Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-08-19, Aktenzeichen 13 VA 31/09

Tenor:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den am 25. Februar 2009 ergangenen Beschluss der Beschwerdegegnerin (...) wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer am 27. März 2009 eingegangenen Beschwerde gegen den ihr am 27. Februar 2009 zugestellten Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 25. Februar 2009 (...). Ihre Beschwerdebegründung ist - nach antragsgemäßer Fristverlängerung bis zum 29. Juni 2009 - am 29. Juni 2009 beim Oberlandesgericht Celle eingegangen.
Mit dem angefochtenen Bescheid hatte die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Anreizregulierung erstmals die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen festgelegt und dabei sowohl die gegenüber dem Basisjahr 2006 abweichenden Kosten für die vorgelagerten Netze als auch die geänderten Kosten für vermiedene Netzentgelte (Letztere in Höhe von 429.490,47 €) berücksichtigt.
Die Beschwerdeführerin, die nicht am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV teilgenommen hat, ist der Ansicht, für die Einbeziehung der Kosten für vermiedene Netzentgelte gebe es keine Rechtsgrundlage. Nach § 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV erfolge der Ausgleich der Mehr- und Mindererlöse nach § 11 StromNEV. Diese Vorschrift nehme in Satz 1 Nr. 2 aber nur auf die in „Teil 2 Abschnitt 1“ der StromNEV bezeichneten Kosten Bezug, zu denen die Vergütung für die dezentrale Einspeisung (= vermiedene Netzentgelte) nicht gehöre. Auch sachlich gebe es für die vorgenommene Einbeziehung keine Rechtfertigung. Insbesondere seien die Kosten für vermiedene Netzentgelte nicht in gleicher Weise mengenabhängig wie die Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze. Die betreffende Energiemenge hänge vielmehr auch von der Anzahl und der Leistungsfähigkeit der Anlagen der dezentralen Einspeiser ab.
Rechtlich verfehlt sei auch die Einbeziehung mengen- und preisinduzierter Effekte aus dem Jahr 2007. Nach § 11 Satz 1 Nr. 2, § 3 Abs. 3 Satz 5 Halbs. 1 StromNEV erfolge die Kostenermittlung auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres, mithin auf Basis der Daten aus 2006. Nicht zuletzt fehle es für die angegriffene Festlegung an einer hinreichend gesicherten tatsächlichen Ermittlungsgrundlage.
Mit Schriftsatz vom 30. April 2010 hat die Beschwerdeführerin zudem die Anwendung des Zinssatzes von 4,23 % auf die streitgegenständlichen Kosten beanstandet. Da diese nicht zu den Kostenpositionen i. S. des § 11 StromNEV gehörten, dürfe auf sie auch der herangezogene Zinssatz keine Anwendung finden.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
1. die Beschwerdegegnerin unter teilweiser Aufhebung der Regelung in Ziffer 1 Satz 1 ihres Beschlusses vom 25. Februar 2009, der Beschwerdeführerin zugestellt am 27. Februar 2009, zu verpflichten, über die Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode gemäß Ziffer 1 Satz 1 des Beschlusstenors unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu dem Rügepunkt gemäß Teil 3 der Beschwerdebegründung neu zu entscheiden;
2. hilfsweise zu 1: die Festlegung der Erlösobergrenzen vom 25. Februar 2009 aufzuheben;
3. die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertritt die Ansicht, dass mit dem Verweis auf § 11 StromNEV nur die dort geregelte Vorgehensweise in die Anreizregulierung zu übernehmen sei. Dies folge zum einen aus dem Charakter des § 34 Abs. 1 ARegV als Übergangsregelung, zum anderen daraus, dass danach die Mehr- oder Mindererlöse in der ersten Regulierungsperiode als Kosten oder Erlöse nach § 11 Abs. 2 ARegV, also als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile zu behandeln seien. Da die Kosten bzw. Erlöse aus erforderlicher Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen genauso wie die Vergütungen für dezentrale Einspeisungen nach § 18 StromNEV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile zu betrachten seien (§ 11 Abs. 2 Nr. 4 und 8 ARegV), bedeute dies im Umkehrschluss, dass diese Positionen auch in der nach § 34 Abs. 1 ARegV vorzunehmenden periodenübergreifenden Saldierung zu berücksichtigen seien.
Die vermiedenen Netzkosten und die Kosten für die vorgelagerten Netze stünden im Übrigen in einem unmittelbaren Zusammenhang („kommunizierende Röhren“). Beide Kostenpositionen seien zudem unmittelbar mengenabhängig. Außerdem erhöhe sich der von den anderen entnehmenden Netzkunden zu tragende Anteil der Netzkosten, wenn ein Weiterverteiler wegen dezentraler Einspeisung weniger Strom aus dem vorgelagerten Netz entnehme. Es sei vor diesem Hintergrund auch sachgerecht, die Kostenseite der Absatzmengenänderung in der periodenübergreifenden Saldierung zu berücksichtigen.
Die Beschwerdegegnerin legt in ihrer Beschwerdeerwiderung zudem im Einzelnen dar, wie sie die Berechnung für die Beschwerdeführerin vorgenommen hat.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakte sowie auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2010 (Bl. 90/90R) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG statthafte und auch Übrigen zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt (§ 78 Abs. 1, 3 bis 5 EnWG).
Die Beschwerdeführerin ist beschwert, da die von der Beschwerdegegnerin unter Berücksichtigung vermiedener Netzentgelte festgesetzte Erlösobergrenze niedriger ist als von der Beschwerdeführerin beantragt.
Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass die Beschwerdeführerin in erster Linie eine Verpflichtungsbeschwerde erhebt. Sie macht zu Recht geltend, dass sie hier die Festlegung einer höheren Erlösobergrenze, also eines begünstigenden Verwaltungsaktes begehrt. Auch ist die Statthaftigkeit der Verpflichtungsbeschwerde nicht auf echte Antragsverfahren beschränkt.
Die Beschwerdeberechtigung der Beschwerdeführerin als am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligter folgt aus § 75 Abs. 2 EnWG; im Hinblick auf den Charakter der Beschwerde als Verpflichtungsbeschwerde ergänzend daraus, dass die Beschwerdeführerin geltend macht, einen Rechtsanspruch auf rechtmäßige Festsetzung der Erlösobergrenze zu haben (vgl. zu dieser zusätzlichen Voraussetzung bei Verpflichtungsbeschwerden: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 75, Tz. 10).
2. Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Die Beschwerdegegnerin hat die Kostendifferenz für vermiedene Netzentgelte im Jahr 2007 zu Recht berücksichtigt.
Dies folgt aus der Auslegung der Regelung in § 11 StromNEV, der für die bis zum 31. Dezember 2008 geltende Kostenregulierung vorsah, dass nach Abschluss einer Kalkulationsperiode die tatsächlich aus Netzentgelten erzielten Erlöse mit den im Genehmigungsbescheid zu Grunde gelegten Netzkosten abzugleichen und sich ergebende Differenzen über die drei folgenden Kalkulationsperioden zu saldieren waren.
Zwar ist diese Regelung gemäß § 32 Abs. 4 StromNEV in der Anreizregulierung nicht mehr direkt anwendbar. § 34 Abs. 1 ARegV bestimmt aber, dass in der ersten Regulierungsperiode Mehr- und Mindererlöse „entsprechend“ § 11 StromNEV über die erste Regulierungsperiode verteilt auszugleichen sind.
Der Ausgleich nach § 11 StromNEV scheint sich seinem Wortlaut nach allerdings nicht auf die Netzkosten zu erstrecken; denn danach verbleibt es bei den (dem Genehmigungsbescheid) „zu Grunde gelegten Kosten“. Die Regelung sieht insofern einen reinen Mengenabgleich vor, durch den sichergestellt werden soll, dass der für einen Netzbetreiber bestehende Anreiz ausgeschaltet wird, die Prognosemenge systematisch zu unterschätzen (BR-Drs. 245/05, S. 37). Dies spricht zunächst dafür, Veränderungen sowohl bei den vorgelagerten wie bei den vermiedenen Netzkosten unberücksichtigt zu lassen, da diese die Kostenseite betreffen. Dementsprechend hat das OLG Naumburg entschieden und dies auch damit begründet, dass § 11 StromNEV nicht bezwecke, dem Netzbetreiber eine bestimmte Rendite zu sichern. Zum echten Wettbewerb, den die Entgeltregulierung fördern solle, gehöre vielmehr das Risiko von Renditeeinbußen (OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009, 1 W 1/09 (EnWG), zit. nach Juris, Tz. 49).
Ein solches Verständnis des § 11 Satz 1 Nr. 2 StromNEV lässt indes außer Betracht, dass nach der Systematik der Regulierungsvorschriften vorgelagerte und vermiedene Netzkosten ihrerseits der Regulierung unterliegen und bei dem jeweiligen Netzbetreiber reine „Durchlaufposten“ sind. Die vorgelagerten Netzkosten sind in der Anreizregulierung dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile (§ 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV). Sie unterliegen der Kostenwälzung nach § 14 StromNEV, Veränderungen werden im Regulierungskonto erfasst (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV) und rechtfertigen eine zeitnahe Anpassung der Erlösobergrenze (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV). Schon in der Kostenregulierung wirkten sich Änderungen der vorgelagerten Netzkosten unmittelbar auf die Höhe des Netzentgeltes aus (§ 23 a Abs. 2 EnWG; wobei nach der gerichtlich abgesegneten - OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. September 2007, VI-3 Kart 459/06, zit. nach Juris, Tz. 31; BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009, EnVR 76/07, zit. nach Juris, Tz. 44 - Praxis der Regulierungsbehörden nicht nur Kostenerhöhungen, sondern auch Kostensenkungen weiterzugeben waren).
Diese „Durchlaufposten“ gehören daher von vornherein nicht zu den in § 11 Satz 1 Nr. 2 StromNEV bezeichneten „zu Grunde gelegten Kosten“. Daher können und müssen - nicht zuletzt, um widersprüchliche Ergebnisse auf den verschiedenen Regulierungsebenen zu vermeiden - in der periodenübergreifenden Saldierung entsprechend § 11 StromNEV veränderte vorgelagerte Netzkosten berücksichtigt werden. Denn sonst würden verringerte Kosten den Erlös des Netzbetreibers erhöhen, während umgekehrt höhere Kosten den Erlös schmälern würden. Das sieht offenbar auch die Beschwerdeführerin so. Denn sie will ihre erhöhten vorgelagerten Netzkosten aus dem Jahr 2007 in die periodenübergreifende Saldierung eingestellt wissen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin muss das dann aber auch für die vermiedenen Netzentgelte gelten. Die durch das Netz geleitete Menge hängt insgesamt davon ab, welche Menge abgenommen wird. Diese Gesamtmenge stammt bei einem Verteilernetz - wie hier - notwendigerweise entweder aus dem vorgelagerten Netz oder aus dezentraler Einspeisung gemäß § 18 StromNEV (vermiedenes Netzentgelt). Erhöht sich der Anteil der dezentralen Einspeisung, geht notwendiger Weise der Bezug aus dem vorgelagerten Netz in dem gleichem Umfang zurück und umgekehrt. Es handelt sich um ein System kommunizierender Röhren. Darin ändert auch der Einwand der Beschwerdeführerin nichts, die Energiemenge der dezentralen Einspeiser sei von der Anzahl und der Leistungen ihrer Anlagen abhängig, während die im Netz verbrauchte Energie durch das Verbrauchsverhalten der Netznutzer bestimmt werde. Entscheidend ist, dass von der durch den Netznutzer abgeforderten Menge derjenige Teil weniger aus den vorgelagerten Netzen entstammt, der durch die Entnahme dezentral eingespeister Energie abgedeckt wird. Da das vermiedene Netzentgelt - wie das Entgelt für die vorgelagerten Netze - dauerhaft nicht beeinflussbarer Kostenanteil (§ 11 Abs. 2 Nr. 8 StromNEV) ist, müssen sich die Entgelte entsprechen (§ 18 Abs. 1 Satz 2 StromNEV).
3. Der Höhe nach ist der Bescheid nicht zu beanstanden. Die Beschwerdegegnerin hat im Einzelnen dargelegt, welche Beträge sie zugrunde gelegt und wie sie gerechnet hat. Die Zahlen beruhen auf den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin, die unverändert übernommen wurden. Die entsprechenden Berechnungsbögen sind vorgelegt. Einwendungen hat die Beschwerdeführerin insoweit nicht erhoben.
4. Die zu verrechnenden Beträge sind auch mit 4,23 % zu verzinsen. Rechtsgrundlage für die Verzinsung ist § 11 Satz 2 StromNEV.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG.
2. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung zu, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung hat (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG) und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 ARegV
§ 11 StromNEV
§ 18 StromNEV
§ 14 StromNEV
§ 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV
§ 34 Abs. 1 ARegV
§ 11 Abs. 2 ARegV
§ 11 Abs. 2 Nr. 4 und 8 ARegV
§ 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 78 Abs. 1, 3 bis 5 EnWG
§ 75 Abs. 2 EnWG
§ 32 Abs. 4 StromNEV
§ 11 Satz 1 Nr. 2 StromNEV
§ 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV
§ 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV
§ 23 a Abs. 2 EnWG
§ 11 Abs. 2 Nr. 8 StromNEV
§ 18 Abs. 1 Satz 2 StromNEV
§ 11 Satz 2 StromNEV
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 1 W 1/09
3 Kart 459/06