Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-05-09, Aktenzeichen 2 UF 124/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0509.2UF124.19.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Kindesmutter wird zurückgewiesen.
Der Antrag der Kindesmutter auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Kindesmutter zu tragen.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.500 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin ist alleinerziehende Mutter der in ihrem Haushalt lebenden vier Kinder A, geboren am XX.XX.2006, B, geboren am XX.XX.2009, C, geboren am XX.XX.2014 und D, geboren am XX.XX.2019. Vater der beiden jüngsten Kinder ist Herr E, von dem die Kindesmutter mittlerweile getrennt lebt, mit dem es aber bereits seit dem Jahr 2015 heftige Auseinandersetzungen auch unter Einsatz körperlicher Gewalt gegeben hat, die die Kinder teilweise mitbekommen haben. Im Jahr 2017 wurden nach Gefährdungsmitteilungen des Jugendamtes gerichtliche Verfahren gemäß §§ 1666, 1666 a BGB eingeleitet, aufgrund der Annahme von Unterstützungsangeboten durch die Kindesmutter wurden aber weitere familiengerichtliche Maßnahmen nicht erforderlich.
Anfang des Jahres 2018 begann die Kindesmutter, Heroin zu konsumieren. Im Hinblick auf die dann festgestellte Schwangerschaft wandte sie sich im Juli 2018 an die Methadonambulanz und wird seitdem substituiert, wobei es vereinzelt zu Rückfällen hinsichtlich des Drogenkonsums gekommen ist.
Auf weitere Gefährdungsmitteilung des Jugendamtes vom 21.08.2018, veranlasst durch eine Mitteilung der Polizei über einen wiederum durch Herrn E ausgeübten Vorfall häuslicher Gewalt am 14.08.2018, leitete das Amtsgericht unter dem Aktenzeichen …/18 (betreffend A und B) und …/18 (betreffend C) erneut Verfahren zur Prüfung von Kindeswohlgefährdungen und Maßnahmen zur Abwendung einer Gefahr nach §§ 1666, 1666 a BGB ein und beauftragte nach Anhörung der Beteiligten den Sachverständigen F mit der Erstellung eines Gutachtens. Nachdem das Amtsgericht aus dessen Gutachten vom 19.02.2019 Anhaltspunkte für eine aktuelle Gefährdung des Wohls der gerade neugeborenen Tochter D durch den im Haushalt der Kindesmutter lebenden, nicht bei der Gemeinde angemeldeten Hund G erkannte, gab es der Kindesmutter in dem der hiesigen Beschwerde zugrundeliegenden, neu eröffneten Verfahren ohne vorherige mündliche Erörterung und ohne schriftliche Anhörung durch einstweilige Anordnung vom 26.02.2019 auf, den Hund, einen Rasse1, unverzüglich noch am gleichen Tag und dauerhaft aus ihrem Haushalt zu entfernen. Am 01.03.2019 beantragte die Kindesmutter, nach mündlicher Verhandlung erneut zu entscheiden, woraufhin das Amtsgericht Termin auf den 20.03.2019 anberaumte. Bereits am 02.03.2019 gab die Kindesmutter den Hund zu ihrer ehemaligen Schwägerin, einer Beruf1, zur Weitervermittlung. Im gerichtlichen Anhörungstermin vom 20.03.2019 erklärte die Kindesmutter, dass sie den Hund unter dem Druck des Verfahrens weggegeben habe und dieser auch nicht mehr zurückkommen solle. Der Hund habe eigentlich mehr Training in einer Hundeschule gebraucht, was sie ihm nicht habe geben können. Im Nachhinein bedeute es für sie schon eine Erleichterung, dass sie sich nicht auch noch um den Hund kümmern müsse, dem es jetzt gut gehe. Die Kindesmutter monierte allerdings, dass die gerichtliche Anordnung zu schnell und ohne Begutachtung des Hundes ergangen sei. Es habe keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Gefährlichkeit des Hundes gegeben.
Den sodann im Termin gestellten Antrag der Kindesmutter, die einstweilige Anordnung vom 26.02.2019 aufzuheben, hilfsweise festzustellen, dass der Beschluss vom 26.02.2019 rechtswidrig gewesen sei, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 20.03.2019, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, zurückgewiesen und gleichzeitig festgestellt, dass sich das Verfahren erledigt hat, nachdem die Kindesmutter der Verpflichtung gemäß der einstweiligen Anordnung vom 26.02.2019 nachgekommen ist.
Gegen den am 28.03.2019 zugestellten Beschluss vom 20.03.2019 wendet sich die Kindesmutter mit ihrer am 02.04.2019 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde. Sie verfolgt ihren Antrag, die einstweilige Anordnung aufzuheben, hilfsweise deren Rechtswidrigkeit festzustellen, weiter und hat für das Verfahren die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe begehrt. Sie behauptet, bei dem Hund G handele es sich um ein ausgesprochen friedliches, ungefährliches, kinderliebes Tier, von dem keinerlei Kindeswohlgefährdung ausgegangen sei. Feststellungen aus dem Gutachten des F im Hauptsachverfahren hätten wegen einer Vielzahl von Falschdarstellungen durch diesen sowie fehlender Sachkunde und Voreingenommenheit des Gutachters eine Kindeswohlgefährdung und daraus folgend den Erlass der einstweiligen Anordnung nicht begründen können, zumal die Kindesmutter zuvor keine Gelegenheit gehabt habe, sich zum Gutachten zu äußern. Es sei schon fraglich, ob sich das Verfahren erledigt habe, da die Kindesmutter aufgrund des Beschlusses daran gehindert sei, den Hund G in ihren Haushalt zurückzuführen. Jedenfalls bestehe aber ein berechtigtes Interesse der Kindesmutter an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der einstweiligen Anordnung vom 26.02.2019. Diese greife schwerwiegend sowohl in ihr Grundrecht auf Eigentum gemäß Art. 14 Grundgesetz als auch in das Grundrecht gemäß Art. 6 Grundgesetz ein, weil die Anordnung zum einen der Verhinderung der Wegnahme der Tochter gedient, zum anderen die Weggabe des Hundes dem Wohl der im Haushalt lebenden Kinder massiv geschadet habe. Zudem bestehe Wiederholungsgefahr für den Fall, dass die Kindesmutter den Hund wieder in ihre Familie aufnehmen wolle.
Die Hauptsacheverfahren nach §§ 1666, 1666 a BGB sind mittlerweile beendet worden. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 10.04.2019 festgestellt, dass familiengerichtliche Maßnahmen nicht erforderlich sind, nachdem die Kindesmutter sich kooperativ gezeigt hat und weiterhin die vom Jugendamt zur Verfügung gestellten Unterstützungsangebote in Anspruch nehmen wird.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Kindesmutter hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat zu Recht die Aufhebung der einstweiligen Anordnung vom 26.02.2019 und die Feststellung deren Rechtswidrigkeit abgelehnt.
Für eine Aufhebung der einstweiligen Anordnung vom 26.02.2019 besteht kein Rechtsschutzbedürfnis der Kindesmutter mehr, nachdem die Kindesmutter den Hund aus ihrem Haushalt entfernt und im Termin vom 20.03.2019 ausweislich des Terminsprotokolls unmissverständlich erklärt hat, dass der Hund nicht mehr in den Haushalt zurückkommen soll, was im Übrigen unter anderem Grundlage für die Entscheidung in der Hauptsache war, keine weiteren familiengerichtlichen Maßnahmen nach §§ 1666, 1666 a BGB zu ergreifen. Der Verfahrensgegenstand der einstweiligen Anordnung ist daher weggefallen, eine Sachentscheidung würde keine Wirkungen mehr entfalten, sondern lediglich noch Auskunft über die Rechtslage geben, ohne dass damit noch eine wirksame Regelung verbunden ist. Eine in der Beschwerdebegründung genannte, aus der Anordnung folgende Unzulässigkeit einer nur theoretischen, aber praktisch nicht beabsichtigten Wiederaufnahme des Hundes vermag ein aktuelles Rechtsschutzbedürfnis für die Aufhebung nicht zu begründen. Die Kindesmutter ist von der einstweiligen Anordnung gegenwärtig nicht mehr betroffen und kann mit einer Aufhebung kein konkretes praktisches Ziel mehr erreichen. Das Aufhebungsbegehren der Kindesmutter stellt sich im Hinblick hierauf ohne Zweifel auch als mutwillig im Sinne der §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 Abs. 2 ZPO dar, da ein Beteiligter, der keine Verfahrenskostenhilfe beansprucht, bei dieser Sachlage bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Durchführung des Beschwerdeverfahrens absehen würde. Die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die begehrte Aufhebung der einstweiligen Anordnung kommt dementsprechend nicht in Betracht.
Die bereits vor dem Amtsgericht hilfsweise beantragte Feststellung der Rechtswidrigkeit der einstweiligen Anordnung war nicht statthaft. Ein isoliertes familiengerichtliches Feststellungsverfahren vor einem erstinstanzlichen Gericht ist im FamFG nicht geregelt und steht insoweit nicht zur Verfügung (BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2012 - XII ZB 660/11 -, FamRZ 2013, 28-29). Ein Bedürfnis für eine entsprechende erstinstanzliche Feststellung kann sich allenfalls aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ausnahmsweise dann ergeben, wenn tief greifende Grundrechtseingriffe vorliegen, was hier nicht der Fall ist: Bei allem Verständnis für eine emotionale Bindung zwischen Tierhalter und Tier und in Anerkennung der grundsätzlich positiven Wirkungen des Aufwachsens von Kindern mit gut erzogenen, kinderlieben und tiergerecht gehaltenen Haustieren auf die kindliche Entwicklung, kann die grundsätzlich im Hauptsacheverfahren überprüfbare Eilanordnung, einen Hund aus dem Haushalt zu entfernen, weder einen unmittelbaren schwerwiegenden Eingriff in das Eigentumsgrundrecht der Kindesmutter noch in das Grundrecht des Schutzes der Familie begründen, der außerhalb einfachgesetzlicher Regelung aus verfassungsrechtlichen Gründen weitergehenden Rechtsschutz erforderlich macht. Dabei lässt die Anordnung der Entfernung des Hundes aus dem Haushalt die Eigentumsverhältnisse ohnehin unberührt und schließt die außerhäusige Unterbringung des Hundes weiteren Kontakt zum diesem nicht aus. Als niederschwellige Maßnahme nach § 1666 Abs. 1 BGB wirkte sich die Anordnung auch nicht unmittelbar auf das Mutter-Kind-Verhältnis aus. Im Übrigen kann ein tiefgreifender Grundrechtseingriff nur dann angenommen werden, wenn eine gerichtliche Maßnahme nicht nur angeordnet, sondern tatsächlich durch Eingriff in die Rechte des Betroffenen auch vollzogen worden ist (Keidel, FamFG, FamFG § 62 Rn. 14, beck-online). Zu einem Vollzug der einstweiligen Anordnung ist es vorliegend gar nicht gekommen. Mit dem Begehren auf erstinstanzliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der einstweiligen Anordnung konnte die Kindesmutter daher nicht durchdringen.
Für das Beschwerdeverfahren eröffnet § 62 Abs. 1 FamFG die Möglichkeit, eine Entscheidung nach Erledigung der Hauptsache überprüfen zu lassen, nur dann, wenn sich die Hauptsache zwischenzeitlich, also nach Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung erledigt hat (BT-Drs. 16/6308, 205). § 62 FamFG bezieht sich auf den Ausspruch einer Rechtsverletzung durch die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszuges. Dabei kann mit dem Begriff der erstinstanzlichen Entscheidung nur die grundsätzlich durch Beschwerde anfechtbare instanzabschließende Entscheidung gemeint sein. Um eine solche handelt es sich bei der einstweiligen Anordnung vom 26.02.2019 aber nicht, da sie nicht aufgrund mündlicher Verhandlung ergangen ist und daher nach § 57 S. 1, 2 FamFG nicht mit der Beschwerde angegriffen werden konnte. Eine Erledigung kann kein weitergehendes Rechtsmittel eröffnen, als es im Fall der Nichterledigung zur Verfügung gestanden hätte (vgl. insoweit auch KG Berlin, Beschluss vom 09.11.2016 -19 UF 121/15, FamRZ 2016, 932 f.). Im vorliegenden Fall erfolgte die Erledigung der Hauptsache durch Weggabe des Hundes vor der -instanzabschließenden- Entscheidung des Amtsgerichts vom 20.03.2019, also vor Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens. Eine Erledigung bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens kann aber nicht Gegenstand eines Verfahrens nach § 62 FamFG sein (BeckOK FamFG/Obermann, 30. Ed. 1.4.2019, FamFG § 62 Rn. 13). Überdies ist im vorliegenden Fall kein berechtigtes Interesse im Sinne von § 62 Abs. 2 FamFG ersichtlich. Weder liegt ein schwerwiegender Grundrechtseingriff vor (s.o.), noch besteht konkrete Wiederholungsgefahr. Die theoretische Möglichkeit, dass eine entsprechende Maßnahme nochmal ergehen könnte, falls -was tatsächlich nach Angaben der Kindesmutter nicht beabsichtigt ist- der Hund in den Haushalt der Familie zurückkehren würde, reicht für eine konkrete Wiederholungsgefahr nicht aus.
Wegen fehlender Erfolgsaussicht (§§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 Abs. 1 ZPO) kann daher auch für die begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit der einstweiligen Anordnung Verfahrenskostenhilfe nicht bewilligt werden.
Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass in der Sache die Anordnung des Amtsgerichts auch für den Fall, dass vom Hund selbst keinerlei Gefahr insbesondere für die neugeborene D ausging, gut nachvollziehbar ist. Einer ordnungsgemäßen Betreuung und Versorgung von vier Kindern und einem Hund wird insbesondere ein Alleinerziehender/ eine Alleinerziehende bei nicht uneingeschränkt gegebener Erziehungsfähigkeit nur dann hinreichend gerecht werden können, wenn entweder umfangreiche Hilfs- und Unterstützungsangebote durch Dritte zur Verfügung stehen und in Anspruch genommen werden, oder sowohl Kinder als auch Haustier keinerlei besonderen Fürsorge- und Erziehungsbedarf erkennen lassen. All dies konnte im vorliegenden Fall nicht nur im Hinblick auf das sehr geringe Alter Ds nicht als gegeben angesehen werden kann. Im Rahmen der Begutachtung durch den Sachverständigen F war die Kindesmutter wiederholt auf die Problematik mit dem Hund G hingewiesen und ihr empfohlen worden, G insbesondere im Hinblick auf die anstehende Geburt des vierten Kindes und die daraus entstehenden weitergehenden Anforderungen an die Kindesmutter abzugeben. Sie hatte auch bereits Überlegungen angestellt, wo der Hund jedenfalls vorübergehend untergebracht werden könnte. Überraschend kam die Anordnung vom 26.02.2019 für die Kindesmutter demnach nicht.
Nach alldem war die Beschwerde der Kindesmutter mit der Kostenfolge des § 84 FamFG zurückzuweisen.
Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 40 Abs. 1, 2 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1666, 1666 a BGB
§ 62 FamFG
§ 84 FamFG
§ 76 Abs. 1 FamFG
§ 1666 Abs. 1 BGB
§ 62 Abs. 1 FamFG
§ 57 S. 1, 2 FamFG
§ 62 Abs. 2 FamFG
§ 40 Abs. 1, 2 FamGKG
§ 62 Rn. 14, beck-online). Zu einem Vollzug der einstweiligen Anordnung
Art. 14 Grundgesetz
Art. 6 Grundgesetz
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2013, 28
FamRZ 2016, 932
73 F 132/19
XII ZB 660/11
19 UF 121/15