Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-09-24, Aktenzeichen 11 W 26/19 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0924.11W26.19KART.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 31.7.2019, 3-08 O 84/19, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Verfügungsbeklagte ist Inhaberin eines europäischen Patentes (im Folgenden: Streitpatent), das die Verwendung des Wirkstoffs Pemetrexed in der Form von Pemetrexeddinatrium in einer Kombination mit Vitamin B12 zur Hemmung eines Tumorwachstums schützt. Das Streitpatent wurde mit Urteil des Bundespatentgerichts vom 17.7.2018 für nichtig erklärt. Gegen dieses Urteil ist die Berufung beim BGH anhängig.
Die Verfügungsklägerin ist Herstellerin eines Generikums, das seit dem 1.12.2018 in der Datenbank der Informationsstelle für Arzneispezialitäten IFA GmbH (im Folgenden nur: IFA) gelistet ist. Auf der Grundlage dieser Datenbank wird die sog. Lauer-Taxe erstellt, ein Verzeichnis aller lieferbaren Arzneimittel, in der auch deren Verkehrsfähigkeit ausgewiesen ist. Die IFA-Datenbank und die Lauer-Taxe sind zugleich Datenquelle sämtlicher Arzt- und Apothekensoftwaresysteme; diese beziehen sämtliche relevanten Daten, z.B. die Pharmazentralnummer (PZN) und den Status der Verkehrsfähigkeit, von der IFA. PZN und IFA-Datenbankeintrag sind Grundvoraussetzung für die Marktfähigkeit von Arzneimitteln in Deutschland.
Die Verfügungsbeklagte hat am 14.11.2016 eine einstweilige Verfügung gegen die IFA beim Landgericht München I dahingehend erwirkt, dass der IFA u.a. aufgegeben wurde zu unterlassen,
Produkte enthaltend Pemetrexed (als Pemetrexeddinatrium, Pemetrexeddisäure, Pemetrexedditromethamin), sinnfällig hergerichtet für die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei Säugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 und Folsäure verabreicht werden soll, wobei Vitamin B12 als intramuskuläre Injektion verabreicht werden soll,ohne Zustimmung der Antragstellerin oder der A GmbH in die IFA-Datenbank als im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erhältliches Arzneimittel aufzunehmen oder zu führen;
(Az. 21 O 190333/16).
Am 18.11.2016 hat die IFA gegenüber der Verfügungsbeklagten eine Abschlusserklärung abgegeben, wonach sie die einstweilige Verfügung als endgültige und zwischen den Parteien materiellrechtlich verbindliche Regelung anerkennt und auf alle Rechtsmittel, „insbesondere die Rechtsmittel der Fristsetzung zur Hauptsacheklage (§ 926 ZPO), die Aufhebung wegen veränderter Umstände (§ 927 ZPO), sowie darauf, die Unrichtigkeit der einstweiligen Verfügung durch Feststellungsklage, negative Feststellungsklage, Inzident-Feststellungsklage oder Einwendung in einem Rechtsstreit geltend zu machen, verzichtet". Diese Abschlusserklärung wurde von der Verfügungsbeklagten angenommen.
Nach Erlass des Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts hat die IFA einen Aufhebungsantrag nach § 927 ZPO gestellt. Das Landgericht München I hat dem Antrag mit Urteil vom 5.4.2019 mit der Begründung stattgegeben, der Verzicht auf die Rechte aus § 927 ZPO in der Abschlusserklärung sei wegen Verstoßes gegen die §§ 18, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB unwirksam. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten hat das OLG München diese Entscheidung mit Urteil vom 11.7.2019 (Az. 29 U 2134/19 Kart) aufgehoben; dabei verneinte es insbesondere eine Kartellrechtswidrigkeit der Abschlusserklärung.
Bereits im November 2018 hatte das Landgericht München einen Antrag der Verfügungsbeklagten zurückgewiesen, mit dem sie der Verfügungsklägerin die Inverkehrbringen ihrer permetrexedhaltigen Arzneimittel im Wege der einstweiligen Verfügung untersagen lassen wollte (Az. 21 O 14849/18, Bl. 66ff. d.A.). Entsprechende Anträge der Verfügungsklägerin gegen andere Generikahersteller hatten ebenfalls keinen Erfolg.
Mit Schreiben vom 11.7.2019 forderte die Verfügungsbeklagte die IFA auf, im Hinblick auf die vom OLG München bestätigte einstweilige Verfügung des Landgerichts München I vom 14.11.2016 entsprechende Anträge der Mitbewerber der Verfügungsbeklagten auf Neuaufnahme in die Datenbank zurückzuweisen und das Führen bestehender Auflistungen als erhältliche Arzneimittel unverzüglich einzustellen (Bl. 83 d.A.). Die IFA setzte daraufhin mit Wirkung vom 1.8.2019 die entsprechenden Produkte u.a. der Verfügungsklägerin auf den Status „NV“ (= nicht verkehrsfähig).
Mit Beschluss vom 18.7.2019 wies das Landgericht Frankfurt am Main einen Antrag der Verfügungsklägerin zurück, mit dem diese der IFA im Wege der einstweiligen Verfügung die Auslistung ihrer Präparate bzw. Veröffentlichung als „nicht verkehrsfähig“ verbieten lassen wollte (Az. 3-08 O 77/19). Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin hat der Senat mit Beschluss vom 27.8.2019 zurückgewiesen (11 W 24/19 (Kart)).
Mit dem vorliegenden Verfahren begehrt die Verfügungsklägerin, der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, gegenüber der IFA ihre Zustimmung zur Listung der Präparate der Verfügungsklägerin als verkehrsfähig zu erteilen.
Das Landgericht hat den Antrag der Verfügungsklägerin zurückgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, das Verhalten der Verfügungsbeklagten stelle weder eine missbräuchliche Behinderung im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB oder Art. 102 AEUV noch eine gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG dar. Der Verfügungsbeklagten gehe es in erster Linie um die Durchsetzung ihrer Rechte aus einem rechtskräftigen Titel gegenüber der IFA. Soweit diese Rechtsdurchsetzung auch das Produkt der Verfügungsklägerin betreffe, gehe es um eine bloße Annexwirkung. Allein die Nichtigerklärung des Patents gebe dem Verhalten der Verfügungsbeklagten noch nicht das Gepräge der Sittenwidrigkeit oder der missbräuchlichen bzw. gezielten Behinderung. Das Patent der Verfügungsbeklagten sei noch als wirksam zu behandeln.
Das Verhalten der Verfügungsbeklagten stelle auch keinen Boykottaufruf im Sinne von § 21 Abs. 1 GWB dar, weil es in erster Linie auf die Durchsetzung ihrer Rechte aus einem rechtskräftigen Titel gerichtet sei.
Gegen diesen ihr am 2.8.2019 zugestellten Beschluss hat die Verfügungsklägerin am 15.8.2019 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihre ursprünglichen Anträge weiterverfolgt.
Auch wenn ein vom Bundespatentgericht für nichtig erklärtes Patent erst in zweiter Instanz rechtskräftig für nichtig befunden werde, knüpften nach gefestigter Rechtsprechung bereits praxisrelevante Folgen an die Nichtigerklärung durch das Bundespatentgericht in erster Instanz. Das erstinstanzlich für nichtig erklärte Patent solle nicht mehr dazu dienen, Wettbewerber auf dessen Grundlage vom Markt auszuschließen. Nach der Rechtsprechung des BGH überwögen die Interessen eines vermeintlichen Patentverletzers an der freien Vermarktung grundsätzlich die Interessen des Inhabers des erstinstanzlich für nichtig erklärten Patents. Etwas anderes gelte nur, wenn die Entscheidung des Bundespatentgerichts gewichtige Anhaltspunkte dafür enthielte, dass sie einer Überprüfung im Berufungsverfahren aller Voraussicht nach nicht standhalten würde. Dies sei vorliegend nicht ersichtlich, was so auch vom OLG München in Verfahren, in denen die Verfügungsbeklagte versucht habe, gegen Wettbewerber der Verfügungsklägerin eine einstweilige Verfügung zu erwirken, festgestellt worden sei. Das Verhalten der Antragsgegner, den Marktzutritt von Wettbewerbsprodukten über die zentrale Schlüsselstellung der IFA zu blockieren, widerspreche der gefestigten Rechtsprechung, wonach ein für nichtig erklärtes Patent keine marktverschließende Wirkung erzeugen solle.
Die Argumentation des Landgerichts, wonach es nicht unbillig sein könne, einen rechtskräftigen Titel durchzusetzen, verkenne, dass kartellrechtliche Verstöße auch in solchen Verhaltensweisen zu finden sein könnten, die bei isolierter Betrachtung per se rechtmäßig seien. Maßgeblich sei eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB. Vorliegend ergebe sich die Unbilligkeit gerade aus der Aufrechterhaltung der marktausschließenden Wirkung des nichtigen Patents. Diese Unbilligkeit werde auch nicht durch das Interesse an einem rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zwischen der Verfügungsbeklagten und der IFA beseitigt. Auch Verträge zur Streitbeilegung könnten kartellrechtswidrig sein. Im Übrigen handele es sich bei der Abschlusserklärung der IFA um einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter.
Für die Interessenabwägung sei darüber hinaus von überragender Bedeutung, dass ein Zustimmungserfordernis der Verfügungsbeklagten zur Listung generischer Wettbewerber in der IFA-Datenbank überhaupt nicht erst hätte angenommen werden dürfen, und somit auch die einstweilige Verfügung vom 14.11.2016 nicht hätte ergehen dürfen. Abgesehen davon würde die IFA keine (vermeintliche) Patentverletzung begehen, sondern lediglich der jeweilige generische Wettbewerber. Der Tenor der einstweiligen Verfügung könne ohnehin nur bis zur erstinstanzlichen Nichtigerklärung Geltung beanspruchen.
Das Interesse speziell der Verfügungsklägerin am ungehinderten Marktzugang und damit der Listung als verkehrsfähig wiege vorliegend besonders schwer. Die Verfügungsklägerin habe große logistische Anstrengungen zur ausreichenden Belieferung und umfassenden Vermarktung ihrer Produkte unternommen, und neben einem unmittelbaren massiven Umsatzverlust im zweistelligen Millionenbereich drohe ein erheblicher Reputationsschaden durch die Listung in der IFA-Datenbank als „nicht verkehrsfähig“. Auch die Interessen der Patienten sein von besonderem Gewicht, weil den Krebspatienten derartige lebenswichtige Arzneimittel ununterbrochen zur Verfügung stehen müssten.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main aufzuheben und der Verfügungsbeklagten aufzugeben,
bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre, Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem CEO der Antragsgegnerin)
unverzüglich gegenüber der IFA GmbH, Straße1, Stadt1, die Zustimmung zu erteilen, dass die Arzneimittel PEMETREXED STADA 25 mg/ml Konzentrat zur Herstellung einer Infusionslösung100 mg (4 ml), PZN: 13868533, und PEMETREXED STADA 25 mg/ml Konzentrat zur Herstellung einer Infusionslösung500 mg (20 ml), PZN: 13868556, in der IFA-Datenbank als verkehrsfähig gelistet werden dürfen,
und :
zu untersagen, gegenüber der IFA GmbH, Straße1, Stadt1, in Bezug auf die Arzneimittel PEMETREXED STADA 25 mg/ml Konzentrat zur Herstellung einer Infusionslösung100 mg (4 ml), PZN: 13868533, und PEMETREXED STADA 25 mg/ml Konzentrat zur Herstellung einer Infusionslösung500 mg (20 ml), PZN 13868556, die Rechte aus der einstweiligen Verfügung des LG München I vom 14.11.2016, Az.: 21 O 190333/16 geltend zu machen,
und:
zu untersagen, sich gegenüber der IFA GmbH, Straße1, Stadt1, einer Rückgängigmachung der NV-Setzung der Arzneimittel PEMETREXED STADA 25 mg/ml Konzentrat zur Herstellung einer Infusionslösung100 mg (4 ml), PZN: 13868566, und PEMETREXED STADA 25 mg/ml Konzentrat zur Herstellung einer Infusionslöung500 mg (20 ml), PZN;: 13868556, in der IFA-Datenbank zu widersetzen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen,
hilfsweise: eine eventuelle einstweilige Verfügung nur gegen Sicherheitsleistung für vollziehbar zu erklären.
Sie weist darauf hin, dass das Streitpatent in einem abgeschlossenen Einspruchsverfahren beim Europäischen Patentamt durch die Entscheidung der technisch besetzten Einspruchsabteilung am 27.12.2010 aufrechterhalten worden sei, sowie dass das Streitpatent bzw. dessen ausländische Äquivalente in sämtlichen nationalen Nichtigkeitsverfahren außerhalb Deutschlands für rechtsbeständig befunden worden seien, so in mehreren Verfahren in den USA, in Japan und in den Niederlanden.
Im vorliegenden Verfahren mache die Verfügungsbeklagte lediglich von einem rechtskräftigen Titel gegenüber einer dritten Partei Gebrauch. Diese Vollziehung eines rechtskräftigen Titels könne nicht unbillig sein.
Die Verfügungsbeklagte sei kein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von §§ 18, 19 GWB. Bei der Ausübung der Rechte aus der einstweiligen Verfügung handele es sich nicht um einen „Markt“ im Sinne des GWB. Die Zustimmung oder Verweigerung in Bezug auf die Listung eines Pemetrexed enthaltenden Produktes sei keine marktfähige Leistung. Die Verfügungsbeklagte verfüge auch nicht über eine „abgeleitete“ Marktposition. Sie werde dadurch, dass sie von einem möglicherweise marktbeherrschenden Unternehmen aufgrund eines gerichtlichen Titels Unterlassung verlangen könne, nicht selbst zum Marktbeherrscher. Die Inhaberschaft an einem Patentrecht begründe als solche keine marktbeherrschende Stellung. Eine Zustimmungsverweigerung, die auf der Ausübung gewerblicher Schutzrechte beruht, könne nur ausnahmsweise unter den engen Voraussetzungen der essential-facility-Doktrin kartellrechtlich beanstandet werden.
Im Übrigen habe die Verfügungsbeklagte eine etwaige marktbeherrschende Stellung nicht missbräuchlich ausgenutzt, weil die gebotene Interessenabwägung zu Gunsten der Antragsgegnerin ausgehe. Sie verfolge das legitime Ziel, ihre Rechte aus einem rechtskräftigen Titel gegen die IFA durchzusetzen. Dies könne schon per se nicht unbillig sein. Dieser Titel sei auch nicht aus kartellrechtlichen Gründen unwirksam. Die Rechtsprechung des OLG Frankfurt in der Entscheidung vom 18.5.2010, 11 U 38/09 (Kart), wonach die IFA die Listung nicht von der Zustimmung des Originalherstellers abhängig machen dürfe, sei in der vorliegenden Konstellation nicht einschlägig, da es hier um Produkte gehe, die eindeutig patentverletzend seien.
Auch ein Boykottaufruf im Sinne des § 21 Abs. 1 GWB liege nicht vor. Es fehle bereits an einer „Forderung“ an die IFA, weil dies einen Entscheidungsspielraum der IFA voraussetzen würde. Da vorliegend eine rechtskräftige Unterlassungspflicht der IFA bestehe, fehle es an einem derartigen Entscheidungsspielraum. Im Übrigen würde es auch hier an einer Unbilligkeit fehlen.
Auch der Tatbestand der unlauteren gezielten Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 4 UWG sei nicht erfüllt, da weder eine Aufforderung noch eine „gezielte“ Behinderung vorliege. Die Beeinträchtigung gehe vorliegend nicht über die übliche Wirkung einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts hinaus. Auch seien die Auswirkungen, die sich für andere Marktteilnehmer ergäben, für alle Anbieter gleich.
Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin ist gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Der Verfügungsklägerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die Verweigerung der begehrten Zustimmung gegenüber der IFA bzw. die Geltendmachung von Rechten aus der gegen die IFA erwirkten einstweiligen Verfügung des Landgericht München I vom 14.11.2016 unterfällt weder dem Tatbestand des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung i.S.d. § 19 GWB (unten 1), noch dem des Boykottaufrufs i.S.d. § 21 Abs. 1 GWB (unten 2), noch dem der gezielten Mitbewerberbehinderung i.S.d. § 4 Nr. 4 UWG (unten 3).
1) Die Verfügungsklägerin kann die begehrten Ansprüche nicht aus den §§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB herleiten.
a) Es ist bereits fraglich, ob die Verfügungsbeklagte Normadressatin des kartellrechtlichen Missbrauchsverbotes ist. Hierzu müsste sie auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber sein oder jedenfalls keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sein, oder eine im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern überragende Marktstellung haben (§ 18 Abs. 1 GWB)
aa) Die Verfügungsklägerin macht nicht geltend, dass die von ihr angenommene Marktbeherrschung der Verfügungsbeklagten auf dem Angebotsmarkt besteht, zu dem die von beiden Parteien vertriebenen Pemetrexed-haltigen Arzneimittel gehören (vgl. zu einem vergleichbaren Produktmarkt EuGH, Urteil vom 6.12.2012, RS C-457/10 - AstraZeneca, Rdnr. 27 ff).
bb) Sie beruft sich vielmehr auf einem diesem Markt vorgelagerten Markt für die Vergabe der PZN sowie die Listung in der IFA-Datenbank und der Lauer-Taxe, als von Leistungen, die erforderlich sind, um Arzneimittel in Deutschland marktfähig zu machen. Auf diesem Markt sei zwar zunächst die IFA marktbeherrschend. Allerdings sei die Verfügungsbeklagte als Originalherstellerin und Berechtigte aufgrund der einstweiligen Verfügung aus dem Jahr 2016 die einzige, die die Gewährung dieser Leistung mittels Zustimmung gegenüber der IFA herbeiführen könne. Damit komme ihr auf dieser vorgelagerten Ebene ein „faktisches Monopol“ zu.
Ob dieser Auffassung gefolgt werden kann, erscheint zweifelhaft. Die hierfür von der Verfügungsklägerin in Bezug genommenen Entscheidungen des EuGH vom 6.4.1195, C-241/91 P, C-242/91 P - Magill, sowie des BGH vom 3.9.2009, KZR 82/07 - Reisestellenkarte, sind nach Auffassung des Senats nur eingeschränkt vergleichbar. In der Entscheidung „Magill“ hatten sich Fernsehsender geweigert, dem Herausgeber eines wöchentlichen Fernsehprogrammes ihre eigenen Programminformationen zur Verfügung zu stellen. Der EuGH sah eine marktbeherrschende Stellung der Fernsehsender darin begründet, dass diese - durch die Verweigerung der Programminformationen - in der Lage waren, einen wirksamen Wettbewerb auf dem Markt für Fernsehwochenzeitschriften zu verhindern. In der Entscheidung „Reisestellenkarte“ war die Klägerin auf dem Markt für Reisestellenkarten mit Umsatzsteuernachweis tätig. Eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten, deren Tochtergesellschaft in weit geringem Umfang als die Klägerin ebenfalls auf diesem Markt tätig war, wurde daraus abgeleitet, dass die Beklagte auf dem vorgelagerten Markt der Gestattung des Umsatzsteuerausweises marktbeherrschend war und aufgrund dieser Stellung auf dem Gestattungsmarkt einen wirksamen Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt für Reisestellenkarten mit Umsatzsteuernachweis einen wirksamen Wettbewerb verhindern konnte.
Beiden Fällen ist gemeinsam, dass eine Marktbeherrschung bzw. Monopolstellung auf einem vorgelagerten Markt zu einer Marktbeherrschung auf dem nachgelagerten Markt führte, weil dort der Wettbewerb verhindert werden konnte.
Vorliegend geht es dagegen um die Frage, ob die der Verfügungsbeklagten durch die einstweilige Verfügung des Landgerichts München I vom 14.11.2016 vermittelte Rechtsposition - die als solche keine marktfähige Leistung darstellt - der Verfügungsbeklagten auch eine marktbeherrschende Position auf dem vorgelagerten Markt verschafft. Das lässt sich mit den in Rechtsprechung und Literatur zu § 18 GWB entwickelten Kriterien nicht ohne Weiteres bejahen.
b) Die Frage der Marktbeherrschung kann jedoch letztendlich offen bleiben, da jedenfalls kein Missbrauch i.S.d. § 19 GWB vorliegt.
Zwar wird die Verfügungsklägerin durch das Verhalten der Verfügungsbeklagten in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten behindert, weil es ihr dadurch faktisch unmöglich gemacht wird, ihre gegenständlichen Pemetrexed-haltigen Arzneimittel in Deutschland zu vertreiben. Dies erfüllt jedoch nicht den Tatbestand des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB.
Ob eine Behinderung im Sinne dieser Vorschrift unbillig ist, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgrund einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen zu beurteilen, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes zu orientieren hat.
aa) Zugunsten der Verfügungsbeklagten ist dabei vor allem das fortbestehende Patent in die Abwägung einzubeziehen. Die Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichtes ist noch nicht rechtskräftig, so dass das Patent weiterhin Bestand hat. Die Verfügungsbeklagte verweist insoweit zutreffend darauf, dass es - im Unterschied zu der Entscheidung „Reisestellenkarte“ - vorliegend um ein gewerbliches Schutzrecht gehe und die von der Verfügungsklägerin begehrte Zustimmung Ausfluss des Patentrechts der Verfügungsbeklagten sei, dessen Substanz gerade in der Ausschließlichkeit bestehe. Wäre das Patent gänzlich unangefochten, wäre das Verhalten der Verfügungsbeklagten unzweifelhaft nicht zu beanstanden.
bb) Allerdings ist vorliegend weiter zu berücksichtigen, dass die materielle Wirksamkeit des Patents durch die Nichtigerklärung des Bundespatentgerichts in Frage gestellt ist. Nach h.M. in Rechtsprechung und Literatur kann der Patentinhaber nach einer erstinstanzlichen Nichtigerklärung des Patents keine Unterlassungsansprüche mehr gegen Patentverletzer durchsetzen. Ein entsprechender Rechtsstreit wäre bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Patents auszusetzen; die Vollstreckung aus einem bereits ergangenen nicht rechtskräftigen Urteil im Verletzungsprozess wäre einstweilen einzustellen (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 10. Aufl., S. 759 ff, insbes. Rdnr. 67; BGH vom 17.7.2018, KZR 35/17). Dies beruht auf der Erwägung, dass aufgrund der Entscheidung des auch mit technischen Richtern besetzten Spruchkörpers eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass das Schutzrecht, auf das sich der Verletzungskläger stützt, keinen Bestand haben wird und damit die Grundlage für ein Verletzungsurteil entfällt. Deshalb überwiegen in dieser Situation grundsätzlich die Interessen des Verletzungsbeklagten, sofern nicht gewichtige Anhaltspunkte bestehen, dass die patentgerichtliche Entscheidung einer Überprüfung im Berufungsverfahren aller Voraussicht nach nicht standhalten wird (BGH aaO Rdnr. 12, 13).
Dementsprechend sind auch Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit denen die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin und anderen Generika-Herstellern untersagen lassen wollte, Peremexed-haltige Produkte in Verkehr zu bringen, vom Landgericht München I zurückgewiesen worden. Das Landgericht München I hat hierzu in der Nichtabhilfeentscheidung betreffend das Verfahren gegen die hiesige Verfügungsklägerin (Beschluss vom 21.11.2018, 21 O14849/18, Bl. 69 ff d.A.) ausgeführt, das Gericht vermöge zum einen keine hinreichend sichere Prognose hinsichtlich eines Bestandes des Verfügungspatentes stellen, zum anderen spreche auch die gebotene Interessenabwägung gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Da sich das Gericht „trotz eingehender Beschäftigung nicht von der offenkundigen Fehlerhaftigkeit des Ergebnisses der patentgerichtlichen Entscheidung“ habe überzeugen können, reiche allein die Gefahr von Umsatzeinbußen auch angesichts der Tatsache, dass die - dortige - Beschwerdeführerin (= die Verfügungsbeklagte des vorliegenden Verfahrens) bereits Gelegenheit gehabt habe, ihr Patent allein zu verwerten, nicht aus.
cc) Die Verfügungsbeklagte hat also derzeit keine rechtliche Möglichkeit, ihre Ansprüche aus dem nicht rechtskräftig für nichtig erklärten Patent unmittelbar gegenüber der Verfügungsklägerin durchzusetzen. Dass sie sich stattdessen ihrer formal-rechtlichen Position im Verhältnis zur IFA, deren Mitwirkung die Verfügungsklägerin für den Vertrieb ihrer Produkte bedarf, bedient, um faktisch die In-Verkehr-Bringung der Generika der Verfügungsklägerin zu hindern, begründet unter den sich aus dem Parteivortrag ergebenden Umständen des vorliegenden Falls gleichwohl nicht den Vorwurf des Missbrauchs.
(1) Die einstweilige Verfügung 14.11.2019 ist ungeachtet ihrer zwischenzeitlichen Aufhebung im Verfahren nach § 927 ZPO durch das Landgericht München I mit Urteil vom 5.4.2019 bestandskräftig. Denn dieses Urteil wurde seinerseits mit Urteil des OLG München vom 11.7.2019 aufgehoben, so dass die Aufhebungsentscheidung nicht rechtskräftig wurde. Das Urteil des OLG München bedurfte entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin keiner Vollziehung i.S.d. §§ 928, 929 ZPO, da durch diese Entscheidung, wie dort unter Ziff. III im Einzelnen dargelegt, die einstweilige Verfügung nicht neu erlassen wurde und das Urteil im Übrigen auch keinen vollzugsfähigen Inhalt hat.
(2) Allerdings kann der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht gefolgt werden, wonach es per se nicht unbillig sein könne, seine Rechte aus einem rechtkräftigen Titel durchzusetzen. So hat auch der EuGH klargestellt, dass die Rechtswidrigkeit eines missbräuchlichen Verhaltens im Sinne von Art. 102 AEUV nichts mit der Frage zu tun hat, ob das Verhalten mit anderen Rechtsvorschriften im Einklang steht oder nicht, weil der Missbrauch einer beherrschenden Stellung meist in Verhaltensweisen liegt, die - in anderen Rechtsgebieten als dem Wettbewerbsrecht - rechtmäßig sind (aaO AstraZeneca Rdnr. 132). Dies gilt vorliegend umso mehr, als der Titel, auf den sich die Verfügungsbeklagte beruft, nicht gegenüber der Verfügungsklägerin, sondern gegenüber einem Dritten ergangen ist und die Verfügungsklägerin an jenem Verfahren nicht beteiligt war.
(3) Hätte sich die Verfügungsbeklagte den Titel etwa mit unlauteren Mitteln erstritten, beispielsweise durch falsche Sachverhaltsdarstellung oder durch kollusives Zusammenwirken mit der IFA, so wäre dieser Titel kaum geeignet, als Rechtfertigung für die Behinderung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Verfügungsklägerin zu dienen. Derartige Umstände liegen jedoch nicht vor.
Die Verfügungsbeklagte hatte die einstweilige Verfügung gegen die IFA im November 2016 erwirkt, also 20 Monate vor der Entscheidung des Bundespatentgerichts. Zu diesem Zeitpunkt hätte sie auch unmittelbar gegenüber der Verfügungsklägerin oder anderen Generikaherstellerin aufgrund ihres Patentes entsprechende Unterlassungsansprüche (noch) rechtlich durchsetzen können. Nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung ist die Verfügungsbeklagte seinerzeit tatsächlich auch gegen (andere) Generikahersteller vorgegangen; entsprechende Hauptsacheverfahren seien derzeit ausgesetzt. Eine solche Aussetzung im Hinblick auf die Entscheidung des Bundespatentgerichts wäre auch zu erwarten gewesen, wenn es im Verfahren gegen die IFA zu einem Hauptsacheverfahren gekommen wäre.
Ein (gleichzeitiges) Vorgehen gegen die IFA bot aus Sicht der Verfügungsbeklagten den Vorteil, damit auch ein In-Verkehr-Bringen weiterer, ihr bislang noch nicht bekannter Generika verhindern zu können. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsbeklagte die IFA nur deshalb in Anspruch genommen hatte, weil sie erwartet hatte, auf diese Weise - wie tatsächlich geschehen - leichter zu einem endgültigen Titel zu kommen, weil die IFA auf ihre Rechte hinsichtlich einer Fristsetzung zur Hauptsacheklage sowie der Aufhebung wegen veränderter Umstände (§§ 926, 927 ZPO) verzichten würde.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Verfügungsbeklagte mit der Beantragung der einstweiligen Verfügung, wie der Vortrag der Verfügungsklägerin nahelegt, bewusst die Rechtsprechung des erkennenden Senates zu umgehen versucht hat, wonach ein Zustimmungserfordernis des Patentinhabers für die Aufnahme von Generika in die IFA-Datenbank kartellrechtwidrig ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 18.5.2010, 11 U 38/09 (Kart); Urteil vom 11.9.2012, 11 U 157 (Kart)). Dass der IFA keine Prüfungspflicht hinsichtlich einer etwaigen Patentverletzung durch ein angemeldetes Generikum obliegt, bedeutet nicht, dass sie eine ihr positiv bekannte Patentverletzung ignorieren dürfte.
(4) Auch die Annahme der Abschlusserklärung der IFA vom 18.11.2016 - welche letztlich zu der aktuell bestehenden Rechtsposition der Verfügungsbeklagten im Verhältnis zu IFA führte - ist aus wettbewerblicher Sicht nicht zu beanstanden.
Der Senat teilt die Auffassung des OLG München in dem Urteil vom 11.7.2019 (Az. 29 U 2134/19 Kart), dass es für die Frage einer möglichen Kartellrechtswidrigkeit dieser Vereinbarung auf den Zeitpunkt ihres Abschlusses ankommt, und dass aus dieser ex-ante Sicht keine Kartellrechtswidrigkeit anzunehmen ist. Zutreffend weist das OLG München darauf hin, dass es für die Beurteilung entscheidend ist, „ob seinerzeit für die Annahme des Bestehens des Schutzrechts zumindest ein objektiv begründeter Anlass gegeben war (OLG Düsseldorf, NZKart 2015, 109, 111), denn Wettbewerbsbeschränkungen, die aufgrund ernsthafter, begründeter Unsicherheit der Rechtslage mit einer entsprechenden Einigung - die wie hier unstreitig nicht den Zweck hatte, den Wettbewerb zu beschränken, sondern lediglich eine gerichtliche Auseinandersetzung für die Dauer des Patentschutzes zu beenden -, sind erforderlich, um den kartellrechtsneutralen Hauptzweck dieses von der Rechtsordnung nicht nur gebilligten, sondern begrüßten Instituts einer Abschlusserklärung zu erreichen (vgl. Kirchhoff, GRUR 2017, 248, 253 zu markenrechtlichen Abgrenzungsvereinbarungen).“ (aaO. juris Rdnr. 30). Diese Voraussetzungen waren vorliegend gegeben, denn, so das OLG München, „die [Verfügungsbeklagte] ist Inhaberin eines geprüften Schutzrechts, eine Entscheidung, die das erteilte Patent für nichtig erklären würde, war im Zeitpunkt der Abgabe der Abschlusserklärung nicht zu erwarten, und der [IFA] war zudem gerichtlich geboten worden, dass Streitpatent zu beachten. Sie hatte mithin im Zeitpunkt der Abgabe der Abschlusserklärung objektiv gerechtfertigte Gründe, ernstlich anzunehmen, auch in einem Hauptsacheprozess gegen die [Verfügungsbeklagte] zu unterliegen“ (aaO Rdnr. 31).
Auch im vorliegenden Verfahren hat die Verfügungsklägerin keine Umstände aufgezeigt, wonach die IFA und/oder die Verfügungsbeklagte abweichend von diesen Feststellungen des OLG München seinerzeit berechtigte Gründe zu der Annahme hatten, dass die IFA in einem Hauptsacheprozess obsiegen würde. Dies gilt umso mehr, als nach dem unbestrittenen Vortrag der Verfügungsbeklagten das Streitpatent bzw. dessen ausländische Äquivalente zuvor in einem abgeschlossenen Einspruchsverfahren beim europäischen Patentamt sowie in verschiedenen nationalen Nichtigkeitsverfahren außerhalb Deutschlands für rechtsbeständig befunden worden sind.
(5) Sind damit die Umstände, unter denen die Verfügungsbeklagte einen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nichtigkeitsverfahren rechtsbeständigen Unterlassenstitel gegen die IFA erlangt hat, nicht geeignet, den Vorwurf eines kartellrechtswidrigen Verhaltens der Verfügungsbeklagten zu begründen, könnte sich die Unbilligkeit der Behinderung lediglich aus der zwischenzeitlichen erfolgten Änderung der Verhältnisse insoweit ergeben, dass das Patent zwischenzeitlich für nichtig erklärt worden war.
Zwar resultiert aus dieser Nichtigerklärung, wie oben unter bb) dargelegt, dass die Verfügungsbeklagte derzeit nicht effektiv gegen Patentverletzer vorgehen kann und deren Wettbewerb bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Patentnichtigkeitsverfahren grundsätzlich mit rechtlichen Mitteln nicht verhindern kann.
Allerdings ist weiter zu berücksichtigen, dass die Zulässigkeit des Wettbewerbs von Generikaherstellern im gegenwärtigen Zeitpunkt gerade noch nicht rechtlich gesichert ist. Der Wettbewerb wird lediglich faktisch ermöglicht, indem dem Patentinhaber die gerichtliche Durchsetzung von - materiell weiter bestehenden - Unterlassungsansprüchen versagt wird. Die Verfügungsbeklagte ist weiterhin Inhaberin eines bestehenden Schutzrechtes. Die Ausübung eines mit einem Recht des geistigen Eigentums verbundenen ausschließlichen Rechts durch den Inhaber kann aber (nur) unter außergewöhnlichen Umständen ein missbräuchliches Verhalten darstellen (EuGH Urteil vom 16.7.2015, C-170/13 - Huawei, Rdnr. 46, 57; Urteil vom 6.4.1195, C-241/91 P, C-242/91 P - Magill, Rdnr. 49,50). Solche außergewöhnlichen Umstände sieht der Senat in Anbetracht dessen, dass das Vorgehen der Verfügungsbeklagten gegen die IFA im Jahre 2016 nach den Erwägungen zu oben (3) und (4) legitim und auch aus kartellrechtlicher Sicht unbedenklich war, vorliegend nicht gegeben. Der Grundsatz, wonach nach ein Patentinhaber nach erstinstanzlicher Nichtigerklärung seine Rechte aus dem Patent im Regelfall nicht mehr soll durchsetzen können, gilt im Übrigen nicht uneingeschränkt: Hätte die Verfügungsbeklagte noch vor der Nichtigerklärung durch das Bundespatentgericht eine rechtskräftige Entscheidung gegen die Verfügungsklägerin erwirkt, könnte sie weiterhin aus einem solchen Titel vollstrecken.
2) Auch die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 33 Abs. 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 GWB (Boykottaufruf) liegen nicht vor.
Nach § 21 Abs. 1 GWB dürfen „Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen … nicht ein anderes Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen in der Absicht, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen, zu Liefersperren oder Bezugssperren auffordern.“
Nach dem Zweck des Gesetzes soll von dieser Vorschrift nicht nur der Verkehr mit Waren, sondern auch der mit gewerblichen Leistungen erfasst sein (Bechtold/Bosch, GWB, 9. Aufl. § 21 Rdnr. 4). Damit können auch die Leistungen der IFA, die Vergabe von PZN und Aufnahme in die maßgeblichen Listen, Gegenstand eines Boykottaufrufes i.S.d. § 21 Abs. 1 GWB sein.
Allerdings ist zu beachten, dass § 21 Abs. 1 GWB die freie Willensentschließung des Adressaten schützt, mit einem Dritten Lieferbeziehungen aufzunehmen oder aufrecht zu erhalten, und dass entsprechend diesem Regelungszweck die Aufforderung zur Willensbeeinflussung des Adressaten geeignet gewesen sein muss. Ein Boykotttatbestand scheidet deshalb aus, wenn der Aufgeforderte bei der Frage, ob er Lieferbeziehungen zum Verrufenen aufnehmen oder fortsetzen soll, keinen eigenen Entscheidungsspielraum besitzt. Verstoßen die Lieferbeziehungen beispielsweise gegen eine dem Auffordernden gegenüber rechtswirksam bestehende vertragliche oder gesetzliche Unterlassungspflicht, liegt keine Boykottaufforderung vor, wenn der Adressat lediglich auf den Verstoß hingewiesen und zur Unterlassung aufgefordert wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.12.2004, Kart 17/04 (V), Rdnr. 36; Bechtold/Bosch aaO Rdnr. 5; Markert in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 21 GWB Rdnr. 26).
So liegt der Fall hier. Wie die Verfügungsbeklagte zutreffend geltend macht, steht der IFA im Hinblick auf den bestandskräftigen Unterlassungstitel kein eigener Entscheidungsspielraum dahingehend mehr zu, ob sie die Produkte der Verfügungsklägerin in ihre Datenbank aufnimmt oder nicht. Die Aufforderung an die IFA vom 11.7.2019, sich an das titulierte Unterlassungsgebot zu halten, stellt daher keinen Boykottaufruf i.S.d § 21 GWB dar.
Auch in der Erwirkung des Unterlassungstitels im Jahr 2016 oder in der Verteidigung gegen den Aufhebungsantrag im Jahr 2019 kann kein Boykottaufruf gesehen werden. Denn hierbei handelte es sich nicht um eine einseitige Aufforderung, sondern die Verfügungsbeklagte nahm gerichtliche Hilfe in Anspruch, um eine nach ihrer Auffassung bereits bestehende gesetzliche Verpflichtung der IFA durchzusetzen. Wenn die Gerichte eine solche Verpflichtung bejahen, ist für die Annahme eines „Boykottaufrufes“ kein Raum mehr.
3) Der begehrte Anspruch der Klägerin lässt sich auch nicht aus den §§ 8, 3, 4 Nr. 4 UWG herleiten.
Zwar wird die Verfügungsklägerin durch die Weigerung der Verfügungsbeklagten, der IFA die Weiterlistung ihrer Produkte zu gestatten, in ihrer wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit behindert, wobei auch eine Verdrängungsabsicht anzunehmen ist, da es der Verfügungsbeklagten darum geht, die Generika der Verfügungsklägerin ebenso wie der anderer Mitbewerber gänzlich vom Markt fernzuhalten. Diese Verhalten ist jedoch gleichwohl nicht ohne Weiteres als unlautere gezielte Behinderung i.S.d. § 4 Nr. 4 UWG anzusehen. Denn das noch bestehende Patent gibt der Verfügungsbeklagten grundsätzlich das Recht, alle Mitbewerber hinsichtlich dieses speziellen Produktes vom Markt auszuschließen.
Auch insoweit bedarf es einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls, bei der die sich gegenüberstehenden Interessen der beteiligten Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit gegeneinander abzuwägen sind (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4, Rdnr. 4.10 m.w.Nw.).
Insoweit gelten die Erwägungen zur Frage der Unbilligkeit im Sinne des kartellrechtlichen Behinderungstatbestandes nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB entsprechend. Weitergehende Aspekte, die für den lauterkeitsrechtlichen Behinderungstatbestand eine andere Wertung gebieten würden, sind nicht ersichtlich.
Die sofortige Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 19 GWB
§§ 928, 929 ZPO
§§ 926, 927 ZPO
§ 926 ZPO
§ 927 ZPO
§ 19 GWB
§ 18 GWB
§ 21 GWB
§ 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 21 Abs. 1 GWB
§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO
§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB
§ 18 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 248, 253
08 O 84/19
21 O 190333/16
29 U 2134/19 K
21 O 14849/18
08 O 77/19
11 W 24/19
11 U 38/09