Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2011-10-04, Aktenzeichen 10 W 43/11

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 15.08.2011, Az. 15 O 36/10, wird
zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Streitwert des Beschwerdeverfahrens: bis 3.500,00 EUR

Tatbestand:
1
Die Klägerin hatte mit einem Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids vom 02.12.2009 Forderungen aus Abschlagsrechnungen aus einem Ingenieurvertrag über vermessungstechnische Leistungen geltend gemacht. Nach Erlass des Mahnbescheids, Widerspruch der Beklagten und einem zurückgezogenen Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens beantragte die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.10.2010 erneut die Durchführung des streitigen Verfahrens und stützte die Klagforderung mit der Anspruchsbegründung vom 16.12.2010 auf ihre Abschlagsrechnungen. Mit Schriftsatz vom 31.01.2011 beantragte die Beklagte, die Klage abzuweisen, weil Schlussrechnungsreife eingetreten sei. Auf das Klagvorbringen im Übrigen hat die Beklagte vorläufig nicht erwidert.
2
Mit Schreiben der Beklagtenvertreter an die Klägervertreterin vom 25.10.2010 war die Abnahme der Werkleistung der Klägerin mit Mängelvorbehalten erklärt und die Klägerin aufgefordert worden, bis 05.11.2010 eine vertragsgemäße Schlussrechnung vorzulegen. In diesem Schreiben berühmte sich die Beklagte Schadensersatzforderungen gegen die Klägerin und erklärte die Aufrechnung gegen etwaige Zahlungsansprüche der Klägerin mit den genannten Schadensersatzansprüchen und machte bei bisher nicht bezifferbaren Schadensersatzansprüchen ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
3
Mit Schriftsatz vom 01.03.2011 stützte die Klägerin die Klagforderung nunmehr auf ihre Schlussrechnung vom 16.02.2011 und erhöhte die Klage auf 25.073,00 EUR. Innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme erklärte die Beklagte das sofortige Anerkenntnis des nunmehr geltend gemachten Anspruchs unter Verwahrung gegen die Kostenlast. Im weiteren Verlauf erklärten beide Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt.
4
Mit Beschluss gemäß § 91 a ZPO vom 15.08.2011 hat das Landgericht Stuttgart der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits nach dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO auferlegt, weil wegen des vollumfänglichen Widerspruchs gegen den Mahnbescheid kein sofortiges Anerkenntnis vorliege und die Beklagte mit der Ankündigung im Anwaltsschreiben vom 25.10.2010, dass ein Ausgleich nicht erfolgen werde, Klagveranlassung gegeben habe.
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Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten. Die Klägerin habe in ihrer Anspruchsbegründung vorgetragen, dass ihre Leistungen bereits im Frühjahr 2009 abnahmereif gewesen seien, sodass schon zum Zeitpunkt der Beantragung des Mahnbescheids kein Anspruch auf Abschlagszahlung mehr gegeben gewesen sei. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, einen unbegründeten Anspruch sofort anzuerkennen. Beim Anspruch auf Abschlagszahlung gemäß § 8 HOAI a.F. und dem Anspruch auf Schlusszahlung handle es sich um zwei unterschiedliche Streitgegenstände, auf die § 264 Nr. 3 ZPO keine Anwendung finde. Ein sofortiges Anerkenntnis dürfe nicht ausgeschlossen sein, wenn gegen die Abschlagsforderungen berechtigte Einwendungen bestünden und diese erst später vom Kläger beseitigt würden. Mit der Änderung des Anspruchsgrundes durch Übergang von einem Anspruch auf Abschlagszahlung auf einen Anspruch auf Schlusszahlung sei nicht nur prozessual, sondern auch materiell-rechtlich eine andere Situation eingetreten. Der Anspruch auf Schlusszahlung sei bei dessen Anhängigkeit noch nicht fällig gewesen.
6
Die Beklagte habe keine Klagveranlassung gegeben. Die Klägerin habe mit Stellung ihrer Schlussrechnung und Übersendung der Korrektur deutlich gemacht, dass sie nicht davon ausgehe, dass das beklagte Land die Schlussrechnung nur nach Verurteilung bezahlen werde. Bei Schaffung einer neuen Abrechnungssituation sei die Klägerin verpflichtet gewesen abzuklären, ob die bisher erhobenen Einwendungen aufrechterhalten bleiben.
7
Die Klägerin ist der sofortigen Beschwerde entgegengetreten.
8
Mit Beschluss vom 29.09.2011 wurde das Verfahren vom Einzelrichter dem Senat zur Entscheidung übertragen. II.
Mit Beschluss vom 29.09.2011 wurde das Verfahren vom Einzelrichter dem Senat zur Entscheidung übertragen.

Entscheidungsgründe:
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Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist statthaft und zulässig, aber in der Sache unbegründet.
10
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass nach beidseitiger übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden ist und im Rahmen der Billigkeitsentscheidung der Grundgedanke des § 93 ZPO herangezogen werden kann. 1.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass nach beidseitiger übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden ist und im Rahmen der Billigkeitsentscheidung der Grundgedanke des § 93 ZPO herangezogen werden kann.
1.
11
Die Beklagte hat den ursprünglich geltend gemachten Anspruch auf Abschlagszahlung zu keinem Zeitpunkt anerkannt, sondern nur den zuletzt geltend gemachten Saldo aus der Schlussrechnung der Klägerin.
12
Es kann dahingestellt bleiben, ob die prozessuale Situation vor der Geltendmachung des Saldos aus der Schlussrechnung der entsprechenden Anwendung des § 93 ZPO zu Lasten der Klägerin entgegenstand. Es spielt daher für die vorliegende Entscheidung auch keine Rolle, dass entgegen dem Vortrag der Beklagten die Klägerin in der Anspruchsbegründung vom 16.12.2010 nicht die Abnahmereife ihrer Leistungen insgesamt behauptet hat, sondern lediglich erklärt hat, dass ein Teil ihrer Leistungen, nämlich die den streitgegenständlichen Abschlagsrechnungen zu Grunde liegenden Leistungen, vertragsgemäß erbracht worden seien. 2. a)
Es kann dahingestellt bleiben, ob die prozessuale Situation vor der Geltendmachung des Saldos aus der Schlussrechnung der entsprechenden Anwendung des § 93 ZPO zu Lasten der Klägerin entgegenstand. Es spielt daher für die vorliegende Entscheidung auch keine Rolle, dass entgegen dem Vortrag der Beklagten die Klägerin in der Anspruchsbegründung vom 16.12.2010 nicht die Abnahmereife ihrer Leistungen insgesamt behauptet hat, sondern lediglich erklärt hat, dass ein Teil ihrer Leistungen, nämlich die den streitgegenständlichen Abschlagsrechnungen zu Grunde liegenden Leistungen, vertragsgemäß erbracht worden seien.
2.
a)
13
Die Beklagte hat die Klagforderung anerkannt, nachdem diese auf den Saldo aus der Schlussrechnung vom 16.02.2011 gestützt worden war.
14
Nach der im Rahmen der Entscheidung nach § 91 a Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Abwägung fallen in Anlehnung an § 93 ZPO einem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt und nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat. Veranlassung wird durch ein Verhalten gegeben, welches vernünftigerweise den Schluss auf die Notwendigkeit eines Prozesses rechtfertigt. Daraus folgt, dass es für die Frage, ob die Beklagte Anlass zur Klage gegeben hat, auf ihr Verhalten vor dem Prozess ankommt (BGH ZIP 2007, 95, juris Rn. 7; NJW 1979, 2040, juris Rn. 21).
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Etwas anderes muss jedoch für den Fall der Klageänderung gelten. Für die Frage, ob ein Anerkenntnis sofort erfolgt ist und ob eine Klagveranlassung bestanden hat, ist auf den Zeitpunkt der Änderung, nicht auf den der Erhebung der ursprünglichen Klage abzustellen (Stein/Jonas-Bork, ZPO, 22. Aufl., § 93 Rn. 14; OLG Hamm VersR 1986, 1113).
16
Hier hat die Klägerin jedoch während des Rechtsstreits ihre Schlussrechnung gestellt und ist in der Folge von der Forderung auf eine Abschlagszahlung unter gleichzeitiger Klagerweiterung auf die Forderung der Zahlung des Saldos aus ihrer Schlussrechnung übergegangen. Dies stellt keine Klagänderung im Sinn des § 263 ZPO dar. Der Anspruch auf Abschlagszahlung ist lediglich eine modifizierte Form des Anspruchs auf Werklohn (BGH BauR 2005, 400, juris Rn. 47; BauR 2006, 414, juris Rn. 16). Der Übergang von der Klage auf Abschlagszahlung zur Klage auf Schlusszahlung ist damit nicht mit einer Änderung des Klagegrundes verbunden. Wird während des Prozesses die Schlussrechnung vorgelegt und die Schlusszahlung gefordert, wird statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderes Interesse im Sinn des § 264 Nr. 3 ZPO geltend gemacht (BGH BauR 2005, 400, juris Rn. 47). Daneben wurde der Klagantrag gemäß § 264 Nr. 2 ZPO erweitert.
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Es kann dahingestellt bleiben, ob in allen Fällen des § 264 ZPO nach Änderung der Klage noch ein sofortiges Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO möglich ist. § 93 ZPO muss ebenso wie bei einer Klagänderung nach § 263 ZPO jedenfalls in den Fällen des § 264 Nr. 3 ZPO anwendbar bleiben. Besteht Schlussrechnungsreife und stützt ein Kläger seine Klage weiterhin auf eine Abschlagsrechnung, besteht für den verklagten Auftraggeber keinerlei Veranlassung, den Klaganspruch anzuerkennen, weil die Abschlagsforderung ihre Durchsetzbarkeit verloren hat und die Klage deshalb abzuweisen wäre (vgl. BGHZ 182, 158, juris Rn. 42 ff). Dies gilt jedenfalls in den Fällen, in denen die Fälligkeit der Forderung auf Schlusszahlung vom Stellen einer Schlussrechnung abhängig ist (§ 8 HOAI a.F.; § 15 Abs. 1 HOAI n.F.; § 16 Nr. 3 VOB/B). Erst in dem Augenblick, in dem der Kläger nach Schlussrechnungsreife die Fälligkeit der Forderung auf Schlusszahlung durch Stellen einer Schlussrechnung und Ablauf der Prüffrist erreicht hat und die Klage nunmehr begründet auf seine Schlussrechnung stützt, hat die Klage eine Erfolgsaussicht, die einen Beklagten zu einem Anerkenntnis veranlassen könnte. Die Möglichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses gemäß § 93 ZPO darf ihm nicht dadurch genommen werden, dass die Fälligkeit der Schlusszahlung erst während des Prozesses herbeigeführt wird. b)
Es kann dahingestellt bleiben, ob in allen Fällen des § 264 ZPO nach Änderung der Klage noch ein sofortiges Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO möglich ist. § 93 ZPO muss ebenso wie bei einer Klagänderung nach § 263 ZPO jedenfalls in den Fällen des § 264 Nr. 3 ZPO anwendbar bleiben. Besteht Schlussrechnungsreife und stützt ein Kläger seine Klage weiterhin auf eine Abschlagsrechnung, besteht für den verklagten Auftraggeber keinerlei Veranlassung, den Klaganspruch anzuerkennen, weil die Abschlagsforderung ihre Durchsetzbarkeit verloren hat und die Klage deshalb abzuweisen wäre (vgl. BGHZ 182, 158, juris Rn. 42 ff). Dies gilt jedenfalls in den Fällen, in denen die Fälligkeit der Forderung auf Schlusszahlung vom Stellen einer Schlussrechnung abhängig ist (§ 8 HOAI a.F.; § 15 Abs. 1 HOAI n.F.; § 16 Nr. 3 VOB/B). Erst in dem Augenblick, in dem der Kläger nach Schlussrechnungsreife die Fälligkeit der Forderung auf Schlusszahlung durch Stellen einer Schlussrechnung und Ablauf der Prüffrist erreicht hat und die Klage nunmehr begründet auf seine Schlussrechnung stützt, hat die Klage eine Erfolgsaussicht, die einen Beklagten zu einem Anerkenntnis veranlassen könnte. Die Möglichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses gemäß § 93 ZPO darf ihm nicht dadurch genommen werden, dass die Fälligkeit der Schlusszahlung erst während des Prozesses herbeigeführt wird.
b)
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Die Beklagte hat zwar die zuletzt geltend gemachte Forderung auf Schlusszahlung nach diesen Grundsätzen sofort im Sinn des § 93 ZPO anerkannt. Da die Beklagte jedoch zu der geänderten Klage auf Schlusszahlung Veranlassung gegeben hat, greift der Rechtsgedanke des § 93 ZPO im Rahmen der Billigkeitserwägungen des § 91 a Abs. 1 ZPO nicht durch, sodass die Beklagte trotz des sofortigen Anerkenntnisses die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
19
Mit Anwaltsschreiben vom 25.10.2010 hatte die Beklagte vor der Umstellung der Klage auf Schlusszahlung Schadensersatzforderungen gegen die Klägerin wegen Kosten einer Mehrfachprüfung und wegen Preismehrungen durch Verzug der Klägerin mit ihrer Leistung angekündigt. Infolge der mangelhaften und nicht fristgerechten Erledigung der vertraglichen Leistung der Klägerin könne der Hochwasserschutz in Baden-Württemberg nicht effektiv betrieben werden, sodass Schäden, die hieraus der Beklagten entstehen sollten, von der Klägerin zu erstatten wären. Im Zusammenhang mit der Aufforderung zum Stellen der Schlussrechnung hatte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 25.10.2010 bereits die Aufrechnung gegen etwaige Zahlungsansprüche mit den bereits geschilderten Schadensersatzansprüchen erklärt und ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht bezifferbarer Schadensersatzansprüche geltend gemacht. Aus dem Zusammenhang und der Formulierung musste die Klägerin davon ausgehen, dass sich die Aufrechnung und die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts gegen einen eventuellen Schlussrechnungssaldo richteten. Sie musste deshalb erwarten, dass sie den noch zu ermittelnden Schlussrechnungssaldo ohne die Klärung der Aufrechnungsforderungen und des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts der Beklagten in einem Prozess nicht durchsetzen kann.
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Mit dem Übersenden der Schlussrechnung und deren Korrektur hat die Klägerin die Fälligkeit ihres Honorars nach § 8 Abs. 1 HOAI erreichen wollen. Daraus kann nicht der Schluss gezogen werden, die Klägerin habe damit gerechnet, sie werde ohne den Prozess die Zahlung der Beklagten erreichen.
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Angesichts dieser Sachlage war vor der Umstellung der Klage auf Geltendmachung des Schlussrechnungssaldos eine Nachfrage bei der Beklagten, ob sie ihre Einwendungen aufrechterhalte, nicht notwendig. Die Einwendungen der Beklagten richteten sich nicht gegen die Ermittlung des Schlussrechnungssaldos, sondern betrafen Gegenansprüche, die unabhängig vom Schlussrechnungssaldo entstanden sein sollen. Aus der Sicht der Klägerin konnte ihre Schlussrechnung hinsichtlich der im Anwaltsschreiben vom 25.10.2010 erhobenen Einwendungen keine Änderungen herbeiführen und insbesondere die Beklagte nicht von der Geltendmachung dieser Einwendungen, die sich ja schon gegen einen zukünftigen Schlussrechnungssaldo richteten, abhalten. Damit lag eine Klagveranlassung durch die Beklagte aufgrund des Anwaltsschreibens vom 25.10.2010 vor. 3.
Angesichts dieser Sachlage war vor der Umstellung der Klage auf Geltendmachung des Schlussrechnungssaldos eine Nachfrage bei der Beklagten, ob sie ihre Einwendungen aufrechterhalte, nicht notwendig. Die Einwendungen der Beklagten richteten sich nicht gegen die Ermittlung des Schlussrechnungssaldos, sondern betrafen Gegenansprüche, die unabhängig vom Schlussrechnungssaldo entstanden sein sollen. Aus der Sicht der Klägerin konnte ihre Schlussrechnung hinsichtlich der im Anwaltsschreiben vom 25.10.2010 erhobenen Einwendungen keine Änderungen herbeiführen und insbesondere die Beklagte nicht von der Geltendmachung dieser Einwendungen, die sich ja schon gegen einen zukünftigen Schlussrechnungssaldo richteten, abhalten. Damit lag eine Klagveranlassung durch die Beklagte aufgrund des Anwaltsschreibens vom 25.10.2010 vor.
3.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und Nr. 1810 KV/GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 a ZPO
§ 93 ZPO
§ 8 HOAI
§ 263 ZPO
§ 264 ZPO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 15 Abs. 1 HOAI
§ 16 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Abs. 1 HOAI
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2007, 95
NJW 1979, 2040
VersR 1986, 1113
BGHZ 182, 158
15 O 36/10