Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-02-06, Aktenzeichen 6 A 2758/16
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:0206.6A2758.16.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses des Sanktionsausschusses der Frankfurter Wertpapierbörse (im Folgenden: FWB), mit Datum vom 1. Oktober 2013, gefasst am 24. September 2013 und ergänzt durch Beschluss vom 16. Januar 2018, mit dem die Klägerin zu 1. mit einem Ordnungsgeld in Höhe von 50.000,- € und der Kläger zu 2. mit einem Ordnungsgeld in Höhe von 30.000,- € belegt wurden.
Die Klägerin zu 1. ist ein zum Börsenhandel an der FWB zugelassenes Unternehmen; bei dem Kläger zu 2. handelt es sich um einen Börsenhändler, der im März 2012 für die Klägerin zu 1. tätig war.
Bei der Beklagten werden unter anderem die zum Deutschen Aktienindex (DAX) gehörenden 30 Aktien der nach Marktkapitalisierung wichtigsten deutschen Aktiengesellschaften gehandelt. Der DAX ist eine Kennzahl für die Entwicklung dieser 30 Aktien. Der Abschluss der Geschäfte der Beklagten erfolgt auf der elektronischen Handelsplattform Xetra in verschiedenen Handelsmodellen. Im Handelsmodell des Fortlaufenden Handels mit untertägigen Auktionen beginnt der Handel mit einer Eröffnungsauktion. Nach Abschluss der Eröffnungsauktion wird der fortlaufende Handel aufgenommen, der durch mindestens eine untertägige Auktion (Mittagsauktion) unterbrochen wird.
Die Handelsüberwachungsstelle der FWB wurde im Rahmen einer Untersuchung des Verhaltens von Handelsteilnehmern auf Xetra auf das Handelsverhalten der für die Klägerin zu 1. tätigen Börsenhändler in den 30 Werten des DAX in der Aufrufphase der Mittagsauktion am 16. März 2012 aufmerksam. Bei diesem Tag handelte es sich um einen der vierteljährlichen Verfallstage von DAX-Futures auf der Terminbörse Eurex. An diesem Tag hatten die jeweiligen Aufrufphasen eine Mindestdauer von 5 Minuten, an die sich eine nach dem Zufallsprinzip bemessene, von Fall zu Fall variierende Frist von maximal 30 Sekunden anschloss. Während der Mittagsauktion, die um 13 Uhr begann, war das Orderbuch geschlossen, sodass die konkreten Orders anderer Marktteilnehmer im Einzelnen nicht gesehen werden konnten. In der Aufrufphase stellen die Handelsteilnehmer nur ihre Orders ein. Im Gegensatz zum fortlaufenden Handel werden diese nicht sofort gegeneinander ausgeführt. Wenn sich Orders ausführbar gegenüberstehen, wird u.a. der indikative Preis der Wertpapiere angezeigt.
Sämtliche Aufträge auf Xetra wurden über die Börsenhändlerkennungen des Klägers zu 2. sowie drei weiterer für die Klägerin zu 1. tätiger Börsenhändler platziert. Mit Schreiben vom 26. März 2012 richtete die Handelsüberwachungsstelle ein Auskunftsersuchen an die Klägerin zu 1., welches diese mit Schreiben vom 3. Mai 2012 (in englischer Sprache) beantwortete.
Die Handelsüberwachungsstelle unterrichtete die Geschäftsführung der Frankfurter Wertpapierbörse mit Schreiben vom 24. August 2012 über einen Verstoß gegen § 43 (Missbrauchsverbot) und ggf. gegen § 117 (Marktintegrität) der Börsenordnung der FWB durch die Klägerin zu 1..
Mit Schreiben vom 2. November 2012 gab die Geschäftsführung der FWB das Verfahren an den Sanktionsausschuss ab und ging dabei von folgendem Sachverhalt aus:
Am 16. März 2012 hätten vier für die Klägerin zu 1. tätige Börsenhändler - u.a. der Kläger zu 2. - während der Mittagsauktion auf der elektronischen Handelsplattform Xetra in den Aktien der DAX-Baskets eine Vielzahl unterschiedlicher unlimitierter Verkaufsorders eingegeben. Sämtliche Verkaufsorders seien bis zum Ende der Mittagsauktion wieder gelöscht worden, so dass keine Geschäftsabschlüsse zustande gekommen seien. Parallel zu den Ordereingaben in Xetra seien an der Terminbörse Eurex Deutschland Futurekontrakte auf den DAX über die Eurex-Händlerkennungen zweier Börsenhändler - u.a. des Klägers zu 2. - platziert worden. Mit Schreiben vom 25. Januar 2013 - gerichtet an den Vorsitzenden des Sanktionsausschusses - baten die Bevollmächtigten der Klägerin zu 1. um Einstellung des Sanktionsverfahrens und nahmen zu den erhobenen Vorwürfen eingehend Stellung; eine ergänzende Stellungnahme erfolgte mit Schreiben vom 8. Juli 2013.
Der Bevollmächtigte der vier Börsenhändler schloss sich der Stellungnahme an. Die Geschäftsführung der FWB erwiderte darauf mit Schreiben vom 2. Mai 2013 und hielt an ihrer Einschätzung des Sachverhalts fest.
Mit am 24. September 2013 gefasstem und auf den 1. Oktober 2013 datierten Beschluss belegte der Sanktionsausschuss die Klägerin zu 1. mit einem Ordnungsgeld in Höhe von 50.000,- €, den Kläger zu 2. mit einem Ordnungsgeld in Höhe von 30.000,- €, die Börsenhändler C. G. und P. L. jeweils mit einem Verweis und stellte das Verfahren gegen den weiteren Börsenhändler F. D. ein.
Das Verfahren gegen den Börsenhändler F. D. stellte der Sanktionsausschuss ein, da sich herausgestellt hatte, dass dieser am 16. März 2012 keinerlei Orders in das Handelssystem eingegeben hatte; die beanstandeten Orders waren von einem anderen Börsenhändler unter der Händlerkennung des F. D. eingegeben worden.
Die Börsenhändler C. G. und P. L. belegte der Sanktionsausschuss jeweils mit einem Verweis, da sie am 16. März 2012 während der Auktion durch die Eingabe von jeweils einer unlimitierten Testorder fahrlässig gegen § 43 BörsO und § 117 Satz 2 BörsO i.V.m. § 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG verstoßen hätten. Als Sanktion genüge ein Verweis, da ihnen nur die fahrlässige börsenwidrige Eingabe einer Testorder vorgehalten werden könne und sie bisher nicht wegen börsenrechtlicher Verstöße in Erscheinung getreten seien.
Bei der Verhängung von Ordnungsgeld gegen den Kläger zu 2. stellte der Sanktionsausschuss darauf ab, dass der Kläger zu 2. durch die Einstellung von acht großvolumigen, unlimitierten Verkaufsorders für DAX-Baskets zu Beginn der März-Auktion in Xetra und der Löschung dieser Orders unmittelbar vor Ende der Auktion vorsätzlich gegen § 117 Satz 2 BörsO verstoßen habe. Der Sanktionsausschuss warf dem Kläger zu 2. vor, aus Arbitragegründen zu Beginn der Auktion unlimitierte Verkaufsorders für DAX-Baskets in Xetra eingestellt zu haben, die den indikativen Preis für DAX-Baskets gedrückt hätten und infolge dessen auch den Preis für Juni-DAX-Futures; er habe dann Juni-DAX-Futures gekauft, die unlimitierten Verkaufsorders mit Wirkung auf den indikativen Preis kurz vor Ende der Auktion - ohne Reaktionsmöglichkeit für andere Handelsteilnehmer - gelöscht und die erworbenen Juni-DAX-Futures anschließend veräußert. Ziel der Einstellung der unlimitierten Verkaufsorders sei offensichtlich gewesen, den indikativen Preis für DAX-Baskets und DAXFutures zu drücken, um sich dann nach der geplanten - nur ihm, aber nicht den anderen Marktteilnehmern bekannten - Löschung der Verkaufsorders und der damit verbundenen Veränderungen des indikativen Preises Arbitragemöglichkeiten durch den Verkauf der erworbenen DAX-Futures zu eröffnen.
Bei der Bemessung des Ordnungsgeldes stellte der Sanktionsausschuss zu Lasten des Klägers zu 2. ein, dass sein Handelsverhalten von dem Ziel geprägt gewesen sei, unter Verstoß gegen börsenrechtliche Vorschriften zum finanziellen Nachteil dritter Marktteilnehmer Gewinne zu erzielen, und dass Verstöße gegen die Vorschriften zum Schutz der Marktintegrität einen zentralen Grundsatz des Börsenhandels in Frage stellten und zum Schutze des Börsenhandels vor Vertrauensverlust des anlagesuchenden Publikums streng geahndet werden müssten, um künftige Zuwiderhandlungen möglichst auszuschließen.
Die Verhängung von Ordnungsgeld gegen die Klägerin zu 1. stützte der Sanktions-ausschuss darauf, dass ihr das Fehlverhalten des Klägers zu 2. sowie der Börsenhändler C. G. und P. L. wie eigenes Verschulden zuzurechnen sei. Bei der Höhe des Ordnungsgeldes stellte der Sanktionsausschuss zu Lasten der Klägerin zu 1. ein, dass sie nicht einsichtig sei, dass mehrere für sie tätige Börsenhändler gegen das Gebot der Marktintegrität verstoßen hätten und dass sich die börsenrechtlichen Verstöße wirtschaftlich bei ihr ausgewirkt hätten bzw. hätten auswirken sollen. Hinzu komme, dass die Klägerin zu 1. im Hinblick auf die erhebliche Erhöhung der Handelslimite ihrer Börsenhändler ein besonderes Augenmerk auf das Risikomanagement und die Einhaltung börsenrechtlicher Vorschriften hätte richten müssen. Im Übrigen gälten die Erwägungen zur Bemessung der Höhe des dem Kläger zu 2. auferlegten Ordnungsgeldes.
Der Beschluss des Sanktionsausschusses wurde dem Bevollmächtigten der Klägerin zu 1. sowie dem früheren Bevollmächtigten des Klägers zu 2. am 8. Oktober 2013 zugestellt.
Am 7. November 2013 haben die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 2. bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main jeweils Anfechtungsklage gegen den Sanktionsbeschluss erhoben; die Klage des Klägers zu 2. wurde zunächst unter dem Aktenzeichen 2 K 4245/13.F und die Klage der Klägerin zu 1. unter dem Aktenzeichen 2 K 4246/13.F geführt. Die Börsenhändler C. G. und P. L. haben keine Klage erhoben.
Im Rahmen der Klagebegründung hat der Kläger zu 2. vorgetragen, der Sanktionsbeschluss sei mangels einer genügenden Begründung bereits formell rechtswidrig. Die Würdigung seines Verteidigungsvorbringens bleibe floskelhaft und erschöpfe sich darin, sein Vorbringen zu den beanstandeten Verkaufsorders als bloße Schutzbehauptung abzutun.
Die Klägerin zu 1. hat ausgeführt, der Kläger zu 2. habe durch die Platzierung und Löschung der acht Verkaufsorders für DAX-Baskets weder das Angebot, die Nachfrage oder den Preis von gehandelten Wertpapieren beeinflusst noch einen nicht marktgerechten Preis oder ein künstliches Preisniveau herbeigeführt. Für die Annahme einer Beeinflussung von Angebot oder Nachfrage hätte es der konkreten Darlegung und des Nachweises bedurft, dass andere Marktteilnehmer durch die Verkaufsorders des Klägers zu 2. dazu veranlasst worden seien, Verkaufsorders oder Kauforders zu platzieren. Eine reine Veränderung der Orderlage (die während einer DAX-Auktion mangels offenen Orderbuchs für die Marktteilnehmer nicht ohne weiteres einsehbar sei) stelle noch keine Beeinflussung von Angebot oder Nachfrage durch die jeweilige Ordereingabe dar. Im Übrigen sei fraglich, ob der während der März-Auktion von der Frankfurter Wertpapierbörse zur Verfügung gestellte indikative Preis ein Preis im Sinne des § 117 BörsO sei. Denn bei dem indikativen Preis handele es sich um einen rein theoretischen, nicht realen Preis, zu dem ein Handel bzw. Vertragsschluss nicht möglich sei.
Die Feststellung des Sanktionsausschusses, dass der Kläger zu 2. die Verkaufsorders mit Wirkung auf den indikativen Preis kurz vor Ende der Auktion - ohne Reaktionsmöglichkeit für andere Handelsteilnehmer...“ wieder gelöscht habe, sei rechtlich irrelevant. Da die Bedingungen der DAX-Auktionen die Möglichkeit eröffneten, bis zu ihrem Ablauf und mithin sogar in der letzten Sekunde, Orders einzugeben, zu ändern oder zu löschen, sei ein derartiges Verhalten ohne Weiteres zulässig und alle Auktionsteilnehmer seien sich dieser Möglichkeit bewusst. Die Feststellung sei auch sachlich unzutreffend, da die anderen Handelsteilnehmer eine relativ lange Zeitspanne gehabt hätten, um auf die Löschung der Orders des Klägers zu 2. zu reagieren.
Beide Kläger haben ausgeführt, die beanstandeten Verkaufsorders des Klägers zu 2. und deren spätere Löschung seien auch nicht irreführend gewesen. Sie seien wirtschaftlich sinnvoll gewesen und ihnen hätte jeweils ein wirtschaftliches Interesse an der Geschäftsausführung zugrunde gelegen. Die Kläger haben die vom Kläger zu 2. verfolgte Arbitragestrategie im Wesentlichen übereinstimmend wie folgt geschildert:
Der Kläger zu 2. habe rein manuell gehandelt und seine Strategie vor der März-Auktion festgelegt. Auf der Grundlage von Marktinformationen sei er überzeugt gewesen, dass der Markt in Kaufstimmung sei und dementsprechend der Stand des DAX zum Schluss der Auktion höher sein werde als der Kurs von DAX-Futures mit Verfallsdatum Juni. Er habe beabsichtigt, insgesamt 2.000 DAX-Körbe (im Gesamtwert von insgesamt ca. 360.000.000,- €) zu veräußern; dementsprechend habe er insgesamt 2.000 DAX-Futures mit Verfallsdatum Juni erwerben müssen. Er verfüge nicht über ein automatisiertes Handelssystem, das bei Eintritt vorgegebener Parameter selbständig Orders eingebe, ändere oder lösche; das ihm zur Verfügung stehende Handelssystem ermögliche ihm lediglich, vollständige DAX-Körbe zu handeln. Dabei werde er durch ein grafisches Analysewerkzeug unterstützt, das den indikativen theoretischen Kurs des DAX und den Kurs des F-DAX zueinander in Beziehung setze und ihm dadurch die unmittelbare Beobachtung des Kursabstandes und der Bewegungsrichtung in Echtzeit ermögliche. Während der Auktion habe sich sein Orderlimit für einzelne DAX-Future-Orders auf 100 DAX-Futures belaufen. Aufgrund einer internen Vorgabe sei es ihm nicht erlaubt gewesen, während der letzten 15 Sekunden vor dem regulären Ablauf der Auktion DAX-Orders (ab 13:04:45 Uhr) zu ändern oder zu löschen.
Diese Vorgabe diene dazu, Fehlerrisiken zu verringern und dem Vorwurf entgegen zu wirken, dass die Händler Orders platzierten, auf welche andere Handelsteilnehmer nicht mehr reagieren könnten. Bei der Durchführung der Strategie sei er wie folgt vorgegangen: Er habe zunächst acht einzelne Verkaufsorders über jeweils 250 DAX-Körbe (im Gegenwert von jeweils ca. 45.000.000,- €) aufgegeben. Diese Ordergröße habe er gewählt, um flexibler auf seiner Markterwartung entgegenlaufende Entwicklungen reagieren und erforderlichenfalls durch Löschung einzelner Orders den Umfang der eingegangenen Risiken beschränken zu können. Grund für die relativ frühe Eingabe der Verkaufsorders für DAX-Körbe sei gewesen, dass er sich in der entscheidenden Phase der Auktion bei seinen manuellen Eingaben in das Handelssystem auf den Erwerb der DAX-Futures habe konzentrieren müssen. Die Verkaufsorders für DAX-Körbe hätten auch notwendig unlimitiert sein müssen, um sicherzustellen, dass sie jedenfalls ausgeführt würden und er nicht etwa auf einer unabgesicherten DAX-Future-Position sitzenbleiben würde. Sobald er vor dem Hintergrund seiner Handelserfahrung und der relativen Preisentwicklung der Meinung gewesen sei, mit seiner Markterwartung tendenziell richtig zu liegen, habe er begonnen, sukzessive die zur Absicherung seiner Verkaufsposition im DAX erforderlichen DAX-Futures mit Verfallsdatum Juni zu kaufen. Der indikative theoretische Kurs des DAX habe zu diesem Zeitpunkt zwar noch unter dem Kurs der DAX-Futures gelegen, er sei jedoch davon ausgegangen, dass der Eintritt des von ihm erwarteten Ergebnisses hinreichend wahrscheinlich sei. Vor dem Hintergrund des noch nicht besonders hohen Grades der Wahrscheinlichkeit habe er den Kauf der DAX-Futures eher verhalten begonnen und zunächst nur insgesamt 40 (in Tranchen von jeweils 10) DAX-Futures gekauft. Als im weiteren Verlauf der theoretische Stand des indikativen DAX nicht hinreichend nachhaltig über den Kurs des DAX-Futures gestiegen sei, habe er begonnen, am Erfolg seiner Strategie zu zweifeln. Er habe sich sodann entschieden, das Risiko durch teilweise Aufgabe der Strategie zu begrenzen und vier seiner acht Verkaufsorders für DAX-Körbe zu löschen. Als der indikative theoretische Stand des DAX weiter unterhalb des Kurses des DAX-Futures verharrt habe, habe er sich für eine vollständige Aufgabe der Strategie entschieden und die verbleibenden vier Verkaufsorders für DAX-Körbe gelöscht. Dementsprechend habe er auch keine weiteren DAX-Futures mehr gekauft, sondern versucht, seine Position in DAX-Futures mit dem geringstmöglichen Verlust aufzulösen. Hätte er sich entschieden, die Strategie fortzuführen, dann hätte er im weiteren Verlauf - ggf. auch kurz nach dem Ende der DAX-Auktion - die zur vollständigen Absicherung seiner Verkaufsposition im DAX noch erforderliche Anzahl von DAX-Futures gekauft. Sodann hätte er die Erfüllung der Verpflichtungen aus der Verkaufsposition im DAX veranlasst, wobei er die effizienteste und kostengünstigste Möglichkeit - Rückgriff auf Aktien aus dem eigenen Bestand der Klägerin zu 1., Leihe oder Kauf der Aktien - gewählt hätte. Hierzu hatte der Kläger zu 2. zunächst vorgetragen gehabt, er habe bei Fortführung der ursprünglichen Strategie die DAX-Futures verkaufen und die DAX-Baskets zurückkaufen wollen.
Die Klägerin zu 1. hat weiter ausgeführt, auch die Börsenhändler C. G. und P. L. hätten durch Eingabe ihrer jeweiligen Testorder nicht gegen § 117 BörsO verstoßen. Eine tatsächliche Beeinflussung des Angebots- oder Nachfrageverhaltens auf dem Markt sei nicht ersichtlich. Die Testorders seien noch nicht einmal geeignet gewesen, Angebot, Nachfrage oder Preis von gehandelten Wertpapieren zu beeinflussen oder einen nicht marktgerechten Preis bzw. ein künstliches Preisniveau herbeizuführen. Kein Handelsteilnehmer würde eine in der ersten Minute einer DAX-Auktion platzierte Order als Signal verstehen. Ferner hätten die Börsenhändler durch Eingabe und Löschung ihrer jeweiligen Testorder nicht gegen § 43 BörsO verstoßen. Der Eingabe der beiden Testorders in die Börsen-EDV hätten reale Börsengeschäfte zugrunde gelegen. Sie hätten der Überprüfung gedient, ob die Klägerin zu 1. die internen Orderlimits angehoben habe.
Selbst wenn man Verstöße der Börsenhändler gegen § 117 und § 43 BörsO annähme und diese der Klägerin zu 1. zurechnete, wäre der Sanktionsbeschluss rechtswidrig, weil die Auferlegung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 50.000,- € gegenüber der Klägerin zu 1. nicht angemessen sei und auf ermessensfehlerhaften Erwägungen beruhe. Der Sanktionsausschuss habe bei der Bemessung des Ordnungsgeldes rechtsfehlerhaft zu Lasten der Klägerin zu 1. eingestellt, dass diese „nicht einsichtig“ sei. Verhaltensweisen, die Ausdruck der eigenen zulässigen Verteidigung seien, dürften nicht (straf-)schärfend berücksichtigt werden. Bei der Festsetzung des Ordnungsgeldes gegen den Kläger zu 2. habe der Sanktionsausschuss zu dessen Lasten berücksichtigt, dass sein Handelsverhalten von dem Ziel geprägt gewesen sei, unter Verstoß gegen börsenrechtliche Vorschriften zum finanziellen Nachteil anderer Marktteilnehmer Gewinne zu erzielen, und diese Erwägungen auch zur Rechtfertigung der Höhe des gegen die Klägerin zu 1. verhängten Ordnungsgeldes herangezogen. Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes seien, dürften allerdings nicht strafschärfend berücksichtigt werden. Schließlich hätte der Sanktionsausschuss zugunsten der Klägerin zu 1. berücksichtigen müssen, dass ihr durch die nicht aufgegangene Arbitragestrategie des Klägers zu 2. ein Nettoverlust von 6.000,- € entstanden sei.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26. November 2014 hat das Verwaltungsgericht die Verfahren der Klägerin zu 1. (2 K 4246/13.F) und des Klägers zu 2. (2 K 4245/13.F) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem zuerst genannten Aktenzeichen verbunden.
Im Termin zur erneuten mündlichen Verhandlung vom 28. Januar 2015 haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.
Ursprünglich hatten beide Kläger jeweils beantragt, die Entscheidung des Sanktionsausschusses der Beklagten vom 1. Oktober 2013 aufzuheben.
Die Klägerin zu 1. hat sodann beantragt,
die Entscheidung des Sanktionsausschusses der Beklagten vom 1. Oktober 2013 aufzuheben, soweit diese sie betrifft.
Der Kläger zu 2. hat sodann beantragt,
die Entscheidung des Sanktionsausschusses der Beklagten vom 1. Oktober 2013 aufzuheben, soweit diese ihn betrifft.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Die Beklagte hat ausgeführt, die Eingabe der vom Sanktionsausschuss beanstandeten Orders durch den Kläger zu 2. habe das Angebot und den Preis beeinflusst. Damit sei dem Markt nicht nur durch die Erhöhung des potentiell ausführbaren Volumens ein Handelsinteresse signalisiert worden, welches das Angebot beeinflusst habe. Es sei darüber hinaus ein nicht marktgerechter Preis herbeigeführt worden, weil die unlimitierten Verkaufsorders in die Bildung des indikativen Preises eingeflossen seien; denn eine unlimitierte Verkaufsorder könne grundsätzlich immer gegen eine entsprechende Kauforder ausgeführt werden. Der Sanktionsausschuss habe darüber hinaus zu Recht berücksichtigt, dass die Vorgehensweise des Klägers zu 2. nicht nur Auswirkungen auf das Preisniveau in Xetra gehabt habe, sondern auch auf die Orderlage im Hinblick auf den F-DAX an der Eurex. Indem sämtliche Verkaufsorders mindestens zwei Minuten, in vier Fällen sogar drei Minuten im Orderbuch gestanden hätten, hätten sich die aufgrund der unlimitierten Verkaufsorders zwangsläufig beeinflussten indikativen Preise in Xetra auf die Preise des F-DAX an der Eurex ausgewirkt, weil sich die dortige Preisbildung während Auktionsphasen in Xetra am indikativen Preis orientiere. Der Kläger zu 2. habe die von ihm eingegebenen großvolumigen Orders so lange aufrechterhalten und damit den indikativen DAX beeinflusst, bis seine Kauforders auf Eurex ausgeführt gewesen seien. Dabei habe sich der Kläger zu 2. den Schutz der Aufrufphase zu Nutze gemacht, in der er ohne Risiko der Ausführung seiner Orders durch diese den indikativen DAX habe beeinflussen können. Diese Vorgehensweise des Klägers zu 2. und das darin erkennbare Handlungsmuster seien nur dann sinnvoll zu erklären, wenn der Eingabe der großvolumigen Orders kein tatsächlicher Handlungswille zugrunde gelegen habe. Die Vorgehensweise sei irreführend, weil den übrigen Handelsteilnehmern gegenüber der Eindruck erweckt worden sei, der Kläger zu 2. habe tatsächlich beabsichtigt, die im DAX-Basket georderten Wertpapiere zu verkaufen. Das vom Kläger zu 2. geschilderte Arbitrage-Szenario sei dagegen nicht nachvollziehbar und als reine Schutzbehauptung zu werten.
Die Börsenhändler C. G. und P. L. hätten „Testorders“ ohne Handelswillen in die Orderbücher der 30 DAX-Auktionen eingestellt. Durch diese großvolumigen, unlimitierten Verkaufsorders sei dem Markt nicht nur durch die Erhöhung des potentiell ausführbaren Volumens ein Handelsinteresse signalisiert worden, das Angebot und Nachfrage beeinflusst habe. Es sei darüber hinaus auch der Preis beeinflusst worden, weil die unlimitierten Verkaufsorders in die Bildung des indikativen Preises eingeflossen seien. Durch den indikativen Preis in Xetra sei außerdem zugleich der indikative DAX und hierdurch das Preisniveau an der Eurex für den Handel im F-DAX auf eine Weise beeinflusst worden, die nicht dem wirklichen Marktgeschehen entsprochen habe. Das Fehlverhalten des Klägers zu 2. sowie der Börsenhändler C. G. und P. L. sei der Klägerin zu 1. wie eigenes Verschulden zuzurechnen. Die verhängte Sanktion sei nach Art und Höhe rechtlich nicht zu beanstanden.
Das Verwaltungsgericht hat den Klagen mit Urteil vom 29. Dezember 2015 stattgegeben und die Ziff. 1 Abs. 1 und 2 des Beschlusses des Sanktionsausschusses der Beklagten vom 1. Oktober 2013 nebst der für die Kläger unter der dortigen Ziff. 2 ausgesprochenen Kostentragungspflicht aufgehoben. Dabei ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, die Klagebegehren seien von Beginn an dahingehend zu verstehen gewesen, dass die Kläger die Aufhebung des Sanktionsbeschlusses nur insoweit begehrten, als sie selbst betroffen seien. Die Begründetheit der Klagen hat das Verwaltungsgericht darauf gestützt, es habe sich nicht davon überzeugen können, dass die acht Verkaufsorders des Klägers zu 2. über je 250 DAX-Baskets in der Aufrufphase der Mittagsauktion am 16. März 2012 von vornherein ohne Handlungswillen erfolgt und damit irreführend gewesen seien. Soweit die Klägerin zu 1. auch wegen Testorders zweier Börsenhändler mit einem Ordnungsgeld belegt worden sei, sei dies dem Grunde nach zwar nicht zu beanstanden. Da aber nicht feststellbar sei, in welcher Höhe das Ordnungsgeld von 50.000,- € auf die unzulässigen Testorders und in welcher Höhe auf das vorgeworfene Verhalten des Klägers zu 2. - das der Klägerin zu 1. zugerechnet werde - entfalle, und das Gericht diese Entscheidung nicht ersetzen könne, sei auch das gegenüber der Klägerin zu 1. ausgesprochene Ordnungsgeld insgesamt aufzuheben.
Auf Antrag der Beklagten hat der Senat die Berufung gegen das vorbezeichnete Urteil mit Beschluss vom 17. November 2016 (6 A 454/16.Z) wegen besonderer tatsächlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassen. Der Beschluss ist den Beteiligten am 23. November 2016 zugestellt worden.
Nach entsprechender Fristverlängerung hat die Beklagte die Berufung am 28. Februar 2017 begründet. Dabei macht sie geltend, das Verwaltungsgericht sei zwar von einem zutreffenden Verständnis des § 117 Satz 2 Alt. 2 BörsO ausgegangen, habe aber zu Unrecht darauf abgestellt, dass (1.) eine signifikante Korrelation zwischen dem indikativen DAX und dem F- DAX-Preis von ihr - der Beklagten - nicht hinreichend dargelegt worden sei und (2.) die von den Klägern vorgetragene Arbitragestrategie nicht als völlig fernliegend beurteilt werden könne.
Unabhängig von jeder mathematischen Korrelation bestehe ein offensichtlicher Zusammenhang zwischen dem DAX und dem F-DAX bereits aufgrund der Produktspezifikation des F-DAX. Der F-DAX sei ein Derivat, das sich auf den DAX beziehe. DAX und F-DAX liefen in ihrer Tendenz synchron. Nur dann, wenn sich DAX und F-DAX stark auseinander bewegten, entständen Arbitragemöglichkeiten. Diese würden aufgrund der Markteffizienz von den Handelsteilnehmern durch gegenläufige Geschäfte, also z.B. Verkauf von F-DAX-Kontrakten und Kauf von DAX-Baskets, schnell ausgenutzt, so dass sich F-DAX und DAX wieder annäherten. Arbitrage werde im Normalfall also durch das gleichzeitige Verkaufen und Kaufen von F-DAX und DAX-Basket durchgeführt. Der kausale Zusammenhang zwischen DAX und F-DAX sei auch während der Auktionen weiterhin gültig. Während der Auktionen bestehe jedoch die Besonderheit, dass nur der F-DAX gehandelt werden könne. Orders während der Auktionen - wie die des Klägers zu 2. - führten daher zu kurzfristigen Ungleichgewichten zwischen DAX-Baskets und F-DAX, also zu theoretischen Arbitragemöglichkeiten, die aber nicht realisiert werden könnten, weil die DAX-Aktien in der Auktion nicht gehandelt werden könnten. Ein Handelsteilnehmer wie der Kläger zu 2., der DAX-Baskets-Orders in dem Wissen platziere, dass sie nicht gehandelt werden könnten, und der auch nicht beabsichtige, diese zu handeln, könne die nur ihm vorliegende Information verwenden und die daraus resultierenden Bewegungen im F-DAX dahingehend ausnutzen, dass er nach der Eingabe von DAX-Baskets-Verkaufsorders und deren Auswirkungen auf den F-DAX entsprechend Futures kaufe und wieder verkaufe, nachdem er die DAX-Baskets-Verkaufsorders wieder gelöscht habe.
Die von den Klägern vorgetragene Arbitragestrategie sei dagegen nicht nachvollziehbar; die Handlungsweise des Klägers zu 2. sei vielmehr Ausdruck einer typischen Manipulationsstrategie. Der sukzessive Aufbau einer Position von 2.000 Juni-F-DAX- Kontrakten innerhalb von wenigen Minuten hätte zu unkalkulierbaren Verwerfungen des F- DAX geführt. Die behauptete Handelsstrategie sei auch deshalb nicht nachvollziehbar, weil sie ab 13:04:45 aufgrund des internen Handelsverbots des Klägers zu 2. auf Xetra ein unkalkulierbares Risiko dargestellt hätte; das gleiche gelte für die Leerverkäufe im DAX. Dies alles zusammengenommen und der Umstand, dass die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 2. zu Beginn des Klageverfahrens unterschiedliche Strategien präsentiert hätten, die im Ergebnis in sich nicht logisch seien, deuteten darauf hin, dass der Kläger zu 2. eine Manipulationsstrategie verfolgt habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 29. Dezember 2015 - 2 K 4246/13.F - zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin zu 1. beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Ergebnis des erstinstanzlichen Urteils und führt noch weitere Gründe für die Rechtswidrigkeit des Sanktionsbeschlusses an. Der Kläger zu 2. habe nicht gegen § 117 Satz 2 BörsO a.F. verstoßen. Er habe zunächst alle Orders mit Handelsabsicht platziert. Nach den Bedingungen der DAX-Auktion habe er seine Strategie während der Aufrufphase (gestuft) aufgeben und die zu ihrer Umsetzung platzierten Orders löschen dürfen. Die Kläger hätten die Strategie und das Handelsverhalten des Klägers zu 2. durchgehend einheitlich erläutert. Sie hätten lediglich mit zunehmend detaillierteren Stellungnahmen auf die immer neuen Versuche der Beklagten reagieren müssen, die zulässige Arbitragestrategie als unschlüssig darzustellen. Ihrer Behauptung der irreführenden Beeinflussung von Angebot, Nachfrage und Preis von gehandelten Wertpapieren bzw. der Herbeiführung eines nicht marktgerechten Preises oder künstlichen Preisniveaus im Sinne des § 117 Satz 2 BörsO a.F. lege die Beklagte - ebenso wie das Verwaltungsgericht - ein falsches Verständnis der Tatbestandsmerkmale „Beeinflussung“, „Herbeiführung“, „Preis“ und „gehandelte Wertpapiere“ zugrunde. Anders als § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG a.F., der die bloße Geeignetheit eines Verhaltens zur Beeinflussung oder Herbeiführung genügen lasse, verlange § 117 Satz 2 BörsO a.F. - auch anders als seine zum 30. November 2015 geltende Fassung - nach seinem Wortlaut den Eintritt des Erfolgs der Beeinflussung oder Herbeiführung, der kausal auf dem vorgeworfenen Verhalten (und nicht auf dem Verhalten Dritter oder sonstigen Umständen) beruhen müsse. Die Beklagte und das Verwaltungsgericht stellten zu Unrecht nicht auf die tatsächliche Angebots- oder Nachfragesituation oder Preisbildung ab, sondern hielten eine reine Veränderung der Orderlage für ausreichend. Ihre Unterstellung der Preisbeeinflussung bzw. Herbeiführung eines nicht marktgerechten Preises bzw. künstlichen Preisniveaus beziehe die Beklagte auf den indikativen Preis der DAXAktien, den indikativen DAX und den DAX-Futures-Preis. Alle drei seien kein „Preis“ im Sinne des § 117 Satz 2 BörsO a. F. Ein Preis im Sinne von § 117 Satz 2 BörsO a. F. sei ein Börsenpreis im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 BörsG, also ein Preis, der während der Börsenzeit an einer Börse entsprechend ihren Regelungen zur Preisfeststellung festgestellt werde. Während der Aufrufphase einer DAX-Auktion finde keine Preisfeststellung im Sinne von § 24 BörsG statt; zu dem als Orientierung zur Verfügung gestellten indikativen Preis der DAX-Aktien sei ein Handel nicht möglich. Da bereits der DAX als nicht handelbarer numerischer Indexstand kein Preis im Sinne von § 117 Satz 2 BörsO a.F. sei, gelte dies erst recht für den indikativen DAX. Die Beklagte habe dies offensichtlich erkannt und bei der Neufassung des § 117 BörsO zum 30. November 2015 berücksichtigt. Auch der DAXFutures-Preis sei kein Preis im Sinne von § 117 Satz 2 BörsO a.F., da die Börsenordnung als Satzung der Beklagten nicht den Handel an der Eurex regeln könne. Indikativer DAX und DAX-Futures seien auch keine „gehandelten Wertpapiere“ im Sinne des § 117 BörsO a.F. Ausweislich § 2 Abs. 1 BörsO a.F. orientiere sich die Börsenordnung an der Terminologie des § 2 WpHG, differenziere also zwischen Wertpapieren im Sinne von § 2 Abs. 1 WpHG (wie DAX-Aktien) und Derivaten im Sinne von § 2 Abs. 2 WpHG (wie DAX-Futures). DAXFutures seien also keine „gehandelten Wertpapiere“. Als vorläufiger Indexstand sei der indikative DAX, genauso wie der DAX, weder Wertpapier noch Derivat. Ungeachtet ihrer Darlegungs- und Beweislast habe die Beklagte für keine der vorgeworfenen Orders den Erfolg der Beeinflussung von Angebot, Nachfrage oder Preis von gehandelten Wertpapieren oder der Herbeiführung eines nicht marktgerechten Preises oder künstlichen Preisniveaus sowie dessen kausale Verursachung durch das Verhalten des Klägers zu 2. (und nicht durch das Verhalten Dritter oder sonstige Umstände) hinreichend dargelegt und nachgewiesen. Auch die Börsenhändler C. G. und P. L. hätten durch ihre Testorders nicht gegen § 117 Satz 2 BörsO a.F. oder § 43 BörsO a.F. verstoßen.
Der Sanktionsbeschluss sei auch deswegen rechtswidrig, weil der Sanktionsausschuss seine Pflichten zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen (§ 24 VwVfG) und zur ordnungsgemäßen Begründung (§ 39 VwVfG) verletzt habe. Er habe den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt und nicht alle bedeutsamen (auch für die Kläger günstigen) Umstände berücksichtigt. Schließlich beruhe die Auferlegung des Ordnungsgeldes in Höhe von 50.000,- € gegenüber der Klägerin zu 1. auf mehreren Ermessensfehlern, die jeweils für sich genommen die Rechtswidrigkeit begründeten.
Der Kläger zu 2. beantragt,
Zur Begründung verweist er auf die Berufungserwiderung der Klägerin zu 1. - soweit sie nicht ausschließlich das Handelsverhalten der Börsenhändler C. G. und P. L. oder die Klägerin zu 1. betreffe - und macht sich diese umfassend zu Eigen.
Die vormalige Berichterstatterin hat den Beteiligten mit Verfügung vom 21. November 2017 Hinweise zur vorläufigen Einschätzung der Sach- und Rechtslage gegeben.
Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2018 hat die Beklagte zur Hinweisverfügung der Berichterstatterin und zu den Einwänden der Kläger Stellung genommen.
Sie hat u.a. ausgeführt, die Auffassung der Klägerin zu 1., Preis i.S.v. § 117 Satz 2 BörsO FWB sei nur der Börsenpreis nach § 24 Abs. 1 Satz 1 BörsG, d.h. nur ein festgestellter Preis, sei nicht richtig. Dagegen spreche schon der Wortlaut von § 117 Satz 2 BörsO FWB, der eben nicht den Begriff des Börsenpreises, sondern den des Preises verwende. Gegen die Auffassung der Klägerin zu 1. spreche auch, dass die Börsenordnung den Begriff des Börsenpreises, z.B. in den §§ 84 ff. BörsO FWB, durchaus verwende. Hätte der Satzungsgeber die Verpflichtung zur Marktintegrität auf Börsenpreise beschränken wollen, hätte er dies demnach im Wortlaut von § 117 Satz 2 BörsO zum Ausdruck gebracht. Darauf, ob auch der Preis des DAX-Futures ein Preis i.S.v. § 117 Satz 2 BörsO FWB sei, komme es entgegen der Ausführungen der Klägerin zu 1. nicht an, weil die Beklagte hierauf nicht abgestellt habe. Die Ausführungen zu den Auswirkungen der Manipulationen des Klägers zu 2. auf Xetra in Bezug auf den DAX-Future hätten ausschließlich der Darlegung gedient, dass der Kläger zu 2. die Verkaufsaufträge auf Xetra ohne Handelswillen eingestellt habe. Soweit die Klägerin zu 1. vortrage, der indikative DAX sei kein gehandeltes Wertpapier im Sinne von § 117 Satz 2 BörsO FWB, sei dies irreführend. Denn der Vorwurf der Beklagten sei darauf gerichtet, dass der Kläger zu 2. das Angebot und die indikativen Preise der DAX-Aktien in sämtlichen Mittagsauktionen durch das Einstellen und Löschen der Verkaufsaufträge der DAX-Körbe, d.h. von DAX-Aktien, irreführend beeinflusst habe. DAX-Aktien seien jedoch eindeutig auf Xetra „gehandelte Wertpapiere“. Gleichzeitig mit dem Schriftsatz hat sie einen Beschluss zur Ergänzung der Gründe des Sanktionsbeschlusses vom 24. September 2013 (datiert auf den 1. Oktober 2013), gefasst durch den Sanktionsausschuss am 16. Januar 2018, vorgelegt.
In dem Beschluss vom 16. Januar 2018 hat der Sanktionsausschuss ausgeführt, dass hinsichtlich der Kläger die Erteilung eines bloßen Verweises nicht genügt hätte, um ihnen ihr Fehlverhalten vor Augen zu führen und sie zur unbedingten Einhaltung der börsenrechtlichen Vorschriften anzuhalten. Ein Verweis käme nur dann in Betracht, wenn keine schwerwiegende Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften festzustellen sei, der Beteiligte sich bisher rechtstreu verhalten habe und ihm lediglich leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen sei. Eine solche Konstellation sei hier nicht gegeben.
Der Kläger zu 2. habe vorsätzlich gegen § 117 Satz 2 BörsO verstoßen. Er sei dabei ausgesprochen systematisch vorgegangen, indem er nicht nur einen einzigen Verkaufsauftrag über DAX-Körbe, sondern vier Verkaufsaufträge von jeweils 500 DAX-Körben auf Xetra eingestellt habe. Dies habe es ihm ermöglicht, aufgrund einer mehrstufigen Löschung der Verkaufsaufträge einerseits zielgerichtet den Preis des DAX-Futures auf der Eurex Deutschland positiv in seinem Sinn und durch die wiederholten Löschungen dauerhafter zu beeinflussen und andererseits seine Vorgehensweise für Außenstehende zu verschleiern, da die Löschung eines einzelnen Auftrags von 2.000 DAX-Körben einen einmaligen, sehr viel stärkeren Ausschlag erzeuge und daher am Markt auffälliger gewesen wäre.
Bei der Bemessung der Höhe des Ordnungsgeldes gegenüber dem Kläger zu 2. habe der Sanktionsausschuss in Ansehung des Grades der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts und des Ausmaßes der Beeinträchtigung des Schutzzwecks der Verbotsnorm, das Funktionieren des Kapitalmarkts zu schützen und insbesondere die regelgerechte Bildung von Markt- und Börsenpreisen zu gewährleisten, das geschilderte Verhalten als sehr schwerwiegend bewertet.
Nochmals wird ausgeführt, der Kläger zu 2. habe einen schwerwiegenden Verstoß gegen § 117 Satz 2 BörsO begangen, indem er ausgesprochen systematisch vorgegangen sei und während der Mittagsauktion mehrere große Verkaufsaufträge von DAX-Körben auf Xetra eingestellt habe. Dies habe es ihm ermöglicht, schrittweise und wiederholt Einfluss auf den Preis des DAX-Futures auf der Eurex Deutschland zu nehmen und gleichzeitig sein Vorgehen gegenüber anderen Marktteilnehmern zu verschleiern. Seine manipulative Vorgehensweise habe zu erheblichen Preisverzerrungen des DAX-Futures geführt. Dieser gravierende Verstoß habe dem Kläger zu 2. nachhaltig vor Augen geführt werden müssen. Dies gelte umso mehr, als er den Verstoß vorsätzlich begangen habe, also wissentlich und willentlich in Kauf genommen habe, dass dritte Marktteilnehmer infolge seines verbotswidrigen Verhaltens erhebliche finanzielle Nachteile erleiden können. Hierdurch sei das geschützte Rechtsgut - die regelkonforme Preisbildung und das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte - erheblich beeinträchtigt worden. Die Schwere der Rechtsgutverletzung und die Art der Ausführung, nämlich das systematische und zielgerichtete Vorgehen bei der Marktmanipulation, erforderten nach Auffassung des Sanktionsausschusses die Verhängung eines spürbaren Ordnungsgeldes, um den Kläger zu 2. künftig von der Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften abzuhalten.
Bei der Gesamtschau aller Verstöße habe es auch hinsichtlich der Klägerin zu 1. nicht bei einer Rüge verbleiben können. Dieser sei nicht nur der vorsätzliche Verstoß des Klägers zu 2. zuzurechnen, sondern darüber hinaus auch die Verstöße der beiden weiteren Börsenhändler. Zwar mochten deren Verstöße fahrlässig begangen worden sein. Der Umstand, dass drei Börsenhändler der Klägerin zu 1. während ein und derselben Mittagsauktion, d.h. binnen fünf Minuten, gegen § 117 Satz 2 BörsO, der die zentrale Vorschrift zur Wahrung der Marktintegrität sei, und zwei Börsenhändler zusätzlich gegen § 43 BörsO verstoßen hätten, zeugten hingegen von einer strukturellen Problematik bei der Klägerin zu 1. im Hinblick auf die Wahrung börsenrechtlicher Vorschriften. Bei der Klägerin zu 1. bestünden offensichtliche erhebliche Defizite im Hinblick auf die Aufsicht ihrer Börsenhändler und ihr Risikomanagement. Von einem niedrigen Bußgeld würde sie sich nicht hinreichend beeindrucken lassen.
Weiterhin hat die Beklagte eine „Gutachtliche Stellungnahme“ von Prof. Dr. X... vom 20. Dezember 2017 zur „Beurteilung einer Handelsstrategie während der Mittagsauktion in DAXAktien am 16. März 2012“ vorgelegt.
Die Kläger haben zum Schriftsatz der Beklagten vom 26. Februar 2018 mit Schriftsätzen vom 25. September 2018 und 26. September 2018 Stellung genommen. Der Sanktionsbeschluss sei auch in der Fassung des ergänzenden Beschlusses formell rechtswidrig und ermessensfehlerhaft. Gleichzeitig hat die Klägerin zu 1. ein „Gutachten“ von Prof. Dr. Y.. vom 8. August 2018 vorgelegt.
Mit Schriftsatz vom 17. Januar 2019 hat die Beklagte unter Bezugnahme auf die Ausführungen ihres Privatgutachters ausgeführt, dass das Handelsverhalten des Klägers zu 2. nicht nachvollziehbar bleibe. Weiterhin seien bei der Festlegung der Ordnungsgelder auch keine Ermessensfehler unterlaufen. Es seien bei der Zumessung hier nicht Maßstäbe des Ordnungswidrigkeiten- und Strafrechts anzulegen. Aufgrund des besonderen Näheverhältnisses zwischen den Klägern und der Beklagten könnten auf den vorliegenden Fall bei der Sanktionszumessung die Kriterien des beamtenrechtlichen Disziplinarrechts übertragen werden. Mit diesem Schriftsatz hat sie eine „Stellungnahme zum Gutachten von Prof. Dr. Y... vom 8.8.2018“ von Prof. X... vom 14. Januar 2019 eingereicht.
Mit Schriftsätzen vom 28. Juni 2019 haben die Kläger erneut Stellung genommen. Die Beklagte unterschlage wiederum, dass der indikative DAX und DAX-Futures tatbestandlich irrelevant seien. Auch sei die Ermessensentscheidung fehlerhaft, u.a. könnten die Prinzipien des Beamtenrechts nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Die Klägerin zu 1. hat eine weitere Stellungnahme von Prof. Y... vom 25. Juni 2019 eingereicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (9 Bände zum Ausgangsverfahren 2 K 4246/13.F, 2 Bände zum Ausgangsverfahren 2 K 4245/13.F) und den Inhalt des Verwaltungsvorgangs (3 Aktenordner).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Der Senat hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 29. Dezember 2015 - 2 K 4246/13 F. - mit Beschluss vom 17. November 2016 (6 A 454/16.Z), den Beteiligten zugestellt am 23. November 2016, zugelassen. Die Berufung der Beklagten ist auch im Übrigen zulässig. Die Beklagte hat die Berufung nach entsprechender Fristverlängerung am 28. Februar 2017 begründet.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil das Verwaltungsgericht Ziff. 1 Abs. 1 und 2 des Sanktionsbeschlusses des Sanktionsausschusses der Beklagten vom 1. Oktober 2013 betreffend die Kläger nebst der für diese unter der dortigen Ziff. 2 ausgesprochenen Kostentragungspflicht zu Recht aufgehoben hat. Die Anfechtungsklagen der Kläger zu 1. und 2. sind zulässig und begründet.
Dabei hat das Verwaltungsgericht zunächst zutreffend die Begehren der Kläger dahingehend verstanden, dass sie jeweils die Aufhebung der Entscheidung des Sanktionsausschusses nur insoweit begehren, als sie betroffen sind, nämlich ihnen jeweils ein Ordnungsgeld nebst Kosten auferlegt worden ist.
Die gegen die Frankfurter Wertpapierbörse, die als teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unter ihrem Namen verklagt werden kann (§ 2 Abs. 5 BörsG in der Fassung vom 26. Juni 2012), gerichteten Klagen sind als Anfechtungsklagen statthaft und auch im Übrigen zulässig. Bei dem Beschluss des Sanktionsausschusses der Beklagten vom 1. Oktober 2013 in Verbindung mit der ergänzenden Begründung im Beschluss vom 16. Januar 2018 handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der im Verwaltungsrechtsweg ohne vorherige Durchführung eines Vorverfahrens angefochten werden kann (§ 22 Abs. 3 Satz 2 BörsG in der Fassung vom 7. Mai 2013). Nachdem der Beschluss am 8. Oktober 2013 jeweils zugestellt wurde, sind die Klagen am 7. November 2013 fristgerecht gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO erhoben worden.
Die Anfechtungsklagen sind begründet, weil die Entscheidung des Sanktionsaus-schusses rechtswidrig ist und die Kläger in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Zweifel an der formellen Rechtmäßigkeit bestehen dabei entgegen der Auffassung der Kläger nicht, und zwar weder unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Begründungspflicht nach § 39 HVwVfG noch unter Berücksichtigung des § 24 HVwVfG. Die Begründung ist ausreichend. Ob diese die Verhängung der Ordnungsgelder rechtfertigen kann, ist im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit zu prüfen.
Maßgeblich für die Beurteilung des Anfechtungsbegehrens ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, es sei denn, das materielle Recht regelt etwas Abweichendes (BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011- 8 C 11/10 -, juris). Abzustellen ist hier auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Verhängung der Ordnungsgelder am 24. September 2013 gegen die Kläger (vgl. auch Hess. VGH, Urteil vom 6. Februar 2014 - 6 A 876/10 -, juris; Hess. VGH, Urteil vom 20. Juni 2012 - 6 A 2132/10 -, DÖV 2012, 856; Hess. VGH, Urteil vom 16. April 2008 - 6 UE 142/07 -, juris). Zu berücksichtigen sind dabei auch die ausgeführten Gründe im ergänzenden Beschluss des Sanktionsausschusses vom 16. Januar 2018, weil es sich um zulässigerweise nachgeschobene Gründe handelt. Klarzustellen ist vorab, dass es nicht darauf ankommt, was die Beklagte den Klägern in während des Berufungsverfahrens eingereichten schriftsätzlichen Ausführungen zum Vorwurf macht bzw. als sanktionsschärfend wertet, sondern darauf, was der Sanktionsausschuss ihnen im Sanktionsbeschluss i.V.m. dem ergänzenden Beschluss vom 16. Januar 2018 vorwirft und an Zumessungserwägungen einstellt. Denn nach § 22 Börsenverordnung des Landes Hessen vom 16. Dezember 2008 (BörsV HE) übt der Sanktionsausschuss als Börsenorgan seine Tätigkeit frei von Weisungen anderer Börsenorgane (z.B. der Geschäftsführung) aus. Die Börsengeschäftsführung leitet lediglich das Verfahren gemäß § 25 BörsV HE mit Abgabe des Verfahrens an den Sanktionsausschuss ein, wodurch die Beteiligten und der Gegenstand des Sanktionsverfahrens bestimmt werden. Dass die nachgeschobenen Gründe des Sanktionsausschusses hier den Gegenstand des Sanktionsverfahrens verlassen würden, ist nicht ersichtlich.
Gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG in der Fassung vom 7. Mai 2013 kann der Sanktionsausschuss Handelsteilnehmer mit Verweis, mit Ordnungsgeld bis zu zweihundertfünfzigtausend Euro oder mit Ausschluss von der Börse bis zu 30 Handelstagen belegen, wenn der Handelsteilnehmer oder eine für ihn tätige Person vorsätzlich oder fahrlässig gegen börsenrechtliche Vorschriften verstößt, die eine ordnungsgemäße Durchführung des Handels an der Börse oder der Börsengeschäftsabwicklung sicherstellen sollen.
Bei dem hier maßgeblichen § 117 Börsenordnung für die FWB in der Fassung vom 24. März 2011 (im Folgenden: BörsO FWB 2011) handelt es sich um eine börsenrechtliche Vorschrift im Sinne von § 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG. Gemäß § 117 Satz 1 BörsO FWB 2011 sind Handelsteilnehmer verpflichtet, die Börsen-EDV nach Maßgabe der börsen-rechtlichen Vorschriften zu nutzen, damit ein ordnungsgemäßer Börsenhandel und eine ordnungsgemäße Börsengeschäftsabwicklung sichergestellt ist. Dazu ist es gemäß § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 einem Handelsteilnehmer untersagt, bei der Eingabe von Orders, der Eingabe von indikativen Quotes, der Eingabe von verbindlichen Quotes und der Eingabe von Geschäften in die Börsen-EDV, fehlerhaft oder irreführend Ange-bot, Nachfrage oder Preis von gehandelten Wertpapieren zu beeinflussen oder einen nicht marktgerechten Preis beziehungsweise ein künstliches Preisniveau herbeizuführen, ohne dass dies einer gängigen Marktpraxis in Einklang mit der ordnungsgemäßen Durchführung des Börsenhandels nach Maßgabe der börsenrechtlichen Vorschriften entspricht.
Dem Kläger zu 2. wird vom Sanktionsausschuss mit Beschluss vom 1. Oktober 2013 in Verbindung mit dem ergänzenden Beschluss vom 16. Januar 2018 als Verstoß gegen § 117 BörsO FWB 2011 vorgeworfen, die Orderlage durch irreführende Eingabe von großvolumigen, unlimitierten Verkaufsorders für DAX-Baskets zu Beginn der März-Auktion 2012, welche er kurz vor deren Ende wieder löschte, beeinflusst zu haben. Dadurch sei der Markt über ein tatsächlich nicht vorhandenes Angebot getäuscht worden. Zugleich sei durch die mit den eingegebenen Orders bewirkte Senkung des indikativen Preises für DAX-Baskets ein nicht marktgerechter Preis herbeigeführt worden. Durch das Drücken des indikativen Preises für DAX-Baskets sei auch der Preis für Juni-DAX-Futures gedrückt worden. Er habe durch die Eingabe der Verkaufsorders zielgerichtet den Preis des DAX-Futures auf der Eurex gedrückt, was zu erheblichen Preisverzerrungen geführt habe.
Die Vorwürfe sind nicht geeignet, die Verhängung einer Sanktion gegenüber dem Kläger zu 2. rechtfertigen. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger zu 2. die Eingabe der 2.000 DAXBaskets durch acht Verkaufsorders - so der Sanktionsbeschluss vom 1. Oktober 2013 – oder durch vier Verkaufsorders - so der ergänzende Beschluss vom 16. Januar 2018 - vorgenommen hat.
Jedenfalls ist der „indikative Preis für DAX-Baskets“ nicht von § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 erfasst, und zwar weder in der Alternative der Beeinflussung des Preises von gehandelten Wertpapieren noch in der Alternative der Herbeiführung eines nicht marktgerechten Preises bzw. eines künstlichen Preisniveaus.
Die Verkaufsorders wurden in der Aufrufphase einer untertägigen Auktion eingegeben und vor deren Ende, mithin vor der Preisermittlung, wieder gelöscht.
Die BörsO FWB 2011 enthält zum Fortlaufenden Handel mit untertägigen Auktionen zunächst folgende hier relevante Bestimmungen:
Gemäß § 67 Abs. 3 BörsO FWB 2011 beginnt dieser mit einer Eröffnungsauktion. Nach deren Abschluss wird der fortlaufende Handel aufgenommen, der durch eine oder mehrere untertägige Auktionen unterbrochen werden kann. Im konkreten Fall geschah dies durch die streitgegenständliche Mittagsauktion.
Nach § 67 Abs. 6 Satz 1 BörsO FWB 2011 gilt dessen Abs. 4 für untertägige Auktionen entsprechend. Danach untergliedert sich die Auktion in den Aufruf (Aufrufphase), die Preisermittlung (Preisermittlungsphase) und, sofern ein Überhang nicht ausgeführter Orders vorliegt, den Marktausgleich.
Entsprechend Abs. 4 Unterabsatz 1 Satz 3 wird, wenn sich Orders ausführbar gegenüberstehen, bei der Auktion mit - wie im vorliegenden Fall - geschlossenem Orderbuch ein zu erwartender Ausführungspreis angezeigt, der nach Maßgabe des § 87 Abs. 1 ermittelt wird. Entsprechend Abs. 4 Unterabsatz 1 Satz 4 wird auf Anordnung der Geschäftsführung zusätzlich das zu erwartende ausführbare Ordervolumen, ein möglicherweise bestehender Orderüberhang sowie dessen Volumen angezeigt. Stehen sich keine Orders ausführbar gegenüber, werden entsprechend Abs. 4 Unterabsatz 1 Satz 6 das beste sichtbare Geld- und/oder Brief-Limit sowie auf Anordnung der Geschäftsführung die kumulierten Ordergrößen angezeigt.
Bei dem angezeigten zu erwartenden Ausführungspreis gemäß § 67 Abs. 6 i.V.m. 4 Satz 3 BörsO FWB 2011 handelt es sich um den in Rede stehenden indikativen Auktionspreis.
Auf https://www.xetra.com/xetra-de/handel/handelsmodelle/fortlaufender-handel-mit- auktionen) wird hierzu ausgeführt:
„Wenn sich Orders ausführbar gegenüberstehen, wird der indikative Auktionspreis angezeigt. Dies ist der Preis, der sich für die Auktion ergeben würde, wenn die Preisermittlung zu diesem Zeitpunkt erfolgen würde. Weiterhin wird das zum jeweiligen Auktionspreis ausführbare Volumen, die Seite des Überhangs sowie das Volumen des Überhangs veröffentlicht.“
Weiterhin wird auf https://www.xetra.com/xetra-de/handel/handelsmodelle/ fortlaufender- handel-mit-auktionen) ausgeführt:
„In der Aufrufphase können die Teilnehmer Aufträge (Orders und Quotes) eingeben sowie die eigenen Aufträge ändern oder wieder löschen.“
Dies ergibt sich aus den entsprechenden Regelungen der Börsenordnung. Gelöscht und geändert werden können Orders gemäß § 74 Abs. 4 BörsO FWB 2011 nur nach Maßgabe der börslichen Regelungen und Anordnungen. Während der Aufrufphase einer untertägigen Auktion im fortlaufenden Handel sehen die börslichen Regelungen vor, dass Orders eingegeben, geändert oder gelöscht werden können (§ 67 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 3 i.V.m. §§ 87 Abs. 1, 86 Abs. 2 Satz 2, 74 Abs. 2 Satz 3 BörsO FWB 2011).
Die sich an die Aufrufphase anschließende Preisermittlung erfolgt gemäß § 87 Abs. 4 i.V.m. § 86 BörsO FWB 2011.
Gemäß § 86 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 BörsO FWB 2011 (Preisermittlung und Orderausführung in der Auktion) wird in der Auktion auf Grundlage der bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, nach Beendigung des Aufrufs, vorliegenden Orders derjenige Preis ermittelt, zu dem das größte Ordervolumen bei minimalem Überhang ausgeführt werden kann; unlimitierte Orders werden vorrangig ausgeführt.
§ 113 BörsO FWB 2011 (Vorhandelstransparenz bei Aktien und Aktien vertretenden Zertifikaten) normiert in Abs. 2 explizit:
Während des Aufrufs einer Auktion werden entweder der indikative Auktionspreis oder das beste Geld- und/oder Brieflimit inklusive des dazugehörigen Volumens veröffentlicht.
Der indikative Preis ist also ein Orientierungswert in der Aufrufphase der Auktion, in der der Handel unterbrochen ist und bis zu deren Ende eingegebene Orders wieder gelöscht werden können, vor der Preisermittlung.
Wenn § 117 BörsO FWB 2011 von der Beeinflussung des Preises von gehandelten Wertpapieren spricht, ist darunter hingegen der nach §§ 83 ff. BörsO FWB 2011 ermittelte Börsenpreis gemäß § 24 Abs. 1 BörsG zu verstehen. Dies ergibt sich aus dessen an Wortlaut und Systemzusammenhang orientierter Auslegung, welche die zur Wahrung der erforderlichen Bestimmtheit und Klarheit der Vorschrift einzuhaltende Grenze der Auslegung festlegen.
§ 117 BörsO FWB 2011 spricht zwar zunächst, anders als die Strafnorm § 20a WpHG (Verbot der Marktmanipulation) in der Fassung vom 28. Juli 2011, aufgehoben mit Wirkung vom 2. Juli 2016 (im Folgenden: a.F.), nicht ausdrücklich von „Börsen- oder Marktpreis“. § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. bestimmte:
Es ist es verboten, Geschäfte vorzunehmen oder Kauf- oder Verkaufsaufträge zu erteilen, die geeignet sind, falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Börsen- oder Marktpreis von Finanzinstrumenten zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen.
Der Börsenpreis nach § 20a WpHG a.F. entsprach dem Begriff des Börsenpreises nach § 24 BörsG (de Schmidt in Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, 2015, § 20a Rn. 108 ff., 134; Fleischer in Fuchs, WpHG, 2. Auflage 2016, § 20a Rn. 32).
Auch § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 hat, zunächst in der Alternative der Beeinflussung des Preises von gehandelten Wertpapieren, den Börsenpreis als Bezugspunkt. Nach § 117 Satz 1 BörsO FWB 2011 sind Handelsteilnehmer verpflichtet, die Börsen-EDV nach Maßgabe der börsenrechtlichen Vorschriften zu nutzen, damit ein ordnungsgemäßer Börsenhandel und eine ordnungsgemäße Börsengeschäftsabwicklung sichergestellt ist. Nach § 1 BörsO FWB 2011 dient die FWB ihren Handelsteilnehmern u.a. zum Abschluss von Handelsgeschäften in Wertpapieren. Nach § 1 (Begriffsbestimmungen) sind Geschäfte, die an der FWB abgeschlossen werden, Börsengeschäfte. § 83 BörsO FWB 2011 bestimmt, dass Börsengeschäfte zu - Börsenpreisen - abgeschlossen werden können, welche das Handelssystem ermittelt.
Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 BörsG in der Fassung vom 15. Mai 2013 (im Folgenden a.F.) sind Börsenpreise Preise, die während der Börsenzeit an einer Börse festgestellt werden. Diese Börsenpreise müssen gemäß § 24 Abs. 2, 2a BörsG a.F. ermittelt werden. Nach § 24 Abs. 3 Satz 1 BörsG a.F. sind Börsenpreise und die ihnen zugrundeliegenden Umsätze den Handelsteilnehmern unverzüglich bekannt zu machen.
Die §§ 83 ff. BörsO FWB 2011 im VII. Abschnitt (Wertpapiergeschäfte), 6. Teilabschnitt (Preisermittlung und Orderausführung, §§ 83-98), dienen der Ermittlung des Börsenpreises gemäß § 24 BörsG. Der 6. Teilabschnitt enthält Bestimmungen zur Preisermittlung in den Handelsmodellen der Auktion, des Fortlaufenden Handels mit untertägigen Auktionen, der Fortlaufenden Auktion sowie des Midpoint Order Matchings. Wenn auch der Beklagten zuzugeben ist, dass dort nicht durchgängig von „Börsenpreis“ die Rede ist, hat der Abschnitt diesen zum Gegenstand.
So bestimmt z.B. § 86 BörsO FWB 2011 (Preisermittlung und Orderausführung in der Auktion) in Abs. 5 Satz 1, 2 BörsO FWB 2011:
Nach Beendigung des Aufrufs erfolgt die Preisermittlung. Kann gemäß Satz 1 kein Börsenpreis ermittelt werden, wird der Preis ermittelt, der möglichst nahe am Referenzpreis gemäß § 92 liegt.
Der Referenzpreis wiederum ist nach § 92 BörsO FWB 2011 der letzte (zu den dort genannten Zeitpunkten und in dort genannten Handelsmodellen) festgestellte Börsenpreis.
Mit der sechsten Änderungssatzung vom 7. März 2013, in Kraft getreten am 18. März 2013, wurde in § 1 (Begriffsbestimmungen) als „Ereignis“ u.a. das Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten eines an der FWB im Fortlaufenden Handel mit untertägigen Auktionen festgestellten - Preises - eines Wertpapiers definiert.
Der Begriff „Preis“ wird mithin in der hier maßgeblichen Fassung der Börsenordnung, insbesondere im Abschnitt über die Preisermittlung und Orderausführung, auch synonym für den „Börsenpreis“ verwendet.
Ist in der Börsenordnung hingegen von einem noch nicht ermittelten bzw. festgestellten Preis die Rede, wird dieser im Teilabschnitt über die Preisermittlung und Orderaus-führung (vgl. §§ 86 Abs. 4, 87 Abs. 3, 98 BörsO FWB 2011) wie auch in § 67 Abs. 4 BörsO FWB 2011 (im VII. Abschnitt Wertpapiergeschäfte, Teilabschnitt Handelsmodelle und Handelsphasen, §§ 64-71) als „zu erwartend“ bezeichnet. Ausdrücklich die Rede vom hier streitgegenständlichen „indikativen“ Auktionspreis ist in § 113 Abs. 2 BörsO 2011 im Abschnitt VIII. (Transparenzverpflichtungen).
Die Verknüpfung der Begriffe „Börsenpreis“ und „zugrunde liegende Umsätze“ in § 24 Abs. 3 Satz 1 BörsG a.F. zeigt weiterhin, dass nach dem Willen des Gesetzgebers nur solche Preise als Börsenpreise anzusehen sind, bei denen es zu Umsätzen gekommen ist. Geld, Briefoder Taxkurse, bei denen Preise ohne Umsätze allein auf Basis der Orderlage festgestellt werden, sind keine Börsenpreise (de Schmidt, a.a.O., § 20 a Rn. 112; Haouche in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl. 2013, § 27 Rn. 9; BGH NJW 2014, 1399, 1401, juris). Die indikativen Preise werden jedoch ebenso allein auf Basis der Orderlage ermittelt, während der Aufrufphase findet ein Handel, mithin ein Umsatz, nicht statt.
Auch die Börsenordnung der Beklagten geht in der maßgeblichen Fassung davon aus, dass einem Börsenpreis ein Umsatz bzw. Börsengeschäfte zugrunde liegen. So normiert insbesondere § 111 BörsO FWB 2011 (Preisdokumentation und Verwertung von Daten) ausdrücklich, dass die Handelsdaten, insbesondere die Börsenpreise und die dazugehörigen Umsätze, in der Börsen-EDV gespeichert werden.
§ 114 BörsO FWB 2011 (Nachhandelstransparenz bei Aktien und Aktien vertretenden Zertifikaten) regelt die Veröffentlichung der Börsenpreise sowie des Volumens und den Zeitpunkt des Abschlusses der Börsengeschäfte.
Auch der bereits zitierte § 113 Abs. 2 BörsO FWB 2011 ist im Kontext mit § 24 Abs. 3 Satz 3 BörsG a.F. zu bewerten. Danach kann die Börsenordnung auch festlegen, dass - vor Feststellung eines Börsenpreises - den Handelsteilnehmern zusätzlich der Preis des am höchsten limitierten Kaufauftrags und des am niedrigsten limitierten Verkaufs-auftrags zur Kenntnis gegeben werden muss. Dabei handelt es sich - bezogen auf Wertpapiere - um den Preis, den ein Käufer maximal für eine Einheit eines Wertpapiers zu zahlen bereit ist (Geldlimit) und den Preis, den ein Verkäufer mindestens für eine Einheit eines Wertpapiers erhalten will (Brieflimit).
Der nach § 113 Abs. 2 BörsO FWB 2011 alternativ neben dem besten Geld- und/oder Brieflimit angezeigte indikative Auktionspreis wird ebenfalls vor der Börsenpreisfeststellung angezeigt, kann mithin nicht mit einem festgestellten bzw. ermittelten Börsenpreis im Sinne von § 24 Abs. 1 BörsG a.F. gleichgesetzt werden.
Wenn § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 also von der Beeinflussung des - Preises von gehandelten Wertpapieren - spricht, ist nach Wortlaut und systematischem Zusammenhang darunter der nach Maßgabe der §§ 83 ff. BörsO FWB 2011 ermittelte Börsenpreis von Wertpapieren i.S.v. § 24 BörsG zu verstehen.
Eine andere Auslegung verbietet der Bestimmtheitsgrundsatz. Die Sanktionierung von Zuwiderhandlungen stellt besondere Anforderungen an die Bestimmtheit und Klarheit der Vorschriften, deren Missachtung dem Handelsteilnehmer zum Vorwurf gemacht wird. Die Auferlegung einer Sanktion wegen des Verstoßes gegen börsenrechtliche Vorschriften setzt voraus, dass sich aus der börsenrechtlichen Vorschrift oder aus ergänzenden oder präzisierenden Bestimmungen oder Anordnungen das von dem Handelsteilnehmer geforderte Verhalten eindeutig ergibt. Wird eine Pflicht oder Verhaltensweise des Handelsteilnehmers nicht in diesem Sinn klar und eindeutig festgelegt, sondern erweisen sich die börsenrechtlichen Vorschriften bezüglich des vom Handelsteilnehmer Verlangten als interpretations- und ausfüllungsbedürftig, kann der Sanktionsausschuss grundsätzlich nicht schon deshalb eine Sanktion verhängen, weil er selbst oder ein anderes Börsenorgan die Vorschrift in einer Weise auslegt, die einen Verstoß des Handelsteilnehmers nahelegt (vgl. hierzu bereits Hess. VGH, Urteil vom 16. April 2008 - 6 UE 142/07 -, juris). Zwar wird im zitierten Urteil hierfür maßgeblich auf den mit der Verhängung einer börsenrechtlichen Sanktion erfolgenden Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit und deren Ausstrahlungs-wirkung abgestellt und Art. 12 Abs. 1 GG ist ein sog. Deutschen-Grundrecht. Da jedoch die beiden französischen Kläger EU-Ausländer sind und sich aus dem Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV im Ergebnis eine uneingeschränkte grundrechtliche Gleichstellung von Deutschen und EU-Ausländern ergibt (vgl. NK-ArbR/Hanau/Wall, GG, Art. 2 Rn. 10, Art. 12 Rn. 16), kann für diese betreffend die hier geforderte Pflicht zum Unterlassen nichts Anderes gelten.
Eine tatsächliche Beeinflussung des Börsenpreises konkreter Wertpapiere ist vom Sanktionsausschuss nicht vorgeworfen. In der Aufrufphase zulässigerweise bereits gelöschte Verkaufsorders können als solche der anschließenden Börsenpreisermittlung nicht mehr zugrunde liegen. Dessen indirekte Beeinflussung dergestalt, dass die Verkaufsorders Kauforders betreffend bestimmte Wertpapiere ausgelöst hätten, die bei Beginn von deren Preisermittlung nach vorlagen und deren Börsenpreis beeinflusst hätten, ist ebenfalls nicht vorgeworfen.
Die bloße Geeignetheit eingestellter Verkaufsorders zur Beeinflussung des Börsenpreises reicht nach dem Wortlaut des § 117 BörsO FWB 2011 und auch unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Vorschriften zur Marktintegrität in der Börsenordnung der Beklagten nicht aus.
Nach der Vorinstanz ist die tatsächliche Beeinflussung des Preises nicht erforderlich. Zur näheren Bestimmung des § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 könne auf § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG zurückgegriffen werden, da diese Vorschrift genauso wie § 117 Satz 2 der Börsenordnung der Beklagten zum Schutz der Marktintegrität die handels-gestützte Marktmanipulation verbiete und die Beklagte sich bei der Fassung des § 117 Satz 2 hieran angelehnt habe (so auch VG Frankfurt am Main, Urteil vom 22. Mai 2014 - 2 K 2672/12 F. -, juris; VG Frankfurt am Main, Urteile vom 19. November 2014 - 2 K 1675/13F. - und - 2 K 2570/13F. -, beide juris; VG Frankfurt am Main, Urteil vom 12. Januar 2016, - 2 K 2265/14F. -, juris, betreffend § 17 BörsO Eurex).
Bei § 20a WpHG a.F. handelte es sich um ein sog. abstrakt-konkretes Gefährdungs-delikt. Dementsprechend reichte es für einen Verstoß gegen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG a.F. bereits aus, dass die Tathandlung geeignet war, falsche oder irreführende Signale zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen. Eine tatsächliche Beeinflussung von Angebot, Nachfrage oder Börsenpreis war hier nicht erforderlich (de Schmidt, a.a.O., § 20a Rn. 108, 134).
Eine Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG a.F. erfolgte durch § 3 Marktkonkretisierungsverordnung (MaKonV), der die Bestimmungen der Richtlinie 2003/124/EG (Durchführungsrichtlinie zur Marktmissbrauchs-richtlinie) in das deutsche Recht umsetzte (de Schmidt, a.a.O., § 20 a Rn. 139). § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaKonV in der Fassung vom 7. Mai 2013 bestimmte:
Anzeichen für falsche oder irreführende Signale oder die Herbeiführung eines künstlichen Preisniveaus im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes können insbesondere auf Finanzinstrumente bezogene Kauf- oder Verkaufsaufträge sein, die auf die den Marktteilnehmern ersichtliche Orderlage, insbesondere auf die zur Kenntnis gegebenen Preise der am höchsten limitierten Kaufaufträge oder der am niedrigsten limitierten Verkaufsaufträge, einwirken und vor der Ausführung zurückgenommen werden.
Lässt man die Geeignetheit zur Sendung falscher oder irreführender Signale für den Börsenpreis im Sinne von § 20a WpHG a.F. auch im Rahmen des § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 ausreichen, könnte das Einstellen und Löschen der Verkaufsorders in der Aufrufphase der Auktion - bei entsprechender Irreführung - für die Tatbestandsmäßigkeit möglicherweise ausreichen.
Allerdings ist zu beachten, dass § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 nach seinem eindeutigen Wortlaut untersagt, ... zu beeinflussen oder... herbeizuführen“ einen Erfolg der Tathandlung in Form der Beeinflussung des Angebots, der Nachfrage oder des Preises von gehandelten Wertpapieren oder der Herbeiführung eines nicht marktgerechten Preises bzw. eines künstlichen Preisniveaus verlangt. Eine Geeignetheit reicht danach gerade nicht aus.
Keiner Erörterung bedarf in diesem Zusammenhang, ob die Heranziehung der Grundsätze des § 20a WpHG a.F. betreffend die Auslegung des konkreten Merkmals „irreführend“ in § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 zutreffend ist, wofür einiges spricht, weil beide Vorschriften (§ 117 BörsO FWB 2011 dabei nur für die Frankfurter Börse) die Marktintegrität schützen.
Denn dies kann jedenfalls nicht dazu führen, entgegen dem klaren Wortlaut des § 117 Satz 2 BörsO 2011 auch bei Bejahung des Merkmals „irreführend“ vom Erfordernis einer tatsächlichen Beeinflussung des (Börsen)Preises abzusehen. Eine solche Auslegung verbieten die Anforderungen an die Bestimmtheit und Klarheit der Sanktionsnorm. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit Bezug genommen.
Ausgehend von dem Wortlaut des § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 reichte es demnach nicht aus, wenn die eingegebenen Orders in die Börsen-EDV lediglich geeignet waren, fehlerhaft oder irreführend Angebot, Nachfrage oder Preis von gehandelten Wertpapieren zu beeinflussen oder einen nicht marktgerechten Preis beziehungsweise ein künstliches Preisniveau herbeizuführen.
Dass die bloße Geeignetheit im oben genannten Sinne damals nicht ausreichte, ergibt sich auch aus einem Vergleich des § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 mit der Änderung der Norm durch die dreizehnte Änderungssatzung am 12. November 2015:
In § 117 wurde als Abs. 3 geregelt:
Handelsteilnehmern ist es untersagt, Orders oder Quotes ohne Geschäftsabschlussabsicht in die Börsen-EDV einzugeben.
Dessen Abs. 4 lautete nun:
Dazu ist es einem Handelsteilnehmer zudem untersagt, Orders, indikative Quotes und verbindliche Quotes in die Börsen-EDV einzugeben, die geeignet sind, fehlerhaft oder irreführend Angebot, Nachfrage oder Preis von gehandelten Wertpapieren zu beeinflussen oder einen nicht marktgerechten Preis oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen, ohne dass dies einer gängigen Markpraxis in Einklang mit der ordnungsgemäßen Durchführung des Börsenhandels nach Maßgabe der börsenrechtlichen Vorschriften entspricht.
Dieser Wortlaut, nach welchem die Geeignetheit ausdrücklich aufgenommen ist, wurde in dem nachfolgenden § 110 BörsO FWB 2017 und dem aktuell geltenden § 121 BörsO FWB beibehalten.
Auch die zweite Alternative des § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011, Herbeiführung eines nicht marktgerechten Preises bzw. eines künstlichen Preisniveaus, erfasst nicht den indikativen Preis von Wertpapieren. Die konkrete Formulierung „eines nicht marktgerechten Preises“ findet sich in § 20a WpHG a.F. nicht. Unter der Herbeiführung eines nicht marktgerechten Preises kann jedoch nach Wortlaut und Systemzusammenhang der Norm nur die kausale Herbeiführung eines nicht marktgerechten Börsenpreises eines Wertpapiers verstanden werden. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Ob ein Preis marktgerecht ist, kann auch erst nach dessen Ermittlung feststehen.
Es besteht weiterhin kein Anhaltspunkt dafür, dass mit „künstlichem Preisniveau“ der indikative Preis einer Aktie oder der Preis für DAX-Baskets gemeint sein könnte. Den Begriff des künstlichen Preisniveaus verwendete auch § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F.. Warum dort jedoch von Preisniveau und nicht wie sonst in § 20a WpHG a.F. von Börsen- oder Marktpreis die Rede war, konnte nach Ansicht von Vogel in Assmann/ Schneider, WpHG, 6. Aufl. 2012, § 20a Rn. 151, durch Auslegung nicht aufgeklärt werden. Auch Stoll (in KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, § 20a Rn. 226) stellte fest, dass der Begriff nicht erklärt werde. Er hielt es für sprachlich naheliegend, sowohl eine Erheblichkeit der Preiseinwirkung als auch eine gewisse Fortdauer dieser Wirkung zu verlangen.
Auch § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaKonV in der Fassung vom 7. Mai 2013 trägt hierzu nichts bei. So können die Einwirkung auf die dort genannten Preise sowohl Anzeichen für falsche oder irreführende Signale für den Börsenpreis oder als auch für die Herbeiführung eines künstlichen Preisniveaus sein.
Während schon das künstliche Preisniveau in § 20a WpHG a.F. also qualitativ nicht anders verstanden werden konnte als das des Börsenpreises, kommt bei § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 hinzu, dass durch die dortige Verknüpfung von „nicht marktgerechten Preis“ und „künstliches Preisniveau“ mit dem Wort „beziehungsweise“ der Eindruck entsteht, dass ein und dasselbe - je nach Blickwinkel - gemeint ist, nämlich ein nicht marktgerechter bzw. künstlicher Börsenpreis.
Dass dort mit künstlichem Preisniveau die Beeinflussung des indikativen Preises eines Wertpapiers oder des Preises für DAX-Baskets gemeint sein könnte, ergibt sich jedenfalls nicht.
Vor dem Ergreifen von Sanktionsmitteln ist es jedoch grundsätzlich notwendig, dass Unklarheiten bei dem Verständnis börsenrechtlicher Vorschriften durch deren Präzisierung beseitigt werden (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 16. April 2008, - 6 UE 142/07 -, juris Rn. 49).
Ob dies mit der Änderung der Fassung von § 117 BörsO FWB und auch der Einfügung des Wortes „oder“ zwischen „nicht marktgerechten Preis“ und „künstliches Preisniveau“ zum 12. November 2015 (Herbeiführung eines künstlichen Preisniveaus als eigenständige Tatbestandsalternative in § 117 Abs. 4 BörsO FWB 2015) der Fall war, kann vorliegend dahinstehen.
Die vorgeworfene Beeinflussung des indikativen Preises stellt nach alledem keine tatbestandliche Beeinflussung des Preises von Wertpapieren oder Herbeiführung eines nicht marktgerechten Preises bzw. eines künstlichen Preisniveaus gemäß § 117 BörsO FWB 2011 dar.
Da bereits der indikative Preis von einzelnen Wertpapieren nicht tatbestandlich ist, ist dies auch nicht die vorgeworfene Beeinflussung des indikativen Preises für DAX-Baskets, als Zusammenstellung aller zum DAX gehörenden Aktien in einer bestimmten Gewichtung.
Daher kann dahinstehen, ob tatsächlich indikative Preise beeinflusst wurden und ob dies irreführend geschah.
Das Ermessen ist weiterhin auch nicht über die vorgeworfene Beeinflussung des Preises des DAX-Futures auf der Eurex eröffnet.
Insbesondere aufgrund der Begründung des ergänzenden Beschlusses vom 16. Januar 2018 spricht einiges dafür, dass in der Sanktionsentscheidung die Beeinflussung des Preises des DAX-Futures auf der Eurex als tatbestandsmäßiger Verstoß gegen § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 gewertet wurde. Bei der Ermittlung des Inhalts einer Regelung ist auf den objektiven Erklärungswert und Erklärungsinhalt abzustellen, so wie sich dies dem Empfänger darstellt und nach Treu und Glauben (§ 157 BGB) verstanden werden darf und muss (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 37 Rn. 7). Im ergänzenden Beschluss werden die vorgeworfenen erheblichen Preisverzerrungen des DAX-Future wiederholt als gravierender Verstoß gegen § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 gewertet, dessen geschütztes Rechtsgut, u.a. das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte, erheblich verletzt worden sei.
Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob das Abstellen auf Preisverzerrungen des DAX-Futures lediglich im Rahmen der Zumessung erfolgen sollte oder dies bereits als tat-bestandsmäßig gewertet wurde, weil DAX-Futures nicht unter den Tatbestand des § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 fallen und auch insoweit ein Ermessen nicht eröffnet ist.
§ 117 BörsO FWB 2011 soll den Börsenhandel an der FWB sicherstellen. Allgemein für den Handel mit Finanzinstrumenten hatte der Bundesgesetzgeber den bereits genannten § 20a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WpHG a.F. erlassen. § 117 BörsO FWB 2011 schützt als Bestandteil der Benutzungsordnung der Beklagten hingegen nicht allgemein das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte, sondern bezieht sich auf die FWB. Demgemäß ist der DAX-Future als auf der Eurex gehandeltes Produkt auch nicht von dessen Tatbestand umfasst.
Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut. § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 spricht von gehandelten Wertpapieren. Wertpapiere sind gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 BörsG in der Fassung vom 26. Juni 2012 insbesondere Aktien. Bei einem DAX-Future handelt es sich hingegen um einen standardisierten Terminkontrakt. Hierbei handelt es sich rechtlich um BörsenTermingeschäfte, d.h. standardisierte Verträge, die von den Vertragspartnern erst zu einem späteren Zeitpunkt - dem Ende der Laufzeit - z.B. durch Barausgleich zu erfüllen sind und sich auf ein Wertpapier oder einen Index beziehen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03 -, BKR 2004, 457; BGH, Urteil vom 12. März 2002 - XI ZR 258/01-, BKR 2002, 393; BGH, Urteil vom 22. Oktober 1984 - II ZR 262/83 -, NJW 1985, 634).
Dies ergibt sich auch aus der Systematik der Regelungen über die Geschäftszweige der FWB und der Eurex und die Sicherstellung der jeweiligen Geschäftsabwicklung.
Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BörsG muss die Börsenordnung Bestimmungen über den Geschäftszweig, d.h. über die an der jeweiligen Börse gehandelten Produkte enthalten. Weiterhin muss die Börsenordnung gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 2 Halbs. 1 BörsG zusätzlich Bestimmungen enthalten über die Sicherstellung der Börsengeschäfts-abwicklung.
Der Handel mit Futures gehört mangels Zugehörigkeit zum Geschäftszweig nicht zu den durch § 117 BörsO FWB 2011 zu sichernden Geschäften.
Gemäß § 2 Abs. 1 BörsO FWB 2011 (Geschäftszweig, Sitz) dient die FWB Handelsteilnehmern u.a. zum Abschluss von Handelsgeschäften in Wertpapieren und sich hierauf beziehenden Derivaten im Sinne des § 2 Abs. 2 WpHG.
Nach § 2 Abs. 2 Ziff. 1 d) Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) in der Fassung vom 4. Juli 2013 sind Derivate im Sinne des WpHG die dort näher bezeichneten Geschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte), mit Bezug u.a. auf Indices als Basiswert. Der DAX-Future hat als Termingeschäft den Deutschen Aktien Index als Bezugsgröße und ist damit Derivat im Sinne der Norm.
Gleichwohl gehört er nicht zum Geschäftszweig der FWB. Dies ergibt sich aus der Regelung über die Trägerschaft gemäß § 3 BörsO FWB 2011, welche sich gemeinsam mit § 2 BörsO FWB 2011 im I. Abschnitt (Organisation) befindet.
§ 3 Abs. 1 BörsO FWB 2011 bestimmte:
Träger der FWB sind die Deutsche Börse AG, Frankfurt am Main, und die Scoach Europa AG, Frankfurt am Main. Die Trägerschaft und Betriebspflicht der Scoach Europa AG sind beschränkt auf den Handel mit den im Anhang zu § 3 Abs. 1 definierten strukturierten Produkten. Im Hinblick auf den Handel mit anderen Wertpapieren ist ausschließlich die Deutsche Börse AG als Träger der FWB berechtigt und verpflichtet.
Nach Ziff. 1 des Anhangs zu § 3 Abs. 1 sind strukturierte Produkte gemäß § 3 Abs. 1 nicht standardisierte Derivate, wie nach Ziff. 2 insbesondere Zertifikate, Optionsscheine und Aktienanleihen. Der Future ist jedoch ein standardisierter Terminkontrakt. So stellt Ziff. 3 b auch ausdrücklich klar, dass standardisierte, verbriefte Derivate („wie etwa Derivate, die an der Terminbörse Eurex gehandelt werden“), nicht zu den strukturierten Produkten gehören.
Da der Future weder zu den strukturierten Produkten noch zu den (anderen) Wertpapieren gehört, mithin keinem Träger der FWB unterliegt, unterfällt er nach der maßgeblichen Fassung der BörsO FWB auch nicht deren Geschäftszweig.
Demgegenüber bestimmte § 1 Satz 2 BörsO Eurex 2011 (Geschäftszweig) für die Eurex ausdrücklich, dass die Eurex Deutschland und die Eurex Zürich über eine vollelektronische Handelsplattform für den Abschluss von Geschäften - insbesondere von standardisierten Terminkontrakten, wie Optionen und Futures - verfügen.
Daher bestimmte auch der zum Schutz der Marktintegrität auf der Eurex erlassene § 17 BörsO Eurex 2011:
Börsenteilnehmer sind verpflichtet, die Einrichtungen an den Eurex-Börsen nach Maßgabe der börsenrechtlichen Vorschriften zu nutzen, damit an den Eurex-Börsen eine ordnungsgemäße Durchführung des Handels und der Börsengeschäftsabwicklung (nachfolgend: „ordnungsgemäßer Terminhandel“) sichergestellt ist.
Zwecks Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Terminhandels ist es einem Börsenteilnehmer oder mehreren in Absprache handelnden Börsenteilnehmern untersagt, bei dem Abschluss von Geschäften an den Eurex-Börsen oder der Eingabe von Quotes in das System der Eurex-Börsen fehlerhaft oder irreführend Angebot, Nachfrage oder Preis von an den Eurex-Börsen gehandelten Produkten zu beeinflussen oder einen nicht marktgerechten Preis beziehungsweise ein künstliches Preisniveau herbeizuführen, ohne dass dies einer gängigen Marktpraxis in Einklang mit der ordnungsmäßen Durchführung des Handels nach Maßgabe der börsenrechtlichen Vorschriften entspricht.
Eine Auslegung des § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 dahingehend, dass er auch Futures als an den Eurex-Börsen gehandelte Produkte zum Schutzgut hat, verbietet der Grundsatz der Bestimmtheit der Norm. In der übrigen Fassung der BörsO FWB 2011 wird ausdrücklich zwischen Wertpapieren und Futures differenziert.
Am 20. September 2012 waren mit der fünften Änderungssatzung zur BörsO FWB 2011 in § 74 BörsO FWB (Erfassung und Verwaltung der Orders im Handelssystem) die „Orders-On- Event“ aufgenommen worden. Nach § 1 BörsO FWB (Begriffsbestimmungen) handelte es sich dabei um
„Kauf- oder Verkaufsorders, die bei Eintritt eines Ereignisses ausgelöst und als Market Order oder Limit-Order ausführbar werden. Die Geschäftsführung bestimmt die Indizes, Futures und Wertpapiere, in denen ein Ereignis zur Orderauslösung führen kann.“
In der sechsten Änderungssatzung vom 7. März 2013, in Kraft getreten am 18. März 2013, wurde in § 74 BörsO FWB (Erfassung und Verwaltung der Orders im Handelssystem) in dessen Abs. 8 Satz 1 aufgenommen, dass vorliegende Orders-on-Event gelöscht werden, wenn die Geschäftsführung festlegt, dass Ereignisse in einem Index, einem Future oder einem Wertpapier nicht mehr zur Orderauslösung führen. In § 1 BörsO FWB 2011 (Begriffsbestimmungen) wurde in diesem Zusammenhang als „Ereignis“ definiert:
„Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten eines Indexstandes, eines an der Eurex Deutschland festgestellten Preises eines Futures oder eines an der FWB im Fortlaufenden Handel mit untertägigen Auktionen festgestellten Preises eines Wertpapiers“.
Daraus ist zu folgern, dass der Tatbestand des § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 die Beeinflussung eines Futures nicht umfasst.
Weder der indikative Preis noch der Preis des DAX-Futures auf der Eurex unterfallen nach alledem dem Tatbestand des § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011.
Ob der Kläger zu 2. letztlich die Orderlage bzw. das Angebot gemäß § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 durch die Eingabe der Verkaufsorders beeinflusst hat und hierüber ein Ermessen eröffnet wäre, kann dahinstehen.
Der Sanktionsbeschluss hat diesbezüglich nämlich keine ermessensfehlerfreien, teilbaren Zumessungserwägungen angestellt, sodass die Zumessungserwägungen für den Kläger zu 2. insgesamt fehlerhaft sind.
Der ursprüngliche Beschluss vom 1. Oktober 2013 enthielt bereits deshalb keine ermessensfehlerfreien Erwägungen, weil der Sanktionsausschuss zu Lasten des Klägers zu 2. einstellte, dass sein Handelsverhalten von dem Ziel geprägt gewesen sei, unter Verstoß gegen börsenrechtliche Vorschriften zum finanziellen Nachteil dritter Marktteilnehmer Gewinne zu erzielen. Dabei handelt es sich um einen Sachverhalt, der regelmäßig den Tatbestand der Verbotsnorm - die vorsätzliche Marktmanipulation - verwirklicht. Dadurch wird das Ermessen für die Belegung mit einer Sanktion und die Wahl der Sanktionsart überhaupt erst eröffnet. Die Entscheidung für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes, insbesondere deren Höhe, ließ sich damit nicht begründen (vgl. VG Frankfurt, Urteil vom 9. Oktober 2008 - 1 K 1458/08.F. -, juris). Dieser Fehler betraf sowohl das gegen den Kläger zu 2. festgesetzte Ordnungsgeld, als auch das gegen die Klägerin zu 1. festgesetzte Ordnungsgeld, weil der Sanktionsausschuss ihr dessen Verhalten zurechnete.
Die Zumessungserwägungen des Sanktionsausschusses im ergänzenden Beschluss vom 16. Januar 2018 stellen ausschließlich auf eine erhebliche Preisverzerrung des DAX-Futures auf der Eurex ab, die nach dem gegenüber den Klägern erhobenen Vorwurf denknotwendig eine Beeinflussung des indikativen Preises für DAX-Baskets an der FWB voraussetzt. Mangels Tatbestandsmäßigkeit des indikativen Preises gemäß § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 entfällt jedoch der Anknüpfungspunkt für die vorgeworfene Preisverzerrung des DAXFutures, ohne dass es deshalb hier darauf ankommt, ob tatsächlich eine Korrelation oder ein ursächlicher Zusammenhang zwischen beiden Größen besteht. Selbst tatbestandsmäßig gemäß § 117 Satz 2 BörsO FWB 2011 ist eine eventuelle Beeinflussung des Preises des DAX-Futures nach den obigen Ausführungen auch nicht.
Es ist hiernach nicht ersichtlich, in welcher Höhe der Sanktionsausschuss ein Ordnungsgeld für die schlichte Beeinflussung der Orderlage verhängt hätte. Eine Addition von einzelnen Ordnungsgeldern wegen verschiedener Verstöße gegen die Börsenordnung zu einer Gesamthöhe ist dabei grundsätzlich zulässig (vgl. VG Frankfurt am Main, Urteil vom 19. November 2014 - 2 K 2570/13F. - juris Rn. 56). Eine Aufteilung bzw. Differenzierung wurde vom Sanktionsausschuss aber nicht vorgenommen.
Dies führt auch zur gesamten Rechtswidrigkeit des gegenüber der Klägerin zu 1. festgesetzten Ordnungsgeldes von 50.000,- €. Es ist nämlich nicht möglich, den Beschluss betreffend die Klägerin zu 1. lediglich in Höhe des für den Kläger zu 2. festgesetzten Ordnungsgeldes von 30.000,- € teilweise aufzuheben.
Dafür müsste nämlich festgestellt werden können, dass der Sanktionsausschuss für das Verhalten des Klägers zu 2. auch insofern ein Ordnungsgeld von 30.000,- € gegenüber der Klägerin zu 1. für angemessen gehalten hat und für die Testorders der Händler C. G. und P. L. ein solches in Höhe von 20.000,- €.
Jedoch kann aus der Verhängung des Ordnungsgeldes von 30.000,- € gegenüber dem Kläger zu 2. nicht geschlossen werden, dass der Sanktionsausschuss auch gegenüber der Klägerin zu 1. der Höhe nach insofern ein Ordnungsgeld von 30.000,- € und für die Testorders ein Ordnungsgeld von 20.000,- € für angemessen gehalten hat. Denn gegenüber den Börsenhändlern, die für die Klägerin zu 1. die Testorders durchführten, hat es der Sanktionsausschuss bei einem bloßen Verweis belassen. Beim Ausspruch des Ordnungsgeldes von 50.000,- € hat der Sanktionsausschuss vielmehr noch andere Gesichtspunkte zu Lasten der Klägerin zu 1. berücksichtigt, dass nämlich mehrere ihrer Börsenhändler - der Kläger zu 2. dabei in gravierendem Ausmaß - gegen das Gebot der Marktintegrität verstoßen hätten, dass sich die börsenrechtlichen Verstöße bei ihr wirtschaftlich auswirken sollten und bei ihr offenbar erhebliche Defizite im Hinblick auf die Aufsicht ihrer Börsenhändler und ihr Risikomanagement bestanden hätten.
Obwohl hierauf im erstinstanzlichen Urteil zu Recht ausdrücklich abgestellt wurde, erfolgte im ergänzenden Beschluss vom 16. Januar 2018 keinerlei Klarstellung durch den Sanktionsausschuss.
Auch das Ordnungsgeld gegenüber der Klägerin zu 1. ist daher wegen fehlerhafter und nicht teilbarer Ermessenserwägungen insgesamt rechtswidrig festgesetzt. Somit kann dahinstehen, ob die Börsenteilnehmer C. G. und P. L. ihrerseits gegen § 117 BörsO FWB 2011 und § 43 BörsO FWB 2011 verstoßen haben.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 2 VwGO). Dies umfasst auch die Kosten des Zulassungsantragsverfahrens.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i.V.m. § 167 VwGO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor. Der einzig in Betracht kommende Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO scheitert daran, dass keine Rechtsfragen ersichtlich sind, die sich aus der Verletzung von Bundesrecht gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ergeben könnten.
Beschluss
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 80.000,- € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 Satz 1 und § 39 Abs. 1 GKG.
Dieser setzt sich zusammen aus den festgesetzten Ordnungsgeldern von 50.000,- € gegen die Klägerin zu 1. und von 30.000,- € gegen den Kläger zu 2.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 84 ff. BörsO FWB
§§ 83 ff. BörsO FWB
§ 43 BörsO
§ 117 BörsO
§ 24 BörsG
§ 2 WpHG
§ 24 VwVfG
§ 39 VwVfG
§ 39 HVwVfG
§ 24 HVwVfG
§ 25 BörsV
§ 86 BörsO
§ 113 BörsO
§ 20a WpHG
§ 1 BörsO
§ 83 BörsO
§ 92 BörsO
§ 111 BörsO
§ 114 BörsO
§ 17 BörsO
§ 110 BörsO
§ 121 BörsO
§ 157 BGB
§ 3 BörsO
§ 2 BörsO
§ 74 BörsO
§ 167 VwGO
§ 117 Satz 2 BörsO
§ 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG
§ 117 Satz 2 Alt. 2 BörsO
§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 BörsG
§ 2 Abs. 1 BörsO
§ 2 Abs. 1 WpHG
§ 2 Abs. 2 WpHG
§ 2 Abs. 5 BörsG
§ 22 Abs. 3 Satz 2 BörsG
§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 117 Satz 1 BörsO
§ 67 Abs. 3 BörsO
§ 67 Abs. 6 Satz 1 BörsO
§ 67 Abs. 6 i.V.m. 4 Satz 3 BörsO
§ 74 Abs. 4 BörsO
§ 87 Abs. 1, 86 Abs. 2 Satz 2, 74 Abs. 2 Satz 3 BörsO
§ 86 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 BörsO
§ 24 Abs. 1 BörsG
§ 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 24 Abs. 2, 2a BörsG
§ 24 Abs. 3 Satz 1 BörsG
§ 86 Abs. 4, 87 Abs. 3, 98 BörsO
§ 67 Abs. 4 BörsO
§ 113 Abs. 2 BörsO
§ 24 Abs. 3 Satz 3 BörsG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 MaKonV
§ 117 Abs. 4 BörsO
§ 20a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WpHG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BörsG
§ 16 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BörsG
§ 3 Abs. 1 BörsO
§ 1 Satz 2 BörsO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 43 (Missbrauchsverbot) und ggf. gegen § 117 (Marktintegrität) der Börsenordnung
§ 117 Satz 2 der Börsenordnung
§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 18 AEUV

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2012, 856
NJW 2014, 1399, 1401
NJW 1985, 634
2 K 4245/13
2 K 4246/13
6 A 454/16
8 C 11/10
6 A 876/10
6 A 2132/10
6 UE 142/07
2 K 2672/12
2 K 1675/13
2 K 2570/13
2 K 2265/14
XI ZR 178/03
XI ZR 258/01
II ZR 262/83
1 K 1458/08