Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-18, Aktenzeichen 12 O 7/16
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2017:0118.12O7.16.0A

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 865,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 16.02.2016 zu zahlen.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 25,94 € zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe des zum Zwecke des Testkaufs erworbenen Hemani Straußenfett und Hemani Schlangenöl.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt neben einer Apotheke auch einen Online-Versandhandel und verkauft unter Anderem auch Haarpflegeprodukte.
Die Beklagte bot bei ebay unter dem Verkäufernamen " " kosmetische Mittel an, unter anderem die Produkte "Schlangenöl als Haaröl" und "Straußenfett als Anti-Aging-Produkt".
Der Kläger erwarb beide Produkte im Wege des Testkaufs für 25,94 €. Er ließ die Beklagte am 08.12.2015 wegen mehrfacher Verstöße gegen die Kosmetikverordnung abmahnen.
Die Beklagte gab am 08.02.2016 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, die der Kläger zurückwies. Hierzu kann auf die Anlagen BL 7 und 8 verwiesen werden.
Im Verlauf des Rechtsstreits gab die Beklagte eine neue Unterlassungserklärung ab (Anlage 1), die der Kläger angenommen hat.
Der Kläger begehrt nunmehr noch vorgerichtliche Abmahnkosten aus einem Streitwert von 15.000,00 € in Höhe einer 1,8 Geschäftsgebühr sowie Erstattung der Testkaufkosten in Höhe von 25,94 € sowie die Feststellung einer vorsätzlichen Handlung.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten vom 08.02.2016 die Wiederholungsgefahr nicht habe entfallen lassen, weil sie die Einschränkung enthalten habe: "Die Unterlassungserklärung wird unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, das heißt auf Gesetz oder höchstrichterliche Rechtsprechung beruhenden Klärungen des zu unterlassenen Verhaltens abgegeben."
Hinsichtlich der Abmahnkosten trägt der Kläger vor, dass eine 1,8 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 15.000,00 € bereits schon deshalb angemessen sei, weil die Beklagte durch ihr außergerichtliches Verhalten ein mehrfaches Nachhaken erforderlich gemacht habe. Den Streitwert hält der Kläger im Hinblick auf die Vielzahl der Verstöße, verteilt auf 2 Produkte, für angemessen. Die Beklagte sei keine einfache Händlerin, sondern ein dem Hersteller gleichgestellte verantwortliche Person.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.215,94 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozent punkten über dem Basiszins seit 16.02.2016 zu zahlen.
Festzustellen, dass die Beklagte im Hinblick auf die unter Ziffer II. geltend gemachte Forderung auch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung haftet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass bereits die erste Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr ausgeräumt habe. Die von ihr verwandte Formulierung sei lediglich eine Begrenzung des Unterlassungsanspruchs des Klägers nach materiellem Recht. Sie habe sich an einem Formulierungsvorschlag orientiert, der ihr von der IHK empfohlen worden sei. Der beanstandete Wettbewerbsverstoß sei Ende des Jahres 2015 erfolgt, mithin lediglich ca. 1 Monat, bevor sie ohnehin ihr Gewerbe aufgegeben habe. Sie ist der Auffassung, dass eine Überschreitung der Gebührenobergrenze des VV RVG 2300 von 1,3 nicht in Betracht komme. Insbesondere fehle es an Angaben des Klägervertreters dazu, dass seine Tätigkeit umfangreich oder schwierig gewesen sei. Der Kläger wie auch sein Prozessbevollmächtigter würde davon leben, Wettbewerber mit Abmahnungen zu überziehen, so dass es sich hier um einen Routinefall handele, der keine besonderen Schwierigkeiten mit sich bringe. Hinsichtlich der Testkaufkosten verweist die Beklagte darauf, dass hier nur ein Anspruch Zug um Zug gegen Rückübertragung des Eigentums der gekauften Ware in Betracht komme. Den Feststellungsantrag hält die Beklagte für unbegründet, denn sie habe hier in Unkenntnis von der Notwendigkeit derartiger Zusatzangaben gehandelt. Sie habe also lediglich fahrlässig gegen Kennzeichnungspflichten verstoßen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens gemäß § 14 Abs. 2 RVG. Hierzu kann auf Blatt 92 ff. d. A. verwiesen werden.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die in den Akten befindlichen Urkunden und Schriftstücke sowie auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist hinsichtlich des Zahlungsantrags (II. der ursprünglichen Klage begründet) begründet. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Abmahnkosten in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu.
Der Streitwert ist mit 15.000,00 € angemessen im Hinblick auf die vorliegende Vielzahl von Rechtsverstößen und dem geschäftlichen Umfang der Tätigkeiten der Beklagten zum Zeitpunkt der Abmahnung.
Die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers berechnete 1,8fache Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist jedoch im Verhältnis zur Beklagten nicht verbindlich, weil sie unbillig ist (§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG).
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers durfte lediglich eine 1,3fache Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG in Rechnung stellen. In dieser Höhe fällt die Geschäftsgebühr in durchschnittlichen Rechtssachen als Regelgebühr an (BGH VI ZR 261/05, RN 8, zitiert nach juris). Ob eine Rechtsache als wenigstens durchschnittlich anzusehen ist, bestimmt sich gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 RVG im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers. Die Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten des Klägers war nach diesen Kriterien als durchschnittlich aufwändig zu beurteilen. Die Schlussfolgerung die die Rechtsanwaltskammer Karlsruhe in einem Gutachten nach § 14 Abs. 2 RVG gezogen hat, wird von dem erkennenden Gericht nicht geteilt. Dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers zunächst den Sachverhalt aufnehmen, die Rechtslage klären und mit seinem Auftraggeber das weitere Vorgehen abstimmen musste, entspricht dem, was der Rechtsanwalt durchschnittlicher Weise ohnehin zu leisten hat. Warum der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit von der Rechtsanwaltskammer Karlsruhe als leicht über den durchschnittlichen Wert bewertet wurde, lässt sich den Ausführungen des Gutachtens nicht entnehmen. Auch die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit war nicht überdurchschnittlich. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers Fachanwalt für gewerblichen Rechtschutz ist und bereits mehrfach vor dem erkennenden Gericht als Anwalt im Bereich des gewerblichen Rechtschutzes aufgetreten ist. Würde man der Schlussfolgerung der Rechtsanwaltskammer Karlsruhe folgen, so würde allein die Tätigkeit im Bereich von Wettbewerbsverstößen als einem Spezialgebiet dazu führen, dass immer eine Erhöhung der 1,3fachen Regelgebühr in Betracht käme. Die Tatsache, dass es sich bei dem gewerblichen Rechtschutz um ein Spezialgebiet handelt, bedeutet jedoch nicht zwingend, dass die anwaltliche Tätigkeit schwieriger als durchschnittlich ist. Auch die Prüfung einer abgegebenen Unterlassungserklärung im Hinblick auf den Wegfall der Wiederholungsgefahr, stellt sich im konkreten Fall nicht als deutlich überdurchschnittlich schwierig dar. Hierzu gibt es bereits seit 1993 die von beiden Parteien zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die eine in etwa gleich lautende Einschränkung der Unterlassungserklärung zum Gegenstand hatte. gänzlich unverständlich ist für das erkennende Gericht die Begründung der Rechtsanwaltskammer Karlsruhe hinsichtlich des Gebührensatzes von 1,8fach für die streitige Geschäftsgebühr. Ausschlaggebend dürfte nicht der Mittelwert von 1,5 sein, der mit dem Satz von 1,8 nur "geringfügig" überschritten wird, sondern der Schwellenwert von 1,3. Bereits eine Erhöhung der Regelgebühr von 1,3 auf eine 1,5fache Gebühr ist hinsichtlich des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Überschreitung der Regelgebühr von 1,3 der gerichtlichen Überprüfung nicht entzogen (BGH VIII ZR 323/11, RN 12, zitiert nach juris). Vielmehr kann eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig und damit überdurchschnittlich war. Dies ist nach Auffassung des erkennenden Gerichts vorliegend nicht vorgetragen und auch nicht gegeben.
Dem Kläger steht ferner eine Erstattung der Testkaufkosten nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu, allerdings im Hinblick auf den verbleibenden wirtschaftlichen Wert der erworbenen Kosmetika nur Zug um Zug geben deren Herausgabe (KG GRUR 1976, 65; OLG Stuttgart NJW 1986, 978 ).
Unbegründet ist die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags. Bei einem Wettbewerbsverstoß durch Rechtsbruch (§ 3 a UWG) muss sich das Verschulden auf den Gesetzesverstoß beziehen. Der Handelnde muss also wissen, dass er gegen das Gesetz verstößt. Ein fahrlässiger Wettbewerbsverstoß ist dann anzunehmen, wenn der Handelnde es unterlässt, sich über die geltenden Bestimmungen zu unterrichten und im Zweifel einen Rechtsrat einzuholen (BGH GRUR 1988, 699, 700 - qm - Preisangaben II). Die Beklagte hat ausgeführt, dass sie in Unkenntnis der nach der EU - Kosmetik - VO die notwendigen Zusatzangaben nicht gemacht habe. Dies rechtfertigt lediglich die Beurteilung des Verstoßes als fahrlässig. Weiterer Sachvortrag des Klägers, warum die Beklagte mit Vorsatz gegen die Vorschriften in der EU - Kosmetik - VO verstoßen haben soll, fehlen.
Die zugesprochenen Zinsen stehen dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 a, § 91 ZPO.
Soweit die Parteien übereinstimmend den Unterlassungsantrag für erledigt erklärt haben, hat die diesbezüglichen Kosten der Kläger zu tragen, da er ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses in der Hauptsache voraussichtlich unterlegen geblieben wäre.
Nach Auffassung des erkennenden Gerichts, hat bereits die erste Unterlassungserklärung der Beklagten vom 08.02.2016 die Wiederholungsgefahr ausgeräumt, so dass eine Unterlassungsklage unbegründet geblieben wäre.
Im Wettbewerbsrecht gilt grundsätzlich eine Vermutung für die Wiederholungsgefahr durch eine Erstbegehung, die nur durch eine angemessene strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung beseitigt werden kann (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, zum Beispiel I ZR 209/86 und I ZR 102/88, jeweils zitiert nach juris). Dabei muss eine solche Erklärung den für die Ausräumung für die Wiederholungsgefahr maßgeblichen Schuldnerwillen zur zukünftigen Unterlassung des in Frage stehenden wettbewerbswidrigen Verhaltens unzweideutig und grundsätzlich auch ohne zeitliche oder bedingende Einschränkungen zum Ausdruck bringen (BGH I ZR 120/80, zitiert nach juris). Vorbehalte in der Erklärung sind allenfalls ausnahmsweise und jedenfalls nur insoweit unschädlich, als sie mit Sinn und Zwecke einer Unterwerfungserklärung vereinbar sind, also eine abschließende (außergerichtliche) Unterbindung rechtswidrigen Wettbewerbsverhaltens nicht ausschließen. Als zulässigen Vorbehalt hat der Bundesgerichtshof eine auflösende Bedingung angesehen, wenn diese in einer Änderung der Rechtslage - oder in deren verbindlicher Klärung in entsprechendem Sinne - besteht, durch die das zu unterlassende Wettbewerbsverhalten rechtmäßig bzw. seine Zulässigkeit verbindlich geklärt wird (BGH I ZR 136/91, RN 34, zitiert nach juris). Nach dieser Entscheidung hebt eine auflösende Bedingung einer allgemein verbindlichen, das heißt auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden (eindeutigen) Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtsmäßig die Eignung der Unterwerfungserklärung zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr in der Regel nicht auf (BGH I ZR 136/91 im Leitsatz 2). Eine derartige Einschränkung enthält die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 08.02.2016, wobei der Einschränkung lediglich der Zusatz als rechtmäßig fehlt. Gleichwohl lässt sich der Unterlassungserklärung der Beklagten mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Beklagte grundsätzlich ernsthaft den Willen hat das als wettbewerbswidrig beanstandete Handeln zu unterlassen und sie sich an ihre Unterlassungserklärung lediglich für den Fall nicht gebunden sehen will, dass sich entweder die gesetzliche Rechtslage ändert, oder die höchstrichterliche Rechtsprechung das beanstandete Verhalten als rechtmäßig ansieht.
Das erkennende Gericht teilt weder die Auffassung des Oberlandesgerichts Hamburg noch des Landgerichts Hannover in den vom Kläger zitierten Entscheidungen. Das Oberlandesgericht Hamburg hat sich mit seiner Entscheidung in ausdrücklichen Widerspruch zur der Entscheidung des BGH gesetzt mit der Begründung, es sei nicht immer zweifelsfrei zu bestimmen, ab welchem konkreten Zeitpunkt die "eindeutige Klärung" einer bestimmten Rechtsfrage in der Rechtsprechung angenommen werden könne. Dies auch im Hinblick auf die Tatsache, dass die Rechtsprechung des EuGH und die nationale Rechtsprechung des BGH nicht immer vollständig deckungsgleich seien. Die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung bezieht sich auf die höchstrichterliche Rechtsprechung und damit die Rechtsprechung des in Deutschland höchsten Gerichts, nämlich des Bundesgerichtshofs. Für den Fall, dass der Bundesgerichtshof ihr Verhalten als rechtmäßig ansieht, möchte sich die Beklagte an ihre Unterwerfungserklärung nicht gebunden sehen. Auch ist die auflösende Bedingung nicht etwa unklar, weil die Beklagte die Formulierung verwendet "eindeutige Klärung des zu unterlassenen Verhaltens". Der hier streitgegenständliche Vorwurf bezieht sich ganz konkret auf fehlende Zusatzangaben bei der Bewerbung von 2 Produkten. Die eindeutige Klärung des zu unterlassenen Verhaltens kann sich daher auch nur auf die beanstandeten Verstöße seitens des Klägers richten. Gegen den von der Beklagten verwandten Vorbehalt lässt sich bereits deshalb nichts einwenden, da sich auch der vertragliche Unterlassungsanspruch ausschließlich auf wettbewerbswidriges Handeln beziehen muss und keine Verpflichtung besteht, ihn auf ein rechtmäßiges Verhalten zu erstrecken. Dies bereits in einer Unterlassungserklärung aufzunehmen, dient nach Auffassung des Bundesgerichtshof der Rechtsklarheit und erscheint daher billigenswert (BGH a. a. O.)
Soweit die Beklagte hinsichtlich der Abmahnkosten unterlegen geblieben ist, handelt es sich hier um Nebenforderungen, die den Streitwert selbst nicht erhöhen. Eine teilweise Kostenüberbürdung kommt daher nicht in Betracht.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 BGB
§ 3 a UWG
§ 14 Abs. 2 RVG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG
§ 14 Abs. 1 S. 1 RVG
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1976, 65
NJW 1986, 978
GRUR 1988, 699, 700
VI ZR 261/05
VIII ZR 323/11
I ZR 209/86
I ZR 102/88
I ZR 120/80
I ZR 136/91