Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-05-31, Aktenzeichen 10 Sa 73/20

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm - Kammern Ravensburg - vom 7. Oktober 2020 abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, 2483,37 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus je 948,78 Euro brutto seit dem 1. Dezember 2019, aus 81,38 Euro brutto seit dem 1. Januar 2020, aus 39,69 Euro brutto seit 1. Februar 2020, aus 90,93 Euro brutto seit 1. März 2020, aus 399,00 Euro brutto seit 1. April 2020, aus 363,41 Euro brutto seit dem 1. Mai 2020, aus 523,43 Euro brutto seit dem 1. Juni 2020, aus 31,50 Euro brutto seit dem 1. Juli 2020 und aus 5,25 Euro brutto seit dem 1. August 2020 an den Kläger zu zahlen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger macht mit seiner Klage die Zahlung von erhöhten Nachtarbeitszuschlägen für die Zeit von November 2019 bis einschließlich Juli 2020 geltend.
2
Der Kläger ist seit dem 1. März 1993 bei der Beklagten als Bäcker in Wechselschicht zuletzt mit einer Stundenvergütung i.H.v. 23,33 Euro brutto bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 38 Stunden in der Woche beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach der „Einstellungsbestätigung“ vom 19. Januar 1993 (Bl. 62 der Berufungsakte). Darin haben die Parteien als Beschäftigung „Bäcker/Wechselschicht“ vereinbart und die Anwendbarkeit der Tarifverträge der Süßwarenindustrie. Darunter fällt der Bundesmanteltarifvertrag für die Süßwarenindustrie vom 14. Mai 2007 - nachfolgend: BMTV -, der unter anderem folgende Regelungen enthält:
3
§ 3Arbeitszeit
4
1. Die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen 38 Stunden an in der Regel 5 Werktagen in der Woche.
5
2. Zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber werden in Betriebsvereinbarungen die regelmäßigen wöchentlichen betrieblichen Arbeitszeiten festgelegt. Dabei kann eine betriebliche Arbeitszeit von bis zu 48 Stunden in der Woche ohne Mehrarbeitszuschläge vereinbart werden. …
6
3. a) Wird von der tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden abgewichen, so ist die sich daraus ergebende Zeitdifferenz einem für jeden Arbeitnehmer zu führenden Arbeitszeitkonto zu belasten bzw. mehrarbeitszuschlagsfrei, aber zuzüglich des Belastungsausgleiches gemäß § 3 Ziff. 4 gutzuschreiben. (…)
7
4. Es ist den Beschäftigten zusätzlich ein Belastungsausgleich je Stunde wie folgt in Form einer Arbeitszeitgutschrift auf dem Arbeitszeitkonto zu gewähren:
8
10% = 6 Minuten für die 43. und 44. Wochenstunde
9
15% = 9 Minuten für die 45. und 46. Wochenstunde
10
22% = 13 Minuten für die 44. und 45. Wochenstunde (…)
11
§ 4Mehr-, Schicht-, Wechselschicht-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit
12
I. Begriffsbestimmungen
13
1. Schichtarbeit ist die regelmäßige tägliche vereinbarte Arbeitszeit, unabhängig von ihrer täglichen Lage.
14
Wechselschicht liegt vor, wenn ein regelmäßiger Wechsel des Schichtbeginns und damit der zeitlichen Lage der Schicht erfolgt, wobei dieser Rhythmus zusammenhängend mindestens eine volle Arbeitswoche dauert.
15
2. Mehrarbeit ist die über die jeweils betrieblich festgelegte regelmäßige tägliche Arbeitszeit hinausgehende Arbeit, soweit es sich nicht um einen zulässigen Ausgleich für ausgefallene Arbeitszeit an einzelnen Werktagen handelt.(…)
16
Mehrarbeit ist, soweit es nur irgendwie angängig ist, zum Beispiel durch zusätzliche Einstellung von Arbeitnehmern oder durch Einlegung von Schichten nach Maßgabe der betrieblichen und betriebstechnischen Möglichkeiten zu vermeiden.(…)
17
Mehrarbeit ist zu leisten, soweit ihr nicht berechtigte Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen.
18
3. Nachtzeit ist die Zeit zwischen 22 und 6 Uhr.(…)
19
6. Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit ist ebenso wie Mehrarbeit nach Möglichkeit zu vermeiden. Sie ist - außer bei üblicher Schichtarbeit - im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nur vorübergehend in Fällen einer dringenden betrieblichen Notwendigkeit im Einverständnis mit dem Betriebsrat zulässig. Mehrarbeit und Mehrarbeitszuschläge können durch entsprechende Freizeit ausgeglichen werden.
20
Die im Rahmen dieser Bestimmungen festgelegte Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit ist zu leisten, soweit ihr nicht berechtigte betriebliche Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen.
21
II. Vergütung
22
1. Für Mehr-, Schicht-, Wechselschicht-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit sind folgende Zuschläge zu zahlen:
23
a) für Mehrarbeit, die in die Tageszeit von 6 bis 22 Uhr fälltab der 3. Mehrarbeitsstunde täglich25 v.H.40 v.H.b) für NachtarbeitSchichtarbeit und Wechselschichtarbeit, die in die Nachtzeit von 22 bis 6 Uhr fallendie regelmäßig länger als 14 Tage überwiegend in die Nachtzeit von 22 bis 6 Uhr fallensonstige Nachtarbeit 15 v.H.20 v.H.60 v.H
a)
für Mehrarbeit, die in die Tageszeit von 6 bis 22 Uhr fälltab der 3. Mehrarbeitsstunde täglich
25 v.H.40 v.H.
b)
für NachtarbeitSchichtarbeit und Wechselschichtarbeit, die in die Nachtzeit von 22 bis 6 Uhr fallendie regelmäßig länger als 14 Tage überwiegend in die Nachtzeit von 22 bis 6 Uhr fallensonstige Nachtarbeit
15 v.H.20 v.H.60 v.H
24
(…)III. Wechselschichtarbeit
25
1. Arbeitnehmer in Wechselschichten haben Anspruch auf Schichtfreizeiten nach Maßgabe folgender Bestimmungen:
26
Bei Arbeit ab… SchichtenFreischicht von … Arbeitstagen in zweischichtigem Wechsel(Früh- und Nachmittagsschicht)4080120160200½11 ½22 ½ In dreischichtigem Wechsel(Früh-, Nachmittags- und Nachtschicht)408012016020012345
Bei Arbeit
ab… Schichten
Freischicht von … Arbeitstagen
in zweischichtigem Wechsel(Früh- und Nachmittagsschicht)
4080120160200
½11 ½22 ½
In dreischichtigem Wechsel(Früh-, Nachmittags- und Nachtschicht)
12345
27
Wechselschicht liegt vor, wenn die Spätschicht über 18 Uhr hinausgeht. Als Schicht im Sinne dieser Bestimmung gilt jeweils die geleistete tägliche Schicht.
28
2. Unter Beachtung der Mitbestimmung des Betriebsrates können statt der Freizeiten Zuschläge gezahlt werden:
29
für Wechselschichtarbeit von 18 bis 22 Uhr (Nachmittagsschicht)
30
und
31
für Wechselschichtarbeit von 22 bis 6 Uhr (Nachtschicht)
32
Zuschlag von 5,0 %.
33
Die Zuschlagsregelung von Schicht- und Wechselschichtarbeit gem. II. 1. b bleibt von dieser Regelung unberührt.
34
Nach § 8 Nr. 1 Satz 1 BMTV erfolgt die monatliche Entgeltzahlung bargeldlos in der Regel am Monatsende. § 14 BMTV regelt unter der Überschrift „Ausschlussfrist“, dass gegenseitige Ansprüche aller Art aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten seit Fälligkeit schriftlich geltend zu machen sind.
35
Der Kläger arbeitete im Zeitraum November 2019 bis einschließlich Juli 2020 im Rahmen der Wechselschicht zum Teil zur Nachtzeit. Die Beklagte zahlte ihm hierfür zusätzlich zu seinem Stundenlohn den aus ihrer Sicht anfallenden tariflichen Nachtschichtzuschlag von 15% wie folgt:
36
November 2019:90,36 Stunden= 316,21 EuroDezember 2019:7,75 Stunden= 27,12 EuroJanuar 2020:3,78 Stunden= 13,23 EuroFebruar 2020:8,66 Stunden= 30,31 EuroMärz 2020:38 Stunden= 132,98 EuroApril 2020:34,61 Stunden= 121,12 EuroMai 2020:49,85 Stunden= 174,45 EuroJuni 2020:3 Stunden = 10,50 EuroJuli 2020:0,50 Stunden= 1,75 Euro
November 2019:
90,36 Stunden
= 316,21 Euro
Dezember 2019:
7,75 Stunden
= 27,12 Euro
Januar 2020:
3,78 Stunden
= 13,23 Euro
Februar 2020:
8,66 Stunden
= 30,31 Euro
März 2020:
38 Stunden
= 132,98 Euro
April 2020:
34,61 Stunden
= 121,12 Euro
Mai 2020:
49,85 Stunden
= 174,45 Euro
Juni 2020:
3 Stunden
= 10,50 Euro
Juli 2020:
0,50 Stunden
= 1,75 Euro
37
Mit außergerichtlichen Schreiben vom 17. März 2020 machte der Kläger die Differenz zu Nachtarbeitszuschlägen in Höhe von 60% für die Zeit von November 2019 bis Januar 2020 geltend (Anlage K6, Bl. 13 f der erstinstanzlichen Akte).
38
Der Kläger hat vorgetragen, ihm stünde ein Anspruch auf Nachtarbeitszuschläge i.H.v. 60% zu. Die tarifvertragliche Differenzierung bei den Zuschlägen für Nachtarbeit einerseits und für Nachtschichtarbeiter andererseits verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Es bestünden keine Unterschiede, insbesondere keine gewichtigen, die eine derart unterschiedliche Zuschlagsregelung rechtfertigten. Nachtarbeit sei nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen für jeden Arbeitnehmer schädlich und wirke sich grundsätzlich gesundheitlich negativ aus. Zwar seien die Tarifvertragsparteien nicht unmittelbar an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden, hätten jedoch die Verpflichtung, Differenzierungen bei tariflichen Leistungen am Maßstab des Gleichheitssatzes vorzunehmen. Vorliegend sei die Differenzierung an den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit zu messen. Die möglicherweise vorhandene Planbarkeit der Nachtarbeit bei Schichtarbeit führe nicht zu geringeren Belastungen der Arbeitnehmer, die eine Ungleichbehandlung bei der Zuschlagshöhe rechtfertigen würden. Auch gäbe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Nachtschichtarbeit mit einer geringeren Arbeitsbelastung verbunden sei als die außerhalb von Schichtsystemen geleistete Nachtarbeit. Die Tarifvertragsparteien hätten mit dieser Gruppenbildung den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum bzw. ihre Einschätzungsprärogative überschritten. Dieser Verstoß gegen das grundrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung könne nur durch eine Anpassung „nach oben" beseitigt werden. Hierin liege kein unzulässiger Eingriff in die Tarifautonomie.
39
Der Kläger hat zuletzt beantragt:
40
1. Die Beklagte wird verurteilt, 2.478,12 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus aus je 948,78 Euro brutto seit dem 1. Dezember 2019, aus 81,38 Euro brutto seit dem 1. Januar 2020, aus 39,69 Euro brutto seit 1. Februar 2020, aus 90,93 Euro brutto seit 1. März 2020, aus 399,00 Euro brutto seit 1. April 2020, aus 363,41 Euro brutto seit dem 1. Mai 2020, aus 523,43 Euro brutto seit dem 1. Juni 2020 und 1,50 Euro brutto seit dem 1. Juli 2020 an den Kläger zu zahlen.
41
2. Die Beklagte wird verurteilt, 5,25 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 1. August 2020 an den Kläger zu zahlen.
42
Die Beklagte hat beantragt,
43
Klageabweisung.
44
Zur Begründung hat sie vorgetragen, die Tarifvertragsparteien hätten die irreguläre, sonstige Nachtarbeit mit Blick auf die damit einhergehende zusätzliche Belastung der Arbeit an Sonntagen gleichgesetzt und sich neben den eigenen Erkenntnissen und Erfahrungswerten sowie Interessen der jeweiligen Verbandsmitglieder nicht zuletzt von den als gesichert geltenden Erkenntnissen der Arbeitsmedizin und Arbeitswissenschaft leiten lassen. Auch eine mittelbare Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien habe stets anhand der Schutzfunktion der Grundrechte stattzufinden. Eine Grundrechtsgefährdung drohe grundsätzlich nur dann, wenn ein Vertragsteil gegenüber dem anderen ein derartiges Übergewicht besitze, dass er den Vertragsinhalt gleichsam diktieren könne. Eine solche strukturell ungleiche Verhandlungsstärke sei bei den Vertragsparteien des BMTV nicht ersichtlich. Der im Vergleich niedrigere Zuschlagssatz von 15% bei Schichtnachtarbeit zur „sonstigen Nachtarbeit“ werde dem Umstand gerecht, dass sich ein Schichtarbeitnehmer auf die ihn regelmäßig betreffende Nachtarbeit im Voraus einstellen und seine Abläufe des täglichen Lebens entsprechend längerfristig planen und einrichten könne. Damit sei eine wesentlich geringere Belastung verbunden als mit „Nachtarbeit“ außer der Reihe, die in aller Regel sehr kurzfristig anfalle und damit nicht nur Belastungen im sozialen Leben, sondern auch eine kurzfristig nötige Umstellung des Schlaf- und Biorhythmus mit sich bringe. Es dürfte nicht außer Acht gelassen werden, dass die Zuschläge nicht nur die physischen Aspekte der Nachtarbeit ausglichen, sondern auch diejenigen Nachteile, die mit Blick auf die Teilhabe am gesellschaftlichen und familiären Leben entstünden. Ungeachtet dessen dürfe das Gericht nicht eigenes Recht an die Stelle desjenigen der Tarifpartner setzen. Eine Anpassung „nach oben“ stünde mit der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie nicht in Einklang. Schließlich sei der vom Kläger geltend gemachte Anspruch für den Monat November 2019 nicht rechtzeitig innerhalb der Ausschlussfrist des § 14 BMTV geltend gemacht worden.
45
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 7. Oktober 2020 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es lägen zwei unterschiedliche Arten von Nachtarbeit vor, die von den Tarifvertragsparteien auch unterschiedlich geregelt werden durften. Außerhalb der Arbeit in Schichten bestehe nicht die gleiche Notwendigkeit Nachtarbeit anzuordnen. Es sei deshalb eher möglich, diese Nachtarbeit im Verhandlungswege durch einen höheren Zuschlag zu verteuern. Durch den höheren Zuschlag könne auch ein ausreichender Anreiz für die Arbeitnehmer geschaffen werden, sich nicht auf berechtigte Interessen i.S.d. § 4 I. Nr. 6 BMTV zu berufen. Zudem bestünden für Wechselschichtnachtarbeitnehmer zusätzliche Vergünstigungen in Form von Freischichten oder eines höheren Zuschlages von 5%. Der erhöhte Zuschlag von 60% sei auch ein Ausgleich für Mehrarbeit, die bei sonstiger Nachtarbeit regelmäßig zeitgleich geleistet werde.
46
Gegen das dem Kläger am 16. Oktober 2020 zugestellte Urteil hat er am 10. November 2020 Berufung eingelegt und am 16. Dezember 2020 begründet.
47
Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, der BMTV differenziere bei den Nachtarbeitszuschlägen in gleichheits- und sachwidriger Weise. Soweit die Tarifvertragsparteien auf der Basis des § 6 Abs. 5 ArbZG den Ausgleich für Nachtarbeit regelten, müssten auch die Schutzpflichten des Staates berücksichtigt werden. Mittelbar begründe dies bei der Gestaltung der Zuschlagsregelungen eine besondere Bindung der Tarifvertragsparteien an den allgemeinen Gleichheitssatz. Zwischen der Schichtnachtarbeit und der sonstigen Nachtarbeit bestünden keine solchen Unterschiede, dass sie eine ungleiche Behandlung in Bezug auf die Nachtzuschläge rechtfertigten. Das gelte auch dann, wenn in dem Zuschlag von 60 % ein Zuschlag für Mehrarbeit enthalten sei. Es sei auch theoretisch möglich, regelmäßige Arbeitszeiten in der Nachtzeit zwischen 22:00 und 6:00 Uhr zu vereinbaren. Wenn dann nicht gleichzeitig Schichtarbeit vorliege, werde diese Nachtarbeit mit dem höheren Zuschlag vergütet. Dasselbe gelte bei unregelmäßigen Arbeitszeiten in Form von Gleitzeit oder Arbeit auf Abruf. Erfolge diese in der Nacht, liege keine Schichtarbeit vor mit der Folge, dass der höhere Zuschlag zu zahlen sei. Diese Unterschiede würden auch nicht durch andere zu berücksichtigende Leistungen kompensiert. Von den Schichtfreizeiten oder der Abgeltung in Zuschlägen i.H.v. 5 % profitierten z.B. Beschäftigte nicht, die nicht in Wechselschicht arbeiteten, sondern deren Arbeitszeit nur in die Nachtzeit hineinrage. Das Arbeitsgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass Nachtarbeit umso schädlicher sei, in je größerem Umfang sie geleistet werde. Der Gesundheitsschutz müsse deshalb gerade gegenüber den Wechselschichtnachtarbeitnehmern besonders verwirklicht werden, da sie in wesentlich größerem Umfang Nachtarbeit leisteten.
48
Der Kläger beantragt:
49
Das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm - Kammern Ravensburg - vom 7. Oktober 2020 wird dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, 2483,37 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus aus je 948,78 Euro brutto seit dem 1. Dezember 2019, aus 81,38 Euro brutto seit dem 1. Januar 2020, aus 39,69 Euro brutto seit 1. Februar 2020, aus 90,93 Euro brutto seit 1. März 2020, aus 399,00 Euro brutto seit 1. April 2020, aus 363,41 Euro brutto seit dem 1. Mai 2020, aus 523,43 Euro brutto seit dem 1. Juni 2020, aus 31,50 Euro brutto seit dem 1. Juli 2020 und aus 5,25 Euro an den Kläger zu zahlen.
50
Die Beklagte beantragt:
51
Die Berufung zurückzuweisen.
52
Sie ist weiterhin der Auffassung, die Zuschlagsregelungen des BMTV hielten sich in dem den Tarifvertragsparteien durch Art. 9 GG eingeräumten Gestaltungsspielraum, wenn sie von zwei unterschiedlichen Arten von Nachtarbeit ausgingen. Diese unterschieden sich wie folgt:
53
- Regelmäßigkeit, Planbarkeit/Vorhersehbarkeit
54
- Erbringung im Rahmen der regelmäßigen Wochenarbeitszeit vs. Erbringung als Mehrarbeit
55
- potentielle Auswirkungen auf die Gesundheit
56
- potentielle Auswirkungen auf die Möglichkeiten der gesellschaftlichen Teilhabe
57
- potentielle Auswirkungen auf das Privat-/Familienleben
58
- Regelfall im Betrieb vs. Ausnahme im Falle dringender betrieblicher Notwendigkeit
59
- Dauerhaftigkeit vs. nur vorübergehende Möglichkeit, die Produktion zu gestalten
60
- Erfordernis einer Zustimmung des Betriebsrates
61
- Kombination mit weiteren Zuschlägen oder zusätzlicher Freizeit (§ 4 III BMTV).
62
Schichtnachtarbeit sei als regelmäßige Arbeitsform geregelt, während die Nachtarbeit außerhalb von Schichtarbeit die Ausnahme darstellen solle. In Betrieben, in denen überhaupt nachts gearbeitet werde, würden regelmäßig alle in der Produktion tätigen Arbeitnehmer im Schichtbetrieb und damit auch in Schichtnachtarbeit eingesetzt. Sonstige Nachtarbeit werde ganz ausschließlich außerplanmäßig und deshalb in aller Regel als Mehrarbeit erbracht. Entsprechend hätten die Tarifvertragsparteien die Nachtzeit ausdrücklich aus dem Mehrarbeitszuschlag herausgenommen. Mit der Verpflichtung zur Bezahlung eines sehr hohen Zuschlags im Umfang von 60% sollten Arbeitgeber „abgeschreckt“ und dazu veranlasst werden, möglichst selten und in geringem Umfang zusätzliche Nachtarbeit außerhalb von Schichtarbeit anzuordnen. Der vom Kläger geforderte Schutz durch Verteuerung von Nachtarbeit komme den Schichtnachtarbeitnehmern zudem regelmäßig und damit finanziell in höherem Umfang zugute als solchen Beschäftigten, die nur selten und ausnahmsweise nachts arbeiteten.
63
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
64
Die Berufung des Klägers ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO). Die Berufungsbegründung lässt zudem i.S.d. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände erkennen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben soll.II.
Die Berufung des Klägers ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO). Die Berufungsbegründung lässt zudem i.S.d. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände erkennen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben soll.
II.
65
Die Berufung ist auch begründet. § 4 II. Nr. 1. Buchst. b) BMTV verstößt gegen das allgemeine Gleichheitsgrundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG. Dem Anspruch des Klägers für November 2019 steht die fehlende Einhaltung der Ausschlussfrist des § 14 BMTV nicht entgegen.
66
1. Ein Anspruch auf einen Zuschlag in Höhe von insgesamt 60% zu der jeweiligen Stundenvergütung für in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr geleistete Arbeit ergibt sich nicht aus den tarifvertraglichen Vorschriften.
67
a) Der BMTV findet auf das Arbeitsverhältnis kraft vertraglicher Vereinbarung Anwendung.
68
b) Die Auslegung der tariflichen Bestimmungen ergibt, dass der Zuschlag nach § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV i.H.v. 60% nicht für Arbeit anfällt, die in der Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr im Rahmen einer (Wechsel-)Nachtschicht geleistet wird. Nach dem klaren Wortlaut von § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV ist „für Nachtarbeit“, die in Schicht- oder Wechselschichtarbeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr“ geleistet wird, ein Zuschlag von 15% zu zahlen, sollte sie regelmäßig länger als 14 Tage überwiegend geleistet werden, von 20%. Demgegenüber sieht dieselbe Regelung „für sonstige Nachtarbeit“ einen Zuschlag von 60% vor. Da § 4 I. Nr. 1 BMTV „Schichtarbeit“ als die „regelmäßige tägliche vereinbarte Arbeitszeit, unabhängig von der zeitlichen Lage“ definiert, und für die „Wechselschicht“ regelt, sie liege vor, „wenn ein regelmäßiger Wechsel des Schichtbeginns und damit der zeitlichen Lage der Schicht erfolgt, wobei dieser Rhythmus zusammenhängend mindestens eine volle Arbeitswoche dauert“, ist klargestellt, dass Nachtarbeit im Rahmen von Schicht- und Wechselschichtarbeit nur den Zuschlag i.H.v. 15%, maximal 20% auslösen kann. „Sonstige Nachtarbeit“ liegt dann zwingend außerhalb der - regelmäßigen - Schicht- oder Wechselschichtarbeit. Ob sie zwingend mit Mehrarbeit zusammenfallen muss, kann an dieser Stelle dahinstehen. Sie unterliegt jedenfalls der Bedingung, dass sie „unregelmäßig“ anfällt und damit außerhalb der geplanten Schicht- und Wechselschichtarbeit. Das Vorliegen dieser Voraussetzung macht der Kläger gerade nicht geltend.
69
2. Der Kläger macht jedoch zu Recht geltend, dass die tarifvertragliche Unterscheidung innerhalb des § 4 II. Nr. 1. Buchst. b) BMTV zwischen Zuschlägen einerseits für Nachtarbeit und andererseits für Nachtschichtarbeit auch unter angemessener Berücksichtigung der durch Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich verbürgten kollektiven Koalitionsfreiheit gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Nachtschichtarbeitnehmer werden gegenüber Arbeitnehmern, die außerhalb von Schichtsystemen Nachtarbeit leisten, gleichheitswidrig schlechter gestellt. Dem allgemeinen Gleichheitsgrundrecht oder auch Gleichheitssatz kann nur dadurch genügt werden, dass der Kläger für die im Rahmen von Nachtschichten geleistete Nachtarbeit ebenso wie ein Nachtarbeitnehmer behandelt wird. Er hat ergänzend zu dem Nachtarbeitszuschlag nach § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV von 15% Anspruch auf einen Zuschlag von weiteren 45% zu seinem jeweiligen Stundenentgelt. Das Berufungsgericht folgt den grundsätzlichen Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts u.a. im Urteil vom 9. Dezember 2021 - 10 AZR 334/20 - Rn. 25 ff. und verzichtet auf wiederholende Ausführungen, insbesondere zur Frage der Prüfung eines Tarifvertrags am allgemeinen Gleichheitssatz. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich daher auf die Auswirkungen für den vorliegend zur Entscheidung stehenden BMTV. Auch insofern genügt eine kurze Darstellung der Erwägungen, da der BMTV bereits in mehreren Verfahren zur Überprüfung beim Bundesarbeitsgericht ansteht (vgl. aus der Masse an Rechtsstreitigkeiten nur klagestattgebend LAG Berlin-Brandenburg 28. August 2020 - 12 Sa 274/20 -, Aktenzeichen beim BAG: 10 AZR 454/20; LAG Hamm 18. Juni 2020 - 18 Sa 25/20 -, Aktenzeichen beim BAG; 10 AZR 404/20; klageabweisend: LAG Rheinland-Pfalz 4. November 2020 - 7 Sa 69/20 -, Aktenzeichen beim BAG: 10 AZR 19/21; LAG Niedersachsen 3. November 2020 - 11 Sa 111/20 -, Aktenzeichen beim BAG: 10 AZR 86/21; LAG Düsseldorf 31. Juli 2020 - 6 Sa 49/20 -, Aktenzeichen beim BAG: 10 AZR 417/20; LAG Hamburg 22. Juli 2020 - 7 Sa 5/20 - Aktenzeichen beim BAG: 10 AZR 397/20).
70
a) Arbeitnehmer, die „sonstige Nachtarbeit“ im Sinne des BMTV leisten, sind mit Arbeitnehmern vergleichbar, die in der (Wechsel-)Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr arbeiten. Die jeweiligen Zuschlagstatbestände knüpfen übereinstimmend an die Arbeitsleistung in der tarifvertraglich definierten Nachtzeit an, die sich von der Arbeit zu anderen Zeiten unterscheidet. Bei den von § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV erfassten (Wechsel-)Schicht-Nachtarbeitnehmern handelt es sich auch nicht um eine Gruppe, die so klein ist, dass die Tarifvertragsparteien sie im Rahmen zulässiger Typisierung vernachlässigen konnten. Im Gegenteil: Auch die Beklagte hat vorgetragen, dass Nachtarbeit ganz überwiegend im Rahmen von (Wechsel-)Schichtarbeit erbracht wird.
71
b) Die unterschiedlich hohen Zuschläge für Nachtarbeit in § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV führen dazu, dass zwei Gruppen von Arbeitnehmern, die nachts arbeiten, ungleichbehandelt werden.
72
aa) Der Zuschlag nach § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV für „sonstige Nachtarbeit“ ist viermal, jedenfalls aber dreimal so hoch wie der Zuschlag für die in demselben Zeitraum von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr in der (Wechsel-)Nachtschicht geleistete Arbeit.
73
bb) Dieser erhebliche Unterschied wird entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dadurch relativiert, dass der Zuschlag für (Wechsel-)Nachtschichtarbeit deutlich häufiger anfällt. Der Vergleich der monatlichen oder jährlichen Verdienste verbietet sich, weil er gegen den Pro-rata-temporis-Grundsatz verstößt. Die Zuschläge nach § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV beziehen sich auf das Entgelt für die einzelne Arbeitsstunde (BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 57).
74
cc) Der Beklagten kann zugestanden werden, dass die Tarifvertragsparteien mit der „sonstigen Nachtarbeit“ zugleich in der Regel einen Zuschlag für Mehrarbeit abgelten wollten. Dafür spricht, dass § 4 II. Nr. 1 Buchst. a) BMTV Mehrarbeitszuschläge nur für die Zeit von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr vorsieht und zudem Mehrarbeit nur außerhalb von planmäßiger - die Tarifvertragsparteien sprechen in § 4 I. Nr. 1 BMTV von „regelmäßiger“ - (Wechsel-)Schicht auftreten kann. Denn nach § 4 I. Nr. 2 BMTV ist Mehrarbeit „die über die jeweils betrieblich festgelegte regelmäßige tägliche Arbeitszeit hinausgehende Arbeit“. Wenn § 4 II. Nr. 1 Buchst. b) BMTV deshalb Zuschläge von 15% und 20% für Nachtarbeit in der (Wechsel-)Schichtarbeit vorsieht, dann wird damit die regelmäßige Arbeitszeit nach § 4 I. Nr. 1 BMTV in Bezug genommen, nicht aber Mehrarbeit. Dennoch kann dies die Unterscheidung nicht rechtfertigen.
75
(1) Der tarifliche Regelungswille ist jedenfalls unvollständig geblieben, sollte er mit „sonstiger Nachtarbeit“ immer auch Mehrarbeit gemeint haben. Wechselt ein Schichtarbeitnehmer einmal ausnahmsweise, kurzfristig, von der Tagschicht in die Nachtschicht, ohne dass Mehrarbeit vorliegt, steht ihm ein Nachtzuschlag i.H.v. 60% zu, denn er arbeitete nicht mehr in seiner „regelmäßig täglich vereinbarten Arbeitszeit“ gemäß § 4 I. Nr. 1 BMTV. Dasselbe gilt für einen Nachtarbeiter, für den weder Schicht- noch Wechselschichtarbeit vereinbart ist. Der Kläger hat auch zutreffend auf solche Arbeitsformen hingewiesen, die regelmäßig zu unregelmäßigen Arbeitszeiten und damit „sonstiger Nachtarbeit“ führen: Arbeit auf Abruf. Diese Arbeitnehmer müssen keine Mehrarbeit leisten, um in den Genuss des erheblich höheren Zuschlags zu gelangen. Der Kläger als Wechselschichtarbeitnehmer muss dagegen - jedenfalls dann, wenn Nachtschichten in seiner Wechselschicht gemäß § 4 I. Nr. 1 BMTV in regelmäßigem Wechsel beinhaltet sind - über seine Schichtarbeitszeit hinaus in der Nacht Mehrarbeit leisten, erst dann kann er den Zuschlag von 60% verlangen (zutreffend LAG Berlin-Brandenburg 28. August 2020 - 12 Sa 274/20 - zu II. 4. a) (2) der Gründe).
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In welchem Umfang „sonstige Nachtarbeit“ außerhalb von Mehrarbeit anfällt, so dass zu überlegen wäre, ob diese Gruppe ein zufälliger „Gewinner“ der tariflichen Regelung aufgrund selten vorkommender Ausnahmesituationen ist, auf den die Tarifvertragsparteien angesichts ihrer geringen Größe nicht Bedacht nehmen mussten, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
77
(2) Werden die jeweiligen Zuschläge für Mehrarbeit während der Zeit von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr sowie die Zuschläge für (Wechsel-)Schichtnachtarbeit zusammengerechnet, plausibilisiert dies die Differenzierung der Tarifvertragsparteien zwischen Nachtschichtarbeit und sonstiger Nachtarbeit jedenfalls in dem erfolgten Umfang nicht. Der Mehrarbeitszuschlag bis zu 2 Stunden beträgt außerhalb der Nachtzeit 25%. Zusammen mit den (Wechsel-) Schichtzuschlägen von 15% oder 20% ergäbe dies in der Summe 40% oder 45%, nicht aber 60%. Der noch höhere Zuschlag von 40% ab der 3. Mehrarbeitsstunde kann schon wegen eines evident äußerst geringfügigen Anwendungsbereichs nicht berücksichtigt werden. Mehrarbeit nach § 4 I. Nr. 2 BMTV erfasst nur die über die jeweils betrieblich festgelegte regelmäßige tägliche Arbeitszeit hinausreichende Arbeitszeit. Bei einer tariflichen Arbeitszeit von 38 Stunden, die - unter Gewährung eines Belastungsausgleichs - auf bis zu 48 Stunden in der Woche erhöht werden kann (§ 3 Nr. 1, 2 und Nr. 4 BMTV) - verbleibt angesichts der einzuhaltenden Regeln des § 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 ArbZG nur ein sehr geringer Anwendungsbereich für einen Zuschlag von 40%: Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden fallen 7,6 Stunden auf einen Arbeitstag bei regelmäßiger Verteilung auf fünf Tage. Für die ersten beiden Mehrarbeitsstunden bekommt ein Arbeitnehmer einen Zuschlag von 25%, erst nach 9,6 Stunden bekäme er 40%. Mit Ablauf von zehn Stunden sind dann auch die Möglichkeiten für Mehrarbeit grundsätzlich erschöpft. Dass „sonstige Nachtarbeit“ deshalb regelmäßig mit mehr als zwei Mehrarbeitsstunden zusammenfällt, ist weder vorgetragen noch im Übrigen ersichtlich. Fällt daher der Mehrarbeitszuschlag von 40% nicht ins Gewicht, können in den 60% Zuschlag für „sonstige Nachtarbeit“ allenfalls 25% Mehrarbeitszuschlag berücksichtig werden. Es verbleibt dann noch eine Differenz von maximal 35%, die mehr als doppelt so hoch ist wie der für (Wechsel-)Schichtarbeit angesetzte Zuschlag von 15%, jedenfalls aber minimal fast doppelt so hoch ist, wenn der (Wechsel-)Schichtzuschlag von 20% zu zahlen ist.
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(3) Demgegenüber ist von rechnerisch geringer Bedeutung, dass den Arbeitnehmern im 3-Schicht-Betrieb, der notwendig regelmäßige Nachtarbeit einschließt, zusätzliche Freizeittage gewährt werden. Da gemäß § 4 III. Nr. 1 BMTV auch Schichtarbeitnehmer im 2-Schicht-Betrieb (Früh-/Nachmittagsschicht) einen Anspruch auf bezahlte Schichtfreizeit haben, ist für den Ausgleich der Nachtarbeit lediglich die Differenz zu berücksichtigen, das sind 0,5 bis 2,5 Tage im Jahr. Allerdings kommt unter arbeitsmedizinischen Gesichtspunkten zusätzlicher Freizeit ein höherer Wert zu. Das wird auch daran deutlich, dass bei einer möglichen Umwandlung des Freizeitanspruchs in Geld nach § 4 III. Nr. 2 BMTV ein zusätzlicher Zuschlag von 5% angesetzt ist (LAG Niedersachsen 3. November 2020 - 11 Sa 111/20 - zu I. 3. e) cc) der Gründe). Auch das spricht aber dafür, den Zuschlag für Nachtarbeit in der (Wechsel-)Schicht nicht zu verbilligen.
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c) Die Differenzierung zwischen den Zuschlägen für „sonstige Nachtarbeit“ und in der (Wechsel-)Nachtschicht ist sachlich nicht gerechtfertigt, selbst wenn ein zurückgenommener Prüfungsmaßstab angelegt wird. Die Tarifvertragsparteien des BMTV haben den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum überschritten. Zwischen der sonstigen Nachtarbeit und der Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr bestehen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, die diese Differenzierung bei der Höhe der Nachtarbeitszuschläge sachlich rechtfertigen könnten. Dem BMTV ist kein Anhaltspunkt zu entnehmen, der als Sachgrund für eine Steigerung des Zuschlags für sonstige Nachtarbeit gegenüber dem Zuschlag für (Wechsel-)Schichtnachtarbeit von 15% oder 20% auf 60%, jedenfalls aber 35% bei Abzug eines einkalkulierten Mehrarbeitszuschlags von 25%, in Betracht käme.
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aa) Nachtarbeit ist schädlich. Die gesundheitliche Belastung durch Nachtarbeit steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Zahl der Nächte im Monat und die Zahl der aufeinanderfolgenden Nächte, in denen Nachtarbeit geleistet wird. Das legt es mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG nahe, die in Schichten und damit regelmäßig in erheblichem Umfang geleistete Nachtarbeit mit höheren Zuschlägen zu vergüten als die - weniger gesundheitsschädliche - gelegentlich außerhalb von Schichtsystemen geleistete Nachtarbeit. Jedenfalls ist bislang nicht belegt, dass aufeinanderfolgende Nachtschichten signifikant weniger gesundheitsschädlich sind, wenn Arbeitnehmer nach einem Schichtplan eingesetzt werden, der ihnen im Voraus bekannt ist (zur weitergehenden Begründung siehe BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 70 ff.). Es ist auch nicht widersprüchlich, darauf hinzuweisen, dass dem objektiven Befund nicht immer der entsprechende subjektive von Nachtarbeitnehmern gegenübersteht. Im Gegenteil: Es entspricht gerade einer transparenten Begründung, Argumente, die die Gegenansicht stützen könnten, nicht zu verschweigen, sondern sich damit auseinanderzusetzen. Nichts Anderes hat das Bundesarbeitsgericht getan (vgl. erneut BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 72).
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bb) Aus dem BMTV ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Tarifvertragsparteien mit der annähernden Verdopplung des Zuschlags für sonstige Nachtarbeit gegenüber dem Zuschlag für (Wechsel-)Nachtschichtarbeit einen auf einem sachlichen Grund beruhenden Zweck verfolgt haben könnten. Die Argumente der Beklagten zur Regelmäßigkeit, Planbarkeit/Vorhersehbarkeit, zu den potentiellen Auswirkungen auf die Möglichkeiten der gesellschaftlichen Teilhabe und auf das Privat- und Familienleben, zum Verhältnis von Regelfall im Betrieb gegenüber einer Ausnahme im Falle dringender betrieblicher Notwendigkeit, zur Dauerhaftigkeit gegenüber der nur vorübergehende Möglichkeit, die Produktion zu gestalten, zum Erfordernis der Zustimmung des Betriebsrates sowie zur bewussten Verteuerung unregelmäßiger Nachtarbeit überzeugen angesichts des Wortlauts sowie Regelungszusammenhangs des BMTV nicht.
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(1) Der höhere Zuschlag für „sonstige Nachtarbeit“ ist nach der Systematik des BMTV nicht dadurch zu rechtfertigen, dass die mangelnde Planbarkeit der Nachtarbeit außerhalb von (Wechsel-)Schichtarbeit ausgeglichen werden soll. Eine Entschädigung der außerhalb von Schichtsystemen zur Nachtarbeit herangezogenen Arbeitnehmer dafür, dass ihre Teilhabe am sozialen Leben durch die kurzfristige Anordnung stärker erschwert wird als bei Nachtarbeit, die aufgrund von Schichtplänen geleistet wird, steht entscheidend § 4 I. Nr. 6 BMTV entgegen. Danach ist Nachtarbeit außer bei üblicher Schichtarbeit nur dann zu leisten, „soweit ihr nicht berechtigte Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen“. Diese tarifvertragliche Regelung geht über § 106 GewO hinaus. Nach der gesetzlichen Regelung muss der Arbeitgeber bei der Bestimmung von Inhalt, Ort und Zeit „nur“ die Interessen des Arbeitnehmers mit seinen eigenen abwägen. Überwiegen diejenigen des Arbeitgebers, entspricht die Maßnahme billigem Ermessen. Die tarifliche Regelung beschränkt den Arbeitgeber dagegen weiter: Kann der Arbeitnehmer berechtigte Interessen vorbringen, so muss er der festgelegten Nachtarbeit keine Folge leisten. Dem Arbeitgeber wird auch nicht nur aufgegeben, auf diese Interessen „weitgehend Rücksicht zu nehmen“ (so die tarifliche Regelung im Urteil des BAG vom 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 -). Vielmehr darf sich der Arbeitnehmer der Festsetzung von Nachtarbeit widersetzen und muss der entsprechenden Weisung nicht nachkommen. „Berechtigte Interessen“ sind umfassend zu verstehen, eine Beschränkung auf bestimmte Lebensbereiche der Arbeitnehmer haben die Tarifvertragsparteien gerade nicht vorgenommen (enger die tarifliche Regelung im Urteil des BAG vom 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 -, die nur „private und kulturelle Wünsche der Beschäftigten“ aufgenommen hat). Unter die berechtigten Interessen fallen deshalb auch die von der Beklagten angeführte Planbarkeit/Vorhersehbarkeit, die potentiellen Auswirkungen auf die Möglichkeiten der gesellschaftlichen Teilhabe und auf das Privat-/Familienleben. Die tarifliche Regelung stellt daher sicher, dass ein Arbeitnehmer Nachtarbeit außerhalb von Schichtarbeit grundsätzlich nur dann leisten muss, wenn dadurch seine berechtigten Interessen an Planbarkeit, sozialem Leben und Familienleben nicht beeinträchtigt werden. Vor diesem Hintergrund gibt es keinen Grund dafür, eine nicht erlittene Einbuße mit einem höheren Zuschlag von 60% auszugleichen. Der „sonstige Nachtarbeitnehmer“ kann selbstbestimmt seinen berechtigten Interessen Geltung verschaffen.
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(2) Andere legitime Zwecke sind nicht ersichtlich.
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(a) Der von der Beklagten angeführte Grund, die außerhalb von Schichtarbeit geleistete Nachtarbeit solle verteuert werden, um ihre Anordnung zu erschweren und letztlich zu verhindern, kann die annähernde oder sogar mehr als Verdopplung des Zuschlags nicht rechtfertigen. Nachtarbeit soll wegen ihrer nachteiligen Auswirkungen auf die Gesundheit der von ihr betroffenen Arbeitnehmer allgemein vermieden werden, unabhängig davon, ob sie innerhalb oder außerhalb von Schichtsystemen geleistet wird. Dieser Zweck kann daher grundsätzlich keine unterschiedlich hohen Zuschläge für innerhalb und außerhalb von Schichten geleistete Nachtarbeit rechtfertigen. Etwas Anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn nur die Schichtarbeit in der Nacht aus überragenden Gründen des Gemeinwohls unvermeidbar wäre (BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 80). In dem hier betroffenen Tarifbereich bestehen dafür keine Anhaltspunkte.
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(b) Weshalb die Dauerhaftigkeit der Gestaltung der Produktion durch regelmäßige Wechselschicht gegenüber der nur vorübergehenden Möglichkeit der Gestaltung bei „sonstiger Nachtarbeit“ Auswirkungen auf die Höhe des Nachtzuschlags haben dürfen soll, ist nicht ersichtlich. In dieselbe Richtung geht die Argumentation der Beklagten von Regelfall und Ausnahme. Damit mag die Motivation von Arbeitgebern angesprochen sein, zu höheren Zuschlägen bereit zu sein, um unvorhergesehenen Vorkommnissen begegnen zu können, die nicht im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit abzudecken sind. Dafür genügt es, einen Mehrarbeitszuschlag zu regeln. Es ist dagegen nicht nötig, die sonstige Nachtarbeit im Verhältnis zur (Wechsel-)Schichtnachtarbeit weiter zu verteuern. Nachtarbeit bleibt vielmehr im gleiche Maße schädlich für alle Arbeitnehmer.
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Der Ausnahmecharakter der Situation, für die der Zuschlag für „sonstige Nachtarbeit“ geregelt sein mag, rechtfertigt es aber auch aus einem anderen Grunde nicht, einen wesentlich höheren Zuschlag zu gewähren. Die Gesundheit von Nachtschichtarbeitnehmern, die regelmäßig Nachtarbeit leisten, ist nach derzeitigem Kenntnisstand in höherem Maß gefährdet als die Gesundheit von Arbeitnehmern, die außerhalb von Schichtsystemen unregelmäßig zur Nachtarbeit herangezogen werden. Sie sollten besser geschützt werden als diejenigen, die nur geringfügig Nachtarbeit leisten.
87
(c) Das Erfordernis der Zustimmung des Betriebsrats zur sonstigen Nachtarbeit lässt außen vor, dass nach § 3 Nr. 2 BMTV auch die regelmäßige wöchentliche betriebliche Arbeitszeit mit dem Betriebsrat festgelegt wird. Es besteht daher kein Unterschied. Im Übrigen entbindet das kollektive Mitbestimmungssystem weder die Arbeitgeber noch die Tarifvertragsparteien davon, gleiche Erschwernisse wie hier bei der Nachtarbeit auch gleich zu entschädigen oder in anderer Weise zu erleichtern. Das Erfordernis der Mitbestimmung bei sonstiger Nachtarbeit - sollte hierin ein Unterscheid zur Mitbestimmung bei der regelmäßigen Arbeitszeit zu sehen sein - spräche zudem dafür, dass der Schutz der sonstigen Nachtarbeitnehmer durch die Beteiligung des Betriebsrats zusätzlich abgesichert ist. Auch deshalb ist ein höherer Zuschlag nicht erforderlich.
88
(d) Soweit es das Arbeitsgericht als zulässig angesehen hat, Arbeitnehmer durch höhere Zuschläge zu motivieren, möglichst keine berechtigten Interessen nach § 4 I. Nr. 6 BMTV geltend zu machen, kann damit nicht die annähernde bzw. höhere als Verdopplung des Nachtarbeitszuschlags für sonstige Nachtarbeit im Verhältnis zur (Wechsel-)Schichtnachtarbeit gerechtfertigt werden. Ausgleichsregelungen i.S.v. § 6 Abs. 5 ArbZG sollen die Nachtarbeit verringern und sie nicht ausdehnen (BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 81).
89
d) Eine ergänzende Auslegung des BMTV mit dem Ziel, die Regelungen in § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV in Einklang mit den Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 GG zu bringen, ist der Kammer nicht möglich. Auch beim streitgegenständlichen BMTV fehlen Anhaltspunkte, wie die Tarifvertragsparteien die Lücke hätten schließen wollen. Der Abstand zwischen den Zuschlägen ist derart immens, dass einige Varianten denkbar sind. Es bleibt dann nur die Anpassung nach oben (vgl. dazu BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 84 ff., 87 ff.).
90
3. Der Anspruch auf den Nachtzuschlag i.H.v. 60% gemäß § 4 II. Nr. 1. b) BMTV ist auch für November 2019 nicht gemäß § 14 BMTV verfallen. Dies ist Folge der nur individualvertraglichen Inbezugnahme des Tarifvertrags und der aus § 202 Abs. 1 BGB folgenden Nichtigkeit der Ausschlussfrist (§ 134 BGB). Nach erneuter Prüfung, insbesondere der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26. November 2020 - 8 AZR 58/20 - kann deshalb die bislang geäußerte Rechtsauffassung nicht aufrechterhalten werden.
91
a) Gefährdet wäre nur der Anspruch für November 2019. Die weiteren Ansprüche hat der Kläger durch das außergerichtliche Schreiben vom 17. März 2020 sowie durch die jeweiligen Klagerweiterungen rechtzeitig i.S.d. § 14 BMTV geltend gemacht.
92
Der Anspruch für November 2019 ist gemäß § 8 Nr. 1 Satz 1 BMTV zum Monatsende und damit zum 30. November 2019 fällig gewesen. Der Kläger hat die Forderung erstmals mit Schreiben vom 17. März 2020 geltend gemacht. Die dreimonatige Geltendmachungsfrist des § 14 BMTV war jedoch bereits am 29. Februar 2020 abgelaufen. Fände die Ausschlussfrist daher Anwendung, wäre der Anspruch für November 2019 verfallen.
93
b) Die in § 14 BMTV geregelte Ausschlussfrist ist als „wesentlicher Vertragsbestandteil“ ausreichend i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 NachwG in der Einstellungsbestätigung nachgewiesen. Der Verweis auf die Tarifverträge in der Süßwarenindustrie genügte, eines gesonderten Hinweises auf die Ausschlussfrist bedurfte es nicht. Dem Kläger war es zuzumuten, in dem in Bezug genommenen Tarifvertrag nachzulesen und die Ausschlussfrist dort zu finden (BAG 5. November 2003 - 5 AZR 469/02 - zu I. 5. c) bb) der Gründe m.w.N.; Preis/Greiner Der Arbeitsvertrag 6. Aufl. Ausschlussfristen Rn. 57). Zudem wird jedenfalls aufgrund der Überschrift „Ausschlussklausel“ ausreichend erkennbar, dass Ansprüche verfallen, wenn sie nicht innerhalb der dreimonatigen Ausschlussfrist geltend gemacht werden. Eines weitergehenden, ausdrücklichen Hinweises auf den Verfall bedurfte es daher nicht.
94
c) § 14 BMTV nimmt Schadenersatzansprüche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung nicht aus. Da die Regelung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht als Tarifnorm einwirkt, sondern nur als vertragliche Vereinbarung, ist sie wegen Verstoßes gegen § 202 Abs. 1 BGB gemäß § 134 BGB nichtig.
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aa) Die Ausschlussfrist benennt „gegenseitige Ansprüche aller Art aus dem Arbeitsverhältnis“. Dazu gehören auch Schadenersatzansprüche, die ihren Entstehungsbereich im Arbeitsverhältnis haben, ohne dass es maßgeblich auf die materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage ankommt (BAG 26. November 2020 - 8 AZR 58/20 - Rn. 59). „Gegenseitige Ansprüche“ sind deshalb nicht nur solche, die sich aus dem Austauschverhältnis aufgrund des Arbeitsvertrags ergeben. In diesem Fall hätten die Tarifvertragsparteien von „vertraglichen“ Ansprüchen gesprochen (vgl. hierzu BAG 23. Februar 1999 - 9 AZR 737/97 - zu 2. d) bb) der Gründe; zu einer vertraglichen Regelung BAG 16. Dezember 2019 - 9 AZR 295/13 - Rn. 29). Gegenseitige Ansprüche sind alle Ansprüche, die eine Vertragspartei gegenüber der anderen haben kann, solange das Arbeitsverhältnis den Entstehungsbereich bildet, aus dem der Anspruch resultiert. „Gegenseitig“ verdeutlicht nur, dass sowohl Ansprüche des Arbeitnehmers als auch der Arbeitgeberin erfasst sind - im Gegensatz zu „einseitigen“ Ausschlussklauseln, die nur Ansprüche einer Vertragspartei erfassen.
96
bb) Die Ausschlussfrist verstößt gegen § 202 Abs. 1 BGB. Sie ist nicht nichtig.
97
(1) Erfasst eine Ausschlussklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder vorformulierten Vertragsbedingungen i.S.v. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ausnahmslos alle Ansprüche, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben und damit auch Schadensersatzansprüche aus vorsätzlicher Vertragsverletzung und aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung, ist eine solche Verfallklausel wegen Verstoßes gegen § 202 Abs. 1 BGB nach § 134 BGB nichtig. Damit hat das Bundesarbeitsgericht seine frühere Rechtsprechung, wonach solche Klauseln wirksam seien, weil sie keine Fälle anders als das Gesetz und unter Verstoß gegen die gesetzliche Verbotsnorm i.S.d. § 134 BGB regeln wollten, aufgegeben (BAG 26. November 2020 - 8 AZR 58/20 - Rn. 54 ff.). Das Berufungsgericht schließt sich dieser für zutreffend gehaltenen Rechtsprechungsänderung an.
98
(2) Als normativ wirkende Regelung - also bei beiderseitiger Tarifbindung oder Allgemeinverbindlichkeit, § 4 Abs. 1 Satz 1 oder § 5 Abs. 4 TVG - wäre die tarifliche Ausschlussfrist des § 14 BMTV nach der Rechtsprechung des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts dagegen wirksam. Einer tarifvertraglichen Ausschlussfrist, die Schadenersatzansprüche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung erfasst, soll § 202 Abs. 1 BGB nicht entgegenstehen, da das Gesetz die Erleichterung der Haftung wegen Vorsatzes nur „durch Rechtsgeschäft“ verbietet (BAG 18. August 2011 - 8 AZR 187/10 - Rn. 33 f.; 20. Juni 2013 - 8 AZR 280/12 - Rn. 24; 26. September 2013 - 8 AZR 1013/12 - Rn. 32). Ein solches Rechtsgeschäft stellten Rechtsnormen eines Tarifvertrages nicht dar, da sie Gesetze im materiell-rechtlichen Sinne seien und den Gesetzesbegriff des Art. 2 EGBGB erfüllten. Ob dem zu folgen ist, kann dahinstehen (kritisch Staudinger/Caspers (2019) BGB § 276 Rn. 121; Preis/Greiner Der Arbeitsvertrag 6. Aufl. Ausschlussfristen Rn. 44, der aber eine rechtskonforme geltungserhaltende Reduktion befürwortet).
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(3) Denn wenn ein Tarifvertrag - wie hier - durch Verweisung im Arbeitsvertrag in Bezug genommen wird, werden die in Bezug genommenen Tarifnormen Bestandteil des Arbeitsvertrages und wirken nicht von außen auf das Arbeitsverhältnis ein wie bei einer Tarifbindung oder Allgemeinverbindlichkeit (BAG 26. September 2013 - 8 AZR 1013/12 - Rn. 38). Liegt daher eine individual-rechtliche Vereinbarung vor, die erst den BMTV zur Anwendung bringt, hat dies zur Folge, dass auch § 14 BMTV als „durch Rechtsgeschäft“ i.S.d. § 202 Abs. 1 BGB vereinbart gilt. Deshalb ist die - individual-vertraglich wirkende - Ausschlussfrist in § 14 BMTV ebenso wie bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen insgesamt nichtig und zwar unabhängig davon, um welche Ansprüche die Parteien streiten. Der Arbeitsvertrag bleibt gemäß § 306 Abs. 1 BGB nur im Übrigen aufrechterhalten.
100
4. Dem Kläger stehen daher ausgehend von den unstreitigen Nachtstunden die geforderten Differenzbeträge zwischen dem gezahlten Zuschlag von 15% und dem begehrten von 60% nebst entsprechender Zinsen zu.
101
a) Der Kläger arbeitet in Wechselschicht. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. Da der Kläger keinen Zuschlag in Höhe von 20% geltend macht, kann dahinstehen, an welchen konkreten Tagen er in der Nachtschicht gearbeitet hat, insbesondere ob er regelmäßig länger als 14 Tage überwiegend in der Nachtzeit eingesetzt worden ist. Es genügt, dass er im Rahmen der Wechselschicht überhaupt in der Nachtzeit gearbeitet hat.
102
b) Dem Kläger steht bei einer Stundenvergütung i.H.v. 23,33 Euro brutto ein Zuschlag von 60% und deshalb 13,998 Euro, gerundet 14,00 Euro zu. Dies ergibt folgende Zahlungsansprüche:
103
Monat/StundenGezahlt 15%Anspruch 60%DifferenzEingeklagtNovember 2019: 90,36316,21 Euro1.265,05 Euro948,83 Euro948,78 EuroDezember 2019: 7,7527,12 Euro108,50 Euro81,38 Euro81,38 EuroJanuar 2020: 3,7813,23 Euro52,92 Euro39,69 Euro39,69 EuroFebruar 2020: 8,6630,31 Euro121,24 Euro90,93 Euro90,93 EuroMärz 2020: 38132,98 Euro 532,00 Euro399,02 Euro399,00 EuroApril 2020: 34,61121,12 Euro484,54 Euro363,42 Euro363,41 EuroMai 2020: 49,85174,45 Euro 697,90 Euro523,45 Euro523,43 EuroJuni 2020: 310,50 Euro42,00 Euro31,50 Euro31,50 EuroJuli 2020: 0,501,75 Euro7,00 Euro5,25 Euro5,25 Euro
Monat/Stunden
Gezahlt 15%
Anspruch 60%
Differenz
Eingeklagt
November 2019: 90,36
316,21 Euro
1.265,05 Euro
948,83 Euro
948,78 Euro
Dezember 2019: 7,75
27,12 Euro
108,50 Euro
81,38 Euro
Januar 2020: 3,78
13,23 Euro
52,92 Euro
39,69 Euro
Februar 2020: 8,66
30,31 Euro
121,24 Euro
90,93 Euro
März 2020: 38
132,98 Euro
532,00 Euro
399,02 Euro
399,00 Euro
April 2020: 34,61
121,12 Euro
484,54 Euro
363,42 Euro
363,41 Euro
Mai 2020: 49,85
174,45 Euro
697,90 Euro
523,45 Euro
523,43 Euro
Juni 2020: 3
10,50 Euro
42,00 Euro
31,50 Euro
Juli 2020: 0,50
1,75 Euro
7,00 Euro
5,25 Euro
104
Soweit der Kläger zum Teil geringfügig geringere Ansprüche geltend gemacht hat, waren ihm nur diese zuzusprechen (§ 308 Abs. 1 ZPO).
105
c) Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz stehen dem Kläger jeweils ab dem 1. des Folgemonats zu, da § 8 Abs. 1 MTV die Fälligkeit zum Monatsende regelt (§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 247 Abs. 1 BGB). Die Verzinsung erfolgt auf den Bruttobetrag. Dies hat die Kammer bzgl. des Monats Juli 2020 klargestellt, indem sie hinter den Betrag von 5,25 Euro das Wort „brutto“ gestellt hat. Der Antrag des Klägers war entsprechend auszulegen. Soweit der Kläger einen Zinszeitpunkt für die Vergütung für Juli 2020 in seinen Berufungsantrag nicht aufgenommen hat, beruht dies offensichtlich auf einem Versehen. In der ersten Instanz hat er die Verzinsung ab dem 1. August 2020 erlangt. Es ist nicht ersichtlich, dass sich hieran etwas ändern sollte.III.
c) Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz stehen dem Kläger jeweils ab dem 1. des Folgemonats zu, da § 8 Abs. 1 MTV die Fälligkeit zum Monatsende regelt (§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 247 Abs. 1 BGB). Die Verzinsung erfolgt auf den Bruttobetrag. Dies hat die Kammer bzgl. des Monats Juli 2020 klargestellt, indem sie hinter den Betrag von 5,25 Euro das Wort „brutto“ gestellt hat. Der Antrag des Klägers war entsprechend auszulegen. Soweit der Kläger einen Zinszeitpunkt für die Vergütung für Juli 2020 in seinen Berufungsantrag nicht aufgenommen hat, beruht dies offensichtlich auf einem Versehen. In der ersten Instanz hat er die Verzinsung ab dem 1. August 2020 erlangt. Es ist nicht ersichtlich, dass sich hieran etwas ändern sollte.
III.
106
1. Die Beklagte trägt als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits (§ 91 Abs. 1 ZPO).
107
2. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Kammer u.a. von der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 4. November 2020 - 7 Sa 69/20 - zum selben Tarifvertrag abweicht. Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig, sondern unter dem Aktenzeichen 10 AZR 19/21 beim Bundesarbeitsgericht anhängig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO
§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 247 Abs. 1 BGB
§ 14 BMTV
§ 106 GewO
§ 134 BGB
§ 8 Nr. 1 Satz 1 BMTV
§ 4 I. Nr. 6 BMTV
§ 6 Abs. 5 ArbZG
§ 4 III BMTV
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 4 I. Nr. 1 BMTV
§ 4 I. Nr. 2 BMTV
§ 3 Nr. 1, 2 und Nr. 4 BMTV
§ 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 ArbZG
§ 4 III. Nr. 1 BMTV
§ 4 III. Nr. 2 BMTV
§ 3 Nr. 2 BMTV
§ 202 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 NachwG
§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 MTV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 9 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: 10 AZR 334/20
12 Sa 274/20
10 AZR 454/20
18 Sa 25/20
10 AZR 404/20
7 Sa 69/20
10 AZR 19/21
11 Sa 111/20
10 AZR 86/21
6 Sa 49/20
10 AZR 417/20
7 Sa 5/20
10 AZR 397/20
8 AZR 58/20
5 AZR 469/02
9 AZR 737/97
9 AZR 295/13
8 AZR 187/10
8 AZR 280/12
8 AZR 1013/12