Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-12-07, Aktenzeichen 5 U 124/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:1207.5U124.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin und auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 04.10.2016, Az. 2b O 102/06, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 145.372,32 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.11.2007 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung und die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 44% und die Beklagte zu 56%. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 21% und der Beklagten zu 79% auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei (Vollstreckungsschuldnerin) zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Restwerklohnforderung der Klägerin, welche unter anderem aus zahlreichen streitigen Nachträgen zu einem Pauschalpreisvertrag resultiert. Die Beklagte hält dem im Wege der Aufrechnung und der Widerklage geringere Mehrkosten, höhere Minderkosten, Mängelbeseitigungs- und Ersatzvornahmekosten, Vertragsstrafen und den Sicherheitseinbehalt entgegen.
Mit Generalunternehmervertrag vom 26. August 2002 (Anlage K1) beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der teil-schlüsselfertigen Erstellung des Wohn- und Geschäftshauses „A.“ in H. auf der Grundlage der VOB/B und C in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung. Zu diesem Zeitpunkt waren die Ausführungsplanung und die Statik noch nicht erstellt (§ 3 Nr. 3 lit. g). Bestandteil des Bauvertrags waren u.a. die Baubeschreibungen für das Wohn- und Geschäftshaus, ein Auszug aus dem Mietvertrag mit der B. sowie eine Abgrenzungsliste der Gewerke (§ 1 Nr. 2), weil die Leistungen für die Gewerke Elektro sowie Heizung und Sanitär von der Beklagten separat beauftragt wurden (§ 3 Nr. 1). Als Vergütung wurde ein Pauschalpreis abzüglich eines 1%igen Nachlasses auf die Nettosumme vereinbart, von welchem die bei Auftragserteilung lediglich geschätzten Mengen „Betonstahl“ und „mögliche Mehrkosten aus erhöhter Geschoßhöhe der Tiefgarage“ ausgenommen waren (§ 3 Nr. 1). Allerdings wurde die Klägerin mit der Koordination der Gewerke Elektro, Heizung, Sanitär und Kälte beauftragt, wobei die Vergütung hierfür von der Pauschalpreisvereinbarung erfasst sein sollte (§ 3 Nr. 3 lit. f). In § 4 Nr. 2 wurden gestaffelte Fertigstellungstermine (im Oktober bzw. November 2003) für vier bezeichnete Teil-Gewerke vereinbart, in § 5 ist eine Vertragsstrafenregelung enthalten. § 6 beinhaltet Sonder- und Änderungswünsche, § 8 regelt die förmliche Abnahme nach schriftlicher Fertigstellungsmeldung und § 12 die Sicherheiten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K1 verwiesen.
Mit schriftlichem Abnahmeprotokoll vom 23. Januar 2004 (Anl. K2) nahm die Beklagte die „in sich abgeschlossene Teilleistung Tiefgarage (vorderer Teil)“ unter Mängelvorbehalt der in der Anlage 1 aufgelisteten Mängel/Restarbeiten ab.
Mit Schreiben vom 26.01.2004, dessen Zugang die Beklagte bestreitet, zeigte die Klägerin Behinderungen an (Anl. K81).
Mit Schreiben vom 19. April 2005 (Anl. K68) zeigte die Klägerin die Fertigstellung an. Am 03.05.2005 fand eine gemeinsame Ortsbegehung statt, über dessen Inhalt die Klägerin ein Protokoll erstellte. Weder dieses Protokoll noch die von der Klägerin vorbereiteten Abnahmeprotokolle „Wohnhaus“ und „Geschäftshaus“ vom 11.05.2005 (Anl. K3, K4) unterschrieb die Beklagte, wozu die Klägerin mit Schreiben vom 11.05.2005 (Anl. K70) aufgefordert hatte. Die Beklagte erstellte ein eigenes Protokoll vom 03.05.2005 (Anl. zu Bl. 186 ff.). Ferner lehnte sie mit Schreiben vom 13.05.2005 eine Abnahme vor Objektabnahme durch die Stadt H. ab, wobei sie zusätzlich darauf hinwies, dass „eine Endabnahme ohne Vertragsstrafe nicht in Frage komme“ (Bl. 192 GA i.V.m. der Anlage zu Bl. 186 ff.).
Die Klägerin rechnete ihre Leistungen mit Schlussrechnung vom 17. Mai 2005 (Anl. K5) ab. Daraus ergab sich unter Berücksichtigung von „Nachträgen entsprechend Auflistung Mehr- und Minderkosten Stand 08.03.2005“ in Höhe von 368.926,97 € eine Summe von 2.846.703,37 € netto. Abzüglich des Nachlasses von 1% und abzüglich Sicherheit von 5% betrug die Nettosumme 2.677.324,52 €. Hieraus ergab sich nach den erhaltenen Abschlagszahlungen - ohne Berücksichtigung der letzten beiden, nicht bezahlten Abschlagsrechnungen - ein Betrag von 90.951,04 €. Die Beklagte prüfte die Schlussrechnung am 25. Mai 2005 (Anl. K6).
Mit der am 11./12.05.2006 eingelegten Klage begehrt die Klägerin eine restliche Werk-lohnforderung von 383.424,50 €. Ausgehend von der in der Schlussrechnung berechneten Abrechnungssumme von 2.846.703,37 € netto, einer Korrektur eines Rechenfehlers in Pos. 01.07 um 516,56 €, einem Nachlass in Höhe von 1%, geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von 2.488.209,37 € und Mehrwertsteuer von 16% ergebe sich ein offenstehender Restbetrag in Höhe von 383.424,50 € (Bl. 9 GA). Die Differenz zu der in der Schlussrechnung geforderten Summe beruht - neben dem o.g. Rechenfehler - auf der Berücksichtigung der beiden letzten nicht bezahlten Abschlagsrechnungen und des nicht länger berücksichtigten Sicherheitseinbehalts.
Die Klägerin hat zu den unter Ziffern 2.1 bis 2.55 in der Klageschrift näher aufgeführten Nachträgen die Ansicht vertreten, dass diese von der Beklagten in der Schlussrechnungsprüfung überwiegend voll oder teilweise anerkannt worden seien und im Übrigen auf die Mehr-/Minderkostenliste Bezug genommen. Nach Ansicht der Klägerin sei das im Vertrag enthaltene Erfordernis der schriftlichen Zusatzvereinbarung über jeden Nachtrag durch das kontinuierliche Führen einer Mehr- und Minderkostenliste durch die Parteien abbedungen worden. Sie habe ihre Arbeiten vertragsgerecht und frei von wesentlichen Mängeln erbracht, die Beklagte habe diese jedenfalls durch schlüssiges Handeln abgenommen, da sie die Schlussrechnung geprüft und das Objekt in Gebrauch genommen habe. Die Erwerber hätten die Wohnungen der Beklagten gegenüber ebenfalls abgenommen. Eine Vertragsstrafe sei nicht verwirkt, weil die Beklagte zu den ursprünglichen Terminen ohnehin keine Mieter/Erwerber gefunden habe. Die Beklagte habe sie insoweit ausdrücklich angewiesen, den Innenausbau der Einheiten zurückzustellen, damit Sonderwünsche noch berücksichtigt werden können. Die vertraglichen Fertigstellungstermine seien einvernehmlich verschoben worden.
Hinsichtlich der im Verlauf der ersten Instanz weiter geltend gemachten Mängelansprüche der Beklagten hat die Klägerin die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 383.424,50 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juni 2005 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
sowie widerklagend,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 161.452,76 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der Klägerin eine Vergütung für Nachträge bzw. Mehrkosten nicht zustehe, soweit in Abweichung von § 6 des GU-Vertrages keine schriftliche Zusatzvereinbarung über Nachträge getroffen worden sei. Dies gelte auch für die Sonderwünsche, die die Klägerin ohne Wissen der Beklagten mit den Erwerbern vereinbart habe. Dadurch sei ihr, der Beklagten, die Möglichkeit genommen worden, diese mit den Erwerbern zu verrechnen sowie alternative Angebote von Drittunternehmen einzuholen. Die Mehr- und Minderkostenlisten hätten nur der Übersichtlichkeit gedient, eine Vereinbarung liege diesen nicht zugrunde. Ferner hat sie zusätzliche Minderkosten für entfallene Leistungen behauptet.
Ein Werklohnanspruch der Klägerin sei im Übrigen nicht fällig, da sie - die Beklagte - die Leistungen weder förmlich noch schlüssig abgenommen habe. Sie habe sich zur Ingebrauchnahme des Objekts gezwungen gesehen, da sie sich sonst Schadensersatzansprüchen der Mieter, insbesondere der B., ausgesetzt gesehen hätte. Das Objekt sei nicht fertiggestellt und mangelbehaftet gewesen.
Hilfsweise hat sie die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt. Hierzu hat sie geltend gemacht, dass ihr eine Vertragsstrafe in Höhe von 5% der geprüften Auftragssumme, d.h. 122.675,50 € wegen verzögerter Fertigstellung zustehe. Insbesondere die Räumlichkeiten für die B. seien zum ursprünglichen Termin, aber selbst zum späteren von der Klägerin behaupteten Termin noch nicht bezugsfertig gewesen. Denn bei dem späteren Termin, mit welchem die Beklagte nicht einverstanden gewesen sei, sei der Aufzug noch nicht fertiggestellt gewesen. Auch der vereinbarte spätere Fertigstellungstermin für das Wohnhaus habe nicht eingehalten werden können. Dieses sei nicht vor dem 7. Juni 2004 fertiggestellt gewesen. Die Abnahme des hinteren Teils der Tiefgarage sei nie erfolgt, die gesamte Tiefgarage sei erst mit dem Einbau des Tors am 30.03.2004 fertiggestellt gewesen.
Sie hat ferner die Ansicht vertreten, sie sei berechtigt, 5% Gewährleistungssicherheit in Höhe von 140.911,82 € einzubehalten. Ihr stünden mit dem Sicherheitseinbehalt verrechenbare Ansprüche für (bereits entstandene und noch entstehende) Mängelbeseitigungskosten zu.
Die Beklagte hat sich zunächst gegen die Begründetheit der geltend gemachten Mehrkosten gewendet. Sodann hat sie hilfsweise die Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten, Minderkosten, Sicherheitseinbehalt, Vertragsstrafe, Erstattungsanspruch wegen Zinsen sowie wegen Kosten für das Grundbuchamt erklärt. Hinsichtlich der nach Hilfsaufrechnung verbleibenden Gegenansprüche von 161.452,76 € hat sie die Widerklage erhoben. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf Bl. 365/366 GA verwiesen.
Zur weiteren Prozessgeschichte und zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat umfangreich Beweis durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten erhoben und sodann die Klage bis auf einen geringen Teilbetrag und die Widerklage vollständig abgewiesen. Die Klägerin habe einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn aus dem Generalunternehmervertrag vom 26. August 2002 i.V.m. § 631 BGB in Höhe von 1.075,75 €. Ihr stünden zwar Mehrkosten in Höhe von 475.340,44 € zu. Von diesen seien aber Minderkosten in Höhe von unstreitigen 134.484,53 € und weiteren 93.750,95 €, eine Vertragsstrafe in Höhe von 78.000,00 € (Räumlichkeiten der B.) und die Gewährleistungssicherheit in Höhe von rund 130.000,00 € abzusetzen, die die Klägerin bei der Berechnung der Klageforderung vergessen habe. Weitergehende Ansprüche der Beklagten bestünden jedoch nicht. Zwar seien Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen Mängeln teilweise in Höhe von 20.582,00 € gegeben, diesen stehe indes ein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin gemäß §§ 273, 648a BGB gegenüber. Im Übrigen fehle es zum Teil an einer hinreichenden Mängelbeseitigungsaufforderung der Beklagten an die Klägerin. Hinsichtlich der erstmals mit Schriftsatz vom 26. April 2011 und danach geltend gemachter Mängelansprüche greife der von der Klägerin erhobene Verjährungseinwand durch. Vertragsstrafenansprüche der Beklagten bestünden teilweise in Bezug auf die Räumlichkeiten der B., im Übrigen in Bezug auf das restliche Wohn- und Geschäftshaus, die Eigentumswohnanlage und die Tiefgarage hingegen nicht. Der Fertigstellungstermin für die Räumlichkeiten der B. sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einvernehmlich vom 1. Oktober 2003 auf den 31. Januar 2004 verschoben worden.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit welcher sie ihr erstinstanzliches Klageziel in Höhe von 227.886,38 € nebst Zinsen weiterverfolgt. Sie greift die folgenden Positionen an:
1. zuerkannte Vertragsstrafe in Höhe von 78.000,00 € (Räumlichkeiten B.) (Berufungsangriff in voller Höhe der zuerkannten Vertragsstrafe),
2. zuerkannter Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 131.007,20 € (Berufungsangriff in voller Höhe des zuerkannten Einbehalts),
3. Position 3.67 Außenfensterbänke aus Aluminium statt Beton (teilweiser Berufungsangriff in Höhe von 12.198,00 €),
4. Position 3.72 Schallschutzfenster nur 32 dB (teilweiser Berufungsangriff in Höhe von 6.681,18 €) und
5. Verzugszinsen.
Die Klägerin beantragt,
das am 4. Oktober 2016 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Az. 2b O 102/06 dahingehend abzuändern, dass die Beklagte über den Betrag von 1.075,75 € hinaus verurteilt wird, weitere 227.886,38 € an die Klägerin zu bezahlen und diesen Betrag zu verzinsen mit Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juni 2005.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussberufung,
unter Abänderung des am 04.10.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az. 2b O 102/06, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 161.452,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt zunächst die ihr günstigen landgerichtlichen Feststellungen, insbesondere zu der zuerkannten Vertragsstrafe und zu dem zuerkannten Gewährleistungseinbehalt.
Im Wege der Anschlussberufung verfolgt die Beklagte die zeitlich weitergehenden Vertragsstrafenansprüche hinsichtlich der Räumlichkeiten B. und die Vertragsstrafe hinsichtlich der Tiefgarage weiter, insoweit allerdings begrenzt auf den Höchstwert, welchen sie nunmehr mit 142.355,16 € angibt.
Zum Gewährleistungseinbehalt vertritt die Beklagte die Ansicht, dass sich aus den landgerichtlichen Feststellungen der Schluss ziehen lasse, dass der Sicherungsfall eingetreten sei. Hierdurch sei die Beklagte wegen der Mängel des Werks nunmehr dauerhaft zum Einbehalt der Gewährleistungssicherheit berechtigt. Das einstige Zurückbehaltungsrecht der Klägerin habe sich in eine Nichtschuld umgewandelt. Der Fristablauf nach § 12 Nr. 1 GU-Vertrag sei unbeachtlich, weil durch die Widerklageerhebung eine bis heute fortwirkende Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetreten sei.
Hinsichtlich der von dem Landgericht zugesprochenen Mehrkosten vertritt die Beklagte weiterhin die Auffassung, dass das Schriftformerfordernis gemäß § 6 Nr. 5 GU-Vertrag nicht eingehalten worden sei. Selbst bei Zugrundelegung der Ansicht des Landgerichts im angefochtenen Urteil, dass diese Vertragsklausel durch die kontinuierliche Fortschreibung der Mehr- und Minderkostenlisten abbedungen worden sei, fehle es an den weiteren Voraussetzungen für vergütungspflichtigen Mehraufwand. Das Landgericht habe im Hinweisbeschluss vom 14.05.2007 selbst darauf abgestellt, dass Voraussetzung u.a. sei, dass der Beklagten die Kostenpflicht der diesbezüglichen Arbeiten sowie die ungefähre Höhe der Kosten vor Ausführung hätten bekannt gemacht werden müssen. Dies gelte jedoch allenfalls für die Arbeiten, die nach Überreichung der Mehr- und Minderkostenliste vom 02.12.2003 zur Ausführung gelangt seien. Für sämtliche anderen Arbeiten sei der Klägervortrag bereits unschlüssig. Somit bestünde schon dem Grunde nach kein Anspruch auf Mehrvergütung.
Bezüglich der Mängelansprüche (4.1 bis 4.15) habe das Landgericht zu Unrecht ein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin bzw. eine unzureichende Beseitigungsaufforderung durch die Beklagte angenommen, so dass eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch weitergehende Beweisaufnahme erforderlich sei, welche ergeben werde, dass die von der Beklagten behaupteten Mängel sämtlich vorliegen. Damit sei von dem Werklohn der Klägerin ein weiterer Betrag von 23.151,78 € abzuziehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung und die zulässige Anschlussberufung sind jeweils teilweise, in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 145.372,32 € gemäß § 631 BGB in Verbindung mit dem Generalunternehmervertrag vom 26. August 2002 gegen die Beklagte zu. Hinsichtlich der Mehrkosten, der unstreitigen Minderkosten und der vom Landgericht festgestellten Minderkosten ergeben sich keine Abweichungen zu den landgerichtlichen Feststellungen. Auch die (hilfsweisen) Feststellungen des Landgerichts zur Fälligkeit des Werklohns sind im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings sind die wechselseitigen Ansprüche der Parteien nach Eintritt in das Abrechnungsverhältnis endgültig abzurechnen, wobei ein Gewährleistungseinbehalt nicht mehr zu berücksichtigen ist. Das vom Landgericht angenommene Zurückbehaltungsrecht besteht nicht und anstelle des vom Landgericht ermittelten Betrags in Höhe von 20.332,20 € (im Urteil fälschlich mit 20.582,20 € beziffert) ist ein aufrechenbarer Betrag in Höhe von 23.151,78 € zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen. Weitergehende aufrechenbare Mängelansprüche stehen der Beklagten hingegen nicht zu. Die Berufungsangriffe der Klägerin hinsichtlich der Fenster (Schallschutz) und der Fensterbänke (geändertes Material) führen nicht zu einer abweichenden Bewertung. Hinsichtlich der Vertragsstrafenansprüche ist die Berufung der Klägerin zwar gerechtfertigt, soweit vom Landgericht eine Vertragsstrafe in Höhe von 78.000,00 € für die Räumlichkeiten der B. angenommen worden ist. Der Beklagten steht allerdings hinsichtlich der Räumlichkeiten der B. für den von ihr im Wege der Anschlussberufung weiterverfolgten früheren Zeitraum eine Vertragsstrafe in Höhe von 75.000,00 € zu, weil eine einvernehmliche Verschiebung des Fertigstellungstermins nicht festgestellt werden kann. Im Übrigen sind in Bezug auf das restliche Wohn- und Geschäftshaus, die Eigentumswohnanlage und die Tiefgarage keine Vertragsstrafen verwirkt.
Nach abschließender Saldierung der wechselseitigen Ansprüche verbleibt ein restlicher Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 145.372,32 € nebst Zinsen seit Übergang in das Abrechnungsverhältnis. Eine Überzahlung der Beklagten besteht hingegen nicht, die Widerklage ist unbegründet.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
1.
Die Parteien sind über den Generalunternehmervertrag vom 26.08.2002 miteinander verbunden. Auf dieses Rechtsverhältnis ist die VOB/B in der Fassung von Dezember 2000 anzuwenden. Gemäß § 2 Nr. 7 GU-Vertrag haben die Parteien bei Vertragsschluss am 26.08.2002 die Verdingungsordnung für Bauleistungen VOB Teile B und C „in der jetzt geltenden Fassung“ vereinbart. Als Anlage 17 haben die Parteien die Ausgabe der VOB/B von Dezember 2000 paraphiert. Soweit im Folgenden auf die VOB/B Bezug genommen wird, handelt es sich um diese Fassung.
2.
Der Werklohnanspruch ist fällig.
Das Landgericht hat eine Fälligkeit des Werklohns gemäß § 641 BGB angenommen mit der Begründung, dass eine Abnahme der Tiefgarage vorderer Teil stattgefunden habe und im Übrigen von einer schlüssigen Abnahme durch die Überlassung der Gebäude zur Nutzung seit Mitte/Ende 2004 an die Beklagte auszugehen sei. Hierauf habe das Gericht bereits im Beschluss vom 14.05.2007 hingewiesen. Nach Selbstvornahme der Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Beklagte befänden sich die Parteien jedenfalls im Abrechnungsverhältnis (S. 68 des angefochtenen Urteils).
a)
Diese hauptsächlichen Erwägungen des Landgerichts zu einer schlüssigen Abnahme sind jedoch nicht in Bezug auf alle Teilgewerke zwingend und vollständig nachvollziehbar. Zunächst hatten die Parteien in § 8 GU-Vertrag i.V.m. § 12 Nr. 4 VOB/B eine förmliche Abnahme vorgesehen, wobei eine solche in Bezug auf die Tiefgarage vorderer Teil unstreitig stattgefunden hat. Die Beklagte hat am 23.01.2004 das Teilgewerk Tiefgarage vorderer Teil unter Mängelvorbehalt schriftlich abgenommen, wobei sie bestätigt hat, dass es sich um eine in sich abgeschlossene Teilleistung handelt (Anl. K2).
Unstreitig ist ferner zwischen den Parteien, dass in der Tiefgarage hinterer Teil Doppelparkeranlagen installiert und der Beklagten am 28.01.2004 von der ausführenden Firma C. im Rahmen einer Abnahme die Schlüssel übergeben worden sind. Durch diesen Einbau hat die Beklagte gegenüber der Klägerin schlüssig zu erkennen gegeben, dass die von der Klägerin erbrachte Vorleistung für den Einbau von Doppelparkern und damit für die vertraglich vorgesehene Nutzung geeignet war. Hieran ändert nichts, dass das Tor zur Garage erst Ende März 2004 installiert worden ist. Die Beklagte hat die Tiefgarage insgesamt Ende Januar 2004 in Gebrauch genommen und diese den Nutzern/Mietern überlassen. Auf eine förmliche Abnahme mit der Klägerin ist sie auch in der Folgezeit nicht zurückgekommen. Erstmals im Prozess hat die Beklagte mit der Klageerwiderung vom 15.09.2006 (mehr als 1 ½ Jahre später) geltend gemacht, dass eine förmliche Abnahme der Tiefgarage hinterer Teil nicht stattgefunden habe.
Zutreffend sind daher jedenfalls die Erwägungen des Landgerichts zu einer förmlichen Abnahme der Tiefgarage vorderer Teil und einer schlüssigen Abnahme der übrigen Tiefgarage unter einvernehmlichen Abrücken von der Klausel in § 8 GU-Vertrag.
b)
Ob die Parteien im Übrigen hinsichtlich des Wohn- und des Geschäftshauses einverständlich auf die Durchführung einer förmlichen Abnahme verzichtet haben und von einer stillschweigenden Abnahme auszugehen ist, wie das Landgericht unter Verweis auf den Beschluss vom 14.05.2007 angenommen hat, ist dagegen nicht gänzlich frei von Bedenken. Zwar hat die Klägerin die Schlussrechnung vom 17.05.2005 (Anl. K5) übersandt und die Beklagte hat diese am 25.05.2005 (Anl. K6) geprüft. Auch mögen die Gebäude von den Erwerbern und Mietern der Beklagten nach und nach vollumfänglich tatsächlich in Benutzung genommen worden sein. Die Beklagte hat jedoch die Abnahme ausdrücklich verweigert, geltend gemacht, dass die Inbenutzungnahme nur den „Zwängen“ geschuldet gewesen sei, und die Klägerin zur mängelfreien Herstellung aufgefordert. Eine Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgerecht kann angesichts dieses Verlangens der Beklagten auf mängelfreie Herstellung nicht ohne Weiteres angenommen werden. Näherer Vortrag der Klägerin zu der von ihr behaupteten und von der Beklagten bestrittenen schlüssigen Abnahme fehlt. Konkrete Anknüpfungspunkte, die es gerechtfertigt erscheinen lassen, einen dahingehenden Erklärungsinhalt anzunehmen, dass die Beklagte das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht entgegennehmen will, sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.
c)
Ob die Beklagte die Abnahme am 03./11.05.2005 unberechtigt verweigert habe oder nur unwesentliche Mängel vorgelegen hätten, ist erstinstanzlich nicht aufgeklärt worden. Tatsächlich hat die Beklagte in den Schreiben vom 03. und 13.05.2005 nebst beigefügter von ihr erstellter Protokolle inklusive des vorangegangenen Protokolls vom 25.04.2005 (Anl. zu Bl. 186) zwar keine gravierenden Mängel hervorgehoben. Im Wesentlichen handelt es sich um vereinzelte, nicht schwerwiegende Mängel in konkret benannten Wohnungen wie z.B. Kratzer auf Scheiben, bei denen selbst in der Summe fraglich ist, ob diese einer Abnahmereife entgegenstehen. Ferner hat die Beklagte in dem Anschreiben zur Begründung ausschließlich auf die fehlende städtische Abnahme verwiesen, weil diese ein fehlendes Handgeländer der Außentreppen gerügt habe. Die Klägerin schuldete allerdings nur die teil-schlüsselfertige Erstellung und für die Beurteilung, ob das geschuldete Werk im Wesentlichen vertragsgerecht ist, kann die städtische Bewertung allein nicht herangezogen werden. Zu einem Teil der Mängelrügen hat die Klägerin Stellung genommen und teilweise weitere Begehungen gefordert (vgl. Schreiben der Klägerin vom 19.04.2005 und 11.05.2005, Anl. K68, Anl. K70). Mängel gravierender Art (etwa Schall-, Brandschutz und Dichtigkeit) hat die Beklagte vorprozessual überwiegend erst mehrere Monate später gerügt. Auch insoweit wird auf die von der Beklagten vorgelegten späteren Schreiben und Protokolle ab August/September 2005 (Anl. zu Bl. 186) Bezug genommen. Weitergehende Mängel mit weitergehenden Ersatzvornahmekosten wurden prozessual ebenfalls erst viel später, insbesondere mit den Schriftsätzen vom 26.04.2011 und vom 18.10.2011 von der Beklagten geltend gemacht.
d)
Feststellungen zu den unter b) und c) genannten Themenkomplexen sind jedoch nicht (mehr) erforderlich, weil jedenfalls die von dem Landgericht hilfsweise getroffene Erwägung, dass sich die Parteien im Abrechnungsverhältnis befinden, zutreffend ist. Die Klägerin hat der Beklagten mit Schreiben vom 24.11.2005 (Anl. zu Bl. 83) eine Frist zur Stellung einer Zahlungsbürgschaft gemäß § 12 Nr. 3 GU-Vertrag i.V.m. § 648a BGB gesetzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mangelbeseitigung und weitere Erfüllung) danach zu verweigern. Diese Frist ist fruchtlos abgelaufen, so dass die Klägerin jedenfalls ab dem 07.12.2005 sowohl die etwaige Mängelbeseitigung als auch die etwaige weitere Erfüllung verweigern durfte. Mit Schriftsatz vom 11.07.2007 (Widerklageschriftsatz, der Klägerin zugestellt am 14.11.2007, Bl. 409) hat die Beklagte sodann Mängelansprüche, welche u.a. zur Minderung berechtigten, so dass der Werklohnanspruch nicht mehr bestehe, geltend gemacht. Spätestens hierdurch hat die Beklagte den Übergang des Werkvertrags in das Abrechnungsverhältnis herbeigeführt. Denn in bestimmten Fällen kann der Besteller Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB auch ohne Abnahme geltend machen. Dies ist dann der Fall, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH, Urt. v. 11.05.2006, VII ZR 146/04). An dieser zum alten Schuldrecht ergangenen Rechtsprechung hält der BGH auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet (BGH, Urt. v. 19.01.2017, VII ZR 235/15).
Vorliegend hat die Klägerin das Werk mit Schreiben vom 19.04.2005 (Anl. K68) als fertiggestellt bezeichnet und der Beklagten am 03./11.05.2005 als fertiggestellt zur Abnahme angeboten (Anl. K3, K4, K68, K70). Jedenfalls mit dem Widerklageschriftsatz und der darin enthaltenen Geltendmachung von Minderungsrechten bzw. Schadensersatzansprüchen für Kosten durch (bereits teilweise erfolgte) Drittbeseitigung ist die Beklagte in das Abrechnungsstadium übergegangen. Spätestens seit dem Zeitpunkt der Zustellung der Widerklage sind die wechselseitigen Ansprüche der Parteien nur noch auf Zahlung gerichtet. Bekräftigt wird dieses Ergebnis durch die gerichtliche Nachfrage im Hinweisbeschluss vom 29.11.2007 (Bl. 395), ob die gerichtliche Wertung zu den Mängelbeseitigungskosten zutreffend sei, welche die Beklagte mit Schriftsatz vom 02.01.2008 (Bl. 415) ausdrücklich bejaht hat.
3.
Neben dem unstreitigen Werklohnanspruch in Höhe von 2.478.292,96 € sind der Klägerin die vom Landgericht festgestellten Mehrkosten von 475.340,44 € zuzuerkennen.
Der Einwand der Beklagten in der Anschlussberufung, dieser Mehrbetrag scheitere an der vereinbarten Schriftform, greift nicht durch. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, sind die Parteien auch insoweit einvernehmlich von den ursprünglichen vertraglichen Festlegungen in § 6 Nr. 5 GU-Vertrag abgerückt (S. 8/9 des angefochtenen Urteils). Die Parteien haben sich - offenkundig aufgrund der bei Großbauprojekten der vorliegenden Art nicht unüblichen tatsächlichen Veränderungen oder bauseitigen Weisungen - darauf verständigt, eine Liste über die Mehr- und Minderkosten zu führen und diese laufend fortzuschreiben. Dementsprechend hat die Klägerin (z.B. Anl. B26) angekündigt: „Wir werden Ihnen mit jedem weiteren Nachtragsangebot einen aktuellen Stand der Liste zukommen lassen.“ Diese Listen hat die Beklagte sodann jeweils inhaltlich gewürdigt (z.B. Anl. B33, B34), ohne gegen das grundsätzliche Prozedere Einwendungen zu erheben.
Darauf, ob der Beklagten insgesamt nur drei Mehr- und Minderkostenlisten (vom 02.06.2003, vom 02.12.2003 und 08.03.2005) übermittelt worden seien, kommt es damit ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die Beklagte hinsichtlich der Arbeiten, die vor Überreichung der Mehr- und Minderkostenliste vom 02.12.2003 bis zum 02.12.2003 zur Ausführung gelangt sind, vorab Alternativangebote hat einholen können oder ihr die Kosten ungefähr bekannt gegeben worden seien. Die Beklagte hat Ausführungsweisungen erteilt, an regelmäßigen (wöchentlichen oder 14-täglichen) Baubesprechungen teilgenommen und die überreichten Listen inhaltlich gewürdigt. Damit hat sie die genannte Vertragsklausel einvernehmlich abbedungen oder jedenfalls die Vorgehensweise zur Mehr- und Minderkostenliste genehmigt. Das weitere Verhalten der Beklagten steht damit im Einklang, denn sie hat vorprozessual die Mehrkosten geprüft und sich prozessual sowohl die unstreitigen als auch die vom Landgericht festgestellten Minderkosten zu Eigen gemacht. Wenn sie unabdingbar an der Schriftform hätte festhalten wollen, hätte die Beklagte jedenfalls nach Überreichung der ersten Liste die Klägerin hierauf unmissverständlich hinweisen müssen, damit für die Klägerin Gelegenheit zur entsprechenden Handhabung bestanden hätte. Dies ist nicht erfolgt.
Der generelle Angriff der Beklagten in der Anschlussberufung hat überdies deshalb keinen Erfolg, weil die tragenden Feststellungen des Landgerichts nicht allein auf dieser angenommenen einvernehmlichen Abbedingung der Vertragsklausel beruhen. Vielmehr hat das Landgericht jede einzelne Position dem Grunde nach dahingehend geprüft, ob und inwieweit schriftliche Zusatzvereinbarungen getroffen wurden und im Übrigen Beweis zu der Frage von mündlichen Zusatzvereinbarungen/Nachträgen durch Zeugeneinvernahme erhoben. Dementsprechend ist zu jeder Einzelposition, soweit nicht sogar im Einzelfall schriftliche Nachträge vorlagen, eine Beweiswürdigung des Landgerichts zu dem erhobenen Zeugenbeweis erfolgt. Gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts wendet sich die Beklagte allerdings nicht. Wegen der - nicht angegriffenen Beweiswürdigung des Landgerichts, die keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze erkennen lässt - wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das angefochtene Urteil erweist sich bei berufungsrechtlicher Überprüfung zu sämtlichen tragenden Erwägungen als gerechtfertigt.
Auch zur Höhe beruhen die Feststellungen des Landgerichts zu jeder einzelnen Nachtragsposition auf einer Einzelbeweiswürdigung der vielfachen Sachverständigengutachten und Zeugeneinvernahmen unter Berücksichtigung der Teilanerkenntnisse der Beklagten. Hiergegen wendet sich die Beklagte in der Anschlussberufung ebenfalls nicht. Sie trägt keinerlei Anhaltspunkte vor, welche konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und eine erneute Feststellung gebieten (§§ 524 Abs. 3, 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO).
Soweit die Beklagte die Feststellungen des Landgerichts erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.09.2017 unter Ziffer I 1-24 näher angreift, einzeln bezeichnet und der Höhe nach mit 73.440,62 € beziffert (Bl. 2131ff. GA), erfolgt dies nach Schluss der mündlichen Verhandlung und bleibt deshalb unberücksichtigt, §§ 525, 296a ZPO. Weder hat die Beklagte im Termin nach ausführlicher Erörterung eine Schriftsatzfrist beantragt noch war ihr ein Schriftsatznachlass eingeräumt worden. Gründe gemäß § 156 ZPO, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, bestehen nicht. Die mündliche Verhandlung ist verfahrensfehlerfrei geschlossen worden. Sie beschränkte sich zulässiger Weise auf die mit der Anschlussberufung vorgebrachten Angriffe, welche sich hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten Mehrkosten ausdrücklich auf den Anspruchsgrund beschränkten.
4.
Weitere Folge des Eintritts in das Abrechnungsstadium (siehe oben unter 2. d)) ist, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts ein Gewährleistungseinbehalt gemäß § 12 Nr. 1 GU-Vertrag in Höhe von 131.007,20 € nicht mehr berechtigt ist. Die wechselseitigen Ansprüche der Parteien sind vielmehr endgültig abzurechnen und sind jedenfalls seit der Zustellung der Widerklageschrift ausschließlich auf Zahlung gerichtet.Ein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin nach §§ 273, 648a BGB bezüglich etwaiger Nacherfüllungsansprüche der Beklagten, welches nach dem fruchtlosen Ablauf der im Schreiben vom 24.11.2005 gesetzten Frist zunächst entstanden ist, ist nach dem Eintritt in das Abrechnungsverhältnis nicht mehr gegeben. Berechtigte Mängelansprüche der Beklagten sind deshalb vom Werklohn abzuziehen.
Dies sind zunächst diejenigen Ansprüche, welche die Beklagte dem Vergütungsanspruch im Wege der Aufrechnung im Jahr 2007, und damit in unverjährter Zeit gemäß § 215 BGB, entgegengehalten hat. Dabei handelt es sich zunächst um die von dem Landgericht ermittelten 20.332,20 €, die von keiner der Parteien angegriffen werden.
Hinzu kommt ein weiterer Betrag von 2.569,78 €, der sich aus den in der Anschlussberufung der Beklagten aufgeführten Positionen (GA 2058) ergibt. Die Klägerin ist diesem Vorbringen nicht mehr bestreitend entgegengetreten. Soweit der Sachverständige mangels Zutritts zu den Wohnungen keine Feststellungen treffen konnte, geht dieses Ergebnis zu Lasten der mangels Abnahme beweispflichtigen Klägerin.
Die Abzugspositionen zu a) und b) addieren sich somit auf 23.151,78 €.
Weitergehende aufrechenbare Mängelansprüche gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B oder § 13 Abs. 6 VOB/B kann die Beklagte dagegen nicht geltend machen.
Ihr Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.09.2017 ist nicht zuzulassen, §§ 525, 296a ZPO. Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht auch insoweit nicht. Die mündliche Verhandlung ist nach ausführlicher Erörterung und Gelegenheit zur Stellungnahme für beide Parteien, die beide wahrgenommen haben, geschlossen worden. Aus dem neuen Vorbringen ergibt sich nicht, dass die bisherige Verhandlung lückenhaft oder dass im Rahmen der Erörterung eine vollständige und sachgerechte Erklärung der Parteien unterblieben sei.
5.
Ab zuziehen sind allerdings die unstreitigen Minderkosten in Höhe von 134.484,53 €.
6.
Ferner hat das Landgericht zu Recht weitere Minderkosten in Höhe von 93.750,95 € berücksichtigt.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Klägerin, die sich auf die Positionen 3.67 (Fensterbänke) und 3.72 (Schallschutz) beschränken, greifen nicht durch. Eine von den erstinstanzlichen Feststellungen abweichende Beurteilung ist nicht gerechtfertigt.
Hinsichtlich der Fensterbänke hat das Landgericht über die Behauptung einer einvernehmlichen Leistungsänderung Beweis erhoben. Nach durchgeführter Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen D. und E. hat es den Beweis, dass entgegen der Baubeschreibung die 57 Außenfensterbänke in Aluminium statt in Betonwerkstein ausgeführt werden sollten, nicht als geführt angesehen, weil beide Zeugen eine dahingehende Einigung über die Ausführungsänderung nicht bestätigt haben (S. 52 des angefochtenen Urteils). Hiergegen wendet sich die Klägerin nicht.
Des Weiteren hat das Landgericht den Beweis, dass eine Einigung über die Höhe eines als Minderkosten zu berücksichtigenden Betrags zustande gekommen sei, nicht als erbracht angesehen. Auch hiergegen wendet sich die Klägerin nicht. Soweit die Klägerin der Ansicht ist, die Abweichung sei lediglich bei den Minderkosten zu berücksichtigen, greift dies daher nicht durch. Eine Vereinbarung der Parteien, die dahin geht, dass Verstöße gegen das Bausoll nur als Minderwert und nicht als Mangel mit entsprechenden Beseitigungskosten berücksichtigt werden sollte, ist weder nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme erwiesen noch sonst ersichtlich.
Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich den Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil auch nicht entnehmen, dass es die geänderte Ausführung nicht als Sachmangel angesehen habe, so dass die Kosten der Nachrüstung nicht als Abzugsposition in Betracht kämen. Das Gegenteil ist der Fall. Das Landgericht hat die vom Sachverständigen ermittelten Kosten der Nachrüstung, wie die Ausführungen auf S. 52 des Urteils zeigen, zugunsten der Beklagten als Minderungsbetrag angesetzt und auch entsprechend in der Anlage 2 zum Urteil rechnerisch berücksichtigt. Dies ist nicht zu beanstanden. Mangels einer erwiesenen Vereinbarung über die Folgen der Ausführungsabweichung war die Beklagte zur Geltendmachung der Minderung berechtigt. Sie hat den Mangel im Widerklageschriftsatz hinreichend gerügt. Die Klägerin hat auf der geänderten Ausführung bestanden, so dass eine diesbezügliche Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich war. Mit dem Beharren auf der vom Bausoll abweichenden Ausführung hat die Klägerin zu erkennen gegeben, dass sie zur Mängelbeseitigung endgültig nicht bereit war.
Schließlich kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass durch die Mängelbeseitigung angeblich ein unverhältnismäßiger Aufwand entstehe. Wie die voranstehenden Ausführungen zeigen, hat die Klägerin die Mängelbeseitigung gerade nicht wegen einer Unverhältnismäßigkeit (§ 13 Nr. 6 VOB/B) verweigert. Im Übrigen hat die Klägerin die Voraussetzungen für eine Unverhältnismäßigkeit weder dargetan noch ist dies sonst ersichtlich. Auf einen technischen oder merkantilen Minderwert kommt es somit schon aus Rechtsgründen nicht an.
Der Höhe nach kann auf das angefochtene Urteil verwiesen werden. Die Beklagte greift das Urteil insoweit nicht an.
Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich der Schallschutzwerte der Fenster. Diese wurden entgegen der Baubeschreibung statt mit 35 dB nur mit 32 dB bzw. 33 dB eingebaut. Auch hier hat das Landgericht zu der Behauptung einer abweichenden Ausführung Zeugenbeweis erhoben und den Beweis aufgrund der Angaben der Zeugen D., E. und F. nicht als geführt angesehen. Ferner hat es die Urkundenlage (Anl. K103 und K104) dahin gewürdigt, dass sich diesen Schreiben im kaufmännischen Verkehr kein einvernehmlicher Rechtsbindungswille entnehmen lasse. Dies ist nicht zu beanstanden. Die erstinstanzliche Zeugenvernehmung war unergiebig, weil die Zeugen im Bemusterungstermin nicht über die Schallschutzwerte gesprochen haben. Die Auslegung der benannten Schreiben ergibt nicht mit hinreichender Sicherheit, dass die Parteien den Schallschutz überhaupt und dann noch abweichend von der Baubeschreibung regeln wollten. Die nach alledem zutreffende Beweiswürdigung des Landgerichts greift die Klägerin auch nicht an.
Auch diesbezüglich kann sich die Klägerin nicht auf einen unverhältnismäßigen Aufwand berufen. Die vom Landgericht angesetzten Kosten der Nachbesserung in Höhe von 18.496,20 € stehen nicht außer Verhältnis zu dem erstrebten Erfolg der Erlangung der höheren Schallschutzwerte gemäß der Baubeschreibung. Auf die vom Sachverständigen geschätzten Minderkosten kommt es daher aus Rechtsgründen nicht an. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Anschlussberufung nicht gegen die vom Landgericht angesetzten Kosten der Nachbesserung in Höhe von 18.496,20 €. In ihren Berechnungen in der Berufungsinstanz stellt sie keinen weitergehenden Betrag ein.
7.
Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Vertragsstrafe in Höhe von 75.000,00 € wegen der verspäteten Fertigstellung der Räumlichkeiten der B. im Zeitraum vom 01.10.2003 bis 31.01.2004 gemäß § 5 GU-Vertrag zu. Im Übrigen sind Vertragsstrafenansprüche nicht gerechtfertigt.
Die von der Klägerin erstmals im Rahmen des Berufungsverfahrens vorgetragenen AGB-rechtlichen Bedenken führen nicht zu einer Unwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung. Die Behauptung der Klägerin, dass es sich bei dem streitigen GU-Vertrag nicht um eine Individualvereinbarung, sondern um von der Beklagten für eine Vielzahl von Verträgen gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, ist neu und mangels Vortrags von Zulassungstatsachen nicht zuzulassen, § 531 Abs. 2 ZPO. Gesichtspunkte dafür, dass der verspätete Vortrag nebst Beweisangebot, welcher bereits in der ersten Instanz hätte vorgebracht werden können, nicht auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht, hat die Klägerin nicht bezeichnet.
Die übrigen Bedenken der Klägerin gegen die Bestimmtheit und Wirksamkeit greifen nicht durch.
Die Parteien haben vorliegend gestaffelte Fertigstellungstermine für konkret bezeichnete Teil-Gewerke vereinbart, bei denen es sich nicht um sog. Zwischenfristen neben einem Fertigstellungstermin (hierzu: BGH, NZBau 2013, 222) handelt. Das Argument der Klägerin, dass unterschiedliche Termini in unterschiedlicher Anzahl (Plurar/Singular) in § 5 und § 4 Nr. 2 GU-Vertrag verwendet werden, führt nicht zu einer anderen Betrachtung. Beide Klauseln bauen derart aufeinander auf, dass § 4 Nr. 2 die gestaffelten Fertigstellungstermine für die 4 Teil-Gewerke festlegt und § 5 zwanglos an diese Frist(en) anknüpft. Denn eine Gesamtfertigstellungsfrist haben die Parteien nicht vereinbart. § 5 ist sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Gesamtzusammenhang gemäß §§ 133, 157 BGB in dem Sinne auszulegen, dass die jeweilige in § 4 genannte Frist gemeint ist.
Hinsichtlich der Tiefgarage steht der Beklagten mangels Vorbehalts bei Abnahme kein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe gegen die Klägerin im Zeitraum vom 15.11.2003 bis 30.03.2004 zu.
Wie oben unter Ziffer 2. a) im Einzelnen ausgeführt, hat die Beklagte Ende Januar 2004 den vorderen Teil förmlich und den hinteren Teil schlüssig abgenommen. Die Vertragsstrafe kann jedoch nur verlangt werden, wenn der Bauherr sich diese bei Abnahme vorbehalten hat (§ 11 Abs. 4 VOB/B). Der vorher oder nachher erklärte Vorbehalt reicht nicht aus. Bei einer Teilabnahme ist ein Vorbehalt der Vertragsstrafe jedenfalls dann zu erklären, wenn sich die Vertragsstrafenvereinbarung auf den von der Teilabnahme erfassten Teil der Gesamtleistung bezieht, anderenfalls bei der Abnahme der letzten Teilleistung. Erfolgt die Abnahme durch schlüssiges Verhalten, muss der Vorbehalt „bei dem Verhalten, das als Billigung der Leistung angesehen werden kann,“ erklärt werden (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rz. 2570, 2572).
Weder bei der Teilabnahme vorderer Teil noch bei der Teilabnahme hinterer Teil hat die Beklagte einen Vorbehalt der Vertragsstrafe erklärt. In die Abnahmeniederschrift vom 23.01.2004 (Anl. K2) zum vorderen Teil ist kein Vorbehalt aufgenommen worden, vielmehr findet sich in der entsprechenden Rubrik der Anlage K2 keine Eintragung.
Auch bei der schlüssigen Abnahme der letzten Teilleistung ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte sich die Vertragsstrafe für das Gewerk Tiefgarage hinterer Teil vorbehalten hätte. Einen Vorbehalt der Vertragsstrafe hat die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte in Bezug auf die Tiefgarage insgesamt nicht dargetan.
In Bezug auf die Geschäftsräume der B. hat die Klägerin eine Vertragsstrafe lediglich für den Zeitraum vom 01.10.2003 bis 31.01.2004 in Höhe von 75.000,00 € verwirkt.
Die Räumlichkeiten der B. waren von der Klägerin entgegen der vertraglichen Vereinbarung (§§ 5, 4 Abs. 2 GU-Vertrag) nicht zum 01.10.2003 im Sinne einer Bezugsfähigkeit fertiggestellt. Die fehlende Fertigstellung zu diesem Zeitpunkt ist zwischen den Parteien unstreitig, stützt sich doch die Klägerin ausschließlich auf eine behauptete einvernehmliche Verschiebung der für die Räumlichkeiten der B. in § 4 Abs. 2 GU-Vertrag festgehaltenen Fertigstellungsfrist auf den 31.01.2004, womit sie zugleich ihren Einwand des fehlenden Verschuldens begründet. Eine solche einvernehmliche Verschiebung auf den 31.01.2004 kann jedoch weder aufgrund der Urkundslage noch nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme angenommen werden.
(1)
Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass die Klägerin keine Urkunden vorgelegt hat, denen sich hinreichend sicher eine einvernehmliche Verschiebung des Fertigstellungstermins entnehmen lässt. Einzelne Baubesprechungsprotokolle der Beklagten (z.B. vom 07.10.2003, Anl. K80, oder vom 02. und 09.12.2003, Anl. K83, K84 Bl. 286ff. GA) führen zwar den Termin 31.01.2004 für das hier streitige Teilgewerk an. Dieser stichwortartigen Benennung kann jedoch nicht entnommen werden, dass dem eine übereinstimmende Willenserklärung beider Parteien zugrunde liegt. Erst recht nicht kann dem entnommen werden, wann und zwischen wem (insbesondere von welchem jeweiligen Organ der auf beiden Seiten handelnden GmbH-Gesellschaften) eine solche Einigung herbeigeführt worden sein soll. Das Schreiben der Klägerin vom 28.04.2003 (Anl. K82) „bestätigt“ zwar einseitig den Termin 31.01.2004, nimmt jedoch weder auf eine vorangehende Vereinbarung Bezug, noch wird um eine entsprechende zukünftige Vereinbarung gebeten. Ein Schreiben der Beklagten in Reaktion auf die Anlage K82 mit zustimmendem Inhalt hat die Klägerin nicht vorgelegt. Weder die genannten Baubesprechungsprotokolle noch die Anlage K82, welche im Übrigen zeitlich und sachlich nicht miteinander im Zusammenhang stehen, sind daher ausreichend geeignet, den Senat in dem gemäß § 286 ZPO erforderlichen Umfang von einer einvernehmlichen Terminverschiebung zu überzeugen.
(2)
Eine solche Überzeugung kann der Senat auch nach der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nicht erlangen. Die Aussage der Zeugin D., auf welche das Landgericht sich gestützt hat, war unergiebig. Die Zeugin führt insoweit aus (Bl. 561 GA):
„Für die B. stand der Einzugstermin bereits bei Vertragsschluss fest. Insoweit war auch ein Ausbau vereinbart worden. Als Fertigstellungstermin war hier der 31.10.2003 vorgegeben worden. Aufgrund von fehlenden Vorleistungen konnte dieser Termin nicht eingehalten werden, so dass ein neuer Termin vereinbart wurde, nämlich der 31.01.2004. Diesen Termin haben wir so dann auch eingehalten.“
Diese Angaben sind so vage und unbestimmt, dass die Klägerin damit den Beweis einer einvernehmlichen Terminverschiebung nicht erbracht hat. Es fehlt jegliche Schilderung der konkreten Begebenheiten und Verhandlungsabläufe. Das von der Zeugin allein bekundete Verhandlungsergebnis ohne Mitteilung näherer Details, wie ein solches zustande gekommen ist, insbesondere wann zwischen wem aufgrund welcher Umstände wie verhandelt worden sei, ist nicht geeignet, den Senat von dem Zustandekommen einer Vereinbarung mit dem behaupteten Inhalt zu überzeugen, zumal die Zeugin auch das ursprüngliche vertragliche Fertigstellungsdatum mit „31.10.2003“ (statt 01.10.2003) falsch angegeben hat. Überdies hat der gegenbeweislich benannte Zeuge E. die behauptete Terminverschiebung nicht bestätigt (Bl. 532 GA).
Dass eine Wiederholung der Beweisaufnahme dem Senat weitere Erkenntnisse vermitteln könnte, hat die Klägerin selbst bei entsprechender Erörterung im Senatstermin nicht vorgetragen. Sonstige Gesichtspunkte, welche eine Wiederholung der Beweisaufnahme gebieten, sind nicht ersichtlich.
(3)
Auch im Übrigen hat die Klägerin keine Anhaltspunkte für ein fehlendes Verschulden an der Verzögerung dargetan. Der Auftragnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Fristüberschreitung nicht zu vertreten hat (Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil Rz. 79). Welche Vorleistungen für die von ihr geschuldete Ausbauleistung gefehlt haben sollen, ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin nicht erläutert. Die Klägerin hatte zudem die Verpflichtung zur Koordinierung der Gewerke Elektro, Heizung, Sanitär und Kälte übernommen, so dass sie sich auf eine etwaig aus diesem Bereich resultierende Verzögerung nicht ohne Weiteres berufen könnte, sondern entlastende Umstände vorbringen müsste, an denen es fehlt.
(4)
Hinsichtlich dieses Teilgewerks fehlt es nicht an einem Vorbehalt der Vertragsstrafe, weil eine förmliche oder schlüssige Abnahme nicht stattgefunden hat. Im Zeitraum der Fertigstellungsmitteilung und des mitgeteilten Abnahmebegehrens der Klägerin Mitte Mai 2005 hatte die Beklagte unmittelbar danach mit dem im Tatbestand wiedergegebenen Schreiben hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass sie sich die Vertragsstrafe vorbehalte („eine Endabnahme ohne Vertragsstrafe kommt nicht in Betracht“). Zu dem Zeitpunkt des Übergangs in das Abrechnungsverhältnis hatte die Beklagte ferner bereits die Aufrechnung mit dem Vertragsstrafenanspruch erklärt und die Widerklage erhoben, so dass ein weiterer Vorbehalt nicht erfolgen musste (BGH, Urteil vom 05.11.2015, VII ZR 43/15).
Der Höhe nach ergibt sich die Vertragsstrafe aus der unstreitigen Berechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 24.01.2007 (Bl. 214 GA).
Zu Unrecht hat das Landgericht allerdings der Beklagten eine Vertragsstrafe für die vermeintlich verspätete Fertigstellung der Räumlichkeiten der B. im Zeitraum vom 01.02.2004 bis 05.05.2004 in Höhe von 78.000,00 € zugesprochen. Die Beklagte stützt ihre Behauptung der fehlenden Fertigstellung allein auf den Umstand, dass der Aufzug nicht betriebsbereit und durch den TÜV erst am 05.05.2004 abgenommen worden sei. Dies steht der im Wesentlichen abnahmereifen Fertigstellung der Räumlichkeiten der B. zum 01.02.2004 jedoch nicht entgegen.
Die Fertigstellung wird allgemein dahin definiert, dass Fertigstellung im Sinne einer Vertragsstrafe nicht mangelfreie Leistung bedeutet, sondern auch heißen kann, dass das Werk lediglich abnahmereif sein muss (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 7. Teil Rz. 75). Dabei steht nicht jede Nutzungsbeeinträchtigung oder sonstige Beeinträchtigung im mietrechtlichen Sinne einer werkvertraglichen Abnahmereife entgegen. Auf die Frage, was die Mietvertragsparteien im Innenverhältnis zum Umfang und Zeitpunkt der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache vereinbart haben, kommt es für das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten grundsätzlich nicht an. Maßgeblich zwischen den Parteien ist ausschließlich das werkvertragliche Vertragssoll, es sei denn die Werkvertragsparteien haben Regelungen aus dem Mietvertrag der Beklagten mit der B. in das zwischen ihnen vereinbarte Bausoll wirksam einbezogen.
Vorliegend ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Parteien in der Vertragsstrafenvereinbarung zwischen den „Geschäftsräumen B.“ und dem „restlichen Geschäftshaus“ unterschieden haben. Der am 05.05.2004 vom TÜV abgenommene Aufzug befindet sich dabei nach dem übereinstimmenden Parteivorbringen räumlich im sog. restlichen Geschäftshaus. Auch wenn es sich zugleich um den einzigen Aufzug für das gesamte Geschäftshaus handelt, kann bereits nach dieser werkvertraglichen Unterscheidung und der räumlichen Lage nicht zwingend darauf geschlossen werden, dass der Aufzug im Zusammenhang mit den Räumlichkeiten der B. fertigzustellen gewesen sei.
Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus den teilweise in den Werkvertrag einbezogenen mietvertraglichen Regelungen. Gemäß § 1 Nr. 2 lit. g i.V.m. dem Einleitungssatz ist zwar als Anlage 7 ein Auszug aus dem Mietvertrag mit der B. ausdrücklich zum Vertragsgegenstand des Werkvertrages gemacht worden. Der dem GU-Vertrag beigefügte Auszug aus dem Mietvertrag mit der B. (Anlage 7 zum GU-Vertrag) enthält jedoch keine Regelung oder Baubeschreibung, wonach die Klägerin den Aufzug bereits mit den Räumlichkeiten der B. zu verwirklichen hatte. Die jeweils wortgleiche Regelung einerseits in der Rubrik „Bauliche Herrichtung“ und andererseits in der Rubrik „Strom, Elektro, Beleuchtung“, wonach „die Herrichtung und Bereitstellung des Mietgegenstands einschließlich der Zuwegung und Nebennutzflächen vom Vermieter nach den allgemein anerkannten Regeln im Bauwesen und der Technik erfolgt“, sagt nichts über einen Aufzug zu den konkreten Mieträumlichkeiten aus, sondern regelt nur den allgemeinen Zugang zu dem Gebäude. Soweit unter „Sonderregelungen: Zugänge (Hauseingang, Zugangsbereich, Mietfläche) barrierefrei und rollstuhlgerecht“ aufgeführt ist, ist der Begriff der Zugänge im Klammerzusatz abschließend aufgezählt, wobei ein Aufzug in dieser Aufzählung nicht enthalten ist. Ein Aufzug kann diesen im Klammerzusatz genannten Begriffen auch ansonsten begrifflich nicht zugeordnet werden. Ein „Hauseingang“ bezieht sich auf den Zugang von der Straße in das Gebäude. Ein „Zugangsbereich“ stellt nach verständiger Auffassung den Bereich dar, der von den allgemeinen Teilen des Geschäftshauses in die Räume der B. führt. Die „Mietfläche“ selbst stellt ebenfalls keinen Bezug zu einem Aufzug dar.
War demnach der Aufzug nicht über eine konkrete Einbeziehung von Mietvertragsregelungen in das werkvertragliche Bausoll der Klägerin übernommen, kann die Beklagte bereits dem Grunde nach keine Vertragsstrafe geltend machen. Als Begründung für die von ihr behauptete fehlende Fertigstellung knüpft sie an den Umstand der am 05.05.2004 erfolgten TÜV-Abnahme des Aufzugs an, der jedoch nicht relevant ist. Eine verspätete Fertigstellung nach dem 01.02.2004 kann ansonsten nicht angenommen werden. Der Umstand, dass die B. der Beklagten gegenüber die Übernahme der Räumlichkeiten mit den Schreiben vom 03. und 16.02.2004 (Bl. 371f. GA) abgelehnt hat, ist - wie ausgeführt - für die Frage der bezugsfähigen Fertigstellung nach den werkvertraglichen Regelungen nicht ausschlaggebend. Wie das Innenverhältnis zwischen der Beklagten und der B. ausgestaltet war, ist nicht entscheidend. Der Mietvertrag mit der B. ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht vollständig zum Gegenstand des Werkvertrags mit der Klägerin gemacht worden, worauf der Senat im Rahmen der ausführlichen Erörterung hingewiesen hat. Der nur auszugsweise einbezogenen Anlage 7 zum GU-Vertrag, welche im Termin von den Prozessbeteiligten allseits in Augenschein genommen wurde, lassen sich keine mit Blick auf das von der Klägerin geschuldete Bausoll weitergehenden Anforderungen zur Fertigstellung der Räumlichkeiten der B. entnehmen, welchem der Inhalt der beiden genannten Schreiben der B. entgegenstehen könnte. Noch fehlende Zählerstände oder kleinere Malerarbeiten etwa hindern die vertragsstrafenbewehrte Bezugsfähigkeit nicht.
Für das Wohnhaus verfolgt die Beklagte die ursprünglich geltend gemachte Vertragsstrafe nicht weiter. Insoweit hatte die Beklagte in ihrem Schreiben vom 29.10.2003 (Anl. K79) im Übrigen ausdrücklich erklärt, dass sie die Klägerin „an das im Vertrag vorgesehene Fertigstellungsdatum für das Wohnhaus nicht festhalten werde.“
e)
In Bezug auf das restliche Geschäftshaus hat die Beklagte die Feststellungen des Landgerichts nicht angegriffen.
Der Beklagten steht damit insgesamt eine Vertragsstrafe gegen die Klägerin in Höhe von 75.000,00 € zu. Die Frage, nach welchem Höchstwert die Begrenzung der Vertragsstrafe zu bemessen ist, kann danach offenbleiben.
8.
Soweit sich die Beklagte erstinstanzlich noch auf weitere aufrechenbare Positionen (Erstattungsanspruch wegen Zinsen sowie wegen Kosten für das Grundbuchamt) berufen hat, hat die Beklagte das landgerichtliche Urteil nicht angegriffen.
9.
Somit ergibt sich in Anlehnung an S. 68 des landgerichtlichen Urteils folgende abschließende Berechnung:
Vergütung GU-Vertrag 2.478.292,96
Mehrkosten 475.340,44
Abzgl. unstr. Minderk. -134.484,53
Abzgl. Minderkosten -93.750,95
Zwischensumme: 2.725.397,92
Abzgl. Nachlass 1% -27.253,98
Zwischensumme: 2.698.143,94
Abzgl. Abschlagsz. -2.488.209,37
Zwischensumme 209.934,57
Zzgl. MwSt. 16% 33.589,53
Zwischensumme: 243.524,10
Abzgl. Vertragsstrafe -75.000,00
Abzüglich Mängelanspr. -23.151,78
Summe 145.372,32
Dies ist der der Klägerin auf die Klageforderung zuzusprechende Saldo. Die Widerklage ist dagegen unbegründet. Eine Überzahlung der Klägerin durch die Beklagte liegt nicht vor.
10.
Der obige Saldo ist gemäß §§ 286, 288 Abs. 2 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 34 EGBGB zu verzinsen. Es liegt entgegen der Ansicht des Landgerichts keine erhebliche Zuvielforderung der Klägerin vor, welcher die Verzugsvoraussetzungen entfallen lasse. Allerdings ist Fälligkeit der Vergütungsforderung erst mit dem Übergang in das Abrechnungsverhältnis eingetreten. Ab dem Folgetag des Zugangs der Widerklageschrift bei der Klägerin befand sich die Beklagte in Zahlungsverzug.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 92, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die erstinstanzliche Kostenquote beruht auf dem höheren Streitwert gemäß der vom Landgericht erfolgten Festsetzung. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 389.339,14 €(Berufung: 227.886,38 €, Anschlussberufung: 161.452,76 €) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 273, 648a BGB
§§ 524 Abs. 3, 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO
§§ 525, 296a ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 286, 288 Abs. 2 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 34 EGBGB
§§ 91, 92, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 631 BGB
§ 641 BGB
§ 648a BGB
§ 156 ZPO
§ 215 BGB
§ 286 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 12 Nr. 4 VOB/B
§ 634 Nr. 2 bis 4 BGB
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 6 VOB/B
§ 13 Nr. 6 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 4 VOB/B
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2013, 222
2b O 102/06
VII ZR 146/04
VII ZR 235/15
VII ZR 43/15