Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-07-18, Aktenzeichen 12 B 34/24
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2024:0718.12B34.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art 33 Abs 2 GG kann insbesondere durch Fehler bei den über Bewerber erstellten dienstlichen Beurteilungen verletzt sein. (Rn.23)
2. Ein rechtlicher Mangel der Beurteilung liegt vor, wenn die Beurteilung durch einen Einzelnen vorgenommen wird, obwohl die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien ein zweigliedriges Beurteilungssystem durch einen Erst- und Zweitbeurteiler vorsehen. (Rn.26)
3. Die Behörde für Justiz und Verbraucherschutz darf nicht im Einzelfall von den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien abweichen. (Rn.37)
Verfahrensgang
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle der Generalstaatsanwältin bzw. des Generalstaatsanwalts bei der Generalstaatsanwaltschaft Schleswig-Holstein mit dem Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.
Der Streitwert wird auf 30.744,36 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die ordnungsgemäße Durchführung des Stellenbesetzungsverfahrens für die Planstelle der Besoldungsgruppe R 6 für das Amt der Generalstaatsanwältin oder des Generalstaatsanwalts des Landes Schleswig-Holstein.
Der Antragsgegner hatte die streitgegenständliche Stelle im Jahr 2021 ausgeschrieben und zunächst die Antragstellerin ausgewählt. Durch Beschluss vom 21. September 2022 (Az.:2 MB 8/22) untersagte das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht dem Antragsgegner, die Stelle mit der damaligen Beigeladenen (und hiesigen Antragstellerin) oder anderweitig endgültig zu besetzen, bevor über die Bewerbung des damaligen Antragstellers unter Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist.
Daraufhin schrieb der Antragsgegner die streitgegenständliche Stelle neu und bundesweit aus. Es bewarben sich die Antragstellerin, der Beigeladene sowie ein weiterer Bewerber. Die Antragstellerin ist Leiterin der Staatsanwaltschaft A-Stadt (Besoldungsgruppe R 4). Der Beigeladene ist Leiter der Staatsanwaltschaft B-Stadt (Besoldungsgruppe R 5).
Der Antragsgegner forderte die Generalstaatsanwaltschaft B-Stadt mit Schreiben vom 16. März 2023 auf, anlässlich der Bewerbung des Beigeladenen für diesen eine Beurteilung nach den hamburgischen Beurteilungsrichtlinien zu erstellen. Der Generalstaatsanwalt ... der ... B-Stadt verfasste daraufhin einen Beurteilungsentwurf für den Beigeladenen und sandte diesen mit E-Mail vom 19. April 2023 an den Leiter des Amts für Justizvollzug und Recht der Stadt B-Stadt, Herr ..., mit der Bitte, eine aus seiner Sicht passende Zweitbeurteilung hinzuzufügen. Das Ergebnis werde er dann abschließend mit dem Beigeladenen, der seine Sicht der Dinge kenne, erörtern.
In einem Vermerk vom 9. Juni 2023 sprach sich Herr ... dafür aus, dass (nur) der Staatsrat der Behörde für Justiz und Verbraucherschutz, Dr. ..., die Beurteilung des Beigeladenen erstellt. Der Generalstaatsanwalt ... habe ihm mitgeteilt, dass auch in Schleswig-Holstein die Kandidaten durch den Staatssekretär der Justiz beurteilt würden. Aus Sicht von Herrn ... könne es sich daher anbieten, in B-Stadt entsprechend vorzugehen. Das Ergebnis einer rechtlichen Prüfung des Justiziariats der Behörde für Justiz und Verbraucherschutz habe ergeben, dass die Frage des Erst- und Zweitbeurteilers im Einzelfall und auch generell abweichend geregelt werden könne. Im vorliegenden Fall lägen überwiegende Gründe vor, die Erstbeurteilung durch Staatsrat ... vornehmen zu lassen. Es dränge sich unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit auf, den Beigeladenen „auf gleicher Ebene“ wie die schleswig-holsteinischen Bewerber beurteilen zu lassen. Zudem habe der Staatsrat ... für den gesamten Beurteilungszeitraum ausgezeichnete Erkenntnisse über den Beigeladenen, da er in seiner vorherigen Funktion als Leiter des Amtes für Justizvollzug und Recht die Dienst- und Fachaufsicht über die Staatsanwaltschaft verantwortet und auch als Staatsrat die Angelegenheiten der Staatsanwaltschaft eng im Auge behalten habe. Auch in dieser Funktion habe er häufig direkten dienstlichen Kontakt mit dem Beigeladenen. Da er, Herr ..., selbst erst seit September 2022 das Amt für Justizvollzug und Recht leite, habe Staatsrat ... bessere und tiefere Kenntnisse über den Beigeladenen.
Nach Zustimmung der Senatorin für Justiz und Verbraucherschutz verfasste Staatsrat ... die Beurteilung des Beigeladenen (Beurteilungszeitraum 3. Dezember 2019 bis 28. Februar 2023), welche anschließend an den Antragsgegner übersandt wurde. Staatsrat ... gab auf Anfrage des Antragsgegners mit Schreiben vom 11. Dezember 2023 ergänzend zu seiner Beurteilung ein begründetes Gesamturteil mit der Bewertung „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“ ab. Ferner stellte er klar, dass die hamburgische Kategorie „übertrifft die Anforderungen in besonderen Maße“ der schleswig-holsteinischen Bewertungsstufe „die Anforderungen werden hervorragend übertroffen“ entspreche.
Ebenfalls mit Schreiben vom 11. Dezember 2023 sowie mit weiterem Schreiben vom 22. Dezember 2023 trug Staatsrat ... auf Nachfrage des Antragsgegners vor, weshalb die Beurteilung, anders als in den hamburgischen Richtlinien über die Beurteilung der Staatsanwälte und Amtsanwälte der Staatsanwaltschaften (BeurtRL-StA) vorgesehen, durch ihn (allein) verfasst worden sei. Dazu führte er teilweise die im Vermerk vom 9. Juni 2023 von Herrn ... niedergelegten Gründe an. Darüber hinaus gab er an, dass durch die Beurteilung durch ihn auch Interessenkonflikte, die denkbar seien, wenn ein Generalstaatsanwalt an der Auswahl eines anderen Generalstaatsanwalts beteiligt sei, vermieden werden könnten.
Rechtlich sei diese Vorgehensweise unbedenklich. Die BeurtRL-StA gälten zwar für alle Beamten der Staatsanwaltschaften, mithin auch für den Beigeladenen. Die darin enthaltenen Zuständigkeitsanordnungen schließe jedoch eine von dieser abweichenden Zuständigkeitsregelung nach den Richtlinien über die Beurteilung der Beschäftigten der ... B-Stadt (BeurtRL-FHH) nicht aus. Nach Ziff. 3.2 Abs. 2 Satz 1 BeurtRL-FHH bestimme der Dienstvorgesetzte, wer Erstbeurteiler sei. Höherer Dienstvorgesetzte sei nach § 3 Abs. 2 HmbBG, auf den Ziff. 3.2 Abs. 2 BeurtRL-HH verweise, der Leiter der übergeordneten Behörde, in diesem Falle also die Senatorin der Behörde für Justiz und Verbraucherschutz. Diese könne also den Erstbeurteiler bestimmen. Nach Ziff. 3.2 Abs. 2 Satz 2 BeurtRL werde in der Regel der unmittelbare Dienstvorgesetzte Erstbeurteiler sein und der Erstbeurteiler müsse auf jeden Fall über umfassende Kenntnisse über den zu beurteilenden Beschäftigten besitzen. Aus der Formulierung „in der Regel" werde deutlich, dass aus Sachgründen eine andere Person bestimmt werden könne. Mit der in der BeurtRL-StA getroffenen Zuständigkeitsregelung solle die Zuständigkeit für Beurteilungen im Bereich der Staatsanwaltschaften aus Gründen der Transparenz grundsätzlich geklärt werden.
Das Recht der oberen Dienstbehörde, die beurteilende Personen im Einklang mit der BeurtRL-FHH zu bestimmen, habe durch die BeurtRL-StA jedoch nicht beschränkt werden sollen. Es solle vielmehr daneben bestehen. Bereits dem Wortlaut nach regele Ziff. 3.2 Abs. 2 BeurtRL-StA nur, wer die Aufgaben des Erst- und Zweitbeurteilers „bei der Staatsanwaltschaft" bzw. „bei der Generalstaatsanwaltschaft" wahrnehme. Die Zuständigkeitsanordnung betreffe also nur den Fall, dass die Beurteilung durch Beschäftigte der Staatsanwaltschaft oder Generalstaatsanwaltschaft erfolge. Dies zeige sich auch daran, dass Ziff. 3.2 Abs. 2 BeurtRL-StA nicht vorsehe, wer die Generalstaatsanwältin oder den Generalstaatsanwalt beurteile – weil diese Beurteilung naturgemäß nicht „bei der Staatsanwaltschaft B-Stadt" oder „bei der Generalstaatsanwaltschaft B-Stadt" erfolgen könne.
Bei den Beurteilungsrichtlinien handele es sich um interne Regelungen in Form einer Verwaltungsvorschrift, die von der Leitung der Generalstaatsanwaltschaft in Ausübung ihres Weisungsrechts für nachgeordnete Dienststellen und deren Bedienstete erlassen worden seien. Anders als Rechtsnormen würden Weisungen aber weder den Weisungsgeber selbst noch dessen Dienstvorgesetzten binden. Vielmehr stehe es einem weisungsberechtigten Vorgesetzten frei, eigene allgemeine Weisungen oder Richtlinien oder solche eines nachgeordneten Vorgesetzten aufzuheben, abzuändern oder im Einzelfall von ihnen abzuweichen. Grundsätzlich dürften übergeordnete Dienstbehörden Entscheidungen in persönlichen Angelegenheiten auch eines Beamten bei nachgeordneten Behörden treffen. Dies folge aus ihrer herausgehobenen beamtenrechtlichen Stellung und daraus, dass sie nach dem Aufbau der öffentlichen Verwaltung in aller Regel auch Dienstvorgesetzte seien. Der jeweils höhere Dienstvorgesetzte könne dementsprechend die Entscheidung an sich ziehen und die Aufgabe selbst wahrnehmen. Anhaltspunkte dafür, dass das Personalamt der ... B-Stadt als oberste Dienstbehörde sich selbst oder der für Justiz zuständigen Behörde als oberer Dienstbehörde die grundsätzliche Befugnis, die Entscheidungen über Beurteilungen an sich zu ziehen, durch die Zustimmung zu den BeurtRL-StA habe abschneiden wollen, bestünden nicht.
Die Beurteilung der Antragstellerin vom 22. November 2023 erstellte der schleswig-holsteinische Justizstaatssekretär, weil die Stelle des Generalstaatsanwalts bereits vakant war und der ständige Vertreter des Generalstaatsanwalts als Beurteiler ebenfalls ausschied, da er sich zum einen selbst um die streitgegenständliche Stelle beworben hatte und zum anderen gegenüber der Antragstellerin einer niedrigeren Besoldungsgruppe zugeordnet war. Dem Staatssekretär lag ein Beurteilungsbeitrag von Generalstaatsanwalt a. D. ... für die Zeit bis zum 31. Dezember 2021 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2022 von dem zuständigen Abteilungsleiter des Justizministeriums vor. Die Antragstellerin erhielt in der Beurteilung ein Gesamturteil mit der Bestnote „hervorragend geeignet“.
Im Auswahlvermerk vom 16. Februar 2024 hielt der Antragsgegner insbesondere fest, dass die Gesamturteile der Bewerber (formell) gleichwertig seien. Im Ergebnis liege aber ein Eignungsvorsprung des Beigeladenen vor, da dieser sein Gesamturteil in einem höheren Statusamt als die Mitbewerber erzielt habe. Dieses höhere Statusamt sei Ausdruck schwierigerer Aufgaben.
Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin daraufhin mit Schreiben vom 3. April 2024 mit, dass ihrer Bewerbung nicht entsprochen werden könne und beabsichtigt sei, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Dagegen erhob die Antragstellerin Widerspruch. Am 11. April 2024 hat sie einen Antrag im einstweiligen Rechtschutz gestellt.
Für weitere Einzelheiten hinsichtlich des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
„dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle der Generalstaatsanwältin bzw. des Generalstaatsanwaltes bei der Generalstaatsanwaltschaft Schleswig-Holstein mit dem Beizuladenden .... oder anderweitig endgültig zu besetzen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist“,
hat Erfolg.
1. Der gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Dies ist hier der Fall.
a) Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 4. November 2010 – 2 C 1.09 –, juris Rn. 27).
Der Antragsgegner hat mit Schreiben vom 3. April 2024 mitgeteilt, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen besetzen zu wollen. Dies hätte nach den aufgezeigten Grundsätzen zur Folge, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin durch die Ernennung des Beigeladenen unterginge. Insoweit kann sie nur im Wege der einstweiligen Anordnung sicherstellen, dass ihr Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung vorläufig gewahrt bleibt (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 15. März 2021 – 12 B 94/20 –, juris Rn. 4 m.w.N.).
b) Ihr steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Wenn der Dienstherr ein Amt durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will, ist er an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Danach dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerber um das Amt haben einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr ihre Bewerbungen nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (vgl. vertiefend: OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 4 m. w. N.).
Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG kann insbesondere durch Fehler bei den über Bewerber erstellten dienstlichen Beurteilungen verletzt sein, da die Auswahlentscheidung grundsätzlich anhand dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen ist (OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 6 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 –, juris Rn. 31). Fehlerhafte Beurteilungen dürfen, soweit sich der Fehler auf die Auswahlentscheidung auswirken kann, nicht als Grundlage einer Auswahlentscheidung herangezogen werden. In diesem Fall hat die auszuwählende Stelle auf die Heilung des Beurteilungsfehlers oder auf die Erstellung einer neuen rechtmäßigen Beurteilung hinzuwirken. Der Antragsgegner weist zwar zurecht darauf hin, dass der auswählenden Behörde bei fremden Dienstherren nur eingeschränkte Möglichkeiten zur Verfügung stehen. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Auswahlentscheidung auf rechtswidrige Beurteilungen gestützt werden darf. Vielmehr muss ein Bewerber, dessen dienstliche Beurteilung trotz hinreichender Bemühungen der Auswahlbehörde zur Ermöglichung eines einwandfreien Leistungs-, Befähigungs- und Geeignetheitsvergleichs rechtswidrig verbleibt, ausnahmsweise aus der Beförderungskonkurrenz ausscheiden (OVG Schleswig, Beschluss vom 1. Juli 2024 – 2 MB 21/23 –, n. v.). Andernfalls stünden die Konkurrenten einer rechtswidrigen Beurteilung des Bewerbers eines fremden Dienstherrn schutzlos gegenüber, was weder mit Art. 33 Abs. 2 GG noch mit Art. 19 Abs. 4 GG zu vereinen ist. Demgegenüber hat der Bewerber des fremden Dienstherrn die Möglichkeit, die Erstellung einer rechtmäßigen Beurteilung (notfalls gerichtlich) durchzusetzen.
Gemessen daran rügt die Antragstellerin zu Recht, dass die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende Beurteilung des Beigeladenen fehlerhaft ist.
aa) Ein rechtlicher Mangel der Beurteilung ist jedenfalls darin zu sehen, dass Staatsrat ... die Beurteilung als alleiniger Beurteiler vorgenommen hat, obwohl die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien ein zweigliedriges Beurteilungssystem durch einen Erst- und Zweitbeurteiler vorsehen und Staatsrat ... zudem nach den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien weder für die Erst- noch für die Zweitbeurteilung zuständig ist (dazu (1)). Die Behörde für Justiz und Verbraucherschutz durfte nämlich nicht im Einzelfall von den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien abweichen (dazu (2)). Der Verfahrensfehler verletzt die Antragstellerin auch in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch (dazu (3)).
(1) Die Erstellung dienstlicher Beurteilungen ist in B-Stadt gesetzlich nicht detailliert geregelt. § 10 Abs. 4 Satz 1 HmbBG gibt lediglich vor, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten anhand der mit dem konkreten Arbeitsplatz verbundenen Anforderungen und unter angemessener Darstellung eines gegebenenfalls von der Aufgabenwertigkeit abweichenden Statusamtes regelmäßig und wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern, durch Vorgesetzte zu beurteilen sind. Das Nähere regelt gem. § 10 Abs. 4 Satz 2 HmbBG die oberste Dienstbehörde oder mit ihrer Zustimmung die von ihr bestimmte Behörde. Oberste Dienstbehörde der Landesbeamten ist in B-Stadt gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 HmbBG der Senat.
§ 10 Abs. 4 Satz 2 HmbBG ist dahingehend zu interpretieren, dass die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Behörde Näheres in Beurteilungsrichtlinien abstrakt zu regeln hat. Als oberste Dienstbehörde (§ 3 Abs. 1 HmbBG) hat der Senat seine entsprechenden Befugnisse auf dem Gebiet des Beamtenrechts auf das Personalamt der ... B-Stadt übertragen. Dieses hat die BeurtRL-FHH vom 22. März 2013 erlassen. Diese gelten gem. Ziff. 1.1 Abs. 1 BeurtRL-FHH für alle Beschäftigten (Beamte und Arbeitnehmer) der ... B-Stadt, soweit keine Ausnahmen getroffen oder zugelassen werden. Gem. Ziff. 1.1 Abs. 3 lit. f) BeurtRL-FHH dürfen ergänzende oder abweichende Regelungen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde durch Dienstvereinbarung für Mitarbeiter in justizbezogenen Laufbahnen getroffen werden, sofern die besondere personelle oder organisatorische Struktur der Dienststelle oder besondere gesetzliche Regelungen dies erfordern. Entsprechendes war in der Vorgängerrichtlinie der BeurtRL-FHH geregelt. Auf dieser Grundlage erließ die Generalstaatsanwaltschaft mit Zustimmung des Personalamts der ... B-Stadt die BeurtRL-StA vom 1. September 2007. Diese gelten gem. Ziff. 1.1 BeurtRL-StA für alle Mitarbeiter im staatsanwaltlichen und amtsanwaltlichen Dienst und daher auch für den Beigeladenen.
Ein Verstoß gegen die Beurteilungsrichtlinien ist zunächst darin zu sehen, dass die Beurteilung nur durch einen Beurteiler erstellt worden ist. Sowohl die BeurtRL-FHH als auch die BeurtRL-StA sehen Ziff. 3.2 Abs. 1 ein zweigliedriges Beurteilungsverfahren vor: Die bzw. der Beschäftigte wird von zwei Beurteilern unabhängig voneinander beurteilt (Erst- und Zweitbeurteilung). Der Zweitbeurteiler ist dabei gegenüber dem Erstbeurteiler in Bezug auf die Beurteilung nicht weisungsbefugt. Die Erstbeurteilung umfasst das vollständige Ausfüllen des Vordrucks „Beurteilung". Die Zweitbeurteilung besteht in einer frei formulierten Stellungnahme in dem hierfür vorgesehenen Feld des Beurteilungsbogens.
Auch die weitere Ausgestaltung des Beurteilungsverfahrens ist jeweils in Ziff. 3.4 Abs. 1 der beiden Richtlinien identisch geregelt: Nach Erstellung eines Beurteilungsentwurfs durch die Erst- und Zweitbeurteiler ist der Entwurf dem Beschäftigten auszuhändigen. Kommen Erst- und Zweitbeurteiler zu wesentlich unterschiedlichen Bewertungen, sind diese vor Aushändigung des Beurteilungsentwurfs zu erörtern. Dem Beschäftigten ist eine angemessene Frist von mindestens zwei Arbeitstagen einzuräumen, um sich mit dem Inhalt des Entwurfs vertraut zu machen. Im Anschluss daran ist der Entwurf mit der bzw. dem Beschäftigten eingehend zu besprechen. Das Gespräch führt der zuständige Erstbeurteiler. Kommt die Zweitbeurteilung zu von der Erstbeurteilung wesentlich abweichenden Ergebnissen, ist die Zweitbeurteilung durch den Zweitbeurteiler zu vertreten.
Dieses zweigliedrige Beurteilungssystem, welches übereinstimmend durch die BeurtRL-FHH und die BeurtRL-StA vorgeschrieben wird, hat der Dienstherr des Beigeladenen missachtet, indem er den bereits erstellten Beurteilungsentwurf des zuständigen Erstbeurteilers als nicht existent behandelt hat und eine „Erstbeurteilung“ bzw. alleinige Beurteilung durch Staatsrat ... dem Beigeladenen bekannt gegeben, in die Personalakte aufgenommen und an den Antragsgegner weitergeleitet hat.
Eine Abweichung von diesem zweigliedrigen Beurteilungssystem war auch nicht ausnahmsweise nach den Beurteilungsrichtlinien zulässig.
Die BeurtRL-FHH sehen eine Ausnahme von dem zweigliedrigen Beurteilungssystem vor, wenn der Zweitbeurteiler den zu beurteilenden Beschäftigten bzw. sein Aufgabengebiet nicht kennt oder keinen Überblick über seine Verwendungsmöglichkeiten besitzt. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann nach einer Entscheidung des Dienstvorgesetzten ausnahmsweise von einer Zweitbeurteilung abgesehen werden (Ziff. 3.2 Abs. 2). Eine entsprechende Vorschrift enthalten die BeurtRL-StA nicht. Ob die Ausnahmeregelung der BeurtRL-FHH anwendbar ist, kann offenbleiben. Zum einen lagen die Voraussetzungen der Ausnahme ohnehin nicht vor. In dem Vermerk des Herrn ..., Leiters des Amts für Justizvollzug und Recht, welcher nach den BeurtRL-StA zuständiger Zweitbeurteiler ist (Ziff. 3.2. Abs. 2; dort bezeichnet als Leiter des Justizverwaltungsamts), heißt es lediglich, Staatsrat ... habe bessere und tiefere Kenntnisse, da er selbst (...) erst seit Mitte September 2022 das Amt für Justizvollzug und Recht leite. Bereits aus dieser Aussage ergibt sich, dass er den Beigeladenen und sein Aufgabengebiet kannte. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass er meint, weniger fundierte Kenntnisse als Staatsrat ... zu haben bzw. gehabt zu haben. Zu beachten ist hier, dass der Zweitbeurteiler anders als der Erstbeurteiler (siehe Ziff. 3.2 Abs. 2 Satz 1 BeurRL-FHH) keine umfassenden Kenntnisse über den Beschäftigten und dessen Aufgabengebiet haben muss. Im Übrigen hätte, selbst wenn Herr ... den Beigeladenen nicht gekannt hätte, nur von dessen Zweitbeurteilung abgesehen werden können, mit der Folge, dass die Beurteilung allein durch den nach den Beurteilungsrichtlinien zuständigen Erstbeurteiler Generalstaatsanwalt ... (siehe dazu unten) zu erstellen gewesen wäre.
Weitere Ausnahmen vom zweigliedrigen Beurteilungssystem sehen die Beurteilungsrichtlinien nicht vor. Selbst wenn eine Person nach Ziff. 3.2 Abs. 2 Satz 6 BeurtRL-FHH bzw. Ziff. 3.2 Abs. 3 BeurtRL-StA von der Beurteilung ausgeschlossen ist, weil sie zu dem zu Beurteilenden in einem in § 20 HmbVwVfG genannten Verhältnis steht, bleibt es nach den Beurteilungsrichtlinien beim zweigliedrigen System. In diesen Fällen sehen die Richtlinien vor, dass der Dienstvorgesetzte eine andere Person zum Beurteiler bestellt.
Im vorliegenden Fall tritt erschwerend hinzu, dass die Behörde für Justiz und Verbraucherschutz erst im laufenden Beurteilungsverfahren den Entschluss getroffen hat, die Beurteilung allein durch Staatsrat ... anfertigen zu lassen und damit der durch Generalstaatsanwalt ... gefertigte Beurteilungsentwurf praktisch als nicht existent und nicht einmal als Beurteilungsbeitrag behandelt worden ist. Dies ist insbesondere im Hinblick auf die sowohl in der BeurtRL-FHH als auch in der BeurtRL-StA geregelte Weisungsfreiheit zwischen Erst- und Zweitbeurteiler nicht tragbar. Durch eine derartige Vorgehensweise können die jeweils höheren Vorgesetzten nämlich, sofern sie mit der Erstbeurteilung nicht einverstanden sind, diese „verschwinden lassen“, was das in den Beurteilungsrichtlinien geregelte Verhältnis zwischen Erst- und Zweibeurteiler völlig unterlaufen würde. Nach den Beurteilungsrichtlinien kommt der Erstbeurteilung ein großes Gewicht zu. Im Fall einer wesentlichen Abweichung ist die abweichende Zweitbeurteilung rechtfertigungsbedürftig. Dies ist vor dem Hintergrund plausibel, dass der Erstbeurteiler aufgrund der regelmäßig gegebenen engeren tagtäglichen Zusammenarbeit mit der oder dem Beurteilten typischerweise einen tieferen Einblick in die Eignung, Leistung und Befähigung des Betroffenen hat als der Zweitbeurteiler (vgl. ausführlich zum Verhältnis zwischen Erst- und Zweitbeurteilung nach der BeurtRL-StA: VG Hamburg, Beschluss vom 2. Oktober 2020 – 14 E 3412/20 – Rn. 58).
Die Beurteilung weicht auch von den durch die Beurteilungsrichtlinien vorgesehenen Zuständigkeiten ab, da Staatsrat ... die Beurteilung erstellt hat, obwohl er nach den Richtlinien weder für die Erst- noch für Zweitbeurteilung zuständig ist. Gem. Ziff. 3.2 Abs. 2 BeurtRL-StA wird bei der Staatsanwaltschaft B-Stadt bei Beurteilungen des Behördenleiters die Aufgabe des Erstbeurteilers durch den Generalstaatsanwalt und die Aufgabe des Zweitbeurteilers durch den Leiter des Justizverwaltungsamts wahrgenommen. Da die Vorschrift spezieller ist als Ziff. 3.2 Abs. 2 Satz 1 BeurtRL-HH und Staatsrat ... zurecht darauf hinweist, dass mit der Zuständigkeitsregelung in Ziff. 3.2 Abs. 2 BeurtRL-StA die Zuständigkeit für Beurteilungen im Bereich der Staatsanwaltschaften aus Gründen der Transparenz grundsätzlich geklärt werden soll, dürfte aus Sicht der Kammer die Zuständigkeit für Beurteilung des Beigeladenen durch Ziff. 3.2 Abs. 2 BeurtRL-StA abschließend festgelegt sein.
Selbst wenn Ziff. 3.2 Abs. 2 BeurtRL-HH neben Ziff. 3.2 Abs. 2 BeurtRL-StA anwendbar sein sollte, wäre Staatsrat ... nicht für die Erstbeurteilung zuständig. Zwar heißt es in Ziff. 3 Abs. 2 Satz 1 BeurtRL-HH, wer Erst- bzw. Zweitbeurteiler ist, bestimmt der Dienstvorgesetzte (§ 3 HmbBG). Gem. Ziff. 3 Abs. 2 Satz 3 BeurtRL-HH ist in der Regel jedoch der unmittelbare Dienstvorgesetzte als Erstbeurteiler zu bestimmen. Hintergrund dieser Vorschrift dürfte sein, dass die Beurteilung des Beamten durch denjenigen Vorgesetzten erfolgen soll, der die dienstlichen Leistungen des Beamten aus eigener Anschauung am besten beurteilen kann. Gründe die gegen eine Erstbeurteilung durch Generalstaatsanwalt ... sprechen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere sind die diesbezüglich von Staatsrat ... angeführten Gründe, wie oben dargestellt, nicht nachvollziehbar. Insofern war die Erstbeurteilung auch nach Ziff. 3.2 Abs. 2 BeurtRL-HH durch Generalstaatsanwalt ... anzufertigen.
(2) Die Behörde für Justiz und Verbraucherschutz als obere Dienstbehörde durfte nicht im Einzelfall von den Beurteilungsrichtlinien abweichen. Zwar weist der Staatsrat im Verwaltungsverfahren zurecht darauf hin, dass es sich bei den Beurteilungsrichtlinien lediglich um Verwaltungsvorschriften handelt. Der Senat als oberste Dienstbehörde bzw. das von ihm ermächtigte Personalamt der ... B-Stadt kann die Verwaltungspraxis einheitlich für künftige Fälle ändern, zum Beispiel durch Änderung der Beurteilungsrichtlinien. Die Behörde für Justiz und Verbraucherschutz ist ohne Zustimmung des Personalamtes (bzw. des Senats) dazu jedoch nicht berechtigt. Gem. §10 Abs. 4 Satz 2 HmbBG regelt das Nähere zum Beurteilungswesen nämlich die oberste Dienstbehörde oder mit ihrer Zustimmung die von ihr bestimmte Behörde. Auch Ziff. 1.1. Abs. 3 lit. f) BeurtRL-FHH gibt vor, dass ergänzende oder abweichende Reglungen für Mitarbeiter in justizbezogenen Laufbahnen durch Dienstvereinbarungen nur mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde getroffen werden dürfen. Insofern besteht entgegen der Auffassung des Staatsrats keine Befugnis der Behörde für Justiz und Verbraucherschutz als obere Dienstbehörde ohne Zustimmung der obersten Dienstbehörde Entscheidungen über Beurteilungen an sich zu ziehen.
Darüber hinaus sollte hier nur in einem Einzelfall von der Beurteilungspraxis abgewichen werden. Auch der Senat oder die von ihm ermächtigte Behörde kann nicht beliebig nur in einem Einzelfall von einer Beurteilungsrichtlinie abweichen. Hat der Dienstherr – wie hier – Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, ist er auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien bzw. seine danach ausgerichtete Verwaltungspraxis gebunden (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 – 2 A 10.13 – Rn. 14). Unerheblich ist dabei, inwieweit eine übergeordnete Behörde ihre Befugnis Beurteilungsrichtlinien zu erlassen auf eine nachgeordnete Behörde übertragen hat.
In diesem Zusammenhang merkt die Kammer an, dass sich aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2021 (– 2 C 2.21 –, juris Rn. 35 ff.) ergibt, dass die Festlegung der Funktionen derjenigen Personen, die an der Erstellung der dienstlichen Beurteilung mitzuwirken haben, entweder durch Gesetz oder durch Rechtsverordnung zu erfolgen hat. Die pauschale Weiterleitung der Ermächtigung in der Rechtsverordnung auf die Ebene der bloßen Verwaltungsvorschrift ist nicht zulässig. Die vorhandenen Rechtsnormen und die auf sie gestützten Verwaltungsvorschriften können aber für einen Übergangszeitraum weiterhin angewendet werden, um einen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferneren Zustand zu vermeiden (BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 –, juris Rn. 40). Daraus folgt: Wenn schon die Festlegung durch Verwaltungsvorschriften unzureichend ist, dürfte es erst recht zu beanstanden sein, wie hier im Einzelfall von der durch die Beurteilungsrichtlinien festgelegten Verwaltungspraxis abzuweichen, ohne dass sachliche Gründe dies gebieten bzw. hinreichend bestimmt und normenklar geregelt ist, unter welchen Voraussetzungen Abweichungen möglich sind, um die Einhaltung des Beurteilungswesens rechtlich und praktisch sichern zu können.
Im vorliegenden Einzelfall sind zudem keine sachlichen Gründe ersichtlich, die ausnahmsweise ein Abweichen von der Beurteilungspraxis erforderlich machten.
Die Tatsache, dass die Beurteilungen der schleswig-holsteinischen Bewerber durch den Justizstaatssekretär erfolgte, stellt keinen sachlichen Grund dar, im Fall des Beigeladenen von den für dessen Beurteilung geltenden Beurteilungsrichtlinien abzuweichen. Die Argumentation seitens Staatsrat ..., eine Beurteilung (allein) durch ihn, dränge sich aus Gründen der Chancengleichheit auf, kann die Kammer nicht nachvollziehen. Sofern diese Argumentation auf der Annahme beruht, dass die Beurteilung durch ein einen Staatssekretär bzw. Staatsrat „wertvoller“ oder „bedeutender“ als die durch einen Beamten eines niedrigeren Amtes sei, weist die Kammer darauf hin, dass diese Annahme nicht zutrifft. Die Frage, in welchem Amt sich der Beurteiler befindet, muss für die Erfolgsaussichten in einem etwaigen Bewerbungsverfahren ohnehin außer Acht bleiben, da eine dienstliche Beurteilung ausschließlich eine Aussage über die Leistung, Eignung und Befähigung des beurteilten Beamten trifft. Das Vorgehen trägt ferner nicht dazu bei, dass die Vergleichbarkeit mit den Beurteilungen der schleswig-holsteinischen Bewerbern sich erhöht.
Auch die Argumentation, dass durch die Beurteilung (allein) durch Staatsrat ... Interessenkonflikte vermieden werden könnten, die denkbar seien, wenn ein Generalstaatsanwalt an der Auswahl eines anderen Generalstaatsanwalts beteiligt sei, ist nicht nachvollziehbar und kann damit keinen sachlichen Grund für die oben dargestellte Abweichung der Beurteilungspraxis darstellen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein solcher Interessenkonflikt entstehen könnte. Schließlich besteht kein „Konkurrenzverhältnis“ zwischen den Generalstaatsanwaltschaften verschiedener Bundesländer.
(3) Dass der dargestellte Verfahrensfehler die Antragstellerin nicht in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzen könne bzw. durch diese nicht „rügefähig“ sei, trifft entgegen der Auffassung des Antragsgegners und des Beigeladenen nicht zu. Zwar ist es richtig, dass die Einhaltung der Beurteilungsrichtlinien (hier die Einhaltung der Zuständigkeits- und Verfahrensreglungen) eine andere Bedeutung hat, wenn die Beurteilungen der Konkurrenten in einem Stellenbesetzungsverfahren den selben Richtlinien unterliegen, da die Einhaltung der Richtlinien sich dann unmittelbar auf die Vergleichbarkeit der Beurteilungen auswirkt. Die Einhaltung einer einheitlichen Beurteilungspraxis ist jedoch nicht nur geboten, um die Vergleichbarkeit zwischen Bewerbern desselben Dienstherrn zu gewährleisten. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Erstellung der Beurteilung des Konkurrenten für den Bewerber in einem Stellenbesetzungsverfahren eine ganz entscheidende Bedeutung hat, da sie sich maßgeblich auf die Auswahlentscheidung auswirkt. Insofern muss die Beurteilung des Konkurrenten jedenfalls nach einem transparenten und nachvollziehbaren Verfahren ablaufen. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da hier im laufenden Beurteilungsverfahren ohne sachlichen Grund von den Grundprinzipien der hamburgischen Beurteilungsrichtlinien abgewichen wurde. Damit wird die Antragstellerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.
bb) Ob weitere Beurteilungsfehler vorliegen, bedarf hier keiner Entscheidung. Offenbleiben kann insbesondere, ob es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage für die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen, die Staatsrat ... ohne Einholung eines Beurteilungsbeitrags erstellt hat, fehlt. Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Kann der Beurteiler die Leistungsbewertung nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen (BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 – 2 A 10.13 –, juris Rn. 21 ff.).
In der Beurteilung des Beigeladenen hat Staatsrat ... angeben, häufigen Kontakt mit dem Beigeladenen gehabt zu haben. Ferner hat er gegenüber dem Antragsgegner vorgetragen, er habe sowohl in seiner aktuellen Funktion als auch zuvor als Leiter des Amtes für Justizvollzug und Recht umfassende und belastbare Kenntnisse über die Leistungen des Beigeladenen gehabt. Ob er damit ausreichende Erkenntnisse im oben genannten Sinn sammeln konnte, lässt sich für die Kammer nach den ihr vorliegenden Unterlagen nicht abschließend bewerten.
Die BeurtRL-StA sehen allerdings vor, dass Personen, die zum Zeitpunkt einer Beurteilung nicht die Funktion des Erstbeurteilers wahrnehmen, jedoch im Beurteilungszeitraum Erstbeurteiler des zu beurteilenden Beschäftigten waren, an der Beurteilung mitwirken sollen. Sie liefern dazu an die zuständige Erstbeurteilerin bzw. den zuständigen Erstbeurteiler einen Beurteilungsbeitrag auf dem Vordruck „Beurteilung" (Ziff. 3.7 Abs. 1). Dies spricht dafür, dass die Beurteilungsrichtlinien davon ausgehen, dass grundsätzlich nur die nach den Beurteilungsrichtlinien zuständigen Erstbeurteiler die erforderlichen umfassenden Kenntnisse besitzen. Staatsrat ... war zu keinem Zeitpunkt zuständiger Erstbeurteiler.
Auch die Frage, ob die Beurteilung des Beigeladenen sich als rechtswidrig erweist, weil unter dem Punkt „Rechtskenntnisse“ insbesondere Ausführungen zu seiner Habilitation und seiner Tätigkeit als Privatdozent enthält, kann offenbleiben. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners dürfte es sich bei der Tätigkeit als Privatdozent allerdings um eine Nebentätigkeit gem. § 70 LBG SH bzw. § 70 HmbBG handeln (siehe zu den Voraussetzungen der Berücksichtigung von Nebentätigkeiten in dienstlichen Beurteilungen: BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2023 – 2 B 8.23 –, juris Rn. 16 f. unter Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 2020 – 2 VR 2.19 –, juris Rn. 39).
cc) Die Auswahl der Antragstellerin in einem neuen Auswahlverfahren erscheint möglich. Ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Bewerbung eines im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers ist bei Vorliegen einer fehlerbehafteten, das subjektive des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur dann nicht gegeben, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu Mitbewerbern chancenlos sein wird (OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 56 m. w. N.). Dies ist hier nicht der Fall, da nicht absehbar ist, wie eine Neubeurteilung des Beigeladenen unter Einhaltung der Verfahrensvorschriften ausfallen wird und der Beigeladene, sollte dessen Dienstherr sich weigern, eine rechtmäßige Beurteilung zu erstellen, sogar aus der Beförderungskonkurrenz ausscheiden müsste (s.o.).
2. Die Kostenentscheidung beruht auf §154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind gem. § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keine eigenen Anträge gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Danach beträgt der Streitwert ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (hier R 6) mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (12 X 10.248,12 € : 4).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 20 HmbVwVfG
§ 3 HmbBG
§ 70 LBG
§ 70 HmbBG
§ 3 Abs. 2 HmbBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 10 Abs. 4 Satz 1 HmbBG
§ 10 Abs. 4 Satz 2 HmbBG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 HmbBG
§ 3 Abs. 1 HmbBG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG
Art 33 Abs 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 1.09
12 B 94/20
2 C 2.21
14 E 3412/20
2 A 10.13
2 B 8.23
2 VR 2.19
12 X 10.24