Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-25, Aktenzeichen 4 L 57.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0325.4L57.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Gaststättenerlaubnis ist stets für eine bestimmte Betriebsart und für bestimmte Räume zu erteilen.(Rn.14)
2. Eine Nichtausübung kann auch darin liegen, dass der Erlaubnisinhaber tatsächlich ein andersartiges Gaststättengewerbe als das erlaubte betreibt.(Rn.15)
3. Nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 GastG kann eine Erlaubnis widerrufen werden, wenn der Gewerbetreibende andere als die zugelassenen Räume zum Betrieb verwendet.(Rn.17)
Die Anträge werden zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auf 11.250 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz wegen der Untersagung des Betriebs einer Schankwirtschaft und der Versiegelung aller dort vorhandenen alkoholhaltigen Getränke in einem Abstellraum.
Das Bezirksamt Tempelhof Schöneberg von Berlin – Ordnungsamt/Gewerbeangelegenheiten – erteilte der Antragstellerin am 24. August 2010 die unbefristete Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Betrieb einer Schankwirtschaft ohne besondere Betriebseigentümlichkeit am L..., 1..., welche mit Bescheid vom 20. Oktober 2011 um einen Vorgarten erweitert wurde. Die Erlaubnis umfasste einen 74,30 m² großen Schankraum, einen Abstellraum und einen Arbeitnehmerraum. Nach Aktenlage stellte am 22. Februar 2013 ein Mitarbeiter des Antragsgegners bei einem Ortsbesuch fest, dass der ehemalige Abstellraum und der Arbeitnehmerraum nach der Entfernung von Raumwänden nunmehr als weiterer Gastraum von rund 25 m² genutzt wurden. Bei einem erneuten Ortsbesuch am 16. Januar 2014 wurde festgestellt, dass sich in den ehemaligen Nebenräumen unter anderem ein Billardtisch und ein Zigarettenautomat befanden und der Durchgang zum vorderen Schankraum offen war. Für Einzelheiten wird auf die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners verwiesen (Bl. 9-28 der Verwaltungsakte des Antragsgegners). Mit Schreiben vom 23. Januar 2014 hörte der Antragsgegner die Antragstellerin zu einer beabsichtigten Betriebsuntersagung an. Mit Bescheid vom 28. Februar 2014 untersagte er ihr die Fortsetzung des Betriebs und forderte sie auf, diesen drei Tage nach Vollziehbarkeit einzustellen und die Betriebsaufgabe schriftlich anzuzeigen. Der Antragsgegner drohte unmittelbaren Zwang durch Schließung und Versiegelung der Betriebsräume für den Fall an, dass die Antragstellerin seiner Aufforderung nicht drei Tage nach Vollziehbarkeit nachkomme. Außerdem ordnete er die sofortige Vollziehung an. Zur Begründung der Betriebsuntersagung führte er an, die Gaststättenerlaubnis sei durch die durchgeführten Umbaumaßnahmen erloschen und lebe auch durch einen eventuellen Rückbau nicht wieder auf. Die Aktenlage lasse keine andere Entscheidung zu. Für Einzelheiten wird auf den Bescheid vom 28. Februar 2014 verwiesen. Mit Schreiben vom 3. März 2014 teilte die Antragstellerin mit, dass die entfernten Trennwände „am letzten Wochenende wieder eingezogen worden“ seien. Mit Schreiben vom 7. März 2014 erhob die Antragstellerin Widerspruch.
Mit dem am 10. März 2014 bei Gericht eingegangenen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat die Antragstellerin geltend gemacht, die Trennwände zu den Nebenräumen seien aufgrund von Fußbodenarbeiten und um eine einheitliche Fläche zu schaffen entfernt worden. Inzwischen seien sie wieder errichtet worden, so dass der Gastraum wieder 74,30 m² groß sei. Die vollständige Untersagung des Betriebs und die Anordnung der sofortigen Vollziehung seien unverhältnismäßig.
Am 13. März 2014 hat der Antragsgegner im Wege des Sofortvollzugs alle in der Schankwirtschaft vorhandenen alkoholhaltigen Getränke in einem Abstellraum verschlossen und diesen versiegelt. Hiergegen hat die Antragstellerin sich mit Schreiben an das Gericht vom 19. März 2014 gewandt.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Bezirksamts Tempelhof Schöneberg – Ordnungsamt – vom 28. Februar 2014 anzuordnen bzw. wiederherzustellen und
2. die Entsiegelung der in einem Abstellraum der Schankwirtschaft L..., 1... eingeschlossenen alkoholhaltigen Getränke anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,
die Anträge zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist er im Wesentlichen darauf, dass die Versiegelung der alkoholhaltigen Getränke im Wege des sofortigen Vollzugs notwendig gewesen sei. Die Gaststättenerlaubnis sei infolge der Umbauten erloschen, so dass der weitere Betrieb formell illegal gewesen sei und zudem den Bußgeldtatbestand des § 28 Abs. 1 Nr. 1 GastG verwirklicht habe. Es sei nicht ermessensfehlerhaft, nicht aus dem Untersagungsbescheid vom 28. Februar 2014 vorgegangen zu sein. Im Übrigen sei auch eine Vollstreckung aus diesem Bescheid unter Verzicht auf die Zwangsmittelfestsetzung im so genannten unvollkommenen gestreckten Verwaltungsverfahren zulässig gewesen.
Die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners lagen vor und waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge haben keinen Erfolg.
1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die mit Bescheid vom 28. Februar 2014 erfolgte Betriebsuntersagung ist nicht auf den zulässigerweise gestellten Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO wiederherzustellen. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung wird sich der Bescheid in einem Hauptsacheverfahren mit großer Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig erweisen, so dass auch unter Berücksichtigung der jeweils betroffenen Interessen das Gericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung von einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung absieht. Die Untersagung des weiteren Betriebs einer Schankwirtschaft gemäß § 31 GastG i.V.m. § 15 Abs. 2 GewO setzt voraus, dass das Gewerbe ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Dies ist hier nach der im vorliegenden Verfahren allein gebotenen summarischen Prüfung der Fall.
Der Antragstellerin war am 24. August 2010 eine Erlaubnis für den Betrieb einer Gaststätte mit einer Schankfläche von 74,30 m² sowie mehreren Nebenräumen erteilt worden. Nach dem Umbau der Schankräume unter Erweiterung der Schankfläche besaß sie nicht mehr die gemäß § 2 Abs. 1 GastG erforderliche Erlaubnis für den Betrieb der veränderten Gaststätte. Die Gaststättenerlaubnis ist gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 GastG stets für eine bestimmte Betriebsart und für bestimmte Räume zu erteilen. Dazu gehören nicht nur die Schankräume, sondern auch alle sonstigen Räume, die zur Ausübung des Gaststättengewerbes erforderlich sind oder diesem zumindest dienen (Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl. 2003, § 3 Rdnr. 31 f.).
Der Betrieb der Gaststätte ist auch nicht durch einen Rückbau in den Ausgangszustand wieder auf Grundlage der ursprünglich erstellten Erlaubnis rechtmäßig. Es spricht im vorliegenden Fall alles dafür, dass diese bereits erloschen war. Zwar erlischt eine Gaststättenerlaubnis wohl nicht unmittelbar durch eine Veränderung der erlaubten Räumlichkeiten (anders zu der Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO die Beschlüsse der Kammer vom 7. Juli 2009 – VG 4 L 186.09 – und 18. November 2010 – VG 4 L 496.10 –; vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 16. November 2009 – OVG 1 S 137.09 –, juris Rn. 4; ebenso Heß, in: Friauf, GewO, § 33i Rn. 59). Das Erlöschen einer Gaststättenerlaubnis ist in § 8 GastG ausdrücklich geregelt. Danach erlischt die Erlaubnis erst, wenn der Inhaber den Betrieb nicht innerhalb eines Jahres nach Erteilung begonnen oder seit einem Jahr nicht mehr ausgeübt hat. Eine Nichtausübung kann auch darin liegen, dass der Erlaubnisinhaber tatsächlich ein andersartiges Gaststättengewerbe als das erlaubte betreibt. Dies kann etwa bei einer Veränderung der erlaubten Räumlichkeiten der Fall sein (ebenso Pöltl, a.a.O., § 8 Rn. 14; Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Aufl. 2003, § 8 Rn. 5). In diesem Fall fehlt es an einer Erlaubnis für den fortgesetzten Betrieb in den veränderten Räumen, während die ursprüngliche Erlaubnis gerade nicht ausgeübt wird.
Ein sonstiger Erlöschenstatbestand, der unmittelbar an eine – auch wesentliche – Änderung der erlaubten Räume anknüpft, ist nicht ersichtlich. Das Erlöschen einer erteilten Gaststättenerlaubnis bedarf als Eingriff in Art. 12 GG einer gesetzlichen Grundlage. Eine solche Grundlage ergibt sich zunächst nicht aus der gemäß § 31 GastG ergänzend anwendbaren Gewerbeordnung. § 49 Abs. 1 GewO enthält eine § 8 GastG entsprechende Regelung. Auch soweit auf den Fortbestand der Gaststättenerlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG die Regelung des § 43 Abs. 2 VwVfG (zumindest ergänzend) Anwendung findet, ergibt sich daraus nichts anderes. Ein Umbau der erlaubten Räume führt nicht zu einer Erledigung der Gaststättenerlaubnis „auf andere Weise“ nach dieser Vorschrift. Eine solche Erledigung eines Verwaltungsakts tritt ein, wenn er nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte, nachträglich entfallen ist (BVerwG, Urteil vom 19. April 2011 – 1 C 2/10 –, juris Rn. 20). Dies kann etwa beim Wegfall des Regelungsobjekts der Fall sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 – 6 C 9/10 –, juris Rn. 43 m.w.N.). Im Falle einer Gaststättenerlaubnis könnte davon etwa beim Tod bzw. der Liquidation des Erlaubnisinhabers oder beim endgültigen Untergang der genutzten Räume ausgegangen werden. Solange der Ursprungszustand letzterer vollständig rekonstruierbar ist, bleibt eine generelle Eignung der erteilten Gaststättenerlaubnis, rechtliche Wirkungen zu erzeugen, demgegenüber bestehen (ebenso Metzner, Gaststättengesetz, 6. Auflage 2002, § 3 Rn. 75; vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 13. März 2009 – 7 LA 54/07 –, juris Rn. 6, wonach eine Erledigung einer Spielhallenerlaubnis auf andere Weise „auf substantielle nicht nur vorübergehende Änderungen des Genehmigungsgegenstands im Kern beschränkt sein muss“).
Dass eine Veränderung der erlaubten Räume nicht unmittelbar zu einem Erlöschen der Gaststättenerlaubnis führen dürfte, wird auch durch einen Umkehrschluss aus § 15 Abs. 3 Nr. 1 GastG bestätigt. Danach kann eine Erlaubnis widerrufen werden, wenn der Gewerbetreibende oder sein Stellvertreter andere als die zugelassenen Räume zum Betrieb verwendet. Dies umfasst auch Veränderungen der Räume, in denen das Gaststättengewerbe erlaubnisgemäß nur ausgeübt werden darf (vgl. Metzner, Gaststättengesetz, 6. Auflage 2002, § 15 Rn. 22). Es ist kein Grund ersichtlich, den Anwendungsbereich der Vorschrift etwa auf eine Verlagerung des Betriebs in gänzlich neue Räume zu beschränken. Angesichts der Raumbezogenheit der Erlaubnis stellen auch umgebaute Räume andere als die zugelassenen Räume im Sinne dieser Vorschrift dar. Würde die Gaststättenerlaubnis durch einen Umbau unmittelbar erlöschen, hätte § 15 Abs. 3 Nr. 1 GastG jedoch keinen Anwendungsbereich. Schließlich würde sich dann die Frage stellen, inwieweit auch Renovierungs- oder Sanierungsarbeiten, in deren Rahmen kurzfristig Änderungen der zugelassenen Räume erfolgen, die mit Abschluss der Arbeiten bestimmungsgemäß wieder behoben werden, zu einem Erlöschen der Gaststättenerlaubnis führen können. Dies wäre der Rechtssicherheit abträglich.
Im vorliegenden Fall spricht aber alles dafür, dass die Gaststättenerlaubnis der Antragstellerin jedenfalls nach § 8 GastG erloschen ist. Nach Aktenlage hat sie die für einen Schankraum von 74,30 m² nebst einem Abstellraum und einem Arbeitnehmerraum erteilte Erlaubnis aufgrund der Umbauten für einen Zeitraum von (mindestens) einem Jahr nicht ausgeübt. Die Umbauten wurden jedenfalls am 22. Februar 2013 aktenkundig festgestellt. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass sie zu diesem Zeitpunkt gerade erst erfolgt sind. Nach den eigenen Angaben der Antragstellerin vom 3. März 2014 wurden die Umbauten erst „am letzten Wochenende“ rückgängig gemacht. Selbst wenn diese Angabe sich nicht auf das Wochenende vom 1./2. März 2014, sondern auf das davor vom 22./23. Februar 2014 beziehen sollte, wäre mithin mindestens ein Jahr vergangen.
Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die Betriebsuntersagung ermessensfehlerhaft war. Zwar lässt der Bescheid vom 28. Februar 2014 keine Ermessenserwägungen erkennen. Es spricht aber nichts dafür, dass der Antragsgegner sein in § 15 Abs. 2 GewO eingeräumtes Ermessen gar nicht oder fehlerhaft ausgeübt hat. Der im Bescheid enthaltene Hinweis auf die Aktenlage lässt sich vielmehr so verstehen, dass der Antragsgegner die für und gegen eine Untersagung sprechenden Erwägungen gewürdigt hat. Im Übrigen bestehen überwiegende Gründe dafür, im Rahmen des § 15 Abs. 2 S. 1 GewO zumindest beim Vorliegen sowohl formeller als auch materieller Rechtswidrigkeit der Betriebsführung von einem intendierten Ermessen auszugehen, das sich darauf richtet, die Fortsetzung des Betriebs zu verhindern (vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. Februar 2014 – 7 ME 105/13 –, juris Rn. 36, welches allerdings zusätzlich die Unheilbarkeit voraussetzt). Ein solcher Fall liegt hier vor. Nach Aktenlage verfügt die Schankwirtschaft der Antragstellerin – abgesehen von der fehlenden Erlaubnis – nicht über die gemäß § 4 GastV Bln erforderliche Anzahl von Toiletten. Ein Ausnahmefall, der eine ausführlichere Begründung der Ermessenserwägungen erfordern würde, ist nicht ersichtlich.
2. Die Zwangsmittelandrohung ist weder von dem Widerspruch der Antragstellerin vom 7. März 2014 noch von dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz desselben Tages ausdrücklich erfasst. Im Übrigen begegnet die auf § 5a VwVfG Bln i.V.m. § 6 Abs. 1, §§ 9,12, 13 VwVG gründende Androhung aber auch keinen rechtlichen Bedenken. Sie ist hinreichend bestimmt und im vorliegenden Fall auch verhältnismäßig.
3. Soweit sich die Antragstellerin nach sachgerechter Auslegung ihres Begehrens nach § 88 VwGO auch gegen die im Wege des sofortigen Vollzugs gemäß § 6 Abs. 2 VwVG erfolgte Verschließung und Versiegelung aller vorhandenen alkoholhaltigen Getränke in einem Abstellraum der Gaststätte wendet, hat der Antrag ebenfalls keinen Erfolg. Auch abgesehen davon, dass die Antragstellerin ihren Widerspruch nicht nachträglich auf diese Maßnahme erstreckt oder dagegen gemäß § 18 Abs. 2 VwVG gesondert Widerspruch erhoben hat, bestehen gegen das Vorgehen der Antragsgegnerin keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Nach – auch mündlich möglicher (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 18. März 1993 – 1 A 10570/93 –, juris Rn. 20) – Festsetzung des bereits mit dem Untersagungsbescheid angedrohten Zwangsmittels hätte die Antragsgegnerin die Betriebsräume auch im Ganzen schließen und versiegeln können. Die stattdessen gewählte bloße Versiegelung der alkoholhaltigen Getränke im Wege des sofortigen Vollzugs ohne gesonderte Zwangsmittelfestsetzung führt nach der allein gebotenen summarischen Prüfung nicht zu einer Aufhebung der Vollziehung gem. § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO. Eine dies gebietende Verletzung von Rechten der Antragstellerin ist hier nicht ersichtlich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. August 1996 – 4 B 100/96 –, juris Rn. 15).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Hinsichtlich der Betriebsuntersagung ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des in der Hauptsache anzusetzenden Streitwerts i.H.v. 15.000 € festzusetzen. Hinsichtlich des selbstständig angegriffenen sofortigen Vollzugs ist ein Viertel des Streitwerts der Hauptsache anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9,12, 13 VwVG
§ 31 GastG
§ 33i GewO
§ 8 GastG
§ 4 GastV
§ 5a VwVfG
§ 88 VwGO
§ 15 Abs. 3 Nr. 1 GastG
§ 28 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 2 Abs. 1 GastG
§ 3 Abs. 1 S. 1 GastG
§ 49 Abs. 1 GewO
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 15 Abs. 2 S. 1 GewO
§ 6 Abs. 2 VwVG
§ 18 Abs. 2 VwVG
§ 80 Abs. 5 S. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 L 186.09
4 L 496.10
1 S 137.09
1 C 2/10
6 C 9/10
7 LA 54/07
7 ME 105/13
1 A 10570/93
4 B 100/96