Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1990-08-31, Aktenzeichen 2 Wx 35/90
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1990:0831.2WX35.90.00

Tenor:
Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluß der 11. Zivil-kammer des Landgerichts Köln vom 7. Juni 1990 (11 T 81/90) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1) ist die gesetzliche Erbin der Erblasserin zu einem Bruchteil - nach ihren Angaben - von 1/140.
Die am 16.5.1987 verstorbene Erblasserin war mit dem am 11.6.1980 vorverstorbenen Q. E. (geboren 18.10.1907) verheiratet.
In einem Testament vom 1. Juli 1980, das allein für die Frage der Erbfolge in Betracht kommt, hat die Erblasserin folgendes verfügt:
"Mein Testament!
Ich, die Ehefrau von Q. E., geborene X., geboren am 10.5.1911 in C. Kr. Y., wohnhaft in L. (I.), H. 00, bestimme für den Fall meines Todes wie folgt:
Ich setze den Sohn meines Mannes, Herrn G. F., wohnhaft in N., als meinen Erben ein. Er soll frei und unbeschränkt über den Nachlaß verfügen.
L. I., den 1. Juli 1980.
M. E."
Die Erblasserin hat in einem Schreiben vom 10. Dezember 1984 mitgeteilt:
"Meine Unterlagen und Wertgegenstände befinden sich im Banksafe bei der J., L., I. K., Banksafe Nr. XXXX, zu Händen von Herrn G. F. , N..
Mit freundlichem Gruß
Der am 19.4.1942 als Sohn der Eheleute O. F. und P. F. geborene Beteiligte zu 2), der nach der Geburtsurkunde den Vornamen U. trägt und der seit 1964 seinen Wohnsitz
in N. hat und seit 1970 den eingetragenen Künster-Vornamen "G." von Radio N. trägt, hat unter dem 17.3.1988 zunächst durch seine Anwälte mitteilen lassen, er beantrage einen Erbschein nach der Erblasserin. Zur Begründung hat er ausgeführt, heute und auch zur Zeit der Testierung habe es keinen weiteren "G. F. " in N. gegeben. Er habe bisher nicht mit der Möglichkeit gerechnet, nicht der Sohn seiner schon vor Jahren verstorbenen Eltern zu sein, müsse aber einräumen, daß es möglich sei, daß er nicht das biologische Kind des Ehemanns seiner Mutter sei. Seine Mutter habe sich in der Zeit zwischen 1940 und 1942 wie der Ehemann der Erblasserin in Berlin aufgehalten und mit
Rücksicht auf die Daten des Kriegseinsatzes des Ehemanns seiner Mutter und auch andere Anhaltspunkte sei eine nichteheliche Herkunft nicht auszuschließen. Mit Schreiben vom 26.5.1988 hat der Beteiligte zu 2) dann mitgeteilt, daß er sich inzwischen entschlossen habe, im Falle einer Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte auf den Nachlaß zugunsten der gesetzlichen Erben zu verzichten. Da einige der gesetzlichen Erben nicht bereit waren, eine entsprechende strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, ist es zu dieser Regelung nicht gekommen. Danach hat der Beteiligte zu 2) den Erben vorgeschlagen, die Erbschaft einvernehmlich einem wohltätigen Zweck zuzuführen, wobei für notleidende Erben eine Ausnahmeregelung getroffen werden könne. Auch einer solchen Vereinbarung haben die Erben nicht einvernehmlich zugestimmt.
In der Zeit danach sind in zahlreichen Presseorganen Artikel mit Überschriften wie "Wer ist mein Vater?" und "Sind Sie unehelich, Herr F. ?" erschienen. In der Zeitschrift "Quick" ist das Originaltestament in Fotokopie veröffentlicht worden.
Die Beteiligte zu 1) hat einen Erbscheinsantrag gestellt und zur Begründung darauf hingewiesen, das Testament der Erblasserin sei nicht hinreichend bestimmt und daher unwirksam. Darüber hinaus hat sie das Testament wegen Irrtums gemäß § 2078 BGB angefochten. Das Amtsgericht hat nach Durchführung verschiedener Ermittlungen und nach Beweisaufnahme den Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Erbscheins aufgrund gesetzlicher Erbfolge zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Erbeinsetzung durch die Erblasserin sei wirksam, da der eingesetzte Erbe anhand des
Testaments zu ermitteln und hinreichend bestimmt bezeichnet sei. Eine andere Person als die Beteiligte zu 2) mit Namen G. F. und wohnhaft in N. sei nach den vom Gericht durchgeführten Ermittlungen nicht feststellbar. Auch die Aussagen der vernommenen
Zeugen T., V., R. und F. hätten keinen Anhaltspunkt dafür ergeben, daß die Erblasserin eine andere Person mit dem Namen G. F. gemeint haben könnte. Die von der gesetzlichen Erbin erklärte Testamentsanfechtung sei unbegründet, da nicht feststehe, daß die Erblasserin sich tatsächlich geirrt habe. Die Abstammung des Beteiligten zu 2) sei nicht zweifelsfrei geklärt und lasse sich auch nicht mehr aufklären, nachdem die in Betracht kommenden Erzeuger des Beteiligten zu 2) verstorben seien.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat das Landgericht, auf dessen Entscheidung Bezug genommen wird, zurückgewiesen.
Mit der weiteren Beschwerde, auf deren Inhalt Bezug genommen wird, wird insbesondere gerügt, daß die Tatsacheninstanzen zu Unrecht angenommen hätten, aus dem Testament lasse sich mit hinreichender Sicherheit ableiten, daß die Erblasserin den Beteiligten zu 2) als Erben habe einsetzen wollen.
Rechtsfehlerhaft sei im Rahmen der erklärten Testamentsanfechtung nicht berücksichtigt worden, daß schon die Geburtsurkunde belege, daß es sich bei dem Beteiligten zu 2) nicht um ein nichteheliches Kind handele. Nach dem Amtsermittlungsgrundsatz sei es ferner Aufgabe der Tatsacheninstanzen gewesen, die Abstammungsverhältnisse näher aufzuklären.

Entscheidungsgründe:
1.)
Die an keine Frist gebundene weitere Beschwerde-der Beteiligten zu 1) ist statthaft (§ 27 FGG) und formgerecht eingelegt (§ 29 Abs. 1 FGG) , nachdem die ursprünglich durch einen Rechtsbeistand erfolgte Beschwerdeeinlegung (die den Anforderungen des § 29 I FGG nicht entspricht - vgl. BayObLG FamRZ 1981, 917) durch einen Rechtsanwalt wiederholt worden ist. Die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 1) folgt aus §§ 29 Abs. 4, 20 Abs. 2 FGG.
2. )
In der Sache ist die weitere Beschwerde jedoch nicht begründet, da die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§§ 2TFGG, 550 ZPO). Die Tatsacheninstanzen haben den Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Erbscheins, beruhend auf gesetzlicher Erbfolge, mit zutreffender Begründung zurückgewiesen. Das Landgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß das von der Erblasserin errichtete Testament wirksam ist und die Testamentsanfechtung der gesetzlichen Erben erfolglos geblieben ist.
3. )
Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß der Beteiligte zu 2) die im Testament mit "G. F., wohnhaft in N." bezeichnete Person ist.
Zunächst hat das Landgericht das Testament in rechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, daß "G. F. " unbedingt im Testament als Erbe eingesetzt worden und die Einsetzung nicht so zu verstehen ist, daß sie vom Ergebnis der Ermittlungen über die Vaterschaft abhängig gemacht werden sollte. Die Bestimmbarkeit des Erben hängt daher nicht von auswählenden und wertenden Entscheidungen eines Dritten ab, was die Einsetzung nach § 2065 Abs. 2 BGB unwirksam machen würde (vgl. KG OLGZ 1968, 329 f; MK-Leipold, 2. AufI., § 2073 Rdn. 5).
Das Landgericht ist weiter ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß die Ermittlungen ergeben haben, daß nur der Beteiligte zu 2) mit der Bezeichnung "G. F., wohnhaft in N." gemeint gewesen sein kann, so daß eine Anwendung des § 2073 BGB (mehrdeutige
Bezeichnung) ausscheidet. Entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde kommt es nicht darauf an, daß der Beteiligte zu 2) im Testament nicht mit seinem Geburtsnamen "U." bezeichnet worden ist, denn die Identifizierung ergibt sich aus dem mindestens
seit 1970 gebräuchlichen Künstler-Vornamen. Rechtsfehlerfrei hat es auch die Möglichkeit außer Betracht gelassen, die Erblasserin könnte einen in Berlin wohnhaften S. G. F.
gemeint haben, denn dieser war zweifelsfrei nicht Sohn ihres verstorbenen Mannes und niemals in N. wohnhaft.
4. )
Im Ergebnis ist das Landgericht auch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß das Testament von den gesetzlichen Erben nicht wirksam wegen Irrtums gemäß § 2078 BGB angefochten werden konnte.
a) Da der Beteiligte zu 2) im Testament als "Sohn meines Mannes" als Erbe eingesetzt ist, kommt grundsätzlich eine Testamentsanfechtung gemäß § 2078 Abs. 2 BGB in Betracht, da davon ausgegangen werden kann, daß die Vorstellung der Erblasserin, der Beteiligte zu 2) sei der leibliche Sohn ihres verstorbenen Ehemannes, der Grund für die Erbeinsetzung war und die Erblasserin, wenn sie Kenntnis von der Tatsache gehabt hätte, daß er nicht der Sohn ihres Mannes war, die Erbeinsetzung nicht vorgenommen hätte. Das Landgericht ist dabei mit Recht davon ausgegangen, daß demjenigen, der sich auf die Anfechtung der letztwilligen Verfügung beruft, der Beweis des Anfechtungsgrundes obliegt (vgl. BayObLGZ 71, 147; KG FamRZ 1977, 271; Palandt/Edenhofer, 49. AufI., § 2078 Anm. 5 m.w.N.) und zugunsten des Anfechtenden nicht der Beweis erbracht ist, daß der Beteiligte zu 2) nicht der nichteheliche (biologische) Sohn des Ehemanns der Erblasserin ist.
Der vom Landgericht angenommenen Beweislastverteilung stehen weder § 60 PStG noch § 1593 BGB entgegen. Das Personenstandsbuch beweist nur, daß der Beteiligte zu 2) während der Ehe seiner Eltern geboren ist und damit als eheliches Kind gemäß
§§ 1591, 1593 BGB gilt. Das Personenstandsbuch erbringt dagegen keinen Beweis über die biologische Abstammung. Ebenso besagt § 1593 BGB nichts über die Beweislastverteilung bei der Testamentsanfechtung, denn die Erblasserin selbst ist von der Nichtehelichkeit des Beteiligten zu 2) ausgegangen.
Da das FGG-Verfahren keine eigentliche formelle Beweislast kennt, kann eine Entscheidung des Streits aufgrund der Regeln für die materielle Beweislast aber immer nur dann ergehen, wenn vorher alle von Amts wegen zu erhebenden Beweismittel ausgeschöpft sind (BGH LM § 2078 Nr. 8; OLG Hamm OLGZ 1966, 498; BayObLGZ 1971, 147; MK-Promberger, 2. AufI., § 2358 Rdn. 5). Hier ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daß die im Rahmen der Amtsermittlung zu erhebenden
Beweise erschöpft waren, so daß eine materielle Beweislastentscheidung getroffen werden konnte.
b) Zunächst ist das Landgericht mit Recht davon ausgegangen, daß die durchgeführte Beweisaufnahme nichts dazu ergeben hat, daß eine andere Person als nichteheliches Kind des Ehemannes der Erblasserin in Betracht käme. Insbesondere die Vernehmung der Zeugin F. bietet nicht den geringsten brauchbaren Anhaltspunkt dafür, daß der Ehemann der Erblasserin um 1940 einen anderen nichtehelichen Sohn mit dem Namen F. gezeugt haben könnte.
Ebenso hat die sonstige Zeugenvernehmung für die Abstammung des Beteiligten zu 2) nichts ergeben.
c) Die Tatsacheninstanzen waren im Rahmen der Amtsermittlung nicht verpflichtet, die Abstammung des Beteiligten zu 2) weiter aufzuklären. Bei Anwendung des Amtsermittlungsgrundsatzes richtet sich der Umfang der anzustellenden Ermittlungen nach dem
pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (vgl. BayObLG FamRZ 1983, 761 (763); Keidel/Kuntze/Winkler, 12. AufI., § 12 FGG Rdn. 85; Jansen, 2. AufI., § 12 FGG, Rdn. 74).
Ein Ermessensfehler in diesem Sinne ist es aber, wenn ein Sachverhalt aufgrund ungenügender Ermittlungen für nicht feststellbar gehalten wird (Jansen, a.a.O., Rdn. 74).
Es ist dabei anerkannt, daß im Antragsverfahren bei der Tatsachenermittlung nicht allen nur denkbaren Möglichkeiten nachzugehen ist, sondern daß die Lebenserfahrung und der Vortrag der Beteiligten bei sorgfältiger Überlegung zu weiteren Ermittlungen Anlaß geben muß (KG WM 1967, 151; BayObLGZ 1980, 95 (99); Keidel/Kuntze/Winkler; a.a.O., Rdn. 88). Wegen der Mitwirkungspflicht der Beteiligten im Antragsverfahren kann
das Gericht insbesondere bei Vorgängen aus dem höchstpersönlichen Lebensbereich davon ausgehen, daß die Beteiligten in den Tatsacheninstanzen darlegen, welche weiteren Ermittlungen im konkreten Fall erfolgversprechend scheinen (BayObLG FamRZ
1983, 1061 (1064); OLG Köln Rpfleger 1981, 65).
Wenn nach diesen Maßstäben ein Anlaß zu weiterer Aufklärung nicht besteht, haben die Tatsacheninstanzen ihre Amtsermittlungspflicht nicht verletzt.
d) Eine Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes liegt hier insbesondere nicht darin, daß die Tatsacheninstanzen es unterlassen haben, anhand von Fotografien der verstorbenen Eltern des Beteiligten zu 2) und des verstorbenen Ehemannes der Erblasserin durch ein medizinisches Sachverständigengutachten aufzuklären, ob sich danach eine Vaterschaft des verstorbenen Ehemanns der Erblasserin ausschließen läßt.
In Betracht käme hier, da die in Frage stehenden Eltern des Beteiligten zu 2) sämtlich verstorben sind, nur ein anthropologischerbbiologisches Gutachten anhand von Fotografien der Verstorbenen. Das anthropologisch-erbbiologische Gutachten wird heute in aller
Regel nur noch als Ergänzung der wesentlich zuverlässigeren Blutgruppen- und sonstigen immunologischen Gutachten bei der Vaterschaftsfeststellung angewandt (vgl. Soergel-Gaul, 12. AufI., § 1591 Rdn. 75). Dabei ist anerkannt, daß wegen der Feststellungsschwierigkeiten bei bloßer Merkmalvergleichung sehr strenge Anforderungen an die Erarbeitung des Gutachtens zu stellen sind (Roth/Stielow, Der Abstammungsprozeß, 2. AufI., Rdn. 356 f.) und insbesondere die gleichzeitige Anwesenheit aller Beteiligten
erforderlich ist (Schade, Vaterschaftsgutachten in der gerichtlichen Praxis, S. 154; Soergel-Gaul, a.a.O., Rdn. 77) und bei Tod eines Beteiligten dessen Eltern in die Begutachtung einzubeziehen sind (Roth/Stielow, a.a.O., Rdn. 366). Soweit ersichtlich ist in Rechtsprechung und Literatur ein erbbiologisches Gutachten bloß anhand von Fotografien der Beteiligten nicht erörtert worden. Wenn man weiter berücksichtigt, daß selbst bei körperlicher Untersuchung des noch lebenden Beteiligten mit dem erbbiologischen
Gutachten normalerweise ein eindeutiger Ausschluß der Vaterschaft nicht erreichbar ist (MK-Mutschler, 2. Auf. 1., § 1591 Rdn. 36 m.w.N.), stellt es keinen Ermessensfehler dar, wenn die Tatsacheninstanzen von der Einholung eines solchen Gutachtens abgesehen haben, da vernünftigerweise nicht damit gerechnet werden kann, die Abstammungsverhältnisse dadurch mit der erforderlichen Sicherheit zu klären.
Des weiteren sind die angestellten Ermittlungen auch nicht deshalb nach den Maßstäben des Amtsermittlungsgrundsatzes unzureichend, weil die Tatsacheninstanz nicht die Vorlage der vom Beteiligten zu 2) erwähnten Unterlagen, die für seine Nichtehelichkeit sprechen könnten, verlangt hat. Die Beiziehung solcher für die Nichtehelichkeit des Beteiligten zu 2) sprechenden Unterlagen war schon deshalb nicht erforderlich, weil nichts
dafür vorgetragen ist, daß sich aus diesen Unterlagen umgekehrt etwas dafür ergeben könnte, daß der Ehemann der Erblasserin nicht der Vater des Beteiligten zu 2) sein kann. Wenn es im Antragsverfahren an einem solchen Vortrag fehlt, muß das Gericht
nicht von sich aus nach etwaigen von keinem erwähnten Unterlagen forschen.
Auch zu sonstigen Nachforschungen waren die Tatsacheninstanzen nicht verpflichtet, insbesondere mußten sie den Beteiligten zu 2) nicht persönlich anhören. Selbst wenn man aus den Erklärungen des Beteiligten zu 2), sich am Verfahren nicht weiter zu beteiligen, entnehmen kann, daß er nunmehr die Möglichkeit, das nichteheliche Kind des Ehemanns der Erblasserin zu sein, ausschließt, ergibt sich daraus nicht, daß die Annahme der Erblasserin als unrichtig anzusehen ist. Anders als im Zivilprozeß herrscht im Erbscheinsverfahren als einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit das Prinzip der materiellen Wahrheit auch im Antragsverfahren, so daß auch ein etwaiges tatsächliches Zugeständnis des Beteiligten zu 2) auf seine Richtigkeit zu überprüfen ist (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, 12. AufI., § 12 Rdn. 21). Anders als bei einer Klage auf Feststellung
des Erbrechts vermag daher im Erbscheinsverfahren auch eine Einigkeit aller Beteiligten über eine bestimmte Tatsache das Gericht nicht zu binden. Dies gilt erst recht dann,
wenn ein Beteiligter zu den Behauptungen der anderen Beteiligten keine Stellung nimmt; denn eine dem § 138 Abs. 3 ZPO entsprechende Regelung gibt es im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht.
Eine persönliche Anhörung des Beteiligten zu 2) war daher nicht deshalb geboten, weil nach den Erklärungen seines Anwalts die Möglichkeit bestand, daß er bei persönlicher Anhörung nunmehr erklären würde, nicht weiter geltend zu machen, möglicherweise
das nichteheliche Kind des Ehemanns der Erblasserin zu sein, denn durch diese Erklärung wären die bestehenden Zweifel nicht beseitigt worden.
Eine persönliche Anhörung des Beteiligten zu 2) war nach dem Amtsermittlungsgrundsatz auch im übrigen nicht geboten. Die Art der Anhörung Beteiligter steht im pflichtgemäßen Ermessen der Tatsacheninstanzen (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 12
Rdn. 166), da der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nicht für die Anhörung von Beteiligten gilt, denn § 15 FGG erklärt die Vorschriften der ZPO über die Parteivernehmung nicht für entsprechend anwendbar (vgl. Habscheid, FGG, 7. AufI., § 19 III 2). Da sich der Beteiligte zu 2) schriftlich geäußert hat, wäre eine mündliche Anhörung zusätzlich dann geboten, wenn sich aus ihr weitere Aufschlüsse auf den zu klärenden Sachverhalt ergeben können, weil etwa erst die persönliche Anhörung eine vollständige und wahrheitsgemäße Darstellung erwarten läßt. Im Antragsverfahren ist für die Notwendigkeit einer persönlichen Anhörung insoweit ebenfalls zu berücksichtigen, ob die anderen Beteiligten eine persönliche Anhörung aus diesen Gründen angeregt haben. Das ist hier nicht geschehen, denn die Beteiligte zu 1) hat nicht in Betracht gezogen, daß sich aus den Erklärungen des Beteiligten zu 2) bei einer persönlichen Anhörung der sichere Schluß gewinnen lasse, daß er entgegen seinen schriftlichen Erklärungen nicht der Sohn des Ehemanns der Erblasserin sein könne. Es liegt auf der Hand, daß ein Kind über seine biologische Abstammung allenfalls aus den Erzählungen anderer Personen, insbesondere der Eltern oder anderer Nahestehender, etwas wissen kann. Wenn solche Fragen niemals erörtert worden sind, besagt das nicht, daß eine nichteheliche Vaterschaft ausgeschlossen ist, weil solche Zweifel in vielen Fällen nicht vor dem Kind erörtert werden. Sollten aber Zweifel erörtert worden sein, so ist es eine ganz fernliegende und für das praktische Leben auszuschließende Möglichkeit, daß dem Kind bei dieser Erörterung Tatsachen bekanntgeworden sind, die seine biologische Herkunft trotz dieser Zweifel beweisen. Ebensowenig spricht etwas dafür, daß der Beteiligte zu 2) bei einer persönlichen Anhörung von der Darstellung seiner Verfahrensbevollmächtigten in dem Schreiben vom 29.2.1988, gerichtet an die Nachlaßpflegerin, abrücken werde, etwa weil zwischenzeitliche Nachforschungen weitere Umstände aufgedeckt haben, die eine intime Beziehung seiner Mutter zu dem Erblasser ausschließen
oder - entgegen der Darstellung in dem genannten Schreiben - als praktisch undenkbar erscheinen lassen. Es ist deshalb nicht als Fehler der Tatsacheninstanzen bei der Sachverhaltsermittlung anzusehen, wenn sie bei der gegebener Sachlage die persönliche Anhörung nicht von Amts wegen angeordnet haben.
Die weitere Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus § 13 a Abs. 1 FGG zurückzuweisen.
Beschwerdewert: DM 4.300,00

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 Abs. 4, 20 Abs. 2 FGG
§§ 2TFGG, 550 ZPO
§§ 1591, 1593 BGB gilt. Das Personenstandsbuch erbringt dagegen keinen Beweis über die biologische Abstammung. Ebenso besagt § 1593 BGB
§ 2078 BGB
§ 27 FGG
§ 2073 BGB
§ 60 PStG
§ 1593 BGB
§ 12 FGG
§ 15 FGG
§ 29 Abs. 1 FGG
§ 29 I FGG
§ 2065 Abs. 2 BGB
§ 2078 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 13 a Abs. 1 FGG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1981, 917
FamRZ 1977, 271
FamRZ 1983, 761
WM 1967, 151
11 T 81/90