Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-12-17, Aktenzeichen 2 L 1588/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:1217.2L1588.10.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung auf-gegeben, die Stelle des Realschulkonrektors an der Abendrealschule S nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechts¬auf-fassung des Gerichts erneut entschieden ist.
Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin je zur Hälfte. Im übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 29. September 2010 bei Gericht eingegangene, dem Tenor entsprechende Antrag hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts der Antragstellerin getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht zunächst im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch dessen Ernennung zum Realschulkonrektor und Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 BBesO das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt würde.
Die Antragstellerin hat auch einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.
Bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , a.a.O.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 -, juris.
Hiernach erweist sich die Auswahlentscheidung als zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft.
Allerdings genügt die Entscheidung den formellen Anforderungen.
Insbesondere wurde sie in ausreichendem Maße dokumentiert.
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.
In dem Besetzungsvermerk der Bezirksregierung E (nachfolgend: Bezirksregierung) vom 19. August 2010 sind die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich fixiert. Dort werden mit der Antragsstellerin und dem Beigeladenen die beiden Beamten genannt, die für die Besetzung der Beförderungsstelle in Betracht kommen. Ferner lassen sich den Ausführungen die Kriterien entnehmen, nach denen ausgewählt worden ist. Hiernach sind beide in der dienstlichen Beurteilung mit "üdA" (= "über den Anforderungen") beurteilt worden. Die Entscheidung ist dann letztlich aufgrund des deutlich längeren Beförderungsdienstalters zu Gunsten des Beigeladenen getroffen worden, welches das Hilfskriterium der Frauenförderung ausschließt. Dabei wurde die Zeit der Antragstellerin im öffentlichen Schuldienst des Landes Rheinland-Pfalz nicht berücksichtigt mit der Begründung, sie habe dort die Entlassung beantragt. Dies reicht aus, um einen Mitbewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des Dienstherrn insgesamt hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf eine faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will.
Ferner ist auch der Personalrat nach §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 LPVG ordnungsgemäß beteiligt worden. Er hat nach einem Informationsgespräch am 2. September 2010 ausdrücklich auf eine Stellungnahme verzichtet, sodass gemäß § 66 Abs. 2 Satz 8 LPVG die Maßnahme als gebilligt gilt.
Schließlich ist auch die Gleichstellungsbeauftragte gemäß § 18 Abs. 2 LGG im Hinblick auf die beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen beteiligt worden. Sie hat die beabsichtigte Maßnahme am 25. August 2010 zur Kenntnis genommen.
Ungeachtet dessen ist die getroffene Auswahlentscheidung aber in materieller Hinsicht zu beanstanden.
Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16.02 , DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 2 C 31.01 , DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, und vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626.
Das Prinzip der Bestenauslese verlangt dabei eine Prognose zur Eignung der Bewerber für das Beförderungsamt. Dabei kommt es maßgeblich auf deren aktuellen Verhältnisse an. Entscheidungsgrundlage sind deshalb vorrangig die aktuellen Beurteilungen, weil sie den aktuellen Leistungsstand der Beamten und dadurch auch deren Eignung für das Beförderungsamt am besten widerspiegeln.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2009 – 6 B 179/09 -, www.nrwe.de.
Der Antragsgegner hat die Auswahlentscheidung einerseits auf die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 21. April 2010 gestützt, in der dieser mit "übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" bewertet worden war. Zum anderen hat er Bezug genommen auf die noch in Rheinland-Pfalz erstellte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 30. Januar 2004, in der diese ein "übertreffen die Anforderungen deutlich" (die beste von fünf Notenstufen) erhalten hatte.
Dies begegnet durchgreifenden Bedenken, weil die Beurteilung der Antragstellerin mehr als sechs Jahre alt und damit nicht mehr hinreichend aktuell ist.
Anhaltspunkte für die Frage, wann eine Beurteilung noch hinreichend aktuell ist, ergeben sich aus Nr. 3.4 Abs. 2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren (Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003, BASS 21 – 02 Nr. 2; nachfolgend: Beurteilungsrichtlinien). Danach kann von einer nach Nrn. 3.1.3 bis 3.1.5 vorgesehenen Beurteilung abgesehen werden, wenn eine Beurteilung aus den letzten drei Jahren vorliegt. Wenn auch die dort aufgeführten Beurteilungsanlässe nicht ohne weiteres mit einer Beförderung zu vergleichen sind, dürfte sich daraus zumindest eine grundsätzliche zeitliche Tendenz entnehmen lassen. Auch das OVG NRW sieht grundsätzlich als zeitliche Grenze bzw. als zumindest "groben Anhalt", ab dem die dienstliche Beurteilung nicht mehr hinreichend aktuell ist, einen Zeitraum von drei Jahren.
Vgl. Beschlüsse vom 28. März 2003 – 6 B 207/03 – und vom 19. September 2001 – 1 B 704/01 -, DÖD 2001, 315, zu den durch im dreijährigen Turnus geprägte Regelbeurteilungen der Polizei.
Diesen zeitlichen Rahmen hat die Beurteilung der Antragstellerin vom 30. Januar 2004 um mehr als das Doppelte und damit deutlich überschritten. Sie ist deshalb als Grundlage für einen aktuellen Leistungsvergleich der beiden Bewerber ungeeignet. Der Antragsgegner durfte die Auswahlentscheidung hierauf nicht stützen, zumal er die Möglichkeit hatte, den aktuellen Leistungsstand der Antragstellerin in Erfahrung zu bringen. So hätte er etwa bei der Privatschule, an der die Antragstellerin derzeit tätig ist, anlässlich ihrer Bewerbung um die Beförderungsstelle um die Erstellung einer aktuellen Anlassbeurteilung nachsuchen können. Oder er hätte unter Auswertung des dort am 25. Mai 2009 über die Antragstellerin erstellten Leistungsberichtes eine Nachzeichnung ihrer derzeitigen Leistungen vornehmen können. Das hat er nicht getan.
Die Auswahlentscheidung ist daher rechtswidrig.
Unabhängig davon weist die Kammer darauf hin, dass der Dienstherr erst dann auf Hilfskriterien wie etwa das Dienstalter zurückgreifen darf, wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft und die Bewerber "im Wesentlichen gleich" einzustufen sind.
OVG NRW, Beschluss vom 23. Februar 2010 – 6 B 1815/09 -, www.nrwe.de.
Hierzu gehört neben dem Vergleich der Gesamturteile der aktuellen Beurteilungen auch eine Ausschöpfung (Auswertung) ihrer Inhalte und eine zusätzliche Berücksichtigung älterer Beurteilungen, die als Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss geben können, vor den Hilfskriterien heranzuziehen sind.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 – 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359, vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 -, ZBR 2004, 101.
Auf die Frage, ob der Beigeladene der Antragstellerin trotz des für sie sprechenden gesetzlichen Hilfskriteriums der Frauenförderung wegen seines längeren Beförderungsdienstalters vorzuziehen ist, kommt es nach alledem genauso wenig an wie darauf, ob die Zeit der Antragstellerin im öffentlichen Schuldienst des Landes Rheinland-Pfalz deshalb nicht dem Beförderungsdienstalter zugerechnet werden darf, weil sie auf eigenen Antrag aus dem dortigen Schuldienst entlassen wurde.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen können Kosten auferlegt werden, weil er einen förmlichen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) und er, ebenso wie der Antragsgegner, in der Sache unterlegen ist.
Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 LPVG
§ 9 BeamtStG
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 66 Abs. 2 Satz 8 LPVG
§ 18 Abs. 2 LGG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
RiA 2005, 253
NJW 2004, 870
NVwZ 2007, 1178
2 BvR 857/02
6 B 1776/00
1 B 301/05
2 C 14.02
1 B 41/06
2 BvR 206/07
2 C 16.02
2 C 31.01
1 B 455/04
6 B 2451/03
6 B 179/09
6 B 207/03
1 B 704/01
6 B 1815/09
2 C 31.01
2 C 16.02
2 C 14.02