Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-08-04, Aktenzeichen 23 U 157/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0804.23U157.09.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 13. Mai 2009 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-02 O 3/09 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der auf Unterlassung der Verwendung zweier Klauseln sowie Erstattung von Kosten gerichteten Klage in vollem Umfang stattgegeben.
Hinsichtlich der Klausel über die Gebühren für die Überweisung vertritt das Landgericht die Ansicht, es handele sich nicht um die Gebühr für eine im Interesse des Kunden erfolgende Sonderleistung, vielmehr verlange die Beklagte damit ein Entgelt für eine nur in ihrem Interesse liegende Tätigkeit, nämlich der Bonitätsprüfung vor Ausführung des Auftrags. Dies ergebe sich auch aus der – ursprünglichen – Aufnahme der Klausel unter „Sonderleistungen im Kreditgeschäft“ und dem Umstand, dass die Beklagte Kontenführungspauschalen anbiete, diese Prüfung davon aber nicht erfasst sein solle. Die Leistung liege auch nicht im Interesse des Kunden, da er damit rechnen müsse, dass die Prüfung zu seinem Nachteil erfolge. Ein Vorteil aus der Ausführung des Auftrags – als Alternative zur Nichtdurchführung und der damit weiter bestehenden Forderung des Empfängers der Überweisung – sei nicht zwingend, was sich jedenfalls aus den unterschiedlichen Zinssätzen für den Überziehungskredit einerseits und den Verzug andererseits ergebe. Die Klausel sei weiter nicht unter dem Aspekt zulässig, dass ansonsten die Kosten der Prüfung auf alle Kunden bzw. Kontenarten umgelegt werden müssten.
Die Klausel sei aber auch deshalb unwirksam, da sie überraschend und damit nicht hinreichend transparent sei. Zum einen gehe der Kunde davon aus, dass mit der jeweiligen Kontopauschale alle Kosten abgegolten seien. Zum anderen sei nicht erkennbar, dass es sich bei der Gebühr um (weitere) Kosten für die Inanspruchnahme eines – weitergehenden – Darlehens handele. Dies gelte auch deshalb, weil die besonderen Kosten eines Überziehungskredits durch höhere Zinsen für dieses – im Vergleich zu einem regulären Dispositionskredit – teurere Darlehen ausgeglichen würden. Dabei sei ferner zu berücksichtigen, dass gerade bei geringfügigen Überziehungen aus der Kombination der Gebühr und den höheren Zinsen Kosten entstehen könnten, die in einem deutlichen Missverhältnis zu der Höhe der Überziehung stünden.
Die – von der Beklagten aktuell nicht mehr verwendete – Klausel bezüglich der Kosten des Abrufs von Kontoauszügen am Bankterminal sei deshalb unzulässig, weil diese im Rahmen der kundenfeindlichsten Auslegung so zu verstehen sei, dass trotz der Erwähnung der Kontoauszüge in der Monatspauschale noch zusätzliche Kosten entstehen würden. Außerdem würde mit dieser Gebühr eine Leistung kostenpflichtig, zu der die Beklagte ohnehin verpflichtet sei. Dass die Beklagte nie aufgrund der Klausel Forderungen geltend gemacht habe, stehe der Wiederholungsgefahr nicht entgegen, da bereits die Verwendung in der Vergangenheit die Gefahr einer erneuten Anwendung begründe, selbst wenn dies auf einem redaktionellen Fehler beruht habe. Mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sei nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte die Klausel erneut verwenden werde.
Der Klägerin stehe daneben der Ersatz der für die Abmahnung aufgewendeten Kosten in der geltend gemachten Höhe zu.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Sie begehrt zunächst die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht, da das Verfahren unter erheblichen formellen Fehlern leide. Sie rügt dabei zunächst, der Klägerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis, da die Frage der Wirksamkeit der Klausel zu den Entgelten bei der Genehmigung von Überziehungen bereits Gegenstand des Verfahren 2-02 O 51/09 (= 23 U 158/09) sei. Dieses Verfahren habe das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich benannt, daraus aber nicht den Schluss gezogen, dass insofern anderweitige Rechtshängigkeit gegeben sei. Dieser Aspekt sei auch im Rahmen einer Verbandsklage zu berücksichtigen.
Daneben vertritt die Beklagte die Ansicht, die 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main sei bei der Entscheidung nicht vorschriftsgemäß besetzt gewesen, da Vorsitzender Richter am Landgericht Dr. X als Vertreter mitgewirkt habe, ohne dass erkennbar sei, dass die entsprechenden Voraussetzungen dafür bzw. dessen Zuständigkeit gegeben gewesen seien.
Das Landgericht habe weiter der Entscheidung einen Sachverhalt zugrunde gelegt, der so nicht vorgetragen worden sei. Insofern habe das Landgericht zu Unrecht einen Tatbestandsberichtigungsantrag zurückgewiesen. Die Beklagte habe nämlich in der ersten Instanz immer deutlich gemacht, dass das Entgelt nicht für die Durchführung einer Bonitätsprüfung, sondern für die Durchführung des konkreten Kundenauftrags, also der Überweisung, verlangt werde. Schließlich habe das Landgericht nicht darauf hingewiesen, dass es annehme, die Klausel bzw. deren Inhalt seien intransparent, was auch die Klägerin nicht vorgetragen habe.
Daneben sei die Entscheidung des Landgerichts materiell unzutreffend, da es sich nicht um eine der Klauselkontrolle unterliegende Regelung handele.
So sei die Klausel nach ihrem maßgeblichen Wortlaut allein darauf gerichtet, eine vom Kunden gewünschte Verfügung über das Konto zu bepreisen; die Durchführung einer Bonitätsprüfung werde davon nicht erfasst und sei nicht beabsichtigt. Auf die Frage, an welcher Stelle des Preisverzeichnisses die Klausel früher erwähnt wurde, komme es nicht an, da Streitgegenstand nur der aktuelle Standort sei.
Dieses Verständnis von der Bedeutung bzw. Reichweite der Klausel habe auch der Kunde, der davon ausgehe, dass es sich bei ihr nur um eine Regelung weiterer Kosten bei einer nicht genehmigten Überziehung handele. Dies ergebe sich auch aus einem von der Beklagten eingeholten Gutachten eines Marktforschungsinstituts.
In Anbetracht dieses Inhalts der Klausel erfasse sie eine Tätigkeit der Bank, die selbstständig mit Kosten verbunden werden könne, gehe es doch nur um die Durchführung eines Auftrags des Kunden. Diese Tätigkeit, die Freigabe der Überweisung, erfolge auch nicht aufgrund einer gesetzlichen Pflicht, einer vertraglichen Nebenpflicht oder im eigenen Interesse der Beklagten. Letzteres scheide deshalb aus, weil es nicht um die Prüfung der Bonität des Kunden gehe, sondern allein um den höheren Aufwand, der mit der Freigabe einer Überweisung verbunden sei, durch die es zu einer Überziehung komme. Bei dieser Tätigkeit handele es sich um eine Sonderleistung für den Kunden, da dieser eine Verfügung beabsichtige, für die keine Deckung (mehr) vorhanden sei, die Bank also nicht verpflichtet sei, diese auszuführen. Diese liege allein im Interesse des Kunden, der dieses dadurch deutlich gemacht habe, dass er gerade den Auftrag für die Überweisung erteilt habe. Dabei sei weiter zu berücksichtigen, dass die Folgen der Nichtausführung (zeitliche Verzögerung, Rufschädigung bei dem Vertragspartner) in der Regel gravierender seien als die höheren Zinsen für die Überziehung.
Die Klausel sei daneben nicht intransparent, da sie unmittelbar im Anschluss an die Kosten der Kontoführung genannt werde. Außerdem müsse dem Kunden bewusst sein, dass er nur dann – im Rahmen seines jeweiligen Kontomodells – kostenfrei Überweisungen vornehmen könne, wenn entsprechende Deckung vorhanden sei.
Hinsichtlich der weiter angegriffenen Klausel zu den Kosten des Abrufs von Kontoauszügen am Bankterminal habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass diese Klausel aufgrund der verschiedenen Kontenmodelle der Beklagten nicht zur Anwendung kommen konnte. Die entsprechende Tätigkeit sei von allen Pauschalangeboten erfasst und damit ohne Bedeutung für den Kunden gewesen. Da die Beklagte die Klausel nicht mehr verwende, fehle es an der erforderlichen Wiederholungsgefahr.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Mai 2009, Az. 2-02 O 3/09, aufzuheben und den Rechtsstreit an eine andere Kammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückzuverweisen,
hilfsweise: das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung und es rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Der Unterlassungsanspruch besteht bezüglich beider Klauseln, weshalb auch die Kosten der vorgerichtlichen Tätigkeit, deren Höhe nicht angegriffen wurde, zu erstatten sind.
Ein Verfahrensfehler liegt nicht vor, die von der Beklagten insofern beantragte Zurückverweisung scheidet aus.
Soweit die Beklagte die ordnungsgemäße Besetzung der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main und dabei die Anwendung des Geschäftsverteilungsplans des Landgerichts – vor allem die Handhabung der Vertretungsregeln – rügt, ist diese Rüge unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob Vorsitzender Richter am LG Dr. X tatsächlich der „richtige“ Vertreter des erkrankten Vorsitzenden Richters am LG Y, des geschäftsplanmäßigen Vorsitzenden der 2. Zivilkammer, war. Fehler bei der Anwendung des Geschäftsverteilungsplans führen, was sich der auch für die Landgerichte geltenden (BGH, Urteil vom 16. Mai 1962, V ZR 155/60, NJW 62, 1396) Wertung des § 22d GVG entnehmen lässt, nur dann zur Anfechtbarkeit der richterlichen Entscheidung, wenn der Fehler auf Willkür beruht (BVerfG, Beschluss vom 18. Dezember 2007, 1 BvR 1273/07, NVwZ-RR 08, 289, 290). Die Entscheidung des Gerichts bzw. die Anwendung des Geschäftsverteilungsplans muss dabei von grober Missachtung des Rechts auf den gesetzlichen Richter geprägt sein bzw. sich als grob fehlerhafte Handhabung des Rechts darstellen (BVerfG, Beschluss vom 3. November 1992, 1 BvR 137/92, NJW 93, 381; Zimmermann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 21e GVG, Rn. 66). Dazu trägt die Beklagte hier aber nichts vor, entsprechende Umstände sind auch nicht ersichtlich. Vielmehr ergibt sich, was im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit den Parteien erörtert wurde und dem auch nicht widersprochen wurde, aus der Akte 23 U 158/09 (vgl. dort Bl. 121R d.A.), dass der geschäftsplanmäßige Vorsitzende der Kammer unmittelbar vor dem Termin erkrankte und deshalb Vertretungsbedarf bestand. Dass dann – möglicherweise in einer Eilsituation – Fehler bei der Anwendung des Geschäftsverteilungsplans gemacht wurden, lässt keine Rückschlüsse auf Willkür zu, Entsprechendes wird auch nicht vorgetragen.
Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt ihr nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf das Parallelverfahren 23 U 158/09 (= LG Frankfurt am Main, 2-02 O 51/09), in dem auf die Klage der Verbraucherzentrale NRW die gleiche Klausel Gegenstand ist. Dem steht hier die Rechtshängigkeitssperre des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO (i.V.m. § 5 UKlaG) nicht entgegen, da es sich bei Klagen verschiedener Verbände, auch wenn sie sich jeweils auf die gleiche Klausel beziehen, nicht um denselben Streitgegenstand handelt (Greger, in: Zöller, 28. Aufl. (2010), § 261 ZPO, Rn. 8a; Schlosser, in: Staudinger, Neubearbeitung 2006, § 5 UKlaG, Rn. 4; Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, Bd. 4, 22. Aufl. (2008), § 261 ZPO, Rn. 25; Assmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, Bd. 2, Teilband 2, 3. Aufl. (2008), § 261 ZPO, Rn. 80). Dies ergibt sich daraus, dass jedem der Verbände ein eigener Unterlassungsanspruch zusteht, mithin die verschiedenen Ansprüche nicht auf das gleiche Ziel gerichtet sein können (Becker-Eberhard, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 261 ZPO, Rn. 454). Soweit vertreten wird, dass für eine solche – weitere – Klage im Einzelfall das Rechtsschutzbedürfnis fehlen könne (Roth, a. a. O., § 261 ZPO, Rn. 25), steht dem hier entgegen, dass mangels für alle Verbände rechtskraftfähiger Entscheidung jeder Verband seinen eigenen, ihm individuell zustehenden Anspruch (Roth, a. a. O., vor § 253 ZPO, Rn. 76) geltend machen kann und, da er jeweils nicht absehen kann, wie der Prozess des „anderen“ Verbandes ausgeht, auch muss. Dies gilt hier insbesondere deshalb, weil in keinem der jeweiligen Verfahren (bisher) eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist. Aufgrund des bisherigen Gleichlaufs beider Verfahren ist auch nicht zu befürchten, dass es zu unterschiedlichen, eventuell sogar widersprüchlichen Entscheidungen in der Sache kommen wird.
Die Klage ist auch begründet, beide Klauseln sind unwirksam, woraus sich der Unterlassungsanspruch der Klägerin ergibt (§ 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG).
1) Klausel zu Entgelt für Überweisung
Bei der streitgegenständlichen Klausel handelt es sich zunächst um eine der AGB-Kontrolle unterliegende Regelung (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), da keine kontrollfreie Preishauptabrede, sondern die Regelung zu einer Nebenleistung, mithin eine Preisnebenabrede, vorliegt. Die Unterscheidung zwischen beiden ist danach zu treffen, ob es sich um die Bestimmung des Preises der vertraglichen Hauptleistung bzw. eine Klausel über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung handelt, oder ob die Regelung eine Aufwendung für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2009, XI ZR 78/08, BKR 09, 345, 347; Nobbe, WM 08, 185, 186, je m.w.N.). Insofern trägt die Beklagte vor, es handele sich um ein Entgelt für die Ausführung einer vom Kunden beauftragten Maßnahme, nämlich der Überweisung ohne entsprechende Deckung, mithin um eine Sonderleistung für den Kunden, deren Preisgestaltung nicht kontrollfähig wäre. Dieser Argumentation schließt sich der Senat nicht an.
So ist zunächst darauf abzustellen, dass für die bloße Durchführung der Überweisung (§§ 675f ff. BGB) gerade kein Entgelt verlangt wird. Dies ergibt sich zum einen aus dem Vortrag der Beklagten selbst, die die Gebühren mit dem Mehraufwand rechtfertigt, den eine solche, über das Limit hinausgehende Überweisung bei ihr verursacht. Dass die eigentliche (technische) Weiterleitung des Geldes besondere Kosten verursacht, wird dagegen nicht vorgetragen. Daneben enthalten aber die einzelnen Gebührenmodelle der Beklagten für Girokonten zum anderen schon eigenständige Regelungen über die Kosten von Überweisungen (vgl. Bl. 11 d.A.), die in der Regel in der Monatspauschale enthalten sind. Aus diesem Grund liegt aus Sicht des Kunden bzw. des Lesers der AGB – unabhängig davon, ob hier die kundenfeindlichste Auslegung gewählt wird oder nicht – eine besondere Gebühr vor, die Tätigkeiten erfassen muss, die gerade nicht mit der bloßen Weiterleitung des Geldes verbunden sind. Soweit die Beklagte dazu vorträgt, die Kunden würden in der Klausel kein Entgelt für eine zusätzliche Bonitätsprüfung sehen (Berufungsbegründung, S. 12, Bl. 215 d.A.), kann dies daher nur teilweise zutreffend sein, da die Kunden, schon aufgrund der jeweiligen Kontostruktur, in der Gebühr nicht die Kosten für die bloße Überweisung sehen werden.
Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten in der Berufungsinstanz vorgelegten Marktforschungsstudie. Aus dieser folgt nur, dass die befragten Marktteilnehmer die Klausel so verstehen, dass ein bestimmter Betrag zu zahlen ist, wenn das Konto überzogen ist bzw. keine ausreichende Deckung vorhanden ist. Wofür dieser Betrag gezahlt wird, also ob dies für die Weiterleitung des Geldes an den Empfänger oder für eine andere Tätigkeit der Beklagten erfolgt, war dagegen nicht Gegenstand der Vorstellungen der Befragten.
Auch der Hinweis der Beklagten, der Streitgegenstand des Verfahrens sei „nur“ der Wortlaut der Klausel, greift insofern nicht durch. Bei der Prüfung von AGB´s geht es – wie Cahn in WM 2010, 1197, 1199, mit Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH darstellt – nicht darum, wie der Verwender der Klausel diese bezeichnet, sondern darum, ob ihr, und wenn ja, welche, eine Gegenleistung für den Kunden zugrunde liegt. Andernfalls hätte es der Verwender durch eine geschickte Bezeichnung der Klausel in der Hand, diese zu einer Leistung allein für den Kunden zu erklären und sie dadurch der Kontrolle zu entziehen.
Soweit sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung darauf berufen hatte, mit der Klausel werde nur eine bestimmte Art der Überweisung, nämlich eine solche, der keine ausreichende Deckung zugrunde liegt, bepreist, folgt dem der Senat ebenfalls nicht. Nach dieser Ansicht der Beklagte stehe es ihr frei, bestimmte Arten von Überweisungen jeweils separat zu bepreisen, sodass kein Unterschied bestehe, ob eine beleghafte Überweisung oder eine solche ohne Deckung zu einer gesonderten Vergütung führe, die dann wiederum als Hauptleistungsabrede keiner Inhaltskontrolle unterworfen sei. Diese Argumentation berücksichtigt jedoch nicht ausreichend, dass die – eng zu fassende (Kieninger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2007), § 307 BGB, Rn. 12) – Hauptleistungspflicht der Beklagte die Durchführung der Überweisung, mithin der technische Vorgang des Transfers von Buchgeld, ist. Dass es für diese Hauptleistung von Bedeutung ist, ob auf einem Konto eines Kunden eine ausreichende Deckung vorhanden ist, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Im Gegenteil erscheint es dem Senat plausibel, dass es für den bloßen technischen Vorgang des Geldtransfers keinen Unterschied darstellt, ob eigenes Geld des Kunden oder solches der Bank – im Auftrag des Kunden – transferiert wird. Im Vergleich hierzu ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass für die Verarbeitung einer beleghaften Überweisung im Unterschied zu einer online eingereichten Überweisung ein höherer technischer Aufwand anfällt, der zu entsprechend höheren Kosten führt. Damit bepreist die Beklagte in dem hier relevanten Fall aber nicht den bloßen Vorgang der Geldweiterleitung, dessen Kosten nicht kontrollfähig wären, sondern eine zusätzliche Leistung, die wiederum eine Nebenpflicht betrifft und als Preisnebenabrede kontrollfähig bleibt.
Handelt es sich damit um eine Gebühr für eine besondere Leistung, lag diese nach dem bisherigen Sach- und Streitstand allein im Interesse der Beklagten, der gegenteilige Vortrag der Beklagten ist nicht überzeugend.
Nach der Behauptung der Beklagten hat sie bei der Freigabe einer Überweisung, die nicht aus dem vorhandenen Guthaben oder dem bereits bewilligten Dispositionskredit gedeckt werden kann, einen besonderen Prüfungsaufwand. Diese Prüfung kann sich aber nur auf die Frage erstrecken, ob seitens des jeweils zuständigen Kundenberaters die Überweisung freigegeben werden kann, nicht aber auf technische Fragen im Rahmen einer Überweisung, also darauf, wie die Überweisung durchgeführt wird. Insofern hat die Beklagte nämlich, wie dargestellt, nicht vorgetragen, dass sich eine solche Überweisung technisch, also bezogen auf die bloße Weiterleitung, von einer Überweisung unterscheidet, für die Deckung vorhanden ist. Auch insofern ist der Vergleich der Beklagten mit der – zulässigen – Gebühr für eine beleghafte Überweisung im Rahmen eines Girovertrags nicht passend. In einem solchen Fall ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass durch die Verarbeitung des Überweisungsbelegs ein besonderer Aufwand anfällt, der eine Sonderleistung darstellt, die selbstständig bepreisbar ist und von der Beklagten insofern auch berechnet wird (vgl. Kontogebühren Bl. 11 d.A., dort Aktivkonto: 0,89 Euro pro Überweisung). Eine solche Trennung nimmt die Beklagte aber für den hier relevanten Fall nicht vor, vielmehr fällt die Gebühr auch z. B. bei einer Online-Überweisung an, die nach den eigenen Kontenmodellen der Beklagten nicht zu einem vergütungspflichtigen technischen Mehraufwand führt.
Demnach muss der behauptete Aufwand in der Entscheidung liegen, ob die Überweisung überhaupt genehmigt wird. Damit verbunden ist dann auch die Möglichkeit, dass diese Genehmigung abgelehnt wird, was in der Klausel dadurch deutlich wird, dass die Gebühr nur dann anfällt, wenn der Kundenberater die Durchführung des Transfers genehmigt. Damit bepreist aber die Gebühr nicht die Überweisung als solche, sondern den Vorgang der Prüfung, ob die Genehmigung für diese erteilt werden kann. Gegenteiliges hat die Beklagte – trotz entsprechender Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung – nicht vorgetragen.
Ausgehend von diesem Ansatz handelt es sich bei dieser Prüfung aber um eine im Interesse der Beklagten liegende Tätigkeit, da Maßstab für die Prüfung nur sein kann, ob die jeweilige Bonität des Kunden die Durchführung der Überweisung rechtfertigt (zu einem ähnlichen Fall vgl. OLG Hamm, Urteil vom 21. September 2009, 31 U 55/09, zit. nach juris, Rn. 33, mit Zustimmung Schnauder, jurisPR-BKR 1/2010, Anm. 4). Dies ergibt sich zunächst daraus, dass ein anderes Kriterium, das die Entscheidung über die Genehmigung determinieren könnte, nicht vorstellbar ist. Durch das Zulassen einer weiteren Überziehung des Kontos (entweder durch tatsächliche Überziehung bei vorher nicht zugesagtem Dispositionskredit oder bei Überschreitung desselben) gewährt die Bank stillschweigend ein Darlehen (BGH, Urteil vom 24. Januar 1985, IX ZR 65/84, NJW85, 1218; Urteil vom 14. April 1992, XI ZR 196/91, NJW 92, 1751, 1752; K. P. Berger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2008), vor § 488 BGB, Rn. 53). Dass die Bank ein solches Darlehen ohne jede Prüfung der Bonität des Kunden vergibt, ist schwer vorstellbar. Daneben ist sie zu einer solchen Prüfung gegebenenfalls auch aufsichtsrechtlich verpflichtet (vgl. Rundschreiben der Bafin 15/2009 (BA) – Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk, dort BTO 1.2 u. a. Nr. 3, 4). Diese Prüfung geschieht allein im Interesse der Bank (so auch Nobbe, WM 08, 185, 188), da der Kunde nur an der Durchführung der Überweisung, nicht aber an einer – gegebenenfalls erneuten – Prüfung seiner Kreditwürdigkeit interessiert ist. Der Hinweis der Beklagten, die positive Entscheidung als solche liege bereits im Interesse des Kunden, verkürzt diesen Aspekt, da die Prüfung auch zu dem Ergebnis führen kann, dass im Interesse der Beklagten – im Hinblick auf das Risikoprofil des Kunden und eine deshalb möglicherweise zweifelhafte Bonität – gerade keine Überweisung genehmigt wird.
Soweit die Beklagte betont, es handele sich deshalb um eine – nicht kontrollfähige – Preishauptabrede, weil es um die Zurverfügungstellung eines geduldeten Überziehungskredits gehe und sie für diesen in der Preisgestaltung frei sei, übersieht diese Argumentation, dass sie gerade für solche Darlehen einen höheren als den „normalen“ Dispositionskreditsatz verlangt. Ist damit das höhere Risiko für die Bank bei dieser Art von Darlehen durch den entsprechend höheren Zinssatz abgedeckt, handelt es sich bei dem hier in Rede stehenden Entgelt um eine Gebühr für eine Kreditantragsprüfung, die nicht durch AGB´s vereinbart werden kann (vgl. Nobbe, WM 08, 185, 193).
Daneben ist der Hinweis, die Bank prüfe eine Kreditgewährung auch deshalb im Interesse des Kunden, weil sie ihn vor einer Kreditaufnahme „zu nicht höheren als risikoadäquaten Zinsen“ bewahrt, nicht zielführend. Unabhängig davon, dass die Beklagte nichts zu den für die Entscheidung maßgeblichen Kriterien vorträgt, ist es wenig wahrscheinlich, dass die Bank bei gegebener Bonität des Kunden die Gewährung eines Überziehungsdarlehens verweigert, um eine – weitere – Verschuldung des Kunden in dessen Interesse zu verhindern. Daneben ist auch nicht vorgetragen, dass der jeweilige Sachbearbeiter einen Spielraum bei der Bemessung der Überziehungszinsen hat, er mithin auf das Risikoprofil des jeweiligen Kunden speziell eingehen kann. Ist der Zinssatz für den Überziehungskredit aber festgelegt, kann es bei der Entscheidung nicht darum gehen, den Kunden vor „zu hohen“ Zinsen zu bewahren, da die Entscheidung des Mitarbeiters der Bank nur entweder die Genehmigung oder die Nichtgenehmigung der Überziehung beinhalten kann.
Dass die Prüfung andere Ziele hat bzw. von anderen Kriterien getragen wird, wird von der Beklagten im Übrigen nicht vorgetragen. Insofern ist auffällig, dass die Beklagte über die bloße Darstellung, dass es sich um eine aufwendige Maßnahme handelt, nicht darlegt, was der jeweilige Kundensachbearbeiter eigentlich prüft bzw. welche Handlungen er konkret unternimmt, bevor er eine Überweisung freigibt. Dies wäre hier ohne Weiteres z. B. durch Vorlage entsprechender Organisationsanweisungen o. ä. möglich. Aus diesem Grund ist die Rüge der Beklagten, das Landgericht habe hier die Vernehmung der Zeugin Z1 rechtsfehlerhaft unterlassen, nicht haltbar. Die Zeugin soll „zu den Arbeitsvorgängen im Rahmen der Verfügungen und zu der Frage (…) [gehört werden], ob die Beklagte das Entgelt für die Bonitätsprüfung oder für die Auftragsdurchführung erhebt“ (Berufungsbegründung, S. 8, Bl. 211 d.A.). Zu dem erstgenannten Aspekt hat die Beklagte aber – auch in der zweiten Instanz und trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung – keinerlei tatsächlichen Vortrag gehalten, die Beweisaufnahme wäre damit ein Ausforschungsbeweis. Die zweite Frage beinhaltet eine rechtliche Würdigung, zu der die Zeugin nur ihren eigenen Standpunkt angeben kann, der aber im Ergebnis vom Gericht zu entscheiden ist.
Damit erfolgt hier die bepreiste Tätigkeit, nämlich die Prüfung, ob eine Genehmigung der Überweisung erfolgen kann, im Interesse der Bank und sie ist im Übrigen gesetzlich bzw. aufsichtsrechtlich vorgeschrieben, unterfällt also nach den oben dargestellten Kriterien als Preisnebenabrede der Prüfung nach §§ 307ff. BGB, die hier zur Feststellung der Unwirksamkeit führt.
Unwirksam ist danach u. a. (zu weiteren Kriterien vgl. Nobbe, a. a. O., S. 187) eine Bepreisung von Leistungen, die allein im Interesse der Bank liegen. In einem solchen Fall liegt ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor, da die Bank die Kosten der durch ihr Eigeninteresse veranlassten Tätigkeiten nicht dem Kunden auferlegen kann (BGH, Urteil vom 21. April 2009, a. a. O., S. 348; OLG Hamm, Urteil vom 21. September 2009, a. a. O., Rn. 36). Ausgehend davon kann es hier nicht zweifelhaft sein, dass die Klausel einer Inhaltskontrolle nicht standhält, wobei es im Verfahren der Verbandsklage auf die Höhe der Gebühr und deren Wirkung auf den einzelnen Kunden nicht ankommt (BGH, Urteil vom 15. Juli 1997, XI ZR 269/96, NJW 97, 2752, 2753).
Die vom Landgericht zusätzlich erörterte Frage der Intransparenz der Regelung ist insofern unerheblich.
2) Klausel zu Entgelt für Kontoauszüge am Automaten
Insofern wird von der Beklagten die grundsätzliche Prüffähigkeit der Klausel nicht in Abrede gestellt. Soweit sie der Ansicht ist, diese Klausel könne aufgrund der verschiedenen Kontenmodelle, die alle gebührenfreie Kontoauszüge (am Automaten) vorsehen, keine Anwendung finden, ist dies nicht erheblich. Allein aufgrund des Umstands, dass die Bank die Tätigkeit überhaupt bepreist hat, musste sich für den Kunden der Eindruck aufdrängen, dass diese – in welchen Fällen auch immer – Verwendung finden wird. Der Aspekt, ob ein Verwender die Absicht hat, die Klausel zu verwenden, oder ob er sie tatsächlich nie verwendet hat, ist dabei unerheblich (Kieninger, a. a. O., Rn. 35). Insofern hat die Beklagte aber auch nicht vorgetragen, warum die Klausel überhaupt aufgenommen worden war.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, es bestehe keine Wiederholungsgefahr, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Durch die bloße Verwendung einer unzulässigen AGB-Regelung wird die tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr begründet, die nur dadurch ausgeräumt werden kann, dass der Verwender eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt (Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. (2008), § 1 UKlaG, Rn. 10 m.w.N.). Dies gilt auch dann, wenn der Verwender die Klausel ändert, wobei der Umstand, dass er die Klausel auch noch während eines entsprechenden gerichtlichen Verfahrens verteidigt, gerade für eine Wiederholungsgefahr spricht (BGH, Urteil vom 18. April 2002, III ZR 199/01, NJW 2002, 2386).
3) Kosten der Abmahnung
Ein entsprechender Anspruch ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, der auch bei Unterlassungsklage nach dem UKlaG Anwendung findet (Bornkamm, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 12 UWG, Rn. 1.1). Die Höhe der Kosten wird von der Beklagten nicht angegriffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675f ff. BGB
§§ 307ff. BGB
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 22d GVG
§ 21e GVG
§ 5 UKlaG
§ 261 ZPO
§ 253 ZPO
§ 307 BGB
§ 488 BGB
§ 1 UKlaG
§ 12 UWG
§ 543 ZPO
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 97 Abs. 1 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 62, 1396
NVwZ-RR 08, 289, 290
NJW 93, 381
WM 08, 185, 186
WM 2010, 1197, 1199
NJW 92, 1751, 1752
WM 08, 185, 188
WM 08, 185, 193
NJW 97, 2752, 2753
NJW 2002, 2386
02 O 3/09
02 O 51/09
23 U 158/09
V ZR 155/60
1 BvR 1273/07
1 BvR 137/92
XI ZR 78/08
31 U 55/09
IX ZR 65/84
XI ZR 196/91
XI ZR 269/96
III ZR 199/01