Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-12-17, Aktenzeichen 10 U 23/24
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:1217.10U23.24.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Klägerin und des Beklagten zu 2 sowie die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.12.2023, Az. 29 O 100/19, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 16.02.2024 - unter Zurückweisung des jeweiligen Rechtsmittels im Übrigen - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 13.448,40 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 11.995,00 € seit dem 22.03.2019 und aus weiteren 1.453,40 € seit dem 22.11.2019.
Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, weitere 13.448,40 € an die Klägerin zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.995,00 € seit dem 22.03.2019 und aus weiteren 1.453,40 € seit dem 22.11.2019.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2 als Gesamtschuldner zu 50% und der Beklagte zu 2 alleine zu weiteren 50% für sämtliche Schäden, Kosten und Aufwendungen haften, die der Klägerin in dem Fall entstehen, dass die zuständige Verwaltungsbehörde die Ertüchtigung der Fassadenentwässerungsrohre am Gebäude X - ... Stuttgart vollziehbar anordnet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster Instanz tragen die Klägerin 2/3, die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2 als Gesamtschuldner 2/9 und der Beklagte zu 2 weitere 1/9 als Teilschuldner. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 sowie die durch die Nebenintervention ihrer Streithelfer verursachten Kosten in erster Instanz trägt die Klägerin jeweils zu 2/3. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 in erster Instanz trägt die Klägerin zu 1/3. Die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 trägt die Klägerin vollständig.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in zweiter Instanz tragen die Klägerin die Hälfte, die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2 als Gesamtschuldner 1/3 und der Beklagten zu 2 weitere 1/6 als Teilschuldner. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 sowie die durch die Nebenintervention ihrer Streithelfer verursachten Kosten in zweiter Instanz trägt die Klägerin jeweils zu 2/3. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 in zweiter Instanz trägt die Klägerin zu 1/3.
Im Übrigen tragen die Parteien und Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger seinerseits Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 777.561,80 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die bis zum 25.11.2016 unter "C. GmbH" firmierende Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz für Nachbesserungsarbeiten an der Gebäudefassade des in ihrem Auftrag errichteten Büro- und Ladenkomplexes "X" in Stuttgart und Feststellung ihrer Ersatzpflicht für weitere Schäden in Anspruch. Sie lastet dem Beklagten zu 2 - dem Inhaber des Ingenieurbüros A - an, die Fassadenentwässerung des Objektes entgegen den brandschutzrechtlichen Vorgaben der für das Bauvorhaben erteilten Baugenehmigung vom 29.02.2012 (Anlage K6) mit schwer entflammbaren Kunststoffrohren (HT-Rohren) anstelle von nicht brennbaren Stoffen geplant zu haben. Der Beklagten zu 1, mit der sie unter dem 20./25.06.2012 einen Generalunternehmervertrag (nachfolgend: GUV - Anlage K3) über die schlüsselfertige Errichtung des Gebäudes geschlossen hatte, wirft sie vor, die Planung der Fassadenentwässerung pflichtwidrig und ohne ausreichende Prüfung der Planung des Beklagten zu 2 umgesetzt zu haben.
Nach Abnahme der Fassade im Dezember 2014 kam es im August 2016 zu einem Schwelbrand in den Entwässerungsrohren der Außenfassade, der einen Feuerwehreinsatz erforderlich machte. Grund hierfür war, dass eine Zigarettenkippe in ein Entwässerungsrohr geworfen worden war.
Das Baurechtsamt der Landeshauptstadt Stuttgart gab der Klägerin daraufhin mit Schreiben vom 13.06.2017 (Anlage K5 = LGA 69) auf, die HT-Rohre gegen nicht brennbare Rohre auszutauschen.
Mit Schreiben vom 27.06.2017 (Anlage K 15 = LGA 1433) forderte die Klägerin die Beklagte zu 1 unter Beifügung des Schreibens der Stadt Stuttgart erfolglos zur Mangelbeseitigung bis zum 30.08.2017 auf. Weiter verhandelte sie mit dem Baurechtsamt über alternative und günstigere Lösungen zur Ertüchtigung des Brandschutzes der Fassadenentwässerung, namentlich in Gestalt einer Abdeckung der Verrohrung mit Lochblechen. Die Effektivität dieser brandschutztechnischen Lösung ließ sie von der Firma I GmbH gutachterlich prüfen. Für die gutachterliche Stellungnahme vom 13.12.2017 (Anlage K7), die sie der Stadt Stuttgart zur Kenntnisnahme brachte, zahlte die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin den ihr von der I GmbH am 18.12.2017 (Anlage K8) in Rechnung gestellten Betrag von 4.165,00 € brutto.
Mit Schreiben vom 21.12.2018 (Anlage K. 11 = LGA 662) ließ die städtische Branddirektion die Klägerin wissen, dass bei der angedachten Lösung der Eintrag von brennbaren Stoffen in die Rohre zwar minimiert werde, die Grundproblematik der brennbaren Baustoffe aber fortbestehe.
In der Zeit vom 07.05.2019 bis zum 10.05.2019 ließ die Klägerin von der Streithelferin zu 1-2 insgesamt 720 Lochbleche an den Ablaufsammelpunkten der Entwässerungsrohre zum Preis von 24.396,80 € netto einbauen (Anlage K 12 = LGA 831 ff).
Mit ihrer bei Gericht am 28.02.2019 anhängig gemachten und beiden Beklagten unter dem 21.03.2029 zugestellten Klage hat die Klägerin sie zunächst gesamtschuldnerisch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Lochbleche i. H. v. 20.490,00 € in Anspruch genommen und Erstattung der Bruttokosten des Gutachtens verlangt. Weiter hat sie Feststellung ihrer Ersatzpflicht verlangt. Nach Montage der Lochbleche hat sie ihre insoweit erhobene Kostenvorschussklage mit Schriftsatz vom 14.11.2019 (LGA 827 ff.) auf Zahlung von Schadensersatz umgestellt.
Das Landgericht, auf dessen Feststellungen zum Sach- und Streitstand sowie des weiteren Vorbringens der Parteien und der Streithelfer der Beklagten zu 1 in erster Instanz sowie der von ihnen dort gestellten Anträge nach § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 9.187,27 € und den Beklagten zu 2 darüber hinaus zur Zahlung weiterer 18.374,53 € jeweils nebst Verzugszinsen an die Klägerin verurteilt. Weiter hat es festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin gesamtschuldnerisch zu 1/3 und die Beklagte zu 2 darüber hinaus zu weiteren 2/3 für sämtliche Kosten hafteten, die ihr entstünden, wenn die Verwaltungsbehörde die Abänderung der Fassadenentwässerungsrohre am Gebäude "X" erzwinge; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit im Berufungsrechtszug noch von Bedeutung - ausgeführt, dass die Planung der Fassadenentwässerungsrohre aus schwer entflammbarem Kunststoff und deren Umsetzung ein beiden Beklagten anzulastender Mangel sei. Nach der Baugenehmigung vom 29.02.2012 (Anlage K6), deren Beachtung beide Beklagten der Klägerin geschuldet hätten, hätten nichttragende Teile tragender Außenwände in allen ihren Teilen aus nicht brennbaren Baustoffen bestehen müssen. Dem werde die Fassadenentwässerungsplanung des Beklagten zu 2, die HT-Rohre vorsehe, und die Umsetzung dieser Planung durch die Beklagte zu 1 nicht gerecht. Die Kunststoffrohre seien keine Fassadenkleinteile, die ausnahmsweise aus brennbaren Baustoffen bestehen dürften. Der entstandene Mangel sei nicht unerheblich; zwar habe der gerichtliche Sachverständige eine Ertüchtigung der Fassade unter Verwendung von Lochblechen brandschutztechnisch als tauglich erachtet; indessen halte das städtische Baurechtsamt in Kenntnis dessen einen - notfalls im Wege des Verwaltungszwangs - umzusetzenden Austausch der HT-Rohre für unumgänglich. Der Beklagte zu 2 könne nicht einwenden, dass die Planung nach dem vorbestehenden Brandschutzkonzept der von der Klägerin beauftragten Firma H erfolgt sei; es sei seine Aufgabe gewesen, die technischen Anforderungen der Planung in eine konkrete Materialwahl und in ein Leistungsverzeichnis zu übersetzen. Auch die Beklagte zu 1 hafte anteilig, da sie die Planungsmängel habe erkennen können, aber unbesehen nach der Planung gebaut habe. Zudem habe sie ihre Pflicht aus § 2.3.5 des Generalunternehmervertrages verletzt. Danach hätte sie etwaige Planungsdefizite der Ausführungsplanung - gegebenenfalls unter Hinzuziehung von Fachplanern - zu korrigieren gehabt. Bedenken gegen die Planung habe sie nicht angemeldet. Auf fehlende Sachkunde könne sie sich nicht berufen. Ihre Einstandspflicht sei nicht entfallen, weil sie mit Schreiben vom 17.07.2020 (Anlagen B1-20 = LGA 981) eine Teilkündigung ihrer Gewährleistungsverpflichtungen - u. a. in Bezug auf den streitgegenständlichen Mangel - nach § 648a BGB a. F. [jetzt: § 650f BGB] ausgesprochen habe. Die Haftung der Beklagten zu 1 gegenüber der Klägerin sei um 2/3 gemindert, da sich diese die fehlerhafte Planung des Beklagten zu 2 - nicht hingegen dessen mangelhafte Bauaufsicht - im Verhältnis zur Beklagten zu 1 anrechnen lassen müsse. Für eine höhere Verantwortung des Beklagten zu 2 als Planer spreche, dass der Mangel im Grundsatz eher "geringerer Natur" und nur aufgrund außergewöhnlicher Umstände aufgefallen sei; andererseits sei die Eigenverantwortung der Beklagten zu 1 nicht gänzlich untergeordnet, denn sie habe sich der Klägerin gegenüber zur Prüfung der Pläne verpflichtet. Die Klägerin könne Erstattung der Kosten verlangen, die für die Einholung des Parteigutachtens und die Nachrüstung der Entwässerungsrohre mit Lochblechen angefallen seien; die jeweils angefallenen Kosten seien zur Schadensbeseitigung erforderlich gewesen und angemessen. Ferner sei die Haftung der Beklagten - die der Beklagten zu 1 beschränkt auf 1/3 - für Schäden festzustellen, die entstünden, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde die Abänderung der Fassadenentwässerungsrohre erzwinge. Solange die Gefahr bestehe, dass die Klägerin vom Baurechtsamt zu einem Austausch der Rohre gezwungen werde, bestehe ein Feststellungsinteresse; das Feststellungsinteresse entfalle nicht, weil die Klägerin keine Klärung mit dem Baurechtsamt herbeiführe; daraus sei kein widersprüchliches Verhalten abzuleiten, zumal auch die Beklagten entsprechend vorgehen könnten; zudem sei die gemeinsame Sichtweise der Parteien, möglichst "keine schlafenden Hunde wecken zu wollen" nicht unvernünftig. Das Feststellungsinteresse beschränke sich auf künftige Kosten, die im Fall eines vom Baurechtsamt erzwungenen Umbaus der Fassadenentwässerung entstünden; der weitergehende Feststellungsantrag sei unzulässig. Im Umfang seiner Zulässigkeit sei der Feststellungsantrag begründet. Die Beklagten könnten keine Unverhältnismäßigkeit einwenden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Klägerin und der Beklagte zu 2 mit ihrer jeweiligen Berufung und die Beklagte zu 1 mit ihrer Anschlussberufung. Der Klägerin war das Urteil am 12.01.2024 zugestellt worden. Hiergegen hat sie am 12.02.2024 beim Oberlandesgericht Stuttgart Berufung eingelegt, die sie - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf den 12.04.2024 - am 12.04.2024 begründet hat. Der Beklagte zu 2, dem das Urteil am 12.01.2024 zugestellt worden ist, hat ebenfalls am 12.02.2024 Berufung eingelegt, die er - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf (zuletzt) den 03.05.2024 - am 03.05.2024 begründet hatte. Die Beklagte zu 1, der Frist zur Erwiderung auf die klägerische Berufung bis zum 22.08.2024 gesetzt worden war, hat am 22.08.2024 Anschlussberufung gegen die landgerichtliche Entscheidung eingelegt.
Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihre erstinstanzlichen Anträge im Umfang der Abweisung weiter. Sie rügt, das Erstgericht habe das Feststellungsinteresse für die Klageanträge Ziffern 2 a bis c rechtsfehlerhaft darauf beschränkt, dass sie von der zuständigen Verwaltungsbehörde gezwungen werde, die mangelhaften Entwässerungsrohre auszutauschen. Festzustellen sei die Haftung der Beklagten entsprechend ihren Anträgen für Aufwendungen, die aus dem Austausch der Fassadenentwässerungsrohre an dem Objekt entstünden; ihr Feststellungsinteresse folge daraus, dass ihre Gewährleistungsansprüche bei Klageerhebung zu verjähren drohten, beide Beklagte - sowohl vorgerichtlich als auch im Prozess - ihre Verantwortlichkeit für die Mängel bestritten hätten und sie, die Klägerin, sehr wahrscheinlich durch die Baubehörde auf Beseitigung des Brandschutzmangels in Anspruch genommen werde; die Bezifferung des Mangelbeseitigungsaufwands sei ihr angesichts der Komplexität der Sanierung nicht möglich und zumutbar. Zudem verkenne das Landgericht, dass sich ihr Klageantrag Ziff. 2 a. nach dem Wortlaut (…Schäden …, welche der Klägerin daraus entstehen…) sowie unter Berücksichtigung ihres Vortrags (Hinweis auf Klageschrift S. 7) auf zukünftig entstehende Schäden beziehe. Ziff. 2c. des Antrags beziehe sich auf Schäden, die sie aufgrund einer etwaigen Auseinandersetzung mit der Verwaltungsbehörde zu tragen habe. Die Planung der Fassadenentwässerungsrohre aus Kunststoff und die entsprechende Ausführung habe das Landgericht zu Recht als Mangelleistungen der Beklagten angesehen, für die sie gesamtschuldnerisch hafteten; auf die Erheblichkeit und mit welcher Wahrscheinlichkeit verwaltungsrechtliche Maßnahmen gegen sie durchgesetzt werden könnten, komme es indessen nicht an. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 wiege schwer, sie sei nach Ziff. 2.3.6 GUV verpflichtet gewesen, die ihr übergebene Planung eingehend zu prüfen, und habe nach Ziff. 2.3.1 GUV zugesagt, für die Ausführung von Bauleistungen notwendige Änderungen der Baugenehmigung zu veranlassen. Ihre weitergehende Verantwortung sei in die Preisbildung eingeflossen. Sie habe als auf den Hochbau spezialisiertes Fachunternehmen die fehlende Eignung der HT-Rohre erkennen können und müssen. Dem Beklagten zu 2 falle neben dem festgestellten Planungsfehler eine Verletzung seiner Bauüberwachungspflicht zur Last. Falsch sei die Erwägung, dass der Beklagten zu 1 als ausführender Unternehmerin ein Mitverschuldenseinwand haftungsmindernd zur Seite stehe; sie müsse sich kein Mitverschulden des Beklagten zu 2 zurechnen lassen, da die Beklagte zu 1 ohne Bedenkenanmeldung ihre Leistungen trotz offenkundiger Planungsmängel ausgeführt habe. Jedenfalls habe das Landgericht bei der Abwägung nicht ausreichend gewichtet, dass die Beklagte zu 1 ein Fachunternehmen mit jahrzehntelanger Erfahrung im Hochbau sei und hiermit auch werbe, ihren Prüfungs- und Hinweispflichten nicht gerecht geworden sei, sondern die Rohre, die den Aufdruck "schwer entflammbar" aufgewiesen hätten, trotz Offenkundigkeit des leicht zu erkennenden Mangels verbaut habe, und dass sie zudem gegen die von ihr - gegen zusätzliche Vergütung - übernommene Hauptleistungsverpflichtung zur Prüfung der Ausführungspläne nach Ziff. 2.3.6 GUV verstoßen habe. Falsch - weil unter Anmaßung fehlender Expertise - habe Landgericht in die Abwägung eingestellt, dass der Mangel "eher geringerer Natur" sei; dieser sei erheblich, zumal effektiver Brandschutz Gefahren für Leib und Leben vorbaue und der Mangel das gesamte Gebäude betreffe. Unzulässig - weil ohne Ausweis seiner Expertise - habe das Landgericht zudem berücksichtigt, dass die konkrete Ausführung der Fassade eine Gefährdung des Bauwerks fernliegend erscheinen lasse; das Gegenteil sei der Fall, wie der Fassadenbrand im Jahr 2016 gezeigt habe; die Rohre könnten eigenständig brennen und es könne aufgrund der Einbausituation zu einem sogenannten "Kamineffekt" kommen; ohnehin sei die Schadensgeneigtheit des Mangels nicht in die Abwägung einzustellen. Richtigerweise sei die Beklagte zu 1 zu 2/3 verantwortlich. Fehlerhaft seien keine Feststellungen zu Bauüberwachungsfehlern des Beklagten zu 2 getroffen worden sowie dazu, dass sie die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 27.06.2017 vergeblich zur Mangelbeseitigung aufgefordert habe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.12.2023 zum Geschäftszeichen 29 O 100/10 wird abgeändert wie folgt:
1. Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin EUR 27.561,80 nebst Zinsen hierauf in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. auf EUR 24.655,00 seit Rechtshängigkeit und auf weitere EUR 2.906,80 seit Zustellung der Klageerhöhung an die Klägerin zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner für sämtliche über den in Ziffer 1 geltend gemachten Betrag hinausgehenden Schäden, Kosten und Aufwendungen haften, welche der Klägerin daraus entstehen, dass
a. die Fassadenentwässerung an dem Objekt „X“ auf dem Grundstück ... in Stuttgart regelwidrig mit brennbaren HT-Rohren statt mit vorgeschriebenen unbrennbaren Materialen errichtet wurde,
b. im Rahmen einer Nachbesserung ein Austausch der brennbaren Teile der Fassadenentwässerung gegen unbrennbare Teile zuzüglich Montage und Wiederherstellung der Fassade an dem Objekt „X“ stattfindet oder
c. die Klägerin wegen eines im August 2016 am Objekt „X“ stattgefundenen Brandereignisses, ausgehend von der regelwidrig errichteten Fassendentwässerung, von der zuständigen Verwaltungsbehörde zu Umbaumaßnahmen eben dieses im Eigentum der Klägerin stehenden Objektes herangezogen wird und/ oder selbst Umbaumaßnahmen veranlasst, um eine solche Inanspruchnahme durch die öffentliche Verwaltung zu vermeiden.
Die Beklagte zu 1 und ihre Streithelferin zu 1-3 beantragen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Zu ihrer Anschlussberufung beantragt die Beklagte zu 1:
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage gegen sie abzuweisen;
hilfsweise,
das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 2 beantragt,
1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
2. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 29.12.2023, Az. 29 O 100/19, die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt weiter,
die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 und die Berufung des Beklagten zu 2 zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1 meint, die Klage gegen sie könne keinen Erfolg haben, weswegen sie auf ihre Anschlussberufung vollständig abzuweisen sei; die klägerische Berufung sei dementsprechend aussichtslos. Das Landgericht habe übersehen, dass ihr von der Klägerin keine Fachplanungsleistungen übertragen worden seien; sie habe die Planvorgaben des Beklagten zu 2 umsetzen sollen, was sie vertragsgemäß getan habe; gegen die Baugenehmigung habe sie nicht verstoßen; Planung und Ausführung hätten den Regeln der Technik entsprochen; die gegenläufigen Feststellungen des Landgerichts beruhten auf der nicht haltbaren Annahme des Gerichtssachverständigen, wonach die Entwässerungsrohre aus nichtbrennbarem Material bestehen müssten. Ein Planungsmangel lasse sich nicht aus der unberechtigten Forderung eines Sachbearbeiters des Baurechtsamtes herleiten. Jedenfalls sei ein etwaiger Mangel durch die von der Klägerin vorgenommenen Ertüchtigungsmaßnahmen (Montage von Lochblechen) beseitigt worden. Die Behauptung der Klägerin, dass schwer entflammbarer Kunststoff brenne, sei falsch und in zweiter Instanz präkludiert. Jedenfalls sei eine Mangelbeseitigung unverhältnismäßig, weil sich die Kosten auf 3.000.000,00 € beliefen, obwohl die Fassade ausreichend ertüchtigt sei. Unabhängig hiervon habe sie keine Bedenken wegen einer etwaigen fehlerhaften Planung des Beklagten zu 2 anmelden müssen. Der Planungsfehler sei für sie nicht erkennbar gewesen; auch die anderen an dem Projekt beteiligten Planer (Beklagter zu 2, Streithelferin zu 1-3, H) hätten ihn nicht erkannt; jedenfalls sei die Klägerin nicht aufklärungsbedürftig gewesen; sie sei selbst sachkundig gewesen und durch drei - über Fach- und Spezialwissen im Bereich der Fassadentechnik verfügende - Büros beraten worden. Darauf habe sie - die Beklagte zu 1 - sich verlassen dürfen. Aus Ziff. 2.3.5 GUV ergebe sich nichts Anderes. Die Klausel sei nach § 307 BGB unwirksam. Sie hätte nicht zur Zahlung der Kosten für die vorgenommene Ertüchtigung verurteilt werden dürfen; sie habe ihre Verpflichtung zur Mangelbeseitigung nach § 648a BGB a. F. wegen fehlender Stellung einer Sicherheit für nicht bezahlten Werklohn (80.816,85 €) wirksam gekündigt. Die Feststellung des Erstgerichts, dass sie die Mangelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert habe, sei falsch; prozessuales Bestreiten eines Mangels sei keine Erfüllungsverweigerung. Die Fristsetzung der Klägerin zur Mangelbeseitigung sei unwirksam, da sie sie nicht mit einem Angebot auf Erstellung einer erforderlichen Sanierungsplanung verbunden habe. Jedenfalls hafte sie mit dem Beklagten zu 2 nicht gesamtschuldnerisch und auch die für sie im Verhältnis zur Klägern angesetzte Mithaftungsquote von 1/3 sei zu hoch; die Klägerin müsse sich Planungs- und Bauaufsichtsfehler des Beklagten zu 2 zurechnen lassen. Sie hingegen habe sich auf die Expertise der Klägerin verlassen dürfen und der Mangel sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht offenkundig; ihre etwaige Verantwortung trete vollständig zurück. Der Klägerin fehle zudem das Feststellungsinteresse; erstinstanzlich sei ein solches nur darauf gestützt gewesen, dass sie von der Verwaltungsbehörde auf Nachrüstung in Anspruch genommen werde; in der Berufung könne sie keine weiteren Ansprüche mit dem Feststellungsantrag einführen und absichern, da dies erstinstanzlich nicht Streitgegenstand gewesen sei; solche Ansprüche seien verjährt. Es liege zudem fern, dass die Verwaltungsbehörde Änderungen der ertüchtigten Fassadenentwässerung erzwinge, da diese nicht gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoße; jedenfalls habe die Baurechtsbehörde die Möglichkeit eines bauordnungsrechtlichen Einschreitens gegen die Klägerin verwirkt bzw. sei hieran nach dem Rechtsinstitut der "aktiven Duldung" gehindert. Die Feststellungsanträge seien unzulässig und zudem zu unbestimmt; jedenfalls seien zwischenzeitlich 30-50 % der Lebensdauer der Fassade abgelaufen (Vorteilsausgleich); die ausgeurteilten Rechtshängigkeitszinsen seien zu hoch bemessen und der Zinsbeginn zu früh angesetzt. Die Klägerin habe mit Schriftsatz vom 14.11.2019 ihren Antrag zu 1 von Zahlung eines Kostenvorschusses auf Zahlung von Ersatzvornahmekosten umgestellt, weswegen Zinsen frühestens ab dem 14.11.2019 gefordert werden könnten. Das Verfahren sei hilfsweise an das Landgericht zurückzuverweisen, um über die Kosten des Austausches der Entwässerungsrohre und die Berechtigung ihrer Restlohnvergütung Beweis zu erheben.
Der Beklagte zu 2 möchte mit seiner Berufung die Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage erreichen; die klägerische Berufung hält er für unbegründet. Er rügt, dass seine Planung entgegen der Auffassung des Landgerichts den Anforderungen aus der Baugenehmigung genügt habe; das Landgericht gehe bei der rechtlichen Bewertung verfahrensfehlerhaft von einem unvollständigen Sachverhalt aus. Die Klägerin habe bei der hochspezialisierten Fa. H - Ingenieure für Brandschutz GmbH (nachfolgend: H) ein Brandschutzkonzept (Anlage B2-1) beauftragt, das die beteiligten Planer (u. a. Beklagte zu 2, H und die Streithelferin zu 1-3 als bauseitige Architekten), weitere Gutachter, Behörden und ausführende Firmen ausgewertet hätten; danach seien zwar nicht tragende Teile tragender Außenwände aus nicht brennbaren Baustoffen auszuführen; ausgenommen seien indessen Kleinteile ohne tragende Funktion, die nicht zur Brandausbreitung beitrügen. Hierzu gehörten die streitgegenständlichen HT-Rohre, die in eine nicht brennbarer Mineralfaserplatte eingebaut worden seien; ebenso habe er beweisbewehrt vorgetragen, dass diese Vorgehensweise Stand der Technik sei, dementsprechend seien die Vorgaben der Baugenehmigung eingehalten und weder die Streithelferin zu 1-3 noch H noch die von der Beklagten zu 1 hinzugezogene Streithelferin zu 1-4 hätten Bedenken gegen die Ausführung gehabt. Der gerichtliche Sachverständige habe seine gegenläufige Einschätzung nicht erläutern können. Rechtsirrig sei die Annahme des Landgerichts, dass das Brandschutzkonzept von H keine speziellen Vorgaben für die Fassade enthalte; nicht tragfähig sei zudem die Feststellung, dass der Beklagte zu 2, gehalten gewesen sei, die "technischen Anforderungen [scil. des Brandschutzkonzepts] in eine konkrete Materialwahl und in ein Leistungsverzeichnis übersetzen". Zudem bestehe, nachdem die Klägerin Lochbleche angebracht habe, keine Brandgefahr. Ein Planungsmangel lasse sich nicht aus der theoretischen Möglichkeit ableiten, dass die Baubehörde eine Neuverlegung der Rohre verlange. Angesichts ihrer Passivität (auf die Dauer von 5 Jahren nach dem Brand nicht tätig gewesen; erst auf Anfrage der Klägerin auf den Vorgang zurückgekommen), sei eine Inanspruchnahme der Klägerin ohnehin nur unter erschwerten Bedingungen durchsetzbar. Bei dieser Sachlage bestehe für das Klagebegehren kein Feststellungsinteresse; ihr Antrag sei - teilweise - auch zu unbestimmt. Zudem sei die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 zu gering bemessen; es hätte stärker gewichtet werden müssen, dass sie durch die Streithelferin zu 1-4 brandschutztechnisch beraten gewesen sei. Ferner sei es widersprüchlich, dass die Klägerin einerseits die Haftung der Beklagten feststellen lassen wolle, andererseits aber keine Klärung mit dem Baurechtsamt herbeiführe. Schließlich sei das Landgericht zu Unrecht nicht von der Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung ausgegangen.
Die Klägerin hält unter Verweis auf ihr Berufungsvorbringen und unter Verteidigung der angefochtenen Entscheidung die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 für unbegründet. Die Berufung des Beklagten zu 2 erachtet sie für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.
Der Senat hat die Sache mit den Parteien und der Streithelferin 3 der Beklagten zu 1 am 12.11.2024 mit dem aus der Sitzungsniederschrift (eOLGA 437 ff.) ersichtlichen Ergebnis verhandelt. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Klägerin wie auch des Beklagten zu 2 und die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 gegen die landgerichtliche Entscheidung erzielen die aus dem Tenor ersichtlichen - geringfügigen - Teilerfolge. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet.
A. Die Rechtsmittel der Parteien gegen das landgerichtliche Urteil sind insgesamt zulässig.
1. Die Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten zu 2 sind nach § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig; insbesondere sind die jeweiligen Rechtsmittel form- und fristgerecht eingelegt (§§ 517, 519 ZPO) und begründet (§ 520 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO) worden.
Der gegenläufigen Annahme der Klägerin, dass die Berufungsbegründung des Beklagten zu 2 nicht ordnungsgemäß im Sinne von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 3 ZPO begründet und die Berufung deshalb als unzulässig zu verwerfen sei, trifft nicht zu.
a. Nach § 520 Abs. 2 Satz 2 ZPO muss eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung die Erklärung enthalten, inwieweit das erstinstanzliche Urteil angegriffen wird und welche Abänderung beantragt wird (Nr. 1) und sich mindestens mit einem der in § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO genannten Berufungsgründen auseinandersetzen. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben; nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss sie konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Besondere formale Anforderungen bestehen nicht; auch ist es für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen in erster Instanz zu verweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2022 – VII ZB 43/21 –, Rn. 6, juris).
b. Diesem Maßstab wird die Berufungsbegründung des Beklagten zu 2 - anders als die Klägerin meint - gerecht.
Der Beklagte zu 2 hat mit einer auf den Streitfall zugeschnittenen Argumentation dargelegt, warum das Landgericht aus seiner Sicht die von ihm erstellte Fassadenplanung zu Unrecht als vertragswidrig bzw. mangelhaft angesehen habe und warum diese die Vorgaben der Baugenehmigung und des Brandschutzkonzeptes einhalte. Seine Ausführungen beschränken sich dabei nicht auf textbausteinartige oder formularmäßige Redewendungen; vielmehr hat er im Einzelnen erläutert, warum seine Fassadenplanung und die von ihm vorgesehenen Entwässerungsrohre aus Kunststoff entgegen der Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen und den darauf aufbauenden landgerichtlichen Feststellungen aus brandschutzrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden seien und den Vorgaben der Baugenehmigung genügen. Hierzu hat er u. a. vorgebracht, dass die Rohre zulässigerweise in nicht brennbare Mineralfaserplatten eingebaut werden sollten und keiner der beteiligten Planer bzw. auf den Brandschutz spezialisierten Unternehmen (u. a. Streithelferinnen zu 3 und 4; H) Bedenken gegen die geplante Art der Ausführung gehabt hätten, was wiederum demonstriere, dass die Planung dem Stand der Technik und Üblichkeit entsprochen habe und als mangelfrei zu beurteilen sei. Bereits durch diese Berufungsrüge wird das landgerichtliche Urteil im Umfang des von den Beklagten zu 2 geführten Angriffs, nämlich vollumfänglich infrage gestellt. Denn wäre die Planung des Beklagten zu 2 als mangelfrei zu bewerten, kann das gegen ihn gerichtete Klagebegehren keinen Erfolg haben. Dass die Berufungsbegründung keine Rechtsnormen benennt, deren Verletzung sie rügt, ist - anders als die Klägerin offenbar annimmt - unschädlich; denn § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO fordert lediglich, dass die Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, benannt werden; die rechtliche Einordnung obliegt dem Gericht. Ebenso ist es ohne Bedeutung, ob der die Berufungsangriffe tragende Sachvortrag ausreichend substantiiert bzw. konkretisiert ist, solange er sich auf den konkreten Streitfall bezieht. Das ist indessen der Fall, da dem Vorbringen der Beklagten zu 2 der streitgegenständliche Lebenssachverhalt mit der gebotenen Deutlichkeit unzweifelhaft zu entnehmen ist.
2. Zulässig ist weiterhin die Anschlussberufung der Beklagten zu 1; insbesondere ist sie form- und fristgemäß binnen der der Beklagten zu 1 gesetzten Berufungserwiderungsfrist eingelegt und begründet worden; sie wahrt die Anforderungen nach § 524 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 i. V. m. § 519 Abs. 2 und Abs. 4, § 520 Abs. 3 ZPO.
B. Die von der Klägerin zur Entscheidung gestellten Klageanträge sind zulässig. Dies gilt - anders als das Landgericht angenommen hat - auch für die zur Entscheidung gestellten Feststellungsanträge.
1. Der zur Entscheidung gestellte, gegen beide Beklagte gerichtete Zahlungsantrag (Antrag Ziff. 1) ist ohne weiteres zulässig.
2. Auch die Feststellungsanträge (Anträge Ziff. 2 a bis c) sind insgesamt zulässig; namentlich sind sie ausreichend bestimmt (a.) und ihnen fehlt nicht - auch nicht teilweise - das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse (b.).
a. Die Feststellungsanträge sind ausreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
(1) Das Erfordernis eines bestimmten Antrags im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gilt als eine die Ordnungsmäßigkeit der Klageerhebung betreffende Prozessvoraussetzung auch für die Feststellungsklage nach § 256 ZPO. Ein Kläger muss deshalb in seinem Antrag das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft des begehrten Feststellungsanspruchs keinerlei Ungewissheit herrschen kann (BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 – VIII ZR 289/99 –, Rn. 35, juris). Ein Feststellungsantrag, mit dem eine Gewährleistungspflicht festgestellt werden soll, hat die Mängel im Einzelnen so genau zu bezeichnen, dass kein Zweifel darüber entstehen kann, für welche Mängel die Gewährleistungspflicht besteht (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 – VII ZR 440/00 –, Rn. 9, juris; Sacher in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 16 Rn. 24). Dabei kann die Bezeichnung zur Konkretisierung des Streitgegenstandes auch im Sachvortrag erfolgen und durch in Bezug genommene Anlagen erfolgen (BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 – VIII ZR 289/99 –, Rn. 36, juris; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 – I ZR 74/85 –, Rn. 14, juris).
(2) Gemessen hieran bestehen gegen die Bestimmtheit der Feststellungsanträge keine Bedenken. Die Klägerin möchte mit ihrem Antrag Ziff. 2a die Ersatzpflicht für Schäden, Aufwendungen und Kosten festgestellt wissen, die ihr daraus entstehen, dass die Fassadenentwässerung infolge einer fehlerhaften Ausführungsplanung/Ausschreibung der Leistungsverzeichnisse des Beklagten zu 2 von der Beklagten zu 1 ohne ausreichende Prüfung der Planung in (schwer entflammbaren) HT-Rohren statt in nichtbrennbaren Materialien gebaut worden ist. Dies ergibt eine verständige Auslegung des Antrags unter Berücksichtigung des Klagevortrags; aus diesem lässt sich entnehmen, welche Leistungsmängel sie den Beklagten jeweils anlastet, sodass kein Zweifel über den Haftungsgrund aufkommen kann. Auch in Bezug auf den Umfang der Ersatzpflicht ist der - umfassend gestellte - Antrag ausreichend bestimmt. Er erfasst namentlich den Ersatz von jedwedem geldlichen Aufwand, der der Klägerin im Zusammenhang mit einer Sanierung der Fassade entsteht - und zwar unabhängig davon, ob die Sanierung aus eigenem Antrieb der Klägerin oder wegen bauordnungsrechtlicher Inanspruchnahme durch die zuständige Behörde erfolgt.
Die Klageanträge Ziff. 2b und 2c sind bei verständiger Auslegung lediglich "Konkretisierungen" des bereits durch den Antrag Ziff. 2a abgedeckten Interesses. Mit Klageantrag Ziff. 2b möchte die Klägerin letztlich festgestellt wissen, dass die Beklagten ihr die Kosten der Nachbesserung in Gestalt einer Ertüchtigung der Fassadenentwässerung mit nicht brennbaren Rohren zu bezahlen hat, sei es, weil sie behördlich hierauf in Anspruch genommen wird, sei es, dass dies aus "autonomen" Gründen erfolgt. Ihr Klageantrag Ziff. 2c bezieht sich demgegenüber explizit auf die Ersatzpflicht für Kosten, die ihr dadurch entstehen, dass sie von der zuständigen Verwaltungsbehörde zu Umbaumaßnahmen herangezogen wird/oder selbst Umbaumaßnahmen veranlasst, um eine solche Inanspruchnahme durch die öffentliche Verwaltung zu vermeiden.
Allen Anträgen ist - was die Klägerin mit der Berufungsbegründung klargestellt hat - gemein, dass sie sich auf künftigen Kostenaufwand beziehen.
(3) Der Bestimmtheit der Anträge steht nicht entgegen, dass sich bei dem dargestellten Verständnis die darin aufgeführten Schäden, Kosten, Aufwendungen "überschneiden" bzw. von den Anträgen mehrfach erfasst werden; denn daraus erwächst kein Zweifel über Identität und Umfang der etwaigen Rechtskraft; miteinander konkurrierende Streitgegenstände, die voneinander abgegrenzt werden müssten, werden dadurch nicht eingeführt. Ohnehin ist das Gericht bei Abfassung des Tenors an die Formulierungen der Antragstellung nicht gebunden, sondern kann ihn in den Grenzen von § 308 Abs. 1 ZPO, wie das Landgericht bezüglich des Klageantrags Ziff. 2 c zutreffend ausgeführt hat (LGU S. 15 Abs. 2), aus Gründen der Verständlichkeit und Klarstellung umformulieren.
(4) Entgegen der Auffassung der Beklagten führt die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung auch keine neuen Ansprüche in den Rechtsstreit ein, die sie durch ihre Feststellungsbegehren absichern lassen will; namentlich trifft es nicht zu, dass sie zweitinstanzlich erstmals ihr Interesse an der Feststellung "eigener" Ersatzansprüche geltend macht, die losgelöst bzw. unabhängig von einem bauordnungsrechtlichen Einschreiten der zuständigen Verwaltungsbehörde stehen; denn die Klägerin hatte bereits mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 28.05.2020 darauf hingewiesen, dass die Entscheidung über ihr Feststellungsbegehren nicht davon abhängig sei, ob die Stadt Stuttgart Brandschutzanordnungen oder Zwangsmaßnahmen ergehen lasse und welchen Inhalt diese hätten (LGA 961). Dementsprechend lässt sich das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten nicht gegen das gefundene Auslegungsergebnis in Ansatz bringen.
b. Den von der Klägerin gestellten Anträgen Ziff. 2 a bis c mangelt es auch nicht an dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse.
(1) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt werde. Ein solches Interesse ist gegeben, wenn dem konkreten vom Feststellungsantrag betroffenen Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und der erstrebte Feststellungsausspruch geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Soll die Ersatzpflicht eines Schädigers bzw. Anspruchsschuldners für künftige Schäden und geldlichen Aufwand festgestellt werden und ist ein (Teil-)Schaden bereits entstanden, hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage grundsätzlich nicht von der Wahrscheinlichkeit des Eintritts weiterer Schäden ab, vielmehr genügt in diesen Fällen für die Zulässigkeit der Klage nach § 256 ZPO die Möglichkeit eines künftigen weiteren Schadenseintritts (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 1. Dezember 2022 – VII ZR 359/21 –, Rn. 17, 22, juris). Dem Schädiger bzw. Anspruchsschuldner wird dann nicht ein Rechtsstreit über nur theoretische Fragen aufgezwungen, vielmehr hat die Frage einer Schadensersatzpflicht durch den Eintritt eines Teilschadens bereits praktische Bedeutung erlangt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 – VI ZR 136/20 –, Rn. 28, juris).
(2) Gemessen hieran besteht für die Klageanträge Ziff. 2 a. bis c. das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.
Denn nach dem Klagevortrag, der im Streitfall nach der sogenannten Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klageanträge maßgeblich ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1993 – IX ZR 32/93 –, BGHZ 124, 237-247, Rn. 16; BGH, Beschluss vom 24. Juni 2008 – X ARZ 69/08 –, Rn. 10, juris), hat die Klägerin schlüssig dargelegt, dass ihr gegen die Beklagten wegen der mangelhaft geplanten und ausgeführten Fassadenentwässerung Mängelgewährleistungsansprüche dem Grunde nach zustehen und ihr bereits ein mangelbedingter (Teil-)Schaden in Gestalt von Kosten für die Einholung des Gutachtens eines Brandsachverständigen (I GmbH - 3.500,00 € netto / 4.165,00 € brutto) und für eine Ertüchtigung der Entwässerung mit Lochblechen (24.396,80 € netto) entstanden ist.
Zudem ist der Eintritt weiteren mangelbedingten Schadens auch möglich. An dieser Voraussetzung fehlt es nur dann, wenn aus Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines weiteren Schadens wenigstens zu rechnen (vgl. u. a. BGH, Urteil vom 6. Februar 2023 – VIa ZR 419/21 –, Rn. 12, juris; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2022 – VII ZR 359/21 –, Rn. 22, juris). Davon ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - vorliegend nicht auszugehen; denn mit ihrer bauordnungsrechtlichen Inanspruchnahme durch das Baurechtsamt der Stadt Stuttgart zur (kostenaufwändigen) Ertüchtigung der Fassadenentwässerung durch nicht brennbare Rohre ist zu rechnen. Dies lässt sich zwanglos anhand der von dem Landgericht eingeholten amtlichen Auskunft der Stadt Stuttgart vom 30.11.2022 (LGA 1291 f.) nachvollziehen. Darin hat die Behörde unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die von der Klägerin ausgeführte Ertüchtigung der Fassadenentwässerung mit Lochblechen nicht als ausreichend ansehe, weil im Brandfalle eine wirksame Brandbekämpfung nicht gewährleistet sei. Ebenso hat sie darauf hingewiesen, dass sie die Bauherren bzw. die Klägerin zwar bisher nur zu einem Austausch der Rohre aufgefordert habe, aber auf diesen Austausch bestehen und diesen gegebenenfalls im Wege des Verwaltungszwangs durchsetzen werde. Ob die Klägerin unter Verweis auf ihr Sanierungskonzept, das der gerichtliche Sachverständige als ausreichend bewertet hat, um den Zielen des Brandschutzes Rechnung zu tragen, den Rechtsweg erfolgreich gegen eine entsprechende bauordnungsrechtliche Anordnung beschreiten kann, ist - wie das Landgericht richtig ausgeführt hat - zumindest nicht gesichert; denn es ist nicht ausgeschlossen, dass ein anderer Sachverständiger, den das Baurechtsamt oder gegebenenfalls das Verwaltungsgericht hinzuzieht, zu einem anderen Ergebnis kommt als der Sachverständige Dr. W in vorliegender Sache.
Ebenso ist der Eintritt weiteren Schadens möglich bzw. gewiss, wenn sich die Klägerin ohne behördliche Anordnung dazu entscheidet, die Sanierung durchführen zu lassen.
(3) Weiter ist die Erhebung der Feststellungsklage nicht wegen eines Vorrangs der Leistungsklage ausgeschlossen; namentlich kann die Klägerin nicht darauf verwiesen werden, gegen die Beklagten eine Klage auf Zahlung eines Kostenvorschusses (Beklagte zu 1) oder Vorfinanzierung der Kosten des Austauschs der HT-Rohre (Beklagte zu 2) zu erheben.
(a) Allerdings fehlt einer Feststellungsklage grundsätzlich das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann. Es besteht jedoch keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen, ein Teil des Schadens bei Klageerhebung also schon entstanden, die Entstehung weiterer Schäden aber noch zu erwarten ist, kann der Kläger in vollem Umfange Feststellung der Ersatzpflicht begehren (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2022 – VII ZR 359/21 –, Rn. 17, juris).
(b) So liegen die Dinge hier, denn ein Teil des nach dem Klagevortrag auf den Pflichtverletzungen der Beklagten beruhenden Schadens ist, wie aufgezeigt, entstanden und weiterer Kostenaufwand in Bezug auf Sanierungskosten möglich bzw. gewiss, wenn sie auf behördliche Anordnung oder losgelöst hiervon einen Austausch der Rohre vornehmen wird.
Die Klägerin kann auch nicht darauf verwiesen werden, gegen die Beklagte zu 1 einen Kostenvorschussanspruch und gegen den Beklagten zu 2 einen Anspruch auf Vorfinanzierung des für einen Austausch der Rohre anfallenden Mangelbeseitigungsaufwands geltend zu machen. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Klägerin den bei einem Austausch der Rohre anfallenden voraussichtlichen Sanierungsaufwand ohne Einholung von Privatgutachten größenordnungsmäßig beziffern kann, was einer Zumutbarkeit entsprechender Leistungsklage entgegenstehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2005 – VI ZR 83/04 –, BGHZ 163, 351-362, Rn. 57). Jedenfalls geht ihr Feststellungsinteresse über das Interesse auf Zahlung eines Kostenvorschusses oder eines Vorfinanzierungsschadens für den Austausch der HT-Rohre hinaus. Insoweit käme ein Vorrang der Leistungsklage nur in Betracht, wenn die Klägerin zeitnah die Mangelbeseitigung vornehmen will, denn im Fall eines Vorschusses oder eines abzurechnenden Schadensersatzes muss sie zeitnah mit der Sanierung beginnen und innerhalb angemessener Zeit den Vorschuss/den Schadensersatz abrechnen. Vorliegend besteht indes die Möglichkeit, dass die Klägerin erst nach einer bauordnungsrechtlichen Inanspruchnahme und deren Bestandskraft sanieren wird. Ob und wann dies der Fall sein wird, ist offen.
(4) Die gegen diese Beurteilung von der Berufung des Beklagten zu 2 und der Anschlussberufung der Beklagten zu 1 angebrachten Einwendungen greifen nicht durch.
(a) Der Einwand der Beklagten, dass ein Schadenseintritt nicht "wahrscheinlich" sei, weil nicht angenommen werden könne, dass die Behörde nach der zwischenzeitlich verstrichenen Zeit die Klägerin auf einen Austausch bauordnungsrechtlich in Anspruch nehmen werde, ist unbehelflich. Zum einen genügt im Streitfall für die Bejahung des Feststellungsinteresses - wie dargelegt - die Möglichkeit einer weiteren Schadensentstehung. Zum anderen kann die Annahme der Beklagten nicht nachvollzogen werden. Aus der amtlichen Auskunft der Landeshauptstadt Stuttgart vom 30.11.2022 (LGA 1291 f.) ergibt sich das genaue Gegenteil. Soweit die Beklagten anderes daraus ableiten wollen, dass das Baurechtsamt seit dem Brandereignis im Jahr 2016 gegenüber der Klägerin nicht bauordnungsrechtlich tätig geworden ist, hat die Behörde in ihrer Auskunft klargestellt, dass für das streitgegenständliche Gebäude noch keine Schlussabnahme erteilt sei, weswegen seit Bestandskraft der Baugenehmigung noch keine "lange Zwischenzeit" verstrichen sei und man "in jedem Falle" beabsichtige, die Vorgaben aus der Baugenehmigung notfalls im Wege des Verwaltungszwangs durchzusetzen. Insoweit handelt es sich, anders als der Beklagte zu 2 meint, nicht um eine "persönliche Einschätzung einer Einzelperson" ohne rechtliche Bedeutung, sondern um eine behördliche Auskunft, die von der Amtsleitung des Baurechtsamts abgegeben worden ist. Dementsprechend lässt sich aus dem Zeitablauf seit dem Brandereignis kein Indiz für ein "Untätigbleiben der Behörde" bzw. die Schadenswahrscheinlichkeit entwickeln.
(b) Erfolglos macht der Beklagte zu 2 geltend, dass ein Feststellungsinteresse wegen "widersprüchlichen Verhaltens der Klägerin" ausgeschlossen sei, zumal sie einerseits die Verantwortlichkeit der Beklagten für mangelbedingte Schäden feststellen lassen wolle, sich aber andererseits gegenüber dem Baurechtsamt nicht um Klärung des Sachverhalts bemühe. Dieser Einwand ist materiell-rechtlicher Natur und betrifft die Frage, ob die Klägerin nach Treu und Glauben etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten geltend machen kann. Ein Wegfall des Feststellungsinteresses für die Feststellungsanträge lässt sich daraus nicht herleiten.
C. Die von der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 geltend gemachten Klageansprüche sind auch in der Sache ganz überwiegend begründet. Sie kann nach § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB Erstattung der Nettomontagekosten in Höhe von 23.396,80 € verlangen, die sie für die Anbringung der Lochbleche auf den Öffnungen der HT-Rohre aufgewendet hat. Ebenso steht ihr ein Anspruch auf Ersatz der Nettokosten in Höhe von 3.500,00 € zu, die sie für das von ihr eingeholte brandschutztechnische Sachverständigengutachten der I GmbH verauslagt hat. Weiter haftet ihr der Beklagte zu 2 für weitere Schäden, Kosten und Aufwendungen, die ihr aus seiner in Bezug auf die Fassadenentwässerungsrohre mangelhaften Ausführungsplanung entstehen werden, freilich - wie das Landgericht im Kern mit Recht und einwandfreier Begründung annimmt - unter der Einschränkung, dass sie bauordnungsrechtlich - vollziehbar - zu einer Ertüchtigung der Rohre von der zuständigen Verwaltungsbehörde in Anspruch genommen wird.
Im Ergebnis bleibt das Rechtsmittel der Klägerin - soweit eine über das landgerichtliche Urteil hinausgehende Verurteilung des Beklagten zu 2 erstrebt - in Gänze ohne Erfolg. Die Berufung des Beklagten zu 2 hingegen erzielt einen - geringfügigen - Teilerfolg, soweit das Landgericht ihn zur Zahlung der Bruttokosten für das eingeholte Sachverständigengutachten der I GmbH verurteilt hat; ebenso ist in Bezug auf die Höhe der ausgeurteilten Rechtshängigkeitszinsen eine Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung veranlasst. Im Übrigen ist auch sein Rechtsmittel unbegründet.
Im Einzelnen:
Auf das Schuldverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2 ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 01.01.2002 und bis zum 31.12.2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB; denn die Klägerin hat ihn auf der Grundlage eines Ingenieurvertrages vom 29.01./12.02.2009 (Anlage K4 - nachfolgend: IngV) mit der stufenweisen Erbringung der Fachingenieurleistungen für die Fassadentechnik an dem streitgegenständlichen Gebäude beauftragt; da die einzelnen Leistungsstufen nach § 3 Abs. 2 IngV - u. a. die Ausführungsplanung, die Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe sowie die Objektüberwachung - des Werkvertrags allesamt vor dem 31.12.2017 abgerufen wurden, ist - unproblematisch - für die Beurteilung des Streitfalls das bis dahin geltende Recht maßgeblich.
1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2 einen Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht für Zukunftsschäden nach § 634 Nr. 2, § 280 Abs. 1 BGB, der indes unter der Einschränkung steht, dass die zuständige Verwaltungsbehörde der Landeshauptstadt Stuttgart den Austausch der Fallrohre der Fassadenentwässerung bauordnungsrechtlich - vollziehbar - anordnet.
a. Die Klägerin kann gegenüber dem Beklagten zu 2 Ansprüche nach § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB geltend machen. Zwar fehlt es an landgerichtlichen Feststellungen und erstinstanzlichem Vorbringen der Parteien dazu, ob und wann Ingenieurleistungen des Beklagten zu 2 abgenommen (§ 640 BGB, § 7 IngV) worden sind; weiter ist die Abnahme grundsätzlich Voraussetzung für die Geltendmachung von werkvertraglichen Mängelrechten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 –, BGHZ 213, 319-338, Rn. 32 ff.). Allerdings hat die Klägerin unwidersprochen vortragen lassen, dass die Leistungen des Beklagten zu 2 abgenommen wurden (Protokoll vom 12.11.2024, S. 5 = eOLGA 441). Hiermit steht es in Einklang, dass nach den informatorischen Angaben des Beklagten zu 2 seine Schlussrechnung vom 22.03.2016 von der Klägerin am 13.04.2016 vollständig honoriert wurde (Protokoll vom 12.11.2024, S. 4 = eOLGA 440). Bei dieser Sachlage bestehen für den Senat keine Zweifel, dass seine Leistungen durch die Klägerin spätestens Anfang des Jahres 2016 abgenommen wurden.
b. Die Planungsleistungen des Beklagten zu 2 waren in Bezug auf die Fassadenentwässerung mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn sie entsprachen nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wie das Landgericht einwandfrei und überzeugend festgestellt hat. Die hiergegen erhobenen Rügen des Beklagten zu 2 verfangen nicht.
(1) Nach § 3 Abs. 1 IngV waren dem Beklagten zu 2 die in § 3 Abs. 2 IngV beschriebenen Fachingenieurleistungen "Fassadentechnik" in Anlehnung an die bei Vertragsschluss geltende Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI 2002) übertragen. Nach den vertraglichen Vereinbarungen hatte er die Ausführungsplanung für die Gebäudefassade und damit auch die Fassadenentwässerung zu erstellen (§ 3 Abs. 2 und Abs. 3 (ii) IngV) und zur Vorbereitung der Vergabe eine funktionale Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis für die jeweiligen Gewerke aufzustellen (§ 3 Abs. 2 und Abs. 3 (ii) IngV). Im Rahmen der Ausführungsplanung oblag es ihm, die Ergebnisse der bereits vorliegenden Planung unter Berücksichtigung gestalterischer, funktionaler, technischer, bauphysikalischer, wirtschaftlicher und energiewirtschaftlicher Anforderungen unter Verwendung der Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter durchzuarbeiten (vgl. § 3 Abs. 3 II - 1. Spiegelstrich IngV). Bei diesem Arbeitsschritt hatte er u. a. die Ergebnisse der Genehmigungsplanung, insbesondere die Baugenehmigung vom 29.02.2012 (Anlage K6) zu erarbeiten; die in der Genehmigung enthaltenen Auflagen und Festsetzungen hatte er zur Kenntnis nehmen und in seine Ausführungsplanung zu integrieren (vgl. Fuchs/Berger/Seifert/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 169, beck-online); dies ergibt sich bereits daraus, dass er der Klägerin eine Fachplanung schuldete, auf deren Grundlage ein den anerkannten Regeln der Technik entsprechendes Werk und den Gesetzen - auch dem Bauordnungsrecht - entsprechendes Werk erstellt werden konnte. Weiter hatte er bei der Erstellung der Leistungsverzeichnisse bzw. der Leistungsbeschreibung - in der Natur der Sache liegend - nach § 3 Abs. 3 (ii) IngV (Leistungen nach § 15 Abs. 6 HOAI - 4. Spiegelstrich) Auflagen und Änderungen infolge der Baugenehmigung in die Leistungsbeschreibung als Nachtrag einzuarbeiten.
(2) Diesen vertraglichen Anforderungen ist die Beklagte zu 2 - wie das Landgericht einwandfrei dargelegt hat - nicht gerecht geworden (§ 633 BGB); denn nach der aus seiner Ausführungsplanung abgeleiteten funktionalen Leistungsbeschreibung sollte das Entwässerungssystem mit witterungsbeständigen, flexiblen Kunststoffrohren ausgeführt werden; dies verfehlte die Anforderungen aus der Baugenehmigung der Stadt Stuttgart vom 29.02.2012; diese sah nämlich vor, dass nichttragende Teile von tragenden Außenwänden - wie die streitgegenständlichen Entwässerungsrohre - aus nichtbrennbaren Baustoffen bestehen müssen; diese Leistungsdefizite des Beklagten zu 2 führen dazu, dass - in Widerspruch zur Baugenehmigung - das Fassadenentwässerungssystem von der Beklagten zu 1 bzw. ihren Subunternehmern mit schwer entflammbaren HT-Rohren gebaut wurde.
(a) Die Baugenehmigung der Stadt Stuttgart vom 29.12.2012 enthielt in den Anlagen zur 40. Nebenbestimmung unter B27 die Vorgabe, dass nichttragende Außenwände und nichttragende Teile tragender Außenwände des Gebäudes in allen ihren Teilen aus nichtbrennbaren Baustoffen bestehen; lediglich für Fensterprofile, Dämmstoffe in nichtbrennbaren geschlossenen Profilen, Dichtstoffe zur Abdichtung der Fugen zwischen Verglasungen und Tragerippen sowie Kleinteile ohne tragende Funktion, die nicht zur Brandausbreitung beitragen, war diese Anforderung nicht obligatorisch ausgestaltet (vgl. Anlage K6 = LGA 88).
(b) Weder die Ausführungsplanung der Fassadenentwässerung noch die hierzu von dem Beklagten zu 2 erstellte funktionale Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis wird diesen Vorgaben gerecht. Denn weder in der Planung (Vertragsplanung 100-100 SN Fenster - Anlage B1-6 = LGA 342 ff.) noch in dem Leistungsverzeichnis wird definiert, dass die Entwässerung mit Rohren aus nicht brennbaren Materialien auszuführen ist; im Gegenteil heißt es in der Leistungsbeschreibung des Entwässerungssystems, dass die Entwässerung durch Kunststoffrohre auszubilden sei (Anlage B1-5 - LGA 341). Bei diesen Rohren, die der Entwässerung der Fensterbänke dienen, handelt es sich indes um nichttragende Teile der tragenden Außenwand des Gebäudes, die nach der Baugenehmigung aus nicht brennbaren Materialien zu erstellen waren. Dies hat das Landgericht beanstandungsfrei und für den Senat bindend (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) im Anschluss an die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl. Phys. Dr. W festgestellt. Der Sachverständige, an dessen Expertise der Senat keine Zweifel hegt, hat plausibel und einleuchtend erläutert, dass die HT-Rohre nichttragende Teile von Außenwänden im Sinne der Auflage der Baugenehmigung bzw. der Muster-Richtlinie über den Bau und Betrieb von Hochhäusern (MHHR), der sie entspreche, seien; denn sie hätten keinerlei aussteifende oder tragende Funktion für die Fassade (vgl. Gutachten vom 17.02.2022, S. 3 f. = LGA 1110 f.). Dies wird von den Beklagten mit ihren Rechtsmitteln auch nicht in Zweifel gezogen. Diese Rohre waren dementsprechend aus nicht brennbaren Baustoffen und nicht - wie von dem Beklagten zu 2 vorgesehen - aus "schwer entflammbaren" Kunststoffrohren herzustellen.
(c) Entgegen der Auffassung beider Beklagter handelt es sich bei den Entwässerungsrohren nicht um "Kleinteile ohne tragende Funktion", die "nicht zur Brandausbreitung beitragen" und die dementsprechend nach den Vorgaben der Baugenehmigung nicht zwingend aus nichtbrennbaren Baustoffen bestehen mussten.
Diese Annahme ist bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar, zumal es nach den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts im Jahre 2016 zum Schwelbrand in den Fassadenrohren gekommen ist; weiter hat die Branddirektion der Stadt Stuttgart mit Schreiben vom 07.01.2019 (Anlage K11 = LGA 662 f.) darauf hingewiesen, dass "erwiesen sei, dass nicht nur die Brandlasten innerhalb des PP-HT-Rohres gebrannt hätten, sondern dass die Rohre selbst gebrannt und eindeutig zu horizontalen und vertikalen Brandausbreitung beigetragen hätten". Die Argumentation der Beklagten erschließt sich daher nicht, ganz ungeachtet dessen, dass es bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch fernliegt, die Rohre als "Kleinteile" anzusehen. Es liegen damit weder Kleinteile im Sinn der Vorgaben noch Stoffe, die nicht zur Brandausbreitung beitragen, vor, so dass unter beiden Gesichtspunkten nicht brennbare Rohre einzubauen waren.
Unabhängig hiervon hat das Landgericht nach sachverständiger Beratung verfahrensfehlerfrei und überzeugend festgestellt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), dass es sich bei den Rohren um keine Kleinteile im Sinne des Ausnahmetatbestandes handelt. Der Sachverständige Dr. W hat diese Einschätzung überzeugend unter Verweis auf Erläuterungen zur MHHR hergeleitet; er hat darauf hingewiesen, dass danach unter den Ausnahmetatbestand nur Kleinteile wie Abstandhalter, Schutzhülsen, Dämmstoffhalter, Befestigungsklammern und thermische Trennelemente oder Beilagescheiben fielen, d.h. um in ihren Dimensionen kleine, punktförmige Teile, die im Brandfall nicht maßgeblich zur Brandentstehung beitragen könnten, weil sie von nicht brennbaren Baustoffen umgeben seien. Die streitgegenständlichen Rohre gehörten nicht dazu, denn sie seien linienförmige, ausgedehnte Bauteile (Gutachten vom 17.02.2022, S. 6 f. = LGA 1112 f.); diese Einschätzung hat er anlässlich seiner Anhörung nochmals bestätigt und darauf hingewiesen, dass bei linienförmigen, ausgedehnten Bauteilen die brennbaren Materialien nebeneinander angeordnet seien und im Gegensatz hierzu bei punktförmigen Bauteilen ein Brandherd nicht weitergegeben werde (vgl. Protokoll vom 09.05.2022, S. 2 = LGA 1153). Anlass, an diesen einleuchtenden Erläuterungen zu zweifeln, hat der Senat nicht. Es macht Sinn, für die Auslegung der brandschutztechnischen Auflage zur Baugenehmigung die Erläuterungen der MHHR interpretationsleitend heranzuziehen, zumal die Auflage den brandschutzrechtlichen Vorgaben der MHHR für Außenwände entspricht. Zudem liegt es bereits für einen Laien auf der Hand, dass linienförmigen Bauteilen die Gefahr einer Brandweitergabe immanent ist, was auch der bereits genannten Einschätzung der Branddirektion der Stadt Stuttgart vom 07.01.2019 entspricht. Daran vermag es nichts zu ändern, dass es sich bei der Bewertung des Sachverständigen um - wie die Beklagten meinen - "seine Interpretation" des Ausnahmetatbestandes handelt; denn diese ist fundiert und ergibt vor dem Hintergrund des Schutzes vor Brandgefahren, dem die Auflage Rechnung tragen will, Sinn. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Rohre in nicht brennbarer Mineralfaserdämmung eingebaut werden sollten bzw. wurden, denn diese "Ummantelung" steht im Falle eines Brandes seiner Ausbreitung entlang der Rohre nicht entgegen.
(d) Neben der Sache liegt der Einwand des Beklagten zu 2, wonach ihm kein Planungsmangel angelastet werden könne, weil das Brandschutzkonzept der von der Klägerin beauftragten Firma H (Anlage B2-1) den Regeln der Technik entsprochen habe. Denn dieses Konzept enthält in Bezug auf die Außenwände exakt die gleichen Vorgaben, wie sie auch in der genannten Auflage zur 40. Nebenbestimmung der Baugenehmigung niedergelegt sind (vgl. S. 33 Ziff. 5.5 - der Anlage B2-1 = LGA 165). Diese brandschutztechnischen Vorgaben hatte der Beklagte zu 2 - wie das Landgericht treffend ausgeführt hat - kraft des mit der Klägerin geschlossenen Ingenieurvertrages bei der Ausführungsplanung und der vorbereitenden Leistungsvergabe in eine konkrete Materialwahl und in ein Leistungsverzeichnis zu übersetzen, auf deren Grundlage die ausführenden Unternehmen die Gebäudefassade bzw. Fassadenentwässerung mangelfrei erstellen konnten. Dem ist er indessen - wie aufgezeigt - nicht gerecht geworden. Daran vermag es nichts zu ändern, dass kein anderer an dem Bau beteiligter Planer und auch die Beklagte zu 1 keine Bedenken gegen die Fassadenentwässerung gehabt hätten; denn dies hat - anders als die Berufung offenbar annimmt - nicht zur Folge, dass deshalb das aufgezeigte brandschutzrechtliche Defizit entfiele.
(e) Auch die Rüge, dass seine Planung dem "Stand der Technik" entsprochen habe, absolut üblich sei und auch rechtlich nicht zu beanstanden sei, führt nicht weiter; denn zum einen schuldete der Beklagte zu 2 der Klägerin nicht lediglich eine Ausführungsplanung, auf deren Grundlage eine dem Stand der Technik entsprechende Fassade gebaut werden konnte, sondern eine solche, die die Erstellung einer den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Entwässerung ermöglichte. Unabhängig hiervon trifft der Einwand des Beklagten zu 2 nicht zu, denn seine Planung stand mit dem bei Erbauung des Gebäudes geltenden Bauordnungsrecht nicht in Einklang.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1, § 27 Abs. 2 LBO BW in der seinerzeit maßgeblichen Fassung waren Außenwände und Außenwandteile von baulichen Anlagen wie Brüstungen und Schürzen so auszubilden, dass eine Brandausbreitung auf und in diesen Bauteilen ausreichend lang begrenzt ist. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz LBOAVO BW a. F., durch den § 27 Abs. 2 LBO BW eine Konkretisierung gefunden hat, müssen nichttragende Außenwände und nichttragende Teile tragender Außenwände aus nichtbrennbaren Baustoffen bestehen; anderes galt nach § 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz LBOAVO BW a. F. lediglich für raumabschließende Bauteile unterhalb der Hochhausgrenze oder nach § 5 Abs. 1 Satz 2 LBOAVO BW für brennbare Fensterprofile und Fugendichtungen sowie brennbare Dämmstoffe in nichtbrennbaren, geschlossenen Profilen der Außenwandkonstruktion. Ausgehend hiervon ist festzustellen, dass sich die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit der verbauten Fassadenentwässerung nach § 5 Abs. 1 LBOAVO BW richtet, da es sich bei den Entwässerungsrohren, wie dargestellt, um nichttragende Teile einer tragenden Außenwand handelt. Diese müssen aus nicht brennbaren Stoffen bestehen, was vorliegend indessen nicht der Fall ist. Der Ausnahmetatbestand nach § 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz LBOAVO greift nicht ein, zumal es sich bei der Fassadenentwässerung nicht um ein raumabschließendes Bauteil handelt. Ebenso unterfallen Rohre der Fassadenentwässerung nicht § 5 Abs. 1 Satz 2 LBOAVO.
(f) Ferner lässt sich die Fehlerhaftigkeit der Leistungen nicht mit dem Einwand entkräften, es sei eine Gesamtbetrachtung anzustellen und zu sehen, dass die von der Klägerin betrauten Architekten (Streithelferin zu 1-3) sowie die von der Beklagten zu 1 hinzugezogene Streithelferin zu 1-4 (Prüfung des Brandschutzkonzeptes) keine Bedenken gegen die von ihm vorgesehene Ausführung der Fassadenentwässerung erhoben hätten. Denn selbst wenn diesen Planern Versäumnisse bei ihnen etwaig zukommenden Pflichten zur Prüfung der Fachplanung des Beklagten zu 2 anzulasten sein sollten, kann daraus nicht die Mangelfreiheit der eigenen Planung abgeleitet werden.
(g) Anderes ergibt sich schließlich nicht daraus, dass der Schwelbrand im Jahre 2016 nach Auffassung des Beklagten zu 2 durch Brandstiftung verursacht worden ist (Einwerfen einer Zigarettenkippe in die Rohre). Dieser Gesichtspunkt ist für die Frage, ob seine Planung mit seinen vertraglichen Verpflichtungen in Einklang steht, ohne Relevanz.
c. Der aufgezeigte Planungsmangel hat seinen Niederschlag im Bauwerk gefunden, denn die Fassadenentwässerung ist durch die Beklagte zu 1 entsprechend der Ausführungsplanung des Beklagten zu 2 - unstreitig - mit HT-Rohren ausgeführt worden.
d. Der Mangel ist - entgegen der Auffassung des Zweitbeklagten - nicht durch die von der Klägerin veranlasste Anbringung der Lochbleche auf den Öffnungen der Fassadenentwässerungsrohre in der Zeit vom 07.05.2019 bis zum 10.05.2019 beseitigt worden.
(1) Allerdings trifft sein Einwand zu, dass nach den Erläuterungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. W die Verkleidung der Einfluss-Öffnung der HT-Rohre mit Lochblechen dazu geführt hat, dass den brandschutzrechtlichen Vorgaben der Landesbauordnung (Vermeidung von Brandentstehung und Brandweiterleitung) Rechnung getragen wird. Denn diese sind ringsherum mit nichtbrennbarer Mineralwolle in einer Höhe von mindestens 30 mm ummantelt und durch die Verkleidung der Öffnungen mit Lochblechen wird sichergestellt, dass Funken - sei es von Zigarettenkippen oder aus sonstigen Gründen - in das Rohrsystem nur in einer Menge eintreten können, dass ein Entzünden der Rohre nicht erfolgen wird (Gutachten vom 17.02.2022, S. 5, 7 = LGA 1112, 1114). Ebenso besteht kein Anlass, an der Richtigkeit dieser Einschätzung, die der Sachverständige anlässlich seiner Anhörung bestätigte (Protokoll vom 09.05.2022, S. 2 = LGA 1153), zu zweifeln.
(2) Diese Ausführungen des Sachverständigen verhelfen der Berufung des Beklagten zu 2 in Bezug auf den Feststellungsantrag indes nicht zum Erfolg. Denn nach wie vor steht die Ausführung der Fassadenentwässerung nicht mit den Vorgaben aus der Baugenehmigung vom 19.02.2019 - namentlich der Anlage zu ihrer 40. Nebenbestimmung - in Einklang; denn diese fordert, dass nichttragende Teile von tragenden Außenwänden in nichtbrennbaren Baustoffen ausgeführt werden. Das ist indessen nach wie vor nicht der Fall, auch wenn Lochbleche auf den Öffnungen der Fallrohre aufgebracht wurden. Dadurch wurde zwar die Brandgefahr reduziert bzw. ausgeschlossen, die Rohre bleiben indessen schwer entflammbar. Die Maßnahme erweist sich vor diesem Hintergrund als Provisorium zur Reduzierung der Brandlast.
(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die derzeitige Ausführung bauordnungsrechtlich nicht faktisch legalisiert, weil das Baurechtsamt der Landeshauptstadt Stuttgart den derzeit bestehenden Zustand "duldet" und gegen die Klägerin seit dem Brandereignis im Jahr 2016 nicht eingeschritten ist.
(a) Nach der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung kann zwar ein berechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen eines Bauherrn darauf entstehen, dass ein mit dem Bauordnungsrecht nicht in Einklang stehender Zustand seines Gebäudes von der Baubehörde auch in Zukunft hingenommen bzw. geduldet wird; dieser Vertrauenstatbestand kann einem bauaufsichtlichen Einschreiten - jedenfalls temporär - entgegenstehen. Allerdings kommt eine solche "aktive" bzw. "qualifizierte" Duldung eines baurechtswidrigen Zustands durch die Bauordnungsbehörde nur in Betracht, wenn sie dem Bauherrn gegenüber unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass, in welchem Umfang und gegebenenfalls für welchen Zeitraum sie sich mit dem illegalen Zustand abfinden werde; hingegen vermag es regelmäßig keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand des Ordnungspflichtigen zu begründen, dass die Behörde einen unrechtmäßigen Zustand längere Zeit hingenommen hat (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24. Februar 2016 – 7 A 1623/14 –, Rn. 50, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Juli 2024 – OVG 10 S 14/24 –, Rn. 43, juris).
Gemessen hieran liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen einer aktiven Duldung nicht vor. Die Baubehörde hat die Klägerin nach dem Brandereignis im August 2016 mit Schreiben vom 13.06.2017 zu einem Austausch der Rohre aufgefordert und war auch in der Folge nicht bereit, die von der Klägerin vorgeschlagene und letztlich zur Ausführung gebrachte Nachrüstung der Rohr-Einflussöffnungen mit Lochblechen bauordnungsrechtlich zu akzeptieren. Ihre Haltung hat sie zuletzt durch das Schreiben vom 30.11.2022 unmissverständlich dokumentiert. Es ist daher nicht ersichtlich, dass bei der Klägerin ein berechtigtes Vertrauen dahingehend entstehen konnte, dass sie von der Behörde nicht in Anspruch genommen werde. Dass dies tatsächlich auch nicht der Fall gewesen ist, zeigt die Erhebung der vorliegenden Klage.
(b) Ebenfalls ins Leere geht der Hinweis, dass die Baurechtsbehörde ihre Befugnis zum bauaufsichtlichen Einschreiten "verwirkt" habe; denn verwirkt werden kann lediglich ein Recht, nicht aber eine nach dem Legalitätsprinzip bestehende Verpflichtung (vgl. die Nachweise bei Busse/Kraus/Decker, 153. EL Januar 2024, BayBO Art. 76 Rn. 216, beck-online). Die Baubehörden sind indessen gehalten, gegen bauordnungswidrige Zustände einzuschreiten, wie § 47 Abs. 1 Satz 1 und 2 LBO BW zeigen. Nach diesen Vorschriften haben die Baurechtsbehörden darauf zu achten, dass die baurechtlichen Vorschriften sowie die anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Errichtung und den Abbruch von Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 LBO BW eingehalten und die auf Grund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen befolgt werden; zur Wahrnehmung dieser Aufgaben haben sie diejenigen Maßnahmen zu treffen, die nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlich sind.
(4) Die Klägerin muss sich nicht nach §§ 242, 162 Abs. 1 BGB so behandeln lassen, als ob die von ihr veranlasste Ertüchtigung der Fassadenentwässerung mit Lochblechen bauordnungsrechtlich nicht zu beanstanden sei, weil sie sich nicht aktiv um eine "Klärung" des Sachverhalts mit dem Baurechtsamt der Landeshauptstadt Stuttgart bemüht.
(a) Allerdings kann die Klägerin aktiv eine Klärung der bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit der von ihr veranlassten Ertüchtigung der Fassadenentwässerung herbeiführen, indem sie bei der Landeshauptstadt Stuttgart in Bezug auf die ertüchtigte, von der Baugenehmigung vom 29.02.2012 abweichende Fassadenentwässerung eine Änderung der Baugenehmigung beantragt. In diesem Rahmen wird von der Baubehörde zu prüfen sein, ob im Hinblick auf die Verkleidung der Öffnungen der Fallrohre mit Lochblechen nach § 56 Abs. 1 LBO BW eine Abweichung von den Bestimmungen der Landesbauordnung bzw. der Ausführungsverordnung zur Landesbauordnung erteilt werden kann; sollte ein entsprechender Antrag ohne Erfolg bleiben, steht der Klägerin der verwaltungsgerichtliche Rechtsweg offen. Weiter ist - worauf die Beklagten hinweisen - zutreffend, dass die Klägerin diesen Weg bisher nicht beschritten hat. Gleichwohl ist es nicht gerechtfertigt, sie nach Treu und Glauben gegenüber den Beklagten so zu behandeln, als wäre sie mit einem entsprechenden Vorgehen erfolgreich gewesen. Denn eine gänzliche Untätigkeit kann der Klägerin nicht angelastet werden; vielmehr hat sie sich - nicht zuletzt im Interesse der Beklagten - um eine wirtschaftliche, gleichwohl den Zielen des Brandschutzes Rechnung tragende Problemlösung bemüht und unter Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe bei der Landeshauptstadt Stuttgart für eine Sanierung entsprechend dem vorgeschlagenen Konzepte vorgesprochen. Dass die Baurechtsbehörde die bisherige Sanierung nicht für ausreichend erachtet, um den Zielen des Brandschutzes Rechnung zu tragen, gereicht der Klägerin nicht zum Nachteil. Hinzu kommt, dass es nach den - unangegriffenen - landgerichtlichen Feststellungen, die der Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, der gemeinsamen Sichtweise der Parteien entsprach, möglichst "keine schlafenden Hunde wecken zu wollen", zumal sie annahmen, dass bei längerer Untätigkeit des Baurechtsamts ein bauordnungsrechtliches Einschreiten erschwert bzw. unmöglich wird. Entspricht indessen ein Untätigbleiben der gemeinsamen Sichtweise der Parteien, kann daraus keine Treuwidrigkeit abgeleitet werden.
(b) Unabhängig hiervon ist die Klägerin nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehalten, auf eigene Kosten eine Änderungsgenehmigung bei der Landeshauptstadt Stuttgart zu beantragen und - in dem hier naheliegenden Verweigerungsfall der Baurechtsbehörde - den Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten. Ein Treueverstoß wäre ihr nur anzulasten, wenn sie an der nachträglichen Legalisierung der mit Lochblechen ertüchtigten Fassadenentwässerung nicht mitgewirkt hätte, obschon sich der Beklagte zu 2 - bzw. die Beklagte zu 1 (vgl. D.) - als für den Mangel Verantwortlicher ihr gegenüber bereit gezeigt hätte, das auf Erhalt einer Änderungsgenehmigung gerichtete Verwaltungsverfahren und einen etwaigen Verwaltungsgerichtsprozess für sie auf eigene Kosten zu betreiben. Bei einer entsprechenden Bereitschaft hätte es der Klägerin - nicht zuletzt vor dem Hintergrund des bauvertraglichen Kooperationsgebots - bei Meidung einer Verletzung von § 242 BGB mit Folgen bis zur Anspruchsversagung oblegen, sie mit den für eine entsprechende Verfahrensführung erforderlichen Vollmachten auszustatten. Dass die Beklagten indessen der Klägerin ein entsprechendes Angebot unterbreitet haben, lässt sich weder ihrem erst- noch dem zweitinstanzlichen Vorbringen entnehmen.
e. Das Verschulden des Beklagten zu 2 für die fehlerhafte Erstellung der Ausführungsplanung und der Leistungsbeschreibung wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Entlastendes hat er weder dargelegt noch unter Beweis gestellt. Sein Vorbringen, dass das Brandschutzkonzept der Firma H (Anlage B2-1) durch die Architekten der Klägerin (Streithelferin 1-3) und weitere Planer zur Kenntnis genommen und "ausgewertet" worden sei, führt nicht weiter. Denn zum einen ergeben sich aus dem Brandschutzkonzept keine Vorgaben, wie die Fassadenentwässerung der Außenwände auszuführen gewesen ist; zum anderen lag die Fachplanung der Fassadentechnik bei ihm, weswegen Fehler anderer Planer ihn nicht entlasten können.
f. Schließlich besteht - wie bereits unter B. 2. b. aufgezeigt - die Möglichkeit, dass der Klägerin weiterer Schaden in Gestalt des Mangelbeseitigungsaufwands für die Ertüchtigung der Fassadenentwässerung mit Fallrohren aus nichtbrennbaren Baustoffen entstehen wird.
g. Die Klägerin hat nach alledem grundsätzlich einen Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten zu 2 für Zukunftsschäden, die ihr aus seiner mangelhaften Leistung entstehen. Die festzustellende Haftung des Beklagten zu 2 ist nicht auf Grund eines Mitwirkens der Klägerin an der Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB) zu beschränken oder nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB zu kürzen, weil sie bei der Landeshauptstadt Stuttgart keinen Antrag auf Genehmigung der von ihr realisierten brandschutztechnischen Lösung (Lochbleche) gestellt hat (1); auch ist es nicht gerechtfertigt, den von dem Beklagten zu 2 geltend gemachten Vorteilsausgleich in Form eines Abzugs "neu für alt" bei dem festzustellenden Umfang seiner Haftung zu berücksichtigen (2); der Anspruch der Klägerin steht allerdings - wie das Landgericht im Kern richtig gesehen hat - aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (§ 251 Abs. 2 Satz 1 BGB) und vor dem Hintergrund der klägerischen Obliegenheit zur Schadensminderung (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) unter der Einschränkung, dass die zuständige Baubehörde die Ertüchtigung der Fassadenentwässerung mit Fallrohren aus nicht brennbarem Material vollziehbar anordnet (3). Das weitergehende Feststellungsbegehren der Klägerin ist, anders als sie meint, nicht begründet.
(1) Die Klägerin trifft an der Entstehung des Schadens im Verhältnis zum Beklagten zu 2 indes kein Mitverschulden. Namentlich muss sie sich etwaige Pflichtverletzungen der von ihr beauftragten Architekten, der Streithelfer zu 1-3, bei der Prüfung der Ausführungsplanung des Beklagten zu 2 nicht nach § 254 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, § 278 Satz 1 BGB als Mitverschulden anrechnen lassen. Eine Zurechnung käme nur in Betracht, wenn sie durch die Prüfung der Planung eine Mitwirkungsobliegenheit erfüllt hätte, die den Zweck gehabt hätte, den Schaden abzuwenden, der zur Haftung des Beklagten zu 2 führte (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2008 – VII ZR 206/06 –, BGHZ 179, 55-71, Rn. 30, 36; Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Teil 5 Rn. 97, beck-online). Das ist hier nicht der Fall; denn die Prüfung der Ausführungspläne bzw. der Leistungsbeschreibung stellte im Verhältnis zum Beklagten zu 2 keine Mitwirkungsobliegenheit mit entsprechender Zwecksetzung dar. Auf die weitere von dem Beklagten zu 2 in der Berufung aufgeworfene Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit die Streithelferin zu 1-3 nach dem mit der Klägerin geschlossenen Architektenvertrag verpflichtet gewesen ist (vgl. § 17 Nr. 15 des Architektenvertrags = Anlage SV 5 = LGA 469), seine Planungen zu prüfen, kommt es nicht an.
Ebenso wenig ist eine quotale Kürzung des Anspruchs unter dem Blickwinkel der Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB veranlasst, weil die Klägerin bei der Landeshauptstadt Stuttgart nicht die brandschutztechnische Legalisierung der verbauten Lochbleche in die Wege geleitet hat. Wie dargelegt trifft die Klägerin - anders als der Beklagte zu 2 meint - keine Obliegenheit, zugunsten der Beklagten auf eigene Kosten und eigenes Risiko in einem Verwaltungsrechtsstreit sich gegen die bauordnungsrechtliche Verfügung zur Wehr zu setzen oder eine Änderungsgenehmigung zu erreichen. Zwar spricht alles dafür, dass sie es den Beklagten bei Meidung einer Verletzung von §§ 242, 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ermöglichen muss, auf deren Kosten in ihrem Namen vorzugehen; dies setzte allerdings voraus, dass die Beklagten der Klägerin ein entsprechendes Angebot unterbreitet haben; daran fehlt es.
(2) Soweit der Beklagte zu 2 im Anschluss an die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 rügt, dass bei Feststellung seiner Ersatzpflicht jedenfalls ein Abzug "neu für alt" in Höhe von 30 bis 50% der Neuerrichtungskosten der Fassadenentwässerung berücksichtigt werden müsse, weil die Fassade seit ihrer Abnahme am 16.12.2014 30 bis 50 % ihrer Lebensdauer erreicht habe und im Falle einer Ertüchtigung abgerissen und neu hergestellt werden müsse (OLGA 363 i. V. m. OLGA 304 f.), ist die Klägerin dem als neu zu bewertenden Vortrag zwar nicht entgegengetreten. Auch ist richtig, dass bereits bei Feststellung eines Schadensersatzanspruchs ein mit der Schadensbeseitigung einhergehender Vorteilsausgleich Berücksichtigung finden kann und muss, um dem Schädiger diesen Einwand in einem etwaigen Folgeprozess betreffend die Schadenbezifferung aufrechtzuerhalten (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. September 2002 – I-10 U 150/01 –, Rn. 13 f., juris). Gleichwohl greift die Berufungsrüge nicht durch, denn die Voraussetzungen für einen Abzug "neu für alt" hat der Beklagte zu 2 nicht schlüssig vorgetragen.
Die Anrechnung eines Vorteils in Form in Form eines Abzugs "neu für alt" kommt nicht in Betracht, wenn die Neuerrichtung ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruht und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Ein Auftragnehmer/Unternehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Ein solches Ergebnis widerspräche dem Gesetzeszweck der Gewährleistung im Werkvertragsrecht (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82 –, BGHZ 91, 206-217, Rn. 34 ff.). Dies gilt entsprechend für den Architekten/Ingenieur, der zwar das Bauwerk nicht selbst errichten muss, aber dessen Leistung in besonders engem Maße mit dem zu errichtenden Bauwerk und den darauf bezogenen Bauleistungen des Unternehmers bzw. der Unternehmer verknüpft und diesen vergleichbar ist. Verzögert der Architekt/Ingenieur die Zahlung des Schadensersatzes für die Beseitigung des Mangels am Bauwerk, ist es daher sachgerecht, dass ihm daraus kein Vorteil erwächst. Dementsprechend kann auf der Grundlage des Vorbringens des Beklagten zu 2 kein Vorteilsausgleich zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Denn die Fassade wurde im Dezember 2014 abgenommen und der Beklagte zu 2 bereits im April 2018 von der Klägerin im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Brandereignis in den Rohren der Fassadenentwässerung in Anspruch genommen, wie er anlässlich seiner informatorischen Anhörung durch den Senat mitgeteilt hat (Protokoll vom 12.11.2024, S. 4 = eOLGA). Seine Inanspruchnahme geschah dementsprechend zeitnah nach Fertigstellung und Abnahme der Fassade; die seither verstrichene Zeit beruht darauf, dass er seine vertragliche Verpflichtung zum Schadensersatz abgestritten hat. Hieraus darf ihm kein Vorteil erwachsen. Bis zum Schwelbrand bzw. bis zur Montage der Lochbleche im Mai 2019 hatte die Klägerin kein funktionstüchtiges Werk und musste mit der Brandgefahr leben. Ein Abzug "neu für alt" scheidet bei dieser Sachlage aus.
(3) Die Haftung des Beklagten zu 2 und der damit korrespondierende Feststellungsanspruch der Klägerin auf einen Austausch der Rohre steht allerdings aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (§§ 242, 251 Abs. 2 Satz 1 BGB) bzw. der Obliegenheit der Klägerin zur Schadensminderung (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) unter der Einschränkung, dass das Baurechtsamt der Landeshauptstadt Stuttgart eine entsprechende Ertüchtigung vollziehbar anordnet.
(a) Nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB kann der Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen den Ingenieur beschränkt sein, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand sich als unverhältnismäßig erweist; dabei entspricht der Maßstab der Unverhältnismäßigkeit dem des § 635 Abs. 3 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 – VII ZR 179/11 –, Rn. 12, juris; KG Berlin, Urteil vom 21. Oktober 2022 – 7 U 1101/20 –, Rn. 89, juris). Unverhältnismäßig in diesem Sinne sind die Aufwendungen für die Beseitigung des im Bauwerk verkörperten Werkmangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht und es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen. In einem solchen Fall würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Unternehmer anlasten könnte (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 – VII ZR 179/11 –, Rn. 11, juris).
(b) Gemessen hieran kann der Beklagte zu 2 der Klägerin zwar keine Unverhältnismäßigkeit des Mangelbeseitigungsaufwands entgegengehalten, wenn und soweit sie von dem Baurechtsamt der Landeshauptstadt Stuttgart - vollziehbar - auf eine Ertüchtigung der Fassadenentwässerung mit nichtbrennbaren Fallrohren nach dem Bauordnungsrecht in Anspruch genommen wird. Denn ist die Klägerin öffentlich-rechtlich verpflichtet, den Baumangel zu beseitigen, hat der Beklagte zu 2 - der für diesen Mangel verantwortlich zeichnet - den damit einhergehenden Aufwand, dem sich die Klägerin nicht entziehen kann, zu ersetzen, mag er auch beträchtlich sein.
Losgelöst von einer vollziehbaren Inanspruchnahme der Klägerin durch die Baurechtsbehörde der Landeshauptstadt Stuttgart besteht indessen kein durchsetzbarer Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Ersatz der Kosten, die bei einem Austausch der Fallrohre der Fassadenentwässerung anfallen. Denn die Klägerin hat zur Minderung des Schadens Lochbleche über die Öffnung der Fallrohre montieren lassen. Durch diese bauliche Ertüchtigung der Fassadenentwässerung werden sowohl nach dem von der Klägerin vorgerichtlich eingeholten Privatsachverständigengutachten der I GmbH als auch nach Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen Dr. W die Brandschutzziele der Landesbauordnung erreicht (vgl. Privatgutachten vom 13.12.2017, S. 6 ff. = Anlage K7; Protokoll vom 09.05.2022, S. 3 = LGA 1154). Auch wenn die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit dadurch nicht vollends verwirklicht wurde, ist insoweit ein funktionsgerechtes Werk erstellt worden. Insoweit wäre ein weiterer Schadensersatzanspruch unverhältnismäßig im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Bei einer Güter- und Interessenabwägung ist festzustellen, dass durch weitere Maßnahmen, für die die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt, ohne eine behördliche Anordnung kein Vorteil für die Funktionsfähigkeit des Werks eintritt und damit ein schützenswertes Interesse der Klägerin an einer Schadensbeseitigung durch Austausch der Rohre nicht besteht.
(c) Ebenso lässt sich dieses Ergebnis auch aus der Obliegenheit der Klägerin zur Schadensminderung nach §§ 242, 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ableiten.
(d) Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht den Feststellungsantrag der Klägerin im Ergebnis zu Recht als teilweise erfolglos angesehen und die Haftung der Feststellung des Beklagten zu 2 nur insoweit ausgesprochen, als die Klägerin von der zuständigen Verwaltungsbehörde zu einer Ertüchtigung der Fassadenentwässerung "gezwungen" wird; dies bedarf indes insoweit der Klarstellung, als der Anspruch bereits dann besteht, wenn die öffentlich-rechtliche Verpflichtung der Klägerin zum Austausch der Rohre vollziehbar angeordnet ist; darauf, dass die zuständige Behörde der Stadt Stuttgart die bauliche Ertüchtigung im Wege des Verwaltungszwangs gegen die Klägerin durchsetzt, muss sie es hingegen nicht ankommen lassen.
h. Auf die Frage, ob der Beklagten zu 2 auch seine Objektüberwachungspflichten bei dem Bau der Fassade verletzt hat, kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht mehr an.
2. Die - vorsteuerabzugsberechtigte - Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2 nach § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Erstattung der Kosten, die für die Nachrüstung der Entwässerungsrohre mit Lochblechen angefallen sind und von denen sie einen Betrag von 23.396,80 € netto geltend macht; denn die von der Klägerin veranlasste Maßnahme war zur Beseitigung eines Brandlastrisikos und damit zur Schadensbehebung bzw. -minimierung erforderlich.
a. Der Besteller kann Erstattung derjenigen von ihm für die Mangelbeseitigung aufgewendeten Kosten verlangen, die er als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 – VII ZR 119/10 –, Rn. 9, juris).
Ausgehend hiervon ist das Landgericht mit einwandfreier Begründung, der der Senat in Gänze beitritt, zu dem Ergebnis gekommen, dass der geldliche Aufwand für die Montage der Lochbleche einen von dem Beklagten zu 2 zu ersetzender Schaden darstellt. Die bauliche Ertüchtigung der Fallrohre mit den Blechen war zur raschen Reduzierung der Brandlast der Fassade geboten, vernünftig und vertretbar. Hinzu kommt, dass durch diese Maßnahme nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. W die bauordnungsrechtlichen Brandschutzziele erreicht und damit eine funktionstaugliche Leistung hergestellt wurde. Auch wenn die Nachrüstung nicht mit dem Baurechtsamt der Landeshauptstadt Stuttgart abgesprochen war, durfte sie die Klägerin aus ex-ante Sicht als angemessene Schadensbeseitigungsmaßnahme ansehen; denn diese mit wirtschaftlich überschaubaren Aufwand erfolgte bauliche Ertüchtigung der Fassadenentwässerung barg (und birgt) die Chance, von der Baurechtsbehörde als brandschutztechnisch gleichwertige Lösung anerkannt zu werden.
b. Für die Montage der Lochbleche hat die Klägerin insgesamt einen Betrag von 24.396,80 € aufgewendet. Diese sind nach den Feststellungen des sachverständig beratenen Landgerichts als angemessen anzusehen. Hiergegen wird von dem Beklagten zu 2 in der Berufung nichts mehr erinnert.
Bei dem Montageaufwand handelt es sich nicht um "Sowieso-Kosten". Zwar ist der Aufwendungsersatzanspruch des Bestellers grundsätzlich um diejenigen (Mehr-)Kosten zu kürzen, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82 –, BGHZ 91, 206 - sogenannte Sowieso-Kosten). Vorliegend schuldete der Beklagten zu 2 der Klägerin indes die Einhaltung der Auflagen aus der Baugenehmigung vom 29.02.2012 und damit - soweit hier von Bedeutung - eine Ausführungsplanung der Fassadenentwässerung aus nichtbrennbaren Rohren und nicht allein eine brandsichere Rohrkonstruktion. Wären nichtbrennbare Rohren geplant und verbaut worden, wären die Kosten für die Lochbleche nicht angefallen.
Die Klägerin kann dementsprechend die von ihr geforderten 23.396,80 € von den Beklagten zu 2 ersetzt verlangen.
3. Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2 nach § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Erstattung der Kosten des von ihr eingeholten Sachverständigengutachtens der Firma I GmbH ... vom 13.12.2017 (Anlage K7).
Die Beauftragung des Sachverständigen mit der Prüfung, ob eine (kostengünstige) Sanierung des offenen Ablaufs der HT-Rohre mit Lochblechen den Anforderungen des Brandschutzes gerecht werde, ist als Maßnahme zur Vorbereitung der Mangelbeseitigung aus ex-ante Sicht bei subjektiver Schadensbetrachtung ersatzfähig. Zudem war das Gutachten, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, für die Verhandlungen mit dem Baurechtsamt über eine Alternativlösung zweckmäßig und notwendig. Hiergegen wird auch von den Beklagten zweitinstanzlich nichts erinnert.
Das Erstgericht hat der Klägerin allerdings ein Anspruch auf Erstattung der Bruttokosten des Gutachtens in Höhe von 4.165,00 € zuerkannt. Ersatzfähig ist indessen lediglich der Nettoaufwand in Höhe von 3.500,00 €, weil die Klägerin - wie sie in der Berufungsverhandlung klargestellt hat - vorsteuerabzugsberechtigt ist (Protokoll vom 12.11.2024, S. 4 = eOLGA 440). Insoweit erzielt die Berufung des Beklagten zu 2 einen geringfügigen Teilerfolg.
4. Die Klägerin kann von dem Beklagten zu 2 Zahlung der von ihr geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen auf den Betrag von 3.500,00 € nach § 291 Satz 1 und 2, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangen. Die Klage ist dem Beklagten zu 2 am 21.03.2019 zugestellt (LGA 140 R) und damit rechtshängig geworden worden (§ 253 Abs. 1 ZPO), sodass entsprechend § 187 Abs. 1 BGB (vgl. insoweit: Grüneberg in Grünberg, BGB, 83. Aufl., § 291 Rn. 6) Zinsen ab dem 22.03.2019 geschuldet sind. Diese betragen 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ein Fall des § 291 Abs. 1 Satz 2, § 288 Abs. 2 BGB liegt - anders als das Landgericht angenommen hat - nicht vor, denn dem Zahlungsverlangen der Klägerin liegt ein Schadensersatzanspruch zugrunde, der keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2018 – XII ZR 120/16 –, Rn. 26, juris).
Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2 weiter Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen nach § 291 Satz 1 und 2, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB aus einem Betrag von 20.490,00 € in der Zeit vom 22.03.2019 bis zum 22.11.2019.
Sie hatte den Beklagten zu 2 mit ihrer Klage zunächst auf Vorfinanzierung der Kosten für die Ertüchtigung der Fassadenentwässerung mit Lochblechen in Anspruch genommen und hierfür einen Betrag von 20.490,00 € (netto) verlangt. Dieses Begehren hat sie nach vorgenommener Montage der Lochbleche mit Schriftsatz vom 14.11.2019 (LGA 827 ff.) umgestellt und den Beklagten zu 2 auf Erstattung von 23.396,80 € in Anspruch genommen. Das Klagebegehren auf Vorfinanzierung der Kosten für die Anbringung von Lochblechen auf den Öffnungen der Fassadenentwässerungsrohre war bis zur vorgenommenen Ertüchtigung nach § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB begründet (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17 –, BGHZ 218, 1-22, Rn. 67). Die Klägerin durfte ungeachtet dessen, dass die Stadt Stuttgart den Austausch der Rohre mit Schreiben vom 13.06.2017 gefordert hatte, die Anbringung von Lochblechen zur Beseitigung des streitgegenständlichen Mangels - wie dargelegt - für erforderlich und angemessen erachten. Bis zur Umstellung der Klage (§ 264 Nr. 3 ZPO) auf Erstattung des tatsächlichen Montageaufwands mit Schriftsatz vom 14.11.2019 (LGA 827 ff.) kann die Klägerin daher Rechtshängigkeitszinsen auf diesen Betrag verlangen. Da ihr Schriftsatz vom 14.11.2019 dem Beklagten zu 2 am 22.11.2019 zugestellt worden ist (LGA 837a), stehen ihr Zinsen aus 20.490,00 € bis zu diesem Tage zu. Dass die Ertüchtigung bereits im Mai 2019 stattgefunden hat, steht dem nicht entgegen, da der tatsächliche Aufwand für die Mangelbeseitigung (24.396,80 €) über dem mit dem Vorfinanzierungsverlangen geltend gemachten Betrag (20.490,00 €) liegt.
D. Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1 nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 2 Nr. 2 b VOB/B (2009) Erstattung der Hälfte der Kosten verlangen, die sie für die Anbringung der Lochbleche auf den HT-Rohren aufgewendet hat. Weiter steht ihr gegen sie nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 2 b VOB/B (2009) ein Anspruch auf hälftige Erstattung der Kosten des von ihr eingeholten Sachverständigengutachtens zu sowie aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 und § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 2 VOB/B (2009) ein Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte zu 1 ihr die Hälfte aller weiteren Schäden, Kosten und Aufwendungen zu ersetzen hat, die ihr entstehen, weil jene bzw. ihre Subunternehmer die Fassadenentwässerung entgegen den Vorgaben der Baugenehmigung mit Fallrohren aus (schwer) entflammbarem Kunststoff ausführten; freilich steht auch dieser Anspruch unter der Einschränkung, dass die Klägerin bauordnungsrechtlich - vollziehbar - zu einer Ertüchtigung der Rohre von der zuständigen Verwaltungsbehörde herangezogen wird.
Die Berufung der Klägerin erzielt damit - was die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten zu 1 angeht - einen Teilerfolg. Die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 hat lediglich in Bezug auf ihre Verurteilung zur Zahlung der Bruttokosten für das klägerseits eingeholte Sachverständigengutachten der I GmbH und in Bezug auf die ausgeurteilten Rechtshängigkeitszinsen Erfolg. Im Übrigen sind beide Rechtsmittel unbegründet.
Auf das Schuldverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 ist ebenfalls das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 01.01.2002 und bis zum 31.12.2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB; denn die Klägerin hat sie mit Generalunternehmervertrag vom 20.06.2012/25.06.2012 (Anlage K 3) mit der schlüsselfertigen Errichtung des streitgegenständlichen Bauvorhabens betraut.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1 gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 und § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 2 VOB/B (2009) Anspruch auf Feststellung, dass diese ihr zur Erstattung der hälftigen Kosten, Schäden und Aufwendungen verpflichtet ist, die ihr entstehen werden, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde der Landeshauptstadt Stuttgart den Austausch der HT-Rohre bauordnungsrechtlich - vollziehbar - anordnet.
a. Die Klägerin kann Mängelansprüche nach § 13 VOB/B gegen die Beklagte zu 1 geltend machen; denn nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Klägerin die Fassade im Dezember 2014 abgenommen (§ 12 VOB/B, § 640 BGB). Nach Lage der Dinge handelt es sich um eine Teilabnahme im Sinne von § 12 Abs. 2 VOB/B. Zwar lässt sich dies dem Parteivortrag nicht eindeutig entnehmen; auch hat sich die Klägerin erstinstanzlich gegen die tatbestandliche Feststellung einer Abnahme mit ihrem Tatbestandsberichtigungsantrag vom 26.01.2024 (LGA 1512) gewandt; allerdings besteht zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug kein Streit, dass die Fassade von der Klägerin abgenommen worden ist. Zudem ergibt sich aus einem von der Klägerin vorgelegten Schreiben der für die Beklagte zu 1 vorgerichtlich tätigen Y. GmbH vom 07.02.2019, dass ein Abnahmeprotokoll der Fassade vom 16.12.2014 existiert (Anlage K 10 - LGA 133). Dies rechtfertigt den Schluss, dass es zu einer Teilabnahme gekommen ist.
b. Die von der Beklagten zu 1 errichtete Fassadenentwässerung ist mangelhaft im Sinne von § 13 Abs. 1 VOB/B (2009), denn sie entspricht nicht den brandschutzrechtlichen Auflagen der Baugenehmigung vom 29.02.2012.
(1) Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (2009) hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen; gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (2009) ist die Leistung zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen (Manteufel in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 1921); denn der Auftragnehmer schuldet im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk.
(2) Gemessen hieran war die Ausführung der Fassadenentwässerung mit Kunststoffrohren mangelhaft, weil sie nicht der vereinbarten Beschaffenheit entsprach. Zwar wurde diese Bauweise den Vorgaben der Leistungsbeschreibung des Beklagten zu 2 gerecht. Weiter ist richtig, dass dessen Leistungsbeschreibung nach § 1.2.3 (h) GUV Vertragsbestandteil in dem zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 geschlossenen Generalunternehmervertrag war und die Beklagte zu 1 die Bauleistungen gemäß § 2.1.1 GUV nach Maßgabe der Vertragsbestandteile gemäß § 1.2 GUV zu erbringen hatte. Indessen genügte die Umsetzung der Planung - wie aufgezeigt - nicht der Auflage Nr. 40 in Verbindung mit der Anlage B 27 der Baugenehmigung vom 29.02.2012, die nach § 1.2.3 (a) GUV ebenfalls Vertragsbestandteil war. Da die Rangfolge unterschiedlicher Vertragsbestandteile gemäß § 1.4.1 GUV der Reihenfolge in § 1.2 GUV entsprach, definierte die nach § 1.2.3 (a) gegenüber der Leistungsbeschreibung im Sinne von § 1.2.3 (h) "höherrangige" Baugenehmigung in Bezug auf die Ausführung der Fassadenentwässerung die vertragliche Beschaffenheit. Geschuldet war dementsprechend die Ausführung der Fallrohre in nichtbrennbarem Material. Dem wird die Leistung der Beklagten zu 1 nicht gerecht.
c. Die Beklagte zu 1 ist nicht nach § 13 Abs. 3 i. V. m. § 4 Abs. 3 VOB/B (2009) von ihrer Mangelhaftung frei geworden.
(1) Einen Bedenkenhinweis nach § 4 Abs. 3 VOB/B (2009) hat die Beklagte zu 1 im Hinblick auf die mangelhafte Planung des Beklagten zu 2 gegenüber der Klägerin unstreitig nicht angebracht.
(2) Entgegen der Auffassung der Berufung ist eine Befreiung der Beklagten zu 1 von ihrer Mängelhaftung nicht deshalb eingetreten, weil die ihr von der Klägerin vorgegebene mangelhafte Leistungsbeschreibung bzw. Planung des Beklagten zu 2 für sie nicht erkennbar gewesen sei.
(a) Zwar wird ein Unternehmer bzw. Auftragnehmer von der Mängelhaftung frei, wenn er bei gebotener Prüfung einer ihm vorgegebenen Planung oder darauf aufbauende Leistungsbeschreibungen deren Fehlerhaftigkeit nicht erkennen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1977 – VII ZR 325/74 –, Rn. 14, juris; OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 1. September 2020 – 2 U 43/20 –, Rn. 18, juris; Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 5 Rn. 72, beck-online). Daraus kann die Beklagte zu 1 indessen nichts für sich herleiten, denn bei der gebotenen Überprüfung der Planung des Beklagten zu 2 anhand der Vorgaben aus der Baugenehmigung hätte sie erkennen können und müssen, dass die Entwässerungsrohre aus nicht brennbaren Materialien auszuführen waren und die von dem Beklagten zu 2 vorgesehenen Kunststoffrohre diesen Anforderungen nicht genügten. Dies hat das sachverständig beratene Landgericht in nicht zu beanstandender Weise festgestellt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung begründen könnten, werden von der Anschlussberufung weder aufgezeigt noch sind diese sonst ersichtlich; denn nach den einleuchtenden Erwägungen des Sachverständigen Dr. W, auf die sich das Landgericht gestützt hat, orientiert sich die Baugenehmigung vom 29.02.2012 in Bezug auf den Brandschutz der Außenwände an der Musterhochhaus-Richtlinie, deren Erläuterungen für jedermann, der solche Gebäude errichtet, einsehbar sei (Protokoll vom 09.05.2022, S. 3 = LGA 1154; Gutachten vom 17.02.2022, S. 7 = LGA 1114). Die Beklagte zu 1, die ein international tätiges Bauunternehmen betreibt und besondere Sachkunde bei dem Bau von Gebäuden wie dem streitgegenständlichen für sich in Anspruch nimmt, hätte daher bei der gebotenen Überprüfung der Leistungsbeschreibung des Beklagten zu 2 - wie der Sachverständige einleuchtend darlegt - ohne weiteres erkennen können, dass die Kunststoffrohre der Fassadenentwässerung nichttragende Teile der Gebäudeaußenwände waren und nach den Vorgaben der Baugenehmigung aus nichtbrennbaren Stoffen bestehen mussten; ebenso hätte es für sie unter Berücksichtigung der Erläuterungen zur MHHR klar sein müssen, dass die Rohre keine Kleinteile ohne tragende Funktion waren, die nach dem Regelwerk - ausnahmsweise - aus brennbaren Stoffen ausgeführt werden durften, weil sie im Brandfall nicht zur Brandausbreitung beitragen. Angesichts dessen musste ihr bei gewissenhafter Prüfung auffallen, dass eine Fassadenentwässerung aus schwer entflammbaren Kunststoffrohren den brandschutztechnischen Auflagen nicht entsprach.
(b) Anderes ergibt sich - entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 - nicht daraus, dass (auch) andere Planer dies nicht erkannten. Dies vermag die Beklagte zu 1 nicht zu entlasten, sondern begründet allenfalls eine Mit-Haftung der anderen Planer.
(3) Eine Enthaftung der Beklagten zu 1 kommt auch nicht in Betracht, weil - wie die Anschlussberufung meint - die Klägerin in Bezug auf den streitgegenständlichen Mangel nicht schutzwürdig bzw. aufklärungsbedürftig gewesen sei.
(a) Allerdings wird ein Auftragnehmer von seiner Gewährleistungsverpflichtung auch ohne eines Bedenkenhinweises des Auftragnehmers frei, wenn dem Auftraggeber die Funktionseinschränkung der vereinbarten Ausführung des Werks bekannt ist und er sich in Kenntnis der Funktionseinschränkung eigenverantwortlich dennoch für diese Ausführung entschieden hat. Denn in einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass ein Bedenkenhinweis auf eine Funktionseinschränkung, die dem Besteller bereits bekannt ist, zu keiner anderen Ausführung des Bauwerks geführt hätte (BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 – VII ZR 24/08 –, Rn. 21, juris; Senat, Urteil vom 31. März 2015 – 10 U 93/14 –, Rn. 67, juris). Daraus kann die Beklagte zu 1 indessen nichts für sich herleiten; denn weder ist vorgetragen noch steht fest, dass die Klägerin bei Ausführung des Werks der Beklagten 1 davon wusste, dass schwer entflammbare HT-Rohre in der Fassade verbaut wurden, obwohl dies nicht den Vorgaben der Baugenehmigung entspricht.
(b) Soweit darüber hinaus einzelfallbezogen eine Enthaftung des Auftragnehmers ohne Erfüllung seiner Verpflichtung aus § 4 Abs. 3 VOB/B (2009) für denkbar gehalten wird, wenn der Bauherr selbst oder infolge einer Beratung durch Dritte über "erhebliche" bzw. größere Fachkenntnisse als der Auftragnehmer verfügt (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 20. Juli 2015 – 6 U 7/14 –, Rn. 61, juris; OLG Schleswig, Urteil vom 27. Juni 2018 – 12 U 13/18 –, Rn. 20), mag offenbleiben, ob und inwieweit diesem Ansatz zu folgen ist. Denn auch wenn ein Bauherr selbst über Sachkunde verfügt bzw. sich die Sachkunde seines Architekten oder Fachplaners zurechnen lassen muss, führt dies allein nicht zum Wegfall der Prüf- und Hinweispflicht des Auftragnehmers (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 – VII ZR 457/98 –, Rn. 10, juris). Dies kann nur in Frage kommen, wenn der Auftragnehmer berechtigterweise auf die größere Fachkenntnis des ihn zur Vornahme einer baulichen Leistung anweisenden Auftraggebers vertrauen darf (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1977 – VII ZR 325/74 –, Rn. 14, juris) oder er sich sicher sein kann, dass der fachkundige Auftraggeber bzw. sein bauleitender Vertreter (Architekt bzw. Sonderfachmann) ein bestimmtes Risiko erkannt und bewusst in Kauf genommen hat (OLG Köln, Urteil vom 16. Januar 2007 – 3 U 214/05 –, Rn. 4, juris; vgl. auch Manteufel in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 2021).
Diese Voraussetzungen hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 1 nicht dargetan. Ihr Vortrag, wonach die Klägerin "kein Laie" auf bautechnischem Gebiet, sondern "Profiauftraggeberin mit einschlägigen Erfahrungen" sei, ist substanzlos; daraus ergibt sich nicht, dass sie auf dem Gebiet des Brandschutzes bei Hochhausfassaden über eine größere Sachkunde als die Beklagte zu 1 verfügte und daher nicht aufklärungsbedürftig war. Ebenso wenig trägt das pauschale Vorbringen der Anschlussberufung, wonach die Klägerin durch drei Fachbüros beraten worden sei, welche über "erhebliches Fach- und Spezialwissen im Bereich Fassadentechnik und im Bereich des Brandschutzes" verfügten, ein berechtigtes Vertrauen der Beklagten zu 1 dahin, dass sie von einer Überprüfung der ausgeschriebenen Materialien auf deren Vereinbarkeit mit den brandschutzrechtlichen Vorgaben der Baugenehmigung entbunden war. Namentlich erschließt sich nicht, warum die Beklagte zu 1 bei dieser Sachlage verlässlich davon ausgehen durfte, dass den Planern der Klägerin trotz ihrer Fachkunde bei der Materialwahl für die Fassadenentwässerung kein Fehler unterlaufen war bzw. die Klägerin ein entsprechendes Risiko bewusst in Kauf nahm; dies wäre indes Voraussetzung gewesen, dass sie selbst von einer nochmaligen Kontrolle freigestellt gewesen wäre.
(c) Unabhängig hiervon scheidet eine Enthaftung von der Mangelgewährleistung aus, weil die Beklagte zu 1 die ergänzende Bauplanung übernommen und in diesem Rahmen eine Überprüfung der ihr von der Klägerin überlassenen Unterlagen zugesagt hatte (vgl. § 2.3.5 GUV).
Nach § 1.1 Abs. 4 GUV hatte sich die Beklagte zu 1 zur Erbringung der Planungsleistungen für die schlüsselfertige Errichtung des Bauvorhabens nach Maßgabe des Vertrags und seiner Anlagen verpflichtet. Namentlich hatte sie es nach § 2.3.1 GUV übernommen, alle Architekten- und Ingenieurleistungen zu erbringen, die auf der Grundlage der von der Klägerin übergebenen Planungsleistungen für die ordnungsgemäße Werkleistung erforderlich waren, und insoweit versprochen, die ihr von der Klägerin überlassenen Unterlagen und Pläne zu prüfen und etwaige Planungsdefizite zu korrigieren (§ 2.3.5 GUV); in letzterem liegt - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - eine von der Prüfungs- und Hinweispflicht nach § 4 Abs. 3 VOB/B unabhängige vertragliche Verpflichtung zur Prüfung u. a. der Ausführungsplanung und Leistungsbeschreibung des Beklagten zu 2. Eine Enthaftung der Beklagten zu 1 ohne Prüfung der ihr überlassenen Planung wäre daher nur in Betracht zu ziehen gewesen, wenn sie den Fehler der Planung aufgrund eigener bzw. hinzugezogener Sachkunde nicht hätte erkennen können.
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 ist § 2.3.5 GUV nicht nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam. Dabei kann - was zwischen den Parteien streitig ist - unterstellt werden, dass es sich bei dieser Regelung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt und hierdurch nicht die Art, Güte bzw. der Umfang der von der Beklagten zu 1 zu erbringende Hauptleistung beschrieben, sondern ihre Leistungsverpflichtung näher ausgestaltet wird (vgl. zu dieser Voraussetzung der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB: BGH, Urteil vom 11. Juli 2019 – VII ZR 266/17 –, BGHZ 223, 1-12, Rn. 19). Denn auch dann ist § 2.3.5 GUV rechtlich unbedenklich. Die Beklagte zu 1 hat nämlich, wie dargestellt, die Planungsverantwortung übernommen und ist hierfür - unstreitig - vergütet worden. Angesichts dieser preislich abgebildeten - vertraglichen Funktionszuweisung wird durch diese Bestimmung entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 nicht das Planungsrisiko - wie bei einer sogenannten "Komplettheits- oder Vollständigkeitsklausel" - auf sie entgegen den Geboten von Treu und Glauben verlagert.
d. Die Klägerin hat die Beklagte zu 1 wirksam zur Mangelbeseitigung im Sinne von § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (2009) aufgefordert.
(1) Unstreitig hat die Klägerin die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 27.06.2017 (Anlage K 15 = LGA 1433) erfolglos zur Mangelbeseitigung unter Fristsetzung auf den 30.08.2017 aufgefordert und ihrem Verlangen das Schreiben der Landeshauptstadt Stuttgart vom 13.06.2017, durch das sie ihrerseits zu einem Austausch der Rohre aufgefordert worden ist, beigelegt.
(2) Entgegen der Auffassung der Anschlussberufung ist diese Fristsetzung zur Mangelbeseitigung nicht unwirksam, weil die Klägerin ihr Nacherfüllungsverlangen nicht mit der Vorlage einer "Sanierungsplanung" verbunden hat.
Grundsätzlich ist es Aufgabe des Auftragnehmers, zu entscheiden und zu planen, wie die Mangelbeseitigung vorgenommen wird. Einen Anspruch auf Vorlage einer Sanierungsplanung durch den Auftraggeber hat er in aller Regel nicht. Anderes gilt lediglich dann, wenn der Auftragnehmer für die Mangelbeseitigung bzw. Sanierung auf Vorgaben des Auftraggebers angewiesen ist. Wird er in einem solchen Fall zur Beseitigung des Mangels aufgefordert, ohne dass der Auftraggeber die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Mitwirkungshandlungen vornimmt oder anbietet, kann dies zur Unwirksamkeit des Mangelbeseitigungsverlangen führen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 – VII ZR 183/05 –, BGHZ 174, 110-126, Rn. 36; Senat, Urteil vom 30. November 2021 – 10 U 58/21 –, Rn. 135, juris). Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Hier geht es darum, die bereits verlegten Kunststoffrohre aus der Fassade zu entfernen und durch Rohre aus nicht brennbaren Materialien zu ersetzen. Die damit verbundenen Gestaltungsspielräume kann die Beklagte 1 ersichtlich eigenständig planerisch ausfüllen und umsetzen.
e. Die Beklagte zu 1 kann dem Schadensersatzverlangen der Klägerin nicht entgegenhalten, den Vertrag mit Schreiben vom 17.07.2020 (Anlage B1-20 = LGA 978 f.) nach § 648a Abs. 5 BGB a. F. (nachfolgend: § 648a BGB) gekündigt zu haben.
Zwar kann ein Auftragnehmer, der von dem Auftraggeber erfolglos eine Sicherheit nach § 648 a Abs. 1 BGB verlangt hat, dem Besteller eines Bauwerks nach dessen Abnahme in sinngemäßer Anwendung des § 648 a Abs. 5 Satz 1 i. V. m. § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung mit der Erklärung setzen, dass er die Mängelbeseitigung verweigere, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei, § 643 Satz 2 BGB, wobei diese Grundsätze auch dann Gültigkeit beanspruchen, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben (vgl. zum Ganzen: BGH, Urteil vom 16. April 2009 – VII ZR 9/08 –, Rn. 14, juris). Aus alledem vermag die Beklagte zu 1 im Streitfall indessen nicht ihr Günstiges herzuleiten; denn in dem Zeitpunkt, in dem sie die Klägerin mit Schreiben vom 23.06.2020 (Anlage B1-23 = LGA 995 ff.) zur Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB wegen einer von ihr geltend gemachten Restwerklohnforderung über 80.816,85 € brutto aufforderte, war die ihr von der Klägerin mit Schreiben vom 27.06.2017 gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung lange abgelaufen und die Mängelrechte der Klägerin aus § 13 VOB/B bereits entstanden. Die einmal entstandenen Rechte entfallen - anders als die Berufung der Beklagten zu 1 annimmt - nicht dadurch, dass die Beklagte zu 1 infolge eines vergeblichen Sicherungsverlangens nach § 648a BGB den Vertrag teilweise kündigt (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2005 – VII ZR 147/04 –, Rn. 14, juris - für die Kündigung; BGH, Urteil vom 16. April 2009 – VII ZR 9/08 –, Rn. 16, juris; Messerschmidt/Voit/Cramer, 4. Aufl. 2022, BGB § 650f Rn. 150, beck-online;Kniffka/Jurgeleit/Schmitz, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 22.04.2024, § 650f Rdn. 167). Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass der Auftragnehmer mit Fristablauf sein Recht zur Mangelbeseitigung und damit zur Leistungserbringung verloren hat. Insoweit ist eine Kündigung seiner Leistungsverpflichtung nicht mehr möglich.
f. Ebenso liegen zusätzlich die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B (2009) vor; insbesondere hat die Beklagte zu 1 nicht widerlegt, dass sie an dem Mangel kein Verschulden trifft.
g. Das Landgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass der Anspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens zu kürzen ist. Namentlich muss sich die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1 das Planungsverschulden des Beklagten zu 2 gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB anspruchsmindernd anrechnen lassen (1); hingegen vermögen - entgegen der Auffassung der Anschlussberufung - etwaige Objektüberwachungsfehler des Beklagten zu 2 ein klägerisches Mitverschulden bei der Schadensentstehung im Verhältnis zur Beklagten zu 1 nicht zu begründen (2). Im Rahmen der Haftungsabwägung ist der Senat allerdings in Abweichung von der landgerichtlichen Entscheidung der Auffassung, dass lediglich eine hälftige Anspruchskürzung gerechtfertigt ist. Insoweit hat die klägerische Berufung teilweise Erfolg.
(1) Die fehlerhafte Ausführungsplanung und Leistungsbeschreibung des Beklagten zu 2 begründen ein der Klägerin anzulastenden Mitverschulden an der Entstehung des streitgegenständlichen Mangels.
Dem Auftraggeber obliegt es grundsätzlich, dem Auftragnehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Bedient er sich für die ihm obliegenden Planungsaufgaben eines Architekten oder Fachplaners, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Auftragnehmer; für ein etwaiges Verschulden des Architekten bzw. Fachplaners muss der Bauherr einstehen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 – VII ZR 152/12 –, Rn. 23 juris; BGH, Urteil vom 27. November 2008 – VII ZR 206/06 –, BGHZ 179, 55-71, Rn. 35). Anders ist es hingegen, wenn der Auftragnehmer die Erstellung der Pläne und Unterlagen als eigene Leistung schuldet; dann kann er nicht erwarten, dass der Auftraggeber ihm zur Erfüllung der von ihm geschuldeten Planungsleistungen zutreffende Pläne oder Unterlagen zur Verfügung stellt mit der Konsequenz, dass letzteren an der Schadensentstehung kein Mitverschulden trifft (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2016 – VII ZR 193/14 –, Rn. 18, juris).
Gemessen hieran muss sich die Klägerin die fehlerhafte Ausführungsplanung und Leistungsbeschreibung des Beklagten zu 2 gegenüber der Beklagten zu 1 als Mitverschulden nach § 254 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurechnen lassen. Denn im Streitfall war nicht die Beklagte zu 1, sondern der Beklagte zu 2 von der Klägerin mit der Erbringung einer Fachplanung für die Fassade beauftragt worden. Der Beklagten zu 1 oblag es nach allgemeinen Grundsätzen "lediglich", die ihr überlassenen Planungsunterlagen und Leistungsbeschreibungen des Beklagten zu 2 im Rahmen der Gebäudeplanung nach § 2.3.5 GUV zu prüfen und für sie - ausgehend von dem Maßstab eines Gebäudeplaners - erkennbare Defizite und Planungsmängel gegebenenfalls zu korrigieren. Sie durfte daher erwarten, von der Klägerin eine ordnungsgemäße Fachplanung für die Fassade zu erhalten.
(2) Anders als die Beklagte zu 1 meint, muss sich die Klägerin hingegen nicht nach § 254 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB etwaige mangelursächlichen Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2 bei der Bauaufsicht über die Fassadenbauarbeiten entgegenhalten lassen. Denn der Auftraggeber schuldet dem Auftragnehmer keine Aufsicht, sodass der objektüberwachende Architekt insoweit nicht Erfüllungsgehilfe des ersteren ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 – VII ZR 70/01 –, Rn. 13, juris). Auch unter dem Blickwinkel der Obliegenheitsverletzung lässt sich insoweit kein Mitverschuldenseinwand begründen. Richtig ist zwar, dass der Einsatz eines eigenen Bauleiters regelmäßig in eigenem Interesse des Auftraggebers geschieht; sein Einsatz ist jedoch keine Mitwirkungshandlung zur Herstellung des Bauwerks und der Unternehmer - wie die Beklagte zu 1 - ist - anders als bei den Bauplänen - nicht auf ihn angewiesen. Sein Einsatz hat auch nicht den Zweck, dem Unternehmer die Errichtung des Bauwerks zu ermöglichen oder zu erleichtern (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 5 Rn. 101, beck-online).
(3) Das Landgericht hat den Mithaftungsanteil der Klägerin - wie sie mit ihrer Berufung zu Recht gerügt - zu hoch bemessen; angemessen ist im Streitfall eine Mithaftungsquote der Klägerin von 50%.
(a) Der Anteil der Mithaftung des Auftraggebers bestimmt sich nach dem Gewicht seines bzw. des ihm zuzurechnenden Verursachungsbeitrages seines Erfüllungsgehilfen unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles. Die Abwägung ist aufgrund aller festgestellten, d.h. unstreitigen, zugestandenen oder nach § 286 ZPO bewiesenen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, die zur Entstehung des Baumangels geführt haben; in erster Linie ist hierbei das Maß der Verursachung von Belang, in dem die Beteiligten zur Schadensentstehung beigetragen haben; ein Faktor bei der Abwägung ist das beiderseitige Verschulden.
(b) Ausgehend hiervon haben die zu dem streitgegenständlichen Mangel führenden Verursachungsbeiträge, für die die Parteien einzustehen haben, in etwa das gleiche Gewicht, weswegen es sachgerecht ist, die Mithaftungsquote der Klägerin mit 50 % zu bemessen. Allerdings ist dem Landgericht zuzustimmen, dass die Beklagte zu 2 als Fachplaner für Fassaden über eine größere Sachkunde als die Beklagte zu 1 - die im Streitfall die Aufgaben der Objektplanung übernommen hatte - verfügte. Ebenso ist richtig, dass die Ummantelung der Fassadenrohre mit Mineralwolle die Entstehung eines Brandes nicht nahelegte und sich auch nicht aufdrängte, dass Personen in dem Rohrsystem sachwidrig Zigarettenkippen oder brennbare Gegenstände entsorgten, die im Zusammenspiel mit weiteren Faktoren wie Laub einen Brand verursachen konnten; der streitgegenständliche Mangel, der in der (fahrlässig fehlerhaften) Planung des Beklagten zu 2 angelegt war, kann daher nicht als augenfällig angesehen werden.
Allerdings hat auch die Beklagte zu 1 einen erheblichen Anteil daran, dass der streitgegenständliche Mangel entstanden ist. Sie hätte - wäre sie bereits ihrer Prüfungs- und Rügeobliegenheit nach § 4 Abs. 3 VOB/B (2009) nachgekommen - den eingetretenen Mangelschaden ohne Weiteres verhindern können; denn - wie aufgezeigt - war die falsche Materialwahl für die Fallrohre für sie erkennbar, weil sie sich sowohl aus der Baugenehmigung wie auch die MHHR ergab; in diesem Säumnis liegt regelmäßig - und so auch hier - ein gewichtiger Verursachungsbeitrag für die Mangel- bzw. Schadensentstehung (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 328/03 –, Rn. 40, juris). Hinzu kommt, dass die Beklagte 1 explizit damit beauftragt war, die Planung des Beklagten zu 2 zu prüfen, gegebenenfalls zu ergänzen und für sie erkennbare Defizite bzw. Fehler zu korrigieren (vgl. D. 1. c. (3) (c)). Dieser - losgelöst von § 4 Abs. 3 VOB/B (2009) bestehenden - Vertragspflicht ist sie nicht ordnungsgemäß nachgekommen und hat damit auch durch ein planerisches Fehlverhalten (§ 276 Abs. 2 BGB) dazu beigetragen, dass ein mangelhaftes Werk und damit korrespondierender Schaden entstanden ist. Vor diesem Hintergrund ist ihr Verursachungsbeitrag schwerer zu gewichten und ihre Mithaftung besonderen Fachkompetenz des Beklagten zu 2 mit 50 % sachgerecht bemessen.
(c) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es indes nicht gerechtfertigt, den ihr zuzurechnenden Verursachungsbeitrag des Beklagten zu 2 vollständig hinter den mangelursächlichen Verstoß der Beklagten zu 1 gegen ihre Prüf- und Hinweispflichten zurückzutreten zu lassen, weil dieser ein schweres Verschulden anzulasten ist.
Zwar kann es abhängig von den Umständen des Einzelfalles gerechtfertigt sein, den in einer fehlerhaften Planung liegenden Verursachungsbeitrag des Bauherrn vollständig hinter die Verantwortlichkeit des Unternehmers, der keinen Bedenkenhinweis nach § 4 Abs. 3 VOB/B erteilt hat, zurücktreten zu lassen. Solches kommt in Betracht, wenn der Unternehmer nach der Planung baut, obschon er deren Fehlerhaftigkeit positiv erkannt hat oder sich ihm ihre Mangelhaftigkeit förmlich aufdrängen musste (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1990 – VII ZR 228/89 –, Rn. 12, 15, 17, juris; Senat, Urteil vom 15. April 2014 – 10 U 127/13 –, Rn. 41, juris; KG Berlin, Urteil vom 9. Januar 2015 – 7 U 227/03 –, Rn. 76 f., juris); denn dann ist ihm ein gesteigerter Pflichtverstoß an der Mangelentstehung vorzuwerfen (Senat, Urteil vom 15. April 2014 – 10 U 127/13 –, Rn. 41, juris).
Ein solcher Fall liegt hier aber entgegen der Ansicht der Klägerin nicht vor. Weder steht fest, dass die Beklagte zu 1 bzw. die für sie tätigen Subunternehmer den Mangel der Planung des Beklagten zu 2 vor Ausführung der Fassadenentwässerung positiv erkannt haben, noch, dass sich der Planungsmangel ihnen aufdrängen musste. Zwar war offensichtlich, dass die verbauten HT-Rohre nicht den Anforderungen aus der MHHR bzw. der Baugenehmigung vom 29.02.2012 genügten, da es sich hierbei um brennbare Baustoffe handelte. Dies gilt unabhängig von der zwischen den Parteien zweitinstanzlich streitig erörterten Frage, ob sich auf den Rohren ein Aufdruck "Schwer entflammbar" befand oder nicht. Indessen ließ - wie das Landgericht richtig ausgeführt hat - die konkrete Bauweise eine Brandgefahr als fernliegend erscheinen. Der Mangel, der in dem Verstoß gegen die brandschutztechnischen Vorgaben der Baugenehmigung bzw. das materielle Bauordnungsrecht liegt, kann daher nicht als evident angesehen werden; das verliert die klägerische Berufung, die einseitig auf die "Entflammbarkeit" der Rohre und das Brandereignis im Jahre 2016, nicht aber auf die Konstruktionsweise [Ummantelung mit nicht brennbarer Mineralwolle] sowie die konkreten Faktoren, die zum Brand geführt haben, abstellt, aus dem Blick.
Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt dieser Bewertung keine Anmaßung eigener Sachkunde oder eine unzulässige Argumentation mit der "Schadensgeneigtheit des Mangels" zugrunde; vielmehr geht es um die Bestimmung des Maßes der Pflichtwidrigkeit, die der Beklagten zu 1 an der Schadensentstehung anzulasten ist; hierbei handelt es sich um eine (tat-)richterliche Aufgabe. Daran vermag es entgegen der Auffassung der klägerischen Berufung auch nichts zu ändern, dass effektiver Brandschutz Gefahren für Leib und Leben vorbauen soll und der streitgegenständliche Mangel das gesamte Gebäude betrifft.
h. Nach alledem hat die Beklagte zu 1 der Klägerin nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 und § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B (2009) alle Mangel- und Mangelfolgeschäden sowie sonstigen Aufwendungen und Kosten zur Hälfte zu ersetzen, die ihr im Falle einer Ertüchtigung der Fassadenentwässerung mit nicht brennbaren Baustoffen entstehen; freilich steht dieser Anspruch - ebenso wie für den Beklagten zu 2 - aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (§ 635 Abs. 3 BGB) bzw. der Obliegenheit zur Schadensminderung nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB unter der Einschränkung, dass das Baurechtsamt der Landeshauptstadt Stuttgart eine entsprechende Ertüchtigung vollziehbar anordnet; weitere Einschränkungen der Haftung unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs kommen indessen nicht in Betracht. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II. C. 1. g. (2) und (3), die hier entsprechend gelten, verwiesen.
i. Im Umfang ihrer Haftung haftet die Beklagte zu 1 mit dem Beklagten zu 2 gegenüber der Klägerin als Gesamtschuldnerin (§ 421 BGB). Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass die Haftungsverpflichtung beider Beklagter auf die Beseitigung des streitgegenständlichen Mangels gerichtet ist und nach der maßgeblichen Interessenlage der Klägerin als inhaltsgleich anzusehen ist (vgl. Senat, Urteil vom 31. Juli 2018 – 10 U 150/17 –, Rn. 27, juris).
j. Die von der Beklagten zu 1 geltend gemachte Einrede der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB) bezieht sich allein auf Ansprüche, die von der Klägerin losgelöst von einem Einschreiten der zuständigen Verwaltungsbehörde geltend gemacht werden; da der Klägerin solche Ansprüche nicht zustehen, ist die Einrede ohne Relevanz.
Unabhängig davon geht die Einrede ins Leere, denn entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 wollte die Klägerin bereits bei Klageerhebung - und damit binnen der nach § 12.2. GUV 5 Jahre seit Abnahme betragenden Verjährungsfrist - die Ersatzpflicht der Beklagten zu 1 für jedwede ihr aus dem streitgegenständlichen Mangel entstehende Schäden unabhängig von einem behördlichen Einschreiten festgestellt wissen. Ihr Feststellungsantrag war dementsprechend umfassend gestellt, was die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.05.2020 klargestellt hat (LGA 961).
2. Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1 weiterhin Zahlung der hälftigen Kosten verlangen, die sie für die Montage der Lochbleche aufgewendet hat. Der Anspruch ergibt sich aus § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 2 Nr. 2 b VOB/B (2009), wobei sich hier die Klägerin ein Mitverschulden des Beklagten zu 2 schadensmindernd anzurechnen lassen hat. Der entsprechende Aufwand ist ersatzfähig; insoweit wird bei Meidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter II. C. 2. verwiesen, die in vorliegendem Zusammenhang entsprechend gelten. Der Anspruch besteht, da die Klägerin lediglich ein Betrag von 23.396,80 € netto geltend macht in Höhe von insgesamt 11.698,40 €.
Weiterhin kann die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin hälftigen Ersatz der Nettokosten des von ihr eingeholten Sachverständigengutachtens die Firma I GmbH verlangen. Der Anspruch ergibt sich aus § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 2 b VOB/B (2009) und beläuft sich auf einen Betrag von 1750,00 € netto. Ergänzend wird auf die Ausführungen unter II. C. 3., die hier entsprechend gelten, verwiesen.
Die Beklagte zu 1 haftet - im Umfang ihrer Schuld - mit dem Beklagten zu 2 als Gesamtschuldner nach § 421 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 31. Juli 2018 – 10 U 150/17 –, Rn. 27, juris).
Ebenso kann sie Erstattung von Rechtshängigkeitszinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 291 Satz 1 und 2, § 288 Abs. 1 BGB verlangen. Da der Beklagten zu 1 die Klage wie auch die Klageerweiterung zu den gleichen Zeitpunkten zugestellt wurde wie dem Beklagten zu 2 (vgl. LGA 139 R; 837b), gelten die diesbezüglichen Ausführungen zu dem zeitlichen Umfang des Zinslaufs (II. C. 4) vorliegend entsprechend.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 100 Abs. 4, § 101 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO. Bei der Kostenentscheidung hat der Senat ebenso wie das Landgericht berücksichtigt, dass die Klägerin mit ihrem Feststellungsantrag gegenüber dem Beklagten zu 1 und 2 zu einem Drittel und außerdem gegenüber der Beklagten zu 1 wegen des Mitverschuldenseinwands zur Hälfte mit dem verbleibenden Rest unterlegen ist. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten der Streithelfer sind nach § 101 Abs. 1 ZPO in den gleichen Maßstab zu verurteilen, wie die Kosten in dem Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1.
Die Voraussetzungen der Revisionszulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt. Weder weicht der Senat von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Obergerichte ab noch rechtfertigt der in tatsächlicher Hinsicht besonders gelagerte Streitfall eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung oder zur Fortbildung des Rechts.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren findet ihre Grundlage in § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO. Mit dem Landgericht sieht es der Senat als angemessen an, den Feststellungsantrag mit 750.000,00 € zu bemessen. Insoweit wird bei Meidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen (LGU S. 16 Abs. 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 ZPO
§ 648a BGB
§ 307 BGB
§ 256 ZPO
§ 39 EGBGB
§ 640 BGB
§ 7 IngV
§ 633 BGB
§ 1 LBO
§ 242 BGB
§ 278 BGB
§ 13 VOB/B
§ 12 VOB/B
§ 286 ZPO
§ 421 BGB
§ 711 ZPO
§ 3 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 520 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 2 IngV
§ 633 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 3 Abs. 1 IngV
§ 15 Abs. 6 HOAI
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 27 Abs. 2 LBO
§ 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz LBOAVO
§ 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz LBOAVO
§ 5 Abs. 1 Satz 2 LBOAVO
§ 5 Abs. 1 LBOAVO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 und 2 LBO
§ 56 Abs. 1 LBO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 251 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 278 Satz 1 BGB
§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 253 Abs. 1 ZPO
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 2 Nr. 2 b VOB/B
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 2 b VOB/B
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 2 VOB/B
§ 12 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 1 VOB/B
§ 13 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B
§ 4 Abs. 3 VOB/B
§ 307 Abs. 1 und 2 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 648a Abs. 5 BGB
§ 648 a Abs. 1 BGB
§ 643 Satz 1 BGB
§ 643 Satz 2 BGB
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 124, 237
BGHZ 163, 351
BGHZ 213, 319
GA 1112, 1114
BGHZ 179, 55
BGHZ 91, 206
BGHZ 218, 1
BGHZ 223, 1
BGHZ 174, 110
29 O 100/19
I GmbH am 18.12
29 O 100/10
VII ZB 43/21
VIII ZR 289/99
VII ZR 440/00
I ZR 74/85
VII ZR 359/21
VI ZR 136/20
IX ZR 32/93
X ARZ 69/08
VI ZR 83/04
VII ZR 235/15
7 A 1623/14
10 S 14/24
VII ZR 206/06
10 U 150/01
VII ZR 169/82
VII ZR 179/11
7 U 1101/20
VII ZR 119/10
XII ZR 120/16
VII ZR 46/17
VII ZR 325/74
2 U 43/20
VII ZR 24/08
10 U 93/14
6 U 7/14
12 U 13/18
VII ZR 457/98
3 U 214/05
VII ZR 266/17
VII ZR 183/05
10 U 58/21
VII ZR 9/08
VII ZR 147/04
VII ZR 152/12
VII ZR 193/14
VII ZR 70/01
VII ZR 328/03
VII ZR 228/89
10 U 127/13
7 U 227/03
10 U 150/17