Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-18, Aktenzeichen 13 Sa 969/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:0218.13SA969.13.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 23. Mai 2013 – 8 Ca 317/12 – abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte Tariflohnerhöhungen gemäß den Tarifabschlüssen der jeweiligen Gehaltstarifverträge des Hessischen Einzelhandels für die Jahre 2009 bis 2011 in Höhe von insgesamt 1.040,-- Euro brutto und eine Einmalzahlung in Höhe von 150,- Euro an den Kläger weitergeben muss.
Der Kläger ist seit 01.März 1993 als Buchhändler für ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von zuletzt 2.417,68 Euro in A beschäftigt. Die Beklagte ist eine Buchhandelsgesellschaft. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die B, wurde aufgrund des Verschmelzungsvertrages und der entsprechenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen vom 16. März 2004 auf die C verschmolzen; letztere wurde wiederum im Jahre 2010 auf die Beklagte verschmolzen. Die B war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Mitglied im Hessischen Einzelhandelsverband; mit Schreiben vom 21. Februar 2005 erklärte C den Austritt aus der Tarifbindung und wechselte in eine OT-Mitgliedschaft. Mit Schreiben vom 02. Mai 2005 kündigte C die Mitgliedschaftsvereinbarung zum 31. Dezember 2006 vollständig. Die Beklagte ist nicht Mitglied irgendeines tarifvertragschließenden Arbeitgeberverbandes in Hessen.
Der Arbeitsvertrag des Klägers mit der B vom 03. März 1993 hat unter anderem folgenden Wortlaut:
„§ 1 Probezeit und Anstellung
Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung vom 01. März 1993 als Buchhändler Tarifgruppe II eingestellt. …
§ 3 Gehaltszahlung
Tarifgehalt
DM 2.649,--
Insgesamt:
Übertarifliche Bezüge sind bei Tariferhöhungen, bei Aufrücken in ein anderes Berufs- oder Tätigkeitsjahr oder bei Einstufung in eine höhere Beschäftigungsgruppe anrechenbar. …
§ 7 Urlaub
Der Urlaub richtet sich nach den tarifvertraglichen Bestimmungen. Er beträgt demnach zur Zeit 34 Arbeitstage im Jahr. …
§ 14 Tarifverträge
Soweit sich aus diesem Vertrag nichts anderes ergibt, findet der Mantel- und Gehaltstarifvertrag Hess. Einzelhandel in der zuletzt gültigen Fassung sowie die Betriebsordnung Anwendung. …“
Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf die von der Beklagten zur Akte gereichte Kopie des Arbeitsvertrages verwiesen (Blatt 6-9 d. A.).
Mit Schreiben vom 19. September 2006 und 11. August 2008 teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger mit, dass sich sein Gehalt erhöht habe und neu berechnet würde (Blatt 48, 49 d. A.).
In dem Schreiben vom 19. September 2006 heißt es u.a.:
„Wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass wir Ihr Gehalt mit Wirkung vom 01.09.2006 erhöht haben.
Ihr Gehalt errechnet sich wie folgt:
Tarifgruppe Einzelhandel II/E
€ 2.223,00
Übertarifliche Zulage
€ 114,39
Gesamtbrutto
€ 2.337,39
Bei der übertariflichen Zulage handelt es sich um eine freiwillige, jederzeit widerrufliche Zulage, die ganz oder teilweise auf tarifliche Erhöhungen und tarifliche Umgruppierungen angerechnet werden kann.“
In dem Schreiben vom 11. August 2008 heißt es:
„Wir freuen uns Ihnen mitteilen zu können, dass sich Ihr Gehalt auf Grund der Tarifverträge mit Wirkung vom 01.04.2008 erhöht hat.
€ 2.290,00
€ 2.404,39
Bei der übertariflichen Zulage handelt es sich um eine freiwillige, jederzeit widerrufliche Zulage, die ganz oder teilweise auf tarifliche Erhöhungen und tarifliche Umgruppierungen angerechnet werden kann.
Als Ausgleich für den Zeitraum April 2007 bis März 2008 erhalten Sie außerdem eine Einmalzahlung von 400,-- €.“
Die jeweiligen Gehaltstarifverträge für den Einzelhandel in Hessen sehen in der Gehaltsstufe II nach dem 5. Tätigkeitsjahr seit dem 01. August 2009 2.336,-- Euro brutto, seit dem 01. August 2010 2.372,-- Euro brutto und seit dem 01. Juni 2011 2.443,-- Euro brutto bei einer Vollzeittätigkeit vor.
Mit Schreiben vom 01. Februar 2012 machte der Kläger gegenüber der Beklagten unter anderem die Weitergabe der tariflichen Lohnerhöhung seit August 2009 und die tarifliche Einmalzahlung vom März 2010 in Höhe von 150,-- Euro brutto geltend (Blatt 3 bis 5 d. A.).
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe die tariflichen Lohnerhöhungen an ihn weiterzugeben. § 14 des Arbeitsvertrages könne nur dahingehend verstanden werden, dass eine Verweisung auf den jeweils gültigen Tarifvertrag gemeint sei. Die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten hätten tarifliche Lohnerhöhungen an sie weitergegeben.
Der Kläger hat nach teilweiser Klagerücknahme im ersten Rechtszug beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.040,- Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. Februar 2012 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 150,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05. Januar 2012 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, § 3 des Arbeitsvertrages mit dem Kläger enthalte eine abschließende Regelung zu deren Gehalt. § 14 des Arbeitsvertrages finde deshalb keine Anwendung mehr. Darüber hinaus war § 14 des Arbeitsvertrages jedenfalls als statische Verweisung auf den bei Vertragsabschluss bestehenden Tarifvertrag zu verstehen. Zumindest handele es sich bei der Verweisungsklausel um eine Gleichstellungsabrede, die die Weitergabe der streitbefangenen tariflichen Lohnerhöhungen ausschließe, da ihre Rechtsvorgängerin zum 31. Dezember 2006 aus dem tarifschließenden Arbeitgeberverband ausgetreten ist.
Durch Urteil vom 23. Mai 2013 hat das Arbeitsgericht der Klage bis auf einen Teil der verlangten Verzugszinsen stattgegeben, im Wesentlichen mit der Begründung, es könne dahinstehen, ob § 14 des Arbeitsvertrages eine statische oder dynamische Verweisung auf den einschlägigen Tarifvertrag sei. Die Überprüfung von § 3 des Arbeitsvertrages als allgemeiner Geschäftsbedingung führe zu dem Ergebnis, dass dieser dynamisch auf den jeweiligen Tarifvertrag verweise. Wegen der Einzelheiten wird ergänzend auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen (Blatt 126 bis 130 d. A.).
Gegen dieses der Beklagten am 11. Juli 2013 zugestellte Urteil hat diese mit einem beim erkennenden Gericht am 12. August 2013 (Montag) eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 10. September 2013 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Verweisung in § 14 des Arbeitsvertrages sei jedenfalls eine statische Verweisung. Auch als dynamische Verweisung verstanden, „friere“ sie die Tarifdynamik auf den Zeitpunkt des Austritts aus dem Arbeitgeberverband am 31. Dezember 2006 „ein“.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 23. Mai 2013 – 8 Ca 317/12 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte habe mit ihrer Verweisung auf die Tarifverträge keine Gleichstellungsabrede vereinbaren wollen im Sinne einer Gleichstellung von tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern. Viele Arbeitnehmer hätten jeweils ganz unterschiedliche Vereinbarungen mit der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen getroffen, z. B. ohne tarifliche Eingruppierung und in freier Gehaltsabsprache.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze und die Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 18. Februar 2014 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517; 519; 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
Die Berufung ist auch begründet.
Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Nachzahlung der Differenz zwischen der erhaltenen Vergütung, und der Vergütung, die sich bei Anwendung des jeweiligen Gehaltstarifvertrages des Hessischen Einzelhandels für die Zeit ab 2009 ergibt. Entsprechendes gilt für die begehrte Einmalzahlung.
Der Gehaltstarifvertrag des Hessischen Einzelhandels findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien in dem hier streitigen Zeitraum 2009 bis 2011 keine Anwendung mehr.
Eine unmittelbare Geltung dieses Tarifvertrages scheidet aus, denn die Beklagte wie auch ihre Rechtsvorgängerin waren in diesem Zeitraum nicht tarifgebunden. Allgemeinverbindlich sind die Tarifverträge auch nicht.
Die Anwendbarkeit der jeweils aktuellen Tarifverträge des Einzelhandels Hessen ergibt sich aber auch nicht über die einzelvertragliche Verweisung in § 14 des Arbeitsvertrages der Parteien und dessen § 3.
Die Bezugnahmeklausel aus § 14 des am 03. März 1993 abgeschlossenen Arbeitsvertrages, auf die allein der Kläger seinen Anspruch stützen könnte, kann zugunsten des Klägers als sogenannte Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren und zum Teil noch heute geltenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verstanden werden. Danach waren bei entsprechender Tarifgebundenheit des Arbeitgebers, die hier seinerzeit vorhanden war, Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge im Zweifel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen, so lange es keine innerhalb oder außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Anhaltspunkte gab, die eine solche Annahme ausschließen (vgl. z. B. BAG vom 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 -, NZA 2006, 607; BAG vom 01. Dezember 2004 – 4 AZR 50/04 -, NZA 2005, 478; BAG vom 19. März 2003 – 4 AZR 331/02 -, NZA 2003, 1207). Der Wortlaut der Bezugnahmeklausel spielte dabei im Hinblick auf Sinn und Zweck nur eine untergeordnete Rolle (Giesen in BeckOK TVG, § 3 Randziffer 38; Willemsen/Grau, NJW 2014, 12). Sinn und Zweck einer solchen „kleinen dynamischen“ Bezugnahmeklausel ist es, die fehlende oder dem - tarifgebundenen – Arbeitgeber nicht bekannte Gewerkschaftsmitgliedschaft des Arbeitnehmers auszugleichen und alle beschäftigten Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihre Tarifgebundenheit so zu stellen, als wären sie tarifgebunden (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BAG seit 26. September 2001 – 4 AZR 544/00 -, NZA 2002, 634 durchgehend bis BAG vom 19. Oktober 2011, - 4 AZR 811/09 -, AP Nr. 93 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Daraus folgt, dass „dynamisch“ auf die jeweils fachlich einschlägigen Tarifverträge in ihren sich verändernden Fassungen verwiesen sein soll. Daraus folgt aber auch, dass nach Entfallen der Tarifbindung des Arbeitgebers gerade keine Tarifverträge, die nach Entfallen der Tarifbindung des Arbeitgebers abgeschlossen werden, einbezogen sein sollen, da dies über den verfolgten Gleichstellungsgedanken hinausginge. Es gelten dann für das Arbeitsverhältnis nur noch „statisch“ die Tarifverträge fort, die zum Zeitpunkt des Wegfalls der Tarifbindung des Arbeitgebers galten. Diese Auslegung, die vielfach kritisiert wurde (vgl. z. B. Thüsing/Lambrich, RdA 2002, 193; Hanau, NZA 2005, 489; Oetker in Jacobs u. a., Tarifvertragsrecht, 2. Auflage 2013, Seite 198; Thüsing/Reufels, Tarifrecht, 211, Seite 505 ff., jeweils m. w. N.) wendet das Bundesarbeitsgericht aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin jedenfalls auf Bezugnahmeklauseln an, die vor dem 01. Januar 2002 vereinbart worden sind, dem Tag, an dem die Schuldrechtsreform in Kraft trat (BAG vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 -, BAGE 132, 261; BAG vom 18. April 2007 – 4 AZR 652/05 -, BAGE 122, 74; BAG vom 14. September 2005 – 4 AZR 536/04 -, BAGE 116, 326).
Vorliegend handelt es sich um einen solchen „Altvertrag“. Die Auslegungsregeln zur Gleichstellungsabrede finden daher nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer folgt, Anwendung. Die Bezugnahmeklausel des Arbeitsvertrags verweist jetzt „statisch“ auf die am 31. Dezember 2006 geltende Fassung des Gehaltstarifvertrags des Hessischen Einzelhandels. An diesem Tag endete die Tarifbindung der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem Ende der Mitgliedschaft im entsprechenden Arbeitgeberverband.
Auch die Nachträge zum Arbeitsvertrag vom 19. September 2006 und vom 11. August 2008 ändern an dieser Rechtslage nichts.
Insbesondere sind durch diese der Arbeitsvertrag und damit auch die Bezugnahmeklausel nicht zu einem „Neuvertrag“ geworden.
Die beiden Schreiben verweisen noch nicht einmal pauschal auf den ursprünglichen Vertrag. Damit scheidet die Möglichkeit aus, dass die Vertragsparteien nach dem 1. Januar 2002 den „Altvertrag“ erneut zum Gegenstand ihrer rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht haben (BAG vom 19. Oktober 2011, AP Nr. 93 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; BAG vom 24. Februar 2010 – 4 AZR 691/08 -; AP Nr. 75 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; BAG vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 -, NZA 2010, 170) und deutlich machen wollten, dass sie trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01. Januar 2002 ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten.
Der Kläger hat im Übrigen auch keinen Anspruch auf Weitergabe der Tariflohnerhöhungen gemäß § 611 BGB in Verbindung mit dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung.
Nach ständiger Rechtsprechung ist unter betrieblicher Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen (vgl. z. B.: BAG vom 16. Juni 2004 - 4 AZR 417/03 -, zitiert nach juris). Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (BAG vom 30. Mai 2006 – 1 AZR 111/05– AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG).
Bei allen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern kann eine betriebliche Übung zur Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet nur angenommen werden, wenn es deutliche Anhaltspunkte im Verhalten des Arbeitgebers dafür gibt, dass er auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen will (BAG vom 09. Februar 2005 - 5 AZR 284/04 -, zitiert nach juris; BAG vom 03. November 2004 - 5 AZR 622/03 - und - 5 AZR 73/04 -, beide zitiert nach juris). Ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber wird sich nämlich grundsätzlich gerade nicht für die Zukunft der Regelungsmacht der Verbände unterwerfen. Die fehlende Tarifbindung verdeutlicht gerade den Willen des Arbeitgebers, die Erhöhung der Löhne zukünftig nicht ohne Beitrittsprüfung entsprechend der tariflichen Entwicklung vorzunehmen (BAG vom 09. Februar 2005 - AZR 284/04 -, zitiert nach juris). Im vorliegenden Fall ist nichts erkennbar, was darauf schließen ließe, dass die Beklagte oder ihre Rechtsvorgängerin dauerhaft zukünftige Tariflohnerhöhungen weitergeben wollte.
Daran ändert auch der Hinweis der Rechtsvorgängerin der Beklagten auf tarifliche Regelungen in ihrem Schreiben vom 19. September 2006 nichts. Zu diesem Zeitpunkt war die Rechtsvorgängerin der Beklagten noch tarifgebunden. Auch die Bezüge auf Tarifverträge in dem Schreiben vom 11. August 2008 lassen keine betriebliche Übung entstehen. Auch freiwillige Gehaltserhöhungen dürfen sich an den entsprechenden Tariferhöhungen der Branche orientieren.
Der Kläger hat als Unterlegener die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Die Beklagte ist bundesweit tätig und wird von vielen Arbeitnehmern auf die streitbefangenen Tariflohnerhöhungen in Anspruch genommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 1 TVG
§ 611 BGB
§ 151 BGB
§ 77 BetrVG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Satz 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 607
NZA 2005, 478
NZA 2003, 1207
NJW 2014, 12
NZA 2002, 634
NZA 2005, 489
BAGE 132, 261
BAGE 122, 74
BAGE 116, 326
NZA 2010, 170
8 Ca 317/12
4 AZR 536/04
4 AZR 50/04
4 AZR 331/02
4 AZR 544/00
4 AZR 811/09
4 AZR 514/08
4 AZR 652/05
4 AZR 691/08
4 AZR 417/03
1 AZR 111/05
5 AZR 284/04
5 AZR 622/03
5 AZR 73/04