Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-06-24, Aktenzeichen 2 SaGa 2/21
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2021:0624.2SAGA2.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der aus Art 33 Abs 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art 33 Abs 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe einer bestimmten höheren Stelle gerichtet, die möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Aus der Verfahrensabhängigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Besetzungsverfahren rechtsbeständig beendet wird. Das kann u. a. dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtmäßig abbricht.(Rn.30)
2. Der Dienstherr unterliegt bei der Entscheidung über den Abbruch eines eingeleiteten Auswahlverfahrens unterschiedlichen rechtlichen Bindungen.(Rn.31) Er kann ein Auswahlverfahren abbrechen, wenn er zu der Einschätzung gelangt, die konkrete Stelle solle mit dem ursprünglich festgelegten Zuschnitt nicht mehr besetzt werden. Die Entscheidung über den Zuschnitt von Stellen unterfällt dem weiten, dem Anwendungsbereich des Art 33 Abs 2 GG vorgelagerten, Organisationsermessen des Dienstherrn.(Rn.32) Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren auch dann abbrechen, wenn er den unverändert bleibenden Dienstposten weiterhin vergeben will, aber den Ausgang des ersten Auswahlverfahrens als unbefriedigend empfindet oder das bisherige Verfahren nach seiner Einschätzung an nicht behebbaren Mängeln mit der Folge leidet, dass eine den Anforderungen des Art 33 Abs 2 GG gerecht werdende Auswahlentscheidung allein in einem weiteren Auswahlverfahren denkbar erscheint.(Rn.33)
3. Bei der Anwendung des Art 33 Abs 2 GG steht dem öffentlichen Arbeitgeber ein von der Verfassung gewährleisteter Beurteilungsspielraum zu, der nur beschränkt gerichtlicher Kontrolle unterliegt.(Rn.39)
4. Der öffentliche Arbeitgeber kann sich im Rahmen der ihm obliegenden Pflicht zur Prüfung der Eignung eines Bewerbers auch durch ein Vorstellungsgespräch ein Bild von dessen Persönlichkeit schaffen. Er kann sich der Eignung - sei es insgesamt, sei es hinsichtlich eines bestimmten Eignungsmerkmals - in einem Vorstellungsgespräch vergewissern. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den öffentlichen Arbeitgeber dagegen nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber.(Rn.39)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 21.01.2021 – 6 Ga 33/20 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit des Abbruchs eines Stellenbesetzungsverfahrens und die Besetzung der Stelle mit dem Kläger.
Der Kläger ist seit März 2016 beim Beklagten beschäftigt mit Vergütung nach Entgeltgruppe 10 TV-L. Der Beklagte schrieb am 26.08.2020 extern mit Ausschreibung Nr. 48/2020 zwei Stellen als Arbeitslehrer Aus- und Fortbildung im FBZ …..mit einer Eingruppierung in Entgeltgruppe 11 TV-L aus (Bl. 7 f. d. A.). Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 16.09.2020 (Bl. 9 d. A.). Insgesamt gingen fünf Bewerbungen ein. Drei Bewerber erfüllten das Anforderungsprofil. Am Auswahlgespräch nahmen der Kläger und der Bewerber …. teil, nachdem der dritte Bewerber seine Bewerbung kurzfristig zurückgezogen hatte.
Das Auswahlgespräch fand am 29.10.2020 statt. Es gliederte sich in ein 15-minütiges Interview mit max. 50 Punkten und einer 30-minütigen Lehrprobe auf dem Betriebsgelände des FBZ …. mit max. 100 Punkten. Für das Gespräch wurde ein Interview-Leitfaden erstellt, der teilweise Musterantworten enthielt. Das Thema für die Lehrprobe konnten sich die Bewerber selbst aussuchen und entsprechend vorbereiten. Es hatte lediglich von forstlich-praktischer Natur zu sein und sollte eine Lehreinheit nach der 4-Stufen-Methode für zwei Azubis im ersten Ausbildungsjahr widerspiegeln. Es musste innerhalb des vorgegebenen Zeitlimits umgesetzt werden. Hierüber wurden die Bewerber, so auch der Kläger mit Einladungsschreiben vom 14.10.2020 (Bl. 71 d. A.), informiert.
Der Kläger erreichte in dem Interview 38 Punkte, der Bewerber …. 27 Punkte. Der Kläger absolvierte die Lehrprobe ausweislich des Protokolls (Bl. 72 d. A.) in der Zeit von 15:02 Uhr bis 15:20 Uhr. Die Anforderungen: Vorbereitung der Unterweisung, Stufe 1 Azubi vorbereiten, Stufe 2 Vormachen durch den Ausbilder, Stufe 3 Nachmachen durch den Azubi, Stufe 4 Üben durch den Azubi, Abschluss der Unterweisung, Pädagogische Begleitung des Azubi durch den Ausbilder, Auftreten des Ausbilders und Fachkompetenz des Ausbilders wurden einzeln bewertet. Der Kläger erzielte 46 Punkte, was zu einer Gesamtpunktzahl von 84 führte. Der Bewerber .... erhielt für die Lehrprobe 84 Punkte und damit eine Gesamtpunktzahl von 111.
Das Gremium entschied in seiner Beratung, die Lehrprobe des Klägers als "nicht bestanden“ zu bewerten. Die Entscheidung wurde im Auswahlvermerk (Bl. 69 f. d. A.) wie folgt begründet:
„1. Das selbst ausgewählte Thema eignete sich nicht für eine Lehrprobe. In der Einladung war eindeutig formuliert: „Für die Lehrprobe dürfen Sie sich selbst ein forstlich-praktisches Thema auswählen, welches Sie nach der 4-Stufen-Methode für 2 Azubis des 1. Ausbildungsjahres vorzubereiten und innerhalb des vorgegebenen Zeitlimits umzusetzen haben.“
2. Wesentliche Arbeitsschutzmängel wurden festgestellt: keinerlei Verweis auf die Gefahren bei Umgang mit der Motorsäge, nicht genutzte, da fehlende Arbeitshandschuhe bei Berührung der Motorsäge (insbesondere der Sägekette), die Beinahe -Verletzung eines Azubis beim Umkippen der aufrecht stehenden Motorsäge in Richtung des Azubi bei ungeschützter Sägekette.
3. Falsche Nutzung von Fachbegriffen, z. B. bei der Erklärung der Funktion einer Kettenbremse.
4. Unzureichende Umsetzung der 4-Stufen-Methode Stufe:
o Stufe 1 Vorbereiten und erklären
o Stufe 2 Vormachen und erklären
o Stufe 3 Nachmachen und erklären lassen
o Stufe 4 Vertiefen durch fehlerfreies Üben
5. Die zur Verfügung stehende Zeit wurde nur zu 60 % ausgenutzt.
6. Die Raumauswahl war für die durchgeführte, nur theoretische Unterweisung unzweckmäßig.“
Eine der Stellen sollte im Ergebnis mit dem Bewerber …. besetzt werden. Dem Kläger wurde mit Schreiben vom 30.11.2020 (Bl. 10 d. A.) mitgeteilt, er könne nach Abschluss des Auswahlverfahrens bei der Besetzung der Stellen nicht berücksichtigt werden.
Der Beklagte entschied, nach dem der Bewerber …. seine Bewerbung auf die ihm zugesagte Stelle zurückgezogen hatte, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen. Bedarf besteht jedoch weiterhin. Eine nochmalige Ausschreibung war für das Frühjahr des Jahres 2021 geplant, erfolgte bislang jedoch nicht.
Der Kläger hat mit dem am 15.12.2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eine Konkurrentenklage erhoben und hat, nachdem er im Rahmen der Akteneinsicht vom Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens Kenntnis erlangte, die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens und die Übertragung einer der beiden Stellen geltend gemacht.
Wegen des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 35 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Anträge zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei sachlich begründet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 38 ff. d. A.) verwiesen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 11.02.2021 zugestellte Urteil am 05.03.2021 Berufung eingelegt und die Berufung am 12.04.2021 begründet.
Der Kläger ist der Auffassung, er sei für die ausgeschriebenen Stellen geeignet. Das Prüfungsgremium habe lediglich entschieden, er habe die Lehrprobe nicht bestanden. Das sei nicht mit einer fehlenden Eignung gleichzusetzen. Das Prüfungsgremium sei sich darüber einig gewesen, er sei für die entsprechende Tätigkeit grundsätzlich geeignet. Er habe jedoch wegen Vorbehalten gegenüber seiner Person und Funktion als Personalratsvorsitzender aufgrund der Lehrprobe aus dem Auswahlverfahren ausscheiden sollen. Die nicht bestandene Lehrprobe sei kein sachlicher Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. Der Beklagte habe das Bestehen der Lehrprobe nicht als Eignungskriterium für die Besetzung der Stellen festgelegt. Das Anforderungsprofil ergäbe sich vielmehr aus der Ausschreibung. Er erfülle die dort genannten Anforderungen und sei dementsprechend in das Auswahlverfahren einbezogen worden. Der Zweck des Auswahlsgesprächs bestehe allein in einem Vergleich der nach Maßgabe des Anforderungsprofils der Ausschreibung geeigneten Bewerber und einer entsprechenden Bestenauslese. Der Beklagte habe zuvor auch nicht darauf hingewiesen, das Auswahlgespräch diene der zusätzlichen Eignungsfeststellung. Deshalb sei es ihm nunmehr verwehrt, hieraus die fehlende Eignung abzuleiten. Die beiden ausgeschriebenen Stellen hätten nach der Absage einer der drei Bewerber mit den beiden noch verbliebenen Bewerbern besetzt werden müssen. Ein Auswahlverfahren sei damit nicht mehr erforderlich gewesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 21.01.2021 – 6 Ga 33/20 – abzuändern und dem Beklagten aufzugeben, dass Stellenbesetzungsverfahrens hinsichtlich der öffentlich ausgeschriebenen zwei Stellen als „Arbeitslehrer Aus- und Fortbildung“ (externe Stellenausschreibung Nr. 48/2020) fortzusetzen und eine der beiden Stellen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit dem Kläger zu besetzen.
Der Beklagte beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, der Kläger sei für die streitgegenständlichen Stellen nicht geeignet. Das Stellenbesetzungsverfahren sei, nach dem der bessere Bewerber seine Bewerbung zurückgezogen habe, zurecht aus sachlichen Gründen wegen fehlender geeigneter Bewerber abgebrochen worden. Das Anforderungsprofil verlange u.a. die Fähigkeit, "...eigenes Wissen, Erkenntnisse oder Erfahrungen anderen gegenüber verständlich mitzuteilen, aber auch die Mitteilungen anderer richtig zu interpretieren (Kommunikationsfähigkeit) sowie gute rhetorische Fähigkeiten“ und "...mehrjährige Erfahrungen bei der fachlichen und pädagogischen Betreuung und Anleitung von Personen, insbesondere von Jugendlichen .......“. Die Lehrprobe sei ein Werkzeug zur Feststellung der nach dem Anforderungsprofil geforderten Fähigkeiten. Es stehe dem Arbeitgeber frei, die Art und Weise, letztlich also die Methode der Entscheidungsfindung für die Eignung des Bewerbers festzulegen. Eines vorherigen Hinweises an die Bewerber, das Auswahlgespräch diene der Feststellung der grundsätzlichen Eignung, bedürfe es nicht.
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug zur Akte gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die an sich statthafte, form- sowie fristgerecht eingelegte und damit insgesamt zulässige Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen. Es fehlt an einem Verfügungsanspruch. Der Beklagte durfte das Stellenbesetzungsverfahrens zu Recht abbrechen.
I. Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe einer bestimmten höheren Stelle gerichtet, die möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll (vgl. OVG NRW 14. Juni 2019 – 1 B 346/19 – juris). Aus der Verfahrensabhängigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Besetzungsverfahren rechtsbeständig beendet wird. Das kann u. a. dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtmäßig abbricht (BVerwG 27. Februar 2014 – 1 WB 7/13 – juris mwN).
II. Der Dienstherr unterliegt bei der Entscheidung über den Abbruch eines eingeleiteten Auswahlverfahrens unterschiedlichen rechtlichen Bindungen.
1. Er kann ein Auswahlverfahren abbrechen, wenn er zu der Einschätzung gelangt, die konkrete Stelle solle mit dem ursprünglich festgelegten Zuschnitt nicht mehr besetzt werden. Die Entscheidung über den Zuschnitt von Stellen unterfällt dem weiten, dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsermessen des Dienstherrn. Die Schaffung und Bewirtschaftung von Planstellen und der Zuschnitt von Stellen dienen allein dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Das Organisationsermessen des Dienstherrn wird durch den bloßen Umstand der Eröffnung eines Auswahlverfahrens nicht eingeschränkt. Denn die Ausschreibung begründet nicht das schutzwürdige Vertrauen der Betroffenen, dass sich der Dienstherr mit der Ausschreibung hinsichtlich seiner Organisationsgewalt unwiderruflich bindet. Da die Entscheidung, einen bereits ausgeschriebenen Dienstposten nicht mehr wie ursprünglich geplant besetzen zu wollen, der personalwirtschaftliche Entscheidung darüber gleichgestellt ist, ob und welche Ämter geschaffen und wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen, ist die gerichtliche Kontrolle insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob sich die Entscheidung zum Abbruch als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erweist (BVerwG 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 – ZTR 2019, 243 - 245 mwN)
2. Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren auch dann abbrechen, wenn er den unverändert bleibenden Dienstposten weiterhin vergeben will, aber den Ausgang des ersten Auswahlverfahrens als unbefriedigend empfindet oder das bisherige Verfahren nach seiner Einschätzung an nicht behebbaren Mängeln mit der Folge leidet, dass eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdende Auswahlentscheidung allein in einem weiteren Auswahlverfahren denkbar erscheint. Insoweit geht es nicht um das dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsermessen des Dienstherrn, sondern bereits um das Auswahlverfahren, für das die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensansprüche maßgebend sind. Der vom Dienstherrn für den Abbruch vorgebrachte Grund muss in diesem Fall den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügen (BVerwG 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 – aaO mwN). Die Auswahlentscheidung bedarf daher eines den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden sachlichen Grundes (OVG NRW 08. Juni 2021 – 6 B 335/21 – juris).
III. Hiernach war der Beklagte berechtigt, dass Stellenbesetzungsverfahrens abzubrechen.
1. Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens bedarf eines sachlichen Grundes, denn der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Beklagten vorbehaltene Entscheidung, ob und welche Stellen er schaffen und wie er sie zu schneiden will. Der Beklagte hat nach wie vor Bedarf und beabsichtigt, die Stellen erneut auszuschreiben und zu besetzen.
2. Der Grund für die Abbruchentscheidung genügt den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG.
a) Der Dienstherr kann das Verfahren aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl abbrechen, wenn kein Bewerber den Anforderungen entspricht (BVerwG 27.02.2014 – 1 WB 7/13 – juris).
b) Das ist hier der Fall. Nachdem der Bewerber … seine Bewerbung zurückgezogen hatte, gab es keinen geeigneten Bewerber auf den streitgegenständlichen Stellen. Der Beklagte ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, der Kläger sei für die ausgeschriebenen Stellen ungeeignet.
aa) Bei der Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG steht dem öffentlichen Arbeitgeber ein von der Verfassung gewährleisteter Beurteilungsspielraum zu, der nur beschränkt gerichtlicher Kontrolle unterliegt. Personalentscheidungen gehören zum Kernbereich der Exekutive. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen. Nur der öffentliche Arbeitgeber soll durch die für ihn handelnden Organe über die Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein persönlichkeitsbezogenes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Bewerber den fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes entspricht. Deshalb hat sich die gerichtliche Kontrolle darauf zu beschränken, ob der öffentliche Arbeitgeber den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BAG 07. September 2004 – 9 AZR 537/03 – NZA 2005, 879 - 882 m.w.N.). Der öffentliche Arbeitgeber kann sich im Rahmen der ihm obliegenden Pflicht zur Prüfung der Eignung eines Bewerbers auch durch ein Vorstellungsgespräch ein Bild von dessen Persönlichkeit schaffen. Er kann sich der Eignung - sei es insgesamt, sei es hinsichtlich eines bestimmten Eignungsmerkmals – in einem Vorstellungsgespräch vergewissern (BAG 07. September 2004 – 9 AZR 537/03 – aaO). Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den öffentlichen Arbeitgeber dagegen nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber (LAG Mecklenburg-Vorpommern 26. August 2020 – 3 Sa 76/20 – juris).
bb) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab wird die Entscheidung des Beklagten, der Kläger sei für die ausgeschriebene Stelle ungeeignet, gerecht. Der Beklagte hat den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum gewahrt, ist von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen und hat keine sachwidrigen Erwägungen angestellt. Er durfte die Eignung der Bewerber in der von ihm praktizierten Art und Weise der Durchführung eines Auswahlgesprächs, gegliedert in Interview und Lehrprobe, feststellen. Anhaltspunkte für die Berücksichtigung sachfremder Erwägungen, insbesondere für die vom Kläger geltend gemachte ausschlaggebende Berücksichtigung persönlicher und in seiner Funktion als Personalratsvorsitzender begründeter Vorbehalte, bestehen nicht. Die im Auswahlvermerk niedergelegte und vom Kläger nicht angegriffene Begründung des Gremiums ist nachvollziehbar und rechtfertigt im Ergebnis die Feststellung, der Kläger habe die Lehrprobe nicht bestanden. Entgegen der Auffassung des Klägers wurde hiermit zugleich seine Nichteignung festgestellt. Ausweislich des Auswahlvermerks kam das Gremium „…einheitlich zu dem Schluss, dass Herr …. für eine der ausgeschriebenen Stellen geeignet ist“. Diese Feststellung traf das Gremium beim Kläger nicht, sondern entschied „…dass die Lehrprobe nicht bestanden wurde.“. Schließlich beruft sich der Kläger ohne Erfolg darauf, die Stelle hätte ihm ohne weiteres übertragen werden müssen, da er das Anforderungsprofil erfülle und keine weiteren Bewerber mehr zur Auswahl gestanden hätten. Allein der Umstand, dass der Kläger das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung erfüllt, begründet, auch wenn er der einzige Bewerber ist, kein schutzwürdiges Vertrauen und keinen Anspruch auf Übertragung einer der beiden Stellen. Die Auffassung des Klägers, dem Beklagten sei es verwehrt, das Auswahlgespräch ohne entsprechenden Hinweis, es diene der Feststellung der grundsätzlichen Eignung, zur Feststellung derselben zu nutzen, entbehrt jeder Rechtsgrundlage. Der Kläger verkennt, dass sich die Auswahlentscheidung auch nur darauf erstrecken kann, ob ein (einziger) Bewerber geeignet ist und damit ausgewählt wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 4 ArbGG
Art 33 Abs 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 879
6 Ga 33/20
1 B 346/19
1 WB 7/13
2 VR 4/18
6 B 335/21
9 AZR 537/03
3 Sa 76/20