Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1995-09-11, Aktenzeichen 18 W 20/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0911.18W20.95.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß §§ 127 Abs. 2 Satz 2, 567 ff ZPO zulässig, in der Sache selbst jedoch nicht begründet.
Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger Prozeßko-stenhilfe verweigert, weil die Klage keine hinrei-chende Aussicht auf Erfolg bietet, § 114 ZPO.
Ein Anspruch auf Bezahlung von bis zur Kündigung des Werkvertrages durch den Beklagten am 11.03.1994 angeschafften Materialien und geleisteten Vorarbei-ten steht dem Kläger nicht zu.
1.)
Der Werkvertrag ist vom Beklagten zu Recht gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B gekündigt worden, weil auf seiten des Klägers Zahlungseinstellung vorlag. Der Begriff "Zahlungseinstellung" im Sinne von § 8 Nr. 2 VOB/B bedeutet - wie auch bei § 30 KO -, daß der Schuld-ner wegen eines voraussichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln erkennbar nicht in der Lage ist, seine wesentlichen und sofort zu erfüllenden fälli-gen Geldschulden im allgemeinen zu erfüllen (BGH, LM, § 30 KO Nr. 6; Ingenstau/Korbion, VOB-Kommen-tar, 12. Aufl., § 8 Rdn. 53; Kilger/K.Schmidt, KO-Kommentar, 16.Aufl., § 30 Anm. 5). Dies war im Zeitpunkt der Kündigung vom 11.03.1994 der Fall. Zum einen hatte der Kläger am 25.03.1993 die eides-stattliche Versicherung abgegeben, und zum anderen wurde in den Jahren 1993/94 von verschiedenen Gläu-bigern wegen erheblicher Zahlungsforderungen die Zwangsversteigerung des klägerischen Grundbesitzes betrieben, nämlich des Hauses in G., in dem sich die Schreinerei befand, sowie des 2. Wohnhauses des Klägers in W.. Damit trat nach außen offen zutage, daß der Kläger nicht mehr in der Lage war, seine Forderungen im allgemeinen zu erfüllen.
Daß eine sehr hohe Forderung des Finanzamts später auf die Hälfte reduziert wurde und der Kläger teilweise auch noch Aufträge für Kunden ausführte, steht der Annahme der Zahlungseinstellung nicht entgegen. Wie der Kläger im PKH-Verfahren selbst angegeben hat, stand allein der Z.-B.-Bank in K. eine Forderung in Höhe von 240.000 DM zu, der D. Bank in R. eine weitere in Höhe von ca. 156.000 DM. Diese beiden Forderungen wie auch die des Finanzam-tes, die den wesentlichen Teil der noch fälligen Verpflichtungen ausmachten, konnte der Kläger nicht mehr erfüllen. Allein die Tatsache, daß teilweise noch Forderungen im Zusammenhang mit Kundenaufträ-gen bedient wurden, schließt die allgemeine Zah-lungseinstellung nicht aus (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O.; Kilger/K.Schmidt a.a.O.).
Auch im Beschwerdeverfahren hat der Kläger nicht dargetan, daß es sich insoweit nur um eine vor-übergehende Zahlungsunfähigkeit handelte. Wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat, ergibt sich aus dem Vorbringen zum PKH-Antrag vielmehr das Ge-genteil.
2.)
Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, daß nach der Kündigung vom 11.03.1994 kein neuer Werkver-trag mehr zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Das Kündigungsschreiben des Beklagten vom 11.03.1994 (Bl. 8 d.A.) enthielt kein durch bloße Bestätigung annehmbares Angebot i.S.v. § 145 BGB. Das Schreiben spricht zwar von einem " Angebot". Es weist jedoch gleichzeitig daraufhin, daß eine neue Vereinbarung erforderlich sei, wobei anheim gestellt werde, sich deswegen mit dem Beklagten in Verbindung zu setzen. Außerdem behält sich der Beklagte in dem Schreiben ausdrücklich vor, den Auftrag in der Zwischenzeit möglicherweise anderweitig zu vergeben. Insbesondere letzteres ist mit einem verbindlichen Angebot i.S.v. § 145 BGB nicht vereinbar. Erst das Schreiben des Klägers vom 22.03.1994 (Bl. 10 d.A.) stellte daher ein neues Angebot zum Abschluß eines Werkvertrages zu anderen Bedingungen dar, welches vom Beklagten jedoch ab-gelehnt wurde. Wie der Kläger in der Klageschrift selbst vorgetragen hat (Bl.3 d.A.), erklärte der Beklagte nach Erhalt seines Schreibens vom 22.03.1994, daß es bei der Kündigung bleibe. Dies ergibt sich auch aus dem Schreiben des Klägers vom 30.03.1994 (Bl.11 d.A.), mit dem dieser sodann sei-ne bisherigen Kosten abrechnete.
Nach allem steht dem Kläger ein Anspruch aus Werk-vertrag nicht mehr zu.
3.)
Ebensowenig ergibt sich ein Anspruch aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB/B.
Nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B kann der Auftragnehmer "die ausgeführten Leistungen" gemäß § 6 Nr. 5 VOB/B abrechnen. Bei den vom Kläger geltend gemachten Kosten für bereits eingekaufte Aluprofile sowie für Aufmaß und Planung handelt es sich aber nicht um Kosten für "ausgeführte Leistungen". Der Auftrag des Klägers ging dahin, Sprossenfenster am Haus des Beklagten mit Aluprofilen zu verkleiden und mit Isolierglas auszurüsten sowie Schlagläden herzu-stellen und anstelle vorhandener Schlagläden anzu-bringen. Mit der Ausführung dieser Leistungen hatte der Kläger bis zu Kündigung noch nicht - auch nicht teilweise - begonnen. Aufmaßnahme, Planung und Ein-kauf des erforderlichen Materials stellen unzwei-felhaft bloße Vorbereitungsmaßnahmen, noch nicht aber den Beginn der Ausführung dar.
§ 6 Nr. 5, 2.Halbs. VOB/B, auf den § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/B verweist, sieht zwar vor, daß "au-ßerdem die Kosten zu vergüten (sind), die dem Auf-tragnehmer bereits entstanden und in den Vertrags-preisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind". Dies gilt aber zunächst nur für den in § 6 Nr. 5 VOB/B unmittelbar geregelten Fall, daß die Ausführung der Arbeiten für voraussichtlich längere Dauer unterbrochen wird. Zwar wird von einem Teil der Literatur vertreten, daß die in § 6 Nr. 5 VOB/B vorgesehene umfassende Kostenerstattung auch bei Kündigung wegen Vermögensverfalls gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B gelten müsse, weil diese Vorschrift uneingeschränkt auf § 6 Nr. 5 VOB/B verweise (so Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 8 Rdn. 62; Hei-ermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 7.Aufl., Teil B, Rdn. 16; Kleine/Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, § 14 Rdn. 105). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. In § 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B heißt es ausdrücklich, daß "die ausgeführten Leistungen" nach § 6 Nr. 5 VOB/B abzurechnen sind. Das bedeutet, daß ausschließlich wegen dieser bereits erbrachten Leistungsteile auf die Rechtsfolge des § 6 Nr. 5, 1. Halbsatz VOB/B verwiesen wird mit der Maßgabe, daß insoweit nach den Vertragspreisen abzurechnen ist. Dementspre-chend vertritt ein anderer Teil der Literatur die Auffassung, daß reine Vorbereitungskosten im Falle des § 8 Nr. 12 VOB/B nicht erstattet verlangt werden können bzw. nur insoweit, als sie in den be-reits ausgeführten Leistungsteil eingeflossen sind (so Nicklisch/Weick, VOB-Kommentar, 2. Aufl., § 8 Nr. 16; Hereth/Ludwig/Naschold, VOB-Kommentar, § 8 Ez 8.69). Dieser letzteren Meinung schließt sich der Senat an. Abgesehen vom Wortlaut des § 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B spricht für diese Auffassung auch die unterschiedliche Interessenlage der in §§ 6 Nr. 5 VOB/B einerseits und § 8 Nr. 2 VOB/B andererseits geregelten Fälle. Während es im Fall des § 6 Nr. 5 VOB/B angesichts der völlig außerhalb der Risikosphäre des Auftragnehmers liegenden länge-ren Arbeitsunterbrechung angemessen erscheint, dem Auftragnehmer die bis dahin bereits entstandenen Kosten schon einmal vorab zu vergüten, besteht hierfür im Fall des vom Auftragnehmer selbst zu vertretenden Vermögensverfalls keine Veranlassung. Vielmehr ist dieser Fall eher dem des § 8 Nr. 3 VOB/B vergleichbar, wo der Auftragnehmer trotz Fristsetzung nicht rechtzeitig geleistet hat. Auch dort kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH (NJW 1995, 1838 m.w.N.) der Auftragnehmer nach Ent-ziehung des Auftrags nur den Anteil der Vergütung verlangen, der seinen bisherigen Leistungen ent-spricht. Für diesen Fall hat der BGH in der zitier-ten Entscheidung zudem ausdrücklich erkannt, daß noch nicht eingebaute Bauteile, erst recht solche, die sich nicht einmal auf der Baustelle, sondern noch in der Werkstatt des Auftragnehmers befinden, von der VOB/B nicht als erbrachte Leistungen behan-delt werden.
Daß der Beklagte vorliegend aus besonderen Gründen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehalten gewesen wäre, das bereits beschaffte Material zu übernehmen und angemessen zu vergüten, hat der Kläger nicht vorgetragen und ist auch nach der Aktenlage nicht ersichtlich.
Die Beschwerde war daher insgesamt zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 127 Abs. 4 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Nr. 5 VOB/B
§ 114 ZPO
§ 30 KO
§
145 BGB
§ 145 BGB
§
242 BGB
§ 127 Abs. 2
Satz 2, 567 ff ZPO
§ 8 Nr. 2 VOB/B
§ 6 Nr. 5 VOB/B
§ 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B
§ 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B
§ 6 Nr. 5, 1. Halbsatz VOB/B
§ 8 Nr. 12
VOB/B
§ 8 Nr. 3 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: NJW 1995,
1838
8 Ez 8.69