Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-25, Aktenzeichen OVG 11 S 70/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2022:0125.OVG11S70.21.00

Tenor:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. Mai 2021 wird geändert. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der Klage VG 10 K 23/21 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 21. Dezember 2020 wiederherzustellen, wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 12.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Mit Bescheid vom 21. Dezember 2020 setzte der Antragsgegner unter Anordnung der sofortigen Vollziehung sowie unter teilweiser Aufhebung seines Bescheides vom 20. Oktober 2015 die von der Antragstellerin nach den Festlegungen seines Bescheides vom 23. Juli 2019 gemäß § 18 Abs. 4 VerpackG zu erbringende Sicherheitsleistung auf 612.238 Euro fest. Durch Beschluss vom 5. Mai 2021 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 21. Dezember 2020 erhobenen Klage (VG 10 K 23/21) wiederhergestellt. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seines Beschlusses ausgeführt, der Antrag habe Erfolg, weil kein besonderes Vollzugsinteresse dargelegt sei. Die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Festsetzung der Höhe der Sicherheitsleistung seien offen. Mit dem Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. August 2020 (12 CS 20.1750) liege eine obergerichtliche Entscheidung vor, welche in den Gründen auch erhebliche Zweifel an der Geeignetheit des § 18 Abs. 4 VerpackG als Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Sicherheitsleistung darlege. Es könne dahinstehen, ob die Begründung der Sofortvollzugsanordnung im streitgegenständlichen Bescheid vom 21. Dezember 2020 in einer den Formerfordernissen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO genügenden Weise erfolgt sei. Denn jedenfalls liege das besondere Vollzugsinteresse in materieller Hinsicht nicht vor. Insoweit schließe sich die Kammer den (auszugsweise wiedergegebenen) Ausführungen des Verwaltungsgerichts Stuttgart in seinem Beschluss vom 13. Oktober 2020 (– 14 K 1696/20 –, Rn. 28-34, juris) an, wonach nicht erkennbar sei, dass die Vollziehbarkeit der neu festgesetzten Sicherheitsleistung von einer solchen Unaufschiebbarkeit geprägt wäre, aufgrund derer dem Antragsgegner ein Zuwarten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht zugemutet werden könne. Der Gesetzgeber habe mehrfach Gelegenheit gehabt, die sofortige Vollziehbarkeit der Festsetzung einer Sicherheitsleistung selbst anzuordnen, hiervon aber keinen Gebrauch gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg, weil ihre Begründung eine Änderung des angefochtenen Beschlusses rechtfertigt (§ 146 Abs. 4 VwGO).
1. Mit dem Antragsgegner ist davon auszugehen, dass, was das Verwaltungsgericht offengelassen hat, die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung im streitgegenständlichen Bescheid vom 21. Dezember 2020 den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO entspricht. Das Begründungserfordernis gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO soll die Behörde dazu anhalten, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung mit Blick auf den grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO durch einen Rechtsbehelf eintretenden Suspensiveffekt bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzugs sorgfältig zu prüfen. Zugleich soll der Betroffene über die für die Behörde maßgeblichen Gründe des von ihr angenommenen überwiegenden Sofortvollzugsinteresses informiert werden. Demgemäß verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO eine gesonderte schriftliche Begründung für die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts, die bestimmten Mindestanforderungen genügen muss: Die Behörde hat die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe darzulegen, die im konkreten Fall ein Vollziehungsinteresse ergeben und die zu ihrer Entscheidung geführt haben, von der Anordnungsmöglichkeit des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch zu machen. Dabei muss das einzelfallbezogen darzulegende Vollzugsinteresse grundsätzlich über das Interesse am Erlass des Verwaltungsaktes selbst hinausgehen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 23. September 2021 – OVG 11 S 90/21 –, Rn. 4, juris, vom 14. Mai 2007 – 11 S 83.06 –, bei juris, Rn. 15, m.w.N. sowie vom 23. April 2015 – 11 S 39.14 –, Rn. 4, juris).
Diesen Anforderungen entspricht die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Der Antragsgegner hat darin ausgeführt, bei einer verzögerten Erbringung infolge der Einlegung eines Rechtsmittels würde die öffentliche Hand das Risiko dafür tragen, mit deutlichen Kosten für die Abholung und Entsorgung von Verpackungsabfällen sowie mit aus der Nichtzahlung vereinbarter Entgelte resultierenden Verlusten belastet zu werden. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein derartiges Risiko tatsächlich eintrete, sei hoch. Die Erfahrungen aus der Insolvenz eines Systembetreibers im Jahr 2018 hätten gezeigt, dass die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger in einem solchen Fall sehr schnell mit erheblichen Kosten bzw. Einnahmeausfällen zu rechnen hätten. Die durch die Antragstellerin bislang hinterlegte Sicherheitsleistung sei beim gegenwärtigen Marktgeschehen und nach den genannten Insolvenzerfahrungen verbunden mit den einhergehenden Zahlungsschwierigkeiten in ihrem Umfang nicht ansatzweise ausreichend, um die Entsorgung der Verpackungsabfälle im Falle der Nichtabholung sicherzustellen und Zahlungsausfälle der Systembetreiber für Entgelte finanziell abzusichern. Demgegenüber begründe eine sofortige Bereitstellung der Sicherheitsleistung nur eine geringe Belastung für die Antragstellerin, zumal mit dem in Bezug genommenen Bescheid vom 23. Juli 2019 hierfür eine Sechswochenfrist eingeräumt worden sei. Das Interesse am Erhalt der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage trete daher gegenüber dem öffentlichen Interesse an der insolvenzfesten Absicherung zusätzlicher Kosten oder finanzieller Verluste infolge von Zahlungsausfällen eines oder mehrerer Systembetreiber zurück. Damit hat sich der Antragsgegner nicht lediglich auf formelhafte Wendungen zurückgezogen, sondern auf den konkreten Einzelfall abstellend rechtliche und tatsächliche Gründe angeführt, die erkennen lassen, dass er sich des Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst war, und dargelegt, warum die Festsetzung einer gegenüber dem Bescheid vom 20. Oktober 2015 deutlich erhöhten Sicherheitsleistung aus seiner Sicht sofort und nicht erst nach Eintritt der Bestandskraft vollzogen werden muss.
Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob die vom Antragsgegner im angefochtenen Bescheid angeführten Gründe der Sache nach hinreichen, ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung zu rechtfertigen. Für die Frage der ordnungsgemäßen Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO kommt es nämlich nicht darauf an, ob die Annahme eines Überwiegens des sofortigen Vollzugsinteresses aus den von der Behörde angegebenen Gründen bereits voll zu überzeugen vermag. Denn die Verwaltungsgerichte sind im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO nicht auf deren Überprüfung beschränkt. Vielmehr ist inhaltlicher Maßstab der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden gerichtlichen Entscheidung im Eilverfahren eine umfassende Interessenabwägung (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsbeschlüsse vom 23. April 2015 - OVG 11 S 39.14 -, Rn. 5, juris, sowie vom 23. August 2013 - 11 S 13.13 -, Rn. 13 f., m.w.N., juris).
2. Mit der Beschwerdebegründung ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides vom 21. Dezember 2020 anzuerkennen.
Für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes ist ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (BVerfG, Beschluss vom 21. März 1985 – 2 BvR 1642/83 –, BVerfGE 69, 220-232, Rn. 19, m.w.N.). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber es in der Hand hat, generell die sofortige Vollziehung von Verwaltungsakten anzuordnen, wenn er deren Suspendierung durch Rechtsmittel für nicht hinnehmbar hält.
Ein über das Erlassinteresse hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung kann sich zum einen aus Besonderheiten des konkreten Falls ergeben, die ihn von dem Regelfall abheben, den der Gesetzgeber vor Augen hatte. Dies wäre etwa der Fall, wenn gerade bei der Antragstellerin von einem erhöhten Insolvenzrisiko und deshalb von einer besonderen Dringlichkeit der Sicherheitsleistung auszugehen wäre. Es kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Wirtschaftskraft einer gesamten Branche temporär besonderen Belastungen ausgesetzt ist, die ebenfalls eine solche Dringlichkeit begründen. Denn wie der Antragsgegner zutreffend in der Beschwerdebegründung ausführt, dürfte der Gesetzgeber nicht gehalten sein, auf aktuelle Entwicklungen sogleich mit einer generellen Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit zu reagieren, sondern vielmehr zunächst abwarten dürfen, ob es sich dabei lediglich um temporäre Erscheinungen handelt, denen gegebenenfalls mittels Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO Rechnung getragen werden kann.
Insoweit hat der Antragsgegner in der Beschwerdebegründung unter Bezugnahme auf von ihm eingereichte Fachmedienbeiträge dargelegt, dass die Systeme für das Jahr 2021 mit erheblichen Kostensteigerungen rechnen müssten, die voraussichtlich nicht durch höhere Entgelte kompensiert werden könnten. Hiermit einher gingen ein zunehmender Wettbewerbsdruck und Unwägbarkeiten hinsichtlich des weiteren Verlaufs der Corona-Pandemie. Es ist nicht ersichtlich, dass gerade die Antragstellerin von diesen wirtschaftlichen Belastungen ausgenommen sein sollte. Dass diese sich nach einem nicht unerheblichen Verlust im Jahr 2018 und einem „minimalen Jahresüberschuss“ im Jahr 2019 zu einem erheblichen Personalabbau entschieden hat, mag dafür sprechen, dass sie um eine wirtschaftliche Konsolidierung und Erhaltung ihrer Wettbewerbsfähigkeit bemüht ist, zeigt andererseits aber auch, dass die aufgezeigte allgemeine wirtschaftliche Entwicklung auch ihre Geschäftstätigkeit nicht unangetastet lässt. Hiermit liegen besondere Umstände vor, die zwar nicht nur, aber auch die Antragstellerin treffen und über das Interesse an der Festsetzung einer Sicherheitsleistung, also am Erlass des streitbefangenen Verwaltungsakts hinaus für dessen vorläufige Durchsetzbarkeit streiten. Ob sie dessen sofortige Vollziehbarkeit letztlich rechtfertigen, ist nicht an dieser Stelle, sondern im Rahmen der Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu erörtern.
3. Wie dargelegt, entscheidet das Gericht in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf der Grundlage einer eigenen Abwägung der widerstreitenden Vollzugs- und Suspensivinteressen. Wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend nur aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann. Ist es - wegen der besonderen Dringlichkeit einer alsbaldigen Entscheidung oder wegen der Komplexität der Sach- und Rechtsfragen - nicht möglich, die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wenigstens summarisch zu beurteilen, so sind alleine die einander gegenüberstehenden Interessen unter Berücksichtigung der mit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und deren Ablehnung andererseits verbundenen Folgen zu gewichten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 7 VR 5/14 –, Rn. 9, juris).
3.1. Die Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin gegen den angefochtenen Bescheid erhobenen Klage sind allenfalls offen; bei summarischer Prüfung spricht Überwiegendes für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides, jedenfalls drängt sich dessen Rechtswidrigkeit nicht auf.
3.1.1. Der Hinweis des Antragsgegners auf die am 3. Juli 2021 in Kraft getretene Neufassung des § 18 Abs. 4 VerpackG ist bei summarischer Prüfung allerdings nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit seines streitgegenständlichen Bescheides vom 21. Dezember 2020 zu begründen.
Dies folgt zwar nicht bereits daraus, dass die Gesetzesänderung erst nach Ablauf der Frist zur Begründung der Beschwerde in Kraft getreten ist und deshalb gemäß § 146 Abs. 4 VwGO nicht zugunsten des Antragsgegners als Rechtsmittelführer berücksichtigt werden dürfte. Denn der Antragsgegner hat bereits in der fristgerechten Beschwerdebegründung auf die bevorstehende Gesetzesänderung und deren genauen Wortlaut hingewiesen und ausgeführt, dass zu diesem Zeitpunkt bereits der Bundesrat die vom Bundestag beschlossene Novelle des Verpackungsgesetzes gebilligt habe, sodass der nach Fristablauf eingetretene Umstand bereits in der fristgemäßen Beschwerdebegründung hinreichend benannt war und sich im Nachhinein nur wie angekündigt bestätigte.
§ 18 Abs. 4 VerpackG ist in seiner seit dem 3. Juli 2021 geltenden Fassung aber deshalb nicht maßgebend, weil es für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin erhobenen Anfechtungsklage auf die Sach- und Rechtslage bei Erlass des angefochtenen Bescheides vom 21. Dezember 2020 ankommt. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners handelt es sich bei diesem Bescheid nicht um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, für dessen gerichtliche Überprüfung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abzustellen wäre (so aber BayVGH, Beschluss vom 28. August 2020 – 12 CS 20.1750 –, Rn. 69, juris). Der Antragsgegner hat mit seinem streitgegenständlichen Bescheid vom 21. Dezember 2020 verfügt, dass die Sicherheitsleistung entsprechend den Festlegungen seines Bescheides vom 23. Juli 2019 zu erbringen sei. Darin heißt es: „Zur Sicherstellung der Pflichten der Systembetreiber ist gemäß § 18 Abs. 4 VerpackG eine Sicherheitsleistung in Form einer unwiderruflichen und unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft auf erstes Anfordern einer deutschen Sparkasse oder Großbank oder eines deutschen Kreditversicherungsunternehmens, das bzw. die der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegt, oder im Wege der Hinterlegung in Geld nach dem Berliner Hinterlegungsgesetz vom 11. April 2011 zu erbringen. Die Bürgschaftsurkunde ist innerhalb von sechs Wochen ab Zugang des Bescheides über die Festsetzung der Höhe im Original bei der Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz zu hinterlegen. Die Hinterlegung in Geld hat innerhalb von sechs Wochen ab Zugang des Bescheides über die Festsetzung der Höhe zu erfolgen. Im Falle einer Sicherheitsleistung durch Bürgschaft hat diese zugunsten des Landes Berlin, vertreten durch die Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz, als Gläubiger zu erfolgen.“ Hieraus ergibt sich, dass die Sicherheitsleistung durch eine einmalige Handlung der Antragstellerin, nämlich die Hinterlegung der Bürgschaftsurkunde oder die Hinterlegung in Geld zu erfolgen hat. Bereits hierdurch wird die durch den angefochtenen Bescheid aufgegebene Verpflichtung abschießend erfüllt. Da die Bürgschaft unwiderruflich und unbefristet sein muss, endet die diesbezügliche Verfügungsbefugnis der Antragstellerin mit der Hinterlegung der Bürgschaftsurkunde bei dem Antragsgegner. Entsprechendes gilt für die Hinterlegung in Geld, die gemäß § 10 Nr. 1 Berliner Hinterlegungsgesetz durch Gutschrift auf einem von der Hinterlegungsstelle bezeichneten Konto vollzogen wird. Demgemäß ist für die Prüfung der Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin erhobenen Anfechtungsklage auf die Sach- und Rechtslage bei Erlass des Bescheides vom 21. Dezember 2020 abzustellen.
3.1.2. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sind offene Erfolgsaussichten nicht schon deshalb anzunehmen, weil „mit dem Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. August 2020 eine obergerichtliche Entscheidung“ vorliege, „welche in den Gründen auch erhebliche Zweifel an der Geeignetheit des § 18 Abs. 4 VerpackG als Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Sicherheitsleistung“ darlege. Vielmehr hätte das Verwaltungsgericht dazu Stellung nehmen müssen, ob es diese Zweifel teilt.
Der Senat neigt nach eigener Prüfung nicht der Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 28. August 2020 – 12 CS 20.1750 –, Rn. 59 ff., juris) zu, es fehle an einer „operablen Rechtsgrundlage“, weil § 18 Abs. 4 VerpackG in der auch hier anzuwendenden, bis zum 2. Juli 2021 anwendbaren Fassung vom 5. Juli 2017 zwar ausdrücklich die Anforderung einer angemessenen, insolvenzfesten Sicherheit gestatte, entgegen dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot und der Wesentlichkeitstheorie (Art. 20 Abs. 3 GG) aber nicht selbst festlege, unter welchen Voraussetzungen von einer Angemessenheit der Sicherheitsleistung auszugehen sei. Vielmehr geht der Senat bei summarischer Prüfung mit dem Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 4. Juni 2021 – 20 B 883/20 –, Rn. 23 ff., juris) und dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Beschluss vom 22. Dezember 2021 – 10 S 3427/20 –, Rn. 33 ff., juris) davon aus, dass die Ermächtigung zur Anforderung einer Sicherheitsleistung durch deren Bezug zu den Pflichten der Systeme bzw. ihrer Nichterfüllung und damit zu den der öffentlichen Hand möglicherweise entstehenden finanziellen Nachteilen inhaltlich begrenzt und hinreichend konkretisiert wird. Auch die von der Antragstellerin in ihrem erstinstanzlichen Vorbringen und dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 28. August 2020 (a.a.O., Rn. 61, juris) gezogene Parallele zu abgabenähnlichen Vorschriften dürfte nicht durchgreifen; insbesondere kommt der Leistung der Sicherheit kein Entgeltcharakter zu (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O., Rn. 23 ff., juris; VGH Baden-Württemberg, a.a.O., Rn. 35, juris). Soweit die Antragstellerin auf die für den Fall einer Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft anfallenden Avalzinsen hinweist, werden diese weder für eine Leistung des Antragsgegners noch in sonstiger Weise diesem gegenüber erbracht. Beide Obergerichte weisen zudem zutreffend darauf hin, dass sich auch bei anderen gesetzlichen Regelungen zur Anforderung von Sicherheitsleistungen bezüglich sonstiger Formen des Umgangs vor allem Privater mit Abfällen, etwa § 18 Abs. 6 S. 3, § 36 Abs. 3 KrWG, § 18 Abs. 1 und 4 DepV und § 12 Abs. 1 S. 2, § 17 Abs. 4a S. 1 BImSchG, die inhaltliche Reichweite der behördlichen Befugnisse hinreichend konkret aus dem Bezug zu dem jeweiligen Sicherungszweck ergibt, ohne dass die Vereinbarkeit dieser Vorschriften mit höherrangigem Recht und ihre Tauglichkeit als Rechtsgrundlagen für den Erlass von Anordnungen zur Leistung von Sicherheit soweit ersichtlich bislang grundsätzlichen Bedenken ausgesetzt gewesen sei. Dass der Gesetzgeber § 18 Abs. 4 VerpackG durch Gesetz vom 9. Juni 2021 mit Wirkung vom 3. Juli 2021 geändert und in den Sätzen 2 und 3 den Begriff der Angemessenheit näher konkretisiert hat, dürfte ausweislich der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Umweltausschusses des Bundesrats (BT-Drs. 19/27634, S. 105 f., 117 f.) nicht als Eingeständnis eines zuvor bestehenden Bestimmtheitsmangels zu begreifen sein.
3.1.3. Entgegen der erstinstanzlich vertretenen Auffassung der Antragstellerin dürfte der angefochtene Bescheid vom 21. Dezember 2020 auch nicht wegen einer Ermessensunterschreitung rechtswidrig sein, weil sich der Antragsgegner des ihm zustehenden Entschließungsermessens nicht bewusst gewesen wäre. Denn in diesem Bescheid wurde, soweit hier relevant, lediglich unter Aufhebung von Ziffer 1 des Bescheides vom 20. Oktober 2015 verfügt, dass die von der Antragstellerin zu erbringende Sicherheitsleistung auf 612.238 Euro festgesetzt werde und entsprechend den Festlegungen des Bescheides vom 23. Juli 2019 zu erbringen sei. Die von der Antragstellerin thematisierte Frage der Ausübung des Entschließungsermessens betrifft damit den bereits nach Inkrafttreten des § 18 Abs. 4 VerpackG in der hier anzuwendenden Fassung erlassenen Änderungsbescheid vom 23. Juli 2019. Dieser hier nicht verfahrensgegenständliche Bescheid ist bestandskräftig und lässt im Übrigen, wie insbesondere der letzte Absatz seiner Begründung zeigt, erkennen, dass sich der Antragsgegner auch seinerzeit des ihm eingeräumten umfassenden Ermessens bewusst war.
3.1.4. Der von der Antragstellerin erstinstanzlich vorgebrachte Einwand, es bestehe eine sehr geringe Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Sicherungsfalls der Nichtabholung von LVP-Abfällen, weil aufgrund der Vertragsverhältnisse nicht davon auszugehen sei, dass die beauftragten Erfassungsunternehmen Verpackungsmengen „einfach stehen lassen“ würden, betrifft nicht die vorliegend allein in Rede stehende Höhe der Sicherheitsleistung.
Unter diesem Gesichtspunkt neigt der Senat der Auffassung des OVG Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 4. Juni 2021 (a.a.O., Rn. 37) zu, wonach das vom Antragsgegner für die Ermittlung der Höhe der Sicherheitsleistung zugrundegelegte worst-case-Szenario eines Ausfalls aller Systeme zwar die von den Systemen bei der Beauftragung der Entsorger derzeit praktizierte Zusammenarbeit und die aktuellen vertraglichen Verpflichtungen der Entsorger nicht abbilde, dass aber letztlich ungewiss sei, ob und inwieweit der Ausfall eines Systems im wirtschaftlichen Ergebnis zukünftig und dauerhaft durch die anderen Systeme oder die Entsorger so aufgefangen werde, dass den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern keine Kosten entstünden. Im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin hinsichtlich der von ihr zu erbringenden Sicherheitsleistung auch für diesen Fall nur mit dem eigenen Marktanteil belastet wird und dass bei der Bemessung des Ausfallrisikos lediglich eine Ausfalldauer von einem Monat berücksichtigt wird, während § 18 Abs. 4 S. 2 und 3 VerpackG n.F. die Bemessung der Sicherheitsleistung für einen abzusichernden Zeitraum von bis zu 3 Monaten als angemessen bezeichnet, ohne dass es hierfür einer gesonderten Begründung bedürfte, spricht bei summarischer Prüfung Überwiegendes dafür, dass die Bemessung der der Antragstellerin auferlegten Sicherheitsleistung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt.
Soweit die Antragstellerin die konkrete Bemessung der Sicherheitsleistung erstinstanzlich beanstandet und geltend gemacht hat, um dem volatilen Markt der Verpackungsentsorgung in angemessener Art und Weise Rechnung zu tragen, sei angesichts der quartalsweisen Veröffentlichung der Marktanteile durch die Stiftung Zentrale Stelle Verpackungsregister eine quartalsweise Dynamisierung der Sicherheitsleistung vorzusehen, mag dahinstehen, ob diesem Einwand bereits entgegenzuhalten ist, dass die jährliche Überprüfung und gegebenenfalls Anpassung der Höhe der Sicherheitsleistung im Bescheid des Antragsgegners vom 23. Juli 2019 bereits bestandskräftig festgeschrieben wurde. Der diesbezügliche erstinstanzliche Gegeneinwand des Antragsgegners, eine quartalsweise Neuberechnung der Sicherheitsleistung könne aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität nicht erfolgen und eine so festgesetzte Sicherheitsleistung wäre wegen der Dauer des Verwaltungsverfahrens bei einer Neuberechnung im dreimonatlichen Turnus zum Zeitpunkt der Festsetzung bereits wieder veraltet, erscheint zumindest plausibel (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22. Dezember 2021, a.a.O, Rn. 48; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. Juni 2021, a.a.O., Rn. 35, juris).
Soweit die Antragstellerin erstinstanzlich darüber hinaus die Frage aufgeworfen hat, ob Mitbenutzungs- und Nebenentgelte überhaupt ein angemessener Maßstab für die Bemessung der Sicherheitsleistung sein könnten, ist darauf hinzuweisen, dass der angefochtene Bescheid des Antragsgegners als Berechnungsgrundlage der Sicherheitsleistung neben den Kosten der Entsorgung nicht abgeholter Leichtverpackungsabfälle durch den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger lediglich auf Nebenentgeltforderungen im Sinne von § 22 Abs. 9 VerpackG und damit im Sinne von § 18 Abs. 4 VerpackG auf „Pflichten nach diesem Gesetz“, nicht aber auf Mitbenutzungsentgelte (so auch der ausdrückliche erstinstanzliche Vortrag des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 22. April 2021, Seite 4) abgestellt hat.
3.2. Spricht nach alledem eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides, streitet schon dieser Umstand dafür, dass das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung dieses Bescheides das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt.
Zu diesem Ergebnis führt aber auch eine von den Erfolgsaussichten des Klageverfahrens unabhängige Abwägung. Der Senat macht sich diesbezüglich die nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 4. Juni 2021 – 20 B 883/20 –, Rn. 39, 42, 44, 45, juris, zu eigen, die auch auf den vorliegenden Fall zutreffen:
„Dies belegt schon ein Vergleich der Situation, die eintreten würde, wenn der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt würde, aber ihre Klage in der Hauptsache später Erfolg hätte, mit derjenigen Situation, die sich ergeben würde, wenn die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt würde, aber die Klage in der Hauptsache ohne Erfolg bliebe. Im erstgenannten Fall müsste die Antragstellerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die ihrer Ansicht nach zu hohe Sicherheitsleistung zwar zunächst leisten. Demgegenüber sind aber im zweitgenannten Fall die nachteiligen Folgen für den Antragsgegner deutlich schwerwiegender, da bei ihm das Risiko verbliebe, gegebenenfalls für die Antragstellerin unter Einsatz erheblicher finanzieller Aufwendungen eintreten zu müssen und daraus folgende Erstattungsansprüche ihr gegenüber endgültig nicht realisieren zu können. Dieses Risiko ist nicht deshalb zu vernachlässigen, weil es ungewiss ist, ob und gegebenenfalls wann und in welchem Umfang der Sicherungsfall eintritt. Sicherheit kann nur derjenige leisten, dem die hierfür benötigten finanziellen Mittel (noch) zur Verfügung stehen. Das ist typischerweise nicht mehr der Fall, wenn sich das Eintreten des Sicherungsfalls nach außen auch nur konkret abzeichnet. Der Zweck der Sicherheit würde absehbar endgültig verfehlt, würde sie nicht schon wegen der nur abstrakten Möglichkeit des Eintretens des Sicherungsfalls und damit in seinem Vorfeld geleistet. Dem widerspricht die Annahme, es bedürfe einer besonderen Darlegung, dass und aus welchen Gründen der Eintritt des Sicherungsfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit noch vor Ergehen einer Entscheidung in der Hauptsache zu erwarten sei.
…
Im Weiteren besteht … an der sofortigen Verfügbarkeit der Sicherheitsleistung auch ein erhebliches fiskalisches Interesse. Mit der Sicherheitsleistung soll die Finanzierbarkeit des Entsorgungssystems sichergestellt werden, wenn die Antragstellerin die ihr obliegenden Pflichten nicht mehr erfüllt. Die Sicherheitsleistung soll es vermeiden, dass in einem solchen Fall zur Gefahrenabwehr auf allgemeine öffentliche Mittel zurückgegriffen werden muss.
Nach der Wertung von § 18 Abs. 4 VerpackG ist die Tätigkeit eines Systems generell risikoträchtig, was die Realisierung einer Gewährleistungspflicht der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger bzw. anderer öffentlicher Stellen für Pflichten der Systeme angeht. Daran ändern die gesetzlichen Anforderungen an die Systeme und die sonstigen gesetzlichen Vorkehrungen nichts, die der Begrenzung der Risiken dienen. Die tatsächlichen Gegebenheiten bei den für den Bedarf an Sicherheit relevanten Gesichtspunkten der Betätigung der Systeme, unter anderem die praktizierte Zusammenarbeit der Systeme bei der Entsorgung der Leichtverpackungsabfälle, dürften bei dieser Wertung bedacht worden sein. Der Antragsgegner weist zudem zutreffend darauf hin, dass die Systeme in der Vergangenheit nicht durchgängig eine uneingeschränkte Stabilität aufgewiesen haben und auch gegenwärtig einem erheblichen Marktdruck unterliegen. Angesichts dessen kann es jederzeit zu Störungen des Systems kommen, die ein Eintreten der öffentlichen Hand mit den damit verbundenen finanziellen Belastungen erfordern. Entsprechendes gilt für das Ausbleiben geschuldeter Mitbenutzungs- und Nebenentgelte, deren Absicherung durch § 18 Abs. 4 VerpackV gegenüber der Vorgängerregelung zusätzlich eröffnet worden ist und deren erstmalige Berücksichtigung bei der vorgenommenen Neuberechnung/-festsetzung der Sicherheitsleistung ganz beträchtlich zur Erhöhung der zuvor festgesetzten Sicherheitsleistung beiträgt.
Gegenüber diesen gewichtigen öffentlichen Interessen müssen die privaten Interessen der Antragstellerin zurücktreten. Dabei ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass sie bei der Ablehnung ihres Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die ihrer Ansicht nach zu hohe Sicherheitsleistung erbringen muss. Es ist aber weder hinreichend dargelegt noch sonst ersichtlich, dass dies für die Antragstellerin mit unzumutbaren und/oder schlechterdings nicht rückgängig zu machenden Nachteilen verbunden sein könnte. Die Festsetzung der Sicherheitsleistung erhöht aufgrund des gleichgerichteten Vorgehens des Antragsgegners gegen alle Systeme und der dabei angewandten Berechnungsmethoden die durch die Entgelte für die Leistungen der Systeme insgesamt zu deckenden und auf die Beteiligten an den Systemen abzuwälzenden Kosten. Damit ist nicht zu erwarten, dass durch die Festsetzung eine nicht hinzunehmende Marktbeeinflussung eintritt. Die Höhe der Sicherheitsleistung und die Größenordnung der dadurch bewirkten Kostensteigerung deuten nicht auf eine wirtschaftliche Überforderung der Antragstellerin hin. Der Antragstellerin ist es zuzumuten, die hiermit bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verbundenen Schwierigkeiten und die mit der Stellung der Sicherheitsleistung im Wesentlichen verbundene Zinsbelastung zu tragen. Letztere ist im Verhältnis zum Umfang der Betätigung der Antragstellerin am Entsorgungsmarkt und den von ihr erzielten Umsatzerlösen nicht von einem solchen Gewicht, dass eine schwerwiegende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu befürchten sein könnte.“
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die für die Bereitstellung einer Bankbürgschaft aufzuwendenden Zinsen seien auch dann verloren, wenn der angefochtene Bescheid im Hauptsacheverfahren rechtskräftig aufgehoben würde, mag dahinstehen, ob der Antragstellerin für den Fall des Erfolgs ihrer Anfechtungsklage ein Folgenbeseitigungsanspruch zustünde, der auch die Erstattung der Zinsaufwendungen erfassen würde (so VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22. Dezember 2021 – 10 S 3427/20 –, Rn. 54, juris). Denn die nach eigenem Vorbringen der Antragstellerin auf den streitigen Erhöhungsbetrag der Sicherheitsleistung bezogenen Avalzinsen von 8000 Euro jährlich unterschreiten auch bei Annahme eines mehrjährigen Rechtsstreits das abzusichernde Risiko des Antragsgegners i.H.v. 407.105 Euro ganz erheblich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und Abs. 3 GKG. Sie orientiert sich an den von der Antragstellerin vorgetragenen Zinsaufwendungen für 3 Jahre. Dieser Betrag war aufgrund der Vorläufigkeit des Rechtsschutzverfahrens zu halbieren.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 Abs. 4 VerpackG
§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 36 Abs. 3 KrWG
§ 18 Abs. 1 und 4 DepV
§ 17 Abs. 4a S. 1 BImSchG
§ 18 Abs. 4 S. 2 und 3 VerpackG
§ 22 Abs. 9 VerpackG
§ 18 Abs. 4 VerpackV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und Abs. 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 69, 220
10 K 23/21
12 CS 20.17
14 K 1696/20
11 S 90/21
11 S 83.06
11 S 39.14
11 S 13.13
2 BvR 1642/83
7 VR 5/14
20 B 883/20
10 S 3427/20