Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-10-28, Aktenzeichen 21 U 47/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:1028.21U47.19.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, seine gegen das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 06.06.2019 eingelegte Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen, da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zu der beabsichtigten Berufung, ggf. deren Zurücknahme, binnen 3 Wochen.

Tatbestand:
Der klagende Insolvenzverwalter nimmt die Beklagte als Bürgin auf Ausgleich von Zahlungsansprüchen aus Mängelrechten in Anspruch, die der Insolvenzschuldnerin nach Vorbringen des Klägers gegen die ebenfalls insolvente Hauptschuldnerin entstanden waren.
Beide für zwei getrennte Baufelder des Bauvorhabens zwischen der Insolvenzschuldnerin und ihrer Auftragnehmerin vereinbarte Bauleistungsverträge jeweils vom 25.09.2012 enthalten in § 12 eine Sicherheitenklausel. Diese hat, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, folgenden Inhalt:
§12Sicherheitsleistung(...)
Der AN leistet eine Ausführungssicherheit in Höhe von 10 % des vereinbarten Nettopauschalfestpreises innerhalb von 5 Tagen nach Vertragsabschluss in Form einer oder mehrerer Bürgschaften - wobei Teilbürgschaften jeweils die Gesamtleistung abzusichern haben - (Vertragserfüllungsbürgschaft) textlich entsprechend dem in Anlage 7 der Anlage 4 beigefügtem Muster mit der dort wiedergegebenen Sicherungsabrede.
Erstinstanzlich ist unstreitig geblieben, dass die von der Klägerin als Anlage K 4 vorgelegten Bürgschaften hinsichtlich der darin enthaltenen Beschreibung des Umfangs der besicherten Forderungen mit dem - von der Klägerin nicht vorgelegten - Muster aus Anlage 7 der Anlage 4 zu dem Bauleistungsvertrag korrespondieren.
Die Beschreibung des Umfangs der verbürgten Forderungen aus den streitgegenständlichen Bürgschaften der Beklagten (Anlage K 4) lautet wie folgt:
„übernehmen wir hiermit gegenüber dem Auftraggeber die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Erfüllung sämtlicher mit dem oben genannten Vertrag übernommenen Verpflichtungen des Auftragnehmers, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich der Abrechnung und Schadensersatz sowie für die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen bis zu einem Betrag in Höhe von “
Im Fortgang von § 12.1. des Bauleistungsvertrags lautet der Text, soweit für das Berufungsverfahren bedeutsam, wie folgt:
12.2 Gegen Rückgabe der Ausführungssicherheit leistet der AN auf die Dauer der Verjährungsfrist für Mängelrechte nach Fertigstellung, Rechnungslegung, Abnahme und Beseitigung der bei Abnahme festgestellten Mängel bzw. Erbringung der Restarbeiten eine Mängelsicherheit in Höhe von 5 % der Nettoabrechnungssumme.
Der AN ist berechtigt, diese Sicherheit durch Vorlage einer oder mehrerer unbefristeter, unbedingter, selbstschuldnerischer und schriftlicher Bankbürgschaften (Mängelbürgschaften) - wobei Teilbürgschaften jeweils die Gesamtleistung abzusichern haben -, welche keine Hinterlegungsklausel enthalten und textlich dem in Anlage 8 der Anlage 4 beigefügten Muster mit der dort wiedergegebenen Sicherungsabrede entsprechen muss, abzulösen.
(...)
12.3 Bis zur Vorlage der vereinbarten Bürgschaften durch den AN ist der AG berechtigt, entsprechende Einbehalte in Höhe der noch nicht geleisteten Sicherheiten von etwaigen Vergütungsansprüchen des AN zu tätigen. Die Einbehalte werden unverzüglich nach Vorlage der vereinbarten Bürgschaften an den AN ausbezahlt. Auf Verlangen des AN sind die Einbehalte auf ein gemeinsames Konto bei einem zu benennenden Geldinstitut einzuzahlen. Kommt der AG dem trotz Aufforderung nicht nach, hat er den Einbehalt sofort an den AN herauszugeben.
Die Beklagte stellte der Klägerin hinsichtlich des Bauleistungsvertrags über das Baufeld 1 eine Bürgschaft in Höhe von 503.126,00 € (Anl. K 4) sowie hinsichtlich des Bauleistungsvertrags über das Baufeld 2 eine weitere Bürgschaft in Höhe von 272.929,00 € (gleichfalls Anl. K 4).
Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich auf Ausgleich dieser Bürgschaftssummen, insgesamt 776.055,00 € in Anspruch genommen. Die Beklagte hat insbesondere den Einwand erhoben, die - unstreitig nicht ausgehandelten - Regelungen aus § 12 des jeweiligen Bauleistungsvertrags führten zu einer nach §§ 305 ff. BGB unangemessenen Benachteiligung der Auftragnehmerin als Sicherungsgeberin und seien daher als unwirksam anzusehen.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 06.06.2019 (Bl. 338-341 d.A.), auf dessen tatsächliche Feststellungen für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, in vollem Umfang abgewiesen. Die Beklagte habe ihrer Inanspruchnahme durch die Klägerin zu Recht entgegengehalten, dass die in § 12 des jeweiligen Bauleistungsvertrags enthaltene Regelung zur Gestellung der Sicherheit gemäß §§ 305 ff. BGB unwirksam sei. Die in § 12.1 des Bauleistungsvertrags vereinbarten Ausführungssicherheiten umfassten nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche auf Mängelbeseitigung, die erst nach Abnahme entstanden wären, da die besicherte Hauptforderung als „sämtliche Ansprüche“ umschrieben worden sei, und die Bürgschaft jeweils erst nach Beseitigung der bei Abnahme festgestellten Mängel und Erbringung von Restarbeiten ablösbar sein sollten. Damit sei grundsätzlich die Möglichkeit einer Übersicherung der Klägerin eröffnet worden. Jedenfalls habe die Möglichkeit bestanden, dass die Klägerin nach Abnahme für eine geraume Zeit eine mehr als fünfprozentige Sicherheit in Anspruch nehmen könne. Dies sei als unangemessen zu bewerten, da nach Abnahme im Unterschied zu dem davorliegenden Zeitraum kein Erfüllungsrisiko bestehe, sondern allein das geringere Mängelbeseitigungsrisiko verbleibe. Es stelle eine unangemessene Benachteiligung der Auftragnehmerin dar, dass bei einem Streit über die Beseitigung der bei Abnahme festgestellten Mängel oder Erbringung von Restarbeiten hierüber unter Umständen ein langwieriger Rechtsstreit geführt werden könne, während dessen Dauer eine entsprechend lange Übersicherung bestehe. Zudem habe es zu einer Überschneidung der Vertragserfüllungsbürgschaft mit dem gemäß § 12.3 des Bauleistungsvertrags der Klägerin zustehenden Einbehalt kommen können. Bis zur Vorlage von Gewährleistungsbürgschaften, die ihrerseits Zug um Zug gegen Rückgabe der Erfüllungsbürgschaft erteilt werden sollten, habe ein Bareinbehalt für die Gewährleistungsansprüche erfolgen können.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer am 11.07.2019 eingereichten und durch am 07.08.2019 eingereichten Schriftsatz begründeten Berufung gegen das ihr am 21.06.2019 zugestellte Urteil ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter.
Unstreitig sind gleichfalls Vertragsbestandteil geworden die mit der Berufungsbegründung der Klägerin erstmals vorgelegten, vorgedruckten Vereinbarungen eines Verhandlungsprotokolls vom 26.07.2012 (Anlage K 1-1 der Berufungsbegründung) mit folgendem Inhalt:
10. Sicherheiten10.1. Sicherung der Erfüllung10.1.1 ErfüllungsbürgschaftDer AN wird eine Vertragserfüllungsbürgschaft stellen. Der AN wird bei dem AG spätestens nach Vertragsabschluss eine Vertragserfüllungsbürgschaft nach vorliegendem Muster (Anlage 7 der SAV) über die vereinbarte Erfüllungssicherheit, ausgestellt von einem vom AG zu genehmigenden Kreditinstitut/Kreditversicherer hinterlegen.
Die Zweckbestimmung der Bürgschaft gemäß Muster aus Anlage 7 der SAV lautet wie folgt:
Sodann lautet das Verhandlungsprotokoll, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, wie folgt:
10.1.2 EinbehaltBis zur Stellung der vereinbarten Bürgschaft bzw. für den Fall, dass die Stellung einer Bürgschaft nicht vereinbart ist, ist der AG berechtigt, als Sicherheit für die vertragsgemäße Erfüllung der Leistungen bis zur Abnahme % der voraussichtlichen Nettoabrechnungssummeeinzubehalten.(....)10.2 Sicherung bei Mängelansprüchen sowie weiterer Ansprüche des AuftraggebersDer AG ist berechtigt, zur Absicherung von im nachstehenden Absatz spezifizierten Ansprüchen(...) % der Nettoschlussrechnungssummeeinzubehalten. (....)Die Rückgabe der Bürgschaft erfolgt frühestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche. Diese Sicherheit - gleich ob als Einbehalt oder Bürgschaft - dient im Zeitraum von der Abnahme bis zum Eintritt der Verjährung von Mängelansprüchen dazu, auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche des Auftraggebers wegen Mängeln, insbesondere Schadensersatzansprüche des Auftraggebers einschließlich Zinsen, abzusichern.
Gemäß Ziffer 3 der gleichfalls mit der Berufungsbegründung erstmals vorgelegten „Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen“ ist ferner Vertragsinhalt geworden die VOB/B in ihrer bei Vertragsunterzeichnung gültigen Fassung.
Die Klägerin hält der Entscheidung des Landgerichts unter Bezugnahme insbesondere auf die in dem Verhandlungsprotokoll der Parteien enthaltenen Regelungen zusammenfassend mit ihrer Berufung Folgendes entgegen:
Entgegen der Auffassung des Landgerichts bewirke die in Frage stehende Sicherungsklausel keine nach §§ 307 ff. BGB unangemessene Benachteiligung der Auftragnehmerin. Das Landgericht habe bereits zu Unrecht angenommen, dass die Umschreibung des Umfangs der zu stellenden Bürgschaften dahin, dass diese „sämtliche Ansprüche“ aus dem jeweiligen Bauleistungsvertrag absichere, auch nach Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche einschließe. Ein konkreter Hinweis, dass auch Gewährleistungsansprüche von der zu stellenden Bürgschaft umfasst sein müssten, lasse sich aus der auf die Formulierung „sämtliche Ansprüche“ folgenden, mit „insbesondere“ eingeleiteten Aufzählung nicht ableiten. Das Wort „Gewährleistung“ werde dort nicht verwendet. Der Bundesgerichtshof habe mit Urteil vom 24.10.2002 (IX ZR 355/00) demzufolge keine Bedenken unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers gegen eine Umschreibung des Umfangs der durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft abgedeckten Ansprüche gehabt, die sich auf „sämtliche Ansprüche“ des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer aus dem zustande gekommenen Bauvertrag bezogen habe. Schon der Umstand, dass die Parteien neben der Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auch die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft vereinbart hätten, die nach den zwischen ihnen getroffenen Abreden von der Klägerin als Auftraggeberin nur gegen Rückgabe der erlangten Vertragserfüllungsbürgschaft beansprucht werden konnte, ergebe dabei im Wege der Auslegung, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nicht auch solche Gewährleistungsansprüche einschließen solle, die nach Abnahme entstanden seien und damit vom Inhalt der zu stellenden Gewährleistungsbürgschaft umfasst seien. Dies folge jedenfalls schon daraus, dass der Einbehalt für Vertragserfüllungsansprüche, den die Auftragnehmerin gemäß Ziffer 10.1.2 des Verhandlungsprotokolls durch Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft ablösen könne, in seinem Umfang auf bis zur Abnahme entstandene Mängelansprüche beschränkt worden sei. Daraus folge denklogisch, dass dieselbe Beschränkung auch für den Umfang der zu seiner Ablösung bestimmten Vertragserfüllungsbürgschaft gelten müsse. Zudem sei auch der Umfang des Gewährleistungseinbehalts und der zu seiner Ablösung dienenden Gewährleistungsbürgschaft eindeutig auf die ab Abnahme entstandenen Mängelrechte beschränkt worden. Daher ergebe die Auslegung der Sicherungsabrede eindeutig, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft allein der Absicherung der bis zur Abnahme entstandenen Mängelrechte gedient habe.
Für die übrigen Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Klägerin wird auf ihre Berufungsbegründung vom 07.08.2019 (Bl. 364-389 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.06.2019 - 2-20 O 139/18 aufzuheben die Berufungsbeklagte zu verurteilen, an den Berufungskläger einen Betrag in Höhe von 776.055,00 € nebst 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.12.2016 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt mit ihrer Berufungserwiderung vom 02.10.2019 (Bl. 429 ff. d.A.) das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache bleibt sie voraussichtlich in gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO offensichtlicher Weise ohne Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus Bürgschaft gemäß § 765 BGB nicht zu, denn die Beklagte hält ihrer Inanspruchnahme zu Recht den gemäß § 768 Abs. 1 S. 1 BGB auch ihr zustehenden Einwand entgegen, dass die Klägerin im Verhältnis zur Hauptschuldnerin infolge Unwirksamkeit der zwischen der Klägerin und der Sicherungsgeberin (mittlerweile insolvent gewordene Auftragnehmerin des Bauleistungsvertrags) getroffenen Abrede über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft gemäß §§ 305, 307 Abs. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung der Auftragnehmerin unwirksam ist. Der Auftragnehmerin stünde daher im Verhältnis zum Kläger bzw. der Insolvenzschuldnerin als der Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Auftraggeberin die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung mit der weiteren Folge zu, dass die Auftragnehmerin in ihrer Stellung als Sicherungsgeberin von der Auftraggeberin als Sicherungsnehmerin eine Unterlassung der Inanspruchnahme des Bürgen beanspruchen könnte. Darauf kann sich auch der Bürge im Falle seiner Inanspruchnahme berufen.
Die zu den Akten gereichten, formularmäßig vorgedruckten Regelungen des Bauleistungsvertrags zwischen der Rechtsvorgängerin des Klägers und der Auftragnehmerin sowie die vorgedruckten Teile des zwischen denselben Parteien vereinbarten Verhandlungsprotokolls sind zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien nicht gemäß § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB im Einzelnen ausgehandelt worden. Vielmehr hat die Rechtsvorgängerin des Klägers diese Regelungen der Auftragnehmerin als ihrer Vertragspartnerin einseitig gestellt. Dies wird auch von der Berufung des Klägers nicht in Frage gestellt.
Das Landgericht hat zu Recht geltend gemacht, dass das von der Auftraggeberin als Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin verwendete Klauselgefüge über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft sowie über die Voraussetzungen ihrer Herausgabe an die Auftragnehmerin eine gemäß § 307 Abs. 1 BGB unangemessene Benachteiligung der Auftragnehmerin zur Folge hatte.
Insoweit gilt nach der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Folgendes:
Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft, die eine Absicherung in dem für sich genommen im Zeitraum bis zur Abnahme unbedenklichen Umfang von 10 % der Auftragssumme als Sicherungsumfang vorsehen, stellen eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar, wenn bei verwenderfeindlichster Auslegung nicht nur die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche, sondern auch solche Gewährleistungsansprüche erfasst werden, die im Zeitraum nach Abnahme entstehen (vgl. BGH vom 01.10.2014, VII ZR 164/12, NJW 2014, 3642; juris, Rn. 24; BGH vom 20.03.2014, VII ZR 248/13, NJW 2014, 1725, juris, Rn. 15). Ist der Umfang der Vertragserfüllungsbürgschaft auf einen Betrag deutlich oberhalb der für die Angemessenheit von Gewährleistungsbürgschaften grundsätzlich noch nicht unangemessenen Schwelle von 5 % der Nettoauftragssumme festgelegt worden, wie dies jedenfalls bei einem Anteil von 10 % der Nettoauftragssumme der Fall ist, ergibt sich dies schon aus dem isolierten Umfang des Sicherungsrechts (vgl. BGH vom 20.03.2014, VII ZR 248/13, NJW 2014, 1725, juris, Rn. 15).
Liegt der Umfang einer Vertragserfüllungsbürgschaft, die nach ihrem Inhalt bei verwenderfeindlichster Auslegung auch nach Abnahme entstandene Gewährleistungsansprüche absichert, für sich genommen in dem für den Zeitraum nach Abnahme hinnehmbaren Bereich von 5 % der Nettoauftragssumme, kann sich eine unangemessene Benachteiligung gleichwohl jedenfalls daraus ergeben, dass der Auftraggeber bzw. Sicherungsnehmer zusätzlich zu dieser Vertragserfüllungsbürgschaft noch weitere zur Absicherung der nach Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche bestimmte Sicherungsrechte parallel zur Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch nehmen kann, falls bei Zusammenrechnung aller Sicherungsrechte die Schwelle zur unangemessenen Benachteiligung überschritten wird (vgl. BGH vom 05.05.2011, VII ZR 179/10, NJW 2011, 2195, juris, Rn. 27 ff.).
Ist die Vertragserfüllungsbürgschaft bei verwenderfeindlichster Interpretation in dieser Weise auslegbar, fällt die daraus erwachsende und unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers nur dann weg, wenn dem Auftragnehmer durch die Regelungen über die Voraussetzungen der Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft ein durchsetzbarer Anspruch darauf zusteht, dass die ihrem Inhalt nach auch auf nach der Abnahme entstandene Ansprüche beziehbarer Vertragserfüllungsbürgschaft im unmittelbaren, zeitnahen Zusammenhang mit der Abnahme an den Auftragnehmer zurückgegeben werden muss. Zwar kann man aus Regelungen über die Voraussetzungen für die Rückgabe einer Bürgschaft keine Rückschlüsse auf ihren Umfang ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2003, VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, juris, Rn. 38). Daher lässt sich nicht schon aus dem Umstand, dass die in Frage stehende Bürgschaft bei Abnahme zurückgegeben werden muss, der Rückschluss ziehen, sie wolle ihrem Inhalt nach nur die bis dahin entstandenen Ansprüche absichern. Wird die Bürgschaft von dem Gläubiger an den Hauptschuldner als Sicherungsgeber zurückgegeben, ist dies aber grundsätzlich als Verzicht des Gläubigers auf seine Rechte auf Inanspruchnahme des Bürgen zu werten (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 765 BGB Rn. 15 m.w.N.). Davon geht insbesondere auch die Rückgabeklausel des § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B aus, wenn dort geregelt ist, dass der Auftragnehmer eine von ihm noch nicht verwertete Vertragserfüllungsbürgschaft spätestens nach Abnahme und Stellung der Sicherheit für Mängelansprüche zurückzugeben hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann daher auch eine Vertragserfüllungssicherheit, die nach der Beschreibung des Umfangs der besicherten Ansprüche auch nach Abnahme entstandene Ersatzforderungen aus Mängelgewährleistung erfassen würde, jedenfalls dann nicht als unangemessene Benachteiligung bewertet werden, wenn der in § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B geregelte Anspruch des Auftragnehmers, wonach der Auftraggeber eine bis zur Abnahme noch nicht verwertete Sicherheit für die Vertragserfüllung sogleich nach Abnahme und gegen Stellung einer Sicherheit für Mängelansprüche zurückzugeben hat, nach den Vertragsgrundlagen fortbesteht und nicht durch eine dazu eigenständige und für den Auftragnehmer ungünstigere Regelung ersetzt worden ist (vgl. BGH vom 16.06.2016, VII ZR 29/13, DNotZ 2016, 929, juris, Rn. 30). Sind die Vertragsgrundlagen allerdings so beschaffen, dass der Auftraggeber bzw. Sicherungsnehmer befugt ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten, die nach ihrem Inhalt, insbesondere wegen Einbezugs „sämtlicher Ansprüche“ des Auftraggebers auch die nach Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche einschließt, liegt in dem Austauschrecht des Sicherungsgebers kein taugliches Mittel, um die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers auszuschließen, die sich in diesem Fall daraus ergibt, dass die Bürgschaft den Satz von 5 % der Nettoauftragssumme übersteigt, der für nach Abnahme entstandene Mängelrechte die Obergrenze des angemessenen Sicherungsumfangs umschreibt (vgl. BGH vom 20.03.2014, VII ZR 248/13, NJW 2014, 1725, juris, Rn. 19). Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich insoweit daraus, dass der Auftraggeber bzw. Sicherungsnehmer die Bürgschaft für einen unter Umständen erheblichen Zeitraum behalten darf, während dessen durch die Bürgschaft besicherte Mängelansprüche entstehen können (vgl. BGH vom 20.03.2014, VII ZR 248/13, NJW 2014, 1725, juris, Rn. 18). Er steht sich dadurch ebenso, wie er auch stehen würde, wenn er eine isolierte Mängelgewährleistungssicherheit in dem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in jedem Falle unangemessenen Umfang von 10 % der Nettoauftragssumme erhalten hätte.
Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht die hier zu beurteilenden Regelungen über den Inhalt und die Voraussetzungen der Rückgabe der vereinbarten Vertragserfüllungsbürgschaft zu Recht als gemäß § 307 Abs. 1 BGB unangemessene Benachteiligung der Auftragnehmerin bewertet.
Ist eine Bürgschaft als Vertragserfüllungsbürgschaft bezeichnet worden, und wird zur Umschreibung der verbürgten Hauptforderung dabei die Formulierung verwendet, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft „zur Sicherung sämtlicher Ansprüche“ aus dem zugrundeliegenden Werkvertrag des Auftraggebers mit dem Auftragnehmer dient, schließt diese Formulierung bei verwenderfeindlichster Auslegung auch die nach Abnahme der Werkleistung entstehenden Mängelansprüche ein (vgl. BGH vom 20.03.2014, VII ZR 248/13, juris, Rn. 12).
Der Bauleistungsvertrag nimmt in § 12.1 zur Umschreibung des Umfangs der Forderungen, die durch die von dem Auftragnehmer zu stellende Bürgschaft abzusichern sind, auf das dem Bauleistungsvertrag als Anlage 7 der Anlage 4 beigefügte Muster Bezug. Die dortige Beschreibung der verbürgten Forderungen sieht eine Absicherung der Erfüllung „sämtlicher mit dem oben genannten Vertrag übernommener Verpflichtungen des Auftragnehmers, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich der Abrechnung und Schadenersatz sowie für die Erstattung von Überzahlungen“ vor. Eine Beschränkung dahin, dass die Einleitungsformel „sämtliche Ansprüche“ nicht auch nach Abnahme entstandene Gewährleistungsansprüche einschließen soll, lässt sich aus dem erläuternden Zusatz „vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich ... Schadenersatz“ gerade nicht ableiten. Derartige Zusätze sind jedenfalls im Rahmen der Klauselkontrolle rein deklaratorischer Natur und bewirken keine wirksame Beschränkung des mit der Formulierung „sämtliche Ansprüche“ bezeichneten Besicherungsumfangs (vgl. BGH vom 05.05.2011, VII ZR 179/02, NJW 2011, 2195, juris, Rn. 30).
Das Verhandlungsprotokoll enthält in Ziffer 10.1.1. „Erfüllungsbürgschaft“ gleichfalls keine einschränkende Umschreibung des Umfangs der durch die Bürgschaft abzusichernden Ansprüche, sondern nimmt dafür „auf das vorliegende Muster (Anlage 7 der BAV)“ mit soeben zitierten Inhalt Bezug.
Allein aus der Bezeichnung der Bürgschaft als einer Vertragserfüllungsbürgschaft lässt sich ebenfalls nicht die Schlussfolgerung ziehen, dass die Beschreibung ihres Besicherungsumfangs mit „sämtliche Ansprüche“ dahin eingeschränkt ausgelegt werden muss, dass allein die bis Abnahme entstandenen Mängelrechte und Ansprüche des Auftraggebers von ihrem Sicherungsumfang umfasst würden.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von dem Kläger angesprochene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.10.2002 (IX ZR 355/’00). Diese Entscheidung betraf die Fragestellung, ob sich der Gläubiger im Verhältnis zum Bürgen für die Zwecke der Inanspruchnahme des Bürgen darauf berufen darf, dass die in Frage stehende Bürgschaft nach der insoweit unklaren und auslegungsfähigen Beschreibung der besicherten Forderungen möglicherweise auch nach Abnahme entstandene Mängelrechte des Auftraggebers erfassen sollte. Der Bundesgerichtshof hat dort bei Beurteilung der Fragestellung, ob eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu Lasten des Hauptschuldners auch nach Abnahme entstandene Mängelrechte einschließt, den Grundsatz zum Tragen gebracht, dass Zweifel über den Sicherungsumfang der Bürgschaft zu Lasten des Gläubigers gehen müssen (vgl. BGH vom 24.10.2002, IX ZR 355/00, juris, Rn. 24 m.w.N.). Insoweit können aber sowohl dieser Auslegungsgrundsatz wie auch die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB für eine identische Klausel je nach Bezugspunkt der Fragestellung zu einem unterschiedlichen Ergebnis führen. Es stellt keinen Widerspruch dar, sondern ist Folge dieser Abhängigkeit der Beurteilung von der konkreten Fragestellung, dass für die Bewertung, ob eine Sicherungsklausel der hier in Frage stehenden Formulierung zu einer unangemessenen Übersicherung des Sicherungsnehmers führt, von einem möglichst weiten Umfang der Sicherungsabrede auszugehen ist, während dieselbe Klausel dort, wo der Schutz des Auftragnehmers vor den ihm bei Inanspruchnahme des Bürgen drohenden Rückgriffsansprüchen betroffen ist, im Zweifel möglichst eng ausgelegt werden muss. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB will insoweit gerade das anderenfalls drohende Ergebnis vermeiden, dass der Verwender sich stets auf das ihm genehme Auslegungsergebnis beruft, also für die Beurteilung der Unangemessenheit geltend macht, dass die Bürgschaft schon wegen ihrer Bezeichnung als Vertragserfüllungsbürgschaft nur die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche erfassen wolle, um sich sodann für die Frage des Umfangs der besicherten Ansprüche darauf zu berufen, dass sie wegen der Erfassung „sämtlicher Ansprüche“ auch die nach Abnahme entstandenen Zahlungsansprüche des Auftraggebers erfasse.
Eine Einschränkung des Umfangs der von der Vertragserfüllungsbürgschaft besicherten Ansprüche allein auf die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche ergibt sich auch nicht daraus, dass die in Ziffer 10.1.2 enthaltene Regelung zum Recht des Auftraggebers auf Zahlungseinbehalt dessen Zweck mit der Absicherung der vertragsgemäßen Erfüllung der Leistungen „bis zur Abnahme“ umschrieben hat und die Berechtigung zu diesem Einbehalt nur „bis zur Stellung der vereinbarten Bürgschaft“ bestehen soll. Zwar bleibt damit der Umfang der durch den Einbehalt besicherten, ausdrücklich auf den Zeitraum „bis zur Abnahme“ beschränkten Ansprüche des Auftraggebers hinter dem Umfang der durch die in Ziffer 10.1.1. geregelten Vertragserfüllungsbürgschaft besicherten Ansprüche zurück. Denn mit der Vertragserfüllungsbürgschaft werden nach ihrem Inhalt „sämtliche mit dem ...Vertrag übernommenen Verpflichtungen des Auftragnehmers, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung“ abgesichert. Der in 10.1.2 des Verhandlungsprotokolls enthaltene Zusatz „bis zur Abnahme“ ist in dem von 10.1.1. des Protokolls zur Beschreibung des Sicherungszwecks der Bürgschaft in Bezug genommenen Formulartext aus Anlage 7 des Protokolls gerade nicht enthalten.
Jedoch hat dies nicht zur Folge, dass die in Ziffer 10.1.2 für den Umfang des Besicherungsumfangs des Bareinbehalts vorgesehene Beschränkung auf die „bis zur Abnahme“ entstandenen Ansprüche auf vertragsgemäße Leistung allein deshalb in die von Ziffer 10.1.1. in Bezug genommene Beschreibung des Umfangs der von der Bürgschaft besicherten Hauptforderungen aus dem dortigen Formular hineingelesen werden müsste, weil die Bürgschaft der Ablösung des Bareinbehalts dient. Eine solche Verknüpfung zwischen den für die Reduzierung bzw. Rückgabe maßgeblichen Umständen und dem Umfang der gesicherten Ansprüche besteht schon grundsätzlich nicht (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2003, VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, juris, Rn. 38). Denn insoweit muss zwischen dem Umfang der zur zugrundeliegenden Sicherungsabrede eigenständigen Bürgschaft und der aus der kausalen Sicherungsabrede heraus zu beantwortenden Frage unterschieden werden, bis zu welchem Zeitpunkt der Sicherungsnehmer die Bürgschaft behalten darf und zu welchem Zeitpunkt sie von dem Sicherungsnehmer zurückgefordert werden darf.
Dass die Bürgschaft somit bei isolierter und der Klägerin ungünstiger Auslegung einen weitergehenden Besicherungsumfang als der Bareinbehalt aufweist, stellt entgegen der Auffassung der Klägerin für sich genommen noch keinen denklogischen Widerspruch dar. Zwei in einem Vertrag getrennt geregelte Sicherungsrechte können auch dann einen unterschiedlichen Sicherungsumfang aufweisen, wenn das eine der beiden Sicherungsrechte der Ablösung des anderen dienen soll. Dies ist auch wirtschaftlich nicht derart unzweckmäßig oder fern liegend, dass man ein zweifelsfrei im Wege der Auslegung zu berichtigendes Redaktionsversehen annehmen müsste, wenn die Vertragserfüllungsbürgschaft hier ohne Einschränkung auf „sämtliche Ansprüche“ erstreckt worden ist, obwohl der Gewährleistungseinbehalt nur die „bis zur Abnahme“ enstandenen Ansprüche aus dem Vertrag absichern sollte.
Die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers, die sich aus der Erstreckung des Umfangs der von der Vertragserfüllungsbürgschaft besicherten Ansprüche auf den Zeitraum nach Abnahme ergibt, ist hier auch nicht dadurch ausgeräumt worden, dass der Auftragnehmer die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft in der etwa von § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B geregelten Weise unmittelbar bei Abnahme beanspruchen kann.
Zwar haben die Parteien unter Ziffer 3 (dort bullet point 2 von unten auf Seite 2, rechte Spalte des Formulars) der von beiden Bauleistungsverträgen als weiterer Vertragsbestandteil neben dem Verhandlungsprotokoll in Bezug genommenen Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen (BAV) mit der dort vereinbarten Geltung der VOB/B auch die dort in § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B geregelte Austauschbefugnis zum Vertragsinhalt gemacht. Bleibt diese Regelung unverändert erhalten, kann darin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Umstand liegen, der eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers aus der Höhe der Vertragserfüllungssicherheit durch ein ihm zustehendes Recht ausräumt, die überhöhten Vertragserfüllungsbürgschaft durch eine Gewährleistungssicherheit mit noch angemessener Höhe ersetzen zu dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2016, VII ZR 29/13, DNotZ 2016, 929, juris, Rn. 30). Jedoch haben die Parteien hier in § 12.2 des Bauleistungsvertrags eine dazu eigenständige, gegenüber § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B vorrangige und dem Auftragnehmer nachteilige Sonderregelung getroffen.
Nach der in § 12.2 des Bauleistungsvertrags enthaltenen Regelung steht dem Auftragnehmer ein Recht zum Austausch der Vertragserfüllungsbürgschaft durch Stellung einer Mängelsicherheit von 5 % der Nettoabrechnungssumme nicht schon unmittelbar bei Abnahme zu. Vielmehr kann er dies erst „nach Fertigstellung, Rechnungslegung, Abnahme und Beseitigung der bei Abnahme festgestellten Mängel bzw. Erbringung der Restarbeiten“ beanspruchen. Die Klägerin ist selbst der Auffassung, dass dies der früheste Zeitpunkt sei, zu dem der Auftragnehmer einen solchen Austausch beanspruchen kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine unangemessene Benachteiligung des Sicherungsgebers jedoch auch darin, dass er die Ablösung einer 5 % der Nettoaufrechnungssumme übersteigenden Sicherheit, die auch nach Abnahme entstandene Gewährleistungsansprüche abdeckt, durch eine auf diese Höhe begrenzte Ersatzsicherheit erst dann beanspruchen kann, wenn keine wesentlichen Mängel vorliegen. In diesem Fall könne das Austauschrecht nämlich durch unberechtigte Beanstandungen des Auftraggebers und daraus resultierende Streitigkeiten auf längere Zeit blockiert werden (vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2003, VII ZR 57/02, NJW 2004, 443, juris, Rn. 17). Ähnlich hat der Bundesgerichtshof ebenso darin eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers gesehen, dass die für Ansprüche aus dem Zeitraum nach Abnahme zu hoch bemessene, auch diese Ansprüche erfassende Vertragserfüllungssicherheit erst nach Klärung der Abrechnung und darüber entstandenen Streitigkeiten zurückgegeben werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 20.03.2014, VII ZR 248/13, NJW 2014, 1725, juris, Rn. 18). Auch darin liege ein erheblicher Zeitraum über die Abnahme hinaus, der zusammen mit der Inanspruchnahme von 10 % der Abrechnungssumme als Sicherungsvolumen für nach Abnahme entstandene Gewährleistungsansprüche zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers führe (vgl. BGH, Urteil vom 20.03.204, VII ZR 248/13, NJW 2014, 1725, juris, Rn. 20). Ebenso liegt es, wenn der Anspruch des Auftragnehmers auf Austausch der Sicherheiten auf den Zeitpunkt der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung hinausgeschoben wird (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2014, VII ZR 164/12, NJW 2014, 3642, juris, Rn. 22).
Im Vergleich zu diesen von dem Bundesgerichtshof bereits entschiedenen Fallgestaltungen lässt sich nicht feststellen, dass die hier in Frage stehende Regelung, wonach dem Auftragnehmer ein Recht zur Ablösung frühestens „nach Fertigstellung, Rechnungslegung, Abnahme und Beseitigung der bei Abnahme festgestellten Mängel bzw. Erbringung der Restarbeiten“ zustehen soll, zu einer weniger einschneidenden Beschränkung des Anspruchs des Sicherungsnehmers auf Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft führen würde. Insbesondere über die Frage, ob die bei Abnahme festgestellten Mängel bzw. in diesem Zeitpunkt noch ausstehenden Restarbeiten ordnungsgemäß erledigt sind, kann es zu langwierigen Rechtsstreitigkeiten kommen.
Das Verhandlungsprotokoll enthält in Ziffer 10 keine zu § 12.2 des Bauleistungsvertrags spezielleren Regelungen, die dem Auftragnehmer einen zeitnah zur Abnahme realisierbaren Anspruch auf Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft gegen Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft verschaffen würden. Vielmehr ist in Ziffer 10.2, Satz 4 des Verhandlungsprotokolls nur ein Recht des Auftragnehmers geregelt, den in Ziffer 10.2. Satz 1 vereinbarten Sicherungseinbehalt nach Abnahme durch eine Gewährleistungssicherheit abzulösen, die ihrerseits gemäß Satz 4 frühestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche zurückgegeben werden muss. Eine Regelung, dass eine nach Ziffer 10.1. des Verhandlungsprotokolls gestellte Erfüllungsbürgschaft sogleich nach Gewährung der in Ziffer 10.2 geregelten Mängelsicherheiten zurückgegeben werden muss, ist in Ziffer 10 des Verhandlungsprotokolls nicht enthalten.
Die Klägerin kann auch nichts daraus für sich herleiten, dass es allerdings unbedenklich gewesen wäre, wenn sie eine Vertragserfüllungsbürgschaft über ein Sicherungsvolumen von 10 % der Nettoauftragssumme, die - anders als im vorliegenden Fall - hinsichtlich ihres Sicherungszwecks und des Umfangs der besicherten Ansprüche hinreichend zweifelsfrei auf die bis zur Abnahme entstandenen Mängelrechte beschränkt ist, im Umfang der bis zur Abnahme entstandenen Mängelrechte und mangels Erledigung des Sicherungszwecks auch über den Zeitpunkt der Abnahme hinaus behalten hätte. Der für die unangemessene Benachteiligung der Auftraggeberin entscheidende Gesichtspunkt liegt hier erst in der Kombination der Sicherungshöhe von 10 %, der fehlenden Herausnahme der nach Abnahme entstandenen Mängelrechte aus dem Sicherungsumfang und einem fehlenden Anspruch des Auftragnehmers auf eine geeignete Beschränkung des Sicherungsumfangs etwa durch einen klar geregelten Anspruch darauf, dass der Auftraggeber auf die Vertragserfüllungsbürgschaft ab dem Zeitpunkt der Abnahme allenfalls im zulässigen Umfang von 5 % zur Absicherung seiner nach Abnahme entstandenen Mängelrechte zurückgreifen darf.
Die Berufung bleibt hiernach voraussichtlich in offensichtlicher Weise ohne Erfolg. Grundsätzliche Bedeutung hat die Rechtssache nicht, die von der Berufung aufgeworfenen Rechtsfragen sind hinsichtlich der Grundsätze für die Bewertung von Sicherungsklauseln der hier in Frage stehenden Art hinreichend geklärt. Es entspricht einhelliger Auffassung, dass eine Vereinbarung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von deutlich oberhalb 5 % der Nettoauftragssumme wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam ist, falls die Umschreibung des Umfangs der verbürgten Forderung mit der Formel „sämtliche Ansprüche aus dem Vertrag“ bei verwenderfeindlichster Auslegung auch nach Abnahme entstandene Gewährleistungsansprüche erfasst, sofern nicht auch bei verwenderfeindlichster Auslegung der in dem Vertragswerk enthaltenen Regelungen zur Rückgabe der Bürgschaft hinreichend gewährleistet ist, dass diese im Zeitpunkt der Abnahme oder unmittelbar danach zurückgegeben werden muss oder der Umfang der von ihr verbürgten und nach Abnahme entstandenen Mängelansprüche des Auftraggebers in anderer Weise auf eine Höhe von 5 % der Nettoauftragssumme beschränkt wird (vgl. OLG Celle, Urteil vom 02.10.2019, 14 U 94/19, juris, Rn. 55; KG, Urteil vom 19.06.2018, 27 U 29/17, juris, Rn. 14 ff; OLG Celle, Urteil vom 06.04.2017, 8 U 204/16, juris, Rn. 86 ff:; OLG Hamm, Urteil vom 09.02.2017, 24 U 129/15, juris, Rn. 119 ff. Obertshäuser, BauR 2015, 553, 558; von Kiedrowski, BauR 2016, 320, 324 f.; Nossek, NJW 2015, 1985, 1989). Die Entscheidung im vorliegenden Einzelfall beruht insoweit auf einer Auslegung des individuellen Klauselwerks der Klägerin anhand in der obergerichtlichen Rechtsprechung gesicherter Grundsätze. Eine mündliche Verhandlung ist auch nicht nach § 522 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZPO geboten. Die erstinstanzliche Entscheidung ist nicht nur im Ergebnis, sondern auch in den tragenden Teilen ihrer Begründung zutreffend begründet worden. Eine die mündliche Verhandlung erfordernde, existenzielle Bedeutung für Belange des Klägers als Insolvenzverwalter über das Vermögen einer juristischen Person liegt gleichfalls fern.
Die Einräumung einer Stellungnahmefrist für den Kläger beruht auf § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 307 ff. BGB
§ 765 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 768 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 522 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 3642
NJW 2014, 1725
NJW 2011, 2195
BGHZ 153, 311
NJW 2004, 443
NJW 2015, 1985, 1989
20 O 139/18
IX ZR 355/00
VII ZR 164/12
VII ZR 248/13
VII ZR 179/10
VII ZR 210/01
VII ZR 29/13
VII ZR 179/02
VII ZR 57/02
14 U 94/19
27 U 29/17
8 U 204/16
24 U 129/15