Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-03-12, Aktenzeichen 15 U 73/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0312.15U73.13.0A

Tenor:
Anmerkung
PKH-Antrag für die Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom BGH mit Beschluss vom 14.7.2015, VI ZA 11/15, abgelehnt.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 20. Februar 2013 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Marburg wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits im Berufungsrechtszug zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Zahlung eines Schmerzensgeldes und Schadensersatz wegen zweier angeblich fehlerhafter Knieoperationen in den Jahren 1992 und 1995 in der Klinik der Beklagten.
Nachdem der Kläger im Jahr 1991 bei einem ...unfall eine Ruptur des vorderen Kreuzbandes des rechten Knies erlitten hatte, wurde er am ... August 1992 zum ersten Mal operiert. Dabei wurde als Kreuzbandersatz das mittlere Patellasehnendrittel entnommen und zusätzlich ein Trevira-Kunstband angebracht. Wegen einer Instabilität infolge Insuffizienz des Transplantats wurde der Kläger am ... März 1995 erneut operiert. Zunächst wurde ein Längseinriss am Außenmeniskus behandelt, danach wurden die Metallteile und das Kunstband entfernt und schließlich ein erneuter Kreuzbandersatz vorgenommen, dieses Mal durch Arztl. Auch diese Operation blieb ohne Erfolg. Zum dritten Mal wurde der Kläger am ... August 1999 in einer Klinik in Stadtl operiert und es wurde erneut eine Kreuzbandersatzplastik zur Stabilisierung des Knies vorgenommen. Auch diese Operation gelang nicht, nach Behauptung des Klägers, weil bei der zweiten Operation die Bohrkanäle der ersten Operation nicht optimal verschlossen worden seien.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2000 seiner Prozessbevollmächtigten, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bd. I Bl. 8 f. d. A.) ließ der Kläger gegenüber Arztl Schadensersatz geltend machen. Nach einer Erinnerung mit Schreiben vom 24. Mai 2000 (Bd. I Bl. 10 d. A.) teilte Arzt2, Oberarzt des Arztl, telefonisch mit, die Angelegenheit sei an die Rechtsabteilung weitergeleitet worden, eine Äußerung sei aber nicht möglich, weil sich die Patientenakten beim Sozialgericht befänden. Am selben Tag schrieb Arzt2 an die Rechtsabteilung der Beklagten und bat zur Anfertigung einer Stellungnahme an den Kläger um Übersendung der Krankenakten, sobald sie vom Sozialgericht zurückkämen (Bd. I Bl. 11 d. A.). Auf eine Anfrage der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 5. April 2001 (Bd. I Bl. 12 d. A.) teilte die Rechtsabteilung der Beklagten mit, die Akten seien dem Landessozialgericht am 17. Januar 2000 übersandt worden und noch nicht zurückgekehrt. Nachdem der Kläger im Jahr 2005 Röntgenaufnahmen vom Landessozialgericht zurückerhalten hatte, erfuhr er auf Nachfrage seiner Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 10. Mai 2005 (Bd. I Bl. 14 d. A.) von der Beklagten, die Akten seien dort seit dem Jahr 2004 zurück. Nach einem erneuten Erinnerungsschreiben (Bd. I Bl. 15 d. A.) wurden der Prozessbevollmächtigten des Klägers unter dem 24. Juni 2005 die Krankenakten übersandt (Bd. I Bl. 16 d. A.). Nach erneuten Erinnerungen mit Schreiben vom 31. Juli 2005 (Bd. I Bl. 17 d. A.) und 9. August 2005 (Bd. I Bl. 18 d. A.), in dem es einleitend heißt: "Ich warte seit 11.02.00 auf eine Stellungnahme zu Ansprüchen aus ärztlicher Fehlbehandlung..." teilte die Beklagte mit, es sei noch keine abschließende Stellungnahme möglich, weil der Kläger noch im Besitz von Röntgenaufnahmen sei (Bd. I Bl. 20 d. A.). Nach einer erneuten Erinnerung mit Schreiben vom 18. November 2005 (Bd. I Bl. 23 d. A.) wurden die Ansprüche des Klägers von der Versicherung der Beklagten mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 (Bd. I Bl. 30 d. A.) zurückgewiesen und die Einrede der Verjährung erhoben, die die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits wiederholte.
Zur ersten Operation hat der Kläger behauptet, die Operation sei falsch geplant worden, weil nicht das rechte, sondern das linke Knie geröntgt worden sei und die Operation sei auch nicht isometriegerecht durchgeführt worden. Nach der Operation sei er aber weitestgehend beschwerdefrei gewesen. Zur zweiten Operation hat der Kläger behauptet, er sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass wieder ein Kreuzbandersatz stattfinden solle. Er sei nur davon ausgegangen, dass die Metallteile und das Kunstband entfernt würden. Er sei auch nicht darüber aufgeklärt worden, dass neue Bohrkanäle zur weiteren Durchlöcherung der Knochensubstanz nötig seien und welche Folgen das für die Stabilität des Knies haben könne. Es sei keine präoperative Diagnostik durchgeführt worden. Die Bohrkanäle der ersten Operation seien nicht ordnungsgemäß verschlossen worden und es sei auch damals unüblich gewesen, erneut ein Patellasehnendrittel als Kreuzbandersatz zu entnehmen.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Arzt3 und Anhörung des Sachverständigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen und ausgeführt:
Es könne dahinstehen, ob etwaige Schmerzensgeldansprüche verjährt seien, weil der Kläger einen Behandlungsfehler nicht nachgewiesen habe. Die erste Operation sei indiziert gewesen, um einer vorzeitigen Arthrose-Entstehung entgegenzuwirken. Die Operationsmethode habe dem damaligen "Goldstandard" entsprochen. Zur damaligen Zeit seien 90 % aller Kreuzbandersatzoperationen auf diese Weise durchgeführt worden. Die Semitendinosus-Sehnenvariante sei damals noch nicht ausgereift gewesen und die Fixationsmöglichkeiten seien schwierig gewesen. Die zusätzliche Verwendung eines Implantats mit einem Kunststoffband zur Verhinderung einer Verlängerung der implantierten Sehne sei damals ebenfalls Standard gewesen. Die Operation sei ordnungsgemäß geplant worden. Es seien auch Röntgenaufnahmen von dem rechten Knie angefertigt worden. Die Planung einer Kreuzbandersatzplastik anhand von Röntgenbildern mit Schablonen sei ohnehin nicht üblich gewesen, weil sich keine fixen Punkte auf die anatomische Situation übertragen ließen oder Größen vorbestimmt werden könnten. Die Transplantatkanäle würden vielmehr in die Insertionsfläche des ehemaligen Bandes mit den Zielgeräten eingebracht. Später gefertigte Röntgenbilder gäben keinen Anhalt für eine Fehlplatzierung des Implantats. Die tibiale Insertion sei zwar grenzwertig ventral, weil der Ansatzpunkt am Unterschenkel eventuell 2 mm zu weit nach vorne geraten sei. Das sei aber noch korrekt und es könne nicht festgestellt werden, dass das zu Problemen geführt habe. Auch hinsichtlich der zweiten Operation habe ein Behandlungsfehler nicht festgestellt werden können. Eine weitergehende Diagnostik sei nicht erforderlich gewesen. Die erneute Entnahme eines Implantats aus der Patellasehne sei nicht zu beanstanden, weil diese sich regelmäßig innerhalb eines Jahres wieder regeneriere. Die Röntgenaufnahmen zeigten eindeutig, dass eine komplette Ausheilung der Defekte erfolgt gewesen sei. Die Entnahme eines Implantats aus dem gesunden Knie könne demgegenüber dort zu Beschwerden führen. Aus den Röntgenbildern ergebe sich auch, dass die Bohrkanäle gut knöchern zugeheilt gewesen seien, so dass für eine zusätzliche Verschließung keine Veranlassung bestanden habe. Dass sich nach beiden Operationen infolge von Umbauprozessen im Körper die eingesetzte Patellasehne im Laufe der Zeit verlängert habe, so dass sie nicht mehr ausreichend die Funktion eines Ersatzkreuzbandes habe übernehmen können, sei nicht auf eine fehlerhafte Behandlung zurückzuführen, sondern schicksalhaft. In 10 bis 15 % der Fälle führe eine Kreuzbandersatzplastik auch heute noch nicht zum Erfolg.
Auch auf eine unzureichende Aufklärung könne der Kläger seine Ansprüche nicht stützen. Über Behandlungsalternativen habe nicht aufgeklärt werden müssen, weil alternative Operationsmethoden weder geringere Risiken noch höhere Erfolgschancen gehabt hätten. Im Übrigen hätte sich eine Aufklärungspflichtverletzung auch nicht kausal ausgewirkt. Der Misserfolg der Operationen habe nicht auf der Verwendung eines Trevira-Bandes beruht, so dass sich ein dahingehendes Risiko nicht verwirklicht habe. Es könne letztlich dahinstehen, ob vor der zweiten Operation eine ausreichende Aufklärung erfolgt sei. Denn ein allein darauf gestützter Schadensersatzanspruch sei verjährt. Dass bei ihm, entgegen seiner Annahme, erneut eine Kreuzbandersatzplastik-Operation vorgenommen worden sei, müsse ihm zeitnah nach der Operation klar geworden sein. Soweit der Kläger einen Schadensersatzanspruch darauf stützt, nicht ausreichend darauf hingewiesen worden zu sein, dass es zu einer Verschlechterung durch die Anlage von neuen Bohrkanälen komme, führe das nicht zum Erfolg. Denn der Sachverständige habe nachvollziehbar ausgeführt, dass bei der zweiten Operation die Bohrkanäle der ersten Operation verwendet worden seien.
Mit am 27. März 2013 eingegangenem Antrag hat der Kläger Prozesskostenhilfe für eine Berufung gegen das ihm am 27. Februar 2013 zugestellte Urteil des Landgerichts begehrt. Durch Senatsbeschluss vom 17. Februar 2014 ist dem Kläger die beantragte Prozesskostenhilfe bewilligt worden. Mit am 3. März 2014 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungs- und der Berufungsbegründungsfrist beantragt und zugleich die Berufung begründet.
Der Kläger macht geltend:
Arztl habe in einem Privatgutachten im Jahr 1994 selbst eingeräumt, dass der damalige Zustand (Herbst 1994) einer weiterhin bestehenden Knieinstabilität einer nicht isometriegerechten Implantation anlässlich der ersten Operation geschuldet sei. Dem habe der Sachverständige Arzt3 zwar widersprochen, das Landgericht habe aber den Widerspruch aufklären müssen. Dem Gutachten Arzt3 seien keinerlei Angaben zur Fachliteratur zu entnehmen, so dass sich die Beurteilungen des Sachverständigen einer Überprüfung entzögen. Vielmehr könne die Operationsmethode ausweislich einer Dissertation aus dem Jahr 2009 zu einer Untersuchung von Patienten der Beklagten in den Jahren 1988 bis 1991 kein gesicherter und anerkannter Standard gewesen sein, sondern habe sich allenfalls im Experimentalstadium befunden.
Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, bei der zweiten Operation seien die Bohrkanäle der ersten Operation verwendet worden und keine neuen Bohrkanäle angelegt worden. Vielmehr habe der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, der tibiale Kanal sei etwas dorsaler als der vorausgegangene Kanal platziert. Damit gehe er selbst von 2 Bohrkanälen aus und widerlege seine These, der ursprüngliche sei isometriegerecht gewesen. Denn es sei völlig ausgeschlossen, dass jeweils zwei Bohrkanäle gleichzeitig isometriegerecht sein könnten. Der Sachverständige habe sich auch widersprochen, wenn er die Operationen gegenüber einer konservativen Behandlung für indiziert gehalten hat, während er nun ein kontinuierliches Muskelaufbautraining für ausreichend halte. Die Verwendung eines Trevira-Bandes sei eine reine "Modeerscheinung" gewesen und habe keinen Vorteil gebracht. Vielmehr habe sie bei ihm eine Entzündung ausgelöst. Verjährung bezüglich der unterlassenen Patientenaufklärung sei nicht eingetreten. Vielmehr habe er erst anlässlich der Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen erfahren, dass die Versagensquote bei Rezidiveingriffen größer sei als bei Ersteingriffen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Marburg vom 20. Februar 2013 - 5 0 115/05 -
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger
ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes angemessenes Schmerzensgeld, mindestens aber 15.000 €, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2005,
einen Vorschuss in Höhe von 2.000 € für die Durchführung einer physiotherapeutischen Behandlung
zu zahlen
sowie
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden aus der operativen Behandlung vom .... August 1992 zu ersetzen, soweit Ansprüche des Klägers nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind; dies mit der Maßgabe, dass Zinsen ab Schadenseintritt am ....8.1992 begehrt werden, und zwar zuzüglich der etwaigen Steuerbelastung infolge des die steuerliche Veranlagung bestimmenden Zuflussprinzips.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Dem Kläger ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist und der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren, weil er ohne sein Verschulden verhindert war, die Notfrist von einem Monat zur Einlegung der Berufung (§ 517 ZPO) und die Notfrist von 2 Monaten zur Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO), jeweils beginnend mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils des Landgerichts vom 20. Februar 2013 am 27. Februar 2013, einzuhalten. Nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe durch den Senatsbeschluss vom 17. Februar 2014 hat der Kläger binnen der Monatsfrist nach § 234 Abs. 1 ZPO Wiedereinsetzung beantragt und zugleich sowohl Berufung eingelegt als auch die Berufung begründet, mithin die versäumten Prozesshandlungen nachgeholt (vgl. § 236 Abs. 2 ZPO).
Die mithin statthafte und auch zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Denn das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (vgl. § 513 ZPO). Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil die vom Landgericht mit ausführlicher Begründüng, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt (Seite 8 ff. des Urteils, Bd. II Bl. 466 ff. d.A.), verneinten Ansprüche des Klägers jedenfalls -so sie doch bestünden - verjährt sind.
1.
Ansprüche aus der ersten Operation im Jahr 1992 bestehen weder wegen einer vertraglichen Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) noch wegen unerlaubter Handlung (§823 Abs. 1 BGB).
a.
Die unstreitig erteilte Einwilligung des Klägers in diese Operation war nicht wegen unzureichender Aufklärung über alternative Behandlungsmethoden unwirksam. Der Senat folgt den Feststellungen des Landgerichts, das sich auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Arzt3, dass es im Jahr 1992 keine ernsthafte in gleicherweise geeignete Behandlungsmethode gab. Dass der Sachverständige, der als praktisch tätiger Arzt in einem Krankenhaus zahlreiche solcher Operationen ausgeführt hat, das nicht mit Literatur unterlegt hat, macht das Gutachten für sich nicht unbrauchbar. Es entzieht sich deshalb auch nicht einer Überprüfung, weil eine solche anhand wissenschaftlicher Literatur ohne weiteres möglich ist. Der Senat hat keinen Anhaltspunkt dafür, der Sachverständige habe seine Angabe, etwa 90 % aller Operationen seien in dieser Zeit auf diese Weise durchgeführt worden, wider besseres Wissen oder aus der Luft gegriffen aufgestellt. Denn die dahingehende Ausführung des Sachverständigen Arzt3 wird durch den vom Kläger mit Schriftsatz vom 2. April 2009 im ersten Rechtszug vorgelegten Aufsatz der Ärzte 4 und 5 (Bd. I Bl. 142 ff., 146 d.A.) gestützt, wonach die Verwendung eines freien Patellasehnentransplantates aus dem medialen Drittel über Jahre den "goldenen Standard" bestimmt habe bzw. das Transplantat aus dem mittleren Patelladrittel sei das am meisten verwendete und untersuchte Transplantat für den Kreuzbandersatz mit entsprechend gut dokumentierten Langzeitergebnissen.
b.
Soweit der Kläger gestützt auf ein Gutachten des Arztl aus dem Jahr 1995 an dem Vorwurf einer nicht isometriegerechten Implantation bei der ersten Operation festhält, wäre ein darauf beruhender Anspruch verjährt, weil er die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis hiervon bereits im Jahr 2000 hatte (siehe hierzu nachfolgend
3.). Die behauptete falsche Planung der Operation (röntgen des linken anstatt des rechten Knies) hat keine eigenständige Bedeutung, sondern kann sich nur in einer fehlerhaften Operation ausgewirkt haben. Einen weiteren Operationsfehler macht der Kläger aber nicht geltend.
2.
Ob dem Kläger Ansprüche aus der zweiten Operation im Jahr 1995 zustehen, was das Landgericht verneint hat, kann dahinstehen, weil solche Ansprüche jedenfalls verjährt wären (siehe hierzu nachfolgend 3.).
Es bedarf keiner Aufklärung, ob diese Operation deshalb rechtswidrig war, weil der Kläger nicht darüber aufgeklärt wurde, dass erneut ein Kreuzbandplastikersatz durchgeführt werden sollte und nicht bloß - was er gewusst habe - das Trevira-Band und die Metallteile entfernt werden sollten. Denn der Kläger wusste das bereits im Jahr 1995, weil kaum vorstellbar ist, dass er postoperativ von dem Kreuzbandersatz nichts erfahren haben will. Spätestens aber im Jahr 1999, als er in Stadtl in Behandlung war, hatte er davon erfahren.
Soweit der Kläger geltend macht, er habe erst im Rahmen der Anhörung des Sachverständigen vor dem Landgericht erfahren, dass die Misserfolgsquote bei Rezidivoperationen höher sei als bei Erstoperationen, worüber er ebenfalls nicht aufgeklärt worden sei, kommt es darauf nicht an. Der Kläger macht nicht einzelne Aufklärungsmängel geltend, sondern eine fehlende Einwilligung zur Operation überhaupt, von der er nichts gewusst haben will. Dann kann denknotwendig keinerlei Aufklärung erfolgt sein.
Den Vorwurf einer fehlerhaften Operation wegen der Anlage neuer Bohrkanäle, weil die aus der ersten Operation nicht ordnungsgemäß verschlossen gewesen seien, hatte der Kläger bereits in den Anwaltsschriftsätzen vom 11. Februar und 24. Mai 2000 erhoben, hatte also bereits zu dieser Zeit Kenntnis von einem dahingehenden möglichen Behandlungsfehler.
3.
Nach der Überleitungsvorschrift zum Verjährungsrecht nach dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 in Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche anzuwenden. Das gilt für die unterstellten Ansprüche des Klägers, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt gewesen wären. Ansprüche auf Ersatz eines aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens, insbesondere auf Zahlung eines Schmerzensgeldes, verjährten nach § 852 Abs. 1 BGB a. F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Diese Kenntnis ist für einen Zeitraum vor dem Jahr 2000 nicht sicher festzustellen, so dass die Ansprüche mit Ablauf des Jahres 2001 nicht verjährt waren. Für die geltend gemachten Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung des Handlungsvertrages galt nach § 195 BGB a. F. die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren, weshalb auch insoweit Verjährung nicht eingetreten war.
Beginn und Hemmung der Verjährung bestimmen sich nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB jedoch für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung. Für den Beginn der Ansprüche aus unerlaubter Handlung war deshalb Kenntnis des Klägers von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Voraussetzung, die Verjährung der vertraglichen Ansprüche begann mit der Entstehung des Anspruchs (§ 198 Satz 1 BGB a. F.).
c.
Nach Art. 229 § 6 Abs. 3 und 4 EGBGB bestimmt sich schließlich, welche Verjährungsfrist nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 anzuwenden sind. Abs. 3 der Vorschrift ist vorliegend unmaßgeblich, weil er den Fall betrifft, dass die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung länger ist als nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung. Denn die in § 852 Abs. 1 BGB a. F. geregelte Verjährungsfrist von 3 Jahren ist gleichlang mit der ab dem 1. Januar 2002 geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB n. F.. Für die zunächst geltende Verjährungsfrist von 30 Jahren nach § 195 BGB a. F. gilt nunmehr aber nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB die kürzere Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung, weil diese kürzer ist; berechnet wird die Frist jedoch erst von dem 1. Januar 2002 an, so dass die Verjährungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2004 endete.
d.
Ansprüche des Klägers aus unerlaubter Handlung, insbesondere der Schmerzensgeldanspruch, verjährten nach § 852 Abs. 1 BGB a. F. jedenfalls mit Ablauf des 24. Mai 2003, weil der Kläger ausweislich des Schreibens seiner Prozessbevollmächtigten vom 11. Februar 2000 und 24. Mai 2000 hinreichende Kenntnis von dem eingetretenen Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen hatte. Ausweislich des Schreibens seiner Prozessbevollmächtigten vom 24. Mai 2000 kannte der Kläger zu diesem Zeitpunkt auch das im sozialgerichtlichen Verfahren erstellte Gutachten des Arztl, aus dem er den Vorwurf einer fehlerhaften ersten Operation herleitet. Auch den Vorwurf, bei der zweiten Operation seien - entgegen den Ausführungen des Sachverständigen - neue Bohrkanäle angelegt worden, weil diejenigen aus der ersten Operation nicht ordnungsgemäß verschlossen gewesen seien, hat er bereits in den Anwaltsschriftsätzen vom 11. Februar und 24. Mai 2000 erhoben, mithin die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis gehabt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW2012, 1789 ; NJW-RR 2010, 681 m.w.Nachw.) kann bei ärztlichen Behandlungsfehlern die Kenntnis vom Schaden zwar nicht schon dann bejaht werden, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist. Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen kann in der Eigenart der Erkrankung oder in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben. Deshalb gehört zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat. Hierzu genügt es nicht schon, dass der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennt. Vielmehr muss ihm aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein. Deshalb beginnt die Verjährungsfrist nicht zu laufen, bevor nicht der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt hatte, aus denen sich ergab, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen war oder Maßnahmen nicht getroffen hatte, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich gewesen wären. Diese Kenntnis ist erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden als naheliegend erscheinen zu lassen. Denn nur dann wäre dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich (vgl. zu allem BGH NJW-RR2010, 681 m.w.Nachw.).
Auch unter Zugrundelegung dieses strengeren Maßstabes für die Kenntnis von dem eingetretenen Schaden in Arzthaftungsfällen ergibt sich diese Kenntnis aus dem Inhalt der Anwaltsschreiben vom 11. Februar 2000 und 24. Mai 2000, weil der Kläger in diesen Schreiben konkrete Vorwürfe erheben lässt, er zugleich den Vorwurf fehlerhafter Behandlung erhebt und Schadensersatzansprüche geltend macht. Mehr kann nach Auffassung des Senats für den Beginn der Verjährung nach § 852 Abs. 1 BGB a. F. nicht verlangt werden.
e.
Nichts anderes gilt für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung des Behandlungsvertrages. Für das Entstehen des Anspruchs kam es zwar zunächst nicht auf Kenntnis von Schaden und der Person des Schädigers an. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 war jedoch für die dann geltende kürzere regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 195 BGB) eben diese Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners (oder grobe Fahrlässigkeit bezüglich einer Unkenntnis) erforderlich (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Diese Kenntnis lag indes, was aus den vorstehenden Ausführungen folgt, vor, weil sich insoweit der Inhalt der Ansprüche aus unerlaubter Handlung und aus Vertrag decken.
f.
Die Verjährung war nicht nach § 852 Abs. 2 BGB a. F., § 203 BGB n. F. gehemmt, weil zwischen den Parteien keine Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände geschwebt haben. Allerdings ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der in § 203 BGB (dasselbe gilt für § 852 Abs. 2 BGB a. F.) verwendete Begriff der Verhandlungen weit auszulegen. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs oder dessen Umfang ein. Nicht erforderlich ist, dass Vergleichsbereitschaft oder Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird oder dass Erfolgsaussicht besteht (BGH NJW 2014, 2574 m.w.Nachw.).
Zu solchen Erörterungen ist es vorliegend nicht gekommen, weil die Beklagte auf das Schadensersatzverlangen des Klägers mit Anwaltsschriftsatz vom 11. Februar 2000 und nachfolgender Erinnerung vom 24. Mai 2000 lediglich telefonisch dahin reagiert hatte, die Sache sei an die Rechtsabteilung weitergeleitet worden und die Patientenakten, die auch für den Kläger ersichtlich für eine Stellungnahme und für das Eingehen auf die erhobenen Vorwürfe unerlässlich waren, seien an das Sozialgericht übersandt worden. Diese telefonische Erklärung konnte beim Kläger nicht die Annahme rechtfertigen, die Beklagte lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs ein. Die Erklärung des Arzt2 konnte der Kläger vielmehr nur so verstehen, dass Arzt2 das Anliegen an die Rechtsabteilung als die zuständige Stelle, das Anspruchsbegehren des Klägers zu bearbeiten und sich gegebenenfalls auf Verhandlungen einzulassen, weitergeleitet habe. In keiner Weise war die Erklärung so zu verstehen, dass sich die Beklagte auf Erörterungen einlassen wolle. Den zusätzlichen Hinweis, dass sich die Patientenakten beim Sozialgericht befänden, musste der Kläger darüber hinaus so verstehen, dass es der Beklagten derzeit - selbst wenn sie es wollte - gar nicht möglich gewesen wäre, sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs einzulassen, weil sie diese gar nicht beurteilen konnte. In einer solchen Situation anzunehmen, zwischen den Parteien hätten Verhandlungen "zu schweben" begonnen, würde der Erklärung des Arzt2 nicht gerecht und wäre mit dem Wortlaut des § 203 BGB n.F. nicht zu vereinbaren.
Selbst wenn man entgegen dem Wortsinn des "Schwebens von Verhandlungen" annehmen wollte, in der Äußerung des Arzt2 liege ein Einlassen auf die Forderung des Klägers, wäre eine Hemmung der Verjährung nicht eingetreten, weil Arzt2 weder der Schuldner der vom Kläger geltend gemachten Ansprüche war, noch Vertreter der Schuldnerin, der Beklagten, dergestalt, dass er über die Berechtigung der Ansprüche des Klägers hätte verhandeln dürfen. Es war für den Kläger ohne weiteres erkennbar, dass ein Oberarzt nicht Vertreter des Trägers einer ...klinik ist, wenn es um die Anmeldung von Schadensersatzansprüchen geht. Arzt2 hat das im Telefonat darüber hinaus dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er zu dem Schreiben keinerlei Stellung bezog, sondern mitteilte, es an die Rechtsabteilung weitergeleitet zu haben. Jedenfalls damit war ersichtlich, dass Arzt2 zu rechtsgeschäftlichen Erklärungen die geltend gemachten Ansprüche betreffend nicht berechtigt war.
Im Mai 2000 ist es deshalb nicht zu einem Beginn von Verhandlungen gekommen, weil sich die Beklagte gerade nicht auf solche eingelassen hatte. Daran änderte die Mitteilung der Beklagten mit Schreiben vom 12. April 2001 auf eine entsprechende Anfrage der Prozessbevollmächtigten des Klägers nichts, die Originalkrankenunterlagen seien mit Schreiben vom 17. Januar 2000 an das Hessische Landessozialgericht übersandt worden und bisher nicht zurückgekehrt. Auch in dieser Äußerung liegt kein Eingehen auf die geltend gemachten Ansprüche und deren Berechtigung, sondern die bloße Mitteilung des Verbleibs der Originalkrankenunterlagen.
Weder die Erklärung des Arzt2 - von seiner fehlenden Vertretungsbefugnis abgesehen - noch das Schreiben der Beklagten vom 12. April 2001 können dahin verstanden werden, die Beklagte werde sich unaufgefordert nach Rückkehr der Krankenunterlagen selbst melden und zur Berechtigung der geltend gemachten Ansprüche Stellung nehmen. Denn die Beklagte hatte sich in diese Richtung in keiner Weise geäußert. Der bloße Hinweis darauf, die Patientenakten seien beim Sozialgericht, lässt nicht die Bereitschaft erkennen, die Beklagte wolle unaufgefordert nach Rückkehr der Patientenakte auf die Angelegenheit zurückkommen, verbunden mit der Bitte an den Kläger, bis dahin zuzuwarten. Anders als in den Fällen, in denen etwa zunächst die weitere Schadensentwicklung (vgl. hierzu BGH NJW 1986, 1338) oder der Ausgang eines anderen Verfahrens (vgl. hierzu BGH VersR 1975, 440) abgewartet werden sollte, war die Übersendung der Krankenunterlagen an das Landessozialgericht auch kein Hinderungsgrund, eine Stellungnahme abzugeben, wenn die Beklagte dies gewollt und in Aussicht gestellt hätte. Denn es war ihr - wie übrigens auch dem Kläger- unbenommen, die Krankenunterlagen zur Anfertigung einer Stellungnahme anzufordern. Dass die Beklagte das nicht beabsichtigte, war für den Kläger jedenfalls im Verlaufe des Jahres 2000 offenkundig.
Selbst wenn man annehmen wollte, dass infolge der telefonischen Mitteilung des Arzt2 am 31. Mai 2000 Verhandlungen geschwebt hätten, wären diese alsbald wieder "eingeschlafen", d.h. abgebrochen worden. Ein derartiger Abbruch der Verhandlungen durch "Einschlafenlassen" ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann anzunehmen, wenn der Berechtigte den Zeitpunkt versäumt, zu dem eine Antwort auf die letzte Anfrage des Ersatzpflichtigen spätestens zu erwarten gewesen wäre, falls die Regulierungsverhandlungen mit verjährungshemmender Wirkung hätten fortgesetzt werden sollen (BGH NJW2014, 2574 m.w.Nachw.). Über den Zeitraum von 5 Jahren ist keinerlei Austausch zwischen den Parteien in der Sache erfolgt. Es bedarf keiner konkreten Festlegung des Zeitpunkts, zu dem die Verhandlungen wieder abgebrochen worden wären. Jedenfalls nach Ablauf von eineinhalb Jahren Ende 2001 - Verjährung wäre dann mit Ablauf des 31. Dezember 2004 eingetreten - konnte keine Seite mehr davon ausgehen, die andere Seite bemühe sich um eine Klärung der geltend gemachten Ansprüche und wolle weiterhin "verhandeln".
Auch zu einem stillschweigenden und unbefristeten "pactum de non petendo" ist es nicht gekommen, weil der bloßen Mitteilung, die Krankenakten befänden sich beim Sozialgericht, kein dahingehender Erklärungswert zukommt, von der fehlenden Vertretungsmacht des Arzt2, rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben, abgesehen.
g.
Bei seinem Hinweis auf § 199 Abs. 2 BGB n. F. übersieht der Kläger, dass es sich dabei um Höchstfristen ohne Rücksicht auf die ansonsten erforderliche Kenntnis handelt, die die Regelfristen bei gegebener Kenntnis unberührt lassen.
h.
Nach allem ist es nach Auffassung des Senats zu keiner Hemmung der Verjährung gekommen, weshalb unterstellte Ansprüche des Klägers aus unerlaubter Handlung spätestens Ende Mai 2003, solche aus vertraglicher Haftung mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährten. Das mit Einreichung der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse am 30. Dezember 2005 zu diesem Zeitpunkt vollständige Prozesskostenhilfegesuch des Klägers konnte deshalb den Eintritt der Verjährung nicht mehr verhindern.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung des Senats auf einer Würdigung von Tatsachen im Einzelfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung beruht und der Sache auch sonst keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 234 Abs. 1 ZPO
§ 236 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
§ 198 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 3 und 4 EGBGB
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 852 Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2010, 681
NJW 2014, 2574
NJW 1986, 1338
VersR 1975, 440
VI ZA 11/15
5 O 115/05