Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2006-10-25, Aktenzeichen 7 U 183/05

Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 29.07.2005 - 2 O 82/02 - wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des zweiten Rechtszugs.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt vom Beklagten materiellen und immateriellen Schadensersatz sowie die Feststellung, dass dieser auch künftige Schäden zu ersetzen habe, weil der Beklagte ihn fehlerhaft mit Extensionen behandelt habe, dadurch einen Bandscheibenvorfall im Segment L4/5 verursacht, diesen dann nicht rechtzeitig erkannt und ihn nicht unverzüglich zu einem Neurologen oder in eine neurologische Klinik überwiesen habe. Durch die Verzögerung sei es zu irreversiblen Schäden gekommen, die unter anderem dazu geführt hätten, dass er seine Tätigkeit als Aushilfsfahrer nicht mehr habe fortführen können. Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen, da der Kläger einen Behandlungsfehler nicht nachgewiesen habe. Insbesondere sei eine unverzügliche Vorstellung beim Neurologen oder eine sofortige Einweisung in eine neurologische oder neurochirurgische Klinik von den Regeln der ärztlichen Kunst nicht gefordert gewesen.
2
Mit der Berufung verfolgt der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein Klagbegehren in vollem Umfang weiter. Er vertritt die Auffassung, die mangelnde Dokumentation der Extensionsbehandlung begründe eine Beweislastumkehr zugunsten des Klägers, sodass von einem Behandlungsfehler durch zu starkes „Ziehen“ auszugehen sei. Darüber hinaus greift er die Feststellungen des Landgerichts zur rechtzeitigen und ausreichend dringlichen Überweisung an einen Neurologen an. Schließlich rügt er erstmals eine mangelnde Aufklärung über alternative Behandlungsmethoden zur Extension. Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 27.03.2006 (II 93) Beweis erhoben durch die Einholung eines Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dr. Knöller. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Ergänzungsgutachten vom 06.04.2006 und die Klarstellung dazu (jeweils im Extrahefter) Bezug genommen. II.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein Klagbegehren in vollem Umfang weiter. Er vertritt die Auffassung, die mangelnde Dokumentation der Extensionsbehandlung begründe eine Beweislastumkehr zugunsten des Klägers, sodass von einem Behandlungsfehler durch zu starkes „Ziehen“ auszugehen sei. Darüber hinaus greift er die Feststellungen des Landgerichts zur rechtzeitigen und ausreichend dringlichen Überweisung an einen Neurologen an. Schließlich rügt er erstmals eine mangelnde Aufklärung über alternative Behandlungsmethoden zur Extension. Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 27.03.2006 (II 93) Beweis erhoben durch die Einholung eines Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dr. Knöller. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Ergänzungsgutachten vom 06.04.2006 und die Klarstellung dazu (jeweils im Extrahefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
3
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.A.
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
A.
4
Der Beklagte haftet dem Kläger nicht gem. §§ 823, 847 BGB a.F., die auf den hier zu entscheidenden Sachverhalt noch Anwendung finden, oder wegen einer Verletzung seiner Pflichten aus dem Behandlungsvertrag (das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt im März/April 2000 ebenfalls noch nicht anzuwenden, Art. 229 § 5 EGBGB), weil er den Kläger angeblich nicht über alternative Behandlungsmethoden aufgeklärt hat, bevor er die Extensionsmethode anwandte.
5
Der Kläger hat erstmals im Berufungsrechtszug die Aufklärungsrüge erhoben. Es handelt sich um neuen Tatsachenvortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, der gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist, da weder dargetan noch ersichtlich ist, warum dieser Vortrag nicht im ersten Rechtszug erfolgt ist.
6
Der Begriff des neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ist nach dem bisherigen Recht auszulegen. Ob ein im zweiten Rechtszug konkretisiertes Vorbringen neu ist, hängt also davon ab, wie allgemein es in erster Instanz gehalten war. Wenn es einen sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert oder erstmals substantiiert, ist es neu, nicht aber dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1214, 1215; NJW-RR. 2003, 1321, 1322; BGH VersR 2004, 1177. 1179). Auch wenn an die Substantiierungspflicht der Partei im Arzthaftungsprozess nur maßvolle Anforderungen gestellt werden dürfen, weil vom Patienten regelmäßig keine genaue Kenntnis der medizinischen Vorgänge erwartet und gefordert werden kann, so war dem Kläger, der sich von Anfang an gegen die Extensionsmethode zur Behandlung seiner Lumboischialgie wandte, durchaus zuzumuten, zu der Aufklärung oder aber zu einer fehlenden Aufklärung vor der eingeleiteten Therapie vorzutragen. Dazu bedurfte er keiner medizinischen Kenntnisse (über die sein Prozessbevollmächtigter als Dr. der Medizin im übrigen verfügt), sondern er musste lediglich den tatsächlichen Ablauf der Behandlung schildern. Dementsprechend kann sich der Kläger im Berufungsrechtszug nicht mehr darauf berufen, die Extensionsbehandlung sei rechtswidrig gewesen.
7
Abgesehen davon ist die Ursächlichkeit der Behandlung für die vom Kläger vorgetragenen Schäden nicht bewiesen. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, der Vortrag des Beklagten, beim Aussteigen aus dem PKW seien die Beschwerden plötzlich unerträglich stark geworden, lasse eher vermuten, dass der Bandscheibenvorfall sich wegen der ungünstigen Belastungsmomente bei der sitzenden Haltung im Auto ereignet hat, als bei einer Extensionsbehandlung, die zu einer Erweiterung der Foramina intervertebralia und somit zu einer Entlastung von Nervenwurzeln und zu einer Erweiterung des Spinalkanals führe (vgl. Gutachten vom 25.02.2004 Seite 17, I 164).B.
Abgesehen davon ist die Ursächlichkeit der Behandlung für die vom Kläger vorgetragenen Schäden nicht bewiesen. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, der Vortrag des Beklagten, beim Aussteigen aus dem PKW seien die Beschwerden plötzlich unerträglich stark geworden, lasse eher vermuten, dass der Bandscheibenvorfall sich wegen der ungünstigen Belastungsmomente bei der sitzenden Haltung im Auto ereignet hat, als bei einer Extensionsbehandlung, die zu einer Erweiterung der Foramina intervertebralia und somit zu einer Entlastung von Nervenwurzeln und zu einer Erweiterung des Spinalkanals führe (vgl. Gutachten vom 25.02.2004 Seite 17, I 164).
B.
8
Eine Haftung des Beklagten gem. §§ 823, 847 BGB a.F. oder wegen einer Verletzung der Pflichten aus dem Behandlungsvertrag folgt auch nicht aus einem Behandlungsfehler.
9
1. Der Beklagte haftet nicht wegen eines Behandlungsfehlers, weil die Extensionen mit zu hohen Gewichten durchgeführt worden sein sollen.
10
a) Der Kläger wendet sich nicht mehr gegen die auch den Senat überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, die Extension sei eine in der Literatur empfohlene Behandlung der Lumbalgie sowie auch der Lumboischialgie ohne Lähmungserscheinungen, wie sie beim Kläger am 29.03.2000 vorgelegen haben (Gutachten vom 25.02.2004 Seite 16, I 163, Anhörung vom 05.07.2004 Seite 2, I 242).
11
b) Die Art und Weise der Durchführung der Behandlung, das heißt mit welcher Stärke bei den Extensionsbehandlungen gezogen wurde, steht nicht im einzelnen fest. Es kann dahinstehen, ob aufgrund der fehlenden Dokumention des Beklagten sich die Beweislast zu seinen Lasten umkehrt und dieser den Vortrag des Klägers zu widerlegen hätte, was ihm nach der Beweisaufnahme nicht gelungen ist. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen, die für den Senat nachvollziehbar und überzeugend sind, steht nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass der Bandscheibenvorfall des Klägers durch diese Behandlung verursacht wurde (s. o., unter A). Der dem Kläger gem. § 286 ZPO obliegende Beweis für die Ursächlichkeit einer - unterstellt - zu starken Extension für den Bandscheibenvorfall (Primärschaden) ist dem Kläger nicht gelungen. Dieser Beweis für die Ursächlichkeit der Behandlung ist dem Kläger auch durch die fehlende Dokumentation des Beklagten nicht abgenommen. Diese Beweiserleichterung begründet nämlich nur die Vermutung, dass nicht dokumentierte Maßnahmen auch nicht ergriffen wurden (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGHZ. 129, 6, 10 = VersR 1995, 706, 707 = NJW 1995, 1611; BGH VersR 99, 190, 191).
12
2. Es liegt allerdings ein Behandlungsfehler in Form der Verletzung der therapeutischen Aufklärung (Sicherungsaufklärung) vor. Die therapeutische Aufklärung dient der Sicherstellung des erzielten Behandlungserfolges oder der erforderlichen Nach-/Weiterbehandlung und ist Bestandteil der Behandlungspflicht des Arztes (vgl. nur BGH NJW 1989, 2320 = VersR 1989, 700, NJW 1991, 748 = VersR 1991, 308; VersR 1988, 82, 83 = NJW 1987, 2927).
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a) Dieser Pflicht ist der Beklagte nicht in ausreichendem Maße nachgekommen. Die Feststellung des Landgerichts, es sei eine unverzügliche Vorstellung beim Neurologen oder eine sofortige Einweisung in eine neurologische oder neurochirurgische Klinik von den Regeln der ärztlichen Kunst nicht gefordert gewesen (Seite 8 des Urteils), ist für den Senat nicht gem. § 529 Abs. 1 ZPO bindend, da Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung bestehen. Zwar zitiert das Landgericht zu Recht aus dem Ergänzungsgutachten vom 13.12.2004 und aus der Anhörung vom 05.07.2005 (I 213, I 242). Es lässt allerdings die Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 25.02.2004 (dort Seite 16 ff., I 163 ff.) außer acht. Dort hat der Sachverständige eine unverzügliche Vorstellung beim Neurologen oder eine direkte Einweisung in eine orthopädische, neurologische oder neurochirurgische Klinik verlangt. Dies gelte nicht nur beim Vorliegen von Lähmungen, sondern auch beim Vorliegen einer Parese (Schwäche) aufgrund eines hier durch CT nachgewiesenen Bandscheibenvorfalls (Gutachten vom 25.02.2004 Seite 17, I 164, Anhörung vom 05.07.2005 Seite 2, I 242). Im Zusammenhang mit seiner Aussage (Gutachten vom 25.02.2004 Seite 17, I 164), dass nur eine unverzügliche Entlastung zu einer vollständigen Erholung führen kann und durch Zuwarten irreversible Schäden eintreten können, bestanden zwischen den Formulierungen des Sachverständigen Differenzen, die durch Nachfragen hätten aufgeklärt werden müssen.
14
In dem vom Senat ergänzend eingeholten Gutachten vom 06.04.2006 hat der Sachverständige klargestellt, dass unter der unverzüglichen Vorstellung oder direkten Einweisung eine solche am gleichen Tag zu verstehen ist. Hier war der 07.04.2000 ein Freitag, an dem der Kläger unwidersprochen die Praxis des Beklagten erst um 12:15 Uhr verlassen hat, sodass vor dem Wochenende nur noch der Nachmittag zur Verfügung stand; ein Zuwarten bis Montag war nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht ausreichend (Gutachten vom 06.04.2006 Seite 3). Vielmehr hätte bereits der Verdacht auf Lähmungen bei bekanntem Bandscheibenvorfall am Freitag eine neurologische Untersuchung ohne weitere Verzögerung erfordert.
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b) Diesen Anforderungen ist der Beklagte nach seinem eigenen Vortrag nicht gerecht geworden. Zwar hat der Beklagte in der Klagerwiderung vom 03.05.2002 vorgetragen, er habe dem Kläger geraten „sofort einen Neurologen aufzusuchen und mit diesem die weitere Therapie abzusprechen“. Dieser dringende Rat sei auch im Hinblick darauf erfolgt, dass die Kopfklinik in H. zum damaligen Zeitpunkt fachfremde Einweisungen abgelehnt habe. Der Kläger habe die vom Beklagten vorgeschlagenen beiden Neurologen nicht akzeptiert, obwohl er von diesen Neurologen noch am gleichen Tag hätte untersucht und behandelt werden können, da der Beklagte dies selbst vermittelt hätte, der Kläger hätte vielmehr seinen eigenen Neurologen aufsuchen wollen (I 41). Er habe dem Kläger vorgeschlagen, sofort den Neurologen aufzusuchen (I 45). Nachdem der Kläger im Prozess eingewandt hat, ihm sei nicht klar gewesen, dass es zu irreversiblen Schäden kommen können, dies sei ihm nicht gesagt worden, hat der Beklagte ergänzend vorgetragen (Schriftsatz vom 30.07.2002 Seite 5, I 81), er habe den Kläger darauf hingewiesen, dass er schnellstmöglich einen Neurologen aufsuchen müsse, wobei auch ein Hinweis auf mögliche irreversible Schäden erfolgt sei, wenn er dies nicht sofort machen würde (I 81). Dem gegenüber hat der Beklagte in seiner persönlichen Anhörung am 01.07.2003 (I 121) angegeben, er habe dem Kläger gesagt, er müsse bald zum Neurologen und habe ihm am selben Tag die Namen von zwei Kollegen angeboten, der Kläger habe jedoch zu seinem eigenen Neurologen gehen wollen. Ähnlich hat er sich auch in der Senatssitzung vom 11.10.2006 geäußert. Auch wenn für den Senat gem. § 529 Abs. 1 ZPO bindend festgestellt ist, dass dem Kläger am 07.04.2000 eine Überweisung zum Neurologen sowie die CT-Bilder mitgegeben wurden, da Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung aufgrund der Dokumentation und der Beweisaufnahme nach Überprüfung durch den Senat nicht bestehen, reicht die vom Kläger selbst geschilderte Aufklärung nicht aus, um den Anforderungen an die notwendige Sicherungsaufklärung gerecht zu werden.
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Angesicht der auch dem Beklagten bekannten erheblichen Folgen, die ein Zuwarten mit der neurologischen Abklärung und einer eventuellen Entlastungsoperation für den Kläger haben konnte, war er gehalten, mit allen Ernst auf dringlich gebotene Untersuchungsmaßnahmen klar und deutlich hinzuweisen (vgl. nur BGH VersR 1987, 1089, 1090; VersR 1997, 1357, VersR 2005, 228, 229 = NJW 2005, 427, 428). Einen solchen Hinweis konnte der Kläger der Aussage des Beklagten, er müsse „bald“ zum Neurologen, nicht entnehmen, auch wenn ihm der Beklagte gleich die Namen zweier Neurologen nannte. Nachdem das Gespräch unstreitig am Freitagmittag stattfand, musste der Beklagte den Kläger nachdrücklich darauf hinweisen, dass er das Wochenende nicht abwarten dürfe und er ihm bei den beiden genannten Neurologen einen Termin auch am Freitagnachmittag noch beschaffen könne. Gerade weil der Beklagte erklärte, er wolle zu seinem Neurologen, musste dieser Hinweis ausdrücklich erfolgen, da Fachärzte am Freitagnachmittag häufig keine Sprechstunde mehr halten.
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c) Nach alldem kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Kläger nicht bereits deshalb eine Beweiserleichterung zugute kommen könnte, weil der Beklagte die von ihm behaupteten Weigerung des Klägers, einen der beiden von ihm benannten Neurologen aufzusuchen, nicht dokumentiert hat (zur Dokumentationspflicht: BGH VersR 1987, 1089, 1090 = BGHZ 99, 391; VersR 1997, 1357 = NJW 1997, 3090, 3091). Es geht hier auch nicht darum, dass ein Arzt seinen Patienten nicht an die Hand nehmen muss. Wird einem Patienten eine Überweisung ausgehändigt und erklärt, es müsse durch einen anderen Arzt eine weitere Abklärung erfolgen, so kann sich der Arzt damit zufriedengeben und sich darauf verlassen, dass der Patient das Notwendige selbst veranlasst. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Arzt den Patienten über die Folgen oder Risiken des Unterbleibens der Weiterbehandlung ordnungsgemäß aufgeklärt hat. Hier geht es jedoch darum, dass der Beklagte dem Kläger gerade nicht mit der notwendigen Klarheit unter Hinweis auf die Folgen mitgeteilt hat, er müsse unbedingt am gleichen Tag einen Neurologen aufsuchen. Dass ein Patient am Freitagmittag ohne einen solchen Hinweis noch bis Montag abwartet, ist nicht ungewöhnlich. Genau dies hat der Kläger getan.
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3. Eine Haftung des Beklagten für die vom Kläger geltend gemachten Beeinträchtigungen und Schäden folgt aus diesem Fehler allerdings nicht. Denn diese wäre nur für die Folgen der Verzögerung der neurologischen Abklärung um 3 Tage, nämlich bis zum Montag, den 10.04.2000 gegeben.
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Die Beschwerden des Klägers, vor allem Lumboischialgien, Lumbalgien und die damit verbundenen Schmerzen, Bewegungseinschränkungen, etc. sind nicht auf diese Verzögerung und eine dadurch evtl. verspätete Entlastung der in Mitleidenschaft gezogenen Nerven zurückzuführen, sondern allein auf die Grunderkrankung im orthopädischen Bereich, nämlich auf die Bandscheibenvorfälle selbst, für die der Beklagte nicht haftet (vgl. Gutachten vom 25.02.2004, S. 7f., 11, 14f., I 154f., 158, 161f.). Darauf sind auch seine Beeinträchtigungen im täglichen Leben zurückzuführen, wie die Schmerzen bei längerem Sitzen, Stehen oder Gehen. Dementsprechend können diese Beeinträchtigungen keinen Schmerzensgeldanspruch begründen, und der Beklagte haftet auch nicht für den Verdienstausfall des Klägers, selbst wenn zu Gunsten des Klägers unterstellt wird, die Kündigung als Aushilfsfahrer sei tatsächlich wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen erfolgt.
20
Damit verbleiben als mögliche Folgen der Verzögerung lediglich die diskrete Parese des M. quadrizeps femoralis und eine diskrete Schwäche des Fußhebers links. Dass diese Schwächen durch eine frühere Operation vermieden worden wären, steht allerdings nicht mit der für eine Überzeugungsbildung notwendigen Sicherheit gem. § 286 ZPO fest. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, nur eine unverzügliche Entlastung ermögliche eine komplette Erholung des Nerven, eine Garantie gebe es dafür aber nicht. Das Risiko für das Auftreten eines Postdiscotomie-Syndroms, das beim Kläger gegeben war und zu der erneuten Operation im Jahr 2002 geführt hat, sei bei einer späteren Operation nicht höher als bei einer unverzüglich durchgeführten (Gutachten vom 13.12.2004, S. 4, I 219). Diese Unsicherheit geht zu Lasten des beweisbelasteten Klägers. Eine Beweislastumkehr kommt nicht in Betracht. Für einen groben Behandlungsfehler ist nichts ersichtlich. Ein solcher wird hinsichtlich der Überweisung zum Neurologen nicht einmal behauptet.
21
Darüber hinaus führt die beschriebene diskrete Schwäche des linken Beins auch nicht zu Beeinträchtigungen des Klägers. Solche werden von ihm weder behauptet noch hat der Sachverständige sie festgestellt: Gangbild unauffällig, Zehen-/Hackengang und -stand gelingen beidseits mühelos, Einbeinstand beidseits gut möglich (Gutachten vom 25.02.2004, S. 10, I 157).
22
Ein Schmerzensgeldanspruch ist daher nicht begründet.
23
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
24
Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823, 847 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 5 EGBGB
§ 286 ZPO
§ 97 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1991, 1214, 1215
VersR 2004, 1177
VersR 1995, 706, 707
NJW 1995, 1611
VersR 99, 190, 191
NJW 1989, 2320
VersR 1989, 700
NJW 1991, 748
VersR 1991, 308
VersR 1988, 82, 83
NJW 1987, 2927
VersR 1987, 1089, 1090
VersR 1997, 1357
VersR 2005, 228, 229
NJW 2005, 427, 428
BGHZ 99, 391
NJW 1997, 3090, 3091
2 O 82/02