Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-01, Aktenzeichen 15 Sa 712/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:0601.15SA712.11.0A

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 06. Oktober 2010 - 39 Ca 12370/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristung.
Der Kläger war seit dem 24. Februar 2007 bei der Beklagten als Anlagenmechaniker beschäftigt. Mit Vertrag vom 28. Januar 2010 war das Arbeitsverhältnis letztmalig für die Zeit vom 1. Februar 2010 bis 31. Juli 2010 befristet worden.
Erstinstanzlich hat die Beklagte behauptet, ein Sachgrund für die Befristung ergebe sich aus einem hohen Mitarbeiterausfall von insgesamt 6 Arbeitnehmern im Rohrnetzbetrieb Mitte. Der Kläger sei als Krankheitsvertretung für diese Arbeitnehmer eingestellt worden.
Hinsichtlich des übrigen Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien in der I. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Mit Urteil vom 6. Oktober 2010 hat das Arbeitsgericht Berlin festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung vom 28. Januar 2010 zum 31. Juli 2010 endete. Weiterhin hat es die Beklagte verurteilt, den Kläger vorläufig weiterzubeschäftigen. Das Arbeitsgericht hat insofern ausgeführt, dass kein nur vorübergehender betrieblicher Bedarf an der Arbeitsleistung des Klägers im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG vorhanden gewesen sei. Die Beklagte habe hierfür keinerlei Tatsachen vorgetragen. Die im Betrieb der Beklagten zu verrichtende Arbeitsmenge sei vielmehr gleich geblieben. Auch unter dem Gesichtspunkt der Vertretung könne die Befristung nicht gerechtfertigt werden. Eine unmittelbare Vertretung der krankheitsbedingt ausgefallenen Arbeitnehmer durch den Kläger erfolge schon deswegen nicht, da er in deren Beschäftigungsabteilungen keinerlei Vertretungsaufgaben wahrgenommen habe. Auch die Konstellation der mittelbaren Vertretung sei nicht gegeben. Die Beklagte habe nicht zum erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung dieser Mitarbeiter einerseits und der Einstellung des Klägers andererseits vorgetragen. Im Übrigen sei eine Prognose zum Vertretungsbedarf auch deshalb nicht plausibel, weil Herr St. bzw. Herr K. im maßgeblichen Zeitpunkt des Beginns des Verlängerungszeitraumes nicht arbeitsunfähig erkrankt waren.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 22. Oktober 2010 zugestellt worden. Die Berufung ging am 16. November 2010 beim Landesarbeitsgericht ein. Nach Verlängerung bis zum 24. Januar 2011 erfolgt die Berufungsbegründung am selben Tag.
Die Beklagte behauptet nunmehr, der Kläger habe Herrn L., der als Bauleiterassistent in der Abteilung Instandhaltung tätig ist, mittelbar vertreten. Soweit in den eingereichten Unterlagen (Anlage B6 = Bl. 28 d. A.) an einzelnen Tagen eine Arbeitsunfähigkeit nicht aufgelistet sei, so habe dies nur buchungstechnische Gründe. Herr L. sei von Herrn B. vertreten worden. Dies ergebe sich auch aus einem Schreiben vom 23. Juli 2010 (Bl. 91 d. A.), wonach Herr B. für die Zeit vom 1. Februar 2010 bis 31. Dezember 2010 mit Aufgaben als Bauingenieur Tiefbau betraut werde. Die Aufgaben von Herrn B., der genauso wie der Kläger als Rohrnetzfacharbeiter tätig gewesen ist, seien auf den Kläger übertragen worden. Insofern liege der Fall einer mittelbaren Vertretung vor. Anfang Januar 2010 habe Herr L. erklärt, dass seine Hand gebrochen sei und er wahrscheinlich operiert werden müsse. Insofern sei erkennbar gewesen, dass dieser vor dem 31. Juli 2010 wohl nicht zurückkehren werde.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 06.10.2010 (Az.: 39 Ca 12370/10) aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger ist der Ansicht, die Berufung sei schon unzulässig, da die Beklagte den Sachvortrag vollständig ausgetauscht habe. Noch im Termin vom 6. Oktober 2010 habe die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe Herrn K. vertreten. Herr B. sei nicht als Bauleiterassistent im Bereich Instandhaltung, sondern in der Abteilung Service eingesetzt worden. Der Vortrag der Beklagten sei schon deshalb unschlüssig, weil Herr L. schon seit dem 20. Oktober 2009 arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers steht dem auch nicht entgegen, dass die Beklagte im Rahmen der Berufungsbegründung erstmals einen völlig neuen Sachgrund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses des Klägers eingeführt hat. Dies ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren vielmehr zulässig.
Ein Fall des § 67 Abs. 1 liegt nicht vor, da das Arbeitsgericht im ersten Rechtszug das Vorbringen der Beklagten nicht zurückgewiesen hatte. Das neue Vorbringen ist auch nicht gem. § 67 Abs. 2, 3 ArbGG unzulässig. Durch das neue Vorbringen kommt es vielmehr nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits. Dieses Vorbringen ist auch deswegen zulässig, weil gem. § 67 Abs. 4 ArbGG der entsprechende Vortrag in der Berufungsbegründung erfolgte.
II.
Die Berufung ist nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung vom 28. Januar 2010 zum 31. Juli 2010 endete. Insofern hat es auch zu Recht die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt.
1. Zutreffend ist das Arbeitsgericht Berlin davon ausgegangen, dass der Kläger rechtzeitig Klage erhoben hat, ein Sachgrund für die Befristung erforderlich ist und ein solcher nicht gem. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG (vorübergehender Bedarf an der Arbeitsleistung) gerechtfertigt ist. Hierauf wird Bezug genommen, zumal die Beklagte keinerlei Einwendungen erhoben hat.
2. Soweit die Beklagte einen Sachgrund zur Befristung nunmehr darin erblicken will, dass der Kläger in mittelbarer Vertretung für Herrn L. tätig geworden sei, liegt darin kein Sachgrund für eine Befristung (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG).
2.1 Das BAG stellt bei der so genannten mittelbaren Vertretung erhöhte Anforderungen an die Kausalität. Insofern hat es ausgeführt:
„Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem Vertretenen die Aufgaben des Vertreters zuzuweisen. Das ist der Fall, wenn der Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag berechtigt wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit oder nach seiner Rückkehr nicht dessen bisherige Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zuzuweisen. (…) Außerdem ist bei dieser Fallgestaltung zur Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten erkennbar gedanklich zuordnet, z. B. durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht.“
(BAG vom 25.03.2009 - 7 AZR 34/08 - NZA 2010, 34 Rn. 15)
Vorliegend hat der Kläger Tätigkeiten ausgeübt, die Herrn L. zu keinem Zeitpunkt übertragen worden waren. Bei Anwendung der obigen Kriterien erweist sich die Befristung als unwirksam. Herr L., der unstreitig deutlich höherwertige Tätigkeiten zu vollbringen hatte, hätte zu keinem Zeitpunkt im Rahmen des Direktionsrechts Aufgaben eines gelernten Anlagenmechanikers übertragen werden können. Darüber hinaus konnte nicht festgestellt werden, dass die Beklagte dem Kläger gedanklich und in erkennbarer Weise Aufgaben von Herrn L. bzw. von Herrn B. zugeordnet hat. Weder erfolgte eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag des Klägers, noch hat die Beklagte vorgetragen, dass eine derartige gedankliche Zuordnung nach außen erkennbar irgendwo zutage getreten wäre.
2.2 Das Bundesarbeitsgericht hat in zwei späteren Entscheidungen die oben ausgeführten Kriterien weitestgehend bestätigt, jedoch auch eine Einschränkung vorgenommen. Dort heißt es vielmehr:
„Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die …“
(BAG vom 14.04.2010 - 7 AZR 121/09 - NZA 2010, 942, Rn. 16; BAG vom 12.01.2011 - 7 AZR 194/09 - NZA 2011, 507, Rn.15)
Auch bei Anwendung dieser Kriterien fehlt es an einem Sachgrund für die Befristung. An einer tatsächlichen Neuverteilung der Arbeitsaufgaben fehlt es, wenn der mehrfach befristet Beschäftigte mit Abschluss des letzten Arbeitsvertrages seine bisherigen Arbeitsaufgaben fortführt. Unerheblich ist, ob bei anderen Beschäftigten im Rahmen einer behaupteten mittelbaren Vertretung eine Umorganisation von Arbeitsaufgaben tatsächlich stattfindet.
Das BAG hält es für erforderlich, dass „tatsächlich“ eine Neuverteilung der Arbeitsaufgaben nicht stattfindet. Dem liegt erkennbar die Annahme zugrunde, dass umgekehrt bei einer tatsächlichen Neuverteilung der Kausalzusammenhang gerade durch die nach außen erkennbare Umorganisation hergestellt wird. Nach außen erkennbar ist eine solche Umorganisation bei der mittelbaren Vertretung aber nur, wenn sämtliche Arbeitsplätze hiervon betroffen sind. Die Erkennbarkeit muss sämtliche Glieder in der behaupteten Vertretungskette betreffen.
Letzteres ist nicht der Fall. Dem Kläger wurden keine neuen Arbeitsaufgaben bezogen auf den Stichtag 1. Februar 2010 zugewiesen. Unstreitig hat er vorher und nachher dieselben Aufgaben ausgeführt. Nach außen war es ununterscheidbar, wen der Kläger genau vertreten haben könnte.
In diesem Fall liegt allenfalls eine virtuelle Umverteilung der Arbeitsaufgaben vor. Für die Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft ist erforderlich, dass der Arbeitgeber z. B. durch entsprechende Angaben im Arbeitsvertrag den Einsatz des Vertreters dem Ausfall der Stammkraft erkennbar gedanklich zuordnet. Daran fehlt es jedoch. Weder im Arbeitsvertrag noch an sonstiger Stelle hat die Beklagte nach außen dokumentiert, dass dem Kläger zumindest die Arbeitsaufgaben von Herrn B. übertragen werden sollten.
Auch wäre es notwendig gewesen, dass Herrn L. bei seiner Rückkehr die Arbeitsaufgaben des Klägers hätten übertragen werden dürfen. Auch dies ist nicht erkennbar, da insofern Herr L. deutlich höherwertige Tätigkeiten ausgeübt hat.
3. Da die hier streitige Befristung auch bei Anwendung der vom BAG aufgestellten Kriterien sich als unwirksam erweist, braucht nicht entschieden zu werden, ob zu Gunsten von befristet eingestellten Arbeitnehmern in Vertretungsfällen deutlich restriktivere Maßstäbe angelegt werden müssten.
Dies könnte sich insbesondere aus europarechtlichen Vorgaben ergeben (EuGH 23.04.2009 - Rs. C-378/07 bis C-380/07 - Angelidaki; zweifelnd BAG 17.11.2010 - 7 AZR 443/09 (A) - NZA 2011, 34).
Unabhängig hiervon verlangt auch das Bundesverfassungsgericht, dass bei der Auslegung und Anwendung grundrechtsbeschränkender Gesetze die Gerichte der wertsetzenden Bedeutung des eingeschränkten Grundrechts Rechnung zu tragen haben (BVerfG 06.10.1999 - 1 BvR 2110/93 - NZA 2000, 110; BAG 27.02.2002 - 9 AZR 562/00 - NZA 2002, 1100, 1103). Insofern bestehen durchaus Bedenken, ob in den so genannten Vertretungsfällen der jeweilige Vertretungsbedarf nur isoliert zu betrachten ist, so dass es nach der Rechtsprechung des BAG als unerheblich angesehen wird, dass nach Konzeption des Arbeitgebers bei Auslaufen des befristeten Vertrages weiterer Vertretungsbedarf vorhanden sein wird, der dann jedoch sanktionslos mit anderen Arbeitnehmern gedeckt werden darf. Das BAG berücksichtigt in diesen und anderen Fällen einseitig das „Dispositionsinteresse des Arbeitgebers“ (BAG vom 17.11.2010 a. a. O., Rn. 22), ohne auf das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers näher einzugehen.
4. Da sich die Befristung des Arbeitsverhältnisses als unwirksam erweist, war die Beklagte auch verpflichtet, den Kläger vorläufig weiterzubeschäftigen. Auf die entsprechenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Berlin wird Bezug genommen.
III.
Die Beklagte hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 72 a ArbGG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG
§ 67 Abs. 2, 3 ArbGG
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 34
NZA 2010, 942
NZA 2011, 507
NZA 2011, 34
NZA 2000, 110
NZA 2002, 1100, 1103
39 Ca 12370/10
7 AZR 34/08
7 AZR 121/09
7 AZR 194/09
7 AZR 443/09
1 BvR 2110/93
9 AZR 562/00