Landgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-12, Aktenzeichen 10 O 441/23

Tenor:
1. Das Versäumnisurteil vom 07.09.2023 wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden mit Ausnahme der Kosten der Säumnis, die der Beklagten auferlegt werden, dem Kläger auferlegt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenpartei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung von verlorenen Einsätzen bei einem Glücksspiel im Internet geltend.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit Sitz in ... und betreibt mit einer Lizenz von ... u.a. die Internetplattform ... Auf den Seiten werden verschiedene Glücksspiele online und für jedermann in Deutschland zugänglich angeboten. Die Internetseite wird in deutscher Seite betrieben. Es besteht Zugriff auf Allgemeine Geschäftsbedingungen und FAQs in deutscher Sprache und es wird ein deutschsprachiger Kundenservice angeboten.
Der im Land Sachsen- Anhalt lebende Kläger spielte über die Seiten der Beklagten über die Zugänge ... und ... im Zeitraum vom 01.04.2020 bis 15.03.2022 über die von der Beklagten betriebenen Internetseiten angebotenen Glücksspiele. Der Kläger hatte im Zeitraum vom 01.04.2020 bis 15.03.2022 Spieleinsätze in Höhe von insgesamt 10.477,00 € getätigt und Ausschüttungen in Höhe von 5.286,00 € erhalten. Damit liegt insgesamt ein Verlust von 5.191,00 € vor, den der Kläger nunmehr mit der Klage zurückverlangt.
Mit außergerichtlichem Schreiben vom 29.08.2022 forderte die Prozessbevollmächtigte des Klägers die Beklagte zur Rückzahlung des streitgegenständlichen Betrages unter Fristsetzung bis zum 12.09.2022 auf (Anlage K 3).
Am 10.10.2022 beantragte der Kläger den Erlass eines europäischen Mahnbescheides, wogegen die Beklagte fristgerecht Einspruch einlegte.
Bis zum 30.06.2021 galt Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15.12.2011 (im folgenden GlüStV 2012) ab dem 01.07.2021 galt der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 29.10.2020 im folgenden GlüStV 2021).
Der Kläger beantragt,
1 Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 5.191,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.09.2022 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 627,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.09.2022 zu zahlen.
Am 07.09.2023 erging ein diesbezügliches Versäumnisurteil gegen die Beklagte, gegen das die Beklagte fristgerecht Einspruch einlegte.
Der Kläger beantragt nunmehr,
das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Kammer ändert insoweit ihre im Versäumnisurteil noch vertretene Rechtsauffassung.
A.
1. Die internationale und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts folgt aus Art. 18 Abs. 1, 17 Abs. 1 lit. c EuGVVO. Die Klagepartei ist Verbraucher. Die Beklagte übte ihre gewerbliche Tätigkeit in Deutschland aus, indem sie ihr gewerbliches Angebot der Veranstaltung von Glücksspielen auf Deutschland ausrichtetet. So waren die Glücksspielangebote gerade auch in deutscher Sprache verfügbar. Wird den Verbrauchern auf der Website die Verwendung einer anderen Sprache als derjenigen ermöglicht, die in dem Mitgliedstaat des Gewerbetreibenden üblicherweise verwendet wird, so kann dies einen Anhaltspunkt bilden, der die Annahme erlaubt, dass die Tätigkeit des Gewerbetreibenden auf andere Mitgliedstaaten ausgerichtet ist. Gem. Art. 6 1 lit b) Rom I unterliegt ein Verbrauchervertrag dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit auf diesen Staat ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt (OLG Hamm, Urteil vom 21. März 2023 – I-21 U 116/21 –, juris Rn. 22) 2. Auf das Vertragsverhältnis ist deutsches Recht anzuwenden. Dies ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO. Danach ist bei Verträgen mit Verbrauchern das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dies betrifft auch die Beurteilung der Wirksamkeit des Vertrages einschließlich der bereicherungsrechtlichen Folgen (OLG Braunschweig, Urt. v. 23.02.2023, Az. 9 U 3/22, juris Rn. 54).
B.
Ein Anspruch der Klagepartei gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 S. 1 1 Alt. BGB besteht nicht. Die Glücksspielverträge zwischen den Parteien sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15.12.2011 (im folgenden GlüStV 2011) nichtig.
Die Kammer verkennt nicht, dass – soweit bekannt - alle Oberlandesgerichten die bislang mit Online Glücksspielen befasst gewesen sind von der Nichtigkeit ausgegangen sind. Demgegenüber hat Oberlandesgericht Frankfurt (hier aber in einem ausschließlichen Sportwetten Fall) in einem Hinweisbeschluss vom 19.01.2023 (8 U 102/22-juris) die Auffassung vertreten, dass hier jedenfalls keine Nichtigkeit des Vertrages in Betracht komme. Nach dem Hinweis hat der dortige Kläger die Berufung zurückgenommen Hintergrund ist gewesen, dass der dortige Sportwetten Anbieter zunächst keine Konzession hatte. Er hatte jedoch eine Konzession beantragt und auch das zuständige Verwaltungsbehörde hatte die Behörde verpflichtet die Konzession zu erteilen. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat dann entschieden, dass hier die Verbotsnorm des § 4 Abs. 1 bzw. 4 und 5 GlüStV für grundsätzlich genehmigungsfähige Sportwetten wegen Verstoßes gegen übergeordnetes Unionsrecht keine Wirkung entfalten kann (aaO. Rz 19 ff). Später verfügte der Anbieter dann über die Konzession.
Die Kammer vertritt die Rechtsauffassung, dass der hier vorliegende Verstoß gegen § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2011 nicht zur Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB führt und der Klagepartei daher kein Anspruch aus § 812 Abs 1 S. 1 1. Alternative BGB zusteht.
Dem steht nach Auffassung der Kammer, die insoweit dem Landgericht Gießen (Urteil vom 04.04.2023 5 O 189/21; Az. Berufung Oberlandesgericht FFM 19 U 71/23; Anlage B 5) folgt, ein Hinweisbeschluss des BGH vom 13. September 2022 (XI ZR 515/21 –, juris) entgegen. Dem Beschluss des BGH lag ein Sachverhalt zugrunde, nach dem ein Spieler sein Kreditkartenunternehmen verklagt hat, weil dieses vom Spieler autorisierte Kreditkartenzahlungen an den Spieleanbieter ausgeführt hat. Der BGH hat hier die Auffassung vertreten, dass ein festgestellter Verstoß eines Zahlungsdienstleisters gegen das Verbot nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 GlüStV 2011 nicht die Nichtigkeit der Autorisierungen nach sich zieht weswegen ein Erstattungsanspruch nach § 675u Satz 2 BGB dem Spieler nicht zusteht (BGH aaO. Rn. 8).
Im Einzelnen:
§ 4 Abs. 4 GlüStV 2011 beinhalten zwar ein Verbot Glücksspiele im Internet zu veranstalten oder zu vermitteln. Adressat der Verbotsnorm ist jedoch nur der Veranstalter und/oder Vermittler nicht der Spieler. Der an einem Glücksspiel im Internet teilnehmende Spieler veranstaltet dieses weder noch vermittelt er es.
Der BGH (XI ZR 515/21 – Rz 13) hat klar ausgeführt, dass das Verbot an den Zahlungsdienstleister sich nicht an den Spieler als Zahlungsdienstnutzer richtet. Nichts Anderes gilt im Verhältnis Veranstalter/Vermittler gegenüber dem Spieler. Auch hier ist der Spieler bereits nicht Normadressat
§ 4 Abs. 4 GlüStV 2011 enthält ebenso wenig wie § 4 Abs. 1 S. 2 Fall 2 GlüStV 2011 eine ausdrückliche Rechtsfolgenregelung. Die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ist daher nach dem Zweck des Verbotsgesetzes zu beantworten.
Der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz führt in der Regel nur dann zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, wenn sich das Verbot gegen beide Vertragsteile richtet (BGH XI ZR 515/21, Rn. 11). Nur in besonderen Fällen ergibt ich die Nichtigkeit auch aus einem einseitigen Verstoß. Voraussetzung hierfür ist, dass der Zweck des Verbotsgesetzes anders nicht zu erreichen ist und die rechtsgeschäftlich getroffene Regelung nicht hingenommen werden darf. Eine solch besonderer Ausnahmefall liegt etwa vor, wenn der angestrebte Schutz des Vertragspartners die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert (BGH, aaO, Rn. 11 mwN). Reicht es dagegen aus, dem gesetzlichen Verbot durch Verwaltungs- oder strafrechtliche Maßnahmen Nachdruck zu verleihen, so hat die zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit daneben keinen Platz.
Der Zweck des gesetzlichen Verbots richtet sich nach den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags 2011, der gemäß § 1 Satz 1 GlüStV 2011 gleichrangig der Bekämpfung der Spielsucht (Nr. 1), der Kanalisation der Spiel- und Wettnachfrage auf legale Angebote (Nr. 2), dem Jugend- und Spielerschutz (Nr. 3) und der Bekämpfung der Begleit- und Folgekriminalität (Nr. 4) dient.
Es ist zweifelhaft, ob durch eine Nichtigkeit des Spielvertrages der Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV erreicht werden kann. Der zivilrechtliche Rückzahlungsanspruch müsste dann allein oder jedenfalls besser als verwaltungsrechtliche oder strafrechtliche Maßnahmen dazu geeignet wäre, das Verbot in § 4 Abs. 4 GlüStV durchzusetzen. Es ist aber äußerst zweifelhaft, ob die Anbieter von unerlaubten Online-Glücksspielen deren Veranstaltung oder Vermittlung unterlassen, (nur) weil der Spieler im Ergebnis einen (gerichtlich durchzusetzenden) Anspruch auf Ersatz seiner Verluste hätte (Landgericht Gießen aaO.).
Darüber hinaus ist die Nichtigkeit des Spielvertrages auch nicht zum Schutz des Vertragspartners (Spielers) erforderlich. Es ist gerade nicht Zweck des GlüStV 2011 Spieler allgemein vor ihrem Verlustrisiko zu schützen. Andernfalls dürfte keine Form des Glücksspiels erlaubt sein. Wie auch in dem vom BGH entschiedenen Fall gebieten es die Interessen des Spielers gerade nicht, ihn durch die Nichtigkeit des von ihm eingegangenen Vertrages vor den wirtschaftlichen Folgen des Glücksspiels zu schützen (Landgericht Gießen aaO. unter Hinweis auf BGH XI ZR 515/21, Rn. 16).
Der drohende Vermögensschaden für den Spieler folgt nicht aus dem Verbot des unerlaubten Glücksspiels, sondern aus dem jedem Glücksspiel immanenten Risiko, dass Gewinne oder Verluste ungewiss und rein zufällig sind darin liegt das Wesen des Glücksspiels (BGH XI ZR 515/21, Rn. 16).
Das OLG Düsseldorf (I-10 U 91/22, Hinweisbeschluss vom 23.01.2023) geht davon aus, dass die Auffassung des BGH (XI ZR 515/21) nicht „zwingend“ auch auf das Verhältnis zwischen dem Spieler und dem Glücksspielanbieter zu übertragen sei. Dies ergebe sich aus der unterschiedlichen Interessenlage. Für den Zahlungsdienstleister sei bei Ausführung der Zahlung die Rechtswidrigkeit seines Handelns „nicht zwingend“ zu erkennen, für den Glücksspielanbieter hingegen schon.
Die Kammer ist mit dem Landgericht Gießen der Auffassung, dass es sich bei der "Erkennbarkeit" nicht um ein maßgebliches Entscheidungskriterium für die Frage handelt, ob der Spieler durch die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vor dessen Folgen zu schützen ist oder Zweck des Schutzgesetzes nicht anders erreicht werden kann. Die Argumentation des Oberlandesgerichts Düsseldorf, der Bundesgerichtshof stelle allein auf § 4 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GlüStV ab, nicht aber auf die 1. Alternative, dem Verbot des Veranstaltens und des Vermittelns unerlaubten Glücksspiels überzeugt nicht. Es besteht insoweit nach dem klaren Gesetzeswortlaut kein Unterschied zwischen den Alternativen. Veranstaltung, Vermittlung und Mitwirkung an Zahlungen sind gleichermaßen verboten
Das OLG Karlsruhe (Beschluss vom 07.02.2023 Az. 13 O236/22) führt aus, dass die rechtsgeschäftlich getroffene Regelung angesichts des Zwecks des Glücksspielstaatsvertrages nicht hingenommen werden dürfe. Warum und im Hinblick auf welchen Zweck dies der Fall sein soll, führt das OLG Karlsruhe nicht aus. Auch ist nach den oben wiedergegebenen und von den BGH aufgestellten Kriterien für die Nichtigkeit nicht ausschlaggebend, dass der einzige Zweck des zwischen den Parteien abgeschlossenen Spielvertrages das Ermöglichen der nach § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 verbotenen Handlung ist. Entscheidend ist allein, ob die Zwecke des GlüStV 2011 nicht anders erreicht werden können, als durch die Nichtigkeit des zivilrechtlichen Glücksspielvertrags (Landgericht Gießen aaO.)
Die Kammer folgt auch nicht der Auffassung eines anderen Senats des Oberlandesgericht Karlsruhe (Urteil vom 6. April 2023 – 14 U 256/21 –, juris). Das OLG Karlsruhe argumentiert, dass es in dem vom BGH entschiedenen Fall um eine Klage gegen einen Zahlungsdienstleister gehe, dessen Tätigkeit - im Unterschied zu der Tätigkeit der hiesigen Beklagten - nicht schlechthin unerlaubt war (Oberlandesgericht Karlsruhe aaO. Rz 84) Diese Unterscheidung vermag die Kammer nicht nachvollziehen, da sie sich nicht im Gesetz findet. ganz im Gegenteil § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 verbietet nur öffentliche Glücksspiele im Internet, wohingegen andere Formen der öffentlichen Glücksspiele grundsätzlich genehmigungsfähig sind.
Das Oberlandesgericht Braunschweig geht in seinem Urteil (23.02.2023, Az. 9 U 3/22, juris, Rn. 86ff) davon aus, dass es mit Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft (den zivilrechtlichen Spielvertrag) getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen. Entscheidend sei, dass sich das Verbotsgesetz nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wende, sondern darüber hinaus gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit im Ergebnis gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg (vgl. OLG Braunschweig, aaO, Rn. 87).
Bereits dies ist nach Auffassung der Kammer und des Landgerichts Gießen (aaO.) nicht zutreffend. Denn den wirtschaftlichen Erfolg des Rechtsgeschäfts (Spielvertrag) erlaubt der GlüStV 2011 (etwa für Lotterien und Sportwetten) durchaus. Der Verlust des Spielers hängt zudem – wie der BGH zutreffend ausführt – nicht von dem Verbot des Glücksspielvertrags, sondern von dem dem Glücksspiel immanenten Risiko ab. Das OLG Braunschweig führt weiter aus, dass der Spieler durch § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 vor Manipulation, Folgekriminalität und Gesundheitsgefahren geschützt werden soll. Warum es aber für den Schutz des Spielers vor Manipulation, Folgekriminalität und Gesundheitsgefahren erforderlich sein soll, dass er unerlaubte Glücksspiele ohne das dem Glückspiel immanente (Verlust-)Risiko spielen kann, ist nicht nachvollziehbar.
Die Zwecke des GlüStV 2011 – insbesondere ein Spielerschutz – kann vielmehr anders erreicht werden und die rechtsgeschäftlich getroffene Regelung darf auch hingenommen werden, weil sie dem Glücksspiel allgemein immanent ist.
Im Gegenteil wird der Spieler gerade etwa vor Folgekriminalität nicht geschützt, wenn er unerlaubte Glücksspiele ohne und erlaubte Glücksspiele mit einem Verlustrisiko spielen könnte/müsste. Demnach ist nach Auffassung der Kammer und des Landgerichts Gießen zu beachten, dass § 1 GlüStV 2011 als Ziel in Nr. 2 gerade (auch) vorsieht, durch ein begrenztes Glücksspielangebot eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel zu schaffen, um den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken. Genau das Gegenteil würde erreicht, wenn Spieler ihre in einem unerlaubten Glücksspiel (nach Verrechnung) erspielten Verluste von dem Glücksspielanbieter zurückverlangen können und bei einem erlaubten Glücksspiel nicht.
Vielmehr geht die Kammer mit dem Landgericht Gießen davon aus, dass – wie sich auch aus § 1 S. 2 GlüStV 2011 ergibt – allein verwaltungs- und strafrechtliche Maßnahmen zur Steuerung der spezifischen Sucht-, Betrugs-, Manipulations- und Kriminalitätsgefährdungspotenzialen des Glücksspiels geeignet und ausreichend sind. Auch der BGH stellt in seinem Beschluss (XI ZR 515/21) darauf ab, dass § 4 Abs. 1 S. 2 Fall 2 GlüStV 2011 mit § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2011 eine entsprechende Befugnisnorm zur Seite gestellt ist, die eine Inanspruchnahme der am Zahlungsverkehr Beteiligten als verantwortliche Störer ermögliche. Dies gilt für § 4 Abs. 4 GlüStV IVm. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV entsprechend. Auch hier kann die Behörde gegen den Veranstalter vorgehen. Allein aus der Tatsache, dass die jeweiligen Veranstalter im Ausland ihren Sitz haben kann nicht geschlossen werden, dass ein Vorgehen der Behörden gegen diese nicht möglich ist. dies gilt umso mehr, wenn wie hier der Veranstalter in der EU seinen Sitz hat und – wie gerade die Teilnahme am Zivilverfahren zeigt – gewillt ist sich den jeweiligen Verfahrensordnungen zu stellen.
Die entscheidenden Rechtsfragen werden irgendwann durch den BGH geklärt, weil sowohl das OLG Braunschweig (Urteil vom 23.02.2023 – 9 U 3/22; BGH VI ZR 99/23) als auch das OLG Hamm (Urteil vom 21.03.2023 – 21 U 116/21; BGH I ZR 53/23) die Revision zugelassen haben und beide Verfahren beim BGH anhängig sind.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 344 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708, 711 ZPO
§ 134 BGB
§ 1 GlüStV
§ 812 Abs. 1 S. 1 1 Alt. BGB
§ 4 Abs. 1 bzw. 4 und 5 GlüStV
§ 4 Abs. 1 und 4 GlüStV
§ 812 Abs 1 S. 1 1. Alternative BGB
§ 675u Satz 2 BGB
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 1 Satz 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GlüStV
§ 1 S. 2 GlüStV
§ 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV
§ 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV
§ 91 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 344 ZPO
Art. 18 Abs. 1, 17 Abs. 1 lit. c EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: 21 U 116/21
9 U 3/22
8 U 102/22
5 O 189/21
19 U 71/23
XI ZR 515/21
10 U 91/22
14 U 256/21
VI ZR 99/23
I ZR 53/23