Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-27, Aktenzeichen 17 Sa 270/07
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2007:0827.17SA270.07.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Essen vom 14.12.2006 - 8 Ca 1159/06 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte betreibt über ihre Betriebsführungsgesellschaft Deutsche Steinkohle AG (im folgenden DSK) sieben Steinkohle - Bergwerke, darunter das Bergwerk Walsum, in welchem ca. 2.700 Personen, davon ca. 1.830 Menschen untertägig beschäftigt sind.
Der am 25.01.1963 geborene Kläger wurde von einer (früheren) E. - I. GmbH mit bergmännischen Tätigkeiten beschäftigt. Dieses Unternehmen wurde mit Eintragung in das Handelsregister am 29.01.2004 auf eine S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH verschmolzen. Die hieraus entstandene Gesellschaft - die ehemalige Nebenintervenientin - firmierte wiederum als E. - I. GmbH . Für diese war der Kläger seit dem Jahr 2001 im Bergwerk Walsum tätig.
Bei der durch die Verschmelzung entstandenen E. - I. GmbH handelte es sich um eine Bergbauspezialgesellschaft mit mehr als 1.500 Arbeitnehmern. Sie erhielt laufend Aufträge durch die Beklagte und bot u.a. Leistungen für den Bergbau, Schacht- und Tunnelbau sowie den Spezialtiefbau an. Der Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit bestand in Vorarbeiten für die eigentliche Steinkohlenförderung, insbesondere dem Streckenvortrieb bzw. der Streckenauffahrung (Tunnelbau). Auch wurden - u.a. in der Zeit von Januar 2004 bis September 2005 - Gleisbau- und Gleissanierungsarbeiten durchgeführt.
Die frühere E. - I. GmbH verfügte über eine unbefristete Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung. Mit einem Schreiben vom 19.05.2005 teilte die Bundesagentur für Arbeit - Regionaldirektion Nordrhein - Westfalen - der neuen E. - I. GmbH mit, dass die Erlaubnis aufgrund der Verschmelzung erloschen sei. Mit einem Bescheid vom 07.09.2005 wurde ihr eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung erteilt.
Die Beklagte legt den Aufträgen der bei ihr tätigen Bergbauspezialgesellschaften ihre Einkaufsbedingungen für Bauleistungen (kurz: AGB - Bau) und die Regelungen der DSK für die Bestellung Bergmännischer Unternehmerarbeiten (RBBU) zugrunde, wegen deren Einzelheiten auf die von der Beklagten überreichten Anlagen 8 und 9 Bezug genommen wird.
Die Arbeitnehmer der E. - I. GmbH nutzten die Kauen der Beklagten, um sich umzukleiden. Die gesamte persönliche Arbeitskleidung sowie die Schutzausrüstung einschließlich Schuhen, Helm, Schienbeinschoner, Handschuhen, Lampe mit Akku und CO - Selbstretterfilter wurden von der Beklagten gestellt. Diese Arbeits- und Schutzkleidung unterschied sich optisch nicht von derjenigen, welche die Mitarbeiter der Beklagten trugen. Alle Arbeitnehmer der bei der Beklagten tätigen Bergbauspezialgesellschaften verfügten über eine Chipkarte, die der Einlasskontrolle bzw. der Entriegelung des Drehkreuzes am Eingang des Werksgeländes diente. Um an die eigentlichen Arbeitsplätze zu gelangen, nutzten die Arbeitnehmer der E. - I. GmbH die von der Beklagten durchgeführten Seilfahrten unter Tage sowie den Personentransport in die einzelnen Reviere.
Der Kläger ist Flurlokfahrer. Er wurde von der E. - I. GmbH sowohl mit der Durchführung von Transportarbeiten unter Tage als auch mit anderen bergmännischen Aufgaben betraut. Die zuvor erforderliche sechswöchige Ausbildung des Klägers zum Lokführer ist bei der Beklagten erfolgt. Die Beklagte verfügt als einziges Unternehmen in Deutschland über Ausbilder und einen Ausbildungsort zum Erwerb der Qualifikation eines Lokführers unter Tage. Die Ausbildung sowie Nachschulungen erfolgten gleichermaßen für Mitarbeiter der E. - I. GmbH wie der Beklagten. Für die Teilnahme ihrer Arbeitnehmer an den Lehrgängen und der praktischen Ausbildung unter Tage zahlte die Nebenintervenientin eine Vergütung an die Beklagte.
Für den Transport auf den Gleisanlagen standen im Bergwerk Walsum insgesamt 13 dieselbetriebene Flurloks zur Verfügung. Jedenfalls die Transporte der Beklagten wurden durch die bei ihr eingerichtete Transportleitwarte mit Hilfe eines EDV - Systems mit der Bezeichnung TS/4 koordiniert. Dieses System ermöglichte die Transportraumdisposition, die Verladesteuerung, eine Steuerung des Materialtransports und eine gezielte Vergabe von Fahraufträgen. Die Transportzüge sowohl der Beklagten als auch der E. - I. GmbH wurden von Mitarbeitern der Beklagten in der Lokkammer zugeteilt. Der Schienenverkehr selbst wurde von der einem Stellwerk vergleichbaren sogenannten Steuerbühne aus geleitet.
War der Kläger als Flurlokfahrer tätig, so wurde ihm zu Beginn seiner Schicht von einem Reviersteiger der E. - I. GmbH mitgeteilt, zu welcher Baustelle er an diesem Tag fahren müsse. Vor Ort stellte er die Lok ab und wurde an der entsprechenden Baustelle der E. - I. GmbH in erster Linie mit Gleisbauarbeiten beschäftigt. Diese Arbeiten wurden regelmäßig von Mitarbeitern der Beklagten kontrolliert und überprüft.
In den Monaten Mai und Juni 2006 war der Kläger am Betriebspunkt LK 90 zur Durchführung von Transport, Sicherungs- und Säuberungsarbeiten eingesetzt.
Mit seiner am 13.03.2006 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen und der Beklagten am 29.03.2006 zugestellten Klage hat der Kläger geltend gemacht, es sei aufgrund einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis mit dieser zustande gekommen. Zeitnah wurden beim Arbeitsgericht Essen über 1000 weitere Klagen von Arbeitnehmern der E. - I. GmbH gegen die Beklagte auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses anhängig gemacht. Die E. - I. GmbH ist dem Rechtsstreit mit einem am 26.06.2006 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen Schriftsatz auf Seiten des Klägers als Nebenintervenientin beigetreten.
Der Kläger hat behauptet, er sei seit dem 10.08.1981 bei der E. - I. GmbH bzw. deren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Bei der Beklagten seien Arbeiten regelmäßig in gemischten Teams aus Mitarbeitern sowohl der E. - I. GmbH als auch der Beklagten verrichtet worden. Aufsichtsarbeiten seien abwechselnd von Aufsichten dieser beiden Unternehmen ausgeübt worden.
Der Kläger hat zudem behauptet, als Flurlokfahrer habe er regelmäßig sowohl Materialien der Beklagten als auch der E. - I. GmbH transportiert. Auch sei er zur Beförderung von Angestellten und Besuchern der Beklagten und zu sog. Nottransporten eingesetzt worden. Anweisungen als Flurlokfahrer habe er von der Transportleitwarte erhalten. Auch sei er zur Beförderung von Angestellten und Besuchern der Beklagten und zu sog. Nottransporten sowie ein- bis zweimal im Jahr zu Verletztentransporten eingesetzt worden. Im Jahr 2001 bis 2002 habe er regelmäßig Besucherzüge gefahren. Während der Ferienzeit habe er im Jahr 2004 ca. einen Monat nur Personentransporte für die Beklagte durchgeführt. Anweisungen als Flurlokfahrer habe er von der Lokleitwarte der DSK erhalten.
Zudem hat der Kläger behauptet, am 21.10.2005 habe ihn der Fördersteiger der Beklagten beauftragt, einen Langbehälter Pressschlamm abzuziehen und zur sog. Kehre Band 6 in der 5. Abteilung zum EKF-O zu transportieren. Sein Kollege D. habe deshalb ebenfalls die Arbeit von 8.30 Uhr bis 10.15 Uhr unterbrechen müssen.
Weiter hat der Kläger behauptet, im Jahr 2004 sei er für ca. vier Monate im Bereich Z 28 eingesetzt gewesen. Er habe dabei zum einen sowohl Mitarbeiter der E. - I. GmbH als auch der Beklagten transportiert, zum anderen Material auch für DSK - Betriebe transportiert. Im Bereich Z 28 habe er auch im Luftkatzentransport gearbeitet. Anweisungen hätten im Bereich Z 28 die Aufsichten der Beklagten gegeben, auch der für ihn zuständige Reviersteiger der E. - I. GmbH habe mit angepackt.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeits-
verhältnis besteht.
Die zum damaligen Zeitpunkt als Nebenintervenientin am Verfahren beteiligte E. - I. GmbH hat sich diesem Antrag des Klägers angeschlossen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, der Vergabe von bergbaulichen Spezialarbeiten an die E. - I. GmbH hätten Werkverträge zugrunde gelegen. Mitarbeiter der Beklagten hätten den Arbeitnehmern der E. - I. GmbH keine arbeitsrechtlichen Weisungen erteilt. Gemäß den gesetzlichen Vorschriften träfe die Beklagte jedoch die Verpflichtung, Kontroll- und Überwachungsfunktionen wahrzunehmen. Lokführer der E. - I. GmbH seien im Bergwerk Walsum nur in Gleisbaukolonnen eingesetzt worden, die ausschließlich aus Mitarbeitern der E. - I. GmbH bestanden hätten. Eine Koordinierung der Lokeinsätze unter Tage durch sie sei aus Sicherheitsgründen erforderlich. Die Zuständigkeit der Beklagten für die Ausbildung der Lokführer ergebe sich aus einem Plan der Bezirksregierung Arnsberg vom 29.11.2002 gemäß § 44 Abs.1 BVOST.
Das Arbeitsgericht Essen hat mit Urteil vom 14.12.2006 die Klage abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
In der Zeit bis einschließlich 28.01.2004 sowie ab dem 07.09.2005 greife die Fiktion des § 10 Abs.1 i.V.m. § 9 Nr.1 AÜG nicht ein, da die E. - I. GmbH bzw. ihre Rechtsvorgängerin in den genannten Zeiträumen über eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügt hätten. Für die Zeit vom 29.01.2004 bis 06.09.2005 habe der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass er in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen sei. Sein Einsatz als Flurlokfahrer sei im Rahmen von Werkverträgen zur Durchführung einer Gleisbausanierung erfolgt. Sein Vorbringen bezüglich Personentransporten sei zu pauschal. Zudem fehle jeder Vortrag dazu, dass die auf Seiten der Vertragsparteien zum Vertragsabschluss berechtigten Personen diese abweichende Vertragspraxis kannten. Soweit die Lokleitwarte ihm mitgeteilt habe, wohin er wann zu fahren habe, habe es sich nicht um arbeitsrechtliche Weisungen gehandelt. Sofern sie diese Weisungen übermittelt haben mag, hätte der Kläger vortragen sollen, von wem diese stammten.
Gegen dieses Urteil, welches dem Kläger am 05.02.2007 zugestellt worden ist, hat er mit einem am 26.02.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.05.2007 - mit einem am 03.05.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger vertritt die Ansicht, es sei gem. § 10 Abs.1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zustande gekommen. Das Arbeitsgericht habe an seine Darlegungs- und Beweispflicht überhöhte Anforderungen gestellt. Das Arbeitsverhältnis zur Beklagten sei auch deshalb zustande gekommen, weil in seinem Arbeitsvertrag nicht vereinbart sei, dass das Weisungsrecht auf einen Dritten übertragen werden könne. Der Einsatz bei der Beklagten habe insoweit gegen § 613 S.2 BGB verstoßen.
Der Kläger behauptet, er sei bei der E. - I. GmbH gegen ein monatliches Entgelt von durchschnittlich ca. 2.200,- € brutto Vollzeit beschäftigt gewesen.
Er trägt vor, die Karte, die für die Einlasskontrolle genutzt werde, diene auch der Arbeitszeiterfassung der Mitarbeiter der E. - I. GmbH. Die Abrechnung des Einsatzes von Mitarbeitern der E. - I. GmbH sei immer über sog. Mannschichten erfolgt, was gegen das Vorliegen eines Werkvertrages spreche. Ca. zur Hälfte seiner Arbeitszeit sei er - auch in der Zeit vom 29.01.2004 bis zum 06.09.2005 - als Flurlokfahrer eingesetzt gewesen. Er habe genauso wie die von der Beklagten beschäftigten Lokführer Transporte sowohl von Materialien der Beklagten als auch der E. - I. GmbH durchgeführt. Die Lokführer hätten sich vor Durchführung einer Zugfahrt telefonisch mit der Transportleitwarte in Verbindung setzen und konkret angeben müssen, mit welcher Lok und welchem angehängtem Material sie zu einem bestimmten Betriebspunkt fuhren. Die entsprechenden Daten seien von der Lokleitwarte in das EDV - System eingegeben worden. Nach Ankunft an dem Zielbetriebspunkt habe der Lokführer wiederum die Leitwarte anrufen und seine Ankunft bekannt geben müssen. Durch die Lokleitwarte habe es dann konkrete Anweisungen gegeben, bestimmte Materialien aufzuladen und an den Ausgangspunkt zurückzubringen. Für die Mitarbeiter im Transportleitstand habe es keine Rolle gespielt, ob es sich bei dem Flurlokfahrer um einen Beschäftigten der Beklagten oder um einen der E. - I. GmbH gehandelt habe.
Ungefähr ein- bis zweimal im Monat habe er Nottransporte zu Baustellen der DSK bzw. Personentransporte durchgeführt. Nottransporte seien - unstreitig - solche, die nicht im Vorhinein geplant seien, sondern deren Notwendigkeit sich erst im Laufe eines Tages ergäbe. Die entsprechende Anweisung sei von der Lokleitwarte gekommen. Er habe dann den für ihn zuständigen Reviersteiger der E. - I. GmbH darüber informiert, dass er seine bisherige Arbeit liegen lasse und eine Fahrt durchführe.
Weiter behauptet der Kläger, bei den Gleisbauarbeiten habe es laufend Eingriffe seitens der Beklagten in die Arbeitsabläufe bzw. die Zuweisung konkreter Arbeit gegeben. Als Beispiel sei hier der Auftrag zum Abziehen und Transport von Pressschlamm zu nennen, an dem auch der Kollege D. beteiligt war. Dieser Vorfall habe sich am 18.02.2005 ereignet.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 14.12.2006
- 8 Ca 1159/06 - abzuändern und festzustellen, dass
zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie vertritt allerdings die Auffassung, die Klage hätte schon als unzulässig abgewiesen werden müssen. Der Klageantrag sei nicht bestimmt genug. So blieben Beginn und Dauer des fingierten Arbeitsverhältnisses offen. Die Arbeitszeit sei unklar, da es denkbar sei, dass der Kläger nur mit einem Teil seiner Tätigkeiten im Rahmen einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt gewesen sei und nur insoweit ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten fingiert werde. Außerdem fehlten Angaben zum Vertragsinhalt.
Der Kläger habe zudem sein Klagerecht verwirkt. Bezüglich des Zeitmoments sei nicht auf den Zeitpunkt der Neuerteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, sondern auf denjenigen des erstmaligen Einsatzes im Bergwerk der Beklagten abzustellen. Bei dem Umstandsmoment sei zu beachten, dass der Kläger in Kenntnis der von der Bundesagentur für Arbeit geäußerten Rechtsansicht über das vorübergehende Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis unverändert für die E. - I. GmbH weitergearbeitet und von dieser die Vergütung bezogen habe.
Zur Begründetheit der Klage meint die Beklagte, ein Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung scheide aus mehreren Gründen aus. Die Erlaubnis der früheren E. - I. GmbH sei durch die Verschmelzung auf die S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH nicht erloschen. Sie trägt vor, es liege ein Fall der Rechtsnachfolge ohne Liquidation vor, bei der ein Erlöschen - insbesondere bei einer wie hier bestehenden Geschäftsführeridentität der ursprünglichen und der neuen Gesellschaft - nicht angebracht sei.
Weiter meint die Beklagte, zumindest müsse man von einer Übergangsfrist von einem Jahr ausgehen. Es sei auch der Vertrauensschutz zu beachten, da selbst die E. - I. GmbH bis zu dem Anschreiben durch die Bundesagentur für Arbeit keine Kenntnis von einem Erlöschen der Erlaubnis gehabt habe. Zudem ist die Beklagte der Ansicht, durch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Nebenintervenientin über den 06.09.2005 hinaus, sei von einem Fortbestand seines Vertrages mit dieser auszugehen.
Die Beklagte trägt vor, der Kläger sei zu keinem Zeitpunkt in ihren Betrieb eingegliedert gewesen, da sein Einsatz ausschließlich im Rahmen von Werkverträgen erfolgt sei. Außerdem fehle ein Vortrag des Klägers dazu, dass die E. - I. GmbH im Falle einer Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig gehandelt habe.
Die Beklagte behauptet, in der Regel würden Preise nach den Werken, z.B. Meter pro Auffahrung, vereinbart. Nur in Ausnahmefällen gebe es Vereinbarungen gemessen am zeitlichen Aufwand der eingesetzten Arbeitnehmer ( Mannschichten ). Eine Arbeitszeitkontrolle der Mitarbeiter der E. - I. GmbH sei durch die Beklagte nicht erfolgt. Diese nutze das Arbeitszeiterfassungssystem bezüglich der Arbeitnehmer von Drittunternehmen lediglich zum Zwecke der gem. § 12 Abs.5 ABBergV vorgeschriebenen Anwesenheitskontrolle. Nach Ablauf einer Arbeitszeit von acht Stunden werde - unstreitig - eine Nichtherausliste erstellt, um feststellen zu können, ob eine Person ihre Ausfahrt - gegebenenfalls wegen eines Unglücks - nicht gestempelt habe.
Die Beklagte behauptet, ihre eigenen Flurlokfahrer würden grundsätzlich für reine Fahrtätigkeiten eingesetzt. Es könne allerdings sein, dass im Bedarfsfall einmal kurzfristig anderweitig ausgeholfen werde, da es sich um gelernte Bergleute handle. Transporte durch Lokführer der E. - I. GmbH hätten ausschließlich für deren eigene Betriebe stattgefunden. Allein aufgrund der Infrastruktur eines Bergwerkes sowie aufgrund der unverhältnismäßig hohen Anschaffungs- und Unterhaltungskosten habe die E. - I. GmbH nicht über eigene Flurloks und Züge verfügt, sondern diejenigen der Beklagten sowie deren Schienennetz mitgenutzt. Mitarbeiter der Nebenintervenientin seien niemals in den Fahrplänen aufgeführt worden. Die dem Kläger von der Lokleitwarte der Beklagten bereitgestellten Züge hätten ausschließlich Materialien für Baustellen der E. - I. GmbH enthalten. Sofern der Kläger jemals Material der Beklagten transportiert haben sollte, habe es sich um Material gehandelt, welches der E. - I. GmbH von der Beklagten im Rahmen werkvertraglicher Vereinbarungen zur Verfügung gestellt worden sei.
Hinsichtlich der Aufhauenauffahrung im Bereich Z. 28 verweist die Beklagte auf eine Bestellung vom 02.11.2004 (Anlage 10) und ein hierzu vereinbartes Leistungs-/Preisverzeichnis (Anlage 11), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.
Über das Vermögen der E. - I. GmbH ist am 01.06.2007 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Insolvenzverwalter hat mit einem Schriftsatz vom 24.08.2007 mitgeteilt, dass die Nebenintervention von ihm nicht weiterbetrieben werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien, insbesondere auf die Berufungsbegründung vom 03.05.2007, Bl. 250 - 263 d.A., und die Berufungserwiderung vom 09.07.2007, Bl. 306 - 410 d.A., Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
I. Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung.
1. Die Berufung ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs.1, 64 Abs.6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft im Sinne des § 64 Abs.1, 2 ArbGG.
2. Die Insolvenz der ehemaligen Nebenintervenientin hat auf das Berufungsverfahren keinen Einfluss.
Eine Unterbrechung gemäß § 240 ZPO ist nicht eingetreten, da ein Nebenintervenient als Streithelfer nicht Prozesspartei ist (OLG Sachsen - Anhalt v. 15.04.2003 - 11 U 190/01 -, n.v.; vgl. für einfache Streitgenossen BGH v. 19.12.2002 - VII ZR 176/02 - NJW-RR 2003, 1002 f.; vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Auflage 2007, § 240 Rn. 9).
Ob gegebenenfalls allein bezogen auf den Streithelfer durch ein Insolvenzverfahren eine Unterbrechung eintreten könnte, ist umstritten (bejahend Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 240 Rn.9 und § 67 Rn.5; ablehnend OLG Sachsen - Anhalt v. 15.04.2003 - 11 U 190/01 -, n.v.). Auch wenn man dies bejahen würde, so wäre eine etwaige (Teil-) Unterbrechung mit der Erklärung des Insolvenzverwalters, die Nebenintervention nicht betreiben zu wollen, beendet worden. Diese Erklärung ist als Rücknahme der Nebenintervention zu verstehen. Eine solche Rücknahme ist jederzeit ohne Zustimmung der Parteien des Prozesses zulässig (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 66 Rn.5). Dies beruht darauf, dass ohnehin keine Pflicht zu einem Beitritt als Streithelfer besteht.
II. In der Sache hatte das Rechtsmittel keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Die Klage ist zulässig.
a) Das gemäß § 256 Abs.1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Durch den Feststellungsantrag kann der Streit der Parteien über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses abschließend geklärt werden.
b) Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt genug.
Das Bestimmtheitserfordernis des Antrags im Sinne von § 253 Abs.2 Ziff.2 ZPO gilt auch für die Feststellungsklage (BAG v. 17.10.2001 - 4 AZR 638/00 - n.v.; BAG v. 17.06.1994 - V ZR 34/92 -, NJW - RR 1994, 1272). Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit des Klageantrags soll gewährleisten, dass das Urteil zu einer Befriedung des zur Entscheidung stehenden Streits der Parteien führt. Ein Feststellungsantrag muss deshalb den genauen Inhalt des Feststellungsbegehrens enthalten, der in Rechtskraft erwachsen soll (BAG v. 17.10.2001 aaO).
Zu Unrecht meint die Beklagte, der Klageantrag würde diesen Anforderungen nicht gerecht. Vergleichbare Anträge sind in der Rechtsprechung stets akzeptiert worden (vgl. etwa BAG v. 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - n.v., unter Ziffer III 2. a der Gründe; BAG v. 06.08.1997 - 7 AZR 663/96 - EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr.39 mit dem dortigen Antrag zu 1, der identisch ist mit dem hiesigen Klageantrag; BAG v. 20.07.1994 - 5 AZR 627/93 - AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit; ähnlich BAG v. 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - AP Nr.8 zu § 10 AÜG). Das im Klageantrag bezeichnete Rechtsverhältnis ist durch die Verwendung des Begriffs Arbeitsverhältnis hinreichend konkretisiert. Die von der Beklagten angeführten möglichen Streitpunkte (Umfang der Arbeitszeit, Beginn des Beschäftigungsverhältnisses, sonstige Arbeitsbedingungen) betreffen einzelne aus dem Arbeitsverhältnis resultierende Ansprüche, die gegebenenfalls in einem Folgeverfahren mit entsprechenden Leistungs- oder Feststellungsanträgen geklärt werden können, sofern es den Parteien tatsächlich nicht gelingen sollte, diese Punkte außergerichtlich zu regeln.
Selbst wenn man entgegen der Auffassung der Kammer einen strengeren Maßstab anlegen würde, so käme man nicht zu einer Unbestimmtheit des Klageantrages. Im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers, er sei Vollzeit beschäftigt, wäre sein Antrag entsprechend ergänzend auszulegen. Ob tatsächlich ein Vollzeitarbeitsverhältnis bestand und ob dieses vollumfänglich oder gegebenenfalls nur zu einem Teil auf die Beklagte übergegangen ist, wäre dann allein eine Frage der Begründetheit. Vergleichbares gilt für den Beginn des Beschäftigungsverhältnisses. Durch ein klagestattgebendes Urteil stünde fest, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein solches besteht. Bezüglich der sonstigen Arbeitsbedingungen bedarf es schon deshalb keiner Konkretisierung im Klageantrag, da sich diese im Fall eines Obsiegens des Klägers gemäß § 10 Abs.1 S.4 AÜG nach den Bedingungen im Betrieb der Beklagten richten würden.
c) Das Klagerecht ist nicht verwirkt. Die Voraussetzungen einer Prozessverwirkung sind nicht erfüllt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das Recht, eine Klage zu erheben, verwirkt werden, mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist (BAG v. 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - n.v.; BAG v. 02.12.1999 - 8 AZR 890/98 - AP Nr. 6 zu § 242 BGB Prozessverwirkung; BAG v. 11.11.1982 - 2 AZR 552/81 - AP Nr. 71 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; grundlegend BAG v. 02.11.1961 - 2 AZR 66/61 - AP Nr. 1 zu § 242 BGB Prozessverwirkung). Das Klagebegehren ist verwirkt, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (Umstandsmoment) (BAG v. 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - n.v.; BAG v. 06.11.1997 - 2 AZR 162/97 - AP Nr.45 zu § 242 BGB Verwirkung). Die verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs.4 S.2 GG gebietet es, den Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, mit Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfG v. 26.01.1972 - 2 BvR 255/67 - BVerfGE 32, 305, zu Ziffer II 2 b der Gründe; BAG v. 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - n.v.). An eine Prozessverwirkung sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen (LAG Düsseldorf v. 09.03.2006 - 13 Sa 549/05 -, EzAÜG § 10 AÜG Verwirkung Nr.3).
Im Streitfall kann es dahingestellt bleiben, ob überhaupt das Zeitmoment erfüllt ist. Anders als es die Beklagte meint, kann dabei frühestens auf die Zeit ab der (Wieder)erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung im September 2005 abgestellt werden, denn jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt war eine etwaige Arbeitnehmerüberlassung rechtswidrig. Seit diesem Zeitpunkt bis zur Einreichung der Klage sind aber lediglich sechs Monate vergangen. Selbst wenn man dies schon ausreichen lassen würde, so fehlt es aber doch am Umstandsmoment und an einer Schutzwürdigkeit der Beklagten.
Der Kläger hat keinen Umstand gesetzt, der bei der Beklagten die Erwartung erwecken konnte, er werde das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr (prozessual) geltend machen. Allein auf die Weiterarbeit bei der Nebenintervenientin kann aus verschiedenen Gründen nicht abgestellt werden. Erstens ist diese Tätigkeit in keiner Weise aussagekräftig, da sie unverändert im Betrieb der Beklagten erfolgt ist. Zweitens fehlt es an jedem Vortrag der Beklagten, auf welche Weise der Kläger überhaupt Kenntnis von dem - möglichen - Fehlen einer Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung in der Zeit zwischen dem 29.01.2004 und der (Wieder)erteilung derselben zum 07.09.2005 erlangt haben soll.
Darüber hinaus bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten eine inhaltliche Einlassung auf die Klage unzumutbar wäre. Abgesehen davon, dass den Kläger ohnehin die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung trifft, etwaige Darlegungs- und Beweisprobleme aufgrund des Zeitablaufes also ihn treffen, zeigt der ausführliche Vortrag der Beklagten im Rahmen dieses Prozesses, dass ihr eine prozessuale Einlassung möglich ist.
2. Die Klage ist aber unbegründet. Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.
a) Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten wird nicht bereits dann fingiert, sofern im Arbeitsvertrag eine Vereinbarung gemäß § 613 S.2 BGB zur Überlassung an einen Dritten fehlen sollte.
Zum einen fehlt es für diese vom Kläger vertretene Auffassung an einer gesetzlichen Grundlage. Eine Analogie zu § 10 Abs.1 S.1 AÜG ist nicht möglich, da keine ungewollte Regelungslücke vorliegt. Der Gesetzgeber hat das Problem einer fehlenden Vereinbarung zur Überlassung im Arbeitsvertrag gesehen, wie der Regelung des § 613 S.2 BGB zu entnehmen ist, aber eine Rechtsfolge entsprechend § 10 Abs.1 S.1 AÜG nicht für erforderlich gehalten. Für eine entsprechende Bestimmung besteht zudem kein Bedürfnis, da dem Arbeitnehmer im Fall des Fehlens einer arbeitsvertraglichen Leiharbeitnehmerklausel ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber seinem Arbeitgeber zusteht (vgl. hierzu Ulber, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 3. Auflage 2006, § 1 AÜG Rn. 41).
Zum anderen setzt § 613 S.2 BGB ohnehin keine ausdrückliche Vereinbarung voraus. Eine entsprechende Regelung kann vielmehr auch stillschweigend erfolgen. Hiervon ist aber auszugehen, wenn ein Arbeitnehmer regelmäßig im Wege einer Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt wird, ohne diesen Einsätzen zu widersprechen. Dies wäre hier anzunehmen, sofern der Kläger tatsächlich im Wege einer Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt worden wäre.
b) Die Fiktion des § 10 Abs.1 i.V.m. § 9 Nr.1 AÜG greift nicht.
aa) Soweit das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, dass für die Zeit bis einschließlich 28.01.2004 sowie ab dem 07.09.2005 die Fiktion des § 10 Abs.1 i.V.m. § 9 Nr.1 AÜG nicht eingreife, da die E. - I. GmbH bzw. ihre Rechtsvorgängerin in den genannten Zeiträumen über eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügt habe, ist dies von der Berufung nicht angegriffen worden.
bb) Auch in der Zeit vom 29.01.2004 bis zum 06.09.2005 ist kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen.
Insoweit kann es dahingestellt bleiben, ob die durch die Verschmelzung entstandene E. - I. GmbH in dem vorgenannten Zeitraum über eine Überlassungserlaubnis verfügte - wie es die Beklagte meint - oder ob die der früheren E. - I. GmbH erteilte Erlaubnis mit der Verschmelzung auf die S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH erloschen ist, wofür der aus § 3 Abs.1 Nr.1 AÜG abzuleitende persönliche Charakter der Erlaubnis spricht (vgl. hierzu LAG Schleswig - Holstein v. 06.04.1984 - 3 (4) Sa 597/82 - EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr.35; BSG v. 12.12.1991 - 7 RAr 56/90 - NZA 1992, 668 ff.; vgl. zudem die Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, Stand Oktober 2004, Ziff. 7.1, wonach im Falle einer Verschmelzung die dem übertragenden Rechtsträger erteilte Erlaubnis erlischt). Der Kläger ist von der E. - I. GmbH im o.g. Zeitraum nicht zur Arbeitsleistung bei der Beklagten, sondern zur Erfüllung werkvertraglicher Verpflichtungen eingesetzt worden.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG v. 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - n.v.; BAG v. 19.03.2003 - 7 AZR 267/02 - AP Nr. 4 zu § 13 AÜG; BAG v. 03.12.1997 - 7 AZR 764/96 - AP Nr. 24 zu § 1 AÜG). Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungs-vertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (BAG v. 24.05.2006 aaO; BAG v. 19.01.2000 - 7 AZR 6/99 - n.v.; BAG v. 03.12.1997 aaO). Seine Vertragspflicht gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG v. 24.05.2006 aaO; BAG v. 03.12.1997 aaO; BAG v. 22.06.1994 - 7 AZR 286/93 - AP Nr. 16 zu § 1 AÜG).
Demgegenüber wird beim Werkvertrag ein Unternehmer für einen anderen tätig. Der Werkunternehmer organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Werkvertrags einge-setzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs.1 S.1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Solche Werkverträge werden - ebenso wie Dienstverträge - nicht vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erfasst (BAG v. 24.05.2006 aaO; BAG v. 19.03.2003 aaO; BAG v. 22.06.1994 - 7 AZR 286/93 - AP Nr. 16 zu § 1 AÜG; BAG v. 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - AP Nr. 8 zu § 10 AÜG).
Bei der Abgrenzung arbeitsrechtlicher zu werkvertraglichen Weisungen ist zu berücksichtigen, dass die Weisung des Werkbestellers gegenständlich begrenzt auf das konkrete Werk bezogen ist. Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Werkunternehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, so deutet dies auf Arbeitnehmerüberlassung hin, weil der Besteller dann durch seine Anweisungen den Gegenstand der von dem Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung überhaupt erst bestimmt und damit Arbeit und Einsatz für ihn bindend organisiert (BAG v. 09.11.1994 - 7 AZR 217/94 - AP Nr.18 zu § 1 AÜG; BAG v. 30.01.1991 aaO). Allerdings ist zu beachten, dass Arbeitnehmerüberlassung voraussetzt, dass das Arbeitgeberweisungsrecht während der Dauer des Fremdfirmeneinsatzes allein vom Inhaber des Einsatzbetriebes oder dessen Personal ausgeübt wird (vgl. BAG v. 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 - AP Nr. 6 zu § 9 AÜG, unter Ziffer II 1 a der Gründe; BAG v. 06.08.1997 - 7 AZR 663/96 -, EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr.39, unter Ziffer I. der Gründe; Hamann in Schüren, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 3. Auflage 2007, § 1 Rn.93, 156, 203).
Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG v. 24.05.2006 aaO). Das Eingreifen zwingender Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes kann nicht dadurch vermieden werden, dass ein vom Geschäftsinhalt nicht gedeckter Vertragstyp gewählt wird. Der Geschäftsinhalt kann sich allerdings sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG v. 24.05.2006 aaO; BAG v. 06.08.2003 aaO; BAG v. 30.01.1991 aaO).
Eine abweichende Vertragspraxis muss den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Personen bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein. Denn sonst kann eine solche den schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden (BAG v. 06.08.2003 aaO; BAG v. 06.08.1997 aaO; BAG v. 30.01.1991 aaO).
(2) Der Kläger ist der Beklagten nicht zur Arbeitsleistung überlassen worden.
(a) Die Tätigkeiten des Klägers als Flurlokfahrer erfolgten im Rahmen von Werkverträgen.
(aa) Die ausdrücklichen Vereinbarungen der E. - I. GmbH mit der Beklagten sind als Werkvertrag zu qualifizieren.
Da der Kläger lediglich hinsichtlich eines angeblichen Einsatzes für vier Monate im Bereich Z 28 konkretisiert hat, wo konkret er in dem Zeitraum 29.01.2004 bis 06.09.2005 tätig, kann nur auf die hierzu ergangene Bestellung vom 02.11.2004 (Anlage 10) nebst Leistungs- und Preisverzeichnis (Anlage 11) zurückgegriffen werden. Bei dem in der Bestellung aufgeführten Auffahren eines Aufhauens auf einer Länge von ca. 330 m im Bereich BP 428.8, Flöz Zollverein handelt es sich um ein abgrenzbares Werk im Sinne der §§ 631 ff. BGB, welches sodann in dem Leistungs- und Preisverzeichnis näher beschrieben wird. Diese enthält technische Regelungen, wie sie in Werkverträgen vorkommen, nicht aber in Arbeitnehmerüberlassungsverträgen, da hier die Einhaltung technischer Vorgaben kraft Direktionsrechts erfolgt. Die Preisvereinbarungen enthalten nicht - wie vom Kläger für alle Arbeiten pauschal behauptet - Mannschichten , sondern auf die Fertigstellung des Werkes bezogene Preise, insbesondere pro Meter Auffahrung. Auch die Haftungsregelung, die in der Anlage 8 zum Preis-/ Leistungsverzeichnis getroffen wurde, spricht für einen Werkvertrag. Die Übernahme eines eigenen Unternehmerrisikos, zu dem die Haftung und Gewährleistung gehört, ist typisch für einen Werkvertrag, nicht hingegen für Arbeitnehmerüberlassung (vgl. Schüren - Hamann, § 1 AÜG Rn. 153).
Die vom Kläger regelmäßig durchgeführten Fahrten zu Baustellen der E. - I. GmbH waren Bestandteil der oben dargestellten Vereinbarungen. Unter A. 3 (Leistungen und Pflichten des Auftragnehmers) findet sich die Regelung, dass die E. - I. GmbH - wie in den meisten Werkverträgen üblich - selbst für Förder- und Transportaufgaben verantwortlich ist. Dass sie dabei auf die Einrichtungen und Flurloks der Beklagten zurückgegriffen hat, ist auf rein logistische Gründe zurückzuführen. Aufgrund der Gegebenheiten unter Tage war die Einrichtung eines eigenes Transportsystems der E. - I. GmbH nicht möglich.
Unerheblich für die Einordnung der ausdrücklichen Vereinbarungen als Werkvertrag ist, dass in der Projektbeschreibung der Einsatz dort näher bezeichneter Spezialisten vorgesehen ist. Hierbei handelt es sich nicht um eine - für Arbeitnehmerüberlassung sprechende - Verpflichtung, sondern lediglich um einen Hinweis bzw. eine Empfehlung, wie der Formulierung sind unserer Ansicht nach folgende Bergfachkräfte erforderlich (Hervorhebung durch Unterzeichner) zu entnehmen ist.
Die Qualifizierung als Werkvertrag wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte gemäß Ziffer A.4 des Preis-/Leistungsverzeichnisses das gesamte zur Durchführung der Arbeiten benötigte Material zur Verfügung gestellt hat. Dies entspricht vielmehr dem Typus eines Werkvertrages gemäß § 631 BGB in Abgrenzung zum Werkliefervertrag (§ 651 BGB). Die ebenfalls vertraglich geregelte Mitbenutzung der Waschkauen beruht wiederum auf den Besonderheiten unter Tage, welche es erforderlich machen, dass auch von Subunternehmern vorhandene Einrichtungen der Beklagten mitgenutzt werden.
Weiterhin ist es nicht entscheidend, dass ebenfalls unter Ziffer A.4 die Gestellung von Staubschutzmasken, Co-Filter-Selbstrettern und ähnlichen Schutzausrüstungen durch die Beklagte vorgesehen ist. Gleiches gilt für die erfolgte Zurverfügungstellung von sonstiger Kleidung einschließlich Schuhen. Es wird zwar vertreten, dass die Stellung von Werkzeugen und Schutzkleidung ein Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung sein kann (vgl. Schüren - Hamann, § 1 AÜG Rn. 127 ff., 131, 132, jeweils m.w.N.). Allerdings folgen hieraus keine Weisungsrechte, so dass die Aussagekraft gering ist. In der neueren Rechtsprechung des BAG wurde deshalb zu Recht nicht mehr auf derartige Kriterien abgestellt (vgl. hierzu die Übersicht bei Schüren - Hamann, § 1 AÜG Rn. 147 ff.).
(bb) Die praktische Durchführung des Vertrages führt zu keinem anderen Ergebnis.
( ) Unerheblich ist es, dass sowohl die Ausbildung des Klägers zum Lokführer als auch die Fortbildungen bei der Beklagten erfolgten.
Grundsätzlich lässt die Beteiligung eines Unternehmens an der Aus- und Fortbildung von Fremdarbeitnehmern nicht auf eine Arbeitnehmerüberlassung schließen (vgl. BAG v. 19.01.2000 - 7 AZR 6/99 - n.v., unter Ziffer 2. c der Gründe). Hieraus folgt nämlich keine Weisungsgebundenheit. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie im Fall der Flurlokfahrer - ein Einsatz ohne eine derartige Ausbildung gar nicht zulässig wäre. Im Streitfall kommt hinzu, dass es keine Alternative zur Ausbildung bei der Beklagten gab, da diese das einzige Unternehmen in Deutschland ist, welches aufgrund der örtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten in der Lage ist, diese Ausbildung durchzuführen.
( ) Der regelmäßige Tagesablauf des Klägers entspricht den getroffenen werkvertraglichen Vereinbarungen.
Unerheblich ist insoweit zunächst, dass der Kläger zu Schichtbeginn und - ende mit der ihm zur Verfügung gestellten Karte gestempelt hat. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob dieses Stempeln auch der Arbeitszeitkontrolle diente. Grundsätzlich stellt die Erfassung von Arbeitszeiten von Fremdarbeitnehmern kein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung dar (vgl. Schüren - Hamann, § 1 AÜG Rn.138). Sie kann nämlich auch nur die Grundlage für eine werkvertragliche Abrechnung sein. Die Beklagte hat zudem in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass das Ein- und Ausstempeln der Erfüllung einer Verpflichtung gemäß § 12 Abs.5 ABBergV dient, wonach sie jederzeit in der Lage sein muss, die Anzahl, die Namen sowie den Aufenthaltsort aller Personen im untertägigen Bereich festzustellen. Diese Verpflichtung gilt aber für Beschäftigte der Beklagten, Leiharbeitnehmer und Mitarbeiter von Subunternehmen in gleicher Weise.
Der Kläger war bei seiner täglichen Arbeit als Lokführer nicht in den Betrieb der Beklagten eingegliedert.
So wurde er - anders als die Flurlokfahrer der Beklagten - zu Schichtbeginn von einem Reviersteiger der E. - I. GmbH angewiesen, zu welcher Baustelle seines Vertragsarbeitgebers er fahren sollte. Damit ist ausgeschlossen, dass er - jedenfalls zu Schichtbeginn - wie die Flurlokfahrer der Beklagten Transporte für die Beklagte durchgeführt hat. Die Zuteilung einer Lok durch die Mitarbeiter der Beklagten führte nicht zu einer Eingliederung und stellte auch keine arbeitsrechtliche Weisung dar. Sie war schlicht eine Folge davon, dass die Flurloks einschließlich der Waggons im Eigentum der Beklagten standen und dementsprechend von ihr aufbewahrt und verwaltet wurden.
Weiter geht die Kammer davon aus, dass der Kläger nicht von den Fahrplänen der Beklagten erfasst wurde. Das Vorbringen des Klägers ist diesbezüglich unklar, da er lediglich behauptet - was vom Grundsatz her unstreitig ist -, dass in diesen Fahrplänen die jeweiligen Fahrer bzw. Fahrstrecken erfasst wurden. Sofern man dieses Vorbringen dahingehend verstehen sollte, dass auch die Fahrer der E. - I. GmbH in diesen Fahrplänen aufgeführt wurden, fehlt es jedenfalls an einem Beweisantritt. Dies geht zu Lasten des beweispflichtigen Klägers.
Unerheblich ist auch, dass die Steuerbühne der Beklagten die Fahrten freigab und auch die Flurlokfahrer der E. - I. GmbH sich bei Ankunft melden mußten. Die Steuerbühne ist einem Stellwerk vergleichbar. Da das Schienennetz nicht ausschließlich von der E. - I. GmbH, sondern auch von der Beklagten genutzt wurde, ist eine einheitliche Verkehrsregelung unumgänglich. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind daraus resultierende Weisungen, die der Koordinierung des Verkehrs dienen, nicht arbeitsrechtlicher Natur.
Auch der weitere - normale - Arbeitsablauf lässt nicht auf eine Arbeitnehmerüberlassung schließen. Der Kläger hat im Regelfall die Lok vor Ort - also an der Baustelle der E. - I. GmbH - abgestellt und dann dort in einer Kolonne von fünf bis sechs Mitarbeitern gearbeitet. Inwieweit hierbei eine Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern der Beklagten erfolgt sein soll, lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen. Allein die tägliche Kontrolle der Gleisbau- und Sanierungsarbeiten durch Mitarbeiter der Beklagten spricht nicht zwingend für Arbeitnehmerüberlassung, da der Werkbesteller das Recht zur regelmäßigen Überprüfung der Arbeiten hat, um eventuelle Mängel beanstanden und deren Beseitigung verlangen zu können (vgl. §§ 633 ff. BGB). Auch kann die Besichtigung und Kontrolle der Abnahme von Einzelgewerken dienen (vgl. § 645 BGB). Sofern Beanstandungen der Beklagten hinsichtlich des Bau- oder Sanierungsfortschritts dazu geführt haben sollten, dass zusätzliche Mitarbeiter der E. - I. GmbH eingesetzt wurden, ist dies kein Indiz gegen das Bestehen eines Werkvertrages. Die Behauptung des Klägers, die E. - I. GmbH habe dann zusätzliche Arbeitnehmer einsetzen müssen, lässt offen, ob es sich um eine bindenden Anweisung der Beklagten oder ein sachliches Erfordernis zur fristgerechten Werkerstellung gehandelt haben soll.
( ) Nichts anderes ergibt sich aus den vom Kläger behaupteten Abweichungen des normalen Tagesablaufes.
Auch wenn man als wahr unterstellt, dass der Kläger ca. zweimal im Monat zu Not- oder Personentransporten abgerufen wurde, führt dies nicht dazu, das Geschäft insgesamt als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren.
Allerdings spricht einiges dafür, dass ein derartiger Einsatz des Klägers zum Zweck des Transportes von Personen oder Materialien zu Baustellen der Beklagten keine werkvertragliche Leistung darstellt. Die konkrete Zuweisung der Fahrt - das Vorbringen des Klägers als wahr unterstellt - erfolgte sowohl bezogen auf die mitzunehmenden Materialen bzw. Personen als auch auf den Zielort allein durch die Beklagte. Da der Transport nach der Behauptung des Klägers zu Baustellen der Beklagten erfolgt sein soll, kann es sich nicht um eine Leistung zur Durchführung von Gleisbau- oder Gleissanierungsarbeiten der E. - I. GmbH gehandelt haben. Dennoch führte dies nicht zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Beklagten.
Dem steht entgegen, dass diese Leistungen die Tätigkeiten des Klägers nicht geprägt haben, da sie gemessen an seiner Gesamtarbeitszeit nur von untergeordneter Bedeutung waren. Ausgehend von den Angaben des Klägers hat er maximal an 10% seiner Arbeitstage auch Transporte für die Beklagte unternommen. Da ein Transport nicht den ganzen Arbeitstag in Anspruch nimmt, wie schon die Tatsache zeigt, dass der Kläger regelmäßig zunächst den Transport zur Baustelle der E. - I. GmbH durchgeführt hat, handelt es sich im Ergebnis um - bezogen auf die Gesamttätigkeit - vernachlässigbare Aufgaben. Nur gelegentliche, vom Normalfall abweichende Einzelfälle sind aber nicht geeignet, eine Tätigkeit insgesamt als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren (vgl. BAG v. 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 - AP Nr.6 zu § 9 AÜG; BAG v. 30.01.1990 - 7 AZR 497/89 - AP Nr.8 zu § 10 AÜG).
Gegen eine Berücksichtigung derartiger, den normalen Arbeitsalltag nicht prägender Einsätze spricht der Zweck der §§ 9 Abs.1 Nr.1, 10 AÜG. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bezweckt den Schutz der Leiharbeitnehmer vor den besonderen Gefahren der Arbeitnehmerüberlassung (vgl. hierzu näher Sandmann/Marschall, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Loseblatt, AÜG Einleitung Ziff. 22). Leiharbeit soll nur mit behördlicher Kontrolle - in Form der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung - möglich sein. Würden aber in einem Fall, in dem ein Arbeitnehmer, der nur zeitweise und unregelmäßig geringfügig den Weisungen eines Dritten ausgesetzt ist, die §§ 9 Abs.1 Nr.1 AÜG, 10 AÜG greifen, käme man zu dem widersinnigen Ergebnis, dass der Arbeitsvertrag mit demjenigen, der ganz überwiegend die Arbeitgeberfunktionen ausübt, unwirksam wäre, zu demjenigen aber, der nur gelegentlich wie ein Arbeitgeber auftritt, ein Arbeitsverhältnis fingiert würde.
Diese Fallkonstellation ist auch nicht mit derjenigen vergleichbar, in der Arbeitnehmer in einem Mischbetrieb - also einem solchen, der sowohl produktiv tätig ist als auch Arbeitnehmerüberlassung durchführt - teilweise im eigenen Betrieb des Vertragsarbeitgebers eingesetzt und teilweise illegal verliehen werden. Für diese Fälle werden im Schrifttum unterschiedliche Lösungen vorgeschlagen. Zum Teil wird hier insgesamt eine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages vorgeschlagen (Ulber, § 9 Rn.27, § 10 Rn. 63a) und zum Teil eine Teilnichtigkeit gemäß § 139 BGB (so etwa Schüren, § 10 AÜG Rn. 168) angenommen. Ersteres ist aus den oben genannten Gründen für den hier zu beurteilenden Sachverhalt abzulehnen. Letzteres ist vorliegend nicht möglich, denn eine Teilnichtigkeit setzt klar abgrenzbare Einsätze voraus. Hieran fehlt es, wenn ein Arbeitnehmer nur gelegentlich während einer Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages auch eine Arbeit für einen Dritten übernimmt.
Gleiches gilt für die angeblich durchgeführten Verletztentransporte. Sofern der Kläger diese tatsächlich durchgeführt haben sollte, handelt es sich um nicht ins Gewicht fallende Abweichungen vom Normalfall, da es lediglich ein bis zwei Fahrten im Jahr betraf.
Unerheblich ist, ob der Kläger - wie von ihm behauptet - regelmäßig bei der Rückfahrt von der Baustelle der Nebenintervenientin in Voerde nach Walsum Material der Beklagten mitgenommen hat.
Die entsprechende Fahrt erfolgte nicht auf Weisung der Beklagten, da der Kläger am Schichtende ohnehin zur Lokkammer nach Walsum zurückkehren musste. Ob er diese Strecke als Leerfahrt oder unter Mitnahme von Material der Beklagten zurückgelegt hat, kann für die Frage einer Eingliederung in den Betrieb der Beklagten nicht ausschlaggebend sein. Soweit der Kläger behauptet, die Anweisung sei über Funk gekommen, ist bereits unklar, ob diese tatsächlich von Seiten der Beklagten gekommen ist. Auch wenn man dies unterstellt, so handelt es sich aber nur um eine den Einsatz des Klägers nicht prägende Nebensächlichkeit.
Hinzu kommt, dass der Kläger insoweit nicht dem alleinigen Weisungsrecht der Beklagten unterstand. Die Mitnahme von Material der Beklagten führte nicht zu einer Beendigung der Eingliederung in den Betrieb der E. - I. GmbH, da die Rückfahrt nach Walsum zum Schichtende Bestandteil der Tätigkeit des Klägers für diese auf deren Baustelle in Voerde war.
Aus dem vom Kläger behaupteten einmonatigen Einsatz in der Ferienzeit im Jahr 2004 als Fahrer des Personenzuges folgt nicht das Bestehen eines unbefristeten, sondern allenfalls eines - hier nicht streitgegenständlichen - befristeten Arbeitsverhältnisses zur Beklagten. Dies folgt aus § 10 Abs.1 S.2 AÜG. Dessen Voraussetzungen liegen im Regelfall vor, wenn die illegale Arbeitnehmerüberlassung nur einen vorübergehenden Bedarf decken sollte. Das Vorbringen des Klägers als wahr unterstellt, bestand in der Ferienzeit ein vorübergehender Aushilfebedarf zum Einsatz eines Flurlokführers für die Personenzüge. Jedenfalls nach dem Jahr 2002 - welches aufgrund der unter Ziffer A. II. 2. a) aa) dargelegten Gründe hier nicht relevant ist - gab es keinen Bedarf für einen ständigen Einsatz des Klägers im Bereich der Personenzüge mehr.
Schließlich fehlt bezüglich der gesamten angeblich für die Beklagte erfolgten Einsätze des Klägers jeglicher Vortrag dazu, dass die auf Seiten der E. - I. GmbH sowie der Beklagten zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die abweichende Vertragspraxis kannten oder sie zumindest geduldet haben. Bezogen auf die Personentransporte hat hierauf schon das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen. Dennoch hat der Kläger auch im Berufungsverfahren nichts vorgetragen.
(b) Auch aus sonstigen Tätigkeiten des Klägers ergibt sich keine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung.
Seine Behauptung, mehrfach im Monat habe es Anweisungen durch Mitarbeiter der Förderaufsicht in Voerde gegeben, einzelne Mitarbeiter der E. - I. GmbH zu anderen Arbeiten heranzuziehen, reicht für eine solche Annahme nicht aus. Da das entsprechende Vorbringen von der Beklagten bestritten worden ist, hätte der Kläger sein Vorbringen wiederum näher konkretisieren müssen. Er hätte verschiedene Fälle unter Nennung der beteiligten Personen, des Einsatzortes, der Dauer des Einsatzes und der Tätigkeit nennen müssen. Nur dann wäre es der Beklagten möglich gewesen, sich ihrerseits hierauf einzulassen, insbesondere die etwaige vertragliche Grundlage der Tätigkeit darzulegen und gegebenenfalls Gegenzeugen zu benennen. Zudem hätte der Kläger vortragen müssen, ob und wie oft er selbst von derartigen Einsätzen betroffen war, damit für das Gericht erkennbar würde, ob er selbst - wenn sein Vorbringen zutreffend sein sollte - lediglich in gelegentlichen Einzelfällen betroffen war oder aber - auch in seiner Person - eine die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung rechtfertigende Regelmäßigkeit vorlag.
Stattdessen hat der Kläger einen einzigen Fall benannt und dabei noch widersprüchlich vorgetragen. Während erstinstanzlich behauptet wurde, der Auftrag eines - namentlich nicht benannten - Fördersteigers der Beklagten, Pressschlamm abzuziehen und zur Kehre Band 6 in der fünften Abteilung zum EKF-Ort zu transportieren, sei am 21.10.2005 erfolgt, hat er im Berufungsverfahren vorgetragen, der Vorfall habe sich am 18.02.2005 ereignet. Abgesehen davon, dass die unterschiedlichen Angaben der Beklagten eine Nachprüfung und substantiierte Erwiderung unmöglich macht, wäre ein Vorfall am 21.10.2005 unerheblich, weil die E. - I. GmbH zu diesem Zeitpunkt unstreitig über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügte.
B.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO.
II. Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zugelassen. Der Entscheidung liegen klärungsbedürftige Rechtsfragen zugrunde, die für einen größeren Teil der Allgemeinheit von Bedeutung sind. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass erstinstanzlich über 1000 Verfahren gegen die Beklagte mit vergleichbaren Rechtsfragen anhängig sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger
REVISION
eingelegt werden.
Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
gez. Barth gez. Dr. Seelmann gez. Jatzkowski

Zitierte Normen: §§ 66 Abs.1, 64 Abs.6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft im Sinne des § 64 Abs.1, 2 ArbGG
§§ 631 ff. BGB
§§ 633 ff. BGB
§§ 9 Abs.1 Nr.1, 10 AÜG
§§ 9 Abs.1 Nr.1 AÜG, 10 AÜG
§ 240 ZPO
§ 631 BGB
§ 611 BGB
§ 10 AÜG
§ 242 BGB
§ 620 BGB
§ 1 AÜG
§ 13 AÜG
§ 9 AÜG
§ 651 BGB
§ 645 BGB
§ 139 BGB
§ 9 Nr.1 AÜG
§ 10 Abs.1 AÜG
§ 613 S.2 BGB
§ 12 Abs.5 ABBergV
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 10 Abs.1 S.4 AÜG
§ 10 Abs.1 S.1 AÜG
§ 3 Abs.1 Nr.1 AÜG
§ 645 Abs.1 S.1 BGB
§ 10 Abs.1 S.2 AÜG
§ 97 Abs.1 ZPO
§ 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG
Art. 19 Abs.4 S.2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2003, 1002
BVerfGE 32, 305
NZA 1992, 668
8 Ca 1159/06
30 Uhr bis 10.15
11 U 190/01
VII ZR 176/02
4 AZR 638/00
V ZR 34/92
7 AZR 365/05
7 AZR 663/96
5 AZR 627/93
7 AZR 497/89
8 AZR 890/98
2 AZR 552/81
2 AZR 66/61
2 AZR 162/97
2 BvR 255/67
13 Sa 549/05
7 RAr 56/90
7 AZR 267/02
7 AZR 764/96
7 AZR 6/99
7 AZR 286/93
7 AZR 217/94
7 AZR 180/03