Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-02-08, Aktenzeichen 26 U 32/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0208.26U32.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auf einen im Jahre 2007 geschlossenen Darlehensvertrag über 3 Millionen Euro zwischen einer Gemeinde und einer Bank, dessen Zinssatz von der Entwicklung des EUR/CHF-Wechselkurses abhängig ist, finden die Grundsätze zu Swap-Geschäften keine Anwendung. Allein die Tatsache, dass die Zinsberechnungsformel auch in Swap-Geschäften Anwendung findet, macht weder den Darlehensvertrag als Ganzes noch die Entgeltabrede zu einem Kapitalanlage- bzw. Wertpapiergeschäft. Im Kreditgeschäft ist es nicht ungewöhnlich, dass Darlehen zu variablen Zinssätzen vergeben werden.(Rn.31)
2. Der Vertrag ist auch nicht als wucherähnliches Rechtsgeschäft gemäß § 138 Abs. 2 BGB sittenwidrig, wenn der Zinssatz im Laufe der Zeit auf 18,99% ansteigt und damit den ursprünglich vereinbarten Zinssatz und auch die für von öffentlich-rechtlichen Körperschaften zu zahlenden Zinsen um ein Mehrfaches übersteigt. Es liegt darin kein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung und auch keine Ausnutzung einer Notlage und/oder der Unerfahrenheit des Vertragspartners. Abzustellen ist insoweit auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, in dem die Bank noch nicht mit dem extremen Anstieg des Zinssatzes in den Folgejahren rechnen musste.(Rn.38)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 19. Februar 2015 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 37 O 24/14 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines zwischen ihnen im Jahre 2007 zur Ablösung eines vorangegangenen Vertrages geschlossenen Darlehensvertrags über nominal 3.031.165,65 € (Anlage K4) sowie über etwaige Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Beratung über den Abschluss des Darlehensvertrages und über von der Beklagten im Wege der Widerklage geltend gemachte offene Vertragszinsen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Tatbestandes wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage mit Ausnahme der darin geltend gemachten Verzugszinsen stattgegeben (Verurteilung zur Zahlung von 63.181,79 € an die Beklagte). Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die unter Erhöhung des geltend gemachten Zahlungsanspruchs ihr erstinstanzliches Begehren ansonsten weiter verfolgt.
Die Klägerin rügt u. a., das Landgericht habe verkannt, dass der Darlehensvertrag als wucherähnliches Rechtsgeschäft sittenwidrig sei. Dabei stehe seine Entscheidung im Widerspruch zu höchstrichterlicher Rechtsprechung, insbesondere der Rechtsprechung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Ferner habe das Landgericht in diesem Zusammenhang Sachvortrag übergangen, Hinweispflichten verletzt und gebotene Beweisaufnahmen nicht durchgeführt. Zumindest aber habe das Landgericht zu Unrecht das Vorliegen eines Beratungsvertrages verneint und in diesem Zusammenhang ebenfalls zu Unrecht die Verletzung von Beratungspflichten nicht angenommen. Auch in diesem Zusammenhang sei Tatsachenvortrag übergangen worden, wie sich aus den Entscheidungsgründen ergebe, die darüber hinaus auch unvollständig seien. Des Weiteren sei die angefochtene Entscheidung auch deshalb zu beanstanden, weil das Landgericht diese vor aktenkundig gemachtem Schluss der mündlichen Verhandlung erlassen habe.
Die Klägerin beantragt,
I. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19.02.2015, Az. 37 O 24/14, wird aufgehoben.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.076.614,33 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
III. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen die Klägerin keine über die Rückzahlung der Darlehensvaluta hinausgehenden Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vom ... .2011 (Darl.-Nr... ) nebst Schuldschein vom ... .2011 zustehen.
a) Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Darlehensvertrag vom ... .2011 (Darl.-Nr. ... ) nicht als nichtig ansehen sollte:
Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom ... .2011 (Darl.-Nr. ... ) nebst Schuldschein vom ... .2011 sowie den vorangegangenen Darlehensverträgen vom ... .2007 (Darl.-Nr. ... ) nebst Schuldschein vom ... .2007 sowie vom ... .2010 (Darl.-Nr. ... ) nebst Schuldschein vom ... .2010 gegen die Klägerin über die Rückzahlung der Darlehensvaluta, hilfsweise die Rückzahlung der Darlehensvaluta zum jeweils vertragsgemäßen Rückzahlungszeitpunkt des jeweils fälligen Darlehensvertrages hinaus aus der jeweiligen Darlehensrestvaluta lediglich Zinsansprüche in Höhe von 4,40 % p. a. vom 28.06.2007 – 30.09.2012 sowie in Höhe von 2,01 % p. a. seit dem 01.10.2012 zustehen, wovon € 1.076.614,33 bereits erfüllt sind,
sowie hilfsweise hierzu für den Fall, dass das Gericht davon ausgehen sollte, dass es sich bei dem Schuldschein vom ... .2011 um ein Schuldanerkenntnis handelt, bei denen die Klägerin mit Einwendungen ausgeschlossen ist:
Die Beklagte wird verurteilt, zu erklären, dass der Darlehensvertrag vom ... .2011 (Darl.-Nr. ... ) nebst Schuldschein vom ... .2011 sowie den sowie den vorangegangenen Darlehensverträgen vom ... .2007 (Darl.-Nr. ... ) nebst Schuldschein vom ... .2007 sowie vom ... .2010 (Darl.-Nr. ... ) nebst Schuldschein vom ... .2010 mit Wirkung zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsabschlusses aufgehoben wird Zug um Zug gegen Zahlung von € 27.000 sowie gegen das Angebot der Klägerin, mit Wirkung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein den Darlehen in Laufzeit, Zinszahlungsterminen, Tilgungsstruktur und Darlehensvaluta entsprechendes Darlehen abzuschließen, das mit 4,40 % p. a. vom 28.06.2007 – 30.09.2012 sowie mit 2,01 % p. a. seit dem 1.10.2012 verzinst wird.
b) Nochmals hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Darlehensvertrag vom ... .2011 (Darl.-Nr. ... ) nicht als nichtig UND zudem den vorbezeichneten Festzinssatz nicht als im Abschlusszeitpunkt marktüblichen Zins ansehen sollte:
Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom ... .2011 (Darl.-Nr. ... ) nebst Schuldschein vom ... .2011 sowie den vorangegangenen Darlehensverträgen vom ... .2007 (Darl.-Nr. ... ) nebst Schuldschein vom ... .2007 sowie vom ... .2010 (Darl.-Nr. ... ) nebst Schuldschein vom ... .2010 gegen die Klägerin über die Rückzahlung der Darlehensvaluta, hilfsweise die Rückzahlung der Darlehensvaluta zum jeweils vertragsgemäßen Rückzahlungszeitpunkt des jeweiligen Darlehensvertrages hinaus aus der jeweiligen Darlehensvaluta lediglich Zinsansprüche in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe zustehen, wovon € 1.076.614,33 bereits erfüllt sind;
c) sowie hilfsweise hierzu für den Fall, dass das Gericht davon ausgehen sollte, dass es sich bei dem Schuldschein vom ... .2011 um ein Schuldanerkenntnis handelt, bei dem die Klägerin mit Einwendungen ausgeschlossen ist:
Die Beklagte wird verurteilt, zu erklären, dass der Darlehensvertrag vom ... .2011 (Darl.-Nr. ... ) nebst Schuldschein vom ... .2011 sowie den sowie den vorangegangenen Darlehensverträgen vom ... .2007 (Darl.-Nr. ... ) nebst Schuldschein vom ... .2007 sowie vom ... .2010 (Darl.-Nr. ... ) nebst Schuldschein vom ... .2010 mit Wirkung zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsabschlusses aufgehoben wird Zug um Zug gegen Zahlung von € 27.000 sowie gegen das Angebot der Klägerin, mit Wirkung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein den Darlehen in Laufzeit, Zinszahlungsterminen, Tilgungsstruktur und Darlehensvaluta entsprechendes Darlehen abzuschließen, das mit einem in das Ermessen des Gerichts gestellten Zinssatz verzinst wird.
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen hat, die ihr aus und im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag vom ... .2011 (Darl.-Nr. ... ) noch entstehen.
V. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von außergerichtlichen Anwaltskosten (2,5 Geschäftsgebühr VV RVG Nr. 2300 aus 7.505.256,16 € nebst Auslagen) in Höhe von 72.503,73 € freizustellen.
VI. Die Widerklage wird abgewiesen.
Hilfsweise,
die Revision zuzulassen,
weiter hilfsweise,
den Rechtsstreit an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt dem Rechtsmittel entgegen und verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig, da sie gem. §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden ist.
III.
Das Rechtsmittel bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg, da das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen und der Widerklage zutreffend stattgegeben hat.
A.
Die zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Beziehungen, wie sie in den Schuldscheinen vom ... 2007 (Anlage K4), vom ... 2010 (Anlage K5) und vom ... 2011 (Anlage K9) dokumentiert sind, stellen jeweils einheitliche Darlehensverträge dar.
Der Senat folgt nicht der Auffassung der Klägerin, wonach die Verträge in ein – unentgeltliches – Darlehen und ein Swap-Geschäft bzw. den Erwerb von Put-Optionen aufzuteilen sind.
Die Beklagte hat der Klägerin gem. § 488 Abs. 1 BGB entgeltlich Kapital zur Verfügung gestellt. Hinsichtlich der Höhe des Entgelts haben die Parteien entsprechend eine Vereinbarung geschlossen, die kein unabhängig von dem Darlehensvertrag zu behandelndes Sondergeschäft darstellt. Im Kreditgeschäft ist es nicht ungewöhnlich, dass Darlehen zu variablen Zinssätzen vergeben werden. Insoweit steht es zumindest außerhalb von Verbrauchergeschäften den Vertragsparteien frei, auf welche Weise sie den Darlehenszinssatz bestimmen und ob der Darlehenszinssatz in seiner Höhe von äußeren Faktoren wie Preisindizes oder Wechselkursentwicklungen bestimmt werden soll. Alleine die Tatsache, dass die Zinsberechnungsformel auch in Swap-Geschäften Anwendung findet, macht weder den Darlehensvertrag als Ganzes noch die Entgeltabrede zu einem Kapitalanlage- bzw. Wertpapiergeschäft.
B.
Die Klägerin ist an Einwendungen gegen die Wirksamkeit oder Durchsetzbarkeit der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen allerdings nicht deshalb gehindert, weil die jeweiligen Schuldscheine einen Einwendungsausschluss vorsehen.
Soweit das Landgericht Kleve mit Grund- und Teilurteil vom 16. Februar 2016 – 4 O 401/13 – die Auffassung vertreten hat, entsprechende, auch in anderen Schuldscheinmustern der Beklagten verwendete Klauseln über einen Einwendungsverzicht schlössen Einwendungen des Darlehensnehmers bezüglich des wirksamen Zustandekommens des Darlehensvertrages bzw. Schadensersatzansprüche, die sich aus der Verletzung von Pflichten als einem Finanzierungsberatungsvertrag ergeben können, aus, ist dem nicht zu folgen.
Ein derart weitgehender Inhalt der jeweils unter Ziff. 6.2 der Schuldscheine verwendeten Klausel lässt sich schon nicht durch Auslegung bestimmen. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Schuldschein bei sog. Schuldscheindarlehen in erster Linie der Dokumentation des Anspruchs zum Zwecke seiner leichteren Übertragbarkeit dient. Selbst wenn darin ein abstraktes Schuldversprechen i S. v. § 780 BGB liegen sollte, bleibt das Schuldversprechen kondizierbar und kann der Schuldner Pflichtverletzungen des Gläubigers aus Vertragsverhandlungen der Geltendmachung des Anspruchs aufgrund eines sich daraus ergebenden Schadensersatzanspruchs entgegenhalten. Der Einredeverzicht ist aus Sicht des erkennenden Senats lediglich dahin zu verstehen, dass die Beklagte mit der Geltendmachung zukünftig entstehender oder bereits bei Vertragsschluss bekannter Gegenansprüche ausgeschlossen sein soll. Ein Verzicht auf etwaige Schadensersatzansprüche wegen den Parteien nicht bewusster Pflichtverletzungen im Rahmen der Kapitalanlageberatung oder der Einwand der Kondizierbarkeit des Schuldscheins ist hiervon nicht erfasst (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 8. Dezember 2016 – I-6 U 57/16 – S. 27 f. UA, BK 10 – in Abänderung des o.g. Urteils des LG Kleve).
Selbst wenn man einen allgemeinen Einwendungsausschluss annähme, wäre der Einwendungsausschluss nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Insoweit liegt eine von der Beklagten regelmäßig – wie sich aus den im Rechtsstreit vorliegenden Schuldscheinen ergibt – verwendete Klausel im Sinne einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vor. Diese benachteiligt den Schuldner jedenfalls dann unangemessen, wenn die Bank bewusst einen offenbarungspflichtigen Umstand nicht mitteilt, insbesondere einen Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer verbirgt (vgl. auch OLG Düsseldorf a. a. O., S. 30 UA).
C.
Der Darlehensvertrag vom ... 2007 (Nr. ... ) und die auf diesem Vertrag basierenden Verträge vom ... 2010 (Nr. ... ) und vom ... 2011 (Nr. ... ) sind wirksam.
a.
Die streitgegenständlichen Darlehensverträge sind nicht als wucherähnliches Rechtsgeschäft gemäß § 138 Abs. 2 BGB nichtig, wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat.
Insoweit liegt bereits kein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor. Dabei verkennt der Senat nicht, dass angesichts des allgemeinen Zinsniveaus und der Tatsache, dass die öffentliche Hand derzeit nahezu unentgeltlich Darlehen aufnehmen kann, den Umstand, wonach angesichts eines Wechselkurses von 1,10 CHF zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung und eines sich daraus angesichts der Zinsklausel von der Klägerin zu zahlenden Zinssatzes von 18,99 % dieser Zinssatz nicht nur den ursprünglich vereinbarten Zins, sondern auch die allgemein derzeit für von öffentlich-rechtlichen Körperschaften zu zahlenden Zinsen um ein mehrfaches übersteigt. In diesem Zusammenhang ist aber mit dem Landgericht allein auf die ursprüngliche Zinsvereinbarung und das bei Vertragsschluss absehbare Risiko abzustellen. Insbesondere ist nicht zu berücksichtigen, dass die Verträge vom ... 2010 und ... 2011 zwar schon davon ausgingen, dass der Wechselkurs des CHF die Barriere von 1,43 CHF überschritten hatte. Diese Verträge dienten letztlich der Schadensbegrenzung im Hinblick darauf, dass aus Sicht beider Parteien die Klägerin durch die im Jahre 2007 getroffene Zinsvereinbarung zu Zahlungen verpflichtet wurde, die von beiden Parteien nicht vorhergesehen worden waren. Alleine die Tatsache, dass die abstrakte Möglichkeit bestand, die Klägerin zur Zahlung von Zinsen, die deutlich über den ursprünglich vereinbarten und aktuell marktüblichen Zinsen liegen, macht die Vereinbarung noch nicht sittenwidrig.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass ein sittenwidriges Rechtsgeschäft nicht lediglich ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung erfordert, sondern es darüber hinaus auch notwendig ist, dass die Vereinbarung unter Ausnutzung einer Notlage oder der Unerfahrenheit einer Partei erfolgt ist. Dass die Klägerin sich in einer Notlage befand oder wirtschaftlich unerfahren war, lässt sich nicht ersehen. Zwar hatte die Klägerin ein objektives Interesse daran, im Sinne der Sicherung ihrer Handlungsfähigkeit als Kommune die Zins- und Tilgungsbelastungen aus den laufenden Darlehen zu reduzieren, es sind jedoch keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass die Klägerin ohne Neuvereinbarung der Konditionen für die laufenden Darlehen ihren gesetzlichen Aufgaben nicht mehr hätte nachkommen können.
Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf Rechtsprechung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs bezieht, verkennt sie, dass Gegenstand dieser Rechtsprechung mit Verbrauchern geschlossene Kaufverträge über Immobilien waren. In diesem Zusammenhang wird auf Käuferseite regelmäßig von einer Unerfahrenheit auszugehen sein, da ein Verbraucher nicht ständig Immobilien kauft oder verkauft. Aus der Rechtsprechung des V. und auch des für Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ergibt sich außerhalb von Verbrauchergeschäften kein allgemeiner Grundsatz, wonach ohne Hinzutreten der übrigen in § 138 Abs. 2 BGB genannten Tatsachen alleine ein auffälliges oder grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung die Annahme eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts rechtfertigt.
Die Zinsabreden sind auch nicht deshalb als sittenwidrig anzusehen, weil sie einen Wettcharakter besitzen. Insoweit sind die Erwägungen des Bundesgerichtshofs in dessen Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13 – Rdnr. 70 nach juris) auch auf das streitgegenständliche Rechtsverhältnis anzuwenden, selbst wenn die Parteien hier keinen selbstständigen Swap-Vertrag geschlossen haben. Anders als die Klägerin meint, sind hier auch nicht etwa von der Beklagten abgeschlossene Optionsgeschäfte zu berücksichtigen, insoweit liegt, wie ausgeführt kein Kaufvertrag über Währungsoptionen vor.
Tatsachen dafür, dass angesichts der gesamtwirtschaftlichen Lage und der Ausprägung der Zinsklausel die Zinsvereinbarung darauf ausgelegt war, die Klägerin von vorneherein aussichtslos zu stellen, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Auch die von der Klägerin eingereichten Privatgutachten der S... GmbH (S...-Gutachten, Anlagen K1 und K 27) führen lediglich aus, dass die Swap-ähnliche Zinsvereinbarung höhere Risiken beinhaltet, als in dem von der Beklagten eingereichten Privatgutachten J... (Anlage B1, dort Seite 28 f.) dargestellt. Zu einer völligen Chancenlosigkeit der Klägerin führen aber auch die Ausführungen des Gutachtens S... nicht.
b.
Soweit die Klägerin in erster Instanz geltend gemacht hat, sie habe durch den Abschluss der Darlehensverträge ultra vires außerhalb ihrer gesetzlich eingeräumten Kompetenzen gehandelt, hat sie diesen Einwand nicht näher vertieft. Dass die Gemeindeordnung des Landes Nordrhein-Westfalen den Abschluss derartiger Geschäfte nicht ausschließt, ist zudem zwischenzeitlich höchstrichterlich durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13 – Rdnrn. 60 ff. nach juris) beantwortet.
c.
Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Zinsklausel in dem Darlehensvertrag nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt, weil bereits keine von der Beklagten gestellte Klausel vorliegt und es sich im Übrigen um eine der Inhaltskontrolle nicht unterliegende Preishauptabrede handele. Selbst wenn die Beklagte mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften gleichlautende Zinsberechnungsklauseln vereinbart haben sollte, lässt sich bereits im Hinblick auf das unstreitige Zustandekommen des Vertrages und den Ablauf der Vertragsverhandlungen nicht ersehen, dass diese Klausel von der Beklagten unverhandelbar “gestellt” und nicht individuell vereinbart worden ist.
Durch die Zinsberechnungsklausel soll gerade der Preis der Kapitalüberlassung bestimmt werden, es handelt sich insoweit um die eigentliche, der Inhaltskontrolle nicht zugängliche Preishauptabrede und nicht um die Vereinbarung von Nebenentgelten.
d.
Eine Anpassung der Verträge nach den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) konnte die Klägerin nicht verlangen. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage ist kein Raum, wenn nach den vertraglichen Regelungen derjenige das Risiko zu tragen hat, der sich auf die Störung beruft (vgl. BGH, Urteil vom 01. Juni 1979 - V ZR 80/77, BGHZ 74, 370, Rn. 9 juris m. N.; KG, 4 U 200/10, Urteil vom 10.01.2013, UA S. 19). Aus den Verträgen ergibt sich eindeutig, dass das Wechselkursrisiko der Klägerin zugewiesen war, was ihr auch bewusst war.
D.
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten auch kein Schadenersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen der schuldhaften Verletzung von der Beklagten obliegenden Pflichten aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Finanzierungsberatungsvertrag zu.
Die angefochtene Entscheidung geht zutreffend davon aus, dass zwischen den Parteien jedenfalls konkludent ein Finanzierungsberatungsvertrag geschlossen worden ist. Nach den das Berufungsgericht insoweit bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts ist die Beklagte an die Klägerin herangetreten, um dieser Möglichkeiten zu eröffnen, die laufenden Zinsbelastungen aus dem 3M-EURIBOR -Darlehen Nr. ... im Wege einer Darlehensumstrukturierung zu verringern. Dabei sind der Klägerin von Seiten der Beklagten mehrere Alternativen strukturierter Darlehensverträge angeboten worden, ohne dass die Klägerin vorab bereits konkrete Vorstellungen darüber besaß, wie die Minderung der Zinsbelastung herbeigeführt werden könne (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 22. Dezember 2016 – I-U 57/16 -, noch nicht veröffentlicht, eingereicht als Anlage BK10).
Die Beklagte hat ihr obliegende Pflichten aus dem geschlossenen Finanzierungsberatungsvertrag nicht schuldhaft verletzt.
Die Beklagte war verpflichtet, die Klägerin über die besonderen Risiken, die sich aus der Vereinbarung des streitgegenständlichen strukturierten Darlehens und der darin enthaltenen Überlassungsentgeltabrede ergaben, hinreichend aufzuklären. Diesen Pflichten ist sie im Rahmen des Finanzierungsberatungsvertrages jedoch hinreichend nachgekommen.
aa.
Dabei kann offenbleiben, ob die Zinsformel, wie sie im Schuldschein vom ... 2007 (Anlage K4) wiedergegeben ist, tatsächlich rechnerisch nachvollziehbar war. Die Beklagte (S. 12 der Klageerwiderung, Band II Bl. 12 d. A.) hat insoweit die Zinsformel mit
3,99 % + 0,5 x [(1,43 / Wechselkurs EUR-CHF)-1]
wiedergegeben. Diese Formel verwendet auch der von der Beklagten beauftragte Privatgutachter Prof. Dr. J... in seiner Stellungnahme vom ... 2014 (Anlage B1, S. 12). Tatsächlich dürfte aber die von der Klägerin in der Klageschrift auf S. 37 (Band I Bl. 37. d. A.) angezogene Berechnungsformel
3,99 % + [(1,43 – Wechselkurs EUR-CHF) / Wechselkurs EUR-CHF]% * 50
zutreffend sein, da sich lediglich aus dieser Formel der auf S. 41 der Klageerwiderung (Band II Bl. 41 d. A.) errechnete Zinssatz von 12,6350 % ergibt. Da die Höhe des Zinssatzes aber zwischen den Parteien im Ergebnis unstreitig ist, geht der Senat davon aus, dass die Klägerin die Zinsformel zutreffend verstanden hat.
bb.
Die Beklagte hat auch nicht ihre Pflicht, die Klägerin über die Zinsstruktur und die daraus resultierenden besonderen Risiken des Darlehensvertrages aufzuklären, verletzt.
aaa.
Das Risiko, dass der Darlehenszinssatz selbst bei einer geringfügigen Überschreitung der Wechselkursschwelle von 1,43 CHF/EUR deutlich ansteigt, ist im Rahmen der als Anlage B8 eingereichten aktualisierten Präsentation vom 27. Juni 2007 des hier streitgegenständlichen DUAL-Darlehens hinreichend deutlich gemacht worden. Die auf S. 4 der Präsentation dargestellte Kursleiste verdeutlicht, dass im Falle des Reißens der Barriere von 1,43 CHF der Zinssatz deutlich steigt und bereits bei einem Anstieg des CHF-Wechselkurses um 0,04 CHF der Zinssatz um mehr als einen Prozentpunkt ansteigen wird.
Die Kursleiste ist auch nicht als verharmlosend anzusehen. Bei Abschluss des Darlehensvertrages vom ... 2007 gingen die Parteien von einem Wechselkurs von 1,65 CHF für 1,00 EUR und der Tatsache aus, dass die S... N... (SNB) unstreitig einen Zielkorridor für den Wechselkurs des Schweizer Franken zum Euro mit einer unteren Schwelle von 1,45 CHF/EUR gesetzt und beabsichtigt hatte, ein Unterschreiten dieser Schwelle durch Interventionsmaßnahmen zu verhindern. Selbst wenn die Kursleiste weitere Wechselkurssteigerungen des Schweizer Franken nicht vorwegnimmt, macht sie jedenfalls deutlich, dass bei einem Reißen der Barriere sehr schnell mit erheblichen Steigerungen des ursprünglich vereinbarten Zinssatzes zu rechnen ist. Eines besonders plakativen Hinweises – etwa durch ein Diagramm, wie es auf S. 21 der Klageerwiderung (Band II Bl. 21 d.A.) und nochmals auf S. 8 der Berufungserwiderung (Band IV Bl. 132 d. A.) dargestellt ist, bedurfte es deshalb nicht. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Vertragsverhandlungen seitens der Klägerin durch ihren hauptamtlichen Kämmerer, der im Hinblick auf § 2 Abs. 2 EingrVO NW in der Besoldungsstufe A13 eingestuft ist und deshalb zumindest die fachlichen Voraussetzungen für den höheren Verwaltungsdienst erfüllen muss, geführt wurden und deshalb ein finanzwirtschaftliches Grundverständnis vorauszusetzen ist, das etwa bei ehrenamtlichen Bürgermeistern nicht erwartet werden kann.
Deshalb genügte die Kursleiste grundsätzlich, um der Klägerin das Risiko, das bei einem Reißen der Wechselkursbarriere eintreten konnte, zu verdeutlichen.
bbb.
Die Beklagte musste die Klägerin auch nicht noch einmal gesondert auf das Risiko einer fehlenden Zinsbegrenzung in dem hier streitgegenständlichen Darlehensvertrag hinweisen.
Grundsätzlich ist ein derartiger Hinweis allerdings von den Pflichten einer Bank im Rahmen eines Finanzierungsberatungsvertrages mit umfasst, selbst wenn Vertragspartei nicht ein Verbraucher, sondern eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist (BGH, Urt. v. 28. April 2015 – XI ZR 378/13 – Rdnr. 78 nach juris für einen Swap-Anlageberatungsvertrag, dem folgend OLG Düsseldorf, a. a. O., S. 22 UA).
Ein derartiger ausdrücklicher Hinweis war jedoch in dem hier zu entscheidenden Sachverhalt entbehrlich.
Die Beklagte hat der Klägerin mit den Angeboten vom ... 2007 (Anlage B6) und vom ... 2007 (Anlage B7) parallel zu den letztlich abgeschlossenen DUAL-Darlehen alternative Umschuldungsmöglichkeiten angeboten. Insbesondere ist der Klägerin im Angebot vom ... 2007 auf S. 7 ff. das Darlehensmodell D... angeboten worden, das ebenfalls einen am Wechselkurs CHF/EUR orientierten Zinssatz vorsah, dies allerdings unter der Maßgabe, dass unabhängig von der konkreten Entwicklung des Wechselkurses im Falle des Unterschreitens der Kursbarriere von 1,44 CHF für 1,00 EUR ein fester Zinssatz von 5,99 % p. a. bis zum 21. Jahr der Darlehenslaufzeit gezahlt werden sollte. Insoweit handelte es sich um ein Vertragsangebot, das gegenüber dem DUAL-Darlehen eine Zinsobergrenze vorsah. Damit ist der Klägerin eine Handlungsalternative angeboten worden, die das Risiko eines dauerhaft erheblich unter die Barriere fallenden Euro-Wechselkurses zum Schweizer Franken abzusichern geeignet war. Das Angebot D... wies zwar einen höheren Ausgangszinssatz von 4,18 % (B6) bzw. 4,29 (B7) p. a. gegenüber den für das DUAL-Darlehen zunächst angebotenen 3,75 % p. a. (B 6) bzw. 3,79 p.a. (B 7) auf, hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass die Zinsobergrenze des D... -Darlehens zwangsläufig durch eine Cap-Prämie hätte “erkauft” werden müssen.
cc.
Die Beklagte besaß auch keinen aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung dahin, dass während der Laufzeit des Darlehens der Wechselkurs des Schweizer Franken zum Euro mit Sicherheit dauerhaft unter den Betrag von 1,44 CHF fallen werde.
Die Beklagte hat insoweit vorgetragen und durch das von ihr eingeholte Privatgutachten J... (dort S. 8 mit Anhang 1) unterlegt, dass 30 von 31 Großbanken im Jahre 2007 davon ausgingen, dass der Kurs des Euro bis Ende 2011 nicht unter 1,43 CHF falle und lediglich die BNP einen Kurs von 1,38 CHF prognostiziert habe. Diese Daten zur Wechselkursentwicklung finden sich für die Jahre 2007 – 2011 auch in der Markdatenreihe auf S. 58-60 des von der Klägerin vorgelegten Gutachtens der S... GmbH (SAM). Diese Gutachten stellt allerdings in der Marktdatenreihe darauf ab, dass ab dem ... 2017 die Barriere mit einem CHF-Kurs von 1,4282 überschritten wird und der Wechselkurs CHF/EUR zum Ende der Zinsvereinbarung nur noch 1,2232 CHF beträgt. Insoweit stellen die Gutachten J... (S.28) und das Gutachten SAM vom ... 2014 (Anlage K27, dort S. 12 ff.) klar, dass es sich jeweils um durch Simulationen ermittelte Werte mit unterschiedlicher Ausgangs-Datenbasis handelt, mit denen das Kursrisiko abgebildet werden soll. Dabei erscheinen beide Ansätze aus Sicht des Senats als problematisch. Soweit die historischen Wechselkurse CHF/EUR verglichen werden, konnte lediglich die Kursentwicklung eines Zeitraums von etwas mehr als sieben Jahren seit der Einführung des EUR zum 1. Januar 1999 herangezogen werden. Umgekehrt steht einer auch am Wechselkurs CHF/DEM orientierten längerfristigen Beobachtung der Wechselkurse entgegen, dass die Deutsche Mark nicht unmittelbar in den Euro umgewandelt worden ist, sondern maßgeblich für den Einführungskurs des Euro der Wechselkurs der E... C... U... (ECU) war, der sich wiederum aus einem Währungskorb zusammensetzte, dem Währungen angehörten, die nicht in die Gemeinschaftswährung Euro überführt worden sind. Aus diesem Grund lässt sich nicht zum Nachteil der Beklagten ersehen, dass mit anerkannten finanzwissenschaftlichen Methoden die Bank im Rahmen ihrer internen Risikoprüfung erkannt hat, dass perspektivisch der Wechselkurs unter die Barriere von 1,43 CHF fallen wird. Dies ergibt sich auch nicht aus der als Anlage K3 eingereichten Darstellung der U... Bank vom ... 2010, zumal diese als Ausgangspunkt für die historische Kursentwicklung auf das Jahr 1971 abstellt, also einen Zeitpunkt, in dem die Gemeinschaftswährung EUR noch nicht existierte, zumal auch die ECU erst 1979 eingeführt wurde und ihr nicht sämtliche Teilnehmer des EUR angehörten.
dd.
Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Klägerin über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts des Geschäftes aufzuklären.
Zwar ist im Rahmen von Swap-Verträgen eine Bank grundsätzlich verpflichtet, den Kunden über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts aufzuklären (BGH, Urt. v. 22. März 2011 – XI ZR 33/10 – Rdnrn. 33, 38 nach juris), diese Pflicht besteht jedoch nicht, wenn das Swap-Geschäft der Absicherung gegenläufiger Zins- und Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dient (BGH, Urt. v. 28. April 2015 – XI ZR 378/13 – Rdnrn. 42 ff. nach juris).
Die Grundsätze der Entscheidung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 sind auf den zu entscheidenden Sachverhalt bereits deshalb nicht anwendbar, weil die Beklagte der Klägerin nicht als scheinbar neutrale Anlageberaterin gegenübergetreten ist. Insoweit bestand der zur Rechtfertigung der Aufklärungspflicht über einen eingepreisten negativen Marktwert herangezogene zu offenbarende Interessenkonflikt der Beklagten bereits nicht, da das Interesse der Bank, durch die Zurverfügungstellung der Darlehensvaluta einen Gewinn zu erzielen, offensichtlich war. Zudem weisen Darlehen regelmäßig einen anfänglichen negativen Marktwert auf, da sie das – bei Körperschaften des öffentlichen Rechts als Darlehensnehmer allerdings geringe – Risiko enthalten, dass das Kapital nicht vollständig oder nicht rechtzeitig zurückgeführt wird.
Im Übrigen stellt sich der Sachverhalt nicht anders dar, wenn statt des Neuabschlusses eines Vertrages über die Gewährung des DUAL-Darlehens das ursprüngliche, auf dem 3M-EURIBOR basierende Darlehen prolongiert und die Parteien ergänzend ein Zinsswap-Geschäft abgeschlossen hätten, wonach die Beklagte sich verpflichtet hätte, 4,40 % Zinsen p. a. aus dem Darlehenskapital – maximal den Satz des 3M-Euribor, sofern dieser unter 6 % liegt – zu zahlen und die Klägerin sich im Gegenzug zur Zahlung von 3,99 % Zinsen p. a. auf das Kapital verpflichtet hätte, sofern der Wechselkurs CHF/EUR nicht unter 1,43 CHF liegt, und ansonsten einen erhöhten Zinssatz entsprechend der vereinbarten Zinsformel zu zahlen.
ee.
Ebenso traf – bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit – die Beklagte keine Pflicht, die Klägerin darüber aufzuklären, dass sie über Refinanzierungen und Hedgings Gewinne erzielen wollte, die über den reinen Preis für die Bereitstellung des Darlehenskapital hinausgingen.
Unabhängig davon, dass Refinanzierungs- und Hedginggeschäfte der Risiko- und Verlustabsicherung dienen, müssen derartige Geschäfte geeignet sein, die Chancen des Geschäftspartners nicht lediglich zu vermindern, sondern diesen chancenlos zu stellen.
E.
Selbst bei Nichtigkeit der Darlehensverträge vom ... 2007 (Nr. ... ), ... 2010 (Nr. ... ) und ... 2011 (Nr. ... ) oder bei Bestehen eines Schadensersatzanspruchs könnte die Klage in Bezug auf den in der Hauptsache gestellten Zahlungsantrag keinen Erfolg haben.
Soweit die Darlehensverträge nicht wären, lebt der Darlehensvertrag vom ... 2002 (Nr. ... ) wieder auf.
Die Klägerin kann im Rahmen von § 249 BGB lediglich verlangen, so gestellt zu werden, als hätte sie den Darlehensvertrag Nr. ... und in der Folge die Darlehensverträge Nrn. ... und ... nicht geschlossen.
Dann aber wäre sie verpflichtet gewesen, die Leistungen aus dem abgelösten E-Conditional-Fix Darlehen Nr. ... vom ... 2002 weiterhin zu erbringen.
Aus diesem Vertrag hätten, unter Berücksichtigung der – allgemeine bekannten - Tatsache, dass der 3M-EURIBOR nicht über 6 % gestiegen ist, folgende Leistungen bis zum 30. September 2012 angestanden, wobei der Zinssatz 4,40 % betragen hätte:
Datum
Kapital
Zinsen
Tilgung
Leistung
... .2007
3.031.165,65 €
33.342,82 €
20.225,00 €
53.567,82 €
3.010.940,65 €
33.120,35 €
53.345,35 €
... .2008
2.990.715,65 €
32.897,87 €
53.122,87 €
2.970.490,65 €
32.675,40 €
52.900,40 €
2.950.265,65 €
32.452,92 €
52.677,92 €
2.930.040,65 €
32.230,45 €
52.455,45 €
... .2009
2.909.815,65 €
32.007,97 €
52.232,97 €
2.889.590,65 €
31.785,50 €
52.010,50 €
2.869.365,65 €
31.563,02 €
51.788,02 €
2.849.140,65 €
31.340,55 €
51.565,55 €
... .2010
2.828.915,65 €
31.118,07 €
51.343,07 €
2.808.690,65 €
30.895,60 €
51.120,60 €
2.788.465,65 €
30.673,12 €
50.898,12 €
2.768.240,65 €
30.450,65 €
50.675,65 €
... .2011
2.748.015,65 €
30.228,17 €
50.453,17 €
2.727.790,65 €
30.005,70 €
50.230,70 €
2.707.565,65 €
29.783,22 €
50.008,22 €
2.687.340,65 €
29.560,75 €
49.785,75 €
... .2012
2.667.115,65 €
29.338,27 €
49.563,27 €
2.646.890,65 €
29.115,80 €
49.340,80 €
2.626.665,65 €
28.893,32 €
49.118,32 €
Summen:
653.479,52 €
424.725,00 €
1.078.204,52 €
Die bis zum ... 2012 auf Kapital und Zinsen zu erbringenden Leistungen von insgesamt 1.078.204,52 € übersteigen bereits die mit dem Berufungsantrag zu II. geltend gemachten Zahlungsansprüche.
Die Klägerin schuldete danach die Rückzahlung des zum ... 2012 noch offenen Darlehenskapitals von 2.626.665,65 € sowie Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem ... 2012. Da die Klägerin mit Schreiben vom ... 2012 die seit dem ... 2007 abgeschlossenen Darlehensverträge angefochten hatte (Anlage K17), wäre unter Zugrundelegung ihres Rechtsstandpunktes zumindest seit diesem Zeitpunkt das noch offene Kapital zur Rückzahlung fällig gewesen. Die Klägerin hat zum Ausdruck gebracht, der Beklagten nichts mehr zu schulden, weshalb sie zumindest seit Absendung der Anfechtungserklärung nicht mehr unverschuldet an der rechtzeitigen, kalendermäßig i. S. v. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB kalendermäßig bestimmten Rückzahlung des Darlehenskapitals gehindert war.
F.
Die Widerklage (restlicher Zinsanspruch für den Zeitraum ... 2013 bis ... 2014) war nach den vorstehenden Ausführungen begründet, da die Klägerin zur Zinszahlung aus dem Darlehensvertrag vom ... 2011 (Nr. ... ) verpflichtet bleibt.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat für die Klägerin die Revision zugelassen, da die Rechtssache im Hinblick auf die Tatsache, dass mehrere Gebietskörperschaften zumindest ähnlich strukturierte Darlehensverträge geschlossen haben und die vom Senat verneinte Frage, ob eine unmittelbare Anwendung der Swap-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf derartige Darlehensverträge geboten ist, sowie die Frage, in welcher Art und Weise die Bank im Rahmen eines Finanzierungsberatungsvertrages auf die Zinsentwicklung bei Swap-Zinsvereinbarungen in Darlehensverträgen hinweisen muss, grundsätzliche Bedeutung besitzt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 780 BGB
§ 307 BGB
§ 249 BGB
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 488 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 2 EingrVO
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 74, 370
37 O 24/14
XI ZR 152/17
4 O 401/13
6 U 57/16
XI ZR 378/13
V ZR 80/77
4 U 200/10
XI ZR 33/10