Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-04-25, Aktenzeichen 14 U 189/01

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 21. Mai 2001 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Beschwer der Beklagten: 27.690,48 €.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit dieser Bürgschaftsurkunde hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Gewährleistungshöchstbetragsbürgschaft für fertig gestellte und mängelfrei abgenommene Arbeiten übernommen. Zu Unrecht hat das Landgericht der Bürgschaftserklärung entnommen, dass eine Sicherung der Gewährleistung für alle fertig gestellten und abgenommenen Arbeiten der Firma ... gewollt gewesen sei. Für die Ermittlung der Umfang der Bürgschaft, die ein streng einseitiges, risikoreiches Rechtsgeschäft für den Bürgen ist, kommt es maßgeblich auf den Inhalt der Bürgschaftsurkunde an. Um das einseitig vom Bürgen übernommene Risiko einzugrenzen, ist es erforderlich, dass die Hauptschuld, auf die sich die Bürgschaft bezieht, aus der Urkunde selbst ersichtlich ist. Unklarheiten über den Umfang der gesicherten Hauptschuld, die durch Auslegung nicht eindeutig behoben werden können, gehen dabei zu Lasten des Gläubigers (BGH NJW 1980, 1459; ZfBR 1998, 144, 145; Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 765 Rn. 2 d).
Eine uneingeschränkte Gewährleistungsbürgschaft erfasst, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, im Grundsatz alle während der Gewährleistungsfrist vorhandenen Mängel, gleichgültig, ob sie vor oder bei der Abnahme erkannt worden sind. Sofern - wie im Streitfall - die VOB/B vereinbart worden ist, sind die Ansprüche des Auftraggebers aus § 13 VOB/B hiervon erfasst. Im Streitfall enthält die Bürgschaftsurkunde jedoch eine klare Einschränkung der Bürgschaftsverpflichtung. Durch den Zusatz mängelfrei abgenommene Arbeiten ergibt sich nach dem objektiven Erklärungswert unter Zugrundelegung der gegebenen Umstände des Streitfalls eine Einschränkung der Bürgschaftsverpflichtung auf bei der Abnahme unbekannte Mängel. Dies folgt zum einen aus dem eindeutigen Wortlaut der Bürgschaft selbst. Ferner wird diese Auslegung auch durch die Umstände im Streitfall gestützt. Zum Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte bereits die förmliche Abnahme am 24. Februar 1995 stattgefunden. Bei der Abnahme waren fehlende Restarbeiten und Mängel gerügt worden. Erhält die Klägerin nach diesem Ergebnis der Abnahmeverhandlungen eine Gewährleistungsbürgschaft mit der Einschränkung, dass lediglich für mängelfrei abgenommene Arbeiten gehaftet werde, so kann sich auch unter Zugrundelegung dieser Umstände die Erklärung nur auf zum Zeitpunkt der Abnahme unbekannte Mängel beziehen. Die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten in die Bürgschaftsurkunde aufgenommene Einschränkung ihrer Bürgschaftsverpflichtungen stellt auch kein treuwidriges Verhalten, wie es die Klägerin in erster Instanz geltend gemacht hat, dar. Zwar diente die Bürgschaft im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer dazu, die Barsicherheit auszulösen. Dies bedeutet jedoch nicht zugleich, dass der Bürge auch für alle Mängel, die die Hauptschuldnerin zu vertreten hat, haftet. Maßgeblich im Verhältnis der Parteien bleibt die Bürgschaftserklärung, auch wenn die Hauptschuldnerin der Klägerin eine umfassendere Sicherheit vertraglich geschuldet hat. Die Klägerin hätte deshalb die Bürgschaft der Beklagten als unzureichend zurückweisen und die Barsicherheit weiterhin einbehalten können. Nimmt sie jedoch eine eingeschränkte Bürgschaft entgegen, kann sie sich in soweit nicht auf eine Treuwidrigkeit des Bürgen berufen.

Entscheidungsgründe:
Haftet die Beklagte lediglich für Mängel, die bei der förmlichen Abnahme nicht bekannt waren, so scheidet eine Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten für die Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen die Firma ... aus, soweit Mängel im Abnahmeprotokoll festgehalten worden sind. Deshalb kommt eine Haftung der Beklagten wegen des Fehlens von Bestandsverzeichnissen und Revisionsunterlagen sowie der Beseitigung der Geruchsbelästigung infolge Fäkaliengeruchs, die im Abnahmeprotokoll unter Ziffern 8 und 30 ausdrücklich erwähnt sind, von vornherein nicht in Betracht. Die Beklagte haftet jedoch für Schadensersatzansprüche der Klägerin im Hinblick auf die Mangelbeseitigung für die nachträgliche Erstellung von Revisionsöffnungen in den Schmutz- und Regenwasserleitungen im Bereich der Tiefgarage sowie die Erstellung eines größeren Gefälles in den Abwasserleitungen nebst Folgekosten.
1. Dabei ist der Senat nicht gehindert, abweichend vom angefochtenen Urteil andere Schadensersatzpositionen als Hauptverbindlichkeit zugrunde zu legen. Insoweit sind nicht nur die vom Landgericht geprüften Positionen als mögliche Hauptverbindlichkeiten in der Berufungsinstanz angefallen. Vielmehr hat die Klägerin ihr Klagebegehren von Anfang an auf mehrere Gründe gestützt. Auch wenn sich das Landgericht nicht mit allen Gründen befasst, sondern sich auf die Beurteilung einiger Gründe beschränkt hat, fallen allein durch die Rechtsmitteleinlegung der Beklagten alle Gründe beim Berufungsgericht an (vgl. BGH NJW 1992, 117; Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 537 Rn. 10; § 559 Rn. 5).
2. Im Einzelnen ist von folgenden Gewährleistungsansprüchen auszugehen:
a) Die von der Klägerin behaupteten Mängel bezüglich der Revisionsöffnungen und Abwasserleitungen hat die Beklagte schon vorprozessual nicht in Abrede genommen. Der in erster Instanz von der Beklagten bemühte Einwand des Gewährleistungsverzichts wird in der Berufungsinstanz von der Beklagten nicht mehr aufgenommen. Hierfür gibt es im tatsächlichen Ablauf der Abnahme sowie im sonstigen rechtserheblichen Verhalten der Klägerin keinen Anhaltspunkt.
Soweit die Beklagte demgegenüber jedoch einwendet, dass diese Mängel allein auf einer Pflichtverletzung der Klägerin, nämlich einem ihr zuzurechnenden Planungsverschulden ihrer die Sanitärinstallation planenden Ingenieure beruhe, vermag sie hiermit nicht durchzudringen.
Dieser Einwand wäre nur erheblich, wenn sich feststellen ließe, dass die Fehlleistung allein auf einem Planungsfehler des Architekten bzw. des Ingenieurs der Klägerin beruht. Dieser ist nur im Rahmen der Planung und nicht etwa der Bauüberwachung im Verhältnis zur Auftragnehmerin Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB). Lediglich in diesem Fall käme § 254 BGB zu Lasten der Auftraggeberin zur Anwendung. Allerdings muss der Auftragnehmer seinerseits seinen Hinweis- und Rügepflichten gemäß § 4 Nr. 3 und § 13 Nr. 3 VOB/B genügt haben, es sei denn, dass er den Planungsfehler bei der gebotenen, von ihm zu verlangenden unternehmerischen Sorgfalt nicht hat erkennen können. Hat der Auftragnehmer jedoch seine Prüfungs- und Hinweispflichten nicht erfüllt, so kommt von vornherein nur ein zu quotierendes Mitverschulden des Auftraggebers in Betracht, wobei die jeweiligen Mitverschuldensbeiträge gegeneinander abzuwägen sind. Dabei obliegt der Beweis für die Umstände, die dem Auftraggeber unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB angelastet werden, demjenigen, der sich auf eine Mitverantwortlichkeit seines Vertragsgegners beruft.
Einen Planungsfehler der von der Klägerin beauftragten Ingenieure hat die Beklagte jedoch nicht dargetan. Ferner hat sie nicht vorgetragen, dass die Hauptschuldnerin die Klägerin auf Planungsfehler hingewiesen hat oder dass für diese etwaige Planungsfehler nicht erkennbar gewesen wären.
aa) Im Hinblick auf die Revisionsöffnungen in Schmutz- und Regenwasserleitungen lässt sich ein Planungsfehler, der der Klägerin zuzurechnen wäre, nicht feststellen. Ausweislich der Angebotsunterlagen, die Gegenstand des Vertrages geworden sind, oblag es der Firma HSE gemäß Ziffer 1.3.2 als eigene Leistung, Montagepläne in Koordination mit den anderen haustechnischen Gewerken vor Montagebeginn zur Genehmigung einzureichen und gemäß Ziffer 1.3.1 die geschuldete Werkleistung entsprechend der Leistungsbeschreibung zu erstellen (GA 41). Demgegenüber war die Klägerin gemäß Ziffer 1.5 lediglich verpflichtet, Entwurfspläne im Maßstab 1 : 100, Prinzipschemen usw. zur Einsicht zur Verfügung zu stellen. Dieser Vertragsregelung lässt sich hinreichend deutlich entnehmen, dass die Klägerin gerade keine Montagepläne, also Ausführungszeichnungen, sondern nur Entwurfszeichnungen geschuldet hat. Soweit in den Entwurfszeichnungen - was unstreitig ist - Revisionsöffnungen in den Schmutz- und Regenwasserleitungen nicht eingezeichnet gewesen sind, ist dies unschädlich, weil die konkrete Ausführungsplanung von der Firma ... selbst herzustellen und gegebenenfalls zur Genehmigung den Ingenieuren der Klägerin vorzulegen waren. Soweit die Firma ... diese Aufforderung nicht nachgekommen ist, liegt hierin kein Planungsverschulden der Klägerin.
Selbst wenn man ein Planungsverschulden der Klägerin annehmen wollte, müsste sich die Firma ... ein derart überwiegendes Verschulden zurechnen lassen, dass aufgrund dessen der Verschuldensanteil der Klägerin vollständig zurücktreten würde. Denn wie sich aus den nicht angefochtenen Ausführungen des Berichts des Sachverständigenbüros ... vom 26. April 2000 (GA 78 ff.) ergibt, sind bereits gemäß der DIN 1986, Teil 1, Ziffer 6.6.5 Reinigungsöffnungen in Grund- und Sammelleitungen in einem Abstand von mindestens 20 m vorzusehen. Die DIN stellt die anerkannten Regeln der Technik dar. Diese musste die Firma ... kennen und selbständig beachten. Es handelt sich bei den hier zu berücksichtigenden Pflichten nach der DIN auch nicht um derart komplizierte Vorgaben, die etwa allein von einem Planungsbüro übersehen werden können. Vielmehr handelt es sich um einfache Sachverhalte, die auch bereits allein von den ausführenden Fachfirmen berücksichtigt werden müssen. Das Fehlen von Revisionsöffnungen in einer Planung hätte sich der Firma ... als gravierender Mangel aufdrängen müssen und sie vor Ausführung der Arbeiten zu entsprechenden Hinweisen an die Klägerin veranlassen müssen. Das Unterlassen dieses Hinweises stellt sich als schwerwiegende Verletzung der Hinweis- und Prüfungspflichten der Firma ... dar, die den Mitverursachungsanteil eines etwaigen Planungsverschuldens der Klägerin vollständig zurücktreten ließe.
bb) Gleiches gilt im Hinblick auf die Verlegung von Abwasserleitungen. Es muss sich einem Fachbetrieb geradezu aufdrängen, dass Abwasserleitungen mit entsprechendem Gefälle verlegt werden müssen, um den Abfluss zu gewährleisten. Sieht eine Planung ein Gefälle nicht vor, so muss dem ausführenden Fachunternehmen dies auffallen und ein entsprechendes Gefälle bei der Verlegung der Leitungen berücksichtigen. Auch insofern kommt ein etwaiges Planungsverschulden der Klägerin nicht zum Tragen.
3. Folgende Mangelbeseitigungskosten sind deshalb für die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten maßgeblich:
a) Die Klägerin macht im Hinblick auf die Revisionsöffnung geltend, dass ihr Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 13.923,99 DM entstanden seien. Dieser Betrag wird von der Beklagten nicht grundsätzlich in Abrede genommen. Allerdings behauptet sie, dass es sich insgesamt um Sowieso-Kosten handele, die von der Bürgschaftsverpflichtung nicht umfasst seien. Zwar trifft es zu, dass Sowieso-Kosten grundsätzlich zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen sind. Die Beklagte, die als Versicherer in der Bauwirtschaft fachkundig ist, hat jedoch ohne jede Differenzierung und deshalb ohne Substanz lediglich behauptet, dass sich dieser Betrag insgesamt aus Sowieso-Kosten zusammensetze. Die Klägerin hat demgegenüber anhand der Rechnung der Firma ... Sanitär- und Wärmetechnik vom 5. Juli 1999 (GA 120 ff.) die einzelnen Mangelbeseitigungstätigkeiten vorgetragen und damit ihrer Darlegungslast zunächst genügt. Die Nichterforderlichkeit dieser Arbeiten oder auch nur einzelner Positionen hat die Beklagte nicht konkret gerügt. Vielmehr behauptet sie nicht nachvollziehbar, dass sämtliche Kosten aus dieser Rechnung Sowieso-Kosten seien. Dass diese Auffassung nicht zutreffen kann, liegt auf der Hand. Denn bei den Sowieso-Kosten kann es sich nur um solche Kosten handeln, die die Klägerin auch zu tragen gehabt hätte, wenn die erforderlichen Revisionsöffnungen von Vornherein eingebaut worden wären. So könnten Sowieso-Kosten sich etwa aus den Rechnungspositionen ergeben, die sich auf den Mehraufwand für den Einbau von Rohrstücken mit entsprechenden Reinigungsöffnungen beziehen. Dass jedoch sämtliche Montageleistungen und sämtliche Materialien aus der Rechnung Kosten darstellen, die die Klägerin sowieso hätte aufwenden müssen, ist nicht nachvollziehbar. Der Senat hat im Termin darauf hingewiesen, dass es nicht Aufgabe des Gerichts sei, aufgrund des pauschalen Vortrags der Beklagten die von der Klägerin vorgelegte Rechnung auf Sowieso-Kosten zu untersuchen. Der Vortrag der Beklagten ist insofern insgesamt unerheblich, sodass der Gesamtbetrag von 13.923,99 DM als berechtigt anzusetzen ist.
b) Im Hinblick auf die Mangelbeseitigungskosten zur Herstellung des geschuldeten Gefälles in den Abwasserleitungen hat die Beklagte Einwendungen gegen die Höhe der Kosten nicht erhoben. Auch insoweit ist der volle Betrag von 25.696,46 DM zugrunde zu legen.
c) Die Einwendungen der Beklagten gegen die Berechtigung der Ingenieurkosten sind ebenfalls unberechtigt. Die Klägerin hat die Schlussrechnung des von ihr beauftragten Dipl.-Ing. ... vorgelegt (GA 129). Aus dieser Rechnung ergibt sich, dass die abgerechneten Planungsleistungen und Ausschreibungen sich auf die Revisionsöffnungen im Schmutz- und Regenwassernetz in der Tiefgarage bezogen haben. Die Berechnung selbst hat die Beklagte nicht angegriffen. Insofern ist die Klägerin berechtigt, den vollen Betrag aus der Schlussrechnung des Ingenieurs ... in Höhe von 11.383,02 DM zu fordern.
d) Schließlich ist die Klägerin auch berechtigt, Schadensersatz für den technischen Minderwert des Gewerks, der durch die Firma ... durch das fehlende Gefälle der Abwasserleitungen verursacht worden ist, zu verlangen. Die Klägerin hat dargetan, dass trotz entsprechender Mangelbeseitigungsarbeiten es erforderlich ist, die Abwasserleitungen alle drei Monate mechanisch reinigen zu lassen. Diese Kosten sind Folgekosten im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches gemäß § 13 VOB/B. Die Beklagte ist diesem Vorbringen, den das Landgericht im angefochtenen Urteil zugrunde gelegt hat, nicht erheblich entgegengetreten. Sie hat mit der Berufung insofern lediglich geltend gemacht, dass eine Haftung entfalle, weil ein Planungsfehler der Klägerin vorliege und es sich nicht um Mangelbeseitigungskosten, sondern um von der Bürgschaft nicht erfasste Folgeschäden handele. Diese Angriffe gehen jedoch, wie ausgeführt, fehl. Der Senat hält deshalb einen Folgeschaden in Höhe von 3.154,40 DM, auf den es allein im Hinblick auf die restliche Bürgschaftssumme noch ankommt, in jedem Fall als technischen Minderwert für gegeben (§ 287 ZPO).
III.
Der geltend gemachte Zinsanspruch ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 284, 286, 288 BGB a.F. gerechtfertigt. Das Landgericht hat der Klägerin 8,15 % Zinsen aufgrund der vorgelegten Bankbescheinigung ... vom 19. Juni 1997 (GA 159) zugesprochen. Die Beklagte hat zu dieser Bescheinigung, die sich über Kreditzinsen über einen Zeitraum von 1993 bis einschließlich 30. Juni 2002 verhält, nichts von Substanz entgegengehalten. Angesichts des Wortlauts der Bescheinigung stellt sich das Bestreiten der Klägerin als pauschal und damit als unerheblich dar.
IV.
Die Kostenentscheidung geruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 i.V.m. § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Die Beschwer hat der Senat im Hinblick auf § 26 Nr. 8 EGZPO nach § 546 Abs. 2 ZPO a.F. festgesetzt.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache gemäß § 543 ZPO n.F. weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284, 286, 288 BGB
§§ 708 Nr. 10, 709, 711 i.V.m. § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Die Beschwer hat der Senat im Hinblick auf § 26 Nr. 8 EGZPO nach § 546 Abs. 2 ZPO
§ 765 BGB
§ 13 VOB/B
§ 278 BGB
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 91 ZPO
§ 543 ZPO
§ 13 Nr. 3 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: NJW 1980, 1459
NJW 1992, 117