Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1992-07-08, Aktenzeichen 11 U 53/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:0708.11U53.92.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung des Klägers ist nur teil-weise begründet und im übrigen zurückzuweisen. Der Kläger kann die Zahlung des restlichen Werklohnes von 11.887,60 DM nur Zug um Zug gegen Lieferung und Montage einer anderen Türanlage verlangen.
Daß sich aus den vertraglichen Beziehungen der Parteien für den Kläger ein restlicher Werklohn-anspruch von 11.887,60 DM ergibt, ist unstreitig. Die Parteien streiten nur darum, ob die Arbeiten des Klägers fehlerhaft sind und ob das gegebenen-falls zur Abweisung der Klage oder zur Verurtei-lung zur Zahlung Zug um Zug gegen Nachbesserung der Werkleistungen führt.
Das Vorbringen der Beklagten kann jedoch nicht zur Abweisung der Klage führen. Eine Werklohnklage ist nur dann mangels Fälligkeit als zur Zeit unbegrün-det abzuweisen, wenn die Leistung unfertig oder mangelhaft ist und deshalb berechtigterweise noch nicht abgenommen wird. Anders verhält es sich, wenn die Vertragsparteien sich schon im Stadium nach der Abnahme befinden (vgl. Palandt/Thomas, BGB, 50. Auflage, Vorbemerkung vor § 633 Rz. 18). So verhält es sich hier.
Der Abnahmetermin hat am 6. September 1990 statt-gefunden; hierbei hat die Beklagte nur die eine Tür beanstandet. Sie hat hieraus von Anfang an nur ein Zurückbehaltungsrecht hergeleitet. Demgemäß hat sie auch über 2/3 der Vergütung bezahlt, die bei einer berechtigten Verweigerung der Abnahme insgesamt noch nicht fällig gewesen wäre.
Der Unterschied zur Vorleistungspflicht des Un-ternehmers wirkt sich auch nur im Prozeß aus, denn auch bei einem Zurückbehaltungsrecht muß er zunächst seine Leistung erbringen (§§ 320, 322 Abs. 1 BGB), ehe er seinen Zahlungsanspruch durch-setzen kann.
Das Zurückbehaltungsrecht ist bezüglich der strei-tigen Türanlage begründet. Aufgrund der Beweisauf-nahme steht fest, daß die Anlage gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen seitenverkehrt herge-stellt und eingebaut worden ist.
Der Inhalt der Leistungsverpflichtung ist bei der Auftragserteilung durch die Beklagte mit Schrei-ben vom 24. Juli 1990 nicht neu und selbständig festgelegt worden. Vielmehr haben die Parteien an-geknüpft an die bis dahin zwischen dem Kläger und der Trösser GmbH geführten Verhandlungen.
Es kann dahingestellt bleiben, was bezüglich der streitigen Türanlage bei der Zusammenkunft am 12. Juli 1990 besprochen und vereinbart worden ist, denn die Beweisaufnahme hat ergeben, daß bei der Unterredung zwischen dem Kläger und dem Zeugen Spalek am 23. Juli 1990 einvernehmlich die endgül-tig maßgebliche Regelung getroffen worden ist.
Nach erneuter Vernehmung des Zeugen S beste-hen ebenso wie schon beim Landgericht keine ernst-haften Zweifel daran, daß seine Angaben zutreffend sind, daß also am 23. Juli 1990 festgelegt worden ist, daß die Tür neben dem Gitterrost angebracht werden sollte.
Dabei kommt es nicht darauf an, daß diese Lösung nicht zwingend geboten war; entscheidend ist, was vereinbart worden ist.
Daß der Zeuge S auch insoweit als Vertreter des künftigen Auftraggebers gehandelt hat, ergibt sich aus dem Inhalt der Unterredung. Unstreitig war dem Kläger bekannt, daß der Zeuge als Beauf-tragter der Auftraggeberin erschienen war, als die er damals noch die T GmbH ansah. Die Festle-gung von Einzelheiten bezüglich der Türen und Fen-ster besagte dann zugleich, daß der Zeuge auch in-soweit als Vertreter handelte.
Die Tatsache, daß der Kläger den zuvor schon abgestimmten und nach Eingang des Schreibens vom 24. Juli 1990 endgültig erteilten Auftrag an die Firma R nicht geändert hat, ist kein Beweisanzeichen zu seinen Gunsten. Es ist durchaus vorstellbar, daß der Kläger nicht daran gedacht hat, diese Firma unterrichten zu müssen. Aus der Umbestellung bezüglich eines Türdrückers kann nichts anderes gefolgert werden, zumal nicht fest-steht, daß diese auf Wünsche des Zeugen S zu-rückzuführen ist.
Der Wirksamkeit der Weisungen vom 23. Juli 1990 steht ferner nicht das Fehlen an Schriftfrom entgegen. Diese haben die Parteien übereinstimmend nicht für erforderlich gehalten, nachdem der Leistungsinhalt auch bei aus sonstigen Vorverhand-lungen zwischen dem Kläger und der GmbH nicht schriftlich festgelegt und unterzeichnet worden war.
Dagegen sind weitere Mängelrügen der Beklagten nicht in das Zurückbehaltungsrecht einzubeziehen. Insoweit hat sie sich ihre Rechte bei der Abnahme nicht vorbehalten (vgl. § 640 Abs. 2 BGB). Der Zeuge S hat die Beanstandungen als "Kleinig-keiten" angesehen.
Wegen des Zurückbehaltungsrechts der Beklagten können dem Kläger Zinsen weder nach §§ 286, 288 BGB noch nach § 641 Abs. 2 BGB zuerkannnt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger unterliegt im Umfang des Zurückbehaltungsrechts, erlangt andererseits aber schon einen Vollstreckungstitel, worin abschlie-ßend festgelegt ist, welche Leistungen er noch zu erbringen hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreck-barkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer beider Parteien: 11.887,60 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 320, 322 Abs. 1 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§
91, 92, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 641 Abs. 2 BGB