Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-05-11, Aktenzeichen 10 Sa 135/07
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2007:0511.10SA135.07.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 07.12.2006 - 3 Ca 1683/06 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Vergütung des Klägers auf der Grundlage einer höheren als von der Beklagten zugrunde gelegten Vergütungsgruppe.
Der am 20.09.1958 geborene Kläger, staatlich geprüfter Techniker, ist seit dem 01.09.2001 bei der Beklagten aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 30.07.2001 (Bl. 6 d.A.) tätig. Nach § 2 des Arbeitsvertrages richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung. Mit der Einstellung wurde dem Kläger die Leitung des Teams "Hausmeister" - HG 35 - unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe V b, Fallgruppe 16, Angestellte in technischen Berufen der Anlage 1 a zum BAT übertragen.
Der BAT wurde zwischenzeitlich durch den zwischen dem KAV NW und der Gewerkschaft ÖTV sowie der DAG abgeschlossenen Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe - TV-N NW - ersetzt. Der Kläger erhielt seither eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW.
Bereits unter dem 16.02.1996 hatte die Beklagte mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat eine in einem von beiden Betriebsparteien unterzeichneten Protokoll (Bl. 26 f.d.A.) enthaltene Vereinbarung getroffen, die unter anderem unter der Überschrift "Personalentwicklung" lautet:
"Bei Weiterbeschäftigung der betroffenen Mitarbeiter an einem anderen Arbeitsplatz des Unternehmens darf sich die Eingruppierung und das dynamisierte Bruttoeinkommen durch Maßnahmen der Strukturoptimierung nicht verschlechtern. Ein gleichwertiger Arbeitsplatz soll übertragen werden. Die Bestimmungen der Tarifverträge über den Rationalisierungsschutz finden sinngemäß Anwendung."
Im Rahmen von Umstrukturierungen bei der Beklagten entfiel die Tätigkeit der Leitung des Teams HG 35. Gleichzeitig waren die Teamleiterstellen der Teams IB 11 - Gebäudeservice- und IB 12 - Gebäudeinfrastruktur - neu zu besetzen. Diese beiden Leitungsstellen waren ebenso wie die vormalige Stelle des Teamleiters HG 35 der Entgeltgruppe 9 TV-N NW zugeordnet.
Mit Schreiben vom 15.02.2005 bewarb sich der Kläger für die Leitungsstelle des Teams IB 11, die in etwa seiner bisherigen Tätigkeit entsprach.
Die Beklagte übertrug die Teamleiterstelle IB 11 jedoch einem Mitbewerber und bot dem Kläger die Leitungsstelle des Teams IB 12, in dem unter anderem Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten von elektrischen Anlagen anfallen, an. Auf die Funktionsbeschreibung der Teamleiterstelle IB 12 (Bl. 110 d.A.) wird Bezug genommen. Ob im Rahmen der insoweit zwischen den Parteien geführten Gespräche der Kläger sich für die Übernahme der Teamleiterstelle IB 12 mündlich eine Probezeit erbeten hat und ob dem Kläger entsprechende Fortbildungsmaßnahmen angeboten worden sind, ist zwischen den Parteien in zweiter Instanz streitig geworden.
Mit Schreiben vom 25.03.2005 (Bl. 37 d.A.) wies die Beklagte dem Kläger sodann mit Wirkung vom 01.04.2005 die Funktion des Leiters des Teams IB 12 unter Beibehaltung der arbeitsvertraglichen Bedingungen zu. Ob hierzu die Zustimmung des Betriebsrats vorgelegen hat, ist ebenfalls im Berufungsverfahren streitig geworden.
Mit E-Mail vom 10.06.2005 (Bl. 38 d.A.) teilte der Kläger dem Mitarbeiter J1 der Beklagten mit, dass er seine Probezeit hiermit beenden möchte und seine Stelle als Teamleiter IB 12 abgebe.
Der Kläger wurde daraufhin ab 19.07.2005 als Mitarbeiter im Team Gebäudeservice IB 11 eingesetzt. Diese Stelle ist mit der Entgeltgruppe 8 TV-N NW bewertet.
Nachdem der Betriebsrat der Versetzung des Klägers in die Stelle als Mitarbeiter im Team IB 11 am 31.08.2005 mit Wirkung ab 01.09.2005 zugestimmt hatte (Bl. 89, 92, 150 d.A.), teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 14.09.2005 (Bl. 25 d.A.) mit, dass er zum 01.09.2005 als Mitarbeiter in das Team Gebäudeservice IB 11 unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 8 TV-N NW versetzt werde und bat um Unterzeichnung und Rücksendung eines entsprechenden neuen Arbeitsvertrages. Der Kläger unterzeichnete diesen neuen Arbeitsvertrag nicht.
Mit Wirkung ab 01.09.2005 zahlte die Beklagte an den Kläger ein Gehalt unter Zugrundelegung der Entgeltgruppe 8 TV-N NW, welches um monatlich 245,45 € brutto niedriger als das Gehalt nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW liegt.
Mit Schreiben vom 12.10.2005 und 06.12.2005 (Bl. 18, 14 d.A.) machte der Kläger daraufhin die Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW geltend. Nachdem die Beklagte diesem Begehren nicht nachkam, erhob der Kläger am 24.06.2006 die vorliegende Klage zum Arbeitsgericht.
Zum 01.10.2006 wurde die Stelle des Teamleiters des Teams Gebäudeinfrastruktur endgültig mit einer anderen Person neu besetzt.
Durch Teilvergleich vom 07.12.2006 einigten sich die Parteien dahin, dass der Kläger arbeitsvertraglich einen Anspruch auf Zuweisung einer Tätigkeit der Entgeltgruppe 9 TV-N NW hat.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, ihm eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW ab 01.09.2005 zu zahlen. Die Beklagte befinde sich insoweit in Annahmeverzug. Er, der Kläger, hätte einen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW gehabt, wenn er von vornherein gesagt hätte, die Teamleiterstelle Gebäudeinfrastruktur IB 12 interessiere ihn nicht. Im Interesse der Beklagten habe er von vornherein fachliche Bedenken wegen der Ausübung der Leitungsfunktion des Teams IB 12 gehabt. Er sei kein Elektriker und erfülle nicht die Voraussetzungen der VDE 1000 Teil 10 und der UVV BGV A 3. Auf diese Bedenken habe er bereits bei Übernahme der Leitung des Teams IB 12 hingewiesen und mitgeteilt, sich innerhalb einer dreimonatigen Probezeit diesen Bereich genauer ansehen zu wollen, um entscheiden zu können, ob er auch für den elektrotechnischen Bereich die entsprechende Verantwortung dauerhaft übernehmen könne. Er habe jedoch sodann festgestellt, dass er die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeitsaufgaben erforderlichen Fähigkeiten nicht habe und die Beklagte gebeten, ihn entsprechend von diesen Aufgaben zu entbinden. Aus diesem Grund sei die mit Schreiben der Beklagten vom 14.09.2005 erfolgte Herabgruppierung im Hinblick auf die bei der Beklagten geltenden Betriebsvereinbarungen und Rationalisierungsschutzabkommen nicht zulässig.
Im Übrigen beschäftige die Beklagte mit dem Kläger vergleichbare Teamleiter, denen neue Teamleitungsaufgaben nicht hätten übertragen werden können, in der alten Entgeltgruppe weiter, obgleich sie ebenfalls durch Veränderung ihrer Arbeitsaufgaben hätten herabgruppiert werden müssen. Dem hätten jedoch Rationalisierungsvorschriften entgegengestanden. Bei diesen Mitarbeitern handele es sich um Herrn D4 Z1, den Teamleiter E2 B7 und den Mitarbeiter C1 H5.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, für die Zeit ab dem 01.09.2005 an den Kläger die Differenz zwischen der Entgeltgruppe 9 und der Entgeltgruppe 8, jeweils Stufe 3 des TV-N NW nachzuvergüten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW. Eine derartige Tätigkeit habe der Kläger ab 01.09.2005 nicht mehr ausgeübt. Ein Anspruch aus der Entgeltgruppe 9 sei entfallen, nachdem der Kläger selbst die Leitungstätigkeit des Teams IB 12 niedergelegt und aus eigenem Antrieb abgegeben habe. Aus diesem Grunde unterfalle der Kläger auch nicht mehr dem Schutz der Vereinbarung aus dem Protokoll vom 16.02.1996. Seine Tätigkeit in der Entgeltgruppe 9 sei nicht durch eine Umstrukturierung, sondern wegen selbst erklärter Aufgabe der Tätigkeit beendet worden.
Der Kläger hätte, wenn er die Stelle IB 12 nicht beharrlich abgelehnt hätte, zwischenzeitlich weiter qualifiziert werden können. Wiederholt habe die Beklagte dem Kläger Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen angeboten. Der Kläger habe jedoch mehrfach ausdrücklich die weitere Ausübung der alten Tätigkeit als Teamleiter IB 12 abgelehnt.
Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte weitere ehemalige Teamleiter, die Mitarbeiter Z1, B7 und H5, nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW vergüte. Bei diesen Mitarbeitern handele es sich um langjährige Mitarbeiter, die unkündbar seien.
Durch Urteil vom 07.12.2006 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW. Auch ein Anspruch aus Annahmeverzug komme nicht in Betracht, da der Kläger die ihm angebotene Tätigkeit nach dieser Entgeltgruppe abgelehnt habe. Auf die Vereinbarung einer Probezeit könne der Kläger sich nicht berufen, weil eine solche bei der Übertragung der Teamleitung IB 12 nicht konkret vereinbart worden sei. Auch aus dem Protokoll vom 16.02.1996 ergebe sich ein Anspruch auf Fortgewährung der ursprünglichen Vergütung nicht, weil die Teamleiterstelle IB 12 nicht wegen Maßnahmen der Strukturoptimierung weggefallen sei. Schließlich könne der Kläger sich nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen. Mit den genannten Mitarbeitern sei der Kläger schon nicht vergleichbar, weil er nicht ordentlich unkündbar sei.
Gegen das dem Kläger am 21.12.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Kläger am 18.01.2007 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 14.02.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Sachvortrags ist der Kläger nach wie vor der Auffassung, dass ihm ein Anspruch auf Gewährung einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW zustehe.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei eine dreimonatige Probezeit vereinbart worden. Hiergegen habe die Beklagte keine Einwände erhoben. Das Vorbringen des Klägers sei insoweit auch nicht unsubstantiiert.
Der Kläger behauptet insoweit, vor Übertragung der neuen Aufgabe als Teamleiter IB 12 habe er, der Kläger, im Rahmen einer Personalbesprechung geäußert, wie es denn mit einer Probezeit wäre, ihm sei der sensible Elektrikbereich nicht vertraut. Herr J1 und Herr P1 hätten daraufhin geäußert, dass es doch ganz klar sei, bei der Übertragung einer neuen Position gebe es immer eine dreimonatige Probezeit und die könne der Kläger natürlich ebenso in Anspruch nehmen wie die Beklagte auch.
Selbst wenn die Beklagte dieses Angebot nicht angenommen habe, habe der Kläger das Angebot der Beklagten unter einer Einschränkung angenommen, hierin sei ein neuer Antrag an die Beklagte zu sehen. Der Kläger habe davon ausgehen können, dass er die neue Tätigkeit nur unter der Maßgabe einer Erprobung antreten würde.
Im Übrigen habe die Beklagte dem Kläger die Teamleiterstelle IB 12 nicht unter Ausübung des Direktionsrechts zuweisen können.
Der Kläger habe die Tätigkeit als Teamleiter IB 12 auch nicht aus Gründen abgelehnt, die er zu verantworten gehabt habe. Vielmehr habe er die Tätigkeit nicht verantworten können, die Beklagte hätte sie ihm gar nicht übertragen dürfen. Die Übernahme der von ihm verlangten Tätigkeit sei für ihn, den Kläger, unzumutbar gewesen. Mit der Übertragung des Tätigkeitsbereichs Teamleiter IB 12 habe die Beklagte trotz der Bedenken des Klägers gegen die §§ 3, 4, 7 ArbSchG verstoßen. Der Kläger sei durch die Beklagte in eine Situation geraten, in der er ständiger strafrechtlicher Gefahr und besonderen Haftungssituationen ausgesetzt gewesen sei. Der Umgang mit Hochspannungsanlagen bringe höchste Lebensgefahren mit sich. Aufgrund seiner Ausbildung und Qualifikationen sei er, der Kläger, den Aufgaben im Bereich Elektrotechnik nicht hinreichend gewachsen gewesen. Auch wenn im Team IB 12 ausgebildete Elektriker tätig seien, hätte sich der nicht sachkundige Kläger von diesen Mitarbeitern ohne schnelle und intensive Fortbildung von diesen Mitarbeitern völlig abhängig gemacht und bereits deshalb die Leitung des Teams nicht mit der notwendigen Autorität und der erforderlichen Führungsfähigkeit ausüben können. Eine Fortbildung sei dem Kläger niemals konkret angeboten oder zugewiesen worden. Es habe kein Fortbildungskonzept und auch keinen konkreten Fortbildungsplan gegeben. Auch das noch im Gütetermin beim Arbeitsgericht erfolgte Angebot eines Fortbildungskonzepts neben begleitenden organisatorischen Hilfestellungen habe die Beklagte zu keinem Zeitpunkt verwirklicht und entsprechende Zusagen nicht eingehalten. Statt dessen sei dem Kläger später telefonisch mitgeteilt worden, dass man dieses Angebot nicht mehr in Erwägung ziehe, weil der Eindruck bestehe, der Kläger wolle die Tätigkeit ohnehin nicht ausüben.
Schließlich habe das Arbeitsgericht einen Anspruch aus Gleichbehandlung zu Unrecht verneint. Um die Unkündbarkeit nach § 20 Abs. 6 TV-N NW gehe es nicht. Den genannten Mitarbeitern sei das Entgelt nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW weitergezahlt worden, ohne dass die Unkündbarkeit eine Rolle gespielt habe. Die Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW sei vielmehr aufgrund des Protokolls vom 16.02.1996 erfolgt. Hiernach sei zwischen kündbaren Mitarbeitern und unkündbaren Mitarbeitern nicht unterschieden worden.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bochum vom 07.12.2006 - 3 Ca 1683/06 - festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, für die Zeit ab 01.09.2005 an den Kläger die Differenz zwischen der Entgeltgruppe 9 und der Entgeltgruppe 8, jeweils Stufe 3, des TVN NW nachzuvergüten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist nach wie vor der Auffassung, dass der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW habe, weil er weder eine entsprechende Arbeitsleistung erbracht noch seine Tätigkeit entsprechend angeboten habe.
Die Beklagte bestreitet zunächst ausdrücklich, dass mit dem Kläger eine Probezeitvereinbarung bei der Übertragung der Teamleiterstelle IB 12 zustande gekommen sei. Ob der Kläger sich eine Probezeit ausbedungen habe oder nicht und ob darüber gesprochen worden sei, sei unerheblich. Entscheidend sei, dass eine derartige Probezeit nicht vereinbart worden sei. Dies ergebe sich bereits aus dem Schreiben der Beklagten vom 25.03.2005, wonach dem Kläger die Teamleiterstelle IB 112 unbefristet und ohne Vereinbarung einer Probezeit zugewiesen worden sei. Mit seinem Einverständnis sei der Kläger auf diese Stelle versetzt worden. Eine Vertragsänderung sei insoweit nicht notwendig gewesen. Eine Probezeitvereinbarung hätte zudem nach § 7 des Arbeitsvertrages der Schriftform bedurft. Schließlich sei die unbefristete Übertragung der Teamleiterstelle IB 12 auch mit Zustimmung des Betriebsrats erfolgt. Hierzu hat die Beklagte in der Sitzung der Berufungskammer vom 11.05.2007 ein Schreiben vom 02.03.2005 zu den Gerichtsakten überreicht (Bl. 154 d.A.).
Im Übrigen habe der Kläger die Besetzung der Teamleiterstelle IB 12 aus freien Stücken abgelehnt und diese Ablehnung mehrfach wiederholt. Diese Ablehnung lasse einen Vergütungsanspruch aus Annahmeverzugsgründen entfallen.
Auch die Betriebsvereinbarung vom 16.02.1996 rechtfertige einen Vergütungsanspruch nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW nicht. Die Beklagte habe dem Kläger zunächst eine gleichwertige Stelle angeboten, diese habe der Kläger abgelehnt.
Die Beklagte habe dem Kläger auch nicht gesetzeswidrig Tätigkeiten zugewiesen und ihn strafrechtlich in Gefahr gebracht. Die Übernahme der Tätigkeit des Teamleiters IB 12 sei dem Kläger zumutbar gewesen. Der Kläger habe zwei höherrangigen Führungskräften unterstanden, die letztendlich die Verantwortung zu tragen gehabt hätten. Darüber hinaus habe gerade das Team IB 12 aus zahlreichen langjährigen erfahrenen Mitarbeitern bestanden, die sich in der Thematik hervorragend ausgekannt hätten. Der Kläger sei gerade in der Einarbeitungszeit zu keinem Zeitpunkt allein gelassen worden. Im Übrigen stelle er seine eigenen Fähigkeiten zu Unrecht in Abrede. Der Kläger sei staatlich geprüfter Techniker mit den Schwerpunkten Maschinen- und Fertigungstechnik; notwendiger Bestandteil einer solchen Ausbildung sei auch die Elektrotechnik (Bl. 107 ff.d.A.).
Der Kläger müsse als Teamleiter IB 12 auch nicht selbst an Hochspannungsanlagen arbeiten. Hierfür gebe es extra eine Elektromeisterrufbereitschaft, die nur mit Elektromeistern rund um die Uhr besetzt sei und bei entsprechenden Notfällen eingreife. Für die Stelle des Teammeisters IB 12 seien nach der Funktionsbeschreibung (Bl. 110 d.A.) Grundkenntnisse in der Elektrotechnik ausreichend, hierüber verfüge der Kläger aber. Darüber hinaus seien dem Kläger im Rahmen der geführten Gespräche mehrfach Fortbildungsmaßnahmen zugesagt worden, und zwar erstmals im Anschluss an das Bewerberauswahlverfahren mit dem gleichzeitigen Angebot zur Besetzung der Stelle IB 12, ferner durch den unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers, der ihm gegenüber schon deshalb die Notwendigkeit einer Fortbildung betont habe, weil die Mitarbeiter einen Teamleiter gewollt hätten, der auch in ihrem Bereich gut qualifiziert sei. Dem Kläger sei gegenüber auch mehrfach verdeutlicht worden, dass er doch bitte die Fortbildung abwarten möge, bevor er die Stelle als Teamleiter niederlege. Schließlich sei ihm auch nach der Ablehnung der Teamleiterstelle noch am 22.06.2005 eine Fortbildung zugesagt worden. Der Kläger habe jedoch darauf bestanden, von den Tätigkeiten des Teamleiters IB 12 entbunden zu werden. Schließlich sei auch noch im Gütetermin beim Arbeitsgericht am 15.08.2006 der Vorschlag gemacht worden, den Kläger wieder auf die alte Stelle zurückzuversetzen und ihm eine begleitende Schulung anzubieten. Dies habe der Kläger abgelehnt.
Auch die Ausführungen des Klägers zur Gleichbehandlung seien schließlich ohne Relevanz. Der Kläger habe die ihm angebotene Stelle von sich aus eigenverantwortlich abgelehnt, andere Stellen hätten nicht zur Verfügung gestanden.
Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst den beigefügten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht die zulässige Feststellungsklage des Klägers mit zutreffender Begründung als unbegründet abgewiesen.
I.
Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist trotz möglicher Leistungsklage zulässig. Ihr fehlt nicht das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Es kann nämlich davon ausgegangen werden, dass trotz einer vorrangig zu erhebenden Leistungsklage durch die Feststellungsklage der Streit zwischen den Parteien insgesamt beseitigt wird (BAG, Urteil vom 05.06.2003 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81; BAG, Beschluss vom 16.11.2004 - AP BetrVG 1972 § 82 Nr. 3). Aufgrund der Erklärung der Beklagten im Kammertermin beim Arbeitsgericht vom 07.12.2006 muss davon ausgegangen werden, dass die Beklagte auch einem Feststellungsurteil Folge leisten wird.
II.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung der Vergütungsdifferenzen zwischen den Entgeltgruppen 8 und 9 TV-N NW seit dem 01.09.2005 hat.
1. Auch wenn dem Kläger grundsätzlich ein Anspruch auf Zuweisung einer Tätigkeit nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW zusteht, folgt hieraus kein Anspruch auf Zahlung einer entsprechenden Vergütung nach § 611 BGB i.V.m. dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag. Der Kläger hat nämlich ab 01.09.2005 keine Tätigkeit verrichtet, die der Entgeltgruppe 9 TV-N NW entspricht. Die Tätigkeit als Teamleiter IB 12 hat der Kläger ausdrücklich abgelehnt und bereits ab 19.07.2005 nicht mehr ausgeübt. Unstreitig ist darüber hinaus, dass die ab 01.09.2005 ausgeübte Tätigkeit als Mitarbeiter im Team Gebäudeservice IB 11 der Entgeltgruppe 8 TV-N NW entspricht.
2. Ein Anspruch des Klägers auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW steht dem Kläger auch nicht nach den §§ 611, 615, 293 BGB zu. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs der Beklagten sind nicht gegeben. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt und mit zutreffender Begründung den Vergütungsanspruch des Klägers aus Annahmeverzug abgewiesen.
Nach § 615 Abs. 1 BGB kann der Verpflichtete, wenn der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt, für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung ohne Verpflichtung zur Nachleistung verlangen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
a) Zwar besteht zwischen den Parteien ein erfüllbares Arbeitsverhältnis. Ein ordnungsgemäßes Arbeitsangebot des Klägers, aus dem die Verpflichtung der Beklagten, eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW zu gewähren, folgen könnte, liegt jedoch nicht vor. Nach § 294 BGB muss die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden. Ein tatsächliches Leistungsangebot des Klägers, Tätigkeiten nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW auszuüben, lag jedoch nicht vor. Tatsächlich hatte die Beklagte dem Kläger die Stelle eines Teamleiters IB 12, die nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW zu vergüten war, zur Verfügung gestellt. Diese Stelle hat der Kläger jedoch mit E-Mail vom 10.06.2005 als auch in der Folgezeit ausdrücklich abgelehnt.
Ein wörtliches Angebot des Klägers, Tätigkeiten nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW auszuüben, lag nach § 295 BGB nicht vor. Es wäre aber auch unzureichend gewesen, weil die Beklagte dem Kläger die nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW bewertete Tätigkeit als Teamleiter IB 12 zur Verfügung gestellt hatte, der Kläger diese Tätigkeit jedoch ablehnt. Ein anderweitiger Einsatz des Klägers, bei dem ein Vergütungsanspruch nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW entstanden wäre, stand im Betrieb der Beklagten unstreitig nicht zur Verfügung.
b) Ob zwischen den Parteien bei Übernahme der Tätigkeit als Teamleiter IB 12 durch den Kläger eine Probezeit vereinbart worden ist, ist unerheblich.
Zunächst erscheint schon höchst zweifelhaft, ob eine Probezeit zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden ist. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger im Rahmen der geführten Gespräche den Wunsch nach einer Probezeit geäußert hat. Dem ist die Beklagte aber gerade nicht nachgekommen. Die Parteien habe keine schriftliche Probezeitvereinbarung abgeschlossen. Vielmehr ist dem Kläger mit Schreiben vom 25.03.2005 mit Wirkung ab 01.04.2005 die Stelle des Teamleiters IB 12 unbefristet und ohne Probezeitvereinbarung zugewiesen worden. Die hierfür erforderliche Zustimmung des Betriebsrats liegt entgegen der Behauptung des Klägers vor. Der Betriebsrat hat der Zuweisung des Klägers für die Stelle IB 12 mit Schreiben vom 02.03.2005 (Bl. 154 d.A.) zugestimmt. Dies ist durch Vorlage des Schreibens vom 02.03.2005 nachgewiesen worden. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers konnte die Beklagte dem Kläger die Teamleiterstelle IB 12 auch durch Ausübung des Direktionsrechts ohne Ausspruch einer Änderungskündigung zuweisen. Hiermit war nämlich eine Vergütungsänderung nicht verbunden. Ist ein Arbeitnehmer in eine bestimmte Vergütungsgruppe eingereiht, kann ihm nämlich grundsätzlich jede zumutbare Beschäftigung im Rahmen dieser Vergütungsgruppe zugewiesen werden. Dies entspricht der ganz herrschenden Rechtsprechung (vgl. statt aller: BAG, Urteil vom 30.08.1995 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 m.w.N.). Nichts anderes hat die Beklagte mit Schreiben vom 25.03.2005 getan.
Selbst wenn zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen werden müsste, dass zwischen den Parteien eine Probezeit wirksam vereinbart worden wäre, würde dies nicht dazu führen, dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befunden hätte. Die Ausübung einer Tätigkeit als Teamleiter IB 12 hat nämlich der Kläger abgelehnt, auch danach hat die Beklagte dem Kläger die Teamleiterstelle mehrfach mündlich in weiteren Gesprächen angeboten und auch nach Absolvierung der angeblich vereinbarten Probezeit zur Verfügung gestellt.
c) Zu Recht ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil auch davon ausgegangen, dass dem Kläger die Ausübung der ihm zunächst übertragenen Teamleitung IB 12 nicht unzumutbar gewesen ist. Der Kläger verfügt als staatlich geprüfter Techniker auch über Kenntnisse aus dem Bereich der Elektrotechnik. Dies ergibt sich bereits aus dem Abschlusszeugnis der Fachschule für Technik vom 31.01.1990. Darüber hinaus verweist die Beklagte zu Recht darauf, dass der Kläger als Teamleiter IB 12 nicht selbst an Hochspannungsanlagen arbeiten musste. Der Kläger sollte nicht die Stelle eines ausgebildeten Elektromeisters übernehmen, sondern die Stelle eines Teamleiters, bei der nach der von der Beklagten vorgelegten Funktionsbeschreibung vom 14.01.2005 im Wesentlichen allgemeine Führungsaufgaben, Personalführungsaufgaben und sonstige Fach- und Verwaltungsaufgaben anfallen. Als Teamleiter musste der Kläger nicht im Rahmen der Elektromeisterrufbereitschaft tätig werden. Als Teamleiter und damit auch als Fachverantwortlicher für sein Team verfügte er über befriedigende Grundkenntnisse auch im Bereich der Elektrotechnik. Insoweit war dem Kläger die ihm zugewiesene Arbeitsleistung nicht unzumutbar. Ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB bestand nicht.
Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte ihr obliegende Mitwirkungshandlungen unterlassen hätte.
Zwar gehört die Erfüllung der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zu den diesem obliegenden Mitwirkungshandlungen (BAG, Urteil vom 07.06.1973 - AP BGB § 615 Nr. 28; ErfK/Preis, 7. Aufl., § 615 Rz. 37). Hiergegen hat die Beklagte jedoch nicht verstoßen. Die bloße Beschäftigung des Klägers auf der Teamleiterstelle IB 12 verstößt nicht gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen. Die Beklagte hat darüber hinaus vorgetragen, dem Kläger mehrfach Weiterbildungsmaßnahmen angeboten zu haben, die dieser nicht angenommen hat. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz bestritten hat, eine Fortbildung sei ihm niemals konkret angeboten worden, es habe auch kein Fortbildungskonzept für den Kläger gegeben, ist dieses Bestreiten unzureichend. Selbst wenn zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen wird, dass ein etwaiges Angebot von Fort- oder Weiterbildungsmaßnahmen auf dem Gebiet der Elektrotechnik zu den der Beklagten obliegenden Mitwirkungshandlungen gehört hätte, ergibt sich hieraus nicht, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befunden hätte. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass bei einem Verstoß gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen dem Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 298 BGB zusteht. Bei der Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Arbeitgeber wird aber die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts unter Hinweis auf die verletzte Fürsorgepflicht durch den Arbeitnehmer verlangt. Ist der Arbeitnehmer wegen eines ihm zustehenden Leistungsverweigerungsrechts aber nicht leistungsbereit, so muss das Angebot der Arbeitsleistung die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts mit umfassen (BAG, Urteil vom 07.06.1973 - AP BGB § 615 Nr. 28; ErfK/Preis, a.a.O., § 615 BGB Rz. 38). An der Geltendmachung eines derartigen Leistungsverweigerungsrechts durch den Kläger fehlt es. Der Kläger hätte zur Erhaltung etwaiger Annahmeverzugsansprüche im Einzelnen unter Beweisantritt substantiiert darlegen müssen, welche Fortbildungsmaßnahmen er zur Ausübung der Teamleiterstelle IB 12 von der Beklagten verlangt. Das ist nicht geschehen. Der Kläger hat nicht vorgetragen, welche bestimmten Fortbildungsmaßnahmen er zur Ausübung der Teamleiterstelle von der Beklagten verlangt hat. Ein Leistungsverweigerungsrecht hat er nicht ausdrücklich geltend gemacht.
Aus diesem Grund blieb ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht des Klägers unbeachtlich, weil er sich nicht darauf berufen hat und der Beklagten keine Gelegenheit gegeben hat, das Leistungshindernis zu beseitigen.
3. Der Kläger kann sich auch nicht auf die Besitzstandsklausel aus der Protokollvereinbarung vom 16.02.1996 zur Begründung seiner Vergütungsansprüche nach der Entgeltgruppe 9 TV-N NW berufen.
Die Verschlechterung der Eingruppierung und des Bruttoeinkommens ist hiernach nur dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer durch Maßnahmen der Strukturoptimierung an anderen Arbeitsplätzen weiterbeschäftigt wird. Vorliegend haben aber keine Maßnahmen der Strukturoptimierung zur Verschlechterung des Arbeitseinkommens und zur Eingruppierung in die Entgeltgruppe 8 TV-N NW geführt, sondern die Ablehnung des Klägers, auf der Teamleiterstelle IB 12 trotz eines entgegenstehenden Angebots der Beklagten weiterbeschäftigt zu werden.
4. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht schließlich auch erkannt, dass ein Anspruch des Klägers sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergibt. Auf die entsprechenden Ausführungen des angefochtenen Urteils kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden. Der Kläger ist mit den in der Klageschrift benannten Mitarbeitern schon deshalb nicht vergleichbar, weil er zum Zeitpunkt der Umgruppierung in die Entgeltgruppe 8 TV-N NW nicht unkündbar gewesen ist.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 98 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.
Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.
Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.
Schierbaum
Böhringer
Linnemann

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4, 7 ArbSchG
§§ 611, 615, 293 BGB
§ 256 ZPO
§ 611 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 298 BGB
§ 615 BGB
§ 98 ZPO
§ 63 GKG
§ 256 Nr. 81; BAG
§ 615 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 3 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 1683/06