Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-06-26, Aktenzeichen 11 Verg 12/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0626.11VERG12.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen (Az.: 69 d VK 39/2011) wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Eilverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen erforderlichen Aufwendungen.
Die Hinzuziehung einer Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.736.556,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin hat im Februar 2011 den Auftrag zum Neubau des Tunnels X (BAB …) im offenen Verfahren nach VOB europaweit ausgeschrieben. Als Zuschlagskriterium wurden der Preis mit einer Gewichtung von 90 % und der Technische Wert mit 10 % genannt. Unterkriterium für diesen war die Qualitätssicherung. Nebenangebote waren zugelassen.
Die Mindestanforderungen für Nebenangebote waren in der Aufforderung zur Angebotsabgabe wie folgt angegeben:
- „Als Mindestforderung für die Qualität gilt das Leistungsverzeichnis
- Siehe einschlägige Regelwerke gem. anliegendem Vordruck HVA B –StB Mindestanforderungen Nebenangebote“ (Anl. BF 16 = GA 120).“
Die Antragstellerin hat ein Hauptangebot und sieben Nebenangebote, die Beigeladene hat ein Haupt- und zwei Nebenangebote abgegeben. Am 13. September 2011 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin habe beim technischen Wert die Höchstpunktzahl und beim Preis 9.908 von 10.000 Punkten erreicht. Ihre Nebenangebote hätten mangels Gleichwertigkeit ausgeschlossen werden müssen. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 rügte die Antragstellerin, ihre Nebenangebote 2) - 7) seien zu Unrecht nicht gewertet worden. Sie erfüllten die Mindestbedingungen. Eine darüber hinausgehende Gleichwertigkeitsprüfung sei weder erforderlich noch zulässig.
Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abgeholfen hat, stellte die Antragstellerin am 22. September 2011 einen Nachprüfungsantrag, mit dem sie sich gegen die Nichtberücksichtigung ihrer Nebenangebote wendete. Nach erfolgter Akteneinsicht hat sie ergänzend vorgetragen, das Hauptangebot der Beigeladenen müsse ausgeschlossen werden, weil diese veraltete Eignungsnachweise vorgelegt habe. Ferner habe sie in Position 00.20.0030 des Leistungsverzeichnisses (LV) nicht den Preis für die geforderte Leistung angegeben. Damit habe sie die Verdingungsunterlagen so geändert, dass ihr Angebot ausgeschlossen werden müsse. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem entgegengetreten.
Die Position 00.20.0030 LV betrifft die zeitgebundenen Kosten der Baustelle sowie die Vor- und Instandhaltung der Baustelleneinrichtung für die Zeit der "Vortriebs- und Sicherungsarbeiten bergmännischer Tunnel".
Wörtlich heißt es dort:
„In den Einheitspreis sind ...einzurechnen: Gehalts-, Lohn-, Gerätekosten ..." : Verlangt wird als Preisangabe 1,000 psch. Unter derselben Position findet sich eine Abrechnungsvereinbarung mit folgendem Inhalt:
„Pauschalpreis : angebotene Vortriebszeit = 1 VE (Verrechnungseinheit). Die Abrechnungssumme richtet sich nach den tatsächlich angetroffenen Gebirgsverhältnissen."
In den Angeboten aller Bieter findet sich in der Position 00.20.0030 ein Pauschalpreis, der ausschließlich in die Wertung eingeflossen ist.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie den Ausschluss der Beigeladenen und die Wertung ihrer Nebenangebote 2) und 4) – 7) weiterverfolgt und zu deren Begründung sie vorträgt:
Die Vergabekammer habe die der LV-Position 00.20.0030 zugrundeliegende Abrechnungssystematik nicht verstanden und eine falsche Vorstellung von den anzugebenden Preisen gehabt. Die Beigeladene habe sich nicht an die Vorgaben zum Zwecke der Preisermittlung der LV-Position 00.20.0030 gehalten. Sie habe in den „Anlagen für Bietereintragungen“ für die Vortriebs-Teilzeiten Z1 bis Z10 zwar Angaben gemacht, die dortigen Teilzeiten jedoch entgegen der klaren Vorgabe in Ziffer 2.3.1 der Anlagen für Bietereintragungen nicht addiert.
Der Vordersatz der LV-Position sei durch Addition der Teilzeiten Z1 bis Z10 zu ermitteln, weil dies in den Vergabeunterlagen, insbesondere in Ziffer 2.3.1 der LV-Vorbemerkungen vorgesehen sei. Immerhin habe die Beigeladene unstreitig gestellt, dass sich in der Ausschreibung Regeln über die Ermittlung des Vordersatzes fänden. Zumindest räume sie ein, dass jedenfalls die Teilzeiten Z1 und Z2 addiert werden mussten. Auch an diese Vorgabe habe sich die Beigeladene aber nicht gehalten, denn in ihrem Angebot führe eine Addition der Teilzeiten Z1 und Z2 zu einer Vortriebszeit von 519, 59 Tagen. Aufgrund dieser Abweichung würde die Beigeladene selbst dann, wenn die Vortriebsklassenverteilung exakt so angetroffen würde wie prognostiziert, wegen der unzutreffenden Angabe des Vordersatzes einen Preis erzielen, der nahezu 50 % über dem in der LV-Position angegebenen Preis läge. Die Beigeladene habe damit nicht den Preis für die abgefragte Leistung angegeben.
Sie habe eine geringere Vortriebsdauer bepreist. Denn es sei nach den Kosten pro einzelnem Vortrieb gefragt worden, auch wenn die Vortriebe parallel geführt werden, und nicht nach den Kosten für die Gesamtbauzeit. Durch die Abweichung sei das Angebot der Beigeladenen nicht mehr mit den anderen Angeboten vergleichbar. Tatsächlich handele es sich bei der LV-Position um eine Einheitspreisposition, bei der der Einheitspreis (Verrechnungseinheit) im Wege der Division des angebotenen Pauschalpreises durch die angebotene Vortriebszeit ermittelt werde. Diese Vortriebszeit sei nichts anderes als ein Vordersatz, der hier jedoch nicht vom Auftraggeber vorgegeben werde. Die Vortriebsdauer sei abhängig von der vom Bieter in den einzelnen Vortriebsklassen angebotenen Vortriebsleistungen. Diese könnten im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht angegeben werden, weil sie nicht bekannt seien. In Ziffer 2.4 des Dokuments "Anlagen für Bietereintragungen" werde deutlich darauf hingewiesen, dass die Addition der Teilzeiten Z1 bis Z10 der Ermittlung des für die LV-Position zu maßgeblichen Vordersatzes diene. Dieser Fehler wirke sich auf die Abrechnung aus, weil die Verrechnungseinheit (Einheitspreis) umso höher ausfalle, je niedriger die Vortriebsbauzeit angegeben werde. Dies habe die Beigeladene sich zu Nutze gemacht, indem sie als Vordersatz nicht die Summe der Teilzeiten, sondern lediglich 457 Tage angegeben habe. Durch die unzutreffende Angabe der Vortriebszeit gelange sie zu einem höheren Verrechnungspreis als bei einer ausschreibungskonformen Ermittlung der Vortriebsbauzeit. Für die Ermittlung der Vergütung sei nicht die in der LV-Position einzutragende Pauschale maßgeblich, sondern allein die sich aus der Division der Pauschale durch die Vortriebsbauzeit ergebende Verrechnungseinheit.
Die Beigeladene habe durch die Angabe unzutreffend ermittelter Vortriebsbauzeiten spekuliert und in der Position 00.20.0030 vermutlich von vornherein beabsichtigt, einen wesentlich höheren Preis zu erzielen als angeboten. Da die Ermittlung der Vortriebsbauzeit exakt vorgegeben sei und sich die Beigeladene an diese Vorgaben nicht gehalten habe, sei ihr Angebot wegen Veränderung an den Verdingungsunterlagen zwingend auszuschließen. Bei dem der Ausschreibung zugrunde liegenden Vertragsentwurf handele es sich um einen im Tunnelbau auch in Deutschland gängigen „österreichischen Tunnelbauvertrag“. Nach dem zugrunde liegenden Abrechnungsmodell würden die zeitgebundenen Kosten je Vortrieb in eigenen Abrechnungspositionen nach Zeiteinheiten abgerechnet. Damit die Angebote vergleichbar seien, müssten alle anderen Parameter – außer der Vortriebsleistung – insb. Vortriebsklassenverteilung und Recheneinheit für die Ermittlung der Menge der Zeiteinheit gleich sein. Aus Ziff. 2.3.1.der Anlagen für Bietereintragungen folge unzweideutig, dass die Vortriebsbauzeit als Summe der einzelnen Teilzeiten zu ermitteln sei. Die von der Beigeladenen gewählte Ermittlung des Vordersatzes finde in den Vergabeunterlagen keine Stütze. Eine Berücksichtigung von Überlappungen der Vortriebe sei in den Vergabeunterlagen eindeutig nicht vorgesehen. Selbst wenn die von der Beigeladenen behaupteten Unklarheiten vorlägen, beträfen diese allenfalls Details der Additionsaufgabe, könnten aber nicht in Frage stellen, dass der Vordersatz der Position 00.20.0030 unzweifelhaft durch eine Addition einzelner Teilzeiten zu ermitteln sei und eine Parallelität der Vortriebe in keinem Fall berücksichtigt werden dürfe. Die von der Beigeladenen aufgezeigten vermeintlichen Widersprüche könnten bei einem im Tunnelbau versierten Bieter und bei jedem anderen verständigen Bieter keinerlei Zweifel aufkommen lassen. Wegen der weitergehenden Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom 02.04.2012, S. 4 – 10 Bezug genommen. Durch die Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen verschleiere die Beigeladene die sich tatsächlich für ihr Angebot ergebende Vergütung und erschleiche sich einen niedrigeren Angebotspreis. Dieses Verhalten müsse gerade deshalb zum Ausschluss führen, weil wertungsrelevant allein der Angebotspreis sei.
Die Beigeladene könne ihr Angebot auch nicht wegen eines Rechenfehlers korrigieren, da sie die Vortriebsbauzeit nicht irrtümlich, sondern bewusst in Abweichung von den klaren und eindeutigen Vorgaben der Vergabeunterlagen angegeben habe. Die Zulassung einer Korrektur liefe auf die Billigung einer Option auf einen trickhaft erworbenen Gewinn hinaus. Aufgrund der vertraglichen Abrechnungsvereinbarung ergebe sich für die Beigeladene bei Zugrundelegung eines Vordersatzes von 457 Tagen bei Antreffen der prognostizierten Vortriebsklassenverteilung eine Vergütung von 9.124.871,30 EUR, während sie sich andernfalls mit der in Position 00.20.0030 des Leistungsverzeichnisses angegeben Pauschale von 6.000.440,58 EUR begnügen müsse. Ließe man die Korrektur des falschen Vordersatzes zu, bedeutete dies nichts anderes, als dass der Beigeladenen eine risikofreie Option auf die Realisierung eines trickhaft erworbenen Gewinns eingeräumt würde. Das Spekulieren auf das Unentdecktbleiben eines vermeintlichen Rechenfehlers ziehe nach der Rspr. des BGH den Ausschluss des fraglichen Bieters nach sich.
Das Angebot der Beigeladenen sei auch auszuschließen, weil sie teilweise veraltete Eignungsnachweise vorgelegt habe. So sei zum Nachweis der Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten der A AG durch ein Schreiben der B vorgelegt worden, das im Zeitpunkt der Vorlage keine Gültigkeit mehr gehabt habe. Entsprechendes gelte für die Bescheinigung der Inkassostelle über die Erbringung sogenannter FAR-Beiträge. Nach Sinn und Zweck der Regelung des § 16 Abs. 1 VOB/A sei eine Nachforderung von Eignungsunterlagen nur dann geboten, wenn ein Bieter Erklärungen und Nachweise nicht rechtzeitig vorgelegt habe, die mit dem Angebot vorzulegen waren. Sinn und Zweck dieser Regelung würden verfehlt, wenn eine Nachforderung auch dann in Betracht käme, wenn die Vergabestelle nach Angebotsabgabe von den Bietern erstmals unter Fristsetzung Unterlagen anfordert, die im Anforderungsschreiben einzeln aufgezählt wurden. Danach seien Erklärungen oder Nachweise nur dann nachzufordern, wenn sie in einem Angebot fehlten. Würden Unterlagen, deren Vorlage in den Vergabeunterlagen lediglich vorbehalten war, im Zuge der Angebotswertung nachgefordert und nicht vorgelegt, so fehlten diese Unterlagen nicht in einem Angebot. Auf diesen Fall sei § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht anwendbar. Darüber hinaus fehlten im vorliegenden Fall die Unterlagen nicht, sondern seien lediglich unzureichend, weil veraltet.
In diesem Fall gestatte § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ein Nachfordern nicht.
Sie, die Antragstellerin, sei auch nicht präkludiert. Ihre Beschwerde ziele darauf ab, dass die Beigeladene als Vordersatz der LV-Position unstreitig nicht die Summe der Teilzeiten Z1 bis Z10 angegeben habe. Dies habe sie erst durch Akteneinsicht in Erfahrung bringen können.
Schließlich legt die Antragstellerin dar, weshalb ihrer Auffassung nach die Nebenangebote 2) und 4) bis 7) hätten gewertet werden müssen.
Die Antragsstellerin beantragt,
1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 25.11.2011, Az: 69 d VERGABEKAMMER-39/11, aufzuheben;
2. die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beschwerdeführerin oder auf das Hauptangebot der Beschwerdeführerin in Verbindung mit den Nebenangeboten 2, 4 - 7 der Beschwerdeführerin zu erteilen;
3. der Beschwerdegegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen zu erteilen;
4. hilfsweise: Der Beschwerdegegnerin aufzugeben, die eingegangenen Angebote einschließlich der Nebenangebote 2, 4 – 7 der Beschwerdeführerin unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu werten;
5. höchst hilfsweise: Die Ausschreibung aufzuheben;
6. für den Fall, dass ein Zuschlag bereits erteilt wurde, festzustellen, dass aufgrund dessen kein Vertrag zustande gekommen ist bzw. dieser nichtig ist und die Zuschlagserteilung die Beschwerdeführerin in ihren Rechten verletzt;
7. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Vergabekammer und vor dem Vergabesenat gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie meint, die Antragstellerin sei mit ihrem Vortrag, die Beigeladene habe die geforderten Preise nicht angegeben, präkludiert. Die vermeintliche Widersprüchlichkeit zwischen der beschriebenen Preisposition und der Abrechnungsvereinbarung habe bis zum Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots gerügt werden müssen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergebe sich aus Ziffer 2.3.1 der Anlage für Bietereintragungen keine Vorgabe zur Addition der Teilzeiten. Es fehlten auch keine Nachweise, die bereits zuvor angefordert waren.
Die Antragstellerin habe kein wertungsfähiges Nebenangebot abgegeben. Sie habe nicht nachgewiesen, dass sie bei einer Ausführung mit einer Innenbetondicke von 40 cm die Mindestanforderung, wie sie bei der Mindeststärke von 50 cm vorlägen, einhalte. Sie weise auch nicht nach, dass sie bei einer Ausführung mit einer Innenbetondicke von 40 cm die gleiche Qualität liefere wie bei einer Mindeststärke von 50 cm. Damit habe sie die Forderung der Antragsgegnerin ignoriert und die Ausschreibungsunterlagen geändert. Denn die Mindestanforderung von 50 cm Innenbetondicke sei nicht erfüllt.
Die Beigeladene trägt im Wesentlichen vor:
Die Beschwerdebegründung genüge nicht den Mindestanforderungen, weil sie keine Angaben über Tatsachen und Beweismittel enthalte, auf die die Beschwerde gestützt werden solle. Die Antragstellerin sei mit der Rüge der fehlenden Eintragung geforderter Preise präkludiert, da bereits aus den Vergabeunterlagen ersichtlich gewesen sei, dass die Bietereintragung zur individuell zu ermittelnden Vortriebsbauzeit (VBZ) nicht für die Wertung herangezogen werden sollte. Bereits aus Ziffer 12.2 der EU-Aufforderung sei zu entnehmen, dass das mit 90 % gewichte Kriterium Preis nur die nachgerechnete Angebotssumme berücksichtige. In den Vergabeunterlagen sei vorgegeben, dass allein die im LV eingetragenen Preise für die Preiswertung herangezogen würden.
Die Beschwerde sei auch unbegründet. Dass der von der Beigeladenen eingetragene Preis nicht richtig oder unzulässig sein und einen Ausschluss begründen solle, sei nicht ersichtlich. Ihre, der Beigeladenen, Kalkulation sei von der Antragsgegnerin überprüft und als vollständig bestätigt worden. Sie habe damit auch sämtliche Vortriebe in ihrer zeitlichen Dauer berücksichtigt und bepreist. In Position 00.20.0030 werde nicht nach einzelnen Schritten oder Berechnungen gefragt, sondern die Angabe der zeitgebundenen Kosten der Baustelle gefordert, die nicht eine Einzelleistung, sondern alle Vortriebs- und Sicherungsarbeiten umfassten. Es gehe um die gesamten zeitabhängigen Kosten (Baustellengemeinkosten). Auch ihre Eintragungen auf der Anlage für Bietereintragungen seien zutreffend. Sie habe die fraglichen Bietereintragungen vollständig vorgenommen.Ein Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen komme nur dann in Betracht, wenn die Unterlagen vollkommen eindeutige Anforderungen stellten. Davon könne hier nicht einmal annähernd gesprochen werden. Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liege schon deshalb nicht vor, weil es sich bei den Anlagen für Bietereintragungen nicht um Vergabeunterlagen handele, sondern um ein Kalkulationsblatt, in das die Bieter ihre kalkulatorischen Annahmen einzutragen hatten. Die Antragsgegnerin habe damit im Hinblick auf eventuelle Preisanpassungen aufgrund von Erschwernissen bei den Vortriebsklassen ermitteln wollen, mit welchen Leistungsansätzen der Bieter kalkuliert, also seinen Preis für die ausgeschriebene (prognostizierte) Vortriebsklassenverteilung berechnet hat. Bei den gesamten Anlagen für Bietereintragungen handele es sich um kalkulatorische Ermittlungen der jeweiligen Bauzeiten für einzelne Arbeitsschritte, die ebenso wenig Vergabeunterlagen seien wie sonstige von dem Bieter eingereichte Kalkulationsunterlagen. Die Angabe unterschiedlicher Preise und unterschiedlicher Preisermittlungen stelle keine Änderung der Vergabeunterlagen dar, sondern sei Bestandteil des Angebotes.
Ihre, der Beigeladenen, Eintragung der Vortriebszeit sei keine beliebige Zahl, sondern entspreche der aus ihrem Grobablaufplan ersichtlichen Gesamtbauzeit der Vortriebe. Wie diese Zahl ermittelt werde, bleibe nach dem Willen des Auftraggebers im Ermessen des Bieters. Sie, die Beigeladene, habe die effektive Bauzeit mit 457 Tagen individuell und richtig ermittelt. Eine Rechtsverletzung durch die Eintragung einer zu hohen oder zu niedrigen Zahl sei dadurch ausgeschlossen.
Die von ihr in den Anlagen für Bietereintragungen vorgenommene Eintragung sei nicht beliebig oder willkürlich.
Ein zwingender Ausschlussgrund könne allenfalls angenommen werden, wenn ausschließlich die Addition der Zeilen Z 1 – Z 10 in Ziff. 2.4 Ermittlung der Vortriebsbauzeit als einzig mögliche Methode anzusehen wäre, um zu der in der letzten Zeile einzutragenden Zahl zu gelangen. Aus den Vergabeunterlagen ergebe sich aber weder nach dem Wortlaut noch durch Auslegung eine solche zwingende Vorgabe. Die auszulegenden Passagen in den Vergabeunterlagen ergäben überwiegend wenn nicht insgesamt, dass eine solche Addition nicht vorzunehmen sei. An keiner Stelle der Vergabeunterlagen finde sich eine eindeutige Vorgabe, wonach für die Ermittlung der Vortriebsbauzeit ausnahmslos und ausschließlich die Teilzeiten Z 1 – Z 10 der Anlagen für Bietereintragungen zu summieren wären. Wegen der Darstellung der nach Auffassung der Beigeladenen widersprüchlichen Angaben in den Verdingungsunterlagen wird auf Seite 8 – 16 des Schriftsatzes vom 12.03.2012 (Bl. 393 ff. d.A.) und die Anlage Bg 2 Bezug genommen. Die Antragsgegnerin habe selbst erklärt, dass sie den Bietern keine Vorgaben für die Ermittlung der Vortriebsbauzeit, insbesondere für eine Addition der Teilziffern Z 1 – Z 10 habe machen wollen. Das Ergebnis der Gesamtschau der Vergabeunterlagen sei jedenfalls für einen Angebotsausschluss nicht eindeutig. Aus der gewählten Abrechnungsmethode lasse sich im europaweiten Wettbewerb kein Schluss auf die geforderten Angaben im Bieterangabenverzeichnis führen.
Entgegen der Darstellung der Antragstellerin gebe es im Tunnelbau nicht nur die von der Antragstellerin gewählte (österreichische) Abrechnungsmethode für zeitgebundene Kosten. Bei Ausschreibungen in Deutschland würden unterschiedliche Methoden angewandt. Der Anspruch auf Vergütung verlängerter Bauzeit werde weder dem Grunde nach noch von seinem Mechanismus her durch die Eintragung der Tageszeit (gemeint wohl: Tageszahl) berührt. Welche rechtliche Relevanz die angeblich zu niedrige Anzahl von 457 Tage habe, zeige die Antragstellerin nicht auf. Die Behauptung, sie habe zu geringe Tageszahlen eingetragen, sei sachlich falsch und vergaberechtlich irrelevant. Überdies fänden die dort eingetragenen Angaben bei der Angebotswertung im Rahmen der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes planmäßig keine Berücksichtigung. Ein Zwang zur Aufaddition der 10 Zeilen Z1 bis Z10 ergebe sich auch nicht aus weiteren Angaben in den Vergabeunterlagen.
Da die Hauptvortriebe der beiden Röhren bei allen Bietern zeitlich überschneidend ausgeführt würden, ergäbe sich eine tatsächliche Bauzeit, die kürzer als die Summe der in den Zeilen Z1 bis Z10 eingetragenen Tage sei. Es liege in der Natur der Sache, dass mutmaßlich jeder Bieter unterschiedliche Tageszahlen für den Vortrieb errechnet habe.
Ihre Angaben seien – entgegen der unzutreffenden Behauptung der Antragstellerin - keineswegs so zu verstehen, dass sie für einen Vortriebstag 1/457 der Pauschale aus der Position 00.20.0030 ansetze, später aber jeden einzelnen Tag der Verlängerung eines jeden Vortriebs berechnen wolle. Abgerechnet werden sollten nur solche Verlängerungstage, die die prognostizierte Gesamtbauzeit des Vortriebs von 457 Tagen überstiegen. Zwar hätte sich für sie, die Beigeladene, eine wesentlich niedrigere Verrechnungseinheit ergeben, wenn sie die Vortriebsbauzeit nach der Methode der Antragstellerin ermittelt hätte. Da weder der Divisor noch die Höhe der Verrechnungseinheit in die vergaberechtliche Wertung eingeflossen seien, sei dies vergaberechtlich aber unbeachtlich. Über diese Größen seien die Angebote nicht verglichen worden. Sie, die Beigeladene, verschaffe sich hierdurch entgegen der vom Senat im Beschluss vom 21.02.2012 über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung geäußerten Auffassung keinen rechnerischen Vorteil. Unter Zugrundelegung der rechnerischen Methode der Antragstellerin würde ihre, der Beigeladenen, Verrechnungseinheit zwar nur 8.634,22 EUR betragen. Auch sie würde nach dieser Methode dann aber während des parallelen Vortriebs von Z 1 und Z 2 zwei Tage, mithin 17.268,44 EUR abrechnen. Bei der von ihr, der Beigeladenen, gewählten Abrechnungsmethode könne sie, da sie 457 Tage effektive Vortriebsbauzeit errechnet habe, den sich daraus ergebenden Betrag von 13.130,06 täglich auch nur als Multiplikator pro Tag einer Bauzeitverlängerung zugrunde legen. Diese Vergütung beginne erst und nur dann, wenn sich die Gesamtbauzeit der Vortriebe über 457 Tage hinaus erstrecke, wobei dann jeder Tag der Verlängerung mit 1/457 berechnet werde, während die Antragstellerin Mehrvergütung für die Verlängerung jeder Teilzeit unabhängig davon fordern wolle, ob sich die Gesamtbauzeit verlängere. Nicht sie, die Beigeladene, sondern die Antragstellerin verbuche dadurch einen erheblichen rechnerischen Vorteil und werde – bei welcher Rechnungsmethode auch immer – preislich über ihrem, der Beigeladenen, Angebot liegen. Es sei kein Rechenbeispiel denkbar, bei dem sie aus irgendeiner bauzeitverlängernden Konstellation mehr Geld erhalten würde als die Antragstellerin.
Der Senat vermische in seinem Beschluss vom 21.02.2012 unzulässig die Rechenmethode, wie sie von der Antragstellerin als richtig behauptet werde mit derjenigen der Beigeladenen. Man könne nur entweder die effektive Gesamtbauzeit aller Vortriebe als Divisor nehmen und dann auch nur die effektiven Verlängerungstage der Gesamtbauzeit berechnen oder die Summe aller Teilzeiten addieren und dann für die Verlängerung der Bauzeit für jede einzelne Teilzeit die entsprechende Verrechnungseinheit abrechnen. Die Verrechnungseinheit sei anhand der gewählten Berechnungsmethode zu berechnen, denn sie sei nicht als Betrag angeboten worden. Eine Verrechnungseinheit sei nicht anzugeben oder anzubieten gewesen. Sie, die Beigeladene, habe unter Pos. 00.20.0030 den Gesamtpreis angegeben, den sie bei Antreffen der prognostizierten Vortriebsklassenverteilung tatsächlich erlösen wolle. Dies sei auch der im Rahmen der Preisaufklärung übergebenen Preisermittlung zu entnehmen. Wenn es jedoch eine zwingende Vorgabe für die Berechnung der Vortriebsbauzeit gegeben habe, sei § 16 Abs. 3 VOB/A für vom Auftraggeber erkannte Rechenfehler einschlägig. Sie, die Beigeladene, habe die zeitabhängigen Kosten in Position 00.20.0030 über die Gesamtdauer des Vortriebs von 15 Monaten kalkuliert. Diese 15 Monate entsprächen den ausgewiesenen 457 Tagen. Dabei sei berücksichtigt, dass die Vortriebsdauern Kalotte Nord, Kalotte Süd und Querschläge parallel ausgeführt würden. Deshalb wäre es ihr nicht möglich, in Pos. 00.20.0030 höhere Kosten als kalkuliert abzurechnen.
Die Antragstellerin sei außerdem mit dieser Rüge präkludiert.
Ihr Angebot sei auch nicht wegen veralteter Nachweise auszuschließen. Die als veraltet angesehenen Bescheinigungen fielen schon nicht unter § 6 Abs. 3 VOB/A. Bei den in Rede stehenden Bescheinigungen handele es sich weder um Nachweise für die Zahlung von Steuern und Abgaben noch um Beiträge der gesetzlichen Sozialversicherung. Selbst wenn es sich um Eignungsnachweise im Sinne von § 6 Abs. 3 VOB/A handeln würde, bestünde kein Ausschlussgrund, weil in der allein maßgeblichen Bekanntmachung die Eignungsnachweise nicht wirksam gefordert gewesen seien. Darüber hinaus enthielten die Vergabeunterlagen keinen eindeutigen Hinweis darauf, welche konkreten Eignungsnachweise vorzulegen seien. Die in den Vergabeunterlagen angekündigte und mit Schreiben vom 15.06.2011 erstmals geforderte Bestätigung der zum Nachweis der Eignung eingereichten eigenen Erklärungen sei von der Bekanntmachung nicht gedeckt.
Andernfalls hätte die Antragsgegnerin möglichen Unklarheiten im Rahmen eines Aufklärungsgespräches nachgehen müssen. Einen Ausschlussgrund nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gebe es nicht.
Die Antragsgegnerin wäre jedenfalls verpflichtet, für unzureichend erachtete Bescheinigungen der Beigeladenen nachzufordern. Ein Angebotsausschluss könne deshalb nur erwogen werden, wenn eine zur Nachforderung gesetzte Frist fruchtlos verstrichen sei. Zu Unrecht sei die Antragstellerin der Auffassung, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A regle nur den Fall, dass Erklärungen und Nachweise in einem Angebot bei Angebotsabgabe fehlen. Die Norm stelle nicht auf den Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist ab. Sie, die Beigeladene, wäre deshalb berechtigt, die Erklärungen innerhalb einer von der Antragsgegnerin zu bestimmenden Frist nachzureichen. Die entsprechenden Bescheinigungen lägen dem Antragsgegner zwischenzeitlich aber bereits in aktueller Form vor. Nach allem sei das Angebot der Beigeladenen unter keinen denkbaren Umständen wegen fehlender Erklärungen und Nachweise auszuschließen. Die Nebenangebote der Antragstellerin seien nicht zu werten, weil das Nebenangebot nicht dem Sicherheitsbedürfnis der Antragsgegnerin gerecht werde. Die Antragsgegnerin könne nicht gezwungen werden, ein aus ihrer Sicht risikoreiches Nebenangebot zu beauftragen. Es fehle aber auch schon an der Gleichwertigkeit des Nebenangebotes zur ausgeschriebenen Leistung. Das Nebenangebot 2) sei eine Angebotsvariante, die sich in einer bloßen Reduzierung von Mengenansätzen erschöpfe und keine echte Alternative der Leistungserbringung darstelle. Es zeichne sich allein durch die Reduzierung der vorgegebenen Mindestdicke der Innenschale aus. Darüber hinaus spekuliere das Nebenangebot auf günstigere Gebirgsverhältnisse, als die Antragsgegnerin sie zugrunde gelegt habe.
Zu Unrecht sei die Antragstellerin der Auffassung, dass eine Gleichwertigkeitsprüfung nicht durchzuführen sei. Dies ergäbe sich weder aus europäischen noch nationalen Vergabebestimmungen.
An der Berücksichtigung der Nebenangebote 4) bis 7) fehle das Rechtsschutzinteresse, weil sie nicht zu einer ausreichenden Reduzierung der Angebotssumme der Antragstellerin führten.
Das Angebot der Antragstellerin sei wegen unzulässiger Mischkalkulation auszuschließen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 116, 117 GWB), insbesondere ist sie fristgerecht und - entgegen der Auffassung der Beigeladenen - ausreichend begründet worden. Die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln ist nur erforderlich, soweit die Beschwerde darauf gestützt wird (Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 117 Rn. 13). Hier richtet sich die Beschwerde ausschließlich gegen die rechtliche Würdigung der Vergabekammer. In der Sache bleibt die Beschwerde aber letztlich ohne Erfolg.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zwar zulässig.
a) Der Schwellenwert für Bauaufträge ist bei einem Auftragswert von mehr als 73 Mio. EUR ohne Zweifel erreicht.
b) Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ist gegeben (§ 102 Abs. 2 GWB). Als zweitplatzierte Bieterin hat sie ein Interesse am Auftrag. Sie kann auch eine mögliche Vergaberechtsverletzung und einen ihr dadurch drohenden Schaden schlüssig darlegen. Wäre das Angebot der Beigeladenen wegen eines Vergabeverstoßes auszuschließen, hätte sie als zweitplatzierte Bieterin Aussicht auf Erteilung des Zuschlags.
c) Die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße wurden auch rechtzeitig gerügt (§107 Abs. 3 GWB). Auf die Vorabinformation vom 13.9.2011 hat die Antragstellerin innerhalb von 3 Tagen gerügt, dass ihre Nebenangebote nicht gewertet worden seien. Nach der am 14.10.2011 erfolgten Akteneinsicht hat sie den Nachprüfungsantrag auch auf den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gestützt, weil diese geforderte Nachweise nicht vorgelegt und verlangte Preisangaben nicht gemacht habe. Vergaberechtsverstöße, von denen ein Antragsteller erst während eines bereits laufenden Nachprüfungsverfahrens -etwa durch Akteneinsicht - Kenntnis erlangt, können ohne vorherige Rüge gegenüber dem Auftraggeber in das Nachprüfungsverfahren einbezogen werden (Senatsbeschluss vom 10.6.2011, 11 Verg 4/11). Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat darüber hinaus mit Schreiben vom 18.10.2011 die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße gegenüber den Bevollmächtigten des Antragsgegners und der Beigeladenen gerügt und zur Abhilfe aufgefordert.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.
a) Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, das Angebot der Beigeladenen müsse ausgeschlossen werden, weil die Beigeladene geforderte Eignungsnachweise nicht rechtzeitig vorgelegt habe. In der EU - Aufforderung zur Angebotsabgabe heißt es unter
"5. Vorlage von Nachweisen, Angaben und Unterlagen"...
"5.3 Auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle sind vorzulegen
- Angaben und Nachweise nach § 6 Abs. 3 VOB- ...".
Nach Angebotsabgabe hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15.6.2011 die Bieter zur Vorlage sämtlicher Eignungsnachweise gem. § 6 Abs. 3 VOB/A bis 21.6.2011 aufgefordert. Die Beigeladene hat bis zu diesem Termin u.a. ein Bestätigungsschreiben der B und der Stiftung FAR vorgelegt, deren befristete Gültigkeitsdauer im Vorlagezeitpunkt abgelaufen war.
Es erscheint schon zweifelhaft, ob die Nachweise in korrekter Form gefordert waren, denn sowohl in der Bekanntmachung wie in der Aufforderung zur Angebotsabgabe und dem Schreiben vom 15.6.2011 wird jeweils nur auf die Unterlagen nach § 6 Abs. 3 VOB/A Bezug genommen. Die geforderten Nachweise sind aber - schon in der Bekanntmachung - möglichst konkret zu benennen, damit die interessierten Bieter frühzeitig erkennen können, ob für sie die Abgabe eines Angebots in Frage kommt (OLG Frankfurt, Beschl. v. 15.7.2008, 11 Verg 4/08; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.4.2005, Verg 12/05; BayObLG, Beschl. v. 28.5.2003, Verg 6/03).
Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass die vorgelegten Bescheinigungen unter die in § 6 Abs. 3 VOB/A aufgeführten Nachweise fallen. Gem. § 6 Abs. 3 lit. h VOB/A können Nachweise gefordert werden, die die Zahlung der Steuern und Abgaben und die Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung betreffen. Die in Rede stehenden Nachweise der B und FAR betreffen aber die Zahlung tarifvertraglicher Solidaritätsbeiträge und Beiträge zu einer schweizerischen Stiftung "Flexibler Altersrücktritt". Ihre Vorlage beruhte - wie die Beigeladene unwidersprochen vorträgt - auf schweizerischen Gepflogenheiten und nicht darauf, dass sie dem Katalog des § 6 Abs. 3 VOB/A unterfallen würden. War ihre Vorlage danach überhaupt nicht erforderlich, so stellt die Vorlage nicht mehr aktueller Bescheinigungen keinen zwingenden Ausschlussgrund dar. Auf die Rechtsfrage, ob die Antragsgegnerin andernfalls das Angebot der Beigeladenen zwingend hätte ausschließen oder ihr eine Nachfrist gem. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A hätte setzen müssen, kommt es daher nicht an.
b) aa) Die Rüge, die Beigeladene habe nicht die geforderten Preise angegeben bzw. die Verdingungsunterlagen geändert, ist nicht präkludiert. Die Antragstellerin konnte den vermeintlichen Verstoß nicht vor der Akteneinsicht rügen, da der hierzu vorgetragene Sachverhalt die Kenntnis der Ermittlung der Vortriebsbauzeit durch die Beigeladene voraussetzt. Soweit die Beigeladene meint, für die Antragstellerin sei bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen, dass die Bietereintragungen zur Vortriebsbauzeit bei der Wertung nicht herangezogen werden sollten, verkennt sie den Kern des von der Antragstellerin reklamierten Vergabeverstoßes und des hierzu vorgetragenen Sachverhalts. Die Antragstellerin rügt nicht, dass bestimmte Eintragungen und Angaben nicht bei der Wertung berücksichtigt wurden, sondern die Beigeladene habe die für die Position LV 00.20.0030 zu ermittelnde Verrechnungseinheit entgegen den verbindlichen Vorgaben der Auftraggeberin ermittelt und rechne damit im Ergebnis weit mehr als die im LV ausgewiesene Pauschale ab. Entgegen der Behauptung der Beigeladenen hat auch nicht der Senat in der mündlichen Verhandlung erstmals den Ausschlussgrund Änderung der Verdingungsunterlagen erwähnt, sondern hat die Antragstellerin selbst ihre Rüge im Nachprüfungsverfahren auf diesen Gesichtspunkt gestützt. Ungeachtet dessen käme es für die Rechtzeitigkeit der Rüge nicht darauf an, ob der gerügte Sachverhalt unter die zutreffende rechtliche Norm eingeordnet worden ist.
bb) Die Rüge ist unbegründet. Die Beigeladene hat alle geforderten Preise angegeben. Im LV war unter der OZ 00.20.0030 ein Pauschalpreis ZGK Vortrieb bergmännischer Tunnel anzugeben, den die Beigeladene unstreitig angegeben hat. Als fehlende Preisangabe ist eine Auslassung oder eine Angabe mit unbestimmtem Bedeutungsgehalt zu werten (Vavra in: Ziekow / Völlink, Vergaberecht, § 16 VOB/A Rn. 9). Beides liegt hier bei den im LV geforderten Preisangaben nicht vor. Daran ändert sich auch nichts durch die Auffassung der Antragstellerin, wonach der in LV 00.20.0030 nachgefragte Preis kein Pauschalpreis, sondern eine Einheitspreisposition sei, bei der der Einheitspreis durch eine Division des angebotenen Pauschalpreises durch die angebotene Vortriebszeit ermittelt werde. Die Bieter haben diejenigen Preisangaben vorzunehmen, die vom Auftraggeber gefordert werden (Christiani in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 13 VOB/A Rn. 42). Gefragt war im LV ausschließlich nach dem Pauschalpreis für die der Position unterfallenden Kosten der Baustelle und Baustelleneinrichtung. Angaben zu Teilpauschalen oder sonstige Angaben waren nicht gefordert. Nach allem kann nicht die Rede davon sein, dass die Beigeladene in LV 00.20.0030 nicht die geforderten Preise angegeben hat.
c) aa) Nach nochmaliger Überprüfung seiner Rechtsauffassung geht der Senat davon aus, dass im Ergebnis auch keine Änderung an den Vergabeunterlagen durch die Beigeladene bewirkt worden ist. Allerdings kann eine Änderung an den Verdingungsunterlagen (§ 16 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A) nicht nur durch manipulative Einwirkungen wie Streichungen, Einfügungen oder das Herausnehmen einzelner Blätter bewirkt werden (Vavra a.a.O. Rn. 6).
Der Begriff der Änderung ist weit auszulegen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.5.2009, 11 Verg 2/09). Weicht ein Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen ab und bietet im Ergebnis eine andere als die ausgeschriebene Leistung an, so ändert er damit die Vergabeunterlagen (Christiani a.a.O. Rn. 62.). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Änderung technische Vorgaben oder vertragliche Ansprüche betrifft (Stolz in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, § 13 VOB/A Rn. 52). Änderungen können insbesondere auch die Preise und die Kalkulation betreffen.
bb) Bei Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen wäre der Vertrag aber nicht zu anderen als den von der Antragsgegnerin nach dem objektiven Erklärungswert der Vergabeunterlagen nachgefragten und geforderten Bedingungen zustande gekommen. Grundlage für die Ermittlung der Verrechnungseinheit wäre auch beim Angebot der Beigeladenen die sich aus den Positionen Z 1 – Z 10 ergebende Summe der dortigen Einzelbeträge und nicht die damit nicht übereinstimmende Angabe in der Spalte „VBZ theor“ gewesen.
(a) Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beigeladenen, es sei den Bietern freigestellt gewesen, auf welche Weise sie die von ihnen anzugebende Vortriebsbauzeit ermitteln. Auch die Antragsgegnerin kann mit dieser Einlassung nicht überzeugen. Die Einhaltung der Vorgaben der Bieteranmerkungen war zwingend geboten, weil sie unmittelbar in die Berechnung der Verrechnungseinheit und damit der Vergütung der Baustellenkosten gem. Pos. 00.0020.30 einfließen.
Hierzu heißt es in den Anlagen für Bietereintragungen unter 2.3 Vortriebsbauzeit (unterstreichung vom Senat):
„ 2.3.1. Allgemeines
Die Vortriebsbauzeit VBZ ergibt sich als Summe der Vortriebsdauer der Kalottenvortriebe in beiden Röhren, der zusätzlichen Vortriebsdauer für das Nachziehen von Strosse und Sohle, der zusätzlichen Vortriebsdauer auf Grund von Wassererschwernissen, Rohrschirmherstellung, Brustankerung, Fußpfählen, sonstiger Vortriebsverzögerungen und Vortriebsunterbrechungen.
Die tatsächliche VBZ ist variabel und abhängig von der tatsächlichen Vortriebsklassenverteilung ... unter Berücksichtigung der vertraglichen Leistungsansätze.
…
Bei der Ermittlung der Vortriebstage für den Kalottenvortrieb ist zu berücksichtigen, dass sich die Vortriebstage aus der Summe der Kalottenvortriebe in den Hauptröhren errechnen.“
Es folgt Ziff. 2.3.3 Ermittlung der Vortriebsdauern Kalottenvortriebe, wo die Vortriebsdauer unter Berücksichtigung der vom Auftraggeber prognostizierten Vortriebsklasse und der angebotenen Vortriebsleistung für jede Vortriebsklasse L zu berechnen und einzutragen war. Im Anschluss an die dort vorgesehenen Eintragungen folgt
„2.4 Ermittlung der Vortriebsbauzeit VBZ“.
Ausdrücklich heißt es in dem einleitenden Satz zu diesem Abschnitt:
„ Der für die LV - Position 00.20.0030 zu vergütende Vordersatz wird gem. LV -Vorbemerkung Pkt. 2.2.3. wie folgt ermittelt:“
Es folgen zehn Zeilen für Z 1 - Z 10, an deren Ende sich jeweils eine gestrichelte Linie und an deren Ende ein D (für Tage) befindet.
In der Gesamtschau kann kein Zweifel daran bestehen, dass in die vorgesehenen Zeilen Z 1 - Z 10 die auf den vorhergehenden Seiten ermittelten Zeiten (Vortriebsdauern für Nord- und Südröhre und sog. Teilzeiten) zu übertragen waren. Erst recht kann es keinen vernünftigen Zweifel geben, dass in der am Ende dieser Seite (Seite 11 von 17) in der Zeile Vortrieb bergmännischer Tunnel OZ 00.20.0030 (VBZtheor) auf der hier vorgesehenen Linie vor D die Summe der sich aus den vorstehend eingetragenen Teilbeträgen Z 1 - Z 10 eingetragen werden sollte. Selbst wenn sich hier noch irgendein vernünftiger Zweifel ergeben könnte, lässt sich dieser durch einen Blick in Ziff. 2.2.4. der Vorbemerkungen LV unschwer beheben, wo es heißt:
„Bei der Ermittlung der Vortriebsbauzeit werden folgende Teilzeiten berücksichtigt:“ (Es folgt die Aufführung der Ziffern Z 1 - Z 10).
Damit gehen die Vorgaben zur Ermittlung der Vortriebsbauzeit so eindeutig aus den Vergabeunterlagen hervor, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Bieters keine Zweifel daran aufkommen können, wie sie zu erfüllen sind. Jedenfalls erlauben sie aber nicht den Schluss, jedem Bieter sei es selbst überlassen, welche Zahl er hier eintrage.
(b) Der Senat hält an dieser Auffassung trotz der von der Beigeladenen hieran geübten Kritik fest. Es mag zutreffen, dass sich bei einer Gesamtschau und -Würdigung der Angaben zur Ermittlung der Vortriebsbauzeit in der Vorbemerkung zum Leistungsverzeichnis und den Anlagen für Bietereintragungen Ausführungen und Definitionen finden, die nicht ganz kohärent erscheinen mögen. Ungeachtet dessen ergibt sich aus Ziff. 2.4 der Anlagen für Bietereintragungen „Ermittlung der Vortriebsbauzeit VBZ“ selbst eindeutig und abschließend, wie der „für die LV – Position 00.20.0030“ zu vergütende Vordersatz ermittelt werden soll, wenn dort die Positionen Z 1 – Z 10 untereinander anzugeben sind und unterhalb der 10 Teilpositionen eine Zeile für die Angabe Vortrieb bergmännischer Tunnel OZ 00.20.0030 (VBtheor) vorgesehen ist. Die Auffassung der Beigeladenen, im Hinblick auf andere Textstellen könne diese Vorgabe nicht als eindeutig und verbindlich angesehen werden, ist vor diesem Hintergrund eine nicht nachvollziehbare Schutzbehauptung, zumal die Beigeladene gar nicht geltend macht, sie sei infolge dieser vermeintlich widersprüchlichen Textstellen zu dem von ihr eingetragenen Resultat gelangt, sondern vorträgt, sie habe die Vortriebsbauzeit anhand ihres Grobablaufplans berechnet. Die gesamten Vertragsunterlagen weisen - ungeachtet etwaiger Widersprüche und Ungereimtheiten – jedenfalls an keiner Stelle auch nur andeutungsweise darauf hin, die einzusetzende Vortriebsbauzeit sei anhand des Bauzeitengrobablaufplans zu ermitteln. Insofern hat die Beigeladene in Ziff. 2.4 bewusst eine nicht den verlangten Angaben entsprechende Eintragung gemacht.
Ob ein Bieter die Vorgaben der Verdingungsunterlagen für falsch oder unzweckmäßig hält, weil die danach ermittelte Vortriebsbauzeit länger als die tatsächliche Bauzeit wäre, ist unbeachtlich und berechtigt ihn nicht, von den Vorgaben in den Vergabeunterlagen abzuweichen.
Der Senat vermag auch die Auffassung der Beigeladenen und der Antragsgegnerin nicht nachzuvollziehen, wonach sich aus den Vergabeunterlagen verschiedene Berechnungsmethoden ableiten ließen. Die tatsächliche Vergütung ergibt sich nicht nach der Vorstellung der Beigeladenen, sondern nach dem vertraglich vorgesehenen Konzept. Danach sind maßgeblich die tatsächlich angetroffenen Gebirgsverhältnisse und nicht die Anzahl der Verlängerungstage. Die von der Beigeladenen jetzt gewählte Abrechnung von lediglich 457 Tagen findet im Vertrag keinen Niederschlag.
cc) Dass die Beigeladene die Vortriebsbauzeit abweichend von den Vorgaben der Antragsgegnerin angegeben hat ist, auch nicht von vornherein unerheblich, weil es sich bei den Anlagen für Bietereintragungen nicht um Verdingungsunterlagen handelt oder die abweichenden Angaben keinen Einfluss auf das Wertungsergebnis haben. Ob es sich bei den Anlagen für Bietereintragungen um Vergabeunterlagen oder um – wie die Beigeladene meint – nicht wertungsrelevante Schemata für kalkulatorische Eintragungen handelt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls fließen die dortigen Angaben unmittelbar in die Vereinbarung über die Vergütung möglicher Verzögerungszeiten ein, weil in Ziff. 2.4 zur Ermittlung des für die LV – Position 00.20.0030 zu vergütenden Vordersatzes auf das LV und die LV – Vorbemerkung Pkt. 2.2.3 Bezug genommen wird. Der nach den dortigen Vorgaben zu ermittelnde Vordersatz wird über die Abrechnungsvereinbarung in LVZ 00.20.0030 als Vergütungsvereinbarung unmittelbarer und wesentlicher Vertragsbestandteil.
Dass sich eine von den vertraglichen Vorgaben abweichende Vergütungsvereinbarung bei der Wertung nicht ausgewirkt hätte, ist unerheblich. Angebote, die Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthalten, sind gem. §§ 13 Abs 1 Nr. 5, 16 Abs. 1 Nr. 1.b 16 VOB/A von vornherein auszuschließen. Ob sie zu einer wesentlichen oder geringfügigen Änderung des Vertragsinhalts führen, ist unerheblich.
(a) Eine Änderung an den Verdingungsunterlagen liegt aber nicht vor. Ob die Verdingungsunterlagen im Angebot abgeändert worden sind, ist durch einen Vergleich des Inhalts des Angebots mit den Verdingungsunterlagen festzustellen (Senat, Beschl. V. 14.10.2008, 11 Verg 11/08). Die Eintragungen der Beigeladenen führen nicht zu einer von dem im Vertrag vorgesehenen Abrechnungssystem abweichenden Vergütungsvereinbarung. Die Antragstellerin nimmt zu Unrecht an, dass die Beigeladene bei Zuschlagserteilung einen vertraglichen Anspruch auf eine Abrechnung hätte, bei der sich die zugrunde zu legende Verrechnungseinheit aus der Division von Pauschalpreis durch die von der Beigeladenen „angebotene“ Vortriebsdauer von 457 Tagen ergäbe.
Die Schlussfolgerung der Antragstellerin träfe nur zu, wenn das Angebot der Beigeladenen zwingend so zu verstehen wäre, dass die maßgebliche Verrechnungseinheit ausschließlich auf der Basis der als „Saldo“ ausgewiesenen Vortriebsdauer von 457 Tagen ermittelt werden soll. Das Angebot der Beigeladenen kann indes nicht, jedenfalls nicht eindeutig in diesem Sinn verstanden werden. Da die Beigeladene in Ziff. 2.4 der Eintragungen für Bieter als VBZ(theor) nicht nur das von ihr ermittelte Ergebnis, sondern auch alle Teilzeiten angegeben hat, die von ihr anzugebende Summe aber nicht mit der Addition der einzelnen Positionen übereinstimmt, ist ihr Angebot insoweit nicht eindeutig.
(b) Welchen Inhalt ein Angebot hat, ist durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB festzustellen, weil es sich um eine bürgerlichrechtliche empfangsbedürftige Willenserklärung handelt. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen muss. Auf dessen Horizont und Verständnismöglichkeit ist abzustellen, unabhängig davon, ob der Erklärende sie selbst anders verstanden hat und auch verstehen durfte (Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 133 Rn. 9).
Dabei ist der Empfänger verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbarer Umstände zu berücksichtigen, was der Erklärende gemeint hat. Entscheidend ist danach nicht der empirische Wille des Erklärenden, sondern der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert. Diese Grundsätze gelten auch für die Auslegung von Angeboten im Vergabeverfahren (Weyand, Vergaberecht, 3. Aufl., § 13 VOB/A Rn. 7324 ff; Senat, Beschl. v. 14.10.2008, 11 Verg 11/2008).
Eine daran ausgerichtete verständige Auslegung unter Heranziehung und Würdigung der Gesamtheit der Aussagen des Angebots und unter Beachtung des allgemein anerkannten Auslegungsgrundsatzes, wonach die Parteien im Zweifel vernünftige Ziele und redliche Absichten verfolgen (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.9.2006, VII Verg 36/06) hat auch zu berücksichtigen, dass ein Bieter den Zuschlag erhalten und deshalb im Zweifel ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben will.
Bei der Auslegung des Angebots der Beigeladenen ist deshalb nicht nur die Eintragung in der letzten Zeile „Vortrieb bergmännischer Tunnel 00.20.0030 (VBZtheor)“ und die von der Beigeladenen dort eingetragene Zahl 457 zu berücksichtigen, sondern ist auf die gesamten Eintragungen zu allen Positionen Z 1 – Z 10 abzustellen.
Nach den maßgeblichen Auslegungsgrundsätzen spricht nichts dafür, dass die in den einzelnen Positionen Z 1 – Z 10 gemachten Angaben unverbindlich sind und nur die als Gesamtvortriebszeit angegebene „Summe“ bei der Berechnung der Verrechnungseinheit zu berücksichtigen ist.
Das würde sich von selbst verstehen, wenn die dort wiedergegebene Zahl etwa infolge eines Rechenfehlers versehentlich nicht der Summe von Z 1 – Z 10 entspräche. Etwas anderes gilt im Ergebnis auch dann nicht, wenn sich die Beigeladene bewusst dafür entschieden hat, eine anders hergeleitete Zahl als Vortriebszeit anzugeben als die Summe aus Z 1 – Z 10. Aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers sind die Angaben in Ziff. 2.4 unter Berücksichtigung von Treu und Glauben danach nicht so zu verstehen, dass lediglich die angegebene Endziffer für die Ermittlung der Verrechnungseinheit Geltung haben sollte, unabhängig davon, wie sie ermittelt wurde, sondern dass – gerade im Fall etwaiger Divergenzen - die in der jeweiligen Spalte angegebenen Teilzahlen Z 1 - Z 10 selbständige Bedeutung behalten. Da die Vortriebszeit nach den für die Berechnung gemachten Vorgaben klar und eindeutig aus der Summe dieser Positionen ermittelt werden sollte, ist aus der Sicht des Erklärungsempfängers im Zweifel nicht die in der letzten Zeile eingetragene Zahl, sondern das "richtige" rechnerische Ergebnis für die Verrechnungseinheit von Belang. Vor diesem Hintergrund ist das Angebot der Beigeladenen aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers im Zweifel so zu verstehen, dass für die vertragsgemäße Berechnung der Vergütung von Verzögerungen des Vortriebs die Summe der unter Z 1 – Z 10 eingetragenen Zahlen maßgeblich bleiben, wenn die davon (fehlerhaft) abweichende Summe in der letzten Zeile damit nicht übereinstimmt.
Aus der Sicht eines objektiven Dritten sind stets die richtigen Einzelzahlen und nicht eine fehlerhafte „Summe“ maßgeblich. Die Beigeladene hätte - selbst wenn sie dies entgegen ihrer im Nachprüfungsverfahren aufgestellten gegenteiligen Behauptung beabsichtigt hätte - keinen vertraglichen Anspruch auf eine Vergütung der Baustelleneinrichtung, wie von der Antragstellerin dargelegt, erworben. Der Versuch, eine vertragsgemäße Abrechnung auf der Grundlage der in den Anlagen für Bietereintragungen angegebenen Zahl 457 unter Ausblendung der angegebenen einzelnen Teilpositionen vorzunehmen, wäre angesichts der eindeutigen Vorgaben der Vergabeunterlagen von vornherein zum Scheitern verurteilt.
(c) Dass die Beigeladene im Nachprüfungsverfahren die Auffassung vertreten hat, sie könne in Übereinstimmung mit den Vertragsunterlagen nach einer ganz anderen Methode abrechnen, nämlich pro Tag der Bauzeitverlängerung mit 1/457 der angegebenen Pauschale, steht dieser Auslegung nicht entgegen, weil maßgeblich die Sicht eines verständigen objektiven Dritten und nicht der Wille des Erklärenden ist. Da die Beigeladene nach der vertraglich vorgesehenen Abrechnungsmethode nicht schlechter, sondern eher noch besser gestellt würde, bestehen auch keine Bedenken, dass sie sich bei dieser Auslegung mit einer Vergütung einverstanden zeigen muss, zu der sie die Leistung nicht erbringen wollte.
Unbeachtlich ist schließlich, dass die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren die Auffassung vertreten hat, die Bieter sollten durch den Vertrag in keiner Weise festgelegt werden, nach welcher Methode sie etwaige Nachtragsvergütungen kalkulieren und berechnen wollen. Denn die Vergabestelle muss sich daran messen lassen, wie die Vergabeunterlagen aus der Sicht eines verständigen Bieters zu verstehen sind und kann die darin enthaltenen Anforderungen und Festlegungen nicht nachträglich abändern. Nach ihrem eigenen, in den Vertragsunterlagen zum Ausdruck gebrachten Verständnis, hat die Beigeladene letztlich ein vertragskonformes Angebot zur Abrechnung nach dem vertraglich vorgegebenen Abrechnungssystem unterbreitet.
Ob die Beigeladene etwaige Verzögerungen auf dieser Grundlage berechnet oder im Fall ihrer Beauftragung letztlich das von ihr präferierte Abrechnungssystem wählt, ist unerheblich, weil dies auf die Wertung und Rangfolge der Bieter keinen Einfluss hat.
d. Die Rüge, die Antragsgegnerin habe das Nebenangebot 2) der Antragstellerin werten müssen, hat im Ergebnis ebenfalls keinen Erfolg.
aa. Gem. § 16 a Abs. 3 VOB/A berücksichtigt der Auftraggeber nur Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen. Die Vergabekammer hat daraus den Schluss gezogen, dass die im LV angegebene Betondicke von 50 cm eine Mindestbedingung sei, der das Nebenangebot 2) der Antragstellerin nicht gerecht werde, weil es allein auf einer Reduzierung der Betonmassen beruhe.
Die Antragstellerin hält dagegen, die im Amtsentwurf vorgesehenen Angaben zum „Bau – Soll“ hätten nur Bedeutung für das Hauptangebot, da andernfalls der Sinn des Nebenangebotes, eine vom Hauptangebot abweichende Lösung vorzuschlagen, nicht erreicht werden könne. Ihr Nebenangebot, das eine verringerte Betoninnenschale mit einer Mindestdicke von 40 cm anstelle der im LV vorgesehenen 50 cm vorsehe, erfülle die Mindestbedingungen der ZTV – Ing und habe deshalb gewertet werden müssen, weil eine darüber hinausgreifende Gleichwertigkeitsprüfung nicht durchgeführt werden dürfe.
Welche Anforderungen an die Formulierung von Mindestbedingungen zu stellen sind, ist in der vergaberechtlichen Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt (Ruhland in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 16 a VOB/A, Rn. 14 f; Herrmann in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 16 a VOB/A Rn. 18 ff.).
Ein Rückgriff auf die allgemeinen Anforderungen des LV wird für nicht ausreichend gehalten. Ebenso genügt ein ganz allgemein gehaltener Hinweis auf nationale Rechtsvorschriften nicht (OLG München, VergabeR 2005, 794, 797; OLG Rostock, IBR 2005, 17). Hält man es für geboten, dass die sachlich – technischen Vorgaben klar und eindeutig in den Verdingungsunterlagen definiert werden (Ruhland a.a.O. Rn. 15 m.w.N.), so könnte vorliegend weder der Verweis auf die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses noch die abstrakte Bezugnahme auf eine Vielzahl technischer Regelwerke, die keinen Bezug zum konkreten Beschaffungsbedarf aufweisen, ausreichen (Ruhland a.a.O. Rn. 15 m.w.N.; anders wohl OLG Brandenburg, VergabeR 2012, 124). Folge davon wäre entweder, dass es an der ausreichend konkreten Formulierung von Mindestanforderungen überhaupt fehlt und eine Berücksichtigung von Nebenangeboten unzulässig wäre (Herrmann a.a.O. Rn. 22; Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, 17. Aufl., VOB/A § 16 a Rn.4) oder dass die Bestimmungen zu den Mindestanforderungen zumindest unklar sind, weil sich aus dem Verweis auf das LV einerseits und die technischen Regelwerke andererseits ein möglicher Widerspruch im Hinblick auf die Betonstärke ergibt.
Letzteres hätte zwar zur Folge, dass das Nebenangebot 2) der Antragstellerin nicht auszuschließen wäre (OLG Celle, VergabeR 2010, 1014, 1018). Nach der einhelligen vergaberechtlichen Rechtsprechung ist die Erfüllung von Mindestanforderungen jedoch kein Äquivalent für eine Gleichwertigkeit, sondern die Voraussetzung dafür, um überhaupt in eine Gleichwertigkeitsprüfung eintreten zu können (OLG Celle a.a.O; OLG Brandenburg, VergabeR 2012, 124; VergabeR 2009, 222). Auch aus der Entscheidung des OLG München, Beschl. v. 9.9.2010, Verg 16/10 ergibt sich – wie das OLG Brandenburg (VergabeR 2012, 124) bereits überzeugend dargelegt hat - nicht, dass die Erfüllung von Mindestbedingungen automatisch dazu führt, dass Nebenangebote gewertet werden müssen und eine Gleichwertigkeitsprüfung nicht erfolgen dürfe. Der Senat sieht keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
bb. Bei der Gleichwertigkeitsprüfung steht dem öffentlichen Auftraggeber ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu (OLG Brandenburg a.a.O.). Dieses Ermessen hat die Antragsgegnerin hier in nicht zu beanstandender Weise dahin ausgeübt, dass sie die von der Antragstellerin angebotene Lösung mit einer reduzierten Betoninnenschalenstärke als nicht gleichwertig beurteilt hat. Sie hat darüber einen Vermerk gefertigt, aus dem hervorgeht, dass das Nebenangebot nach Auffassung der Antragsgegnerin aus technischer und vertraglicher Sicht ein für den Auftraggeber höheres Risiko berge und auf Mengeneinsparungen oder Weglassung von Teilleistungen beruhe. Aus dem Vermerk geht auch hervor, dass die Antragsgegnerin bei dieser Beurteilung die von der Antragstellerin vorgelegte Vorstatik berücksichtigt, aber nicht für hinreichend überzeugend erachtet hat, weil im Falle nicht vorhergesehener geologischer Unwägbarkeiten oder höherer Wasserdrücke der Querschnitt keine Reserven mehr habe. Die in der Ausschreibung vorgesehenen Systemreserven würden mit der Reduzierung der Schalendicke aufgebraucht. Dieses aus Sicht der Antragsgegnerin mit dem Nebenangebot verbundene höhere Risiko braucht die Antragsgegnerin nicht einzugehen.
cc. Auf die Nebenangebote 4 - 7 kommt es nicht mehr an, weil sie für sich alleine den angebotenen Preis nicht in einer Höhe reduzieren, der der Antragstellerin eine günstigere Platzierung verschaffen würde.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Da das Rechtsmittel der Antragstellerin erfolglos bleibt, waren ihr die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen.
Die Hinzuziehung einer Verfahrensbevollmächtighten im Beschwerdeverfahren war notwendig, da komplexe juristische Fragen und nicht nur Fragen der Wertung des Angebots zu behandeln waren, so dass die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit geboten erschien (OLG München, VergabeR 2011, 642).
Der Streitwert war gem. § 50 Abs. 2 GKG in Höhe von 5% der Bruttoauftragssumme festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116, 117 GWB
§§ 133, 157 BGB
§ 16 VOB/A
§ 13 VOB/A
§ 16 a VOB/A
§ 16 Abs. 1 VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 16 Abs. 3 VOB/A
§ 6 Abs. 3 VOB/A
§ 102 Abs. 2 GWB
§ 6 Abs. 3 lit. h VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A
§ 13 Abs 1 Nr. 5, 16 Abs. 1 Nr. 1.b 16 VOB/A
§ 16 a Abs. 3 VOB/A
§ 120 Abs. 2, 78 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 4/11
11 Verg 4/08
11 Verg 2/09
11 Verg 11/08
11 Verg 11/20
VII Verg 36/06