Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-02-24, Aktenzeichen 1 K 1154/01
ECLI: ECLI:DE:VGK:2003:0224.1K1154.01.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.
Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 12.01.2001 verpflichtet, die in den bis zum Erlass des genannten Bescheides geschlossenen „Verträgen über die Endleitung" vereinbarten einmaligen Entgelte für eine erstmalige Realisierung des Zuganges zur Inhouse-Verkabelung ( Ziffer 1 des Bescheides ) rückwirkend zum 16.12.2000 zu genehmigen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig voll- streckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt öffentliche Telekommunikationsnetze und bietet Sprachtelefondienst für die Öffentlichkeit an. Sie schloss am 15.12.1999, am 25.05.2000 und am 07.08.2000 mit der VIAG Interkom GmbH & Co., der Net- Cologne GmbH und der Tesion Communikationsnetze GmbH & Co. KG jeweils einen Vertrag über den Zugang zur „Endleitung" ab, der den Zugriff auf und die Nutzung von Inhouse-Verkabelungen regelt. Die in diesen Verträgen vereinbarten Entgelte wurden von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) in der Vergangenheit mit Bescheiden vom 07.06.2000 und 26.10.2000 befristet bis zum 15.12.2000 teilweise genehmigt.
Mit Schreiben vom 15.11.2000 beantragte die Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bei der RegTP betreffend den Zugang zur Inhouse-Verkabelung die Genehmigung von Entgelten
1. für die Umschaltmaßnahmen bei einer erstmaligen Realisierung des direkten Zugriffs zum Abschlusspunkt der Linientechnik (APL), bei einer Realisierung mit Zwischen- verteiler, bei einer Realisierung des direkten Zugriffs zum APL mit Ersatz des vor- handenen Verteilers sowie im Rahmen eines vereinbarten Projektes nach AGB- Preisliste „sonstige Dienstleistungen" (Abrechnung nach Aufwand),
2. für die Kostenbeteiligung an einer notwendigen Sanierung,
3. für die Eintragung jeder einzelnen Endleitung in das Bestandsführungssystem,
4. für die Nutzung der Endleitung in Höhe von 5,60 DM monatlich,
5. für die Kostenbeteiligung an einem störungsfreien Austausch eines Kabels bei in einem Kabel geführten Endleitungen,
6. für den Übergang zu einer Reserveader im Störungsfalle gemäß Ziffer 1 der Anlage 4 zum Hauptvertrag.
Die Genehmigung sollte rückwirkend zum 15.12.2000 erteilt werden und einzelvertragsunabhängig gelten.
Mit Bescheid vom 12.01.2001 genehmigte die RegTP die Entgelte für Umschaltmaßnahmen bei einer erstmaligen Realisierung des direkten Zugriffs zum APL, bei einer Realisierung mit Zwischenverteiler, bei einer Realisierung des direkten Zugriffs zum APL mit Ersatz des vorhandenen Verteilers sowie im Rahmen eines vereinbarten Projektes gemäß der von der Klägerin veröffentlichten AGB-Preisliste „sonstige Dienstleistungen Punkt 3 - Preise nach Aufwand (AGB/D 18.100)" ( Ziff. 1 ) und zwar befristet bis zum 31.01.2002 ( Ziff. 3 ). Die Entgelte sollten für die bislang geschlossenen Verträge über die Endleitung (Inhouse-Verkabelung) gelten, soweit die Leistungen in dem jeweiligen Vertrag vereinbart seien. Bereits in anderen Verfahren getroffene Entscheidungen zu Verträgen über die Endleitung sollten unberührt bleiben, und die Entgelte sollten keine Gültigkeit für entsprechende Leistungen im Rahmen von „Verträgen über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung" haben ( Ziff. 2 ). Im Übrigen lehnte die RegTP die Anträge der Klägerin ab ( Ziff. 4 ).
Am 10.02.2001 hat die Klägerin hiergegen die vorliegende Klage erhoben.
Sie hat ursprünglich mit ihrem Hauptantrag die vollständige Aufhebung des Bescheides vom 12.01.2001 sowie die Feststellung begehrt, dass eine Genehmigungspflicht der Entgelte für sämtliche in ihrem Antrag bzw. im Bescheid aufgeführten Leistungen nicht bestehe. Mit Schriftsatz vom 24.04.2002 hat sie im Hinblick auf die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Teilnehmeranschlussleitung die Klage zurückgenommen, soweit sie sich auf die Genehmigung der Entgelte für die erstmalige Realisierung des Zugangs zur Inhouse-Verkabelung, für die Eintragung in das Bestandsführungssystem und für die Nutzung der Endleitung bezogen hat. Hinsichtlich der Genehmigung der Entgelte für den Übergang zu einer Reserveader im Störungsfall, für die Kostenbeteiligung an einer notwendigen Sanierung sowie für einen störungsbedingten Austausch eines Kabels hält sie ihr Klagebegehren aufrecht.
Die Klägerin trägt vor: Für die letztgenannten Entgelte bestehe keine Genehmigungspflicht, da die genannten Leistungen nicht unter den Begriff der „Gewährung eines Netzzugangs" im Sinne des § 39 TKG fielen. Von einer Gewährung eines Netzzugangs könne nur gesprochen werden, wenn der Betreiber des Telekommunikationsnetzes den Zugang zu seinem bestehenden Netz ermöglichen solle. Werde jedoch im Falle einer Störung der Austausch eines Kabels oder eine sonstige Sanierungs- oder Instandhaltungsmaßnahme notwendig, dann fehle es an einem funktionsfähigen Netz, zu dem die Klägerin Zugang gewähren könne. Die Gewährung sei ihr objektiv unmöglich. Dieser Betrachtungsweise stehe auch nicht entgegen, dass die Instandhaltung von Kabeln (Sanierung oder Austausch) technische Voraussetzung für die Gewährung des Netzzugangs sei, weil sich ohne funktionsfähige Leitungen ein Netzzugang nicht herstellen lasse. Die Schaffung der technischen Voraussetzungen für die Gewährung des Netzzugangs könne nicht mit der Gewährung als solcher gleichgesetzt werden. Der sich aus § 35 TKG ergebende Mitbenutzungsanspruch beziehe sich im Übrigen lediglich auf das bestehende Telekommunikationsnetz der Klägerin, gebe dem Wettbewerber jedoch keinen Anspruch auf einen Ausbau dieses Netzes. Werde ein Teil des Telekommunikationsnetzes beschädigt oder unbrauchbar, so entfalle damit der Mitbenutzungsanspruch. Der Mitbenutzungsanspruch sei den Mitbewerbern als Kompensation dafür gewährt worden, dass die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost deren Netz übernommen habe. Infolgedessen müsse sich der Mitbenutzungsanspruch der Wettbewerber grundsätzlich an dem übernommenen Bestand des Telekommunikationsnetzes ausrichten. Im Falle einer Ausbesserung oder Reparatur setze sich der übernommene Bestand des Telekommunikationnetzes nicht fort, sondern realisiere sich eine Investition seitens der Klägerin, hinsichtlich der eine Mitbenutzung und der Rückgriff auf das Sonderkartellrecht des TKG nicht mehr angezeigt sei.
Des Weiteren habe die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung einer auf den 16.12.2000 zurückwirkenden Entgeltgenehmigung. Schließlich habe sie einen Anspruch darauf, dass die Genehmigung nicht nur für die bislang abgeschlossenen Verträge, sondern auch für alle zukünftig abzuschließenden Vereinbarungen erteilt werde, wobei wegen des zwischenzeitlichen Ablaufs der im Bescheid bestimmten Genehmigungsfrist der Klageantrag insoweit auf die Zeit bis zum 31.01.2002 beschränkt werde.
Die Klägerin beantragt,
1. den Bescheid der RegTP vom 12.01.2001 in Ziffer 1 bis 4 teilweise aufzuheben und festzustellen, dass eine Geneh- migungspflicht der Entgelte für den Übergang zu einer Reserveader im Störungsfall bzw. die Kostenbeteiligung an einer notwendigen Sanierung sowie an einem störungs- bedingten Austausch eines Kabels nicht besteht;
2. die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 12.01.2001 zu verpflichten, die einmaligen Entgelte für eine erstmalige Realisierung des Zugangs zur Inhouse- Verkabelung (Ziffer 1 des Bescheides) entsprechend dem Antrag der Klägerin vom 15.11.2000 für alle am 15.11.2000 bereits abgeschlossenen oder danach noch abgeschlosse- nen Verträge für die Zeit vom 16.12.2000 bis zum 31.01.2002 zu genehmigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor: Auch die Entgelte für den Übergang zu einer Reserveader im Störungsfall, die Kostenbeteiligung an einer notwendigen Sanierung sowie an einem störungsbedingten Austausch eines Kabels würden von der Genehmigungspflicht nach § 39 TKG erfasst. Entgegen der Auffassung der Klägerin erschöpfe sich die Gewährung eines Netzzugangs nicht in der erstmaligen Herstellung des physisch-logischen Anschlusses. Unter dem Begriff der Gewährung sei vielmehr all das zu verstehen, was die Nutzung des Netzzugangs erst ermögliche. Um den Zugang dauerhaft bereitstellen zu können, müsse dessen Gewährung zwangsläufig auch die dazu erforderlichen und typischerweise zu erbringenden Maßnahmen und Dienstleistungen umfassen. Der Übergang zu einer Reserveader sowie der störungsbedingte Austausch oder die Sanierung eines Kabels seien Leistungen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Bereitstellung des Netzzugangs stünden. Die Vorstellung der Klägerin, Reparaturarbeiten an den Kabeln stellten selbst keine Gewährung von Netzzugang dar, sondern sollten erst die anschließende Gewährung ermöglichen, reduziere die Netzzugangsgewährung auf einen einmaligen Schaltvorgang und verkenne damit, dass es sich um ein Dauerschuldverhältnis handele. Eine Gewährung des Zugangs zum Netz sei in einem Sanierungs- oder Reparaturfall auch nicht objektiv unmöglich. Eine für die Dauer der Instandhaltungsmaßnahme auftretende kurzfristige Beeinträchtigung stelle das grundsätzliche Vorhandensein eines funktionsfähigen Netzes nicht in Frage. Die von der Klägerin vertretene Auffassung führe deshalb zu einer künstlichen Aufspaltung des Sachverhalts.
Auch der Vortrag der Klägerin, der Mitbenutzungsanspruch der Wettbewerber beschränke sich auf den übernommen Bestand des Telekommunikationsnetzes der früheren Deutschen Bundespost, gehe fehl. Eine Beschränkung des Mitbenutzungsanspruchs auf einen bestimmten Zeitpunkt sei der Vorschrift des § 35 TKG nicht zu entnehmen. Dieser knüpfe vielmehr an das Merkmal einer marktbeherrschenden Stellung an. Diese habe jedoch auch zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Bescheides vorgelegen. Für eine Entgeltgenehmigungspflicht hinsichtlich der Kosten zur Störungsbeseitigung spreche schließlich auch der Umstand, dass die Expressentstörung für digitale Standardfestverbindungen (SFV) nach der Rechtsprechung für die Funktionsfähigkeit und Nutzung der Telekommunikationsanlage notwendig sei. Diese Feststellung sei ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall übertragbar, weil sowohl Ziel der Entstörung als auch Ziel der Sanierung bzw. des Leitungsaustausches die Beseitigung von Störungen im Netz sei.
Der Klageantrag zu 2. könne ebenfalls keinen Erfolg haben, da die Klägerin keinen Anspruch auf eine vom Einzelvertrag losgelöste Entgeltgenehmigung habe und rückwirkende Genehmigungen nicht zulässig seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.
Im Übrigen hat die Klage nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der Antrag zu 1) ist zwar als kombinierter Anfechtungs- und Feststellungsantrag zulässig,
vgl. hierzu u.a. die Ausführungen des Gerichts in den Urteilen vom 09.11.2000 - 1 K 10406/98 -, vom 02.05.2002 - 1 K 8007/98 - und vom 24.02.2003 - 1 K 4553/00 - ,
jedoch in der Sache unbegründet, da die Entgelte der Klägerin für eine notwendige Sanierung, für einen störungsfreien Austausch eines Kabels bei in einem Kabel geführten Endleitungen und für den Übergang zu einer Reserveader im Störungsfalle ( gemäß Ziff. 1 der Anlage 4 zum Hauptvertrag ) genehmigungspflichtig sind.
Nach § 39 1. Alt. TKG gilt § 25 Abs. 1 TKG, und damit die dort geregelte Rechtsfolge der Genehmigungspflicht, für die Regulierung der Entgelte "für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35". Diese Voraussetzung ist vorliegend bezüglich der hier in Rede stehenden Leistungen der Klägerin erfüllt.
Was unter „Gewährung eines Netzzugangs" zu verstehen ist, hat die Kammer bereits in zahlreichen Verfahren ausgeführt und hierbei entschieden, dass hierunter nicht nur die Herstellung der physischen und logischen Netzverbindung fällt, sondern all das, was eine Nutzung des Netzzuganges erst ermöglicht bzw. für diese wesentlich ist.
Vgl. u.a. Urteil vom 21.02.2002 - 1 K 4866/99 - ( Kollokationsraum ) oder Urteil vom 06.04.2000 - 1 K 7606/97 - ( Verbindungsleistungen )
Hiervon ausgehend ist nicht nur die zwischen den Parteien nicht mehr umstrittene erstmalige ( physische ) Realisierung des direkten Zugriffs zur Inhouse- Verkabelung, sondern sind auch die weiterhin im Streit befindlichen Leistungen als Netzzugangsgewährung anzusehen. Der Zweck des besonderen Netzzugangs besteht in der Ermöglichung von Verbindungsleistungen über die eigenen Netzgrenzen hinweg. Es liegt auf der Hand, dass die Erbringung von Verbindungsleistungen sinnvollerweise voraussetzt, dass die den Netzzugang sicherstellende Verkabelung technisch einwandfrei funktioniert. Der störungsbedingte Übergang zu einer Reserveader oder Austausch eines Kabels sowie die Kabelsanierung sind deshalb Leistungen, die für die Bereitstellung des Netzzugangs wesentlich sind und seine Nutzung - im Störungsfalle - erst ermöglichen. Soweit die Klägerin geltend macht, die im Streit befindlichen Leistungen stellten keine Gewährung von Netzzugang dar, weil im Schadens- oder Sanierungsfall eine objektive Unmöglichkeit der Zugangsgewährung vorliege, gebietet dies keine abweichende Betrachtungsweise. Zwar mag im Störungsfalle eine Zugangsgewährung vorübergehend ausgeschlossen sein. Dies ändert jedoch nichts daran, dass mit der Sanierung oder dem Kabelaustausch gerade die für den Zugang erforderlichen technischen Voraussetzungen wieder geschaffen und damit der Zugang zum Netz ( erneut ) ermöglicht wird, und zwar so, wie dies in § 3 Nr. 9 TGK und §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 NZV verlangt wird.
Soweit die Klägerin vorgetragen hat, mit einer Beschädigung oder einem Unbrauchbarwerden von Teilen des Telekommunikationsnetzes entfalle der Mitbenutzungsanspruch der Wettbewerber, weil sich dieser am von der Bundespost übernommenen Bestand des Netzes auszurichten habe und im Falle einer Reparatur sich der übernommene Bestand nicht fortsetze, sondern sich eine Neuinvestition der Klägerin realisiere, kann dem nicht gefolgt werden. Denn der Anspruch auf Netzzugangsgewährung in § 35 TKG unterscheidet ersichtlich nicht zwischen übernommenem Netzbestand und Netzbestand „nach Erneuerung", sondern knüpft allein an das - zwischen den Beteiligten vorliegend nicht umstrittene - Merkmal der marktbeherrschenden Stellung des Netzbetreibers.
Der Klageantrag zu 2) hat teilweise Erfolg, und zwar soweit er auf eine auf den 16.12.2000 zurückwirkende Genehmigung des unter Ziff. 1 des angefochtenen Bescheides aufgeführten Entgeltes gerichtet ist. Die Genehmigung knüpft damit im Ergebnis an die zuvor von der RegTP erteilte Genehmigung an, die am 15.12.2000 abgelaufen ist.
Die Kammer und das OVG NRW
vgl.u.a.: VG Köln, Urteil vom 30.08.2001 - 1 K 9669/98 - Juris; OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2002, 496 ff.)
haben die Frage der rückwirkenden Erteilung der Genehmigung von Wettbewerberentgelten bereits bejaht. Die Gründe sind den Beteiligten bekannt und müssen daher hier nicht wiederholt werden.
Soweit die Klägerin eine einzelvertragsunabhängige Genehmigung erstrebt, ist der Antrag zu 2) hingegen unbegründet. Auch diese Rechtsfrage haben die Kammer und das OVG bereits mehrfach - zu Lasten der Klägerin - entschieden,
vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 20.01.2003 - 13 A 362/01 - ; Urteil der Kammer vom 06.02.2003 - 1 K 8003/98 -, m.w.N. Juris
Die den Beteiligten bekannten Gründe brauchen deshalb ebenfalls nicht nochmals dargelegt zu werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1, S. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 NZV
§§ 708 Nr. 11, 711
ZPO
§ 39 TKG
§ 35 TKG
§ 167 VwGO
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 39 1. Alt. TKG
§ 25 Abs. 1 TKG
§ 155 Abs. 1, S. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 K 10406/98
1 K 8007/98
1 K 4553/00
1 K 4866/99
1 K 7606/97
1 K 9669/98
13 B 1362/01
13 A 362/01
1 K 8003/98