Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-05-27, Aktenzeichen 4 A 4024/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0527.4A4024.19.00

Tenor:
Auf die Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21.8.2019 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im Berufungsverfahren. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen im erstinstanzlichen Verfahren werden nicht erstattet.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder der Beigeladene vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, die eine Spielhalle in der I.----straße 40 in C. H. betreibt, wendet sich mit ihrer Klage gegen eine dem Beigeladenen für seine, in einer Entfernung von etwa 209 m Luftlinie befindliche Spielhalle in der I.----straße 69 in C. H. von der Beklagten erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis. Der Klägerin war für den Betrieb ihrer Spielhalle unter dem 20.4.2011, dem Beigeladenen für den Betrieb seiner Spielhalle unter dem 30.3.1994 jeweils eine unbefristete Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden.
Im August 2015 informierte die Beklagte unter anderem die Klägerin und den Beigeladenen darüber, dass für den Betrieb der Spielhallen ab dem 1.12.2017 eine Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. §§ 4 und 16 AG GlüStV NRW erforderlich sei und nach dem Ablauf der Übergangsfrist Ende November 2017 kein Bestandsschutz mehr bestehe. Es sei beabsichtigt, auch im Hinblick auf die neuen Anforderungen, zeitnah Kontrollen in den Spielhallen durchzuführen.
Nach Aufforderung durch die Beklagte beantragte die Klägerin im Jahr 2016 die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW gegebenenfalls unter Abweichung nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW vom Mindestabstandsgebot gemäß § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW oder unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Dabei machte sie geltend, dass bei der Entscheidung über die Abweichung vom Mindestabstand der Bestands- und Vertrauensschutz zu beachten sei. Sie habe die Räumlichkeiten zum Betrieb ihrer Spielhalle mit einer festen Laufzeit bis zum 31.12.2021 angemietet. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages im Dezember 2010 habe sie nicht mit den neuen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags rechnen können; eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit bestehe nicht. Bei einer Schließung der Spielhalle drohe ihr wegen der weiter bestehenden Zahlungsverpflichtungen aus dem Mietvertrag die Insolvenz.
Mit Bescheid vom 22.11.2017 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen auf dessen Antrag hin eine bis zum 30.6.2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betrieb seiner Spielhalle gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW.
Den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis lehnte die Beklagte nach Anhörung mit Bescheid vom 22.11.2017 ab. Zur Begründung führte sie aus: Die Spielhalle der Klägerin halte den Mindestabstand von 350 m Luftlinie zu den weiteren vier in der I.----straße ansässigen Spielhallen nicht ein. Eine Abweichung vom Mindestabstandserfordernis nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV komme nicht in Betracht. Demzufolge sei eine Auswahlentscheidung für die bestehende Konkurrenzsituation zu treffen. Die Anwendung der Kriterien und deren Gewichtung im Einzelfall stünden im behördlichen Ermessen, wobei die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags, Härtefallgesichtspunkte sowie Aspekte der Zuverlässigkeit zu berücksichtigen seien. Eine Verteilung, die die bestmögliche Ausschöpfung der Standortkapazität zulasse, sei nicht möglich, weil alle in der I.----straße betriebenen Spielhallen untereinander den geforderten Mindestabstand nicht einhielten. Daher sei in die Auswahlentscheidung einbezogen worden, dass dem Beigeladenen die gewerberechtliche Erlaubnis für seine Spielhalle am 30.3.1994 erteilt worden sei, er seine Spielhalle folglich bereits über den mit Abstand längsten Zeitraum führe und insoweit den größten Bestandsschutz genieße. Ergänzend sei die gesetzgeberische Wertung des § 1 GlüStV herangezogen worden. Danach habe der Beigeladene den Zuverlässigkeitskriterien in größerem Umfang Rechnung getragen als alle anderen Betreiber. Diesem seien nur bei einer Kontrolle am 3.5.2017 Verstöße gegen die §§ 6a und 9 SpielV (u. a. „Trendy-Rabatt auf Fun-Gerät“) zur Last gelegt worden. Bei dem Betrieb der Spielhalle der Klägerin hingegen seien mehrere Verstöße (u. a. Verstoß gegen die Sperrzeit im Jahr 2013, ein Verstoß gegen das Verbot irreführender Werbung nach § 5 Abs. 2 GlüStV und eine unzulässige Bezeichnung der Spielhalle als „Casino“ nach § 16 Abs. 5 AG GlüStV NRW am 19.7.2016, Verstöße gegen die §§ 3 Abs. 2 sowie 7 Abs. 1 und 4 SpielV durch Anbringung durchsichtiger Sichtschutzwände und abgelaufener PTB-Prüfbescheinigungen an zwei Geldspielgeräten am 3.5.2017) festgestellt worden. Auch bei den übrigen zwei Spielhallenbetreibern sei es ausweislich der Kontrollen jeweils zu mehreren Verstößen gekommen. Danach führe der Beigeladene seine Spielhalle nicht nur am längsten, auch seien bei dieser die „geringsten“ Verstöße festgestellt worden. Sofern das Alter der Spielhallenerlaubnis ins Verhältnis zu der Anzahl der festgestellten Verstöße gesetzt werde, werde die höhere Zuverlässigkeit des Beigeladenen noch deutlicher. Im Vergleich mit dem Beigeladenen hebe sich die Klägerin in Bezug auf die Rechtstreue nicht positiv ab. Zudem sei das Kriterium der Zuverlässigkeit lediglich ergänzend in die Ermessenserwägungen eingeflossen und bei der Entscheidung zunächst auf den Zeitpunkt der gewerberechtlichen Erlaubnisse und dementsprechend den Vertrauensschutz abgestellt worden. Schließlich erforderten auch die vorgetragenen Härtefallgesichtspunkte keine andere Entscheidung. Im Rahmen einer Gesamtbewertung werde der Konflikt ermessensgerecht dahingehend gelöst, dass lediglich dem Beigeladenen eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt werde.
Die Klägerin hat gegen die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis Klage erhoben. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, die Auswahlentscheidung der Beklagten sei ermessensfehlerhaft, weil im Hinblick auf das von der Beklagten angewandte Kriterium des Alters der Spielhallen bei ihrer Spielhalle kein geringerer Vertrauenstatbestand vorliege als bei derjenigen des Beigeladenen. Ihr sei die Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle am 20.4.2011 und damit vor dem Inkrafttreten der neuen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags erteilt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe sie nicht mit dem Erlass der Abstandsregelung rechnen können. Anders als der Beigeladene habe sie ihre erheblichen Investitionen in die Einrichtung der Spielhalle noch nicht ausgleichen können. Darüber hinaus wögen ihre Verstöße gegen ordnungsrechtliche Regelungen objektiv nicht schwerer als diejenigen des Beigeladenen, zumal die Beklagte ihr gegenüber nur einmal eine Geldbuße festgesetzt und die übrigen Beanstandungen selbst nicht als derart gewichtig eingeschätzt habe, dass sie ein Bußgeldverfahren eingeleitet hätte. Diese Beanstandungen hätten nicht annähernd das Gewicht, hierauf eine Auswahlentscheidung zu stützen. Das Alter der Erlaubnisse könne auch nicht zu der Anzahl der Verstöße in Bezug gesetzt werden, weil die Beklagte keine Feststellungen zur Kontrolldichte getroffen habe.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 22.11.2017 über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle des Beigeladenen in der I.----straße 69 in C. H. aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, dass sie im Rahmen der zu treffenden Auswahlentscheidung ermessenfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt sei, die Spielhalle der Klägerin genieße gegenüber derjenigen des Beigeladenen weder aus Gründen des Vertrauensschutzes noch unter Härtefall- oder Zuverlässigkeitsgesichtspunkten den Vorrang.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Mit Urteil vom 21.8.2019 hat das Verwaltungsgericht die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis vom 22.11.2017 aufgehoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig, weil die Auswahlentscheidung zugunsten der Spielhalle des Beigeladenen Sperrwirkung für die Erteilung einer Erlaubnis für die Spielhalle der Klägerin entfalte und diese rechtzeitig Klage erhoben habe. Die Klage sei auch begründet, weil sich die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung als ermessensfehlerhaft erweise. Nicht zu beanstanden sei zwar, dass die Beklagte zugunsten des Beigeladenen und zuungunsten der Klägerin auf das sachgerechte Kriterium des Zeitpunkts der Erteilung der Erlaubnisse nach § 33i GewO abgestellt und damit dem Bestands- und Vertrauensschutz maßgebliches Gewicht beigemessen habe. Auch habe die Beklagte in ihrer Auswahlentscheidung darauf abstellen können, wer die im Glücksspielstaatsvertrag genannten Ziele prognostisch am ehesten erreiche. Jedoch habe die Beklagte dieses Kriterium nicht sachgerecht angewandt. Für die Bewertung der „Zuverlässigkeit“ könnten grundsätzlich nur Umstände maßgeblich sein, die nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags am 1.7.2012 bzw. des hierzu ergangenen Ausführungsgesetzes NRW entstanden seien. Erst ab diesem Zeitpunkt müssten die Spielhallenbetreiber damit rechnen, dass ihre Zuverlässigkeit in den Blick genommen werde. Darüber hinaus könnten nur Tatsachengrundlagen herangezogen werden, die eine objektive Vergleichbarkeit gewährleisteten. Dies erfordere einerseits eine gewisse Kontrolldichte und andererseits, dass alle konkurrierenden Spielhallenstandorte in einem vergleichbaren Zeitraum, von anlassbezogenen Kontrollen abgesehen, in gleichem Umfang kontrolliert würden. Hieran fehle es vorliegend, weil die Beklagte die Spielhallen unterschiedlich oft kontrolliert habe. Während die Spielhalle der Klägerin im Juli 2016 und Mai 2017 kontrolliert worden sei, sei die Spielhalle des Beigeladenen nur einmal im Mai 2017 kontrolliert worden. Hinzu komme, dass die Beklagte die Anzahl der Verstöße ins Verhältnis zum Alter der gewerberechtlichen Erlaubnisse gesetzt habe. Mangels regelmäßiger und gleichmäßiger Kontrollen hätte die Beklagte die so gewonnenen Erkenntnisse ihrer Entscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht zugrunde legen können. Vor diesem Hintergrund könne offen bleiben, ob und inwiefern die Schwere der Verstöße in diesem Zusammenhang beachtet werden müsse.
Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht die Beklagte geltend: Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, bei der Bewertung der Zuverlässigkeit seien lediglich Umstände zu berücksichtigen, die nach dem 1.7.2012 bzw. dem 31.12.2012 entstanden seien, überzeuge nicht. Die Spielhallenbetreiber hätten sich bereits vor dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags aufgrund des veröffentlichten Entwurfs nicht mehr auf schutzwürdiges Vertrauen berufen können. Zudem seien sie bereits zuvor gehalten gewesen, Glücksspiele im Einklang mit Recht und Gesetz durchzuführen. Daher dürften auch zeitlich frühere Vorkommnisse in die Auswahlentscheidung einfließen. Auch treffe die Annahme nicht zu, die Spielhallen seien unterschiedlich oft kontrolliert worden. Sämtliche Spielhallen in ihrem Stadtgebiet würden nach ihrem Leitfaden zur Kontrolle von Gaststätten und Spielhallen vom 15.3.2005 seit vielen Jahren nicht nur anlassbezogen, sondern auch allgemein regelmäßigen Kontrollen unterzogen, so dass eine ausreichende tatsächliche Entscheidungsgrundlage bestanden habe. Dies werde jedoch bei Routinekontrollen ohne festgestellte Verstöße nicht immer in den jeweiligen Verwaltungsakten vermerkt. Im Übrigen habe sie das Kriterium der Zuverlässigkeit nur ergänzend in ihre Ermessensentscheidung einbezogen und überprüft, ob die Spielhalle der Klägerin eine bessere Gewähr für die Förderung der Ziele des Staatsvertrags biete. Die Spielhalle der Klägerin habe sich dabei jedenfalls nicht positiv von derjenigen des Beigeladenen abgehoben. Da es insoweit nur geringfügige Unterschiede zwischen den einzelnen Spielhallenbetreibern gegeben habe und die Verstöße überdies nicht gravierend gewesen seien, habe es einer weitergehenden und vertieften Prüfung der Schwere der Verstöße nicht bedurft.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21.8.2019 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Beigeladene trägt zur Begründung seiner Berufung vor: Der vom Verwaltungsgericht angenommene entscheidungserhebliche Grund, das Auswahlverfahren sei wegen einer nicht sachgerechten Anwendung des Kriteriums der Zuverlässigkeit durch die Beklagte neu durchzuführen, entspreche nicht der Rechtsprechung des Berufungsgerichts. Danach sei das Abstellen auf die Zuverlässigkeit unter Berücksichtigung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags als Kriterium zulässig und vorliegend auch entscheidungserheblich. Wenn die Beklagte bei ihm ein „mehr“ an Zuverlässigkeit festgestellt habe, könne sie hierauf zu Recht die für ihn positive Auswahlentscheidung stützen. Zudem sei der Behörde ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen, der nur in Grenzen einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich sei. Eine Auswahlentscheidung könne nur dann als rechtswidrig angesehen werden, wenn das Sachkriterium grundsätzlich ungeeignet sei. Dies sei vorliegend jedoch bei dem Abstellen auf das Kriterium der Zuverlässigkeit nicht der Fall. Es sei insbesondere nicht zu beanstanden, dass die betroffenen Spielhallen unterschiedlich intensiv kontrolliert worden seien. Die Notwendigkeit von Folgekontrollen ergebe sich schließlich nur, wenn zuvor Verstöße festgestellt worden seien.
Der Beigeladene beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21.8.2019 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Neben der vorliegenden Klage hat die Klägerin auch Klage gegen den an sie gerichteten Versagungsbescheid für ihren Spielhallenstandort I.----straße 40 in C. H. (VG Köln, 24 K 15646/17) erhoben. Das Verwaltungsgericht hat in jenem Verfahren die Beklagte verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Über die Berufung der Beklagten und des Beigeladenen hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tage (4 A 4023/19) entschieden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren sowie in dem Verfahren 4 A 4023/19 (ein Band) und der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (insgesamt fünf Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen haben Erfolg.
Die Klage der Klägerin gegen die dem Beigeladenen erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis vom 22.11.2017 für den Betrieb der Spielhalle in der I.----straße 69 in C. H. ist unbegründet.
Die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Beklagte hat dem Beigeladenen die angefochtene Erlaubnis vom 22.11.2017 auf der Grundlage eines rechtmäßigen Auswahlverfahrens erteilt. Der Senat nimmt zur näheren Begründung Bezug auf die den Beteiligten bekannten Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom heutigen Tage im Parallelverfahren 4 A 4023/19 (Urteilsabdruck, Seite 11, vorletzter Absatz, bis Seite 15).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im Berufungsverfahren aufzuerlegen. Dieser hat im Berufungsverfahren ein Rechtsmittel eingelegt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Im erstinstanzlichen Verfahren hat er hingegen keinen Antrag gestellt.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, DVBl. 2020, 453 = juris, Rn. 88 f., m. w. N.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6a und 9 SpielV
§ 33i GewO
§ 167 VwGO
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 4 und 16 AG GlüStV NRW
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 3 AG
§ 5 Abs. 2 GlüStV
§ 16 Abs. 5 AG GlüStV NRW
§ 3 Abs. 2 sowie 7 Abs. 1 und 4 SpielV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 24 K 15646/17
4 A 4023/19
4 A 1826/19