Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-16, Aktenzeichen 12 Sa 1150/05
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2005:1116.12SA1150.05.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 28.07.2005 wird kostenfällig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung und über einen Weiterbeschäftigungsanspruch.
Die Klägerin, Germanistin, geboren am 23.03.1958, geschieden, einem Kind unterhaltsverpflichtet, trat am 01.07.2002 als vollzeitbeschäftigte Angestellte in die Dienste der Beklagten. Die Beklagte, eine gemeinnützige Stiftung, ist Trägerin des am 08.01.2004 eröffneten Kindermuseums B. im E.ger Innenhafen.
Nachdem im Jahr 2004 einerseits das Personal deutlich aufgestockt worden war und andererseits der monatliche Umsatz bei ca. 100.000 Euro verblieb, kam die Beklagte nach einem Wechsel der Geschäftsführung im Februar 2005 zu der Einschätzung, dass die Anzahl der Arbeitsplätze den Arbeitskräftebedarf bei weitem übersteige, und beschloss eine Umstrukturierung der Arbeitsorganisation und Verdichtung des Personalbestandes mit der Konsequenz, dass 31 Mitarbeitern zu kündigen sei. Unter den entlassenen Arbeitnehmern befanden sich die drei in der Abteilung Öffentlichkeitsarbeit/Marketing tätigen Mitarbeiterinnen, nämlich die Klägerin (Leiterin) sowie die Angestellten Frau D.-H. und Frau S. Nach der neuen Organisationsstruktur der Beklagten traten an die Stelle von bisher sechs Abteilungen (Gebäudemanagement/ Kasse, Planung, Workshop, Pädagogen, Gastro, Öffentlichkeitsarbeit/ Marketing) die drei Abteilungen Museumskonzeption, Museumsausstellung und Museumspädagogik. Mit der Leitung der Abteilung Museumsausstellung wurde der im Herbst 2004 eingestellte Mitarbeiter W. betraut. Herr W. ist ausgebildeter Erzieher und hatte 2 bis 3 Jahre lang eine Kindertagesstätte geleitet. Im Mai 2005 stellte die Beklagte als befristete Teilzeitkraft Frau G., ausgebildete Umweltwissenschaftlerin, ein. Nach Behauptung der Klägerin (Bl. 92 GA) wurde Frau G. mit Öffentlichkeitsarbeit befasst. Nach Behauptung der Beklagten stellte sich im Mai 2003 heraus, dass der neue Geschäftsführer zeitweilig einer Assistentin bedurfte (Bl. 60 ff.) bzw. es nur darum ging, einen Teil der in den Händen von Frau S. befindlichen Abwicklungsarbeiten zu übernehmen (Bl. 119 GA). Frau G. ist mittlerweile vollzeitbeschäftigt und wird nach mündlichem Vortrag der Beklagten auch in der pädagogischen Abteilung eingesetzt.
Mit der am 13.04.2005 beim Arbeitsgericht Duisburg eingereichten Klage hat die Klägerin die von der Beklagten unter dem 23.03.2005 zum 30.04.2005 ausgesprochene fristgerechte Kündigung angegriffen. Sie hat die Betriebsbedingtheit der Kündigung bestritten, die Sozialauswahl im Hinblick auf den weiterbeschäftigten Mitarbeiter W. gerügt und außerdem beanstandet, nicht anstelle von Frau G. weiterbeschäftigt worden zu sein.
Die Beklagte hat die vorgenommene Umstrukturierung und den Personalabbau als unausweichlich notwendig verteidigt und vorgetragen, dass die bisherigen Aufgaben der Abteilung Öffentlichkeitsarbeit ersatzlos gestrichen worden seien. Die Klägerin sei qualifikationsmäßig nicht mit Herrn W. und hierarchisch mit keinem anderen Mitarbeiter, insbes. nicht mit Frau G., vergleichbar (Bl. 54 GA). Ihr hinsichtlich der Anstellung von Frau G. unterbreiteter Vortrag, dass die Möglichkeit, sie unter Reduzierung der vertraglichen Konditionen weiterzubeschäftigen, von der Beklagten versäumt worden wäre, sei völlig unglaubhaft (Bl. 120).
Durch Urteil vom 28.07.2005 hat das Arbeitsgericht Duisburg der Klage stattgegeben. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Beklagte das Urteil an. Sie will weiterhin die Klage abgewiesen wissen. Die Klägerin verteidigt das Urteil.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den von den Parteien vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen verwiesen. In der mündlichen Verhandlung am 16.11.2005 hat die Kammer mit den Parteien die Sach- und Rechtslage insbes. im Hinblick auf die BAG-Rechtsprechung aus April 2005 zum Vorrang der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung und die im Mai 2005 erfolgte Einstellung von Frau G. erörtert.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage zugesprochen. Mit der Berufung greift die Beklagte die Stattgabe der Kündigungsschutzklage und die dafür im erstinstanzlichen Urteil gegebene Begründung an. Die Kammer neigt nicht dazu, den Entscheidungsgründen des Urteils zu folgen und die Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlender bzw. unzureichender Massenentlassungsanzeige anzunehmen. Sie kann dies aber für den Streitfall dahinstehen lassen. Denn die Kündigung ist jedenfalls nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.
1. Nach zutreffender Spruchpraxis des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 22.04. 2004, 2 AZR 385/03, AP Nr. 74 zu § 2 KSchG 1969, Urteil vom 02.06.2005, 2 AZR 480/04, z.V.v.), der die Kammer folgt (LAG Düsseldorf, Urteil vom 07.05.2003, LAGE Nr. 66 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung) setzen die eine betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigenden dringenden betrieblichen Erfordernisse voraus, dass das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entfallen ist. Regelmäßig entsteht ein solches dringendes betriebliches Erfordernis nicht allein und unmittelbar durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen (Produktions- oder Umsatzrückgang etc.), sondern auf Grund einer durch wirtschaftliche Entwicklungen veranlassten Organisationsentscheidung des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung). Ausreichend ist insoweit, dass durch die unternehmerische Organisationsentscheidung ein Überhang an Arbeitskräften entstanden ist und dadurch unmittelbar oder mittelbar das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Eine betrieblich umgesetzte unternehmerische Organisationsentscheidung muss sich auf die Einsatzmöglichkeiten des gekündigten Arbeitnehmers auswirken. Führen die betrieblichen Umstände nicht zu einer Reduzierung des Arbeitsvolumens im Betrieb, so liegt kein dringendes betriebliches Erfordernis zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses vor. Dabei kann eine unternehmerische Organisationsentscheidung nicht nur in einer (Um-)Gestaltung der Arbeitsabläufe, sondern auch darin liegen, festzulegen, mit welcher Stärke der Belegschaft des Betriebs zukünftig das Unternehmensziel erreicht werden soll bzw. welche Kapazität an einzusetzenden Arbeitskräften und ihrer Arbeitszeit vorgehalten werden muss. Würde durch eine solche Organisationsentscheidung eine Leistungsverdichtung eintreten, wäre dies als Konzept gewollt, so dass die dadurch notwendig werdenden Änderungen und Arbeitsintensivierungen innerhalb der Arbeitszeit von den verbleibenden Arbeitnehmern in Kauf genommen werden müssten. Der rationelle Einsatz des Personals ist allein Sache des Arbeitgebers und seiner unternehmerischen Organisationsplanung ( Unternehmenspolitik ).
Falls wie vorliegend die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung nicht voneinander getrennt werden können, muss der Arbeitgeber darlegen, in welchem Umfang die fraglichen Arbeiten hier die bisher von der Klägerin ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfallen, d.h. der Arbeitgeber muss konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Neuaufstellung auf die Arbeitsmenge auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Arbeitskräfteüberhang entsteht (BAG, Urteil vom 17. 06.1999, 2 AZR 522/98, AP Nr. 102 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; vgl. BAG, Urteil vom 10.10.2002, 2 AZR 598/0, AP Nr. 123 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [zur Neuverteilung von Aufgaben unter Abbau einer Hierarchieebene] Urteil vom 13.06.2002, 2 AZR 589/01, AP Nr. 4 zu § 284 ZPO [zu einem organisatorischen Konzept der Arbeitsverdichtung und des Wegfalls einzelner Tätigkeiten]).
Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die soziale Rechtfertigung der Kündigung ist der Zeitpunkt des Kündigungszugangs. Grundsätzlich muss dann der Kündigungsgrund - Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit - vorliegen. In Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch die Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits getroffen sind, kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann. Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung zu erwarten ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins werde mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben sein (BAG, Urteil vom 15.07. 2004, 2 AZR 376/03, AP Nr. 68 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl). Hingegen reicht nicht aus, wenn die Ermittlung des Arbeitskräftebedarfs nach "intuitiv gegriffenen" Größen erfolgt (BAG, Urteil vom 12.04.2002, 2 AZR 256/01, AP Nr. 120 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Auch wenn es für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs ankommt, ist, weil dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element inne wohnt, nicht ausgeschlossen, aus dem tatsächlichen Eintritt oder Nichteintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit, Plausibilität und Realisierbarkeit der Prognose zu ziehen gezogen werden können (BAG, Urteil vom 02.06.2005, a.a.O.).
2. Des weiteren ist nach der höchstrichterlichen Judikatur (BAG, Urteil vom 21.04.2005, 2 AZR 132/04, EzA-SD 2005, Nr. 22, 9 = AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969, Urteil vom 21.04.2005, 2 AZR 244/04, EzA-SD 2005, Nr. 20, 6 = AP Nr. 80 zu § 2 KSchG 1969 = DB 2005, 2250) eine ordentliche Beendigungskündigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Eine Änderungskündigung darf allenfalls dann unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte und ein derartiges Angebot im Gegenteil eher beleidigenden Charakter gehabt hätte. Jedenfalls kann es sich insoweit nur um Extremfälle (z. B. Angebot einer Pförtnerstelle an den bisherigen Personalchef) handeln. Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer selbst zu entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht. So darf etwa das Angebot einer Teilzeitbeschäftigung, wenn es die einzige Alternative zu einer Beendigungskündigung darstellt, seitens des Arbeitgebers nicht mit der Begründung unterbleiben, mit dem verbleibenden Einkommen könne der Arbeitnehmer seine Familie nicht ernähren; ob die Möglichkeit eines Zuverdienstes besteht oder ob gerade eine Teilzeitbeschäftigung den Interessen des Arbeitnehmers entgegenkommt, kann allein der Arbeitnehmer beurteilen. Soweit der Senat darauf abgestellt hat, die neuen Arbeitsbedingungen müssten so beschaffen sein, dass der Arbeitnehmer sie billigerweise hinnehmen müsse, betont dies lediglich den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wonach der Arbeitgeber unter mehreren Änderungsmöglichkeiten dem Arbeitnehmer diejenige anzubieten hat, die den bisherigen Arbeitsbedingungen am nächsten kommt. Stellt die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, die der Arbeitgeber in seinem Betrieb sieht, gegenüber einer Beendigungskündigung die einzige Alternative dar, so hat er sie dem Arbeitnehmer regelmäßig anzubieten, ohne dass es Sache des Arbeitgebers wäre, sich über die Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer Gedanken zu machen (BAG vom 21.04.2005., a.a.O.).
3. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall führt zu dem Befund, dass die Kündigung sozialwidrig ist, weil die Möglichkeit bestand, die Klägerin auf einem anderen freien Arbeitsplatz, nämlich dem Arbeitsplatz, auf dem im Mai 2005 Frau G. eingestellt wurde, zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen, und die Änderungskündigung nicht aus den von den Beklagten angeführten Gründen unterbleiben durfte.
a) Unstreitig stellte die Beklagte im Mai 2005 Frau G. als Teilzeitkraft ein. Nach eigener Tätigkeitsbeschreibung der Beklagten (Bl. 61, 119 GA) nutzt Frau G. etwa zehn Stunden wöchentlich für Aufgaben der Öffentlichkeitsarbeit und erledigt im übrigen hauptsächlich Verwaltungstätigkeiten, mithin gehobene Sekretariatsaufgaben . Dass die Klägerin aufgrund ihrer Qualifikation und ihres insbes. bei der Beklagten erworbenen beruflichen Erfahrungswissens geeignet ist, die Frau G. übertragenen Arbeiten zu erledigen, steht außer Frage. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung die Umwandlung der (viermonatigen) Teilzeitbeschäftigung von Frau G. in eine Vollzeitbeschäftigung damit begründet hat, dass der Einsatz von Frau G. auch in der pädagogischen Abteilung Frau G. vorgesehen gewesen sei, ist noch weniger nachvollziehbar, weshalb in Ansehung der Vorbildung der Klägerin einerseits und von Frau G. andererseits die Klägerin nicht mit der pädagogischen Arbeit betraut werden könnte.
b) Mit der Mutmaßung, dass die Klägerin eine angebotene Teilzeittätigkeit wegen deren Geringerwertigkeit und schlechteren Konditionen abgelehnt hätte, kann sich die Beklagte nicht der Obliegenheit, vor der Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen, entledigen. Es war nicht ihre Sache, sich darüber Gedanken zu machen, ob die Klägerin sich die neuen Arbeitsbedingungen zumuten und ein Änderungsangebot ggf. unter Vorbehalt (§ 2 KSchG) annehmen oder ablehnen würde.
c) Schließlich vermag die Beklagte nicht mit der Behauptung durchzudringen, dass sich im Mai 2005 die Notwendigkeit einer personellen Unterstützung ihres Geschäftsführers herausgestellt, ein unerwarteter Bedarf durch den Wunsch von Frau S. vorzeitig zum 30.05.2005 zu beenden, erst dann ergeben und der Geschäftsführer in spontaner Entscheidung auf Frau G. zurückgegriffen habe (Bl. 61). Dieser Vortrag ist nicht nur unsubstantiiert, sondern steht überdies in Widerspruch zu dem Vorbringen, dass die Mitarbeiterin S. sich in einem befristeten Arbeitsverhältnis befunden habe, welches zum 31.05.2005 geendet habe (Bl. 26/28) (vgl. zu widersprüchlichem Vorbringen der darlegungsbelasteten Partei BAG, Urteil vom 13.06.2002, 2 AZR 589/01, AP Nr. 4 zu § 284 ZPO). Im übrigen stünde der Umstand, dass sich im Mai 2005 unerwartet-spontan die Notwendigkeit der Neueinstellung einer Mitarbeiterin ergab, der Annahme entgegen, dass die Erwartung der Beklagten im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs Ende April 2005, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins würde jede Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin mit einiger Sicherheit entfallen sein, auf einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Prognose beruhte. Vielmehr ist danach der Befund indiziert, dass von vornherein der Personalabbau nicht in dem konzipierten Umfang realisierbar war.
4. Danach braucht die Kammer nicht mehr zu entscheiden, ob die Klägerin, sozial deutlich schutzwürdiger als der Mitarbeiter W., als Leiterin der Abteilung Museumsausstellung hätte weiterbeschäftigt werden können. Insoweit würde es darauf ankommen, ob die von der Beklagten herausgestellte berufliche Qualifikation des Mitarbeiters W. ein (von der Klägerin nicht erfülltes) Anforderungsprofil impliziert und ob nach der bisherigen betrieblichen Tätigkeit die Klägerin über die für die Leitung der Abteilung Museumsausstellung erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse nicht verfügt (vgl. BAG, Urteil vom 24.06.2004, 2 AZR 326/03, AP Nr. 76 zu § 1 KSchG 1969).
II. Dem in der Verhandlung gestellten Antrag der Beklagten, ihr eine Schriftsatzfrist zu gewähren, hat die Kammer nicht entsprechen können. Die maßgebenden tatsächlichen Umstände und rechtlichen Gesichtspunkte sind von den Parteien im Prozessverlauf eingehend schriftsätzlich diskutiert und in der mündlichen Verhandlung der Kammer thematisiert worden. Darauf hingewiesen, hat die Beklagte in der Verhandlung auch nicht näher begründen können, weshalb ihr im Hinblick auf § 67 ArbGG die Gelegenheit zu weiterem schriftsätzlichen Vortrag gegeben werden sollte.
III. Die Kosten der Berufung hat gemäß § 97 ZPO die Beklagte als unterlegene Partei zu tragen.
IV. Die Kammer hat nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision für die Beklagte zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
REVISION
eingelegt werden.
Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Dr. Plüm vom Lehn Ladberg

Zitierte Normen: § 2 KSchG
§ 1 KSchG
§ 284 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 97 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2005, 2250
2 AZR 385/03
2 AZR 480/04
2 AZR 522/98
2 AZR 589/01
2 AZR 376/03
2 AZR 256/01
2 AZR 132/04
2 AZR 244/04
2 AZR 326/03