Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-30, Aktenzeichen 4 K 2803/07
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2008:1030.4K2803.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Beamter und steht als Brandmeister (Besoldungsgruppe A 7 der Bundesbesoldungsordnung) im feuerwehrtechnischen Dienst der Beklagten.
Am 18. Dezember 2006 beantragte der Kläger, ihm Freizeitausgleich für die Diensttätigkeit zu gewähren, die über eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgegangen sei. Dazu berief er sich auf die sog. Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie (EG-Richtlinie 89/321) und die Arbeitszeitrichtlinie 93/104 - jetzt 2003/88. Mit diesen Richtlinien sei vom europäischen Gesetzgeber bereits im Jahre 1993 statuiert worden, dass die wöchentliche Arbeitszeit auch im öffentlichen Dienst 48 Stunden nicht überschreiten dürfe. Der Europäische Gerichtshof habe mit Beschluss vom 14. Juli 2005 festgestellt, dass auch die Tätigkeiten von Einsatzkräften des hauptamtlichen Feuerwehrdienstes dem Anwendungsbereich der Richtlinien unterfielen. Da die Arbeitszeitrichtlinie spätestens Ende 1996 hätte umgesetzt werden müssen, habe er seit dieser Zeit rechtswidrig Mehrarbeit geleistet. Aus Vereinfachungsgründen werde der Anspruch für die Zeit ab dem 1. Januar 1997 geltend gemacht.
Nachdem Vergleichsverhandlungen der Beteiligten gescheitert waren, lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 23. Juli 2007 die Gewährung von Freizeitausgleich für die vom Kläger bis zum 31. Mai 2006 geleistete Zuvielarbeit ab. Für die Zeit vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 2006 wurde Freizeitausgleich im Umfang von 10 Stunden pro Kalendermonat, insgesamt also 70 Stunden, gewährt. Zur Begründung verwies die beklagte Stadt u.a. darauf, dass ein Anspruch auf Freizeitausgleich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben allenfalls seit dem Ende des Monats der Antragstellung bestehen würde und nicht für den davor liegenden Zeitraum. Der ungeachtet dessen für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 2006 gewährte Freizeitausgleich diene der Würdigung und Anerkennung des in der Feuerwehr geleisteten Dienstes und zur Wahrung des Betriebsfriedens.
Der Kläger erhob am 17. August 2007 Widerspruch, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26. November 2007 zurückwies.
Der Kläger hat am 24. Dezember 2007 Klage erhoben. Er ist der Auffassung, er habe Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich gemäß § 78a LBG NRW i.V.m. § 242 BGB und Art. 6 b) der EG-Richtlinie 2003/88. Eine Vorschrift, die die rückwirkende Geltendmachung von Überstunden ausschließe, gebe es nicht. Der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs sei vielmehr zu entnehmen, dass diese sowohl für die Zukunft als auch für die Vergangenheit wirke. Zur Anwendung komme daher das nationale Verjährungsrecht; nach § 195 BGB betrage die regelmäßige Verjährungsfrist 3 Jahre. Das Verwaltungsgericht Sigmaringen habe dementsprechend mit einem Urteil vom 24. Januar 2008 die rückwirkende Geltendmachung von Ansprüchen auf Freizeitausgleich zugelassen, da ansonsten die rechtswidrige Festlegung der Arbeitszeit folgenlos bleibe.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 23. Juli 2007 und deren Widerspruchsbescheides vom 26. November 2007 zu verpflichten, dem Kläger für die vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2006 geleistete Zuvielarbeit Freizeitausgleich zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, es sei zutreffend, dass der Kläger bis einschließlich 31. Dezember 2006 durchschnittlich 54 Stunden wöchentlich Dienst (Arbeits- und Bereitschaftsdienst) geleistet habe. Bei dem ungeachtet der erst im Dezember 2006 erfolgten Antragstellung ab dem 1. Juni 2006 gewährten Freizeitausgleich sei berücksichtigt worden, dass am 15. Mai 2006 die Änderung der Arbeitszeitverordnung Feuerwehr auf einer Teilpersonalversammlung thematisiert worden sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der die Gewährung - weiteren - Freizeitausgleichs ablehnende Bescheid der Beklagten vom 23. Juli 2007 und ihr Widerspruchsbescheid vom 26. November 2007 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, für die in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2006 zuviel geleistete Arbeit Freizeitausgleich zu erhalten.
Die Voraussetzungen für eine Gewährung von Freizeitausgleich nach dem allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 78a des Landesbeamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 242 BGB) liegen im Fall des Klägers nicht vor.
Zwar kann seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 - Personalrat Feuerwehr Hamburg - kein Zweifel mehr daran bestehen, dass auch die Tätigkeiten, die von den Einsatzkräften der staatlichen Feuerwehren ausgeübt werden, grundsätzlich unter die europarechtlichen Vorschriften fallen, die eine wöchentliche Höchstarbeitszeit einschließlich Bereitschaftsdienst von 48 Stunden vorsehen.
Vgl. Beschluss des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 14. Juli 2005 - D. -52/04 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2005,1049 ff.
Daher steht den betroffenen Beamten nach Treu und Glauben ein Anspruch auf angemessenen Freizeitausgleich für die von ihnen nach den europarechtlichen Vorschriften zu viel geleisteten Überstunden zu.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 D. 28.02 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 2003, 383 f.; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (OVG Saarland), Urteil vom 19. Juli 2006 - 1 R 20/05 -, juris; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersächsisches OVG), Urteil vom 18. Juni 2007 - 5 LC 225/04 -, juris; Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Urteil vom 29. Mai 2008 - 2 B 182/08 -, juris; Verwaltungsgericht (VG) Minden, Urteile vom 25. Juli 2007 - 4 K 864/06 u.a. -, juris.
Da ein derartiger Anspruch jedoch erst seit dem Ende des Monats der Antragstellung besteht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.; OVG Saarland, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O.; Oberverwaltungsgericht für das Land Sachsen-Anhalt (OVG Sachsen-Anhalt), Beschluss vom 17. Oktober 2006 - 1 L 90/06 -, juris; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; VG Minden, Urteil vom 1. August 2007 - 4 K 1999/06 -; VG München, Urteil vom 20. November 2007 - M 5 K 06.42.30 -, juris; a. A. VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008 - 6 K 847/07 -, juris.
scheitert die vom Kläger erstmals am 18. Dezember 2006 beantragte Gewährung von Freizeitausgleich für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2006.
Das Erfordernis der Antragstellung als Voraussetzung für die Anerkennung des Anspruchs auf Gewährung eines angemessenen Freizeitausgleichs ist damit zu begründen, dass der auf § 242 BGB beruhende Anspruch in das zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn bestehende Dienst- und Treueverhältnis eingebettet ist und in diesem Rahmen der Konkretisierung durch den Beamten bedarf, damit dem Dienstherrn die Möglichkeit gegeben wird, sich auf die Verpflichtung zur Gewährung von Freizeitausgleich einzustellen und den Dienst- bzw. Schichtplan rechtzeitig entsprechend anzupassen.
Vgl. Niedersächsisches OVG, Urteil vom 18. Juni 2007 - 5 LC 225/04 -.
Darüber hinaus ist im Beamtenrecht allgemein anerkannt, dass ein Ausgleich für rechtswidriges Handeln des Dienstherrn regelmäßig nur dann beansprucht werden kann, wenn dessen Rechtswidrigkeit zuvor beanstandet worden ist,
vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u. a. -, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 99, 300; Beschluss vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363,
mit der Folge, dass Anspruch auf eine Korrektur auch für in der Vergangenheit liegende Zeiträume nur diejenigen Beamten haben, die ihren Anspruch zeitnah gerichtlich oder durch einen an den Dienstherrn gerichteten Antrag bzw. im Falle der Ablehnung des Antrages durch Widerspruch geltend gemacht haben. Dies gilt auch - wenn nicht sogar erst recht - für "nur" aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Ansprüche aus Freizeitausgleich.
Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17. Oktober 2006, a.a.O. m.w.N.
Der Kläger hat erstmals am 18. Dezember 2006 einen seinen Anspruch aus Treu und Glauben konkretisierenden Antrag auf Gewährung von Freizeitausgleich bei der Beklagten gestellt, sodass ihm für den allein zur Entscheidung des Gerichts gestellten Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2006 kein Freizeitausgleich zugesprochen werden kann. Soweit - erstmals in der mündlichen Verhandlung - eine Personalversammlung im Frühjahr 2005 erwähnt worden ist, auf der nach der Behandlung der geleisteten Überstunden gefragt und durch einen Vertreter der beklagten Stadt erklärt worden sei, die Überstunden würden nicht verfallen, ermöglicht dies keine dem Kläger günstigere Beurteilung.
Zunächst kann die auf der Versammlung angeblich formulierte Frage nicht gemäß § 22 Satz 2 VwVfG als Antrag qualifiziert werden, also als eine an die entscheidungsbefugte Behörde gerichtete Willenserklärung auf Einleitung eines Verwaltungsverfahrens,
vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 7. Auflage 2008, § 22 Rn. 18.
Vielmehr lässt sich diese Äußerung aus dem Teilnehmerkreis nur dahingehend verstehen, dass die beklagte Stadt auf die von den Feuerwehrleuten in der Vergangenheit geleisteten Überstunden hingewiesen und eine Klärung angeregt werden sollte. Darüber hinaus kann dieser Äußerung aber schon deshalb nicht entnommen werden, dass die Beklagte damit verbindlich zur Einleitung eines Verwaltungsverfahrens und - nach dessen Abschluss - zum Erlass eines Verwaltungsakts mit einem bestimmten Inhalt aufgefordert werden sollte, weil ein konkretes Begehren - beispielsweise auf die Gewährung von Freizeitausgleich; in Betracht wäre aber auch die Zahlung einer Überstundenvergütung gekommen - insoweit nach dem Vortrag der Kläger nicht formuliert worden ist. Außerdem hätte die Beklagte nach den dargestellten Umständen auch nicht ermitteln können, von welchen der anwesenden Beamten ein solcher Antrag tatsächlich gestellt werden sollte. Nach den Ausführungen des Klägers und seiner Kollegen in der mündlichen Verhandlung war im Zusammenhang mit der Versammlung im Frühjahr 2005 weder ein Protokoll noch eine Anwesenheitsliste geführt worden, sodass die Identität etwaiger Antragsteller für die Beklagte weder damals feststand noch zum heutigen Zeitpunkt festgestellt werden kann. Zumindest zur Identifizierung der Antragsteller hätte es daher für die Annahme eines Antrags auch der Schriftform bedurft.
Vgl. dazu Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O. § 22 Rn. 31 m.w.N.
Des Weiteren kann dem Kläger im Zusammenhang mit der von ihm behaupteten Erklärung eines Vertreters der beklagten Stadt nicht unter dem rechtlichen Aspekt einer Zusicherung geholfen werden. Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG bedarf eine Zusicherung zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form, an der es vorliegend mangelt.
Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 78a LBG NRW
§ 242 BGB
§ 195 BGB
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 78a des Landesbeamtengesetzes
§ 22 Satz 2 VwVfG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 81, 363,

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1 R 20/05
5 LC 225/04
2 B 182/08
4 K 864/06
1 L 90/06
4 K 1999/06
5 K 06.42
6 K 847/07
2 BvL 26/91
2 BvL 1/86