Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-03-30, Aktenzeichen 71 K 8.19 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:0330.71K8.19PVB.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Frage, ob das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 BPersVG auch vom Auszubildenden im personalvertretungsrechtlichen Verfahrens geltend gemacht werden kann (bejaht).Ein Weiterbeschäftigungsverlangen muss form- und fristgerecht innerhalb von drei Monaten vor Beendigung der Ausbildung gestellt werden. Ein Ausbildungsverhältnis nach dem Berufsausbildungsgesetz endet mit der Mitteilung über das Bestehen der Ausbildungsprüfung. Ein rechtswegsfremder Hilfsantrag kann im Einverständnis der Parteien auch durch den Vorsitzenden verwiesen werden.
Der Antrag des Antragstellers und die Anträge des Beteiligten zu 1. werden zurückgewiesen.
Das Verwaltungsgericht Berlin erklärt sich unzuständig, soweit der Antragstellers beantragt, festzustellen, dass zwischen der Bundesagentur für Arbeit Berlin-Mitte und dem Antragsteller zum 1. Juli 2019, hilfsweise zum 1. September 2019, ein auf 24 Monate befristetes Vollzeitarbeitsverhältnis als Arbeitnehmer gem. der Tätigkeitsebene V TV-BA zustande gekommen ist, und verweist das Verfahren insoweit an das Arbeitsgericht Berlin.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Übernahme eines Mitglieds der Jugend- und Ausbildungsvertretung in ein Arbeitsverhältnis.
Der Antragsteller wurde am 1. September 2016 in ein dreijähriges Ausbildungsverhältnis für den Ausbildungsberuf „Fachangestellter für Arbeitsmarktdienstleistungen“ im Bereich des Beteiligten zu 1. eingestellt. Nach § 2 des Berufsausbildungsvertrages bestimmt sich das Ausbildungsverhältnis nach dem Berufsbildungsgesetz sowie dem Tarifvertrag zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Nachwuchskräfte der Bundesagentur für Arbeit.
Der Antragsteller war seit dem 1. Juni 2018 Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung. Mit Schreiben vom 4. Februar 2019 teilte der Leiter Personal des Beteiligten zu 1. dem Antragsteller mit, dass eine Übernahme in ein Arbeitsverhältnis nicht beabsichtigt sei, nachdem der Antragssteller zuvor mehrmals wegen verschiedener arbeitsrechtlicher Verstöße abgemahnt worden war.
Am 25. Juni 2019 bestand der Antragsteller die Abschlussprüfung. Er beantragte mit Schreiben vom 19. Juli 2019 beim Beteiligten zu 1. die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis und am selben Tage eine Entscheidung der Fachkammer für Personalvertretungssachen.
Er behauptet, er habe bereits am 18. Oktober 2018 und am 27. Mai 2019 die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mündlich verlangt. Darüber hinaus ist er der Auffassung, der Beteiligte zu 1. könne sich nicht auf das Formerfordernis eines schriftlichen Weiterbeschäftigungsbegehrens berufen, da dies treuwidrig sei. Jedenfalls hätte der Beteiligte zu 1. den Antragsteller auf das Erfordernis eines schriftlichen Verlangens hinweisen müssen. Zudem sei das Ausbildungsverhältnis nach dem Ausbildungsvertrag und dem vorrangig zugrunde zulegenden Tarifvertrag erst am 31. August 2019 beendet worden, so dass sein schriftliches Verlangen am 19. Juli 2019 fristgerecht erfolgt sei. Jedenfalls habe der Antragsteller einen tarifvertraglichen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
Er beantragt,
festzustellen, dass zwischen der Bundesagentur für Arbeit Berlin-Mitte und dem Antragsteller zum 1. Juli 2019, hilfsweise zum 1. September 2019, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gem. der Tätigkeitsebene V TV-BA entsteht,
hilfsweisefestzustellen, dass zwischen der Bundesagentur für Arbeit Berlin-Mitte und dem Antragsteller zum 1. Juli 2019, hilfsweise zum 1. September 2019, ein auf 24 Monate befristetes Vollzeitarbeitsverhältnis als Arbeitnehmer gem. der Tätigkeitsebene V TV-BA zustande gekommen ist und den Rechtsstreit insoweit an das Arbeitsgericht Berlin zu verweisen.
Der Beteiligte zu 1. beantragt,
die Anträge zurückzuweisen,
und mit Schriftsatz vom 26. August 2019
festzustellen, dass zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. kein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet wurde bzw. begründet wird,
hilfsweisedas mit dem Antragsteller begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Der Antragsteller beantragt,
die Anträge des Beteiligten zu 1. zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 2. und 3. haben keine Anträge gestellt.
Der Beteiligte zu 1. ist der Auffassung, dass die Anträge des Antragstellers bereits unzulässig seien, jedenfalls sei das Verwaltungsgericht unzuständig, da das Arbeitsgericht Berlin zuständig sei.
Im Übrigen seien die Anträge unbegründet, da kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. zustande gekommen sei. Das Ausbildungsverhältnis sei nach dem Berufsbildungsgesetz bereits mit dem Bestehen der Prüfung am 25. Juni 2019 beendet worden. Das Verlangen des Antragstellers vom 19. Juli 2019 auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis sei verspätet. Ein mündliches Übernahmeverlangen werde bestritten, zumal ein solches nicht formgerecht gestellt worden wäre. Der Beteiligte zu 1. sei auch nicht verpflichtet, den Antragsteller auf ein form- und fristgerechtes Weiterbeschäftigungsverlangen hinzuweisen, zumal er den Antragsteller frühzeitig darüber informierte, dass er ihn nach Abschluss der Ausbildung nicht übernehmen wolle.
Vorsorglich für den Fall der Annahme eines Arbeitsverhältnisses sei festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis nicht zustanden gekommen sei bzw. ein solches aufzulösen sei, da dem Beteiligten zu 1. eine Weiterbeschäftigung des Antragstellers nicht zuzumuten sei, weil der Antragsteller während seiner Ausbildung eine Vielzahl von Pflichten verletzt habe. Er sei mehrfach unpünktlich gewesen und habe Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verspätet vorgelegt. Er habe sein Verhalten trotz entsprechender Weisungen und Abmahnungen nicht geändert.
Die Beteiligten zu 2. und 3. sind der Auffassung, dass das Ausbildungsverhältnis mit Bestehen der Prüfung am 25. Juni 2019 beendet worden sei.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis der Beteiligten konnte der Vorsitzende ohne weitere mündliche Anhörung anstelle der Kammer entscheiden (§ 83 Bundespersonalvertretungsgesetz – BPersVG – i.V.m. § 80 Arbeitsgerichtsgesetz – ArbeitsGG – i.V.m. § 55 Abs. 3 ArbGG, § 46 Abs. 2 ArGG i.V.m. § 128 Abs. 2 Zivilprozessordnung – ZPO –). Die Beteiligten zu 2. und 3. haben zwar kein ausdrückliches Einverständnis erklärt, sie haben aber der beabsichtigten Entscheidung durch den Vorsitzenden ohne weitere Anhörung nicht widersprochen, so dass die Kammer insoweit von ihrem Einverständnis ausgehen durfte.
Der Antrag des Antragstellers ist zulässig.
Der Rechtsweg zur Fachkammer für Personalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts ist nach § 83 BPersVG für den Antrag des Antragstellers eröffnet. Einer Feststellung nach § 83 BPersVG, § 80 ArbGG i.V.m. § 48 ArbGG i.V.m. § 17a Abs. 1 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) bedurfte es nicht, da die Beteiligten insoweit keine ausdrückliche Rüge erhoben haben. Das Vorbringen des Beteiligten zu 1. beschränkt sich darauf, dass das Arbeitsgericht für die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitnehmers zuständig und die Fachkammer auf Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG beschränkt sei. Er hat jedoch keine Verweisung beantragt, sondern geltend gemacht, dass die Anträge unzulässig seien.
Diese Rechtsauffassung teilt die Fachkammer nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 9. Oktober 1996 – 6 P 20/94 –, juris Rn. 15ff.), der die Kammer folgt, darf die Vorfrage, ob ein Weiterbeschäftigungsverlangen zustande gekommen ist, nicht für die Frage der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung offengelassen werden. Aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes folgt, dass es systemwidrig wäre, die Beantwortung der Frage des Bestandes ein und desselben Arbeitsverhältnisses unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten zu überantworten. Aus der Verweisung des § 9 Abs. 4 BPersVG folgt, dass über die Frage, ob im Hinblick auf den Schutz der Personalvertretungen ein Arbeitsverhältnis zustanden gekommen ist, einheitlich im Beschlussverfahren vor der Fachkammer für Personalvertretungssachen zu entscheiden ist. Dies gilt nicht nur für Anträge des Arbeitsgebers nach § 9 Abs. 4 BPersVG, sondern auch für Anträge des Arbeitsnehmers, der sich auf § 9 Abs. 2 BPersVG beruft. Es wäre systemwidrig, zunächst eine Entscheidung des Arbeitsgerichts einzuholen, ob eine Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründet worden ist, um im Anschluss über die Anträge des Beteiligten zu 1. durch die Fachkammer für Personalvertretungssachen zu entscheiden, ob das Arbeitsverhältnis nicht begründet oder aufzulösen ist.
Der Antrag des Antragstellers ist unbegründet.
Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. wurde nicht nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründet. Danach gilt ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit nur begründet, wenn der Auszubildende, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung verlangt. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das Ausbildungsverhältnis des Antragstellers wurde gem. § 21 Abs. 2 Berufsbildungsgesetz (BBiG) mit der Bekanntgabe des Ergebnisses des Prüfungsausschusses am 25. Juni 2019 beendet. Das Verlangen des Antragstellers vom 19. Juli 2019 war daher verspätet.
Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller auf eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 14. September 2017 (III R 19/16), um ein Ende der Berufsausbildung erst zum Ablauf der Ausbildungszeit zum 31. August 2019 zu begründen. Bei der Ausbildung des Antragstellers handelte es sich – anders als im Falle des BFH – um ein Ausbildungsverhältnis, für das das BBiG anwendbar ist. Hierauf wird auch ausdrücklich in § 2 des Ausbildungsvertrages vom 3. August 2016 hingewiesen. Auf die tarifvertragliche Regelung des § 24 TVN-BA kommt es nicht an, zumal auch danach abweichende gesetzliche Reglungen unberührt bleiben. Im Übrigen ist die gesetzliche Regelung des § 21 BBiG nicht durch Tarifvertrag abdingbar. Eine solche wäre nach § 25 BBiG unwirksam, weil die vorzeitige Beendigung des Ausbildungsverhältnisses mit Bestehen der Prüfung nicht zu Ungunsten des Auszubildenden erfolgt. Es wäre vielmehr zweckwidrig, einen Auszubildenden trotz Bestehens der Abschlussprüfung im Status eines Auszubildenden weiter zu beschäftigen. Allenfalls im Falle des Nichtbestehens der Prüfung bleibt es beim Ausbildungsverhältnis für die vertragliche vereinbarte Zeit.
Zu Unrecht beruft sich der Antragsteller darauf, dass er innerhalb der Frist von drei Monaten des Ausbildungsverhältnisses mündlich die Weiterbeschäftigung verlangt habe und sich der Beteiligte zu 1. unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht auf die fehlende Schriftlichkeit berufen könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 31. Mai 2005 – BVerwG 6 PB 1/05 –, juris Rn.10), der die Kammer folgt, muss der Jugend- und Auszubildendenvertreter in jedem Fall sein Weiterbeschäftigungsverlangen nach Maßgabe von § 9 Abs. 2 BPersVG form- und fristgerecht geltend machen. Unterlässt er dies, so ist sein Versäumnis nicht allein deswegen unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben unbeachtlich, weil der Arbeitsgeber seine Hinweispflicht aus § 9 Abs. 1 BPersVG verletzt hat. Der Auffassung, bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen die Hinweispflicht sei das Weiterbeschäftigungsverlangen in Anwendung von § 162 BGB stets als form- und fristgerecht anzusehen, ist die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht gefolgt. Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht die nicht form- und fristgerechte Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsverlangen und den Verzicht auf den Weiterbeschäftigungsanspruch als vergleichbare Fallgestaltungen angesehen und den Einwand der Treuwidrigkeit gegen den Verzicht nur in Ausnahmefällen zugelassen, in dem das Verhalten des Arbeitsgebers davon intendiert ist, den Auszubildenden von der Geltendmachung abzuhalten.
Ein treuwidriges Verhalten des Arbeitgebers kann demnach erst bei Hinzutreten besonderer, außergewöhnlicher Umstände bejaht werden. Dies ist der Fall, wenn das Verhalten darauf abzielt, den Auszubildenden von der form- und fristgerechten Geltendmachung seines Weiterbeschäftigungsverlangens abzuhalten, obwohl die hieraus dem Auszubildenden entstehenden Nachteile für den Arbeitgeber vorhersehbar waren und deren Abwendung dem Arbeitgeber möglich und zumutbar gewesen wären. Dies kann etwa dann geltend, wenn der Arbeitgeber ein lediglich mündliches Weiterbeschäftigungsverlangen ausdrücklich bestätigt und damit die Erwartung weckt, dass er dies für ausreichend erachtet und sich später nicht auf das fehlende Formerfordernis berufen wird. Wenn aber schon eine Verletzung der Hinweispflicht des Arbeitsgebers nach § 9 Abs. 1 BPersVG nicht dazu führt, dass auf das form- und fristgerechte Weiterbeschäftigungsverlangen des Auszubildenden verzichtet werden kann, besteht erst recht keine Hinweispflicht des Arbeitgebers, auf ein form- und fristgerechtes Weiterbeschäftigungsverlangen hinzuweisen. Vielmehr obliegt es dem Auszubildenden selbst, sein Weiterbeschäftigungsverlangen rechtzeitig und formgerecht geltend zu machen. Dies folgt bereits aus § 9 Abs. 5 BPersVG.
Nach diesen Maßstäben liegen im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte für ein treuwidriges Verhalten des Beteiligten zu 1. vor, die dem Einwand, ein mündliches Weiterbeschäftigungsverlangen sei nicht formgerecht, entgegensteht. Vielmehr musste der Antragsteller aufgrund des Schreibens des Beteiligten zu 1. vom 4. Februar 2019 davon ausgehen, dass er aufgrund seiner zahlreichen arbeitsvertraglichen Verfehlungen nach Beendigung der Ausbildung nicht übernommen werden wird. Statt einer möglichen Kündigung wurde ihm lediglich die Chance gegeben, seine Ausbildung abzuschließen. Der Antragsteller wurde auch nicht davon abgehalten, ein form- und fristgerechtes Weiterbeschäftigungsverlangen zu stellen.
Selbst nach der Stellungnahme der Beteiligten zu 3. vom 14. Februar 2019 war der Antragsteller bei mehreren Sitzungen der Bezirksjugend- und Auszubildendenvertretung anwesend, in denen ausdrücklich auf das form- und fristgerechte Weiterbeschäftigungsverlangen und den hierzu entwickelten Vordruck hingewiesen wurde. Hiervon hat er ohne ersichtlichen Grund keinen Gebrauch gemacht.
Soweit sich der Antragsteller auf ein Gespräch mit dem Personalleiter am 18. Oktober 2018 beruft, in dem er angeblich sein Weiterbeschäftigungsverlangen geltend gemacht habe, kann offenbleiben, ob dies tatsächlich zutrifft, da ein solches Verlangen weder form- noch fristgerecht erfolgt wäre. Ein vor Ablauf der dreimonatigen Frist gestelltes Weiterbeschäftigungsverlangen geht ins Leere.
Ohne Erfolg beruft er sich ferner darauf, dass er im Rahmen eines BEM-Gesprächs am 27. Mai 2019 ein mündliches Weiterbeschäftigungsverlangen gestellt habe. Ein solches verlangen hat der Beteiligte zu 1. bestritten. Es kann offenbleiben, ob er mündlich seine Weiterbeschäftigung verlangt hat, da es dann zwar fristgerecht, aber dennoch nicht formgerecht wäre. Der Einwand des Beteiligten zu 1., dass das Verlangen nicht formgerecht ist, ist aus den o.g. Gründen auch nicht treuwidrig. Außergewöhnliche Umstände, nach denen das Verhalten des Beteiligten zu 1. darauf abzielte, den Antragsteller von einem form- und fristgerechten Weiterbeschäftigungsverlangen abzuhalten oder ihm arglistig zu vermitteln, dass ein mündliches Weiterbeschäftigungsverlangen als ausreichend angesehen werde, liegen nicht vor. Insbesondere besteht im vorliegenden Fall auch keine Hinweispflicht, dass ein lediglich mündliches Weiterbeschäftigungsverlangen formunwirksam ist. Vielmehr konnte der Beteiligte zu 1. hierzu schweigen und musste nicht auf Formfehler hinweisen. Anders wäre es nur, wenn er auf ein solches nicht form- oder fristgerechtes Weiterbeschäftigungsverlangen in der Weise reagiert, dass er dieses als form- und fristgerecht anerkenne, in dem er es etwa vorbehaltlos „bestätigt“. Nur in einem solchen Fall darf der Auszubildende darauf vertrauen, dass der Arbeitsgeber nicht später den Einwand der fehlenden Form oder der Nichteinhaltung der Frist erhebt. Für eine solche „Bestätigung“ liegen hier keine Anhaltspunkte vor.
Die Anträge des Beteiligten zu 1. sind unzulässig, da sie bereits verspätet sind.
Nach § 9 Abs. 4 BPersVG kann der Arbeitgeber spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht die Feststellung beantragen, dass ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird bzw. ein begründetes Arbeitsverhältnis aufzulösen ist. Diese Frist wurde nicht einhalten, da das Ausbildungsverhältnis aus den o.g. Gründen bereits am 25. Juni 2019 beendet worden ist. Der Antrag vom 26. August 2019 wahrt daher die Frist nicht.
Im Übrigen bedarf es weder der Feststellung noch der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses, da ein solches aus den o.g. Gründen schon nicht begründet worden ist. Auf die Frage der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kommt es nicht an.
Der Hilfsantrag des Antragstellers war nach § 83 BPersVG i.V.m. § 80 ArGG i.V.m. § 48 Nr. 2 ArbGG i.V.m. § 17a Abs. 2 GVG an das Arbeitsgericht Berlin zu verweisen, weil die Fachkammer nicht für die Frage, ob ungeachtet des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 BPersVG ein individualrechtlich tarifvertraglicher Weiterbeschäftigungsanspruch besteht, zuständig ist.
Zwar ergeht der Beschluss nach § 48 Nr. 2 ArbGG nach dem Wortlaut stets durch die Kammer. Dies gilt nach Auffassung des Gerichts aber nicht in dem Fall, in dem die Beteiligten ausdrücklich oder konkludent ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden nach § 55 Abs. 3 ArbGG erklärt haben. Jedenfalls kann der Vorsitzende allein über den Rechtsweg entscheiden, wenn – wie hier – nur der Hilfsantrag zu verweisen ist und für den Haupt- und Hilfsantrag ein Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden erklärt wird. Über das Verfahren kann nicht einerseits der Vorsitzende allein und anderseits die Kammer entscheiden. Würde man § 48 Nr. 2 ArbGG eng auslegen, könnte der Vorsitzende von der Befugnis, im Einverständnis der Beteiligten allein zu entscheiden, keinen Gebrauch machen, selbst wenn nur ein Hilfsantrag zu verweisen wäre. Es wäre widersprüchlich, wenn allein wegen der Verweisung eines rechtswegfremden Hilfsantrages die Kammer auch über den Hauptantrag entscheiden müsste, obwohl die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung des Vorsitzenden erklärt haben. Eine Abtrennung eines Hilfsantrages ist nicht möglich, da er untrennbar vom Hauptantrag abhängt.
Es besteht für den Hilfsantrag kein sachlicher Zusammenhang zum personalvertretungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsbegehren, über individualrechtliche arbeitsvertragliche Ansprüche im Beschlussverfahren der Fachkammer zu entscheiden. Für eine rechtswegfremde Entscheidung über individualarbeitsrechtliche Ansprüche bietet § 17 Abs. 2 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) keine Grundlage, da es sich um einen anderen Streitgegenstand handelt. Daher war der Hilfsantrag im vorliegenden Verfahren von vornherein fernliegend.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BPersVG
§ 80 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 83 BPersVG
§ 80 ArbGG
§ 48 ArbGG
§ 21 BBiG
§ 25 BBiG
§ 162 BGB
§ 80 ArGG
§ 55 Abs. 3 ArbGG
§ 46 Abs. 2 ArGG
§ 128 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 17a Abs. 1 Gerichtsverfassungsgesetz
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 5 BPersVG
§ 48 Nr. 2 ArbGG
§ 17a Abs. 2 GVG
§ 17 Abs. 2 Gerichtsverfassungsgesetz

Zitierte Entscheidungen: 6 P 20/94
III R 19/16
6 PB 1/05