Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-11-21, Aktenzeichen 3 L 2972/01
ECLI: ECLI:DE:VGD:2001:1121.3L2972.01.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sowie auf Gewährung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin P wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 15.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Anträge,
1) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung vom 27. September 2001 hinsichtlich der Untersagungen wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,
2) dem Antragsteller Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin P zu bewilligen.
sind unbegründet.
Die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung der angefochtenen Verfügung einerseits und dem privaten Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs andererseits fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. September 2001 ist weder offensichtlich rechtswidrig noch überwiegt das Interesse des Betroffenen das Vollziehungsinteresse aus sonstigen Gründen.
Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht zunächst alles für die Rechtmäßigkeit der Verfügung. Insoweit wird auf die Gründe des Verwaltungsaktes Bezug genommen, denen das Gericht mit der Maßgabe folgt, dass der Antragsteller nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehindert gewesen ist, unmittelbar Zahlungen an seine Gläubiger zu erbringen.
§ 12 GewO steht der Untersagung des Gewerbes „Maler- und Lackierer-, Raumausstatter- und Stuckateurhandwerk" nicht entgegen. Aus der Begründung der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass diese nicht das als Einzelgewerbe betriebene Maler- und Lackiererunternehmen betrifft, das zum Insolvenzverfahren 145 IN 45/01 AG X führte. Zu Recht führt der Antragsgegner aus, dass § 12 GewO lediglich die Anwendung des § 35 GewO in Bezug auf das Gewerbe ausschließt, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde. Damit soll vermieden werden, dass die Gewerbeüberwachungsbehörde durch Erlass einer Untersagungsverfügung Entscheidungen der Gläubigerversammlung über eine Fortführung oder Stilllegung des Unternehmens vorgreift. Zugleich soll berücksichtigt werden, dass ein Bedürfnis, den Geschäftsverkehr vor einer Fortsetzung der gewerblichen Tätigkeit des insolventen Gewerbetreibenden zu schützen, während des Insolvenzverfahrens nicht bestehe, da neue Vertragspartner durch die Vorschriften des Insolvenzrechtes über die Einsetzung des Insolvenzverwalters, den Vorrang der Masseverbindlichkeiten und die Aufsicht des Insolvenzgerichts hinreichend gesichert seien (vgl. unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung Marcks in Landmann/ Rohmer, § 12 GewO, Rz. 7). Dagegen hat § 12 GewO keine Bedeutung für Gewerbe, die der Schuldner nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beginnen sollte (vgl. ders. a.a.O. § 12, Rz. 11). Das nunmehr angemeldete Gewerbe, das der Antragsteller in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausübt, ist nicht identisch mit dem Gewerbe, das zur Zeit des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde. Es überschneidet sich zwar gegenständlich mit diesem im Hinblick auf das Maler- und Lackiererhandwerk. Jedoch besteht schon im Hinblick auf den Umstand, dass der Kläger nunmehr im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts tätig wird, keine Identität mit dem zuvor ausgeübten Einzelgewerbe. Sinn und Zweck des § 12 GewO werden durch die Untersagung nicht berührt. Die Gläubigerversammlung hat am 17. Oktober 2001 beschlossen, dass das einzelkaufmännisch betriebene Unternehmen stillgelegt bleiben soll. Gläubiger des Antragstellers aus seiner neuerlichen selbstständigen Tätigkeit werden durch das Insolvenzverfahren nicht geschützt. Die Mitgliedschaft in einer bestehenden Personengesellschaft fällt als solche nicht in die Insolvenzmasse des insolventen Gesellschafters (vgl. Lwowski, in: Münchner Kommentar zur Insolvenzordnung, § 35, Rz. 193). Lediglich Rechte auf Gewinnanteile fallen im Insolvenzverfahren des Gesellschafters in die Masse. Auch soweit § 35 InsO anordnet, dass sich das Insolvenzverfahren auf das Vermögen erstreckt, das der Schuldner während des Verfahrens erlangt, führt dies nicht dazu, dass der Insolvenzverwalter etwa Befugnisse im Hinblick auf die Führung der Geschäfte der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hätte. Vielmehr ist er auch insoweit darauf beschränkt, etwaige Anteile zur Masse zu ziehen. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragstellers führt also nicht dazu, dass Gefahren durch eine selbstständige Tätigkeit im Rahmen der - gem. § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO ihrerseits insolvenzfähigen - Gesellschaft ausgeschlossen werden könnten. Solche Gefahren bestehen, weil der Antragsteller seine Unzuverlässigkeit im Rahmen des einzelkaufmännischen Gewerbes sowohl durch Verletzung seiner Zahlungs- und Erklärungspflichten gegenüber öffentlichen Gläubigern als auch durch Fortsetzung der selbstständigen Tätigkeit trotz wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit unter Beweis gestellt hat. Das Finanzamt S teilte unter dem 19. Januar 2001 mit, dass der Antragsteller trotz Anmahnung Steuererklärungen für 1998 nicht abgegeben habe. Zugleich verwies es darauf, dass die Rückstände, die zum damaligen Zeitpunkt über 164.000,00 DM betrugen, zum Teil bis auf den Oktober 1998 zurückgingen (Umsatzsteuer 1996). Ein weiterer Umsatzsteuerbetrag für das Jahr 1997 in Höhe von mehr als 36.000,00 DM war bereits seit August 1999 offen geblieben. Die Gemeinnützige Urlaubskasse für das Maler- und Lackiererhandwerk verweist in ihrem Schreiben vom 2. Mai 2001 auf Zahlungsrückstände, die bis auf den April 2000 zurückgehen, die B auf Beitragsforderungen für die Zeit seit Juli 2000 (Schreiben vom 25. Januar 2001). Der Antragsteller stellte indessen erst im Februar 2001 den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, dass sein Betrieb in die Insolvenz geraten sei, sei nicht auf sein Verhalten zurückzuführen gewesen. Der Insolvenzverwalter verweist vielmehr darauf, der Antragsteller sei seit 10 Jahren selbstständig und habe schon seit Beginn der Selbstständigkeit ständig Verluste hinnehmen müssen, die Schulden seien kontinuierlich größer geworden. Zu den normalen Verlusten aus der Geschäftstätigkeit seien dann 1997 zusätzliche Forderungsausfälle in Höhe von 250.000,00 DM gekommen (vgl. Schreiben vom 6. April 2001 an das Amtsgericht X, Blatt 49 der Akten 145 IN 45/01). Der Antragsteller sei weder jetzt noch in der Zukunft jemals in der Lage, diese Verbindlichkeiten auch nur zu einem geringen Teil zu bedienen. Im Bericht vom 12. Oktober 2001 (Blatt 85 ff. der Akten 145 IN 45/01) führt der Insolvenzverwalter aus, die Insolvenzlage habe sich bereits seit Jahren abgezeichnet, bereits die Bilanz per 31. Dezember 1997 habe ein negatives Eigenkapital in Höhe von 323.000,00 DM ausgewiesen. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe keine Möglichkeit bestanden, die fälligen Verbindlichkeiten jemals vollständig zu bedienen. Dass der Antragsteller in der Folgezeit möglicherweise auf Betrüger hereingefallen ist, als er versuchte, durch die Gründung der D Malerbetriebe GmbH das Einzelunternehmen zu retten, steht der Annahme nicht entgegen, dass er die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Vielmehr verweist der Insolvenzverwalter in dem Bericht vom 12. Oktober 2001 gerade darauf, dass der Antragsteller von seinen kaufmännischen und betriebswirtschaftlichen Kenntnissen her nicht in der Lage gewesen sei, die rechtlichen Probleme zu durchschauen und die Unternehmung gewinnbringend zu führen.
Es muss befürchtet werden, dass auch eine künftige selbstständige Tätigkeit zur erneuten Verletzung der Zahlungs- und Erklärungspflichten gegenüber öffentlichen Gläubigern und zu einer erneuten Gefährdung des Vermögens Privater führen würde. Dass es bislang im Rahmen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts noch nicht zu erheblichen Zahlungsrückständen gekommen ist, steht dieser Gefahr nicht entgegen. Die Insolvenz des Antragstellers beeinträchtigt vielmehr von vornherein die Möglichkeit der Gesellschaft, ordnungsgemäß zu wirtschaften. Angesichts der Insolvenz der D Malerbetriebe GmbH und des Antragstellers besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, eine erneute Gefährdung der Ansprüche öffentlicher Kassen und des Vermögens Dritter durch eine selbstständige oder auch eine unselbständige, jedoch leitende Tätigkeit des Antragstellers zu verhindern.
Das Festhalten des Antragstellers an der gewerblichen Tätigkeit trotz wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit begründet die Gefahr des Ausweichens auf andere als das gegenwärtig ausgeübte Gewerbe. Insofern bestehen auch gegen die erweiterte Gewerbeuntersagung keine Bedenken.
In Anbetracht der Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung besteht kein Anlass, in Bezug auf die Zwangsmittelandrohung vom Regelvorrang des Vollziehungsinteresses nach § 8 Satz 1 AG VwGO NW abzuweichen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Das Interesse eines Gewerbetreibenden an der Fortsetzung der durch eine Untersagungsverfügung betroffenen Gewerbeausübung ist im Anfechtungsstreit mit dem Jahresgewinn, mindestens aber, wenn - wie hier - ausreichende Anhaltspunkte für einen höheren Gewinn nicht vorliegen, mit 20.000,-- DM zu bewerten. Dieser Wert erhöht sich, wenn zugleich die Untersagung anderer Tätigkeiten angegriffen wird, um den Betrag von 10.000,-- DM. Der mithin für ein Klageverfahren maßgebliche Wert von 30.000,-- DM ermäßigt sich, da im Aussetzungsverfahren grundsätzlich nur vorläufiger Rechtsschutz gewährt werden kann, um die Hälfte.
Prozesskostenhilfe war nicht zu gewähren, weil die Rechtsverfolgung nicht die gemäß §§ 166 VwGO, 114 ZPO erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht besitzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 166 VwGO, 114 ZPO
§ 12 GewO
§ 35 GewO
§ 35 InsO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO
§ 8 Satz 1 AG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 20 Abs. 3, 13
Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 45 IN 45/01
45 IN
45/01