Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-27, Aktenzeichen 16 K 1962/10 Kg
ECLI: ECLI:DE:FGD:2013:0627.16K1962.10KG.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 09.09.2009 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.05.2010 verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen

Tatbestand:
Der Kläger, ein polnischer Staatsbürger, beantragte unter Angabe seines polnischen Familienwohnsitzes im Herbst 2009, fachkundig vertreten bei der Familienkasse "A" die Gewährung von Kindergeld für seine beiden Kinder "B" (geboren 1998) und "C" (geboren 2002). Der Antrag wurde abgelehnt, weil die Anspruchsvoraussetzungen für einen Kindergeldanspruch nicht erkennbar waren (Bescheid vom 9.09.2009).
Hiergegen erhob der Kläger Einspruch. Er teilte mit, sein Antrag beziehe sich auf die Jahre 2005 und 2006, in denen er als entsandter Arbeitnehmer für eine polnische Baufirma ("D") in Deutschland tätig gewesen sei; in Deutschland sei er nicht sozialversichert gewesen, habe allerdings in 2005 und 2006 einen gewöhnlichen Aufenthalt begründet. Der Kläger reichte ein Schreiben des Finanzamts "E" ein, wonach er dort von Januar 2005 bis Dezember 2006 wegen eines gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt worden ist. Das Einspruchsverfahren wurde zuständigkeitshalber an die (für den Ort der Lohnabrechnungsstelle "F") zuständige Familienkasse "G" abgegeben. Diese wies den Einspruch als unbegründet zurück. Die Familienkasse führte aus, der Kläger habe als vorübergehend entsandter Arbeitnehmer durchgehend dem polnischen Sozialversicherungssystem unterlegen, so dass für ihn gemäß Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (konsolidierte Fassung, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften - ABlEG - Nr. L 28 vom 30.01.1997, S. 1) ‑im Folgenden: VO Nr. 1408/71‑ ausschließlich die polnischen Rechtsvorschriften anzuwenden seien. Hierunter falle auch der Anspruch auf Kindergeld (Einspruchsentscheidung vom 05.05.2010).
Hiergegen richtet sich die Klage. Der Kläger trägt zu den näheren Umständen seiner Entsendung vor, seine Arbeitgeberin habe in "F" gen eine Niederlassung unterhalten, die für die Koordinierung des Einsatzes der polnischen Arbeitskräfte im Rahmen von Werkverträgen in Deutschland zuständig gewesen sei. Entsendungsunterlagen hat er trotz Aufforderung des Gerichts nicht vorgelegt. Auf Nachfrage des Gerichts, ob der Kläger oder seine Ehefrau in den Jahren 2005 und 2006 polnische Familienleistungen bezogen haben und – wenn ja – in welcher Höhe, hat der Kläger erklärt, die zuständige polnische Behörde habe sich geweigert, das Formular E 411 auszufüllen, weil der Stempel der Absendebehörde nicht erkennbar gewesen sei.
Der ordnungsmäßig geladene Klägervertreter ist der mündlichen Verhandlung ankündigungsgemäß ferngeblieben. Der Kläger beantragt schriftsätzlich,
die Familienkasse unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 9.09.2009 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5.05.2010 zu verpflichten, ihm von Januar 2005 bis Dezember 2006 für seine beiden Kinder deutsches Kindergeld in voller gesetzlicher Höhe zu gewähren.
Die beklagte Familienkasse ist im Verlauf des Klageverfahrens durch Organisationsakt für Kindergeldverfahren mit Bezug zu Polen zuständig geworden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die vom Gericht beigezogene Kindergeldakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist teilweise begründet.
1. Die grundsätzliche Versagung der Kindergeldfestsetzung gegenüber dem Kläger im Zeitraum seiner vorübergehenden Entsendung (Januar 2005 bis Dezember 2006) ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 101 Abs. 1 Satz 1 FGO).
Durch Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 VO Nr. 1408/71 wird die Gewährung deutschen Kindergelds an den Kläger nicht von vornherein ausgeschlossen.
a) Diese Verordnung greift im Streitfall ein: Das deutsche Kindergeld fällt in deren sachlichen Geltungsbereich, weil es eine Familienleistung i. S. des Art. 4 Abs. 1 Buchst. h VO Nr. 1408/71 ist (BVerfG‑Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, HFR 2004, 1139). Der Kläger unterliegt als (in der polnischen Sozialversicherung versicherter) Arbeitnehmer gemäß Art. 1 Buchst. a), Art. 2 Abs. 1 VO Nr. 1408/71 dem persönlichen Geltungsbereich dieser Verordnung.
b) Im Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 sind hinsichtlich der Frage, ob dem Kläger ein Anspruch auf Kindergeld zusteht, die Bestimmungen des Titels II der Verordnung Nr. 1408/71 zu berücksichtigen. Dabei geht Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VO Nr. 1408/71 von dem Ausschließlichkeits-Grundsatz aus, nämlich dass alle Personen, die von der Verordnung erfasst werden, den Rechtsvorschriften ausschließlich eines Mitgliedsstaates unterliegen sollen (BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004, a. a. O.; BFH-Urteil vom 13. August 2002 VIII R 97/01, BFH/NV 2002, 1588). Dies entspricht auch den Erwägungsgründen 4, 8 und 9 der VO Nr. 1408/71, die wie folgt lauten:
4 "Es ist angezeigt, die Eigenheiten der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit zu berücksichtigen und nur eine Koordinierungsregelung vorzusehen."
8 "Für Arbeitnehmer und Selbständige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, soll jeweils das System der sozialen Sicherheit nur eines Mitgliedstaats gelten, so dass eine Kumulierung anzuwendender innerstaatlicher Rechtsvorschriften und die sich daraus möglicherweise ergebenden Komplikationen vermieden werden."
9 "Zahl und Reichweite der Fälle, in denen ein Arbeitnehmer oder Selbständiger als Ausnahme von der allgemeinen Regel gleichzeitig den Rechtsvorschriften zweier Mitgliedstaaten unterliegt, sind so klein wie möglich zu halten."
Wer dem System der sozialen Sicherheit nur eines Landes unterliegt, braucht demnach grundsätzlich nur nach diesem System Kindergeld zu erhalten. Diese Regelung dient insbesondere der Einfachheit der Rechtsanwendung und sie verhindert Anspruchskumulationen und Mitnahmeeffekte.
Für den Fall des vorübergehend in das Gebiet eines anderen Mitgliedsstaates entsandten Arbeitnehmers (bei einer zunächst auf höchstens 12 Monate angelegten und ggf. später für höchstens weitere 12 Monate verlängerten Entsendung) bestimmt Art. 14 Nr. 1 VO Nr. 1408/71, dass der betroffene Arbeitnehmer weiterhin den Rechtsvorschriften seines Heimatstaates unterliegt. Hiernach unterliegt der Kläger im Streitfall auch für die Zeit seiner vorübergehenden Entsendung nach Deutschland weiterhin den polnischen Rechtsvorschriften.
c) Ungeachtet dessen sind die Koordinationsvorschriften der Art. 13 ff VO Nr. 1408/71 im Licht des Art. 42 EGV/ Art. 48 AEUV auszulegen, der die Freizügigkeit der Arbeitnehmer erleichtern soll und u. a. impliziert, dass Wanderarbeitnehmer nicht deshalb Ansprüche auf Leistungen der sozialen Sicherheit verlieren oder geringere Leistungen erhalten dürfen, weil sie das ihnen vom EG-Vertrag verliehene Recht auf Freizügigkeit ausgeübt haben (EuGH-Urteil vom 20. Mai 2008, Rechtssache Bosmann, C–352/06, Slg. I 2008, 3827, HFR 2008, 877, Rdnr. 29). Dies steht im Einklang mit dem Erwägungsgrund 6 der VO Nr. 1408/71, wonach Wanderarbeitnehmern die Wahrung erworbener Ansprüche und Vorteile ermöglicht werden soll. Insofern stehen die europarechtlichen Koordinationsvorschriften der Weitergewährung von Familienleistungen durch den (an sich unzuständigen) Wohnmitgliedstaat nicht entgegen, wenn entsprechende Familienleistungen durch den neuen Beschäftigungsmitgliedstaat nicht gewährt werden (EuGH-Urteil vom 20. Mai 2008, Rechtssache Bosmann, C–352/06, Slg. I 2008, 3827, HFR 2008, 877, Rdnr. 33).
d) Der Europäische Gerichtshof hat diese Überlegung auf Fälle der vorübergehenden Entsendung von Arbeitnehmern erweitert, wo der Wohnsitzstaat dem Arbeitnehmer für seine dort lebenden Kinder weiterhin Familienleistungen gewährt und im (an sich unzuständigen) Staat der vorübergehenden Beschäftigung bisher kein Anspruch auf Familienleistungen bestand, mit der Entsendung des Arbeitnehmers also keine Schlechterstellung, kein Wegfall von Familienleistungen, verbunden war (EuGH-Urteil vom 12.Juni 2012, Rechtssachen Hudzinski und Wawrzyniak, C–611/10 und C-612/10, DStRE 2012, 999), Auch in diesem Falle ist es einem Mitgliedstaat, der nach den europarechtlichen Koordinationsvorschriften nicht als zuständiger Staat bestimmt ist, nicht verwehrt, nach seinem nationalen Recht einem Wanderarbeitnehmer, der in seinem Hoheitsgebiet vorübergehend eine Arbeit ausführt, Familienleistungen zu gewähren (EuGH-Urteil vom 12.Juni 2012, Rechtssachen Hudzinski und Wawrzyniak, C–611/10 und C-612/10, DStRE 2012, 999, Rdnrn. 51 ff.). Denn solche Leistungen dienen jedenfalls zur Verbesserung des Lebensstandards und der Arbeitsbedingungen der Wanderarbeitnehmer (vgl. den Erwägungsgrund 1 der VO Nr. 1408/71), indem diesen ein weiter gehender sozialer Schutz gewährt wird, als sich aus der Anwendung der Koordinationsvorschriften der Verordnung ergibt; die Gewährung deutschen Kindergelds entspreche dem Zweck dieser Vorschriften, der darin besteht, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu erleichtern (EuGH-Urteil vom 12.Juni 2012, Rechtssachen Hudzinski und Wawrzyniak, C–611/10 und C-612/10, DStRE 2012, 999, Rdnr. 57).
Hinzu kommt, dass die deutsche Kindergeldgewährung an die unbeschränkte Steuerpflicht für die Einkünfte aus der vorübergehend ausgeführten Arbeit anknüpft. Diese Anknüpfung gründet sich auf ein eindeutiges Kriterium und kann, auch in Anbetracht des Umstands, dass die beanspruchte Familienleistung aus Steuereinnahmen finanziert wird, als hinreichend eng angesehen werden. (EuGH-Urteil vom 12. Juni 2012, Rechtssachen Hudzinski und Wawrzyniak, C–611/10 und C-612/10, DStRE 2012, 999, Rdnr. 66 f.).
Nach alledem hat die Familienkasse dem Kläger Kindergeld zu Unrecht unter Bezugnahme auf Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 VO Nr. 1408/71 versagt.
2. Die Sache ist allerdings nicht spruchreif (§ 101 FGO).
a) Ein Kindergeldanspruch setzt gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG voraus, dass der Kläger einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte. In diesem Zusammenhang ist es dem Kläger zumutbar, dazulegen, wann er im Streitzeitraum auf welchen Arbeitsstellen/ Baustellen tätig war und wo er übernachtet hat. Dass das Finanzamt "E" von einer unbeschränkten Einkommensteuerpflicht des Klägers für 2005 und 2006 ausgegangen ist, spricht dafür, dass der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte; ungeachtet dessen hat die Familienkasse die Tatbestandsvoraussetzungen des Kindergeldanspruchs eigenständig zu prüfen. Dazu gehört, dass der Kläger die näheren Umstände seines gewöhnlichen Aufenthalts zumindest in groben Zügen darlegt und ggf. glaubhaft macht.
b) Darüber hinaus ist nicht geklärt, ob und ggf. in welcher Höhe der Kläger bzw. seine Ehefrau in den Streitjahren für die Kinder in Polen Familienleistungen erhalten hat. Insofern ist es Sache der Familienkasse, einen entsprechenden Informationsaustausch mit der zuständigen polnischen Behörde (Formular E 411) durchzuführen; ungeachtet dessen ist aber auch der Kläger verpflichtet, mitzuwirken und zu erläutern, ob er (bzw. warum er nicht) polnische Familienleistungen beantragt und erhalten hat.
Der Erhalt polnischer Familienleistungen ist für die Höhe des ggf. zu gewährenden deutschen Kindergelds auch von Bedeutung. Wenn gemäß Art. 76 VO Nr. 1408/71 bzw. gemäß Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 (ABlEG 1007 Nr. L 28/102) –im Folgenden: DVO Nr. 574/72‑ Familienleistungen eines Mitgliedstaats, der nach den europarechtlichen Koordinationsvorschriften als nachrangig zuständiger Staat bestimmt ist, um die Leistungen des vorrangig zuständigen Staats gekürzt werden können, dürfte eine entsprechende Kürzung erst recht für Familienleistungen eines nach den europarechtlichen Koordinationsvorschriften unzuständigen Mitgliedstaats möglich sein. Das FG Köln (Urteil vom 30. Januar 2013 15 K 930/09, EFG 2013, 799) leitet diese Rechtsfolge aus einer geltungserhaltenden Reduktion des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG her (vgl. auch EuGH-Urteil vom 12. Juni 2012, Rechtssachen Hudzinski und Wawrzyniak, C–611/10 und C-612/10, DStRE 2012, 999, Rdnr. 76).
3. Abgesehen davon dürfte der Gesetzgeber auch nicht gehindert sein, eine klarstellende Regelung (ggf. mit Rückwirkung) zu treffen, um die bestehende Rechtsunsicherheit zu beenden. Der Gesetzgeber und die Verwaltung sind offensichtlich davon ausgegangen, dass deutsches Kindergeldrecht nicht anwendbar ist, wenn nach dem Wortlaut der VO Nr. 1408/71 nur die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats Anwendung finden (vgl. Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs –DAFamEStG‑ vom 30. September 2009 St II 2 - S 2280 - 170/09, BStBl I 2009, 1030, die einen Kindergeldanspruch nur dann als gegeben ansieht, wenn weder ein Ausschlusstatbestand nach § 65 EStG „noch nach über- bzw. zwischenstaatlichem Recht vorliegt“, DA 62.1 Abs. 1 Satz 2). Die Vorschriften u. a. des Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 VO Nr. 1408/71 wurden als Tatbestände angesehen, die als im Inland unmittelbar geltendes Recht neben bzw. anstelle § 65 EStG treten und zum Nicht-Entstehen bzw. Versagen eines inländischen Kindergeldanspruchs führen. Erkennbar war nicht beabsichtigt, in Entsendungsfällen ohne eine Verpflichtung durch überstaatliches Recht „freiwillig“ als unzuständiger Staat Familienleistungen zu erbringen.
Letzteres erschien bzw. erscheint auch nicht interessengerecht. Denn der vorübergehend entsandte Arbeitnehmer hat in seinem Heimatland seinen Familienwohnsitz, er ist dort weiterhin in die Sozialversicherung eingegliedert, er hat Beiträge entrichtet und Leistungen zu erwarten. Demgegenüber entrichtet er grundsätzlich keine Beiträge in die deutsche Sozialversicherung. Die Durchführung der Einkommensteuerveranlagung in Deutschland als unbeschränkt Einkommensteuerpflichtiger führt regelmäßig zur vollständigen Entlastung von deutscher Einkommensteuer und zur Erstattung einbehaltener Lohnsteuern nebst Solidaritätszuschlag. Die Kinder leben im Heimatland und haben regelmäßig keinen Bezug zu Deutschland. Die „freiwillige“ Gewährung der im europäischen Vergleich hohen deutschen Kindergeldsätze an nur vorübergehend entsandte Arbeitnehmer dürfte nach allem einen vom Gesetzgeber ungewollten Fehlanreiz darstellen.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs.1 FGO. Soweit der Kläger teilweise unterlegen ist, als nicht das beantragte Verpflichtungsurteil, sondern ein Bescheidungsurteil ergangen ist, wirkt sich die mangelnde Spruchreife für ihn kostenrechtlich nicht nachteilig aus (vgl. BFH-Urteile vom 24. Februar 2010 III R 73/07, BFH/NV 2010, 1429, und vom 2. Juni 2005 III R 66/04, BFHE 210, 265, BStBl II 2006, 184).
5. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101 FGO
§ 65 EStG
§ 65 EStG
§ 101 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
Art. 14 Abs. 1 VO
Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VO
Art. 14 Nr. 1 VO
Art. 13 ff VO
Art. 48 AEUV
Art. 76 VO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 110, 412
HFR 2004, 1139
BFH/NV 2002, 1588
HFR 2008, 877
EFG 2013, 799
BStBl I 2009, 1030
BFH/NV 2010, 1429
BFHE 210, 265
BStBl II 2006, 184
2 BvL 5/00
02 VIII R 97/01
15 K 930/09
10 III R 73/07
05 III R 66/04