Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-17, Aktenzeichen L 8 R 426/12
ECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2014:0917.L8R426.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das den Angehörigen der Zollverwaltung der DDR gezahlte Verpflegungsgeld ist Arbeitsentgelt iS des § 14 SGB 4 (Anschluss an LSG Berlin-Potsdam vom 4.3.2014 - L 12 R 408/11; entgegen LSG Berlin-Potsdam vom 21.8.2013 - L 16 R 670/11). (Rn.42)
2. Dementsprechend ist das Verpflegungsgeld als Arbeitsentgelt nach dem AAÜG festzustellen (so auch LSG Berlin-Potsdam vom 23.1.2014 - L 22 R 357/12 sowie LSG Chemnitz vom 2.12.2013 - L 4 RS 357/11; Festhaltung an LSG Berlin-Potsdam vom 22.11.2012 - L 8 R 110/11 sowie L 8 R 776/10). (Rn.28)
3. Bei dem an Bedienstete der Zollverwaltung der ehemaligen DDR gezahlten Reinigungszuschuss handelt es sich um einen steuerfreien Aufwandsersatz, der nicht als Arbeitsentgelt iSd § 14 SGB 4 zu berücksichtigen ist (teilweise Aufgabe von LSG Berlin-Potsdam vom 22.11.2012 - L 8 R 110/11 sowie L 8 R 776/10). (Rn.57)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts Cottbus vom 26. Januar 2012 und der Bescheid der Beklagten vom 15. September 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Februar 2009 geändert.
Die Beklagte wird verpflichtet, unter teilweiser Rücknahme des Bescheides vom 02. Juli 2007 für die Zeit ab 01. Dezember 2007 höheres Arbeitsentgelt festzustellen, und zwar unter Berücksichtigung von Verpflegungsgeld für den Zeitraum
vom 01. Oktober 1970 bis 31. Dezember 1970 in Höhe von 305,70 Mark,vom 01. Januar 1971 bis 31. Dezember 1971 in Höhe von 751,69 Mark,vom 01. Januar 1972 bis 31. Dezember 1972 in Höhe von 1.339,44 Mark,vom 01. Januar 1973 bis 31. Dezember 1973 in Höhe von 1.368,72 Mark,vom 01. Januar 1974 bis 31. Dezember 1974 in Höhe von 1.164,66 Mark,vom 01. Januar 1975 bis 31. Dezember 1975 in Höhe von 1.434,03 Mark,vom 01. Januar 1976 bis 31. Dezember 1976 in Höhe von 1.248,81 Mark,vom 01. Januar 1977 bis 31. Dezember 1977 in Höhe von 1.455,97 Mark,vom 01. Januar 1978 bis 31. Dezember 1978 in Höhe von 1.551,24 Mark,vom 01. Januar 1979 bis 31. Dezember 1979 in Höhe von 1.551,24 Mark,vom 01. Januar 1980 bis 31. Dezember 1980 in Höhe von 1.555,44 Mark,vom 01. Januar 1981 bis 31. Dezember 1981 in Höhe von 1.551,24 Mark,vom 01. Januar 1982 bis 31. Dezember 1982 in Höhe von 1.551,24 Mark,vom 01. Januar 1983 bis 31. Dezember 1983 in Höhe von 1.551,24 Mark,vom 01. Januar 1984 bis 31. Dezember 1984 in Höhe von 1.555,44 Mark,vom 01. Januar 1985 bis 31. Dezember 1985 in Höhe von 1.551,24 Mark,vom 01. Januar 1986 bis 31. Dezember 1986 in Höhe von 1.552,32 Mark,vom 01. Januar 1987 bis 31. Dezember 1987 in Höhe von 1.582,76 Mark,vom 01. Januar 1988 bis 31. Dezember 1988 in Höhe von 1.643,64 Mark,vom 01. Januar 1989 bis 31. Dezember 1989 in Höhe von 1.528,61 Mark,vom 01. Januar 1990 bis 30. Juni 1990 in Höhe von 821,82 Mark,vom 01. Juli 1990 bis 31. Dezember 1990 in Höhe von 821,82 Mark.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin bezüglich einer teilweisen Rücknahme wie oben tenoriert für die Zeit bis 30. November 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts einen neuen Bescheid zu erteilen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu drei Vierteln zu erstatten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen ein Urteil des Sozialgerichts Cottbus, mit dem dieses das Begehren der Klägerin, im Wege der Überprüfung höhere Arbeitsentgelte für Zeiten ihrer Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem der Zollverwaltung der DDR, und zwar auf Grund der Zahlung eines Verpflegungszuschusses und eines Reinigungszuschusses, festzustellen, abgewiesen hat.
Die 1951 geborene, also jetzt 62 Jahre alte Klägerin war in der Zeit vom 01. Oktober 1970 bis zum Beitritt der Länder der DDR zur Bundesrepublik Deutschland am 03. Oktober 1990 Mitarbeiterin der Zollverwaltung der DDR und anschließend der Bundeszollverwaltung. Am 25. September 1991 wurde sie verbeamtet.
Mit Bescheid vom 15. Juni 1993 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie zur Überführung ihrer im Sonderversorgungssystem der Zollverwaltung der ehemaligen DDR (System Nr. 3 der Anlage 2 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz – AAÜG -) erworbenen Ansprüche und Anwartschaften in die gesetzliche Rentenversicherung dem zuständigen Rentenversicherungsträger die zur Durchführung der Versicherung und zur Feststellung von Leistungen aus der Rentenversicherung erforderlichen Überführungsdaten mitgeteilt habe. Aus dem Abdruck der Mitteilung, der laut der Beklagten Bestandteil des Bescheides war, geht hervor, dass für die Zeit vom 01. Oktober 1970 bis 31. Dezember 1991 Entgelte gemäß § 8 Abs. 2 AAÜG festgestellt wurden. Dieser Bescheid wurde mit von der Klägerin nicht angefochtenem Bescheid vom 02. Juli 2007 geändert und jetzt nur noch die Zeit vom 01. Oktober 1970 bis zum 24. September 1991 als solche der Zugehörigkeit zum Versorgungssystem berücksichtigt.
In den Akten der Beklagten finden sich Besoldungsstammkarten für die Jahre 1970 bis 1989. Hierin sind unter anderem Verpflegungsgeld in unterschiedlicher Höhe und ein Reinigungszuschuss i. H. v. 3,35 Mark bzw. 3,50 Mark monatlich und Wohnungsgeld als der Klägerin gezahlte Zuschläge und Zuschüsse aufgeführt.
Mit Eingang bei der Beklagten am 28. Dezember 2007 beantragte die Klägerin die Überprüfung der Feststellung der Arbeitsentgelte auf Grund des Urteils des Bundessozialgerichts (BSG) vom 23. August 2007, Az.: B 4 RS 4/06 R, und begehrte die Berücksichtigung weiterer Zulagen/Zuschläge, z.B. des Verpflegungsgeldes und eines Reinigungszuschlags.
Mit Bescheid vom 15. September 2008 lehnte die Beklagte den Antrag auf Feststellung weiterer bzw. höherer Arbeitsentgelte mit der Begründung ab, die weiteren Zahlungen hätten lediglich Aufwandsersatzcharakter gehabt. Sie seien weder nach bundesdeutschem Rechtsverständnis rentenversicherungspflichtiges Entgelt noch nach der Versorgungsordnung (VSO) der Zollverwaltung der DDR beitragspflichtig gewesen.
Den am 07. Oktober 2008 bei der Beklagten eingegangenen Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 10. Februar 2009 zurück. Die Auffassung, dass allein der Entgeltbegriff des § 14 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) unter Berücksichtigung der bundesdeutschen Steuerregelung des Jahres 1991 erfüllt sei, widerspreche der Rentenüberleitung und den vom Gesetzgeber mit dem AAÜG bezweckten Regelungszielen. Auch nach DDR-Recht seien Verpflegungsgeld und andere Zulagen nicht für die Rentenberechnung heranzuziehen gewesen.
Gegen den am 13. Februar 2009 zugestellten Widerspruchsbescheid hat die Klägerin am 10. März 2009 Klage bei dem Sozialgericht Cottbus erhoben und begehrte (zunächst) die Feststellung höherer Entgelte unter Berücksichtigung des Verpflegungsgeldes, des Reinigungszuschusses und des Röntgenzuschlages. Es sei nach der Rechtsprechung des BSG dem Entgeltbegriff des § 6 Abs. 1 AAÜG der bundesdeutsche Begriff des Arbeitsentgelts zugrunde zu legen. Das Verpflegungsgeld und der Reinigungszuschuss sowie der Röntgenzuschlag seien Arbeitsentgelt im Sinne des § 8 AAÜG, denn sie seien ihr für die Dauer des Dienstverhältnisses und nur im Zusammenhang mit ihrer Beschäftigung nach der Besoldungsordnung für eine erbrachte Arbeitsleistung gewährt worden.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass aus der BSG-Rechtsprechung deutlich werde, dass Arbeitsentgelt nur Zahlungsarten umfasse, die als Gegenwert/Gegenleistung für eine erbrachte Arbeitsleistung gezahlt würden. Die Rente solle Spiegelbild der individuellen Lebensleistung sein. Sozialleistungen und Aufwandsentschädigungen stellten kein Arbeitsentgelt dar, das auch rentenrechtlich überführungsrelevant sein könne. Die Beklagte verwies auf das Urteil des BSG vom 02. August 2000, Az.: B 4 RA 41/99 R. Im Übrigen würden bei der von der Klägerin begehrten Auslegung diejenigen benachteiligt, die Verpflegung direkt erhalten hätten, gegenüber denen, die sich hierfür den geldwerten Gegenwert hätten auszahlen lassen. Die Sache habe Bedeutung für eine Vielzahl von Fällen, es lägen zwischenzeitlich bei der Beklagten 1.800 Anträge auf Überprüfung vor.
Im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Beteiligten ihre jeweiligen Auffassungen zum Begriff des (überführungsfähigen) Entgelts weiter ausgeführt; auf die gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 28. März 2011 beantragte die Klägerin zusätzlich, auch den Sachbezug kostenlose Verpflegung zu berücksichtigen. Den Röntgenzuschlag machte sie nicht mehr geltend.
Mit Urteil vom 26. Januar 2012 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe weder das Recht unrichtig angewandt noch sei sie von einem Sachverhalt ausgegangen, der sich als unrichtig erwiesen habe. Der Versorgungsträger habe bei der Feststellung des tatsächlich erzielten Entgelts von dem bundesdeutschen Begriff des Arbeitsentgelts im Sinne des § 14 Abs. 1 SGB IV auszugehen, so dass alle zumindest im Zusammenhang mit der Beschäftigung erzielten Einnahmen, nicht aber Sozialleistungen als relevant in Betracht kämen. Der Versorgungsträger habe im Rahmen dieser Feststellung nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, die hier in Rede stehenden Zahlungen unberücksichtigt zu lassen. Das Sozialgericht verwies, um Wiederholungen zu vermeiden, gemäß § 136 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf den angefochtenen Bescheid und den Widerspruchsbescheid der Beklagten.
Gegen das am 08. Mai 2012 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 18. Mai 2012 Berufung bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingelegt.
Wegen des Vorbringens der Klägerin wird auf die Schriftsätze ihrer Prozessbevollmächtigten verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 06. März 2013 hat die Klägerin mitgeteilt, dass der Sachbezug der kostenlosen Vollverpflegung während des Grundlehrgangs vom 16. November 1970 bis 02. April 1971 nicht mehr geltend gemacht wird.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Cottbus vom 26. Januar 2012 und den Bescheid der Beklagten vom 15. September 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Februar 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, unter teilweiser Rücknahme des Bescheides vom 02. Juli 2007 höheres Arbeitsentgelt festzustellen, und zwar unter Berücksichtigung von Verpflegungsgeld für den Zeitraum
vom 01. Oktober 1970 bis 31. Dezember 1970 in Höhe von 305,70 Mark,vom 01. Januar 1971 bis 31. Dezember 1971 in Höhe von 751,69 Mark,vom 01. Januar 1972 bis 31. Dezember 1972 in Höhe von 1.339,44 Mark,vom 01. Januar 1973 bis 31. Dezember 1973 in Höhe von 1368,72 Mark,vom 01. Januar 1974 bis 31. Dezember 1974 in Höhe von 1.164,66 Mark,vom 01. Januar 1975 bis 31. Dezember 1975 in Höhe von 1.434,03 Mark,vom 01. Januar 1976 bis 31. Dezember 1976 in Höhe von 1.248,81 Mark,vom 01. Januar 1977 bis 31. Dezember 1977 in Höhe von 1.455,97 Mark,vom 01. Januar 1978 bis 31. Dezember 1978 in Höhe von 1.551,24 Mark,vom 01. Januar 1979 bis 31. Dezember 1979 in Höhe von 1.551,24 Mark,vom 01. Januar 1980 bis 31. Dezember 1980 in Höhe von 1.555,44 Mark,vom 01. Januar 1981 bis 31. Dezember 1981 in Höhe von 1.551,24 Mark,vom 01. Januar 1982 bis 31. Dezember 1982 in Höhe von 1.551,24 Mark,vom 01. Januar 1983 bis 31. Dezember 1983 in Höhe von 1.551,24 Mark,vom 01. Januar 1984 bis 31. Dezember 1984 in Höhe von 1.555,44 Mark,vom 01. Januar 1985 bis 31. Dezember 1985 in Höhe von 1.551,24 Mark,vom 01. Januar 1986 bis 31. Dezember 1986 in Höhe von 1.552,32 Mark,vom 01. Januar 1987 bis 31. Dezember 1987 in Höhe von 1.582,76 Mark,vom 01. Januar 1988 bis 31. Dezember 1988 in Höhe von 1.643,64 Mark,vom 01. Januar 1989 bis 31. Dezember 1989 in Höhe von 1.528,61 Mark,vom 01. Januar 1990 bis 30. Juni 1990 in Höhe von 821,82 Mark,vom 01. Juli 1990 bis 31. Dezember 1990 in Höhe von 821,82 Mark,
und des Reinigungszuschusses für den Zeitraum vom 01. Oktober 1970 bis zum 31. Dezember 1990 in Höhe von monatlich 3,50 Mark.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen die Begründung der angefochtenen Bescheide sowie ihr Vorbringen in der ersten Instanz. Bzgl. einer möglichen Änderung der Rechtsprechung des Senats zum Reinigungszuschuss hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schriftsatz vom 14. Juli 2014 Stellung genommen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin wird auf ihre Schriftsätze verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt verwiesen. Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten haben dem Senat vorgelegen und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hiermit ihr Einverständnis erklärt haben (§ 124 Abs. 2 SGG).
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 151 SGG).
Die Berufung der Klägerin ist in dem tenorierten Umfang begründet.
Das Urteil des Sozialgerichts Cottbus vom 26. Januar 2012 und der Bescheid der Beklagten vom 15. September 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Februar 2009 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin insoweit in ihren Rechten, als die Beklagte nicht das bezogene Verpflegungsgeld als weiteres Entgelt berücksichtigt hat. Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, dass Verpflegungsgeld zu berücksichtigendes Arbeitsentgelt im Sinne des § 8 AAÜG ist (vgl. die Urteile des Senats vom 22. November 2012 – Az. L 8 R 110/11, Nichtzulassungsbeschwerde zum BSG zurückgewiesen mit Beschluss vom 28. Mai 2013, Az. B 5 RS 6/13 B – und – Az. L 8 R 776/10, beide dokumentiert in juris und in www. sozialgerichtsbarkeit.de).
Die Beklagte hat ihren Änderungsbescheid vom 02. Juli 2007, der den ursprünglichen Bescheid vom 15. Juni 1993 ersetzt hat, gemäß § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) mit Wirkung für die Zukunft teilweise zurückzunehmen. Die genannte Vorschrift lautet:
(1)
Soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind, ist der Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. (…)
(2)
Im Übrigen ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen. Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden.
Vorliegend kommt nur eine Rücknahme gemäß § 44 Abs. 2 SGB X in Betracht, da es sich bei dem zu überprüfenden Bescheid nicht um einen Leistungsbescheid, sondern um einen Feststellungsbescheid handelt (vgl. für einen ähnlich gelagerten Fall Urteil des BSG vom 15. Juni 2010, Az. B 5 RS 6/09 R, juris Rn. 14 = SozR 4-8570 § 6 Nr. 4). Dies bedeutet, dass für die Zeit ab 01. Dezember 2007 eine Verpflichtung der Beklagten zu Rücknahme besteht, für den Zeitraum davor der Klägerin jedoch ein neuer Bescheid unter Ausübung von Ermessen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen sein wird.
Der Feststellungsbescheid vom 02. Juli 2007 ist für die Zeit ab Dezember 2007 zurückzunehmen, soweit nicht das Verpflegungsgeld als Entgelt im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG berücksichtigt wurde. Der Senat schließt sich der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts in dem Urteil vom 23. August 2007, Aktenzeichen B 4 RS 4/06 R, dokumentiert in juris und in SozR 4-8570 § 6 Nr. 4, an.
Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem Versorgungssystem der DDR zuzuordnen sind, ist § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG. Danach ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl. § 5 AAÜG) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs. 2 SGB VI) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Die weitere Einschränkung, dieses höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zu berücksichtigen, wird erst im Leistungsverfahren bedeutsam (vgl. BSG, Urteil vom 20. Dezember 2001 - B 4 RA 6/01 R = SozR 3-8570 § 8 Nr. 7); insoweit hat der Versorgungsträger gegebenenfalls nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer besonderen Beitragsbemessungsgrenze festzustellen. Verpflegungsgeld ist Arbeitsentgelt nach § 6 Abs. 1 AAÜG.
§ 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG definiert nicht den Begriff des Arbeitsentgelts. Der Gesetzestext besagt nur, dass den Pflichtbeitragszeiten im Sinne des § 5 AAÜG als Verdienst (§ 256a SGB VI) unter anderem das „erzielte Arbeitsentgelt" zugrunde zu legen ist. Aus dem Wort „erzielt" folgt im Zusammenhang mit § 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG, dass es sich um Entgelt oder Einkommen handeln muss, das dem Berechtigten während der Zugehörigkeitszeiten zum Versorgungssystem „aufgrund" seiner Beschäftigung „zugeflossen", ihm also tatsächlich gezahlt worden ist. Des Weiteren macht der Normtext deutlich, dass es allein auf das in der DDR tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt (oder -einkommen) ankommt; er stellt nicht darauf ab, ob dieses in der DDR einer Beitrags- oder Steuerpflicht unterlag. Welche dieser „Gegenleistungen" jedoch letztlich als Arbeitsentgelt anzusehen sind, ergibt sich nicht aus § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG.
Auch die Bezugnahme auf den „Verdienst" mit dem Klammerzusatz „§ 256a Abs. 2 SGB VI" in § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG beinhaltet keine Definition. Sie verdeutlicht zweierlei. Zum einen stellt sie klar, dass der Verdienst im Sinne des § 256a Abs. 2 SGB VI im Rahmen des AAÜG ausschließlich das erzielte Arbeitsentgelt (oder -einkommen) ist. Zum anderen weist sie darauf hin, dass dem nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG festzustellenden Arbeitsentgelt die gleiche Bedeutung zukommt, wie dem Verdienst im Sinne des § 256a Abs. 2 SGB VI. Dieser dient dazu, den - fiktiven - Vorleistungswert zur bundesdeutschen Rentenversicherung, ausgedrückt in Entgeltpunkten (vgl. § 256a Abs. 1 SGB VI), zu bestimmen. Keineswegs ist aufgrund der Bezugnahme das berücksichtigungsfähige Entgelt im Rahmen des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG nach den Regeln des § 256a Abs. 2 SGB VI zu ermitteln; denn zum einen werden Zusatz- und Sonderversorgungsberechtigte von dieser Norm thematisch nicht erfasst. Zum anderen hätte dies zur Folge, dass nur der Verdienst feststellungsfähig wäre, für den Beiträge zur Sozialpflichtversicherung der DDR und gegebenenfalls zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung entrichtet worden wären.
Nach der Rechtsprechung des BSG (vgl. bereits Urteil vom 4. Mai 1999 - B 4 RA 6/99 R - SozR 3-8570 § 8 Nr. 3; Urteil vom 23. August 2007 - B 4 RS 4/06 R – a.a.O.) ist der Begriff des Arbeitsentgelts im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG nach § 14 SGB IV zu bestimmen. Dagegen ist rechtlich nicht an das DDR-Recht anzuknüpfen. Denn Zweck der Regelungen der §§ 5 bis 8 AAÜG ist, die für die Bestimmung des - fiktiven - Vorleistungswerts zur bundesdeutschen Rentenversicherung relevanten Tatsachen vorzumerken, damit ab Inkrafttreten des SGB VI zum 1. Januar 1992 im gesamten Bundesgebiet der Wert des Rentenrechts nach der einheitlich anzuwendenden Rentenformel (§ 64 SGB VI) bestimmt werden konnte und kann. Demzufolge kann sich auch der Vorleistungswert der ehemals Zusatz- und Sonderversorgungsberechtigten nur nach Bundesrecht bestimmen mit der Folge, dass die Frage, ob in der DDR erzielte Einkünfte aus einer von einem Versorgungssystem erfassten Beschäftigung als Arbeitsentgelt zu qualifizieren sind, ausschließlich nach Bundesrecht zu beantworten ist.
§ 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV lautet:
Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden oder ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.
Bei dem Verpflegungsgeld handelt es sich um laufende Einnahmen aus einer Beschäftigung.
Der Einwand der Beklagten, aus der Rechtsprechung des BSG ergebe sich, dass Arbeitsentgelt nur Zahlungsarten seien, die als Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung gezahlt worden seien, geht hier fehl. Vom BSG sind als Arbeitsentgelt bezeichnet worden alle zumindest im Zusammenhang mit der Beschäftigung erzielten Einnahmen, nicht aber Sozialleistungen wie das Krankengeld der DDR (vgl. Urteil vom 2. August 2000 - B 4 RA 41/99 R – juris). Das BSG lässt es dabei - dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV entsprechend - ausreichen, dass ein mittelbarer (innerer, sachlicher) Zusammenhang mit der Beschäftigung besteht (vgl. BSG, Urteil vom 29. Januar 2004 – B 4 RA 19/03 R, juris Rdnr. 18 = SozR 4-8570 § 8 Nr. 1). Dabei ist der Arbeitsentgeltbegriff weit zu fassen. Der Zusammenhang zwischen den Einnahmen und der Beschäftigung muss inhaltlicher und zeitlicher Natur sein. Wie sich aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ergibt, ist es hierbei unerheblich, ob die Einnahmen unmittelbar aus der Beschäftigung (z.B. Löhne und Gehälter) oder nur im - ggfs. ferneren - Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Dieser Zusammenhang zwischen Einnahmen und Beschäftigung ist – nicht zuletzt im Hinblick auf die Schutzfunktion der Sozialversicherung – schon dann gegeben, wenn die konkrete Zahlung ohne das Beschäftigungsverhältnis nicht denkbar wäre. Eine Einnahme beruht auf einer Beschäftigung, wenn sie sich im weitesten Sinne als (u.U. auch nicht gleichwertiges) Äquivalent für das Angebot der individuellen Arbeitskraft des Arbeitnehmers darstellt. Dies bedeutet vor dem Hintergrund der weiten Fassung des Normtextes, dass keine strengen Anforderungen an den inneren Zusammenhang zwischen der Einnahme und der Beschäftigung anzulegen sind (vgl. Knospe in Hauck/Noftz, Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 14 SGB IV, Rdnr. 25 unter Hinweis auf das Urteil des BSG vom 26. Mai 2004, Az. B 12 KR 2/03 R, juris Rdnr. 18 = SozR 4-4200 § 14 Nr. 2;. vgl. zur „weiten Fassung des Arbeitsentgeltbegriffs“ auch Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 14 SGB IV, Rn. 28a; Werner in Schlegel/Voelzke, juris PraxisKommentar, 2. Auflage, § 14 Rdnr. 35). Alle direkten und indirekten Leistungen des Arbeitgebers stellen generell eine Gegenleistung für die vom Beschäftigten zu erfüllende Arbeitspflicht dar und werden im Hinblick hierauf gewährt, und zwar auch dann, wenn damit zugleich ein vom Arbeitsvertrag ggfs. abweichendes ideelles oder soziales Ziel verfolgt wird. Dies gilt auch für freiwillige Leistungen und für solche Leistungen, die nicht konkret mit einer Arbeitsleistung des Beschäftigten korrespondieren, z.B. die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder das Urlaubsgeld. Etwas anderes kann nur im Ausnahmefall angenommen werden, wenn sich für die Einnahme eine andere Ursache nachweisen lässt. Leistungen, die aus einem ganz überwiegend eigenbetrieblichen Interesse erbracht werden, sind keine Gegenleistungen für die Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers und daher kein Arbeitsentgelt. Hierbei kann es sich z.B. um Vorteile handeln, die lediglich notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung sind (vgl. Knospe, aaO., § 14 Rdnr. 27 m.w.N.).
Der Senat folgt nicht der Auffassung des 16. Senats des Landessozialgerichts (LSG) Berlin-Brandenburg vom 21. August 2013, Az. L 16 R 670/11, dokumentiert in juris, wonach das Verpflegungsgeld kein Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV darstellte, da es maßgeblich aus sozialpolitischer und fürsorgerechtlicher Motivation gewährt worden sei sowie im eigenbetrieblichen Interesse der Zollverwaltung gelegen habe. Der 12. Senat des LSG Berlin-Brandenburg hat in seinem Urteil vom 04. März 2014, Az. L 12 R 408/11, juris Rdnr. 47 f, Folgendes ausgeführt:
„Rechtsgrundlage des dem Kläger ab 1. Mai 1960 gewährten Verpflegungsgeldes war der am selben Tag in Kraft getretene Befehl des Ministers des Innern Nr. 24/60, mit dem in Umsetzung eines Beschlusses des Ministerrates der DDR angeordnet wurde, allen „Angehörigen der bewaffneten Organe des Ministeriums des Innern, die nach den Bestimmungen des Befehls Nr. 66/54 des Chefs der DVP vergütet werden, nachstehend als VP-Angehörige, bezeichnet, Wohnungs- und Verpflegungsgeld zu zahlen“. Das Verpflegungsgeld war an alle VP-Angehörige zu zahlen, die nicht an einer kostenlosen Gemeinschaftsverpflegung teilnahmen und betrug täglich 3,35 M für Anwärter bis Meister sowie 2,20 M für alle Offiziere. Die Zahlung des Verpflegungsgeldes war ab dem Tag vorzunehmen, an dem die Voraussetzung für die Zahlung eingetreten war und hatte mit dem Tag zu enden, an dem die Voraussetzung für die Zahlung entfiel. Wie beim Wohnungsgeld hatte die Zahlung des Verpflegungsgeldes am Gehaltszahltag für den laufenden Monat zu erfolgen (zu Vorstehendem siehe Abschnitt III. und V. des Befehls). Die Einführung von Wohn- und Verpflegungsgeld für alle VP-Angehörigen ersetzte die Zahlung der Nichtkaserniertenzulage an Wachtmeister gemäß Befehl des Chefs der DVP Nr. 66/54 und die Zahlung der Lohnzuschläge an Offiziere und Wachtmeister gemäß Dienstanweisung des Ministers des Innern Nr. 14/58. Die vorgenannten Bestimmungen wurden insoweit außer Kraft gesetzt (IV. und VII. des Befehls). Auch die nachfolgenden Dienstvorschriften und Besoldungsordnungen (u. a. Dienstvorschrift I/29 über die Verpflegungsversorgung in den bewaffneten Organen des MdI vom 20. Mai 1963, Ordnung Nr. 27/77 des Ministers des Innern und Chefs der Deutschen Volkspolizei über die Besoldung vom 01. Juli 1977 sowie Ordnung Nr. 27/89 des Ministers des Innern und Chefs der Deutschen Volkspolizei über die Besoldung vom 02.03.1989) sahen für Angehörige der DVP die Gewährung eines Verpflegungsgeldes bei Nichtteilnahme an der kostenlosen Vollverpflegung als „persönliche Vergütung“ vor.
Danach ist dem Kläger das Verpflegungsgeld in ursächlichem Zusammenhang mit seinem Dienstverhältnis zugeflossen. Denn die Zahlung des Verpflegungsgeldes war an das bestehende Dienstverhältnis geknüpft und stand mit diesem in einem inneren Zusammenhang (so u. a. auch 8. Senat des LSG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 22. November 2012 – L 8 R 110/11 – und – L 8 R 776/10 R –, Sächsisches LSG, Urteil vom 2. Dezember 2013 – L 4 RS 757/12 – jeweils juris). Hingegen ist auszuschließen, dass es sich bei dem gezahlten Verpflegungsgeld um eine Sozialleistung handelte, die dem Kläger auch unabhängig vom Bestehen des Dienstverhältnisses gewährt worden wäre (vgl. dazu auch BSG, Urteil vom 29. Januar 2004 – B 4 RA 19/03 R). Anderes ergibt sich insoweit auch nicht aus der Verordnung über die Gemeinschaftsverpflegung vom 28. Mai 1958 (GBl DDR 1958, 425), wobei dahinstehen kann, ob darin Sozialleistungen geregelt wurden. Ziel der Verordnung war die Verbesserung der Qualität der Gemeinschaftsverpflegung in öffentlichen Einrichtungen wie insbesondere Kinderkrippen, Kindergärten, Kinderheimen, Schulen, Hochschulen und Krankenhäuser sowie in Betrieben, wobei diese durch eine Erhöhung der Verpflegungskostensätze bewirkt werden sollte. Dabei handelte es sich nicht um eine kostenfreie Verpflegung; vielmehr war für die Teilnahme grundsätzlich ein Preis zu entrichten. Dies galt insbesondere auch für die Zusatzverpflegung mit Werkküchenessen sowie die Zusatzverpflegung für Hochseefischer und gesundheitsgefährdende Arbeiten (§ 3 Abs. 1), soweit sie nicht zu ermäßigten Preisen oder kostenlos abgegeben wurde (§ 3 Abs. 2). Eine volle oder teilweise Abgeltung der gewährten Zusatzverpflegung in Geldform war hingegen unzulässig (§ 3 Abs. 5), so dass das vorliegend gezahlte Verpflegungsgeld nicht dem inhaltlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung unterlag“.
Diesen Ausführungen schließt sich der Senat vollumfänglich an und verbleibt bzgl. des Verpflegungsgeldes bei seiner Auffassung, dass dieses als Arbeitsentgelt gemäß § 8 AAÜG festzustellen ist (so auch die Urteile des 22. Senats des LSG Berlin-Brandenburg vom 23. Januar 2014, Az. L 22 R 357/12 u.a. und des Sächsischen LSG vom 02. Dezember 2013, Az. L 4 RS 357/11, beide dokumentiert in juris). Insbesondere das sogenannte Sperrzonenurteil des BSG (Urteil vom 20. Januar 2004, Az. B 4 RA 19/03 R, dokumentiert in juris und in SozR 4-8570 § 8 Nr. 1), lässt sich nicht zur Untermauerung der Auffassung, das Verpflegungsgeld sei kein Arbeitsentgelt gewesen, heranziehen. Der Sperrzonenzuschlag wurde gezahlt, weil die betreffenden Personen in der Sperrzone gewohnt haben und daher Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen mussten. Der Sperrzonenzuschlag hatte seinen Grund daher, anders als das Verpflegungsgeld, nicht in dem Beschäftigungsverhältnis.
Auch die weiteren gegen die Rechtsprechung des BSG vorgebrachten Argumente der Beklagten, die sich im Wesentlichen mit der Argumentation der von der Rechtsprechung des BSG abweichenden Entscheidungen z. B. des Sozialgerichts Leipzig im Urteil vom 28. Juli 2010, Aktenzeichen S 24 R 1318/08, des Sozialgerichts Potsdam, Urteil vom 7. Dezember 2010, Aktenzeichen S 36 R 121/09 und des Sozialgerichts Dresden, Urteil vom 30. Juni 2011, Aktenzeichen S 35 RS 2129/09, alle dokumentiert in juris, decken, geben zwar eine beachtenswerte Begründung, überzeugen den Senat jedoch im Ergebnis nicht. Einigkeit besteht darüber, dass sich der Begriff des „Arbeitsentgelts“ im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG nach § 14 SGB IV bestimmt. Die Kritik zielt im Wesentlichen darauf, dass das am 1. August 1991 geltende bundesdeutsche Steuerrecht zur Beantwortung der Frage, ob Steuerfreiheit bzgl. der begehrten Zulagen und Zuschüsse (worauf es nach § 14 Abs. 1 in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Nr. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch – SGB IV – in Verbindung mit § 1 Arbeitsentgeltverordnung - ArEV – in der damals geltenden Fassung ankommt), herangezogen wird. Das BSG stellt diesbezüglich auf die Vorschriften ab, die bei Inkrafttreten des AAÜG, also am 1. August 1991, galten (insbesondere § 19 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz – EStG – in der vom 7. September 1990 bis 12. November 1992 geltenden Fassung). Dadurch kommt es zu einer „statischen“ Anwendung des – immer gleichen – Steuerrechts, das bzgl. der hier interessierenden Frage abweicht vom Steuerrecht der DDR, das für die in Rede stehenden Zulagen und Zuschüsse im Wesentlichen Steuerfreiheit (und Sozialversicherungsfreiheit) vorsah. Mit den genannten – von der Rechtsprechung des BSG abweichenden – Urteilen wird vor allem geltend gemacht, dass die vom BSG vorgenommene Auslegung nicht zwingend sei. Dies ist nach Auffassung des Senats zu konzedieren, gleichzeitig jedoch festzustellen, dass die vom BSG vorgenommene Auslegung keinesfalls unvertretbar ist und das BSG ebenfalls beachtliche Argumente für diese Auslegung nennt und sie überzeugend begründet. Es hat ausgeführt:
„Die Maßgeblichkeit der am 1.8.1991 gegebenen Rechtslage folgt schon daraus, dass das AAÜG infolge fehlender abweichender Anordnungen allein an das bei seinem Inkrafttreten geltende Bundesrecht angeknüpft hat. Darüber hinaus ergibt sich dies auch aus dem sofortigen Anwendungsbefehl. Der Versorgungsberechtigte konnte erst mit Inkrafttreten des AAÜG, aber damit auch schon ab diesem Zeitpunkt, von der Beklagten die Feststellungen gemäß § 8 AAÜG beanspruchen. Zugleich stellt das Gesetz mit dem Abstellen auf das zu diesem Zeitpunkt geltende Bundesrecht sicher, dass die fiktiven Vorleistungen der ehemals Versorgungsberechtigten (nach Herstellung der Gleichwertigkeit der Arbeitsentgelte durch Um- und Hochwertung bis zur Beitragsbemessungsgrenze) grundsätzlich nach den gleichen Maßstäben wie die der sonstigen Versicherten im alten Bundesgebiet bestimmt werden“ (BSG, Urteil vom 23. Juli 2007, B 4 RS 4/06 R, juris Rn. 38).
Es ist nach der Rechtsprechung des BSG, die schon früh die Beitragspflicht zur Sozialversicherung in der DDR nicht als Voraussetzung für die Anerkennung von Versorgungszeiten ansah (vgl. Urteil des BSG vom 16. Dezember 1997, Aktenzeichen B 4 RA 7/96, dokumentiert in juris und in SozR 3-8570 § 5 Nr. 2) konsequent, das Vorliegen von Beitrags- und Steuerpflicht zu dem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsentgelt erzielt wurde, also in der DDR, nicht als konstitutiv für den Entgeltbegriff anzusehen. Die Vertreter der vom BSG abweichenden Meinung argumentieren nach Auffassung des Senats vom Ergebnis her, das sie für unbefriedigend halten, da es Leistungen als Entgelt qualifiziert, für die in der DDR keine Beiträge und keine Steuern gezahlt wurden. Zusätzlich wird kritisiert, dass für den nicht zusatz- oder sonderversorgten Personenkreis nicht entsprechende Zuschläge und Zuschüsse bei der Rentenberechnung zu Grunde gelegt werden, da für sie keine Beiträge gezahlt wurden. Dem ist entgegenzuhalten, dass es auch Versorgungssysteme gab, die überhaupt nicht beitragspflichtig waren, wie z.B. das Versorgungssystem der technischen Intelligenz, so dass diese Argumentation und auch der Hinweis auf den Grundsatz der Parallelität von Beitrags- und Steuerrecht hier nicht weiterhilft.
Das BSG hat mit dem Zeitpunkt 1. August 1991 das Bundesrecht gewählt, das zum Inkrafttreten des AAÜG galt. Da es sich um bereits abgelaufene Zeiträume handelt bzw. handelte, war es auch nicht opportun, einen anderen Zeitraum zu wählen. Die „Statik“ dieser Rechtslage ist auch praktikabel, da nicht ermittelt werden muss, welches Steuerrecht zum jeweiligen Zeitpunkt des Zuflusses des Arbeitsentgelts galt.
Soweit die Kritiker der Rechtsprechung des BSG vorbringen, dass Nachweisprobleme bestehen könnten, kann der Senat dieser Argumentation nicht folgen. Berechtigte Ansprüche können nicht mit Hinweis darauf, dass einige Personen bzw. Personengruppen einen entsprechenden Nachweis nicht führen können, auch für all diejenigen, die diesen Nachweis führen können, ausgeschlossen werden. Im Übrigen hat der Gesetzgeber mit § 6 Abs. 6 AAÜG die Möglichkeit der Glaubhaftmachung der Erzielung von Arbeitsentgelten geschaffen. Es ist danach ausreichend, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Bezugs einer Leistung gegeben ist. Dies ermöglicht die Geltendmachung von Ansprüchen in zahlreichen Fällen. Man würde auch bzgl. anderer Ansprüche, z. B. aus der Sozialversicherung der DDR, nicht auf den Gedanken kommen, dass Nachweisschwierigkeiten dazu führen, dass bestimmte Ansprüche nicht geltend gemacht werden können. Auch war für in der DDR zurückgelegte Beitragszeiten der Sozialpflichtversicherung von jeher der Nachweis der Versicherung relativ schwierig, da als einziges Beweismittel der Sozialversicherungsausweis dient. Geht dieser verloren, besteht auch keine Möglichkeit bzw. nur eine erschwerte, des Nachweises. Der Gesetzgeber hat auch für andere Umbrüche in der Geschichte, aus denen sich Nachweisschwierigkeiten bzgl. der Versicherung ergaben, z. B. nach dem Zweiten Weltkrieg, mit der Möglichkeit der Glaubhaftmachung reagiert. Im Übrigen ist die Beweislage gerade für den hier in Rede stehenden Personenkreis gut, da in der Regel die Besoldungsstammkarten vorhanden sind. Wie die Beklagte vorgetragen hat, handelt es sich um ca. 1800 Anträge auf Feststellung weiterer Entgelte. Dies ist eine nicht zu vernachlässigende Anzahl. Es gibt keinen Grund dafür, wegen Nachweisproblemen möglicherweise anderer Personenkreise und Angehöriger anderer Versorgungssysteme den Nachweis von weiteren Entgelten für die Zugehörigen zu diesem Sonderversorgungssystem zu verwehren.
Die Argumentation der Beklagten ist auch insoweit nicht konsequent, als sie das der Klägerin (und den anderen Angehörigen der Zollverwaltung) gezahlte Wohnungsgeld von Anfang an als versorgungsrelevantes Entgelt angesehen hat, obwohl sich hier keine andere Situation ergibt als bezüglich der anderen Zulagen bzw. Zuschüsse, auch dieses war in der DDR weder sozialversicherungsrelevant noch steuerpflichtig.
Bzgl. der Argumentation, die Berücksichtigung von Zulagen und Zuschüssen als Entgelt für die Sonder- bzw. Zusatzversorgten verstieße gegen das Gleichbehandlungsgebot des Artikel 3 Grundgesetz (GG), ist darauf hinzuweisen, dass sich auf diese Vorschrift allenfalls die nicht vom AAÜG begünstigten Personengruppen stützen könnten, deren Entgelte wegen § 256a SGB VI ggf. nicht rentensteigernd berücksichtigt werden.
Der Berücksichtigung des gezahlten Verpflegungsgeldes als Arbeitsentgelt stehen nicht § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 SGB IV i.V.m. § 1 Satz 1 der ArEV und steht auch nicht die Steuerfreiheit des Verpflegungsgeldes nach anderen Vorschriften, insbesondere § 3 EStG, entgegen. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf das oben genannte Urteil des Sächsischen LSG vom 02. Dezember 2013, Az. L 4 RS 357/11, juris Rdnrn. 42 bis 53, verwiesen, dem sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt.
Bzgl. der Höhe des Verpflegungsgeldes – wie tenoriert – besteht Übereinstimmung zwischen den Beteiligten, dass es sich dabei um das tatsächlich gezahlte Verpflegungsgeld handelt. Weitere Ausführungen hierzu sind daher entbehrlich.
Die Beklagte hat ihren Bescheid für die Zukunft, d.h. hier für die Zeit ab 01. Dezember 2007, wie tenoriert zurückzunehmen. Dahingestellt bleiben kann, ob als Beginn der „Zukunft“ der Zeitpunkt anzunehmen ist, zu dem der Überprüfungsbescheid der Klägerin gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X als zugegangen gilt (hier der 22. September 2008) oder bereits ein früherer Zeitpunkt, z.B. der der Antragstellung auf Überprüfung. Denn in jedem Fall wäre das Ermessen der Beklagten, welches ihr im Rahmen der Rücknahme für die Vergangenheit nach § 44 Abs. 2 Satz 2 SGB X zustünde, insoweit im Sinne eines Anspruchs auf Rücknahme ab dem Beginn des Antragsmonats reduziert. Es ist keine Ermessenserwägung erkennbar, welche sie einer Rücknahme entgegenhalten könnte. Mit dem Zugunstenantrag dokumentiert der Empfänger des Ausgangsbescheides, dass er eine rechtliche Überprüfung geltend machen will. Der weitere Verfahrensgang kann - soweit nicht Mitwirkungshandlungen erforderlich sind, was hier nicht der Fall war - von ihm nicht beeinflusst werden. Es würde deshalb zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung führen, wenn die Behörde, die über den Antrag zu entscheiden hat, den Beginn des Rücknahmezeitraums, für den ihr Ermessen zusteht, durch ihr Verhalten festlegen könnte. Indem auf den Beginn des Antragsmonats abgestellt wird, wird auch einem allgemeinen Prinzip der gesetzlichen Rentenversicherung gefolgt (s. im besonderen § 99 Abs. 1 Satz 2 SGB VI).
Für die Zeit vor dem 01. Dezember 2007 gibt es dagegen keinen Anlass, von einer Ermessensreduzierung auszugehen. Insoweit kann die Beklagte, die in den angefochtenen Bescheiden keinerlei Ermessen ausgeübt hat, deshalb nur zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet werden.
Bezüglich des Reinigungszuschusses hält der Senat nicht an seiner in den Urteilen vom 22. November 2012, aaO., geäußerten Auffassung fest, dass es sich dabei um Arbeitsentgelt handelt, das gemäß § 8 AAÜG zu berücksichtigen ist. Bei dem Reinigungszuschuss handelte es sich um eine Aufwandsentschädigung, die gemäß § 14 Abs. 1 Satz 3 SGB IV nicht als Arbeitsentgelt gilt. Die genannte Vorschrift lautet:
Steuerfreie Aufwandsentschädigungen und die in § 3 Nummer 26 und 26 a des Einkommensteuergesetzes genannten Einnahmen gelten nicht als Arbeitsentgelt.
Der Reinigungszuschuss war gemäß § 3 Nr. 12 Satz 2 EStG in der am 01. August 1991 geltenden Fassung des Kultur- und Stiftungsförderungsgesetzes vom 13. Dezember 1990, BGBl. I Seite 2775, steuerfrei. § 3 Nr. 12 EStG lautete (und lautet):
Steuerfrei sind: Aus einer Bundeskasse oder Landeskasse gezahlte Bezüge, die in einem Bundesgesetz oder Landesgesetz oder einer auf bundesgesetzlicher oder landesgesetzlicher Ermächtigung beruhenden Bestimmung oder von der Bundesregierung oder einer Landesregierung als Aufwandsentschädigung festgesetzt sind und als Aufwandsentschädigung im Haushaltsplan ausgewiesen werden. Das gleiche gilt für andere Bezüge, die als Aufwandsentschädigung aus öffentlichen Kassen an öffentliche Dienste leistende Personen gezahlt werden, soweit nicht festgestellt wird, dass sie für Verdienstausfall oder Zeitverlust gewährt werden oder den Aufwand, der dem Empfänger erwächst, offenbar übersteigen.
Der Reinigungszuschuss ist als Ersatz für Aufwendungen für die Reinigung der Dienstkleidung, hier der Uniform, unter § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 EStG zu subsumieren. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes - BFH – (Urteil vom 29. November 2006, Az. VI R 3/04, juris Rdnr. 11 = BFHE 216, 163) ist § 3 Nr. 12 Satz 2 EStG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass nur solche Aufwendungen steuerbefreit sind, die als Betriebsausgaben oder Werbungskosten abziehbar sind. Dies ist bei Reinigungskosten der Dienstbekleidung gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 Satz 1 EStG in der am 01. August 1991 geltenden Fassung der Fall gewesen. Diese Vorschrift lautet:
Werbungskosten sind auch: Aufwendungen für Arbeitsmittel, zum Beispiel für Werkzeuge und typische Berufskleidung.
Ist ein Kleidungsstück als typische Berufskleidung zu qualifizieren, so sind nicht nur die Aufwendungen für seine Anschaffung, sondern auch solche für Instandhaltung und Reinigung wegen der Akzessorietät der Folgekosten gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 EStG als Werbungskosten abzugsfähig (vgl. BFH, Urteil vom 29. Juni 1993 – VI R 77/91 dokumentiert in juris und in BFHE 171, 525; Urteil des Finanzgerichts - FG – Köln vom 20. Dezember 2012, Az. 11 K 2001/11, dokumentiert in juris; Loschelder in Schmidt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, 33. Auflage 2014, § 9 Rdnr. 171). Anhaltspunkte dafür, dass der Reinigungszuschuss überhöht war, so dass er - doch - als Arbeitsentgelt zu qualifizieren wäre, sind nicht vorhanden. Der Reinigungszuschuss kann daher nicht als weiteres Arbeitsentgelt festgestellt werden (so auch Urteil des Sächsischen LSG vom 02. Dezember 2013 – L 4 RS 757/12, juris Rdnr. 55 und Urteil des 16. Senats des LSG Berlin-Brandenburg vom 21. August 2013, Az. L 16 R 670/11, juris Rdnr. 34).
Die Argumentation der Klägerin bzgl. des Reinigungszuschusses überzeugt den Senat nicht. Zunächst trägt die von der Prozessbevollmächtigten der Klägerin in Bezug genommene Zitierung von Werner in jurisPK-SGB IV, § 14 Rdnr. 270, die Auffassung der Klägerin nicht, sondern spricht vielmehr für die jetzt vom Senat vertretene Auffassung. Danach werden Aufwandsentschädigungen in aller Regel als pauschale Abgeltung für diverse Kosten gewährt, die bei dem Beschäftigten im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit anfallen und steuerrechtlich als Werbungskosten- oder Betriebsausgabenersatz zu werten sind (z.B. Porto, Telefon, Fahrtkosten, Berufskleidung, Arbeitszimmer, Kontoführungsgebühren, nicht aber Repräsentationskosten). Wie oben aufgezeigt, sind auch die Aufwendungen für Instandhaltung und Reinigung von Berufskleidung als Werbungskosten abzugsfähig. Dem steht nicht entgegen, dass, sofern nicht der gesamte Betrag des Reinigungszuschusses tatsächlich für die Reinigung ausgegeben wird, Restbeträge in die allgemeine Lebenshaltung fließen. Dies ist der Zahlung einer Pauschale immanent. Die Ausführungen der Prozessbevollmächtigten zeigen auch, dass die Pauschale für die Reinigung nicht überhöht war. Eine siebenmalige Reinigung pro Jahr erscheint für ständig Uniform Tragende nicht übertrieben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Sie berücksichtigt, dass die Klägerin mit einem Teil ihres Begehrens nicht erfolgreich war.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG). Zwar geht der Senat - wie in seinen bisherigen, rechtskräftig gewordenen Urteilen - davon aus, dass die entscheidungserheblichen Rechtsfragen durch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bereits im Sinne der getroffenen Entscheidung geklärt ist. Weil mittlerweile unter anderem andere Senate des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg ebenfalls unter Bezug auf Rechtsprechung zur gegenteiligen Auffassung gelangt und im Zeitpunkt der Entscheidung Revisionen betreffend die streitige Rechtsfrage wieder anhängig sind (B 5 RS 3/14 R konkret betreffend einen Angehörigen der Zollverwaltung, ferner B 5 RS 1 und 2/13 R sowie 1 und 2/14 R), muss davon ausgegangen werden, dass ein Klärungsbedarf doch noch besteht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 bis 8 AAÜG ist, die für die Bestimmung des - fiktiven - Vorleistungswerts zur bundesdeutschen Rentenversicherung relevanten Tatsachen vorzumerken, damit ab Inkrafttreten des SGB VI
§ 14 SGB 4
§ 14 Viertes Buch Sozialgesetzbuch
§ 8 AAÜG
§ 151 SGG
§ 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch
§ 5 AAÜG
§ 256a SGB VI
§ 14 SGB IV
§ 64 SGB VI
§ 3 EStG
§ 193 SGG
§ 8 Abs. 2 AAÜG
§ 6 Abs. 1 AAÜG
§ 14 Abs. 1 SGB IV
§ 136 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz
§ 124 Abs. 2 SGG
§ 44 Abs. 2 SGB X
§ 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG
§ 256a Abs. 2 SGB VI
§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG
§ 256a Abs. 1 SGB VI
§ 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch
§ 19 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz
§ 6 Abs. 6 AAÜG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 SGB IV
§ 1 Satz 1 der ArEV
§ 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X
§ 44 Abs. 2 Satz 2 SGB X
§ 99 Abs. 1 Satz 2 SGB VI
§ 14 Abs. 1 Satz 3 SGB IV
§ 3 Nr. 12 Satz 2 EStG
§ 3 Nr. 12 EStG
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 EStG
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 Satz 1 EStG
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG
§ 3 Nummer 26 und 26 a des Einkommensteuergesetzes
Artikel 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BFHE 216, 163
BFHE 171, 525
L 12 R 408/11
L 16 R 670/11
L 22 R 357/12
L 4 RS 357/11
L 8 R 110/11
L 8 R 776/10
S 8 R 195/09
B 5 RS 6/14 R
B 4 RS 4/06 R
B 4 RA 41/99 R
B 5 RS 6/13 B
B 5 RS 6/09 R
B 4 RA 6/01 R
B 4 RA 6/99 R
B 4 RA 19/03 R
B 12 KR 2/03 R
L 8 R 776/10 R
L 4 RS 757/12
S 24 R 1318/08
S 36 R 121/09
S 35 RS 2129/09
B 4 RA 7/96
VI R 3/04
VI R 77/91
11 K 2001/11
B 5 RS 3/14 R