Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-28, Aktenzeichen 28 O 16/07
ECLI: ECLI:DE:LGK:2007:0228.28O16.07.00

Tenor:
Den Verfügungsbeklagten wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, der Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu voll-ziehen im Fall der Verfügungsbeklagten zu 1) an ihrem Geschäftsfüh-rer/Director, für jeden Fall der Zuwiderhandlung
v e r b o t e n,
auf den Antrag der Verfügungsklägerin zu 1):
die Musikaufnahme „Die Perfekte Welle“ der Künstlergruppe Juli,
auf den Antrag der Verfügungsklägerin zu 2):
die Musikaufnahme „Durch Die Nacht“ der Künstlergruppe Silbermond,
auf den Antrag der Verfügungsklägerin zu 3):
die Musikaufnahme „Halt Mich“ des Künstlers Herbert Grönemeyer,
auf den Antrag der Verfügungsklägerin zu 4):
die Musikaufnahme „Aufstehn!“ der Künstlergruppe Seeed
über ihr Internetangebot www.xxx zu speichern und Dritten zum Abruf
bereit zu halten.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Verfügungsbeklagten zu je ½.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerinnen sind Tonträgerherstellerinnen. Die Verfügungsklägerin zu 1) ist Inhaberin der ausschließlichen Verwertungsrechte an der Aufnahme "Die Perfekte Welle" der Künstlergruppe Juli für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Die Verfügungsklägerin zu 2) ist Inhaberin der ausschließlichen Verwertungsrechte an der Aufnahme "Durch Die Nacht" der Künstlergruppe Silbermond für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Die Verfügungsklägerin zu 3) ist Inhaberin der ausschließlichen Verwertungsrechte an der Aufnahme "Halt Mich" des Künstlers Herbert Grönemeyer für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Die Verfügungsbeklagte zu 4) ist Inhaberin der ausschließlichen Verwertungsrechte an der Aufnahme "Aufstehn!" der Künstlergruppe SEEED für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.
Die Verfügungsbeklagte zu 1) ist Betreiberin eines Internetdienstes unter der URL www.xxx, der Verfügungsbeklagte zu 2) ist der Geschäftsführer (Director) der Verfügungsbeklagten zu 1). Die Verfügungsbeklagte zu 1) bietet einen Dienst an, bei dem Nutzer aus mehreren von der Verfügungsbeklagten zu 1) vorgegebenen Webradiosendern auswählen und deren Programme in dem von dem Nutzer bestimmten Zeitraum mitschneiden lassen können. Hierzu muss sich der Nutzer zunächst auf der Seite www.xxx anmelden, indem er in eine vorgegebene Eingabemaske einen Benutzernamen und ein Passwort einträgt. Erforderlich ist weiterhin die Eingabe der Adressdaten und einer E-Mail-Adresse. Nach Eingabe dieser Daten wird dem Nutzer die Anmeldung bestätigt und er erhält per E-Mail einen Link, über den er seinen Account aktivieren kann. Über diesen Account kann der Nutzer nunmehr nach Eingabe des Benutzernamens und des Passwortes aus einer von der Verfügungsbeklagten zu 1) vorgegebenen Auswahl von Webradiosendern bestimmen, an welchen Tagen und zu welchen Uhrzeiten das Programm des jeweiligen Webradiosenders mitgeschnitten werden soll. Das Mitschneiden erfolgt sodann durch die Verfügungsbeklagte zu 1). Die mitgeschnittenen Radiosendungen werden sodann durch die Verfügungsbeklagte zu 1) komprimiert, in mp3-Format umgewandelt und auf dem Server der Verfügungsbeklagten zu 1) abgelegt. Dabei wird – von den Verfügungsklägerinnen bestritten – für jeden Nutzer ein individuelles Verzeichnis angelegt, auf das jeweils nur der Nutzer Zugriff hat. Er kann sodann von jedem beliebigen Ort und jedem beliebigen Computer zu jedem beliebigen Zeitpunkt, allerdings mindestens 2 Stunden nach Beendigung der mitgeschnittenen Radiosendung, auf den Mitschnitt Zugriff nehmen. Insoweit kann er nach dem Angebot der Verfügungsbeklagten zu 1) entweder die mitgeschnittene Radiosendung im mp3-Format auf seinen eigenen Rechner herunterladen. Er kann alternativ den von der Verfügungsbeklagten zu 1) auf der gleichen Internetseite angebotenen "Trackfinder" einsetzen und die mitgeschnittenen Radiosendungen im Hinblick darauf analysieren lassen, welche Musiktitel dort gespielt wurden. Sodann kann er einzelne Musiktitel im mp3-Format auf seinen eigenen Rechner herunterladen. Für den Mitschnitt sowie das Herunterladen der gesamten Radiosendungen zahlt der Kunde keine Gebühr. Für die Inanspruchnahme der Funktion des "Trackfinders" zahlt er für das Herunterladen von bis zu 5 Musiktiteln am Tag ebenfalls keine Gebühr. Möchte der Nutzer nach Inanspruchnahme des "Trackfinders" eine unbeschränkte Anzahl von einzelnen Musiktiteln aus den mitgeschnittenen Radiosendungen auf seinen Rechner herunterladen, zahlt er eine Gebühr von 0,99 €/24 Stunden bzw. 2,99 €/Monat. Eine Einwilligung der Verfügungsklägerinnen liegt nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Funktionsweise und des Aufbaus der Internetseite www.xxx wird auf die zu den Akten gereichten Screenshots Bezug genommen.
Anfang Dezember 2006 wurden die Verfügungsklägerinnen durch einen Mitarbeiter der Firma Q. GmbH auf das Angebot der Verfügungsbeklagten aufmerksam gemacht. Dieser Mitarbeiter testete sodann im Auftrag der Verfügungsklägerinnen das Angebot der Verfügungsbeklagten und lud am 11.12.2006 die aus dem Antrag ersichtlichen Musiktitel von dem Server der Verfügungsbeklagten zu 1) herunter. Die Verfügungsklägerinnen mahnten die Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom 13.12.2006 unter Fristsetzung auf den 20.12.2006 ab. Mit Schreiben vom 20.12.2006 lehnten die Verfügungsbeklagten die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung ab.
Die Verfügungsklägerinnen sehen in dem Angebot der Verfügungsbeklagten eine Verletzung ihrer Verwertungsrechte und sind der Auffassung, es liege eine Verletzung ihres Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung und ihres Vervielfältigungsrechts vor. Die Verfügungsklägerinnen meinen, die Verfügungsbeklagten könnten sich nicht auf § 53 UrhG berufen, weil sie im Hinblick auf § 53 I 1 UrhG Hersteller der Vervielfältigungsstücke seien und es im Hinblick auf § 53 I 2 UrhG an einer konkreten Anweisung zur Herstellung eines bestimmten Vervielfältigungsstückes fehle.
Die Verfügungsklägerinnen beantragen,
den Antragsgegnern bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu untersagen, die Musikaufnahmen:
"Die Perfekte Welle" der Künstlergruppe Juli,
"Durch Die Nacht" der Künstlergruppe Silbermond,
"Halt Mich" des Künstlers Herbert Grönemeyer,
sowie
"Aufstehn!" der Künstlergruppe Seeed
über ihr Internetangebot www.xxx zu speichern und Dritten zum Abruf bereit zu halten.
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
den Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen und den Antragstellerinnen die Kosten des Verfügungsverfahrens einschließlich der durch die Hinterlegung der Schutzschrift entstandenen Kosten aufzuerlegen.
Die Verfügungsbeklagten sind der Auffassung, eine Verletzung von Rechten der Verfügungsklägerinnen liege nicht vor. Vielmehr handele es sich bei der von der Verfügungsbeklagten zu 1) angebotenen Dienstleistung um eine intelligente Aufnahmetechnik, die in ihren Grundzügen nicht anders sei als ein herkömmlicher Kassettenrekorder. Die Verfügungsbeklagten sind der Meinung, ein öffentliches Zugänglichmachen liege bereits mangels Öffentlichkeit nicht vor. Hinsichtlich der Vervielfältigungen berufen sie sich auf § 53 I 1, 2 UrhG.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet, §§ 940, 935, 938 ZPO.
I.
Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist das angerufene Landgericht Köln zuständig. Hinsichtlich der Verfügungsbeklagten zu 1) ist eine internationale Zuständigkeit gegeben aus Art. 5 Nr. 3, 1 Abs. 3 EuGVVO. Die Zuständigkeit deutscher Gerichte für Ansprüche aus Urheberrechtsverletzungen ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits dann gegeben, wenn von Klägerseite eine von Beklagtenseite im Inland begangene Urheberrechtsverletzung schlüssig vorgetragen und eine solche nicht von vorneherein ausgeschlossen ist (vgl. insoweit BGH GRUR 2005, 531). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist vorliegend die Zuständigkeit deutscher Gerichte begründet, denn die Verfügungsklägerinnen behaupten schlüssig eine in Deutschland begangene Urheberrechtsverletzung der Verfügungsbeklagten. Die von der Verfügungsbeklagten zu 1) und ihrem Director, dem Verfügungsbeklagten zu 2), betriebene Internetseite www.xxx ist in Deutschland abrufbar und richtet sich bestimmungsgemäß an deutsche Nutzer, wie aus der Gestaltung der Internetseite in deutscher Sprache ersichtlich ist. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus § 32 ZPO. Die Internetseite www.xxx kann bundesweit und damit auch in Köln abgerufen werden.
II.
Ein Verfügungsgrund ist seitens der Verfügungsklägerinnen glaubhaft gemacht worden. Die Verfügungsklägerinnen haben durch eidesstattliche Versicherung von Jörg Erdmann glaubhaft gemacht, dass sie erst Anfang Dezember 2006 über diesen Kenntnis von der Internetseite www.xxx und der konkreten Funktionsweise des Internetdienstes der Verfügungsbeklagten zu 1) erlangt haben. Sie haben weiter glaubhaft gemacht, dass sich Jörg Erdmann im Auftrag der Verfügungsklägerinnen erst am 07.12.2006 als Nutzer bei dem Dienst der Verfügungsbeklagten zu 1) angemeldet und am 11.12.2006 die für ihn mitgeschnittenen Musiktitel ausgewertet hat. Mit in Kopie in der Gerichtsakte befindlichem Schreiben vom 13.12.2006 wurden die Verfügungsbeklagten abgemahnt. Unter dem 11.01.2007 ging der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung bei Gericht ein.
III.
Es besteht auch ein Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerinnen. Die Verfügungsklägerinnen haben einen Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagten aus § 97 UrhG.
1) Deutsches Urheberrecht ist anwendbar. Denn seitens der Verfügungsbeklagten liegt eine im Inland begangene Rechtsverletzung vor. Die Internetseite www.xxx ist bestimmungsgemäß im Inland abrufbar. Ist die Zuständigkeit deutscher Gerichte begründet, dann gilt das deutsche IPR, vorliegend die Art. 27 ff. EGBGB. Nach dem Schutzlandprinzip wird insoweit angeknüpft an das Recht des Schutzlandes, also desjenigen Landes, für das Schutz beansprucht wird (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, vor §§ 120 ff. Rn. 26 ff.). Nach diesem Recht bemisst sich die Einräumung von Nutzungsrechten und die Rechtsfolgen einer Urheberrechtsverletzung (Dreier/Schulze, UrhG, vor §§ 120 ff. Rn. 30). Erforderlich, aber auch ausreichend ist daher, dass die betreffende Verletzungshandlung im Inland erfolgt (Dreier/Schulze, UrhG, vor §§ 120 ff. Rn. 31; BGH GRUR 2004, 421). Dies ergibt sich aus dem Territorialitätsprinzip. Die auf das Inland beschränkte Wirkung nationaler Regelungen bedingt, dass nur durch eine im Inland begangene Handlung ein deutsches Urheberrecht verletzt werden kann, nicht durch eine Verwertungshandlung, die ausschließlich im Ausland erfolgt (Dreier/Schulze, UrhG, vor §§ 120 ff. Rn. 32; BGH GRUR 2004, 421).
2) Die Verfügungsklägerinnen sind als Tonträgerherstellerinnen aktivlegitimiert, § 85 UrhG. Sie haben glaubhaft gemacht, dass ihnen die ausschließlichen Verwertungsrechte an den aus dem Tenor ersichtlichen Musikaufnahmen für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zustehen.
3) Die Verfügungsbeklagten sind passivlegitimiert. Die Verfügungsbeklagte zu 1) ist gemäß des Impressums die Betreiberin der Internetseite www.xxx, der Verfügungsbeklagte zu 2) ist gemäß der vorgelegten Company Register Information deren Director, was dem Geschäftsführer einer deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung entspricht. Er haftet als solcher ebenfalls nach den Grundsätzen der Störungshaftung für von der Verfügungsbeklagten zu 1) begangene Urheberrechtsverletzungen.
4) Das von der Verfügungsbeklagten zu 1) ihren Nutzern zur Verfügung gestellte Dienstleistungsangebot verletzt die Verfügungsklägerinnen in ihren Rechten als Tonträgerherstellerinnen, § 97 UrhG.
Insoweit kann dahinstehen, ob die Verfügungsbeklagte zu 1) auf ihrer Internetseite www.xxx Musiktitel, an denen den Verfügungsklägerinnen die ausschließlichen Verwertungsrechte zustehen, öffentlich zugänglich macht im Sinne des § 19a UrhG, weil ihr Angebot, die auf dem persönlichen Account gespeicherten Radiosendungen abzurufen, jedermann offen steht (so OLG Köln GRUR-RR 2006, 5; a.A. OLG Dresden, Urt. v. 28.11.2006, Az. 14 U 1071/06, BeckRS 2006 Nr. 14729). Jedenfalls erfolgt im Rahmen des Dienstleistungsangebots der Verfügungsbeklagten zu 1) eine Vervielfältigung von Musikaufnahmen, an denen den Verfügungsklägerinnen Rechte zustehen, im Sinne des § 16 UrhG. Durch das Aufzeichnen der Radioprogramme und das Speichern auf dem Server der Verfügungsbeklagten zu 1) werden die Radiosendungen und mit ihnen die streitgegenständlichen Musiktitel vervielfältigt (vgl. dazu im Einzelnen OLG Köln GRUR 2006, 5; OLG Dresden, Urt. v. 28.11.2006, Az. 14 U 1071/06, BeckRS 2006 Nr. 14729). Der Begriff der Vervielfältigung ist in einem weiten und umfassenden Sinn zu verstehen. Vervielfältigung ist jede körperliche Festlegung eines Werks, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Weise unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen. Unerheblich ist dabei die Vervielfältigungstechnik sowie die Art und Anzahl der Zwischenschritte, die zur letztendlichen Wahrnehmung notwendig sind (OLG Dresden a.a.O. m.w.N.). Die Fixierung der Sendungen auf den Speichermedien des Servers der Verfügungsbeklagten zu 1) stellt eine körperliche Festlegung dar. Diese wird dem einzelnen Kunden dadurch sinnlich wahrnehmbar, dass er sie auf seinen PC herunterladen und sie sich dort auf Grund ihrer Umsetzung in eine Folge von Musiktönen anhören kann (OLG Dresden a.a.O. m.w.N.).
Die Vervielfältigung ist auch nicht erlaubt. Eine Einwilligung der Verfügungsklägerinnen liegt unstreitig nicht vor. Auch die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestandes des § 53 I 1 UrhG sind nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern zulässig, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen und soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte Vorlage verwendet wird, § 53 I 1 UrhG. Dem Eingreifen dieses Privilegierungstatbestandes steht entgegen, dass die Vervielfältigung vorliegend nicht durch den privaten Nutzer selbst, sondern durch die Verfügungsbeklagte zu 1) vorgenommen wird. Allein die Verfügungsbeklagte zu 1) kann bei der gegebenen Sachlage als Hersteller der Mitschnitte der Radiosendungen angesehen werden. Hersteller ist derjenige, der tatsächlich die Vervielfältigung vornimmt. Das Herstellen bezieht sich hierbei auf den technisch maschinellen Vorgang der Vervielfältigung, wobei Hersteller nicht derjenige ist, der die Nutzung technisch bewerkstelligt, sondern derjenige, der sich des technischen Vorgangs zum Zweck der Werknutzung bedient (vgl. OLG Köln GRUR 2006, 5). § 53 I 1 UrhG ist als Schrankenregelung eng auszulegen (OLG Köln a.a.O.). Anders als bei dem Aufsteller eines mit Geldmünzen zu bedienenden CD-Kopierautomaten weist die vorliegende Fallgestaltung die Besonderheit auf, dass zwar die grundsätzliche Entscheidung, ob und welche Sendungen die Verfügungsbeklagte zu 1) vervielfältigt und dem Kunden sodann digital zugänglich macht, von dem privaten Kunden ausgeht. Sodann wird aber schon die Kopiervorlage nicht von dem Kunden zur Verfügung gestellt, sondern von der Verfügungsbeklagten zu 1) selbst beschafft, indem die Radiosendungen von ihr mittels eigener Vorrichtungen empfangen werden. Auch in seinen nachfolgenden Schritten ist der technische Kopiervorgang als solcher dem Einfluss und der Sachherrschaft des Kunden entzogen. Die Signale werden allein von der Verfügungsbeklagten zu 1) empfangen, durch ihren Server geleitet und dort in mp3-Format umgewandelt. Der gesamte Vervielfältigungsprozess unterliegt ausschließlich der Steuerung der Verfügungsbeklagten zu 1). Erst wenn der fertiggestellte Mitschnitt der Radiosendungen in mp3-Format auf dem dem einzelnen Kunden zugewiesenen virtuellen Speicherplatz abgespeichert ist, kann der Kunde aktiv werden und den interaktiven Abruf auslösen (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2006, 5; OLG Dresden, Urt. v. 28.11.2006, Az. 14 U 1071/06, BeckRS 2006 Nr. 14729).
Die Vervielfältigung ist auch nicht nach § 53 I 2 UrhG zulässig. Danach darf der zur Vervielfältigung Befugte die Vervielfältigungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt, § 53 I 2 UrhG. Insoweit ist zu sehen, dass auch § 53 I 2 UrhG als Schrankenregelung eng auszulegen ist (vgl. KG GRUR 2000, 49).
Allerdings scheitert die Anwendbarkeit des § 53 I 2 UrhG aus Sicht der Kammer nicht am Fehlen einer hinreichend konkreten Handlungsanweisung des Kunden. Insoweit ist zwar unstreitig, dass das Dienstleistungsangebot der Verfügungsbeklagten zu 1) sich nur auf eine von ihr selbst getroffene Auswahl an Webradios bezieht, aus der die Kunden ihre Favoriten auswählen können. Die konkrete Auswahl, welches Webradio zu welchen konkreten Zeiten aufgenommen werden soll, trifft aber allein der Kunde im Sinne einer konkreten Handlungsanweisung. Er ist es, der ganz konkret Sender, Datum und Zeitspanne des Mitschnitts bestimmt. In gleicher Weise stellte sich die Handlung des Kunden dar, wenn er ein privates Mitschneidegerät programmieren würde. Weitergehende Anforderungen an die konkrete Handlungsanweisung sind auch der von den Verfügungsklägerinnen zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 1997, 459 – "CB-Infobank I"; BGH GRUR 1997, 464 – "CB-Infobank II") nicht zu entnehmen. Sicherlich ist zutreffend, dass der Kunde keine konkrete Bestimmung trifft, welche einzelnen Musiktitel mitgeschnitten werden. Die Verfügungsklägerinnen verkennen insoweit aber, dass die Handlungsanweisung des Kunden an die Verfügungsbeklagte zu 1) gerade nicht auf den Mitschnitt einzelner Musiktitel, sondern auf den Mitschnitt von konkreten Radiosendungen gerichtet ist. Deren Inhalt kann der Kunde ebenso wenig kontrollieren wie den Inhalt von ihm selbst durch Programmierung des eigenen Video- oder DVD-Rekorders mitgeschnittener Fernseh- oder Radiosendungen, bei der an einer konkreten Handlungsanweisung ebenfalls nicht gezweifelt werden kann. Nicht vergleichbar ist der vorliegende Fall auch mit der von Verfügungsklägerseite zitierten Entscheidung des KG (KG GRUR 2000, 49), da im dort zu entscheidenden Fall eine Handlungsanweisung des Kunden gänzlich fehlte und es um einen eigenverantwortlichen Mitschnitt von Sendungen durch ein Medienbeobachtungsunternehmen ging.
Jedoch ist im vorliegenden Fall zu sehen, dass sich die Verfügungsbeklagte zu 1) mit ihrem Dienstleistungsangebot nicht darauf beschränkt, die Radiosendungen in dem ihr von dem Kunden im Einzelnen vorgegebenen Umfang mitzuschneiden und diesen Mitschnitt dem Kunden zum Abruf zugänglich zu machen. Vielmehr stellt sie dem Kunden zugleich als weiterführendes Angebot den "Trackfinder" zur Verfügung und ermöglicht es ihm dadurch, die aufgenommenen Sendungen auf die einzelnen gespielten Musiktitel hin zu analysieren. Über den "Trackfinder" ermöglicht sie es dem Kunden weiterhin, einzelne Musiktitel herunter zu laden anstelle der gesamten mitgeschnittenen Radiosendung. Dieses Dienstleistungsangebot, das nur einheitlich beurteilt werden kann, geht weit über den bloßen Akt der Herstellung von Vervielfältigungsstücken, der allein von § 53 I 2 UrhG privilegiert werden soll, hinaus. Im Rahmen einer engen Auslegung scheidet daher eine Berufung der Verfügungsbeklagten auf den Privilegierungstatbestand des § 53 I 2 UrhG aus. Insoweit verbietet sich aus Sicht der Kammer auch die von den Verfügungsbeklagten vorgenommene Aufspaltung und getrennte Bewertung der auf der Internetseite www.xxx angebotenen Dienstleistungen. Denn beide Leistungen sind als Teil der einen von der Verfügungsbeklagten zu 1) angebotenen Gesamtdienstleistung anzusehen. Sie stehen auch nicht selbstständig und unabhängig nebeneinander, sondern sind untrennbar verbunden. Denn der "Trackfinder" baut gerade auf dem vorangegangenen Kopiervorgang auf und verwendet diesen als (notwendige) Vorlage für weitere Dienstleistungen. Damit aber beschränkt die Verfügungsbeklagte zu 1) ihre Tätigkeit gerade nicht auf den reinen technisch-maschinellen Vorgang der Vervielfältigung und tritt nicht als bloßer mit der Herstellung des Vervielfältigungsstückes beauftragter Dritter praktisch nur an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts des privilegierten Nutzers. Vielmehr steht die Kopiertätigkeit der Verfügungsbeklagten zu 1) in einem untrennbarem Zusammenhang mit ihrer weiteren unter dem Namen "Trackfinder" angebotenen Dienstleistung (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall OLG Köln GRUR 2000, 414 – "GRUR/GRUR Int"). Ob die weitergehende Tätigkeit dem eigentlichen Kopiervorgang vor- oder nachgelagert ist, kann insoweit in der rechtlichen Bewertung keinen Unterschied machen.
Aus Sicht der Kammer fehlt es weiterhin an der Unentgeltlichkeit des Dienstleistungsangebots der Verfügungsbeklagten zu 1) im Sinne des § 53 I 2 UrhG ist. Auch insoweit ist aus Sicht der Kammer das Dienstleistungsangebot der Verfügungsbeklagten zu 1) aus den genannten Gründen wiederum als Einheit zu sehen und zu bewerten. Soweit die Verfügungsbeklagte zu 1) das Herunterladen von einzelnen Musiktiteln gegen Entgelt ermöglicht – 0,99 €/Tag bei Herunterladen von mehr als 5 einzelnen Musiktiteln pro Tag bzw. 2,99 €/Monat bei unbegrenztem Herunterladen einzelner Musiktitel für dem Zeitraum eines Monats – kann an der Entgeltlichkeit nicht gezweifelt werden. Aber auch, soweit das Dienstleistungsangebot der Verfügungsbeklagten zu 1) für den Kunden nicht mit der Zahlung einer unmittelbaren Vergütung verbunden ist, ist nicht von einer Unentgeltlichkeit im Sinne des § 53 I 2 UrhG auszugehen. Dies betrifft das Angebot zum Mitschnitt und Herunterladen von gesamten Radiosendungen sowie zum Herunterladen von bis zu 5 einzelnen Musiktiteln über den "Trackfinder". Insoweit ist zu sehen, dass § 53 I 2 UrhG nur bei gänzlich unentgeltlichem Tätigwerden eines Dritten diesen an der Privilegierung des privaten Vervielfältigenden teilnehmen lässt. Letzteres trifft aber auf das Dienstleistungsangebot der Verfügungsbeklagten zu 1) nicht zu, denn es wird ersichtlich von Gewinnerzielungsabsicht getragen. Die Verfügungsbeklagte zu 1) wird in diesem Zusammenhang gewerblich tätig. Von einer Unentgeltlichkeit im Sinne des § 53 I 2 UrhG kann aber bereits dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die Vervielfältigungstätigkeit, d.h. das Dienstleistungsangebot insgesamt, auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist und sich nicht bloß auf die Erstattung der Unkosten beschränkt (OLG Dresden, Urt. v. 28.11.2006, Az. 14 U 1071/06, BeckRS 2006 Nr. 14729). Eine unmittelbare Entgeltlichkeit der einzelnen Vervielfältigung ist nach Sinn und Zweck des Privilegierungstatbestandes nicht erforderlich (OLG Dresden, Urt. v. 28.11.2006, Az. 14 U 1071/06, BeckRS 2006 Nr. 14729 mit zustimmender Anmerkung Dr. Raitz in BeckRS 2006). Soweit die Verfügungsbeklagten mit Schriftsatz vom 05.02.2007 vage behaupten, Gewinne würden mit dem gesamten Portal www.xxx nicht erzielt, ist dieser Vortrag weder hinreichend konkret, um das Fehlen einer gewerblichen, von Gewinnerzielungsabsicht getragenen Handlung substantiiert zu behaupten, noch findet sich eine Glaubhaftmachung dieses Vortrags. Diese ist insbesondere nicht der eidesstattlichen Versicherung des Verfügungsbeklagten zu 2) vom 19.12.2006 zu entnehmen.
5) Auch eine Wiederholungsgefahr ist gegeben. Diese ist für den Unterlassungsanspruch materielle Anspruchsvoraussetzung (vgl. BVerfG NJW 2000, 1209; BGH NJW 1995, 132). Die Wiederholungsgefahr in diesem Sinne wird nach einhelliger Ansicht in der Rechtsprechung und Literatur durch die festgestellte Rechtsverletzung vermutet und kann nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung ausgeräumt werden (allg.M. vgl. statt aller LG Hamburg ZUM 2006, 661). Eine solche haben die Verfügungsbeklagten indes nicht abgegeben.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.
Streitwert: 80.000 € (4 x 10.000 € x 2)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 940, 935, 938 ZPO
§ 53 UrhG
§ 32 ZPO
§ 97 UrhG
§ 85 UrhG
§ 19a UrhG
§ 16 UrhG
§ 53 I 1 UrhG
§ 53 I 2 UrhG
§ 53 I 1, 2 UrhG
§ 91 I ZPO
Art. 5 Nr. 3, 1 Abs. 3 EuGVVO
Art. 27 ff. EGBGB

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 531
GRUR 2004, 421
GRUR-RR 2006, 5
GRUR 2006, 5
GRUR 2000, 49
GRUR 1997, 459
GRUR 1997, 464
GRUR 2000, 414
NJW 2000, 1209
NJW 1995, 132
ZUM 2006, 661
14 U 1071/06