Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-02-13, Aktenzeichen 4 B 1611/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2002:0213.4B1611.01.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.
Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 7.669,38 Euro (= 15.000,-- DM) festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der auf § 146 Abs. 4 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO gestützte Zulassungsantrag - anzuwenden ist das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Recht, vgl. Art. 1 Nr. 28 des Gesetzes vom 20. Dezember 2001, BGBl. I 3987, 3990 - hat keinen Erfolg.
Der Antragsteller betrieb seit 1990 das selbstständige Gewerbe "Maler- und Lackierergewerbe" als Einzelgewerbetreibender. Im Dezember 2000 beendete er faktisch die Geschäftstätigkeit, führte aber bis zum 21. Februar 2001 noch kaufmännische Arbeiten durch. Anfang Februar 2001 beantragte er die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Das Amtsgericht ordnete daraufhin Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 InsO an. Zum 1. April 2001 nahm der Antragsteller im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts erneut eine selbstständige gewerbliche Tätigkeit, nämlich das "Maler- und Lackierer-, Raumausstatter- und Stukkateurhandwerk", auf. Nachdem im August 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt war, untersagte der Antragsgegner dem Antragsteller durch Ordnungsverfügung vom 27. September 2001 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Ausübung des im April 2001 begonnenen Gewerbes, jegliche sonstige Gewerbeausübung und die Ausübung der Tätigkeiten als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden sowie als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person. Der Antragsteller meldete das ausgeübte Gewerbe deshalb ab. Seinen Antrag auf Regelung der Vollziehung hat das Verwaltungsgericht durch den angefochtenen Beschluss abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller sei gewerberechtlich unzuverlässig. Zum einen habe er im Rahmen des früheren Einzelgewerbes seine Zahlungs- und Erklärungspflichten gegenüber öffentlichen Gläubigern verletzt, zum anderen habe er die Ausübung dieses Gewerbes trotz wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit zunächst noch fortgesetzt. § 12 GewO stehe der Gewerbeuntersagung nicht entgegen.
Dagegen wendet der Antragsteller ein: Die Nichtabgabe der Steuererklärungen für das Jahr 1998 könne man ihm nicht vorhalten. Sein Steuerberater habe wegen Nichtzahlung seiner Gebühren die entsprechenden Unterlagen zurückgehalten; nach den Vorschriften der Insolvenzordnung habe er die Honoraransprüche des Steuerberaters aber nicht vorab befriedigen können. Die Ordnungsverfügung verstoße gegen § 12 GewO. Das Maler- und Lackierergewerbe habe ihm nicht untersagt werden dürfen, weil er dieses Gewerbe bereits zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt habe. Ohne Bedeutung sei, dass die Gewerbeausübung seit April 2001 in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfolgt sei. Im Übrigen sei er in dieser Gesellschaft nur für die fachlich- technische Leitung, nicht aber für die kaufmännischen Belange zuständig gewesen. Im Insovenzverfahren habe die Gläubigerversammlung am 17. Oktober 2001 beschlossen, dass das seinerzeit betriebene Einzelgewerbe stillgelegt bleiben solle. Dafür sei ausschlaggebend gewesen, dass aus der im April 2001 aufgenommenen Tätigkeit die Ansprüche der Gläubiger jedenfalls teilweise befriedigt würden. Es müsse ihm deshalb ermöglicht werden, in Zukunft zumindest als fachlich-technischer Leiter tätig zu sein.
Diese Einwendungen begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Welche Umstände für die Nichtabgabe der Steuererklärungen maßgeblich waren, ist rechtlich unerheblich. Denn das Verwaltungsgericht hat die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Antragstellers nicht nur aus der Verletzung der Erklärungspflichten, sondern unabhängig davon auch daraus hergeleitet, dass er sein Einzelgewerbe trotz wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit zunächst fortgeführt hat. Diese den Beschluss selbstständig tragende Begründung hat der Antragsteller im Zulassungsverfahren nicht angegriffen.
Dem Antragsteller kann auch nicht darin gefolgt werden, dass ihm jedenfalls eine Tätigkeit als fachlich-technischer Leiter ermöglicht werden müsse. Nach der Rechtsprechung des Senats rechtfertigt wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit auch die Untersagung der Tätigkeit als fachlich-technischer Leiter eines Handwerksbetriebes.
Vgl. im Einzelnen Senatsbeschluss vom 31. Oktober 1996 - 4 A 1819/95 -, GewArch 1997, 209.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers verstößt die Gewerbeuntersagungsverfügung nicht gegen § 12 GewO. Nach der gesetzlichen Regelung finden Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes ... wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während eines Insolvenzverfahrens... keine Anwendung in bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde.
Vgl. im vorliegenden Zusammenhang auch Heß in: Friauf, GewO, § 12 Rdnr. 13 (Stand: April 2001); Tettinger/Wank, GewO, 6. Aufl. 1999, § 12 Rdnrn. 2 und 8; Marcks in: Landmann/Rohmer, GewO, § 12 Rdnr. 11 (Stand: Januar 1999); Hahn, GewArch 2000, 361, 363.
Bei dem untersagten Gewerbe handelt es sich nicht um das Gewerbe, dass der Antragsteller zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Februar 2001) ausgeübt hat. Gegenstand der im April 2001 begonnenen selbstständigen gewerblichen Tätigkeit war u.a. zwar auch - wie schon früher - das Maler- und Lackiererhandwerk. Dennoch geht es nicht um dasselbe Gewerbe. Denn der Antragsteller hat seine im Jahre 1990 begonnene, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit Ende 2000/Anfang 2001 ernsthaft und endgültig – davon ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen - eingestellt, also den Betrieb dieses Gewerbes im Rechtssinne aufgegeben. Das mehrere Wochen später begonnene Gewerbe ist deshalb ein anderes – neues – Gewerbe.
Zum Gewerbebegriff vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Februar 1995 - 1 B 205.93 -, NVwZ 1995, 473.
Ob eine Identität der Gewerbe auch deshalb zu verneinen ist, weil sich der rechtliche Rahmen der Gewerbeausübung vom Einzelgewerbe in eine Gesellschaft Bürgerlichen Rechts geändert hat - so die Auffassung des Verwaltungsgerichts -, bedarf keiner Erörterung mehr.
Der Hinweis des Antragstellers, die Gläubigerversammlung habe darauf vertraut, dass durch die im April 2001 begonnene Gewerbeausübung Gewinne zu Gunsten der Masse erzielt würden, führt nicht weiter. Ein solches Vertrauen wäre nicht schutzwürdig, weil die streitgegenständliche Ordnungsverfügung zeitlich vor der Gläubigerversammlung vom 17. Oktober 2001 ergangen ist.
Außerdem verkennt der Antragsteller die Zielrichtung des § 12 GewO. In der Gesetzesbegründung zu § 12 GewO,
BT-Drucksache 12/3803 S. 103/104,
wird Folgendes ausgeführt:
"Diese Vorschriften (s.c.: in der Gewerbeordnung über die Untersagung der Gewerbeausübung bei Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden auf Grund ungeordneter Vermögensverhältnisse) können mit den Zielen des künftigen Insolvenzverfahrens in Konflikt geraten: In diesem Verfahren soll nach dem ersten Zeitabschnitt, während dessen der Insolvenzverwalter die wirtschaftlichen Verhältnisse des insolventen Unternehmens prüft, die Gläubigerversammlung darüber entscheiden, ob das Unternehmen fortgeführt oder stillgelegt wird ... Diese Entscheidung der Gläubigerversammlung würde vorweggenommen, wenn die Gewerbeüberwachungsbehörde schon vor der Versammlung dem insolventen Unternehmen wegen finanzieller Unzuverlässigkeit die weitere Ausübung seines Gewerbes untersagen könnte. Ebenso könnte der Erfolg eines Insolvenzplans ..., der die Sanierung des Unternehmens zum Ziel hat, durch eine Gewerbeuntersagung während des Verfahrens vereitelt werden. Ein Bedürfnis dafür, den Geschäftsverkehr vor einer Fortsetzung der gewerblichen Tätigkeit des insolventen Gewerbetreibenden zu schützen, besteht während des Insolvenzverfahrens nicht, da neue Vertragspartner durch die Vorschriften des Insolvenzrechts über die Einsetzung eines Insolvenzverwalters, den Vorrang der Masseverbindlichkeiten und die Aufsicht des Insolvenzgerichts hinreichend gesichert sind.
Der neue § 12 schließt daher die Anwendung der genannten Vorschriften der Gewerbeordnung für die Dauer des Insolvenzverfahrens aus. Dies gilt allerdings nur für das Gewerbe, das der Schuldner zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens betrieben hat; denn es soll dem Schuldner nicht ermöglicht werden, trotz mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit weitere Gewerbebetriebe zu eröffnen."
Der Sinn der gesetzlichen Regelung besteht deshalb nicht darin, dem Betroffenen während der in § 12 GewO aufgeführten Zeitabschnitte des Insolvenzverfahrens trotz ungeordneter Vermögensverhältnisse eine Gewerbeausübung zu ermöglichen, um auf diese Weise neu erworbene Forderungen gemäß § 35 Insolvenzordnung zur Insolvenzmasse ziehen zu können.
Soweit der Antragsteller sich auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache beruft (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), genügt sein Vorbringen nicht den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO. Dargelegt ist die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache nämlich nur dann, wenn in dem Zulassungsantrag eine konkrete Frage aufgeworfen wird und ein Hinweis auf den Grund enthalten ist, der das Vorliegen einer allgemeinen, über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung rechtfertigen soll. Daran fehlt es vorliegend.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1
GKG
§ 21 InsO
§ 12 GewO
§ 35 Insolvenzordnung
§ 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1995,
473
4 A 1819/95
1 B 205.93