Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-07, Aktenzeichen 18 Sa 1485/05
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2006:0607.18SA1485.05.00

Tenor:
Auf die Berufungen der Klägerinnen zu 10), zu 15), zu 17), zu 24), zu 25) und der Kläger zu 3), zu 5), zu 6), zu 7), zu 8), zu 9), zu 13), zu 14), zu 16), zu 19), zu 22) und zu 23) wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 16.06.2005 - 2 Ca 2004/04 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt,
dem Kläger zu 3) S2xxx als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 5) L1xxxx als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 5) L1xxxx weiter als Ausgleich für den in der
53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 6) M3xxx als Ausgleich für den in der
24. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 7) R2xx als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 8) H4xxxxxxxx als Ausgleich für den in der
18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 8) H4xxxxxxxx weiter als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag
2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 9) S6xxxx als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 9) S6xxxx weiter als Ausgleich für den in der
52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 10) S7xxxx als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren.
der Klägerin zu 10) S7xxxx weiter als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 13) S9xxxx als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 13) S9xxxx weiter als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 14) T1xxxxxxxx als Ausgleich für den in der
dem Kläger zu 14) T1xxxxxxxx weiter als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 15) S18xxxx als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 15) S18xxxx weiter als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag
dem Kläger zu 16) S11xxxxxx als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 16) S11xxxxxx weiter als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 17) F4xxx als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 17) F4xxx weiter als Ausgleich für den in der
52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag
dem Kläger zu 19) J2xxxxx als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 22) Q1xxxxx als Ausgleich für den in der
23. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 23) H11xxxxxxx als Ausgleich für den in der
der Klägerin zu 24) S15xxxx als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Allerheiligen nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 25) F5xxxxx als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Allerheiligen nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte für die Dauer der Geltung der Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit für alle Voll- und Teilzeitbeschäftigten im Bereich Lager und Fuhrpark vom 17.05.2001 verpflichtet ist, den Klägerinnen zu 10), zu 15), zu 17) zu 24), zu 25) und den Klägern zu 3), zu 5), zu 6), zu 7), zu 8), zu 9), zu 13), zu 14), zu 16), zu 19), zu 22) und zu 23) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, einen wöchentlichen unbezahlten freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägerinnen und den Klägern je zu 1/34 und der Beklagten zu 1/2 auferlegt.
Die Kosten, die durch die Berufungsrücknahme des Klägers zu 12) H18xxxxx entstanden sind, hat dieser allein zu tragen.
Die Revision wird für die Klägerinnen und die Kläger sowie für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Gewährung eines zusätzlichen freien Arbeitstags in den Wochen, in denen nach der Personaleinsatzplanung der freie Wochentag auf einen Feiertag fällt.
Die Klägerinnen und Kläger sind im Fuhrpark bzw. im Lager der Beklagten beschäftigt, welche ein Unternehmen des Einzelhandels mit insgesamt rund 530 Arbeitnehmern, darunter rund 75 Arbeitnehmer im Lager und Fuhrpark betreibt.
Am 17.05.2001 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat die Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit für alle Voll- und Teilzeitbeschäftigten im Bereich Lager und Fuhrpark (Bl. 14 – 18 d.A.), in der u.a. folgendes geregelt ist:
"3. Arbeitszeit
3.1 Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte richtet sich – wie einzelvertraglich vereinbart – nach dem gültigen Manteltarifvertrag für den Einzelhandel NRW in seiner jeweiligen Fassung und beträgt derzeit 37,5 Stunden pro Woche. Die Arbeitszeit wird montags bis samstags geleistet, wobei vorbehaltlich der nachfolgenden Regelung grundsätzlich ein Tag in der Woche arbeitsfrei bleibt."
Die demnach flexibel gestaltete Arbeitszeit wird durch die Personaleinsatzplanung (PEP) seitens der Beklagten festgelegt.
Besonderheiten ergaben sich seit Geltung der vorgenannten Betriebsvereinbarung für Zeiträume, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf den jeweiligen freien Tag fiel. Die Beklagte gewährte in diesen Fällen einen zusätzlichen freien Arbeitstag in der entsprechenden Arbeitswoche. Daneben bestand für die betroffenen Arbeitnehmer die Möglichkeit, abweichend von dieser Praxis durch schriftliche Erklärung gegenüber der Beklagten auf den zusätzlichen freien Arbeitstag zu verzichteten. Im Rahmen der PEP und der vollzogenen Praxis ab dem 17.05.2001 in Form der Gewährung eines zusätzlichen freien Arbeitstages seitens der Beklagten kamen die Arbeitnehmer des Lagers und des Fuhrparks durchschnittlich auf ein bis zwei zusätzliche freie Arbeitstage jährlich.
Mit der 18. Kalenderwoche 2004 änderte die Beklagte die Einsatzplanung auf Grundlage der PEP im Lager und Fuhrpark, nachdem infolge einer innerbetrieblichen Diskussion zur Vergütung des auf einen Samstag fallenden Feiertages am 01.11.2003 zunächst erfolglos versucht worden war, für die Zukunft eine kollektivrechtliche Regelung mit dem Betriebsrat entsprechend der im Bereich des Verkaufs praktizierten "Aldi-Feiertags-Regelung" auch für die Bereiche Lager und Fuhrpark zu vereinbaren.
In der "Aldi-Feiertags-Regelung" war vorgesehen, dass die Mitarbeiter unabhängig von einer Planung der freien Tage für jeden Feiertag eine Vergütung für 6,25 Stunden erhalten. Dem liegt zu Grunde, dass im rechnerischen Durchschnitt vollzeitbeschäftigte Mitarbeiter zwar mit 7,5 Stunden pro Arbeitstag unter Zugrundelegung einer 37,5 Stundenwoche und einer 5-Tage-Arbeitswoche zu vergüten sind, die um 1,25 Stunden geringere Vergütung aber berücksichtigt, dass bei einer Planung der freien Tage für jeden Mitarbeiter im statistischen Durchschnitt des Kalenderjahres 1,5 freie Tage mit Feiertagen zusammentreffen und deshalb nach § 2 Abs. 1 EFZG nicht zu vergüten sind.
Die Beklagte entschloss sich dann im April 2004, erstmals eine feiertagsunabhängige Planung einzuführen. Diejenigen Arbeitnehmer, deren freier Werktag auf einen gesetzlichen Feiertag fiel, erhielten keinen zusätzlichen freien Arbeitstag mehr. Darüber hinaus ist seitens der Beklagten auch für die Zukunft geplant, entsprechend der ab der 18. Kalenderwoche des Jahres 2004 geänderten Personaleinsatzplanung zu verfahren.
Mit der vorliegenden Klage haben die Kläger/innen erstinstanzlich einen zusätzlich bezahlten freien Arbeitstag als Ausgleich für den freien Werktag, der auf einen gesetzlichen Feiertag fällt, verlangt.
Die Kläger/innen haben die Auffassung vertreten, ihr Anspruch ergebe sich aus betrieblicher Übung.
Die Beklagte habe den zusätzlichen Ausgleichstag seit Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung vom 17.05.2001 gewährt. Einen Widerruf der Gewährung des zusätzlichen freien Arbeitstages habe sich die Beklagte nicht vorbehalten. Hierdurch sei ein die Beklagte bindender Vertrauenstatbestand entstanden.
Die Klägerinnen und Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1.
dem Kläger zu 1) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
2.
dem Kläger zu 2) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
3.
dem Kläger zu 3) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
4.
dem Kläger zu 4) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
5.
a)
dem Kläger zu 5) als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
b)
dem Kläger zu 5) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
6.
dem Kläger zu 6) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
7.
dem Kläger zu 7) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
8.
a) dem Kläger zu 8) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 8) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
9.
a) dem Kläger zu 9) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
b) dem Kläger zu 9) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
10.
a) dem Kläger zu 10) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 10) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
11.
a) dem Kläger zu 11) als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 11) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
12.
dem Kläger zu 12) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
13.
dem Kläger zu 13. als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 13) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
14.
a) dem Kläger zu 14) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 14) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
15.
der Klägerin zu 15) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
b) der Klägerin zu 15) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
16.
dem Kläger zu 16) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 16) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
17.
der Klägerin zu 17) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 17) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
18)
dem Kläger zu 18) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 18) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
19.
dem Kläger zu 19) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
20.
dem Kläger zu 20) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
21.
dem Kläger zu 21) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
22.
dem Kläger zu 22) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
23.
dem Kläger zu 23) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
24.
der Klägerin zu 24) als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Aller Heiligen nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
25.
der Klägerin zu 25) als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Aller Heiligen nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
26.
dem Kläger zu 26) als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Aller Heiligen nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
und festzustellen,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 1) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 2) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 3) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 4) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 5) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 6) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 7) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 8) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 9) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 10) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 11) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 12) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 13) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 14) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 15) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 16) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 17) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
18.
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 18) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 19) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 20) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 21) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 22) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 23) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 24) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 25) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 26) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für das Vorliegen einer betrieblichen Übung seien vorliegend nicht gegeben. Eine solche habe nicht wirksam entstehen können, da der Zeitraum nach Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 17.05.2001 bis zur 18. Kalenderwoche des Jahres 2004 keinen die betriebliche Übung ausbildenden ausreichenden Zeitraum darstelle. Im Übrigen handele es sich bei dem Freischichtmodell der Beklagten aufgrund der Personaleinsatzplanung um einen Tatbestand organisatorischer Art, der typischerweise kollektivrechtlich geregelt werde. Im Übrigen sei ein Bindungswille ihrerseits schon wegen des Bestandes der Betriebsvereinbarung vom 17.05.2001 für die Arbeitnehmer erkennbar nicht gewollt gewesen. Aus dem tatsächlichen Verhalten, könne dem gemäß gerade nicht auf einen entsprechenden Verpflichtungswillen für die Zukunft geschlossen werden.
Durch Urteil vom 16.06.2005 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits den Klägerinnen und Klägern auferlegt. Den Streitwert hat es auf 4.000,-- € festgesetzt.
In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Dem Schwerpunkt nach handele es sich um eine kollektive Regelung. Im Übrigen sei der Zeitraum zu kurz, um auf einen Bindungswillen der Beklagten schließen zu können.
Gegen diese ihnen am 29.06.2005 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil haben die Berufungskläger und Berufungsklägerinnen am 26.07.2005 Berufung eingelegt und diese am 29.08.2005 begründet. Die Berufungsklägerinnen und Berufungskläger haben das erstinstanzliche Urteil zunächst in vollem Umfang unter Stützung auf ihren erstinstanzlichen Vortrag angegriffen.
Der Kläger hat zu 12) hat am 01.09.2005 die Berufung zurückgenommen.
Die Berufungsklägerinnen und Berufungskläger beantragen unter Rücknahme der Berufung im Übrigen
das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 16.06.2005 – 2 Ca 2004/04 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
dem Kläger zu 3) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 5) als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 5) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 6) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 7) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 8) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 8) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 9) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag
einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 9) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 10) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Klägerin zu 10) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 13) als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 13) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 14) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 14) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 15) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 16) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 16) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 17) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 17) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 19) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 22) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 23) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 24) als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Allerheiligen nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 25) als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Allerheiligen nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
hilfsweise,
dem Kläger zu 8) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 9) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 9) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 10) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 10) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 13) als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 14) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 15) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 16) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben dem Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 25) als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 3. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 5. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 6. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 7. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 8. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 9. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 10. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 12. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 13. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 14. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 15. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 16. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 17. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 19. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 23. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 24. zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 25) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Berufungsklägerinnen und Berufungskläger gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 12.06.2005 – 2 Ca 2004/04 – zurückzuweisen.
Die Beklagte ist mit der teilweisen Klageänderung nicht einverstanden und hält die Klageänderung schon für unzulässig. Im Übrigen verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen. Bezüglich der Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschriften der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung ist zulässig.
Die Berufung ist an sich statthaft, sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) begründet worden.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Berufungskläger/innen auch durch die erstinstanzliche Entscheidung beschwert. Mit den zuletzt gestellten Berufungsanträgen wird das erstinstanzliche Urteil angegriffen, soweit es die Freistellungsansprüche der Berufungskläger/innen abgewiesen hat.
B. Die Berufung ist teilweise begründet.
I. Die zuletzt im Berufungsverfahren gestellten Anträge sind zulässig.
1. Die teilweise Rücknahme der Berufung durch die Berufungskläger/innen führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einem Austausch des Klagegrundes. Die teilweise Rücknahme der Berufung führt lediglich zu einer Beschränkung der Klageanträge im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO. Der ursprüngliche Freistellungsanspruch wird unverändert weiterverfolgt. Nicht weiter geltend gemacht wird nur der Vergütungsanspruch für die Zeit der Freistellung.
Nach § 264 Nr. 2 ZPO ist es als nicht eine Klageänderung anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache wie im vorliegenden Fall beschränkt wird (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 264 Rdz. 4 a).
Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 ZPO sind in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 19.03.2004 – V ZR 104/03 – NJW 2004, 2152).
2. Die Feststellungsanträge der Berufungskläger/innen sind zulässig.
Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann u.a. auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
Dieses erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, wie auch das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat.
Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (BAG, Urteil vom 18.03.1997 – 9 AZR 84/96 – AP BErzGG § 17 Nr. 8; BAG, Urteil vom 24.10.1996 – 2 AZR 895/95 – AP ZPO 1977, § 256 Nr. 37) steht dem nicht entgegen.
Der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage gilt nicht für Klage auf künftige Leistung nach §§ 257 bis 259 ZPO. Denn der Rechtsschutz sollte durch diese nachträglich in die Zivilprozessordnung eingefügten Bestimmungen im Verhältnis zu der bis dahin schon möglichen Feststellungsklage nicht eingeschränkt, sondern erweitert werden (BAG, Urteil vom 19.06.2001 – 1 AZR 463/00 – AP BetrVG 1972, § 3 Nr. 3; BAG, Urteil vom 20.01.2004 – 9 AZR 43/03 – AP § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 65). Die Feststellungsklage ist insgesamt zulässig, auch wenn Ansprüche sowohl für die Zukunft als auch für die Vergangenheit geltend gemacht werden (vgl. BAG, Urteil vom 07.09.1994 – 10 AZR 716/93 – AP BGB § 611 Lohnzuschläge Nr. 11; BAG, Urteil vom 20.01.2004, a.a.O.).
II. Die Klage ist teilweise begründet.
Den Berufungsklägern/innen stehen die begehrten Freistellungsansprüche begrenzt für die Zeit der Geltung der Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit für alle Voll- und Teilzeitbeschäftigte im Bereich Lager und Fuhrpark der Beklagten vom 17.05.2001 zu. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts können die Berufungskläger/innen den Freistellungsanspruch auf eine entsprechende betriebliche Übung stützen.
1. Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus dem Verhalten des Arbeitgebers wird konkludent auf eine Willenserklärung geschlossen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann. Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Leistung erwächst. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit einen entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat. Die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr schon ein, wenn der Erklärende aus der Sicht des Erklärungsempfängers einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen geäußert hat. Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Leistungen an seinen Arbeitnehmern entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (BAG, Urteil v. 21.06.2005 – 9 AZR 200/04 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 89; BAG, Urteil vom 28.07.2004 – 10 AZR 19/04 – NZA 2004, 1152, BAG, Urteil vom 16.01.2002 – 5 AZR 715/00, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56).
Gegenstand einer betrieblichen Übung kann jede Leistung oder Vergünstigung sein, die arbeitsvertraglich in einer allgemeinen Form geregelt werden kann (BAG, Urteil vom 21.01.1997 – 1 AZR 572/96 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 64), so auch die begehrte Freistellung.
2. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat sich die Beklagte gegenüber den Arbeitnehmern im Lager und Fuhrpark, so auch gegenüber den Berufungsklägern/innen, im Sinne des Klagebegehrens gebunden. Die Arbeitnehmer durften aus dem Verhalten unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände schließen, dass die Beklagte, in den Wochen, in denen ein Feiertag auf einen Werktag fiel, einen zusätzlichen freien Tag gewähren wollte.
a) Die einheitliche und gleichmäßige Handhabung der Freistellungen in den Wochen mit Feiertagen stellt zunächst den objektiven Tatbestand einer betrieblichen Übung dar.
aa) Eine allgemein verbindliche Regel, ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer auf die Fortgewährung auch an ihm, sobald er die Voraussetzungen erfüllt, schließen darf, gibt es nicht. Die Regel, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, die teilweise als Gewohnheitsrecht verfestigt angesehen wird, ist vom Bundesarbeitsgericht nur für die jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen aufgestellt worden (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 28.02.1996 – NZA 1996, 798).
bb) Bei anderen Leistungen ist auf die Art und Dauer und Intensität der Leistung abzustellen (vgl. z.B. Hromadka, NZA 1984, 241; Bepler, RdA 2004, 226).
Welcher Zeitraum des Bestehens der Übung notwendig ist, um auf eine berechtigte Erwartung der Fortsetzung der Übung bei den Arbeitnehmern und mithin auch den Willen zur zukünftigen Leistung beim Arbeitnehmer schließen zu können, hängt von der Häufigkeit der erbrachten Leistungen ab (vgl. z.B. Backhaus, AuR 1983, 65).
cc) Ferner sind in die Bewertung der Relation von Anzahl der Wiederholungen und Dauer der Übung auch Art und Inhalt der Leistung einzubeziehen. Bei den für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten (Matthis, Die gegenläufige betriebliche Übung S. 119, Bepler, a.a.O.).
b) Im vorliegenden Fall begründet die einheitliche und gleichmäßige Handhabung der Freistellung in den Wochen mit Feiertag, dass die Arbeitnehmer einen zurechenbaren Bindungswillen der Beklagten annehmen durften.
aa) Die Beklagte hat die streitige Freistellung über einen Zeitraum von fast drei Jahren gewährt. Die Gewährung erfolgte regelmäßig in den Wochen, in denen ein Feiertag auf einen Werktag fiel. Im Zeitraum vom 17.05.2001 bis Ende April 2004 erfolgte die Freistellung im Zusammenhang mit 32 Feiertagen.
bb) Auch unter Berücksichtigung der Ausnahmen, der Möglichkeit des Verzichtes, die Möglichkeit von Durchplanungen mit Einverständnis der Arbeitnehmer ist eine regelmäßige Leistungsgewährung gegeben.
cc) Auch wenn der einzelne Arbeitnehmer rein statistisch nur 1,5 mal pro Jahr betroffen war, so ist zu berücksichtigen, dass der Erklärungstatbestand allen Arbeitnehmern gegenüber in jeder Feiertagswoche neu gesetzt wurde durch die Beklagte, unabhängig davon, welche Arbeitnehmer in der betreffenden Woche betroffen waren (vgl. auch BAG, Urteil vom 28.07.2004 – 10 AZR 19/04 – NZA 2004, 1152).
dd) Art und Inhalt der Leistung sprechen nicht gegen einen Bindungswillen der Beklagten. Zwar handelt es sich um eine weniger bedeutsame Leistung. Zu berücksichtigen ist aber, dass die Freistellung im weiteren Sinne eine Gegenleistung für den flexiblen Einsatz der Arbeitnehmer im Rahmen der Personaleinsatzplanung ist. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Freistellung erfolgte, damit der Arbeitnehmer, dessen freier Tag nach der Schichtplanung auf einen Feiertag fiel, als Ausgleich die Freistellung an einem anderen Wochentag erhielt.
ee) Dass die Parteien von einem Anspruch der Arbeitnehmer ausgingen, ergibt sich auch aus dem Verzichtsformular. Das Formular enthält die Verzichtserklärung: "Hiermit erkläre ich mich freiwillig bereit, in den u.a. Feiertagswochen auf meinen freien Tag verbindlich zu verzichten."
Die Beklagte hat diesen Verzicht angenommen ohne Hinweis darauf, dass ein Anspruch auf diesen Tag nicht bestehen würde.
3. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist das Entstehen einer betrieblichen bung auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass es sich um einen Gegenstand handelt, der üblicherweise auf kollektiver Ebene geregelt wird.
Die Gewährung des zusätzlich freien Tages ist keine Frage der Organisation des Betriebes wie z.B. Schichtpläne in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 21.01.1997 – 1 AZR 572/96 – (NZA 1997, 1009). Die Personaleinsatzplanung und die darauf basierende Schichteneinteilung ist in der Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit für alle Voll- und Teilzeitbeschäftigten im Bereich Lager und Fuhrpark vom 17.05.2001 im Betrieb der Beklagten geregelt worden. Aus dieser Regelung ergibt sich ein Anspruch auf den streitigen Ausgleichstag nicht. Geregelt ist allein, dass grundsätzlich für die Arbeitnehmer ein Tag in der Woche arbeitsfrei bleibt. Bei dem zusätzlich gewährten Ausgleichstag handelt es sich um eine individualrechtliche Leistung, die von der Beklagten zunächst freiwillig erbracht worden ist, ohne jeglichen Vorbehalt. Die Freistellungsgewährung unterscheidet sich nicht von den individualrechtlichen Freistellungsansprüchen von Arbeitnehmern aus anderen Gründen.
4. Entgegen der Auffassung der Berufungskläger/innen ist der entstandene Anspruch auf die streitige Freistellung aber zeitlich begrenzt auf die Zeit der Dauer der Geltung der Betriebsvereinbarung über die betriebliche Arbeitszeit für alle Voll- und Teilzeitbeschäftigen im Bereich Lager und Fuhrpark vom 17.05.2001.
Die Arbeitnehmer im Lager und Fuhrpark, so auch die Berufungskläger/innen, durften dem Verhalten der Beklagten im Rahmen der Gewährung des zusätzlichen freien Tages nur entnehmen, dass der Freistellungsanspruch zeitlich begrenzt für die Dauer der Geltung der Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit für alle Voll- und Teilzeitbeschäftigte im Bereich Lager und Fuhrpark vom 17.05.2001 gewährt werden sollte. Auch wenn die Gewährung eines zusätzlichen freien Tages nicht in der Betriebsvereinbarung geregelt war, war für die Arbeitnehmer offensichtlich, dass die zusätzliche Freistellung im Rahmen der Personaleinsatzplanung erfolgte, deren Grundlage die Betriebsvereinbarung vom 17.05.2001, insbesondere deren Freistellungsregelung in § 3.1 ist.
C. Nach alledem hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 516 Abs. 3 ZPO.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.
Knipp
Dr. Drüke
Keßler
/Bu/Br.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§§ 257 bis 259 ZPO. Denn der Rechtsschutz sollte durch diese nachträglich in die Zivilprozessordnung
§ 242 BGB
§ 151 BGB
§ 2 Abs. 1 EFZG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 17 Nr. 8; BAG
§ 3 Nr. 3; BAG
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2152
NZA 2004, 1152
NZA 1996, 798
NZA 1984, 241
NZA 1997, 1009
2 Ca 2004/04
V ZR 104/03
9 AZR 84/96
2 AZR 895/95
1 AZR 463/00
9 AZR 43/03
10 AZR 716/93
9 AZR 200/04
10 AZR 19/04
5 AZR 715/00
1 AZR 572/96