Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-04-14, Aktenzeichen I-21 U 162/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0414.I21U162.14.00

Tenor:
Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das am 25.08.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Duisburg - Az. 2 O 308/12 - werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
A)
Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
B)
Die von beiden Parteien in zulässiger Weise eingelegten Berufungen haben in der Sache keinen Erfolg. Sie sind unbegründet (§ 513 S. 1 ZPO), da Rechtsfehler des angefochtenen Urteils im Sinne des § 546 ZPO zum Nachteil des jeweiligen Berufungsführers nicht dargetan sind und darüber hinaus die vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrundezulegenden Tatsachen keine vom Landgericht abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten eines der beiden Berufungsführer rechtfertigt.
Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil die Abdichtungsarbeiten der Beklagten, die diese auf der Grundlage des mit dem Kläger geschlossenen Werkvertrages im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB an dem Balkon des im Eigentum des Klägers stehenden Reihenhauses M… Str… in D…. erbracht hatte, als mangelhaft bewertet und den Kläger berechtigt gesehen, von der Beklagten einen mangelbedingten Schadensersatz neben und statt der Leistung gemäß dem §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB zu verlangen.
Hinsichtlich der Anspruchshöhe hat das Landgericht insgesamt 6927,06 € zugesprochen, wobei sich dieser Betrag zusammensetzt aus:
– 2986,35 €:
Mängelbeseitigungskosten für die Erstellung einer mangelfreien Abdichtung gemäß Rechnung der Firma L…
– 420,07 €:
Kosten für das Privatgutachten M…
– 1142,40 €:
Kosten für das Privatgutachten R….
– 390 €:
Kosten für die Wiederherstellung des Natursteinbelag entsprechend Position 4 des Angebots der Beklagten;
– 988,24 €:
(Fiktive) Kosten aus dem Kostenvoranschlag des Malerbetriebs G… – anteilig
– 1000 €:
(Fiktive) Kosten für die Beseitigung von Parkettschäden entsprechend dem Angebot der Firma S…. – anteilig
Die weitergehende Klage hat das Landgericht als unbegründet erachtet. Weder das Rechtmittel des Klägers, das auf eine zusätzliche Verurteilung der Beklagten um 6220,57 € gerichtet ist, noch das Rechtsmittel der Beklagten, mit der diese eine vollständige Klageabweisung erstrebt, geben Anlass, in der Sache das landgerichtliche Urteil abzuändern.
I)
Zu Recht hat das Landgericht darauf erkannt, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch nach §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB wegen mangelhaft erbrachter Werkleistung dem Grunde nach zusteht.
1.
Die Feststellung des Landgerichts, die Abdichtungsarbeiten der Beklagten seien mangelhaft gewesen, so dass die Beklagte ihrer sich aus § 633 Abs. 1 BGB ergebenden Verpflichtung, dem Besteller das Werk frei von Sachmängeln zu verschaffen, nicht nachgekommen ist, begegnet entgegen den Rügen der Berufung der Beklagten keinen rechtlichen Bedenken. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht seine Überzeugung von der Mangelhaftigkeit auf die entsprechenden Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen Dipl.-Ing. G…. gestützt. Dieser hat bereits in seinem Ausgangsgutachten vom 15.3.2013 (lose Aktendeckel), dort Seite 8 unter Verwertung der Lichtbilder, die die Privatsachverständigen M... und R... in den von ihnen im Auftrag des Klägers erstellten Gutachten eingebracht hatten, dargelegt, auf diesen Lichtbildern sei ersichtlich, dass zum einen die Anschlüsse der von der Beklagten ausgeführten Abdichtung an den aufgehenden Bauteilen nicht entsprechend den Vorgaben der einschlägigen Regelwerke für Abdichtungsarbeiten (DIN 18195 und Fachregeln des Deutschen Dachdeckerhandwerks) hochgeführt und angeschlossen gewesen waren. Darüber hinaus seien Fehlstellen und Löcher in der Abdichtung an den unteren Ecken der Leibungen der Fensteröffnungen verblieben.
Die hierauf basierende Tatsachenfeststellung des Landgerichts ist für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bei seiner Entscheidung maßgeblich, da keinerlei konkrete Anhaltspunkte seitens der Beklagten dargelegt wurden, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung begründen könnten, insbesondere ist nicht erkennbar, dass die an dieser Stelle vorgenommene Beweiswürdigung des Landgerichts lückenhaft oder widersprüchlich ist, oder sonstige Verfahrens- oder Rechtsfehler aufweist. Namentlich stellt es keinen die Richtigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellung infrage stellenden Rechtsfehler dar, dass der Sachverständige keine eigenen Feststellungen vor Ort von dem baulichen Zustand der in Rede stehenden Werkleistung der Beklagten hat treffen können, nachdem der Kläger durch ein Drittunternehmen die Abdichtung des Balkons neu hat vornehmen lassen, vielmehr der gerichtliche Sachverständige auf die Dokumentationen, also lichtbildmäßige Aufnahme der seinerzeitigen Situation zum Zeitpunkt der – vor Durchführung der Arbeiten des Unternehmers – vorgenommenen Bestandsaufnahme durch die Privatgutachter zurückgegriffen hat.
Das Landgericht hat im Hinblick auf den von der Beklagten bereits erstinstanzlich erhobenen Einwand der Unzulässigkeit der sachverständigen Feststellungen auf der Grundlage der Privatgutachten im angefochtenen Urteil ausgeführt, das Bestreiten der Beklagten, dass die Fotos vom streitgegenständlichen Objekt stammten und die Messwerte zutreffend sein, sei unsubstantiiert und damit unerheblich. In diesem Zusammenhang hat das Landgericht darauf verwiesen, dass der Privatsachverständige M... unstreitig von den Parteien einvernehmlich als neutraler Gutachter eingeschaltet worden sei und darüber hinaus der Haftpflichtversicherer der Beklagten in deren Interesse einen weiteren Gutachter mit Messungen beauftragt hatte. Da die Beklagte die örtlichen Gegebenheiten aufgrund der Durchführung der Arbeiten und mehrfachen Besichtigungen des Schadensbildes bekannt gewesen seien, habe sie konkret und substantiell vortragen müssen, welche der von den Privatsachverständigen im Zusammenhang mit deren Gutachten erstellten Lichtbilder nicht die bauliche Situation des streitgegenständlichen Objektes wiedergaben.
Der Einwand, den die Beklagte in der Berufungsinstanz nochmals erhoben hat, es stelle einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör dar, wenn in der geschehenen Weise Privatgutachten verwertet würden, die auf Erkenntnisse der Privatgutachter im Rahmen von durchgeführten Ortstermin basierten, zu denen sie – die Beklagte – nicht eingeladen worden sei, geht ins Leere. Es entspricht durchaus gängiger Praxis im Gerichtsalltag, dass ein vom Gericht beauftragter Sachverständiger zur Beantwortung von Beweisfragen, die sich auf einen Zustand bzw. eine Situation beziehen, die vom Sachverständigen nicht (mehr) in (eigenen) Augenschein genommen werden kann, auf sonstige Erkenntnisquellen zurückgreifen muss. Es macht keinen entscheidenden Unterschied, ob in diesen Fällen der gerichtliche Sachverständige die Anknüpfungstatsachen, auf deren Grundlage er die Beweisfragen wertend beantwortet, durch von der beweispflichtigen Partei vorgelegte Lichtbilder oder durch eine Lichtbilddokumentation eines von dieser Partei beauftragten Privatsachverständigen erlangt. Ist die gegnerische Partei bei Ortsterminen, die der Privatsachverständige im Vorfeld der von ihm vorgenommenen Begutachtung durchgeführt hat, nicht geladen worden, führt dies nicht automatisch zur Unverwertbarkeit der Fotodokumentation aus dem Privatgutachten. Solche Versäumnisse oder Unterlassungen des Privatsachverständigen ermöglichen zwar die Angriffe gegen die Authentizität der Lichtbilder, haben aber nicht per se zur Folge, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige sich solcher Lichtbilder nicht bedienen kann. Konkrete und damit erhebliche Einwendungen, die Zweifel daran rechtfertigen könnten, dass die aus den Privatgutachten stammenden Fotos, die der gerichtliche Sachverständige verwertet hat, nicht die bauliche Situation des streitgegenständlichen Objektes zum Gegenstand haben, hat die Beklagte – wie bereits erwähnt – nicht erhoben.
2.
Die vom Landgericht angestellten Erwägungen, mit denen es zu der Feststellung gelangt ist, dass die den Abdichtungsarbeiten der Beklagten anhaftenden Mängel, wie sie vom gerichtlichen Sachverständigen herausgearbeitet worden sind, ursächlich für die erneuten Feuchtigkeitseintritte sind, sind rechtsfehlerfrei und halten der Rüge der Beklagten stand.
a)
Im Hinblick auf die Kausalität hat das Landgericht darauf abgestellt, dass der Gerichtssachverständige in seinem Erstgutachten ausgeführt hat (Seite 8 des Gutachtens vom 15.3.2013), anhand der Lichtbilder der Privatsachverständigen sei erkennbar, dass das Wasser an den mangelhaften Anschlüssen an den Fensterelementen und den Leibungen der Fensteröffnungen in die Gebäudekonstruktion eingedrungen sein müsse. Einer sicheren Feststellung der Kausalität stehe nicht entgegen die Erklärung des Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung auf die Frage nach der Wahrscheinlichkeit, mit der Wasser aufgrund der fehlerhaften Abdichtung auch tatsächlich eingetreten sei, die er mit 60-90 % angegeben habe. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht diese Erklärung des Sachverständigen vor dem Hintergrund der weiteren sachverständigen Feststellung, dass ein Abdichtungsmangel vorliegt und dieser aufgrund seiner Art und Verortung geeignet sei, die dokumentierten Feuchtigkeitseinträge hervorzurufen, als nicht geeignet angesehen hat, die Kausalität zwischen Mangelhaftigkeit der Werkleistung und erneutem Feuchtigkeitseintritt zu verneinen. Ergänzend hat das Landgericht noch auf die weiteren Erläuterungen des Sachverständigen abgestellt, zu der Frage, ob es denn dann eine 20- 40-prozentige Wahrscheinlichkeit gebe, dass dort keine Feuchtigkeit eingetreten sei. Insofern hat der Sachverständige ausgeführt, der Eintritt der Feuchtigkeit sei sehr wahrscheinlich. In aller Regel führe eine fehlerhafte Abdichtung auch zum Eintritt von Feuchtigkeit. Wenn es Regenfälle wie hier die letzten Wochen und Monate gegeben habe, sei dies sogar zwangsläufig so, andernfalls jedenfalls „sehr sehr wahrscheinlich“. Es stellt eine vom Senat als Berufungsgericht hinzunehmende, auf einer rechtsfehlerfrei erfolgten Beweiswürdigung fußende Feststellung dar, wenn das Landgericht vor diesem Hintergrund zu der Überzeugung von der Ursächlichkeit gelangt.
Konkrete, die Plausibilität dieser Erwägungen erschütternde Berufungsangriffe der Beklagten sind nicht erkennbar.
b)
Die Beklagte beanstandet in diesem Zusammenhang, das Landgericht habe einen erstinstanzlichen Beweisantritt, namentlich das Beweisangebot des Zeugen K..., der hätte bestätigen können, dass die Wände bereits vor Auftragsvergabe an die Beklagten vollständig durchfeuchtet gewesen seien, rechtsfehlerhaft und verfahrenswidrig übergangen. Hiermit vermögen sie nicht durchzudringen. Mit diesem Einwand, das Landgericht müsse noch einen von ihr angebotenen Beweis erheben, hat sich das Landgericht bereits in der angefochtenen Entscheidung, dort Seite 11 in hinreichender Weise auseinandergesetzt; es hat insoweit ausgeführt, dem Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung und im anschließenden – nicht nachgelassenen Schriftsatz – vom 8.8.2014, sie habe für ihren Vortrag, dass bereits zum Zeitpunkt ihrer Beauftragung erhebliche Feuchtigkeitsschäden vorhanden gewesen seien, den Zeugen K... benannt, könne nicht gefolgt werden. Weiter das Landgericht ohne jegliche Rechtsfehler überzeugend dargelegt: „Auf Seite 3 der Klageerwiderung (Bl. 30 d. A.) war der Zeuge K... zu der Behauptung benannt, die Beklagte habe die Hinzuziehung eines Gutachters empfohlen. Auf Seite 4 (Bl. 31 d. A.) sind anderweitige Zeugen zu der Behauptung benannt, die von der Beklagten aufgebrachte Balkonabdichtung könne innerhalb weniger Monate eine solche Schadensausmaßes verursachen. Dies bezieht sich jedoch auf eine sachverständige Einschätzung und nicht auf eine Behauptung, wie der Zustand vor der Abdichtung aussah. Im Schriftsatz vom 4.1.2013 ist der Zeuge K... sodann zur Behauptung benannt, der Kläger habe die Beklagte aufgrund einer durch die Wandflächen der Wohnräume eindringende Feuchtigkeit beauftragt. Auch dies ist unstreitig und für die zu entscheidende Tatsachenfrage irrelevant. Die neu im Termin erfolgte Benennung weiteren Tatsachen war verspätet gemäß §§ 296 Abs. 1, 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO, ungeachtet der Frage, ob der zu Grunde liegende Vortrag nicht bereits als unsubstantiiert zu qualifizieren ist.“
Auf diese Erwägungen ist die Beklagte mit ihrer Berufung mit keinem Wort eingegangen. Sie sind nachvollziehbar, im Hinblick auf die Auslegung des klägerischen Vorbringens zutreffend und lassen auch ansonsten keine Rechtsfehler erkennen. Hieraus folgt, dass das Landgericht zu Recht einen etwaigen Vortrag der Beklagten (nebst Beweisantritt), die vom Kläger vorgetragenen Feuchtigkeitseintritte bzw. -erscheinungen seien in diesem Umfang bereits zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beklagten vorhanden gewesen, als verspätet behandelt hat, so dass die Beklagte mit diesem in der Berufungsbegründung wiederholten Vorbringen auch in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr gehört werden kann.
3.
Mit Blick darauf, dass die Beklagte in Reaktion auf das Mängelbeseitigungsauf-forderungsschreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 20.4.2012 mit anwaltlichem Schreiben vom 2.5.2012 jegliche Mängelbeseitigung abgelehnt hat, sind sämtliche Voraussetzungen für einen mangelbedingten Schadensersatzanspruch aus § 634 Nr. 4 BGB i.V.m. §§ 280, 281 BGB dem Grunde nach erfüllt.
II) Zu den einzelnen Schadenspositionen:
Soweit das Landgericht zunächst als Schadensersatz statt der Leistung die Kosten der – funktionstauglichen und mangelfreien – Neuherstellung der Abdichtung, also der eigentlichen Mangelbeseitigung auf der Grundlage des Rechnungsbetrages der Firma L... vom 24.08. 2012 unter Abzug von 60 € in Höhe von dann 2986,35 € zuerkannt hat (UA 8), werden hiergegen von der Beklagten keine substantiellen Einwände erhoben.
Zu Recht hat das Landgericht als erstattungsfähigen Schadensersatz neben der Leistung die zur Schadensfeststellung notwendigen Kosten der Gutachten M... und R... i.H.v. 420,07 € und 1142,40 € bewertet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind die Kosten für ein Gutachten über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mangelfolgeschäden grundsätzlich vom Bauunternehmer zu erstatten, wenn er für den eigentlichen Mangelschaden einstandspflichtig ist. Beim Auftreten von Mängeln soll es nämlich eine typische, unmittelbare Folge sein, einen Gutachter mit den Feststellungen und deren Ursachen und Ausmaß zu beauftragen, um Mängelbeseitigung oder Schadensersatz verlangen zu können (vgl. etwa BGH BauR 2002, 86, 87; BGH NJW-RR 1998, 1027; BGH BauR 1970, 51, 52 f.). Die Einschaltung eines Gutachters ist zwar nicht davon abhängig, dass der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung bereits abgelehnt hat (vgl. zu dieser Fallkonstellation BGH BauR 2002, 86 f.). Die Beauftragung muss aber im Einzelfall notwendig und erforderlich sein, um dem Auftraggeber über den eingetretenen Mangel ein zuverlässiges Bild zu verschaffen. Es ist nicht erkennbar, im Gegenteil fernliegend, und wird auch nicht von der Beklagten vorgetragen, dass die in Rede stehenden Ursachen für den erneuten Feuchtigkeitseintritt für den Kläger ohne Beauftragung eines Sachverständigen erkennbar oder sogar offensichtlich gewesen seien.
b)Ohne Erfolg wiederholt die Beklagte in diesem Zusammenhang den erstinstanzlich bereits vorgebrachten Einwand, einer Erstattungsfähigkeit der Sachverständigenkosten stehe entgegen, dass der Kläger ein selbstständiges Beweisverfahren hätte einleiten müssen. Es entspricht absolut herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass der nicht selten erhobene Einwand, anstelle des Privatgutachtens habe ein ständiges Beweisverfahren eingeleitet werden müssen, nicht durchzugreifen vermag (vgl. Werner/Pastor, der Bauprozess, 14. Auflage, 2013, Rn. 161 mit weiteren Nachweisen.) Zur Begründung wird in diesem Zusammenhang angeführt, dass der Unterschied zwischen den beiden Sicherungsmaßnahmen (also zum einen die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens und zum anderen die Beauftragung eines privaten Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens) beweismäßig nicht so erheblich sei, dass eine Partei verpflichtet sein müsse, anstelle eines Privatgutachtens ein selbständiges Beweisverfahren in Gang zu setzen, zumal das Gericht der Hauptsache sich mit dem Ergebnis eines Privatgutachtens ebenfalls intensiv und sorgfältig auseinandersetzen muss. Unter Berücksichtigung des weiteren Umstandes, dass die Kosten der beiden unterschiedlichen Sicherungsmaßnahmen nicht entscheidend voneinander differieren, aber regelmäßig bei Wahl eines selbstständigen Beweisverfahrens ein erheblich längerer Zeitablauf zu erwarten ist, bis beweiskräftige Feststellungen sachverständigenseits getroffen werden, kann der Besteller nicht gezwungen werden, diesen Weg zur Beweissicherung zu wählen.
Soweit das Landgericht die Kosten der Erstellung des Balkon-Belages lediglich i.H.v. 390 € netto zuerkannt hat und das klägerische Vorbringen, mit denen es die Kosten für die Verlegung von Terrazzo-Platten von 942,09 € verlangt hat, als nicht ausreichend bewertet hat (UA 9), werden Angriffe hiergegen vom Kläger nicht erhoben. Im übrigen sind Rechtsfehler bei den hier in Rede stehenden Erwägungen des Landgerichts nicht erkennbar.
4.
Die Kosten aus dem Kostenvoranschlag des Malerbetriebes G.... von 14.3.2012 über 2247,78 € netto = 2677,49 € hat das Landgericht lediglich i.H.v. 988,24 € für erstattungsfähig erachtet. Ohne Erfolg begehrt der Kläger die aus dem Kostenvoranschlag ersichtlichen Kosten in vollem Umfang.
Das Landgericht ist auf der Grundlage der Bekundungen der Zeugin W…-R… in Verbindung mit der mündlichen Gutachtenerstattung des Sachverständigen davon ausgegangen, dass die ursprünglichen Feuchtigkeitserscheinungen gegenüber den späteren Schäden nicht nennenswert ins Gewicht fielen und für sich genommen eine Neutapezierung und ein Streichen der Wände der zwei betroffenen Räume sowie der Decke aus dem Geschoss darunter nicht erforderlich gemacht hätten. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen, in der Berufungsinstanz nicht tauglich angegriffenen Beweiserwägungen des Landgerichts Seite 10 UA Bezug genommen.
Im Hinblick auf die Frage, inwieweit die Arbeiten, wie sie in dem Kostenvoranschlag der Firma G…. aufgeführt werden, erforderlich waren, um Feuchtigkeitserscheinungen an den Wänden und an der Decke, die von der Beklagten aufgrund der mangelhaften Werkleistung zu verantworten sind, zu beseitigen, hat der gerichtliche Sachverständige in seinem Ausgangsgutachten vom 15.3.2013, dort Seite 12 ausgeführt, dass aus der vorliegenden Dokumentation des Gutachtens M... ersichtlich ist, dass die Decke des Wohnzimmers insgesamt neu gestrichen werden muss, so dass die sich hiermit befassende Titelsumme aus dem Kostenvoranschlag i.H.v. 458,30 € nicht zu beanstanden sei. Im Hinblick auf die weiteren Arbeiten in den sonstigen Räumen hat der Sachverständige erläutert, dass er aus den vorliegenden Lichtbildern eine Betroffenheit der entsprechenden Wände nicht in der Weise feststellen könne, dass eine vollständige Bearbeitung der fraglichen Wandflächen notwendig gewesen ist, vielmehr eine Schätzung der betroffenen Flächen in einem Rahmen von minimal 30 % und maximal 70 % angemessen sei.
c)
Die in diesem Zusammenhang vom Kläger in seiner Berufung vorgebrachten Rügen bleiben ohne Erfolg.
aa)Soweit der Kläger auf seine Klageschrift verweist und hierzu vorträgt, dort habe er unter Bezugnahme auf die beiden von ihm beauftragten Privatsachverständigen unter Beweis gestellt, dass das Schadensbild in einer Weise vorgelegen haben, dass eine vollständige Bearbeitung der Wandflächen, wie sie aus dem Kostenvoranschlag hervorgeht, erforderlich gewesen sei, vermag dies nicht überzeugen. In der Klageschrift findet sich an der angeführten Stelle, Seite 4/5 und Seite 8 keinerlei konkreter Vortrag über Umfang und Ausmaß der Feuchtigkeitserscheinungen an den Wandflächen, zu deren Beseitigung die in den Kostenvoranschlag der Firma G.... angeführten Malerarbeiten geeignet seien. Das Landgericht hatte den an den genannten Stellen erfolgten Beweisantritt, Zeugnis der beiden Privatsachverständigen, nicht nachzugehen, da es insoweit an einer substantiellen Sachdarstellung des Klägers dazu fehlte, an welchen Stellen es in den betroffenen Räumlichkeiten der streitgegenständlichen Hauses welche erkennbaren Feuchtigkeitserscheinungen bzw. feuchtigkeitsbedingte Beeinträchtigungen der Wand- bzw. Bodenflächen gegeben hat. Aus den textlichen Beschreibungen und Ausführungen in den beiden Privatgutachten vom 13.03.2012 des Sachverständigen M... bzw. vom 31.05.2012 der Privatsachverständigen R... lassen sich keine konkreten Anhaltspunkte zu Umfang, Ausgestaltung und Ausmaß der feuchtigkeitsbedingten Schäden an den Wand- und Bodenflächen ableiten. Auch im Anschluss an das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. Ga... vom 15.03.2013 ist der Kläger in seiner Stellungnahme nicht den dortigen Ausführungen des Sachverständigen, wegen der unzureichenden Dokumentation der Feuchtigkeitsschäden sei eine weitergehende Zuordnung von Schäden, als die, die das Landgericht in seiner Entscheidung übernommen hat, nicht möglich, entgegengetreten. Insbesondere hat der Kläger nicht dargelegt, dass entgegen der Annahme des gerichtlichen Sachverständigen und über den Inhalt der Gutachten der Privatsachverständigen M... und R... hinaus die Wandflächen und der Parkettboden im vollem Umfang von den Feuchtigkeitsschäden in der Weise betroffen gewesen waren, dass entsprechende Beseitigungsmaßnahmen erforderlich waren und hierzu Beweis angetreten.Dementsprechend handelt es sich bei dem Berufungsvorbringen im Bezug auf das nunmehr in die Kenntnis der beiden Privatsachverständigen gestellte Ausmaß der Beeinträchtigungen der Wandflächen durch die Feuchtigkeitseintritte um neues Parteivorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, mit dem der Kläger in Ermangelung eines hier einschlägigen Zulassungstatbestandes nicht gehört werden kann.
bb)
Entgegen der Auffassung der Berufung des Klägers kann aus der Schätzungsmöglichkeit des § 287 ZPO nicht abgeleitet werden, dass das Landgericht an dieser Stelle einen über den Minimalschaden hinausgehenden Schaden hätte zusprechen müssen. Führt der Sachverständige bei der Beantwortung der Frage nach Ausmaß und Umfang von notwendigen Maßnahmen und Kosten zur Mängelbeseitigung einen Mindest- und einen Maximalschaden an, so kann regelmäßig das Gericht lediglich den Mindestschaden zuerkennen und nicht unter Rückgriff auf die Schätzungsmöglichkeit ist § 287 ZPO einen höheren Schaden annehmen.
5)
Im Hinblick auf die vom Kläger unter Verweis auf das Angebot der Firma S... vom 25.03.2012 i.H.v. 2423,01 € geltend gemachten Kosten für die Neuverlegung des Parkettbodens hat das Landgericht lediglich einen Betrag von 1000 € als erstattungsfähig angesehen (UA 12). Diesen hat es damit begründet, es sei nicht mehr feststellbar, ob und in welchem Umfang eine solche Neuverlegung des Parkettbodens erforderlich gewesen sei. In rechtlicher Konsequenz hat das Land-gericht auf die Bewertung der einzelnen in den Privatgutachten enthaltenen fotografierten Schadensstellen durch den gerichtlichen Sachverständigen zurückgegriffen, der insoweit einen Aufwand von 1000 € für die stellenweise Ausbesserung geschätzt hat.
Die diesbezüglichen Beweiserwägungen des Landgerichts sind nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf die alleinige Berufungsrüge, das Landgericht hätte auch insoweit die Privatsachverständigen M... und R... als Zeugen zum Umfang der Beeinträchtigung des Parkettbodens durch die Feuchtigkeit vernehmen müssen, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
6.
Die vom Kläger unter Bezugnahme auf das vorgelegte Angebot vom 23.3.2012 über Trocknungsarbeiten i.H.v. 487,30 € geltend gemachten Kosten hat das Landgericht als nicht erstattungsfähig angesehen. Das Landgericht hat insoweit darauf abgestellt, es könne nicht festgestellt werden, dass die entsprechenden Kosten auch tatsächlich erforderlich gewesen sind. Den Anfall dieser Kosten habe der Kläger nicht durch Vorlage einer Rechnung belegt. Der weitergehenden - plausiblen – Erwägung des Landgerichts, es sei kaum nachvollziehbar, dass der Kläger einen weiteren feuchten Zustand von Wand und Boden trotz notwendiger Trocknung hingenommen habe, hat der Kläger in der Berufung nichts Erhebliches entgegengehalten. Auch den rechtlichen Ausführungen des Landgerichts, dass dem Geschädigten grundsätzlich im Rahmen seiner Dispositionsfreiheit zustehe, mit dem Erstattungsbetrag für die Wiederherstellung zu verfahren, wie es ihm beliebe und eine Reparatur zu unterlassen, für eine fiktive Abrechnung jedoch dann kein Raum sei, wenn eine Reparatur nicht aus freien Willen des Geschädigten unterbleibe, sondern aus anderen Gründen nicht mehr möglich oder erforderlich sei, da in diesem Fall ein Schaden fehle, schließt sich der Senat an. Sollte durch den vom Kläger vorgenommenen Umbau die Trocknung überflüssig geworden sein, kann der Kläger auch keine Erstattung solcher nicht notwendigen Kosten verlangen.
7.
Der insoweit belastete Kläger hat gegen die Entscheidung des Landgerichts, dass im Hinblick auf die geltend gemachten Kosten für die Einlagerung von Möbeln ein Erstattungsanspruch deshalb nicht bestehe, weil nicht ausreichend nachvollziehbar vorgetragen worden sei, dass solche Kosten erforderlich seien, keine erheblichen Einwände vorgebracht.
8.
Schließlich ist es rechtsbedenkenfrei, dass das Landgericht dem Kläger nicht die fiktiven Kosten für Hotelaufenthalte im Falle einer fiktiven Reparatur zugesprochen hat (UA 13).
Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. nur Urt. v. 10.4.2003 – VII ZR 251/02 – NJW-RR 2003, 878 = NZBau 2003, 375) hat der Besteller einen Anspruch auf Ersatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen. Zu ersetzen sind jedenfalls die Aufwendungen für solche Leistungen, auf die sich auch die Nachbesserungspflicht des Unternehmers bezieht. Diese erstreckt sich nicht nur darauf, die eigene mangelhafte Leistung nachträglich in einen mangelfreien Zustand zu versetzen. Sie umfasst vielmehr auch alles, was vorbereitend erforderlich ist, um den Mangel an der eigenen Leistung zu beheben. Hinzu kommen die Arbeiten, die notwendig werden, um nach durchgeführter Mängelbeseitigung den davor bestehenden Zustand wieder herzustellen. Der Unternehmer muss auch Schäden am sonstigen Eigentum des Bestellers beheben, die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen. Dazu gehören auch Kosten für Maßnahmen, die notwendigerweise im Zuge der Mängelbeseitigung vorzunehmen sind, um den ordnungsgemäßen Zustand wieder herzustellen (BGH a.a.O., juris Tz 14), unter anderem auch die Kosten für ein Hotel, in das der Besteller umziehen muss, um die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung zu ermöglichen (BGH a.a.O., juris Tz 15).
Soweit nach dieser Rechtsprechung die Kosten der Unterbringung zwar für die Dauer der Sanierung dem Grunde nach erstattungsfähig sein können, hat der BGH in der grundlegenden Entscheidung indessen einschränkend ausgeführt, dass diese grundsätzlich nur berücksichtigt werden dürfen, wenn sie sicher anfallen (vgl. BGH a.a.O. Tz. 16; so auch ausdrücklich OLG Düsseldorf, 5. Zivilsenat, Urteil vom 30.10.2014, I-5 U 84/10 , NZBau 2015, 98, 102). Da vorliegend der Kläger eine Sanierung bereits hat durchführen lassen, bei der ersichtlich eine Unterbringung im Hotel nicht erforderlich gewesen war, ist ausgeschlossen, dass solche Unterbringungskosten noch anfallen werden.
Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner vertieften Behandlung der Frage, ob nach der Entscheidung des BGH zur Umsatzsteuer (NJW 2010, 3085) noch an einer „abstrakten“ Ersatzfähigkeit von Kosten der Unterbringung festgehalten werden könne. (insoweit ebenfalls zweifelnd OLG Düsseldorf, 5. Zivilsenat, a.a.O.).
C)
Die Kosten des Berufungsverfahrens waren in analoger Anwendung des § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegeneinander aufzuheben. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Streitwert des Berufungsverfahrens:
– Berufung der Beklagten 6927,06 €
– Berufung des Klägers: 6220,57 €
insgesamt 13.147,63 €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO
§§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB
§§ 296 Abs. 1, 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO
§§ 280, 281 BGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 546 ZPO
§ 287 ZPO
§ 513 S. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 634 Nr. 4,  280, 281 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 634 Nr. 4 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1998, 1027
NJW-RR 2003, 878
NZBau 2003, 375
NZBau 2015, 98, 102
NJW 2010, 3085
2 O 308/12
VII ZR 251/02
5 U 84/10