Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-10-18, Aktenzeichen 8 A 100/16
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2017:1018.8A100.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Zugang zu Informationen des Schleswig-Holsteinischen Landtages.
Mit Schreiben vom 22.02.2016 verlangte der Kläger vom Beklagten die Herausgabe einer „Liste aller vom wissenschaftlichen Dienst innerhalb der aktuellen Legislaturperiode erstellten Gutachten“. Die Liste sollte neben der Überschrift, welche den Inhalt des Gutachtens widerspiegeln soll, auch den Namen des Auftraggebers, also Fraktion oder gleichgestellte Gruppe, und wenn möglich auch das Datum der Fertigstellung und das Datum der Auftragserteilung beinhalten.
Der Beklagte teilte mit Schreiben vom 19.05.2016 seine rechtlichen Bedenken hinsichtlich des klägerischen Antrages mit. Es könne u.a. dahingestellt bleiben, ob der Schleswig-Holsteinische Landtag überhaupt eine auskunftspflichtige Stelle im Sinne des Informationszugangsgesetzes (IZG) sei. Jedenfalls sei der Antrag nicht hinreichend bestimmt und auf Ausforschung gerichtet.
Mit weiterem Schreiben vom 22.06.2016 forderte der Kläger den Beklagten auf, seinen Antrag bis zum 10.07.2016 zu bescheiden. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei der Schleswig-Holsteinische Landtag vom Anwendungsbereich des IZG erfasst, soweit er öffentliche Verwaltung ausübe. Im selben Schreiben beantragte der Kläger hilfsweise, ihm das jeweils erste und letzte von jeder Fraktion und anderen auftragsberechtigten Stellen in der 18. Legislaturperiode in Auftrag gegebene Gutachten mit dem Stichtag 29.02.2016 herauszugeben.
Der Kläger hat am 19.07.2016 Untätigkeitsklage erhoben.
Der Beklagte hat sowohl den Antrag des Klägers vom 22.02.2016 als auch seinen Hilfsantrag vom 22.06.2016 mit Bescheid vom 22.07.2016 abgelehnt.
Der Kläger hat mit Schreiben vom 12.08.2016 Widerspruch erhoben. Angesichts der bereits erhobenen Untätigkeitsklage, gehe er davon aus, dass die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens nicht erforderlich sei.
Der Beklagte hat den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 17.01.2017 zurückgewiesen.
Im anhängigen Klageverfahren trägt der Kläger vor, dass die Klage zulässig sei. Diese sei auf eine formell und materiell rechtmäßige Bescheidung gerichtet. Eine Erledigung sei nicht eingetreten, da der Ablehnungsbescheid rechtswidrig sei. Die Klage habe auch in der Sache Erfolg. § 2 Abs. 3 Nr. 1 IZG verstoße gegen Art. 53 LVerfG und sei daher verfassungswidrig (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 205 ff. der Gerichtsakte verwiesen).
Der Kläger hat ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verpflichten, seinen Antrag vom 22.02.2016 zu bescheiden. Nach Erlass des Ablehnungsbescheides vom 22.07.2016 hat der Kläger seinen Antrag umgestellt und beantragt, den Beklagten zu verpflichten, unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 22.07.2016, ggf. in Form des bislang noch nicht erlassenen Widerspruchsbescheides, seinen Antrag vom 22.06.2017 unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 17.01.2017 hat der Kläger seinen Antrag mit Schreiben vom 28.09.2017 erneut umgestellt und beantragt nunmehr,
den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 22.07.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.01.2017 zu verpflichten, dem Kläger Zugang zu der Liste der vom Wissenschaftlichen Dienst des Schleswig-Holsteinischen Landtages in der 18. Wahlperiode erstellten Gutachten durch Überlassung einer Ablichtung zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er wiederholt sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend vor, dass die Klage bereits unzulässig sei. Der Kläger habe die Untätigkeitsklage vor Ablauf der der Sperrfrist gemäß § 75 Satz 2 VwGO erhoben. Für den Lauf der Frist sei nicht das Schreiben vom 22.02.2016 maßgeblich, sondern das Schreiben vom 22.06.2016, mit dem er seinen Antrag vom 22.02.2016 um einen Hilfsantrag erweitert habe. Hierdurch sei die Sperrfrist neu in Gang gesetzt geworden, da der Hilfsantrag mit dem Antrag vom 22.02.2016 untrennbar verbunden sei. Die Frist sei selbst unter Zugrundelegung einer Sperrfrist von mindestens zwei Monaten spätestens am 24.08.2016 abgelaufen. Die Untätigkeitsklage sei jedoch bereits am 19.07.2016 erhoben worden. Das Begehren sei darüber hinaus lediglich auf Bescheidung des im Verwaltungsverfahren gestellten Antrages gerichtet. Hierfür fehle dem Kläger jedoch das Rechtschutzbedürfnis, da es sich bei § 3 IZG um eine gebundene Entscheidung handele. Jedenfalls habe sich das Begehren des Klägers mit Erlass des Ablehnungs- und Widerspruchsbescheides erledigt. Gegen letzteres habe der Kläger zudem keinen gesonderten Rechtsbehelf eingelegt, sodass der Ablehnungsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides bestandskräftig geworden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die vom Kläger erklärte Umstellung der ursprünglich erhobenen Untätigkeitsklage in eine Verpflichtungsklage ist zulässig, ohne dass auf die Voraussetzungen des § 91 VwGO ankäme (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., § 161 Rn. 43). Der bloße Übergang von einer zunächst zulässig erhobenen Untätigkeitsklage auf eine Verpflichtungsklage nach Erlass des Ablehnungs- bzw. Widerspruchsbescheides stellt eine gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung dar.
Die Klage ist bereits unzulässig.
Die Untätigkeitsklage ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht vor Ablauf der Sperrfrist gemäß § 75 Satz 2 VwGO erhoben worden. Hiernach kann die Untätigkeitsklage nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob die Sperrfrist gemäß § 75 Satz 2 VwGO von drei Monaten oder die spezialgesetzliche Monatsfrist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 IZG gilt, da die Klage jedenfalls nach Ablauf von mindestens drei Monaten erhoben worden ist. Der Antrag auf Informationszugang wurde erstmalig mit Schreiben vom 22.02.2016 gestellt. Die Klage wurde am 19.07.2016 erhoben. Für den Lauf der Frist ist allein der Antrag vom 22.02.2016 maßgeblich und nicht – wie der Beklagte meint – das Schreiben vom 22.06.2016, mit dem der Kläger seinen Antrag vom 22.02.2016 um einen Hilfsantrag erweitert hat. Der Hilfsantrag ist entgegen seiner Bezeichnung als selbständiger Antrag zu qualifizieren, der eine neue Sperrfrist im Sinne des § 75 Satz 2 VwGO in Gang gesetzt hat. Der Kläger war nicht verpflichtet, eine Entscheidung des Beklagten hinsichtlich seines Hilfsantrages abzuwarten, weil es sich bei beiden Anträgen um zwei unabhängig voneinander zu beurteilende Begehren handelt. Hierfür spricht insbesondere, dass sich das dem Hilfsantrag zugrundeliegende Begehren qualitativ vom ursprünglichen Antrag unterscheidet. Während der Kläger mit Schreiben vom 22.02.2016 lediglich die Herausgabe einer Gutachtenliste verlangt, zielt der Hilfsantrag auf die Veröffentlichung einzelner Gutachten ab. Der Lauf der Sperrfrist gemäß § 75 Satz 2 VwGO steht zudem nicht zur Disposition des Klägers mit der Folge, dass die durch eine Antragstellung einmal in Gang gesetzte Frist durch Antragserweiterungen nicht neu zu laufen beginnt. Dem steht auch nicht entgegen, dass die hinter den Anträgen stehende rechtliche Prüfung im Wesentlichen identisch ist, da beide Anträge die Herausgabe von Informationen des wissenschaftlichen Dienstes zum Gegenstand haben.
Die Klage ist jedoch unzulässig, weil der im Laufe des Klageverfahrens ergangene Widerspruchsbescheid vom 17.01.2017, der dem Kläger mit ordnungsgemäßer Rechtsmittelbelehrung zugestellt worden ist, dadurch bestandskräftig geworden ist, dass gegen diesen innerhalb der Klagefrist von einem Monat gemäß § 74 VwGO weder Klage erhoben noch die Einbeziehung in das Verfahren der Untätigkeitsklage beantragt worden ist. Erst mit Schriftsatz vom 28.9.2017 und damit außerhalb der Klagefrist ist eine Einbeziehung in das vorliegende Klageverfahren erklärt worden. In diesem Zeitpunkt war der Widerspruchsbescheid jedoch bereits bestandskräftig geworden.
Aus § 75 Satz 4 VwGO lässt sich eine automatische Einbeziehung des während des Klageverfahrens ergangenen Ablehnungs- bzw. Widerspruchsbescheides in das Verfahren der Untätigkeitsklage nicht entnehmen (VG Hannover, Urteil vom 28. Juni 2011 – 13 A 626/10 –, Rn. 25, juris).
In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob ein während der Anhängigkeit einer Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO ergangener Ablehnungsbescheid bzw. ein nachträglich ablehnender Widerspruchsbescheid automatisch in das Klageverfahren einbezogen wird oder ob es hierfür einer prozessualen Einbeziehungserklärung des Klägers innerhalb der Rechtsmittelfrist bedarf (für letzteres: VG Hannover, Urteil vom 28. Juni 2011 – 13 A 626/10 –, juris; VG Gießen, Urteil vom 17. Februar 2009 - 7 K 2161/08.GI zitiert nach VG Gießen, Beschluss vom 13. Mai 2013 – 7 K 2360/11.GI –, juris, ebenso für eine verfrüht erhobene Untätigkeitsklage: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 12. März 2010 – 11 ZB 08.1495 –, juris, offengelassen für eine zulässigerweise erhobene Untätigkeitsklage; a.A.: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., § 75 Rn. 21; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04. August 2010 – 2 A 796/09 –, juris; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. September 2012 – 9 S 2153/11 –, juris; VG Gießen, Beschluss vom 13. Mai 2013 – 7 K 2360/11.GI –, juris; VG Weimar, Urteil vom 10. Oktober 2001 – 6 K 2489/00.We –, juris).
Eine Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO ist entweder eine Anfechtungsklage oder eine Verpflichtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO. Als Verpflichtungsklage und damit letztlich auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet unterscheidet sie sich allein dadurch von einer normalen Verpflichtungsklage, dass wegen unterbliebener Bescheidung des bei einer Behörde gestellten Antrages die Freistellung von der Durchführung des Vorverfahrens in Anspruch genommen wird (BVerwG, Beschluss vom 23. Juli 1991 – 3 C 56/90 –, Rn. 3, juris).
Die nach Ablauf der gesetzlichen Sperrfrist von drei Monaten gemäß § 75 Satz 2 VwGO ohne Durchführung eines Vorverfahrens erhobene Untätigkeitsklage ist zwar zulässig, schließt die Fortführung des Vorverfahrens jedoch nicht aus (BVerwG, Beschluss vom 01. Juli 1986 – 2 B 65/85 –, Rn. 4, juris). Ist der bei der zulässigen Untätigkeitsklage nach Klageerhebung nicht innerhalb einer gerichtlich gesetzten Nachfrist ergangene Verwaltungsakt für den Betroffenen negativ, kann er seine Klage unter Einbeziehung des zwischenzeitlich ergangenen Verwaltungsaktes fortführen; verpflichtend ist diese Vorgehensweise aber nicht. Vielmehr kann er auch Widerspruch gegen den nach Klageerhebung ergangenen Verwaltungsakt einlegen bzw. im Falle eines nachträglichen Widerspruchsbescheides Klage erheben und die Untätigkeitsklage in der Hauptsache für erledigt erklären (Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 16. April 1998 – Bf II 2/96 –, Rn. 22, juris).
Legt der Betroffene innerhalb der Klagefrist jedoch weder Klage ein noch erklärt innerhalb dieser Frist die Einbeziehung des Widerspruchsbescheides in das anhängige Klageverfahren, so wird der Widerspruchsbescheid bestandskräftig. Nach Eintritt der Bestandskraft des Widerspruchsbescheides ist eine Einbeziehung des Widerspruchsbescheides in das Verfahren der Untätigkeitsklage nicht mehr möglich.
Für eine automatische Einbeziehung des nachträglich erlassenen negativen Verwaltungsaktes in das Verfahren der Untätigkeitsklage fehlt jede gesetzliche oder aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ableitbare Rechtsgrundlage. Der nachträglich ergangene negative Verwaltungsakt wird nicht automatisch rechtshängig (vgl. Rennert, in: Eyermann, VwGO 14. Aufl., § 75 Rn. 14). Hierfür bedarf es einer prozessualen Einbeziehungserklärung des Klägers. Diese muss zu einem Zeitpunkt erfolgen, in dem der ablehnende Verwaltungsakt noch nicht bestandskräftig geworden ist, also innerhalb der einmonatigen Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO bzw. der Klagefrist gemäß § 74 VwGO. Der ablehnende Bescheid muss nämlich, um nicht Bestandskraft zu erlangen, ununterbrochen angefochten sein (Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 21. Dezember 1994 – 2 L 22/93 –, Rn. 15, juris). Dies ist hier nicht der Fall.
Der Kläger hat gegen den Widerspruchsbescheid vom 17.01.2017 innerhalb der Klagefrist nach § 74 VwGO weder Klage erhoben noch die Einbeziehung des Widerspruchsbescheides in das vorliegende Klageverfahren erklärt bzw. beantragt. Die Einbeziehung des Widerspruchsbescheides erfolgte erst mit Schreiben vom 28.09.2017 und damit verspätet. Eine Klage gegen den nachträglich ergangenen Widerspruchsbescheid ist gar nicht erhoben worden. Daher ist der den Ablehnungsbescheid vom 22.07.2016 bestätigende Widerspruchsbescheid vom 17.01.2017 nicht Gegenstand des vorliegenden Klageverfahrens geworden. Vielmehr ist Bestandskraft eingetreten.
Die Einwand des Klägers, das Schreiben vom 18.10.2016, mit dem die Einbeziehung des Ablehnungsbescheides in das Gerichtsverfahren erklärt wurde, sei als vorwegegenommene Einbeziehungserklärung für einen in der Zukunft noch zu erlassenen Widerspruchsbescheid zu verstehen, greift nicht durch. Hierbei kommt es auch nicht daran auf, dass der Beklagte womöglich davon ausgehen konnte, der Kläger werde nach Erlass des Widerspruchsbescheides ebenfalls entsprechend reagieren. So wie in der Klageerhebung als eine an das Gericht adressierte Erklärung kein an die Behörde gerichteter Widerspruch liegt, kann mit der Einbeziehungserklärung in Bezug auf den Ablehnungsbescheides nicht vorsorglich ein noch nicht ergangener Widerspruchsbescheid einbezogen werden (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20. Dezember 2013, - 8 A 66/12 -).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO.
Die Berufung ist gemäß § 124a VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen worden, weil die Frage, ob ein im Verfahren der Untätigkeitsklage ergangener Widerspruchsbescheid automatisch in das Verfahren einbezogen wird, von grundsätzlicher Bedeutung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 3 IZG
§ 91 VwGO
§ 173 VwGO
§ 74 VwGO
§ 75 VwGO
§ 167 VwGO
§ 124a VwGO
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 IZG
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 5 Abs. 2 Satz 1 IZG
§ 75 Satz 4 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 53 LVerfG

Zitierte Entscheidungen: 13 A 626/10
7 K 2161/08
7 K 2360/11
11 ZB 08.14
2 A 796/09
9 S 2153/11
6 K 2489/00
3 C 56/90
2 B 65/85
2 L 22/93
8 A 66/12