Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-02-01, Aktenzeichen (5) 121 Ss 71/17 (49/17)
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0201.5SS49.17.00

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. Januar 2017 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft Berlin wird das vorbezeichnete Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Rechtsmittel – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten mit Urteil vom 13. Januar 2016 des Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen, ihn verwarnt und die Verhängung einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 15 Euro vorbehalten. Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Berlin, letztere beschränkt auf den Rechtsfolgenausspruch, Berufung eingelegt. Das Landgericht hat daraufhin das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch dahin abgeändert, dass die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 10 Euro vorbehalten bleibt.
Mit seiner hiergegen gerichteten, von der Generalstaatsanwaltschaft Berlin für begründet erachteten Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er macht unter anderem mit einer Verfahrensrüge geltend, der von der Verteidigung gestellte Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen D. sei rechtsfehlerhaft abgelehnt worden.
Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision, die von der Generalstaatsanwaltschaft vertreten wird, die Verletzung sachlichen Rechts, namentlich des § 59 Abs. 1 StGB.
Beide Rechtsmittel sind zulässig und haben in der Sache Erfolg.

Entscheidungsgründe:
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
In der Zeit vom 15. Januar bis zum 25. Januar 2015 fand auf dem Gelände Messedamm 22 in 14055 Berlin die „Grüne Woche“ als Eigenveranstaltung der Messe Berlin GmbH statt. Am 17. Januar 2015 begab sich der Angeklagte gemeinsam mit einer Gruppe von weiteren, jeweils über Eintrittskarten verfügenden Personen auf das Messegelände. Gemeinsam mit einer Gruppe von weiteren Personen begab sich der Angeklagte über eine ungesicherte, indes erkennbar für den Publikumsverkehr nicht zugängliche Tür eines Nebengebäudes in das dortige Treppenhaus. Von dort aus gelangte die Gruppe über eine ebenfalls nicht gesicherte Tür auf das Dach eines Gebäudes. Der Dachbereich war, wie der Angeklagte wusste, nicht für den Publikumsverkehr zugänglich und gewidmet. Über dieses Dach gelangte der Angeklagte gemeinsam mit den weiteren Personen auf das Dach des auf dem Veranstaltungsgelände befindlichen Rundbaus mit der Aufschrift „Messe Berlin“ am Messeeingang Süd. Nach Bekanntwerden des Betretens der Dachfläche durch unbefugte Personen begab sich der Zeuge L., zuständiger Sachgebietsleiter der Messe Berlin GmbH, auf das Dach und forderte die dort anwesenden Personen auf, das Dach umgehend zu verlassen. Entgegen dieser Aufforderung seilten sich der Angeklagte sowie zwei weitere gesondert Verfolgte mittels mitgeführter Kletterausrüstung vom Dach ab und entrollten an der Fassade ein etwa 100 Quadratmeter großes Transparent mit der Aufschrift „Fleisch ist immer Mord − Schluss mit der Ausbeutung von Mensch, Tier und Umwelt!“. Der Zeuge L. alarmierte die Polizei, die unterhalb des Gebäudes den Angeklagten sowie die gesondert Verfolgten zum Abseilen auf den Boden aufforderte. Da weder der Angeklagte noch die gesondert Verfolgten dieser Aufforderung nachkamen, wurde die Höhenrettung der Berliner Feuerwehr alarmiert. Dieser gelang es, den Angeklagten sowie die gesondert Verfolgten (…) von der Fassade zu Boden zu bringen.
III.
1. Revision des Angeklagten
Die Revision des Angeklagten dringt mit der eingangs näher bezeichneten, gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig erhobenen Verfahrensrüge durch.
Die Verteidigung hatte zum Beweis der Tatsache, dass ein selbständiges Beenden der Transparentaktion (für den Angeklagten) technisch nicht mehr möglich gewesen sei, die Vernehmung des Zeugen D. der Polizei Berlin, …, beantragt und zur Begründung unter anderem ausgeführt, dass die Seile, an denen die Kletterer hingen, nicht bis zum Boden gereicht hätten, so dass ein selbständiges Abseilen nicht möglich gewesen sei. Der Zeuge D. sei im Zeitpunkt der Transparentaktion auf dem Dach des Messegebäudes gewesen und könne daher Näheres zur Klettertechnik aussagen und die unter Beweis gestellte Tatsache bestätigen. Der Antrag auf Vernehmung des Zeugen D. wurde mit der Begründung abgelehnt, dass es sich insoweit um einen Beweisermittlungsantrag handele und die Aufklärungspflicht eine entsprechende Beweiserhebung nicht gebiete. Im Übrigen sei das angebotene Beweismittel ungeeignet.
a) Soweit das Landgericht den Antrag auf Vernehmung des Zeugen D. primär als Beweisermittlungsantrag gewertet und diesen unter Hinweis auf das Fehlen einer entsprechenden Aufklärungspflicht abgelehnt hat, begegnet dies durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Bei dem Antrag des Angeklagten handelte es sich um einen förmlichen Beweisantrag im Sinne von § 244 Abs. 3, Abs. 4 StPO und nicht um einen bloßen Beweisermittlungsantrag. Insbesondere bezeichnet der Antrag in Verbindung mit der Begründung, die zur Auslegung heranzuziehen ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 60. Aufl., § 244 Rdn. 39), eine bestimmte Tatsache, nämlich dass die Beendigung der Transparentaktion durch ein selbständiges Abseilen des Angeklagten nicht möglich gewesen sei, weil die Seile, an denen er und die weiteren Beteiligten hingen, nicht bis zum Boden gereicht hätten. Damit wird ein tatsächlicher Zustand behauptet, der mit dem benannten Zeugenbeweis grundsätzlich auch belegt werden kann. Der Beweisantrag des Angeklagten konnte damit nur aus den Gründen des § 244 Abs. 3 StPO abgelehnt werden.
Soweit das Landgericht hilfsweise die Ungeeignetheit des Beweismittels angeführt hat, erweist sich dies ebenfalls als rechtsfehlerhaft. Zwar kann ein Beweisbegehren, das sich auf ein völlig ungeeignetes Beweismittel stützt, nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden. Dabei muss es sich aber um ein Beweismittel handeln, dessen Inanspruchnahme von vornherein gänzlich aussichtslos wäre, so dass sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen würde (vgl. BGH StV 1997, 338 – juris Rdn. 5; NStZ-RR 2010, 211 – juris Rdn. 6). Völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist ein Beweismittel nur dann, wenn das Gericht ohne Rücksicht auf das bisher gewonnene Beweisergebnis feststellen kann, dass sich mit ihm die Beweistatsache nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2015 – 2 StR 46/14 – juris Rdn. 24). Der ablehnende Beschluss bedarf einer Begründung, die ohne jede Verkürzung oder sinnverfehlende Interpretation der Beweisthematik alle tatsächlichen Umstände dartun muss, aus denen das Gericht auf die völlige Wertlosigkeit des angebotenen Beweismittels schließt (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 211 – juris Rdn. 6). Hieran fehlt es. Das Gericht hat von einer Begründung der Ungeeignetheit des Beweismittels gänzlich abgesehen. Für die völlige Ungeeignetheit des benannten Zeugen ist auch sonst nichts ersichtlich. Insbesondere betraf die in sein Wissen gestellte Tatsache keinen Vorgang, der nur für einen Sachverständigen zuverlässig wahrnehmbar ist (dazu vgl. OLG Köln StV 1996, 368).
b) Das Urteil beruht auch auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags.
aa) Ein Urteil beruht schon dann auf einem Rechtsfehler, wenn es als möglich erscheint oder wenn nicht auszuschließen ist, dass es ohne den Rechtsfehler anders ausgefallen wäre (vgl. BGH a.a.O. – juris Rdn. 10). Ist ein Beweisantrag nicht beschieden oder rechtsfehlerhaft abgelehnt worden, können in der Regel weder das Tatgericht in den Urteilsgründen noch das Revisionsgericht die rechtsfehlerfreie Begründung nachliefern (vgl. Krehl in Karlsruher Kommentar, StPO 7. Aufl., § 244 Rdn. 233; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 244 Rdn. 86). Das Revisionsgericht kann das Beruhen in einem solchen Fall daher regelmäßig nicht schon mit der Erwägung verneinen, der Antrag hätte mit rechtsfehlerfreier Begründung abgelehnt werden dürfen (vgl. BGH NStZ 1997, 286 – juris Rdn. 10; Krehl a.a.O.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn ausnahmsweise ausgeschlossen ist, dass die Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten hierdurch berührt worden sind (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 211 – juris Rdn. 11). Insoweit ist zu beachten, dass die Bescheidung eines Beweisantrags den Antragsteller vom Standpunkt des Gerichts zu der Beweisbehauptung unterrichten und ihm Gelegenheit geben soll, sich auf die dadurch entstandene Prozesslage einzustellen (vgl. BGH NStZ 1997, 286 – juris Rdn. 10). Nur wenn die erforderliche Bewertung aller im Einzelfall in Betracht kommenden Umstände (dazu vgl. BGH StV 1997, 170 – juris Rdn. 8, 13), wie sie sich in Urteil und Revisionsvorbringen darstellen, zu dem Ergebnis führt, dass der Angeklagte in Auseinandersetzung mit der rechtsfehlerfreien Begründung keine für die Beweiserhebung erheblichen Argumente hätte vortragen und keine anderen sachdienlichen Anträge mehr hätten stellen können, ist ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler ausgeschlossen (vgl. BGH NStZ 1997, 286 – juris Rdn. 10; NStZ-RR 2010, 211 – juris Rdn. 11; HansOLG Hamburg StV 2016, 803 – juris Rdn. 40; Krehl a.a.O.).
bb) Danach kann das Beruhen des angefochtenen Urteils auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags hier nicht verneint werden.
(1) Vor dem Hintergrund, dass das Landgericht – wie den Urteilsgründen jedenfalls in ihrer Gesamtschau zu entnehmen ist – bereits mit dem Betreten des Dachbereichs den Tatbestand des § 123 Abs. 1 StGB (in der Variante des widerrechtlichen Eindringens) als vollendet gesehen hat, erscheint es möglich, dass es den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache vor Augen hatte. Ob der Beweisantrag allerdings mit dieser Begründung hätte gelehnt werden dürfen, erscheint zumindest fraglich. Zwar war die unter Beweis gestellte Tatsache insoweit rechtlich bedeutungslos, als eine Verurteilung wegen unbefugten Verweilens aufgrund der Subsidiarität dieser Tatvariante gegenüber der als verwirklicht angesehenen Tatvariante des widerrechtlichen Eindringens (dazu vgl. Fischer, StGB 65. Aufl., § 123 Rdn. 45; Lille in Leipziger Kommentar, StGB 12. Aufl., § 123 Rdn. 77) ohnehin nicht in Betracht kam (zu den Voraussetzungen der rechtlichen Bedeutungslosigkeit vgl. Becker in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 244 Rdn. 217). Sie könnte ausweislich der Urteilsgründe jedoch für den Rechtsfolgenausspruch entscheidungserheblich gewesen sein. Das Landgericht hat den Umstand, dass − nachdem der Angeklagte der Aufforderung zum vollständigen Abseilen nicht nachgekommen war − die Höhenrettung der Feuerwehr zu Hilfe gerufen werden musste, ausdrücklich und uneingeschränkt strafschärfend gewertet. Dies spricht dafür, dass das Landgericht ein selbständiges Beenden der Transparentaktion für technisch möglich erachtet hat; denn im Falle der technischen Unmöglichkeit hätte eine Begründung für die (gleichwohl vorgenommene) strafschärfende Berücksichtigung des Feuerwehreinsatzes – etwa dahingehend, dass das Erfordernis eines solchen Einsatzes durch den Angeklagten von vornherein einkalkuliert war – nahe gelegen.
(2) Im Ergebnis kann dahinstehen, ob der Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit (oder aus einem anderen Grund) rechtsfehlerfrei hätte abgelehnt werden können. Denn jedenfalls kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte im Falle einer rechtsfehlerfreien Begründung der Ablehnung des Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit sein Verteidigungsverhalten entsprechend angepasst und gegebenenfalls weitere sachdienliche Anträge gestellt hätte.
Wegen der Informationspflicht gegenüber dem Antragsteller (und den weiteren Verfahrensbeteiligten) muss der Beschluss, mit dem ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt wird, stets mit einer ausreichenden Begründung versehen sein, die umso knapper ausfallen kann, je augenfälliger die Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung ist (vgl. Becker, a.a.O., § 244 Rdn. 226). Fehlt eine solche Begründung, so ist das im Hinblick auf die Verfahrensführung des Antragstellers (und der anderen Beteiligten) nur dann unschädlich, wenn die Bedeutungslosigkeit der Tatsache auf der Hand liegt und allen Verfahrensbeteiligten offensichtlich ist (vgl. BGH StV 2000, 652 – juris Rdn. 28; HansOLG Hamburg a.a.O. – juris Rdn. 41; Becker a.a.O.). Entsprechendes muss im Rahmen der hier vorzunehmenden hypothetischen Prüfung gelten, ob der Angeklagte auch bei Begründung der ablehnenden Entscheidung mit der Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache keine anderen sachdienlichen Anträge hätte stellen können (vgl. Becker, a.a.O., § 244 Rdn. 376); denn auch in diesem Fall liegt eine Begründung, die den Antragsteller vom Standpunkt des Gerichts zu der Beweisbehauptung unterrichtet, tatsächlich nicht vor (vgl. BGH a.a.O.).
Nach diesen Grundsätzen kann eine Beeinflussung der Verteidigungsmöglichkeiten hier nicht verneint werden. Die tatsächlichen Gründe der Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsache lagen für den Angeklagten nicht auf der Hand. Vielmehr sprach die Erstreckung der gerichtlichen Beweisaufnahme auf die näheren Umstände des dem Betreten des Dachs nachfolgenden Geschehens dafür, dass die Strafkammer auch diese für aufklärungsbedürftig und entscheidungserheblich erachtete, wobei insoweit nach den Gesamtumständen auch nicht offensichtlich war, dass sich die Entscheidungsrelevanz auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte. Danach kann auch ein Beruhen des Schuldspruchs auf dem Verfahrensfehler nicht ausgeschlossen werden.
c) Das angefochtene Urteil war daher auf die Revision des Angeklagten mit den Feststellungen aufzuheben.
2. Revision der Staatsanwaltschaft
Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision zu Recht, dass die vom Landgericht ausgesprochene Verwarnung mit Strafvorbehalt nach § 59 Abs. 1 StGB der rechtlichen Nachprüfung nicht standhält.
a) Zwar ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Dementsprechend obliegt es auch bei der Entscheidung über die Verwarnung mit Strafvorbehalt in erster Linie dem Tatrichter, nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung zu entscheiden, ob dem Angeklagten eine günstige Sozialprognose zu stellen ist (§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB), ob nach der Gesamtwürdigung der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten besondere Umstände vorliegen, die eine Verhängung von Strafe entbehrlich machen (§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB), und ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Verurteilung zu Strafe nicht gebietet (§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB). Dabei steht ihm – wie bei der Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56 StGB) – ein weiter Beurteilungsspielraum zu, in dessen Rahmen er die Wertungen nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen zu treffen (vgl. KG, Urteile vom 14. November 2003 – [3] 1 Ss 206/03 [73/03] – und vom 25. Juni 2001 − [3] 1 Ss 92/01 [41/01] − juris Rdn. 3) und das Revisionsgericht jede rechtsfehlerfrei begründete Entscheidung bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen hat (vgl. OLG Düsseldorf NStZ-RR 2007, 170 − juris Rdn. 12).
Das Revisionsgericht hat jedoch zu prüfen, ob der Entscheidung des Tatrichters unrichtige Argumente zugrunde liegen und ob sie sich auch sonst noch im Rahmen dessen bewegt, was nach den zugrunde liegenden Feststellungen sachlich vertretbar ist (vgl. BayObLGSt 1989, 88 − juris Rdn. 17; OLG Nürnberg NStZ 2007, 405 − juris Rdn. 13; OLG Köln StV 2015, 565 − juris Rdn. 23; KG a.a.O.; Senat, Urteil vom 17. August 2016 − [5] 161 Ss 80/16 [20/16] −; Heintschel-Heinegg in BeckOK StGB 36. Ed. 1. November 2017, § 59 Rdn. 33a). Es hat einzugreifen und die Entscheidung als ermessensfehlerhaft aufzuheben, wenn Umstände, die sich aufdrängen und nach der gesetzlichen Regelung in § 59 StGB für oder gegen eine Verwarnung mit Strafvorbehalt sprechen können, im Urteil nicht erörtert oder fehlerhaft gewürdigt worden sind (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.; Senat a.a.O.; Heintschel-Heinegg a.a.O.). Die Zubilligung einer Verwarnung mit Strafvorbehalt erfordert daher eine sorgfältige Begründung zu den Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 StGB, die dem Revisionsgericht die ihm obliegende sachlichrechtliche Nachprüfung ermöglicht (vgl. OLG Nürnberg a.a.O.; KG a.a.O.; Senat a.a.O.; Kuckein in Karlsruher Kommentar, a.a.O., § 267 Rdn. 23).
b) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.
aa) Bereits die Erwägungen zu § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB erweisen sich als lückenhaft. Bei der nach dieser Vorschrift erforderlichen Prognose sind namentlich die Persönlichkeit des Angeklagten, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat, sein Verhalten nach der Tat, seine Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Aussetzung für ihn zu erwarten sind (§ 56 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 59 Abs. 1 Satz 2 StGB). Das Landgericht hat zur Begründung der von ihm angenommenen günstigen Sozialprognose lediglich ausgeführt, dass es sich um ein einmaliges, bereits zwei Jahre zurückliegendes Fehlverhalten des bislang unbestraften Angeklagten handele. Dies genügt den dargelegten Anforderungen nicht; denn das Landgericht hat wesentliche Prognosegesichtspunkte außer Betracht gelassen. Unberücksichtigt bleiben bereits die Umstände der Tat, insbesondere Beweggründe und Tatziele, Gesinnung und der bei der Tat aufgewendete Wille (dazu vgl. Fischer, a.a.O., § 56 Rdn. 7). Auch finden sich keine Ausführungen dazu, ob und gegebenenfalls inwieweit sich die Lebensumstände des Angeklagten zum Zeitpunkt der Entscheidung von denen zum Tatzeitpunkt (positiv) unterscheiden. Diesbezügliche Erörterungen aber drängten sich auf, da die Gesamtumstände − namentlich die langfristige Planung und umfangreiche Organisation der Tat und die mit ihr verbundene Zielsetzung, ein breites Publikum für die durch das Transparent kundgegebenen politischen Ansichten zu erreichen − eine Wiederholung entsprechender (strafrechtlich relevanter) Aktionen durchaus naheliegend erscheinen lassen. Es fehlt zudem jegliche Auseinandersetzung mit der Frage, welche Wirkungen von der Verwarnung mit Strafvorbehalt für den Angeklagten zu erwarten sind, namentlich ob nach den gesamten Umständen nicht möglicherweise die in der Zubilligung einer Verwarnung mit Strafvorbehalt liegende besonders milde Behandlung des Angeklagten geeignet sein könnte, erneuter gleichartiger Straffälligkeit Vorschub zu leisten (dazu vgl. Senat a.a.O.; KG, Urteil vom 14. November 2003 – [3] 1 Ss 206/03 [73/03] –).
bb) Die Darlegungen zu § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB sind ebenfalls unzureichend.
Der auch nach der Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 59 StGB durch das 2. JuMoG vom 22. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3416) bestehen gebliebene Ausnahmecharakter der Vorschrift (dazu vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. Rdn. 13; Senat a.a.O.; Heintschel-Heinegg a.a.O., § 59 Rdn. 13; einschränkend Groß in Münchener Kommentar, StGB 3. Aufl., § 59 Rdn. 6) begrenzt die Anwendung des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB zwar nicht auf ganz besondere Konfliktlagen oder Fälle, die durch eine notwehr- oder notstandsähnliche Situation in den Grenzbereich zur Straflosigkeit gerückt werden (vgl. OLG Köln a.a.O. − juris Rdn. 21; OLG Nürnberg a.a.O. − juris Rdn. 17). Es müssen aber bestimmte Umstände vorliegen, die die Tat aus dem Kreis vergleichbarer, gewöhnlich vorkommender Durchschnittsfälle herausheben und diesen gegenüber das Tatunrecht, die Schuld und die Strafbedürftigkeit so wesentlich mindern, dass eine Bestrafung nicht geboten erscheint (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Köln a.a.O.; KG, Urteil vom 27. März 2007 – [1] 1 Ss 455/06 [10/07] –; Senat a.a.O.). Für die Beurteilung der Frage, ob besondere Umstände vorliegen, hat der Tatrichter eine Gesamtwürdigung der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten unter Einbeziehung auch der gegen diesen sprechenden Gesichtspunkte vorzunehmen (vgl. OLG Stuttgart Justiz 1995, 414 − juris Rdn. 13 ff.; Hubrach in Leipziger Kommentar, a.a.O., § 59 Rdn. 23).
Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. In den Gründen wird lediglich ausgeführt, der bislang unbestrafte Angeklagte sehe sich erheblichen finanziellen Forderungen durch die Berliner Feuerwehr gegenüber und habe die Tat begangen, um ein breites Publikum für seine politischen Ansichten zu erreichen. Damit wird das strafrechtliche Verhalten des Angeklagten nur unvollständig im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB gewürdigt. Das Landgericht hat die angeführten Gesichtspunkte weder rechtsfehlerfrei bewertet und gewichtet noch in die erforderliche Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung auch der belastenden Umstände eingestellt.
Soweit das Landgericht das Bestehen finanzieller Forderungen der Berliner Feuerwehr gegen den Angeklagten als besonderen Umstand im Sinne des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB gewertet hat, lässt es einen wesentlichen strafschärfenden Gesichtspunkt außer Betracht, dessen Erörterung sich aufdrängte. Die Feststellungen des angefochtenen Urteils legen nahe, dass der zu der Kostenforderung führende Einsatz der Höhenrettung – den das Landgericht im Rahmen der Bestimmung der vorbehaltenen Geldstrafe auch strafschärfend gewertet hat – von dem Angeklagten und den weiteren an der Aktion Beteiligten bewusst provoziert worden ist. Ihr Ziel bestand darin, das Transparent mit seiner Aufschrift möglichst lange und öffentlichkeitswirksam am Veranstaltungsort der „Grünen Woche“ zu präsentieren. Untrennbarer und beabsichtigter Teil dieser Aktion war das spektakuläre Abseilen. Dieses wiederum machte den Einsatz der Höhenrettung erforderlich. Die Gesamtumstände sprechen dafür, dass auch dieser Einsatz vom Vorsatz des Angeklagten umfasst war − sei es, dass die sorgfältig vorbereitete Aktion von vornherein so angelegt war, dass ein vollständiges Abseilen des Angeklagten nach Entrollen des Transparents aus technischen Gründen nicht möglich war, oder sei es, dass (wovon das Landgericht ausgegangen sein könnte) der Angeklagte der Aufforderung zum vollständigen Abseilen in der konkreten Situation bewusst nicht nachkam, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre. Unabhängig davon enthält das angefochtene Urteil keine nachprüfbaren Feststellungen dazu, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Angeklagte tatsächlich von der Berliner Feuerwehr auf Kostenersatz in Anspruch genommen wird und ob er zur Begleichung etwaiger Forderungen willens und (in Anbetracht seines äußerst geringen monatlichen Nettoeinkommens) in der Lage ist, zumindest aber hierauf gerichtete Bemühungen unternimmt, oder ob die Kosten möglicherweise von Dritten getragen werden.
Die politische Motivation des Angeklagten rechtfertigt − auch in Verbindung mit seiner bisherigen Unbestraftheit, die keinen besonderen Umstand im Sinne des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB darstellt (vgl. OLG Nürnberg a.a.O. − juris Rdn. 18) − nicht die ausgesprochene Verwarnung mit Strafvorbehalt, die die mildeste Sanktionsmöglichkeit des StGB darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2003 – 3 StR 316/03 – juris). Eine solche Rechtsfolge lässt sich insbesondere nicht aus den von der Verteidigung zitierten Fällen der Dienstflucht (Verweigerung des zivilen Ersatzdienstes aus Glaubens- oder Gewissensgründen) herleiten, bei denen nach höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung die Motivation durch Gewissensgründe ein allgemeines „Wohlwollensgebot“ begründet (vgl. BVerfGE 23, 127 − juris Rdn. 20; BayObLGSt 1980, 15 – juris Rdn. 2; OLG Hamm NJW 1980, 2425 – juris Rdn. 10; StV 1981, 75; OLG Bremen StV 1996, 378, 379; OLG Koblenz NStZ-RR 1997, 149, 150). Grundsätzlich gilt, dass die Auswirkung dieses Gebotes im Einzelnen und die sich aus ihm ergebenden verfassungsrechtlichen Grenzen für den staatlichen Strafanspruch vom jeweiligen Einzelfall abhängig sind (vgl. BVerfGE a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.; OLG Bremen a.a.O.). Danach kommt der Motivation durch Gewissensgründe zwar grundsätzlich eine strafmildernde Wirkung zu; jedoch führt das Wohlwollensgebot keineswegs zwingend zur Bejahung der Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB. Dies gilt selbst bei einer durch einen Gewissenskonflikt bedingten Dienstflucht (vgl. KG, Urteil vom 20. Juli 1998 − [3] 1 Ss 38/98 [39/98] − juris Rdn. 3 f.; BayObLG a.a.O., OLG Hamm a.a.O. und OLG Koblenz NStZ-RR 1997, 149, 151 [„Strafmaß im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens“]; OLG Bremen StV 1996, 378, 381) und damit erst recht in der vorliegenden Fallkonstellation, in der sich der Angeklagte nicht etwa einer ihm staatlich auferlegten Verpflichtung aus Gewissensgründen entzogen, sondern vielmehr zielgerichtet strafrechtliche Grenzen überschritten hat, um seiner ethischen Auffassung Ausdruck zu verleihen, obwohl ihm hierfür auch ein rechtmäßiges Alternativverhalten zur Verfügung gestanden hätte (dazu vgl. KG, Urteil vom 28. Februar 2008 − [1] 1 Ss 237/07 [24/07] − juris Rdn. 10). Anders als von der Verteidigung suggeriert, ist das Verneinen der Voraussetzungen des § 59 StGB im vorliegenden Fall auch nicht mit einer gegebenenfalls unzulässigen strafschärfenden Berücksichtigung politischer Motivation oder einer unzulässigen strafschärfenden Erwägung, der in Wahrnehmung seiner berechtigten Verteidigungsinteressen schweigende Angeklagte lasse als Überzeugungstäter Unrechtseinsicht vermissen, gleichzusetzen.
Auch die erforderliche Gesamtwürdigung hat das Landgericht − entgegen dem entsprechend formulierten Obersatz − nicht vorgenommen. Insbesondere ist nicht nachprüfbar, ob die strafschärfenden Gesichtspunkte, die gänzlich unerwähnt bleiben, bedacht worden sind.
cc) Die Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB werden vom Landgericht ohne jede Begründung bejaht. Damit wird das Urteil − auch unter Berücksichtigung, der sonstigen aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ersichtlichen Umstände − den eingangs dargelegten Anforderungen an eine sorgfältige und revisionsrechtlich nachprüfbare Begründung nicht gerecht.
Zur Verteidigung der Rechtsordnung ist die Verurteilung zu Strafe geboten, wenn eine Verurteilung zur Verwarnung mit Strafvorbehalt bei Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalls für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich erscheinen müsste und das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts und in den Schutz der Rechtsordnung vor kriminellen Angriffen dadurch erschüttert werden könnte (vgl. OLG Nürnberg a.a.O. − juris Rdn. 19; Senat a.a.O.). Insoweit ist – entsprechend wie im Rahmen des § 47 Abs. 1 StGB und des § 56 Abs. 3 StGB (dazu vgl. BGHSt 24, 64 − juris Rdn. 14; KG, Urteil vom 7. Januar 2015 – [3] 121 Ss 113/14 [82/14] –) – eine spezifische und sorgfältige Gesamtwürdigung der tat- und täterbezogenen Umstände im Hinblick darauf vorzunehmen, welche generalpräventiven Auswirkungen von der Anwendung des § 59 StGB als der mildesten Sanktionsmöglichkeit des StGB ausgehen (vgl. Senat a.a.O.), wobei – in Abgrenzung §§ 47 Abs. 1, 56 Abs. 3 StGB – darauf abzustellen ist, ob nicht wenigstens die Verurteilung zu der Geldstrafe als solche ohne Rücksicht auf ihre etwaige Vollstreckung geboten ist (vgl. KG, Urteil vom 30. Dezember 1996 – [4] 1 Ss 162/96 [67/96] – juris Rdn. 16; Fischer, a.a.O., § 59 Rdn. 10). Der von der Rechtsprechung für die Dienstfluchtfälle entwickelte Grundsatz, dass die Bedeutung der Tat für die Rechtsordnung gegenüber der Stärke des Gewissensdrucks abzuwägen ist und generalpräventive Gesichtspunkte infolgedessen zurücktreten können (vgl. OLG Bremen StV 1996, 378, 379; OLG Koblenz NStZ-RR 1997, 149, 151; vgl. auch BayObLGSt 1980, 15 – juris Rdn. 2), steht einer solchen Betrachtung nicht entgegen. Die zitierte Rechtsprechung betraf Fälle, in denen die Tat – anders als hier – einer Gewissensentscheidung angesichts einer staatlich auferlegten Verpflichtung entsprang und in denen die Heranziehung generalpräventiver Erwägungen zur Begründung einer kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 StGB eingeschränkt werden sollte, während vorliegend – umgekehrt – die milde Sanktion des § 59 StGB Ausnahmecharakter hat.
Die danach erforderlichen Erörterungen lässt das angefochtene Urteil vermissen. Sie waren hier auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil es sich bei dem Tatbestand des Hausfriedensbruchs um ein Delikt handelt, das vielfach Bagatellcharakter hat; denn auch im Bereich der unteren Kriminalität − der bei Vorliegen der formellen Voraussetzungen des § 59 StGB regelmäßig gegeben ist − ist es denkbar, dass die Anwendung des § 59 StGB einem strafbaren Verhalten nicht gerecht würde, und daher auch nicht angezeigt, bestimmte Deliktsgruppen von vornherein auszunehmen (vgl. Senat a.a.O.; Groß a.a.O., § 59 Rdn. 8; Fischer a.a.O.; Heintschel-Heinegg a.a.O., § 59 Rdn. 25).
c) Da sich die aufgezeigten Strafzumessungsfehler wegen der engen Verknüpfung der Verwarnung mit der vorbehaltenen Strafe (dazu vgl. Hubrach, a.a.O., § 59 Rdn. 25) auch auf deren Bestimmung ausgewirkt haben können, kann der Strafausspruch insgesamt keinen Bestand haben (vgl. BGHR StGB § 59 Gesamtwürdigung 2 − juris Rdn. 14; OLG Nürnberg a.a.O. − juris Rdn. 22) und war daher auf die Revision der Staatsanwaltschaft mit den Feststellungen aufzuheben.
Der Senat verweist die Sache im Umfang der Aufhebung nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 56 StGB
§ 59 StGB
§ 47 StGB
§ 59 Abs. 1 StGB
§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 244 Abs. 3, Abs. 4 StPO
§ 244 Abs. 3 StPO
§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO
§ 123 Abs. 1 StGB
§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB
§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB
§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB
§ 59 Abs. 1 Satz 2 StGB
§ 47 Abs. 1 StGB
§ 56 Abs. 3 StGB
§ 47 Abs. 1, 56 Abs. 3 StGB
§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: StV 1997, 338
NStZ-RR 2010, 211
StV 1996, 368
NStZ 1997, 286
StV 1997, 170
StV 2016, 803
StV 2000, 652
NStZ-RR 2007, 170
NStZ 2007, 405
StV 2015, 565
BVerfGE 23, 127
NJW 1980, 2425
StV 1981, 75
StV 1996, 378, 379
NStZ-RR 1997, 149, 150
NStZ-RR 1997, 149, 151
StV 1996, 378, 381
BGHSt 24, 64
2 StR 46/14
1 Ss 206/03
1 Ss 92/01
61 Ss 80/16
1 Ss 455/06
3 StR 316/03
1 Ss 38/98
1 Ss 237/07
21 Ss 113/14
1 Ss 162/96