Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-03-24, Aktenzeichen 1 U 70/05
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2010:0324.1U70.05.00

Tenor:
Auf die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin zu 4) wird das am 29. September 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 8 O 316/00 – abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 712.430,02 € nebst 5 % Zinsen aus jeweils 32.383,18 € seit dem 06.03.2000 und seit dem 06.04.2000 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) bzw. über dem ab dem 01.01.2002 geltenden Basiszinssatz gemäß § 247 BGB aus jeweils weiteren 32.383,18 € seit dem 06.05.2000, seit dem 06.06.2000, seit dem 06.07.2000, seit dem 06.08.2000, seit dem 06.09.2000, seit dem 06.10.2000, seit dem 06.11.2000, seit dem 06.12.2000, seit dem 06.01.2001, seit dem 06.02.2001, seit dem 06.03.2001, seit dem 06.04.2001, seit dem 06.05.2001, seit dem 06.06.2001, seit dem 06.07.2001, seit dem 06.08.2001, seit dem 06.09.2001, seit dem 06.10.2001, seit dem 06.11.2001 und seit dem 06.12.2001 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 76 % und die Beklagte zu 24 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Streithelfer der Beklagten zu 1), 3) und 4) in erster Instanz werden der Klägerin zu 76 % auferlegt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin zu 70 % und der Beklagten zu 30 % auferlegt. Die den Streithelfern der Beklagten zu 1) und 4) im Berufungsrechtszug und im Revisionsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten hat die Klägerin zu 70 % zu tragen. Der Streithelfer der Beklagten zu 3) hat die ihm im Berufungsrechtszug und im Revisionsverfahren entstandenen Kosten selbst zu tragen.
Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und die Beklagte können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenseite zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit Untermietvertrag vom 17./21. Juli 1997 mietete die Firma U. Gesellschaft für Baumärkte mbH (im Folgenden: Firma U.) von der Beklagten Räumlichkeiten auf dem Grundstück G. 31 – 39 in C. (R.) zum Betrieb eines Baumarktes an. Die Klägerin ist aufgrund eines Verschmelzungsvertrags Rechtsnachfolgerin der Firma U.. Die Beklagte hatte die streitgegenständlichen Räume mit Vertrag vom 8./18. Juli 1997 von ihrer Streithelferin zu 1) und der früheren Streithelferin zu 2), die in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts („GbR M.-S.-I.“) verbunden waren, gemietet. Die Streithelferin zu 1) ist Rechtsnachfolgerin der GbR M.-S.-I.. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der mit Schreiben vom 7. Juni 2000 ausgesprochenen fristlosen Kündigung des Mietvertrages und über die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von Mietzins im Zeitraum März 1999 bis einschließlich Dezember 2001.
Die Streithelferinnen zu 1) und 2) hatten ihre Mietforderungen zunächst an die Streithelferin zu 4) abgetreten. Diese hat die Forderungen inzwischen weiter abgetreten. Das Zwangsverwaltungsverfahren, in dem der frühere Streithelfer zu 3) als Zwangsverwalter bestellt war, ist nach Antragsrücknahme durch die Gläubigerin, die S. Q. GbR, durch Beschluss des Amtsgerichts Bergheim vom 16. August 2006 – 032 L 026/01 - aufgehoben worden.
Die vermieteten Räumlichkeiten gehören zu einem Einkaufscenter, das aus einem ca. 3.700 qm großen SB-Warenhaus und einer ca. 6.000 qm großen Baumarktfläche besteht. Das Mietverhältnis war auf einen Zeitraum von 15 Jahren mit der Option einer Verlängerung von zweimal fünf Jahren befristet. Der monatliche Mietzins war mit 78.000,00 DM zuzüglich MwSt., das sind 90.480,00 DM (= 46.261,69 €) vereinbart. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags war das Objekt noch nicht fertiggestellt. Die Baugenehmigung wurde am 22. April 1998 erteilt. Das Mietobjekt wurde der Firma U., nachdem der im Untermietvertrag der Parteien vereinbarte Termin vom 1. September 1998 nicht eingehalten werden konnte, am 8. Februar 1999 übergeben. Im März 1999 eröffnete die Firma U. auf der ihr vermieteten Teilfläche einen „F.-Markt“.
Bei Übergabe der Mieträumlichkeiten am 8. Februar 1999 lagen diverse Mängel vor, die von den Parteien in einem Mängelprotokoll festgehalten wurden. Trotz der bestehenden Mängel wurde der Baumarkt durch die Stadt C. am 25. Februar 1999 zur Nutzung freigegeben. Die Firma U. zahlte im Hinblick auf die Mängel im Zeitraum März 1999 bis Dezember 1999 eine um einen Betrag von 9.252,34 € (dies entspricht einer Minderung von 20 %), für die Monate Januar und Februar 2000 eine um einen Betrag von 4.626,17 € (dies entspricht einer Minderung von 10 %) geminderte Miete. Ab März 2000 leistete sie keinerlei Mietzinszahlungen mehr. Nachdem im Laufe des Jahres 1999 Mängelbeseitigungsarbeiten vorgenommen worden waren, vereinbarten die Vertragsparteien eine weitere Ortsbesichtigung, die am 9. November 1999 stattfand und bei der noch verschiedene Mängel festgestellt wurden. Die Firma U. kündigte mit Schreiben vom 11. November 1999 daraufhin an, dass ab Dezember 1999 die volle Miete gezahlt werde, wenn die im Protokoll des Ortstermins vom 9. November 1999 benannten Mängel bis zum 3. Dezember 1999 vollständig beseitigt seien. Für den Fall, dass die Beklagte die Mängelbeseitigung nicht vollständig vornehmen sollte, kündigte sie eine Mietminderung in Höhe von 10 % des monatlichen Mietzinses an. Mit Schreiben vom 30. November 1999 kündigte die Firma U. sodann an, dass der Baumarkt zum Jahresende geschlossen werden solle. Zum Ende des Jahres 1999 stellte sie sodann den Geschäftsbetrieb ein. In der Folgezeit holte sie verschiedene Gutachten dazu ein, ob das Objekt Sicherheitsmängel oder sonstige Baumängel aufwies. Am 3. Februar 2000 beauftragte sie den Sachverständigen Dr. T. mit einem brandschutztechnischen Gutachten. Wegen der im Gutachten des Sachverständigen Dr. T. vom 16. Februar 2000 festgestellten Mängel forderte die Firma U. die Beklagte mit Schreiben vom 18. Februar 2000 zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung bis zum 15. März 2000 auf. Wegen der von dem weiteren Privatgutachter Dipl.-Ing. L. in seinem Gutachten vom 7. März 2000 festgestellten Baumängel forderte die Firma U. die Beklagte mit Schreiben vom 23. März 2000 unter Fristsetzung bis zum 15. April 2000 zur Mängelbeseitigung auf. Nach nochmaliger Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Schreiben vom 18. Mai 2000 unter erneuter Fristsetzung zum 30. Mai 2000 erklärte die Firma U. mit Schreiben vom 7. Juni 2000 die fristlose Kündigung des Mietvertrages. Die Beklagte wies diese als unberechtigt zurück. Sie bestreitet die beanstandeten Mängel.
Die Klägerin hat mit der Klage die Feststellung begehrt, dass das Mietverhältnis aufgrund der erklärten fristlosen Kündigung beendet worden ist. Die Beklagte hat widerklagend die Zahlung des ungeminderten Mietzinses in Höhe von 1.119.532,92 € für den Zeitraum März 1999 bis einschließlich Dezember 2001 geltend gemacht.
Aufgrund einer zwischen den Parteien im Verlaufe des Rechtsstreits getroffenen Schiedsgutachterabrede haben die Parteien zunächst ein Schiedsgutachten unter Beauftragung des Sachverständigen Dr.-Ing. V. über die von der Klägerin behaupteten brandschutztechnischen Mängel eingeholt; dieser hat unter dem 18. Dezember 2001 sein Gutachten erstattet. Nachdem die Beklagte inhaltliche Beanstandungen gegen das Gutachten vorgebracht hat, hat das Landgericht den Sachverständigen Prof. Dr. O. mit der Prüfung beauftragt, ob das Schiedsgutachten offenbar unrichtig sei. Der Sachverständige Prof. Dr. O. hat daraufhin unter dem 25. Mai 2004 ein Gutachten erstattet, das er unter dem 11. März 2005 weiter ergänzt hat.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Feststellungen des Schiedsgutachters Dr.-Ing. V., der erhebliche brandschutztechnische Mängel festgestellt habe, verbindlich seien. Aufgrund des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. O. könne nicht von einer offenbaren Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens ausgegangen werden. Die Frage der offenbaren Unrichtigkeit sei nach dem Sachverhalt zu beurteilen, den die Parteien dem Schiedsgutachter unterbreitet hätten. Der Sachverständige Prof. Dr. O. habe jedoch aufgrund eigener Ermittlungen einen weitergehenden Sachverhalt zugrunde gelegt. Der vom Gericht bestellte Sachverständige habe zudem in unzulässigerweise Weise ein eigenes Ermessen ausgeübt und nicht, wie von ihm gefordert, das Gutachten des Schiedsgutachters Dr.-Ing. V. auf inhaltliche Mängel untersucht.
Die Beklagte und ihre Streithelfer haben die Ansicht vertreten, es sei den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. O. zu folgen, wonach das Gutachten des Schiedsgutachters offensichtlich unrichtig sei. Dies folge bereits daraus, dass der Schiedsgutachter die Bauakten der zuständigen Bauaufsichtsbehörde nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, eingesehen und daher nicht berücksichtigt habe, dass ein Dispens von brandschutzrechtlichen Bestimmungen erteilt worden sei.
Die Streithelfer zu 1) und 2) haben darüber hinaus gemeint, der Sachverständige Dr.-Ing. V. habe entsprechend seiner Beauftragung ausschließlich technische Feststellungen getroffen. Seine gutachterlichen Ausführungen, wonach erhebliche brandschutztechnische Mängel und Beanstandungen im Sinne der Vertragsbestimmung in § 15 des Mietvertrags vorlägen, seien nicht näher begründet worden.
Zur Unterstützung ihres Vorbringens haben sich die Beklagte und ihre Streithelfer zudem auf ein von dem früheren Streithelfer zu 3) eingeholtes Privatgutachten des Sachverständigenbüros J. + L. vom 4. Oktober 2002 und auf eine Stellungnahme der Stadt C. vom 7. Oktober 2002 berufen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage der Beklagten abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin gemäß § 544 BGB a. F. (jetzt: § 569 BGB) ein Recht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrags zugestanden habe, weil das Mietobjekt nicht den brandschutztechnischen Vorschriften entsprochen habe. Aus diesem Grund habe eine erhebliche Gesundheitsgefahr im Sinne des § 544 BGB a. F. bestanden. Zur Feststellung der Brandschutzmängel hat sich das Landgericht auf das Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. V. vom 18. Dezember 2001 gestützt, das die von der Klägerin beanstandeten brandschutztechnischen Mängel bestätigt habe. Dieses Gutachten sei für die Parteien verbindlich gewesen. Eine offenbare Unrichtigkeit liege nicht vor. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe die ihm gemachten Vorgaben nicht beachtet, wonach lediglich der von den Parteien unterbreitete Sachverhalt der Begutachtung zu Grunde gelegt werden sollte. Auf die fehlende Auswertung der Bauakte lasse sich eine Lückenhaftigkeit des Gutachtens nicht stützen. Der gerichtliche Sachverständige habe trotz der in Übereinstimmung mit dem Schiedsgutachter getroffenen tatsächlichen Feststellungen diese lediglich anders bewertet. Der Annahme einer Gesundheitsgefährdung im Sinne des § 544 BGB a. F. stehe nicht entgegen, dass der Brandschutz bauordnungsrechtlich durch die Stadt C. nicht beanstandet worden sei. Ein nachträglicher Dispens zu der erteilten Baugenehmigung sei nicht erteilt worden.
Hinsichtlich der Widerklage hat das Landgericht ausgeführt, dass die von der Klägerin vorgenommene Mietminderung in Höhe von 20 % bzw. 10 % bis zum 28. Februar 2000 im Hinblick auf die dargelegten Mängel berechtigt gewesen sei. Ab März 2000 sei eine Mietminderung von 100 % begründet gewesen, weil der Betrieb des Baumarktes aufgrund der erheblichen Brandschutzmängel brandschutztechnisch unzulässig gewesen sei.
Der Senat hat auf die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen der Beklagten und deren Streithelferin zu 4), mit denen diese ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt haben, am 12. Januar 2007 ein Teilurteil erlassen, mit dem er die Berufungen zurückgewiesen hat, soweit sie sich gegen den Feststellungsausspruch richteten. Auf die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten, die vom Bundesgerichtshof auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hin zugelassen worden ist, hat der Bundesgerichtshof das Teilurteil des Senats durch Urteil vom 21. Januar 2009 – II ZR 21/07 - aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens - an den Senat mit der Begründung zurückverwiesen, dass der Senat über die Klage nicht durch Teilurteil hätte entscheiden dürfen. Da das Vorliegen von Brandschutzmängeln sowohl für die Frage der Wirksamkeit der von der Klägerin erklärten fristlosen Kündigung und damit für die Begründetheit der Klage als auch für die Berechtigung der geltend gemachten Mietminderung und damit die Begründetheit der von der Beklagten erhobenen Widerklage von Bedeutung sei, begründe ein allein über die Klage entscheidendes Teilurteil die Gefahr einer abweichenden Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, weil nicht auszuschließen sei, dass das Berufungsgericht die im Teilurteil verneinte Frage, ob das Mietobjekt über einen ausreichenden Brandschutz verfüge, nunmehr bejahe und insoweit eine Mietminderung verneine. Über Klage und Widerklage sei daher einheitlich zu entscheiden.
Für das weitere Verfahren hat das Revisionsgericht u.a. darauf hingewiesen, dass der Umstand, wonach im Hinblick auf die Brandschutzwände die Ist-Beschaffenheit des Mietobjekts möglicherweise von dessen Soll-Beschaffenheit abweiche, für sich genommen nicht notwendig einen wichtigen Grund ergebe, der zu einer fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses nach § 542 Abs. 1 BGB a. F. berechtigte, was insbesondere dann gelten dürfte, wenn die tatsächliche Beschaffenheit den Erforderlichkeiten (Brandschutz) in vergleichbarer Weise entspreche wie die Soll-Beschaffenheit.
Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Auffassung, dass die mietvertragliche Regelung in § 15 des Vertrages den Abschluss einer Schiedsgutachtenvereinbarung nicht erfordert habe. Die Klägerin habe aufgrund der Mitteilung im Schriftsatz vom 25. Februar 2002, dass das zweite Schiedsgutachten zu den behaupteten baulichen Mängeln nicht mehr benötigt werde, auf die Vorlage dieses zweiten Schiedsgutachtens ausdrücklich verzichtet. Das von dem Sachverständigen Dr.-Ing. V. erstattete Schiedsgutachten sei für die Parteien wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 BGB nicht verbindlich. Die offenbare Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens folge aus dem Umstand, dass der Schiedsgutachter falsche Beurteilungsmaßstäbe zugrunde gelegt habe. Der Schiedsgutachter sei nach der zwischen den Parteien getroffenen Schiedsgutachtenvereinbarung verpflichtet gewesen, über das Mietobjekt und dessen Brandschutz Erkundigungen auch bei den mit dem Objekt befassten öffentlichen Stellen einzuholen sowie sämtliche relevanten Unterlagen einzusehen und auszuwerten. Ob ein ausreichender Brandschutz für ein Objekt vorhanden sei, könne regelmäßig nur unter Einbeziehung der baurechtlichen Vorgaben beurteilt werden. Der mit der Widerklage geltend gemachte Mietzinsanspruch bestehe im Übrigen bereits aufgrund des Umstands, dass die Klägerin das Mietobjekt nach Ausspruch der fristlosen Kündigung nicht zurückgegeben, sondern weiter genutzt habe. Das Mietverhältnis habe sich dadurch jedenfalls stillschweigend auf unbestimmte Zeit verlängert.
Die Streithelferin zu 1) wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und schließt sich dem Berufungsvorbringen der Beklagten an. Sie behauptet, die Schließung des Baumarktes durch die Klägerin Ende des Jahres 1999 sei nicht durch Mängel des Mietobjekts veranlasst gewesen, sondern beruhe darauf, dass der Baumarkt nicht wirtschaftlich habe betrieben werden können. Angesichts der durch die Bauaufsichtsbehörde im Februar 1999 erteilten Nutzungsfreigabe sei für die Annahme, das Objekt genüge den brandschutzrechtlichen Bestimmungen nicht, kein Raum mehr.
Die Streithelferin zu 4) wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und schließt sich dem Berufungsvorbringen der Beklagten und der Streithelferin zu 1) an. Sie ist der Auffassung, dass das Landgericht eine Gesundheitsgefährdung, die eine fristlose Kündigung nach § 544 BGB a. F. rechtfertigen könne, nicht hinreichend festgestellt habe. Es sei zu differenzieren zwischen für den Schutz von Personen und für den Sachschutz relevanten Brandschutzmängeln. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. O. habe in brandschutztechnischer Hinsicht zu keinem Zeitpunkt eine Gefährdung für Personen bestanden, die sich in dem Mietobjekt aufhalten. Das Landgericht missverstehe die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Schiedsgutachter lediglich den ihm von den Parteien unterbreiteten Sachverhalt zu berücksichtigen habe, da hier nach der Art der gutachtlichen Fragestellung die Verpflichtung bestanden habe, die für den Brandschutz relevanten Unterlagen und die Bauakte auszuwerten. Das Landgericht habe das Vorhandensein der von der Klägerin beanstandeten Mängel trotz des Bestreitens der Beklagten verfahrensfehlerhaft angenommen. Die Klägerin sei, da sie das Objekt nicht an die Beklagte zurückgegeben habe, jedenfalls zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung verpflichtet.
Nachdem die Beklagte und die Streithelfer zu 1) und 4) im Berufungsverfahren zunächst beantragt hatten, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 29. September 2005 die Klage abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage hin zur Zahlung eines Betrags von 1.119.532,92 € nebst Zinsen zu verurteilen, hat die Beklagte sodann unter Zugrundelegung einer doch berechtigten Mietzinsminderung von 30 % die Berufung mit am 30. Dezember 2009 zugestellten Schriftsatz vom 22. Dezember 2009 teilweise zurückgenommen; dem haben sich die beiden Streithelferinnen angeschlossen.
Die Beklagte und die Streithelfer zu 1) und 4) beantragen nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 29. September 2005 die Klage abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag von 712.430,02 € nebst 5 % Zinsen aus jeweils 32.383,18 € seit dem 06.03.2000 und seit dem 06.04.2000 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes bzw. über dem ab dem 01.01.2002 geltenden Basiszinssatz gemäß § 247 BGB aus jeweils weiteren 32.383,18 € seit dem 06.05.2000, seit dem 06.06.2000, seit dem 06.07.2000, seit dem 06.08.2000, seit dem 06.09.2000, seit dem 06.10.2000, seit dem 06.11.2000, seit dem 06.12.2000, seit dem 06.01.2001, seit dem 06.02.2001, seit dem 06.03.2001, seit dem 06.04.2001, seit dem 06.05.2001, seit dem 06.06.2001, seit dem 06.07.2001, seit dem 06.08.2001, seit dem 06.09.2001, seit dem 06.10.2001, seit dem 06.11.2001 und seit dem 06.12.2001 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten und der Streithelferin zu 4) zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist der Ansicht, dass die vom Schiedsgutachter Dr.-Ing. V. festgestellten erheblichen Brandschutzmängel des Mietobjekts eine erhebliche Gesundheitsgefahr im Sinne des § 544 BGB a. F. begründeten. Das Schiedsgutachten sei nicht offenbar unrichtig, da der gerichtlich bestellte Sachverständige die tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgutachters weitgehend bestätigt, sie lediglich abweichend bewertet habe. Eine Pflicht zu eigenen Ermittlungen treffe den Schiedsgutachter regelmäßig nicht. Der gerichtliche Sachverständige habe mit der Stellungnahme der Stadt C. vom 7. Oktober 2002 zudem Tatsachen verarbeitet, die der Schiedsgutachter nicht habe ermitteln können. Der Beklagten stehe auch keine Nutzungsentschädigung zu, da sie der Kündigung widersprochen und in der Folgezeit die Übernahme des Mietobjekts abgelehnt habe. Die ihr mit Schreiben vom 30. August 2004 übersandten Schlüssel habe sie mit Schreiben vom 2. September 2004 wieder an die Klägerin zurückgesandt. Die geltend gemachte Minderung in Höhe von 100 % sei gerechtfertigt gewesen, weil das Mietobjekt wegen des fehlenden Brandschutzes nicht zum Betrieb eines Baumarktes geeignet gewesen sei.
Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, des Teilurteils des Senats vom 12. Januar 2007 sowie auf den Inhalt sämtlicher von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten Berufungen der Beklagten und der Streithelferin zu 4) haben, soweit sie aufrechterhalten worden sind, in der Sache Erfolg.
Der Feststellungsantrag der Klägerin ist nicht begründet. Das Mietverhältnis der Parteien ist nicht durch die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin ausgesprochene fristlose Kündigung vom 7. Juni 2000 beendet worden. Die Klägerin war weder nach § 544 BGB (in der im Jahr 2000 geltenden Fassung) noch nach §§ 542 Abs. 1, 543 BGB a. F. zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt.
Eine die Kündigung rechtfertigende Gesundheitsgefährdung ist nicht gegeben. Zwar kann eine unzureichende Brandschutzausrüstung des Mietobjekts grundsätzlich eine Kündigung wegen einer erheblichen Gesundheitsgefährdung im Sinne des § 544 BGB a. F. rechtfertigen (vgl. KG ZMR 2004, 259; Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 569 Rn. 10). Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme steht jedoch nicht fest, dass das von der Klägerin zum Betrieb eines Baumarktes angemietete Objekt in der G. 31-39 in R. einen unzureichenden Brandschutz aufwies, aufgrund dessen eine Nutzung des Objekts unzulässig oder wegen einer damit verbundenen Gefahr für Personen für die Klägerin unzumutbar war.
Die Feststellungen des von den Parteien aufgrund des am 27. März 2001/ 6. April 2001 geschlossenen Schiedsgutachtervertrags beauftragten Schiedsgutachters Dr.-Ing. V. in seinem Gutachten vom 18. Dezember 2001 sind nach § 319 BGB nicht verbindlich, weil das Schiedsgutachten lückenhaft und damit offenbar unrichtig ist.
Eine derartige Unrichtigkeit liegt vor, wenn sich einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter – sei es auch erst nach eingehender Prüfung – offensichtliche Fehler der Leistungsbestimmung aufdrängen, die das Gesamtergebnis verfälschen. Sie ist darüber hinaus aber auch dann gegeben, wenn die Ausführungen des Sachverständigen so lückenhaft sind, dass selbst der Fachmann das Ergebnis aus dem Zusammenhang des Gutachtens nicht überprüfen kann (vgl. BGH NJW 2001, 3775; NJW-RR 1988, 506; NJW 1991, 2698; WM 1985, 174 st. Rspr.). Eine Lückenhaftigkeit und damit offenbare Unrichtigkeit ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn zwingend zu berücksichtigende Beurteilungsfaktoren unberücksichtigt bleiben (vgl. BGH NJW 1991, 2698 m.w.N.).
Die offenbare Unrichtigkeit folgt vorliegend nach Auffassung des Senats bereits aus dem Umstand, dass der Schiedsgutachter die Bauakte nicht eingesehen und ausgewertet hat und damit für seine gutachtlichen Feststellungen Unterlagen und Informationen, wie etwaige erteilte Dispense, nicht berücksichtigt hat, die für die Beurteilung, ob brandschutztechnische Mängel vorliegen, die eine baurechtliche Nutzungsuntersagung nach sich ziehen können, von entscheidender Bedeutung sind. Die Ausführungen des Schiedsgutachters sind aus diesem Grunde lückenhaft, so dass das Ergebnis des Schiedsgutachtens von dem eingesetzten Gerichtsgutachter allein aufgrund des Gutachtens nicht überprüfbar war. Der Schiedsgutachter führt in seinem Gutachten selbst aus, dass er die Begutachtung nicht vollständig habe durchführen können, da er noch weitere Unterlagen und Informationen angefordert, diese aber nicht erhalten habe (vgl. S. 19 des Gutachtens vom 25. Mai 2004). Aus dem Gutachten ergibt sich ferner, dass der Schiedsgutachter lediglich die Baugenehmigung vom 22. April 1998, nicht jedoch die Bauakte selbst für die Begutachtung herangezogen und berücksichtigt hat. Ohne die sich aus der Bauakte ergebenden Informationen lässt sich aber nach Auffassung des Senats ein Brandschutzgutachten nicht aussagekräftig erstellen, denn die Bauaufsichtsbehörde kann hinsichtlich der Brandschutzvorgaben Befreiungen erteilen oder Kompensationen durch Ersatzmaßnahmen zur Auflage machen, die sich auf die Frage, ob der von der Behörde geforderte Brandschutz eingehalten worden ist oder nicht, auswirken können. Das Landgericht hat in seinem Beschluss vom 5. August 2004 daher zutreffend darauf hingewiesen, dass der Schiedsgutachter im Hinblick darauf, dass von der zuständigen Bauaufsichtsbehörde Ausnahmen und Befreiungen erteilt werden können, verpflichtet sei, die Bauakten auszuwerten und die Frage nach brandschutztechnischen Mängeln unter Berücksichtigung der rechtlichen Vorgaben der Bauaufsichtsbehörde zu beantworten. Die Parteien hatten sich darüberhinaus verpflichtet, den Schiedsgutachter hierbei zu unterstützen und ihm etwaige erforderliche Unterlagen zur Verfügung zu stellen.
Der Einwand der Klägerin, wonach der Schiedsgutachter lediglich den Sachverhalt zu beurteilen habe, den die Parteien ihm unterbreitet haben (vgl. BGH NJW 1991, 2698; WM 1985, 174 m. w. N.), greift nicht durch. Die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stützt gerade nicht die Auffassung der Klägerin, dass der Schiedsgutachter nicht berechtigt sei, die für die Begutachtung erforderlichen Informationen von Dritten einzufordern und ein aus diesem Grund auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage aufgebautes Gutachten gleichwohl für die Parteien verbindlich wäre. Der Bundesgerichtshof stellt in der Entscheidung NJW 1991, 2698 vielmehr klar, dass der Schiedsgutachter die für eine Wertermittlung maßgeblichen Beurteilungsfaktoren eines Grundstücks (wie z. B. Bodenrichtwerte und Vergleichspreise) zu berücksichtigen hat. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien dem Schiedsgutachter diese Beurteilungsfaktoren mitgeteilt haben oder nicht. Eine Verpflichtung des Schiedsgutachters zu eigenen Ermittlungen ergab sich, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, im Übrigen auch nach dem Inhalt der Schiedsgutachtervereinbarung. Gemäß § 1 Abs. 2 Ziff. 2 i. V. mit § 3 Satz 2 und 3 der Vereinbarung war der Gutachter verpflichtet, alle relevanten Unterlagen bei Ämtern und Behörden einzusehen und sich kundig zu machen.
Auf den Umstand, dass dem Schiedsgutachter das Schreiben der Stadt C. vom 7. Oktober 2002 nicht bekannt war, kommt es danach nicht entscheidend an, denn der Schiedsgutachter war verpflichtet, die Bauakten einzusehen und sich beim Bauamt über erteilte Ausnahmen und Dispense von den Brandschutzauflagen zu erkundigen. Wäre er dieser Verpflichtung ordnungsgemäß nachgekommen, hätte er auch die im späteren Schreiben der zuständigen Bauaufsichtsbehörde enthaltenen Informationen erlangt.
Nach Auffassung des Senats kommt es desweiteren nicht entscheidend darauf an, ob durch das Schreiben der Stadt C. vom 7. Oktober 2002 die ursprünglich erteilte Baugenehmigung nachträglich förmlich abgeändert worden ist. Auch wenn es an einer solchen Abänderung der erteilten Genehmigung fehlt, folgt daraus nicht, dass von einer Baurechtswidrigkeit auszugehen ist, die ein Einschreiten der Baubehörde besorgen lässt, denn letztlich hat – unabhängig von der Frage einer förmlichen Abänderung der Baugenehmigung – die Stadt C. als zuständige Baubehörde mit ihrem Schreiben aus dem Jahr 2002 deutlich gemacht, dass sie eine Untersagung der Nutzung des Mietobjekts im Hinblick auf die tatsächlichen Abweichungen zur erteilten Baugenehmigung oder eine Rücknahme der Baugenehmigung wegen Nichterfüllung der darin gemachten Auflagen tatsächlich nicht in Betracht zieht. Aufgrund dieser zumindest faktischen Duldung kann ein Gebrauchsmangel der Miet­sache nicht damit begründet werden, der Brandschutz widerspreche den von der Bauaufsichtsbehörde gemachten Vorgaben in der Baugenehmigung. Öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und Gebrauchsbeschränkungen stellen nur dann einen Fehler der Mietsache dar, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersagt oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit ernstlich zu erwarten ist (vgl. OLG Nürnberg NZM 1999, 419; OLG Düsseldorf GuT 2005, 14; LG Frankfurt ZM 2000, 1053). Da nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. O. zudem davon auszugehen ist, dass eine Gefährdung für Personen nicht bestanden hat (vgl. S. 19 des Gutachtens vom 25. Mai 2004; S. 15, 19 des Ergänzungsgutachtens vom 11. März 2005), sind die Voraussetzungen des § 544 BGB a. F. auch nicht aufgrund eines unzureichenden Schutzes der Personen gegeben, die sich im Objekt aufhalten.
Das Schiedsgutachten ist im Übrigen aber auch wegen inhaltlicher Fehler als unrichtig anzusehen und damit gemäß § 319 BGB für die Parteien nicht verbindlich. Eine inhaltliche Unrichtigkeit liegt auch vor, wenn sich einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter – sei es auch erst nach eingehender Prüfung – offensichtliche Fehler der Leistungsbestimmung aufdrängen, die das Gesamtergebnis insgesamt verfälschen (vgl. BGH NJW 2001, 3775; NJW 1991, 2698; NJW-RR 1991, 228; NJW-RR 1988, 506 m. w. N.). Das Landgericht hat auf den Einwand der Beklagten, das Schiedsgutachten sei lückenhaft und zudem inhaltlich unrichtig, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis darüber erhoben, ob das Schiedsgutachten offensichtlich unrichtig ist. Der gerichtlich beauftragte Sachverständige Prof. Dr.-Ing. O. kommt in seinem Gutachten vom 25. Mai 2004 sowie der ergänzenden Stellungnahme vom 11. März 2005 zu dem Ergebnis, dass zwar brandschutztechnische Mängel des Objekts gegeben seien, diese jedoch keine Risiken für Personen begründeten, die das Gebäude bestimmungsgemäß nutzen, oder die einer planmäßigen Nutzung des Mietobjekts entgegenstehen. Prof. Dr. O. kommt unter Berücksichtigung der behördlich genehmigten Erleichterungen, die zum Teil bereits in der Baugenehmigung enthalten sind und sich zum Teil aus der späteren behördlichen Stellungnahme der Stadt C. vom 7. Oktober 2002 ergeben, vielmehr zu dem Ergebnis, dass keine erheblichen brandschutztechnischen Mängel und Beanstandungen vorlägen, die eine Nutzung des Objekts ausschließen. Ferner sei kein erhöhtes Personenschutzrisiko festzustellen. Entgegen der Annahme des Landgerichts handelt es sich bei den Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen nicht lediglich um abweichende Schlussfolgerungen auf im Übrigen gleicher Tatsachengrundlage. Wesentlicher Inhalt eines Brandschutzgutachtens ist die Bewertung der tatsächlich vorhandenen Brandschutzausrüstung im Hinblick auf die behördlichen Vorgaben und Auflagen und die Klärung der Frage, ob sich die tatsächlichen Gegebenheiten innerhalb des durch die behördlichen Auflagen und etwaigen Dispense gesteckten Rahmens bewegen. Der Senat schließt sich den nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. O. aufgrund dessen ausgewiesener Fachkunde in vollem Umfang an. Die von dem Schiedsgutachter gezogenen Schlussfolgerungen stellen sich nach Auffassung des Senats damit als offenbar unrichtig dar.
Zu den vom Schiedsgutachter im Einzelnen beanstandeten Punkten ist ergänzend auf Folgendes hinzuweisen:
- Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. O. bestätigt zwar im Grundsatz die Mängel an den Leitungsanlagen und den haustechnischen Anlagen (Ziff. 2.1.1.). Nach seiner Einschätzung handelt es sich jedoch nicht um erhebliche Mängel, da diese Defizite leicht zu beheben und eine Sanierung problemlos möglich gewesen seien (S. 5 des Ergänzungsgutachtens vom 11. März 2005).
- Die vom Schiedsgutachter beanstandete Platzierung der Flucht- und Rettungswegepläne (Ziff. 2.2.1) ist nicht relevant, da die Anbringung dieser Pläne lediglich nach der ArbStättVO vorgeschrieben ist und daher im Verantwortungsbereich der Klägerin als Mieterin liegt. Die Länge der Brandabschnitte und die Breite der Ausgänge entsprechen nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. O. den Vorschriften. Die Überschreitung der maximalen Länge der Brandabschnitte von 25 m ist danach unbedenklich, weil hinreichende Kompensationen vorhanden sind, die auch von der zuständigen Bauaufsichtsbehörde akzeptiert worden sind (S. 7 des Ergänzungsgutachtens vom 11. März 2005).
- Ein Funktionserhalt der Leitungen für die Sicherheitsbeleuchtung (Ziff. 2.2.2) ist nach § 13 GhVO nicht gefordert (vgl. S. 8 des Gutachtens vom 25. Mai 2004). Die vom Schiedsgutachter insoweit erhobene Beanstandung ist daher nicht erheblich.
- Hinsichtlich der Entrauchungsanlage (Ziff. 2.3) führt der Sachverständige Prof. Dr. O. aus, dass die Anlage vom TÜV abgenommen worden sei und auch unabhängig hiervon brandschutztechnischen Standards entspreche (vgl. S. 10 des Ergänzungsgutachtens vom 11. März 2005).
- Die Brandmeldeanlage (Ziff. 2.4.1) ist nach den Feststellungen des Gerichtsgutachters nicht mangelhaft, da die vom Schiedsgutachter beanstandeten fehlenden Einrichtungen nach den Angaben der Beteiligten ursprünglich vorhanden waren und nachträglich demontiert worden sind. Die Brandmeldeanlage ist im Übrigen vom TÜV geprüft und als mangelfrei abgenommen worden (vgl. S. 11 des Gutachtens vom 25. Mai 2004).
- Der Umstand, dass eine Sprinkleranlage (Ziff. 2.4.2) entgegen den Vorgaben der GhVO und des Mietvertrags nicht vorhanden ist, begründet keinen brandschutztechnischen Mangel, da diese im vorliegenden Fall durch die Installation der Anlagen zur automatischen Brandfrüherkennung und automatischen Personenalarmierung sowie zur Entrauchung kompensiert werden (vgl. S. 13 des Ergänzungsgutachtens vom 11. März 2005). Die Baugenehmigung enthält ebenfalls keine entsprechende Auflage, so dass die Sprinkleranlage brandschutztechnisch nicht erforderlich ist.
- Die hinsichtlich des baulichen Brandschutzes vom Schiedsgutachter beanstandeten Mängel, ungeschützte Pfeiler und Stützen, mangelnde Ausbildung der Trennwände zwischen Verkauf und Lager sowie zwischen Verkaufsfläche und Werkräumen als feuerbeständige Wände (Ziff. 2.6), werden vom gerichtlichen Sachverständigen zwar bestätigt; nach seinen Ausführungen sind diese ohne weiteres erkennbaren Mängel von der Bauaufsichtsbehörde aber nicht beanstandet worden und im Hinblick auf die Kompensation durch die flächendeckende Installation zur automatischen Brandfrüherkennung und Personenalarmierung als brandschutztechnisch unbedenklich anzusehen (S. 15 des Ergänzungsgutachtens vom 11. März 2005).
Das auf der Grundlage der Schiedsgutachtervereinbarung der Parteien erstattete Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. V. entfaltet nach § 319 BGB danach im Verhältnis der Parteien keine Bindungswirkung. Der Senat hat selbst die erforderlichen Feststellungen zu treffen, ob die von der Klägerin beanstandeten erheblichen brandschutztechnischen Mängel vorliegen. Da der gerichtliche Sachverständige zur Beantwortung der Frage, ob eine offenbare Unrichtigkeit vorliegt, sich zwangsläufig mit der Frage zu befassen hatte, ob tatsächlich erhebliche brandschutztechnische Mängel bestehen, beinhaltet die Beantwortung der Beweisfrage notwendigerweise die Frage danach, ob diese Mängel vorliegen. Dafür spricht auch die vom Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. O. gefertigte Aktennotiz vom 28. November 2003, nach der mit den Prozessbeteiligten Einvernehmen darüber erzielt worden ist, dass im Rahmen des vom Sachverständigen zu erstellenden Gutachtens analysiert werden solle, ob die von dem Schiedsgutachter aufgezeigten brandschutztechnischen Defizite „erhebliche brandschutztechnische Mängel und Beanstandungen im Sinne des § 15 im Mietvertrag“ darstellen. Das Ergebnis des Gutachtens ist, soweit es um die von dem Schiedsgutachter beanstandeten Mängel geht, für die Beweiswürdigung ohne weiteres zu Grunde zu legen.
Eine weitere Beweisaufnahme zu diesem Komplex ist auch nicht aus anderen Gründen geboten. Die Klägerin hat den Vorwurf, das Objekt weise erhebliche brandschutztechnische Mängel auf, die eine erhebliche Gesundheitsgefährdung für die Benutzer des Objekts begründeten, ursprünglich auf die Feststellungen des von ihr vorgerichtlich in Auftrag gegebenen Privatgutachtens Dr. T. vom 16. Februar 2000 nebst Ergänzungsgutachten vom 13. Juni 2000 gestützt. Dieses lag dem Schiedsgutachter und dem gerichtlichen Sachverständigen vor und ist in die Beurteilung einbezogen worden (vgl. S. 6 des Gutachtens Dr.-Ing. V.). Nach dem Ergebnis des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. O. vom 25. Mai 2004 sowie der ergänzenden Stellungnahme vom 11. März 2005 liegen erhebliche brandschutztechnische Mängel nicht vor. Der Senat schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, der über ausgewiesene Fachkunde auf dem Gebiet des Brandschutzes verfügt, in vollem Umfang an.
Die Kündigung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund ist ferner nicht aus dem Grunde gerechtfertigt, weil die tatsächliche Bauausführung der Nachbarwand zu den Nachbarhallen entgegen der Vereinbarung im Mietvertrag und der diesem beigefügten Baubeschreibung (= technischer Anhang zum Mietvertrag) nicht als Brandwand mit einer Feuerwiderstandsklasse F 90 ausgeführt worden ist. Insoweit haben allerdings sowohl der Schiedsgutachter als auch der gerichtlich beauftragte Sachverständige festgestellt, dass die Wände zu den Nachbarhallen nicht den Anforderungen einer Brandwand genügen. Diese nicht vertragsgemäße Ausführung berechtigt die Klägerin jedoch nicht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages. Ein Kündigungsrecht nach § 544 BGB a. F. besteht nicht, weil mit der nicht vertragsgerechten Ausführung der Brandwände keine Personengefährdung einhergeht (vgl. S. 19 des Gutachtens vom 25. Mai 2004; S. 15, 19 des Ergänzungsgutachtens vom 11. März 2005). Ein erheblicher Mangel, der die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache dauerhaft einschränkt, ist aufgrund der mit dem Mietvertrag zum Teil nicht in Einklang stehenden Bauausführung ebenfalls nicht gegeben. Der Gebrauch der Mietsache wird nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. O., denen der Senat im vollen Umfang folgt, durch die von der vertraglichen Vereinbarung abweichende Brandschutzausrüstung nicht beeinträchtigt.
Der Klägerin steht ferner ein Recht zur fristlosen Kündigung wegen der von ihr unter Vorlage der Privatgutachten L. vom 7. März 2000 und vom 23. Juni 2000 sowie des nach Kündigung eingegangen Privatgutachtens N. vom 13. Juni 2000 im Einzelnen behaupteten sonstigen Mängel der Mietsache nicht zu. Die Voraussetzungen der §§ 542 Abs. 1, 543 BGB a. F. sind nicht gegeben.
Die Klägerin beanstandet u.a., dass die Parkplätze nicht ebenerdig ausgeführt seien, Feuchtigkeitsschäden vorlägen, Ausstattungsmängel im Innenbereich bestünden, statische Mängel vorhanden seien und ferner die Flachdachrichtlinie sowie die Wärmeschutzverordnung nicht eingehalten worden seien. Das Lager weise darüberhinaus keine Heizung und keine Be- und Entlüftung auf, das im Bereich der Anlieferung geschuldete Vordach sei nicht ausgeführt, der Dachaufbau sei fehlerhaft ausgeführt, es fehle zudem ein Rammschutz. Daneben werden kleinere Mängel wie schleifende Türen, Rissbildungen und kleinere Ausstattungsmängel im WC-Bereich moniert.
Die von der Klägerin aufgeführten Mängel haben nicht zur Folge, dass der Gebrauch der Mietsache erheblich eingeschränkt ist. Die Klägerin hat das Objekt trotz bestehender Mängel, die teilweise mit den jetzt beanstandeten Mängeln übereinstimmen (vgl. Begehungsprotokoll vom 26. Februar 1999 nebst Anlage), im Februar 1999 übernommen und zunächst auch genutzt. Wegen der zum Jahresende 1999 noch bestehenden Mängel (vgl. Begehungsprotokoll vom 9. November 1999) hat sie eine Mietminderung von 10 % angekündigt (vgl. Schreiben der Firma U. vom 11. November 1999). Dass eine Nutzung des Objekts für den Betrieb eines Baumarktes nicht oder nur in erheblich eingeschränktem Maß möglich gewesen ist, die auf Dauer nicht hinnehmbar war, hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt. Dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin vielmehr selbst davon ausging, dass die beanstandeten Mängel einer Nutzung des Objekts nicht im Wege standen, belegt insbesondere das Schreiben an die Beklagte vom 30. November 1999, in dem die Schließung des Marktes zum Ende des Jahres 1999 angekündigt wird. Die Firma U. teilt darin ferner mit, dass eine Vermietung des Objekts angestrebt werde, und fragt an, ob die Beklagte Vorschläge für eine anderweitige Vermietung des Objekts unterbreiten könne. Daraus geht hervor, dass die Nutzung des Objekts aufgrund der beanstandeten Mängel nicht in Frage gestellt worden ist. Aus dem Schreiben ergeben sich vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass der von der Rechtsvorgängerin der Klägerin in dem Objekt eröffnete Baumarkt nicht wirtschaftlich betrieben werden konnte.
Die Beklagte kann von der Klägerin die Zahlung von Mietzinsen für den Zeitraum März 2000 bis einschließlich Dezember 2001 in Höhe von 712.430,02 € gemäß § 535 BGB verlangen. Die Klägerin hat den Mietzins, der mit monatlich 46.261,69 € (= 90.480,00 DM: 78.000,00 DM zuzüglich 16 % MwSt.) vereinbart war, im Zeitraum von März 1999 bis einschließlich Dezember 1999 um 20 %, in den Monaten Januar und Februar 2000 um 10 % und ab März 2000 um 100 % gemindert. Die Beklagte hat mit dem zuletzt gestellten Antrag die von der Klägerin im Zeitraum von März 1999 bis einschließlich Februar 2000 geltend gemachte Minderung außer Streit gestellt und insoweit ihren Mietzinsanspruch für diesen Zeitraum fallen gelassen. Für den Zeitraum ab März 2000 hat sie zugunsten der Klägerin wegen der von ihr beanstandeten weiteren baulichen Mängel eine Mietzinsminderung in Höhe von 30 % von der Mietzinsforderung in Abzug gebracht. Für den Senat kann daher dahinstehen, ob die von der Klägerin behaupteten Mängel des Mietobjekts vorgelegen haben oder nicht, da selbst dann, wenn zugunsten der Klägerin ihr Vorbringen als richtig unterstellt wird, eine höhere Minderung keinesfalls gerechtfertigt erscheint. Bei den von der Klägerin gerügten Mängel handelt es sich zum Teil um optische Mängel und zum Teil um Mängel aufgrund der Nichteinhaltung vertraglicher Vorgaben, die eine Benutzung des Objekts zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck keineswegs völlig ausschließen. Der Senat hält unter Würdigung des Vorbringens der Klägerin und der von ihr zum Nachweis der Beeinträchtigungen vorgelegten Lichtbilddokumentationen die jetzt von der Beklagten zugrundegelegte Minderung in Höhe von 30 % in jedem Fall für ausreichend, um der dadurch begründeten Gebrauchsbeeinträchtigung hinreichend Rechnung zu tragen. Die Klägerin hat durch die Größenordnung der von ihr im Zeitraum von März 1999 bis Februar 2000 geltend gemachten Mietminderung im Übrigen erkennen lassen, dass sie die Gebrauchsminderung aufgrund der beanstandeten Mängel selbst lediglich mit einem Prozentsatz von 20 % bzw. 10 % bewertet.
Die Hilfserwägung der Beklagten, die Klägerin sei zur Fortzahlung des Mietzinses als Nutzungsentschädigung gemäß § 557 Abs. 1 BGB a. F. (§ 546a Abs. 1 BGB n. F.) auch bei Wirksamkeit der Kündigungserklärung verpflichtet gewesen, weil sie das Mietobjekt nicht ordnungsgemäß herausgegeben habe, greift dagegen nicht durch. Ein Vorenthalten der Mietsache setzt voraus, dass der Vermieter zur Rücknahme der vermieteten Sache bereit ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 546a Rn. 9). Ein Rücknahmewille der Beklagten ist nach den Umständen bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Beklagte die Klägerin zwecks Weitervermietung des Objekts im Januar 2006 um Herausgabe der Schlüssel gebeten hat, nicht feststellbar. Die Beklagte hat der Kündigung der Klägerin zunächst mit Schreiben vom 14. Juni 2000 widersprochen und in der Folge mit Schreiben vom 28. April 2003 die Rücknahme der Schlüssel abgelehnt. Mit Schreiben vom 2. September 2004 hat sie die ihr von der Klägerin übersandten Schlüssel an diese zurückgeschickt. Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass sie vor der Weitervermietung des Objekts bereit gewesen ist, die Mietsache zurückzunehmen.
Der Zinsanspruch hinsichtlich der Monate März und April 2000 folgt aus §§ 284, 288 Abs. 1 BGB, 352 Abs. 1 HGB a. F. Der Zinsanspruch hinsichtlich der Monate Mai 2000 bis Dezember 2001 folgt aus §§ 284, 288 Abs. 1 BGB in der seit dem 1. Mai 2000 geltenden Fassung.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Welche Anforderungen an die Auslegung des § 542 BGB a. F. und das Merkmal einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung zu stellen sind, ist bereits deswegen nicht von grundsätzlicher Bedeutung, weil diese Frage eine nicht mehr in Kraft befindliche Norm betrifft und ihre Klärung lediglich noch für wenige Fälle von Bedeutung ist. Es handelt sich im Übrigen um eine der grundsätzlichen Klärung nicht zugängliche Frage, die der tatrichterlichen Würdigung im Einzelfall unterliegt. Eine Abweichung zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs NJW 2005, 2152 ist nicht gegeben, da die Mängel nicht auf dem Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft der Mietsache beruhen.
Streitwert für das Berufungsverfahren:
bis zum 30.12.2009: 1.119.532,92 € (§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG)
ab diesem Zeitpunkt: 712.430,02 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 542 Abs. 1, 543 BGB
§§ 542 Abs. 1, 543 BGB
§§ 284, 288 Abs. 1 BGB, 352 Abs. 1 HGB a. F. Der Zinsanspruch hinsichtlich der Monate Mai 2000 bis Dezember 2001 folgt aus §§ 284, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 247 BGB
§ 544 BGB
§ 569 BGB
§ 319 BGB
§ 13 GhVO
§ 535 BGB
§ 542 BGB
§ 542 Abs. 1 BGB
§ 319 Abs. 1 BGB
§ 557 Abs. 1 BGB
§ 546a Abs. 1 BGB
§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2004, 259
NJW 2001, 3775
NJW-RR 1988, 506
NJW 1991, 2698
WM 1985, 174
NZM 1999, 419
NJW-RR 1991, 228
NJW 2005, 2152
8 O 316/00
32 L 026/01
II ZR 21/07