Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2019-06-25, Aktenzeichen 13 Verg 4/19

Tenor:
Der Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Digitalisierung vom 3. Juni 2019 zum Geschäftszeichen VgK-19/2019 wird aufgehoben.
Die Vergabekammer wird verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut über die Sache, einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens, zu entscheiden.
Der Senat sieht davon ab, vorläufige Maßnahmen entsprechend § 169 Abs. 3 S. 1 GWB anzuordnen. Die Vergabekammer hat über diese Anträge in eigener Zuständigkeit zu entscheiden.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 1.500.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb mit EU-Vergabebekanntmachung vom 24. August 2018 die Durchführung von Leistungen des Rettungsdienstes (Notfallrettung, qualifizierter Krankentransport und Komponenten des erweiterten Rettungsdienstes) europaweit im offenen Verfahren aus. Die Ausschreibung richtete sich nicht ausschließlich an gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen.
Die Antragstellerin gab ein Angebot für das hier streitgegenständliche Regionallos 3 ab, erhielt jedoch den Zuschlag nicht, da sie nicht bestplatziert war. Nachdem der Antragsgegner den Zuschlag für dieses Regionallos der Beigeladenen erteilt hatte, erfuhr die Antragstellerin, dass die Beigeladene im Einverständnis mit dem Antragsgegner beabsichtigt, eine Rettungswache außerhalb des in der Ausschreibung näher bezeichneten Suchgebietes zu betreiben, obwohl u.a. in der bekannt gemachten Leistungsbeschreibung vorgegeben war, dass Standorte zwingend innerhalb der näher bezeichneten räumlichen Vorgaben festzulegen seien. Die Antragstellerin ist der Auffassung, durch diese abweichende Ausgestaltung des Vertrages sei dieser entsprechend § 132 GWB unwirksam.
Nach dem zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen geschlossenen Vertrag sollen Leistungen ab dem 1. Juli 2019 erbracht werden.
Die Vergabekammer hat den u.a. auf Feststellung der Unwirksamkeit dieses Vertrages gerichteten Nachprüfungsantrag mit dem angefochtenen Beschluss als (offensichtlich) unzulässig zurückgewiesen. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen sei nicht eröffnet, weil die beanstandete Beauftragung unter die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB falle.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der diese unter anderem beantragt,
1. Der Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Digitalisierung vom 3. Juni 2019 zum Geschäftszeichen VgK-19/2019 wird aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass der am 18. Februar 2019 zwischen dem Antragsgegner und dem Beigeladenen geschlossene Vertrag zur Erbringung von Aufgaben des Rettungsdienstes auf dem Gebiet des Landkreises Celle – Los 3: Südheide/Eschwede unwirksam ist.
3. Das Vergabeverfahren über die Vergabe von Aufgaben des bodengebundenen Rettungsdienstes auf dem Gebiet des Landkreises Celle – Los 3: Südheide/Eschede wird in den Stand vor der Angebotswertung zurückversetzt und die eingegangenen Angebote nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu gewertet
(…)
9. Dem Antragsgegner wird im Wege einer vorläufigen Maßnahme nach § 169 Abs. 3 S. 1 GWB (analog) bis zu einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde vorläufig untersagt, den Vertrag mit dem Beigeladenen zur Durchführung des Rettungsdienstes auf dem Gebiet des Landkreises Celle – Los 3: Südheide/Eschede weiter zu vollziehen.
10. Dem Antragsgegner wird im Wege einer vorläufigen Maßnahme nach § 169 Abs. 3 S. 1 GWB (analog) bis zu einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde aufgegeben, die Leistungen im Rahmen des Auswahlverfahrens gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 NRettDG zur Durchführung des Rettungsdienstes auf dem Gebiet des Landkreises Celle – Los 3: Südheide/Eschede interimsmäßig unter Beteiligung der Antragstellerin nur für den begrenzten Zeitraum zu vergeben, bis über die sofortige Beschwerde rechtskräftig entschieden worden ist.
Alle Beteiligten haben sich nach Hinweis durch den Senat mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet.
1. Der Senat entscheidet im Einverständnis aller Beteiligter nach § 175 Abs. 2, § 69 Abs. 1 GWB im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung.
2. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zu Unrecht als (offensichtlich) unzulässig zurückgewiesen, weil die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht zuständig seien. Das Nachprüfungsverfahren nach §§ 155 ff. GWB ist statthaft.
a) Entgegen der Auffassung der Vergabekammer (ebenso bereits: Beschluss vom 22. Januar 2019 – VgK-01/2019, juris Rn. 38 ff.) ist der 4. Teil des GWB nicht nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB von der Anwendung auf die vorliegend angegriffene Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen. Diese Bereichsausnahme ist bereits deshalb nicht einschlägig, weil die ausgeschriebene Dienstleistung nicht im Sinn der Vorschrift „von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht“ wird, so dass der persönliche Anwendungsbereich dieser Ausnahmeregelung nicht eröffnet ist. Im vorliegenden Fall richtete sich die Ausschreibung gleichermaßen an gemeinnützige Organisationen wie an gewerbliche Unternehmen.
Soweit die sich insoweit stellende Problematik bislang betrachtet wurde, entspricht es nahezu einhelliger Auffassung, dass diese Bereichsausnahme dann nicht eingreift, wenn der Auftraggeber Wettbewerb nicht nur für solche gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen, sondern auch für gewerblich tätige Unternehmen eröffnet (VK Südbayern, Beschluss vom 16. März 2017 [in juris ersichtlich fehlerhaft als Beschluss vom 14. Februar 2017 veröffentlicht] – Z3-3-3194-1-54-12/16, juris Rn. 210 ff.; VK München, Beschluss vom 24. Juli 2018 – Z3-3-3194-1-11-04/18, juris Rn. 204; VK Rheinland, Beschluss vom 11. September 2017 – VK D-20/2017 L, BeckRS 2017, 131424, Rn. 111; VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27. Juni 2018 – 2 VK LSA 20/17, juris Rn. 81; VK Münster, Beschluss vom 3. Dezember 2018 – VK 1-37/18, juris Rn. 35; BayVGH, Beschluss vom 26. April 2019 – 12 C 19.621, juris Rn. 5; VG Lüneburg, Beschluss vom 16. Mai 2019, vorgelegt als Anlage Ast 18; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 12. Juni 2019 – 13 ME 164/19; Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 107 GWB Rn. 36 f.; Stein/Terbrack in: BeckOK Vergaberecht, 10. Ed., § 107 Rn. 39.1; Ruthig, NZBau 2016, 3, 8 [Fn. 49]; i. Erg. wohl ebenso Amelung/Janson, NZBau 2016, 23, 26 a.E.).
Dieser Auffassung tritt der Senat bei. Aus den von der Vergabekammer Südbayern zutreffend herausgearbeiteten Gründen (a.a.O. Rn. 212 ff.) ist der mit Art. 10 lit. h) RL 2014/24/EU übereinstimmende Gesetzeswortlaut „von gemeinnützigen Organisationen (…) erbracht“ nicht darauf zu beziehen, wer die Leistung in der Vergangenheit erbracht hat. Ebenso wenig ist aus den dort genannten Gründen darauf abzustellen, ob eine solche gemeinnützige Organisation den Zuschlag im konkreten Fall erhalten soll bzw. der Auftraggeber hierzu „bereit“ ist (dazu: VK Lüneburg, Beschluss vom 22. Januar 2019 – VgK 01/2019, juris Rn. 61), wenn der Auftraggeber den Wettbewerb zunächst weitergehend auch für gewerbliche Unternehmen in gleicher Weise geöffnet hatte. Entscheidend ist insoweit allein, ob der Auftraggeber einen Wettbewerb allein für solche gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen eröffnet. Ob dem Fallgestaltungen gleichzusetzen wären, in denen der Auftraggeber den Zuschlag vorrangig an gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen und nur subsidiär an gewerbliche Anbieter erteilen will und dies in der Ausschreibung herausstellt (so u.U Ruthig a.a.O. Fn. 49), muss hier nicht entschieden werden. Ebenfalls nicht zu entscheiden ist hier, ob eine solche Privilegierung gemeinnütziger Organisationen und Vereinigungen landesrechtlich nach § 5 Abs. 1 NRettDG überhaupt zulässig wäre (dagegen möglicherweise OVG Niedersachsen, Beschluss vom 12. Juni 2019 – 13 ME 164/19).
Entgegen der von der Vergabekammer in dem vorangegangenen Beschluss vom 22. Januar 2019 (a.a.O. Rn. 72) vertretenen Auffassung ist insoweit unerheblich, ob der Auftraggeber nur deshalb eine „weite“ Ausschreibung vorgenommen hat, die sich auch an gewerbliche Unternehmen richtete, um vor dem Hintergrund insbesondere früher bestehender Auslegungszweifel den sichersten Weg zu wählen, auch wenn einer solchen Entscheidung die Wertung zu entnehmen sein mag, eine Leistungserbringung durch gemeinnützige Organisationen sei vorzugswürdig.
Die Rechtslage ist schließlich entgegen der Auffassung der Vergabekammer auch nicht mit Fallgestaltungen vergleichbar, in denen der Auftraggeber sich insbesondere im Unterschwellenbereich freiwillig den Regelungen des 4. Teils des GWB unterwirft. Während dort die mögliche Selbstbindung des Auftraggebers den gesetzlich für diese Fälle nicht vorgesehenen Vergaberechtsweg nicht eröffnet (OLG München, Beschluss vom 28. September 2005 – Verg 19/05, juris Rn. 31 m.w.N.), erfasst die hier infrage stehende Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB solche Ausschreibungen, die sich auch an gewerbliche Unternehmen richten, nicht, so dass der Vergaberechtsweg hier gerade von Gesetzes wegen eröffnet ist.
b) Der Antragsgegner wendet ein, dass keine unwirksame De-Facto Vergabe vorliege und die Vergabekammer deshalb unzuständig sei. Ob tatsächlich eine unwirksame De-Facto Vergabe vorliegt, ist für die hier allein beurteilte Frage der Zuständigkeit aber unerheblich. Die Antragstellerin leitet Rechte aus einer Unwirksamkeit entsprechend §§ 132, 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB her. Der Vergaberechtsweg ist unabhängig davon eröffnet, ob diese Rechtsverletzung tatsächlich vorliegt.
3. Der Senat macht nach § 178 Satz 1, 2, Alt. 2 GWB von der Möglichkeit Gebrauch, nicht selbst in der Sache zu entscheiden, sondern die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an die Vergabekammer zurückzuverweisen.
Dies beruht auf folgenden Überlegungen:
a) Die Entscheidung darüber, ob der Vergabesenat bei Erfolg der sofortigen Beschwerde zugleich in der Sache entscheidet oder ob er die Sache zur erneuten Sachentscheidung an die Ausgangsinstanz zurückverweist, steht gemäß § 178 Satz 2 GWB im Ermessen des Vergabesenats (vgl. nur Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 178 Rn. 18). Dabei nimmt der Vergabesenat eine Gesamtabwägung der von seiner Entscheidung tangierten, berechtigten Interessen vor (vgl. Senat, Beschl. v. 3. Dezember 2009 – 13 Verg 14/09, juris Rn. 53 f.). Unter den regelmäßig tangierten Interessen sind insbesondere in den Blick zu nehmen das Interesse der Vergabestelle an einer möglichst unverzögerten, abschließenden Entscheidung über die geltend gemachten Vergaberügen, ferner das Interesse der Verfahrensbeteiligten an der Vollständigkeit und Ordnungsgemäßheit des erstinstanzlichen Verfahrens, insbesondere auch im Hinblick auf eine dort ggf. vorzunehmende Sachaufklärung, und nicht zuletzt der Grad der Wahrscheinlichkeit, mit der die Beschwerdeführerin letztlich auch in der Sache obsiegen dürfte (vgl. zum Ganzen: KG, Beschluss vom 21. Dezember 2018 – Verg 7/18, juris Rn. 31 m.w.N.).
b) Wesentlich für eine Zurückverweisung spricht vorliegend, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zu Unrecht als offensichtlich unzulässig zurückgewiesen hat, der Antragsgegner und der Beigeladene bislang in der Sache nicht beteiligt wurden und eine inhaltliche Aufbereitung der sich stellenden Rechtsfragen bislang nicht stattgefunden hat (vgl. dazu auch Möllenkamp a.a.O.).
Insbesondere die sich möglicherweise im weiteren Verfahren stellende Rechtsfrage, inwieweit die vorgenommene Änderung des öffentlichen Auftrags gegenüber den in der Ausschreibung festgelegten Bedingungen wesentlich war, ist derzeit nicht ohne weiteres entscheidungsreif.
Dem Beschleunigungsinteresse insbesondere des Auftraggebers kommt demgegenüber vorliegend nur eingeschränkte Bedeutung zu, weil eine abschließende Entscheidung des Vergabesenats in der Sache vor dem vereinbarten Vertragsbeginn ohnehin nicht möglich wäre.
4. Da das endgültige Ergebnis des Beschwerdeverfahrens in der Sache noch nicht feststeht, war der Vergabekammer mit der Zurückverweisung zugleich die Entscheidung über die Verfahrenskosten zu übertragen (Senatsbeschluss, a.a.O. Rn. 55; KG, a.a.O. Rn. 47). Gleiches betrifft den Antrag, die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.
5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Die Angebotspreise für das Los 3 für den festen Vertragszeitraum bis Juni 2027 wurden in voller Höhe, die Angebotspreise für den optionalen Verlängerungszeitraum von insgesamt 2 Jahren wurden zur Hälfte berücksichtigt.
III.
1. Der Senat sieht davon ab, vorläufige Maßnahmen entsprechend § 169 Abs. 3 GWB anzuordnen. Die entsprechenden Anträge werden insoweit zurückgewiesen.
Die entsprechenden Eilverfahren sind bislang nicht entscheidungsreif. Die Antragstellerin und der Antragsgegner haben mit Schriftsätzen vom 20. und 24. Juni 2019 konkreter zur Erforderlichkeit solcher Eilmaßnahmen und ihrer möglichen Gestaltung vorgetragen. Hierzu müssten die jeweils anderen Beteiligten zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten, bevor der Senat entsprechenden Sachverhalt einer Entscheidung im Eilverfahren zugrunde legen könnte.
Es erscheint dem Senat insbesondere fraglich, inwieweit die weitere Vorbereitung der Vertragsdurchführung, die unmittelbar bevorsteht, und die Vertragsdurchführung selbst Rechte der Antragstellerin i.S.d. § 169 Abs. 3 S. 1 GWB wesentlich weitergehend gefährdeten, als eine Gefährdung durch die bislang erfolgte Vorbereitung der Vertragsdurchführung ohnehin schon eingetreten ist. Sowohl die Beurteilung dieser Gesichtspunkte als auch der Möglichkeit, die interimsmäßige Durchführung von Rettungsdienstleistungen sicherzustellen, sowie die Abwägung der beteiligten Interessen ist dem Senat auf der Grundlage der bisher eingegangenen Stellungnahmen noch nicht hinreichend verlässlich möglich.
2. Die Vergabekammer wird damit in eigener Zuständigkeit über die gestellten Eilanträge zu entscheiden haben.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 ff. GWB
§§ 132, 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 132 GWB
§ 107 GWB
§ 169 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 NRettDG
§ 69 Abs. 1 GWB
§ 5 Abs. 1 NRettDG
§ 178 Satz 1, 2, Alt. 2 GWB
§ 178 Satz 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 169 Abs. 3 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2016, 3, 8
NZBau 2016, 23, 26
2 VK LSA 20/17
12 C 19.62
13 ME 164/19
13 Verg 14/09