Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2016-12-09, Aktenzeichen 1 U 17/13
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2016:1209.1U17.13.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23.01.2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Kiel teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 46.487,50 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2013 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 82 % und die Beklagte 18 %. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt zu 18 % die Beklagte, im Übrigen die Streithelferin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die andere Partei vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt die Zahlung restlichen Werklohns.
Die Parteien schlossen am 19./27.05.2003 einen Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung zweier Mehrfamilienhäuser zu einem Pauschalpreis von zusammen 2.050.000,00 € (Anlage K 1, Bl. 9 - 19 d. A.). Unter dem 28.10.2002 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein Angebot für die Montage von Sonnenschutzelementen vor den Wohnzimmerfenstern (Anlage K 18, Bl. 283 - 284 d. A.). Unter dem 28.10.2002 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein Angebot für die Montage von Sonnenschutzelementen vor den Wohnzimmerfenstern (Anlage K 18, Bl. 283 - 284 d. A.).
Die Klägerin errichtete das Gebäude. Unter dem Datum des 08.03.2005 legte sie ihre Schlussrechnung über 304.958,43 € (Anlage K 2, Bl. 42 - 51 d. A.). Nach Rechnungsprüfung durch die Beklagte korrigierte sie ihre Schlussrechnung auf 282.294,29 € (Anlage K 12, Bl. 179 - 187 d. A.). Nach Abzug eines Sicherungseinbehalts und weiterer Beträge macht sie 186.407,00 € geltend. Mit ihrer Rechnung vom 27.10.2005 (Anlage K 25, Bl. 399 d. A.) macht sie Werklohn für die Montage der Sonnenschutzelemente in Höhe von 71.250,00 € geltend.
Mit Schreiben vom 11.07.2005 (Anlage B 1, Bl. 232 d. A.) rügte die Beklagte Mängel unter Fristsetzung bis zum 22.07.2005. Am 31.08.2005 führten die Parteien einen Abnahmetermin durch. In dem Abnahmeprotokoll (Anlage K 5, Bl. 56 d. A.) behielt sich die Beklagte wegen verschiedener Mängel Mängelgewährleistungsrechte vor. In dem Protokoll ist eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 05.10.2005 festgehalten.
Die Klägerin führte in der Folgezeit verschiedene Mangelbeseitigungsarbeiten durch. U. a. führte sie Arbeiten an den Wohnzimmerfenstern aus, um den Schallschutz zu verbessern.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte sei mit dem Angebot für die Montage von Sonnenschutzelementen einverstanden gewesen. Die von der Beklagten behaupteten Mängel seien nicht vorhanden, nicht von ihr zu verantworten oder von ihr beseitigt worden.
Die Klägerin hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 257.657,00 € nebst Zinsen und Kosten verlangt sowie die Feststellung, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug mit Nachbesserungsarbeiten befindet. Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.
Die Beklagte hat behauptet, die in der Liste vom 07.10.2005 (Anlage B 2, Bl. 233 - 244 d. A.) angeführten Mängel seien nach wie vor vorhanden.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat unter Verwertung des in diesem Verfahren eingeholten Sachverständigengutachtens sowie eines Gutachtens des Sachverständigen K aus einem vor dem Landgericht H zwischen der Beklagten und den Wohnungseigentümern anhängigen selbständigen Beweisverfahren die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung von 186.407,00 € aus § 631 BGB zu. Ein Anspruch auf die Zahlung weiterer 71.250,00 € stehe ihr nicht zu, weil die Montage der Sonnenschutzelemente bereits im Generalunternehmervertrag enthalten gewesen sei. Sie seien Bestandteile der funktionalen Baubeschreibung gewesen. Zwar seien sie in dem Verhandlungsprotokoll vom 25.10.2002 ausgenommen gewesen. Es gelte aber der Vorrang des Protokolls über die Vertragsleistungsverzeichnisse vom 15.04.2003. Zudem sei im Vertrag unter Ziff. 2 a. E. vereinbart, dass bei Widerspruch die weitergehende Leistung gelte. Die Leistungsbeschreibung über die Tischlerarbeiten vom 28.02.2003 enthalte die Sonnenschutzelemente.
Ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten nicht mehr zu, weil die Nachbesserung wegen der Weigerung der Wohnungseigentümer rechtlich unmöglich geworden sei. Der Werklohnanspruch sei jedoch nach §§ 13 Nr. 6 VOB/B, 638 BGB auf Null gemindert. Die Erklärung der Minderung durch die Beklagte sei zum Teil bereits in der Mängelliste erfolgt, die Minderungsbeträge enthalten habe, im Übrigen liege sie in dem Klagabweisungsantrag. Die Minderung sei nach einer berichtigenden Auslegung des § 638 Abs. 3 BGB nach dem Wertverhältnis zum Zeitpunkt der Abnahme zu berechnen. Sie bestehe in der Regel in Höhe der Mangelbeseitigungskosten einschließlich Umsatzsteuer. Die Mängel lägen nach den Feststellungen des Sachverständigen vor.
Hinsichtlich des Schallschutzes hätten die Parteien ein Maß von 40 dB vereinbart. In der Leistungsbeschreibung sei ein höheres Schallschutzmaß nur für den Fall einer behördlichen Auflage vorgesehen gewesen, die jedoch nicht erfolgt sei. Zudem sei der bautechnische Nachweis des Büros R Bestandteil des Vertrages gewesen, der nur ein Schallschutzmaß von 40 dB vorgesehen habe. Das Schallschutzmaß von 40 dB werde nur bei einem Fenster erreicht. Für die Behauptung einer Verbesserung durch Nachbesserungsarbeiten sei die Klägerin beweisfällig geblieben, weil die Wohnungen für den Sachverständigen zum Teil nicht mehr zu betreten gewesen seien. Hinsichtlich der einbruchhemmenden Verglasung habe der Sachverständige ausgeführt, dass auch bei dieser theoretisch ein Schallschutzmaß von 40 dB erreicht werden könne. Soweit die Klägerin behaupte, Ursache für ein Unterschreiten des vereinbarten Schallschutzmaßes sei die mangelnde Wartung gewesen, sei dies unverständlich, weil sie Nachbesserungsarbeiten durchgeführt habe und unklar bleibe, aus welchem Grund sie dabei die Wartung nicht gleich erledigt habe. Die Erreichung des vereinbarten Schallschutzmaßes werde Aufwendungen in Höhe von 146.282, 97 € verursachen, um die der Werklohn zu mindern sei.
Die Dämmung im Bereich des Fahrstuhls im Erdgeschoss fehle unstreitig zum Teil. Insoweit sei der Werklohn um 1.512,87 € Nachbesserungskosten zu mindern.
Wegen der mangelhaft gestrichenen Treppenpodeste sei der Werklohn um Nachbesserungskosten in Höhe von 2.226,40 € zu mindern.
Wegen der Nacharbeit an einem Pfeiler im Treppenhaus sei der Werklohn um Nachbesserungskosten in Höhe von 3.642,10 € zu mindern.
Wegen der nicht abgeschnittenen Dampfsperre im Treppenhaus sei der Werklohn um Nachbesserungskosten in Höhe von 445,28 € zu mindern.
Wegen der nicht verschlossenen Rohrdurchführung im Heizungsraum im 4. Obergeschoss sei der Werklohn um Nachbesserungskosten in Höhe von 445,28 € zu mindern.
Wegen der fehlenden Sockelfliesen sei der Werklohn um Nachbesserungskosten in Höhe von 445,28 € zu mindern.
Wegen der schiefen Türzarge sei der Werklohn um Nachbesserungskosten in Höhe von 1.253, 56 € zu mindern.
Wegen der nicht nachjustierten Deckenleuchten sei der Werklohn um Nachbesserungskosten in Höhe von 222,64 € zu mindern.
Es sei unbestritten geblieben, dass das Türblatt der Tür im Keller bereits bei der Abnahme zerkratzt gewesen sei. Der Werklohn sei deswegen um Nachbesserungskosten in Höhe von 758,67 € zu mindern.
Wegen der schadhaften Isolierung der Kaltwasserleitung sei der Werklohn um Nachbesserungskosten in Höhe von 788,92 € zu mindern.
Hinsichtlich des Sonnenschutzes seien die Tragekonsolen unterdimensioniert. Auf diesen Planungsfehler habe die Klägerin nicht hingewiesen. Hinzu kämen Ausführungsfehler bei der Befestigung der Tragekonsolen, so dass insgesamt der Planungsfehler zurücktrete. Der Werklohn sei um Nachbesserungskosten in Höhe von 41.672,40 € zu mindern.
Wegen der fehlenden zweiten Fensterdichtung auf der Rückseite des Gebäudes sei der Werklohn um Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 7.284,20 € zu mindern.
Es ergebe sich so eine Minderung von bereits mehr als dem geltend gemachten Werklohn, so dass es auf weitere Mängel nicht ankomme.
Gegen dieses Urteil des Landgerichts richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin. Sie führt im Wesentlichen aus, sie habe auch Anspruch auf Werklohn in Höhe von 71.250,00 € für die Montage der Sonnenschutzelemente. Die Herausnahme aus dem Vertrag im Protokoll 25.10.2002 sei eindeutig gewesen. Gegenstand des Protokolls vom 15.04.2003 seien die Sonnenschutzelemente nicht gewesen. Ein Widerspruch in der Reichweite der Leistungen liege nicht vor, weil keine Leistung vereinbart worden sei.
Die Nachbesserung sei nicht unmöglich geworden. Die Wohnungseigentümer verweigerten die Nachbesserung nicht dauerhaft, sondern hätten nur an einem Tag den Zutritt verweigert. Es fehle eine Minderungserklärung der Beklagten. Diese sei konkludent nicht möglich. Das Landgericht habe die Höhe der Minderung falsch ermittelt. Es komme nach § 638 Abs. 3 BGB auf das Wertverhältnis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Zudem hätten die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart, so dass nicht einzelne Mangelbeseitigungskosten zu betrachten seien, sondern der Gesamtwert des Gebäudes.
Das Gutachten des Sachverständigen K habe nicht verwertet werden dürfen, weil die Streitverkündung in dem selbstständigen Beweisverfahren erst nach Erstellung des Ausgangsgutachtens erfolgt sei, so dass sie darauf keinen Einfluss habe nehmen können. Die Feststellungen des Sachverständigen H seien nicht aktuell, weil dieser die Wohnungen nicht mehr habe betreten können. Der Beklagten sei eine Beweisvereitelung vorzuwerfen, weil sie keine Schritte gegen die Wohnungseigentümer unternommen habe, um die Begutachtung zu ermöglichen. Dass die feuerhemmende Tür im Keller bereits bei der Abnahme zerkratzt gewesen sei, sei streitig gewesen. Eine Arretierung der Sonnenschutzelemente sei nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht geschuldet gewesen. Im Übrigen habe sie sich an die Vorgaben der Architekten gehalten. Die Beklagte befinde sich im Annahmeverzug mit der Nachbesserung.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 23.01.2013 verkündeten Urteil des Landgerichts die Beklagte zu verurteilen,
an sie € 257.657,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf € 186.407,00 seit dem 09.05.2005 sowie auf € 71.250,00 seit dem 24.11.2005 zu zahlen;
an sie € 1.200,40 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 20.08.2012 in Annahmeverzug befindet.
Die Streithelferin schließt sich dem Antrag der Klägerin an, soweit er sie betrifft.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Im Schriftsatz vom 04.09.2014 erklärt sie ausdrücklich die Minderung und führt die Minderungsbeträge für die aus ihrer Sicht aktuellen Mängel auf.
Das Landgericht H hat mit Urteil vom 28.11.2014 die Beklagte zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 446.935,97 € an die WEG, an deren Mitglieder sie die Wohnungen in dem von der Klägerin errichteten Gebäude veräußert hat, verurteilt (Anlage B 18,
Bl. 1649 - 1674 d. A.). Der Verurteilung lagen Mängel des Schallschutzes und weitere Mängel der Fenster zu Grunde. Die Beklagte hatte der Klägerin den Streit verkündet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen R und B aufgrund der Verfügung vom 05.05.2015 (Bl. 1690 - 1691 d. A.) und Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens aufgrund des Beschlusses vom 27.11.2015 (Bl. 1799 - 1800 d. A.), geändert durch Beschluss vom 18.02.2016 (Bl. 1821 - 1822 d. A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Termins vom 16.10.2015 (Bl. 1770 - 1778 d. A.) und das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen H vom 31.05.2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
1. Der Klägerin steht unstreitig ein Anspruch auf Werklohn in Höhe von 186.407,00 € aus § 631 Abs. 1 BGB zu. Weitere 71.250,00 € für die Montage der Sonnenschutzelemente kann sie nicht verlangen, weil diese Leistung bereits Gegenstand des Generalunternehmervertrages war. Das hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.
Zutreffend ist, dass die Sonnenschutzelemente, die noch Gegenstand des ursprünglichen Angebots der Klägerin waren, in den Verhandlungen vom 25.10.2002 (Protokoll Anlage K 6, Bl. 57 - 59 d. A.) aus dem Vertrag herausgenommen worden sind. Das erklärt das gesonderte Angebot der Klägerin vom 28.10.2002. Die Klägerin hat jedoch, auch auf den Hinweisbeschluss vom 07.11.2014 (Bl. 1554 - 1560 d. a.), bereits nicht substantiiert dargelegt, wodurch die Beklagte dieses Angebot angenommen haben könnte. Eine konkludente Annahme durch die Entgegennahme der Leistung scheidet aus, wenn die Beklagte davon ausging, dass die Leistungen bereits im Generalunternehmervertrag enthalten war.
Dass die Beklagte, wie die Klägerin darlegt, mit den Angebot einverstanden war, heißt noch nicht, dass sie einen separaten Auftrag erteilt hat. Immerhin haben die Parteien sich auf den von der Klägerin angebotenen Pauschalpreis geeinigt, obwohl die Herausnahme von Leistungen i. d. R. den Zweck der Kostensenkung verfolgt. Das und die Erwähnung der Sonnenschutzelemente für die Fälligkeit der 14. Rate unter Ziff. 7 des Vertrages deutet darauf hin, dass sie später wieder in den Vertrag aufgenommen worden sind.
Zutreffend ist weiter, dass die Sonnenschutzelemente in dem Gesprächsprotokoll vom 15.04.2003 (Anlage K 19, Bl. 285 - 286 d. A.) nicht erwähnt werden. Aus diesem Protokoll ergibt sich jedoch jedenfalls, dass an diesem Tag die Leistungsbeschreibungen besprochen worden sind. Gegenstand der Leistungsbeschreibung über die Tischlerarbeiten an den Fenstern aus dem Februar 2003, also zeitlich nach dem Gespräch vom 25.10.2002, waren auch die Sonnenschutzelemente (Anlage B 4, Bl. 246 d. A.). Diese Leistungsbeschreibung ist wiederum Vertragsbestandteil geworden. Damit wurden auch die Sonnenschutzelemente Vertragsbestandteil.
Der Widerspruch zwischen der Leistungsbeschreibung und dem Gesprächsprotokoll vom 25.10.2002 wird durch die Vereinbarung unter Ziff. 2 des Vertrages gelöst, dass bei Widersprüchen die weitergehende Leistung gilt. Dabei kann diese Bestimmung auch dann sinnvoll angewendet werden, wenn der Widerspruch in der Frage besteht, ob die Leistung überhaupt vereinbart worden ist.
2. Der Anspruch der Klägerin war bis zur Minderungserklärung durch die Beklagte mangels Abnahme nicht fällig. Die Abnahme ist auch beim VOB-Vertrag neben der Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung nach § 16 Nr. 3 VOB/B Fälligkeitsvoraussetzung (Ingenstau/Korbion/Locher, VOB, 19. Aufl., § 16 VOB/B, Rn. 14).
Am 31.08.2005 ist keine Abnahme der gesamten Leistung der Klägerin erfolgt. Die Annahme, die Beklagte habe sich lediglich Rechte wegen Mängeln an den Sonnenschutzelementen und wegen des Schallschutzmaßes der Wohnzimmerfenster vorbehalten, widerspricht dem Wortlaut des Abnahmeprotokolls (Anlage K 5, Bl. 56 d. A.), nach dem diese Bauteile nicht abgenommen sein sollen, während für weitere Mängel nur ein Vorbehalt erklärt wird. In der Erklärung vom 31.08.2005 kann allenfalls eine Teilabnahme liegen. Mangels funktionaler Abgrenzbarkeit der Leistungen war indes eine Teilabnahme nach § 12 Nr. 2 VOB/B nicht möglich. Hinzu kommt, dass die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart haben und die Fälligkeit der Pauschale nicht teilbar ist. Die Folge kann aber nicht sein, dass entgegen dem erklärten Willen des Bauherrn das gesamte Werk als abgenommen gilt. Vielmehr kann die unwirksame Teilabnahme keine Wirkung entfalten (in diesem Sinne BGH NJW 1968, 1524, 1525).
Auch eine konkludente Abnahme durch Bezug der Wohnungen ist nicht anzunehmen. Die Parteien haben unter Ziff. 10 ihres Vertrages eine förmliche Abnahme vereinbart, die grds. eine konkludente Abnahme ausschließt. Zwar kann auf eine förmliche Abnahme konkludent verzichtet werden, das setzt aber ein eindeutiges Verhalten voraus, etwa eine langfristige Nutzung des Werks, ohne dass eine Partei die förmliche Abnahme verlangt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1820). Die Entgegennahme der unaufgefordert übersandten Schlussrechnung stellt kein solches Verhalten dar, da sie eine Abnahme nicht voraussetzt. Auch wenn die Wohnungen im Mai 2004 bezogen worden sein sollten, kann ein konkludenter Verzicht auf die förmliche Abnahme und eine konkludente Abnahme nicht angenommen werden, weil recht früh Streit über Baumängel entstanden ist und die Beklagte immerhin mit Schreiben vom 15. Juli 2005 (Anlage K 3, Bl. 52 - 53 d. A.) die förmliche Abnahme verlangte.
Die fehlende Abnahme hindert die Fälligkeit des Werklohnanspruchs aber nur, solange der Bauherr seinen Erfüllungsanspruch verfolgt. Macht er andere Rechte wie etwa Schadenersatz oder Minderung geltend, wird der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme und ohne Rücksicht auf etwaige Mängel fällig (BGH NJW 2006, 2475, 2476). Da die Beklagte jetzt keine Nachbesserung mehr verlangt, sondern Minderung geltend macht, ist ein Abrechnungsverhältnis entstanden, in das der Werklohnanspruch der Klägerin einzustellen ist.
3. Der Werklohnanspruch der Klägerin ist teilweise durch Minderung erloschen.
a) Das Minderungsrecht der Beklagten folgt aber nicht aus § 13 Nr. 6 VOB/B. Die Vorschrift ist nicht anwendbar. Abgesehen davon, dass vor der Abnahme nur die Vorschrift des § 4 Nr. 7 VOB/B anwendbar wäre, haben die Parteien unter Ziff. 15 des Generalunternehmervertrages die Mängelgewährleistung nach dem BGB vereinbart.
b) Das Minderungsrecht folgt aus §§ 634 Nr. 3, 638 BGB. Die Vorschriften sind im vorliegenden Fall ausnahmsweise anwendbar, obwohl es an einer Abnahme fehlt.
Die Rechte aus § 634 BGB stehen dem Besteller grundsätzlich erst nach der Abnahme zu (OLG Köln, NZBau 2013, 306, 307; Busche in MK-BGB, 6. Auflage, § 634, Rn. 3; Palandt/Sprau, BGB, 75. Auflage, vor § 633, Rn. 7; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, Stand 18.09.2016, § 634, Rn. 9; Voit in BeckOK BGB, Stand 01.02.2015, § 634, Rn. 3; Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634, Rn. 2, 3; Staudinger/ Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2014, § 634, Rn. 11; offengelassen BGH NZBau 2010, 768, 771 und BGH NZBau 2011, 310, 311). Vor der Abnahme steht dem Besteller der Erfüllungsanspruch zu. Bei Leistungsstörungen gilt das allgemeine Leistungsstörungsrecht. Nach der Abnahme stehen dem Besteller die Mängelansprüche zu. Sein Erfüllungsanspruch beschränkt sich auf die Nacherfüllung an dem abgenommenen Werk.
Die Vorschrift des § 633 BGB geht davon aus, dass der Werkunternehmer dem Besteller das Werk mangelfrei verschaffen muss. Das bedeutet, dass er es erst im Zeitpunkt der Abnahme mangelfrei bereitstellen muss (OLG Köln, a. a. O.; Messerschmidt/Voit, a. a. O., Rn. 3). Vorher kann der Besteller grundsätzlich keinen Anspruch auf die Beseitigung etwa vorhandener Mängel haben (BeckOK BGB, a. a. O.). Erfüllungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch sollen grundsätzlich nicht nebeneinander stehen. Damit soll auch ein Nebeneinander von Herstellung und Mangelbeseitigung vermieden werden (BeckOK BGB, a. a. O.). Zusätzlich ist die Rechtsposition des Werkunternehmers zu berücksichtigen, die durch die Zubilligung der weitergehenden Mängelansprüche beschränkt wird (OLG Köln, a. a. O.). Dass die Rechte aus § 634 BGB nach dem Gedanken des Gesetzgebers erst ab dem Zeitpunkt der Abnahme gelten, sieht man auch daran, dass in § 634a BGB die Verjährung erst ab dem Zeitpunkt der Abnahme geregelt ist (Messerschmidt/Voit, a. a. O., Rn. 3). Teilweise wird die Meinung vertreten, die Rechte aus § 634 BGB stünden dem Besteller in keinem Fall vor der Abnahme zu (so OLG Koblenz, Urteil vom 18. Oktober 2007, 5 U 521/07, Rn. 15 bei juris; Staudinger, a. a. O.).
Diese strenge Sichtweise, die auf das Verschaffen des Werks wie im Kaufvertragsrecht zugeschnitten ist, wird allerdings der besonderen Interessenlage im Bauvertragsrecht nicht gerecht, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sich das Werk bereits im Eigentum des Bestellers verkörpert oder dass der Besteller wegen Nachfolgegewerken auf eine schnelle Mangelbeseitigung angewiesen ist (Messerschmidt/Voit, a. a. O., Rn. 2, 5). Es ist gerade in diesen Fällen nicht einzusehen, dass der Besteller vor der Abnahme schlechter stehen und so zu einer Abnahme gezwungen sein soll, zu der er nicht verpflichtet ist (Busche, a. a. O., Rn. 4; Kniffka, a. a. O., Rn. 11; Beck OK BGB, a. a. O., Rn. 23; Messerschmidt/Voit, a. a. O., Rn. 4). Vielmehr bieten die Mängelansprüche die passenderen und interessegerechteren Regeln, namentlich das Recht auf Selbstvornahme und den Vorschussanspruch. Mit der Begründung, dass sich der Mangel bereits im Gebäude verkörpert, hat der BGH auch nach altem Schuldrecht dem Bauherrn einen Schadensersatzanspruch gegen den Architekten bereits vor der Abnahme zuerkannt (BGH NZBau 2010, 768, 771). Wenn allerdings die Auffassung vertreten wird, die Abnahme habe überhaupt keine Bedeutung für die Anwendbarkeit der §§ 634 ff. BGB (so OLG Brandenburg NJW-RR 2011, 603, 604), ist das zu weitgehend und wird dem grundsätzlichen Gegensatz von allgemeinem Leistungsstörungsrecht und Mängelansprüchen nicht gerecht.
In Ausnahmefällen ist aber die Anwendung der Mängelrechte bereits vor Abnahme vorzugswürdig, weil sie auf die Besonderheiten des Bauvertrags abgestimmt sind. Ein solcher Ausnahmefall ist anzunehmen, wenn die Erfüllungsphase zweifelsfrei beendet ist, etwa wenn der Werkunternehmer das Werk abliefert, der Besteller die Abnahme wegen Mängeln verweigert und der Werkunternehmer die Mangelbeseitigung ablehnt (OLG Köln, a. a. O.; OLG Hamm, NZBau 2015, 155, 156; OLG Schleswig, Urteil vom 16.07.2015, 7 U 124/14, Rn. 44 f. bei juris; Busche, a. a. O.; Kniffka, a. a. O.; BeckOK BGB, a. a. O.; Messerschmidt/Voit, a. a. O.) oder wenn sich der Erfüllungsanspruch durch Gefahrübergang auf ein bestimmtes Werk beschränkt (Kniffka, a. a. O.; Palandt, a. a. O.). Die Gefahr des Nebeneinanders von Herstellung und Mangelbeseitigung durch unterschiedliche Unternehmer besteht dann nicht mehr.
Das ist hier der Fall. Die Parteien gehen bereits seit Jahren davon aus, dass die Leistung der Klägerin abgeschlossen ist. Das von der Klägerin errichtete Gebäude ist an die Beklagte übergeben und von ihr verwertet worden. Etwaige weitere Leistungen der Klägerin könnten ausschließlich an diesem Objekt, in dem die Mängel verkörpert sind, stattfinden. Die Beklagte hat wegen wesentlicher Mängel die Abnahme verweigert. Die Klägerin leugnet die wesentlichen Mängel und hat sie im Übrigen trotz zwischenzeitlicher Nachbesserungsarbeiten jahrelang nicht beseitigt. In einer solchen Situation ist die Erfüllungsphase zweifelsfrei beendet. Es würde den Interessen der Beklagten nicht gerecht, sie auf den Erfüllungsanspruch und das allgemeines Leistungsstörungsrecht zu verweisen, während die Klägerin aufgrund der von ihr zu verantwortenden, nicht beseitigten Mängel nicht schutzwürdig erscheint.
c) Die Beklagte hat mittlerweile ausdrücklich die Minderung erklärt, so dass es nicht mehr auf die Frage ankommt, ob sich aus ihrem Verhalten in der ersten Instanz eine konkludente Minderungserklärung ergab. Die Erklärung ist zwar neu, sie ist jedoch nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht vor seiner Entscheidung nicht angedeutet hat, dass es davon ausging, die Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts seien entfallen, die Voraussetzungen der Minderung seien erfüllt oder es komme auf eine ausdrückliche Minderungserklärung der Beklagten an.
d) Die notwendige Frist zur Nachbesserung hat die Beklagte u. a. mit Schreiben vom 11.07.2005 (Anlage B 1, Bl. 232 d. A.) und vom 20.07.2005 (Anlage K 10, Bl. 78 d. a.) sowie im Abnahmeprotokoll vom 31.08. 2005 (Anlage K 5, Bl. 56 d. A.) gesetzt. Die Fristsetzungen bezogen sich auf Rügen der Mängel, die Gegenstand dieses Verfahrens sind, wie sie sich etwa aus der Aufstellung der Beklagten vom 07.10.2005 (Anlage B 2, Bl. 233 ff. d. A.) ergaben und wie sie der Klägerin bekannt waren. Auch die Klägerin bestreitet nicht, dass ihr Mängelrügen bekannt gewesen sind, wenn sie auch bestreitet, dass etwa das Protokoll vom 31.08.2005 mit Anlagen übergeben worden sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat indes davon überzeugt, dass die Beklagte Listen mit Mängelrügen erstellt hat, die laufend aktualisiert und an die Klägerin übergeben worden sind.
Der Zeuge R hat im Termin vom 16.10.2015 (Prot. Bl. 1771 ff. d. A.) bekundet, dass er der Klägerin laufend Mangel mitgeteilt und sich darüber u. a. auch mit dem Zeugen B ausgetauscht habe. Es seien Listen wie etwa die vom 07.10.2005 erstellt und überarbeitet worden, die an die Beklagte übergeben worden seien. Die Schreiben vom 11.07. und 20.07.2005 habe er für die Beklagte verfasst. Dem Schreiben vom 20.07.2005 habe eine Mängelliste beigelegen.
Der Senat ist davon überzeugt, dass der Zeuge R seine zutreffende Erinnerung wahrheitsgemäß geschildert hat. Denn seine Aussage war hinreichend detailliert, um auf ein tatsächliches Erleben schließen zu können. So hat er etwa bekundet, dass zunächst Mängel am Sichtbeton festgestellt worden seien. Er hat den Ablauf des Abnahmetermins und dessen Teilnehmer geschildert. Dass er die Daten der Mängelrügen erst auf Vorhalt bestätigt hat, steht der Annahme einer zutreffenden Erinnerung nicht entgegen, weil Daten in der Regel schlechter im Gedächtnis blieben als das Ereignis selbst. Die Aussage war außerdem differenziert. Der Zeuge R hat sich nicht darauf beschränkt, den Vortrag der Beklagten zu bestätigen, sondern hat etwa angegeben, dass im zur Abnahme angesetzten Termin keine Mangelliste übergeben worden sei, obwohl sich aus dem Protokoll, das auf Anlagen verweist, etwas anderes ergeben könnte.
Die Aussage des Zeugen R ist zudem durch die Aussage des Zeugen B bestätigt worden. Er hat in seiner Aussage (Bl. 1774 ff.) von dem Zeugen R unabhängig glaubhaft bekundet, dass es Auflistungen von Mängeln gegeben habe, die der Klägerin bekannt gewesen seien. Die Fristsetzung im zur Abnahme angesetzten Termin habe sich auf die bekannten Listen bezogen. Soweit er zunächst bekundet hat, dass ihm weitere Fristsetzungen nicht bekannt seien, hat er das nach Vorhalt des Schreibens vom 20.07.2005 revidiert, indem er angab, es trage sein Zeichen auf dem Eingangsstempel.
Beide Aussagen werden bestätigt durch das Schreiben der Beklagten vom 20.07.2005, das die Klägerin nebst einer anhängenden Mängelliste als Teil der Anlage K 10 (Bl. 78 - 103 d. A.) eingereicht hat. Dadurch wird belegt, dass der Klägerin Mängelrügen und auch die zu Grunde liegenden Mängelbehauptungen der Beklagten bekannt waren. Die Mängelliste hat einen Stand vom 17.12.2004 und ist handschriftlich auf einen Stand aus dem Juli 2005 bearbeitet worden. Sie enthält diejenigen Mängel, die auch Gegenstand der Liste vom 07.10.2005 sind. Das belegt, dass die Listen laufend fortgeschrieben worden sind.
Dass der Klägerin am 31.08.2005 keine Mangelliste übergeben worden ist, ist danach unerheblich. Entscheidend ist, dass sich die Fristsetzung nach der übereinstimmenden Aussage der Zeugen auf die bekannten Mängel bezog.
Die Wirkung des fruchtlosen Fristablaufs ist nicht dadurch aufgehoben, dass die Beklagte später und noch während des Prozesses Mangelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin zugelassen hat. Denn das durch den fruchtlosen Fristablauf entstehende Wahlrecht des Gläubigers geht nicht dadurch unter, dass er zunächst weiter Erfüllung verlangt. In den Grenzen des § 242 BGB kann er später dennoch auf die Geltendmachung der Leistungsstörungsrechte übergehen (BGH NJW 2006, 1198 f.).
Treuwidrig handelt die Beklagte nicht, wenn sie nunmehr Minderung verlangt, nachdem die Klägerin seit Jahren Mängel nicht beseitigt hat, obwohl sie deren Beseitigung z. T. noch nach dem ersten Gutachten des Sachverständigen H behauptet hat. Zudem hat die Beklagte die Mangelbeseitigung durch die Klägerin nicht ausdrücklich verlangt, sondern nur zugelassen. Diese Haltung kann sie nach jahrelanger Fruchtlosigkeit aufgeben.
e) Die Höhe der Minderung bestimmt sich nach § 638 Abs. 3 BGB.
aa) Für die Berechnung der Minderung ist von dem Wortlaut des § 638 Abs. 3 BGB auszugehen, sodass es, anders als nach altem Schuldrecht, auf des Wertverhältnis von mangelfreiem zu mangelhaftem Werk zurzeit des Vertragsschlusses ankommt, auch wenn das für Bauleistungen unpassend ist, deren Wert erst später feststehen kann. Der berichtigende Auslegung, nach der es auf den Zeitpunkt der Abnahme ankommt (so Kapellmann/Messerschmidt/Weyer, VOB, 4. Aufl., § 13 VOB/B, Rn. 361) steht der klare Wortlaut des § 638 Abs. 3 BGB entgegen (MK-BGB/Busche, 6. Aufl., § 638, Rn. 13; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2193; Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 19. Aufl., § 13 Abs. 6 VOB/B, Rn. 59).
Auf diesen Streit kommt es jedoch nicht wesentlich an. Denn Anhaltspunkt für den zu schätzenden Minderwert des Werks können in jedem Fall die notwendigen Mangelbeseitigungskosten sein (etwa BGHZ 58, 181, 184; BGH NJW-RR 1997, 688, 689; MK-BGB/Busche, 6. Aufl., § 638, Rn. 11; Staudinger/Peters/Jacobi, Bearb. 2014, § 634, Rn. 115; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 638, Rn. 4; Beck/OK BGB/Voit, Stand 01.02.2015, § 638, Rn. 7; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2194). Diese können auch hier herangezogen werden, da es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass der vereinbarte Werklohn wesentlich von dem Wert der mangelfreien Leistung abwich. Deswegen wird es auch nicht darauf ankommen, dass die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart haben. Das führt nur dazu, dass nicht die Werte von Einzelleistungen zu vergleichen sind, sondern jeweils die Gesamtwerte von mangelfreier und mangelhafter Leistung (Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 19. Aufl., § 13 Abs. 6 VOB/B, Rn. 69).
bb) Die Mangelbeseitigungskosten lassen sich grundsätzlich dem Gutachten des Sachverständigen H entnehmen (Bl. 536 ff. d. A.). Die Feststellungen des Landgerichts auf dieser Grundlage hat die Klägerin mit ihrer Berufung nicht in erheblicher Weise angegriffen.
Zwar sind die Mangelbeseitigungskosten in dem Gutachten auf der Basis des Jahres 2006 angegeben. Das ist jedoch unschädlich, weil nicht erkennbar, ist, dass die Kosten im Jahr des Vertragsschlusses wesentlich niedriger waren. Indes müssen die vom Landgericht angesetzten Beträge aus rechtlichen Gründen reduziert werden. Soweit die Beurteilung von dem mit Beschluss vom 07.11.2014 (Bl. 1554 - 1560 d. A.) erteilten Hinweis abweicht, sind die Parteien darauf in der Ladungsverfügung vom 05.05.2015 (Bl. 1690 - 1691 d. A.), im Termin vom 16.10.2015 (Prot. Bl. 1778 d. A.) und ihm Beschluss vom 27.11.2015 (Bl. 1799 - 1800 d. A.) hingewiesen worden.
Welche Beträge zu berücksichtigen sind, wenn die Höhe der Minderung nach den Mangelbeseitigungskosten bestimmt wird, wird in der Regel nicht näher diskutiert. Es ist zu fragen, ob die Mangelbeseitigungskosten in voller Höhe angesetzt werden können. Nach Auffassung des Senats muss eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Gewährleistungsansprüchen des Bestellers nach § 634 BGB vorgenommen werden. Will der Besteller den Mangel beseitigt sehen, so kann er Nacherfüllung verlangen oder nach Ablauf einer dem Unternehmer gesetzten Frist nach § 637 BGB die für die Mangelbeseitigung notwendigen Bruttokosten verlangen. Will er sich die Beseitigung des Mangels vorbehalten, so kann er Schadenersatz in Höhe der Nettokosten verlangen und feststellen lassen, dass der Unternehmer auch die weiteren Kosten der Mangelbeseitigung zu tragen hat. Will er das Werk verkaufen und kann wegen des Mangels nur einen geringeren Erlös erzielen oder ist seinerseits Mängelansprüchen des Erwerbers ausgesetzt, kann er Schadenersatz verlangen. Will er das Werk wegen des Mangels nicht behalten, kann er den Rücktritt erklären. Schließlich kann er den Mangel hinnehmen und den finanziellen Minderwert ausgleichen lassen. Dann kann er die Minderung wählen.
Typischerweise bedeutet das, dass der Mangel nicht beseitigt werden soll. Daher ist bei der Bestimmung der Höhe der Minderung Zurückhaltung geboten. Die Festsetzung der Minderung auf die Höhe der Mangelbeseitigungskosten stellt lediglich eine Vereinfachung dar, weil die Kosten i. d. R. leichter zu ermitteln sind als das Verhältnis der Werte des Werks mit und ohne Mangel. Würde dem Besteller der volle Bruttobetrag der Mangelbeseitigungskosten zugesprochen, würde der Minderungsanspruch sinnwidrig als Kostenvorschussanspruch oder Schadenersatzanspruch ausgestaltet. Zudem bestünde die Gefahr der Überkompensation der Nachteile durch den Mangel für den Bauherrn, die hier wie bei anderen Ausgleichsansprüchen zu vermeiden ist.
(1) Danach kann der vom Landgericht aufgeschlagene Teuerungszuschlag von 3 % auf die vom Sachverständigen ermittelten Mangelbeseitigungskosten nicht angesetzt werden. Gleich ob man die Minderung nach den Wertverhältnissen zur Zeit des Vertragsschlusses oder nach denjenigen zur Zeit der Abnahme vornimmt, kann es immer nur um Mangelbeseitigungskosten in der Vergangenheit gehen. Die aktuelle Preisentwicklung ist unerheblich, da nach der Minderung der Mangel typischerweise nicht beseitigt werden soll.
(2) Für die Ermittlung der Höhe der Minderung kann nur der Nettobetrag herangezogen werden, sodass die vom Sachverständigen angesetzte Umsatzsteuer abzuziehen ist. Würde man auch die Umsatzsteuer berücksichtigen, so würde ein Wertungswiderspruch zu dem Schadenersatzanspruch entstehen (zweifelnd auch Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 19. Aufl., § 13 Abs. 6 VOB/B, Rn. 61).
Verlangt der Besteller Schadenersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten, so kann er die Umsatzsteuer nicht verlangen, solange sie nicht angefallen ist, um eine Überkompensation des Schadens zu vermeiden (BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, Rn. 12 ff. bei juris). Das schließt es aus, den Besteller dann besser zu stellen, wenn er die Minderung wählt. Denn das bedeutet typischerweise, dass er den Mangel hinnehmen und nicht beseitigen lassen will. Daher wird typischerweise der Umsatzsteuerbetrag niemals anfallen. Es würde zu einer Überkompensation des mangelbedingten Minderwerts führen, dennoch den Bruttobetrag anzusetzen.
Zudem würde das zu einer Umgehung der Grundsätze der Schadensberechnung vor Ausführung von Mangelbeseitigungsarbeiten führen. Jeder Bauherr würde Minderung statt Schadenersatz wählen, um die Mangelbeseitigungskosten zzgl. Umsatzsteuer zu erhalten.
Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass die Kosten der Mangelbeseitigung inklusive Umsatzsteuer anzusetzen seien (OLG Hamm, Urteil vom 05.09.1997, 12 U 113/96, Rn. 43 bei juris; OLG München, Urteil vom 08.06.2004, 13 U 5680/03, juris; KG NJW-RR 2010, 65, 66; MK-BGB/Busche, 6. Aufl., § 638, Rn. 11; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, Stand 18.09.2016, § 638, Rn. 19; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 638, Rn. 4). Das geschieht zumeist ohne nähere Begründung. Die Urteile des OLG Hamm, des OLG München und des KG sind durch die Entscheidung des BGH zur Erstattung der Umsatzsteuer im Wege des Schadensersatzes überholt. Soweit das KG ausführt, wenn auf den Werklohn Umsatzsteuer anfalle, müsse sie zur verhältnismäßigen Herabsetzung auch auf die Mangelbeseitigungskosten aufgeschlagen werden, überzeugt das nicht. Dass bei der Ermittlung der Höhe der Minderung zwischen Brutto- und Nettowerklohn zu unterscheiden wäre, geht aus § 638 Abs. 3 BGB nicht hervor. Zu mindern ist der einheitliche Bruttowerklohn, wenn Umsatzsteuer zu berechnen ist. Dieser Werklohn wird auch dann angemessen gemindert, wenn nur die Nettomangelbeseitigungskosten herangezogen werden.
(3) Nebenkosten, wie hier Kosten für eine Hebebühne oder Regiekosten, die bei einer Mangelbeseitigung anfallen würden, können nicht zur Bestimmung der Höhe der Minderung herangezogen werden. Denn solche Nebenkosten sind nicht geeignet, den Minderwert des Gebäudes auszudrücken.
Nebenkosten wie etwa Kosten der Sanierungsplanung, der Baustelleneinrichtung oder auch des Aufbaus eines Gerüstes, um an die mangelhaften Bauteile heranzukommen, fallen erst dann an, wenn der Mangel beseitigt werden soll, was bei der Wahl der Minderung regelmäßig nicht der Fall ist. Solche Kosten drücken den Minderwert des Gebäudes nicht aus, weil sie dem Gebäude nicht unmittelbar anhaften, anders als es bei einem Werkmangel der Fall ist. Im umgekehrten Fall lässt sich auch der Mehrwert eines Bauwerks bei der Durchführung von Baumaßnahmen nicht durch die Nebenkosten ausdrücken (BGH NJW 1988, 1835, 1837).
Zudem würde die Berücksichtigung von Nebenkosten wiederum zu einer Überkompensation des mangelbedingten Minderwerts führen. Indem Kosten ausgeglichen würden, die typischerweise nicht anfallen, weil der Mangel nicht beseitigt wird, würde der Bauherr mehr erlangen als einen Ausgleich für den dem Bauwerk anhaftenden Minderwert.
Dagegen kann der Bauherr nicht einwenden, dass der Unternehmer bei der Nichtberücksichtigung der Nebenkosten unangemessen bevorzugt würde, weil er einen Teil der Mangelbeseitigungskosten spart, oder dass er sich die spätere Mangelbeseitigung vorbehalten könne. Denn der Bauherr kann in solchen Fällen statt der Minderung Schadenersatz in Höhe der Nettomangelbeseitigungskosten und die Feststellung, dass der Unternehmer auch die weiteren Kosten zu tragen hat, verlangen.
f) Für die einzelnen Mängel gilt folgendes:
aa) Die von der Klägerin eingebauten Wohnzimmerfenster erreichten nicht das vertraglich vorgesehene Schallschutzmaß (Nr. 2.1.1 der Mangelliste).
(1) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Parteien ein Schallschutzmaß von 40 dB vereinbart haben. Das folgt daraus, dass der bautechnische Nachweis des Büros R dieses Schallschutzmaß vorgesehen hat. Der bautechnische Nachweis ist unter Ziff. 2 in den Vertrag einbezogen worden. Soweit die Baubeschreibungen einen erhöhten Schallschutz nach der Schallschutzklasse IV oder V vorgesehen haben, galt dies nur für den Fall einer behördlichen Auflage, die es nicht gegeben hat. Soweit das Gesprächsprotokoll vom 25. Oktober 2002 (Anlage K 6, Bl. 57 - 59 d. A.) festlegt, dass ein erhöhter Schallschutz geschuldet ist, sind nähere Werte nicht genannt. Es ist zudem unklar, ob sich diese Vereinbarung auf das Schallschutzmaß der Fenster bezieht oder nicht vielmehr nur auf den Schallschutz zwischen den einzelnen Wohnungen.
Die Wirkung der Streitverkündung in dem Prozess vor dem Landgericht H nach §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO ändert daran nichts. Denn die Interventionswirkung vermag die vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien nicht zu verändern, wie auch die Beklagte nicht verkennt.
Es ist zwar richtig, dass die Leistung der Klägerin auch deswegen mangelhaft ist, weil ein höheres Schallschutzmaß von mindestens 44 dB notwendig wäre, das die von ihr eingebauten Fenster nicht erreichen. Nach den mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts auf der Grundlage der Gutachten der Sachverständigen K und H ist der Nachweis des Büros R unrichtig, weil er nicht den gesamten Verkehrslärm berücksichtigt hat. Tatsächlich ist ein Schallschutz nach der Schallschutzklasse V notwendig.
Weiter ist richtig, dass sich der Unternehmer grundsätzlich nur dann von der Verantwortung für einen Mangel befreien kann, auch wenn dieser auf Vorgaben des Bauherrn beruht, wenn er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachkommt. Einen Hinweis auf das unzureichende Schallschutzmaß hat die Klägerin hier nicht erteilt. Indes gilt die Prüfungs- und Hinweispflicht nur, wenn der Unternehmer den Fehler der Anweisung des Bauherrn erkennen kann. Hat er keinen Anlass für eine Prüfung der Anweisung, weil er deren Fehler nicht erkennen kann, ist er ebenfalls entlastet (OLG Köln, Urteil vom 16.05.2012, 11 U 154/11, Rn. 21 f. bei juris).
Die Klägerin musste die Fehlerhaftigkeit des bautechnischen Nachweises nicht erkennen. Sie musste keine weitergehenden Kenntnisse haben als der von der Beklagten beauftragte Bauingenieur. Als Unternehmen der Bauwirtschaft musste sie zwar Kenntnisse darüber haben, wie ein notwendiges Schallschutzmaß erreicht werde kann, nicht aber darüber, wie es zu ermitteln ist. Der Fehler des Schalschutznachweises war auch nicht offensichtlich. Immerhin hat auch die Beklagten, die ebenfalls in der Bauwirtschaft tätig ist, ihn nicht erkannt.
(2) Der vereinbarte Schallschutz von 40 dB wird nur in der Erdgeschosswohnung rechts eingehalten. Nach den Messungen der Sachverständigen K und H wird er in den übrigen Wohnungen nicht erreicht.
Dabei hat das Landgericht zu Recht auch das Gutachten des Sachverständigen K nach § 411 a ZPO verwertet. Es kommt nicht auf die Wirkungen der Streitverkündung gegenüber der Klägerin in dem Verfahren, in dem das Gutachten erstattet worden ist, an, weil das Gutachten nach § 411a ZPO auch dann verwertet werden könnte, wenn keine der Parteien an dem anderen Verfahren beteiligt gewesen wäre. Den Parteien steht es dann natürlich frei, Einwendungen gegen das Gutachten zu erheben. Solche Einwendungen hat die Klägerin nicht erhoben, obwohl das Landgericht mit Beschluss vom 6. Januar 2010 (Bl. 926 d. A.) angekündigt hat, das Gutachten nach § 411a ZPO verwerten zu wollen. Die Klägerin hat erst später und nur formale Einwendungen dagegen erhoben. Im Übrigen hat der Sachverständige K die entscheidenden Untersuchungen in acht von neun Wohnungen im Oktober 2007 vorgenommen (Gutachten vom 23. Oktober 2007, Bl. 723 - 773 d. A.) und damit nach der Streitverkündung an die Klägerin im Beweisverfahren im Februar 2007, sodass seine Ergebnisse selbst nach ihrer Auffassung verwertbar wären.
Die Einwendungen der Klägerin gegen die Feststellungen des Landgerichts auf der Grundlage der Sachverständigengutachten verfangen nicht. So haben die Nachbesserungsarbeiten durch die Streithelferin keinen Erfolg gebracht. Die danach liegenden Messungen durch den Sachverständigen H haben die Feststellungen durch den Sachverständigen K bestätigt. Es ist unschädlich, dass der Sachverständige H drei der neun Wohnungen nicht betreten konnte. Eine Wohnung davon war die Erdgeschosswohnung, in der das Schallschutzmaß eingehalten wird. In der überwiegenden Anzahl der Wohnungen sind Messungen durchgeführt worden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Nachbesserungsarbeiten gerade in den zwei Wohnungen, die nicht betreten werden konnten, Erfolg gehabt haben könnten.
Weiter hat der Sachverständige H nicht bestätigt, dass bei Einbau der einbruchhemmenden Verglasung das Erreichen des Schallschutzmaßes von 40 dB nicht möglich sei.
Was die Abrisse an der oberen Wandfuge in der Wohnung im zweiten Obergeschoss rechts angeht, so ist es möglich, dass dadurch der Schallschutz herabgesetzt wird. Nicht denkbar ist aber, dass die Klägerin als Generalunternehmerin für einen solchen Fugenabriss nicht verantwortlich sein könnte.
Was schließlich die fehlende Wartung der Fenster angeht, so ist es zwar denkbar, dass eine mangelhafte Pflege der Fensterdichtungen oder ein mangelnder Anpressdruck durch ein Ausleiern der Schließzapfen das Schallschutzmaß herabsetzen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, weswegen die Klägerin solche Ursachen bei ihren Nachbesserungsarbeiten nicht beseitigt hat. Denn der mangelnde Schallschutz ist bereits bei der Abnahme gerügt worden. Es oblag der Klägerin seitdem, erstmals ein vereinbarungsgemäßes Werk herzustellen. Dabei hatte sie, da sie nicht sofort Schritte unternommen hat, um eine vertragsgerechte Leistung herzustellen, mit zunehmendem Zeitablauf auch Ursachen abzustellen, die möglicherweise aus einer mangelhaften Wartung stammen.
(3) Der Minderungsbetrag beläuft sich auf 86.416,81 € zuzüglich Malerkosten von 11.684,87 €. Er ergibt sich aus den vom Sachverständigen angesetzten 99.840,72 € und 13.500,00 € abzüglich 19 % Umsatzsteuer und zuzüglich 3 % für Kleinteile. Die Kosten für den Einsatz einer Hebebühne sind ebensowenig aufzuschlagen wie Regiekosten.
Die höheren Kosten, die das Landgericht H im Urteil vom 28.11.2014 angesetzt hat, können trotz der Wirkung der Streitverkündung nicht zur Schätzung des Minderungsbetrages herangezogen werden, weil sie auf einer anderen Grundlage ermittelt worden sind als die Kosten in diesem Verfahren. So schuldete die Beklagte den Eigentümern ein Schallschutzmaß von mindestens 44 dB, die Klägerin der Beklagten aber nur ein solches von 40 dB. Es liegt auf der Hand, dass die Höhe der Mangelbeseitigungskosten z. B. aufgrund des Einsatzes von verstärkten Materialien von dem zu erreichenden Schallschutzmaß mit abhängt. Das hat auch der Sachverständige H bestätigt (Prot. v. 01.04.2008, Bl. 670 d. A.). Seiner Kostenermittlung liegen Maßnahmen zum Erreichen eines Schallschutzmaßes von 40 dB zu Grunde.
Außerdem basieren die vom Landgericht H ermittelten Kosten auf Angaben für die Jahre 2008 und 2010, auf die noch ein Aufschlag wegen weiterer Kostensteigerungen vorgenommen wird (S. 16, 24 des Urteils, Bl. 1664, 1672 d. A.). Das widerspricht dem Ansatz des § 638 Abs. 3 BGB, wonach das Wertverhältnis auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen ist. Auch enthalten die Beträge Umsatzsteuer, Regiekosten und ggf. weitere Nebenkosten, die nach dem oben Ausgeführten bei der Schätzung des Minderungsbetrages nicht herangezogen werden können. Trotz der entsprechenden Hinweise im Termin vom 16.10.2015 und im Beschluss vom 27.11.2015 hat die Beklagte nicht dargelegt, wie sich die vom Landgericht Hamburg angesetzten Kosten zusammensetzen. Fehlender Vortrag kann aber durch die Wirkung der Streitverkündung nicht ausgeglichen werden.
bb) Hinsichtlich ihres Einwands dass die Planung der Architektin eine Dämmung im Bereich des Fahrstuhls im Erdgeschoss (Nr. 2.1.6 der Mangelliste) nicht zugelassen habe, ist die Klägerin nach §§ 402, 379 ZPO als beweisfällig anzusehen, weil sie den angeforderten Kostenvorschuss nicht eingezahlt hat. Nach dem Beschluss vom 27.11.2015 (Bl. 199 - 1800 d. A.) sollte das Sachverständigengutachten entsprechend ergänzt werden. Trotz des Hinweises auf die Beschränkung der Beweiserhebung im Falle der Nichtzahlung durch Verfügung vom 28.01.2016 (Bl. 1815 d. A.) hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15.02.2016 (Bl. 1820 d. A.) mitgeteilt, dass sie den angeforderten Vorschuss nicht einzahlen werde. Es muss danach bei der Feststellung des Landgerichts bleiben, dass die Dämmung fehlt.
Das Landgericht hat, ohne dass die Parteien das angegriffen haben, für diesen Mangel 1/4 der vom Sachverständigen für den gesamten Fahrstuhlschacht ermittelten Kosten angesetzt, somit 1.250,31 €. Abzüglich Umsatzsteuer und zuzüglich 3 % für Kleinteile ergibt sich ein Betrag von 1.082,20 €, um den der Werklohn zu mindern ist.
cc) Wegen der Sohlbänke im Bereich der Wohnung 9 (Nr. 2.3.1 der Mangelliste) hat der Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 19.07.2010 (Bl. 982 ff. d. A.) ausgeführt, dass sie nicht regensicher an die Leibung des Wärmedämmverbundsystems angeschlossen seien. Das Wärmedämmverbundsystem stehe direkt auf der Sohlbank auf, es fehlten Aufkantungen des Blechs zur Ausbildung einer Tropfkante. Der Senat ist von der Richtigkeit dieser vom Landgericht noch nicht gewürdigten Ausführungen überzeugt. Der Sachverständige ist bei der Erstellung seines Gutachtens sachgerecht vorgegangen, indem er vor Ort die notwendigen Tatsachen festgestellt hat und bei ihrer Bewertung deutlich macht, welche technischen Vorschriften er heranzieht. Seine Ausführungen sind ohne weiteres nachvollziehbar. An seiner Sachkunde bestehen keine Zweifel.
Der Sachverständige hat außerdem ausgeführt, dass zum Austausch der Sohlbänke mindestens 500,00 € brutto notwendig seien. Abzüglich Umsatzsteuer und zuzüglich 3 % für Kleinteile ergibt sich ein geschätzter Minderungsbetrag von 432,77 €.
dd) Einen Sonderfall stellen die schief abgeschnittenen Folien auf beiden Terrassen der Wohnung 9 dar (Nr. 2.3.3 und 2.3.8 der Mangelliste). Hier ist nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen eine Nachbesserung für die Klägerin unzumutbar, weil sie nur durch die Aufnahme des gesamten Terrassenaufbaus herbeigeführt werden könnte und diese Kosten in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem Gewicht des optischen Mangels stehen (Ergänzungsgutachten vom 19.07.2010, Bl. 985 und 987 f. d. A.). Der Sachverständige hat Minderungsbeträge von 500,00 und 400,00 € für angemessen gehalten. Die Beklagte hat sich diese Beträge zu Eigen gemacht. Der Senat legt sie seiner Schätzung des Minderungsbetrages zu Grunde, weil der Betrag angesichts der ansonsten hochwertigen Ausführung des Gebäudes nicht als zu hoch erscheint.
ee) Der Sachverständige hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 19.07.2010 (Bl. 988 ff. d. A.) auch insoweit überzeugend bestätigt, dass die Regenrinne im Bereich der Wohnung 9 ein Kontergefälle aufweist (Nr. 2.3.9 der Mangelliste). Er hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 31.05.2016 ergänzt, dass auch Toleranzen nicht zu der Ausbildung eines Kontergefälles führen dürften (S. 6 f.).
Die Mangelbeseitigungskosten gibt er mit 552,00 € brutto an. Aufzuschlagen ist ein Anteil für Kleinmaterial von 1 %. Die Umsatzsteuer ist herauszurechnen, sodass der Senat die Minderung auf 468,50 € schätzt.
ff) In seinem Ergänzungsgutachten vom 19.07.2010 (Bl. 991 ff. d. A.) hat der Sachverständige auch insoweit überzeugend ausgeführt, dass im Bereich der Wohnung 9 Mängel im Wärmedämmverbundsystem vorhanden sind (Nr. 2.3.12 und 2.3.13 der Mangelliste). Es ist eine Nachbesserungsstelle vorhanden, die sich deutlich von der Umgebung abhebt und es sind Risse vorhanden.
Die Nachbesserungskosten gibt der Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 31.05.2016 mit 494,10 € brutto und 738,99 € brutto an. Abzüglich Umsatzsteuer und zuzüglich 1 % für Kleinteile ergibt sich daraus ein geschätzter Minderungsbetrag von 419,36 € und 627,21 €.
gg) In seinem Ergänzungsgutachten vom 19.07.2010 (Bl. 992 f. d. A.) hat der Sachverständige auch insoweit überzeugend ausgeführt, dass im Bereich der Wohnung 9 eine Einlaufrinne vor einem Fenster höher liegt als die Fensterbank (Nr. 2.3.14 der Mangelliste).
Die Nachbesserungskosten gibt der Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 31.05.2016 mit 552,00 € brutto an. Abzüglich Umsatzsteuer und zuzüglich 1 % für Kleinteile ergibt sich daraus ein geschätzter Minderungsbetrag von 468,50 €.
hh) Die Feststellungen des Landgerichts zu den mangelhaft ausgeführten Treppenpodesten (Nr. 2.4.1 der Mangelliste) greift die Klägerin mit ihrer Berufung nicht an. Aus den Mangelbeseitigungskosten von 1.840,00 € brutto ergibt sich unter Abzug der Umsatzsteuer und Zuschlag von 3 % für Kleinteile ein geschätzter Minderungsbetrag von 1.592,60 €.
ii) Nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 19.07.2010 (Bl. 978 f. d. A.) ist die Dampfsperre im Erdgeschoss (Nr. 2.4.2 der Mangelliste) nicht nachgearbeitet worden. Es bleibt danach bei den vom Sachverständigen mit 368,00 € brutto angesetzten Mangelbeseitigungskosten, aus denen sich unter Abzug der
Umsatzsteuer und Aufschlag von 3 % für Kleinteile ein Schätzbetrag von 318,52 € für die Minderung ergibt.
jj) Die Feststellungen des Landgerichts zu den mangelhaft hergestellten Pfeilervorlage (Nr. 2.4.4 der Mangelliste) greift die Klägerin mit ihrer Berufung nicht an. Aus den Mangelbeseitigungskosten von 3.010,00 € brutto ergibt sich unter Abzug der Umsatzsteuer und Zuschlag von 3 % für Kleinteile ein geschätzter Minderungsbetrag von 2.605,29 €.
kk) Die Feststellungen des Landgerichts zu dem offenen Rohrdurchgang (Nr. 2.4.5 der Mangelliste) greift die Klägerin mit ihrer Berufung nicht an. Aus den Mangelbeseitigungskosten von 368,00 € brutto ergibt sich unter Abzug der Umsatzsteuer und Zuschlag von 3 % für Kleinteile ein geschätzter Minderungsbetrag von 318,52 €.
ll) Kein Mangel ist aber wegen der fehlenden Sockelleisten im Treppenhaus (Nr. 2.4.7 der Mangelliste) festzustellen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 20.06.2007 (Bl. 463 f. d. A.) beruht das Fehlen der Sockelleisten auf einem Planungsfehler. Die Leisten konnten z. T. nicht angebracht werden, weil im Winkel zwischen Treppe und Geschossdecke die Wand fehlt. Der Fehler kann der Klägerin nicht angelastet werden, zumindest hätte die Beklagte aufzeigen müssen, wie in diesem Bereich Sockelfliesen befestigt werden sollen. Das hat sie auch auf den Hinweis im Beschluss vom 07.11.2014 nicht getan.
mm) Die Feststellungen des Landgerichts zu der verzogenen Türzarge (Nr. 2.4.8 der Mangelliste) greift die Klägerin mit ihrer Berufung nicht an. Aus den Mangelbeseitigungskosten von 1.038,00 € brutto ergibt sich unter Abzug der Umsatzsteuer und Zuschlag von 3 % für Kleinteile ein geschätzter Minderungsbetrag von 898,44 €.
nn) Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 19.07.2010 (Bl. 979 d. A.) sind die Deckenleuchten im Erdgeschoss (Nr. 2.4.9 der Mangelliste) nicht nachjustiert worden. Es bleibt danach bei den vom Sachverständigen mit 184,00 € brutto angesetzten Mangelbeseitigungskosten, aus denen sich unter Abzug der Umsatzsteuer und Aufschlag von 3 % für Kleinteile ein Schätzbetrag von 159,26 € für die Minderung ergibt.
oo) Der mangels Abnahme beweisbelasteten Klägerin ist nicht der Beweis gelungen, dass die Kratzer an der Tür im Keller und die Lücke in der Isolierung der Kaltwasserleitung (Nr. 2.5.4 und 2.5.5 der Mangelliste) erst nach der Übergabe des Gebäudes entstanden sind. Der Zeuge B kannte diese Schäden (Prot v. 16.10.2015, Bl. 1776 f. d. A.). Hinsichtlich der Isolierung hat er angegeben, dass sie schon bei Übergabe lückenhaft war. Hinsichtlich der Kratzer war er nicht mehr sicher, wann sie entstanden sind. Der Zeuge R hat angegeben, dass beide Schäden bereits vor der Übergabe vorlagen (Bl. 1773 f. d. A.).
Es bleibt daher bei den Feststellungen des Landgerichts über diese Mängel. Aus den Mangelbeseitigungskosten von 627,00 € brutto und 652,00 € brutto ergeben sich unter Abzug der Umsatzsteuer und Zuschlag von 3 % für Kleinteile geschätzte Minderungsbeträge von 542,70 € und 564,34 €.
pp) Die Feststellungen der Mängel der Sonnenschutzelemente (Nr. 2.6.1 der Mangelliste) greift die Klägerin mit ihrer Berufung nicht in erheblicher Weise an. Ihre Auffassung, der Sachverständige habe festgestellt, dass eine Arretierung nicht geschuldet gewesen sei, ist unzutreffend. Abgesehen davon, dass der Sachverständige keine Rechtsausführungen über das Vertragsverhältnis der Parteien gemacht hat, hat er im Termin vom 01.04.2008 (Bl. 671 f. d. A.) nur angegeben, auf dem ihm vorliegenden Plan (Anlage 8 seines Gutachtens vom 26.06.2007, Bl. 566 d. A.) sei eine Arretierung nicht vorgesehen gewesen. Das Landgericht verweist aber zu Recht darauf, dass eine Verriegelung im Leistungsverzeichnis (Anlage B 4, Bl. 246 d. A.) unter Ziff. 27a.33 vorgesehen gewesen ist.
Allerdings trifft die Beklagte eine Mitverantwortung i. S. d. § 254 Abs. 1 BGB für die Mängel. Nach den auch vom Landgericht gewürdigten und von der Beklagten nicht angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen ergibt sich bereits aus der Planung der Architekten, dass die Haltekonsolen statisch nicht ausreichend tragfähig konstruiert sind (Prot. v. 01.04.2008, Bl. 672 d. A.). Die Klägerin ist zwar von der Verantwortung für diesen Mangel nicht frei, weil sie nicht auf die fehlerhafte Planung hingewiesen hat. Jedoch muss sich die Beklagte wegen des ihr zuzurechnenden Planungsverschuldens der Architekten an den Mangelbeseitigungskosten beteiligen. Zu dem Planungsfehler treten die vom Landgericht festgestellten Ausführungsfehler der Klägerin. So sind die Halteschienen z. T. unzureichend befestigt, die Elemente lassen sich entgegen der Leistungsbeschreibung nicht arretieren und die Farbe blättert ab.
Bei der Bildung der Haftungsquote sind die Verursachungsbeiträge der Parteien gegeneinander abzuwägen. Im Regelfall überwiegt das Planungsverschulden die Verursachung des Mangels durch den fehlenden Bedenkenhinweis (OLG Hamm, Urteil vom 10.12.2012, 17 U 107/11, Rn. 124 bei juris). Kommen jedoch eigene Ausführungsfehler des Unternehmers hinzu, so verschiebt sich das Gewicht der Verantwortung zu seinen Lasten. Angesichts der Vielzahl und des Gewichts der von der Klägerin allein zu verantwortenden Mängel ist der Senat der Auffassung, dass sie zu 2/3 für die Mangelbeseitigungskosten zu haften hat. Soweit er im Beschluss vom 07.11.2014 noch eine andere Auffassung vertreten hat, hat er in der Ladungsverfügung vom 05.05.2015 auf die Änderung seiner Auffassung hingewiesen.
Der Sachverständige hat Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 34.440,00 € brutto veranschlagt. Auf die Klägerin entfallen 2/3, also 22.960,00 € brutto. Abzüglich Umsatzsteuer und zuzüglich 3 % für Kleinmaterial ergibt sich ein geschätzter Minderungsbetrag von 19.872,94 €.
qq) Eine doppelte Dichtung der Fenster (Nr. 2.6.3 der Mangelliste) war in der Baubeschreibung, u. a. in dem Angebot der Klägerin (Bl. 31 d. A.), vorgesehen, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat. Aus den Mangelbeseitigungskosten von 6.020,00 € brutto ergibt sich unter Abzug der Umsatzsteuer und Aufschlag von 3 % für Kleinteile ein geschätzter Minderungsbetrag von 5.210,59.
Der Mangel ist auch Gegenstand des Urteils des Landgerichts H vom 28.11.2014. Aus denselben Gründen wie oben unter aa) dargelegt können die in diesem Urteil ermittelten Mangelbeseitigungskosten nicht zur Schätzung des Minderungsbetrages herangezogen werden.
rr) Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 26.07.2007 (Bl. 479 f. d. A.) auch insoweit überzeugend ausgeführt, dass in der Fassade z. T. Gerüstankerlöcher unfachmännisch verschlossen worden sind (Nr. 2.6.6 der Mangelliste). Die Mangelbeseitigungskosten hat er mit 2.140,00 € brutto ermittelt. Daraus ergibt sich abzüglich der Umsatzsteuer und zuzüglich 3 % für Kleinmaterial ein geschätzter Minderungsbetrag von 1.852,27 €.
ss) Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 26.07.2007 (Bl. 480 d. A.) auch insoweit überzeugend ausgeführt, dass die Konturführung des Wärmedämmverbundsystems im Bereich des Fahrradraums unregelmäßig ist (Nr. 2.6.7 der Mangelliste). Die Mangelbeseitigungskosten hat er mit 736,00 € brutto ermittelt. Daraus ergibt sich abzüglich der Umsatzsteuer und zuzüglich 3 % für Kleinmaterial ein geschätzter Minderungsbetrag von 637,04 €.
tt) Wegen des Türbeschlags am Fahrradraum (Nr. 2.7.1 der Mangelliste) ist unstreitig, dass die Klägerin den ursprünglichen Mangel beseitigt hat. Die Beklagte trägt jetzt vor, der Riegel gehe nicht mehr weit genug in die Zarge. Für ihre Behauptung, ihre Leistung sei insoweit mangelfrei, ist die Klägerin wiederum beweisfällig geblieben, weil sie den im Beschluss vom 27.11.2015 angeforderten Kostenvorschuss nicht eingezahlt hat. Nach dem Beschluss sollte u. a. das Türschloss erneut begutachtet werden.
Die Kosten für die Reparatur des Türschlosses gibt der Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 31.05.2016 mit 367,54 € brutto an. Abzüglich Umsatzsteuer und zuzüglich 1 % für Kleinmaterial ergibt sich daraus ein Minderungsbetrag von 311,95 €.
uu) Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 26.07.2007 (Bl. 482 f. d. A.) auch insoweit überzeugend ausgeführt, dass sich das Schiebeelement vor dem Müllraum aus der Führung schieben lässt, was durch das Verschieben des Stoppers vermieden werden kann (Nr. 2.7.3 der Mangelliste). Die Mangelbeseitigungskosten hat er mit 92,00 € brutto ermittelt. Daraus ergibt sich abzüglich der Umsatzsteuer und zuzüglich 3 % für Kleinmaterial ein geschätzter Minderungsbetrag von 79,63 €.
vv) Wegen der Beschlägen an den Türen der Abstellräume (Nr. 3.8.1 der Mangelliste) ist die Klägerin wiederum für ihre Behauptung, sie seien neu befestigt worden, beweisfällig geblieben, weil sie den mit Beschluss vom 27.11.2015 angeforderten Kostenvorschuss nicht eingezahlt hat. Auch zu dieser Behauptung sollte der Sachverständige weitere Feststellungen treffen.
Die Kosten für die Überarbeitung der Abstellraumtüren, einschließlich Ausmörteln der Zarge, gibt der Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 31.05.2016 mit 381,68 € brutto an. Abzüglich Umsatzsteuer und zuzüglich 1 % für Kleinmaterial ergibt sich daraus ein Minderungsbetrag von 323,95 €.
ww) Wegen des Gefälles des Daches (Nr. 3.1 der Mangelliste) kann die Klägerin nicht einwenden, es entspreche der Toleranz. Der Sachverständige hat im Ergänzungsgutachten vom 31.05.2016 auch insoweit überzeugend ausgeführt, dass die Abläufe an der Stelle der größten Durchbiegung anzuordnen seien, wenn das Gefälle gering sei. Dem sei hier nicht nachgekommen worden. Die Mangelbeseitigungskosten gibt er mit 1.223,32 € brutto an. Abzüglich Umsatzsteuer und zuzüglich 1 % für Kleinmaterial ergibt sich daraus ein Minderungsbetrag von 1.038,28 €.
xx) Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 26.07.2007 (Bl. 487 d. A.) auch insoweit überzeugend ausgeführt, dass das Winkelelement des Balkongeländers der Wohnung im 2. OG links nicht deckend beschichtet ist (Nr. 2.6 der Mangelliste). Die Mangelbeseitigungskosten hat er mit 418,00 € brutto ermittelt. Daraus ergibt sich abzüglich der Umsatzsteuer und zuzüglich 3 % für Kleinmaterial ein geschätzter Minderungsbetrag von 361,80 €.
yy) Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 26.07.2007 (Bl. 488 d. A.) auch insoweit überzeugend ausgeführt, dass auf dem Balkon der Wohnung im 1. OG links an einer Stelle auf dem Wärmedämmverbundsystem kein Putz aufgebracht ist, sodass das Armierungsgewebe durchscheint (Nr. 2.8 der Mangelliste). Die Mangelbeseitigungskosten hat er mit 844,74 € brutto ermittelt. Daraus ergibt sich abzüglich der Umsatzsteuer und zuzüglich 3 % für Kleinmaterial ein geschätzter Minderungsbetrag von 731,16 €.
zz) Die Rückstände des Tesakreppbandes (Nr. 2.9 der Mangelliste) sind nach der Mitteilung des Rechtsanwalts der Wohnungseigentümer im Schreiben vom 06.11.2012 (Anlage K 67, Bl. 1281 d. A.) entfernt worden.
g) Kein Minderungsrecht steht der Beklagten wegen Mängeln der Fensterausführung zu. Diese hat sie erstmals mit Schriftsatz vom 04.02.2015 (Bl. 1600 ff. d. A.) nach Erlass des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 28.11.2014 (325 O 342/13) in das Verfahren eingeführt. Gegenstand dieses Urteils war auch, dass die Fenster nicht in der mit den Erwerbern vereinbarten Pfosten-Riegel-Konstruktion eingebaut sind und dass die Dreh-/Kippfunktion fehlt.
Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auch die Klägerin der Beklagten eine solche Ausführung schuldete. Für die rückwärtige Fassade ergibt sich aber offenbar eine Abweichung. Das Landgericht H stellt als Mangel u. a. fest, dass die Fenster aus Holz sind und nicht in einer Pfosten-Riegel-Konstruktion ausgeführt (S. 22 des Urteils, Bl. 1670 d. A.). Die Baubeschreibung (Anlage K 1, Bl. 31 d. A.) sieht eine Dreh/Kippfunktion der Fenster und eine Pfosten-Riegel-Konstruktion der Fassadenelemente, in die Fenster aus Holz eingefügt werden sollen, vor. Das Material der eingebauten Fenster entspricht damit der Baubeschreibung. Ob das Landgericht H tatsächlich angenommen hat, die Fensterflügel müssten aus einem anderen Material hergestellt sein, oder nur missverständlich formuliert hat, kann indes offen bleiben.
Ein Anspruch auf Minderung scheitert jedenfalls daran, dass die Beklagte der Klägerin wegen dieser Mängel keine Frist gesetzt hat. Sie waren nicht in der Mangelliste enthalten, auf die sich die Fristsetzungen der Beklagten jeweils bezogen. Die Aufforderung im Schreiben vom 11.07.2005 (Anlage B 1), alle gravierenden Mängel zu beseitigen, ist keinesfalls ausreichend, weil sie den Mangel nicht konkret benennt. Eine Fristsetzung ist auch nicht entbehrlich, weil die Mangelbeseitigung nicht objektiv unmöglich geworden ist. Die Fenster können nach wie vor ausgetauscht werden. Auch ist die Notwendigkeit der Fristsetzung nicht durch die Interventionswirkung entfallen. Ob die Klägerin die Mangelbeseitigung durch das Bestreiten des Mangels ernsthaft und endgültig verweigert oder nur ihre prozessualen Rechte wahrgenommen hat, kann offen bleiben. Jedenfalls konnte die Beklagte ihr, als sie den Mangel in den Prozess einführt, das Werk nicht mehr zur Mangelbeseitigung zur Verfügung stellen, da sie selbst bereits ihr Mangelbeseitigungsrecht gegenüber den Wohnungserwerbern verloren hatte. Das folgt daraus, dass diesen ein Kostenvorschuss für eine Selbstvornahme zugesprochen worden ist. Die Beklagte hat es versäumt, den Mangel ihrerseits der Klägerin gegenüber zu rügen, solange die Beseitigung durch sie noch erfolgen durfte.
Schließlich scheitert ein Minderungsanspruch daran, dass die Beklagte die Höhe der Minderung nicht substantiiert dargelegt hat. Wie oben unter f) aa) dargelegt, kann der vom Landgericht Hamburg ausgeurteilte Betrag der Mangelbeseitigungskosten nicht zur Schätzung der Minderung herangezogen werden.
h) Zusammengefasst ergibt sich folgende Rechnung:
SV
abzgl. Ust.,zzgl. Kleinmat.
Schallschutz (Nr. 2.1.1)
99.840,72 €
86.416,81 €
Maler
13.500,00 €
11.684,87 €
Dämmung Fahrstuhl(Nr. 2.1.6)
1.250,31 €
1.082,20 €
Sohlbänke (Nr. 2.3.1)
500,00 €
432,77 €
Folie (Nr. 2.3.3)
Folie (Nr. 2.3.8)
400,00 €
Regenrinne (Nr. 2.3.9)
552,00 €
468,50 €
WDVS (Nr. 2.3.12)
494,10 €
419,36 €
WDVS (Nr. 2.3.13)
738,99 €
627,21 €
Einlaufrinne (Nr. 2.3.14)
Treppenpodeste (Nr. 2.4.1)
1.840,00 €
1.592,60 €
Dampfsperre (Nr. 2.4.2)
368,00 €
318,52 €
Pfeilervorlage (Nr.2.4.4)
3.010,00 €
2.605,29 €
Rohrdurchgang (Nr. 2.4.5)
Zarge (Nr. 2.4.8)
1.038,00 €
898,44 €
Deckenleuchten (Nr. 2.4.9)
184,00 €
159,26 €
FH-Tür (Nr. 2.5.4)
627,00 €
542,70 €
Isolierung Kaltwasserleitung(Nr. 2.5.5)
652,00 €
564,34 €
Sonnenschutz (2/3)(Nr. 2.6.1)
22.960,00 €
19.872,94 €
Dichtungen (Nr. 2.6.3)
6.020,00 €
5.210,59 €
Gerüstankerlöcher(Nr. 2.6.6)
2.140,00 €
1.852,27 €
WDVS Fahrradraum(Nr. 2.6.7)
736,00 €
637,04 €
Türbeschlag Fahrradraum(Nr. 2.7.1)
367,54 €
311,95 €
Schiebeelement Müllraum(Nr. 2.7.3)
92,00 €
79,63 €
Ausmörtelung Türzarge(Nr. 2.8.1)
381,68 €
323,95 €
Gefälle Dach (Nr. 3.1)
1.223,32 €
1.038,28 €
Nachstreichen Winkelprofile(Nr. 2.6)
418,00 €
361,80 €
Ausbessern Putz (Nr. 2.8)
844,74 €
731,16 €
139.919,50 €
Der Betrag von 139.919,50 € ist von dem Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 186.407,00 € abzuziehen. Es verbleiben restliche 46.487,50 €.
4. Vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren kann die Klägerin nicht nach §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB ersetzt verlangen, da es am Verzug der Beklagten mit der Zahlung auf die Werklohnforderung fehlt. Ihr stand wegen der festgestellten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB zu. Zudem fehlt es, auch nach dem Hinweis im Beschluss vom 07.11.2014, an einer Darlegung, dass die Bevollmächtigten der Klägerin erst nach Verzugseintritt beauftragt worden sind und welche Schritte sie zur Durchsetzung der Werklohnforderung unternommen haben.
Zinsen stehen der Klägerin als Prozesszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 2 BGB zu, allerdings erst ab der Fälligkeit der Forderung. Die Forderung ist erst fällig geworden, als das Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien entstand. Da die Beklagte in der ersten Instanz keine Minderung, sondern ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, war das erst der Fall, als sie zu erkennen gab, dass sie die vom Landgericht vorgenommene Minderung gelten lassen wollte. Das war mit Zugang der Berufungserwiderung bei der Klägerin am 20.08.2013 (Bl. 1412 d. A.) der Fall. Zwar hat die Beklagte darin noch nicht die Minderung ausdrücklich erklärt, sich jedoch die Entscheidung des Landgerichts zu Eigen gemacht.
5. Dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, sodass er unzulässig ist. Da die Beklagte keine Nachbesserung mehr verlangt und sie sich nicht mehr auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft, kommt es auf den Annahmeverzug nicht mehr an.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Die Revision wird nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, damit geklärt wird, ob die Rechte des Bauherrn aus § 634 BGB bereits vor der Abnahme anwendbar sind und inwieweit die Mangelbeseitigungskosten zur Bestimmung der Höhe der Minderung herangezogen werden können, und weil der Senat von den Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte abweichen will.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Nr. 6 VOB/B, 638 BGB
§§ 634 Nr. 3, 638 BGB. Die Vorschriften
§§ 634 ff. BGB
§§ 74 Abs. 3, 68 ZPO
§§ 402, 379 ZPO
§§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB
§§ 291, 288 Abs. 2 BGB
§§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO
§ 631 BGB
§ 16 VOB/B
§ 634 BGB
§ 633 BGB
§ 634a BGB
§ 242 BGB
§ 13 VOB/B
§ 637 BGB
§ 411 a ZPO
§ 411a ZPO
§ 320 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 638 Abs. 3 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 16 Nr. 3 VOB/B
§ 12 Nr. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 6 VOB/B
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 13 Abs. 6 VOB/B
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1968, 1524, 1525
NJW 2006, 2475, 2476
NZBau 2013, 306, 307
NZBau 2010, 768, 771
NZBau 2011, 310, 311
NJW-RR 2011, 603, 604
NZBau 2015, 155, 156
NJW 2006, 1198
BGHZ 58, 181, 184
NJW-RR 1997, 688, 689
NJW-RR 2010, 65, 66
NJW 1988, 1835, 1837
5 U 521/07
7 U 124/14
VII ZR 176/09
12 U 113/96
13 U 5680/03
11 U 154/11
17 U 107/11
25 O 342/13