Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-02-16, Aktenzeichen 2 U 211/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0216.2U211.21.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das am 30.09.2021 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.999,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.08.2022 Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übertragung des Eigentums an dem Faksimile „O.“, Exemplar N01 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 04.08.2022 mit der Rücknahme des vorgenannten Faksimiles in Annahmeverzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein Faksimile.
Die Beklagte ist ein Unternehmen, das Faksimiles an Endverbraucher vertreibt. Die Klägerin erwarb in der Vergangenheit mehrere von einem Verlag der C.-Gruppe herausgegebene mehrbändige Lexikotheken.
Am 22.03.2019 suchte der Zeuge I., der Mitarbeiter oder selbstständiger Handelsvertreter der Klägerin ist, die Klägerin zuhause auf und stellte sich als Mitarbeiter der Beklagten vor. Dabei nahm der Zeuge Bezug auf die von der Klägerin erworbene Lexikothek. Bei den Gesprächen der Klägerin mit dem Zeugen I., deren Inhalt teilweise streitig ist, war zeitweise auch die Tochter der Klägerin, die Zeugin R. zugegen. Die Parteien schlossen einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Faksimile für 9.999 €. Die Vertragsurkunde enthält eine Widerrufsbelehrung, die vom Zeugen I. und der Klägerin unterzeichnet wurde. Darin heißt es auszugsweise: „Um Ihr Widerrufsrecht auszuüben, müssen Sie uns […] mittels einer eindeutigen Erklärung […] informieren. Sie können das vom Vertriebspartner vorgestellte und umseitige Muster-Widerrufsformular verwenden, das jedoch nicht vorgeschrieben ist.“
Nach Zahlung des Kaufpreises wurde das Buch an die Klägerin versandt.
Mit Schreiben vom 15.11.2019 forderte die Klägerin, vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigten, die Beklagte zur Erstattung des Kaufpreises auf. Zugleich erklärte sie, dass sie den Vertrag widerrufe und wegen Irrtums und arglistiger Täuschung anfechte. Zur Begründung berief sich die Klägerin darauf, dass die Auflage des Faksimiles entgegen der Darstellung des Mitarbeiters der Beklagten im Verkaufsgespräch nicht limitiert sei. Zugleich wurde der Beklagten angeboten das Faksimile zurückzusenden, sobald sich die Beklagte mit der Rückzahlung einverstanden erkläre.
Die Prozessbevollmächtigten fakturierten für ihre vorprozessuale Tätigkeit Gebühren in Höhe von 887,03 €, die die Klägerin bezahlte.
Ein Mitarbeiter der Beklagten suchte die Klägerin – wobei streitig ist, wann dies erfolgte – auf und bot ihr an, den Vertrag rückabzuwickeln.
Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, dass der Zeuge I. sie nach einem Abschlusszertifikat gefragt habe, da nur mit diesem die Vollständigkeit der Sammlung bestätigt werden könne. Die Klägerin habe dem Zeugen mitgeteilt, dass sie ein Abschlusszertifikat nicht erhalten habe, worauf dieser erklärt habe, dass er seinen Chef anrufen werde, um dies aufzuklären. Die Klägerin habe bei dem Telefonat mithören können, da das Gespräch auf Lautsprecher gestellt worden sei. Die angerufene Person habe im Gespräch mitgeteilt, dass die Klägerin dem Kauf des letzten Buches nicht zugestimmt habe und die Sammlung daher nicht vollständig sei. Der Zeuge habe der Klägerin daraufhin angeboten, das streitgegenständliche Buch nachzukaufen, um die Sammlung zu vervollständigen und zur besonders hochwertigen Königssammlung werden zu lassen. Dazu habe er erklärt, dass das Faksimile besonders hochwertig verarbeitet sei und es sich daher um ein besonders wertvolles Sammlerstück handele und dass in wenigen Monaten eine Auktion stattfinde, auf der die Klägerin die Sammlung mit dem neu erworbenen Faksimile verkaufen könne. Es gebe zahlreiche Interessenten, die für eine vollständige Sammlung viel Geld zahlen würden. Tatsächlich habe eine Auktion jedoch nicht stattgefunden. Im Oktober seien erneut zwei Mitarbeiter der Beklagten bei der Klägerin erschienen und hätten mitgeteilt, dass das von der Klägerin erworbene streitgegenständliche Faksimile nicht das Abschlusswerk der Königssammlung darstelle, so dass die Sammlung noch nicht vollständig sei. Die Klägerin müsse noch ein weiteres Buch erwerben, welches 17.000 € koste.
Der Mitarbeiter der Beklagten, der die Rückabwicklung des Vertrages angeboten habe, habe die Klägerin Ende November 2019 und damit nach Beauftragung der jetzigen Prozessbevollmächtigten aufgesucht. Auf Grund ihrer Verunsicherung habe die Klägerin den Mitarbeiter an ihre Prozessbevollmächtigten verwiesen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass der Kaufvertrag nichtig sei, da es sich um ein „Wuchergeschäft“ handele. Dazu hat sie behauptet, dass das Faksimile nicht einmal zehn Prozent des Verkaufspreises erreiche. Das Faksimile sei weder dem Original so ähnlich wie möglich, noch durch den Einsatz von altem Handwerkszeug und Techniken hergestellt worden. Das verwendete Papier sei mit dem Papier des Originals nicht ansatzweise zu vergleichen. Dies sei aber erforderlich, um den von der Beklagten beworbenen hochwertigen Zustand des Faksimiles zu erreichen. Es handele sich nur um einen einfachen Nachdruck. Schließlich sei sie nicht ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt worden.
Die Klägerin habe erstmals durch einen Presseartikel festgestellt, dass das Faksimile wertlos sei und erst im Rahmen der Besprechung mit den jetzigen Prozessbevollmächtigten erfahren, dass das Faksimile dem Original nicht so nah wie möglich komme. Daher sei am 15.11.2019 die Anfechtung erklärt worden.
Mit der am 19.10.2020 bei Gericht eingereichten und der Beklagten am 17.12.2020 zugestellten Klage hat die Klägerin die Rückabwicklung des Kaufvertrages begehrt.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 9.999,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.11.2019 Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übertragung des Eigentums an dem Faksimile „O.“, Exemplar N01, zu zahlen;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in dem Antrag zu Ziffer 1. näher benannten Faksimiles seit dem 30.11.2019 in Annahmeverzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 887,03 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.11.2020 zu zahlen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, dass die Klägerin gewusst habe, dass ihre Sammlung vollständig gewesen sei und es zur Vervollständigung keines weiteren Erwerbs bedurft habe. Der Zeuge I. habe die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich Faksimiles nicht als Wertanlage eigneten. Der Kaufpreis entspreche dem marktüblichen Kaufpreis.
Die Beklagte hat gemeint, dass selbst wenn die Behauptungen der Klägerin hinsichtlich der Erklärungen des Zeugen I. zuträfen, es sich lediglich um marktschreierisches Anpreisen und damit ein subjektives Werturteil handele. Auch sei die Klägerin ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt worden.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Klägerin fehle das erforderliche Rechtschutzbedürfnis für die Klage, da die Beklagte die Rückabwicklung des Vertrages angeboten habe. Dazu hat sie behauptet, dass dies angeboten worden sei, bevor sich die Prozessbevollmächtigten der Klägerin bei der Beklagten meldeten.
Die Beklagte hat erstinstanzlich die ordnungsgemäße Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten durch die Klägerin gerügt. Dazu hat sie behauptet, dass die Klägerin die Prozessbevollmächtigten weder mit der außergerichtlichen noch der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen beauftragt habe. Die Beklagte hat die Rüge im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.09.2021 zurückgenommen.
Das Landgericht hat die Klägerin persönlich angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Zeugen G. R. und E. I. und die Beklagte im Wesentlichen – mit Ausnahme eines geringfügigen Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs – mit Urteil vom 30.09.2021 antragsgemäß verurteilt.
Dazu hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klage das erforderliche Rechtschutzbedürfnis nicht fehle, da die Klägerin auch nach dem Gespräch mit dem Mitarbeiter der Beklagten mehrfach eine außergerichtliche Abwicklung angeboten habe. Darauf habe die Beklagte dann nicht mehr reagiert.
Die Klägerin habe einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 9.999 € gegen Rückgabe des Faksimiles aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 278 Satz 1 BGB. Zum Zeitpunkt des Gesprächs des Zeugen I. und der Klägerin habe ein vorvertragliches Schuldverhältnis bestanden durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Der Klägerin stehe Schadenersatz zu, da sie durch schuldhaft unzutreffende Angaben zum Abschluss des Kaufvertrages veranlasst worden sei. Die Handlungen des Zeugen I. seien der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen, da der Zeuge Erfüllungsgehilfe der Beklagten gewesen sei. Der Zeuge habe der Klägerin wahrheitswidrig erklärt, dass ihre X.-Sammlung unvollständig gewesen sei und nur eine vollständige Sammlung auf einer kommenden Auktion veräußert werden könne. Diese Erklärungen des Zeugen stünden gemäß § 286 Abs. 1 ZPO zur hinreichenden Überzeugung des Gerichts auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme fest. Die Pflichtverletzung sei kausal für den Abschluss des Kaufvertrages, da ohne Weiteres nachvollziehbar sei, dass die Klägerin das Faksimile ohne die Erklärung des Zeugen nicht gekauft hätte. Durch den Abschluss des Vertrages sei der Klägerin ein Schaden in Höhe des Kaufpreises entstanden; der Schaden liege bereits im Abschluss des nichtgewollten Vertrages. Eine Verringerung des Schadens im Rahmen der Differenzhypothese habe nicht zu erfolgen. Der Zinsanspruch folge aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB. Der Feststellungsantrag sei ebenfalls begründet. Das erforderliche Feststellungsinteresse folge aus § 300 BGB, da bei Vorliegen des Annahmeverzuges die Haftung der Klägerin begrenzt sei. Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folge aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 249 ff. BGB. Der Erstattungsanspruch sei nur ab Rechtshängigkeit zu verzinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
Gegen das ihr am 18.10.2021 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit der am 18.11.2021 eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat am 18.01.2022 begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren auf Abweisung der Klage uneingeschränkt weiterverfolgt.
Dazu trägt sie vor, dass das Landgericht das Recht auf rechtliches Gehör verletzt und eine Überraschungsentscheidung getroffen habe. Erstmals im Rahmen der mündlichen Verhandlung habe das Gericht darauf hingewiesen, dass eine Haftung aus c.i.c. in Betracht kommen könne, ohne dazu weiter auszuführen. Die Klägerin habe solche Ansprüche nicht ausdrücklich benannt. Das Landgericht habe damit über einen Streitgegenstand entschieden, der nicht rechtshängig gewesen sei. Der Anspruch aus c.i.c. sei nicht streitgegenständlich gewesen, da die Klägerin ihren Anspruch zu keiner Zeit darauf gestützt habe. Auch sei die Rechtsfigur der c.i.c. nicht anwendbar, da sie von den Regelungen der Gewährleistung verdrängt würden. Das Gericht habe § 278 BGB falsch angewandt, da der Zeuge I. selbstständiger Handelsvertreter und damit kein Erfüllungsgehilfe der Beklagten gewesen sei. Die vom Landgericht angenommene Pflichtverletzung sei jedenfalls nicht kausal für den Abschluss des Vertrages. Der Klägerin sei es nicht um den Verkauf der Sammlung oder die Vervollständigung gegangen. Die Beweiswürdigung sei fehlerhaft. Das Gericht habe berücksichtigen müssen, dass im Vertrag die Klausel enthalten sei, dass mündliche Nebenabreden nicht bestünden. Die Vermutung der Urkunde spreche gegen die Annahme, dass der Zeuge die Erklärungen abgegeben habe.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie die Klägerin ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht belehrt habe. Dem stehe insbesondere nicht entgegen, dass das Muster-Widerrufsformular auf der Rückseite des Vertragstextes abgedruckt sei. Voraussetzung sei lediglich, dass das Formular auf Papier übergeben werde, was hier erfolgt sei. Es sei gesetzlich nicht vorgeschrieben, dass das Muster-Widerrufsformular auf einem gesonderten Stück Papier überlassen werde. Es sei ausgeschlossen, dass ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Verbraucher sich durch den Abdruck des Formulars auf der Rückseite des Vertrages von einem Widerruf abhalten lasse. Dieser werde sich vielmehr eine Kopie des Formulars anfertigen und dieses versenden oder alternativ das Formular per Telefax oder E-Mail versenden.
Die Beklagte rügt die Entscheidung des Senats, die Streitverkündungsempfänger nicht zum Termin zur mündlichen Verhandlung zu laden.
Die Beklagte beantragt nunmehr,
1. unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Bielefeld vom 30.09.2021 den Rechtstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Bielefeld zurückzuverweisen;
2. im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 30.09.2021 abzuändern und die Klage abzuweisen;
sowie,
die Revision zuzulassen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt mit näheren Ausführungen das ihr günstige erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Sie meint, die Beklagte könne keine Vorleistung der Klägerin verlangen. Indem die Beklagte auf Abweisung der Klage angetragen habe, habe sie deutlich gemacht, dass ihrer Ansicht nach das Widerrufsrecht nicht bestehe. Damit sei das Erfordernis der Rücksendung der Kaufsache reine Förmelei, da die Beklagte die Kaufsache ohnehin nicht angenommen haben würde.
Die Klägerin fuhr unstreitig am 04.08.2022 zum Geschäftssitz der Beklagten und bot dem Geschäftsführer die Rückgabe der Kaufsache an. Dieser unterzeichnete eine Empfangsbestätigung, verweigerte aber die Annahme des Faksimiles.
Die Verkäuferin F. Vertriebs GmbH ist als übertragender Rechtsträger auf die N. GmbH verschmolzen. Die Verschmelzung wurde im Register der übernehmenden Gesellschaft am 20.09.2022 eingetragen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat nur im Hinblick auf einen Teil der Nebenforderungen Erfolg und ist im Übrigen unbegründet.
1.
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig.
a)
Der Zulässigkeit der Berufung steht – ebenso wie der Zulässigkeit der Klage – insbesondere nicht entgegen, dass die Verkäuferin auf die jetzige Beklagte verschmolzen wurde. Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG bewirkt die Eintragung der Verschmelzung in das Register, dass das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers (hier der Verkäuferin) einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Das Vermögen der Gesellschaft geht damit als Ganzes kraft Gesetzes und ohne gesonderten Übertragungsakt auf den übernehmenden Rechtsträger über (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 16.06.2021, 12 W 383/21, Rn. 8). Bei der Verschmelzung durch Aufnahme handelt es sich um eine Gesamtrechtsnachfolge, die im Prozess keinen Parteiwechsel darstellt, da es sich nicht um verschiedene juristische Personen handelt, sondern um die Forderung der einen, die in das Vermögen der anderen übergegangen ist (vgl. LG Leipzig, Beschluss vom 19.04.2021, 04 O 325/20, Rn. 3).
Da die Verkäuferin in dem anhängigen Rechtsstreit durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war, trat die Beklagte als Rechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens (vgl. §§ 239, 241 ZPO) kraft Gesetzes in den Prozess ein (vgl. BGH, Urteil vom 01.12.2003, II ZR 161/02, NJW 2004, 1528).
b)
Der Entscheidungsreife steht entgegen der Ansicht der Beklagten nicht entgegen, dass der Senat die Streitverkündeten nicht zum Termin geladen hat und diese auch nicht im Termin aufgetreten sind.
Die Streitverkündungsempfänger sind dem Rechtstreit nicht beigetreten, sie haben sich nicht erklärt. Gemäß § 74 Abs. 2 ZPO wird der Rechtstreit ohne Rücksicht auf die Streitverkündungsempfänger fortgesetzt, sodass sie infolgedessen keine Befugnisse und Funktion innerhalb des laufenden Prozesses erlangt haben (vgl. MüKo/Schultes, 6. Auflage 2020, ZPO § 74, Rn. 5). Nur im Falle des – hier gerade nicht vorliegenden – Beitritts wird aber der (dann als „Streithelfer“ bezeichnete) Streitverkündungsempfänger im Hauptverfahren zugezogen (vgl. § 71 Abs. 3 ZPO) sowie das Gericht verpflichtet, ihm Schriftsätze, Ladungen und Bekanntmachungen zu übermitteln (vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege, 43. Auflage 2022, ZPO § 71 Rn. 8) und ihn selbst zum Termin zu laden (vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege, 43. Auflage 2022, ZPO § 67 Rn. 8). Der unterbliebene Beitritt ist im Ergebnis für den Prozess ohne jede rechtliche Relevanz (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 13.04.2015, 8 U 45/14, Rn. 3).
c)
Der Entscheidungsreife steht kein Mangel der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entgegen. Die entsprechende Rüge (vgl. § 88 ZPO) hat die Beklagte bereits erstinstanzlich zurückgenommen, sodass der Mangel unbeachtlich ist (vgl. MüKo/Toussaint, 6. Auflage 2020, ZPO § 88 Rn. 4). Eine Berücksichtigung von Amts wegen ist nicht geboten, da die Klägerin persönlich zur mündlichen Verhandlung mit dem Prozessbevollmächtigten erschienen ist, weshalb keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass keine ordnungsgemäße Bevollmächtigung vorliegen würde.
2.
Eine Berufung ist gemäß § 513 Abs. 1 ZPO begründet, wenn das angegriffene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder die zugrunde zulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 529 ZPO).
Die Voraussetzungen liegen hier nur bezüglich eines geringfügigen Teils der Nebenforderungen vor.
Die Klage ist zulässig.
(1)
Das Landgericht hat das Rechtschutzbedürfnis der Klägerin zutreffend bejaht. Bei – wie hier – Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs. Es bedarf besonderer Gründe, die ausnahmsweise die Verneinung eines Rechtsschutzbedürfnisses rechtfertigen (vgl. BeckOK/Bacher, 01.12.2022, ZPO § 253 Rn. 28 m.w.N.). Das Rechtsschutzbedürfnis kann etwa fehlen, wenn das verfolgte Begehren auf einem einfacheren Weg zu erlangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30.09.2009, VIII ZR 29/09, Rn. 20). Zwar hat – dies ist unstreitig – ein Mitarbeiter der Beklagten der Klägerin angeboten, den Vertrag rückabzuwickeln, was grundsätzlich einen einfacheren Weg darstellen würde. Allerdings hat die Beklagte offensichtlich die Bereitschaft zur freiwilligen Leistung nicht aufrechterhalten, da sie auf die entsprechenden Aufforderungen durch die Klägerin (vertreten durch ihre Bevollmächtigten) weder geleistet noch sonst reagiert hat. Im Übrigen zeigt sich auch im Prozess, dass die Beklagte nicht (mehr) zur freiwilligen Leistung bereit ist, sondern sie vielmehr jegliche Ansprüche der Klägerin negiert.
(2)
Das Landgericht hat die Zulässigkeit des Feststellungsantrags im Ergebnis zu Recht bejaht. Dabei überzeugt jedoch die Begründung nicht, da der Verzug und die daraus abzuleitende Haftungsbeschränkung grundsätzlich lediglich Vorfragen, und keine Rechtsverhältnisse im Sinne des § 256 ZPO darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 19.04.2000, XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280, 2281). Im Ergebnis kann dies jedoch dahinstehen, da ausnahmsweise unschädlich ist, dass der Antrag kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO zum Gegenstand hat, da der Antrag nicht isoliert, sondern als Annex zum Zug um Zug zu erfüllenden Leistungsantrag gestellt wird.
Unter einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO ist die Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen, die ein mit materieller Rechtskraftwirkung feststellbares subjektives Recht enthält oder aus der solche Rechte entspringen können (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 17.12.2021, 7 U 99/20, Rn. 6). Nicht als Rechtsverhältnis angesehen werden bloße Vorfragen oder einzelne Elemente eines Rechtsverhältnisses (vgl. BeckOK/Bacher, 01.12.2022, ZPO § 256, Rn. 3). Der Annahmeverzug ist aber lediglich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also eine Vorfrage für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen. Er selbst ist kein Rechtsverhältnis, das nach § 256 ZPO festgestellt werden könnte. Ausnahmsweise wird jedoch ein Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung für zulässig erachtet, wenn der Gläubiger in der Hauptsache eine Verurteilung des Schuldners zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, um dem Gläubiger die Vollstreckung des Leistungstenors zu erleichtern und zu ermöglichen, den für die Vollstreckung gemäß §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2000, XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663, 2664).
Die Klage ist weit überwiegend begründet.
Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht nicht gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen, indem es – wie die Beklagte meint – über einen nicht rechtshängigen Streitgegenstand entschieden hat.
Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist ein Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Bezugspunkt der Vorschrift ist der Sachantrag des Klägers, der damit angibt, was er aufgrund des von ihm geltend gemachten Rechts vom Beklagten begehrt (vgl. MüKo/Musielak, 6. Auflage 2020, ZPO § 308 Rn. 5). Maßgeblich ist insoweit der vom Kläger gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzugebende Streitgegenstand, mit dem der Entscheidungsrahmen des Gerichts festgelegt wird (vgl. MüKo/Becker-Eberhard, 6. Auflage 2020, ZPO § 253 Rn. 66). Auf welche materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen der Kläger seinen geltend gemachten Anspruch stützt ist dabei unerheblich, da das Gericht bei der rechtlichen Bewertung der von den Parteien vorgetragenen Tatsachen frei ist (vgl. MüKo/Musielak, 6. Auflage 2020, ZPO § 308 Rn. 19). Selbst wenn ein Kläger wollte, könnte er den Streitgegenstand durch die Beschränkung der Rechtsfolgenbehauptung nicht beschränken (vgl. MüKo/Becker-Eberhard, 6. Auflage 2020, ZPO § 253 Rn. 73). Vielmehr ist das Gericht unabhängig davon, ob oder welchen rechtlichen Gesichtspunkt der Kläger bezeichnet, unter dem sein Sachantrag den Klageantrag stützen soll, gehalten, den vorgetragenen Sachverhalt unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2011, II ZR 227/09, Rn. 9).
Damit liegt kein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO vor. Das Landgericht hat allein auf Grundlage des Parteivortrags über das Begehren der Klägerin entschieden und der Klägerin weder qualitativ noch quantitativ mehr oder etwas anderes als begehrt zugesprochen. Dass die Klägerin ihr Begehren auf das Bereicherungsrecht stützt, das Landgericht den Anspruch jedoch aus c.i.c. ableitet, ändert nichts am streitgegenständlichen Lebenssachverhalt, der in Verbindung mit dem Klageantrag den Streitgegenstand bildet (vgl. auch MüKo/Gottwald, 6. Auflage 2020, ZPO § 322 Rn. 113 ff.).
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises in Höhe von 9.999 € gemäß §§ 355 Abs. 3 Satz 1, 357 Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie.
Dabei steht es dem Senat frei, abweichend von der Prüfung der Kammer die Begründetheit der Klage auf Grundlage einer anderen als von der Kammer herangezogenen Anspruchsgrundlage zu bejahen, da der Prüfungsumfang des Berufungsgerichts bezogen auf die Rechtsanwendung grundsätzlich uneingeschränkt ist. Anders als bezüglich der Feststellung von Tatsachen, hinsichtlich derer § 529 ZPO grundsätzlich eine Bindung des Berufungsgerichts an die Feststellungen des Erstgerichts statuiert, unterliegt die rechtliche Wertung des Erstgerichts der uneingeschränkten Überprüfung durch das Berufungsgericht (vgl. MüKo/Rimmelspacher, 6. Auflage 2020, ZPO § 529, Rn. 3), wozu auch die Frage, welche Rechtsvorschriften heranzuziehen sind, gehört, die bei der Beurteilung des Vorliegens eines Rechtsfehlers im Sinne von § 546 ZPO eigenständig zu prüfen ist (vgl. BeckOK/Kessal-Wulf, 01.12.2022, ZPO § 546, Rn. 6). Dabei ist klarzustellen, dass sich sich daraus, dass der Senat seine Entscheidung auf eine andere Anspruchsgrundlage als die Kammer stützt, in keiner Weise ableiten lässt, dass den Ausführungen des Landgerichts Bedenken begegnen würden.
a.
Gemäß §§ 355 Abs. 3 Satz 1, 357 Abs. 1 BGB sind empfangene Leistungen binnen vierzehn Tagen nach erfolgtem Widerruf zurückzugewähren. Die Klägerin hat am 15.11.2019 wirksam den Widerruf des am 22.03.2019 geschlossenen Kaufvertrages erklärt.
b.
Das Widerrufsrecht der Klägerin folgt aus § 312g Abs. 1 BGB. Danach steht einem Verbraucher bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB zu. Die Beklagte ist Unternehmerin im Sinne von § 14 BGB, da sie den Vertrag in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit abgeschlossen hat. Die Klägerin ist Verbraucherin im Sinne von § 13 BGB. Es handelt sich auch um einen Vertragsschluss außerhalb von Geschäftsräumen. Gemäß § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB sind außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge solche, die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist. Diese Voraussetzung ist erfüllt, da es sich bei den Räumen, in denen der Vertrag geschlossen wurde, um solche der Klägerin – und gerade nicht solche der Beklagten – handelt. Von der Vorschrift erfasst werden insbesondere Vertragsschlüsse, die – wie hier – in einer Privatwohnung erfolgen (vgl. BeckOGK/Busch, 01.06.2021, BGB § 312b Rn. 13).
c.
Der Widerruf wurde auch innerhalb der Widerrufsfrist erklärt, da die Klägerin nicht ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt wurde. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung hat die Widerrufsfrist gemäß § 356 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht begonnen. Damit endete die Frist gemäß § 356 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Nr. 1 lit. a) BGB ein Jahr und zwei Wochen nach Erhalt der Ware; diese Frist ist – ungeachtet, dass die Parteien nicht dazu vorgetragen haben, wann die Lieferung erfolgte – auf Grund des deutlich weniger als ein Jahr nach Vertragsschluss (der der Lieferung zeitlich vorging) erklärten Widerrufs nicht abgelaufen.
d.
Voraussetzung für den Beginn der Widerrufsfrist ist gemäß § 356 Abs. 3 Satz 1 BGB, dass der Unternehmer den Verbraucher entsprechend den Anforderungen des Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nummer 1 EGBGB unterrichtet hat. Danach ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts nach § 355 Abs. 1 BGB sowie das Muster-Widerrufsformular zu informieren.
Hier fehlt es an der ordnungsgemäßen Information über das Muster-Widerrufsformular. Während die Muster-Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB vorsieht, dass der Verbraucher für den Widerruf „das beigefügte Muster-Widerrufsformular“ verwenden kann, ist in der von der Beklagten formulierten Belehrung „das vom Vertriebspartner vorgestellte und umseitige Muster-Widerrufsformular“ genannt.
Obligatorisch ist, dass der Unternehmer dem Verbraucher ein Muster-Widerrufsformular zur Verfügung stellt (vgl. MüKo/Wendehorst, 8. Auflage 2021, EGBGB Art. 246a § 1 Rn. 4), da dem Verbraucher speziell für Außergeschäftsraum- und Fernabsatzverträge durch das Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie vom 13.06.2014 die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich zur Erklärung des Widerrufs eines Muster-Widerrufsformulars zu bedienen (vgl. BeckOGK/Mörsdorf, 01.06.2022, BGB § 356 Rn. 17). Über den Wortlaut der Vorschrift („informieren“) hinaus ist eine Beifügung des Formulars in Textform erforderlich (vgl. BeckOK/Martens, 01.11.2022, EGBGB Art. 246a § 1 Rn. 30); dies folgt nicht zuletzt aus dem Wortlaut der Muster-Widerrufsbelehrung, wonach der Verbraucher das „beigefügte“ Formular verwenden kann (vgl. BeckOGK/Mörsdorf, 01.06.2022, BGB § 356 Rn. 18). Die Zusendung des Formulars an den Verbraucher ist absolut zwingend (vgl. MüKo/Wendehorst, 9. Auflage 2022, BGB § 312d Rn. 56; Grüneberg/Grüneberg, 82. Auflage 2023, EGBGB Art. 246a § 1 Rn. 9; a.A. noch Palandt/Grüneberg, 80. Auflage 2021, EGBGB Art. 246a § 1 Rn. 9; BeckOGK/Busch, 01.06.2021, EGBGB Art. 246a § 1 Rn. 38, wonach der Hinweis, auf welche Weise – etwa durch Angabe eines Internet-Links – der Verbraucher das Formular erhalten kann, genüge).
Das Formular soll der Verbraucher ausfüllen und zur Ausübung des Widerrufsrechts zusammen mit den Retouren an den Unternehmer versenden können (vgl. Schmidt/Brönneke, VuR2013, 448, 455); der Verbraucher soll aufgrund der Information durch den Unternehmer in die Lage versetzt werden, sein Widerrufsrecht ohne Schwierigkeiten mittels des Musterformulars auszuüben (vgl. BeckOK/Martens, 01.11.2022, EGBGB Art. 246a § 1 Rn. 30). Daher ist es dem Verbraucher zusammen mit der Widerrufsbelehrung zu übermitteln und auszuhändigen. Sinn dieser formalen Anforderungen an die Widerrufsbelehrung in Form einer Dokumentation ist es, dem Verbraucher die Möglichkeit zu verschaffen, die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren zur Ausübung des Widerrufsrechts bei Bedarf jederzeit nach Vertragsschluss nachlesen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2020, I ZR 169/19, Rn. 49, 67).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das Muster-Widerrufsformular war dem Vertrag nicht gesondert beigefügt, sondern auf der Rückseite des Vertrages abgedruckt. Das bedeutet jedoch, dass der Verbraucher, der das Muster-Widerrufsformular verwenden will, gezwungen ist, neben dem Formular auch den Vertrag, der auf demselben Papierstück abgedruckt ist, zu versenden. Damit kann der Verbraucher jedoch nicht mehr dokumentieren und insbesondere bei Bedarf nicht mehr jederzeit nachprüfen oder auch nachweisen, welchen Inhalt der Vertrag hat (a.A. Handbuch Multimedia-Recht/Föhlisch, 58. Ergänzungslieferung März 2022, Teil 13.4 Rn. 328, wonach das Einfügen des unveränderten Formulartextes unterhalb der Widerrufsbelehrung, ohne dass dieses tatsächlich ein nutzbares – ausschneid- oder separat ausdruckbares – Dokument sein müsse, genüge). Damit ist das Formular der Belehrung nicht gesondert beigefügt, sondern vielmehr angehängt und damit Bestandteil der Urkunde.
Weiterhin wird im Ergebnis durch den Aufdruck auf der Rückseite auch dem Erfordernis, dass der Verbraucher die Widerrufsbelehrung nicht nur erhält, sondern diese auch dauerhaft bei ihm verbleiben soll (vgl. juris-PK/Hönninger, 9. Auflage 2020, BGB § 355 Rn. 41 m.w.N.), nicht genüge getan, da er die Belehrung bei Versendung des umseitig aufgedruckten Muster-Widerrufsformulars denklogisch mitversenden muss und sie damit nicht dauerhaft bei ihm verbleibt. Dass der Verbraucher, wie die Beklagte meint, unproblematisch auf andere Versendungsformen – wie E-Mail oder Telefax – zurückgreifen könne, ändert daran nichts. Zunächst haben nicht alle Verbraucher (insbesondere nicht technikaffine) Zugriff auf diese Kommunikationsformen; darüber hinaus stellt die Beschränkung eine vermeidbare Schwierigkeit für den Verbraucher dar, die zu vermeiden gerade der Sinn und Zweck des Muster-Widerrufsformulars ist.
e.
Vorliegend greift die unwiderlegliche Vermutung einer rechtskonformen Widerrufsbelehrung (vgl. BeckOGK/Busch, 01.06.2021, EGBGB § 246a § 1, Rn. 42) nicht zugunsten der Beklagten, da die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung nicht dem Muster der Anlage 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB entspricht.
In der Anlage 1 heißt es: „Um Ihr Widerrufsrecht auszuüben, müssen Sie uns […] informieren. Sie können dafür das beigefügte Muster-Widerrufsformular verwenden, das jedoch nicht vorgeschrieben ist.“, während es in der von der Beklagten gestellten Widerrufsbelehrung heißt: „Um Ihr Widerrufsrecht auszuüben, müssen Sie uns […] informieren. Sie können das vom Vertriebspartner vorgestellte und umseitige Muster-Widerrufsformular verwenden, das jedoch nicht vorgeschrieben ist.“
Damit stimmt der Wortlaut der von der Beklagten verwendeten Widerrufsbelehrung nicht mit dem in Anlage 1 formulierten Text überein. Wenn – wie hier – der Unternehmer ein Formular verwendet, das textliche Abweichungen gegenüber der Musterbelehrung enthält, ist dem Unternehmer die Berufung auf die Vermutungswirkung verwehrt; vielmehr ist erforderlich, dass die Belehrung dem Muster in jeder Hinsicht vollständig entspricht (vgl. – zu § 14 BGB-InfoV – BGH, Urteil vom 28.06.2011, XI ZR 349/10, Rn. 36). Eine auch nur kleine redaktionelle Änderung, selbst wenn diese zum Vorteil des Verbrauchers erfolgt, genügt dabei, um die Indizwirkung der Musterbelehrung zu zerstören (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2014, II ZR 109/13, Rn. 17).
Schließlich handelt es sich auch nicht um eine nur unwesentliche redaktionelle Abweichung, da nicht bekannt ist, welche Erläuterungen der Vertriebspartner vorgenommen hat und diese insbesondere nicht schriftlich festgehalten wurden. Dadurch wird bei dem Verbraucher eine Verunsicherung hervorgerufen, da er gezwungen ist, sich daran zu erinnern, welche Erklärungen der Vertriebspartner abgegeben hat. Sofern diese Erinnerung schwach (oder sogar falsch) ist, kann die gewählte Formulierung dazu führen, dass sich der Verbraucher davon abgehalten fühlt, den Widerruf zu erklären.
(3)
Dem Anspruch der Klägerin steht nicht (mehr) entgegen, dass sie die Kaufsache bisher nicht zurückgegeben hat.
Gemäß § 357 Abs. 1 BGB sind die empfangenen Leistungen spätestens binnen vierzehn Tagen zurückzugewähren, wobei der Unternehmer gemäß § 357 Abs. 4 Satz 1 BGB die Rückzahlung verweigern kann, bis er die Waren zurückerhalten hat oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er die Waren abgesandt hat.
Bei der Regelung des § 357 Abs. 4 Satz 1 BGB handelt es sich um ein einredeweise geltend zu machendes Zurückbehaltungsrecht des Unternehmers (vgl. MüKo/Fritsche, 9. Auflage 2022, BGB § 357 Rn. 9). Zugleich führt die Regelung dazu, dass der Verbraucher vorleistungspflichtig ist; anders als bei den Regelungen zum Rücktritt vom Vertrag sind die Leistungen nicht nach § 320 BGB oder § 273 BGB Zug-um-Zug zu erfüllen (vgl. MüKo/Fritsche, 9. Auflage 2022, BGB § 357 Rn. 9; a.A. Kohler, VuR 2018, 203, 204 f.). Dem Verbraucher ist es jedoch entsprechend § 322 Abs. 2 BGB möglich, im Falle des gerichtlichen Verfahrens über den Rückzahlungsanspruch sein Rückzahlungsbegehren mit der Herausgabe des Kaufgegenstandes zu verknüpfen, wenn der Unternehmer mit der Rücknahme in Verzug geraten ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2020, XI ZR 498/19, Rn. 29).
Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Dabei muss der Schuldner dem Gläubiger die Leistung gemäß § 294 BGB so anbieten, wie sie zu bewirken ist. Der Verbraucher ist beim Verbrauchsgüterkauf verpflichtet, die erhaltenen Waren zurückzusenden, was aus einem Umkehrschluss aus § 357 Abs. 6 und Abs. 7 BGB abgeleitet werden kann (vgl. BeckOGK/Mörsdorf, 01.06.2022, BGB § 357 Rn. 32).
Diese Voraussetzungen liegen (erst) seit dem 04.08.2022 vor.
Indem die Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten die Rückgabe am Sitz der Beklagten unbedingt angeboten hat, hat sie die ihr obliegende Leistung in überobligatorischer Art und Weise – ausreichend wäre die postalische Rücksendung – angeboten.
(4)
Der Feststellungsantrag gerichtet auf die Feststellung des Bestehens des Annahmeverzugs der Beklagten ist (mittlerweile) begründet.
Die Beklagte befindet sich, wie zuvor dargestellt, seit dem 04.08.2022 mit der Annahme in Verzug.
(5)
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 357 Abs. 1, 249 ff. BGB, da sich die Beklagte bei der außergerichtlichen Beauftragung der Prozessbevollmächtigten noch nicht in Verzug befand.
Gemäß § 357 Abs. 1 BGB sind die empfangenen Leistungen spätestens nach vierzehn Tagen nach erfolgtem Widerruf zurückzugewähren, mit der Folge, dass der Schuldner mit Ablauf der Frist in Verzug geraten kann (vgl. BeckOGK/Mörsdorf, 01.06.2022, BGB § 357 Rn. 5). Damit konnte erst der Ablauf der in § 357 Abs. 1 BGB genannten Frist den Verzug begründen, wofür zwangsläufig die Ausübung des Widerrufs erforderlich ist. Diese hatten jedoch erst die Prozessbevollmächtigen ausgesprochen, so dass im Zeitpunkt der Beauftragung zwingend noch kein Verzug bestanden haben kann.
Da der Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts aber bereits mit Beauftragung und Ausführung der Tätigkeit entsteht (vgl. BeckOK/v. Seltmann, 01.09.2021, RVG § 8 Rn. 1), können die Kosten der Rechtsverfolgung vorliegend keinen Verzugsschaden darstellen (vgl. BeckOGK/Dornis, 01.07.2022, BGB § 286 Rn. 318). Als sich die Beklagte in Verzug befand, war der Aufwand der Klägerin bereits entstanden.
Die Kosten der für den Eintritt des Verzuges erforderlichen Mahnung selbst sind ebenfalls nicht als Verzugsschaden erstattungsfähig, da in diesem Zeitpunkt noch kein Verzug bestand (vgl. BeckOGK/Dornis, 01.07.2022, BGB § 286 Rn. 318). Auch aus § 280 Abs. 1 BGB kann für die verzugsbegründende Mahnung kein Ersatz gefordert werden, da § 280 Abs. 2 BGB abschließend auf das Vorliegen der Verzugsvoraussetzungen abstellt (vgl. BeckOGK/Dornis, 01.07.2022, BGB § 286 Rn. 319).
(6)
Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB.
Zwar hat die Beklagte die Klägerin unzutreffend über das Widerrufsrecht belehrt. Daraus folgt jedoch kein Schadenersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, da die Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Belehrung durch die Beklagte nicht kausal für die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten (und damit den eingetretenen Schaden) ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Verbraucher auf Grund der Mängel die Widerrufsmöglichkeit nicht eindeutig erkennen konnte oder von der Widerrufsausübung durch unzulässige Zusätze abgehalten worden ist (vgl. MüKo/Fritsche, 9. Auflage 2022, BGB § 361 Rn. 9). Dies liegt hier nicht vor. Dass die unzutreffende Belehrung den Zweck verfolgte, die Widerrufsmöglichkeiten bewusst zu beschneiden, ist – anders als in den gerichtsbekannten Fällen der Schaffung eines Umgehungstatbestands durch vermeintliche „Personalisierung“ – fernliegend.
(7)
Die Klägerin hat gegen die Beklagte ebenfalls keinen Anspruch auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB.
Dabei kann dahinstehen, ob ein Anspruch der Klägerin aus den vorgenannten Vorschriften (sogenannte „c.i.c.“) zumindest dem Grunde nach besteht, da der Anspruch jedenfalls den Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht umfasst.
Sofern der Schuldner eine Pflicht aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB verletzt, haftet er auf Schadenersatz, dessen Umfang sich nach den allgemeinen schadenrechtlichen Vorschriften in den §§ 249 ff. BGB richtet (vgl. BeckOGK/Herresthal, 15.09.2022, BGB § 311 Rn. 337). Danach sind die Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwalts dann zu erstatten, soweit diese notwendig zur Durchsetzung des Schadenersatzanspruchs waren; der Schädiger hat mithin nicht schlechthin alle durch das Schadenereignis adäquat verursachten Rechtsverfolgungskosten des Geschädigten zu ersetzen, sondern nur solche Kosten, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.1994, VI ZR 3/94, NJW 1995, 446, 447), wobei auf einen verständigen, wirtschaftlich denkenden Mensch in der Lage des Geschädigten abzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2010, VI ZR 6/09, Rn. 8).
Vortrag der Klägerin, weshalb sie einen Rechtsanwalt bereits beauftragte, ohne zuvor selbst bei der Beklagten um Rückzahlung des Kaufpreises nachgesucht zu haben, fehlt vollständig; eines Hinweises des Senats bedurfte es gemäß § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO, da eine Nebenforderung (vgl. § 4 Abs. 1 ZPO) betroffen ist, nicht. Ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch wird jedoch vor der kostenauslösenden Beauftragung eines Rechtsanwalts zunächst selbstständig versuchen, sein Begehren gegenüber dem Gegner zumindest geltend zu machen, und erst dann, wenn dies nicht oder nicht zeitnah oder nicht vollständig zum Erfolg führt, einen Rechtsanwalt mandatieren.
(8)
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Verzinsung des Rückzahlungsanspruchs gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ab dem 05.08.2022, mithin dem auf den Eintritt des Annahmeverzuges der Beklagten folgenden Tag analog § 187 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2017, XI ZR 562/15, Rn. 103).
Dem Anspruch auf Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB für die Zeit vor dem 05.08.2022 steht entgegen, dass nur eine fällige und durchsetzbare Geldforderung von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an nach § 291 BGB zu verzinsen ist und dass das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts des Schuldners nach § 320 BGB den Anspruch des Gläubigers auf Prozesszinsen grundsätzlich ausschließt (vgl. BGH, Urteil vom 25.01.2013, V ZR 118/11, Rn. 9 m.w.N.). Zwar fallen bei § 291 BGB Prozesszinsen allein aufgrund der Verzögerung an. Allerdings gilt dann, wenn der der Schuldner sich auf die Einrede des § 320 BGB beruft oder der Gläubiger – wie hier – von Anfang an eine Zug-um-Zug-Verurteilung beantragt, dass kein Anspruch auf Prozesszinsen besteht (vgl. BeckOGK/Dornis, 01.07.2022, BGB § 291 Rn. 15).
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Verzinsung vor dem 05.08.2022 auf Grund Verzuges der Beklagten gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 357 Abs. 1 BGB.
Dem Anspruch auf Verzugszins steht entgegen, dass die Klägerin hinsichtlich der ihr obliegenden Leistungspflicht (bezogen auf die Rücksendung der Ware) vorleistungspflichtig war und die Leistung erst am 04.08.2022 in Annahmeverzug begründender Weise angeboten hat. Dabei ist unerheblich, dass sich die Beklagte vor dem 04.08.2022 auf die Einrede des § 357 Abs. 4 BGB nicht berufen hat, sie also die Rückzahlung verweigert, bis die Ware zurückgesandt wurde. Auch ohne Erhebung der Einrede hindert schließlich allein das Bestehen des Zurückbehaltungsrechts den Eintritt des Schuldnerverzugs des Unternehmers bezüglich der Rückzahlungsverpflichtung (vgl. BeckOGK/Mörsdorf, 01.06.2022, BGB § 357 Rn. 30).
Entgegen der Ansicht der Klägerin befand sich die Beklagte vor dem 04.08.2022 nicht in Annahmeverzug. Wie dargelegt muss der Schuldner, um den Gläubiger in Verzug zu setzen, dem Gläubiger die ihm (dem Schuldner) obliegende Leistung so anbieten, wie sie zu bewirken ist. Diese Voraussetzung lag vor dem 04.08.2022 nicht vor.
Die Klägerin hatte der Beklagten lediglich angeboten, das Faksimile zurückzusenden und dies zudem unter die Bedingung gesetzt, dass die Beklagte sich mit der Rückzahlung einverstanden erklärt. Damit liegt ein ordnungsgemäßes Angebot – insbesondere, da die Klägerin vorleistungspflichtig war (vgl. BeckOGK/Mörsdorf, 01.06.2022, BGB § 357 Rn. 19) – gerade nicht vor, da die Klägerin die ihr obliegende Leistung nicht in der Weise angeboten hat, wie sie sie zu bewirken hatte. Bei der Leistungspflicht der Klägerin handelt es sich um eine Schickschuld, bei der zum tatsächlichen Angebot die Anlieferung der Sache beim Empfänger gehört, da dieser erst dann über die Annahme entscheiden kann (vgl. BeckOGK/Dötterl, 01.07.2022, BGB § 294 Rn. 8).
Dabei genügte das vorprozessuale Angebot der Klägerin auch nicht den Anforderungen des § 295 BGB. Danach genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde. Diese Voraussetzungen liegen erkennbar nicht vor, da bei Abgabe des wörtlichen Angebots durch die Klägerin noch in keiner Weise eine Erklärung der Beklagten vorlag. Die Beklagte hatte sich überhaupt nicht dazu geäußert, ob sie die Bücher entgegennehmen werde. Allein darin, dass die Beklagte vorgerichtlich und im Rechtstreit das Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs bestritten hat, liegt diese Erklärung nicht (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2022, XI ZR 552/20, Rn. 17 f.).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Das Verfahren hat keine grundsätzliche Bedeutung, da es keine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage, die sich über den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung ist, oder andere (tatsächliche oder wirtschaftliche) Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren, aufwirft (vgl. BeckOK/Kessal-Wulf, 01.12.2022, ZPO § 543 Rn. 19 m.w.N.).
Eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist („acte clair“; vgl. auch BGH, Urteil vom 26.11.2020, I ZR 169/19, Rn. 74).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 239, 241 ZPO
§§ 756, 765 ZPO
§§ 355 Abs. 3 Satz 1, 357 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB verletzt, haftet er auf Schadenersatz, dessen Umfang sich nach den allgemeinen schadenrechtlichen Vorschriften in den §§ 249 ff. BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB ab dem 05.08.2022, mithin dem auf den Eintritt des Annahmeverzuges der Beklagten folgenden Tag analog § 187 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 357 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 278 BGB
§ 300 BGB
§ 88 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 256 ZPO
§ 256 ZPO
§ 355 BGB
§ 14 BGB
§ 13 BGB
§ 14 BGB-InfoV
§ 320 BGB
§ 273 BGB
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 291 BGB
§ 295 BGB
§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 278 Satz 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 249 ff. BGB
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 246 Abs. 1 ZPO
§ 74 Abs. 2 ZPO
§ 71 Abs. 3 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 355 Abs. 3 Satz 1, 357 Abs. 1 BGB
§ 312g Abs. 1 BGB
§ 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB
§ 356 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 356 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 355 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB
§ 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB
§ 357 Abs. 1 BGB
§ 357 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 322 Abs. 2 BGB
§ 357 Abs. 6 und Abs. 7 BGB
§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 357 Abs. 1, 249 ff. BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 4 Abs. 1 ZPO
§ 357 Abs. 4 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 1528
NJW 2000, 2280, 2281
NJW 2000, 2663, 2664
NJW 1995, 446, 447
12 W 383/21
04 O 325/20
II ZR 161/02
8 U 45/14
VIII ZR 29/09
XII ZR 332/97
7 U 99/20
XII ZR 41/98
II ZR 227/09
I ZR 169/19
XI ZR 349/10
II ZR 109/13
XI ZR 498/19
VI ZR 3/94
VI ZR 6/09
XI ZR 562/15
V ZR 118/11
XI ZR 552/20