Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-27, Aktenzeichen 15 L 1612/18
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0827.15L1612.18.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 9.916,80 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dem Beigeladenen der streitbefangene Dienstposten bereits mit Wirkung vom 09. Juli 2018 übertragen worden ist, im Wege der interessengerechten Auslegung umgedeutete Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Übertragung des mit der Besoldungsstufe A9 M bewerteten Dienstpostens „Bürosachbearbeiterin/ Bürosachbearbeiter im Referat X 0.0.0 (Referenzcode X000000XX-0000-00000000-X) an den Beigeladenen rückgängig zu machen und eine erneute Besetzung zu unterlassen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung der Gerichts entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1, 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zu-steht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird;
stRspr.: vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; OVG NRW, Be-schluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -, jeweils juris.
Hiernach hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, da die streitbefangene Auswahlentscheidung keine Rechtsfehler zu ihren Lasten aufweist und ihr Bewerbungsverfahrensanspruch durch die streitbefangene Auswahlentscheidung somit nicht verletzt worden ist.
Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin ausweislich ihres Schreibens vom 14. Juli 2018 bei der Auswahl deshalb nicht berücksichtigt, weil die Antragstellerin erst am 23. Mai 2016 zur Regierungshauptsekretärin (A8 M) befördert worden war und deshalb zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nicht die nach Abschnitt 3.2.3, Ziffer 335 der „Zentralen Dienstvorschrift A-1340/16 Personalentwicklung für Beamtinnen und Beamte vom 20. März 2018“ (Zentrale Dienstvorschrift) vorausgesetzte Mindestverwendungsdauer von drei Jahren in einem Amt der Besoldungsgruppe A 8 vorweisen konnte. Das ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und steht im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG.
Grundsätzlich gehört die in einem bestimmten Statusamt geleistete Dienstzeit zwar nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien. Zwar kann sich das Dienstalter auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter stets auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen grundsätzlich auch nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28.Oktober 2004 - 2 C 23.03 – juris, Rn. 15
Vor diesem Hintergrund stehen an das Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Wartezeiten können damit zu dem Zweck bestimmt werden, vor einer (weiteren) Beförderung zunächst festzustellen, ob sich der Beamte in seinem bisherigen Statusamt hinreichend bewährt hat. Denn die Anforderungen des Beförderungsamtes sind typischerweise höher als diejenigen des aktuell innegehabten Amtes; für das Vorliegen abweichender Besonderheiten ist hier weder etwas dargetan noch sonst ersichtlich. Dieser Zweck, die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen, setzt dem zeitlichen Umfang solcher "Bewährungszeiten" Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als typischerweise Zeit benötigt wird, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die zulässige Länge von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der jeweiligen Ämter bzw. von der betroffenen Laufbahn ab, wobei der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die Obergrenze darstellt,
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 -, juris, Rn. 17, OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2017 - 1 B 910/17 -, juris, Rn. 19 f. und vom 14. Dezember 2017 – 1 B 1510717 – juris Rn. 7 f; BayVGH, Beschluss vom 14. März 2018 – 6 CE 17.2444 – juris Rn. 17, jeweils m. w. N..
Nach Maßgabe dieser Grundsätze verstößt die mit dem Erlass der Zentralen Dienstvorschrift eingeführte Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin, die einen Zeitraum von drei Jahren als Mindestverwendungsdauer in einem Amt der Besoldungsgruppe A 8 – diese Voraussetzung erfüllt die Antragstellerin unstreitig nicht – voraussetzt, (noch) nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Der Dreijahreszeitraum überschreitet den bei der Antragsgegnerin praktizierten Regelbeurteilungszeitraum nicht, der ebenfalls drei Jahre beträgt. Mit drei Jahren ist die „Stehzeit“ nach Auffassung des Gerichts auch (noch) nicht so lang bemessen, dass die betreffenden Beamten, die kein derartiges Dienstalter in ihren bisherigen Verwendungen aufweisen können, in ihrem Recht auf angemessenes berufliches Fortkommen beeinträchtigt werden. Dass in der Zentralen Dienstvorschrift eine derartige Verwendungszeit nicht generell, sondern nur für die Übernahme von Ämtern der Besoldungsgruppe A9 (mittlerer Dienst) bzw. A12 (gehobener Dienst) vorgesehen ist, ist sachlich gerechtfertigt. Bei dem Amt der Besoldungruppe A 9 im mittleren Dienst handelt es sich nicht nur um das Spitzenamt der Laufbahn, sondern auch um ein sog. „Verzahnungsamt“, das eine Brücke zur nächsthöheren Laufbahn bildet und damit herausgehobene Funktionen umfasst, die zugleich auch dem Eingangsamt der Laufbahn des gehobenen Dienstes zugeordnet sind.
Unerheblich für die rechtliche Beurteilung ist der Umstand, dass die Zentrale Dienstvorschrift erst seit dem 20. März 2018 Gültigkeit besitzt und die Antragsgegnerin zuvor Beförderungsentscheidungen bzw. Entscheidungen über die Besetzung förderlicher Dienstposten nicht von einer derartigen Bewährungszeit abhängig gemacht hat. Bei den Regelungen der Zentralen Dienstvorschrift handelt es sich um Verwaltungsvorschriften, durch die der Dienstherr sich selbst bindet, um in seiner Verwaltungspraxis eine gleichmäßige Ermessensausübung sicherzustellen. Es steht dem Dienstherrn frei, seine Verwaltungspraxis aus sachlichen Gründen für die Zukunft zu ändern und zu diesem Zweck (geänderte) ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften zu erlassen,
vgl. VG Regensburg, Beschluss vom 16. November 2017 – RO 1 E 17.1195 – juris Rn. 44 m.w.N..
Die Anwendung der Zentralen Dienstvorschrift auch auf Auswahlverfahren, die zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits eingeleitet, aber noch nicht abgeschlossen waren, ist rechtlich bedenkenfrei. Es obliegt der Antragsgegnerin zu bestimmen, zu welchem Zeitpunkt sie ihre Verwaltungspraxis ändert; betroffen von der Änderung sind dann alle Entscheidungen, die ab diesem Zeitpunkt zu treffen sind. Insbesondere hat die Antragstellerin durch die Abgabe ihrer Bewerbung zu einem Zeitpunkt, zu dem das Erfordernis der dreijährigen Bewährungszeit noch nicht galt und ihr auch nicht bekannt war, keine Rechtsposition erworben, die - etwa im Wege eines „Vertrauensschutzes“ - die Anwendung der geänderten Verwaltungspraxis auf ihre Bewerbung ausschlösse. Dafür fehlt es schon an relevanten Dispositionen, die die Antragstellerin getroffen hat und von denen sie in Kenntnis der Aussichtslosigkeit ihrer Bewerbung Abstand genommen hätte.
Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin in ihrer Verwaltungspraxis - wie sie ausgeführt hat - das Erfordernis einer vorherigen Bewährungszeit dann nicht zur Voraussetzung für förderliche Auswahlentscheidungen macht, wenn keiner der Bewerber es erfüllt, führt nicht auf einen relevanten Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Für das Absehen vom Erfordernis der dreijährigen Bewährungszeit in den Fällen, in denen bei seiner Anwendung ein Dienstposten mangels geeigneter Bewerber nicht besetzt werden könnte, gibt es mit Blick auf das Gebot der sachgerechten Aufgabenwahrnehmung und der Funktionsfähigkeit der Verwaltung hinreichende sachliche Gründe. Zwar ist eine solche Ausnahme in der Zentralen Dienstvorschrift nicht vorgesehen. Für die Annahme eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz kommt es jedoch auf die tatsächliche Verwaltungspraxis an und darauf, ob diese in allen vergleichbaren Fällen einheitlich Anwendung findet. Dass dies entgegen der unwidersprochenen Darstellung der Antragsgegnerin nicht der Fall sein könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Antragstellerin auch keinen Fall benannt, in dem eine Auswahlentscheidung zu Gunsten eines Bewerbers ausgefallen ist, der die geforderte Bewährungszeit nicht aufzuweisen hatte, obwohl es im Bewerberkreis auch solche Kandidaten gab, die diese Bewährungszeit absolviert hatten.
Schließlich kann die Antragstellerin eine Ausnahme vom Erfordernis der dreijährigen Bewährungszeit auch nicht im Hinblick darauf beanspruchen, dass sie bereits 2/3 dieser Zeit absolviert und während dieser Zeit auch höherwertige Aufgaben wahrgenommen hat. Legt der Dienstherr - wie hier - eine allgemein geltende Wartezeit fest, die eine sichere Beurteilungsgrundlage für den Beförderungsdienstposten gewährleisten soll, ist er befugt, dabei zu generalisieren und zu typisieren. Das ergibt sich schon daraus, dass die Dauer der Bewährungszeit an die Zeitspanne anknüpft, die „typischerweise“ benötigt wird, um die tatsächlichen Grundlagen für die Prognose zur Frage der Beförderungseignung zu schaffen,
BVerwG, Urteil vom 19. März 2015, a.a.O. Rn. 17; BayVGH, Beschluss vom 14. März 2018, a.a.O. Rn. 21.
Mit der generellen Bestimmung der Dauer der Bewährungszeit hat der Dienstherr sich festgelegt. Er kann nicht in rechtmäßiger Weise diese Zeit für solche Beamte wieder verkürzen, die zwar noch nicht die volle Bewährungszeit, aber einen Großteil derselben absolviert haben. Dies liefe letztlich wiederum auf eine nicht im Einklang mit der Festlegung stehende generelle Verkürzung der Bewährungszeit hinaus.
Ebenso kann dem Umstand, dass die Antragstellerin während ihrer Bewährungszeit (auch) höherwertige Aufgaben wahrgenommen hat, keine die Bewährungszeit verkürzende Wirkung zukommen. Die generelle Festlegung der Dauer der Bewährungszeit beruht in zulässiger Weise auf einer Betrachtung nicht nur der besonders leistungsstarken Beamten, sondern des gesamten Spektrums. Zudem führt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben im Einzelfall auch nicht dazu, dass die vollumfängliche Eignung für das angestrebte höhere Statusamt bereits vor Ablauf der Bewährungszeit feststeht,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2017, a.a.O. Rn. 17 ff.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit im Verfahren auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Grundgehalt (Stufe 5) der Besoldungsgruppe A 9 von 3.305,60 € x 3.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz
§ 55a VwGO
§ 123 Abs. 1, 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 14.02
1 B 100/02
2 C 23.03
2 C 12.14
1 B 910/17
6 CE 17.24
1 E 17.11