Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-09-13, Aktenzeichen Not 5/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0913.NOT5.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Notar, dessen Antrag auf Bestellung eines Vertreters wegen fehlender persönlicher Eignung des vorgeschlagenen Vertreters abgelehnt wurde, kann im Wege eines Fortsetzungsfeststellungsantrags ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Vertreterbestellung geltend machen. Dies gilt auch für den abgelehnten Vertreter, wenn dieser vorträgt, für seine eigene Bewerbung zum Notar auf Notarvertretungen angewiesen und durch die Verweigerung seiner Bestellung zum Vertreter in seinem Bewerbungsverfahren beeinträchtigt zu sein (Rn.10) (Rn.14) .
2. Es ist grundsätzlich nicht ermessensfehlerhaft, einen als Vertreter Vorgeschlagenen wegen fehlender persönlicher Eignung abzulehnen; dabei sind an die Eignung eines Notarvertreters keine geringeren Anforderungen zu stellen als an einen Notarbewerber. Es stellt jedoch einen Ermessensfehler dar, wenn die Entscheidung über die Ablehnung eines Vorgeschlagenen zum Vertreter mangels persönlicher Eignung auf einer unzutreffenden Grundlage ergangen ist. Dies ist der Fall, wenn die mangelnde Eignung des Vorgeschlagenen auf den Vorwurf gestützt wird, er habe ein anhängiges Rügeverfahren gegen ihn nicht angegeben, obwohl der Vorgeschlagene davon ausgehen konnte, dass das Verfahren eingestellt worden war (Rn.20) (Rn.23) (Rn.24) .
3. Für den Erfolg des Fortsetzungsfeststellungsantrags des Vorgeschlagenen reicht es aus, dass ein (einziger) Gesichtspunkt zu Unrecht Grundlage der Entscheidung war, ihn als Vertreter abzulehnen. Mit dem Fortsetzungsfeststellungsantrag kann dagegen nicht die Verpflichtung der Aufsichtsbehörde festgestellt werden, den Vorgeschlagenen zum Vertreter zu bestellen. Vielmehr könnte in diesem Fall in der Hauptsache nur auf eine erneute Bescheidung erkannt werden, so dass im Rahmen eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nicht die gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden kann, dass die Aufsichtsbehörde zu der begehrten Amtshandlung verpflichtet gewesen sei (Rn.27) (Rn.28) .
Es wird festgestellt, dass die Entscheidung der Beklagten vom 17. Mai 2010, den Kläger zu 2 nicht zum Notarvertreter des Klägers zu 1 zu bestellen, rechtswidrig gewesen ist und die Beklagte zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand:
Der Kläger zu 1 beantragte am 11. Mai 2010 bei der Beklagten, den Kläger zu 2 für die Zeit vom 29. Mai bis 1. Juni 2010 sowie vom 7. August bis 22. August 2010 zu seinem Vertreter zu bestellen. Am 17. Mai 2010 teilte eine Mitarbeiterin der Beklagten dem Kläger zu 1 telefonisch mit, dass der Kläger zu 2 mangels persönlicher Eignung zum Notaramt auch nicht als Notarvertreter bestellt werden könne.
Der Kläger zu 2 ist der Ansicht antragsbefugt zu sein. Er werde in seinem Recht aus Art. 12 Grundgesetz sowohl hinsichtlich der konkreten Tätigkeit als Notarvertreter als auch hinsichtlich einer erfolgreichen Bewerbung um eine Notarstelle verletzt; für die Bewerbung um eine Notarstelle sei es erforderlich, Notarvertretungen übernommen zu haben.
In der Sache machen die Kläger geltend, dass der Kläger zu 2 auch in der Vergangenheit, zuletzt für die Zeit vom 25. Juli bis 16. August 2009, zum Vertreter des Klägers zu 1 bestellt worden sei. Die Vertretungen seien beanstandungsfrei geführt worden. Bedenken hinsichtlich seiner persönlichen Eignung seien nicht gerechtfertigt. Er habe keine Verfahren verheimlichen wollen. Dies sei daraus ersichtlich, dass er bei seiner Bewerbung auch Beschwerdevorgänge angegeben habe, die bei der Rechtsanwaltskammer bereits vernichtet worden seien. Ein Verschweigen sei für ihn auch nicht sinnvoll gewesen, da er mit einer Beiziehung der ihn betreffenden Vorgänge habe rechnen müssen. Er habe nur noch die angegebenen Verfahren in Erinnerung gehabt und dies durch den Zusatz "soweit ersichtlich" kenntlich gemacht. Hinsichtlich des Rügeverfahrens V BS 1094.05 der Rechtsanwaltskammer Berlin sei ihm mit Schreiben vom 13. Februar 2006 mitgeteilt worden, dass das Verfahren eingestellt worden sei; daher habe er es nicht mehr mitteilen müssen.
Nach Rücknahme ihres ursprünglichen Hauptantrags beantragen die Kläger nunmehr noch
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, auf den Antrag des Klägers zu 1 vom 11. Mai 2010 den Kläger zu 2 als seinen Notarvertreter zu bestellen und die Ablehnung dieser Bestellung rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie macht geltend, aufgrund der im laufenden Notarbesetzungsverfahren getroffenen Feststellungen bestünden erhebliche Zweifel an der persönlichen Eignung des Klägers zu 2. Er habe in diesem Verfahren insgesamt 10 von 14 gegen ihn bei der Rechtsanwaltskammer anhängige/anhängig gewesene Beschwerdeverfahren und in einer Selbstauskunft vom 8. August 2006 für die Vertretung des Notars … L… eine durch die Rechtsanwaltskammer erteilte (auf seinen Einspruch hin im Oktober 2006 aber aufgehobene) Rüge nicht angegeben. Wenn er schon keine Übersicht über die gegen ihn geführten Beschwerdeverfahren habe, hätte es zumindest nahe gelegen, sich vor Abgabe seiner Bewerbungsunterlagen bei der Rechtsanwalts-kammer dahingehend zu erkundigen.

Entscheidungsgründe:
1. a) Der nach Rücknahme des ursprünglichen Hauptantrags noch gestellte Antrag ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß §§ 111 b Abs. 1 Satz 2 BNotO, 113 Abs. 1 S. 4 VwGO zulässig, soweit die Rechtswidrigkeit der Entscheidung festgestellt werden soll, den Kläger zu 2 nicht zum Vertreter des Klägers zu 1 zu bestellen.
Das Begehren auf Bestellung des Klägers zu 2 zum Notarvertreter hat sich infolge Zeitablaufs erledigt. Der Kläger zu 1 hat ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Die zu klärende Frage, ob die Beklagte den Kläger zu 2 aus den von ihr angeführten Gründen als ungeeignet ansehen durfte, stellt sich auch bei künftigen Anträgen des Klägers 1 auf Bestellung des Klägers zu 2 zu seinem Vertreter. Auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens – wie hier – ist eine Fortsetzungsfest-stellungsklage grundsätzlich in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO zulässig (std. Rspr. des BVerwG, z.B. NVwZ 1992, 1092 m.w.N.).
Auch die Klage des Klägers zu 2 ist zulässig, da er mit Schriftsatz vom 18. August 2010 geltend macht, durch die Ablehnung seiner Bestellung zum Notarvertreter in seinen Rechten verletzt zu sein.
Klageberechtigt ist, wer durch die Maßnahme der Landesjustizverwaltung in seinen Rechten beeinträchtigt wird (§§ 111 b Abs. 1 Satz 2 BNotO, 42 Abs. 2 VwGO). Die Verletzung bloßer Interessen genügt nicht. Dies gilt auch für die Zulässigkeit eines (Fortsetzungs-) Feststellungsbegehrens (BGH DNotZ 1993, 469).
Durch die Entscheidung ihn nicht zum Notarvertreter zu bestellen, werden subjektive Rechte desjenigen, der eine Notarvertretung ausüben möchte, grundsätzlich nicht betroffen (BGH DNotZ 1993, 469). Der Vorgeschlagene nimmt an dem Bestellungs-verfahren nicht teil; das Antragsrecht steht allein dem Notar, um dessen Vertretung es geht, zu. Die Entscheidung über das Bestellungsgesuch des Notars wirkt lediglich mittelbar auf ideelle oder wirtschaftliche Interessen der Person ein, die bereit ist, die Vertretung zu übernehmen.
Eine andere Beurteilung ist aber dann erforderlich, wenn durch die Entscheidung eine Rechtsposition des an der Vertretung Interessierten, z.B. in einem Bewerbungs-verfahren, beeinträchtigt wird. In diesem Fall wirkt die Entscheidung über die Bestellung zum Notarvertreter nicht lediglich mittelbar auf ideelle oder wirtschaftliche Interessen des an der Vertretung Interessierten ein, sondern betrifft dessen Zugang zum Amt des Notars. Beschränkungen der Möglichkeit eines solchen Zugangs greifen in eine grundrechtlich geschützte Rechtsposition ein. Die Möglichkeit, sich um das Amt eines Notars zu bewerben, unterfällt der Freiheit der Berufswahl nach Art. 12 Grundgesetz (BVerfGE 110, 304). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof eine Antragsbefugnis des an einer Notariatsverwesung Interessierten mit der Begründung angenommen, dass die Betrauung mit diesem Amt die Ausbildung des Bewerbers fördern kann (BGH DNotZ 1991, 72; in diese Richtung auch BGH DNotZ 1993, 469).
Hier kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger zu 2 in seiner Rechts-position negativ berührt ist. Dies reicht für eine Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO aus (vgl. z.B. BVerwG NVwZ 1993, 884 m.w.N.). Er macht nunmehr geltend, für seine eigene Bewerbung zum Notar auf Notarvertretungen angewiesen zu sein.
Für die laufende Bewerbung sind weitere Notarvertretungen allerdings ohne Bedeutung. Im Rahmen des Auswahlverfahrens nach dem derzeit noch geltenden § 6 BNotO sind nur Leistungen zu berücksichtigen, die bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist erbracht und nachgewiesen worden sind (vgl. z.B. BGH, DNotZ 2004, 572 m.w.N.). Nach dem künftig für neue Ausschreibungen ab 1.5.2011 geltenden § 6 BNotO ist die fachliche Eignung aber - auch im Rahmen der Auswahl zwischen mehreren geeigneten Bewerbern - nicht mehr aufgrund des bisherigen Punktesystems, sondern allein nach den Ergebnissen der notariellen Fachprüfung und des zweiten Staatsexamens zu ermitteln (§ 6 Abs. 3 BNotO n.F.). Erfahrungen als Notarvertreter sind aber noch insoweit von Bedeutung, als dadurch die nach § 6 Abs. 2 S. 2 BNotO n.F. erforderliche Praxisausbildung reduziert werden kann. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger zu 2 seine Position durch weitere Vertretungen verbessern kann, weil er die höchstmöglich anrechenbare Zahl noch nicht erreicht hat. Inwieweit Erfahrungen aus Notarvertretungen und Notariatsverwaltungen als der Praxisausbildung vergleichbar anzusehen sind, hat die Notarkammer - mit Genehmigung der Justizverwaltung - in einer Ausbildungsordnung zu regeln (§ 6 BNotO in der ab 1.5.2011 geltenden Fassung). Diese Ausbildungs-ordnung ist für das Land Berlin noch nicht erlassen.
Der Kläger zu 2 hat ebenfalls ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung im Sinne von §§ 111 b Abs. 1 Satz 2 BNotO, 113 Abs. 1 S. 4 VwGO. Die zu klärende Frage, ob er mangels persönlicher Eignung als Notarvertreter abgelehnt werden kann, stellt sich auch bei künftigen Anträgen auf Bestellung des Klägers zu 2 zum Notarvertreter.
b) Dieser Antrag hat auch in der Sache Erfolg.
Die Aufsichtsbehörde entscheidet über den Antrag des Notars, ihm gemäß § 39 Abs. 1 und Abs. 3 BNotO einen Vertreter zu bestellen, nach pflichtgemäßem Ermessen; der Notar hat keinen Rechtsanspruch auf Bestellung eines Vertreters. Vielmehr hat die Aufsichtsbehörde ein Entschließungsermessen, ob sie bei Verhinderung des Notars überhaupt einen Vertreter bestellt, und ein Auswahl-ermessen hinsichtlich der Person des Vertreters. Bei der Entscheidung über die Auswahl des Vertreters hat sie die allgemeinen Grundsätze des Notarwesens und gemäß § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO das Vorschlagsrecht des Notars zu beachten (std. Rspr. des BGH, zuletzt DNotZ 2007, 872).
Es ist nicht ermessensfehlerhaft, einen als Vertreter Vorgeschlagenen wegen fehlender persönlicher Eignung abzulehnen (BGH MDR 2000, 1462). Dabei sind an die Eignung eines Notarvertreters keine geringeren Anforderungen als an einen Notarbewerber stellen, da der Vertreter das Amt des Notars selbstständig und unter eigener Verantwortung ausübt (vgl. z.B. Schäfer in Schippel/Bracker, Bundesnotar-ordnung, 8. Auflage § 41 Rz. 12), ihn treffen dieselben Amtspflichten (vgl. § 39 Abs. 4 BNotO).
Die persönliche Eignung für das Notariat stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, dessen Interpretation durch die Landesjustizverwaltung gerichtlich voll überprüfbar ist. Dieser verbleibt allerdings bei der Prognose, ob der Bewerber aufgrund seiner richtig festgestellten und rechtlich zutreffend bewerteten persönlichen Umstände für das Amt geeignet ist, ein Beurteilungsspielraum (BGHZ 134, 137). Der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt aber die Frage, ob ein Umstand überhaupt für die Eignung von Bedeutung ist und welches Gewicht ihm im Einzelfall zukommt.
Die Unvollständigkeit der Angaben des Klägers zu 2 ist vom Grundsatz geeignet, Bedenken an seiner persönlichen Eignung zu begründen. Eine "Eignungsvermutung" besteht nicht, vielmehr gehen verbleibende Zweifel zu Lasten des jeweiligen Antragstellers (BGH NJW-RR 2009, 350). Die persönliche Eignung für das Amt des Notars ist zu bejahen, wenn die inneren und äußeren Eigenschaften des Bewerbers, wie sie sich insbesondere in seinem äußeren Verhalten offenbaren, keinen begründeten Zweifel daran aufkommen lassen, dass er die Aufgaben und Pflichten eines Notars gewissenhaft erfüllen werde (BGHZ 134, 137). Mit Rücksicht auf die Bedeutung und Schwierigkeit der Aufgaben, die der Notar als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege zu erfüllen hat (§ 1 BNotO), darf der an die persönlichen Eigenschaften des Bewerbers anzulegende Maßstab nicht zu milde sein (std. Rspr. des BGH, z.B. NotZ 5/00 - DNotZ 2000, 943; NJW-RR 2009, 350). Zu diesen Eigenschaften gehören auch die Integrität, die uneingeschränkte Wahrhaftigkeit und Redlichkeit. Auf diese kommt es auch gegenüber den Aufsichtsbehörden an (BGH NJW-RR 2009, 350). Denn zur Wahrnehmung ihrer für die Gewährleistung einer funktionstüchtigen vorsorgenden Rechtspflege wesentlichen Aufsichtsbefugnisse müssen sich die Aufsichtsbehörden darauf verlassen können, dass der Notar ihnen vollständige und wahrheitsgemäße Auskünfte erteilt.
Unvollständige Angaben müssen aber im Einzelfall nicht notwendig die Ablehnung eines Notarbewerbers wegen mangelnder persönlicher Eignung zur Folge haben, wenn sein sonstiges Verhalten erkennen lässt, dass er nicht bewusst über das Vorhandensein weiterer Verfahren täuschen wollte (BGH DNotZ 1997, 894). Im vorliegenden Verfahren kann offen bleiben, ob angesichts dessen die vom Kläger zu 2 im Rahmen seiner Bewerbung um ein Notaramt gemachten unvollständigen Angaben die von der Beklagten geltend gemachten Bedenken rechtfertigen. Unabhängig davon ist der Fortsetzungsfeststellungsantrag begründet.
Die Ermessensentscheidung der Beklagten erweist sich zumindest aus einem anderen Grund als fehlerhaft. Sie hat ihre Entscheidung ausweislich der Klageerwiderung auch darauf gestützt, dass der Kläger zu 2 bei der Bestellung zum Vertreter für den Notar Loth das o.g. Rügeverfahren nicht mitgeteilt hat, obwohl dieses Verfahren „noch anhängig und zu benennen“ gewesen sei. Sie geht davon aus, dass der Kläger zu 2 das Verfahren bewusst nicht angegeben habe, um die bei einer Mitteilung befürchtete Verzögerung der Bestellung oder gar deren Ablehnung zu verhindern. Diese Erwägungen tragen die Ablehnung der Bestellung zum Vertreter des Klägers zu 1 nicht.
Der Kläger zu 2 beruft sich mit Recht darauf, dass er angesichts des ihm in Abschrift übermittelten Schreibens vom 13. Februar 2006 an die Beschwerdeführerin davon ausgehen konnte, dass dieses Verfahren eingestellt worden sei. Zwar trifft es zu, dass der Rügebescheid erst unter dem 23. Oktober 2006 aufgehoben worden ist. Angesichts der ihm zur Kenntnis gebrachten Mitteilung, dass das Verfahren eingestellt werde, weil ein Verstoß nicht nachgewiesen beziehungsweise festgestellt werden könne, musste der Kläger zu 2 von einem anhängigen Rügeverfahren, wie es die Beklagte ihrer Entscheidung zugrundegelegt hat, nicht ausgehen. Auch die Berichterstatterin der Rechtsanwaltskammer hatte zunächst übersehen, dass der Rügebescheid noch förmlich aufzuheben war. Zwar trifft es zu, dass nach der Fragestellung auch anhängig gewesene Verfahren mitzuteilen waren. Der Vorwurf, ein mangels Verstoßes gegen berufsrechtliche Vorschriften „eingestelltes“ Verfahren, das Bedenken an seiner Eignung nicht begründen konnte, nicht mitgeteilt zu haben, wiegt aber deutlich geringer als das von der Beklagten dem Kläger zu 2 unterstellte Verhalten.
Damit ist die Ermessensentscheidung der Beklagten auf unzutreffender Grundlage ergangen. Aus der Begründung der Beklagten ergibt sich, dass dem nicht mitgeteilten Rügeverfahren bei der Ablehnung der Bestellung des Klägers zu 2 eine größere Bedeutung zugekommen ist als den aus Anlass der Bewerbung für ein Notaramt nicht mitgeteilten Verfahren. Die Beklagte hat dahingehend argumentiert, dass die aus ersterem resultierenden Bedenken gegenüber dem zweiten Gesichtspunkt "noch schwerer" wiegen würden.
Bei einem Bescheidungsurteil müssen zwar die streitigen Fragen geklärt werden, um der Behörde eine neue Entscheidung auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO) zu ermöglichen. Für den Erfolg eines Fortsetzungsfeststellungsantrags reicht es aber aus, dass ein Gesichtspunkt zu Unrecht Grundlage der Entscheidung war (BVerwG NVwZ-RR 1992, 588).
2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist unzulässig, soweit mit ihm die Verpflichtung der Beklagten festgestellt werden soll, den Kläger zu 2 als Notarvertreter zu bestellen. Wie oben ausgeführt, ist der Beklagten ein Ermessen eingeräumt, ob sie einen Notarvertreter bestellt, gegebenenfalls wen. Da in der Hauptsache in diesem Fall nur auf eine erneute Bescheidung erkannt werden könnte (§§ 111 b Abs. 1 Satz 2 BNotO, 113 Abs. 5 S. 2 VwGO), kann im Rahmen eines Fortsetzungsfeststellungs-antrags nicht die gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden, dass die Behörde zu der begehrten Amtshandlung verpflichtet gewesen sei (BVerwG NVwZ 1992, 1092; 1985, 265).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 111 b Abs. 1 BNotO, 155 Abs. 1 VwGO. Das Urteil wäre gemäß §§ 111 b Abs. 1 BNotO, 167 Abs. 2 VwGO nur hinsichtlich der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Da hier eine Kostenerstattung nicht angeordnet und ein Gerichtskostenvorschuss nicht auszugleichen ist, bedarf es eines solchen Ausspruchs nicht. Die Berufung ist nicht zuzulassen, da die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen, § 111 d BNotO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 BNotO
§ 1 BNotO
§ 111 d BNotO
§ 111 b Abs. 1 Satz 2 BNotO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 3 BNotO
§ 6 Abs. 2 S. 2 BNotO
§ 39 Abs. 1 und Abs. 3 BNotO
§ 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO
§ 39 Abs. 4 BNotO
§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO
§ 111 b Abs. 1 BNotO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
Art. 12 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1992, 1092
BVerfGE 110, 304
NVwZ 1993, 884
MDR 2000, 1462
BGHZ 134, 137
NJW-RR 2009, 350
NVwZ-RR 1992, 588
V BS 1094.05