Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-09-27, Aktenzeichen 2 K 12/16.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2017:0927.2K12.16.DA.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass es keinen Rechtsfehler darstellt, dass die Klägerinnen ihre Planung gem. § 1 Abs. 4 Baugesetzbuch dem Ziel Z 3 lit. b) der 2. Änderung des Landesentwicklungsplans Hessen 2000 – Vorgaben zur Nutzung der Windenergie – angepasst und als einer Abwägung nicht zugänglich angesehen haben (sogenanntes „hartes Tabukriterium“).
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens haben zu 2/3 die Klägerinnen und zu 1/3 der Beklagte zu tragen.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
4. Die Berufung wird zugelassen, soweit der Klage stattgegeben wurde.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Genehmigungsfähigkeit eines gemeinsamen Flächennutzungsplans der Klägerinnen für den Odenwaldkreis – Sachlicher Teilbereich Windkraft –.
Im Jahr 2011 schlossen sich die 15 Städte und Gemeinden des Odenwaldkreises auf der Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zur Erstellung eines gemeinsamen Flächennutzungsplans im sachlichen Teilbereich Windkraft zusammen. Ziel der Planung ist die planungsrechtliche Steuerung der Windenergienutzung im Odenwaldkreis durch die Darstellung von Konzentrationsflächen zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen sowie die damit verbundene Ausschlusswirkung gem. § 35 Abs. 3 Satz 3 Baugesetzbuch (BauGB) für die verbleibenden Flächen. Die Herleitung der Flächen erfolgte in einem mehrstufigen Verfahren. Die Eingangsflächen zum Flächennutzungsplan ergaben sich aus einem Raumgutachten, in das verschiedene Raumanalysen für den Gesamtraum des Odenwaldkreises einflossen und in dem durch die Abschichtung zuvor festgelegter, sogenannter „harter“ und „weicher“ (Ausschluss-) Kriterien zunächst 29 Potenzialflächen mit einer Gesamtgröße von ca. 3500 ha ermittelt wurden. Nach Berücksichtigung weiterer Kriterien (insbesondere vergleichende Betrachtungen hinsichtlich Eingriffswirkung, Windhöffigkeit, Flächengröße, etc.) ergaben sich neun Konzentrationsflächen mit einer Gesamtgröße von ca. 1194 ha, was einem Prozentanteil von ca. 1,92% der Kreisfläche entspricht.
Nach der Erstellung des ersten Flächennutzungsplanentwurfs im Herbst 2012 erfolgte zwischen dem 19.12.2012 und dem 28.02.2013 die frühzeitige Unterrichtung der Öffentlichkeit entsprechend § 3 Abs. 1 BauGB sowie die frühzeitige Unterrichtung der Behörden und sonstigen Träger öffentlicher Belange entsprechend § 4 Abs. 1 BauGB. Nach erfolgter Abwägung der Stellungnahmen ergab sich für die nachfolgende Offenlegung des Flächennutzungsplans ein Windkraftflächenpotenzial von 1 003,56 ha, verteilt auf acht Konzentrationsflächen, was einem Anteil von ca. 1,61% der Kreisfläche des Odenwaldkreises entspricht. Auf dieser Grundlage erfolgten im August und September 2013 die Beschlüsse der Stadtverordnetenversammlungen und Gemeindevertretungen über die erste Offenlegung des gemeinsamen Flächennutzungsplans, welche im Zeitraum vom 15.10.2013 bis 18.11 2013 durchgeführt wurde. Die Abwägungsbeschlüsse der Städte und Gemeinden wurden von den zuständigen Gremien von Oktober bis Dezember 2014 gefasst. Die Feststellungsbeschlüsse der 15 Kommunen erfolgten sodann von März bis April 2015. Das gesamte Verfahren zur Aufstellung des gemeinsamen Flächennutzungsplans fand in Abstimmung mit dem Regierungspräsidium Darmstadt statt, wobei neben einem schriftlichen Austausch auch mehrere Abstimmungsgespräche mit der Behörde stattfanden. Trotz zuvor seitens der Behörde geäußerter Bedenken reichten die Klägerinnen mit Schreiben vom 09.06.2015 den Flächennutzungsplan mit der Bitte um Genehmigung bei dem Regierungspräsidium Darmstadt ein. Mit Bescheid vom 07.12.2015 versagte die Behörde die entsprechende Genehmigung des Flächennutzungsplans und begründete diese Entscheidung im Wesentlichen mit drei Argumenten: Zunächst verstoße der Flächennutzungsplan gegen die Vorgaben aus § 1 Abs. 3 BauGB, wonach die Gemeinden Bauleitpläne aufzustellen hätten, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich sei. Die Gemeinden hätten eine Zielvorgabe aus der zweiten Änderung des Landesentwicklungsplans Hessen 2000, wonach zu bestehenden und geplanten Siedlungsgebieten ein Mindestabstand von 1000 m zu wahren sei, als „hartes“ Ausschlusskriterium gewertet und die entsprechenden Flächen damit einer Planung von vornherein entzogen, obwohl es sich nach Auffassung des Beklagten dabei um ein „weiches“ Kriterium handele, mit der Folge, dass die entsprechenden Flächen in die Abwägung hätten mit einbezogen werden müssen. Weiter sei der Flächennutzungsplan hinsichtlich der dort ausgewiesenen Flächen „15a neu“ und „15b“ abwägungsfehlerhaft im Sinne des § 1 Abs. 7 BauGB, weil die Flächen – entgegen den Empfehlungen in einem von den zuständigen Ministerien herausgegebenen „Leitfaden zur Berücksichtigung von Naturschutzbelangen bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen“ – innerhalb eines fünf-Kilometer-Mindestabstands um festgestellte Wochenstuben der Mopsfledermaus lägen und die daraus resultierenden artenschutzrechtlichen Bedenken bereits in der Abwägung zur Ausweisung dieser Flächen als Konzentrationsflächen hätten berücksichtigt werden müssen. Eine Verlagerung dieses Abwägungsprozesses auf das spätere Genehmigungsverfahren sei nicht zulässig.
Schließlich sei der Flächennutzungsplan auch bezüglich der ausgewiesenen Konzentrationsflächen „19“ und „31“ abwägungsfehlerhaft, weil diese Flächen weitestgehend innerhalb des Vogelschutzgebietes „Südlicher Odenwald“ lägen und ein Nachweis über die FFH-Verträglichkeit nach § 34 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) nicht erbracht worden sei.
Hiergegen haben die Klägerinnen am 05.01.2016 Klage erhoben. Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus, ihnen stünde ein Anspruch auf Genehmigung des gemeinsamen Flächennutzungsplans zu, weil dieser entgegen der Auffassung des Beklagten nicht den Vorschriften des Baugesetzbuchs oder sonstigen Rechtsvorschriften widerspreche.
Zunächst sei kein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 BauGB ersichtlich, weil es sich bei dem im Landesentwicklungsplan Hessen 2000 verordnungsrechtlich festgelegten Mindestabstand von 1000 m zu Siedlungen um ein „hartes“ Tabukriterium handele, das einer Abwägung nicht zugänglich sei. Bei dem Landesentwicklungsplan Hessen handele es sich um einen landesweiten Raumordnungsplan im Sinne des § 8 Raumordnungsgesetz (ROG), der nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Raumordnung abschließend abgewogenen Festlegungen enthalte. Auch wenn sich nach Ziff. 1.2. des Landesentwicklungsplans Hessen 2000 dieser nur an die Behörden des Bundes, des Landes und der Regionalplanung richte, entfalte dieser nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 ROG Bindungswirkung auch gegenüber den Gemeinden als „öffentlichen Stellen“. Im Übrigen regele auch § 1 Abs. 4 BauGB, dass die Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung anzupassen seien, mit der Folge, dass die Gemeinden bei Nichteinhaltung einen Zielabweichungsantrag stellen müssten. Gerade weil die Zielvorgabe des 1 000 m-Abstandes wie bereits im Landesentwicklungsplan als Ziel der Raumordnung abschließend abgewogen worden sei, unterliege diese Zielvorgabe nicht mehr der bauleitplanerischen Abwägung und binde die Gemeinden daher ohne weiteren Spielraum.
Weiter lägen auch keine Abwägungsfehler hinsichtlich der Konzentrationsflächen „15a neu“ und „15b“ vor. In dem von der Beklagtenseite angesprochenen Leitfaden des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz zur Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen in Hessen werde lediglich angegeben, dass die Einhaltung eines Mindestabstands vom fünf Kilometern zu nachgewiesenen Wochenstuben der Mopsfledermaus dazu geeignet sei, vorhabenbedingte Beeinträchtigungen zu reduzieren. Bei diesem Leitfaden handele es sich allerdings nicht um eine verbindliche Rechtsnorm, so dass dieser Aspekt der Abwägung zugänglich sei. Die Klägerinnen hätten im Rahmen ihrer Planung diesbezüglich Sondergutachten in Auftrag gegeben, die zwar zu dem Ergebnis gekommen seien, dass in den beiden genannten Flächen höhere Fledermausdichten zu erwarten seien, ein konkreter, nicht ausräumbarer artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand sei allerdings nicht ermittelt worden. Eine aktuelle, seitens des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung in Auftrag gegebene Studie komme im Übrigen zu dem Ergebnis, dass eine starre Tabuzonen-Regelung durch eine differenzierende Regelung ersetzt werden könne, weil die Mopsfledermaus keinen radial gleich verteilten Aktionsraum besitze. Es würden daher belastbare Detailuntersuchungen zur Raum- und Habitatnutzung empfohlen. Aus diesem Grunde seien auch die Klägerinnen im Rahmen ihrer Abwägung davon ausgegangen, dass entsprechende Detailuntersuchungen im nachgelagerten Genehmigungsverfahren erfolgen könnten. Damit bewegten sie sich im Rahmen ihrer planerischen Entscheidungsfreiheit.
Schließlich ergebe sich auch bezüglich der Konzentrationsflächen „19“ und „31“ kein Abwägungsfehler daraus, dass diese im Vogelschutzgebiet DE 6420-450 „Südlicher Odenwald“ lägen. Insbesondere hätten die Klägerinnen auch diesbezüglich umfangreiche Gutachten in Auftrag gegeben, in denen die schlaggefährdeten Brutvogelarten innerhalb der Vorrangflächen untersucht und der entsprechende Vogelzug erfasst worden sei. Das Ergebnis sei gewesen, dass das Spektrum der maßgeblichen Arten hier nicht zu einer grundsätzlichen Ausschlussempfehlung führe. So gehe auch der zuvor erwähnte Leitfaden zur Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen in Hessen davon aus, dass Windkraftanlagen in den sogenannten „Natura 2000“-Gebieten zugelassen werden könnten, wenn dies nicht zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteile führe. Bezüglich der Fläche „19“ seien im Rahmen der Kartierung keine relevanten Arten registriert worden. Für die Fläche „31“ sei am Rande des ein-Kilometer-Radius östlich der Untersuchungsfläche ein Brutpaar des Rotmilans gesichtet worden. Aufgrund der Landschaftsstruktur und des Jagdverhaltens dieses Vogels gehe das Gutachten aber davon aus, dass Flugbewegungen im direkten Umfeld der Fläche nur ausnahmsweise zu erwarten seien. Vor diesem Hintergrund seien die Vorrangflächen des Flächennutzungsplans innerhalb des Vogelschutzgebiets beibehalten worden. Denn nach den vorgelegten Gutachten seien die potentiell geeigneten Habitate der maßgeblichen Arten nur sehr kleinflächig und an wenigen Stellen vorkommend, so dass im Einzelfall eine kleinräumige Standortoptimierung möglich sei und damit potenzielle Beeinträchtigungen ausreichend minimierbar bzw. vermeidbar seien. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne eine nach § 34 BNatSchG erforderliche FFH-Verträglichkeitsprüfung auf ein nachfolgendes Genehmigungsverfahren verlagert werden, wenn die Beeinträchtigung der Erhaltungsziele wesentlich von Art und Umfang der spezifischen Immissionen abhänge. Es sei daher vorliegend nicht abwägungsfehlerhaft, wenn die Feinsteuerung im Rahmen der FFH-Verträglichkeitsprüfung von der grobflächigen Ebene der Flächennutzungsplanung auf die jeweilige Genehmigungsebene verlagert werde, in der weitere Detailuntersuchungen möglich seien.
Die Klägerinnen beantragen,
1.
unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides des Beklagten vom 07.12.2015 den Beklagten zu verpflichten, den Klägerinnen die beantragte Genehmigung des gemeinsamen Flächennutzungsplans der Städte und Gemeinden des Odenwaldkreises -sachlicher Teilbereich Windkraft - zu erteilen,
2.
hilfsweise festzustellen, dass es keinen Rechtsfehler darstellt, dass die Klägerinnen ihre Planung gem. § 1 Abs. 4 BauGB dem Ziel Z3 lit. b der 2. Änderung des Landesentwicklungsplans Hessen 2000 – Vorgaben zur Nutzung der Windenergie – angepasst und als einer Abwägung nicht zugänglich angesehen haben (sogenanntes „hartes Tabukriterium“).
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung werden im Wesentlichen die Argumente aus der ablehnenden Entscheidung vom 07.12.2015 vertieft. Ergänzend führt der Beklagte zur Einstufung des 1000 m – Siedlungsabstandes als „hartes Tabukriterium“ durch die Klägerinnen aus, ein solches sei nur dann anzunehmen, wenn dieses Kriterium der Erteilung einer Genehmigung einer Windkraftanlage entgegenstehe, ohne dass die Genehmigungsfähigkeit im Wege einer Abweichung, Befreiung, Ausnahme oder abwägenden Einzelfallentscheidung hergestellt werden könne. Dies sei im Hinblick auf den vorgenannten Mindestabstand nicht der Fall. So sei die Genehmigung einer Windenergieanlage derzeit auch innerhalb eines Abstands von 1000 m zu Wohnbauflächen rechtlich möglich. Dem stehe zunächst nicht der in Aufstellung befindliche „Teilplan Erneuerbarer Energien“ des Regionalplans Südhessen/Regionaler Flächennutzungsplan 2010 als sonstiger öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegen, weil zum einen ein entgegenstehender öffentlicher Belang nicht zwingend zur Ablehnung eines Vorhabens im Außenbereich führe, zum anderen der Teilplan Erneuerbare Energien noch kein Stadium erreicht habe, das es erlaube, von einem in Aufstellung befindlichen Ziel im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 4 ROG auszugehen. Insbesondere könne noch nicht sicher davon ausgegangen werden, dass auch in dem vorgenannten Regionalplan Vorranggebiete ausschließlich in einem Abstand von mehr als 1000 m zur Siedlungsfläche festgelegt würden. Auch wenn dies eine Vorgabe des Trägers der Landesplanung sei, dürfe diese nur ungeprüft übernommen werden, wenn der Träger der Landesplanung selbst eine den Anforderungen an die Planung genügende Abwägung vorgenommen habe. Dies sei bezüglich der Mindestabstandreglung in dem Landesentwicklungsplan nicht der Fall. Weiter führe auch § 35 Abs. 3 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB nicht dazu, dass die Zielvorgabe in dem Landesentwicklungsplan Hessen 2000 als „hartes“ Kriterium eingestuft werden könne. Zwar dürften danach raumbedeutsame Vorhaben den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen; vorliegend richte sich die Zielvorgabe des Trägers der Landesplanung jedoch ausschließlich an die Träger der Regionalplanung. Dies ergebe sich sowohl aus der Überschrift im Landesentwicklungsplan (Kriterien für die Ermittlung von Vorranggebieten) als auch durch die Wortwahl bei Begriffen, die ausschließlich in Regionalplänen verwendet würden. Der Landesplanungsträger sei daher erkennbar nicht davon ausgegangen, über § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB (auch) eine Bindungswirkung für und gegen Betreiber von Windenergieanlagen zu erzielen. Schließlich führe auch § 1 Abs. 4 BauGB zu keinem anderen Ergebnis, wonach Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung anzupassen sind. So sei derzeit rechtlich noch nicht gesichert, dass der Windenergie substantiell genug Raum zur Verfügung stehe, so dass gegebenenfalls die Vorgaben der Ziele des Landesentwicklungsplan Hessen 2000 im Rahmen der Abwägung nochmals hinterfragt werden müssten. Diesbezüglich habe der Träger der Regionalplanung noch keinen entsprechenden Beschluss gefasst.
Auch im Hinblick auf entgegenstehende naturschutzrechtliche Belange ergebe sich kein Anspruch auf Genehmigung des gemeinsamen Flächennutzungsplans. So würden die Klägerinnen bezüglich der Konzentrationsflächen „15a neu“ und „15b“ die Bedeutung des Vorkommens von Wochenstuben der Mopsfledermaus in einer Entfernung von ca. 600 m bzw. 1800 m von den dargestellten Konzentrationsflächen verkennen. Die sich hieraus ergebenden Erfordernisse in Verbindung mit den artenschutzrechtlichen Verbotstatbeständen des § 44 Abs. 1 BNatSchG seien nicht mit der objektiven Gewichtigkeit dieses Belangs in die Abwägung eingestellt worden. Zwar gelte generell, dass die artenschutzrechtlichen Verbote unmittelbar erst auf der Zulassungsebene gelten würden. Auf der Ebene der Bauleitplanung müsse aber geklärt werden, dass die artenschutzrechtlichen Verbote nicht dazu führten, dass die Planung letztlich nicht umsetzbar sei. Bei der Mopsfledermaus handele es sich um eine landesweit am stärksten gefährdete Fledermausart mit einem ungünstigen Erhaltungszustand, die gemäß Anhang IV der FFH-Richtlinie geschützt sei und damit gem. § 7 BNatSchG zu den streng geschützten Arten gehöre. Angesichts der Raumnutzung der Art (Wochenstubenverbände mit häufig wechselnden Quartieren, feste Flugkorridore zu Jagdgebieten) sei im Leitfaden „Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen in Hessen“ des Hessischen Ministeriums für Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung 2012 ein Abstandspuffer von fünf Kilometer um bekannte Wochenstubenkolonien empfohlen worden. Außerhalb dieses Abstandes werde davon ausgegangen, dass artenschutzrechtliche Verbotstatbestände nicht in relevantem Umfang einträten. Vorliegend hätten die Klägerinnen weder von dem vorgenannten Abstandspuffer Gebrauch gemacht, noch hätten sie die notwendigen Untersuchungen durchgeführt, die ein Unterschreiten des Abstandspuffers begründen könnten. Vielmehr werde das Problem ungelöst auf die Zulassungsebene verlagert. Ob sich die Konzentrationsflächen dort dann verwirklichen lassen könnten, bliebe offen.
Schließlich lägen auch Abwägungsfehler hinsichtlich der Konzentrationsflächen „19“ und „31“ in Bezug auf ihre Lage im Natura 2000-Gebiet vor. So sei gem. § 34 Abs. 1 BNatSchG im Rahmen einer Verträglichkeitsprüfung zu ermitteln, ob ein Plan mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets verträglich sei. Das diesbezüglich seitens der Klägerinnen eingeholte Gutachten weise im Hinblick auf seinen Betrachtungsgegenstand und seine inhaltliche Nachvollziehbarkeit jedoch wesentliche Mängel auf. Anders als im Gutachten zugrunde gelegt, würden mit den Erhaltungszielen nicht nur Bruthabitate und nicht nur stark dimensionierte Waldbestände oder Altholzbestände, sondern Waldbestände in verschiedenen Entwicklungsphasen als flächenhaftes Schutzsystem für die geschützten Arten geschützt. Ein Abgleich mit der Grunddatenerfassung für das Vogelschutzgebiet zeige, dass nahezu die gesamte Fläche der beiden Konzentrationsflächen die Anforderung dieser Erhaltungsziele erfülle. Eine FFH-verträgliche Umsetzung von Windkraftanlagen in den Konzentrationsflächen „19“ und „31“ sei daher vom Plangeber nicht nachgewiesen worden. Zwar werde nicht in Abrede gestellt, dass Detailfragen der FFH-Verträglichkeit auf die Zulassungsebene verlagert werden könnten. Dies setze jedoch voraus, dass eine mögliche Umsetzung im Hinblick auf die relevanten Rechtsbereiche bereits auf der Planungsebene abgeprüft worden sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Behördenakten Bezug genommen. Diese Akten und Unterlagen sind auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 27.09.2017 und der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist hinsichtlich ihres Hauptantrages auf Genehmigung des gemeinsamen Flächennutzungsplanes als Verpflichtungsklage zulässig, weil die Erteilung der Genehmigung nach § 6 Abs. 1 BauGB einen die Gemeinden begünstigenden Verwaltungsakt darstellt (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 13.10.2005, S 2531/04, juris, Rdnr. 26).
Diesbezüglich ist die Klage aber unbegründet, weil die Versagung der Genehmigung nach § 6 Abs. 2 BauGB durch den Beklagten rechtmäßig ist und die Klägerinnen daher nicht in ihren Rechten verletzt. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Nach § 6 Abs. 2 BauGB darf die Genehmigung eines Flächennutzungsplans durch die höhere Verwaltungsbehörde nur versagt werden, wenn der Flächennutzungsplan nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist oder dem Baugesetzbuch, den aufgrund dieses Gesetzbuchs erlassenen oder sonstigen Rechtsvorschriften widerspricht. Vorliegend kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob hinsichtlich des Anspruchs der Klägerinnen auf Genehmigung ihres Flächennutzungsplans auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 13.10.2005, a. a. O., Rdnr. 28 ff.) oder ob – wie der Beklagte vorgetragen hat – der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (07.12.2015) bzw. – im Hinblick auf § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB – der Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan durch die Klägerinnen (30.01.2015) maßgebend ist. Denn jedenfalls scheitert die Genehmigung des Flächennutzungsplans an einem zu allen drei Zeitpunkten bestehenden Fehler im Abwägungsvorgang und damit an § 1 Abs. 7 BauGB. Um dem in dieser Vorschrift enthaltenen Abwägungsgebot gerecht zu werden, ist im Wesentlichen erforderlich, dass im Rahmen der Bauleitplanung überhaupt eine Abwägung stattgefunden hat, darüber hinaus alle erforderlichen Gesichtspunkte in die Abwägung einbezogen worden sind, insbesondere die von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange (sog. Abwägungsmaterial, § 2 Abs. 3 BauGB) in der Abwägung berücksichtigt wurden, und schließlich der Ausgleich dieser Belange sachangemessen erfolgt ist (vgl. Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB, § 1 Rdnr. 185 m. w. N.). Innerhalb dieses rechtlichen Rahmens liegt die freie planerische Entscheidung der Gemeinde, die der Kontrolle durch die Aufsichtsbehörden und Gerichte entzogen ist. Nur in diesem Bereich darf sich die Gemeinde daher in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die Zurückstellung des anderen entscheiden (planerische Gestaltungsfreiheit; vgl. BVerwG, Urt. v. 12.12.1969, 4 C 105.66, juris, dort: Rdnr. 29 f.).
Zu den erforderlichen Gesichtspunkten, die in die Abwägung der Flächennutzungsplanung einbezogen sein müssen, zählen vorliegend nach § 1 Abs. 6 Nr. 7a und b BauGB u.a. auch die Belange des Umweltschutzes einschließlich des Naturschutzes und der Landschaftspflege, insbesondere die Auswirkungen der Planung auf Tiere und Pflanzen (a) sowie auf die Erhaltungsziele und den Schutzzweck der Natura 2000-Gebiete im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes (b). Dementsprechend sind nach § 1a Abs. 4 BauGB bei der Aufstellung von Bauleitplänen die Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes über die Zulässigkeit und Durchführung von entsprechenden Eingriffen anzuwenden, soweit von der Planung ein „Natura 2000-Gebiet“ in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen erheblich beeinträchtigt werden kann. Um dies wiederum beurteilen zu können, ist nach § 2 Abs. 4 BauGB eine Umweltprüfung durchzuführen, in der die voraussichtlichen erheblichen Umweltauswirkungen ermittelt werden und in einem Umweltbericht beschrieben und bewertet werden. Nach Satz 4 dieser Vorschrift ist das Ergebnis der Umweltprüfung in der Abwägung zu berücksichtigen.
Vorliegend befinden sich die beiden von den Klägerinnen in dem gemeinsamen Flächennutzungsplan ausgewiesenen Konzentrationsflächen „19“ und „31“ unstreitig im Vogelschutzgebiet DE 6420-450 „Südlicher Odenwald“ und damit in einem Natura 2000-Gebiet im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 8 BNatSchG. Die dementsprechend seitens der Klägerinnen im Rahmens des Planaufstellungsverfahrens nach § 2 Abs. 4 BauGB eingeholte und ihrer Abwägung zugrunde liegende Natura 2000-Verträglichkeitsunter-suchung vom Januar 2013, redaktionell überarbeitet im September 2014, durchgeführt vom Büro für faunistische Fachfragen in Linden (vgl. Umweltbericht Anlage 10), ist indessen nach Auffassung der Kammer aus den nachfolgend dargestellten Gründen unvollständig bzw. unschlüssig und teilweise nicht nachvollziehbar, so dass auch die darauf gestützte Verträglichkeitsprognose durch das Büro Sliwka Landschaftsplanung vom 30.01.2015 (Umweltbericht Anlage 9) auf einer rechtsfehlerhaften Grundlage basiert, mit der Folge, dass die Verträglichkeit der ausgewiesenen Konzentrationsflächen „19“ und „31“ mit den Erhaltungszielen des Natura 2000-Gebiets (noch) nicht nachgewiesen ist (§ 34 Abs. 1 BNatSchG).
Die Rechtsfehlerhaftigkeit der seitens der Klägerinnen im Verfahren eingeholten Natura 2000 -Verträglichkeitsuntersuchung vom Januar 2013 (in ihrer redaktionell überarbeiteten Fassung vom September 2014) des Büros für faunistische Fachfragen ergibt sich nach Auffassung der Kammer sowohl aus der nicht korrekten bzw. für die Kammer nicht nachvollziehbaren Einbeziehung der sich aus der Europäischen Vogelschutzrichtlinie (Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten) in Verbindung mit Anlage 3b zum Vogelschutzgebiet DE 6420-450 „Südlicher Odenwald“ ergebenden Erhaltungsziele in diese Untersuchung sowie aus der fehlenden Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses der Verträglichkeitsuntersuchung, wonach diese zwar gezeigt habe, dass es bei fünf der sechs maßgeblich geschützten Vogelarten zu Beeinträchtigungen kommen könne, die auch als erheblich einzuschätzen seien, dass jedoch unter Berücksichtigung der Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen im Rahmen der konkreten Standortwahl innerhalb der beiden Vorrangflächen erhebliche Beeinträchtigungen aller maßgeblichen Bestandteile inklusive der für diese Vogelarten genannten Erhaltungsziele ausgeschlossen werden könnten.
Aus den Erwägungsgründen der Europäischen Vogelschutzrichtlinie ist zu entnehmen, dass für die geschützten Vogelarten (zu denen nach Anhang I der Richtlinie u.a. der Grauspecht, der Mittelspecht, der Schwarzspecht, der Raufußkauz, der Sperlingskauz und der Wanderfalke zu zählen ist) „besondere Maßnahmen zur Erhaltung ihres Lebensraums“ getroffen werden sollen, um Fortbestand und Fortpflanzung dieser Arten in ihrem Verbreitungsgebiet zu gewährleisten (Erwägungsgrund Nr. 8). Nach Artikel 1 Abs. 2 der vorgenannten Vogelschutzrichtlinie gilt diese ausdrücklich für Vögel, ihre Eier, Nester und Lebensräume. Nach Artikel 3 Abs. 1 der Vogelschutzrichtlinie haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um für alle unter Artikel 1 fallenden Vogelarten eine ausreichende Vielfalt und eine ausreichende Flächengröße der Lebensräume zu erhalten oder wieder herzustellen. Nach Artikel 4 der Richtlinie sind auf die in Anhang I aufgeführten Vogelarten besondere Schutzmaßnahmen hinsichtlich ihrer Lebensräume anzuwenden, um ihr Überleben und ihre Vermehrung in ihrem Verbreitungsgebiet sicherzustellen. Nach Absatz 4 dieser Vorschrift haben die Mitgliedstaaten schließlich geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Beeinträchtigung der Lebensräume sowie die Belästigung der Vögel, soweit sich diese auf die Zielsetzungen dieses Artikels erheblich auswirken, in den in Absätzen 1 und 2 genannten Schutzgebieten zu vermeiden.
Ob und wie diese Vorgaben in dem vorgelegten Gutachten berücksichtigt wurden, ist für die Kammer nicht erkennbar. Das Gericht folgt diesbezüglich zunächst den Einwänden des Beklagten in der Klageerwiderung vom 02.06.2016, wo Folgendes ausgeführt wird:
„Gemäß § 34 Abs. 1 BNatSchG ist im Rahmen einer Verträglichkeitsprüfung zu ermitteln, ob ein Projekt (oder ein Plan) mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000 - Gebietes verträglich ist. Im Vogelschutzgebiet „Südlicher Odenwald“ sind die Vogelarten Grauspecht, Mittelspecht, Raufußkauz, Schwarzspecht, Sperlingskauz und Wanderfalke mit folgenden Erhaltungszielen geschützt (Auszug):
•
Erhaltung von strukturreichen Laub- und Laubmischwäldern in verschiedenen Entwicklungsphasen mit Alt- und Totholzanwärtern, stehendem und liegendem Totholz und Höhlenbäumen im Rahmen einer natürlichen Dynamik. (betr. die Vogelart „Grauspecht“; Anm. des Gerichts)
(…)
Erhaltung von strukturreichen Laub- und Laubmischwäldern in verschiedenen Entwicklungsphasen mit Alt- und Totholzanwärtern, Totholz und Höhlenbäumen. (betr. die Vogelart „Schwarzspecht“, Anm. des Gerichts)
Erhaltung strukturreicher und weitgehend unzerschnittener Nadel- und Nadelmischwälder in verschiedenen Entwicklungsphasen mit Alt- und Totholz, Höhlenbäumen und Höhlenbaumanwärtern, deckungsreichen Tagunterständen, Lichtungen und Schneisen. (betr. die Vogelart „Sperlingskauz“; Anm. des Gerichts)
Die Klägerseite legte nunmehr im Zuge der Planerstellung eine FFH-Verträglichkeits-untersuchung vor, mit dem Ziel nachzuweisen, dass in den in Rede stehenden Vorranggebieten eine mit den Erhaltungszielen verträgliche Verwirklichung von Windkraftanlagen möglich ist. Das Gutachten kommt auch zu dem Ergebnis, dass dies der Fall sei. Das Gutachten weist jedoch im Hinblick auf seinen Betrachtungsgegenstand und inhaltliche Nachvollziehbarkeit wesentliche Mängel auf. Seine Aussagen sind nämlich zum einen sehr intransparent, zum anderen setzt es sich nicht erkennbar mit den Erhaltungszielen für das Vogelschutzgebiet auseinander, anhand derer die Verträglichkeit zu beurteilen ist, und kommt so zu falschen Ergebnissen.
Das Gutachten ermittelt nach eigenen Aussagen aufgrund einer Potentialanalyse geeignete Bruthabitate der im Vogelschutzgebiet geschützten Arten. Die Ergebnisse werden jedoch in keiner Karte dargestellt, so dass sie nicht nachvollziehbar sind. Dies gilt umso mehr, da diese Bereiche mit einem Schutzpuffer versehen werden sollen. Weiterhin wird empfohlen, stark dimensionierte Waldbestände und Altholzbestände von der Windkraftnutzung auszugrenzen, eine tatsächliche flächenmäßige Ausgrenzung findet jedoch nicht statt. Das Gutachten kommt auf diesem Wege zu der Einschätzung, dass besonders geeignete Bruthabitate in den geplanten Vorranggebieten nur kleinräumig ausgeprägt wären und folglich hinreichend Fläche verbleibe, um auf der Zulassungsebene Windkraftanlagen zulassen zu können. Diese Einschätzung gründet abgesehen von der mangelnden Nachvollziehbarkeit auf falschen Annahmen.
Die FFH-Verträglichkeitsprüfung verlangt eine Prüfung in Hinblick auf die Erhaltungsziele. Die Gebietsmeldung von Vogelschutzgebieten zielt gemäß Artikel 4 der Vogelschutzrichtlinie darauf ab, für die in Anhang I der Richtlinie genannten Arten Schutzgebiete auszuweisen, um ihre Lebensräume zu schützen und damit ihr Überleben und ihre Vermehrung sicherzustellen. Folglich dienen die Erhaltungsziele im Vogelschutzgebiet der Umsetzung dieser Vorgabe aus der Vogelschutzrichtlinie. Hiermit setzt sich das vorgelegte Gutachten nicht auseinander.
Anders als im Gutachten zugrunde gelegt, werden mit den Erhaltungszielen nicht nur Bruthabitate und nicht nur stark dimensionierte Waldbestände oder Altholzbestände, sondern die oben genannten Waldbestände in verschiedenen Entwicklungsphasen als flächenhaftes Schutzsystem für die geschützten Arten geschützt. Ein Abgleich mit der Grunddatenerfassung für das Vogelschutzgebiet zeigt, dass nahezu die gesamte Fläche der beiden geplanten Konzentrationsflächen die Anforderungen dieser Erhaltungsziele erfüllt. Es kann somit keine Rede davon sein, dass relevante Habitate nur sehr kleinflächig vorkommen. Genau das Gegenteil ist zutreffend. Folglich verbleibt – entgegen der Einschätzung der Klägerinnen – kein Raum für eine Entscheidungsfindung, die auf die Zulassungsebene verlagert werden könnte, denn die gesamte Fläche der Vorranggebiete zeigt sich als mit Erhaltungszielen kollidierend. Die Möglichkeit einer FFH-verträglichen Umsetzung von Windkraftanlagen in den beiden verfahrensgegenständlichen Konzentrationsflächen wurde somit vom Plangeber nicht nachgewiesen.“
Diese Bedenken an der Unvollständigkeit und damit Unverwertbarkeit des vorgelegten Verträglichkeitsgutachtens werden auch von der Kammer geteilt. Insbesondere ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, weshalb erhebliche Beeinträchtigungen im Sinne des § 34 Abs. 1 BNatSchG der im Vogelschutzgebiet „Südlicher Odenwald“ geschützten Populationen einschließlich der für diese Arten formulierten Erhaltungsziele dann als ausgeschlossen zu betrachten sein sollen, wenn die im Gutachten bei den jeweiligen Arten zur Schonung genannten Rahmenbedingungen im Rahmen der konkreten Standortwahl berücksichtigt werden (so das Fazit der FFH-Verträglichkeitsuntersuchung vom 17.01.2013). So geht das Gutachten beispielsweise bei der geschützten Vogelart „Grauspecht“ davon aus, dass „unter vollständiger Schonung der in der Grunddatenerfassung dargestellten stark dimensionierten Waldbestände (zzgl. eines Sicherheitspuffers von 50 m), die näherungsweise maximal 5 % der gesamten Vorrangfläche betreffen, erhebliche Beeinträchtigungen des Grauspechts, auch im Hinblick auf die Erhaltungsziele, ausgeschlossen werden“ könnten. Dies ist für das Gericht deshalb nicht nachvollziehbar, weil als Erhaltungsziele im Vogelschutzgebiet „Südlicher Odenwald“ bezüglich der vorgenannten Vogelart „Grauspecht“ ausdrücklich – wie oben ausgeführt – nicht nur „stark dimensionierte Waldbestände“, sondern vielmehr die „Erhaltung von strukturreichen Laub- und Laubmischwäldern in verschiedenen Entwicklungsphasen mit Alt- und Totholzanwärtern, stehendem und liegendem Totholz und Höhlenbäumen im Rahmen einer natürliche Dynamik“ aufgeführt werden. Dass auch unter Einbeziehung dieser Flächen, die als potentielle Lebensräume ebenfalls ausdrücklich Schutz genießen, lediglich 5 % der entsprechenden Vorrangfläche betroffen wäre, wird seitens des Gutachters nicht dargetan. Soweit der Gutachter Dr. Kreuziger in der mündlichen Verhandlung vom 27.09.2017 sowie seinem Schriftsatz vom 01.08.2016 darauf verwiesen hat, dass Vogelschutzgebiete sehr großräumig festgelegt würden und sehr allgemein formuliert seien, so dass jeweils eine gebietsspezifische Konkretisierung erfolgen müsse, was in Hessen in der Grunddatenerfassung erfolgt sei, und dass in der Grunddatenerfassung (BFF 2012) die essentiellen Habitate, die die Arten im Vogelschutzgebiet benötigten, damit sie einen günstigen Erhaltungszustand aufweisen, „von uns klar definiert“ worden seien, nämlich z.B. bei Spechten „stark dimensionierte und strukturreiche und daher in erster Linie ältere Waldbestände mit einer Bevorzugung von Laub- und Laubmischwald“, so dass nur diese in die Verträglichkeitsuntersuchung einzustellen seien, sind diese Ausführungen aus Sicht der Kammer nicht mit den oben dargestellten Vorgaben der Europäischen Vogelschutzrichtlinie in Einklang zu bringen.
Aufgrund dieser Vorgaben insbesondere zum Schutz potentieller Lebensräume der geschützten Vogelarten wurden im Vogelschutzgebiet DE 6420-450 „Südlicher Odenwald“ in Anlage 3 b entsprechende Erhaltungsziele formuliert, um für diese Populationen nicht nur die aktuellen Lebensräume, sondern auch künftige, potenzielle Habitate zu sichern. Diese potentiellen Lebensräume, die den Erhaltungszustand der geschützten Vogelarten sichern bzw. verbessern sollen, sind indessen für das Vogelschutzgebiet „Südlicher Odenwald“ – wie oben ausgeführt – erheblich umfassender definiert als in der Verträglichkeitsuntersuchung angenommen. Damit liegt auf der Hand, dass die in der Anlage 3 b definierten potentiellen Lebensräume der geschützten Vogelarten eine erheblich größere Fläche als lediglich 5 % der ausgewiesenen Vorrangflächen „19“ und „31“ ausmachen dürften, so dass bereits aus diesem Grunde nicht nachgewiesen ist, dass in den beiden Vorrangflächen weiterhin „substantieller Raum“ für Windkraftanlagen verbleibt (vgl. hierzu: BVerwG, Urt. v. 17.12.2002, 4 C 15/01, juris, dort: Rn. 29, wonach bei der Planung von Vorrangflächen im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der Windenergie in substantieller Weise Raum verschafft werden muss). Ergänzend sei in diesem Zusammenhang noch darauf hingewiesen, dass auch der Gutachter in seiner Verträglichkeitsuntersuchung vom Januar 2013 selbst davon ausgeht, dass beispielsweise der geschützte Grauspecht aktuell einen Bestand von sechs bis zehn Reviere im Vogelschutzgebiet aufweise, dieses aber insgesamt ein Potential für mindestens dreißig Reviere besitze. Im Falle des Sperlingskauzes geht das Gutachten von einem aktuellen Bestand von zwanzig bis dreißig Revieren im Vogelschutzgebiet aus bei einem Potential in diesem Gebiet für vierzig Reviere. Ob der Gutachter bei dieser Prognose von den im Vogelschutzgebiet „Südlicher Odenwald“ dargestellten umfassenden Erhaltungszielen für die potentiellen Habitate der geschützten Vogelarten ausgegangen ist oder von den vom eigenen Gutachterbüro definierten Habitatanforderungen, erschließt sich dem Gericht auch nach den Ausführungen des Gutachters in der mündlichen Verhandlung vom 27.09.2017 nicht.
Weiter wird in dem Gutachten beispielsweise im Falle des Raufußkauzes ausgeführt, dass dessen potentielle Vorkommen in erster Linie im Umfeld der Schwarzspecht-Reviere zu verorten sei und daher die stark dimensionierten Laub- und Laubmischwaldbestände als besonders bedeutsam einzustufen seien. Da diese nur sehr kleinflächig in den Vorrangflächen angetroffen würden, könne bei einer entsprechenden Platzierung der Anlagenstandorte eine Beeinträchtigung des Raufußkauzes somit ausgeschlossen werden. Auch dies vermag die Kammer indessen nicht mit den Vorgaben des Lebensraumschutzes der Europäischen Vogelschutzrichtlinie bzw. des Vogelschutzgebiets „Südlicher Odenwald“ in Einklang zu bringen, wonach Ziel im Falle des Raufußkauzes die Erhaltung großer, strukturreicher und weitgehend unzerschnittener Nadel- und Nadelmischwälder in ihren verschiedenen Entwicklungsphasen mit Alt- und Totholz, Höhlenbäumen und Höhlenbaumanwärtern, deckungsreichen Tagunterständen, Lichtungen und Schneisen ist. Auch im Falle des Sperlingskauzes wird im Gutachten ausgeführt, unter bevorzugter Platzierung der Windenergieanlagen im Bereich der großen, zusammenhängenden, jüngeren und weitgehend monotonen Bestände könnten erhebliche Beeinträchtigungen ausgeschlossen werden, wohingegen im Vogelschutzgebiet „Südlicher Odenwald“ zur Sicherung potentieller Habitatflächen gerade die Erhaltung strukturreicher und weitgehend unzerschnittener Nadel- und Nadelmischwälder in ihren verschiedenen Entwicklungsphasen mit Alt- und Totholz, Höhlenbäumen, deckungsreichen Tagunterständen, Lichtungen und Schneisen als Ziel vorgegeben wird. Im Falle des Schwarzspechts geht das Gutachten von einem Ausschluss von Beeinträchtigungen dieser Population bei Schonung der stark dimensionierten Waldbestände zuzüglich eines Sicherheitspuffers von 50 Metern aus, die nährungsweise maximal 5% der gesamten Vorrangfläche beträfen, wohingegen im Vogelschutzgebiet als Ziel die Erhaltung von strukturreichen Laub- und Laubmischwäldern in verschiedenen Entwicklungsphasen mit Alt- und Totholzanwärtern, Totholz und Höhlenbäumen genannt wird.
Für die Kammer ist damit insgesamt nicht erkennbar bzw. aus dem Gutachten schlüssig nachvollziehbar, ob bzw. inwieweit der Gutachter die Vorgaben der Europäischen Vogelschutzrichtlinie bzw. des Vogelschutzgebiets „Südlicher Odenwald“ in seiner Verträglichkeitsuntersuchung ausreichend berücksichtigt hat, mit der Folge, dass die zwingend durchzuführende Überprüfung im Sinne des § 34 Abs. 1 BNatSchG dahingehend, ob die ausgewiesenen Vorrangflächen „19“ und „31“ mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebietes verträglich sind, jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt aufgrund der bislang vorliegenden Gutachten nicht möglich ist. Nur klarstellend weist die Kammer in diesem Zusammenhang darauf hin, dass diese Frage damit weiterhin offen erscheint, also nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass eine entsprechende Verträglichkeit dennoch zu bejahen sein kann, wenn unter Berücksichtigung sämtlicher zu schützender Lebensräume noch ausreichend („substantiell“) Raum für die Errichtung von Windkraftanlagen in den Vorrangflächen verbleibt.
Darüber hinaus ist die Kammer – mit dem Beklagten – der Auffassung, dass die vorgelegte Natura 2000-Verträglichkeitsuntersuchung auch flächenmäßig zu unbestimmt ist, um als Grundlage für die erforderliche Verträglichkeitsprognose nach § 34 Abs. 1 BNatSchG dienen zu können. So wird in der vorgenannten Untersuchung im Hinblick auf die geschützten Vogelarten jeweils eine relevante Beeinträchtigung durch den Wirkfaktor „Flächeninanspruchnahme“ (außer im Falle des Wanderfalken) bejaht, und in der entsprechenden FFH-Verträglichkeitsuntersuchung dann weiter ausgeführt, unter vollständiger Schonung der in der Grunddatenerfassung dargestellten stark dimensionierten Waldbestände (zzgl. eines Sicherheitspuffers von 50 m) könnten erhebliche Beeinträchtigungen ausgeschlossen werden (so beim Grauspecht, Mittelspecht, Raufußkauz [dort zusätzlich unter Schonung der besonders für den Raufußkauz geeigneten Bereiche mit einem Sicherheitspuffer von 200 Metern]) bzw. unter bevorzugter Platzierung der Anlagen im Bereich der großen, zusammenhängenden, jüngeren und weitgehend monotonen Bestände könnten erhebliche Beeinträchtigungen auch des Sperlingskauzes ausgeschlossen werden. Als Fazit der Verträglichkeitsuntersuchung wird schließlich ausgeführt, diese habe gezeigt, dass es bei fünf der sechs maßgeblichen Arten zu Beeinträchtigungen kommen könne, die auch als erheblich einzuschätzen seien, da in allen Fällen sofort deutlich mehr als ein Prozent der Population der jeweiligen Art betroffen wäre. Sofern als Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahme bei der konkreten Standortwahl innerhalb der beiden Vorrangflächen jedoch immer die bei den jeweiligen Arten zur Schonung genannten Rahmenbedingungen berücksichtigt würden, könnten erhebliche Beeinträchtigungen aller maßgeblichen Bestandteile inklusive der für diese Arten genannten Erhaltungsziele ausgeschlossen werden.
Für die Kammer ist aufgrund dieser Ausführungen und mangels einer konkreten Umsetzung der gutachterlichen Ergebnisse beispielsweise in eine grafische Darstellung im Gutachten nicht erkennbar und damit überprüfbar, welche Flächen nach Auffassung des Gutachters in den beiden ausgewiesenen Vorrangflächen „19“ und „31“ damit konkret noch für eine Windkraftnutzung zu Verfügung stehen bzw. welche Flächen von einer Windenergienutzung ausgenommen werden müssten, um eine entsprechende Verträglichkeit gem. § 34 Abs. 1 BNatSchG zu gewährleisten. In diesem Zusammenhang ist nochmals darauf hinzuweisen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Planung von Vorrangflächen im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der Windenergie in substantieller Weise Raum verschafft werden muss, die Planung also der in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB normierten Privilegierung gerecht werden muss (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.12.2002, 4 C 15/01; Beschl. v. 29.03.2010, 4 BN 65/09; Urt. v. 20.05.2010, 4 C 7/09; Beschl. v. 24.03.2015, 4 BN 32/13, jeweils juris). In den ausgewiesenen Vorrangflächen darf die Zulässigkeit von Windenergieanlagen daher nicht an den Anforderungen anderer Gesetze scheitern (Söfker in: Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, § 35 Rdnr. 124a ff. m. w. N.). Zwar trifft zu, dass auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine nach § 34 Abs. 1 BNatSchG erforderliche FFH-Verträglichkeitsprüfung grundsätzlich auch auf ein nachfolgendes immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren verlagert werden kann (BVerwG, Beschl. v. 24.03.2015, a. a. O.). Auch nach dieser Rechtsprechung verlangt aber das im Abwägungsgebot wurzelnde Gebot planerischer Konfliktbewältigung, dass jeder Bauleitplan grundsätzlich die von ihm selbst geschaffenen oder ihm sonst zurechenbaren Konflikte zu lösen hat, in dem die von der Planung berührten Belange zu einem gerechten Ausgleich gebracht werden. Die Planung darf nicht dazu führen, dass Konflikte, die durch sie hervorgerufen werden, letztlich ungelöst bleiben. Die Grenzen zulässiger Konfliktverlagerung auf die Ebene des Planvollzugs sind danach dann überschritten, wenn bereits im Planungsstadium absehbar ist, dass sich der offengelassene Interessenkonflikt in einem nachfolgenden Verfahren nicht sachgerecht wird lösen lassen (BVerwG, Beschl. v. 24.03.2015, a. a. O., m. w. N.). Ob dies vorliegend der Fall ist, lässt sich nach Auffassung der Kammer aufgrund der diesbezüglichen Unvollständigkeit bzw. Unbestimmtheit des Gutachtens nicht abschließend einschätzen.
Vorliegend können sich die Klägerinnen auch nicht auf einen Anspruch auf Teilgenehmigung ihres Flächennutzungsplans unter Herausnahme der beiden Vorrangflächen „19“ und „31“ gem. § 6 Abs. 3 BauGB berufen, weil die beiden Vorrangflächen mit insgesamt 227,86 ha nahezu ein Viertel der Gesamtfläche aller im gemeinsamen Flächennutzungsplan ausgewiesenen Vorrangflächen von 1303,56 ha einnehmen und Voraussetzung für eine entsprechende Teilgenehmigung unter anderem ist, dass die ausgenommenen Teile des Flächennutzungsplans sich auf den übrigen Inhalt desselben nicht auswirken dürfen (Krautzberger in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 6 Rdnr. 62 ff. m. w. N.). Dies kann vorliegend aufgrund der Flächengröße der herauszunehmenden Vorrangflächen nicht angenommen werden. Insbesondere dürfte es in diesem Falle bereits an der Voraussetzung der Schaffung substantiellen Raums für die Windenergie im übrigen Plangebiet scheitern, unabhängig von der Frage, ob die Klägerinnen in diesem Falle – also bei Herausnahme der Flächen „19“ und „31“ als Vorrangflächen für Windenergie – andere Abwägungskriterien für das übrige Plangebiet in Ansatz gebracht hätten.
Aus den vorgenannten Gründen kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Ausweisung der Vorrangflächen „15a neu“ und „15b“ zu Recht erfolgt ist oder ob auch in diesen Fällen Rechtsfehler im Abwägungsvorgang zu bejahen sind. Nur der Vollständigkeit halber weist die Kammer in diesem Zusammenhang darauf hin, dass jedenfalls auch bezüglich der Ausweisung der Fläche „15a neu“ als Vorrangfläche für Windkraftanlagen derzeit rechtliche Bedenken bestehen. So wird bezüglich dieser Fläche in der entsprechenden Potentialabschätzung der Lebensraumeignung durch das Institut für Tierökologie und Naturbildung vom 16.09.2013 ausgeführt, im Zuge der akustischen Erhebungen sei ein besonders auffälliger Befund der Nachweis der Mopsfledermaus in zwei Beobachtungsnächten in 2012 gewesen. Diese Art sei in Hessen mit nur acht Wochenstubenkolonien nachgewiesen und zähle bundesweit zu den am stärksten gefährdeten Fledermausarten. Auch von dieser Art seien Jagdflüge in großer Höhe bekannt, so dass sie zu den schlaggefährdeten Arten zu zählen seien. Weiter wird ausgeführt, dass die Nachweise eines Mopsfledermausvorkommens aus mehreren aufeinander folgenden Nächten stammten, was bei einer konservativen Betrachtung als Hinweis auf eine Wochenstubenkolonie gewertet werden könne, so dass die untersuchte Fläche („15 a neu“) mit einem hohen Konfliktpotenzial bewertet werde. Der Nachweis einer Wochenstubenkolonie in der Eignungsfläche bzw. im Radius von fünf Kilometern könne gegenwärtig aufgrund der Seltenheit der Art verbunden mit ihrem unbekannten Gefährdungsstatus bedingt durch Windkraftanlagen als Tabukriterium gegen eine Windkraftnutzung der Fläche stehen. Dies müsse im weiteren Verfahren durch Untersuchungen sicher geklärt werden.
Auch diesbezüglich gilt das oben Gesagte, wonach eine Verlagerung der Eignungsprüfung für ein Vorranggebiet in ein nachfolgendes immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren grundsätzlich nur insoweit zulässig ist, als sichergestellt ist, dass der Windenergie in substantieller Weise Raum verschafft werden kann, die Zulässigkeit von Windenergieanlagen in der dargestellten Fläche also grundsätzlich nicht an den Anforderungen anderer Gesetze scheitern darf. Dies erscheint der Kammer jedoch in Hinblick auf die ausgewiesene Vorrangfläche „15a neu“ aufgrund der geringen Größe dieser Vorrangfläche von ca. 36,67 ha und des nachgewiesenen Vorkommens der geschützten Mopsfledermaus fraglich. Selbst wenn man entsprechend dem aktuellen Erlass des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom Juli 2016 von einem Mindestabstandspuffer von „lediglich“ 1000 Metern um nachgewiesene Wochenstubenquartiere der Mopsfledermaus ausgeht, könnte sich die Vorrangfläche als insgesamt ungeeignet für Windenergieanlagen erweisen. Denn ergäbe eine weitere Untersuchung, dass sich die Wochenstube der Mopsfledermaus ungefähr mittig innerhalb der ausgewiesenen Vorrangfläche „15 a neu“ befände, fiele nahezu die gesamte Fläche aufgrund ihrer Ost-West-Ausdehnung von lediglich ca. 1200 Metern und ihrer Nord-Süd-Ausrichtung von lediglich ca. 250 Metern bzw. am östlichen Rand von ca. 700 Metern in diese Pufferzone, mit der Folge, dass für die Kammer nicht ersichtlich ist, wie dennoch substantieller Raum für die Aufstellung von Windkraftanlagen in dieser Vorrangfläche verbleiben würde.
Die Klage ist bezüglich ihres Hilfsantrages zulässig und begründet.
Der hilfsweise gestellte Klageantrag ist zulässig, insbesondere als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. So können als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne der vorgenannten Vorschrift auch einzelne, sich aus einem umfassenden Rechtsverhältnis ergebende Berechtigungen angesehen werden, vorliegend also die Einstufung des in der zweiten Änderung des Landesentwicklungsplans Hessen 2000 – Vorgaben zur Nutzung der Windenergie – enthaltene Ziel Z 3 lit.b als sogenanntes „hartes Tabukriterium“ im Rahmen der Flächennutzungsplanung durch die Klägerinnen im Rahmen ihrer Flächennutzungsplanung (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 43 Rdnr. 12 m. w. N.). Auch das entsprechende Feststellungsinteresse gem. § 43 Abs. 1, 2. Hs VwGO an der begehrten Feststellung ist zu bejahen, da hierunter jedes als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art anzusehen ist (Kopp/Schenke, a. a. O., § 43 Rdnr. 24 m. w. N.). Da vorliegend die entsprechende Rechtslage zu diesem Planungspunkt als unklar anzusehen ist und die Klägerinnen ihr künftiges Verhalten an der entsprechenden Feststellung ausrichten wollen, ist das erforderliche Feststellungsinteresse somit zu bejahen. Schließlich können die Klägerinnen den mit Feststellungsklage verfolgten Zweck auch nicht im Wege einer Gestaltungsklage erreichen (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO).
Die Feststellungsklage ist auch begründet. So stellt es nach Auffassung des Gerichts keinen Rechtsfehler dar, dass die Klägerinnen ihre Planung gem. § 1 Abs. 4 BauGB dem Ziel Z 3 lit. b der 2. Änderung des Landesentwicklungsplans Hessen 2000 – Vorgaben zur Nutzung der Windenergie – angepasst und diese Vorgaben als einer Abwägung nicht zugänglich angesehen haben.
Die in der vorgenannten Verordnung über die Änderung des Landesentwicklungsplans Hessen 2000 vom 27.06.2013 festgestellte Änderung – Vorgaben zur Nutzung der Windenergie – enthält unter Nr. 3.2. folgende Regelung:
„Kriterien für die Ermittlung der Vorranggebiete zur Nutzung der Windenergie
Z 3 Die Festlegung der „Vorranggebiete zur Nutzung der Windenergie“ hat auf der Grundlage eines planerischen Konzepts zu erfolgen, für das die nachfolgend aufgeführten Kriterien maßgeblich sind:
a) (…)
b) zu bestehenden und geplanten Siedlungsgebieten ist ein Mindestabstand von 1 000 m zu wahren;“
Dieses vom Landesplanungsgeber vorgegebene, unmissverständliche und nicht weiter auslegungsfähige Ziel ist von den Klägerinnen im Rahmen ihrer Bauleitplanung zwingend zu beachten und damit als sogenanntes „hartes Tabukriterium“ zu werten. So regelt § 1 Abs. 4 BauGB, dass Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung anzupassen sind. „Anpassen“ im Sinne dieser Vorschrift bedeutet nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Ziele der Raumordnung und Landesplanung in der Bauleitplanung je nach dem Grad ihrer Aussageschärfe konkretisierungsfähig sind, nicht aber im Wege der Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB überwunden werden können. Die Ziele enthielten Festlegungen, die in der Bauleitplanung als verbindliche Vorgaben hinzunehmen seien (BVerwG, Beschl. v. 20.08.1992, 4 NB 20/91, juris). In den Entscheidungsgründen wird hierzu ausgeführt, wenn ein landesplanerisches Ziel darin bestehe, in einem Gebiet einer bestimmten Raumfunktion den absoluten Vorrang zu sichern, könne dieser Nutzungsvorrang nicht durch Abwägung mit hiermit unvereinbaren Belangen relativiert werden. Die Ziele der Raumordnung und Landesplanung schlügen nicht lediglich im Sinne eines Optimierungsgebotes oder einer Abwägungsdirektive bei der Abwägung durch. Sie lösten vielmehr eine Anpassungspflicht aus. Die Ziele der Raumordnung und Landesplanung seien anders als die Grundsätze nicht bloß Maßstab, sondern als räumliche und sachliche Konkretisierung der Entwicklung des Planungsraums das Ergebnis landesplanerischer Abwägung. Habe bereits auf der Stufe der Landesplanung eine überörtliche und überfachliche gesamtplanerische Interessenabwägung und Konfliktklärung stattgefunden, so sei es systemgerecht, wenn § 1 Abs. 4 BauGB Bindungswirkungen der landesplanerischen Letztentscheidung, in der das Ergebnis dieses Prozesses seinen Niederschlag gefunden habe, in dem durch fortlaufende Konkretisierung von oben nach unten gekennzeichneten mehrstufigen Planungsgefüge, in das die gemeindliche Bauleitplanung eingebettet sei, auf die Gemeinde als Träger der örtlichen Planungshoheit erstrecke (zu allem: BVerwG, Beschl. v. 20.08.1992, a. a. O.).
Dementsprechend schreibt auch § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Raumordnungsgesetz (ROG) vor, dass bei raumbedeutsamen Planungen und Maßnahmen öffentlicher Stellen die Ziele der Raumordnung zu beachten sowie Grundsätze und sonstige Erfordernisse der Raumordnung in Abwägungs- oder Ermessensentscheidungen zu berücksichtigen sind. Diesbezüglich hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in einem Urteil vom 16.08.2002 ausgeführt, aus dieser Vorschrift ergebe sich (i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 ROG) bundesrechtlich eine unmittelbare Bindungswirkung des Landesentwicklungsplans Hessen für Gemeinden (AZ: 4 N 455/02, juris). Diese Regelung sei auch abschließend und könne nicht abbedungen werden. In den Entscheidungsgründen führt der Hessische Verwaltungsgerichtshof aus, je nachdem, ob ein Ziel eine eher geringe inhaltliche Dichte aufweise, die Raum für eine Mehrzahl von Handlungsalternativen lasse, oder durch eine hohe Aussageschärfe gekennzeichnet sei, entfalte das Ziel schwächere oder stärkere Rechtswirkungen. Diese relative Offenheit der zielförmigen Vorgaben ändere indes nichts daran, dass die untergeordneten Planungsträger an die Ziele der landesplanerischen Letztentscheidungen strikt gebunden seien (ebenso: Schumacher/Werk/Albrecht, Raumordnungsgesetz, Kommentar, § 4 Rdnr. 8 m. w. N.).
Die dadurch vorgegebenen Voraussetzungen für eine strikte Bindung der Klägerinnen an die vorgenannte Zielvorgabe Z 3 lit. b des Landesentwicklungsplans Hessen 2000 liegen hier vor. Insbesondere ist das vorgegebene Ziel, bei der Festlegung von Vorranggebieten zur Nutzung der Windenergie zu bestehenden und geplanten Siedlungsgebieten einen Mindestabstand von 1000 Metern zu wahren, eindeutig, aussagescharf und nicht weiter konkretisierungsfähig. Entgegen der Auffassung des Beklagten geht die Kammer – mit dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof in dessen Urteil vom 23.09.2015, 4 C 358/14.N, juris – auch von einer abschließenden sachgerechten Abwägung dieses Ziels durch den Träger der Landesplanung aus. In der vorgenannten Entscheidung führt der Hessische Verwaltungsgerichtshof umfassend und für die Kammer überzeugend aus, welche Anforderungen an eine sachgerechte Abwägung bezüglich der Festlegung abschließender Ziele zu stellen sind und weshalb die Zielfestlegung Z 3 b der Landesentwicklungsplanänderung 2013 diesen Anforderungen gerecht werde. Die Kammer sieht keinen Anlass, die diesbezüglichen Ausführungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes in der vorgenannten Entscheidung in Frage zu stellen. Nur ergänzend sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass auch der Beklagte selbst in dem angefochtenen Bescheid vom 07.12.2015 (noch) davon ausgegangen ist, dass das entsprechende Ziel im Landesentwicklungsplan Hessen 2000 „verbindlich, abschließend abgewogen“ und „ausdrücklich als Ziel bezeichnet“ wurde (Seite 9, mittlerer Absatz des angefochtenen Bescheids). Der Einwand der Beklagtenseite, das Ziel sei für die Klägerinnen im Rahmen der Bauleitplanung deshalb nicht verbindlich, weil sich nach dem Willen des Trägers der Landesentwicklungsplanung dieses Ziel nur an den Träger der Regionalplanung habe wenden wollen, was sich sowohl aus den dort verwendeten Rechtsbegriffen (wie beispielweise „Vorranggebiete zur Nutzung der Windenergie“) als auch aus dem sonstigen Wortlaut des Landesentwicklungsplans Hessen 2000 ergebe, wonach „die verbindlichen Vorgaben des Landesentwicklungsplans von den Behörden des Bundes, des Landes und von der Regionalplanung zu beachten“ seien, vermag die Rechtsauffassung der Kammer nicht infrage zu stellen. Vielmehr hat unter anderem der Hessische Verwaltungsgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung vom 16.08.2002 unmissverständlich ausgeführt, dass sich eine Bindungswirkung des Landesentwicklungsplans Hessen 2000 für Gemeinden unmittelbar bundesrechtlich aus § 4 Abs. 1 Satz 1 ROG ergebe. Diese bundesrechtliche Vorschrift ist durch den Träger der Landesentwicklungsplanung nicht dadurch abdingbar, dass der entsprechende „Adressatenkreis“ entsprechend eingeschränkt wird.
Der Umstand, dass damit die Vorgabe des Trägers der Landesentwicklungsplanung in dem Ziel Z 3 lit. b von den Klägerinnen im Rahmen ihrer Bauleitplanung zu Recht als ein der Abwägung nicht zugängliches Kriterium angesehen wurde, wird auch nicht durch die Vorschrift des § 6 Abs. 2 ROG infrage gestellt, weil das in dieser Vorschrift geregelte Abweichungsverfahren das Ziel in seinem Bestand grundsätzlich unberührt lässt und lediglich der öffentlichen Stelle, die der Zielbindung unterworfen ist, die Möglichkeit eröffnet, in einem konkreten Einzelfall von dieser Bindung befreit zu werden, wenn die Abweichung unter raumordnerischen Gesichtspunkten vertretbar ist und die Grundzüge der Planung nicht berührt werden. Eine Abweichung kann damit nur in Einzelfällen zugelassen werden, d.h. dass nicht für den gesamten Plan eine generelle Abweichung ermöglicht wird (vgl. Schumacher/Werk/Albrecht, ROG, a.a.O., § 6 Rn. 11). Diese Voraussetzungen liegen im Falle der Ausweisung von Vorrangflächen im Rahmen einer Gesamtplanung in einem Flächennutzungsplan nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB von vornherein nicht vor.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und entspricht dem jeweiligen Obsiegen/Unterliegen der Beteiligten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war hinsichtlich des der Klage stattgebenden Teils gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil der dort entschiedenen Rechtsfrage, ob die Zielvorgabe Z 3 lit. b des Landesentwicklungsplans Hessen 2000 als ein der Abwägung nicht zugängliches Kriterium (sog. „hartes Tabukriterium“) für die Gemeinden im Rahmen ihrer Bauleitplanung anzusehen ist, grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die entsprechende Rechtsfrage ist auch einer grundsätzlichen Klärung im Sinne der Rechtseinheit zugänglich und kann mit Auswirkungen über den Einzelfall hinaus in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 124 Rn. 10).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 BNatSchG
§ 7 BNatSchG
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 4 Baugesetzbuch
§ 35 Abs. 3 Satz 3 Baugesetzbuch
§ 3 Abs. 1 BauGB
§ 4 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 ROG
§ 1 Abs. 4 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 ROG
§ 35 Abs. 3 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 BauGB
§ 6 Abs. 2 BauGB
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 2 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 6 Nr. 7a und b BauGB
§ 1a Abs. 4 BauGB
§ 2 Abs. 4 BauGB
§ 7 Abs. 1 Nr. 8 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 6 Abs. 3 BauGB
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 ROG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 ROG
§ 6 Abs. 2 ROG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 C 105.66
4 C 15/01
4 BN 65/09
4 C 7/09
4 BN 32/13
4 NB 20/91
4 N 455/02
4 C 358/14