Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2019-06-07, Aktenzeichen 1 OLG 121 Ss 10/19

Tenor:
Orientierungssatz
1. Allein die tatsächliche Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe oder die regelmäßige Doppelrelevanz hierzu festgestellter Umstände für die Strafzumessung bzw. die Bewährungsaussetzung steht der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung grundsätzlich nicht entgegen.(Rn.17)
2. Für die Frage der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung auf die Aussetzungsfrage ist auch in den Fällen der Verhängung kurzer Freiheitsstrafen maßgeblich allein darauf abzustellen, worauf im konkreten Fall der Rechtsmittelangriff zielt und ob die Gefahr besteht, dass das nach einem Teilrechtsmittel stufenweise entstehende Gesamturteil nicht mehr frei von inneren Widersprüchen bliebe.(Rn.18)
Verfahrensgang
Die Revision wird auf Kosten des Angeklagten verworfen.

Tatbestand:
Mit Urteil vom 05.07.2018 verhängte das Amtsgericht Gotha gegen den Angeklagten wegen Diebstahls eine Freiheitsstrafe von 3 Monaten. Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte am 06.07.2018 Berufung ein, die er in der Berufungshauptverhandlung am 05.11.2018 mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft auf die Überprüfung der nicht gewährten Strafaussetzung zur Bewährung beschränkte.
Das Landgericht, das die Berufungsbeschränkung für wirksam erachtet hat, hat die Berufung mit Urteil vom 05.11.2018 verworfen.
Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der am 06.11.2018 eingelegten Revision, die er nach am 08.11.2018 erfolgter Urteilszustellung am 15.11.2018 mit der Rüge der Verletzung sowohl formellen wie materiellen Rechts begründet hat.
In ihrer Zuschrift an den Senat vom 01.03.2019 hat die Thüringer Generalstaatsanwaltschaft beantragt, das angefochtene Urteil im gesamten Rechtsfolgenausspruch aufzuheben und insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Berufungskammer des Landgerichts zurückzuverweisen.
Zu der daraufhin anberaumten Revisionshauptverhandlung ist weder der Angeklagte noch sein Verteidiger erschienen. Die Sitzungsvertreterin der Thüringer Generalstaatsanwaltschaft hat an dem schriftlichen Antrag festgehalten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.
Das Landgericht ist zu Recht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ausgegangen. Die Aufklärungsrüge ist unzulässig und die auf die Sachrüge hin erfolgte Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
1.
Die Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist, was das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat (vgl. BGHSt 27, 70 [72]), wirksam.
a) Wie die Revision (§ 344 Abs. 2 StPO) kann auch die Berufung auf „bestimmte Beschwerdepunkte“ beschränkt werden (§ 318 Satz 1 StPO). Damit hat der Gesetzgeber den Rechtsmittelberechtigten eine prozessuale Gestaltungsmacht eingeräumt, deren Ausübung im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27.04.2017, Az. 4 StR 547/16, bei juris, m. w. N.).
Die Berufungsbeschränkung bewirkt, dass der vom Berufungsangriff ausgenommene Teil des Ersturteils nach § 316 Abs. 1 StPO unabänderlich (teilrechtskräftig) und nur noch der angefochtene Teil dem Berufungsgericht zu erneuter tatrichterlicher Kognition und Entscheidung unterbreitet wird (§ 327 StPO). Über den durch den Eröffnungsbeschluss definierten Prozessgegenstand wird danach nicht mehr in einem, sondern in zwei tatrichterlichen Urteilen entschieden, die stufenweise nacheinander ergehen und sich zu einer einheitlichen, das Verfahren abschließenden Sachentscheidung zusammenfügen. Da diese aus zwei Erkenntnissen zusammengefügte Entscheidung nur dann als ein einheitliches Ganzes gelten kann, wenn sie keine Widersprüche aufweist, hat das Berufungsgericht bei seiner Neufeststellung und Beurteilung des angefochtenen Teils der Vorentscheidung die für deren nicht angegriffenen Teil bedeutsamen Tatsachen - so wie in der Vorinstanz festgestellt - zugrunde zu legen. Neue Feststellungen darf es (nur) insoweit treffen, als diese hierzu nicht in Widerspruch treten (vgl. BGH, a. a. O. m. w. N.).
Dies zugrunde gelegt, sind Berufungsbeschränkungen nicht uneingeschränkt zulässig. Sie setzen nicht nur voraus, dass der nach dem Willen des Rechtsmittelführers neu zu verhandelnde Entscheidungsteil losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt selbständig geprüft und beurteilt werden kann, sondern erfordern auch, dass der nicht angegriffene Teil der Vorentscheidung so festgestellt und bewertet ist, dass er eine hinreichend tragfähige Grundlage für eine eigenständige Entscheidung des Berufungsgerichts zu bieten vermag (BGH, a. a. O. m. w. N.).
Die Rechtsprechung hält in Anwendung dieser Grundsätze eine Beschränkung von Berufung und Revision auf den Rechtsfolgenausspruch grundsätzlich für zulässig und versagt ihr eine Anerkennung nur dann, wenn die dem Schuldspruch im angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Feststellungen tatsächlicher und rechtlicher Art unklar, lückenhaft, widersprüchlich oder so dürftig sind, dass sich Art und Umfang der Schuld nicht in dem zur Überprüfung des Strafausspruchs notwendigen Maße bestimmen lassen oder unklar bleibt, ob sich der Angeklagte überhaupt strafbar gemacht hat (st. Rspr.; BGH, a. a. O. m. w. N.). Dabei steht aber nicht jeder Rechtsfehler im nicht angefochtenen Teil der erstinstanzlichen Entscheidung der Wirksamkeit der Beschränkung entgegen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 318 Rdnr. 16 m. Beisp. u. w. N.).
Auch innerhalb der Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch wird die weitergehende Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung für zulässig erachtet (KK-Paul, StPO, 8. Aufl., § 318 Rdnr. 8a). Die isolierte Anfechtung einer Bewährungsentscheidung ist hiernach grundsätzlich zulässig, es sei denn, die hierfür maßgeblichen Gesichtspunkte sind so eng mit den Strafzumessungserwägungen verknüpft, dass das Rechtsmittel notwendig den ganzen Strafausspruch erfasst, oder es besteht die Gefahr, dass das nach einem Teilrechtsmittel stufenweise entstehende Gesamturteil nicht mehr frei von inneren Widersprüchen bliebe (BGH, Urteil vom 30.11.2017, 3 StR 385/17, juris).
b) Daran gemessen kann bei - wie hier - erstinstanzlicher Verhängung einer nicht zur Bewährung ausgesetzten kurzen Freiheitsstrafe i. S. d. § 47 StGB der Beschränkung des Rechtsmittels nur auf die Aussetzungsfrage die Wirksamkeit nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil das angefochtene Urteil sich - rechtsfehlerhaft - (überhaupt) nicht zu den besonderen Voraussetzungen des § 47 StGB verhält. Der dahingehenden, letztlich auf die Fehlerhaftigkeit des (gerade nicht den Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung darstellenden) amtsgerichtlichen Urteils abstellenden Auffassung der Thüringer Generalstaatsanwaltschaft, die sich auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (Beschluss vom 10.02.2012, Az. 2 Ss 9/12, bei juris) stützt, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
aa) Die Frage, ob die Anwendung des § 47 StGB die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Aussetzungsfrage ausschließt, kann nach Auffassung des Senats zunächst nicht generell mit der Begründung bejaht werden, dass bei kurzen Freiheitsstrafen nach § 47 StGB, die nur verhängt werden dürfen, wenn dies zur Einwirkung auf den Täter (oder zur Verteidigung der Rechtsordnung) unerlässlich ist, immer eine der Beschränkung entgegenstehende „Wechselwirkung“ zwischen der Unerlässlichkeit des Freiheitsentzugs nach § 47 Abs. 1 StGB und der Aussetzungsfrage besteht.
Ausgehend von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Rechtsmittelbeschränkung auf den Ausspruch über die - anerkanntermaßen auch bei „unerlässlichen“ kurzen Freiheitsstrafen mögliche - Strafaussetzung kann das Fehlen einer hierfür erforderlichen „Trennbarkeit“ von der Strafzumessungsfrage nicht schon allein daraus hergeleitet werden, dass bei Strafzumessung und -aussetzung dieselben Tatsachen erörtert werden müssen, denn dies ist regelmäßig der Fall. Da sowohl die Zumessung als auch die Frage der Legalprognose eine Gesamtwürdigung von Tat und Täter erfordern, verknüpfen doppelrelevante Feststellungen diese beiden Entscheidungsbereiche, zu denen auch die Frage der Notwendigkeit einer kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 StGB gehört, regelmäßig. Es ist offensichtlich und vom Gesetzgeber in §§ 46, 47 StGB einerseits und § 56 StGB andererseits vorgesehen, dass die Tatsachen, welche die Zumessung der Strafe im engeren Sinne mitbestimmen, auch für die Aussetzungsentscheidung wesentliche Bedeutung erlangen (können). Überschneidungen sind deshalb nie vermeidbar. Die anerkannte grundsätzliche Möglichkeit der Beschränkung auf die Strafaussetzungsfrage bestünde praktisch nie, wenn bereits die Doppelrelevanz einzelner Feststellungen als solche die Wirksamkeit der Beschränkung hindern sollte. Die dem Rechtsmittelführer eingeräumte Dispositionsfreiheit, die Reichweite der Überprüfung zu bestimmen, würde in diesem Fall über Gebühr eingeschränkt (vgl. - dort zur Beschränkung der Revision - OLG Koblenz, Beschluss vom 03.08.2017, Az. 1 OLG 4 Ss 105/17, bei juris, m. w. N.), was umso weniger einleuchtet, als etwa auch dem - nach Rechtskraft des Strafausspruchs - im Rahmen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gem. § 460 StPO zur Entscheidung berufenen Gericht uneingeschränkt zugetraut wird, auch im Falle der Zusammenführung mehrerer (u. U. rechtsfehlerhaft verhängter oder unzureichend begründeter) kurzer Freiheitsstrafen (oder auch bei notwendiger Einbeziehung einer nur in Anwendung der Grundsätze des § 47 StGB - mangels Unerlässlichkeit der Freiheitsstrafe - nochmals verhängten Geldstrafe) über eine Aussetzung der neu zu bildenden Gesamtfreiheitsstrafe zu entscheiden.
Allein die tatsächliche Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe oder die regelmäßige Doppelrelevanz hierzu festgestellter Umstände steht der Wirksamkeit der Beschränkung daher nicht grundsätzlich entgegen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der etwa in dem Vorlageverfahren 1 StR 212/10 (im Rahmen der Erörterung der Entscheidungserheblichkeit der Vorlegungsfrage) in einem Fall, in dem das Amtsgericht u. a. 12 Einzelfreiheitsstrafen von zwei bis zu sieben Monaten verhängt hatte, keine aus § 47 StGB herzuleitenden grundsätzlichen Bedenken gegen Zulässigkeit der von dem Angeklagten vorgenommenen Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung erhoben, diese vielmehr - trotz Verhängung einer Vielzahl kurzer Freiheitsstrafen - im Ergebnis für wirksam erachtet hat (Beschluss vom 07.07.2010, Az. 1. StR 212/10, bei juris). Die dort erörterten, letztlich jedoch überwundenen Bedenken gegen die Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung (bzw. die diese bejahende Auffassung des vorlegenden Gerichts) betreffen vorrangig den Aspekt, dass das Amtsgericht zur Begründung der Bewährungsversagung (nur) formuliert hatte: „Unter Berücksichtigung aller oben im einzelnen bereits geschilderten Umstände, auf die verwiesen wird und die auch für die Sozialprognose erheblich sind“.
bb) Für die Frage der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung auf die Aussetzungsfrage ist vielmehr auch in den Fällen der Verhängung kurzer Freiheitsstrafen maßgeblich allein darauf abzustellen, worauf im konkreten Fall der Rechtsmittelangriff zielt und ob die Gefahr besteht, dass das nach einem Teilrechtsmittel stufenweise entstehende Gesamturteil nicht mehr frei von inneren Widersprüchen bliebe, was etwa dann der Fall wäre, wenn ein gegen die Richtigkeit festgestellter doppelrelevanter Umstände gerichteter Rechtsmittelangriff aus Sicht der Berufungskammer Erfolg hätte.
Eine solche „Ausnahmekonstellation“ (vgl. BGH, Urteil vom 30.11.2017, 3 StR 385/17, a. a. O.), die der innerhalb des Strafausspruchs isolierten Anfechtung der Bewährungsentscheidung entgegenstünde, ist vorliegend indes nicht gegeben. Es liegen keine konkreten Umstände vor, aus denen sich eine untrennbare Verknüpfung der Erörterungen zu dieser Frage mit denjenigen zur Schuld- und sonstigen Straffrage ergibt, zumal es keinesfalls widersprüchlich wäre, eine kurze Freiheitsstrafe, die unter Anwendung des § 47 Abs. 1 StGB zur Einwirkung auf den Angeklagten für unerlässlich gehalten wird, dennoch zur Bewährung auszusetzen. Innere Widersprüche infolge der Teilanfechtung sind angesichts der auch vom Berufungsgericht im Ergebnis der Berufungsverhandlung versagten Strafaussetzung ebenfalls nicht zu besorgen, zumal es das Amtsgericht - wenn auch rechtsfehlerhaft - gänzlich unterlassen hat, sich in seinem Urteil zu den Voraussetzungen des § 47 StGB zu positionieren.
Dieser - von dem Angeklagten mit der beschränkten Berufung gerade nicht mehr beanstandete - Rechtsfehler bei der Begründung der Zumessung der - von ihm auch in Art und Höhe akzeptierten - Strafe kann nach den vorstehenden Maßstäben für sich genommen jedoch nicht (allein) die Unwirksamkeit der Berufungsbeschränkung auf die Aussetzungsfrage begründen. Denn das Berufungsgericht, das die Frage der Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung erst auf der Grundlage der im Berufungsrechtszug getroffenen (ergänzenden) Feststellungen abschließend beurteilen kann, ist bei dieser Sachlage unter keinem verfahrensrechtlichen Gesichtspunkt daran gehindert, sondern vielmehr aufgefordert, eigene (ergänzende) Feststellungen zu allen für die Aussetzungsfrage maßgeblichen Umständen zu treffen und damit eine umfassende, aktuelle Tatsachengrundlage für die Aussetzungsentscheidung zu schaffen, bei der im Übrigen gerade auch die weitere Entwicklung nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zu berücksichtigen ist. Es hat dabei lediglich zu beachten, dass die von ihm getroffenen weiteren Feststellungen nicht in Widerspruch zu den Feststellungen stehen dürfen, die das Erstgericht zum Schuldspruch schon getroffen bzw. dem Strafausspruch zugrunde gelegt hat. Dass diese weiteren Feststellungen bereits vom Amtsgericht hätten getroffen werden müssen oder können, steht jedenfalls ihrer Nachholung nicht entgegen. Maßgeblich ist allein, dass sich der Schuld- und der Strafausspruch aus dem insoweit nicht angegriffenen Ersturteil und die ihnen zugrunde gelegten Feststellungen und der allein die Strafaussetzung betreffende Ausspruch des Berufungsgerichts mit den hierzu getroffenen weiteren Feststellungen zu einem einheitlichen (widerspruchsfreien), das Verfahren abschließenden Erkenntnis zusammenfügen (vgl. dazu - betreffend die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch insgesamt - BGH, Beschluss vom 27.04.2017, Az. 4 StR 547/16, a. a. O.), was vorliegend angesichts der im Ergebnis der Berufungsverhandlung getroffenen Entscheidung des Landgerichts, die Strafaussetzung gleichermaßen zu versagen, und der hierzu mitgeteilten Erwägungen, die weder den amtsgerichtlichen Feststellungen widersprechen noch die Verhängung der kurzen Freiheitsstrafe in Frage stellen, ohne Weiteres der Fall ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es schon dem Erstrichter möglich gewesen wäre, weitere Feststellungen zum tatsächlichen Unterbau seiner Entscheidung zu treffen und dadurch den das Berufungsgericht bindenden Verfahrensstoff zu vergrößern. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob ihn seine tatrichterliche Kognitionspflicht dazu gedrängt hat (vgl. BGH, a. a. O.).
Die im amtsgerichtlichen Urteil - nach zunächst unzulässiger Bezugnahme auf die Anklage - doch noch mitgeteilten Feststellungen zum Schuldspruch und die - wenn auch knappen - Strafzumessungserwägungen bieten eine noch hinreichend tragfähige Grundlage für eine eigenständige Bewährungsentscheidung des Berufungsgerichts. Soweit das Berufungsgericht für die ihm obliegende Aussetzungsentscheidung ergänzende Feststellungen zu einzelnen Tatumständen für erforderlich gehalten bzw. getroffen hat, stehen diese - einschließlich der daran anknüpfenden Würdigung - nicht in Widerspruch zur Bindungswirkung bereits getroffener Feststellungen.
Das Landgericht ist danach zu Recht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ausgegangen. Damit waren die Feststellungen zum Sachverhalt bindend und der Schuldspruch ebenso wie die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe in Rechtskraft erwachsen und einer Nachprüfung und eigenen Beurteilung durch das Landgericht entzogen.
2.
Die Aufklärungsrüge, mit der der Angeklagte moniert, dass die Kammer es rechtsfehlerhaft unterlassen habe, die Akte(n) der Ausländerbehörde beizuziehen, um (weiter) aufzuklären, in welchen Zeiträumen genau er sich in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten und Asylanträge gestellt hat und wie oft er abgeschoben und wieder eingereist ist, ist unzulässig. Sie genügt nicht den Anforderungen des § 344 Satz 2 Satz 2 StPO. Danach setzt eine zulässige Aufklärungsrüge neben der Bezeichnung eines bestimmten Beweismittels, dessen sich der Tatrichter hätte bedienen sollen, die Angabe eines bestimmten zu erwartenden Beweisergebnisses sowie der Umstände voraus, aufgrund derer sich dem Gericht die Beweiserhebung aufdrängen musste. Welches Beweisergebnis zu erwarten ist, ergibt sich aus der Revisionsbegründung nicht. Dasselbe gilt für die Umstände, aufgrund derer sich dem Gericht die Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen. Auch die Rüge der unterlassenen Beiziehung von Vorstrafenakten zur Überprüfung, ob dem der nicht der deutschen Sprache mächtigen Angeklagten die Strafbefehle einschließlich Rechtsbehelfsbelehrung ordnungsgemäß übersetzt zugestellt worden sind, ist unzulässig. Welches Beweisergebnis zu erwarten ist, teilt die Revisionsbegründung nicht mit. Insbesondere ergibt sich aus ihr auch nicht, dass der Angeklagte bei auch nur einem der Strafbefehle erfolgreich Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist beantragt hat.
3.
Die Sachrüge deckt einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten im Umfang der Anfechtung nicht auf. Die Erwägungen, mit denen das Amtsgericht die Aussetzung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe verneint hat, halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
Die im Rahmen des § 56 StGB vorzunehmende Sozialprognose ist als Tatfrage allein vom Tatrichter zu beurteilen und daher im Wesentlichen der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Im Gegensatz zu Letzterem vermag sich allein der Tatrichter aufgrund der Hauptverhandlung ein umfassendes Bild von der Person des Angeklagten und seiner Tat zu machen, womit er zugleich die Verantwortung für die richtige Abwägung der Strafzwecke zu tragen hat (vgl. BGHSt 17, 35, [36]). Dem Revisionsgericht ist es deshalb insbesondere verwehrt, die Prognose des Tatgerichts durch eine eigene zu ersetzen. Es hat dessen Entscheidung vielmehr zu respektieren, wobei es nicht darauf ankommt, ob die von der Revision vorgenommene gegenteilige Wertung überzeugender erscheint. Die tatrichterliche Entscheidung unterliegt der Nachprüfung des Revisionsgerichts deshalb lediglich auf Rechts- oder Ermessensfehler (Fischer, StGB, 62. Aufl. § 56 Rdnr. 11 m. w. N.)
Die Ausführungen der Revision zeigen einen Rechtsfehler im dargelegten Sinne nicht auf. Revisionsrechtlich relevante Fehler wie die Nichtberücksichtigung positiver Umstände oder Wertungen, die mit den Feststellungen nicht zu vereinbaren wären, sind weder dargelegt noch ersichtlich. Sämtliche von der Revision angesprochenen tatsächlichen Umstände wurden im angefochtenen Urteil gesehen und rechtsfehlerfrei gewürdigt. Die Ausführungen erschöpfen sich deshalb in dem Versuch, die tatrichterliche Entscheidung durch eigene Wertungen zu ersetzen. Damit kann die Revision nicht gehört werden.
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46, 47 StGB
§ 327 StPO
§ 47 StGB
§ 56 StGB
§ 460 StPO
§ 344 Abs. 2 StPO
§ 318 Satz 1 StPO
§ 316 Abs. 1 StPO
§ 47 Abs. 1 StGB
§ 344 Satz 2 Satz 2 StPO
§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 27, 70
BGHSt 17, 35
30 Js 34061/17
4 StR 547/16
3 StR 385/17
2 Ss 9/12
4 Ss 105/17
1 StR 212/10