Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2003-11-13, Aktenzeichen 11 U 9/03

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG Karlsruhe vom 17.12.2002 - 6 O 139/02 - wird zurückgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsrechtszugs zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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I. Die Kläger, Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft „Seniorenwohnstift …” in …, begehren von der Beklagten, Mieterin des Anwesens, der Höhe nach unstreitig restlichen Mietzins von insgesamt 15.983,36 Euro. Die Beklagte beruft sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen angeblich von den Klägern zu beseitigender Mängel des Mietobjekts.
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Das LG hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Kläger seien zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt, und die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts seitens der Beklagten sei durch den dem Mietverhältnis zugrunde liegenden Rahmenmietvertrag vom 29.1.1988 ausgeschlossen. Wegen der Einzelheiten und insb. der tatsächlichen Feststellungen wird auf das landgerichtliche Urteil (I 291 ff.) verwiesen. Mit der Berufung verfolgt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags den Klagabweisungsantrag weiter und erhebt hilfsweise wegen eines ihr angeblich zustehenden Aufwendungsersatzanspruchs für die Beseitigung der Mängel Widerklage über 15.983,36 Euro zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank p. a. hieraus ab Zustellung der Widerklage für den Fall, dass der Senat ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der Mängel als vertraglich ausgeschlossen erachtet. Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil, halten die Hilfswiderklage für unzulässig und behaupten weiterhin, dass keine von ihnen zu beseitigenden Mängel am Anwesen vorliegen. Wegen des Weiteren Vortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Anlagen Bezug genommen.
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II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Erhebung der Hilfswiderklage in zweiter Instanz ist unzulässig.
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1. Zu Recht hat das LG die Aktivlegitimation der Kläger, nämlich aller Wohnungseigentümer des Seniorenwohnstifts als Wohnungseigentümergemeinschaft, und die wirksame Bevollmächtigung ihres Prozessbevollmächtigten bejaht.
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a) Rechtsfehlerfrei hat das LG den Rahmenmietvertrag vom 29.1.1988 dahin ausgelegt, dass es sich um einen einheitlichen Mietvertrag über das Gesamtanwesen handelt, ohne Unterscheidung nach im Sondereigentum einzelner oder im Gemeinschaftseigentum stehender Räume des Anwesens. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen des LG (Urteil S. 11) verwiesen. Die Feststellung eines einheitlichen Mietvertrages greift die Berufung nicht mehr an, sondern stellt selbst darauf ab, dass der Mietvertrag nur eine einheitliche Willensbildung der Vermieterseite zulässt (Berufungsbegründung S. 9, II 93). Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung begründen könnten, werden nicht dargetan und sind auch nicht ersichtlich.
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b) Aus diesem Mietvertrag sind alle Wohnungseigentümer forderungsberechtigt. Sie sind keine Gesamtgläubiger gem. § 428 BGB. Auch liegt keine einfache Forderungsgemeinschaft gem. § 432 Abs. 1 BGB vor, wie üblicherweise beim Anspruch mehrerer Miteigentümer auf Miete (BGH NJW 1958, 1723; OLG Düsseldorf v. 10.2.1998 - 24 U 27/97, GmbHR 1998, 1183 = NJW-RR 1998, 1412). Vielmehr hat § 21 Abs. 1 WEG als Sonderregelung Vorrang vor den allgemeinen Vorschriften des BGB (BGH v. 11.12.1992 - V ZR 118/91, BGHZ 121, 22 [25] = MDR 1993, 445, m.w.N.). Danach steht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zu, worunter auch die Geltendmachung von Ansprüchen der Wohnungseigentümer gegen Dritte fällt (vgl. BGH v. 11.12.1992 - V ZR 118/91, BGHZ 121, 22 [25] = MDR 1993, 445; Palandt/Bassenge, WEG, 62. Aufl., § 21 Rz. 5; Bärmann/Pick, WEG, 14. Aufl., § 21 Rz. 2). Dass hier vom Mietvertrag auch im Sondereigentum stehende Flächen betroffen sind, hindert diese Beurteilung nicht.
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(1) Der Berufung ist zuzugeben, dass die §§ 21 ff. WEG grundsätzlich nur die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums betreffen. Dies schließt aber nicht aus, dass sich die Wohnungseigentümer über eine gemeinschaftliche Verwaltung des Gesamtanwesens einschl. der im Sondereigentum stehenden Flächen einig sind. Nach § 21 Abs. 1 WEG ist die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nur dann Sache der Wohnungseigentümer, wenn sie durch Vereinbarung nicht etwas anderes bestimmt haben. So wie danach einstimmig beschlossen werden kann, die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums anders zu regeln, bleibt es den Eigentümern auch unbenommen, die Verwaltung des Sondereigentums im Wege einer Gebrauchsregelung nach § 15 Abs. 1 WEG durch Vereinbarung zu regeln. Denn nach § 15 WEG kann beispielsweise auch eine Vereinbarung über das Verbot eines nach § 13 Abs. 1 WEG zulässigen Gebrauchs des Sondereigentums, mit dem grundsätzlich nach Belieben verfahren, insb. dieses bewohnt, vermietet oder verpachtet werden kann, getroffen werden (vgl. Palandt/Bassenge, WEG, 62. Aufl., § 15 Rz. 7).
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(2) So konnten die Wohnungseigentümer durch Gebrauchsvereinbarung nach § 15 Abs. 1 WEG und durch gebrauchsregelnde Beschlüsse nach § 15 Abs. 2 WEG regeln, dass eine Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Verpachtung ihrer Wohnung an einen Betreiber des Seniorenstifts besteht (vgl. zu einer Ferienanlage: BayObLG v. 10.3.1988 - BReg. 2 Z 123/87, NJW-RR 1988, 1163). Eine solche Vereinbarung ist in der Teilungserklärung getroffen. Im dortigen Teil III ist die Gemeinschaftsordnung niedergelegt, in deren § 3 eine Nutzungsregelung für das Sondereigentum getroffen ist. Darin ist eine Vermietungspflicht an den Betreiber eines Senioren-Wohn- und Pflegeheims enthalten.
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Aus dem vereinbarten, den Gebrauch des Sondereigentums einschränkenden Zweck der Anlage ist zu entnehmen, dass die durch die Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 21 WEG vorzunehmende Verwaltung des Objekts hier nicht allein auf die laufende Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums beschränkt ist, sondern allgemein die Verwaltung der Anlage als Pachtobjekt und damit auch die Verwaltung der im Sondereigentum stehenden mitverpachteten Räume beinhaltet. Die Einschränkung des Gebrauchs des Sondereigentums zum Zwecke einer einheitlichen Nutzung besteht auch im Verzicht auf eine eigenständige Verwaltung durch den einzelnen Eigentümer zugunsten einer Gemeinschaftsverwaltung, wie sie im Übrigen unstreitig jahrelang praktiziert wurde. Nur dies ist im Hinblick auf den einheitlichen Pachtvertrag über das große Objekt mit über 60 Einheiten eine praktikable und sinnvolle Lösung.
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Sind somit auch die im Sondereigentum stehenden Räume Gegenstand der gemeinschaftlichen Verwaltung, so ergibt sich die gemeinschaftliche Forderungsberechtigung aller Wohnungseigentümer. Der Widerspruch des Klägers zu 70 ist im Hinblick auf die Vereinbarung in der Teilungserklärung nicht beachtlich und hindert die Geltendmachung der Ansprüche durch die Gemeinschaft nicht. Da er auch nicht über „seinen Anteil” an der Forderung verfügen kann, verbleibt er als Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Klägerseite aktivlegitimiert. Dem steht nicht seine Stellung als Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagten entgegen. Denn diese macht ihn nicht zur Partei.
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c) Zur Geltendmachung dieses Anspruchs der Wohnungseigentümergemeinschaft ist die Verwalterin befugt. Sie kann diese wirksam vertreten.
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(1) In § 15 Abs. 2h der Gemeinschaftsordnung (AH I 249) ist die Befugnis des Verwalters festgelegt, die Wohnungseigentümergemeinschaft gerichtlich und außergerichtlich in Angelegenheiten der laufenden Verwaltung zu vertreten, sowie Ansprüche gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen. Darüber hinaus ist in § 15 Abs. 2 S. 2 der Gemeinschaftsordnung ausdrücklich festgestellt, dass über die vorstehenden aufgeführten Vollmachten hinaus dem Verwalter alle zur sinngemäßen Durchführung seiner Aufgaben aus der Gemeinschaftsordnung erforderlichen Vollmachten erteilt werden. Aus dem von vornherein feststehenden - alleinigen - Zweck der Anlage, als Seniorenstift an einen Betreiber verpachtet zu werden, und der in der Gemeinschaftsordnung enthaltenen Befugnis des Verwalters, die laufenden Verwaltungsangelegenheiten als Vertreter der Wohnungseigentümergemeinschaft wahrzunehmen, ergibt sich die Befugnis der Verwalterin, auch die Ansprüche aus dem über das Anwesen geschlossenen Mietvertrag geltend zu machen. Eine entsprechende Regelung ist im Verwaltervertrag vom 30.3.1993, § 2 Abs. 2h), aufgenommen. Zur Durchsetzung der Ansprüche durfte die Verwalterin den Prozessbevollmächtigten beauftragen (BGH v. 6.5.1993 - V ZB 9/92, MDR 1993, 865 = NJW 1993, 1924 [1925]).
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(2) Die Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten ist für alle Kläger wirksam. Sie wurde von der Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft aufgrund deren in der Teilungserklärung eingeräumten Vertretungsmacht erteilt (I 91). Der Anwaltsvertrag und die Vollmacht besteht daher mit den Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft unabhängig vom Widerspruch eines einzelnen Eigentümers, solange nicht die Gemeinschaft mehrheitlich beschließt, den Vertrag zu kündigen und die Vollmacht zu widerrufen (§ 21 Abs. 3 WEG), und der Verwalter die entsprechenden Erklärungen abgibt.
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Durch den Vertrag und die Vollmacht der Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft mit dem Prozessbevollmächtigten wird der einzelne Eigentümer zwar nicht gehindert, zusätzlich einen eigenen Prozessbevollmächtigten zu bestellen. Dies hat jedoch keine Auswirkungen auf die Vertretung durch den vom Verwalter beauftragten Rechtsanwalt, der folgerichtig in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch für den Kläger zu 70 aufgetreten ist.
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(3) Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass die Kläger vor Einleitung des Gerichtsverfahrens keinen gesonderten Beschluss der Gemeinschaft, im Einzelfall die Forderung geltend zu machen, herbeigeführt haben. Auch wenn bei einer nur allgemeinen Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen ohne nähere Bezeichnung der Angelegenheiten im Einzelfall ein Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft erforderlich ist, den streitgegenständlichen Anspruch geltend zu machen (BayObLG v. 17.2.2000 - 2 Z BR 180/99, NJW-RR 2000, 968), war ein solcher hier entbehrlich.
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Ein gesonderter Beschluss ist nicht notwendig, wenn bereits in der Teilungserklärung eine Befugnis zur gerichtlichen Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche enthalten ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.7.2003 - 11 Wx 18/02, S. 5). Dies ist in § 15 Abs. 2h) der Gemeinschaftsordnung (AH I 249) der Fall. Danach darf der Verwalter in Angelegenheiten der laufenden Verwaltung Ansprüche gerichtlich geltend machen. Da die Anlage von vornherein als Seniorenstift konzipiert und von Anfang an für eine Verpachtung/Vermietung als Gesamtobjekt an einen Betreiber vorgesehen war, sind die im Rahmen des Mietverhältnisses anfallenden Maßnahmen zur Erfüllung der Pflichten oder zur Geltendmachung zumindest der Miete solche der laufenden Verwaltung des Objekts im Sinne der Gemeinschaftsordnung und des Verwaltervertrages. Im Hinblick auf den Verwendungszweck des Objekts und die eingeschränkten Befugnisse der einzelnen Eigentümer war die Art der anfallenden Verwaltungsaufgaben auch vorhersehbar, so dass die Ermächtigung bestimmt genug war. Im Übrigen liegt zwischenzeitlich der bestandskräftige Beschluss vom 4.6.2002 über die gerichtliche Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche vor.
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d) Schließlich liegt in der Bevollmächtigung der Verwalterin zur (gerichtlichen) Geltendmachung der Ansprüche kein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz. Da sich die Vertretungsbefugnis der Verwalterin in Geschäften der laufenden Verwaltung des Anwesens aus der Vollmacht in der Teilungserklärung ergibt, greift (jedenfalls) die Ausnahmeregelung des Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG ein (BGH v. 6.5.1993 - V ZB 9/92, MDR 1993, 865 = NJW 1993, 1924).
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2. Die Beklagte kann sich nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB in der nach Artikel 229 § 5 S. 1 EGBGB anwendbaren, bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung berufen. Es kann dahin stehen, ob ihr die geltend gemachten Ansprüche auf Beseitigung angeblicher Mängel und auf Aufwendungsersatz für beseitigte Mängel zustehen, denn nach § 3e des Mietvertrages ist ihr die Berufung auf ein Leistungsverweigerungsrecht verwehrt.
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a) Das LG hat die Klausel dahingehend ausgelegt, dass von der Formulierung „der Mieter ist nicht berechtigt, gegen die Mietforderungen der Vermieter mit irgendeiner Forderung aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungs- oder Minderungsrecht auszuüben, es sei denn, dass diese unstreitig oder rechtskräftig festgestellt ist”, auch ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB umfasst ist. An diese Feststellung ist der Senat gebunden, § 529 ZPO. Die vom LG vorgenommene Auslegung ist möglich. Sie wird auch in der Rechtsprechung und Literatur vertreten (vgl. nur BGH v. 14.5.1992 - VII ZR 204/90, MDR 1992, 902 = NJW 1992, 2160 [2163]; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 11 Nr. 2 Rz. 11; a. A OLG Düsseldorf v. 21.10.1997 - 24 U 223/96, OLGReport Düsseldorf 1998, 94 = MDR 1998, 588 = NJW-RR 1998, 587). Rechtsfehler bei der Auslegung sind nicht ersichtlich; konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung begründen, zeigt die Berufung nicht auf.
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b) Die Kombination des Ausschlusses von Zurückbehaltungs-, Aufrechnungs- und Minderungsrechten ist - entgegen der Auffassung der Berufung - in gewerblichen Mietverträgen rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klausel ist nicht nach § 138 BGB oder § 9 AGBG nichtig. Der Ausschluss eines Minderungsrechts (neben Aufrechnungsverboten, etc.) ist - wie der Ausschluss von Zurückbehaltungsrechten auch - lediglich dann unwirksam, wenn die Minderung insgesamt ausgeschlossen ist, also auch für unstreitig oder rechtskräftig festgestellte Forderungen (vgl. Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II Rz. 518, 519). Dies ist in der Mietvertragsklausel aber gerade nicht geschehen. Vielmehr sind unstreitig und rechtskräftig festgestellte Forderungen von den Ausschlüssen nicht betroffen.
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Der Ausschluss von Zurückbehaltungsrechten und dem Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB ist im kaufmännischen Verkehr ebenfalls zulässig (BGH v. 10.10.1991 - III ZR 141/90, BGHZ 115, 324 [327] = MDR 1992, 229). Entgegen der Auffassung der Berufung hat sich das OLG Düsseldorf in der zitierten Entscheidung (OLG Düsseldorf v. 21.10.1997 - 24 U 223/96, OLGReport Düsseldorf 1998, 94 = MDR 1998, 588 = NJW-RR 1998, 587) nicht zur Wirksamkeit des formularmäßigen Ausschlusses von Minderungs- und Leistungsverweigerungsrechten geäußert, sondern ausschließlich zur Auslegung der Ausschlussklausel.
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c) Darüber hinaus hat das LG rechtsfehlerfrei entschieden, dass sich die Beklagte auch aus anderen Gründen nicht auf eine Unwirksamkeit der Klausel nach § 9 AGBG berufen könnte.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Aussage des Zeugen … verwertbar, auch wenn er gegen seine Verschwiegenheitspflicht verstoßen haben sollte, da er ordnungsgemäß über das Zeugnisverweigerungsrecht (Sitzungsniederschrift vom 3.12.2002, I 273) belehrt worden ist. (vgl. Zöller/Greger, § 383 Rz. 21). Auch die Würdigung der Aussage durch das LG ist nicht zu beanstanden. Selbst wenn dem Zeugen jedoch nicht zu glauben wäre, dass die Beklagte die Vertragsbedingungen gestellt habe, wie diese meint, so wäre damit immer noch nicht der von ihr zu führende Beweis erbracht, dass die Kläger ihrerseits die Bedingungen gestellt haben.
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3. Der Zinsanspruch ist - wie vom LG zugesprochen - in der gesetzlichen Höhe ab Eintritt der kalendermäßig festgelegten Fälligkeit gegeben. Die Beklagte befand sich mit den Mietzinszahlungen in Verzug, da ihr kein Leistungsverweigerungsrecht zustand (siehe 2.).
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4. Die hilfsweise erhobene Widerklage ist gem. § 533 ZPO unzulässig.
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Die Kläger haben in die Widerklage nicht eingewilligt. Sie ist auch nicht sachdienlich. Sie ist nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien endgültig und alsbald auszuräumen (vgl. OLG Karlsruhe Justiz 1983, 238). Maßgeblich ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit, die nicht gegeben ist, wenn das Berufungsgericht bei Zulassung der Widerklage über - wenn auch zulässigen - Streitstoff entscheiden müsste, den es sonst nicht zu beurteilen hätte (vgl. zum alten Recht BGH NJW 1977, 49). So ist es hier. Das LG hat sich konsequenter Weise nicht mit den geltend gemachten Gegenansprüchen auseinandergesetzt. Diese sind auch nicht - wie die Berufung meint - unstreitig. Vielmehr haben die Kläger eingewandt, dass es sich bei den angemahnten und zum Teil inzwischen durch die Beklagte vorgenommenen Reparaturen um die Beseitigung normaler Abnutzungserscheinungen handele, die nach den vertraglichen Regelungen von der Beklagten zu beseitigen seien. Zu weiterem Vortrag insb. zur Höhe der Ansprüche hatten die Kläger bisher keinen Anlass. Insoweit müsste den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag gegeben werden. Da § 2b des Mietvertrages keinesfalls nur Bagatellreparaturen umfasst, müsste voraussichtlich aufwändig durch ein Sachverständigengutachten festgestellt werden, ob es sich um Instandhaltungs- oder Reparaturmaßnahmen wegen normalen Verschleißes oder um Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen aufgrund außergewöhnlicher Beschädigungen handelt. Dies ist in dem im Übrigen entscheidungsreifen Rechtsstreit in zweiter Instanz nicht sinnvoll.
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
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Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 ff. WEG
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 428 BGB
§ 15 WEG
§ 21 WEG
§ 320 BGB
§ 529 ZPO
§ 138 BGB
§ 9 AGBG
§ 533 ZPO
§ 97 ZPO
§ 543 ZPO
§ 432 Abs. 1 BGB
§ 21 Abs. 1 WEG
§ 15 Abs. 1 WEG
§ 13 Abs. 1 WEG
§ 15 Abs. 2 WEG
§ 21 Abs. 3 WEG
§ 3 Nr. 6 RBerG
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 15 Abs. 2h der Gemeinschaftsordnung
§ 15 Abs. 2 S. 2 der Gemeinschaftsordnung
§ 15 Abs. 2h) der Gemeinschaftsordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 1958, 1723
NJW-RR 1998, 1412
BGHZ 121, 22
MDR 1993, 445
NJW-RR 1988, 1163
MDR 1993, 865
NJW 1993, 1924
NJW-RR 2000, 968
MDR 1992, 902
NJW 1992, 2160
MDR 1998, 588
NJW-RR 1998, 587
BGHZ 115, 324
MDR 1992, 229
NJW 1977, 49
6 O 139/02
24 U 27/97
V ZR 118/91
2 Z 123/87
V ZB 9/92
2 Z BR 180/99
11 Wx 18/02
VII ZR 204/90
24 U 223/96
III ZR 141/90