Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-05-22, Aktenzeichen 6 B 89/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0522.6B89.13.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Stelle mit der Kennziffer 079/10 im Bereich 262/5 Bauherrenvertretung so lange nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf bis 16.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, die Stelle Kennziffer 079/10 im Bereich 262/5 Bauherrenvertretung bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren 6 A 32/13 nicht mit einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen,
hat mit der aus der Beschlussformel ersichtlichen, dem erkennbaren Begehren des Antragstellers entsprechenden Modifikation Erfolg.
Über ihn entscheidet gemäß § 123 Abs. 2 VwGO das angerufene Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen. Zwar ordnet § 123 Abs. 2 VwGO die Zuständigkeit des Berufungsgerichts als Gericht der Hauptsache nur für den Fall an, dass die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, und vorliegend ist bislang nur ein Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. November 2012 – 19 K 4540/11 - gestellt. § 123 Abs. 2 VwGO ist jedoch dahin zu verstehen, dass die Zuständigkeit des Berufungsgerichts bereits für diesen Fall begründet wird.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. April 2013 – 6 B 277/13 -, juris Rdnr. 1, vom 13. August 2012 – 6 B 898/12 -, juris Rdnr. 5 und vom 6. Juni 2012 - 6 B 522/12 -, NRWE Rdnr. 5 = juris Rdnr. 3.
Der Zulässigkeit des Antrages steht nicht die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Verwaltungsgericht - 19 L 990/11 – unter dem 26. Juli 2011 vom Antragsteller abgegebene Erledigungserklärung entgegen. Die - im Gegenzug zu der Zusage der Antragsgegnerin, die streitgegenständliche Stelle bis zum 30. Juni 2012 nicht endgültig zu besetzen - Erklärung, das unter dem 30. Juni 2011 anhängig gemachte Begehren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sei erledigt, enthält keinen hierüber hinausgehenden Rechtsbehelfsverzicht für die Zukunft.
Der Antrag ist begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Der Antragsteller hat die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs auf vorläufige Freihaltung der streitgegenständlichen Stelle glaubhaft gemacht.
Die dem Antragsteller unter dem 10. Juni 2011 mitgeteilte Entscheidung der Antragsgegnerin, ihn nicht zum Auswahlverfahren für die Stelle als Mitarbeiter im Bereich 262/5 Bauherrenvertretung zuzulassen, ist rechtswidrig. Sie verletzt den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruch des Antragstellers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch). Die Antragsgegnerin ist bei der Entscheidung, den Antragsteller im Auswahlverfahren nicht (weiter) zu berücksichtigen, von selbst gesetzten Auswahlkriterien abgewichen.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu vergeben. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können dabei vom Dienstherrn in bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden. Inwieweit dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt hierbei ein mehr oder weniger großer Einschätzungsspielraum zuzugestehen ist, lässt sich nicht abstrakt formulieren, sondern ist bereichsspezifisch anhand des jeweiligen Fachrechts unter Berücksichtigung grundgesetzlicher Vorgaben näher zu bestimmen. Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit verbundenen teilweisen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung jedenfalls nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen; die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken unterliegt der gerichtlichen Kontrolle.
BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 -, IÖD 2012, 26 ff. = juris Rdnr. 15 m.w.N. und Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. -, NVwZ 2008, 69 ff. = juris Rdnr. 16 ff.; zum Ermessensspielraum des Dienstherrn bei Beschränkungen des Bewerberkreises vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juli 2012 - 6 B 575/12 -, juris Rdnr. 5, und Beschluss vom 27. August 2012 - 6 B 408/12 -, NRWE Rdnr. 6, jeweils m.w.N. der Senatsrechtsprechung.
Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm selbst entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Ob der Dienstherr die im Anforderungsprofil niedergelegten Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange gerichtlicher Kontrolle.
BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 ff. = juris Rdnr. 32, und Beschluss vom 11. August 2005 - 2 B 6.05 -, juris Rdnr. 6.
Die Annahme der Antragsgegnerin, der Antragsteller erfülle die in der internen, im Intranet der Antragsgegnerin am 6. April 2011 veröffentlichten Ausschreibung genannten Voraussetzungen für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren nicht, ist rechtsfehlerhaft.
Nach der genannten Ausschreibung muss ein Bewerber die "Befähigung für den höheren Verwaltungsdienst beziehungsweise die Erfüllung der Ausnahmevoraussetzungen nach § 40 LVO oder einen wissenschaftlichen Hochschulabschluss (TH oder TU) der Fachrichtung Architektur oder Bauingenieurwesen" nachweisen können.
Der am 20. Juli 1958 geborene Antragsteller ist Diplom-Ingenieur (FH) der Fachrichtung Vermessungswesen (Geodäsie) und bestand am 21. Juni 1983 die Prüfung für die Laufbahn des gehobenen vermessungstechnischen Dienstes. Mit Wirkung zum 24. September 1984 wurde er zum Regierungsvermessungsoberinspektor ernannt; mit Wirkung vom 23. Dezember 1985 wurde ihm die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Seit dem 1. März 1991 ist er bei der Antragsgegnerin beschäftigt, zunächst beim Vermessungs- und Katasteramt im Sachgebiet ADV-Anwendung. Aufgrund einer Umsetzung mit Wirkung vom 1. Dezember 1998 wird er seitdem im Bereich "Gebäudewirtschaft" verwendet. Er befindet sich seit dem 21. September 2007 als Stadtvermessungsoberamtsrat (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) im Endamt der Laufbahn des gehobenen vermessungstechnischen Dienstes. Seine letzten beiden Beurteilungen vom 12. März 2007 und 12. Februar 2010 schlossen mit der Bestnote "Eine Leistung, die die Anforderungen erheblich übertrifft".
Der Antragsteller erfüllt die Voraussetzungen nach § 40 Satz 1 Laufbahnverordnung (LVO) NRW für den Aufstieg in ein Amt der Laufbahn des höheren Dienstes der Fachrichtung Vermessungswesen. Dies folgt aus den vorstehenden Daten und ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig (vgl. insoweit Schreiben der Antragsgegnerin vom 7. Juni 2010, Bl. 21 der Beiakte Heft 1). Damit erfüllt er die in der Ausschreibung als zwingend genannten Kriterien. Die Ausschreibung setzt - alternativ zur Befähigung für den "höheren Verwaltungsdienst" - die Erfüllung der Aufstiegsvoraussetzungen in einen ebensolchen "höheren Verwaltungsdienst" voraus. Als "höherer Verwaltungsdienst" im Sinne der Ausschreibung ist aber auch die Laufbahn des "höheren vermessungstechnischen Verwaltungsdienstes" (vgl. Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des höheren vermessungstechnischen Verwaltungsdienstes im Lande Nordrhein-Westfalen vom 31. Oktober 2002, GV. NRW. S. 520) anzusehen, in die der Aufstieg des Antragstellers erfolgen würde. Dem - insoweit allein maßgeblichen - Ausschreibungstext lässt sich keine Einschränkung dahingehend entnehmen, dass von dem Begriff "höherer Verwaltungsdienst" nur der höhere allgemeine Verwaltungsdienst (vgl. Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für Bewerberinnen und Bewerber der Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes mit einem abgeschlossenen Studium der Wirtschafts-, Verwaltungs- oder Sozialwissenschaften vom 6. Mai 1995, GV. NW. S. 502) und der höhere bautechnische Verwaltungsdienst (vgl. Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für Laufbahnen des höheren bautechnischen Verwaltungsdienstes im Land Nordrhein-Westfalen vom 3. Juni 2009, GV. NRW. S. 400) umfasst sind. Eine solche Beschränkung ergibt sich auch nicht daraus, dass die zu besetzende Stelle nach Darlegung der Antragsgegnerin eine "technische" bzw. "bautechnische" ist. Diese Qualifizierung wird in der Stellenausschreibung selbst nicht genannt. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, die Ablehnung der Einbeziehung von Absolventen der Fachrichtung Vermessungswesen in das Auswahlverfahren überschreite nicht den ihr bei der Festlegung von Anforderungsprofilen zustehenden Ermessensspielraum, lässt dies außer Acht, dass sich dem hier veröffentlichten Anforderungsprofil eine entsprechende Beschränkung des Bewerberkreises gerade nicht entnehmen lässt. Unerheblich ist, dass der Antragsteller nicht über einen wissenschaftlichen Hochschulabschluss der Fachrichtung Architektur oder Bauingenieurwesen verfügt. Diese Voraussetzung ist nur alternativ ("oder") zu der Befähigung für den höheren Verwaltungsdienst bzw. den Aufstiegsvoraussetzungen nach § 40 LVO NRW genannt.
Aus der Wortwahl „höherer Verwaltungsdienst“ und der daraus folgenden weiten Öffnung des Bewerberkreises ergeben sich keine Bedenken gegenüber der Rechtmäßigkeit der Stellenausschreibung. Aus Art. 33 Abs. 2 GG lässt sich nicht ableiten, dass der Dienstherr verpflichtet ist, das Auswahlverfahren bereits im Vorfeld durch ein Anforderungsprofil auf Bewerber zu beschränken, die er aus sachlichen Gründen für die Besetzung der Stelle für am ehesten geeignet halten darf. Dem Leistungsgrundsatz lassen sich nur Vorgaben für die durch ein Anforderungsprofil vorgenommene Vorauswahl der Bewerber entnehmen. Findet eine solche Vorauswahl durch eine Beschränkung des Bewerberkreises nicht statt, fehlt es an einer Entscheidung des Dienstherrn, die an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen wäre. Ist keine oder nur eine geringfügige Einengung des Bewerberkreises durch die Stellenausschreibung erfolgt, ist das Bewerbungsverfahren vielmehr mit allen danach zuzulassenden Bewerbern – soweit deren Bewerbung im Übrigen zulässig ist – durchzuführen und im Hinblick auf den Zuschnitt der vakanten Stelle über deren Besetzung anhand der Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu entscheiden.
Vgl. BVerwG Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 ‑, IÖD 2012, 158 ff. = juris Rdnr. 18.
Es erscheint auch - nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Einschätzung des Geschäftsführenden Betriebsleiters des Fachbereichs „Gebäudewirtschaft“ vom 3. Mai 2011 - möglich, dass die Bewerbung des Antragstellers bei seiner Einbeziehung in das Auswahlverfahren erfolgreich ist.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Es besteht die Gefahr, dass die Durchsetzung des Rechts des Antragstellers durch die Fortführung des Auswahlverfahrens ohne ihn vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sollte die Stelle mit dem Beigeladenen, der in einem Tarifbeschäftigungsverhältnis mit der Antragsgegnerin steht, besetzt werden, könnte die Besetzung nach Abschluss eines entsprechenden Änderungsvertrages zwischen dem Beigeladenen und der Antragsgegnerin nicht mehr ohne Weiteres rückgängig gemacht werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG. Der vom Antragsteller angestrebte, nach der Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D. bewertete Dienstposten eröffnet ihm die Möglichkeit des Aufstiegs in den höheren Dienst. Gemäß §§ 23 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 4 LBG NRW stellt das Eingangsamt der nächsthöheren Laufbahn derselben Fachrichtung ein anderes Amt im Sinne von § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG dar. Der sich danach ergebende Wert ist im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 23 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 4 LBG NRW stellt das Eingangsamt der nächsthöheren Laufbahn derselben Fachrichtung ein anderes Amt im Sinne von § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 40 LVO
§ 123 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 69
BVerwGE 115, 58
6 A 32/13
19 K 4540/11
6 B 277/13
6 B 898/12
6 B 522/12
19 L 990/11
2 BvR 2305/11
2 BvR 1846/07
6 B 575/12
6 B 408/12
2 A 3.00
2 B 6.05
2 A 7.09