Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-21, Aktenzeichen 8 L 1561/18
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2019:0221.8L1561.18.00

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage - 8 K 3648/18 – gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 24. September 2018 wird angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage - 8 K 3648/18 - gegen die Anordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 24. September 2018 anzuordnen,
ist zulässig und begründet.
Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Die Klage gegen die Anordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 24. September 2018 hat gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 15 Abs. 8 des Wohn-und Teilhabegesetzes für das Land Nordrhein - Westfalen (WTG) kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung. Ebenso entfällt die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Zwangsgeldandrohung nach § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 112 des Justizgesetzes für das Land Nordrhein - Westfalen (JustG).
Der Antrag ist auch begründet. Im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsakts und dem privaten Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage kommt vor allem den Erfolgsaussichten des Verfahrens in der Hauptsache besondere Bedeutung zu, wobei aber auch die gesetzgeberische Grundentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Klage zu berücksichtigen ist. Nach der im vorliegenden einstweiligen Rechtschutzverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung überwiegt das private Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides, weil die in der Hauptsache erhobene Anfechtungsklage voraussichtlich erfolgreich sein wird. Bei der summarischen Prüfung erweist sich der angegriffene Verwaltungsakt als voraussichtlich rechtswidrig.
Mit seiner Ordnungsverfügung vom 24. September 2018 hat der Antragsgegner der Antragstellerin aufgegeben, in der Seniorenwohnanlage "D. T. " in N. ab sofort sowohl den Früh- als auch den Spätdienst mit mindestens zwei Pflegefachkräften zu besetzten, wovon eine im Haus S. und eine im Haus W. eingesetzt werden muss (Ziffer 1), Pflegekräfte auf Honorarbasis (freiberufliche Pflegefach-und Pflegehilfskräfte) spätestens ab 15. Oktober 2018 nicht mehr zu beschäftigen (Ziffer 2) und die Spätdienste ab sofort mit mindestens vier Pflegekräften durchgängig zu besetzen (Ziffer 3). Im Übrigen setzte der Antragsgegner für Verstöße gegen die genannten Anordnungen ein Zwangsgeld von jeweils 1.000,- € fest (Ziffer 4).
Rechtsgrundlage für die mit Ordnungsverfügung vom 24. September 2018 erlassene Anordnung zur Mängelbeseitigung ist § 15 Abs. 2 S. 1 WTG. Nach dieser Vorschrift können dann, wenn festgestellte oder drohende Mängel nicht abgestellt werden, gegenüber den Leistungsanbieterinnen und Leistungsanbietern Anordnungen erlassen werden, die zur Beseitigung einer eingetretenen oder Abwendung einer drohenden Beeinträchtigung des Wohls der Nutzerinnen und Nutzer und zur Durchsetzung der den Leistungsanbieterinnen und Leistungsanbietern obliegenden Pflichten erforderlich sind.
Offen bleiben kann, ob für die vorliegende Anordnungsverfügung wegen ihres sich ständig aktualisierenden Dauercharakters maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts ist,
vgl. mit ausführlicher Darlegung, Beschluss der Kammer vom 25. Januar 2018 – 8 L – 447/17 – offen gelassen in der hierzu ergangenen Entscheidung des OVG NRW – Beschluss vom 14. Juni 2018 – 12 B 200/18 -; anderer Auffassung wohl OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2012 - 12 B 331/12- für Ordnungsverfügungen nach dem WTG unterhalb der Schwelle der Betriebsuntersagung - in Anknüpfung an seine Entscheidung zur Betriebsuntersagung,
oder ob es - wie grundsätzlich bei Anfechtungsklagen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 1982 - 7 C 54/79 -, zitiert nach juris,
lediglich auf den Zeitpunkt des Erlasses der Anordnungsverfügung ankommt. Unter beiden Gesichtspunkten ergibt sich hier wegen der insoweit gleichbleibenden Sach- und Rechtslage dasselbe Ergebnis:
Hinsichtlich der Ziffern 1) und 2) der Anordnungsverfügung (Fachkrafteinsatz und Einsatz von Honorarkräften) kann die Kammer zu ihrer Überzeugung weder feststellen, dass es diesbezügliche Mängel in der Einrichtung der Antragstellerin gibt, die den Antragsgegner zu einem ordnungsrechtlichen Eingreifen im Sinne des § 15 Abs. 2 WTG berechtigen, noch dass die geforderten Maßnahmen zur Beseitigung eines eventuellen Mangels erforderlich im Sinne des § 15 Abs. 2 WTG wären. Hierbei verkennt die Kammer nicht, dass eine Anordnung nach § 15 Abs. 2 WTG nicht nur zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Beeinträchtigung des Wohls der Nutzerinnen und Nutzer, sondern auch schon dann erlassen werden kann, wenn sie zur Abwendung einer noch nicht eingetretenen, jedoch drohenden, d.h. bei ungehinderter Fortdauer der festgestellten Mängel mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Beeinträchtigung des Wohls der Nutzerinnen und Nutzer erforderlich ist. Das Gesetz zielt gerade auch darauf ab, dem Eintritt einer Beeinträchtigung des Wohls der Nutzer eines Pflegeheims präventiv entgegenzuwirken. Danach ist das Nichtvorliegen von bereits eingetretenen Pflegemängeln für den Erlass einer Anordnungsverfügung keine Voraussetzung.
Hier ist jedoch nicht erkennbar, dass Art und Organisation des Einsatzes der Pflegefachkräfte und der Honorarkräfte in der Einrichtung der Antragstellerin für sich genommen einen Mangel im Sinne des WTG darstellen könnten. Zu einen hat der Antragsgegner bei seinen Prüfungen in der jüngeren Vergangenheit Pflegemängel im Wesentlichen nur vereinzelt im Bereich der Wundversorgung und Medikamentenvergabe und damit nicht in einem Umfang feststellen können, aus denen ein generelles strukturelles Defizit des Personaleinsatzes belegbar würde. Auf eine derartige Argumentation hat der Antragsgegner seine Verfügung auch nicht gestützt. Zum anderen ergibt sich aus den Darlegungen des Antragsgegners nicht, dass der von ihm geforderte Einsatz von zwei Pflegefachkräften in jeder Tagschicht und der Verzicht auf den Einsatz von Honorarkräften wie nach § 15 Abs. 2 WTG vorausgesetzt erforderlich wäre, um auf Dauer die drohende Gefahr von Pflegemängeln zu beseitigen.
Dies gilt zunächst für den in Ziffer 1) der Ordnungsverfügung geforderten Einsatz von zwei Pflegefachkräften in jeder Tagschicht. Die Antragstellerin ist der Forderung des Einsatzes von mindestens zwei Pflegefachkräften für die Spätschicht entgegengetreten und hat im Einzelnen näher dargelegt, dass in der Spätschicht aufgrund des Anfalls nur einer statt zwei Hauptmahlzeiten, des Fehlens der aufwändigen morgendlichen Grundpflege, einem geringeren Versorgungsaufwand mit Medikamenten sowie der zusätzlichen Anwesenheit der Pflegedienstleitung oder ihrer Vertretung bis 16:30 Uhr die anfallenden, einer Fachkraft vorbehaltenen Aufgaben mit einer Fachkraft in der Pflege ausreichend abgedeckt werden können. Die Antragsgegnerin ist dieser Darlegung nicht substantiiert entgegengetreten. Insbesondere hat sie weder für die Früh- noch für die Spätschicht nachvollziehbar dargelegt, aufgrund welcher, einer Fachkraft vorbehaltenen Aufgaben, Besonderheiten in der Erkrankung oder Persönlichkeitsstruktur der Bewohner der Einrichtung der Antragstellerin oder sonstigen Besonderheiten der von ihr betriebenen Einrichtung der geforderte Einsatz von zwei Pflegefachkräften zusätzlich zur Pflegedienstleitung erforderlich ist. Als einzig konkrete Gegebenheit hat sie auf die Aufteilung der Einrichtung in zwei Gebäude verwiesen, die durch einen 30m langen, außen liegenden Verbindungsgang verbunden sind. Angesichts des geringen, mit der Durchquerung eines Flurs oder Treppenhauses vergleichbaren Zeitaufwands für die Bewältigung dieses Gangs, reicht dieser Aspekt allein nicht zur Rechtfertigung der Notwendigkeit einer zweiten (vollen) Pflegefachkraft. Hinsichtlich der sonstigen Besonderheiten beschränkt sich die Antragsgegnerin auf die Nennung der Bewohnerzahl, die zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung 51 Bewohner betrug, von denen über 50 vom Hundert in den Pflegegrad 4 und 5 eingestuft waren. Wie die Antragstellerin zu Recht vorträgt, ist ein ähnlicher Grad der Pflegebedürftigkeit aber für ein Pflegeheim nicht ungewöhnlich. Es ist auch nachvollziehbar, dass es in der nicht besonders großen Einrichtung der Antragstellerin möglich sein kann, dass die Pflegedienstleitung wie von der Antragstellerin vorgetragen ergänzende Fachkraftaufgaben wahrnehmen kann. Hierauf geht die Antragsgegnerin nicht ein. Allein aus der von ihr dargelegten Bewohnerzahl und der baulichen Aufteilung in zwei Häuser ergibt sich nicht ohne nähere Darlegung der bei den einzelnen Bewohnern durchzuführenden Tätigkeiten der Grund- und Behandlungspflege unter Darlegung ihres Zeitaufwandes und unter Konkretisierung, welche Aufgaben hiervon einer Pflegefachkraft vorbehalten sind bzw. welche Überwachungs- und Anleitungsaufgaben die Fachkräfte zudem wahrnehmen müssen, dass und warum in den Tagschichten in der Einrichtung der Antragstellerin jeweils immer zwei Pflegefachkräfte zuzüglich Pflegedienstleitung erforderlich sind. Ein einzuhaltender bzw. empfohlener Personalschlüssel, der auf einer sachverständigen Untersuchung des Zeitaufwands und Schwierigkeitsgrads der zu bewältigenden Aufgaben beruht, existiert insoweit bislang nicht. Ein solcher kann auch nicht der vom Antragsgegner zitierten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 3. Juli 2009 ,
vgl. Az. 12 A 2630/07 -, zitiert nach juris,
entnommen werden. Zum einen ist die Entscheidung relativ alt und deshalb sowohl unter Geltung einer anderen Rechtsgrundlage - des Heimgesetzes NRW - als auch unter Geltung anderer Abstufungen der Pflegegrade ergangen. Des Weiteren beruht die Einschätzung des notwendigen Fachkrafteinsatzes in dieser Entscheidung auf einer Auswertung der konkreten Betreuungs- und Pflegeaufwendungen in der seinerzeit untersuchten Pflegeeinrichtung, die nicht ohne weiteres auf andere Pflegeeinrichtungen übertragbar ist. Das Oberverwaltungsgericht NRW schließt es in der zitierten Entscheidung gerade nicht aus, dass eine Fachkraft durch mehrere Hilfskräfte unterstützt wird, die sie neben den ihr vorbehaltenen Aufgaben überwacht und anleitet. Für die Einschätzung des notwendigen Fachkrafteinsatzes vor Ort ist das Gericht jedoch auf die sachverständigen Ausführungen der Fachbehörde angewiesen. Hierzu hat das Gericht den Antragsgegner mehrfach erfolglos aufgefordert. Besondere, auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung auffällige Besonderheiten wie ein geschlossener Wohnbereich mit besonderen Anforderungen an Aufsicht und fachliche Betreuung von Personen mit besonderen Erkrankungen und Störungen liegen in der Einrichtung der Antragstellerin nicht vor. Allein der pauschale Verweis des Antragsgegners auf fachliche, nicht nachvollziehbar dargelegte Erfahrungswerte der Heimaufsicht und Planung anderer Einrichtungen reicht zur Rechtfertigung der Anordnungsverfügung nicht. Es ist nicht Aufgabe des zu einer Rechtmäßigkeitskontrolle berufenen Gerichts, durch eigene Ermittlungen oder Einholung von Sachverständigengutachten die Notwendigkeit einer von der Heimaufsicht als notwendig postulierten Ordnungsverfügung erstmalig zu begründen und belegen, wenn sich die Heimaufsicht selbst hierzu fachlich nicht in der Lage sieht. Ist schon ein Mangel im Sinne des WTG nicht dargelegt, ist erst recht nicht erkennbar, dass dieser nur durch den geforderten Fachkräfteeinsatz behoben werden kann.
Auch hinsichtlich des in Ziffer 2) der Anordnungsverfügung untersagten Einsatzes von Pflegekräften auf Honorarbasis ist ein ordnungsrechtlicher Mangel im Sinne des WTG nicht zu erkennen. Der Antragsgegner sieht den von ihm angenommenen Mangel bei der Erfüllung der der Antragstellerin obliegenden Aufgaben nach dem WTG darin, das sich aus dem eingesehenen Vertrag mit der zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung in der Einrichtung der Antragstellerin (einzig noch) tätigen freiberuflichen Pflegekraft ergibt, dass diese nicht weisungsgebunden sei und die von ihr gestalteten Tätigkeiten völlig frei gestalten könne. Eine Übernahme von Verantwortung existiere demnach de facto nicht. Auch eine Pflicht zur Einhaltung der pflegerischen Standards (Expertenstandards), fachgerechter Dokumentation oder Beachtung des einrichtungseigenen Konzepts ergebe sich aus dem Vertrag nicht. Aufgrund der nur temporären Beschäftigung lasse sich eine Bezugspflege nicht eindeutig und nachhaltig herstellen. Die Honorarkraft gliedere sich nicht in den betrieblichen Organisationsablauf ein und unterliege nicht dem Weisungsrecht des Einrichtungsträgers. Damit könne dieser die ihm gesetzlich und vertraglich gegenüber den zu betreuenden Personen obliegenden Organisationsverantwortung nicht nachkommen.
Die Antragstellerin ist dem entgegengetreten und hat nachvollziehbar dargelegt, dass der Einsatz von Honorarkräften nur als Auffangmaßnahme vorgesehen sei, wenn die erforderliche Personalbesetzung aufgrund unerwarteter Ausfälle z.B. durch Krankheit und wegen der Lage auf dem Arbeitsmarkt trotz intensiver Bemühungen nicht schnell genug durch reguläre Einstellungen aufgefangen werden könne. Insoweit ist eine vorübergehende Beeinträchtigung des Bezugspflegesystems wie bei sonstigen Vertretungen auch vorübergehend unvermeidbar und begründet keinen grundsätzlichen Mangel im Sinne des WTG. Weiter hat die Antragstellerin vorgetragen, dass auch die Honorarkraft verpflichtet sei, die Aufgaben des Auftraggebers sorgfältig, den fachlichen Regeln einer ordnungsgemäßen Pflege entsprechend und entsprechend dessen zeitlichen Vorgaben zu erfüllen. Wie sich aus dem beispielhaft mitübersandten Vertrag der zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung (nur noch) tätigen Honorarkraft L. ergibt, werden dieser konkrete Tätigkeiten und bestimmte Heimbewohner zur Pflege innerhalb bestimmter Einsatzzeiten zugewiesen, die diese entsprechend dem aktuell geltenden medizinischen und pflegerischen Standard zu erbringen hat. Insofern hat die Kammer erhebliche Zweifel, ob bei einer solchermaßen vorgegebenen Pflegeaufgabe noch ein eigenständiger Entscheidungsspielraum wie bei einem Selbständigen besteht und ob hier nicht eine arbeitsrechtlich unzulässige Scheinselbständigkeit und damit faktisch eine abhängige Beschäftigung in Teilzeit vorliegt,
vgl. zu dieser Problematik die Entscheidung des Landessozialgerichts NRW, Urteil vom 21. November 2012 - L 8 R 900/11-, zitiert nach juris.
Zwar ist, um den arbeitsrechtlichen Anforderungen einer Selbständigkeit formell zu genügen in § 3 des Vertrags mit Frau L. ein Weisungsrecht der Antragstellerin dieser gegenüber ausgeschlossen. Zugleich heißt es jedoch in § 3 Satz 4 des Vertrags, dass die Antragstellerin die Einhaltung des aktuell medizinisch/pflegerischen Standards bei der Leistungserbringung durch die Auftragnehmerin überwacht. Dazu gehört auch die zu einer ordnungsgemäßen Pflege gehörende Pflegedokumentation. Nach § 7 des Vertrags haftet die Auftragnehmerin der Antragstellerin für durch sie verursachte Schäden bei der Aufgabenerfüllung und hat hierfür eine Haftpflichtversicherung abzuschließen.
Vor diesem Hintergrund ist nicht zu erkennen, dass durch den (ergänzenden) Einsatz von Honorarkräften hier allein relevante ordnungsrechtliche Mängel in der Aufgabenerfüllung der Antragstellerin entstehen oder konkret drohen (können). Allein der Umstand, dass der Einsatz von Honorarkräften in der Pflege nicht wünschenswert und möglicherweise arbeitsrechtlich unzulässig ist, reicht dazu nicht aus. Sowohl ist sichergestellt, dass die fachlichen Anforderungen einer ordnungsgemäßen Pflege einzuhalten sind und dies von der Antragstellerin überwacht wird, als auch dass die Pflege den wesentlichen zeitlichen, persönlichen und fachlichen Vorgaben der Antragstellerin entsprechend erfolgt.
Lediglich ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass die von der Antragstellerin gegenwärtig praktizierte ergänzende Beschäftigung von Leiharbeitnehmern von Ziffer 2) der hier streitgegenständlichen Ordnungsverfügung nicht erfasst wird.
Auch Ziffer 3) der Anordnungsverfügung vom 24. September 2018 ist nach summarischer Prüfung rechtswidrig. Zwar spricht einiges dafür, dass der der Antragstellerin in Ziffer 3) aufgegebene Einsatz von mindestens vier Pflegekräften im Spätdienst zur Abwendung jedenfalls eines drohenden Mangels im Bereich des Bezugspflegesystems nach § 15 Abs. 2 WTG grundsätzlich ordnungsrechtlich möglich und erforderlich ist. So hat der Antragsgegner in der Ordnungsverfügung dargelegt, dass ein fachlich anerkanntes Bezugspflegesystem die Begrenzung der Größe einer Bezugspflegegruppe auf max. 8-12 Bewohner erfordere. Angesichts der zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung in der Einrichtung befindlichen 51 Bewohner, von denen über die Hälfte in die Pflegegrade vier und fünf eingestuft seien, seien im Spätdienst, in dem weniger grundpflegerische Tätigkeiten anfielen, jedenfalls vier Bezugspflegegruppen mit je einer Pflegekraft die zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Pflege absolute Untergrenze der personellen Besetzung.
Die Anordnungsverfügung ist jedoch aus formellen Gründen rechtswidrig. So fehlt es zum einen an der nach § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) vor Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes erforderlichen Anhörung, zum anderen an der nach § 15 Abs. 1 WTG vor Erlass einer Anordnungsverfügung nach § 15 Abs. 2 WTG grundsätzlich erforderlichen Beratung zur Abstellung dieser Mängel, ohne dass insoweit Ausnahmegründe, die ein Absehen von diesen Anforderungen erlauben könnten, erkennbar wären.
Dies gilt zunächst für die nach § 28 VwVfG NRW vor Erlass eines belastenden Verwaltungsakts erforderliche Anhörung, in der der betroffenen Antragstellerin Gelegenheit zu geben ist, sich zu den für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen zu äußern. In dem vor Erlass der Ordnungsverfügung vom 24. September 2018 übersandten Prüfbericht vom 6. August 2018 wird der absolute zahlenmäßige Einsatz von Pflegekräften in der Spätschicht nicht thematisiert und bemängelt. Es erfolgen im Wesentlichen lediglich Ausführungen zum erforderlichen Fachkrafteinsatz. Demzufolge werden am Ende des Prüfberichtes als beabsichtigte Maßnahmen auch lediglich Anordnungen zum Fachkrafteinsatz und zum zu unterlassenen Einsatz von Honorarkräften aufgeführt. Lediglich in dem weiteren Prüfbericht vom 21. September 2018, der unmittelbar vor Erlass der hier angefochtenen Ordnungsverfügung datiert, wird am Schluss ausgeführt, dass auch eine Anordnung zur Mindestbesetzung des Spätdienstes mit vier Pflegekräften beabsichtigt ist. Schon angesichts der kurzen Zeitspanne bis zum Erlass der Ordnungsverfügung von drei Tagen wie auch der fehlenden Aufforderung zur Stellungnahme liegt hierin aber keine Anhörung, die die Anforderungen des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW erfüllt. Gründe, die ein Absehen von der Anhörung insbesondere wegen Gefahr im Verzug nach § 28 Abs. 2 VwVfG NRW rechtfertigen könnten, werden von dem Antragsgegner weder dargelegt noch sind sie sonst ersichtlich.
Weiter fehlt es an der vor Erlass einer ordnungsbehördlichen Anordnung nach § 15 Abs. 2 WTG im Weg des gestuften Vorgehens erforderlichen Beratung im Sinne des § 15 Abs. 1 WTG. Nach § 15 Abs. 1 WTG soll die zuständige Behörde dann, wenn festgestellt wird, dass die Anforderungen nach diesem Gesetz oder aufgrund dieses Gesetzes nicht erfüllt werden, zunächst über die Möglichkeiten zur Abstellung dieser Mängel beraten. Die Beratung findet nach § 15 Abs. 1 S. 2 WTG auf Wunsch an einen gesonderten Termin statt. (Erst) wenn festgestellte oder drohende Mängel auch danach nicht abgestellt werden, können gegenüber den Leistungsanbietern und Leistungsanbietern Anordnungen nach § 15 Abs. 2 WTG erlassen werden. Sinn und Zweck der Beratung im Sinne des §§ 15 Abs. 1 WTG ist ein nach der Eingriffsintensität gestuftes Vorgehen. Der Leistungsanbieter soll auf Mängel hingewiesen werden und ihm sollen Möglichkeiten zur Abstellung des Mangels aufgezeigt werden. Daran fehlt es hier. In dem vorhergehenden Prüfbericht vom 6. August 2018 wird wie oben dargelegt, der als erforderlich betrachtete zahlenmäßige Einsatz von Pflegekräften in der Spätschicht nicht thematisiert und als beabsichtigte Maßnahme dargelegt. Sofern die Ankündigung einer diesbezüglichen Anordnung im Prüfbericht vom 21. September 2018 erfolgt, ist diese Ankündigung schon wegen der Kürze des Zeitraums von 3 Tagen bis zum Erlass der Ordnungsverfügung nicht geeignet, eine Beratung im Sinne des § 15 Abs. 1 WTG darzustellen. Soweit der Prüfbericht vom 21. September 2018 darauf verweist, dass auch schon früher, insbesondere mit Prüfbericht vom 8. März 2017 über die Prüfung vom 9. Januar 2017, der Antragstellerin aufgegeben worden sei, den Spätdienst mit mindestens vier Pflegekräften durchgängig zu besetzen, so stellt dies keine Beratung dar, die hier auch noch über anderthalb Jahre später den Erlass einer Anordnungsverfügung rechtfertigen könnte.
Zwar war der Personaleinsatz bei der Antragstellerin in den Jahren 2016 und 2017 wiederholt Thema von Prüfberichten. Erstmals im Prüfbericht vom 29. November 2016 und anschließend im Prüfbericht vom 8. März 2017 hat der Antragsgegner eine Besetzung des Spätdienstes mit mindestens vier Pflegekräften im Haus der Antragstellerin gefordert und hierzu im Prüfbericht vom 8. März 2017 eine diesbezügliche Anordnung angekündigt. Tatsächlich erließ er in der Folgezeit aber keine Anordnungsverfügung zum absoluten zahlenmäßigen Personaleinsatz in der Einrichtung, sondern am 5. Mai 2017 lediglich eine Anordnungsverfügung zum Fachkrafteinsatz. Schon danach spricht viel dafür, dass der Antragsgegner den absoluten zahlenmäßigen Personaleinsatz in der Einrichtung der Antragsteller nicht weiter bemängelt hat und die Antragstellerin insoweit keinen Anlass hatte, Mängel abzustellen. Eine weitere Zäsur ist dadurch eingetreten, dass im November 2017 ein größerer Brand in der Einrichtung der Antragstellerin stattgefunden hatte. Aufgrund dessen musste die Einrichtung geräumt werden und wurde erst im Januar 2018 schrittweise wiederbelegt. Es kann in dieser Situation nicht festgestellt werden, dass die Schreiben aus Ende 2016 und Anfang 2017 für die Antragstellerin noch einen hinreichenden Aufforderungscharakter haben konnten, sie im Sinne des § 15 Abs. 1 WTG auf Mängel hinzuweisen und zur Beseitigung aufzufordern. Ein atypischer Fall, in dem ausnahmsweise von der vorherigen Beratung abgesehen werden könnte, ist von dem Antragsgegner weder dargelegt worden noch sonst erkennbar. Das Absehen von der Beratung ist begrenzt auf extrem gelagerte atypische Fälle, die ein Abweichen von der Regel aus Gründen der besonderen Eilbedürftigkeit oder einer besonders schwerliegenden Gefahrenlage gerechtfertigt erscheinen lassen,
vgl. Frank Dickmann, Kommentar zum Wohn- und Teilhabegesetz, Alten- und Pflegegesetz, 2. Auflage 2016, § 15 Rdnr. 12.
Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Demzufolge ist auch die auf Verstöße gegen diese rechtswidrigen Anordnungen gestützte Zwangsgeldandrohung in Ziffer 4) der Ordnungsverfügung rechtswidrig und insoweit die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1, 3 des Gerichtskostengesetzes. Da es sich um ein einstweiligen Rechtsschutzverfahren handelt, berücksichtigt die Kammer den Wert der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die getroffene Anordnungsverfügung mit vollen Auffangwert, weil sie der Auffassung ist, dass der geforderte Personaleinsatz seinem wirtschaftlichen Wert nach für die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren mit dem doppelten Auffangwert zu bemessen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15 Abs. 1 WTG
§ 28 VwVfG NRW
§ 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 15 Abs. 2 S. 1 WTG
§ 15 Abs. 2 WTG
§ 15 Abs. 2 WTG
§ 15 Abs. 1 WTG
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 28 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 15 Abs. 1 S. 2 WTG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 112 des Justizgesetzes
§ 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1, 3 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 8 K 3648/18
12 B 200/18
12 B 331/12
7 C 54/79
12 A 2630/07
L 8 R 900/11