Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-20, Aktenzeichen 3 K 106.13 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0920.3K106.13V.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Beurteilung der Erteilungsvoraussetzung eines gesicherten Lebensunterhalts darf nicht auf der Grundlage einer nur punktuellen Betrachtung der Einkommensverhältnisse des betroffenen Ausländers erfolgen; vielmehr ist prognostisch zu beurteilen, ob eine gewisse Verlässlichkeit des Zuflusses finanzieller Mittel gewährleistet erscheint.(Rn.16)
2. Ein solcher verlässlicher Zufluss finanzieller Mittel lässt sich jedoch nicht allein anhand arbeitsvertraglicher Festlegungen, sondern auch und insbesondere anhand eines über einen gewissen, in der Vergangenheit liegenden Prognosezeitraum faktisch erzielten und dem Ausländer daher voraussichtlich auch zukünftig zur Verfügung stehenden durchschnittlichen Einkommens feststellen.(Rn.16)
3. Wenn vom Betroffenen regelmäßig Überstunden geleistet wurden, die nach dem Arbeitsvertrag zu vergüten waren, kann davon ausgegangen werden, dass er vom Arbeitgeber auch zukünftig in vergleichbarem Maße zur Ableistung von Mehrarbeit herangezogen wird; daher ist, sofern auf der Grundlage des so ermittelten voraussichtlichen Einkommens in der Zukunft die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel ausscheidet, die Regelerteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhaltes nach § 5 Abs. 1 S. 1 AufenthG ihrem in § 2 Abs. 3 S. 1 AufenthG näher bestimmte Sinn und Zweck erfüllt.(Rn.16)
4. Dass ein Betroffener nach der Ablehnung einer behördlichen Genehmigung sein zunächst zur Ablehnung führendes Verhalten anpasst, um zukünftig die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung herbeizuführen, ist rechtlich nicht zu beanstanden,
sofern diese Anpassung nicht mit einem verbotenen Verhalten einhergeht oder davon auszugehen ist, dass der Betroffene sein Verhalten nur bis zur Genehmigung anpassen, danach aber die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht weiter erfüllen (können) wird.(Rn.19)
Verfahrensgang
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides ihrer Botschaft in Ougadougou vom 23. Januar 2013 verpflichtet, der Klägerin zu 1. ein Visum zum Zwecke des Familiennachzuges zum Kläger zu 2. zu erteilen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Die Kläger begehren für die Klägerin zu 1.) die Erteilung eines Visums zum Ehegattennachzug zum Kläger zu 2.).
Die Kläger sind nigrische Staatsangehörige. Die Klägerin zu 1.) lebt in Niamey / Niger, der Kläger zu 2.) lebt seit 1997 im Bundesgebiet, wo sein Aufenthalt zunächst zur Durchführung eines Asylverfahrens geduldet und ihm sodann durch die Beigeladene eine Aufenthaltserlaubnis nach den Regelungen über ein Bleiberecht für ausländische Flüchtlinge mit langjährigem Aufenthalt und schließlich eine Niederlassungserlaubnis erteilt wurden. Nachdem die Kläger am 15. Januar 2011 in Niamey / Niger geheiratet hatten, beantragte die Klägerin zu 1.) am 30. Juli 2012 bei der Botschaft der Beklagten in Ouagadougou / Burkina Faso die Erteilung eines Visums zum Ehegattennachzug zum Kläger zu 2.). Mit Bescheid der Botschaft vom 23. Januar 2013 lehnte diese den Antrag unter anderem mit der Begründung ab, dass der Lebensunterhalt der Kläger nicht gesichert sei.
Mit ihrer am 25. Februar 2013 eingegangenen Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter. Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus, dass ihr Lebensunterhalt gesichert sei, da der insoweit vorzunehmenden Prognose des voraussichtlichen Einkommens der Kläger nicht lediglich die im Arbeitsvertrag des Klägers zu 2.) festgelegte Anzahl von Arbeitsstunden, sondern die darüber hinausgehende Zahl der von ihm durchschnittlich tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden zugrundezulegen sei.
Die Kläger beantragen,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides ihrer Botschaft in Ouagadougou vom 23. Januar 2013 zu verpflichten, der Klägerin zu 1. ein Visum zum Zwecke des Familiennachzuges zum Kläger zu 2. zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass zwar die besonderen Voraussetzungen für die Erteilung des begehrten Visums vorlägen, es aber nach wie vor an der Erfüllung der Allgemeinen Erteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhaltes fehle. Insoweit könne nur auf die im Arbeitsvertrag des Klägers zu 2.) festgelegte, nicht aber auf die von ihm in der Vergangenheit durchschnittlich geleistete Anzahl von Arbeitsstunden abgestellt werden, da der Kläger zu 2.) gegenüber seinem Arbeitgeber keinen durchsetzbaren Anspruch darauf habe, über die vertragliche Vereinbarung hinaus regelmäßig zur Ableistung von Überstunden herangezogen zu werden. Im Übrigen habe der Kläger zu 2.) erst nach der Ablehnung des begehrten Visums begonnen, verstärkt Überstunden zu leisten, so dass von einem verfahrensangepassten Verhalten auszugehen sei, das keine Berücksichtigung finden könne.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, schließt sich aber der Auffassung der Beklagten, dass es sich bei der dem Kläger zu 2.) gewährten Überstundenvergütung nicht um regelmäßiges, anrechnungsfähiges Einkommen handele, inhaltlich an.
Mit Beschluss vom 3. September 2013 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Beigeladenen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der aufgrund der Übertragung durch die Kammer gem. § 6 Abs. 1 VwGO zuständige Einzelrichter konnte trotz Abwesenheit der ordnungsgemäß geladenen Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung verhandeln und entscheiden, da die Beteiligten mit der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden waren (§ 102 Abs. 2 VwGO).
Die als Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid der – für die Erteilung von Visa für nigrische Staatsangehörige zuständigen – Botschaft der Beklagten in Ouagadougou / Burkina Faso vom 23. Januar 2013, mit dem diese den Antrag der Klägerin zu 1.) auf Erteilung eines Visums zum Ehegattennachzug zum Kläger zu 2.) ablehnte, ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO), denn die Kläger haben einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Visums.
Nach den §§ 6 Abs. 3, 27 Abs. 1, 30 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 a) AufenthG ist dem Ehegatten eines Ausländers ein Visum zu erteilen, wenn beide Ehegatten das 18. Lebensjahr vollendet haben, der Ehegatte sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann und der Ausländer eine Niederlassungserlaubnis besitzt. Diese Voraussetzungen werden durch die Kläger unstreitig erfüllt.
Darüber hinaus ist auch, was zwischen den Beteiligten allein streitig ist, die Allgemeine Erteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhaltes nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 AufenthG erfüllt.
Die Beurteilung dieser Voraussetzung darf nicht auf der Grundlage einer nur punktuellen Betrachtung der Einkommensverhältnisse des betroffenen Ausländers erfolgen. Vielmehr ist prognostisch zu beurteilen, ob eine gewisse Verlässlichkeit des Zuflusses finanzieller Mittel gewährleist erscheint (st. Rspr., vgl. zuletzt u.a. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. April 2012, OVG 11 S 14.12, zit. n. juris, Rn. 6, m.w.N.). Ein solcher verlässlicher Zufluss finanzieller Mittel lässt sich jedoch nicht allein anhand arbeitsvertraglicher Festlegungen, sondern auch und insbesondere anhand eines über einen gewissen, in der Vergangenheit liegenden Prognose-zeitraum faktisch erzielten und dem Ausländer daher voraussichtlich auch zukünftig zur Verfügung stehenden durchschnittlichen Einkommens feststellen. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat insoweit überzeugend darauf hingewiesen, dass die vorzunehmende Prognose jedenfalls dann auf dieser tatsächlichen Grundlage erfolgen müsse, wenn arbeitsvertraglich keine bestimmte Anzahl zu leistender Arbeitsstunden festgelegt sei. Auch wenn der Betroffene über die im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses vertraglich festgelegte Anzahl von Arbeitsstunden hinaus so regelmäßig (nach dem Arbeitsvertrag ebenfalls zu vergütende) Überstunden leistet, dass davon ausgegangen werden kann, dass er von seinem Arbeitgeber auch zukünftig in vergleichbarem Maße zur Ableistung von Mehrarbeit herangezogen werden wird, ist daher, sofern auf der Grundlage des so ermittelten voraussichtlichen Einkommens in der Zukunft die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel ausscheidet, die Regelerteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhaltes nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ihrem in § 2 Abs. 3 S. 1 AufenthG näher bestimmten Sinn und Zweck nach erfüllt. So aber verhält es sich im vorliegenden Fall.
Um bei der Ermittlung des in der Vergangenheit tatsächlich erzielten Einkommens möglicherweise auftretenden Schwankungen ausreichend Rechnung tragen zu können, erscheint es erforderlich aber auch ausreichend, auf das über einen Zeitraum von sechs Monaten vor dem entscheidungserheblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung durchschnittlich erzielte Einkommen abzustellen (vgl. zur gleichen Prognosegrundlage bei der Prüfung der Bonität eines sich nach § 68 AufenthG Verpflichtenden: BVerwG, Urteil vom 18. April 2013, 10 C 10/12, zit. n. juris, Rn. 34).
In den Monaten März bis August 2013 hat der Kläger zu 2.) durchschnittlich 186,60 Stunden pro Monat gearbeitet (03/13 = 216,21 Std., 04/13 = 208,27 Std., 05/13 = 168,20 Std., 06/13 = 221,29 Std., 07/13 = 186,51 Std., 08/13 = 119,11 Std.) und damit auch die zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden (vgl. § 7 Abs. 8 ArbZG) mit durchschnittlich 43,06 Stunden pro Woche nicht überschritten. Bei einem Grundlohn von 9,00 €, einem Überstundenzuschlag von 2,25 € pro Stunde, die über die vertraglich festgelegte Arbeitszeit von 173 Stunden hinausgeht, und den im Betrachtungszeitraum regelmäßig gewährten Zuschlägen (21,47 € Wäschegeld, 12,42 € Fahrgeld, 35,20 € „Sachb. Kost. Var.“, 50,00 € Sonn- und Feiertagszuschlag) ergibt sich daraus ein durchschnittlicher Bruttolohn von 1.829,09 €. Von diesem sind unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger zu 2.) beim Nachzug der Klägerin zu 1.) in die Steuerklasse III einzustufen sein wird, Lohnsteuern i.H.v. 11,16 Euro abzuziehen. Abzuziehen sind weiter die Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen i.H.v. durchschnittlich 373,59 € (Krankenversicherung 8,2%, Pflegeversicherung 1,275%, Rentenversicherung 9,45 %, Arbeitslosenversicherung 1,5%; insgesamt 20,425%). Außerdem sind – anstelle der Pauschale nach § 11b Abs. 2 S. 1 SGB II (vgl.BVerwG, Urteil vom 16. November 2010, 1 C 20.09, zit. n. juris, Rn. 34) – die durch die Verdienstabrechnungen nachgewiesenen tatsächlichen Werbungskosten i.S.d. § 11b Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SGB II i.H.v. 62,00 € für das dem Kläger zu 2.) über seinen Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Jobticket abzuziehen. Damit ergibt sich ein zu berücksichtigendes Einkommen i.H.v. 1.382,34 €, dem ein Bedarf i.H.v. lediglich 1.297,24 € (Regelbedarfssatz für zwei volljährige Partner i.H.v. 690,00 €, Kaltmiete i.H.v. 457,00 €, Betriebskostenpauschale i.H.v. 150,24 €) gegenübersteht, so dass der Lebensunterhalt gesichert ist.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass der Kläger zu 2.) erst nach der Ablehnung des begehrten Visums begonnen habe, verstärkt Überstunden zu leisten, die daraus resultierende Sicherung des Lebensunterhaltes mithin auf einem verfahrensangepassten Verhalten beruhe. Dass ein Betroffener nach der Ablehnung einer behördlichen Genehmigung sein zunächst zur Ablehnung führendes Verhalten anpasst, um zukünftig die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung herbeizuführen, ist rechtlich nicht zu beanstanden, sofern diese Anpassung nicht – wofür hier aber keine Anhaltspunkte bestehen – mit einem (hier z.B. arbeitsrechtlich) verbotenen Verhalten einhergeht oder davon auszugehen ist, dass der Betroffene sein Verhalten nur bis zur Erteilung der Genehmigung anpassen, danach aber die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht weiter erfüllen (können) wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne letztgenannter Regelung entspricht es, der Beklagten nicht auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 68 AufenthG
§ 167 VwGO
§ 5 Abs. 1 S. 1 AufenthG
§ 2 Abs. 3 S. 1 AufenthG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 2 Abs. 3 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 7 Abs. 8 ArbZG
§ 11b Abs. 2 S. 1 SGB II
§ 11b Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SGB II
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 N 136.13
11 S 14.12
10 C 10/12
1 C 20.09