Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-23, Aktenzeichen 18 Sa 1098/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0323.18SA1098.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.556,03 EUR (in Worten: Sechstausendfünfhundertsechsundfünfzig und 03/100 Euro) zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Hinsichtlich der Kosten gilt:
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat der Kläger 60%, die Beklagte 40% zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 38%, die Beklagte 62% zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Pflicht der Beklagten, für die Monate Januar bis März 2009 Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer zum Urlaubskassenverfahren des Maler- und Lackiererhandwerks zu zahlen und in welcher Weise Zahlungen und Erstattungsansprüche der Beklagten zu verrechnen sind.
Der Kläger ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Maler- und Lackiererhandwerks die Einzugsstelle für die ihm als Lohnausgleichskasse und die der Zusatzversorgungskasse des Maler- und Lackiererhandwerks zustehenden Beiträge.
Die Beklagte unterhält in A einen Betrieb, von welchem unstreitig Arbeiten des Maler- und Lackiererhandwerks ausgeführt werden. Sie nimmt - seit Februar 2010 mit Einschränkungen - am Melde-, Beitrags- und Erstattungsverfahren nach dem Tarifvertrag über das Verfahren für den Urlaub und die Zusatzversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk teil.
Der Kläger erhob bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden Klage auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für die Zeit von Januar bis März 2009 gegen die Beklagte. Dieser wurde die Klage am 21. September 2009 zugestellt.
Den Beitragsberechnungen des Klägers liegen von der Beklagten gemeldete Daten über den Bruttolohn ihrer Arbeitnehmer zu Grunde. Die Parteien berechnen die sich aus den korrigierten Meldungen ergebenden Beitragsschulden unterschiedlich.
Im Berufungsverfahren ist zwischen den Parteien nicht mehr streitig gewesen, dass die Beklagte mit Datum vom 21. April 2009 an den Kläger 3.983,73 € zahlte und die Überweisung zur Tilgung von Beitragsschulden für März 2009 bestimmt war („09-03 Beitrag", vgl. letzte Seite des Anlagenkonvoluts B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 01. Februar 2010, Bl. 39 d.A.).
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe ihm wegen der Beschäftigung gewerblicher Arbeitnehmer ursprünglich für Januar 2009 einen Gesamtbeitrag von 4.071,71 € geschuldet, für Februar 2009 einen Beitrag in einer Gesamthöhe von 3.603,87 € und für März 2009 insgesamt 3.970,57 €.
Der Beitragsanspruch für Januar 2009 sei durch die Zahlung der Beklagten vom 21. April 2009 bis auf einen Restbetrag von 120,22 € erloschen. Von dieser Zahlung in Höhe von 3.983,73 € seien 32,24 € auf den Juli 2008, der Rest (3.951,49 €) auf den Januar 2009 angerechnet worden. Für Januar 2009 fordere er daher nur noch 120,22 €.
Sein Beitragsanspruch für Februar 2009 von 3.603,87 € sei in Höhe von 1.062,66 € erloschen durch eine Zahlung der Beklagten vom 25. März 2009. Daher werde nur noch ein Restbeitrag von 2.541,21 € gefordert.
Auf den Beitragsanspruch für März 2009 habe aus einer Zahlung der Beklagten vom 29. Juli 2009 über 4.198,45 € ein Teilbetrag von 44,11 € auf die Beitragsschuld verrechnet werden können, so dass noch ein restlicher Betrag von 3.926,46 € geltend gemacht werde.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.587,89 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, dass der Kläger nicht schlüssig und nachvollziehbar dargelegt habe, was er von ihr fordere, die Höhe der geltend gemachten Forderungen könne nicht nachvollzogen werden. Außerdem müssten gegen die Beitragsansprüche eines Monats ihre jeweiligen Erstattungsansprüche gerechnet werden. Da sie von März 2009 bis August 2009 sämtliche Beiträge gezahlt, der Kläger aber keine Erstattungen mehr geleistet habe, würden ihre Forderungen den vom Kläger gemachten Anspruch übersteigen. Zumindest sei der vermeintliche Anspruch des Klägers durch Erfüllung erloschen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 25. Mai 2010 in Höhe von 2.604,54 € stattgegeben und sie in Höhe von 3.983,35 € abgewiesen. Die Beitragsansprüche des Klägers seien dem Grunde nach berechtigt. Der Kläger habe jedoch die Zahlung vom 21. April 2009 nicht gegen die erfolgte Tilgungsbestimmung auf den Januar 2009 verrechnen dürfen. Demnach sei der Beitragsanspruch für März 2009 erloschen. Für den Monat Januar 2009 könne nur der beantragte Teilbeitrag von 120,22 € nach dem Grundsatz „ne ultra petita“ zugesprochen werden.
Zur Darstellung des Inhalts des Urteils und des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil ergänzend Bezug genommen (Bl. 73 - 78 d.A.).
Gegen dieses Urteil, welches dem Kläger am 22. Juni 2010 zugestellt worden ist, hat dieser Berufung eingelegt. Der Kläger hat seine am 22. Juli 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereichte Berufung nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung mit am 18. August 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger macht geltend, dass die Klage nicht in Höhe von 3.993,35 € (richtig: 3.983,35 €) wegen des Tilgungsvermerks hätte abgewiesen werden dürfen. Die Tilgungsbestimmung zur Überweisung vom 21. April 2009 sei nicht rechtlich bindend gewesen gem. § 5 Abs. 4 des Tarifvertrages über das Verfahren für den Urlaub und die Zusatzversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk (folgend: VTV-Maler).
Hilfsweise hat der Kläger seine Klageforderung neu begründet und nunmehr unter Berücksichtigung der rechtskräftig gewordenen Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 2.604,54 € für den Monat Januar 2009 insgesamt 4.071,71 €, für den Monat Februar 2009 weiterhin 2.541,21 € und für den Monat März 2009 keinen Beitrag mehr gefordert. Sofern dies als Klageänderung in der Berufung bewertet werde, sei diese sachdienlich und damit zulässig.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. Mai 2010 - 10 Ca 12155/09 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 3.983,35 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht weiter geltend, dass der Kläger nur Teilbeträge fordere, weshalb die Klage den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht genüge. Die Tilgungsbestimmung zur Zahlung vom 21. April 2009 sei rechtlich bindend. Der Kläger habe durch die Forderung eines 120,22 € übersteigenden Beitrages für Januar 2009 eine Klageänderung vorgenommen. Schließlich übe der Kläger entgegen § 242 BGB seine Rechte unzulässig aus, da ihre Erstattungsansprüche die Forderungen des Klägers übersteigen würden.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 23. März 2011 (Sitzungsprotokoll Bl. 176 d.A.) Bezug genommen.
Die Parteien haben außerdem in einem weiteren Rechtsstreit (- 18 Sa 1046/10 - Arbeitsgericht Wiesbaden - 10 Ca 1068/08 -) um Beiträge der Zeitspanne November 2007 bis Juni 2008 gestritten. Auch in diesem Berufungsverfahren vor der Kammer ist am 23. März 2011 verhandelt und ein Urteil verkündet worden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist statthaft gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO. Der Wert des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG) wird überschritten. Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
I.
Der Kläger hat mit der in der Berufungsbegründung erstmalig vorgetragenen Hilfsbegründung gleichzeitig eine Klageänderung und eine Klagerücknahme erklärt.
1.
Der Kläger hatte für den Monat Januar 2009 mit der Klage nur einen Restbeitrag in Höhe von 120,22 € gefordert und im Übrigen vorgetragen, seine Ausgangsforderung von 4.071,71 € sei gem. § 362 Abs. 1 BGB erfüllt worden. Soweit er hilfsweise davon ausgeht, dass die Tilgungsbestimmung der Beklagten zur Zahlung von 21. April 2009 bindend war, und daher den vollen Beitrag gem. § 5 Abs. 1 lit. a VTV-Maler für Januar 2009 in Höhe von 4.071,71 € geltend macht, erweitert er seine ursprüngliche Klage. Denn über 120,22 € hinausgehende Beitragsansprüche wegen der Beschäftigung von gewerblichen Arbeitnehmern durch die Beklagte im Januar 2009 waren bis zur Berufungsbegründung nicht Streitgegenstand des Verfahrens. Dem kann der Kläger nicht entgegenhalten, dass er für März 2009 keine Beitragsansprüche mehr begehrt, sich die Klageforderung also insgesamt nicht erhöht. Die Beklagte schuldet dem Kläger keine Quartalsbeiträge, wie diese berechtigt geltend gemacht hat, sondern nach § 5 Abs. 1 und Abs. 2 VTV-Maler Monatsbeiträge, die sich jeweils aus der gesamten Bruttolohnsumme der gewerblichen Arbeitnehmers eines Monats errechnen. Dementsprechend ist die Hilfsbegründung, für den Monat März 2009 würden keine Beiträge wegen der Beschäftigung gewerblicher Arbeitnehmer mehr gefordert, als Klagerücknahme zu bewerten.
2.
Die hilfsweise erklärte Klageerweiterung in der Berufung ist zulässig. Nach §§ 533 Nr. 1 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG ist eine Klageänderung - damit auch eine Klageerweiterung (§ 260 ZPO) - in der Berufung nur zulässig, wenn der Gegner darin einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich beachtet. Da die Beklagte der Klageerweiterung nicht zugestimmt hat, ist die Sachdienlichkeit ausschlaggebend. Die Sachdienlichkeit einer Klageänderung in der Berufung ist im allgemeinen erst dann zu verneinen, wenn in der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt würde, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwendet werden könnte (vgl. BAG Urteil vom 06. Dezember 2001 – 2 AZR 733/00 - AP § 263 ZPO, Nr. 3). Nach diesem Maßstab bestehen gegen die Klageerweiterung keine Bedenken. Der bisherige Streitstoff bleibt eine verwertbare Entscheidungsgrundlage, die Zulassung der Klageerweiterung verzögert die endgültige Beilegung des Rechtsstreits nicht.
Der Eventualantrag ist auch als solcher zulässig, er steht unter der innerprozessualen Bedingung der Zurückweisung der Berufung wegen des Hauptbegehrens.
3.
Die hilfsweise teilweise Klagerücknahme des mit dem Hauptbegehren geltend gemachten Beitragsanspruchs für März 2009 in Höhe von 3.926,46 € ist nach § 269 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 ZPO unerheblich. Die Beklagte hat in der Verhandlung vom 23. März 2011 erklärt, dass sie einer teilweisen Klagerücknahme nicht zustimmt (vgl. Sitzungsniederschrift, Bl. 176 d.A.). Damit bleibt Beitragsforderung für März 2009 nach dem Hilfsvorbringen des Klägers in der Berufung der Streitgegenstand des Verfahrens.
II.
Die Berufung des Klägers ist mit dessen Hauptvorbringen zulässig, aber nicht begründet.
Der erstinstanzlich gestellte Antrag des Klägers auf Zahlung ausstehender Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für die Zeit von Januar bis März 2009 in Höhe von 6.587,89 € ist zulässig gewesen. Die Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind erfüllt, es liegt keine in Einzelpositionen nicht abgrenzbare Teilklage vor.
Bei den Restbeitragsforderungen der Monate Januar bis März 2009 für gewerbliche Arbeitnehmer handelt es sich um abgrenzbare Teilforderungen. Der Kläger hat vorgetragen, wie hoch seine Ausgangsforderung des jeweiligen Monats war. Er hat weiter ausgeführt, dass er für diese Monate nur nach Restbeiträge wegen der Beschäftigung gewerblicher Arbeitnehmer geltend mache, da seine Ansprüche nach § 5 Abs. 1 VTV-Maler über den jeweiligen Teilbetrag hinaus durch Erfüllung erloschen seien.
Dies genügt. Wenn ein Teilbetrag eingeklagt wird, ist er von der Gesamtforderung klar abzugrenzen, denn nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift den Gegenstand und den Grund des Anspruchs bestimmt bezeichnen, sonst ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Mit der Qualifizierung der jeweiligen Beiträge als Restbeiträge eines Monats ist klargestellt, dass der darüber hinausgehende Teil der auf den Monat bezogenen Gesamtforderung nicht geltend gemacht wird. Durch diese Einschränkungen sind die Grenzen der Rechtskraft eindeutig zu bestimmen (vgl. BAG Urteil vom 09. Juli 1986 - 5 AZR 44/85 - NZA 1987,16 ).
Die Rechtsbeziehungen der Parteien regeln sich nach dem jeweils für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag über das Verfahren für den Urlaub und die Zusatzversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk (VTV-Maler). Für den von der Klage insgesamt umfassten Zeitraum von Januar bis März 2009 war dies der VTV-Maler vom 23. November 2005, in der Fassung vom 04. Dezember 2008, in Kraft getreten zum 01. Januar 2009 und rückwirkend ab diesem Zeitpunkt für allgemeinverbindlich erklärt. Es ist unstreitig, dass die Beklagte dem betrieblichen Geltungsbereich gem. § 1 Abs. 2 VTV-Maler i.V.m. § 1 Abs. 2 Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk in der Fassung vom 09. September 2007 und 04. Dezember 2008 unterliegt.
Das Arbeitsgericht durfte dem Kläger für den Monat Januar 2009 gem. § 308 Abs. 1 ZPO nicht mehr zusprechen als den geltend gemachten Betrag von 120,22 €.
Der Beitragsanspruch des Klägers für den Monat März 2009 wegen der Beschäftigung gewerblicher Arbeitnehmer in Höhe des von dem Kläger noch geforderten Beitrags von 3.926,46 € ist durch die Zahlung der Beklagten vom 21. April 2009 von 3.983,73 € vollständig erfüllt worden, § 362 Abs. 1 BGB. Die Tilgungsbestimmung der Beklagten war beachtlich, ihr steht § 5 Abs. 4 Unter-abs. 3 VTV-Maler nicht entgegen.
a)
§ 5 Abs. 4 Unterabs. 3 VTV-Maler lautet:
„Eine Aufrechnung von offenen Beiträgen mit Erstattungsforderungen und ein Bestimmungsrecht nach § 366 BGB sind für den Arbeitgeber ausgeschlossen.“
b)
Ein Bestimmungsrecht nach § 366 BGB kann sich nur auf Leistungen des Arbeitgebers beziehen, da eine Aufrechnung mit Erstattungsforderungen ohnehin ausgeschlossen ist. Wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat, liegt darin jedoch kein Verbot, Beitragszahlungen mit einer Tilgungsbestimmung zu versehen. Dies ergibt die Auslegung der Vorschrift.
Der Ausschluss bezieht sich nicht auf die Zuordnung gezahlter Sozialkassenbeiträgen zu Zahlungszeiträumen, also zu bestimmten Abrechnungsmonaten, sondern auf die Zuordnung einer Beitragszahlung auf die in einem (Monats-) Beitrag zusammengefassten Anteile des Urlaubskassen- und des Zusatzversorgungsverfahrens. Ein weitergehender Ausschluss einer Tilgungsbestimmung ist durch den tariflichen Regelungszweck, ein Ausbluten einzelner Leistungsverfahren verhindern, nicht geboten.
Es kann auch nicht unterstellt werden, dass die Tarifvertragsparteien beabsichtigt hätten, der Kasse die Zuordnung von Zahlungen ( nicht : Erstattungsansprüchen) zu überlassen. Dies wird dadurch bestätigt, dass § 367 BGB nicht ausgeschlossen ist. Da die Kasse danach berechtigt ist, eine zur Tilgung einer Schuld nicht ausreichende Leistungen zunächst auf die Kosten, dann die Zinsen und zuletzt die Hauptleistung anzurechnen, muss die Befugnis des Arbeitgebers bestehen bleiben, zu bestimmen, welche Schuld welchen Zeitraumes getilgt werden soll. Denn schuldet ein Arbeitgeber mehr als die Beiträge eines Beitragsmonats, sind anfallende Zinsen abhängig von der Fälligkeit eines Beitragsanspruchs für jeden Monat unterschiedlich zu berechnen. Es besteht dann kein homogener Leistungsanspruch der Kasse gegen den Arbeitgeber. Durch einen vollständigen Ausschluss des Leistungsbestimmungsrechts des Arbeitgebers bei der Zahlung von Beitragsschulden wäre die Kasse auch befugt, die Voraussetzungen für die Entstehung von Zinsansprüchen nach § 5 Abs. 4 Unterabs. 1 S. 2 VTV-Maler zu bestimmen. Ein solches Ergebnis kann nicht unterstellt werden (vgl. für die ähnliche Regelung des § 18 Abs. 5 VTV-Bau bzw. § 22 Abs. 1 VTV-Bau aF: HLAG Urteil vom 27. März 2006 - 16/10 Sa 1756/05 - veröffentlicht in juris; HLAG Urteil vom 21. März 2005 – 16/10 Sa 1283/03 - veröffentlicht in juris; HLAG Urteil vom 09. August 2004 – 16/10 Sa 1434/01 - veröffentlicht in juris).
III.
Die auf das Hilfsvorbringen des Klägers gestützte Berufung ist teilweise begründet, im Übrigen erfolglos.
Die Beklagte ist verpflichtet, auf die Klageerweiterung in der Berufung dem Kläger für den Beitragsmonat Januar 2009 weitere 3.951,49 € zu zahlen. Dies ergibt mit der bereits rechtskräftig gewordenen Zahlungsverpflichtung in Höhe von 2.604,54 € den Gesamtbetrag von 6.556,03 €.
Die Beitragsforderung für den Monat Januar 2009 (gewerbliche Arbeitnehmer) ist schlüssig und rechnerisch nachvollziehbar, sie beruht auf der Meldung der Beklagten. Die von der Beklagten erhobenen Einwände sind nicht berechtigt. Maßgeblich ist nicht ein bestimmtes Buchungssystem, sondern der in § 5 VTV-Maler geregelte Beitragsanspruch des Klägers.
Nach § 5 Abs. 2 VTV-Maler hat ein Arbeitgeber dem Kläger jeweils bis zum 15. eines Folgemonats die Bruttolohnsumme aller gewerblichen Arbeitnehmer und die Beiträge der technischen und kaufmännischen Angestellten sowie den daraus für den Monat fällig gewordenen Gesamtbeitrag zu melden. Nach § 5 Abs. 5 VTV-Maler ist erst mit vollständiger und richtiger Abgabe der monatlichen Beitragsmeldung die Meldepflicht erfüllt. Danach berechnen sich auch die zu zahlenden Beiträge aus einer richtigen, d.h. zutreffenden Meldung. Korrekturen einer Meldung sind für den Beitragsmonat zu berücksichtigen, für welchen sie (rückwirkend) erfolgen. Eine fortwährende Saldierung findet nicht statt.
Die Rechtsauffassung der Beklagten, Korrekturen der Meldungen eines (früheren) Monats seien in dem Monat zu berücksichtigen, bei dessen erstmaliger Datenmeldung auch die Korrekturmeldung für einen früheren Monat erfolgte, findet in § 5 VTV-Maler keine Stütze. Ebenso wirken sich Korrekturen für Vormonate nicht beitragserhöhend oder -vermindernd auf den Monat aus, mit dessen Daten die Korrekturmeldung gleichzeitig abgegeben wurde.
Die von der Beklagten mit der Meldung der Daten für den Monat Januar 2009 vorgenommene Korrektur der Daten des Arbeitnehmers B für den Monat Juli 2008 veränderte den - nicht streitgegenständlichen - Beitragsanspruch des Klägers für Juli 2008 (Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 01. Februar 2010, Bl. 35 d.A.). Der sich aus der Korrekturmeldung ergebende höhere Beitrag für den Arbeitnehmer B war bei der Berechnung des Beitrags für Januar 2009 dagegen nicht zu berücksichtigen. Damit betrug der Beitragsanspruch nur 4.071,71 €. Abzüglich des bereits durch das Arbeitsgericht Wiesbaden am 28. Mai 2010 ausgeurteilten Teilbetrages von 120,22 €, welcher eine Position der dortigen Verurteilung zur Zahlung von insgesamt 2.604,54 € bildet, stehen dem Kläger daher noch weitere 3.951,49 € für Januar 2009 an Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer zu.
Die Beklagte kann nicht Erfüllung durch Aufrechnung (§§ 362 Abs. 1, 389 BGB) mit Erstattungsansprüchen nach § 7 VTV-Maler geltend machen.
Ansprüche des Arbeitgebers auf Erstattung gezahlten Urlaubsentgelts und zusätzlichem Urlaubsgeld bestehen gem. § 7 Abs. 4 VTV-Maler nur, wenn das Beitragskonto im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs ausgeglichen ist. Für die Voraussetzung in der Verfügungsbefugnis trägt die Arbeitgeberseite die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG Urteil vom 13. Mai 2004 – 10 AZR 120/03 - NZA 2004, 1120; HLAG Urteil vom 19. Dezember 2005 - 16 Sa 30/05 - veröffentlicht in juris; HLAG Urteil vom 30. Oktober 2000 – 16 Sa 759/00 - BB 2001, 1637 ).
Die Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt, dass ihr Beitragskonto bei dem Kläger ausgeglichen sei. Die Darstellung der Zahlungen ab März 2009 lassen mögliche Beitragsrückstände aus der Zeit vor 2009 außer acht, über welche die Parteien in dem Parallelverfahren mit dem Aktenzeichen 18 Sa 1046/10 gestritten haben.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Beitragsansprüche des Klägers eines konkreten Monats auch nicht um den Betrag zu vermindern, der sich aus Erstattungsansprüchen der Beklagten nach § 7 VTV-Maler für den jeweiligen Monat ergibt. Der Kläger als Urlaubskasse ist berechtigt aber nicht verpflichtet, Erstattungsansprüche mit Beitragsansprüchen zu verrechnen. Dem Kläger kann also nicht entgegengehalten werden, dass er nicht gegen Erstattungsansprüche der Beklagten aufrechnet (vgl. BAG Urteil vom 13. Mai 2004 – 10 AZR 120/03 - NZA 2004, 1120; HLAG Urteil vom 26. November 2007 – 16 Sa 877/07 - veröffentlicht in juris; HLAG Urteil vom 21. März 2005 – 16/10 Sa 1283/03 - veröffentlicht in juris ). Es kann deshalb für diesen Rechtsstreit offen bleiben, ob der Beklagten Erstattungsforderungen von ca. 20.000,00 € zustehen.
Die Beklagte kann den Beitragsanspruch des Klägers auch nicht mit Erfolg gem. § 242 BGB die dolo agit-Einrede entgegenhalten. Die Rechtsausübung des Klägers verstößt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.
Ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an einer Rechtsverfolgung würde fehlen, wenn in dieser eine Leistung gefordert, die alsbald zurückzugewähren wäre ( BAG Urteil vom 03. Mai 2006 - 10 AZR 344/05– NZA-RR 2007,641 ) . Da im Urlaubskassenverfahren eine Aufrechnung gegen bestehende Beitragsrückstände für den Arbeitgeber ausgeschlossen ist (hier: § 5 Abs. 4 Unterabs. 2 VTV-Maler), ist nicht jedoch erheblich, ob sich bestehende Beitragsrückstände mit Erstattungsansprüchen decken. Maßgeblich ist vielmehr, dass das Beitragseinkommen durch das Aufrechnungsverbot gesichert werden soll. Dies schließt es grundsätzlich aus, die Durchsetzung von Beitragsansprüchen wegen Erstattungsansprüchen des beitragspflichtigen Arbeitgebers abzulehnen (vgl. BAG Urteil vom 03. Mai 2006 - 10 AZR 344/05– NZA-RR 2007, 641; HLAG Urteil vom 08. Dezember 2003 - 16 Sa 785/03 - veröffentlicht in juris, teilweise aufgehoben durch BAG Urteil vom 25. Januar 2005 - 9 AZR 146/04 - ) .
Soweit der Kläger mit seiner Hilfsbegründung in der Berufung weitere 31,86 € (Gesamtforderung 6.587,89 € abzüglich 2.604,54 € aus insoweit rechtskräftigem Urteil erster Instanz und abzüglich 3.951,49 € restlicher Beiträge für Januar 2009) gefordert hat, ist seine Berufung unbegründet.
Dem Kläger stehen gegen die Beklagte wegen der Beschäftigung gewerblicher Arbeitnehmer im Januar 2009 nicht mehr als 4.071,71 € an Beitrag insgesamt zu. Über seinen Restbeitragsanspruch für Februar 2009 in Höhe von 2.541,21 € ist bereits rechtskräftig entschieden worden. Seinen verbliebenen Beitragsanspruch für März 2009 hat er in der Hilfsbegründung mit 0,00 € beziffert.
Mögliche "Überzahlungen“ aus der Überweisung vom 21. April 2009 und Beiträge wegen der korrigierten Beitragsmeldung des Arbeitnehmers B für Juli 2008 sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Dieses ist auf Beitragsansprüche von Januar bis März 2009 beschränkt.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Sie berücksichtigt die hilfsweise Klageänderung in der Berufung und die nicht erteilte Zustimmung zur teilweisen Klagerücknahme gem. § 269 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 ZPO.
Eine Zulassung der Revision ist nach dem Maßstab des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 260 ZPO
§ 263 ZPO
§ 366 BGB
§ 367 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 269 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 362 Abs. 1, 389 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1987,16
NZA 2004, 1120
BB 2001, 1637
NZA-RR 2007,641
NZA-RR 2007, 641
10 Ca 12155/09
18 Sa 1046/10
10 Ca 1068/08
2 AZR 733/00
5 AZR 44/85
10 Sa 1756/05
10 Sa 1283/03
10 Sa 1434/01
10 AZR 120/03
16 Sa 30/05
16 Sa 759/00
16 Sa 877/07
10 AZR 344/05
16 Sa 785/03
9 AZR 146/04