Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-01-21, Aktenzeichen 20 B 1057/04
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0121.20B1057.04.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragsgegners zurückgewiesen.
Der Streitwert beträgt auch im Beschwerdeverfahren 235.000,- EUR.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Senat hält das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin nunmehr für begründet.
Wegen der Kriterien, die der Europäische Gerichtshof für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber Akten der innerstaatlichen Umsetzung europarechtlicher Vorgaben bei bestehenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit eben dieser Vorgaben aufgestellt hat, wird auf den Beschluss des Senats vom 29. Juni 2004 verwiesen, der insoweit vom Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet worden ist und zu dem insoweit auch von den Verfahrensbeteiligten nach der Aufhebung durch das Bundesverfassungsgericht nichts Weiteres angebracht worden ist. Neu und anders anzugehen ist hingegen die Frage nach dem Vorliegen erheblicher Zweifel an der Gemeinschaftsrechtskonformität der mit der Vierundzwanzigsten Verordnung zur Änderung der Futtermittelverordnung umgesetzten Regelung aus Art. 1 der Richtlinie 2002/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Änderung der Richtlinie 79/373/EWG des Rates über den Verkehr mit Mischfuttermitteln und zur Aufhebung der Richtlinie 91/375/EWG der Kommission (Richtlinie 2002/2/EG), und zwar zum einen unter dem Aspekt der Voraussetzungen für eine innerstaatlich zu verfügende Aussetzung des Vollzugs des nationalen Umsetzungsaktes und zum anderen unter dem Aspekt der Interessengewichtung und -abwägung. Bei beiden Aspekten ist die tatsächliche und rechtliche Einschätzung und Gewichtung des von der Antragstellerin als betroffen gesehenen Know-hows von wesentlicher Bedeutung, da für die erheblichen Zweifel zumindest bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Anforderungen der Richtlinie 2002/2/EG darauf abzustellen ist und auch das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin davon geprägt wird. Auf der Stufe der Prüfung der erheblichen Zweifel tritt noch die Frage nach einer tragfähigen Grundlage der Richtlinie im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) hinzu.
Das vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss des Senats vom 29. Juni 2004 vermisste Einbeziehen der Erwägungen, aus denen andere Gerichte der Gemeinschaft zu einem abweichenden Ergebnis gelangt sind, hat hinsichtlich der tatsächlichen und normativen Grundlagen keine weiteren entscheidungserheblichen Erkenntnisse gebracht. Zwar dürfte die dem aufgehobenen Beschluss des Senats zugrunde liegende Annahme, die Antragstellerin habe - entsprechend der ihr im Verfahren nach § 123 VwGO grundsätzlich obliegenden Beibringungspflicht - den Inhalt der von ihr in Bezug genommenen, aber nicht vollständig vorgelegten Entscheidungen, soweit sie zu ihren Gunsten sprechen, umfassend wiedergegeben, sodass die Befassung mit ihrem Vortrag auch eine über die bloß formale Beachtung hinausgehende Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung der anderen Gerichte der Gemeinschaft beinhalte, nicht ganz zutreffend gewesen sein; denn wie sich im Weiteren ergeben hat, lagen die maßgeblichen Entscheidungen der Antragstellerin wohl nicht vollständig, geschweige denn in der Gerichtssprache vor. In der Substanz jedoch ergeben die nunmehr in deutscher Übertragung vorliegenden Entscheidungen - England: High Court vom 6. Oktober 2003 (CO/4474/2003), Frankreich: Conseil d´État vom 29. Oktober 2003 (Nr. 260768), Italien: Consiglio di Stato vom 11. November 2003 (Nr. 7992/200/Nr. 9908, Jahr 2003), Niederlande: Rechtbank´s- Gravenhage vom 22. April 2004 (KG 04/317); bei der ebenfalls angesprochenen spanischen Entscheidung handelt es sich tatsächlich um eine Antragsschrift - für die sachlichen und normativen Grundlagen der Feststellung von Zweifeln und des Gewichts der beteiligten Interessen nichts Zusätzliches. Was die Frage nach einer tragfähigen Grundlage der Richtlinie in Art. 152 EGV angeht, ergibt sich, dass keine der genannten Entscheidungen die erheblichen Zweifel entscheidend darauf gestützt hat; demgemäß fehlt es - abgesehen von dem eher die materielle Rechtmäßigkeit als die Frage der tauglichen Ermächtigungsgrundlage betreffenden Verweis auf den Aspekt der Verhältnismäßigkeit - an jeder über die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 29. Juni 2004 hinausgehenden Beschäftigung mit der Problematik. Was das Know-how und seine Schutzwürdigkeit angeht, lässt sich den genannten Entscheidungen nichts an Darlegungen der Beteiligten oder an tatsächlichen Feststellungen der Gerichte entnehmen, was über die Behauptungen und Akte der Glaubhaftmachung der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren hinausgeht. Auch das Vorbringen der Antragstellerin nach der Zurückverweisung durch das Bundesverfassungsgericht erschöpft sich letztlich in schon Bekanntem. Insbesondere fehlt es an einer weitergehenden dezidierten Untermauerung und Glaubhaftmachung der Bedeutung der Geheimhaltung der genauen Prozentanteile der Stoffe, aus denen die Mischfuttermittel zusammengestellt werden, unter Berücksichtigung der Ausführungen des Senats im aufgehobenen Beschluss; insbesondere ist zum Aspekt, dass alle im Wettbewerb Stehenden gleichermaßen zur Offenlegung verpflichtet sind, und zur Möglichkeit der Analyse nichts Fundiertes beigebracht worden. Zum letztgenannten Punkt ergeben auch die in der Entscheidung des High Court ausgewerteten Erklärungen nichts wirklich Belastbares, da einmal nur die Möglichkeit verneint wird, mittels "einfacher Analyse" Feststellungen zu treffen - was sogleich die Frage aufwirft, wie weit angesichts der behaupteten enormen Kosten für die Entwicklung der Mischungsformel der Aufwand für genaue und vertiefte Analysen betrieben werden könnte - und zum anderen unter Hinweis auf Untersuchungen aus der Zeit vor 1999 die erfolgreiche Analyse verneint wird, ohne auf die Möglichkeit einer Weiterentwicklung der Methoden über die angesprochene mikroskopische Analyse hinaus einzugehen.
Die vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss des Senats vom 29. Juni 2004 vermisste inhaltliche Auseinandersetzung mit den Entscheidungen anderer Gerichte der Gemeinschaft führt zu dem Schluss, dass die von der beanstandeten Entscheidung des Senats abweichenden Ergebnisse darauf beruhen, dass für die tatsächlichen Feststellungen zur Bejahung erheblicher Zweifel sowie zur Gewichtung der Interessen vorbehaltlich eventueller - in jenen Verfahren unterbliebener - untermauerter Einwände des Verfahrensgegners ganz maßgeblich auf das Vorbringen der um vorläufigen Rechtsschutz Nachsuchenden abgestellt wird, ohne dieses von Amts wegen weiter zu hinterfragen, dass aufgeworfene rechtliche Probleme als solche zugrunde gelegt, aber im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes kaum näher angegangen werden, und dass mit ganz beträchtlichem Gewicht auf eine allgemeine Folgenabschätzung abgehoben wird, wobei nicht zuletzt der Aspekt der Gleichbehandlung aller Marktbeteiligten in allen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft betont wird. Die Bedeutung, die das Bundesverfassungsgericht der Einbeziehung der Entscheidungen anderer Gerichte der Gemeinschaft in die Überzeugungsbildung dadurch gibt, dass es unmittelbar Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in der Ausprägung der Effektivität des Rechtsschutzes berührt sieht, führt - ungeachtet der erheblichen und nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisenden Bedenken, die der Antragsgegner gegenüber dieser Betrachtung angebracht hat - zu dem Schluss, dass im Anwendungsbereich europarechtlicher Normen und Grundsätze auf einheitliche Umsetzung Bedacht genommen werden muss, der Rechtsschutz also nur dann "effektiv" ist, wenn er sich in den Rahmen der gemeinschaftsweiten Rechtsschutzgewährung einfügt.
Nach diesen Maßstäben ist das Begehren der Antragstellerin berechtigt.
Es bedarf zweifellos - vom Senat auch im Beschluss vom 29. Juni 2004 nicht in Frage gestellt - einer genauen, dem Europäischen Gerichtshof vorbehaltenen Untersuchung, ob die durch die Richtlinie 2002/2/EG vorgegebene offene Deklaration dem Gesundheitsschutz im Sinne des Art. 152 Abs. 4 Buchst. b) EGV zuzuordnen ist und inwieweit etwaige Bedenken auf die Wirksamkeit der Norm durchschlagen, sowie der Prüfung der Effizienz der offenen Deklaration im Hinblick auf die verfolgten Ziele (vgl. dazu insbesondere die Erwägungen 4, 5 und 9 zur Richtlinie) und schließlich und vor allem der Verhältnismäßigkeit zwischen der Belastung der betroffenen Produzenten von Mischfuttermitteln, die, wenn sie auch möglicherweise nicht im Eigentumsbereich anzusiedeln ist, jedenfalls die allgemeine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit berührt, und dem Vorteil, der für die Tierhalter, die konsumierende Bevölkerung und die in der Verantwortung stehenden Überwachungsbehörden entsteht. Es liegt auch auf der Hand, dass die klärungsbedürftigen Punkte über einen bloßen Auslegungsbedarf, wie er etwa für ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EGV ausreicht, hinausragen. Legt man das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zugrunde, so sind die Zweifel, die zur Einschaltung des Europäischen Gerichtshofes durch andere Gerichte der Gemeinschaft geführt haben, auch schon als erheblich zu werten. Die Antragstellerin hat gewichtige Behauptungen zum Wert des Know-hows und zu anderen ausreichenden Möglichkeiten, das der Richtlinie 2002/2/EG zugewiesene Ziel des Gesundheitsschutzes zu erreichen, aufgestellt; wengleich der Senat insbesondere zum ersten Punkt mögliche Fragen aufgezeigt hat, kann das Vorbringen nicht als schon aus sich heraus gänzlich unplausibel bezeichnet werden; es bedarf vielmehr einer genauen Aufarbeitung in einem endgültigen Verfahren. Der Antragsgegner hat den Behauptungen der Antragstellerin letztlich nur ein Bestreiten oder einen Gegenstandpunkt, aber keine fundierten Fakten entgegengesetzt, obwohl nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts und in Kenntnis der Entscheidungen, mit denen sich inhaltlich zu beschäftigen dem Senat aufgegeben worden war, die Notwendigkeit einer nachvollziehbaren Untermauerung klar war. Selbst die Kommission hat auf die gerichtliche Frage nach dem Interesse der Gemeinschaft an der sofortigen Umsetzung der durch die Richtlinie 2002/2/EG aufgegebenen Änderung der Futtermittelverordnung in ihrem Antwortschreiben vom 5. Oktober 2004 neben den bekannten Grundsätzen zur ausnahmsweisen Außerachtlassung europarechtlicher Vorgaben durch ein Gericht eines Mitgliedstaates nur ganz allgemeine Hinweise zu Regelungsgehalt und -ziel der Richtlinie gegeben, aber nichts zur Gewichtung und Dringlichkeit insbesondere auch vor dem Hintergrund eventueller milderer Mittel aufgezeigt.
Ist damit die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellte Forderung nach erheblichen Zweifeln unter Berücksichtigung der Maßstäbe gemäß dem Verständnis der Gerichte anderer Staaten der Gemeinschaft zu bejahen, so kommt es, da das Erfordernis einer Vorlage der Zweifelsfragen an den Gerichtshof schon vielfach erfüllt ist und weitere Aspekte im vorliegenden Verfahren nicht aufgetreten sind, auf die Gegenüberstellung der beteiligten Interessen an. Dass die von der Antragstellerin als Schaden betrachteten Folgen eines Bekanntwerdens der genauen Prozentanteile der verschiedenen zum Mischfutter verarbeiteten Stoffe, insbesondere die Zugriffsmöglichkeit Dritter auf die Formel, mit der Befolgung des Gebots der offenen Deklaration eintritt und nicht rückgängig zu machen ist, ist sicher. Wesentlich ist daher allein die Gewichtung dieser Folgen. Sie hängt maßgeblich ab von der schon zur Verhältnismäßigkeit der offenen Deklaration angesprochenen Frage, ob und mit welchem Grad von Sicherheit von einem Geheimnis und von fehlenden anderweitigen Schutzmöglichkeiten für die alleinige Verwendung der Formel ausgegangen werden kann. Ferner ist von Bedeutung, ob mit der Prozent-Formel ohne Wissen um die Produktionsmethoden und die Herkunft der Einsatzstoffe wirklich viel verloren oder gewonnen ist. Schließlich ist einzustellen, wie sich Produktion und Absatz entwickeln, wenn bei voller Um- und Durchsetzung der Vorgaben der Richtlinie 2002/2/EG jeder Produzent nicht nur seine Formel bekannt geben muss, sondern zugleich die Möglichkeit der Kenntnis von den Formeln anderer Produzenten erhält. In nachvollziehbarer und einleuchtender Weise hat die Antragstellerin dazu nichts unterbreitet, was die in den Raum gestellten wirtschaftlichen Einbußen glaubhaft macht, sodass zunächst neben der Notwendigkeit, sich auf geänderte Rahmenbedingungen für die unternehmerische Tätigkeit einzustellen, lediglich ein gewisses Risiko von Einbußen zugrunde zu legen ist. In der gegenwärtigen Situation ist aber darüber hinaus zu berücksichtigen, dass eine umfassende Durchsetzung der offenen Deklaration jedenfalls auf absehbare Zeit nicht zu erwarten ist, also von einem gewissen Einpendeln des Marktes bei für alle Marktbeteiligten gleichmäßig geltenden geänderten Bedingungen nicht auszugehen ist. Abgesehen von der in einigen Staaten erfolgten Suspendierung der Durchsetzung innerstaatlicher Umsetzungsakte der Richtlinie 2002/2/EG ist auch von einer unterschiedlichen Handhabung zwischen einzelnen Bundesländern auszugehen, die teils auf gerichtliche Entscheidung, teils auf Behördenentscheidung zurückzuführen ist. Dem Senat liegen diesbezügliche Unterlagen insbesondere für Bayern und Baden-Württemberg vor. Da der zu betrachtende Markt weit über Nordrhein-Westfalen hinaus reicht, sieht sich die Antragstellerin - bei wohl gleicher Behandlung aller Produzenten und Händler in Nordrhein-Westfalen gemeinsam mit diesen - einer Vorleistungspflicht im Vergleich mit überregionaler und überstaatlicher Konkurrenz ausgesetzt. Ob und inwieweit insofern Grundsätze der Gleichbehandlung und der wirtschaftlichen Neutralität des (Gesamt-)Staates berührt sind, sei dahingestellt, jedenfalls gibt diese Situation dem Interesse der Antragstellerin zusätzliches Gewicht und mindert zugleich das innerstaatliche Vollzugsinteresse sowie das Gewicht eines Normvollzugsanspruchs auf europarechtlicher Ebene. Selbst wenn die Erwägung zugrunde gelegt wird, die Durchsetzung der offenen Deklaration in einer kleineren räumlichen Einheit sei zumindest ein Schritt hin auf die Erreichung der mit der Richtlinie 2002/2/EG verfolgten Ziele, verbleibt eine erhebliche Schieflage, die nur dann an Gewicht verlieren würde, wenn dieser Schritt konkrete und spürbare Vorteile bringen könnte. Dafür aber ist vom Antragsgegner und auch von der Kommission in ihrer oben angesprochenen Äußerung schlechthin nichts aufgezeigt. Die Ausführungen erschöpfen sich letztlich im Hinweis auf einen grundsätzlichen Normgeltungsanspruch bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die Unwirksamkeit des Rechtsaktes der Gemeinschaft. Dazu ist festzustellen, dass der Senat die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs zur Außervollzugsetzung innerstaatlicher Umsetzungsakte wegen Bedenken gegen Vorgaben der Gemeinschaft, namentlich die Forderung einer Prüfung der Voraussetzungen in jedem Staate weiterhin dahin versteht, dass im Grundsatz das Interesse der Gemeinschaft nicht schon durch das Ausscheren eines Staats oder einzelner Staaten wegen mangelnder umfassender Durchsetzung entscheidend gemindert wird und nicht schon deshalb alle anderen Staaten von der Befolgung befreit werden können. Mit zunehmender Zahl der vom Vollzug absehenden Staaten steigt allerdings zwangsläufig die Notwendigkeit, Sinn und Zweck der sofortigen Durchsetzung im Übrigen darzutun und glaubhaft zu machen. Dazu aber hat sich - wie gesagt - nichts ergeben, sodass insgesamt dem Interesse der Antragstellerin Vorrang einzuräumen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG a. F., § 72 Nr. 1 GKG n. F.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG a. F., § 72 Nr. 1 GKG
§ 123 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 152 EGV
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 234 EGV