Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2023-11-24, Aktenzeichen 5 U 69/21
ECLI: ECLI:DE:OLGROST:2023:1124.5U69.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vorliegend war zur ordnungsgemäßen Behandlung des hormonrezeptorpositiven metastasierenden Mammakarzinoms die Behandlung mit einer sog. endokrinen Therapie geschuldet und nicht eine Behandlung mit dem Chemotherapeutikum Xeloda.(Rn.60) (Rn.62)
2. Wird eine Patientin bei beginnender Chemotherapie mit der Bitte um Kontrolle des Blutbildes in eine Klinik überwiesen, dürfen sich die Ärzte dort grundsätzlich darauf verlassen, dass die Chemotherapie dem ärztlichen Standard entspricht. Etwas anderes gilt nur, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Entscheidung zur chemotherapeutische Behandlung der Patientin behandlungsfehlerhaft ist.(Rn.68) (Rn.69)
3. Bei lebensbedrohlichen Nebenwirkungen wie eine Niereninsuffizienz, eine Diarrhoe und darauf beruhenden Folgeproblemen muss eine Chemotherapie mit Xeloda sofort abgebrochen werden. Erfolgt stattdessen die Fortsetzung der Behandlung, ist dieses als grob behandlungsfehlerhaft zu werten.(Rn.80) (Rn.82) (Rn.83)
4. Erfolgt in einer solchen Situation der Wechsel auf das Medikament 5-FU zur Durchführung eines dritten chemotherapeutischen Zyklus, stellt dieses einen weiteren groben Behandlungsfehler dar.(Rn.91)
5. Da die groben Behandlungsfehler generell geeignet waren, aufgrund der Nebenwirkungen der Chemotherapie letztlich den Tod der Patientin zu verursachen, greift für den Kausalzusammenhang eine Beweislastumkehr ein, so dass die Kausalität vermutet wird und die Behandler beweisen müssen, dass ihre Behandlungsfehler für die Gesundheitsschäden der Patientin nicht ursächlich geworden sind.(Rn.111)
6. In Fällen, in denen eine Patientin bereits wenige Wochen nach der Verletzungshandlung verstirbt, ist die nur kurze Leidenszeit bei der Bemessung des Schmerzensgeldes zu beachten.(Rn.127)
7. Der Erbe hat die Kosten einer "standesgemäßen Beerdigung" zu tragen. Er muss über das unbedingt Notwendige hinaus die Kosten für alles das auf sich nehmen, was nach den in den Kreisen des Erblassers herrschenden Auffassungen und Gebräuchen zu einer würdigen und angemessenen Bestattung gehört. Hierunter können auch die Kosten für zwei Trauerredner fallen.(Rn.133) (Rn.144)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten und 1) und 2) wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 27.04.2021, Az. 4 O 362/14, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten zu 1), 2) und 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 30.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz wie folgt zu zahlen: auf einen Betrag von 25.000,00 € seit dem 07.01.2014 sowie auf weitere 5.000,00 € die Beklagten zu 1) und 2) seit dem 11.01.2019 und der Beklagte zu 3) seit dem 14.02.2019.
Die Beklagten zu 1), 2) und 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 24.993,41 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, und zwar die Beklagten zu 1) und 2) seit dem 11.01.2019 und der Beklagte zu 3) seit dem 14.02.2019.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten zu 1) und 2) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu 1), 2) und 3) als Gesamtschuldner zu tragen. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten werden der Streithelferin der Beklagten auferlegt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten zu 1), 2) und 3) können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 55.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger, alleiniger Erbe und Rechtsnachfolger seiner am 01.06.2010 verstorbenen Ehefrau (im Weiteren: Patientin), nimmt die Beklagten zu 1) bis 3) auf Schmerzensgeld und Schadensersatz in Anspruch.
Im Oktober 2006 wurde bei der Patientin ein lokal fortgeschrittenes Magenkarzinom diagnostiziert und chemotherapeutisch behandelt. Immunhistologische Untersuchungen im Februar 2007 ergaben, dass die Patientin kein Magenkarzinom hatte, sondern ein metastasierendes Mammakarzinom bei fehlendem Nachweis eines Primärtumors in der Brust. Der Tumor wurde ab März 2007 mit einer Hormontherapie behandelt. Ein im Mai 2007 gefertigtes MRT zeigte knöcherne Metastasierungen der gesamten Wirbelsäule und des Beckens.
Anfang 2010 stiegen die Tumormarker, weshalb die Hormonbehandlung mit Aromatasehemmer abgebrochen wurde. Ein Ende Februar 2010 gefertigtes MRT begründete den nachhaltigen Verdacht auf eine beginnende maligne Entwicklung des Karzinoms. Zur Behandlung wurde von den Ärzten der Streithelferin der Beklagten eine Chemotherapie mit Xeloda 2 × 1000 mg/m² Körperoberfläche täglich für 2 Wochen sowie die Verabreichung von Aredia 90 mg alle 6 Wochen vorgeschlagen.
Zur Kontrolle der Blutwerte wurde die Patientin an die Beklagte zu 2) überwiesen, wo sie sich am 01.04.2010 in der Notfallambulanz der chirurgischen Klinik vorstellte. Am Abend desselben Tages nahm sie erstmals 1.650 mg Xeloda ein. Eine erneute Kontrolle der Blutwerte erfolgte am 09.04.2010.
Am 12.04.2010 wurde die seinerzeit 70-jährige Patientin bei der Beklagten zu 2) notfallmäßig aufgenommen, da sie zunächst über zwei Tage an Verstopfungen gelitten und danach schlimme Durchfälle mit krampfartigen Bauchschmerzen bekommen hatte. Die Therapie mit Xeloda wurde unterbrochen. Der Patientin wurde intravenös Flüssigkeit zugeführt; Durchfall und Übelkeit wurden mit Medikamenten behandelt.
Weil sie nach ihrer Entlassung aus der stationären Behandlung am 15.04.2010 weiterhin unter starkem Durchfall litt, stellte sich die Patientin wiederholt in der Ambulanz der Beklagten zu 2) vor, wo sie jeweils mit Infusionen behandelt wurde. Am 24.04.2010 endeten die starken Durchfälle der Patientin.
Am 27.04.2010 wurde die Behandlung mit Xeloda fortgesetzt. Ab dem 04.05.2010 fing der Körper der Patientin an zu jucken. Weil am 08.05.2010 ihre gesamte Haut, einschließlich der Handinnenflächen, stark gerötet war, wurde nach Rücksprache mit den Ärzten der Beklagten zu 2) die Behandlung mit Xeloda abgebrochen.
Am 17.05.2010 begann eine chemotherapeutische Behandlung mit dem Medikament 5-Flourouracil (im weiteren 5-FU) in einem 5-tägigen Zyklus mit einer täglichen Dosis von 1000 mg/m² Körperoberfläche je 24 Stunden. Nach drei Tagen Verabreichung dieses Chemotherapeutikums wurden Gesicht, Oberkörper und Handinnenflächen der Patientin rot. Am darauf folgenden Tag weitete sich die Rötung auf die Fußsohlen aus. Greifen und Auftreten waren schmerzhaft, weshalb sich die Patientin bei der Beklagten zu 2) vorstellte. Die Rötungen wurden mit Cortison und einem Antiallergikum behandelt. Die Beklagte zu 2) dokumentierte, dass das Antiallergikum nicht wirkte.
Am 22.05.2010 stellte sich die Patientin bei der Beklagten zu 2) zur Abnahme der Infusionspumpe vor. Am Abend wurde sie stationär aufgenommen; es wurde ein generalisierendes Exanthem aufgrund Chemotherapie festgestellt und bis zum 29.05.2010 mit Cortison behandelt. Ab dem 23.05.2010 entzündeten sich die Schleimhäute und die Patientin konnte keine feste Nahrung mehr zu sich nehmen. Ab dem 25.05.2010 war die Blutbildung schwer beeinträchtigt, weshalb Bluttransfusionen erforderlich wurden. Die Patientin hatte starken Durchfall und starke Schmerzen im Mund; sie vermochte kaum mehr zu sprechen.
Am 27.05.2010 wurde bei der Patientin eine DPD Exon 14-Skip Mutationsanalyse durchgeführt. Diese ergab den Nachweis einer genetischen Mutation, die Veränderungen in dem für den 5-FU-Abbau relevanten Enzym Dihydroyrimidindehydrogenase bewirken.
Ab dem 28.05.2010 wurde die Patientin mit dem Antibiotikum Clont sowie mit dem Pilzmittel Fluconazol behandelt. Ab dem 30.05.2010 wurde sie künstlich ernährt. Die Patientin erlitt Angstzustände und Herzrasen. Am 31.05.2010 stieg ihr CRP-Wert auf 190,8 mg/l. Die Nieren versagten ihre Funktion, woraufhin die Patientin eine schwere Infektion erlitt.
Am Morgen des 01.06.2010 verstarb die Patientin. Als Todesursache wurde ein Multiorganversagen als Folge der Nebenwirkungen der Chemotherapie im Rahmen einer Therapie mit 5-FU bei multipel metastasierendem Mammakarzinom und Niereninsuffizienz angegeben.
Der Kläger hat den Beklagten diverse Fehler bei der Behandlung der Patientin vorgeworfen. Er hält ein Schmerzensgeld i.H.v. mindestens 30.000,00 € für angemessen. Ferner hat er behauptet, dass ihm durch das Ableben der Patientin Schäden i.H.v. insgesamt 24.266,32 €, und zwar Aufwendungen für die Beerdigung i.H.v. 15.547,32 € und Kosten für ein medizinisches Gutachten i.H.v. 9.406,00 € entstanden seien. Ferner begehrt er die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.137,64 €.
Die Beklagten, die Behandlungsfehler in Abrede stellen, haben behauptet, dass der Tod der Patientin infolge der schweren Nebenwirkungen aufgrund der Chemotherapeutika allein auf ihre DPD Exon 14-Skip Mutation zurückzuführen sei. Die Indikation zur Durchführung einer Chemotherapie sei bei ihrer Streithelferin gestellt worden. Der Kläger selbst habe die Umstellung auf 5-FU mit den dortigen Ärzten besprochen. Die Wahl der Dosierung sei auf Wunsch der Patientin erfolgt; sie - die Beklagten - hätten statt dieser ein sog. Bolusregime präferiert. Wegen einer schlechten Compliance der Patientin hätten die behandelnden Ärzte keine Möglichkeit gehabt, rechtzeitig auf die Nebenwirkungen zu reagieren. Die Beklagten haben die Notwendigkeit der Einholung eines vorgerichtlichen Sachverständigengutachtens bestritten und die hierfür aufgewendeten Kosten als überhöht beanstandet. Ferner haben sie das Erfordernis einiger der geltend gemachten Beerdigungskosten bestritten und die Kosten insgesamt als zu hoch beanstandet.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen fachgynäkologischen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. S. nebst Ergänzung, sowie durch Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung am 23.02.2021.
Das Landgericht hat im schriftlichen Verfahren unter Abweisung der weitergehenden Klage die Beklagten zu 1) und 2) verurteilt, an den Kläger Schmerzensgeld i.H.v. 20.000,00 € nebst Zinsen sowie Schadensersatz i.H.v. 25.403,96 € nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die Beklagte zu 2) gegenüber der Patientin vertraglich verpflichtet hatte, deren hormonrezeptorpositives metastasierendes Mammakarzinom zu behandeln. Der fachärztliche Standard habe hierfür eine sog. endokrine Therapie vorgesehen; die chemotherapeutische Behandlung ab dem 01.04.2010 sei fehlerhaft gewesen. Auf die richtige Indikationsstellung einer chemotherapeutischen Behandlung mit Xeloda seitens ihrer Streithelferin habe sich die Beklagte zu 2) nicht verlassen dürfen. Sowohl der Nichtabbruch der Behandlung mit Xeloda bereits am 09.04.2010 wie auch die Fortsetzung der Behandlung mit diesem Medikament am 27.04.2010 würden einen groben Behandlungsfehler begründen. Ferner sei 5-FU kein für die Behandlung der Patientin geeignetes Medikament gewesen, weshalb die Verabreichung eine weitere Pflichtverletzung begründe. Auf das behauptete Einverständnis der Patientin bzw. des Klägers komme es nicht an, weil eine wirksame Einwilligung eine Aufklärung voraussetze, die weder vorgetragen noch sonst den Behandlungsunterlagen zu entnehmen sei. Durch die Verabreichung von 5-FU vom 17. bis 25.05.2010 sei ein nicht mehr korrigierbarer Prozess in Gang gesetzt worden, da es für den Fall des Eintritts von schweren Nebenwirkungen aufgrund der Verabreichung dieses Medikaments in Verbindung mit fehlender Enzymaktivität kein Antidot gebe. Fehlerhaft sei auch die Behandlung des generalisierten Exanthems mit Cortison gewesen, da dadurch das durch die Chemotherapie bestehende Infektionsrisiko zusätzlich gesteigert worden sei. Ohne die Verabreichung der nicht indizierten Chemotherapeutika hätte sich die DPD-Mutation der Patientin nicht auf ihren Körper auswirken können, weshalb es auf den Einwand der Beklagten, sie seien nach dem damaligen ärztlichen Standard zu einer DPD-Exon 14-Skip Mutationsanalyse nicht verpflichtet gewesen, nicht ankomme. Die Verabreichung des 5-FU in Verbindung mit der bei der Patientin vorliegenden DPD Mutation habe zu schweren Nebenwirkungen und letztlich zum Tod der Patientin geführt. Wegen der erheblichen Nebenwirkungen, die die Patientin bei einer ordnungsgemäßen Behandlung nicht erlitten hätte, sei ein Schmerzensgeld in Höhe von 20.000,00 € angemessen. Ferner habe der Kläger aus eigenem Recht Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlich aufgewendeten Gutachterkosten i.H.v. 9.406,00 €, der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.137,64 € sowie auf Ersatz der Beerdigungskosten in Höhe von 15.547,32 €. Die Haftung des Beklagten zu 1) folge aus dem Umstand, dass er die fehlerhafte Behandlung der Patientin angeordnet habe. Die gegen den Beklagten zu 3) gerichtete Klage sei unbegründet, da der Kläger nicht dargelegt habe, ob und in welchem Umfang dieser in die Behandlung der Patientin mit einbezogen gewesen sei oder diese veranlasst habe.
Durch Ergänzungsurteil vom 22.09.2021 hat das Landgericht im schriftlichen Verfahren die durch die Nebenintervention verursachten Kosten dem Kläger zu 52 % und der Streithelferin der Beklagten zu 48 % auferlegt.
Gegen das Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beklagten zu 1) und 2) jeweils form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Der Kläger wendet sich mit seinem Rechtsmittel gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 3) sowie gegen die Höhe des zuerkannten Schmerzensgeldes.
Zur Haftung des Beklagten zu 3) habe er im klageerweiternden Schriftsatz vom 07.02.2019 auf dessen Stellung und Verantwortlichkeit als Chefarzt der onkologischen Abteilung der Beklagten zu 2) hingewiesen und in seinen weiteren Schriftsätzen dargelegt, weshalb die Aktivitäten des Beklagten zu 3) weit über eine aufsichtsführende Rolle als Chefarzt der Abteilung hinausgegangen seien. So habe der Beklagte zu 3) trotz sich verschlechternder Nierenwerte grob fehlerhaft darauf verzichtet, die sofortige Unterbrechung der Chemotherapie anzuordnen. Auch sei er nicht eingeschritten, als es zu Überdosierungen der 5-FU-Chemotherapie mit immer schwerwiegenderen Nebenwirkungen bei der Patientin gekommen sei. Ferner sei er für die Fehlmedikation mit Cortison und einem Antihistamin verantwortlich, die der Behandlung der vermeintlich allergisch bedingten Nebenwirkungen dienen sollten. Maßgeblich an der Behandlung beteiligt sei der Beklagte zu 3) auch am 17.05.2010 gewesen, als eine weitere Chemotherapie mit dem ebenfalls kontraindizierten Medikament 5-FU eingeleitet wurde. Denn an diesem Tag habe ihm der Arztbrief des Radiologen Dr. K. vorgelegen, in dem ausdrücklich niedergelegt sei, dass keine Progression des Tumorleidens vorliege. Schließlich aber habe er - der Kläger - während der stationären Behandlung der Patientin zahlreiche Gespräche mit dem Beklagten zu 3) über den schlechten Zustand seiner Ehefrau und die erfolgte Chemotherapie geführt. Der vom Beklagten zu 3) unterzeichnete Arztbrief vom 01.06.2010 stelle - so der Kläger - den Geschehensablauf in medizinischer und tatsächlicher Hinsicht falsch bzw. unvollständig dar. Der Kläger beanstandet, dass das Landgericht ihn nicht auf den vermeintlich unsubstantiierten Vortrag hingewiesen habe und dass es auf seinen Vortrag aus dem Schriftsatz vom 09.04.2021 zur Verantwortlichkeit des Beklagten zu 3) in der Entscheidung nicht eingegangen sei.
Den zuerkannten Schmerzensgeldbetrag hält der Kläger nicht für angemessen. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Patientin vor Beginn der streitgegenständlichen Therapie vollkommen symptomfrei gewesen sei und unter einer kaum aggressiven, sich keineswegs im Progress befindlichen Tumorerkrankung gelitten, sondern dass sie aufgrund der behandlungsfehlerhaften Therapie binnen zwei Monaten infolge der schweren Nebenwirkungen ihr Leben verloren habe. Die Patientin habe sämtliche Stadien ihres eigenen körperlichen Verfalls unter schlimmsten Bedingungen bewusst wahrnehmen müssen.
Der Kläger beantragt, unter teilweiser Abänderung des Urteils die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn
1. 30.000,00 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie
2. 25.403,96 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.01.2019 zu zahlen.
Die Beklagten zu 1) und 2) rügen mit ihrem Rechtsmittel eine unzutreffende Auswertung des Streitstoffs. Die Darstellung innerhalb des Tatbestandes sei teilweise widersprüchlich. Unverständlich sei, dass das Landgericht nicht auf die vorgerichtlichen Geschehnisse eingegangen sei. So habe die Staatsanwaltschaft Neubrandenburg in dem gegen den Beklagten zu 1) geführten Ermittlungsverfahren ein internistisch/onkologisches fachärztliches Gutachten der Universitätsmedizin G. eingeholt, welches den Beklagten zu 1) entlaste. Das Landgericht habe ferner den Anspruch der Beklagten zu 1) und 2) auf rechtliches Gehör verletzt, indem es auf ihre fundierte Kritik am Sachverständigengutachten nicht eingegangen und die aufgezeigten Widersprüche nicht beseitigt habe.
Die Beklagten beanstanden, dass das Urteil auf einem falschen Verständnis des Begriffs des ärztlichen Standards und der Bedeutung von Leitlinien für den Standardbegriff beruhe. Das Gericht habe unzutreffend den Begriff des ärztlichen Standards mit dem Inhalt einer im Urteil nicht einmal konkret bezeichneten Therapieleitlinie gleichgesetzt und damit einen falschen Maßstab angelegt.
Das Gericht habe ferner nur äußerst knapp Bezug auf das gerichtliche Sachverständigengutachten genommen, ohne dieses einer eigenständigen kritischen Würdigung zu unterziehen und ohne die von ihnen dargelegten Mängel und Widersprüche zu entkräften. Der Sachverständige habe fehlerhaft den streitigen Vortrag des Klägers als Bewertungsgrundlage herangezogen, sich einseitig belastend auf dessen Gedächtnisprotokoll gestützt und dabei sogar die Darstellung des Sachverhalts aus dem klägerischen Privatgutachten zu weiten Teilen wörtlich übernommen. Zugleich habe er den Vortrag der Beklagten an mehreren Stellen unberücksichtigt gelassen, so z.B. die Weigerung der Patientin, sich bereits am 21.05.2010 in Behandlung zu begeben sowie die Beweggründe für die Therapieumstellung und die Einbeziehung der Patientin in die Therapieplanung. Der Sachverständige sei ferner nicht auf die Rüge eingegangen, dass seine Berechnungen bzgl. der MDRD-Formel falsch seien. Eine Überprüfung seiner Berechnungen habe eine Clearance von 33 ml/min, nicht aber die angegebene von 21 ml/min ergeben. Gerügt worden sei auch, dass weder in Bezug auf die orale Eisentherapie als auch auf die Cortisontherapie eine Begründung der Einschätzung durch den Sachverständigen erfolgt sei.
Die Beklagten zu 1) und 2) beanstanden, dass das Landgericht ihrem Antrag auf eine neue Begutachtung nicht nachgekommen ist und dass es gegen den Grundsatz der fachgleichen Begutachtung verstoßen habe, indem es das Urteil allein auf ein gynäkologisches Fachgutachten stütze, obwohl die Behandlung von Karzinomen in den Fachbereich der Onkologie falle. Sie haben nochmals die Einholung eines onkologischen Sachverständigengutachtens beantragt.
Aufgrund der unzureichenden Auswertung des streitigen Sachverhalts und des fehlerhaften Umgangs mit dem Sachverständigengutachten sei - so die Beklagten zu 1) und 2) - das Urteil in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. Aus der Wahl der Xeloda-Therapie könne kein Behandlungsfehler abgeleitet werden, weil - wie im Gutachten der Universitätsmedizin G. festgestellt - bei der Patientin bereits im Zeitpunkt der Erstdiagnose 2006 ein fortgeschrittenes Tumorleiden vorgelegen habe und es bis zum Jahr 2010 zu einer Zunahme der Knochenmetastasen sowie neu auftretenden Lymphknotenmetastasen gekommen sei. Auch habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Therapiewahl nur eingeschränkt justiziabel sei. Es hätte daher nicht nur darlegen müssen, ob eine andere Therapie unter medizinischer Bewertung indiziert gewesen sei, sondern es hätte auch überprüfen müssen, ob die gewählte Therapie bei gebotener ex ante-Betrachtung außerhalb des Beurteilungsspielraums der behandelnden Ärzte gelegen habe. Ferner hätte das Landgericht auch den mehrfach dargelegten dringenden Therapiewunsch der Patientin berücksichtigen müssen, welchem im Rahmen einer ex ante-Betrachtung eine maßgebliche Bedeutung zukomme. Schließlich aber habe das Landgericht nicht bedacht, dass die Patientin mit dem ausdrücklichen Wunsch ins Haus der Beklagten gekommen sei, die bereits begonnene Xeloda-Therapie fortzusetzen. Eine hormongestützte Behandlung des Tumors sei damit vertraglich nicht geschuldet gewesen. Auch hätten sich die Ärzte der Beklagten zu 2) nach dem Vertrauensgrundsatz der horizontalen Arbeitsteilung auf die richtige Indikationsstellung einer chemotherapeutischen Behandlung mit Xeloda seitens ihrer Streithelferin verlassen dürfen.
Die Beklagten zu 1) und 2) beanstanden weiter, dass auch die gerichtlichen Ausführungen zur Dosiswahl unzutreffend seien. Abgesehen davon, dass die initiale Dosiswahl der Xeloda-Therapie nie Gegenstand des Rechtsstreits gewesen und deshalb kein umfassender Vortrag hierzu erfolgt sei, habe das Gericht einen falschen Maßstab angelegt, indem es allein auf die Fachinformation des Medikaments verweise. Selbst der Sachverständige habe die Dosiswahl nicht kritisiert und in dem durch die Staatsanwaltschaft eingeholten Gutachten seien weder die Indikation noch die Durchführung der Xeloda-Therapie beanstandet worden. Die Dosis von 2 x 1.650 mg (= 3.300 mg) Xeloda sei die Tagesdosis gewesen, weshalb das Gericht schon im Ansatz von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei. Schließlich aber bestehe auch kein Kausalzusammenhang zwischen der angeblich falschen Dosis und dem Tod der Patientin; ein solcher sei auch im Urteil nicht nachvollziehbar begründet worden.
Die Beklagten zu 1) und 2) sind weiterhin der Ansicht, dass der Abbruch der Xeloda-Therapie am 09.04.2010 nicht geboten gewesen sei. Hier wirke sich die fehlerhaft errechnete Clearance aus. Auch die Fortsetzung der Behandlung am 27.04.2010 sei nicht behandlungsfehlerhaft gewesen. Aus der maßgeblichen ex ante-Sicht habe sich die Patientin von den zwischenzeitlich abgeklungenen Nebenwirkungen erholt gehabt. Anhaltspunkte für eine vom Regelfall abweichende schlechtere Verstoffwechselung des Medikaments hätten zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen. Die Umstellung auf 5-FU sei ebenfalls nicht fehlerhaft, sondern durchaus üblich gewesen; die ärztliche Entscheidung hierzu sei nach einer Untersuchung der Patientin und aufgrund des bisherigen Verlaufs in enger Abstimmung mit der Patientin und den Ärzten der Streithelferin getroffen worden. Hinsichtlich der Bewertung der Umstellung habe das Landgericht rechtsfehlerhaft eine ex post-Betrachtung vorgenommen; die DPD Exon 14-Skip Mutation sei zum damaligen Zeitpunkt der Umstellung nicht bekannt und für die behandelnden Ärzte zum Zeitpunkt der Behandlung auch nicht absehbar gewesen. Bei Zugrundelegung des ex ante-Maßstabes sei es zur Reduktion des Risikos eines Hand-Fuß-Syndroms ärztlich vertretbar gewesen, auf 5-FU umzustellen.
Hinsichtlich der Cortisongabe sei das Landgericht allein auf etwaige Risiken eingegangen, ohne die damit bezweckte Wirkung zu erwähnen. Prednisolon wirke antiinflammatorisch und antiallergisch, weshalb ex ante betrachtet die Gabe hier zur Milderung der Symptome jedenfalls vertretbar gewesen sei. Auch habe das Gericht im Rahmen seiner Bewertung vollständig ausgeblendet, dass die Ärzte auf das mit der Cortisontherapie einhergehende erhöhte Infektionsrisiko durch Verlegung der Patientin in einen keimfreien Raum reagiert hätten.
Die Beklagten beanstanden die Ausführungen des Landgerichts zum haftungsausfüllenden Tatbestand als rechtsfehlerhaft. Infolge der DPD Exon 14-Skip Mutationen sei es zu vorher nicht absehbaren toxischen Nebenwirkungen gekommen, die in ihrem Verlauf nicht hätten gestoppt werden können. Insofern habe sich im tragischen und ihrerseits ausdrücklich bedauerten Verlauf allein eine schicksalhafte Nebenwirkung der behandlungsfehlerfrei gewählten Therapie verwirklicht. Die Ausführungen des Landgerichts zur Kausalität würden auf einem unzureichenden Umgang mit dem Sachverständigengutachten beruhen. Eine pathologische Bewertung könne nur durch einen Pathologen erfolgen, weshalb die Einholung eines pathologischen Sachverständigengutachtens beantragt werde.
Die Höhe des zuerkannten Schmerzensgeldes beanstanden die Beklagten zu 1) und 2) als außerhalb des Ermessensrahmens liegend. Das Landgericht habe die schwerwiegende Grunderkrankung und die palliative Situation der Patientin nicht hinreichend berücksichtigt. Rechtsfehlerhaft habe es dem Kläger auch die völlig überhöhten Gutachterkosten zuerkannt. Der Erforderlichkeit der Einholung eines solchen Gutachtens stehe hier die abgesenkte Substantiierungslast im Arzthaftungsprozess entgegen, aber auch der Umstand, dass bereits im Strafverfahren ein unabhängiges Gutachten eingeholt wurde. Schlechthin unverständlich sei, dass das Landgericht hinsichtlich der weit aus dem üblichen Rahmen fallenden Beerdigungskosten von einem nicht hinreichenden Bestreiten ausgegangen sei; hierzu sei erstinstanzlich mehrfach vorgetragen worden. Auch sei ein entsprechender rechtlicher Hinweis nicht erfolgt.
Ebenfalls rechtsfehlerhaft sei das Landgericht auf den Mitverschuldenseinwand nicht eingegangen. Der Vortrag zur schlechten Compliance der Patientin sei unberücksichtigt geblieben. Entgegen ausdrücklicher ärztlicher Anweisungen seien Termine nicht gehalten worden, weshalb den Ärzten die Möglichkeit der rechtzeitigen Reaktion auf die Nebenwirkungen der 5-FU-Therapie genommen worden sei.
Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger sowie die Beklagten zu 1) bis 3) beantragen, die jeweils gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Die Streithelferin schließt sich den Anträgen der Beklagten an.
Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. S.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2023 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist in der Sache weit überwiegend, die der Beklagten zu 1) und 2) nur hinsichtlich der Höhe der zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten begründet.
Die Beklagten zu 1), 2) und 3) haften dem Kläger als Rechtsnachfolger seiner am 01.06.2010 verstorbenen Ehefrau als Gesamtschuldner wegen einer Verletzung des mit der Patientin geschlossenen Behandlungsvertrages gem. §§ 611, 278 BGB bzw. deliktisch gem. §§ 823 Abs. 1, 831 Abs. 1 BGB jeweils i.V.m. §§ 253 Abs. 1, 426 BGB auf Schmerzensgeld i.H.v. 30.000,00 € sowie auf Ersatz der materiellen Schäden in der geltend gemachten Höhe von 24.266,32 € und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 727,09 €.
1. Zwischen der Patientin und den Beklagten bestand 2010 ein Dienstvertrag i.S.d. § 611 BGB über die Behandlung eines Mammakarzinoms. Der Arzt schuldet dem Patienten regelmäßig eine fachgerechte, dem wissenschaftlichen Stand entsprechende Behandlung als Dienstleistung, nicht aber einen Behandlungs- oder Heilerfolg. Allein der Misserfolg der eingeleiteten Behandlungsmaßnahme begründet deshalb keinen Behandlungsfehler. Die einem Arzt bei der Behandlung seines Patienten obliegenden (dienst-) vertraglichen Sorgfaltspflichten und die deliktischen Sorgfaltspflichten sind dabei grundsätzlich identisch. Für die den Arzt treffende Verantwortung macht es keinen Unterschied, ob das Schwergewicht seines Handelns in der Vornahme einer sachwidrigen oder in dem Unterlassen einer gebotenen Heilmaßnahme liegt (vgl. zur auch 2010 geltenden Rechtsnatur des Arztvertrages und Abgrenzung: Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Auflage, Vorb. v. § 630a, Rn. 1 f. m.w.N.).
Beim Vertragsschluss über eine medizinische Behandlung wird der konkrete Vertragsinhalt in der Regel noch nicht vereinbart, weil der Umfang der vertraglichen Leistung erst durch Untersuchungen bestimmt werden muss. Vertragsinhalt sind daher zu diesem Zeitpunkt die medizinischen Maßnahmen, die nach den Regeln der ärztlichen Kunst erforderlich sind, um den gewünschten (Heil-)Erfolg zu erreichen. Voraussetzung dafür sind Anamnese, Untersuchung, Befunderhebung, Diagnose und Indikationsstellung. Danach richten sich die ärztlichen Maßnahmen zur Verhütung, Früherkennung und Behandlung von Krankheiten und die sonstigen Eingriffe und Maßnahmen (vgl. Grüneberg/Weidenkaff, a.a.O., § 630a Rn. 7).
Als Behandlungsfehler ist dabei jeder Verstoß gegen die Regeln und Standards der ärztlichen Wissenschaft zu verstehen; ob ein Arzt einen Behandlungsfehler begangen hat, beantwortet sich danach, ob er nach den von ihm zu fordernden medizinischen Kenntnissen und Erfahrungen im konkreten Fall diagnostisch und therapeutisch vertretbar und sorgfältig zu Werke gegangen ist oder nicht (vgl. Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 6. Aufl., Rn. B 20 m.w.N.).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers und dessen Ursächlichkeit für die erlittenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die hier letztlich zum Ableben der Patientin geführt haben, liegt beim Patienten.
2. Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen hat das Landgericht sachverständig beraten zu Recht schadensursächliche und damit haftungsbegründende Fehler der Beklagten zu 1) und 2) bei der Behandlung der Patientin festgestellt.
2.1. Der Einwand der Beklagten, das Urteil beruhe auf einem falschen Verständnis des Begriffs des ärztlichen Standards und der Bedeutung von Leitlinien für den Standardbegriff, ist unbegründet.
Das Landgericht hat sich in seiner Entscheidung mit den Sorgfaltsanforderungen des Arztes bei der Behandlung eines Mammakarzinoms befasst und darauf verwiesen, dass die vom Sachverständigen angeführten Therapieleitlinien den seinerzeitigen Stand der medizinischen Wissenschaft wiedergeben.
Allerdings darf aus dem Abweichen von einer Leitlinie allein nicht auf das Vorliegen eines Behandlungsfehlers geschlossen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dürfen Handlungsanweisungen in Leitlinien ärztlicher Fachgremien oder Verbände nicht unbesehen mit dem medizinischen Standard gleichgesetzt werden. Dies gilt in besonderem Maße für Leitlinien, die erst nach der zu beurteilenden medizinischen Behandlung veröffentlicht worden sind. Leitlinien ersetzen kein Sachverständigengutachten (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2014 - VI ZR 382/12, juris Rn. 17 m.w.N.).
Leitlinien können den Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft nur deklaratorisch wiedergeben, ihn ggf. ergänzen, nicht aber konstitutiv begründen. Gleichwohl stellen solche Leitlinien einen Wegweiser für den medizinischen Standard dar. Sie geben regelmäßig den anerkannten und gesicherten Stand der medizinischen Wissenschaft oder die Überzeugung maßgeblicher ärztlicher Kreise von der Richtigkeit einer bestimmten Behandlung im Behandlungszeitpunkt wieder (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 18. Juni 2014 -I-3 U 66/14, juris Rn. 29). Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die in der Leitlinie bestimmte Vorgehensweise bei einem großen Teil der betroffenen Medizinerkreise durchgesetzt hat (vgl. OLG Köln, Urteil vom 15. Oktober 2018 - 5 U 76/16, juris Rn. 22, 23). Stellt eine Leitlinie gesicherte Standardabläufe (Diagnostik, Indikation, Therapie) zum Zeitpunkt der Behandlung dar, kann sie den haftungsrechtlichen Maßstab abbilden. Rechtlich maßgebend ist aber die Frage, ob der tatsächliche Facharztstandard im individuellen Behandlungsfall gewahrt wurde.
2.2. Die gegen die Auswahl des Sachverständigen durch das Landgericht erhobenen Bedenken der Beklagten sind unbegründet. Der Senat hat nach der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. S. keine Zweifel an dessen Sachkunde nicht nur auf dem Gebiet der Frauenheilkunde, sondern auch auf dem hier maßgeblichen Fachgebiet der onkologischen Behandlung eines Mammakarzinoms.
Grundsätzlich ist bei der Auswahl eines Sachverständigen auf die Sachkunde in dem medizinischen Fachgebiet abzustellen, in das der Eingriff fällt (so BGH, Urteil vom 18.11.2008 - VI ZR 198/07; vgl. BGH, Beschluss vom 15.05.2018 - VI ZR 287/17, jew. juris). Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige ist Chefarzt der D.-Frauenkliniken für Gynäkologie. Das Leistungsspektrum dieser Frauenkliniken umfasst u.a. die Behandlung von Brustkrebs einschließlich der medikamentösen Tumortherapie in einer onkologischen Tagesklinik.
Der Sachverständige Prof. Dr. S. hat in seinem Gutachten, das er selbst zwar als „fachgynäkologisches Gutachten“ bezeichnet, auch den onkologischen Behandlungsstandard zugrunde gelegt. Er stützt seine Feststellungen auf Therapieempfehlungen zur Behandlung metastasierender hormonrezeptor-positiver Mammakarzinome, d.h. auf „Leitlinienformulierungen der Arbeitsgemeinschaft für gynäkologische Onkologie“, die er als „Zusammenfassung gesicherter Erkenntnisse“ beschreibt.
In seiner ergänzenden Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige erläutert, dass er als Facharzt für Frauenheilkunde, also Gynäkologie und Geburtshilfe, fachgebundene Weiterbildungen zum gynäkologischen Onkologen und zum gynäkologischen Tumortherapeuten gemacht hat und dass er ausschließlich onkologische Patientinnen behandelt. In seiner Klinik gebe es jährlich 600 bis 700 Erstkontakte mit den entsprechenden Patientinnen. Zudem verantworte er die Chemotherapieambulanz mit 8.000 Therapiezyklen jährlich.
2.3. Das Landgericht hat den Beklagten zu 1) und 2) zu Recht vorgeworfen, die Patientin fehlerhaft behandelt zu haben.
a) Der Senat geht allerdings - abweichend vom Landgericht - davon aus, dass den Beklagten der Beginn der Chemotherapie am 01.04.2010 nicht als Behandlungsfehler anzulasten ist.
aa) Zwar hat das Landgericht nach der Beweisaufnahme zu Recht die Entscheidung, die Patientin ab dem 01.04.2010 mit dem Chemotherapeutikum Xeloda zu behandeln, als behandlungsfehlerhaft gewertet. Auch aus Sicht des Senats war hier zur ordnungsgemäßen Behandlung des hormonrezeptorpositiven metastasierenden Mammakarzinoms die Behandlung mit einer sog. endokrinen Therapie geschuldet.
Der Sachverständige hat in seinem Erstgutachten ausgeführt, dass bei der Patientin zum Zeitpunkt der Vorstellung in der interdisziplinären Tumorkonferenz bei der Streithelferin der Beklagten am 29.03.2010 eine stabile metastasierte Erkrankungssituation einer hormonrezeptor-positiven Brustkrebserkrankung vorgelegen habe. Es hätten gesicherte Knochenmetastasen, ein stanzbioptisch gesicherter intramammärer Lymphknoten und der Verdacht auf mediastinale Lymphome bestanden. Relevante tumorbedingte Symptome, die eine Chemotherapie rechtfertigen, seien nicht dokumentiert, weshalb eine solche in der konkreten Situation nicht gerechtfertigt gewesen sei. Die Patientin hätte mit einem Zweitlinien-Antihormon effektiv weiterbehandelt werden können. Der Einsatz der Chemotherapie im April 2010 sei eine unverständliche Abweichung von bestehenden Standards und Leitlinienempfehlungen gewesen. Zum damaligen Zeitpunkt habe bereits die gesicherte Erkenntnis bestanden, dass ohne eine relevante Symptomatik entsprechend einer viszeralen Krise auf der Basis von Organmetastasen die endokrine Therapie das erste Mittel der Wahl ist. Somit sei eine Chemotherapie auch in oraler Form mit Xeloda schlichtweg nicht indiziert gewesen.
In seinem Ergänzungsgutachten hat der Sachverständige bekräftigt, dass zum Zeitpunkt der Vorstellung der Patientin bei der Streithelferin der Beklagten in Anbetracht der klinischen Symptomatik der metastasierenden Erkrankungssituation keine Indikation für eine Chemotherapie bestanden habe. Eine schwere symptomatische Progression oder eine für die Chemotherapie indikationsgebende, sog. viszerale Krise mit Anzeichen für ein Organversagen hätten nicht vorgelegen. Eine Chemotherapie generiere deutlich mehr Nebenwirkungen als die indizierte endokrine Therapie, ohne einen Vorteil im Ansprechen auf die Tumorerkrankung zu erzeugen. Eine solche Abweichung vom medizinischen Standard hätte eine Beratung mit Benennen des Für und Wider erforderlich gemacht, die weder in den Unterlagen der Streithelferin der Beklagten noch in denen der Beklagten dokumentiert sei.
In seiner Anhörung durch das Landgericht hat der Sachverständige den Krankheitsverlauf bei der Patientin bis März 2010 als leicht progredierend beschrieben. Die Krankheitsdynamik sei nicht sehr aktiv gewesen. In dieser Situation und auch unter Berücksichtigung der Beschwerdefreiheit hätte die bereits erfolgreich praktizierte Therapie weitergeführt werden können oder man hätte auf eine andere endokrine Therapie umschwenken können. Damit meine er aber nicht die Chemotherapie, die einen anderen Ansatz verfolge und auch mit erheblich weiteren Problemen und Nebenwirkungen verbunden sei. Bei einer Ausgangssituation wie hier mit streuendem Tumor gehe es im Ergebnis nicht mehr um Heilung, sondern um Lebenserhaltung und Sicherung der Lebensqualität, wobei im Vordergrund stehe, dem Patienten ein möglichst schmerzfreies Weiterleben zu ermöglichen.
In seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige ergänzt, dass die Chemotherapie allenfalls erforderlich gewesen wäre, wenn ein tumorbedingter Organausfall, also eine viszerale Krise, vorgelegen hätte. Hierfür habe es aber keine Anzeichen gegeben. Die vereinzelten Tumoraktivitäten hätten keine unmittelbare Bedrohung dargestellt und antihormonell behandelt werden können.
bb) Dieser Behandlungsfehler ist indessen allein der Streithelferin anzulasten, denn die Ärzte der Beklagten zu 2) durften sich nach dem Vertrauensgrundsatz der horizontalen Arbeitsteilung auf die richtige Indikationsstellung einer chemotherapeutischen Behandlung mit Xeloda seitens der Ärzte der Streithelferin verlassen.
(1) Nach dem Grundsatz der horizontalen Arbeitsteilung hat jeder Arzt denjenigen Gefahren zu begegnen, die in seinem Aufgabenbereich entstehen; er muss sich aber, jedenfalls solange keine offensichtlichen Qualifikationsmängel oder Fehlleistungen erkennbar werden, darauf verlassen dürfen, dass auch der Kollege des anderen Fachgebiets seine Aufgaben mit der gebotenen Sorgfalt erfüllt. Eine gegenseitige Überwachungspflicht besteht insoweit nicht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 2020 - VI ZR 213/19, juris Rn. 13 m.w.N.). Die Anwendung dieses Grundsatzes setzt schon begrifflich eine Arbeitsteilung, also ein Zusammenwirken von zwei oder mehr Ärzten verschiedener Fachrichtungen voraus (a.a.O., Rn. 14 m.w.N.). Das Vertrauen in die sorgfältige Aufgabenerfüllung durch den anderen Arzt kann denknotwendig nur begründet werden, wenn ein Arzt von der konkreten Behandlung durch den anderen Arzt Kenntnis hat. Zudem gilt der Vertrauensgrundsatz nur in solchen Konstellationen, in denen es um Gefahren geht, die ausschließlich dem Aufgaben- und Verantwortungsbereich eines der beteiligten Ärzte zugeordnet sind, die Schädigung des Patienten also in einem abgrenzbaren und auf das betreffende Fachgebiet beschränkten Gefahrenkreis eintritt. So ist die Sachlage hier.
(2) Die Überweisung erfolgte durch die onkologische Abteilung der Streithelferin der Beklagten. Der dort getroffenen Entscheidung zur Chemotherapie mit Xeloda war eine interdisziplinäre - Gynäkologie, Internistische Onkologie, Pathologie, Strahlentherapie und Radiologie - Tumorkonferenz vom 29.03.2010 vorausgegangen. Die mit dem an die Beklagte zu 2) gerichteten Überweisungsschein erbetene Kontrolle der Blutwerte erfolgte im Hinblick auf die bei der Therapiewahl berücksichtigte Nierenerkrankung der Patientin. Die Patientin stellte sich am 01.04.2010 in der Notfallambulanz der Klinik der Beklagten zu 2) vor. Auf dem Überweisungsschein ist vermerkt: „Erbitte wöchentliche Kontrolle BB und Creatinin i.S. und einmalige CEA, CA 15-3, CA 19-9 unter Xeloda+Aredia“. In den Behandlungsunterlagen der Beklagen zu 2) ist dokumentiert: „Vorstellung in NFA, Pat. möchte Wertekontrolle auch wg. gepl. Chemoth., angesetzt in Berlin ... z.Zt.Xeloda, Aredia“. Das Rezept für das Medikament Xeloda war nach dem insoweit unstreitigen Vortrag des Klägers von den Ärzten der Streithelferin der Beklagten ausgestellt worden.
Ausweislich dieser Unterlagen waren die Ärzte der Beklagten zu 2) auf Grund der in Berlin getroffenen Entscheidung zur Chemotherapie lediglich um die Kontrolle der Blutwerte bei eigenständiger Medikamenteneinnahme durch die Patientin ersucht worden. Gegenteiliges hat der Kläger auch nicht vorgetragen. Die Ärzte in der chirurgischen Notfallambulanz der Beklagten zu 2), wo die Patientin am 01.04.2010 vorstellig geworden ist, durften sich darauf verlassen, dass die Chemotherapie mit Xeloda dem ärztlichen Standard entsprach und zudem, dass diese Therapie nicht wegen der Niereninsuffizienz Grad II kontraindiziert war. Überprüfen, ob die von den Ärzten der Streithelferin getroffene Therapiewahl für die Patientin dem fachärztlichen Standard entsprach, mussten sie nicht.
Die Ansicht des Sachverständigen, dass die Verantwortung für die geplante Therapie und deren korrekte Indikation durch den behandelnden Arzt selbst bestehe, geht in der konkreten Behandlungssituation am 01.04.2010 im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur horizontalen Arbeitsteilung zu weit. Eine abweichende Wertung wäre nur dann gerechtfertigt, wenn es für die in der chirurgischen Notfallambulanz der Beklagten zu 2) tätigen Ärzte konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben hätte, dass die Entscheidung der Ärzte der Streithelferin, die chemotherapeutische Behandlung der Patientin mit Xeloda durchzuführen, behandlungsfehlerhaft ist. Solche Anhaltspunkte ergaben sich indes nicht bereits aus dem Umstand, dass die Patientin bereits 2006/2007 bei der Beklagten zu 2) wegen des Karzinoms, das zunächst als ein Magenkarzinom diagnostiziert worden war, in Behandlung war. Denn trotz Kenntnis dieses Umstandes und der seinerzeit durchgeführten Chemotherapie nach dem ECX-Schema hat der durch die Staatsanwaltschaft Neubrandenburg beauftragte Sachverständige Prof. Dr. T., Direktor der Klinik für Hämatologie und Medizinische Onkologie des Universitätszentrums G. in seinem Gutachten vom 10.04.2014 (Anl. K 1) die Behandlung mit Xeloda nicht als behandlungsfehlerhaft gewertet. Der Sachverständige Prof. Dr. S. hat hierzu in seiner Anhörung durch den Senat erläutert, dass Xeloda zum Umfang der bei Mammakarzinomen einzusetzenden Medikamente gehöre. Bei dem Einsatz der Chemotherapie gebe es durchaus unterschiedliche Einschätzungen zwischen dem internistischen Onkologen, wie hier dem Verfasser des Göttinger Gutachtens, einem Hämato-Onkologen, und den anderen Schwerpunkten in der gynäkologischen Onkologie. Da hier nach den Ausführungen des Sachverständigen die gynäkologischen Onkologen mit der Therapieentscheidung zur Behandlung eines Mammakarzinoms besser vertraut gewesen sind als Onkologen anderer Fachrichtungen, gab es nach Ansicht des Senats für die Ärzte der chirurgischen Notfallambulanz der Beklagten zu 2) bei der Vorstellung der Patientin am 01.04.2010 erst Recht keinen Grund anzunehmen, dass die von den Ärzten der Streithelferin der Beklagten verordnete chemotherapeutische Behandlung der Patientin mit Xeloda nicht dem ärztlichen Standard entsprechen könnte. Offensichtliche Qualifikationsmängel oder Fehlleistungen der Berliner Onkologen, die die Ärzte der Beklagten zu 2) hätten erkennen können und müssen, sind nicht ersichtlich.
Soweit das Landgericht, gestützt auf den Vortrag der Beklagten zu 2) argumentiert, der die Behandlung leitende Beklagte zu 1) besitze die Fähigkeit zur Leitung einer onkologischen Abteilung, weshalb ihm die Leitung der onkologischen Abteilung übertragen wurde und er hätte erkennen müssen, dass die gewählte Therapie nicht indiziert gewesen sei, haben weder der Kläger noch die Beklagten vorgetragen, dass der Beklagte zu 1) am 01.04.2010 in der chirurgischen Notfallambulanz der Beklagen zu 2) Dienst hatte. Der Kläger hat lediglich pauschal behauptet, dass die Ärzte der Beklagten zu 2) mit der Patientin am 01.04.2010 die Therapie besprochen hätten und die Patientin erst danach das Rezept eingelöst und das Medikament eingenommen habe. Dass der Beklagte zu 1) und/oder zu 3) an dem Gespräch beteiligt war, das nach dem Vortrag des Klägers nicht in der onkologischen Klinik der Beklagten zu 2), sondern in der Notfallambulanz der Chirurgischen Klinik der Beklagten zu 2) geführt wurde, hat der Kläger nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den vorliegenden Behandlungsunterlagen. Auch das Landgericht hat im unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, an den der Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist, lediglich festgestellt, dass sich die Patientin bei der Beklagten zu 2) am 01.04.2010 zur Kontrolle ihrer Blutwerte in der Notfallambulanz der chirurgischen Klinik vorstellte und dass der Beklagte zu 1) die Durchführung der Chemotherapie angeordnet hat; offen bleibt, wann der Beklagte zu 1) erstmals mit der Patientin befasst war. Vorstehendes gilt gleichermaßen für den Beklagten zu 3), zu dem das Landgericht im unstreitigen Tatbestand lediglich festgestellt hat, dass er im Behandlungszeitraum Chefarzt war.
b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist den Beklagten auch kein Behandlungsfehler in Bezug auf die verabreichte Dosis des Medikaments Xeloda vorzuwerfen.
Das Landgericht geht bereits im Ansatz unzutreffend davon aus, dass der Patientin eine Dosis von 1.650 mg/m² Körperoberfläche zweimal täglich verabreicht worden sei. Nach dem Vortrag der Parteien betrug die verabreichte Dosis 2 x 1.000 mg/m² Körperoberfläche der Patientin. Der Kläger hat hierzu - insoweit in Übereinstimmung mit dem handschriftlichen Vermerk auf dem Arztbrief der Streithelferin der Beklagten über die Tumorkonferenz vom 29.03.2010 - vorgetragen, dass eine Chemotherapie mit Xeloda täglich 2 x 1.000 mg/m² Körperoberfläche vorgeschlagen worden sei und dass die erste Einnahme am Abend des 01.04.2010 in einer Dosis von 1.650 mg (nicht aber mg/m²) erfolgt sei. Die Beklagten haben - insoweit unstreitig - die Körperoberfläche der Patientin mit ca. 1,64 m² angegeben. Dementsprechend beträgt die von der Tumorkonferenz vorgeschlagene Dosis 2 x 1000 mg/m² x 1,64 m², mithin ca. zweimal 1.650 mg täglich. Dem entspricht die der Patientin laut Behandlungsdokumentation der Beklagten verabreichte Dosis von 2 x 1.650 mg täglich.
Da die verordnete Dosis der von den Fachinformationen zu Xeloda für Patienten mit Beeinträchtigung der Nierenfunktion empfohlenen Dosis von 75 % von 1.250 mg/m² Körperoberfläche entsprach, konnten sich die in der Notfallambulanz der chirurgischen Klinik der Beklagten handelnden Ärzte nach dem Vertrauensgrundsatz der horizontalen Arbeitsteilung auch darauf verlassen, dass die von der Tumorkonferenz der Streithelferin der Beklagten empfohlene Tagesdosis Xeloda für die Patientin dem ärztlichen Standard entsprach. Schließlich hat auch der Sachverständige die der Patientin verabreichte Dosis von 2 x täglich 1.650 mg Xeloda nicht als zu hoch beanstandet.
c) Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass den Beklagten zu 1) und 2) vorzuwerfen ist, die Behandlung der Patientin mit Xeloda nicht bereits am 09.04.2010 abgebrochen zu haben, auch wenn das Landgericht nach hier vertretener Ansicht fehlerhaft von einer Kreatin-Clearance von 21 ml/min ausgegangen ist.
aa) Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass bereits die erste Gabe der Chemotherapie ab dem 01.04.2010 zu einem Anstieg des Serumkreatininwertes vom 01.04. bis zum 09.04.2010 auf 144 ml/min geführt habe. Dies entspreche einer Kreatinin-Clearance von 31 ml/min und damit einer deutlichen Einschränkung der Nierenfunktion. Bereits zu diesem Zeitpunkt hätte unter den Gegebenheiten der Patientin, insbesondere der vorbestehenden und sich nun verschlechternden Niereninsuffizienz die Therapie abgebrochen werden müssen. In seiner Anhörung durch das Landgericht hat der Sachverständige erläutert, dass bereits bei Therapiebeginn der Clearancewert über 31 gelegen habe, weshalb die Behandlung mit Xeloda kontraindiziert gewesen sei.
Soweit der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten darauf verweist, dass der Anstieg des Serumkreatinins auf 144 ml/min einer Kreatinin-Clearance von 21 ml/min entspreche, was eine klare Kontraindikation für die Weiterführung der Chemotherapie sei, geht der Senat von einem Übertragungsfehler aus. Denn der Sachverständige hat im Zusammenhang mit der Kreatinin-Clearance bereits in seinem Ausgangsgutachten auf das Privatgutachten vom 11.07.2016 Bezug genommen, in dem Prof. Dr. H. ausgeführt hat, dass der Anstieg des Serumkreatininwertes von 123 am 01.04.2010 auf 144 am 09.04.2010 einer Kreatinin-Clearance von 31 ml/min entspreche. Zudem hat der Sachverständige in seiner Anhörung durch den Senat ausgehend vom höchsten Serumkreatinin-Wert, der am 12.04.2010 bei 157 mg/dl lag, einen Clearance-Wert von 21 ml/min berechnet.
In seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige ferner erläutert, dass der Anstieg dieses Wertes ein klares Zeichen für eine Niereninsuffizienz gewesen sei. Wie schon 2006 sei dies ein limitierender Faktor der Behandlung gewesen. Mit der Behandlung hätten die Ärzte die Funktionsfähigkeit der Niere riskiert.
bb) Für das Behandlungsgeschehen am 09.04.2010 und in der Zeit danach können sich die Beklagten - anders als noch am 01.04.2010 - nicht mehr auf die zutreffende Indikationsstellung einer chemotherapeutischen Behandlung mit Xeloda seitens der Berliner Ärzte verlassen, da die Patientin jetzt in der onkologischen Ambulanz behandelt wurde und der Vertrauensgrundsatz der horizontalen Arbeitsteilung - wie oben unter 2.3.a)aa) ausgeführt - eine Arbeitsteilung, also ein Zusammenwirken von zwei oder mehr Ärzten verschiedener Fachrichtungen voraussetzt.
cc) Ob der Nichtabbruch der Behandlung mit Xeloda bereits am 09.04.2010 grob behandlungsfehlerhaft war, wovon das Landgericht ohne weitere Begründung ausgeht, kann dahinstehen, weil jedenfalls die sich anschließenden Behandlungsmaßnahmen, d.h. die Durchführung weiterer chemotherapeutischen Behandlungszyklen ab dem 27.04.2010 und ab dem 17.05.2010 - wie nachfolgend ausgeführt - grobe Behandlungsfehler der Beklagten begründen.
d) Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Fortsetzung der Behandlung der Patientin mit Xeloda am 27.04.2010 grob behandlungsfehlerhaft war.
aa) Der Sachverständige Prof. Dr. S. hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass der erneute Beginn der Therapie am 27.04.2010 völlig unverständlich sei. Die Fortsetzung der Therapie nur drei Tage nach dem letzten Durchfall hat er als „grob behandlungsfehlerhaft“ gewertet. Zu dem genannten Zeitpunkt sei die Chemotherapie mit Xeloda unabhängig von einer Dosisreduktion nicht mehr indiziert gewesen.
In seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige darauf verwiesen, dass wegen der lebensbedrohlichen Nebenwirkungen spätestens zwischen dem 12.04.2010 und 16.04.2010 die Therapie hätte geändert werden müssen. Die Niereninsuffizienz, die Diarrhoe und die darauf beruhenden Folgeprobleme hätten mit den „normalen“ Nebenwirkungen einer Chemotherapie nichts mehr zu tun gehabt. Er hat hierzu erläutert, dass auch eine korrekt indizierte Chemotherapie Nebenwirkungen habe. Bei Nebenwirkungen ersten und zweiten Grades bestehe kein Anlass, die Therapie zu beenden; in diesen Fällen werde mit einer Dosisreduktion gearbeitet. Der drohende dauernde Ausfall oder schon die Schädigung eines Organs stelle aber eine Grad-4-Toxizität dar. Bei einem solchen Risiko müsse die Behandlung sofort abgebrochen werden. Aufgrund des Serumkreatinin-Wertes am 12.04.2010, der bei 157 ml/min lag, sei zu erkennen gewesen, dass die Nieren auszusteigen drohten.
bb) Die Fortsetzung der Behandlung der Patientin mit Xeloda am 27.04.2010 können die Beklagten nicht damit als dem ärztlichen Standard entsprechend rechtfertigen, dass sich die Patientin aus der maßgeblichen ex ante-Sicht von den zwischenzeitlich abgeklungenen Nebenwirkungen erholt gehabt habe, dass die Laborwerte normale Leukozyten-Werte, stabile, etwas anämische Hb-Werte und im Vergleich gebesserte Kreatininwerte angezeigt hätten und dass Anhaltspunkte für eine vom Regelfall abweichende schlechtere Verstoffwechselung des Medikaments zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen hätten.
(1) Bereits die Behandlungsunterlagen belegen diesen Vortrag der Beklagten nicht in Gänze. Danach war die Patientin bei der Beklagten zu 2) am 22.04.2010 vorstellig und danach bis zum Beginn des zweiten Zyklus am 27.04.2010 nicht mehr. Am 22.04.2010 hatte die Patientin noch über Durchfall geklagt, weshalb ihr eine Infusion verabreicht und ein Stuhlprobenröhrchen mitgegeben wurde; der Befund der am 23.04.2010 eingegangenen Probe ergab weder den Nachweis von Salmonellen noch von Shigellen. Die Kreatinin-Werte waren im Vergleich nicht gebessert: sie waren zwar nach Abbruch des ersten Zyklus von 157 am 12.04. auf 121 am 16.04.2010 gesunken, dann aber wieder auf 145 am 22.04.2010 angestiegen. Die nächste Kontrolle des Wertes ist dann erst wieder am 29.04.2010, mithin nach Beginn des zweiten Zyklus erfolgt.
Zudem hat das Landgericht gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für den Senat bindend festgestellt, dass die starken Durchfälle der Patientin erst am 24.04.2010 endeten.
(2) Der Sachverständige hat auf der Grundlage des von den Beklagten dokumentierten Behandlungsgeschehens in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass sich die klinische Situation der Patientin ab dem 12.04.2010 deutlich dadurch verschlechtert habe, dass nun noch massive Durchfälle und krampfartige Beschwerden sowie Übelkeit hinzukamen. Der Serumkreatinin-Wert lag am 12.04.2010 bei 157 ml/min. Auch nachfolgend bestanden in der ambulanten Überwachung der Patientin ab dem 15.04.2010 weitere Nebenwirkungen im Sinne von fortgesetzten Durchfällen. Die von den Beklagten zitierten therapeutischen Maßnahmen (Infusionstherapie, Substitution von Elektrolyten und antiemetische Behandlung sowie eine Behandlung der Diarrhoe) hätten keine wirkliche Besserung des Gesamtbildes der Patientin gebracht. Auf Grund des Zusammenhangs der Nebenwirkungen und deren kausale Verursachung durch das eingesetzte Medikament Xeloda habe eine klare Kontraindikation gegen eine weitere Fortführung der Chemotherapie bestanden. In der gegebenen Situation sei auch eine reduzierte Dosis nicht geeignet und kontraindiziert gewesen.
cc) Auch die Argumentation der Beklagten, insbesondere bei einer auf längere Dauer angelegten Chemotherapie sei es aus der allein maßgeblichen ex ante-Perspektive nachvollziehbar, eine einmal getroffene Entscheidung für eine Therapie nur bei dauerhaften und langfristigen Komplikationen zu überdenken und vor dem Hintergrund der regelmäßig bei Chemotherapeutika zu erwartenden schweren Nebenwirkungen hätten insbesondere die Durchfälle und die weiteren Reaktionen auf die Chemotherapie kein so hohes Ausmaß gehabt, dass ex ante zwingend Zweifel an den bisherigen Therapieentscheidungen der vorbehandelnden Ärzte hätten aufkommen müssen, erweist sich als nicht durchgreifend.
Die Beklagten waren gehalten, vor Beginn des zweiten Zyklus eigenverantwortlich zu prüfen und zu entscheiden, ob die Fortsetzung der Chemotherapie bei der Patientin überhaupt indiziert war. Eine solche Indikation lag hier nicht vor. Bei der metastasierenden Erkrankung der Patientin war letztlich - was auch die Beklagten nicht in Frage stellen - eine Heilung nicht mehr möglich. Es habe aber, so der Sachverständige, eine Tumorbildung mit geringer Tumoraggressivität vorgelegen. Diese Erkrankung könne langfristig über Jahre stabil gehalten werden. Hierbei stehe die Aufrechterhaltung der Lebensqualität immer im Vordergrund. Bei der metastasierenden Erkrankung, die hormonrezeptor-positiv und niedrig progressiv gewesen sei und bei der keine Symptome der Krebserkrankung vorgelegen hätten, sei die endokrine Therapie das erste Mittel der Wahl gewesen. Bei dieser Bewertung sehe er sich bestärkt durch die nebenwirkungsfreie und symptomfreie Erkrankungsphase nach der Erstdiagnose im Jahre 2007 bis zum Jahr 2010. Indiziert sei hier eine Zweitlinienbehandlung mit einem anderen Antihormonpräparat als dem bis dahin verwendeten. Die Chemotherapie wäre allenfalls erforderlich gewesen, wenn ein tumorbedingter Organausfall, also eine viszerale Krise, vorgelegen hätte. Hierfür habe es aber keine Anzeichen gegeben; die vereinzelten Tumoraktivitäten hätten keine unmittelbare Bedrohung dargestellt und antihormonell behandelt werden können. Der Sachverständige hat darauf verwiesen, dass auch die endokrine Therapie zu einer Stabilisierung und zur Vermeidung einer Verschlechterung führe. Das sei dann ein ähnliches outcome wie bei der Chemotherapie, nur ohne die entsprechenden Nebenwirkungen. Dies gelte jedenfalls bei der spezifischen Diagnose der Patientin, bei der die Stanzbiopsie vom 02.03.2010 die günstigen Kriterien für eine endokrine Therapie bestätigt habe.
dd) Die Beklagten können auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass bei der Patientin gegenüber den behandelnden Ärzten der Eindruck eines extrem hohen subjektiven Therapiedrucks und einer sehr hohen subjektiven Erwartung an die Chemotherapie bestanden habe. Anders als sie meinen, kommt einem entsprechenden dringenden Therapiewunsch der Patientin - unterstellt, dass ein solcher Wunsch hier gegeben war -, auch im Rahmen einer ex ante-Betrachtung keine maßgebliche Bedeutung zu.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist der Senat überzeugt, dass eine Fortsetzung der Chemotherapie bei der Patientin insbesondere wegen des drohenden Nierenversagens nicht indiziert war und gegen den medizinischen Standard verstieß. Folglich hätten die Ärzte der Beklagten ein entsprechendes Verlangen der Patientin ablehnen müssen. Dies gilt selbst dann, wenn sich die Patientin - wie die Beklagten behaupten - offenbar nicht mit dem Befund einer palliativen Behandlung abfinden wollte und nach neuen Behandlungswegen gesucht hat. Ob eine eindringliche Beratung, die der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten zumindest als erforderlich ansieht, unter Berücksichtigung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten ein behandlungsfehlerhaftes Vorgehen legitimieren kann, ist aus Sicht des Senats zweifelhaft. Dies bedarf an dieser Stelle jedoch keiner abschließenden Entscheidung, denn die Beklagten haben bereits nicht hinreichend dargelegt, dass die Patientin entweder durch die Ärzte ihrer Streithelferin oder aber durch die der Beklagten zu 2) eindringlich auf die erheblichen Nebenwirkungen der Chemotherapie, insbesondere auf ein drohendes Nierenversagen sowie auf die Möglichkeit der endokrinen Therapie hingewiesen worden ist.
e) Mit dem Landgericht geht der Senat auf Grund der Ausführungen des Sachverständigen ferner davon aus, dass 5-FU kein für die Behandlung der Patientin geeignetes Medikament war, und dass die Verabreichung dieses Medikaments ab dem 17.05.2010 zur Durchführung eines dritten chemotherapeutischen Zyklus einen weiteren groben Behandlungsfehler der Beklagten begründet.
aa) Der Sachverständige Prof. Dr. S. hat in seinem schriftlichen Ausgangsgutachten ausgeführt, dass der Wechsel auf das Medikament 5-FU ab dem 17.05.2010 völlig unverständlich erscheine. Das Medikament weise sehr ähnliche Nebenwirkungen wie Xeloda auf. Es sei für das metastasierende Mammakarzinom in den damaligen Leitlinien-Formulierungen nicht zugelassen. Folgerichtig habe sich eine deutliche Verschlechterung der vorbestehenden Symptomatik, insbesondere des Hand-Fuß-Syndroms, eine Verschlechterung der Nebenwirkung der Haut sowie letztlich das Bild einer aplastischen Anämie mit Neutropenie, Verlust des Thrombozyten-Spiegels und einer Anämie entwickelt. Er hat darauf verwiesen, dass die bereits aufgetretenen Nebenwirkungen im Rahmen der stattgehabten Therapie mit Xeloda typischerweise für eine Unverträglichkeit gegenüber Fluoropyrimidin sprächen. Die Nebenwirkungen des nachfolgend verwendeten 5-FU seien durchaus ähnlich den Nebenwirkungen von Xeloda. Die bei der Patientin eingetretenen Nebenwirkungen der Xeloda-Therapie hätten den Verdacht auf eine Überempfindlichkeit gegen Fluoropyrimidine auch unabhängig von der Veränderung der DPD-Aktivität lenken müssen. Dies insbesondere, da bereits im Jahr 2006 ähnliche Nebenwirkungen unter der 5-FU-Therapie in der Primärbehandlung aufgetreten seien.
In seinem Ergänzungsgutachten hat der Sachverständige bekräftigt, dass Xeloda und 5-FU eine substantielle Strukturverwandtschaft und vergleichbare Nebenwirkungen hätten. Die von den Beklagten angeführten möglicherweise geringeren Nebenwirkungen für das Hand-Fuß-Syndrom bei der Gabe von 5-FU hätten maßgeblich mit der Applikationsart des Medikamentes zu tun. Eine Gabe per Pumpeninfusion führe zu einer deutlichen Verschlechterung und Aggravierung der Nebenwirkungen.
bb) Soweit die Beklagten unter Verweis auf das Gutachten der Universitätsmedizin Göttingen vom 10.02.2014 argumentieren, dass eine Umstellung von Xeloda auf eine 5-FU-Infusion durchaus üblich sei, berücksichtigen sie nicht, dass in der gegebenen Situation der Patientin eine Chemotherapie, mithin bereits die Behandlung mit Xeloda, überhaupt nicht indiziert war. Zudem hat schon der Privatgutachter Prof. Dr. H. in seiner Stellungnahme vom 11.07.2016 (Anl. K 4) darauf verwiesen, dass in den Behandlungsunterlagen Symptome und Befunde beschrieben seien, die mit dem im Gutachten der Universitätsmedizin Göttingen attestierten guten Allgemeinzustand der Patientin nicht in Übereinstimmung zu bringen seien. Der Sachverständige Prof. Dr. S. hat in seiner Anhörung durch den Senat erläutert, dass Xeloda zwar zum Umfang der bei Mammakarzinomen einzusetzenden Medikamente gehöre; das sehe auch die Leitlinie so vor. Hier seien aber die individuellen Patientendaten zu berücksichtigen, also ein wenig aggressiver Tumor und keine tumorbedingten Symptome. Da der Tumor bekanntermaßen hormonrezeptor-positiv war, hätte die endokrine Therapie fortgesetzt werden müssen. In der konkreten Situation der Patientin sei hier das Mittel 5-FU einfach nicht indiziert gewesen.
cc) Die Beklagten können auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Patientin vor der Umstellung untersucht worden und das Ergebnis dieser Untersuchung und des bisherigen Verlaufs erst die ärztliche Entscheidung zur Therapieumstellung gegeben habe und dass die Umstellung gemeinsam in enger Einbindung der Patientin und den Ärzten der Streithelferin getroffen worden sei. Der letztgenannte Einwand ist bereits deshalb unbeachtlich, weil die Beklagten in eigener Verantwortung zu entscheiden hatten, ob die Therapie mit 5-FU überhaupt indiziert war. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist der Senat zudem überzeugt, dass aufgrund der klinischen Situation der Patientin eine chemotherapeutische Behandlung nicht indiziert war, mithin auch nicht mit dem Medikament 5-FU hätte erfolgen dürfen.
dd) Der Vorwurf der Beklagten, das Landgericht habe hinsichtlich der Bewertung der Umstellung rechtsfehlerhaft eine ex post-Betrachtung vorgenommen, ist nicht gerechtfertigt.
Das Landgericht hat bei seiner Bewertung des Behandlungsgeschehens zutreffend berücksichtigt, dass den Beklagten die DPD Exon 14-Skip Mutation der Patientin im Zeitpunkt der Umstellung der Medikation auf 5-FU nicht bekannt war, sondern erst durch die überobligatorisch durchgeführte Chromosomenanalyse vom 28.05.2010 bekannt geworden ist. Das Gericht ist auch nicht davon ausgegangen, dass die behandelnden Ärzte der Beklagten bei der Therapiewahl die Möglichkeit des Vorliegens dieser seltenen Chromosomenanomalie hätten in Betracht ziehen müssen. Zu Gunsten der Beklagten kann der Senat zudem unterstellen, dass sie die auf der seltenen Chromosomenanomalie beruhenden schweren Nebenwirkungen, die letztlich zum Tod der Patientin geführt haben, zu Beginn der Therapie mit 5-FU nicht absehen konnten, auch wenn der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten darauf verwiesen hat, dass die bereits bei der Behandlung mit Xeloda aufgetretenen Nebenwirkungen typischerweise für eine Unverträglichkeit von Fluoropyrimidin sprächen.
Denn die fehlende Kenntnis von der DPD-Mutation der Patientin ändert nichts an der Feststellung, dass bereits die zweite chemotherapeutische Behandlung mit Xeloda, aber auch die Umstellung des Medikaments auf 5-FU für einen dritten Behandlungszyklus nicht indiziert waren, und dass den Beklagten deshalb grobe Fehler bei der Behandlung der Patientin anzulasten sind.
f) Ob es zudem fehlerhaft war, das generalisierende Exanthem der Patientin ab dem 22.05.2010 mit Cortison zu behandeln, weil dadurch - so das Landgericht - das durch die Chemotherapie bestehende Infektionsrisiko zusätzlich gesteigert worden sei, bedarf an dieser Stelle keiner abschließenden Entscheidung.
Der Sachverständige hat zwar in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass die Einschätzung der Nebenwirkungen von Xeloda und auch der Nebenwirkungen von 5-FU als allergische Reaktion falsch gewesen sei. Durch die Gabe von Cortison bis zum 29.05.2010 sei das durch die Chemotherapiewirkung bereits bestehende Infektionsrisiko der Patientin zusätzlich gesteigert worden. Die Verabreichung von Cortison bis zum 29.05.2010 sei vor diesem Hintergrund fehlerhaft und mit der Zielsetzung der Cortisonbehandlung nicht korrekt gewesen.
Es lässt sich indes nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht mit Sicherheit feststellen, dass sich das durch die Behandlung mit Cortison gesteigerte Infektionsrisiko bei der Patientin ausgewirkt hat. Zum einen lief die chemotherapeutische Behandlung mit der 5-FU-Infusion bereits vier Tage, als die Patientin am 21.05.2010 erstmals wegen der Rötungen vorstellig wurde. Ferner haben die Beklagten vorgetragen, dass die Gabe zur Milderung der Symptome jedenfalls vertretbar war, weil Prednisolon antiinflammatorisch und antiallergisch wirke, und dass - was sich auch aus dem Gutachten der Universitätsmedizin Göttingen ergebe - die Patientin in einen keimfreien Raum verlegt worden sei, um dem durch die Gabe von Cortison erhöhten Infektionsrisiko zu begegnen. Ob dies zutrifft, bedarf indes keiner weiteren Aufklärung. Die Richtigkeit dieses Vortrages kann hier zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, weil mit der Durchführung des zweiten chemotherapeutischen Zyklus mit Xeloda ab dem 27.04.2010 sowie des dritten Zyklus mit dem Medikament 5-FU ab dem 17.05.2010 die aus Sicht des Senats für die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Patientin entscheidenden groben Behandlungsfehler der Beklagten feststehen.
2.4. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist auch der Beklagte zu 3) für die fehlerhafte Durchführung des zweiten und des dritten chemotherapeutischen Behandlungszyklus bei der Patientin verantwortlich.
a) Unbeschadet der Frage, ob das Landgericht den klägerischen Vortrag zur Verantwortlichkeit des Beklagten zu 3) bis zur mündlichen Verhandlung vom 23.02.2021 zu Recht als unzureichend gewertet hat, hat es jedenfalls den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt, indem es bei seiner Entscheidung dessen Schriftsatz vom 09.04.2021 nicht berücksichtigt hat, in dem der Kläger - im Wesentlichen unter Wiederholung seiner handschriftlichen Aufzeichnungen - zusammenfassend dargelegt hat, dass und wie der Beklagte zu 3) bei der Behandlung der Patientin mitgewirkt hat. Da das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2021 mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet und den Parteien nachgelassen hat, bis zum 13.04.2021 Schriftsätze einzureichen, hätte es den Inhalt dieses Schriftsatzes bei der Entscheidung berücksichtigen müssen und nicht - wie sich aus dem Urteilseingang ergibt - aufgrund des Sachstandes vom 16.03.2021 entscheiden dürfen.
b) Der Beklagte zu 3) ist für die unter 2.3.d) und e) festgestellten Behandlungsfehler - Durchführung eines zweiten Behandlungszyklus mit Xeloda sowie Behandlung der Patientin mit dem Medikament 5-FU ab dem 17.05.2010 - mitverantwortlich.
Ausweislich der handschriftlichen Aufzeichnungen des Klägers zum Behandlungsverlauf einschließlich der gesundheitlichen Beschwerden der Patientin, auf die der Kläger Bezug nimmt, war der Beklagte zu 3), seinerzeit Chefarzt der onkologischen Klinik der Beklagten zu 2), aktiv in die Behandlung der Patientin eingebunden. Die darin vermerkten Untersuchungstermine der Patientin beim Beklagten zu 3) am 22.04.2010 und am 29.04.2010 sind auch in der Behandlungsakte der Onkologischen Ambulanz der Beklagten dokumentiert, wo sie jeweils mit dem Kürzel „W..“ versehen sind, was auf eine Behandlung durch den Beklagten zu 3) schließen lässt. Zwar kann der Kläger aus dem Untersuchungstermin vom 22.04.2010 deshalb nichts für sich herleiten, weil die chemotherapeutische Behandlung der Patientin zu diesem Zeitpunkt bereits abgebrochen war und lediglich die Nebenwirkungen des bis zum 12.04.2010 eingenommenen Medikaments Xeloda behandelt wurden. Abweichendes gilt jedoch für den 29.04.2010, da zwei Tage zuvor der zweite Zyklus mit Xeloda begonnen hatte.
Ferner finden sich in den persönlichen Aufzeichnungen des Klägers Hinweise darauf, dass der Beklagte zu 3) zu Beginn der Behandlung mit 5-FU von der Umstellung des Medikaments mit dem Kläger ein Gespräch zur Höhe der Dosis geführt und diesem erläutert hat, aus welchen Gründen die Umstellung erforderlich ist. Auch dies rechtfertigt den Schluss, dass der Beklagte zu 3) in die Behandlung der Patientin eingebunden war und die Entscheidungen seines Oberarztes „mitgetragen“ hat. Zudem haben die Beklagten selbst behauptet, dass die Patientin in einem Beratungsgespräch am 10.05.2010 über die Behandlung mit 5-FU als Alternative zu Xeloda und die zu erwartenden Nebenwirkungen aufgeklärt worden und mit einer Änderung des Therapieregimes einverstanden gewesen sei; hierfür haben sie u.a. Beweis durch Anhörung des Beklagten zu 3) angeboten.
Im Übrigen hat der Kläger unstreitig vorgetragen, dass dem Beklagten zu 3) am 17.05.2010 der radiologische Befund des Dr. Ka. vom 17.05.2010 vorgelegen habe, aus dem sich ergebe, dass das Tumorleiden nicht progressiere.
c) Der Beklagte zu 3) kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Beklagte zu 1) für die Behandlung der Patientin verantwortlich gewesen sei. Ihm ist die fehlerhafte chemotherapeutische Behandlung ab dem 17.05.2010 anzulasten, weil er aktiv in die Behandlung der Patientin eingebunden war und Gespräche mit dem Ehemann u.a. über den Medikamentenwechsel und die Dosierung geführt hat. Dabei geht der Senat mangels abweichenden Vortrags davon aus, dass sich der Beklagte zu 3) als Chefarzt vor solchen Gesprächen ein eingehendes Bild über den Gesundheitszustand des jeweiligen Patienten und auch über die Indikation der vorgesehenen Behandlung macht. Hat er dies im konkreten Fall unterlassen, dann wäre er jedenfalls aus diesem Grund für die fehlerhafte chemotherapeutische Behandlung der Patientin mitverantwortlich.
3. Der für eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB erforderliche Kausalzusammenhang zwischen den Behandlungsfehlern der Beklagten und der Gesundheitsschädigung der Patientin ist gegeben.
3.1. Die Kausalität der Verabreichung von Xeloda für die im Verlauf der Behandlung eingetretenen Gesundheitsbeeinträchtigungen der Patientin - starke Durchfälle, Bauchkrämpfe, Übelkeit, Mundschleimhautentzündung, Hautjucken und Hand-Fuß-Syndrom - steht außer Frage. Auch die Beklagten ziehen die Ursächlichkeit der chemotherapeutischen Behandlung für die erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Patientin im April/Mai 2010 nicht in Zweifel.
Ferner steht fest, dass die Patientin an einem Multiorganversagen als Folge der Nebenwirkungen der Chemotherapie im Rahmen der Therapie mit 5-FU bei multiplem metastasierendem Mammakarzinom und Niereninsuffizienz verstorben ist. Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass der Eintritt des Todes durch Linksherzversagen und Lungenembolie nicht durch den Tumor, sondern durch die Nebenwirkungen des 5-FU in Verbindung mit der bei der Patientin bestehenden DPD-Mutation verursacht wurde. Die Patientin sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit an den Folgen einer Infektion verstorben, welche aufgrund der schweren, durch die Behandlung mit 5-FU verursachten Nebenwirkungen entstanden sei. Diese von den Beklagten mit der Berufung nicht angegriffene Feststellung des Landgerichts steht im Einklang mit den Ausführungen des Sachverständigen, der bereits in seinem Ausgangsgutachten darauf verwiesen hat, dass die Nebenwirkungen der Therapie ursächlich für den Todeseintritt gewesen seien und eine Begünstigung möglicher ausgeprägter organischer Wirkungen der metastasierenden Erkrankung vorliegend nicht zu erkennen seien. Da zudem die groben Behandlungsfehler der Beklagten generell geeignet waren, aufgrund der Nebenwirkungen der Chemotherapie letztlich den Tod der Patientin zu verursachen, greift für den Kausalzusammenhang eine Beweislastumkehr ein, so dass die Kausalität vermutet wird und die Beklagten als Behandler beweisen müssen, dass ihre Behandlungsfehler für die Gesundheitsschäden der Patientin nicht ursächlich geworden sind (vgl. Martis/Winkhart, a.a.O., Rn. B 481 m.w.N.).
3.2. Diesen ihnen obliegenden Beweis eines fehlenden Kausalzusammenhangs haben die Beklagten nicht geführt. Ihr Einwand, dass es bei der Patientin aufgrund der DPD Exon 14-Skip Mutation zu diesen toxischen Nebenwirkungen gekommen sei, die in ihrem Verlauf nicht mehr hätten gestoppt werden können, ist unbeachtlich. Entscheidend ist, dass die chemotherapeutische Behandlung der Patientin, zuletzt mit dem Medikament 5-FU fehlerhaft war und dass die Chemotherapeutika die Nebenwirkungen ausgelöst haben, die zu einer zunehmenden Verschlechterung des Gesundheitszustandes und letztlich zum Tod der Patientin geführt haben. Die Beklagten als Schädiger können sich nicht darauf berufen, dass ein Schaden nur deshalb eingetreten ist oder ein besonderes Ausmaß erlangt hat, weil die Verletzte infolge körperlicher Anomalien zur Krankheit besonders anfällig gewesen sei. Denn wer einen gesundheitlich schon geschädigten Menschen verletzt, kann nicht verlangen, so gestellt zu werden, als wenn der Betroffene gesund gewesen wäre. So ist die volle Haftung auch in Fällen zu bejahen, in denen der Schaden auf einem Zusammenwirken körperlicher Vorschäden und der Unfallverletzung beruht (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1997 - VI ZR 146/96, juris Rn. 11 m.w.N.).
Die Beklagten haben auch weder behauptet noch bewiesen, dass bereits die - durch die pflichtwidrige, von ihnen jedenfalls bis zum 09.04.2010 nicht zu verantwortende Durchführung des ersten chemotherapeutischen Zyklus mit dem Medikament Xeloda - verursachte Gesundheitsschädigung der Patientin irreparabel war, so dass die weitere Verschlechterung des Gesundheitszustandes und letztlich der Tod der Patientin auch bei einem Absehen von der weiteren chemotherapeutischen Behandlung und einer Umstellung auf eine endokrine Therapie eingetreten wäre.
3.3. Das Landgericht musste zur Aufklärung des Sachverhalts kein pathologisches Sachverständigengutachten einholen. Dass die Patientin als Folge der Nebenwirkungen des Chemotherapeutikums 5-FU verstorben ist, ist unstreitig. Das Landgericht hat dies auch als unstreitig gemäß § 529 Abs.1 Nr. 1 ZPO für den Senat bindend festgestellt. Dass die Patientin - ebenfalls unstreitig - an einer genetischen Mutation, einer DPD-Aktivität litt, die dazu führte, dass der Abbau der chemischen Bestandteile von Xeloda, wie auch der von 5-FU nur sehr eingeschränkt erfolgte, weshalb sich die toxischen Bestandteile im Körper der Patientin angesammelt haben, hat das Landgericht bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Es hat den Beklagten auch nicht angelastet, dass es bei der Patientin infolge der DPD Exon 14-Skip Mutation zu vorher nicht absehbaren toxischen Nebenwirkungen gekommen ist, die - so die Beklagten - in ihrem Verlauf nicht hätten gestoppt werden können. Insoweit ist zwar richtig, dass sich hier eine schicksalhafte Nebenwirkung der gewählten Therapie verwirklicht hat. Entscheidend ist indes, dass die Therapiewahl und -durchführung, d.h. die Gabe von Xeloda und 5-FU behandlungsfehlerhaft war, denn erst hierdurch sind diese aufgrund der genetischen Mutation nur eingeschränkt abbaubaren chemischen Bestandteile in den Körper der Patientin gelangt. Diese Frage aber lässt sich nicht durch ein pathologisches Gutachten klären, sondern ist durch das fachgynäkologisch-onkologische Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S. zu Lasten der Beklagten beantwortet.
4. Der Senat stützt seine Wertungen im Wesentlichen auf die Feststellungen und Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S. Diese beruhen auf der Auswertung der Behandlungsunterlagen der Beklagten sowie des Inhalts der Verfahrensakte. Die Ausführungen des Sachverständigen, von dessen hoher Sachkunde der Senat auf Grund der Anhörung überzeugt ist, sind für den Senat nachvollziehbar, überzeugend und widerspruchsfrei. Es bestehen keine Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen und seiner Bewertung des Behandlungsgeschehens begründen könnten. Der Vorwurf der Beklagten, der Sachverständige habe sich einseitig belastend auf das Gedächtnisprotokoll des Klägers gestützt und dabei sogar die Darstellung des Sachverhalts aus dem klägerischen Privatgutachten zu weiten Teilen wörtlich übernommen, ist jedenfalls hinsichtlich der entscheidungsrelevanten Feststellungen nicht gerechtfertigt. Das in den handschriftlichen Notizen des Klägers vermerkte Behandlungsgeschehen stimmt im Wesentlichen mit der Behandlungsdokumentation überein; entscheidende, für die Bewertung maßgebliche Widersprüche haben die Beklagten auch nicht aufgezeigt. Die sicherlich von subjektiven Eindrücken beeinflusste Beschreibung der gesundheitlichen Beschwerden der Patientin haben bei der Bewertung des Behandlungsgeschehens keine entscheidende Rolle gespielt. Im Übrigen ergibt sich auch insoweit aus der Behandlungsdokumentation, dass die chemotherapeutische Behandlung bei der Patientin wiederholt behandlungsbedürftige Nebenwirkungen ausgelöst hat, die letztlich zum Ableben der Patientin geführt haben.
5. Ein die Haftung der Beklagten minderndes Mitverschulden der Patientin i.S.v. § 254 Abs. 1 BGB muss sich der Kläger nicht zurechnen lassen.
Die Beklagten stützen ihren Mitverschuldensvorwurf darauf, dass die Patientin entgegen ausdrücklicher ärztlicher Anweisungen Termine nicht eingehalten habe, weshalb den Ärzten die Möglichkeit der rechtzeitigen Reaktion auf die Nebenwirkungen der 5-FU-Therapie genommen worden sei. Hierzu tragen sie lediglich vor, dass es die Patientin sowohl am 21.05.2010 als auch am Morgen des 22.05.2010 abgelehnt habe, sich in stationäre Behandlung zu begeben. Erst bei erneuter Vorstellung am 22.05.2010 um 20.51 Uhr habe sie ihre Bereitschaft angezeigt, sich stationär aufnehmen zu lassen.
Mit diesem Vortrag zu einer vermeintlich schlechten Compliance der Patientin genügen die Beklagten der ihnen zur Feststellung eines Mitverschuldens gem. § 254 Abs. 1 BGB obliegenden Darlegungslast bereits deshalb nicht, weil sie nicht aufzeigen, wie sie bereits am 21.05.2010 auf die nach der Gabe von 5-FU aufgetretenen Nebenwirkungen reagiert hätten. Auch ist nicht ersichtlich, dass eine Infusionsbehandlung - wie sie dann am Abend des 22.05.2010 eingeleitet wurde - bereits am 21.05.2010 eine für die Patientin positive Wirkung gezeigt hätte, denn nach den persönlichen Aufzeichnungen des Klägers ging es der Patientin nach dem 22.05.2010 zunehmend schlechter. Diese Aufzeichnungen mögen - wie die Beklagten geltend machen - stark subjektiv geprägt sein und allenfalls die subjektive Wahrnehmung aus der Perspektive eines medizinischen Laien wiedergeben. In den Behandlungsunterlagen der Beklagten ist indes ebenfalls keine entscheidende Besserung des Gesundheitszustandes der Patientin ab dem 22.05.2010 dokumentiert und die Beklagten selbst verweisen darauf, dass es für den Fall der schweren Nebenwirkungen von 5-FU bei fehlender Enzymaktivität infolge der DPD-Mutation kein Antidot gebe und damit keine Maßnahmen verfügbar gewesen seien, die den Kausalverlauf hätten abändern können. Zudem hat der Sachverständige bereits in seinem Ausgangsgutachten ausgeführt, dass man zum Zeitpunkt einer möglichen stationären Aufnahme der Patientin am 21.05.2010 außer dem Abbruch der 5-FU Infusion nichts hätte unternehmen können, was den Verlauf begünstigt hätte. Ein relevantes Mitverschulden der Patientin wegen ihrer Weigerung, sich bereits zu einem früheren Zeitpunkt in die stationäre Behandlung zu begeben, ist danach nicht gegeben.
6. Die Beklagten zu 1), 2) und 3) schulden dem Kläger wegen der ihnen zurechenbaren und für den Tod der Patientin ursächlichen Behandlungsfehler ein Schmerzensgeld aus ererbtem Recht (§ 1922 Abs. 1 BGB), dessen Höhe der Senat mit 30.000,00 € bemisst.
6.1. Die Höhe einer billigen Entschädigung i.S. von § 253 BGB muss unter Berücksichtigung ihrer Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion für jeden einzelnen Fall durch Würdigung und Wägung aller ihn prägenden Umstände ermittelt werden. Durch das Schmerzensgeld soll der Verletzte einen Ausgleich für die in der Regel nicht rückgängig zu machenden erlittenen Schmerzen und Leiden erhalten, und ihm soll Genugtuung verschafft werden. Die Höhe der Entschädigung muss zu Art und Schwere der Verletzungen und ihren Folgen, zu dem durch sie bedingte Leiden, deren Dauer und dem Grad des Verschuldens des Schädigers in einem angemessenen Verhältnis stehen.
Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ist in erster Linie dessen Ausgleichsfunktion zu beachten. Insoweit kommt es auf die Höhe und das Maß der Lebensbeeinträchtigung an, maßgeblich sind die Größe, Heftigkeit und Dauer der Schmerzen, Leiden, Entstellungen und psychischen Beeinträchtigungen, wobei Leiden und Schmerzen wiederum durch die Art der Primärverletzung, die Zahl und Schwere der Operationen, die Dauer der stationären und der ambulanten Heilbehandlungen, den Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit und die Höhe des Dauerschadens bestimmt werden. Maßgebend sind die bei Schluss der mündlichen Verhandlung feststehenden Umstände einschließlich feststellbarer Dauerfolgen und vorhersehbarer Spätfolgen. Nicht sicher vorhersehbare Beeinträchtigungen bleiben außer Betracht. Bei der im Rahmen der Behandlungsfehlervorwürfe nur eingeschränkt zu berücksichtigenden Genugtuungsfunktion ist insbesondere die Schwere des Verschuldens des Schädigers in Ansatz zu bringen.
Das Berufungsgericht hat die erstinstanzliche Schmerzensgeldbemessung auf der Grundlage der nach § 529 ZPO maßgeblichen Tatsachen gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob sie überzeugt. Es darf sich nicht darauf beschränken, die Ermessensausübung der Vorinstanz auf Rechtsfehler zu überprüfen. Hält das Berufungsgericht sie für zwar vertretbar, letztlich aber bei Berücksichtigung aller Gesichtspunkte nicht für sachlich überzeugend, so darf und muss es nach eigenem Ermessen einen eigenen, dem Einzelfall angemessenen Schmerzensgeldbetrag finden. Das Berufungsgericht darf es nicht dabei belassen zu prüfen, ob die Bemessung Rechtsfehler enthält, insbesondere ob das Gericht sich mit allen maßgeblichen Umständen ausreichend auseinandergesetzt und um eine angemessene Beziehung der Entschädigung zu Art und Dauer der Verletzungen bemüht hat (BGH, Urteil vom 28. März 2006 - VI ZR 46/05, juris).
6.2. Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen hält es der Senat für angemessen, das vom Landgericht ausgeurteilte Schmerzensgeld um 10.000,00 € auf 30.000,00 € zu erhöhen.
Im Ausgangspunkt haften - wovon auch das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeht - die Beklagten als Gesamtschuldner für alle der Patientin durch die chemotherapeutischen Behandlungen entstandenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Ein Kausalzusammenhang der von den Beklagten durchgeführten chemotherapeutischen Behandlungen für die Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Patientin steht zweifelsfrei fest. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist auch auszuschließen, dass die Gesundheitsschädigung bereits durch die erste Chemotherapie irreparabel in Gang gesetzt und auch bei einem Abbruch der Chemotherapie durch die Beklagten und einem Wechsel der Behandlung auf eine endokrine Therapie nicht mehr hätte verhindert werden können.
Auf der Grundlage des unstreitigen Parteivortrags und der vorliegenden ärztlichen Behandlungsunterlagen steht fest, dass die Patientin ab dem 10.04.2010 bis zu ihrem Tod an erheblichen, ihre Lebenssituation drastisch beeinträchtigenden Nebenwirkungen der Chemotherapie litt, die eine wiederholte stationäre Behandlung erforderten und von denen sie sich bis zu ihrem Ableben am 01.06.2010 nicht mehr erholt hat.
Demgegenüber ist es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht angezeigt, das Schmerzensgeld wegen der Vorerkrankung und/oder der DPD Exon 14-Skip Mutation der Patientin geringer zu bemessen. Die Patientin war nach dem insoweit unstreitigen Vortrag des Klägers vor Beginn der streitgegenständlichen Therapie symptomfrei. Sie litt unter einer kaum aggressiven, sich keineswegs im Progress befindlichen Tumorerkrankung, die durch eine Hormontherapie ohne Nebenwirkungen hätte behandelt werden können. Die genetische Disposition hatte für sich genommen keine nachteiligen Folgen für den Gesundheitszustand der Patientin, sondern hat sich erst durch die chemotherapeutische Behandlung lebenszeitverkürzend ausgewirkt. Aufgrund der behandlungsfehlerhaften Therapie und der damit verbundenen schweren Nebenwirkungen kam es innerhalb weniger Wochen zu einem körperlichen Verfall, den die Patientin bewusst wahrnehmen musste. Innerhalb weniger Wochen hat sie ihr Leben verloren, wobei sie physische Schmerzen ertragen und ihren eigenen körperlichen Verfall unter widrigen Bedingungen bewusst miterleben musste.
Allerdings ist in Fällen, in denen wie hier die Patientin bereits wenige Wochen nach der Verletzungshandlung verstirbt, auch - was aus Sicht der Angehörigen nur schwer erträglich erscheinen mag - die nur kurze Leidenszeit bei der Bemessung des Schmerzensgeldes zu beachten. Denn das Schmerzensgeld stellt keinen Ausgleich für den Tod selbst dar und ein Leiden, von dem feststeht, dass es in einem klar überschaubaren Zeitraum sein Ende gefunden hat, ist schmerzensgeldmäßig anders zu behandeln als ein Leiden von unabsehbarer Dauer. Der Funktion des Schmerzensgeldes, zum einen als Ausgleich für die tatsächlich erlittenen Beeinträchtigungen und zum anderen als Genugtuung für die Schmerzen und Leiden, würde eine Gleichbehandlung ohne Berücksichtigung der Dauer der Leidenszeit, die tatsächlich eine erhebliche Ungleichbehandlung darstellen würde, eklatant widersprechen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 9. Januar 2002 - 5 U 91/01, juris Rn. 30).
In Abwägung all dieser Gesichtspunkte hält der Senat das beanspruchte Schmerzensgeld in Höhe von 30.000,00 € für angemessen, um den mit einem Schmerzensgeld verbundenen Zwecken Genüge zu tun.
Ob hier, wie der Kläger in seinem Schriftsatz vom 27.10.2023 unter Verweis auf aus seiner Sicht vergleichbare Entscheidungen argumentiert, ein Schmerzensgeldbetrag i.H.v. mindestens 60.000,00 € gerechtfertigt wäre, bedarf keiner Entscheidung. Abgesehen davon, dass Vergleichsfälle bei der Bemessung des Schmerzensgeldes keine verbindlichen Präjudizien sind, weshalb aus der Existenz ausgeurteilter Schmerzensgeldbeträge keine unmittelbaren Folgerungen abgeleitet werden können (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1969 - VI ZR 81/68, juris Rn. 33), kommt hier ein höheres Schmerzensgeld bereits deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger in der Berufungsinstanz gemäß seinem Schriftsatz vom 22.07.2021 einen mit 30.000,00 € bezifferten Schmerzensgeldantrag gestellt hat, an den der Senat gemäß § 308 ZPO gebunden ist.
6.3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. § 696 Abs. 3 ZPO. Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass dem Kläger die vom Mahngericht verzögerte Abgabe des Mahnverfahrens, in dem er gegen die Beklagten zu 1), 2) und 3) eine Forderung von 25.000,00 € geltend gemacht hat, nicht anzulasten ist.
7. Der Kläger kann aus eigenem Recht von den Beklagten Schadensersatz i.H.v. insgesamt 24.993,41 € beanspruchen.
7.1. Seine Aufwendungen für die Beerdigung der Patientin sind i.H.v. 15.302,32 € erstattungsfähig.
a) Grundsätzlich gilt, dass im Falle der durch eine unerlaubte Handlung verursachten Tötung der Ersatzpflichtige die Kosten der Beerdigung demjenigen zu ersetzen hat, dem die Verpflichtung obliegt, diese Kosten zu tragen (§ 844 Abs. 1 BGB). Diese Verpflichtung trifft in aller Regel den (die) Erben des Verstorbenen (§ 1968 BGB). Ist der Erbe - wie hier der Kläger - der nächste Angehörige, dann kann er bestimmen, wo, in welcher Weise und in welchem Rahmen die Bestattung der Verstorbenen vor sich gehen soll (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1973 - III ZR 148/71, juris Rn. 1 m.w.N.). Dem Wortlaut des Gesetzes entsprechend hat der Erbe die Kosten einer "standesgemäßen Beerdigung" zu tragen. Er muss also über das unbedingt Notwendige hinaus die Kosten für alles das auf sich nehmen, was nach den in den Kreisen des Erblassers herrschenden Auffassungen und Gebräuchen zu einer würdigen und angemessenen Bestattung gehört (vgl. a.a.O.). An dem hierzu Erforderlichen findet die Verpflichtung des Erben aber auch ihre Grenze; er ist nicht verpflichtet, schlechthin alle Kosten, die für die nach der Bestimmung der Angehörigen vorgenommene Bestattung des Erblassers aufgewandt wurden oder aufzuwenden sind, zu tragen. Ferner beschränkt sich die Kostentragungspflicht auf das, was für die "Beerdigung" (Bestattung), d.h. für den Beerdigungsakt selbst erforderlich ist. Dieser Beerdigungsakt findet seinen Abschluss mit der Herrichtung einer zur Dauereinrichtung bestimmten und geeigneten Grabstätte. Die Kostentragungspflicht des Erben ist im Weiteren auf die Kosten der Beerdigung des Erblassers selbst beschränkt, wozu z.B. die (Mehr-)Kosten für ein Doppelgrab, mithin die Kosten, die nicht für die Grabstätte des Erblassers, sondern für die seines noch lebenden Ehegatten aufgewendet werden, nicht gerechnet werden (vgl. a.a.O., Rn. 3).
b) Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen ist von den vom Kläger beanspruchten Aufwendungen für die Beerdigung der Patientin ein Betrag i.H.v. 15.302,32 € erstattungsfähig.
aa) Unstreitig sind Schadenspositionen i.H.v. 6.019,55 €, die sich wie folgt zusammensetzen:
Genehmigung Grabmal 340,00 €,
Beisetzung in einem Wahlgrab 777,00 €,
Nutzung der Trauerhalle 334,00 €,
8 Sterbeurkunden 45,00 €,
Dankkarten 123,55 €,
Steinmetz 4.400,00 €.
bb) Für die Grabstätte besteht ein Erstattungsanspruch in der geltend gemachten Höhe von 1.513,00 €
Laut Gebührenbescheid vom 23.06.2010 (Anl. K 9) hat die Stadt K. für die Doppelgrabstelle 3.026,00 € berechnet. Auf den berechtigten Einwand der Beklagten, dass lediglich die Kosten erstattungsfähig seien, die für ein Einzelgrab angefallen wären, hat der Kläger bereits erstinstanzlich den im Gebührenbescheid für die Grabstelle ausgewiesenen Betrag auf den Betrag von 1.513,00 € halbiert und seine Forderung entsprechen reduziert. Die Beklagten haben gegen die reduzierte Forderungshöhe keine Einwendungen mehr erhoben.
cc) Der Kläger kann die Kosten für zwei Trauerredner i.H.v. insgesamt (178,50 € + 297,50 €) 476,00 € erstattet verlangen.
Die Kosten i.H.v. 178,50 € für die Trauerrednerin G. sind durch die Rechnung des Bestattungshauses P. in B. vom 02.07.2010 sowie durch die an das Bestattungshaus gerichtete Rechnung der Trauerrednerin vom 23.06.2010 belegt (Anl. K 28).
Seine Aufwendungen für den Trauerredner S. i.H.v. 297,50 € hat der Kläger belegt durch Vorlage einer Rechnung des Bestattungshauses P. vom 24.06.2010 sowie durch die an das Bestattungshaus gerichtete Rechnung des Trauerredners vom 11.06.2010 (Anl. K 31). Das Tätigwerden zweier Trauerredner hat er schlüssig damit begründet, dass ein Trauerredner die übliche Trauerrede und der andere eine Lesung gehalten habe. Die Beklagten haben hiergegen keine Einwendungen erhoben.
dd) Gemäß der Rechnung des Bestattungshauses P. vom 24.06.2010 sind dem Kläger weitere Aufwendungen i.H.v. (7.174,28 € - 297,50 €) 6.876,78 € entstanden, die in dieser Höhe auch erstattungsfähig sind.
Nach dem berechtigten Einwand der Beklagten, dass hinsichtlich der mit der Klage vorgelegte Rechnung des Beerdigungshauses vom 24.06.2010 über 7.174,28 € (Anl. K 13), die u.a. einen Betrag von 1.293,28 € für fremde Gebühren und Auslagen aufwies, nicht hinreichend spezifiziert ist, hat der Kläger als Anl. K 31 eine neue Rechnung vom 24.06.2010 vorgelegt, in der die erbrachten Leistungen und Gebühren unter Angabe der jeweiligen Kosten aufgeschlüsselt sind. Danach beinhaltet die Rechnung des Beerdigungshauses keine Leistungen, die die Stadt K. gemäß ihrer Gebührenbescheide vom 06.08.2012 für die Genehmigung des Grabmals (Anl. K 8) und vom 23.06.2010 für die Grabstätte (Anl. K 9) abgerechnet hat.
ee) Hotelkosten des Klägers sind lediglich i.H.v. 416,99 € erstattungsfähig.
Gegen die Forderung des Klägers, der gemäß den Rechnungen vom 11.06.2010 über 566,99 € für fünf Übernachtungen (Anl. K 14) und vom 12.06.2010 (Anl. K 15) die Kosten für insgesamt sechs Übernachtungen in der Zeit vom 06.06.2010 bis 12.06.2010 i.H.v. insgesamt 661,99 € beansprucht, haben die Beklagten eingewandt, dass sechs Übernachtungen nicht erforderlich gewesen seien. Sie haben bestritten, dass diese tatsächlich zur Organisation der Beerdigung notwendig gewesen seien.
Der darlegungsbelastete Kläger hat hierzu nichts ergänzend vorgetragen. Auch aus den von ihm vorgelegten Unterlagen lassen sich keine Feststellungen treffen, dass die Organisation der Beerdigung sechs Übernachtungen in dem berechneten Zeitraum erforderten. Die Beerdigung war am 10.06.2010. Den Antrag auf Leistungen der Stadt K. (Erwerb des Nutzungsrechts an der Grabstätte) hatte der Kläger bereits am 05.06.2010 gestellt (Anl. K 25). Wann er den Vertrag mit dem Bestattungshaus geschlossen hat, lässt sich dem vorliegenden Auftrag (Anl. K 26) nicht entnehmen. Lediglich der Umstand, dass der Kläger in L. wohnt und dass seine Ehefrau in K. bestattet wurde, rechtfertigt es daher, die Kosten für mehr als eine Übernachtung als erstattungsfähig anzusehen.
Im Ergebnis geht der Senat davon aus, dass der Kläger von den Beklagten den durch die Rechnung vom 11.06.2010 (Anl. K 33) belegten Kostenaufwand für drei Übernachtungen in der Zeit vom 08.06. bis 11.06.2010 i.H.v. (3 x 110,00 €) 330,00 €, für die Parkgebühren i.H.v. weiteren (3 x 27,50 €) 82,50 €, sowie für die Internetnutzung i.H.v. 4,49 € - gesamt: 416,99 € ersetzt verlangen kann.
7.2. Die Beklagten sind verpflichtet, dem Kläger vorgerichtliche Gutachterkosten i.H.v. 9.406,00 € zu erstatten.
a) Der Kläger als Ehemann und Alleinerbe der geschädigten Patientin, die durch eine unerlaubte Handlung verstorben und deswegen zur Verfolgung ihrer Rechte außerstande ist, war berechtigt, einen Sachverständigen zu beauftragen, soweit dies zur Verfolgung der Rechte seiner verstorbenen Frau erforderlich war. Dieses Erfordernis sieht - wie bereits das Landgericht - auch der Senat als gegeben an.
Bei der für die Erstattungsfähigkeit dieser Kosten erforderlichen Sachdienlichkeit der Hinzuziehung eines Privatsachverständigen ist darauf abzustellen, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die kostenauslösende Maßnahme - ex ante - als sachdienlich ansehen durfte. Sachdienlich ist die Hinzuziehung insbesondere dann, wenn die Partei ohne die Einholung des Privatgutachtens infolge fehlender Sachkenntnis zu einem sachgerechten Vortrag nicht in der Lage wäre (vgl. u.a. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 19. Januar 2023 - 7 W 274/22, juris Rn. 20 m.w.N.). Das steht hier bei dem Kläger als medizinischem Laien hinsichtlich der Beurteilung der ärztlichen Behandlung der Patientin durch die Beklagten und möglicher Verletzungen des fachärztlichen Standards außer Frage. Auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten im zivilrechtlichen Arzthaftungsprozess mit geringen Substantiierungsanforderungen an den Geschädigtenvortrag und der gesteigerten Aufklärungspflicht durch das Gericht (vgl. BGH, Beschluss vom 12.03.2019 - VI ZR 278/18, juris Rn. 7) handelt es sich um einen Zivilprozess. Zur sachgerechten Vorbereitung und Darlegung im Prozess - insbesondere bei sich vorprozessual wie vorliegend bereits abzeichnenden Einwendungen der Beklagten gegen die fachmedizinische Bewertung - konnte sich der Kläger deshalb der Inanspruchnahme gutachterlicher Expertise bedienen. Hierzu muss er sich auch nicht auf die kostenfreie Möglichkeit der - regelmäßig auf eine außergerichtliche Streitbeilegung gerichtete - Begutachtung durch den MDK oder einer Schlichtungsstelle verweisen lassen (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, a.a.O.).
Der Erforderlichkeit der vorgerichtlichen Beauftragung eines medizinischen Gutachters steht auch nicht entgegen, dass bereits im Strafverfahren ein unabhängiges Gutachten eingeholt worden war. Dieses Gutachten der Universitätsmedizin G. vom 10.02.2014 hatte Fehler bei der Behandlung der Patientin verneint. Der Kläger, der von diesem Ergebnis offensichtlich nicht überzeugt war, wollte seine Ansprüche jedoch auf das Vorliegen von Behandlungsfehlern stützen. Um hierzu geeignet vortragen zu können, durfte er - gerade auch wegen des Gutachtens aus dem Strafverfahren - die Einholung des Privatgutachtens von Prof. H., auf welches er auch in seiner Klage verschiedentlich Bezug genommen hat, für erforderlich halten. Der Kläger selbst verfügt hierzu nicht über die erforderlichen Fachkenntnisse.
b) Auch die Einwendungen der Beklagten gegen die Höhe der aufgewendeten Kosten erweisen sich nicht als durchgreifend. Die Kosten für die Begutachtung gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, juris, Rn. 10). Dem Geschädigten sind gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die erforderlichen Sachverständigenkosten zu erstatten, wobei der Geschädigte zwar den günstigsten Weg zu wählen hat, jedoch zur Darlegung der Schadenshöhe regelmäßig die Vorlage einer Rechnung des in Anspruch genommenen Sachverständigen ausreicht. Die tatsächliche Rechnungshöhe bildet bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO ein wesentliches Indiz für die Bestimmung des für die Fertigung des Gutachtens erforderlichen Betrages. Der Geschädigte genügt seiner Darlegungslast zur Höhe der Sachverständigenkosten regelmäßig durch Vorlage einer von ihm beglichenen Rechnung des von ihm zur Schadensbegutachtung in Anspruch genommenen Sachverständigen. Nicht die Höhe der vom Sachverständigen erstellten Rechnung als solche, sondern allein der vom Geschädigten in Übereinstimmung mit der Rechnung und der ihr zugrundeliegenden Preisvereinbarung tatsächlich erbrachte Aufwand bildet einen Anhalt zur Bestimmung des erforderlichen Betrages im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB (a.a.O., Rn. 18). Ein einfaches Bestreiten der Erforderlichkeit des ausgewiesenen Rechnungsbetrages reicht dann grundsätzlich nicht aus, um die geltend gemachte Schadenshöhe in Frage zu stellen (a.a.O., m.w.N.).
Eine Verletzung der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht ist dem Kläger nicht anzulasten. Einen Vergütungsrahmen musste er nicht vorab vereinbaren. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass er als medizinischer Laie in der Lage war, das erforderliche Auftragsvolumen vor Auftragserteilung abzuschätzen. Letztlich obliegt es den Beklagten im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger mit der Begutachtung einen geeigneten Sachverständigen hätte beauftragen können, der eine vergleichsweise geringere Vergütung verlangt hätte.
7.3. Die Beklagten sind ferner verpflichtet, dem Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 727,09 € zu erstatten.
Der Anspruch ist dem Grunde nach aus § 823 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Auch insoweit gilt, dass der Kläger als Ehemann und Alleinerbe der geschädigten Patientin, die durch eine unerlaubte Handlung verstorben und deswegen zur Verfolgung ihrer Rechte außerstande ist, berechtigt war, einen Rechtsanwalt mit der Geltendmachung der aus der fehlerhaften Behandlung der Patientin resultierenden Ansprüche zu beauftragen.
Im Hinblick auf den Umfang und die Schwierigkeit der Sache ist der Gebührenansatz von 1,5 nicht zu beanstanden (§ 14 Abs. 1 RVG). Die Höhe der Gebühr richtet sich indes nach einem Gegenstandswert von 25.000,00 €. Dieser Betrag entspricht der Höhe der vorgerichtlich und dann im Mahnverfahren geltend gemachten Forderung. Da sich der Kläger auf die Verfahrensgebühr 0,75 anrechnen lässt und lediglich die Differenz beansprucht, berechnen sich die zu erstattenden außergerichtlichen Kosten wie folgt:
0,75 Geschäftsgebühr §§ 13,14 RVG, Nr. 2300 VV RVG
611,00 €
Post- und TelekommunikationspauschaleNr. 7002 VV RVG
20,00 €
Zwischensumme netto
631,00 €
zzgl. 19 % Mehrwertsteuer
116,09 €
Gesamtbetrag
727,09 €.
7.4. Im Ergebnis errechnet sich ein materieller Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten i.H.v.
15.302,32 €
Beerdigungskosten
9.406,00 €
Gutachterkosten
727,09 €
vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten
25.435,41 €.
Allerdings ist der auszuurteilende Schadensersatzbetrag zu begrenzen auf die vom Kläger beantragten Beträge, die das Landgericht seiner Entscheidung gemäß § 308 ZPO zugrunde gelegt hat, wonach dem Kläger gegen die Beklagten ein materieller Schadensersatzanspruch i.H.v. insgesamt 25.403,96 € zustehe (Ziffer 2 des Tenors). Seine materiellen Ansprüche betreffend hat der Kläger erstinstanzlich beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 24.266,32 € sowie weiterer 1.137,64 € als außergerichtliche Kosten, jeweils nebst Zinsen zu verurteilen. Der vom Landgericht zuerkannte Betrag entspricht der Summe dieser beiden Beträge. Da der Kläger dies mit seiner Berufung nicht angegriffen und auch keinen von seinem erstinstanzlichen Antrag abweichenden Zahlungsantrag gestellt hat, ist der Senat gem. § 308 ZPO gehalten, seine i.H.v. (15.302,32 + 9.406,00) 24.708,32 € erstattungsfähigen materiellen Ansprüche betreffend die Beerdigungskosten und die Kosten für den Gutachter auf die insoweit geltend gemachte Forderung von 24.266,32 € zu begrenzen. Zuzüglich des i.H.v. 727,09 € begründeten Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten errechnet sich der ausgeurteilte Betrag von 24.993,41 €.
7.5. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 ZPO. Da der Kläger im Mahnverfahren lediglich einen Anspruch in Höhe von 25.000,00 € geltend gemacht hat, schulden die Beklagten Zinsen auf den materiellen Schadensersatzanspruch erst seit Zustellung der Klagebegründung; die Beklagten zu 1) und 2) mithin seit dem 11.01.2019 und der Beklagte zu 3) seit dem 14.02.2019.
III.
Die nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 20.10.2023 sowie des Klägers vom 27.10.2023 gaben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung gem. § 156 ZPO wiederzueröffnen. Die darin enthaltenen Argumente der Parteien hat der Senat bei seiner rechtlichen Würdigung berücksichtigt.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 278 BGB
§§ 13, 14 RVG
§ 611 BGB
§ 253 BGB
§ 529 ZPO
§ 308 ZPO
§ 1968 BGB
§ 249 BGB
§ 287 ZPO
§ 156 ZPO
§ 823 Abs. 1, 831 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 1, 426 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs.1 Nr. 1 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 1922 Abs. 1 BGB
§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 696 Abs. 3 ZPO
§ 844 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 14 Abs. 1 RVG
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 362/14
VI ZR 382/12
3 U 66/14
5 U 76/16
VI ZR 198/07
VI ZR 287/17
VI ZR 213/19
VI ZR 146/96
VI ZR 46/05
5 U 91/01
VI ZR 81/68
III ZR 148/71
7 W 274/22
VI ZR 278/18
VI ZR 491/15