Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-08-21, Aktenzeichen 19 L 3289/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0821.19L3289.17.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Antragstellerin vorläufig an der am 01.09.2017 beginnenden Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst teilnehmen zu lassen, bis der Antragsgegner erneut über die Bewerbung der Antragstellerin zur Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden hat.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 8.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der wörtliche Antrag der Antragstellerin,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, die Antragstellerin vorläufig in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes NRW zum Einstellungstermin 01.09.2017 aufzunehmen,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch in der Sache Erfolg.
Nach der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des §§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (sog. Regelungsanordnung) kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nur erlassen werden, wenn diese zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Da die einstweilige Anordnung lediglich der Sicherung, nicht schon der Befriedigung von Rechten dient, darf sie die Entscheidung in der Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen. Die Antragstellerin erstrebt mit dem vorliegenden Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache, weil eine einstweilige Anordnung, mit der der Antragsgegner verpflichtet würde, die Antragstellerin in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes NRW zum 01.09.2017 zuzulassen, bereits – wenn auch zeitlich begrenzt bis zur Entscheidung in der Hauptsache – genau die Rechtsposition vermitteln würde, die sie in der Hauptsache erreichen könnte. In den Fällen, in denen der Erlass der begehrten Anordnung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde, sind hohe Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen zu stellen. Nur wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache zu unzumutbaren Nachteilen führt und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht, kann die begehrte einstweilige Anordnung erlassen werden.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Es spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren.
Bei der Einstellungsentscheidung muss sich der Dienstherr an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt zwar keinen gebundenen Anspruch auf Einstellung in ein Beamtenverhältnis. Der Dienstherr hat aber bei der Auswahl den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten. Wenn die übrigen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, ist ein Ausschluss vom Auswahlverfahren nur dann gerechtfertigt, wenn es an der erforderlichen – auch persönlichen – Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Vergleich mit den Mitbewerbern mangelt.
Der Antragsgegner lehnt eine Einstellung der Antragstellerin in den gehobenen Polizeivollzugsdienst in dem Bescheid vom 14.06.2017 allein deshalb ab, weil für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst ausgehend von der aktuellen Erlasslage bei weiblichen Bewerbern eine Mindestgröße von 163 cm verlangt wird und für die Antragstellerin bei der polizeiärztlichen Hauptuntersuchung am 24.05.2017 eine Körpergröße von lediglich 160,2 cm gemessen wurde.
Es spricht vieles dafür, dass der Antragsgegner der Antragstellerin die Unterschreitung der im Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 24. Mai 2016 festgelegten Mindestkörpergröße nicht entgegenhalten durfte. Die Festlegung von Mindestkörpergrößen beschränkt den Zugang zum öffentlichen Amt des Polizeivollzugsbeamten, welches als grundrechtsgleiches Recht in Art. 33 Abs. 2 GG normiert ist, in Form einer subjektiven, vom Betroffenen jedoch nicht beeinflussbaren Zugangsvoraussetzung. Aus diesem Grunde wäre es – ungeachtet der Frage, ob eine solche Festlegung von Mindestkörpergrößen im Erlasswege überhaupt zulässig ist – bei einer Festlegung der konkreten Größe auf solchem Wege, d.h. auf Verwaltungsebene, angezeigt und erforderlich dass der Antragsgegner jedenfalls der Bedeutung des grundrechtsgleichen Rechts des Art. 33 Abs. 2 GG durch ein hinreichend fundiertes und nachvollziehbares Verfahren zur Ermittlung einer Körpergröße Rechnung trägt.
Vgl. VG Köln, Beschluss vom 29.06.2017 – 19 L 1446/17; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14.03.2016 – 1 K 3788/14; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16.08.2016 – 2 L 1717/16; VG Aachen, Beschluss vom 31.01.2017 – 1 L 6/17; alle juris.
Dieser Anforderung ist der Antragsgegner vorliegend nicht gerecht geworden. Weder der ablehnende Bescheid vom 14.06.2017 noch der Erlass vom 24.05.2016 erläutern die Erforderlichkeit einer Mindestgröße von 163 cm für Bewerberinnen für den gehobenen Polizeivollzugsdienst. Auch der vom Antragsgegner im vorliegenden Verfahren in Bezug genommene „Bericht der Arbeitsgruppe zur Mindestgröße in der Polizei Nordrhein-Westfalen“ (Bericht) bietet keine hinreichend belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin wegen des Unterschreitens der Körpergröße von 163 cm für den Polizeivollzugsdienst ungeeignet ist. Der Bericht kommt zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass eine Aufgabenwahrnehmung „Polizeidienst NRW“ mit einer Körpergröße unter 160 cm nicht möglich ist (Seite 66 des Berichts). Für Personen mit einer Körpergröße im Bereich zwischen 160 cm und 162,9 cm, zu denen auch die Antragstellerin mit einer zuletzt gemessenen Größe von 160,2 cm gehört, kommt der Bericht demgegenüber zu dem zusammenfassenden Ergebnis, dass eine Eignung für den Polizeivollzugsdienst weder pauschal ab- noch zugesprochen werden könne und hier die individuelle körperliche Konstitution der entscheidende Faktor sein könnte (Seite 67 des Berichts). Der Antragsgegner hat indes die individuelle körperliche Konstitution der Antragstellerin nicht in den Blick genommen, sondern die ablehnende Entscheidung allein auf das Nichterreichen der Körpergröße von 163 cm gestützt. Er hat insbesondere keine Ermittlungen dazu angestellt, ob die individuelle Augenhöhe der Antragstellerin vom Erdboden aus gemessen ausreichend ist für eine Einsichtsfähigkeit in Fahrzeuge bei Verkehrskontrolle. Nach Angaben des Berichtes (Seiten 32, 36) ist hierfür eine Augenhöhe von 151 cm erforderlich. Der Antragsgegner hat ferner keine individuellen Feststellungen dazu getroffen, ob der Abstand zwischen Kniegelenk und Ellenbogen der Antragstellerin groß genug ist, damit eine erhöhte Sturzgefahr beim Laufen mit dem Einsatzmehrzweckstock ausgeschlossen ist (vgl. Seite 19 des Berichtes).
Der damit letztlich auf die bloße Möglichkeit der körperlichen Ungeeignetheit der Antragstellerin gestützte Ausschluss wird dem der Antragstellerin zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht. Soweit in der Zusammenfassung des Berichts weiter auf mögliche negative gesundheitliche Folgen des Polizeivollzugsdienstes bei einer Körpergröße unter 163 cm abgestellt und ausgeführt wird, als Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn müsse die festgelegte Mindestgröße sicherstellen, dass der ganz überwiegende Anteil der Anforderungen des Polizeiberufs dauerhaft ohne schwerwiegende gesundheitliche Nachteile des Polizeivollzugsbeamten wahrgenommen werden kann (Seite 67 des Berichts), rechtfertigt dies ebenfalls die Ablehnung der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst wegen des Überschreitens der Körpergröße von 163 cm nicht. Der Dienstherr kann die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird oder dass bis zum Erreichen der Altersgrenze mit überwiegender Wahrscheinlichkeit häufige und erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten auftreten werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.2013 – 2 C 12/11, juris.
Dass eine solche Prognose bei Bewerbern für den Polizeivollzugsdienst mit einer Körpergröße unter 163 cm regelmäßig gerechtfertigt ist, kann dem Bericht nicht entnommen werden.
Auch der Anordnungsgrund liegt vor. Das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung ist der Antragstellerin nicht zumutbar. Sie käme für die Antragstellerin zu spät, da die Ausbildung bereits im September 2017 beginnt. Bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens könnten – auch angesichts möglicher Rechtsmittelverfahren – mehrere Jahre vergehen. Bei dieser Sachlage ist der Antragstellerin, die den vernünftigen Wunsch und ein nachvollziehbares Interesse daran hat, die Weichen für Ihre berufliche Zukunft zeitnah zu stellen, auch die Verweisung auf eine erneute Bewerbung zu einem späteren Zeitpunkt nicht zumutbar. Dies gilt im konkreten Fall umso mehr deshalb, weil sich die Antragstellerin bereits für das Jahr zuvor mit Einstellungsbeginn zum 1. September 2016 vergeblich auf die streitgegenständliche Stelle im gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes NRW beworben hatte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Nr. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Von einer Halbierung des Streitwerts wurde abgesehen, da der vorliegende Beschluss die Entscheidung in der Hauptsache vorweg nimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Nr. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 19 L 1446/17
1 K 3788/14
2 L 1717/16
1 L 6/17
2 C 12/11