Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-12-29, Aktenzeichen 13 A 1203/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:1229.13A1203.14.00

Tenor:
Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. Mai 2014 wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens jeweils zur Hälfte.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 500.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
1. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
a. Dies folgt schon daraus, dass es sich aus anderen Gründen als richtig erweist. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Feststellungsklage bereits unzulässig. Sie ist darauf gerichtet
festzustellen, dass keiner Erlaubnis des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) nach § 3 BtMG bedarf, wer als Apotheker mit Versandhandelserlaubnis nach § 11a ApoG ausgenommene Zubereitungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG aufgrund ärztlicher Verschreibung im Wege des Arzneimittelversands ausführt,
sowie festzustellen, dass keiner Genehmigung des BfArM nach § 11 BtMG bedarf, wer als Apotheker mit Versandhandelserlaubnis nach § 11a ApoG ausgenommene Zubereitungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG im Einzelfall im Wege des Arzneimittelversands ausführt.
Die Voraussetzungen des § 43 Abs. 1 VwGO sind insoweit nicht erfüllt. Danach kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.
aa. Hier besteht schon kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Die Kläger sind keine Apotheker und demzufolge auch nicht tatsächliche oder potentielle Inhaber einer Versandhandelserlaubnis nach § 11a ApoG. Eine sie treffende Erlaubnispflicht steht damit nicht in Rede. Zwar muss das festzustellende Rechtsverhältnis nicht unmittelbar zwischen den Parteien des Feststellungsprozesses bestehen. Die Kläger benennen aber keinen konkreten und überschaubaren Sachverhalt, aufgrund dessen die Anwendung von § 3 und § 11 BtMG streitig ist und der sie betrifft. Es ist hingegen nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, Rechtsgutachten zu erstatten und abstrakte Rechtsfragen zu beantworten. Weiterhin kommt es ihnen nicht zu, einen vergangenen Sachverhalt, der Gegenstand eines Strafverfahrens war, nach Rechtskraft der Strafurteile im Stile eines Obergutachters zur Rehabilitation erneut zu überprüfen. Einen Anspruch auf einen sachnäheren Richter gibt es nicht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 1999 - 6 PKH 3.99 -, juris, Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2014 ‑ 13 A 1504/14 -, juris, Rn. 19.
Der Kläger zu 2. wurde 2012 wegen bandenmäßig begangener unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln rechtskräftig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 3 Monaten verurteilt. Er hatte mit seinen Firmen – einem Pharmagroßhandel und der Klägerin zu 1. als Betreiberin von Internetplattformen – sowie zahlreichen weiteren Beteiligten einen Internetversandhandel betrieben, über den in mehr als 20.000 Fällen verschreibungspflichtige Beruhigungsmittel (Benzodiazepine) mit einem mindestens hundertprozentigen Gewinn für ihn selbst an Kunden ins Ausland versandt worden waren. Die Kläger haben hier erstinstanzlich geltend gemacht, es bestehe im Falle eines ähnlichen Distributions- bzw. Kooperationsmodells mit Versandapotheken in der Zukunft die Gefahr einer abermaligen Bestrafung des Klägers zu 2. Sie seien weiterhin davon überzeugt, dass das ursprünglich beabsichtigte Vertriebsmodell ‑ ohne die von ihnen nicht zu verantwortenden Auswüchse ihrer damaligen Mitarbeiter ‑ ohne die Erlaubnisse nach §§ 3, 11 BtMG zulässig sei. Dies zielt auf die Feststellung eines zukünftigen Rechtsverhältnisses, die grundsätzlich möglich ist.
Die Kläger stellen aber keinen konkreten Sachverhalt zur Beurteilung. Aus dem Vorbringen ergibt sich nicht, dass die Verwirklichung eines konkreten Vorhabens mit individualisierten Beteiligten beabsichtigt ist. Es erscheint völlig ungewiss, dass in naher Zukunft erneut ein Versandhandelsmodell geplant ist, bei dem vornehmlich ausländische Kunden mit ausgenommenen Zubereitungen durch Versandhandelsapotheken beliefert werden. Ferner stellen sich die mit dem Feststellungsantrag aufgeworfenen Fragen nur dann, wenn ein Arzneimittelversand durch eine Apotheke im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG i.V.m. § 11a ApoG vorliegt und die Kläger lediglich als logistische Unterstützer auftreten. Versenden Dritte und nicht Apotheker die Arzneimittel, handelt es sich ohnehin um ein nicht erlaubtes Inverkehrbringen von Arzneimitteln durch einen Gewerbetreibenden.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 - 3 C 27.07 -, BVerwGE 131,1 = juris, Rn. 25.
Das ursprüngliche Vertriebsmodell, das zahlreiche Strafverfahren nach sich gezogen hat, zeichnete sich aber gerade dadurch aus, dass der Kläger zu 2. und seine Firmen die zentrale Rolle innerhalb des Vertriebssystems spielten und er deshalb vom Landgericht München I sowie dem Bundesgerichtshof rechtlich als Versender angesehen wurde, während die Apotheker „nur eintüteten“.
Vgl. LG München I, Urteil vom 20. Mai 2009 - 9 KLs 361 Js 38416/07 -, S. 295; BGH, Urteil vom 2. November 2010 - 1 StR 581/09 -, BGHSt 56, 52.
Die Kläger haben nicht geltend gemacht, dass auch insoweit – und nicht nur hinsichtlich der rechtswidrigen/ fehlenden Verschreibungen und der behaupteten Auswüchse der Mitarbeiter – Änderungen des Geschäftsmodells beabsichtigt sind. Im Gegenteil: Es ist weiterhin nur von der „Einschaltung von Versandapotheken“ die Rede.
Schließlich steht das vorprozessuale Vorbringen der Annahme entgegen, es gehe hier um ein konkretes Rechtsverhältnis. In ihrer Anfrage an das BfArM vom 10. Oktober 2011, die diesem Rechtsstreit vorausgegangen ist, haben die Prozessbevollmächtigten der Kläger zunächst vage angegeben, sie verträten einen deutschen Apotheker, der die Beantragung einer Versanderlaubnis nach § 11a ApoG beabsichtige und ausgenommene Zubereitungen wie Diazepam und Lorazepam ins Ausland versenden wolle. In der Reaktion auf das Antwortschreiben des BfArM heißt es dann unter dem 12. Dezember 2011, Mandant sei die hiesige Klägerin zu 1., die bekanntlich keine Apotheke ist.
bb. Darüber hinaus liegt auch das erforderliche Feststellungsinteresse nicht vor. Bei zukünftigen Rechtsverhältnissen sowie bei solchen, an denen der Kläger nicht beteiligt ist, stellt sich zur Abgrenzung von der Popularklage in besonderem Maße die Frage nach einem berechtigten Interesse an der gerichtlichen Feststellung im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO. Daran fehlt es hier. Es ist aus den oben ausgeführten Gründen nicht erkennbar, dass von einem – unterstellten – Rechtsverhältnis zwischen einem Apotheker und der Beklagten derzeit eigene Rechte der Kläger abhängen. Die §§ 3 und 11 BtMG haben gegenwärtig keinerlei Auswirkungen auf die Kläger. Diese haben kein konkretes Geschäftsvorhaben benannt, das sie schon gegenwärtig zu wirtschaftlichen Dispositionen veranlasst. Die Kläger haben auch nicht nachgewiesen, dass sie, die über keine apothekenrechtliche Erlaubnis zum Versandhandel verfügen und eine solche auch nicht erlangen können, ein individuelles Feststellungsinteresse gerade gegenüber der Beklagten haben.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 = juris, Rn. 68; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 43 Rn. 41; Kopp/Schenke, 20. Auflage 2014, § 43 Rn. 16.
b. Abgesehen davon stellen die Kläger die angefochtene Entscheidung nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Klage sei unbegründet. Für die Ausfuhr von ausgenommenen Zubereitungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG seien nach Anlage III, 2. Spiegelstrich lit. b zu § 1 Abs. 1 BtMG eine allgemeine Erlaubnis nach § 3 BtMG und eine Genehmigung für jeden einzelnen Ausfuhrvorgang nach § 11 BtMG erforderlich. Eine Versandhandelserlaubnis nach § 11a ApoG, die der Abwehr der spezifischen Gefahren des Versandhandels diene, ersetze die notwendigen betäubungsmittelrechtlichen Erlaubnisse nicht. Die Genehmigungserfordernisse seien zwar für die hier in Rede stehenden ausgenommenen Zubereitungen (insbesondere Benzodiazepine) völkerrechtlich nicht vorgeschrieben, aber zulässig und überdies auch verfassungsgemäß.
Aus dem Antragsvorbringen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit dieser Erwägungen. Der Senat verweist zur Begründung gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Beschlusses sowie die Gründe der Urteile des Landgerichts München I (vom 20. Mai 2009 - 9 KLs 361 Js 38416/07 - und vom 6. März 2012 - 3 KLs 361 Js 38416/07 -) und des Bundesgerichtshofs (vom 2. November 2010 - 1 StR 581/09 -, a. a. O.) im Strafverfahren gegen den Kläger zu 2., die durch das Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt werden.
Ergänzend ist Folgendes anzumerken: Ob der Begriff der Abgabe in § 4 Abs. 1 Nr. 1 lit. c BtMG mit dem in § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG kongruent ist, ist unerheblich. Jedenfalls umfasst er nur die Übertragung der Verfügungsmacht. Davon zu unterscheiden ist die hier streitige Verbringung ins Ausland, im Betäubungsmittelgesetz als Ausfuhr bezeichnet. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die ansonsten normativ klare Trennung zwischen beiden Handlungen ‑ vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4, § 11, § 12, Anlage 3, letzter Spiegelstrich lit. b BtMG sowie § 4 Abs. 17 und § 43 Abs. 1 und 3 AMG ‑ gerade im Fall des § 4 Abs. 1 Nr. 1 lit. c BtMG nicht gelten soll. Die Abgabe als Rechtsbegriff umfasst damit nur die Übertragung der Verfügungsmacht im Geltungsgebiet des Arzneimittel- und Betäubungsmittelgesetzes. Weiterhin nimmt § 4 Abs. 1 BtMG Apotheken nicht generell von der Erlaubnispflicht nach § 3 BtMG aus, sondern nur hinsichtlich der dort im Einzelnen bezeichneten Handlungen. Was die ‑ vom Verwaltungsgericht zutreffend abgelehnte ‑ analoge Anwendung des § 4 Abs. 1 Nr. 4 lit. a BtMG angeht, fehlt es auch deshalb an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte, weil die dort geregelte Ausfuhr durch Ärzte die Dienstleistungsfreiheit betrifft, hier aber der Güterumsatz im Vordergrund und damit die Warenverkehrsfreiheit von Betäubungsmitteln in Rede steht. Dass die internationalen Suchtstoffübereinkommen die Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen nicht erfassen, lässt die Erlaubnispflicht nicht entfallen und macht sie auch nicht verfassungswidrig. Wie der Bundesgerichtshof zu Beginn der – von den Klägern nur im hinteren Teil zitierten – Randnummer 29 seines Urteils vom 2. November 2010 - 1 StR 581/09 -, ausgeführt hat, darf der Gesetzgeber auch bei ausgenommenen Zubereitungen im Hinblick auf einen umfassenden weltweiten Gesundheitsschutz die Sicherheit und die Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs sicherstellen. Aus diesem Grund hat der Normgeber diese Betäubungsmittelzubereitungen, auch wenn es sich um zugelassene Arzneimittel handelt, mit Anlage 3, letzter Spiegelstrich lit. b BtMG den betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften über die Ausfuhr unterworfen. Dass die Erlaubnispflichten für die Abgabe innerhalb Deutschlands nicht gelten, beruht auf den nicht zu beanstandenden Erwägungen, dass die Patientenversorgung in Deutschland vereinfacht werden sollte und der Missbrauch im Geltungsbereich der deutschen Gesetze anderweitig verhindert bzw. der Verkehr kontrolliert werden kann. Schließlich ist es für die hier in Rede stehenden Rechtsfragen irrelevant, dass auch der Gebrauch nicht-verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu unerwünschten Nebenwirkungen führen kann, da sie mit verschreibungspflichtigen Benzodiazepinen nicht ansatzweise vergleichbar sind.
2. Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Kläger begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern; der Ausgang des Rechtstreits muss als offen erscheinen. Dies ist – wie oben ausgeführt – nicht der Fall.
3. Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Frage, ob einer Erlaubnis nach § 3 BtMG sowie einer Ausfuhrgenehmigung nach § 11 BtMG im Einzelfall bedarf, wer als Apotheker mit Versandhandelserlaubnis nach § 11a ApoG ausgenommene Zubereitungen im Wege des Arzneimittelversands ausführt, ist nicht entscheidungserheblich, weil die Klage aus den oben ausgeführten Gründen bereits unzulässig ist.
Abgesehen davon bedürfen die aufgeworfenen Fragen nicht der Klärung im Berufungsverfahren, weil sie sich ohne Weiteres durch Auslegung der Rechtsnormen unter Berücksichtigung der vorhandenen Rechtsprechung und Literatur im Sinne der angefochtenen Entscheidung beantworten lassen. Dass eine einzelne Literaturstimme (Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Auflage 2012, § 11 Rn. 13), zumal ohne Begründung, Abweichendes vertritt – der offenbar im Kontakt mit den Strafverteidigern des Klägers zu 2. stehende Rechtsanwalt L. (Anmerkung zu BGH, Urteil vom 2.11.2010, NStZ 2011, 463) äußert sich nur zu strafrechtlichen Fragen –, rechtfertigt nicht die Annahme, die Rechtsfragen seien grundsätzlich umstritten und bedürften der Klärung im Berufungsverfahren. Der von den Klägern geltend gemachte „vertiefende Auslegungsaufwand“ wegen eines Normenkonflikts zwischen dem Arzneimittel- und dem Betäubungsmittelgesetz besteht ebenfalls nicht. § 81 AMG stellt, worauf die Kläger selbst hinweisen, klar, dass die Regelungen nebeneinander anwendbar sind und damit keine Normenhierarchie zu bilden ist. Auf Arzneimittel, die dem Betäubungsmittelgesetz unterfallen, finden dessen Vorschriften neben den Vorschriften des Arzneimittelrechts Anwendung.
Vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1997- 2 StR 270/97 -, BGHSt 43, 336 = juris, Rn. 22 ff.
Die umfassende, verfassungsrechtliche Erwägungen einschließende Urteilsbegründung lässt ebenfalls nicht auf eine grundsätzliche Bedeutung schließen. Der Umfang der verwaltungsgerichtlichen Ausführungen resultiert aus der Vielzahl der aufgeworfenen Rechtsfragen. Soweit die Kläger auf den in § 11a Satz 1 Nr. 3 lit. b ApoG geregelten apothekenrechtlichen Kontrahierungszwang für Arzneimittel hinweisen, gilt dieser ebenso wie die grundsätzliche Verpflichtung, bestellte Arzneimittel innerhalb von zwei Arbeitstagen zu versenden (§ 11a Satz 1 Nr. 3 lit. a ApoG) nur zugunsten von Endverbrauchern im Geltungsgebiet des Gesetzes, d.h. in Deutschland (vgl. auch § 73 Abs. 1 Satz 2 AMG).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 11 BtMG
§§ 3 und 11 BtMG
§ 3 BtMG
§ 11a ApoG
§ 11 BtMG
§ 11 BtMG
§ 11a ApoG
§ 81 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 1 Abs. 1 BtMG
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 lit. c BtMG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG
§ 43 Abs. 1 und 3 AMG
§ 4 Abs. 1 BtMG
§ 4 Abs. 1 Nr. 4 lit. a BtMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 11a Satz 1 Nr. 3 lit. b ApoG
§ 11a Satz 1 Nr. 3 lit. a ApoG
§ 73 Abs. 1  Satz 2 AMG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 131,1
BGHSt 56, 52
BVerwGE 117, 93
NStZ 2011, 463
BGHSt 43, 336
6 PKH 3.99
13 A 1504/14
3 C 27.07
61 Js 38416/07
1 StR 581/09
6 C 8.01
2 StR 270/97