Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-12-30, Aktenzeichen 6 U 171/99
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1999:1230.6U171.99.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg, weil das Landgericht den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen hat. Der Antrag ist auch unter Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Vorbringens der Antragstellerin nicht begründet.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin war und ist der Antrag allerdings zulässig. Insbesondere ist die sich aus § 25 UWG ergebende Vermutung der Dringlichkeit nicht widerlegt. Die Antragstellerin hat nach dem Erscheinen der Anzeige in nicht dringlichkeitsschädlicher Zeit den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gestellt und auch das anschließende Verfahren hinreichend zügig betrieben. Daß sie frühere Werbeaussagen der Antragsgegnerin nicht beanstandet hatte, widerlegt die Dringlichkeitsvermutung nicht, weil in diesen nicht auf dieselbe Weise wie bei der verfahrensgegenständlichen Werbung vom 23.6.1999 Tarife als günstiger bezeichnet worden waren.
Die mithin in zulässiger Weise beantragte einstweilige Verfügung kann nicht erlassen werden, weil es an den Voraussetzungen des Unterlassungsanspruches fehlt. Das ergibt sich im wesentlichen schon aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die deswegen zunächst ebenfalls gem. § 543 Abs.1 ZPO Bezug genommen wird. Der Vortrag der Antragstellerin im Berufungsverfahren gibt lediglich Anlaß zu folgenden Ergänzungen:
Die Anzeige ist zunächst nicht deswegen im Sinne des § 3 UWG irreführend, weil die Antragsgegnerin mit ihren Tarifen für Gespräche in die USA nicht um 42 % günstiger ist als die Wettbewerber. Denn es ist nicht glaubhaft gemacht, daß die angegriffene Werbung diese Aussage enthält. Die angesprochenen Verbraucher verstehen die Werbung vielmehr ausschließlich als Eigenvergleich der Antragsgegnerin mit den früher von ihr selbst berechneten Tarifen. So verstanden ist die Aussage aber nicht irreführend, weil sie - was die Antragstellerin selbst nicht in Zweifel zieht - zutrifft.
Der Senat kann die Frage offenlassen, ob - wie die Antragstellerin in den Vordergrund ihrer Berufungsbegründung gestellt hat - die Zeile "Big Bäng!USA bis zu 42 % günstiger" wirklich im Sinne der Rechtsprechung zur Blickfangwerbung hervorgehoben ist. Hieran bestehen allerdings auch angesichts der besonders großen Schriftgröße gewisse Zweifel. So ist die Lesbarkeit andererseits eingeschränkt, weil die Zeile nicht waagerecht, sondern vertikal verläuft. Außerdem befindet sich die Aussage nicht in der Mitte oder an anderer hervorgehobener Stelle, sondern am Rand der Anzeige. Zudem ist demgegenüber der Fließtext an zentraler Stelle nahezu im Mittelpunkt der Anzeige positioniert und wird dessen kleinere Schriftgröße durch die ganzseitige Größe der Anzeige relativiert, die eine mühelose Lesbarkeit auch des kleinergedruckten Fließtextes gewährleistet.
Die Frage kann dahinstehen, weil die Werbung auch dann nicht zu untersagen ist, wenn ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs nur die Aussage "Big Bäng!USA bis zu 42 % günstiger" zur Kenntnis nehmen sollte. Denn es ist nicht glaubhaft gemacht, daß diese Aussage für sich genommen als ein Vergleich mit Tarifen von Wettbewerbern aufgefaßt wird.
Hiergegen spricht zunächst der Umstand, daß auf Wettbewerber nicht ausdrücklich Bezug genommen wird. Zutreffend weist die Antragstellerin zwar darauf hin, daß es sich auch bei Zugrundelegung ihres Verständnisses der Anzeige nicht um einen Fall vergleichender Werbung handelt, die nach der von der Antragsgegnerin angeführten neueren Rechtsprechung des BGH eine Bezugnahme auf einen konkret genannten oder erkennbaren Wettbewerber voraussetzt. Gleichwohl kommt diesem Gesichtspunkt auch im vorliegenden Verfahren besondere Bedeutung zu. Auf dem Markt der Telekommunikation sind inzwischen Wettbewerber in großer Zahl, nämlich nach den Angaben der Antragstellerin selbst deutlich über 100, als Anbieter von Telekommunikationsleistungen vorhanden, die Ferngespräche ins Ausland anbieten. Bei einem so weitgefächerten Markt, auf dem - was der Verkehr weiß - zudem Tarife mit ganz unterschiedlicher Struktur angeboten werden, würde - wie bereits das Landgericht zutreffend dargelegt hat - ein Vergleich mit Tarifen von Wettbewerbern nach dem Verständnis des Verkehrs die Angabe eines oder mehrerer Wettbewerber voraussetzen, auf den die Aussage bezogen sein könnte. Denn es bliebe sonst z.B. unklar, ob die Aussage auf den preiswertesten Wettbewerber, den Durchschnitt aller Wettbewerber oder auf alle Konkurrenten bezogen sein soll, die nicht nur in die USA, sondern auch in alle anderen Länder ebenfalls Verbindungen anbieten.
Schon aus diesem Grunde liegt das von der Antragstellerin angenommene Verkehrsverständnis ausgesprochen fern. Vor diesem Hintergrund kann jedenfalls unter der gebotenen zusätzlichen Berücksichtigung der nachfolgenden Gründe nicht als glaubhaft gemacht angesehen werden, daß ein für einen Anspruch aus § 3 UWG ausreichender Anteil der angesprochenen Verbraucher die Aussage in dem von der Antragstellerin angenommenen Sinne versteht. Es kommt nämlich hinzu, daß umgekehrt ein Eigenvergleich aus verschiedenen, sogleich darzulegenden Gründen besonders naheliegt, weswegen die vereinzelten Verbraucher, die überhaupt zunächst möglicherweise erwägen, ob ein Vergleich mit (irgend-)einem Wettbewerber gemeint sein könnte, alsbald zu der Erkenntnis gelangen, daß die Antragsgegnerin sich ausschließlich auf ihre eigenen früheren Preise bezieht.
Bei der Antragsgegnerin, die - wie allgemein bekannt ist - aus der früheren Deutschen Bundespost hervorgegangen ist, handelt es sich um die älteste Anbieterin bzw. die Nachfolgerin des ältesten Anbieters von Telekommunikationsleistungen auf dem deutschen Markt. Schon das legt die Vermutung nahe, daß die Werbung mit einem nunmehr eingetretenen Preisvorteil sich auf einen früheren Tarif der Antragsgegnerin selbst bezieht. Zudem findet in der Branche bekanntermaßen ein erheblicher Preiskampf statt, der bereits in der Vergangenheit - auch bei Wettbewerbern der Antragsgegnerin - zu deutlichen Preisreduzierungen geführt hat. Auch das legt die Vermutung nahe, daß eine ohne Bezugnahme gemachte Aussage, wonach ein Tarif "42 % günstiger" sei, im Vergleich zu den früheren Preisen des Anbieters gemeint ist und auch so verstanden wird. Das gilt im besonderen Maße für die Antragsgegnerin, von der aufgrund umfangreicher Werbung bekannt ist, daß sie angesichts des Konkurrenzdrucks ihre Preise bereits mehrfach gesenkt hat. Gerade nachdem es Wettbewerbern - sogar in nicht geringer Zahl - gelungen ist, die Preise der Antragsgegnerin in verschiedenen Tarifbereichen zu unterbieten, liegt es besonders nahe, daß die Antragsgegnerin eine Tarifverbesserung im Vergleich zu ihren eigenen Tarifen herausstellt. Das gilt zumal dann, wenn sie dadurch einen so erheblichen Sprung bewerben kann, wie dies der Anteil von 42 % darstellt. Demgegenüber liegt angesichts der Erfolge der Wettbewerber im übrigen auch der Sache nach die Bewerbung mit einem Vorsprung von 42 % gegenüber auch nur dem Durchschnitt der Tarife der Wettbewerber nach der Erwartung des Verkehrs sehr fern. Das vorstehend dargelegte Verständnis wird durch den Zusatz "Big Bäng!" noch gefördert, weil dieser (als "großer Knall") auf ein Ereignis hindeutet, in dem sich große Veränderungen ergeben, hier also eine Reduzierung des eigenen Preises um fast die Hälfte stattfindet. Schließlich ändert die Formulierung "bis zu" an diesem Verkehrsverständnis nichts, weil sie sich - wie bereits das Landgericht zutreffend dargelegt hat - für den Verkehr ohne weiteres durch die verschiedenen Tarife der Antragsgegnerin für Gespräche in die USA, etwa zu unterschiedlichen Zeiten, erklärt.
Ist damit die möglicherweise als Blickfang wirkende Aussage "Big Bäng!USA bis zu 42 % günstiger" für sich genommen nicht gem. § 3 UWG irreführend, so gilt das auch, wenn die gesamte Werbung zur Kenntnis genommen wird. Durch die Anzeige wird nämlich - auch bei nur flüchtiger Wahrnehmung des gesamten Textes - zum Ausdruck gebracht, daß es sich um einen Vergleich mit den früheren Tarifen der Antragsgegnerin handelt. Die Aussage: "USA bis zu 42 % günstiger. Preisrutsch bei Auslandsgesprächen!..." wird dahin verstanden, daß der Tarif um 42 % günstiger als früher bei der Antragsgegnerin ist. Der Begriff "Preisrutsch" bringt zum Ausdruck, daß für dieselbe Sache bzw. hier Dienstleistung nunmehr ein (deutlich) niedrigerer Preis als früher verlangt wird. Die Bewerbung der Tarife mit einem Preisrutsch in bestimmter prozentualer Höhe bringt aus diesem Grunde zum Ausdruck, daß der Preis bei dem Anbietenden selbst vorher um den angegebenen Prozentsatz bzw. genauer um soviel höher lag, daß der jetzt verlangte Preis um den angegebenen Prozentsatz unter dem früheren liegt. Es handelt sich damit um einen Eigenvergleich.
Vor diesem Hintergrund faßt der Verkehr entgegen der Auffassung der Antragstellerin die Werbung auch nicht wegen der Angaben "für nur 48 Pfennig pro Minute" und "dieser sensationelle Tarif" dahin auf, daß der beworbene Tarif um 42 % billiger als bei nicht näher beschriebenen Wettbewerbern sei. Denn wer diese im Fließtext befindlichen Aussagen wahrnimmt, hat vorher die einleitende Zeile "Preisrutsch bei Auslandsgesprächen!" gelesen und wird sie deswegen hierauf und damit auf den Eigenvergleich beziehen. Das gilt um so eher, als die oben im Rahmen der blickfangmäßigen Werbung erörterten Gesichtspunkte auch im vorliegenden Zusammenhang gegen eine andere Auffassung sprechen. Aus diesem Grunde ist es in der allein zu beurteilenden konkreten Werbung insbesondere nicht irreführend, daß die Antragsgegnerin ihren Tarif als "sensationell" bezeichnet, obwohl er ausweislich der von der Antragstellerin vorgelegten Tarifübersichten nur etwa im Mittelfeld aller Anbieter von Auslandsgesprächen liegt.
Der Umstand, daß der Fließtext in Fettdruck die Aufforderung "Clever wählen" enthält, führt ebenfalls nicht zu einer anderen Beurteilung. Auch diese Aussage wird geprägt von dem zuvor in der Anzeige angesprochenen Preisrutsch bei der Antragsgegnerin. Sie bewirkt daher nicht, daß der Verkehr die Werbung als auf Wettbewerber bezogen auffaßt. Vielmehr verstehen die angesprochenen Verbraucher die Aufforderung dahin, daß sie deswegen, weil bei der Antragsgegnerin ein Preisrutsch stattgefunden habe, diese wählen, also über sie telefonieren sollen. Dieses Verständnis der Aussage findet im übrigen seine Bestätigung darin, daß die Antragstellerin selbst in beiden Instanzen die Aussage "Clever wählen" nicht zur Stützung ihrer Rechtsauffassung herangezogen hat.
Der Antrag ist schließlich auch nicht deswegen aus § 3 UWG begründet, weil die Antragsgegnerin sich durch die drei bereits erwähnten Formulierungen zu Unrecht eine Spitzenstellung beigemessen hätte. Denn das ist - wie sich im wesentlichen bereits aus den vorstehenden Erwägungen ergibt - bei der gebotenen Berücksichtigung des Kontextes nicht der Fall.
Der Begriff "Preisrutsch" bezieht sich aus den dargelegten Gründen allein auf die eigenen früheren Preise der Antragsgegnerin. Er trifft daher zu und rechtfertigt auch den nachfolgend verwendeten Begriff "nur". Ebenfalls gerechtfertigt ist der Begriff "sensationell", weil auch dieser sich im Zusammenhang des Fließtextes ersichtlich auf den Unterschied zu den früheren Tarifen der Antragsgegnerin bezieht. Der Verkehr erwartet nicht, daß der USA-Tarif der Antragsgegnerin im Vergleich zu den Tarifen der Wettbewerber sensationell wäre, also zumindest zu den günstigsten gehört, weil das Wort weder drucktechnisch noch sonst hervorgehoben ist und sich durch den Zusammenhang im Fließtext ersichtlich auf den günstigen Vergleich zu den früheren Tarifen der Antragsgegnerin selbst bezieht. Anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus der bildlichen Darstellung des Paulchen Panther. Dessen - wie die gesamte Figur - deutlich an die Freiheitsstatue in New York angelehnter hochgereckter Arm mit dem ausgestreckten Zeigefinger signalisiert lediglich, daß die Tierfigur Aufmerksamkeit für sich - und damit für die ganze Anzeige - erreichen soll, nicht aber, daß die Antragsgegnerin sich dadurch als die Nummer 1 auf dem Markt bezeichnen will.
Die vorstehenden Feststellungen vermag der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, auf Grund des allgemeinen Sprachverständnisses selbst zu treffen. Die Antragstellerin hat ihre Behauptung eines abweichenden Verkehrsverständnisses nicht in geeigneter Weise, also etwa durch die Vorlage einer demoskopischen Meinungsumfrage, glaubhaft gemacht.
Der Senat weicht mit dieser Entscheidung entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Antragstellerin weder bezüglich der Spitzenstellungswerbung noch bezüglich der Werbung mit Komparativen von einer über Jahrzehnte gefestigten oder sonstigen höchstrichterlichen oder eigenen Rechtsprechung ab. Es steht außer Frage, daß eine Werbung, die - wie die vorliegende - mit der Formulierung "...bis zu 42 % günstiger" den Komparativ verwendet, unter Umständen als Spitzenstellungsbehauptung aufzufassen sein kann. Es steht ebenso außer Frage, daß eine Spitzenstellungsbehauptung nur aufgestellt werden darf, wenn sie zutrifft. Diese Grundsätze werden deswegen hier nicht berührt, weil allein die Frage zu entscheiden ist, ob die angegriffene Werbung eine Spitzenstellungsbehauptung enthält. Diese - ausschließlich den Bereich nicht des Rechtlichen, sondern des Tatsächlichen betreffende - Frage ist indes aus den vorstehenden Gründen mit dem Landgericht zu verneinen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.
Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 100.000,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 25 UWG
§ 3 UWG
§ 543 Abs.1 ZPO
§ 97 Abs.1 ZPO
§ 545 Abs.2 ZPO