Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-02-26, Aktenzeichen 8 B 1348/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0226.8B1348.17.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 9. Oktober 2017 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers - 8 K 7392/17 - gegen die der Beigeladenen vom Antragsgegner am 27. August 2015 erteilte Genehmigung in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 10. Juli 2017 wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge jeweils zur Hälfte mit der Maßgabe, dass zwischen ihnen ein Ausgleich ihrer außergerichtlichen Kosten nicht stattfindet.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 22.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.
Die Beschwerdebegründung führt zur Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts, mit dem dieses den Beschluss des Senats vom 12. April 2017 - 8 B 1245/16 - auf Antrag der Beigeladenen nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO geändert und den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 27. August 2015 zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 10. Juli 2017 abgelehnt hat.
Der Abänderungsantrag der Beigeladenen ist abzulehnen, da Gründe, die eine Abänderung gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO rechtfertigen, nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift, die gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO hier entsprechend gilt, kann jeder Beteiligte bei dem Gericht der Hauptsache die Änderung oder Aufhebung eines Beschlusses über Anträge nach § 80 Absatz 5 VwGO wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, es teile die Auffassung der Beigeladenen, wonach aufgrund nunmehr beigebrachter sachverständiger Äußerungen jedenfalls mit der für das summarische Verfahren erforderlichen Wahrscheinlichkeit nennenswerte Gefahren für den Rotmilan und den Schwarzstorch durch den Betrieb der streitgegenständlichen Windkraftanlagen nicht zu erwarten seien. Soweit der Antragsteller an seiner bisherigen Einschätzung festhalte und eine umfangreiche Auflistung von Beobachtungen durch Dritte vorlege, hätten die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen in ihrem Schriftsatz vom 5. Oktober 2017 „das insoweit Erforderliche gesagt“.
Weder die Beibringung neuer sachverständiger Äußerungen durch die Beigeladene (dazu 1.) noch die von ihr im Abänderungsverfahren aufgezeigten finanziellen Nachteile, die ihr im Falle der aufschiebenden Wirkung der Klage drohen (dazu 2.), rechtfertigen eine Abänderung des Beschluss des Senats vom 12. April 2017 - 8 B 1245/16 -.
1. Die vom Senat in diesem Beschluss dargelegten Mängel der Vorprüfung (dazu a) sind bislang nicht geheilt worden (dazu b).
a) Der Senat hat in dem vorgenannten Beschluss im Wesentlichen ausgeführt, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Genehmigungsbescheides des Antragsgegners vom 27. August 2015 bestehen und dass überwiegende Interessen des Antragsgegners oder der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung nicht dargelegt sind. Der Antragsteller könne sich gemäß § 4 Abs. 3 und Abs. 1 Satz 2 UmwRG darauf berufen, dass die vom Antragsgegner durchgeführte, auf den 12. August 2015 datierte allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls über die UVP-Pflichtigkeit des Vorhabens nicht dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG (in der gemäß § 74 Abs. 1 UVPG hier noch anwendbaren, bis zum 28. Juli 2017 gültigen Fassung [nachfolgend zitiert, soweit nicht abweichend angegeben]) genüge, weil sie nicht entsprechend den Vorgaben von § 3c UVPG durchgeführt worden sei. Die möglichen Auswirkungen des Vorhabens auf die windenergiesensiblen Vogelarten Rotmilan und Schwarzstorch seien nur unzureichend aufgeklärt und der Sachverhalt damit unzutreffend erfasst worden. So sei der für den Schwarzstorch – maximal – betrachtete Untersuchungsraum von 2.000 m gemessen an den im Zeitpunkt der Vorprüfung einschlägigen naturschutzfachlichen Erkenntnissen unzureichend dimensioniert. Für das Untersuchungsgebiet um den geplanten Standort einer Windenergieanlage sei ein Radius von 3.000 m sachgerecht. Auch setze sich die Vorprüfung nicht ausreichend mit den in der Artenschutzprüfung vom Dezember 2014 wiedergegebenen Angaben Dritter zu Brutplätzen des Rotmilans auseinander. Die Behauptung in dem der Vorprüfung zugrunde liegenden artenschutzrechtlichen Gutachten, es habe „keinerlei Hinweise auf irgendeine mögliche Nutzung des Luftraumes durch WEA-empfindliche Vogelarten“ gegeben, so dass kein Anlass bestanden habe, ein aufwändigeres Beobachtungsprogramm durchzuführen, sei angesichts des Umstands, dass innerhalb des 2.000 m-Radius Flächen des Vogelschutz- und FFH-Gebiets „Westerwald“ lägen, nicht nachvollziehbar. Schließlich spreche Erhebliches für die Annahme, dass der in der Artenschutzprüfung genannte Standard für die Risikoeinschätzung hinsichtlich der Vogelarten Rotmilan und Schwarzstorch in Form eines Untersuchungsraums mit einem Radius von 500 m und eines erweiterten Radius von 2.000 m um die Anlagenstandorte nicht eingehalten worden sei. So erreichten die von den beiden Beobachtungspunkten gegebenen Sichtbeziehungen nur teilweise den erweiterten Radius von 2.000 m.
b) Diese Mängel sind im Entscheidungszeitpunkt über die Beschwerde nicht durch eine Ergänzung der Vorprüfung behoben worden (dazu aa). Daher kommt es auf die Frage, ob die „Avifaunistische Zusatzuntersuchung über Rotmilan und Schwarzstorch“ nachvollziehbar ist, hier nicht an (dazu bb).
aa) Der Antragsteller kann sich weiterhin gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 1. Alt. und Abs. 1 Satz 2 UmwRG darauf berufen, dass die von dem Antragsgegner durchgeführte allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls dem Erfordernis einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c Satz 2 i. V. m. Anlage 1 Nr. 1.6.3 UVPG nicht entspricht, weil die Vorprüfung weiterhin nicht entsprechend den Vorgaben von §§ 3a Satz 4, 3c UVPG durchgeführt worden ist. Dies folgt schon daraus, dass der Antragsgegner die Vorprüfung nicht ergänzt hat (dazu (1)) und es an einer ordnungsgemäßen Dokumentation fehlt (dazu (2)).
(1) Eine Ergänzung der im Genehmigungsverfahren durchgeführten Vorprüfung des Einzelfalls liegt im Entscheidungszeitpunkt nicht vor. Eine solche wäre entgegen der Auffassung der Beigeladenen jedoch erforderlich gewesen, um die im Beschluss des Senats vom 12. April 2017 aufgezeigten Mängel der Vorprüfung zu beheben; diese erstrecken sich nicht ausschließlich auf die „Sachverhalts- und Erkenntnissituation“, sondern betreffen auch die darauf basierende Prüfung.
Die von der Beigeladenen vorgelegte „Avifaunistische Zusatzuntersuchung über Rotmilan und Schwarzstorch“ des Dr. T. und die „Gutachterliche Stellungnahme“ des Dipl. Ing. (FH) Dipl. Ökologe N. stellen keine ergänzende Vorprüfung des Einzelfalls dar, sondern können lediglich die Grundlage für eine solche sein. Die gesetzlich gebotene Vorprüfung des Einzelfalls obliegt der Genehmigungsbehörde, nicht dem ausschließlich mit Mitwirkungspflichten belasteten Vorhabenträger.
Vgl. auch Pauli/Hagemann, UPR 2018, S. 8 (14); Seibert, NVwZ 2018, 97 (101).
Der Antragsgegner als Genehmigungsbehörde hat eine Ergänzung der beanstandeten Vorprüfung nicht vorgenommen. Sein Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 2017 enthält keine den Vorgaben von §§ 3a Satz 4, 3c UVPG entsprechende Vorprüfung. Insbesondere stellt die darin u. a. erfolgte inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gründen des Senatsbeschlusses vom 12. April 2017 keine Änderung oder Ergänzung der Vorprüfung aus dem Jahr 2015 dar. Die beiden zitierten fachgutachterlichen Nachträge aus Juli 2017 haben im Zeitpunkt der Abfassung des Widerspruchsbescheides noch nicht vorgelegen und schon deshalb keine Berücksichtigung gefunden.
Für die „Anmerkungen der Unteren Naturschutzbehörde“ des Antragsgegners vom 30. Juni 2017 zum Senatsbeschluss vom 12. April 2017 und für den Verweis auf die Begründung des Widerspruchsbescheids in den Schriftsätzen des Antragsgegners vom 14. und 25. September 2017 im Eil- und im Klageverfahren gilt im Ergebnis dasselbe. In diesen Schriftsätzen sieht der Antragsgegner die „Avifaunistische Zusatzuntersuchung über Rotmilan und Schwarzstorch“ des Dr. T. und die „Gutachterliche Stellungnahme“ des Dipl. Ing. (FH) Dipl. Ökologe N. lediglich als Beleg für seine bislang vertretene Auffassung im Widerspruchsbescheid an. Das Zusatzgutachten gelange zu demselben Bewertungsergebnis, wenn auch über eine alternative Herangehensweise.
Dies ist keine ergänzende Vorprüfung. Unabhängig davon, dass fraglich erscheint, ob Stellungnahmen im gerichtlichen Verfahren der Genehmigungsbehörde eine Ergänzung der Vorprüfung darstellen können, wenn die Behörde nicht einmal deutlich macht, dass diese Ausführungen eine solche Ergänzung darstellen sollen, hat der Antragsgegner sich hier mit den von der Beigeladenen – offenbar allein im Gerichtsverfahren – eingereichten Unterlagen nicht inhaltlich im Sinne einer hinreichenden Prüfung der zu erwartenden Umweltauswirkungen näher auseinandergesetzt, sondern er hat sich auf das auszugsweise Zitieren einzelner Textstellen aus den Unterlagen beschränkt. Die Einschätzung, das Zusatzgutachten gelange „in Summe– wenn auch durch eine alternative Handlungsweise – zum gleichen Bewertungsergebnis, zu dem auch die hiesige Widerspruchsbehörde“ (gemeint ist der Antragsgegner) gelangt sei, ist keine inhaltliche Prüfung, die nach ihrem Inhalt, ihrer Tiefe und ihrem Umfang geeignet wäre, die Qualität und Belastbarkeit des Zusatzgutachtens zu bewerten und hierdurch die Vorprüfung zu ergänzen.
(2) Im Übrigen ist – eine Änderung bzw. Ergänzung der Vorprüfung unterstellt – nicht erkennbar, dass der Antragsgegner gemäß § 3a Satz 6 UVPG die Durchführung und das Ergebnis einer Ergänzung seiner Vorprüfung dokumentiert hat. Da das Fehlen einer ordnungsgemäßen Dokumentation einen wesentlichen Verfahrensfehler darstellt, kann sich der Antragsteller hierauf auch berufen.
Die Erfüllung der Dokumentationspflicht des § 3a Satz 6 UVPG erfordert, dass die der Vorprüfung zugrunde gelegten Unterlagen, die wesentlichen Prüfschritte und die dabei gewonnenen Erkenntnisse über nachteilige Umweltauswirkungen zumindest grob skizziert im Genehmigungsbescheid oder in einem zu den Verwaltungsakten genommenen Dokument niedergelegt sind. Damit soll den vom Gerichtshof der Europäischen Union gestellten Anforderungen an die Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der Entscheidung, dass ein Projekt keiner Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen zu werden braucht, Rechnung getragen werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Mai 2016 - 3 C 2.15 -, BVerwGE 155, 218 = juris Rn. 31 f., Beschlüsse vom 28. Februar 2013 - 7 VR 13.12 -, UPR 2013, 345 = juris Rn. 15, und vom 13. Juli 2017 - 7 B 1.17 -,juris Rn. 9; OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2008 - 8 D 22/07.AK -, juris Rn. 84 ff.
Mängel der Dokumentation der UVP-Vorprüfung können auch nach Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung im Laufe des gerichtlichen Verfahrens (erster Instanz) noch behoben werden. Dies ist mit Unionsrecht grundsätzlich vereinbar.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2018 ‑ 8 B 1620/17 -, juris Rn. 12 ff. m. w. N.
An einer solchen Dokumentation fehlt es hier. Eine Dokumentation der Durchführung und des Ergebnisses der Vorprüfung gemäß § 3a Satz 6 UVPG ergibt sich – entgegen dem Vortrag der Beigeladenen – vor allem nicht aus den Ausführungen des Antragsgegners in seinen Schriftsätzen vom 14. und 25. September 2017, wonach das von der Beigeladenen eingereichte Zusatzgutachten dokumentiere, dass nach dessen Feststellungen keine artenschutzrechtlich relevanten Risiken eintreten sollen. Insoweit handelt es sich nicht um die Dokumentation einer Ergänzung der Vorprüfung durch den Antragsgegner, sondern um die – hiervon zu unterscheidende – Äußerung des Antragsgegners, das Gutachten der Beigeladenen dokumentiere aus artenschutzrechtlicher Sicht das Fehlen von Risiken.
bb) Da der Antragsgegner bislang keine Ergänzung der Vorprüfung vorgenommen hat, ist nicht darüber zu entscheiden, ob er in Ansehung seiner naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative aus der von der Beigeladenen vorgelegten „Avifaunistische[n] Zusatzuntersuchung über Rotmilan und Schwarzstorch“ des Dr. T. und der „gutachterlichen Stellungnahme“ des Dipl. Ing. (FH) Dipl. Ökologe N. nachvollziehbar darauf schließen kann, dass erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen des Vorhabens hinsichtlich des Rotmilans und hinsichtlich des Schwarzstorchs nicht zu erwarten sind.
2. Angesichts der bisher nicht ausgeräumten, im Senatsbeschluss vom 12. April 2017 aufgezeigten Mängel der – unveränderten – UVP-Vorprüfung überwiegt das Interesse des Antragstellers an einer aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs weiterhin das wirtschaftliche Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheids.
Dies gilt auch unter Berücksichtigung der von der Beigeladenen im Abänderungsverfahren dargelegten erheblichen finanziellen Nachteile, die ihr im Falle einer fortdauernden aufschiebenden Wirkung der Klage in Bezug auf die Fertigstellung der Windenergieanlagen und die Rentabilität ihres Betriebs drohen.
Diese wirtschaftlichen Interessen überwiegen nicht die sich aus Art. 4 Abs. 3 EUV ergebende unionsrechtliche Pflicht der Mitgliedstaaten und ihrer Organe, die rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Unionsrecht, hier der Pflicht zur ordnungsgemäßen Durchführung der Vorprüfung, zu beheben.
Vgl. zu dieser Pflicht EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017 - C-196/16, 197/16 -, juris Rn. 35; BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2014 ‑ 4 C 36.13 -, BVerwGE 151, 138 = juris Rn. 44.
Überdies ist im Zeitpunkt des Senatsbeschlusses angesichts des typischerweise bereits im März erfolgenden Balz-, Nestbau- und Territorialverhaltens des Rotmilans,
vgl. Südbeck u. a., „Methodenstandards zur Erfassung der Brutvögel Deutschlands“ (2005), S. 243,
eine Beeinträchtigung der hier im Rahmen der UVP-Vorprüfung relevanten windenergiesensiblen Vogelarten durch die weitere Errichtung bzw. die Inbetriebnahme und den Betrieb der streitgegenständlichen Windenergieanlagen nicht auszuschließen.
3. Wegen der unionsrechtlichen Pflicht der Mitgliedstaaten und ihrer Organe, die rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Unionsrecht zu beheben, hat auch der erstinstanzlich gestellte Hilfsantrag der Beigeladenen keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat orientiert sich in Fällen der vorliegenden Art an Nr. 19.2 i. V. m. Nr. 2.2.2 des Streitwertkatalogs 2013 und setzt bis zum Erreichen einer Obergrenze in Höhe von 30.000,- Euro im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes für jede streitgegenständliche Windenergieanlage einen Streitwert in Höhe von 7.500,- Euro fest.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. März 2017 ‑ 8 E 928/16 -, juris Rn. 7 ff., 13, und vom 10. Mai 2017 - 8 B 1081/16 -, juris Rn. 33 ff.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3c UVPG
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 80 Absatz 5 VwGO
§ 4 Abs. 3 und Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 3a Satz 4 UVPG
§ 74 Abs. 1 UVPG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 1. Alt. und Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 3a Satz 4, 3c UVPG
§ 3a Satz 6 UVPG
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 4 Abs. 3 EUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2018, 97
BVerwGE 155, 218
BVerwGE 151, 138
8 K 7392/17
8 B 1245/16
3 C 2.15
7 VR 13.12
7 B 1.17
8 D 22/07
8 B 1620/17
4 C 36.13
8 E 928/16
8 B 1081/16