Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-02-27, Aktenzeichen 6 S 1508/04

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin, die im Besitz einer Reisegewerbekarte ist, bewarb sich bei der Beklagten im November 2002 für einen Standplatz beim Cannstatter Volksfest 2003, wobei sie als Geschäftsart „Süßwaren Mandeln“ angab und ihr Geschäft mit den Worten „Süßwaren aller Art sowie Popcorn und Mandeln (Messe-Spezialitäten)“ umschrieb. Das beigefügte Foto zeigt eine Fassade mit der Aufschrift „Alpenhaus“.
2
Mit Bescheid vom 30.05.2003 lehnte die Beklagte (Versorgungsmärkte und Marktveranstaltungen der Landeshauptstadt Stuttgart - VMS -, Eigenbetrieb der LHS Stuttgart) die Bewerbung ab. Die Begründung erschöpfte sich in dem Hinweis, dass in der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ auf 59 Bewerbungen nur 27 Zulassungen hätten ausgesprochen werden können; im Interesse einer ausgewogenen Veranstaltung sowie unter Berücksichtigung der beengten Platzverhältnisse hätten der Klägerin nach den Vergaberichtlinien und dem dazu notwendigen Bewertungssystem ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen, 24 als bekannte und bewährte Bewerber und 2 als Bewerber mit Mehrfachbewerbungen vorgezogen werden müssen.
3
Dem ablehnenden Bescheid lagen die vom „Marktausschuss“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 der Hauptsatzung der Beklagten: Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen) erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ vom 20.07.2001 und das von der Beklagten zur „Attraktivität“ entwickelte Punktesystem zugrunde. Nach dem Zulassungsprotokoll für die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ betrug die Gesamtzahl der vollständigen Bewerbungen 59, von denen nach Abzug von Ausschlüssen 51 verblieben; da nur 27 Plätze zu vergeben waren, ergab sich ein Bewerberüberhang von insgesamt 24. Die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ wurde untergliedert in insgesamt 7 Betriebsarten, darunter „Knusperhäuser“ (4 Plätze) und „Sonstige“ (8 Plätze). Die Klägerin war der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; bei 8 Bewerbern und nur 4 Plätzen ergab sich mithin ein Bewerberüberhang von 4. Auf der Grundlage des Punktesystems zur „Attraktivität“ erreichte ein Bewerber von 70 möglichen Punkten 64, zwei 62, einer 60, zwei 58, einer (die Klägerin) 48 und einer 46. Bei der Klägerin hatten sich mit Ausnahme des Kriteriums „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ durchweg erhebliche Punktabzüge ergeben (Plastische Ausarbeitung Fassade 6, Bemalung außen 8, Beleuchtung außen 6, Beleuchtung innen 4, Produktpräsentation 4 von jeweils möglichen 10).
4
Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch, mit dem sie die Auffassung vertrat, sie hätte nach den Auswahlkriterien der Beklagten den meisten Bewerbern vorgezogen werden müssen. Bis 1992 sei sie mit ihrem Süßwaren-Verkaufswagen „in der Ihnen präsentierten Form“ bei der Beklagten ununterbrochen zugelassen worden, danach noch 1997, 2000 und 2002. Hieraus ergäben sich „für uns die Merkmale der Bekanntheit und Bewährtheit als auch das Merkmal des Bewerbers mit Mehrfachbewerbungen von selbst“. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 05.08.2003 mit der Begründung zurück, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen. Weitere Ausführungen enthielt auch der Widerspruchsbescheid nicht.
5
Am 04.09.2003 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben, mit der sie zunächst begehrt hat, die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zu verpflichten, über den Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung hat sie sinngemäß ausgeführt, die Attraktivitätsprüfung der Beklagten sei schon nicht nachvollziehbar. Hinzu komme, dass sie - die Klägerin - zu Unrecht in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ eingeordnet worden sei. Ihr Süßwarenwagen „Alpenhaus“ werde in der auch hier präsentierten Form bereits seit über 30 Jahren betrieben und sei stets unter Beachtung seiner besonderen Originalität instand gehalten und dem technischen Standard angepasst worden. Dementsprechend sei sie bis 1992 ununterbrochen, auch danach noch mehrfach zum Cannstatter Volksfest zugelassen worden. Schon deshalb hätte sie den meisten der zugelassenen Bewerber vorgezogen werden müssen. Es sei deshalb nicht nachzuvollziehen, dass die mangelnde Attraktivität ihres Unternehmens, die über Jahrzehnte als gegeben erachtet worden sei, nunmehr zur alleinigen Grundlage des Widerspruchsbescheids erhoben werde. Überdies sei ihr Unternehmen auch als „bekannt und bewährt“ einzustufen.
6
Nachdem das Cannstatter Volksfest am 12.10.2003 beendet war, hat die Klägerin ihr Begehren mit Schriftsatz vom 14.10.2003 umgestellt; der Antrag geht nunmehr dahin, festzustellen, dass die ablehnenden Bescheide rechtswidrig waren. Zur weiteren Begründung hat sie ihr Vorbringen wiederholt, es begegne Bedenken, sie in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ einzuordnen. Nicht nachvollziehbar sei auch, dass ihr Betrieb der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei; aufgrund der besonderen Ausgestaltung und Anziehungskraft ihres Süßwarenwagens auf Besucher und Messeaussteller hätte die Beklagte entweder eine eigene Kategorie für ihren - der Klägerin - Betrieb bilden oder zumindest eine Einordnung in die Unterkategorie „Sonstige“ in Betracht ziehen müssen. Im Übrigen wäre sie selbst bei Einordnung in die Unterkategorie „Knusperhäuser“ zuzulassen gewesen. Bei zutreffender Anwendung der von der Beklagten angewandten Kriterien zur Beurteilung der Attraktivität hätten sich insgesamt 63 Punkte ergeben; die Punktabzüge bei den Einzelkriterien seien durchweg fehlerhaft. Schließlich hat die Klägerin erneut betont, sie erfülle auch das Kriterium „bekannt und bewährt“.
7
Die Beklagte ist der Klage in allen Punkten entgegengetreten und hat unter anderem ausgeführt, der Schaustellerwagen der Klägerin habe insbesondere nicht in Augenschein genommen werden müssen. Hierauf komme es nicht an; es sei nicht zu beanstanden, wenn die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern ausschließlich anhand der schriftlichen Antragsunterlagen getroffen werde. Wegen der hohen Bewerberzahl erscheine es realitätsfern, vom Veranstalter weitere Ermittlungen zu verlangen. In der Sache sei darauf hinzuweisen, dass Ermessensentscheidungen, insbesondere Zweckmäßigkeitserwägungen und die Frage nach etwaigen besseren oder sachgerechteren Lösungen nicht der Beurteilung der Gerichte unterlägen. In der Sache sei die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; auch sei es nicht willkürlich, wenn sie für das Kriterium „bekannt und bewährt“ keine Punkte erhalten habe. Denn da die Klägerin bereits aus Attraktivitätsgründen ausgeschieden sei, sei es auf das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht mehr angekommen. Im Übrigen zähle sie auch der Sache nach nicht zum Kreis der bekannten und bewährten Bewerber.
8
Mit Urteil vom 18.12.2003 hat das Verwaltungsgericht der Fortsetzungsfeststellungsklage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, eine Beschränkung der Marktfreiheit sei ausschließlich aus marktrechtlichen und marktspezifischen Gründen zulässig. Hierbei könne die Beklagte zwar grundsätzlich die Attraktivität der Geschäfte als positiven Auswahlgesichtspunkt heranziehen; sie müsse jedoch die für diese Wertungsentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte offen legen, um eine einheitliche Anwendung des Verteilungsmaßstabes zu gewährleisten. Dem werde das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte differenzierte Wertungsmodell der Beklagten mit seinem „stark gespreizten“ Punktesystem nicht gerecht. Die Vergabepraxis finde in dieser Form auch keine nachvollziehbare Grundlage im Wortlaut der Richtlinie der Beklagten. Im vorliegenden Einzelfall komme hinzu, dass auch die Einteilung der Klägerin in die Betriebsart „Knusperhäuser“ ermessensfehlerhaft gewesen sei.
9
Gegen dieses ihr am 19.01.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.02.2004 Zulassung der Berufung beantragt; mit Beschluss vom 15.06.2004 hat der Senat die Berufung zugelassen, weil die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweise und überdies grundsätzliche Bedeutung habe. Zur Begründung der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte - über ihre auch in den Parallelverfahren vorgetragenen allgemeinen Angriffe gegen den Ansatz des Verwaltungsgerichts hinaus - ihr Vorbringen, wonach die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei.
10
Die Beklagte beantragt,
11
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
12
Die Klägerin beantragt,
13
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
14
Sie verteidigt das angegriffene Urteil; im einzelnen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
15
Dem Senat liegen die einschlägigen Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts Stuttgart vor.

Entscheidungsgründe:
16
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
17
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
18
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
19
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
20
a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
21
§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
23
Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
25
Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
26
Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
27
Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
28
Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
29
Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
30
Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
31
b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
32
Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
33
Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
34
Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
36
c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Sonstige Literatur
43

Rechtsmittelbelehrung:
44
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
45
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim oder Postfach 10 32 64, 68032 Mannheim, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen.
46
Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
47
In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
48
Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

Zitierte Normen: § 69 GewO
§ 70 GewO
§ 60b GewO
§ 39 LVwVfG
§ 68 Abs. 1 GewO
§ 60b Abs. 1 und 2 GewO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG
§ 39 Abs. 2 LVwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG
§ 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 3625/03
7 L 3983/96
4 A 2800/92
14 S 527/89
7 LB 3835/01