Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-02-09, Aktenzeichen 2 LB 6/22
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2023:0209.2LB6.22.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 6. Kammer, Einzelrichterin – vom 22. November 2018 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich im Berufungsverfahren gegen einen Kurabgabenbescheid der Beklagten für das Jahr 2017.
Die Ehefrau des Klägers – die Klägerin im Parallelverfahren 2 LB 5/22 –, beide mit Hauptwohnsitz in …, ist seit dem 30. September 2017 Eigentümerin einer Wohnung in der … im Kurgebiet der Beklagten.
Die Beklagte setzte gegen den Kläger mit Bescheid vom 23. November 2017 einen „Jahrestourismusbeitrag“ in Höhe von 84 Euro anhand einer pauschalierenden Gebührenbemessung für 28 Tage der Hauptsaison für das Jahr 2017 fest. Gemäß § 4 Abs. 1 lit. b der Satzung der Beklagten über die Erhebung einer Kurabgabe in der Gemeinde Grömitz vom 13. Dezember 2012 (KAS) liegt die Hauptsaison im Zeitraum vom 15. Mai bis zum 15. September des Jahres.
Den gegen den Beitragsbescheid erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 1. Februar 2018 als unbegründet zurück.
Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren hat das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit Beschluss vom 30. Juli 2018 - 6 B 11/18 - mit der maßgeblichen Begründung stattgegeben, dass die Vorschrift des § 4 Abs. 2 lit. b KAS, die den Abgabemaßstab für ein Jahr auf 28 Tage der Hauptsaison pauschaliert, nicht anwendbar sei, weil bei einem Eigentumserwerb am 30. September außerhalb der Hauptsaison die Annahme einer dennoch (unwiderleglichen) Typisierung auf 28 Aufenthaltstage der Hauptsaison für eine Jahreskurabgabe für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2017 nicht gerechtfertigt sei.
Mit der am 12. Februar 2018 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen seine bisherigen Ausführungen wiederholt und die Auffassung vertreten, die Annahme einer Pauschalierung der Aufenthaltsdauer auf 28 Tage der Hauptsaison könne nicht greifen, wenn das Eigentum seiner Ehefrau an der Wohnung im Jahr 2017 nur drei Monate betragen habe und erst mit dem 30. September 2017 zu einem Zeitpunkt entstanden sei, als die Hauptsaison im Kurgebiet der Beklagten bereits abgelaufen sei.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid über den Jahrestourismusbeitrag 2017 aufzuheben,
hilfsweise, die Jahreskurabgabe zeitanteilig für die Zeit ab dem 1. Oktober 2017 mit 11,90 Euro festzusetzen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Zahl der Aufenthalte werde hier zu Recht gemäß § 4 Abs. 2 KAS auf 28 Tage der Hauptsaison pauschaliert, da der Kläger als Familienangehöriger seiner Ehefrau, der Eigentümerin der Wohnung (2 LB 5/22), kurabgabenpflichtig sei.
Das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht – 6. Kammer, Einzelrichterin – hat der Klage mit Urteil vom 22. November 2018 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger dem Grunde nach gemäß § 2 Abs. 1 und 2 KAS kurabgabenpflichtig sei. Eine Jahreskurabgabe gemäß § 4 Abs. 2 lit. b KAS in Höhe von 84 Euro könne jedoch nicht erhoben werden. Diese Vorschrift sei nicht anwendbar. Die Grundsätze der unwiderleglichen typisierenden Vermutung des § 4 Abs. 2 lit. b KAS seien auf den Normalfall eines längerfristigen Nutzungsrechts an Ferienwohnungen zugeschnitten. Wird das Eigentum außerhalb der Hauptsaison erworben, sei eine (unwiderlegliche) Typisierung auf 28 Aufenthaltstagen der Hauptsaison nicht gerechtfertigt, da die Vermutung der Dauer von 28 Aufenthaltstagen in § 4 Abs. 2 KAS auf der Annahme basiere, dass ein Nutzungsrecht an der Ferienwohnung für das ganze Jahr bestehe. Ferner sei eine Pauschalierung der Aufenthaltsdauer und Bemessung der Tagessatzhöhe am Maßstab der Hauptsaison nicht zulässig, wenn – wie dies bei dem Kläger der Fall sei – objektiv ausgeschlossen sei, dass ein Aufenthalt und die Nutzung der Kureinrichtung während der Hauptsaison überhaupt habe stattfinden können.
Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen mit Verweis auf ihr Vorbringen im Zulassungsverfahren vor, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 lit. b KAS vorlägen. Der Kläger habe die Möglichkeit gehabt, sich vorübergehend und mehr als 28 Tage im Erhebungsgebiet aufzuhalten sowie die Kur- und Erholungseinrichtungen der Gemeinde Grömitz zu nutzen. Die Pauschale von 28 Tagen berücksichtige bereits einen möglichen unterjährigen Erwerb des Eigentums. Die Annahme von 28 Tagen der Hauptsaison sei für den Kläger angesichts der ihm im Jahr 2017 verbliebenen längerfristigen Nutzungsmöglichkeit von mehr als 90 Tagen in der Nebensaison zudem günstiger. Auch habe die Höhe der Jahresabgabe nach den Tagessätzen der Hauptsaison bemessen werden dürfen. Dass die Ehefrau des Klägers das Eigentum an der Wohngelegenheit erst am 30. September und damit nach Ablauf der Hauptsaison erworben habe, vermöge kein anderes Ergebnis zu begründen. Denn insoweit habe das Verwaltungsgericht rechtsfehlerhaft auf die individuelle Situation des Klägers abgestellt und habe die einer Pauschalierung innewohnende Abstraktion des individuellen Verhaltens verkannt. Jedenfalls wäre der Kläger gemäß § 4 Abs. 1 KAS abgabenpflichtig.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 6. Kammer, Einzelrichterin – vom 22. November 2018 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er wiederholt und vertieft seinen bisherigen Vortrag und behauptet, sich zusammen mit seiner Ehefrau im Zeitraum vom 30. September 2017 bis 31. Dezember 2017 an insgesamt sieben aufeinanderfolgenden Tagen (25. Dezember 2017 bis 31. Dezember 2017) in der Gemeinde Grömitz aufgehalten zu haben. Zum Beleg verweist er auf einen Auszug aus seinem Terminkalender.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht den angefochtenen Bescheid vom 23. November 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Februar 2018 aufgehoben, weil dieser rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Heranziehung des Klägers zu einer Jahreskurabgabe beruht auf § 10 Abs. 2 Kommunalabgabengesetz des Landes Schleswig-Holstein (in der Fassung vom 19. Januar 2017, GVOBl. S. 28, KAG) i. V. m. der Kurabgabensatzung der Beklagten vom 13. Dezember 2012. Der Senat kann offenlassen, welche Änderungssatzung der Kurabgabensatzung der Beklagten letztlich Anwendung findet. Offenbleiben kann auch, ob sich die mit der 7. Änderungssatzung erfolgte Ersetzung des Begriffs „Tourismusbeitrag“ durch den Begriff „Kurabgabe“ mit Rückwirkung zum 1. August 2014 auf die Rechtmäßigkeit des Festsetzungsbescheids der Beklagten für das Jahr 2017 auswirkt. Ausweislich der tenorierten Festsetzung im Bescheid vom 23. November 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Februar 2018 wurde keine Jahreskurabgabe, sondern ein Jahrestourismusbeitrag festgesetzt. Ob dies den Anforderungen an eine ausdrückliche Festsetzung einer Abgabe noch gerecht wird (§ 11 Abs. 1 Satz 2 KAG i. V. m. § 155 Abs. 1 Satz 1, § 157 Abs. 1 Satz 2 AO, vgl. dazu Urteil des Senats vom 22. Juni 2009 - 2 LB 4/09 -, juris Rn. 33) oder diese Festsetzung im Wege der Auslegung bezogen auf die rückwirkende Änderung als eine solche verstanden werden kann (vgl. zur grundsätzlichen Auslegbarkeit nur bei Thiem/Böttcher, Kommunalabgabengesetz Schleswig-Holstein, 22. und 26. Lfg., Erl. § 11 Rn. 213 m. w. N.) oder sogar grundsätzlich umdeutbar oder eine Umdeutung entbehrlich wäre (hierzu grundsätzlich BVerwG, Urteil vom 19. August 1988 - 8 C 29.87 -, Juris LS und Rn. 12 f.), bedarf hier keiner Entscheidung. Dahinstehen kann des Weiteren, ob die Beklagte mit der ebenfalls zum 1. August 2014 rückwirkend veränderten Präambel in der 9. Änderungssatzung – hier wird allein § 10 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 KAG zitiert – angesichts des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG gegen das Zitiergebot verstößt (vgl. hierzu z. B. Urteil des Senats vom 14. September 2017 - 2 KN 3/15 -, juris Rn. 57) und insoweit auf die Satzung in der 8. Änderungsfassung abzustellen wäre.
Der Kläger kann unabhängig davon nicht nach § 10 Abs. 2 KAG i. V. m. § 4 Abs. 2 lit. b, § 5 Abs. 1 lit. c, § 7 Abs. 1 Satz 1 KAS zu einer Jahreskurabgabenpauschale bemessen nach 28 Tagen der Hauptsaison in Höhe von 84 Euro für das Jahr 2017 herangezogen werden, weil die in § 4 Abs. 2 lit. b Satz 1 KAS vorgesehene Typisierung einer pauschalierten Berechnung für 28 Tage der Hauptsaison im Fall eines Erwerbs der Wohngelegenheit am 30. September, mithin in der Nebensaison zum letzten Quartal des Jahres, unverhältnismäßig und damit nichtig ist. Gemäß § 4 Abs. 2 lit. b Satz 1 KAS wird die Zahl der Aufenthaltstage, unabhängig von der tatsächlichen Aufenthaltsdauer, auf 28 Tage der Hauptsaisonzeit unter anderem dann pauschaliert (Jahrespauschale), wenn der Kurabgabenpflichtige Eigentümer einer Wohngelegenheit in der Gemeinde Grömitz oder dessen mit ihm in einem Haushalt lebender Ehegatte ist.
Zwar ist gegen eine Typisierung als solche aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität im Grundsatz nichts einzuwenden, da die Feststellung, an wie viel Tagen die einzelnen Abgabepflichtigen sich im Erhebungsgebiet aufhalten, mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand und beträchtlichen tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Es wäre kaum durchführbar, zumindest aber wirtschaftlich unvertretbar, die tatsächliche Aufenthaltsdauer der Eigentümer oder Besitzer von Wohnungseinheiten im Erhebungsgebiet das ganze Jahr über zu überwachen und festzustellen. Eine solche Satzungsregelung fingiert (unwiderlegbar) die Dauer des (unwiderlegt vermuteten oder eingeräumten) Aufenthalts im Erhebungsgebiet. Bei Heranziehung zu einer Jahreskurabgabe ist es daher im Allgemeinen einem Zweitwohnungsinhaber als Abgabenschuldner verwehrt, im Einzelfall den Nachweis zu führen, er habe sich nur für einen kürzeren Zeitraum in seiner Wohnung aufgehalten (zum Ganzen vgl. Urteil des Senats vom 22. Juni 2009 - 2 LB 4/09 -, juris Rn. 26 m. w. N.). Die Typisierung findet ihre Grenzen jedoch dann, wenn die Anlegung des generalisierenden Maßstabs im konkreten Fall zu nicht mehr vorteilsgerechten und unverhältnismäßigen Ergebnissen führen würde. So liegt der Fall hier.
In der Rechtsprechung geklärt ist, dass der Gesetzgeber bei der Bestimmung von Beitragsmaßstäben einen weitreichenden Gestaltungsspielraum hat, und dass nichtsteuerliche Abgaben, die den Einzelnen neben der Steuer zu einer weiteren Finanzleistung heranziehen, zur Wahrung der Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen einer über den Zweck der Einnahmeerzielung hinausgehenden besonderen sachlichen Rechtfertigung bedürfen. Als solche Gründe sind u. a. Zwecke des Vorteilsausgleichs anerkannt. Geklärt ist in ständiger Rechtsprechung darüber hinaus, dass der Grundsatz der Belastungsgleichheit verlangt, dass die Differenzierung zwischen Beitragspflichtigen und nicht Beitragspflichtigen nach Maßgabe des mit dem Beitrag abgegoltenen Vorteils vorgenommen wird und dass die Beiträge im Verhältnis der Beitragspflichtigen zueinander grundsätzlich vorteilsgerecht bemessen werden. Dabei erlaubt der weitreichende Gestaltungsspielraum des Normgebers bei der Bestimmung von Beitragsmaßstäben typisierende Betrachtungen, um sie von übermäßigen, mit Rechtsunsicherheiten verbundenen Differenzierungsanforderungen zu entlasten; die Vorteile der Typisierung müssen jedoch in einem rechten Verhältnis zu der mit ihnen verbundenen Ungleichheit der Belastung stehen. Außerdem muss sich eine gesetzliche Typisierung realitätsgerecht am typischen Fall orientieren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2021 - 9 B 47.20 -, juris Rn. 3 m. w. N.).
Das Vorteilsprinzip und die sich aus ihm ergebende Forderung, alle Pflichtigen ihren Vorteilen entsprechend gleichmäßig zu belasten, zwingen nicht dazu, die Vorteile jedes einzelnen Abgabepflichtigen genau zu ermitteln. Für die Gestaltung der Vorteilsstufen genügt eine angenäherte Verhältnismäßigkeit, die einer sich aus der Lebenserfahrung ergebenden pauschalierten Wahrscheinlichkeit Rechnung trägt (vgl. Urteil des Senats vom 24. September 2008 - 2 LB 16/08 -, juris Rn. 27). Der Senat hat bereits entschieden, dass die Grundsätze der Pauschalierung auf den Normalfall eines längerfristigen Nutzungsrechts an Ferienwohnungen zugeschnitten sind (vgl. Urteil des Senats vom 22. Juni 2009 - 2 LB 4/09 -, juris Rn. 28). Sinn und Zweck einer Jahrespauschale ist, wie sich bereits aus dem Wort selbst ergibt, der Verwaltung über ein ganzes Jahr hinweg eine vereinfachte Berechnungsgrundlage im Hinblick auf Dauernutzungsberechtigte unabhängig von der tatsächlichen Nutzungsdauer an die Hand zu geben. Dementsprechend darf die für die Inhaber von Ferienwohnungen und für die Jahreskurabgabe geltende Pauschale nicht willkürlich gegriffen werden, sondern ist nachvollziehbar festzulegen. Sie ist – bei Bestehen eines längerfristigen Nutzungsrechts – nach einer bestimmten Zahl von Tagen zu bemessen, die Inhaber von Ferienwohnungen sich wahrscheinlich dort jährlich bzw. im Erhebungszeitraum aufhalten. Bei der Festsetzung als wahrscheinlich geltender Aufenthaltstage ist nach der konkreten Lebenserfahrung zu verfahren und zu beachten, dass die Festsetzung im Durchschnitt aller vom Ersatzmaßstab erfassten Fälle zutreffend sein muss (vgl. Urteil des Senats vom 22. Juni 2009 - 2 LB 4/09 -, juris Rn. 27 m. w. N.).
Dieser Gedanke hat auch im Satzungsrecht der Beklagten, in § 9 Abs. 1 Satz 1 KAS, Niederschlag gefunden, wonach die Jahreskurabgabe in diesen Fällen regelmäßig bei Jahresbeginn durch einen schriftlichen Veranlagungsbescheid festgesetzt wird. Wird der Beitrag bei Jahresbeginn festgesetzt, steht in diesem Zeitpunkt bereits fest, dass der Dauernutzungsberechtigte regelmäßig die Möglichkeit zur Inanspruchnahme der Zweitwohnung über zwölf Monate hat. Ob er davon tatsächlich Gebrauch macht, fällt dann in die Sphäre des Nutzungsberechtigten, ändert jedoch nichts daran, dass die Festsetzung im Durchschnitt aller vom Ersatzmaßstab erfassten Fälle zutreffend ist. Nur für den Fall, dass der Pflichtige während des gesamten abgelaufenen Jahres dem Gemeindegebiet ferngeblieben ist, sieht § 9 Abs. 1 Satz 3 KAS folgerichtig eine Erstattungsmöglichkeit vor. Gemessen daran entspricht die gewählte Höhe von 28 Tagen der Hauptsaisonzeit für diese Fälle auch der realitätsgerechten Lebenserfahrung.
Keine ausdrückliche Regelung für eine Pauschalierung enthält allerdings die Satzung für jene Fälle, in denen – wie bei dem Kläger – das Nutzungsrecht an der Wohnung nicht über ein ganzes Kalenderjahr, sondern nur anteilig, hier etwa über das letzte Quartal des Veranlagungsjahres, besteht und das Nutzungsrecht erst nach Ablauf der Hauptsaison entstanden ist. Dieser Umstand kann jedoch bei der Bemessung nicht unberücksichtigt bleiben und lässt die Heranziehung zur Jahreskurabgabe auf Basis einer Jahrespauschale von 28 Tagen der Hauptsaisonzeit nicht zu. Denn der eine Pauschalierung immanente Durchschnittsmaßstab kann im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann zugrunde gelegt werden, wenn dem abgabenrechtlichen Fall auch die objektive Möglichkeit innewohnt, noch einen typischen Durchschnittsfall abzubilden. Nur dann liegt noch eine den Vorteilen entsprechende Belastung vor. Hierbei ist die Grenze dieser pauschalen Jahresbetrachtung jedenfalls dann erreicht, wenn der Abgabesatz für 28 Tage der Hauptsaison für ein ganzes Jahr zugrunde gelegt wird, obwohl der Abgabenschuldner die Nutzungsmöglichkeit der Wohngelegenheit erst nach Ablauf der Hauptsaison zum letzten Quartal des Jahres erworben hat.
Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, dass die Pauschalierungsvorschrift bei einem unterjährigen Erwerb leerlaufe, weil dieser nie unter deren Anwendung fiele. Gegen eine Pauschale zulasten des Dauernutzungsberechtigten gemessen an 28 Tagen der Hauptsaisonzeit wäre bezogen auf die erste Jahreshälfte nichts zu erinnern, soweit die besondere Rechtsposition des Kurabgabenpflichtigen i. S. d. § 4 Abs. 2 lit. b Satz 1 KAS innerhalb der Hauptsaison besteht. Hierfür spricht auch die Regelung des § 4 Abs. 2 lit. b Satz 2 KAS, wonach bereits erbrachte, nach Maßgabe des Absatzes 1 der Satzung an der konkreten Aufenthaltsdauer bemessene Kurabgabezahlungen angerechnet werden. Die Hauptsaison war aber schon 15 Tage und das Jahr zu nahezu drei Viertel beendet, bevor die Ehefrau des Klägers im Kurgebiet der Beklagten am 30. September 2017 die Wohnung zu Eigentum erwarb. Eine die Jahrespauschale rechtfertigende Anwesenheit des Klägers und seiner Ehefrau gemessen an 28 Tagen der Hauptsaisonzeit war daher nach aller Lebenserfahrung nicht nur unwahrscheinlich, sondern schlicht realitätsfern und ausgeschlossen.
Anders als die Beklagte meint, stellt eine andere Betrachtungsweise die Gemeinde in einem solchen Fall auch nicht vor jene praktischen Schwierigkeiten der Kontrolle und Überwachung der Aufenthaltsdauer, die durch die Typisierung einer Jahreskurabgabe umgangen werden sollen bzw. sind etwaige verbleibende Schwierigkeiten in einem solchen Fall hinzunehmen. Zum einen ist der fragliche Zeitraum nach Abschluss der Hauptsaison deutlich überschaubar. Es stand zudem jederzeit – und für die Beklagte gänzlich ohne Verwaltungsaufwand – fest, dass der Kläger und seine Ehefrau während der Hauptsaison 2017 und davor noch keine nutzungsberechtigenden Rechtspositionen an einer Wohngelegenheit im Kurgebiet der Beklagten innehatten. Die konkrete Aufenthaltsdauer wäre vielmehr für die Beklagte ohne Weiteres feststellbar gewesen, zumal die Beteiligten zur Mitwirkung verpflichtet sind, vgl. § 11 Abs. 1 Satz 2 KAG i. V. m. § 90 Abs. 1 Satz 2 AO, bzw. der Behörde mit der Schätzungsmöglichkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 2 KAG i. V. m. § 162 Abs. 1 Satz 1 AO bei mangelnder Mitwirkung des Abgabenpflichtigen eine mit vertretbarem Verwaltungsaufwand verbundene Möglichkeit zur Festsetzung der Abgabenschuld zur Seite steht (vgl. Urteil des Senats vom 22. Juni 2009 - 2 LB 4/09 -, juris Rn. 31).
Der Beklagten mag zwar zugestanden sein, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Zweitwohnungssteuerrecht eine Grenze für die vorzunehmende Einordnung einer Zweitwohnung als grundsätzlich zweitwohnungssteuerpflichtig und – zusätzlich – als mit dem Jahresbetrag der Zweitwohnungssteuer belastbar erst dann erreicht ist, wenn die rechtlich bestehende Möglichkeit der Eigennutzung so geringfügig ausgestaltet ist, dass die Auferlegung der vollen Jahressteuer unverhältnismäßig erscheint. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht bereits wiederholt entschieden, dass bei einer rechtlich begründeten Eigennutzungsmöglichkeit von lediglich vier Wochen ein derartiger Zustand jedenfalls erreicht ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2001 - 9 C 1.01 -, juris Rn. 30 m. w. N.).
Dies ist indes auf die Kurabgabe nicht übertragbar. Es handelt sich bei der Zweitwohnungssteuer um eine örtliche Aufwandssteuer, d.h. Bezugspunkt der Steuer ist der vom Steuerpflichtigen betriebene Aufwand für das Halten einer Zweitwohnung (stRspr., vgl. z.B.: BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 2021 - 9 C 2.20 -, juris Rn. 10, Urteil vom 27. November 2019 - 9 C 4.19 -, juris Rn. 18). Demgegenüber geht es bei der Kurabgabe nicht um die Besteuerung eines Aufwands. Auch ist das Halten einer Zweitwohnung nicht Anknüpfungspunkt für die Abgabenerhebung. Es handelt sich vielmehr um eine beitragsähnlich ausgestaltete Abgabe eigener Art mit sowohl beitrags- als auch gebührenrechtlichen Merkmalen (vgl. Riehl/Elmenhort, in: Praxis der Kommunalverwaltung, Stand: 1.2018, § 10 KAG Rn. 50; vgl. auch Thiem/Böttcher, KAG, Stand: 24. Lfg., § 10 Rn. 32 und 36-37: Kurabgaben sind Entgeltabgaben, den Beiträgen zuzurechnende Vorteilsentgelte). Die Kurabgabe wird nach ihrer gesetzlichen Definition für die Herstellung, Verwaltung und Unterhaltung der zu Kur- und Erholungszwecken bereitgestellten Einrichtungen (vgl. § 10 Abs. 2 Satz 1 KAG) von denjenigen erhoben, die im Erhebungsgebiet Unterkunft nehmen oder als Ortsfremde eine Unterkunft innehaben als Gegenleistung dafür, dass ihnen die Möglichkeit geboten wird, öffentliche Einrichtungen zu benutzen und Veranstaltungen zu besuchen (§ 10 Abs. 3 Satz 1 KAG). Sie kann stattdessen oder ergänzend auch von ortsfremden Personen erhoben werden, die sich im Erhebungsgebiet ohne Unterkunftnahme aufhalten und denen die genannten Möglichkeiten geboten werden (§ 10 Abs. 3 Satz 2 KAG). Soweit die Norm keine entsprechenden Regelungen bietet, kann auf Grundsätze des Beitrags- und auch des Gebührenrechts zurückgegriffen werden (vgl. Riehl/Elmenhort a. a. O.). Im Unterschied zur Zweitwohnungssteuer, bei der das bloße Innehaben der Wohnung, ohne dass diese auch tatsächlich genutzt worden sein muss, die Steuerpflicht auslöst, knüpft § 10 Abs. 3 KAG damit an den tatsächlichen Aufenthalt im Erhebungsgebiet an verbunden mit der gebotenen Möglichkeit der Benutzung der genannten Einrichtungen. Neben der Sache liegen daher schon dem Grunde nach die Ausführungen der Beklagten, dem Kläger seien zum Zeitpunkt des Erwerbs der Wohnung noch 92 oder 93 Tage Nutzungsrecht im Jahr 2017 verblieben und angesichts einer hierauf bezogenen etwaigen Pauschalierung anhand der Bemessungsgröße der Nebensaison seien die beschiedenen 28 Tage für die Hauptsaison noch günstig. Denn auf die Möglichkeit der Nutzung der Wohnung kommt es nicht an, sondern diese muss tatsächlich genutzt worden sein.
Der Verweis der Beklagten auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg (Urteil vom 18. Dezember 2002 - Au 5 K 00.1628 -, juris Rn. 26), nach dem ein pauschalierter Jahreskurbeitrag auf der Grundlage einer durchschnittlichen Aufenthaltsdauer von 50 Tagen rechtmäßig sei, und gemessen daran die hiesige Beklagte dem Kläger mit einer beschiedenen Pauschalierung auf 28 Tage bereits entgegengekommen sei und den unterjährigen Erwerb berücksichtigt habe, verfängt nicht. Dieser Pauschalierung lagen statistische Erhebungen bzw. Ermittlungen zur durchschnittlichen Aufenthaltsdauer der Zweitwohnungsinhaber im Satzungsgebiet der dortigen Gemeinde zugrunde (vgl. Urteil vom 18. Dezember 2002, a. a. O., Rn. 28). Solche statistischen Erhebungen hat die Beklagte nicht vorgenommen. Dass die Erhebungen für die dortige bayerische Gemeinde auf die Gemeinde Grömitz übertragbar sind, vermag der Senat nicht zu erkennen.
Die Jahrespauschale darf nicht willkürlich gegriffen werden und in ihrer Höhe außer Verhältnis zu den gewährten Vorteilen stehen, sondern ist nachvollziehbar festzulegen (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 22. Juni 2009 - 2 LB 4/09 -, juris Rn. 27). Für die allgemein anerkannte pauschalierte Erhebung der Kurabgabe von Inhabern von Zweitwohnungen hat die Rechtsprechung im Rahmen der Berechnung der Jahrespauschale einen Ansatz von bis zu 30 Tagen allgemein anerkannt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Mai 1990 - 8 B 170.89 -, juris Rn. 6; vom 4. Januar 1980 - 7 B 252.79 -, juris Rn. 2 f. und vom 21 Juni 1976 - VII B 126.75 - juris Rn. 16; OVG Schleswig, Urteile vom 22. Juni 2009 - 2 LB 4/09 -, juris Rn. 27; und vom 4. Oktober 1995 - 2 L 197/94 -, juris Rn. 36 f.; VGH Kassel, Beschluss vom 25. Februar 1986 - 5 TH 1207/85 -, juris Rn. 22, jeweils 28 Tage; OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 8. September 2017 - 9 ME 86/17 -, juris Rn. 2 und vom 30. Mai 2000 - 9 L 977/99 -, juris Rn. 1, VGH Mannheim, Urteil vom 14. Oktober 2022 - 2 S 407/22 -, juris Rn. 120, jeweils 30 Tage; vgl. zur Zusammenfassung der Rspr. Wölfl, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 62. Erg. Lfg. (März 2020), § 11 Rn. 92). Dementsprechend kann der Satzungsgeber ohne weitere Ermittlungen bzw. Erhebungen in seinem Satzungsgebiet Inhaber einer selbstgenutzten Zweitwohnung zu einer Jahreskurtaxe, die anhand einer Aufenthaltsdauer von 30 Tagen bemessen wird, heranziehen. In Anbetracht der hohen Erwerbs- und Unterhaltskosten für derartige Zweitwohnungen spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass deren Inhaber sie zusammen mit ihren Angehörigen auch nachhaltig zu Erholungszwecken nutzen. Hierbei darf berücksichtigt werden, dass bei typisierender Betrachtung der Inhaber – auch im Hinblick auf die mit einer selbstgenutzten Zweitwohnung verbundenen Kosten – den Ort der Zweitwohnung in der Regel auch als seinen bevorzugten Urlaubsort ansieht und er deshalb die Wohnung nicht nur für den zumindest größten Teil seines Jahresurlaubs, sondern auch noch an Wochenenden für seinen persönlichen Lebensbedarf nutzen wird.
Soweit auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in seinen Urteilen vom 13. September 1985 (- 14 S 2868/84 - und - 14 S 2528/84 - jeweils a. a. O.) bei der Pauschalierung der Kurabgabe für Zweitwohnungen den Ansatz von bis zu 50 Tagen für zulässig gehalten hatte, ist diese Rechtsprechung vereinzelt geblieben und von ihm nachfolgend aufgegeben worden (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 14. Oktober 2022 - 2 S 407/22 -, juris Rn. 121). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat zwar ebenfalls einen Ansatz von 50 Tagen für zulässig erachtet (z.B. Urteil vom 13. August 1999 - 4 B 97.973 - juris Rn. 38, zuletzt Beschluss vom 19. Juni 2017 - 4 ZB 16.449 -, juris Rn. 11 ff.), dieser Einschätzung lagen aber jeweils statistische Erhebungen bzw. Ermittlungen zur durchschnittlichen Aufenthaltsdauer der Zweitwohnungsinhaber im jeweiligen Satzungsgebiet zugrunde. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung begegnet eine Pauschalierung der Kurtaxe, die im Falle ganzjährig selbstgenutzter Zweitwohnungen eine Aufenthaltsdauer von 30 Tagen bzw. Übernachtungen überschreitet, rechtlichen Zweifeln, wenn der Satzungsgeber den höheren Tagessatz nicht auf Grundlage konkret ermittelter Anknüpfungstatsachen (etwa zur Anzahl der Nebenwohnsitze bei Zweitwohnungsinhabern) plausibel und nachvollziehbar machen kann (zum Ganzen ebenso: VGH Mannheim, Urteil vom 14. Oktober 2022 - 2 S 407/22 -, juris Rn. 121). Dies gilt erst recht, wenn es um einen Eigentumserwerb im laufenden Jahr, zudem noch im letzten Quartal in der Nebensaison geht.
Der Einwand der Beklagten bezogen auf einen fiktiven Fall einer Erhebung der Kurabgabe alle drei Jahre schließlich geht ebenfalls fehl, da es hier um eine Jahreskurabgabe geht.
Ergänzend bemerkt der Senat, dass all dies letztlich offenbar auch die Beklagte selbst erkannt hat, indem sie auf die hier virulenten Streitpunkte zeitnah mit einer Satzungsänderung für die Zukunft reagierte. So regelt bereits die zum 1. Januar 2019 in Kraft getretene 6. Änderungssatzung der Kurabgabensatzung in § 4 Abs. 2 Satz 2: „Dies gilt auch, wenn die Abgabenpflicht erst im Laufe des Jahres entsteht.“ und in § 4 Absatz 3: „Abweichend von Absatz 2 wird die Zahl der Aufenthaltstage auf 28 Tage der Nebensaison pauschaliert, wenn die Abgabepflicht erst nach dem 01.09. eines Jahres entsteht“.
Die Beklagte kann die Kurabgabe auch nicht auf § 4 Abs. 1 KAS stützen. Angesichts der ausdrücklich beschiedenen Jahrespauschale kommt eine sich an der Zahl der tatsächlichen Aufenthaltstage – die im Übrigen auch nicht festgesetzt wurde (vgl. zum Erfordernis der ausdrücklichen Festsetzung einer Abgabe bereits oben, Urteil des Senats vom 22. Juni 2009 - 2 LB 4/09 -, juris, Rn. 33) – orientierende Auslegung oder Umdeutung des Bescheides nicht mehr in Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 Satz 1, § 711 Satz 1 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10 KAG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 10 Abs. 2 Kommunalabgabengesetz
§ 11 Abs. 1 Satz 2 KAG
§ 157 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 10 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 KAG
§ 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG
§ 10 Abs. 2 KAG
§ 90 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 162 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 10 Abs. 2 Satz 1 KAG
§ 10 Abs. 3 Satz 1 KAG
§ 10 Abs. 3 Satz 2 KAG
§ 10 Abs. 3 KAG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 711 Satz 1 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 LB 5/22
6 B 11/18
2 LB 4/09
8 C 29.87
2 KN 3/15
9 B 47.20
2 LB 16/08
9 C 1.01
9 C 2.20
9 C 4.19
5 K 00.16
8 B 170.89
7 B 252.79
VII B 126.75
2 L 197/94
5 TH 1207/85
9 ME 86/17
9 L 977/99
2 S 407/22
14 S 2868/84
14 S 2528/84
4 B 97.97
4 ZB 16.44