Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-24, Aktenzeichen 5 Sa 120/12
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0824.5SA120.12.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07. Dezember 2011 – 7 Ca 6291/11 – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin will ihre Zulassung zu einem Auswahlverfahren erreichen.
Die Klägerin ist Dipl.-Ingenieurin (FH) der Fachrichtung Architektur. Sie erhält Vergütung nach der Entgeltgruppe 12 TVöD. Bis Mai 2011 war sie als Stellvertreterin der Sachgebietsleitung Projektsteuerung 262/1 tätig. Derzeit ist sie in der Projektleitung/-steuerung eingesetzt. Sie wurde seit 2005 wiederholt mit Bestnoten beurteilt.
Die Beklagte schrieb am 6. April 2011 eine Stelle im Bereich der Bauherrenvertretung mit der „Bewertung EG 13 bzw. BGr. A 13 h.D.“ aus. In der Ausschreibung heißt es:
„WIR ERWARTEN VON IHNEN:
Vorausgesetzt wird (Muss-Kriterien):
Die Befähigung für den höheren Verwaltungsdienst beziehungsweise die Erfüllung der Ausnahmevoraussetzungen nach § 40 LVO oder einen wissenschaftlichen Hochschulabschluss (TH oder TU) der Fachrichtung Architektur oder Bauingenieurwesen.“
Die Beklagte lehnte es gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 10. Juni 2011 ab, sie an dem Auswahlverfahren teilhaben zu lassen. Zur Begründung verwies die Beklagte darauf, dass sie nicht sämtliche Musskriterien erfülle, weil sie kein wissenschaftliches Hochschulstudium vorweisen könne. Die Stelle ist noch nicht besetzt.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei zum Auswahlverfahren zuzulassen, weil sie das Anforderungsprofil erfülle. Wenn Beamte ohne wissenschaftliches Hochschulstudium nach § 40 LVO zum Auswahlverfahren zugelassen würden, müssten Angestellte, die – wie sie – als „sonstige Angestellte“ i.S. der Vergütungsgruppe II Fallgruppe 1 a BAT anzusehen seien, ebenfalls zugelassen werden. Jedenfalls folge der geltend gemachte Zulassungsanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG bzw. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Für das von der Beklagten verlangte Erfordernis des wissenschaftlichen Hochschulstudiums gebe es keine nachvollziehbaren Gründe. Sie sei in ihrem Verwendungsbereich nicht eingeschränkt. Dies werde durch ihren beruflichen Lebensweg verdeutlicht.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, sie in Abänderung ihres Bescheids vom 10.06.2011 zum Auswahlverfahren um die ausgeschriebene Stelle Kennziffer im Bereich der Dienststelle G der S K zuzulassen;
2. hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, die vorbezeichnete Stelle nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu auszuschrieben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat darauf verwiesen, dass sie bereits seit Mitte 2009 bei der Ausschreibung von Stellen des technischen höheren Dienstes zwingend einen wissenschaftlichen Hochschulabschluss verlange. Eine starke Durchlässigkeit der Laufbahnen vom gehobenen in den höheren Dienst sei generell nicht mehr gewünscht. Dies beruhe auf der grundsätzlichen Überlegung, dass mit einem wissenschaftlichen Hochschulstudium eine höherwertige Qualifikation verbunden sei. Es sei unabdingbar, die Mitarbeiter flexibel einsetzen zu können. Mit einer besseren Qualifikation erweitere sich die Verwendungsbreite der Mitarbeiter.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 7. Dezember 2011 abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Beklagte habe die Klägerin nicht in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Das von der Beklagten aufgestellte Anforderungsprofil begegne keinen rechtlichen Bedenken. Eine Gleichstellung von Fachholschul- und universitärem Abschluss habe nicht erfolgen müssen, weil sich die Abschlüsse in ihrer Wertigkeit unterschieden. Gegen das ihr am 16. Januar 2012 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat die Klägerin am 27. Januar 2012 Berufung eingelegt und diese am 12. März 2012 begründet.
Die Klägerin ist nach wie vor der Auffassung, sie sei in das Auswahlverfahren einzubeziehen. Zu berücksichtigen sei, dass der geschäftsführende Bereichsleiter R erklärt habe, sie sei auch ohne wissenschaftlichen Hochschulabschluss für die Aufgabenerfüllung der ausgeschriebenen Stelle geeignet. Der Unterschied zwischen den Abschlüssen liege darin, dass der Schwerpunkt an der Fachholschule im Ausführungsbereich liege, während es an der Universität vorrangig auf den Entwurfsbereich ankomme. Auf die Eignung für die ausgeschriebene Stelle wirke sich dieser Unterschied nicht aus.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07. Dezember 2011 – 7 Ca 6291/11 – abzuändern und nach den Schlussanträgen I. Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Sie macht geltend, die Gestaltung des Anforderungsprofils unterliege ihrer freien Entscheidung. Bereits die tarifliche Vergütungsordnung verdeutliche, dass dem von ihr aufgestellten Anforderungsprofil objektive Erwägungen zu Grunde lägen. Mit der Berücksichtigung „sonstiger Angestellter“ hätten die Tarifvertragsparteien den Arbeitgebern die Möglichkeit gegeben, Stellen auch mit Personen zu besetzen, die nicht über die vom Arbeitgeber geforderte formale Qualifikation verfügten. Daraus folge jedoch keine Verpflichtung, sie auch dann zu berücksichtigen, wann ausreichend Kandidaten mit der notwendigen Qualifikation vorhanden seien.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.
II. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Haupt- und Hilfsantrag zu Recht und mit zutreffenden Ausführungen, auf die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen wird, abgewiesen. Verwiesen wird darüber hinaus auf die Entscheidung der 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln, die in einem ähnlich gelagerten Fall ebenfalls zur Klageabweisung gelangt ist (LAG Köln 18. April 2012 – 9 Sa 1122/11).
Danach gilt, dass die Klägerin das Anforderungsprofil der Ausschreibung nicht erfüllt, weil die „Muss-Kriterien“ Voraussetzungen enthalten, die sie nicht erfüllt. Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, das Anforderungsprofil zu erweitern. Weder aus Art. 33 Abs. 2 GG noch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz folgt, dass Fachhochschulabsolventen Mitarbeitern, die einen universitären Hochschulabschluss aufweisen, gleichzustellen sind.
Das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz führt zu keiner anderen Betrachtung.
1. Die Klägerin erfüllt mit ihren persönlichen Qualifikationen nicht das Anforderungsprofil der Ausschreibung.
Sie hat nicht die Befähigung zum höheren Verwaltungsdienst. Sie erfüllt die Ausnahmevoraussetzungen des § 40 LVO nicht, weil diese Vorschrift nur für Beamte gilt. Sie weist keinen wissenschaftlichen Hochschulabschluss aus.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf Teilnahme am Bewerbungsverfahren.
a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Er gilt für Beamte und Angestellte gleichermaßen. Die rechtlichen Anforderungen, die der öffentliche Arbeitgeber bei der Gestaltung des Anforderungsprofils für eine zu besetzende Stelle zu beachten hat, unterscheiden sich insoweit nicht (BVerfG 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 – NVwZ 2012, 368; 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746; BAG 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 – NZA 2011, 306).
Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Vorschrift dem berechtigten Interesse der Angestellten und Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Angestellten und Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Arbeitgeber bzw. Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat (BVerfG 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 – NVwZ 2012, 368; 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746; BAG 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 – NZA 2011, 306).
Bei der Bewerberauswahl hat der Dienstherr die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben - und damit insbesondere den Grundsatz der Bestenauslese - zu berücksichtigen und darf sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen. Damit ist vereinbar, dass die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden können. Inwieweit dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt bei der Festlegung des Anforderungsprofils ein mehr oder weniger großer Einschätzungsspielraum zuzugestehen ist, lässt sich nicht abstrakt formulieren, sondern ist bereichsspezifisch anhand des jeweiligen Fachrechts unter Berücksichtigung grundgesetzlicher Vorgaben näher zu bestimmen. Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 – NVwZ 2012, 368; 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746; BAG 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 – NZA 2011, 306).
b) Danach hat die Klägerin keinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf Teilnahme an dem Bewerbungsverfahren. Die nur begrenzt vorzunehmende gerichtliche Kontrolle führt nicht zu dem Ergebnis, dass die Beklagte bei der Ausgestaltung des Anforderungsprofils gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen hat.
Die Beklagte hat sich zunächst an einem von den Tarifvertragsparteien für die von ihr genannte und von der Klägerin angestrebte Vergütungsgruppe (Entgeltgruppe 13 TVöD = Vergütungsgruppe II Fallgruppe 1 a BAT) festgelegten Eingruppierungsmerkmal orientiert. Danach bedarf es grundsätzlich einer abgeschlossenen wissenschaftlichen Ausbildung. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Anforderungsprofil der Stelle nicht der vorgesehenen Vergütungsgruppe entspricht. Die Orientierung an den tarifvertraglich vorgegebenen Eingruppierungsmerkmalen ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, entspricht zudem der Fachholschulabschluss, der vor dem sog. Bologna-Prozess erworben wurde, in seiner Wertigkeit nicht dem Abschluss an einer Technischen Universität oder Technischen Hochschule.
Rechtlich nicht zu beanstanden ist darüber hinaus, dass die Beklagte bei der Ausgestaltung des Anforderungsprofils nicht nur die konkret zu besetzende Stelle in den Blick genommen hat, sondern auch auf die Verwendungsbreite der Bewerber achten will. Im Rahmen einer generalisierenden Betrachtung ist es zulässig, davon auszugehen, dass Mitarbeiter mit einer höherwertigen Qualifikation regelmäßig flexibler eingesetzt werden können als Mitarbeiter mit einer geringeren Qualifikation. Zur Sicherung einer effektiven Verwaltung kann unter Berücksichtigung der ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Organisationshoheit von der Beklagten auch nicht verlangt werden, schon im Stadium des Auswahlverfahrens konkrete andere Einsatzmöglichkeiten, die sich möglicherweise in Zukunft ergeben, zu benennen. Ausreichend ist der Wille der Beklagten, sich andere Optionen offen zu halten.
3. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus dem arbeitsrechtlichem Gleichbehandlungsgrundsatz auf Teilnahme an dem fortbestehenden Bewerbungsverfahren. Der Umstand, dass die Beklagte in dem Anforderungsprofil nur auf § 40 LVO und nicht auf die in der Vergütungsgruppe II Fallgruppe 1 a BAT genannten „sonstigen Angestellten“ verwiesen hat, verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Dabei kann es dahin stehen, ob die Klägerin überhaupt die Voraussetzungen, die an einen „sonstigen Angestellten“ im Sinne der Tarifvorschrift zu stellen sind, erfüllt.
Maßgeblich ist, dass der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz auf das Verhältnis von Angestellten zu Beamten nicht anwendbar ist, weil für die Regelung ihrer jeweiligen Rechtsverhältnisse unterschiedliche Träger zuständig sind und sie nicht in derselben Ordnung zu ihrem Arbeitgeber bzw. Dienstherren stehen (BAG 3. April 2003 – 6 AZR 633/01 – BAGE 106, 1).
Hinzu kommt, dass sich das Recht der Beamten und das der Arbeitnehmer – auch derjenigen im öffentlichen Dienst – derart grundsätzlich voneinander unterscheiden, dass eine Gleichbehandlung nicht möglich ist. Dies würde voraussetzen, dass auch die anderen grundlegenden Bedingungen, unter denen Angestellte und Beamte tätig werden, harmonisiert würden (vgl. BVerfG 30. Januar 2008 – 2 BvR 398/07 – ZTR 2008, 230; 2. März 2000 – 2 BvR 951/98 – ZTR 2000, 481; vgl. auch BAG 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 – NZA 2011, 306, zu A II 1 c bb (1) der Gründe = Rz 21).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen, weil sie der Frage, wie weit der Beurteilungsspielraum des öffentlichen Arbeitgebers bei der Gestaltung von Anforderungsprofilen reicht, grundsätzliche Bedeutung beimisst.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Sievers Siepmann Dederichs

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO
§ 40 LVO
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 368
NVwZ 2011, 746
NZA 2011, 306
BAGE 106, 1
7 Ca 6291/11
9 Sa 1122/11
2 BvR 2305/11
2 BvR 2435/10
9 AZR 518/09
6 AZR 633/01
2 BvR 398/07
2 BvR 951/98