Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2006-09-08, Aktenzeichen 2 ME 1137/06

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8. Mai 2006, mit dem dieses der Antragsgegnerin einstweilen untersagt hat, die streitige Planstelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, aber unbegründet. Denn das Verwaltungsgericht ist zutreffend zu der Einschätzung gelangt, dass der Antragsteller gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht hat, dass sein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung verletzt ist. Die Prüfung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) führt jedenfalls im Ergebnis nicht zu einer anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage.
Auswahlentscheidungen unterliegen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58; Nds. OVG, Beschl. v. 21.08.2006 - 2 ME 1032/06 -; Beschl. v. 05.06.2003 - 2 ME 123/03 -, NdsVBl. 2003, 238 = NVwZ-RR 2003, 878 = NordÖR 2003, 311, m.w.N.).
Dem bei der Einweisung in eine höhere Planstelle zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 BRRG und § 8 Abs. 1 NBG ergibt, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, IÖD 2003, 170; Urt. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, IÖD 2003, 147; Nds. OVG, Beschl. v. 21.08.2006 und 05.06.2003, a.a.O.). Ältere dienstliche Beurteilungen können aber daneben als zusätzliche Erkenntnismittel berücksichtigt werden. Sie stellen indes keine Hilfskriterien für eine noch zu treffende Auswahlentscheidung dar. Bei ihnen handelt es sich vielmehr um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand des Beurteilten. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die zukünftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Dies kommt namentlich dann in Betracht, wenn in den früheren Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften oder Erkenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten sind. Vor allem dann, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr Beamten zu treffen ist, deren Leistungsstand in den aktuellen Beurteilungen im Wesentlichen gleich beurteilt worden sind, ist es mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, die früheren Beurteilungen bei der Auswahl zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.12.2002 und 27.02.2003, a.a.O.; Nds. OVG, Beschl. v. 21.08.2006 und 05.06.2003, a.a.O.). Hierbei kommt den früheren dienstlichen Beurteilungen gegenüber den sogenannten Hilfskriterien eine vorrangige Bedeutung zu, weil sie anders als die Hilfskriterien unmittelbar bedeutende Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung des Bewerbers in dem angestrebten Beförderungsamt ermöglichen (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.12.2002, a.a.O.; Nds. OVG, Beschl. v. 21.08.2006 und 05.06.2003, a.a.O.). Ebenso können sich, ohne dass insoweit ein Rückgriff auf ältere dienstliche Beurteilungen geboten wäre, leistungsbezogene Auswahlkriterien allein aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich im Rahmen einer sogenannten Binnendifferenzierung aus innerhalb einer Notenstufe vergebenen Punktzahlen oder Bewertungszusätzen wie „oberer Bereich“, „mittlerer Bereich“ oder „unterer Bereich“ eine Differenzierung hinsichtlich Eignung, Befähigung oder fachlicher Leistung ergibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.02.2003, a.a.O.; Nds. OVG, Beschl. v. 21.08.2006, a.a.O.; Beschl. v. 04.06.2004 - 2 ME 850/04 -) oder eine solche Differenzierung aus den Bewertungen der Einzelmerkmale hergeleitet werden kann.
Mit diesen Grundsätzen steht die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht im Einklang. Die Antragsgegnerin hat nach Maßgabe ihrer Beförderungsrichtlinien vom 28. Juni 2005 zunächst als Hauptkriterium die Gesamturteile der aktuellen sowie der vorletzten dienstlichen Beurteilung der Bewerber gegenübergestellt (Nr. 2.1 der Beförderungsrichtlinien) und danach, da der Antragsteller und der Beigeladene in den Beurteilungen jeweils das gleiche Gesamturteil erzielt haben, ausschlaggebend auf das in Nr. 2.2 der Beförderungsrichtlinien genannte Hilfskriterium des „Zeitraums seit Beginn der Qualifizierung für den gehobenen Dienst“ abgestellt. Diese Verfahrensweise der Antragsgegnerin ist mit dem Grundsatz der Bestenauslese sowie den dazu entwickelten und Eingangs dargestellten rechtlichen Gesichtspunkten nicht vereinbar. Denn vor der Heranziehung von Hilfskriterien sind vorrangig etwaige frühere dienstliche Beurteilungen der Bewerber zu berücksichtigen und/oder ist zu prüfen, ob sich aus der Bewertung der Beurteilungsmerkmale in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen Leistungsunterschiede herleiten lassen. Beides ist im vorliegenden Fall nicht geschehen.
Die Antragsgegnerin kann demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe keine Binnendifferenzierung in dem vorgenannten Sinne vornehmen müssen, weil sich die Dienstposten aller Bewerber bei einer Beförderung nach A 10 BBesO nicht verändern würden. Insoweit berücksichtigt die Antragsgegnerin nicht, dass sowohl bei einer die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens betreffenden Auswahlentscheidung als auch bei einer Entscheidung über die Übertragung eines höherwertigen Amtes die schon beschriebenen und auf der Grundlage des Art. 33 Abs. 2 GG und der §§ 7 BRRG, 8 Abs. 1 NBG entwickelten Grundsätze zu beachten sind (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 26.08.2003 - 5 ME 162/03 -; Beschl. v. 19.02.2003 - 5 ME 266/02 -). Es kommt hinzu, dass die Antragsgegnerin nicht sogleich zwingend die Bewertungen der einzelnen Beurteilungsmerkmale in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber im Wege einer Binnendifferenzierung miteinander hätte vergleichen müssen. Sie hätte vielmehr auch - wie dargelegt - ermessensfehlerfrei vorrangig prüfen können, ob sich aus früheren dienstlichen Beurteilungen, die die Leistungsentwicklung der Bewerber wiedergeben, Leistungsunterschiede herleiten lassen.
Auch der Einwand der Antragsgegnerin, eine Auswertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale sei bei „Massenbeförderungen zu A 10 BBesO“ unpraktikabel und nicht durchführbar, greift nicht durch. Denn der Umstand, dass der Antragsgegnerin eine Vielzahl derartiger Beförderungsstellen zur Verfügung steht, befreit sie nicht davon, in jedem Einzelfall den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 BRRG und § 8 Abs. 1 NBG ergebenden Grundsatz der Bestenauslese zu beachten und den damit gegebenenfalls verbundenen Verwaltungsaufwand zu erbringen. Es kommt hinzu, dass die Antragsgegnerin - wie soeben ausgeführt wurde - ermessensfehlerfrei prüfen kann, ob sich aus den Gesamturteilen früherer als den beiden jeweils zuletzt erteilten dienstlichen Beurteilungen Leistungsunterschiede ergeben. Dies ist auch bei einer Vielzahl von Beförderungsstellen ohne großen Verwaltungsaufwand möglich. Erst wenn auch eine solche Prüfung keine Leistungsunterschiede erkennen lässt, müssten gegebenenfalls vor der Heranziehung von Hilfskriterien die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der danach noch verbleibenden Bewerber im Wege einer Binnendifferenzierung miteinander verglichen werden.
Dem Erfordernis, gegebenenfalls eine Binnendifferenzierung vorzunehmen, kann die Antragsgegnerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass viele der Bewerber innerhalb der Gesamtorganisation der Polizei unterschiedliche Funktionen ausüben. Dieser Einwand der Antragsgegnerin greift deshalb nicht durch, weil sämtliche Beurteilungen nach Maßgabe der vom Niedersächsischen Innenministerium erlassenen und landesweit geltenden Beurteilungsrichtlinie für den Polizeivollzugsdienst (BRLPol) vom 29. Dezember 1999 (Nds. MBl 2000 S. 127; zuvor Runderlass v. 04.01.1996, Nds. MBl S. 169) gefertigt worden sind. Die in der BRLPol getroffenen Regelungen stellen (weitgehend) sicher, dass sich aus den dienstlichen Beurteilungen ein aussagekräftiges, objektives und vergleichbares Bild der Leistungen und Befähigungen der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Niedersachsen gewinnen lässt.
Die Antragsgegnerin vermag auch nicht mit ihrem Einwand durchzudringen, sie habe ihre Auswahlentscheidung nicht nur auf die Gesamturteile der letzten beiden dienstlichen Beurteilungen gestützt, sondern diese gemäß Nr. 2.1 der Beförderungsrichtlinien vom 28. Juni 2005 „analysiert“. Denn aus Nr. 2.2 der Beurteilungsrichtlinien vom 28. Juni 2005 ergibt sich, dass es sich bei der gemäß Nr. 2.1 der Richtlinien vorzunehmenden Analyse der Gesamturteile nicht um eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den gesamten Beurteilungen handeln soll, sondern lediglich um eine Bewertung der Gesamturteile der Beurteilungen. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin, wie ihr Auswahlvorgang zeigt, als Hauptkriterium auch lediglich die Gesamturteile der jeweils letzten beiden dienstlichen Beurteilungen gegenübergestellt und danach, da sich die Gesamturteile nicht voneinander unterscheiden, sogleich das Hilfskriterium „Zeitraum seit Beginn der Qualifizierung für den gehobenen Dienst“ herangezogen.
Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin ihre die Auswahlentscheidung tragenden Ermessenserwägungen in ihrer Beschwerdebegründung hilfsweise gemäß § 114 Satz 2 VwGO ergänzt hat, führt nicht zu einem Erfolg der Beschwerde (vgl. zur grundsätzlichen Zulässigkeit einer solchen Verfahrensweise Nds. OVG, Beschl. v. 21.08.2006, a.a.O.; Beschl. v. 31.05.2006 - 5 ME 254/05 -).
Die Antragsgegnerin hat dazu gemäß § 114 Satz 2 VwGO ausgeführt, die Gesamturteile der letzten beiden dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen seien gleich gewesen. Eine vergleichende Betrachtung einzelner Beurteilungsmerkmale sei wegen der unterschiedlichen Dienstposten des Antragstellers und des Beigeladenen nicht in Erwägung zu ziehen gewesen. Ein Vergleich der dritt- und viertletzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers und des Beigeladenen mache zwar einen leichten Vorteil auf Seiten des Beigeladenen deutlich, weil er jeweils ein um eine Notenstufe besseres Gesamturteil erhalten habe. Da jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit habe festgestellt werden können, ob hiernach von einem eindeutigen Leistungsvorsprung des Beigeladenen auszugehen gewesen sei, sei bei Anwendung des Hilfskriteriums „Zeitraum seit Beginn der Qualifizierung für den gehobenen Dienst“ der Beigeladene auszuwählen gewesen. Diese ergänzenden Erwägungen der Antragsgegnerin lassen es nicht zu, die Auswahlentscheidung als rechtsfehlerfrei anzusehen. Die Antragsgegnerin hätte ihre Auswahlentscheidung zwar möglicherweise auf das unterschiedliche Gesamturteil in den dritt- und viertletzten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen stützen können, weil diese Unterschiede im Hinblick auf die Leistungsentwicklung der Bewerber aussagekräftig sein könnten. Dies hat die Antragsgegnerin jedoch nicht getan, sondern vielmehr ausdrücklich dargelegt, dass sie aus den dritt- und viertletzten dienstlichen Beurteilungen keinen eindeutigen Leistungsvorsprung des Beigeladenen habe entnehmen können, so dass das genannte Hilfskriterium herangezogen worden sei.
Der Senat ist nicht befugt, die nach alledem fehlerhaften behördlichen Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin durch eigene zu ersetzen oder zu ergänzen. Es ist vielmehr zunächst Aufgabe der Antragsgegnerin als auswählende Behörde, die vorliegenden dienstlichen Beurteilungen in der dargestellten Weise inhaltlich auszuschöpfen (vgl. in diesem Sinne auch Nds. OVG, Beschl. v. 23.11.2005 - 5 ME 129/05 -).
Obwohl es im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr entscheidungserheblich darauf ankommt, weist der Senat gleichwohl darauf hin, dass die Antragsgegnerin, falls sie nach der von dem Senat für erforderlich gehaltenen ergänzenden Prüfung rechtsfehlerfrei zu der Einschätzung gelangen sollte, dass die Auswahlentscheidung nicht auf unmittelbar leistungsbezogene Hauptkriterien gestützt werden kann, ihre Entscheidung maßgeblich auf das in Nr. 2.2 ihrer Beförderungsrichtlinien vom 28. Juni 2005 angeführte Hilfskriterium des „Zeitraums seit Beginn der Qualifizierung für den gehobenen Dienst“ stützen könnte. Nach Nr. 5.3.1 der Beförderungsrichtlinien vom 28. Juni 2005 ist als Beginn der Qualifizierung für den gehobenen Dienst im vorgenannten Sinne für Laufbahnbewerber gemäß § 18 PolNLVO der Beginn des Vorbereitungsdienstes, für Aufstiegsbeamte des mittleren Dienstes gemäß § 17 a Abs. 1 PolNLVO der Beginn der Einführungszeit (§ 17 a Abs. 3 Satz 2 PolNLVO) und für sogenannte Bewährungsaufsteiger gemäß § 17 a Abs. 4 PolNLVO der Zeitpunkt der Übertragung des statusrechtlichen Amtes im gehobenen Dienst anzusehen. Der Senat ist bei der in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage der Auffassung, dass das in den Beförderungsrichtlinien vom 28. Juni 2005 in der vorstehenden Weise beschriebene Kriterium des „Zeitraums seit Beginn der Qualifizierung für den gehobenen Dienst“ entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts als ein den Leistungsgrundsatz wahrendes Auswahlkriterium anzusehen ist. Dagegen spricht nicht der von dem Verwaltungsgericht hervorgehobene Umstand, dass Beamte, die gemäß § 18 PolNVLO den Vorbereitungsdienst des gehobenen Dienstes absolvieren, erst durch das erfolgreiche Ableisten des Vorbereitungsdienstes die Befähigung für die Laufbahn des gehobenen Dienstes erwerben (vgl. § 6 Abs. 1 PolNVLO). Bei dem drei Jahre dauernden Vorbereitungsdienst handelt es sich um eine anspruchsvolle Ausbildung, die die Beamten intensiv auf die stetig steigenden Anforderungen an polizeiliches Handeln vorbereiten soll. Der Vorbereitungsdienst wird deshalb gemäß § 18 Abs. 4 PolNVLO an der Niedersächsischen Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege in Form eines Studiums durchgeführt. Die Beamten werden während des Studiums nicht nur an der Fachhochschule theoretisch ausgebildet, sondern absolvieren daneben auch berufspraktische Studienzeiten in verschiedenen Dienststellen der Polizei. Während dieser berufspraktischen Tätigkeit werden sie zum Teil auch schon eigenverantwortlich mit Aufgaben betraut, die in der Laufbahn des gehobenen Dienstes zu bewältigen sind. Angesichts dieses dualen Charakters des Vorbereitungsdienstes - Fachstudien an der Fachhochschule einerseits, berufspraktische Tätigkeiten in Dienststellen der Polizei andererseits - ist es entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sachgerecht und nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in ihren Beförderungsrichtlinien vom 28. Juni 2005 bei dem Hilfskriterium „Zeitraum seit Beginn der Qualifizierung für den gehobenen Dienst“ bezogen auf Beamte, die - wie der Beigeladene - den Vorbereitungsdienst gemäß § 18 Abs. 4 PolNLVO an der Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege absolviert haben, auf den Zeitpunkt des Beginns des Vorbereitungsdienstes abstellt. Denn der Vorbereitungsdienst hat, wie vorstehend deutlich gemacht worden ist, im Hinblick auf die Tätigkeit im gehobenen Polizeivollzugsdienst einen konkreten Leistungsbezug.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 2 und Satz 1 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 7 BRRG, 8 Abs. 1 NBG
§§ 154 Abs. 2 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 2 und Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 7 BRRG
§ 18 PolNLVO
§ 18 PolNVLO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 8 Abs. 1 NBG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 17 a Abs. 1 PolNLVO
§ 17 a Abs. 3 Satz 2 PolNLVO
§ 17 a Abs. 4 PolNLVO
§ 6 Abs. 1 PolNVLO
§ 18 Abs. 4 PolNVLO
§ 18 Abs. 4 PolNLVO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 115, 58
NVwZ-RR 2003, 878
NordÖR 2003, 311
2 A 3.00
2 ME 1032/06
2 ME 123/03
2 C 16.02
2 C 31.01
2 ME 850/04
5 ME 162/03
5 ME 266/02
5 ME 254/05
5 ME 129/05