Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-03-21, Aktenzeichen 6 UF 23/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0321.6UF23.22.00

Tenor:
Die angefochtene Entscheidung wird abgeändert.
Der Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Juni 2017, Az.: 6 UF 294/16, wird dahingehend vorläufig abgeändert, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A, geb. am XX.XX.2012, vorläufig auf die Beteiligte zu 5. allein übertragen wird.
Gerichtskosten werden im Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 4. (im Folgenden Vater) und die Beteiligte zu 5. (im Folgenden Mutter) sind die Eltern des betroffenen, derzeit neunjährigen Kindes.
Die Kindeseltern waren zu keinem Zeitpunkt verheiratet und leben seit 2014 getrennt. In der Folge der Trennung führten die Eltern zahlreiche gerichtliche Streitigkeiten das Kind betreffend. Im Rahmen dieser Streitigkeiten hatten sie sich zeitweilig auf eine paritätische Betreuung und Versorgung des Kindes geeinigt. Nach einem Umzug der Mutter an ihren derzeitigen Wohnort hatte das Amtsgericht - Familiengericht - Bensheim mit Beschluss vom 31. Oktober 2016 die elterliche Sorge auf den Vater allein übertragen, auf die Beschwerde der Mutter änderte der Senat die amtsgerichtliche Entscheidung mit Beschluss vom 7. Juni 2017 dahingehend ab, dass nur das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das betroffene Kind auf den Vater allein übertragen wurde (Az.: OLG Frankfurt am Main, Az.: 6 UF 294/16). Ein im Jahr 2018 gestellter Abänderungsantrag der Kindesmutter dahingehend, dass ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht allein übertragen wird, wurde mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bensheim vom 27. März 2018, bestätigt durch den Senat mit Beschluss vom 6. Februar 2019 (Az. OLG Frankfurt am Main, Az.: 6 UF 122/18) zurückgewiesen.
Das Kind hatte wegen des anhaltenden und nachhaltigen Konflikts der Eltern eine Erziehungsbeistandschaft nach § 27 SGB VIII in Verbindung mit § 30 SGB VIII. Zuletzt hat das Kind mit Zustimmung beider Elternteile regelmäßige Gespräche mit einer Sozialpädagogischen Fachkraft des Programms X (sozialpädagogische Einzelfallbetreuung und Beratung im Sozialraum Schule) geführt, wobei der Vater seine Zustimmung vorübergehend zurückgezogen hatte, nachdem ein gewünschter Besprechungstermin mit der Fachkraft Anfang Dezember 2021 auf nach den Weihnachtsferien verschoben worden war (vgl. vom Vater vorgelegte E-Mail vom 6. Dezember 2021 an die Fachkraft).
Aufgrund von Wahrnehmungen von Lehrkräften über den seelischen Zustand des Kindes mit Hinweisen auf suizidale Äußerungen, des Inhalts der Gespräche des Kindes mit der Fachkraft, dem geäußerten Wunsch des Kindes, in den Haushalt der Mutter zu wechseln, und der Berichte des Kindes über die Qualität seines Verhältnisses zum Vater erging am 8. Dezember 2021 eine Meldung des Jugendamts nach § 8a SGB VIII, auf deren Inhalt im Einzelnen einschließlich des erstellten Aktenvermerks verwiesen wird. Eine Inobhutnahme erfolgte nicht, dem Kind wurden Maßnahmen aufgezeigt, die es im Bedarfsfall ergreifen kann. Am 10. Dezember 2021 wurde das Kind auf eigenen Wunsch in Obhut genommen und die Inobhutnahme dem Amtsgericht mitgeteilt. Auf den Inhalt der Mitteilung des Jugendamts an das Amtsgericht vom 10. Dezember 2021 im Einzelnen wird verwiesen. Das Kind wurde der Mutter übergeben, der Vater widersprach der Inobhutnahme.
Der Vater hat erstinstanzlich den Verfahrensablauf und insbesondere seine mangelnde Einbindung und mangelnde Information über einen Wunsch der Tochter, zur Mutter zu wechseln, kritisiert. Bei dem Kind seien keine Auffälligkeiten und Ängste feststellbar, es sei in die Familie des Vaters gut eingebunden. Behauptete Gewalt oder Wutausbrüche des Vaters gebe es nicht, vielmehr sei mit einer Gefährdung des Kindeswohls bei einem Verbleib im Haushalt der Mutter zu rechnen. Im Einzelnen wird insoweit auf die Stellungnahme des Vaters vom 14. Dezember 2021 und dessen vorgelegte eidesstattliche Versicherung vom 12. Dezember 2021 sowie die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Lebensgefährtin des Vaters vom 12. Dezember 2021, einer Nachbarin des Vaters vom 12. Dezember 2021, der Haushaltshilfe des Vaters vom 12. Dezember 2021 und der Großmutter väterlicherseits vom 12. Dezember 2021 verwiesen.
Das Amtsgericht hat für das Kind einen Verfahrensbeistand bestellt, für dessen erstinstanzlich vorgelegte Stellungnahme wird auf den Bericht vom 2. Januar 2022 verwiesen. Des Weiteren hat das Amtsgericht das Kind und die Eltern persönlich angehört und den Verfahrensgegenstand in einem Termin erörtert. Zum Ergebnis der Anhörungen und Erörterung im Einzelnen wird auf den Vermerk über die Kindesanhörung vom 3. Januar 2022 und das Protokoll der nichtöffentlichen Sitzung vom 3. Januar 2022 verwiesen.
Mit dem Vater am 13. Januar 2022 zugestelltem Beschluss vom 3. Januar 2022 hat das Amtsgericht dem Vater das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das betroffene Kind gemäß §§ 1666, 1666a BGB entzogen und auf das Jugendamt als Ergänzungspfleger übertragen. Die Voraussetzungen eines Sorgerechtsentzugs lägen auch unter Berücksichtigung des Schutzes aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG und aus Art. 8 EMRK vor. Das Wohl des Kindes sei nach dem Ergebnis der Stellungnahmen von Jugendamt und Verfahrensbeistand sowie der persönlichen Anhörung des Kindes und der Eltern gefährdet, wenn es in den Haushalt des Vaters zurückkehrt. Es bestehe die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass sich das Kind einen erheblichen Schaden zufügt und damit eine konkrete Gefährdung für das Kindeswohl. Seitens der Schule sei über einen längeren Zeitraum berichtet worden, dass das Kind depressiv, bedrückt und traurig wirke und häufig weine. Der sozialpädagogischen Fachkraft von X habe es über Ängste gegenüber dem Vater berichtet und seit mehr als einem Jahr äußere es, bei der Mutter leben zu wollen. Bei einer Rückkehr zum Vater sei nach Einschätzung des Jugendamts die psychische und emotionale Entwicklung des Kindes gefährdet, das Thema Suizidalität könne bei einer Rückführung zum Vater wieder aktuell werden. Auch gegenüber dem Verfahrensbeistand hätten Lehrerin und Fachkraft von erheblicher Belastung und Angst des Kindes berichtet. Die vom Vater vorgelegten gegenteiligen Äußerungen stünden insbesondere vor dem Hintergrund des geäußerten Willens des Kindes dieser Einschätzung nicht entgegen. Das Kind habe sich nachhaltig gegen eine Rückkehr zum Vater ausgesprochen und es sei nicht erkennbar, dass der Wille manipuliert und damit unbeachtlich sei. Es sei nicht erkennbar, dass ein dem Wunsch des Kindes entsprechender vorläufiger Verbleib im Haushalt der Mutter zu einer Kindeswohlgefährdung führe. Von der Klassenlehrerin sei im Gegenteil bereits eine Verbesserung des psychischen Zustands geschildert worden. Ein milderes Mittel als der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts sei nicht ersichtlich. Zum einen seien ambulante kinder- und jugendpsychiatrische Maßnahmen nicht schnell genug einsetzbar ebenso wie eine aufsuchende Familientherapie oder Erziehungsbeistandschaft. Zum anderen sei die stationäre Unterbringung des Kindes in einer kinder- und jugendpsychiatrischen Einrichtung kein milderes Mittel und im Übrigen ebenfalls mit der Trennung vom Vater verbunden.
Mit seiner am 14. Januar 2022 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde begehrt der Vater die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung. Ein ebenfalls gestellter Antrag auf Aussetzung der erstinstanzlichen Entscheidung wurde mit Beschluss des Senats vom 7. März 2022 zurückgewiesen. Der Vater macht gelten, dass die nach §§ 1666, 1666a BGB für einen vorläufigen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts erforderliche konkrete Gefährdungslage nach den höchstrichterlichen Maßstäben nicht gegeben sei. Anhaltspunkte für eine Suizidalität des Kindes seien nicht hinreichend konkret. Die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erforderliche Risikoabwägung habe das Amtsgericht nicht vorgenommen. Außerdem sei der Sachverhalt nicht in einem den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht werdenden Umfang ermittelt worden. Das Amtsgericht habe die Lebensgefährtin des Vaters als präsente Zeugin nicht vernommen und auch keine Ermittlungen durch Befragung des vormals tätigen Verfahrensbeistands durchgeführt. Außerdem seien die Ursachen der Inobhutnahme nicht hinreichend ermittelt worden. Das Kind sei durch mangelnde Information des Vaters über die Vorgänge in schädigender Weise zu einem Geheimnisträger gemacht worden. Im Übrigen sei der Kindeswille entgegen der Auffassung des Amtsgerichts unbeachtlich, weil der Wille nicht autonom gebildet sei und sonstige Belange des Kindeswohls entgegenstünden. Der Kindeswille sei nicht autonom gebildet, wenn seine Bildung wie vorliegend auf Entfremdungsstrategien der Mutter beruhe, was sich auch daran zeige, dass der Kontakt zum Vater abgelehnt werde. Zu einer positiven Qualität seines Verhältnisses zu seiner Tochter verweist der Vater auf vorgelegte Stellungnahmen. Für deren Inhalt im Einzelnen sowie den Inhalt der Beschwerde im Einzelnen wird auf die Beschwerdebegründung vom 3. Februar 2022 und die ergänzenden Stellungnahmen vom 21. Februar 2022, 11. März 2022 und 17. März 2022 sowie die eidesstattliche Versicherung der behandelnden Zahnärztin des Kindes vom 7. Januar 2022, die eidesstattliche Versicherung der behandelnden Kinderärztin vom 14. Januar 2022 und eine nicht unterschriebene Erklärung der Reitlehrerin des Kindes verwiesen.
Der Verfahrensbeistand und das Jugendamt verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung. Im Einzelnen wird auf die Stellungnahme des Verfahrensbeistands vom 20. Februar 2022 und des Jugendamts vom 21. Februar 2022 verwiesen.
Der Kindesvater beantragt,
die erstinstanzliche Entscheidung aufzuheben.
Die Mutter beantragt,
das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das betroffene Kind auf sie allein zu übertragen.
Kind und Eltern wurden in der Beschwerdeinstanz persönlich angehört sowie eine persönliche Auskunft des in vorangegangenen Verfahren eingesetzten Verfahrensbeistands im Termin zur Anhörung und Erörterung eingeholt. Zum Ergebnis der Anhörungen und Erörterung wird auf das Protokoll der nichtöffentlichen Sitzung vom 21. März 2022 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß §§ 57 Satz 2 Nr. 1 ff. FamFG zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben.
Die Beschwerde führt insoweit zum Erfolg, als der Entzug des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach §§ 1666, 1666a BGB nicht aufrecht zu erhalten ist. Dies führt aber nicht zu einer Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für das betroffene Kind durch den Vater allein, weil gemäß §§ 49 ff. FamFG, § 1696 BGB unter vorläufiger Abänderung der Entscheidung des Senats vom 7. Juni 2017 das Aufenthaltsbestimmungsrecht vorläufig auf die Mutter allein zu übertragen ist.
Die Entscheidung ist im vorliegenden Verfahren nicht darauf beschränkt, über die Rechtmäßigkeit der amtsgerichtlichen Entscheidung nach §§ 49 ff, FamFG, 1666, 1666a BGB zu befinden, sondern es ist auch die Entscheidung über eine vorläufige Abänderung nach §§ 49 ff. FamFG, § 1696 BGB im Beschwerdeverfahren eröffnet. Denn Gegenstand des Verfahrens ist die vorläufige Entscheidung über die elterliche Sorge als solche als einziges komplexes und umfassendes subjektives Recht (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 7. Oktober 2021 - 1 UF 167/21, juris, und Beschluss vom 11. November 2021 - 6 UF 180/21, juris).
Die Voraussetzungen für einen einstweiligen Entzug des bis zur Entscheidung des Amtsgerichts allein dem Vater übertragenen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach §§ 1666, 1666a BGB liegen nicht vor.
Wie das Amtsgericht in der Darstellung der rechtlichen Maßstäbe zutreffend ausgeführt hat, hat das Familiengericht nach § 1666 Abs. 1 BGB die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl eines Kindes gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Eine solche Maßnahme kann auch im Wege der einstweiligen Anordnung bei noch nicht vollständig ermittelter Sachverhaltsgrundlage gemäß § 49 Abs. 1 FamFG getroffen werden, wenn die Maßnahme nach den §§ 1666, 1666a BGB gerechtfertigt ist und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht. Ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden setzt voraus, dass ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht möglich ist, weil diese zu spät käme, um die das Kindeswohl zu wahren. Nicht ausreichend ist, dass die Entziehung des Sorgerechts dem Kindeswohl "am besten entsprechen" würde, vielmehr muss das Kindeswohl ohne den Sorgerechtsentzug nachhaltig gefährdet sein (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. April 2018 - 1 BvR 383/18 -, Rn. 19, juris).
Bei der Auslegung und Anwendung des § 1666 BGB ist der besondere Schutz zu beachten, unter dem die Familie nach Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG und Art. 8 EMRK steht. Art. 6 Abs. 3 GG erlaubt eine räumliche Trennung des Kindes von seinen Eltern nur unter der strengen Voraussetzung, dass das elterliche Fehlverhalten ein solches Ausmaß erreicht, dass das Kind bei den Eltern in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet wäre (vgl. BVerfGE 136, 382 <391 Rn. 28 f.>; stRspr). Eine solche Gefährdung des Kindes ist dann anzunehmen, wenn bei ihm bereits ein Schaden eingetreten ist oder bei einer weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2016 - XII ZB 149/16 -, Rn. 13, m.w.N.; vgl. auch BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 21. September 2020 - 1 BvR 528/19 -, Rn. 30, m.w.N., juris). Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen vor, wenn die Gefährdungslage nach Ausmaß und Wahrscheinlichkeit aufgrund der vorhandenen Erkenntnisse bereits derart verdichtet ist, dass ein sofortiges Einschreiten auch ohne weitere gerichtliche Ermittlungen geboten ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. April 2018 - 1 BvR 383/18 -, Rn. 18, juris).
Nach diesen Maßstäben ist nicht erkennbar, dass die Voraussetzungen dafür vorliegen, dem Vater das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für seine Tochter vorläufig nach §§ 1666, 1666a BGB zu entziehen. Die vorhandenen Erkenntnisse zu der psychischen Situation des Kindes sind nicht derart verdichtet, dass wahrscheinliche Schädigung ein sofortiges Einschreiten erfordert. Zwar liegen zahlreiche auch hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass das Kind während des Aufenthalts bei seinem Vater stark belastet war. Es wurde in der Schule als depressiv, bedrückt und traurig wahrgenommen und hat häufig geweint. Das häufige Weinen hat sich nicht nur in der Schule gezeigt. Den vom Vater vorgelegten Stellungnahmen lässt sich vielmehr entnehmen, dass das Kind auch gegenüber Dritten wie einer Nachbarin oder ihrer Reitlehrerin eine hohe Belastung gezeigt hat, indem sie Weinanfälle bekam und Konflikte mit dem Vater als Ursache dafür benannt hat. Es zeigen sich aber auch Zeichen der Resilienz und seelischen Stärke. Das Kind in der Lage und gefestigt genug, um Gespräche mit sozialpädagogischer Fachkraft und Jugendamt zu suchen und zu führen, und eigeninitiativ letztendlich um eine Inobhutnahme zu bitten. Auch die Schilderung der befürchteten Konflikte mit dem Vater sind in der Darstellung nicht in einer Art und Weise von Angst geprägt, die darauf schließen lässt, dass das Kind seine Selbstbestimmung aufgegeben hat und in seinen Handlungen wesentlich von geringem Selbstwertgefühl geprägt ist. Dagegen spricht schon, dass es nach dem dokumentierten Ergebnis der Anhörungen und Gespräche mitteilungsfreudig und nicht antriebslos ist, ihre Vorstellungen artikulieren kann und dies auch tut. Insofern ist auch keine tatsächliche Grundlage für eine hinreichend konkrete Wahrscheinlichkeit gegeben, dass bei dem Kind im Fall der Rückkehr zum Vater mit selbstverletzendem Verhalten bis hin zu einer Suizidalität zu rechnen ist. Die konkrete Gefahr einer kurzfristigen massiven seelischen Schädigung, die es unabdingbar macht, eine Rückkehr des Kindes in den Haushalt des Vaters zu verhindern, ist damit nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellbar.
Darüber hinaus ist nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen zwar davon auszugehen, dass es dem Vater nicht gelingt, im Sinne des § 1626 Abs. 2 BGB bei der Pflege und Erziehung des Kindes dessen wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis zu selbständigem und verantwortungsbewusstem Handeln zu berücksichtigen, Entscheidungen mit dem Kind zu besprechen, soweit es nach dem Entwicklungsstand angezeigt ist und in Fragen der elterlichen Sorge Einvernehmen zu erzielen. Zum einen löst aber nicht jede elterliche Missachtung des § 1626 Abs. 2 BGB die Eingriffsschwelle des § 1666 BGB aus (vgl. Staudinger/Coester (2020) BGB § 1666, Rn. 152). Zum anderen reichen die vorliegenden Erkenntnisse nicht aus, um festzustellen, dass sich der Vater in der Betreuung und Erziehung in einem Umfang und einer Art und Weise über Vorstellungen des Kindes hinweggesetzt hat, der eine seelische Erkrankung hervorgerufen hat oder wahrscheinlich macht, die im Wesentlichen auf Erziehungsverhalten des Vaters zurückgeführt werden kann und die einen sofortigen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts ohne weitere Ermittlungen als mildestes Mittel erfordert.
Dagegen liegen die Voraussetzungen für eine vorläufige Abänderung der Entscheidung des Senats vom 7. Juni 2017 dahingehend vor, dass nach §§ 49 ff,FamFG, § 1696 BGB vorläufig das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht auf die Mutter zu übertragen ist.
Änderungen nach § 1696 BGB bedürfen grundsätzlich keines Antrags der Eltern, sondern können von Amts wegen erfolgen (vgl. Staudinger/Coester (2019) BGB § 1696, Rn. 43). Im Übrigen hat die Mutter in der Anhörung und Erörterung vom 17. März 2022 einen entsprechenden Antrag auf Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sie gestellt. Da die Mutter nicht anwaltlich vertreten war und die Verhandlung den Erlass einer einstweiligen Regelung betraf, ist der Antrag der Mutter bei verständiger Würdigung dahingehend auszulegen, dass sie auch den Erlass einer entsprechenden einstweiligen Regelung beantragt. Angesichts dieses Antrags bedarf es vorliegend keiner Auflösung von möglichen Wertungswidersprüchen in § 1696 BGB zu dem Antragserfordernis in § 1671 BGB und die Frage, ob bei amtswegigem Tätigwerden des Gerichts die Anforderungen des § 1696 BGB an § 1666 BGB anzunähern sind, stellt sich nicht (zu dieser Problematik vgl. Staudinger/Coester (2019) BGB § 1696, Rn. 43). Der anzusetzende Maßstab ergibt sich allein aus § 1696 BGB im Verbindung mit §§ 49 ff. FamFG.
Gemäß § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Entscheidung zum Sorge- oder Umgangsrecht oder ein gerichtlich gebilligter Vergleich zu ändern, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Der Änderungsgrund muss von so erheblicher Bedeutung sein, dass er den Grundsatz der Erziehungskontinuität und die mit der Abänderung verbundenen Nachteile für die Entwicklung des Kindes deutlich überwiegt (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 28. Februar 2012 - 1 BvR 3116/11 -, Rn. 22, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. Februar 2014 - 6 UF 326/13 -, Rn. 18, juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 30. November 2016 - 7 UF 1309/16 -, Rn. 70, juris, jeweils m.w.N.). Auch im Rahmen des § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB sind dabei die zu gewichtenden Gesichtspunkte des Kindeswohls die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie der Kindeswillen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2019 - XII ZB 511/18 -, Rn. 17).
Dabei ist auch in Änderungsverfahren der Wille des Kindes nach allgemeinen Grundsätzen des Kindschaftsrechts ein wichtiges Entscheidungskriterium (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 30. November 2016 - 7 UF 1309/16 -, Rn. 71). Sorgerechtsentscheidungen müssen den Willen des Kindes einbeziehen (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 14. April 2021 - 1 BvR 1839/20 -, Rn. 18, juris). Mit der Kundgabe seines Willens macht das Kind von seinem Recht zur Selbstbestimmung Gebrauch. Nur wenn die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsvollem Handeln berücksichtigt werden, kann das Ziel erreicht werden, das Kind darin zu unterstützen, zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 22. März 2018 - 1 BvR 399/18 -, Rn. 13; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 14. April 2021 - 1 BvR 1839/20 -, Rn. 18). Die Grenze der Berücksichtigung des Kindeswillens bildet das Kindeswohl. Der Kindeswille ist nur insoweit zu berücksichtigen, als er dem Kindeswohl entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2019 - XII ZB 511/18 -, Rn. 19). Die Abänderung einer Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil ist trotz eines auf den Wechsel in den Haushalt des anderen Elternteils gerichteten Kindeswillens entsprechend nicht gerechtfertigt, wenn der Kindeswille nicht autonom gebildet ist und sonstige Belange des Kindeswohls entgegenstehen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2019 - XII ZB 511/18 -, Rn. 17 ff.; vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 14. April 2021 - 1 BvR 1839/20 -, Rn. 37 m.w.N.).
Eine einstweilige Anordnung auf der Grundlage des § 1696 BGB ist geboten, wenn ein sofortiges Einschreiten ohne abschließende Klärung zur Vermeidung einer ernsthaften Beeinträchtigung des Kindeswohls auf die angeordnete Weise dringend geboten ist (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 5. Dezember 2000 - 7 WF 209/00, beckonline). Dabei gilt im Rahmen der einstweiligen Anordnung nach § 1696 BGB, dass mehrfache Aufenthaltswechsel des Kindes zu vermeiden sind (vgl. Staudinger/Coester (2019) BGB § 1696, Rn. 140 und zu vergleichbaren Maßstäben der Entscheidung nach § 64 Abs. 3 FamFG den Beschluss des Senats vom 7. März 2022).
Nach diesen Maßstäben ist wie tenoriert zu entscheiden. Die vorläufige Abänderung der Senatsentscheidung aus dem Jahr 2017 dahingehend, dass der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht allein zu übertragen ist, ist zur Vermeidung einer ernsthaften Beeinträchtigung des Kindeswohls dringend geboten.
In der vorzunehmenden Gesamtabwägung auf der derzeitigen Grundlage fallen dabei die Frage der Erziehungseignung beider Elternteile und Förderung durch beide Elternteile weder für den einen noch den anderen Elternteil wesentlich ins Gewicht, wobei es der Mutter etwas besser gelingt, sich auf Belange des Kindes zu konzentrieren. Ob die vom Verfahrensbeistand angebrachten grundlegenden Zweifel an der Erziehungseignung des Vaters tragen, kann bei der gebotenen vorläufigen Betrachtung nicht beurteilt werden. Allerdings bestehen nach dem Ergebnis der Ermittlungen, insbesondere dem Ergebnis der Anhörungen des Kindes und der Eltern, Anhaltspunkte dafür, dass es dem Vater derzeit nicht gelingt, zum einen sich in der erzieherischen Handlungssteuerung nicht übermäßig von wiederkehrenden Gefühlsschwankungen leiten zu lassen, und zum anderen seine erzieherischen Vorgaben an den zunehmenden Verselbständigungsprozess und ein Autonomiebestreben des Kindes anzupassen (vgl. zu diesen Kriterien der Erziehungsfähigkeit Dettenborn/Walter, Familienrechtspsychologie, 3. Aufl., Ziff. 2.7.3). Das Kind nimmt bei der Mutter eher war, dass ihm zugehört wird, seine Meinungen zählen und es Einfluss auf die Entscheidungen hat, die es selbst betreffen. Dafür, dass dem Vater derzeit eine auf das Kind bezogene Sichtweise nicht gelingt, spricht auch, dass er seine Zustimmung zu einer Beschulung mit Gaststatus nicht erteilt und damit verfahrenstaktische Erwägungen über das Bedürfnis des Kindes stellt, nicht mehr online sondern in einer Schule vor Ort unterrichtet zu werden.
Im Hinblick auf die Bindungstoleranz als Teil der Fähigkeit, das Kind zu fördern, sind nach derzeitigem Stand auch keine gravierenden Unterschiede festzustellen, wobei auch in diesem Punkt beim Vater stärkere Anzeichen als bei der Mutter dafür vorliegen, dass er Bindungen des Kindes an die Mutter nicht in dem Maß akzeptieren kann, wie es das Kindeswohl erfordern würde. Denn zum einen überschätzt er das Ausmaß seiner Bindungstoleranz, wenn er als besonders positiv heraushebt, dass er die Bindungen des Kindes an die Mutter durch 14tägigen und regelmäßigen Ferienumgang besonders gefördert habe. Außerdem ist mit einer Bindungstoleranz nicht in Einklang zu bringen, wenn der Vater formuliert, er habe „es geschafft dafür zu sorgen, dass das Kind seine Mutter liebhat“. Denn die Bindung des Kindes an seine Mutter ist nichts, was der Kontrolle des Vaters unterliegt. Gegen eine Bindungstoleranz des Vaters spricht es auch, wenn er Kontakt des Kindes zu einer Vertrauensperson unterbindet, weil das Kind mit dieser Person über einen Wechselwunsch zur Mutter spricht. Zum anderen führt der Vater den Wunsch des Kindes, bei der Mutter zu leben wiederholt auf deren Einflussnahme zurück, bezweifelt so, dass der Wunsch des Kindes auf bestehenden Bindungen an seine Mutter beruht, und kann damit die Folgen dieser Bindung letztendlich nicht akzeptieren.
Die getroffene Anordnung ist im Wesentlichen dringend geboten, weil eine ernsthafte Beeinträchtigung des Kindes durch mehrere Aufenthaltswechsel, durch Rückkehr in die Situation, die zu erheblichen emotionalen Belastungen geführt hat, und durch eine Entscheidung gegen den klaren Kindeswillen vermieden werden muss.
Um mehrfache Aufenthaltswechsel des Kindes zu vermeiden, ist es vorliegend dringend geboten, die Grundlage für einen Verbleib des Kindes im Haushalt der Mutter bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu schaffen. Zwar ist damit verbunden, dass das Kind in seiner bisherigen Schule nicht vor Ort beschult werden kann, obwohl es ihm dort gefallen hat und im Leistungsbereich keine Schwierigkeiten aufgetreten sind. Zum einen wird die Beschulung aber derzeit online gesichert und zum anderen ist das Kind in der 3. Klasse und damit einer Phase, in der von einer auf diese Art vorübergehend sichergestellten Beschulung keine langfristigen Nachteile zu erwarten sind. Mit dem Verbleib im Haushalt der Mutter ist zwar auch eine Trennung des Kindes von dem bisherigen sozialen Umfeld verbunden. Zum einen hat das Kind aber auch am Wohnort der Mutter eine Freundin und damit ein soziales Umfeld. Zum anderen ist das Kind kontaktfreudig und aufgeschlossen, so dass ihm die Anpassung an die neue Situation erkennbar nicht schwerfällt.
Daneben sprechen die emotionale Situation des Kindes und dessen Wille dafür, dass die Anordnung zur Vermeidung einer ernsthaften Beeinträchtigung des Kindeswohls dringend geboten ist. Zwar reichen die festgestellten emotionalen Belastungen des Kindes nicht aus, um eine konkrete Kindeswohlgefährdung zu begründen, sie fallen bei einer vergleichenden Betrachtung zwischen den Eltern aber erheblich ins Gewicht und haben das Ausmaß einer ernsthaften Beeinträchtigung des Kindeswohls erreicht, die abgewendet werden muss. Für die Zeit bis zu einem Wechsel des Kindes zur Mutter sind verschiedentlich, auch in den von dem Vater vorgelegten Stellungnahmen, über das Maß hinausgehende emotionale Belastungen des Kindes dokumentiert. Sowohl aus der Schule als auch im privaten Umfeld durch Reitlehrerin oder Nachbarin werden häufiges Weinen und Schilderungen von Konflikten des Kindes mit dem Vater berichtet, bei denen es letztendlich erst Dritten gelingt, die notwendige Stabilisierung des Kindes herbeizuführen. Dies hat sich nach dem Wechsel in den Haushalt der Mutter geändert. Nach den Wahrnehmungen der Klassenlehrerin, die diese dem Verfahrensbeistand mitgeteilt hat, ist mit dem Wechsel des Kindes in den Haushalt der Mutter eine wesentliche Verbesserung ihres Gemütszustands einhergegangen. Sie sei „wie ausgewechselt“, wirke glücklich und lache. Das Bild eines fröhlichen und aufgeweckten Kindes bestätigt sich in der Kindesanhörung durch die Einzelrichterin, wobei natürlich kein vergleichender persönlicher Eindruck gewonnen werden konnte. Jedenfalls aber wird aus der Zeit nach dem Wechsel zur Mutter von keinem der Beteiligten von Niedergeschlagenheit des Kindes oder vermehrtem Weinen berichtet.
Auch der Wille des Kindes hat erhebliche Bedeutung. Das Kind äußert durchgängig und nachhaltig gegenüber pädagogischen Fachkräften, Jugendamt, Verfahrensbeistand und Gericht, dass es bei seiner Mutter leben möchte. Selbst wenn es altersentsprechend die Folgen der Umsetzung dieses Wunsches nicht vollständig überblicken kann, ist das Kind im Alter von neun zu einer Willensbildung in der Lage, kann aus eigener Wahrnehmung ihr Verhältnis zu beiden Elternteilen beurteilen und wie sich gezeigt hat, auch ihren Willen in die Tat umsetzen, indem es um Inobhutnahme bittet. Abgesehen davon, dass das Kind nachvollziehbare Gründe im Verhältnis zum Vater und im Verhältnis zur Mutter genannt hat, ist der Wunsch, nach Jahren beim Vater bei der Mutter zu leben, als Teil der Persönlichkeitsentwicklung auch nicht ungewöhnlich. Dass die Mutter gezielt Entfremdungsstrategien verfolgt, ist nicht erkennbar. Dagegen spricht schon, dass bis zum Wechsel des Kindes in den Haushalt der Mutter der Vater das Kind überwiegend betreut und versorgt hat und damit weit umfassender Einfluss ausüben konnte als die Mutter, weil er wesentlich mehr Zeit mit dem Kind verbringen konnte als die Mutter. Dagegen spricht auch, dass die Mutter sich an den Abläufen bis zum Wechsel des Kindes in ihren Haushalt nur in dem Umfang beteiligt hat, in dem sie vom Jugendamt einbezogen wurde, und nicht eigeninitiativ. Einen sorgerechtlichen Antrag hat sie erst in der mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren gestellt. Auch der befragte ehemalige Verfahrensbeistand hat für die Vergangenheit bekundet, dass nach seiner Wahrnehmung beide Eltern im normalen Maß auf das Kind Einfluss genommen und keinen Druck auf das Kind ausgeübt hätten. Es sind nach dem Ergebnis der Anhörung aller Beteiligter keine Anhaltspunkte erkennbar, dass die vom Vater wiederholt vermuteten Äußerungen der Mutter gegenüber dem Kind tatsächlich gefallen sind. Darüber hinaus ist es - wie bereits umfassend in der mündlichen Verhandlung ausgeführt - keine gezielte Entfremdung, wenn ein Kind in seiner Persönlichkeit und eigenen Entwicklung und Willensbildung gestärkt wird. Dabei ist bei dem vorliegend betroffenen Kind zu berücksichtigen, dass es zwischen hochkonflikthaften Eltern aufwachsen muss mit den bekannten, aus einem Loyalitätskonflikt resultierenden Risikofaktoren für das Kind (vgl. Ballof, Kinder vor dem Familiengericht, 3. Aufl., Ziff. 4.8). Zu den Hilfen, die einem Kind in dieser Situation gewährt werden, gehört es, das Kind zu unterstützen, die eigene Lebenssituation und -perspektive zu strukturieren und entsprechend zu handeln (vgl. Dettenborn/Walter, Familienrechtspsychologie, 3. Aufl., Ziff. 2.4.5.2). In den Bereichen, in denen die Eltern nicht in der Lage sind, gemeinsam für das Kind eine stabile Grundlage zu schaffen, wird das Kind unterstützt, die Stabilität aus sich selbst zu gewinnen. Vorliegend ist das insoweit gelungen als das Kind seine Lebenssituation sozusagen in die Hand genommen hat, was als Ausdruck einer trotz allem feststellbaren Resilienz zu werten ist. Es würde alle in der Vergangenheit ergriffenen Maßnahmen zur Stärkung des Kindes im Umgang mit dem Konflikt der Eltern konterkarieren, wenn jetzt die Entscheidung des Kindes nicht akzeptiert wird, obwohl keine gravierenden, dem Kind nachvollziehbar erklärbaren Gründe vorliegen, seinem Wunsch nicht zu entsprechen.
Es ist auch nicht erkennbar, dass wegen eines vorläufigen Verbleibs des Kindes im Haushalt der Mutter das Verhältnis zum Vater oder dem bisherigen Umfeld mittel- und langfristig wesentlich verschlechtert wird. Es hat sich in der Verhandlung die Annahme des Vaters nicht bestätigt, dass die Mutter Kontakten entgegenwirkt. Die Mutter richtet sich erkennbar nach den Empfehlungen des Jugendamts, das seine Empfehlungen wiederum erkennbar am Kindeswohl ausrichtet. Die Qualität des Verhältnisses zum Vater und zu Verwandten und Freunden aus dem Umfeld des Vaters wird wesentlich davon abhängen, inwieweit die Beteiligten bereit sind, die Entscheidung des Kindes zu akzeptieren und auf dieser Grundlage das bisherige familiäre oder freundschaftliche Verhältnis aufrecht zu erhalten und zu pflegen.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 80, 81 FamFG.
Die Festsetzung des Werts des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1666, 1666a BGB
§§ 49 ff. FamFG
§§ 49 ff, FamFG, 1666, 1666a BGB
§§ 80, 81 FamFG
§ 27 SGB VIII
§ 30 SGB VIII
§ 8a SGB VIII
§ 1696 BGB
§ 1666 BGB
§ 1671 BGB
§ 57 Satz 2 Nr. 1 ff. FamFG
§ 1666 Abs. 1 BGB
§ 49 Abs. 1 FamFG
§ 1626 Abs. 2 BGB
§ 49 ff,  
    FamFG
§ 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 64 Abs. 3 FamFG
§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG
Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG
Art. 6 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 136, 382
6 UF 294/16
6 UF 122/18
1 UF 167/21
6 UF 180/21
1 BvR 383/18
XII ZB 149/16
1 BvR 528/19
1 BvR 3116/11
6 UF 326/13
7 UF 1309/16
XII ZB 511/18
1 BvR 1839/20
1 BvR 399/18
7 WF 209/00