Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-06-10, Aktenzeichen 2 L 1110/16
ECLI: ECLI:DE:VGK:2016:0610.2L1110.16.00

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 4495/16 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. April 2016 (Az.: 00/000/0000/2016) wird wiederhergestellt bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung angeordnet.Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.
1.Die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 4495/16 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. April 2016 (Az.: 00/000/0000/2016) wird wiederhergestellt bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 4495/16 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. April 2016 (Az.: 00/000/0000/2016) wird wiederhergestellt bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
2.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 4495/16 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. April 2016 (Az.: 00/000/0000/2016) wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,
hat Erfolg.
Die im Verfahren § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO vom Gericht zu treffende Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, vorerst von der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29. April 2016 verschont zu bleiben und dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Vollziehbarkeit fallen vorliegend zulasten der Antragsgegnerin aus. An der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung besteht vorliegend kein überwiegendes Interesse.
Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. April 2016 (Az.: 00/000/0000/2016) ist gegenwärtig mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig. Die Klage des Antragstellers hätte nach derzeitigem Stand mit großer Wahrscheinlichkeit Erfolg.
1. Nach derzeitigen Sachstand geht das Gericht davon aus, dass es sich bei der Untersagung der Bauarbeiten unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung und Zwangsmittelandrohung vom 29. April 2016 entgegen der Begründung im Bescheid nicht lediglich um die schriftliche Bestätigung einer am 26. April 2016 anlässlich einer Ortsbesichtigung ausgesprochenen mündlichen Untersagung von weiteren Bauarbeiten auf der Baustelle (vgl. § 37 Abs. 2 S. 2 VwVfG NRW) handelt, sondern vielmehr um die eigentliche Ordnungsverfügung selbst. Zwar können Verwaltungsakte gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 VwVfG NRW mündlich erlassen werden. Die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts setzt allerdings seine Bekanntgabe voraus. Gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird.
An der wirksamen Bekanntgabe einer Ordnungsverfügung vom 26. April 2016 gegenüber dem Antragsteller bestehen nach derzeitiger Sachlage erhebliche Zweifel. Weder ergibt sich aus dem Schriftverkehr der Beteiligten noch aus dem Verwaltungsvorgang, wem gegenüber die Ordnungsverfügung am 26. April 2016 erlassen worden sein soll. Insbesondere folgt dies nicht aus dem als solchen bezeichneten Bauüberwachungsbogen vom 29. April 2016 (Bl. 15 VV) im lückenhaft geführten Verwaltungsvorgang. Der Verfasser C. benennt im Bauüberwachungsbogen weder die bei der Besichtigung anwesenden Personen noch den Adressaten der noch vor Ort ausgesprochenen Stilllegungsverfügung. Die beigefügten Lichtbilder (Bl. 16 ff. VV) zeigen, dass sich zahlreiche Personen auf dem Ponton befunden haben. Diese bestehenden Unklarheiten gehen zu Lasten der Antragsgegnerin.
2. Die demgemäß mit hoher Wahrscheinlichkeit erst am 29. April 2016 erlassene streitgegenständliche Ordnungsverfügung ist nach der Auffassung der Kammer formell rechtswidrig.
a. Die Antragsgegnerin hat ihre Zuständigkeit zu Recht angenommen. Gemäß § 62 BauO NRW ist für den Vollzug dieses Gesetzes sowie anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften für die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung, die Instandhaltung und den Abbruch baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 (dazu aa.) die untere Bauaufsichtsbehörde zuständig, soweit nichts anderes bestimmt ist (dazu bb.).
aa. Bei der auf dem Ponton zu errichtenden Anlage dürfte es sich um die Errichtung einer baulichen Anlage handeln, die der Bauordnung Nordrhein-Westfalens (BauO NRW) unterfällt.
Gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 BauO NRW sind bauliche Anlagen mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Nach § 2 Abs. 1 S. 2 BauO NRW besteht eine Verbindung mit dem Erdboden auch dann, wenn die Anlage durch eigene Schwere auf dem Erdboden ruht oder auf ortsfesten Bahnen begrenzt beweglich ist oder wenn die Anlage nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt ist, überwiegend ortsfest benutzt zu werden.
Laut der vom Architekten des Antragstellers vorgelegten Unterlagen soll auf dem Ponton ein eingeschossiges Objekt mit einem begehbaren Dach errichtet werden, das - in einem ersten Kubus - sowohl das Clubheim des Antragstellers nebst zugeordneter Toilettenanlage und kleiner Küche für die Bewirtung von Clubmitgliedern sowie Gäste als auch - in einem zweiten Kubus - Sanitäreinrichtungen für die Hafennutzer beinhalten soll.
Diese Aufbauten sind aus Bauprodukten hergestellt. Obwohl die Anlage auf einem im Wasser schwimmenden Ponton errichtet wird und sich damit nicht unmittelbar auf dem Erdboden befindet, ist sie mit diesem verbunden. Dabei bedarf es an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob eine solche Verbindung bereits gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BauO NRW aufgrund des Ruhens durch eigene Schwere auf dem Erdboden besteht. Dies wird in der Rechtsprechung und Literatur schon dann angenommen, sofern leichtbewegliche Gegenstände mit dem Erdboden verankert werden,
Johlen, in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, 12. Auflage, § 2 Rn. 45; OVG Mecklenburg, Urteil vom 15. Juli 2015 – 3 L 62/10 –, juris (Rn. 47 [Holzkogge]); VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 30. April 2012 – 8 A 45/11 –, juris (Rn. 37 [Ponton mit Aufbauten, die Wohnhaus entsprechen]). Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 31. August 1973 - IV C 33.71 –, juris ([Wohnboot als bauliche Anlage im Bauplanungsrecht]); BVerwG, Beschluss vom 13. März 1973 – IV B 8.72 –, jurion (Rn. 5 [Wohnfloß als bauliche Anlage]); OVG Lüneburg, Urteil vom 25. Oktober 1973 – III A 59/73 -, juris (Wohnboot als bauliche Anlage),
wozu im baurechtlichen Sinne auch das Gewässerbett zählt.
Erbguth / Schubert, JURA 2006, 454 (455) m.N.; inzident auch: VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 30. April 2012 – 8 A 45/11 –, juris (Rn. 37).
Aus dem Vortrag des Antragstellers ergibt sich, dass eine solche Befestigung des Pontons (und damit auch der auf ihm befindlichen Aufbauten) – wenn auch derzeit angeblich in unzureichender Form – besteht.
Davon losgelöst besteht die Verbindung mit dem Erdboden jedenfalls dadurch, dass es sich um eine Anlage handelt, die überwiegend ortsfest benutzt wird, vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BauO NRW,
vgl. dazu auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 20. Oktober 1971 – II 321/70 -, juris (Wohnfloß); VGH Hessen, Beschluss vom 14. April 1986 – 4 TH 449/86 -, jurion (Rn. 19 [fahruntaugliches Restaurantschiff]); VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 30. April 2012 – 8 A 45/11 –, juris (Rn. 38 ff.).
Auch bei § 2 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BauO NRW ist der Umstand, dass die Anlage auf dem Wasser schwimmt, unbeachtlich,
vgl. VGH Hessen, Beschluss vom 14. April 1986 – 4 TH 449/86 -, jurion (Rn. 19 m.w.N.).
Durch die geplante Nutzung der auf dem Ponton zu errichtenden Aufbauten ist evident, dass deren Ortsveränderung nicht erfolgen wird. Vielmehr soll das Clubhaus nebst Gastronomie und Toiletten sogar ausschließlich ortsfest benutzt werden.
Der Einordnung als bauliche Anlage im Sinne der BauO NRW steht auch nicht entgegen, dass andere Landesbauordnungen schwimmende Anlagen ausdrücklich dem Anwendungsbereich der Landesbauordnung entnehmen (so z.B. § 1 Abs. 2 Nr. 7 BauO Hamburg) oder einbeziehen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 6 BauO Rheinland-Pfalz). Der nordrhein-westfälische Gesetzgeber hat sich insoweit für die dargelegte Regelung entschieden, so dass die Argumentation des Antragstellers, schwimmende Anlagen würden aufgrund einer fehlenden klarstellenden Regelung der nordrhein-westfälischen Bauordnung unterfallen, nicht verfängt.
Auch die von dem Antragsteller zitierte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs,
Bundesfinanzhof, Urteil vom 26. Oktober 2011, II R 27/10,
wonach eine auf dem Wasser schwimmende Anlage mangels fester Verbindung mit Grund und Boden und wegen fehlender Standfestigkeit bewertungsrechtlich kein Gebäude sei, steht der hiesigen Einordnung als bauliche Anlage im Sinne der Landesbauordnung nicht entgegen. Dieser Entscheidung lag eine bewertungsrechtliche Problematik nach dem BewG zu Grunde. Das Gericht merkt zudem an, dass die auf dem Ponton geplanten Aufbauten auch dem Gebäudebegriff des § 2 Abs. 2 BauO NRW unterfallen dürften.
Ferner findet kein Ausschluss nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW statt, da die geplanten Aufbauten auch keine Anlagen des öffentlichen Verkehrs darstellen. Vorliegend sollen die baulichen Anlagen nicht die Nutzbarkeit der Wasserwege als solches betreffen, sondern wie ein am Festland befindliches Gebäude unter anderem Gastronomie beinhalten und in Teilen dem Publikumsverkehr zur Verfügung stehen.
bb. Der Zuständigkeit der unteren Bauaufsichtsbehörde stehen auch keine anderen Bestimmungen entgegen, § 62 BauO NRW. Selbst für den Fall, dass neben dem Bauordnungsrecht aufgrund der Tatsache, dass sich die bauliche Anlage auf einem im Wasser schwimmenden Ponton befindet, auch Vorschriften des Wasserrechts Anwendung finden würden, hätte dies nicht zur Folge, dass die Anwendbarkeit der Vorschriften der Landesbauordnung ausgeschlossen wären,
vgl. nur die Wertung des § 99 Abs. 3 LWG NRW sowie VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 30. April 2012 – 8 A 45/11 –, juris (Rn. 26 ff.).
Auch die Hauptzuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde bliebe davon unberührt,
vgl. VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 30. April 2012 – 8 A 45/11 –, juris (Rn. 31); Wallbaum in: Queitsch / Koll-Sarfeld / Wallbaum, Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, § 116 LWG Rn. 1.
b. Die Stilllegungsverfügung der nach § 62 BauO NRW zuständigen Antragsgegnerin ist allerdings mangels vorheriger Anhörung derzeit in formeller Hinsicht rechtswidrig.
Nach § 28 Abs. 1 VwVfG ist vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dem einfachgesetzlich geregelten, aber auch verfassungsrechtlich gebotenen Anhörungserfordernis kommt bei der Durchführung eines bauaufsichtsbehördlichen Verwaltungsverfahrens, das in dem Erlass einer Bauordnungsverfügung münden soll, schon mit Blick auf die sachgemäße Ausübung des bauaufsichtlichen Ermessens eine erhebliche Bedeutung zu. Dies gilt umso mehr, als dass § 110 Abs. 1 JustG NRW von der Nachprüfung eines Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nach § 68 VwGO grundsätzlich absieht. Unterbleibt nun die an sich vorgeschriebene Anhörung, hat der von der Maßnahme Betroffene daher keine Gelegenheit mehr, etwaige Einwände im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens gegenüber der Behörde vorzutragen, sondern muss unmittelbar den Rechtsweg beschreiten. Auch wenn die zu unterlassende Anhörung unter bestimmten Voraussetzungen mit fehlerbehebender Wirkung bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Klageverfahrens nachgeholt werden kann, stellt die fehlende Anhörung jedenfalls einen Verfahrensfehler dar. Zudem kann sich dadurch womöglich die Akzeptanz des Verwaltungshandelns verringern und dessen Fehleranfälligkeit erhöhen.
So bereits der Beschluss der erkennenden Kammer vom 04. September 2015 - 2 L 1962/15 -, m.w.N.
aa. Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin den Antragsteller vor Erlass der Ordnungsverfügung nicht angehört. Eine Anhörung kann insbesondere auch nicht in dem Schriftsatz des Antragstellers vom 27. April 2016 (Bl. 7 VV) gesehen werden. Auch wenn eine Anhörung nicht den ausdrücklichen Hinweis erfordert, dass der Betroffene sich äußern kann,
OVG Lüneburg, Beschluss vom 31. März 2010 – 4 LC 281/08 –, juris (Rn. 28),
muss dem Betroffenen gleichwohl zweifelsfrei erkennbar sein, dass ihm die Behörde Gelegenheit zur Stellungnahme in angemessener Frist einräumt,
OVG Lüneburg, Beschluss vom 31. März 2010 – 4 LC 281/08 –, juris (Rn. 28); vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 28 Rn. 44.
Daran fehlt es nach summarischer Prüfung vorliegend bereits. Zum einen gingen die Beteiligten davon aus, dass die Ordnungsverfügung bereits am 26. April 2016 erlassen worden sei. Es ist ferner nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller überhaupt (noch) rechtliches Gehör gewähren wollte. Gemäß dem Vorstehenden ist auch ungeklärt, wem die Antragsgegnerin am 26. April 2016 welche Informationen mitgeteilt hat. Die Behörde ist jedoch verpflichtet, dem Adressaten des Verwaltungsaktes die entscheidungserheblichen Tatsachen, auf die es nach der rechtlichen Einschätzung der entscheidenden Behörde bei Erlass des Verwaltungsakts ankommt, mitzuteilen,
vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 28 Rn. 34 m.w.N.
Schließlich lässt sich weder aus dem Bescheid vom 29. April 2016 noch den Verwaltungsvorgängen im Ansatz erkennen, dass die – auf Seiten des Antragstellers mit Schreiben vom 27. April 2016 auf augenscheinlich unsicherer Tatsachengrundlage vorgetragenen Einwände – im Verwaltungsverfahren noch Berücksichtigung gefunden hätten.
bb. Auch das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands von der Anhörungspflicht (§ 28 Abs. 2 VwVfG NRW) ist nicht ersichtlich, denn es fehlt einerseits schon an der nach § 28 Abs. 2 VwVfG NRW zu treffenden Ermessensentscheidung („ […] kann abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten ist […]“). Im Bescheid vom 29. April 2016 hat die Antragsgegnerin keine dahingehenden Erwägungen angestellt. Auch der beigezogene Verwaltungsvorgang lässt diesbezügliche Erwägungen nicht im Ansatz erkennen.
Losgelöst von der fehlenden Ermessensausübung fehlt es zudem auch an den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwVfG NRW. Der – vorliegend einzig zu erwägende – Fall des § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW, wonach eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse das Absehen von einer Anhörung für notwendig erscheinen lassen kann, ist nicht gegeben. Gefahr im Verzug setzt voraus, dass durch eine vorherige – eventuell sogar nur mündlich oder telefonisch durchzuführende – Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass der Zweck der zu treffenden Regelung nicht erreicht würde,
vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 28 Rn. 51 m.w.N.
Anhaltspunkte für eine derart akute Gefahrenlage sind aus den insgesamt lückenhaften und schlecht nachvollziehbaren Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin weder ersichtlich noch vorgetragen. Auch ist nicht erkennbar, dass eine Frist von beispielsweise wenigen Stunden den baurechtswidrigen Zustand verfestigt hätte.
Ebenso wenig ist nach Aktenlage ein öffentliches Interesse erkennbar, aufgrund dessen eine sofortige Entscheidung notwendig erschienen wäre. Dieser Ausnahmetatbestand ist nur erfüllt, wenn die vorherige Anhörung die mit der Maßnahme verbundene Wahrung übergeordneter dringender öffentlicher Interessen ganz oder zum wesentlichen Teil vereiteln würde,
vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 28 Rn. 53 m.w.N.
Es ist weder in der Verfügung vom 29. April 2016 nachvollziehbar dargelegt noch erkennbar, dass in dem Zeitraum zwischen der Ortsbesichtigung am 26. April 2016 und dem Erlass der Stilllegungsverfügung vom 29. April 2016 eine Anhörung des Antragstellers die effektive Gefahrenabwehr beeinträchtigt hätte.
cc. Die fehlende Anhörung ist nicht während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit heilender Wirkung (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW) nachgeholt worden. Zu den Anforderungen an die Nachholung einer fehlenden Anhörung hat die erkennende Kammer in ihrem Beschluss vom 04. September 2015 (Az.: 2 L 1962/15) ausgeführt:
„Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG NRW nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG NRW können Handlungen nach Absatz 1 bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Eine Heilung in diesem Sinne tritt nur dann ein, wenn die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Das setzt voraus, dass der Betroffene - nachträglich in einem eigenständigen Verfahren – eine vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme erhält und die Behörde die vorgebrachten Argumente zum Anlass nimmt, die ohne vorherige Anhörung getroffene Entscheidung kritisch zu überdenken. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen demgegenüber keine nachträgliche Anhörung im Sinne dieser Regelung dar,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 14.09 -, BVerwGE 137, 199 und juris Rn. 37 zu § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG; Kopp/Ramsauer, VwVfG. § 45 Rn. 26; Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 45 Rn. 74 m.w.N.; a.A. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2010 – 10 B 270/10 -, juris Rn. 7 ff, vom 11. Februar 2014 – 15 B 69/14 -, juris Rn. 14 und vom 20. Januar 2015 – 15 A 2382/13 -, juris Rn. 7; offen gelassen: OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2010 – 7 B 1293/10 – juris Rn. 13.“
An dieser Rechtsprechung hält die Kammer auch nach Erlass der im anschließenden Beschwerdeverfahren ergangenen Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalens,
OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2016 – 7 B 1069/15,
fest. In diesem Beschluss hat der Senat die von der Kammer getroffene Annahme eines Anhörungsmangels letztlich mit der Argumentation abgelehnt, es spreche Überwiegendes dafür, dass sich aus der Beschwerdebegründung der Antragsgegnerin ergebe, dass der Antragsteller hinreichende Gelegenheit hatte, zu den maßgeblichen Fragen Stellung zu nehmen. Abgesehen davon sei bei summarischer Prüfung davon auszugehen, dass eine hinreiche Anhörung jedenfalls im gerichtlichen Verfahren nachgeholt worden sei.
Die Ausführungen des Senats überzeugen das erkennende Gericht nicht, denn sie gehen auf die von der Kammer ausführlich dargelegte Bedeutung des Anhörungserfordernisses nicht ansatzweise ein. Insbesondere ist seitens des erkennenden Senats eine Auseinandersetzung mit der von der Kammer zitierten und von ihr zu Grunde gelegten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht erfolgt. Die Bezugnahme des Senats auf die Rechtsprechung des 15. Senats,
OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2015 – 15 A 2382/13 -, juris,
vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Denn diese zum Kommunalabgabengesetz NRW ergangene Entscheidung nimmt ihrerseits Bezug auf einen Beschluss des 15. Senats,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 01. Juni 2012 – 15 A 48/12 –, juris,
in dem dieser ausführt, es sei
„nicht notwendig, dass der Betroffene während eines anhängigen Gerichtsverfahrens die Möglichkeit zur Stellungnahme auf der Ebene eines parallel geführten Verwaltungsverfahrens erhält [...]. Die vom Bundesverwaltungsgericht demgegenüber in den 80-er Jahren vertretene gegenteilige Auffassung, ein Anhörungsmangel könne nur außerhalb des gerichtlichen Verfahrens in einem Verwaltungsverfahren behoben werden, [...] betrifft die Altfassung der Bestimmung des § 45 Abs. 2 VwVfG des Bundes und die dieser Regelung angepassten Landesgesetze, wonach eine unterbliebene Anhörung nur bis zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage nachholbar war. Sie steht daher nicht im Widerspruch zu einer Heilungsmöglichkeit im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren nach § 45 Abs. 2 VwVfG NRW. n. F.“
Durch die Bezugnahme auf diese Entscheidung berücksichtigt das Oberverwaltungsgericht nicht, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung auch nach Änderung des § 45 VwVfG in der Bundesfassung (und den Landesfassungen) aufrecht erhalten und bestätigt hat und für die Annahme einer Heilung nach unterbliebener Anhörung weiterhin fordert, dass die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen demnach keine nachträgliche Anhörung im Sinne dieser Regelung dar,
vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 14.09 -, juris (Rn. 37 zu dem wortlautgleichen § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG Hessen); BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 -, juris (Rn. 18).
Insoweit ist der einfache Austausch von Sachinformationen im Gerichtsverfahren für eine Heilung des Anhörungsmangels gerade nicht ausreichend.
Die dargetane Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts begründet des Weiteren die Gefahr, dass eine Behörde – losgelöst vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwVfG NRW – in von ihr als eilbedürftig empfundenen Fällen von einer Anhörung absieht, da sie auf eine Heilung durch Stellungnahme im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vertrauen kann. Dass durch ein solches Verständnis das nach weitgehender Abschaffung des Widerspruchverfahrens nun besonderer Bedeutung zukommendem Anhörungserfordernis weitgehend unterlaufen werden würde, hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 04. September 2015 bereits ausführlich dargelegt. Hieran hält die Kammer fest.
Nach den vorstehend genannten und von der Kammer angewandten Grundsätzen ist die fehlende Anhörung des Antragstellers derzeit noch nicht nachgeholt worden. Weder ist die Nachholung der Anhörung in dem Schreiben vom 27. April 2016 (Bl. 7 VV) zu sehen, noch konnte sie aufgrund der vorstehend genannten Grundsätze durch bloße Stellungnahme während des Gerichtsverfahrens nachgeholt werden.
dd. Die fehlende Anhörung des Antragstellers ist auch nicht gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, weil offensichtlich wäre, dass sie die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die strengen Voraussetzungen des § 46 VwVfG NRW sind vorliegend nicht erfüllt. Danach ist zum einen erforderlich, dass jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass bei der Einhaltung der Verfahrensvorschrift (hier: Anhörungserfordernis) die Entscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen anders hätte ausfallen können,
vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 46 Rn. 25 f.; noch zur vorherigen Fassung des § 46 VwVfG NRW: OVG NRW, Urteil vom 13. Oktober 1988 – 11 A 2734/86 -, juris Rn. 11.
Zum Zweiten muss es sogar offensichtlich sein, dass auch eine Anhörung des Antragstellers die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hätte. Dafür müsste jeder vernünftige Zweifel ausgeschlossen sein, dass es bei Vermeidung des Fehlers zur selben Entscheidung in der Sache gekommen wäre,
vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 46 Rn. 37; Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 46 Rn. 73 ff.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Antragsteller trägt unter Berufung auf die oben genannte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sowie auf Landesbauordnungen anderer Bundesländer Gesichtspunkte vor, die zwar gegebenenfalls kein Absehen von einer Ordnungsverfügung denkbar erscheinen lassen, bei summarischer Prüfung im Fall ihrer Berücksichtigung wohl aber Auswirkungen auf die Gestalt derselben gehabt haben könnten.
c. Die Zwangsgeldandrohung zu dieser Ordnungsverfügung kann, da es aus den angeführten Gründen nach summarischer Prüfung derzeit an einer rechtmäßigen Grundverfügung fehlt, keinen Bestand haben, so dass diesbezüglich die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. In Anwendung von Ziffer 12 a) des Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (BauR 2003, 1883) war der Streitwert des Hauptsacheverfahrens zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 62 BauO NRW
§ 116 LWG
§ 68 VwGO
§ 44 VwVfG NRW
§ 45 VwVfG
§ 46 VwVfG NRW
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 37 Abs. 2 S. 2 VwVfG NRW
§ 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 2 Abs. 1 S. 1 BauO NRW
§ 2 Abs. 1 S. 2 BauO NRW
§ 2 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BauO NRW
§ 2 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BauO NRW
§ 1 Abs. 2 Nr. 7 BauO
§ 2 Abs. 1 Nr. 6 BauO
§ 2 Abs. 2 BauO NRW
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW
§ 99 Abs. 3 LWG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 110 Abs. 1 JustG NRW
§ 28 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 137, 199
2 K 4495/16
3 L 62/10
8 A 45/11
IV C 33.71
IV B 8.72
III A 59/73
4 TH 449/86
II R 27/10
2 L 1962/15
4 LC 281/08
3 C 14.09
10 B 270/10
15 B 69/14
15 A 2382/13
7 B 1293/10
7 B 1069/15
15 A 48/12
3 C 16/11
11 A 2734/86