Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-08-23, Aktenzeichen I-21 U 11/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0823.I21U11.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 29.09.2009 (9 O 120/08) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.
1. Die Beklagten werden verurteilt, an die Kläger 41.967,25 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.917,09 Euro seit dem 21.10.2006, aus weiteren 8.060,00 Euro seit dem 03.04.2008 und aus weiteren 30.990,16 Euro seit dem 29.08.2008 zu zahlen.
2. Es wird weiter festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Klägern allen weiteren Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass
a. es angesichts des Unterschieds zwischen dem Niveau der Straße „V-Weg“ und dem an die Straße angrenzenden Grundstück der Kläger „V-Weg 11“, Gemarkung T6, Flur X, Flurstück X, gelegen in T2, nicht möglich ist, auf dem Grundstück der Kläger entsprechend der Baugenehmigung des Bürgermeisters der Stadt T2 vom 22.11.2000 mindestens vier befestigte Pkw-Stellplätze (ggf. einschließlich geplanter Garagen oder Carports) mit Markierung entsprechend der von dem Beklagten erstellten Genehmigungsplanung anzulegen und solche baulichen Anlagen von der Straße „V-Weg“ auch zu befahren.
b. im Haus der Kläger „V-Weg 11“ bei der Errichtung der an die Wohnzimmer angrenzenden Terrassen bzw. Balkone, der an die Küche angrenzenden kleinen Balkone im ersten Obergeschoss und Erdgeschoss sowie der zwei links neben der Eingangstür straßenseitig gelegenen Fenster die nach dem Regelwerk des Deutschen Dachdeckerhandwerks erforderlichen Anschlusshöhen nicht eingehalten worden sind,
c. bei der Errichtung der Bodenplatte des Hauses der Kläger auf Kohle gestoßen wurde und der Beklagte es unterlassen hat, besondere Gründungsmaßnahmen vorzunehmen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kläger 30 % und die Beklagten 70 %. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Kläger 22 % und die Beklagten 78 %.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen die Zwangsvollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
7. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger als Bauherren verlangen von den Beklagten als Rechtsnachfolgern des im Laufe des Rechtsstreits verstorbenen vormaligen Beklagten, eines Architekten, die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von zuletzt noch 77.571,43 Euro wegen angeblich fehlerhafter Bauplanung und Bauüberwachung. Ferner begehren die Kläger die umfassende Feststellung der Verpflichtung, ihnen jeglichen weiteren, insbesondere erst zukünftig noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Die Beklagten bestreiten Fehler bei der Bauplanung und Überwachung und rechnen ferner hilfsweise mit mehreren Gegenforderungen aus dem Bauvorhaben auf. Im Einzelnen:
1.
Die Kläger planten den Bau eines Hauses und den Erwerb eines Grundstücks im Bereich V-Weg in T2. Als sie auf das betreffende Grundstück durch ein Zeitungsinserat aufmerksam geworden waren, unterrichteten sie hiervon den vormaligen Beklagten, der mit den Klägern weitläufig verwandt und seinerzeit auch gut befreundet war. Die Kläger und der vormalige Beklagte kamen überein, dass die Kläger das Grundstück mit der Nr. 11, der vormalige Beklagte das Grundstück mit der Nr. 13 erwerben sollten, um sodann beide Grundstücke mit einem gemeinsamen Doppelhaus zu bebauen. Eine Doppelhaushälfte sollte den Klägern und die andere Hälfte der Familie des vormaligen Beklagten zu Wohnzwecken dienen. Dabei erklärte sich Letzterer unstreitig zumindest bereit, als Architekt die gesamten Planungsarbeiten inklusive der Einreichung des Bauantrages zu übernehmen. Die Kläger und der vormalige Beklagte kamen ferner überein, dass die Bauarbeiten zum Teil in Eigenleistung, und zwar auch für die jeweils andere Partei an der jeweils anderen Doppelhaushälfte, erbracht werden sollten. Ferner trafen sie hinsichtlich des Einkaufs von Baumaterialien und der Besorgung und Nutzung von Baumaschinen und Werkzeugen Vereinbarungen. Danach sollten jedenfalls die Kosten für Baumaterialien zwischen den Klägern und dem vormaligen Beklagten geteilt werden. Im Übrigen ist der genaue Inhalt der Vereinbarungen streitig.
Der vormalige Beklagte erstellte vereinbarungsgemäß die Planung für das Bauvorhaben und reichte den Bauantrag ein. Daraufhin erteilte die Stadt T2 unter dem 22.11.2000 die Baugenehmigung für den Neubau des Zweifamilienwohnhauses der Kläger unter der Anschrift V-Weg 11 in T2. Die Baugenehmigung enthielt die Auflage, auf dem Grundstück der Kläger vier Pkw-Stellplätze anzulegen (Anlage K 1).
In der Folgezeit begannen die Parteien – zum Teil unter gegenseitiger Erbringung von Eigenleistungen – mit der Errichtung der beiden Doppelhaushälften. Dabei ist zwischen den Parteien streitig, ob der vormalige Beklagte auch vereinbarungsgemäß die Bauüberwachung für das gesamte Bauvorhaben übernahm.
Ungefähr zur Zeit des Abschlusses des Rohbaus kam es zum Streit zwischen den Klägern und dem vormaligen Beklagten. Das führte in der letzten Woche des Monats September 2001 zum endgültigen Bruch und zur Beendigung jeglicher Arbeiten des vormaligen Beklagten für die Kläger.
Beide Doppelhaushälften sind zwischenzeitlich fertiggestellt. Dabei wurde die Bodenplatte des Objekts unmittelbar auf ein auf dem Grundstück liegendes Kohleflöz gesetzt, ohne dass zuvor ein Baugrundgutachten eingeholt worden war. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dies fachgerecht war.
Die ursprünglich vom vormaligen Beklagen auf dem Niveau der Fußbodenhöhe des Erdgeschosses der Doppelhaushälfte der Kläger geplanten vier Stellplätze sowie die geplante Zuwegung zu dem Haus und den Stellplätzen wurden allerdings bislang nicht errichtet.
Das Grundstück der Kläger befindet sich in Hanglage, wobei die Oberkante des Geländes unmittelbar vor dem Haus auf einer Höhe von max. 195,60 m über NN liegt. Die Straße befindet sich auf einer Höhe von ca. 198,90 m über NN. Hieraus ergibt sich, dass die Errichtung der Stellplätze auf dem Niveau der Fußbodenhöhe des Erdgeschosses der Doppelhaushälfte gemäß der ursprünglichen Planung des vormaligen Beklagten zu einer entsprechend steilen Zuwegung zur Straße hin führen würde. So stellte der Sachverständige T in dem zwischen den Klägern und dem vormaligen Beklagten bei dem Landgericht Essen geführten selbständigen Beweisverfahren (LG Essen, 9 OH 3/06) fest, dass bei Umsetzung der damaligen Planung ein Höhenunterschied von bis zu 3,30 m bestünde und die zur Straße führende Rampe eine Steigung von ca. 50-60 % aufwiese. Damit sei eine sichere Befahrbarkeit nicht mehr gewährleistet. Auf dem Grundstück selbst – so der Sachverständige – sei es daher nur dann möglich, vor dem Haus drei Stellplätze zu schaffen, wenn ein Stellplatzwerk auf Säulen errichtet werde. In diesem Fall würden sich die Stellplätze nicht auf der Eingangsebene des Gebäudes, sondern in etwa auf dem Niveau der Straße befinden. Die dafür erforderlichen Kosten beliefen sich auf 21.076,64 Euro brutto.
Gegen ein solches Stellplatzwerk erhob jedoch die Stadt T2 Einwände und forderte die Errichtung einer auf dem Grundstück der Kläger gelegenen Garage. Auf dem Dach der Garage, das sich dann in etwa auf Straßenniveau befände, könnten dann – von der Stadt letztlich als ausreichend akzeptiert – drei Stellplätze errichtet werden. Die Kosten einer solchen Konstruktion bezifferte der Sachverständige mit 29.624,34 Euro brutto.
Unter dem 05.12.2003 erließ die Stadt T2 gegen die Kläger eine Ordnungsverfügung unter Androhung der Ersatzvornahme, deren Kosten vorläufig mit 15.000,00 Euro beziffert wurden, um die Errichtung der Stellplätze auf dem Grundstück der Kläger zu erzwingen (Anlagen K 10 und 11). Hiergegen legten die Kläger Widerspruch ein. Nach Zurückweisung des Widerspruchs mit Bescheid vom 25.02.2005 (Anlage K 12) erhoben sie Klage vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen. Das Verfahren endete mit einem Vergleich, der die Verpflichtung der Kläger beinhaltete, bis zum 31. 12. 2005 genehmigungsfähige Unterlagen für den Bau von Stellplätzen vorzulegen. Für die fachliche Beratung im Gerichtsverfahren durch Herrn Dipl.-Ing. I, die Gerichtskosten, die insoweit veranlassten Anwaltskosten sowie die spätere Planung durch eine Architektin, Frau Dipl.-Ing. C2, fielen insgesamt Kosten in Höhe von 3.118,64 Euro an (Anlagen K 13-16). Da eine endgültige Lösung bislang scheiterte, ist ein weiteres verwaltungsgerichtliches Verfahren anhängig, bei dem bereits Gerichtskosten in Höhe von 339,-- Euro entstanden sind (Anlage K 17).
Die Stadt T2 erteilte zwischenzeitlich – unter dem 20.03.2007 – eine von den Klägern beantragte Baugenehmigung für die Errichtung einer Garage mit drei Stellplätzen auf dem Dach dieser Garage (Anlage K 18). Hierfür fielen Kosten in Höhe von 1.487,86 Euro an (Anlagen K 19- K 20).
Der vormalige Beklagte erstellte im Rahmen seiner Planung ferner auch diejenige für die Grundstücksentwässerung. Danach sollten die Entwässerungsleitungen für das Erdgeschoss, das Obergeschoss und den Spitzboden direkt an den städtischen Kanal angeschlossen werden. Nur das Untergeschoss, das unterhalb des städtischen Kanals liegt, sollte über eine Hebeanlage entwässert werden. Bei Errichtung des Bauvorhabens wurde jedoch letztlich eine größer dimensionierte Hebeanlage installiert, über die auch die Abwässer aus dem Erdgeschoss zur Entwässerung hochgepumpt werden.
Die Kläger bewohnen seit Fertigstellung des Bauvorhabens in ihrer Doppelhaushälfte die Wohnung im Erdgeschoss. Die Wohnung im Dachgeschoss nutzen der Sohn und die Schwiegertochter der Kläger, die Zeugen H und H2. Im Kellergeschoss befinden sich weitere Räumlichkeiten, die ursprünglich zur Nutzung zu Bürozwecken vorgesehen waren.
Vorgerichtlich forderten die Kläger den vormaligen Beklagten unter Fristsetzung erfolglos auf, verschiedene Schadensbeträge zu zahlen. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Klageschrift nebst den Anlagen K 26 und K 27 Bezug genommen.
2.
a. Die Kläger haben behauptet, der vormalige Beklagte habe ihnen angeboten, für die Durchführung ihres Bauvorhabens die Bauplanung und die Bauleitung, insbesondere die Bauüberwachung einschließlich der Überwachung etwaiger auch nach Abnahme auftretender Mängel, zu übernehmen. Er habe ihnen letztlich sämtliche Architektenleistungen im Sinne einer Vollarchitektur entsprechend den Leistungsphasen 1-9 der HOAI angeboten. Dieses Angebot hätten sie angenommen und der Beklagte habe in der Folgezeit auch tatsächlich – wie vereinbart – die Bauplanung und Bauleitung in Bezug auf ihr Bauvorhaben übernommen. Sie haben die Ansicht vertreten, damit hafte er in jedem Fall für etwaige Planungs- und Bauleitungsfehler.
Die Kläger haben ferner behauptet, der vormalige Beklagte habe zugesagt, seine Architektenleistungen und auch etwaige weitere Leistungen im Zusammenhang mit der Errichtung des Doppelhauses auf den beiden Grundstücken unentgeltlich zu erbringen. Dies sei zum einen als Gegenleistung dafür zu verstehen gewesen, dass die Kläger dem vormaligen Beklagten den Erwerb seines Grundstücks vermittelt hätten. Zum anderen habe der vormalige Beklagte ein besonderes Interesse an der Planung des Doppelhauses auch deshalb gehabt, weil er beabsichtigt habe, das errichtete Doppelhaus als Referenzobjekt für seine geplante spätere selbständige Architektentätigkeit zu nutzen. Entscheidend sei hinzugekommen, dass der vormalige Beklagte die Kläger, die ursprünglich – unstreitig – die Errichtung eines kleineren Fertighauses auf ihrem Grundstücksteil beabsichtigt hätten, überredet habe, größer zu planen und mit ihm zusammen ein Doppelhaus zu errichten, um so dem Platzbedarf des vormaligen Beklagten nachzukommen. Zur Realisierung dieser Planung und der sich daraus ergebenden Grenzbebauung sei der vormalige Beklagte jedoch – erstinstanzlich ebenfalls unstreitig – auf die Zustimmung der Kläger angewiesen gewesen. In diesem Zusammenhang habe der vormalige Beklagte auf Nachfrage der Kläger zugesagt, dass der Kostenrahmen der Kläger eingehalten und die Errichtung des Doppelhauses nicht teurer werde als die Errichtung des ursprünglich geplanten Fertighauses. Kostensteigerungen durch eine größere Planung sowie durch die Planung der Errichtung eines Hauses "Stein auf Stein" anstelle der Errichtung eines Fertighauses könnten – so der vormalige Beklagte – dadurch aufgefangen werden, dass zum Teil Eigenleistungen erbracht würden und er überdies in der Lage sei, für Materiallieferungen und die Anmietung von Maschinen und Werkzeugen Rabatte zu erhalten, die er an die Kläger weiterreichen könne. Schließlich könnten Kostensteigerungen insbesondere auch dadurch aufgefangen werden, dass er seine Planungsleistungen und die übrigen Architektenleistungen den Klägern nicht in Rechnung stellen wolle.
b. Die Kläger haben erstinstanzlich verschiedene Bauplanungs- und Überwachungsfehler des vormaligen Beklagten geltend gemacht.
aa. Sie haben behauptet, die aufgrund des erheblichen Niveauunterschiedes aus Sicherheitsgründen nicht mögliche Errichtung der ursprünglich geplanten vier Stellplätze nebst Zuwegung zur Straße auf dem Grundstück der Kläger beruhe auf einem Planungsfehler des vormaligen Beklagten. Die Problematik der steilen Zufahrt sei mit ihnen vorher nicht erörtert worden. Sie hätten auch zu keinem Zeitpunkt Wünsche im Hinblick auf die Größe, den Standort oder die Höhe des Hauses an den vormaligen Beklagten herangetragen. Größe und Höhe des Hauses sowie Standort der Stellplätze habe dieser vielmehr allein geplant. Entsprechende Erörterungen der Problematik habe es auch nicht im Beisein der Zeugin H8 im Planungsamt gegeben. Die Lagepläne (Anlagen B 10 bis B 12) hätten sie ebenfalls erst im Verlauf des Rechtsstreits erhalten. Abgesehen davon fehle ihnen als Laien ohnehin die notwendige Sachkunde, um ohne Hinweis allein anhand der Planungsunterlagen die Problematik der Stellplätze zu erkennen. Auch der auf den 04.05.2000 datierte Plan (Anlage B 13) sei erst später erstellt und ihnen erst im Frühjahr 2001 übergeben worden, als der Planungsfehler bereits deutlich geworden sei. Diese letzte Planung sei im Übrigen weder Bestandteil der Baugenehmigung noch mit ihnen abgesprochen gewesen. Die darin vorgesehene Lösung mit Stufen vom Erdgeschossniveau des Hauses bis zu den höher liegenden Stellplätzen sei außerdem ebenfalls planerisch fehlerhaft. Die Kläger haben erstinstanzlich weiter geltend gemacht, dass es zu dem erheblichen Höhenunterschied im Gelände letztlich erst durch ungenehmigte Abgrabungen des vormaligen Beklagten gekommen sei. Sie meinen bei den hier geltend gemachten Kosten handele es sich auch nicht um Sowiesokosten. Vielmehr habe der vormalige Beklagte insgesamt falsch geplant und eine andere Planung, z.B. mit weniger Abgrabungen oder mit einem weiter nach hinten versetzten Haus, hätte die Errichtung von Stellplätzen vor dem Haus auf Bodenniveau mit einer weniger steilen und damit sicheren Zufahrtsrampe zur Straße ermöglicht. Von den für die Errichtung der nunmehr erforderlichen Garage mit darauf liegenden Stellplätzen anfallenden Kosten in Höhe von 29.624,34 Euro brutto seien daher lediglich die Kosten abzuziehen, die bei Realisierung der ursprünglichen Planung angefallen wären. Das seien allenfalls Kosten in Höhe von 600,00 Euro.
Die Kläger haben in diesem Zusammenhang weiter die Kosten für die Einholung eines Baugrundgutachtens für die Garage in Höhe von 952,00 Euro, die Kosten für die verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Höhe von insgesamt 3.457,64 Euro sowie weitere Umplanungskosten in Höhe von 884,53 Euro (Bauantrag), 603,33 Euro (Vermessung) und 900,00 Euro (Gebühren und weitere Vermessungskosten) geltend gemacht.
Sie haben darüber hinaus behauptet, ihnen seien durch die fehlenden Stellplätze Mieten entgangen.
Zum einen betreffe dies – was jedoch nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist – die Büroräume im Kellergeschoss. Zum anderen betreffe dies die Dachgeschosswohnung. Insoweit haben die Kläger behauptet, sie hätten diese Wohnung ab dem 01.05.2002 an ihre Schwiegertochter, die Zeugin H2, vermietet, und zwar unter gleichzeitiger Vermietung von zwei Stellplätzen zu 60,00 Euro monatlich. Die Zeugin H2 sei damals in das Haus eingezogen und habe darauf bestanden, einen eigenen Mietvertrag (Anlage K 24) zu erhalten, um nicht "auf der Straße zu stehen", falls die Beziehung zum Zeugen H scheitere. Die Wohnungsmiete sei in der Folgezeit wegen der Nichtfertigstellung der Zuwegung und der Stellplätze um monatlich 75,00 Euro gemindert worden. Zudem habe die Schwiegertochter der Kläger die monatliche Miete für die Stellplätze einbehalten. Für den Zeitraum von Mai 2002 bis einschließlich Juli 2008 sei ihnen deshalb Miete hinsichtlich der Stellplätze in Höhe von 4.500,00 Euro und hinsichtlich der Dachgeschosswohnung in Höhe von 5.625,00 Euro, insgesamt also Miete in Höhe von 10.125,00 Euro entgangen.
bb. Die Kläger haben weiter behauptet, der vormalige Beklagte habe im Zuge der Bauleitung vereinbarungsgemäß den Einbau der Fenster- und Türelemente überwacht und die hiermit – insoweit unstreitig – beauftragte und tätig gewordene Firma U angewiesen, die Fenster- und Türelemente zu den Terrassen und Balkonen im Haus der Kläger mit einer niedrigeren Schwellenhöhe auszuführen als in den einschlägigen Richtlinien vorgesehen. Das ergebe sich auch aus einem Schreiben der Firma U vom 15.11.2001 (Anlage K 2) sowie aus einem weiteren Schreiben der vorgenannten Firma vom 13.09.2001 (Anlage K 36).
Die Terrassen- und Balkontüren sowie die Fenster zur Straßenseite hin wiesen infolgedessen nicht die nach dem Regelwerk des Deutschen Dachdeckerhandwerks erforderliche Anschlusshöhe von 15 cm auf. Zur Beseitigung dieses Mangels sei es erforderlich, die vorhandenen Fenster zu entsorgen, einen Sockel zu erstellen, die vorhandene Abdichtung an diesen anzuschließen und neue Fenster einzubauen. Dadurch entstünden Kosten in Höhe von 21.032,60 Euro zuzüglich weiterer 653,31 Euro für Arbeiten zur Beseitigung kleinerer Beschädigungen sowohl im Innen- als auch im Außenbereich der Fensterlaibung.
Zudem seien die verwendeten Fenster nicht geeignet, die Fassade, wie ursprünglich geplant, zu verklinkern, weil die Rahmen nicht die dazu erforderliche Tiefe aufwiesen.
cc. Die Kläger haben zudem geltend gemacht, der vormalige Beklagte habe nicht fachgerecht gehandelt, als er – ohne vorheriges Baugrundgutachten – veranlasst habe, dass die Bodenplatte zum Teil unmittelbar auf das bei den Ausschachtungsarbeiten zu Tage getretene Kohleflöz gesetzt werde. Aufgrund dessen müsse das betroffene Fundament nunmehr durch eine Unterfangung gemäß DIN 4123 50 cm tiefer gelegt werden. Dadurch entstünden Kosten in Höhe von 4.760,00 Euro abzüglich der Sowiesokosten für eine sofortige tiefere Ausschachtung in Höhe von 500,00 Euro.
dd. Die Kläger haben darüber hinaus behauptet, die für die Einbringung der Sanitäranlagen zuständige Fachfirma habe – abweichend von den Planungen – eine überdimensionierte Hebeanlage für sämtliche Abwässer installiert. Der vormalige Beklagte, der zu diesem Zeitpunkt noch die Bauleitung inne gehabt habe, habe dies indes nicht moniert. Dadurch seien Mehrkosten in Höhe von 5.678,68 Euro entstanden. Die Arbeiten seien durch die Sanitärfachfirma vor dem 11.09.2001 und somit zu einem Zeitpunkt fertig gestellt worden, zu dem es noch nicht zu dem Bruch zwischen den Parteien gekommen sei.
ee. Schließlich haben die Kläger noch behauptet, dass die Leitungen zu dem in dem Garten befindlichen Regenwasserbunker nicht frostsicher verlegt worden seien. Auch dies beruhe auf einem Überwachungsfehler des vormaligen Beklagten.
3.
Die Kläger haben beantragt,
a) den (vormaligen) Beklagten zu verurteilen, an sie 107.971,43 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.917,09 Euro seit dem 21.10.2006, aus weiteren 30.688,33 Euro seit dem 03.04.2008 sowie aus weiteren 74.366,01 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
b) festzustellen, dass der (vormalige) Beklagte verpflichtet ist,
(aa) im Haus der Kläger "V-Weg 11" bei der Errichtung der an die Wohnzimmer angrenzenden Terrassen bzw. Balkone, der an die Küche angrenzenden kleinen Balkone im ersten Obergeschoss und Erdgeschoss sowie der zwei links neben der Eingangstür straßenseitig gelegenen Fenster die nach dem Regelwerk des Deutschen Dachdeckerhandwerks erforderlichen Anschlusshöhen nicht eingehalten worden sind,
(bb) bei der Errichtung der Bodenplatte des Hauses der Kläger auf Kohle gestoßen wurde und der (vormalige) Beklagte es unterlassen hat, besondere Gründungsmaßnahmen vorzunehmen,
(cc) entgegen der von dem (vormaligen) Beklagten verfassten Entwässerungsplanung, wonach die Entwässerungsleitungen des Hauses "V-Weg 11" mit Ausnahme des Untergeschosses, das über eine Hebeanlage entwässert werden sollte, direkt an den städtischen Kanal angeschlossen werden sollten, nunmehr sämtliche Abwässer des Hauses über eine entsprechend größer dimensionierte Hebeanlage in den städtischen Kanal abgeführt werden,
(dd) die Leitungen auf dem Grundstück "V-Weg 11" der Kläger, mit denen das Oberflächenwasser zum Regenwasserbunker im Garten geführt und dort zum Betrieb der Toiletten und Waschmaschinen gesammelt werden sollte, nicht frostsicher verlegt wurden,
(ee) die in das Haus der Kläger eingebauten Fenster nicht für eine Fassade aus Klinkern geeignet sind.
Die Kläger haben ferner beantragt,
den (vormaligen) Beklagten zu verurteilen, an sie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.161,99 Euro zu zahlen.
Der vormalige Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
4.
a. Er hat zunächst behauptet, er sei nur aus Gefälligkeit tätig geworden. Mit den Parteien hätten Verwandte polnischer Herkunft und damalige Freunde gemeinsam zwei Häuser auf einem schönen Hanggrundstück mit Blick ins Tal errichten und davon gemeinsam profitieren wollen. Die beiderseitigen Leistungen hätten sozusagen als Familien- und Nachbarschaftshilfe erbracht werden sollen.
Dabei habe er es im Übrigen lediglich übernommen, – insoweit unstreitig – als Architekt die Planung bis zum Abschluss der Genehmigungsplanung durchzuführen. Bauleitungs- und überwachungsaufgaben auf der Baustelle habe er demgegenüber zu keinem Zeitpunkt übernommen. Der vormalige Beklagte hat mithin die Ansicht vertreten, er hafte von vornherein nicht für Mängel, die im Zusammenhang mit Fehlern bei der Bauleitung und -überwachung aufgetreten seien.
Der vormalige Beklagte hat weiter bestritten, dass Unentgeltlichkeit seiner Architektenleistungen vereinbart worden sei. In diesem Zusammenhang hat er auf sein – als solches unstreitiges – Schreiben vom 30.10.2001 (Anlage B 2) als Reaktion auf ein vorhergehendes Anwaltsschreiben der Kläger Bezug genommen. In diesem Schreiben habe er zum einen darauf hingewiesen, dass er mit dem Kläger zu 2) eine Honorierung seiner Architektenleistungen vereinbart habe. Zum anderen habe er dargelegt, dass seine Tätigkeit mit Abschluss des Rohbaus beendet gewesen sei. Danach habe er das Grundstück aufgrund des Streits zwischen den Parteien quasi nicht mehr betreten und keinerlei Tätigkeiten mehr durchgeführt bzw. er habe diese auch gar nicht mehr durchführen können. Eine Haftung für nach Beendigung seiner Tätigkeit entstandene Mängel komme daher nicht in Betracht.
b. Der vormalige Beklagte hat im Übrigen bestritten, fehlerhafte Architektenleistungen erbracht zu haben. Außerdem handele es sich bei dem geltend gemachten Schaden bezüglich der Stellplätze weitgehend um Sowiesokosten. Im Einzelnen:
aa. Der vormalige Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass seine planerischen Leistungen von den Klägern dadurch abgenommen worden seien, dass diese die von ihm erstellten Planungsunterlagen unterzeichnet hätten.
Die Planung sei im Übrigen insgesamt mit den Klägern abgestimmt gewesen. So sei insbesondere die Planung der Höhe des Hauses, auch in Bezug auf die Planung der Zuwegung und der Stellplätze vor dem Haus, mit den Klägern abgestimmt worden. Der Bauantrag sei von den Klägern daher in Kenntnis der Höhen und damit auch in Kenntnis der sich daraus ergebenden steilen Zufahrt unterzeichnet worden.
In der ersten Planung (Anlage B 10) sei eine Fußbodenhöhe des Erdgeschosses von 198,28 m bei einem Straßenniveau von 198,0 m geplant worden. Da die Kläger auf einer weiteren Wohnebene und damit einer tieferen Gründung des Hauses bei unveränderter Firsthöhe bestanden hätten, habe er in einer zweiten Planung (Anlage B 11) das Erdgeschossniveau mit 196,3 m geplant. Auf Verlangen der Kläger sei es sodann zu einer dritten Planung (Anlage B 12) mit einer noch tiefer liegenden Gründung gekommen, bei der das Erdgeschossniveau mit 195,65 m geplant worden sei. Wegen der Problematik des Gefälles zu dem Straßenniveau und den Stellplätzen habe er sodann eine vierte Planung (Anlage B 13) erstellt, in der das Erdgeschossniveau mit 195,83 m und das Bodenniveau der Stellplätze mit 196,76 m geplant worden sei.
Hinsichtlich der Überbrückung der Differenz zwischen dem Erdgeschossniveau und dem Bodenniveau der Stellplätze sei die Anlage von Stufen geplant gewesen. Ähnlich, so der vormalige Beklagte, sei hinsichtlich der Planung auf seinem Grundstück verfahren worden.
Eine andere Planung, nach der das Haus weiter von der Straße zurückversetzt zu bauen gewesen wäre, um Platz für Stellplätze und die Zuwegung zu schaffen, sei wegen der einzuhaltenden rückwärtigen Bauflucht nicht möglich gewesen.
Die schließlich durchgeführten Baumaßnahmen seien von den Klägern nach zahlreichen Planungen und Besprechungen im Planungsamt der Stadt T2, bei denen alle Probleme diskutiert worden seien, abgestimmt worden.
Der vormalige Beklagte hat weiter die Ansicht vertreten, bei den Kosten für die nunmehr geplante Garage samt Stellplätzen auf dem Dach der Garage handele es sich um Sowiesokosten, die unabhängig von einer möglicherweise falschen Planung angefallen wären. Diese Kosten ergäben sich unmittelbar aus der tatsächlichen topographischen Situation des Hausgrundstücks, d.h. aus der Hanglage des Grundstücks, das sich – insoweit unstreitig – ca. 3 m unterhalb der Straßenebene befinde. Aufgrund der "definitiven Vorgaben der Kläger und der naturgegebenen Topographie sei eine andere Planung nicht möglich" gewesen. Es handele sich bei den von den Klägern geltend gemachten Kosten deshalb um sog. Sowiesokosten.
Das gelte auch für die von den Klägern geltend gemachten "Verwaltungskosten" in Höhe von 3.118,64 Euro. Diese wären auch dann angefallen, wenn die ursprüngliche Planung der vier Stellplätze umgesetzt worden wären. Die Kläger hätten im Übrigen ein von vornherein erfolgloses Verwaltungsstreitverfahren gar nicht beginnen dürfen. Deshalb könnten sie auch die insoweit entstandenen Kosten nicht ersetzt verlangen.
Schließlich – insoweit unstreitig – bewohne er die andere Haushälfte und fahre täglich auf die auf seinem Grundstück bereits eingerichteten Stellplätze. Dazu hat der vormalige Beklagte behauptet, die topographischen Verhältnisse seien identisch. Außerdem seien auf der Straße Stellplätze in genügender Anzahl vorhanden.
Zu der Wohnung im Dachgeschoss hat der vormalige Beklagte behauptet, diese gehöre dem Sohn der Kläger, weshalb die Schwiegertochter keine Miete zahle. Er ist der Ansicht, die Kläger hätten Mietminderungen vermeiden können, wenn sie, wie von ihm geplant, die Stellplätze mit Auffahrtrampe errichtet hätten. Zudem hätten die Kläger den Schaden selbst dadurch verursacht, dass sie einen Mietvertrag abgeschlossen hätten, obwohl ihnen bewusst gewesen sei, dass Stellplätze erst noch durch umfangreiche Baumaßnahmen hätten hergerichtet werden müssen.
bb. Hinsichtlich der Anschlusshöhe der Fenster- und Türelemente hat der vormalige Beklagte behauptet, die Vorgaben hinsichtlich der Anschlusshöhe stammten nicht von ihm; vielmehr hätten sich die Kläger eigenverantwortlich zur Ausführung der schließlich realisierten Höhe entschlossen. Es habe zwar ein kurzes Gespräch zwischen ihm und Herrn U gegeben. Dabei habe er Herrn U aber nur die geplanten Aufbaumaterialien über dem Balkonboden und deren Höhe mitgeteilt. Die Entstehung des Mangels beruhe auch nicht auf einer fehlerhaften Überwachung durch ihn. Denn die Überwachung sei mit Abschluss des Rohbaus beendet gewesen. Darüber hinaus entspreche eine niedrige Anschlusshöhe durchaus den Regeln der Technik nach den Vorgaben der DIN 18024 und der DIN 18025 für barrierefreies Wohnen.
cc. Der vormalige Beklagte hat weiter eingewandt, die Gründung der Bodenplatte auf dem Kohleflöz sei nicht mangelhaft, weil ein Einfamilienhaus der errichteten Art keinen nennenswerten Druck auf den Boden ausübe und eine Gründung durch mit Stahlmatten bewehrte Bodenplatten verwendet worden sei. Eine Untersuchung des Schwefelgehaltes sei nicht erforderlich gewesen, weil die Bodenplatte eine ausreichend hohe Festigkeit aufweise. Eine Unterfangung sei nicht erforderlich.
dd. Hinsichtlich der Hebeanlage für die Entwässerung hat der vormalige Beklagte behauptet, die Kläger hätten sich selbst für die größere Anlage entschieden. Eine Haftung scheide demnach bereits aus diesem Grund aus.
ee. Schließlich komme eine Haftung auch für die angeblich nicht frostsicher verlegten Leitungen zum Regenwasserbunker nicht in Betracht. Denn diese Leitungen seien erst nach Fertigstellung des Rohbaus und somit nach dem Bruch zwischen den Parteien und ohne einen Beitrag des vormaligen Beklagten bei der Bauleitung verlegt worden.
c. Der vormalige Beklagte hat darüber hinaus hilfsweise die Aufrechnung mit mehreren behaupteten Gegenforderungen erklärt.
aa. So hat er hilfsweise mit einer Forderung in Höhe von 6.256,54 Euro für die Vermietung von Maschinen und Werkzeug aufgerechnet (Aufstellung gemäß Anlage B 4, Bl. 60 d.A.). Hierzu hat er zunächst behauptet, er habe Maschinen und Werkzeug angemietet, die Kosten hierfür vorgestreckt und diese den Klägern sodann vereinbarungsgemäß in Rechnung gestellt. Im Verlauf des Rechtsstreits hat er sodann behauptet, die Kosten für die Anmietung der Maschinen und des Werkzeugs bei seinem früheren Arbeitgeber, dem als Zeugen benannten Herrn H7, seien in einem vor dem Arbeitsgericht Hagen am 22. 03. 2002 unter dem Aktenzeichen 4 Ca 3161/01 abgeschlossenen Vergleich eingeflossen (Anlage B 18). Zuletzt hat sich der vormalige Beklagte darauf berufen, dass es ihm als Selbständigen freistehe, Maschinen zu vermieten. Er hat behauptet, er habe die Maschinen und das Werkzeug den Klägern zu günstigen Konditionen vermietet.
bb. Der vormalige Beklagte hat des weiteren hilfsweise die Aufrechnung mit einer Forderung in Höhe von 4.256,16 Euro wegen eines Materialkostenanteils hinsichtlich der für beide Häuser erworbenen und später verbauten Baumaterialen erklärt. Hierzu hat er zunächst mit der Anlage B 5 (Bl. 61 ff. d.A.) eine Auflistung über Baumaterialien zu einem Gesamtpreis von 8.324,33 DM vorgelegt. Sodann hat er im Verlaufe des Rechtsstreits mit der Anlage B 19 (Bl. 228 ff. d.A.) eine neue Auflistung, die mit einem Gesamtpreis von 8.171,11 DM schließt, vorgelegt. Der vormalige Beklagte hat dazu behauptet, er habe das abgerechnete Material bezahlt.
cc. Ferner hat der vormalige Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer Forderung in Höhe von 43.561,17 Euro wegen der Erbringung von Arbeiten für die Kläger erklärt. Er hat mit diesem Betrag u.a. die Verlegung von Filigranplatten, die Einbringung von Betonstahlmatten und Kranführerarbeiten abgerechnet, wobei er letztere Arbeiten als Stundenlohnarbeiten geltend gemacht hat. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Anlage B 6 (Bl. 84 ff. d.A.) Bezug genommen. Er hat behauptet, er habe die Arbeiten in dem abgerechneten Umfang erbracht.
dd. Der vormalige Beklagte hat weiter hilfsweise mit einem Betrag von 3.489,87 Euro wegen anteiliger Kosten an von ihm durchgeführten Entwässerungsarbeiten, die für den Anschluss beider Häuser an das öffentliche Kanalnetz erforderlich gewesen seien, aufgerechnet. Auch diesbezüglich hat er behauptet, er habe die Arbeiten in dem abgerechneten Umfang erbracht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 7 (Bl. 86 ff. d.A.) Bezug genommen.
ee. Der vormalige Beklagte hat darüber hinaus hilfsweise die Aufrechnung mit einem Betrag in Höhe von 28.178,65 Euro für die Errichtung des Dachstuhls des Hauses der Kläger erklärt und dazu ebenfalls behauptet, er habe die Arbeiten in dem abgerechneten Umfang erbracht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 8 (Bl. 88 ff. d.A.) Bezug genommen.
ff. Schließlich hat der vormalige Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem Betrag von 70.273,08 Euro als Honorar für Statik- und Planungsleistungen erklärt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Rechnung vom 08.09.2008 (Anlage B 9, Bl. 92 ff. d.A.) Bezug genommen.
Im Laufe des Rechtsstreits hat er unter dem 08.12.2008 zwei weitere Rechnungen über erbrachte Planungsleistungen vorgelegt, die zum einen mit einem Gesamtbetrag von 52.126,76 Euro (Anlage B 14), zum anderen mit einem Gesamtbetrag von 20.967,80 Euro (Anlage B 15) schließen.
gg. Zuletzt hat der vormalige Beklagte noch behauptet, angeblich unsachgemäße Arbeiten der Kläger an der Terrasse hätten dazu geführt, dass Feuchtigkeitsschäden an seinem Haus aufgetreten seien. Die Schäden beliefen sich auf mindestens 5.100,00 Euro. Auch diesen Betrag hat er hilfsweise zur Aufrechnung gestellt.
5.
a. Die Kläger haben hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen replizierend im Einzelnen folgendes behauptet:
aa. Die Baumaschinen und Werkzeuge habe der vormalige Beklagte kostenlos bei dem Unternehmen geliehen, bei dem er zum Zeitpunkt der Bauarbeiten beschäftigt gewesen sei. Diese Kosten könne er daher auch nicht in Rechnung stellen. Die Kläger haben in diesem Zusammenhang weiter geltend gemacht, der vormalige Beklagte versuche, die Positionen 2 (Wandschalung) und 4 (Baukranmiete) aus der Anlage B 4 doppelt abzurechnen. Diese Positionen seien bereits abgerechnet und von den Klägern gezahlt worden. Einen sich errechnenden Rückforderungsanspruch in Höhe eines Betrages von 2.656,40 DM haben sie wiederum hilfsweise zur Gegenaufrechnung gestellt.
bb. Hinsichtlich der Kosten für Baumaterialien haben die Kläger die Gegenaufrechnung mit einem unstreitig geleisteten Vorschuss in Höhe von 10.000,00 DM erklärt. Zu der in Rechnung gestellten Position 11 gemäß Anlage B 5 haben sie behauptet, insoweit handele es sich um die Abrechnung von Haushaltsstrom, den die Ehefrau des vormaligen Beklagten verbraucht habe. Sie haben weiter behauptet, eine Zahlung seitens des vormaligen Beklagten auf die mit Position 21 (Firma T6 zu 2.000,00 DM) geltend gemachten Kosten sei nicht belegt.
Die Kläger haben zuletzt bestritten, dass der Beklagte überhaupt Zahlungen auf abgerechnete Baumaterialien erbracht habe.
cc. Zu den zur Aufrechnung gestellten Arbeitsleistungen des vormaligen Beklagten haben die Kläger behauptet, der vormalige Beklagte habe zugesagt, seine Arbeitsleistungen unentgeltlich zu erbringen. Dafür spreche schon dessen eigener Vortrag in der Klageerwiderung. Hinsichtlich der Arbeitsleistungen, die nicht Architektenleistungen darstellten, sei zwischen den Parteien vereinbart gewesen, dass jede Partei Eigenleistungen auch für die andere Partei an deren Doppelhaushälfte erbringe, ohne hierfür Kosten geltend zu machen. Sie haben weiter behauptet, ein Großteil der von dem vormaligen Beklagten nunmehr abgerechneten Arbeiten sei von den Klägern selbst und den von ihnen eingeschalteten Helfern auf der Baustelle erbracht worden. Die Kläger haben in diesem Zusammenhang die Menge der von dem vormaligen Beklagten abgerechneten Arbeiten, insbesondere die Menge der abgerechneten Arbeitsstunden, bestritten.
dd. Die Kläger haben zu den abgerechneten Ausschachtungsarbeiten behauptet, der vormalige Beklagte habe lediglich eine Raupe mit Helfer gestellt und die diesbezüglich angefallenen hälftigen Kosten abgerechnet, wobei die Kläger den sich daraus errechneten Betrag von 10.557,50 DM bezahlt hätten (Anlage K 39).
ee. Schließlich haben die Kläger hinsichtlich der abgerechneten Leistungen für die Errichtung des Dachstuhls (Rechnung vom 08. 09. 2008, Anlage B 8) ergänzend darauf hingewiesen, dass dem vormaligen Beklagten für das Holz für den Dachstuhl 410,-- DM pro Kubikmeter durch die Firma L2 berechnet worden seien, während er dieses den Klägern mit einem Betrag von 498,-- Euro pro Kubikmeter in Rechnung stelle.
ff. Zu den abgerechneten Architektenleistungen haben die Kläger – über den Einwand, es sei Unentgeltlichkeit vereinbart gewesen hinaus – geltend gemacht, die vorgelegte Rechnung sei nicht prüffähig.
b. Schließlich haben die Kläger hinsichtlich sämtlicher zur Aufrechnung gestellten Forderungen der Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben.
6.
Das Landgericht hat die Akte 9 OH 3/06 des Landgerichts Essen sowie die das streitgegenständliche Bauvorhaben der Kläger betreffende Bauakte der Stadt T2 beigezogen. Ferner hat es Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, T3 und U. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 29. 09. 2009 Bezug genommen.
Das Landgericht hat sodann den vormaligen Beklagten zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 77.571,43 Euro nebst Zinsen sowie zur Zahlung der den Kläger entstandenen außergerichtlichen Kosten verurteilt. Ferner hat das Landgericht den oben genannten Feststellungsanträgen stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die verschiedenen, im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Ansprüche des Beklagten hat das Landgericht für unbegründet gehalten. Zur Begründung hat das Landgericht im Einzelnen folgendes ausgeführt:
a. Den Klägern stehe ein Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 77.571,43 Euro zu und zwar teilweise als Vorschussbetrag und teilweise als Schadensersatz wegen der von dem vormaligen Beklagten zu vertretenden Mängel an der Immobilie der Kläger. Der Anspruch ergebe sich aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen, als Werkvertrag zu klassifizierenden Architektenvertrag über die Erbringung von Planungs-, Bauüberwachungs- und Bauleitungsleistungen in Verbindung mit §§ 631, 633, 634 Nr. 2., Nr. 3, 636, 637, 280, 281 BGB.
Nach Durchführung der Beweisaufnahme, insbesondere nach Vernehmung der Zeugen H und T3, sei das Gericht davon überzeugt, dass sich die Parteien über die Erbringung von Architektenleistungen geeinigt hätten. So habe der vormalige Beklagte als Architekt – und nicht lediglich im Rahmen einer Gefälligkeit – Planungs-, Bauüberwachungs- und Bauleitungsleistungen für das Bauvorhaben der Kläger erbringen sollen. Damit hafte er für Mängel seiner Architektenleistungen. Die Erbringung der Leistungen habe jedoch – was sich ebenfalls aus den Aussagen der Zeugen ergebe – unentgeltlich erfolgen sollen. Die von den Zeugen näher geschilderten Umstände im Zusammenhang mit der Einigung sprächen gegen eine Vergütung der Architektenleistungen. Der vormalige Beklagte trage die Beweislast für solche Umstände, nach denen seine Architektenleistungen grundsätzlich zu vergüten seien. Er habe aber letztlich keine Umstände bewiesen, aus denen sich dies ergebe.
b. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien im Ergebnis Bauplanungs- und Bauüberwachungsfehler zu bejahen.
aa. Stellplätze und Zuwegung
Dem vormaligen Beklagten seien bei der Planung der Stellplätze vor dem Haus der Kläger und der Zuwegung Planungsfehler unterlaufen. Vor dem Haus der Kläger seien drei Stellplätze und neben dem Haus ein Carport geplant gewesen. Aus den mehreren, insgesamt überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. T ergebe sich, dass sich die Oberkante des Geländes unmittelbar vor dem Haus der Kläger in einer Höhe von ca. 195,60 m über NN befinde, während sich die Straße vor dem Haus in einer Höhe von ca. 198,90 m über NN befinde, woraus sich ein Höhenunterschied von bis zu 3,30 m ergebe. Eine Rampe, die von den vor dem Haus geplanten Stellplätzen bzw. dem neben dem Haus geplanten Carport zur Straße führen würde, würde mithin eine Steigung von 50 bis 60 % aufweisen, was der Garagenverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen, die eine Steigerung von maximal 15 %, unmittelbar vor öffentlichen Verkehrsflächen von nur 10 %, zulasse, widerspreche. Ausnahmen seien nur für Kleingaragen und nur dann vorgesehen, wenn wegen der Verkehrssicherheit Bedenken nicht bestünden. Gerade Letztere bestünden indes vorliegend, da der Fahrer eines Fahrzeuges, das sich über eine solche Rampe mit einer Steigung von ca. 50 bis 60 % in Richtung Straße bewege, auf der Straße andere Verkehrsteilnehmer oder Hindernisse nicht rechtzeitig erkennen könne. Zudem könne ein Fahrzeug bei einem Stopp vor der Einfahrt in die Straße kaum mehr sicher in Gang gesetzt werden, es sei denn, es handele sich um ein Automatikfahrzeug.
Das Carport links neben dem Haus könne zwar theoretisch errichtet werden. Dadurch würden allerdings die Fenster im Untergeschoss des Hauses der Kläger verdeckt. Das Carport müsse nämlich, um hierfür eine ausreichend sichere Zufahrt (unter Beachtung der vorgenannten Vorgaben) zu schaffen, erhöht erstellt werden. Dies würde allerdings zu einer Überschreitung der höchstzulässigen Höhe von 3 m über der Geländeoberfläche gem. § 6 BauO NW führen. Danach wäre die Errichtung des Carports innerhalb der Abstandsfläche bzw. direkt an der Nachbargrenze indes nicht mehr zulässig.
Hieraus ergebe sich, dass die Errichtung der Stellplätze und des Carports nach den durch den vormaligen Beklagten angefertigten Planungen nicht möglich sei.
Soweit der vormalige Beklagte behaupte, das Problem sei bereits topographisch bedingt, ergebe sich aus seinem eigenen Vortrag, wonach das Objekt auf dem klägerischen Grundstück größer und mit einer weiteren Wohnebene geplant worden sei und daher unter Einhaltung der Firsthöhe habe tiefer gegründet werden müssen, Gegenteiliges. Demnach sei das Haus nach den Umplanungen tiefer gegründet worden, woraus folge, dass das Problem nicht allein durch die bereits vorgegebene Hanglage entstanden sei.
Soweit der vormalige Beklagte einwende, zu den Umplanungen sei es durch Vorgaben der Kläger gekommen, dabei sei ihnen die Problematik der Errichtung von Stellplätzen bewusst gewesen und in Kenntnis dieser Problematik hätten sie die Planungen unterzeichnet, lasse sich dies nicht feststellen. Beweis hierfür sei nicht angetreten worden. Der vormalige Beklagte habe insoweit lediglich unter Benennung der Zeugin H8, einer Mitarbeiterin des Planungsamtes der Stadt T2, behauptet, diese sei bei einer gemeinsamen Besprechung der Planung unter Einbeziehung der Anlage B 11 im Planungsamt, an der auch die Kläger teilgenommen hätten, zugegen gewesen. Damit bezögen sich Behauptung und Beweisantritt nicht auf die weiteren Umplanungen, insbesondere nicht auf die entscheidende Umplanung gemäß Anlage B 13, wonach, der Behauptung des vormaligen Beklagten zufolge, die Errichtung der Stellplätze höher geplant worden sei als das Fußbodenniveau der Doppelhaushälfte auf dem Grundstück der Kläger. Ob die Kläger bei der Erörterung der Planung gemäß Anlage B 11 im Planungsamt der Stadt T2 zugegen gewesen seien, sei letztlich für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich, da nicht davon auszugehen sei, dass die Problematik der Stellplätze bei Vorlage dieser Planung bereits in voller Tragweite besprochen worden sei. Dieses ergebe sich weder aus dem Vortrag des vormaligen Beklagten noch sei plausibel, dass es solche Erörterungen gegeben habe, wenn dann in der Folgezeit keine Vorgaben hinsichtlich der Stellplätze erfolgt seien. Vielmehr sei festzustellen, dass bei der Erteilung der Baugenehmigung lediglich die Auflage erfolgt sei, die Stellplätze noch zu errichten, ohne dass bereits erkannt worden sei, dass die Stellplätze aus den dargelegten Gründen gar nicht errichtet werden könnten.
Soweit der vormalige Beklagte in diesem Zusammenhang auf seine Planung gemäß Anlage B 13 verweise, die – von den Klägern bestritten – vom 04. 05. 2000 stammen solle, ergebe sich für das Gericht aus der Bauakte gerade nicht, dass diese Planunterlagen Gegenstand des Bauantrags und der Baugenehmigung gewesen seien. Auch ergebe sich aus den Unterlagen nicht, dass diese Planungen von den Klägern unterzeichnet worden seien.
Schließlich sei auch nicht davon auszugehen, dass die Kläger als Laien die Problematik im Zusammenhang mit der Errichtung der Stellplätze in ihrer vollen Tragweite erkannt hätten, da dies offenbar auch durch das Planungsamt der Stadt T2 bei der Erteilung der Baugenehmigung nicht in voller Tragweite erkannt worden sei. Letztlich verkenne der vormalige Beklagte bei seiner Argumentation, dass nicht die Kläger als Laien, sondern der vormalige Beklagte als ausgebildeter Architekt, der mit der Bauplanung beauftragt gewesen sei, die Verantwortung für etwaige Planungsfehler trage.
Soweit er sich darauf berufe, unter den gegebenen topographischen Bedingungen hätten sowieso keine von der Straße aus erreichbaren Stellplätze, so wie aus den eingereichten Planunterlagen ersichtlich, errichtet werden können, entlaste dies den Beklagten nicht, da er dann die Kläger darauf ausdrücklich habe hinweisen und ggfls. anders habe planen oder mit der Stadt eine Vereinbarung hinsichtlich der Stellplätze, die in der Baugenehmigung zur Auflage gemacht worden seien, habe treffen müssen.
Aufgrund des Planungsfehlers schulde der vormalige Beklagte den Klägern als Vorschuss den Betrag, der nunmehr für die Errichtung einer Garage nebst Stellplätzen auf dem Garagendach aufgewendet werden müsse. Die Kläger könnten auf diese Art und Weise den Vorgaben der Stadt T2 genügen und die geforderten Stellplätze auf ihrem Grundstück noch errichten. Der Sachverständige T habe in seinem zweiten Ergänzungsgutachten zu dem selbständigen Beweisverfahren unter dem Aktenzeichen 9 OH 3/06 vom 31. 12. 2007 die Kosten insoweit nachvollziehbar mit 29.624,34 Euro beziffert. Substantiierte Einwendungen zu dieser Kostenermittlung seien nicht erhoben worden.
Es handele sich insoweit auch nicht um Sowiesokosten. Die Umplanung sei gerade durch die fehlerhafte Planung erforderlich geworden und die entsprechenden Kosten daher allein durch die fehlerhafte Planung veranlasst. Es seien jedoch ersparte Aufwendungen in Höhe von 600,00 Euro für die Errichtung des Carports, das nach der Umplanung nicht mehr errichtet werden solle, in Abzug zu bringen.
Ferner stellten die Kosten für die Einholung eines Baugrundgutachtens in Höhe von 952 Euro einen kausalen Schaden dar. Denn aus dem zweiten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen T ergebe sich, dass diese Kosten mit 700,00 bis 900,00 Euro netto zu beziffern seien. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Kläger mit der Einholung des Gutachtens den Empfehlungen der Alte Haase Bergwerksgesellschaft sowie der Bezirksregierung Arnsberg folgten.
Den Klägern sei ferner ein Schaden in Höhe der durch die verwaltungsgerichtlichen Verfahren veranlassten Kosten, insgesamt 3.457,64 Euro, entstanden. Es sei den Kläger nicht zumutbar gewesen, die Ordnungsverfügung der Stadt T2 unter Androhung der Ersatzvornahme widerspruchslos hinzunehmen.
Ein Schaden der Kläger bestehe darüber hinaus in Höhe der Kosten für die Erstellung und Einreichung der Bauantragsunterlagen im Zusammenhang mit der Umplanung der Stellplätze, 884,53 Euro, sowie in Höhe der Vermessungskosten von 603,33 Euro.
Schließlich sei den Klägern durch die Umplanung ein weiterer Schaden in Höhe von 900,00 Euro entstanden.
Insgesamt beliefen sich die durch den Planungsfehler verursachten Kosten somit auf einen Gesamtbetrag von 35.821,84 Euro.
Darüber hinaus stehe den Klägern im Wege des Schadensersatzes grundsätzlich auch ein Anspruch auf Ersatz eines durch den Planungsfehler entstandenen Mietausfallschadens zu.
Insoweit sei allerdings der von den Klägern geltend gemachte Mietausfallschaden hinsichtlich der Büroräume im Kellergeschoss ihres Hauses für den Zeitraum von April 2002 bis Juli 2008 in Höhe von insgesamt 30.400,00 Euro (400,00 Euro pro Monat x 76 Monate) nicht begründet. Denn es sei nach den Bekundungen des Zeugen H nicht bewiesen, dass er die bei Mietvertragsabschluss für den Zeitraum ab April 2002 geplante gewerbliche Tätigkeit in den vorgenannten Büroräumen gerade aufgrund des Fehlens der Zuwegung nicht habe entfalten können.
Demgegenüber sei jedoch die Klage in Höhe des Mietausfallschadens bezüglich der vermieteten Dachgeschosswohnung begründet. Nach den Bekundungen des Zeugen H sei das Landgericht davon überzeugt, dass über die Dachgeschosswohnung ein Mietvertrag mit der jetzigen Ehefrau des Zeugen und Schwiegertochter der Kläger abgeschlossen worden sei. Anhaltspunkte dafür, dass es sich insoweit um einen Scheinvertrag handele, bestünden nicht. Das Gericht sei nach den Angaben des Zeugen H ferner davon überzeugt, dass die – nicht überhöht erscheinende – Stellplatzmiete von 60,00 Euro für die zwei fehlenden Stellplätze nicht gezahlt und darüber hinaus die Wohnungsmiete deshalb und wegen der mangelhaften Zuwegung um 75,00 € gemindert worden sei. Die entgangene Stellplatzmiete belaufe sich auf 4.500,00 Euro (60,00 Euro pro Monat x 75 Monate für den Zeitraum von Mai 2002 bis einschließlich Juli 2008). Die Mietminderung für den Zeitraum von Mai 2002 bis Juli 2008 betrage 5.625,00 Euro (75,00 Euro pro Monat x 75 Monate). Somit belaufe sich der Mietausfallschaden auf 10.125,00 Euro.
bb. Fenster- und Türelemente
Das Landgericht hat weiter ausgeführt, dass die Kläger im Wege des Vorschusses die Kosten für den Austausch der Fenster- und Türelemente sowie für das Herstellen fachgerechter Anschlusshöhen in Höhe von 21.032,60 Euro brutto sowie die Kosten für Reparaturarbeiten im Laibungsbereich der Fenster und Türen in Höhe von 653,31 Euro brutto, mithin insgesamt 21.685,91 Euro brutto, verlangen könnten.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere nach den Aussagen der Zeugen H und T3, aber auch nach der Aussage des damals mit dem Einbau der Fenster- und Türelemente befassten Handwerkers, des Zeugen U, stehe nämlich zum einen fest, dass der vormalige Beklagte insoweit die Bauüberwachung und Bauleitung innegehabt habe.
Zum anderen habe der Sachverständige T in seinem Gutachten vom 13.09.2006 im selbständigen Beweisverfahren festgestellt, dass die erforderliche Anschlusshöhe zwischen Terrasse und dahinterliegenden Innenräumen von 15 cm nicht eingehalten sei. Diese Anschlusshöhe von 15 cm dürfe nur dann auf eine Höhe von 5 cm verringert werden, wenn eine ausreichend leistungsfähige und tiefe Rinne vor dem Terrassenaustritt eingebaut werde. Das sei allerdings nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen T vorliegend nicht der Fall. Entsprechendes gelte für die Fenster- und Türelemente der Küche des ersten Obergeschosses, der Küche zum kleinen Balkon im Erdgeschoss sowie der Balkonfenster.
Soweit der vormalige Beklagte einwende, die DIN 18024 sei eingehalten worden und zudem auf die DIN 18025 zum barrierefreien Wohnen verweise, könne aufgrund des Vortrages der Parteien gerade nicht davon ausgegangen werden, dass die Kläger ein barrierefreies Wohnen und somit die Vorgaben der DIN 18025 gewünscht hätten. Denn die Frage der Anschlusshöhen der Fenster zur Terrasse sei Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens und der dort eingeholten Gutachten gewesen. Mit Einwendungen diesbezüglich sei der vormalige Beklagte daher gem. §§ 411 IV, 296 ZPO ausgeschlossen.
Der Sachverständige habe schließlich weiter festgestellt, dass es zur Mängelbeseitigung erforderlich sei, die vorhandenen Fenster- und Türelemente auszubauen, zu entsorgen, einen Sockel zu erstellen, die vorhandene Abdichtung an diesen Sockel anzuschließen und neue Fenster einzubauen. Die Kosten der Mängelbeseitigung beliefen sich danach auf 21.032,60 Euro brutto sowie hinsichtlich der Reparaturarbeiten im Laibungsbereich auf weitere 653,31 Euro brutto, insgesamt 21.685,91 Euro brutto.
cc. Bodenplatte
Auch hinsichtlich der Bodenplatte hafte der vormalige Beklagte für Ausführungsfehler im Zusammenhang mit deren Errichtung, da er nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch insoweit die Bauleitung innegehabt habe.
Der Sachverständige T habe insoweit in dem selbständigen Beweisverfahren ausgeführt, dass das unter dem Haus liegende Kohleflöz unter Umständen eine ausreichende Tragfähigkeit für das Haus aufweise. Um das allerdings sicher überprüfen zu können, sei die Einholung eines Bodengrundgutachtens erforderlich. Ein solches sei seinerzeit jedoch nicht eingeholt worden. Unter Umständen seien daher nachträgliche Gründungsmaßnahmen tatsächlich nicht erforderlich. Allerdings ergebe sich aus den überzeugenden Erläuterungen des Sachverständigen T in seinem Gutachten vom 13.09.2006 auch, dass die Aufwendungen für ein Bodengrundgutachten gespart werden könnten, wenn vorsorglich eine Unterfangung gemäß DIN 4123 angebracht werde. Daher seien die Kosten der Unterfangung zu ersetzen.
Diese Kosten beliefen sich auf 4.760,00 Euro brutto. Unter Abzug der von der Kammer geschätzten Sowiesokosten in Höhe von 500,00 Euro verbleibe ein Vorschussbetrag von 4.260,00 Euro.
dd. Hebeanlage
Die Hebeanlage sei unstreitig überdimensioniert. Dafür trage der vormalige Beklagte die Verantwortung. Er habe nämlich nicht bestritten, dass die Arbeiten bezüglich dieser Anlage noch in der Rohbauphase – während der er nach Überzeugung des Gerichts die Bauleitung innegehabt habe – durchgeführt worden seien.
Soweit er behauptet habe, die größere Hebeanlage sei von den Klägern selbst in Auftrag gegeben worden, habe er hierzu keinen Beweis angetreten. Daher sei er, da insoweit von einem ihm anzulastenden Überwachungsfehler auszugehen sei, zur Übernahme der Mehrkosten, die durch den Einbau der überdimensionierten Hebeanlage entstanden seien, verpflichtet.
Die eingebaute Pumpe habe 4.983,61 Euro gekostet. Eine geringer dimensionierte Pumpe, die zur Entwässerung des Untergeschosses der Doppelhaushälfte ausgereicht hätte, hätte lediglich 2.000,00 Euro gekostet. Die Differenz betrage 2.983,61 Euro. Für die Verbreiterung und Vertiefung des Pumpenschachtes sei ein Betrag von 1.341,80 Euro netto für Schacht- und Stemmarbeiten und von 570,00 Euro netto für Maurerarbeiten angefallen. Insgesamt sei den Klägern insoweit ein Schaden in Höhe von 4.895,41 Euro netto und damit in Höhe von 5.678,68 Euro brutto entstanden.
Der Schaden der Kläger belaufe sich damit insgesamt auf einen Betrag von 77.571,43 Euro.
c. Der Zahlungsanspruch der Kläger sei nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung seitens des vormaligen Beklagten erloschen.
aa. Anmietung Baumaschinen und Werkzeuge in Höhe von 6.256,54 Euro
Es bestehe gegen die Kläger kein Anspruch in Höhe von 6.256,54 Euro für die Anmietung von Baumaschinen und Werkzeugen. Zu dieser Position sei der Vortrag des vormaligen Beklagten bereits widersprüchlich und deswegen nicht glaubhaft.
bb. Kosten für erworbene und verbaute Materialien in Höhe von 4.256,16 Euro
Es bestehe ferner kein Anspruch gegen die Kläger wegen der Kosten für erworbene und verbaute Baumaterialien in Höhe von 4.256,16 Euro. Auch hierzu sei der Vortrag widersprüchlich und mithin nicht glaubhaft.
cc. Entgelt für eigene Arbeitsleistungen in Höhe von 43.561,17 Euro
Des weiteren stehe dem vormaligen Beklagten auch kein Anspruch auf 43.561,17 Euro für Arbeitsleistungen bei dem Bauvorhaben zu. Insoweit sei das Gericht davon überzeugt, dass sich die Parteien nicht auf eine Entgeltlichkeit der erbrachten Leistungen geeinigt hätten. Es komme hinzu, dass er auf den Einwand der Kläger, diese und ihre Hilfskräfte hätten zum Teil die abgerechneten Arbeiten selbst erbracht, nicht substantiiert zu den von ihm in Abgrenzung zu den von den Klägern erbrachten Leistungen vorgetragen habe.
dd. Kosten für die Errichtung des Dachstuhls in Höhe von 28.178,65 Euro
Soweit ein Betrag von 28.178,65 Euro für die Errichtung des Dachstuhls hilfsweise zur Aufrechnung gestellt worden sei, hätten die Kläger die Massen und Einheitspreise bestritten. Der vormalige Beklagte habe insoweit jedoch keinen Beweis angetreten. Zudem habe er die Abrechnung der Leistungen nicht nachvollziehbar dargestellt. Ein Anspruch lasse sich daher nicht feststellen.
ee. Honorar für Statik- und Planungsleistungen in Höhe von 70.273,08 Euro
Dem vormaligen Beklagten stehe gegen die Kläger schließlich auch kein Anspruch auf Zahlung eines Honorars für Statik- und Planungsleistungen zu, da das Gericht – wie oben ausgeführt – nicht von der Vereinbarung einer Entgeltlichkeit der Architektentätigkeit ausgehe.
ff. Feuchtigkeitsschaden in Höhe von 5.100,00 Euro
Außerdem bestehe kein Schadensersatzanspruch wegen eines Feuchtigkeitsschadens am Haus des vormaligen Beklagten in Höhe von 5.100,00 Euro. Der Vortrag sei sowohl hinsichtlich der Ursächlichkeit als auch hinsichtlich der Eingrenzung des Feuchtigkeitsschadens, der genauen Beschreibung des Schadens, der Kausalität des Schadens in Bezug auf Arbeiten der Kläger und hinsichtlich der Schadenshöhe weder einlassungsfähig noch erörterungsbedürftig. Der Schadensbetrag in Höhe von 5.100,00 Euro werde ohne nähere Angaben "ins Blaue hinein" behauptet und sei auch nicht durch einen Kostenvoranschlag oder ähnliches näher nachvollziehbar.
d. Die Feststellungsanträge seien begründet. Nach den Darlegungen der Kläger bestehe durchaus die Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadenseintritts hinsichtlich der Anlage von Pkw-Stellplätzen, hinsichtlich der Arbeiten an den Fenster- und Türelementen, hinsichtlich der Bodenplatte des Hauses, hinsichtlich der Entwässerungsplanung im Zusammenhang mit der Errichtung der Hebeanlage und hinsichtlich des Anschlusses der Fenster an die Klinkerfassade. Es bestehe des Weiteren die Wahrscheinlichkeit einer Wertminderung wegen der Problematik der Stellplätze. Zudem bestehe die Wahrscheinlichkeit der Entstehung eines weiteren Schadens im Zusammenhang mit der Anlage der Leitungen zu dem Regenwasserbunker auf dem Grundstück.
7.
Gegen das am 29.09.2009 verkündete und am 26.11.2009 zugestellte Urteil wenden sich die Beklagten mit der am 11.12.2009 bei dem Oberlandesgericht Hamm eingelegten Berufung, die mit am 11.01.2010 eingegangenen Schriftsatz vom 08.01.2010 begründet worden ist.
a. Sie beanstanden, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass ein etwaiger Architektenvertrag unentgeltlich abgeschlossen worden sei. Das Landgericht habe insoweit außer Betracht gelassen, dass die Kläger nach ihrem eigenen Vortrag im Schriftsatz vom 20.11.2008, den sie sich hilfsweise zu eigen machten, Zahlungen in Höhe von 10.000,00 DM als Vorschuss auf den Honoraranspruch geleistet hätten.
Des weiteren widerspreche es jeder Logik, insgesamt auf ein Honorar zu verzichten, nur weil man angeblich ein Referenzobjekt vorzeigen wolle. Der vormalige Beklagte habe im Übrigen bereits andere, zeitlich vor dem hier maßgeblichen Bauvorhaben liegende Referenzobjekte gehabt. Außerdem habe er auch sein eigenes Objekt als Referenzobjekt nehmen können.
Darüber hinaus habe das Landgericht das von ihm angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs (NJW 1987, S. 2742) falsch verstanden. Der Bundesgerichtshof habe vielmehr klargestellt, dass Architekten in der Regel nur gegen Vergütung arbeiteten, zumal wenn ihre Tätigkeit mit Haftungsrisiken verbunden sei. Zudem habe das Landgericht § 632 I BGB übersehen. Besondere Umstände, die für eine Unentgeltlichkeit sprächen, lägen schon angesichts eines Honorars in Höhe von 93.781,00 Euro nicht vor. Für eine etwaige Vermittlung des Grundstücks seitens der Kläger sei allenfalls eine übliche Vermittlungsprovision anzusetzen, die erspart worden sei.
Das weiter angeführte Indiz, dass der vormalige Beklagte für die Erstellung des Doppelhauses auf die Zustimmung der Kläger angewiesen gewesen sei, sei ebenfalls unzutreffend, da beide Parteien eine optimale Ausnutzung des Grundstücks unter größtmöglicher Ausnutzung der Bauflucht nach hinten und nach vorne sowie die Grund- und Geschossflächenzahl gewollt hätten.
Schließlich könne auch dahinstehen, ob dem vormaligen Beklagten neben Planungsleistungen auch noch Überwachungsleistungen übertragen worden seien. Denn nach Fertigstellung der Planungsleistungen sei ihm ein Hausverbot erteilt worden, so dass er etwaig geschuldete Überwachungsleistungen ohnehin nicht mehr habe erbringen können. Das habe letztlich auch der Zeuge H bestätigt.
b. Planungs- und Überwachungsfehler lägen entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht vor. Im Übrigen habe das Landgericht auch verkannt, dass es sich bei den geltend gemachten Schadenspositionen weitgehend um Sowiesokosten handele.
aa. Die Beklagten meinen, Planungsfehler lägen schon deshalb nicht vor, weil den Klägern die "geschuldete" Baugenehmigung bestandskräftig erteilt worden sei. Damit sei durch die Behörde festgestellt, dass nicht gegen geltendes Baurecht verstoßen worden sei. Mit der Erteilung der Baugenehmigung sei die Erschließung und damit die Erreichbarkeit des Grundstücks bestätigt worden.
Zudem seien steile Zufahrten bei Kleingaragen nach der BauO NW bzw. nach § 3 GarVO NW zulässig. Die Situation auf dem Grundstück der Kläger sei dem vergleichbar.
Im Übrigen seien die Bedenken des Landgerichts im Hinblick auf die An- und Abfahrt zum und vom Grundstück der Kläger ohnehin unzutreffend. Ob ein Fahrer auf der Straße andere Verkehrsteilnehmer erkennen könne oder nicht, sei im Hinblick auf die Beurteilung der Planungsleistungen unerheblich. Für die Beurteilung der Verkehrssituation sei vielmehr jeder Verkehrsteilnehmer selbst verantwortlich. Das Gericht habe außerdem diese Schlüsse gezogen, ohne einen Ortstermin durchzuführen. Das sei unzulässig.
Auch die Annahme des Landgerichts, ein Carport löse Abstandsflächen aus, wenn es auf der Nachbargrenze errichtet werde, sei wegen der Regelungen zur privilegierten Grenzgarage (§ 6 XI BauO NW) unzutreffend.
Zudem hätten die Kläger Kenntnis von den Höhenunterschieden gehabt und könnten sich schon deshalb nicht auf einen etwaigen Planungsmangel bezüglich der Stellplätze stützen. Das Landgericht sei in diesem Zusammenhang den Beweisantritten des vormaligen Beklagten nicht nachgegangen. Zum einen habe es die überreichten planerischen Unterlagen ignoriert und zum anderen habe es die als Zeugin benannte Mitarbeiterin des Planungsamts nicht vernommen. Die Vernehmung dieser Zeugin hätte jedoch ergeben, dass sämtliche Umplanungen im Bauamt in einem Beratungsgespräch mit den Klägern zusammen diskutiert worden seien, dass die Kläger eine möglichst große Wohnfläche gewünscht hätten und dass dabei auch die Problematik der Stellplätze erörtert worden sei. Demgegenüber habe das Landgericht lediglich unterstellt, dass die Problematik der Stellplätze nicht in voller Tragweite angesprochen worden sei. Unklar bleibe, wie das Gericht zu dieser Annahme komme.
Im Übrigen habe das Landgericht übersehen, dass die Kläger mit dem vollständig unterschriebenen Bauantrag auch die entsprechenden Höhen unterzeichnet und bestätigt hätten. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso die Kläger nach einem Beratungsgespräch in der Baubehörde und der Kenntnisnahme der Topographie als Laien nicht in der Lage gewesen sein sollten, die Höhenunterschiede zu erkennen.
Die Beklagten sind weiter der Ansicht, dass – ungeachtet der Frage eines Planungsfehlers – die Kosten für die Garage nebst Stellplätzen auf deren Dach in Höhe von 29.624,34 Euro schon deshalb nicht verlangt werden könnten, weil es sich insoweit vollumfänglich um Sowiesokosten handele, die unabhängig von den Planungsleistungen des vormaligen Beklagten angefallen wären. Ersatzfähig seien allenfalls die Kosten einer Umplanung. Die hier geltend gemachten Baukosten in Höhe von 29.624,34 Euro seien aber keine Umplanungskosten.
Die Beklagten meinen weiter, auch die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens seien nicht zu ersetzen. Insoweit mangele es an der Kausalität zwischen dem angeblichen Planungsfehler und dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Hätten die Kläger die Stellplätze und die Zufahrt so errichtet, wie in der bestandskräftigen Baugenehmigung vorgesehen, wäre es nicht zu einem Ordnungsverfügungs- und dem sich anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren gekommen.
Bei den Vermessungskosten handele es sich ebenfalls um Sowiesokosten.
Schließlich beanstanden die Beklagten die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich des Mietausfallschadens. Das Landgericht habe übersehen, dass die Kläger diesen Schaden erkennbar bewusst konstruiert hätten. Zu dem Zeitpunkt der Mietvertragsunterzeichnung seien sowohl den Klägern als auch deren Mietern, dem eigenen Sohn und der Schwiegertochter, der letztlich zur angeblichen Minderung führende Mangel der nicht vorhandenen Stellplätze und Zuwegung bekannt gewesen. Dementsprechend habe gem. § 536 b BGB keine Berechtigung zur Mietminderung in Höhe von 10.125,00 Euro bestanden. Das ergebe sich auch daraus, dass – wie erstinstanzlich vorgetragen – Parkmöglichkeiten auf der Straße vor dem Grundstück bestünden.
bb. Die Beklagten sind weiter der Ansicht, ein Anspruch der Kläger wegen angeblich zu geringer Anschlusshöhen der Fenster- und Türelemente scheitere schon daran, dass der vormalige Beklagte jedenfalls im Zeitpunkt des Einbaus wegen des ihm erteilten Hausverbots keine Bauleitung und Bauüberwachung mehr innegehabt habe. Zudem seien die von dem Landgericht aus den Aussagen der Zeugen B, T3 und U gezogenen Schlussfolgerungen nicht geeignet, einen Planungs- oder Überwachungsfehler nachzuweisen. Entgegen den Feststellungen des Landgerichts habe der vormalige Beklagte keine verbindlichen Vorgaben zur Höhe gemacht.
Selbst wenn er aber derartige Angaben gemacht hätte, läge darin kein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik bzw. gegen die einschlägigen DIN-Vorschriften. Die im Urteil genannte Anschlusshöhe von 15 cm werde nur gefordert, wenn man sich entscheide, nach der (längst überholten) Dachdecker-DIN zu arbeiten. So sei es indes nicht gewesen. Die vorliegende Konstruktion entspreche vielmehr den heutigen anerkannten Regeln der Technik und der DIN (18025) für barrierefreies Bauen.
Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Kläger, nachdem der vormalige Beklagte nicht mehr beteiligt gewesen sei, in eigener Verantwortung einen Balkonaufbau gewählt und ausgeführt hätten, der ohne entsprechende Abflussrinne für die Entwässerung ungeeignet sei. Hätten sie demgegenüber eine geeignete Abflussrinne unmittelbar vor der Schwelle der Fenster- und Türelemente installieren lassen, hätten sie zum einen eine barrierefreie Zugangsmöglichkeit zum Balkon und zum anderen ein Bauwerk erhalten, das nach den Regeln der Technik gemäß der DIN 18025 errichtet worden wäre. Die Kläger selbst hätten es mithin unterlassen, den Balkon- und Terrassenaufbau DIN-gerecht auszuführen.
Ferner seien auch die Kosten in Höhe von insgesamt 21.685,91 Euro nicht nachvollziehbar. Es sei nicht notwendig, alle Fenster- und Türelemente auszutauschen.
Schließlich berufen sich die Beklagten in der Berufung für die Behauptung, "der Kläger" habe selbst erklärt, er wolle keine Stufen mehr im Haus sehen und der Fenster- und Türbauer solle so bauen, dass möglichst auch keine Stufen mehr entstünden, auf das Zeugnis der jetzigen Beklagten zu 2). Diese sei bei dem fraglichen Gespräch auf der Baustelle zugegen gewesen, was dem vormaligen Beklagten in der 1. Instanz nicht mehr in Erinnerung gewesen sei.
cc. Bei den Kosten für die zusätzliche Unterfangung handele es sich um Sowiesokosten, da sie auch dann angefallen wären, wenn kein Architektenfehler vorläge. Im Übrigen sei eine zusätzliche Unterfangung wegen der Statik gar nicht nötig. Der Sachverständige habe sich nicht einmal die Statik angesehen.
dd. Darüber hinaus sei den Klägern durch den Einbau einer leistungsfähigeren Hebeanlage kein Schaden entstanden. Vielmehr hätten sich die Zusatzkosten in der qualitativ hochwertigeren Hebeanlage als Mehrwert selbst niedergeschlagen.
c. Die Beklagten beanstanden weiter, dass das Landgericht fehlerhaft auch die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche nicht zuerkannt habe.
aa. Ihr Vortrag hinsichtlich der Maschinen und Werkzeuge sei nicht widersprüchlich gewesen. Das Landgericht habe außerdem berücksichtigen müssen, dass der vormalige Beklagte unstreitig die gesamte Baustelleneinrichtung aufgrund seiner guten Kontakte zu Bauunternehmen kostengünstig zur Verfügung gestellt habe und sich die Kläger die ihnen so zugeflossene kostengünstige Leistung im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen müssten. Zu Unrecht habe das Gericht auch den Abschluss eines Mietvertrages insoweit verneint. Es sei widersprüchlich, einerseits den Abschluss eines Architektenvertrages anzunehmen und ein Gefälligkeitsverhältnis insoweit abzulehnen, andererseits aber in Bezug auf die Frage des Abschlusses eines Mietvertrages für die Baustelleneinrichtung genau umgekehrt zu verfahren. Die Kläger hätten zudem selbst vorgetragen, zum Teil Zahlungen für die Baustelleneinrichtung geleistet zu haben.
bb. Die Beklagten beanstanden, hinsichtlich der Kosten für Baumaterialien liege keine schlüssige Argumentation des Landgerichts vor. Dies gelte namentlich für die Zurückweisung des Anspruchs mit der Begründung, dass zwischen zwei Aufstellungen eine Differenz von 200 Euro liege.
cc. Die Beklagten beanstanden, dass das Landgericht ihnen einen Anspruch bezüglich der Kosten für die Errichtung des Dachstuhls der Kläger zu Unrecht aberkannt habe. Denn der vormalige Beklagte habe – unstreitig – das Material selbst gekauft, bezahlt, an die Kläger geliefert und montiert. Soweit das Landgericht meine, für die Höhe der Werkleistungen, also dem Produkt aus Massen und Einheitspreisen, sei ein Beweis nicht angetreten, so ignoriere das Gericht den im Schriftsatz vom 13.08.2009 enthaltenen Beweisantritt durch Sachverständigengutachten. Seiner Darlegungslast habe er mit der Vorlage der Rechnung mit allen Massen und Einheitspreisen (Anlage B 8) und unter Überreichung aller Lieferscheine und Rechnungen der Vorlieferanten (Anlage B 19) genügt. Da die Kläger persönlich bei der Errichtung des Dachstuhls mitgeholfen hätten, sei ihr pauschales Bestreiten unzulässig.
dd. Das Landgericht habe hinsichtlich des Feuchtigkeitsschadens am Haus der Beklagten zu hohe Anforderungen an die Darlegungslast bezüglich eines Mangels gestellt. Es genüge, das äußere Erscheinungsbild vorzutragen. Zu Unrecht habe das Landgericht daher von einer Beweisaufnahme abgesehen.
Durch den kontinuierlichen Wasserabfluss von der fehlerhaft abgedichteten Dachgeschossterrasse der Kläger werde der Boden unter den Fundamenten ausgespült. Die Fundamente setzten sich ab. Dadurch sei es bereits zu Rissbildungen gekommen. Die Kosten der Neuabdichtung der fehlerhaften Flächen beliefen sich auf 5.000,00 Euro. Hinzu kämen Ausschachtungs- und Betonarbeiten. Diese Arbeiten verursachten weitere Kosten in Höhe von 6.000,00 Euro, insgesamt voraussichtlich sogar mindestens 20.000,00 Euro. Mit diesen weiteren Gegenansprüchen haben die Beklagten erstmals im Schriftsatz vom 12.05.2010 die Aufrechnung erklärt, nachdem erstinstanzlich lediglich in Höhe von 5.100,00 Euro aufgerechnet wurde.
8.
Die Beklagten als Rechtsnachfolger des vormaligen Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Essen vom 29.09.2009 (9 O 120/08) abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Kläger haben den ihnen im angefochtenen Urteil zuerkannten Feststellungsantrag in Bezug auf die Zuleitung zum Regenwasserbunker im Berufungsverfahren zurückgenommen und beantragen im Übrigen,
die Berufung zurückzuweisen.
9.
Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Sie verteidigen insbesondere die Bewertung des Landgerichts zum Vorliegen eines unentgeltlichen Architektenvertrages. Der Betrag in Höhe von 10.000,00 Euro sei nicht als Vorschuss auf ein Honorar, sondern für Baumaterialien gezahlt worden.
Auch hinsichtlich der Stellplätze verteidigen sie die Ausführungen des Landgerichts. Dieses habe zutreffend einen Planungsfehler bejaht. Insoweit sei nämlich nicht nur eine bestandskräftige Baugenehmigung, sondern eine mangelfreie Planung geschuldet. Die Behörde prüfe die Genehmigungsunterlagen ohnehin nur auf eine Vereinbarkeit mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften, so dass mit Genehmigung nicht die Mangelfreiheit feststehe. Schließlich habe auch kein Ortstermin stattfinden müssen, da das Landgericht sich zu Recht auf die Feststellungen des Sachverständigen zur örtlichen Situation habe stützen dürfen. Die Kläger bekräftigen darüber hinaus ihren Sachvortrag erster Instanz, wonach sie bei keinem Gespräch mit den Vertretern der Stadt zugegen gewesen seien und mangels Hinweises und Vorlage von auch für Laien verständlichen Unterlagen um die Problematik der Stellplätze nicht gewusst hätten.
Darüber hinaus vertiefen sie ihren Vortrag zur Frage der Sowiesokosten. Die Problematik der Stellplätze sei nicht bereits topographisch angelegt gewesen, sondern erst durch die von dem vormaligen Beklagten geplanten und baubegleitenden Ausschachtungen für das Bauvorhaben eingetreten. Das Doppelhaus hätte jedoch entweder kleiner gebaut oder der Baukörper hätte weiter nach hinten versetzt werden können, um eine flachere Zuwegung zu ermöglichen. Letztlich handele es sich bei den im angefochtenen Urteil angesetzten Kosten daher um solche für eine Baukonstruktion, die nun erforderlich werde, die aber bei von Anfang an ordnungsgemäßer Planung nicht nötig gewesen wären. Hinsichtlich der Kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren meinen sie, es sei ihnen angesichts der vorliegenden Umstände nicht zuzumuten gewesen, die Ordnungsverfügung mit den angedrohten Kosten einer Ersatzvornahme in Höhe von 15.000,00 Euro widerspruchslos hinzunehmen. Wegen des Mietausfallsschadens sei die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Ein Minderungsausschluss komme nicht in Betracht, da sich die Zeugin B ihre Rechte aus § 536 b S.2 BGB jedenfalls konkludent vorbehalten habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, H2, T3, H8, U sowie durch Einholung mündlicher Gutachten des Sachverständigen T. Ferner waren die Akte 9 OH 3/06 des Landgerichts Essen und die das streitgegenständliche Vorhaben betreffende Bauakte der Stadt T2 beigezogen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Berichterstattervermerke vom 01.02. und 09.06.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg.
Der Rechtsstreit ist trotz des im Laufe des Berufungsverfahrens eingetretenen Todes des vormaligen Beklagten nicht gemäß § 239 I ZPO unterbrochen. Denn gemäß § 246 I 1. Hs. ZPO tritt eine Unterbrechung im Todesfall nicht ein, wenn eine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten stattfand. Letzteres ist dann der Fall, wenn der Prozessbevollmächtigte für die Instanz, während deren Dauer der Tod eintritt, bestellt und postulationsfähig ist (Zöller/Greger, 28. Aufl., § 246 ZPO, Rn. 2 m.w.N.). Das ist vorliegend zu bejahen. Denn der Tod ist während des laufenden Berufungsverfahrens eingetreten, mithin zu einem Zeitpunkt, zu dem der vormalige Beklagte durch seinen jetzigen, bereits erstinstanzlich bevollmächtigten Prozessbevollmächtigten vertreten wurde. Solange kein Aussetzungsantrag nach § 246 I 2. Hs ZPO gestellt wird, geht der Rechtsstreit daher ohne Unterbrechung weiter. Prozesspartei ist der Rechtsnachfolger, auch wenn der Prozess auf den Namen der verstorbenen Partei geführt wird (BGHZ 121, 263-266, juris, Rn. 11). Wird dem Gericht der Tod der Partei und der Name des Rechtsnachfolgers mitgeteilt, so ist die Parteibezeichnung vom Gericht auf den Rechtsnachfolger – wie hier geschehen – zu berichtigen (Zöller/Greger, a.a.O., Rn. 2b).
Die Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg, weil den Klägern gegen die Beklagten nicht alle, ihnen erstinstanzlich zuerkannten Ansprüche zustehen.
Den Klägern steht gegen die Beklagten wegen Planungs- und Überwachungsfehlern beim Bauvorhaben V-Weg 11 in T2 ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 41.967,25 Euro zu.
a. Die Kläger haben im Senatstermin vom 09.06.2011 ausdrücklich klargestellt, dass sie gegen die Beklagten, die als Erben unstreitig gem. §§ 1922, 1967 BGB Gesamtrechtsnachfolger des vormaligen Beklagten, Herrn X, geworden sind, einen Schadensersatzanspruch und nicht etwa einen Vorschussanspruch geltend machen. Als Anspruchsgrundlage für diesen Anspruch kommt entweder § 635 BGB und zwar in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (BGH, NJW 2002, 3543-3545, juris, Rn. 13) oder das Rechtsinstitut der positiven Vertragsverletzung in Betracht, jeweils i.V.m. §§ 1922, 1967 BGB. Da die hier maßgeblichen Vereinbarungen der Parteien vor dem 01. Januar 2002 getroffen wurden, ist gem. Art. 229 § 5 S.1 EGBGB insoweit noch altes Recht anwendbar.
Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob die Kläger und der vormalige Beklagte einen Architektenvertrag geschlossen haben oder ob es sich insoweit um ein Gefälligkeitsverhältnis (mit rechtsgeschäftlichem Charakter) handelte. Denn in beiden Fällen haften die Beklagten auf Schadensersatz.
Geht man von einem zwischen den Klägern und dem vormaligen Beklagten geschlossenen Architektenvertrag über Planungs- und Überwachungsleistungen aus, der als Werkvertrag zu qualifizieren wäre (vgl. zur rechtlichen Einordnung: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3.Aufl., 12. Teil, Rn. 8 m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 675 ff., BGHZ 31, 224; BGHZ 45, 372; BGH, BauR 2000, 128), ist Anspruchsgrundlage § 635 BGB a.F.. Zwar ist § 635 BGB a.F. auch im Falle der Annahme eines Werkvertrages von den Regeln der positiven Vertragsverletzung abzugrenzen. Dabei galt nach altem Recht grundsätzlich, das § 635 BGB a.F. erst ab Abnahme und nur für Mangelschäden oder unmittelbare Mangelfolgeschäden Anwendung fand, während ein während der Ausführung des Werks entstandener Schaden und insbesondere entfernte Mangelfolgeschäden nach den Regeln der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen waren (Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., vor § 633 Rn. 22 ff m.w.N; OLG Hamm, NJW-RR 1989, 468-469, juris, Rn. 21/22; OLG Hamm, NJW-RR 1989, 601 f.). Ausnahmsweise konnte der Auftraggeber allerdings auch vor der Abnahme Schadensersatz gemäß § 635 BGB a.F. verlangen, wenn sich bei einem umfassend beauftragten Architekten ein Mangel seiner Planung oder seiner Bauaufsicht im Bauwerk bereits verwirklicht hatte und damit eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht kam (BGH, NJW 2000, 133-134, juris, Rn. 10; BGH, NJW-RR 2001, 383-385, juris, Rn. 12). Ein solcher Fall liegt hier vor. Denn sämtliche vorliegend von den Klägern geltend gemachten Mängel haben sich bereits im Bauwerk niedergeschlagen und lassen sich nicht mehr durch eine Nachbesserung der Planung oder der Bauüberwachung beseitigen. Es handelt sich mithin um Folgeschäden der mangelhaften Architektenleistung, wobei die Schäden auch als unmittelbare Folgeschäden, d.h. als Schäden, die mit dem mangelhaften Architektenwerk eng und unmittelbar zusammenhängen, zu qualifizieren sind. Anspruchsgrundlage wäre in diesem Fall demnach § 635 BGB a.F., wobei die ansonsten grundsätzlich erforderliche Fristsetzung gem. §§ 635, 634 I BGB a.F. aus den gleichen Gründen – also mangels Möglichkeit, die Architektenleistung nachzubessern – gem. § 634 Abs.2 BGB entbehrlich ist (BGH, NJW 2000, 2020-2021, juris, Rn. 16; Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil., Rn. 376 m.w.N.; OLG Celle, Urteil vom 31.05.2001, 16 U 260/00, juris, Rn. 56)).
Lehnt man im Ergebnis den Abschluss eines Architektenvertrages ab, kommt dennoch eine Haftung der Beklagten in Betracht, wenn zwischen den Klägern und dem vormaligen Beklagten zumindest ein Gefälligkeitsverhältnis mit rechtsgeschäftlichem Charakter bestünde. Anspruchsgrundlage wäre dann die positive Vertragsverletzung.
Nach der Rechtsprechung können Schadensersatzansprüche nämlich auch aus einem Gefälligkeitsverhältnis entstehen. Zwar sind Abreden, die ausschließlich auf einem außerrechtlichen Geltungsgrund, wie Freundschaft etc. beruhen, kein Schuldverhältnis, weil dieses den Willen voraussetzt, eine Rechtsbindung einzugehen. Entscheidend ist dabei aber nicht der innere Wille. Es kommt vielmehr darauf an, wie sich das Verhalten des Beteiligten einem objektiven Beobachter bei Würdigung aller Umstände darstellt. Ein Rechtsbindungswille kann deshalb auch bei unentgeltlichem Handeln anzunehmen sein, wenngleich die Unentgeltlichkeit ein Indiz gegen den Rechtsbindungswillen ist. Eine rechtsgeschäftliche Bindung liegt allerdings insbesondere dann nahe, wenn der Begünstigte sich erkennbar auf die Zusage verlässt und für ihn erhebliche wirtschaftliche Werte auf dem Spiel stehen (OLG Celle, Urteil vom 31.05.2001, 16 U 260/00, juris Rn.45; OLG Köln, NZBau 2006, 183-184, juris, Rn. 6; OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.12.2009, 15 U 243/08, juris, Rn. 35; OLG Stuttgart, BauR 2006, 1493-1496, juris, Rn. 27; BGHZ 21, 102-112, juris, Rn. 14; vgl. auch BGH NJW 1996, 1278 ff). So hat das Oberlandesgericht Celle in dem von ihm entschiedenen Fall, in dem es ebenfalls um mangelhafte Planungs- und Überwachungsleistungen einer Architektin ging, weiter ausgeführt, dass – wie jedermann und insbesondere einem Architekten – klar sei, durch mangelhafte Architektenleistungen selbst bei einem Neubau eines Einfamilienhauses Schäden in fünf- oder gar sechsstelliger Größenordnung entstehen könnten, wobei es in erheblichem Umfang Fehler geben könne, die später entweder überhaupt nicht mehr oder nur mit ganz unverhältnismäßigen Kosten wieder beseitigt werden könnten und die zudem, wenn die Bauaufsicht nicht sorgfältig ausgeübt werde, später überhaupt nur mit Schwierigkeiten festzustellen seien, weil die eigentlichen Mängel durch die nachfolgenden Baumaßnahmen überdeckt würden. Angesichts der überragenden wirtschaftlichen Bedeutung einer sorgfältigen Bauplanung und -überwachung hafte die Architektin daher, auch wenn sie sich ausschließlich aus freundschaftlichen Erwägungen zur Planung und Überwachung des von der Klägerin errichteten Objekts bereitgefunden habe, nach denselben Maßstäben wie ein Architekt. Es liege ein Gefälligkeitsverhältnis mit Rechtsbindungswillen vor. In diesem Fall sei für den Haftungsmaßstab auf den Vertragstypus zurückzugreifen, der bei Abschluss eines Vertrages ebenfalls anwendbar wäre (OLG Celle, a.a.O.; so auch OLG Köln, a.a.O., OLG Karlsruhe, a.a.O.; BGHZ 21, 102-112, juris, Rn. 15).
Nach dieser Rechtsprechung, der der Senat folgt, liegt hier zumindest ein Gefälligkeitsverhältnis mit rechtsgeschäftlichem Charakter vor, so dass die Beklagten jedenfalls nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung haften.
Hiervon ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unter Würdigung aller Umstände überzeugt. Nach Anhörung der Parteien und Vernehmung der Zeugen H, H2 und T3 hat sich zur Überzeugung des Senats ergeben, dass die Kläger und der vormalige Beklagte verbindlich vereinbart haben, dass Letzterer unentgeltlich die Bauplanung und die Bauleitung für das Bauvorhaben übernimmt, und dass der vormalige Beklagte diese Aufgaben – bis zum Zerwürfnis der Parteien – auch tatsächlich übernommen hat.
Hinsichtlich der Entwurfs- und Genehmigungsplanung ist dies – mit Ausnahme der Frage der Entgeltlichkeit – zwischen den Parteien ohnehin unstreitig. Entsprechend hat der vormalige Beklagte auch die dem Bauantrag zugrunde liegende Planung entworfen und eingereicht. Der Senat ist aber weiter davon überzeugt, dass die Vereinbarung auch die Bauüberwachung betraf und dass der vormalige Beklagte diese zunächst auch übernommen hat. Dies haben die hierzu vernommenen Zeugen H, H2 und T3 übereinstimmend und glaubhaft bestätigt.
So hat der Zeuge H sowohl bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung als auch bei seiner Vernehmung in der Berufungsinstanz ausgesagt, dass der vormalige Beklagte den Klägern gegenüber erklärt habe, er werde sowohl die gesamte Planung des Hauses als auch die gesamte Bauleitung einschließlich der Beauftragung und Überwachung der einzelnen Handwerker unentgeltlich übernehmen. Hierauf hätten sich die Parteien letztlich verständigt. Er hat weiter bekundet, dass die Planungs- und Bauüberwachungsleistungen von dem vormaligen Beklagten bis zum Zerwürfnis der Parteien auch erbracht worden seien. An der Richtigkeit dieser Aussage hat der Senat keine Zweifel. Der Zeuge hat die damaligen Vorgänge nämlich detailliert und plausibel geschildert. So konnte er sich noch daran erinnern, dass der vormalige Beklagte ausdrücklich erklärt habe, er wolle sich wirklich um alles kümmern. Dies habe er dann zunächst auch umgesetzt und mit sämtlichen Handwerkern verhandelt, diese auch beauftragt und deren Leistungen überwacht. Bei Problemen sei er den Handwerkern gegenübergetreten. Auch Anweisungen habe ausschließlich der vormalige Beklagte erteilt. Soweit Eigenarbeit seitens der Kläger geleistet worden sei, sei auch dies nach Anweisung des vormaligen Beklagten geschehen. So hat der Zeuge darauf hingewiesen, dass er selbst handwerklich nur mäßig begabt sei und daher lediglich handwerkliche Mitarbeit nach den Vorgaben des vormaligen Beklagten, wie z.B. Schippen, geleistet habe. Der Senat hatte ferner den Eindruck, dass der Zeuge ersichtlich bemüht war, nur das zu sagen, woran er auch selbst noch eine Erinnerung hatte. So hat er beispielsweise zu der Frage, wann es denn zu dem Zerwürfnis zwischen dem vormaligen Beklagten und den Klägern gekommen sei, ausgesagt, dass er das nicht mehr genau wisse. Er hat sich dann darauf beschränkt, den Bruch in zeitlicher Hinsicht in die Gesamtumstände einzubetten und anhand des damaligen Bautenzustands festzumachen. Darüber hinaus hat der Zeuge auch die Hintergründe der getroffenen Abreden nachvollziehbar dargelegt. So hat er erläutert, dass die Kläger auf dem Grundstück zunächst ein kleineres Fertighaus hätten bauen wollen und dafür ein Kostenrahmen von etwa 450.000,00 DM vorgesehen war. Der vormalige Beklagte habe dann jedoch die Kläger überredet, ein größeres Doppelhaus mit ihm gemeinsam zu bauen. Er habe den Klägern auf Frage erklärt, dass er für das von ihnen vorgesehene Budget größer und besser – Stein auf Stein – bauen könne, weil keine Honorarkosten für seine Architektenleistungen anfielen und er überdies Rabatte bei einzelnen Unternehmen erhalten könne. Zudem habe der vormalige Beklagte ein Interesse an dem Bau des größeren Doppelhauses gehabt, weil er dieses als Referenzobjekt für seine künftige selbständige Architektentätigkeit habe nehmen wollen. Hierfür habe er aber die Zustimmung der Kläger benötigt. Diese Angaben des Zeugen erscheinen entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht "konstruiert", um zu einer Unentgeltlichkeit der Leistungen zu kommen. Sie waren vielmehr insgesamt in sich stimmig und plausibel.
Die Angaben des Zeugen H sind darüber hinaus auch von der Zeugin H2 glaubhaft bestätigt worden. Sie hat ebenfalls plausibel bekundet, dass der vormalige Beklagte aus den bereits vom Zeugen H genannten Gründen den Klägern zugesagt habe, die Architektenleistungen unentgeltlich zu erbringen. Sie hat insbesondere deutlich gemacht, dass er auch die komplette Bauleitung habe übernehmen wollen. Letztlich sei der Bau – bis zum Zerwürfnis – auch stets so ausgeführt worden, wie der vormalige Beklagte dies vorgegeben habe. Soweit die Zeugin sich an bestimmte Punkte nicht mehr erinnern konnte, etwa zu der Frage, welche Gewerke bis zum Zerwürfnis der Parteien von dem vormaligen Beklagten noch überwacht wurden, hat sie dies zugegeben. Das spricht gerade für ihre Glaubwürdigkeit.
Schließlich hat auch der Zeuge T3 sowohl bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht als auch bei seiner Vernehmung vor dem Senat ausgesagt, dass der vormalige Beklagte erklärt habe, dass er sämtliche Architektenleistungen, die Planung, das Einreichen der Baupläne und die Bauüberwachung übernehmen wolle und dass dies unentgeltlich erfolgen solle. Er habe an mehreren Gesprächen teilgenommen, bei denen dies ausdrücklich gesagt worden sei. Der Zeuge hatte dabei – wie der Zeuge H – die Hintergründe der Abrede noch gut in Erinnerung und konnte auch – da er als handwerklich geschicktes Mitglied der Familie der Kläger am Bau mitgeholfen hat – bestimmte Einzelheiten zum Ablauf auf der Baustelle noch detailliert schildern. Er hat insbesondere bekundet, dass der vormalige Beklagte – wie zugesagt – tatsächlich die Bauleitung übernommen und Anweisungen erteilt sowie Handwerker beauftragt habe.
Nach diesen übereinstimmenden und in sich stimmigen Zeugenaussagen hat der vormalige Beklagte es mithin unentgeltlich übernommen, Bauplanungs- und Bauüberwachungsleistungen für das Bauvorhaben der Kläger zu erbringen und dies bis zum Zerwürfnis der Parteien auch getan. Die hiergegen vorgebrachten Einwände der Beklagten greifen nicht durch. So führt insbesondere die Auffassung der Beklagten, es widerspreche jeder Logik, auf ein Honorar zu verzichten, weil man ein Referenzobjekt vorzeigen wolle, zu keiner anderen Beurteilung. Es sind nämlich immer alle Umstände des Einzelfalls, die hier von den Zeugen im Einzelnen dargelegt wurden, zu berücksichtigen. So ist hier z.B. neben dem Umstand, dass ein Referenzobjekt erwünscht war, auch zu berücksichtigen, dass die Parteien früher befreundet waren. Der vormalige Beklagte hatte insoweit selbst vorgetragen, dass wechselseitige Leistungen aufgrund verwandtschaftlicher und freundschaftlicher Beziehungen erbracht worden seien. Auch war es vorliegend nicht so, dass er allein für die Kläger tätig wurde, vielmehr handelte es sich um ein Doppelhaus, dessen eine Hälfte für ihn selbst vorgesehen war. In diesem Zusammenhang kann ferner nicht übersehen werden, dass die Beklagten dem – vom Zeugen bestätigten – klägerischen Vortrag zum Referenzobjekt sowie zur Präsentation des Objekts auf der Internetseite des vormaligen Beklagten zunächst gar nicht und dann nur sehr pauschal mit der Bemerkung, es habe bereits zuvor andere Referenzobjekte gegeben, entgegengetreten sind. Darüber hinaus spricht auch der Einwand der Beklagten, man habe ggf. auch allein ein Haus auf ihrem Grundstück als Referenzobjekt nehmen können, nicht entscheidend gegen die unentgeltliche Übernahme von Architektenleistungen. Denn es macht für ein Referenzobjekt eines Architekten durchaus einen Unterschied, ob es sich um ein großzügiges Doppelhaus in Hanglage handelt oder um ein klassisches und deutlich kleineres Einfamilienhaus. Hierfür benötigte der vormalige Beklagte aber eine Zustimmung der Kläger. Das von ihm vorgesehene Konzept ließ sich nämlich nur mit einer Grenzbebauung realisieren. Nur so war – was auch die Zeugin H8 bestätigt hat – eine optimale Flächennutzung und eine Vermeidung der Einhaltung von Abstandsflächen möglich. Da es vorliegend auch nicht um den Anbau an eine bereits vorhandene Grenzbebauung ging, sondern um die Planung eines Doppelhauses, mit dem eine Grenzbebauung erst erfolgen sollte, war eine Zustimmung der Kläger auch vor diesem Hintergrund nicht entbehrlich. Schließlich haben die Beklagten auch zu Unrecht eingewandt, die Kläger hätten einen Vorschuss von 10.000,00 DM auf den Honoraranspruch geleistet, was eine Entgeltlichkeit indiziere. Dieser Einwand entbehrt nämlich jeder Grundlage. Er gibt den erstinstanzlichen, unbestrittenen Vortrag der Kläger, wonach der Vorschuss für Baustoffe geleistet worden sei, falsch wieder. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Beklagten, die Kläger hätten in Wahrheit "jedoch auf die ihnen bekannte, geschuldete und mittlerweile abgerechnete Honorarforderung des Beklagten" geleistet, bereits nicht nachvollziehbar. Er ist auch nicht bewiesen. Auch das Schreiben vom 30.10.2001 (Anlage B 2) kann nicht als Indiz angeführt werden. Es enthält nämlich nur, die von dem vormaligen Beklagten selbst aufgestellte Behauptung, die Zahlung eines Honorars sei vereinbart worden.
Der Senat folgt mithin den Aussagen der vorgenannten Zeugen, die überdies auch nach dem von dem Senat gewonnenen persönlichen Eindruck glaubwürdig wirkten. Sie haben trotz ihrer familiären Bindungen und des Umstands, dass sie zum Teil (die Zeugen H4 selbst in dem streitgegenständlichen Objekt wohnen und daher von dem Rechtsstreit unmittelbar betroffen sind, sachlich und zurückhaltend ausgesagt. Auch auf Nachfragen haben sie nachvollziehbare Erläuterungen geben können und bei nicht mehr vorhandener Erinnerung haben sie dies stets offen zugegeben. In ihrem Auftreten haben sie sich dabei auch ganz wesentlich von dem impulsiven und in der Sache nicht immer überzeugendem Auftreten des Klägers zu 2) unterschieden.
Nach einer Gesamtschau der Zeugenaussagen unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles steht danach für den Senat fest, dass der Beklagte vereinbarungsgemäß nicht nur die Bauplanung, sondern auch die gesamte Bauüberwachung unentgeltlich übernommen und, jedenfalls bis zum Bruch mit den Klägern, auch tatsächlich innehatte.
Legt man dies zugrunde, ist zwischen den Klägern und dem vormaligen Beklagten trotz der vereinbarten Unentgeltlichkeit ein Vertrag über die Erbringung von Architektenleistungen, nämlich von Planungs- und Überwachungsleistungen, zustande gekommen. Zumindest liegt ein Gefälligkeitsverhältnis mit rechtsgeschäftlichem Charakter vor. Denn der vormalige Beklagte hat wesentliche Architektenleistungen übernommen und die Kläger haben sich ersichtlich darauf verlassen, dass er die übernommenen Aufgaben wahrnimmt. Dabei standen für die Kläger – was dem vormaligen Beklagten als Architekten ohne weiteres erkennbar war – erhebliche wirtschaftliche Werte auf dem Spiel, da bei mangelhaften Architektenleistungen erhebliche Schäden drohen können. Daher war aus Sicht der Kläger ein Rechtsbindungswille vorhanden. Es handelte sich mitnichten um eine bloße alltägliche Gefälligkeit unter Freunden. Auch wenn sich der vormalige Beklagte aus verschiedenen Erwägungen bereit gefunden hat, Bauplanungs- und Bauüberwachungsleistungen ohne Honorar vorzunehmen, haftet er mithin zumindest nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung.
Angesichts dieser Feststellungen kommt es auch nicht mehr darauf an, ob die Beklagten in der Berufung überhaupt noch das Bestehen rechtsgeschäftlicher Beziehungen und die Übernahme auch von Bauüberwachungsleistungen bestreiten.
Die Beklagten haften mithin in jedem Fall – nach § 635 BGB oder nach positiver Vertragsverletzung – für etwaige Fehler in der Bauplanung oder in der bis zum Zerwürfnis ausgeübten Bauüberwachung.
Dabei ist auch der Haftungsmaßstab in beiden Fällen der Gleiche. Insbesondere ergibt sich, auch wenn man lediglich ein Gefälligkeitsverhältnis mit rechtsgeschäftlichem Charakter bejaht – keine Einschränkung des Haftungsmaßstabs dergestalt, dass nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit bzw. nur für Verletzung der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten gehaftet wird. Insoweit schließt sich der Senat der überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung an (vgl. BGH, NJW 1996, 1278-1279, juris, Rn. 21; OLG Celle, a.a.O., Rn. 48; OLG Köln, a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 39; OLG Stuttgart, BauR 2006, 1493-1496, juris, Rn. 27; vgl. auch BGHZ 21, 102-122, juris, Rn. 19). Soweit das Oberlandesgerichts Dresden (Urteil vom 19.10.2010, 5 U 300/10) eine Einschränkung vornimmt, so kommt es darauf letztlich schon deshalb nicht an, weil der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar ist. Zum einen hat das vorgenannte Gericht ein – im hiesigen Fall keinesfalls in Betracht kommendes - bloßes Gefälligkeitsverhältnis ohne Rechtsbindungswillen angenommen (OLG Dresden, a.a.O., juris Rn. 17). Zum anderen ging es in dem dortigen Fall nicht um die umfassende und für den Bauherrn ganz elementar bedeutsame Errichtung einer ganzen Doppelhaushälfte, sondern nur um eine Begutachtung von Treppen. Schließlich waren auch die Umstände, unter denen es zur Tätigkeit der Begutachtung kam, nicht mit den hiesigen vergleichbar (OLG Dresden, a.a.O., Rn. 19-20). Mithin haften die Beklagten auch bei Annahme eines bloßen Gefälligkeitsverhältnisses mit rechtsgeschäftlichem Charakter nach denselben Maßstäben wie ein Architekt, weil in diesem Fall auf den Vertragstypus zurückzugreifen ist, der bei Abschluss eines Vertrages ebenfalls anwendbar wäre.
b. Der vormalige Beklagte hat sowohl bei der Bauplanung als auch bei der Bauüberwachung fehlerhafte Leistungen erbracht und mithin die ihm im Verhältnis zu den Klägern obliegenden Pflichten verletzt.
Allgemein gilt, dass ein Architekt eine in jeder Hinsicht mangelfreie, nach den anerkannten Regeln der Technik erbrachte Planung schuldet (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 408; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1994). Da die Genehmigungsplanung (Phase 4) in erster Linie rein verwaltungstechnische Leistungen enthält, betreffen die eigentlichen Haftungsfragen häufig – so auch hier – bereits die Entwurfsplanung (Phase 3), die Gegenstand des Baugesuchs wird (Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil., Rn. 416). Im Rahmen dieser Planung schuldet der Architekt zunächst eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 408; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1991). Für die Genehmigungsfähigkeit hat er sogar dann einzustehen, wenn die Baubehörde fälschlicherweise die Baugenehmigung erteilt (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 408 und 409). Darüber hinaus muss die Planung auch im Übrigen mangelfrei sein. Das bedeutet allerdings nicht, dass jede andere als die objektiv bestmögliche Leistung mangelhaft ist. Der Architekt genügt seiner vertraglichen Verpflichtung insoweit vielmehr schon dann, wenn seine Planung brauchbar, seine Lösung vernünftigerweise durchführbar ist. Ein Planungsfehler liegt danach somit erst dann vor, wenn die Planung des Architekten nicht mehr sachgerecht ist, etwa weil sie den anerkannten Regeln der Technik und Baukunst nicht entspricht oder die vereinbarte Gebrauchstauglichkeit gemindert ist (OLG Hamm BauR 1989, 501-504, juris, Rn. 29; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 414). Der Architekt schuldet mithin eine mangelfreie und funktionstaugliche Planung (BGH, MDR 2001, 561-562, juris, Rn. 15; OLG Karlsruhe, BauR 2001, 1933-1936).
Umfang und Intensität der geschuldeten Überwachungstätigkeit in der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) hängen von den konkreten Anforderungen der Baumaßnahme und den jeweiligen Umständen ab. Einigkeit besteht darüber, dass der Architekt bei einfachen, gängigen Arbeiten nicht ständig auf der Baustelle anwesend sein muss, um die Arbeiten zu kontrollieren. Soweit es sich um Bauabschnitte bzw. Bauleistungen handelt, die besondere Gefahrenquellen mit sich bringen, besteht dagegen eine erhöhte Überwachungspflicht (Kniffka/Koeble, a.a.O., 12.Teil, Rn. 423-426 m.w.N.; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2011 ff.). Das gilt z.B. für Aushub- oder Ausschachtungsarbeiten (Kniffka/Koeble, a.a.O. Rn. 425; BGH, BauR 2001, 273-274; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1501) sowie insbesondere auch für Abdichtungs-, Dämmungs- und Isolierarbeiten (vgl. Senatsurteil vom 13.11.2001, 21 U 194/00, juris, Rn. 44; OLG Celle, BauR 2003, 104-106; siehe die weiteren Rspr.-Nachweise bei Kniffka/Koeble, a.a.O. Rn. 425; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2016). Die Intensität der Überwachungspflicht steigt danach bei schwierigen Arbeiten, Arbeiten mit großer Bedeutung und bei schwachen Handwerkern oder solchen, die für die konkreten Arbeiten ungeeignet erscheinen (Kniffka/Koeble, 3. Aufl., 12. Teil, Rn. 423-426 m.w.N.).
In Bezug auf Eigenleistungen des Bauherrn gilt, dass ein Architekt zwar grundsätzlich darauf vertrauen darf und erwarten kann, dass ein Bauherr die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten für das von ihm vereinbarungsgemäß in Eigenleistung übernommene Gewerk besitzt. Jedoch wird er hierdurch nicht von seiner vertraglichen Verpflichtung zum Überwachen der Bauausführung entbunden (OLGR Hamm 1996, 206-207; OLG Hamm, Urteil vom 11.02.1998, 12 U 4/97, juris, Rn. 47 ff.).
Gemessen an diesen Maßstäben liegen im vorliegenden Fall folgende Planungs- und Überwachungsfehler vor.
(1)
Ein Planungsfehler des vormaligen Beklagten liegt bezüglich der Stellplätze und der entsprechenden Zuwegung vor. Bereits nach den überzeugenden Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, sowie auch nach der ergänzenden Beweisaufnahme vor dem Senat wäre bei Umsetzung seiner ursprünglichen Planung die erforderliche sichere und gefahrlose Zufahrt von den – danach auf dem Niveau des Erdgeschosses des Hauses der Kläger liegenden – Stellplätzen auf die Straße nicht gewährleistet gewesen. Eine funktionstaugliche Planung lag mithin nicht vor.
So hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass sich das Grundstück der Kläger in Hanglage befinde, wobei die Oberkante des Geländes vor dem Haus auf einer Höhe von max. 195,60 m über NN und die Straße auf einer Höhe von ca. 198,90 m über NN liege. Hieraus ergibt sich, dass die ursprüngliche Planung des Beklagten, Stellplätze auch auf dem Niveau der Fußbodenhöhe des Erdgeschosses der Doppelhaushälfte der Kläger mit einer Zuwegung zur Straße hin zu errichten, nicht ausführbar ist. Die entsprechende Zuwegung würde dadurch zu steil und wäre nicht mehr sicher befahrbar. Diese Umstände hat der Sachverständige T bereits im Rahmen seiner Gutachten im selbständigen Beweisverfahren festgestellt und anlässlich seiner Anhörung vor dem Senat anschaulich bestätigt. Er hat dabei im Senatstermin zu den Örtlichkeiten im Einzelnen Ausführungen gemacht und dies mit Hilfe von Lageplänen und zahlreichen Bildern erläutert. Die Ausführungen des Sachverständigen waren dabei insgesamt nachvollziehbar, widerspruchsfrei und überzeugend. Das gilt insbesondere auch für die Ausführungen zur Verkehrssicherheit. Der Sachverständige hat zunächst anhand des Lageplans, der dem entspreche, was er vor Ort selbst gesehen habe, einen Höhenunterschied von ca. 3 Metern zwischen der Straße und dem Ort, wo die Stellplätze nach der ursprünglichen Planung liegen sollten, festgestellt. Er hat weiter dargelegt, dass bei unterstellter Ausführung der Planung des vormaligen Beklagten einen Steigungsgrad von 50 bis 60 % entstanden wäre (vgl. auch Seite 5 des Gutachtens vom 13.09.2006, LG Essen, 9 OH 3/06). Er hat sodann erläutert, dass der Fahrer eines Fahrzeugs, der sich über eine solche Rampe in Richtung Straße bewegen würde, auf der Straße andere Personen, Verkehrsteilnehmer bzw. etwaige Hindernisse nicht rechtzeitig erkennen könne. Ferner könne ein PKW, ausgenommenen ein Automatikfahrzeug, auch bei einem Stopp vor der Ausfahrt auf die Straße kaum mehr sicher in Gang gesetzt werden. Die letztgenannten Ausführungen sind angesichts des festgestellten Steigungsgrads sehr gut nachvollziehbar. Der Sachverständige hat an seinen vorgenannten Ausführungen aus dem selbständigen Beweisverfahren auch auf nochmalige Befragung im Senatstermin vom 01.02.2011 überzeugend festgehalten. Der Sachverständige hat dabei weiter deutlich gemacht, dass es sich insoweit um einen Planungsfehler des vormaligen Beklagten im Rahmen seiner Entwurfs- bzw. Genehmigungsplanung handele. Die Anordnung der Stellplätze nebst Zuwegung stelle aufgrund des extremen Steigungsgrades und der damit verbundenen Probleme bei der Verkehrssicherheit keine funktionstaugliche Planung dar. Angesichts dieser gutachterlichen Erläuterungen, die durch die bei der Akte befindlichen Bilder weiter veranschaulicht wurden, ist der Senat davon überzeugt, dass ein Planungsfehler zu bejahen ist, ohne dass hierzu die Durchführung eines Ortstermins noch erforderlich wäre.
Vor diesem Hintergrund führt auch der Hinweis der Beklagten auf die zum Planungszeitpunkt gültige öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 4 GarVO NW, wonach nur Rampen in Mittel- und Großgaragen nicht um mehr als 15 % geneigt sein dürfen und es für Kleingaragen eine solche Einschränkung nicht gebe, zu keiner anderen Beurteilung. Denn die Planung war – unabhängig von der Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften – nicht funktionstauglich. Abgesehen davon stellt § 4 II GarVO auch die Bedingung auf, dass sich für die Verkehrssicherheit keine Bedenken ergeben dürfen. Diese bestehen nach dem oben Gesagten aber gerade.
Aus den gleichen Gründen ist der Einwand, dass die Baugenehmigung erteilt worden und nur die Erteilung einer solchen geschuldet sei, unzutreffend. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen unter II.1.b. Bezug genommen werden, wonach nicht nur eine dauerhaft genehmigungsfähige, sondern eine auch im Übrigen funktionstaugliche Planung geschuldet ist.
Der Streit über die tatsächlichen topographischen Verhältnisse führt ebenfalls zu keiner anderen Beurteilung. Die Beklagten haben zwar behauptet, sie könnten ihre Stellplätze benutzen, obwohl identische topographische Verhältnisse herrschten. Das ist aber nicht zutreffend. Vielmehr ergibt sich – so auch der klägerische Vortrag – ein Höhenunterschied zwischen den Grundstücken von 1 m bis 1,20 m. Die Straße fällt dabei vom klägerischen Grundstück aus zum Grundstück der Beklagten deutlich ab. Dies ergibt sich bereits aus der beigezogenen Bauakte (siehe z.B. Foto hinter dem dortigen Bl. 157) sowie aus dem erstinstanzlich als Anlage K 35b (Bl. 187 der Gerichtsakte) überreichten Foto und wurde überdies vom Sachverständigen bestätigt. Zudem ist bei genauer Betrachtung der von dem vormaligen Beklagten selbst erstellten und beim Bauamt eingereichten Pläne (s. nur Bl. 68 der Bauakte) auf dem klägerischen Grundstück ein Unterschied zwischen Carport und Straße von 195,59 m NN zu 198,65 NN bzw. 198,85 NN (ca. 3 m Höhenunterschied ) und auf dem Grundstück des Beklagten von 195,59 NN zu 197,65 NN (2 m Höhenunterschied) ersichtlich.
Darüber hinaus ist auch die Ansicht der Beklagten unzutreffend, dass die Kläger sich auf etwaige Planungsmängel nicht berufen könnten, weil sie den Bauantrag selbst unterzeichnet hätten. Denn allein die Unterschrift des Auftraggebers unter den Plänen bedeutet noch keine Abnahme oder Billigung als vertragsgemäße Leistung (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1991; BGH, BauR 1999, 934-936, juris, Rn. 16). Das ist nur dann anders, wenn der Bauherr die streitgegenständliche Problematik der Planung ohne weiteres entnehmen konnte bzw. sie ihm vorher erläutert wurde (OLG Naumburg, IBR 2003,31) und er dies gebilligt hat. Dies lässt sich indes nicht feststellen. So gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger, die Laien sind, der Planung die streitgegenständliche Problematik entnehmen konnten. Das gilt auch trotz des Umstands, dass man grundsätzlich die Höhenunterschiede aus den Plänen erkennen kann. Denn es kann von einem Laien, der einen Architekten beauftragt, nicht erwartet werden, dass er seinen Architekten auf die richtige Planung anhand der Planungsunterlagen hin überprüft (vgl. dazu sogar zu einem Nichtabraten von geäußerten Wünschen: OLG Hamm, BauR 1989, 1081-1082, juris, Rn. 58). Abgesehen davon hat auch der Sachverständige im Senatstermin vom 09.06.2011 ausgeführt, dass nach seiner Einschätzung ein Laie anhand der damaligen Zeichnungen die Stellplatzproblematik – ohne entsprechenden Hinweis – nicht habe erkennen können. Dem folgt der Senat.
Die Erteilung eines entsprechenden Hinweises bzw. die Erläuterung der Stellplatzproblematik gegenüber den Klägern kann indes nicht festgestellt werden. Die Beklagten haben insbesondere ihre Behauptung, aufgrund von Wünschen der Kläger sei mehrmals umgeplant worden und die Baumaßnahmen einschließlich der Stellplatzproblematik seien im Detail in zahlreichen Gesprächen im Planungsamt abgestimmt und von ihnen akzeptiert worden, nämlich nicht bewiesen. Die dazu zweitinstanzlich vernommene Zeugin H8, die Leiterin des Planungsamts der Stadt T2, hat zwar im Senatstermin vom 01.02.2011 bekundet, dass der Kläger zu 2) bei Besprechungen vor Erteilung der Baugenehmigung dabei war. Sie konnte sich aber nicht daran erinnern, dass dabei, d.h. vor Erteilung der Baugenehmigung, bereits darüber gesprochen worden sei, dass die Stellplätze wegen des Gefälles problematisch seien oder gar seitens des vormaligen Beklagten ein Bedenkenhinweis bzgl. der Stellplätze geäußert worden sei.
In diesem Zusammenhang weisen die Beklagten zwar grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass Schadensersatzansprüche des Bauherrn gegen den Architekten ausscheiden, wenn Bauherr und Architekt bewusst eine riskante Planung (z.B. mit dem Ziel einer Maximalbebauung) eingehen und damit die Gefahr, einen ablehnenden Baubescheid zu erhalten, in Kauf nehmen (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1993 m.w.N.). Von einem solchen Fall kann aber nach den Bekundungen der Zeugin H8 im Senatstermin vom 01.02.2011 gerade nicht ausgegangen werden. Denn die Zeugin hat nur ausgesagt, dass über die Stellplätze irgendwann nach der Erteilung der Baugenehmigung gesprochen worden sei. Für den Zeitpunkt vor Erteilung der Baugenehmigung könne sie sich jedoch nicht daran erinnern, dass es ein Thema gewesen sei, dass die Stellplätze wegen des Gefälles problematisch gewesen seien. Vor diesem Hintergrund kann auch der nachfolgenden Aussage der Zeugin, dass der Kläger zu 2) "das Gebäude" genauso, und zwar insbesondere auch in der Größe unbedingt habe durchdrücken wollen, jedenfalls nicht entnommen werden, dass den Klägern vor Erteilung der Baugenehmigung gerade die streitgegenständliche Problematik bewusst war und sie somit bewusst eine riskante Planung eingingen. Aus diesem Grund gehen auch die weiteren Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 15.03.2011 unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichthofs vom 10.02.2011 (VII ZR 8/10) fehl. Der Bundesgerichtshof hat nur entschieden, dass ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, als Werkerfolg grundsätzlich eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung schuldet und etwas anderes dann gilt, wenn der Auftraggeber das Risiko der Genehmigungsfähigkeit der Planung aufgrund vertraglicher Vereinbarung übernimmt. Nach der Aussage der Zeugin H8 kann aber entsprechend den vorstehenden Ausführungen nicht einmal davon ausgegangen werden, dass den Klägern diese Problematik bewusst war, abgesehen davon, dass es Anhaltspunkte für eine diesbezügliche vertragliche Risikoübernahme ohnehin nicht gibt (vgl. die vorgenannte Entscheidung des BGH, juris, Rn. 26/27).
Der Senat hat schließlich auch nicht übersehen, dass die Beklagten nun erstmals mit Schriftsatz vom 15.03.2011 unter ebenfalls erstmaliger Benennung einer Frau C als Zeugin behauptet haben, der Kläger zu 2) habe ihr vor Erteilung der Baugenehmigung mitgeteilt, dass es mit den Stellplätzen knapp werde und er sicher sei, seine "Maximalbebauung" des Grundstücks durchzubekommen, er allerdings dann noch auf ein Grundstück wegen der Stellplätze angewiesen sei. Abgesehen davon, dass die Angaben zu den Umständen dieser behaupteten Äußerung sehr vage sind, ist dieser Beweisantritt gem. § 531 II Nr.3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Denn die Beklagten haben auf entsprechende Rüge der Kläger nur vorgetragen, dass die Erkenntnisse von der Zeugin C "zeitlich erst aus der Zeit nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils" stammten. Allein aus dieser – ebenfalls vagen – Erklärung ergibt sich jedoch nicht, dass keine Nachlässigkeit i.S.d. § 531 II Nr. 3 ZPO vorliegt.
Die Beklagten haften danach für den Planungsfehler gem. § 635 BGB a.F. oder nach positiver Vertragsverletzung i.V.m. §§ 1922, 1967 BGB auf Schadensersatz. Das Verschulden des vormaligen Beklagten wird dabei vermutet.
(2)
Den Klägern ist durch den Planungsfehler ein Schaden in Höhe von insgesamt 13.910,64 Euro entstanden.
Dabei können die Kläger jedoch nicht die von ihnen geltend gemachten Kosten in Höhe von 29.624,34 Euro für die Errichtung einer Garage mit darauf liegenden Stellplätzen als Schadensersatz verlangen, sondern insoweit nur Kosten in Höhe von 3.184,40 Euro sowie weitere Kosten in Höhe von 500,00 Euro für Gebühren.
Allerdings geht der Senat davon aus, dass die Errichtung der von den Klägern nunmehr geplanten und genehmigten Garage nebst Stellplätzen auf dem Dach entsprechend den nicht beanstandeten gutachterlichen Angaben des Sachverständigen ca. 29.624, 34 Euro kosten wird.
Die Kläger können diese Kosten dennoch nicht ersetzt verlangen, weil es sich insoweit überwiegend um Sowiesokosten handelt. Sowiesokosten sind die Kosten für solche Maßnahmen, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Planung / Ausführung von vornherein teurer geworden wäre (Kniffka/Koeble, a.a.O., 6.Teil Rn.51 m.w.N.). D.h. die Kläger können die Kosten nicht als Schaden ersetzt verlangen, die ihnen auch dann entstanden wären, wenn der vormalige Beklagte von Anfang an eine ordnungsgemäße Planung erstellt hätte.
Hier ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme letztlich davon überzeugt, dass den Klägern diese Kosten auch bei von Anfang an ordnungsgemäßer Planung entstanden wären, da eine andere Planung als die jetzige Garagenkonstruktion gar nicht möglich oder von den Klägern nicht gewählt worden wäre.
So wären insbesondere folgende, von den Klägern angesprochene Varianten einer anderen Gesamtplanung einschließlich Stellplatzplanung bei im Übrigen unveränderter Größe des Hauses nicht möglich gewesen:
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat sich zur Überzeugung des Senats ergeben, dass es insbesondere nicht möglich gewesen wäre, das Doppelhaus insgesamt weiter nach hinten zu versetzen, um auf diese Weise einen längeren Weg von den auf Erdgeschossniveau geplanten Stellplätzen zur Straße hin und damit eine geringere Steigung zu haben. Der Sachverständige T hat hierzu ausgeführt, dass es angesichts des großen Höhenunterschiedes zwischen Straße und Erdgeschoss des Hauses keinesfalls ausgereicht hätte, das Haus lediglich um etwa einen Meter nach hinten zu versetzen. Nach seiner sachverständigen Einschätzung wäre vielmehr ein Zurückversetzen um etwa 6 Meter erforderlich gewesen, um eine gefahrlose Zuwegung auf die Straße erreichen zu können. Dies wäre jedoch nach den öfffentlich-rechtlichen Baurechtsvorschriften nicht zulässig gewesen und mithin auch nicht genehmigt worden. Die vom Senat hierzu vernommene Zeugin H8 hat plausibel bekundet, dass eine Baugenehmigung für ein weiter nach hinten versetztes Haus von vornherein nicht in Betracht gekommen wäre. So habe es damals zwar keinen Bebauungsplan mit der Festsetzung rückwärtiger Baugrenzen gegeben, sondern es habe sich um einen § 34 BauGB unterfallenden Bereich gehandelt. Danach habe sich ein weiter nach hinten versetztes Gebäude aber nicht mehr im Sinne des § 34 BauGB eingefügt. Die Zeugin hat dies anhand eines von ihr mitgebrachten Übersichtsplans ausführlich und für den Senat überzeugend erläutert. Dabei hat sich klar ergeben, dass das Objekt bereits größer als die vorhandene Bebauung ist und die gedachte hintere Linie der vorhandenen Bebauung als einziges Gebäude ohnehin schon etwas überschreitet. Vor diesem Hintergrund steht fest, dass eine Baugenehmigung für ein um mehrere Meter nach hinten versetztes Gebäude wegen Verstoßes gegen § 34 BauGB nicht in Betracht gekommen wäre.
Die Beweisaufnahme hat weiter ergeben, dass eine damalige Gesamtplanung dergestalt, dass die Stellplätze im Garten – und damit hinter dem Haus – angelegt werden, nicht zulässig gewesen wäre. Denn die Zeugin H8 hat hierzu ausgesagt, dass sämtliche in der hier maßgeblichen Straße in einer Reihe stehenden Wohnhäuser im hinteren Bereich ausschließlich Gärten mit sich daran anschließenden Wiesen und nachfolgendem Wald aufwiesen. Deshalb – so die Zeugin – hätte die Errichtung von Stellplätzen im Garten der Kläger eine erhebliche und baurechtlich nicht zulässige Beeinträchtigung des rückwärtigen Ruhebereichs dargestellt und wäre nicht genehmigsfähig gewesen. Dem folgt der Senat. Berücksichtigt man, dass es vorliegend um die Errichtung von vier Stellplätzen mit entsprechendem An- und Abfahrverkehr gegangen wäre, der zudem unmittelbar entlang der seitlichen Grenze zum Nachbargrundstück über eine Länge von deutlich mehr als zwanzig Metern geführt hätte, wären für das hier maßgebliche Gebiet unzumutbare Beeinträchtigungen entstanden (vgl. zu dieser Problematik auch OVG NRW, BauR 2009, 478-480, juris, Rn. 46-56 m.w.N.). Eine solche Planung wäre mithin ebenfalls nicht in Betracht gekommen.
Schließlich wäre es entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht möglich gewesen, das betreffende Doppelhaus mit geringeren Abgrabungen zu erstellen, um dadurch eine Zuwegung mit einem weniger steilen Gefälle zu erreichen. Denn sowohl nach den Angaben des Sachverständigen als auch nach den Angaben der Zeugin H8 waren die vorgenommenen Abgrabungen zur Errichtung des Doppelhauses erforderlich. Danach waren die Abgrabungen zum einen schon wegen der Hanglage und zum anderen aufgrund der Höhe des Objekts erforderlich. Dabei kann dahinstehen, inwieweit die Topographie überhaupt geringere Abgrabungen ermöglicht hätte. Denn diese hätten jedenfalls nicht ausgereicht, um ein Haus in dieser Größe zu errichten. Insoweit nimmt der Senat wiederum auf die anschaulichen und überzeugenden Bekundungen der Zeugin H8 in den beiden Senatsterminen Bezug, wonach das Objekt der Kläger im Vergleich zur bereits vorhandenen Bebauung sehr groß gewesen sei. Ein Einfügen in die vorhandene Bebauung hätte es daher nicht gestattet, das Haus mit weniger Abgrabungen und / oder mit Aufschüttungen einfach – vom Straßenniveau aus gemessenen – höher zu errichten. Auf die Aussage der Zeugin H8 hin haben die Kläger letztlich auch ihre Behauptung, dass es zu dem derzeitigen Unterschied zwischen Straßenniveau und Erdgeschossniveau ihres Hauses durch ungenehmigte Abgrabungen gekommen sei, ausdrücklich aufgegeben. Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass jedenfalls die Errichtung des Doppelhauses in dieser Größe die vorgenommenen Abgrabungen erforderte.
Denkbar wäre daher allenfalls die Planung eines deutlich kleineren Hauses bzw. eines Hauses mit einer deutlich kleineren Wohnfläche gewesen, um auf diese Weise die Stellplatzproblematik in den Griff zu bekommen. Abgesehen davon, dass die Kläger hierzu keine konkreten Vorstellungen vorgetragen haben, ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber auch davon überzeugt, dass seinerzeit ein insgesamt deutlich kleineres Haus für die Kläger nicht mehr in Betracht gekommen wäre. Zwar wollten die Kläger nach den Aussagen der Zeugen B und T3 zunächst ein kleines Fertighaus bauen. Nachdem sie sich allerdings auf den Vorschlag des vormaligen Beklagten hin von der Idee eines größeren Hauses haben überzeugen lassen, wollten sie dies auch unbedingt durchsetzen. Hiervon geht der Senat zum einen aufgrund der Aussage der Zeugin H8 aus. Diese hat sehr anschaulich bekundet, dass der Kläger zu 2) "das Gebäude" genauso, und zwar insbesondere auch in der Größe, unbedingt habe durchdrücken wollen. Dies hat die Zeugin im Senatstermin vom 01.02.2011 auf die für das impulsive Auftreten des Klägers zu 2) typischen Anwürfe sachlich und spontan berichtet. Sie könne sich noch gut daran erinnern, dass gerade der Kläger zu 2) das Gebäude in den Besprechungen im Bauamt genauso, und zwar insbesondere in der Größe, unbedingt habe durchdrücken wollen und dies obwohl das Bauamt wegen der Größe im Verhältnis zu der bereits vorhandenen Bebauung ohnehin schon Bedenken gehabt habe. Diese Angaben waren glaubhaft. Die Zeugin hat auch in diesem Zusammenhang stets deutlich gemacht, woran sie sich erinnern konnte und woran nicht. Dass sie diesen Punkt aufgrund des Auftretens des Klägers zu 2) noch gut in Erinnerung hatte, ist für den Senat gut nachvollziehbar. Zum anderen decken sich diese Angaben mit dem Auftreten des Klägers zu 2) in den Senatsterminen und den weiteren Umständen. So haben die Kläger in den umfangreichen Erörterungen mit dem Sachverständigen in den Senatsterminen vom 01.02. und 09.06.2011 über die ursprünglichen Möglichkeiten, die Stellplätze / ein Carport nebst Zuwegung verkehrssicher zu planen, und über die damit ggf. verbundenen Kosten, zahlreiche, zum Teil auch sehr konkrete Vorschläge in den Raum gestellt. Auf die Variante, seinerzeit ein deutlich kleineres Haus gewählt zu haben, haben sie sich dabei jedoch nicht berufen. Vielmehr war der im Senatstermin wortführende Kläger zu 2) mit der ihm eigenen Vehemenz und der Überzeugung, Recht zu haben, bis zuletzt der Meinung, man hätte bei ungefähr gleicher Größe des Hauses eine ordungsgemäße Planung der Stellplätze ohne die jetzt vorgesehene Garagenkonstruktion hinbekommen. Dafür, dass die Kläger nach Änderung ihrer ursprünglichen Pläne an der Größe des Hauses festhalten wollten, spricht schließlich auch der Umstand, dass die Kläger und deren Sohn und Schwiegertochter sodann beschlossen hatten, in dem geplanten neuen Haus zusammenzuziehen. Daher wäre ein deutlich kleineres Haus nicht mehr ausreichend gewesen, um den Wohnraumbedarf und die geplanten Büroräumlichkeiten im Kellergeschoss zu decken. Eine Planung, die Stellplätze nebst verkehrssicherer Zuwegung ohne Garagenkonstruktion ermöglicht hätte, hätte aber ein deutlich kleineres Haus bzw. eine deutlich kleinere Wohnfläche vorausgesetzt. Dies ergibt sich letztlich aus den Ausführungen des Sachverständigen, wonach eine verkehrssichere Zuwegung ein Zurückversetzen des Hauses um mehrere Meter erfordert hätte. Dies zeigt, dass eine Umplanung aufgrund des Platzbedarfes für die Anlegung einer verkehrssicheren Zuwegung erhebliche Abstriche bei der Größe des Hauses erfordert hätten, die mit den Vorstellungen der Kläger nicht mehr vereinbar gewesen wären. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unter Berücksichtigung der weiteren, oben ausgeführten Umstände ist der Senat daher davon überzeugt, dass die Kläger auch bei Kenntnis der Stellplatzproblematik – die nach Ausführungen der Zeugin H8 vor Erteilung der Baugenehmigung im Planungsamt nicht erörtert worden ist – von der Planung des Hauses in dieser Größe nicht abgerückt wären.
Schließlich sind letztlich auch die weiteren mit dem Sachverständigen erörterten Varianten der Stellplatzerrichtung vor und neben dem Haus (in unveränderter Größe) im Zusammenhang mit der Beurteilung der Sowiesokosten nicht erheblich.
So sind in den Senatsterminen die ebenfalls von den Klägern angesprochenen Möglichkeiten erörtert worden, vor dem Haus Aufschüttungen vorzunehmen und darauf drei Stellplätze anzulegen. Dies entweder in der Weise, dass die Winkelmauer in Richtung Haus vorgezogen, auf der hierdurch entstehenden Fläche Aufschüttungen vorgenommen und darauf die Stellplätze errichtet werden. Eine andere erörterte Variante war, Aufschüttungen direkt am Haus vorzunehmen, um bei verkleinerten Fenstern Stellplätze direkt davor anzulegen. Beide Varianten hätten den vierten Stellplatz oder ein Carport nebst Zuwegung neben dem Haus vorgesehen, wobei dann Nutzungsmöglichkeiten im Kellergeschoss aufgrund der erforderlichen Aufschüttungen eingeschränkt worden wären, da der an der Seite liegende Teil der Räumlichkeiten nicht mehr zu Wohnzwecken nutzbar gewesen wäre.
In diesem Zusammenhang kann letztlich dahinstehen, inwieweit diese Möglichkeiten baurechtlich und nachbarschaftsrechtlich zulässig gewesen wären. Wären sie es nicht, bliebe den Klägern nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nämlich ohnehin nur die jetzt gewählte Lösung mit der Garagenkonstruktion. Wären sie es, kann der Senat jedoch nicht feststellen, dass die Kläger diese Lösungen gewählt hätten. Dies ergibt sich schon daraus, dass jedenfalls die erste Variante ohne Veränderungen am Haus noch jetzt durchführbar wäre, von den Klägern aber nicht gewählt worden ist. Die andere Variante hätte gegenüber der jetzt gewählten Lösung den Nachteil gehabt, dass ein Teil der Wohnraumnutzung weggefallen wäre und die Pkw direkt vor den verkleinerten Fenstern gestanden hätten. Da die Kläger nicht direkt vor eine vorgezogene Stützmauer sehen wollten, glaubt der Senat ihnen nicht, dass sie demgegenüber eine Variante gewählt hätten, bei der sie direkt auf die Fahrzeuge gesehen hätten und überdies in den Nutzungsmöglichkeiten eingeschränkt worden wären.
Soweit als weitere Variante die Planung gem. Anlage B 13 erörtert worden ist, hat der Sachverständige diese ebenfalls als nicht fachgerecht beurteilt und die Kläger haben die Umsetzung einer solchen Planung aus diesen Gründen ebenfalls abgelehnt.
Andere mögliche Planungen, die – bei unveränderter Größe des Hauses – die Errichtung der Stellplätze mit gefahrloser Zuwegung zur Straße hin ermöglicht hätten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Der Senat geht danach davon aus, dass das jetzt nach fachlicher Beratung vorgesehene Konzept zur Mängelbeseitigung mangels von den Klägern vorgetragener passender und zulässiger Alternativen auch damals gewählt worden wäre, die Kläger mithin in den "sauren Apfel gebissen" hätten und diese für sie noch sinnvollste und am wenigsten beeinträchtigende Variante der Garagenkonstruktion gewählt hätten.
Bei den jetzt geltend gemachten Kosten für den Bau der Garagenkonstruktion handelt es sich mithin grundsätzlich um Kosten, die auch ohne den Planungsfehler von vornherein angefallen wären, und damit um Sowiesokosten.
Dies gilt jedoch nicht für die Kosten der Planung, Statik und Bauleitung in Höhe von 3.000,00 Euro netto (S.13 des Gutachtens vom 13.09.2006 und S.5 des 2.Ergänzungsgutachten vom 31.12.2007, jeweils LG Essen 9 OH 3/06). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist den Klägern nämlich insoweit ein Schaden entstanden, da sie diese Kosten nunmehr aufwenden müssen, sie jedoch nicht entstanden wären, wenn der vormalige Beklagte dies gleich im Rahmen seiner Planung mit berücksichtigt hätte. Denn seinerzeit hatten die Kläger und der vormalige Beklagte die Unentgeltlichkeit solcher Leistungen vereinbart. Der Senat verweist diesbezüglich auf die obigen unter II.1.a. erfolgten Ausführungen zur Beweiswürdigung.
Diese Kosten können daher ersetzt verlangt werden. Dabei kann die Umsatzsteuer im Rahmen des Schadensersatzes allerdings nur insoweit verlangt werden, als sie tatsächlich angefallen ist. Dies ergibt sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2010 (VII ZR 176/09, BauR 2010, 1752 ff, juris Rn.12 ff), auf die der Senat Bezug nimmt. Danach umfasst ein vor der Mängelbeseitigung geltend gemachter werkvertraglicher Anspruch auf Schadensersatz nicht die auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer. Im Lichte der Erwägungen, die den Gesetzgeber bei Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung einer Sache bewogen hätten, die Umsatzsteuer aus der Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen sei, – so der Bundesgerichtshof – stelle es sich auch bei einem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz als Überkompensation dar, wenn die nicht angefallene Umsatzsteuer berücksichtigt werde. Der Umstand, dass § 249 II S.2 BGB auf einen werkvertraglichen Schadensersatzanspruch nicht unmittelbar anwendbar sei, sei dabei unerheblich (BGH a.a.O.). Dem folgt der Senat auch für den vorliegenden Fall. Insoweit kommt es auch nicht entscheidend darauf an, dass der Sachverhalt hier nach altem Recht zu beurteilen ist und danach auch § 249 II S.2 BGB noch nicht galt. Denn der vom Bundesgerichtshof aufgezeigte Gedanke der Überkompensation besitzt allgemeine Gültigkeit. Er ist letztlich Ausdruck des auch schon zuvor in der Rechtsprechung – insbesondere im Rahmen des Vorteilausgleichs – aufgegriffenen Gedankens, dass es mit dem Zweck des Schadensersatzes nicht vereinbar ist, wenn der Schädiger unbillig begünstigt oder der Geschädigte unzumutbar belastet wird (Palandt/Grüneberg, a.a.O., vor § 249 BGB, Rn. 68 m.w.N.). Schutzwürdige Interessen der Besteller werden hierdurch – was der Bundesgerichtshof (a.a.O.) im Einzelnen begründet – ebenfalls nicht beeinträchtigt. Denn auch danach bleibt die Umsatzsteuer ersatzfähig, wenn sie tatsächlich noch aufgewendet (und nicht im Rahmen eines Vorsteuerabzugs erstattet) wird. Einer drohenden Verjährung kann ggf. durch Erhebung einer Feststellungsklage begegnet werden, was die Kläger hier auch getan haben.
Die Kläger haben hier für Planungskosten bislang lediglich eine Umsatzsteuer von 62,40 Euro und von 122,00 Euro aufgewandt. Dies ergibt sich aus der vorgelegten Rechnung der Architektin C2 über 452,40 Euro brutto (Anl. K 14) und aus der Rechnung der X7 für die Erstellung des Bauantrages über 884,53 Euro brutto (Anlage K 19). Im Übrigen können daher nur die Nettobeträge, die der Sachverständige für Planung, Statik und Bauleitung auf insgesamt 3.000,00 Euro beziffert hat, als Schadensersatz verlangt werden. Die bereits entstandenen Nettokosten für Planungen der Architektin C2 und der X7 sind danach bis auf die Umsatzsteuer in dieser Position enthalten. Da der Betrag in Höhe von 3.000,00 Euro im Übrigen unbeanstandet geblieben ist, besteht daher insoweit ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.184,40 Euro.
Den Klägern ist ferner ein Schaden in Höhe der von der Stadt T2 begehrten Gebühren in Höhe von 450,00 Euro sowie weiterer 50,00 Euro (Anlagen K 21 und K 22), insgesamt also in Höhe von 500,00 Euro, entstanden. Dabei handelt es sich nämlich um die nunmehr gesondert angefallenen Gebühren für die Genehmigung der Garagenkonstruktion. Wäre dies bereits von Anfang von dem vormaligen Beklagten geplant worden, wären dafür keine gesonderten Kosten angefallen, sondern sie wären mit den Gebühren für die Erteilung der gesamten damaligen Baugenehmigung abgegolten gewesen. Im Übrigen erinnern die Beklagten dagegen auch nichts.
Darüber hinaus haben die Kläger einen Schadensersatzanspruch wegen der – der Höhe nach von den Beklagten in der Berufung nicht angegriffenen – Kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren. Das ist ein Gesamtbetrag in Höhe von 2.666,24 Euro. Diese Kosten stellen noch einen adäquat kausal durch den Planungsfehler verursachten Schaden dar. Der Senat folgt insoweit dem angefochtenen Urteil. Die Kläger sind nämlich erst durch den Planungsfehler des vormaligen Beklagten in die für sie schwierige Situation gebracht worden, die letztlich zu den Problemen mit dem Bauamt geführt haben. Ihre Reaktion auf die Ordnungsverfügung der Stadt stellt sich auch nicht als Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht dar. Vielmehr war es den Klägern zuzugestehen, sich hiergegen zu wehren, zumal es aus Sicht der anwaltlich beratenen Kläger nicht von vornherein aussichtslos erschien sich gegen eine Ordnungsverfügung zu wehren, mit der der Vollzug einer Auflage durchgesetzt werden sollte, die als solche jedenfalls in der von der Stadt selbst genehmigten Planung nicht ohne weiteres umsetzbar war. Zumindest war es verständlich, mit der Stadt eine andere Lösung anstreben zu wollen. Allerdings waren aus dem geltend gemachten und vom Landgericht im Übrigen zutreffend errechneten Betrag in Höhe von 3.457,64 Euro die Kosten für die Architektin C2 in Höhe von 452,40 Euro wieder heraus zu rechnen, da diese bereits oben berücksichtigt wurden. Außerdem sind auch die Kosten für das weitere verwaltungsgerichtliche Verfahren in Höhe von 339,00 Euro (Anlage K 17) heraus zu rechnen. Denn insoweit ist weder vorgetragen noch ersichtlich, warum dieses Verfahren aufgrund des damaligen Planungsfehlers notwendig geworden sein soll. Vielmehr wäre es aus Sicht des Senats längst möglich gewesen, eine endgültige Lösung der nunmehr seit 2002 bekannten Problematik zu erreichen, ohne ein weiteres Verfahren mit der Stadt zu führen.
Soweit die Kläger des Weiteren für die Erstellung und Einreichung der Bauantragsunterlagen bzgl. der Garagenkonstruktion ein Schaden in Höhe von 884,53 Euro (Anlage K 19) geltend gemacht haben, ist dieser bereits in der obigen Berechnung der Kosten für Planung etc. in Höhe von 3.184,40 Euro enthalten.
Den Klägern steht dagegen kein Schadensersatzanspruch in Höhe der ursprünglich geltend gemachten 952,00 Euro für die Einholung eines Baugrundgutachtens in Bezug auf die nunmehr ausgeführte Konstruktion zu. Die Kläger haben nämlich im Senatstermin vom 01.02.2011 selbst ausdrücklich erklärt, dass sie schon mit dem Bau der Konstruktion angefangen hätten. Das sei aber ohne Einholung eines Baugrundgutachtens erfolgt. Die Erforderlichkeit dieser Kosten kann daher nicht festgestellt werden.
Den Klägern ist ferner mit den in Höhe von 603,33 Euro beanspruchten Vermessungskosten (Anlage K 20) kein Schaden entstanden. Dabei handelt es sich nämlich um Sowiesokosten. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die obigen Ausführungen. Die Kläger haben hierzu bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass diese Kosten zur Realisierung der nunmehr gewählten Konstruktion zur Errichtung der Stellplätze erforderlich gewesen seien. Die Stadt T2 habe mit der Erteilung der diesbezüglichen Baugenehmigung die Auflage verbunden, dass vor Baubeginn die Höhenlage des Erdgeschosses von einem öffentlich bestellten Vermessungsingenieur in die Örtlichkeit übertragen werden müsse. Danach handelt es sich auch nicht um Arbeiten, die der vormalige Beklagte als Architekt ohnehin (unentgeltlich) erbracht hätte.
Ein weiterer Schaden in Höhe von 400,00 Euro für künftig noch entstehende Vermessungskosten ist bereits nicht feststellbar, zumal die Kläger im Senatstermin vom 01.02.2011 ausdrücklich erklärt haben, dass sie den Bau der derzeitigen Konstruktion ohne weitere Vermessungen begonnen haben. Im Übrigen würde es sich auch insoweit um Sowiesokosten handeln.
Den Klägern steht jedoch wegen der fehlerhaften Stellplatzplanung ein weitergehender Schadensersatzanspruch wegen entgangener Miete in Höhe von insgesamt 7.560,00 Euro zu.
Der Senat nimmt insoweit zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug. Auch der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Termin vom 09.06.2011 davon überzeugt, dass die Kläger mit der Zeugin H2 zum 01.05.2002 einen Mietvertrag für die in ihrer Doppelhaushälfte oben gelegene Wohnung und die dazugehörigen zwei Stellplätze geschlossen haben. Ferner ist der Senat davon überzeugt, dass die Zeugin die eigentlich vorgesehene Miete für die Stellplätze und die Wohnung von Beginn des Mietverhältnisses an fortdauernd um 60,00 Euro pro Monat (Stellplätze) und 75,00 Euro monatlich (Wohnung) wegen der aufgrund des Planungsfehlers nicht errichteten Stellplätze nebst Zuwegung gekürzt hat. Die Zeugen H und H2 haben den diesbezüglichen Vortrag der Kläger vollumfänglich und glaubhaft bestätigt. Die Aussage des Zeugen H deckt sich insoweit mit seinen Bekundungen in erster Instanz. Die in erster Instanz nicht vernommene Zeugin H2 hat im Übrigen plausibel erläutert, warum es ihr damals, als sie noch nicht mit dem Zeugen H verheiratet gewesen sei, darauf angekommen sei, einen eigenen Mietvertrag zu haben. Auch nach dem persönlichen Eindruck der Zeugen hat der Senat keinen Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussagen. Insoweit nimmt der Senat ergänzend Bezug auf die bereits eingangs dargestellte Beweiswürdigung.
Soweit die Beklagten beanstandet haben, dass das Landgericht dem Zeugen H bezüglich des Büromietausfallschadens nicht geglaubt, bezüglich des Mietausfallschadens für die Dachwohnung aber geglaubt habe, ist dies nicht zutreffend. Das Landgericht hat dem Zeugen B geglaubt, der Zeuge hat in diesem Punkt den Sachvortrag der Kläger jedoch nicht vollumfänglich bestätigt, was gerade nicht gegen seine Glaubwürdigkeit spricht.
Schließlich ist der Schadensersatzanspruch auch nicht gem. § 536 b BGB n.F. ausgeschlossen. Denn die Kläger haben nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit der Zeugin B von Anfang an vereinbart, dass die Miete in diesem Umfang bis zur Mängelbeseitigung nicht bezahlt werden muss. Danach steht fest, dass sie die Miete in der Höhe bei Errichtung der Stellplätze nebst Zuwegung hätten bekommen können und wegen der aufgrund des Planungsfehlers nicht erfolgten Errichtung nicht bekommen haben. Auf § 536 b BGB kommt es insoweit nicht an. Im Übrigen läge in dieser Vereinbarung und der Minderung von Anfang an auch ein Vorbehalt der Rechte im Sinne des § 536 b BGB. Die Vereinbarung über die Höhe der Mietminderung stellt sich auch nicht als Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht dar. Vielmehr liegen diese Beträge nach Einschätzung des Senats im üblichen Rahmen. Im Übrigen wird hiergegen auch nichts substantiiert vorgebracht.
Allerdings können die Kläger diesen Schadensersatzanspruch nicht über den vollen Zeitraum geltend machen. Der Senat hält es insoweit lediglich für gerechtfertigt, den Klägern einen Schadensersatzanspruch für den Zeitraum von Mai 2002 bis Dezember 2006, mithin für 56 Monate, zuzusprechen. Für den darüber hinausgehenden Zeitraum liegt ein Verstoß der Kläger gegen ihre Schadensminderungspflicht vor. Die Kläger haben nämlich auch auf ausdrückliche Frage des Senats nicht nachvollziehbar darlegen können, warum sie die von ihnen vorgesehene Garagenkonstruktion im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung immer noch nicht vollständig errichtet haben. Eine solche Errichtung wäre jedoch spätestens bis Ende 2006 möglich gewesen. So war den Klägern nach den Angaben des Klägers zu 2) im Senatstermin vom 01.02.2011 bereits seit etwa Mitte 2002 bewusst, dass die Stellplätze nicht wie geplant errichtet werden können. Allerdings hat der Senat ihnen zugestanden, sich zunächst gegen die Ordnungsverfügung der Stadt gerichtlich zu Wehr zu setzen und dabei eine Klärung der Problematik zu erzielen. Diese ist sodann dahingehend erfolgt, dass bis zum 31.12.2005 eine neue Planung für die Stellplätze eingereicht werden sollte. Warum die Kläger in der Folgezeit nicht weiter tätig geworden sind und eine solche Planung nicht erstellen ließen, ist nicht nachvollziehbar. Wenn sie dies getan hätten, hätte die Errichtung der Garagenkonstruktion – unter Berücksichtigung der für das Genehmigungsverfahren erforderlichen Zeit, etwaiger Unwägbarkeiten, z.B. erforderlicher Planungsänderungen, und der reinen Bauzeit – jedoch bis spätestens Ende 2006 abgeschlossen werden können. Warum dies nicht möglich gewesen sein soll, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere könnten sich die Kläger nicht darauf berufen, dass sie die Gutachten im selbständigen Beweisverfahren hätten abwarten wollen. Denn auch dieses Verfahren hätte schon geraume Zeit vorher eingeleitet werden können.
Der den Klägern danach zustehende Schadensersatzanspruch beläuft sich auf 3.360,00 Euro für die Stellplätze (60,00 Euro x 56 Monate) und 4.200,00 Euro für die Wohnungsmiete (75,00 Euro X 56 Monate).
bb. Fenster- und Türkonstruktion
Hinsichtlich der beanstandeten Fenster- und Türkonstruktionen liegt ein Überwachungsfehler des vormaligen Beklagten vor.
Zunächst steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, dass die Schwellen der (bodentiefen) Terrassen-bzw. Balkontüren mangelhaft ausgeführt sind. So hat der Sachverständige T bereits in seinem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten vom 13.09.2006 überzeugend ausgeführt, dass bei den vorgenannten Konstruktionen die nach den Regeln der Technik erforderliche Anschlusshöhe von 15 cm nicht eingehalten sei. Diese dürfe zwar von 15 cm auf 5 cm verringert werden. Das gelte aber nur, wenn eine ausreichend leistungsfähige und tiefe Rinne vor dem Terrassen- bzw. Balkontüraustritt eingebaut sei. Das sei hier nicht der Fall. Der Sachverständige hat schließlich auch darauf hingewiesen, dass die Anschlusshöhe sogar auf Null verringert werden dürfe, wenn außer durch den Einbau der Rinne durch besondere Maßnahmen, z.B. durch einen Los-Festflanschanschluss der Terrassenabdichtung an den Blendrahmen der Tür oder des Fensters, eine Sicherheit gegen eindringendes Wasser hergestellt werde. Das alles ist indes nach den Feststellungen des Sachverständigen vor Ort nicht der Fall. Der Sachverständige hat sein Gutachten im Senatstermin vom 01.02.2011 zudem detailreich und auch für Laien verständlich und insgesamt überzeugend erläutert. Soweit der vormalige Beklagte auf die DIN 18025 hingewiesen hat, so ergibt sich daraus nicht anderes. Der Sachverständige hat insoweit klargestellt, dass diese DIN-Vorschrift nichts mit der Dichtigkeit zu tun habe, und an seinen gutachterlichen Ausführungen festgehalten. Die vorliegende Ausführung ist mithin mangelhaft.
Die mangelhafte Ausführung der Tür- und Fensterkonstruktionen beruht auch auf einer Pflichtverletzung des vormaligen Beklagten. Dabei kann dahinstehen, ob der vormalige Beklagte die ausführende Firma U zu dieser Ausführung angewiesen hat. Ferner kann dahinstehen, ob dieser Ausführung bereits eine fehlerhafte Ausführungsplanung oder fehlerhafter Weise gar keine Ausführungsplanung zugrunde lag. Denn der vormalige Beklagte hat in jedem Fall seine Überwachungspflichten verletzt.
Dabei geht der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, dass den vormaligen Beklagten eine Überwachungspflicht hinsichtlich der Ausführung der Anschlusshöhen bei den Tür- und Fensterelementen traf. Nach den eingangs unter II.1.a. getroffenen Feststellungen, auf die Bezug genommen wird, hatte der vormalige Beklagte auch die Bauüberwachung übernommen und diese auch bis zum Bruch der Parteien tatsächlich ausgeübt. Der endgültige Bruch der Parteien fand nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts, die sich mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat decken, nach Abschluss des Rohbaus etwa Ende September 2002 statt. Danach traf den vormaligen Beklagten jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt eine Überwachungspflicht. Der Einbau der Türen und Fenster und die Festlegung der diesbezüglichen Details fand nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber noch vor dem Zerwürfnis statt. So hat die Beklagte zu 2) bei ihrer Anhörung im Senatstermin selbst angegeben, dass in Bezug auf den Einbau der Fenster- und Türelemente ein Gespräch bereits Ende August 2001, auf jeden Fall vor dem 11.09.2001, dem Datum der Terroranschläge in den Vereinigten Staaten, stattgefunden habe. Das Zerwürfnis sei indes erst später, nach dem Geburtstag der Beklagten zu 1) am 20.09.2001, erfolgt. Dies korrespondiert mit den Angaben des Zeugen U. So hat der Zeuge U, der sich naturgemäß nach der langen Zeit nicht mehr an Einzelheiten erinnern konnte, erstinstanzlich unter Bezug auf Unterlagen den Aufmaßtermin und die Ausarbeitung der Details auf Mitte August 2001 eingeordnet. Aus dem Schreiben der Firma U vom 15.11.2002 (Anlage K 2) ergibt sich für die Festlegung der Schwellenhöhe das Datum des 24.08.2001. Im Senatstermin vom 01.02.2011 hat der Zeuge U auf Vorhalt der Anlage K 36 (Bl.188 d.A.) weiter angegeben, dass der Einbau letztlich dann auch um die dort angegebene Zeit, also Mitte September 2001, erfolgt sei. Letztlich können jedoch die genauen Daten dahinstehen, denn in jedem Fall ist danach der Einbau und die Festlegung der Details noch vor dem Zerwürfnis Ende September 2001 erfolgt. Dass der vormalige Beklagte zu diesem Zeitpunkt auch noch tatsächlich die Bauleitung und -überwachung ausgeführt hat, ergibt sich im Übrigen aus dem Schreiben der Firma U (Anlage K 36), das ein Telefonat über Details der Ausführung zwischen der Firma U und dem vormaligen Beklagten bestätigt. Die im Zeitpunkt des Einbaus der Fenster- und Türelemente noch bestehende Überwachungspflicht des vormaligen Beklagten beinhaltete auch in der Sache die Überwachung der Anschlusshöhen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen T steht nämlich fest, dass die Festlegung der Schwellenhöhen nicht zum Wissen eines Fensterbauers gehört und es sich dabei nicht um eine handwerkliche Selbstverständlichkeit handelt. Der Sachverständige hat weiter darauf hingewiesen, dass die ordnungsgemäße Ausführung der Schwellenhöhe zwingend erforderlich ist, um eindringendes Wasser zu verhindern. Danach handelt es sich bei der ordnungsgemäßen Herstellung der Schwellen um einen kritischen Bauabschnitt, der infolgedessen vom Architekten besonders beobachtet und überprüft werden muss, zumal dann, wenn keine Ausführungsplanung vorliegt (siehe zu weiteren zahlreichen Beispielen die Rechtsprechungsnachweise bei Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2017).
Der vormalige Beklagte ist auch nicht durch die Erteilung eines Bedenkenhinweises von der Haftung frei geworden. Soweit er in der Klageerwiderung unsubstantiiert behauptet hat, die Kläger selbst hätten die schließlich ausgeführte Schwellenhöhe "eigenverantwortlich" entschieden, hat er damit keinen Bedenkenhinweis dargelegt. Auch aus den Angaben der Beklagten zu 2), die der Senat nach dem Tod des vormaligen Beklagten als Partei hierzu angehört hat, ergibt sich kein Bedenkenhinweis. Danach soll der Kläger zu 2) in einem Gespräch mit dem Fensterbauer und dem vormaligen Beklagten zu 2) geäußert haben, er wolle keine Stufen mehr im Haus. Das sei geschehen, nachdem der vormalige Beklagte dem Fensterbauer gesagt habe, er müsse höher bauen. Dies genügt aber nicht für die Annahme eines ordnungsgemäßen Bedenkenhinweises und eine nachfolgende – trotz Bedenkenhinweis – eigenverantwortliche Entscheidung der Kläger, mangelhaft zu bauen. Die Erteilung eines Bedenkenhinweises hätte es vielmehr erfordert, die Kläger deutlich darauf hinzuweisen, dass dann, wenn nicht höher gebaut würde, die Leistung mangelhaft ausgeführt werde und die Gefahr eindringenden Wassers bestehe. Erst dann, wenn die Kläger sich trotz eines so deutlich erteilten Bedenkenhinweises gleichwohl entschieden hätten, dass die Ausführung wie geschehen erfolgen solle, wäre der vormalige Beklagte von einer Haftung frei geworden. Dies lässt sich – wie ausgeführt – aber weder dem schriftsätzlichen Vortrag noch den Angaben der Beklagten zu 2) bei der Anhörung entnehmen, abgesehen davon auch kein Beweis angetreten wurde. Selbst wenn zum damaligen Zeitpunkt schon Spannungen zwischen den Parteien bestanden, entband dies den vormaligen Beklagten angesichts der Bedeutung der Sache nicht von der Erteilung eines Bedenkenhinweises. Schließlich kann im Rahmen der Gesamtbewertung auch nicht übersehen werden, dass der vormalige Beklagte im Schriftsatz vom 06.09.2010 insoweit selbst vorgetragen hat, er habe auf die Äußerung, es solle keine Stufen geben, (lediglich) mitgeteilt, der Kläger zu 2) müsse selbst entscheiden, was er wolle.
Der Unternehmer kann zwar auch dann von der Haftung frei werden, wenn er seine Bedenkenhinweispflicht zwar verletzt hat, diese Pflichtverletzung aber nicht dafür ursächlich war, dass die fehlerhaften Vorgaben und Vorleistungen nicht korrigiert wurden. Das ist dann der Fall, wenn feststeht, dass der Auftraggeber trotz der an sich notwendigen Hinweise auf Durchführung der aus Sicht des Unternehmers bedenklichen Leistung bestanden hätte (Kniffa/Koeble, a.a.O., Rn. 48). Dafür gibt es aber angesichts der Gefahr eindringenden Wassers in das Haus bei Nichteinhaltung der erforderlichen Schwellenhöhe keine Anhaltspunkte.
Den Klägern ist durch die vorgenannte Pflichtverletzung ein Schaden in Höhe von 18.046,93 Euro entstanden. Den Klägern steht nach dem insoweit nicht beanstandeten Gutachten des Sachverständigen T ein Anspruch in Höhe von 17.674,45 Euro netto (S. 17 des Gutachtens vom 13.09.2006, LG Essen 9 OH 3/06) sowie in Höhe weiterer 549,00 Euro (S. 4 des Ergänzungsgutachtens vom 28.02.2007, LG Essen, 9 OH 3/06), insgesamt also 18.223,45 Euro, zu. Unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen im Senatstermin vom 01.02.2011 ist davon allerdings ein Betrag in Höhe von 176,52 Euro abzuziehen. Kosten in der Höhe des letztgenannten Betrages wären nämlich für die Herstellung der nach der Dachdeckerrichtlinie erforderlichen Sockel ohnehin auch bei ordnungsgemäßer Planung bzw. Überwachung angefallen (Sowiesokosten). Es verbleibt danach ein Betrag in Höhe von 18.046,93 Euro netto. Wegen der Ersatzfähigkeit der Umsatzsteuer wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
Der vormalige Beklagte hat seine – nach den obigen Ausführungen zu diesem Zeitpunkt bestehende Bauüberwachungspflicht – bei der Erstellung der Bodenplatte verletzt. Die Bodenplatte wurde nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nämlich über einem Kohleflöz erstellt. Das Kohleflöz hätte indes vor Erstellung der Bodenplatte ausgekoffert werden müssen. So hat der Sachverständige T bereits im selbständigen Beweisverfahren, im Gutachten vom 13.09.2006, ausgeführt, dass Kohle zwar, solange sie fest gelagert sei, eine ausreichende Tragfähigkeit besitze. Allerdings seien die oberen Bereiche erfahrungsgemäß aufgelockert und müssten regelmäßig bis in eine Tiefe von mindestens 50 cm entfernt werden. Der Sachverständige hat nach Durchführung eines weiteren Ortstermins im Senatstermin vom 01.02.2011 vertiefend ausgeführt, dass das Kohleflöz vorliegend in jedem Fall hätte ausgekoffert und unterfangen werden müssen. Dies hätte der bauleitende Architekt veranlassen müssen.
Die Beklagten haben demgegenüber ihre Behauptung, dass bereits wegen der vorhandenen Statik von einer ausreichenden Tragfähigkeit ausgegangen werden könne, nicht bewiesen. Vielmehr hat der Sachverständige bereits im Senatstermin vom 01.02.2011 ausgeführt, dass er es wegen des damit verbundenen Aufwands für sehr unwahrscheinlich halte, dass die Statik des Gebäudes so ausgelegt gewesen sei, dass eine Unterfangung nicht nötig gewesen sei. Darüber hinaus hat der Sachverständige im Senatstermin vom 09.06.2011 ausgeführt, dass er auch konkret anhand der ihm zwischenzeitlich von den Beklagten ergänzend übersandten Statikunterlagen nicht habe schließen können, dass es einer Unterfangung nicht bedurft habe. Der Senat hat keine Zweifel an den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen.
Der dadurch entstandene Schaden der Kläger beträgt 4.331,00 Euro netto. Der Sachverständige hat nämlich nach Durchführung eines Ortstermins zur Vorbereitung der Erstattung seines Gutachtens im Senatstermin vom 01.02.2011 ein Kohleflöz in einer Länge von 6,10 m festgestellt. Die Kosten, die jetzt anfallen, um auszukoffern und zu unterfangen, belaufen sich, wie bereits im Gutachten vom 13.09.2006 ausgeführt, auf 800 Euro netto pro Meter. Danach ergibt sich ein Betrag in Höhe von insgesamt 4.880,00 Euro netto, der auch unstreitig geblieben ist. Davon ist allerdings der Betrag abzuziehen, den die Kläger auch dann hätten aufwenden müssen, wenn von Anfang ausgekoffert und unterfangen worden wäre. Dazu wäre nach den Ausführungen des Sachverständigen im Senatstermin vom 01.02.2011 ein Betrag in Höhe von 549,00 Euro netto erforderlich gewesen. Die Diskrepanz hat der Sachverständige nachvollziehbar erläutert. So hat er darauf hingewiesen, dass man vor Errichtung des Hauses einfach eine Handausschachtung hätte vornehmen sowie Schalen und einen Magerbeton hätte einbringen können.
Hinsichtlich der Hebeanlage liegt letztlich ebenfalls ein Überwachungsfehler vor.
Unstreitig ist entgegen der ursprünglichen Planung, die eine kleine Hebeanlage zur Entwässerung des Hauses vorsah, nunmehr eine große Hebeanlage errichtet worden, mit der nicht nur das Untergeschoss, sondern auch das Erdgeschoss entwässert wird.
Allerdings hat der Sachverständige im Senatstermin vom 01.02.2011 ausgeführt, dass beide Varianten – sowohl die geplante als auch die zur Ausführung gelangte Variante – fachgerecht sind, ein Planungsfehler daher nicht vorgelegen hätte, wenn der Architekt die zur Ausführung gelangte Variante von vornherein geplant hätte. Dies führt indes nicht dazu, eine Haftung der Beklagten zu verneinen. Denn der vormalige Beklagte hatte die kostengünstigere Variante mit einer kleineren Hebeanlage geplant und hiermit waren die Kläger einverstanden. Da die Ausführung der größeren Hebeanlage auch nicht unerhebliche Mehrkosten veranlasste, bestand folglich eine Pflicht, zu überwachen, ob die geschuldete kostengünstigere Variante ausgeführt wird. Die Objektüberwachung umfasst nämlich auch das Überwachen der Ausführung des Objekts auf Übereinstimmung mit der Baugenehmigung und den Ausführungsplänen (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2013 m.w.N.). Es kommt danach nicht darauf an, ob sich die eingebaute Hebeanlage aus technischen Gründen als mangelhaft darstellt, entscheidend ist vielmehr, dass dies nicht die geschuldete Variante war und der vormalige Beklagte dies schon im Hinblick auf die Mehrkosten hätte kontrollieren müssen.
Soweit die Beklagten behauptet haben, dass die Kläger die Ausführung der größeren Hebeanlage selbst in Auftrag gegeben und eingebaut hätten, haben sie dies nicht unter Beweis gestellt. Das hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zu Recht ausgeführt. Daran hat sich auch in der Berufungsinstanz nichts geändert. Soweit die Beklagten in der Berufungsinstanz meinen, es sei unstreitig, dass die Kläger die Hebeanlage selbst bestellt und eingebaut hätten, ist dies unzutreffend. Dem stehen bereits die Feststellungen im angefochtenen Urteil entgegen. Diese Feststellungen sind auch zutreffend. So haben die Kläger den o.g. Vortrag der Beklagten bereits in der Klageerwiderung (dort Seite 7) ausdrücklich bestritten.
Schließlich steht auch fest, dass die klägerische Behauptung, die Hebeanlage sei vor dem Bruch der Parteien, mithin zu einem Zeitpunkt ausgeführt worden, als der vormalige Beklagte noch die Bauüberwachung innegehabt habe, zutreffend ist. So datiert die "1. Akontoanforderung" der Firma H5 GmbH für "bisher geleistete" Arbeiten vom 11.09.2001. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil kam es aber erst Ende September 2001 zum Bruch zwischen den Parteien.
Den Klägern ist durch die mangelhafte Überwachung des vormaligen Beklagten ein Schaden in der geltend gemachten Höhe von 5.678,68 Euro entstanden. Der Senat nimmt insoweit auf die insgesamt zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug. Der Schadensberechnung der Kläger sind die Beklagten nicht entgegen getreten. Soweit man dies unter Berücksichtigung der Ausführungen im Schriftsatz vom 07.01.2011 erstmals anders sehen wollte, so wäre das zu diesem Zeitpunkt erfolgte Bestreiten gemäß § 531 II Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen. Den Beklagten wäre es jederzeit möglich gewesen, die geltend gemachten Kosten erstinstanzlich zu bestreiten.
Bei diesen Kosten handelt es sich auch nicht um Sowiesokosten. Die Kläger haben insoweit nur die Mehrkosten gegenüber der geplanten – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ebenfalls ausreichenden – kostengünstigeren Variante geltend gemacht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist zudem auch nicht ersichtlich, dass bei Ausführung einer kleineren Hebeanlage weitere Kosten wegen zusätzlicher Abwasserleitungen angefallen wären, die als ersparte Aufwendungen abzuziehen wären.
Schließlich müssen sich die Kläger auch keinen "Gewinn" oder Mehrwert durch die Entwässerung über eine größere Hebeanlage anrechnen lassen. Denn es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine bestimmte Art und Weise der Entwässerung für den Wert eines Hauses Bedeutung hat.
Danach ist ein (Haupt-)Anspruch der Kläger gegen die Beklagte auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 41.967,25 Euro entstanden.
a. Den Klägern steht ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang zu. Der Senat nimmt wegen der Begründung des Zinsanspruchs zunächst auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug. Allerdings besteht der Zinsanspruch ab dem 03.04.2008 nur in Höhe von 8.060,00 Euro. Das ergibt sich unter Berücksichtigung der zweiten Seite des Schreibens der Kläger vom 26.03.2008 (Anlage K 27) daraus, dass der Mietausfallschaden nur in Höhe von 7.560,00 Euro besteht. Hinzuzurechnen sind die in dem Schreiben angesetzten weiteren Kosten (Gebühren) der Stadt T2 in Höhe von insgesamt 500,00 Euro, nicht jedoch die Kosten in Höhe von 603,33 Euro für die Vermessung. Denn bei den letztgenannten Kosten handelt es sich um Sowiesokosten.
b. Den Klägern steht hingegen die Beklagten kein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten zu. Denn es ist für eine vorgerichtliche, nach dem Eintritt des Verzugs entfaltete und nicht gegen die Schadensminderungspflicht verstoßende vorgerichtliche Tätigkeit der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Kläger nichts dargetan oder sonst ersichtlich.
Der so entstandene Zahlungsanspruch der Kläger gegen die Beklagten ist nicht durch die von den Beklagten erklärten Hilfsaufrechnungen gemäß § 389 BGB untergegangen. Gegen die Zulässigkeit der Aufrechnungen bestehen keine Bedenken, auch wenn sie insgesamt die Klageforderung übersteigen. Denn die Beklagten haben im Senatstermin vom 09.06.2011 klargestellt, dass die Hilfsaufrechnungen in der Reihenfolge zur Entscheidung gestellt sein sollen, wie sie im erstinstanzlichen Urteil abgehandelt seien (vgl. auch BGH, NJW 2009, 1071, Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 388 BGB, Rn. 3).
Die von den Beklagten geltend gemachten Ansprüche bestehen indes nicht.
a. Den Beklagten steht gegen die Kläger kein Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 6.256,54 Euro (Anlage B 4, Bl.60 d.A.) für die Anmietung von Baumaschinen und Werkzeugen zu. Die Beklagten haben diesen Anspruch zuletzt auf einen angeblich mit den Klägern geschlossenen Mietvertrag gestützt. Hierzu fehlt jedoch nachvollziehbarer und substantiierter Vortrag. Vielmehr haben die Beklagten insoweit von Anfang an höchst widersprüchlich vorgetragen und damit letztlich insgesamt keine glaubhafte Schilderung abgegeben. Dabei kann zunächst auf die gut nachvollziehbare und von dem Senat für insgesamt zutreffend erachtete Argumentation des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Die dort aufgezeigte Widersprüchlichkeit des Vortrags wird besonders deutlich, wenn man seine – bemerkenswerte – Entwicklung anhand der verschiedenen Schriftsätze nachvollzieht. So hat der vormalige Beklagte im Schriftsatz vom 29.09.2008 noch davon gesprochen, dass er Kosten für die Kläger vorgestreckt habe. Dabei seien Kosten entstanden, die die Kläger anteilig zu tragen gehabt hätten. Begründet hat er das damit, dass die Parteien in besseren Zeiten vereinbart hätten, gemeinsam eine Baumaßnahme zu realisieren. Auf den Hinweis des Landgerichts vom 31.03.2009, dass er vorzutragen und unter Beweis zu stellen habe, inwiefern er für die von ihm gestellten Baumaschinen Miete gezahlt habe, hat er sodann mit Schriftsatz vom 08.05.2009 behauptet, die streitgegenständlichen Kosten seien in den mit seinem früheren Arbeitgeber, von dem er die Maschinen erhalten habe, vor dem Arbeitsgericht Hagen am 22.03.2002 geschlossenen Vergleich eingeflossen. Nachfolgend – nachdem das Landgericht den dazu von dem Beklagten benannten Zeugen H7 geladen und die Akte des Arbeitsgerichts beigezogen hatte – hat sich der vormalige Beklagte mit Schriftsatz vom 13.08.2009 darauf berufen, dass er als Freiberufler und Unternehmer jederzeit berechtigt sei, Bauwerkleistungen zu erbringen und auch entsprechende Maschinen zu vermieten. Im erstinstanzlichen Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.09.2009 hat der vormalige Beklagte dann erklärt, dass er die geltend gemachte Forderung nur noch auf einen mit den Klägern abgeschlossenen Mietvertrag stütze. Hierzu hat er aber weder Näheres dargelegt noch Beweis angetreten. Zudem macht der Beklagtenvortrag in den Schriftsätzen vom 08.05. und 13.08.2009 deutlich, dass für die Baumaschinen insgesamt Kosten in Höhe von 6.256,54 Euro angefallen sein sollen. Das widerspricht aber dem Vortrag aus der Klageerwiderung, in der bezüglich des vorgenannten Betrages nur davon die Rede war, dass es sich um die anteiligen Kosten handele.
Vor diesem Hintergrund lässt sich kein Anspruch aus einem Mietvertrag feststellen. Auch für etwaige Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht fehlen jegliche nachvollziehbare Darlegungen und Beweisantritte.
Soweit die Beklagten in der Berufungsbegründung darauf hinweisen, dass die Kläger selbst vorgetragen hätten, dass sie zum Teil Zahlungen für Baustelleneinrichtungen geleistet hätten, ergibt sich daraus weder der Abschluss eines Mietvertrages über die hier betreffenden Maschinen und Werkzeugen noch ein sonstiger nachvollziehbarer Anspruch über die hier geltend gemachten Kosten.
b. Den Beklagten steht gegen die Kläger auch kein Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 4.256,16 Euro für erworbene und verbaute Materialien gem. § 670 BGB zu (Anlage B 5, Bl.61 ff d.A.; Anlage B 19, Bl.228 ff d.A.). Zwar haben die vormaligen Parteien des Rechtsstreits insoweit unstreitig eine hälftige Teilung der entstandenen Kosten vereinbart. Das Landgericht hat den vormaligen Beklagten allerdings bereits unter dem 31.03.2009 darauf hingewiesen, dass er vortragen und unter Beweis stellen müsse, welche Baumaterialien er für welches Haus zu welchem Preis verwendet und gezahlt habe und inwiefern er dies mit einem von den Klägern gezahlten Vorschuss auf Materialien verrechnet habe. Das ist nicht geschehen. Die Kläger haben in ihrem Schriftsatz vom 25.06.2009 (S. 5) zu Recht darauf hingewiesen, dass die Reaktion des vormaligen Beklagten in seinem Schriftsatz vom 08.05.2009 (S. 3) auf den vorgenannten Hinweis des Landgerichts, nichts erhellt. Zudem hat der Beklagte trotz des deutlichen und unmissverständlichen Hinweises auf die Beweisbedürftigkeit seines Vortrags lediglich "weiteren Sachvortrag durch Benennung der entsprechenden Zeugen der Lieferanten" angekündigt. Soweit der Beklagte nun in seinem Schriftsatz vom 07.01.2010 auf S. 10 für die Erbringung der abgerechneten Materialien auf einen Beweisantritt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Bezug nimmt, so hätte dieser Beweisantritt auf den Hinweis des Landgerichts zum einen bereits erstinstanzlich erfolgen können und ist deshalb gemäß § 531 II Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen. Zum anderen ist dieser Beweisantritt offensichtlich ungeeignet. Ein Sachverständiger kann zu der Frage, ob der vormalige Beklagte vor ca. zehn Jahren bestimmte Baumaterialien erworben hat, nichts sagen.
Der Senat nimmt ergänzend Bezug auf die insgesamt zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil.
c. Den Beklagten steht gegen die Kläger ferner kein Anspruch auf Zahlung eines Entgelts für von dem vormaligen Beklagten erbrachte Arbeitsleitungen in Höhe von 43.561,17 Euro (Anlage B 6, Bl.84 ff d.A.) sowie in Höhe von 3.489,87 Euro (Entwässerungsarbeiten, Anlage B 7, Bl.86 ff d.A.) zu.
Es ist nicht ersichtlich und wird auch von den Beklagten nicht erhellt, aus welchem Rechtsgrund ihnen ein Anspruch für etwaig erbrachte Eigenleistungen im Zusammenhang mit diversen Bauarbeiten (nicht Architektenleistungen) zustehen sollte.
Ein werkvertraglicher Anspruch scheitert schon daran, dass nach dem eigenen Vortrag des vormaligen Beklagten, insbesondere in der Klageerwiderung, die beiden Doppelhaushälften mit gegenseitiger unentgeltlicher Hilfe bei den Bauarbeiten errichtet werden sollten. Auch aus dem Schreiben vom 30.10.2001 (Anlage B 2) ergibt sich nicht, dass für wechselseitig erbrachte Bauleistungen eine Entlohnung vorgesehen war. Vielmehr ist dort ausdrücklich nur von einem Honorar für Architektenleistungen die Rede. Dazu passt schließlich auch, dass der vormalige Beklagte erstmals im laufenden Rechtsstreit unter dem 08.09.2008 eigene allgemeine Bauleistungen abgerechnet hat. Letztlich ist der Senat bei Würdigung aller Umstände sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme daher davon überzeugt, dass vereinbart worden ist, derartige Leistungen gegenseitig unentgeltlich zu erbringen. Der Abschluss eines Werkvertrages in Bezug auf die hier geltend gemachten Leistungen scheidet daher aus. Damit korrespondiert, dass die Beklagten – soweit ersichtlich – diesen Anspruch nicht, zumindest nicht ausdrücklich, auf Werkvertragsrecht gestützt haben.
Schließlich scheiden auch Ansprüche aus §§ 683, 677 BGB bzw. § 684 iV.m. § 818 BGB bzw. § 812 I S.2 1. und 2. Alt. BGB bzw. wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (nach alter Rechtslage) aus.
Zum einen kommen Ansprüche sowohl aus §§ 683, 670, 677 BGB als auch aus § 684 BGB i.V.m. § 818 BGB nicht in Betracht, da der Leistungserbringung nach den obigen Feststellungen eine Vereinbarung zugrunde liegt, nach der diese unentgeltlich erfolgen sollte. Zum anderen würden diese Ansprüche jedenfalls an § 685 BGB scheitern, der bestimmt, dass dem Geschäftsführer ein Anspruch nicht zusteht, wenn er nicht die Absicht hatte, von dem Geschäftsherrn (für die hier streitigen Eigenleistungen bei der Errichtung des Rohbaus) Ersatz zu verlangen (vgl. BGH, NJW 1985, 1613-1615, juris, Rn. 16 ff.). Aufgrund des vorstehend dargestellten eigenen Vorbringens der Beklagten ergibt sich aber deutlich, dass der vormalige Beklagte bei Erbringung der Leistung (noch) nicht die Absicht hatte, Ersatz hierfür zu verlangen.
Darüber hinaus scheitern Ansprüche wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Es ergeben sich nämlich aus dem gesamten Vortrag beider Parteien keine Anhaltspunkte für die Annahme, eine der Parteien sei davon ausgegangen, der vormalige Beklagte erbringe die Aufwendungen nur unter der Voraussetzung des Fortbestands der Freundschaft. Das haben die Beklagten nicht einmal selbst vorgetragen. Vielmehr war nach den gesamten Umständen für alle Beteiligten das gemeinsame Bestreben entscheidend, für sich in wechselseitigem Nutzen und mit gegenseitiger Unterstützung das Doppelhaus gemeinsam zu errichten (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 20; OLG Köln, NJW-RR 1995, 584 f., juris, Rn. 25). Dies ist erreicht worden. Es kommt hinzu, dass sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage nur derjenige berufen kann, in dessen Person eine gewisse Zumutbarkeitsschwelle überschritten ist, an deren Vorliegen ein strenger Maßstab zu stellen ist (BGH, a.a.O., juris Rn. 24). Auch dafür ist indes weder etwas ersichtlich noch vorgetragen. Beide Parteien haben das Doppelhaus (bis zum Rohbau) gemeinsam errichtet und wechselseitig Arbeitsleistungen erbracht. Dabei kommt es dann nicht mehr darauf, ob nun die eine oder die andere Partei mehr gearbeitet hat als die andere. Nur darüber streiten die Parteien indes.
Aus eben diesem Grunde stehen dem Beklagten auch keine Ansprüche aus § 812 I S.2 2. Alt. BGB zu. Zweck der – wechselseitigen – Arbeitsleistungen war die gemeinsame Errichtung des Hauses, jedenfalls des Rohbaus. Dieser Zweck ist erreicht worden. Zweck der Bereitschaft zur wechselseitigen Mitarbeit war es nicht, die Freundschaft zu sichern (vgl. OLG Köln, NJW-RR 1995, 584-585, juris, Rn. 22-24, vgl. ferner BGH, NJW 2010, 2202-2207).
Soweit in diesen Positionen auch (grundsätzlich ersatzfähige) Materialkosten enthalten sind, sind diese nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Anlagen enthalten insoweit eine Einheitspreisabrechnung. Diese beinhaltet aber Arbeitslohn und Materialkosten, wobei Arbeitslohn nach den obigen Ausführungen nicht verlangt werden kann. Es hätte daher konkret dargelegt und unter Beweis gestellt werden müssen, inwieweit hier Kosten für Material verauslagt worden sind und dass diese noch nicht von dem Vorschuss der Kläger gedeckt waren.
Ergänzend verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil.
d. Den Beklagten steht auch in Bezug auf die Errichtung des Dachstuhls kein Anspruch in Höhe von 28.178,65 Euro zu (Anlage B 8, Bl.88 ff d.A.). Dabei kann grundsätzlich aufgrund der Abrede, sich die anfallenden Materialkosten zu teilen oder etwa auch die konkret für das jeweilige Haus getrennt anfallenden Kosten (wie z.B. bei der Errichtung des Dachstuhls) zu berechnen, ein Anspruch auf Kostenerstattung gem. § 670 BGB bestehen. Ein solcher Anspruch ist jedoch auch insoweit nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Beklagten machen hier eine Einheitspreisabrechnung geltend. Da aber hinsichtlich der Arbeitsleistungen – wie bereits oben unter II.3.c. ausgeführt – Unentgeltlichkeit vereinbart war und werkvertragliche Ansprüche mithin ausscheiden, kommt eine Einheitspreisabrechnung, die Arbeitslohn und Material beinhaltet, nicht in Betracht. Die Beklagten könnten allenfalls verauslagte Materialkosten geltend machen. Diese hätten sie aber konkret darlegen müssen, was nicht erfolgt ist, obwohl bereits das Landgericht hierauf hingewiesen hat. Hinsichtlich dieser Materialkosten hätten sie mithin eine genaue und nachvollziehbare Aufstellung machen müssen und ggf. auch insoweit darlegen müssen, inwieweit der gezahlte Vorschuss auf Materialien hiermit zu verrechnen oder auch nicht mehr zu verrechnen war.
Soweit mit der Anlage B 19 (Bl.228 ff d.A.) eine Aufstellung und Rechnungen eingereicht wurden, ist nicht vorgetragen, um welche Materialien für welche Zwecke es sich handeln soll und inwieweit dies mit den hier geltend gemachten Kosten in Einklang zu bringen sein soll.
Ergänzend nimmt der Senat auch diesbezüglich auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug. Er weist überdies mit Blick auf das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz darauf hin, dass die Kläger die schon nicht nachvollziehbaren Darlegungen der Beklagten zulässigerweise bestritten haben.
e. Den Beklagten steht gegen die Kläger kein Anspruch auf Zahlung eines Honorars zu. Die Kläger und der vormalige Beklagte haben sich nämlich auf die unentgeltliche Erbringung sämtlicher Architektenleistungen durch den vormaligen Beklagten geeinigt. Insoweit kann vollumfänglich auf die Ausführungen unter II.1.a. Bezug genommen werden.
f. Den Beklagten steht gegen die Kläger kein Schadensersatzanspruch wegen Feuchtigkeitsschäden an dem Balkon der Doppelhaushälfte der Beklagten zu.
Die Beklagten haben ihre Behauptung, die Kläger hätten durch die von ihnen selbst errichtete Terrasse die Ursache dafür gesetzt, dass es zu Schäden an ihrem Eigentum gekommen sei, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen. Der zu diesem Punkt in Vorbereitung des Senatstermins vom 01.02.2011 gesondert beauftragte Sachverständige T hat zwar darauf hingewiesen, dass von dem Balkon der Beklagten massiv Wasser herauslaufe. Er hat aber ausdrücklich erläutert, dass dies nicht an der Mangelhaftigkeit der Terrasse bzw. des Balkons der Kläger liege, sondern an der Mangelhaftigkeit der Terrassenkonstruktion der Beklagten. Das hat er im Einzelnen ausgeführt und überzeugend erläutert. Wegen der Einzelheiten wird auf den Berichterstattervermerk vom 01.02.2011 Bezug genommen.
Den Klägern steht gegen die Beklagten ein Feststellungsanspruch nur im nachfolgend dargestellten Umfang zu. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass im Falle einer mangelhaften Leistungserbringung eine auf Feststellung zur (weiteren) Schadensersatzverpflichtung des Auftragnehmers gerichtete Klage schon dann Erfolg hat, wenn ein Folgeschaden entfernt möglich ist, mögen seine Art und sein Umfang und sogar sein Eintritt auch ungewiss sein (BGH, NJW 2000, 2020-2021, juris, Rn. 17).
Das ist indes nicht bei allen, den Klägern erstinstanzlich zuerkannten Feststellungsanträgen der Fall. Im Einzelnen:
a. Den Klägern steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Feststellung hinsichtlich der Stellplätze zu. Da die Mängelbeseitigung noch nicht abgeschlossen ist, ist nicht ausgeschlossen, dass über den bereits ausgeurteilten Betrag hinaus noch weitere Kosten, die nicht Sowiesokosten sind, anfallen, insbesondere also Kosten für Planung, Statik und Bauleitung, etwa auch weitere Umsatzsteuer.
b. Die Feststellungsklage ist demgegenüber in Bezug auf die Wertminderung unbegründet. Denn die Geltendmachung einer solchen Wertminderung kommt nicht in Betracht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nämlich fest, dass eine andere – weniger beeinträchtigende – Planung als die jetzt gewählte nicht möglich gewesen wäre. Die mit der vorliegenden Konstruktion verbundene etwaige "Wertminderung" des Grundstücks hätte sich danach von Anfang an ergeben.
c. Den Klägern steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz des Schadens zu, der durch die Nichteinhaltung der erforderlichen Anschlusshöhen an den Balkonen und Terrassen entsteht. Die diesbezügliche Schadensentwicklung ist nämlich noch nicht abgeschlossen. Die Mängelbeseitigung ist noch nicht durchgeführt, so dass nicht auszuschließen ist, dass noch weitere Kosten (z.B. Umsatzsteuer) anfallen.
d. Den Klägern steht gegen die Beklagten auch ein Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiterer Schäden zu, die durch die Errichtung der Bodenplatte auf dem Kohleflöz ohne die erforderliche Unterfangung noch entstehen können. Auch insoweit sind weitere Kosten nicht ausgeschlossen, da die Arbeiten noch nicht erfolgt sind.
e. Den Klägern steht allerdings kein Anspruch auf Ersatz etwaiger weiterer Schäden im Zusammenhang mit der Errichtung der gegenüber der ursprünglichen Planung größeren Hebeanlage zu. Davon, dass insoweit ein Folgeschaden, und sei es auch nur entfernt, möglich ist, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht ausgegangen werden. Das gilt jedenfalls unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich nach den Ausführungen des Sachverständigen bei der vorliegenden Ausführung um eine planungstechnisch vertretbare und sinnvolle Art der Entwässerung handelt und Anhaltspunkte für eine mangelhafte Ausführung der Hebeanlage als solcher nicht bestehen. Schließlich hat der Sachverständige auch noch ausgeführt, dass er Anhaltspunkte für laufende Mehrkosten durch die größere Hebeanlage nicht sehe. Das hat er nachvollziehbar damit begründet, dass die eine wie die andere Hebeanlage in ähnlicher Weise gewartet werden müsse.
f. Die Kläger haben den Feststellungsantrag in Bezug auf die angeblich nicht frostsichere verlegte Leitung zum Regenwasserbunker im Senatstermin vom 01.02.2011 zurückgenommen.
g. Den Klägern steht kein Anspruch auf Feststellung zu, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Klägern den Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die in das Haus der Kläger eingebauten Fenster nicht für eine Fassade aus Klinkern geeignet sind. Die Kläger haben nämlich ihre Behauptung, dass die verwendeten Fenster nicht geeignet seien, die Fassade zu verklinkern, weil die Rahmen nicht die dazu erforderliche Tiefe aufwiesen, nicht bewiesen. Der dazu gehörte Sachverständige T hat das nämlich nicht bestätigt. Er hat vielmehr darauf hingewiesen, dass man grundsätzlich immer, auch an dem streitgegenständlichen Objekt, verklinkern könne. Das könne insbesondere auch nachträglich geschehen. Darüber hinaus ist der Sachverständige, dem die eingebauten Fenster bekannt sind, davon ausgegangen, dass auch Zusatzkosten wegen der Fenster bei nachträglicher Verklinkerung nicht entstehen.
Der Senat weist hinsichtlich der zugesprochenen Feststellungsanträge abschließend darauf hin, dass die Frage, inwieweit letztlich Ersatz für weitere Schäden verlangt werden kann – inwieweit also weitere Kosten, die nicht Sowiesokosten sind oder Umsatzsteuer verlangt werden kann und inwieweit etwaige weitere Schäden kausal auf die hier festgestellten Architektenfehler zurückzuführen sind und nicht auf einer Verletzung von Schadensminderungspflichten der Kläger beruhen (etwa wegen verzögerter Mängelbeseitigung) – dann allein in einem etwaigen Folgeprozess zu entscheiden sind.
Eine Wiedereröffnung der Verhandlung im Hinblick auf den nicht nachgelassenen klägerischen Schriftsatz vom 05.07.2011 bedurfte es nicht. Zum einen folgt das daraus, dass den Klägern diese rechtliche Problematik bereits vor Erörterung im Senatstermin klar war, was sich schon aus ihrem schriftsätzlichem Vortrag in der Klageschrift ergibt. Eines Hinweises mit Gelegenheit zur Stellungnahme bedurfte es insoweit nicht. Zum anderen haben die Kläger bereits umfassende Feststellungsanträge gestellt, so dass auch im Hinblick auf die bedingt gestellten Hilfsanträge keine Wiedereröffnung erforderlich war. Inwieweit weitere Umsatzsteuer in einem etwaigen Folgeprozess geltend gemacht werden kann, ist dann allein – wie oben ausgeführt - Gegenstand des Folgeprozesses.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen, unter denen die Revision zuzulassen ist (§ 543 II S.1 ZPO), liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 633, 634 Nr. 2., Nr. 3, 636, 637, 280, 281 BGB
§§ 411 IV, 296 ZPO
§§ 1922, 1967 BGB
§§ 635, 634 I BGB
§§ 683, 677 BGB bzw. § 684 iV.m. § 818 BGB bzw. § 812 I S.2 1. und 2. Alt. BGB
§§ 683, 670, 677 BGB als auch aus § 684 BGB i.V.m. § 818 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 6 BauO NW
§ 3 GarVO
§ 536 b BGB
§ 246 ZPO
§ 635 BGB
§ 4 GarVO
§ 34 BauGB
§ 249 BGB
§ 389 BGB
§ 388 BGB
§ 670 BGB
§ 685 BGB
§ 632 I BGB
§ 6 XI BauO NW
§ 536 b S.2 BGB
§ 239 I ZPO
§ 5 S.1 EGBGB
§ 634 Abs.2 BGB
§ 4 II GarVO
§ 531 II Nr.3 ZPO
§ 531 II Nr. 3 ZPO
§ 249 II S.2 BGB
§ 812 I S.2 2. Alt. BGB
§ 92 I ZPO
§ 543 II S.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 121, 263
NJW 2002, 3543
BGHZ 31, 224
BGHZ 45, 372
NJW-RR 1989, 468
NJW-RR 1989, 601
NJW 2000, 133
NJW-RR 2001, 383
NJW 2000, 2020
NZBau 2006, 183
BGHZ 21, 102
NJW 1996, 1278
MDR 2001, 561
NJW 2009, 1071
NJW 1985, 1613
NJW-RR 1995, 584
NJW 2010, 2202
9 O 120/08
9 OH 3/06
4 Ca 3161/01
16 U 260/00
15 U 243/08
5 U 300/10
21 U 194/00
12 U 4/97
VII ZR 8/10
VII ZR 176/09