Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-11, Aktenzeichen 8 K 311/21 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0711.8K311.21V.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerinnen tragen die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der seine Kosten selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerinnen sind pakistanische Staatsangehörige. Sie begehren Visa zum Familiennachzug zu ihrem in Deutschland lebenden Ehemann und Vater, dem pakistanischen Staatsangehörigen R...(Im folgenden Stammberechtigter).
Ihre Visumsanträge von 5. Oktober 2018 lehnte die Beklagte mit Bescheiden der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Islamabad (im Folgenden: Botschaft) wegen fehlender Sicherung des Lebensunterhalts ab. Auf ihre Remonstration hob die Beklagte mit Remonstrationsbescheid der Botschaft vom 12. November 2021 die Bescheide auf und lehnte die Anträge auf Visa zum Zwecke der Familienzusammenführung erneut ab. Der Nachweis der Sicherung des Lebensunterhaltes sei nicht erbracht. Die Einnahmen aus der selbstständigen Tätigkeit des Ehemannes und Vaters ließen eine Lebensunterhaltssicherung in nächster Zeit nicht erwarten.
Dagegen haben die Kläger am 10. Dezember 2021 Klage erhoben, mit der sie ihr Nachzugsbegehren weiterverfolgen.
Der Stammberechtigte hat Januar 2023 eine Beschäftigung bei der Firma ... KG einem Personaldienstleistungsunternehmen aufgenommen und har im März 2023 ein Bruttoeinkommen in Höhe von 2.749,12 Euro und im April 2023 in Höhe von 2.362,75 Euro erzielt. Auf seinen Antrag, die ihm erteilte Aufenthaltserlaubnis gemäß § 38a AufenthG zu verlängern, hat der Beigeladene dem Kläger eine Bescheinigung über die Fortgeltung seiner Aufenthaltserlaubnis erteilt.
Die Klägerinnen beantragen,
die Beklagte unter Aufhebung des Remonstrationsbescheides der Botschaft Islamabad vom 12. November 2021 zu verpflichten, ihnen Visa zum Zwecke des Familiennachzugs zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält an der Versagung fest. Der Stammberechtigte sei nicht in Besitz eines nachzugsfähigen Aufenthaltstitels.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze und sonstigen Aktenbestandteile sowie auf den Inhalt der Visumsakte der Botschaft, des Verwaltungsvorgangs des Beigeladenen sowie auf die dort geführte Ausländerakte des Stammberechtigten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch den Einzelrichter, dem die Kammer den Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zur Entscheidung übertragen hat. Die Voraussetzung für eine Rückübertragung des Rechtsstreits auf die Kammer gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 VwGO liegen nicht vor, weil eine wesentlichen Änderung der Prozesslage nicht eingetreten ist. Der Einzelrichter konnte trotz Ausbleibens eines Vertreters des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung gemäß § 102 Abs. 2 VwGO verhandeln und entscheiden, da in der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.
Die zulässige Verpflichtungsklage hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.
Der angegriffene Remonstrationsbescheid vom 12. November 2021 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerinnen nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerinnen haben zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keinen Anspruch auf die Erteilung von Visa zum Ehegatten- bzw. Kindesnachzug.
Nach §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 3 Satz 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) ist für längerfristige Aufenthalte ein Visum für das Bundesgebiet (nationales Visum) erforderlich, das vor der Einreise erteilt wird. Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG richtet sich die Erteilung nach den für die Aufenthaltserlaubnis geltenden Vorschriften. Anwendung findet das AufenthG in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I 162), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 20. April 2023 (BGBl. 2023 I Nr. 106).
Der Familiennachzug der Klägerin zu 1 zu ihrem Ehemann richtet sich nach § 27, § 29 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 AufenthG. Danach ist setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug u.a. voraus, dass der Ausländer, zu dem der Nachzug erfolgen soll, eine Niederlassungserlaubnis, Erlaubnis zum Daueraufenthalt EU, Aufenthaltserlaubnis, eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte oder eine Mobiler-ICT-Karte besitzt oder sich gemäß § 18e berechtigt im Bundesgebiet aufhält, ausreichend Wohnraum zur Verfügung steht und der Ehegatte sich auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann.
Der Kindesnachzug richtet sich nach § 32 Abs. 1 AufenthG. Danach ist dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis – und vor der Einreise gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG ein Visum – zu erteilen, wenn beide Eltern oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Blaue Karte EU, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU besitzen.
Außerdem ist erforderlich, dass die Regelerteilungsvoraussetzungen gemäß § 5 Abs. 1 AufenthG erfüllt sind.
Die Regelerteilungsvoraussetzungen gemäß § 5 Abs. 1 AufenthG liegen vor. Insbesondere kann der Stammberechtigte den Lebensunterhalt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) für sich, seine Ehefrau und die Kinder sichern, nachdem er seine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgegeben hat und Anfang 2023 eine Beschäftigung bei der Firma P... GmbH & Co. KG aufgenommen hat. Er ist weiterhin bei diesem Arbeitgeber beschäftigt. Dem von dem Beigeladenen zu 1 errechneten Bedarf von 2.018,00 Euro für die Familie steht unter Berücksichtigung des zu erwartenden Kindergeldes für zwei Kinder selbst bei der von dem Beigeladenen vorgenommenen Berücksichtigung der sozialrechtlichen Freibeträge für Erwerbstätige ein hinreichendes Einkommen gegenüber. Die Klägerinnen verfügen noch über bis zum 16. September 2023 gültige Reisepässe (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG). Es steht auch ausreichend Wohnraum für die Familie zur Verfügung. Die von dem Ehemann angemietete Wohnung in der Straße i...45 in R... ist 57,45 m² groß. Die Ehefrau hat mit dem Sprachzertifikat des Goethe-Instituts Start Deutsch 1 vom 24. Juni 2022 die erforderlichen einfachen deutschen Sprachkenntnisse nachgewiesen.
Die Klägerin zu 1 hat jedoch keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Visums zum Ehegattennachzug. Ihr Ehemann ist nicht in Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder eines anderen der in § 29 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG genannten Aufenthaltstitel. Zwar war er bei Antragstellung der Klägerinnen in Besitz einer bis zum 6. August 2020 befristeten Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG. Diese ist aber abgelaufen und auf seinen rechtzeitigen Verlängerungsantrag bisher nicht verlängert worden. Die Aufenthaltserlaubnis gilt gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG bis zu einer Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend, was jedoch dem Besitz der Aufenthaltserlaubnis nicht gleichsteht.
Allerdings wird die Frage, ob hinsichtlich des Vorliegens der Nachzugsvoraussetzungen beim Familiennachzug die Fiktion gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG dem gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erforderlichen Besitz der Aufenthaltserlaubnis gleichsteht, in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet.
Teilweise wird ausgehend vom Wortlaut von § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG vertreten, dass der Nachzug so zu behandeln sei, als sei der nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erforderliche Aufenthaltstitel noch nicht abgelaufen (VG Berlin, Urteil vom 21. Juli 2021 – VG 24 K 334.19 V; Beschluss vom 14. Juli 2021 – VG 38 L 155/21 V; Hofmann in: Hofmann, Ausländerrecht, 3. Aufl. 2023, § 81 Rn. 56; Kluth, in: Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, 37. Edition, Stand: 01.10.2023, § 81 Rn. 32), mithin der nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erforderliche Aufenthaltstitel vorliege (Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, AusländerR, 14. Aufl. 2022, § 29 Rn. 18; Zeitler, HTK-AuslR / § 81 AufenthG / zu Abs. 4 Satz 1 Stand: 10.05.2023 Rn 9 ff.; Müller, in: Hofmann, Ausländerecht, 3. Aufl. 2023, § 29 Rn. 4; Marx, in: GK-AufenthG, Stand: April 2021, § 29 AufenthG Rn. 32-34 m.w.N.; wohl auch, indes nicht tragend, OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. Mai 2019 – OVG 3 B 1.19, juris Rn. 24).
Demgegenüber wird vertreten, dass die Fiktion des Fortbestehens des Aufenthaltstitels gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG gerade auch mit Blick auf die Grundsätze der Zweckbindung und Akzessorietät beim Familiennachzug, wie sie insbesondere aus § 27 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ersichtlich seien, dem Besitz der Aufenthaltserlaubnis nicht gleichstehe (BayVGH, Beschluss vom 28. Februar 2019 – 10 ZB 18.1626, BeckRS 2019, 3423, Rn. 9; Hailbronner in: Kommentar zum Ausländerrecht, Juris 129. Update Stand: Juni 2023, § 30 Rn. 29). Gemäß § 27 Abs. 4 Satz 1 AufenthG könne eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Familiennachzugs längstens für den Gültigkeitszeitraum der Aufenthaltserlaubnis des Ausländers erteilt werden, zu dem der Familiennachzug stattfindet. Ansonsten könne die Sachlage eintreten, dass der Ausländer, zu dem der Familiennachzug stattfinden soll, nach Ablehnung seines Verlängerungsantrags selbst kein Bleiberecht mehr habe, die Familienangehörigen aber einen akzessorischen Aufenthaltstitel innehaben (vgl. SächsOVG, Beschluss vom 15. Mai 2020 - 3 B 118/20 -, juris Rn. 8 m. w. N.).
Der erkennende Einzelrichter schließt sich der Auffassung an, dass die Fiktion gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG dem Besitz des Aufenthaltstitels gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 30 Abs. 1 AufenthG nicht gleichzustellen ist. Gemäß Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend des Rechts auf Familienzusammenführung (FamRL) erfordert die Anwendung der Richtlinie für den Zusammenführenden den Besitz eines von einem Mitgliedstaat ausgestellten Aufenthaltstitels mit mindestens einjähriger Gültigkeit; für die Definition des Aufenthaltstitels gemäß Art. 2 Buchst. e wird auf Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 des Rates vom 13. Juni 2022 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatenangehörige verwiesen. Danach ist ein Aufenthaltstitel jede von den Behörden eines Mitgliedstaats ausgestellte Erlaubnis, die einem Drittstaatsangehörigen zum rechtmäßigen Aufenthalt im Hoheitsgebiet des jeweiligen Mitgliedstaats berechtigt, mit Ausnahme u.a. von Titeln, die für die Dauer der Prüfung eines Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels oder die Gewährung von Asyl ausgestellt worden sind (vgl. BayVGH a.a.O; Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022 § 27 Rn. 27 ff.). Allerdings erlaubt Art. 3 Abs. 5 FamRL den Mitgliedstaaten günstigere Regelungen zu treffen oder beizubehalten. Dass mit der Einführung der Fortgeltungsfiktion gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG durch das im Übrigen der Umsetzung der FamRL dienende AufenthG vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 1950) abweichend von Art. 3 Abs. 1 FamRL eine günstige Regelung für den Familiennachzug geschaffen werden sollte, lässt sich nicht feststellen. Eine solche Regelungsabsicht ergibt sich nicht aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/420 S. 96). Soweit danach mit § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG eine Sonderregelung für die Fälle, in denen der Betroffene bereits einen Aufenthaltstitel besaß, getroffen werden sollte, wonach der bisherige Aufenthaltstitel mit allen sich daran anschließenden Wirkungen bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend gilt, steht dies im Kontext der Besitzstandswahrung im arbeits- und sozialrechtlichen Bereich und nimmt die Frage der Familienzusammenführung nicht in den Blick (vgl. für die Nichtanrechnung der Fiktionszeit gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auf die für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG erforderliche Zeit des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis, BVerwG, Urteil vom 30. März 2010 – 1 C 6/09, NVwZ 2010, S. 1106).
Das Erfordernis des Besitzes eines Aufenthaltstitels wie es § 29 Abs. 1 Nr. 1 und § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchst. d AufenthG in Umsetzung der FamRL voraussetzen, bringt zum Ausdruck, dass ein Nachzug nur erfolgen soll, wenn keine Unsicherheit über die Nachzugsvoraussetzungen besteht, sondern das Aufenthaltsrecht des hier lebenden Ausländers unbestritten, geprüft und bestätigt ist. Das ist im Fall der Fortgeltungsfiktion gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG gerade nicht der Fall. Diese tritt nämlich automatisch mit der Stellung des rechtzeitigen (Verlängerungs-) Antrags ein. Die Fiktionswirkung gibt keine Auskunft darüber, ob der Ausländer im Bundesgebiet verbleiben kann. Anhand der Fortgeltungsfiktion und der darüber ausgestellten Bescheinigung lässt sich nicht feststellen, ob die Voraussetzungen für die Verlängerung oder Erteilung des Aufenthaltstitels vorliegen, ob die Verlängerung sich lediglich aufgrund fehlender ausländerbehördlicher Kapazitäten verzögert, ob einzelne Erteilungsvoraussetzungen (z.B. ein gültiger Pass) noch nicht vorliegen bzw. wie im Fall des Ehemannes der Klägerin ermittelt werden müssen oder ob etwa § 79 Abs. 2 AufenthG vorübergehend der Erteilung bzw. Verlängerung des Aufenthaltstitels entgegensteht. Während einer Phase, in der eine Entscheidung über den Verlängerungsantrag unmöglich oder untunlich ist, sichert die Fortgeltungsfiktion gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG dem Ausländer vorläufig seinen aufenthaltsrechtlichen Besitzstand, insbesondere im Hinblick auf die Zulässigkeit einer Erwerbtätigkeit oder Reisen im Schengenraum.
Verzögert sich die Erteilung des Aufenthaltstitels lediglich aufgrund einer Untätigkeit der Ausländerbehörde, muss der Ausländer notfalls mit verwaltungsgerichtlicher Hilfe (§ 75 VwGO) die Erteilung des Aufenthaltstitels erwirken, um die Voraussetzungen für den Familiennachzug herzustellen. Vorliegend beruht die Nichtbescheidung des Verlängerungsantrages des stammberechtigten Ehemannes und Vaters jedoch nicht auf einer mutwilligen Verfahrensverzögerung. Vielmehr sind die Voraussetzungen für die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 38a AufenthG ungewiss, insbesondere konnte die Ausländerbehörde des Beigeladenen bisher nicht aufklären, ob die Rechtsstellung des Stammberechtigten als langfristig aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger in Italien fortbesteht. Soweit ersichtlich ist auch die Prüfung, ob nach dem langjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland ggf. auch ein anderer Aufenthaltstitel erteilt werden kann, bisher nicht erfolgt bzw. abgeschlossen.
Die Klägerinnen zu 2 und 3 haben keinen Anspruch auf Erteilung eines Visums zum Kindesnachzug, weil ihre Eltern nicht in Besitz der erforderlichen Aufenthaltstitel sind (s.o.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 Zivilprozessordnung.
Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Rechtsfrage, ob ein gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG als fortbestehend geltender Aufenthaltstitel dem in § 29 Abs. 1 Nr. 1 und § 30 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. d AufenthG erforderlichen Besitz eines Aufenthaltstitels gleichsteht, hat grundsätzliche Bedeutung, da eine höchstrichterliche Entscheidung bisher aussteht.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
15.000,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 38a AufenthG
§ 81 AufenthG
§ 29 AufenthG
§ 75 VwGO
§ 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 6 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 3 Satz 1 Aufenthaltsgesetz
§ 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 30 Abs. 1 AufenthG
§ 32 Abs. 1 AufenthG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 27 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 26 Abs. 4 AufenthG
§ 79 Abs. 2 AufenthG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 24 K 334.19
38 L 155/21
3 B 1.19
10 ZB 18.16
3 B 118/20
1 C 6/09