Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-09-14, Aktenzeichen 2 Ws 81/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0914.2WS81.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die weitere Beschwerde der Firma X. gegen den Beschluss des Landgerichts Wiesbaden vom 25. Januar 2010 in der Fassung der Nichtabhilfeentscheidung vom 07. Juni 2010 wird auf Kosten der Beschwerdeführerin (§ 473 Abs. 1 StPO) verworfen.

Tatbestand:
Das Hauptzollamt Darmstadt führt ein Ermittlungsverfahren gegen die verantwortlich Handelnden der Firma X wegen des Verdachts der Mindestlohnunterschreitung nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG). Im Rahmen dieser Ermittlungen erließ das Amtsgericht Wiesbaden mit Beschluss vom 4. März 2008 (Az.: 71 Gs 20/08) eine dingliche Arrestanordnung in Höhe von 426.078,50 Euro in das Vermögen der Firma X. In Vollziehung des Arrestes wurden zunächst die Bankkonten der Schuldnerin gepfändet. Nachdem eine Bankbürgschaft beigebracht worden war, wurden unter Beibehaltung des dinglichen Arrestes sämtliche Pfändungsmaßnahmen wieder aufgehoben.
Die gegen die Anordnung und Aufrechterhaltung des Arrestes gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Landgericht Wiesbaden zusammen mit weiteren Beschwerden gegen andere Maßnahmen unter Ziffer 5 des Beschlusses vom 25. Januar 2010 zurückgewiesen und der weiteren Beschwerde mit Beschluss vom 07. Juni 2010 nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde ist gemäß der §§ 46 Abs. 1 OWiG, 310 Abs. 1 Nr. 3 StPO statthaft. Zwar ist die weitere Beschwerde im Namen des A eingelegt worden, der hinsichtlich der Arrestanordnung nicht beschwert ist, jedoch vertritt der Bevollmächtigte sowohl die vom Arrestbeschluss beschwerte Firma X., wie auch deren Bevollmächtigten A, so dass der Senat angesichts der Ausführungen innerhalb der Beschwerdeschrift zugunsten der Beschwerdeführerin die weitere Beschwerde als von ihr – der Beschwerten – eingelegt betrachtet.
III.
Die weitere Beschwerde ist allerdings unbegründet.
Das Amtsgericht Wiesbaden hat zu Recht einen dinglichen Arrest in Höhe von 426.078,50 Euro in das Vermögen der Firma X. zur Sicherung des staatlichen Anspruchs auf Verfall des Wertersatzes angeordnet.
1. Notwendig aber ausreichend für die Anordnung eines Arrestes sind der einfache Verdacht einer Ordnungswidrigkeit und Gründe für die Annahme, dass in dem späteren Urteil der Verfall oder die Einziehung von Wertersatz angeordnet wird (§ 111 d StPO, 46 Abs. 1 OWiG). Dies ist hier der Fall, zumal nach der derzeitigen Aktenlage schon das Amtsgericht – ausgehend von den vorliegenden Zeugenaussagen -, zu Recht von einem dringenden Tatverdacht ausgegangen ist.
Nach den Ermittlungen des Hauptzollamtes Darmstadt – Finanzkontrolle Schwarzarbeit Stadt1 – besteht der Verdacht, dass die im Baugewerbe tätige Firma X mit Sitz in Polen, im Zeitraum Juli 2006 bis Dezember 2006 bei dem Bauvorhaben ... in Stadt2 sowie in dem Zeitraum Juli 2007 bis November 2007 bei dem Bauvorhaben ... in Stadt3 von ihr eingesetzten Arbeitnehmern, - die im amtsgerichtlichen Beschluss namentlich genannt sind – entgegen § 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3a AEntG (in der im Tatzeitraum gültigen - jeweils identischen – Fassungen; mit Gesetz vom 20.04.2009 mit Wirkung zum 24.04.2009 aufgehoben und jetzt in §§ 8, 5 Abs. 1 Nr. 1, 23 Abs. 1 neu gefasst) i. V. m. der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 29.08.2005 und der Tarifvertragsregelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 29.07.2005, den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestlohn nicht gezahlt hat. Nach den im Einzelnen im amtsgerichtlichen Beschluss dargestellten Berechnungen ergibt sich daraus für beide Bauvorhaben und die dort eingesetzten Arbeitnehmer zusammen ein zu zahlender Mindestlohn von insgesamt 426.078,50 Euro.
Entgegen der Rechtsansicht der Beschwerdeführerin sind die in der Arrestentscheidung des Amtsgerichts dargelegten Tatsachen so konkret, dass sie eine Überprüfung durch das Beschwerdegericht zulassen. Es ist für das Arrestverfahren nicht notwendig, die genauen Stundenzahlen jedes einzelnen Arbeitnehmers aufzuführen, wenn wie hier die Gesamtstundenzahl aller betroffenen Arbeitnehmer, der nach Tarifvertrag zu zahlende Stundensatz und der Tatzeitraum, der der Berechnung zugrunde liegt, mitgeteilt werden. Das Arrestverfahren dient lediglich dazu, einen nachvollziehbar zu erwartenden Verfallsbetrag zu sichern. Weitere Konkretisierungen bleiben dem Hauptverfahren vorbehalten.
Sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht haben dabei zu Recht nach dem maßgeblichen Bruttoprinzip auf den Betrag abgestellt, den die Beschwerdeführerin, nach den im angefochtenen Beschluss dargelegten Berechnungen, ihren Arbeitnehmern hätte zahlen müssen. "Bruttoprinzip“ bedeutet, dass nicht bloß der Gewinn, sondern grundsätzlich alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr erhalten hat, für verfallen zu erklären ist ( BGH NStZ 1995, 491 ; vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 73 Rdn. 7 ff.). Die Abschöpfung des über den Nettogewinn hinaus Erlangten verfolgt primär einen Präventionszweck. Die dadurch angestrebte Folge, dass auch die Aufwendungen nutzlos sind, soll zur Verhinderung gewinnorientierter Straftaten beitragen. Müsste der Betroffene für den Fall der Entdeckung lediglich die Abschöpfung des Tatgewinns befürchten, so wäre die Tatbegehung unter finanziellen Gesichtspunkten weitgehend risikolos. Diesen Präventionszweck - der Verfallsbetroffene soll das Risiko strafbaren Handelns tragen - hatte der Gesetzgeber im Auge, als er sich auf den Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB bezog und darauf abhob, dass das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein soll ( BGHSt 47, 369 [373 f.]).
Möglicherweise geleistete Zahlungen oder Aufwendungen der Beschwerdeführerin an die Arbeitnehmer sind daher nicht berücksichtigungsfähig.
2. Wie die Vorgerichte im Ergebnis zu Recht ausgeführt haben, ist vorliegend auch ein Arrestgrund (§ 111 d Abs. 2 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG, § 917 Abs. 2 ZPO) gegeben, da ohne die Anordnung die künftige Vollstreckung in Polen zumindest wesentlich erschwert ist.
Der vorliegende Arrest soll dazu dienen, den vom Hauptzollamt ermittelten Vermögensvorteil, auch im Wege einer selbständigen Verfallsentscheidung nach § 29a Abs. 4 OWiG bei der Beschwerdeführerin, die ihren Sitz in Polen hat, abschöpfen zu können.
Vollstreckungen von selbständigen Verfallsentscheidungen nach § 29a Abs. 4 OWiG können nach derzeitiger Rechtslage aber nur gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IRG i. V. m. § 48 ff. IRG in Polen unter dem Vorbehalt der Gegenseitigkeit vollstreckt werden. Diesbezüglich fehlt es aber sowohl hinsichtlich § 29a OWiG als auch bzgl. des AEntG an einer in Polen vergleichbaren Vorschrift. Gemäß §§ 111b Abs. 3, 111d Abs. 2 StPO i. V. m. § 917 Abs. 2 ZPO besteht damit eine unwiderlegbare Vermutung für die Existenz eines zureichenden Arrestgrundes, da im vorliegenden Fall im Wege der Auslandsvollstreckung in Polen die Gegenseitigkeit nicht bewirkt ist.
Auf die Einwendungen der Betroffenen, dass sie sich angesichts der gegen sie getroffenen Maßnahmen nicht vom deutschen Markt zurückgezogen hat und auch keine Vermögensverschiebung von Vermögenswerten ins Ausland aufgrund des Bekanntwerdens der Ermittlungsverfahren stattgefunden hat (§ 917 Abs. 1 ZPO), kommt es wegen der gesetzlichen Privilegierung in § 917 Abs. 2 ZPO deswegen nicht an.
Eine Vollstreckungsmöglichkeit bei der vorliegenden Konstellation ohne Prüfung der Gegenseitigkeit besteht, entgegen der Rechtsansicht der Beschwerdeführerin, mit Polen gerade nicht.
a) Eine selbständige Anordnung des Verfalls gemäß § 29a OWiG fällt nicht in den Anwendungsbereich des Rahmenbeschlusses 2005/214/JI des Rates vom 24.02.2005 über die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung von Geldstrafen und Geldbußen. Gemäß Art. 1 Buchstabe b (IV) fallen „unter den Ausdruck Geldstrafen oder Geldbußen“ schon nicht Anordnungen über die Einziehung von Tatwerkzeugen oder von Erträgen aus Straftaten; mithin erst recht nicht selbständige Verfallsentscheidungen aus Ordnungswidrigkeiten. Insoweit kann auch dahinstehen, dass der Rahmenbeschluss erst frühestens Mitte/Ende Oktober in Deutschland umgesetzt wird, da nach dem Entwurf des Umsetzungsgesetzes die Ausschlussformulierung des Rahmenbeschluss vom 24.02.2005 wörtlich übernommen wurde (§ 87 Abs. 3 Satz 2 IRG– E).
b) Gleiches gilt für die Regelungen im Rahmenbeschluss 2006/783 JI des Rates vom 06.10.2006, umgesetzt mit am 22.10.2009 in Kraft getretenen Gesetz vom 02.10.2009 (Bundesgesetzblatt I Seite 3214). Dieser Rahmenbeschluss ist auf die Vermögensabschöpfung im Bereich des Strafrechts ausgerichtet und erfasst nicht bloßes Verwaltungsunrecht unterhalb der Schwelle des Strafrechts, was sich bereits aus der Begriffsbestimmung in Art. 2 des Rahmenbeschlusses sowie der Regelung in Art. 6 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses zu den Listendelikten ergibt. Entsprechend verzichtet der im Zuge der Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2006/783/JI im 9. Teil des IRG neu eingefügte § 88a Abs. 2 a) IRG bzgl. der Zulässigkeit von Verfallsentscheidungen nur dann auf die beiderseitige Strafbarkeit, wenn die zugrunde liegende Tat nach dem Recht des ersuchenden Mitgliedsstaates mit einer Freiheitsstrafe im Höchstmaß von mindestens 3 Jahren bedroht ist und den in Art. 6 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses aufgeführten Deliktsgruppen zugehörig ist. Auf die weiteren Voraussetzungen hinsichtlich der Stichtagsregelung in § 98 IRG– E und die Frage, wie der polnische Gesetzgeber Art. 1 Buchstabe b Satz 2 1. Spiegelstrich des Rahmenbeschlusses 2005/214 JI des Rates vom 24.02.2005 umgesetzt hat, kommt es deswegen nicht mehr an.
c) Auch unter den multilateralen Instrumenten des Europarats und der UN, welche den Bereich der grenzüberschreitenden Vermögensabschöpfung deliktsunabhängig erfassen und im Verhältnis zwischen Polen und Deutschland grundsätzlich anwendbar sind (Übereinkommen des Europarats über Geldwäsche sowie Ermittlungen, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten – EUGeldwäscheÜbk – ; VN-Übereinkommen vom 15. November 2000 gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität – UNTOC – oder Palermo I-Übereinkommen – ), fallen nur Anordnungen zur Vermögensabschöpfung im Bereich des Strafrechts. Dass der Begriff der „strafrechtlichen Angelegenheit“ im Sinne des IRG nach deutschem Verständnis gemäß § 1 Abs. 2 IRG auch Ordnungswidrigkeiten erfasst, ist irrelevant, da es vorliegend um die Frage der Vollstreckung in Polen geht. Einschlägige Regelungen in bilateralen Übereinkommen mit Polen existieren darüber hinaus ebenfalls nicht.
3. Die Anordnung und die Aufrechterhaltung des Arrestes sind auch verhältnismäßig.
a) Da nach dem derzeitigen Sachstand dringende Gründe vorliegen, dass es zu den von den Vorgerichten dargelegten Mindestlohnunterschreitungen bei der Betroffenen gekommen ist und der damit zu unrecht erlangte Mehrwert bei der Betroffenen zumindest nach § 29 a Abs. 4 OWiG abgeschöpft werden soll, greifen die in § 111 b Abs. 3 StPO normierten zeitlichen Beschränkungen für die Aufrechterhaltung des Arrestes nicht.
b) Danach kann der Arrest nach der gesetzgeberischen Wertung grundsätzlich unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zeitlich unbegrenzt aufrechterhalten werden.
Der Maßstab der Verhältnismäßigkeit ist vorliegend, auf Grund der Besonderheiten des Falles auch noch nach 2 ½ jähriger Dauer gewahrt.
Ausgangspunkt ist, dass das möglicherweise rechtswidrig erlangte Vermögen zu einem Zeitpunkt sichergestellt wird, in dem lediglich ein, wenn auch dringender Tatverdacht besteht und noch nicht über die Rechtswidrigkeit entschieden worden ist. Je intensiver der Staat schon allein mit Sicherungsmaßnahmen in den vermögensrechtlichen Freiheitsbereich des Einzelnen eingreift, desto höher sind die Anforderungen an die Rechtfertigung dieses Eingriffs, je länger er dauert (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juni 2004 – 2 BvR 1136/03 -, StV 2004, 409, 410).
Bei der Rechtfertigung des Eingriffs ist u.a. maßgeblich die Schwere und Art des vorgeworfenen Delikts, die Anzahl der Geschädigten, die Kenntnis des Verantwortlichen, die Umstände der Tatbegehung, sowie der insgesamt damit verbundene Ermittlungsaufwand im konkreten Fall, sowie die tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten zur Rechtsdurchsetzung (vgl. dazu BVerfG Beschluss vom 07.06.2005, 2 BvR 1822/04 Rdn. 53-59).
Angesicht der hohen Bedeutung des AEntG und des doppelten Schutzbereichs, sowohl hinsichtlich der Sicherung der Arbeitsbedingungen und des Lohns für die betroffenen Arbeitnehmer als auch zur Aufrechterhaltung eines fairen Wettbewerbs, wie es der Gesetzgeber in § 1 AEntG ausdrücklich normiert hat, ist vorliegend vor dem Hintergrund des ermittelten Umfangs der vorgeworfenen Mindestlohnunterschreitung von knapp einer halben Millionen Euro durch die Betroffene bezogen auf über 70 Arbeitnehmer ein Verfahren größeren Umfangs mit schwerer Eingriffsintensität gegeben. Dazu kommt, dass bei Verstößen gegen das AEntG es in der Natur des Verstoßes liegt, dass die Beweisführung im Wesentlichen auf Zeugenaussagen und auf Auswertungen der beschlagnahmten Unterlagen basiert, was schon grundsätzlich einen erheblichen Ermittlungsaufwand bedeutet, so dass schon deswegen ein Ermittlungszeitrum von 2 ½ Jahren nicht ungewöhnlich erscheint. Vorliegend kam, wie sich aus dem Zwischenbericht des Hauptzollamtes vom 27. Mai 2010 ergibt, noch die Schwierigkeit hinzu, dass die nach den Ermittlungen betroffenen Arbeitnehmer aus Polen stammen, dort vernommen werden mussten, was, zumindest bei 4 Arbeitnehmer im Wege der Rechtshilfe erfolgte, wobei die Befragungen und Antworten jeweils übersetzt werden mussten. Darüber hinaus haben die Auswertung der beschlagnahmten Unterlagen bis Mai 2010 weitere Unstimmigkeiten auch bei anderen Bauprojekten der Betroffenen ergeben. Zwar bezieht sich die Arrestanordnung vorliegend nur auf die Projekte Stadt2 und Stadt3, jedoch hätten weitere Vorwürfe nicht nur Indizwirkung für den Verdachtsgrad und damit für die Wahrscheinlichkeit einer späteren Verfallsentscheidung, sie hätten auch Auswirkungen auf den Schweregrad und den Umfang des vorgeworfenen Rechtsverstoßes.
Hinzu kommen vorliegend rechtliche Besonderheiten, die von den Ermittlungsbehörden bereits im Ermittlungsverfahren zu beachten sind. So kommt eine selbständige Verfallsentscheidung bei einer juristischen Person immer nur dann in Betracht, wenn eine Geldbuße mangels Ermittlung einer tatbestandsmäßig handelnden Leitungsperson nicht verhängt werden kann (vgl. § 30 Abs. 5 OWiG). Dies verlangt aber zunächst eine Prüfung, ob ein konkret namentlich benannter Täter oder alternativ über § 30 Abs. 4 und 5 OWiG zunächst eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit einer Leitungsperson der juristischen Person festgestellt werden kann. Dies ist vom Hauptzollamt zutreffend auch zunächst versucht worden, jedoch wie mit Schreiben vom 7. September 2010 mitgeteilt wurde, ohne Erfolg geblieben, so dass jetzt entschieden wurde, dass ein vorrangiges Verfahren nach § 30 OWiG nicht eingeleitet wird und eine Entscheidung nach § 29 a Abs. 4 OWiG„in Kürze“ ergehen wird.
Selbständige Verfallsentscheidungen nach § 29 a Abs. 4 OWiG sind wie oben ausgeführt mangels Gegenseitigkeit im Ausland derzeit nicht mit Sicherheit vollstreckbar, so dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, es vorliegend auch nicht darum geht, mit dem Arrest eine „Besserstellung“ der Gläubigerstellung des Staates zu sichern, sondern die Vollstreckung der beabsichtigten Verfallsentscheidung des zu Unrecht erlangten Vermögensvorteils überhaupt zu gewährleisten.
Unter Berücksichtigung dieser ganzen Umstände ist das derzeit von der Beschwerdeführerin abverlangte Vermögensopfer, dass angesichts eines Betriebskapitals von ca. 210 Mio Euro unter 0,3 % des Betriebskapitals liegt, weiterhin verhältnismäßig, zumal bereits die Ermittlungsbehörden der Beschwerdeführerin die zunächst gepfändeten Geldmittel nach Beibringung einer Bürgschaft wieder freigegeben haben, so dass die Beschwerdeführerin weiterhin mit dem arrestierten Betrag arbeiten konnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 111 d StPO
§ 29a OWiG
§ 1 AEntG
§ 30 OWiG
§ 473 Abs. 1 StPO
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3a AEntG
§ 817 Satz 2 BGB
§ 111 d Abs. 2 StPO
§ 917 Abs. 2 ZPO
§ 29a Abs. 4 OWiG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IRG
§ 48 ff. IRG
§ 111b Abs. 3, 111d Abs. 2 StPO
§ 917 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 IRG
§ 29 a Abs. 4 OWiG
§ 111 b Abs. 3 StPO
§ 30 Abs. 5 OWiG
§ 30 Abs. 4 und 5 OWiG
§ 8, 5 Abs. 1 Nr. 1, 23 Abs. 1 neu gefasst) i. V. m. der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1995, 491
BGHSt 47, 369
StV 2004, 409, 410
1 Qs 50/08
1 Qs 51/08
1 Qs 52/08
1 Qs 55/08
71 Gs 20/08
2 BvR 1136/03
2 BvR 1822/04 R