Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-13, Aktenzeichen 6 K 1504/03
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2006:0313.6K1504.03.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist zur Hälfte Eigentümer des Grundstücks G. Die Grundstückszufahrt verläuft über das I. 'Fließ, das in einem Durchlass mit einem Durchmesser von DN 300 (30 cm) geführt wird.
Mit Schreiben vom 1. Dezember 1999 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass der gewässerunterhaltspflichtige Wasserverband F1. -S. (X. ) die wiederholten Hochwasserereignisse des Sommers 1999, die in einzelnen Bezirken F2. zu erheblichen Schäden geführt hätten, zum Anlass genommen habe, u. a. das I. Fließzu prüfen. Dabei habe der X. festgestellt, dass es durch mehrere in kurzer Zeitfolge eingetretene Starkregenereignisse im Einzugsgebiet des I. Fließes insbesondere im Bereich der X-straße wiederholt zu Überschwemmungen des Straßenkörpers gekommen sei. Ursache für die Überflutungen seien zum einen die überdurchschnittlich starken Niederschlagsereignisse sowie zum anderen wiederholte Verstopfungen der dort vorhandenen Rohrdurchlässe und sonstigen Gewässerüberbauungen gewesen. Das I. Fließ sei in der X-straße durch eine Vielzahl von privaten Grundstückszufahrten, die zum Teil unsachgemäß und überwiegend mit zu kleinem Querschnitt hergestellt worden seien, stark in seiner Leistungsfähigkeit eingeengt. Der darüber unterrichtete Beklagte habe eine Bestandsaufnahme der im vorerwähnten Bereich befindlichen Überfahrten durchgeführt. Die vorgefundenen Anlagen seien nach den wasserrechtlichen Vorschriften genehmigungspflichtig. Der Beklagte habe jedoch nach Durchsicht seiner Akten nicht feststellen können, dass für die das Grundstück des Klägers erschließende Anlage eine entsprechende Genehmigung erteilt worden wäre. Daher müsse der Beklagte derzeit davon ausgehen, dass es sich bei der Überfahrt um eine ungenehmigte und in der derzeitigen Form auch nicht genehmigungsfähige Anlage handele. Ihre Genehmigung müsse gegebenenfalls per Ordnungsverfügung durchgesetzt werden. Es komme allerdings auch eine Anpassung an die wasserrechtlichen Erfordernisse mittels Durchführung eines Genehmigungsverfahrens in Betracht.
Mit Schreiben vom 29. Dezember 1999 teilten die Prozessbevollmächtigten des Klägers dem Beklagten mit, dass der Kläger das in Rede stehende Grundstück vor 17 Jahren erworben habe. Das Haus sei vor ca. 25 Jahren errichtet worden. Soweit dem Kläger bekannt, sei der Zustand der Überfahrt und des Rohres, durch das der Bachlauf geführt werde, seit Errichtung des Hauses nicht geändert worden. Die Genehmigungsbedürftigkeit der Überfahrt dürfe sich daher nach den zum Zeitpunkt der Errichtung gültigen Vorschriften richten. Der Kläger müsse im Übrigen davon ausgehen, dass bei Errichtung des Hauses alle erforderlichen Genehmigungen eingeholt worden seien und das Haus bauaufsichtlich abgenommen worden sei. Darüber hinaus werde das I. Fließ seit Jahrzehnten durch dieselben Rohre geführt, ohne dass es zu Überschwemmungen gekommen sei. Wenn nunmehr Überschwemmungen aufträten, so müsse die Ursache dafür an anderer Stelle liegen. Möglicherweise seien sie auf Bauvorhaben im weiter oberhalb gelegenen Bereich zurückzuführen. Das Rohr unter der Überfahrt zum Grundstück des Klägers sei nicht verstopft gewesen. Dies werde vom Kläger auch regelmäßig überwacht. Die Feststellungen des X. seien so unsubstantiiert, dass ihre Überprüfung nicht möglich sei. Es sei auch keine ordnungsgemäße Berechnung durchgeführt worden. Es sei nicht zu erkennen, ob der X. berücksichtigt habe, dass derartige Rohre genauso wie die öffentliche Kanalisation nicht jedes Starkregenereignis auffangen müssten.
Mit Ordnungsverfügung vom 22. August 2000 forderte der Beklagte den Kläger (1.) auf, innerhalb eines Monats nach Zustellung der Verfügung einen Antrag gemäß § 99 des Landeswassergesetzes (LWG) zur Errichtung einer ausreichend dimensionierten Überfahrt (DN 1.000) über das I. Fließ zu stellen. Der vorhandene, zu klein dimensionierte Durchlass sei (2.) im Zuge der Errichtung des neu zu beantragenden Durchlasses, spätestens aber bis zum 30. Dezember 2000, zu entfernen. Erforderlichenfalls könne der Vorfluter vorübergehend mit einer Stahlplatte überbrückt werden. Für den Fall, dass der Kläger den angeordneten Maßnahmen nicht, nicht ausreichend oder nicht fristgerecht nachkomme, drohte der Beklagte ihm (3.) ein Zwangsgeld in Höhe von je 500,- DM an. Zur Begründung führte der Beklagte aus, nach den vom Staatlichen Umweltamt B. (T. ) mit Schreiben vom 23. November 1999 angegebenen Wassermengen für ein 50- jährliches Regenereignis müsse der Durchlass rechnerisch eine Größe von mindestens DN 400 (40 cm) aufweisen, um die im Einzugsgebiet des I. Fließes anfallenden Wassermengen gefahrlos abführen zu können. Eine eventuelle Verschärfung des Wasserabflusses durch Ablagerungen etc. sei dabei noch nicht berücksichtigt. Eine dem Stand der Technik entsprechende Ausführung des Durchlasses erfordere sogar einen Durchmesser von DN 1.000 (100 cm). Der Beklagte habe den Durchlass nicht genehmigt. Seine Ermittlungen hätten ergeben, dass auch die vor 1979 für die Erteilung wasserrechtlicher Genehmigungen zuständige Stadt F2. zu keinem Zeitpunkt eine Genehmigung erteilt habe. Daher könne der Kläger keinen Bestandsschutz geltend machen. Dem klägerischen Einwand, alle Durchlässe unter den Überfahrten der benachbarten Häuser an der X- straße hätten den Durchmesser DN 300, müsse entgegengehalten werden, dass das I. Fließ in seiner Gesamtheit zu betrachten sei. Dort fänden sich Durchlässe zwischen DN 300 und DN 1.000. Alle Durchlässe unter DN 400 ließen ein gefahrloses Abführen des Wassers nicht zu und bildeten somit einen Gefahrenpunkt. Der vorhandene Durchlass verhindere einen schadlosen Wasserabfluss, da die bei einem 50-jährlichen Regenereignis anfallende Wassermenge von 177 l/s die Kapazität eines 300er Durchlasses mit einer Durchflussmenge von 98 l/s weit überschreite. Darüber hinaus stelle bereits das Fehlen einer wasserrechtlichen Genehmigung für sich genommen eine Störung der öffentlichen Sicherheit dar. Eine nachträgliche Legalisierung scheide aus, weil die Anlage mit den wasserrechtlichen Vorschriften nicht in Einklang stehe. Ein rechtmäßiger Zustand könne nur durch die Entfernung des Durchlasses wiederhergestellt werden. Die vom Beklagten geforderte Antragstellung finde ihre rechtliche Grundlage in § 116 LWG. Der Tatsache, dass das klägerische Grundstück durch die Überfahrt erschlossen werde, werde Rechnung getragen. Im Rahmen der Ermessensausübung habe der Beklagte berücksichtigt, dass der Kläger zu erkennen gegeben habe, den zu kleinen Durchlass nicht entfernen zu wollen. Der Beklagte schreite in allen ihm bekannten, ähnlich gelagerten Fällen in gleichem Maße ein, so dass der Grundsatz der Gleichbehandlung gewahrt sei. Dies gelte insbesondere im Bereich des I. Fließes für alle Durchlässe, die eine Größe von weniger als DN 400 aufwiesen. Die Maßnahme sei gegen den Kläger als Grundstückseigentümer gerichtet.
Der Kläger erhob am 18. September 2000 durch seine Prozessbevollmächtigten Widerspruch. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2001 führten diese aus, dass ein Gespräch mit der Stadt F2. , die gegebenenfalls selbst eigene Durchlässe verändern müsse, ergeben habe, dass in jedem Fall ein Durchmesser DN 800 ausreichen müsse. Der Kläger gehe jedoch davon aus, dass auch ein Durchmesser DN 500 reiche. Eine entsprechende Computersimulation für diesen Durchmesser liege nicht vor. Es sei aber aufgrund rechnerisch begründeter Annahmen davon auszugehen, dass eine solche Computersimulation mit positivem Ergebnis durchgeführt werden könne.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Juni 2003 wies die Bezirksregierung L. den Widerspruch zurück. Die Ordnungsverfügung wurde dabei folgendermaßen gefasst: Der Kläger wurde (1.) aufgefordert, innerhalb eines Monats nach Unanfechtbarkeit der Verfügung beim Beklagten einen Antrag gemäß § 99 LWG zur Errichtung einer Überfahrt für das I. Fließ mit einer Durchlassgröße von DN 800 zu stellen. Der vorhandene, zu klein dimensionierte Durchlass sei (2.) im Zuge der Errichtung des neu zu beantragenden Durchlasses, spätestens jedoch innerhalb eines Monats nach Unanfechtbarkeit der Ordnungsverfügung, zu entfernen. Erforderlichenfalls könne der Vorfluter vorübergehend mit einer Stahlplatte überbrückt werden. Für den Fall, dass der Kläger den angeordneten Maßnahmen zu 1. und 2. nicht, nicht ausreichend oder nicht fristgerecht nachkomme, wurde ihm (3.) jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 255,65 EUR angedroht. Zur Begründung führte die Bezirksregierung L. aus, bereits das Landeswassergesetz vom 22. Mai 1962, das im Zeitpunkt der Errichtung des Wohnhauses des Klägers Gültigkeit gehabt habe, habe in § 74 einen Genehmigungstatbestand für die Errichtung oder wesentliche Veränderung von Anlagen in oder an Gewässern beinhaltet. Eine Genehmigung für derartige Anlagen sei stets neben der baurechtlichen Genehmigung erforderlich gewesen. Eine wasserrechtliche Genehmigung sei somit nie durch die für das Wohnhaus erteilte Baugenehmigung abgedeckt gewesen. Die Ordnungsverfügung sei allerdings dahin gehend zu ändern, dass die Antragstellung für eine Überfahrt mit einer Durchlassgröße von DN 800 zu erfolgen habe. Nach der Richtlinie für naturnahe Unterhaltung und naturnahen Ausbau der Fließgewässer in Nordrhein-Westfalen, die mit Runderlass des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft des Landes Nordrhein-Westfalen vom 6. April 1999 als allgemein anerkannte Regel der Technik eingeführt worden sei, sei bei Durchlässen grundsätzlich eine Mindestdurchlassgröße von DN 1.200 erforderlich. Wie aus dem Vorgang des Beklagten hervorgehe, könne allerdings im I. Fließ aufgrund der vorgefundenen Situation (Profilweite, Lage von Versorgungsleitungen etc.) ein Durchlass von DN 1.200 nicht eingebaut werden. Es werde daher eine Durchlassgröße von DN 800 gefordert. Eine solche Durchlassgröße werde auch vom X. beantragt, der die Planung und Erstellung der Genehmigungsunterlagen kostenfrei für die betroffenen übrigen Anlieger übernehme. Der zu gering bemessene Durchlass beeinträchtige einen schadlosen Gewässerabfluss. Durch ihn werde es bei starken Regenfällen immer wieder zu Hochwasserereignissen mit entsprechenden Schäden kommen. Eine Genehmigung des jetzigen Zustandes laufe dem Wohl der Allgemeinheit zuwider. Aus der Berechnung des T. vom 23. November 1999 gehe hervor, dass die bei einem 50-jährlichen Ereignis anfallende Wassermenge von einem Durchlass von DN 300 bei weitem nicht schadlos abgeführt werden könne. Unabhängig von den hydraulischen Verhältnissen habe sich die Größe des Durchlasses nach der bereits genannten Richtlinie zu richten. Die Ermessensausübung durch den Beklagten sei nicht zu beanstanden. Er habe auf die Beseitigung rechtswidriger Zustände hinzuwirken. Inzwischen hätten sich auch alle anderen Eigentümer nicht genehmigter Durchlässe außerhalb eines ordnungsbehördlichen Verfahrens bereit erklärt, die notwendige Vergrößerung der Durchlässe vorzunehmen und den X. mit der erforderlichen Planung beauftragt. Da das klägerische Grundstück am Beginn der betroffenen Gewässerstrecke liege, würde es trotzdem weiterhin bei größeren Regenereignissen zu Überflutungen kommen, wenn er den Durchlass nicht auf die erforderliche Größe anpasse.
Der Kläger hat am 25. Juli 2003 Klage erhoben.
Zur Begründung lässt er ergänzend im Wesentlichen vortragen, der bestehende Durchlass genieße Bestandsschutz. Im Rahmen eines Umlegungsverfahrens seien die betroffenen Durchlässe im Jahre 1933 grundsätzlich genehmigt worden. Deshalb sei im Rahmen der Baugenehmigungserteilung von der seinerzeit zuständigen Stadt F2. keine gesonderte Genehmigung für die Ausführung der Zufahrt mit einem Durchlass mit einem Durchmesser von DN 300 erteilt worden. Die gewählte Durchlassgröße sei auch ausreichend. Es sei nicht auf ein 50-jährliches Bemessungshochwasser abzustellen. Einer nachträglichen Genehmigung nach § 99 LWG bedürfe es nicht, da diese bereits vorliege. Falls dennoch eine Genehmigung zu beantragen sei, könne diese auch für die bestehende Anlage erteilt werden, weil das Wohl der Allgemeinheit nichts anderes erfordere. Es sei nicht erkennbar, dass das Wohl der Allgemeinheit konkret einen Durchlass mit DN 800 bzw. ursprünglich DN 1.000 erfordere. Jedenfalls sei die von der Bezirksregierung L. im Widerspruchsbescheid in Bezug genommene Richtlinie hier nicht zu beachten. Die Richtlinie sei für die Genehmigung nach § 99 LWG nicht bindend und schon gar nicht für die Genehmigung der ursprünglichen Überfahrt, da insoweit die zum Zeitpunkt der Errichtung geltenden anerkannten Regeln der Technik entscheidend seien. Ohnehin werde nicht abschließend klar, welchen Durchmesser der Beklagte als dem Stand der Technik entsprechend ansehen wolle. Weiterhin sei die Ordnungsverfügung zu eng gefasst. Im Zuge des Planungsverfahren habe der Kläger angeboten, statt der Überfahrt mit Rohrdurchlass eine Brücke zu errichten. Diese gestalterische Möglichkeit werde dem Kläger nach dem Inhalt der Ordnungsverfügung genommen. Auch sei die Störerauswahl fehlerhaft, da zunächst ein Störer gemäß § 96 LWG in Anspruch zu nehmen sei. Dass der Beklagte überhaupt untersucht habe, wer neben dem Kläger für das Überschwemmungsereignis des Jahres 1999 verantwortlich sei, sei nicht ersichtlich. Schließlich sei zu beanstanden, dass der Kläger dazu aufgefordert werde, seinen Durchlass innerhalb eines Monats nach Unanfechtbarkeit der Ordnungsverfügung zu entfernen. Ursprünglich sei vorgesehen gewesen, dass im Zuge einer gemeinschaftlichen Planung des X. mittels einer Baumaßnahme aller Anlieger die gesamten Überfahrten neu gestaltet würden. Warum jetzt der Kläger alleine in Vorleistung hinsichtlich seiner Überfahrt gehen solle, sei nicht nachvollziehbar und belaste den Kläger im Vergleich zu den übrigen Anliegern unverhältnismäßig.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 22. August 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung L. vom 25. Juni 2003 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verteidigt die angefochtenen Bescheide.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vom Beklagten und der Bezirksregierung L. vorgelegten Verwaltungsvorgänge (jeweils 1 Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht entscheidet im Einverständnis der Beteiligten gemäß §§ 87 a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung durch den Berichterstatter.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 22. August 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung L. vom 25. Juni 2003 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Dies gilt zunächst für die in den Ziffern 1 und 2 enthaltenen Regelungsteile.
Die Aufforderung an den Kläger, einen Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Genehmigung zur Errichtung einer Überfahrt über das I. Fließ mit einer Durchlassgröße von DN 800 zu stellen, findet ihre rechtliche Grundlage in § 116 Abs. 1 Satz 3 LWG, das hier in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juni 1995 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen - GVBl. - S. 926) Anwendung findet, die im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung in Kraft war.
Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde, u. a. wenn Anlagen ohne die erforderliche Genehmigung errichtet, eingebaut oder betrieben werden, verlangen, dass ein entsprechender Antrag gestellt wird.
Diese tatbestandlichen Voraussetzungen sind gegeben, weil es sich bei dem auf dem Grundstück befindlichen Durchlass mit dem Durchmesser DN 300 um eine Anlage in einem Gewässer im Sinne von § 99 LWG handelt, die ohne die erforderliche Genehmigung errichtet worden ist.
Anlagen in und an Gewässern sind solche Vorrichtungen, die sich in, über oder unter oberirdischen Gewässern befinden und nicht der Gewässerbenutzung, dem Ausbau oder der Unterhaltung des Gewässers dienen. Es handelt sich bei ihnen um solche Anlagen, die in besonderer Gestaltung an das Gewässer herangetragen und mit denen von ihrer Funktion her keine wasserwirtschaftlichen Ziele verfolgt werden. Sie können auch das Gewässerbett selbst bilden.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 13. Mai 1993 - 20 A 3083/91 - Zeitschrift für Wasserrecht (ZfW) 1994, 373, 374, und vom 22. August 1991 - 20 A 1272/90 -, ZfW 1992, 387; Verwaltungsgericht (VG) Arnsberg, Urteil vom 20. Oktober 2001 - 8 K 3854/00 -, juris; Honert/Rüttgers/Sanden, LWG, 4. Auflage 1996, § 94 und § 99 Anm. 1; Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Auflage 2003, § 2 Rn. 21.
Der Begriff der "Anlage in und an Gewässern" ist weit zu fassen. So unterfällt etwa auch eine Verrohrung eines Gewässers zur Unterquerung eines Verkehrsweges und eines Grundstückes ausschließlich zur Verbesserung der Nutzbarkeit eines Grundstücks für Wohnzwecke dem Anlagenbegriff
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Mai 1993 - 20 A 3083/91 - ZfW 1994, 373, 374; Honert/Rüttgers/Sanden, LWG, 4. Auflage 1996, § 94 und § 99 Anm. 1.
Demgemäß ist der in Rede stehende Durchlass dem Anlagenbegriff des § 99 LWG zu subsumieren. Seine Zweckbestimmung und Nutzung diente und dient keinem wasserwirtschaftlichen Ziel. Vielmehr dient er der Erschließung des klägerischen Grundstücks, indem er das sich für die Zufahrt von der X-straße auf das Grundstück durch das Gewässer ergebende Hindernis überwinden hilft. Dies zeigen auch die vom Vertreter des Beklagten im Erörterungstermin am 15. Februar 2006 vorgelegten Lichtbilder. Darauf, dass mit der Errichtung des Durchlasses keine wasserwirtschaftliche Zielsetzung verfolgt wurde und wird, deutet darüber hinaus hin, dass der Durchlass mit seinem Durchmesser von DN 300 offenbar - wie das Auftreten des Hochwasserereignisses im Jahre 1999 und die vom T. unter dem 23. November 1999 angestellten Berechnungen belegen - ungeeignet ist, etwa den ungehinderten Abfluss des Wassers oder die Eigenschaft des Gewässers zu verbessern.
Der Durchlass ist ohne die gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 LWG erforderliche Genehmigung errichtet worden. Weder konnte der Kläger eine solche Genehmigung vorlegen, noch ist sie beim Beklagten oder bei der Stadt F2. ausweislich deren Schreiben an den Beklagten vom 11. Februar 2000 und vom 24. Februar 2000 vorhanden. Hinreichend substantiierte Anhaltspunkte für das Vorliegen einer wasserrechtlichen Genehmigung ergeben sich ferner nicht aus dem Vorbringen des Klägers, die betroffenen Durchlässe seien im Jahre 1933 im Zuge des Umlegungsverfahrens genehmigt worden. Dies gilt um so mehr, als der nunmehrige Zustand der Überfahrt und des Durchlasses erst anlässlich der Errichtung des Wohnhauses des Klägers ca. im Jahre 1974 hergestellt worden zu sein scheint, wie die Prozessbevollmächtigten des Klägers in ihrem Schreiben an den Beklagten vom 29. Dezember 1999 vortragen.
Bereits an dieser Stelle sei angemerkt, dass die Bezirksregierung L. im Widerspruchsbescheid zu Recht darauf hinweist, dass schon § 74 Abs. 1 Satz 1 LWG in der Fassung vom 22. Mai 1962 (GVBl. S. 235) eine Genehmigungsbedürftigkeit der Errichtung oder wesentlichen Veränderung von Anlagen in oder an Gewässern statuierte, weshalb die Herstellung von Überfahrt und Durchlass in ihrer heutigen Gestalt im Zeitpunkt der Baumaßnahme ca. im Jahre 1974 der wasserrechtlichen Genehmigungspflicht unterlag.
Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung, in der dem Kläger aufgegeben wird, den vorhandenen, zu klein dimensionierten Durchlass im Zuge der Errichtung des neu zu beantragenden Durchlasses zu entfernen, lässt sich tatbestandlich auf § 14 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz - OBG -) stützen, der über § 12 OBG, § 138 LWG anwendbar ist. Diese Vorschriften ermächtigen den Beklagten innerhalb seines Aufgabenbereichs als untere Wasserbehörde dazu, die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren.
Eine Gefahr in diesem Sinne ist gegeben, wenn ein Zustand oder ein Verhalten nach allgemeiner Lebenserfahrung bei ungehindertem Geschehensablauf zum Eintritt eines Schadens für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führen würde. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit liegt u. a. in Verstößen gegen die objektive Rechtsordnung, zu der auch die Bestimmungen des öffentlichen Wasserrechts gehören. Ein Verstoß gegen Regelungen des Wasserrechts besteht bereits dann, wenn entgegen einer gesetzlich normierten Verpflichtung eine wasserrechtlich erforderliche Genehmigung nicht vorliegt. Bereits diese formelle Illegalität stellt eine Gefahr im vorgenannten Sinne dar und rechtfertigt grundsätzlich ein ordnungsbehördliches Einschreiten.
Vgl. Urteil der Kammer vom 27. Oktober 2005 - 6 K 573/03 -, S. 9 des amtlichen Umdrucks, auch veröffentlich in juris und in der NRWE-Datenbank; siehe etwa auch VG Meinigen, Urteile 29. Mai 2002 - 2 K 473/00.Me -, juris, zu Ablagerungen in einem Überschwemmungsgebiet, und vom 13. Januar 2000 - 2 E 1062/99.Me -, juris.
So liegt der Fall hier. Der auf dem klägerischen Grundstück befindliche Durchlass ist - wie dargelegt - formell illegal, weil für ihn die erforderliche wasserrechtliche Genehmigung nicht erteilt worden ist.
Daneben kann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit zusätzlich darin gesehen werden, dass der Durchlass in seinem gegenwärtigen Ausmaß mit einem Durchmesser von DN 300 einen schadlosen Wasserabfluss - namentlich bei Hochwasserereignissen - beeinträchtigt und solchermaßen eine nachteilige Veränderung des I. Fließes darstellt.
Gemäß § 1 a Abs. 2 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushaltes (Wasserhaushaltsgesetz - WHG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 2002 (Bundesgesetzblatt - BGBl. - I. S. 3245) ist jedermann verpflichtet, bei Maßnahmen, mit denen Einwirkungen auf ein Gewässer verbunden sein können, die nach den Umständen erforderliche Sorgfalt anzuwenden, um eine Verunreinigung des Wassers oder eine sonstige nachteilige Veränderung seiner Eigenschaften zu verhüten, um eine mit Rücksicht auf den Wasserhaushalt gebotene sparsame Verwendung des Wassers zu erzielen, um die Leistungsfähigkeit des Wasserhaushalts zu erhalten und um eine Vergrößerung und Beschleunigung des Wasserabflusses zu vermeiden.
Diese Regelung hebt als besonderen Fall einer nachteiligen Auswirkung auf die Leistungsfähigkeit des Wasserhaushalts die Vergrößerung und Beschleunigung des Wasserabflusses hervor. Maßnahmen, einer zunehmenden Verschärfung der Hochwassersituation vorsorgend zu begegnen, müssen danach darauf abzielen, weitere nachteilige Veränderungen zu vermeiden und vorhandene hochwasserfördernde Strukturen abzubauen. § 1 a Abs. 2 WHG ist weit gefasst. Er macht es möglich, den Hochwasserschutz mit den Mitteln des Wasserrechts auch aus ökologischer Sicht zu verbessern und z. B. verstärkt auf die Erhaltung naturnaher Gewässerstrukturen und natürlicher Retentionsflächen hinzuwirken. Er veranlasst die für den Hochwasserschutz zuständigen Genehmigungsbehörden, Maßnahmen entgegenzutreten, die eine Erhöhung der Hochwassergefahr befürchten lassen. In diesem Zusammenhang ist auch die landesrechtliche Vorschrift des § 99 LWG zu sehen, die insbesondere auch der Sicherung des Wasserabflusses zu dienen bestimmt ist.
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Auflage 2003, § 1 a Rn. 14 b f., § 2 Rn. 21 sowie § 32 Rn. 43; siehe im Übrigen zu amtshaftungsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Hochwasserschutz Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. November 2004- III ZR 200/03 -, ZfW 2006, 23 = Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 2005, 149; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 23. November 1993 - 2Z RR 153/92 -, ZfW 1995, 105 = NVwZ 1994, 1139.
Dass der derzeitige Zustand des Durchlasses zu einer Beeinträchtigung des schadlosen Wasserabflusses bei Hochwasserereignissen und zu einer Erhöhung der Hochwassergefahr führt, was den Beklagten zu dem entgegen wirkenden Maßnahmen befugt, ergibt sich zum einen aus den Feststellungen des X. im Nachgang zu den Hochwasserereignissen des Sommers 1999, die der Beklagte dem Kläger in seinem Schreiben vom 1. Dezember 1999 mitgeteilt hat. Zum anderen wird die Erhöhung der Hochwassergefahr durch einen zu klein dimensionierten Durchlass durch die Berechnungen des T. vom 23. November 1999 untermauert, auf die sich die den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegenden Annahmen ebenfalls gründen. Diesen zufolge fällt im Einzugsgebiet des I. Fließes bei einem 50- jährlichen Regenereignis eine Wassermenge von 177 l/s an. Ein Durchlass DN 300 fasst jedoch bei einem angenommenen Gefälle von 1 % lediglich 98 l/s, mit der Folge, dass er einen schadlosen Wasserabfluss beeinträchtigt.
Die von den Prozessbevollmächtigten des Klägers dagegen vorgebrachten Einwänden greifen nicht durch. Die genannten fachbehördlichen Stellungnahmen werden nicht durch das nicht näher substantiierte Vorbringen widerlegt, die Ursache für die aufgetretenen Überschwemmungen sei nicht in den zu geringen Durchlassgrößen zu finden, sondern - möglicherweise - in Bauvorhaben im oberhalb des Grundstücks gelegenen Bereich. Im Übrigen legt das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers an den Beklagten vom 28. Dezember 2001 die Annahme nahe, dass auch der Kläger selbst die bestehende Durchlassgröße für zu gering erachtet. Denn darin heißt es, der Kläger gehe davon aus, auch ein Durchmesser von DN 500 reiche aus.
Nicht zu beanstanden ist des Weiteren der Ansatz des Beklagten, sich bei seinem Vorgehen an denjenigen Wassermengen zu orientieren, die bei einem 50- jährlichen Hochwasserereignis anfallen. So wurde im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids im Hinblick auf die Festsetzung eines Überschwemmungsgebietes im Allgemeinen sogar ein Hochwasserereignis zugrunde gelegt, mit dem statistisch einmal in hundert Jahren zu rechnen ist.
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Auflage 2003, § 32 Rn. 29.
Dies entspricht nunmehr auch der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechtslage. Denn in dem durch das Gesetz zur Verbesserung des vorbeugenden Hochwasserschutzes vom 3. Mai 2005 (BGBl. I S. 1224) neu geschaffenen § 31 b Abs. 2 Satz 3 WHG heißt es, dass für die in § 31 b Abs. 2 Satz 1 WHG bestimmten Gewässer - also Gewässer oder Gewässerabschnitte, bei denen durch Hochwasser nicht nur geringfügige Schäden entstanden oder zu erwarten sind - durch Landesrecht spätestens bis zum 10. Mai 2012 als Überschwemmungsgebiete mindestens die Gebiete festgesetzt werden, in denen ein Hochwasserereignis statistisch einmal in hundert Jahren zu erwarten ist (Bemessungshochwasser).
Vgl. dazu etwa Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, Loseblatt, Stand Juli 2005, § 31 b Rn. 15.
Der Kläger ist als hälftiger Miteigentümer des in Rede stehenden Grundstücks gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG richtiger Adressat von Ziffer 1 und 2 der Ordnungsverfügung. Dass das Grundstück auch die Gewässerparzelle des I. Fließes umfasst, hat die Erörterung am 15. Februar 2006 ergeben und wird von den Beteiligten nicht in Abrede gestellt.
Nachdem die Voraussetzungen für die Anordnungen unter Ziffern 1 und 2 erfüllt sind, musste der Beklagte seine Entscheidung gemäß § 16 OBG nach pflichtgemäßem Ermessen treffen. Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO sind ihm dabei nicht unterlaufen.
Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen (§ 114 Satz 2 VwGO).
Der Beklagte hat die ihm gesetzten gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht überschritten.
Dies gilt zunächst für Ziffer 1 der angegriffenen Ordnungsverfügung. Auch wenn die Zielrichtung des § 116 Abs. 1 Satz 3 LWG als Fall einer zulässigen wasserbehördlichen Duldung an sich darin besteht, eine bereits vorhandene Anlage lediglich formell zu legalisieren,
vgl. Honert/Rüttgers/Sanden, LWG, 4. Auflage 1996, § 116 Anm. 3,
es vorliegend aber nicht um eine solche bloß formelle Legalisierung einer bereits errichteten, sondern um die Neuerrichtung einer - dann legalen - Anlage geht, bewegt sich der Beklagte noch innerhalb des ihm durch § 116 Abs. 1 Satz 3 LWG auf Rechtsfolgenseite eingeräumten Handlungsrahmens. Denn die in Ziffer 1 der Verfügung vorgesehene Antragstellung ist ein notwendiger Zwischenschritt, um die Herstellung des vom Beklagten letztlich angestrebten formell und materiell rechtmäßigen Zustands - nach Errichtung eines wasserrechtlich genehmigten, ausreichend dimensionierten Durchlasses als Grundstückszufahrt - zu erreichen. Lediglich ergänzend sei deshalb angemerkt, dass der Beklagte die Aufforderung in Ziffer 1 wohl jedenfalls auf die Generalklausel des § 14 Abs. 1 OBG stützten dürfte, wenn man § 116 Abs. 1 Satz 3 LWG entgegen der hier vertretenen Ansicht in der vorliegenden Fallgestaltung nicht für einschlägig hielte.
Ziffer 1 der im Streit befindlichen Ordnungsverfügung stellt sich auch nicht als unverhältnismäßig (§ 15 OBG) dar. Auch wenn nach den Berechnungen des T. ein Durchlassdurchmesser von DN 400 hydraulisch ausreichen mag, um ein 50- jährliches Hochwasserereignis schadlos abführen zu können, ist nicht ersichtlich, dass die letztendliche Forderung eines Durchlassdurchmessers von DN 800 einen unangemessenen Eingriff in die Rechte des Klägers bedeutet. Bereits mit Schreiben an die Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 17. Januar 2002 hat der Beklagte erläutert, worauf sein diesbezügliches Verlangen beruht: Zwar würden allein für die Hydraulik häufig kleinere Durchlässe genügen; aus ökologischen Gründen, insbesondere der Belichtung, würden jedoch größere Durchmesser gewählt. Im vorliegenden Fall hätten die Untersuchungen des X. ergeben, dass unter Berücksichtigung aller Belange die zu kleinen Durchlässe durch 800er Durchlässe ersetzt werden müssten. Diese Erwägungen des Beklagten geben keinen Anlass zur Beanstandung, zumal - wie schon erwähnt - § 1 a Abs. 2 WHG es ermöglicht, den Hochwasserschutz mit den Mitteln des Wasserrechts auch unter ökologischen Gesichtspunkten zu verbessern. Dass die Belichtung des Gewässers durch die Verlegung eines 800er Durchlasses tatsächlich verbessert wird, haben zudem die im Erörterungstermin am 15. Februar 2006 vom Vertreter des Beklagten vorgelegten Lichtbilder veranschaulicht.
Der Kläger hat weder vorgetragen, dass die Errichtung eines Durchlasses DN 800 für ihn wirtschaftlich unzumutbar wäre, noch ist dies sonst ersichtlich. Vielmehr hat er mit seiner Erklärung, anstatt der Überfahrt mit Rohrdurchlass eine Brücke errichten zu wollen, ein Austauschmittel im Sinne von § 21 Satz 2 OBG angeboten, das nach seiner eigenen Einschätzung sogar höhere finanzielle Aufwendungen erforderte. Wie der im Erörterungstermin mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Vertreter des Beklagten erarbeitete Vergleichstext, dem der Kläger letztlich nicht zustimmte, zeigt, hat es der Kläger in der Hand, das Austauschmittel nach einer entsprechenden Antragstellung beim Beklagten in Ansatz zu bringen. Auch aus diesem Grund kann keine Rede davon sein, der Beklagte verlange vom Kläger, "alleine in Vorleistung" zu gehen.
Ziffer 1 und 2 der streitbefangenen Verfügung sind außerdem nicht deshalb unverhältnismäßig, weil der bestehende Durchlass mit dem Durchmesser DN 300 genehmigungsfähig, also (materiell) legalisierbar wäre.
Insoweit könnte man sich möglicherweise bereits auf den Standpunkt stellen, dass das Fehlen der die Errichtung legalisierenden Zulassungsentscheidung in Fallgestaltungen der vorliegenden Art regelmäßig nicht nur die formelle, sondern auch die materielle Illegalität des gegebenen Zustands bedeutet. Die Feststellung der materiellen Rechtswidrigkeit, also der fehlenden Möglichkeit, die bestehende Anlage zu genehmigen, wäre zur Bejahung der Verhältnismäßigkeit danach womöglich nicht mehr erforderlich. Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. September 1997 - 20 A 974/96 -, juris und vom 23. April 1986 - 20 A 24/84 -, ZfW 1987/88, 188, 190 und juris; Urteil der Kammer vom 27. Oktober 2005 - 6 K 573/03 -, S. 14 des amtlichen Umdrucks, auch veröffentlich in juris und in der NRWE-Datenbank, jeweils zum Gewässerausbau; Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Auflage 2003, § 21 Rn. 50; siehe aber v. a. auch BVerwG, Beschlüsse vom 29. Dezember 1998 - 11 B 56.98 -, juris, und vom 28. Februar 1991 - 7 B 22/91 -, ZfW 1991, 230 = NVwZ-RR 1991, 461; Urteil vom 10. Februar 1978 - IV C 71.75 -, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 1979, 67, wonach die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen im Wasserrecht die zuständige Behörde eine Ordnungsverfügung auf die bloße formelle Illegalität eines Zustandes stützen kann, von einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall abhängig gemacht werden muss, bei der auch die Frage einer Legalisierungsmöglichkeit in den Blick zu nehmen ist.
Aber auch, wenn man den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zumindest dann für verletzt hält, wenn die Anlage im Einzelfall offenbar unbedenklich ist, weil eine konkrete Beeinträchtigung des Wassers nicht zu erwarten ist und deshalb davon ausgegangen werden kann, dass eine Genehmigung erteilt werden wird,
vgl. die vorstehend zitierte Rechtsprechung des BVerwG; Urteil der Kammer vom 27. Oktober 2005 - 6 K 573/03 -, S. 14 f. des amtlichen Umdrucks, auch veröffentlich in juris und in der NRWE-Datenbank; Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Auflage 2003, § 21 Rn. 50, siehe etwa auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (VGH) - Beschluss vom 7. November 2003 - 22 CS 03.2469 -, juris,
lässt das Tätigwerden des Beklagten Ermessensfehler nicht erkennen. Denn der Beklagte hat sich die Frage der nachträglichen Legalisierungsmöglichkeit des bestehenden Durchlasses gestellt und diese in nachvollziehbarer Weise unter Hinweis auf die Regelung des § 99 Abs. 2 Satz 1 LWG in der hier maßgeblichen Fassung verneint, weil die Anlage mit wasserrechtlichen Vorschriften nicht im Einklang stehe und deshalb das Wohl der Allgemeinheit die Versagung einer Genehmigung erfordern würde. Dies ist auch stichhaltig, weil der zu klein dimensionierte Durchlass eine Gefahr für den schadlosen Wasserabfluss bei Hochwasserereignissen darstellt.
Der Kläger kann ferner nicht mit Erfolg geltend machen, der vorhandene Durchlass genieße einen Bestandsschutz, der eine behördliche Aufforderung zu seiner Veränderung in der in Rede stehenden Weise ausschließe.
Der Durchlass vermag für sich keinen Bestandsschutz in Anspruch zu nehmen, weil er - wie schon ausgeführt - in seiner jetzigen Gestalt offenbar zu keiner Zeit formell wasserrechtlich genehmigt worden ist und er wegen der damit zugleich verbundenen materiellen Rechtswidrigkeit keinen Bestandsschutz erlangt haben kann.
Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 1991 - 7 B 22.91 -, ZfW 1991, 230 = NVwZ-RR 1991, 461
Darüber hinaus würde sich ein etwaiger Bestandsschutz der Anlage als Vertrauens- und Investitionsschutz innerhalb einer vorzunehmenden Abwägung nicht notwendig gegen die Aufforderung des Beklagten durchsetzen. Denn die Grenzen des Bestandsschutzes sind dort zu ziehen, wo die Nutzbarkeit und Gestalt eines Grundstücks bestimmende Regelungen auch im Lichte des Art. 14 Abs. 1 des Grundgesetzes grundsätzlich hinzunehmen sind. Dies ist erst dann nicht mehr der Fall, wenn diese Regelungen in bis dahin zulässiger Weise ausgeübte Nutzungen und Gestaltungen eingreifen, die den Wert des Grundstückes wesentlich mitbestimmen und soweit verfestigt sind, dass sie ohne Entschädigung nicht entzogen werden könnten, weil der Eigentümer sonst schwer und unerträglich getroffen würde
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. November 1987 - 4 B 210.87 -, NVwZ 1988, 623.
Dies ist vorliegend ersichtlich nicht der Fall. Überdies ist zu bedenken, dass vorhandene Anlagen im oder am Gewässer sich nicht stets jeglichen - wie hier - im überwiegenden öffentlichen Interesse liegenden Modernisierungsanforderungen bzw. Maßnahmen zur Anpassung an eine veränderte Sachlage im Hochwasserschutz allein unter Berufung auf einen wie auch immer hergeleiteten Bestandsschutz entziehen können.
Vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. Februar 2004 - 7 LA 231/03 -, NVwZ-RR 2004, 484.
Zu Unrecht monieren die Prozessbevollmächtigten des Klägers unter Bezugnahme auf § 96 LWG die Störerauswahl des Beklagten.
Ist ein Hindernis für den Wasserabfluss oder für die Schifffahrt von einem anderen als dem zur Gewässerunterhaltung Verpflichteten verursacht worden, hat die zuständige Behörde, soweit tunlich, gemäß § 96 Satz 1 LWG den anderen zur Beseitigung anzuhalten. Hat der zur Gewässerunterhaltung Verpflichtete das Hindernis beseitigt oder die Beseitigung durch geeignete Maßnahmen versucht, hat ihm der Störer den Aufwand zu erstatten, soweit die Arbeiten erforderlich waren und der Aufwand das angemessene Maß nicht überschreitet (Satz 2). Im Streitfall setzt die zuständige Behörde den zu erstattenden Betrag nach Anhören der Beteiligten fest (Satz 3).
Wie der Beklagte in der Klageerwiderung ausführt, soll § 96 LWG sicherstellen, dass auch bei der Verursachung eines Hindernisses für den Wasserabfluss oder für die Schifffahrt durch einen Störer die anerkannten Grundsätze des Ordnungsrechts Geltung haben. Störer im Sinne von § 96 LWG ist, wer ein Hindernis für den Wasserabfluss oder die Schifffahrt verursacht. Die Frage, wer als Störer zu bezeichnen ist, ist nach allgemeinen ordnungsrechtlichen Gesichtspunkten zu beantworten. § 96 LWG ist eine Verfahrensvorschrift, die die sich aus dem materiellen Ordnungsrecht ergebende Verantwortlichkeit voraussetzt.
Vgl. Honert/Rüttgers/Sanden, LWG, 4. Auflage 1996, § 96 Anm. 1.
Demzufolge hinderte § 96 LWG den Beklagten nicht daran, den Kläger als Zustandsstörer gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG in Anspruch zu nehmen und zwang den Beklagten auch nicht zu einer anderslautenden Störerauswahl. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte überhaupt untersucht hat, wer neben dem Kläger für das Überschwemmungsereignis im Jahre 1999 (als Handlungsstörer) verantwortlich ist. Denn betrachtet man den im Miteigentum des Klägers stehenden Durchlass als solchen als eine Gefahrenquelle bei Hochwasserereignissen, drängt sich die Ermittlung eines etwaigen Handlungsstörers insoweit jedenfalls nicht auf. An die außer dem Kläger noch in Betracht kommenden Zustandsstörer ist der Beklagte im Übrigen herangetreten. Denn er hat nach einer Gesamtüberprüfung darauf hingewirkt, dass alle (acht) zu klein dimensionierten Durchlässe im Bereich des I. Fließes durch ausreichend bemessene ersetzt werden.
Der Rechtmäßigkeit der Ziffern 1 und 2 der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung steht schließlich nicht entgegen, dass der Beklagte keine Duldungsverfügung an die Ehefrau des Klägers richtete, die im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung augenscheinlich ebenfalls zur Hälfte Grundstückseigentümerin war. Dieser Umstand berührt die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht. Er spielt allenfalls bei deren Vollstreckung eine Rolle.
Vgl. z. B. OVG NRW, Beschluss vom 21. Januar 2002 - 10 E 434/01 -, NRWE-Datenbank.
Die in Ziffer 3 der Verfügung enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes ist gleichfalls rechtmäßig.
Ermächtigungsgrundlage hierfür sind die §§ 63, 60, 57 Abs. 1 Nr. 2 , 55 Abs. 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW). Diese Vorschriften hat der Beklagte in formell und materiell rechtmäßiger Weise angewandt.
Da die zur Erfüllung von Ziffern 1 und 2 der Verfügung gesetzte Monatsfrist an die Unanfechtbarkeit der Verfügung geknüpft wird, ist dem Erfordernis einer unanfechtbaren Grundverfügung des § 55 Abs. 1 VwVG NRW Genüge getan. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zwangsgeldandrohung liegen vor. Namentlich wird dem Kläger gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW eine angemessene Frist gesetzt, um der Ordnungsverfügung Folge zu leisten und wird die Androhung auf ein bestimmtes Zwangsmittel bezogen (§ 63 Abs. 3 Satz 1 VwVG NRW). Weiterhin wird das Zwangsgeld in einer bestimmten Höhe angedroht (§ 63 Abs. 5 VwVG NRW), die sich in dem durch § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW gesetzten Rahmen hält. Die Auswahl des Zwangsmittels gemäß §§ 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 VwVG NRW begegnet ebenso wenig Bedenken wie die Verhältnismäßigkeit (§ 58 VwVG NRW) der Androhung.
Die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung folgt letzten Endes auch nicht daraus, dass gegenüber der Ehefrau des Klägers keine Duldungsverfügung ergangen ist, weshalb im vorliegenden Fall eventuell ein Vollstreckungshindernis gegeben sein könnte.
Insofern lässt sich bereits vertreten, dass eine Duldungsverfügung, die der Beklagte im Übrigen wohl bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung nachschieben darf,
vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 21. September 2000 - 1 B 116/00 -, juris, Thüringer OVG, Beschluss vom 21. März 1997 - 2 EO 823/96 -, juris,
nicht bereits bei der Androhung des Zwangsgeldes, sondern erst bei dessen Festsetzung als dem eigentlichen Beginn der Verwaltungsvollstreckung vorliegen muss.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. Januar 1971 - VII A 1258/68 -, Baurechtssammlung, Band 24, Nr. 194, S. 309; Urteil der Kammer vom 27. Oktober 2005 - 6 K 573/03 -, S. 19 des amtlichen Umdrucks, auch veröffentlich in juris und in der NRWE-Datenbank; anders allerdings OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 1985 - 7 A 2311/82 -, NVwZ 1986, 763; VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 24. November 1997 - 5 S 3409/95 -, juris; Bayerischer VGH, Urteil vom 27. Mai 1993 - 24 B 90.1654 - , juris; Hessischer VGH, Beschluss vom 26. September 1988 - 4 TH 2759/87 -, juris; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 18. April 2002 - 8 K 4972/99 -, NRWE-Datenbank.
Jedenfalls war der Erlass einer Duldungsverfügung gegen die Ehefrau des Klägers, die ausweislich der im Verwaltungsvorgang des Beklagten enthaltenen Teilnehmerliste am 4. Oktober 2001 am Bürgergespräch in F2. teilnahm und damit mit dem vorliegenden Verfahren befasst war, aber entbehrlich, weil davon ausgegangen werde durfte und darf, sie werde mit einer etwaigen Antragstellung durch ihren Ehemann entsprechend Ziffer 1 der Ordnungsverfügung und einer etwaigen Entfernung des vorhandenen Durchlasses gemäß Ziffer 2 der Verfügung einverstanden sein.
Vgl. zur Entbehrlichkeit einer Duldungsverfügung im Einzelfall VG Gelsenkirchen, Urteil vom 18. April 2002 - 8 K 4972/99 -, NRWE-Datenbank; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Auflage 2003, Rn. 281; siehe auch Sächsisches OVG, Beschluss vom 21. September 2000 - 1 B 116/00 -, juris.
Auf den Gesichtspunkt des Fehlens einer Duldungsverfügung hat sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers auch nicht berufen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 VwVG NRW
§ 116 LWG
§ 99 LWG
§ 96 LWG
§ 12 OBG
§ 138 LWG
§ 16 OBG
§ 15 OBG
§ 58 VwVG NRW
§ 87 a Abs. 2
und 3, 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 116 Abs. 1 Satz 3 LWG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 LWG
§ 74 Abs. 1 Satz 1
LWG
§ 1 a Abs. 2 WHG
§ 31 b Abs. 2 Satz 3 WHG
§ 31 b Abs. 2 Satz
1 WHG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 OBG
§ 114 Satz 1
VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 21 Satz 2 OBG
§ 99 Abs. 2 Satz 1 LWG
§ 96 Satz 1 LWG
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW
§ 63 Abs. 3 Satz 1 VwVG NRW
§ 63 Abs. 5 VwVG NRW
§ 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO
§ 99 des Landeswassergesetzes
§ 63, 60, 57 Abs. 1 Nr. 2 , 55 Abs. 1
des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
§ 708
Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1994, 1139
NVwZ-RR 1991,
461
NVwZ-RR 1991, 461
NVwZ 1988, 623
NVwZ-RR
2004, 484
NVwZ 1986, 763
20 A 3083/91
20 A 1272/90
8 K 3854/00
6 K 573/03
2 K 473/00
2 E
1062/99
III ZR 200/03
20 A
974/96
20 A 24/84
11 B 56.98
7 B 22/91
IV C 71.75
22 CS 03.24
7 B
22.91
4 B
210.87
7 LA 231/03
10 E
434/01
1 B 116/00
2 EO 823/96
VII A 1258/68
7 A 2311/82
5 S 3409/95
24 B 90.16
4
TH 2759/87
8 K 4972/99
8 K
4972/99
1 B
116/00