Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-28, Aktenzeichen 4 Sa 230/12
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:0628.4SA230.12.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 12.01.2012 – 10 Ca 3914/11 – werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte86 % und der Kläger 14 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer Versetzung des Klägers, über die Entfernung zweier Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers, die Rechtswirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten arbeitgeberseitigen Beendigungskündigung, über eine Bonuszahlung sowie Lohn- und Annahmeverzugsansprüche des Klägers.
Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich der Versetzung, der Abmahnungen, der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung und der Entgeltansprüche für die Monate Mai bis Dezember 2011 stattgegeben. Hinsichtlich des Anspruches auf eine Bonuszahlung hat es die Klage abgewiesen.
Gegen dieses ihr am 17.01.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 17.02.2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.04.2012 am 17.04.2012 begründet. Die Berufungsbegründung wurde dem Kläger am 23.04.2012 zugestellt. Am 23.05.2012 hat er Anschlussberufung eingelegt.
Hinsichtlich der Ausführungen des Arbeitsgerichts zu dem billigen Ermessen bei der Versetzung rügt die Beklagte im Wesentlichen, dass das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt habe, dass sie, die Beklagte, dem Kläger anderenfalls habe kündigen müssen. Wegen des übrigen Vorbringens der Beklagten zu diesem Punkt wird auf Bl. 189 – 192 d. A. Bezug genommen. In diesem Zusammenhang trägt die Beklagte auch zu den noch erforderlichen Abwicklungsarbeiten in Deutschland vor: Arbeiten seien nur in dem Umfang angefallen, dass der Geschäftsleiter der Beklagten, Herr U , diese Arbeiten habe vornehmen können, während er die Betriebsstätten der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland abgewickelt habe. Die Abwicklungstätigkeit sei auch nur noch für drei Monate vorzunehmen gewesen. Eine Einarbeitung des Klägers in die für ihn fachfremden Tätigkeiten habe keinen Sinn gemacht. Es sei auch nicht mehr eine Vielzahl von Kundenkontakten erforderlich gewesen - wie der Kläger erstinstanzlich behauptet habe -, um den Kunden in Deutschland die neue Situation zu erklären und gegebenenfalls Empfehlungen auszusprechen. Die Kunden seien alle über die Schließung rechtzeitig informiert worden. Zu den Abwicklungsarbeiten seien auch im erheblichen Maße juristische Kenntnisse erforderlich gewesen, über die Herr U , nicht aber der Kläger verfüge. Deshalb stehe der Rechtmäßigkeit der Versetzung auch nicht eine gewisse Sozialauswahl entgegen, wie das Arbeitsgericht gemeint habe.
Sei die Versetzung aber rechtmäßig gewesen, und demgemäß auch der Ausspruch der zwei Abmahnungen, dann sei das unentschuldigte Fernbleiben des Klägers von den ihm zugewiesenen Arbeitsplatz in der Filiale M /Istanbul ein Grund zu einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB. Jedenfalls sei die Kündigung als hilfsweise ordentliche aus verhaltensbedingten Gründen wegen dieses unentschuldigten Fehlens gerechtfertigt.
Sie sei aber auch entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hätte – so die Beklagte – sie auch nicht zur Wahrnehmung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zunächst eine Änderungskündigung aussprechen müssen.
Zum einen habe der Kläger gegenüber dem Geschäftsleiter der Beklagten, Herrn U , bereits im März 2011 bei einem Gespräch über die Schließung der Betriebsstätten erklärt, er werde für die Beklagte nicht in der Türkei arbeiten, da sein Lebensmittelpunkt in Deutschland sei und er diesen nicht aufgeben möchte. Als Herr Uzun zusammen mit einem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn G am 02.04.2011 die Zweigniederlassung in D besucht habe und mit den Mitarbeitern gesprochen habe, habe der Kläger erneut erklärt, für ihn käme die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten in der Türkei in keinem Fall in Frage. Der Kläger habe dieses mit erheblichem Nachdruck erklärt und seine Haltung damit begründet, dass sein Lebensmittelpunkt in Deutschland sei, er hier ein Haus baue, seine Kinder in die Schule gingen und für ihn eine Tätigkeit in der Türkei nicht denkbar sei. Herr U habe noch mit dem Kläger darüber diskutiert, weshalb eine Tätigkeit in der Türkei nicht in Frage komme, da Herr U selbst zuerst in Deutschland tätig gewesen und nunmehr in der Türkei tätig sei. Auch dabei habe der Kläger nochmals erklärt, dass auf Grund der genannten Gründe eine Tätigkeit für ihn in der Türkei nicht in Frage komme.
Zum anderen sei davon auszugehen, dass dem Kläger eine Tätigkeit in der Filiale der Beklagten in der Türkei nicht zumutbar gewesen sei, da der Kläger in D eine Zweigstelle der Beklagten geleitet habe, womit die Tätigkeit eines Direktors einer Filiale der Beklagten in der Türkei vergleichbar sei. Unterhalb des Filialdirektors sei der stellvertretende Filialdirektor und unter diesem der Abteilungsleiter angesiedelt. Der Kläger verfüge aber nicht über die Kenntnisse der Verfahrensprozesse der Bankgeschäfte in der Türkei noch hinsichtlich der zu beachtenden rechtlichen Vorgaben. Er könne daher bei der Leitung einer Filiale in der Türkei nicht die notwendigen Entscheidungen z. B. über die Vergabe von Krediten treffen. Auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit könne der Kläger nur im Bereich der Auslandsabteilung bei einer Filiale eingesetzt werden, z. B. als Abteilungsleiter. Dies bedeute aber in der Struktur der Beklagten eine Rückstufung um zwei Schritte in der Hierarchie. Der Verantwortungsbereich des Klägers hätte sich nicht mehr auf Personalführung und Leitung einer Filiale bezogen, sondern ausschließlich auf die Abwicklung der in der Filiale anfallenden Auslandsgeschäftstätigkeiten. Einhergehend damit sei auch ein deutlicher Verlust des Gehaltes gewesen. Bei der Beklagten bestehe eine klar durch Tarifvertrag vorgegebene Gehaltsstruktur. Danach hätte er bei der Tätigkeit als Abteilungsleiter der Auslandsabteilung einer Filiale in der Türkei eine Vergütung in Höhe von 4.000,00 türkischen Lira bezogen, was einem Betrag von etwa 1.700,00 € entspreche. Der Kläger hätte also Nettogehaltseinbußen von über 50 % und eine Tätigkeit mit deutlich weniger Verantwortung und damit einhergehendem Ansehen innerhalb der Beklagten hinnehmen müssen. Der Kläger habe diese neue Tätigkeit als nicht seinen Fähigkeiten entsprechend ansehen müssen. Eine solche erhebliche Änderung der Tätigkeit des Klägers in Bezug auf Verantwortung, Ansehen und Gehalt sei als dem Kläger nicht zumutbar anzusehen.
Konsequenterweise habe der Kläger auch, als die Beklagte ihm mit Schreiben vom 23.01.2012 eine solche Änderungskündigung ausgesprochen habe, welche dem Kläger am 28.01.2012 zugestellt worden sei, Kündigungsschutzklage erhoben und zu erkennen gegeben, dass er das Angebot der Beklagten als unzumutbar ansehe.
Zur Betriebsratsanhörung behauptet die Beklagte in der Berufungsbegründung, Herr A (Betriebsrat) habe nach den Mitteilungen Herrn U über die aussprechende außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung erklärt, der Betriebsrat werde sich hierzu nicht äußern. Deshalb sei die Beklagte berechtigt gewesen, auch die ordentliche Kündigung auszusprechen, obwohl die Wochenfrist noch nicht abgelaufen gewesen sei.
Nachdem die erkennende Kammer mit Schreiben vom 19.12.2012 darauf hingewiesen hatte, dass der Vortrag der Beklagten zur Anhörung des Betriebsrats bislang nicht hinreichend substantiiert sei (Bl. 279 d. A.), trägt die Beklagte zur Betriebsratsanhörung mit Schriftsatz vom 25.01.2013 weiter vor. Auf diesen Schriftsatz (Bl. 292 – 295 d. A.) wird insoweit Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 12.01.2012, AZ: 10 Ca 3914/11 abzuändern und, soweit der Klage stattgegeben wurde, die Klage insgesamt abzuweisen, sowie die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt er,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 12.01.2012 – 10 Ca 3914/11 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 11.500,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.05.2011 zu zahlen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat.
Offensichtlich bestehe auf Seiten der Beklagten überhaupt kein Interesse an der Versetzung des Klägers in die Türkei mit Ausnahme des Umstandes, dass hierdurch möglicherweise Sozialplanansprüche in Deutschland abgewendet werden sollten. Die Versetzung in die Türkei sei schon mangels entsprechender arbeitsvertraglicher Vereinbarung nicht möglich. Die Beklagte habe gleichwohl eine entsprechende Änderungskündigung aussprechen müssen. Sie sei auch nicht gehalten gewesen, dem Kläger eine Tätigkeit in der Türkei mit einer erheblich geringeren Vergütung anzubieten, sie könne auch übertariflich bezahlen. Die Beklagte habe dem Kläger auch Abwicklungsarbeiten in Deutschland zuweisen können und müssen. Sie habe– was als solches unstreitig ist – den Geschäftsleitern in K fristlos gekündigt gehabt und einen Mitarbeiter aus der Türkei (Herrn U ) für die Abwicklungsarbeiten neu eingestellt. Er, der Kläger, habe ohne Weiteres die Abwicklungsarbeiten durchführen können. Daher sei die Versetzung jedenfalls zu früh erfolgt.
Schließlich falle auf, dass die Beklagte widersprüchlich vortrage. Einerseits trage sie vor, dass die neue Tätigkeit in der Türkei dem Kläger nicht zuzumuten gewesen sei, andererseits widerspreche sie sich insoweit, als sie gerade eine entsprechende Versetzung des Klägers in die Türkei erklärt habe.
Er, der Kläger, habe auch Herrn U gegenüber nicht erklärt, dass er unter keinen Umständen die geänderten Arbeitsbedingungen im Falle des Ausspruchs einer Änderungskündigung annehmen werde. Er habe zu keinem Zeitpunkt gegenüber Herrn U erklärt, er werde für die Beklagte in der Türkei nicht arbeiten, da sein Lebensmittelpunkt in Deutschland sei und er dies nicht aufgeben wolle. Eine solche Erklärung habe auch nicht gegenüber Herrn G am 02.04.2011 abgegeben. Richtig sei insoweit nur, dass an diesem Termin der Vorstandsvorsitzende der S Bank International aus F teilgenommen habe. Thema des Zusammentreffens sei die mögliche Übernahme der Filialen in Deutschland durch diese Bank gewesen. Herr U habe an diesem Gespräch allerdings nicht teilgenommen. Er sei zwar anwesend gewesen, habe sich aber außerhalb des Gebäudes aufgehalten. Er sei erst hinzugekommen, nachdem der Vorsitzende der S Bank wieder abgereist gewesen sei.
Herr U habe allerdings im März 2011 allgemein über die Möglichkeit einer Versetzung der Mitarbeiter in die Türkei gesprochen. Der Kläger habe erklärt, dass man die Mitarbeiter aus Deutschland nicht so einfach ohne weiteres in die Türkei versetzen könne. Zu keinem Zeitpunkt habe der Kläger abschließend und endgültig erklärt, nicht in der Türkei tätig werden zu wollen.
Die Anschlussberufung hinsichtlich der Bonuszahlung begründet der Kläger im Wesentlichen so:
Aufgrund eines Beschlusses der Generalversammlung vom 01.03.2011 habe sämtlichen Mitarbeitern weltweit, also auch den in Deutschland, ein Bonusanspruch zugestanden. Den Beschluss der Generalversammlung legt der Kläger in englische Sprache bei. Insoweit wird auf Bl. 245/246 d. A. Bezug genommen. Der Kläger legt auch den dort in Bezug genommenen Artikel 27.1.3.1 in türkischer Sprache vor. Insoweit wird auf Bl. 247 d. A. Bezug genommen. Wegen der Wiedergabe der Übersetzung dieses Artikels durch den Kläger – die als solche von dem Beklagten nicht bestritten ist – wird auf Bl. 232 d. A. Bezug genommen.
Hinsichtlich der in Deutschland tätigen Mitarbeiter – so der Klägerweiter – möge es sein, dass die Bonusansprüche nicht als Bonus zur Auszahlung gelangt seien. Allerdings seien allen Mitarbeiter in den Niederlassungen Abfindungsangebote im Zusammenhang mit dem Abschluss von Aufhebungsverträgen unterbreitet worden. Diese seien nach der Formel berechnet worden: 0,5 Monatsgehälter X Zugehörigkeit zuzüglich 5 Monatsgehälter + 2 Bonusgehälter. Im Ergebnis seien dann dabei5 Monatsgehälter + 2 Bonusgehälter zuzüglich der sich aus der Betriebszugehörigkeit und des Faktors 0,5 Monatsgehälter ergebenden Abfindung angeboten und abgeschlossen worden. Solche Abfindungsvereinbarungen hätten mehrere Mitarbeiter in D M und K abgeschlossen. Der Kläger meint, ihm stehe daher aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ebenfalls der Bonusanspruch für das Jahr 2010 zu, wobei er in diesem Jahr – unstreitig – seine Arbeitsleistung vollständig erbracht habe.
Zu der Anschlussberufung erwidert die Beklagte:
Bei der Bonuszahlung handele es sich nicht um eine Zahlung der Gesellschafter an die Mitarbeiter, sondern um eine Zahlung der Gesellschafter. Diese befänden dabei, dass von dem ihnen zustehenden Ertrag nach Steuern ein Teil an die Mitarbeiter ausgeschüttet werde. Die Höhe und die Entscheidung darüber, wer die Zahlung erhalten solle, werden dabei der Entscheidung der Generaldirektion überlassen. Diese habe aber entschieden, dass die Zahlung der Tantieme an die Mitarbeiter der Zweigstellen für Finanzdienstleistungen in Deutschland für 2010 nicht erfolge, Grund dafür sei die negative wirtschaftliche Entwicklung des Geschäfts der Zweigniederlassungen, sowie die erwirtschafteten Verluste in 6-stelliger Höhe im Jahre 2010 gewesen (was der Kläger als solches nicht bestreitet).
Was die Aufhebungsverträge anbelange, so sei es der Beklagten in den Verhandlungen gleich gewesen, welchen Namen man den einzelnen Positionen gegeben habe. Entscheidend sei für sie der Gesamtbetrag gewesen, der als Abfindung im Rahmen der Aufhebungsverträge vereinbart worden sei.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte in der Sache keinen Erfolg.
Ebenfalls zulässig, form- und fristgerecht eingelegt war die Anschlussberufung. Auch sie hatte in der Sache keinen Erfolg.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
I. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Weisung der Beklagten vom 26.04.2011 (Bl. 6 d. A.), mit dem der Kläger mit dem Titel eines Senior-Leiters zur Durchführung der Aufgabe des Sektionsleiters für Auslandsgeschäfte in die Filiale M /Istanbul versetzt wurde und angewiesen wurde, am 09.05.2011 die neue Stelle anzutreten, unwirksam ist.
1. Es kann nicht festgestellt werden, dass ein Vertrag zwischen dem Kläger und der P bank die Möglichkeit vorsah, den Kläger in die Türkei zu versetzten. Nach Vorbringen des Klägers gab es keinen schriftlichen Vertrag. Nach Vorbringen der Beklagten hatte die P bank mit sämtlichen Mitarbeitern, die in den Zweigstellen eingesetzt waren, schriftliche Arbeitsverträge geschlossen, deren Inhalt weitestgehend einheitlich gestaltet gewesen sei. Diese hätten in Ziffer 3 eine entsprechende Versetzungsklausel enthalten (Text Bl. 46 d. A.), der Kläger habe einen solchen Vertrag mit Versetzungsklausel gehabt. Dazu hat die Beklagte Herrn C benannt und behauptet, dieser habe „die Verlängerung der Arbeitsverträge“ mit dem Kläger unterzeichnet.
Der Vortrag, Herr C habe entsprechende Verträge mit dem Kläger unterzeichnet, ist unsubstantiiert und vom Kläger zu Recht als solches gerügt worden. Der Kläger hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Vernehmung Herrn C ein unzulässiger Ausforschungsbeweis wäre. Die Beklagte hat nämlich weder die Verträge, die angeblich von Herrn C unterzeichnet worden sein sollen, konkret benannt oder vorgelegt, noch in irgendeiner Weise konkretisiert, wann und unter welchen Umständen diese Verträge unterzeichnet worden sein sollen.
2. Auf eine entsprechende Klausel könnte die Beklagte ihre Versetzung ohnehin nicht stützen. Denn die Klausel enthält darüber hinaus die Regelung: „Wenn man in der Türkei arbeitet, wird die Vergütung in türkischer Lira wie die Mitarbeiter in ähnlichen Positionen sein.“
Eine solche Regelung beinhaltet einen im Wege des Direktionsrechts nicht möglichen Eingriff in essentielle Vertragsbestandteile, nämlich in den Kernbereich der Vergütung. Die Beklagte hat – was die Position anbetrifft, die sie dem Kläger zugewiesen hat - selbst vorgetragen, dass die Vergütung in dieser Position 4.000,00 türkische Lira betrage (Bl. 197 d. A.). Dieser Betrag entspreche etwa 1.700,00 €, während der Kläger als Geschäftsleiter der Zweigstellen für Finanzdienstleistung ein Bruttogrundgehalt von 5.750,00 € bezogen habe.
Ein solcher Eingriff in die vertraglich geschuldete Vergütung überschreitet alle Grenzen des Direktionsrechts.
3. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Beklagte vertraglich grundsätzlich berechtigt war, den Kläger in die Türkei zu versetzen, ist die Versetzung unwirksam, da sie nicht im Sinne des § 106 GewO billigem Ermessen entspricht. Das Arbeitsgericht hat bereits auf Seiten 9 und 10 des erstinstanzlichen Urteils die wesentlichen Grundsätze zum billigen Ermessen im Sinne des § 106 GewO unter Zitierung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dargestellt. Darauf wird Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat ferner zu Recht darauf hingewiesen, dass für das billige Ermessen der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast hat.
a) Die Versetzungsverfügung vom 26.04.2011 besagt nichts darüber, welche Vergütung dem Kläger nach der Versetzung zustehen sollte. Unter Zugrundelegung des Beklagtenvorbringens ergäbe sich diese aber aus der von der Beklagten zitierten Klausel des Arbeitsvertrages. Danach erhielte der Kläger auf Grund der Versetzung in der neuen Position – wie bereitsdargestellt – 1.700,00 €. Eine solch gravierende Reduzierung der Vergütung erscheint unter jedem Gesichtspunkt als unbillig.
b) Unabhängig davon aber ist die Versetzung auch deshalb unbillig, weil sie den Kläger entweder zwingen würde, dauerhaft weit von seiner Familie entfernt zu leben oder aber seine Familie nach I nachziehen zu lassen, welches bedeuten würde, dass die zwei Kinder, die in Deutschland aufgewachsen sind, die deutsche Schule verlassen müssten und eine Schule in der Türkei besuchen müssten. Zudem wäre für die Familie der Kulturkreis erheblich verändert. Hinzu käme, dass sich der Kläger und die Familie in ein grundlegend verschiedenes Rechtssystem integrieren müssten. Dieses gilt nicht nur für das Arbeitsrecht, sondern insbesondere auch für den sozialrechtlichen Schutz.
Dem kann die Beklagte auch nicht mit dem Argument begegnen, dass soziale Umfeld würde sich auch bei einem Umzug in Deutschland verändern. Es ist etwas anderes, ob sich nur das unmittelbare soziale Umfeld, die Freunde und Bekannten der Familie verändern müssten (was bei einem Umzug in Deutschland nicht unbedingt notwendig erscheint), vielmehr würde sich – wie gezeigt – sowohl der Kulturkreis als auch das gesamte Rechtssystem, unter dem die Familie leben müsste, grundlegend verändern.
c) Unabhängig von dem zuvor Gesagten aber überschreitet die Versetzung noch aus einem weiteren Grunde die Grenzen des Direktionsrechts und in jedem Fall die Grenzen billigen Ermessens. Das hat die Beklagte im Übrigen selbst aufgezeigt:
Es entspricht inzwischen einhelliger Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte und herrschender Auffassung in der Literatur, dass das Direktionsrecht nicht Versetzungen umfasst, die zu einer gegenüber der bisherigen unterwertigen Tätigkeit führen und insbesondere zu einer Abstufung und Degradierung in der Unternehmens- oder Betriebshierarchie (vgl. z. B. Landesarbeitsgericht Köln 22.12.2004 – 7 Sa 839/04; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 30.10.2009 – 6 Sa 352/09; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 06.12.2007 – 2 Sa 480/07; Landesarbeitsgericht Saarland 11.01.2012– 2 Sa 45/11 – sowie ErftK/Preis § 106 GewO Rn. 13 mit weiteren Nachweisen). Dieses gilt auch dann, wenn die bisher gezahlte Vergütung fortgezahlt wird (vgl. Preis a. a. O. mit weiteren Nachweisen). Dementsprechend sind auch Vertragsklauseln, nach denen sich der Arbeitgeber vorbehält, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz mit geringer wertiger Tätigkeit zuzuweisen, ein so schwerwiegender Eingriff in den gesetzlichen gewährten Inhaltsschutz, dass sie unwirksam sind (vgl. auch BAG 09.05.2006 – 9 AZR 424/05 – Rn. 23). Schließlich basiert auch die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dazu, dass sich die soziale Auswahl auf derselben Hierarchieebene zu vollziehen hat, gerade auf dem Grundgedanken, dass dieselbe Hierarchieebene die Grenzen des Direktionsrechts absteckt (vgl. z. B. BAG 29.03.1990 – 2 AZR 369/89).
Die Beklagte selbst hat im vorliegenden Fall (Bl. 196/197 d. A.) überzeugend ausgeführt, dass die Tätigkeit in der zugewiesenen Filiale in der Türkei dem Kläger nicht zumutbar wäre. Der Kläger hat die Zweigstelle der Beklagten in D geleitet. Vergleichbar mit dieser Tätigkeit ist die Stelle eines Direktors einer Filiale der Beklagten in der Türkei. Unterhalb des Filialdirektors ist dort der stellvertretende Filialdirektor und unter diesem sind die Abteilungsleiter angesiedelt. Dem Kläger wurde ein solcher Abteilungsleiterposten zugewiesen. Damit wäre der Kläger in der Struktur der Beklagten – wie diese wiederum selbst darlegt – um zwei Schritte in der Hierarchie abgestuft worden. Sein Verantwortungsbereich hätte sich nicht mehr auf Personalführung und Leitung einer Filiale bezogen, sondern ausschließlich auf die Abwicklung der in der Filiale anfallenden Auslandsgeschäftstätigkeiten (so wiederum die Beklagte Bl. 197 d. A.).
Die Versetzung der Beklagten überschritt damit eindeutig die Grenzen des Direktionsrechts. Aus demselben Grunde entsprach sie nicht billigem Ermessen.
4. Daran ändert es auch nichts, dass der Kläger ohne eine Versetzung eventuell gänzlich seinen Arbeitsplatz verloren hätte. Die Beklagte irrt, wenn sie meint, aus der Rechtslage, bei einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nur eine Änderungskündigung aussprechen zu können, wenn die Weiterbeschäftigung auf einem geringer wertigen Posten in Betracht kommt, sei zu schließen, dass auch eine dementsprechende Versetzung möglich sein müsse. Der wesentliche Unterschied ist nämlich, dass es bei einer Änderungskündigung dem Arbeitnehmer freisteht, diese Änderung anzunehmen und nicht. Bei der Versetzung als Maßnahme des Direktionsrechts muss der Arbeitnehmer – wenn diese wirksam ist – ihr folgen. Tut er es nicht, so riskiert er arbeitsvertragliche Sanktionen, insbesondere – wie der vorliegende Fall zeigt – eine fristlose oder verhaltensbedingte ordentliche Kündigung. Aus der im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gegebenen Obliegenheit, eine Änderungskündigung auszusprechen, kann nicht auf den Inhalt des Direktionsrechts geschlossen werden. Die – wie oben gezeigt – die Grenzen des Direktionsrechts überschreitende, und billigem Ermessen grob widersprechende Versetzung ist nicht deshalb als billigem Ermessen entsprechend anzusehen, weil sonst der betriebsbedingte Verlust des Arbeitsplatzes drohte.
Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die Versetzung unwirksam war.
II. Zu den Abmahnungen gilt Folgendes: Die Beklagte hat den Kläger mit Schreiben vom 13.05.2011 und 20.05.2011 (Bl. 28/29 d. A.) abgemahnt, weil der Kläger nicht dem Schreiben vom 26.04.2011 gemäß ab dem 09.05.2011 seine Tätigkeit in I aufgenommen habe.
Diese Abmahnungen sind – wie bereits das Arbeitsgericht zu Recht entschieden hat – unrechtmäßig und daher zurückzunehmen und aus der Personalakte des Klägers zu entfernen, da der Kläger wegen der Unwirksamkeit der Versetzung nicht verpflichtet war, seinen Dienst in I anzutreten.
III. Auch die aus demselben Grunde ausgesprochene fristlose Kündigung vom 30.05.2011 ist wegen Fehlens eines wichtigen Grundes im Sinne des§ 626 Abs. 1 BGB rechtsunwirksam. Der Kläger war nicht verpflichtet, seine Arbeit in Istanbul aufzunehmen. Es liegt kein Vertragsverstoß vor.
IV. Aus demselben Grunde ist die mit demselben Schreiben hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht als verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt.
V. Die Beklagte beruft sich hinsichtlich der Wirksamkeit der hilfsweisen ordentlichen Kündigung zum 30.11.2011 aber auch auf betriebsbedingte Gründe. Dazu gilt Folgendes:
Das Arbeitsgericht hat schon zu Recht ausgeführt, dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Dagegen wendet sich die Beklagte auch nicht. Insoweit wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
1. Sieht man von der Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung in der Türkei ab, dann war diese Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt: Denn die Beklagte kann sich insoweit auf eine Stilllegung des Betriebes berufen (vgl. dazu BAG 29.09.2005 – 8 AZR 647/04).
Die Beklagte unterhielt in Deutschland 3 Filialen, nämlich in D , in K und in M . Die Steuerung folgte von K aus, dem Hauptsitz der Beklagten in Deutschland. In K waren als Geschäftsleiter im Sinne des§ 53 KWG, die Herren E und El tätig. Nach deren Ablösung war Herr U als insbesondere mit der Abwicklung der Standorte beauftragter Geschäftsleiter tätig. (so der insoweit unstreitige Vortrag der Beklagten Bl. 69 d. A.).
Wegen veränderter rechtlicher Rahmenbedingungen hatte der Vorstand der Beklagten Ende Februar 2011 entschieden, die in Deutschland ausgeübten Finanzdienstleistungen nicht mehr weiter zu betreiben und die drei Niederlassungen zum 30.04.2011 zu schließen. Er hatte gleichzeitig entschieden, die beiden bisherigen Geschäftsleiter zu entlassen und Herrn U mit der Abwicklung zu beauftragen (so der insoweit unstreitige Vortrag der Beklagten, Bl. 74 d. A.). Damit war auch der Betriebsteil (die Niederlassung D ) – insoweit unstreitig – zum 30.04.2011 geschlossen, in der der Kläger bisher seinen Arbeitsplatz hatte. Der Geschäftsbetrieb war zu diesem Zeitpunkt eingestellt worden. Es wurde nur noch abgewickelt.
Wie das Arbeitsgericht rügelos als unstreitig festgestellt hat, wurden Abwicklungsarbeiten, die den Bankverkehr direkt betrafen, auch insgesamt nur noch bis circa Juli 2011 vorgenommen. Mit den Abwicklungsarbeiten war der Geschäftsleiter U unstreitig beauftragt. Dieser ist Jurist.
Der Kläger hat vorgetragen, dass in der Filiale in K noch bis zum 31.12.2011 auch Kundenanfragen bearbeitet wurden.
Die Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung des Klägers scheitert daran aber nicht: Zum einen konnte die Beklagte den Kläger, der Zweigstellenleiter und Repräsentant der Beklagten in D war, nicht per Direktionsrecht mit einfachen Tätigkeiten wie denen der Beantwortung von Kundenanfragen beauftragen. Zum anderen aber konnte der Kläger nicht beanspruchen, dass er anstelle von Herrn U beschäftigt wurde, dem die gesamte Abwicklung übertragen wurde, wozu auch als Teilaufgaben die Beantwortung solcher Kundenanfragen gehören konnte, die es nach Vorbringen der Beklagten über den 31.07.2011 hinaus ohnehin nicht gegeben hat. Denn Herr U war als Geschäftsleiter hierarchisch höher angesiedelt als der Kläger. Selbst wenn man den Arbeitsplatz Herrn U als zur Zeit der Kündigung freien oder absehbaren freien Arbeitsplatz ansieht, so hatte der Kläger auch unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes keinen Anspruch darauf, auf diesem Arbeitsplatz beschäftigt zu werden. Denn ein Beförderungsanspruch folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht.
2. Dahinstehen kann, ob die Kündigung deshalb an dem Verhältnisgrundsatz scheitert, weil die Beklagte die Stelle in Istanbul dem Kläger hätte anbieten müssen, worauf das Arbeitsgericht seine Entscheidung gestützt hat.
3. Die Kündigung scheiterte nämlich an § 102 BetrVG. Es kann nicht festgestellt werden, dass der in der Person des Arbeitnehmers A zum Zeitpunkt der Kündigung noch bestehende Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG ordnungsgemäß beteiligt wurde.
a) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Kläger leitender Angestellter im Sinne des § 5 BetrVG gewesen sei. Zwar behauptet die Beklagte dieses pauschal. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass es zutraf.
Im Kündigungsschutzprozess muss der Arbeitgeber im Streitfall beweisen, dass vor einer von ihm ausgesprochenen Kündigung der Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG angehört worden ist oder nicht angehört zu werden brauchte, weil es sich um die Kündigung eines leitenden Angestellten handelte (BAG 19.08.1975 – 1 AZR 613/74).
Die Beklagte hat außer der Funktion des Klägers überhaupt nichts zu den Kriterien des § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG vorgetragen. Allein bekannt ist das Gehalt. Dieses liegt deutlich unterhalb des 3-fachen der Bezugsgröße nach§ 18 des 4. Buches Sozialgesetzbuch, die im Jahr 2011 bei 2555,00 € lag. Es ist weder etwas dazu vorgetragen, dass der Kläger anlässlich der letzten Wahl des Betriebsrates den leitenden Angestellten zugeordnet gewesen sei (demgegenüber lässt sich allerdings feststellen, dass der Sozialplan vom 15.11.2009 vom Kläger als Betriebsratsvorsitzenden unterschrieben ist - Bl. 253.5 der Akten). Noch lässt sich mangels irgendwelchen Vortrags der Beklagten feststellen, dass der Kläger einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, noch dass er ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhielt, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist (wobei allerdings kein Vergleich mit den in der Türkei gezahlten Gehältern statthaft wäre).
Auch hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass der Kläger zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb und in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt war oder Generalvollmacht oder Prokura hatte und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend war, noch, dass er sonst regelmäßig Aufgaben wahr nahm, die für den Bestand und die der Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung waren und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzte, wobei die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen getroffen wurden oder dass der Kläger solche Entscheidungen maßgeblich beeinflusste.
Es ist wegen der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten daher davon auszugehen, dass der Kläger nicht leitender Angestellter war.
b) Dass Herr A zu der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung ordnungsgemäß angehört wurde und dass die Beklagte ohne Einhaltung der Wochenfrist des § 102 BetrVG die Kündigung aussprechen durfte, lässt sich auch auf Grund der Beweisaufnahme im Ergebnis nicht feststellen.
aa) Die hier streitige Kündigung erfolgte mit Schreiben der Beklagten vom 30.05.2011. Das Kündigungsschreiben ist von dem Abteilungsleiter Ce und dem stellvertretender Generaldirektor De unterschrieben. Das Kündigungsschreiben nimmt auf einen Beschluss des Generaldirektors vom 25.05.2011 Bezug. Das Arbeitsverhältnis wird nach dem Kündigungsschreiben außerordentlich aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung, höchst vorsorglich und hilfsweise ordentlich, zum nächst zulässigen Zeitpunkt gekündigt. Kündigungsgründe werden darin nicht genannt.
Im Schriftsatz vom 17.11.2011 trug die Beklagte erstmalig zur Betriebsratsanhörung vor und teile mit, dass Herr U am 26.05.2011 Herrn A , das einzige Betriebsratsmitglied, mündlich über das Fehlen des Klägers am Arbeitsplatz, das Fehlen einer Entschuldigung für das Fernbleiben, die an den Kläger übermittelten Abmahnungen und den durch das unentschuldigte Fehlen bestehenden Grund zur Kündigung in Form massiver Pflichtverletzung unterrichtet habe. Gleichfalls – so heißt es in dem anwaltlichen Schriftsatz weiter – sei Herr A „über die Sozialdaten des Klägers (Alter, Familienstand, Unterhaltspflichten, Betriebszugehörigkeit, bestehenden Sonderkündigungsschutz, Beschäftigungsort)“ unterrichtet worden. Herr A habe die Mitteilung über die Entscheidung zur Kenntnis genommen und erklärt, er werde sich hierzu nicht äußern. Gleichwohl habe die Beklagte noch 3 Tage, nämlich bis zum 30.05.2011, gewartet und die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung ausgesprochen.
Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung, so heißt es weiter, sei wirksam. Das unentschuldigte Fehlen des Klägers an dem ihm zugewiesenen Arbeitsplatz stelle in jedem Fall einen Grund für die ordentliche Kündigung dar.
Ungeachtet des Vorstehenden bestehe aber noch ein weiterer Grund für die ordentliche Kündigung des Klägers. Im Folgenden wird der Vorstandsbeschluss über die Schließung der Zweigniederlassungen wiedergegeben und dargestellt, dass der Arbeitsplatz des Klägers dadurch entfallen sei. Sodann heißt es (Bl. 74 d. A.): „Herr U hat den Betriebsrat bei der Beklagten bei seiner Unterrichtung am 26.05.2011 auch über die Geschäftsstilllegung auf Grund Vorstandsbeschluss als Kündigungsgrund für eine ordentliche Kündigung unterrichtet. Der Betriebsrat hat gegenüber der beklagten einer Kündigung nicht widersprochen. Der Betriebsrat der Beklagten ist somit auch bezüglich dieses Kündigungsgrundes ordnungsgemäß informiert worden.“ Dass der Betriebsrat auch bei dieser Mitteilung über die betriebsbedingten Gründe klargestellt habe, dass er sich in dem Gespräch vom 26.05.2011 insoweit abschließend erkläre, wurde hier nicht vorgetragen.
Nachdem der Vorsitzende der erkennenden Kammer mit Schreiben vom 19.12.2012 darauf hingewiesen hatte, dass der Vortrag der Beklagten zur Anhörung des Betriebsrats bislang nicht hinreichend substantiiert sei und abschließend und vollständig vorzutragen sei, was Herr U Herrn A am 26.05.2011 gesagt habe, wohingegen der Vortrag im Schriftsatz vom 17.11.2011 zu pauschal und schlagwortartig sei, trug die Beklagte mit Schriftsatz vom 25.01.2013 detailliert zur Betriebsratsanhörung vor. Insoweit wird auf Bl. 292 – 295 d. A. Bezug genommen. Insbesondere wird in diesem Schriftsatz dargestellt, dass Herr U Herrn A berichtet habe, dass der Kläger am 1961 geboren und mithin 50 Jahre alt sei, dass er verheiratet sei und zwei unterhaltspflichtige Kinder habe. Er sei seit dem 01.04.1987 bei der Beklagten in den Zweigstellen für Finanzdienstleistungen beschäftigt und sei zuletzt als Leiter der Zweigstelle für Finanzdienstleistungen der Beklagten in D eingesetzt gewesen. Auf Grund seiner langjährigen Betriebszugehörigkeit von über 24 Jahren würde die Kündigungsfrist für Herrn B sieben Monate betragen gemäß der Regelung in § 622 Abs. 2 BGB. Sodann folgt die Darstellung des zu den verschiedenen Kündigungsgründen Mitgeteilten. Nachdem auch die Mitteilung zu den betriebsbedingten Gründen ausführlich dargestellt wird, heißt es:
„Nachdem Herr U dem Betriebsrat A die Gründe der Beklagten für den Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger mitgeteilt hatte, war es erst einmal sehr still gewesen. Danach erklärte Herr A gegenüber Herrn U , als Betriebsrat habe er den ausgesprochenen Versetzungen und damit auch der Versetzung des Klägers widersprochen. Zur nun von der Beklagten auszusprechenden Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger werde er als Betriebsrat nicht Stellung beziehen. Es werde keine Erklärung gegenüber der H bank, also der Beklagten, hierzu abgeben. Für ihn als Betriebsrat, so sagte Herr A , sei die Anhörung damit beendet. Herr A machte damit sehr deutlich, dass für ihn das Anhörungsverfahren abgeschlossen sei.“
bb) Die Kammer hat als Zeugen die Herren U und A vernommen. Wegen des genauen Inhalts ihrer Aussagen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2013 (Bl. 318 ff d. A.) Bezug genommen.
(1) Hinsichtlich der Würdigung der Aussagen der Zeugen ist zum Grundsätzlichen zunächst folgendes festzuhalten:
Es ist davon auszugehen, dass nach dem in § 286 ZPO verankerten Grundsatz der freien Beweiswürdigung das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Angesichts der Unzulänglichkeit der menschlichen Erkenntnismöglichkeiten ist eine jeden Zweifel ausschließende Gewissheit kaum je erreichbar. Sie kann daher auch nicht gefordert werden. Es kommt auf die persönliche Überzeugung des entscheidenden Richters an, der sich jedoch in zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen muss. Die Bestimmung des § 286 Abs. 1 ZPO verlangt einen Grad an Überzeugung, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. z.B. BAG 25.02.1998 – 2 AZR 327/97 – mit weiteren Nachweisen).
Festzuhalten ist ferner, dass es keinen geschriebenen oder ungeschriebenen Rechtssatz gibt, dass einem Zeugen zu glauben ist, wenn nicht ganz gewichtige Anhaltspunkte dagegen sprechen (vgl. Reinecke MDR 1986, 630). Auch wenn man nicht soweit gehen muss, den Zeugenbeweis generell als einen „nicht ganz selten ungewissen, schlechten Beweis“ (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 70. Auflage, 2012, Übersicht § 373 Rn. 6) anzusehen oder gar als „das praktisch Wichtigste und zugleich mit Abstand schlechte Beweismittel“ (Schneider, Beweis und Beweiswürdigung,3. Auflage 1978, 166), so ist doch zu berücksichtigen, dass es zahlreiche Fehlerquellen für die Ermittlung der Wahrheit durch die Zeugenaussage gibt, die „auf der Schwäche der menschlichen Natur“ (Baumbach a. a. O. Rn. 7) beruhen, wozu gehören: Die Unzuverlässigkeit des menschlichen Gedächtnisses (Baumbach a. a. O.; Kirchhoff MDR 2001, 666), die Mangelhaftigkeit der Wahrnehmung, die Beeinflussbarkeit durch eigene und fremde Gedanken über den Vorgang, die Neigung zur Eigenbewertung, Zuneigung und Abneigung, sowie verschiedene Ursachen dafür, statt der Wahrheit interessengesteuert etwas anderes zu sagen (zum Ganzen vgl. nochmals Baumbach a. a. O. insbesondere Rn. 7 und 8).
Insbesondere Erinnerungsschwächen beim Zeugenbeweis haben Bender/Nack (Tatsachenfeststellung vor Gericht, 2. Auflage 1995, Band 1 Rn. 110 ff) ausführlich auf Grund wissenschaftlicher Grundlagen dargestellt. Sie haben insbesondere darauf hingewiesen (vgl. Rn.115 ff), dass je länger das Ereignis zurückliegt, desto weniger noch davon gewusst wird (Verblassungstendenz) und dass mit zunehmenden Zeitablauf die immer magerer und blasser werdenden Erinnerungsbruchstücke umso mehr ausgeschmückt werden (Anreicherungstendenz). Sie haben – vgl. insbesondere das Schaubild Rn. 117) auf Grund wissenschaftlicher Erkenntnisse festgehalten, dass die sog. Vergessenskurve bereits 70 Tage nach dem Ereignis zeigt, dass sich generelle Inhalte des wahrgenommenen noch im Bereich von 60 bis 70 %, spezielle Tatsachen sich indes nur noch im Bereich zwischen 30 und 40 % der dargebotenen Information halten.
Besonders schwer ist die Erinnerung an Gesprächsinhalte, wenn es um das genau Gesagte, insbesondere den Wortlaut, geht (vgl. Bender/Nack a. a. O. Rn. 57).
(2) Der Kammer verblieben eine Reihe von Zweifeln, denen auch mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit nicht Schweigen geboten werden konnte, hinsichtlich der Frage, was genau Herr U Herrn A am 26.04.2011, das heißt 2 Jahre vor der Zeugenaussage, hinsichtlich der ordentlichen Kündigung wirklich gesagt hat. Der Kammer verbleiben selbst für sie nicht auszuräumende Zweifel darüber, ob betriebsbedingte Gründe und ob die hilfsweise ordentliche Kündigung überhaupt Gegenstand der Anhörung an diesem Tage waren. Ihr verbleiben darüber hinaus erhebliche Zweifel daran, ob Herr A tatsächlich eindeutig deutlich gemacht hat, dass die Anhörung auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung (bezogen auf die betriebsbedingten Gründe) an diesem Tage schon abschließend durchgeführt sein sollte, er also auch insoweit keine weitere Stellungnahme beabsichtigte.
Zu berücksichtigen ist dabei, dass nach Bekundung der Zeugen an diesem Tag nicht nur die Anhörung zur Kündigung des Klägers, sondern auch die Anhörungen zu weiteren Kündigungen stattfanden, alle mündlich.
Im Einzelnen gilt Folgendes: Herr U stellte Anfangs der Zeugenaussage dar, dass er zur Zeit der Anhörung „sehr viel zu tun“ hatte, er sei für die Abwicklung der Zweigstellen in M , D und K eingesetzt gewesen und habe auch Gespräche mit anderen Banken über eventuelle Übernahmen zu führen gehabt. Er sei sehr unter Zeitdruck gewesen.
Schon aus diesem Grund erscheint es unter Berücksichtigung der oben dargestellten naturgegebenen Erinnerungsschwäche des menschlichen Gedächtnisses als eher unwahrscheinlich, dass Herr U , der nicht nur die Kündigung des Klägers auszusprechen hatte, sondern auch noch weitere Kündigungen, sich an genaue Einzelheiten hinsichtlich einer mündlich durchgeführten Anhörung authentisch und fehlerfrei erinnern kann.
Gleiches gilt insoweit auch für Herrn A . Auch Herr A war als Betriebsratsmitglied zwangsläufig in die gesamte personelle Abwicklung einbezogen. Dies folgt schon aus der Aussage Herrn U : „Es ging damals auch noch um andere Kündigungen. Zu allen beabsichtigten Kündigungen habe ich an diesem Tag die Anhörung von Herrn A durchgeführt, nur zu einer Kündigung in M haben wir eine Ausnahme gemacht, weil dieser Mitarbeiter erkrankt war.“
Diese sich schon aus der Vielzahl der an diesem Tag zu erledigenden Geschäfte ergebenden Zweifel an authentischer Erinnerung an geführte Gespräche, die zu den sich auf Grund des Zeitablaufs typischerweise ergebenden Erinnerungsschwächen hinzukommen, werden noch belegt und verstärkt durch einen klaren und offensichtlich Widerspruch beider Aussagen zu einem Kernbereich der Anhörung:
Zur Mitteilung der Sozialdaten sagte Herr U aus: „Ich habe von Herrn B das Alter genannt, dass er zwei Kinder hat, verheiratet ist und nach BGB eine Kündigungsfrist von sieben Monaten hat. Das Alter habe ich mit 50 Jahren angegeben. Ich habe zu der Kündigungsfrist auch gesagt, dass Herr B über 20 Jahre beschäftigt ist, 24 Jahre, und seit 1987 beschäftigt ist.“
Demgegenüber sagte Herr A insoweit aus: „Herr U hat mir alle Mitarbeiter namentlich genannt und er wollte auch auf die Details der einzelnen Mitarbeiter eingehen. Dem habe ich widersprochen, weil ich diese Details schon wusste.“ Auf Nachfrage des Vorsitzenden, ob Herr U die Details zu den Mitarbeitern trotzdem gesagt habe, erklärte der Zeuge: „Nein, ich wollte das nicht, weil die Mitarbeiter vor Gericht klagen würden.“
Erhebliche Zweifel an der Authentizität der Aussage Herrn U ergeben sich auch unabhängig von diesem Widerspruch schon aus seiner Mitteilung zu den Einzelheiten der Sozialdaten. Es erscheint äußerst unwahrscheinlich, dass Herr U mit einem Abstand von 2 Jahren die genauen Sozialdaten des Klägers aus dem Gedächtnis erinnern könnte. Umso unwahrscheinlicher aber erscheint es, dass Herr U aus authentischer Erinnerung hätte sagen können, welche genauen Sozialdaten er Herrn A am 26.04.2011 genannt hat. Dass Herr U gleichwohl so aussagte, spricht deutlich dafür, dass seine Aussage interessengeleitet war. Sie erscheint damit insgesamt wenig glaubhaft.
Dieses gilt insbesondere auch für die Bekundung: „Für die betrieblichen Gründe wisse er (Herr A ), dass wir die Filialen geschlossen hätten und dazu hätte er nichts weiter zu sagen und das Thema wäre für ihn abgeschlossen.“
Die Zweifel an dieser Aussage ergeben weiter daraus, dass die Beklagte auch unter anwaltlicher Vertretung zu diesem entscheidenden Punkt unterschiedlich vorgetragen hat, wobei sie ihre Informationen nur von Herrn U bekommen haben kann. Im Schriftsatz vom 17.11.2011 hieß es – dort zunächst nur bezogen auf die mit dem unentschuldigten Fernbleiben vom Arbeitsplatz begründete außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung: „Herr A nahm die Mitteilung über die Entscheidung zur Kenntnis und erklärte, er werde sich hierzu nicht äußern.“ (Dass er auch erklärt hätte „das Thema wäre für ihn abgeschlossen“ findet sich dort nicht.) Unmittelbar bezogen auf die Mitteilung der betriebsbedingten Kündigungsgründe heißt es in jenem Schriftsatz nur: „Der Betriebsrat hat gegenüber der Beklagten der Kündigung nicht widersprochen.“ Im sehr viel späteren Schriftsatz vom 25.01.2013 wird Herrn A demgegenüber folgende Erklärung zugeschrieben: „Er werde keine Erklärung gegenüber der H bank, also der Beklagten hierzu abgeben. Für ihn als Betriebsrat, so sagte Herr A , sei die Anhörung damit beendet.“ Die Aussage vor der Kammer entspricht im auffallenden Maße der kurze Zeit vorher abgegebenen schriftsätzlichen Stellungnahme.
Insgesamt erscheint es als sehr zweifelhaft, dass Herr U sich noch authentisch an das erinnern kann, was Herr A an diesem Tage, an dem er zu mehreren Kündigungen angehört wurde, in Bezug auf die ordentliche betriebsbedingte Kündigung gesagt hat.
Dieses gilt umso mehr, als sich aus der Aussage Herrn A ergibt, dass – wovon Herr U nichts berichtet hat – Herr A offenbar die Kündigungsschreiben der einzelnen Mitarbeiter mehrmals gezeigt bekommen hat und nach seinem Vorbringen zwischen seiner Äußerung und der Vorlage der Kündigungsschreiben eine Rücksprache mit dem jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers, dem damaligen Vertreter des Betriebsrats, Herrn S , stattgefunden haben soll. Herr A sagte nämlich spontan zu Beginn seiner Aussage Folgendes aus:
„Das war damals in der H -Bank, den genauen Termin habe ich nicht mehr im Kopf, wohl zwei, drei Tage bevor die Kündigungen ausgesprochen wurden. Herr U hat mich damals nach oben gebeten, weil den Mitarbeitern, die sich nicht geeinigt hatten, gekündigt werden sollte. Herr U hat mir die Kündigungen von den einzelnen Mitarbeitern nochmal gezeigt und nach Rücksprache mit dem Betriebsrats-Anwalt, das war auch Herr S , habe ich damals gesagt, dass ich mich nicht mehr dazu äußern werde, weil die einzelnen Mitarbeiter dann nach einer gewissen Frist Anklage erheben müssen beim jeweiligen Gericht.“
Aus der weiteren Aussage Herrn A ergab sich, dass er aus den Schreiben, die Herr U ihm gezeigt hat, gesehen habe, dass außerordentlich und hilfsweise ordentlich gekündigt wurde auf einem Blatt, dass er dieses nicht gekannt habe und Herr U ihm dazu erklärt habe, dass die außerordentliche Kündigung wegen der Versetzung sei und die ordentliche Kündigung wegen der Schließung der Zweigstellen. Auf Nachfrage des Vorsitzenden bekundet Herr A , Herr U habe ihm die Schreiben 2 Tage nach der Anhörung gezeigt. Im Weiteren bekundete er indes im Gegensatz zu dem vorstehenden Zitat, dass Herr U auch in dem Anhörungsgespräch gesagt habe, dass dem Kläger gekündigt werden solle wegen der Schließung der Zweigstellen.
Daraus verbleiben Zweifel, ob und wann Herr Akgün überhaupt erstmalig vor der Kündigung davon Kenntnis genommen hat, dass ordentlich auch wegen der Schließung der Zweigstellen, also aus betriebsbedingten Gründen gekündigt werden sollte. Aus der Aussage Herrn Akgüns ergibt sich, dass insoweit seine Erinnerung nicht sicher ist – was der Typik des Zeitablaufs entspricht.
Die Unsicherheiten in der Erinnerung dieses Zeugen wurden auch weiterhin dadurch deutlich, dass der Zeuge auf Nachfrage des Prozessbevollmächtigten der Beklagten erklärte:
„Die Gespräche mit Herrn S hätten nicht während oder nach der Anhörung, sondern schon im Vorfeld stattgefunden, weil er, der Zeuge, mit den Kündigungen gerechnet habe.“
Während aus der ersten Aussage des Zeugen folgte, dass er nach der Anhörung mit Herrn S gesprochen habe, bekundete er nunmehr, dass er schon im Vorfeld mit diesem gesprochen habe. Auf späteres Nachfragen bekundete er sodann:
„Ich habe nach meiner Erinnerung dann doch nochmal Herrn S gefragt, ob man das so machen könnte, dass man fristlos und vorsorglich ordentlich kündigt, das war eine der Variationen, die ich damals mit dem Betriebsrats-Anwalt besprochen habe.“
Insgesamt kann die Kammer auf Grund der zuvor dargestellten typischen Erinnerungsschwächen nach großem Zeitablauf und unabhängig davon aufgrund der erkennbar von Unsicherheiten und Erinnerungsschwächen geprägten Aussage auch des Zeugen A nicht zu der hinreichend sicheren Überzeugung gelangen, dass der Zeuge A vor Ausspruch der Kündigung überhaupt zu den betriebsbedingten Gründen gehört worden ist und insbesondere dass er sich auch dazu vor Ausspruch der Kündigung in einer Weise geäußert hat, die Herr U als Vertreter der Beklagten als abschließende Stellungnahme werten konnte, auf Grund derer die Wochenfrist des § 102 BetrVG nicht mehr einzuhalten gewesen wäre.
VI. Auch die Anschlussberufung des Klägers hatte in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf die begehrte Bonuszahlung für das Jahr 2010 in Höhe von 2 Bruttomonatsgehältern, also 11.500,00 € brutto.
1. Eine vertragliche Regelung über eine solche Bonuszahlung besteht nicht.
2. Der Kläger kann auch nicht aus einem Beschluss der Generalversammlung der Beklagten einen Anspruch ableiten.
Den Beschluss hat der Kläger in englischer Sprache als Anlage 1) zu seiner Anschlussberufungsbegründung beigelegt (Bl. 245 d. A.). Darin heißt es unter 5) – übersetzt -, dass der Vorschlag des „Board of Directors“ für die Verteilung des Gewinns für das Jahr 2010 u. a. wie folgt verteilt werde:
„ . . . from the remaining profit, TRY 72.000.000.00 for the members of the Board of Directors and H bank personnel pursuant to Article 27.1.3.1. of the Articles of Association …”
Soweit dort das Personal der H bank angesprochen wird, wird auf Artikel 27.1.3.1 verwiesen. Der Artikel ist vom Kläger auf Bl. 232 d. A. wiedergegeben. Weder diese Wiedergabe noch die dazu folgende Übersetzung wurde von der Beklagten bestritten. Nach der Übersetzung beinhaltet der Artikel Folgendes:
„Vorausgesetzt, dass der Betrag und Prozentsatz von der Generalversammlung festgelegt und bewilligt worden ist, kann bis zu 5 % vom reinen Gewinn an die Aufsichtsratsmitglieder und Bankmitarbeiter in Höhe bis zu drei Bruttomonatsgehälter ausgezahlt werden.“
Daraus ist lediglich zu entnehmen, dass bis zu 5 % vom reinen Gewinn an die Bankmitarbeiter in Höhe bis zu 3 Bruttomonatsgehältern ausgezahlt werden kann.
Individuelle Rechte werden dadurch offensichtlich nicht unmittelbar begründet.
3. Der Anspruch folgt auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz.
a) Soweit der Kläger sich darauf beruft, dass alle Mitarbeiter in der Türkei einen entsprechenden Bonus erhalten hätten, ist zunächst davon auszugehen, dass der in der deutschen Rechtsprechung entwickelte allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz grundsätzlich nicht dahin geht, dass ein ausländisches Unternehmen bei freiwilligen Leistungen ihre deutschen Mitarbeiter genauso behandeln müsste wie ihre im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer. Selbst wenn man den von deutschen Gerichten entwickelten Gleichbehandlungsgrundsatz dahingehend ausdehnen würde, dass er auch außerhalb der Grenzen der Bundesrepublik Deutschland gilt, sind solche Sachverhalte grundsätzlich nicht vergleichbar. Denn die Konditionen im Ausland sind typischerweise vielgestaltig unterschiedlich gegenüber den hiesigen Konditionen. Dieses ergibt sich vorliegend schon daraus, dass für die Position, auf die der Kläger in der Türkei eingesetzt werden sollte, ein gegenüber dem deutschen Gehalt viel niedrigeres Gehalt gezahlt wird.
b) Unabhängig davon aber bestünde – selbst wenn man den Gleichbehandlungsgrundsatz so ausdehnen würde und auch auf die Gleichbehandlung zwischen türkischen und deutschen Mitarbeitern anwenden würde - ein sachlicher Grund, die deutschen Mitarbeiter auszunehmen.
Die Beklagte hat dazu vorgetragen (Bl. 75 d. A.), der Generaldirektor habe entschieden, dass den in den Zweigniederlassungen in Deutschland beschäftigten Mitarbeitern keine Tantieme ausgezahlt werde, da die wirtschaftliche Entwicklung dort negativ sei und Verluste in 6-stelliger Höhe vorlägen. Dieses hat der Kläger nicht bestritten. Es erscheint sachlich gerechtfertigt, Mitarbeitern in einem Unternehmensteil, der erhebliche Verluste macht, keinen Bonus auszuzahlen, da der Bonus – der Kläger hat entsprechendes nicht behauptet – nicht in irgendeiner Weise an die individuelle Leistung der Mitarbeiter gebunden war.
4. Der Kläger beruft sich unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes ferner darauf, dass es sein möge, dass Bonusansprüche (in Deutschland) nicht als Bonus zur Auszahlung gelangt seien, allerdings festzustellen sei, dass allen Mitarbeitern in den Niederlassungen in D , M und K Abfindungsangebote im Zusammenhang mit dem Abschluss von Aufhebungsverträgen unterbreitet worden seien. Diese sei nach der Formel berechnet worden: 0,5 Monatsgehälter X Zugehörigkeit zuzüglich 5 Monatsgehälter + 2 Bonusgehälter.
Selbst wenn dieses so sein sollte, dann entsteht daraus kein Anspruch auf Gleichbehandlung für den Kläger.
a) Die Abfindungen und sonstigen Zahlungen wurden in Aufhebungsverträgen vereinbart. Als „Gegenleistung“ für die Zahlung der Abfindung und des Bonus war das Ausscheiden des Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis vereinbart. Die Bonusansprüche sind damit Teil einer individuellen Vereinbarung. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt aber grundsätzlich nicht für individuell ausgehandelte Verträge.
b) Darüberhinaus ist der Kläger nicht mit den Arbeitnehmern vergleichbar, die im Wege eines Aufhebungsvertrages die Bonuszahlungen erhalten haben. Die Beklagte hat die Bonuszahlung als Gegenleistung für das Ausscheiden gezahlt. Das ergibt sich schon aus dem Vortrag des Klägers selbst. Dieser trägt vor, er selbst habe mit Herrn U als Vertreter der Beklagten im Beisein des Betriebsrats über die Höhe der Abfindungsangebote für die Mitarbeiter verhandelt. Er habe zunächst für die Mitarbeiter die Forderung der Zahlung von 6 Monatsgehältern zuzüglich 2 Bonusgehälter aufgestellt, nachdem die Beklagte zunächst die Zahlung von 4 Monatsgehältern zuzüglich 2 Bonusgehältern angeboten habe. Im Ergebnis seien dann 5 Monatsgehälter + 2 Bonusgehälter zuzüglich der sich aus der Betriebszugehörigkeit und des Faktors 0,5 Monatsgehälter angebotenen Abfindung angeboten und auch abgeschlossen worden.
Die Bonuszahlung war damit wie die Abfindung ein wesentlicher Teil des Entgegenkommens der Beklagten für die freiwillige Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger hat – wie der vorliegende Prozess zeigt – gerade keinen Aufhebungsvertrag geschlossen. Er ist mit den Arbeitnehmern, die einen Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, insoweit nicht vergleichbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: § 106 GewO
§ 53 KWG
§ 102 BetrVG
§ 5 BetrVG
§ 286 ZPO
§ 92 ArbGG
§ 72a ArbGG
§ 69 Abs. 3 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 und 4 BetrVG
§ 622 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1986, 630
MDR 2001, 666
10 Ca 3914/11
7 Sa 839/04
6 Sa 352/09
2 Sa 480/07
2 Sa 45/11
9 AZR 424/05
2 AZR 369/89
8 AZR 647/04
1 AZR 613/74
2 AZR 327/97