Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-10-21, Aktenzeichen 20 U 133/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1021.20U133.08.00

Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil der 14c Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 23.04.2008 abgeändert und die Beschlussverfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 04.03.2008 aufgehoben sowie der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

Tatbestand:
Die Parteien konkurrieren bei der Veranstaltung von Reisen, die sie über das Internet anbieten.
Die Antragstellerin ist Inhaberin folgender Wort-/Bildmarken
Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der Deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 30779856.9
die für Waren- und Dienstleistungen der Klasse 39, u.a. Vermittlung von Reisen eingetragen ist.
Die Antragstellerin will die Kennzeichnung der Antragsgegnerin sowohl in der eingetragenen Bildform als auch in der als Internetadresse in Druckbuchstaben genutzten Wortform "McWeg.de" verboten haben.
Die Antragstellerin stützt ihre Ansprüche auf Markenrecht, §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG und auf Wettbewerbsrecht, § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG.
Hinsichtlich der Verwechslungsgefahr nimmt sie gesteigerte Kennzeichnungskraft für sich in Anspruch, die sie damit begründet, dass ihre Kennzeichen eigentümlich seien, da sie eine kurze und prägnante Beschreibung des Erfolges, der bei Inanspruchnahme der Dienstleistung erzielt werde, liefere. Durch Fernseh- und Plakatwerbung sei die Bekanntheit der Marken kontinuierlich gesteigert worden. Die Antragstellerin habe derzeit einen Marktanteil von ca. 12 % bei Internetreisen.
Die Zeichenähnlichkeit begründet die Antragstellerin mit der Prägung durch den Bestandteil „weg“; auf die grafische Gestaltung komme es nicht an, sondern allein auf die Buchstabenfolge, da die sich gegenüberstehenden Kennzeichen aus der Domainadresse im Internet gebildet würden. Auch vom Sinngehalt und Klang bestehe eine hohe Ähnlichkeit.
Im Rahmen des Anspruchs nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verweist die Antragstellerin ebenfalls auf die Bekanntheit ihrer Marken; die Höhe des Marktanteils von 12 % sei durch den Werbeaufwand gesteigert worden. Die Antragsgegnerin nutze die Wertschätzung der Marken der Antragstellerin aus.
Die Antragsgegnerin verweist zunächst auf eine frühere Priorität durch Verkehrsgeltung, die sie durch Markteintritt im Februar 2005 unter der seit dem 30.04.2004 registrierten Domän „McWeg.de“ erlangt habe.
Des weiteren stellt sie eine besondere Kennzeichnungskraft der Marken der Antragstellerin in Frage. Diese seien weder originell noch phantasievoll. Zudem führt die Antragsgegnerin mehrere Wettbewerber an, die ebenfalls unter Bezeichnungen, die mit dem Bestandteil „weg“ gebildet sind, auftreten würden.
Das Landgericht hat der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt, unter dem Kennzeichen
a) „McWeg.de“
und/oder
die Dienstleistungen und den Betrieb eines Reisebüros, insbesondere Beratung und Buchung von Reisen, Informationen über Reisen sowie Vermittlung von Verkehrsdienstleistungen und Reisen, Reservierungsdienste, Informationen über Reisen im Internet, insbesondere über Reservierung und Buchung im Bereich Touristik- und Geschäftsreisen anzubieten und/oder zu bewerben.
In dem die Untersagung bestätigenden Urteil ist das Erstgericht von normaler Kennzeichnungskraft der Marken der Antragstellerin ausgegangen. Diese seien nicht rein beschreibend, würden aber auch nicht durch Drittmarken geschwächt. Insofern sei schon der Benutzungsumfang der Drittmarken nicht hinreichend dargelegt. Des weiteren ist das Landgericht von hoher Zeichenidentität und Prägung durch den Bestandteil „weg“ ausgegangen. Es hat auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr bejaht.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin.
Die Antragsgegnerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, dass das Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass von weiteren Konkurrenten im streitgegenständlichen Zeitraum die registrierten Marken:
„kurz-mal-weg.de“
„willst-du-weg.de“
„kurznahweg.de“
„buch-dich-weg.de“
„ab-und-weg.de“
„hinundweg.de“
genutzt worden seien. Auch sei der Benutzungsumfang durch die erstinstanzlich eingereichte eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers Enrico Heß glaubhaft gemacht worden. Er habe bestätigt, dass die von ihm erfundene Marke „billig-weg.de“ bereits 2001 an den Markt gegangen sei und kurz danach zu den führenden online-Reiseportalen gezählt habe.
Die Antragstellerin habe in Kenntnis der Tatsache, dass bereits andere die Bezeichnung „weg.de“ mit einem weiteren Zusatz benutzten, ihre Marken angemeldet und gehe nunmehr gegen diejenigen – wie die Antragsgegnerin – vor, die nach dem im Verkehr üblich gewordenen Prinzip ihre Marke mit dem Bestandteil „weg.de“ gebildet hätten. Dies sei als treuwidrig anzusehen.
Entgegen den Ausführungen des Landgerichts sei auch nicht von normaler, sondern von schwacher Kennzeichnungskraft der Marken der Antragstellerin auszugehen. Die Marke der Antragsgegnerin werde auch nicht durch den Bestandteil „weg.de“ geprägt. Vielmehr werde durch die Zusammenführung von McWeg.de begrifflich ein eigenständiges Wort gebildet, welches phonetisch aus mehreren eigenen Bestandteilen bestehe und sich insofern von dem Begriff „weg“, welcher einsilbig ist, erheblich unterscheide. Auch optisch seien die Unterschiede der gegenüber zu stellenden Marken deutlich.
Die Antragsgegnerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 23.04.2007 und die mit diesem Urteil aufrechterhaltene einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 04.03.2008 aufzuheben.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt das zu ihren Gunsten ergangene landgerichtliche Urteil und führt zu der von der Antragsgegnerin angesprochenen Schwächung der Kennzeichnungskraft der Marken der Antragstellerin durch das Vorhandensein von Drittmarken aus, dass die Beklagte dazu eine Gewöhnung des Verkehrs an diese Drittzeichen hätte darlegen müssen. Die Beklagte habe jedoch keinen Benutzungsumfang dargelegt, der eine Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichen bewirkt habe.
Die von der Antragsgegnerin angeführten Drittzeichen enthielten lediglich den Wortbestandteil „weg“, ansonsten aber zusätzliche Bestandteile und hielten einen weiten Abstand zu den Schutz beanspruchenden Zeichen der Antragstellerin. Der Verkehr habe sich gerade nicht an die kurze und einprägsame Bezeichnung „weg.de“ gewöhnt.
Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit habe das Landgericht zu Recht als prägenden Bestandteil in beiden Vergleichszeichen das Wort „weg“ gesehen. Das Kennzeichen der Antragsgegnerin integriere die Marken der Antragstellerin vollumfänglich. Das Landgericht habe zu Recht das Präfix „Mc“ als sinnentleerten Zusatz angesehen. Des weiteren liege eine hochgradige schriftbildliche Zeichenähnlichkeit vor. Im Hinblick auf die Warenidentität, die jedenfalls normale Kennzeichnungskraft und die hohe Zeichenähnlichkeit, bestehe eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Des weiteren bestehe die Gefahr, dass der Verkehr die angegriffene Marke als Zweitmarke der Antragstellerin ansehen und als sogenannte Billigmarke verstehen würde.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet.
Die Antragstellerin hat keinen Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, auf den das Landgericht das von ihm ausgesprochene Verbot gestützt hat. Zwischen dem von der Antragsgegnerin benutzten Zeichen „McWeg.de“ und den Schutz beanspruchenden Wort-/Bildmarken der Antragstellerin „weg.de“ besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne der oben genannten Vorschrift.
Bei der Bestimmung der Verwechslungsgefahr tritt zu den beiden Faktoren der Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen und der Identität oder Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen nach allgemeiner Auffassung noch ein dritter Faktor, nämlich die sogenannte Stärke der zu schützenden Marke, ihre Kennzeichnungskraft. Von ihr ist bei der Bestimmung der Verwechslungsgefahr sogar auszugehen.
Als normal kennzeichnungskräftig wird eine Marke angesehen, die einerseits uneingeschränkt zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen der betrieblichen Herkunft nach geeignet ist, die also nicht etwa einen beschreibenden Anklang aufweist, die andererseits aber auch noch nicht im Verkehr hervorgetreten ist. Als kennzeichnungsstark gelten Marken, die von Hause aus originell, eigenartig, einprägsam sind, die alleinstehen, weil für entsprechende Erzeugnisse nicht anderweit ähnliche Zeichen benutzt werden oder die den angesprochenen Verkehrskreisen infolge intensiver länger andauernder Benutzung bekannt sind. Demgegenüber werden Marken, die nicht originell, sondern blass sind, die vielleicht sogar beschreibende Bestandteile aufweisen oder an eine beschreibende Angabe angelehnt sind und denen viele andere Zeichen ähneln, seien sie ihrerseits benutzt oder auch noch nicht benutzt, als kennzeichnungsschwach angesehen (Berneke, Kennzeichenstärke und Verwechslungsgefahr im Markenrecht, WRP 2007, 1417, 1420).
Unter Berücksichtigung vorgenannter Kriterien kann den Schutz beanspruchenden Marken der Antragstellerin lediglich geringe Kennzeichnungskraft beigemessen werden.
In dem Wortbestandteil „weg“ sehen die Verkehrskreise das ein Entferntsein ausdrückende Adverb „weg“. Die ebenfalls mögliche Deutung, das Substantiv „Weg“ in dem Wortbestandteil zu erkennen, ist von den Parteien mit ihrer besonderen Kenntnis des Verkehrsverständnisses zunächst nicht diskutiert worden; ersichtlich liegt sie eher fern. Erst infolge eines Gedankens des Senats aus der Berufungsverhandlung spricht die Antragstellerin diesen Wortsinn in einem nachterminlichen Schriftsatz an. Das somit allein gemeinte Adverb „weg“ ist für die „Veranstaltung von Reisen“ zwar nicht glatt beschreibend, weil es wegen seiner Kürze stärker als die von der Antragsgegnerin aus dem Ähnlichkeitsbereich angeführten Marken
Raum für mehrere Deutungen lässt. In dem Adverb „weg“ könnten die Verkehrskreise neben Reisevermittlung auch eine Beschreibung für Fracht- oder Transportdienstleitungen, wie z. B. Umzüge sehen. Ein unmittelbar beschreibender Bezug, wie ihn das Bundespatentgericht (Beschluss vom 16.01.2008 – 26 W (pat) 34/06) für die Marke „kurz-mal-weg.de“ angenommen und ihr deshalb jegliche Unterscheidungskraft versagt hat, haben die Schutz beanspruchenden Marken nach Auffassung des Senats daher nicht, allerdings einen stark beschreibenden Anklang. Durch die Anlehnung an das Adverb „weg“ als Synonym für ein Entferntsein wird der Erfolg der von der Antragstellerin angebotenen Dienstleistung der Reisevermittlung beschrieben. Damit gilt, dass den Verfügungsmarken, weil sie sich für die beteiligten Verkehrskreise unschwer erkennbar an einen beschreibenden Begriff anlehnen, von Hause aus keine durchschnittliche, sondern nur geringe Kennzeichnungskraft zukommen kann (BGH Urteil vom 03.04.2008 –I ZR 49/05 – Schuhpark; BGH GRUR 2002, 626, 628 f. – IMS).
Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Kennzeichnungskraft der Schutz beanspruchenden Marken der Antragstellerin nachträglich eine Steigerung durch intensive Benutzung erfahren hat. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (WRP 1999, 806 – Lloyd) genießen Marken, die (was hier nicht der Fall ist) von Hause aus oder wegen ihrer Bekanntheit auf dem Markt eine hohe Kennzeichnungskraft besitzen, einen umfassenderen Schutz als Marken, deren Kennzeichnungskraft geringer ist. Bei der Beurteilung der Bekanntheit sind der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, geographische Verbreitung und Dauer ihrer Benutzung, der Werbeaufwand und der Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, zu berücksichtigen.
Die Antragstellerin hat zu den genannten Punkten vorgetragen, dass ihre Werbeaufwendungen zu einer stetigen und starken Erhöhung der Markenbekanntheit geführt hätten und verweist dazu auf die tabellarisch dargestellten manuellen Eingaben in Suchmaschinen und auf die Zahl von 402.000 Besuchern ihrer Internetseite im Monat Januar 2008 sowie auf ihren Marktanteil unter den sechs größten deutschen Internet-Reiseportalen, ihren Umsatz und ihre Werbeaufwendungen.
Hierzu ist allgemein zu sagen, dass die Zahlen für sich genommen nicht aussagekräftig sind, weil Vergleichsgrößen fehlen. Soweit diese von der Antragsgegnerin in der Umsatzaufstellung des Verbandes Internet-Reisevertrieb (überreicht in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 08.04.2008) geliefert werden, zeigt sich, dass die Antragstellerin hinter den eher als bekannt zu bezeichnenden Unternehmen expedia und opodo deutlich zurückliegt. Im übrigen ist bei dem einschlägigen Markt nicht allein auf die Vertriebsschiene „Internet“ und damit nur auf die Internet-Anbieter von Reisedienstleistungen, sondern auf den Reise-Dienstleistungsmarkt generell abzustellen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Anteil der online gebuchten Reisen inzwischen mehr als 7 % (wie im Jahre 2005) aller gebuchten Reisen beträgt, so ist der Marktanteil des online-Vertriebs von Reisen doch verhältnismäßig gering und die Bedeutung der ihre Dienstleistung unter der Marke „weg.de“ anbietenden Antragstellerin noch weiter dadurch herabzustufen, dass sie im Vergleich zu den umsatzstärksten online-Anbietern nur etwa 10 % von deren Umsatz vorweisen kann. Auch garantiert allein ein bestimmter Kostenaufwand, den ein Unternehmen zur Förderung der Marke tätigt, noch keine Steigerung des Bekanntheitsgrades, da derartige Investitionen nicht zwingend erfolgreich sind (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, § 14 Rdnr. 324).
Bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit sind sodann die Schutz beanspruchenden, gemäß ihrer Eintragung aus Wort- und Bildbestandteilen zusammengesetzten Zeichen der Antragstellerin dem ebenfalls zusammengesetzten Wort-/Bildzeichen der Antragsgegnerin in seinen beiden angegriffenen Benutzungsformen gegenüber zu stellen. Dabei referiert die Antragstellerin richtig die für diese Kombinationsart nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geltende Regel, dass für den der Prüfung der klanglichen Verwechslungsgefahr zugrunde zu legenden phonetischen Gesamteindruck meist der Wortbestandteil maßgebend ist, da er für den Verkehr als Kennwort regelmäßig die einfachste Benennungsmöglichkeit darstellt (z.B. BGH GRUR 2002, 809, 811 – FRÜHSTÜCKS-DRINK I sowie weitere Nachweise bei Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdnr. 592). Allerdings ist eine hinreichende Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils Grundvoraussetzung für eine Prägung durch den Wortbestandteil. Bestandteilen mit deutlich erkennbaren produktbeschreibenden Bezügen kommt wegen ihrer allenfalls geringen originären Kennzeichnungskraft in der Regel kein prägender Einfluss auf den Gesamteindruck zu (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdnr. 597, 677). So ist es auch im vorliegenden Fall.
Wie bereits oben ausgeführt, hat der Wortbestandteil „weg“ für Reisedienstleistungen einen stark beschreibenden Anklang, der vom Verkehr auch als solcher erkannt wird. Dieser Wortbestandteil in den Schutz beanspruchenden Marken kann daher die Verwechslungsgefahr zu dem angegriffenen Zeichen „McWeg.de“ nicht begründen. Letztgenannte Marke besteht aus zwei Silben und ist damit doppelt so lang; sie hat einen anderen – im allgemeinen stärker als nachfolgende Wortbestandteile beachteten – Wortanfang und durch das Reimelement insgesamt eine andere recht originelle klangliche Wirkung. In bildlicher Hinsicht unterscheiden sich die Zeichen vor allem dadurch, dass in den angegriffenen Verwendungsformen das Bildelement, das bei den Marken der Antragstellerin den Hintergrund zum Wortbestandteil „weg“ bildet und die Darstellung einer Welle sein könnte, gänzlich fehlt. Auch über den Sinngehalt der Zeichen kann eine Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden. Der Sinngehalt stimmt insofern überein, als durch die Verwendung des Adverbs „weg“ in beiden Zeichen der mit der angebotenen Reiseleistung erstrebte Zweck des sich Entfernen gemeint ist, wobei durch das von der Antragsgegnerin verwendete Präfix „Mc“ als Synonym für billig noch das Verständnis, dass das „Wegsein“ bei der Antragsgegnerin auf preisgünstige Weise erworben werden kann, hinzukommt. Es gilt jedoch auch hier, dass die begriffliche Übereinstimmung in einer produktbeschreibenden Angabe die Verwechslungsgefahr in der Regel nicht begründen kann (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdnr. 577). Schließlich besteht auch keine unmittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens. Die Antragstellerin macht diesbezüglich geltend, dass das angegriffene Zeichen vom Verkehr als Billigmarke der Antragstellerin aufgefasst würde.
Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens liegt vor, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens ansieht und deshalb nachfolgende Bezeichnungen, die einen identischen oder wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (BGH WRP 2002, 534, 536 – BIG). Gegen den Stammcharakter von „weg“ spricht hier bereits der stark beschreibende Anklang, der den Verkehr davon abhält, herkunftshinweisende Schlussfolgerungen zu ziehen.
Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, die im übrigen daran scheitern, dass es – wie oben ausgeführt – an einer deutlichen Zeichenähnlichkeit fehlt, aber auch an der erforderlichen Bekanntheit, hat das Landgericht – unzulässigerweise – ebenso wenig geprüft wie wettbewerbsrechtliche Ansprüche, die wegen der vorrangigen Regelung im Markengesetz jedoch nicht in Betracht kommen dürften. Die gemäß der Formel des landgerichtlichen Urteils in vollem Umfang obsiegende Antragstellerin hätte, wenn ihr an der Zuerkennung der weiteren prozessualen Ansprüche gelegen wäre, selbst ein Rechtsmittel einlegen oder sich dem Rechtsmittel des Antragsgegners anschließen müssen, um sicherzustellen, dass die bisher nicht beschiedenen Streitgegenstände in die zweite Instanz gelangen und ggf. den Erfolg des Klageziels auch dann bewirken, wenn das Berufungsgericht – wie geschehen – gerade den von der Vorinstanz bejahten prozessualen Anspruch nunmehr verneint (Berneke, Der enge Streitgegenstand von Unterlassungsklagen des gewerblichen Rechtschutzes, WRP 2007, 579, 585). Dies hat die Antragstellerin jedoch nicht getan. Andere Ansprüche als den Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hat sie erst in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten und damit nicht mehr berücksichtigungsfähigen Schriftsatz vom 1. Oktober 2008 eingeführt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da die Sache kraft Gesetzes nicht revisibel ist, § 542 Abs. 2 ZPO.
Streitwert zweite Instanz: 250.000,- € (entsprechend der von den Parteien nicht beanstandeten Wertfestsetzung durch das Landgericht).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG und auf Wettbewerbsrecht, § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 91 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2002, 626, 628
GRUR 2002, 809, 811
26 W (pat) 34/06
I ZR 49/05