Landgericht Lübeck (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-07-23, Aktenzeichen 2 O 13/24
ECLI: ECLI:DE:LGLUEBE:2024:0723.2O13.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zur Abnahme verpflichtet ist der Besteller, wenn das Werk abnahmereif, mithin im Wesentlichen fertiggestellt und im Wesentlichen mangelfrei ist. Die Darlegungs- und Beweislast trägt hinsichtlich der Abnahmereife der Unternehmer. (Rn.37)
2. Eine formularmäßige Klausel in einem Bauträgervertrag „Abweichungen von der Baubeschreibung… stellen keinen Mangel dar, soweit sie …geringfügig und für die Vertragsparteien zweckmäßig sind“ hält einer Inhaltskontrolle nach §§ 307, 308 Ziffer 4 BGB nicht stand. (Rn.41)
3. Die Verwendung eines abweichenden Materials, das in seinen Verwendungseigenschaften gleich- oder gar höherwertig als das versprochene sein mag, stellt einen wesentlichen Mangel dar, wenn die Nutzung eines bestimmten Materials vertraglich ausdrücklich zusagt wurde und es an einer wirksamen Abweichungsklausel fehlt. (Rn.48)
I. Die Klage wird als derzeit unbegründet abgewiesen.
II. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, gegenüber der Beklagten die Auflassung hinsichtlich der 772/10.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück der Gemarkung Burg, Flur …., Flurstück …., Gebäude- und Freifläche, …….verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 2 bezeichneten Wohneinheit (Wohnung im Erdgeschoss mit Abstellraum im Kellergeschoss in Haus A), eingetragen im Wohnungsgrundbuch von Burg a.F. Blatt….., gemäß Auflassungsvormerkung vom 21.11.2014 zu erklären und die Eintragung der Beklagten als Eigentümerin im Grundbuch zu bewilligen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Dies gilt nicht für die Kosten der Beweiserhebung durch den Sachverständigen ....., die die Beklagte trägt.
IV. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte ist das Urteil hinsichtlich des Tenors zu II. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 7.000 vorläufig vollstreckbar. Im Übrigen ist das Urteil für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung des Restkaufpreises für eine von ihr hergestellte und an die Beklagte verkaufte Eigentumswohnung. Die Beklagte begehrt widerklagend die Erklärung der Auflassung hinsichtlich dieser Wohnung sowie die Bewilligung ihrer Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch.
Die Parteien schlossen am 19. Dezember 2013 einen Kaufvertrag über den Erwerb einer zu erstellenden Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in der……, 23769 Fehmarn zum Kaufpreis von EUR 330.000,00 (Wohnung Nr. 2). Diesem Kaufvertrag lagen eine Teilungserklärung vom 28. November 2013 sowie eine Baubeschreibung als Anlagen bei.
§ 3 Ziffer 3 des Vertrages lautet:
„Abweichungen von der Baubeschreibung, wie Änderungen in der Planung und Ausführungsart, den vorgesehenen Baustoffen und Einrichtungsgegenständen stellen keinen Mangel dar, soweit sie auf behördlichen Auflagen beruhen, sich als technisch notwendig erweisen oder geringfügig und für die Vertragsparteien zweckmäßig sind. Sie dürfen sich jedoch nicht wert- oder gebrauchsmindernd auf den Kaufgegenstand auswirken und müssen dem Käufer zumutbar sein. Der Kaufpreis ändert sich dadurch nicht.“
In der Baubeschreibung wurde unter anderem festgelegt, dass eine Stahlbetontreppe mit rutschfestem Belag (Steinzeug) zu verbauen ist. Auch der Treppenraum war mit Steinzeug zu belegen. Die Außentüren sollten nach Zeichnung aus Holz gefertigt werden und von der Firma ..... stammen. Hinsichtlich der weiteren Abreden und Bestimmungen wird auf den Inhalt der Anlage K 1 verwiesen.
Die Klägerin installierte eine Außentür(-anlage) aus Kunststoff und stattete das Treppenhaus mit Granitbelägen aus. Ob die Außentür aus Kunststoff bereits ursprünglich verbaut war oder eine vorhandene aber beschädigte Holztür ersetzte, steht zwischen den Parteien im Streit.
Anlässlich von Eigenarbeiten durch die Beklagte wurden ihr von der Kaufpreisforderung EUR 3.762,68 erlassen. Unter dem 28. Januar 2015 zahlte die Beklagte auf diese Forderung EUR 320.000,00 an die Klägerin.
Bereits unter dem Aktenzeichen 6 O 29/15 versuchte die Klägerin vor dem Landgericht Lübeck, die noch ausstehende Restforderung gerichtlich durchzusetzen. Mit Urteil vom 22. Juli 2016 wies das Landgericht Lübeck die Klage als zurzeit unbegründet ab. Der begehrte Anspruch sei in Ermangelung einer Abnahme nicht fällig gewesen.
Unter dem 20. Oktober 2016 fertigte der Privatsachverständige ..... ein Gutachten zu dem Zustand des Gemeinschaftseigentums an (Anlage B 1).
Unter dem 10. November 2016 zeigte der Notar ..... (Oldenburg i.H.) der Beklagten schriftlich an, dass die Voraussetzungen zur Fälligkeit des Kaufpreises gegeben seien (Anlage K 2).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 09. August 2017 (der Beklagten zugestellt am 12. August 2017) wurde die Beklagte unter Setzung einer Frist von 12 Tagen erfolglos dazu aufgefordert, das Gemeinschaftseigentum abzunehmen.
Mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 13. Oktober 2017 (K 4) forderte die Klägerin die Beklagte auf, unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 30. Oktober 2017, die noch ausstehende Restforderung in Höhe von EUR 6.237,32 zu begleichen.
Mit Klageschrift vom 02. Februar 2018 hat die Klägerin Klage zum Landgericht Lübeck erhoben (der Beklagten zugestellt am 27. Februar 2018).
Die Klägerin behauptet, dass sowohl Sonder- als auch Gemeinschaftseigentum nunmehr im Wesentlichen mangelfrei hergestellt worden seien. Mit Blick auf die Materialabweichungen bei Treppenhausbelag und Außentür sei von der Verbauung hochwertiger, in der Funktion jedenfalls gleichwertiger Bauteile auszugehen. Bei der ursprünglich vorgesehenen Außentür habe es Lieferschwierigkeiten gegeben, sodass man sich seitens der Klägerin zum Einbau einer Kunststofftür entschieden habe.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass nach Ablauf der mit Schreiben vom 9. August 2017 gesetzten Frist nunmehr die Abnahme des Gemeinschaftseigentums fingiert werde. Es lägen keine wesentlichen Mängel des Sonder- oder Gemeinschaftseigentums vor. Mit Blick auf den Treppenhausbelag und die Außentür könne die Beklagte jedenfalls aufgrund wirtschaftlicher Unverhältnismäßigkeit keinen Austausch verlangen und daher auch den Kaufpreis nicht berechtigt zurückhalten. Ferner sei zu beachten, dass die Klägerin nach § 3 Ziffer 3 des Kaufvertrages zu Änderungen berechtigt gewesen sei. Auch sei davon auszugehen, dass die Beklagte durch ihr Verhalten ein Abrechnungsverhältnis herbeigeführt habe, sodass es auf die Frage der Abnahme nicht mehr ankomme. Somit sei der Anspruch auf Leistung des restlichen Kaufpreises nunmehr fällig.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 6.237,32 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
sowie widerklagend entsprechend Widerklageschrift vom 28. Dezember 2023 (zugestellt am 02. Januar 2024),
die Klägerin zu verurteilen, gegenüber der Beklagten die Auflassung hinsichtlich der 772/10.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück der Gemarkung Burg, Flur …, Flurstück…., Gebäude- und Freifläche, …….verbunden mit dem Sondereigentum an der im Auf-teilungsplan mit Nr. 2 bezeichneten Wohneinheit (Wohnung im Erdgeschoss mit Abstellraum im Kellergeschoss in Haus A), eingetragen im Wohnungsgrundbuch von Burg a.F. Blatt ….. gemäß Auflassungsvormerkung vom 21.11.2014 zu erklären und die Eintragung der Beklagten als Eigentümerin im Grundbuch zu bewilligen.
hilfsweise
die Klägerin wird verurteilt, den beurkundenden Notar…...... bzw. die in der notariellen Urkunde vom 19.12.2013, UR-Nr. 1249/2013 bevollmächtigten Notarfachangestellten anzuweisen, die Auflassungserklärung aus dem Kaufvertrag vom 19.12.2013 zu der UR-Nr. 1249/2013 bei dem Grundbuchamt einzureichen und die Eigentumsumschreibung im Wohnungsgrundbuch von Burg. a.F. Blatt 4961 des Amtsgerichts Oldenburg i. H., betreffend das Wohnungseigentum bestehend aus 772/10.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück der Gemarkung Burg, Flur…., Flurstück …. Gebäude- und Freifläche, …….verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 2 bezeichneten Wohneinheit (Wohnung im Erdgeschoss mit Abstellraum im Kellergeschoss in Haus A) zu beantragen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte ist hinsichtlich des Klageanspruches insbesondere der Auffassung, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch weiterhin nicht erfolgt sei. Diese werde auch nicht fingiert. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei der Höhe nach unberechtigt und es stünde der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund von Mängeln am Sonder- und am Gemeinschaftseigentum zu. Insbesondere sei die Frischwasserleitung versandet. Die Perlatoren würden häufig gewechselt werden müssen. Auch seien im Drainagesystem weder eine doppelte Reservepumpe verbaut noch eine Alarmschaltung vorgesehen. Die Haustür entspreche nicht den vertraglichen Vereinbarungen, da diese entgegen der vertraglichen Abrede aus Kunststoff und minderwertig hergestellt sei. In ihr seien Risse festzustellen, Teile ließen sich auf Druck bewegen, und sie öffne sich bei leichtem Druck oder bei Wind von selbst. Weiter sei in den Fluren und auf den Treppen Granit anstatt des vertraglich vereinbarten Steinzeugs verbaut. Dieser Belag sei sehr rutschig.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass es hinsichtlich des Treppenhausbelages und der Außentür nicht darauf ankomme, ob diese Materialien vergleichbar wertig oder gar höherwertiger als die vereinbarte Ausstattung seien. Es liege schon allein aufgrund der objektiven Abweichung ein Mangel vor, der ferner auch er..... sei. Aufgrund der nur noch geringen Restforderung könne die Beklagte nunmehr auch die Auflassungserklärung verlangen.
Die Klägerin ist hinsichtlich der Widerklage der Auffassung, dass die Beklagten keine Auflassung und Eintragung als Eigentümerin verlangen könne, solange sie die Zahlung des Restkaufpreises schulde. Selbst mit Blick auf die im Vergleich zur Gesamtsumme nur noch geringen Restforderung stelle sich die Verweigerung, die Auflassung und Eintragungseinwilligung zu erklären nicht als treuwidrig dar.
Das Gericht hat die Akten des Landgerichts Lübeck zum Aktenzeichen 6 O 29/15 beigezogen und zum Gegenstand seiner Entscheidungsfindung gemacht.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Gutachten der Sachverständigen ..... (Gutachten vom 30. August 2019, 18. Dezember 2019 sowie vom 16. August 2022) und ..... (Gutachten vom 18. Juli 2022).Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten verwiesen.
Das Gericht hat der Klägerin in diesem Zusammenhang mit Beschluss vom 20. August 2020 aufgegeben, etwaig vorhandene Produktblätter bzw. Produktionformationen über die Haustür in Holz der Firma ..... zur Gerichtsakte zu reichen. Der Sachverständige ..... hat die Klägerin mit Schreiben vom 7. Dezember 2020 ferner ersucht, Datenblätter bezüglich der verbauten Kunststofftür einzureichen. Die Klägerin hat erklärt, über diese Unterlagen nicht zu verfügen und diese auch nicht von den Herstellern beziehen zu können.
Das Gericht hat nach Zustimmung der Parteien mit Beschluss vom 05. Juni 2024 das schriftliche Verfahren angeordnet. Dem Schluss der mündlichen Verhandlung hat der 1. Juli 2024 entsprochen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist derzeit unbegründet.
Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist entstanden, jedoch derzeit nicht fällig.
Es ist keine ausdrückliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Beklagte erfolgt.
Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums wird auch nicht nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB in der maßgeblichen bis 01. Januar 2018 geltenden Fassung fingiert, da das Werk im Zeitpunkt der Fristsetzung am 12. August 2018 nicht im Wesentlichen mangelfrei und damit nicht abnahmereif war.
Nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. stand es der Abnahme gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Zur Abnahme verpflichtet ist der Besteller, wenn das Werk abnahmereif, mithin im Wesentlichen fertiggestellt und im Wesentlichen mangelfrei ist (Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Auflage 2012, BGB § 640 a.F Rn. 189 m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast trägt hinsichtlich der Abnahmereife der Unternehmer (Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Auflage 2012, BGB § 640 a.F Rn. 191).
Bereits bei den verbauten Granitbelägen und der Außentür aus Kunststoff handelt es sich um wesentliche Abweichungen vom geschuldeten Bausoll. Auf die diversen weiteren vorgetragenen Abweichungen muss an dieser Stelle daher nicht eingegangen werden.
§ 633 Abs. 2 BGB bestimmt den Sachmangel zunächst subjektiv (vereinbarte Beschaffenheit oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung). Ein Sachmangel liegt vor, wenn die Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit abweicht. Hierbei kommt es daher auch nicht darauf an, ob die abweichende Ist-Beschaffenheit gleich- oder gar höherwertig ist. Zur Annahme eines Mangels genügt die objektiv abweichende Beschaffenheit (Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 4. Aufl. 2022, BGB § 633 Rn. 11).
Vertraglich vereinbarten die Parteien die Verlegung von Steinzeug im Treppenhaus und den Einbau einer Außentür aus Holz der Marke ...... Darauf, ob – wie seitens der Klägerin vorgetragen – es sich bei Granit und Kunststoff um höherwertige oder jedenfalls gleichwertige Materialien handelt, kommt es nicht an.
Der Klägerin war ein Abweichen vom vereinbarten Bausoll auch nicht nach § 3 Ziffer 3 des Vertrages gestattet, da diese Änderungsklausel einer Inhaltskontrolle nach §§ 307, 308 Ziffer 4 BGB nicht standhält.
Bei der Klausel handelt es sich um von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen, (§§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 3 Ziffern 1 und 2 BGB). Nach § 308 Ziffer 4 BGB ist insbesondere die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht außerhalb eines Dauerschuldverhältnisses zu lösen, unwirksam. Die in Ausübung der Vereinbarung erfolgte Änderung muss einen triftigen Grund haben und dem Vertragspartner zusätzlich zumutbar sein. Es ist also eine doppelte Voraussetzung erforderlich. Nur hinsichtlich der Zumutbarkeit kommt es auf eine etwaige Wert- oder Gebrauchsminderung an (siehe Leidner, in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, Kapitel 5 Rn. 226). Diese Auslegung des Merkmals der Interessenabwägung in § 308 Ziffer 4 BGB berücksichtigt, dass der Vorrang der ausdrücklichen Beschaffenheitsvereinbarung abgesichert werden muss. Was objektiv geringfügig ist, muss aus Sicht des Auftraggebers nicht geringfügig sein. Indem die Rechtsprechung neben der (objektiven) Geringfügigkeit einen triftigen Grund verlangt, wird sichergestellt, dass es im Zweifel bei den ausdrücklichen Vereinbarungen der Parteien und damit dem Vorrang der subjektiven Interessenbewertung bleibt. Eine Kunststofftür mag objektiv einer Holztür gleichwertig sein. Wenn die Parteien ausdrücklich eine Holztür vereinbaren, kann in dem durch die Privatautonomie bestimmten Zivilrecht davon nicht ohne triftigen Grund abgewichen werden.
§ 3 Ziffer 3 des Vertrages nennt als triftige Gründe für eine Abweichung behördliche Auflagen, die technische Notwendigkeit der Änderung sowie deren Geringfügigkeit sowie Zweckmäßigkeit. Die Klausel enthält hiermit in ihrem letzten Teil eine allgemeine Bagatellklausel bzw. die unbegrenzte Befugnis der Klägerin, von der Baubeschreibung abzuweichen, soweit diese Abweichung (objektiv) geringfügig und zweckmäßig ist. Damit wird die erste Voraussetzung eines triftigen Grundes in der zweiten Voraussetzung der Zumutbarkeit aufgelöst. Nach § 308 Ziffer 4 BGB dürfen diese Aspekte nur im Rahmen der konkreten Prüfung der Zumutbarkeit einer Änderung auf Grundlage eines vorab benannten vereinbarten Änderungsgrundes eine Rolle spielen; sie können jedoch nicht einen Änderungsgrund für sich darstellen. Diese Klausel wird deshalb den eben erläuterten Anforderungen der Rechtsprechung an einen zulässigen Änderungsvorbehalt nicht gerecht.
Unabhängig hiervon bleibt festzuhalten, dass auch bei unterstellter Wirksamkeit der Klausel bezüglich der Außentür ihre tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erwiesen wären. Ob sich der Einbau der Kunststofftür tatsächlich nicht wert- oder gebrauchsmindernd auswirkt, konnte in Ermangelung entsprechender Unterlagen durch den Sachverständigen nicht festgestellt werden. Diese Ungewissheit geht zu Lasten der Klägerin. Sie ist als Klauselverwenderin hinsichtlich der objektiven Gleichwertigkeit beweisfällig geblieben.
Diese beiden Abweichungen sind auch nicht erwiesen unwesentlich i.S.v. § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB
Ein wesentlicher Mangel liegt vor, wenn er nach Art, Umfang und/oder Auswirkung von solchem Gewicht ist, dass dem Besteller vor dem Hintergrund der zugrundeliegenden vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung die Übernahme des Bauwerkes nicht zugemutet werden kann.Unwesentlich ist demgegenüber ein Mangel oder eine fehlende Restleistung, wenn es dem Besteller zumutbar ist, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und das Interesse des Bestellers an einer Beseitigung verbliebener Mängel vor Abnahme im Einzelfall nicht schützenswert erscheint. Maßgebend für die Beurteilung sind hierbei Art und Umfang der noch ausstehenden Restleistungen und der vorhandenen Mängel sowie ihre konkreten Auswirkungen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien. Diese Wesentlichkeit kann sich auch aus der Vereinbarung bzw. der vertraglichen Zusicherung spezieller Eigenschaften ergeben (Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 4. Aufl. 2022, BGB § 640 Rn. 99;Basty, Der Bauträgervertrag, 11. Auflage 2023, Kapitel 11: Bauleistung, Rn. 48 mWn Vygen/Joussen - Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 6. Auflage 2024, Kapitel 6 Rn. 1972).
In der Baubeschreibung wurde ausdrücklich die Nutzung von Steinzeug sowie der Einbau einer Holztür der Firma ..... vereinbart. Der verbaute Granitbelag wurde durch den Sachverständigen zwar als grundsätzlich üblicher Bodenbelag bezeichnet. Durch die Bereitstellung einer größeren Fußmatte würde ein hinreichender Schutz vor Rutschgefahren ferner hergestellt werden können.
Die Kammer ist aber der Auffassung, dass bereits die – auch mehrfach durch die Beklagte ausdrücklich gerügte – Verwendung eines abweichenden Materials, das in seinen Verwendungseigenschaften gleich- oder gar höherwertig als das versprochene sein mag, einen wesentlichen Mangel darstellt, wenn die Nutzung eines bestimmten Materials vertraglich ausdrücklich zusagt wurde und es an einer wirksamen Abweichungsklausel fehlt. Würde bei der Beurteilung der Wesentlichkeit der Abweichung allein bzw. maßgeblich auf eine funktionelle Gleichwertigkeit abstellen, ließe man die Bindungswirkung der maßgeblichen ausdrücklichen Parteiabrede außer Betracht und würde dem Besteller – dem es ja womöglich auch aus rein ästhetischen oder sonstigen immateriellen („subjektiven“) oder abseits der Funktion liegenden Gründen wichtig ist, ein bestimmtes Material zu erhalten – die Möglichkeit genommen, sich im Falle der Abweichung der Abnahme zu verweigern und ihn somit auf Mängelgewährleistungsrechte beschränken. Das würde trotz des Anspruchs auf Nacherfüllung eine er.....e Abschwächung des Herstellungsanspruchs bedeuten, weil der Nacherfüllungsanspruch gegenüber dem Auftraggeber in Natur nicht mehr zwangsweise durchsetzbar ist, da der Unternehmer auf die Vorschussleistung nach § 887 Abs. 3 ZPO ausweichen kann. Beim Herstellungsanspruch ist dies nur um den zusätzlichen Preis möglich, dass die Abnahme mit allen weiteren Wirkungen eben nicht erklärt wird. Das entspricht der Verteilung des Aufwandsrisikos im Werkvertrag und ist auch sachgerecht: Die Klägerin muss einen Lieferanten für die ausdrücklich versprochene Holztür und Handwerker für den Austausch der Beläge suchen. Wenn die Klägerin das nicht gewollt hat, hätte sie es nicht ausdrücklich versprechen sollen.
Es erscheint der Kammer in diesem Zusammenhang deshalb sachgerecht, den Unternehmer grundsätzlich an seine getroffene ausdrückliche vertragliche Zusage zu binden. Dies hat insbesondere in den Fällen zu gelten, in denen der Unternehmer eigenmächtig und bewusst abweichende Materialien verbaut; etwa aus rein wirtschaftlichen Gründen und in der Hoffnung, sich im Rahmen der Mängelgewährleistung schon irgendwie mit dem Besteller zu einigen oder darauf zu spekulieren, dass die vorgenommene Abweichung schon nicht auffallen werde. Soweit er sich (billigerweise) gegen etwaige Lieferschwierigkeiten oder Preisentwicklungen absichern möchte, steht es ihm frei, eine wirksame Änderungsklausel zu vereinbaren oder im Bedarfsfall eine individuelle Abrede mit dem Besteller zu treffen. Die Beklagte war zu einer solchen Abrede sogar bereit, wie der von ihr nicht widerrufene Vergleich zeigt, aber eben nicht ohne einen Preis. Sieht der Unternehmer hiervon ab, ist er auch nicht schützenswert und trägt berechtigterweise das Risiko der verweigerten Abnahme / der eingetretenen Abnahmefiktion des Werkes.
Obige Erwägungen gelten ebenso für die verbaute Außentür aus Kunststoff. Hierbei war ferner zu berücksichtigen, dass es der Kammer nicht möglich war, die Materialeigenschaften bzw. den Funktionsumfang des geschuldeten Solls hinsichtlich der Außentür und der tatsächlichen Ausführung miteinander zu vergleichen. In Ermangelung entsprechender Informationen, konnte auch der Sachverständige keine entsprechenden Feststellungen treffen. Diese Ungewissheit hinsichtlich der Unwesentlichkeit des Mangels geht zu Lasten der Klägerin.
Dem Anspruch der Beklagten, die vereinbarten Beläge und die vereinbarte Außentür zu erhalten, kann die Klägerin auch nicht den Einwand der Unverhältnismäßigkeit nach § 635 Abs. 3 BGB entgegenhalten. Insbesondere eine anderweitige Herstellung des Treppenhauses mag tatsächlich mit er.....en Kosten verbunden sein, jedoch befindet sich das streitgegenständliche Vertragsverhältnis in Ermangelung einer Abnahme (siehe oben) noch in der Herstellungsphase, sodass § 635 Abs. 3 BGB keine Anwendung findet. Zu einem groben Missverhältnis zwischen Leistungsaufwand und dem Leistungsinteresse der Beklagten (§ 275 Abs. 2 Satz 1 BGB) wurde nicht konkret vorgetragen. Hierauf kommt es aber auch nicht, da nach § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB das Verschulden der Klägerin bezüglich des Leistungshindernisses und damit der Umstand, dass diese sich bewusst zum Einbau abweichender Materialien entschieden hat, zu berücksichtigen wäre.
Die Notwendigkeit eine Abnahme ist auch nicht infolge des Eintritts eines Abwicklungsverhältnisses entfallen.
Ein Abwicklungsverhältnis tritt ein, wenn der Besteller hinsichtlich des Vertragsgegenstandes nur noch auf Zahlung gerichtete Ansprüche geltend macht (Pause/Vogel in Kniffka, Bauvertragsrecht, 3. Auflage 2018, § 641 Rn. 9). Die Beklagte wehrt sich gegen die Inanspruchnahme durch die Beklagte und hat wiederholt im Prozess erklärt, an der Herstellung eines abnahmefähigen / mangelfreien Zustandes des Sonder- und Gemeinschaftseigentums interessiert zu sein. Ihr Interesse hat sie damit ausdrücklich nicht auf Zahlungen beschränkt.
Die zulässige Widerklage ist begründet.
Dem Anspruch der Beklagten auf Erklärung der Auflassung und Bewilligung der Eigentumsumschreibung steht nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegen. Dieser Einwand ist der Klägerin nach Treu und Glauben (§ 320 Abs. 2 BGB) zu versagen.
Die Klägerin macht im hiesigen Verfahren eine Restforderung in Höhe von EUR 6.237,32 geltend. Dieser Betrag entspricht 1,89 % des vereinbarten Gesamtkaufpreises und ist insoweit ein verhältnismäßig geringfügiger Teil der Gesamtleistung. Weiter war zu berücksichtigen, dass die Beklagte diesen Betrag berechtigt zurückbehält (siehe oben), um die Klägerin zur Herstellung eines vertragsgemäßen Zustandes der Wohnung zu bewegen. Dieses Motiv ist rechtlich zu billigen. Die Klägerin hätte es in der Hand, den vereinbarten Zustand der Wohnanlage herzustellen. Auch mit Blick auf die Dauer der Auseinandersetzung (bei Fertigstellung der Wohnung und Einzug der Beklagten in 2014 und einem ersten [erfolglosen] Klageverfahren in 2015) ist es der Beklagten nicht mehr zuzumuten, bezüglich der Übertragung des Eigentums an der Wohnung weiter hingehalten zu werden (vgl. hierzu etwa OLG Hamburg, Urteil vom 17. April 2015 - 9 U 35/14).
Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 91, 96 ZPO. Hiernach waren der Beklagten abweichend von der tatsächlichen Unterliegensquote die Kosten der Beweiserhebung durch den Sachverständigen ..... aufzuerlegen. Dieser hat vielmehr festgestellt, dass eine vorgeschriebene Filteranlage der Trinkwasseranlage verbaut sei und es zu keiner Versandung kommt. Dies entspricht dem Prozessvortrag der Klägerin. Auf welcher Grundlage daher die Beklagte vortragen lässt, dass die Perlatoren regelmäßig aufgrund von Verschmutzungen gewechselt werden müssen, erschließt sich nicht. Der Kammer erscheint es naheliegend, dass die Beklagte schlicht ihren Vortrag aus dem Vorverfahren übernommen hat. Auch die behaupteten Mängel der Pumpanlage lagen nicht vor. Der Sachverständige führt aus, dass es für die begehrte weitere Pumpe und Alarmfunktion keine normativen Vorgaben gebe. Trotz entsprechender Erwägungen des Privatsachverständigen, präsentiert sich das Vorbringen der Beklagten insoweit als Versuch, das Verfahren „auf gut Glück“ mit vermeintlichen Mängeln aufzuladen. Im Ergebnis entspricht es daher dem Beweisergebnis und der Billigkeit, wenn die Beklagte die Kosten des Sachverständigen ..... zu tragen hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307, 308 Ziffer 4 BGB
§§ 91, 96 ZPO
§ 709 ZPO
§ 640 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 887 Abs. 3 ZPO
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 275 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 275 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 320 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 6 O 29/15
9 U 35/14