Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-10-05, Aktenzeichen 11 W 25/17 Kart
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1005.11W25.17KART.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Die Anträge der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom 18. August 2017 gegen die Rundschreiben der Regulierungskammer Hessen zu den Veröffentlichungspflichten nach § 31 Abs. 1 ARegV vom 21. Juni 2017 anzuordnen, die Regulierungskammer Hessen zu verpflichten, vorläufig die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten der Betroffenen zu unterlassen sowie vorläufig festzustellen, dass die Veröffentlichung von Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV rechtswidrig ist, werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Betreiberin eines Stromverteilnetzes, für die der Antragsgegner als Regulierungsbehörde zuständig ist.
Der Antragsgegner kündigte mit Schreiben vom 21. Juni 2017 der Antragstellerin an, dass er eine Veröffentlichung von Daten der Antragstellerin im Sinne von § 31 Abs. 1 Anreizregulierungsverordnung (ARegV) vorzunehmen beabsichtige (Anlage ASt 1). Zugleich forderte er die Antragstellerin auf, bis zum 18. August 2017 die ihr übermittelten Daten zu prüfen und gegebenenfalls zu ergänzen.
Die Antragstellerin wendet sich mit der vorliegenden Beschwerde und dem gleichzeitig gestellten Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die ihr angekündigte Absicht, dass Netzdaten über sie in netzbetreiberbezogener und nicht anonymisierter Form auf der Internetseite des Antragsgegners veröffentlicht werden sollen.
Die Antragstellerin meint, das oben genannte Schreiben des Antragsgegners sei ein Verwaltungsakt. Der Antragsgegner habe in dem Schreiben unzweideutig zu verstehen gegeben, dass er die in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten veröffentlichen werde, unabhängig davon, ob die Netzbetreiber einer Veröffentlichung dieser Daten wegen Verletzung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse widersprächen oder nicht. Im Eilverfahren sei daher der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde nach § 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 Nr. 3 EnWG die statthafte Antragsart. Hilfsweise begehrt die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung, durch die der Antragsgegner verpflichtet werden soll, die Veröffentlichung der Daten der Antragstellerin vorläufig zu unterlassen.
Die Antragstellerin trägt zur Begründung ihres Eilantrags vor, es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angekündigten Maßnahme. Es fehle bereits an einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage für die in § 31 Abs. 1 ARegV enthaltenen Regelungen. Insbesondere ermächtige § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG den Verordnungsgeber lediglich zur näheren Ausgestaltung der "Methode" einer Anreizregulierung. Die Methode umfasse jedoch nicht eine Veröffentlichungspflicht. Die gewählte Formulierung "Methode" zeige jedoch, dass es allein um die Regelungen gehe, die zur Bestimmung von Netzentgelten führen können. Die Veröffentlichungspflicht dagegen beziehe sich nicht auf die Bestimmung von Netzentgelten. Weitere Ermächtigungsgrundlagen seien nicht ersichtlich. Im Übrigen ergebe sich aus mehreren Regelungen des EnWG, dass grundsätzlich dem Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Vorrang zu geben sei.
Die Regelungen in § 31 Abs. 1 ARegV seien mit dem in § 30 VwVfG festgelegten Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht vereinbar. Letzteres habe bereits der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs im Rahmen seiner Entscheidung vom 20. Januar 2014 (ENVR 12/12-Stadtwerke Konstanz) ausgeführt.
Die in § 31 ARegV genannten Daten legten alle in der Regulierungsformel gemäß Anl. 1 zu § 7 ARegV genannten Summen offen und ermöglichten es somit Dritten, mit der Regulierungsformel die in jedem Jahr einer Regulierungsperiode geltenden Erlösobergrenzen auf den Cent genau zu berechnen. Sie ermöglichten somit umfassende Rückschlüsse auf die gesamtwirtschaftliche Situation der Antragstellerin für die Dauer einer gesamten Regulierungsperiode von fünf Jahren. Grundsätzlich habe sie ein Interesse an der Geheimhaltung gegenüber Lieferanten und anderen Netzkunden. Gegenüber den anderen Netzbetreibern habe sie zudem ein Interesse an der Geheimhaltung unter Berücksichtigung des zwischen diesen herrschenden Effizienzwettbewerbs, des Standort- und Leitungswettbewerbs sowie des Konzessionswettbewerbs. Gerade der Effizienzwettbewerb sei schützenswert, da ein Netzbetreiber ein Interesse habe, sich mit anderen Netzbetreibern, mit denen er periodisch im Effizienzvergleich gemessen werde, zu vergleichen und diese zu übertreffen. Zweck der Anreizregulierung sei gerade, Wettbewerb zwischen den Netzbetreibern zu erzeugen. Auf die Ausführungen in der Antragsschrift, namentlich auf die Übersicht, Seite 47 der Antragsschrift und auf die Ausführungen zum Geheimhaltungsinteresse der Antragstellerin in Bezug auf die streitbefangenen Daten auf den Seiten 48-63 der Antragsschrift wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen. Letztere werden in der Beschwerdebegründung wörtlich wiederholt.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom 18. August 2017 anzuordnen,
hilfsweise
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten der Antragstellerin vorläufig zu unterlassen sowie auszusprechen, dass dem Antragsgegner für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in angemessener Höhe auferlegt wird,
höchst hilfsweise
im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass die Veröffentlichung von Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV über die Antragstellerin rechtswidrig ist.
Der zusätzlich gestellte Antrag, im Wege einer Zwischenverfügung (Hängebeschluss) festzustellen, dass es dem Antragsgegner bis zu einer Entscheidung über die vorgenannten Eilanträge zu unterlassen hat, die genannten Daten zu veröffentlichen, ist zurückgestellt worden, nachdem der Antragsgegner zugesagt hat, bis zum 9. 10. 2017 von einer Veröffentlichung abzusehen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Eilanträge zurückzuweisen.
Der Antragsgegner meint, der Hauptantrag sei unzulässig, weil das Rundschreiben der Regulierungskammer keinen Verwaltungsakt darstelle. Die Hilfsanträge seien unbegründet. Es fehle am Anordnungsanspruch und am Anordnungsgrund. Die beabsichtigte Veröffentlichung der Daten sei rechtmäßig. Grundlage hierfür sei § 31 Abs. 1 ARegV. Die gemäß Art. 80 Abs. 1 GG erforderliche Verordnungsermächtigung liege in § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG. Auch soweit die Veröffentlichung von Daten nicht ausdrücklich in dieser Norm geregelt werde, umfasse der Wortlaut auch diese Berechtigung. § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG solle gerade einen weiten Gestaltungsspielraum bei der Konkretisierung der Anreizregulierungsvorgaben gewährleisten. Die Norm enthalte allein Eckpfeiler. Historie und Systematik sprächen ebenfalls dafür, dass die dem Transparenzgebot verpflichtete Regelung in § 31 ARegV, mit welcher eine effektive Anreizregulierung sichergestellt werden sollte, durch die Verordnungsermächtigung gedeckt sei.
§ 31 Abs. 1 ARegV verstoße auch nicht gegen den Schutz der klägerische Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gemäß Art. 12 GG, § 30 HVwVfG. Die dort aufgeführten Angaben seien keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Dabei komme es u. a. darauf an, dass es sich bei den zu veröffentlichenden Daten nicht um originäre Daten der Netzbetreiber handele, sondern um Daten, die das Ergebnis einer behördlichen Prüfung darstellten. Darüber hinaus handele es sich grundsätzlich um aggregierte Daten, d.h. Summenwerte, die eine Rückrechnung auf die Eingangsgrößen nicht erlaubten. Hinzu komme, dass die Netzdaten der Netzbetreiber in großem Umfang offenkundig seien, weil die Netzbetreiber verpflichtet seien, originäre Unternehmensdaten selbst zu veröffentlichen. Eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition der Antragstellerin sei schließlich bereits deshalb ausgeschlossen, da von der Veröffentlichungspflicht alle Netzbetreiber betroffen seien.
Die Beteiligte schließt sich den Ausführungen des Antragsgegners, namentlich zu der in § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG bestehenden Ermächtigungsgrundlage für die Regelungen in § 31 ARegV an. Sie setzt sich im Einzelnen mit der gegenteiligen Ansicht des Oberlandesgerichts Brandenburg auseinander und verweist ferner auf eine vorangegangene Stellungnahme in einem vorangegangenen Parallelverfahren, in der sie dargelegt habe, dass die zu veröffentlichenden Daten keine schützenswerten Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin seien.

Entscheidungsgründe:
Die Eilanträge haben in der Sache keinen Erfolg.
1. Der Hauptantrag, gemäß § 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 EnWG die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 18. August 2017 gegen das Rundschreiben vom 21. Juni 2017 anzuordnen, ist bereits unzulässig. Er ist nicht statthaft, weil sich die insoweit zu Grunde liegende Beschwerde der Antragstellerin nicht gegen ein Verwaltungshandeln richtet, dass als belastender Verwaltungsakt mit der Anfechtungsbeschwerde angegriffen werden kann.
Der 5. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat in seinem Beschluss vom 16. Februar 2017 (VI - Kart 33/16 - Anlage ASt. 3), der eine parallelgelagerte Sachverhaltskonstellation zum Gegenstand hatte, zu dieser Rechtsfrage folgendes ausgeführt:
"…Wie die Betroffene im Ausgangspunkt richtig sieht, liegen ein Einzelverwaltungsakt wie auch eine Allgemeinverfügung gemäß § 35 Satz 1 und 2 VwVfG nur dann vor, wenn unmittelbar durch eine hoheitliche Maßnahme für den Betroffenen verbindlich Rechte, Pflichten oder ein Rechtsstatus geregelt werden (vgl. BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 29.04.2008 - KVR 28/07 - Rn. 10, NJW-RR 2008, 1654 ff. - "EDIFACT"). Die für den Verwaltungsaktcharakter konstitutive Regelungswirkung ist dann zu bejahen, wenn die Maßnahme darauf abzielt, mit dem Anspruch unmittelbarer Verbindlichkeit und mit der Bestandskraft fähiger Wirkung unmittelbar subjektive Rechte oder Pflichten des Betroffenen zu begründen, aufzuheben, abzuändern oder verbindlich festzustellen. Abzugrenzen davon sind bloße unverbindliche Hinweise oder sonstige Verlautbarungen, wobei der objektive Erklärungswert maßgeblich ist (vgl. OLG Düsseldorf, 3. Kartellsenat, Beschluss v. 23.09.2009 - VI-3 Kart 25/08 (V) - Rn. 32 f., VW 2009, 254 ff.; Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. A., § 1 Rn. 144 ff. sowie Stelkens, ebenda, § 35 Rn. 85 ff.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. A., § 35 Rn. 47 m.w.N.; Pautsch/Hoffmann, VwVfG, § 35 Rn. 25).
Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Auslegung beinhalten die Rundmails vom 13.12.2016 und 22.12.2016 eine verbindliche Regelung weder nach ihrer äußeren Form, der von der Regulierungskammer verfolgten Zielsetzung noch nach dem objektiven Sinngehalt der Schreiben. Schon die äußerlich gewählte Form der "Rundmails", die weder als Anordnung bezeichnet noch mit einem Tenor versehen sind und keinerlei Fristsetzung oder gar Rechtsbehelfsbelehrung enthalten, spricht gegen deren Qualifikation als Verwaltungsakt. Bestätigt wird dies dadurch, dass die Regulierungskammer bereits zuvor mit ihrer vorangegangenen "Rundmail" vom 10.10.2016 lediglich allgemeine Informationen und Hinweise zur Ermittlung und Veröffentlichung der Netzentgelte 2017 erteilt hat. Unabhängig davon kann und muss ein verständiger Empfänger auch nach dem objektiven Inhalt der Schreiben erkennen, dass die Regulierungskammer mit diesen keine eigenständigen, inhaltlich neuen Anordnungen treffen wollte. Wie die Betroffene in ihrem Widerspruchsschreiben vom 30.12.2016 an die Regulierungskammer selbst richtig sieht, dienen die Rundmails vom 13.12.2016 und 22.12.2016 - ausschließlich - dazu, auf die im Rahmen der ARegV-Novelle in Kraft getretene Regelung des § 31 Abs. 1 ARegV hinzuweisen und diese - technisch - umzusetzen. Derartigen Hinweisen auf die Sach- und Rechtslage fehlt die für einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NW erforderliche Regelungswirkung (vgl. BVerwG, Beschluss v. 19.06.2000 - 1 DB 13/00 - Rn. 24, BVerwGE 111, 246; OVG NRW, Beschluss v. 13.08.2009 - 1 B 264/09 - Rn. 7, juris, jeweils m.w.N.). Die Rundmail vom 13.12.2016 informierte ausschließlich darüber, dass die von der Regulierungskammer zu veröffentlichenden Daten anhand der von ihr zur Festlegung der Erlösobergrenze zu ermittelnden Daten (vgl. § 27 ARegV) - unter anderem mithilfe der in den Erlösobergrenzentools hinterlegten Verknüpfungen - generiert werden sollen. Mit der Rundmail zu den Veröffentlichungspflichten nach § 31 Abs. 1 ARegV - "Erläuterungen" vom 22.12.2016 bezog sich die Regulierungskammer auf an sie gerichtete Fragen anderer Netzbetreiber zu einzelnen Rubriken bzw. einzutragenden Werten in dem Erlösobergrenzentool, über deren Beantwortung sie lediglich "in der Annahme allgemeinen Interesses" auch die übrigen Netzbetreiber in ihrer Zuständigkeit informierte; überdies erläuterte sie, dass den - ohnehin zur umfassenden Mitteilung der Daten im Rahmen der Festlegung der Erlösobergrenzen verpflichteten - Netzbetreibern damit zugleich die Möglichkeit gegeben werden soll, die von der Veröffentlichungspflicht in § 31 Abs. 1 ARegV n.F. betroffenen Daten nochmals vorab zu prüfen und ggf. zu korrigieren.
Der nun erkennende Kartellsenat schließt sich dieser Einschätzung an. Das streitbefangene Rundschreiben der Regulierungskammer entspricht sowohl formell als auch inhaltlich den Kriterien, die das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner auf die Rundmail der Regulierungskammer NRW bezogenen Entscheidung hervorgehoben und denen es entnommen hat, dass hier kein Verwaltungsakt erlassen worden ist. Die Antragsschrift setzt sich mit diesen rechtlichen Überlegungen nicht auseinander und vermag vor allem nicht zu erläutern, warum die beabsichtigte Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten über ein bloßes Verwaltungshandeln hinausgeht und darauf abzielt, verbindlich und mit Bestandskraft unmittelbar subjektive Rechte oder Pflichten der Antragstellerin zu begründen, aufzuheben, abzuändern oder verbindlich festzustellen.
2. Der hilfsweise gestellte Antrag, dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen auf seiner Internetseite Angaben nach § 31 Abs. 1 ARegV zu veröffentlichen, ist zulässig (unter a), in der Sache jedoch unbegründet (unter b).
a) Der Antrag ist trotz seiner Bezugnahme allein auf § 31 ARegV hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Grundsätzlich sind allerdings Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen (BGH, Urteil vom 05.10.2010 - I ZR 46/09 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung). Etwas anderes gilt indes, wenn der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst ist (BGH ebenda) und zwischen den Parteien kein Streit darüber besteht, dass das beanstandete Verhalten die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen würde (BGH ebenda). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Wortlaut von § 31 ARegV ist eindeutig und konkret; zwischen den Parteien besteht auch kein Streit, dass die beabsichtigte Veröffentlichung unter diesen Wortlaut fallen würde.
Der Antrag, dem Antragsgegner vorläufig die Veröffentlichung zu untersagen, ist statthaft, ohne dass es im Ergebnis einer Entscheidung bedarf, ob der hier gegen schlichtes Verwaltungshandeln gerichtete Eilrechtschutz aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 76 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 72 EnWG oder aber § 123 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO herzuleiten ist.
Die vorläufige Abwendung von schlichtem Verwaltungshandeln im Eilverfahren kann allerdings nur ausnahmsweise geltend gemacht werden, wenn dem Betroffenen nicht zuzumuten ist, die gesetzlich vorgesehene nachträgliche Kontrolle abzuwarten (vergleiche OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.9.2009 - VI-3 Kart 25/08). Die Anforderungen an einen solchen vorbeugenden Rechtsschutz sind hoch anzusetzen, um den vom Gesetzgeber grundsätzlich als ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz nicht infrage zu stellen (BGH, Beschluss vom 18.02.1992 - KVR 4/91). Die Zulässigkeit ist daran gebunden, dass ein gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Interesse dargelegt und glaubhaft gemacht wird. Grundsätzlich ist der Betroffene auf den nachträglichen Rechtsschutz zu verweisen. Nur wenn der erst nach einer Rechtsverletzung einsetzende Rechtsschutz auf vollendete, nicht ohne weiteres mehr rückgängig zu machende Tatsachen stößt, gilt etwas anderes (BGH ebenda).
Ein derartiges qualifiziertes Rechtsschutzinteresse kann vorliegend angenommen werden, da die einmal erfolgte Veröffentlichung der hier streitgegenständlichen Daten grundsätzlich nicht ohne weiteres rückgängig gemacht werden kann. Dies gilt in besonderer Weise für im Internet publizierte Angaben (vergleiche auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.07.2010 - 6 Kart 1/17 Rn. 36 zitiert nach juris).
Soweit der Antragsgegner darauf verweist, der Antragstellerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis, da sie nicht vor Inanspruchnahme des Gerichts einen erfolglosen Antrag auf Unterlassung bei ihm gestellt habe, überzeugt dies vorliegend nicht. Richtig ist zwar, dass - auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung - das Rechtsschutzbedürfnis fraglich sein kann, wenn der Antragsteller vor Inanspruchnahme der Gerichte nicht in zumutbarer Weise und mit einer nicht von vornherein fehlenden Aussichtslosigkeit sein Begehren unmittelbar gegenüber dem Antragsgegner geltend gemacht hat, um dem Antragsgegner die Möglichkeit zu geben, dem Begehren endgültig oder zumindest in einer das Verfahren entbehrlich machenden Weise nachzukommen (vergleiche Funke-Kaiser in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth, VwGO, 6. Aufl. 2014, § 123 Rn. 45). Vorliegend ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner ohne gerichtliches Verfahren dem Begehren nachgekommen wäre. Er ist vielmehr - ohne Ermessensspielraum - zur Veröffentlichung verpflichtet und hat durch das Schreiben vom 31.5.2017 (Anlage ASt 1) auch klargestellt, dass er an diese Vorgaben halten wird. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine vorprozessuale Antragsstellung auf Unterlassen das hiesige Verfahren vermieden hätte.
b) Im Rahmen der im Eilverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung kann auf Basis der Darlegungen der Antragstellerin jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass ihr ein Anordnungsanspruch gegen die angekündigte Datenveröffentlichung zusteht. Dabei kann offenbleiben, ob dieser Anspruch unmittelbar auf § 30 HVwVfG gestützt werden könnte (vergleiche Obermayer-Grünewald, VwVfG, 4. Aufl. § 30 Rn. 53) oder aber aus §§ 1004, 903 BGB analog herzuleiten wäre (so OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.07.2017 ebenda).
Auf Basis der Darlegungen der Antragstellerin - nach der gebotenen summarischen Prüfung - ist nicht feststellbar, dass die beabsichtigte Veröffentlichung der Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist. Sie hat nicht in überzeugender Weise dargelegt und glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner nicht zur Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV berechtigt ist.
aa) Die Antragstellerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Wirksamkeit von § 31 Abs. 1 ARegV unter Hinweis darauf, dass es an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage fehle.
Die gem. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG erforderliche gesetzliche Ermächtigung zum Erlass des § 31 ARegV folgt aus § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.04.2017 - VI-3 Kart 31/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2017 - VI-5 Kart 24/16; OLG Schleswig, Beschluss vom 07.03.2017 - 53 Kart 3/17; OLG Bremen, Beschluss vom 4. April 2017 - 2 W 11/17 (Kart); Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 30.05.2017 - 2 Kart 1/17; a.A.: OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.07.2017 - 6 Kart 1/17).
Gemäß § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG können durch Rechtsverordnung "die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Abs. 1-5 und ihrer Durchführung" geregelt werden. Gemäß § 21 a Abs. 6 S. 2 EnWG können "insbesondere" die unter den Z. 1-10 näher genannten Felder geregelt werden. Nr. 10 befasst sich dabei mit "Regelungen zur Erhebung der für die Durchführung einer Anreizregulierung erforderlichen Daten durch die Regulierungsbehörde". Soweit § 21 a Abs. 6 S. 2 EnWG keine ausdrückliche Formulierung zu entnehmen ist, die sich mit einer Regelung zur Veröffentlichung von Daten der Netzbetreiber befasst, steht dies dem Bestand einer Ermächtigungsgrundlage nicht entgegen. Vielmehr verdeutlicht die in § 21 a Abs. 6 S. 2 EnWG prominent am Anfang gewählte Bezugnahme auf das Wort "insbesondere", dass nachfolgend keine abschließende Aufzählung möglicher Regelungsinhalte erfolgt (vergleiche auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2017, Az.: VI-5 Kart 24/16 - juris).
Systematisch bestehen ebenfalls keine Bedenken, § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG als Verordnungsermächtigung zugrunde zu legen. Die dort genannte Regelungsbefugnis hinsichtlich der Methoden einen Anreizregulierung mit dem Ziel, die Effizienz der Netze zu steigern, umfasst auch - gerade vor dem Hintergrund der Ausführungen der Antragstellerin - die hier zu beurteilende Veröffentlichungspflicht. § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG nimmt auf die Regelungsgegenstände der Abs. 1-5 in § 21 a EnWG Bezug. Gemäß § 21 a Abs. 5 EnWG kommt den Effizienzvorgaben auf Grundlage eines Effizienzvergleiches maßgebliche Bedeutung zu. Grundlage für die Festlegung dieser Vorgaben sind unternehmensindividuelle Daten. Neben ihrer Erhebung decken die Zielvorgaben des EnWG auch ihre Veröffentlichung nach § 31 ARegV. Gemäß § 1 Abs. 1 EnWG bezweckt das Gesetz eine "möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas"; nach § 1 Abs. 2 ARegV soll die Regulierung der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung dienen. Sowohl die vorgenannten mit der Veröffentlichung verbundenen mittelbaren Effizienzeffekte als auch die Verbraucherfreundlichkeit werden mit der hier zu beurteilenden Veröffentlichungspflicht gefördert. Legt man Verbraucherfreundlichkeit unter Bezugnahme auf die unionsrechtlichen Vorgaben als Verbraucherschutz aus, so umfasst dieser neben der Transparenz von vertraglichen Grundlagen auch allgemeine Informationen über die betroffenen Unternehmen. Zu diesen Informationen zählen alle in § 31 ARegV aufgeführten Daten. Auch dem Beschluss des Oberlandesgerichts Brandenburg (Beschluss vom 10.07.2017 ebenda Rn. 48) ist nicht zu entnehmen, aus welchem Grund die hier zu beurteilenden Unternehmensdaten sich nicht als allgemeine Informationen im Sinne des Verbraucherschutzes darstellen sollten. Schließlich dient § 31 ARegV unstreitig dem Ziel einer hohen Transparenz, welches in Umsetzung der unionsrechtlichen Richtlinie (etwa Art. 47 Abs. 1 lit.a Abs. 13 RL 2009/72/EG) ausdrücklich gemäß § 1 a Abs. 5 EnWG gefördert werden soll.
Die Antragstellerin beruft sich schließlich selbst ausdrücklich darauf, dass mit der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten auch das Verhältnis zu ihren Mitbewerbern verändert werde und insbesondere hinsichtlich des zwischen diesen herrschenden Effizienzwettbewerbs, des Standort- und Leitungswettbewerbs sowie des Konzessionswettbewerbs Geheimhaltungsinteressen ihrerseits zu berücksichtigen seien. Damit bestätigt sie, dass sich die Veröffentlichung von Daten auch auf die unmittelbar mit der ARegV verfolgten Effizienzgesichtspunkte auswirken. Soweit das Oberlandesgericht Brandenburg der Veröffentlichungspflicht allein eine "Prangerwirkung" zumisst (OLG Brandenburg ebenda Rn. 46), überzeugt dies damit nicht.
bb) Die Darlegungen der Antragstellerin stützen auch nicht die Annahme, dass § 31 ARegV keine tragfähige Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung der dort angeführten Daten darstellt, da hiermit schutzwürdige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 12 GG, § 30 HVwVfG verletzt werden (vergleiche auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2017 ebenda; OLG Schleswig, Beschluss vom 07.03.2017 ebenda; OLG Bremen, Beschluss vom 04.04.2017 ebenda; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 30.05.2017 ebenda).
Dem Begriff der Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnisse unterfallen alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat (vergleiche BVerfGE 115, 205 Rn. 87 zitiert nach juris). Ein berechtigtes Interesse an der Nichtverbreitung wird angenommen, wenn die Offenlegung der Informationen geeignet wäre, den am Markt befindlichen Konkurrenten exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen zugänglich zu machen und wenn auf diese Weise die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig beeinflusst werden kann. Die Darlegungen der Antragstellerin sind nicht geeignet, ein derartiges berechtigtes Interesse der Antragstellerin an der Geheimhaltung zu belegen (so im Ergebnis auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2017- VI-5 Kart 24/16; Beschluss vom 24.04.2017 - VI-3 Kart 31/17 OLG Schleswig, Beschluss vom 07.03.2017 ebenda; OLG Bremen, Beschluss vom 04.04.2017 ebenda; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 30.05.2017 ebenda). Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, auf welchen Erwägungen die nunmehr vorgenommene Streichung des § 31 Abs. 3 ARegV a.F. beruht.
Alle von der Antragstellerin im Rahmen ihres Antrags thematisierten Veröffentlichungspflichten beziehen sich auf Basis des Vortrags der Antragstellerin nicht auf schutzwürdige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse:
(1) Berechtigte Interessen an der Geheimhaltung der beschiedenen Erlösobergrenze für das Jahr 2017 gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 ARegV sowie der angepassten Erlösobergrenze gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 ARegV sind nicht dargelegt.
Die Erlösobergrenze bezeichnet die Obergrenze der zulässigen Gesamterlöse eines Netzbetreibers aus den Netzentgelten (§ 4 Abs. 1 ARegV); sie wird gemäß § 4 Abs. 2 ARegV für jedes Kalenderjahr der gesamten Regulierungsperiode bestimmt. Die Erlösobergrenze ist damit zunächst allein das Ergebnis einer behördlichen Prüfung und keine unternehmensbezogene Kennzahl. Soweit die Erlösobergrenze nicht abstrakt, sondern unter Berücksichtigung der geprüften Netzkosten des jeweiligen Netzbetreibers und nachfolgender Anwendung der in Anl. 1 zu § 7 ARegV aufgeführten Rechenformel ermittelt wird, zeigt bereits die Vielzahl der in diese Berechnung gemäß Anl. 1 einzustellenden Daten (u.a. dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile, vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile, Verteilungsfaktoren für den Abbau der Ineffizienzen, beeinflussbare Kostenanteile, Verbraucherpreisgesamtindex, genereller sektoraler Produktivitätsfaktor, Erweiterungsfaktor, Zu- und Abschläge auf die Erlösobergrenze, volatile Kostenanteile), dass aus dem auf diese Art und Weise ermittelten Gesamtwert keine Rückschlüsse auf die zu Grunde liegenden Einzeldaten möglich ist.
Allein der Hinweis der Antragstellerin, wenn bereits Umsätze zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu zählen seien, müsse dies "erst Recht" für die Grenze der zulässigen Erlöse gelten, überzeugt insoweit nicht. Eine Begründung für ihre Ansicht lässt sich ihren Ausführungen nicht entnehmen. Die unter Anwendung der zitierten Rechenformel ermittelte Erlösobergrenze lässt aus den genannten Gründen gerade keine Rückschlüsse auf tatsächliche Umsätze zu. Die Antragstellerin verweist insoweit auch allein darauf, dass mit der Erlösobergrenze jedenfalls die zulässigen Umsätze eines Unternehmens umrissen würden. Der Senat vermag daher den "Erst-Recht-Schluss" nicht zu teilen. Vielmehr besteht nach Ansicht des Senats ein maßgeblicher Unterschied zwischen einem tatsächlichen erzielten Unternehmenswert etwa in Form des Umsatzes und einer allein die obere Limitierung eines möglichen Wertes ausweisenden Angabe. Konkrete Erkenntnisse über die tatsächlichen Verhältnisse der Antragstellerin lassen sich aus dieser regulatorischen Obergrenze gerade nicht ableiten.
Dass aus dem gemäß Anlage 1 zu § 7 ARegV ermittelten Endbetrag der zulässigen Erlösobergrenze rechnerisch auf den tatsächlichen Umsatz geschlossen werden könne, behauptet auch die Antragstellerin nicht. Das Oberlandesgericht Brandenburg stellt ebenfalls allein pauschal fest, dass die in § 4 ARegV aufgeführten Werte Rückschlüsse auf die von dem jeweiligen Netzbetreiber zu realisierenden Umsätze zuließen (Beschluss vom 10.07.2017 ebenda, Rn. 57). Allein der zu Begründung angeführte Umstand, dass die Obergrenze jeweils auf das konkrete Unternehmen eines Netzbetreibers bezogen sei und mit dem Erlös als maßgebliche Komponente für den zu erzielenden Gewinn einen wettbewerbsrelevanten Parameter enthalte, erklärt nicht, dass und wie auf die tatsächlichen Umsätze aus diesem Wert geschlossen werden kann. Entsprechendes gilt für die nicht nachvollziehbar begründete Annahme des Oberlandesgerichts Brandenburg, der streitgegenständlichen Wert lasse Rückschlüsse auf die Geschäfts- und Marktstrategie der Netzbetreiberin zu.
Auf die zwischen den Parteien diskutierte Frage, inwieweit bereits aus den handelsrechtlichen Veröffentlichungspflichten Rückschlüsse auf diese Kennziffern möglich sind, kommt es damit nicht an.
Die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21.1.2014 - EnVR 12/12 - Stadtwerke Konstanz) führt nicht zu einer anderen Bewertung. Unstreitig können Daten, die in eine nachfolgende behördliche Prüfung eingehen, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sein. Allein der Umstand, dass sie für eine behördliche Prüfung verwendet werden, lässt ihren Schutz nicht entfallen. Vorliegend betrifft die von der Antragstellerin angegriffene Veröffentlichung der Erlösobergrenze indes nicht die in die Berechnung der Erlösobergrenze möglicherweise eingeflossenen unternehmensbezogenen Daten, sondern das Ergebnis des bereits dargestellten hochkomplexen Rechenvorgangs. Die Entscheidung befasst sich im Übrigen mit der Frage, ob ein betroffener Netzbetreiber die Offenlegung der von der Regulierungsbehörde im Rahmen der Festlegung des Effizienzwertes nach § 12ff ARegV a.F. verwendeten Daten begehren kann. Der vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall ist mit der hiesigen Konstellation nicht vergleichbar.
Der Senat teilt im Ergebnis damit die Ansicht der bereits angeführten Oberlandesgerichte Düsseldorf, Schleswig, Bremen und Thüringen, wonach aus den Erlösobergrenzen keine Rückschlüsse gezogen werden können, die sich auf die Wettbewerbssituation der Antragstellerin nachteilig auswirken könnten, so dass insoweit kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht.
Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für die angepasste Erlösobergrenze im Sinne von § 31 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 3 und 4 ARegV. Allein der Umstand, dass die Erlösobergrenze gem. § 31 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 3 ARegV an bestimmte Kostenentwicklungen (Inflation, Steuern, Abgaben) angepasst wird, ändert nicht die oben dargestellte Grundlage der Ermittlung dieses Wertes unter rechnerischer Verwendung zahlreicher Einzeldaten, die keine Rückschlüsse auf unternehmensbezogene Einzelwerte zulassen. Insoweit kommt es auf den Umstand, dass diese Rechenoperation seitens des Netzbetreibers selbst vorgenommen wird (§ 28 Abs. 1 ARegV), nicht an. Im Übrigen unterliegen die der Anpassung zugrundeliegenden Bestandteile (dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile und volatile Kostenanteile) ebenfalls der Veröffentlichungspflicht, ohne dass insoweit berechtigte Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse ersichtlich sind (siehe unten), bzw. sie offenkundig sind (Verbraucherpreisgesamtindex).
Hinsichtlich möglicher Anpassungen der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 ARegV i.V.m. § 31 Abs. 1 Nr. 2 ARegV ist darüber hinaus dem Vortrag der Antragstellerin nicht zu entnehmen, dass sie überhaupt einen dafür erforderlichen Antrag gestellt hat, so dass ein Eilbedürfnis nicht glaubhaft gemacht worden ist.
(2) Es besteht kein berechtigtes Interesse der Antragstellerin an der Geheimhaltung der in § 31 I Nr. 3 ARegV genannten Daten, nämlich dem verzinsten Saldo des Regulierungskontos nach § 5 Abs. 1 und 2 ARegV sowie der Summe der Zu- und Abschläge aus der Auflösung des Saldos des Regulierungskontos nach § 5 Abs. 3 ARegV.
Um sicherzustellen, dass sich ungeplante Differenzen zwischen den tatsächlichen Erlösen des Netzbetreibers und den durch die Netzentgeltbildung prognostizierten Erlösen weder zulasten noch zugunsten des Netzbetreibers auswirken, wird gem. § 5 Abs. 1 ARegV ein Regulierungskonto gebildet. Auf diesem Konto werden die Differenzwerte unterschiedlicher Kenngrößen verbucht, die in § 5 Abs. 1 ARegV im Einzelnen aufgeführt sind. Der Saldo wird dabei rechnerisch aus der Differenz der von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der §§ 5 bis 16, 19, 22, 24 und 25 ARegV vorgegebenen Erlösobergrenze und der vom Netzbetreiber unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlöse gebildet, bei deren Bestimmung regelmäßig auf die vom Netzbetreiber tatsächlich abgesetzten Mengen zurückgegriffen wird (vgl. Held in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 5 Rn. 45). Der danach zu veröffentlichende Wert - verzinster Saldo des Regulierungskontos und Summe der Zu- und Abschläge aus dessen Auflösung zum Ende einer Regulierungsperiode - ist ein aggregierter Wert, der schon als solcher keinen Rückschluss auf die zugrunde liegenden unternehmensinternen Kennzahlen zulässt.
Wenn die Antragstellerin demgegenüber pauschal in den Raum stellt, der Saldo des Regulierungskontos ermögliche Dritten unmittelbare Rückschlüsse darauf, ob die Prognosen der erwarteten Einnahmen zutreffend waren, so kann dies angesichts der obigen Ausführungen nicht nachvollzogen werden.
(3) Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin zudem gegen die beabsichtigte Veröffentlichung des Effizienzwertes für die 2. Regulierungsperiode gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV.
Hinsichtlich des Effizienzwertes spricht bereits die Verordnungshistorie dafür, dass dieser nicht dem Bereich von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen unterfällt (vergleiche auch BGH, Beschluss vom 21.01.2014 - EnVR 12/12). Schon die Vorgängerregelung des § 31 Abs. 1 ARegV enthielt die Verpflichtung, den Effizienzwert zu veröffentlichen. In § 31 Abs. 3 ARegV a.F. fand sich zudem die Aussage, dass die Daten, deren Veröffentlichung in § 31 Abs. 1 und 2 ARegV a.F. angeordnet werde - also unter anderem der Effizienzwert -, keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse darstellten (vergleiche BGH ebenda Rn. 80 bei juris; Bundesratsdrucksache 417/07, Seite 73). Den Ausführungen der Antragstellerin kann nicht entnommen werden, aus welchen Gründen die Streichung des § 31 Abs. 3 ARegV a.F. nunmehr die Einordnung des Effizienzwertes als schutzwürdiges Betriebs- und Geschäftsgeheimnis rechtfertigen sollte.
Darüber hinaus sind die Darlegungen der Antragstellerin nicht geeignet, zu belegen, dass der Effizienzwert ein schutzwürdiges Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnis darstellt. Sie verweist allein darauf, dass es sich um eine Kalkulationsunterlage handele; der Effizienzwert sei eine wirtschaftliche Eigenschaft von ihr, an deren Nichtverbreitung sie ein Interesse habe.
Diese pauschale Bewertung überzeugt nicht. Gemäß § 12 Abs. 1 ARegV wird der Effizienzwert durch einen bundesweiten Effizienzvergleich unter Berücksichtigung der in Anl. 3 im einzelnen aufgeführten Rechenschritte ermittelt. Als Anteil der Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile wird er in Prozent ausgewiesen gemäß § 12 Abs. 2 ARegV. Gemäß § 12 Abs. 3 ARegV wird bereits unterstellt, dass die in Anl. 3 zugelassenen Methoden zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen können; in diesem Fall ist der höhere Effizienzwert zu verwenden. Den Darlegungen der Antragstellerin kann nicht entnommen werden, auf welche konkreten unternehmensbezogenen Daten aus diesem Prozentsatz Rückschlüsse gezogen werden könnten (vergleiche auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2017 - VI-5 Kart 24/16 - juris). Vielmehr sprechen die in Anlage 3 Nr. 1 ARegV zur Ermittlung des Effizienzwertes aufgeführten Methoden der Dateneinhüllungsanalyse (DEA) einerseits und der stochastischen Effizienzgrenzenanalyse andererseits (SFA) gerade dafür, dass das Ergebnis dieser Methodik allein das Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und aufwandsgebildetem Effizienzgrads im Verhältnis zu den anderen Netzbetreibern wiedergibt. Der ermittelte Prozentsatz drückt damit allein die relative Effizienz des Netzbetreibers im Verhältnis zu den anderen Netzbetreibern aus.
Auf die Frage, ob die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Veröffentlichung dieses Wertes in beachtlicher Weise bereits zu einer Offenkundigkeit geführt hat, kommt es mithin nicht an.
Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.01.2014 (ENVR 12/12) die Auffassung vertritt, es sei bereits höchstrichterlich festgestellt, dass Aufwands- und Vergleichsparameter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellten, überzeugt dies nicht. Die Entscheidung befasst sich allein damit, dass die den Vergleichs- und Aufwandsparametern zugrunde gelegten Daten Geschäftsgeheimnisse der Unternehmen beinhalteten. Um diese Daten geht es vorliegend indes nicht. Gemäß § 13 Abs. 3 ARegV können die dort näher in S. 4 aufgeführten Angaben als Vergleichsparameter dienen. Die Auswahl der Parameter soll die strukturelle Vergleichbarkeit gewährleisten. Insbesondere hinsichtlich der Parameter zur Beschreibung der geographischen, der geologischen oder topographischen Merkmale können ausdrücklich Durchschnittswerte verwendet werden. Ausgehend hiervon ist nicht ersichtlich, auf welche Art Rückschlüsse auf das verwendete konkrete unternehmensspezifische Datenmaterial möglich sein sollen. Gleiches gilt für die Aufwandsparameter.
(4) Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass ein Eilbedürfnis der Antragstellerin für ein Verbot der Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 Nr. 5 ARegV genannten Daten, nämlich Supereffizienzwert und Effizienzbonus bestehen würde. Eine Veröffentlichung des nach § 12a ARegV ermittelten Supereffizienzwerts und des Effizienzbonus entsprechend § 31 Abs. 1 Nr. 5 ARegV steht derzeit nicht an. Die dem zugrundeliegende Supereffizienzanalyse erfolgt erstmals im Rahmen des für die dritte Regulierungsperiode durchzuführenden, derzeit noch nicht vorliegenden Effizienzvergleichs, die für Gasnetzbetreiber 2018 und für Stromnetzbetreiber 2019 beginnt (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 34 Abs. 1b ARegV). Hierauf geht die Antragstellerin überhaupt nicht ein.
Unabhängig davon vermag auch der Hinweis der Antragstellerin auf die Vorgaben des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 21. 1. 2014 (EnVR 12/12 - Stadtwerke Konstanz) zur Schutzfähigkeit von Vergleichs- und Aufwandsparametern nicht zu verfangen. Es handelt sich bei den in § 31 I Nr. 5 ARegV genannten Informationen um aggregierte Daten, die keine Rückschlüsse auf das darin eingeflossene unternehmensspezifische Datenmaterial zulassen. Der hiesige Senat schließt sich im Übrigen des Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf und des Oberlandesgerichts Jena an, die in dieser Frage nachvollziehbar dargelegt haben, warum es nicht ersichtlich ist, dass eine Veröffentlichung dieser Werte die wettbewerbliche Stellung der betroffenen Netzbetreibers nachteilig beeinflussen könnte. Die Antragstellerin vermag nicht zu erläutern, warum im Hinblick auf den Supereffizienzwert bzw. den Effizienzbonus eine davon abweichende Beurteilung geboten wäre.
(5) Es ist auch an dieser Stelle fraglich, ob überhaupt ein Eilbedürfnis der Antragstellerin in Bezug auf ein Verbot der in § 31 Abs. 1 Nr. 6, 7, 9 ARegV genannten investitionsrelevanten Daten, nämlich der Veröffentlichung der Parameterwerte und der jährlichen Anpassungsbeträge der Erlösgrenzen für den Erweiterungsfaktor ebenso wie für den Kapitalkostenaufschlag besteht. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat dies in seiner Entscheidung vom 16.2.2017 in Zweifel gezogen, weil Anpassungen im Hinblick auf einen Erweiterungsfaktor bzw. weil das neue Instrument des Kapitalkostenaufschlags antragsgebundene Instrumente sind und weil dort nicht dargelegt worden war, dass die Antragstellerin überhaupt einen entsprechenden Antrag gestellt hatte. Auch hier geht die Antragstellerin auf diesen Gesichtspunkt nicht ein.
Letztlich kann diese Frage aber offen bleiben, denn es ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Rechte der Antragstellerin auf den Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse durch eine Veröffentlichung dieser Daten verletzt würden. Hier kommt maßgeblich zum Tragen, dass es sich um Summenwerte handelt, die keine Rückschlüsse auf betriebsinterne Kenndaten zulassen. Warum sich aus diesen Werten ableiten lassen könnte, welche Ersatz- bzw. welche Erweiterungsinvestitionen die Antragstellerin beabsichtigt, wie die zukünftige Netzgestaltung und ihr Investitionsbedarf oder gar ihre Vermögensstruktur aussehen könnte, wird nicht plausibel erklärt.
(6) Die Antragstellerin hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Veröffentlichung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten im Sinne von § 31 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. 11 Abs. 2 ARegV wendet. Allein die Tatsache, dass es sich dabei um eine Kalkulationsunterlage handelt, die zur Ermittlung der Erlösobergrenze dient, kann ein Geheimhaltungsinteresse der Antragstellerin nicht begründen.
Der Offenlegung unterliegt allein die Höhe des unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 11 Abs. 2 Nr. 1-17 ARegV ermittelten gesamten Kostenvolumens als Summenwert. Die Kostenanteile sind nicht mit den konkreten, tatsächlich beim Netzbetreiber angefallenen Kosten identisch. Es handelt sich um einen fiktiven Anteil der Gesamtkosten, der im Wege einer kalkulatorischen Berechnung ermittelt wird. Rückschlüsse auf die einzelnen zu Grunde liegenden Daten erscheinen insoweit unmöglich (vergleiche insoweit auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2017 ebenda Rn. 88). Nähere Darlegungen seitens der Antragstellerin, aus welchen Gründen aus diesem Wert geheimhaltungsbedürftige Einzelwerte des Unternehmens ermittelt werden können, lassen sich den Schriftsätzen nicht entnehmen.
Auch der Anpassungsbetrag hinsichtlich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile für das Jahr 2017 im Sinne von § 31 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV unterfällt nicht dem Bereich schützenswerter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Dieser Anpassungsbetrag wird vom Netzbetreiber selbst dem Antragsgegner mitgeteilt; hinsichtlich seiner Ermittlung als Summenergebnis unter Berücksichtigung der in § 11 Abs. 2 Nr. 1-17 ARegV aufgeführten Elemente gelten die vorgenannten Ausführungen entsprechend. Auch hier ist nicht ersichtlich, wie aus dieser Summe Rückschlüsse auf einzelne unternehmensbezogene Daten möglich sein sollen.
Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf die Erwägungen stützen, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 14. April 2015 angestellt hat (EnZR 11/14 - Gasnetz Springe). In dem dort entschiedenen Fall ging es um die Veröffentlichung von Einzeldaten, während hier ein Summenwert veröffentlicht werden soll. Wenn der Bundesgerichtshof dort die historischen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten, das Jahr ihrer Aktivierung, die kalkulatorischen Restwerte etc. als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis bewertet hat, so lässt sich das auf die vorliegende Konstellation nicht übertragen. Konkrete Darlegungen, warum das getan werden müsste, bleibt die Antragstellerin schuldig.
(7) Die von § 31 Abs. 1 Nr. 10 ARegV erfassten jährlich tatsächlich entstandenen Kostenanteile im Sinne von § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und 8 ARegV unterfallen auf Basis der Darlegungen der Antragstellerin ebenfalls nicht dem Bereich berechtigterweise zu schützender Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV bezieht sich auf die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen, d.h. insbesondere auf von den Netzbetreibern selbst zu zahlenden Netzentgelte. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 ARegV erfasst die vermiedenen Netzentgelte gemäß § 18 StromnetzentgeltV. Aus welchem Grund diese unstreitig allein als Summenwert auszuweisenden Angaben berechtigterweise geheim zu halten sind, führt die Antragstellerin nicht aus. Allein der Umstand, dass dieser Wert vom Netzbetreiber selbst mitgeteilt wird, erläutert die Schutzbedürftigkeit nicht. Nähere Angaben hierzu fehlen. Insoweit überzeugen den Senat die Ausführungen des OLG Düsseldorf, wonach jedenfalls mangels anderweitiger Darlegungen die Veröffentlichung dieses Summenwertes die Wettbewerbsposition der Antragstellerin nicht beeinträchtigen kann. Auf die Frage, ob dieser Wert ohnehin der Veröffentlichungspflicht unterliegt und damit offenkundig ist, was von der Antragstellerin bestritten wird, kommt es damit nicht an.
(8) Schließlich ist auch nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung volatiler Kostenanteile nach § 11 Abs. 5 ARegV hat (§ 31 Abs. 1 Nr. 11 ARegV). Es handelt sich um die Offenlegung eines als Summenwert zu veröffentlichenden Anpassungsbetrags, der die Verlustenergiekosten ausweisen soll und sich insbesondere auf Kosten für Lastflusszusagen und Treibenergie bezieht. Allein der Umstand, dass andere Netzbetreiber insoweit Kosten auszuweisen haben, die Antragstellerin ihren Angaben nach jedoch nicht, ist nicht geeignet, ein berechtigtes Interesse der Antragstellerin an der Geheimhaltung dieser Angabe zu begründen. Warum die Information, dass die Antragstellerin bestimmte bei Verteilnetzbetreibern in Betracht kommende Kosteninstrumente nicht nutzt, schützenswert sein soll, ergibt sich aus den Darlegungen der Antragstellerin nicht.
(9) Es ist nach dem Vortrag der Antragstellerin nicht ersichtlich, dass die in § 31 Abs. 1 Nr. 12 ARegV vorgesehene Veröffentlichung der nach § 20 ARegV ermittelten Kennzahlen ihre berechtigten Geheimhaltungsinteressen verletzen würde. Hier kommt zum Tragen, dass die zu veröffentlichenden Daten die "ermittelten Kennzahlen" und somit erst das Ergebnis einer Auswertung der nach § 52 EnWG erhobenen Daten sind. Das die Veröffentlichung dieser aggregierten Kennzahlen, die - unstreitig - keine Hinweise auf Zeitpunkt, Dauer, Ausmaß der Ursache der einzelnen Versorgungsunterbrechungen enthalten, Rückschlüsse auf die Versorgungsqualität des Netzbetreibers zuließe und daher geeignet wäre, die Wettbewerbsposition der Antragstellerin nachteilig zu beeinflussen, ist nicht nachvollziehbar dargelegt worden.
(10) Der Senat kann sich auch nicht der Überlegung des OLG Brandenburg (Beschluss vom 10.07.2017, ebenda) anschließen, wonach die nach § 31 Abs. 1 ARegV zu veröffentlichen Daten jedenfalls in der Gesamtschau Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse darstellten. Das OLG Brandenburg leitet dies daraus ab, dass § 31 ARegV Angaben zu Erlösvorgaben, Kostenstrukturen sowie beabsichtigten Investitionen umfasst und dies Auskunft über die Struktur des Netzes und die Versorgungsqualität gebe; es würden - so das OLG - relevante Unternehmensdaten offengelegt und die wirtschaftliche Situation des betroffenen Netzbetreibers in der anstehenden Regulierungsperiode in nicht anonymisierter Form für interessierte und sachkundige Dritte nachvollziehbar.
Dies überzeugt den Senat nicht. Es ist nicht ersichtlich und seitens der Antragstellerin auch nicht nachvollziehbar dargelegt, aus welchem Grund die Summe von Daten, die keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind, anders zu qualifizieren sein soll als die einzelnen Bestandteile.
(11) Schließlich erlangt aus Sicht des Senats bei der Beurteilung der Frage, ob ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse zu bejahen ist, auch der Umstand maßgebliche Bedeutung, dass die Veröffentlichungspflicht alle Netzbetreiber in gleichem Maße trifft. Eine Beeinträchtigung im Wettbewerb, die Geheimnisschutz rechtfertigen würde, kann vorliegend bereits deshalb ausgeschlossen werden, da nicht nur einzelne Netzbetreiber der Veröffentlichungspflicht des § 31 ARegV unterliegen.
III.
Der hilfsweise gestellte Antrag, vorläufig die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung von Daten gem. § 31 Abs. 1 ARegV festzustellen, ist unbegründet, weil die in § 31 Abs. 1 ARegV vorgesehene Veröffentlichung von Daten nicht rechtswidrig ist.
IV.
Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist gem. § 86 Abs. 1 EnWG nur im Hauptverfahren vorgesehen und scheidet deshalb im Eilverfahren aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1004, 903 BGB
§§ 5 bis 16, 19, 22, 24 und 25 ARegV
§ 30 VwVfG
§ 31 ARegV
§ 7 ARegV
§ 30 HVwVfG
§ 27 ARegV
§ 72 EnWG
§ 123 VwGO
§ 21 a EnWG
§ 4 ARegV
§ 12a ARegV
§ 18 StromnetzentgeltV
§ 20 ARegV
§ 52 EnWG
§ 31 Abs. 1 ARegV
§ 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 Nr. 3 EnWG
§ 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG
§ 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 EnWG
§ 35 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 35 Satz 1 VwVfG NW
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 21 a Abs. 6 S. 2 EnWG
§ 21 a Abs. 5 EnWG
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 1 Abs. 2 ARegV
§ 1 a Abs. 5 EnWG
§ 31 Abs. 3 ARegV
§ 31 Abs. 1 Nr. 1 ARegV
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 ARegV
§ 4 Abs. 1 ARegV
§ 4 Abs. 2 ARegV
§ 4 Abs. 3 und 4 ARegV
§ 4 Abs. 3 ARegV
§ 28 Abs. 1 ARegV
§ 4 Abs. 4 ARegV
§ 31 I Nr. 3 ARegV
§ 5 Abs. 1 und 2 ARegV
§ 5 Abs. 3 ARegV
§ 5 Abs. 1 ARegV
§ 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV
§ 31 Abs. 1 und 2 ARegV
§ 12 Abs. 1 ARegV
§ 12 Abs. 2 ARegV
§ 12 Abs. 3 ARegV
§ 13 Abs. 3 ARegV
§ 31 Abs. 1 Nr. 5 ARegV
§ 34 Abs. 1b ARegV
§ 31 I Nr. 5 ARegV
§ 31 Abs. 1 Nr. 6, 7, 9 ARegV
§ 31 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. 11 Abs. 2 ARegV
§ 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV
§ 31 Abs. 1 Nr. 10 ARegV
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und 8 ARegV
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 ARegV
§ 11 Abs. 5 ARegV
§ 31 Abs. 1 Nr. 11 ARegV
§ 31 Abs. 1 Nr. 12 ARegV
§ 86 Abs. 1 EnWG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 1654
BVerwGE 111, 246
BVerfGE 115, 205
3 Kart 25/08
1 DB 13/00
1 B 264/09
I ZR 46/09
6 Kart 1/17 R
3 Kart 31/17
5 Kart 24/16
53 Kart 3/17
2 W 11/17
2 Kart 1/17
6 Kart 1/17
13 RL 2009/72