Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-06-09, Aktenzeichen OVG 4 B 8.19
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0609.OVG4B8.19.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das dem Kläger am 2. Februar 2019 und der Beklagten am 11. Februar 2019 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam, soweit die Berufung zugelassen worden ist, geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 vom Hundert des Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für den zweiten Rechtszug auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist Richter am Sozialgericht im Dienst des Landes Brandenburg. Dieses ordnete ihn für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2015 an das Bundessozialgericht ab, wo er als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig war. Der Präsident des Bundessozialgerichts erteilte dem Kläger am 6. Januar 2016 eine von ihm sogenannte dienstliche Beurteilung. Zu deren Erstellung orientierte er sich an der von ihm selbst stammenden Richtlinie „Beurteilung wissenschaftlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in den Senaten“ vom 18. Dezember 2008. Der Kläger beanstandete die „dienstliche Beurteilung“ und legte nach Erhalt eines abschlägigen Schreibens des Präsidenten des Bundessozialgerichts vom 10. März 2016 Widerspruch dagegen ein, der mit Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Bundessozialgerichts vom 15. April 2016 zurückgewiesen wurde.
Der Kläger hat am 5. Mai 2016 bei dem Verwaltungsgericht Potsdam Klage erhoben mit dem Ziel einer Neubeurteilung. Aufgrund eines gerichtlichen Hinweises im Erörterungstermin der damals noch zuständigen 10. Kammer des Verwaltungsgerichts am 23. März 2017 hob die Beklagte die „dienstliche Beurteilung“ vom 6. Januar 2016 samt den ergangenen Bescheiden auf und eröffnete dem Kläger nach Anhörung die „dienstliche Beurteilung“ vom 2. August 2017. Der Kläger hat diese in seine rechtshängige Klage einbezogen. Die zuständig gewordene 11. Kammer des Verwaltungsgerichts hat am 5. Oktober 2018 einen Vergleichsvorschlag mit textlicher Abänderung der „dienstlichen Beurteilung“ beschlossen, den nur die Beklagte angenommen hat.
Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil ohne mündliche Verhandlung unter dem Datum „18. Januar 2018“ (richtigerweise: 18. Januar 2019) die Beklagte „verurteilt, die dienstliche Beurteilung vom 2. August 2017 aufzuheben und den Kläger für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.“ Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Verwaltungsgericht führt in den Entscheidungsgründen aus, die Klage sei unzulässig, soweit sie weiterhin gegen die von der Beklagten aufgehobene „dienstliche Beurteilung“ vom 6. Januar 2016 gerichtet sei. Die Klage sei hingegen begründet in Bezug auf die nachfolgend erteilte „dienstliche Beurteilung“. Das betreffe indes nicht die vom Kläger angebrachten Rügen, sondern ergebe sich nur aus dem Umstand, dass die Beurteilungsbeiträge der drei Senatsvorsitzenden, für deren Senate der Kläger tätig gewesen sei, nicht im Einklang mit der Beurteilungsrichtlinie des Präsidenten des Bundessozialgerichts stünden. Sie ließen dort vorgesehene Beurteilungsaspekte offen. Das bewirke einen teilweisen Beurteilungsausfall, der sich auf die Gesamtbeurteilung erstrecke.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 11. Februar 2019 zugestellte Urteil am 27. Februar 2019 Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Das Oberverwaltungsgericht hat durch Beschluss vom 21. Mai 2019 die Berufung insoweit zugelassen, als die Beklagte verurteilt worden ist, „die dienstliche Beurteilung vom 2. August 2017 aufzuheben und den Kläger für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen“. Die Beklagte hat die Berufung am 18. Juni 2019 samt Antragstellung durch Wiederholung seines Vorbringens zum Berufungszulassungsantrag begründet.
Das Oberverwaltungsgericht hat mit Schreiben vom 26. Juni 2019 den Beteiligten den Hinweis gegeben, dass die „dienstliche Beurteilung“ für einen im Dienst des Landes Brandenburg stehenden Richter ein schriftlicher Beurteilungsbeitrag Dritter und die dagegen gerichtete Klage nach § 44a VwGO unzulässig sein könne. Es hat mit Schreiben vom 23. April 2020 die Absicht mitgeteilt, über die Berufung gemäß § 130a VwGO durch Beschluss zu entscheiden, weil es die Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich halte; es halte die Klage aus den Gründen des Schreibens vom 26. Juni 2019 für unzulässig. Die Beteiligten erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme.
Die Beklagte bezieht sich zur Begründung der Berufung auf die vom Gericht den Beteiligten unterbreitete Rechtsauffassung und hält im Übrigen die „dienstliche Beurteilung“ in der überarbeiteten Fassung für rechtmäßig. Gegen eine Entscheidung durch Beschluss bestünden keine Einwände.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam insoweit abzuändern, als sie verurteilt worden ist, die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 2. August 2017 aufzuheben und den Kläger für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen, und die Klage insoweit abzuweisen.
Das Oberverwaltungsgericht hat den Kläger nach vorherigen Hinweisen auf § 67 Abs. 4 VwGO mit Schreiben vom 24. Februar 2020 darüber belehrt, dass er in zweiter Instanz mit seinen eigenen schriftlichen und mündlichen Äußerungen grundsätzlich nicht gehört werde. Der Kläger äußert sich ohne Heranziehung einer nach § 67 Abs. 4 VwGO postulationsfähigen Person selbst zum Verfahren in zweiter Instanz und auch zur Absicht des Oberverwaltungsgerichts, durch Beschluss zu entscheiden.
Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten liegen vor und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe:
Der Senat darf über die Berufung durch Beschluss gemäß § 130a Satz 1 VwGO entscheiden, nachdem er die Beteiligten angehört hat (§§ 125 Abs. 2 Satz 3, 130a Satz 2 VwGO) Er hält die Berufung einstimmig für begründet. Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich. Der Fall weist in tatsächlicher Hinsicht keine und in rechtlicher Hinsicht geringe Schwierigkeiten auf (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2020 – 1 B 14.20 – juris Rn. 5).
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Die der Beklagten nach Zustellung des Zulassungsbeschlusses obliegende Begründung (§ 124 Abs. 6 Satz 1 VwGO) ist fristgemäß eingereicht worden. Es genügt dem Begründungserfordernis, wenn auf das Vorbringen im Zulassungsverfahren Bezug genommen wird (Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 151).
Die Berufung ist auch begründet. Denn die Klage des Klägers ist nach § 44a Satz 1 VwGO unzulässig. Nach dieser Vorschrift können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Als Sachentscheidung ist eine das Verfahren beendende Entscheidung zu verstehen, die nicht notwendig ein Verwaltungsakt oder Vertrag sein muss, sondern auch ein Realakt sein kann (Stelkens/Schenk, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juli 2019, § 44a Rn. 9; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 44a Rn. 31). Eine derartige Sachentscheidung ist die dienstliche Beurteilung einer Richterin oder eines Richters. Behördliche Verfahrenshandlungen sind die eine dienstliche Beurteilung vorbereitenden Maßnahmen. Dazu rechnen Beurteilungsbeiträge, die einer dienstlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden (Lorse, Die dienstliche Beurteilung, 6. Aufl. 2016, Rn. 105b unter Hinweis auf die im Soldatenrecht ergangenen Beschlüsse des BVerwG vom 4. August 1988 – 1 WB 69.88 – juris Leitsatz 1 und vom 28. August 1990 – 1 WB 67.90 – juris Rn. 4; entsprechend zur Stellungnahme des Präsidialrats: BVerwG, Urteil vom 13. November 2019 – 2 C 35.18 – juris Rn. 20).
Bei der im Streit befindlichen „dienstlichen Beurteilung“ des Klägers durch den Präsidenten des Bundessozialgerichts handelt es sich um eine behördliche Verfahrenshandlung im Sinn des § 44a Satz 1 VwGO, nämlich um einen Beurteilungsbeitrag. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Die Richterinnen und Richter stehen im Dienst des Bundes oder eines Landes, wie § 3 DRiG unter der Überschrift „Dienstherr“ festlegt. Dienstherr des Klägers ist das Land Brandenburg. Die Bundesrepublik Deutschland ist nicht eine weitere Dienstherrin des Klägers. Die dienstliche Beurteilung der im öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehenden Beschäftigten obliegt dem jeweiligen Dienstherrn (BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 31).
Das Land Brandenburg hat in § 9 BbgRiG geregelt, dass Richterinnen und Richter regelmäßig sowie dann, wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern, im Hinblick auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu beurteilen sind. Es hat wie jeder Dienstherr die organisatorische Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch wen es die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung wahrnimmt (BVerwG, Urteile vom 17. März 2016 – 2 A 4.15 – juris Rn. 19 und vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 16). Dazu sieht § 9 Abs. 3 BbgRiG vor, dass die oberste Dienstbehörde in Beurteilungsrichtlinien nähere Bestimmungen treffen kann. Diese liegen mit der Gemeinsamen Allgemeinen Verfügung der Ministerin der Justiz und der Ministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Familie „Dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte“ (BeurtAV) vom 20. Juni 2005 (JMBl. Sondernummer I S. 4), zuletzt geändert durch Allgemeine Verfügung des Ministers der Justiz vom 29. August 2011 (JMBl. S. 107), vor. Gemäß § 5 Abs. 1 BeurtAV erfolgt die dienstliche Beurteilung durch den jeweiligen unmittelbaren Dienstvorgesetzten. Für den Fall der Abordnung enthält § 5 Abs. 2 BeurtAV besondere Bestimmungen. Danach wird eine Anlassbeurteilung bei einer Abordnung ab sechs Monaten durch den unmittelbaren Dienstvorgesetzten erstellt, an dessen Dienststelle die Abordnung erfolgt ist; die Zuständigkeit für die Erstellung von Anlassbeurteilungen verbleibt aber bei dem Leiter der Stammdienststelle, wenn die Abordnung an eine Dienststelle außerhalb des Geltungsbereichs der Beurteilungsrichtlinien erfolgt ist.
Es fehlt mithin eine Bestimmung des Dienstherrn des Klägers, dass der Präsident des Bundessozialgerichts diesem eine dienstliche Beurteilung erteilen dürfe. Die brandenburgischen Beurteilungsrichtlinien gelten nicht für den Präsidenten des Bundessozialgerichts. Der Präsident hat sie denn auch nicht seiner „dienstlichen Beurteilung“ des Klägers zugrunde gelegt, vielmehr die von ihm selbst erlassene Verwaltungsvorschrift angewendet. Nach Maßgabe von § 9 BbgRiG und den darauf gestützten Beurteilungsrichtlinien ist die streitbefangene „dienstliche Beurteilung“ ungeachtet ihrer Bezeichnung nicht als dienstliche Beurteilung anzuerkennen (vgl. auch OVG Koblenz, Urteil vom 2. Februar 1996 – 10 B 13738/95 – juris Rn. 1).
Die „dienstliche Beurteilung“ des Klägers durch die Beklagte ist stattdessen ein Beurteilungsbeitrag Dritter gemäß § 6 BeurtAV. Denn der brandenburgische unmittelbare Dienstvorgesetzte des Klägers ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BeurtAV gehalten, den Kläger regelmäßig alle fünf Jahre dienstlich zu beurteilen, was nach der Legaldefinition eine Regelbeurteilung ist. Die Beurteilungsrichtlinien sehen nicht vor, dass während einer Abordnung erbrachte dienstliche Leistungen unbeurteilt bleiben. Das lässt sich aus § 2 Abs. 3 BeurtAV schließen. Danach haben die seit der letzten Regelbeurteilung erstellten Anlassbeurteilungen keine Auswirkungen auf den Regelbeurteilungszeitraum; solche Anlassbeurteilungen sind in die Regelbeurteilung einzubeziehen, sie behalten jedoch für den erfassten Zeitraum ihre Bedeutung, wie es in der Vorschrift heißt. Deckt die Regelbeurteilung im regelmäßigen Turnus Zeiträume ab, für die bereits eine Anlassbeurteilung besteht, muss mit ihr erst recht eine dienstliche Tätigkeit während einer Abordnung beurteilt werden, für die wegen § 5 Abs. 2 BeurtAV nicht mehr als ein Beurteilungsbeitrag vorliegt. Die Beurteilung hat gemäß § 6 Satz 1 BeurtAV auf einer möglichst breiten Erkenntnisgrundlage zu erfolgen (siehe auch BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 22). Ist die Tätigkeit während einer Abordnung an ein Bundesgericht zu beurteilen, hat die Beurteilerin bzw. der Beurteiler nach § 6 Satz 2 BeurtAV schriftliche Beurteilungsbeiträge einzuholen. Diese Funktion erfüllt die „dienstliche Beurteilung“ des Präsidenten des Bundessozialgerichts.
Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG bedürfte es keiner Ausnahme von § 44a Satz 1 VwGO (Erwägung wie beim BVerwG, Urteil vom 13. November 2019 – 2 C 35.18 – juris Rn. 24). Denn dem Betreffenden entstehen keine unzumutbaren Nachteile aus einem, wie er meint, fehlerhaften Beurteilungsbeitrag des Präsidenten des Bundessozialgerichts. Die zuständigen Beurteilenden haben die Beurteilungsbeiträge Dritter zu würdigen und ebenso wie dagegen gerichtete Einwände in ihre Überlegungen einzubeziehen; sie sind an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden (BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 – 2 A 1-14 – juris Rn. 23). Der gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 BeurtAV regelmäßig alle fünf Jahre dienstlich zu beurteilende Kläger müsste vom Land Brandenburg längst eine Regelbeurteilung erhalten haben, in der die dienstliche Tätigkeit in den Jahren 2014 und 2015 einbezogen wurde (vgl. § 2 Abs. 3 BeurtAV). In einer etwaigen Auseinandersetzung um diese Beurteilung wären die Einwände des Klägers zu behandeln (gewesen).
Dem Kläger erwächst aus dem Beurteilungsbeitrag kein Nachteil in einer Beförderungsauswahl. Denn die Bestenauslese hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 58; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 23, Urteile vom 2. März 2017 – 2 C 21.16 – juris Rn. 20 und vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 29) und insoweit vorrangig anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen (BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 21 und vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 24). Soweit in einer Bewerberauswahl der Rückgriff auf die dem Kläger u.a. für die Jahre 2014, 2015 erteilte Regelbeurteilung nötig erschiene, ginge diese dem ihr zugrunde liegenden Beurteilungsbeitrag vor.
Mit der Herabstufung der vom Präsidenten des Bundessozialgerichts sogenannten dienstlichen Beurteilung zu einem Beurteilungsbeitrag aufgrund der genannten Regelungen des brandenburgischen Rechts verstößt der brandenburgische Dienstherr nicht gegen die ihm im föderalen Bundesstaat gebotene Rücksichtnahme gegenüber der Bundesrepublik Deutschland. Es wäre im Gegenteil nicht hinnehmbar, wenn der Bund einem Land für dessen Richterinnen und Richter eine dienstliche Beurteilung als solche aufdrängte, die zu regeln allein dem Dienstherrn zusteht (siehe nochmals BVerwG, Urteile vom 17. März 2016 – 2 A 4.15 – juris Rn. 19 und vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 16). Die Bezeichnung als „dienstliche Beurteilung“ ist gleichwohl nicht zu beanstanden, weil es den Dienstherren der Länder freisteht, ob sie die Beurteilungszuständigkeit für die Abordnungszeit von Landesrichterinnen und –richtern auf die Leitungen der Bundesgerichte delegieren. Je nach Bundesland ist die „dienstliche Beurteilung“ eine solche oder ein Beurteilungsbeitrag. Jedenfalls ist es sachgerecht, wenn die Landesrichterinnen und –richter bezogen auf das jeweilige Bundesgericht nach einheitlichen Maßstäben „beurteilt“ werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 25). Das erleichtert es dem Dienstherrn, der sich wie Brandenburg die dienstliche Beurteilung der an den Bund abgeordneten Richterinnen und Richter vorbehalten hat, die Wertigkeit der fremden Beurteilungsbeiträge zu erkennen und sie in das eigene Beurteilungssystem zu übersetzen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG festgesetzt. Die Revision gegen den Beschluss ist nicht zuzulassen (vgl. §§ 125 Abs. 2 Satz 4, 130a Satz 2 VwGO), weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44a VwGO
§ 130a VwGO
§ 3 DRiG
§ 9 BbgRiG
§ 6 BeurtAV
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 130a Satz 1 VwGO
§ 125 Abs. 2 Satz 3, 130a Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 3 BbgRiG
§ 5 Abs. 1 BeurtAV
§ 5 Abs. 2 BeurtAV
§ 2 Abs. 1 Satz 1 BeurtAV
§ 2 Abs. 3 BeurtAV
§ 6 Satz 1 BeurtAV
§ 6 Satz 2 BeurtAV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 125 Abs. 2 Satz 4, 130a Satz 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 127 Nr. 1 BRRG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 14.20
1 WB 69.88
1 WB 67.90
2 C 35.18
2 VR 1.16
2 A 4.15
2 A 10.17
10 B 13738/95
2 BvR 1958/13
2 C 21.16
2 VR 1.13