Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-10, Aktenzeichen 18 A 563/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0310.18A563.22.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 26. Januar 2022 wirkungslos.
Im Übrigen wird auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 26. Januar 2022 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Erstattung von Entschädigungsleistungen nach dem IfSG.
Die Klägerin ist in der Fleischverarbeitung tätig und seit dem Jahr 2014 geschäftlich mit der U. M. GmbH & Co. KG (im Folgenden: UM), S.‑X., verbunden. Am 10. Januar 2020 schlossen die Klägerin und UM einen Werkvertrag (im Folgenden: WV). Darin verpflichtete sich die Klägerin gegenüber UM zur Herstellung von Fleischteilstücken und Zerlegeprodukten nach Maßgabe der zwischen den Vertragsparteien festzulegenden Spezifikationen (§ 1 Ziffer 1 WV). Der vertragliche Erfolg war in der Betriebsstätte der UM in S.-X. geschuldet (§ 2 Ziffer 1 Satz 1 WV).
Bereits am 14. November 2018 hatte die Klägerin mit Herrn O. D. N. einen unbefristeten Arbeitsvertrag (im Folgenden: AV) geschlossen. Herr N. wurde als Fleischer eingestellt. Der Arbeitsvertrag bestimmte als Tätigkeitsort S.‑X. (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AV), berechtigte die Klägerin jedoch, Herrn N. unter bestimmten Voraussetzungen an einem anderen Ort einzusetzen (§ 1 Abs. 2 AV). Herr N. war im Jahr 2020 auf dem Betriebsgelände der UM (S.‑X.) zur Ausführung des zwischen der Klägerin und UM geschlossenen Werkvertrags tätig.
Anfang Mai 2020 kam es bei der Firma X2. zu einem Covid-19-Ausbruchsgeschehen. 198 Mitarbeiter wurden positiv auf das Vorkommen von SARS-CoV-2 getestet. Aufgrund dessen ordnete das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen an, Schlacht- und fleischverarbeitende Betriebe in Nordrhein-Westfalen zu untersuchen. Bei der Firma U. wurden im Zeitraum vom 11. Mai 2020 bis zum 18. Mai 2020 entsprechende Untersuchungen durchgeführt, wobei nur vereinzelt positive Befunde festgestellt werden konnten.
Die Bezirksregierung E. suchte am 15. Mai 2020 den Betriebsstandort „S.‑X.“ auf, um zu überprüfen, ob und wie die SARS-CoV-2 Arbeitsschutzstandards des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales umgesetzt worden seien. Als Ergebnis der Überprüfung wurde u. a. festgehalten, in verschiedenen Bereichen gebe es zum Teil gravierende Mängel.
Zum Zwecke der Überprüfung, ob die am 15. Mai 2020 festgestellten Mängel beseitigt wurden, kontrollierte die Bezirksregierung E. den Betriebsstandort „S.-X.“ erneut am 29. Mai 2020. In dem von den Behördenmitarbeitern gefertigten Aktenvermerk heißt es u. a.: Die „BMAS SARS-CoV-2 Arbeitsschutzstandards“ seien in der Unternehmensgruppe nun „fast vollständig“ erfüllt. Viele Maßnahmen zur Einhaltung der entsprechenden Arbeitsschutzstandards seien bereits erfolgreich umgesetzt worden.
Eine am 16. Juni 2020 durchgeführte Testung von 1106 in der Zerlegung der Firma U. am Standort S.-X. tätigen Personen auf das Coronavirus SARS-CoV-2 ergab 730 positive Befunde. Das Gesundheitsamt des Kreises H. stellte mit Blick darauf fest, innerhalb der Produktion der Firma U. am Standort S.-X. liege ein erhebliches Infektionsgeschehen vor.
Daraufhin ordnete der Kreis H. mündlich am 17. Juni 2020 gegenüber der U. Holding ApS & Co. KG (im Folgenden: U Holding) u. a. die Schließung des Betriebsstandorts „S.-X.“ an und erließ für diesen ein Betretungsverbot. Die Anordnungen wurden bis zum 2. Juli 2020, 24:00 Uhr, befristet.
Mit „Allgemeinverfügung zur fortbestehenden Schließung und den Voraussetzungen einer schrittweise möglichen Wiederaufnahme des Betriebes der Unternehmensgruppe U. am Betriebsstandort „S. -X.‘“ vom 2. Juli 2020 verlängerte die Stadt S.-X. die Anordnung der Betriebsschließung und das Betretungsverbot bis zum 17. Juli 2020. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, im Zuge der betrieblichen Tätigkeiten am Betriebsstandort „S.‑X.“ sei es zu einem schweren SARS-CoV-2-Ausbruchsgeschehen gekommen. In der Zeit vom 16. Juni 2020 bis zum 21. Juni 2020 seien 6.139 Untersuchungen auf eine Infektion mit SARS-CoV-2 durchgeführt worden. Davon seien 1.413 (23,0%) positiv gewesen. Damit habe es sich bei dem Ausbruch um das größte singuläre Ausbruchsgeschehen in der Bundesrepublik Deutschland gehandelt.
Parallel bzw. im Nachgang dazu wurden mehrere Verfügungen betreffend die Absonderung in häusliche Quarantäne erlassen:
Der Kreis H. ordnete mit Allgemeinverfügung vom 18. Juni 2020 „gegenüber allen im Betrieb der Firma U. am Standort „S.-X.“ in der Produktion tätigen Personen“ die Absonderung in häusliche Quarantäne an (Ziffer 1.).
Mit weiterer Allgemeinverfügung vom 20. Juni 2020 ordnete der Kreis H. u. a. gegen alle auf dem Betriebsgelände der Firma U. am Standort „S.‑X.“ tätigen Personen eine Absonderung in häusliche Quarantäne bis zum 2. Juli 2020, 24:00 Uhr, an (I. Ziffer 1. i. V. m. II. Ziffer 1.). Zudem wurde die Allgemeinverfügung zur Anordnung der Quarantäne vom 18. Juni 2020 aufgehoben (II. Ziffer 6.).
Mit Allgemeinverfügung vom 1. Juli 2020 zum „Schutz der Bevölkerung vor der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 gegenüber im Betrieb der Firma U. am Standort S.-X. tätigen und mit ihnen in häuslicher Gemeinschaft lebenden Personen durch Absonderung in häuslicher Quarantäne“ ordnete das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen ab dem 3. Juli 2020, 00:00 Uhr, u. a. gegenüber allen Personen, die im Zeitraum vom 3. Juni 2020 bis zum 17. Juni 2020 an mindestens einem Tag auf dem Betriebsgelände der Firma U. am Standort „S.-X.“ tätig waren, unabhängig davon, ob sie unmittelbar bei dieser Firma, einem Subunternehmer oder einer Leiharbeitsfirma angestellt oder für diese tätig waren, eine Absonderung in häusliche Quarantäne bis zum 17. Juli 2020, 24:00 Uhr, an (Ziffern 1.1 und 7.).
Mit Verfügung vom 17. Juli 2020 ordnete die Stadt S. -X. gegenüber Herrn N. die Absonderung in häusliche Quarantäne bis zum 24. Juli 2020 an. Ausweislich einer Bescheinigung der Stadt S. -X. vom 27. Oktober 2021 befand sich Herr N. auf behördliche Anordnung vom 17. Juli 2020 bis zum 23. Juli 2020 abgesondert in häuslicher Quarantäne und galt aus dieser ab dem 23. Juli 2020 als entlassen.
Am 28. Juli 2020 beantragte die Klägerin die Erstattung der an Herrn N. geleisteten Entschädigung aufgrund dessen Absonderung in häusliche Quarantäne für die Zeit vom 17. Juni 2020 bis zum 30. Juni 2020. Die Klägerin gab im Antragsformular an, Herr N. habe keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB gehabt. Zudem beantwortete sie die Frage im Antragsformular, ob Herr N. während der Zeit der Absonderung arbeitsunfähig krank gewesen sei, sowohl mit „ja“ als auch mit „nein“. Ausweislich der dem Antrag beigefügten Lohnbescheinigungen verdiente Herr N. im April 2020 1.096,11 Euro brutto und im Mai 2020 2.256,74 Euro brutto. Nach dem Inhalt der Lohnbescheinigung für Juni 2020 erhielt er u. a. einen „Fiktivl. IfSG“ von 748 Euro brutto.
Im September 2020 stellte die Klägerin einen weiteren Antrag auf Erstattung der an Herrn N. geleisteten Entschädigung aufgrund dessen Absonderung in häusliche Quarantäne für die Zeit ab dem 1. Juli 2020. Der Bescheid vom 5. Februar 2021, mit dem dieser Antrag abgelehnt wurde, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
Im Rahmen einer erneuten Betriebsüberwachung auf dem Betriebsgelände „S.‑X.“, stellte die Bezirksregierung E. am 30. September 2020 u. a. fest, dass im Bereich der „Schweinezerlegung“ Mitarbeiter zum großen Teil mit Abständen im geringen Zentimeterbereich nebeneinander stünden und Schutzabstände zwischen den Arbeitnehmern offensichtlich deutlich unterschritten würden. Dies verstoße gegen die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregeln.
Mit Bescheid vom 20. Januar 2021 lehnte der Landschaftsverband Westfalen-Lippe (im Folgenden: LWL) den Antrag der Klägerin auf Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen für den von Herrn N. erlittenen Verdienstausfall ab und führte zur Begründung aus, die Klägerin habe beim Einsatz von Herrn N. Gesundheits- und Arbeitsschutzvorschriften, insbesondere Hygienevorgaben, verletzt. Aus diesem Grund habe Herr N. einen Lohnfortzahlungsanspruch gegen die Klägerin. Damit liege ein Verdienstausfall nicht vor. Zudem sei der Betrieb, in dem Herr N. eingesetzt gewesen sei, vom 16. Juni 2020 bis zum 17. Juli 2020 aufgrund behördlicher Anordnung geschlossen gewesen. Auch aus diesem Grund habe kein Verdienstausfall vorgelegen.
Am 23. Februar 2021 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Herr N. habe sich in der Zeit vom 18. Juni 2020 bis zum 24. Juli 2020 in häuslicher Quarantäne befunden. Er habe weder unter Symptomen gelitten, die auf eine Erkrankung mit COVID-19 hingewiesen hätten noch sei er an COVID-19 erkrankt. Die insoweit unklaren Angaben im Antragsformular beruhten auf einem Tippfehler. Zudem sei er negativ getestet gewesen. Schriftliche Unterlagen hierzu lägen nicht vor. Die Ergebnisse seien ihm telefonisch mitgeteilt worden. Dabei habe man ihm erklärt, er müsse weiterhin in Quarantäne bleiben. Vom Gesundheitsamt H. habe man Bestätigungen über negative Tests nicht erhalten können, da diese nicht gespeichert worden seien. In dem Zeitraum, für den der Verdienstausfall gezahlt worden sei, hätten mit den Allgemeinverfügungen vom 18. Juni 2020 und vom 20. Juni 2020 behördliche Anordnungen zur Absonderung von Herrn N. in Quarantäne vorgelegen, die zu einem Beschäftigungsverbot geführt hätten. Herr N. habe im Jahr 2020 mit seiner Familie in einer eigenen Wohnung gelebt. Hierbei habe es sich nicht um eine von ihr, der Klägerin, gestellte Firmenunterkunft gehandelt. Die Verfügung der Stadt S. -X. vom 17. Juli 2020 könne nicht mehr vorgelegt werden. Herr N. habe keine vorrangigen Ansprüche gegen sie, die Klägerin. Herr N. sei nicht erkrankt gewesen. Damit scheide ein Anspruch nach § 3 Abs. 1 EFZG aus. Die Voraussetzungen von § 616 BGB hätten nicht vorgelegen, weil bereits die Dauer der Verhinderung erheblich gewesen sei. Die Anordnung der Absonderung habe einen Zeitraum von mehr als zwei Wochen erfasst. Aus dem Ausnahmecharakter von § 616 BGB folge, dass diese Vorschrift eng auszulegen sei und daher auf Zeiträume von wenigen Tagen begrenzt werden müsse. Bei einer Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle entfalle der Vergütungsanspruch vollständig. Dem Anspruch auf Erstattung könne nicht entgegengehalten werden, sie, die Klägerin, habe gegen Gesundheits- und Arbeitsschutzvorschriften verstoßen. Derartiges ergebe sich aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen nicht. Es sei unklar, auf welche Umstände der LWL seine tatsächliche Bewertung stütze. Ferner sei offen, ob die behaupteten Verstöße in Zusammenhang mit der Tätigkeit von Herrn N. gestanden hätten. In keiner der Allgemeinverfügungen werde ein konkreter Bezug zu Verstößen gegen Gesundheits- und Arbeitsschutzvorschriften hergestellt. Vielmehr seien seitens des Auftraggebers seit Beginn der Corona-Pandemie Präventivmaßnahmen und Hygienekonzepte eingeführt worden, die von ihr als auf dem Betriebsgelände tätige Subunternehmerin umgesetzt worden seien. Sie habe dafür Sorge getragen, dass die Arbeitnehmer unterschiedlicher Schichten nicht vermischt worden seien. Ihre Mitarbeiter seien mündlich über die einzuhaltenden Maßnahmen informiert und angewiesen worden, sich an diese zu halten. Im Mai 2020 sei es zu einem Ausbruchsgeschehen auf dem Betriebsgelände im Bereich der Rinderzerlegung gekommen. Das Infektionsgeschehen habe eingedämmt werden können. Die ergriffenen Maßnahmen seien also erfolgreich gewesen. Weiter sei festzuhalten, dass nach dem Stand der Wissenschaft zum Zeitpunkt der Anordnung der Quarantäne keine Infektion mit dem Sars-CoV-2-Virus über die Luft habe erfolgen können.
Die Klägerin hat beantragt,
1. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Landschaftsverbands Westfalen-Lippe vom 20. Januar 2021 zu verpflichten, ihr für den Mitarbeiter O. D. N. betreffend den Zeitraum vom 18. Juni bis zum 30. Juni 2020 eine Erstattung in Höhe von 574,44 Euro (Netto-Verdienstausfall) zuzüglich 390,39 Euro geleisteter Sozialabgaben zu bewilligen,
2. den Beklagten zu verpflichten, an sie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags im Wesentlichen ausgeführt, es entziehe sich seiner Kenntnis, ob Herr N. sich abgesondert habe, ob er Symptome aufgewiesen habe und ob er negativ getestet worden sei. Es fehle an einer rechtmäßigen Absonderungsanordnung. Die Allgemeinverfügung vom 18. Juni 2020 habe eine Ausnahme vorgesehen für Personen, die zwar negativ getestet, aber als Kontaktperson der Kategorie 1 ermittelt worden seien. Für diese Personen hätte das Gesundheitsamt mitteilen müssen, wie lange eine weitere Absonderung zu erfolgen habe. Eine solche Mitteilung liege nicht vor. Der Inhalt der Verfügung der Stadt S. -X. , mit der für Herrn N. eine Absonderung in häusliche Quarantäne bis zum 24. Juli 2020 angeordnet worden sei, könne nicht beurteilt werden, weil diese nicht in vollständig lesbarer Form vorliege. Es sei auch unklar, wieso diese erlassen worden sei. Soweit man von einer rechtmäßigen Absonderungsanordnung ausgehen wolle, fehle es an einem Verdienstausfall. Herrn N. stehe möglicherweise ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG zu. Die entsprechenden Angaben im Antragsformular seien unklar. Einem Verdienstausfall stünden die Regelungen in § 615 Sätze 1 und 3 BGB entgegen. Der Betrieb der Firma U. am Standort S.-X. sei vom 17. Juni 2020 bis zum 17. Juli 2020 aufgrund behördlicher Anordnungen geschlossen gewesen. In diesem Zeitraum habe Herr N. gegen die Klägerin ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung zugestanden, weil die Schließung dem Betriebsrisiko der Klägerin zuzuordnen sei. Zudem bestehe der Vergütungsanspruch gemäß § 615 Sätze 1 und 3 BGB fort, weil es sich bei dem der Absonderung zugrundeliegenden Ansteckungsverdacht um ein Betriebsrisiko handele. Hätte Herr N. nicht am Betriebsstandort in S.-X. gearbeitet, wäre der Grund für seine Absonderung entfallen. Überdies stehe § 615 Sätze 1 und 3 BGB einem Verdienstausfall entgegen, weil bei dem Einsatz von Herrn N. Gesundheits- und Arbeitsschutzvorschriften verletzt worden seien. Die Klägerin als Werkunternehmerin müsse sich die Begünstigung der Virusverbreitung durch die betrieblichen Verhältnisse am Standort „S.-X.“ - insbesondere baulicher und betriebsorganisatorischer Natur - zurechnen lassen. Unter § 615 Sätze 1 und 3 BGB falle nämlich auch ein Verstoß gegen die den Arbeitgeber treffenden Fürsorgepflichten gemäß § 618 Abs. 1 BGB. Auf ein Verschulden komme es dabei nicht an. Die dem Arbeitgeber obliegende Fürsorgepflicht werde durch öffentlich-rechtliche Schutznormen konkretisiert, beispielsweise § 3 Abs. 1 ArbSchG, wobei diese lediglich das Mindestmaß festlegten. Soweit in dem Betrieb, in welchem der Arbeitnehmer im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt werde, diese Mindestanforderungen nicht erfüllt würden, müsse sich der Arbeitgeber den Verstoß gegen § 618 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Eine derartige Vereinbarung finde sich in § 2 Ziffern 6. und 9. WV. Die Klägerin habe in diesem Zusammenhang die Vorgaben aus §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 Sätze 1 bis 3, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 ArbSchG zu beachten. Diese Bestimmungen verlangten vom Arbeitgeber die Ergreifung von Schutzmaßnahmen, um eine Infektion mit SARS-CoV-2 zu vermeiden. Die Einhaltung dieser Mindestvoraussetzungen sei einmal mehr erforderlich in Betrieben, in denen durch die konkreten betrieblichen Abläufe und Gegebenheiten ein erhöhtes Infektionsrisiko bzw. die Gefahr der Verbreitung des Virus bestehe. Die Klägerin trage keinerlei konkrete Arbeits- und Gesundheitsschutzmaßnahmen vor, die sie ergriffen habe. Das vorgefundene Infektionsgeschehen biete hinreichend belastbare Anhaltspunkte dafür, dass die Verbreitung des Virus erheblich durch die betrieblichen Verhältnisse, insbesondere baulicher und betriebsorganisatorischer Natur, begünstigt worden sei. Dies belegten die Ergebnisse einer Betriebsbegehung seitens der Bezirksregierung E. am 15. Mai 2020 sowie ein auf YouTube veröffentlichtes Video, das die Verhältnisse in der Kantine der Firma U. dokumentiere. Im Übrigen sei auch die Unternehmensgruppe U. selbst von einem derartigen Ursachenzusammenhang ausgegangen. Die erheblichen Verstöße gegen Gesundheits- und Arbeitsschutzbestimmungen lägen auch aufgrund der besonderen Werkvertragsverhältnisse im Verantwortungsbereich der Klägerin. Die Klägerin könne sich im Rahmen der Prüfung von § 615 Sätze 1 und 3 BGB nicht auf ein Unvermögen des Herrn N. infolge der Absonderung berufen. Denn ein aus der Absonderung folgendes Unvermögen zum Erbringen der Arbeitsleistung stamme gerade aus der Sphäre der Klägerin. Würde man aufgrund der Absonderung von einem einen Anspruch aus § 615 BGB ausschließenden Unvermögen des Herrn N. ausgehen, bürdete man ihm - entgegen der gesetzlichen Wertung in § 615 Satz 3 BGB - letztendlich das in der Sphäre der Klägerin liegende Betriebsrisiko auf. Ferner habe Herr N. einen Anspruch auf Lohnfortzahlung aus § 616 Satz 1 BGB. Diese Norm sei entgegen der Angaben im Antragsformular anwendbar. Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 616 Satz 1 BGB lägen vor. Ein in der Person liegender Grund in Form eines subjektiven Leistungshindernisses sei gegeben. Denn der Grund für die Absonderung sei ein konkreter, personenbezogener Verdacht einer Infektion. Bei dem Absonderungszeitraum vom 17. Juni 2020 bis zum 30. Juni 2020 handele es sich um eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit. Soweit die Klägerin meine, die Absonderung habe unter Berücksichtigung der Allgemeinverfügung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 1. Juli 2020 bis in den Juli hinein gereicht, sei dies irrelevant. Im vorliegenden Verfahren maßgeblich sei allein der im Erstattungsantrag genannte Zeitraum (17. Juni 2020 bis 30. Juni 2020). Selbst angenommen, Herr N. habe sich vom 18. Juni 2020 bis zum 24. Juli 2020 in häuslicher Quarantäne befunden, so stellte auch dies eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit dar. Soweit man einen Verdienstausfall seitens des Herrn N. annehmen wolle, sei die Absonderungsanordnung wegen der Betriebsschließung nicht kausal für den Verdienstausfall geworden. Auch dürften die Besonderheiten des zugrundeliegenden Werkvertragsrechts nicht außer Acht gelassen werden. Die Werkvertragskonzeption sehe vor, dass die eigentlich gegeneinander laufenden Ersatzpflichten bei wechselseitigem Vertretenmüssen der schadensbegründenden Ursache leerliefen. Der Gesetzgeber habe indes mit den von den Steuerzahlern zu leistenden Billigkeitsentschädigungen aus dem IfSG sicherlich nicht werkvertraglich ausgeschlossene Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche kompensieren wollen. Der Anspruch sei wegen eines weit überwiegenden Mitverschuldens der Klägerin in entsprechender Anwendung des § 254 BGB ausgeschlossen. Es wäre unbillig und verstieße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wollte man Arbeitgeber wie die Klägerin, die in erheblicher Weise gegen ihre Pflichten zum Schutz der Gesundheit ihrer Arbeitnehmer verstießen, zulasten der Allgemeinheit über die Entschädigungsregelungen des § 56 IfSG privilegieren.
Das Verwaltungsgericht hat Herrn N. in der mündlichen Verhandlung als Zeugen zu den Umständen seiner Beschäftigung bei der Firma U. und der Klägerin im Zeitraum Juni 2020 gehört.
Mit Urteil vom 26. Januar 2022 - dem Beklagten zugestellt am 10. Februar 2022 - hat das Verwaltungsgericht den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Landschaftsverbands Westfalen-Lippe vom 20. Januar 2021 antragsgemäß verpflichtet, der Klägerin für den Mitarbeiter O. D. N. betreffend den Zeitraum vom 18. Juni bis zum 30. Juni 2020 eine Erstattung in Höhe von 574,44 Euro (Netto-Verdienstausfall) zuzüglich 390,39 Euro geleisteter Sozialabgaben zu bewilligen, sowie auf diesen Betrag Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Am 10. März 2022 hat der Beklagte die Zulassung der Berufung beantragt, die am 11. April 2022, einem Montag, begründet worden ist.
Mit Beschluss des damals zuständigen 13. Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 24. November 2022 - dem Beklagten zugestellt am 25. November 2022 -, ist die Berufung wegen der (sinngemäß) geltend gemachten besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassen worden. Auf entsprechenden Antrag vom 21. Dezember 2022 ist die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 23. Januar 2023 verlängert worden.
Mit Schriftsatz vom 23. Januar 2023, beim Oberverwaltungsgericht eingegangen am selben Tage, hat der Beklagte die Berufung begründet, sein bisheriges Vorbringen wiederholt und ergänzend bzw. vertiefend ausgeführt: Die Voraussetzungen von § 326 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 BGB lägen vor. Ein Prozentsatz, der einer „weit überwiegenden Verantwortlichkeit“ entspreche, werde in der Norm nicht genannt. Eine weit überwiegende Verantwortlichkeit finde sich auch bereits ab einem Verschuldensanteil von mindestens 60%. Die gravierenden Verstöße gegen Arbeits- und Gesundheitsvorschriften, die der Klägerin zurechenbar seien, führten zu einer weit überwiegenden Verantwortlichkeit bezüglich der Absonderung von Herrn N. aufgrund der erlassenen Allgemeinverfügungen sowie bezüglich des erheblichen SARS-CoV-2-Ausbruchsgeschehens auf dem Betriebsgelände der Firma U. in S.‑X.. Nach dem Inhalt des Aktenvermerks der Bezirksregierung E. seien bei einer Begehung am Betriebsstandort in S.-X. am 15. Mai 2020 gravierende Mängel mit Blick auf die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards festgestellt worden. Selbst wenn man davon ausgehen wolle, dass die festgestellten Mängel am 29. Mai 2020 wohl weitestgehend beseitigt worden gewesen seien, seien anlässlich einer weiteren Begehung am 30. September 2020 wieder Mängel zu Tage getreten. Die Lüftungsbedingungen in der Betriebsstätte hätten keinen maßgeblichen Anteil an der weitreichenden Verbreitung des Virus gehabt, der über 10% gelegen habe. Die vom Verwaltungsgericht als Beleg für seine Annahme herangezogenen Gutachten hätten lediglich das Ziel verfolgt, die Infektionswege des bis dahin noch neuartigen Coronavirus weiter zu erforschen und entsprechende Präventionsmaßnahmen für die Zukunft aufzuzeigen. U. a. Herr Prof. F. habe in seiner Stellungnahme, die ihm, dem Beklagten, lediglich in der Fassung vom 28. Juli 2021 vorliege, auf die erhebliche Bedeutung der Einhaltung von Mindestabständen hingewiesen. Darüber hinaus sei erkennbar gewesen, dass das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes von erheblicher Bedeutung gewesen sei. Im Rahmen einer Pressekonferenz am 24. Juni 2020 habe Prof. F. erklärt, auch der Einbau von Filtern müsse erfolgen. Herr Prof. F. habe in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, es handele sich um ein multifaktorielles Geschehen. Das Verwaltungsgericht verkenne bei seiner rechtlichen Bewertung der Verstöße am streitgegenständlichen Betriebsstandort deren Erheblichkeit mit Blick auf die Vermeidung der Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus. Dies belegten u. a. Äußerungen der Deutschen Gesellschaft für Krankenhaushygiene e.V., von Herrn Prof. X3. , des Robert-Koch-Instituts und von Herrn Prof. F. . Danach hätten lüftungstechnische Maßnahmen nur einen zusätzlichen infektionsmindernden Effekt. Ausweislich eines Schreibens der Bezirksregierung E. vom 6. Oktober 2020 sei die durch externe Gutachter bewertete kompensatorische Wirkung der nunmehr installierten HEPA-Filteranlagen bei einer Reduzierung des Abstandes nicht dargelegt. Ferner sei das Infektionsgeschehen bei der Firma X2. am Standort D1. im Mai 2020 zu berücksichtigen. Schon früher sei außerdem ein Zusammenhang zwischen der „Haltbarkeit“ der virenhaltigen Partikel in der Luft und kühleren Temperaturen sowohl mit Blick auf die dem SARS-CoV-2 ähnlichen Viren als auch mit Blick auf das SARS-CoV-2-Virus selbst bekannt gewesen. Der Klägerin seien die am Betriebsstandort in S.-X. festgestellten Verstöße auch zurechenbar. Die Größe des Ausbruchsgeschehens lasse durchaus Rückschlüsse hinsichtlich der Verstöße gegen Arbeits- und Gesundheitsschutzvorschriften zu. Wolle man das streitgegenständliche Ausbruchsgeschehen maßgeblich auf die Belüftungssituation zurückführen, so leuchte nicht ein, aus welchem Grund nicht deutschlandweit in jedem fleischverarbeitenden Betrieb ein solches Ausbruchsgeschehen stattgefunden habe. Hinsichtlich der Reihentestung im Mai 2020 sei anzumerken, dass zu diesem Zeitpunkt eine Ausbreitung der Infektionen offensichtlich noch nicht so weit fortgeschritten gewesen sei. Hieraus könne jedoch nicht geschlossen werden, dass die am 15. Mai 2020 festgestellten Verstöße ohne Konsequenzen geblieben seien. Vielmehr zeige die nur einen Monat später festgestellte Virusausbreitung, dass die Verstöße mittelfristig erhebliche Folgen nach sich gezogen hätten. Der Einwand des Verwaltungsgerichts, es sei unklar, ob und in welchem Ausmaß etwaige eigene bzw. der Klägerin zurechenbare Verstöße kausal für den Ansteckungsverdacht von Herrn N. bzw. das stattgefundene Infektionsgeschehen gewesen seien, gehe fehl. Sowohl die behördlich angeordnete Betriebsschließung betreffend den Betriebsstandort der Firma U. in S. -X. als auch die Absonderung von Herrn N. seien dem Betriebsrisiko der Klägerin zuzuordnen. Die Klägerin müsse sich die Betriebsschließungsverfügung zurechnen lassen. Insofern sei der Sachverhalt mit einer Arbeitnehmerüberlassung vergleichbar. Die Klägerin habe auch nicht substantiiert dargelegt, dass sie Herrn N. eine andere Tätigkeit hätte zuweisen können. Der Ansteckungsverdacht möge einen in der Person des Herrn N. liegenden Verhinderungsgrund darstellen. Die Ursache des Ansteckungsverdachts stehe jedoch in unmittelbarem Zusammenhang mit den vom Arbeitgeber organisierten und zu verantwortenden betrieblichen Abläufen. Eine Überschneidung der Vorschriften § 615 und § 616 BGB erscheine in diesen Fällen gerechtfertigt. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu coronabedingten Betriebsschließungen vom 13. Oktober 2021 - 5 AZR 211/21 - lasse sich auf eine behördlich angeordnete Absonderung in häusliche Quarantäne übertragen. Im Übrigen sei es der Klägerin wegen des Grundsatzes von Treu und Glauben versagt, sich auf ein Unvermögen des Arbeitnehmers infolge Absonderung in häusliche Quarantäne zu berufen. Der Anwendung von § 242 BGB stehe auch nicht § 326 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 BGB entgegen. Darüber hinaus stelle das Berufen auf die Leistungsunfähigkeit von Herrn N. einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar. Bei der Prüfung von § 616 Satz 1 BGB würdige das Verwaltungsgericht die besonderen Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend. Die streitgegenständliche Absonderung betreffe allein den Zeitraum vom 18. Juni 2020 bis zum 30. Juni 2020. Die Absonderung aufgrund der Allgemeinverfügungen könne allenfalls bis zum 17. Juli 2020 gedauert haben. Soweit Herr N. infolge der Individualverfügung auch nach dem 17. Juli 2020 abgesondert gewesen sei, könne dies nicht berücksichtigt werden. Die Absonderung ab dem 17. Juli 2020 sei aufgrund einer anderen Verfügung und aus anderen Gründen erfolgt. Mithin sei eine Zäsur gegeben. Der Verhinderungsgrund nach dem 17. Juli 2020 sei ein anderer gewesen als zuvor. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts fehle es an der (Mono-)Kausalität zwischen der Absonderung und dem behaupteten Verdienstausfall. Die Annahme, Herr N. hätte in einem anderen Betrieb eingesetzt werden können, sei allein theoretischer Natur.
Der Beklagte beantragt,
das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 26. Januar 2022 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung ihres Berufungszurückweisungsantrags bringt sie vor: Herr N. habe sich ab dem 18. Juni 2020 in häuslicher Quarantäne befunden. Er sei im Rahmen der ab dem 16. Juni 2020 durchgeführten Reihentestungen auf das Vorliegen einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus getestet worden. Die getesteten Personen seien nach der Durchführung des Tests aufgefordert worden, sich nach Hause zu begeben und sich bis zum Erhalt des Testergebnisses abzusondern. Herr N. habe jedenfalls am 17. Juni 2020 die Arbeit nicht aufgenommen, sondern habe sich nach dem Test abgesondert. Er habe sich nach der Testung am 16. Juni 2020 bis zum 24. Juli 2020 in häuslicher Absonderung befunden. Herr N. sei im Bereich der Zerlegung eingesetzt gewesen. Während seiner Arbeitsschicht habe er Kontakt zu dem am 16. Juni 2020 positiv getesteten Arbeitskollegen J. V. gehabt, der am gleichen Band eingesetzt gewesen sei. Ausnahmeregelungen in der Allgemeinverfügung vom 20. Juni 2020 griffen nicht zu Gunsten von Herrn N. ein. Bereits im Februar 2020 sei von der U. -Unternehmensgruppe ein Corona-Krisenstab eingerichtet worden, der Schutzmaßnahmen erarbeitet habe. Diese seien regelmäßig aktualisiert und auf Werkunternehmer ausgeweitet worden. Die Einhaltung der Maßnahmen sei insbesondere von den Bandleitern und dem Betriebsleiter kontrolliert worden. Nachdem die U. -Unternehmensgruppe ein „Risikobasiertes Probenkonzept“ vom 12. Mai 2020 ausgearbeitet habe, seien die Arbeitnehmer über die darin enthaltenen Maßnahmen in Kenntnis gesetzt und angewiesen worden, sich entsprechend zu verhalten. Bei den Eingängen zum Betriebsgelände „S.-X.“ seien Wärmesensoren aufgestellt worden. Sie, die Klägerin, habe bereits im Jahr 2014 eine Sicherheitsfachkraft beauftragt. Diese sei in 2020 in die Umsetzung der Arbeitsschutzmaßnahmen betreffend den Schutz vor dem Corona-Virus involviert gewesen und habe in regelmäßigem Austausch mit der Klägerin gestanden. Es sei kein gravierender Verstoß gegen Arbeitsschutzvorschriften darin zu sehen, dass der Abstand zwischen Herrn N. und dem neben ihm arbeitenden Kollegen nur etwa einen Meter betragen habe. Es treffe zwar zu, dass zwischen den Arbeitnehmern keine Schutzvorrichtungen angebracht gewesen seien. Dies sei indes aufgrund der dadurch entstehenden Unfallgefahr und der baulichen Situation am Band nicht möglich gewesen. Die Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 m sei aber auch nicht zwingend gewesen. Den Mitarbeitern seien Mund-Nasen-Bedeckungen zur Verfügung gestellt worden. Diese seien auch getragen worden. Die behördliche Überprüfung am 15. Mai 2020 habe neben mangelnden Abständen in der Kantine lediglich bemängelt, dass in der Schlachtung Mund-Nasen-Bedeckungen nicht durchgehend getragen worden seien. Herr N. habe aber in der Zerlegung gearbeitet. Dass die Belüftungssituation eine wesentliche Ursache der erheblichen Infektionsgeneigtheit der betrieblichen Umgebung gewesen sei, sei im Zeitpunkt des Ausbruchsgeschehens nicht in einer Weise vorhersehbar gewesen, die eine angemessene Reaktion ermöglicht hätte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen hat, §§ 125 Abs. 1, 92 Abs. 3 VwGO. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 26. Januar 2022 wirkungslos, § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO.
Im Übrigen ist die Berufung des Beklagten zulässig und begründet. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zur Erstattung der - so ihre Auffassung - an ihren Mitarbeiter Herrn O. D. N. geleisteten Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz in Höhe von 748,00 Euro brutto für den Zeitraum vom 18. Juni 2020 bis zum 30. Juni 2020, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO (A). Ein Anspruch auf Prozesszinsen seit Rechtshängigkeit besteht nicht (B).
(A.) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der - nach ihrer Ansicht - an ihren Mitarbeiter Herrn O. D. N. geleisteten Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz in Höhe von 748,00 Euro brutto für den Zeitraum vom 18. Juni 2020 bis zum 30. Juni 2020.
Die Voraussetzungen der als Anspruchsgrundlage allein in Betracht kommenden §§ 56 Abs. 1 Sätze 1 und 2 i. V. m. Abs. 5 Sätze 1 und 2 sowie Abs. 11 Sätze 1 und 2, 57 IfSG in der ab dem 23. Mai 2020 gültigen Fassung liegen nicht vor. Die Klägerin war nämlich gemäß § 616 Satz 1 BGB verpflichtet, Herrn N. seine vertraglich vereinbarte Vergütung weiterzuzahlen, sodass dieser durch die Absonderung keinen Verdienstausfall erlitten hat.
Die vorgenannten detailreichen Regelungen des IfSG bestimmen, unter welchen Voraussetzungen von Maßnahmen zum Infektionsschutz betroffene Personen eine Entschädigung erhalten. Ferner wird festgelegt, dass die Entschädigung bei Arbeitnehmern für die zuständige Behörde zunächst vom Arbeitgeber zu leisten ist. Schließlich finden sich Vorgaben für einen Erstattungsanspruch des Arbeitgebers gegenüber der zuständigen Behörde und das bei dessen Geltendmachung einzuhaltende Verfahren. Dieser Erstattungsanspruch setzt einen Verdienstausfall des Arbeitnehmers voraus.
Insoweit ist die ab dem 23. Mai 2020 gültige Gesetzesfassung heranzuziehen, weil die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens des etwaigen Anspruchs auf Erstattung der gezahlten Verdienstausfallentschädigung maßgeblich ist.
Welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebend ist, beantwortet nicht das Prozessrecht, sondern das einschlägige materielle Recht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2021- 7 C 7.20 -, juris, Rn. 14.
Da der Arbeitgeber die Entschädigung lediglich für die zuständige Behörde auszahlt und somit allein als „Zahlstelle“ fungiert,
vgl. zur Begrifflichkeit LAG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Oktober 2022 - 3 Ta 278/22 -, juris, Rn. 31,
entsteht sein Erstattungsanspruch gegen das Land unmittelbar nach Auszahlung an den Arbeitnehmer. Der Umstand, dass die Erstattung eine vorherige Antragstellung voraussetzt (§ 56 Abs. 5 Satz 2 IfSG in der ab dem 23. Mai 2020 gültigen Fassung bzw. Satz 3 in der aktuellen Fassung), ist insofern unerheblich. Denn dabei handelt es sich lediglich um eine verfahrensrechtliche Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs. Der Zeitpunkt der Entstehung des Erstattungsanspruchs ist für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebend, weil der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt bereits für das Land in „Vorleistung“ getreten ist. Nachfolgende Änderungen der Sach- und Rechtslage müssen daher unbeachtlich bleiben.
Nach der für den Monat Juni 2020 vorgelegten Lohnabrechnung vom 14. Juli 2020 hat die Klägerin Herrn N. u. a. „Fiktivl. IfSG“ gezahlt, diesen mangels entgegenstehender Angaben auch im selben Monat überwiesen, sodass zu diesem Zeitpunkt der Erstattungsanspruch entstand.
Damit ist die ab dem 23. Mai 2020 gültige Gesetzesfassung maßgeblich. Sie wird im Folgenden zu Grunde gelegt.
Die Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch sind nicht gegeben.
Bei der eingeklagten Summe handelt es sich nicht um ausgezahlte Beträge i. S. v. § 56 Abs. 5 Satz 2 IfSG. Vorausgesetzt wird insoweit, dass es sich um rechtmäßig ausgezahlte Beträge handelt, also um solche, die auf einem Entschädigungsanspruch der betroffenen Person beruhen. Dies ist hier nicht der Fall. Zwar war Herr N. im maßgeblichen Zeitraum abgesondert. Er erlitt dadurch aber keinen Verdienstausfall und erfüllte somit nicht die Entschädigungsvoraussetzung des § 56 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 IfSG.
Bei § 56 Abs. 1 Sätze 1 und 2 IfSG handelt es sich um eine Billigkeitsregelung, die Störern im infektionsschutzrechtlichen Sinn (Ausscheider, Ansteckungsverdächtige usw.) ausnahmsweise, um eine gewisse Sicherung vor materieller Not zu erreichen, eine Entschädigung gewährt, wenn sie auf Grund ihrer Störereigenschaft einem gezielt personenbezogenen Erwerbsverbot unterworfen worden sind. Die Entschädigungsregelung knüpft als Rechtsfolge insbesondere an bestimmte Maßnahmen des Fünften Abschnitts des Infektionsschutzgesetzes zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten (§§ 28 ff. IfSG) an.
Vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2022- III ZR 79/21 -, juris, Rn. 18.
Diese Zweckrichtung des Entschädigungsanspruchs spricht dagegen, dass eine auf dem Arbeitsverhältnis beruhende Verpflichtung des Arbeitgebers, für die Dauer des Beschäftigungsverbots das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen, auf die Allgemeinheit abgewälzt werden sollte. Ein „Verdienstausfall" liegt hiernach dann nicht vor, wenn dem Arbeitnehmer für den fraglichen Zeitraum ein gesetzlicher oder vertraglicher Anspruch auf Fortzahlung seines Lohns oder Gehalts gegen den Arbeitgeber zusteht. Eine Entschädigungspflicht des Staates besteht also nur dann, wenn der Betroffene mangels anderweitiger Ansprüche auf Grund der behördlichen Maßnahmen sonst in Not geraten würde. Das Nichtbestehen solcher anderweitiger Ansprüche ist deshalb (negative) Tatbestandsvoraussetzung für diese Entschädigung.
Vgl. so zur vergleichbaren Vorgängerregelung des § 49 Abs. 1 BSeuchG BGH, Urteil vom 30. November 1978 - III ZR 43/77 -, juris, Rn. 23; zu § 56 IfSG OLG Hamm, Urteil vom 29. Oktober 2021 - I-11 U 60/21, u. a. -, juris, Rn. 5; OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. Juli 2021- 13 LA 258/21 -, juris, Rn. 9; Eckart/Kruse, in: Eckart/Winkelmüller, BeckOK InfSchR, 15. Ed. Stand: 10.01.2023, IfSG, § 56 Rn. 37.
I. Grundsätzlich entfällt der Anspruch auf Zahlung der Vergütung aus § 611a Abs. 2 BGB i. V. m. d. Arbeitsvertrag gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB wenn nicht gearbeitet wird („ohne Arbeit kein Lohn“).
Vgl. zu diesem arbeitsrechtlichen Grundsatz nur BAG, Urteile vom 23. Februar 2022- 10 AZR 99/21 -, juris, Rn. 36, sowie vom 11. Dezember 2019 - 5 AZR 579/18 -, juris, Rn. 12, m. w. N.
Nach dieser Norm entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Diese Voraussetzungen lagen im hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 18. Juni 2020 bis zum 30. Juni 2020 vor. Aufgrund der Absonderung von Herrn N. in häusliche Quarantäne (auch) während dieser Zeit war für ihn die Erbringung der Arbeitsleistung objektiv unmöglich.
Eine Nachholung der Arbeitsleistung hätte keine Erfüllung mehr darstellen können,
vgl. zur (fehlenden) Erfüllungswirkung einer verspäteten Leistung BAG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 6 AZR 221/11 -, juris, Rn. 38,
weil die Arbeitsleistung zumindest dann, wenn der Arbeitnehmer - wie vorliegend Herr N. - im Zeitlohn vergütet wird, zu einer fest bestimmten Zeit oder innerhalb eines bestimmten Zeitraumes geschuldet wird und damit in diesen Fällen (absolute) Fixschuld ist.
Vgl. BAG, Urteile vom 3. August 1999- 1 AZR 735/98 -, juris, Rn. 35, und vom 17. März 1988 - 2 AZR 576/87 -, juris, Rn. 47.
Eine Erbringung der Arbeitsleistung zu Hause war für Herrn N. aufgrund der geschuldeten Tätigkeit als Fleischer ausgeschlossen.
II. Der vorgenannte gesetzliche Grundsatz findet jedoch unter bestimmten Voraussetzungen keine Anwendung, sodass der Schuldner seinen Anspruch auf die Gegenleistung trotz Unmöglichkeit der eigenen (Arbeits-)Leistung behält. Eine solche Ausnahmeregelung findet sich in § 616 Satz 1 BGB. Diese Bestimmung hält hier den Vergütungsanspruch von Herrn N. aus § 611a Abs. 2 BGB i. V. m. d. Arbeitsvertrag aufrecht.
Nach § 616 Satz 1 BGB wird der zur Dienstleistung Verpflichtete des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit (2.) durch einen in seiner Person liegenden Grund (1.) ohne sein Verschulden (4.) an der Dienstleistung verhindert (3.) wird.
Diese Bestimmung ist zwar abdingbar,
vgl. BAG, Urteil vom 23. Januar 2008- 5 AZR 1036/06 -, juris, Rn. 17, sowie BAG Großer Senat, Beschluss vom 18. Dezember 1959 - GS 8/58 -, juris, Rn. 38 f.; Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl. 2023, BGB, § 616 Rn. 13,
es ist jedoch im vorliegenden Fall nichts dafür ersichtlich, dass die Vertragsparteien von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht haben. Auch die Klägerin behauptet dies nicht (mehr). Im zwischen der Klägerin und Herrn N. geschlossenen Arbeitsvertrag ist § 616 BGB nicht abbedungen worden. Sonstige Normen, nach denen diese Vorschrift im Fall von Herrn N. ausgeschlossen sein könnte, sind nicht erkennbar und werden von der Klägerin auch nicht benannt.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 616 Satz 1 BGB lagen vor.
1. Ein in der Person des Herrn N. liegender Grund war gegeben. Es muss sich bei den in § 616 Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Verhinderungsgründen immer um subjektiv persönliche Hindernisse handeln.
Vgl. BAG, Urteile vom 11. Augst 1988- 8 AZR 721/85 -, juris, Rn. 41, und vom 19. April 1978 - 5 AZR 834/76 -, juris, Rn. 19.
Nach dem Sinn und Zweck der Gesetzesnorm ist insoweit eine extensive Auslegung geboten und üblich. Danach muss der Hinderungsgrund nicht unmittelbar in der Person des Arbeitnehmers liegen und braucht ihm die Arbeitsleistung nicht unmöglich zu sein. Vielmehr ist es danach ausreichend, wenn der Hinderungsgrund der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers zuzuordnen und ihm im Hinblick darauf die Arbeitsleistung nicht zuzumuten ist.
Vgl. BAG, Urteil vom 8. Dezember 1982- 4 AZR 134/80 -, juris, Rn. 21.
Hiervon zu trennen sind objektive Leistungshindernisse, bei denen die Voraussetzungen des § 616 BGB nicht gegeben sind.
Vgl. BAG, Urteil vom 8. Dezember 1982- 4 AZR 134/80 -, juris, Rn. 22 (für den Fall von Eisglätte); weitere Beispiele bei Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl. 2023, BGB, § 616 Rn. 3.
Die Quarantäne nach dem Infektionsschutzgesetz stellt ein persönliches Leistungshindernis i. S. d. § 616 Satz 1 BGB dar.
Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. Juli 2021 - 13 LA 258/21 -, juris, Rn. 10; VG Berlin, Urteil vom 1. Dezember 2022 - 14 K 631/20 -, juris, Rn. 30; VG Osnabrück, Urteil vom 12. Juli 2022- 3 A 46/21 -, juris, Rn. 32; VG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 2. Juli 2021- 10 K 547/21 -, juris, Rn. 20; OLG Hamm, Urteil vom 29. Oktober 2021 - I-11 U 60/21, u. a. -, juris, Rn. 25; Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl. 2023, BGB, § 616 Rn. 6a, auch m. w. N. zu abweichenden Ansichten im Schrifttum.
Denn bei der Anordnung der Absonderung verwirklicht sich ein personenbezogener Gefahrenverdacht.
Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. Juli 2021 - 13 LA 258/21 -, juris, Rn. 10; OLG Hamm, Urteil vom 29. Oktober 2021 - I-11 U 60/21, u. a. -, juris, Rn. 25.
Dem steht nicht entgegen, dass die Corona-Pandemie ein weltweites Phänomen ist und daher objektiv betrachtet eine sehr große Zahl von Menschen zum Kreis der Ausscheider, Ansteckungsverdächtigen und Krankheitsverdächtigen gehört. Denn bei der Anordnung der Quarantäne verwirklicht sich immer ein rein personenbezogener Gefahrenverdacht. Damit sind die besonderen persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers derart betroffen, dass Rückwirkungen auf seinen körperlichen oder seelischen Zustand bestehen, womit stets ein personenbezogener Grund anzunehmen ist.
Vgl. Preis/Mazurek/Schmid, Rechtsfragen in der Entgeltfortzahlung in der Pandemie, NZA 2020, 1137, 1140; Hohenstatt/Krois, Lohnrisiko und Entgeltfortzahlung während der Corona-Pandemie, NZA 2020, 413, 414 f.; Stöß/Putzer, Entschädigung von Verdienstausfall während der Corona-Pandemie, NJW 2020, 1465, 1468.
Unschädlich ist ferner, dass der betroffene Arbeitnehmer selbst gesund, arbeitsfähig und arbeitswillig war, aber durch das behördliche Verbot an der Arbeit gehindert wurde, und zwar ausschließlich aus Gründen des allgemeinen öffentlichen Interesses an der Verhütung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten. Denn die Absonderung ist lediglich die staatliche Reaktion auf den in der Person des Betroffenen entstandenen und festgestellten Tatbestand einer konkreten (bei Ausscheidern) oder potentiellen (bei Ausscheidungsverdächtigen oder Ansteckungsverdächtigen) Gefahr. Die von dem Betroffenen ausgehende Gefahr ist das eigentliche Arbeitshindernis. Das zeigt sich auch darin, dass der Arbeitgeber ihn auch ohne ein behördliches Verbot für die Dauer der Gefahrenlage nicht beschäftigen dürfte. Der Arbeitgeber ist nämlich schon nach § 618 BGB gegenüber seinen übrigen Arbeitnehmern und nach § 823 BGB gegenüber jedermann aus Gründen der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht verpflichtet, den Betrieb von Ansteckungsgefahren freizuhalten.
Vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1978- III ZR 43/77 -, juris, Rn. 20.
Herr N. war im Zeitraum vom 18. Juni 2020 bis zum 30. Juni 2020 abgesondert, § 56 Abs. 1 Satz 2 IfSG. Auf diesen Zeitraum ist im hiesigen Zusammenhang (zunächst) abzustellen, weil das Verwaltungsgericht nur darüber entschieden hat. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass Herr N. weder positiv getestet war, noch Symptome aufwies, war er vor dem Hintergrund des erheblichen Ausbruchsgeschehens als Ansteckungsverdächtiger anzusehen und auch als solcher i. S. v. § 56 Abs. 1 Satz 2 IfSG abgesondert. Nach § 2 Nr. 7 IfSG ist Ansteckungsverdächtiger eine Person, von der anzunehmen ist, dass sie Krankheitserreger aufgenommen hat, ohne krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider zu sein.
Für die Zeit vom 18. Juni 2020 bis zum 19. Juni 2020 ergab sich die Absonderung aus Ziffer 1. der Allgemeinverfügung des Kreises H. „gegenüber allen im Betrieb der Firma U. am Standort S.-X. in der Produktion tätigen Personen“ vom 18. Juni 2020, die diesen gegenüber eine Absonderung in häusliche Quarantäne anordnete. Hiervon wurde Herr N. erfasst, weil er auf dem genannten Betriebsgelände in der Produktion als Fleischer tätig war.
Es ist nicht ersichtlich, dass eine der in der Allgemeinverfügung enthaltenen Ausnahmeregelungen einschlägig war. Herr N. hat glaubhaft versichert, das Gesundheitsamt habe ihm telefonisch mitgeteilt, er müsse in Quarantäne bleiben. Zudem ist weder ersichtlich, dass Herrn N. ein negatives Testergebnis in der Zeit vom 16. Juni bis zum 19. Juni 2020 bekannt war, noch, dass es ihm möglich war, unter den definierten Schutzmaßnahmen des Schutzkonzepts der Firma U. für die Arbeitsquarantäne in der Produktion am Standort S.-X. tätig zu werden.
Für die Zeit vom 20. Juni bis zum 30. Juni 2020 folgte die Absonderung von Herrn N. aus I. Ziffer 1. i. V m. II. Ziffer 1. der Allgemeinverfügung zur Absonderung in sog. häusliche Quarantäne des Kreises H. vom 20. Juni 2020. Danach wurde gegenüber allen auf dem Betriebsgelände der Firma U. am Standort „S.-X.“ tätigen Personen - und damit auch gegenüber Herrn N. - eine Absonderung in häusliche Quarantäne angeordnet. Die Ausnahmeregelungen unter II. Ziffer 3. der Allgemeinverfügung vom 20. Juni 2020 waren schon deshalb nicht einschlägig, weil der Kreis H. Herrn N. keine sog. „Bescheinigung für die Arbeitsquarantäne“ ausgestellt hatte.
Unschädlich ist, dass mit II. Ziffer 6. der Allgemeinverfügung vom 20. Juni 2020 die Allgemeinverfügung vom 18. Juni 2020 aufgehoben worden ist. Dies führt nicht etwa dazu, dass es am 18. Juni 2020 sowie am 19. Juni 2020 an einer Absonderungsverfügung gefehlt hätte. Denn II. Ziffer 6. der Allgemeinverfügung vom 20. Juni 2020 entfaltete keine Rückwirkung. Sie galt vielmehr erst ab dem 20. Juni 2020, mithin dem Tag des Inkrafttretens der neuen Allgemeinverfügung; für den 18. Juni 2020 sowie den 19. Juni 2020 fand weiterhin die Allgemeinverfügung vom 18. Juni 2020 Anwendung.
An der Wirksamkeit der Allgemeinverfügungen vom 18. Juni 2020 und vom 20. Juni 2020 bestehen keine Zweifel. Solche werden auch von den Beteiligten nicht (in durchgreifender Weise) geltend gemacht. Nichts anderes gilt hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügungen, falls es auf diese im hier gegebenen Zusammenhang überhaupt ankommen sollte.
2. Die durch die Absonderung in häusliche Quarantäne bewirkte Verhinderung der Arbeitsleistung durch Herrn N. dauerte nur eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit.
Die Entscheidung darüber, welche Zeit einer Arbeitsverhinderung als nicht erheblich anzusehen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.
Vgl. BAG, Urteil vom 11. August 1988- 8 AZR 721/85 -, juris, Rn. 43; BGH, Urteil vom 30. November 1978 - III ZR 43/77 -, juris, Rn. 37; OLG Hamm, Urteil vom 29. Oktober 2021- I-11 U 60/21 , u.a. -, juris, Rn. 27.
Maßgeblich kommt es auf das Verhältnis der Dauer der Verhinderung zur Gesamtdauer des Dienstverhältnisses,
vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1978- III ZR 43/77 -, juris, Rn. 37,
sowie die Art bzw. den Grund der Verhinderung des Arbeitnehmers an.
Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 29. Oktober 2021- I-11 U 60/21 , u.a. -, juris, Rn. 27.
Eine generelle Festlegung auf eine bestimmte Tageszahl ist wegen der Verschiedenartigkeit der in Betracht kommenden Sachverhalte nicht möglich.
Vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1978- III ZR 43/77 -, juris, Rn. 37; VG Berlin, Urteil vom 1. Dezember 2022 - 14 K 631/20 -, juris, Rn. 33; Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899, II. Band, § 562 BGB, Seite 258.
In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist insoweit einerseits anerkannt, dass jedenfalls ein Verhinderungszeitraum von mehr als sechs Wochen in der Regel keine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit im Sinne des § 616 Satz 1 BGB mehr ist.
Vgl. BAG, Urteile vom 11. August 1988- 8 AZR 721/85 -, juris, Rn. 43, und vom 20. Juli 1977 - 5 AZR 325/76 -, juris, Rn. 12.
Dies wurde unter Verweis auf die damals geltenden Regelungen in § 616 Abs. 2 BGB, § 63 Abs. 1 Satz 1 HGB sowie in § 1 Abs. 1 Satz 1 LohnFG damit begründet, dass ein Arbeitnehmer bei eigener Erkrankung auch nur Anspruch auf Lohnfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen hat.
Vgl. BAG, Urteil 20. Juli 1977 - 5 AZR 325/76 -, juris, Rn. 12.
Andererseits dauern Verhinderungen des Arbeitnehmers an der Erfüllung des Dienstvertrages, etwa wegen der Goldenen Hochzeit der Eltern,
vgl. BAG, Urteil vom 25. Oktober 1973- 5 AZR 156/73 -, juris, Rn. 12,
des Todes eines nahen Angehörigen, der Vorladung bei einer Behörde bzw. einem Gericht oder der Meldung bei der Bundesagentur für Arbeit,
vgl. für diese und weitere Beispiele Weidenkaff, in: Grüneberg, Kommentar, BGB, 81. Aufl. 2022, BGB, § 616 Rn. 7,
ihrer Eigenart nach regelmäßig nur eine eng begrenzte Zeit, sodass insoweit allenfalls wenige Tage als eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit(spanne) angesehen werden können.
Mit Blick auf infektionsschutzrechtlich geprägte Sachverhalte hängt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von mehreren Umständen, insbesondere der Eigenart, der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den darüber getroffenen Abreden ab, ob die sich gegebenenfalls über mehrere Wochen erstreckende Behandlung eines Ausscheiders als erheblich anzusehen ist. Von besonderem Gewicht ist danach aber die Tatsache, dass die Arbeitsverhinderung eines Ausscheiders ihrem Wesen nach einer Verhinderung durch Krankheit nahekommt. Es ist daher angebracht, wenn nicht Besonderheiten des konkreten Arbeitsvertrages entgegenstehen, in solchen Fällen die allgemein für Erkrankungen geltende Sechs-Wochen-Frist - wegen des maßgeblichen Verhältnisses der Dauer der Verhinderung zur Gesamtdauer des Dienstverhältnisses - jedenfalls bei einem länger andauernden unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis grundsätzlich als Grenze einer verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit anzusehen.
Vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1978- III ZR 43/77 -, juris, Rn. 37; zur Vergleichbarkeit mit einer Erkrankung siehe auch BT-Drs. III/1888, Seite 27 zu § 48 BSeuchG, der Vorgängerregelung des § 56 IfSG; a. A. VG Frankfurt, Urteil vom 28. September 2022- 5 K 3397/20.F -, juris, Rn. 27, das eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit mit maximal 14 Tagen bemisst.
Der Bundesgerichtshof verwies dabei zur Begründung der Sechs-Wochen-Frist auf die Regelungen in § 616 Abs 2 BGB, § 1 LFZG, § 133c GewO, § 63 HGB, § 48 Seemannsgesetz sowie in § 12 Abs. 1 Nr. 2 Berufsbildungsgesetz.
Vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1978- III ZR 43/77 -, juris, Rn. 37.
Diese Rechtsprechung ist auch auf den Fall eines Ansteckungsverdächtigen übertragbar. Denn auch dessen Arbeitsverhinderung kommt ihrem Wesen nach einer Verhinderung durch Krankheit nahe. Gemäß § 2 Nr. 6 IfSG ist Ausscheider eine Person, die Krankheitserreger ausscheidet und dadurch eine Ansteckungsquelle für die Allgemeinheit sein kann, ohne krank oder krankheitsverdächtig zu sein. Ein Ansteckungsverdächtiger ist nach § 2 Nr. 7 IfSG eine Person, von der anzunehmen ist, dass sie Krankheitserreger aufgenommen hat, ohne krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider zu sein. Der Ansteckungsverdächtige kann mithin durch Bestätigung des entsprechenden Verdachts jederzeit zum Ausscheider werden. Deshalb kann die zuständige Behörde gegenüber den Angehörigen beider Gruppen die Absonderung in häusliche Quarantäne anordnen. Folglich besteht in infektionsschutzrechtlicher und damit auch in entschädigungsrechtlicher Hinsicht (§ 56 IfSG) kein wesentlicher Unterschied zwischen einer Absonderung als Ausscheider und einer solchen als Ansteckungsverdächtiger. Dementsprechend sind diese Fallgruppen auch bei der Prüfung der Voraussetzungen von § 616 Satz 1 BGB gleich zu behandeln.
Dem Vorstehenden kann nicht entgegengehalten werden, dass insbesondere die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30. November 1978 noch zu einer älteren Fassung von § 616 BGB ergangen ist.
Bis zum 31. Mai 1994 enthielt § 616 BGB noch zwei weitere Absätze mit folgendem Inhalt:
(2) Der Anspruch eines Angestellten auf Vergütung kann für den Krankheitsfall sowie für die Fälle der Sterilisation und des Abbruchs der Schwangerschaft durch einen Arzt nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden (Satz 1). Hierbei gilt als verhältnismäßig nicht erheblich eine Zeit von sechs Wochen, wenn nicht durch Tarifvertrag eine andere Dauer bestimmt ist (Satz 2). Eine nicht rechtswidrige Sterilisation und ein nicht rechtswidriger Abbruch der Schwangerschaft durch einen Arzt gelten als unverschuldete Verhinderung an der Dienstleistung (Satz 3). Der Angestellte behält diesen Anspruch auch dann, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlaß des Krankheitsfalls kündigt (Satz 4). Das gleiche gilt, wenn der Angestellte das Arbeitsverhältnis aus einem vom Arbeitgeber zu vertretenden Grund kündigt, der den Angestellten zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt (Satz 5). Angestellte im Sinne dieses Absatzes sind Arbeitnehmer, die eine Beschäftigung ausüben, die für die Zuständigkeitsaufteilung unter den Rentenversicherungsträgern nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch als Angestelltentätigkeit bezeichnet wird (Satz 6).
(3) Ist der zur Dienstleistung Verpflichtete Arbeiter im Sinne des Lohnfortzahlungsgesetzes, so bestimmen sich seine Ansprüche nur nach dem Lohnfortzahlungsgesetz, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, infolge Sterilisation oder Abbruchs der Schwangerschaft durch einen Arzt oder durch eine Kur im Sinne des § 7 des Lohnfortzahlungsgesetzes an der Dienstleistung verhindert ist.
Die Absätze 2 und 3 wurden durch Art. 56 des Gesetzes zur sozialen Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit (Pflege-Versicherungsgesetz - PflegeVG) vom 26. Mai 1994, BGBl I 1994 S. 1014, 1068, aufgehoben. Art. 56 war Bestandteil des Fünften Teils (Änderung der Entgeltfortzahlung an Feiertagen und im Krankheitsfall, Art. 53 - 66) des Pflegeversicherungsgesetzes, der erst durch die Beschlussempfehlung des Ausschusses nach Art. 77 Abs. 2 des Grundgesetzes (Vermittlungsausschuss) in das Gesetzgebungsverfahren Eingang fand.
Vgl. BT-Drs. 12/7323 vom 21. April 1994, Seite 14 (dort noch Art. 38).
Mit Art. 53 des Pflegeversicherungsgesetzes wurde das Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz - EFZG) eingeführt.
Das Entgeltfortzahlungsgesetz löste das bisher gesetzlich zersplitterte und nach einzelnen Arbeitnehmergruppen sowie nach westlichen und östlichen Bundesländern differenzierende System der Entgeltsicherung im Krankheitsfall (vgl. bis dahin: §§ 1 bis 9 LFZG, § 63 HGB, § 133c GewO, §§ 115a bis 115e Arbeitsgesetzbuch DDR, §§ 48, 78 SeemG, § 12 Abs. 1 Nr. 1 BBiG sowie § 616 Abs. 2 BGB) ab und schaffte eine einheitliche Neuregelung für alle Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland.
Vgl. Feldgen, Überblick über die seit dem 1.6.1994 geltenden Neuregelungen über die Entgeltfortzahlung an Feiertagen und im Krankheitsfall, DB 1994, 1289; Diller, Krankfeiern seit 1.6.1994 schwieriger? Das neue Entgeltfortzahlungsgesetz, NJW 1994, 1690, 1691.
Die zuvor bestehende Rechtszersplitterung des Entgeltfortzahlungsrechts wurde durch eine einheitliche Regelung beseitigt.
Vgl. Gola, Das neue Entgeltfortzahlungsgesetz, RiA 1995, 1, 3.
Die maßgebliche Sechs-Wochen-Frist findet sich seitdem in § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG.
Vgl. dazu Reinhard, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl. 2023, EFZG, § 3 Rn. 1, 34.
Die Aufhebung von § 616 Abs. 2 und 3 BGB a. F. war mithin lediglich eine Folge der Rechtsvereinheitlichung durch Erlass des Entgeltfortzahlungsgesetzes. Daraus folgt indes gerade nicht, dass die Sechs-Wochen-Frist keine Bedeutung mehr hat. Das Gegenteil ist der Fall.
Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit“ kann entgegen einiger Literaturstimmen,
vgl. z. B. Preis/Mazurek/Schmid, Rechtsfragen der Entgeltfortzahlung in der Pandemie, NZA 2020, 1137, 1141,
schließlich nicht auf § 2 Abs. 1 PflegeZG zurückgegriffen werden. Danach haben Beschäftigte das Recht, bis zu zehn Arbeitstage der Arbeit fernzubleiben, wenn dies erforderlich ist, um für einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in einer akut aufgetretenen Pflegesituation eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder eine pflegerische Versorgung in dieser Zeit sicherzustellen. Die Norm betrifft allein den besonderen Bereich der Pflege von nahen Angehörigen. Die vorliegende Situation kommt indes - wie aufgezeigt - einer Erkrankung des Arbeitnehmers selbst nahe und betrifft daher - auch wertungsmäßig - einen anderen Sachverhalt.
Gestützt wird das gewonnene Auslegungsergebnis durch die Entstehungsgeschichte des § 616 BGB. So heißt es in den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich zu dem damaligen Entwurf des § 562,
„Bei einem dauernden, die Erwerbstätigkeit des Dienstverpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmenden Dienstverhältnisse wird derselbe des Anspruches auf die vertragsmäßige Vergütung dadurch nicht verlustig, daß er durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden während einer nicht erheblichen Zeit an der Dienstleistung verhindert wird.“,
die eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen enthaltende Bestimmung beruhe auf sozialpolitischen Rücksichten und auf Gründen der Humanität. Sie komme insbesondere auch in angemessener Weise den Wehrpflichtigen zu Statten, die vorübergehend und nur auf kurze Zeit zum Militärdienste eingezogen würden. Sie habe einen Vorgang im HGB 60.
Vgl. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899, II. Band, § 562 BGB, Seite 258.
Aus der dem Senat auf entsprechende Anfrage vom Zentrum für Militärgeschichte und Sozialwissenschaften der Bundeswehr - Ansprechstelle für militärhistorischen Rat übersandten Deutschen Wehrordnung vom 28. September 1875 ergibt sich, dass jeder Reservist während der Dauer des Reserveverhältnisses zur Teilnahme an zwei Übungen verpflichtet war. Diese Übungen sollten die Dauer von je acht Wochen nicht überschreiten (2. Teil der Wehrordnung § 12 Nr. 1 Sätze 1 und 2). Die Mannschaften der Landwehr-Infanterie konnten während der Dienstzeit in der Landwehr zweimal auf 8-14 Tage zu Übungen in besonderen Kompanien oder Bataillonen einberufen werden (2. Teil der Wehrordnung § 12 Nr. 2 Satz 1). Mithin dürfte auch schon der historische Gesetzgeber von der Annahme geleitet worden sein, der Arbeitgeber könne nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles durchaus gehalten sein, den Lohn seines Arbeitnehmers für einen sich über mehrere Wochen erstreckenden Zeitraum auch ohne Erhalt der Arbeitsleistung zu zahlen.
In dieses Bild fügt sich der Verweis auf „HGB 60“ nahtlos ein. In Art. 60 des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs (ADHGB) von 1861, dem Vorgänger des Handelsgesetzbuchs, hieß es wie folgt: „Ein Handlungsgehülfe, welcher durch unverschuldetes Unglück an Leistung seines Dienstes zweitweise verhindert wird, geht dadurch seiner Ansprüche auf Gehalt und Unterhalt nicht verlustig. Jedoch hat er auf diese Vergünstigung nur für die Dauer von sechs Wochen Anspruch.“ Die Nachfolgeregelung hierzu - § 63 HGB - übernahm den Inhalt dieser Vorschrift, insbesondere die Sechs-Wochen-Frist.
Danach ist - vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalles - regelmäßig eine bis zu sechs Wochen dauernde, infektionsschutzrechtlich begründete Absonderung eines Ansteckungsverdächtigen in häusliche Quarantäne jedenfalls dann als verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit i. S. v. § 616 Satz 1 BGB zu qualifizieren, wenn der jeweilige Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Absonderung in einem unbefristeten, ungekündigten Arbeitsverhältnis außerhalb der Probezeit steht.
Nach diesen Maßgaben ist die exakt fünfwöchige Absonderung von Herrn N. im Zeitraum vom 18. Juni 2020 bis zum 23. Juli 2020 eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit. Herr N. und die Klägerin hatten bereits am 14. November 2018 einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen. Das Arbeitsverhältnis war zum Zeitpunkt seiner Absonderung in häusliche Quarantäne auch ungekündigt. Eine Probezeit stand nicht im Raum.
Nichts anderes gälte, wenn man - obwohl hierfür nur wenig spricht - zu Gunsten der Klägerin annähme, Herr N. habe sich sogar vom 16. Juni 2020 bis zum 24. Juli 2020 in häuslicher Quarantäne befunden. Denn auch dieser Zeitraum überschritte die Sechs-Wochen-Grenze nicht.
Dieser Gesamtzeitraum ist zu berücksichtigen, obschon Streitgegenstand dieses Verfahrens allein der Bescheid des Beklagten vom 20. Januar 2021 betreffend den Zeitraum der Absonderung in häusliche Quarantäne vom 18. Juni 2020 bis zum 30. Juni 2020 ist. Denn der Anspruch nach § 616 Satz 1 BGB ist nicht „teilbar“. Das bedeutet, dass einem Arbeitnehmer, der für eine erhebliche Zeit an der Arbeitsleistung verhindert ist, auch der Vergütungsanspruch für einen verhältnismäßig nicht erheblichen Teil dieses Zeitraums nicht zusteht.
Vgl. BAG, Urteil vom 11. August 1988- 8 AZR 721/85 -, juris, Rn. 44.
Daher muss immer der gesamte Verhinderungszeitraum in den Blick genommen werden.
Anders als der Beklagte meint, ist rechtlich nicht relevant, dass die Absonderung für den Zeitraum vom 18. Juni 2020 bis zum 17. Juli 2020 durch Allgemeinverfügungen und die Absonderung vom 17. Juli 2020 durch Individualverfügung angeordnet worden ist. Es ist bereits nichts dafür ersichtlich, dass insofern unterschiedliche Gründe vorgelegen haben könnten. Den Allgemeinverfügungen lag - Herrn N. betreffend - die Annahme zugrunde, er sei Kontaktperson gewesen. Nichts anderes ergibt sich aus der (vorliegenden) Begründung der Individualverfügung vom 17. Juli 2020. Da Herr N. nach seiner glaubhaften Einlassung vor dem Verwaltungsgericht während der gesamten fünf Wochen seiner Absonderung seine Unterkunft nicht verlassen hat, liegen keine Anhaltspunkte vor, es könne eine andere Kontaktperson gegeben haben. Ungeachtet dessen ist mit Blick auf § 616 Satz 1 BGB nicht von Bedeutung, ob die erste Absonderung in häusliche Quarantäne aufgrund des Kontakts mit Person A und die weitere Absonderung wegen des Kontakts mit Person B erfolgte. Entscheidend ist allein die Gesamtdauer der Absonderung(en).
3. Die Absonderung in häusliche Quarantäne ist auch kausal gewesen für die Verhinderung von Herrn N. , seine Arbeitsleistung zu erbringen.
Der zur Dienstleistung Verpflichtete muss gerade aufgrund des in seiner Person liegenden Grundes an der Dienstleistung gehindert sein. Zwischen persönlichem Verhinderungsgrund und Nichtleistung muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen.
Vgl. Bieder, in: BeckOGK, Stand: 1.7.2022, BGB, § 616 Rn. 34.
Das Bundesarbeitsgericht verlangt insofern eine alleinige Ursächlichkeit. Voraussetzung des Fortzahlungsanspruchs ist mithin, dass die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung und damit für den Verlust des (eigentlichen) Vergütungsanspruchs ist.
Vgl. BAG, Urteil vom 6. Dezember 1995- 5 AZR 237/94 -, juris, Rn. 27 f.
Nach diesen Maßgaben war die Absonderung von Herrn N. allein ursächlich für den Verlust seines Vergütungsanspruchs. Ohne die Absonderung hätte er der Klägerin seine Arbeitsleistung anbieten können. Ob diese angesichts der Schließung des Betriebsstandorts S.-X. dafür Verwendung gefunden hätte, ist rechtlich ohne Belang. Es ist daher insbesondere nicht zu prüfen, ob die Klägerin kurzfristig einen anderen Einsatzort für Herrn N. gefunden hätte.
Denn die Schließung des Betriebsstandorts von U. in S.-X. betraf allein das Wirtschaftsrisiko der Klägerin. Im Gegensatz zum Betriebsrisiko, dass das Risiko des Arbeitgebers meint, seinen Betrieb nicht betreiben zu können, etwa bei Naturkatastrophen, Brandschäden oder witterungsbedingtem Arbeitsausfall,
vgl. dazu auch BAG, Urteil vom 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 -, juris, Rn. 22; Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl. 2023, BGB, § 615 Rn. 120; für den Fall eines als Folge eines Brandunglücks ergangenen Verbots von öffentlichen Lustbarkeiten BAG, Urteil vom 30. Mai 1963 - 5 AZR 282/62 -, juris,
spricht man vom Wirtschaftsrisiko, wenn die Fortsetzung des Betriebs wegen Auftrags- oder Absatzmangels wirtschaftlich sinnlos wird. Betriebstechnisch bleibt die Arbeitsleistung hier möglich.
Vgl. Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl. 2023, BGB, § 615 Rn. 120; Weidenkaff, in: Grüneberg, Kommentar, BGB, 81. Aufl. 2022, BGB, § 615 Rn. 21; Sagan/Brockfeld, Arbeitsrecht in Zeiten der Corona-Pandemie, NJW 2020, 1112, 1116.
Das Wirtschaftsrisiko hat der Arbeitgeber zu tragen.
Vgl. BAG, Beschluss vom 22. Dezember 1980- 1 ABR 2/79 -, juris, Rn. 37.
Insofern unterscheidet sich der Arbeitsvertrag nicht von anderen Austauschverträgen. Es handelt sich allein um die Frage, ob der Gläubiger noch eine Verwendungsmöglichkeit für die Leistung hat.
Vgl. Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl. 2023, BGB, § 615 Rn. 121.
Eine besondere Gruppe bilden Betriebe, deren Arbeitnehmer in Fremdbetrieben arbeiten. Ein Beispiel sind Betriebe die Montagearbeiten (überwiegend) in fremden Betrieben durchführen. Ob der Unternehmer in einem derartigen Fall die Arbeitskraft seiner Arbeitnehmer nutzen kann, gehört von vornherein zu seinem Wirtschaftsrisiko. In solchen Betrieben kann es überhaupt keine Betriebsstörungen geben.
Vgl. Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl. 2023, BGB, § 615 Rn. 134; siehe in diesem Zusammenhang auch BAG Urteile vom 7. November 1975 - 5 AZR 61/75 -, juris, Rn. 10 ff. (Unternehmen für Rohrleitungs- und Heizungsbau), sowie vom 1. Februar 1973- 5 AZR 382/72 -, juris, Rn. 25 ff. (Personal-Leasing-Unternehmen); allgemein BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 -, juris, Rn. 37.
Diese Konstellationen, die sich der Fallgruppe des Auftragsmangels im weiteren Sinne zuordnen lassen, sind mit dem hiesigen Sachverhalt vergleichbar. Die Klägerin unterhielt keine eigene Betriebsstätte, sondern setzte alle ihre Arbeitnehmer - unter ihnen Herrn N. - auf dem Betriebsgelände der Unternehmensgruppe U. ein. Es unterfällt allein ihrem Wirtschaftsrisiko, ob ihre Arbeitnehmer dort tätig werden können oder nicht. Daher kann es im Fall der Klägerin insoweit schon begrifflich keine Betriebsstörung in dem Sinne der allgemeinen Betriebsrisikolehre geben. Daher ist es auch unerheblich, ob die Klägerin die (theoretische) Möglichkeit gehabt hätte, ihre Arbeitnehmer - unter ihnen Herrn N. - anderweitig einzusetzen.
4. Ein den Anspruch ausschließendes Verschulden von Herrn N. liegt nicht vor. Insofern gelten dieselben Grundsätze wie bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.
Vgl. dazu Preis, in: Erfurter Kommentar, 23. Aufl. 2023, BGB, § 616 Rn. 11; Bieder, in: BeckOGK, Stand: 1.7.2022, BGB, § 616 Rn. 40 ff.
Danach handelt schuldhaft nur der Arbeitnehmer, der in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt. Dabei handelt es sich nicht um ein Verschulden i. S. v. § 276 BGB, der das Maß an Verhaltensanforderungen des Schuldners gegenüber Dritten bestimmt. Es gilt vielmehr festzustellen, ob ein „Verschulden gegen sich selbst“ vorliegt. Schuldhaft handelt deshalb nur der Arbeitnehmer, der in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt. Dabei ist - anders als bei der Haftung für Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten nach § 277 BGB - von einem objektiven Maßstab auszugehen. Erforderlich ist ein grober oder gröblicher Verstoß gegen das Eigeninteresse eines verständigen Menschen und damit ein besonders leichtfertiges oder vorsätzliches Verhalten.
Vgl. zu § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG: BAG, Urteil vom 18. März 2015 - 10 AZR 99/14 -, juris, Rn. 13 f. m. w. N. zu der zu den inhaltsgleichen Vorgängerregelungen (§ 1 Abs. 1 LohnFG, § 616 Satz 1 BGB, § 63 Abs. 1 Satz 1 HGB, § 133c Satz 1 GewO) ergangenen Rechtsprechung.
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass Herr N. ein solches Verhalten nicht an den Tag gelegt hat. Dafür spricht auch ansonsten nichts. Zunächst liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Herr N. durch sein eigenes Verhalten das Infektionsgeschehen und die darauf folgende eigene Absonderung in häusliche Quarantäne leichtfertig oder sogar vorsätzlich verursacht haben könnte. Ferner ist nicht dargetan, dass Herr N. es leichtfertig oder sogar vorsätzlich unterlassen hat, Maßnahmen zu ergreifen, um den Zeitraum der Absonderung zu verkürzen. Dagegen spricht bereits, dass ihm gegenüber noch am 17. Juli 2020 eine (Individual-)Verfügung mit der Anordnung der Absonderung in häusliche Quarantäne ergangen ist. Insofern ist nichts dafür ersichtlich, dass er zuvor aus der häuslichen Quarantäne hätte entlassen werden können. Abgesehen davon spricht nichts dafür, dass Herr N. unter Berücksichtigung der Vorgaben aus der Allgemeinverfügung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 1. Juli 2020 (dort Ziffern 2. und 3.) eine (partielle) Aufhebung der Verpflichtung zur Absonderung in häusliche Quarantäne hätte erreichen können.
III. Ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankommt, weist der Senat hinsichtlich weiterer neben § 616 Satz 1 BGB in Betracht kommender Anspruchsgrundlagen des Herrn N. für einen Anspruch auf Lohnfortzahlung auf Folgendes hin:
1. Die Voraussetzungen der Aufrechterhaltung des Lohnanspruchs aus § 611a Abs. 2 BGB i. V. m. d. Arbeitsvertrag nach § 615 Satz 1 BGB,
vgl. zur Rechtsnatur des § 615 Satz 1 BGB BAG, Urteil vom 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 -, juris, Rn. 22,
der im Bereich der Arbeitsverhältnisse § 326 Abs. 2 Satz 1 Var. 2 BGB vorgeht,
vgl. Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2022, BGB, § 326 Rn. 74, und Stadler, in: Jauernig, Kommentar, BGB, 18. Aufl. 2021, BGB, § 326 Rn. 16,
waren nicht gegeben.
Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt. Der Arbeitnehmer muss die infolge des Annahmeverzugs ausgefallene Arbeit nicht nachleisten.
Gemäß § 297 BGB kommt der Arbeitgeber unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit ist- neben dem Leistungswillen - eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Der Arbeitnehmer muss zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien.
Vgl. BAG, Urteil vom 21. Oktober 2015- 5 AZR 843/14 -, juris, Rn. 22.
Unerheblich ist die Ursache für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitsnehmers. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen (wie z. B. Arbeitsunfähigkeit) beruhen oder ihre Ursache im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht oder eine erforderliche Erlaubnis für das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt.
Vgl. BAG, Urteile vom 20. Juni 2018- 7 AZR 689/16 -, juris, Rn. 78, sowie vom 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 -, juris, Rn. 23.
Nach diesen Maßgaben konnte die Klägerin im maßgeblichen Zeitraum nicht in Annahmeverzug geraten, weil Herr N. aufgrund der Absonderung in häusliche Quarantäne nicht leistungsfähig war.
Vgl. für den verwandten Fall eines rechtlichen Unvermögens wegen gesetzlicher oder behördlicher Beschäftigungsverbote BAG, Urteil vom 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 -, juris, Rn. 31.
Etwas anders ergibt sich auch dann nicht, wenn man mit dem Beklagten annähme, die Klägerin habe aufgrund von Verstößen gegen arbeitsschutzrechtliche Vorschriften überhaupt erst dazu beigetragen, dass es zu einem Ausbruchsgeschehen und in der Folge zur Absonderung des Herrn N. in häusliche Quarantäne gekommen sei.
In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist zwar anerkannt, dass Annahmeverzug auch dann eintritt, wenn der Gläubiger die tatsächliche oder rechtliche Leistungsunfähigkeit des Schuldners herbeiführt, der Arbeitgeber also (willentlich) selbst die Ursache dafür gesetzt hat, dass der Arbeitnehmer nicht an seinen Arbeitsplatz gelangen kann,
vgl. BAG, Urteil vom 10. August 2022- 5 AZR 154/22 -, juris, Rn. 24 und 37,
wie beispielsweise im Falle von Hausverboten.
Vgl. BAG, Urteile vom 10. August 2022- 5 AZR 154/22 -, juris, Rn. 23, und vom 18. September 2008 - 2 AZR 1060/06 -, juris, Rn. 18.
Leistungsunvermögen i. S. v. § 297 BGB liegt also nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer wegen eines vom Willen des Arbeitgebers unabhängigen Leistungshindernisses außer Stande ist, die Leistung zu bewirken.
Vgl. BAG, Urteil vom 10. August 2022- 5 AZR 154/22 -, juris, Rn. 24.
Daran fehlt es in den Hausverbotsfällen, weil der Arbeitgeber ein aus seiner Sphäre stammendes Hindernis (willentlich) geschaffen hat.
Indes war hier eine solche Konstellation nicht gegeben. Aufgrund der behördlichen Anordnungen zur Absonderung in häusliche Quarantäne lag im Fall von Herrn N. ein Leistungshindernis in Form einer behördlichen Verfügung vor.
Dieses Ergebnis bedarf entgegen der Ansicht des Beklagten, wonach das Berufen auf die Leistungsunfähigkeit von Herrn N. wegen des pflichtwidrigen Verhaltens der Klägerin gegen Treu und Glauben verstoße, keiner Korrektur wegen unzulässiger Rechtsausübung nach (der auch im öffentlichen Recht anwendbaren Vorschrift des) § 242 BGB. Die Rechtsausübung kann zwar ausnahmsweise unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine (erhebliche) Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt. In der Regel führen solche Rechtsverstöße jedoch nur zu Gegenansprüchen (Schadensersatzansprüche, Unterlassungsansprüche), die im Wege der Aufrechnung oder eines Zurückbehaltungsrechts geltend zu machen sind.
Vgl. Sutschet, in: Hau/Poseck, BeckOK BGB, 64. Ed. Stand: 1.11.2022, BGB, § 242 Rn. 72.
Es gibt nämlich keinen allgemeinen Grundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen kann, der sich selbst rechtstreu verhält.
Vgl. BAG, Beschluss vom 14. Mai 1987- 6 ABR 39/84 -, juris, Rn. 18; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 28. Juni 2022 - 101 Sch 120/21 -, juris, Rn. 71.
Auch darüber hinaus ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass weitere Fallgruppen des Grundsatzes von Treu und Glauben hier einschlägig sein könnten.
Schließlich beruft sich der Beklagte in diesem Zusammenhang ohne Erfolg auf den in § 56 IfSG verankerten Billigkeitsgedanken. Denn die Billigkeitsregelung des § 56 Abs. 1 IfSG, die Störern im infektionsschutzrechtlichen Sinne ausnahmsweise, um eine gewisse Sicherung vor materieller Not zu erreichen, eine Entschädigung gewährt,
vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2022 - III ZR 79/21 -, juris, Rn. 18,
gebietet es nicht, von den Grundsätzen des Annahmeverzugs - Unerheblichkeit von Verschuldensgesichtspunkten - Abstand zu nehmen.
2. Die Aufrechterhaltung des Entgeltanspruchs (§ 611a Abs. 2 BGB i. V. m. d. Arbeitsvertrag) folgt nicht aus § 615 Satz 3 i. V. m. Satz 1 BGB.
§ 615 Satz 3 BGB beinhaltet eine Rechtsgrundverweisung.
Vgl. BAG, Urteil vom 4. Mai 2022- 5 AZR 366/21 -, juris, Rn. 15.
Vor diesem Hintergrund lagen die Voraussetzungen der Aufrechterhaltung des Lohnanspruchs aus § 611a Abs. 2 BGB i. V. m. d. Arbeitsvertrag nach § 615 Satz 3 i. V. m. Satz 1 BGB schon deshalb nicht vor, weil sich die Klägerin nicht im Annahmeverzug befand. Herr N. war im maßgeblichen Zeitraum nicht leistungsfähig.
Der eine ähnliche Konstellation betreffenden Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm,
vgl. OLG Hamm, Urteil vom 29. Oktober 2021- I-11 U 60/21, u. a. -, juris, insbesondere Rn. 17 - 20.
ist nicht zu folgen.
Das Oberlandesgericht Hamm vertritt in dieser Entscheidung die Auffassung, dass mit Blick auf § 615 Satz 3 i. V. m. Satz 1 BGB nicht von einem einen Anspruch nach § 615 BGB ausschließenden Unvermögen aufgrund einer Absonderung ausgegangen werden darf, wenn sich der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit angesteckt habe. Denn dies würde dazu führen, dass man dem Arbeitnehmer entgegen der gesetzlichen Wertung in § 615 Satz 3 BGB letztendlich das in der Sphäre des Arbeitgebers liegende Betriebsrisiko aufbürdete.
Nach den oben dargestellten (höchstrichterlichen) Grundsätzen zum Annahmeverzug liegt ein Leistungsunvermögen i. S. v. § 297 BGB indes nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer wegen eines vom Willen des Arbeitgebers unabhängigen (und damit aus dessen Sicht „objektiven“) Leistungshindernisses außer Stande ist, die Leistung zu bewirken. Das ist hier aufgrund der Absonderung von Herrn N. gerade der Fall gewesen. Eine Berücksichtigung von Verantwortungsanteilen ist den Regelungen des Annahmeverzugs - ausgenommen gewillkürte Hausverbote - fremd.
Abgesehen davon lagen die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs (§ 611a Abs. 2 BGB i. V. m. d. Arbeitsvertrag) gemäß § 615 Satz 3 i. V. m. Satz 1 BGB auch deshalb nicht vor, weil der hiesige Sachverhalt nicht das Betriebsrisiko der Klägerin tangiert. Die Schließungsverfügungen betrafen - wie oben ausgeführt - allein das Wirtschaftsrisiko der Klägerin.
Die Absonderung von Arbeitnehmern ist (ebenfalls) nicht dem Betriebsrisiko zuzuordnen. Ein- und derselbe Umstand kann nicht dem Betriebsrisiko aus § 615 Satz 3 BGB zugeordnet werden und gleichzeitig einen „in der Person liegenden Grund“ i. S. v. § 616 Satz 1 BGB darstellen. Diese beiden Tatbestandsmerkmale schließen sich in der Regel aus. Da die Voraussetzungen von § 616 Satz 1 BGB wegen der Absonderung von Herrn N. in häusliche Quarantäne vorlagen, konnte folglich dieser Umstand nicht dem Betriebsrisiko der Klägerin unterfallen.
3. Ob die Voraussetzungen von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB in Fällen dieser Art vorlagen, dürfte nach derzeitiger (vorläufiger) Einschätzung des Senats mangels eigener Sachkunde des Gerichts (wohl) nicht ohne eine Beweisaufnahme geklärt werden können. Der Senat geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass eine weit überwiegende Verantwortlichkeit i. S. d. genannten Norm erst ab einem Verschuldensanteil von mindestens 90% anzunehmen ist. Diese Verantwortlichkeit muss sich auf den Umstand beziehen, aufgrund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, also auf die verfügte Absonderung und damit mittelbar auf den Ansteckungsverdacht des Herrn N. bzw. das diesen begründende Ausbruchsgeschehen. Dabei dürfte es nicht um eine Verantwortlichkeit hinsichtlich jeder einzelnen Infektion im Rahmen des Ausbruchsgeschehens gehen, die im Übrigen zu verneinen sein dürfte. Vielmehr dürfte zu fragen sein, ob die Klägerin für einen so erheblichen Anteil an den Infektionen verantwortlich ist, dass dieser bereits einen Ansteckungsverdacht von Herrn N. begründet hätte und damit im Rahmen der nach § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG zu treffenden Entscheidung schon zu dessen Absonderung geführt hätte. Hinsichtlich eines die Verantwortung begründenden schuldhaften Verhaltens des jeweiligen Arbeitgebers an einer so ermittelten Anzahl der Infektionen dürfte in den Blick zu nehmen sein, ob dieser selbst gegen Arbeitsschutzvorschriften verstoßen hat. Der Senat neigt ferner zu der Annahme, dass einem Arbeitgeber in vergleichbaren Konstellationen schuldhaftes Verhalten (jedenfalls) der von ihm zur Erfüllung seiner arbeitsschutzrechtlichen Verpflichtungen eingeschalteten Unternehmensgruppe U. als Erfüllungsgehilfin grundsätzlich zuzurechnen ist. Zumindest dürfte daher aufzuklären sein, ob und in welcher Weise gegen arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen verstoßen wurde. In einem weiteren Schritt dürfte dann (gegebenenfalls) wegen der Notwendigkeit zumindest eines weit überwiegenden Verschuldens der Frage nachzugehen sein, welchen Verschuldensanteil diese Verstöße am Umstand, dass der jeweilige Arbeitnehmer nicht zu leisten brauchte (Absonderung in häusliche Quarantäne), hatten. Dabei bedarf es in rechtlicher Hinsicht der Klärung, ob das weit überwiegende Verschulden allein in Relation zu einem (Mit-)Verschulden des Schuldners, also des Herrn N. , zu ermitteln ist, oder ob es auch in Relation zu anderen mitkausalen - und weder von der Gläubigerin noch dem Schuldner verschuldeten - Ursachen bestimmt werden muss. Nur wenn zumindest feststeht, dass das zur Absonderung führende Infektionsgeschehen jedenfalls (mit-)kausal aus dem Arbeitsverhältnis des Herrn N. herrührt, dürfte im Fall der (feststehenden) weiteren Unaufklärbarkeit Raum für eine Beweislastentscheidung sein.
Vgl. zur Beweislastverteilung bei § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB H. Schmidt, in: Hau/Poseck, BeckOK BGB, 64. Edition, Stand: 1.11.2022, § 326 Rn. 38, sowie Grüneberg, in: Grüneberg, Kommentar, BGB, 81. Aufl. 2022, BGB, § 326 Rn. 14, jeweils mit Verweis u. a. auf OLG München, Urteil vom 7. August 2015- 25 U 546/15 -, juris; Schwarze, in: Staudinger, Neubearbeitung 2020, BGB, § 326 Rn. C 164 f.
4. Entgegen der Ansicht des Beklagten dürften sich die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Arbeitgeber (wie beispielsweis der Klägerin) und der U. Unternehmensgruppe nicht auf einen eventuell bestehenden Erstattungsanspruch des Arbeitgebers gegen das Land Nordrhein-Westfalen auswirken. Wie aufgezeigt haben die jeweiligen Arbeitgeber nach der gesetzlichen Konzeption in § 56 Abs. 5 IfSG allein die Rolle einer Zahlstelle inne. Sie zahlen die Entschädigungen lediglich für die zuständige Behörde aus und können im Nachhinein einen entsprechenden Erstattungsanspruch geltend machen. Nur für bestimmte Fallgruppen normieren die Regelungen in § 56 Abs. 7 Satz 2, Abs. 9 und Abs. 10 IfSG die Legalzessionen betreffend Ansprüche des Entschädigungsberechtigten. So legt § 56 Abs. 10 IfSG beispielsweise fest, dass ein auf anderen gesetzlichen Vorschriften beruhender Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, der dem Entschädigungsberechtigten durch das Verbot der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit oder durch die Absonderung erwachsen ist, insoweit auf das zur Gewährung der Entschädigung verpflichtete Land übergeht, als dieses dem Entschädigungsberechtigten nach diesem Gesetz Leistungen zu gewähren hat. (Schadensersatz-)Ansprüche der Arbeitgeber gegen Dritte finden in § 56 IfSG indes keine Erwähnung. Dies dürfte dafür sprechen, dass die Norm ein in sich geschlossenes Regelungssystem darstellt. Mithin dürfte der Beklagte Erstattungsansprüchen von Arbeitgebern nicht entgegenhalten können, diese hätten möglicherweise Schadensersatzansprüche gegen Dritte.
(B.) Da der Hauptanspruch nicht besteht, hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB analog.
Vgl. zur entsprechenden Anwendbarkeit dieser Normen aus dem bürgerlichen Recht im Verwaltungsprozess BVerwG, Urteil vom 23. März 2017 - 9 C 1.16 -, juris, Rn. 9.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird zugelassen. Die Auslegung des § 616 Satz 1 BGB, die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht geklärt ist, hat grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Auch durch die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine höchstrichterliche Klärung für den vorliegenden Fall schon mit Blick auf die geänderte Fassung des § 616 BGB noch nicht vollumfänglich erfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 Sätze 1 bis 3, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 ArbSchG
§§ 125 Abs. 1, 92 Abs. 3 VwGO. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 26. Januar 2022 wirkungslos, § 173 Satz 1 VwGO
§§ 28 ff. IfSG
§§ 1 bis 9 LFZG
§§ 48, 78 SeemG
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 616 BGB
§ 615 BGB
§ 254 BGB
§ 56 IfSG
§ 242 BGB
§ 618 BGB
§ 823 BGB
§ 562 BGB
§ 48 BSeuchG
§ 1 LFZG
§ 133c GewO
§ 63 HGB
§ 63 HGB
§ 133c GewO
§ 276 BGB
§ 277 BGB
§ 297 BGB
§ 242 BGB
§ 297 BGB
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AV
§ 1 Abs. 2 AV
§ 3 Abs. 1 EFZG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG
§ 618 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 1 ArbSchG
§ 615 Satz 3 BGB
§ 616 Satz 1 BGB
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 IfSG
§ 49 Abs. 1 BSeuchG
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 616 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 56 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 2 Nr. 7 IfSG
§ 616 Satz 1 BGB
§ 616 Abs. 2 BGB
§ 63 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 1 Abs. 1 Satz 1 LohnFG
§ 616 Abs 2 BGB
§ 2 Nr. 6 IfSG
§ 12 Abs. 1 Nr. 1 BBiG
§ 616 Abs. 2 BGB
§ 616 Abs. 2 und 3 BGB
§ 2 Abs. 1 PflegeZG
§ 1 Abs. 1 LohnFG
§ 616 Satz 1 BGB
§ 63 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 133c Satz 1 GewO
§ 615 Satz 1 BGB
§ 615 Satz 1 BGB
§ 56 Abs. 1 IfSG
§ 615 Satz 3 i. V. m. Satz 1 BGB
§ 615 Satz 3 i. V. m. Satz 1 BGB
§ 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 bis 3 BGB
§ 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 56 Abs. 5 IfSG
§ 56 Abs. 7 Satz 2, Abs. 9 und Abs. 10 IfSG
§ 56 Abs. 10 IfSG
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 7 des Lohnfortzahlungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZA 2020, 1137, 1140
NZA 2020, 413, 414
NJW 2020, 1465, 1468
DB 1994, 1289
NJW 1994, 1690, 1691
RiA 1995, 1, 3
NZA 2020, 1137, 1141
NJW 2020, 1112, 1116
5 AZR 211/21
7 C 7.20
3 Ta 278/22
III ZR 79/21
III ZR 43/77
11 U 60/21
13 LA 258/21
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6 ABR 39/84
01 Sch 120/21
5 AZR 366/21
25 U 546/15
9 C 1.16