Vergabekammer Lüneburg (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2025-04-28, Aktenzeichen VgK-14/2025

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin teilweise in ihren Rechten verletzt ist. Die Antragsgegnerin wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht verpflichtet, im laufenden Vergabeverfahren den Zuschlag nur über eine maximale Zahl von 88 Chatbots zu erteilen. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
Die Kosten werden auf xxxxxx € festgesetzt.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu 2/3 zutragen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu 1/3 zu tragen. Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Entrichtung ihres Kostenanteils persönlich befreit.
Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu 2/3 zu erstatten. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu 1/3 zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die Antragstellerin und die Antragsgegnerin jeweils erforderlich.
[Gründe]
I.
Die Antragsgegnerin hat mit EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2024 und Änderungsbekanntmachung vom xxxxxx.2024 eine Rahmenvereinbarung für die Lieferung von Chat- und Voicebots mit KI-Funktion (inkl. korrespondierender Dienstleistungen) im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb ausgeschrieben.
Die Antragsgegnerin selbst will die Chat- und Voicebots (inkl. korrespondierender Dienstleistungen) auf Mietbasis für seine Genossen und Gesellschafter bereitstellen. Die Mietzeit der Software, inkl. zusammenhängende Services (Software Assurance) beträgt jeweils zunächst 36 Monate nach Systemstart beim jeweiligen Endkunden. Die Mietzeit verlängert sich beim jeweiligen Endkunden jeweils um ein Jahr, falls die Miete nicht vom Auftraggeber mit einer Vorlaufzeit von jeweils sechs Monaten schriftlich gekündigt wird.
Nach Ziffer 4.1 der Kurzinformation (xxxxxx) werden die ausgewählten Bewerber zur Abgabe des schriftlichen indikativen (unverbindlichen) Angebotes aufgefordert. Nachfolgend zur Prüfung der Angebote werden die Bieter zu Verhandlungsgesprächen (inkl. Vorstellung des Angebots) eingeladen. Die schriftlichen Angebote sind daraufhin gegebenenfalls zu überarbeiten und nunmehr verbindlich abzugeben. Dabei werde davon ausgegangen, dass darüber hinaus keine weiteren Verhandlungen notwendig seien. Der Auftraggeber behält sich jedoch weitere Verhandlungsrunden mit einem oder mehreren Bietern vor.
In der Leistungsbeschreibung (xxxxxx) wird das Projektziel unter Ziffer 2 unter anderem wie folgt beschrieben:
Das Hauptziel des Projekts besteht darin, den Genossen und Gesellschaftern (derzeit xxxxxx), hochfunktionale und intelligente Chat- und Voicebots inhousefähig bereitstellen zu können. Welche Gesellschafter und Genossen die Leistungen bei der xxxxxx während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung abrufen ist derzeit nichtbekannt. Es wird erwartet, dass ein Drittel der Genossen und Gesellschafter der xxxxxx diese Leistung während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung abrufen könnten. Die xxxxxx möchte die Chat- und Voicebots (inkl. korrespondierender Dienstleistungen) auf Mietbasis bereitstellen.
Neben der bedarfsweisen Bereitstellung (auf gesonderten Abruf), ist vom Bieter eine entsprechende Schulung zur Zertifizierung von vier Servicetechnikern der xxxxxx anzubieten.
Die xxxxxx übernimmt die Einrichtung der Chat- und Voicebots in Kundenprojekten der Genossen und Gesellschafter selbst. Durch den Hersteller der Software sind während der Mietzeit der Software-Lizenzen, ein 3rd-Level-Support sicherzustellen, auf den die xxxxxx über die Laufzeit der Software direkten Zugriff per Telefon und E-Mail hat.
Zum Leistungsabruf wird in der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 3 ausgeführt:
Die xxxxxx ruft die notwendigen Leistungen aus der Rahmenvereinbarung bedarfsweise (schriftlich) ab, koordiniert die Leistungserbringung und nimmt die Abrechnung mit den jeweiligen Gesellschaftern vor. Die xxxxxx ist somit für die auszuschreibende Leistung der Auftraggeber:
Die Rahmenvereinbarung soll mit nur einem Auftragnehmer abgeschlossen werden.
Die Vergabe der Einzelaufträge (Abrufe) erfolgt entsprechend den in der Rahmenvereinbarung formulierten Bedingungen ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb (§ 21 Absatz 3 VgV).
Zudem erfolgt in der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 3 folgender Hinweis:
Anzahl der voraussichtlichen Endkunden der xxxxxx: ca. 40 bis 80
Die vorstehende Anzahl ist geschätzt. Es wird keine Garantie für die Abnahme einer Mindest- oder Höchstmenge abgegeben.
Gemäß Ziffer 2 der Kurzinformation erläutert die Antragsgegnerin die zu vergebende Leistung wie folgt:
Die [...] plant die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung für die Lieferung von Chat- und Voicebots mit KI-Funktion (inkl. korrespondierender Dienstleistungen) für seine Genossen und Gesellschafter. Die Rahmenvereinbarung kann durch die [...] selbst sowie für alle Gesellschafter der [...] genutzt werden, wobei die [...] die notwendigen Leistungen aus der Rahmenvereinbarung bedarfsweise abruft, koordiniert und die Abrechnung mit den jeweiligen Gesellschaftern vornimmt. [...]
Nach Ziffer 7 der Leistungsbeschreibung gilt für die Vertragslaufzeit:
Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung in Kraft.
Während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung kann die Software bis zum 30.09.2028 für Endkunden abgerufen werden.
Die Mietzeit der Software, inkl. zusammenhängende Services (Software Assurance) beträgt jeweils zunächst 36 Monate nach Systemstart beim jeweiligen Endkunden. Die Mietzeit verlängert sich bei jeweiligen Endkunden jeweils um ein Jahr, falls die Miete nicht vom Auftraggeber mit einer Vorlaufzeit von jeweils sechs Monaten schriftlich gekündigt wird (Verlängerungsoptionen).
Nach § 15 der Rahmenvereinbarung endet die Abrufmöglichkeit für neue Endkunden am 31.12.2028.
Nach Ziffer 5.1.10 der Bekanntmachung wird der Preis als einziges Zuschlagkriterium benannt, jedoch wird weiter ausgeführt: "Der Preis ist nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Vergabeunterlagen aufgeführt."
Die vorgesehene Laufzeit der Rahmenvereinbarung beträgt nach Ziffer 5.1.3 vier Jahre (01.01.2025 bis 31.12.2027). Gemäß Ziffer 5.1.4 kann sich die Laufzeit der Rahmenvereinbarung maximal um ein Jahr verlängern, wenn der Vertrag nicht bis zum 31.08.2027 vom Auftraggeber schriftlich gekündigt wird.
Dabei werden nach Ziffer 3.3 der Angebotsbedingungen (xxxxxx) folgende Zuschlagskriterien anhand des verbindlichen Angebots angewendet:
Preis
Projektbetreuung
Wünschenswerte Leistungsmerkmale der Software (nach Kurzinformation = Zusätzliche (über die Mindestbedingungen hinausgehende) Leistungsmerkmale der Software)
Folgendes Bewertungsschema findet dazu Anwendung:
1. Preis Angebotspreis des verbindlichen Angebotes
150
2. Projektbetreuung (gemäß schriftlichem Angebot) Unterkriterium 1: Darstellung der Zeitplanung für Installation/Anpassung der Software bis zum geplanten Systemstart. Unterkriterium 2: Darstellung der Umsetzung der Servicierung ("Vor-Ort"-Schulungen zur Software und "Hotline" und/oder "Online-Service")
4 4
3. Wünschenswerte Leistungsmerkmale der Software - Anzahl der möglichen Sprachen (Mindestanforderung: Deutsch, Englisch) bis zu weitere 12 Sprachen jeweils 1 Punkt - Gestaltungsmöglichkeiten des Avatars - Zertifizierung "Software Made in Germany" durch BITMi e.V. - Integration des Chatbots DSGVO-konform in beliebte Kanäle wie WhatsApp und Facebook Messenger - Erzeugung von PDF-Dokumenten zur Dokumentation - Umleitungsmöglichkeiten auf andere Kommunikationsmittel (z. B. E-Mail/SMS) - Nutzung vorhandener Datensätze - Anbindungsmöglichkeit an ChatGPT und AlephaAlpha - Weitere Zusatzfunktionen der Software des Bieters (je relevanter Funktion 1 Punkt)
Max. 12 P. 4 6 2 2 2 6 2 Max. 6 P.
Maximale Gesamtpunktzahl
200
Die Bewertung für das Zuschlagskriterium 1 (Preis) erfolgt je Unterkriterium durch Umrechnung in ein Punktesystem mit maximal 150 Punkten. Der niedrigste Gesamtpreis erhält 150 Punkte.
Zur Berechnung des Abstands der höheren Wertungspreise wird der niedrigste Wertungspreis der in die letzte Wertungsstufe gelangten Angebote mit der maximal zu vergebenden Punktzahl multipliziert und das Ergebnis durch die jeweiligen höheren Wertungspreise der Angebote der anderen Bieter dividiert. Es werden nur volle Punktzahlen vergeben. Es gelten die kaufmännischen Rundungsregeln.
Im Zuschlagskriterium 2 (Projektbetreuung) erfolgt eine Bewertung der verbindlichen schriftlichen Angebote. Hierbei werden die Angebote in den beiden Unterkriterien folgenden Gruppen zugeteilt:
Gruppe B: Die Erläuterungen sind trotz Einschränkungen noch im Wesentlichen nachvollziehbar haben jedoch Nachteile gegenüber dem besten Angebot
2 Punkte
Gruppe C: Die Erläuterungen weisen wesentliche Lücken auf und sind gegenüber allen anderen Bietern nachteilig
0 Punkte
Mehrere Bieter können dieselbe Punktzahl erhalten. Sind alle schriftlichen Angebote in einem Unterkriterium qualitativ gleichwertig, erhalten alle Bieter in dem jeweiligen Unterkriterium vier Punkte.
Im Zuschlagskriterium 3 erfolgt die Punktevergabe gemäß den Angaben im Angebotsvordruck. Wobei die weiteren Zusatzfunktionen der Software ergänzend im Angebot (Angebotsteil II) zu erläutern sind.
Gesamtergebnis
Die Reihung der Angebote erfolgt anhand der ermittelten Gesamtpunktzahl. Maximal ist somit eine Gesamtpunktzahl von 200 Punkten erreichbar. Sollten mehrere Angebote die gleiche Gesamtpunktzahl erreichen, erhält der Bieter mit dem preislich günstigsten Angebot (Unterkriterium 1, Preis) den Zuschlag.
Nach Ziffer 3.1 werden die im Rahmen des Verhandlungsverfahrens eingehenden (indikativen und letztverbindlichen) Angebote daraufhin überprüft, ob sie die formalen Anforderungen erfüllen. Die Angebote, die bereits diesen formalen Anforderungen nicht entsprechen, unterliegen ggf. einem Ausschluss vom Verfahren.
Zwingend werden insbesondere Angebote ausgeschlossen,
die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten,
die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten.
Ferner werden Angebote ausgeschlossen,
die von Bietern stammen, deren im Teilnahmewettbewerb festgestellte Eignung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht mehr besteht,
die von Bietern stammen, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben.
Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom xxxxxx.2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass deren Angebot nicht berücksichtigt werde, da es nicht die höchste Gesamtpunktzahl erzielt habe. Im Zuschlagskriterium 1 "Preis" habe das Angebot nicht die Höchstpunktzahl erreicht. Im Zuschlagskriterium 2 "Projektbetreuung" sei in den Unterkriterien 1 und 2 insgesamt jeweils die Höchstpunktzahl von 4 Punkten erreicht worden. Im Zuschlagskriterium 3 "Wünschenswerte Leistungsmerkmale der Software" habe das Angebot die Höchstpunktzahl von 42 Punkten erreicht. Der Zuschlag solle frühestens am xxxxxx.2025 auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.
Daraufhin rügte die Antragstellerin durch ihre Beauftragte mit Schreiben vom 06.03.2025, dass das Informationsschreiben unzureichend sei. Zudem hätten sich bei der Prüfung der Vergabeunterlagen schwerwiegende Vergaberechtsverstöße herausgestellt, die für einen gemeinen verständigen Bieter nicht erkennbar gewesen seien.
Ein bloßer Hinweis darauf, dass das Angebot nicht das wirtschaftlichste gewesen sei oder sonstige Leerformeln, würden nicht der Informationspflicht genügen. Die Vorabinformation müsse den unterlegenen Bieter in die Lage versetzen, seine Position im Vergabeverfahren zu erkennen und die Sinnhaftigkeit eines Nachprüfungsverfahrens zu prüfen. Es würde nicht angegeben, wie viele Punkte im Zuschlagskriterium 1 "Preis" erreicht worden seien. Zudem würde nicht angegeben, wie hoch die Gesamtpunktzahl des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters sei. Je weniger der Auftraggeber über die Wertung preisgebe, desto geringer seien die Anforderungen an die Substantiiertheit etwaiger Rügen. Es widerspreche einer wettbewerblichen und transparenten Verfahrensführung und genüge nicht den Anforderungen des § 134 Abs. 1 GWB, wenn nicht ersichtlich sei, wie sich der Preis als Zuschlagskriterium im Ergebnis auswirke.
Nach aktueller Rechtsprechung des EuGH sei die Angabe einer Höchstgrenze bei der Vergabe von Rahmenvereinbarungen erforderlich. Zudem müsse der Auftraggeber darauf hinweisen, dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliere, wenn dieser Wert oder diese Menge erreicht werde. Weder in der Auftragsbekanntmachung vom xxxxxx.2024 noch in den Änderungsbekanntmachungen vom xxxxxx.2024 und xxxxxx.2024 würden sich Angaben zu dem Auftragsvolumen bzw. zu einem Höchstwert oder einer Höchstmenge finden. Weder im Entwurf der Rahmenvereinbarung, noch an anderer Stelle in den Vergabeunterlagen ließen sich Hinweise finden, dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn der Höchstwert oder eine Höchstabnahmemenge erreicht werde. Erst über die Angabe einer Höchstgrenze könne ein Unternehmen beurteilen, ob es zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Rahmenvereinbarung in der Lage sein werde. Zudem könnten sich sonst öffentliche Auftraggeber über diese Höchstmenge hinwegsetzen.
Eine Rügepräklusion scheide aus. Der begangene Vergaberechtsverstoß sei für einen durchschnittlich fachkundigen, die übliche Sorgfalt anwendenden Bieter nicht erkennbar gewesen. Für einen Durchschnittsbieter sei nach einer zumindest laienhaft rechtlichen Bewertung nicht erkennbar, dass die fehlende Angabe der Höchstmenge in rechtlicher Hinsicht einen Vergaberechtsverstoß darstelle. Die Rechtswidrigkeit ergebe sich erst aus einer Auslegung des Gleichheits- und des Transparenzgrundsatzes und begründe sich mit dem nicht zumutbaren und unüberschaubaren Risiko, das einer nicht begrenzten Rahmenvereinbarung immanent sei. Gegen die Erkennbarkeit spreche zudem, dass erst das Fehlen der Information den Vergabeverstoß begründe. Diese rechtliche Beratung und Auswertung der Vergabeunterlagen sei durch den Rechtsbeistand erst nach Erhalt der Vorabinformation vom xxxxxx.2025 am xxxxxx.2025 erfolgt.
Mit Schreiben vom 10.03.2025 wies die Antragsgegnerin die Rügen zurück. Das Informationsschreiben entspreche den rechtlichen Anforderungen. In der Bekanntmachung sei darauf hingewiesen worden, dass die Rahmenvereinbarung durch die xxxxxx selbst oder alle Gesellschafter/Genossen der xxxxxx genutzt werden könne. Die Anzahl möglicher Abnehmer sei bekannt (xxxxxx Gesellschafter und Genossen) und zudem im Verhandlungsgespräch allen Bietern mitgeteilt worden. Es sei in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen worden, dass aufgrund vorliegender Rückmeldungen davon auszugehen sei, dass während der ausgeschriebenen Vertragslaufzeit voraussichtlich 40 - 80 Kommunen beabsichtigen, einen Chat- oder Voicebot auf Ihren Internetseiten zu installieren. Insofern könne keine Mindestzahl an Endkunden garantiert werden. Ebenso könne die Zahl der Endkunden auch über 80 liegen (bis zur max. Anzahl von Gesellschaftern/Genossen), was jedoch als unrealistisch eingeschätzt werde. In den Verhandlungsgesprächen seien alle Bieter, auch die Antragstellerin, über diese Schwankungsbreite an Endkunden informiert worden. Einwände hätten sich daraus bei keinem Bieter ergeben. Über das Vergabeverfahren würden erst die Kosten eines Chat-/Voicebots, die Vorlaufzeit für Installation und Inbetriebnahme und der Zeitbedarf für die Bereitstellung bei mehreren parallelen Abrufen von Endkunden ermittelt werden. Die entsprechenden Informationen würde die Antragsgegnerin nach Abschluss des Vergabeverfahrens ihren Endkunden zukommen lassen. Nachfolgend müssten auch die notwendigen Haushaltsmittel bereitgestellt werden.
Dass die Rügepunkte erst nach anwaltlicher Beratung erkannt werden konnten, sei unzutreffend. Die Antragstellerin habe nach den Verhandlungsgesprächen über die Vergabeplattform am 17.01.2025 Folgendes mitgeteilt: "Wir haben den Vertrag nochmal intern besprochen und extern juristisch prüfen lassen und haben keine Fragen und auch nichts zu beanstanden."
Mit Schreiben vom 11.03.2025 rügte die Antragstellerin daraufhin, dass die gewählte Rahmenvereinbarung gegen das Missbrauchsverbot gemäß § 21 Abs. 1 S. 3 VgV verstoße. Im Vergaberecht gelte der anerkannte Grundsatz der Vergabereife. Daran fehle es hier, denn es würden offensichtlich die Haushaltsmittel nicht bereitstehen. Die Finanzierung sei daher völlig unklar und offen.
Daraufhin teilte die Antragsgegnerin am 12.03.2025 mit, dass sie auch diese Rüge zurückweise, da Gegenstand der Ausschreibung der Abschluss einer Rahmenvereinbarung sei. Nach Maßgabe der einen Teil der Rahmenvereinbarung bildenden Leistungsbeschreibung bestehe keine Abnahmeverpflichtung. Sie lege vielmehr nur die äußeren Bedingungen für den Einzelabruf nach näherer Maßgabe der vertraglichen Regelungen fest. Deshalb stehe dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung ohne Abrufverpflichtung ein fehlender haushälterischer Ansatz nicht entgegen. Zudem unterliege die Antragsgegnerin als juristische Person des privaten Rechts nicht den Vorgaben des öffentlichen Haushaltsrechts. Der Hinweis in der Rügeantwort habe sich lediglich auf das nach einem Einzelabruf durch die Antragsgegnerin als Mietverhältnis ausgestaltete Innenverhältnis zwischen ihr und den in die Rahmenvereinbarung eingebundenen Gesellschaftern und Genossen bezogen und somit für die Beurteilung der Vergabereife keine Relevanz.
Ferner werde mitgeteilt, dass auf Grundlage der bislang bekannt gewordenen Umstände und nach einer vorläufigen Bewertung ein Ausschluss des Angebots ihrer Mandantin voraussichtlich geboten sein dürfte. Zu prüfen wären das
Einreichen eines unvollständigen Erstangebotes aufgrund fehlender zuschlagsrelevanter Angebotsteile,
Nachreichen wertungsrelevanter Angebotsinhalte über die Nachrichtenfunktion entgegen der Aufforderung der Antragsgegnerin,
Vorliegen fakultativer Ausschlussgründe gemäß §§ 124 Abs. 1 Ziff. 3 und 9a) GWB.
Daraufhin reichte die Antragstellerin am 12.03.2025 einen Nachprüfungsantrag ein. Der Antrag sei sowohl zulässig als auch begründet.
Die Antragstellerin habe erst mit Erhalt des Absageschreibens vom xxxxxx.2025 erstmals positiv die Vergaberechtsverstöße erkennen können und mit ihrem Rügescheiben vom 06.03.2025 unverzüglich und fristgemäß gerügt. Eine anwaltliche rechtliche Beratung und Auswertung der Vergabeunterlagen erfolgte erst nach Erhalt der Vorabinformation vom xxxxxx.2025 am xxxxxx.2025. Es sei bis dahin nicht erkennbar gewesen, dass dem Vergabeverfahren ein schwerwiegender Vergaberechtsverstoß zugrunde liege. Dies sei erst durch den beauftragten Rechtsanwalt festgestellt worden. Die von der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin getroffene Aussage vom 17.01.2025 ändere daran nichts, denn diese beziehe sich explizit auf "den Vertrag". Zudem nutzte die Antragstellerin zur "externen juristischen Prüfung" des Vertrages das Programm "ChatGPT" in Version 4.5 für eine zivil- und datenschutzrechtliche Prüfung und gerade nicht für eine anwaltliche rechtliche Beratung, insbesondere nicht im Hinblick auf Vergaberecht. Ein Durchschnittsbieter müsse weder umfassend die vergaberechtliche Literatur noch im Einzelnen die Rechtsprechung zur Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen kennen. Obwohl ein Durchschnittsbieter, der an der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung teilnehme, um das nicht eindeutig festgelegte Auftragsvolumen und die damit verbundenen Ungewissheiten bei der Kalkulation wissen müsse, sei für ihn nach einer zumindest laienhaft rechtlichen Bewertung nicht erkennbar, dass die fehlende Angabe der Höchstmenge in rechtlicher Hinsicht einen Vergaberechtsverstoß darstelle. Gegen die Erkennbarkeit spreche schließlich, dass einem Durchschnittsbieter der Vergabeverstoß nicht zufällig beim Studium der Vergabeunterlagen auffallen könne, da erst das Fehlen der Information den Vergabeverstoß begründe.
Die Antragsgegnerin habe vorliegend gegen das Gleichbehandlungsgebot und den Transparenzgrundsatz verstoßen, da sie eine Rahmenvereinbarung ohne Angabe einer Höchstmenge ausgeschrieben habe. Zudem fehle es der Ausschreibung an der notwendigen Vergabereife, und die Vorabinformation gemäß § 134 GWB sei unzureichend gewesen.
Aus der Bekanntmachung ergebe sich nur der Hinweis, dass der zu vergebende Auftrag eine Rahmenvereinbarung betreffe und auf drei Jahre (mit der Möglichkeit zur einmaligen Verlängerung um ein weiteres Jahr) begrenzt sei. Auch die Vergabeunterlagen würden keine Angabe eines Höchstwerts enthalten. Dort werde nur ausgeführt:
Die vorstehende Anzahl ist geschätzt Es wird keine Garantie für die Abnahme einer Mindest- oder Höchstmenge abgegeben.
Mit dem Verweis auf einen solch groben Rahmen werde deutlich, dass eine Höchstmenge nicht existiere. Im Nichtabhilfeschreiben vom 10.03.2025 sei dann nicht mehr von 40 - 80 Endkunden die Rede, sondern es könnten theoretisch xxxxxx Gesellschafter und Genossen die Leistung aus der Rahmenvereinbarung abrufen. Auch die Ausführungen im Nichtabhilfeschreiben vom 10.03.2025 seien nicht geeignet, die Festlegung einer verbindlichen Höchstmenge zu umgehen. Es könne nicht Aufgabe der Bieter sein, sich aus Informationen, seien sie frei zugänglich oder im Rahmen von Verhandlungsgesprächen angesprochen, eine mögliche Höchstmenge herauszusuchen. Zumal die Anzahl der Genossen und Gesellschafter stetig steige. Eine identische Kalkulationsgrundlage sei daher nicht möglich, wenn die Bieter von ungleichen Höchstmengen ausgehen würden, je nachdem zu welchem Zeitpunkt sie die Anzahl der Gesellschafter und Genossen prüfen. Das Vorgehen der Antragsgegnerin führe nur dazu, dass die Bieter von ungleichen Höchstmengen ausgehen würden, je nachdem zu welchem Zeitpunkt sie die Anzahl der Gesellschafter und Genossen prüfen würden. Eine identische Kalkulationsgrundlage sei so nicht möglich. Zudem ergebe sich im Zweifel ein Wissensvorsprung für die Beigeladene, denn diese habe bereits mit der Antragsgegnerin zusammengearbeitet und daher möglicherweise genaueren Einblick in die Anzahl der Beziehenden.
Zudem müsse die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung sowohl die Angabe der Schätzmenge und/oder des Schätzwerts als auch eine verbindliche Höchstmenge und/oder einen Höchstwert sowie den Hinweis enthalten, dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliere, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht werde. Erst auf Grundlage dieser Schätzung könne der Bieter seine Leistungsfähigkeit zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Rahmenvereinbarung beurteilen. Zudem könnten sich öffentliche Auftraggeber sonst über die Höchstmenge hinwegsetzen und Zuschlagsempfänger könnten wegen Nichterfüllung der Rahmenvereinbarung vertraglich haftbar gemacht werden, wenn sie die von den öffentlichen Auftraggebern geforderten Mengen nicht leisten könnten. Auch wäre es durch Angabe einer konkreten Höchstabnahmemenge der Antragstellerin möglich, schärfer zu kalkulieren und einen niedrigeren Gesamtpreis anzubieten. Es sei nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin dann den Zuschlag erhalten hätte, da sie in den weiteren Kriterien jeweils die Höchstpunktzahl erreicht habe und somit nur im Zuschlagskriterium 1 "Preis" teurer als die Beigeladene gewesen sei.
Durch eine Rahmenvereinbarung könnte die Vergabe von Einzelaufträge in einem einzigen Vergabeverfahren gebündelt werden. Dem Auftraggeber sei dabei gestattet, das in Aussicht genommene Auftragsvolumen nur "so genau wie möglich" zu ermitteln und bekannt zu geben; er müsse es nicht abschließend festlegen. Charakteristisch sei daher, dass bestimmte Bedingungen für die Einzelaufträge wie zum Beispiel der Lieferzeitpunkt oder das genaue Auftragsvolumen bei ihrem Abschluss noch nicht festgelegt werden können und damit offen seien. Ein Missbrauch einer Rahmenvereinbarung läge dann vor, wenn die Flexibilität dieses Instruments gar nicht benötigt werde, weil alle Bedingungen abschließend hätten festgelegt werden können. Gleiches gelte, wenn ein Beschaffungsbedarf allenfalls theoretischer Natur sei. Missbräuchlich sei es daher auch, wenn die Ausschreibung eine Beauftragung nur in Aussicht stelle, der öffentliche Auftraggeber hierauf jedoch keinerlei Einfluss besitzt.
Ausweislich des Nichtabhilfeschreibens vom 10.03.2025 fehle es an der notwendigen Vergabereife, denn offensichtlich stehen keine Haushaltsmittel bereit. Die gewählte Rahmenvereinbarung verstoße somit gegen das Missbrauchsverbot gemäß § 27 Abs. 7 S. 3 VgV, da die Finanzierung völlig ungewiss sei. Zum Schutz der Bieter gelte, dass ein Auftraggeber ein Vergabeverfahren erst dann ausschreiben soll, wenn alle Vergabeunterlagen fertig gestellt seien und innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden könne. Dazu gehöre eben auch, dass die Vergabestelle im Zeitpunkt der Ausschreibung in der Lage sein müsse, das Vorhaben durch entsprechend verfügbare Haushaltsmittel zu finanzieren. Gesichert sei die Finanzierung, wenn die Mittel zugewiesen oder die erforderliche Verpflichtungsermächtigung erteilt worden sei.
Ferner sei die Information gemäß § 134 GWB unzureichend. Die Vorabinformation dürfe sich nicht in einer formelhaften Begründung erschöpfen, sondern müsse den unterlegenen Bieter in die Lage versetzen, seine Position im Vergabeverfahren zu erkennen und die Sinnhaftigkeit eines Nachprüfungsverfahrens zu prüfen. Es bleibe jedoch offen, wie groß der preisliche Abstand zwischen dem Angebot des Bestbieters und der Antragstellerin gewesen sei und damit für diese nicht ersichtlich, wie sich der Preis als Zuschlagskriterium im Ergebnis auswirke. Wenn der Auftraggeber eine Methode wähle, die eine exakte Rückrechnung des Preises ermögliche, so könne dies nicht zulasten der Bieter gehen. Die Vertraulichkeit der Angebotspreise sei zudem kein Automatismus. Insbesondere da es sich hierbei um einen Gesamtpreis handele, der sich aus einer Vielzahl von Einzelpreisen zusammensetze, sei nicht nachvollziehbar, inwiefern es sich hierbei um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handele. Eine Information sollte das eigene Ergebnis einschl. der Unterkriterien enthalten, die Gesamtpunktzahl des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters, möglichst einschl. der Zwischenergebnisse in den Unterkriterien. Je mehr der öffentliche Auftraggeber preisgebe, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass der unterlegene Bieter diese Gründe verstehen wird. Je weniger der Auftraggeber über die Wertung preisgibt, desto geringer seien die Anforderungen an die Substantiiertheit etwaiger Rügen.
Akteneinsicht sei erforderlich, um die subjektiven Rechte der Antragstellerin durchzusetzen. Die Einsicht erstrecke sich auf die gesamte Vergabeakte, soweit nicht wichtige Gründe entgegenstehen.
Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten sei notwendig, da die vorliegend zu klärenden Fragestellungen neben generellen Kenntnissen im Vergaberecht gerade auch spezielle Kenntnisse und Erfahrungen mit den verfahrensmäßigen Besonderheiten des Nachprüfungsverfahrens, wie z.B. den Rügeobliegenheiten, erfordere.
Mit Schriftsatz vom 10.04.2025 trägt die Antragstellerin ergänzend vor, dass es keine unzulässige Kontaktaufnahme mit einem Mitbewerber gegeben habe.
Die Antragstellerin habe ein vollständiges verbindliches Angebot eingereicht. Ein etwaiges unvollständiges indikatives (Erst-) Angebot habe keinen Einfluss auf die Vollständigkeit des verbindlichen Angebotes. Ein etwaiger Ausschluss hätte daher bereits in einem früheren Verfahrensstadium erfolgen müssen.
Die Antragstellerin wäre auch antragsbefugt, denn dafür sei es nur erforderlich, dass diese ein Interesse am Auftrag habe sowie in ihren Rechten verletzt sei. Zudem werde nicht der Zuschlag beantragt, denn nur dann könnte ihre Antragsbefugnis entfallen, da sie keine Chance auf Zuschlagserteilung hätte, wenn sie rechtmäßig ausgeschlossen werden würde. Vielmehr möchte die Antragstellerin erreichen, dass das Vergabeverfahren aufgehoben und neu mit einer verbindlichen Höchstmenge ausgeschrieben wird, insofern könne die Antragsbefugnis nicht entfallen.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag an den Bieter xxxxxx zu erteilen;
die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben, die Vergabereife herzustellen und neu mit einer verbindlichen Höchstmenge auszuschreiben;
hilfsweise (bei Ablehnung des Antrags in Ziffer 2) das Verfahren in den Zustand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, der Antragsgegnerin aufzugeben eine verbindliche Höchstmenge festzulegen, sie den Bietern in vollem Umfang bekannt zu geben und sodann zur Abgabe eines Angebots aufzufordern;
hilfsweise, sofern die Vergabekammer, die in Ziffer 2 und 3 genannten Anträge nicht für sachdienlich hält, diejenigen Maßnahmen zu ergreifen, die die Vergabekammer für notwendig erachtet, um das Vergabeverfahren in einen vergaberechtskonformen Zustand zu versetzen;
der Antragstellerin die Einsichtnahme in die Vergabedokumentation gemäß § 165 GWB zu gewähren;
die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären, und
der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin beantragt:
Die Anträge werden zurückgewiesen.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin.
Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet.
Zunächst sei der Sachvortrag der Antragstellerin unvollständig. Dieser sei dahin zu ergänzen, dass bei der Antragsgegnerin am 24.01.2025 ein Hinweis eingegangen sei, ein Mitarbeiter der Antragstellerin habe mit einem Wettbewerber Kontakt aufgenommen, um Informationen über Arbeitsstruktur und Preisgestaltung zu erhalten. Auf eine abschließende rechtliche Prüfung dieses Sachverhalts sei bislang verzichtet worden, da die Antragstellerin nicht für den Zuschlag in Betracht komme. Zudem sei das indikative (Erst-)Angebot der Antragstellerin unvollständig gewesen und somit seien zuschlagsrelevante Unterlagen nicht vorgelegt worden. Es habe der Angebotsteil II gefehlt. Der Antragstellerin sei diesbezüglich im Verhandlungsgespräch mitgeteilt worden, dass die fehlenden Unterlagen zusammen mit dem verbindlichen Angebot nachgereicht werden können. Trotz dieser Vorgabe habe die Antragstellerin die fehlenden Unterlagen jedoch nicht zusammen mit dem verbindlichen Angebot, sondern bereits vorab über die Nachrichtenfunktion im Rahmen der allgemeinen Bieterkommunikation eingereicht. Die Antragsgegnerin behalte sich vor diesem Hintergrund die Prüfung eines Ausschlusses der Antragstellerin aufgrund der vorgenannten Punkte vorsorglich vor.
Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da die Antragstellerin vor dem Hintergrund des vorzeitigen und nicht form- und ordnungsgemäß verschlüsselten Einreichens zuschlagsrelevanter Angebotsunterlagen vor Abgabe des verbindlichen Angebots über die Nachrichtenfunktion der Bieterkommunikation schon nicht antragsbefugt sei. Zudem sei er auch aufgrund verspäteter Rügen unzulässig.
Das in der Leistungsbeschreibung keine Höchstmenge angegeben worden sei und deshalb kalkulationsrelevante Informationen fehlen würden, hätte die Antragstellerin bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung rügen können und müssen. Denn es entspreche der üblichen Sorgfalt zu erkennen, welche Angaben die Antragstellerin für die Erstellung ihres Angebots benötige und was daher für sie kalkulationsrelevant sei. Dass das behauptete Fehlen solcher Angaben einen Fehler in den Vergabeunterlagen darstelle, ergebe sich bereits aus der geforderten rechtlichen Wertung in der Laiensphäre. Dabei entspreche es dem üblichen kaufmännischen Sachverstand zu erkennen, was zur Angebotserstellung erforderlich sei, mit welchem ungefähren Auftragsvolumen zu rechnen sei und was möglicherweise fehle. Etwaige Fehler der zuständigen Stelle seien unverzüglich zu rügen, zumindest zu thematisieren. Dabei obliegt es dem Bieter, die Unterlagen im Rahmen der gebotenen Sorgfalt aufmerksam durchzuschauen und auf die Tauglichkeit zur Erstellung eines Angebots zu prüfen. Auch der EuGH habe festgestellt, dass die fehlende Angabe einer Höchstmenge - wie hier nicht - zwar einen Vergabeverstoß darstellt. Aber der Wirtschaftsteilnehmer, der ein Angebot abgeben möchte, diesen Vergabeverstoß bei der Veröffentlichung einer Bekanntmachung mit den dazugehörigen Unterlagen, anders als im Falle einer sog. De-facto-Vergabe, bemerken könne und daher als gewarnt anzusehen sei (EuGH, Urteil vom 17.06.2021, C-23/20, Ce/ex-Nr. 62020Cf0023, Rn. 89 Juris). Daraus folge, dass der Verstoß entsprechend fristgerecht gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB zu rügen sei.
Es könne nicht zulasten der Antragsgegnerin gehen, wenn die Antragstellerin (was mit Nichtwissen bestritten wird) lediglich den Vertrag einer genauen Prüfung unterzogen habe und die übrigen Vergabeunterlagen nicht. Eine Prüfung sämtlicher verfügbarer Vergabeunterlagen hätte erfolgen müssen, da bereits im Vertrag in § 1 darauf verwiesen werde, dass diese Vertragsbestandteil werden. Es werde ebenfalls mit Nichtwissen bestritten, dass die von der Antragstellerin abgegebene Erklärung, sie habe den Rahmenvertrag extern juristisch prüfen lassen und habe weder Fragen noch etwas zu beanstanden, eine rein zivil- und datenschutzrechtliche Prüfung darstellen solle. Bei einer "Prüfung" durch ChatGPT könne weder von einer "externen" noch nach derzeitigem Stand von einer "juristischen" Prüfung gesprochen werden. Es müsse also davon ausgegangen werden, dass die "externe juristische Prüfung" vor dem 17.01.2025 einen anderen Gehalt gehabt habe und positive Kenntnis oder jedenfalls Erkennbarkeit von etwaigen Vergaberechtsverstößen seit diesem Zeitpunkt bestanden habe, so dass auch die weitere Rüge vom 11.03.2025 als verfristet anzusehen sei.
Der Nachprüfungsantrag sei aber auch unbegründet, da die Antragstellerin mit ihrem Vortrag zur angeblich fehlenden Angabe einer Höchstmenge bereits präkludiert sei. Die Antragsgegnerin habe eine Höchstmenge angegeben. Die Zahl maximaler Endkunden entspreche der Anzahl ihrer Genossen bzw. Gesellschafter und stelle somit die theoretische Höchstmenge der abzurufenden Chatbots/Voicebots dar. Zudem sei an verschiedenen Stellen der Vergabeunterlagen klargestellt worden, dass voraussichtlich nur xxxxxx Genossen oder Gesellschafter (Endkunden) Leistungen abrufen werden.
Die Ausführungen, dass die Antragsgegnerin gegen den Transparenz- und Gleichheitsgrundsatz verstoßen habe, da die Beigeladene einen Wissensvorsprung habe, entbehren jeglicher Grundlage und erfolgen ersichtlich ins Blaue. Die Anzahl der Genossenschaften und Gesellschafter der Antragsgegnerin könne öffentlichen Quellen ohne weiteres entnommen werden. Eine feststehende Anzahl möglicher Bezieher gebe es gerade nicht.
Die Wahl der Rahmenvereinbarung sei aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Es sei bereits unzutreffend, wenn die Antragstellerin ausführe, Sinn und Zweck einer Rahmenvereinbarung sei es, dem Auftraggeber eine größere Flexibilität (nur) für den Fall zu ermöglichen, dass bei bestehendem Beschaffungsbedarf und konkreter Beschaffungsabsicht einzelne Vertragsbestandteile noch nicht abschließend feststehen und nicht bestimmt werden können und ein Missbrauch vorliege, wenn die Flexibilität dieses Instruments gar nicht benötigt würde, weil alle Bedingungen abschließend festgelegt werden könnten. Sinn und Zweck von Rahmenvereinbarungen sei es vielmehr, Auftraggebern ein Instrument an die Hand zu geben bei der Beschaffung regelmäßig wiederkehrender Leistungen anstelle von einzelnen Aufträgen über die jeweilige Leistung eine Rahmenvereinbarung über die Vergabe von Einzelaufträgen zu schließen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen. Dies würde eine punktgenaue Beschaffung ermöglichen und die Effizient bei der Durchführung von Beschaffungsvorhaben steigern, da nur ein Vergabeverfahren durchgeführt werden müsse. Dabei seien Rahmenvereinbarungen auch für komplexere Leistungen geeignet, bei denen Art und Umfang zum Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung noch nicht abschließend feststehen würden.
Eine missbräuchliche Wahl der Rahmenvereinbarung liege nicht vor. Die Antragsgegnerin habe die Rahmenvereinbarung europaweit ausgeschrieben und den Wettbewerbs-, Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz gerade nicht behindert, eingeschränkt oder verfälscht, sondern so vielmehr gewährleistet.
Die Herstellung der Vergabereife diene dem Schutz eines Bieters, der nicht Kosten und Mühen auf sich nehmen soll ohne eine Chance auf den Zuschlag zu haben. Diese Voraussetzungen seien vorliegend erfüllt. Ein Risiko bestehe nur darin, dass Bieter nicht von Anfang an wissen, ob, wann und in welchem Umfang sämtliche ausgeschriebene Leistungen tatsächlich erbracht werden müssen und entsprechend bezahlt werden. Dabei handelt es sich jedoch gerade um ein der Rahmenvereinbarung immanentes Betriebsrisiko des Bieters, dem diese sich freiwillig durch Teilnahme am Wettbewerb und Abgabe eines Angebots aussetzen würden.
Anhaltspunkte für eine unzulässige Ausschreibung zu vergabefremden Zwecken, ohne dass eine echte Zuschlagschance bestünde, seien weder ersichtlich noch von der Antragstellerin begründet vorgetragen worden. Zudem handele es sich bei der Antragsgegnerin gerade nicht um einen klassischen öffentlichen Auftraggeber, sondern um eine juristische Person des Privatrechts, die den Vorgaben des Haushaltsrechts nicht unterliege.
Die Antragsgegnerin habe die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung des Angebots hinreichend genau mitgeteilt. Ausreichend sei die Information, wenn sie den unterlegenen Bieter in die Lage versetze, seine Position im Vergabeverfahren zu erkennen und die Sinnhaftigkeit eines Nachprüfungsantrags zu überprüfen. Nach obergerichtlicher Rechtsprechung würde der Hinweis, dass das Angebot insbesondere in preislicher Hinsicht nicht für den Zuschlag vorgesehen werden könne, bereits ausreichen, um deutlich zu machen, dass das Angebot nicht das preislich Günstigste sei. Die Antragsgegnerin war daher nicht verpflichtet, der Antragstellerin die erzielten Punkte im Zuschlagskriterium "Preis" mitzuteilen, das aus Gründen des Wettbewerbsschutzes und der Verpflichtung zur Wahrung der Vertraulichkeit sogar unterbleiben müsse. Es sei auch nicht ersichtlich, wie die Mitteilung des genauen preislichen Abstandes die Antragstellerin besser in die Lage versetzt hätte, die Sinnhaftigkeit eines etwaigen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen oder zu erkennen, weshalb ihr Angebot nicht den Zuschlag erhalten habe.
Die Hinzuziehung anwaltlichen Beistandes aufseiten der Antragsgegnerin sei notwendig, denn das vorliegende Verfahren erfordere Kenntnisse zu besonderen Rechtsfragen, beispielsweise den Rügeobliegenheiten, die über die üblicherweise zu erwartenden Kenntnisse des Auftraggebers hinausgehen, und betreffe nicht ausschließlich Sach- und Rechtsfragen, die sich auf die Vergabeunterlagen selbst beziehen würden. Zudem beschäftige die Antragsgegnerin keine Volljuristen zum Vergaberecht.
Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 16.04.2025 Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig, soweit zulässig teilweise begründet.
Gemäß dem gesetzlichen Leitbild in § 160 Abs. 3 GWB kann der Antragsteller mit seiner nach der Wertung erhobenen Rüge nur Inhalte der Wertung angreifen, nicht aber Inhalte der Vergabeunterlagen. Wenn die Antragstellerin anstelle einer rechtlichen Beratung durch einen Dienstleister nach § 6 Abs. 2 RDG die rechtliche Prüfung der Vergabeunterlagen durch ein Large Language Model vom Typ ChatGPT 4.5 durchführen lässt, gehen Fehler dieses Moduls zulasten der Antragstellerin (vgl. nachfolgend zu 1). Die Vergabestellen können sich so lange auf die Rechtmäßigkeit einer gültigen Vorschrift berufen, wie kein Vertragsverletzungsverfahren der EU abgeschlossen oder zumindest eingeleitet worden ist (vgl. nachfolgend zu 2a). Auch beim Rahmenvertrag darf der öffentliche Auftraggeber nur in den Grenzen des § 132 Abs. 3 GWB von den von ihm gesetzten Mindest- oder Höchstabnahmemengen abweichen (vgl. nachfolgend zu 2b). Eine zentrale Beschaffungsstelle nach dem Vorbild von § 120 Abs. 4 GWB muss nicht zur Herstellung der Vergabereife vor Bekanntmachung von allen potentiellen Nutzern eine Bereitstellung der Haushaltsmittel einfordern (vgl. nachfolgend zu 2c).
1. Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig. Die Vergabekammer Niedersachsen ist nach § 159 Abs. 3 GWB zuständig, denn die Antragsgegnerin hat ihren Sitz in Niedersachsen. Sie arbeitet zwar länderübergreifend, hat aber in Ziffer 8.1 der EU-Bekanntmachung die Vergabekammer Niedersachsen als zuständige Vergabekammer angegeben. Die Antragsgegnerin ist als Gesellschaft diverser Gebietskörperschaften öffentliche Auftraggeberin gemäß § 99 Nr.2 GWB. Die Vergabekammer hat keinen Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, nämlich insbesondere die Infrastruktur für Kommunen zur Verfügung zu stellen. Ebenso hat die Vergabekammer keinen Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin durch ihre Gesellschafter-Gebietskörperschaften finanziert wird, und dass diese Gebietskörperschaften die Leitung in geeigneter Weise beaufsichtigen.
Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Der 4. Teil des GWB gilt nur für Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, welche aufgrund der EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Rahmenvertrag über eine Dienstleistung i. S. d. § 103 Abs. 5, Abs. 4 GWB, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. der Richtlinie 2014/25/EU in der ab dem 01.01.2024 und damit zur Zeit der Auftragsbekanntmachung des Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 221.000 € gilt. Dieser wird laut Auftragssumme des Vermerks "Ausschreibungseckpunkte", Ziffer 2.1, und ausweislich der eingegangenen Angebote für die feste und optionale Gesamtdauer deutlich überschritten.
Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die unter I. genannten Beanstandungen erhebt. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 23). Nach herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist regelmäßig eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS).
Soweit die Antragstellerin sich gegen den Inhalt der Bieterinformation nach § 134 GWB wendet, ist die Antragsbefugnis spätestens nach Erhebung des Nachprüfungsantrages und erteilter Akteneinsicht entfallen. Mit dem Nachprüfungsverfahren erstrebt jeder Antragsteller ein Eingreifen der Vergabekammer nach § 168 GWB.
Durch die angeblich inhaltlich unzureichende Bieterinformation ist eine mögliche Beschwer zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht mehr erkennbar. Ein Nachprüfungsantrag kann zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht mehr erfolgreich auf die angeblich ursprünglich unzureichende Information gestützt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19; OLG Celle, Beschluss vom 12.05.2016, 13 Verg 10/15; Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, § 135, Rn. 61). Dazu bedarf es eines weiteren über § 134 GWB hinausgehenden Verstoßes.
Würde die Vergabekammer anordnen, dass der Auftraggeber seine Bieterinformation wiederholen solle, wäre das eine überflüssige Förmelei und verstieße deshalb gegen das Beschleunigungsgebot aus § 163 Abs. 1 Satz 4 GWB. Denn der Antragsteller kennt aufgrund der Antragserwiderung und der Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren bereits alles, was ihm mitgeteilt werden darf. Eine neue Bieterinformation mit inzwischen bekanntem Inhalt aber neu anlaufenden Fristen ist immer sinnlos. Das Argument kann daher keine Maßnahme nach § 168 GWB rechtfertigen.
Der Einwand eines unzureichenden Informationsschreibens nach § 134 GWB erledigt sich regelmäßig durch die fristgerechte Einreichung des Nachprüfungsantrags, spätestens mit Antragserwiderung oder Akteneinsicht. Zweck der Regelung ist die Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes für Bieter gegen eine sie benachteiligende Vergabeentscheidung (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19; OLG München, Beschluss vom 12.05.2011 - Verg 26/10 = NZBau 2011, S. 630 ff., 634). Ein Antragsteller macht mit Einreichung des Nachprüfungsantrags umfassend die Verletzung seiner subjektiven Rechte geltend. Was ihm weder aufgrund der Bieterinformation bekannt war noch aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar war, ist von der Rügepräklusion nicht betroffen, kann er daher nach Akteneinsicht vortragen. Der Zweck des § 134 GWB ist daher regelmäßig mit einem fristgerechten Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung erschöpft. Ein ausschließlich aufgrund einer angeblich unzureichenden Bieterinformation erhobener Nachprüfungsantrag wäre spätestens nach einer inhaltlich aussagekräftigen Antragserwiderung oder einer Akteneinsicht in die Wertung des eigenen Angebots für erledigt zu erklären, um eine Kostenentscheidung zulasten des Antragstellers zu verhindern.
Überdies war die Bieterinformation ausreichend, weil der Antragstellerin bestätigt wurde, in allen qualitativen Kriterien jeweils die Bestwertung erhalten zu haben. Ihr Angebot habe wegen des Preises nicht überzeugt. § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB fordert nur eine Information über die vorgesehenen Gründe der Nichtberücksichtigung seines Angebots. Das umfasst auch eine Darstellung, in welchen Bereichen der Bieter nicht die Höchstpunktzahl erreicht hat (OLG Celle, Beschluss vom 07.07.2022, 13 Verg 4/22). Das alles hat die Antragsgegnerin erfüllt. Der Preis des Konkurrenten ist in Vergabeverfahren nach VgV nicht offenzulegen. Zwar sind die Argumente der Antragstellerin, der Gesamtpreis des Konkurrenten lasse noch keinen Rückschluss auf kalkulatorische Geschäftsgeheinisse zu, angesichts der Regelung des § 14 EU Abs. 3 b) VOB/A nachvollziehbar, jedoch gibt es in der VgV keine vergleichbare Erlaubnis. Vielmehr verbietet § 55 Abs. 2 Satz 2 VgV die Anwesenheit bei Angebotsöffnung. Die VgV sieht also anders als die EU VOB/A einen geheimen Preiswettbewerb vor.
Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit sich die Antragstellerin gegen die angeblich vergaberechtswidrige Festlegung und Gestaltung der Zuschlagskriterien wendet. Die Antragstellerin hat ihre Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.
Diese Vorschrift setzt den Grundsatz von Treu und Glauben um. Die potenziellen künftigen Vertragspartner sollen auch bereits im vorvertraglichen Verhältnis konstruktiv zusammenarbeiten, Konflikte baldmöglichst und niedrigschwellig lösen, insbesondere Rügen nicht zurückhalten (Schäfer/Wiese in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB Vergaberecht, § 160, Rn. 79). Auf ungerügte Fehler kann ein Bieter sich nachträglich nicht mehr berufen (Hofmann in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2. Auflage 2022, § 160, Rn.43). Die nicht rechtzeitig erhobene Rüge versperrt den Weg zu den Nachprüfungsinstanzen.
Auch in Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb ist die Rüge frühestmöglich, also grundsätzlich nicht erst in der Angebotsphase, sondern bereits im Teilnahmewettbewerb zu erheben (VK Niedersachsen, Beschluss vom 30.10.2028, VgK-41/2018). Der durchschnittliche Bieter konzentriert sich nicht nur auf die Bewerbung am Teilnahmewettbewerb, sondern hat zugleich das langfristige und für ihn allein wirtschaftlich bedeutsame Ziel des Zuschlags auf das später abzugebende Angebot im Blick. Überdies könnte sich ein Bieter einen vergaberechtswidrigen Vorteil verschaffen, der zunächst im Teilnahmeverfahren abwartet, bis sich das Feld der Konkurrenten auf drei bis fünf Teilnehmer reduziert hat, und danach erst die Rügen erhebt, um eine Zurückversetzung des Verfahrens auf den Stand nach Abschluss des Teilnahmeverfahrens aber vor Abgabe der Angebote zu erreichen.
Hier ist das anders, weil die Antragsgegnerin sich entschieden hat, die Angebotsinformationen zweistufig zu versenden. Erst im November 2024 erhielten die im Teilnahmewettbewerb als geeignet ausgewählten Bewerber die genauen Angebotsunterlagen. Weil eine Frist nicht enden kann, bevor sie begonnen hat, ist wegen dieser spät vorgelegten Unterlagen ausnahmsweise nicht auf den Ablauf der Bewerbungsfrist, sondern auf den Ablauf der Angebotsfrist abzustellen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 02.03.2023, VgK02/2023)
Die angeblich vergaberechtswidrige Festlegung und Gestaltung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere die fehlende Höchstmenge, war für die vergaberechtlich erfahrene Antragstellerin objektiv erkennbar (umfassend zur Erkennbarkeit VK Niedersachsen, Beschluss vom 14.11.2023, VgK-31/2024 "digitalisierter Posteingang"). Es war ausschließlich ihre Entscheidung, anstelle einer rechtlichen Beratung durch einen Dienstleister nach § 6 Abs. 2 RDG (Rechtsanwaltsdienstleistungsgesetz) lediglich die rechtliche Prüfung durch ein Large Language Model vom Typ ChatGPT 4.5 durchführen zu lassen. Etwaige Fehler dieses Moduls gehen zulasten der Antragstellerin.
Das schließt nach Meinung der Vergabekammer auch die Frage ein, ob der öffentliche Auftraggeber bei Vergabe des Rahmenvertrages eine Höchst- oder Mindestmenge vorgeben muss. Hierbei handelt es sich um einen Sachverhalt, der bei jeder Kalkulation wichtig ist, daher vom Anbieter immer zu prüfen ist. Das Problem ist keineswegs neu, sondern wurde bereits seit Beginn des europaweit normierten Vergaberechts im Jahr 1999 unter dem Stichwort des ungewöhnlichen Wagnisses diskutiert. Hier muss ein erfahrener Bieter zumindest im groben auf einer laienhaften Sphäre die Wichtigkeit der erwartbaren Auftragsmenge erkennen. Der Vertreter der Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass die Bereitstellung der Lizenzen für Chatbots unabhängig von der Anzahl der Lizenzen keine relevanten logistischen Anforderungen verursacht. Logistische Anforderungen ergäben sich dagegen durch die Menge der Schulungs- und Serviceleistungen. Das ist plausibel, belegt damit, dass die Antragstellerin sich zumindest wegen ihrer eigenen Leistungsfähigkeit in ihrer Kalkulation mit der Zahl der gleichzeitig zu bedienenden Kunden zu befassen hatte. Ihre der Kalkulation zugrunde gelegte Erwartung, es würden maximal 80 Chatbots abgerufen, wird mit diesem Beschluss bestätigt.
Nur bei dem Vortrag der Antragstellerin, für die Vergabereife eines Rahmenvertrags sei erforderlich, dass der Auftraggeber bereits die Mittel bewilligt habe oder eine solche Mittelbewilligung bereits in Aussicht gestellt worden sei, handelt es sich um einen Sachverhalt, den ein durchschnittlicher Bieter nicht kennen muss, weil er sich auf eine neuere, in Teilen auch überraschende Rechtsprechung stützt. Deshalb ist dieser Vortrag der Antragstellerin nicht präkludiert, sondern zulässig.
Der Antragstellerin hat die weitere Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB von 10 Tagen nach Erhalt der Bieterinformation vom xxxxxx.2025 eingehalten. Die Rüge erhob sie am 06.03.2025 und damit rechtzeitig, um Einwendungen gegen die in der Bieterinformation enthaltenen Inhalte zur Wertung zu erheben, also gegen die Beigeladene wegen eines durch Zusammenarbeit mit der Antragsgegnerin entstandenen Wissensvorsprungs. Die Antragstellerin hat die Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB von 15 Tagen nach Nichtabhilfe der Rüge mit ihrem Nachprüfungsantrag eingehalten. Auf die neue Darstellung in der Rügezurückweisung zur Zahl potentieller Kunden musste sie nicht mit einer weiteren Rüge reagieren, sondern durfte sofort den Nachprüfungsantrag erheben. Der Nachprüfungsantrag ist damit, soweit er sich gegen die Informationen ab Wertung richtet, zulässig.
2. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet.
a. Die Antragsgegnerin hat mit der Gestaltung der Vergabeunterlagen nicht gegen § 21 VgV verstoßen. Der insoweit bereits unzulässige Nachprüfungsantrag wäre auch unbegründet. Nach dieser Vorschrift ist bei Rahmenverträgen das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben. Es braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden. Eine Rahmenvereinbarung darf nicht missbräuchlich oder in einer Art angewendet werden, die den Wettbewerb behindert, einschränkt oder verfälscht.
Die Antragsgegnerin hat in der Leistungsbeschreibung vom November 2024 unter Ziffer 2 Projektziel angegeben, das Projektziel bestünde darin, "einem Drittel der Genossen und Gesellschafter (derzeit xxxxxx) Chatbots zur Verfügung zu stellen. Maximal hat sie eine maximale Vertragsmenge von "derzeit xxxxxx" angegeben und das mit der Menge der Genossen und Gesellschafter begründet. Die Zahl der Gesellschafter scheint rasant zu steigen, wie in der Rügezurückweisung vom 12.03.2025 bereits von xxxxxx Gesellschaftern die Rede war.
§ 21 VgV setzt Inhalte der Richtlinie 2014/24/EU um. Der EuGH (EuGH, Urteil vom 17.06.2021 - Rs. C-23/20; ähnlich schon zur Vorgängerrichtlinie EuGH, Urteil vom 19.12.2018, Rs. C-216/17) hat entschieden, dass in einem Rahmenvertrag nicht nur eine Höchstdauer, sondern auch eine Höchstmenge oder ein Höchstwert festgelegt werden müsse. Grundlage war nicht ein bestimmter Artikel der Richtlinie, sondern eine komplexe Exegese etlicher Artikel und Erwägungsgründe der Vergaberichtlinien. Die von der Antragsgegnerin benannte Höchstmenge der Aufträge ist bei strenger Betrachtung kein Höchstwert, weil die Werte der Aufträge abhängig vom jeweiligen Auftragsvolumen und vom Umfang der abgerufenen Dienstleistungen erheblich schwanken, je nachdem, ob es sich um den Auftrag einer kleinen Samtgemeinde oder einer der größten Städte handelt. Darauf kommt es aber hier nicht an, denn keiner der Verfahrensbeteiligten hat seine Rüge auf die Art der Chatbots erstreckt oder der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren einen besseren Maßstab für den Höchstabruf nennen können.
Der EuGH entschied im Urteil von 2021 über einen Rahmen-Liefervertrag, in dem weder ein Schätzwert, noch eine Gesamtauftragssumme zum Rahmenvertrag benannt worden war. Es war daher für den Bieter überhaupt nicht feststellbar, auf welches Bestellvolumen er sich einlassen und logistisch vorbereiten müsse. Die Einzelfallentscheidung des EuGH ist vor dem Hintergrund des entschiedenen Sachverhalts überzeugend. Ob die vom EuGH für jene Fallkonstellation ausgesprochene Verpflichtung, eine Höchstmenge oder Höchstwert zu benennen, auch auf alle Verträge zu übertragen ist, in denen den Bietern bereits Schätzmengen genannt worden sind, erscheint nicht zwingend.
Die Antragsgegnerin hat in Ziffer 3 zum Leistungsumfang eine Schätzung angegeben, dass es sich um voraussichtlich 40 bis 80 Endkunden handeln werde. Damit hat sie die Anforderungen des § 21 VgV, das Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, hinreichend umgesetzt. Es ist beim Rahmenvertrag nicht erforderlich, dass die Antragsgegnerin von ihren Mitgliedern schon vor Auftragsvergabe 80 Bestellzusagen einfordert. Das würde viele Kommunen überfordern, erst recht bei einem innovativen Instrument. Innovative Beschaffungen verlaufen immer erst zögernd, dann dynamisch, wie bei der Einführung der Glühlampe oder LED. Sie kann aufgrund ihrer Interessensabfrage darauf vertrauen, dass in dieser Vergabe ein Teil der Gesellschafter die Gelegenheit nutzt, ein Chatbot einzuführen. Damit erfordert eine wesentliche Erweiterung der Besteller ein neues Vergabeverfahren.
In den Jahrzehnten vor der Rechtsprechung des EuGH waren im voraussichtlichen Volumen bestimmte, aber mengenmäßig unbegrenzte Rahmenverträge insbesondere über die Lieferung von Streusalz für den Winterdienst von Straßenverkehrsbehörden üblich. Die vom EuGH aufgeworfene Frage wurde bereits deutlich früher unter dem Stichwort des unzumutbaren Wagnisses diskutiert (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 10.11.2016 - 13 Verg 7/16; OLG Jena, Beschluss vom 22.08.2011 - 9 Verg 2/11; OLG Dresden, Beschluss vom 02.08.2011 - WVerg 4/11; vgl. VK Bund, Beschluss vom 12.01.2021 - VK 1-112/20).
Der deutsche Gesetzgeber hat die Entscheidung des EuGH bisher nicht zum Anlass genommen, § 21 VgV zu ändern, etwa durch Einfügung einer fest vorzugebenden Höchstmenge oder eines Höchstauftragswertes. Die Gelegenheit dazu bot sich bei anderen Änderungen der VgV, wie zum Beispiel bei den Änderungen zur Auftragsbekanntmachung in § 37 oder den erweiterten Möglichkeiten der Angebotsprüfung in § 42. Die Vergabekammer sieht daher keinen Anlass, die von der Antragsgegnerin festgelegte und gegenüber den Bietern in den Vergabeunterlagen bekannt gegebene Schätzung als unzureichend anzusehen (ähnlich Engelhardt/Kaelble in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2. Auflage, § 103 GWB, Rn. 118). Daher gibt es keinen Anlass, das Vergabeverfahren trotz dieses vorschriftkonformen Verhaltens wegen einer Rechtsprechung zu einer anderen Fallkonstellation zurückzuversetzen. Die Vergabestellen können sich so lange auf die Rechtmäßigkeit einer gültigen Vorschrift berufen, wie kein Vertragsverletzungsverfahren der EU abgeschlossen oder zumindest eingeleitet worden ist. (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 28.09.2023, VgK-26/2023, unter Hinweis auf den inzwischen aufgehobenen § 3 Abs. 7 VgV).
b. Allerdings darf die Antragsgegnerin von ihren Schätzwerten nicht beliebig abweichen. Die Grenze der möglichen Abweichungen des Auftragsvolumens findet sich in § 132 Abs. 3 GWB, also jeweils 10 % vom jeweiligen Minimal- bzw. Maximalwert, soweit diese nicht den Schwellenwert überschreiten. § 132 GWB ist auch auf Rahmenverträge anwendbar (vgl. VK Bund, Beschluss vom 29.07.2019 - VK 2-48/19).
Die Antragsgegnerin hat in Ziffer 2 der Leistungsbeschreibung angegeben, das Projektziel bestünde darin, "einem Drittel der Genossen und Gesellschafter (derzeit xxxxxx) Chatbots zur Verfügung zu stellen." Das eröffnet jedem Gesellschafter oder Genossen die Bestelloption, weckt aber für die Bieter nur Erwartungen auf etwa 53 Abschlüsse. Diese Zahl entspricht in der Größenordnung in etwa Ziffer 3 der Leistungsbeschreibung (40 - 80). Vor allem hat die Antragstellerin einen etwaigen Widerspruch oder eine Unklarheit nicht gerügt.
Abweichend führt die Antragsgegnerin in der Rügezurückweisung vom 10.03.2025 aus, anstelle von maximal 80 Endkunden könnten auch Aufträge für alle Mitglieder der Gesellschaft abgerufen werden. Das seien derzeit xxxxxx Mitglieder, falls weitere Mitglieder aufgenommen werden, könne die Zahl noch steigen. Mit dieser nachträglichen Erweiterung schafft die Antragsgegnerin eine Situation, die von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung deutlich abweicht. Eine solche Erweiterung des Rahmenvertrags erfordert ein neues Vergabeverfahren.
Die von der Antragsgegnerin nach planmäßigem Ablauf und im Vorlauf des Nachprüfungsverfahrens geschaffene Situation führt zu einer Intransparenz des Vergabeverfahrens und könnte gegebenenfalls eine Entscheidung im Sinne der Entscheidung des EuGH erforderlich machen. Trotz der Klarstellung der Antragsgegnerin im nachgelassenen Schriftsatz und der ergänzten Dokumentation sieht die Vergabekammer daher Bedarf für eine Maßnahme nach § 168 GWB.
c. Die Antragsgegnerin hat das Vergabeverfahren nicht missbräuchlich oder in einer den Wettbewerb einschränkenden oder verfälschten Form angewandt (§ 21 Abs 1, Satz 3 VgV). Es fehlt nicht an der Vergabereife, obwohl die Antragsgegnerin nicht belegen konnte, dass die Mittel von mindestens 40 ihrer Gesellschafter oder Genossen für die Beauftragung feststehen. Nur die Antragsgegnerin hat als GmbH die erforderlichen Mittel zu beschaffen. Sie unterliegt nicht dem kameralistischen oder doppischen Haushaltssystem mit der periodischen Bereitstellung der Mittel. Der von einem Mitglied der Vergabekammer im Unternehmensregister recherchierte Jahresabschluss 2022 und 2023 belegen eine ausreichende Liquidität der Antragsgegnerin. Die Refinanzierung der Mittel durch Gesellschafter der Antragsgegnerin einschließlich der Genossen der Gesellschafter-Genossenschaft ist für die Vergabe irrelevant.
Die neue Entscheidung des OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.09.2024 - Verg 16/24) nimmt an, dass eine Vergabe im Rahmenvertrag ohne gesicherte Haushaltsmittel missbräuchlich sei. Es bezieht sich auf einen hierarchisch strukturierten Auftraggeber mit jährlicher Mittelbereitstellung. Diese Entscheidung ist nicht auf ein Gesellschafterkonglomerat übertragbar. Zudem handelt es sich hier nicht um die wiederholte Beschaffung von Massenwaren, was Regelfall eines Rahmenvertrags ist, sondern um die Einführung einer technologischen Neuerung. Deren Verbreitung ist jedoch so rasant, dass die Prognose der Antragsgegnerin, dass sich in den nächsten Jahren voraussichtlich 1/3 ihrer zum Zeitpunkt der Bekanntmachung xxxxxx Gesellschafter für eine solche Lösung entscheiden werden, vertretbar erscheint. Der Gesellschafterzuwachs nach EU-weiter Bekanntmachung verändert nicht die den Bietern mitgeteilten Zahlen potentieller Kunden.
Anders als in dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall handelt es sich weder um einen hierarchisch strukturierten Auftraggeber, noch um ein statisch linear verlaufendes Geschäftsfeld. Ein hierarchisch strukturierter Auftraggeber sollte für seinen nachgeordneten Bereich grundsätzlich in der Lage sein, den Beschaffungsbedarf an regelmäßig zu beschaffenden Massengütern für 4 Jahre zu prognostizieren. Ob das auch dann gilt, wenn bereits bei Bekanntmachung (im Sachverhalt des OLG Düsseldorf 2023 nach Beginn des russischen Angriffskriegs auf die Ukraine) Unwägbarkeiten bestehen, etwa durch eine dramatische Verschlechterung der Sicherheitslage, wurde vor dem OLG Düsseldorf nicht erörtert.
Die Antragsgegnerin dieses Vergabeverfahrens hat keine hierarchische Steuerungsfunktion. Sie nimmt laut ihrem Internetauftritt vielmehr unter anderem die Aufgaben einer zentralen Beschaffungsstelle nach § 120 Abs. 4 GWB für ihre Gesellschafter wahr. Wollte man solche Verfahren nur zulassen, wenn die Inhouse-Teilnehmer schon zu Beginn der Beschaffung Haushaltsmittel nachweisen müssen, entzöge man der in § 120 Abs. 4 GWB ausdrücklich zugelassenen zentralen Beschaffungsstelle für mehrere Auftraggeber faktisch die Grundlage.
d. Die Antragstellerin hat auch in der mündlichen Verhandlung nicht hinreichend substantiiert darlegen können, dass die Beigeladene vorbefasst im Sinne des § 6 Abs. 3 § 7 VgV gewesen sei.
3. Gemäß § 168 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.
Hier liegt ein Grund vor, mit Maßnahmen auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einzuwirken. Auf eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens kann die Vergabekammer verzichten, weil die Rechte der Antragstellerin auf eine faire Chance auf den Zuschlag nicht durch bisheriges Verhalten, sondern nur durch eine angekündigte Verhaltensmöglichkeit beeinträchtigt werden, indem die Antragsgegnerin eine gegebenenfalls gebotene weitere Vergabe unterlässt. Damit würde sie der Antragstellerin die Möglichkeit nehmen, sich in einer weiteren Vergabe um den Zuschlag zu bemühen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 29.07.2019 - VK 2-48/19).
Daher hat die Vergabekammer durch Vorgaben zu verhindern, dass die Antragsgegnerin künftig Rechte der Antragstellerin auf eine faire Zuschlagschance beeinträchtigt. Daher ist ihr eine Auftragsvergabe in diesem mit der Beigeladenen beabsichtigten Rahmenvertrag nur mit der in den Vergabeunterlagen angekündigten Zahl der Gesellschafter oder Genossenschafter zulässig. Das sind einschließlich der Erweiterung um 10 % nach § 132 Abs. 3 GWB bis zu 88 Gesellschaftern oder Genossen. Für eine weitere Auftragsvergabe ab dem 89. Gesellschafter oder Genossen bedarf es einer erneuten, bei Überschreitung des Schwellenwerts europaweiten Vergabe. Eine weitergehende Maßnahme wäre unverhältnismäßig und würde das Vergabeverfahren unangemessen beeinträchtigen (§ 163 Abs. 1 Satz 4 GWB).
III. Kosten
Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.
Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.
Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.
Den Verfahrenswert errechnet die Vergabekammer basierend auf dem Angebotswert der Antragstellerin von xxxxxx € netto. Es handelt sich nur um einen Kalkulationswert, wegen des Rahmenvertrags gibt es keinen konkreteren Hinweis auf das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin. Das von der Antragsgegnerin für die Kalkulation vorgegebene Volumen von 55 Verträgen unterschiedlicher Wertigkeit erscheint nach den obigen Ausführungen zu II. 2 b. realistisch. Der offensichtliche Rechenfehler in Preisblatt A5 wird im Gebühreninteresse der Antragstellerin nicht korrigiert. Hinzu kommt die Verlängerungsoption von einem Jahr. Die Verlängerungsoption stellt einen wirtschaftlichen Wert des Ausschreibungsgegenstands dar. Er erhöht das Interesse der Bieter am Auftrag. Die Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht ausüben wird, ist mit einem angemessenen Abschlag vom vollen Auftragswert zu berücksichtigen, der rechnerisch während der optionalen Vertragslaufzeit erzielt werden könnte; im Regelfall beträgt dieser Abschlag 50 % (vgl. BGH, Beschluss vom 18.03.2014, X ZB 12/13). Das ergibt einen Verfahrenswert von xxxxxx € netto. Auf diesen Betrag wird die Umsatzsteuer von 19 % hinzugerechnet. Somit beträgt der Verfahrenswert xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem mutmaßlichen Interesse der Antragstellerin am Auftrag.
Bei einer Vergabesumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.
Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Der Begriff der Kosten umfasst sowohl die Gebühren, als auch die Auslagen der Vergabekammer. Hier war zunächst zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren teilweise unterlegen ist. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise unzulässig. Nicht alle zulässig zum Gegenstand der Nachprüfung erhobene Verstöße haben sich als begründet erwiesen. Vor allem konnte die Antragstellerin ihr Hauptziel nicht erreichen, nach einer Zurückversetzung ein neu kalkuliertes Angebot abgeben zu können. Daher nimmt die Vergabekammer an, dass Antragstellerin sich zu einem Drittel durchsetzen konnte, die Antragsgegnerin zu 2/3 obsiegt (vgl. OLG Celle, 30.09.2010 - 13 Verg 10/10, zit. nach ibr-online).
Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung ihres Kostenanteils gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.
Gemäß Ziffer 4 des Tenors haben Antragsgegnerin und Antragstellerin einander die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB wechselseitig teilweise im Umfang des jeweiligen Unterliegens zu erstatten.
Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war antragsgemäß auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, ist wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung für die Antragstellerin erforderlich.
Die anwaltliche Vertretung der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Das richtet sich allerdings an Gebietskörperschaften, bei denen die Auftragsvergabe zu den stets und umfangreich zu übernehmenden Aufgaben gehört. Hier handelt es sich um eine kommunale Gesellschaft ohne eigene Vergabejuristen.
Die Antragsgegnerin ist daher nicht personell ausreichend aufgestellt, um vergaberechtliche Fragen selbst bearbeiten zu können. Rechtlich handelt es sich um teils überdurchschnittlich gelagerte Fragen zur VgV, aber auch zur Präklusion nach § 160 Abs. 3 GWB. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für die Antragsgegnerin insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit in diesem Einzelfall als notwendig anzuerkennen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 20.10.2022 - Verg 1/22; VgK Niedersachsen, Beschluss vom 31.01.2012, VgK-58/2011; Beschluss vom 18.09.2012 VgK 36/2012).
Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt. Die Beigeladene hat hier keinen Sachantrag gestellt, das Verfahren nicht schriftsätzlich gefördert. Es gab daher keinen Grund, Aufwendungen der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Parteien aufzuerlegen.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens
xxxxxx
auf folgendes Konto zu überweisen:
IV. Rechtsbehelf
...
Hinweis:
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Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 GWB
§ 165 GWB
§ 168 GWB
§ 21 VgV
§ 103 GWB
§ 132 GWB
§ 7 VgV
§ 182 GWB
§ 8 BGebG
§ 21 Absatz 3 VgV
§ 134 Abs. 1 GWB
§ 21 Abs. 1 S. 3 VgV
§ 27 Abs. 7 S. 3 VgV
§ 182 Abs. 4 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 6 Abs. 2 RDG
§ 132 Abs. 3 GWB
§ 120 Abs. 4 GWB
§ 159 Abs. 3 GWB
§ 99 Nr.2 GWB
§ 106 Abs. 1 GWB
§ 103 Abs. 5, Abs. 4 GWB
§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 163 Abs. 1 Satz 4 GWB
§ 134 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 55 Abs. 2 Satz 2 VgV
§ 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 3 Abs. 7 VgV
§ 21 Abs 1, Satz 3 VgV
§ 182 Abs. 2 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG
§ 182 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 182 Abs. 4 Satz 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 2248/04
X ZB 14/06
13 Verg 10/15
15 Verg 10/19
13 Verg 4/22
13 Verg 7/16
9 Verg 2/11
X ZB 12/13
13 Verg 10/10
13 Verg 9/05
12 VgK 36/20