Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-06-09, Aktenzeichen 6 U 12/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0609.6U12.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.11.2021 teilweise abgeändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird auch im Hinblick auf Ziff. I. 1. und 2. des Verfügungsantrages (= Ziff. 1 und 2. des Urteilstenors) zurückgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfügungsverfahrens erster Instanz tragen die Antragstellerin 3/4 und die Antragsgegnerin 1/4; von den Kosten des Verfügungsverfahren zweiter Instanz tragen die Antragstellerin 2/3 und die Antragsgegnerin 1/3.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist die Herstellerin der „BODYGUARD“-Matratze; sie vertreibt diese unter www.(y).de. Die Antragsgegnerin ist Herstellerin der Matratze „Emma One“ und vertreibt diese u.a. über die Webseite www.(x).de und über die Webseite von Amazon.
Die Matratzen der Parteien waren mehrfach Gegenstand von Tests der Stiftung Warentest; die Verwendung von Testergebnissen durch die Parteien in der Werbung war Auslöser mehrerer rechtlicher Auseinandersetzungen u.a. auch vor dem erkennenden Senat.
Gegenstand des hiesigen Eilverfahrens ist ein Test der Stiftung Warentest im Heft 10/2021 (Anlage AS7), in dem Federkernmatratzen getestet wurden. Dabei wurden die Matratzen verschiedener Größen auch getrennt getestet und benotet. Die Matratze „Emma Dynamic“ der Antragsgegnerin erhielt dabei in der Größe 90x200cm die Note 2,2 und in der Größe 140x200 die Note 1,8. Damit war sie in beiden Größen die beste Matratze im Test.
Diesen Test nahm die Antragsgegnerin zum Anlass für die angegriffene Werbung auf ihrer Internetseite (Antrag zu 1.):
Die durch ein Fragezeichen hinter „Testsieg“ eingefügten Störer wurden durch einen Mouse-Over-Effekt wie folgt aufgelöst:
Beim zweiten Fragezeichen erscheint folgender Aufklärungstext:
Das rechts in der Anzeige enthaltene Logo war wie folgt gestaltet:
Weiterhin bewarb die Antragsgegnerin ihr Produkte auf der Internetseite wie folgt (Antrag zu 2.):
Schließlich bewarb die Antragsgegnerin auf einer Unterseite die Federkern-Matratze Emma unter Einblendung des Testsieger-Logos für die 140x200-Matratze wie folgt (Antrag zu 3.):
Dabei führte eine Auswahl der Matratzengröße 90x200 zu keiner Veränderung der Werbedarstellung; insbesondere wurde auch das Testsieger-Logo weiterhin angezeigt.
Bei Suche nach einer 90x200cm-Matratze bei Amazon öffnete sich (Antrag zu 4.) schließlich eine Seite (Anlage AS5), auf der für die Emma One in der Größe 90x200 mit folgendem Logo geworben wurde:
Die Antragstellerin hält diese Art der Bewerbung für irreführend.
Das Landgericht hat auf die Eilanträge der Antragstellerin durch Urteil vom 10.11.2021, auf das gemäß § 540 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, der Antragsgegnerin bei Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt;
im geschäftlichen Verkehr
1. für die Matratze Emma One Federkern mit einem Testsieg bei der Stiftung Warentest zu werben, wenn dies geschieht wie folgt:
2. für die Matratze Emma One Federkern mit einem Testsieg zu werben,
a) wenn das geschieht wie folgt:
b) oder wenn das geschieht wie folgt:
wenn das geschieht wie in der Anlage AS 3.
3. [...]
4. Für die 90 x 200 cm Matratze Emma One Federkern, mit dem Logo
zu werben, wenn das geschieht wie in Anlage AS 5.
Den Antrag zu 3. hat das Landgericht zurückgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht hinsichtlich des Antrags zu 1. ausgeführt, der Verkehr werde den Eindruck gewinnen, dass sich die Werbung mit dem Testsieg auf alle Matratzen beziehe. Hinsichtlich des Antrages zu 2. a) gelte Selbiges. Diese Zweideutigkeit werde auch nicht durch den Zusatz weiter unten mit dem Verweis auf die Größe 140x200 beseitigt, da der Verkehr hier insoweit die Bestellung einer Matratze vornehme, die von der Werbung abgegrenzt sei. Gleiches gelte für den Antrag zu 2. b) Im Hinblick auf den Antrag zu 4. entnehme der Verkehr dem Wort „ausgezeichnet“, dass die genannten Matratzen die besten Matratzen gewesen seien, obwohl eine solche Auszeichnung gar nicht vergeben werde.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin.
Sie beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 10.11.2021 - 3-8 O 49/21 teilweise abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg.
1. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu 1. aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG nicht zu, da eine Irreführung des Verkehrs nicht vorliegt.
a) Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Fall 2 UWG unterfallen dem Irreführungsverbot unwahre Angaben und „sonstige zur Täuschung geeignete Angaben“ über die sodann in den Nr. 1 bis 7 aufgezählten Bezugspunkte der Irreführung. Irreführend ist eine Angabe, wenn sie bei den Adressaten eine Vorstellung erzeugt, die mit den wirklichen Verhältnissen nicht im Einklang steht (BGH GRUR 2013, 1254 Rn 15 - Matratzen Factory Outlet; BGH GRUR 2016, 1193 Rn 20 - Ansprechpartner; BGH GRUR 2018, 1263 Rn 11 - Vollsynthetisches Motorenöl).
Bei der Prüfung, ob eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es nicht auf den objektiven Wortsinn und nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Aussage über die Ware oder gewerbliche Leistung verstanden haben will. Entscheidend ist die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (z.B. BGH GRUR 2016, 521 Rn 10 - Durchgestrichener Preis II; BGH GRUR 2020, 1226 Rn 14 - LTE-Geschwindigkeit). Ob eine Angabe geeignet ist irrezuführen, lässt sich daher nur feststellen, wenn man zuvor den Sinn ermittelt hat, den sie nach der Auffassung der umworbenen Verkehrskreise hat. Deren Vorstellung vom Inhalt der Angabe ist maßgebend.
Werbung für Waren und Dienstleistungen des täglichen Bedarfs richtet sich in der Regel an das allgemeine Publikum. Abzustellen ist auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGH GRUR 2004, 435, 436 - FrühlingsgeFlüge; BGH GRUR 2004, 793. 796 - Sportlernahrung II).
b) Der Verkehr wird nach diesen Maßstäben hier eine erhöhte Aufmerksamkeit an den Tag legen. Wie der Senat schon in der Entscheidung 6 W 92/21 ausgeführt hat, nimmt der Verkehr die Werbeaussage nicht flüchtig wahr, da es sich bei Matratzen um langlebige und höherpreisige Produkte handelt, die der Verkehr nur in großen zeitlichen Abständen erwirbt (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 18.11.2021 - 6 W 92/21 = GRUR-RS 2021, 38358 Rn 16). Der Durchschnittsverbraucher wird sich daher mit dem Angebot interessiert auseinandersetzen. Die Aufmerksamkeit des Verbrauchers ist auch deshalb erhöht, weil er der Werbung nicht nur zufällig und flüchtig - wie z.B. einem TV-Spot - begegnet, sondern die Internetseite gezielt auf der Suche nach einem konkreten Produkt aufgesucht hat.
c) Der mit diesem Aufmerksamkeitsgrad ausgestattete Verkehr wird der Werbung der Antragsgegnerin nicht die Aussage entnehmen, der Testsieg mit der Note 1,8 beziehe sich auf alle Modelle der Emma One Federkern.
(1) Zwar kann auf den ersten Blick die isolierten Aussage „Emma - Erneut Testsieger“ in Verbindung mit der herausgestellten Note 1,8 so verstanden werden, alle - getesteten - Emma-Matratzen hätten diese Note erreicht.
(2) Der Verkehr wird jedoch an dieser pauschalen Aussage nicht stehen bleiben, sondern bei der gebotenen situationsadäquaten Aufmerksamkeit den erläuternden, hinreichend herausgehobenen Text ebenso lesen. Diesem wird er entnehmen, dass sowohl die Emma One in der Schaumvariante als auch die Emma One Federkern den Testsieg errungen hätten. Durch die nach einem Mouse-Over über die Fragezeichen erscheinenden erläuternden Texte wird der Verkehr über die Einzelheiten aufgeklärt. Danach bezieht sich die Testsieg-Werbung hinsichtlich der Emma Schaumvariante auf eine 90x200-Matratze im Test 10/19 sowie hinsichtlich der Federkern-Matratze auf die 140x200-Matratze auf den Test 10/21. Die Note 1,8 Testsiegel wird ebenfalls erläutert.
(3) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin nehmen diese - vom Landgericht nicht gewürdigten - Auflösungen der Fragezeichen an der Werbeaussage teil.
Nach den Grundsätzen der Blickfangwerbung kann immer dann, wenn der Blickfang für sich genommen eine Fehlvorstellung auslöst, eine irrtumsausschließende Aufklärung durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (vgl. BGH GRUR 1999, 264 - Handy für 0,00 DM; BGH GRUR 2000, 911, 912 - Computerwerbung I; BGH GRUR 2003, 163 - Computerwerbung II; BGH GRUR 2003, 249 - Preis ohne Monitor). Der Blickfang selbst darf allerdings keine objektive Unrichtigkeit enthalten. Es muss sich um eine Aussage handeln, an der - trotz ihres irreführenden Charakters - von Seiten des Werbenden ein nachvollziehbares Interesse besteht. Enthält der Blickfang eine objektiv unrichtige Angabe, bedarf es einer Korrektur im Blickfang oder zumindest in einer weiteren Angabe, auf die im Blickfang mithilfe eines Sterns oder einer Fußnote hingewiesen wird. Eine dreiste Lüge, für die kein vernünftiger Anlass besteht, kann auch dann nicht zugelassen werden, wenn ein Sternchenhinweis eine Korrektur enthält (vgl. BGH GRUR 2001, 78 - Falsche Herstellerpreisempfehlung; BGH GRUR 2012, 184 Rn 28 - Branchenbuch Berg).
In Fällen, in denen der Blickfang zwar nicht objektiv unrichtig ist, aber nur die halbe Wahrheit enthält, muss ein Stern oder ein anderes hinreichend deutliches Zeichen den Betrachter zu dem aufklärenden Hinweis führen. Im Übrigen hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, wie deutlich Störer und aufklärender Hinweis gestaltet sein müssen. Geht es um eine Werbung, die auch vom verständigen Verbraucher flüchtig wahrgenommen wird, muss der Betrachter durch einen Sternchenhinweis oder auf andere geeignete Weise ein Warnsignal erhalten, das ihm zeigt, dass der Blickfang nicht vorbehaltlos gilt.
Nach diesen Maßstäben liegt hier eine zulässige Blickfangwerbung vor. Die Antragsgegner hat unmittelbar hinter den Begriffen „Testsieg“ einen nicht zu übersehenden Störer in Form eines Fragezeichens platziert, der auch technisch durch einen Mouse-Over-Effekt so ausgestaltet ist, dass der Verkehr ohne Probleme seine Auflösung wahrnehmen kann und durch die konkrete Ausgestaltung mit einem im Internet üblichen Fragezeichen sogar direkt darauf hingeführt wird. Er muss nicht umständlich in Fußnoten „wühlen“, sondern kann - ohne den gerade gelesenen Text zu verlassen - in unmittelbarem Kontext hierzu die ergänzenden Inforationen aufnehmen. Es handelt sich also um eine sehr effektive Störer-Auflösung. Es liegt auch kein Fall der dreisten Lüge vor, da die Aussage, dass jeweils ein Modell der Emma One-Schaumstoffmatratze und der Federkernmatratze objektiv Testsieger waren, nicht falsch ist.
d) Eine Irreführung liegt auch nicht darin begründet, dass die Antragsgegnerin mit einer nicht getesteten Matratze geworben hat.
Die Antragstellerin hat in der Antragsschrift „bestritten“, dass die Emma Federkern und die Emma Dynamic identisch seien. Die Antragsgegnerin hat entgegnet, dass nur der Name geändert worden sei. Die Antragstellerin trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für die anspruchsbegründenden Tatsachen und damit auch für die Tatsache, dass es sich nicht um dieselbe Matratze gehandelt habe. Soweit man der Antragsgegnerin eine sekundäre Darlegungslast auferlegen wollte, wäre sie dieser jedenfalls nachgekommen, so dass die Antragstellerin auch in diesem Fall als glaubhaftmachungsfällig anzusehen sein müsste.
e) Die Antragsgegnerin hat auch nicht dadurch gegen § 5a Abs. 2 UWG verstoßen, dass sie nicht erklärt hat, dass die Matratze 90x200 „nur“ die Note 2,2 (und damit nebenbei in der Größe auch den Testsieg) errungen hat.
Dabei kann dahinstehen, ob die Antragstellerin diesen Aspekt überhaupt bereits mit der Antragschrift und damit dringlichkeitsunschädlich geltend gemacht hat. Es fehlt jedenfalls an einem Vorenthalten einer wesentlichen Information im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG. Danach kann auch das Verschweigen einer Tatsache irreführend sein. Eine Irreführung durch Verschweigen von Tatsachen ist anzunehmen, wenn der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs eine besondere Bedeutung zukommt, so dass das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen, also seine Entschließung zu beeinflussen (vgl. BGH GRUR 2013, 945 Rn 34 - Standardisierte Mandatsbearbeitung). Eine Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5 a Abs. 1 UWG setzt die Verletzung einer Aufklärungspflicht voraus (vgl. BGH, GRUR 2013, 945 Rn 34 - Standardisierte Mandatsbearbeitung; Harte/Henning/Dreyer UWG, 4. Aufl., § 5 a Rn 51). Den Unternehmer trifft allerdings keine allgemeine Aufklärungspflicht über Tatsachen, die für die geschäftliche Entscheidung des angesprochenen Verkehrs möglicherweise von Bedeutung sind. Er ist nicht generell verpflichtet, auch auf weniger vorteilhafte oder gar negative Eigenschaften des eigenen Angebots hinzuweisen (vgl. BGH GRUR 2013, 945 Rn 34 - Standardisierte Mandatsbearbeitung; Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, 40. Aufl., § 5 a Rn 2.7; Harte/Henning/Dreyer a.a.O. § 5 a Rn 51; Ohly/Sosnitza UWG, 7. Aufl., § 5 a Rn 24; MüKoUWG, 2. Aufl., § 5 a Rn 107). Ebenso ist die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, auf die zweite im selben Test getestete Matratze in anderer Größe hinzuweisen. Es handelt sich - wie die Antragstellerin selbst erklärt hat - um „verschiedene“ Produkte mit unterschiedlichen Eigenschaften, die auch zu unterschiedlichen Testergebnissen geführt haben.
2. Der Antragstellerin steht auch der mit dem Antrag zu 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 UWG zu.
a) Das Landgericht hat zum Antrag zu 2. a) ausgeführt, der Verkehr werde die beworbene „Bestnote 1,8“ auf alle Modelle beziehen; der Verweis unten auf die Größe 140x200 beziehe sich nur auf die Bestellung und habe keinen Bezug zur Werbung.
Das Landgericht bezieht indes auch hier die Auflösung des „?“-Störers nicht mit ein, die darauf verweist, dass die Bestnote „gut (1,8) sich auf die Größe 140x200 bezieht. Auf die Ausführungen oben kann Bezug genommen werden.
Im Übrigen wird der Verkehr die Werbung grundsätzlich als Ganzes wahrnehmen. Er wird daher die Angaben auf dem Bestellbutton, in dem die Größe angegeben wird, wahrnehmen (hierzu muss er nicht einmal ein Mouse-Over-Manöver durchführen) und dies der Werbeangabe zuordnen. Wenn an dieser Stelle nur die Matratze 140x200 überhaupt bestellt werden kann, erschließt sich dem Senat nicht, auf welche Matratze sich dann die Werbung sonst beziehen soll. Die konkrete Bestellmöglichkeit für eine konkrete Matratze macht die Werbung noch eindeutiger. Schließlich wird der Verkehr auch noch das Testlogo wahrnehmen, das ausdrücklich die Matratze in der Größe 140x200 benennt. Für eine Irreführung ist daher kein Raum.
Für den Antrag zu 2. b) gelten dieselben Erwägungen.
b) Soweit die Antragstellerin eine Irreführung darin sieht, dass die Antragsgegnerin sich auf „über 500“ „seit 1995“ getestete Matratzen bezieht, hat sie behauptet, es habe nicht über 500 Tests gegeben. Die Antragsgegnerin weist jedoch zu Recht darauf hin, dass die Stiftung Warentest diese Zahl selbst angegeben hat (Bl. 106, Test aus 2001). Die Glaubhaftmachungslast läge insoweit bei der Antragstellerin.
Soweit die Antragstellerin meint, der Verkehr verstehe die Aussage so, dass alle 500 Matratzen in einem Test getestet worden seien, kann dahinstehen, ob der Verkehr tatsächlich nicht weiß, dass die Stiftung Warentest nie 500 Produkte in einem Test testet. Jedenfalls durch den Zusatz „seit 1995“ wird für den Verkehr erkennbar, dass es sich um mehrere Tests handeln muss; sonst würde diese Zeitangabe keinen Sinn machen.
3. Im Hinblick auf den Antrag zu 4. hat die Berufung hingegen keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht einen Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG bejaht.
Der Verkehr wird die angegriffene Aussage so verstehen, dass die Aussage „ausgezeichnet“ der Stiftung Warentest zugerechnet wird und nicht eine eigene Aussage der Antragsgegnerin darstellt. Dabei kann dahinstehen, ob aufgrund der grafischen Gestaltung der Verkehr jede Aussage innerhalb der goldenen Umrahmung des Testsiegels der Stiftung Warentest zugerechnet wird; jedenfalls die einen Benotungscharakter aufweisende Bezeichnung „ausgezeichnet“ wird der Verkehr so auffassen, dass die Stiftung Warentest - über die klassische Benotung mit der Note 2,2 hinaus - die Matratze der Antragsgegnerin mit einer weiteren Auszeichnung versehen habe. Eine solche weitere Auszeichnung ist auch denkbar, wie etwa in Warentests übliche Etikettierungen wie z.B. „Preis-Leistungs-Sieger“ oder „Testsieger“ beweisen.
Soweit die Antragsgegnerin vorgetragen hat, der Verkehr kenne das Test-Logo, sei daran gewöhnt, dass diese mit eigenen Werbeaussagen umgeben werden und werde diese daher nicht der Stiftung Warentest zuordnen, kann der Senat, der zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehört, dem nicht folgen. Zwar ist dem Verkehr das Testsiegel der Stiftung Warentest grundsätzlich bekannt. Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs keine Kenntnis über die genaue Ausgestaltung des Testsiegels und damit insbesondere über die Frage hat, ob die goldene Umrandung Teil des Testsiegels ist oder nicht.
Die so verstandene Aussage ist irreführend, da die Stiftung Warentest die Matratze nicht als „ausgezeichnet“ bewertet hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG
§ 5a Abs. 2 UWG
§ 5a Abs. 1 UWG
§ 5 a Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 1254
GRUR 2016, 1193
GRUR 2018, 1263
GRUR 2016, 521
GRUR 2020, 1226
GRUR 2004, 435, 436
GRUR 2004, 793
GRUR 1999, 264
GRUR 2000, 911, 912
GRUR 2003, 163
GRUR 2003, 249
GRUR 2001, 78
GRUR 2012, 184
GRUR 2013, 945
08 O 49/21
8 O 49/21
6 W 92/21