Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2025-01-09, Aktenzeichen 10 W 23/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2025:0109.10W23.24.00

Tenor:
Der Beschluss wird abgeändert und der Antrag des Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Erbscheins, der ihn als alleinigen Erben des Erblassers ausweist, zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2) trägt der Beteiligte zu 1).
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 109.308,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Erblasser war seit dem 00.00.1971 mit seiner am 00.00.1950 geborenen und am 00.00.2023 verstorbenen Ehefrau V. Z. verheiratet. Aus dieser Ehe sind die beiden Verfahrensbeteiligten, der am 00.00.1972 geborene Beteiligte zu 1) und die am 00.00.1974 geborene Beteiligte zu 2) hervorgegangen. Der Beteiligte zu 1) hat zwei Kinder, A. Z. und W. Z.. Der Erblasser und seine Ehefrau waren Miteigentümer zu je ½ eines im Grundbuch von J. Blatt N01, eingetragenen Baugrundstücks Gemarkung J. Flur N02 Flurstück Nr. N03.
Die Mutter des Erblassers übertrug durch notariellen Vertrag vom 27.12.1990 den in ihrem Alleineigentum stehenden, 4,8 ha umfassenden ehemaligen landwirtschaftlichen Besitz, S.-straße 00 in J., auf den Erblasser. Am selben Tag errichteten der Erblasser und seine Ehefrau vor dem Notar, der auch die Übertragung beurkundet hatte, jeweils ein eigenes Testament. Der Erblasser setzte seine Ehefrau als nicht befreite alleinige Vorerbin ein und bestimmte zum Ersatzerben den oder die Nacherben. In § 2 des Testaments setzte er den Beteiligten zu 1), ersatzweise die Beteiligte zu 2) zum Nacherben ein. Ferner heißt es in dem Testament:
„Für den Fall, daß mein Sohn Y. Nacherbe wird, vermache ich meiner Tochter N. meinen Miteigentumsanteil von ½ an dem Bauplatz Gemarkung J. N02 Flurstück Nr. N03, …Ich ermächtige meine Ehefrau … als Vorerbin, aus der Zahl meiner Abkömmlinge den Nacherben anderweitig zu bestimmen und dabei auch Abfindungen für meine nicht zu Nacherben berufenen Abkömmlinge und / oder deren Ehegatten festzusetzen.Ich räume meiner Ehefrau als Vorerbin auch das Recht ein, ohne Zustimmung des Nacherben zu ihren Lebzeiten die Besitzung S.-straße 00, J., und auch meinen Miteigentumsanteil von ½ an dem Baugrundstück Gemarkung J. N02 Flurstück Nr. N03 einem oder mehreren meiner Abkömmlinge zu übertragen und dabei für sich an der Besitzung S.-straße 00, J., Rechte vorzubehalten und Abfindungen für meine übrigen Abkömmlinge und/oder deren Ehegatten festzusetzen.“Die Ehefrau des Erblassers ließ ebenfalls am 27.12.1990 ein notarielles Testament durch denselben Notar - G. in J. - beurkunden. Darin setzte sie den
Erblasser zu ihrem alleinigen Vorerben ein. Zum Nacherben bestimmte sie die Beteiligte zu 2), ersatzweise den Beteiligten zu 1). Darüber hinaus räumte sie dem Vorerben das Recht ein,
„ohne Zustimmung des Nacherben zu seinen Lebzeiten ihren Miteigentumsanteil von ½ an dem Baugrundstück Gemarkung J. Flur N02 Flurstück Nr. N03 einem oder mehreren meiner Abkömmlinge zu übertragen und dabei für sich an dem Grundstück Rechte vorzubehalten und Abfindungen für meine übrigen Abkömmlinge und/oder deren Ehegatten festzusetzen.“
Nach dem Tod des Erblassers verkaufte dessen Ehefrau durch notariellen Vertrag vom 22.09.2011 das im Grundbuch von J., Blatt N01 eingetragene Baugrundstück, wobei der Kaufpreis vom Käufer direkt an den Beteiligten zu 1) gezahlt wurde. Zuzüglich eines weiteren Geldbetrages erhielt der Beteiligte zu 1) insgesamt 107.000,00 €. Die Besitzung S.-straße 00 in J. übertrug die Ehefrau des Erblassers mit notariellem Vertrag vom 03.04.2012 auf die Beteiligte zu 2). Der zugunsten des Beteiligten zu 1) eingetragene Nacherbenvermerk im Grundbuch wurde nicht gelöscht. Ein Antrag der Beteiligten zu 2) ist bisher vom Grundbuchamt noch nicht erledigt worden.
Durch notarielles Testament vom 03.04.2012 setzte die Ehefrau des Erblassers die Beteiligte zu 2) als ihre Alleinerbin ein und bestimmte sie zugleich auch als Nacherbin des Erblassers. In § 5 heißt es weiter:
„Mein Sohn Y. Z. hat im Jahr 2011 bereits Zuwendungen in Höhe von 107.000 € erhalten mit der Maßgabe, dass diese auf etwaige Pflichtteilsansprüche anzurechnen sind.“Das Testament vom 27.12.1990, das die Ehefrau des Erblassers beim Amtsgericht Rahden in amtliche Verwahrung gegeben hatte, wurde ihr am 26.04.2012 aus der amtlichen Verwahrung zurückgegeben.
Mit Datum vom 08.03.2022 ließ die Ehefrau des Erblassers ein weiteres Testament notariell beurkunden, in dem sie erklärte, dass es bei der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2) und der Nacherbenbestimmung aus dem Testament vom 03.04.2012 verbleiben solle. Das in dem Testament vom 03.04.2012 enthaltene Grundstücksvermächtnis zugunsten des Beteiligten zu 1) hob sie auf.
Der Antragsteller hat einen Erbschein beantragt, der ihn als alleinigen Erben ausweist. Dazu hat er vorgetragen, die Ermächtigung des Erblassers, den Nacherben auszutauschen, verstoße gegen § 2065 Abs. 2 BGB und sei daher unwirksam. Für die Wirksamkeit der Bestimmung sei erforderlich, dass der Erblasser nicht nur den Personenkreis, sondern auch sachliche Kriterien für die Auswahl vorgebe. Als Abkömmlinge des Erblassers kämen auch die Kinder des Beteiligten zu 1) in Betracht. Auch eine Umdeutung sei nicht geboten. Es sei entscheidendes Anliegen des Erblassers gewesen, seinen Nachlass innerhalb seines Familienstamms zu erhalten.
Dem ist die Beteiligte zu 2) entgegengetreten und hat vorgetragen, die Ehefrau des Erblassers sei berechtigt gewesen, die Nacherbfolge abzuändern. Der Erblasser habe den Kreis der möglichen Nacherben auf seine Abkömmlinge beschränkt, so dass die letztwillige Verfügung mit § 2065 Abs. 2 BGB vereinbar sei. Wäre die Bestimmung gleichwohl unwirksam, müsse sie dahingehend umgedeutet werden, dass die Ehefrau des Erblassers diesen als Vollerbin beerbt hätte. Das Testament könne auch so ausgelegt werden, dass der Vorerbe denjenigen als Nacherbe bestimmen könne, den er selbst als seinen Erben eingesetzt habe. Der Erblasser habe seiner Ehefrau die Berechtigung eingeräumt, unbeschränkt über seinen wesentlichen Nachlass, die Immobilie S.-straße 00 in J., zu verfügen. Wenn der Ehefrau ein so freies Verfügungsrecht eingeräumt worden sei, müsse ihr auch die Befugnis zustehen, die Person des Nacherben zu bestimmen. Hätte der Erblasser mit der Unwirksamkeit der Ermächtigung der Ehefrau zur freien Auswahl des Nacherben gerechnet, hätte er von vornherein die Beteiligte zu 2) zu seiner Nacherbin bestimmt.
Durch die angefochtene Entscheidung hat das Amtsgericht die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags des Beteiligten zu 1) erforderlich sind, für festgestellt erachtet. In den Gründen hat es ausgeführt, der Erbschein sei antragsgemäß zu erteilen, weil der Beteiligte zu 1) nach dem Testament des Erblassers der alleinige Nacherbe sei. Die Ermächtigung der Ehefrau sei gemäß § 2065 Abs. 2 BGB unwirksam. Auch wenn Klauseln, wie die vom Erblasser verwendete Bestimmung allgemein großzügig ausgelegt würden, sei von deren Unwirksamkeit auszugehen, da er Kriterien für die Auswahl des Nacherben nicht vorgegeben habe, so dass die Vorerbin die Möglichkeit der willkürlichen Auswahl gehabt habe. Als Folge sei es bei der Nacherbeneinsetzung des Beteiligten zu 1) geblieben. Es könne zwar eine Umdeutung der unwirksamen Verfügung in Betracht kommen dahingehend, dass die Nacherbfolge unter einer auflösenden Bedingung steht, dass der überlebende Ehegatte über den Nachlass verfügt. Dafür gebe es aber keine Anhaltspunkte im Testament. Insbesondere habe die Vorerbin keine Stellung innegehabt, die mit einer Vollerbin vergleichbar gewesen sei.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2). Zur Begründung trägt sie vor, zwischen den beiden Testamenten der Eltern vom 27.12.1990 bestehe eine untrennbare Einheit. Damit habe das Grundstück S.-straße 00 in J. als Ganzes erhalten werden sollen. Das Kind, das nicht Nacherbe habe werden sollen, habe mit dem Baugrundstück bedacht werden sollen. Damit hätten beide Kinder im Wesentlichen gleichgestellt werden sollen. Die Eheleute hätten sich aber vorbehalten, die zugewendeten Grundstücke zwischen den Kindern zu tauschen. Daraus habe die Ermächtigung resultiert, die jeweiligen Nacherben anderweitig zu bestimmen. Die Eltern seien von der Wirksamkeit dieser im landwirtschaftlichen Bereich üblichen Ermächtigung ausgegangen. Zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung sei in der Familie noch nicht klar gewesen, welches der Kinder den Besitz habe übernehmen wollen. Mit der Übernahme sei auch die Verpflichtung zur Erbringung von Versorgungsleistungen verbunden gewesen. Nach dem Tod des Erblassers habe sich herausgestellt, dass der Beteiligte zu 1) den landwirtschaftlichen Besitz wegen eines erheblichen Renovierungsstaus nicht habe übernehmen wollen. Die Beteiligten hätten sich mit ihrer Mutter darauf geeinigt, dass die Nacherbeneinsetzung zugunsten der Beteiligten zu 2) habe geändert werden sollen unter der Bedingung, dass der Beteiligte zu 1) den Erlös aus dem Verkauf des Baugrundstücks habe erhalten sollen. Der Beteiligte zu 1) habe den Nacherbenvermerk für das Grundstück S.-straße 00 in J. löschen sollen. Der Nacherbenvermerk sei aber von dem Beteiligten zu 1) absprachewidrig nicht gelöscht worden. Der Erblasser habe die Vorerbin quasi einer Vollerbin gleichgestellt, indem er sie ermächtigt habe, ohne Zustimmung des Nacherben über seinen wesentlichen Nachlass zu verfügen. Es sei nicht die Absicht der Eltern gewesen, dass sie, die Beteiligte zu 2), nichts habe erhalten sollen. Dies sei aber der Fall, wenn dem Beteiligten zu 1) der beantragte Erbschein erteilt werden würde. Sie, die Beteiligte zu 2), habe das Grundstück S.-straße 00 in J. nach dem Tod des Erblassers wieder in Ordnung gebracht.
Der Beteiligte zu 1) verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt ergänzend vor, es sei nicht richtig, dass die Eltern der Beteiligten eine gemeinsame Nachlassregelung getroffen hätten. Hätten sie dies gewollt, hätten sie ein gemeinschaftliches Testament errichtet. Die Ermächtigung des Erblassers, einen anderen Nacherben als den Beteiligten zu 1) zu bestimmen, sei im Hinblick auf § 2065 Abs. 2 BGB unwirksam. Für eine Umdeutung der letztwilligen Verfügung fehle es an einer Andeutung im Testament. Das Testament könne nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der überlebende Ehegatte anderweitig über den Nachlass verfügen könne. Es sei zu bedenken, dass der Beteiligte zu 1) an dem Vertrag, mit dem der Grundbesitz S.-straße 00 in J. auf die Beteiligte zu 2) übertragen worden sei, nicht beteiligt worden ist, obwohl dies nahegelegen hätte. Der Wert dieses Grundstücks liege deutlich über dem, was der Beteiligte zu 1) anlässlich des Verkaufs des Baugrundstücks erhalten habe. Gegen eine Gleichbehandlung spreche auch, dass die Mutter der Beteiligten ein Grundstücksvermächtnis zugunsten des Beteiligten zu 1) wieder aufgehoben habe. Motivation der Eltern zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung sei es gewesen, das wesentliche Vermögen auf den Beteiligten zu 1) zu übertragen, weil das Verhältnis zur Beteiligten zu 2) völlig zerrüttet gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Verfahrensstandes wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache durch Beschluss vom 02.02.2024 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) hat Erfolg.
1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) ist gemäß §§ 58, 352 e FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb der Frist des § 63 FamFG eingelegt worden.
2. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) ist begründet. Zu Unrecht hat das Amtsgericht die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags des Beteiligten zu 1) erforderlich sind, für festgestellt erachtet. Nach Auffassung des Senats ist der Beteiligte zu 1) nicht der Alleinerbe des Erblassers, so dass sein Antrag auf Erteilung eines Erbscheins zurückzuweisen ist.
Die Erbfolge richtet sich nicht nach dem notariellen Testament des Erblassers vom 27.12.1990, in dessen § 2 dieser seinen Sohn, den Beteiligten zu 1), als seinen Nacherben eingesetzt hat. Vielmehr ist der Erblasser von seiner Ehefrau beerbt worden und zwar nicht als dessen Vorerbin, sondern als seine Vollerbin. Die weitere Erbfolge richtete sich sodann nach dem notariellen Testament der Ehefrau des Erblassers vom 03.04.2012, aufgrund dessen diese von der Beteiligten zu 2) als deren Alleinerbin beerbt worden ist.
a) Dem Amtsgericht ist darin zuzustimmen, dass die Beteiligte zu 2) nicht aufgrund des vorgenannten Testaments vom 03.04.2012 Nacherbin des Erblassers geworden ist. Zwar hatte der Erblasser seine Ehefrau in seinem Testament vom 27.12.1990 dazu ermächtigt, einen anderen als den Beteiligten zu 1) zum Nacherben zu bestimmen. Diese Ermächtigung ist jedoch unwirksam, ihr steht § 2065 Abs. 2 BGB entgegen.
aa) In den §§ 2064, 2065 BGB bekennt das Gesetz sich zu dem Grundsatz, dass der Erblasser allein vor seinem Gewissen die Verantwortung dafür übernehmen muss, wenn er die Erbfolge anders regelt, als das Gesetz sie vorgesehen hat. Aus diesem Grunde kann er eine letztwillige Verfügung nur persönlich errichten. Er kann sich danach weder im Willen noch bei Abgabe seiner Willenserklärung von einem anderen vertreten lassen. § 2065 BGB nötigt ihn, sich selbst über den Inhalt aller wesentlichen Teile seines letzten Willens schlüssig zu werden. Es ist ihm nicht gestattet, seinen letzten Willen in der Weise unvollständig zu äußern, dass es einem Dritten überlassen bleibt, ihn nach seinem Belieben oder Ermessen in wesentlichen Teilen zu ergänzen. Zu den wesentlichen Teilen des letzten Willens gehören die Bestimmungen über den Gegenstand der Zuwendung und über die Person des Bedachten. Der Erblasser muss selbst die Person des Bedachten festlegen und darf grundsätzlich die Auswahl nicht einem Dritten überlassen (BGH, Urteil vom 18. November 1954 – IV ZR 152/54 –, BGHZ 15, 199-204; Lenz-Brendel in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 2065 BGB (Stand: 01.07.2023) Rn. 25).
Der Erblasser braucht allerdings seinen letzten Willen nicht so zu äußern, dass der Bedachte individuell bestimmt bezeichnet oder der Gegenstand der Zuwendung konkret benannt ist. Erforderlich ist nur, dass die Bestimmung der Person des Bedachten oder des Gegenstandes der Zuwendung nach dem Inhalt der letztwilligen Verfügung unter Berücksichtigung von außerhalb der Testamentsurkunde liegenden Umständen erfolgen kann (KG Berlin, Beschluss vom 26. August 2022 – 1 W 262/22 –, juris). Es genügt, wenn der Bedachte anhand objektiver Kriterien von jeder sachkundigen Person bezeichnet werden kann. Für Willkür eines Dritten bei der Bezeichnung des Bedachten darf aber kein Raum bleiben (BGH, Urteil vom 18. November 1954 – IV ZR 152/54 –, BGHZ 15, 199-204). Denn nur die Bezeichnung, nicht jedoch die Bestimmung einer Person darf gemäß § 2065 Abs. 2 BGB einem Dritten überlassen werden (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 18. März 2004 – 1Z BR 044/03 –, juris).
Dafür bedarf es jedoch nicht nur der Benennung des Personenkreises, aus dem der vom Erblasser dazu ermächtigte Dritte den Nacherben bestimmen soll, sondern auch die Bezeichnung der für die Auswahl entscheidenden Gesichtspunkte, so dass eine Bestimmung nach dem Gutdünken des Dritten ausgeschlossen ist (Lenz-Brendel in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 2065 BGB (Stand: 01.07.2023) Rn. 29, 40 m.w.Nw.; BGH, Beschluss vom 14. Juli 1965 – V BLw 11/65 –, juris; OLG Celle, Beschluss vom 17. Februar 1999 – 7 W (L) 47/98 –, juris). Es muss eine Auswahl durch die vom Erblasser bestimmte Person erfolgen können, ohne dass deren Ermessen bestimmend oder auch nur mitbestimmend ist (OLG Oldenburg, Urteil vom 23. Februar 2010 – 12 U 75/09 –, juris).
bb) Nach diesen Maßgaben genügt die in dem Testament des Erblassers enthaltene Ermächtigung zur anderweitigen Bestimmung eines Nacherben im Hinblick auf § 2065 Abs. 2 BGB nicht.
Zwar hat der Erblasser, indem er seine Ehefrau in seinem Testament dazu ermächtigt hat, „aus der Zahl (s)einer Abkömmlinge den Nacherben anderweitig zu bestimmen“, durch diese Beschränkung der Auswahl aus der Gruppe der „Abkömmlinge“ des Erblassers den Personenkreis, innerhalb dessen die Auswahl vorzunehmen ist, zweifelsfrei bestimmt (vgl. nur BGH, Beschluss vom 17. November 1953 – V BLw 55/53 –, juris; OLG Köln, Beschluss vom 1. Februar 1994 – 23 WLw 20/93 –, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 24. August 2006 – 15 W 66/06 –, juris).
Indessen lassen sich hinreichend sichere Kriterien für die Auswahl, die eine Willkür der Ehefrau bei der Bestimmung des Nacherben ausschließen, weder dem Wortlaut des Testaments entnehmen noch nach den außerhalb der Testamentsurkunde liegenden Umständen feststellen. Aus dem Testament geht nicht hervor, nach welchen Gesichtspunkten die Ehefrau eine Auswahl unter den Abkömmlingen des Erblassers treffen sollte.
Selbst wenn man annähme, dass es dem Erblasser darauf angekommen ist, das aus seiner Familie stammende Grundstück S.-straße 00 in J. in der Familie an denjenigen weiter zu geben, der bereit ist, dieses Grundstück zu übernehmen und zu bewirtschaften, läge keine wirksame Ermächtigung vor, weil es an einer Andeutung dieses Willens im Testament fehlt. In seinem Testament hat der Erblasser seiner Ehefrau zwar einige Rechte eingeräumt, die ihre Rechtsstellung als nichtbefreite Vorerbin deutlich verbessern. So darf sie unbeschränkt über die Immobilie S.-straße 00 in J. und den Miteigentumsanteil an dem Baugrundstück zugunsten der Abkömmlinge verfügen. Die Andeutung, dass sie dabei jedoch darauf achten muss, das Grundstück S.-straße 00 in J. in der Familie zu behalten, fehlt indessen.
Auch der in dem Testament des Erblassers zum Ausdruck kommende Wille, seine beiden Kinder in der Weise gleich zu behandeln, dass das eine das Grundstück S.-straße 00 in J. und das andere - im Wege des Vermächtnisses - den Miteigentumsanteil an dem Baugrundstück Gemarkung J. N02 Flurstück Nr. N03 erhält, lässt nicht erkennen, wie die überlebende Ehefrau einen anderen Nacherben als den Beteiligten zu 1) bestimmen sollte. Dem Testament lässt sich nicht entnehmen, dass ein anderer Abkömmling als Nacherbe auszuwählen ist, wenn die Ehefrau von der ihr eingeräumten Befugnis Gebrauch macht, den Miteigentumsanteil an dem Baugrundstück auf den Beteiligten zu1) zu übertragen, bzw. ihm dessen Wert zukommen lässt.
b) Der Beteiligte zu 1) ist aber gleichwohl nicht aufgrund des Testaments des Erblassers vom 27.12.1990 dessen Nacherbe geworden, denn die – wie oben dargelegt - gemäß § 2065 Abs. 2 BGB unwirksame Ermächtigung zur Bestimmung eines anderen Nacherben ist gemäß § 140 BGB umzudeuten.
aa) Eine nichtige letztwillige Verfügung kann in eine andere umgedeutet werden, sofern die in Betracht kommende (andere) letztwillige Verfügung wirksam ist und deren Wirkung in wirtschaftlicher Hinsicht den vom Erblasser mit seiner unwirksamen letztwilligen Verfügung verfolgten wirtschaftlichen Zwecksetzung entspricht (Linnartz in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 2084 BGB (Stand: 31.01.2024) Rn. 89; OLG München, Beschluss vom 27. Januar 2016 – 31 Wx 168/15 –, juris). Das ist hier anzunehmen, denn die Absicht des Erblassers, seine ihn überlebende Ehefrau zur Bestimmung eines anderen Erben seines Nachlasses zu ermächtigen, lässt sich dadurch verwirklichen, dass er den überlebenden Ehegatten zum Vollerben schlechthin, also ohne Benennung von Nach- oder Schlusserben, bestimmt (OLG Köln, Beschluss vom 1. Februar 1994 – 23 WLw 20/93 –, juris).
In Rechtsprechung und Literatur ist daher seit langem anerkannt, dass die Einsetzung von Nacherben, deren Auswahl entgegen § 2065 Abs. 2 BGB dem Vorerben überlassen wird, in eine durch die abweichende letztwillige Verfügung des Vorerben auflösend bedingte Nacherbeneinsetzung umgedeutet werden kann. Das bedeutet, dass bei Bedingungseintritt die Nacherbfolge wegfällt und der Vorerbe Vollerbe sein soll. Ist er Vollerbe, unterliegt seiner Verfügung aber auch das, was er vom Erblasser geerbt hat. (BeckOGK/Gomille, 1.3.2024, BGB § 2065 Rn. 9; Staudinger/Otte (2019) BGB § 2065 Rn. 49; OLG München, Beschluss vom 27. Januar 2016 – 31 Wx 168/15 –, juris; OLG München, Beschluss vom 5. Januar 2017 – 34 Wx 324/16 –, juris; KG Berlin, Beschluss vom 26. August 2022 – 1 W 262/22 –, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 22. Mai 2014 – I-15 W 102/13 –, juris).
Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts findet der hypothetische Erblasserwille im Testament auch eine hinreichende Andeutung. Diese ergibt sich bereits aus der Ermächtigung der Ehefrau, den Nacherben anderweitig zu bestimmen. Auch die Ansicht des Amtsgerichts, nach dem Inhalt des Testaments habe die Ehefrau des Erblassers nicht die Stellung eines Vollerben, überzeugt nicht. Die weitreichenden Befugnisse, über den Nachlass des Erblassers unbeschränkt verfügen zu können, verleihen der Ehefrau eine Rechtsstellung, die über die eines nicht befreiten Vorerben weit hinausgeht und sich der eines Vollerben annähert. Dass der Erblasser seiner Ehefrau nicht noch weiterreichende Rechte eingeräumt hat, schadet demgegenüber nicht. Denn der Umdeutung der Ermächtigung gemäß § 140 BGB bedürfte es nicht, wenn dem Testament bereits im Wege der Auslegung zu entnehmen wäre, dass der Erblasser tatsächlich seine Ehefrau nicht als Vorerbin, sondern als Vollerbin hat einsetzen wollen.
bb) Die überlebende Ehefrau hat mit ihrem notariellen Testament vom 03.04.2012 im Rahmen der auflösenden Bedingung testiert, indem sie die Beteiligte zu 2) zu ihrer Alleinerbin eingesetzt hat. Die auflösende Bedingung ist insofern mit ihrem Ableben eingetreten, so dass die Nacherbschaft des Beteiligten zu 1) entfallen ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 FamFG. Es entspricht der Billigkeit, dem Beteiligten zu 1) die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen aufzuerlegen.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58, 352 e FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb der Frist des § 63 FamFG
§§ 2064, 2065 BGB
§ 2065 BGB
§ 140 BGB
§ 2084 BGB
§ 81 FamFG
§ 2065 Abs. 2 BGB
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 15, 199
IV ZR 152/54
1 W 262/22
V BLw 11/65
7 W (L) 47/98
12 U 75/09
V BLw 55/53
23 WLw 20/93
15 W 66/06
31 Wx 168/15
34 Wx 324/16
15 W 102/13