Arbeitsgericht Gera (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-20, Aktenzeichen 5 Ga 3/14
ECLI: ECLI:DE:ARBGERA:2014:1120.5GA3.14.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 2.356,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Nachtdienste im Monat November 2014.
Der Beklagte betreibt – neben diversen anderen Aktivitäten – einen Rettungsdienst. An mehreren Standorten sind Rettungswachen eingerichtet. In der Rettungswache in J. werden 12 Rettungsassistenten beschäftigt. Nach dem Dienstplansystem arbeiten alle Rettungsassistenten über das gesamte Jahr in einer gleichmäßigen Verteilung der Dienstfolgen. Es besteht ein 12-Wochen-Rhythmus, in welchem sich die verschiedenen Dienste (Krankentransport, Rettungsdienst Tag, Nacht, Innendienst, Ausfallreserve) regelmäßig abwechseln.
Nach den Festlegungen des Rettungsdienstbereichsplanes müssen die Rettungsmittel (Rettungstransportwagen und Notfalleinsatzfahrzeuge) täglich 24 Stunden besetzt werden.
Jeder Rettungsassistent arbeitet in seinem 12-Wochen-Zyklus mindestens 14 Nachtdienste, wobei 7 Nachtdienste auf dem Rettungstransportwagen und 7 Nachtdienste auf dem Notfalleinsatzfahrzeug zu leisten sind. Durch Ausfälle anderer Rettungsassistenten erhöht sich die Anzahl der Nachtdienste regelmäßig.
Der am 27.03.1959 geborene Kläger ist verheiratet und hat ein erwachsenes Kind. Sein Grad der Behinderung ist mit 20 festgestellt. Gegen diesen Bescheid hat der Kläger Widerspruch eingelegt.
Bei dem Beklagten ist er seit dem 27.12.1989 beschäftigt. Er arbeitet als Rettungsassistent in der Rettungswache J.. Seine Vergütung betrug zuletzt durchschnittlich € 2.356,00 brutto monatlich. Weitere Einzelheiten des Arbeitsverhältnisses werden durch den Arbeitsvertrag vom 01.05.1999 (Bl. 20 ff. d.A.) geregelt.
Am 26.08.2011 hatte der Kläger einen Herzinfarkt.
In der Folge war er für die Dauer von 6 Wochen arbeitsunfähig.
Bei dem Internisten Dr. H. ist er fortwährend in Behandlung. Er nimmt an einer Herzgruppe teil. Dort werden in vierteljährlichem Abstand Untersuchungen durchgeführt.
Mit Attest vom 15.10.2013 hat Dr. H. empfohlen, dass der Kläger dauerhaft keine Nachtdienste mehr durchführt. Dieses Attest hat der Kläger dem Beklagten bislang nicht vorgelegt. Er ist jedoch aus eigener Initiative beim Betriebsarzt des Beklagten, Herrn Dr. P., vorstellig geworden. Dieser hat unter dem 23.10.2013 eine ärztliche Bescheinigung zur arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung ausgestellt. Auf Bl. 17 d. A. wird Bezug genommen.
Im Rahmen der regelmäßigen arbeitsmedizinischen Vorsorge ist der Kläger am 29.08.2014 erneut vom Betriebsarzt untersucht worden. Auf die ärztliche Bescheinigung vom 11.09.2014 (Bl. 18 d.A.) wird Bezug genommen.
Diese ärztliche Bescheinigung ist vom Betriebsarzt an den Beklagten übersandt worden. Wegen der zwischen den Parteien streitigen Einzelheiten des Zugangs und der Kenntnisnahme durch den Beklagten wird auf die Sitzungsniederschrift vom 20.11.2014 Bezug genommen.
Am 15.09.2014 fand ein Gespräch des Klägers mit Frau G. zum betrieblichen Eingliederungsmanagement statt.
Am 16.09.2014 führte der Kläger ein Personalgespräch mit dem Vorstandsvorsitzenden S. des Beklagten über die künftigen Einsatzmöglichkeiten.
Im Ergebnis dieses Gespräches erhielt der Kläger am 30.09.2014 eine Änderungskündigung vom 29.09.2014 zum 30.04.2015. Ihm wurde ab dem 01.05.2015 eine Beschäftigung ausschließlich in Tagschicht als Pflegekraft in der ambulanten Pflege in der Sozialstation J./ C. bei deutlich geringerer Vergütung angeboten. Dieses Angebot hat der Kläger angenommen unter dem Vorbehalt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Der Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Änderungskündigung ist beim Arbeitsgericht G. unter dem Az. 5 Ca 379/14 rechtshängig.
Mit dem Dienstplan vom 15.10.2014 für die Rettungswache J. für den Monat November 2014 (Bl. 19 d.A.) ist der Kläger für den 20., 21., 27., 29. und 30.11.2014 zum Nachtdienst eingeteilt worden.
Mit E-Mail vom 28.10.2014 (Bl. 24 d.A.) hat der Klägervertreter den Beklagten aufgefordert, den Kläger von der Nachtdiensterbringung freizustellen.
Dies hat der Beklagte mit Mail vom 29.10.2014 (Bl. 24 d.A.) abgelehnt.
Mit eidesstattlicher Versicherung vom 07.11.2014 (Bl. 16 d.A.) hat der Kläger glaubhaft gemacht, die Nachtschicht mache ihm gesundheitlich sehr zu schaffen, weil sein Schlafrhythmus gestört sei. Herr Dr. H. habe ihm zuletzt im Oktober gesagt, wenn er weiter Nachtschichten fahre, bekomme er mit hoher Wahrscheinlichkeit einen zweiten Infarkt und falle vielleicht sogar tot um.
Der Kläger trägt vor, der Verfügungsanspruch ergebe sich aus der Gesundheitsfürsorgepflicht des Beklagten.
Der Fortfall der Fähigkeit zur Erbringung von Nachtdiensten führe weder zur Arbeitsunfähigkeit noch zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung. Hierzu bezieht er sich auf das Urteil des BAG vom 09.04.2014 – 10 AZR 637/13.
Die Einteilung zum Nachtdienst verstoße offensichtlich und mutwillig gegen das Rücksichtnahmegebot auf die Gesundheit des Klägers.
Der Verfügungsgrund (das Eilbedürfnis) ergebe sich aus der ausdrücklichen Mahnung des behandelnden Internisten Dr. H. und der Empfehlung des Betriebsarztes Dr. P..
Der Kläger beantragt,
1. den Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, es zu unterlassen, dem Kläger im Rahmen der Ausübung des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts anzuweisen, Dienste in Nachtarbeit zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr für den Monat November 2014, gegenwärtig eingeteilt für 20.11.14, 21.11.14, 27.11.2014, 29.11.2014 und 30.11.2014, abzuleisten;
2. dem Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Zwangsgeld, mindestens jedoch 1.000,00 € je Fall, aufzuerlegen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, es bestehe kein Verfügungsanspruch.
Das Ableisten von Nachtdiensten gehöre zu den wesentlichen arbeitsvertraglichen Pflichten eines Rettungsassistenten. Die Freistellung eines einzelnen Rettungsassistenten von Nachtdiensten bringe das gesamte Schichtsystem im 12-Wochen-Rhythmus zu Fall.
Im Übrigen sei ein Verbot der Nachtarbeit für den Kläger nicht attestiert.
Aus der ärztlichen Bescheinigung des Betriebsarztes ergebe sich lediglich eine Empfehlung.
Auch ein Verfügungsgrund sei nicht gegeben.
Das ärztliche Attest vom 15.10.2013 habe der Kläger dem Arbeitgeber nicht vorgelegt. Er arbeite seitdem unverändert im Schichtdienst. Er habe nicht vorgetragen, dass sich sein Gesundheitszustand in letzter Zeit verschlechtert habe. Eine akute Gesundheitsgefahr sei nicht dargelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20.11.2014 nebst allen dazugehörenden Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Verfügungsklage hat keinen Erfolg.
Der Kläger hat die falsche Verfahrensart gewählt. Er hat sein Klageziel nicht im Hauptsacheverfahren verfolgt, sondern im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, das nur ausnahmsweise unter strengen Voraussetzungen in Betracht kommt.
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet.
Der erforderliche Verfügungsgrund liegt nicht vor.
Einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand sind nach § 935 ZPO zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Diese Sicherungsverfügung setzt die Vereitelung oder Erschwerung der Vollstreckung (Dringlichkeit) voraus. Daran fehlt es, wenn vor einer Entscheidung in der Hauptsache gar keine vollendeten Tatsachen zum Nachteil des Antragstellers drohen, ferner dann, wenn der Antragsteller bereits einen nach § 62 Abs. 1 ArbGG ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren Titel hat, und schließlich auch dann, wenn der Antragsteller durch sein zögerliches Verhalten die Dringlichkeit widerlegt hat (Grundsatz der Selbstwiderlegung).
Einstweilige Verfügungen sind nach § 940 ZPO auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
Die für die Regelungsverfügung erforderliche besondere Eilbedürftigkeit ist nur gegeben, wenn die einstweilige Regelung „notwendig“ ist. Dabei ist grundsätzlich vom Interesse des Gläubigers auszugehen, wie es sich aufgrund der tatsächlichen Lage objektiv darstellt. Jedoch darf der Vorteil für ihn nicht außer Verhältnis zum Nachteil des Schuldners stehen. Die Dringlichkeit fehlt, wenn der Antragsteller in Kenntnis der maßgeblichen Umstände untätig bleibt und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung erst nach längerer Zeit stellt.
Neben der Sicherungsverfügung und der Regelungsverfügung sind sogenannte Leistungs- oder Befriedigungsverfügungen allgemein anerkannt, die auf eine zumindest teilweise oder vorübergehende einstweilige Erfüllung des materiellen Anspruchs gerichtet sind.
Bei der Befriedigungsverfügung hat der Verfügungsgrund strengere Voraussetzungen. Hier ist neben der erforderlichen Notwendigkeit (Dringlichkeit) i.S.v. § 940 ZPO immer eine Interessenabwägung erforderlich.
Die Notwendigkeit ist nicht nur bei einer Notlage des Antragstellers, sondern schon dann gegeben, wenn ihm anderenfalls die Gefahr eines endgültigen Rechtsverlustes droht. An der Notwendigkeit fehlt es, wenn der Antragsteller sich vorübergehend selbst helfen kann.
Im Rahmen der notwendigen Abwägung zwischen den Interessen des Antragstellers und denen des Antragsgegners kommt es in erster Linie auf die Eindeutigkeit der Sach- und Rechtslage, also auf den voraussichtlichen Ausgang des Hauptsacheverfahrens an. Bestehen am Verfügungsanspruch keine vernünftigen Zweifel, ist die beantragte Verfügung selbst dann zu erlassen, wenn sie bei dem Antragsgegner einen unverhältnismäßigen Schaden befürchten lässt. Der Gegner hat nämlich an der Beibehaltung eines offensichtlich rechtswidrigen Zustandes niemals ein schützenswertes Interesse. Spricht umgekehrt alles dafür, dass der Antragsteller im Hauptsacheverfahren mit mündlicher Verhandlung und vollständiger Beweiserhebung unterliegen wird, muss sein Gesuch zurückgewiesen werden, auch wenn davon der Antragsteller besonders hart betroffen ist.
Erst wenn es an einer klaren Rechtslage fehlt, kommt es im Rahmen der Interessenabwägung entscheidend auf die Schutzbedürftigkeit und die Schutzwürdigkeit der Parteien an. Zu vergleichen sind dabei die Beeinträchtigung beim Antragsteller, falls die einstweilige Verfügung nicht erlassen wird, und diejenige beim Antragsgegner, falls die einstweilige Verfügung erlassen wird.
Nach dem allgemeinen Grundsatz der Selbstwiderlegung ist eine Eilbedürftigkeit dann abzulehnen, wenn der Arbeitnehmer diese selbst herbeigeführt hat. Dies ist anzunehmen, wenn er seinen Anspruch nicht so rechtzeitig geltend gemacht hat, dass der Arbeitgeber unter Berücksichtigung betrieblicher Interessen eine überlegte Entscheidung treffen konnte.
Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist ein Verfügungsgrund nicht gegeben.
Das Klageziel besteht darin, dass der Beklagte es unterlässt, dem Kläger für 5 konkret bezeichnete Tage im Monat November 2014 Nachtarbeit anzuweisen.
Dieses Klagebegehren ist auf eine Befriedigungsverfügung gerichtet. Der Kläger begehrt eine vorübergehende einstweilige Erfüllung seines materiellen Anspruchs auf Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis, allerdings mit der Änderung, dass er keine Nachtdienste mehr leistet.
Ob der verfolgte materielle Anspruch besteht, ist nicht klar.
Die Sach- und Rechtslage ist nicht eindeutig. Der Anspruch des Klägers ergibt sich nicht ohne weiteres aus einer Übertragung der Entscheidungsgründe des Urteils des BAG vom 09.04.2014 – 10 AZR 637/13. In dem vom BAG entschiedenen Fall ging es um den Beschäftigungsanspruch einer Krankenschwester in einem Krankenhaus mit ca. 1.000 Betten und etwa 2.000 Mitarbeitern. In der Interessenabwägung hat das BAG eine Herausnahme der Klägerin aus den Nachtdiensten wegen der Größe des Betriebes und dem geringen Anteil der Nachtdienste für erforderlich, zumutbar und angemessen erachtet. Im Unterschied dazu arbeiten in der Rettungswache des Beklagten in Jena nur 12 Rettungsassistenten, die alle zur regelmäßigen Ableistung von Nachtdiensten verpflichtet sind. Zur gleichmäßigen Verteilung der Nachtdienste arbeiten sie in einem auf das gesamte Jahr verteilten gleichmäßigen 12-Wochen-Rhythmus. Bei dieser Sachlage bestehen zumindest erhebliche Zweifel, ob die Verpflichtung eines Rettungsassistenten zur Ableistung von Nachtdiensten wie in dem vom BAG entschiedenen Fall als untergeordnete Modalität der Arbeitsleistung insgesamt zu werten ist. Zur Klärung dieser Frage ist der Kläger auf die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens zu verweisen.
Wegen des Fehlens einer klaren Rechtslage ist eine Interessenabwägung durchzuführen.
Auf Seiten des Klägers hat das Gericht berücksichtigt, dass seine Gesundheit durch den am 26.08.2011 erlittenen Herzinfarkt beeinträchtigt ist. Der Schutz der Gesundheit des Klägers hat einen hohen Stellenwert.
Anderseits ist der Kläger seit Beendigung der aus dem Herzinfarkt resultierenden 6-wöchigen Arbeitsunfähigkeit seit nunmehr 3 vollen Jahren im Schichtdienst inklusive Nachtarbeit tätig gewesen. Die Empfehlung der Ärzte, dauerhaft keine Nachtschicht mehr zu leisten, besteht bereits seit Oktober 2013, mithin über ein Jahr. Der Kläger hat im Kammertermin am 20.11.2014 bekundet, dass er aktuell arbeitsfähig ist. Eine akute Gesundheitsbeeinträchtigung ist damit derzeit nicht ersichtlich. Soweit sich am Gesundheitszustand des Klägers Änderungen ergeben, wird ihn sein Internist, bei dem er sich in ständiger Betreuung befindet, arbeitsunfähig schreiben. Eine eilbedürftige einstweilige Regelung aus prophylaktischen Gründen ist daher derzeit nicht notwendig.
Das Gericht hat weiter berücksichtigt, dass der Kläger seine Tätigkeit aufgrund des unter Vorbehalt angenommenen Änderungsangebotes am 30.04.2015 beenden wird. Für die Dauer der Kündigungsfrist hat der Beklagte zugesichert, dass der Kläger nur im Rahmen des allgemeinen Dienstplanes zum Nachtdienst herangezogen wird. Zu zusätzlichen Diensten, die durch den Ausfall von anderen Rettungsassistenten entstehen, wird der Kläger nicht herangezogen. Damit hat der Beklagte das Gebot der arbeitgeberseitigen Rücksichtnahme auf die Gesundheit des Klägers jedenfalls teilweise berücksichtigt.
Eine vollständige Herausnahme des Klägers aus dem Nachtdienst ist dem Beklagten jedenfalls nicht im Wege der einstweiligen Regelung zuzumuten.
Der Beklagte beschäftigt alle 12 Rettungsassistenten der Rettungswache J. im Schichtdienst in einem 12-Wochen-Rhythmus. Dieses System dient der gleichmäßigen Verteilung der Belastung mit Nachtarbeit auf alle Rettungsassistenten. Die Herausnahme eines einzelnen Rettungsassistenten aus dem System bewirkt, dass die anderen Rettungsassistenten zusätzliche Nachtschichten leisten müssen. Damit werden die Arbeitskollegen des Klägers stärker belastet, die ebenfalls einen Anspruch auf Rücksichtnahme auf ihre Gesundheit durch den Arbeitgeber haben. Durch die – vorübergehende – Änderung der Arbeitszeit wird sehr weitgehend in die Vertragsgestaltung eingegriffen und dem Arbeitgeber eine Umverteilung der Arbeit und Umorganisation zugemutet.
Im Rahmen einer Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen ist der Verfügungsgrund daher zu verneinen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Kläger hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstandes folgt aus § 3 ZPO. Für den Streit über das Direktionsrecht hat das Gericht eine Bruttomonatsvergütung festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 935 ZPO
§ 940 ZPO
§ 3 ZPO
§ 62 Abs. 1 ArbGG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 379/14
10 AZR 637/13