Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-12-04, Aktenzeichen 4 K 191.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:1204.VG4K191.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Vor Erlass einer gaststättenrechtlichen Auflage zum Schutz vor Lärmbelästigungen der Nachbarschaft gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG hat die Genehmigungsbehörde anhand einer Lärmprognose zu entscheiden, ob schädliche Umwelteinwirkungen in Form von Lärmimmissionen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG i.V.m. § 3 Abs. 1 BImSchG vorliegen.(Rn.22) Die Schädlichkeit der Einwirkungen bleibt einer Würdigung des konkreten Einzelfalls vorbehalten. Bei Schankvorgärten ist hierbei zur Erheblichkeit der Lärmbelästigung der konkrete Einzelfall unter Berücksichtigung der einzelnen Schallereignisse, ihres Schallpegels, ihrer Eigenart und ihres Zusammenwirkens zu prüfen.(Rn.23)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Aufhebung einer Auflage zu seiner gaststättenrechtlichen Erlaubnis.
Er betreibt das italienische Restaurant „P...“ im Erdgeschoss eines Eckhauses in der R... in 1... Berlin, das sich in einem allgemeinen Wohngebiet befindet. Das Restaurant verfügt über einen Vorgarten mit einer Größe von ca. 50 qm vor dem Gebäudeteil in der Ansbacher Straße, in welchem bis zu 36 Gäste Platz finden und an Sommertagen bedient werden. Auf dieser Freisitzfläche stehen neben Tischen und Stühlen mehrere Bäume und Pflanzenkübel; zum Gehweg hin ist die Fläche von einer blickschützenden Hecke sowie einem Mauersockel mit integrierten Zaunelementen umsäumt.
Im Sommer 2016 gingen beim Umwelt- und Naturschutzamt des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin (im Folgenden: Bezirksamt) Beschwerden eines Bewohners der R... sowie einer Bewohnerin der A... über den vom klägerischen Vorgarten ausgehenden Lärm ein. Das Bezirksamt informierte daraufhin den Kläger mit Schreiben vom 3. Februar 2017 über eine beabsichtigten Sperrauflage für den Vorgartenbetrieb zur Nachtzeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr. Es begründete die geplante Maßnahme damit, dass von dem Vorgarten - nach einer dem Schreiben beigefügten Prognoseberechnung - Geräuschimmissionen ausgingen, die den zulässigen Immissionsrichtwert von 40 dB(A) für ein allgemeines Wohngebiet zur Nachtzeit um 22,8 dB(A) überschritten. Daneben würden auch kurzzeitige Geräuschspitzen, die den Immissionsrichtwert der Nacht um nicht mehr als 20 dB(A) überschreiten dürften, durch den klägerischen Vorgartenbetrieb um 13,1 dB(A) übertroffen. Bei der Berechnung dieser Werte ging es von einer Vorgartengröße von 5x10 Metern und 36 Sitzplätzen sowie einem Abstand zum Immissionsort von 7 Metern aus. Unter Verweis auf das Rundschreiben IX Nr. 01/13 der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt vom 13. August 2013 zur „Ermittlung der Geräuschemissionen und -immissionen bei Schankvorgärten“ (im Folgenden: Rundschreiben IX Nr. 01/13) legte es einen Schallleistungspegel pro Gast von 70 dB(A) und verwendete die darin benannten Formeln zur Bestimmung des Gesamtschalleistungspegels des Schankvorgartens. Im Ergebnis ermittelte es einen Immissionswert von 62,8 dB(A) und einen mittleren Spitzenpegel von 73,1 dB(A).
Mit Schreiben vom 25. April 2017 trat der Kläger der Prognoseberechnung mit der Behauptung entgegen, dass diese nicht den Vorgaben der Sechsten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm (im Folgenden: TA Lärm) genüge. Bei der Berechnung der Geräuschimmissionen hätten Abzüge für Fremdgeräusche sowie Zuschläge für eine Ton-, Informations- und Impulshaltigkeit des Störgeräusches berücksichtigt werden müssen. Bei der Berechnung der Abstandsfläche sei ein Abzug von 0,5 Metern zu einem geöffneten Fenster am angenommenen Immissionsort vorzunehmen, welcher der vorgelegten Berechnung fehle. Darüber hinaus genieße das Restaurant Bestandschutz und werde seit vielen Jahren mit dem Schankvorgarten im Einverständnis mit der angestammten Anwohnerschaft betrieben. Die Bewirtschaftung an Sommertagen über 22:00 Uhr hinaus sei für ihn wirtschaftlich existentiell. Vorsorglich stellte er den Antrag, Ausnahmen von den Lärmvorschriften zuzulassen und ihm jedenfalls eine Ausnahmezulassung für Freitag und Sonnabend bis 24:00 Uhr und für die übrigen Tage bis 23:00 Uhr zu erteilen.
Mit Bescheid vom 19. Juni 2017 erteilte das Bezirksamt dem Kläger unter Verweis auf die frühere Prognoseberechnung die Auflage, seinen Schankvorgarten in der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr nicht zu betreiben. Es gab ihm auf, diese Auflage einen Tag nach Vollziehbarkeit des Bescheides zu erfüllen und drohte für den Fall, dass er ihr nach Ablauf der Frist nicht nachkomme die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 Euro an. Daneben forderte es ihn auf, die für die Erstellung der Schallpegelprognose nach der Umweltgebührenordnung (UGebO) anfallende Gebühr i. H. v. 90,00 Euro innerhalb von zwei Wochen zu entrichten. Zugleich ordnete es die sofortige Vollziehung des Bescheides an. Es begründete die Auflage mit Verweis auf die nach Prognoseberechnung hohen Überschreitungen der zulässigen Immissionswerte durch den Schankvorgarten. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei erforderlich, um Lärmstörungen für Anwohner zu unterbinden.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 6. Juli 2017 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Betriebszeiteneinschränkung für seinen Vorgarten sowie die Androhung der Zwangsgeldfestsetzung und die Gebührenfestsetzung. Er begründete diesen damit, dass die vom Bezirksamt verwendeten Berechnungsgrundlagen unzutreffend seien. Die tatsächlich vom Schankvorgarten ausgehenden Geräuschimmissionen lägen weit unter der vorgelegten Berechnung. Dazu legte er Protokolle über von ihm selbst mithilfe eines Schallpegel-Datenloggers durchgeführte Messungen vor. Das Gerät habe er in ca. 20 m Entfernung auf einer Höhe von ca. 1,70 m an einem Baum befestigt und so an mehreren Tagen zwischen dem 2. und 30. Juli 2017 in Zeiten zwischen ca. 17:00 Uhr und 24:00 Uhr Messungen aufgezeichnet. Diese ergäben, dass der Schallpegel vor und nach abendlicher Schließung des Vorgartens nahezu unverändert bleibe; dessen Einfluss auf die Geräuschimmissionen sei deshalb „annähernd Null“. Damit sei außerdem klargestellt, dass das Gebaren der Gäste und des Personals nicht der Typik eines lauteren Schankvorgartens entspreche; von einer solchen gehe aber das dem Bezirksamt als Berechnungsgrundlage dienende Rundschreiben IX Nr. 01/13 aus. Schon deshalb könne es nicht zur Maßgabe für den klägerischen Schankvorgarten dienen. Darüber hinaus legte er mehrere Erklärungen von Anwohnern aus der R... und 3... sowie aus d... und 6... vor, in welchen diese versicherten, sich durch den Schankvorgartenbetrieb auch nach 22:00 Uhr nicht gestört zu fühlen. Er verwies auf die hohe wirtschaftliche Bedeutung der Öffnung des Vorgartens an Sommertagen auch über 22:00 Uhr hinaus, die ihm einen gewichtigen Teil seines Umsatzes sichere.
Mit Schreiben vom 5. April 2018 setzte der Beklagte den Kläger darüber in Kenntnis, dass im Bescheid vom 19. Juni 2017 versehentlich die Gebühr in Höhe von 90,00 Euro falsch bestimmt worden sei. Nach der einschlägigen Tarifstelle 2075 b der Anlage zur Umweltschutzgebührenverordnung hätte die Gebühr gemäß dem Rundschreiben IX Nr. 01/14 der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt über die „Gebührenerhebung für behördliche Maßnahmen in Bezug auf nicht genehmigungsbedürftige Anlagen und verhaltensbedingte Immissionen“ vom 9. April 2014 (im Folgenden: Rundschreiben IX Nr. 01/14) auf 150,00 Euro festgesetzt werden müssen. Der Kläger erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Korrektur. Mit Schreiben vom 10. April 2018 wandte er sich gegen diese Festsetzung. Die benannte Tarifstelle könne nur dann zur Anwendung kommen, wenn zur Einhaltung des anlagebezogenen Immissionsschutzrechts tatsächlich Informationen gesammelt würden, was insbesondere Ortsbesichtigungen und Messungen erfordere. Diese habe das Bezirksamt aber gerade nicht vorgenommen, sondern die im Bescheid genannten Schalldruckzahlen lediglich durch Schätzungen ermittelt.
Am 18. Mai 2018 brachte der Kläger zum Geschäftszeichen VG 4 L 169.18 einen Eilrechtsschutzantrag an. Der Beklagte trug ergänzend vor, dass sein Ermessen aufgrund der hohen Überschreitung der zulässigen Immissionswerte – die nach dem Rundschreiben IX Nr. 01/13 einer empfundenen Vervierfachung der zulässigen Lautstärke gleichkomme – sowie der geübten Verwaltungspraxis in vergleichbaren Fällen auf Null reduziert sei. Er ergänzte seine bisherigen Begründungen darüber hinaus um die Erwägung, dass der vom Kläger angeführte Bestandsschutz im hier einschlägigen Gaststättenrecht nicht relevant sei. Seine wirtschaftlichen Interessen müssten vor dem hier schwerer ins Gewicht fallenden Gesundheitsschutz der Anwohner zurückstehen. Nachdem der Beklagte mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2019 versichert hatte, bis zur Entscheidung in der Hauptsache auf die Vollstreckung des Bescheides vom 19. Juni 2017 zu verzichten, erklärten die Beteiligten das Eilverfahren übereinstimmend für erledigt.
Zwischenzeitlich wies das Bezirksamt den Widerspruch vom 6. Juli 2017 mit Widerspruchsbescheid vom 3. Mai 2018 zurück und bestimmte die im Ausgangsbescheid festgesetzte Gebühr wie angekündigt auf nunmehr 150,00 Euro. Zur Begründung des Bescheides führte es an, dass die für den Vorgarten des Klägers erstellte Lärmprognose in ihrer Berechnung zutreffend und als Methode zur Ermittlung des maßgeblichen Beurteilungspegels nicht zu beanstanden sei. Dass das Erstellen einer rechnerischen Prognose – und nicht nur, wie vom Kläger behauptet, die Vornahme von Messungen – zulässig und ausreichend sei, sei in der TA Lärm geregelt und durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Berlin bestätigt. Die im Ausgangsbescheid genannten Beurteilungspegel für den Vorgarten des Klägers seien nicht zu beanstanden. Eine abweichende Beurteilung sei auch nicht aufgrund der vom Kläger durchgeführten Messungen geboten, denn diese seien zum einen nicht ausreichend dokumentiert worden, zum anderen sei das verwendete Gerät ungenau. Die Auflage der Sperrzeit des Vorgartens zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr sei notwendig, um Anwohner keinen unzumutbaren Lärmbelästigungen zur Nachtzeit auszusetzen und keine Gesundheitsschäden zu riskieren. Wirtschaftliche Belange des Klägers müssten hinter dem vorrangigen Schutz der anliegenden Bewohner zurückstehen.
Mit seiner am 26. Mai 2018 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und vertieft seinen Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren; ergänzend führt er an, das Bezirksamt könne privat durchgeführte Messungen jedenfalls solange nicht als aufgrund von Qualitätsmängeln von unzureichender Aussagekraft zurückweisen, wie es keine transparenten Kriterien für Qualitätsstandards privater Messungen aufstelle und mitteile.
In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger seine Einwände gegen die vom Bezirksamt erstellte Prognose mit Verweis darauf bekräftigt, dass schon das Zugrundelegen des nach der TA Lärm vorgegebenen feststehenden Grenzwertes von 40 dB(A) zur Nachtzeit für ein allgemeines Wohngebiet nicht geeignet sei, tatsächlichen Schutz vor belastenden Geräuschimmissionen zu bieten. Dieser Pauschalwert differenziere nicht hinsichtlich der Art der Geräuschimmissionen (Verkehr, Gespräche, etc.) und spiegele deshalb nicht ausreichend wieder, dass auch die empfundene Belastung je nach Lärmquelle differiere. Darüber hinaus ist er der Ansicht, dass der Beklagte willkürlich handle, wenn er, wie hier, nur auf Anwohnerbeschwerden hin tätig werde und anderen Betrieben mit einer dem klägerischen Vorgartenbetrieb vergleichbaren Außengastronomie keine Sperrauflage erteile.
Nachdem er in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, an seinem ursprünglich ergänzend gestellten Antrag auf Erteilung einer Ausnahmezulassung nach dem Landesimmissionsschutzgesetz nicht mehr festhalten zu wollen,
beantragt der Kläger nunmehr,
den Bescheid des Bezirksamts Tempelhof – Schöneberg von Berlin vom 19. Juni 2017 in Gestalt des Widerspruchbescheides dieser Behörde vom 3. Mai 2018 aufzuheben sowie
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die von ihm durchgeführten Prognoseberechnungen seien nicht zu beanstanden. Sie entsprächen dem anerkannten und durch die Rechtsprechung des Berliner Verwaltungsgerichts bestätigten Verfahren nach dem Rundschreiben IX Nr. 01/13 des Senats. Die vom Kläger durchgeführten Messungen seien zu ungenau und qualitativ mangelhaft und schon deshalb nicht geeignet, durchgreifende Bedenken gegen die behördliche Berechnung zu begründen. Die vom Kläger vorgelegten Unterstützungsbekundungen etlicher Anwohner seien unbeachtlich, da es bei Auflagen zur Betriebszeiteneinschränkung von Vorgärten aufgrund hoher Geräuschimmissionen auf das subjektive Empfinden Einzelner nicht ankomme; vielmehr müsse die Behörde beim objektiven Vorliegen schädlicher Umwelteinwirkungen eingreifen. Die Unterstützerschreiben vermittelten überdies den Eindruck, vorgefertigt worden zu sein.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte sowie die Akte des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens VG 4 L 169.18 und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten (ein Ordner) verwiesen, welche vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
I. Die zulässige Klage ist unbegründet, denn der angegriffene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Rechtsgrundlage für die Erteilung der Auflage ist § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG. Danach können Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen zum Schutze gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes und sonst gegen erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen der Bewohner des Betriebsgrundstückes oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit erteilt werden. Nach § 3 Abs. 1 BImschG sind schädliche Umwelteinwirkungen solche, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Umwelteinwirkungen sind "schädlich" und "erheblich" in diesem Sinne, wenn sie unzumutbar sind. Was der Umgebung an nachteiligen Wirkungen zugemutet werden darf, bestimmt sich nach der aus ihrer Eigenart herzuleitenden Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit (BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1992 – 1 C 7.90 –, BVerwGE 90, 53-56, Rn. 16). Ob schädliche Umwelteinwirkungen in Form von Lärmimmissionen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG i.V.m. § 3 Abs. 1 BImSchG vorliegen, hat die Genehmigungsbehörde anhand einer Lärmprognose zu entscheiden; entsprechendes gilt für Auflagen zum Schutz vor Lärmbelästigungen der Nachbarschaft gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. September 2017 – OVG 1 B 14.16 –, juris Rn. 35). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 21. Februar 1980 – BVerwG 1 B 41.80 –, juris Rn. 12) ist die Erteilung von Auflagen zu einer gaststättenrechtlichen Genehmigung aus Lärmschutzgründen gerechtfertigt, wenn die einer Gaststätte zuzurechnenden Immissionen das den Anwohnern zumutbare Maß übersteigen. Dabei bestimmt sich die Zumutbarkeit einerseits nach der Lärmart und der Intensität der Geräusche, andererseits nach der gegebenen Situation, in der sich die Lärmquelle und der Immissionsort befinden. Dabei kommt es auf die tatsächliche Eigenart der Umgebung und die Lage der Gaststätte in dieser Umgebung an. Wo und wie in dieser Umgebung die Grenzen förmlich festgesetzter Baugebiete verlaufen, ist für die Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG unerheblich, weil diese Grenzen keinen Einfluss auf Art, Stärke und Intensität der auf die Nachbargrundstücke einwirkenden Immissionen haben (BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 1980, ebenda). Die Schutzwürdigkeit des Betroffenen richtet sich nach der materiellen baurechtlichen Lage (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. August 2009 – OVG 1 N 52.08 –, juris Rn. 13 ff. m.w.N.).
Dabei existieren keine verbindlichen rechtlichen Grenzwerte, wann Umwelteinwirkungen als schädlich anzusehen sind, wenn sie – wie hier – von einer Freiluftgaststätte bzw. einem Schankvorgarten ausgehen. Insbesondere ist die nach § 48 Abs. 1 BImSchG erlassene TA Lärm vom 26. August 1998 (GMBl. Nr. 26/1998, S. 503), in welcher gebiets- und zeitbezogene Richtwerte für Lärmimmissionen sowie Verfahren zur Immissionsermittlung festgelegt werden, nach ihrer Nr. 1 S. 2 lit. b) auf Freiluftgaststätten nicht anwendbar (dazu ausführlich Urteil der Kammer vom 16. März 2016 – VG 4 K 293.14 –, juris Rn. 53 ff.). Hierzu zählen auch Schankvorgärten (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. September 2017, a.a.O., Rn. 37). Es bleibt insoweit einer Würdigung im konkreten Einzelfall vorbehalten, unter Berücksichtigung der einzelnen Schallereignisse, ihres Schallpegels, ihrer Eigenart (Dauer, Häufigkeit, Impulshaltigkeit) und ihres Zusammenwirkens die Erheblichkeit der Lärmbelästigung zu beurteilen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – BVerwG 4 B 55.03 –, juris Rn. 8). Die Zumutbarkeitsgrenze ist aufgrund einer umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Einbeziehung wertender Elemente wie Herkömmlichkeit, soziale und allgemeine Akzeptanz (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. September 2017, a.a.O., Rn. 39 mit Verweis auf OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Mai 2009 – 11 N 83.05 –, juris Rn. 9 m.w.N., und BayVGH, Urteil vom 25. November 2015 – 22 BV 13.1686 –, juris Rn. 59) zu bestimmen. Als Ausgangspunkt der Betrachtung kommt den Richtwerten der TA Lärm nach Auffassung des Gerichts danach zumindest eine indizielle Bedeutung zu. Je nachdem, ob und ggf. wie deutlich sie über- oder unterschritten werden, liegt für die erforderliche Gesamtabwägung die Zumutbarkeit oder Unzumutbarkeit nahe (VG Berlin, Urteil vom 16. März 2016, a.a.O., Rn. 57; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. September 2017, a.a.O., Rn. 39).
Nach der danach im ersten Schritt erforderlichen Feststellung der Immissionswerte nach der TA Lärm a) sind diese nach Art, Ausmaß und Dauer sowie allen Umständen des Einzelfalls – die auch die Situation des Betroffenen berücksichtigt – umfassend zu würdigen b).
a) Die Entscheidung über eine Auflage nach dem Gaststättengesetz beinhaltet eine Prognose der Erlaubnisbehörde insbesondere hinsichtlich des absehbaren Vorliegens von schädlichen Umwelteinwirkungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG i.V.m. § 3 Abs. 1 BImSchG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 8. Juli 1998 – BVerwG 11 A 53.97 –, juris Rn. 25) hat das Gericht dabei nur zu prüfen, ob eine solche Prognose – bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung – mit den zu jener Zeit verfügbaren Erkenntnismitteln unter Beachtung der für sie erheblichen Umstände sachgerecht erarbeitet worden ist. Es ist hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, das Ergebnis einer sachgerecht erarbeiteten Prognose darauf zu überprüfen, ob die prognostizierte Entwicklung mit Sicherheit bzw. größerer oder geringerer Wahrscheinlichkeit eintreten wird oder kann, ferner nicht darauf, ob die Prognose durch die spätere tatsächliche Entwicklung mehr oder weniger bestätigt oder widerlegt ist.
Bei Zugrundelegung dieses Maßstabs gehen vom klägerischen Schankvorgarten nach seiner bisherigen Nutzung in der Zeit nach 22:00 Uhr schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes aus. Für ein – wie hier – allgemeines Wohngebiet im Sinne des § 4 der Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke (BauNVO) ist gemäß Nr. 6.1 lit. d) TA Lärm außerhalb von Gebäuden zur Nachtzeit – von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr – ein Wert von 40 dB(A) vorgesehen. Einzelne kurzzeitige Geräuschspitzen dürfen die Immissionsrichtwerte am Tage um nicht mehr als 30 dB(A) und in der Nacht um nicht mehr als 20 dB(A) überschreiten. Nach der Prognoserechnung des Bezirksamts, die im Ergebnis einen Immissionswert von 62,8 dB(A) ausweist, überschreitet der Betrieb des klägerischen Schankvorgartens den Immissionsrichtwert zur Nachtzeit um 22,8 dB(A). Diese Berechnung begegnet keinen Bedenken (aa). Die vom Kläger vorgelegten Messungen stellen die Prognose nicht durchgreifend in Frage (bb).
aa) Die der Auflage zugrunde liegende Lärmprognose des Umwelt- und Naturschutzamtes des Bezirksamts ist sowohl hinsichtlich ihrer Erstellung mittels Berechnung als auch im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Behörde muss bei einer Entscheidung, für die es auf Lärmimmissionen ankommt, nach allgemeinen Grundsätzen den Sachverhalt von Amts wegen umfassend ermitteln. Sie ist dabei nicht auf bestimmte Ermittlungsverfahren festgelegt (§ 24 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – i.V.m. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung – VwVfG Bln). Sie kann die Schalleinwirkung tatsächlich messen oder von einem rechnerischen Verfahren Gebrauch machen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. August 2009 – OVG 1 N 52.08 –, juris Rn. 13). Die Verwaltungsgerichte haben diesbezüglich zu prüfen, ob die Lärmprognose der Behörde unter Beachtung der nach Lage der Dinge einzustellenden Umstände sachgerecht ist und das daraus abzuleitende Zumutbarkeitsergebnis trägt (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. September 2017, a.a.O., juris Rn. 36).
Diesen Anforderungen genügt das gewählte Prognoseverfahren. Es folgt der im Rundschreiben IX Nr. 01/13 auf Grundlage der Richtlinie des Vereins Deutscher Ingenieure - VDI 3770 - festgelegten Berechnungsweise. Diese nach der zitierten Rechtsprechung jedenfalls als Orientierungshilfe heranziehbare Richtlinie betrifft unmittelbar Emissionskennwerte von Sport- und Freizeitanlagen. Unter Punkt 18 enthält sie die in dem Rundschreiben IX Nr. 01/13 zugrunde gelegte Formel für Gartenlokale und andere Freisitzflächen (ausführlich hierzu wiederum VG Berlin, Urteil vom 16. März 2016, a.a.O.). Nach dem Rundschreiben IX Nr. 01/13 sind Geräusch-immissionen von Schankvorgärten in der Regel rechnerisch zu ermitteln. Eine Schallpegelmessung erfolgt nur in besonderen Ausnahmefällen, in denen sich die Geräuschimmissionen rechnerisch nicht oder nur unzureichend ermitteln lassen. Ein solcher Ausnahmefall ist hier jedoch nicht gegeben. Er liegt vor, wenn die tatsächlichen Gegebenheiten eines Schankvorgartens derart ausgestaltet sind, dass sie von den im Rundschreiben IX Nr. 01/13 zur Berechnung von Geräuschemissionen und –immisionen berücksichtigten Faktoren nicht ausreichend erfasst sind und eine die tatsächlichen Umstände wiederspiegelnde Berechnung mit den dort genannten Formeln nicht möglich ist. Der klägerische Schankvorgarten weist in seiner konkreten Gestaltung aber keine derartigen Besonderheiten auf. So ist die Umfassung des Vorgartens mittels einer kleinen Mauer mit Zaunelementen sowie der davor stehenden Hecke – anders, als z.B. ein geschlossener Kunststoffwintergarten – nicht geeignet, die Geräusche aus dem Schankvorgarten so zu dämpfen, dass dies einen Ausnahmefall nach sich zieht. Auch die weitere Bepflanzung („mittelgroße Bäume“) ist mangels fester Umschließung nicht so beschaffen, dass sie als schalldämmender Faktor gewichtet werden müsste.
Die vom Bezirksamt erstellte Prognose hält sich an die im Rundschreiben IX Nr. 01/13 dargelegten Berechnungsparameter. Zutreffend geht sie von 36 Sitzplätzen aus und teilt den Schankvorgarten zur Berechnung in zwei gleichgroße Flächen. Auch die Annahme des Abstandes zum maßgeblichen Einwirkungsort – namentlich der nächstgelegenen Wohnung in der 1. Etage des Gebäudes in der R... – von 7 m begegnet keinen Einwänden. Anders als der Kläger vorbringt, ist insoweit maßgeblicher Referenzpunkt nicht der der Wohnung der Person, die sich wegen der als von ihr belästigend empfundenen Geräuschimmissionen an das Bezirksamt gewandt hat. Der von ihm bei seinen eigenen Messungen zugrunde gelegte Abstand von ca. 20 m ist deshalb genauso wie die Annahmen seines Bevollmächtigten im Schriftsatz vom 10. Juli 2019, wonach der Abstand zur Wohnung der Beschwerdeführerin in der A... zugrunde zu legen sei, unzutreffend. Für die Berechnung des Schallpegels kommt es einzig auf die Entfernung zur nächstgelegenen Wohnung an, unabhängig davon, ob deren Bewohner eine Belastung durch den Schankvorgarten anzeigen oder nicht. Denn nach § 3 Abs. 1 BImSchG liegen schädliche Umwelteinwirkungen schon dann vor, wenn Immissionen wegen ihrer Art, ihres Ausmaßes oder ihrer Dauer geeignet sind, unter anderem Gefahren oder erhebliche Belästigungen für die Nachbarschaft herbeizuführen (BayVGH, Beschluss vom 12. Oktober 2017 – 22 CS 17.1664 –, juris Rn. 49). Ein Abweichen von den im Rundschreiben IX Nr. 01/13 zugrunde gelegten Werten ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht im Hinblick auf den darin angesetzten Dauerschallleistungspegel von 70 dB(A) pro Gast angezeigt. Zwar liegt dieser Wert ausweislich der hierzu verfügbaren Studien am oberen Rand der denkbaren Annahmen. Nach der Studie „Geräusche aus „Biergärten" - ein Vergleich verschiedener Prognoseansätze“ von TA Dipl.-Ing. (FH) Hainz, Bayer. Landesamt für Umweltschutz, 1999 (www.staedtebauliche-laermfibel.de/pdf/Biergaerten.pdf), ist im Ergebnis bei „leisen“ Biergärten von einem mittleren Schallleistungspegel pro Gast und Stunde von 63 dB(A) sowie bei „lauten“ Biergärten von 71 dB(A) auszugehen (ebd., S. 8). Kriterien für die Unterscheidung können dabei unter anderem sein, ob die Einnahme von Speisen auf gedeckten Tischen im Vordergrund stehe oder Unterhaltungen mit Getränken in ungezwungener Atmosphäre, weiter ob sich der Biergarten in ruhiger Gegend befinde oder bereits eine hohe Lärmvorbelastung gegeben ist (z.B. durch Verkehrslärm), und ob es sich um jugendliches Publikum oder um Besucher gesetzteren Alters handele. Nach der „Sächsischen Freizeitlärmstudie - Handlungsleitfaden zur Prognose und Beurteilung von Geräuschbelastungen durch Veranstaltungen und Freizeitanlagen“ des Sächsischen Landesamts für Umwelt und Geologie aus dem Jahr 2006 (http://www.umwelt.sachsen.de/umwelt/3932.htm) ist bei Biergärten bis 300 Personen von einem Schallleistungspegel pro Person von 65 dB(A) sowie bei Biergärten ab 300 Personen von 70 dB(A) auszugehen (ebd., S. 9). Die erstgenannte Studie („Geräusche aus „Biergärten““, a.a.O., S. 3) benennt indes an anderer Stelle auch höhere Ausgangswerte für eine „normale“ Sprechweise. Der im Rundschreiben IX Nr. 01/13 zugrunde gelegte Wert von 70 dB(A) pro Gast ist deshalb nicht zwingend ein Wert am „oberen Rand“, der nur für „lautere“ Schankvorgärten und „gehobene“ Sprechweise (so VG Berlin, Urteil vom 16. März 2016, a.a.O.) steht, sondern vielmehr einen mittlerer Wert. Jedenfalls aber liegt der Wert aus Sicht des Immissionsbetroffenen schutztechnisch auf der „sicheren Seite“. Nach der Rechtsprechung sind „Worst-Case“-Annahmen bei der Bestandsaufnahme grundsätzlich zulässig, soweit hierdurch ein Ergebnis erzielt wird, das hinsichtlich der untersuchten Fragestellung auf der „sicheren Seite“ liegt (OVG Berlin Landes Brandenburg, Beschluss vom 25. September 2017, a.a.O., Rn. 53 m.w.N.). Es kann hier offenbleiben, ob sich in einer Konstellation, in der der Kläger nicht der Immissionsbetroffene, sondern der Emittent ist, die Beurteilung der „sicheren Seite“ dahingehend wandeln muss, dass nicht eine Prognose, die tendenziell zu hohe Ergebnisse ergibt, sondern eine Prognose vorzugswürdig ist, die tendenziell zu niedrige Werte berechnet. Denn im vorliegenden Fall überschreitet der Vorgarten des Klägers auch bei Annahme eines Dauerschallleistungspegels von lediglich 62 dB(A) pro Gast – dem insoweit ersichtlich niedrigsten in den genannten Studien vorgeschlagenen Wert – bei ansonsten unveränderten Parametern den Richtwert zur Nachtzeit von 40 dB(A) um 14,8 dB(A) und liegt damit immer noch weit über dem zulässigen Grenzwert.
Das Ergebnis der Lärmprognose wird nicht dadurch infrage gestellt, dass mehrere Anwohner äußern, dass sie sich durch den Betrieb seines Vorgartens nicht gestört fühlten und anderslautende Beschwerden nicht nachvollziehen könnten. Denn es kommt bei der Frage, ob schädliche Umwelteinwirkungen vorliegen, nicht auf Anzeigen Betroffener an, vielmehr richtet sich die Beantwortung dieser Frage nach den gemäß § 3 Abs. 1 BImSchG objektiven Maßstäben.
bb) Die vom Kläger selbst durchgeführten Messungen führen zu keiner für ihn günstigeren Betrachtung und vermögen die Berechnung des Bezirksamtes nicht durchgreifend zu erschüttern. So ist schon die Messgenauigkeit des eingesetzten Gerätes – ein Messinstrument für den Laiengebrauch – nicht belegt und nachprüfbar. Darüber hinaus fehlt es an einer ausreichenden Dokumentation der tatsächlichen Umstände ihrer Durchführung sowie der Art und Herkunft der aufgezeichneten Geräusche. Die von ihm gewählte Position des Messgeräts in einem Abstand zum Schankvorgarten von ca. 20 Metern entspricht – wie erläutert – nicht dem maßgeblichen Immissionsort. Die Messungen sind auch nicht geeignet, das Ergebnis der Prognoseberechnung deshalb in Frage zu stellen, obschon sie wiedergeben, dass sich der allgemeine Geräuschpegel am Ort der Messung sowohl zur Tages- als auch zur Nachtzeit überwiegend weit über den für allgemeine Wohngebiete zulässigen Werten von 55 dB(A) bzw. 40 dB(A) verhält. Denn sie geben weder Auskunft darüber, woher die aufgezeichneten Geräusche stammen, noch darüber, wie sie beschaffen sind. Dem gegenüber beruht die Prognoseberechnung allein auf Faktoren, die die tatsächlichen Gegebenheiten des klägerischen Schankvorgartens widerspiegeln.
b) Auch nach der im zweiten Schritt vorzunehmenden Gesamtabwägung sind die vom Schankvorgarten des Klägers ausgehenden Immissionen nach aktuellem Kenntnisstand als unzumutbar zu bewerten. Dies wird einerseits durch die prognostizierte, deutliche Überschreitung der Richtwerte der TA Lärm indiziert. Bei Berücksichtigung der Situation, in der sich die Lärmquelle und der Immissionsort befinden (BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 1980, a.a.O.), ergibt sich nichts anderes. Das Restaurant befindet sich an einer Straßenkreuzung ohne besondere Verkehrsbelastung. Die nahe Umgebung ist von Wohnbebauung geprägt. Neben Yogastudios gibt es Friseur- und Beautysalons sowie vereinzelt Büroräume und damit sämtlich Gewerbebetriebe, die insbesondere zur Nachtzeit ruhiger und von weniger Publikumsverkehr geprägt sind als üblicherweise Restaurants. Im Vergleich zum ca. 150 m entfernten Viktoria-Luise-Platz, auf dem sich mehrere Gastronomiebetriebe mit Vorgärten und abendlicher Bewirtung befinden, ist die unmittelbare Umgebung des klägerischen Betriebes als ruhige Seiten- und Wohnstraße zu charakterisieren (vgl. dazu auch die Strategische Lärmkarte Fassadenpegel Gesamtlärm L_N (Nacht) 2017 (Umweltatlas) auf http://fbintra.senstadt.verwalt-berlin.de/fb/index.jsp, die für das Gebäude, in dem sich das klägerische Restaurant befindet, einen Lärmpegel von unter 45 dB(A) ausweist). Der Schankvorgarten und die von ihm ausgehenden Immissionen sind vor dem Hintergrund dieser ruhigen Lage erst recht unzumutbar. Eine Schutzwürdigkeit aus der bereits benannten baurechtlichen Lage – hier: allgemeines Wohngebiet – lässt sich für den Kläger nicht ableiten.
2. Schließlich ist die verfügte Auflage auch ermessensgerecht. Dabei kann offenbleiben, ob aufgrund der hohen Überschreitung der zulässigen Immissionswerte durch den Schankvorgarten die verfügte Auflage als alleinige Handlungsalternative in Betracht kam. Ein nach § 114 Satz 1 VwGO relevanter und auf Rechtsfolgenseite berücksichtigungsfähiger Ermessensfehler, der seinerseits zur Aufhebung der Auflage führen würde, ist zumindest nach den Ermessenserwägungen im Widerspruchsbescheid sowie den im Eilverfahren vorgebrachten Gründen nicht zu erkennen. Die Auflage der Betriebszeitverkürzung stellt ein verhältnismäßiges und adäquates Mittel zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen dar; unter dem Gesichtspunkt des geringstmöglichen Eingriffs ist nicht zu erkennen, welche Einzelmaßnahmen zu einer vergleichbaren Effektivität hätten führen können. Das Vorbringen des Klägers, die Betriebszeiteneinschränkung sei ein nicht gerechtfertigter Eingriff in sein Grundrecht aus Art. 12 GG und gefährde ihn in seiner wirtschaftlichen Existenz, führt nicht dazu, dass das Ermessen zu seinen Gunsten auszuüben wäre. Zum einen ist dem Gesundheitsschutz der Anwohner ein hohes Gewicht beizumessen, das die wirtschaftlichen Interessen des Klägers überwiegt. Es ist überdies nicht nachvollziehbar, dass er tatsächlich die Hälfte seines Umsatzes in den Stunden nach 22:00 Uhr in den Sommermonaten – und lediglich mit den 36 Sitzplätzen in seinem Vorgarten – erzielt. Die von ihm behaupteten Umsatzeinbußen von 50% sind darüber hinaus in der behaupteten Höhe nicht dargelegt. Er kann sich außerdem auch nicht auf Bestandsschutz berufen. Zum einen ist dem Gaststättenrecht ein mit dem durch eine Baugenehmigung vermittelten baurechtlichen Bestandsschutz vergleichbarer Schutz fremd. Zum anderen wurde der Kläger in seiner ihm am 3. Mai 2011 erteilten Erlaubnis ausdrücklich auf die Einhaltung der für seinen Betrieb maßgeblichen Immissionswerte hingewiesen, so dass ein dem entgegenstehendes Vertrauen nicht schützenswert ist. Der Beklagte hat entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht willkürlich gehandelt. Die Vorgehensweise des Bezirksamtes, nicht gegen sämtliche Betriebe mit Außengastronomie sondern erst bei Anwohnerbeschwerden die von Schankvorgärten ausgehenden Immissionen zu prüfen und wie im Fall des Klägers gegebenenfalls mit Erteilung einer Sperrauflage tätig zu werden, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Denn im Rahmen ihres Handelns zur Gefahrenabwehr kommt der Behörde ein Ermessen zu, anlassbezogen tätig zu werden (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. August 2008 – OVG 1 N 52.18 –, S. 10 f. des amtlichen Entscheidungsabdrucks).
3. Soweit der Kläger sich gegen die Erhöhung der Gebührenforderung von 90,00 Euro auf 150,00 Euro im Widerspruchsbescheid wendet, hat die Anfechtungsklage ebenfalls keinen Erfolg. Der Bescheid ist auch insoweit formell und materiell rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. In formeller Hinsicht begegnet die vorgenommene Korrektur keinen Bedenken, insbesondere ist der Kläger mit Schreiben vom 5. April 2018 nach § 71 VwGO angehört worden. Grundlage für die von der Behörde im Widerspruchsbescheid bestimmte Gebühr ist – wie auch für die Festsetzung im Ausgangsbescheid – § 3 Nr. 1 UGebO. Danach ist bei Amtshandlungen, für die in dem Gebührenverzeichnis ein Rahmen festgelegt ist, die Gebühr nach der Bedeutung des Gegenstands und dem wirtschaftlichen Nutzen für die Beteiligten sowie nach dem Umfang der Amtshandlung und den Schwierigkeiten, die sich bei der Durchführung der Amtshandlung ergeben, zu bemessen. Nach dem Rundschreiben IX Nr. 01/14 wird die Gebühr für die Überwachung von nicht genehmigungspflichtigen Anlagen und für die Erfassung von Immissionen gemäß § 2 Abs. 1 GebG und § 1 Abs. 1 UGebO in Verbindung mit der jeweiligen Tarifstelle des Gebührenverzeichnisses zur Umweltschutzgebührenordnung festgesetzt. Hauptanwendungsfall ist dabei die – auch für diesen Fall maßgebliche – Tarifstelle 2075 b, welche für die Überwachung von nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen gilt und einen Gebührenrahmen von 125 – 1.250 Euro vorsieht. Sie kommt bei der anlagenbezogenen Überwachung nach § 52 Abs. 2 und Abs. 3 BImSchG zur Anwendung, wonach Eigentümer und Betreiber von Anlagen der Behörde gegenüber zur Auskunft verpflichtet sind. Überwachung im Sinne dieser Norm liegt vor, wenn Informationen über die Einhaltung des anlagenbezogenen Immissionsschutzrechts gesammelt oder ausgewertet werden. Umfasst werden dabei insbesondere Ortsbesichtigungen und Messungen mit dieser Zielrichtung. Die Voraussetzungen für die Anwendung der genannten Tarifstelle hat der Beklagte hier erfüllt. So hat ausweislich des Prognoseberichtes (Punkt II. des Vorblattes) eine Ortsbegehung durch einen Messtechniker stattgefunden. Ob und welche Erkenntnisse dabei erlangt wurden, ist für die Anwendung der Tarifstelle nicht relevant. Darüber hinaus ist nach dem Wortlaut des Rundschreibens IX Nr. 01/14 („insbesondere“) nicht ausgeschlossen, dass neben der Ortsbegehung und Messung andere Maßnahmen zur anlagenbezogenen Überwachung erwogen werden. Da die Prognoseerstellung zur Ermittlung von Geräuschemissionen und –immissionen nach dem Rundschreiben XI Nr. 01/13 – wie unter II.1. erörtert – als Methode ebenso anerkannt ist, ist sie gleichermaßen Amtshandlung zur Erfassung bzw. Überwachung von Immissionen und rechtfertigt die Anwendung der Tarifstelle 2075 b. Sie rechtfertigt dies unabhängig von der Frage, ob die der Berechnung zugrunde gelegten Parameter (Anzahl der Sitze, Vorgartengröße) durch den Betreiber übermittelt oder bei einer Ortsbegehung ermittelt wurden. Die für sie anfallende Gebühr bemisst sich deshalb, wie vom Beklagten zutreffend angenommen, nach dem Rundschreiben IX Nr. 01/14. Die entsprechend dessen Anlage 1 für die Gebührenberechnung zugrunde gelegten Annahmen zu Umfang und Aufwand der Maßnahmen für die Prognoseerstellung begegnet keinen Bedenken. So ist die Einstufung der Bedeutung des Gegenstandes als „gering“ nachvollziehbar. Das Bezirksamt hat dabei entsprechend der Anlage 1 zum Rundschreiben IX Nr. 01/14 unter I.1. den Anlass der Anwohnerbeschwerden und unter I.2. die erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen für den Kläger berücksichtigt, sowie unter I.3. die Umweltrelevanz als gering eingestuft. Auch die Bewertung des Umfanges der Amtshandlung und der Schwierigkeiten, die sich bei der Durchführung der Amtshandlung ergeben, sind in ihrer Bewertung unter II.1. mit „bis zu 2 Stunden“ und unter II.2. „ohne umfangreiches Aktenstudium“ nicht zu beanstanden. Nach der Berechnungstabelle für die Tarifstelle 2075 b beläuft sich die Gebühr demnach auf 150,00 Euro.
4. Die Zwangsmittelandrohung beruht auf den §§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 1b, 11 und 13 VwVG und begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
II. Da der Kläger unterliegt, ist eine Entscheidung zur Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren nicht zu treffen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollziehbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, 2 VwGO im Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 71 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 BImschG
§ 48 Abs. 1 BImSchG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 3 Nr. 1 UGebO
§ 2 Abs. 1 GebG
§ 1 Abs. 1 UGebO
§ 52 Abs. 2 und Abs. 3 BImSchG
§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 1b, 11 und 13 VwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1, 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 der Zivilprozessordnung
§ 4 der Verordnung
§ 24 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 90, 53
4 L 169.18
1 C 7.90
1 B 14.16
1 B 41.80
1 N 52.08
4 K 293.14
4 B 55.03
11 N 83.05
22 BV 13.16
11 A 53.97
22 CS 17.16
1 N 52.18