Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-05-08, Aktenzeichen 2 L 6330/96

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich dagegen, dass ihre Laufbahnprüfung für den gehobenen Dienst in der Finanzverwaltung für nicht bestanden erklärt worden ist.
Die heute 40 Jahre alte Klägerin wurde nach dem Abitur mit der Note 1,8 am 3. August 1981 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zur Finanzanwärterin ernannt. Die Laufbahnprüfung für den gehobenen Dienst bestand sie erstmals am 17. Juli 1984 nicht, weil ihre schriftlichen Prüfungsarbeiten (6 Klausuren) überwiegend mit der Note „mangelhaft“ (weniger als 5 Wertungspunkte) bewertet worden waren. Sie wiederholte daraufhin den dritten Studienabschnitt an der Niedersächsischen Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege - Fachbereich Steuerverwaltung - und schrieb im Juni 1985 die Klausuren im Rahmen der Wiederholungsprüfung erneut. Um die Bewertung dieser Klausuren geht es im vorliegenden Verfahren. Die Klausuren wurden von zwei Gutachtern vorgeprüft. Sie schlugen vor, drei der sechs Klausuren mit „ausreichend“ und die übrigen mit „mangelhaft“ zu bewerten. Dieses hätte entsprechend der damals und für das heutige Verfahren maßgebenden Prüfungsordnung (Ausbildungs- und Prüfungsordnung für die Steuerbeamten vom 21. Juli 1977, BGBl I S. 1353, StBAPO) ausgereicht, um die Klägerin zur mündlichen Prüfung zuzulassen. Nach der StBAPO obliegt dem Prüfungsausschuss die abschließende Bewertung der Prüfungsarbeiten. Der Prüfungsausschuss schloss sich der Bewertung der Gutachter jedoch nicht an. Nach Diskussion und erneuter Durchsicht von Erst- und Zweitgutachter senkte der Prüfungsausschuss vielmehr in zwei Fächern die Note auf „mangelhaft“ ab. Mit „ausreichend“ wurde lediglich die Klausur im Fach „Bewertung/Vermögensteuer“ benotet. In diesem Fach erhielt die Klägerin fünf Punkte, in den Klausuren zu den Fächern „Staatsrecht“ (“Öffentliches Recht“), „Abgabenordnung“, „Einkommensteuer“, „Bilanzsteuerrecht“ sowie „Umsatzsteuer“ erhielt sie vier Punkte und damit die Note „mangelhaft“. Die Klägerin wurde daraufhin nicht zur mündlichen Prüfung zugelassen.
Der Prüfungsausschuss lehnte es auch ab, der Klägerin gemäß § 47 Abs. 4 StBAPO die Befähigung für die Laufbahn des mittleren Dienstes zuzuerkennen.
Eine 1985 nach erfolglosem Vorverfahren erhobene Klage gegen die Bewertung der Klausuren hatte vor dem Verwaltungsgericht Stade - 4. Kammer Lüneburg - Erfolg (rechtskräftiges Urteil vom 27.10.1986 - 4 VG A 339/85 -). Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die Klausuren seien gemäß § 40 Abs. 1 StBAPO allein durch den Prüfungsausschuss zu bewerten. Gegen diese Verfahrensvorschrift sei bei der Entscheidung verstoßen worden. Der Prüfungsausschuss habe auf der Grundlage der ersten Bewertungsvorschläge der Gutachter die Arbeiten abschließend selbst bewerten müssen und nicht den Zweitgutachtern, die selbst nicht Mitglieder des Prüfungsausschusses gewesen seien, die Gelegenheit geben dürfen, die Vorschläge abzuändern. Die angefochtenen Bescheide wurden aufgehoben.
Die Beklagte beauftragte zum Jahresanfang 1987 einen neuen, zweiten Prüfungsausschuss damit, alle Klausuren der Klägerin neu zu bewerten. Das Ergebnis teilte der Vorsitzende des Prüfungsausschusses der Klägerin mit Bescheid vom Februar 1987 mit. Danach waren ihre schriftlichen Prüfungsarbeiten wiederum überwiegend mit weniger als 5 Punkten bewertet worden. Mit „ausreichend“ wurden lediglich die Klausuren in den Fächern „Bewertung/Vermögensteuer“ und „Bilanzsteuerrecht“ bewertet. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hatte auch die Klage gegen diese Bewertung - im zweiten Rechtszug - Erfolg. Der 5. Senat des OVG Lüneburg hob die Bewertung mit Urteil vom 22. Mai 1990 auf (5 OVG A 116/88). Die von der Beklagten hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hatte keinen Erfolg (BVerwG, Beschl. v. 24.8.1990 - 2 B 86.90 -). Zur Begründung führte der 5. Senat des OVG Lüneburg aus, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Prüfern die Klausuren in einer Form vorzulegen, in der die Randbemerkungen und die Bewertung der Gutachter aus dem Jahr 1985 nicht mehr ersichtlich gewesen seien. Deshalb seien die angefochtenen Bescheide aufzuheben. Tenor und Entscheidungsgründe enthalten keine Einschränkung dahin, dass dies nur hinsichtlich der mit mangelhaft bewerteten Klausuren gilt.
Die Beklagte setzte daraufhin 1990 einen dritten Prüfungsausschuss zur Bewertung der Klausuren ein. Zu Mitgliedern dieses Ausschusses wurden dabei nur Beamte bestellt, die schon im Rahmen der Laufbahnprüfung 1985 Mitglieder eines Prüfungsausschusses gewesen waren, die Prüfungsarbeiten der Klägerin jedoch bislang noch nicht bewertet hatten. Diese Klausuren wurden jeweils den von der Beklagten benannten beiden Gutachtern, die in allen Fällen selbst Mitglieder des Prüfungsausschusses waren, ohne Randbemerkungen der früheren Gutachter und Mitglieder der Prüfungsausschüsse übersandt. Die Gutachter schlugen nunmehr vor, alle sechs Klausuren mit der Note „mangelhaft“ zu bewerten. Diesem Votum schloss sich der Prüfungsausschuss an. Er teilte der Klägerin mit Bescheid vom 18. April 1991 mit, dass sie deswegen nicht zur mündlichen Prüfung zuzulassen sei und ihre Laufbahnprüfung nicht bestanden habe.
Ihren dagegen am 30. Mai 1991 eingelegten Widerspruch begründete die Klägerin im April 1992 damit, die Widersprüche zu den bisherigen Bewertungen seien eklatant und durch den Beurteilungsspielraum, der den Prüfern grundsätzlich zustehe, nicht mehr gedeckt. Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens holte die Beklagte daraufhin Stellungnahmen der jeweiligen Erstgutachter ein. Sie hielt an ihrer Bewertung fest und begründete die Notenvergabe ergänzend. Im November 1992 bat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darum, die Widerspruchsentscheidung zurückzustellen. Er meldete sich dann lange Zeit nicht mehr. Mit Widerspruchsbescheid vom 8. April 1994 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Sie führte an, zur Wahrung der Chancengleichheit habe sie versucht, soweit wie möglich die für die Erstbewertung geltenden Maßstäbe und Vorgaben erneut anzuwenden. Deshalb seien nur Mitglieder aus einem der insgesamt sieben Prüfungsausschüsse des Jahres 1985 für die Neubewertung bestellt worden. Die Gutachter hätten die Einwendungen der Klägerin überdacht und sich erneut damit auseinandergesetzt, jedoch keine andere Entscheidung getroffen. Da die fachlich wissenschaftliche Leistungsbewertung dem jeweiligen Prüfungsausschuss obliege und der den Prüfern zustehende Beurteilungsspielraum nicht überschritten worden sei, könne der Widerspruch keinen Erfolg haben.
Die Klägerin hat am 10. Mai 1994 erneut den Verwaltungsrechtsweg beschritten und die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Der Widerspruchsbescheid sei rechtswidrig, da eine inhaltliche Überprüfung der Klausuren durch die Beklagte als Widerspruchsbehörde unterblieben sei. Rechtswidrig sei außerdem bereits die Herabsetzung von zwei Klausuren durch den Prüfungsausschuss im ersten Verfahren im Juli 1985 gewesen. Ferner hätten die Prüfer ihre strikte Bindung an die Lösungsskizze verkannt; ein Bewertungsspielraum sei ihnen nicht mehr verblieben. Außerdem sei mehrfach gegen den Grundsatz der Chancengleichheit verstoßen worden. Bei einer Neubewertung gelte ein Verbot der Notenverschlechterung. Dieses müsse auch für die sogenannten Leistungspunkte gelten, die im Rahmen der Bewertung einer Klausur vergeben worden seien und in Wertungspunkte umgerechnet die Endnote ergäben. Lege man im Rahmen der drei Bewertungsdurchgänge jeweils die höchsten je vergebenen Leistungspunkte zu Grunde, so habe sie fünf Klausuren mit der Note „ausreichend“ bestanden. Zumindest hätten aber die beiden Klausuren, die im zweiten Bewertungsdurchgang mit „ausreichend“ bewertet worden seien, nunmehr nicht mit „mangelhaft“ beurteilt werden dürfen. Zu den Klausuren hat die Klägerin einzelne Einwendungen vorgetragen (vgl. jeweils auch BA A).
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Prüfungsausschusses für den gehobenen Dienst bei der OFD Hannover vom 18. April 1991 und des Widerspruchsbescheides vom 8. April 1994 zu verpflichten, die dritte Bewertung der Klausuren nach der Rechtsauffassung des Gerichts neu bewerten zu lassen und sie dann zur mündlichen Prüfung zuzulassen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, vermeintliche Mängel der Erstbewertung seien nicht mehr Gegenstand dieses Verfahrens. Im Widerspruchsverfahren habe zu Recht nur eine eingeschränkte Kontrolle stattgefunden. Eine Bindung des Prüfungsausschusses an die Musterlösung bestehe nicht. Ebenso wenig sei ein Verschlechterungsverbot anzuerkennen, so weit - wie hier - die Vorbewertungen insgesamt auf Grund von Verfahrensmängeln aufgehoben worden sein, die sich auf die Gesamtbewertung erstreckten.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 23. September 1996 abgewiesen.
Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Eventuelle Fehler des ersten Prüfungsausschusses seien nicht mehr streitgegenständlich. Das OVG Lüneburg habe in seinem rechtskräftigen Urteil vom Mai 1990 zutreffend entschieden, dass der Widerspruchsbehörde nur eine eingeschränkte Kontrollbefugnis zustehe. Die Musterlösungen seien nicht bindend gewesen, sondern hätten nur Anhaltspunkte für die Bewertung gegeben. Es sei auch richtig gewesen, dass der dritte Prüfungsausschuss eine vollständige Neubewertung vorgenommen habe. Denn die Entscheidungen des ersten und des zweiten Prüfungsausschusses seien im Ganzen aufgehoben worden. Allerdings habe die Neubewertung des dritten Prüfungsausschusses im Ergebnis nicht schlechter ausfallen dürfen als die fehlerhaften Beurteilungen des ersten und des zweiten Prüfungsausschusses. Dieses folge aus dem Grundsatz der Chancengleichheit. Insoweit bezieht sich das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24. Februar 1993 (6 C 38.92). Der Bewertungsfehler wirke sich jedoch nicht auf das Ergebnis der Prüfung aus und sei daher unerheblich. Denn auf Grund des Verbots der Notenverschlechterung sei lediglich davon auszugehen, dass die Klägerin zwei statt der notwendigen drei Klausuren bestanden habe (Bilanzsteuerrecht sowie Bewertung/Vermögensteuer). Hinsichtlich der übrigen Klausuren sei kein zur Aufhebung der Note führender Fehler festzustellen.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am 7. November 1996 die - damals zulassungsfreie - Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre bisherigen Ausführungen. Die Klägerin meint weiterhin, die Bewertung ihrer Klausuren durch den dritten Prüfungsausschuss dürfe nicht schlechter ausfallen als durch die vorangegangenen Prüfungsausschüsse. Wenn nicht ein Verbot der Verschlechterung einzelner Leistungspunkte anerkannt werde, so gelte aus Gründen des Vertrauensschutzes zumindest ein Verbot der Notenverschlechterung. Die Klägerin geht deshalb davon aus, jedenfalls die Klausuren „Bewertung/Vermögensteuer“ sowie „Bilanzsteuerrecht“ müssten als bestanden gelten. Auf der Grundlage ihrer Rechtsansicht hat sie im Berufungsverfahren umfangreich zu der ihrer Auffassung nach fehlerhaften Bewertung der Klausuren „Staatsrecht“ und „Abgabenordnung“ vorgetragen. Darüber hinaus betont sie erneut, es dürfe sich nicht zu ihren Lasten auswirken, dass der erste Prüfungsausschuss bei zwei Klausuren nicht dem Vorschlag der Gutachter gefolgt sei.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern, den Bescheid des Prüfungsausschusses für den gehobenen Dienst bei der Oberfinanzdirektion Hannover vom 18. April 1991 und den Widerspruchsbescheid vom 8. April 1994 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die dritte Bewertung der Klausuren nach der Rechtsauffassung des Gerichts neu bewerten zu lassen und sie dann zur mündlichen Prüfung zuzulassen.
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte bezieht sich auf ihr bisheriges Vorbringen. Sie ist insbesondere der Auffassung, ein Notenverschlechterungsverbot bestehe nicht. Der dritte Prüfungsausschuss sei verpflichtet gewesen, unabhängig von den vorangegangenen Prüfungsdurchgängen zu entscheiden. Er sei verfahrensfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, sämtliche sechs Klausuren seien als nicht bestanden zu bewerten. Die Klägerin habe die Laufbahnprüfung deshalb endgültig nicht bestanden.
Auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 2001 hat der Senat beschlossen, das Verfahren bis zum 31. Oktober 2001 auszusetzen, damit der Prüfungsausschuss die Einwendungen der Klägerin gegen den Bescheid vom 18. April 1991 „überdenkt“. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, es könne dahinstehen, ob sich bereits aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zum „Überdenken“ (Urt. v. 01.06.1995 - 2 C 16/94 -, BVerwGE 98, 324, 330 f) eine Befugnis ergebe, das Verfahren von Amts wegen auszusetzen. Jedenfalls ergebe sich eine Befugnis zum Aussetzen aus § 94 Satz 2 VwGO. Danach könne das Gericht auf Antrag die Verhandlung zur Heilung von Verfahrens- und Formfehlern aussetzen, soweit dies im Sinne der Verfahrenskonzentration sachdienlich sei. Diese Voraussetzungen seien gegeben. Der Beklagten sei ein Verfahrensfehler unterlaufen, weil im Widerspruchsverfahren nicht der Prüfungsausschuss in seiner Gesamtheit über die Einwendungen der Klägerin gegen die Bewertung ihrer Klausuren entschieden habe. Die Mitglieder des Prüfungsausschusses müssten daher nochmals zusammentreten, um ihre Bewertung zu „überdenken“. Auf der Grundlage der nachgeholten Entscheidung des Prüfungsausschusses werde die Beklagte zu überprüfen haben, ob ihr Widerspruchsbescheid aufrecht erhalten bleibe.
Der „Prüfungsausschuss für den gehobenen Dienst bei der Oberfinanzdirektion Hannover“ ist daraufhin am 12. Juni 2001 in der ursprünglichen Besetzung zusammengetreten. Nach der zu den Gerichtsakten gereichten Niederschrift haben den Mitgliedern des Prüfungsausschusses die Klausurbearbeitungen der Klägerin und die Aktenvorgänge der Beklagten vollständig vorgelegen. Die Mitglieder des Prüfungsausschusses hätten, soweit zu ihrer Entscheidungsfindung erforderlich, die Unterlagen eingesehen. Der Beschluss des 2. Senats vom 24. April 2001 und die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Prüfungsrecht seien bekannt gewesen. Die Mitglieder des Prüfungsausschusses hätten den Sachstand eingehend erörtert und die Angelegenheit im Rahmen einer Gesamtschau überdacht. Die Einwendungen der Klägerin gegen die Bewertung ihrer sechs Prüfungsarbeiten seien von den Mitgliedern umfassend gewürdigt worden. Auf dieser Grundlage sei folgende Entscheidung ergangen: „Der Prüfungsausschuss hält an seiner in dem Prüfungsbescheid vom 18. April 1991 festgestellten Bewertung der Prüfungsarbeiten der Klägerin in vollem Umfang fest. Danach sind alle sechs Prüfungsarbeiten ausnahmslos mit vier Punkten zu bewerten. Diese Gesamtwürdigung wäre auch dem Widerspruchsbescheid in der vorliegenden Angelegenheit zu Grund zu legen.“ Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 12. Juli 2001 erklärt, sie halte den Widerspruchsbescheid aufrecht.
Die Klägerin hat daraufhin geltend gemacht, ihr Anspruch auf Durchführung des Verfahrens zum Überdenken bestehe weiterhin. Das Klageverfahren dürfe nicht fortgesetzt werden. Denn der Prüfungsausschuss habe das Ergebnis seiner Beratung im Einzelnen ebenso substantiiert begründen müssen wie sie selbst ihre Einwendungen gegen die Prüfungsentscheidung. Anderenfalls werde der auch im Verwaltungsrecht geltende Grundsatz der Waffengleichheit verletzt. Der Rechtsschutz werde ausgehöhlt, denn sie könne die Entscheidung des Prüfungsausschusses nicht wirksam angreifen. Die Demokratie fordere die Nachvollziehbarkeit von Entscheidungen. Die Beklagte habe im gesamten Verwaltungs- und Gerichtsverfahren noch nicht eingehend zu ihren Einwendungen Stellung genommen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Insbesondere, wenn der Prüfungsausschuss - wie hier - nach einem längeren Verfahren bei der bisherigen Bewertung bleibe, müsse keine ausführliche Begründung schriftlich niedergelegt werden. Man könne „das Rad nicht neu erfinden“. Mit dem „Überdenken“ sei außerdem nicht ein „Überprüfen“ gemeint, weshalb hier andere Anforderungen als etwa in einem Widerspruchsverfahren zugrunde zu legen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
Das Verfahren ist entscheidungsreif. Der Anspruch der Klägerin auf ein Überdenken der Bewertung ihrer 1985 in der Laufbahnprüfung geschriebenen Klausuren nach Art. 12 Abs. 1 GG ist mit der Entscheidung des Prüfungsausschusses vom 12. Juni 2001 untergegangen. Der Prüfungsausschuss war nicht verpflichtet, seine Entscheidung, an der Bewertung der Prüfungsarbeiten in vollem Umfang festzuhalten, ausführlich zu begründen. Er konnte es bei der Feststellung des Ergebnisses unter Hinweis auf die umfassende Würdigung der Einwendungen der Klägerin belassen (vgl. Niederschrift des Prüfungsausschusses vom 12.6.2001, Bl. 399 GA).
Das Überdenken der Bewertungen in einem verwaltungsinternen Kontrollverfahren unter maßgeblicher Beteiligung der ursprünglichen Prüfer stellt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts einen unerlässlichen Ausgleich für den bei prüfungsspezifischen Bewertungen den Prüfern verbleibenden Entscheidungsspielraum und die deshalb nur eingeschränkt mögliche Kontrolle von Prüfungsentscheidungen durch die Verwaltungsgerichte dar. Der Anspruch auf ein Überdenken besteht zusätzlich zu dem Anspruch des Prüflings auf gerichtlichen Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG. Er erfüllt eine Komplementärfunktion für die Durchsetzung des Grundrechts der Berufsfreiheit (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991 - BvR 419/81 u. 213/83 - BVerfGE 84, 34 = NJW 1991, 2005; BVerwG, Urt. v. 1.6.1995 - 2 C 16/94 - BVerwGE 98, 324, 330 f.). Soweit der (Landes-) Gesetzgeber keine Vorgaben für das Verfahren des Überdenkens gemacht hat, verbietet es sich, insoweit starre Regelungen aufzustellen. Die Handhabung des Verfahrens ist im Einzelfall lediglich daraufhin zu überprüfen, ob die spezifischen Ziele dieses Verfahrens, so wie sie durch Art. 12 Abs. 1 iVm Art. 19 GG Abs. 4 GG vorgegeben werden, auf dem eingeschlagenen Verfahrensweg auch erreicht werden können (BVerwG, Urt. v. 16.4.1997 - 6 C 6/95 - NJW 1998, 323). Das Überdenken hat „in geeigneter Form“ stattzufinden (BVerwG, Urt. v. 16. April 1997 - 6 C 9/95 -, NJW 1998, 323 zur Entscheidung im „Umlaufverfahren“).
Der Ablauf des Verfahrens zum Überdenken einschließlich der nur summarischen Begründung begegnet nach diesen Grundsätzen im vorliegenden Einzelfall keinen Bedenken. Eine zusätzliche verwaltungsinterne Kontrolle hinsichtlich der von der Klägerin fast ausschließlich erhobenen Bedenken gegen prüfungsspezifische Bewertungen hat stattgefunden. Den notwendigen Ausgleich zum gerichtlichen Rechtsschutz hat die Klägerin erhalten. Das ergänzende Verwaltungsverfahren ist in ihrem Fall fehlerfrei durchgeführt worden.
Eine ausführliche Begründung der Entscheidung des Prüfungsausschusses war hier nicht notwendig. Denn den Prüfern lagen sämtliche Unterlagen vor. Es besteht kein Zweifel daran, dass sie entsprechend der Niederschrift vom 12. Juni 2001 die Einwendungen der Klägerin umfassend gewürdigt haben. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Prüfungsrecht war ihnen ausweislich der Niederschrift bekannt. Eine weitere Begründung war vorliegend insbesondere deshalb nicht notwendig, weil die Gutachter B. u. B. noch im Gerichtsverfahren eingehend zu den Einwendungen der Klägerin bezüglich der Verfahren Abgabenordnung und Staatsrechts Stellung genommen haben. Insoweit wäre es ein unnötiger Formalismus gewesen, sieben Monate später die Begründung in der Niederschrift des Prüfungsausschusses vom 12. Juni 2001 zu wiederholen. Dass die Niederschrift auf die Stellungnahmen der Gutachter nicht ausdrücklich verweist, stellt keinen Verfahrensfehler dar. Auch die Beklagte hat sich bereits zu den Rügen der Klägerin geäußert. Die Klägerin räumt selbst ein, fünf Schriftsätze der Beklagten hätten sich inhaltlich mit den strittigen Aufgabenbereichen auseinander gesetzt (Schriftsatz vom 20.11.2001). Die Stellungnahmen der Gutachter zu allen Klausuren im Widerspruchsverfahren kommen hinzu (vgl. Bl. 73 ff. BA E).
Die Klägerin ist durch die kurze Begründung des Prüfungsausschusses nicht in ihrem Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG verletzt. Soweit sie sich auf die „Waffengleichheit“ und den Grundsatz der Nachvollziehbarkeit von Entscheidungen beruft, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass mit dem Überdenken ein eigenständiges Verwaltungsverfahren durchgeführt wird (BVerwG, Urt. v. 16.4.1997 - 6 C 9/95 -, aaO). Das Überdenken diente dazu, die Chancen der Klägerin dort zu erweitern, wo sie vor Gericht wegen des Beurteilungsspielraums nur geringe Möglichkeiten hat. Die prüfungsspezifischen Bewertungen konnten nämlich nur die Prüfer selbst ändern. Das Verfahren zum Überdenken ist nicht Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Es findet in der Regel während des Widerspruchsverfahrens statt. Dann mag im Einzelfall auch eine substantiierte Begründung geboten sein, weil die Prüfer und die Behörde auf Einwendungen des Prüflings erstmalig reagieren. Hier liegt es anders. Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums kann die Klägerin auch ohne ausführliche Begründung des Prüfungsausschusses im Gerichtsverfahren hinreichend geltend machen, wie ihre Ausführungen zu „strittigen Aufgabenbereichen“, „Beanstandungen“ und Abweichungen von Lösungsskizze und Vorbewertung im erstinstanzlichen Verfahren (BA A) und ihr weiteres Vorbringen zeigen. Dabei kommt es für die Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht darauf an, ob die Beklagte im Verlauf des Verfahrens schon zu allen Einwendungen Stellung genommen hat.
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Die Klägerin hat ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage gegen die Prüfungsentscheidung hinsichtlich der bereits 1985 geschriebenen Klausuren. Dass die Klägerin bei einem Erfolg ihrer Verpflichtungsklage und einer anschließenden besseren Bewertung ihrer Klausuren eine 1985 begonnene Laufbahnprüfung nach nunmehr 17 Jahren mit der mündlichen Prüfung fortsetzen müsste, steht der Möglichkeit, verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen, nicht entgegen. Die Klägerin hat zum einen erklärt, sie beabsichtige nach wie vor, an der mündlichen Prüfung teilzunehmen, um einen Berufsabschluss zu erlangen (vgl. Sitzungsprotokoll v. 24.4.2001). Zum anderen steht die Prüfungsordnung der Beklagten dem nicht entgegen. Die StBAPO enthält keine zeitliche Beschränkung für die Zulassung zur mündlichen Prüfung nach Abfassen der schriftlichen Prüfungsarbeiten (vgl. insbes. §§ 43, 44, 47 StBAPO). Ungeachtet der konkreten Verfahrensgestaltung hat die Beklagte auch nicht erklärt, der Abschluss der Laufbahnprüfung an sich bereite unüberwindbare Probleme. Ferner ist prüfungsrechtlich zu gewährleisten, dass die Klägerin als Prüfungskandidatin den geringst möglichen Nachteil auf Grund festgestellter Verfahrens- und Bewertungsfehler erleidet. Liegt die Prüfung längere Zeit zurück, ist die erneute Prüfung (bzw. die Fortsetzung der Prüfung) so zu gestalten, dass durch den Zeitablauf hervorgerufene Erschwernisse der Prüfung im Interesse des Prüflings im gebotenen Umfang aufgefangen werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.7.1994 - 7 C 82/64 -, NJW 1965, 122, Urt. v. 19.12.2001 - 6 C 14/01 -, zit. nach JURIS).
Der Bescheid des Prüfungsausschusses für den gehobenen Dienst der Beklagten vom 18. April 1991 und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 8. April 1994 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Verpflichtung der Beklagten dazu, die Klausuren nach der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bewerten und sie dann ggfs. zur mündlichen Prüfung zuzulassen. Der dritte Prüfungsausschuss hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin 1985 die Laufbahnprüfung des gehobenen Dienstes in der Finanzverwaltung endgültig nicht bestanden hat. Der dritte Prüfungsausschuss ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, die schriftlichen Prüfungsarbeiten der Klägerin seien überwiegend mit weniger als fünf Punkten zu bewerten und die Klägerin sei in Folge dessen nicht zur mündlichen Prüfung zuzulassen (§ 43 Abs. 3 StBAPO). Sie hat die Wiederholungsprüfung der Laufbahnprüfung deshalb nicht bestanden (§ 43 Abs. 4 Satz 1 StBAPO).
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Neubewertung von mindestens drei der sechs mit „mangelhaft“ benoteten Klausuren, denn dem dritten Prüfungsausschuss ist kein Verfahrensfehler unterlaufen, der sich auf die Benotung von mindestens drei der Klausuren auswirkt. Ebenso wenig sind prüfungsspezifische und fachliche Bewertungsfehler, die sich auf die Note auswirken, festzustellen.
Verfahrensfehler liegen weder im Ausgangs- noch im Widerspruchsverfahren vor.
Die dritte Klausurenbewertung musste durch einen neuen Prüfungsausschuss erfolgen. Nach den Entscheidungsgründen des Urteils des 5. Senats des Nds.OVG vom 22. Mai 1990 (5 OVG A 116/88) waren die Mitglieder des zweiten Prüfungsausschusses wegen der Kenntnis der Korrekturen bzw. Anmerkungen der Gutachter des ersten Prüfungsausschusses befangen. Befangene Prüfer dürfen nicht erneut eingesetzt werden.
Der neue, dritte Prüfungsausschuss hatte eine eigenständige Bewertung vorzunehmen und nicht die Verfahrensweise bzw. Bewertung des ersten Prüfungsausschusses zu überprüfen oder dessen Verfahren fortzuführen. Denn gegen dessen Verfahrensweise hatte sich die Klägerin bereits in dem ersten verwaltungsgerichtlichen Verfahren gewandt. Das daraufhin ergangene Urteil des VG Stade ist rechtskräftig und bindet gemäß § 121 Nr. 1 VwGO die Beteiligten, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Deshalb war über etwaige Verfahrensfehler bei der Erstbewertung der Klausur nicht mehr zu befinden. Denn nach dem Tenor dieses Urteils ist der Prüfungsbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides uneingeschränkt aufgehoben worden. Die Beklagte ist nicht verpflichtet worden, das von dem ersten Prüfungsausschuss durchgeführte Verfahren ab einem bestimmten Verfahrensstadium zu wiederholen, etwa ihre Klausuren auf der Grundlage der für die Klägerin günstigen Vorschläge der Gutachter zu bewerten. Die Beklagte hat folgerichtig ein vollständig neues Verfahren durchgeführt und einen zweiten Prüfungsausschuss gebildet, für den neue Gutachter zu berufen waren. Diese Vorgehensweise hat die Klägerin in dem zweiten verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit nicht gerügt. Auch der 5. Senat ist in seinem Urteil vom Mai 1990 von diesem Verständnis der Entscheidung des VG Stade ausgegangen.
Auch etwaige Bewertungs- und Verfahrensfehler des zweiten Prüfungsausschusses sind nicht Gegenstand dieses Gerichtsverfahrens. Denn das zweite Verfahren ist ebenfalls rechtskräftig beendet, nachdem der Bescheid vom 2. Februar 1987 und der Widerspruchsbescheid vom 20. Juli 1987 mit Urteil des 5. Senats des Nds.OVG vom 22. Mai 1990 ebenfalls in vollem Umfang aufgehoben worden sind. Der 5. Senat hatte die Beklagte nicht zur Fortsetzung des Verfahrens des zweiten Prüfungsausschusses verpflichtet. Es konnte nur ein vollständig neues, drittes Verfahren durchgeführt werden, welches nunmehr allein streitgegenständlich ist.
Dass es sich bei den neu benannten Mitgliedern des dritten Prüfungsausschusses sämtlich um Beamte handelte, die bereits 1985 Mitglieder eines Prüfungsausschusses waren, ist nicht zu beanstanden. Diese Verfahrensweise diente - im Gegenteil - gerade dem Ziel, für die Neubewertung der Klägerin die gleichen Bedingungen wie bei der Erstbewertung zu schaffen. Dass die Beamten 1991 jahrelang nicht mehr geprüft hätten und deshalb mangels Qualifikation als Prüfer nicht mehr in Frage kamen, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 4. Mai 1999 - NVwZ 2000, 915, 921).
Verwaltungsgerichtlich ist nicht zu beanstanden, dass den Gutachtern 20 von ihnen korrigierte Prüfungsklausuren aus der Laufbahnprüfung 1985 übersandt worden waren. Dadurch hatten die Gutachter einen Anhaltspunkt dafür, wie in der damaligen Laufbahnprüfung bewertet wurde. Mit dem Übersenden der Klausuren ist die Beklagte den Anforderungen des § 35 Abs. 1 Satz 2 StBAPO gerecht geworden. Danach ist dafür Sorge zu tragen, dass ein gleichmäßiger Bewertungsmaßstab angewandt wird, wenn die Durchführung der Prüfungen mehreren Prüfungsausschüssen übertragen ist. Es war rechtlich nicht geboten, den Gutachtern Bewertungen der Mitglieder des ersten Prüfungsausschusses, dem sie nicht angehörten, zu übersenden. Wegen der ohnehin bestehenden Verpflichtung zu einer gleichmäßigen Bewertung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 StBAPO war es ohne Belang, welche der früher korrigierten Prüfungsklausuren den Gutachtern vorlagen. Der einheitlichen Bewertung dienten auch die Lösungshinweise, wobei selbstverständlich für den dritten Ausschuss die selben Musterlösungen galten wie für die ersten beiden Prüfungsausschüsse. Die Mitglieder des dritten Prüfungsausschusses waren durch die übersandten Klausuren und die Lösungshinweise insgesamt in der Lage, dasselbe Bewertungssystem anzuwenden. Darauf kommt es bei einer Wiederholung oder Neubewertung von Prüfungsleistungen entscheidend an (vgl. BVerwG, Urt. v. .24.2.1993 - 6 C 38/92 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 314).
Dass dem Vorsitzenden des dritten Prüfungsausschusses durch das Begleitschreiben (vgl. Bl. 9 BA E) der Verfahrensablauf zur Einsetzung des Ausschusses mitgeteilt worden ist, führt nicht zu dessen Befangenheit. Dadurch wussten der Vorsitzende (und die weiteren Mitglieder des Prüfungsausschusses), dass nicht eine erstmalige Bewertung der Klausuren erfolgt. Die Kenntnis des Umstandes, dass es infolge einer Anfechtung der erstmaligen Bewertung zu einer erneuten Überprüfung kommt, war angesichts des Zeitablaufs seit 1985 nicht zu vermeiden. Sie ist aber auch unschädlich, denn an die Bewertung selbst konnten die Prüfer unvoreingenommen gehen.
Die Verwendung der von der Beklagten herausgegebenen Lösungshinweise (Musterlösungen) war zulässig und zur Vereinheitlichung der Bewertung geboten (vgl. allgemein BVerwG, Urt. v. 11.6.1996 - 6 B 88/96 - Buchholz 4210 Prüfungswesen Nr. 368). Auch die StBAPO geht in § 38 Abs. 3 Satz 2 davon aus, dass Lösungshinweise eingesetzt werden. Durch diese Vorschrift werden alle Verwaltungsangehörigen zur Geheimhaltung hinsichtlich etwaiger Lösungshinweise verpflichtet. Es kann dahinstehen, ob die Lösungshinweise zur Vereinheitlichung des allgemeinen Bewertungssystems insoweit bindend waren, als jeweils vorgegeben wurde, für welche Teillösungen maximal wie viele Leistungspunkte vergeben werden konnten und wie viele Leistungspunkte zur Vergabe der Wertungspunkte für die einzelnen Noten führten. Jedenfalls haben sich die Mitglieder des dritten Prüfungsausschusses wie auch die Mitglieder sämtlicher Prüfungsausschüsse in zulässiger Weise an eine solche Vergabe gehalten.
Die Prüferinnen und Prüfer waren durch die Lösungshinweise aber nicht dahingehend gebunden, dass die Übereinstimmung bestimmter Ausführungen in einer Klausur mit dem Lösungsvorschlag in der Musterlösung zwingend zur Vergabe bestimmter Leistungspunkte führen musste. Eine derart weitgehende Bindung würde dem Beurteilungsspielraum des Prüfungsausschusses hinsichtlich prüfungsspezifischer Fragen widersprechen. Es ist nach den allgemein anerkannten Grundsätzen des Prüfungsrechts u.a. Aufgabe allein des Prüfers zu entscheiden, ob Ausführungen an der richtigen Stelle stehen, den zutreffenden Umfang haben und deshalb im Zusammenhang mit den übrigen Ausführungen und den Leistungen anderer Kandidaten zur Vergabe eines oder mehrerer Leistungspunkte führen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.7.1999 - 6 C 20/98 - BVerwGE 109, 211 zum „Bewertungsystem“). § 40 Abs. 2 StBAPO stellt darüber hinaus noch einmal ausdrücklich klar, dass bei der Bewertung nicht nur die „Richtigkeit der Entscheidung“, sondern auch „die Art und Folgerichtigkeit der Begründung, die Gliederung und Klarheit der Darstellung sowie die Ausdrucksweise“ zu berücksichtigen sind. Gleiches gilt für die Frage, wie weitergehende Ausführungen eines Prüflings zu bewerten sind, die auf einem Fehler beruhen, dann aber folgerichtig sind (vgl. dazu Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, RdNr. 631 m.w.N.). Ebenso verhält es sich mit der Frage, mit welchem Problembewusstsein und Begründungsaufwand sich der Prüfling einer Mindermeinung angeschlossen hat (Brehm/Zimmerling, NVwZ 2000, 875, 879 m.w.N.). Diese Punkte kann nur der jeweilige Prüfer im Einzelfall beurteilen, während eine Musterlösung nicht auf alle denkbaren Möglichkeiten eingehen kann.
Der dritte Prüfungsausschuss hat die Bewertung der Klausuren noch hinreichend begründet. Eine schriftliche Begründung der Bewertung von Aufsichtsarbeiten ist durch das Gebot effektiven Rechtsschutzes und die Notwendigkeit eines verwaltungsinternen Kontrollverfahrens gefordert; sie muss ihrem Inhalt nach so beschaffen sein, dass das Recht des Prüflings, Einwände gegen die Abschlussnote wirksam vorzubringen ebenso gewährleistet ist wie das Recht auf gerichtliche Kontrolle des Prüfungsverfahrens unter Beachtung des Beurteilungsspielraums der Prüfer (BVerwG, Urt. v. 1.6.1995 - 2 C 16/94 - BVerwGE 98, 324). Diesem Anspruch wird der dritte Prüfungsausschuss gerecht, indem er sich die Randbemerkungen und die ergänzenden Anmerkungen der Gutachter zu eigen macht. Die Gutachter haben sich an den Lösungshinweisen mit den darin für Teilabschnitte vorgegebenen Leistungspunkten orientiert. Die von ihnen vergebenen Leistungspunkte haben sie überwiegend am Rand notiert und dann zusammenfassend in eine Gesamtpunktzahl und eine Note umgesetzt. Bei den Klausuren in den Fächern „Einkommensteuer“ und „Umsatzsteuer“ erfolgte die Zusammenstellung auf einem gesonderten Blatt. Zutreffende Ausführungen sind in der Regel abgehakt, fehlerhafte mit „f“ gekennzeichnet worden. Unklarheiten wurden durch ein „?“ gekennzeichnet. Darüber hinaus finden sich in unterschiedlichem Umfang ergänzende Anmerkungen am Rande des Textes sowie teilweise eine zusammenfassende Stellungnahme am Klausurende. Manche Arbeiten, etwa im Fach Staatsrecht, enthalten auch ausführlichere Begründungselemente, wonach eine Teillösung zwar im Ergebnis richtig, die Begründung jedoch schwach sei.
Ferner besteht hier die Besonderheit, dass einzelne Klausuren oder Teile von Klausuren nicht aus ganzen Sätzen, sondern nur aus Worten, Berechnungen, Zahlenreihen oder Paragraphen bestehen. Die Lösungen sind von der Klägerin häufig so unübersichtlich und sparsam abgefasst worden, dass die Prüfer den Gedankengang nicht mehr nachvollziehen konnten. Bei dieser Ausgangslage konnte von ihnen auch nicht erwartet werden, darzulegen, worauf einzelne Fehler zurückzuführen waren (vgl. ergänzend zur Bewertungsbegründung durch Randbemerkungen Brehm/Zimmerling, NVwZ 2000, 875, 881 mit Hinweis auf BVerwG, Beschl. v. 18.12.1997 - 6 B 52/97 -).
Eine eigene schriftliche Begründung des Ergebnisses der Sitzung des Prüfungsausschusses vom 18. April 1991 war nicht erforderlich. Die Mitglieder des Prüfungsausschusses haben sich die Begründung der beiden Gutachter, die zu den Arbeiten jeweils Bewertungsvorschläge unterbreitet hatten, zu eigen gemacht. Damit ist § 40 Abs. 1 Satz 1 StBAPO, wonach die maßgebende Bewertung der Arbeiten durch den Prüfungsausschuss zu erfolgen hat, genüge getan.
Verfahrensfehlerfrei hat der dritte Prüfungsausschuss kein Notenverschlechterungsverbot angenommen und deshalb zu Recht nicht einzelne Klausuren wie die Arbeiten in den Fächern „Bewertung und Vermögensteuer“ sowie „Bilanzsteuerrecht“ ohne neue Bewertung als von vornherein bestanden angesehen. Erst recht gilt kein Verbot der „Punkteverschlechterung“. Letzteres macht die Klägerin geltend, indem sie ausführt, jeder ihr von einem der beiden ersten Prüfungsausschüsse zuerkannte Leistungspunkt dürfe ihr nicht durch den dritten Prüfungsausschuss wieder entzogen werden. Der dritte Prüfungsausschuss war auch nicht an den Vorschlag der Gutachter des ersten Prüfungsausschusses gebunden (s.o. zur Herabsetzung zweier Klausuren).
Aus der Bindungswirkung des Urteils des 5. Senats des erkennenden Gerichts vom 22. Mai 1990 (5 OVG A 116/88) ergibt sich, dass die neu eingesetzten Prüfer des dritten Ausschusses nicht an Bewertungen vorangegangener Prüfungsausschüsse gebunden waren. Der sachliche Umfang der Bindungswirkung dieses Urteils erstreckt sich gemäß § 121 VwGO auf die im „Entscheidungssatz des Urteils sich verkörpernde Schlussfolgerung aus Rechtsnorm und Lebenssachverhalt“ (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.5.1994 - 9 C 501/93 -, BVerwGE 96, 24, 25 f.). Die Klägerin hatte in dem zweiten verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Bewertung aller sechs Klausuren durch den zweiten Prüfungsausschuss angegriffen, wobei sie u.a. die Voreingenommenheit der Prüfer bei sämtlichen Bewertungen rügte. Der 5. Senat hob den Prüfungsbescheid und den Widerspruchsbescheid in dem Urteil vom 22. Mai 1990 uneingeschränkt auf. Schon deswegen bestand kein Notenverschlechterungsverbot für den dritten Prüfungsausschuss.
Dieses Ergebnis wird durch die Entscheidungsgründe, die für den Umfang der materiellen Rechtskraft ergänzend heranzuziehen sind, bestätigt. Danach durfte den Mitgliedern des dritten Prüfungsausschusses nicht bekannt gegeben werden, aus welchen Gründen die vorherigen Prüfungsausschüsse die Klausuren der Klägerin überwiegend mit „mangelhaft“ benotet hatten. Die Prüfer durften weder die Randbemerkungen noch die Vergabe einzelner Leistungspunkte wissen. Nach den Verwaltungsvorgängen der Beklagten haben sie auch die Benotung der einzelnen Klausuren nicht erfahren (vgl. Bl. 6 - 15 BA E, W). Die Prüfer konnten nicht an die vom zweiten Prüfungsausschuss vergebenen Noten für die Klausuren „Bewertung/Vermögensteuer“ sowie „Bilanzsteuerrecht“ gebunden sein, wenn sie deren Zustandekommen gar nicht kennen durften. Sie konnten desgleichen nicht an die Vergabe einzelner Leistungspunkte, die sie nicht erfahren durften, gebunden sein. Dieses Ergebnis folgt - wie ausgeführt - allein aus der Bindungswirkung des Urteils des Nds.OVG vom Mai 1990 nach § 121 VwGO, die gegenüber allgemeinen prüfungsrechtlichen Grundsätzen vorrangig ist. Den Entscheidungsgründen ist darüber hinaus zu entnehmen, dass allein der Prüfungsausschuss die Bewertung vorzunehmen hat, so dass die Beklagte im Widerspruchsverfahren trotz Kenntnis der günstigeren vorangegangenen Noten keine bessere Bewertung im Sinne eines Verbotes der Notenverschlechterung vornehmen durfte.
Vorliegend muss eine Punkte- und Notenverschlechterung auch deshalb möglich sein, weil andernfalls ein Prüfling, dessen Leistung von voreingenommenen (befangenen) Prüfern bewertet worden ist, gegenüber anderen Kandidaten besser gestellt würde. Der Grundsatz der Chancengleichheit verbietet nicht nur eine Verschlechterung zu Lasten des Prüflings, sondern auch eine Verbesserung seiner Chancen im Verhältnis zu anderen Prüflingen (BVerwG, Urt. v. 14.7.1999 - 6 C 20/98 - BVerwGE 109, 211). Die Klägerin würde bei einer Fortgeltung der durch befangene Prüfer des zweiten Ausschusses festgestellten Bewertungen mit der Note „ausreichend“ gegen das Gebot der Chancengleichheit besser gestellt als Prüflinge, die in einem fehlerfreien Verfahren ihre Leistung erbracht haben. Aus dem gleichen Grund kann auch die von dem ersten Prüfungsausschuss ebenfalls mit „ausreichend“ bewertete Note für die Klausur „Bewertung/Vermögensteuer“ keinen Bestand haben. Denn auch hier musste eine vollständige, unabhängige Neubewertung erfolgen, um der Klägerin keinen ungerechtfertigten Vorsprung vor anderen Kandidaten einzuräumen. Der Mangel lag hier ebenfalls nicht in einer Überschreitung des prüfungsspezifischen Beurteilungsspielraums oder in einer fachlich fehlerhaften Bewertung, sondern in einem Verfahrensmangel, der sich auf die Gesamtbeurteilung jeder einzelnen Klausur auswirkte.
Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen. Sie hätte ihre Klage im zweiten verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf die Neubewertung der nicht bestandenen Klausuren begrenzen können. Da sie dies nicht getan hat, kann sie sich jetzt nicht dagegen wenden, dass sie von einem unabhängigen neuen Prüfungsausschuss schlechter benotet worden ist. Insoweit ist ihr Vertrauen nicht schutzwürdig.
Da ein Notenverschlechterungsverbot schon aus den genannten besonderen Gründen hier ausscheidet, kann offen bleiben, ob ein solches Verbot angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 14.7.1999 - 6 C 20/98 - BVerwGE 109, 211; Urt. 19.12.2001 - 6 C 14/01 - zit. nach JURIS) überhaupt prüfungsrechtlich begründet werden kann.
Die Einwendungen der Klägerin gegen die Bewertung der sechs Klausuren für die Laufbahnprüfung 1985 durch den dritten Prüfungsausschuss sind nicht erheblich, weil sie keine Auswirkung auf die vergebenen Noten haben.
Die rechtlichen Möglichkeiten der Verwaltungsgerichte zur Kontrolle der Bewertung von Prüfungsleistungen sind eingeschränkt. Der 10. Senat des erkennenden Gerichts hat im Urteil vom 7. Oktober 1999 (10 L 6651/96) hierzu ausgeführt:
„In materieller Hinsicht erstreckt sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle darauf, ob die von einem Prüfling gegebenen Antworten fachlich richtig oder zumindest vertretbar sind. Zutreffende Antworten oder brauchbare Lösungen dürfen nicht als falsch bewertet werden. Soweit die Richtigkeit der Angemessenheit von Lösungen wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar ist, die Beurteilung vielmehr unterschiedlichen Ansichten Raum lässt, muss dem Prüfling ein angemessener Antwortspielraum zugestanden werden. Fachliche Meinungsverschiedenheiten zwischen Prüfer und Prüfling sind der gerichtlichen Kontrolle daher nicht entzogen. Vielmehr hat das Gericht auf Grund hinreichend substantiierter Einwendungen des Prüflings darüber zu befinden, ob die vom Prüfer als falsch bewertete Lösung im Gegenteil richtig oder jedenfalls vertretbar ist (BVerfG, Beschl. vom 17.4.1991, BVerfGE 84, 34, 54 f.; BVerwG, Urt. vom 24.2.1993, NVwZ 1993, 686 f.). In diesem Zusammenhang sind unter Fachfragen alle Fragen zu verstehen, die fachwissenschaftlicher Erörterung zugänglich sind. Hierunter fallen sowohl Fragen, die fachwissenschaftlich geklärt sind als auch solche, die in der Fachwissenschaft kontrovers behandelt werden. Dieses Verständnis vom Begriff der Fachfrage liegt der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Grunde, in der bezüglich der in Rede stehenden Abgrenzung entscheidend auf die Richtigkeit oder auf die Vertretbarkeit der Antworten des Prüflings abgestellt wird (BVerwG, Beschl. vom 17.12.1997 - 6 B 55.97 - ). Eine nicht so weitgehende gerichtliche Kontrolle findet dagegen im Hinblick auf prüfungsspezifische Wertungen statt. Soweit den Prüfern ein Bewertungsspielraum verbleibt, geht die gerichtliche Überprüfung nur dahin, ob sie Verfahrensfehler begangen oder anzuwendendes Recht verkannt haben, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt haben oder sich von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen (BVerfGE, a.a.O. S. 53 f.; BVerwG, Beschl. vom 11.8.1998, DVBl. 1998, 1351). Zu diesen prüfungsspezifischen Fragen, die der Letztentscheidungskompetenz der Prüfungsbehörde überlassen bleiben, gehören insbesondere die Benotungsfrage (BVerfGE a.a.O.; Senatsurteil vom 16.3.1999 - 10 L 377/97 - ), die Gewichtungsfrage im Hinblick auf verschiedene Aufgaben untereinander (BVerwG, Beschl. vom 17.12.1997, a.a.O.; Senatsurteil vom 27.1.1999 - 10 L 6146/96 - ), die Einordnung des Schwierigkeitsgrades (BVerfG, a.a.O.; BVerwG, Beschl. vom 17.12.1997, a.a.O.; Senatsbeschluss vom 2.7.1999 - 10 M 2240/99 - ) und die Würdigung der Qualität der Darstellung (BVerfG, a.a.O.; BVerwG, Beschl. vom 17.12.1997, a.a.O.; Senatsurteil vom 27.1.1999 - 10 L 6146/96 - ). Die Art und Weise der Darstellung einer Prüfungsaufgabe hängt dermaßen vom konkreten Fall ab, dass es hier keine eindeutigen Antworten gibt. Da Darstellungsfragen nicht Fachfragen, sondern dem prüfungsrechtlichen Bewertungsspielraum zuzurechnen sind, gibt es insoweit auch keinen Antwortspielraum des Prüflings.“
Diese zu einer juristischen Staatsprüfung dargelegten Grundsätze gelten auch für die Laufbahnprüfung des gehobenen Dienstes; sie sind Prüfungsmaßstab des erkennenden Senats im vorliegenden Fall.
Hinsichtlich der Einwendungen der Klägerin ist ferner von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Der Prüfling darf Einwendungen sowohl gegen Verfahrensfehler als auch gegen seiner Ansicht nach unrichtige prüfungsspezifische und unrichtige fachliche Bewertungen bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht nachholen (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.4.1999 - 2 C 30/98 - NVwZ 2000, 921 Zimmerling/Brehm, a.a.O., RdNr. 573).
Zu berücksichtigen sind nur substantiierte Einwände und nicht allgemein gehaltene Beanstandungen. Im Rahmen seiner Mitwirkungslast obliegt es dem Prüfling, einen Fehler bei der fachlichen Bewertung darzulegen und dazu substantiiert vorzubringen, dass seine Lösung entgegen der Meinung des Prüfers richtig oder zumindest vertretbar sei. Dies muss mit Hilfe objektiver Kriterien einsichtig gemacht werden. Dazu gehören Hinweise auf qualifizierte fachwissenschaftliche Äußerungen im Schrifttum, welche die Lösung des Prüflings stützen (vgl. Niehues, Prüfungsrecht, RdNr. 404 u.a. 394 m.w.N.). Selbst wenn sich eine von dem Kandidaten in diesem Sinne ausgearbeitete fachwissenschaftliche Vertretbarkeitsfrage stellt, ist nicht zwingend Sachverständigenbeweis zu erheben. Dieser erübrigt sich, wenn das Gericht selbst hinreichend sachkundig ist. Das trifft nach der - zutreffenden - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. u. a. Urt. v. 24.2.1993, a.a.O.) im allgemeinen bei juristischen Fragen zu, auch wenn ein Rechtsgebiet betroffen ist, für das die Verwaltungsgerichte nicht zuständig sind. Denn es geht in erster Linie nicht darum, sich eine Meinung zu der umstrittenen Fachfrage zu bilden, sondern um einen Überblick zu dem Stand der fachwissenschaftlichen Meinungen, um hieran gemessen die Vertretbarkeit der Lösung zu überprüfen.
Zu den Klausuren „Staatsrecht“ und „Abgabenordnung“ (und ggfs. anderen Klausuren) war deshalb kein Sachverständigengutachten einzuholen. Soweit eine Fachfrage zu den steuerrechtlichen Prüfungsfächern von der Klägerin überhaupt substantiiert angesprochen wird, ist der Senat zu deren prüfungsrechtlicher Bewertung hinreichend sachkundig. Ganz überwiegend beanstandet die Klägerin indessen prüfungsspezifische Wertungen.
Zu den Klausuren ist im Einzelnen folgendes auszuführen:
1. Staatsrecht
Die Einwendungen der Klägerin gegen die Bewertung der Klausur Staatsrecht wirken sich nicht auf die Note aus. Die Klausur wäre auch bei einer Neubewertung unter Berücksichtigung berechtigter Einwendungen mit „mangelhaft“ zu benoten. Die Klägerin kann im Staatsrecht maximal 2 Leistungspunkte zusätzlich erreichen. Sie benötigt zum Bestehen der Klausur indessen weitere 5,5 Leistungspunkte.
Die Klausur bestand aus drei Sachverhalten. Im ersten Sachverhalt war ein Bundesgesetz zu beurteilen, nach dem die Bundesbeamten mit Ausnahme der Zollbeamten ein 14. Monatsgehalt erhalten sollten. Zunächst war die Frage zu klären, ob der Bundespräsident die Ausfertigung des Gesetzes verweigern durfte. In diesem Rahmen war u.a. zu klären, ob eine wirksame Gesetzinitiative vorlag. Die Klägerin hat insoweit von sechs möglichen Leistungspunkten nur einen erhalten. Sie vertritt die Auffassung, dass ihre Ausführungen zumindest vertretbar seien und drei Leistungspunkte verdient hätten. Verwaltungsgerichtlich ist jedoch insoweit kein Fehler festzustellen. Die Klägerin hat zunächst zutreffend erkannt, dass insoweit Art. 76 Abs. 1 GG iVm § 76 der Geschäftsordnung des Bundestages maßgebend sei. Hierfür hat sie auch einen Leistungspunkt erhalten. Als falsch ist ihre Feststellung eingeschätzt worden, dass 24 Mitglieder eine Fraktion bilden. Dies erkennt sie auch selbst an. Wenn sie gleichwohl meint, ihr hätten insoweit noch zwei weitere Punkte gegeben werden müssen, so handelt es sich nicht um eine Frage der fachlichen Vertretbarkeit ihrer Lösung, sondern um eine Frage, die in den prüfungsspezifischen Wertungsspielraum fällt. Dass dieser hier überschritten worden ist, ist nicht ersichtlich. Denn die Klägerin hat an dieser Stelle so unzusammenhängende Ausführungen gemacht, dass es im Rahmen des prüfungsrechtlichen Bewertungsspielraumes liegt, wenn die entsprechenden Ausführungen als falsch und unverständlich angesehen wurden. Es mussten nicht einzelne Teilgedanken, die noch nicht mal in vollständigen Sätzen enthalten sind und ohne Zusammenhang dastehen, bei Abgleich mit der Musterlösung als teilrichtig eingestuft werden.
Wie bei den Vorbeurteilungen hätte der Klägerin allenfalls noch ein weiterer Punkt dafür gegeben werden können, dass sie immerhin im Ansatz erkannt hat, dass das Gesetzesinitiativrecht von einer Fraktion oder 5% der Bundestagsabgeordneten ausgehen kann. Wegen fehlender Systematik und Subsumtion und des insoweit fehlenden Ergebnisses kann aber auch die Nichtvergabe dieses weiteren Punktes als im Rahmen des Beurteilungsspielraums vertretbar angesehen werden. Diese Frage muss mangels Auswirkung auf das Ergebnis nicht entschieden werden.
In ihrer Staatsrechtsklausur hatte die Klägerin als zweite Frage zu diesem ersten Sachverhalt zu klären, ob der Zollbeamte R., der kein 14. Monatsgehalt erhalten hat, nach Inkrafttreten des Gesetzes mit Aussicht auf Erfolg Verfassungsbeschwerde erheben könne. Die Klägerin meint, ihre Ausführungen zur Zulässigkeit dieser Verfassungsbeschwerde hätten mit den vollen hierfür vorgesehenen „vier“ statt lediglich mit „zwei“ Punkten bewertet werden müssen. In der Anmerkung zu ihrer Klausur befindet sich ein Hinweis auf „§ 93 Abs. 2 BVerfGG“. Danach darf eine Verfassungsbeschwerde auch unmittelbar gegen ein Gesetz erhoben werden. Insoweit ist der Klägerin also kein Fehler, sondern lediglich eine Auslassung angelastet worden. Die Frage der fachlichen Vertretbarkeit ihrer Lösung stellt sich auch insoweit nicht. Ob ihr für ihre Ausführungen nun „zwei“ - wie nunmehr erfolgt -, „drei“ - wie bei der Vorbeurteilung - oder „vier“ Punkte - wie von ihr begehrt - vergeben werden, fällt in den Beurteilungsspielraum des Prüfungsausschusses. Wie ausführlich und begründet die Ausführungen des Prüflings sein müssen, um die höchst mögliche Punktzahl zu erreichen, kann nur der Prüfungsausschuss, auch und gerade im Verhältnis zu anderen Prüflingen zur Wahrung der Chancengleichheit beurteilen. Danach ist die Bewertung mit nur zwei Punkten nicht zu bemängeln.
Im zweiten Sachverhalt der Staatsrechtsklausur war u.a. die Frage zu klären, ob es mit Art. 3 GG zu vereinbaren ist, dass alle freiberuflich tätigen Ärzte zukünftig zwangsweise einem berufsständischem Versorgungswerk als Anstalt öffentlichen Rechts (im Sachverhalt „Versorgungskasse“ genannt) angehören. Die Klägerin rügt, dass ihre Ausführungen hierzu, soweit sie die Gruppe der selbständig tätigen Ärzte mit den unselbständigen Ärzten verglichen habe, die Vergabe der dafür vorgesehenen „zwei“ Punkte statt lediglich „einen“ Punkt rechtfertigten. Hierzu findet sich folgende Randbemerkung: „Unzulängliche Begründung“. Und so ist es auch. Denn die Klägerin schreibt nach einer Skizze, aus der offenbar hervorgehen soll, dass sie nachfolgend freiberufliche mit angestellten Ärzten vergleicht, Folgendes: „Nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung liegen keine ungleichen Gruppen vor, denn es geht nicht darum die freiberuflichen Ärzte willkürlich zu benachteiligen. Ihre angestellten Kollegen unterliegen ohnehin der Sozialversicherungspflicht. Wenn der Beitritt zu einer Versorgungskasse erzwungen werden soll, so geschieht dies aus einem vernünftigen Grund, nämlich der Versorgung. Sie sind im Vergleich zu den angestellten Kollegen nicht benachteiligt. Lediglich eine ehemalige Bevorteilung keine Beiträge zu leisten, wird ihnen durch dieses Gesetz genommen. Daher liegt keine Verletzung von Art. 3 vor.“ Richtig ist zwar, dass in der Lösungsskizze insoweit lediglich ein einziger Satz vorgesehen war und die Ausführungen der Klägerin im Verhältnis dazu ausführlicher sind. Wie zuvor dargelegt, sind die Lösungshinweise für den Prüfungsausschuss aber gerade hinsichtlich der Frage nicht bindend, wie umfangreich und wie folgerichtig Lösungen für die Vergabe der vollen Punktzahl begründet sein müssen. Im Übrigen enthält der Lösungshinweis insoweit gegenüber den Ausführungen der Klägerin auch noch einen sachlich von ihr nicht angesprochenen Punkt. Während sie nämlich die selbständigen Ärzte lediglich mit den angestellten Kollegen verglichen hat, werden in der Lösungsskizze ergänzend auch die beamteten Ärzte aufgeführt. Auf diese Gruppe ist die Klägerin jedoch überhaupt nicht eingegangen. Die Vergabe von lediglich einem Punkt ist damit gerechtfertigt.
Die Klägerin beanstandet weiterhin, dass ihre Ausführungen zu der Frage, ob in der Zwangsmitgliedschaft des Arztes in der Versorgungskasse ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG liege, statt der vergebenen „zwei“ „drei“ Leistungspunkte verdient hätten. Ihre Antwort entspreche der in der ausführlicheren Lösungsskizze vorgesehenen Alternativlösung und sei zudem ausführlicher als der dortige Text. Zur Begründung der Vergabe von nur „zwei“ Punkten ist in der Klausur angeführt worden, das Ergebnis sei richtig, die Begründung jedoch schwach. Dies liegt im Bewertungsspielraum der Prüfer und ist nicht zu beanstanden. Zweifel könnten sich allenfalls insoweit ergeben, als sich dort noch die Randbemerkung „keine Berufsausübungsregelung“ befindet. Sollte damit gemeint sein, dass die entsprechenden Ausführungen der Klägerin nicht mehr vertretbar, sondern falsch gewesen seien, so wäre dies wohl zu beanstanden; denn es erscheint zumindest vertretbar, die Einführung der Zwangsmitgliedschaft, die an die selbstständige Berufsausübung anknüpft, als eine (mittelbare) Regelung der Berufsausübung zu verstehen. Ob die Randbemerkung tatsächlich so gemeint war, kann aber dahinstehen. Denn selbst wenn die Klägerin insoweit einen Punkt mehr bekäme, hätte sie noch nicht die für die Note „ausreichend“ erforderliche Punktzahl (27, 5) erhalten.
Außerdem rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang die Bewertung ihrer Lösung zu der Frage, ob die Zwangsmitgliedschaft mit Art. 2 Abs. 1 GG zu vereinbaren ist. Von den „fünf“ vorgesehenen Leistungspunkten hat sie bei der Drittbewertung nur „zwei“, in den vorherigen Durchgängen jedoch „drei“ Leistungspunkte erhalten. Die Prüfung der Klägerin beginnt mit der Feststellung, „Art. 2 Abs. 1 ist als letztes zu prüfen als lex spezialis zu den anderen Freiheitsrechten mit Ausnahme Art. 3.“ Die Einstufung als lex spezialis ist zu Recht als falsch eingestuft worden. Ein Fragezeichen als Randbemerkung findet sich an dem weiteren Satz der Klägerin, wonach „durch einen Nichtbeitritt nicht die Rechte anderer verletzt wären, auch nicht das Sittengesetz, wohl aber die verfassungsmäßige Ordnung.“ Darunter sei jede formell und materiell mit dem Grundgesetz übereinstimmende Rechtsverordnung und jedes Gesetz zu verstehen. Am Ende der Ausführungen der Klägerin sagt die Korrekturbemerkung, dass das Ergebnis richtig, die Begründung jedoch unzulänglich sei. Diese Feststellung fällt in den gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum der Prüfer, der hier nicht überschritten wurde. Hierbei war insbesondere auch zu berücksichtigen, dass der Gesamtprüfungsansatz der Klägerin fehlerhaft war. Denn die Musterlösung kommt nur deshalb zur Prüfung des Art. 2 Abs. 1, weil sie schon einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG und anderer vorrangiger Freiheitsgrundrechte verneint hatte. Auf der Grundlage der klägerischen Rechtsauffassung war hingegen für die Prüfung des Art. 2 Abs. 1 GG überhaupt kein Raum mehr. Denn die entsprechenden Erwägungen hätten schon im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG angestellt werden müssen. Ferner prüft die Klägerin unter „Erforderlichkeit“ nicht ein „milderes Mittel“, sondern die „Verhältnismäßigkeit i.e.S.“ („Angemessenheit“). Ihre Ausführungen sind also auch ungeordnet und missverständlich, was die schlechtere Bewertung zusätzlich rechtfertigt.
Der dritte in der Staatsrechtsklausur zu beurteilende Sachverhalt betraf schließlich den Fall der Entführung von H.-M. S.. Die Klägerin sollte zu der Frage Stellung nehmen, ob alle staatlichen Organe ihre Verpflichtung zum Schutz des Lebens erfüllt haben. Von den „zehn“ zu erreichenden Leistungspunkten erhielt die Klägerin „vier“. Die Randbemerkungen sind zur Begründung allerdings wenig aussagekräftig. Lediglich an einer Stelle findet sich insoweit das Wort „abwegig“. Allerdings wird am Ende der Arbeit zusammenfassend ausgeführt, dass die Prüfungsarbeit erhebliche Mängel enthielte. Die Begründungen seien in weiten Bereichen nicht schlüssig, nicht überzeugend und fehlerhaft. In erheblichem Umfang habe die Verfasserin überflüssige, abwegige und mit der Aufgabenstellung nicht zusammenhängende Ausführungen gemacht. Darstellung und Aufbau der Arbeit seien mangelhaft. Diese Begründung rechtfertigt die Vergabe von lediglich „vier“ Punkten für die Bearbeitung des dritten Sachverhaltes. Selbst wenn man an Finanzanwärter nicht so hohe Anforderungen wie etwa an Jurastudenten stellt, kann und muss man auch von einer Laufbahnbewerberin im gehobenen Dienst strukturierte, zusammenhängende und auch sprachlich angemessene Ausführungen erwarten. Hieran fehlt es, was ein Auszug aus der Klausurlösung verdeutlicht. Die Klägerin führt aus: „Art. 2 Abs. 2 Satz 1 das Recht auf Leben stellt nicht nur ein negatives Abwehrrecht des einzelnen gegenüber dem Staat dar, sondern auch eine positive Schutzverpflichtung des Staates, sich schützend vor das Leben zu stellen.“
Für diesen zutreffenden Prüfungsansatz hat sie zwei Leistungspunkte erhalten; die zwei weiteren Punkte für ihre übrigen Ausführungen: „Dies gilt für alle drei Gewalten gemäß Art. 1 Abs. 3 und Art. 20 Abs. 3. Hier liegt ein Eingriff in das Leben vor, wenn auch seitens Dritter. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 beinhaltet einen Gesetzesvorbehalt, wonach in dieses Recht nur aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden darf bzw. bei einer Grundrechtskollision oder ebenbürtiger verfassungsmäßiger Rechte. Ein solches Gesetz müsste Art. 19 Abs. 1 Voraussetzungen erfüllen: allgemein, Zitiergebot, förmlich. Da ein solches Gesetz damals und heute nicht bestand, könnte die Bundesregierung damals ihre Verpflichtung nicht erfüllt haben. Währenddessen der Gesetzgeber nicht für alle möglichen Spezialfälle im voraus Gesetze erfinden kann, und auch nicht im Eintritt des Falles sofort ein gutes Gesetz herausgeben kann, da gerade für diesen Fall noch Abwägungen erforderlich sind. Aber inzwischen hätte mindestens ein Gesetz vorliegen müssen, zumal ein derartiger Fall jederzeit wieder stattfinden kann, weil die Terroristenszene immer noch nicht wirksam bekämpft ist. Die Jurisdiktion war noch nicht entsprechend damit befaßt.“ Hier findet sich die Randbemerkung: „abwegig“. „Die Nichterfüllung der Forderung könnte sich lediglich aus einer Kollision ergeben.“ Es folgen Abkürzungen, bei denen „Art. 2 Abs. 2 H. Schleyer“ gegenübergestellt wird: „Art. 2 Abs. 2 anderer und Art. 20 Abs. 1.“ „Bei Freilassung der anderen 11 Terroristen könnte das Leben anderer bzw. ihre körperliche Unversehrtheit gefährdet werden. Außerdem könnte durch die Terroristenszene der demokratische Bundesstaat gefährdet werden. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in dem man dem Gesetzgeber einen Generalisierungszwang zubilligen muss, ist das konkret bedrohte Leben des einzelnen wichtiger als eine spätere mögliche Bedrohung anderer.“
Danach folgen weitere Ausführungen, u. a. der Satz, dass „in jedem Fall die Wesengehaltsgarantie nach Art. 19 Abs. 2 zu beachten sei“, was „mit dem Tode“ nicht passiert sei. Wenn man aber Art. 19 Abs. 2 GG als ein absolutes Recht auch im Einzelfall versteht und daraus ableitet, dass der Bedrohung der Terroristen zwingend nachzugeben ist, so erübrigen sich die nachfolgenden Ausführungen der Klägerin, die sich offenbar auf eine Verhältnismäßigkeitsprüfung beziehen. Die Klägerin schreibt insoweit: „Ein schonender Ausgleich zwischen den abzuwägenden Gütern ist im Falle einer Morddrohung nicht möglich, da es in jedem Fall das Auslöschen des gänzlichen Lebens bedeutet. Die Unnachgiebigkeit der Bundesregierung war zwar nicht geeignet die Terroristenszene direkt wirksam zu bekämpfen und damit direkt die beiden anderen Verfassungswerte jedoch indirekt hat sie der Terroristenszene die Unerpressbarkeit des Staates gezeigt und damit auf die Nutzlosigkeit einer Wiederholung derartiger Fälle verwiesen. Jedoch die Unnachgiebigkeit ist nicht erforderlich, da das Recht auf Leben nach der Güterabwägung schwerer wiegt. Die Entscheidung ist einem lebensbedrohten Menschen auch nicht zuzumuten und nicht angemessen Übermaßverbot Art. 19 Abs. 2.“ Werden die Ausführungen nicht als überflüssig angesehen, so wird jedenfalls wiederum das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht sauber geprüft (s.o., bei Erforderlichkeit wird Angemessenheit untersucht). Mit Bezug auf Vorbringen der Klägerin, u.a. in der Darstellung „strittige Aufgabenbereiche“ (BA A) ist anzumerken, dass ihre Lösung zum Vorrang für den Schutz des Lebens von Schleyer nicht als falsch bewertet wurde. Sie hat für die Ausführungen 2 Punkte erhalten (2 weitere für Erkennen der Schutzpflicht nach Art. 2 II GG, s.o.). Bei der Frage, ob ein Gesetz hätte erlassen werden müssen, erwähnt sie außerdem den zentralen Punkt der Kalkulierbarkeit staatlichen Handelns nicht. Insgesamt ist die Vergabe von vier Punkten nicht zu beanstanden.
Auch der Abzug von zwei weiteren Punkten wegen des „Gesamteindrucks“ (Mängel bei Aufbau u. Darstellung, s. letztes Blatt der Klausur) liegt im Rahmen des Beurteilungsspielraums. In der Rechtsprechung (vgl. etwa Urt. des BVerwG v. 12.7.1995 - 6 C 12/93 - BVerwGE 90, 74 ff.) ist anerkannt, dass von einer rechnerisch ermittelten Note nach dem vom Prüfling gewonnenen Gesamteindruck abgewichen werden kann, wenn diese rechnerische Note seinen Leistungsstand offensichtlich nicht hinreichend kennzeichnet, daher der Korrektur bedarf und diese Korrektur substantiiert begründet wird. Ein Abzug von Leistungspunkten war auch ohne ausdrückliche Regelung in der StBAPO zulässig (vgl. Urt. des VGH Mannheim v. 8.7.1997 - 9 S 1169/96 - NVwZ-RR 1998, 106 (Leitsatz), hier zitiert nach JURIS: „Die Entscheidung über das Prüfungsergebnis ist beim Fehlen einer ausdrücklich anders lautenden Regelung aufgrund einer umfassenden Wertung und Gewichtung der Einzelleistung nach dem Gesamteindruck zu treffen, nicht aber zwingend rein arithmetisch.“) Dies gilt auch deshalb, weil nach § 40 Abs. 2 StBAPO ausdrücklich auch die „Gliederung und Klarheit der Darstellung sowie die Ausdrucksweise“ neben der „Richtigkeit der Entscheidung“ und der „Art und Folgerichtigkeit der Begründung“ als Bewertungsvorgaben genannt sind.
2. Abgabenordnung
Auch diese Klausur kann die Klägerin nicht mehr bestehen. Sie könnte lediglich fünf von sechs benötigten Leistungspunkten erreichen. Sie bleibt unter der notwendigen Summe von 40 Leistungspunkten.
Zu den insgesamt 10 Einwendungen der Klägerin ist folgendes zu bemerken:
Zunächst bemängelt sie, dass ihr unter den Textziffern 4.1.4 und 4.1.5 statt „vier“ nur „drei“ Leistungspunkte gegeben wurden. Zu klären war die Haftung eines GmbH-Geschäftsführers nach § 34 Abgabenordnung (=AO) für Steuerschulden. Das Ergebnis der Klägerin stimmt mit dem Ergebnis der Musterlösung überein, nicht aber die Begründung. Während die Klägerin schon eine objektive Pflichtverletzung - dem GmbH-Geschäftsführer haben keine Mittel zur Zahlung der GmbH-Schulden zur Verfügung gestanden - verneint, sieht die Musterlösung hierin nur ein fehlendes Verschulden. Mit dieser Begründung, „keine Trennung zwischen objektivem Tatbestand und Verschulden“, ist ihr dann auch der „eine“ Leistungspunkt abgezogen worden. Insoweit handelt es sich zwar um ein fachspezifisches Problem. Der Senat muss der Fachfrage aber nicht nachgehen, da die Klägerin nicht - wie nach den obigen Ausführungen erforderlich - substantiiert, etwa unter Vorlage von Auszügen aus Kommentaren der Abgabenordnung, belegt hat, dass ihre Auffassung im Schrifttum vertreten wird. Von Amts wegen findet jedoch keine Vertretbarkeitskontrolle, etwa an Hand von Kommentaren, statt. Die Klausur Abgabenordnung gehört im übrigen zu den von der Klägerin ausführlich „analysierten“ Arbeiten.
Berechtigt ist ihre Kritik allerdings in dem zweiten beanstandeten Punkt. Hier ging es um die Prüfung des § 75 AO, d.h. um die Frage, inwieweit ein Betriebsübernehmer für Steuern haftet. Die Klägerin hat unstreitig diese Teilfrage dem Grunde nach richtig beantwortet und die in Betracht kommenden Umsatzsteuern für die Jahre „04“ und „05“ sowie die Lohnsteuer „05“ als von der Haftung umfasst angesehen. Bei der Höhe des sich daraus ergebenden Haftungsbetrages ist ihr aber - gleichfalls unstreitig - ein Fehler unterlaufen, da sie die Haftungsbeträge nicht nur auf den hier nur in Betracht kommenden Blumenladen, sondern auf die Schulden der Gesamt-GmbH bezog. Insoweit ist keine Fachfrage zu klären, sondern eine Frage, die grundsätzlich in den Bereich des Bewertungsspielraums des Prüfers fällt, nämlich welches Gewicht einem solchen Teilfehler zukommt. Mit der Vergabe von 0 Punkten haben die Prüfer allerdings ihren Bewertungsspielraum überschritten; sie haben den Bewertungsmaßstab verkannt. Die Frage war dergestalt teilbar, dass für die richtige Beantwortung der Frage, wofür dem Grunde nach gehaftet wird, zumindest Teilpunkte zu vergeben waren, wie sie die Klägerin in den aufgehobenen beiden Vorbeurteilungen auch erhalten hat. Insoweit ist die Beurteilung fehlerhaft. Der Klägerin steht ein weiterer Leistungspunkt zu.
Dies gilt jedoch nicht für den weiter von ihr kritisierten Punkt. Es ging insoweit um die Anwendung des § 75 Abs. 1 Satz 2 AO (Tz. 4.3.3.5). Danach beschränkt sich die Haftung auf den Bestand des übernommenen Vermögens. Dies hat die Klägerin erkannt, jedoch dafür nur „einen“ von „zwei“ vorgesehenen Leistungspunkten erhalten. Die Prüfer bewegen sich innerhalb des Bewertungsspielraums, wenn sie für die gegenüber der (ausführlichen) Musterlösung fehlenden Ausführungen zu der Alternative zwischen freiwilliger Zahlung und Überlassen des vorhandenen Bestandes zur Zwangsvollstreckung einen Punkt abziehen.
In dem zweiten Sachverhalt waren zwei Einsprüche zu prüfen. Zum einen gegen einen vorläufigen und zum anderen gegen einen Änderungsbescheid. Im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Rechtsbehelfe gegen beide Bescheide überschnitten sich die Problemkreise. In der Musterlösung wurde dementsprechend davon ausgegangen, dass die Kandidaten die entsprechenden Probleme schon bei der Prüfung des Einspruchs gegen den vorläufigen Bescheid bearbeiten und hierauf bei der Prüfung von Einsprüchen gegen den - später ergangenen - Änderungsbescheid nur verweisen. Dementsprechend waren für die wiederholende Prüfung im Rahmen des Einspruchs gegen den Änderungsbescheid in den Lösungshinweisen entweder nur „einer“ oder zum Teil gar kein weiterer Punkt vorgesehen. Die Klägerin hat jedoch einen Einspruch gegen den vorläufigen Bescheid überhaupt nicht geprüft, sondern nur einen Einspruch gegen den Änderungsbescheid. In diesem Rahmen hat sie u.a. zutreffend geprüft, ob dem Einspruchsführer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren war. Die Klägerin hat die insofern maßgebende Norm - § 110 AO - angeführt und weiterhin zutreffend bemerkt, die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 AO seien nicht gegeben, weil es „seine eigene Schuld ist, wenn er die Rechtsbehelfsfrist nicht einhält, zumal es ihm von Anfang an als Wirrwarr erschien“. Die in den Lösungshinweisen insoweit weiterhin vorgesehene Prüfung des Abs. 3 des § 110 AO führte die Klägerin nicht durch. Sie meint, dass ihr - wie in den aufgehobenen Vorbeurteilungen - zumindest „ein“ Leistungspunkt hätte zuerkannt werden müssen. Geht man davon aus, dass es einen allgemeinen Bewertungsgrundsatz dahingehend gibt, dass eine nach einem Fehler konsequent fortgeführt Alternativlösung - soweit sie insoweit folgerichtig ist und sich mit der richtigen Lösungen deckt - nicht allein schon wegen des Ausgangsfehlers als fehlerhaft angesehen werden darf, so wird man auch insoweit einen Bewertungsfehler anerkennen müssen. Der Klägerin würde ein weiterer Leistungspunkt zustehen.
Einen weiteren Leistungspunkt begehrt die Klägerin für ihre im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Einspruches gegen den Änderungsbescheid erfolgte Feststellung, dass gegen den Vorbehalt der Nachprüfung kein eigenständiger Einspruch zulässig sei, da es sich um eine unselbständige Besteuerungsgrundlage nach § 120 Abs. 1 AO handele. Hierfür war - aus den vorgenannten Gründen - an der Stelle, an der die Klägerin dies prüfte, kein Leistungspunkt mehr vorgesehen, für die zutreffende Prüfung an der richtigen Stelle aber waren insgesamt „zwei“ Punkte vorgesehen. Hiervon hat sie „einen“ erhalten. Die Versagung eines weiteren Punkt mag unzureichend begründet sein (in dem Klausurtext findet sich insoweit keine Begründung, im Widerspruchsverfahren wird allein angeführt, dass in der Musterlösung insoweit keine Punkte mehr vorgegeben waren); jedenfalls erscheint es nicht zwingend, dass der Klägerin auch bei einer richtigen Begründung der Punkt nicht versagt werden durfte. Denn in der ausführlichen Musterlösung ist insoweit ausgeführt worden, dass eine Prüfung an dieser Stelle ohnehin überflüssig war, weil der Einspruchsführer sich gar nicht mehr gegen den Vorbehalt der Nachprüfung wende. Die Klägerin hätte zumindest klarstellen müssen, worauf sich jeweils ihre Prüfung bezieht. Dies wird nämlich nicht deutlich und rechtfertigt den Abzug des strittigen Punktes.
Weiterhin rügt die Klägerin, dass ihr für ihre Ausführungen zu der Frage, ob der Ausgangsbescheid zu Recht nach § 165 AO nur vorläufig ergangen sei und welche Konsequenzen sich aus einer etwaigen Rechtswidrigkeit insoweit ergeben, nicht die gebotenen Punkte vergeben worden seien. In der Musterlösung waren für die entsprechende Prüfung im Rahmen der Zulässigkeit des Einspruchs gegen den vorläufigen Bescheid vier Punkte vorgesehen. Insgesamt hat die Klägerin für die Prüfung zur Zulässigkeit (zu 1. lt. Kurzform-Musterlösung) 4 von 7 möglichen Punkten bekommen, was angesichts der unsystematischen Ausführungen kein Überschreiten des Beurteilungsspielraums bedeutet. Für die umstrittene Passage zu § 165 AO hat sie keinen Punkt erhalten, was auch im Rahmen des Vertretbaren liegt, denn für 4 Punkte waren neben strukturierten Darlegungen auch Ausführungen zur unklaren Reichweite der Vorläufigkeit notwendig.
In der Musterlösung ist als Gesamtergebnis zu diesem Prüfungsteil des Sachverhalts vorgesehen, dass der Betroffene zur Zahlung verpflichtet ist. Für die weiteren Sätze: „Eine Vorbehaltsfestsetzung (auch eine vorläufige Festsetzung) hat die Wirkung einer Steuerfestsetzung. Der Bescheid ist jederzeit inhaltlich änderbar (nicht materiell bestandskräftig)“ konnte ein Zusatzpunkt vergeben werden. Diesen begehrt die Klägerin. Nach der von dem Erstgutachter im Rahmen der Widerspruchsbegründung angegebenen Begründung ist ihr dieser Punkt versagt worden, weil sie entsprechende Ausführungen nicht gemacht habe. Ob dies zutrifft oder der Klägerin - wie in Vorbeurteilungen - insoweit ein Zusatzpunkt zu vergeben ist, ist letztlich eine Interpretationsfrage. Die Klägerin hat insoweit am Schluss ihrer Ausführungen unter anderem angeführt: „Der Vorbehalt der Nachprüfung nach § 164 Abs. 1 kann weiter aufrechterhalten werden, solange der Fall nicht abschließend geprüft ist. Der Steuerpflichtige kann gemäß Absatz 2 seine Aufhebung jederzeit beantragen, aber nicht erzwingen. § 164 und 165 bedeuten nur eine eingeschränkte Bestandskraft, dass der Bescheid insoweit „immer“ geändert werden darf. Unberührt bleiben davon die Rechtsbehelfsfristen und die Zahlungsverpflichtung. Andere Änderungsmöglichkeiten außer § 164 Abs. 3 gibt es nicht“. Insofern ist einzuräumen, dass sich durchaus mit der Musterlösung übereinstimmende Ausführungen in dem vorletzten Satz befinden. Andererseits fehlt ein eindeutiges Ergebnis und auch der Zusammenhang der Ausführungen bleibt letztlich unklar. Daher liegt es noch im Beurteilungsspielraum des Prüfungsauschusses, hier keinen Zusatzpunkt zu vergeben.
Des weiteren war die Anwendung des § 174 AO (widerstreitende Steuerfestsetzungen) zu prüfen. Die Musterlösung führte insoweit folgendes aus: „Voraussetzung für die Änderung ist, dass der gleiche Sachverhalt (die Rente an den Vater) in zwei Steuerbescheiden (der des Sohnes und der des Vaters) zugunsten beider Steuerpflichtiger berücksichtigt worden ist, obwohl er nur einmal hätte berücksichtigt werden können. Im vorliegenden Fall ist aber der Betrag im Steuerbescheid des Vaters richtig behandelt worden und mit dem Ertragsanteil als Einnahme und damit zu seinen Ungunsten, da steuererhöhend, angesetzt worden. Im Steuerbescheid des Sohnes ist der gleiche Betrag angesetzt worden, nur ist durch die fehlerhafte Behandlung eine ungerechtfertigte Begünstigung des Sohnes entstanden. In den beiden Steuerbescheiden erfolgte also eine „gegenläufige“ Behandlung und nicht in beiden zugunsten der Steuerpflichtigen. Es handelt sich um einen Rechtsfehler des § 177 AO. Eine Änderung nach § 174 Abs. 2 AO scheidet aus." Diese Ausführungen bezogen sich auf den falschen Ansatz der Sonderausgaben. Es folgen dann weitere Ausführungen zu der Erfassung der streitigen Zahlung als Sonderausgaben und als Betriebsausgaben.
Die Klägerin hat unter der Überschrift „§ 174 II“ in ihrer Klausur ausgeführt: „Ein bestimmter Sachverhalt, die Erfassung der Versorgungsleibrente ist in unvereinbarer Weise sowohl bei Vater zugunsten (weniger Einnahmen) als auch beim Sohn zugunsten (mehr Ausgaben) erfasst worden. Ein Antrag für eine Änderung nach § 174 IV ist nicht erforderlich. Eine Änderung hiernach darf jedoch nur erfolgen, wenn es sich auf einen Antrag oder eine Erklärung des Steuerpflichtigen zurückzuführen ist. Daher darf nach § 174 II nur die in seiner Steuererklärung übernommenen Betriebsausgaben i.H.v. 19.200 geändert werden, nicht jedoch die seitens des Finanzamts aufgeschriebenen zuvielen Sonderausgaben, da vom Steuerpflichtigen nicht beantragt.“
Von den hierfür vorgesehenen maximal „fünf“ Punkten begehrt die Klägerin einen, der ihr in den Vorbeurteilungen auch gegeben worden war. Sie beruft sich insbesondere darauf, dass bei der Erstbewertung ein Prüfer als Begründung „noch vertretbar“ angefügt habe. Wegen der Unklarheiten in den Ausführungen der Klägerin in ihrer Klausur und auch in ihren jetzigen Ausführungen wird nicht deutlich, welchen Fehler im Rechtssinne sie insoweit eigentlich rügen will. Insbesondere ist nicht offensichtlich, sondern - wie angeführt - von der Klägerin darzulegen, warum die Ansicht vertretbar sein soll, dass die Versteuerung des Ertragsanteils der privaten Versorgungsleibrente bei dem Vater als eine Regelung zu seinen Gunsten im Sinne des § 174 Abs. 1, 2 AO anzusehen sei. Verneint man dies aber - wie in der Musterlösung -, so trifft es zu, dass die Ausführungen der Klägerin insoweit falsch sind - wie in der Randbemerkung kritisiert. Auch im Übrigen bleibt undeutlich, was genau die Klägerin prüft. Die Klägerin hat zwar zumindest die in Betracht kommende Norm - § 174 Abs. 2 AO - erkannt. Auch insoweit liegt es aber noch im Beurteilungsspielraum des Prüfungsausschusses, dies als so naheliegend anzusehen, dass allein hierfür kein Punkt vergeben wird. Maßgeblich ist ungeachtet der Vertretbarkeit einer abweichenden Lösung, dass die Klägerin „das Problem nicht erkannt“ hat (s. Randbemerkung).
Im vorletzten von der Klägerin gerügten Punkt geht es um die Frage, ob ein Verspätungszuschlag von 1.000 DM, den der Sohn noch nicht gezahlt hat, herabgesetzt werden kann, weil der Bearbeiter festgestellt hat, dass in vergleichbaren Fällen immer nur ein Zuschlag von 500,00 DM festgesetzt wird. Die Klägerin hat für ihre entsprechenden Ausführungen „zwei“ von „fünf“ möglichen Punkten erhalten, in den Vorbeurteilungen jedoch noch jeweils „vier“ Punkte. Aus den Randbemerkungen ergibt sich nicht eindeutig, worauf dieser Abzug beruht. Beanstandet worden ist offenbar - wie sich aus dem „?“ am Rande ergibt - dass die Klägerin zwar die in Betracht kommenden Normen - §§ 130 und 131 AO - gesehen hat, jedoch in ihrer Klausur ohne nähere Begründung davon ausgegangen ist, dass der Verspätungszuschlag nicht rechtswidrig gewesen sei. Ein Bewertungsfehler könnte in dem unverhältnismäßig strengen Abzug von 3 der 5 Punkte bei dieser nach der Musterlösung offen zu lassenden Frage liegen. Selbst wenn hier zwei weitere Leistungspunkte vergeben werden, erreicht die Klägerin nicht die notwendige Gesamtpunktzahl für ein „ausreichend“.
Schließlich begehrt die Klägerin die Vergabe eines weiteren Punktes für ihre Teilantwort auf die letzte Frage. In knappen Sätzen sollten unter anderem die Voraussetzungen für eventuelle Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen Z. geprüft werden. Die Musterlösung sah die Vergabe von „zwei“ Punkte für die Antwort vor, dass aus dem Haftungsbescheid vollstreckt werden kann, wenn die Leistung fällig ist, ein Leistungsgebot erteilt und seit der Aufforderung im Leistungsgebot eine Woche verstrichen ist, § 254 AO. Nach § 259 AO sei es geboten, den Vollstreckungsschuldner vor Beginn der Vollstreckung zu mahnen. Aber auch ohne Mahnung durchgeführte Vollstreckungsmaßnahmen seien grundsätzlich zulässig (vgl. Abschn. 20 Abs. 3 VollstrA). Die Klägerin meint, ihr hätte mindestens „ein“ Punkt für folgende Ausführungen zugestanden: „§ 254 I Bekanntgabe Leistungsgebot Fälligkeit Wochenfrist ist gewahrt.“ Warum sie hierfür keinen Punkt bekommen hat, ist aus den Randbemerkungen nicht ersichtlich. In jedem Fall handelt es sich aber nicht um eine Fachfrage, sondern um die Frage nach der Reichweite des Beurteilungsspielraumes des Prüfungsausschusses. Auch insoweit gilt, dass der Klägerin ein weiterer Punkt nicht hilft.
3. Einkommensteuerrecht
Eine Benotung mit „ausreichend“ kann die Klägerin ebenso wenig im Fach Einkommensteuerrecht erreichen. Von den 4,5 zusätzlich benötigten Leistungspunkten kann sie höchstens 1,5 Punkte bei einer Neubewertung erhalten.
Bei der Klausur Einkommensteuerrecht beanstandet die Klägerin zunächst, ihr sei zu Ziffer 1.5 ein halber Leistungspunkt zuwenig vergeben worden. Sie wisse nicht, woran dies liege. Es ging um die Frage, ob ein von einer OHG angemieteter Gebäudeteil lediglich von untergeordneter Bedeutung ist und deshalb nicht bilanziert zu werden braucht. Dies hat die Klägerin in Übereinstimmung mit der Musterlösung verneint (keine Bilanzierung notwendig). In ihrem zu dieser Lösung führenden Rechenweg sind ihr jedoch zwei Fehler unterlaufen, die auch in der Klausur auf S. 3 eindeutig gekennzeichnet sind und sich gegenseitig aufgehoben haben. 15 m 2 sind im Verhältnis zu 150 m 2 nämlich 10% und nicht 15%. Dieser Wert hätte außerdem nach der Musterlösung in das Verhältnis zu dem Gesamtwert des Grundstücks gesetzt werden müssen. Dieser betrug jedoch 150.000,00 DM und nicht 100.000,00 DM. Dass die Klägerin insoweit wegen der zwei Fehler nicht die dafür vorgesehenen Punkte erhalten hat, ist einsichtig.
Zu der nachfolgenden Ziffer 1.6 ist der Klägerin zuzugestehen, dass die Vergabe der Punkte nur schwer nachvollziehbar ist, weil die Punkte jeweils nicht einzeln, sondern nur zusammengefasst am Ende des jeweiligen Abschnitts vergeben worden sind. Die Vergabe nur der Hälfte der nach dem Extrablatt für die Punktevergabe möglichen 10 Punkte ist prüfungsrechtlich noch vertretbar, weil die Sonderbilanz in zweifacher Hinsicht Fehler enthält (Bl. 6 der Originalklausur).
Zu Ziffer 1.7 war nach der Musterlösung der steuerliche Gewinn der OHG, verteilt auf die Gesellschafter, bezogen auf die Übertragung eines Mitunternehmeranteils des Klaus Roth an seinen Sohn zu prüfen. Dies erfolgte im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge. Bei der „Gegenleistung“ handelte es sich - nach der Musterlösung - um eine Versorgungsrente aus unentgeltlicher Übertragung. Ein Veräußerungsgewinn sei somit nicht entstanden. Ebenso wenig könne eine Unterhaltsrente angenommen werden, da schon der Buchwert des übertragenen Anteils den Rentenbarwert übersteige. Hierfür waren insgesamt „vier“ Punkte vorgesehen. Die Klägerin erhielt „einen“ und begehrt einen weiteren Punkt. In ihrer Lösung fehlt jedoch ein Hinweis darauf, dass die Übertragung im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge erfolgt ist. Das für die Fragestellung wichtige Ergebnis, nämlich kein Veräußerungsgewinn, findet sich in ihrer Lösung ebenfalls nicht. Für ihre Feststellung, dass keine „Unterhaltsleistungsrente“ vorliegt, sondern eine „Versorgungsleibrente“, hat sie offenbar den „einen“ Punkt erhalten. Es kann offen bleiben, ob ihr hierfür nicht 2 der 4 Punkte zugestanden hätten. Dagegen spricht jedenfalls, dass weder ihre Terminologie noch ihre Begründung sich mit der Musterlösung vollständig decken.
Die Klägerin hat an dieser Stelle, an der nach der Aufgabenstellung der Gewinn der OHG verteilt auf die Gesellschafter zu ermitteln war, zugleich die aus der Rente sich ergebenden Einkünfte des KR (eines der Gesellschafter der OHG) ermittelt. Nach der Musterlösung war auf diese Frage aber erst später einzugehen, nämlich unter der Ziffer 2.2.3.1. Soweit ersichtlich, sind der Klägerin dort für ihre streitigen Ausführungen keine Punkte gegeben worden. Allerdings war - abgesehen von der fehlerhaften Zuordnung - ihre Lösung auch im Übrigen - gemessen an der Musterlösung - nicht zutreffend, da sie insoweit zwar die zutreffende Norm, nämlich § 22 Nr. 1 EStG, gesehen hat; ihre Begründung war jedoch insoweit fehlerhaft, da sie entgegen der Musterlösung § 323 ZPO für unanwendbar hielt. Außerdem hat sie bei der nachfolgenden Berechnung der Höhe der Einnahmen einen Multiplikator in Höhe von 20% eingeführt (vgl. Bl. 11 ihrer Klausur), der in der Musterlösung gleichfalls nicht vorgesehen war. Da für die richtige Lösung insgesamt „drei“ Punkte vorgesehen waren und sie immerhin Teilansätze, wenn auch an der systematisch falschen Stelle und mit einer z.T. falschen Begründung, richtig hatte, könnte insoweit allenfalls zweifelhaft sein, ob nicht der Bewertungsspielraum überschritten worden ist und der Klägerin zumindest ein halber oder der von ihr begehrte ganze Punkt (von insgesamt drei) zu vergeben war.
Nicht zu beanstanden ist die Vergabe von einem statt zwei Punkten für Ziff. 2.3.1 (der abgetippten Fassung der Klausur; s.a. den Hinweis auf „niedrigster Gewinn“ in der Originalklausur).
Die nachfolgenden Ausführungen, für die sie weitere Punkte begehrt, sind in der Abschrift ihrer Klausur auf Seite 7 unter der - nachträglich eingefügten - Ziffer 2.2.3.2 enthalten. In dem Original ihrer Klausur befinden sich diese Ausführungen, mit Abkürzungen und teilweise weggelassenen Worten, auf Seite 17 und 18. Die Klägerin meint, für ihre Ausführungen zu der Besteuerung eines Grundstücksverkaufs als Spekulationsgewinn die in der Musterlösung vorgesehenen „5“ Punkte erhalten zu müssen. Soweit erkennbar, hat síe unter der Ziffer 2.2.3.2 tatsächlich hierfür „4“ Punkte erhalten. Wenn ihr daher für diese im Ergebnis richtigen, aber systematisch an der falschen Stelle befindlichen Antworten vier von fünf Punkten gegeben worden sind, so liegt das im Rahmen des prüfungsrechtlichen Bewertungsspielraums.
Der nächste strittige Punkt (Ziff. 2.3.2.) betrifft Fragen zu den Einkünften der Frau Iris S. aus Kapitalvermögen. Die Ausführungen der Klägerin hierzu finden sich auf S. 8 der Abschrift ihrer Klausur und auf Seite 19 - 21 des Originals. Die Klägerin hat hierfür „zwei“ Punkte erhalten und möchte „drei“, also einen weiteren Punkt. Sie hat jedoch das Problem der entsprechenden Anwendung des § 15 a Einkommensteuergesetz nicht erkannt. Außerdem zitiert sie an dieser Stelle statt § 11 Abs. 2 § 11 Abs. 1 Einkommensteuergesetz. Dass ihr deshalb der insoweit begehrte weitere Punkt nicht gegeben wird, hält sich noch im Rahmen des prüfungsrechtlichen Bewertungsspielraums.
Dass die Klägerin schließlich für ihre Ergebnisse zu dem von ihr so genannten Komplex: „Summe und Gesamtbetrag der Einkünfte“ (vgl. Bl. 23 ihrer Klausur) die volle Punktzahl, nämlich zwei Punkte statt des einen ihr vergebenden Punktes, erhalten möchte, ist nicht nachvollziehbar. Einen Punkt hat sie - großzügig - für die (Grund-)Systematik ihrer Ausführungen erhalten, während der andere Punkt nicht für das Erkennen des § 24 a Einkommensteuergesetz (diese Leistung hat die Klägerin erbracht), sondern für dessen systematisch richtige Zuordnung (hieran fehlt es) - vergeben worden wäre. Auf das Erkennen von Vorschriften kam es hier nicht an.
4. Bilanzsteuerrecht
Diese Klausur wäre bei erneuter Bewertung nicht als bestanden zu benoten, weil die drei erhobenen Einwendungen keine Bewertungsfehler bezeichnen und der zu der Note „ausreichend“ noch fehlende Leistungspunkt nicht zu erreichen wäre.
Zu Textziffer 1 waren die gesetzlichen Bestimmungen zu benennen, nach denen sich die steuerrechtliche Gewinnermittlung einer OHG richtet. Die Lösung der Klägerin bleibt in zwei Punkten hinter der Musterlösung zurück. Zum einen fehlt der Hinweis auf die §§ 38 HGB und 140 AO. Zum anderen fehlt an dieser Stelle der Klausurlösung der Klägerin der Hinweis auf die §§ 179 und 180 AO. Die letztgenannten Bestimmungen hat die Klägerin dann allerdings an späterer Stelle als Überschrift zu der Anlage 1 ihrer Klausur angefügt. Die Klägerin beanstandet, dass sie zwar bei der zweiten Bewertung hierfür einen Leistungspunkt erhalten habe, die nunmehr maßgebenden Gutachter im Rahmen der dritten Begutachtung aber offenbar übersehen hätten, dass sich in der oberen Ecke der Anlage 1 ein teilweise richtiger Hinweis auf die fehlenden Paragraphen befände. Da somit lediglich noch der Hinweis auf die §§ 38 HGB und 140 AO fehle, müsse ihr zumindest ein halber Punkt vergeben werden. Letzteres ist jedoch schon nicht möglich, da der - von der Klägerin selbst eingereichte (vgl. BA A) - Benotungsrahmen bei dieser Klausur die Vergabe von halben Punkten überhaupt nicht vorsieht. Da die Lösung zum Teil unvollständig und im Übrigen zumindest unzusammenhängend gelöst ist, fällt die Versagung des begehrten Punktes in den Bewertungsspielraum. Der Erstgutachter hat insoweit im Rahmen des Widerspruchsverfahrens ergänzend zur Begründung angeführt, dass dies der Zensierungsbesprechung entsprochen habe. Danach sei vereinbart worden, dass sämtliche in Frage kommenden Paragraphen genannt werden müssten, um diesen relativ leichten Leistungspunkt zu erreichen. Dies hat die Klägerin jedoch auch nach eigenen Angaben nicht getan.
Bei Textziffer 7 war bilanzrechtlich die Herstellung einer Lagerhalle für den OHG-Betrieb auf einem gemieteten Grundstück zu würdigen, wobei ergänzend vereinbart worden war, dass die Nutzungsdauer 50 Jahre betragen und der Vermieter nach Ablauf dieser Zeit die Halle gegen angemessene Entschädigung übernehmen solle. Der letztgenannte Tatbestandsteil, die Übernahme der Halle gegen angemessene Entschädigung, ist in dem Text der Klausur als Ziffer 7.2 ausgewiesen. Hier begehrt die Klägerin den ihr versagten Leistungspunkt. Die Lösung der Klägerin zu Ziffer 7.2 ist isoliert gesehen richtig. Danach ist die vorgesehene Entschädigungssumme bilanzrechtlich (für die OHG) noch nicht zu berücksichtigen, weil sie im Prüfungszeitraum noch keine konkreten Auswirkungen auf das Betriebsvermögen hat bzw. es sich nach der Terminologie der Klägerin um ein „schwebendes Geschäft“ handelt.
Wie sich aus der - allerdings nicht als Randbemerkung in der Klausur befindlichen, sondern im Rahmen des Widerspruchsverfahrens eingeholten - Begründung des Erstgutachters ergibt, hat er die Versagung eines Leistungspunktes insoweit mit Fehlern der Klägerin zur der vorhergehenden Ziffer 7.1 gerechtfertigt. Die Klägerin habe dabei einen schwerwiegenden Fehler gemacht. Zum einen habe sie fehlerhaft die sog. „Heimfallverpflichtung“ in der Bilanz des entschädigungsberechtigten Kaufmanns geprüft. Darüber hinaus habe sie diese Prüfung auch noch mit einer unzutreffenden Begründung beendet. Es lasse aber auf grundlegend fehlende bilanzrechtliche Kenntnisse schließen, wenn die Klägerin gleichzeitig bei derselben Person sowohl einen Entschädigungsanspruch als auch eine Heimfallverpflichtung aus demselben Rechtsgeschäft überprüfe; dies sei ausgeschlossen. Daraus zieht der Erstgutachter im Widerspruchsverfahren folgenden Schluss: „Der dem Prüfer zustehende Ermessensspielraum lässt es m. E. aber zu, eine in der Gesamtheit abwegige Lösung mit null Leistungspunkten zu bewerten. Außerdem ändert sich die Punktzahl durch einen weiteren Leistungspunkt nicht.“ Letzteres ist unzutreffend. Bei einem weiteren Leistungspunkt hätte die Klägerin 29 Punkte erreicht und damit die Klausur bestanden. Der erste Teil der Begründung lässt sich indessen noch vertreten. Zwar ist in der Musterlösung eine getrennte Bewertung der Ziffern 7.1. und 7.2 vorgegeben. Es liegt aber noch im Bewertungsspielraum des Prüfers, jedenfalls bei einem so engen Zusammenhang innerhalb der Textziffern, eine isoliert betrachtet richtige Lösung nicht mit einem vorgesehenen Leistungspunkt zu bewerten, wenn sich aus dem unmittelbar vorhergehenden Ausführungen entnehmen lässt, dass dem Kandidaten das notwendige Grundverständnis fehlt. Denn anders als die Klägerin das - verständlicherweise - in ihren Angriffen gegen die Bewertung vorträgt, ist es nicht Sinn und Zweck einer Klausurbewertung und überhaupt einer Prüfung, schematisch Einzelwissen im Abgleich mit Lösungshinweisen „abzuhaken“. Vielmehr handelt es sich um eine Verständnisprüfung (§ 33 Abs. 4 StBAPO). Dies lässt es zumindest als vertretbar, wenn nicht gar als geboten erscheinen, in die Bewertung auch einfließen zu lassen, inwieweit bei der Beantwortung von Fragen insgesamt auf grundlegend fehlendes Verständnis des Kandidaten geschlossen werden kann.
Für ihre Ausführungen zu Textziffer 9 ist der Klägerin der begehrte Leistungspunkt zu Recht nicht gegeben worden. Hier war die Abschreibung geringwertiger Wirtschaftsgüter zu überprüfen. Die Lösung der Klägerin besteht in dem Satz, dass geringwertige Wirtschaftsgüter „im Jahr der AN (= Anschaffung) voll als BA (= Betriebsausgabe) berücksichtigt werden gemäß § 6 Abs. 2 EStG“. Dies ist insoweit zutreffend und in der Klausurbewertung auch nicht beanstandet worden. Die Musterlösung beschränkt sich jedoch nicht auf diesen Satz, sondern erwartet ergänzend eine „Subsumtion“, d. h. die sich daraus ergebenden sog. Kontenentwicklung wäre darzustellen gewesen. Dies fehlt in der klägerischen Klausur. Dementsprechend ist die Versagung des Punktes gerechtfertigt.
5. Bewertung/Vermögensteuer
Bei wohlwollender Bewertung und voller Ausschöpfung des Punkterahmens könnte die Klägerin wegen eines Bewertungsfehlers (s. zu S.17/18 ihrer Klausur) nunmehr bis zu 6 weitere Leistungspunkte erhalten. Sie hätte damit indessen die fehlenden 7 Leistungspunkte für die Note „ausreichend“ nicht zu erwarten. Der Fehler wirkt sich auf das Notenergebnis nicht aus.
Die Klägerin beanstandet, dass ihr für ihre Ausführungen auf S. 3 der Klausur gegenüber den Vorbeurteilungen „zwei“ bzw. „drei“ Leistungspunkte weniger vergeben worden seien. Daraus wird allerdings nicht deutlich genug, was die Klägerin genau rügen will. Zwar ist es richtig, dass sie bei der Erstbewertung für den zweiten Teil ihrer Ausführungen auf S. 3 zwei Punkte (am Rande) erhalten hat. Diese fehlen in der hier maßgebenden Beurteilung. Das hat offenbar seinen Grund darin, dass in der zum Vergleich herangezogenen Erstbeurteilung ihre Zahlenreihe 52.000 x 8,7 = 452.400 mit einem Häkchen abgehakt, also wohl als richtig eingestuft worden ist, während sich in der hier maßgebenden Beurteilung dort jeweils ein „f“ für eine fehlerhafte Aussage findet. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, der Frage von Amts wegen nachzugehen, ob die Klägerin letzteres rügen will und inwieweit es eine fachwissenschaftlich zu klärende Frage darstellen soll, ob ihre Ausführungen dazu vertretbar sind. Im Übrigen ergibt sich aus der ergänzenden Begründung des Gutachters, dass sich diese Passagen auf die Ermittlung des Einheitswertes eines Grundstücks zum 1.1.1984 bezogen haben, die Klägerin aber die Jahresrohmiete falsch berechnet hat, einen für die Wertberechnung einzufügenden Vervielfältiger verkannt hat und auch die angeführte Rechtsgrundlage zumindest ungenau war. Dies spricht dafür, dass in diesem Punkt die Vorbeurteilung offenbar zu großzügig war. Ein gerichtlich zu beanstandender Bewertungsfehler liegt nicht vor.
Zu der Bewertung ihrer Ausführungen auf S. 7 beanstandet die Klägerin, dass ihr gegenüber den Vorbeurteilungen zwei weitere Punkte nicht vergeben worden sind. Es ging um die Bewertung eines Eckgrundstücks. Dessen Wertberechnung war wiederum nach der Musterlösung in drei verschiedene Teile zu untergliedern, nämlich jeweils getrennt für ein engeres Eckgrundstück I, Vorderland II und Vorderland III. Für die vollständig richtige Lösung waren „acht“ Punkte vorgesehen. Soweit erkennbar hat die Klägerin im Ansatz richtig erkannt, dass zwischen einem engeren Eckgrundstück und der Bewertung des Vorderlandes zu unterscheiden war. Ihre Ausführungen zu der Bewertung des Vorderlandes sind jedoch kaum nachvollziehbar. Dass sie hierfür lediglich noch einen Punkt erhalten hat, liegt im Rahmen des prüfungsrechtlichen Bewertungsspielraums. Die Ausführungen der Klägerin zu der Bewertung des engeren Eckgrundstücks lassen einige zutreffende Ansätze erkennen. Andererseits ist insoweit in der Musterlösung nicht vorgegeben, wie die insgesamt acht Punkte auf die Teillösungsschritte zu verteilen sind. Insoweit ist es noch vertretbar, ihr weitere Punkte zu versagen, zumal die von ihr in der Klausur ermittelten Zahlen mehrfach als falsch bewertet worden sind.
Die Klägerin meint, dass ihr weiterhin für ihre Ausführungen auf S. 8 ihrer Klausur zu Unrecht ein zusätzlicher Punkt, den sie bei der Vorbeurteilung erhalten habe, versagt worden sei. Es handelt sich um Ausführungen zu der Bewertung einer Beleuchtungsanlage. Unstreitig ist insoweit der Ausgangspunkt der klägerischen Lösung falsch. Sie hat die Auffassung vertreten, dass es sich dabei um eine Betriebsvorrichtung im Sinne des § 68 Abs. 2 Nr. 2 BewG handelt. Dies wurde aber in der Musterlösung und - soweit ersichtlich - auch in den Vorbeurteilungen als falsch eingestuft. Ein Bewertungsfehler kann hier insgesamt nicht festgestellt werden.
Warum der Klägerin auf S. 10 im oberen Teil ihrer Klausur weniger Punkte als in den Vorbeurteilungen gegeben worden sind, ergibt sich aus den Korrekturbemerkungen in der Klausur und den ergänzenden Ausführungen im Widerspruchsverfahren. Gefordert war insoweit - auch nach den Ausführungen in der Musterlösung - eine sogenannte Nachfeststellung. Dies hat die Klägerin als Problem erkannt. Ihre weitergehenden Ausführungen sind jedoch unverständlich bzw. widersprüchlich, soweit sie gleichzeitig eine Zurechnungsfortschreibung bzw. eine Altfortschreibung erörtert. Dass diese Kritik zu Unrecht erfolgt sei, ergibt sich aus den insoweit unzureichenden Darlegungen der Klägerin nicht und ist auch zu dieser Frage nicht von Amts wegen vom Gericht zu klären. Im unteren Teil auf S. 10 hat dem maßgebenden dritten Prüfungsausschuss (insbes. dem Erstgutachter) offenbar ein Hinweis auf § 9 BewG gefehlt.
Wie zwar nicht unmittelbar aus einer Randbemerkung in der Korrektur, aber aus den ergänzenden Ausführungen im Widerspruchsverfahren ersichtlich ist, hat die Klägerin den von ihr im Vergleich zu den Vorbeurteilungen vermissten weiteren Punkt für ihre Ausführungen zur Hypothek (Ziffer 6.1 in der Lösungsskizze, bei ihr unter Ziffer 5 a) deshalb nicht bekommen, weil dem dritten Prüfungsausschuss ein Hinweis auf die gesetzliche Bestimmung des § 103 Abs. 1 BewG fehlt, insoweit also ein Mangel in der Begründung geltend gemacht wird. Dies liegt in seinem Bewertungsspielraum.
Die Klägerin meint weiterhin, zu dem Stichwort „Sonderkonto Helga H. und Hypothek“ habe sie zu Unrecht nicht die volle Punktzahl erhalten. Dies beruht zu Recht auf der Unsystematik ihrer Ausführungen.
Zu S. 15 ihrer Klausur (in dem korr. Exemplar auf der Rückseite mit der Punktzahl „36“), bezogen auf die sogenannte Unternehmenswertermittlung, meint die Klägerin, ihr seien im Verhältnis zu den Vorbeurteilungen zwei Punkte weniger vergeben worden. Dies beruht darauf, dass die von der Klägerin eingefügten Zahlen nach den Korrekturbemerkungen bis auf zwei Ausnahmen überwiegend falsch gewesen sind. Dieser Beurteilung ist sie nicht entgegengetreten. Ein Bewertungsfehler liegt nicht vor.
Warum sie auf S. 16 ihrer Klausurbearbeitung (Vorderseite mit der Punktzahl „36“) einen Punkt weniger als von ihr begehrt bzw. in den Vorbeurteilungen vergeben erhalten hat, ergibt sich ebenfalls bereits aus den Randbemerkungen. Hier sind nämlich zum ganz überwiegenden Teil die von ihr in die Wertberechnung eingestellten Zahlen als fehlerhaft eingestuft worden. Dass dies zu Unrecht erfolgt ist, wird von ihr selbst nicht behauptet.
Fehlerhaft ist hingegen die auf S. 17 und 18 der Klausur erfolgte vollständige Versagung der insgesamt „6“ zu vergebenden Punkte (vgl. die Seite mit der Punktzahl „39“). In der Erstbeurteilung hat die Klägerin hierfür noch die Höchstpunktzahl „sechs“, in der Zweitbeurteilung immerhin noch „fünf“ Punkte erhalten. Zur Begründung wird insoweit lediglich ausgeführt, dass zwar der „gemeine Wert der Anteile rechnerisch ermittelt worden sei, aber jegliche Begründung bzw. Erläuterung fehle.“ Schon letzteres stimmt nicht. Denn die Klägerin hat, wenn auch in Kürze, auf die maßgebenden Bestimmungen, offenbar Vermögensteuerrichtlinien, hingewiesen. Im Übrigen zeigt ihre insoweit vollständig richtige Lösung, dass sie offenbar von der Geltung der richtigen Bestimmungen ausgegangen ist. Insoweit liegt ein Bewertungsfehler vor. Entweder ist der Prüfungsausschuss von falschen Voraussetzungen ausgegangen, wenn er die Abkürzungen der Klägerin nicht als Begründung erkannt hat, oder aber er hat seinen prüfungsspezifischen Wertungsspielraum überschritten, wenn er die Versagung jeglicher Punkte allein dadurch begründen will, dass die in der Sache richtige und (mit Abkürzungen) ansatzweise begründete Lösung nicht ausführlicher und systematischer dargestellt worden ist. Bei den Anforderungen an die Begründung muss der wegen des Umfangs der Klausur hohe Zeitdruck bei der Bearbeitung berücksichtigt werden. Wie viele der sechs Punkte zu vergeben sind, hätte eine neuer Prüfungsausschuss zu entscheiden. Zu Gunsten der Klägerin sind rechnerisch (wenn auch unrealistisch) 6 Punkte hinzu zu zählen, was aber - wie eingangs ausgeführt - zum Bestehen der Klausur nicht genügt.
Wenn die Klägerin meint, im Übrigen bei ihren Ausführungen auf S. 17 unten und 18 oben (der Abschrift ihrer Klausur) benachteiligt worden zu sein, so ist dies nicht nachvollziehbar. Sie hat in allen drei Bewertungsdurchgängen jeweils für den Gesamtkomplex fünf Punkte erhalten, wenn auch die Zuordnung im Einzelnen geringfügig abweichend sein mag.
Weshalb sie im Gegensatz zu den Vorbeurteilungen schließlich von dem dritten Prüfungsausschuss für die Berechnung in der Anlage 2 keinen weiteren Punkt erhalten hat, ergibt sich bereits aus der Korrektur. Hier war die Rechtsgrundlage für die Abrundung zu nennen. Richtig war nach der Musterlösung § 30 Nr. 2 . Die Klägerin führte § 30 Nr. 1 an. Dass es an dieser Stelle richtig „1“ statt „2“ heißen muss, daher die Musterlösung fehlerhaft gewesen ist, wäre von ihr darzulegen gewesen. Hieran fehlt es.
In der Stellungnahme des Erstgutachtens zu dem Widerspruch der Klägerin wird schließlich behauptet, dass der Klägerin für ihre Gesamtdarstellung noch zwei weitere Leistungspunkte abgezogen worden sein sollen. In der Klausur selbst wird ein entsprechender Abzug nicht ausgewiesen. Deswegen muss auf die Berechtigung eines solchen Abzugs nicht näher eingegangen werden.
6. Umsatzsteuer
Bei dieser Klausur kann die Klägerin die noch benötigten 4,5 Leistungspunkte nicht mehr erreichen, da ihr allenfalls noch ein Leistungspunkt zuzusprechen wäre. Die Klausur wäre damit weiterhin als „mangelhaft“ zu bewerten.
Im ersten Teil des Sachverhalts war für den Inhaber einer Schuhreparaturwerkstatt die Umsatzsteuerschuld zu berechnen. Den Prüfern ist bei der Bewertung der klägerischen Ausführungen auf den Seiten 6 und 7 ihrer Klausur kein vom Gericht zu beanstandender Fehler unterlaufen. Die Vergabe von nur 1,5 statt 4 Punkten ist angesichts der am Rand gekennzeichneten Fehler gerechtfertigt.
Bei der von der Klägerin unmittelbar durchgeführten Überprüfung, ob der im Jahr 03 maßgebende Jahresumsatz von 2.000,-- DM überschritten wird, hat sie zutreffend erkannt, dass eine Umrechnung (auf das Gesamtjahr) erforderlich ist, die Art und Weise der Umrechnung aber missverstanden. Dass ihr deshalb insoweit nur ein halber statt des vorgesehenen ganzen Punktes gegeben worden ist, ist gleichfalls nicht zu beanstanden.
Auch die Berechnung des sich dann ergebenden Betrages ist misslungen. Die weiter vorgesehenen Punkte unter den Stichworten „kein VST“ und „keine Rechnungserteilung“ hat die Klägerin erhalten. Da ihre Lösung kein Ergebnis enthält, hat sie insoweit keinen Punkt bekommen; sie beanstandet dies auch nicht. Ein weiterer Punkt war in der Musterlösung vorgesehen für Ausführungen zur Nichtabgabe einer Optionserklärung nach § 19 Abs. 2 UStG und den sich daraus ergebenden Folgen. Die Klägerin hat diesen Punkt angesprochen, allerdings an anderer Stelle und ohne Ergebnis. Dass ihr deshalb der Punkt nicht gegeben worden ist, ist gleichfalls nicht zu beanstanden.
Bei dem nächsten von der Klägerin beanstandeten Punkt sah die Musterlösung (S. 4) folgende Ausführungen für zwei zu vergebende Punkte vor: „Die Veräußerung des Grundstücks ist eine Lieferung gemäß § 3 Abs. 1 UStG, die gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerbar ist. Denn mit der Verpachtung des Grundstücks ist B auch insoweit nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen tätig gewesen, so dass die Veräußerung als Hilfsgeschäft in den Rahmen des Unternehmens fällt. Die Lieferung ist jedoch gemäß § 4 Nr. 9 a UStG steuerfrei. Eine Option, die im Übrigen laut Aufgabentext nicht erklärt ist, scheidet nach dem Wortlaut des § 9 UStG aus, da es bereits an der Ausführung des Umsatzes an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen fehlt.“
Die Klägerin hat diesbezüglich ausgeführt (S. 12 der Originalklausur): „Da keine Änderung der Verhältnisse eintritt Die Veräußerung ist § 3 Abs. 1 ebenfalls steuerfrei § 4 Nr. 9 Keine Anwendung § 15 a, steuerbar § 1 Abs. 1 Nr. 1, steuerfrei Gehört gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 als Hilfsumsatz......nicht zum Gesamtumsatz.“ Dass ihr hierfür nicht mehr - wie bei der Erstbewertung - zwei volle Leistungspunkte, d. h. die maximal vorgesehenen Punkte, sondern lediglich noch ein halber Punkt vergeben worden ist, mag den prüfungsrechtlichen Bewertungsspielraum ausschöpfen, überschreitet ihn aber noch nicht. Schon die Gegenüberstellung zwischen Musterlösung und den Ausführungen der Klägerin zeigt, dass die Vergabe von mehr als 0.5 Punkten nicht zwingend ist, zumal ein Hinweis auf das Problem der Option fehlte und die Verweisung auf § 4 Nr. 9 UStG ohne Zusatz: „a“ fehlerhaft war. Ausführungen zu der Würdigung des notariellen Kaufvertrages, für die in der Musterlösung weitere 1,5 Punkte vorgesehen waren, fehlen ganz.
In dem nächsten Sachverhalt war die Veräußerung eines Ford Transit umsatzsteuerrechtlich zu würdigen. Die Ausführungen der Klägerin sind als zutreffend eingestuft und mit einem von 2 Punkten bewertet worden. Der weitere Punkt ist ausweislich der Randbemerkung (vgl. S. 12 R und S. 4 der Musterlösung) deshalb versagt worden, weil die Lösung der Klägerin nicht vollständig ist, nämlich offen lässt, welche Umsatzsteuerschuld nun besteht. Hiernach war jedoch gefragt. Der Abzug eines Teils der zu vergebenden Punkte für diese fehlende Teilleistung ist daher in jedem Fall gerechtfertigt. Ob hierfür nicht auch der Abzug eines halben Punktes gereicht hätte, hatte der Prüfungsausschuss zu beurteilen. Mit dem Abzug eines Gesamtpunktes hat er seinen Bewertungsspielraum nicht überschritten.
Gleiches gilt für die nächste Beanstandung der Klägerin. Nach der Musterlösung (S. 5/6) war hier für eine Vergabe von 1,5 Punkten folgendes auszuführen: „B. kann die Vorsteuerbeträge in vollem Umfang gem. § 15 Abs. 1 Nr. 1 abziehen. Ein teilweiser Ausschluss von Vorsteuerabzug wegen der Auslandsumsätze ... findet nicht statt, da nach § 15 Abs. 2 Nr. 2 UStG solche Umsätze nur dann zur Versagung des Vorsteuerabzugs führen, wenn sie bei Unterstellung der Steuerbarkeit im Erhebungsgebiet steuerfrei wären. Dies ist bei den Lieferungen der selbst gefertigten Sandalen nicht der Fall. Der Vorsteuerabzug beläuft sich daher auf 2.120,-- DM“ (jetzt folgt ein Bezug auf 3 Teilbeträge, und zwar in Höhe von 504 DM aus Ziffer 2.1 und 1.2; 196 DM aus Textziffer 2.4 und 1.420 DM aus Textziffer 2.2).
Die Klägerin hat an dieser Stelle ihrer Lösung unter 2.10 ausgeführt: „Vorsteuerabzug gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 1.420,-- DM“. Unter Ziffer 2.4 hatte sie ergänzend geschrieben: „Vorsteuerabzug gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1, da eine Lieferung § 3 Abs. 1 von einem anderen Unternehmen erfolgt ist ...“ und ergänzend als Ergebnis genannt: „VSt 196“. Offenbar hat sie von dem Vorbeurteiler für diese beiden Zahlen einen Punkt erhalten. Dass ihr der nunmehr maßgebende dritte Prüfungsausschuss nur einen halben Punkt gegeben hat, ist gleichwohl vertretbar, und zwar schon deshalb, weil auch hier in der Klausur keine Systematik erkennbar ist, und der Hinweis auf § 15 Abs. 2 Nr. 2 UStG fehlt. Auch wenn die Klägerin insoweit zwei Teilzahlen richtig angeführt hat, zwingt dies nicht dazu, ihr mindestens einen vollen Leistungspunkt zuzusprechen.
Bei dem vorletzten von der Klägerin beanstandeten Punkt ging es um ein sogenanntes Vorsteuerberichtigungsverfahren gem. § 15 a UStG. Hier hat die Klägerin für die Berechnung die gesamten drei Punkte bekommen. Als Fehler ist angemerkt worden, dass sie § 15a Abs. 6 UStG nicht erwähnt. Da sie aber § 15a Abs. 4 UStG anführt und für beide Vorschriften insgesamt 2 Punkte zu erreichen waren, hätte die Klägerin hier einen Punkt erhalten müssen. Der Abzug dieses Punktes ist ein prüfungsspezifischer Fehler.
Schließlich beanstandet die Klägerin, dass ihr für die Beurteilung der umsatzsteuerrechtlichen Lage zwischen der KG und den Gesellschaftern von drei zu erreichenden Punkten nur 0,5 und nicht - wie in einer Vorbeurteilung - 1,5 Punkte vergeben worden sind. Die erforderlichen Ausführungen dazu finden sich in der Musterlösung auf S. 10. Danach waren „die in der Gewährung von Gesellschafterrechten seitens der KG liegenden sonstigen Leistungen (§ 3 Abs. 9 UStG)“ zwar grundsätzlich steuerbar, aber steuerfrei nach § 4 Nr. 8 f UStG. Die Schuldübernahme ist als bloße Entgeltsentrichtung keine Leistung im wirtschaftlichen Sinne....“ Hierfür waren von den drei insgesamt zu vergebenden Punkten zwei zu erhalten, von denen die Klägerin lediglich 0,5 Punkte zugesprochen bekommen hat. Das bewegt sich innerhalb des Beurteilungsspielraums. Die Klägerin hat zwar die in diesem ersten Satz der Musterlösung angesprochenen Paragraphen erwähnt, aus ihren Ausführungen lässt sich jedoch keine hinreichende Systematik erkennen (vgl. S. 1 ihrer Klausur). Eine Schuldübernahme wird in ihrer Lösung nicht angesprochen. Die in der Musterlösung enthaltenen Ausführungen unter der Ziffer 1.2.2 (S. 10 der Musterlösung) zur Frage des Vorsteuerabzugs der KG werden in der klägerischen Lösung nicht angesprochen und offenbar nicht mal als Problem erkannt. Folglich konnte sie auch hierfür keinen Punkt erhalten.
Werden die nach dem Vorstehenden eventuell in einer vierten Bewertung der Klausuren möglichen zusätzlichen Leistungspunkte berücksichtigt, hat die Klägerin weiterhin keine Klausur bestanden. Es liegen insgesamt keine fachlichen oder prüfungsspezifischen Bewertungsfehler vor, die zu einer Anhebung der Note „mangelhaft“ auf die Note „ausreichend“ in einer der sechs schriftlichen Prüfungsarbeiten führen. Die wenigen eindeutig festgestellten Bewertungsfehler wirken sich zusammen mit den lediglich in Betracht kommenden Fehlern nicht auf die Noten der schriftlichen Prüfungsarbeiten aus. Die Klägerin ist gem. § 43 Abs. 3 StBAPO nicht zur mündlichen Prüfung zuzulassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 43, 44, 47 StBAPO
§§ 130 und 131 AO
§§ 38 HGB und 140 AO. Zum anderen fehlt an dieser Stelle der Klausurlösung der Klägerin der Hinweis auf die §§ 179 und 180 AO
§§ 38 HGB und 140 AO
§ 121 VwGO
§ 34 Abgabenordnung
§ 75 AO
§ 110 AO
§ 165 AO
§ 174 AO
§ 177 AO
§ 174 IV
§ 254 AO
§ 259 AO
§ 323 ZPO
§ 15 a Einkommensteuergesetz
§ 24 a Einkommensteuergesetz
§ 9 BewG
§ 9 UStG
§ 15 a UStG
§ 47 Abs. 4 StBAPO
§ 40 Abs. 1 StBAPO
§ 94 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 3 StBAPO
§ 43 Abs. 4 Satz 1 StBAPO
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 StBAPO
§ 40 Abs. 2 StBAPO
§ 40 Abs. 1 Satz 1 StBAPO
§ 75 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 110 Abs. 1 AO
§ 120 Abs. 1 AO
§ 174 Abs. 2 AO
§ 174 Abs. 1, 2 AO
§ 22 Nr. 1 EStG
§ 11 Abs. 1 Einkommensteuergesetz
§ 33 Abs. 4 StBAPO
§ 68 Abs. 2 Nr. 2 BewG
§ 103 Abs. 1 BewG
§ 19 Abs. 2 UStG
§ 3 Abs. 1 UStG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG
§ 4 Nr. 9 a UStG
§ 4 Nr. 9 UStG
§ 15 Abs. 2 Nr. 2 UStG
§ 15a Abs. 6 UStG
§ 15a Abs. 4 UStG
§ 3 Abs. 9 UStG
§ 4 Nr. 8 f UStG
§ 76 der Geschäftsordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 GG
Art. 76 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 19 Abs. 2 GG
Art. 2 II GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 98, 324, 330
BVerfGE 84, 34
NJW 1991, 2005
NJW 1998, 323
NJW 1965, 122
NVwZ 2000, 915, 921
BVerwGE 109, 211
NVwZ 2000, 875, 879
BVerwGE 98, 324
NVwZ 2000, 875, 881
BVerwGE 96, 24, 25
BVerfGE 84, 34, 54
NVwZ 1993, 686
NVwZ 2000, 921
BVerwGE 90, 74
NVwZ-RR 1998, 106
4 VG A 339/85
5 OVG A 116/88
2 B 86.90
6 C 38.92
2 C 16/94
6 C 6/95
6 C 9/95
7 C 82/64
6 C 14/01
6 C 38/92
6 B 88/96
6 C 20/98
6 B 52/97
9 C 501/93
10 L 6651/96
6 B 55.97
10 L 377/97
10 L 6146/96
10 M 2240/99
2 C 30/98
6 C 12/93
9 S 1169/96