Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2008-05-30, Aktenzeichen 10 U 652/07
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2008:0530.10U652.07.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 12. April 2007 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den Beklagten eine restliche Vergütung für Bauleistungen.
Am 22. Juli 1999 schlossen die Parteien einen „Bauvertrag“ (Bl. 33 d. A.), dessen Gegenstand die „Bauarbeiten und Architektenleistungen zur Herstellung eines Einfamilienwohnhauses mit Garage“ in A., B. Straße 24, auf der Grundlage der „Standardbaubeschreibung (Bl. 89 ff. d. A. = „Bauleistungsbeschreibung“), der „Vertragsbedingungen“ (Bl. 394 ff. d. A.), der „Bauantragszeichnungen“ vom Juli 1999 und des „Angebots vom 22.7.1999“ (Bl. 17 ff. d. A.) zum „Festpreis von 553.624 DM inklusive 16% MwSt“ waren.
Nach 1) der Vertragsbedingungen ergibt sich der Umfang der Bauleistung aus den Entwurfszeichnungen und der Baubeschreibung (LZV). Das Angebot II vom 22.7.1999 enthält über mehrere Seiten „Änderungen bzw. Ergänzungen zu unserem LVZ“. Der Eingangssatz dieses Angebots lautet: „Wunschgemäß bieten wir Ihnen, aufgrund unserer Bauantragszeichnung vom Juli 1999 und unseres Leistungsverzeichnisses, einschl. nachfolgend aufgeführter Änderungen und Ergänzungen, die schlüsselfertige Erstellung Ihres Wohnhausneubaus, 14,73 x 11,36 m, mit Wintergarten, 6,86 x 4,61 und Erker, sowie Garagenneubau, 6,49 x 6,99 m an“.
Die Leistungen der Klägerin wurden am 16.5.2000 abgenommen.
Gemäß der „Abschluss-Rechnung“ der Klägerin vom 19.12.2000 (Bl. 26 f. d. A.) sollten die Beklagten, die bereits 485.853,41 DM gezahlt hatten, eine restliche Vergütung von 148.127,94 DM, einschließlich 16% MwSt, entrichten. Bestandteile der von der Klägerin vorgenommenen Abrechnung waren Beträge wegen eines Angebots „Mehrleistungen Elektro“ (Bl. 35ff. d. A.) sowie weiterer Rechnungen über Mehrkosten, die durch zusätzliche Leistungen oder Leistungsänderungen entstanden waren (Bl. 38 – 49 d. A.). Wegen der Beträge und Abrechnungspositionen im Einzelnen wird auf die genannten Rechnungen Bezug genommen. In Höhe eines Teilbetrages von 135,23 € (228,- DM) gemäß Position 27 (6 m Telefon-Leerrohr DN 100, einschließlich Graben) der Rechnung X/00 vom 28.3.2000 hat die Klägerin die Klage zurückgenommen.
Die Klägerin hat vorgetragen:
Die Beklagten müssten eine restliche Vergütung von 73.845,99 € zahlen. Die Leistungen gemäß den Zusatzrechnungen seien von ihnen in Auftrag gegeben und von der Klägerin erbracht worden. Die von ihr, der Klägerin, in Ansatz gebrachten Preise seien „üblich und angemessen“. Die von den Beklagten am 2.9.1999 gezahlten 15.000 DM hätten nicht die in Rechnung gestellten Mehrleistungen, sondern Erdarbeiten betroffen, die von ihr, der Klägerin, vor Ausführung des Bauvertrages aufgrund einer gesonderten Vereinbarung ausgeführt worden seien.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 73.845,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 3.1.2001 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben vorgetragen:
Das Vergütungsbegehren der Klägerin sei unbegründet. Diese habe die schlüsselfertige Erstellung des Hauses zu einem Betrag von 553.624 DM als Festpreis zugesagt. Weiterhin sei vereinbart worden, dass sie, die Beklagten, für die Erdarbeiten, mithin auch für die Leistungen gemäß Positionen 21 bis 27 der Rechnung X/00 vom 28.3.2000, 15.000 DM zahlen sollten. Weil die Klägerin ihre Zusage, die Grundstücksabgrenzung zur Straße in Form einer Mauer als im Preis mit eingeschlossen zu bauen sowie den Garagenboden mit Verbundsteinen zu belegen, nicht eingehalten hätte, erhöben sie die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Wegen Mängeln der Leistung der Klägerin machten sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung verschiedener Sachverständigengutachten, Anhörung des Sachverständigen und Vernehmung eines Zeugen sowie Vernehmung der Parteien.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Einzelnen sowie der Beweiserhebungen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils nebst den dortigen Bezugnahmen Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe eines Betrages von 69.625,74 € nebst anteiligen Zinsen für die Zeit ab dem 4. Januar 2003 stattgegeben, sie im Übrigen abgewiesen. Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung.
Die Beklagten tragen vor:
Das Landgericht habe übersehen, dass in der Urkunde B1 die Festlegung: “Schlüsselfertige Erstellung des Wohnhauses“ getroffen worden sei, und zwar zu einem Festpreis. Zwar seien in diesem schließlich beauftragten Angebot verschiedene Mehrkosten zu jeweils festgelegten Bruttopreisen aufgeführt worden. Damit sei aber der Kostenrahmen festgelegt gewesen. Dieser sei auch, wie der Begriff Festpreis belege, maßgebend für die Beauftragung der Klägerin gewesen. Das angefochtene Urteil sei deshalb nicht in sich schlüssig und nachvollziehbar, weil es die Begriffe Festpreis und schlüsselfertiges Wohnhaus nicht genügend beachtet habe. Es seien keine Zusatzaufträge nachgewiesen, die über den Rahmen des Schlüsselfertigfestbaupreises hinaus erteilt worden sein sollten und das Risiko der Klägerin ausräumten, sich an dem Festpreis festhalten lassen zu müssen. Die Bauleistungsbeschreibung habe kein Datum und sei auch nicht unterschrieben. Sie sei nicht Vertragsgegenstand. Nur das Angebot II Bl. 17 ff. d. A. sei in Bezug genommen und auch von ihnen, den Beklagten, anerkannt und unterzeichnet worden. Gerügt werde auch, dass das Landgericht die Vorlage der Urkalkulation für entbehrlich gehalten und dass es nicht die Sollkosten mit den Istkosten abgestimmt habe. Das Landgericht gehe über den Rechtsstandpunkt hinweg, dass der Leistende die Mehrkosten anhand seiner Urkalkulation zu begründen habe. Maßgebend für die Bestimmung der Differenz eines Mehrpreises sei nicht der marktübliche Preis für die ausgeführte Arbeit, sondern der Preis, der analog dem Unterschiedspreis entspreche auf der Grundlage der Urkalkulation zu dem Marktpreis hierfür. Teilweise habe das Landgericht auch nicht erkannt, dass es Sache der Klägerin sei nachzuweisen, welche Leistung ursprünglich geschuldet gewesen sei. Sie habe auch darzulegen, welches Material zu welchem Preis der ursprünglichen Festpreisabrede zugrunde gelegen habe. Im Übrigen sei die Klageforderung auch verjährt, soweit die Mehrforderung den mit dem Mahnbescheid geltend gemachten Betrag von 80.357,35 DM übersteige.
Im Einzelnen greifen die Beklagten folgende Rechnungspositionen an:
Rechnung X/00 vom 28.3.2000:
Pos. 1, 2, 3, 5, 12, 14: alles zur schlüsselfertigen Erstellung erforderlich und damit im Festpreis enthalten.
Pos. 6, 7, 8, 9: Rollladen waren zwar als Eigenleistung vereinbart, die Klägerin habe jedoch nicht nachgewiesen, dass die Beklagten insoweit einen Zusatzauftrag erteilt hätten; eine Bewertung der Eigenleistung im Vertrag sei unterblieben; ohne Vorlage der Urkalkulation sei die Forderung der Klägerin nicht nachvollziehbar.
Pos. 11: Urkalkulation muss vorgelegt werden, damit die Mehrkosten nachgeprüft werden können.
Pos. 15 - 27: durch die Zahlung von 15.000 DM für Erdarbeiten abgegolten. Vorsorglich wird dies auch gegen Pos. 14 eingewandt.
Rechnung 39/00 vom 25.4.2000 (Bl. 41 d.A.):
Pos. 1: Auftrag und Preisvereinbarung bestritten, da nur unwesentlicher Betrag, ist die Leistung im Festpreis mit enthalten.
Pos. 5: Auftrag und Preisvereinbarung bestritten; gehört zum Standard eines schlüsselfertigen Hauses;
Rechnung 82/00 vom 25.4.2000:
Pos. 1: Vorlage der Urkalkulation erforderlich
Pos. 5: im Festpreis enthalten, gesonderter Auftrag nicht bewiesen.
Rechnung 83/00 vom 11.8.2000:
Pos. 2: Klägerin muss darlegen und beweisen, was ursprünglich geschuldet war; aus der Anlage B1 ist nicht festzustellen, wie im Erdgeschoss die Innenausstattung der Wände zu erfolgen hatte; Vorlage Urkalkulation erforderlich;
Pos. 8: gehört zu einem schlüsselfertigen Haus.
Rechnung v. 18.12.2000 (Bl. 45, 46 d. A.), Mehrkosten Fliesen: Mehrkostenvereinbarung bestritten; Kl müsste beweisen, welches Material zu welchem kalkulierten Preis der Festpreisberechnung zugrunde gelegen hatte.
Rechnung vom 18.12.2000 (Bl. 47 – 49): Es habe sich zwar um einen Folgeauftrag gehandelt; Dessen Preis hätte jedoch aufgrund der Urkalkulation berechnet werden müssen; ohne Vorlage der Urkalkulation könnten die Preise, die der Sachverständige für üblich halte, nicht überprüft werden.
Die Beklagten beantragen,
in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit die Beklagten über einen Betrag von 11.907,48 € hinaus zur Zahlung verurteilt worden sind.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor:
Nicht nur das Angebot II, sondern auch die Standardbaubeschreibung sei Inhalt des Bauvertrages gewesen; das Angebot II sei auf der Basis der Standardbaubeschreibung erstellt worden. Es treffe nicht zu, dass die Beklagten lediglich den vereinbarten Festpreis schuldeten. Sie hätten zusätzliche Aufträge teilweise ausdrücklich anerkannt, teilweise auch dadurch, dass auf den überwiegenden Teil der Zusatzaufträge Zahlungen geleistet worden seien.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Der Klägerin steht aus dem Bauvorhaben der Beklagten diesen gegenüber der ihr vom Landgericht zuerkannte Betrag noch zu, auch soweit dies mit der Berufung angegriffen wird. Zur weiteren Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Auch das Vorbringen in der Berufungsbegründung gibt zu einer anderen Würdigung keine Veranlassung.
Zunächst ist die von den Beklagten behauptete teilweise Verjährung der Klageforderung nicht zu erkennen. Entgegen ihrer Behauptung wurde mit dem Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides nicht lediglich eine Mehrforderung von 80.357,35 DM rechtshängig gemacht, sondern die gesamte von der Klägerin behauptete Restwerklohnforderung von 73.981,22 €. Durch den Antrag auf Erlass des Mahnbescheides vom 13.12.2002 wurde damit die Verjährungsfrist bezüglich der gesamten geltend gemachten Forderung gewahrt.
Weiterhin ist es der Klägerin entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb verwehrt, die von ihr in Rechnung gestellten Mehrleistungen gesondert zu berechnen, weil diese zu der schlüsselfertigen Erstellung des Wohnhauses gehörten und somit in dem vereinbarten „Festpreis“ enthalten gewesen seien.
Bei der Verpflichtung des Auftragnehmers, ein schlüsselfertiges Bauwerk zu erbringen, ist in aller Regel nicht nur der Preis, sondern auch der Leistungsumfang pauschaliert. Hier sind vom vereinbarten Leistungsumfang alle Leistungen umfasst, die für die Erreichung des Vertragszweckes („Schlüsselfertigkeit“) nach den Regeln der Technik für ein zweckgerechtes und mangelfreies Bauwerk erforderlich und vorhersehbar sind (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rdn. 1194). Ob die Parteien eine derart pauschalierte Leistung vereinbart haben, ist durch Auslegung der von ihnen konkret getroffenen vertraglichen Vereinbarung zu ermitteln.
Vertragsgrundlage für das Verhältnis der Parteien ist entgegen der Behauptung der Beklagten nicht allein das „Angebot II“ vom 22.7.1999 Bl. 17 d. A.) mit den darin enthaltenen Einzelregelungen. Nach dem von den Beklagten unterschriebenen Bauvertrag vom 22.7.1999 (Bl. 33 f. d. A.) sind Vertragsgegenstand die Bauarbeiten und Architektenleistungen zur Herstellung eines Einfamilienwohnhauses mit Garage. Vertragsbestandteil sind die Standardbaubeschreibung, die Vertragsbedingungen, die Bauantragszeichnungen vom Juli 1999, das Angebot vom 22.7.1999 und die Übernahme der Bauleitung gemäß LBauO Rheinland-Pfalz. Damit gehört auch die Bauleistungsbeschreibung der Klägerin (Bl. 89 ff. d. A.) zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Auf diese ist im Übrigen auch in dem Angebot II für den Inhalt der von der Klägerin versprochenen Leistung Bezug genommen. Aus den gesamten Unterlagen, die Vertragsinhalt geworden sind, ergibt sich, dass die Parteien die Leistungspflicht der Klägerin keineswegs pauschaliert, sondern im Einzelnen vereinbart haben. Im Zusammenhang mit dieser umfassenden Leistungsregelung kann der Begriff „schlüsselfertige Erstellung“, der lediglich zu Beginn des Angebots II verwandt wird, bevor die ausführlichen, zwischen den Parteien verhandelten Änderungen des Leistungsverzeichnisses dargestellt werden, nur dahin ausgelegt werden, dass die Klägerin der Auffassung war, mit den umfangreichen versprochenen Leistungen das geplante Haus schlüsselfertig zu erstellen. Im Übrigen hat eine so eingehende, alle Einzelheiten der versprochenen Leistung regelnde Vereinbarung der Parteien Vorrang vor der allgemeinen Auslegung eines Pauschalbegriffs, den nur eine Partei im Rahmen ihres Angebots verwendet hat.
Daraus folgt, dass die Klägerin im Rahmen des von ihr genannten Preises alle Leistungen schuldete, die in ihrer Bauleistungsbeschreibung sowie in dem Angebot II als von ihr zu erbringend genannt wurden. Sie war jedoch nicht verpflichtet, im Rahmen des zwischen den Parteien vereinbarten Pauschalpreises auch solche Leistungen zu erbringen, die nach dem Leistungsverzeichnis ausdrücklich ausgenommen waren, auch wenn sie üblicherweise bei einer pauschalierten Vereinbarung des Leistungsumfangs vom Begriff „schlüsselfertig“ mit umfasst werden. Gleiches gilt, wenn im Einzelfall Leistungen in einer höheren Qualität ausgeführt wurden, als sie im Leistungsverzeichnis enthalten waren. Haben die Parteien den Umfang der geschuldeten Leistungen durch Angaben in einem Leistungsverzeichnis oder anderen Vertragsunterlagen detailliert festgelegt und damit gerade nicht pauschaliert, bestimmen diese Vertragsgrundlagen Art und Umfang der zu erbringenden Werkleistung. Später geforderte oder notwendige Zusatzarbeiten werden dann nicht von dem Pauschalpreis erfasst (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rdn. 1189). Die Ausführung von Leistungen, die in einem zum Vertragsinhalt gewordenen Leistungsverzeichnis bewusst nicht vorgesehen sind, kann vom Besteller nur gegen zusätzliche Vergütung verlangt werden (BGH Urteil vom 8.1.2002 - Az: X ZR 6/00 – NJW-RR 2002, 740 ff.).
Auch aus dem Begriff „Festpreis“ lässt sich insoweit eine den Beklagten günstige Regelung nicht entnehmen. Der von der Klägerin angebotene Pauschalpreis deckte – wie bereits ausgeführt – die von ihr angebotenen Leistungen in der angebotenen Qualität ab. Grundsätzlich ist mangels Vorbehalts einer Preisänderung jeder vereinbarte Preis ein Festpreis. Was die Benennung als „Festpreis“ im Rahmen einer vertraglichen Vereinbarung bedeuten soll, ist durch Auslegung zu ermitteln (Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., § 632 Rdn. 8). Vorliegend sind den Vertragsunterlagen keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass mit der Verwendung dieses Begriffs der Preisvereinbarung ein anderer Inhalt gegeben werden sollte als der eines Pauschalpreises. Es sind insbesondere auch von den Beklagten keine Umstände aus den Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien aufgezeigt, dass die Preisbildung etwa so verstanden werden könnte, dass die Klägerin das Risiko von Mehrleistungen und Qualitätsabweichungen zum Leistungsverzeichnis, die von den Beklagten zusätzlich gefordert wurden, übernehmen und auch diese Zusatzleistungen ohne gesonderte Vergütung ausführen wollte.
Soweit die Beklagten im Einzelfall in Abrede stellen, dass bezüglich der unstreitig von der Klägerin ausgeführten und von den Beklagten auch gewünschten Zusatzleistungen ein entsprechender weiterer Auftrag erteilt worden sei, ist auch dieser Vortrag nicht geeignet, die Klageforderung entfallen zu lassen. Besteht zwischen den Parteien bereits ein Werkvertrag mit einer Pauschalpreisabrede, dann können darin nicht vorgesehene zusätzliche Werkleistungen auch ohne Abschluss eines sie betreffenden zusätzlichen Werkvertrages vom Besteller zu vergüten sein. Nach ständiger Rechtsprechung rechtfertigt eine erhebliche Änderung der Vertragsleistung eine Anpassung des Pauschalpreises. Dies gilt auch dann, wenn erhebliche zusätzliche Leistungen zu erbringen sind. Voraussetzung eines solchen höheren Vergütungsanspruchs durch Vertragsanpassung ist, dass zu dem Leistungsinhalt, der einer Preisvereinbarung zu Grunde liegt, erhebliche, zunächst nicht vorgesehene Leistungen auf Veranlassung des Bestellers hinzukommen (BGH Urteil vom 8.1.2002 - Az: X ZR 6/00 – NJW-RR 2002, 740 ff.). Dabei ist darauf abzustellen, ob die Leistungsänderung insgesamt einen erheblichen Umfang erreicht, dessen Erbringung dem Unternehmer zu dem vereinbarten Pauschalpreis nicht mehr zugemutet werden kann. Wenn dies der Fall ist, kann nicht hinsichtlich der einzelnen Positionen darauf abgestellt werden, dass hier im Einzelfall keine erhebliche Änderung vorliege mit dem Ergebnis, dass für die insgesamt erheblichen Änderungen durch Zusatzleistungen ein Entgelt nicht geschuldet wäre. Hier ergeben die Zusatzleistungen insgesamt nach den Feststellungen des Landgerichts einen Betrag von 69.625,74 € (136.176,11 DM). Bei einem Pauschalpreis von 553.624 DM ergibt dies eine Mehrleistung von etwa 25 %. Dies ist insgesamt nicht mehr unerheblich.
Weiterhin war es zur schlüssigen Darlegung der Mehrforderungen nicht erforderlich, die dem Angebot des „Festpreises“ zugrunde liegende Urkalkulation vorzulegen, um aus dieser die Preise für Zusatzleistungen abzuleiten. Dieses von den Beklagten aufgestellte Erfordernis für die Preisbildung von Zusatzleistungen besteht nur im Rahmen der Leistungsänderungen im Anwendungsbereich des § 2 Nr. 5 VOB/B. Diese Bestimmung ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, da die Parteien die Anwendung der VOB/B nicht vereinbart haben. Im Rahmen eines BGB-Bauvertrages ist bei einem Pauschalpreisvertrag die Urkalkulation dann von Bedeutung, wenn der Bauunternehmer bei einer vorzeitigen Kündigung des Vertrages durch den Besteller die ihm gemäß § 649 Satz 2 BGB zustehende Vergütung berechnet. Die Preisfindung für Zusatzleistungen bei vereinbartem Pauschalpreis erfolgt nach § 632 Abs. 2 BGB. Der Unternehmer kann dann, wenn ein Preis nicht vereinbart wurde, die für die Leistung übliche Vergütung verlangen.
Zur Höhe hat das Landgericht die der Klägerin zustehende Mehrvergütung sowohl insgesamt als auch bezüglich der einzelnen Positionen zutreffend in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen festgesetzt. Zur weiteren Begründung wird insoweit auf die Ausführungen S. 7 – 28 der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Die von den Beklagten zu den einzelnen Positionen vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch.
Soweit sie geltend machen, dass die Positionen zur Erstellung eines schlüsselfertigen Wohnhauses erforderlich gewesen und deshalb vom Leistungsumfang der Klägerin umfasst gewesen seien (X/00: Pos. 1, 2, 3, 5, 12, 14 – 27; Rechnung 39/00 Pos. 1, 5, Rechnung 82/00 Pos. 2, Rechnung 83/00 Pos. 8) sind diese Einwendungen – wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt – nicht begründet. Entgegen der Auffassung der Beklagten war auch das Bauleistungsverzeichnis Bestandteil der vertraglichen Vereinbarung der Parteien, so dass diese teilweise aus dem Leistungsumfang ausdrücklich ausgenommenen, teilweise nicht enthaltenen Positionen von der Klägerin nicht geschuldet waren.
Soweit sie sich darauf berufen, dass das Landgericht die Sollkosten nicht mit den Istkosten verglichen habe und dass sie eine Festpreiserhöhung nicht zugestanden hätten (Rechnung 83/00 Pos. 1) oder dass mangels Vorlage der Urkalkulation die Preise der Mehrleistungen nicht nachgeprüft werden könnten (Rechnung 18.12.2000) ist diese Einwendung nicht begründet, da die Urkalkulation für die Preise der Zusatzleistungen – wie bereits dargelegt – ohne Auswirkung ist.
Bezüglich Rechnung 83/00 wird zu Pos. 2 gerügt, dass die Klägerin nicht den Nachweis erbracht habe, dass bezüglich der Innenwände Raufaser mit Anstrich geschuldet gewesen sei und nicht ein Rauputz. Hier habe das Landgericht die Beweislast verkannt. Gemäß 27 des Bauleistungsverzeichnisses (Bl. 95 d. A.) war vereinbart, dass die Wandflächen der Wohnräume mit Tiefgrund, wasserverdünnbar vorbehandelt, und mit einer Struktur- oder Papiertapete tapeziert werden, Rollenpreis bis zu 19,. DM, alternativ, Raufaser mit weißem Anstrich. Damit ist der Nachweis erbracht, dass die Klägerin einen Rauputz nicht geschuldet hat. Soweit die Beklagten geltend machen wollen, dass im vereinbarten Leistungsumfang abweichend vom Leistungsverzeichnis hinsichtlich der Wandflächen der Wohnräume Rauputz vereinbart war, tragen sie die Beweislast, die insoweit vom Landgericht nicht verkannt wurde.
Soweit sie sich im Einzelfall darauf berufen, dass die Klägerin einen gesonderten Auftrag nicht nachgewiesen habe (Rechnung X/00, Pos. 6 – 9, Rechnung 39/00 Pos. 5), haben sie ebenfalls keinen Erfolg. Unstreitig wurden die Leistungen von der Klägerin ausgeführt. Die Beklagten nutzen diese Leistung und haben zu keiner Zeit zu erkennen gegeben, dass sie ohne ihre Zustimmung erfolgt sei. Bei dieser Sachlage müssen die Beklagten die in Anspruch genommene Zusatzleistung nach der oben angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann vergüten, wenn insoweit kein gesonderter Werkvertrag darüber geschlossen wurde. Wenn die Beklagten sich demgegenüber darauf berufen, dass die Klägerin den Abschluss eines gesonderten Werkvertrages nicht nachweisen könne, handeln sie treuwidrig.
Auch bezüglich der Rechnung Mehrkosten Fliesen vom 18.12.2000 greifen Beanstandungen nicht durch. Die Klägerin hat die Mehrkosten unter Berücksichtigung der ursprünglich vereinbarten Ausführungen nachvollziehbar dargelegt. Die Aufstellung der Beklagten hierzu, die angeblich ein Guthaben von 8.640,62 DM zu ihren Gunsten ergibt, ist demgegenüber nicht nachvollziehbar. Eine Verpflichtung der Klägerin gegenüber den Beklagten, durch Vorlage der Rechnungen ihrer Händler bei den Materialien ihre eigenen Einkaufspreise nachzuweisen, besteht nicht.
Auch die Einwendung, mit der Zahlung von 15.000 DM seien die Positionen 14, 15 -27 als Erdarbeiten abgegolten, ist nicht begründet. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass es sich bei dieser Zahlung um die Vergütung für zuvor ausgeführte andere Erdarbeiten gehandelt hat, die nicht in der Rechnung X/00 enthalten waren.
Da das Landgericht der Klage somit zu Recht in dem zuerkannten Umfang stattgegeben hat, ist die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 57.718,26 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 708 Nr. 10, § 711 ZPO
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 649 Satz 2 BGB
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 740
X ZR 6/00