Oberlandesgericht München (Bayern, )
Endurteil vom 2019-06-05, Aktenzeichen 15 U 319/18 Rae

Tenor:
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 17.01.2018, Az. 30 O 10072/16, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.334,54 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.05.2016 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Widerklage wird abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger 14% und der Beklagte 86%.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision des Beklagten gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger fordert vom Beklagten die Rückzahlung eines geleisteten Honorars für anwaltliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung.
Der Kläger war Arbeitnehmer der R. Automobile GmbH in … P. Er bezog ein monatliches Bruttogehalt von 2.400,00 € zuzüglich Weihnachts- und Urlaubsgeld.
Am 20.1.2016 teilte ihm der Arbeitgeber mit, dass das Arbeitsverhältnis beendet werden müsse. Er werde ihm einen Aufhebungsvertrag zusenden, in dem vorgesehen sei, dass das Arbeitsverhältnis zum 31.3.2016 enden solle. Der Kläger sollte sofort von der Arbeit freigestellt, das Gehalt sollte bis 31.3.2016 weiterbezahlt werden und der Kläger sollte ein qualifiziertes Zeugnis erhalten.
Am 23.1.2016 erhielt der Kläger, der von seinem Vater, dem Zeugen B. S., begleitet wurde beim Beklagten einen Besprechungstermin, der ca. 1 Stunde dauerte. Zunächst wurde über den Fall gesprochen, der Kläger legte seine Arbeitssituation und seine finanziellen Verhältnisse dar. Der Beklagte erklärte, dass er in diesem Fall eine Abfindung herausholen könne. Der weitere Inhalt der Besprechung ist streitig.
Am Ende der Besprechung legte der Beklagte dem Kläger eine Vollmacht, eine Vergütungsvereinbarung und ein Formular Mandatsbedingungen vor, welche vom Kläger nach etwa 5-minütigem Durchlesen unterzeichnet wurden. Ob und in welchem Umfang die Unterlagen erörtert wurden, ist ebenfalls streitig.
Die Vergütungsvereinbarung (Anlage K 1) hatte u.a. folgende Bestimmungen:
„§ 1 Vergütung
Die Vergütung berechnet sich nach dem Zeitaufwand der Kanzlei.“
Für die Tätigkeit eines Rechtsanwaltes wird ein Vergütungssatz von EUR 290,00 pro Stunde zzgl. gesetzlicher Umsatzsteuer in Höhe von derzeit 19% berechnet. Für Tätigkeiten des Sekretariats wird ein Stundensatz in Höhe von EUR 60,00 vereinbart. Die Kanzlei ist berechtigt, die Tätigkeiten des Sekretariats pauschal mit 15 Minuten pro Stunde anwaltlicher Tätigkeit abzurechnen.
Erforderliche Reise-, Wege- und Wartzeiten gelten als Arbeitszeit. Die Abrechnung des Zeitaufwandes erfolgt im 15-Minuten-Takt (0,25 Stunden). Für angefangene 15 Minuten wird jeweils ein Viertel des Stundensatzes berechnet.
Der Mandant schuldet in allen Fällen - Beratung, außergerichtliche und gerichtliche Vertretung - mindestens das dreifache der gesetzlichen Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz.
Eine Abfindung wird abweichend von der gesetzlichen Regelung dem Gegenstandswert hinzugerechnet.
§ 2 Auslagen, Sach- und Reisekosten …
§ 3 Anrechnungsausschluss …
§ 4 Vorschuss / Mahngebühren …
§ 5 Hinweise
Der Mandant wird darauf hingewiesen, dass diese Gebührenregelung von der gesetzlichen Regelung abweicht und daraus resultierenden Gebühren daher nicht - jedenfalls nicht in voller Höhe - von der Rechtsschutzversicherung, Justizbehörden oder der Gegenseite akzeptiert werden. Dem Mandanten ist bekannt, dass er die Differenz zwischen einer Erstattung einer solchen Stelle und den vereinbarten Gebühren selbst zu tragen hat.
Die Mandatsbedingungen hatten u.a. folgenden Wortlaut (Anlage K 2):
„Die Vergütung richtet sich nach einer gesonderten Vergütungsvereinbarung. Soweit keine Vergütungsvereinbarung geschlossen wird, richtet sich das Honorar nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz.
Honorare können sich nach dem Gegenstandswert richten.“
Am 16.2.2016 kam zwischen der R. Automobile GmbH und dem Beklagten als Vertreter des Klägers ein Abwicklungsvertrag (Anlage K 3) zustande, in dem eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes in Höhe von 10.000,00 € (brutto) vereinbart wurde.
Nachdem vereinbarungsgemäß auf dem Konto des Beklagten ein Betrag von 9.875,99 € eingegangen war, stellte der Beklagte am 1.3.2016 eine Rechnung (Anlage K 4) über 11.276,44 € an den Kläger. Dabei rechnete er ausgehend von einem Gegenstandswert in Höhe von 23.830,62 € unter Ansatz einer 2,5 Geschäftsgebühr auf den dreifachen Satz der gesetzlichen Gebühr sowie einer 1,5 Einigungsgebühr wiederum auf den dreifachen Satz der gesetzlichen Gebühr zuzüglich einer Pauschale von 20,00 € ab.
Sodann verrechnete der Beklagte das eingegangene Fremdgeld in Höhe von 9.875,99 mit dem Rechnungsbetrag und verlangte vom Kläger noch Zahlung von 1.400,45 €.
Der klägerische Prozessbevollmächtigte forderte den Beklagten mit Schreiben vom 6.5.2016 auf, den Betrag von 9.875,99 € bis zum 20.5.2016 zu überweisen.
Zugleich focht er die Vergütungsvereinbarung vom 23.1.2016 wegen arglistiger Täuschung an und berechnete hierfür Anwaltskosten in Höhe von 887,03 €.
Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte habe im Rahmen der Besprechung vom 23.1.2016 zur Abfindung geäußert, mit dieser könne der Kläger mit seiner Freundin einen schönen Urlaub machen. Vor Unterzeichnung der Vergütungsvereinbarung hätten er und sein Vater gefragt, welche Kosten für die Tätigkeit des Beklagten entstünden, worauf der Beklagte geäußert habe, das könne man jetzt noch nicht sagen. Er verlange einen Stundensatz von 290,00 zuzüglich Umsatzsteuer, je nachdem wie viele Stunden aufgewendet werden müssten, ergäbe sich dann ein Gesamthonorar. Auf die weiteren Absätze in der Vergütungsvereinbarung sei der Beklagte mit keinem Wort eingegangen. Insbesondere habe er nichts zur Dreifachen der gesetzlichen Vergütung gesagt und dass eine Abfindung abweichend von der gesetzlichen Regelung dem Gegenstandswert hinzugerechnet werde. Der Kläger habe nicht die Zeit gehabt, diese Absätze in der Vergütungsvereinbarung zu lesen.
Hätte der Kläger vor der Unterzeichnung der Vergütungsvereinbarung dies gewusst, hätte er diese nicht abgeschlossen. Der Beklagte habe aufgrund einer Vielzahl ähnlicher Fälle um die Höhe der Vergütung infolge der 3-fachen Klausel und der Erhöhung des Gegenstandswerts gewusst.
Der Kläger hat klageweise Zahlung von 9.875,99 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 887,03 € nebst Zinsen beantragt, der Beklagte im Wege der Widerklage 1.400,45 € nebst Zinsen.
Der Beklagte hat insbesondere ausgeführt, dass der Kläger ausreichend Zeit gehabt hätte die Vergütungsvereinbarung zu lesen und zu verstehen, bevor er sie unterzeichnet hätte.
Auf richterlichen Hinweis hat der Beklagte hilfsweise zunächst eine Zeithonorarabrechnung über 4.742,15 € nebst Zeitaufstellung vorgelegt, die unter Anwendung der 15-Minuten-Klausel einen Gesamtaufwand von 13 h ausweist (Anlage B 1); diese Abrechnung hat der Beklagte später korrigiert mit der Abrechnung vom 14.7.2017 (Anlage B 2) über einen Betrag von 5.173,53 €, basierend auf einem Gesamtaufwand von 14 h 15 min. Der Kläger hat einen Zeitaufwand von vier Stunden unstreitig gestellt.
Mit Endurteil vom 17.01.2018, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 8.495,59 € nebst Zinsen sowie zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 808,13 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Widerklage wurde abgewiesen.
Die Entscheidung wird auf einen Anspruch des Klägers auf Auskehrung von vereinnahmten Fremdgeld aus §§ 675, 667 BGB gestützt. Da die vereinbarte Vergütung das Fünffache der gesetzlichen Vergütung bei Zugrundelegung einer 1,8 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 11.051,04 € nicht übersteige, sei weder eine Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB noch eine unangemessene Höhe nach § 3a RVG anzunehmen.
Dem Vergütungsanspruch lasse sich auch kein Schadensersatzanspruch des Klägers entgegenhalten. Nach dem Ergebnis der Parteianhörung und der Zeugenvernehmung sei nicht bewiesen, dass der Kläger den Beklagten nach den Kosten für seine Tätigkeit gefragt habe und er hierauf eine unzutreffende Antwort gegeben habe. Es spreche viel dafür, dass der Beklagte dem Kläger auch ohne ausdrückliche Nachfrage nach § 242 BGB über die Höhe der zu erwartenden Mindestvergütung hätte aufklären müssen. Insoweit sei dem Kläger jedoch kein Schaden entstanden.
Auch ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB lasse sich nicht nachweisen, ebenso wenig ein Anspruch aus §§ 123 Abs. 1, 142, 812 ff BGB wegen arglistiger Täuschung.
Die Bestimmungen über die Mindestvergütung in Höhe des Dreifachen der gesetzlichen Vergütung und über die Hinzurechnung der Abfindung zum Gegenstandswert seien objektiv ungewöhnlich, überraschend und intransparent. Zudem liege eine unangemessene Benachteiligung des Mandanten gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor.
Die Vergütungsvereinbarung habe daher nach §§ 305 ff. BGB nur insoweit Bestand, als ein Stundenhonorar vereinbart wurde. Die Höhe des Stundensatzes sei mit 290,00 € netto nicht unangemessen. Die vereinbarte 15-Minuten-Klausel sei nach der Rechtsprechung des OLG München im Grundsatz mit den §§ 307 ff. BGB vereinbar, was für die Sekretariatspauschale nicht gelte.
Den vergütungspflichtigen Zeitaufwand setzt das Landgericht unter Kürzung der in der Anlage B 1 enthaltenen Einzelpositionen nach § 242 BGB mit den unstreitig gestellten 4 Stunden an (nachdem es selbst einen Aufwand in Höhe von 3,5 Stunden errechnet hat), was ein Zeithonorar von 1.380,40 € brutto begründe. Der Beklagte habe daher Fremdgeld in Höhe von 9.875,99 € - 1.380,40 € = 8.495,59 € zu Unrecht einbehalten.
Der Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, mit der er sein erstinstanzliches Ziel einer vollständigen Klageabweisung und Verurteilung des Klägers gemäß der Widerklage vollumfänglich weiterverfolgt. Zur Begründung wird ausgeführt, dass das Landgericht den Gegenstandswert fehlerhaft berechnet habe und der Ansatz einer 2,5 Geschäftsgebühr gerechtfertigt sei. Eine Verpflichtung des Rechtsanwalts, den Mandanten ungefragt über die voraussichtliche Höhe der gesetzlichen Gebühren aufzuklären, bestehe grundsätzlich nicht. Zum Zeitpunkt der Mandatsübernahme sei die Abschätzung, ob die Mindestvergütung dazu führen könnte, dass die Mandatsübernahme für den Kläger unwirtschaftlich sei, nicht möglich gewesen. Die Vereinbarung einer Mindestvergütung in Höhe des Dreifachen der gesetzlichen Vergütung verstoße nach dem Urteil des Senats vom 30.11.2016 - 15 U 1298/16 Rae nicht gegen §§ 305 ff. BGB. Der Beklagte wendet sich im Einzelnen gegen die vom Landgericht vorgenommenen Kürzungen beim Zeitaufwand, die überdies in Widerspruch zu der angenommenen Wirksamkeit der 15-Minuten-Klausel stünden.
Der Beklagte, Widerkläger und Berufungskläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts München I vom 17.01.2018 (Az. 30 O 9806/16) [gemeint ist: 30 O 10072/16] abzuändern und wie folgt neu zu fassen:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger und Widerbeklagte wird im Wege der Widerklage verurteilt, an den Beklagten 1.400,45 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.
Der Kläger, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil als richtig. Die beanstandete Berechnung des Gegenstandswerts und die Höhe der Geschäftsgebühr seien ohne Einfluss auf das vom Landgericht zugesprochene Stundenhonorar. Dem Senatsurteil vom 30.11.2016 habe eine andere Fallgestaltung zugrunde gelegen. An die Feststellungen des Landgerichts zu einem Zeitaufwand von vier Stunden sei das Berufungsgericht gebunden. Der Beklagte habe keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen könnten. Der Kläger geht im Übrigen von einer arglistigen Täuschung durch die Vergütungsvereinbarung sowie deren Sittenwidrigkeit aus und hält Schadensersatzansprüche wegen Verletzung anwaltlicher Hinweispflichten für gegeben.
Der Senat hat mit der Terminsverfügung vom 27.07.2018 Hinweise erteilt (Bl. 173/178 d.A.).
Der Senat hat die Parteien erneut angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 28.11.2018 und 03.04.2019 Bezug genommen (Bl. 182/183, 196/202 d.A.).
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 06.02.2019 durch schriftliche Befragung des Zeugen M1. M. (Bl. 184/186 d.A.) Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Antwort des Zeugen vom 14.2.2019 (Bl. 189/191 d.A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 28.11.2018 und 03.04.2019 sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten erweist sich als teilweise begründet.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch aus §§ 667, 675 BGB auf Herausgabe der vom Beklagten vereinnahmten Arbeitgeberzahlung in Höhe von 8.316,49 €. Der mit der Widerklage geltend gemachte Vergütungsanspruch steht dem Beklagten nicht zu.
1. Dem Vergütungsanspruch des Beklagten lässt sich nicht mit Erfolg im Wege der dolo agit-Einrede nach § 242 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung des Anwaltsvertrags entgegenhalten.
1.1. Grundsätzlich kann ein Rechtsanwalt trotz Schlechterfüllung eines Anwaltsdienstvertrags die ihm geschuldeten Gebühren verlangen. Insofern kann der Auftraggeber den aus dem Anwaltsdienstvertrag (§§ 611, 675 BGB) herrührenden anwaltlichen Vergütungsanspruch nicht kraft Gesetzes wegen mangelhafter Dienstleistung kürzen. Eine Minderung der vereinbarten Vergütung wie im Fall des § 634 BGB ist bei einem Dienstvertrag ausgeschlossen. Allerdings kann die Verpflichtung des Auftraggebers zur Zahlung der Gebühren entfallen, wenn die Belastung mit der Honorarverbindlichkeit Bestandteil des aus einer anwaltlichen Vertragsverletzung resultierenden Schadens ist (BGH, Urteil vom 04.02.2010 - IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 = NJW 2010, 1364, Rn. 55 f. bei juris; vom 24.09.2015 - IX ZR 206/14, NJW 2015, 3519, Rn. 25 f. bei juris). Dies gilt auch, wenn der Rechtsanwalt den Mandanten nicht pflichtgemäß über die Höhe der entstehenden Gebühren belehrt hat (BGH, Urteil vom 15.07.2010 - IX ZR 227/09, NJW 2011, 229, Rn. 7 ff. bei juris; Vill in: Fischer u.a., Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 2 Rn. 200).
1.2. Auf die durch einen Vertragsschluss kraft Gesetzes entstehenden Anwaltsgebühren muss der Rechtsanwalt regelmäßig nicht ungefragt hinweisen. Nur auf Verlangen des Auftraggebers hat der Rechtsanwalt die voraussichtliche Höhe des Entgelts mitzuteilen (BGH, Urteil vom 24.05.2007 - IX ZR 89/06, NJW 2007, 2332, Rn. 9 bei juris).
Davon, dass der Kläger den Beklagten nach der Höhe der Kosten gefragt hätte, vermochte sich das Erstgericht nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme und der Parteianhörung nicht zu überzeugen.
Das Berufungsgericht ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Erstgericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dies wäre der Fall, wenn die Beweiswürdigung des Erstgerichts unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876). Dahingehende Fehler des Erstgerichts bei der Feststellung des Sachverhalts ergeben sich weder aus dem Vorbringen des Klägers noch aus der von Amts wegen vorzunehmenden Überprüfung durch den Senat (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 15.10.2004 - V ZR 223/03, Rn. 17 bei juris). Auch wenn die Anhörung der Parteien gemäß § 141 ZPO kein förmliches Beweismittel darstellt, ist das Gericht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gehindert, im Rahmen der Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme einer Parteierklärung, auch wenn sie außerhalb einer förmlichen Parteivernehmung erfolgt ist, den Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen zu geben. Dies folgt aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO (BGH, Urteil vom 16.07.1998 - I ZR 32/96, Rn. 21 bei juris mwN).
Vorliegend hat das Erstgericht den Angaben des Beklagten keinen Vorzug gegeben, aber auch keinen Grund gesehen, der Aussage des Zeugen S. mehr Glauben zu schenken als den gegenteiligen Angaben des Beklagten. Das Landgericht ist daher unter Berücksichtigung der sich widersprechenden Angaben des Zeugen und des Beklagten in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger den Beweis der behaupteten anwaltlichen Pflichtverletzung durch unzureichende Kostenaufklärung nicht erbracht hat.
1.3. Allerdings kann sich aus besonderen Umständen des Einzelfalls nach Treu und Glauben eine Pflicht des Rechtsanwalts ergeben, auch ohne Frage des Auftraggebers diesen über die voraussichtliche Höhe seiner Vergütung zu belehren, etwa wenn die Höhe der vom Auftraggeber zu zahlenden Gebühren das von ihm verfolgte Ziel wirtschaftlich sinnlos macht. Dabei sind bei der erforderlichen Gesamtwürdigung neben der Schwierigkeit und dem Umfang der anwaltlichen Aufgabe und dem Gegenstandswert auch die Bedeutung der Angelegenheit für den Mandanten sowie dessen Vermögensverhältnisse und seine Erfahrung im Umgang mit Rechtsanwälten zu berücksichtigen. Letztlich hängt die anwaltliche Pflicht, den Auftraggeber vor Vertragsschluss über die voraussichtliche Höhe der Vergütung aufzuklären, entscheidend davon ab, ob der Rechtsanwalt nach den Umständen des Einzelfalls ein entsprechendes Aufklärungsbedürfnis des Mandanten erkennen konnte und musste (BGH, Urteil vom 24.05.2007 - IX ZR 89/06, NJW 2007, 2332, Rn. 9 f. bei juris).
Ein dahingehendes Aufklärungsbedürfnis wegen wirtschaftlicher Sinnlosigkeit des Mandats steht zur Überzeugung des Senats nicht fest. Das Landgericht hat die Frage offengelassen. Die Frage ist sehr von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Der von der Klägerseite behaupteten Betrug (Inaussichtstellen eines schönen Urlaubs mit der Abfindung) hat das Landgericht als nicht nachgewiesen erachtet.
2. Eine arglistige Täuschung des Klägers sieht auch der Senat in der von dem Kläger unterzeichneten Vergütungsvereinbarung (Anlage K1) nicht begründet.
Der Kläger verweist insoweit auf die bewusste Täuschung über die Bedeutung der Mindestvergütungsklausel, die zu einer weitaus höheren Vergütung führe als die Stundenhonorarvereinbarung, was der Beklagte aufgrund einer Vielzahl ähnlicher Fälle genau gewusst habe (Klageschrift S. 7/8). Zwar ergibt ein Vergleich zwischen der streitgegenständlichen Gebührenrechnung über 11.276,44 € (Anlage K4) und der hilfsweise vorgelegten Honorarrechnung über 5.173,53 € (Anlage B 2 - Rechnung vom 14.7.2017), dass letztere nur knapp die Hälfte beträgt. Allerdings konnte der Beklagte nicht übersehen, wieviel abrechenbare Stunden er letztendlich generieren würde und welcher Endbetrag (unter Anwendung der Fünfzehnminutenklausel) sich ergeben würde, so dass sich daraus kein Täuschungsvorsatz im Sinne des klägerischen Vortrags unterstellen lässt.
3. Soweit die Vergütungsvereinbarung in § 1 eine Mindestvergütung in Höhe des Dreifachen der gesetzlichen Vergütung nach dem RVG und die Hinzurechnung der Abfindung zum Gegenstandswert vorsieht, hält sie der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht stand.
a) Bei der Vergütungsvereinbarung (Anlage K1) handelt es sich unstreitig um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 iVm § 310 Abs. 3 BGB), die Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Anwaltsvertrags geworden sind. Die in der Vergütungsvereinbarung enthaltene Mindestvergütungsklausel ist keine überraschende Klausel im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB. Überraschenden Charakter hat eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (BGH, Urteil vom 26.02.2013 - XI ZR 417/11, NJW 2013, 1803, Rn. 23). Hieran fehlt es aus den im Senatsurteil vom 30.11.2016 - 15 U 1298/16 (NJW 2017, 2127 = AnwBl 2017, 209 mit Anm. Schons, AnwBl 2017, 280) genannten Gründen. Die Vereinbarung eines Zeithonorars steht auch vorliegend nicht derart im Vordergrund, dass der Mandant mit der Vereinbarung einer - hier dreifachen - gesetzlichen Mindestvergütung daneben nicht zu rechnen bräuchte.
b) Die Mindestvergütungsklausel und die Klausel zum Gegenstandswert unterliegen nach § 310 Abs. 3 Satz 1 BGB aufgrund der damit verbundenen Abweichungen von den Vorschriften des RVG und des § 42 Abs. 2 GKG der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB. Besteht eine gesetzliche Vergütungsregelung wie das RVG, sind ausnahmsweise auch Abreden kontrollfähig, die unmittelbar die Höhe der Vergütung festlegen (Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 307 Rn. 46 mwN). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass formularmäßige Preishauptabsprachen ausnahmsweise dann einer Inhaltskontrolle unterliegen, wenn Preise für eine zu erbringende Leistung durch eine gesetzliche Regelung vorgegeben werden. Das ist auch der Fall, soweit in den preisrechtlichen Bestimmungen keine starren Regelungen getroffen, sondern Gestaltungsmöglichkeiten geboten werden und für die Höhe des Entgelts ein Spielraum gewährt wird. In diesen Fällen hat der Gesetzgeber Leitlinien für die Preisgestaltung aufgestellt. Entgeltklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen können und müssen dann darauf überprüft werden, ob sie mit den Grundgedanken der Preisvorschriften übereinstimmen und sich in den von den Leitlinien gezogenen Grenzen halten, soll der vom Gesetzgeber mit dem Erlass der Preisvorschriften verfolgte Zweck nicht verfehlt werden (BGH, Urteil vom 07.11.2014 - V ZR 305/13, NJW-RR 2015, 181, Rn. 12 bei juris mwN). In den gesetzlichen Gebührenordnungen, etwa für Architekten (HOAI), Ärzte (GOÄ), Notare (GNotKG) oder Rechtsanwälte (RVG), finden sich gesetzlichen Vorgaben für die Preisgestaltung (BGH aaO Rn. 13).
c) Die Klauseln über die Mindestvergütung und die Hinzurechnung der Abfindung zum Gegenstandswert hält der Senat in Übereinstimmung mit dem Erstgericht für unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, da sie den Mandanten - jedenfalls in ihrem von der Vergütungsvereinbarung bestimmten Zusammenspiel - entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
aa) Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Der Senat hat in diesem Zusammenhang nunmehr auch die Vorgaben aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.11.2016 - IX ZR 119/14 (NJW-RR 2017, 377) zur Sittenwidrigkeit einer Honorarvereinbarung zu berücksichtigen. Danach kann gerade bei Sachen mit niedrigem oder mittlerem Streitwert auch ein Honorar, das die gesetzlichen Gebühren um ein Mehrfaches übersteigt, angemessen sein. Umgekehrt kann bei hohen Streitwerten unter Umständen schon aus der Überschreitung der gesetzlichen Gebühren auf ein auffälliges oder besonders grobes Missverhältnis geschlossen werden, wenn die Tätigkeit bereits durch die gesetzlichen Gebühren angemessen abgegolten wäre (BGH aaO Rn. 20 bei juris mwN).
bb) Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben begegnet die Vereinbarung einer pauschalen Mindestvergütung, die die gesetzlichen Gebühren um das Dreifache übersteigt, bereits als solche erheblichen Bedenken, da sie die gebotene Differenzierung nach der Höhe des Streitwerts wie auch nach der Komplexität des Mandats sowie Umfang und Schwierigkeit der zu erbringenden anwaltlichen Tätigkeit vermissen lässt. In dem Urteil vom 30.11.2016 - 15 U 1298/16 (aaO), auf das sich der Beklagte beruft, hat der Senat eine Mindestvergütungsklausel in Höhe des Zweifachen der gesetzlichen Gebühren noch als wirksam angesehen. Ob die hiervon nach oben abweichende Mindestvergütungsklausel in Höhe des Dreifachen der gesetzlichen Gebühren für sich genommen ausreicht, um eine unangemessene Benachteiligung des Mandanten zu begründen, braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden. Denn jedenfalls für die Kombination einer dahingehenden Mindestvergütungsklausel mit der Vereinbarung über die Erhöhung des Gegenstandswerts ist dies zu bejahen. Diese Kombination bewirkt, dass nicht nur eine pauschale Verdreifachung der gesetzlichen Gebühren stattfindet, sondern vorgelagert sich der für die Berechnung der gesetzlichen Gebühren maßgebliche Gegenstandswert (vgl. § 2 Abs. 1, § 13 Abs. 1, § 23 RVG, § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG) um die vereinbarte Abfindung erhöht. Diese soll - als Ausgleich für den Verlust seines Arbeitsplatzes - an sich dem Mandanten zugute kommen, führt durch die Einbeziehung in den Gegenstandswert aber ihrerseits dazu, dass die Mindestvergütung nach der Vergütungsvereinbarung des Beklagten um einen weiteren Faktor nach oben „geschraubt“ wird. Aufgrund der Regelung über die Mindestvergütung in Verbindung mit der Regelung zur Erhöhung des Gegenstandswerts liegt damit ein vierfacher Hebel vor, der die in der gesetzlichen Gebührenordnung enthaltenen Regelungen zum Nachteil des Mandanten verändert: Zunächst wird - im Falle einer Abfindung - der Gegenstandswert erhöht, um anschließend mit dem Dreifachen multipliziert zu werden. Dies entfernt sich nach Auffassung des Senats so weit von den gesetzgeberischen Bemühungen, dem Rechtsanwalt für seine Tätigkeit eine auskömmliche Vergütung zuzugestehen, ohne den Mandanten über Gebühr zu belasten, dass es sich in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht mehr als mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vereinbar ansehen lässt.
cc) Dies gilt auch insoweit, als die streitigen Klauseln zu einer indirekten Erfolgsbeteiligung des Beklagten führen. Nach § 49b Abs. 2 BRAO sind Erfolgshonorarvereinbarungen grundsätzlich unzulässig. Gemäß § 4a Abs. 1 Satz 1 RVG darf ein Erfolgshonorar nur für den Einzelfall und nur dann vereinbart werden, wenn der Auftraggeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse bei verständiger Betrachtung ohne die Vereinbarung eines Erfolgshonorars von der Rechtsverfolgung abgehalten würde. Erfasst werden nach der Legaldefinition in § 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO Vereinbarungen, durch die eine Vergütung oder ihre Höhe vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird oder nach denen der Rechtsanwalt einen Teil des erstrittenen Betrages als Honorar erhält. Aufgrund der Einbeziehung der Abfindung in den Gegenstandswert hängt die Höhe der Mindestvergütung von der Höhe der am Ende ausgehandelten Abfindung und damit vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit ab. Hierdurch wird der Beklagte letztlich am Erfolg seiner für den Kläger mit der Arbeitgeberseite geführten Verhandlungen beteiligt, ohne dass die Voraussetzungen des § 4a Abs. 1 Satz 1 RVG vorliegen.
d) Darüber hinaus ist die Vergütungsvereinbarung in ihren Regelungen zur Mindestvergütung und zur Erhöhung des Gegenstandswerts auch intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Dies ist hier anzunehmen.
aa) Der Senat hat im Urteil vom 30.11.2016 - 15 U 1298/16 (aaO) einen Verstoß gegen das Transparenzgebot verneint. Das Transparenzgebot erfordere, dass die Klausel wirtschaftliche Nachteile und Belastungen für einen durchschnittlichen Vertragspartner soweit erkennen lasse, wie das nach den Umständen gefordert werden könne. Eine Verpflichtung des Anwalts, den Mandanten ungefragt über die voraussichtliche Höhe der gesetzlichen Gebühren aufzuklären, bestehe aber grundsätzlich nicht. Es könne nicht gefordert werden, dass eine vorformulierte Vertragsklausel Auskunft über den letztlich als Vergütung geschuldeten Geldbetrag gebe. Ausreichend für die Transparenz der Vertragsbedingungen sei, dass diese klar und präzise darstellten, nach welchen Maßstäben sich die geschuldete Vergütung bestimme. Dies sei bei einer Klausel, die bestimme, dass der Anwalt mindestens das Zweifache der gesetzlichen Vergütung erhalte, der Fall.
bb) Würde man diese Argumentation auf den vorliegenden Fall einer Erhöhung um das Dreifache übertragen, läge eine intransparente Regelung wohl ebenfalls nicht vor. Allerdings ließe man dann außer Betracht, dass der Mandant hier nicht nur mit einem Mehrfachen der gesetzlichen Gebühren als Mindesthonorar konfrontiert ist, sondern im Fall einer Abfindung zusätzlich mit der Erhöhung des Gegenstandswerts gerade um den Abfindungsbetrag. Zwar findet sich in § 1 der Vergütungsvereinbarung der Hinweis darauf, dass dieses Prozedere in Abweichung von der gesetzlichen Regelung erfolgt. Allerdings lässt sich insbesondere für einen nicht rechtskundigen Mandanten das Zusammenspiel zwischen beiden Klauseln nicht mehr durchschauen und die auf ihn zukommenden (Mindest-)Gebühren nicht mehr hinreichend sicher berechnen. Es lässt sich für einen rechtsunkundigen Mandanten nicht erkennen, dass die in Aussicht gestellte Abfindung im Falle ihrer Erzielung zu einer Erhöhung der anwaltlichen Vergütung führt und dadurch gleichzeitig ihrerseits geschmälert wird. Es fehlt insoweit an einer klaren und verständlichen Vertragsbestimmung.
e) Die Unwirksamkeit der Klauseln über die Mindestvergütung und die Erhöhung des Gegenstandswerts hat zur Folge, dass die Vergütungsvereinbarung im Übrigen wirksam ist, § 306 Abs. 1 BGB. Dementsprechend bleibt der Beklagte grundsätzlich berechtigt, auf Basis des vereinbarten Zeithonorars abzurechnen, wie mit Vorlage der Zeithonorarabrechnung (Anlage B1) hilfsweise geschehen. Eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion liegt insoweit nicht vor, da es sich bei der Zeithonorarvereinbarung - auch wenn sie ebenfalls unter § 1 der Vergütungsvereinbarung geregelt ist - inhaltlich um eine eigenständige Vergütungsregelung handelt, die nicht in der (unwirksamen) Mindestvergütungsklausel enthalten ist. Im Übrigen wird in der kritischen Auseinandersetzung mit dem Senatsurteil vom 30.11.2016 (aaO) im Zusammenhang mit der dem Urteil zugrunde liegenden Vergütungsvereinbarung gerade das Vorgehen beanstandet, den Mandanten mit einer Abrechnung nach Zeitaufwand zu locken, um sich gleichzeitig die Möglichkeit vorzubehalten, eine andere noch attraktivere Abrechnungsmethode anzuwenden (vgl. Schons, AnwBl 2017, 280). Hieraus lässt sich folgern, dass die vorliegende Streichung der Möglichkeit, eine abweichende Abrechnungsmethode anzuwenden, die nicht zu beanstandende Abrechnung nach Zeitaufwand unberührt lässt.
4. Der Senat hält die formularmäßige Vereinbarung eines Fünfzehnminutentakts, die zur Aufrundung des Zeitaufwands für jede Tätigkeit führt, in Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechung nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB für unwirksam.
a) Die praktische Bedeutung des Fünfzehnminutentakts zeigt sich im vorliegenden Fall an folgender Überlegung:
Die Zeitaufstellung des Beklagten (Anlage B 2) enthält 41 Einzelpositionen. Abgerechnet hat der Beklagte 14 Stunden und 15 Minuten mit 4.132,50 € netto, einschließlich Mehrwertsteuer also 4.917,68 €.
Unterstellt man einen realen Aufwand von einer beziehungsweise fünf Minuten, hat die Regelung folgende Auswirkung auf die Honorarhöhe:
Kürzt man sämtliche Positionen um je 14 Minuten, würde sich der abrechenbare Zeitaufwand um 574 Minuten (= 9,57 Stunden) und das Honorar entsprechend um 3.302,61 € (9,57 x 345,10 €), also um rund 67% mindern.
Kürzt man sämtliche 41 Positionen nur um je 10 Minuten, würde sich der Zeitaufwand um 410 Minuten (= 6,83 Stunden) und das Honorar um 2.357,03 € (6,83 x 345,10 €) mindern. Das entspricht einer Honorarminderung um 48%.
Der vom Senat festgestellte nachweisbare tatsächliche Zeitaufwand beträgt 4,46 Stunden (siehe unten unter Ziffer 5 c), wobei die Kürzungen ganz überwiegend auf der Differenz zwischen tatsächlich aufgewandter Zeit und der Aufrundung auf 15 Minuten, nicht auf dem fehlenden Nachweis der Position überhaupt beruht. Bei Außerachtlassung derjenigen Positionen, die mangels anwaltlicher Tätigkeit oder deren Nachweises überhaupt nicht vergütungsfähig sind, sowie des Abzugs von zuerkannten Zeitanteilen, die volle 15 Minuten oder ein Vielfaches davon ausmachen (Beratungsgespräch und zwei andere Positionen), verbleibt bei Gegenüberstellung des gemäß Anlage B 2 aufgerundeten Zeitaufwands und des vom Senat zuerkannten tatsächlichen Zeitaufwands eine Differenz von 407 Minuten (= 6,78 Stunden); das entspricht einem Honorar von 2.339,78 € (48%), das allein auf die Anwendung des Zeittakts entfällt.
Nach den Erfahrungen des Senats, der ständig mit Streitigkeiten über Zeitvergütungen befasst ist, handelt es sich im Hinblick auf die Hebelwirkung des Fünfzehnminutentakts im Vergleich zu anderen Verfahren nicht um einen extremen „Ausreißer“. Die Vielzahl kurzer Telefonate und E-Mails ist vielmehr gerade für einen Fall aus dem Individualarbeitsrecht, der laufende Abstimmungen mit dem - im Regelfall - rechtsunkundigen Mandanten und der Gegenseite erfordert, typisch.
b) Die Vereinbarung eines Zeittakts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt in gleicher Weise wie die Mindestvergütungsklausel und die Klausel zum Gegenstandswert der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB. Die obigen Ausführungen (unter 3. b) gelten entsprechend.
c) Der Senat hat bisher die formularmäßige Vereinbarung eines Fünfzehnminutentakts für zulässig gehalten und die missbräuchliche Ausnutzung der Regelung durch den Rechtsanwalt durch eine Prüfung im Einzelfall über die Anwendung von § 242 BGB korrigiert. Der Senat hat sich dabei unter anderem auf die im Steuerberatergebührenrecht geltende Regelung des § 13 Satz 2 StBVV berufen, nach der die Gebühr 30 bis 70 Euro je angefangene halbe Stunde beträgt. Dabei handelt es sich allerdings nur um einen Bruchteil des im vorliegenden Fall vereinbarten Stundensatzes von 290,00 €.
Rechtsprechung zur Auslegung von § 13 Satz 2 StBVV ist bei juris nicht ersichtlich. Dies ist nicht weiter verwunderlich, denn die Literatur (und damit vermutlich auch die Steuerberater) interpretieren die Regelung gerade nicht so, dass jede Unterbrechung der Arbeit von Sekunden oder Minuten zu einem neuen Mindesthonorar von 15 Minuten führt. Laut Eckert/Lotz, StBVV, 6. Aufl., § 13 Rn. 7 ist „… jeder volle Arbeitstag für sich zu runden.“ Das entspricht einer Klausel in einer anwaltlichen Vergütungsvereinbarung, die das OLG Düsseldorf für wirksam angesehen hat (Urteil vom 08.02.2011 - 24 U 112/09, AGS 2011, 366). Nach Charlier/Berners, Praxiskommentar StBVV, 2. Aufl., § 13 Rn. 13/14 sind jeweils unterschiedliche Angelegenheiten separat aufzurunden; eine Vielzahl von einzelnen Tätigkeiten im Rahmen einer Angelegenheit seien jedoch insgesamt aufzuaddieren.
Im häufig für die Zulässigkeit einer Pauschalierung angeführten § 8 Abs. 2 Satz 2 JVEG heißt es ausdrücklich, „die letzte bereits begonnene Stunde …“ Andere Stundenbruchteile nach Unterbrechungen sind zusammenzuzählen (Hartmann, Kostengesetze, 47. Aufl., § 8 JVEG Rn. 34).
Auf § 13 Satz 2 StBVV und § 8 Abs. 2 Satz 2 JVEG stützt sich D. Fischer im Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 2 Rn. 431, wenn er ausführt, angesichts der Verwendung von Zeittaktregelungen in gesetzlichen Vergütungsbestimmungen lägen die vom OLG Düsseldorf im Blick auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorgenommene Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vor.
Der Beklagte versteht die von ihm verwendete Klausel jedoch gerade nicht im Sinne dieser Vorschriften, sondern so, dass er jede isolierte Tätigkeit an einem Tag in derselben Angelegenheit beliebig oft, auch wenn sie nur wenige Sekunden dauert, mit 15 Minuten abrechnen darf.
Für seine Abrechnungsmethode spricht der Gebrauch des Begriffs „jeweils“ in der Vergütungsvereinbarung (Anlage B1). Die Diskussion, ob der Mandant das Formular auch anders verstehen kann (Unklarheitenregel, § 305c Abs. 2 BGB) erübrigt sich im vorliegenden Fall, falls die Klausel, wie sie der Beklagte versteht, unwirksam ist. Denn wenn mehrere Auslegungsalternativen bestehen, ist von der Auslegung auszugehen, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (Palandt/Grüneberg, aaO, § 305c Rn. 18 unter Nachweis der ständigen Rechtsprechung des BGH). Maßgeblich ist also die scheinbar kundenfeindlichste Auslegung, denn sie ist in Wahrheit die dem Kunden günstigste (Palandt/Grüneberg aaO).
Ob eine in Anlehnung an § 8 JVEG und/oder § 13 Abs. 2 StBVV tageweise oder auf die gesamte Angelegenheit bezogene Anwendung der Fünfzehnminutenklausel zulässig ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Eine geltungserhaltende Reduktion einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist nicht möglich (Palandt/Grüneberg, aaO, § 306 Rn 6 unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des BGH).
d) Nach der Auffassung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 29.06.2006 - 24 U 196/04, AGS 2006, 530 = NJW-RR 2007, 129, Rn. 67 ff bei juris; Urteil vom 18.02.2010 - 24 U 183/05, AGS 2010, 109 = FamRZ 2010, 1184, Rn. 27 ff bei juris mit Beispielen; Urteil vom 08.02.2011 - 24 U 112/09, AGS 2011, 366, Rn. 34 bei juris; ebenso LG Köln, ausführlich mit Beispielen Urteil vom 18.10.2016 - 11 S 302/15, AGS 2017, 164, Rn. 31 ff bei juris; Urteil vom 24.01.2018 - 26 O 453/16, AGS 2018, 108, Rn. 76 bei juris) ist die Fünfzehnminutenzeittaktklausel strukturell geeignet, das dem Schuldrecht im allgemeinen und dem Dienstvertragsrecht im besonderen zugrundeliegende Prinzip der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung (Äquivalenzprinzip) empfindlich zu verletzen, wodurch der Mandant unangemessen benachteiligt werde. Sie verstoße daher gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Mit der Vereinbarung eines Stundenhonorars hätten die Parteien das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung privatautonom bestimmt. Von dieser vertraglich vorausgesetzten Äquivalenz weiche die Zeittaktklausel ab, indem unter Umständen mehrmals täglich für kurze Tätigkeiten jeweils 15 Minuten zu vergüten seien. Es handele sich hierbei nicht mehr um eine angemessene Kompensation für Unterbrechungen des Arbeitsflusses. Der Mandant werde evident benachteiligt, weil die Klausel zu seinen Lasten in erheblicher Weise sich kumulierende Rundungseffekte enthalte.
Das OLG Schleswig hat in einem Urteil 19.02.2009 - 11 U 151/07 (AGS 2009, 209, Rn. 31/32 bei juris) unter Berufung auf die Regelung in der Steuerberatergebührenverordnung für den Rechtsanwalt eine Taktung von fünfzehn Minuten als nicht unangemessen angesehen. Vielmehr erscheine sie für die Anwaltstätigkeit als adäquat, da deren Arbeitsschritte in aller Regel längere Zeitabschnitte als nur einzelne Minuten umfassten.
e) Der Senat schließt sich der Auffassung des OLG Düsseldorf zur Unwirksamkeit der Zeittaktklausel an.
aa) Allgemeiner Konsens besteht dahingehend, dass eine Abrechnung nach angefangenen Minuten zulässig ist, obwohl bereits darin eine Aufrundung enthalten sein kann. Umgekehrt wird wohl von niemand die Zulässigkeit eines „Stundentakts“ vertreten, der, wie einfach nachzuvollziehen ist, schon durch die Durchsicht von Post und E-Mails in wenigen Mandaten zu einer Vervielfachung der täglichen Honorareinnahmen führt. Jede Unterbrechung der anwaltlichen Tätigkeit zum Beispiel durch einen Anruf in einer anderen Sache oder eine Rückfrage des Personals würde ebenfalls zu einer Aufrundung auf eine Stunde führen. Bei einer derartigen Klausel wäre eine rein einzelfallbezogene Korrektur über § 242 BGB offenkundig nicht sachgerecht, da nahezu jede Position gekürzt werden müsste.
Diese Betrachtung legt nahe, dass es einen Grenzwert für die Pauschalierung geben muss, mit dessen Überschreitung das Äquivalenzverhältnis zwischen Anwaltsleistung und Honorar im Durchschnittsmandat nicht mehr gewährleistet ist (zweifelnd, ob überhaupt eine Abweichung von der minutengenauen Abrechnung möglich ist: OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.02.2010, aaO, Rn. 31 bei juris). Eine Auseinandersetzung mit dieser Problematik erfolgt durch Jessica Bl., AnwBl 2018, 534. Sie ist der Auffassung, dass ein Dreißigminutentakt unzulässig, ein kürzeres Intervall als fünfzehn Minuten für die anwaltliche Praxis aber mit einem unzumutbaren Dokumentationsaufwand verbunden sei. Richtigerweise komme es bei einem Fünfzehnminutentakt nicht zu einer Störung des Äquivalenzverhältnisses, weil es kaum Tätigkeiten des Anwalts gebe, die nur wenige Minuten oder gar Sekunden in Anspruch nähmen (vgl. die Argumentation des OLG Schleswig aaO). Selbst ein kurzes Telefonat von wenigen Minuten beinhalte mehr Zeitaufwand als diese wenigen Minuten an sich, so durch einen vorherigen Blick in die Akte zur Erfassung des Sachstands, eine Dokumentation des Telefonats und/oder eine Mitteilung an den Mandanten.
bb) Diese Überlegungen vermögen im Hinblick auf den konkreten Fall und die Abrechnungspraxis des Beklagten nicht zu überzeugen, da er die von Blattner zusammengefassten Tätigkeiten wiederum separat abrechnet (vgl. das Timesheet Anlage B1). Sie sind jedoch nach Auffassung des Senats auch bei verallgemeinernder Betrachtung nur bezogen auf einen wesentlich niedrigeren pauschalen Zeitansatz gerechtfertigt.
Der ganz überwiegende Teil des Dokumentationsaufwands beim Zeithonorar ergibt sich aus der Rechtsprechung zur konkreten Beschreibung der Tätigkeit, also was der Rechtsanwalt genau getan hat (BGH, Urteil vom 04.02.2010 - IX ZR 18/09, NJW 2010, 1364; OLG Frankfurt, Urteil vom 12.01.2011 - 4 U 3/08, Rn. 52 - 55 bei juris), nicht aus dem Festhalten der dafür aufgewandten Zeit. Soweit diese nicht sowieso - wie in vielen Kanzleien - von einem mitlaufenden Programm erfasst wird, geht es nur um zwei Blicke auf die Uhr und die Notiz der angefallenen Minuten. Eine Zeitmessung ist zudem unabhängig von der Zeittaktklausel in allen Fällen erforderlich, in denen der Anwalt nicht weiß, wie lange die Tätigkeit dauern wird, da er, will er seriös abrechnen, wissen muss, wann 16, 31 Minuten usw. erreicht sind. Dann kann die abgelaufene Zeit jedoch ohne Mehraufwand gleich präzise erfasst werden.
Dass der Rechtsanwalt bei jedem - freiwilligen oder unfreiwilligen - Tätigkeitswechsel einen gewissen Zeitraum benötigt, um sich auf den anderen Fall einzustellen, vermag eine Pauschalierung mit fünfzehn Minuten nicht zu rechtfertigen. Bei Anrufen oder der einmal oder mehrmals am Tag erforderlichen Durchsicht der eingehenden Post und elektronischer Nachrichten dürfte sich dies im Regelfall im Sekundenbereich bewegen, wenn der Anwalt eine Akte holen und sie aufschlagen muss, im Bereich einiger weniger Minuten. Die letztgenannte Tätigkeit wird der Anwalt aber bereits als fallbezogen abrechnen dürfen. Wenn der Anwalt sich nach einer Unterbrechung z. B. durch ein kurzes Telefonat in eine Sache wieder hineindenken muss, wird diese Zeit dort bereits erfasst; der nochmalige Ansatz über eine Pauschale im Mandat des Anrufers würde zu einer Doppelberechnung führen (ähnlich OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.02.2010, aaO, Rn. 31 bei juris).
Dass die Anwaltstätigkeit in aller Regel längere Zeitabschnitte als nur wenige Minuten umfasst, mag für bestimmte Typen von Mandaten zutreffen. Für Mandate mit häufigem Mandantenkontakt und Abstimmungsbedarf mit dem Gegner in Einzelpunkten, wie in Fällen aus dem Familien- und Arbeitsrecht mit Verbrauchern als Auftraggebern typisch, gilt diese Regel nach der Erfahrung des Senats aber sicher nicht. Einzelne Blöcke längerer Beschäftigung mindern die „Hebelwirkung“ des Zeittakts zwar etwas, sie bleibt jedoch bei einem intensiven Austausch mit dem Mandanten erheblich, wie der vorliegende Fall illustriert.
cc) Nach seiner bisherigen Handhabung hat der Senat bei der Abrechnung im Fünfzehnminutentakt auftretende unbillig erscheinende Honorarmehrungen gemäß § 242 BGB im Einzelfall korrigiert. Diese Vorgehensweise hat jedoch dazu geführt, dass die dem Senat aus verschiedenen Ersturteilen bekannt gewordenen Begründungsmuster häufig die Taktklausel nur noch der Form nach bestehen lassen, aber durchaus generalisierend in die Abrechnungspraxis eingreifen. Dies betrifft beispielsweise die Frage, inwieweit vergebliche Anrufversuche des Anwalts zu vergüten sind. Zudem wird vertreten, dass eine kurze Durchsicht von Post und anderen Nachrichten generell nicht abrechenbar sei. Unterbrechungen sollen nur zu einer Anwendung der Zeittaktklausel führen, wenn Sie nicht willkürlich vom Anwalt herbeigeführt worden sind. Unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall die künstliche Aufspaltung einer einheitlichen Tätigkeit anzunehmen ist, lässt sich allerdings nicht einheitlich beantworten. Die Erfahrungen haben somit gezeigt, dass sich die in der anwaltlichen Abrechnungspraxis und für deren tatrichterliche Beurteilung benötigte Rechtssicherheit auf diesem Weg nicht erreichen lässt.
Die schlichte minutengenaue Erfassung der aufgewandten Zeit erscheint demgegenüber einfach und erübrigt die Korrekturversuche mit ihren für Anwalt und Mandant kaum voraussehbaren Folgen weitgehend. Dass der Anwalt die Tätigkeit an sich nachweisen muss, also zum Beispiel, dass ein Telefonat wirklich erfolgt ist, hängt nicht von der Wirksamkeit der Aufrundung ab. Die Anwendung von § 242 BGB wird auf diese Weise wieder auf eine echte Einzelfallkorrektur zurückgeführt.
f) Die Verwerfung der Zeittaktklausel führt nicht zur Anwendung der gesetzlichen Gebühren. Der sogenannte „blue-pencil-test“ (hierzu BGH, Urteil vom 10.10.2013 - III ZR 325/12, NJW 2014, 141, Rn. 14 bei juris) zeigt, dass eine Streichung der beiden die Zeittaktklausel betreffenden Sätze in der Anlage B1 möglich ist, ohne in das übrige Gefüge der Zeithonorarvereinbarung einzugreifen. Allerdings scheidet eine geltungserhaltende Reduktion und damit eine Herabsetzung von fünfzehn auf etwa noch zulässige fünf oder sechs Minuten aus (s.o.). Eine sekundengenaue Ermittlung der vom Beklagten aufgewandten Zeit ist damit jedoch nicht erforderlich. Die Abrechnung nach Minuten bedeutet keine geltungserhaltende Reduktion auf einen „Minutentakt“, sondern schlicht die Erfassung des Zeitaufwands in einer für Anwaltsdienstleistungen sinnvollen Zeiteinheit (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.02.2010, aaO, Rn. 31 bei juris).
Für die Praxis ist die Frage, ob eine Fünf- oder Sechsminutenklausel (bei Abrechnung in Dezimalen 0,1 Stunden; so von Blattner aaO empfohlen) zulässig ist, allerdings von erheblicher Bedeutung. Ohne dass es für das vorliegende Verfahren darauf ankommt, würde der Senat die Höchstgrenze für eine zulässige Pauschalierung bei sechs Minuten ansetzen. Die beschriebene „Hebelwirkung“ wird dadurch über die bloße Differenz von 9 Minuten hinaus gemindert, da die isolierten anwaltlichen Tätigkeiten, die sich im Sekundenbereich bewegen, gegenüber denen, die einige Minuten währen, stark zurücktreten. Das zeigen auch die im vorliegenden Verfahren erfolgten Feststellungen (siehe unten unter 5. c).
5. Die dem Beklagten zustehende Vergütung ist daher auf der Grundlage des tatsächlichen Zeitaufwands unter Außerachtlassung der unwirksam vereinbarten Aufrundungsmöglichkeit zu ermitteln.
a) Der Beklagte trägt die Beweislast dafür, dass die berechnete Vergütung tatsächlich entstanden ist. Mithin hat er grundsätzlich den Nachweis zu führen, dass der geltend gemachte zeitliche Arbeitsaufwand überhaupt angefallen ist. Bei der Vereinbarung eines Zeithonorars muss die nahe liegende Gefahr ins Auge gefasst werden, dass dem Mandanten der tatsächliche zeitliche Aufwand seines Rechtsanwalts verborgen bleibt und ein unredlicher Anwalt deshalb ihm nicht zustehende Zahlungen beansprucht. Deshalb erfordert eine schlüssige Darlegung der geltend gemachten Stunden, dass über pauschale Angaben hinaus die während des abgerechneten Zeitintervalls getroffenen Maßnahmen konkret und in nachprüfbarer Weise dargelegt werden (BGH, Urteil vom 04.02.2010 - IX ZR 18/09, BGHZ 84, 209 = NJW 2010, 1364, Rn. 77 bei juris). Dies bedeutet für den Anwalt keinen unzumutbaren Aufwand. Er kann ohne weiteres stichwortartig in einer auch im Nachhinein verständlichen Weise niederlegen, welche konkrete Tätigkeit er innerhalb eines bestimmten Zeitraums verrichtet hat (BGH aaO Rn. 78 mwN). Dem ist der Beklagte durch Vorlage der Zeitaufstellung gemäß Anlage B 2 und der entsprechenden Unterlagen (Anlagen B3 bis B30) sowie seine ergänzenden bzw. erläuternden Angaben im Rahmen der Anhörung durch den Senat im Termin vom 03.04.2019 nachgekommen.
b) Grundsätzlich reicht es zum Beweis des Vergütungsanspruchs nicht aus, dass die Zeitaufstellungen „plausibel“ sind, da sich das erforderliche Beweismaß, soweit im Einzelfall nicht eine unverhältnismäßig aufwendige Beweiserhebung erforderlich wäre, nach § 286 ZPO, nicht nach § 287 Abs. 2 ZPO richtet. Eine Überzeugungsbildung mit der für das praktische Leben ausreichenden Gewissheit, die § 286 ZPO voraussetzt, ist im konkreten Fall jedoch möglich. Die Mitglieder des Gerichts sind mit dem Verfassen juristischer Schriftstücke regelmäßig ihr ganzes Berufsleben lang befasst und können daher den dafür erforderlichen Mindestzeitaufwand beurteilen. Dasselbe gilt für die Lektüre von Schreiben rechtlicher Laien. Schlüsse auf den Zeitaufwand aus vorhandenen Unterlagen sind zulässig.
Hinsichtlich der unstreitigen oder auf diese Weise nachgewiesenen Stunden hat das Gericht zu prüfen, ob sie in einem angemessenen Verhältnis zu Umfang und Schwierigkeit der Sache stehen. Mit Hilfe einer solchen Kontrolle ist Vorsorge gegen eine unvertretbare Aufblähung der Arbeitszeit durch den Rechtsanwalt zu Lasten des Mandanten zu treffen. Dabei geht es nicht darum, dem Rechtsanwalt sozusagen eine bindende Bearbeitungszeit vorzugeben, die er zur Vermeidung von Honorarnachteilen nicht überschreiten darf. Da sich die Arbeitsweise von Rechtsanwälten individuell unterschiedlich gestaltet, sind auch Zeitdifferenzen bei der Dauer der Bearbeitung grundsätzlich hinzunehmen. Allerdings kann der von dem Rechtsanwalt nachgewiesene Zeitaufwand nur dann in vollem Umfang berücksichtigt werden, wenn er in einem angemessenen Verhältnis zu Schwierigkeit, Umfang und Dauer der zu bearbeitenden Angelegenheit steht (BGH aaO Rn. 85). Im Rahmen dieser Angemessenheitsprüfung, die eine auf das Parteivorbringen bezogene rechtliche Würdigung darstellt, hat das Gericht eine überschlägige Schätzung anzustellen, welcher Zeitaufwand für die einzelne Tätigkeit verhältnismäßig erscheint (vgl. BGH aaO; Beschluss vom 10.11.2011 - IX ZR 22/11).
c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt sich der zu vergütende Zeitaufwand für die einzelnen Tätigkeiten des Beklagten auf der Grundlage seiner Zeitaufstellung (Anlage B 2) nach den vorgelegten Unterlagen und dem Ergebnis der Anhörung der Parteien für den Senat wie folgt dar:
23.1.2016
Nach den übereinstimmenden Angaben beider Parteien hat an diesem Tag ein Erstgespräch stattgefunden, das grundsätzlich eine vergütungspflichtige anwaltliche Tätigkeit darstellt, auch wenn die Vergütungsvereinbarung erst am Ende des Gesprächs geschlossen wurde. In der Anlage B 2 werden für das Gespräch einschließlich Vermerk, Fertigung Entwurf an Arbeitgeber, Diktat Mail an Mandant 135 Minuten angesetzt.
Der Beklagte konnte sich an die Dauer der Erstberatung nicht mehr genau erinnern, der Kläger gab an, es habe maximal 60 Minuten gedauert, so dass der Senat diese Angabe zugrunde legt.
Für die Anfertigung des Gesprächsvermerks lassen sich in Übereinstimmung mit dem Landgericht 10 Minuten ansetzen.
Weiter hat der Beklagte an diesem Tag eine Mail an den Arbeitgeber des Klägers verfasst. Das Schreiben enthält einen Text von ca. 1 Seite und ist inhaltlich rechtlich wenig anspruchsvoll. Für die Abfassung dieses Schreibens hält der Senat 15 Minuten maximal für angemessen.
Die Mail an den Mandanten lag dem Senat nicht vor, so dass hierfür kein Zeitaufwand geschätzt werden konnte.
Insgesamt sind damit 85 Minuten nachgewiesen und angemessen.
An diesem Tag erhielt der Beklagte eine Mail des Mandanten von 21.12 Uhr mit Vertragsunterlagen (Anlage B 3). In seiner Anhörung hat der Kläger diesen Sachverhalt bestätigt. Die Tätigkeit des Beklagten erachtet der Senat als nachgewiesen.
Für die Durchsicht der (sehr kurzen) Mail und der insgesamt 6 Seiten Vertragsunterlagen hält der Senat 15 Minuten angemessen.
26.1.2016
Am 26.1.2016 hat der Beklagte das Schreiben an den Arbeitgeber, das er am 23.1.2016 fertigte, noch einmal überarbeitet und dann die Mail an den Mandanten vom 27.1.2016 (Anlage B 4) freigegeben. Für die Überarbeitung des Anschreibens erachtet der Senat 5 Minuten als angemessen, die Fertigung der Mail kann nicht mehr als 2 Minuten beansprucht haben, so dass insgesamt 7 Minuten anzusetzen sind.
27.1.2016
Um 9:25 Uhr erhielt der Beklagte die Mail des Mandanten (vgl. Anlage B 5), die er durchsehen musste. In der Mail teilt der Kläger lediglich mit, dass er das Schreiben billige.
Für die Durchsicht der Mail hält der Senat den Ansatz von maximal 1 Minute für angemessen.
Der Beklagte hat angegeben, dass er das bereits verfasste Schreiben an den Arbeitgeber ein letztes Mal überprüft und dann unterschrieben habe. Dass er nochmals Korrekturen vorgenommen hat, hat er nicht behauptet. Die Tätigkeit als solche erscheint dem Senat plausibel, angemessen hierfür hält der Senat - nachdem der Beklagte das Anschreiben bereits einmal überprüft hatte - 3 Minuten.
Dass der Beklagte die Mail des Mandanten von 16:20 Uhr durchgesehen hat, ist plausibel. Die Mail enthält lediglich den Hinweis darauf, dass der Ortsname in dem Schreiben nicht richtig ist. Für das Lesen erachtet der Senat 1 Minute als angemessen.
29.1.2016
Dass der Beklagte an diesem Tag eine Rückrufnotiz des gegnerischen Kollegen, RA M2., sichtete, ist im Hinblick auf die Angaben des schriftlich einvernommenen Zeugen M2. plausibel (vgl. Bl. 190 d.A., dort: zu1.).
Für das Sichten der Bitte um Rückruf ist 1 Minute angemessen.
30.1.2016
Dass der Beklagte am 30.1.2016 eine Mail des Klägers von 13:57 Uhr durchgesehen hat, ist plausibel (vgl. die Anlage B 5b). Für das Lesen und inhaltliche Durchdringen der Mail erachtet der Senat 10 Minuten als angemessen.
2.2.2016
An diesem Tag telefonierte der Beklagte mit dem Kläger, um die weitere Vorgehensweise abzuklären. In seiner Anhörung hat er angegeben (Seite 3 unten des Protokolls vom 3.4.2019, Bl. 198 d.A.), dass es vermutlich um die Gesamtstrategie für ein Exit-Paket und auch um die vorhergehende Mail des Mandanten ging.
Der Senat hält insoweit eine Dauer von 10 Minuten für plausibel.
8.2.2016
Dass der Beklagte an diesem Tag eine Mailbox-Nachricht des gegnerischen Kollegen M. abgehört hat, ist plausibel, nachdem im weiteren Verlauf des Tages dann auch ein telefonischer Kontakt zwischen dem Beklagten und RA M. zustande kam (vgl. die Angaben des Zeugen auf Bl. 190 d.A., dort: zu 2).
Für das Abhören der Mailboxnachricht hält der Senat 2 Minuten für angemessen, nachdem es inhaltlich nur um eine Rückrufbitte ging.
Dass das Gespräch mit dem gegnerischen Anwalt stattfand, ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen (vgl. Bl. 190 d.A.). Es handelte sich um den Erstkontakt. Inhaltlich ging es um das Ausloten von Vergleichsmöglichkeiten, nachdem von der Gegenseite berichtet worden war, was der Kläger sich aus Sicht des Arbeitgebers hatte zuschulden kommen lassen. Nachdem es sich um den ersten Kontakt zwischen den beteiligten Anwälten gehandelt hat, hält der Senat eine Dauer des Gesprächs von 20 Minuten für plausibel.
9.2.2016
Für die Durchsicht einer Telefonnotiz an diesem Tag, in der der Kläger um Rückruf gebeten hatte, erachtet der Senat 1 Minute als angemessen.
An diesem Tag fand sodann ein Telefonat zwischen dem Kläger und dem Beklagten über ein Vergleichsangebot der Gegenseite um 17:00 Uhr statt. Insoweit erscheinen dem Senat 15 Minuten plausibel und auch angemessen.
15.2.2016
Um 16:40 Uhr telefonierte der Beklagte mit dem RA M., was sich auch aus der Aussage des Zeugen ergibt (vgl. Bl. 191, dort: Ziffer 3).
Das Telefonat dauerte maximal 5 Minuten, was daraus folgt, dass der gegnerische Anwalt um 16:45 Uhr dem Beklagten eine Mail zusandte (Anlage B 6). 5 Minuten sind daher anzusetzen.
Für die Durchsicht der Mail des RA M. (Anlage B 6), die inhaltlich lediglich auf das soeben geführte Telefonat verweist und den Entwurf eines Abwicklungsvertrages beifügt, erscheinen dem Senat 2 Minuten angemessen.
Für die an diesem Tag um 17:21 versandte Mail, die lediglich einen kurzen abwicklungstechnischen Hinweis enthält (vgl. Anlage B 7), erscheinen dem Senat 3 Minuten angemessen.
17.2.2016
Die Sichtung einer Telefonnotiz wegen eines Anrufs des Klägers hat aus Sicht des Senats nicht länger als 1 Minute gedauert.
An diesem Tag telefonierte der Beklagte mit dem Kläger und wurde davon in Kenntnis gesetzt, dass der Kläger eine Kündigung erhalten hatte. Der Senat hält 5 Minuten als Dauer des Telefonats für plausibel.
Für die Durchsicht der dem Beklagten um 17:51 Uhr zugesandten Mail des Klägers (Scan der erhaltenen Kündigung) erachtet der Senat 2 Minuten als angemessen.
18.2.2016
Das Telefonat mit RA M. an diesem Tag lässt sich der Aussage des Beklagten nicht entnehmen (vgl. Bl. 191 d.A.). Auch hat der Beklagte in seiner Anhörung die beiden Telefonate nicht bestätigt.
Der Kläger hat angegeben, dass er den Abwicklungsvertrag (im Time-Sheet steht fälschlich Kündigungsschreiben, vgl. hierzu Bl. 84 d.A.) verfasste habe.
Für die Ausarbeitung des Abwicklungsvertrages erscheinen dem Senat unter Berücksichtigung des Inhalts der Anlage K 3, bei der es sich überwiegend um formularmäßige Bestandteile handelt, 20 Minuten angemessen.
Bei der Mail an den gegnerischen Anwalt handelt es sich um die Anlage B 11. Hierfür erscheinen dem Senat 2 Minuten angemessen.
Für die Durchsicht der Mail von RA M. an den Beklagten von 16:15 Uhr erscheinen dem Senat 2 Minuten angemessen.
Für die Durchsicht der Mails des Klägers an den Beklagten von 15:20 Uhr und 15:40 Uhr (Anlagen B 12 und B 13) hält der Senat insgesamt 6 Minuten für angemessen.
Für die Durchsicht der Mail des gegnerischen Anwalts von 9:07 Uhr erscheint 1 Minute als angemessen.
19.2.2016
An diesem Tag hat der Beklagte eine Mail des Mandanten (Anlage B 15) durchgesehen und ein Telefonat mit ihm geführt. Der Beklagte hat in seiner Anhörung zum Inhalt angegeben, dass er den Mandanten über die Sperrfrist beraten hat und über den sichersten Weg beim Arbeitsgericht, gegen die Kündigung vorzugehen und den zweitsichersten Weg, einen Abwicklungsvertrag nach Kündigung durch den Arbeitgeber zu schließen.
Für die Durchsicht der Mail ist 1 Minute angemessen, für die Dauer des Telefonats erachtet der Senat 10 Minuten als plausibel.
An diesem Tag erstellte der Beklagte weiter die Beendigungserklärung und ließ diese per Fax übermitteln.
Für die Erstellung der Beendigungserklärung werden 10 Minuten als angemessen erachtet.
19.2.2019
Die Mail an den Mandanten (Anlage B 16) besteht inhaltlich aus der Weiterleitung der Mail des gegnerischen Anwalts; hierfür ist 1 Minute ausreichend.
Für die Durchsicht der Mail des Mandanten (Anlage B 17) ist 1 Minute ausreichend.
22.2.2016
Die Tätigkeit an diesem Tag konnte der Beklagte nicht nachweisen.
24.2.2016
Für die Sichtung und Prüfung von 2 Mails des Mandanten von 14:18 und 14:20 Uhr (Anlagen B 19 und B 20) und des einseitigen Zeugnisses (Anlage B 21) werden insgesamt 10 Minuten als angemessen erachtet.
27.2.2016
Für die Durchsicht der Mail (Anlage B 22) ist 1 Minute angemessen.
28.2.2016
Für die Antwort des Beklagten (Anlage B 23) auf die Mail des Mandanten vom Vortrag erscheinen 5 Minuten als angemessen.
29.2.2016
Der Beklagte hat zur Position in der Rechnung (Fristenkontrolle, Veranlassung Zugangsüberprüfung Einwurf/Einschreiben) in seiner Anhörung angegeben, dass man einen Einlieferungsbeleg von der Post bekomme, den man im Internet überprüfen kann. Selbst abgegeben habe er das Einschreiben nicht (Bl. 201 d.A.).
Für diese Tätigkeit sind 2 Minuten angemessen.
Für die Durchsicht der Mail von Herrn S./R. Automobile (Anlage B 25) sind 3 Minuten angemessen.
2.3.2016
Für die Durchsicht der Mail des Klägers (Anlage B 26) ist 1 Minute ausreichend.
3.3.2016
Für die Übersendung des Entwurfs eines Arbeitszeugnisses (Mail gemäß Anlage B 27) erscheint ebenfalls 1 Minute als ausreichend.
Diese Tätigkeit hat der Beklagte jedenfalls nicht im hiesigen Verfahren nachgewiesen. In der Mail gemäß Anlage B 28 wird von einer Mandantin gesprochen (bei dieser kann es sich um die Klägerin im Parallelverfahren 15 U 318/19, L. S. handeln; dort hat der Beklagte ebenfalls am 3.3.2016 eine Tätigkeit abgerechnet, die auf einer Mail an den Zeugen R. beruht), so dass der Senat nicht erkennen kann, dass diese Tätigkeit auf dem Mandat mit dem hiesigen Kläger beruht.
7.3.2016
An diesem Tag hat der Beklagte eine Mail des Klägers (Anlage B 29) durchgesehen, in der der Kläger um einen Gesprächstermin bittet. Hierfür ist 1 Minute angemessen.
Für die Durchsicht der Mail des Mandanten, in der wiederum um einen Gesprächstermin gebeten wird, ist ebenfalls 1 Minute ausreichend.
d) Der zu vergütende Gesamtaufwand beläuft sich damit alles in allem auf 268 Minuten (4 Stunden 28 Minuten). Bei Zugrundelegung des auch vom Senat gebilligten Stundensatzes von 290,00 € netto (345,10 € brutto) ergibt sich ein dem Beklagten zustehendes Zeithonorar von 1.541,45 € brutto.
Rechnerisch hat der Beklagte damit zu Unrecht Fremdgeld in Höhe von 9.875,99 € - 1.541,45 € = 8.334,54 € einbehalten.
Soweit der Beklagte mit der Berufung eine weitergehende Abänderung des Ersturteils begehrt, bleibt sie ohne Erfolg.
6. Die dem Beklagten zustehende Vergütung erhöht sich auch nicht um die in Rechnung gestellte Sekretariatspauschale in Höhe von 195,00 € (netto).
Die generelle Frage, inwieweit neben der eigentlichen Anwaltsvergütung eine Sekretariatspauschale in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.
Dem Beklagten steht die vereinbarte Vergütung für die Tätigkeit seines Sekretariats jedenfalls deswegen nicht zu, weil die Festsetzung dieser Vergütung dem Ermessen des Beklagten überlassen ist, § 4 Abs. 3 Satz 2 RVG. Die Vergütungsvereinbarung (Anlage B1) enthält in § 1 in Ergänzung zur Abrechnung von Tätigkeiten des Sekretariats mit 60,00 € eine alternative Vergütungsregelung („Die Kanzlei ist berechtigt, die Tätigkeiten des Sekretariats pauschal mit 15 Minuten pro Stunde anwaltlicher Tätigkeit abzurechnen.“). In der Kommentierung zu § 4 Abs. 3 Satz 2 RVG wird der Beispielsfall genannt, dass sich ein Rechtsanwalt während des laufenden Mandats vorbehält, nach seiner Wahl nach Zeitaufwand oder nach der gesetzlichen Vergütung abzurechnen, womit er den Auftraggeber bis zuletzt über die Abrechnungsmethode im Unklaren lässt und damit die konkrete Abrechnungsmethode in sein eigenes - willkürliches - Ermessen stellt (Schons in: Hartung/Schons/Enders, RVG, 3. Aufl., § 4 Rn. 30). Eine vergleichbare Fallgestaltung liegt hier vor. Durch die vorstehende Vereinbarung wird ein einseitiges Wahlrecht des Beklagten begründet, das zur Folge hat, dass es allein in seinem Ermessen steht, die Arbeitszeit von Sekretariatsmitarbeitern nach dem tatsächlichen Anfall oder pauschal nach dem Zeitaufwand des Anwalts abzurechnen. Auf die konkrete Abrechnungsmethode hat der Mandant insoweit keinen Einfluss.
7. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten waren auf die Berufung des Beklagten abzuerkennen, da keine Rechtsgrundlage erkennbar ist: Auf Verzug des Beklagten können sie nicht gestützt werden, da ein solcher erst mit dem anwaltlichen Aufforderungsschreiben gemäß Anlage K 5 begründet wurde (§ 286 Abs. 2 Ziffer 3 scheitert am Merkmal der endgültigen Verweigerung im Zeitpunkt des Schreibens); ein Schadensersatzanspruch, in dessen Rahmen die vorgerichtlichen Anwaltskosten zu ersetzen wäre, ist ebenfalls nicht gegeben.
III.
1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97, 92 ZPO.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beläuft sich auf 9.896,04 € (Verurteilung des Klägers in 1. Instanz in Höhe von 8.495,59 € und abgewiesene Widerklage in Höhe von 1.400,45 €). Der Beklagte unterliegt in Höhe von 9.734,99 € (Verurteilung zu 8.334,54 € und Abweisung der Widerklage in Höhe von 1.400,45 €), so dass von der Kostenfolge des § 92 Abs. 2 ZPO Gebrauch gemacht werden konnte und dem Beklagten die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt wurden.
Die Kostenentscheidung des Landgerichts war gemäß § 308 Abs. 2 ZPO abzuändern, weil der Beklagte bezogen auf einen Streitwert von 11.276,44 € mit insgesamt 9.734,99 € unterlegen ist (Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 8.334,54 € zuzüglich Abweisung der Widerklage in Höhe von 1.400,45 €), so dass sich eine Kostenquote von 86% zu Lasten des Beklagten und von 14% zu Lasten des Klägers ergibt.
2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen vor.
a) Der Senat bejaht die grundsätzliche Bedeutung der Frage, ob eine Fünfzehnminutenzeittaktklausel, die nicht nur am Ende des Arbeitstages beziehungsweise beim Gesamtzeitaufwand für eine Angelegenheit zu einer Aufrundung führt, sondern an jede isolierte Anwaltstätigkeit anknüpft, gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verstößt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das praktische Bedürfnis nach einer höchstrichterlichen Klärung ist hoch. Der formularmäßig vereinbarte Fünfzehnminutentakt, wie ihn der Beklagte verwendet, ist nach der Erfahrung des Senats weit verbreitet. Hinzu kommen die Varianten mit anderen Zeittakten (fünf, sechs und zehn Minuten). Nahezu in allen Fällen, in denen über eine Berechtigung eines Zeithonorars gestritten wird, wird die Rechtslage kontrovers diskutiert. Sowohl eine Klärung der Frage, ob ein Zeittakt formularmäßig vereinbart werden kann, als auch - wenn ja - dessen Höchstdauer und seine Voraussetzungen (nach jeder Unterbrechung, einmal am Tag, einmal je Angelegenheit) würde die Rechtssicherheit für Anwälte und Gerichte deutlich erhöhen. Eine Beschränkung auf eine einzelfallbezogene Korrektur nach § 242 BGB führt, wie dem Senat bekannt ist, zu einer unübersichtlichen, für Anwalt und Mandanten kaum berechenbaren Instanzrechtsprechung und damit nahezu unweigerlich zur Einlegung von Rechtsmitteln. Dies bleibt nur deshalb mehr oder minder im Verborgenen, weil gerade wegen der Unwägbarkeiten ein Großteil dieser Fälle im Berufungsverfahren verglichen wird, was die geringe Zahl publizierter Urteile zu dieser Frage erklären dürfte.
b) Ein Klärungsbedürfnis besteht zudem aufgrund der uneinheitlichen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).
Während das OLG Düsseldorf eine Zeittaktklausel, welche die Abrechnung jeder angefangenen Viertelstunde zu einem Viertel des Stundensatzes vorsieht, wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB für unwirksam ansieht (Urteil vom 29.06.2006 aaO; Urteil vom 18.02.2010 aaO; Urteil vom 08.02.2011 aaO; ebenso LG Köln, Urteil vom 18.10.2016 aaO; Urteil vom 24.01.2018 aaO), hat das OLG Schleswig (Urteil vom 19.02.2009 aaO) unter Berufung auf die Regelung in der Steuerberatergebührenverordnung für den Rechtsanwalt eine Taktung von fünfzehn Minuten generell als nicht unangemessen angesehen.
Die Frage ist höchstrichterlich nicht geklärt. Der Bundesgerichtshof hat im Beschluss vom 05.03.2009 - IX ZR 144/06 (AGS 2009, 209) ausgeführt, ob ein Viertelstundentakt gegen § 242 BGB verstoße, gehöre zur tatrichterlichen Einzelfallprüfung und sei einer grundsätzlichen Klärung nicht zugänglich. Da das OLG Düsseldorf offen gelassen habe, ob ein Fall der Sittenwidrigkeit anzunehmen sei, komme es nicht auf die Frage an, ob bei vereinbartem Stundenhonorar eine sittenwidrige Überhöhung der Abrechnung an Hand des einzelnen Mandats oder des Durchschnittes aller Mandate zu prüfen sei. In seinem Urteil vom 21.10.2010 - IX ZR 37/10 (NJW 2011, 63, Rn. 19 bei juris) hat der BGH die Frage der Wirksamkeit der Zeittaktklausel ebenfalls offengelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB lasse sich nicht nachweisen, ebenso wenig ein Anspruch aus §§ 123 Abs. 1, 142, 812 ff BGB
§§ 305 ff. BGB
§§ 307 ff. BGB
§§ 667, 675 BGB
§§ 611, 675 BGB
§§ 97, 92 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 138 BGB
§ 3a RVG
§ 242 BGB
§ 634 BGB
§ 141 ZPO
§ 307 BGB
§ 23 RVG
§ 8 JVEG
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 310 Abs. 3 BGB
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 310 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 42 Abs. 2 GKG
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 42 Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 49b Abs. 2 BRAO
§ 4a Abs. 1 Satz 1 RVG
§ 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 13 Satz 2 StBVV
§ 8 Abs. 2 Satz 2 JVEG
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 13 Abs. 2 StBVV
§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 3 Satz 2 RVG
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 308 Abs. 2 ZPO
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 184, 209
NJW 2010, 1364
NJW 2015, 3519
NJW 2011, 229
NJW 2007, 2332
BGHZ 158, 269
NJW 2004, 1876
NJW 2013, 1803
NJW 2017, 2127
NJW-RR 2015, 181
NJW-RR 2017, 377
NJW-RR 2007, 129
FamRZ 2010, 1184
NJW 2014, 141
BGHZ 84, 209
NJW 2011, 63
30 O 10072/16
15 U 1298/16 R
30 O 9806/16
IX ZR 18/09
IX ZR 206/14
IX ZR 227/09
IX ZR 89/06
V ZR 223/03
I ZR 32/96
XI ZR 417/11
15 U 1298/16
V ZR 305/13
IX ZR 119/14
15 U 1298/16
24 U 112/09
24 U 196/04
24 U 183/05
24 U 112/09
11 S 302/15
26 O 453/16
11 U 151/07
4 U 3/08
III ZR 325/12
IX ZR 22/11
15 U 318/19
IX ZR 144/06
IX ZR 37/10