Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-18, Aktenzeichen 18 Sa 1474/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0418.18SA1474.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 21. September 2011 – 4 Ca 113/11 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, welche hilfsweise auch als ordentliche Kündigung erklärt wurde. Der Arbeitgeber beschuldigt den Arbeitnehmer Ware gestohlen zu haben.
Die Beklagte betreibt Cash & Carry-Märkte. Der am XX.XX.19XX geborene, verheiratete und gegenüber zwei Kindern zu Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit 01. August 1994 in deren Großhandelsmarkt in A als Verkaufsmitarbeiter in der Getränkeabteilung gegen einen durchschnittliches Bruttomonatsentgelt von zuletzt 2.200,00 € beschäftigt. In dem Betrieb der Beklagten in A ist ein Betriebsrat gebildet.
Ein schriftlicher Arbeitsvertrag ist nicht zu den Akten gereicht worden.
Der Kläger arbeitete am 04. März 2011 in der Spätschicht (15:00 bis 22:00 Uhr). Während der Schicht des Klägers öffnete der Geschäftsleiter B der Beklagten in Anwesenheit des Betriebsratsmitglieds C heimlich das verschlossene Spind des Klägers und durchsuchte dieses. Zum Ende der Arbeitszeit des Klägers wollte der Geschäftsleiter B den Kläger im Beisein von zwei Betriebsratsmitgliedern kontrollieren. Hierzu kam es nicht. Der Kläger behauptet, er habe nicht bemerkt, dass er kontrolliert werden sollte. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe sich einer Kontrolle entzogen.
Noch am 04. März 2011 gegen 22:10 Uhr erstattete der Geschäftsleiter B wegen des Vorwurfs des Diebstahls geringwertiger Sachen Strafanzeige gegen den Kläger. Nach dem Inhalt der Strafanzeige vom 04. März 2011 (Kopie als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 08. August 2011, Bl. 89 bis 92 d.A.) warf der Geschäftsleiter dem Kläger vor, vier String-Tangas im Wert von insgesamt 20,00 € gestohlen zu haben.
Die Polizei suchte den Kläger am 04. März 2011 nach 22:00 Uhr zweimal in seiner Wohnung auf. Der Kläger erlaubte den Polizisten den Zutritt zu seiner Wohnung. Dort wurden keine String-Tangas gefunden.
Der Geschäftsleiter B durchsuchte das Spind des Klägers am 04. März 2011 gegen 22:30 Uhr ein weiteres Mal. Dabei war wieder mindestens ein Betriebsratsmitglied anwesend.
In der Zeit von 05. März 2011 bis einschließlich 13. März 2011 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom 07. März 2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass der Verdacht bestehe, er habe am 04. März 2011 Unterwäsche nach Feierabend mitgenommen, ohne sie bezahlt zu haben. Der Kläger wurde zu einem Gespräch am 11. März 2011 eingeladen, um sich zu diesem Sachverhalt zu äußern. Alternativ setzte die Beklagte ihm eine Frist für eine schriftliche Äußerung bis 14. März 2011 (Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15. Juni 2011, Bl. 31 d.A.). Der Kläger erhielt das Schreiben vom 07. März 2011 am selben Tag. Er nahm schriftlich nicht Stellung und erschien auch nicht zu dem Termin am 11. März 2011. Am 14. März 2011 nahm der Kläger seine Arbeit wieder auf. Er wurde in das Büro des Geschäftsleiters B zur Befragung gebeten. Der Kläger gab an, er habe keinen Diebstahl begangen. Als der Kläger mit dem Vorwurf konfrontiert wurde, man habe in seinem Spind Unterwäsche gefunden, erklärte er, dass er dazu keine Angaben mache. Der übrige Inhalt des Gesprächs ist streitig.
Mit Datum vom 14. März 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat sowohl zu einer außerordentlichen als auch einer ordentlichen Kündigung an. Als Kündigungsgrund wurde auf eine Anlage „Protokoll Vorfall am 04.03.11“ verwiesen (Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15. Juni 2011, Bl. 34 f. d.A.). Wie in der Verhandlung vor der Berufungskammer am 18. April 2012 erörtert und von der Beklagten bestätigt, handelt es sich bei diesem Protokoll um die Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15. Juni 2011 (Bl. 30 d.A.). Dieses Protokoll wurde am 07. März 2011 gefertigt, es lautet:
„Hr. D Diebstahl am 04.03.2011 Schon seit längerer Zeit stand Herr D unter Verdacht des Diebstahls.
Am Freitag, den 04.03.2011 wurden von GL und BL Hr. E um ca. 16:00 Uhr 4 Etiketten (siehe Anlage) im Mülleimer in der Getränkeabteilung gefunden.
Herr D hatte an diesem Tage Schicht von 15:00 Uhr – 22:00 Uhr.
Er wurde zuerst vereinbart die Schicht von Herrn D abzuwarten um dann eine Taschendurchsuchung durchzuführen.
Fr. F (BR-Vorsitzende) und Herr C (BR-Mitglied) wurden informiert und fanden sich um 21:40 Uhr (Fr. F) bzw. um 21:30 Uhr (Hr. C) im Markt ein.
Hr. B und Herr C führten um ca. 21:35 Uhr eine Spinddurchsuchung durch, bei der die o.g. 4 Artikel in der rechten Jackentasche des MA Herrn D gefunden wurden.
Es wurde vereinbart, dass man bis 22:00 Uhr (Dienstende Herr D) abwarten wollte um dem MA die Gelegenheit zu geben diese Artikel noch zu zahlen.
Um 21:53 Uhr verließ Herr D vorzeitig den Markt.
Herr B, Frau F und Herr C rannten dem MA Richtung Parkplatz hinterher. Herr D bemerkte dies und rannte zu seinem Auto und fuhr schnell vom Parkplatz. Er reagierte weder auf Zuruf des BR´s noch auf die von Herrn B.
Um 22:30 Uhr wurde noch einmal überprüft ob Herr D diese Ware bezahlt hat und ob sich die Ware noch in seinem Spind befindet.
Die Ware wurde nicht bezahlt und befand sich auch nicht mehr in seinem Spind.
Am darauffolgenden Tag (Sa., den 05.03.2011) wurde Herr D von seiner Frau krank gemeldet und ist tel. bis zum 11.03.2011 weiterhin als krank gemeldet.“
Das Protokoll wurde von dem Geschäftsleiter B und mit dem Betriebsratsmitglied C unterzeichnet. Für die Betriebsratsvorsitzende F wurde vermerkt: „Fr. F befindet sich zur Zeit im Urlaub“.
Mit zwei Schreiben vom 17. März 2011, welche den Kläger am selben Tag zugingen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zu dem Kläger fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Oktober 2011.
Anlässlich der Verhandlung am 18. April 2012 hat die Kammer die Parteien zur Ausgestaltung des Marktes in Rodgau befragt. Die Beschäftigten des Marktes betreten und verlassen diesen auf demselben Weg wie die Kunden. Im Eingangsbereich des Marktes befindet sich ein Informationsschalter, erst danach kommt der Kassenbereich. Die Sozialräume, in denen sich auch die Spinde befinden, liegen in einem oberen Stockwerk. Sie werden durch eine Treppe erreicht, ohne dass der Kassenbereich passiert werden muss. Auf diesem Weg befindet sich auch die von den Arbeitnehmern zu bedienende Zeiterfassung. Im Regelfall passiert ein Verkaufsmitarbeiter bzw. eine Verkaufsmitarbeiterin der Beklagten zum Arbeitsende zunächst den Kassenbereich, bevor dann über die Treppe zu dem Sozialraum gegangen wird. Wird der Markt anschließend über die Treppe an dem Informationsschalter vorbei verlassen, muss der Kassenbereich nicht mehr durchschritten werden.
Der Kläger hat eingehend am 30. März 2011 vor dem Arbeitsgericht Offenbach am Main Kündigungsschutzklage gegen beide Kündigungen erhoben. Er hat behauptet, dass er die Etiketten, die zu der gestohlenen Damenunterwäsche gehören sollen, niemals berührte. Zu keinem Zeitpunkt habe er vier String-Tangas in seinem Spind aufbewahrt. Der Kläger hat dazu geltend gemacht, dass die Beklagte sein Persönlichkeitsrecht durch die zweifache heimliche Durchsuchung seines Spinds erheblich verletzte. Dies führe zu einem Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot. Dies bestehe auch, wenn einzelne Betriebsratsmitglieder der Spinddurchsuchung zustimmten oder an ihr teilnahmen. Der Kläger hat weiter behauptet, er habe am 04. März 2011 nicht bemerkt, dass er kontrolliert werden sollte. Gegen 21:40 Uhr habe er sich noch mit dem Betriebsratsmitglied C über ein Spiel der Offenbacher Kickers unterhalten. Danach habe er sich von den Kollegen G, C und F verabschiedet. Er habe weder bemerkt, dass ihm jemand hinterher gelaufen noch hinterher gerufen habe. Anlässlich des Personalgesprächs am 14. März 2011 habe er angegeben, dass er sich von dem Betriebsleiter E beobachtet fühlte und gefragt, warum dieser ihm am 04. März 2011 nicht direkt auf eine Verlegung seiner Pause angesprochen habe.
Der Kläger hat zuletzt noch beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 17. März 2011 nicht aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 17. März 2011 nicht aufgelöst werden wird; 3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt; hilfsweise, für den Fall, dass die Feststellungsanträge zu Ziffer 1) und 2) abgewiesen werden, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt; 4. für den Fall, dass den Klageanträge zu 1) und 2) stattgegeben wird, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen als Mitarbeiter im Verkauf bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, in der Vergangenheit seien im Müll der Getränkeabteilung des Öfteren Etiketten von Waren aus anderen Abteilungen gefunden worden. Die Nachprüfung habe ergeben, dass diese Waren nicht bezahlt wurden. Da die Etiketten in zeitlichem Zusammenhang mit den Arbeitszeiten des Klägers aufgefunden worden seien, sei der Kläger beobachtet worden, wenn er sich außerhalb der Getränkeabteilung im Markt bewegte. Am 04. März 2011 habe der Geschäftsleiter B den Kläger am frühen Nachmittag dabei beobachtet, wie dieser in der Wäscheabteilung Damenslips betrachtete und den Eindruck erweckte, als würde er diese zum Verkauf auswählen. Gegen 16:00 Uhr seien im Mülleimer der Getränkeabteilung vier Etiketten von Damenslips im Wert von je 6,99 € gefunden worden, diese sei nach Auskunft der Buchhaltung nicht bezahlt worden. Der Geschäftsleiter B habe daraufhin die Betriebsratsvorsitzende F und das Betriebsratsmitglied C von dem Verdacht informiert, dass der Kläger die Unterwäsche an sich genommen habe ohne zu bezahlen und sie gebeten, zum Schichtende im Markt zu sein. Der Marktleiter B habe gegen 21:35 Uhr im Beisein des Betriebsratsmitglieds C das Spind des Klägers durchsucht und darin vier Damenslips gefunden. Auch die Betriebsratsvorsitzende F sei mit der Durchsuchung einverstanden gewesen. Er habe dann mit beiden Betriebsratsmitgliedern vereinbart abzuwarten, ob der Kläger bis zu seinem Dienstende um 22:00 Uhr die Artikel noch bezahlen würde. Der Kläger habe folgend um 21:53 Uhr vorzeitig den Markt verlassen, was zufällig bemerkt worden sei. Herr B, Frau F und Herr C hätten den Kläger zur Rede stellen wollen und seien ihm deshalb in Richtung Parkplatz hinterher gerannt. Der Kläger habe dies bemerkt, sei zu seinem Pkw gelaufen und schnell davon gefahren. Er habe weder auf den Zuruf der Betriebsräte noch auf den des Geschäftsleiters B reagiert. Bei dem Anhörungsgespräch am 14. März 2011 habe der Kläger auf die Frage, warum er auf die Zurufe nicht reagiert habe, noch erklärt, er müsse außerhalb des Marktes und der Arbeitszeit keinen Anweisungen Folge leisten. Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe nicht angegeben, er habe den Geschäftsleiter und die Betriebsratsmitglieder gar nicht bemerkt.
Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat der Kündigungsschutzklage durch Urteil vom 21. September 2011 stattgegeben sowie die Beklagte dazu verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen und diesen bis zum rechtskräftigen Abschluss der Kündigungsschutzanträge als Mitarbeiter im Verkauf weiterzubeschäftigen. Die Kündigungen seien als Tatkündigungen nicht gerechtfertigt, da die Beklagte nicht nachweisen könne, dass der Kläger die Unterwäsche gestohlen habe. Es dürfe kein Beweis darüber erhoben werden, was sich am 04. März 2011 im Spind des Klägers befunden habe. Die Beklagte habe durch die heimliche Spinddurchsuchung das Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzt. Die Abwägung des Interesses des Klägers mit dem der Beklagten, eine erhebliche Vertragsverletzungen nachzuweisen, führe zu einem Beweiserhebungsverbot. Zum Zeitpunkt der Durchsuchung habe kein konkreter Verdacht einer strafbaren Handlung des Klägers bestanden. Zudem sei die Durchsuchung des Spindes unverhältnismäßig gewesen, da die Beklagte den Kläger nicht hinzugezogen habe. Die Kündigungen seien auch nicht als Verdachtskündigungen gerechtfertigt, da gegen den Kläger kein dringender Verdacht bestanden habe.
Zur vollständigen Darstellung der Begründung sowie des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil vom 21. September 2011 ergänzend Bezug genommen (Bl. 149 - 156 d.A.).
Gegen dieses Urteil, welches der Beklagten am 28. September 2011 zugestellt worden war, hat diese am 17. Oktober 2011 Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 28. Dezember 2011 an diesem Tag bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass erhebliche Verdachtsmomente gegen den Kläger bestanden, so dass das Arbeitsgericht nicht von einem Beweiserhebungsverbot hätte ausgehen dürfen. Sie behauptet, ihr Betriebsleiter E habe dem Geschäftsleiter B am 21. Februar 2011 mitgeteilt, dass der bei einem externen Personaldienstleister beschäftigte Wagenschieber, Herr H, in dem Müll der Getränkehalle Preisetiketten von Waren des Marktes und Umverpackungen von Rosinenschnecken aus dem Backshop gefunden habe. Es habe daraufhin einen Verdacht gegen die Mitarbeiter der Bereiche Spirituosen, Wein und Getränke bestanden. Der Mülleimer der Getränkeabteilung sei dann im 6-Stunden-Rhythmus kontrolliert worden, um den Kreis der Verdächtigen einzuschränken. Dabei seien ständig Umverpackungen von Rosinenschnecken, Kinderschokolade, Überraschungseiern etc. gefunden worden. Aufgrund der ständigen Kontrolle hätten die Mitarbeiter der Nachtschicht ausgeschlossen werden können. Infolge dieser Ergebnisse seien auch die Mitarbeiterinnen des Backshops befragt worden. Die Teamleiterin des externen Personaldienstleisters, Frau I, habe mitgeteilt, dass sich der Kläger öfters Rosinenschnecken genommen habe, damit aber nie durch den Kassenbereich gegangen sei. Eine Kontrolle der Rechnungen des Klägers habe ergeben, dass dieser kaum bzw. nie Rosinenschnecken kaufte. Außerdem habe Frau Köhler mitgeteilt, dass sie den Kläger einmal in der Textilabteilung angetroffen habe, wo er sie nach der Farbe einer Kinderhose fragte. Die Etiketten einer solchen Hose habe man einige Tage später im Abfall bei den Getränken gefunden. Es seien fast täglich in Folie eingewickelte Etiketten gefunden worden, darunter von Spielwaren, BHs, Kinderüberraschungseiern sowie von zwei Paar Kinderschuhen. Am 04. März 2011 habe der Geschäftsleiter B den Kläger am frühen Nachmittag beobachtet, wie dieser in der Textilabteilung vor der Damenunterwäsche stand und den Eindruck erweckte, er wolle diese zum Kauf auswählen. Herr B und Herr E hätten dann bei der Untersuchung des Mülleimers der Getränkeabteilung gegen 16:00 Uhr vier Etiketten von String-Tangas mit der Artikelnummer XXXXXXXX gefunden. Diese seien nach Auskunft der Buchhaltung nicht bezahlt worden. Der Verdacht habe sich auf diese Weise auf den Kläger zugespitzt.
Die Beklagte behauptet weiter, der Geschäftsleiter B habe sich dann an die Betriebsratsvorsitzende F und das Betriebsratsmitglied C gewandt, die Situation geschildert und sie gebeten, sich vor dem Schichtende des Klägers im Markt einzufinden. Dieses Vorgehen sei üblich. Da Frau F nicht sofort kommen konnte, habe Herr B in Begleitung von Herrn C das Spind des Klägers geöffnet. Darin hätten sie vier String-Tangas gesehen, sie hätten sich in der rechten Tasche der Jacke des Klägers befunden. Der Geschäftsleiter habe sich mit dem Betriebsratsmitglied C beraten und beschlossen, den Kläger zu Dienstende zu befragen und auch abzuwarten, ob die Ware bis dahin noch bezahlt würde. Nach Eintreffen der Betriebsratsvorsitzenden sei weiter beschlossen worden, eine Taschendurchsuchung bei dem Kläger durchzuführen, wenn dieser den Markt verlasse.
Die Beklagte behauptet, sie führe keinerlei Spind- oder Taschenkontrollen ohne Beteiligung des Betriebsrats durch. Es gebe nur einen Generalschlüssel für die Mitarbeiterspinde. Dieser werde durch die Mitarbeiterin J verwahrt. Frau J gebe den Schlüssel ausschließlich an den Geschäftsleiter oder Betriebsleiter heraus, wenn ein Mitglied des Betriebsrats dabei sei und seine Zustimmung erteile.
Die Beklagte behauptet schließlich, der Kläger habe sich bereits ca. 10 Minuten vor Schichtende auf den Weg nach draußen gemacht. Hierbei sei er von Frau F gebeten worden zu warten. Zu diesem Zeitpunkt sei er noch mit normaler Geschwindigkeit gegangen. Nach der Ansprache durch die Betriebsratsvorsitzende habe der Kläger abrupt das Tempo erhöht und sei aus dem Markt gerannt. Als der Kläger in sein Auto gestiegen sei, sei der Geschäftsleiter B 10 bis 15 Meter hinter diesem gewesen und habe gerufen, dass dieser bitte sofort stehen bleiben solle. Der Kläger habe trotz Augenkontakts nicht reagiert, sondern sei in das Auto gestiegen und ohne Licht, mit quietschen Reifen sowie erhöhter Geschwindigkeit vom Gelände gefahren.
Die Beklagte meint, sie habe kein weniger einschneidendes Mittel zur Aufklärung des Verdachts nutzen können. Eine Videoüberwachung sei im Bereich der Spinde ausgeschlossen. Bei Taschenkontrollen müsse berücksichtigt werden, dass Zugänge des Markts wegen der Kunden nicht geschlossen werden könnten. Es sei notwendig gewesen, das Spind in Abwesenheit des Klägers zu kontrollieren. Sie müsse sich von „ertappten“ Mitarbeiten immer wieder sagen lassen, dass sie im Spind aufbewahrte Waren noch bei Arbeitsende bezahlen wollten. Diese Ausrede werde häufig verwendet. Das sicherste Mittel sei daher eine vorherige Spindkontrolle in Abwesenheit des Mitarbeiters und sodann eine Taschenkontrolle, beides unter Beteiligung des Betriebsrats.
Hilfsweise ist die Beklagte der Ansicht, dass die erklärten Kündigungen zumindest als Verdachtskündigungen gerechtfertigt sei, ohne dass es auf eine Beweisaufnahme zum Inhalt des Spindes ankomme.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 21. September 2011 - 4 Ca 113/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil, wiederholt seinen Vortrag aus erster Instanz und bestreitet das weitere Vorbringen der Beklagten im zweiten Rechtszug. Er behauptet hilfsweise, dass - falls sich Unterwäsche in seinem Spind befand – diese von einem Dritten hineingelegt wurde. Außerdem gehörten die in Kopie vorgelegten Etiketten (Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15. Juni 2011, Bl. 29 d.A.) nicht zu der vermeintlich gestohlenen Wäsche. Er behauptet, die Beklagte habe jederzeit die Möglichkeit, die Schränke ihrer Mitarbeiter zu öffnen.
Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 18. April 2012 (Bl. 327 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO. Dabei ist unschädlich, dass die Beklagte nichts zu ihrer Verurteilung zur Weiterbeschäftigung des Klägers und zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses vorgetragen hat.
Eine Berufungsbegründung muss zwar für jeden der Streitgegenstände des Urteils eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO genügende Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig ( BAG Urteil vom 08. Mai 2008 - 6 AZR 517/07 - NZA 2008, 1148 ). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn ein Streitgegenstand unmittelbar davon abhängt, welches Ergebnis die rechtliche Prüfung eines anderen Streitgegenstands hat. So hängen Ansprüche eines Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung und auf Zahlung der Annahmeverzugsvergütung nach Ablauf der Kündigungsfrist meist unmittelbar von der Begründetheit der jeweiligen Kündigungsschutzklage ab. Es liegt ein so genanntes uneigentliches Eventualverhältnis vor. Daher genügt es insoweit, wenn die Berufung gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzklage begründet wird (vgl. BAG Urteil vom 20. Juli 1989 - 2 AZR 115/87 - NJW 1990, 597 ; BAG Urteil vom 02. April 1987 – 2 AZR 418/86 - NZA 1987, 808 ).
Diese Überlegungen treffen uneingeschränkt auf die festgestellte Verpflichtung der Beklagten zu, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtstreits weiter zu beschäftigen. Sie lassen sich auch auf die Verurteilung der Beklagten übertragen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen. Der Anspruch des Klägers auf ein qualifiziertes Zwischenzeugnis - statt eines qualifizierten Schlusszeugnisses nach § 109 Abs. 1 S. 3 GewO - besteht nach den Ausführungen des Urteils wegen der Unwirksamkeit der mit Datum vom 17. März 2011 erklärten Kündigungen. Hat das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Ablauf des 17. März 2011 oder 31. Oktober 2011 geendet, hat dieser keinen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Die Beklagte hat daher, wie mit den Parteien in der Verhandlung vom 18. April 2012 erörtert, auch eine zulässige Berufung gegen ihre Verurteilung eingelegt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen.
II.
Die Berufung der Beklagten hat jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 17. März 2011 noch durch die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung dieses Datums mit Ablauf des 31. Oktober 2011 beendet worden.
1.
Die Kündigungen sind nur als Tatkündigungen zu überprüfen. Ihre Rechtfertigung als Verdachtskündigungen ist ausgeschlossen.
Die Kündigungsschreiben (Anlagen K 1 und 2 zur Klageschrift, Bl. 7 f. d.A.) enthalten keine Begründung. Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass die Kündigungen hilfsweise als Verdachtskündigungen gerechtfertigt seien.
Eine Verdachtskündigung unterscheidet sich von einer Tatkündigung dadurch, in das bereits der Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens als eigenständiger Kündigungsgrund in Anspruch genommen wird (vgl. BAG Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07– NZA 2009, 1136 ).
Es kann jedoch dahinstehen, ob die Beklagte das Arbeitsverhältnis zu dem Kläger auch wegen des Verdachts des Diebstahls kündigen wollte. Der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat ist nur zu Tatkündigungen gehört worden. Dies ergibt die Auslegung des den Anhörungen beigefügten Protokolls vom 07. März 2011 über die Vorfälle am 04. März 2011. Damit ist die Beklagte mit ihrem Vorbringen zu einer fristlosen oder ordentlichen Verdachtskündigung präkludiert.
a)
Die Beklagte nicht behauptet, dass der Betriebsrat zu einer Verdachtskündigung angehört wurde. Soweit sie geltend gemacht hat, die erklärten Kündigungen seien zumindest als Verdachtskündigungen gerechtfertigt, hat sie nicht dargelegt, dass solche Kündigungen Gegenstand der Betriebsratsanhörung waren.
Der Umstand, dass der Kläger vor Ausspruch der Kündigung angehört wurde, genügt nicht um annehmen zu können, dass die Beklagte auch ihren Betriebsrat zu einer solchen Kündigung angehört hat.
Die beiden formularmäßigen Anhörungsschreiben vom 15. März 2011 (Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15. Juni 2011, Bl. 34 f. d.A.) enthalten keine Aussage darüber, ob die jeweilige Kündigung als Tatkündigung oder Verdachtskündigung oder vorsorglich sowohl als Tat- als auch als Verdachtskündigung erklärt werden soll. Das Protokoll vom 07. März 2011, auf welches zur Erläuterung des Kündigungsgrundes Bezug genommen wurde, lässt nicht erkennen, dass neben einer Tatkündigung auch vorsorglich eine Verdachtskündigung beabsichtigt war. Es beschreibt nur die Abläufe und Feststellungen am 04. März 2011 sowie die Krankmeldung des Klägers, zieht jedoch keine Schlussfolgerungen zu Maßnahmen des Arbeitgebers.
Das Protokoll beginnt zwar mit der Einleitung, dass der Kläger schon seit längerer Zeit unter dem Verdacht eines Diebstahls gestanden habe. Die an diesen Einleitungssatz anschließende Schilderung der Geschehnisse des 04. März 2011 lässt aber erkennen, dass die Beklagte ebenso wie die beteiligten Betriebsratsmitglieder F und C den Kläger als Täter überführt sah. Ausweislich des Protokolls war Ware der Beklagten in der rechten Jackentasche des Klägers in seinem Spind. Die zu dieser Ware gehörenden Etiketten waren zuvor von dem Geschäftsleiter und dem Betriebsleiter im Mülleimer der Abteilung des Klägers gefunden worden. Der Kläger nutzte keine Gelegenheit, diese Artikel noch zu bezahlen, sondern entzog sich einer Kontrolle durch Flucht. Eine weitere Kontrolle des Spindes ergab, dass der Kläger die Ware mitgenommen hatte.
Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass weiterhin nur der Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens gegen den Kläger bestand. Eine Aussage dazu, dass das Arbeitsverhältnis zum Kläger wegen der Verdachtsmomente nicht fortgesetzt werden könne, findet sich nicht.
Die Beklagte hat anlässlich der Erörterung der Frage, welches Protokoll den Anhörungsschreiben beigefügt wurde, und ob der Betriebsrat vorsorglich auch zu einer Verdachtskündigung angehört worden ist, nicht vorgetragen, worüber der Betriebsrat über das Anhörungsschreiben hinaus mündlich informiert wurde. Soweit die Beklagte in ihren Schriftsatz vom 15. Juni 2011 dargelegt hat, dass der Geschäftsleiter B anlässlich eines Gesprächs mit der Betriebsratsvorsitzenden bei der Übergabe der Anhörungsunterlagen darauf hinwies, dass der Verdacht des Diebstahls bereits vorher bestanden habe und er selber den Kläger beim Betrachten der Damenunterwäsche beobachtet habe, lässt dies ebenfalls nur die Auslegung zu, dass er den Verdacht bestätigt sah und die Täterschaft des Klägers bekräftigte.
Das weitere Protokoll vom 14. März 2011 über die Anhörung des Klägers (Anlage B 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15. Juni 2011, Bl. 33 f. d.A.) war den Anhörungsschreiben nach der Bezugnahme zum Stichwort „Kündigungsgründe“ nicht beigefügt. Die Beklagte hat ihren schriftsätzlichen Vortrag dazu in der mündlichen Verhandlung vom 18. April 2012 nicht bestätigt. Geht man gleichwohl davon aus, dass dem Betriebsrat der Inhalt dieses Protokolls bekannt war, weil das Betriebsratsmitglied Danz an dem Gespräch teilnahm und das Protokoll unterzeichnete, rechtfertigt auch dies nicht die Annahme, der Betriebsrat sei zu einer Verdachtskündigung gehört worden.
Es fehlt in diesem Protokoll ebenfalls ein Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte wegen eines Verdachts kündigen wollte. Ebenso wie das Protokoll vom 07. März 2011 beschränkt sich das Protokoll vom 14. März 2011 auf die Beschreibung des Gesprächs. Das Protokoll trägt zwar die Betreffzeile: „Verdacht des Diebstahls“. Es ist jedoch nicht erkennbar, dass bei der Anhörung des Klägers nur oder zumindest vorsorglich lediglich von einem Verdacht ausgegangen wurde. Die Anhörung korrespondiert mit dem Schreiben vom 07. März 2011, durch welches dem Kläger Gelegenheit zu mündlicher oder schriftlicher Stellungnahme gegeben werden sollte (Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15. Juni 2011, Bl. 31 d.A.). In diesem Schreiben wurde der Kläger mit einem Verdacht des Diebstahls von Unterwäsche am 04. März 2011 konfrontiert. Er wurde aber nicht darauf hingewiesen, dass man ohne sein Wissen seinen Spind geöffnet und – so die Behauptung der Beklagten – dort die Unterwäsche gefunden hatte. Das Gesprächsprotokoll vom 14. März 2011 liest sich für einen unbefangenen Leser so, dass der Kläger durch den Fund in seinem Spind, mit dem er bei diesem Gespräch erstmals konfrontiert wurde, überführt worden ist. Da der Kläger sich dazu nicht erklärte, sah die Beklagte sich offensichtlich bestätigt.
Aus dem Umstand, dass der Kläger ausdrücklich zu einem Verdacht angehört wurde, musste der Betriebsrat schließlich nicht folgern, dass die Klägerin zusätzlich eine Verdachtskündigung aussprechen wollte. Eine Anhörung des Arbeitnehmers ist zwar Bedingung für eine wirksame Verdachtskündigung. Dies schließt aber nicht aus, dass der Arbeitgeber sich nach der vollzogenen Anhörung in seinem Tatvorwurf bestätigt sieht und deshalb eine Tatkündigung erklärt (vgl. BAG Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07– NZA 2009, 1137 ).
b)
Hat ein Arbeitgeber den Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 BetrVG nur zu einer Tatkündigung angehört, nicht aber zu einer Verdachtskündigung, kann er im Kündigungsrechtsstreit nicht geltend machen, dass die Kündigung als Verdachtskündigung gerechtfertigt sei. Er ist mit diesem Vorbringen präkludiert ( BAG Urteil vom 26. März 1992 – 2 AZR 519/91– NZA 1992, 1121; BAG Urteil vom 03. April 1986 – 2 AZR 324/85 - NZA 1986, 677; LAG Köln Urteil vom 14. September 2007 -11 Sa 259/07- ArbuR 2007, 444 ). Der Normzweck des § 102 BetrVG gebietet, dass der Betriebsrat weiß, dass eine Kündigung gegebenenfalls auch nur auf den Verdacht gestützt werden soll, da ihm dies im Regelfall zu einem umfassenderen Tätigwerden Anlass gibt, als bei einer Kündigung, die auf der Überzeugung des Arbeitgebers von einem pflichtwidrigen Handeln beruht (vgl. BAG Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09– NZA 2010, 1227 ).
2.
Der von der Beklagten gegenüber dem Kläger erhobene Vorwurf, er habe am 04. März 2011 Damenunterwäsche aus ihrem Warenbestand entwendet, rechtfertigt nach Auffassung der Kammer die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gem. § 626 BGB aus wichtigem Grund. Dabei kann dahinstehen, ob die vier String-Tangas einen Gesamtwert von 19,96 € oder 27,96 € hatten. Trifft die Behauptung der Beklagten zu, dann hat der Kläger vorsätzlich Ware für einen Diebstahl ausgewählt, die Etiketten entfernt und weggeworfen, die Ware während der Arbeitszeit in seinem Spind versteckt und schließlich aus dem Markt entfernt. Dies spricht dafür, dass die Beklagte trotz der mehr als 16-jährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers nicht verpflichtet gewesen wäre, diesem nur eine Abmahnung zu erteilen (vgl. BAG Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08– NZA 2011, 571 ).
3.
Die Beklagte hat jedoch keinen Beweis dafür erbracht, dass der Kläger tatsächlich einen Diebstahl begangen hat. Hiervon wäre nach der Auffassung des Gerichts auszugehen, wenn sich die Unterwäsche im Spind des Klägers befand, deren Etiketten gegen 16:00 Uhr im Müllbehälter der Getränkeabteilung vorgefunden wurde und der Kläger sich einer Kontrolle bewusst entzog.
Dem mit der Berufungsbegründung klargestellten Beweisangebot der Beklagten, zum Inhalt des Spinds bei dessen heimlicher Durchsuchung die Zeugen B und C zu vernehmen, steht ein Beweiserhebungsverbot entgegen. Da deshalb nicht festgestellt werden kann, ob sich der Kläger die String-Tangas tatsächlich aneignete, hat auch die darüber hinaus gehende Beweisaufnahme zu unterbleiben.
Die Durchsuchung seines Spinds hat das Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzt. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gem. Art. 2 Abs. 1 GG iVm. Art. 1 Abs. 1 GG schützt die persönliche Integrität des Menschen, dazu gehört auch der Schutz der Privatsphäre ( ErfK-Schmidt, 12. Aufl., Art. 2 GG Rz 39 ff .).
aa)
Die Privatsphäre eines Arbeitnehmers wird berührt, wenn ein Schrank zur Kontrolle seines Inhalts geöffnet und durchsucht wird, auch dann, wenn dieser Schrank von dem Arbeitgeber zur Aufbewahrung während der Arbeitstätigkeit zur Verfügung gestellt wurde. Ein Arbeitnehmer bzw. eine Arbeitnehmerin verwahrt in einem abschließbaren Schrank üblicherweise die Kleidung auf, die für den Weg zum Arbeitsplatz gebraucht wird, gegebenenfalls auch die Kleidung, welche für die Arbeitskleidung abgelegt werden musste. Daneben werden häufig zusätzlich Taschen oder Dinge in einen Schrank gelegt, welche in der Kleidung oder in den Taschen mitgebracht wurden. Dabei ist davon auszugehen, dass häufig nicht nur dasjenige mit zum Arbeitsplatz genommen wird, was für den Weg zur und von der Arbeit unbedingt notwendig ist. Ein Beschäftigter bringt auch solche Gegenstände mit, die er für Aktivitäten vor und nach der Arbeitszeit benötigt. Gleiches gilt für Dinge, die ein Arbeitnehmer nicht aus seinen Taschen oder seiner Kleidung nimmt, obwohl sie nicht gebraucht werden. Dies kann darin begründet sein, dass es zu viel Umstände macht, dass es vergessen wurde oder weil es wegen einer sicheren Aufbewahrungsmöglichkeit am Arbeitsplatz nicht für notwendig gehalten wurde. Die Preisgabe dessen, was eine Person mit sich herumträgt, betrifft ihre Privatsphäre. Die Möglichkeit der vollständigen Kenntnisnahme durch Dritte oder den Arbeitgeber ist nicht erwünscht.
Das Persönlichkeitsrecht ist jedoch nicht schrankenlos gewährleistet. Kollidieren damit schützenswerte betriebliche Interessen des Arbeitgebers, ist eine Güter- und Interessenabwägung durchzuführen (vgl. BAG Urteil vom 18. November 1999 – 2 AZR 743/98– NZA 2000, 418; BAG Beschluss vom 29. Juni 2004 – 1 ABR 21/03– NZA 2004, 1278; BAG Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08– NZA 2011, 571 ).
Die Frage, ob ein Arbeitnehmer wegen überwiegender Interessen seines Arbeitgebers Kontrollen mitgebrachter Taschen oder eines zur Verfügung gestellten Spinds dulden muss, ist daher nur nach einer Abwägung im Einzelfall zu beantworten. Dabei ist zu berücksichtigen, wie viel an „Privatem“ der Arbeitnehmer bei Kenntnis Dritter vom Inhalt seiner Schranks oder seiner Taschen preisgibt. Darüber hinaus kann die Ehre betroffen sein, weil mit einer Kontrolle häufig der Anschein einhergeht, dass diese erfolgt, weil der Arbeitnehmer sich etwas zu Unrecht angeeignet hat.
bb)
In die Abwägung muss zusätzlich der Umstand als erhebliches Kriterium einbezogen werden, dass die Kontrolle des Spinds des Klägers heimlich durchgeführt wurde, d.h. in dessen Abwesenheit und ohne seine Kenntnis. Damit hatte der Kläger keine Gelegenheit einer Kontrolle zu widersprechen. Weiter wurde ihm die Möglichkeit genommen, die Art der Durchführung zu kontrollieren und sich beispielsweise gegen eine Untersuchung aller Kleidungstaschen, der Überprüfung des Inhalts seiner Brieftasche oder der Kenntnisnahme von mitgeführten Schriftstücken entgegenzustellen. Dabei geht es nicht darum, der Beklagten ein „Schnüffeln“ zu unterstellen. Für einen Arbeitnehmer bzw. eine Arbeitnehmerin, der/die nachträglich davon erfährt, dass das verschlossene Spind und die darin aufbewahrten Sachen kontrolliert wurden, besteht eine erhebliche Verletzung der Privatsphäre auch darin, dass er/sie nicht weiß, was auf welche Weise überprüft wurde und ob absolute Grenzen des Privaten respektiert wurden. Noch schwerer wiegt die Verletzung der Privatsphäre, wenn die Kontrolle so durchgeführt wird, dass die betroffene Person auch nachträglich nicht darüber informiert wird. Ist ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht durch widerstreitende Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt, muss dies transparent sein. Heimlichkeit erhöht das Gewicht der Beeinträchtigung, denn dem Betroffenen ist dann auch nachträglicher (Rechts-)Schutz verwehrt (vgl. BAG Beschluss vom 26. August 2008 – 1 ABR 16/07– NZA 2008, 1187; BVerfG Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/05 - NJW 2008, 1505 ).
Interessen eines Arbeitgebers, insb. die Abwehr von Eigentumsdelikten können dazu führen, dass ein Arbeitnehmer Tor-, Taschen- und Schrankkontrollen nach § 242 BGB zu dulden hat. Eine Duldungspflicht kann sich auch aus einem Tarifvertrag oder ein Betriebsvereinbarung ergeben (vgl. ErfK-Schmidt, 12. Aufl., Art. 2 GG Rz 100 .).
In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird bei heimlichen Kontrollmaßnahmen differenziert: Eine heimliche Videoüberwachung führt grundsätzlich nicht zu einem Verbot der Verwertung des so erlangten Beweises, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers bestand, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft waren, die verdeckte Videoüberwachung praktisch das einzig verbliebene Mittel darstellte und insgesamt nicht unverhältnismäßig war ( BAG Urteil vom 27. März 2003 – 2 AZR 51/02– NZA 2003, 1192; s. auch: BAG Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08– NZA 2011, 571 ). Das heimliche Mithörenlassen von Gesprächen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber oder Vorgesetztem ist im Grundsatz unzulässig. Das heimlich erlangte Wissen darf nicht im gerichtlichen Verfahren verwertet werden, es besteht ein Beweiserhebungsverbot ( BAG Urteil vom 23. April 2009 – 6 AZR 189/08– NZA 2009, 974; BAG Urteil vom 10. Dezember 1998 – 8 AZR 366/97– veröffentlicht in juris, BAG Urteil vom 29. Oktober 1997 – 5 AZR 508/96– NZA 1998, 307 ).
Unterstellt man die Behauptungen der Beklagten - mit Ausnahme der, dass sich die String-Tangas in der Tasche der im Spind aufbewahrten Jacke des Klägers befanden – als nachgewiesen, bestand ein konkreter Verdacht zu Lasten des Klägers.
Der (vollständig streitige) Vortrag der Beklagten im Berufungsrechtszug ist hinreichend substantiiert. Danach ist die Beklagte über einen Arbeitnehmer des Unternehmens, welcher auch für die Müllentsorgung verantwortlich ist, darauf hingewiesen worden, dass sich oft Warenetiketten im Müll der Getränkeabteilung befanden. Dieser Müll ist wiederkehrend überprüft worden, die Etiketten waren nicht bezahlter Ware zuzuordnen. Der Kreis der verdächtigen Arbeitnehmer wurde ausgehend vom Arbeitsort durch Abgleich von Schichtzeiten mit den Zeitpunkten, an denen Etiketten gefunden wurden, begrenzt. Besondere Verdachtsmomente gegen den Kläger ergaben sich durch die Aussage der Teamleiterin des Personaldienstleisters und die Beobachtung des Geschäftsleiters B, der bemerkte, dass sich der Kläger während der Arbeitszeit in der Wäscheabteilung aufhielt und scheinbar Ware auswählte. Schließlich wurden nach dieser Beobachtung Etiketten von Damenwäsche im Müll der Getränkeabteilung gefunden.
Der Nachweis dieser Behauptungen unterstellt, wäre die Beklagte berechtigt gewesen, das Spind des Klägers in dessen Anwesenheit zu kontrollieren und ihn auch beim Verlassen des Arbeitsplatzes auf die Mitnahme von Waren zu überprüfen.
Nach Auffassung der Kammer rechtfertigt dies aber keine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch eine heimliche Schrankkontrolle.
(1)
Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass sie – vergleichbar wie bei einer heimlichen Videoüberwachung – eine heimliche Kontrolle veranlassen musste, um möglichen Schutzbehauptungen des Arbeitnehmers wirksam entgegentreten zu können.
Dies ist nur beschränkt nachvollziehbar. Anders als bei einer offenen Videoüberwachung, bei der sich Arbeitnehmer, wenn sie Vertragsverletzungen begehen wollen, auf die Überwachung einstellen können, ist bei einer Spind- oder Schrankkontrolle kein Ergebnisunterschied zwischen einer heimlichen und offenen Kontrolle zu erwarten. Handelt es sich um abzuschließende Schränke und wird eine Kontrolle nicht angekündigt, kann ein Arbeitnehmer, der Diebesgut im Schrank versteckt, bei einer offenen Kontrolle ebenso wenig etwas rechtzeitig „verschwinden“ lassen, wie bei einer zunächst heimlich durchgeführten Kontrolle. Auch bei einer heimlich durchgeführten Kontrolle, dessen Ergebnis dem betroffenen Arbeitnehmer dann mitgeteilt wird, ist der von der Beklagten angeführte Einwand möglich, man habe die Ware nur im Schrank beiseite gelegt und wolle sie zum Arbeitsende noch bezahlen.
Eine heimliche Spindkontrolle birgt nur dann einen Vorteil, wenn sie zunächst heimlich bleibt und der Arbeitnehmer, in dessen Schrank man bereits Waren des Arbeitgebers gefunden hat, zusätzlich zum Ende der Arbeitszeit kontrolliert wird. Die Beklagte hat sowohl durch die Ausführungen in der Berufungsbegründung zur Geeignetheit und Erforderlichkeit einer vorherigen Spindkontrolle (S. 20 f., Bl. 261 f. d.A.) als auch in der Verhandlung am 18. April 2012 eingeräumt, dass diese Abfolge der Kontrollen beabsichtigt war.
(2)
Die Vornahme einer heimlichen Spindkontrolle zur Absicherung einer Taschen- und Personenkontrolle ist unverhältnismäßig. Die von der Beklagten geschilderten Schwierigkeiten, eine effektive Taschen- und Personenkontrolle bei Mitarbeitern eines Marktes durchzuführen, bestehen auch bei einer vorherigen Kontrolle eines Mitarbeiterschrankes. Die Ein- und Ausgänge eines Marktes können mit Rücksicht auf die Kunden nicht geschlossen werden, es besteht das Risiko, dass sich ein Mitarbeiter einer Überprüfung entzieht. Die Abfolge einer heimlichen Spind- und anschließender Personenkontrolle kann also nur darauf abzielen, den verdächtigten Mitarbeiter sicher zu überführen und gegebenenfalls auf einer intensiven Durchsuchung zu bestehen.
Eine kombinierte Kontrolle ist auch nach den räumlichen Voraussetzungen im Rodgauer Markt der Beklagten, die von den Parteien insoweit übereinstimmend geschildert wurden, nicht geboten. Ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin, welche zum Arbeitsende den Markt verlässt, nachdem er oder sie sich zuvor in den Sozialräumen aufgehalten hat, muss nur noch am Informationsschalter vorbei und nicht mehr den Kassenbereich durchqueren. Sollte ein solcher Arbeitnehmer bzw. eine solche Arbeitnehmerin bei einer zu diesem Zeitpunkt stattfindenden Kontrolle mit nicht bezahlter Ware der Beklagten angetroffen werden, kann im Regelfall nicht mehr angenommen werden, dass diese noch bezahlt werden sollte.
Die von der Beklagten geschilderte und ausdrücklich in diesem Rechtsstreit zur Überprüfung gestellte „Zwangslage“ ist nicht zu akzeptieren. Verluste durch Mitarbeiterdiebstähle können nicht jegliche Maßnahme und die damit verbundene Persönlichkeitsrechtsverletzung rechtfertigen. Heimliche Spindkontrollen zur Vorbereitung effektiver Personen- und Taschenkontrollen sind nicht zu billigen. Die Vorgehensweise der Beklagten schließt ein, dass der betroffene Mitarbeiter bzw. die betroffene Mitarbeiterin von der heimlich durchgeführten Schrankkontrolle nichts erfährt, wenn sie ohne Ergebnis geblieben ist. Die Frage, wie intensiv eine Personen- und Taschenkontrolle durchgeführt werden darf, also z.B. eine Leibesvisitation einschließt, ist im Einzelfall zu beurteilen und darf nicht von dem vorher eingeholten Wissen abhängig gemacht werden, dass die Kontrolle erfolgreich sein wird. Ebenso ist es unverhältnismäßig, die Entscheidung, ob zum Arbeitsende eine Personen- und Taschenkontrolle durchgeführt wird, auf der Grundlage einer vorherigen heimlichen Spinddurchsuchung zu treffen.
cc)
Die vorstehende Wertung ist davon unabhängig, ob es sich um einen Einzelfall gehandelt hatte, und der ob die Beklagte schon in der Vergangenheit so vorgegangen ist.
Ob es sich bei der Kontrolle des Spindes des Klägers um einen „Erstfall“ gehandelt hat, ist nach den Inhalt der Verhandlung vom 18. April 2012 offen geblieben. Die heimliche Spinddurchsuchung hat das Persönlichkeitsrecht des Klägers auch unverhältnismäßig verletzt, obwohl Mitglieder des Betriebsrats mit der Vorgehensweise einverstanden waren und den Geschäftsleiter B unterstützten.
Führt die Beklagte mit Zustimmung des Betriebsrats heimliche Spindkontrollen durch, dürfte eine formlose Regelungsabrede zu § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG vorliegen. Eine Betriebsvereinbarung zu Kontrollen existiert nicht. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist nicht betroffen, da die Beklagte bei der hier zu überprüfenden Kontrolle keine technischen Einrichtungen nutzt.
Weder eine etwaige Regelungsabrede zu § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG noch dass einmalig eingeholte Einverständnis von zwei Betriebsratsmitgliedern zu einer heimlichen Spindkontrolle führen zu einer abweichenden Bewertung der Verhältnismäßigkeit. Für die Heimlichkeit einer Spindkontrolle besteht, wie ausgeführt, kein zu billigender zwingender Grund.
c)
Die in der Heimlichkeit der Spinddurchsuchung liegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers verbietet es, zu der Frage, was in dem Spind des Klägers am Nachmittag des 04. März 2011 aufbewahrt wurde, eine Beweisaufnahme durchzuführen.
Eine als erfolgreich unterstellte Beweiserhebung würde zu der Verwertung des von der Beklagten rechtswidrig erlangten Wissens führen. In der gerichtlichen Verwertung von Kenntnissen und Beweismitteln, die unter Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht erlangt sind, liegt regelmäßig ein erneuter Eingriff in das durch Art. 1,2 GG geschützte Persönlichkeitsrecht ( BVerfG Beschluss vom 19. Dezember 1991 -1 BvR 382/85– NJW 1992, 815, BAG Urteil vom 10. Dezember 1998 – 8 AZR 366/97– veröffentlicht in juris ). Dieser erneuter Eingriff ist nicht hinzunehmen, da die Beklagte ihr Wissen darüber, was der Kläger während der Arbeitszeit in seinem Spind aufbewahrte, auch durch eine in seinem Beisein durchgeführte Kontrolle hätte erreichen können. Insoweit kann einer Parallele zu der Rechtsprechung zur Verwertbarkeit heimlicher Videoaufnahmen nicht gezogen werden. Dem möglichen Einwand des Klägers, dass die Ware noch bezahlt werden sollte, hätte Beklagte dadurch entgegentreten können, dass sie die zu der Ware gehörenden Etiketten nach ihrer Behauptung schon im Müll gefunden hatte.
Die Behauptung, dass sich die vier String-Tangas im Spind des Klägers befanden, ist streitig. Auch dies unterscheidet den hier zu prüfenden Fall von solchen Rechtsstreiten, in denen der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin ein Fehlverhalten einräumte, z.B. nach Konfrontation mit einer heimlichen Videoaufnahme. Eine Beschränkung der Verwertung von Tatsachen steht nicht in Frage. Eine Tatkündigung ist ohne den Nachweis, dass der Kläger sich die Damenunterwäsche tatsächlich angeeignet hat, nicht gerechtfertigt. Eine Verdachtkündigung scheidet aus Rechtsgründen aus, wie angeführt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Revision ist gem. § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 102 BetrVG
§ 626 BGB
§ 242 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 109 Abs. 1 S. 3 GewO
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 1148
NJW 1990, 597
NZA 1987, 808
NZA 2009, 1136
NZA 2009, 1137
NZA 1992, 1121
NZA 1986, 677
NZA 2010, 1227
NZA 2011, 571
NZA 2000, 418
NZA 2004, 1278
NZA 2008, 1187
NJW 2008, 1505
NZA 2003, 1192
NZA 2009, 974
NZA 1998, 307
NJW 1992, 815
4 Ca 113/11
6 AZR 517/07
2 AZR 115/87
2 AZR 418/86
2 AZR 474/07
2 AZR 519/91
2 AZR 324/85
11 Sa 259/07
2 AZR 541/09
2 AZR 485/08
2 AZR 743/98
1 ABR 21/03
1 ABR 16/07
1 BvR 2074/05
1 BvR 1254/05
2 AZR 51/02
6 AZR 189/08
8 AZR 366/97
5 AZR 508/96
1 BvR 382/85