Landessozialgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-02-22, Aktenzeichen L 5 KR 5844/04

Tenor:

Tatbestand:
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Die Beteiligten streiten über die Rentenversicherungspflicht des als Vorstand einer Aktiengesellschaft und als Angestellten tätigen Klägers.
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Die Beigeladene zu 2), eine Aktiengesellschaft unter der Firma J Vermögensverwaltungs- AG wurde am 06.11.2003 von dem Bankkaufmann P B und dem Kläger, der Betriebswirt von Beruf ist, gegründet. Der Sitz der Aktiengesellschaft (AG) ist in W, ihr Gegenstand die Verwaltung eigener Vermögenswerte. Das Grundkapital betrug 50.000 EUR. Durch Beschluss des Aufsichtsrats vom gleichen Tag wurden die Gründer zu allein vertretungsberechtigten Vorstandsmitgliedern bestellt. Nach § 5 der Satzung der AG besteht der Vorstand aus einer oder mehreren Personen. Diese vertreten nach § 6 die Gesellschaft, gegebenenfalls mit Befugnis der Alleinvertretung. Die AG wurde am 16.08.2004 im Handelsregister eingetragen.
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Am 30.11.2003 beantragte der Kläger die Feststellung der Befreiung von der Rentenversicherungspflicht. Er teilte mit, in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis bei der S Life Versicherung in F, der Beigeladenen zu 3), zu stehen und gleichzeitig Vorstand einer vermögensverwaltenden Aktiengesellschaft zu sein. Nach einer Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) beziehe sich die Befreiung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft von der Rentenversicherungspflicht nach § 1 Satz 4 Sechstes Sozialgesetzbuch (SGB VI) nicht nur auf Bezüge aus der Vorstandstätigkeit, sondern auch – unabhängig vom Umfang der Vorstandstätigkeit – auf etwaige Einkünfte aus einem daneben bestehenden Angestelltenverhältnis. Obwohl er hauptberuflich Angestellter bei einer Versicherung sei, könne er daher nicht mehr zur Rentenversicherung herangezogen werden.
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Die Beklagte lehnte es mit Bescheid vom 28.01.2004 ab, die begehrte Feststellung zu treffen. Zur Begründung hieß es, die bisherige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, wonach Vorstandsmitglieder aufgrund ihrer starken wirtschaftlichen Stellung nicht des Schutzes der gesetzlichen Rentenversicherung bedürften, sei vom Bundestag zum 07.11.2003 revidiert worden. Ab dem 01.01.2004 beschränke sich die Befreiung von der Rentenversicherung für Vorstandsmitglieder nur noch auf deren Vorstandstätigkeit und konzernzugehörige Beschäftigungen. Das gelte uneingeschränkt für alle nach dem 06.11.2003 bestellten Vorstände. In Missbrauchsfällen sei diese Regelung auch für diejenigen Vorstände anzuwenden, die bereits vor diesem Datum als Vorstand bestellt worden seien. Um legal der gesetzlichen Rentenversicherung entgehen zu können, hätten Finanzberater in der letzten Zeit propagiert, die Vorstandstätigkeit innerhalb einer AG aufzunehmen. Finanzschwache Aktiengesellschaften, bei denen die Verstandsvergütung keine ausreichende und dauerhafte Absicherung der Vorstandsmitglieder gewährleiste, stellten sich als Missbrauch dieser bis zum 06.11.2003 offenen Gestaltungsmöglichkeit dar.
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Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, ausweislich der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Befreiung von Vorstandsmitgliedern von der Rentenversicherungspflicht sei allein auf eine formale und typisierende Betrachtungsweise abzustellen. Er genieße Vertrauensschutz nach § 229 Abs. 1a SGB VI, der Ausschluss missbräuchlicher (steuer-)rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 Abgabenordnung (AO) finde im Sozialrecht keine Anwendung.
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Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 14.05.2004 als unbegründet zurück. Die Gründung von finanz- und wirtschaftsschwachen Aktiengesellschaften bei gleichzeitiger Überbesetzung der Vorstandsetage mit sozial schutzbedürftigen Vorstandsmitgliedern, die damit der Rentenversicherungspflicht entzogen würden, sei vor dem Hintergrund von Gesetzesgeschichte, Gesetzesmaterialien und Gesetzeszweck des § 1 Satz 4 SGB VI als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten einzustufen. Entsprechend dem Rechtsgedanken des § 42 AO sei solcher Gestaltungsmissbrauch rentenversicherungsrechtlich unbeachtlich. Dagegen hat der Kläger am 21.05.2004 Klage zum Sozialgericht Mainz erhoben. Der Rechtsstreit ist mit Beschluss vom 02.07.2004 an das Sozialgericht Karlsruhe (SG) verwiesen worden. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG am 22.11.2004 hat der Kläger auf Befragen angegeben, seine derzeitige Tätigkeit für die AG sei beschränkt. Die AG diene zur Zeit nur der eigenen Vermögensverwaltung. Der Mitgründer und er befänden sich in ungekündigten Arbeitsverhältnissen. Einkommen aus der Tätigkeit als Vorstandsmitglieder bezögen beide nicht.
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Das SG hat die Klage mit Urteil vom 22.11.2004 abgewiesen. Es hat entschieden, es könne dahingestellt bleiben, ob § 1 Satz 4 SGB VI in seiner alten oder neuen Fassung Anwendung finde. Denn jedenfalls scheitere die Befreiung des Klägers von der Rentenversicherungspflicht in Bezug auf seine nichtselbständige Tätigkeit bereits daran, dass er zum Stichtag des 06.11.2003 noch nicht zum Vorstand einer Aktiengesellschaft bestellt war, weil es noch an der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister gefehlt habe. Als Vorstand habe er keine Einnahmen, so dass sich die Feststellung der Befreiung von der Rentenversicherungspflicht insoweit erübrige. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils wird auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen.
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Gegen die am 08.12.2004 zugestellte Entscheidung des SG hat der Kläger am 28.12.2004 Berufung eingelegt. Er ist seit 1.10.2005 bei der Beigeladenen zu 4.) versicherungspflichtig beschäftigt und hat vorgetragen, dass er bereits am 06.11.2003 rechtswirksam zum Vorstand der AG bestellt worden sei. Nach § 29 Aktiengesetz (AktG) werde die Gesellschaft mit der Übernahme aller Aktien durch die Gründer errichtet. Dies sei am 6. November 2003 der Fall gewesen, an diesem Tag sei er auch zum Vorstand bestellt worden. Entscheidend sei allein, wann er rechtswirksam zum Vorstand der AG bestellt worden sei. Denn die hier einschlägige gesetzliche Regelung knüpfe ausschließlich an die Funktion des Betroffenen als Vorstand der Gesellschaft an, die vom Abschluss des Gründungsaktes an bestehe, und zwar unabhängig von deren Status vor und nach der Eintragung.
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 22. November 2004 und den Bescheid der Beklagten vom 28. Januar 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. Mai 2004 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger als Vorstand der J Vermögensverwaltungs- AG einschließlich jeder weiteren ausgeübten Tätigkeit nicht rentenversicherungspflichtig ist.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und verweist auf ihren Widerspruchsbescheid.
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Der Senat hat die frühere und jetzige Arbeitgeberin des Klägers und die J Vermögensverwaltungs- AG zum Verfahren beigeladen. Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert und keine Anträge gestellt.
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Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Prozessakten erster und zweiter Instanz und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung des Klägers ist zulässig; sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden und statthaft (§ 151 Abs. 1 und §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz – SGG –).
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Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Die Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, Versicherungsfreiheit des Klägers in der Rentenversicherung festzustellen.
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Da der Kläger aus seiner Tätigkeit für die AG als Vorstand keine Bezüge erhält, können insoweit keine Rentenversicherungsbeiträge erhoben werden. Es ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig, dass der Kläger in Bezug auf seine Vorstandstätigkeit gemäß § 1 Satz 4 SGB VI alter und neuer Fassung nicht der Rentenversicherungspflicht unterliegt. Einer gesonderten Feststellung bedarf es insoweit daher nicht.
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Der Kläger unterliegt im übrigen, wie das Sozialgericht richtig entscheiden hat, als unselbständig Beschäftigter bei der Beigeladenen zu 3) bzw. 4) der Rentenversicherungspflicht. Er hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass er für jede weitere ausgeübte Tätigkeit außerhalb seiner Vorstandsbeschäftigung nicht rentenversicherungspflichtig ist.
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§ 1 Satz 4 SGB VI in seiner bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung sah in genereller Form vor, dass Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nicht der Versicherungspflicht unterliegen: "Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft sind nicht versicherungspflichtig.". Durch Artikel 1 Nr. 2 des 2. Gesetzes zur Änderung des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuches und anderer Gesetze vom 27. Dezember 2003 (BGBl. I, S. 3013) wurde § 1 Satz 4 SGB VI wie folgt neu gefasst: "Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft sind in dem Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, nicht versicherungspflichtig beschäftig, wobei Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes als ein Unternehmen gelten." In § 229 SGB VI wurde durch Art. 1 Nr. 8 des o.g. Gesetzes mit Wirkung vom 01.01.2004 ein neuer Abs. 1 a mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft, die am 6. November 2003 in einer weiteren Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit nicht versicherungspflichtig waren, bleiben in dieser Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit nicht versicherungspflichtig. Sie können bis zum 31. Dezember 2004 die Versicherungspflicht mit Wirkung für die Zukunft beantragen."
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Da die AG erst am 16.08.2004 in das Handelsregister eingetragen wurde, und diese Eintragung konstitutiv für die Errichtung einer Aktiengesellschaft war, war der Kläger erst ab diesem Zeitpunkt "Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft".
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§ 41 Abs. 1 AktG bestimmt, dass die Aktiengesellschaft vor der Eintragung in das Handelsregister als solche nicht besteht. Das Argument des Klägers, dass die Gesellschaft mit dem Beurkundungsvorgang und der Übernahme aller Aktien durch die Gründer nach § 29 AktG errichtet sei und sich die vorherige Existenz der Gesellschaft auch aus § 41 Abs. 2 Satz 1 AktG ergebe, überzeugt nicht, weil § 29 AktG keinen eigenständigen Regelungsgehalt hat und nur regelt, wann die Vorgesellschaft entsteht (vgl. LSG Hessen, Beschluss vom 29.08.2005, L 8/14 KR 329/04 m.w.N.; Hüffer, AktienG, 6. Aufl., § 29, Rdnr. 1). Das AktG sieht umfassende Prüfungspflichten des Registergerichts vor und formalisiert das Eintragungsverfahren, so dass die Aktiengesellschaft vor der Eintragung nicht als juristische Person, sondern nur als Vorgesellschaft besteht. Der Senat folgt insoweit vollumfänglich der Rechtsauffassung des Sozialgerichts Karlsruhe, und zwar auch soweit, als es die Ausführungen des Sozialgerichts Frankfurt in dessen Urteil vom 15.09.2004 (S 20 KR 2217/04) wiedergibt, und sieht deshalb insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 153 Abs. 2 SGG).
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Nach der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, liegt der Zweck der Vorgesellschaft grundsätzlich in der Herbeiführung der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Der praktische Hintergrund dieser Bestimmung des Gesellschaftszwecks bei der Vorgesellschaft liegt darin, mit ihm die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer und damit mittelbar auch den Umfang ihrer Vertretungsmacht festzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1981, Az. II ZR 54/80, BGHZ 80, 129). Auch unterscheidet sich die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands im Gründungsstadium grundsätzlich von der des Vorstands einer Aktiengesellschaft. Nach allgemeiner Auffassung ist die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands im Gründungsstadium grundsätzlich auf die zur Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister erforderlichen Handlungen beschränkt. Der Vorstand ist grundsätzlich gehalten, nur die Eintragung der Gesellschaft zu betreiben und allein die in diesem Zusammenhang unbedingt erforderlichen Rechtsgeschäfte vorzunehmen. Unbeschadet der Streitfrage (vgl. dazu Hüffer, Aktiengesetz, 6. Aufl., § 41, Rdnr. 4 ff. m.w.N.), ob es sich bei der Vorgesellschaft und der Aktiengesellschaft um ein und denselben Rechtsträger handelt, der durch die Eintragung lediglich von der Gesamthand zur juristischen Person wird, oder ob es sich insoweit um zwei voneinander zu unterscheidende Organisationen handelt und es zwischen ihnen zu einer Gesamtrechtsnachfolge unter Übergang des von der Vorgesellschaft gehaltenen Vermögens kommt, ist gleichwohl – worauf das Sozialgericht zutreffend hingewiesen hat – im Entstehungsverlauf einer Aktiengesellschaft zwischen der Vorgesellschaft und der juristischen Person zu unterscheiden. Auch diejenigen, welche eine Identität von Vor-AG und AG annehmen, weisen darauf hin, dass es zu einer Änderung der Organisationsform kommt. Erst mit der Eintragung der Aktiengesellschaft wird diese zur juristischen Person, auf die alle Vorschriften des Aktiengesetzes anwendbar sind. Diese Auslegung wird durch systematische Überlegungen gestützt. Nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) besteht ein Numerus clausus der Rechtsträger, die einer Umwandlung zugänglich sind. Die Vorgesellschaft ist in diesem Katalog, der als abschließend betrachtet wird, nicht erwähnt (vgl. §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1, 124 Abs. 1, 175, 191 Abs. 1 und 2 UmwG); eine Analogie wird im Hinblick auf § 1 Abs. 2 UmwG als unzulässig erachtet (vgl. LSG Hessen vom 29.08.2005, L 8/14 KR 329/04 – nicht rechtskräftig – m.w.N.).
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Der Senat schließt sich der Argumentation des LSG Hessen, Beschluss vom 29.08.2005, L 8/14 KR 329/04 an, dass sich auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzzweckes von § 1 Satz 4 SGB VI kein anderes Ergebnis herleiten lasse. Die Begründung der Versicherungsfreiheit für Vorstandsmitglieder (in alter Fassung umfassend und in neuer Fassung in beschränkter Form) geht auf die Rechtsprechung des BSG zu § 3 Abs. 1a Angestelltenversicherungsgesetz – AVG – (Urteil vom 27. März 1980, Az.: 12 RAr 1/79, SozR 2400, § 3 Nr. 4) zurück. In dieser Entscheidung hat das BSG zur Frage der Zugehörigkeit zum Personenkreis der Angestellten ausgeführt, dass der Gesetzgeber bei Vorstandsmitgliedern von Aktiengesellschaften das soziale Sicherungsbedürfnis verneint habe, weil die Aktiengesellschaften bei typisierender Betrachtung zu den "großen" Gesellschaften gehörten und ihre Vorstandsmitglieder unter den für sie gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen in der Lage seien, sich außerhalb der Sozialversicherung gegen die Risiken des Arbeitslebens selbst zu schützen. Unter Bezug auf diesen Ansatz und in Fortsetzung der Rechtsprechung des BSG ist es im Gesetzgebungsverfahren zum Rentenreformgesetz 1992 zur Einführung von § 1 Satz 3 (jetzt Satz 4) SGB VI gekommen (BT-Drucks. 11/5530, S. 40). Dieser Begründungsansatz trifft für Vorstandsmitglieder einer Vorgesellschaft nicht zu; sie sind als Vorstandsmitglieder nicht per se aus ihrem Amt heraus wirtschaftlich in der Lage, sich außerhalb der Sozialversicherung gegen die Risiken des Arbeitslebens selbst zu schützen. Der Vorstand einer Vorgesellschaft ist, wie oben ausgeführt nur gehalten, die für die Eintragung der AG unbedingt erforderlichen Rechtsgeschäfte zu tätigen; Handlungen, die zum wirtschaftlichen Erfolg der späteren AG beitragen, darf er nicht vollziehen. Damit trifft die vom BSG mit den wirtschaftlichen Verhältnissen begründete fehlende soziale Schutzbedürftigkeit von Vorstandsmitgliedern einer AG auf die Vorstandsmitglieder einer Vorgesellschaft gerade nicht zu.
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Damit ist für den Feststellungsantrag des Klägers § 1 Satz 4 SGB VI neuen Rechts maßgeblich. Die Vertrauensschutzregelung des § 229 Abs. 1a SGB VI findet keine Anwendung. Nicht entscheidungserheblich ist infolgedessen, ob § 1 Satz 4 SGB VI a.F., wie der Kläger unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung des BSG meint, rein formal zu lesen war oder der Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten (gegebenenfalls über §§ 138, 242 Bürgerliches Gesetzbuch oder analog § 42 AO herzuleiten), für den hier nach Auffassung des Senats angesichts der Ausgestaltung der AG als reines "Versicherungs-Sparmodell" erhebliche Anhaltspunkte bestehen, bei dessen Auslegung Berücksichtigung finden mussten, wie die Beklagte im Widerspruchsbescheid ausführlich dargelegt hat. Nach § 1 Satz 4 SGB VI neuen Rechts sind Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nur in dem Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, nicht versicherungspflichtig beschäftigt. Der Kläger ist nur Vorstand der Beigeladenen zu 2); für unselbständige Tätigkeiten in anderen Unternehmen, wie etwa als Angestellter der Beigeladenen zu 3) und 4), kann er keine Befreiung von der Rentenversicherung beanspruchen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
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Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz
§§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1, 124 Abs. 1, 175, 191 Abs. 1 und 2 UmwG
§§ 138, 242 Bürgerliches Gesetzbuch oder analog § 42 AO
§ 42 Abgabenordnung
§ 42 AO
§ 29 Aktiengesetz
§ 229 SGB VI
§ 29 AktG
§ 193 SGG
§ 5 der Satzung der AG
§ 229 Abs. 1a SGB VI
§ 1 Satz 4 SGB VI
§ 41 Abs. 1 AktG
§ 41 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 1 Abs. 2 UmwG
§ 18 des Aktiengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 80, 129
14 KR 329/04
S 20 KR 2217/04
II ZR 54/80
12 RAr 1/79