Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-07-19, Aktenzeichen I-3 Wx 265/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0719.I3WX265.16.00

Tenor:
Das Rechtsmittel wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass den Erben eine Frist bis zum 15. September 2017 gesetzt wird.
Der Beteiligte zu 2. hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen.
Geschäftswert: 5.000 €

Tatbestand:
Nach dem gemeinschaftlichen Erbschein vom 28. Januar 2005 handelt es sich bei den Beteiligten um die Miterben nach der Erblasserin, die Beteiligten zu 1. bis 5. als deren Kinder, die Beteiligten zu 6. und 7. als deren Enkel.
In ihrem notariell beurkundeten Testament vom 26. März 1992 setzte die Erblasserin – zu unterschiedlichen Quoten – ihre sieben Kinder, ersatzweise deren Abkömmlinge, ein. Darüber hinaus bestimmte sie unter anderem:
„§ 2Zu meinem Nachlass gehören u.a. die GrundstückeGemarkung A. Flur 2 Flurstück 791, Ackerland, …., groß 3.877 qm undGemarkung A. Flur 2 Flurstück 737, Acker, …., groß 4.148 qm.….Bezüglich der beiden vorgenannten Grundstücke schließe ich auf die Dauer von zehn Jahren nach meinem Tode die Auseinandersetzung unter den Erben ausdrücklich aus. Keiner der Erben ist also berechtigt, eine vorzeitige Veräußerung des Grundbesitzes zu verlangen oder eine Teilungsversteigerung zu beantragen.Sollte allerdings vor Ablauf der vorgenannten Frist der vorbezeichnete Grundbesitz als Baugelände ausgewiesen werden, so ist jeder der Erben berechtigt, schon in diesem Zeitpunkt die Auseinandersetzung bezüglich dieses Grundbesitzes zu verlangen. Bei den beiden Grundbesitzungen handelt es sich derzeit um Bauerwartungsland.
….
§ 4Ich setze folgende Vermächtnisse aus, die ohne Anrechnung auf den Erbanteil der Vermächtnisnehmer gewährt werden:….Mein Sohn B. …. erhält als Vorausvermächtnis eine Grundstücksteilfläche in Größe von 600 qm aus den in § 2 dieser Urkunde genannten Flurstücken 791 und 737. Die Lage dieser Teilfläche kann von der Testamentsvollstreckerin bestimmt werden. Das Vermächtnis ist zeitlich entsprechend den Bestimmungen des § 2 zu erfüllen, also spätestens 10 Jahre nach meinem Tode.
§ 5Ich ordne auf die Dauer von elf Jahren nach meinem Tode Testamentsvollstreckung an. Testamentsvollstreckerin soll sein meine Tochter C.Sie soll den Nachlass verwalten und falls innerhalb der Zehnjahresfrist aus dem oben genannten Grundbesitz Baugelände wird, dieses Gelände verwerten sowie den Erlös entsprechend den Erbanteilen unter den Geschwistern aufteilen.…. Sollte meine Tochter zur Übernahme des Amtes nicht bereit sein, so soll ein vom Gericht bestellter Testamentsvollstrecker das Amt gegen übliches Entgelt ausüben.“
Die als Testamentsvollstreckerin vorgesehene Tochter verstarb vor der Erblasserin. Der vom Gericht ernannte Testamentsvollstrecker, ein Rechtsanwalt, amtierte von 2004 bis 2006; in der Folgezeit wurde kein anderer Testamentsvollstrecker bestellt.
Mit Schriftsatz vom 28. Juli 2016 hat der Beteiligte zu 1. beantragt, den Erben der Erblasserin eine Frist von einem Monat zur Bestimmung der Grundstücksteilfläche zu setzen, die ihm zur Erfüllung des in § 4 des Testaments angeordneten Vermächtnisanspruchs zu Alleineigentum zu übertragen ist. Nachdem die übrigen Miterben sich hierzu nicht geäußert hatten, hat das Nachlassgericht durch Beschluss vom 14. September 2016 die Fristsetzung ausgesprochen und hinzugefügt: „Der Beschluss wird mit seiner Rechtskraft wirksam, § 40 Abs. 2 FamFG.“ In der Folge hat der Beteiligte zu 1. auf Ergänzung des Beschlusses angetragen, weil aus der bisherigen Fassung nicht ersichtlich sei, aus welchem Grunde und zu welchem Zweck die Fristsetzung erfolge. Daraufhin hat das Nachlassgericht mit weiterem Beschluss vom 28. September 2016, als Berichtigungsbeschluss bezeichnet, ausgesprochen, der vorangegangene Beschluss werde ergänzt, und in die Beschlussformel einen – näher ausgeführten – Hinweis auf den Vermächtnisanspruch nach § 4 des Testaments aufgenommen.
Gegen beide Beschlüsse wendet sich der Beteiligte zu 2. mit seinem am 25. und 30. September 2016 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel. Zur Begründung führt er im wesentlichen an: Es widerspreche aller Vernunft und Verhältnismäßigkeit, zum gegenwärtigen Zeitpunkt das Vorausvermächtnis für den Beteiligten zu 1. festzulegen. Gegenwärtig seien die Grundstücke als Ackerland verpachtet, nach Herausvermessung der dem Beteiligten zu 1. gebührenden Teilfläche sei es dem Pächter eventuell nicht mehr zuzumuten, diese Grundstücke als Ackerland zu bewirtschaften. Sollte der Grundbesitz allerdings Bauland werden, könne die Lage eintreten, dass die Erschließungssatzung an der vom Beteiligten zu 1. zugewiesenen Fläche eine öffentliche Nutzung vorsehe; es könne nicht sein, dass der Beteiligte zu 1. dann einen Ausgleich verlangen dürfe. Außerdem verursache die Herausparzellierung beträchtliche Kosten.
Der Beteiligte zu 1. tritt dem Rechtsmittel entgegen. Die übrigen Beteiligten haben sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Nachlassakte und der Testamentsakte 16 IV 348/04 AG Wesel Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 2. ist nach der vom Nachlassgericht mit Beschluss vom 24. Oktober 2016 ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG.
1.
Es ist zulässig.
Zwar ist nicht unumstritten, ob gegen die hier angegriffene Fristsetzung eine Beschwerde nach §§ 58 ff FamFG mit einer Frist von einem Monat (§ 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 FamFG) oder analog § 355 Abs. 1 FamFG eine sofortige Beschwerde entsprechend den Vorschriften der ZPO (§§ 567 ff ZPO) mit einer Frist von zwei Wochen (§ 569 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO) eröffnet ist (zum Streitstand: Staudinger-Otte, BGB, Neubearb. 2013, § 2151 Rdnr. 11). Das kann aber hier auf sich beruhen, denn bezüglich beider Beschlüsse – vom 14. und vom 28. September 2016 – hat der Beteiligte zu 1. auch die kürzere Frist gewahrt, und die sonstigen Erfordernisse einerseits der §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG, andererseits des § 569 Abs. 2 ZPO sind gleichfalls erfüllt.
2.
In der Sache bleibt die Beschwerde jedoch im wesentlichen ohne Erfolg. Das Nachlassgericht hat den Beteiligten zu Recht eine Frist von einem Monat gesetzt, lediglich der Fristbeginn ist anders zu bestimmen.
a)Das nachlassgerichtliche Fristbestimmungsverfahren nach §§ 2151 ff BGB setzt voraus, dass eine unvollständige und damit ergänzungsbedürftige Anordnung des Erblassers vorliegt. Solche Anordnungen sind als Ausnahme von dem Grundsatz, dass ein Erblasser seine maßgeblichen letztwilligen Verfügungen selbst zu treffen hat (§ 2065 BGB), unter anderem bei Vermächtnissen erlaubt. In einem derartigen Fall ist das Nachlassgericht aber nicht dazu berufen, selbst die ergänzende Bestimmung zu treffen, vielmehr beschränkt sich seine Aufgabe auf eine Fristsetzung mit feststehenden Rechtsfolgen bei ergebnislosem Fristablauf. Daher besteht für das Nachlassgericht auch nur eingeschränkt ein Bedarf und eine Befugnis zur Prüfung eines Fristsetzungsantrages: Es hat allein zu prüfen, ob ein Sachverhalt gegeben ist, bei dem eine Fristsetzung ernsthaft in Betracht kommt. Hinsichtlich der Verfügung von Todes wegen genügt es, dass überhaupt eine solche vorliegt und diese nicht offenkundig unwirksam ist; nicht zu entscheiden hat das Nachlassgericht im Bestimmungsverfahren hingegen abschließend über die Wirksamkeit oder über die Auslegung der Verfügung (OLG Stuttgart FGPrax 1996, 115 f; jurisPK BGB – Reymann, Stand: 15.03.2017, § 2151 Rdnr. 26 f, ausdrücklich unter Einbeziehung des Rechtsmittelverfahrens).
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt:
aa)Hier kommt die beantragte Fristsetzung ernsthaft in Betracht.
(1)Gründe für eine Unwirksamkeit des notariellen Testaments vom 26. März 1992 im Ganzen oder in Teilen sind nicht zu erkennen und werden auch von keinem Beteiligten geltend gemacht.
(2)Bei dem Vorausvermächtnis zugunsten des Beteiligten zu 1. handelt es sich um ein Gattungsvermächtnis nach § 2155 Abs. 1 BGB, denn ihm ist eine zu bestimmende Grundstücksteilfläche vermacht, also eine auszuwählende Sache aus der Gattung „Grundstück“. Dass das Leistungssubstrat nur aus sich im Nachlass befindlichen Sachen erbracht werden soll, ist ohne Belang (beschränktes Gattungsvermächtnis; vgl. BeckOK BGB – Müller-Christmann, Stand: 01.02.2017, § 2155 Rdnr. 2; eingehend: Otte a.a.O., § 2155 Rdnr. 4 f); denn es liegt nahe, dass die Erblasserin dem Beteiligten zu 1. eine für ihn „passende“ – eine seinen Verhältnissen entsprechende – Teilfläche zuwenden wollte, wie es § 2155 Abs. 1 BGB vorsieht und durch die Anordnung eines Wahlvermächtnisses (§ 2154 Abs. 1 Satz 1 BGB) bei gleichzeitiger Verfügung des Bestimmungsrechts eines Dritten nicht sichergestellt wäre.
Ist bei einem Gattungsvermächtnis die Bestimmung der Sache einem Dritten übertragen und kann dieser die Wahl nicht treffen, geht das Wahlrecht auf den Beschwerten über, §§ 2155 Abs. 2, 2154 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. MK-Rudy, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2155 Rdnr. 7; Otte a.a.O., Rdnr. 9). Diesem kann das Nachlassgericht auf Antrag eines Beteiligten eine Frist zur Abgabe der Bestimmungserklärung setzen, §§ 2154 Abs. 2 Satz 2, 2151 Abs. 3 Satz 2 BGB. Im gegebenen Fall hat die Erblasserin die Bestimmung der Teilfläche der Testamentsvollstreckerin oder dem Testamentsvollstrecker übertragen. Schon den überwiegenden Teil der testamentarisch bestimmten Elfjahresfrist amtierte kein Testamentsvollstrecker, und im August 2014 endete die Testamentsvollstreckung insgesamt. In diesem Zeitpunkt ging das Bestimmungsrecht auf alle Miterben (die Erbengemeinschaft) als Beschwerte über.
Dieses Ergebnis wäre kein anderes, wenn man von einem Wahlvermächtnis ausginge; denn dann wäre § 2154 BGB unmittelbar anwendbar.
(3)Dass der Beteiligte zu 1. als Vermächtnisnehmer antragsbefugt ist und ein Rechtsschutzbedürfnis hat, nachdem die Bestimmung der Teilfläche inzwischen fast 18 Jahre nach dem Tod der Erblasserin unterblieben ist, bedarf keiner vertieften Begründung.
bb)Ob der Vermächtnisanspruch des Beteiligten zu 1. gegenwärtig noch besteht, ist vom Nachlassgericht ebensowenig zu prüfen gewesen, wie der Senat dies zu prüfen hat. Denn die Beantwortung dieser Frage hängt maßgeblich von der Auslegung des Testaments ab, dort insbesondere des letzten Satzes des § 4: „Das Vermächtnis ist zeitlich entsprechend den Bestimmungen des § 2 zu erfüllen, also spätestens 10 Jahre nach meinem Tode.“. Das Auslegungsergebnis liegt auch nicht etwa sozusagen auf der Hand, weil es nur aufgrund einer umfassenden Würdigung der mit dem Auseinandersetzungsverbot des § 2 verfolgten Zwecke und dessen – hieraus ableitbaren – Reichweite sowie der Bedeutung der Zuweisung des Bestimmungsrechts gerade an die Testamentsvollstreckerin gewonnen werden kann.
Erst recht haben die Gerichte die Frage der Anspruchsverjährung nicht zu klären.
cc)Sind bereits die vorgenannten Gesichtspunkte im hiesigen Verfahren ohne Belang, gilt das erst recht für die mit der Beschwerdebegründung angeführten. Abgesehen davon, dass diese geeignet wären, den möglichen Anspruch des Beteiligten zu 1. auf Dauer (Kostenbelastung) oder zumindest auf unabsehbare Zeit (Verpachtung, Eintritt der Eigenschaft als Bauland) undurchsetzbar zu machen, kann noch nicht einmal davon die Rede sein, mit der Rechtsmittelbegründung werde das Testament ausgelegt. Vielmehr setzt der Beteiligte zu 2. seine Vorstellungen an die Stelle des – allein entscheidenden – Erblasserwillens. Denn es musste sich der notariell beratenen Erblasserin aufdrängen, dass die Herausparzellierung nicht ohne Kosten zu erlangen sein dürfte, dass sie sich bei verpachtetem Grund „störend“ auswirken und bei einer nachfolgenden Erschließung wirtschaftlich ihren Sinn verlieren könnte.
b)Die beantragte Frist von einem Monat erscheint angemessen. Dass sie zu kurz sei, hat auch kein Beteiligter geltend gemacht.
c)Den Fristbeginn hat das Nachlassgericht allerdings nicht zutreffend bestimmt.
Der Beschluss vom 28. September 2016 lässt nicht mit ausreichender Deutlichkeit erkennen, ob das Nachlassgericht seinen Ausspruch des Fristbeginns im Beschluss vom 14. September 2016 ändern wollte oder nicht. Dagegen spricht, dass es die zweite Entscheidung als Berichtigungsbeschluss bezeichnet und in der dortigen Beschlussformel nur von einer Ergänzung des ersten Beschlusses gesprochen hat.
Dann verbleibt es dabei, dass nach der Entscheidung des Nachlassgerichts die Frist erst mit Rechtskraft des erstinstanzlichen Beschlusses zu laufen beginnen soll. Das ist verfehlt. Die Fristbestimmung entfaltet Wirksamkeit nach der allgemeinen Regel gemäß § 40 Abs. 1 FamFG, also mit Bekanntgabe, vorliegend an alle Beteiligten. Ein Fall der – auf den Eintritt der formellen Rechtskraft des Beschlusses – hinausgeschobenen Wirksamkeit liegt nicht vor. Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 und 3 FamFG sind ersichtlich nicht erfüllt; es greift aber auch keine sonstige Sondervorschrift (dazu: Keidel – Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 40 Rdnr. 47 f) ein, namentlich nicht § 355 Abs. 2 FamFG. Zu keinem anderen Ergebnis kommt im übrigen jene Auffassung, die für das hiesige Bestimmungsverfahren auf dasjenige nach § 2198 BGB verweist; denn auch dort soll der Beschluss mit Bekanntgabe wirksam werden (Palandt-Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, § 2198 Rdnr. 4).
Die vom Senat vorgenommene Fristbestimmung fußt auf der Erwägung, dass die letzte Bekanntgabe der vorliegenden Entscheidung an einen Beteiligten voraussichtlich bis Mitte August 2017 bewirkt sein dürfte.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Ein Ausnahmefall ist hier nicht schon deshalb gegeben, weil der Senat die Bemessung der Frist durch das Nachlassgericht geändert hat; denn um eine bloße anderweitige Fristbemessung geht es dem Rechtsmittelführer nicht, und bezüglich seines Anliegens, jegliche Fristsetzung zu beseitigen, unterliegt er in vollem Umfang.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor. Der Senat hat lediglich anerkannte Rechtsgrundsätze auf den gegebenen Einzelfall angewendet.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 3 GNotKG; tragfähige Grundlagen für eine Schätzung des Interesses des Beteiligten zu 2. oder auch aller Erben an dem Unterbleiben einer Fristsetzung sind nicht erkennbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff FamFG
§§ 567 ff ZPO
§§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG, andererseits des § 569 Abs. 2 ZPO
§§ 2151 ff BGB
§§ 2155 Abs. 2, 2154 Abs. 2 Satz 1 BGB
§§ 2154 Abs. 2 Satz 2, 2151 Abs. 3 Satz 2 BGB
§§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 3 GNotKG
§ 2065 BGB
§ 2154 BGB
§ 2198 BGB
§ 84 FamFG
§ 40 Abs. 2 FamFG
§ 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 355 Abs. 1 FamFG
§ 569 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO
§ 2155 Abs. 1 BGB
§ 2154 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 40 Abs. 1 FamFG
§ 40 Abs. 2 und 3 FamFG
§ 355 Abs. 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 16 IV 348/04