Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-10-19, Aktenzeichen 9 K 5350/04
ECLI: ECLI:DE:VGD:2006:1019.9K5350.04.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung seines ablehnenden Bescheides vom 22. Oktober 2003 und des Widerspruchsbescheides der Bezirks-regierung E vom 4. Februar 2005 verpflichtet, der Klägerin die am 5. November 2002 beantragte Bauge¬nehmigung zur Errich¬tung eines 2,50 m hohen Zaunes auf dem Grundstück in N, U 19 (G1, G2) zu erteilen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks U 19 in N (G1, G2), das seit Jahrzehnten als Bauunternehmen gewerblich genutzt wird. Das Grundstück trug früher die postalische Bezeichnung U1 Straße 190. Unter anderem hatte der Beklagte für die Errichtung eines Bürogebäudes mit Betriebswohnung und Anlegung von Stellplätzen dem Vater der Klägerin als ihrem Rechtsvorgänger am 16. Januar 1979 eine Baugenehmigung erteilt, die ausweislich der genehmigten Baubeschreibung und des amtlichen Lageplanes auch die Errichtung eines 2 m hohen grenzständigen Maschendrahtzaunes umfasste.
In den 1980er Jahren leitete die Stadt N für das Gebiet "Ostraße", in dem auch das Grundstück der Klägerin liegt, ein Umlegungsverfahren ein. Zur Erschließung der heutigen Straße U in ost-westliche Richtung wurde ein ca. 5 m breiter Streifen entlang der südlichen Grenze des klägerischen Grundstücks in Anspruch genommen. An der östlichen Grundstücksseite wurde ihr ein Grundstücksteil neu zugeteilt. Das so neu zugeschnittene Grundstück bildet das heutige Grundstück U 19. Im Verlauf des Umlegungsverfahrens führten die Stadt N und die Klägerin bzw. ihr Vater als Beteiligte des Umlegungsverfahrens Gespräche und Schriftwechsel u.a. über die erforderliche Umsetzung des Zaunes. In dem gegen den Umlegungsplan des Umlegungsausschusses der Stadt N gerichteten gerichtlichen Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf – Kammer für Baulandsachen – (30 O. Baul. 3/98) legte die Klägerin eine Skizze über den Verlauf des bisherigen und des geplanten Zaunes vor. Gegenstand der nachfolgenden Schriftsätze der Beteiligten und der Beschlüsse des Umlegungsausschusses war u.a. die Höhe der Entschädigung für die Klägerin auch für die neue Einfriedung an der südlichen und östlichen Grundstücksgrenze. Zunächst war beabsichtigt, die Umsetzung des Zaunes durch die Stadt N zu veranlassen. Dabei ergibt sich aus den Schriftsätzen und Beschlüssen des Umlegungsausschusses, dass alle Beteiligten von einer Versetzung des Zaunes auf die neuen Grundstücksgrenzen ausgingen. Letztlich einigten sich die Beteiligten auf eine Entschädigung auch für die Zaunanlage, mit der Folge, dass die Klägerin selbst die Versetzung der Einfriedung zu veranlassen hatte. Diesbezüglich teilte ihr das Tiefbauamt des Beklagten unter den 27. September 2001 mit, nach Rückbau der alten Zaunanlage werde im Verlauf der neuen Grundstücksgrenze ein Rasenkantenstein gesetzt, so dass die neue Zaunanlage entlang dieses Steins errichtet werden könne. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2001 teilte der Beklagte, wiederum durch sein Tiefbauamt, der Klägerin mit, im Grenzverlauf sei ein Tiefbordstein gesetzt worden, der auf die Endausbauhöhe angelegt worden sei, um die Errichtung der neuen Zaunanlage höhen- und lagegemäß zu ermöglichen. In einem weiteren an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerichteten Schreiben des Tiefbauamtes vom 17. Dezember 2001 heißt es wörtlich: "Die Stadt hat die Errichtung der Zaunanlage im Grenzverlauf einschließlich hälftige Pfostenfundamente im öffentlichen Verkehrsraum gestattet." Wegen der weiteren Einzelheiten des Umlegungsverfahrens und der anschließenden Schreiben des Tiefbauamtes des Beklagten wird auf den Inhalt der beigezogenen Vorgänge über das Umlegungsverfahren und der Gerichtsakten Bezug genommen.
Im Verlauf des Umlegungsverfahrens stellte die Stadt N für das Umlegungsgebiet einen neuen Bebauungsplan Nr. 000/II (I-Gebiet zwischen U1 Straße, Bundesautobahn A 00 und Ostraße) auf, der am 15. März 1995 in Kraft trat. Er enthält für den Bereich, in dem das neu zugeschnittene Grundstück der Klägerin liegt, die Festsetzung "GE" und setzt Baugrenzen fest. Wegen der textlichen Festsetzungen und der bauordnungsrechtlichen Gestaltungsvorschriften wird auf den Inhalt des Bebauungsplanes Bezug genommen.
Am 5. November 2002 beantragte die Klägerin die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung einer Zaunanlage und eines Erdwalls auf ihrem Grundstück U 19. Ausweislich des eingereichten Lageplanes soll der Zaun an der südlichen und östlichen Grundstücksgrenze und in einem Teilbereich im Westen des Grundstücks verlaufen und in einer Höhe von 2,50 m errichtet werden.
Unter dem 24. April 2003 wies der Beklagte – Fachbereich Bauordnung und Denkmalschutz – den Architekten der Klägerin darauf hin, dass das Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplanes widerspreche. Dem hielten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 4. Juni 2003 entgegen, dass weder die textlichen Festsetzungen noch die Gestaltungsbestimmungen die Zulassung der beantragten Einfriedung verböten, weil sie sich auf Wohn- und Mischgebiete bezögen. Selbst wenn die Zaunanlage den Festsetzungen des Bebauungsplanes widerspreche, komme eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB in Betracht, zumal sich auf dem Grundstück der Klägerin Arbeitsgeräte von erheblichem Wert befänden, die gesichert werden müssten. Im Übrigen belege der Verlauf des Umlegungsverfahrens, dass es stets um die Umsetzung des Zaunes auf die neue Grundstücksgrenze gegangen sei. Durch Schreiben vom 23. Juli 2003 teilte der Beklagte den Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, im Umlegungsverfahren sei keine Zusage erteilt worden, nach der der neue Zaun grenzständig errichtet werden dürfe. Vielmehr seien Einfriedungen der Vorgärten im gesamten Planbereich nicht zulässig. Eine Befreiung könne jedoch unter der Voraussetzung erteilt werden, dass der Zaun entlang der öffentlichen Straße mit einem 1 m breiten Grünstreifen begrünt werde. In einem weiteren Schreiben vom 7. August 2003 verwiesen die Prozessbevollmächtigten darauf, die Forderung nach einer Begrünung sei schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil auch die vorherige Zaunanlage, um deren Wiedererrichtung es nach Abschluss des Umlegungsverfahrens gehe, nicht begrünt gewesen sei.
Mit Bescheid vom 22. Oktober 2003 lehnte der Beklagte die Erteilung der Baugenehmigung ab, weil das Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht entspreche und eine Befreiung von diesen Festsetzungen nicht in Betracht komme.
Mit ihrem Widerspruch vom 15. November 2003 machte die Klägerin geltend, die geplante Einfriedung widerspreche den Abstandflächenvorschriften nicht und könne bauplanungsrechtlich nach § 23 Abs. 5 BauNVO zugelassen werden. Die textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes, die Nebenanlagen auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen ausschlössen, gälten nicht für Gewerbegebiete. Die Gestaltungsvorschriften zur Unzulässigkeit von Einfriedungen in Vorgärten bezögen sich ebenfalls nicht auf das Gewerbegebiet, sondern nur auf Wohnnutzung. Soweit der Beklagte den Bebauungsplan anders verstehe, sei die Frage aufzuwerfen, ob der Plangeber eine Regelung für Einfriedungen in Gewerbegebieten überhaupt abwägungsfehlerfrei hätte treffen können. Denn die Interessen der Gewerbetreibenden an der Sicherung ihres Grundstücks hätten ein höheres Gewicht als in Wohn- oder Mischgebieten. Auf Grund der Erklärungen im Umlegungsverfahren habe sich die Stadt selbst gebunden; der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Rahmen von § 23 Abs. 5 BauNVO habe sich deshalb zu einem Zulassungsanspruch verdichtet. Da außerdem die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB vorlägen, sei zumindest eine Befreiung zu erteilen.
Unter dem 3. Mai 2003 teilte der Beklagte der Klägerin mit, ihrem Widerspruch nicht abhelfen zu können. Die Zaunanlage solle überwiegend auf nicht überbaubarer Grundstücksfläche errichtet werden; nach den textlichen Festsetzungen seien Nebenanlagen auf jenen Flächen allerdings ausgeschlossen. Diese Bestimmung gelte auch für Gewerbegebiete. Eine Befreiung könne nicht erteilt werden, weil die Grundzüge der Planung berührt würden. An die nicht überbaubare Grundstücksfläche im Gewerbegebiet schließe sich nämlich ein dazu parallel verlaufender 13 m breiter Streifen an, in dem Ausnahmen beispielsweise für gewerblich zugeordnete Wohnnutzungen i.S.v. § 8 Abs. 3 BauNVO zulässig seien, so dass auch in diesem Bereich mit Vorgärten zu rechnen sei. Das Vorhaben sei auch bauordnungsrechtlich unzulässig, weil es den Gestaltungsvorschriften widerspreche, die Einfriedungen in Vorgärten ausschlössen. Eine Selbstbindung seinerseits liege nicht vor, das der Fachbereich Bauordnung und Denkmalschutz als einzig zuständige Genehmigungsbehörde keine positive Aussage zur Zulässigkeit der Einfriedung gemacht habe.
Die Klägerin hat am 12. August 2004 Untätigkeitsklage erhoben, mit der sie ihr Begehren auf Erteilung einer Baugenehmigung lediglich für die Errichtung der Zaunanlage, nicht aber für die Anschüttung eines Erdwalles weiterverfolgt. Sie beruft sich weiterhin auf die im Umlegungsverfahren getroffenen Vereinbarungen und rechtlich bindenden Zusicherungen und verweist in Ergänzung ihres Vorbringens im Verwaltungsverfahren auf die Begründung des Bebauungsplanes, aus der sich ergebe, dass die baugestalterischen Regelungen über Einfriedungen lediglich für Wohn- und Mischgebiete Geltung beanspruchten. Da der Ausschluss von Einfriedungen in Gewerbegebieten gerade nicht Teil der Plankonzeption sei, sei der Bebauungsplan abwägungsfehlerhaft und deshalb zumindest teilnichtig, ließe er die für Wohn- und Mischgebiete beabsichtigte Einschränkung auch für Gewerbegebiete zu.
Nach Erlass des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 4. Februar 2005 hat die Klägerin diesen in die Klage miteinbezogen.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung seines ablehnenden Bescheides vom 22. Oktober 2003 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 4. Februar 2005 zu verpflichten, ihr die am 5. November 2002 beantragte Baugenehmigung zur Errichtung eines 2,50 m hohen Zaunes auf dem Grundstück in N, U 19 (G1, G2) zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er nimmt auf sein vorheriges Vorbringen Bezug und hält das Vorhaben für nicht genehmigungsfähig; im Umlegungsverfahren sei keine Bindung der Bauaufsichtsbehörde begründet worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und des Kartenmaterials ergänzend Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 22. Oktober 2003 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom 4. Februar 2005 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung, weil ihrem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen, § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW.
Für die Errichtung des geplanten Zaunes, einer baulichen Anlage i.S.v. § 2 Abs. 1 BauO NRW, bedarf die Klägerin einer Baugenehmigung, weil Einfriedungen nur bis zu einer Höhe von 2 m genehmigungsfrei sind (§ 65 Abs. 1 Nr. 13 BauO NRW), die Zaunanlage jedoch in einer Höhe von 2,50 m errichtet werden soll.
Dem Vorhaben stehen Vorschriften des Bauplanungsrechts nicht entgegen. Es widerspricht zwar den Festsetzungen des Bebauungsplanes (§§ 29 Abs. 1, 30 Abs. 1 BauGB), die Klägerin hat aber Anspruch auf Zulassung der baulichen Anlage gemäß § 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO sowie auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB.
Von der Wirksamkeit des Bebauungsplanes Nr. 232/II geht das Gericht aus. Der von der Klägerin geltend gemachte Abwägungsmangel ist nämlich unbeachtlich. Gemäß § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplanes geltenden Fassung vom 8. Dezember 1986, die gemäß § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB n.F. Anwendung findet, sind Mängel der Abwägung unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren seit der Bekanntmachung der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind. Die Klägerin hat sich erstmalig im Widerspruchsverfahren auf einen Abwägungsmangel berufen. Mit ihrer Widerspruchsbegründung vom 21. Januar 2004 hat sie diesen Mangel nicht innerhalb von sieben Jahren nach Bekanntmachung des Bebauungsplanes am 15. März 1995 geltend gemacht. Weitere Zweifel an der Wirksamkeit des Bebauungsplanes hat die Klägerin nicht dargelegt; sie drängen sich dem Gericht auch nicht auf. Ungefragt tritt das Gericht in eine weitere Fehlersuche nicht ein.
Das Vorhaben der Klägerin widerspricht den Festsetzungen des Bebauungsplanes, weil es unstreitig zum überwiegenden Teil auf der nicht überbaubaren Grundstücksfläche errichtet werden soll, § 30 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BauNVO. Eine ausnahmsweise Zulassung nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 23 Abs. 3 Satz 2, Abs. 2 Satz 3 BauNVO kommt nicht in Betracht, weil der Bebauungsplan derartige Ausnahmen nicht vorsieht.
Das Vorhaben kann auch nicht nach § 23 Abs. 5 Satz 1 BauNVO zugelassen werden, weil Nr. 9 Satz 1 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes Nebenanlagen auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen ausschließt. Bei der Zaunanlage handelt es sich um eine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 1 BauNVO, weil sie sowohl in ihrer Funktion als auch räumlich-gegenständlich dem primären Nutzungszweck der Hauptanlage dienend zu- und untergeordnet ist.
Zum Begriff der Nebenanlage vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. April 2005 – 10 A 773/03 – (Juris).
Sie dient nämlich der Sicherung des gewerblich genutzten Grundstücks der Klägerin gegen das Betreten durch Unbefugte und hat ungeachtet ihrer nicht unerheblichen Abmessungen von ca. 230 m Länge und 2,50 m Höhe mit Blick auf die Größe des Grundstücks von ca. 10.000 qm und die darauf befindlichen baulichen Anlagen und Arbeitsgeräte untergeordnete Bedeutung. Sie widerspricht auch der Eigenart des Gebiets nicht, § 14 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BauNVO; denn zum Schutz gewerblich genutzter Grundstücke sind in Gewerbegebieten höhere Einfriedungen als etwa in Wohngebieten nicht unüblich, auch solche nicht, die das gesamte Grundstück umschließen. Die genannte textliche Festsetzung beansprucht entgegen der Auffassung der Klägerin auch Geltung für das im Bebauungsplan ausgewiesene Gewerbegebiet, in dem das klägerische Grundstück liegt. Denn die Ziffern 6., 7., 8. und 9. der textlichen Festsetzungen sind gegenüber den nur Mischgebiete betreffenden Ziffern 4. und 5. räumlich deutlich abgesetzt. Aus dem Wortlaut der Nr. 7, die in Satz 1 eine Bestimmung für Gewerbegebiete enthält, und dem Zweck der Nr. 6, die nur so verstanden werden kann, dass sie Vorgaben über die Zulässigkeit von Garagen und Stellplätzen im gesamten Geltungsbereich des Bebauungsplanes macht, folgt überdies unmissverständlich, dass diese Regelungen – wie die nachfolgende Nr. 9 nicht nur für Mischgebiete, sondern für alle Gebiete des Bebauungsplanes gelten sollen.
Die Klägerin kann aber die Zulassung des beantragten Vorhabens gemäß § 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO beanspruchen. Hiernach können, wenn im Bebauungsplan nichts anderes festgesetzt ist, auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen bauliche Anlagen zugelassen werden, soweit sie nach Landesrecht in den Abstandflächen zulässig sind oder zugelassen werden können. Die geplante Zaunanlage ist – auch nach Ansicht des Beklagten ein in den Abstandflächen zulässiges Vorhaben, weil es sich bei ihr um eine geschlossene Einfriedung handelt, die gemäß § 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW im Gewerbegebiet ohne Begrenzung der Höhe abstandflächenrechtlich zulässig ist. Aus den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes ergibt sich nicht, dass eine solche bauliche Anlage unzulässig ist. Ob eine Unzulässigkeit aus den Gestaltungsvorschriften folgt, ist eine bauordnungsrechtliche Frage, die weiter unten zu beantworten ist. Da eine bauplanungsrechtliche anderweitige Festsetzung nicht getroffen wurde, ist Raum für eine Ermessensentscheidung nach § 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO. Die Vorschrift stellt eine echte "Kann-Vorschrift" dar, die der Behörde einen Ermessensspielraum einräumt.
Vgl. Kammer, Urteil vom 19. Dezember 2005 – 9 K 1883/05 ; Bielenberg, in: ErnstZinkahn-Bielenberg, BauGB, 80. Erg.-Lieferung März 2006, § 23 BauNVO Rn. 55.
Diese Ermessensentscheidung ist zu Gunsten der Klägerin zu treffen, weil ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Dies gilt bereits deswegen, weil weder vom Beklagten dargelegt worden noch sonst erkennbar ist, welcher öffentliche Belang dem Vorhaben entgegengehalten werden könnte. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass etwa die Gestaltung des Orts- oder Straßenbildes im Gewerbegebiet durch den Bebauungsplan gerade nicht zu einem öffentlichen Belang erhoben worden ist. Abgesehen davon dürfte dieser Belang im Gewerbegebiet ohnehin von untergeordneter Bedeutung sein. Entscheidend ergibt sich jedoch aus den Umständen des Umlegungsverfahrens und den sich hieran anschließenden Erklärungen des Beklagten, dass sich der Anspruch der Klägerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu einem Zulassungsanspruch verdichtet hat. Im Umlegungsverfahren gingen alle Beteiligte selbstverständlich davon aus, dass die Klägerin ihr Grundstück nach Neuzuteilung wieder durch einen grenzständigen Zaun sichern dürfe. Dies ergibt sich aus einer Vielzahl von Schreiben und Schriftsätzen in jenem Verfahren. Auf dem ursprünglichen Grundstück U1 Straße 190 hatte der Rechtsvorgänger der Klägerin mit bestandskräftiger Baugenehmigung – einen Grenzzaun errichten lassen. Zu einer "Versetzung" des Zaunes auf die neue Grundstücksgrenze war die Stadt im Umlegungsverfahren sogar bereit, zahlte schließlich indes eine Entschädigung an die Klägerin auch für die Zaunanlage und setzte sogar Tiefbordsteine an den Grenzverlauf, um die Errichtung der Zaunanlage dort zu ermöglichen. Schließlich teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 17. Dezember 2001 mit, die Stadt habe "die Zaunanlage im Grenzverlauf ... gestattet." Da es sich dabei um ein Schreiben des Beklagten handelte, der als solcher der Klägerin gegenüber aufgetreten ist, ist nicht maßgeblich, durch welchen Fachbereich die Erklärung abgegeben wurde. Es kann dahinstehen, ob diese Erklärung bereits als bindende Zusicherung, eine Baugenehmigung zu erteilen, im Sinne von § 38 Abs. 1 VwVfG NRW zu verstehen ist – wofür schon angesichts der Schriftform manches spricht ; denn der Beklagte hat sich mit jenem Schreiben jedenfalls für das anschließende Baugenehmigungsverfahren selbst gebunden. Er hat auch im vorliegenden Verfahren und namentlich in der mündlichen Verhandlung nicht plausibel machen können, aus welchen Gründen die Erklärung vom 17. Dezember 2001 nicht als ermessensbindender Gesichtspunkt berücksichtigt werden könnte. Vielmehr folgt aus den geschilderten Besonderheiten des vorliegenden Falles, in dem vor einer im Interesse der Stadt liegenden Umlegung bereits ein genehmigter Grenzzaun errichtet war und alle Beteiligten ersichtlich von dessen grenzständiger Neuerrichtung ausgingen, dass die Baugrenzen des zwischenzeitlich in Kraft getretenen Bebauungsplanes bei der Ermessensauübung nach § 23 Abs. 5 BauNVO dem Vorhaben nicht entgegen gehalten werden dürfen.
Unabhängig von dem ihr demnach zustehenden Zulassungsanspruch gemäß § 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO hat die Klägerin außerdem einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB. Hiernach kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplans unter anderem dann befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2 der Vorschrift) und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung scheidet hier nicht deshalb aus, weil Grundzüge der Planung berührt wären. Ob das der Fall ist, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der Umplanung möglich ist. Die Befreiung darf jedenfalls von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind , nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder sogar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließe.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 – 4 B 5/99 , BRS 62 Nr. 99.
Um derartige tragende Festsetzungen handelt es sich hier nicht. Welches Ziel der Plangeber mit der Ausweisung nicht überbaubarer Grundstücksflächen im Gewerbegebiet verfolgte, lässt sich weder der Planurkunde selbst noch der Begründung des Bebauungsplanes entnehmen. Die bereits angeführte textliche Festsetzung Nr. 9 Satz 1 enthält zwar einen Ausschluss von Nebenanlagen in den nicht überbaubaren Flächen, dessen Zweck ist aber nicht weiter begründet worden. Dass der Plangeber nicht jegliche Neben- und bauliche Anlagen ausschließen wollte, wird sogar durch Nr. 9 Satz 2 verdeutlicht, der bestimmte Nebenanlagen vom Ausschluss ausnimmt, und ergibt sich überdies daraus, dass er in den Abstandflächen zulässige bauliche Anlagen auf den nicht überbaubaren Flächen nicht ausgeschlossen hat. Wenn der Beklagte auf die Ausnahmeregelung hinweist, die Wohnungen i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO ermöglichen soll, so geht auch daraus kein Grundkonzept hervor, dass gerade dem beantragten Vorhaben entgegenstünde. Denn diese Festsetzung erlaubt derartige der gewerblichen Nutzung zugeordnete Wohnungen innerhalb, nicht außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche und soll nach der Planbegründung (Nr. 6.4, S. 8) gewährleisten, dass diese zum öffentlichen Straßenraum hin orientiert werden, damit Gewerbenutzungen durch rückwärtige Wohnungen nicht beeinträchtigt werden. Lediglich diese Bestrebung des Plangebers, Interessenkollisionen zwischen Wohn- und Gewerbenutzung zu vermeiden, ist hieraus ablesbar. Zielsetzungen für die sich an diesen Bereich anschließenden nicht überbaubaren Flächen ergeben sich daraus allerdings nicht, schon gar nicht solche, die dort – nämlich im Gewerbegebiet – der Errichtung von (grenzständigen) Einfriedungen entgegenstünden. Dass der Satzungsgeber solche Einfriedungen zwingend verhindern wollte, lässt sich auch nicht aus Nr. 4 der Gestaltungsvorschriften ableiten. Es kann offen bleiben, ob aus dem Inhalt bauordnungsrechtlicher Gestaltungsvorschriften überhaupt auf eine bauplanungsrechtlich relevante Grundkonzeption geschlossen werden kann. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, so hat der Plangeber den Ausschluss von Einfriedungen in Vorgärten ausweislich der Begründung zum Bebauungsplan (Nr. 6.7, S. 9) gerade nicht für die Gewerbegebiete im Planbereich, sondern für die Wohn- und Mischgebiete regeln wollen. Diese Intention steht einer Einfriedung außerhalb der im Gewerbegebiet festgesetzten Baugrenzen nicht entgegen.
Werden somit die Grundzüge der Planung durch das Vorhaben der Klägerin nicht berührt, so ist die Abweichung auch städtebaulich vertretbar. Städtebauliche Vertretbarkeit bedeutet Vereinbarkeit mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung entsprechend den Anforderungen des § 1 BauGB, insbesondere Abs. 5 und 6.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. April 2004 – 10 A 3502/02 – (Juris); Söfker, in: ErnstZinkahn-Bielenberg, BauGB, 80. Erg.-Lieferung März 2006, § 31 BauGB Rn. 47, m.w.N..
Wäre die begehrte Abweichung Inhalt einer Planänderung, so wäre sie mit den Planungsleitsätzen und dem Abwägungsgebot vereinbar. Entgegenstehende öffentliche Belange sind, wie oben ausgeführt, nicht erkennbar; während die Belange des Wohnfriedens und der Gestaltung des Ortsbildes der Errichtung von Einfriedungen in den Wohngebieten entgegengesetzt werden könnten, lassen sich diese im Gewerbegebiet schwerlich anführen. Die geplante Bebauung kann auch das Erscheinungsbild der Wohn- und Mischgebiete im Panbereich nicht beeinträchtigen, weil sich südlich der Straße U weitere als Gewerbegebiet ausgewiesene Grundstücke befinden und erst südlich hiervon das Mischgebiet beginnt.
Das Vorhaben ist auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Da die Zaunanlage im Süden des Grundstücks an die öffentliche Verkehrsfläche angrenzen soll, sind insoweit keine Nachbarbelange zu berücksichtigen, im Westen soll sie ohnehin nicht grenzständig errichtet werden. Welche rechtlich geschützten Interessen Nachbarn auf der östlichen Grundstücksseite geltend machen könnten, ist weder vorgetragen noch erkennbar, zumal auch diese Grundstücke ausweislich ihrer Festsetzungen gewerblich genutzt werden müssen. Die Vereinbarkeit mit den öffentlichen Belangen wurde bereits dargelegt.
Sind folglich die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB gegeben, so ist das dem Beklagten zustehende Ermessen ungeachtet der Frage, wie viel Ermessensspielraum dem Beklagten bei der Befreiungsentscheidung überhaupt noch verbleibt – ausnahmsweise auf Null reduziert. Gesichtspunkte, die eine Ermessensentscheidung zu Lasten der Klägerin begründen könnten, sind nicht erkennbar. Die schon für einen Zulassungsanspruch nach § 23 Abs. 5 BauNVO sprechenden Gründe lassen sich insbesondere auch für einen Befreiungsanspruch anführen. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden. Ein Abrücken von den Festsetzungen, denen das Vorhaben widerspricht, hat auch keine weitreichenden Folgen für andere Grundstücke im überplanten Bereich.
Vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 4 B 5/99 , a.a.O..
Denn die sich aus dem Umlegungsverfahren ergebenden Umstände lassen sich von keinem anderen Grundstückseigentümer anführen. Vielmehr entspricht es gerade der Einzelfallgerechtigkeit und der Wahrung der Verhältnismäßigkeit,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 4 B 5/99 , a.a.O.; ferner: BVerwG, Beschluss vom 20. November 1989 – 4 B 163.89 , NVwZ 1990, 556 ff.,
den Besonderheiten des vorliegenden Falles mit dem Instrument des § 31 Abs. 2 BauGB Rechnung zu tragen.
Die geplante Einfriedung widerspricht auch bauordnungsrechtlichen Vorschriften nicht.
Sie ist, wie dargelegt, abstandflächenrechtlich gemäß § 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW zulässig.
Dem Vorhaben stehen außerdem die in den Bebauungsplan aufgenommenen Gestaltungsvorschriften nicht entgegen (vgl. § 86 Abs. 4 BauO n.F., § 81 Abs. 4 BauO a.F.). Die Bestimmung in Nr. 4 Satz 1, wonach Einfriedungen der Vorgärten nicht zulässig sind, ist auf das Vorhaben der Klägerin nicht anwendbar.
Was unter einem Vorgarten zu verstehen ist, ist weder gesetzlich definiert noch durch den Bebauungsplan oder seine Gestaltungsvorschriften vorgegeben. Im herkömmlichen Begriffsverständnis wird als Vorgarten der zu einem Wohngebäude gehörende Teil des Gartens bezeichnet, der zwischen dem Gebäude und der Hauptzufahrtsstraße liegt. Seine Existenz gründet sich sowohl auf das Vorhandensein eines Wohnhauses, als auch auf dessen besondere Lage meistens innerhalb einer Wohnsiedlung.
Definition nach Internetlexikon: www.wikipedia.de.
Auch das Oberverwaltungsgericht NRW, das als Vorgarten die Fläche zwischen der Straßenbegrenzungslinie und der vorderen Baugrenze ansieht,
Urteil vom 24. September 2004 – 10a D 30/02.NE ; Urteil vom 22. Januar 1998 11 A 509/96 , BRS 60 Nr. 121; Beschluss vom 20. April 1999 – 10a D 170/98.NE ,
geht – unausgesprochen von einem Teilbereich eines Wohngrundstücks aus. Alle angeführten Entscheidungen verhalten sich zu Vorgärten in (allgemeinen oder reinen) Wohngebieten.
Auch der Satzungsgeber hat jene Gestaltungsvorschrift, wie oben dargelegt, ersichtlich auf die Wohn- und Mischgebiete des Planbereichs beschränken wollen (vgl. Planbegründung, Nr. 6.7, S. 9), ohne dies in die Bestimmung ausdrücklich aufzunehmen. Dass die Vorschrift ihrem Sinn und Zweck nach mit dieser Einschränkung zu verstehen ist, folgt aus daraus, dass sich Vorgärten bei herkömmlichem Verständnis nicht auf gewerblich genutzten Grundstücken befinden. Der Zusammenhang der Nr. 4 mit der Regelung in Nr. 5 legt dieses Verständnis ebenfalls nahe; denn dort ist im Zusammenhang mit Einfriedungen ausdrücklich der Belang der Wohnruhe genannt.
Selbst wenn eine solche einschränkende Auslegung der Gestaltungsvorschrift Nr. 4 nicht in Betracht zu ziehen wäre, so stünde der Klägerin zumindest ein Anspruch auf Erteilung einer Abweichung von jener Bestimmung zu, § 86 Abs. 5 i.V.m. § 73 Abs. 1 BauO NRW n.F. bzw. § 81 Abs. 5 i.V.m. § 68 Abs. 3 BauO a.F., weil sich das Ermessen des Beklagten auch insoweit auf Null reduziert hat. Ein atypischer, ein Abweichungsverlangen begründender Fall liegt aus den Gründen vor, die oben im Rahmen der Ausführungen zum Zulassungs- und Befreiungsanspruch angeführt wurden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 BauNVO
§ 1 BauGB
§ 31 BauGB
§ 167 VwGO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 23 Abs. 5 BauNVO
§ 8 Abs. 3 BauNVO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 2 Abs. 1 BauO
§ 65 Abs. 1 Nr. 13 BauO
§ 29 Abs. 1, 30 Abs. 1 BauGB
§ 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO
§ 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 23 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BauNVO
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 23 Abs. 3 Satz 2, Abs. 2 Satz 3 BauNVO
§ 23 Abs. 5 Satz 1 BauNVO
§ 14 Abs. 1 BauNVO
§ 14 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BauNVO
§ 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 BauO
§ 38 Abs. 1 VwVfG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO
§ 86 Abs. 4 BauO
§ 81 Abs. 4 BauO
§ 73 Abs. 1 BauO
§ 68 Abs. 3 BauO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1990, 556
10 A 773/03
9 K 1883/05
4 B 5/99
10 A 3502/02
4 B 5/99
4 B 163.89
10a D 30/02
11 A 509/96
10a D 170/98