Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-06-07, Aktenzeichen 1 B 1381/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0607.1B1381.17.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Dienstposten „Bearbeiter/-in FEM zgl. Lehrkraft, Bes.Gr. A 7 – A 9 BBesO, Bundespolizeiausbildungsstätte E. “ mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des (Beschwerde-)Gerichts neu entschieden worden ist.
Der weitergehende Antrag des Antragstellers wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen – mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt – die Antragsgegnerin zu drei Vierteln und der Antragsteller zu einem Viertel.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers mit den im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Sachanträgen,
1. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Stelle/den Dienstposten „Bearbeiter/-in FEM zgl. Lehrkraft, Bes.Gr. A 7 – 9mZ BBesO, Bundespolizeiausbildungsstätte E. “ mit dem Beigeladenen zu besetzen und die Aushändigung der Ernennungsurkunde zu vollziehen, sowie der Antragsgegnerin aufzugeben, den benannten Dienstposten bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens für den Antragsteller freizuhalten,
2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.
festzustellen, dass der Widerspruch des Antragstellers vom 23. Juni 2017 gegen die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vom 24. April 2017, bekanntgegeben am 8. Juni 2017, aufschiebende Wirkung hat.
hat zum (großen) Teil Erfolg.
Der Hauptantrag (Antrag zu 1.) ist im Umfang seiner Zulässigkeit (dazu I.) begründet (dazu II.). Über den Hilfsantrag (Antrag zu 2.) muss der Senat nicht entscheiden (dazu III.).
I. Der in der Hauptsache gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist (nur) mit den nachfolgend angesprochenen Einschränkungen zulässig.
Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO die statthafte Rechtschutzform, wenn – wie hier – die vorläufige Untersagung der Besetzung einer Beförderungsstelle oder eines nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese vergebenen Dienstpostens mit einem Mitbewerber erstrebt wird.
Für den Antrag in seiner konkreten Fassung besteht aber nicht vollumfänglich auch das erforderliche Rechtschutzinteresse. Der Antragsinhalt geht in zweifacher Hinsicht über das hinaus, was das zu sichernde Recht – der Bewerbungsverfahrensanspruch – unter den hier vorliegenden Umständen erfordert.
Zum einen ist es in Fällen der vorliegenden Art nicht erforderlich, die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zeitlich bis zum Ergehen einer bestandskräftigen oder rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren bzw. bis zu dessen „Abschluss“ zu erstrecken. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle bzw. den fraglichen (Beförderungs-)Dienstposten erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft bzw. Rechtskraft der Auswahlentscheidung – muss diese Stelle (dieser Dienstposten) vorläufig frei gehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen.
Vgl. etwa die Beschlüsse des Senats vom 9. März 2010 – 1 B 1472/09 –, n. v., Seite 3 des Beschlussabdrucks, vom 2. April 2009 – 1 B 1833/08 –, juris, Rn. 2 ff., und vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 –, juris, Rn. 5.
Zum anderen besteht kein Rechtsschutzinteresse, soweit der Antrag die Untersagung der Aushändigung einer Ernennungsurkunde einschließt. Dieser Antragsbestandteil geht nach den Umständen dieses Falles ins Leere. Der streitbefangene Dienstposten ist für den Beigeladenen als ausgewählten Bewerber kein höherwertiger Dienstposten („Beförderungsdienstposten“), dessen Übertragung noch eine Statusänderung (Beförderung) nachfolgen soll. Ebenso wie der Antragsteller hat der Beigeladene vielmehr bereits ein der Besoldungsgruppe A 9 mZ zugehöriges Statusamt inne. Dieses Amt entspricht ausweislich des Inhalts der Ausschreibung der Bewertungsobergrenze für den im Streit stehenden „gebündelten“ Dienstposten.
II. Soweit der Hauptantrag zulässig ist, ist er auch begründet.
Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch (dazu unten 1.) als auch einen Anordnungsgrund (dazu unten 2.) glaubhaft gemacht, vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Soweit der erstinstanzlich ergangene Beschluss sinngemäß einen Anordnungsanspruch des Antragstellers verneint hat, ist auf der Grundlage der Darlegungen in dem fristgerechten Beschwerdevorbringen (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO) diese Entscheidung abzuändern.
Das Verwaltungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Antragsgegnerin habe ermessensfehlerfrei über die Bewerbung des Antragstellers auf den streitbefangenen, vom Dienstherrn nach den Grundsätzen der Bestenauswahl im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG vergebenen Dienstposten entschieden. Sie habe den auch im vorliegenden Fall zu beachtenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt. Insbesondere sei die Antragsgegnerin zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsteller das sich aus der Ausschreibung ergebende konstitutive Anforderungsprofil für den Dienstposten in dem Punkt „Befähigung zum/zur Bearbeiter/-in Polizeitechnik / Materialmanagement“ nicht erfülle. Die diesbezügliche Anforderung sei genügend bestimmt. Sie verlange nach dem Vorbringen der Antragsgegnerineine erfolgreiche Teilnahme an zwei bestimmten aktuellen Verwendungsfortbildungen, die der Antragsteller unstreitig nicht absolviert habe. Es bestehe ein Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, näher zu bewerten, ob und in welchem Umfang die in dem Anforderungsprofil aufgestellten Voraussetzungen bei dem jeweiligen Bewerber vorlägen. Die Verwendungsfortbildungen seien im Jahr 2008 im Rahmen einer Strukturreform neu gestaltet worden. Die vom Antragsteller in früherer Zeit durchlaufene Aus- und Fortbildung sei mit den aktuellen Anforderungen nicht hinreichend vergleichbar. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts über die notwendige Orientierung der Anforderungen am Statusamt beziehe sich auf die Übertragung von Beförderungsdienstposten und sei deswegen in dem vorliegenden Verfahren, bei dem es um eine ämtergleiche Umsetzung bzw. Versetzung gehe, nicht anwendbar.
1. Das Beschwerdevorbringen stellt die tragende Argumentation in dem angefochtenen Beschluss durchgreifend in Frage. Der Antragsteller macht mit seiner Beschwerde insbesondere geltend: Die Notwendigkeit, für die Wahrnehmung der ausgeschriebenen Funktion eine bestimmte Verwendungsfortbildung zu absolvieren (Module mit den Kennziffern 80-300 und 80-301), ergebe sich nicht aus dem in der Ausschreibung aufgestellten konstitutiven Anforderungsprofil. Die dort lediglichvorausgesetzte „Befähigung“ für die auf dem Dienstposten zu erfüllende Aufgabe enthalte keine Beschränkung auf die Absolvierung dieser konkreten Lehrgänge. Diese zählten im Bereich der GSG 9, in dem er tätig sei, auch gar nicht zum relevanten Programm. Unbeschadet dessen besitze auch er das für die Aufgabenerfüllung nötige Wissen und die erforderlichen Fähigkeiten. Seine Ausbildung sei im Verhältnis zu derjenigen eines „Bearbeiters“ sogar als höherwertig einzustufen. Etwa erforderliche Ergänzungen seiner Qualifikation könnte er im Übrigen in kürzester Zeit erwerben. Ein Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, wie ihn das Verwaltungsgericht angenommen habe, bestehe in Bezug auf die Merkmale eines konstitutiven Anforderungsprofils nicht. Ein solches müsse zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien feststellbar sein. Das unterliege voller gerichtlicher Überprüfung. Schließlich habe das Verwaltungsgericht auch fehlerhaft entschieden, dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur gebotenen Orientierung von Anforderungsprofilen an den Anforderungen des Statusamtes außerhalb von Auswahlverfahren für Beförderungsdienstposten keine Anwendung finde. Maßgeblich müsse in diesem Zusammenhang vielmehr sein, ob eine auf der Grundlage des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Auswahlentscheidung vorliege, was hier der Fall sei. Gemessen hieran besteht ein Anordnungsanspruch.
Der auf der ersten Stufe des Auswahlverfahrens erfolgte Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberkreis hat dessen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt (dazu a)). Seine Auswahl in einem erneuten, fehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren erscheint zumindest möglich (dazu b)).
a) Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.
aa) Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Beachtung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs, obwohl weder für ihn noch für den Beigeladenen die Besetzungeines gegenüber dem jeweils innegehabten Statusamt höherwertigen Dienstpostens (Beförderungsdienstpostens) im Streit steht. Die Antragsgegnerin hat sich im Rahmen des ihr zukommenden Organisationsermessens in zulässiger Weise dafür entschieden, das Auswahlverfahren (unter gewissen Sonderkonditionen für Umsetzungsbewerber) prinzipiell nach den Grundsätzen der Bestenauslese durchzuführen. In solchen Fällen hat der Dienstherr die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG auf allen Stufen des Besetzungsverfahrens zu beachten. Nachteilig betroffene Bewerber können sich als Inhaber dieses subjektiven, grundrechtsgleichen Rechts auf dessen Verletzung auch dann berufen, wenn – wie hier – die Übertragung des Dienstpostens nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit einer (künftigen) Beförderung des ausgewählten Bewerbers steht.
bb) Die Antragsgegnerin hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, indem sie ihn ohne sachliche Rechtfertigung auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens – dem Vergleich der das (angenommene) konstitutive Anforderungsprofil erfüllenden Bewerber – nicht mehr mitbetrachtet und damit nicht in die eigentliche, abschließende Auswahlentscheidung einbezogen hat. Für die Annahme der Antragsgegnerin, der Antragsteller erfülle bereits ein konstitutives Merkmal des der Ausschreibung zu entnehmenden Anforderungsprofils nicht, fehlt es an einer tragfähigen Grundlage.
Die Anforderung unter Buchstabe c) des Ausschreibungstextes „Befähigung zum/zur Bearbeiter/-in Polizeitechnik/Materialmanagement“ ist entgegen der in der Stellenausschreibung vorgenommenen Zuordnung kein konstitutives Merkmal des Anforderungsprofils (dazu (1)). Handelt es sich jedoch um ein nicht konstitutives Merkmal des Anforderungsprofils, durfte die Antragsgegnerin den Antragsteller nicht vorab abschichtend aus dem Bewerbervergleich ausscheiden. Die insoweit notwendige abwägende Einbeziehung des betroffenen Merkmals in den umfassenden Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich aller Bewerber hat nicht stattgefunden (dazu (2)). Da bereits dies zur Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers führt, muss nicht entschieden werden, ob das Anforderungsprofil der Ausschreibung – wie geschehen – an den konkreten Anforderungen des zu vergebenden Dienstpostens (statt am Maßstab des Statusamtes) orientiert werden durfte (dazu (3)).
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats scheidet ein Bewerber nur dann notwendig und unmittelbar aus dem für die Auswahlentscheidung weiter zu betrachtenden Bewerberfeld aus, wenn er ein – vom Dienstherrn zulässigerweise aufgestelltes – konstitutives (obligatorisches) Anforderungsmerkmal nicht erfüllt. Zugleich unterliegt die Frage, ob der Dienstherr das Anforderungsprofil beachtet hat, nur hinsichtlich der konstitutiven Anforderungskriterien in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle. "Konstitutiv" sind die Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils, die zum einen zwingend sind und deren Vorliegen zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind.
Demgegenüber sind nicht konstitutive (fakultative) Anforderungsmerkmale solche Qualifikationen, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder deren Vorliegen nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden kann. Hierunter fallen insbesondere solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlageeines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden, abwägenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist.
Vgl. zum Ganzen etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 24. März 2016 – 1 B 176/16 –, juris, Rn. 14, vom 16. Juli 2014 – 1 B 253/14 –, juris, Rn. 7 ff., vom 15. April 2014 – 1 B 195/14 –, juris, Rn. 7 ff., vom 12. Juli 2013 – 1 B 1/13 –, juris, Rn. 11, vom 8. Oktober 2010 – 1 B 930/10 –, juris, Rn. 26, vom 30. Oktober 2009 – 1 B 1347/09 –, juris, Rn. 11, und vom 8. September 2008 – 1 B 910/08 –, juris,Rn. 9 f., zum Teil m. w. N.
Auf dieser weiteren Stufe des Auswahlverfahrens können sie allerdings die Auswahlentscheidung gegebenenfalls maßgeblich bestimmen. Das gilt namentlich dann, wenn die Bewerber im Übrigen gleich geeignet erscheinen.
Vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 37, und vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 49; OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2017 – 1 B 6/17 –, juris, Rn. 10.
Ob ein konstitutives oder ein nicht konstitutives Anforderungsmerkmal vorliegt, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. April 2014 – 1 B 195/14 –, juris, Rn. 13 f., m. w. N.
In Anwendung dieser Grundsätze handelt es sich bei der Anforderung „Befähigung zum/zur Bearbeiter/-in Polizeitechnik/Materialbearbeitung“ aus der objektiven Sicht der Ausschreibungsadressaten nicht um ein konstitutives Merkmal des Anforderungsprofils. Die „Befähigung“ ist, auch wenn sie sich – wie hier – auf eine bestimmte dienstliche Aufgabe/Funktion bezieht, grundsätzlich kein anhand objektiver Kriterien eindeutig und unschwer feststellbares Merkmal. Dass es für die hier interessierende Tätigkeit (ausnahmsweise) ein allgemeingültiges, etwa durch gesetzliche Bestimmung vorgegebenes Befähigungsprofil – vergleichbar einer bestimmten Laufbahnbefähigung – gäbe, hat weder die Antragsgegnerin geltend gemacht, noch ist dies sonst ersichtlich.
Die Befähigung des Bewerbers ist eines der Kriterien, die in Auswahlverfahren, die nach dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) durchgeführt werden, notwendig zu berücksichtigen sind. Das Laufbahnrecht (§ 2 Abs. 3 BLV) definiert den Begriff Befähigung als „die Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften, die für die dienstliche Verwendung wesentlich sind.“ Unter diesem (Sammel-)Begriff sind danach verschiedene Eigenschaften zusammengefasst, die einerseits einen fachlich-dienstlichen Bezug aufweisen, andererseits aber auch wesentlich durch Persönlichkeitsmerkmale mit bestimmt werden. Diesem Verständnis entspricht die – inhaltlich vergleichbare – Bestimmung des Begriffs der Befähigung in dem Bericht des „Arbeitskreises zur Bewertung von Eignung und Leistung“ der Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts als „Gesamtausstattung eines Menschen mit relativ überdauernden Fähigkeiten, mit Interessen, Motivationen und weiteren persönlichen Merkmalen sowie mit durch Aus- und Fortbildung, Übung, Erfahrungszuwachs etc. erworbenen Kenntnissen und Fertigkeiten“.
Zitiert nach Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Loseblatt (Stand: März 2018), Teil B I, Rn. 83.
Angesichts der Vielzahl der danach in den Blick zu nehmenden Kompetenzen und der unterschiedlichen Möglichkeiten, diese zu erwerben, bedarf ein Anforderungsprofil in einer Stellenausschreibung, das an die Befähigung für ein bestimmtes Amt oder eine bestimmte Funktion anknüpft, in aller Regel einer näheren Konkretisierung. Diese Konkretisierung hat zumindest in Grundzügen in der Ausschreibung selbst zu erfolgen. Die Festlegung, welche Aspekte der insgesamt dem Befähigungsbegriff zuzurechnenden Kompetenzen, Erfahrungen und Kenntnisse in dem jeweiligen Fall für das Anforderungsprofil der Ausschreibung maßgeblich sein sollen, erfolgt auf der Grundlage einer wertenden und gewichtenden Entscheidung. Nur wenn das Ergebnis dieser abwägenden Entscheidung als Merkmal im Anforderungsprofil objektiv erkennbar, eindeutig und abschließend niedergelegt ist, entfällt jeder weitere Wertungsspielraum und ist das Merkmal konstitutiv. Besteht jedoch weiterhin ein Wertungsspielraum, ist das Merkmal nicht konstitutiv. So liegt der Fall hier.
Eine – sinngemäß behauptete – Entscheidung der Antragsgegnerin, mit der Formulierung „Befähigung zum/zur…“ bei der Anforderung nach Buchstabe c) des Ausschreibungstextes die Forderung aufzustellen, dass die Bewerber (zwingend) eine bestimmte aktuelle Verwendungsfortbildung für die angestrebte Funktion, nämlich die Fortbildungslehrgänge mit den Kennziffern 80-300 und 80-301, (erfolgreich) durchlaufen haben müssen, hat im Ausschreibungstext keinen Ausdruck gefunden, obwohl dies unschwer möglich gewesen wäre. Sie ergibt sich auch nicht aus sich heraus. Es lässt sich nämlich nicht feststellen, dass ein potentieller Bewerber bereits ohne die entsprechende Konkretisierung die in der Stellenausschreibung niedergelegte Anforderung – auch im Verhältnis zu etwa vorhandenen einschlägigen Kenntnissen aus früheren Aus- oder Fortbildungen, um deren Gleichwertigkeit in dem vorliegenden Verfahren gestritten wird – objektiv in einem derart eingegrenzten Sinne verstehen musste.
Dagegen spricht zunächst, dass durch Fortbildung erworbene Kenntnisse in der Regel nur einen Teilbereich des gesamten Befähigungsspektrums eines Beamten, zumal mit schon längerer Berufserfahrung, abbilden. Ferner hat der Antragsteller unbestritten vorgetragen, dass die in Rede stehenden Fortbildungsmodule in seinem Beschäftigungsbereich, der GSG 9, gar nicht zur Anwendung kämen. Soweit sich die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung auf im erstinstanzlichen Verfahren als Anlage zu einem Schriftsatz übersandte Produktbeschreibungen zu den Fortbildungsmodulen bezieht, ergibt sich daraus nicht – auch nicht aus der jeweiligen,einen Bezug zu der hier interessierenden dienstlichen Funktion herstellenden Überschrift –, dass bei den Bewerbern um den ausgeschriebenen Dienstposten allgemein bekannt war oder bekannt sein musste, dass die Übertragung eines Dienstpostens als Bearbeiter PT/MM notwendig voraussetzt, dass zuvor die einschlägigen Verwendungsfortbildungen absolviert werden. Dies lässt sich auch nicht in der gebotenen Deutlichkeit aus dem der Anforderung nach Buchstabe c) im Ausschreibungstext angefügten Satz „Nachrangig werden Bewerber und Bewerberinnen berücksichtigt, welche nicht an der Verwendungsfortbildung teilgenommen haben“ schließen. Zum einen wird dort die (schlicht als solche) angesprochene „Verwendungsfortbildung“ nicht – etwa durch einen Zusatz wie die Angabe der Module bzw. von deren Kennziffern oder durch einen zeitlichen Bezug – genauer bezeichnet. Zum anderen bietet dieser Satz eher ein zusätzliches Argument dafür, dass es sich tatsächlich nicht um ein konstitutives Element des Anforderungsprofils handeln sollte. Denn eine – sei es auch nachrangige – Berücksichtigung von Bewerbern, die die Anforderung nicht erfüllen, lässt eine Einstufung als obligatorische Anforderung für die Besetzung der Stelle im Grunde nicht mehr zu. Ein solches Anforderungsmerkmal nähert sich in der Sache vielmehr bereits stark den Merkmalen an, nach denen bestimmte Erfahrungen, Kenntnisse, Fortbildungen o.ä. (lediglich) „erwünscht“ sind und als nicht konstitutive Merkmale im konkreten Bewerbervergleich besonders gewichtet werden dürfen.
(2) Dem im Streit stehenden Anforderungsmerkmal – seine auch insofern zweifelhafte hinreichende Bestimmtheit unterstellt – hätte demnach höchstens als nicht konstitutivem Bestandteil eines Anforderungsprofils Bedeutung für die Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens zukommen können. Es hat jedoch keine Grundlage dafür geboten, den Antragsteller ohne einen umfassenden Qualifikationsvergleich schon im Vorfeld der eigentlichen (am Ende zwischen drei engeren Bewerbern getroffenen) Auswahlentscheidung in einem gestuften Verfahren aus dem Kreis der aussichtsreichen Bewerber auszuscheiden. Maßgeblich ist dafür gewesen, dass der Antragsteller das vermeintlich konstitutive Anforderungsmerkmal „Befähigung zum/zur Bearbeiter/-in Polizeitechnik/Materialbearbeitung“ (Anforderungsmerkmal c)) ausgehend vom Verständnis seines Inhalts durch die Antragsgegnerin nicht erfüllte. Dieses (unstreitige) Vorgehen ergibt sich sowohl aus dem Stellenbesetzungsbericht BPOLAST DIZ 11/2017 vom 3. April 2017 (Blatt 5 ff. der Beiakte Heft 1) als auch aus dem Inhalt der dem Antragsteller zugeleiteten sog. Konkurrentenmitteilung vom 24. April 2017 (Blatt 12 der Beiakte Heft 1). Das Auswahlverfahren erweist sich damit zum Nachteil des Antragstellers als defizitär und nicht ermessensgerecht. Bereits das verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Die Gerichte sind wegen der bei nicht konstitutiven Anforderungsprofilen bestehenden Gewichtungs- und Wertungsspielräume nicht befugt, den fehlenden umfassenden Bewerbervergleich selbst vorzunehmen.
(3) Für den Erfolg der Beschwerde kommt es nicht darauf an, ob Anforderungsprofile nur bei der Vergabe von Beförderungsdienstposten,
vgl. dazu im Ausgangspunkt: BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 25, und vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 28 ff.,
oder entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch bei einer reinen Dienstpostenkonkurrenz am (erstrebten) Statusamt zu orientieren sind, dies jedenfalls dann, wenn die Auswahlentscheidung in Ausübung des Organisationsermessens des Dienstherrn nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese erfolgt.
Vgl. – dies wohl bejahend – OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2016 – 6 B 221/16 –, juris, Rn. 15.
Es muss auch nicht mehr geprüft werden, ob gegebenenfalls die engen Voraussetzungen vorliegen, unter denen das Bundesverwaltungsgericht in den oben genannten Entscheidungen Ausnahmen von der grundsätzlich gebotenen Orientierung am Statusamt bzw. der zugehörigen Laufbahn zugelassen hat (funktionsbezogenes Anforderungsprofil). Der Senat merkt in diesem Zusammenhang lediglich an, dass das maßstabbildende Statusamt schwierig zu bestimmen sein dürfte, wenn Bewerber das (im Falle gebündelter Dienstposten: höchste) Statusamt, das der Bewertung des ausgeschriebenen Dienstpostens entspricht, wie hier bereits erreicht haben. Wäre in solchen Fällen das innegehabte Amt maßgebend, dürften die betreffenden Bewerber die darauf zu beziehenden (status- und laufbahnrechtlichen) Anforderungen in aller Regel bereits erfüllen. Nähme man stattdessen das für sie nächsthöhere Statusamt in den Blick, so würde damit die (jedenfalls außerhalb der sog. „Topfwirtschaft“) bei der Besetzung höherwertiger Dienstposten üblicherweise bestehende Verknüpfung zwischen der Dienstpostenbesetzung und einer (unmittelbar oder später) nachfolgenden Beförderung auf diesem Dienstposten aufgegeben.
b) Die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten, den aufgezeigten Rechtsfehler vermeidenden Auswahlentscheidung erscheint bei der gebotenen wertenden Betrachtung der Umstände des Einzelfalls zumindest möglich.
Vgl. zu diesem Erfordernis näher etwa den Beschluss des Senats vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13, m. w. N.
Der Antragsteller kann insoweit gegenüber Mitbewerbern nicht von vornherein als chancenlos eingestuft werden. Das gilt insbesondere auch in Bezug auf den Beigeladenen und die zwei dem Besetzungsbericht zufolge – allerdings nachrangig gegenüber dem Beigeladenen – in die engere Wahl genommenen Beamten. Es ist zurzeit noch offen, in welcher Weise die Antragsgegnerin den hier aufgetretenen Rechtsfehler konkret beheben und das Anforderungsprofil für den Dienstposten im Falle einer Wiederholung des Auswahlverfahrens neu fassen wird. Damit steht aber auch noch nicht fest, wie in dem neuen Auswahlverfahren die Bewerber bei Einbeziehung ihrer Beurteilungsnote zu reihen sein werden. Bisher hatte der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller keinen Beurteilungsvorsprung. Beide Bewerber haben in der Regelbeurteilung 2016 bei entsprechender Amtsbezeichnung – PHM(z) – die Beurteilungsgesamtnote „B 2“ erhalten.
2. Der weiter erforderliche Anordnungsgrund ist ebenfalls gegeben. Einer besonderen Auseinandersetzung mit diesem Punkt bedurfte es in der Beschwerdebegründung nicht, weil der Beschluss des Verwaltungsgerichts hierzu keine einschlägigen Ausführungen enthält.
Auch in Konkurrentenstreitigkeiten, in denen es nur um die Besetzung eines Dienstpostens ohne Folgewirkungen für eine damit im Zusammenhang stehende Beförderungskonkurrenz geht (sog. reine Dienstpostenkonkurrenz), kann ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bestehen. Dies kann der Fall sein, wenn ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre. Die für Auswahlentscheidungen, die – wie hier – nach dem Grundsatz der Bestenauslese erfolgen, erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein. Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
Vgl. (unter Aufgabe der früheren, einen Anordnungsgrund bei der reinen Dienstpostenkonkurrenz verneinenden Rechtsprechung) den Beschluss des Senats vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, juris,Rn. 37 ff.; ferner etwa BVerwG, Beschlüsse vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, juris, Rn. 17, und vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 –, juris, Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 –, juris, Rn. 4 ff., m. w. N.; Thür. OVG, Beschluss vom 20. Juli 2012 – 2 EO 361/12 –, juris, Rn. 7; a. A. etwa OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 14. April 2014– OVG 7 S 19.14 –, juris, Rn. 5 ff., und OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 2. August 2016 – 1 M 94/16 –, juris, Rn. 2 bis 4.
Der Erfahrungsvorsprung, den der im Auswahlverfahren obsiegende Bewerber auf dem zu besetzenden Dienstposten erwirbt, ist auch nicht ohne praktische Relevanz. Er kann bei einer erforderlichen nochmaligen Auswahlentscheidung zur Besetzung des streitigen Dienstpostens, also bei einer erneuten reinen Dienstpostenkonkurrenz, (ggf. ausschlaggebend) zu Gunsten des zunächst ausgewählten Konkurrenten wirken. Bei einer Beförderungsentscheidung oder der Besetzung eines sog. Beförderungsdienstpostens kann der Dienstherr Gesichtspunkten wie der dienstlichen Erfahrung oder der Verwendungsbreite den Ausschlag geben lassen, wenn mehrere Bewerber nach dem in erster Linie maßgebenden Gesamturteil ihrer Beurteilungen als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind und der Dienstherr die besondere Bedeutung der von ihm ein einem solchen Fall für maßgebend erachteten Einzelgesichtspunkten begründet.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 –, juris, Rn. 25, und Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –,juris, Rn. 46.
Dasselbe muss aber (erst recht) auch bei einer reinen Dienstpostenbesetzung gelten, die nach dem Leistungsgrundsatz erfolgt.
Zudem sind bei dienstlichen Beurteilungen, obwohl ihr Maßstab das Statusamt ist, auch die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen. Nur so kann geprüft und bewertet werden, ob und in welcher Ausprägung der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt. Weist ein Dienstposten Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR1.13 –, juris, Rn. 53 f., und Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 –, juris, Rn. 28; OVG NRW, Beschluss vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, juris, Rn. 44.
Dafür, dass der Beigeladene unter Berücksichtigung all dessen auf dem streitgegenständlichen Dienstposten keinen relevanten Erfahrungsvorsprung im Verhältnis zum Antragsteller gewinnen könnte, ist nichts ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat auch keine (verbindliche) Erklärung in die Richtung abgegeben, dass sie einen Erfahrungsvorsprung des Beigeladenen bei einer neuen Auswahlentscheidung von vornherein ausblenden würde. Ob der Auffassung, die ein solches Ausblenden im Wege „fiktiver Fortschreibung“ der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung für zumindest möglich, wenn nicht geboten erachtet,
vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016– 2 VR 2.15 –, juris, Rn. 29 ff., und – schon stark eingrenzend – Beschluss vom 12. Dezember 2017– 2 VR 2.16 –, juris, Rn. 21 ff.,
überhaupt im Grundsatz zu folgen ist,
vgl. dazu – dies mit Blick auf unklare Folgewirkungen für eine Vielzahl unterschiedlicher Fallkonstellationen bisher (noch) verneinend – die Rechtsprechung des Senats, zuletzt den Beschluss vom 21. Juni 2016– 1 B 201/16 –, juris, Rn. 47 ff.,
braucht hier daher nicht entschieden zu werden.
III. Einer Entscheidung über den Hilfsantrag bedarf es hier unbeschadet seines Wortlauts („für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.“) nicht, obwohl der Hauptantrag nicht in vollem Umfang Erfolg hat. Denn dieser Hilfsantrag wurde, wie sein Inhalt zweifelsfrei verdeutlicht, (rein vorsorglich) nur für den Fall gestellt, dass statthafter vorläufiger Rechtschutz nicht im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, sondern nach Maßgabe der §§ 80, 80a VwGO (aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage) zu gewähren wäre. Das ist hier aber nach den Ausführungen unter I. nicht der Fall.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 2 VwGO. Der Senat bewertet das jeweilige Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten in Höhe der im Tenor ausgeworfenen Kostenquote. Es entspricht ferner nicht der Billigkeit, etwa entstandene außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, denn dieser hat auch im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Sie berücksichtigt – wie schon bei dem Streitwert erster Instanz geschehen –, dass eine reine Dienstpostenkonkurrenz Streitgegenstand ist, weshalb § 52 Abs. 6 GKG nicht anwendbar ist.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 80, 80a VwGO
§§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 2 VwGO
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 123 VwGO
§ 133 BGB
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO
§ 2 Abs. 3 BLV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1472/09
1 B 1833/08
1 B 461/08
1 B 176/16
1 B 253/14
1 B 195/14
1 B 1/13
1 B 930/10
1 B 1347/09
1 B 910/08
2 VR 1.14
2 VR 1.13
1 B 6/17
6 B 221/16
1 B 99/17
1 B 1206/15
2 VR 3.11
2 VR 1.09
6 B 93/14
2 EO 361/12
7 S 19.14
1 M 94/16
2 VR 5.12
2 C 16.09
2 C 27.14
2 VR 2.15
2 VR 2.16
1 B 201/16