Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-02-22, Aktenzeichen 11 UF 238/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2008:0222.11UF238.07.00

Tenor:
Der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Hamm vom 16.11.2007, Az.: 3 F 288/07, wird abgeändert.
Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, entsprechend dem Beschluss des Amtsgerichts Russe vom 19. Mai 2006 sowie dem Beschluss des Landgerichts Russe vom 14. Juli 2006 in den Verfahren 462/05 sowie 5273/05 dem Antragsteller das gemeinsame Kind X zur Durchführung des gerichtlich festgelegten Umgangs alle 14 Tage in Russe zu übergeben.
Im Übrigen wird der Antrag des Antragstellers vom 27. Februar 2008 zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahrens wird auf 8.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien, welche beide über die deutsche Staatsangehörigkeit verfügen, haben am 27. Oktober 2000 in Deutschland die Ehe geschlossen. Sie lebten in Russe/Bulgarien, wo sie gemeinsam eine Textilfirma betrieben. Beide verfügten zunächst über eine Genehmigung für einen andauernden Aufenthalt in Bulgarien. Aus der Ehe der Parteien sind die beiden Kinder Y, geb. am 10. März 2001 und X, geb. am 08. August 2004 hervorgegangen. Noch vor der Geburt des Kindes X trennten sich die Parteien im Mai 2004 innerhalb ihrer Ehewohnung in Russe.
Die Antragsgegnerin stellte im Jahre 2004 einen Scheidungsantrag vor dem Amtsgericht Russe. In der mündlichen Verhandlung vom 21. April 2005 vor dem Amtsgericht Russe wies sie darauf hin, dass bezüglich des Kindes X an diesem Tag die Verdachtsdiagnose eines Nierentumors gestellt worden sei. Die Behandlung wolle sie in Deutschland durchführen lassen. Betreffend X schlossen die Parteien daraufhin einen Vergleich, in dem der Antragsteller zustimmte, dass die Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens die Sorge für das Kind X übernahm und zusammen mit X jeder Zeit Bulgarien verlassen durfte. Zugleich wurde eine Umgangsregelung zwischen dem Antragsteller und X vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von der Verfahrenspflegerin in der mündlichen Verhandlung vom 08. Februar 2008 überreichte Übersetzung des Sitzungsprotokolls der Verhandlung vor dem Amtsgericht Russe Bezug genommen.
Am 08. Mai 2005 lief die Genehmigung der Antragsgegnerin für einen andauernden Aufenthalt in Bulgarien aus. Sie hatte nunmehr ein Aufenthaltsrecht von bis zu 90 Tagen innerhalb von 6 Monaten. Am 09. Mai 2005 meldete sich die Antragsgegnerin behördlich unter der Anschrift ihrer Mutter in P an. Am 22. Mai 2005 zog die Antragsgegnerin aus der ehelichen Wohnung in Russe aus und wohnte übergangsweise in einem Hotel, bevor sie im Juli 2005 eine von ihr angemietete Wohnung in Russe bezog.
Durch Beschluss Nr. 179 vom 18. Juli 2005 in der Zivilsache 462/05 übertrug das Amtsgericht Russe die Sorge für Y im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens der Antragsgegnerin und legte einen Umgangskontakt mit dem Vater fest. Die in Russe gelegene Familienwohnung wurde im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens der Antragsgegnerin überlassen. Der Antrag des Antragstellers auf Abänderung des Gerichtsvergleichs vom 21. April 2005 bezüglich des Kindes X wurde abgelehnt. Die Antragsgegnerin war im Jahre 2005 wiederholt mit X in Deutschland zum Zwecke seiner ärztlichen Behandlung sowie zu Besuchszwecken. Mit diesen vorläufigen Aufenthalten in Deutschland, insbesondere zum Zwecke der ärztlichen Behandlung, war der Antragsteller einverstanden. X wurde im August 2005 an der Uni-Klinik L an der Niere operiert. Aufgrund Antrags vom 30. August 2005 wurde das Aufenthaltsrecht der Antragsgegnerin in Bulgarien aus humanitären Gründen wegen des anhängigen Scheidungsverfahrens und wegen der Elternrechte bis zum 09. November 2005 verlängert.
Durch Beschluss Nr. 330 vom 02.07.2005 änderte das Kreisgericht Russe den Beschluss Nr. 179 des Amtsgerichts Russe dahingehend ab, dass das Sorgerecht für Y dem Antragsteller als vorläufige Maßnahme bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens zugesprochen und ein Umgang mit der Antragsgegnerin festgelegt wurde. Im Übrigen wurde der Beschluss des Amtsgerichts Russe aufrechterhalten.
Am 12. September 2005 nahm die Antragsgegnerin die Ehewohnung in Russe in Besitz und übernahm Ende September 2005 den Mietvertrag für diese Wohnung. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2005 nahm die Antragsgegnerin ihren Scheidungsantrag zurück. Das Verfahren wurde darauf hin aufgrund Klageverzichts eingestellt. Noch im Oktober 2005 stellte sodann der Antragsteller einen eigenen Scheidungsantrag.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2005 kündigte der Antragsteller das Arbeitsverhältnis mit der Antragsgegnerin unter Hinweis auf deren illegalen Aufenthalt in Bulgarien.
Zum 01. Dezember 2005 bezog die Antragsgegnerin eine von ihr angemietete Wohnung in P, in der sie noch heute mit X wohnt. Daneben unterhielt sie zum damaligen Zeitpunkt auch noch die ehemalige Ehewohnung in Russe zwecks Ausübung des Umgangsrechts der Kinder. So hielt sich die Antragsgegnerin in der Zeit vom 09. April 2006 bis zum 16. September 2006 mit x ununterbrochen in Russe auf, um die Umgangskontakte mit Y zu regeln.
In einem weiteren einstweiligen Anordnungsverfahren übertrug das Amtsgericht Russe durch Beschluss Nr. 169 vom 19.05.2006 in dem Verfahren 5273/05, rechtskräftig bestätigt durch Beschluss Nr. 275 des Landgerichts Russe vom 14. Juli 2006 (Az.: 789/06), das Sorgerecht für Y dem Antragsteller als vorläufige Maßnahme bis um Abschluss des Scheidungsverfahrens und legte ein Umgangsrecht mit der Antragsgegnerin fest. Zugleich übertrug das Gericht der Antragsgegnerin das Sorgerecht für X zeitweilig bis zum Schluss des Scheidungsverfahrens und räumte dem Antragsteller ein Umgangsrecht ein. Ferner wurde der Antragsgegnerin das Nutzungsrecht an der in Russe gelegenen Familienwohnung zeitweilig bis zum Schluss des Scheidungsverfahrens eingeräumt. Die gerichtlich bestimmten Umgangsregelungen praktizierten die Parteien bis November 2006 im Wesentlichen.
Ab etwa September 2006 hielt sich die Antragsgegnerin mit X verstärkt in Deutschland auf. Am 04. Dezember 2006 wurde auf Veranlassung der Antragsgegnerin ihr Hausrat aus der ehemaligen Ehewohnung in Russe ohne Zustimmung des Antragstellers nach P verbracht. Mit seiner am 06. März 2007 zunächst beim unzuständigen Amtsgericht P eingegangenen Antragsschrift begehrt der Antragsteller die Rückführung des Kindes X nach Bulgarien, hilfsweise Umgang mit dem Kind X nach den Vorschriften des Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (im Folgenden HKÜ genannt). Mit Beschluss vom 16. Mai 2007 hat das Amtsgericht Olpe die Hauptanträge zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Antragstellers hin hat das Oberlandesgericht Hamm den angefochtenen Beschluss aufgehoben und das Verfahren zuständigkeitshalber an das Amtsgericht Hamm abgegeben.
Der Antragsteller hat die Ansicht vertreten, zu einer Lebensmittelpunktverlagerung von X sei es erst am 04. Dezember 2006 mit der Auflösung der ehemaligen Ehewohnung in Russe gekommen. Erst zu diesem Zeitpunkt habe der gegen seinen Willen vorgenommene Wohnsitzwechsel des Kindes X eine Dauer erlangt und es seien Bindungen begründet worden, die einen Wechsel feststellen ließen.
Er hat ferner die Auffassung vertreten, die Antragsgegnerin sei nicht befugt gewesen, über den Wechsel von X nach Deutschland alleine zu entscheiden. Der Gerichtsbeschluss des Amtsgerichts Russe vom 19. Mai 2006 habe der Antragsgegnerin die elterliche Sorge für das Kind X allein bezogen auf das Inland übertragen. Im Hinblick auf die Entscheidung, das Kind ins Ausland zu verbringen, habe weiterhin eine gemeinsame Sorge beider Kindeseltern bestanden. Der Vergleich vom 21. April 2005 sei als Reaktion auf einen schwerwiegenden Krebsverdacht bei X zu verstehen, verbunden mit der Erlaubnis, die ärztliche Behandlung in Deutschland durchzuführen. Eine Absicht, sich dauernd in Deutschland niederzulassen, sei in diesem Zusammenhang von der Antragsgegnerin weder vorgetragen noch aus den Umständen zu entnehmen gewesen. Eine Genehmigung zur Verlagerung des ständigen Aufenthalts von X aus seinem angestammten Wohnort und seiner gewohnten Umgebung sei in der auf eine spezielle Ausnahmesituation bezogenen Erklärung vom 21. April 2005 nicht zu erkennen.
Der Antragsteller verweist ferner auf Art. 85 Abs. 1 des bulgarischen Gesetzbuchs für internationales Privatrecht, wonach die Beziehungen zwischen Eltern und Kindern durch das Recht des Staates geregelt werden, in dem ihr gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthaltsort ist. Er meint, dass in diesem Punkt das internationale bulgarische Recht völlig identisch mit dem internationalen deutschen Recht sei. In der Auslegung des insoweit maßgeblichen Art. 21 EGBGB sei völlig unstreitig, dass hiermit der gesamte Bereich der elterlichen Sorge gemeint sei. Damit stehe fest, dass sich Fragen des Sorge- und Umgangsrechts auch in materieller Hinsicht nach bulgarischem Recht bestimmten. Unter Hinweis auf das vom Antragsteller zur bulgarischen Rechtslage vorgelegte Gutachten der Frau Prof. Dr. Dr. G hat der Antragsteller die Auffassung vertreten, dass die vorläufige Übertragung elterlicher Sorge im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens nicht das Recht zur Wohnsitzverlagerung ins Ausland umfasse.
Der Antragsteller hat beantragt,
das Kind X an ihn zum Zwecke der sofortigen Rückführung des Kindes
nach Bulgarien herauszugeben.
Ergänzend hat er Vollstreckungsmaßnahmen angeregt.
Hilfsweise hat er beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm entsprechend dem Beschluss des
Amtsgerichts Russe vom 19. Mai 2006 sowie dem Beschluss des Landge-
richts Russe vom 14. Juli 2006 in den Verfahren 462/05 sowie 5273/05 das
Kind X zur Durchführung des vereinbarten Umgangs alle 14 Tage in
Russe zu übergeben und alle hierfür notwendigen und anfallenden Kosten
zu tragen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Hauptantrag zurückzuweisen und hinsichtlich des Hilfsantrags zu er-
kennen, was rechtens sei.
Sie hat sich darauf berufen, dass sie den Aufenthaltswechsel von X bereits im Mai 2005, spätestens jedoch im Dezember 2005 herbeigeführt habe.
Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, durch den Gerichtsbeschluss vom 19. Mai 2006 sei ihr die umfassende elterliche Sorge für X übertragen worden, einschließlich der Befugnis, X ins Ausland zu verbringen. Mit seinem Kündigungsschreiben vom 11. Oktober 2005 unter Hinweis auf ihren illegalen Aufenthaltsstatus in Bulgarien habe der Antragsteller sein Einverständnis mit dem Wegzug von X aus Bulgarien erklärt. Er handele rechtsmissbräuchlich, wenn er die Rückführung von X begehre, da es sein Ziel gewesen sei, dass sie das Land verlasse.
Schließlich hat die Antragsgegnerin geltend gemacht, dass der Wechsel nach Deutschland bereits vor über einem Jahr stattgefunden habe und X sich in P eingelebt habe.
Wegen des Sachverhalts wird im Übrigen Bezug genommen auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses unter I).
Das Amtsgericht hat dem Rückführungsantrag des Antragstellers stattgegeben. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Antragsgegnerin habe X widerrechtlich im Sinne von Art. 3 HKÜ nach Deutschland verbracht. Erst im Spätsommer 2006 habe die Antragsgegnerin den gewöhnlichen Aufenthalt von X eigenmächtig nach Deutschland verlagert. Zuvor sei der Schwerpunkt der Beziehungen von X in Bulgarien nicht verändert worden, was sich an der Dauer der Aufenthalte der Antragsgegnerin mit X in Bulgarien zeige. Aus der Gesamtschau ergebe sich aus der maßgeblichen Sicht von X, dass er erst ab Spätsommer 2006 seinen Daseinsmittelpunkt nicht mehr in Bulgarien gehabt habe. Die Antragsgegnerin habe durch das Verbringen im Spätsommer 2006 widerrechtlich gehandelt, denn sie habe hierdurch das Mitsorgerecht des Vaters nach Art. 72 des bulgarischen Familiengesetzbuches verletzt. Die durch das bulgarische Gericht angeordnete einstweilige Übertragung des Sorgerechts nach Art. 261 Zivilprozessgesetzbuch (ZGB) habe aus sich heraus nur eine eingeschränkte Wirkung, was sich aus dem Schreiben des bulgarischen Ministeriums für Justiz, Ausgangsnummer 16-12-11/06, ergebe. Das Sorgerecht für das Kind X sei der Mutter zur Wahrnehmung in der Bundesrepublik Bulgarien als dem gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes in Bulgarien zugesprochen worden, wie sich aus dem Privatgutachten der Frau Prof. Dr. Dr. G entnehmen lasse. Das Verbringen das Kindes X in das Ausland sei ein Verstoß gegen die Anordnung des Gerichts hinsichtlich der Sorge und des persönlichen Umgangs des Kindes X mit seinem Bruder Y. Der Elternteil sei an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in Bulgarien gebunden und bedürfe für einen Wechsel einer Verfügung des Gerichts oder der Zustimmung des anderen Elternteils. Die vom Antragsteller vorgelegten Stellungnahmen seien so klar und überzeugend, dass sich dem Gericht die Rechtslage hieraus überzeugend erschließe.
Weiterhin hat das Amtsgericht ausgeführt, rechtsmissbräuchliches Verhalten des Antragstellers sei nicht zu erkennen. Auch die Voraussetzungen des restriktiv auszulegenden Ausnahmetatbestandes des Art. 13 HKÜ lägen nicht vor. Weder habe der Antragsteller in das Verbringen eingewilligt noch seien schwerwiegende Schäden für das körperliche und seelische Wohl des Kindes ersichtlich, die einer Rückführung entgegenstehen könnten.
Schließlich gilt die Einschränkung gem. Art. 12 Abs. 2 HKÜ nicht, weil die Jahresfrist durch den Eingang des Antrags beim Amtsgericht Olpe am 06. März 2007 gewahrt sei.
Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde.
Zur Begründung führt sie aus, sie hätte nur dann widerrechtlich im Sinne des Art. 3 HKÜ gehandelt, wenn sie durch das Verbringen von X nach Deutschland das Sorgerecht des Antragstellers für X verletzt hätte. Dies sei aber nicht möglich, da das Sorgerecht durch die Gerichtsbeschlüsse in Gänze auf sie übertragen worden sei. Es sei auch unzutreffend, dass die elterliche Sorge für X durch das bulgarische Gericht nur unter der Voraussetzung der ausschließlichen Ausübung in Bulgarien übertragen worden sei.
Weiterhin vertritt sie die Auffassung, das Amtsgericht habe die Frage, ob die Jahresfrist gem. Art. 12 HKÜ eingehalten worden sei, rechtsfehlerhaft beantwortet. Spätestens durch das von ihr im Dezember 2005 eingeleitete Unterhaltsverfahren vor dem Amtsgericht Olpe habe dem Antragsteller klar sein müssen, dass sie zusammen mit X in P eine Wohnung genommen hatte, um sich dort auf Dauer niederzulassen. Ferner habe ihm klar sein müssen, dass in der Begründung einer Wohnung in Deutschland auch ein Verbringen von X nach Deutschland im Sinne von Art. 3 HKÜ gelegen habe. Es sei deshalb davon auszugehen, dass bei Eingang des Rückführungsantrages eine Zeit von mehr als einem Jahr seit dem Verbringen von X verstrichen gewesen sei.
Ferner hält die Antragsgegnerin den Rückführungsantrag auch wegen Art. 13 Abs. 1 a, b HKÜ für unbegründet, weil im Falle einer Herausnahme X aus seinem jetzigen Umfeld eine Traumatisierung und damit eine schwerwiegende Gefahr für einen seelischen Schaden zu befürchten sei.
Das Rückführungsbegehren stelle sich zudem als rechtsmissbräuchlich dar, weil der Antragsteller sie aufgefordert habe, Bulgarien zu verlassen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Hamm vom 16.11.2007,
Az.: 3 F 288/07, aufzuheben und die Anträge des Antragstellers abzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamm vom
16.11.2007, Az.: 3 F 288/07, zurückzuweisen.
Er meint, das Amtsgericht habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass X seinen gewöhnlichen Aufenthalt zunächst zusammen mit seiner Mutter bis zum Spätsommer 2006 in Bulgarien gehabt habe. Erst mit der Räumung der Ehewohnung in Russe habe die Antragsgegnerin den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes verändert.
Zutreffend sei die auf das Gutachten gestützte Annahme, dass durch das Verbringen des Kindes im Spätsommer 2006 das Mitsorgerecht des Vaters nach Art. 72 des bulgarischen Familiengesetzbuches verletzt worden sei, über den Wechsel des Aufenthaltsortes von X über die Grenzen des Landes hinweg zu entscheiden.
Der Senat hat durch Beschluss vom 28. Dezember 2007 den Antrag des Antragstellers zurückgewiesen, gem. § 40 Abs. 3 des internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes – IntFamRVG - die sofortige Vollziehung des angefochtenen Beschlusses anzuordnen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§ 40 Abs. 2 IntFamRVG i. V. m. § 22 FGG) und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg soweit sie sich gegen die in dem angefochtenen Beschluss angeordnete Rückführung des Kindes X nach Bulgarien wendet. Auf seinen Hilfsantrag hin ist dem Antragsteller jedoch das Umgangsrecht mit X in dem vom Amtsgericht Russe angeordneten Umfang einzuräumen.
Die Voraussetzungen einer Rückführung richten sich nach dem HKÜ i. V. m. Art. 11 der Verordnung (EG) Nr. 2201/03 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/00 ("Brüssel II-a-VO"). Die Brüssel II-a-VO genießt einen Anwendungsvorrang vor dem HKÜ im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten (Art. 60 lit. e Brüssel II –a-VO). Der Anwendung des HKÜ im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten ist in Art. 11 Brüssel II –a-VO eine Sonderregelung gewidmet, die im Verhältnis zu Bulgarien seit dem 01. Januar 2001 gilt (Abl EG 2005 Nr. L 157 S. 46). Maßgeblich ist insoweit nach Art. 64 Abs. 1 Brüssel II –a-VO, dass das Verfahren nach dem Beitritt Bulgariens zur EU am 01. Januar 2007 eingeleitet worden ist.
Die Voraussetzungen einer Rückgabeanordnung bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes finden sich in Art. 12 HKÜ. Nach dieser Norm ordnet das zuständige Gericht die sofortige Rückgabe des Kindes an, wenn ein Kind i. S. d. Art. 3 HKÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden ist und bei Eingang des Antrags bei dem Gericht des Vertragsstaats, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen oder Zurückhalten verstrichen ist.
Zur Überzeugung des Senats fehlt es vorliegend an der Widerrechtlichkeit des Verbringens von X nach Deutschland i. S. d. Art. 3 HKÜ. Nach Absatz 1 dieser Norm gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stellen allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte. Erforderlich ist demnach die Verletzung eines nach dem Recht des Herkunftsstaates bestehenden Sorgerechts (Oelkers, Sorge- und Umgangsrecht in der Praxis, § 5, Rdnr. 61 ff.; Palandt/Heldrich, 67. Aufl., Art. 3 HKÜ, Anhang zu EGBGB 24 (IPR), Rdnr. 58). Der Begriff des Sorgerechts umfasst jede Personensorge i. S. d. Art. 5 lit. a HKÜ einschließlich des Aufenthaltsbestimmungsrechts, sei sie gesetzlich, gerichtlich, behördlich oder sei sie Kraft wirksamer Vereinbarung begründet (MünchKommBGB/Siehr, 4. Aufl., Art. 3 Sorgerechtsübereinkommen, Rdnr. 27). Nach den Zielen des HKÜ soll das im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes tatsächlich bestehende Sorgerecht geschützt werden (BVerfG FamRZ 1997, 1269). Das kann nur dadurch geschehen, dass auf das gesamte Recht dieses Staates einschließlich seines Kollisionsrechts verwiesen wird. Ein Sorgerecht kraft richterlicher oder behördlicher Entscheidung liegt immer dann vor, wenn das Sorgerecht im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes durch eine dort ergangene oder dort anerkannte Entscheidung geregelt wird (MünchKommBGB/Siehr, a.a.O., Rdnr. 29 ff.). Maßgeblich ist somit nach Art. 3 Abs. 1 lit. a HKÜ die sorgerechtliche Situation im Heimatstaat des Kindes als Staat des gewöhnlichen Aufenthalts im Zeitpunkt vor der Entführung. Das Sorgerecht beurteilt sich nach dem Recht des Staates, in dem sich das Kind unmittelbar vor seinem Verbringen oder Zurückhalten gewöhnlich aufgehalten hat. Gemeint ist das Kollisionsrecht des Aufenthaltsstaates. Es ist also, soweit das elterliche Sorgerecht in Betracht kommt, das vom IPR dieses Staates berufene materielle Recht anzuwenden (Palandt/Heldrich, a.a.O., Rdnr. 58; Soergel/Kegel, EGBGB, 12. Aufl., vor Art. 19, Rdnr .106).
Bei Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend zur Überzeugung des Senats deutsches Recht anzuwenden. Bis zum Jahre 2005 galt in Bulgarien Art. 134 des bulgarischen Familiengesetzbuches, wonach sich die Ehescheidung und ihre Folgen, zu denen nach bulgarischem Recht gem. Art. 106 des bulgarischen Familiengesetzbuches auch das Sorgerecht gehört, bei einer Ehe zwischen Ausländern mit gleicher Staatsangehörigkeit nach dem Recht des Staates richtet, dessen Angehörige sie bei der Einreichung des Scheidungsantrages sind. Mithin wäre nach dem bis 2005 geltenden Rechtszustand in Bulgarien deutsches Recht zur Anwendung berufen gewesen. Seit dem 04. Mai 2005 verfügt Bulgarien erstmals über ein kodifiziertes internationales Privatrecht. Nach Art. 82 Abs. 1 des bulgarischen Gesetzbuches für internationales Privatrecht (GBIPR) wird nunmehr die Scheidung zwischen Eheleuten mit gleicher ausländischer Staatsangehörigkeit durch das Recht des Staates geregelt, deren Bürger sie zum Zeitpunkt der Einreichung des Scheidungsantrages sind. Mithin ist deutsches materielles Recht zur Anwendung berufen. Auch wenn es nunmehr in Art. 82 Abs. 1 des bulgarischen GBIPR nicht mehr heißt "Scheidung und ihre Folgen", sondern dort nur noch von "Scheidung" die Rede ist, sind damit zur Überzeugung des Senats auch die sog. Folgesachen erfasst, wozu auch die Personensorge gehört. Etwas anderes folgt auch nicht aus Art. 85 Abs. 1 des bulgarischen GBIPR. Nach dieser Bestimmung unterliegen die Beziehungen zwischen Eltern und Kindern dem Recht des Staates, in dem sie ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben. Nach Auffassung des Senats gehört die Frage der elterlichen Sorge nicht zu dem Begriff "Beziehung zwischen Eltern und Kindern". Jedenfalls für die Regelung des Sorgerechts für die gemeinsamen Kinder im Rahmen eines Scheidungsverfahrens gilt nach Auffassung des Senats Art. 82 Abs. 1 des bulgarischen GBIPR, welcher vorliegend auf die Anwendung deutschen Rechts verweist. Das Amtsgericht Russe hat der Antragsgegnerin die elterliche Sorge ohne Einschränkung übertragen. Gem. § 1626 Abs. 1 BGB ist sie demnach Inhaberin der Personensorge wie auch der Vermögenssorge. Nach § 1631 Abs. 1 BGB umfasst die Personensorge u. a. auch die Pflicht und das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Die Aufenthaltsbestimmung betrifft die Bestimmung von Wohnort und Wohnung. Somit war die Antragsgegnerin nach dem zur Anwendung berufenen deutschen Recht aufgrund der ihr obliegenden Personensorge berechtigt, das Kind X nach Deutschland zu verbringen.
Letztlich kann die Frage, ob deutsches materielles Recht Anwendung findet, dahinstehen. Selbst wenn man unterstellte, nach Art. 85 Abs. 1 des bulgarischen GBIPR fände im Streitfall bulgarisches materielles Recht Anwendung, wäre das Verbringen von X nach Deutschland nicht widerrechtlich i. S. v. Art. 3 Abs. 1 lit. a HKÜ. Das Amtsgericht Russe hat in einem einstweiligen Anordnungsverfahren durch Beschluss vom 19. Mai 2006, rechtskräftig bestätigt durch Beschluss des Landgerichts Russe vom 14. Juli 2006, das Sorgerecht für X der Antragsgegnerin als vorläufige Maßnahme bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens zugesprochen und einen Umgang mit dem Antragsteller festgelegt. Weder aus den vorgenannten Beschlüssen der bulgarischen Gerichte noch aus Art. 261 der bulgarischen Zivilprozessordnung als der Rechtsgrundlage für die Anordnung der vorläufigen Maßnahmen ergibt sich, dass der Antragsgegnerin das Sorgerecht nur zur Ausübung in Bulgarien übertragen worden ist. Aus der Vorläufigkeit der Maßnahme bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens nach der bulgarischen Zivilprozessordnung an sich lässt sich eine solche Einschränkung zur Überzeugung des Senats ebenfalls nicht ableiten.
Auch die Regelungen im bulgarischen Familiengesetzbuch sind, was den Umfang der elterlichen Sorge anbelangt, nicht eindeutig. Eine dem § 1631 BGB entsprechende Regelung ist nicht ersichtlich. Aus Art. 71 Abs. 1 des bulgarischen Familiengesetzbuchs ergibt sich, dass die nicht volljährigen Kinder verpflichtet sind, bei ihren Eltern zu wohnen. Aus dieser Bestimmung folgt nach Auffassung des Senats, dass die Eltern den Aufenthalt der Kinder bestimmen. Wohnen die Eltern nicht zusammen und können sie sich nicht darüber einigen, bei wem von ihnen ihre Kinder wohnen sollen, so entscheidet nach Art. 71 Abs. 2 des bulgarischen Familiengesetzbuchs das Gericht über den Aufenthalt des Kindes. Diese Entscheidung haben die bulgarischen Gerichte im Streitfall getroffen, in dem sie die Sorgen für das Kind X der Antragsgegnerin zugesprochen haben. Damit wird zugleich der Wohnort von X an denjenigen der Antragsgegnerin gebunden. Eine Einschränkung auf einen Wohnort in Bulgarien haben die Gerichte nicht getroffen.
Die anders lautenden Ausführungen der Frau Prof. Dr. Dr. G überzeugen den Senat nicht. In ihren Gutachten geht Frau Prof. Dr. Dr. G von einer Verletzung des Sorgerechts des Antragstellers aus und begründet dies mit der Rechtsnatur der einstweiligen Anordnung. Diese Entscheidung betreffe die Gewährung des elterlichen Sorgerechts für jeden Elternteil an dem gewöhnlichen Aufenthaltsort, der für beide Kinder vorliegend die Republik Bulgarien sei. Die Abänderung des gewöhnlichen Aufenthaltsorts stehe im Gegensatz zum Interesse der Kinder, an welchem sich sämtliche Handlungen des Gerichts orientierten. Die Antragsgegnerin habe – so Frau Prof. Dr. Dr. G weiter – gegen die Interessen beider Kinder gehandelt, weil die Pflege des persönlichen Umgangs zwischen X und seinem Vater vereitelt werde und X der persönliche Kontakt mit seinem Bruder entzogen werde. Zudem handele sie gegen das Recht des Kindes Y, mit ihr selbst zu verkehren, was alles im Widerspruch zu den ausdrücklichen Anordnungen des Gerichts stehe. Das Gericht habe die Maßnahmen auf der Grundlage des gewöhnlichen Aufenthaltsortes bestimmt. Diese Sorge umfasse keine Verbringung ins Ausland und keine Änderung des Wohnortes. Das Verhalten der Antragsgegnerin sei daher unter drei Gesichtspunkten rechtswidrig. Es widerspreche der einstweiligen Anordnung des Gerichts, dem subjektiven Umgangsrecht der Kinder sowie dem der Eltern.
Die vom Antragsteller vorgelegten Gutachten überzeugen den Senat deshalb nicht, weil Frau Prof. Dr. Dr. G ihre Schlussfolgerungen, welche sich den maßgeblichen bulgarischen Rechtsvorschriften nicht unmittelbar entnehmen lassen, weder mit Zitaten aus der Rechtsprechung oder Fachliteratur noch mit Verweisungen auf einschlägige bulgarische Normen zu belegen vermag. Aus der Vorläufigkeit der einstweiligen Anordnung lassen sich – wie zuvor bereits dargelegt - nach Auffassung des Senats derartige Schlussfolgerungen nicht ziehen.
Aus vorstehenden Gründen überzeugt den Senat auch nicht die Rechtsauffassung des bulgarischen Ministeriums für Justiz, welche dieses im Schreiben mit der Ausgangsnummer 16-12-11/06 (Anlage B 14 a zum Schriftsatz vom 01.10.2007) sowie in dem Schreiben vom 07.02.2008, Az.: 16-12-11/06, vom Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers in der mündlichen Verhandlung vom 08. Februar 2008 überreicht, darlegt. Auch das bulgarische Ministerium der Justiz vertritt die Rechtsauffassung, dass der Antragsgegnerin die elterliche Sorge für das Kind X lediglich zur Ausübung innerhalb des Gebiets der Bundesrepublik Bulgarien übertragen worden sei. Ebenso wie die Gutachten von Frau Prof. Dr. Dr. G sind die Rechtsausführungen des bulgarischen Ministeriums für Justiz weder durch Nachweise aus der Rechtsprechung bulgarischer Gerichte noch aus der Fachliteratur belegt.
Der Senat ist trotz des Schreibens des bulgarischen Ministeriums für Justiz vom 07. Februar 2008 nicht daran gehindert, die Widerrechtlichkeit der Verbringung des Kindes X nach Deutschland zu verneinen. Art. 15 HKÜ, wonach die Gerichte vom Antragsteller die Vorlage einer Entscheidung oder sonstigen Bescheinigung der Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes verlangen können, aus der hervorgeht, dass das Verbringen oder Zurückhalten widerrechtlich im Sinne des Art. 3 HKÜ war, erleichtert dem Gericht des ersuchten Staates die Feststellung, ob eine Verletzung eines nach dem Recht des Herkunftsstaats bestehenden Sorgerechts vorliegt. Eine Bindung an die vorgelegte Widerrechtlichkeitsbescheinigung besteht allerdings nicht (Palandt/Heldrich, a.a. O., Rdnr .74; Staudinger/Pirrung (1994) Vorbem zu § 19 EGBGB Rdnr. 691; Bach/Gildenast, Internationale Kindesentführung, Rdnr. 73).
Weil es bereits an der Voraussetzung der Widerrechtlichkeit des Verbringens fehlt, bedarf die Frage, ob X unmittelbar vor der Pflichtverletzung des Sorgerechts seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Bulgarien hatte, keiner Entscheidung. Ebenso kann dahinstehen, ob bei Eingang des Antrags des Antragstellers bei Gericht eine Frist von mehr als einem Jahr verstrichen war (Art. 12 Abs. 2 HKÜ).
Da der Antragsteller mit seinem Hauptantrag erfolglos geblieben ist, ist der Senat zur Entscheidung über den Hilfsantrag berufen. Entgegen der vom Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers in der mündlichen Verhandlung vom 08.02.2008 geäußerten Rechtsauffassung ist der auf Durchsetzung des Umgangsrechts gerichtete Hilfsantrag nicht mehr beim Amtsgericht Hamm anhängig. Für den Zivilprozess ist anerkannt, dass das Berufungsgericht, wenn es den Hauptantrag abweichend vom Erstrichter für unbegründet hält, über den Hilfsantrag zu entscheiden hat (Zöller/Gummer/Hessler, ZPO, 26. Aufl., § 528 Rdnr. 20). Nichts anderes gilt für das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
Der Antragsteller hat mit seinem Hilfsantrag Erfolg. Gem. Art. 21 Abs. 1 HKÜ i. V.m. Art. 29 HKÜ kann der Antrag auf Durchführung oder wirksame Ausübung des Rechts zum persönlichen Umgang in derselben Weise an die zentrale Behörde eines Vertragsstaats oder an die Gerichte des Vertragsstaates gerichtet werden, wie ein Antrag auf Rückgabe des Kindes. Art. 21 HKÜ dient der Sicherstellung der tatsächlichen Beachtung eines Umgangsrechts. Ob ein solches Umgangsrecht besteht, ist nach dem Recht des Herkunftsstaates zu beurteilen. Art. 3 Abs. 1 lit. a HKÜ gilt entsprechend (Palandt/Heldrich, a.a.O., Rdnr. 80; Staudinger/Pirrung, a.a.O., Rdnr. 700). Durch den rechtskräftigen Beschluss Nr. 169 des Amtsgerichts Russe vom 19. Mai 2006 wurde eine Besuchsregelung als einstweilige Anordnung bis zum Abschluss des Scheidungsprozesses festgelegt, nach der der Antragsteller jeweils jeden 2. und 4. Freitag, Samstag und Sonntag des Monats, ab18.00 Uhr freitags bis 18.00 Uhr sonntags mit Übernachtung, 30 Tage im Sommer, die mit dem Jahresurlaub der Mutter nicht zusammenfallen und die zweite Hälfte aller Feiertage – Ostern, Weihnachten, Neujahr- mit X Kontakt haben darf. Die Antragsgegnerin hält diese gerichtlich bestimmten Umgangsregelungen nicht ein und verletzt dadurch in rechtswidriger Weise das Recht des Antragstellers zum Umgang mit X. Der Antragsteller kann daher die Durchsetzung der Umgangsregelung wie einen Anspruch auf Rückführung des Kindes mit Erfolg gerichtlich geltend machen.
Sofern der Antagsteller in seinem Schriftsatz vom 21. Februar 2008 die Verletzung rechtlichen Gehörs rügt, ist dem zu entgegnen, dass eine Übermittlung der gerichtlichen Entscheidung nach Art. 11 Abs. 6 Brüssel II –a-VO nur zu erfolgen hat, wenn das Gericht die Rückgabe des Kindes nach Art 13 HKÜ ablehnt. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da – wie bereits dargelegt – das Verbringen von X nach Deutschland nicht rechtswidrig war. Ebenso war eine Anhörung des Kindes X nicht nach Art. 11 Abs. 2 Brüssel II –a-VO veranlasst, da dies nach Auffassung des Senats aufgrund seines Alters nicht angebracht erschien.
Der Senat hat keine Veranlassung gesehen, von der gesetzlich festgelegten Kostenregelung in § 13 a Abs. 1 S. 1 FGG hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten abzuweichen. Im Hinblick auf die Gerichtskosten verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 50 S. 1 IntFamRVG i. V. m. § 2 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 22 FGG
§ 1631 BGB
§ 19 EGBGB
§ 2 KostO
§ 40 Abs. 2 IntFamRVG
§ 1626 Abs. 1 BGB
§ 1631 Abs. 1 BGB
§ 13 a Abs. 1 S. 1 FGG
§ 50 S. 1 IntFamRVG
§ 40 Abs. 3 des internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes
Art. 21 EGBGB
Art. 261 der bulgarischen Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1997, 1269
3 F 288/07