Bundespatentgericht (Bundesrepublik Deutschland, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-06-05, Aktenzeichen 29 W (pat) 24/18
ECLI: ECLI:DE:BPatG:2025:050625B29Wpat24.18.0

Tenor:
BPatG München, 05.06.2025, 29 W (pat) 24/18
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 30 2010 036 738
(Löschungsverfahren S 99/15 Lösch und S 262/16 Lösch)
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Januar 2025 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin Lachenmayr-Nikolaou und den Richter Posselt
beschlossen:
1. Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zurückgewiesen.
2. Die für die Einholung des gerichtlichen Sachverständigengutachtens vom 3. Januar 2025 und für die Einvernahme des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025 entstandenen Kosten tragen die Beschwerdeführerin zu 60 % und die Beschwerdegegnerinnen zu je 20 %. Im Übrigen tragen die Beteiligten die ihnen erwachsenen Kosten selbst.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten sind Wettbewerber im Baumarktbereich.
Die am 17. Juni 2010 angemeldete abstrakte Farbmarke
Orange (RAL 2008)
ist am 22. November 2012 für die Dienstleistungen der Klasse 35
Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln
unter der Registernummer 30 2010 036 738 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister als verkehrsdurchgesetzt eingetragen worden. Die Marke war zunächst für „Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen mit Bau-, Heimwerker- und Gartenartikeln sowie Küchen“ angemeldet worden, das Verzeichnis der Anmeldung wurde jedoch im Wege eines Teilverzichts vom 2. April 2012 auf die später eingetragenen Dienstleistungen beschränkt. Die Eintragung erfolgte laut Begründung der Eintragungsverfügung des DPMA vom 22. November 2012 maßgeblich auf Basis der Ergebnisse des demoskopischen Gutachtens der P… GmbH vom Juli 2012. Ergänzend hat der Prüfer bei der Bejahung der Verkehrsdurchsetzung auf die weiteren von der Markeninhaberin dargelegten Umstände abgestellt wie insbesondere den langen Nutzungszeitraum, hohe Umsatzzahlen und Werbeaufwendungen, bundesweiter wöchentlicher flächendeckender Einwurf von Werbebroschüren im angemeldeten Farbton sowie die Marktführerstellung der Markeninhaberin.
Die Löschungsantragstellerin zu 1 hat am 30. April 2015 die vollständige Löschung der Marke 30 2010 036 738 gem. § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 MarkenG beantragt, da diese entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG sowie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a. F. eingetragen worden sei. Dem ihr am 1. Juli 2015 zugestellten Löschungsantrag hat die Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom 18. August 2015 widersprochen. Die Löschungsantragstellerin zu 2 hat mit am 12. Dezember 2016 unterzeichnetem und beim DPMA am 13. Dezember 2016 eingegangenem Formular ebenfalls die vollständige Löschung der o. g. Farbmarke gem. § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 MarkenG unter Berufung auf dieselben Löschungsgründe beantragt. Auch diesem ihr am 27. Dezember 2016 zugestellten Löschungsantrag hat die Inhaberin der angegriffenen Marke widersprochen, und zwar mit Schriftsatz vom 31. Januar 2017.
Zur Begründung ihrer Löschungsanträge haben die Antragstellerinnen vorgetragen, die angegriffene Farbmarke Orange sei gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG zu löschen, weil sie nicht unterscheidungskräftig und freihaltebedürftig sei und die Schutzhindernisse nicht gem. § 8 Abs. 3 MarkenG durch Verkehrsdurchsetzung überwunden seien; zudem sei die angegriffene Marke gemäß § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a. F. wegen bösgläubiger Markenanmeldung zu löschen. Das von der Markeninhaberin zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung vorgelegte Verkehrsgutachten der P… GmbH sei methodisch in vielen Punkten mangelhaft und habe daher zu Unrecht einen bereinigten Kennzeichnungsgrad von 51 % beim Verkehrskreis der Käufer von Bau- oder Heimwerkerartikeln angenommen. Des Weiteren sei die Markenanmeldung bösgläubig erfolgt, da die Markeninhaberin gewusst habe, dass die Farbe Orange seit jeher den Heimwerker- und Baumarktbereich an sich symbolisiere und dass es daher mehrere Unternehmen in diesem Bereich gebe, die die Farbe Orange einsetzen. Der Markeninhaberin sei zum Zeitpunkt der Markenanmeldung bekannt gewesen, dass beispielsweise die beiden Löschungsantragstellerinnen als Mitbewerberinnen ebenfalls die Farbe Orange als Merkmal ihrer "corporate identity" nutzen würden und dass die Farbe Orange aufgrund ihrer jahrelangen Verwendung durch die großen US-Ketten und auch beispielsweise durch das führende Magazin der Do-it-yourself-Branche, den "baumarktmanager", im Baumarktbereich üblich gewesen sei. Die Anmeldung der an sich nicht schutzfähigen Farbe Orange könne demnach nur dazu gedient haben, die Mitbewerber zu behindern, denn jeder Markenschutz diene dazu, sich ein Monopol hinsichtlich des geschützten Elements zu verschaffen. Angesichts des der Beschwerdeführerin bekannten Marktauftritts der Löschungsantragstellerinnen sei es demnach ersichtlich böswillig gewesen, dass die Beschwerdeführerin die Koexistenz-Lage zwischen den Wettbewerbern hinsichtlich der Nutzung der Farbe Orange durch den Erwerb eines Monopolrechts gestört habe. Insbesondere liege ein Eingriff in den schutzwürdigen Besitzstand der Antragstellerin zu 1 vor, die die Farbe Orange bereits seit Jahrzehnten nutze und von der die Markeninhaberin im Zusammenhang mit Gesprächen Ende 2014 verlangt habe, die Farbe RAL 2008 überhaupt nicht mehr zu verwenden und allgemein die Nutzung der Farbe Orange prozentual in der Werbung einzuschränken.
Im Verfahren vor dem DPMA haben die Beteiligten eine Vielzahl von Anlagen vorgelegt wie beispielsweise Unterlagen zur Verwendung der Farbe Orange im Baumarktbereich sowie demoskopische Gutachten und Stellungnahmen (Verkehrsgutachten der P… GmbH vom Juli 2012 (im Folgenden „P…-Gutachten 2012“), Zusatzauswertung vom April 2017 sowie gutachterliche Stellungnahmen der P… GmbH vom 17. Juni 2016 und 8. Mai 2017; Verkehrsgutachten des I… (I…) vom 3. Juni 2014 (im Folgenden „I… -Gutachten 2014“) sowie Stellungnahmen vom 21. November 2016 und 24. Oktober 2017. Auf diese Unterlagen wird Bezug genommen.
Die Markenabteilung 3.4 des DPMA hat mit Beschluss vom 9. Mai 2018 die beiden Löschungsverfahren der Antragstellerinnen zu 1 und zu 2, die Verfahren S 99/15 und S 262/16, zur gemeinsamen Entscheidung verbunden und auf die Löschungsanträge vom 30. April 2015 und 12. [sic] Dezember 2016 die angegriffene Marke 30 2010 036 738 gelöscht.
Zur Begründung führt die Markenabteilung aus, die Löschungsanträge seien zulässig und begründet. Zu den maßgeblichen Zeitpunkten der Anmeldung der angegriffenen Marke sowie der Entscheidung über die Löschungsanträge habe das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bestanden. Dieses sei im Anmeldezeitpunkt nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden gewesen. Eine Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge habe die Markeninhaberin nicht geltend gemacht.
Besondere Umstände, die die Annahme rechtfertigen könnten, die angegriffene abstrakte Farbmarke sei ausnahmsweise von Haus aus unterscheidungskräftig, seien nicht erkennbar. Die Farbe Orange sei den von Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln angesprochenen Verkehrskreisen auf diesem Dienstleistungssektor bereits seit vielen Jahren aufgrund der Verwendung durch mehrere wirtschaftlich nicht miteinander verbundene Unternehmen vielfältig begegnet. Sie sei daher von Hause aus nicht geeignet, auf nur einen bestimmten Anbieter dieser Dienstleistungen hinzuweisen. Dies spreche auch zugleich gegen die Annahme, dass auf diesem Dienstleistungssektor eine Übung bestehen könnte, Farben – jedenfalls einzeln bzw. ohne weitere herkunftshinweisende Elemente – als betrieblichen Herkunftshinweis zu verwenden; zumindest sei eine solche Annahme konkret in Bezug auf die Farbe Orange ausgeschlossen.Da bereits das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliege, könne dahingestellt bleiben, ob die angegriffene Marke darüber hinaus auch aufgrund der geltend gemachten weiteren Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 2 und/oder Nr. 3 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen sei und ob die Anmeldung der angegriffenen Marke bösgläubig i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a. F. erfolgt sei.
Die angegriffene Marke habe das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft – ebenso wie etwaige Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG – im Zeitpunkt ihrer Anmeldung nicht durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden. Im Fall einer angemeldeten abstrakten konturlosen Farbmarke wie der vorliegenden sei es angezeigt, die Verkehrsdurchsetzung im Eintragungsverfahren durch eine Verbraucherbefragung nachzuweisen. Dieser Nachweis sei entgegen der Auffassung der Markeninhaberin und auch entgegen der Beurteilung der Markenstelle im Eintragungsverfahren nicht gelungen. Das von der Markeninhaberin im Eintragungsverfahren vorgelegte P…-Gutachten 2012 belege nicht, dass die angegriffene Marke im Anmeldezeitpunkt verkehrsdurchgesetzt war, vielmehr stehe zur Überzeugung der Markenabteilung das Gegenteil fest. Zunächst sei maßgeblicher Verkehrskreis entgegen der im P…-Gutachten 2012 vertretenen Auffassung nicht nur der Kreis derjenigen, die bereits tatsächlich Bau- und Heimwerkerartikel erworben haben, sondern die Gesamtbevölkerung bzw. die im Gutachten so bezeichneten „Potentiellen Käufer“ dieser Waren, so dass unter Zugrundelegung des Gutachtens von einem bereinigten Kennzeichnungsgrad von lediglich 45,7 % (Gesamtbevölkerung) bzw. allenfalls von 50,3 % (Potentielle Käufer), nicht aber von den im Fazit des Gutachtens genannten 51 % (Käufer von Bau- und Heimwerkerartikeln) oder gar 56,3 % (Interessenten für Bau- oder Heimwerkerartikel) auszugehen sei. Des Weiteren sei das Gutachten mit mehreren zum Teil gravierenden methodischen Mängeln behaftet, die sich jedenfalls in ihrem Zusammenwirken derart erheblich auf das Gesamtergebnis ausgewirkt hätten, dass eine Verkehrsdurchsetzung auch bei ergänzender Berücksichtigung weiterer tatsächlicher Umstände, die für eine Verkehrsdurchsetzung sprechen könnten, ausgeschlossen sei. Methodische Mängel seien beispielsweise in der Formulierung der Überleitungsfrage mit der ausdrücklichen Erwähnung von „Großmärkten“ zu sehen, in der Vorlage einer auf einem weißen Trägerkarton aufgeklebten Farbkarte statt einer „reinen“ Farbkarte, in der Formulierung der Bekanntheitsfrage mit der eingeschobenen Nachfrage bzw. Antwortoption „Oder kommt Ihnen diese Farbe dabei bekannt vor?“, in der Formulierung der Nachfrage 1 A sowie in den insistierenden Nachfragen 3 B bzw. 3 C sowie 4 B bzw. 4 C. Ob noch weitere Mängel des Gutachtens vorlägen, könne dahingestellt bleiben, da bereits aufgrund der festgestellten Mängel Abschläge vorzunehmen seien mit der Folge, dass der Zuordnungsgrad deutlich unter 50 % liege. Unter der Berücksichtigung lediglich der bezifferbaren bzw. relativ zuverlässig zu schätzenden Abschläge aufgrund der beiden zuletzt genannten Mängel sinke der Zuordnungsgrad beim maßgeblichen Verkehrskreis der potentiellen Käufer von Bau- oder Heimwerkerartikeln bereits auf 48,6 %. Unter Berücksichtigung der weiteren festgestellten Mängel werde der Richtwert von 50 % deutlich verfehlt. Die angegriffene Marke sei somit zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung nicht verkehrsdurchgesetzt gewesen.
Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit ihrer Beschwerde.
Sie ist der Ansicht, dass der angemeldeten Marke keinerlei Schutzhindernisse entgegenstünden bzw. etwaige Eintragungshindernisse gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 – 3 MarkenG in jedem Falle gem. § 8 Abs. 3 MarkenG im Wege der Verkehrsdurchsetzung überwunden seien.
Der angemeldeten abstrakten Farbmarke komme bereits originäre Unterscheidungskraft zu, da die nach der Rechtsprechung geforderten „außergewöhnlichen Umstände“ mit Blick auf die streitgegenständliche Farbmarke erfüllt seien. So werde Schutz für „Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln“ und damit für einen sehr spezifischen und überschaubaren Bereich von Dienstleistungen beansprucht. Des Weiteren könnten in diesem Marktsegment Farben grundsätzlich als betriebliche Herkunftshinweise in Betracht kommen. Die Annahme des Amtes, die Farbe Orange sei aufgrund ihrer langjährigen Verwendung im einschlägigen Dienstleistungsbereich durch mehrere wirtschaftlich nicht verbundene Unternehmen von Hause aus nicht geeignet, einen Hinweis auf nur einen bestimmten Anbieter dieser Dienstleistungen zu darzustellen, sei nicht nachvollziehbar. Sowohl aus dem P…-Gutachten 2012 als auch aus dem I…-Gutachten 2014 ergebe sich, dass die angesprochenen Verkehrskreise bei der angegriffenen Farbmarke Orange ausschließlich einen Bezug zum Unternehmen der Beschwerdeführerin herstellen würden. Die Beschwerdeführerin habe daher – anders als die Beschwerdegegnerinnen – die Farbe Orange als Herkunftshinweis bei den angesprochenen Verkehrskreisen etablieren können. Weiterhin bestehe im hier relevanten Dienstleistungsbereich eine Branchenübung sowie eine Verkehrsgewöhnung dahingehend, dass bestimmte Farben als markenmäßiger Hinweis auf bestimmte Unternehmen zu verstehen seien. Das Marktumfeld im Bereich der Baumärkte sei deutlich durch eine farbliche Kennzeichnung der unterschiedlichen Anbieter geprägt, so dass die angesprochenen Verkehrskreise an eine Verwendung von Farben als
Kennzeichnungsmittel gewöhnt seien:(vgl. Anlage CBH 12 im Löschungsverfahren). Dabei sei das durch die Insolvenz der Praktiker- und Max-Bahr-Märkte zwischenzeitlich etwas reduzierte Farbspektrum mittlerweile wieder größer geworden:
(Anlage CBH BF 2, Bl. 112 d. A.). Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft sei daher zu verneinen, ebenso die absoluten Schutzhindernisse gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG.
Selbst wenn man aber Schutzhindernisse gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG annehmen sollte, so wären diese in jedem Fall im Wege der Verkehrsdurchsetzung überwunden. Die Markenabteilung habe zu Unrecht allein auf das vorgelegte demoskopische Gutachten abgestellt, bei diesem das Erreichen eines Richtwerts von 50 % gefordert und die weiteren im Rahmen des Eintragungsverfahrens von der Markeninhaberin vorgelegten Unterlagen in keiner Weise im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau berücksichtigt. Falls man – unzutreffenderweise – Abschläge von den im Gutachten ermittelten Werten machen würde, so seien die verringerten Werte unter Berücksichtigung der weiteren Umstände und der vorgelegten Unterlagen dennoch ausreichend, um eine Verkehrsdurchsetzung nachzuweisen. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH seien bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung eine Vielzahl von Indizien zu berücksichtigen (sog. Chiemsee-Kriterien), während der EuGH einer Verbraucherbefragung eher zurückhaltend gegenüberstehe. Eine Verkehrsdurchsetzung, deren Feststellung eine Tatsachenfrage sei, dürfe daher nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass im Rahmen einer Verkehrsbefragung, die lediglich ein subsidiäres Mittel zur Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung darstelle, ein bestimmter Prozentsatz beispielsweise von 50 % nicht erreicht sei. Ebenso könne ein erhöhter Durchsetzungsgrad nicht mit einem besonderen Freihaltebedürfnis der abstrakten Farbmarke begründet werden, da diese nicht schlechter gestellt werden dürfe als andere Markenformen. Wenn man bei Zeichen, die als Herkunftshinweis weniger geeignet seien und bei denen in der Regel eine besonders lange oder intensive Benutzung erforderlich sei, damit diese von den angesprochenen Verkehrskreisen als Herkunftshinweis verstanden werden, einen höheren Durchsetzungsgrad verlangen würde, würden diese rechtstatsächlichen Erschwerungen normativ ein zweites Mal in Ansatz gebracht.
Die Kritik des Amtes am P…-Gutachten 2012 sei zurückzuweisen. Das Gutachten sei methodisch korrekt. Selbst wenn man Abschläge machen wollte, seien diese der Höhe nach nicht gerechtfertigt, wie sich aus den Zusatzauswertungen vom 21. September 2018 ergebe (Anlagen CBH BF 3, Bl. 114 ff. d. A., und CBH BF 4, Bl. 129 ff. d. A.). Eine Erweiterung der angesprochenen Verkehrskreise auf die Gesamtbevölkerung würde die realen Verhältnisse missachten, vielmehr seien Personen, die den Kauf bzw. Konsum von Waren ablehnen, nicht in den Verkehrskreis einzubeziehen. Die Überleitungsfrage sei nicht zu beanstanden, da durch den Hinweis auch auf „Großmärkte“ keine unzulässige Lenkung erfolge. Vielmehr sei eine Erläuterung des sperrigen Begriffs „Einzelhandelsdienstleistungen“ angestrebt worden. Der Begriff „Großmarkt“ führe genau genommen sogar weg von der Markeninhaberin, da mit diesem Begriff Veranstaltungen für zumeist gewerbliche Kunden mit einer Vielzahl von Anbietern bezeichnet würden. Die Kritik des Amtes an der Ausgestaltung der Farbkarte gehe ebenfalls fehl. Auf die zitierte Rechtsprechung des BGH in Sachen „Nivea-Blau“ (BGH GRUR 2015, 1012 Rn. 47) könne aufgrund der deutlichen Unterschiede bei der Ausgestaltung der jeweiligen Farbkarte nicht abgestellt werden. Die vorliegend relevante Farbkarte sei lediglich lose auf einem weißen Karton aufgeklebt, so dass für die befragten Verkehrskreise deutlich erkennbar gewesen sei, dass alleine die Farbe Orange (RAL 2008) zum Gegenstand der Befragung gemacht worden sei und es sich nicht um eine zweifarbige Darstellung gehandelt habe, zumal der Fragetext entsprechend formuliert gewesen sei („diese Farbe“). Die Verwendung eines neutralen Untergrunds sei zudem geboten, damit der Farbeindruck nicht durch die unterschiedlichen Untergründe in den Haushalten der Befragten beeinflusst werde und damit eine einheitliche Befragungssituation gewährleistet werden könne. Schließlich beeinflusse der weiße Untergrund das Umfrageergebnis auch deswegen nicht zugunsten der Markeninhaberin, weil Weiß eine neutrale Farbe sei und auch die Antragstellerinnen Weiß in ihrem Außenauftritt verwenden würden. Ebenso sei die Formulierung der Antwortoption „Oder kommt Ihnen diese Farbe dabei bekannt vor?“ bei der Frage 1 (Bekanntheitsfrage) nicht zu beanstanden. Es sei aus demoskopischer Sicht geboten gewesen, diese Antwortalternative aktiv anzubieten, da die Befragten bei abstrakten, neutralisierten Zeichen wie einer Farbe etwas mehr Zeit benötigen würden, um sich auf das Zeichen einzustellen, und da durch diese Antwortalternative vorschnelle unzutreffende Ablehnungen vermieden werden könnten. Zudem sage der möglicherweise höhere Bekanntheitsgrad noch nichts über den alleine relevanten Kennzeichnungsgrad aus. Im Rahmen der Zusatzauswertung vom 21. September 2018 (Anlage CBH BF 3, Bl. 113 ff. d. A.) sei ermittelt worden, dass der Kennzeichnungsgrad bei den „Kommt mir bekannt vor“-Antwortern deutlich geringer gewesen sei als bei den „Kennern“ (ohne „kommt mir bekannt vor“), was verdeutliche, dass durch das Anbieten der Antwortoption „kommt bekannt vor“ gerade keine Lenkung in Richtung höherer Rateantworten erfolgt sei. Dieses Ergebnis werde durch die Grundlagenforschung der P… Rechtsforschung bestätigt. Daher sei es keinesfalls gerechtfertigt, alle Personen, die die Bekanntheitsfrage mit „kommt bekannt vor“ beantwortet haben, aus dem bereinigten Kennzeichnungsgrad herauszurechnen. Auch die neutral formulierte Nachfrage 1 A sei zulässig, da die rechtsdemoskopische Erfahrung zeige, dass gerade bei verfremdeten Zeichen, die einem sonst in der Praxis in dieser Form eher selten begegnen, Aufklärungsbedarf bestehe. Dies habe der BGH in der Entscheidung Sparkassen-Rot (GRUR 2016, 1167) ebenso gesehen und die dortige, im Wesentlichen übereinstimmende Nachfrage 1 A explizit als nicht lenkend und zulässig angesehen. Die Weiterbefragung nach der Frage 1 A sei nicht zu beanstanden und wirke sich auf den bereinigten Kennzeichnungsgrad praktisch nicht aus (vgl. Zusatzauswertung Anlage CBH BF 4, Bl. 128 ff. d. A.). Ebenso seien die Nachfragen 3 B bzw. 3 C und 4 B bzw. 4 C erforderlich, um ein richtiges und vollständiges Bild der tatsächlichen Verkehrsauffassung zu ermitteln (vgl. Zusatzauswertungen Anlagen CBH BF 4, CBH BF 15, CBH BF 26). Im Ergebnis sei festzuhalten, dass das von der Markenanmelderin vorgelegte P…-Gutachten 2012 lege artis erstellt und methodisch nicht zu beanstanden sei.
Vor allem sei die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung nach der einschlägigen europäischen Rechtsprechung nicht unabhängig von den weiteren in der Chiemsee-Entscheidung des EuGH genannten Kriterien zu beurteilen. Daher sei neben dem demoskopischen Gutachten zu berücksichtigen, dass die streitgegenständliche Marke bereits seit fast 50 Jahren kontinuierlich und umfangreich durch die Beschwerdeführerin als Marktführerin im relevanten Bereich benutzt werde, wodurch etwaige Abzüge beim P…-Gutachten 2012 in jedem Fall ausgeglichen wären. An einer Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Anmeldung sei unter Berücksichtigung dieser weiteren Kriterien nicht zu zweifeln. Insoweit werde ausdrücklich auf die im Anmeldeverfahren vorgelegten Anlagen Bezug genommen, insbesondere auf die Anlage 3 zum Schriftsatz vom 1. Dezember 2010 (steigender Werbeetat 1976 – 2009 mit mehr als … Euro jährlich seit 2006), die Anlage 4 B (Werbebroschüren und Zeitungsbeilagen in der Farbe Orange), die Anlage 5 (Online-Kampagnen unter Verwendung der Farbe Orange) und die Anlage 2 (Umsatzzahlen: … im Jahr 2009) sowie auf die im Löschungsverfahren vorgelegten Anlagen, insbesondere die Anlage CBH 7 (Investitionen in Werbemaßnahmen) und die Anlage CBH 13 im Löschungsverfahren S 262/16 Lösch (Dähne Statistik DIY + Garten DACH 2013 mit Umsatzzahlen von 6,67 Milliarden im Jahr 2011 und 6,9 Milliarden im Jahr 2012). Ebenfalls zu berücksichtigen seien die weiteren im Verfahren vor dem DPMA vorgelegten Anlagen zur Verwendung der Farbe Orange (RAL 2008) bei der Gestaltung der Marketingmaterialien (online und offline), der Innen- und Außengestaltung der Märkte bis hin zur Arbeitskleidung der Mitarbeiter. Die Marktführerstellung der Beschwerdeführerin im Bau- und Heimwerkerbereich in Deutschland ergebe sich aus den weiteren, im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen, u. a. den Auszügen aus der Dähne Statistik Baumarkt + Garten DACH 2018 mit den Umsatzzahlen für 2017 (Umsatz von 3,8 Milliarden Euro im Jahr 2017 in Deutschland, Anlage CBH BF 7, Bl. 141 ff. d. A.).
Das von der Gegenseite vorgelegte I…-Gutachten 2014 weise zahlreiche gravierende Mängel auf und sei zudem für den maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung aufgrund des zeitlichen Abstands zur Anmeldung nicht aussagekräftig, zumal sich das Marktumfeld durch die Insolvenz der Praktiker- und Max-Bahr-Märkte Ende 2013/Anfang 2014 deutlich geändert habe.
Aus dem im Laufe des Beschwerdeverfahrens vorgelegten weiteren demoskopischen Gutachten der P… GmbH vom 4. August 2020, basierend auf einer Verkehrsbefragung vom Juni/Juli 2020, (im Folgenden „P…-Gutachten 2020“, Anlage CBH BF 8, Bl. 433 ff. d. A.) ergebe sich die fortdauernde Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Farbmarke Orange (RAL 2008) für die in Rede stehenden Dienstleistungen. Das Gutachten differenziere zwischen vier Verkehrskreisen, wobei der bereinigte Kennzeichnungsgrad und der Zuordnungsgrad in allen Verkehrskreisen jeweils über der von der Amtspraxis und der nationalen Rechtsprechung regelmäßig geforderten „50 %-Hürde“ liege. Aus rechtsdemoskopischer Sicht sei es sachgerecht, auf die Ergebnisse beim Verkehrskreis „Käufer von Bau- oder Heimwerkerartikeln“ (VK 1) abzustellen, bei dem die Farbe Orange (RAL 2008) einen bereinigten Kennzeichnungsgrad von 61,3 % aufweise. Der Verkehrskreis 2 (VK 2) „Potentielle Käufer von Bau- und Heimwerkerartikeln (eng)“ umfasse Personen, die Bau- oder Heimwerkerartikel kaufen oder dies nicht generell ausschließen und die sich schon mit Angeboten in diesem Bereich befasst hätten; bei diesem liege der bereinigte Kennzeichnungsgrad bei 60,8 %, darin enthalten seien 57,2 %, die die Farbe namentlich O… – also der Markeninhaberin – zuordnen würden. Soweit nach der aktuellen nationalen Rechtsprechung und der Praxis des DPMA der maßgebliche Verkehrskreis aus der Gesamtbevölkerung abzüglich derjenigen Personen, die den Bezug der in Rede stehenden Dienstleistungen kategorisch ablehnen bzw. ausschließen würden, bestehe, so sei dies aus rechtsdemoskopischer Sicht nicht sachgerecht. Denn ein derart weit definierter Kreis umfasse zu viele „Nicht-Verkehrsbeteiligte“, die sich gar nicht auskennen könnten, solange sie sich nicht interessiert mit dem relevanten Markt befasst hätten. Aber auch bei diesem Verkehrskreis 3 (VK 3) „Potentielle Käufer von Bau- und Heimwerkerartikeln (weit)“ verfüge die Marke über einen bereinigten Kennzeichnungsgrad von 55,7 %, darin namentliche Zuordnungen zu „O…“ i. H. v. 52,4 %. In allen Verkehrskreisen läge der Zuordnungsgrad damit deutlich über der in der Praxis geforderten 50 %-Grenze. (Tabelle Bl. 319 d. A.). Der Löschungsbeschluss sei in jedem Fall aufzuheben, da die abstrakte Farbmarke jedenfalls zum Zeitpunkt der Erstattung des weiteren Gutachtens vom 4. August 2020 bei den maßgeblichen Verkehrskreisen verkehrsdurchgesetzt gewesen sei.
In Bezug auf das im Laufe des Beschwerdeverfahrens von der Beschwerdegegnerin zu 1 vorgelegte I…-Gutachten vom 4. März 2021 (Anlage BG 6 Bl. 478 ff. d. A., im Folgenden „I…-Gutachten 2021“) ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass dieses völlig ungeeignet sei, die aktuelle Verkehrsdurchsetzung der Farbmarke Orange (RAL 2008) zu erschüttern, da es mit erheblichen Mängeln behaftet sei und daher fehlerhafte Umfrageergebnisse ausweise. Es fehle zunächst an der erforderlichen thematischen Einführung zu Beginn der Befragung vor der Bekanntheitsfrage. Üblicherweise erfolge im Rahmen einer Mehrthemenumfrage zu Beginn eines neuen Themenkomplexes eine kurze neutrale, inhaltliche Einleitung bzw. Überleitung. In der aktuellen I…- Befragung würden die Befragten jedoch unmittelbar mit der Bekanntheitsfrage konfrontiert, die dazu noch sehr sperrig und schwer verständlich formuliert sei durch die gleich zweifache Erwähnung des komplexen Dienstleistungszusammenhangs („Dienstleistungen des Einzelhandels im Bereich Bau- und Heimwerkerartikel“). Diese Mängel würden dazu führen, dass der Bekanntheitsgrad der I…- Umfrage 2020 von bisherigen Umfragen atypisch erheblich nach unten abweiche, im Schnitt um 20 % (Tabelle Bl. 539 Rückseite d. A.). Denn ein Grund für die Verneinung der Bekanntheitsfrage könne darin liegen, dass sich die Befragten mit einem unvermittelten, gedanklich noch nicht eingeleiteten Thema nicht weiter befassen möchten oder dass sie die in Form eines „Bandwurmsatzes“ umständlich formulierte Bekanntheitsfrage nicht ausreichend verstanden hätten. Der unzutreffende geringe Eingangs-Bekanntheitsgrad verfälsche zwangsläufig alle daraus abgeleiteten Werte. Die Kernfrage zur Kennzeichnungskraft, die daher bereits viel zu wenigen Personen gestellt worden sei, sei ebenfalls untypisch formuliert, da abgefragt werde, ob der Farbton ein „Hinweis auf nur ein ganz bestimmtes Unternehmen“ sei. Dem Wort „nur“ komme eine verunsichernde Wirkung zu und es sei zu Recht in der Richtlinie des DPMA für Markenanmeldungen nicht vorgesehen. Genau bei dieser Antwortalternative gebe es dann Abweichungen von den Ergebnissen des P…-Gutachtens 2020. Üblich, bewährt und sowohl vom DPMA als auch vom BGH gebilligt seien demgegenüber die in der P…-Befragung 2022 angebotenen Antwortalternativen ohne Verwendung des Wortes „nur“. Es fehle des Weiteren an der erforderlichen Kontrollfrage für den Fall, dass bei der Frage zur Zuordnung trotz vorher angenommenen Hinweises auf mehrere Unternehmen nur ein Unternehmen benannt werde. Eine derartige Kontrollfrage sei auch nach der DPMA-Richtlinie Markenanmeldungen erforderlich.
Nicht überzeugend seien die Ausführungen der Beschwerdegegnerinnen, dass die Ergebnisunterschiede zwischen der P…-Verkehrsbefragung 2020 und der der I…-Befragung 2020 in erster Linie auf vier Merkmalen der I… -Umfrage beruhen würden, nämlich der zusätzlichen Antwortvorgabe „unentschieden“ bei der Bekanntheitsfrage, dem Abstellen auf den „Farbton“ statt auf die „Farbe“, die Verwendung des Wortes „nur“ bei der Antwortoption der Kennzeichnungskraft „Hinweis auf nur ein ganz bestimmtes Unternehmen“ und der Berücksichtigung des durchgeführten „Kontrolltests“. Denn dies seien allesamt Merkmale, die weder in der höchstrichterlichen Praxis noch in der Praxis des DPMA als sinnvoll oder erforderlich angesehen würden. Eine Antwortoption „unentschieden/ weiß nicht“ sei zwar bei der Ermittlung von Meinungen aus rechtsdemoskopischer Sicht in der Regel zwingend, bei der Abfrage von Kenntnissen wie vorliegend bei der Bekanntheitsfrage bestehe hierfür jedoch keine Notwendigkeit. Die eklatante Abweichung der Anfangsbekanntheit zwischen den beiden Verkehrsbefragungen aus dem Jahr 2020, nämlich 22 % Abweichung bei der Gesamtbevölkerung und 21 % bei den Potentiellen Käufern von Bau- und Heimwerkerartikeln (weit), könnten entgegen der Auffassung der I…-Gutachterin insbesondere nicht auf die Unterschiede hinsichtlich der Antwortoption „unentschieden“ bei der Bekanntheitsfrage sowie die Verwendung der Formulierung „Farbton“ bzw. „Farbe“ zurückgeführt werden, vielmehr sei es abwegig, derartige gravierende Ergebnisunterschiede durch diese beiden Aspekte erklären zu wollen. Da die Folgefragen bei der I…-Verkehrsbefragung auch denjenigen gestellt wurden, die bei der Bekanntheitsfrage mit „unentschieden“ geantwortet hatten (Anteil lediglich 3 %), habe das (Nicht-) Vorhandensein dieser Antwortoption bei der P…-Verkehrsbefragung keine Auswirkungen auf die Kernergebnisse zum Kennzeichnungsgrad gehabt. Kein Erklärungsansatz sei die von der Beschwerdegegnerin zu 1 genannte „Ja-Sage-Tendenz“, nach der Befragte eher geneigt seien, Aussagen zuzustimmen als diese abzulehnen, da die Bekanntheitsfrage der P…-Befragung 2020 gar nicht auf Zustimmung ausgelegt gewesen sei, sondern zwei gleichrangige Antwortalternativen angeboten habe. Selbst wenn der Unterschied bei der Bekanntheitsfrage mit 3 % zu Buche geschlagen haben sollte (= Anteil der Antwort „Unentschieden“ bei der I… -Befragung 2020), so könne die die Verwendung der Begriffe „Farbe“ bzw. „Farbton“ keinesfalls die weiteren Unterschiede von 19 bzw. 18 % (22 bzw. 21 % abzüglich 3 %) erklären. In der P…-Befragung 2020 sei der Begriff „Farbe“ zutreffend verwendet worden, wie sich aus dem Duden (CBH BF 13, Bl. 554 d. A.), aus der von der Beschwerdegegnerin zu 1 vorgelegten RAL-Übersicht (Anlage BG 8, Bl. 480 d. A., mit Verwendung des Wortes „Farbe“), der Richtlinie Markenanmeldungen des DPMA und der üblichen Terminologie „Farbmarke“ auch in der Rechtsprechung des BGH ergebe. Es sei vielmehr so, dass „Farbton“ ein weniger üblicher Begriff sei, der im Rahmen der Umfrage „verkomplizierend“ wirke. Der im Rahmen der I…-Umfrage durchgeführte Kontrolltest widerspreche der aktuellen Rechtsprechung des BGH, der einen sogenannten „Marktführereffekt“ bei abstrakten Farbmarken ausdrücklich verneine. Ergänzend werde auf die Stellungnahme der P… GmbH vom 22. Dezember 2021 verwiesen (Anlage CBH BF 12, Bl. 553 d. A.). Selbst wenn die Befragten alleine aufgrund der Nennung des Dienstleistungszusammenhangs an die Beschwerdeführerin denken würden, gäbe es für sie weder Veranlassung, deswegen die Bekanntheit der Farbe zu bejahen, noch bei der sich anschließenden Frage zum Kennzeichnungsgrad den angeblichen „Marktführereffekt“ fortzuschreiben. Schließlich sei die Verkehrskreisabfrage des I…- Gutachtens 2021 mangelhaft, da die Frage „Wie häufig kaufen Sie“ einen deutlichen Fokus auf das Kaufen lege, wodurch das Ergebnis beeinflusst worden sei und zu vielen Befragte mit „selten“ geantwortet hätten, um nicht „nie“ zu sagen.
Soweit das I…-Gutachten 2021 auf die Gesamtbevölkerung abstelle und auch der Senat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen habe, dass er auf die Gesamtbevölkerung als relevanten Verkehrskreis abstellen wolle, so sei dies aus rechtsdemoskopischen Gründen abzulehnen und stehe zudem im Widerspruch zu den Vorgaben des DPMA und der einschlägigen Rechtsprechung. Nach der Rechtsprechung des BGH sei auf die Gesamtbevölkerung als angesprochenem Verkehrskreis der relevanten Waren und Dienstleistungen abzustellen, wenn es sich um „Dienstleistungen des Massenkonsums“ und „Waren des täglichen Bedarfs“ handele. Vorliegend sei bereits fraglich, ob Dienstleistungen des Massenkonsums angenommen werden könnten. Das Unternehmen der Markeninhaberin werde von den angesprochenen Verkehrskreisen vielmehr in erster Linie als „Bau- und Heimwerkermarkt“ aufgefasst, so dass der Begriff der „Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln“ unter Berücksichtigung dieser Verkehrsauffassung auszulegen sei. Das Unternehmen der Beschwerdeführerin könne insbesondere nicht mit Einzelhandelsdienstleistern wie Lidl oder Aldi verglichen werden, da die angesprochenen Verkehrskreise diese als „Supermärkte“ und nicht als „Baumärkte“ auffassen würden. Selbst wenn es sich vorliegend um Dienstleistungen des Massenkonsums handele, so müssten nach der Rechtsprechung in jedem Falle Verbraucher unberücksichtigt bleiben, die ausdrücklich ausschließen, je die hier relevanten Waren zu erwerben, bzw. sie kategorisch ablehnen. Dies sei wertfrei danach zu ermitteln, ob ein Produktsortiment für bestimmte Verbraucher nicht in Betracht komme, so dass sich die Verbraucher auch nicht mit dem Sortiment und den dort genutzten Zeichen befassen und diese nicht wahrnehmen würden und sie dementsprechend nicht beurteilen könnten. So habe das Bundespatentgericht beispielsweise hinsichtlich Tiefkühlpizzen (BPatG, Beschluss vom 24.01.2007, Az. 32 W (pat) 134/04 – ristorante = GRUR 2007, 593, 596) Pralinen (BPatG, Beschluss vom 09. 05. 2007 – 32 W (pat) 156/04 – ROCHER-Kugel = GRUR 2008, 420) oder der Nutzung von Online-Portalen (BPatG, Beschluss vom 02.10.2019 – 29 W (pat) 17/17 – CHECK24) ausdrücklich entschieden, dass nur diejenigen Personen als nicht beteiligte Kreise auszuschließen seien, welche den Erwerb und die Verwendung von Tiefkühlpizza oder die Nutzung von Online-Portalen „kategorisch ausschließen“ bzw. keinerlei Bezug zu Pralinen hätten und diesen Waren gänzlich desinteressiert gegenüberstünden.
Falls der Senat dennoch auf den im P…-Gutachten 2020 für die Gesamtbevölkerung ermittelten bereinigten Kennzeichnungsgrad von 49,6 % abstellen wolle und in diesem Zusammenhang angedeutet habe, dass dieser Wert knapp unter 50 % liege und auch unter Berücksichtigung der vorgetragenen „Chiemsee-Kriterien“ für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge nicht ohne Weiteres ausreiche, so sei dies angesichts der einschlägigen Rechtsprechung nicht nachvollziehbar. Es stelle sich die Frage, welche praktische Bedeutung den Chiemsee-Kriterien in der deutschen Praxis zukommen solle, wenn sie nicht einmal mit mindestens 0,4 % zu bewerten seien. Vielmehr sei selbst bei Zugrundelegung eines bereinigten Kennzeichnungsgrades 49,6 % (VK 4, Gesamtbevölkerung) bei der gebotenen Gesamtschau mit der intensiven und fortdauernden markenmäßigen Benutzung der streitgegenständlichen Farbmarke, der Werbeaufwendungen sowie der starken Marktstellung der Beschwerdeführerin eindeutig von einer Verkehrsdurchsetzung zum aktuellen Zeitpunkt auch in der Gesamtbevölkerung auszugehen. Die Anlagen CBH BF 16 und 17 (Bl. 557 ff. d. A.) würden noch einmal die in den Jahren 1976 – 2019 getätigten Werbeaufwendungen verdeutlichen. Neben dem hohen Umfang der Werbeaufwendungen sei insbesondere auch deren Kontinuität über mittlerweile fünf Jahrzehnte zu berücksichtigen. Ergänzend würden u. a. Broschüren aus 2020 und 2021 (Anlagen CBH BF 18, 19, Bl. 558 ff. d. A.), TV-Spots aus 2019 und 2020, eine Übersicht über YouTube-Videos (Anlagen CBH BF 21, 22, Bl. 561, 562 d. A.) sowie eine exemplarische Aussendungsübersicht einer aktuellen Werbe-Beilage vom Dezember 2021 (Anlage CBH BF 20, Bl. 563 d. A.) vorgelegt. Diese Anlagen würden exemplarisch die umfangreiche Benutzung der Farbe Orange (RAL 2008) in den Werbemaßnahmen aufzeigen. Die Farbe Orange werde zudem weiterhin zur Gestaltung der Märkte sowohl im Außen- als auch im Innenbereich verwendet einschließlich der Gestaltung der Mitarbeiterbekleidung und der Einkaufswägen (Anlage CBH BF 14, Bl. 697 + 698 d. A.). Auch der Auszug aus der Dähne Statistik Baumarkt + Garten DACH 2021 zu den Jahren 2019 und 2020 (Anlage CBH BF 25, Bl. 565 d. A.) verdeutliche, dass die Beschwerdeführerin in Deutschland weiterhin Marktführerin sei, insbesondere sei sie führend bei Verkaufsflächen, Umsatz sowie Marktanteil. Bei einer Auswertung der Markenbekanntheit aus April 2018 stehe die Marke „O…“ bei den Befragten mit weitem Abstand an erster Stelle aller auf dem Baumarktsektor zu findenden Marken (Anlage CBH BF 26) und bei der Studie „Die Top 10 BAUMÄRKTE in Deutschland“ sei im Jahr 2020 eine Bekanntheit der Marke „O…“ von 94,2 % festgestellt worden (Anlage CBH BF 27).
Schließlich werde die Farbmarke Orange (RAL 2008) auch markenmäßig verwendet. Dies sei bereits aufgrund der in den P…-Gutachten ermittelten Verkehrsdurchsetzung von über 50 % sowohl im Jahr 2012 als auch im Jahr 2020 anzunehmen. Die Ergebnisse dieser Gutachten würden verdeutlichen, dass die Farbe Orange (RAL 2008) zum Markenzeichen der Beschwerdeführerin geworden sei und deren „Hausfarbe“ darstelle. Die Verwendung der Farbmarke in Kombination mit anderen Kennzeichen stehe der Annahme einer markenmäßigen Verwendung nicht entgegen, da eine markenmäßige Verwendung nicht deren Benutzung in Alleinstellung voraussetze. Gerade die Verwendung der Farbe bei der Gestaltung der Baumärkte selbst könne nur als Kennzeichnungsmittel der in Rede stehenden Dienstleistungen erfasst werden. Dabei sei irrelevant, dass die Beschwerdeführerin auch andere Produkte wie beispielsweise Möbel anbiete. Aus den vorgelegten P…-Gutachten 2012 und 2020 ergebe sich, dass der Verkehr in der Verwendung der Farbmarke – beispielsweise im Rahmen der farblichen Aufmachung der Baumärkte – eine markenmäßige Benutzung gerade für die Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln sehe. Nicht relevant für die Frage der markenmäßigen Benutzung sowie die Bedeutung der im Zusammenhang mit den sog. Chiemsee-Kriterien vorgetragenen Umstände sei die Argumentation der Beschwerdegegnerin zu 1, dass die Beschwerdeführerin neben „Bau- und Heimwerkerartikeln“ auch andere Produkte anbiete. Der Begriff „Bau- und Heimwerkerartikel“ sei dynamisch und umfasse nicht lediglich „Hämmer und Nägel“, sondern ganz verschiedene Warenfelder. Gerade auch Putz- und Reinigungsmittel würden zum klassischen Sortiment eines Bau- und Heimwerkermarktes gehören, wie sich auch aus der Definition des Begriffs „Bau- und Heimwerkermärkte“ des Handelsverbands Heimwerken-Bauen-Garten BHB ergebe (Anlage CBH BF 10, Bl. 410 d. A.). Die Beschwerdegegnerin zu 1 gehe von einem deutlich zu eng gefassten Begriff der „Bau- und Heimwerkerartikel“ aus. Insbesondere der Gartenbereich gehöre zum Kernsortiment eines Bau- und Heimwerkermarktes. Eine Trennung sei bereits deshalb nicht möglich, weil zahlreiche Werkzeuge und Utensilien sowohl im Innen- als auch im Außenbereich eingesetzt werden könnten wie Schrauben, Farben etc. Ein Großteil der von der Markeninhaberin angebotenen Waren betreffe den Bereich der Bau- und Heimwerkerartikel. Zudem argumentiere die Beschwerdegegnerin zu 1 hinsichtlich des Angebotsumfangs der Beschwerdeführerin vor allem mit ihrem Online-Angebot, der Großteil des Umsatzes der Beschwerdeführerin entfalle jedoch auf den stationären Verkauf und das Angebot der stationären Märkte konzentriere sich dabei auf das klassische Kernsortiment der Bau- und Heimwerkerartikel. Der Begriff „Bau- und Heimwerkerartikel“ sei des Weiteren ausreichend bestimmt.Da Bau- und Heimwerkerartikel das Kernsortiment eines jeden Bau- und Heimwerkermarkts ausmachen würden und der Verkehr diese auch im Bündel erwarte, seien die Kern- bzw. Standarddienstleistungen eines Bau- und Heimwerkermarkts ausreichend spezifisch, so dass eine Verkehrsdurchsetzung auch ohne Verkehrsgutachten nachgewiesen werden könne. Soweit die Beschwerdegegnerin zu 1 des Weiteren den Standpunkt vertrete, dass mit Blick auf die Verkehrsdurchsetzung lediglich auf Einzelhandelsdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Waren aus fremder Produktion abzustellen sei, so sei der Schutzumfang der Einzelhandelsdienstleistungen mangels höchstrichterlicher Entscheidung bereits höchst umstritten. Vor allem aber vertreibe die Beschwerdeführerin umfangreich Fremdprodukte (Übersicht Bl. 700 d. A.). Gut 80 % des Umsatzes der Markeninhaberin in Deutschland entfalle auf Fremdmarkenprodukte, zudem seien die Eigenmarkenprodukte zu rund ¾ nicht mit einem Orange-Ton gekennzeichnet bzw. würden keine derartige Farbkomponente aufweisen; so sei beispielsweise die Marke L1… in Blau/Weiß gehalten.
Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Beschwerdeführerin – unabhängig von der Frage der Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Markenanmeldung – mit dem P…-Gutachten 2020 jedenfalls die Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke zum Entscheidungszeitpunkt nachgewiesen habe, da das gerichtlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen L… vom 3. Januar 2025 sowie seine Einvernahme in der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025 die sach- und fachgerechte Erstellung des P…-Gutachtens 2020 bestätigt hätten. Der Sachverständige L… habe keine konkreten relevanten methodischen Mängel des P…-Gutachtens 2020 aufgezeigt. Soweit er vereinzelt Formulierungen oder Fragestellungen des Gutachtens als „weniger vorteilhaft“ eingestuft habe, so liege zum einen insoweit keine Abweichung von den Vorgaben des DPMA und anerkannten demoskopischen Grundsätzen vor und hätten diese Punkte zum anderen allenfalls marginale Auswirkungen auf die ermittelten Werte. Demgegenüber habe die Beweisaufnahme sehr wohl ergeben, dass das Gegengutachten in diversen Punkten mängelbehaftet sei, insbesondere hinsichtlich der Formulierung der Bekanntheitsfrage, der Thematik des Marktführereffekts und der Ermittlung der Verkehrskreise durch die Verkehrskreisfrage. So habe der Sachverständige u. a. deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Formulierung der Bekanntheitsfrage im I…- Gutachten 2021 als zu kompliziert und damit für die Befragten unverständlich und mangelhaft einstufe. Die fehlende bzw. angeblich verwendete sehr kurze „Einleitung“ bzw. „Überleitung“ in Kombination mit dem „Bandwurmsatz“ der Bekanntheitsfrage behindere auch nach der Wertung des Sachverständigen die Verständlichkeit für die Befragten und begründe offensichtlich die Divergenz der Umfrageergebnisse, auch wenn der Sachverständige insoweit keinen konkreten Wert beziffere.
Selbst wenn man die Beweislast auf Seiten der Markeninhaberin verorten wolle, so sei die Beschwerdeführerin dieser mit Vorlage des P…-Gutachtens 2020 nachgekommen. Eine zeitlich nachfolgende anderweitige Begutachtung könne die einmal ordnungsgemäß erfolgte Darlegung der Verkehrsdurchsetzung weder erschüttern noch eine verkehrsdurchgesetzte Marke zu Fall bringen, denn aus dieser ergäbe sich grundsätzlich noch nicht die Mangelhaftigkeit des ursprünglichen Gutachtens. Erst recht könne ein mängelbehaftetes Gegengutachten einen lege artis erbrachten Nachweis der Verkehrsdurchsetzung nicht erschüttern. Andernfalls könne ein Löschungsantragsteller den Markeninhaber durch Vorlage von – ggf. mängelbehafteten – Gutachten wiederholt zur Einholung weiterer Verkehrsbefragungen zwingen. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der aktuellen Rechtsprechung des BGH zur Beweislastverteilung in Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 – NJW Orange). Die Entscheidung sei bereits nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall zu übertragen, da in dem der Entscheidung des BGH zugrundeliegenden Sachverhalt – anders als im hiesigen Verfahren – die Eintragung der Marke nicht aufgrund eines von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Gutachtens zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung erfolgt sei. Selbst wenn man auch in Fällen wie dem vorliegenden die Beweislast auf Seiten der Markeninhaberin sehen wollte, so sei die Beweislastverteilung für den Fall der Vorlage zweier sich im Ergebnis widersprechender Gutachten durch die vorgenannte Entscheidung noch nicht geklärt. Eine solche Diskrepanz müsse grundsätzlich zu Lasten des Löschungsantragstellers gehen. Es sei nicht Aufgabe des Markeninhabers, die Gründe für die prozentualen Unterschiede zwischen seinem lege artis erstellten Gutachten und einem Gegengutachten darzulegen.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass gem. § 83 Abs. 2 MarkenG die Rechtsbeschwerde zuzulassen sei, sofern nicht in ihrem Sinne entschieden werden sollte. Sie „beantrage“ daher die Zulassung der Rechtsbeschwerde. So sei die Frage noch nicht entschieden, ob Zweifel an der Verkehrsdurchsetzung auch dann zu Lasten des Markeninhabers gehen würden, wenn dieser die Verkehrsdurchsetzung durch ein demoskopisches Gutachten, an dem das Tatgericht keine grundsätzlichen Zweifel habe, belegt habe, und Zweifel des Tatgerichts allein daher rühren würden, dass der Löschungsantragsteller ein eigenes Gutachten eingereicht habe, welches vom Gutachten des Markeninhabers erheblich abweiche. Weiter sei ungeklärt, ob es in so einem Falle ausreichend sei, wenn der Markeninhaber Beweis dafür anbiete, dass das Gutachten der Gegenseite an erheblichen Mängeln leide. Sofern der Senat an seiner Auffassung festhalten sollte, auf den für die Gesamtbevölkerung ermittelten Wert abzustellen, stelle sich zudem die Frage, wann unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH in Sachen Lotto (vgl. BGH, GRUR 2006, 760) zur Ermittlung der Verkehrsdurchsetzung auf die Gesamtbevölkerung abzustellen sei und wann lediglich auf einen abgrenzbaren Teil der Gesamtbevölkerung. Zudem seien mit den im Verfahren erörterten Fragestellungen in den Verkehrsbefragungen zahlreiche rechtliche Probleme aufgeworfen worden, die einer höchstrichterlichen Klärung bedürfen würden. Da sowohl die nationale Amtspraxis als auch die Rechtsprechung weiterhin de facto an einer 50 %-Grenze für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung festhalten und sich konträr zu der Rechtsprechung des EuGH „in Sachen Chiemsee“ verhalten würden, sei schließlich eine höchstrichterliche Entscheidung zu diesem Punkt erforderlich, und zwar auch zu der Frage, inwieweit bei der Bestimmung der Verkehrsdurchsetzung einer Farbmarke die gleichen Maßstäbe gelten würden wie bei anderen Markenkategorien. Zudem werde die Vorlage des Sachverhalts an den EuGH angeregt, insbesondere da das faktische Festhalten der nationalen Rechtsprechung an einer 50 %-Grenze für die Annahme von Verkehrsdurchsetzung aufgrund einer Verkehrsbefragung im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH stehe (vorgeschlagene Vorlagefragen vgl. Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26. Juni 2024, Bl. 1076 f. d. A.).
Die Markeninhaberin, Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Markenabteilung 3.4 vom 9. Mai 2018 aufzuheben und die Löschungsanträge vom 30. April 2015 und vom 13. Dezember 2016 zurückzuweisen.
Die Löschungsantragstellerinnen und Beschwerdegegnerinnen zu 1 und zu 2 beantragen,
die Beschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerinnen führen aus, dass der angegriffenen Farbmarke die originäre Unterscheidungskraft fehle und dass eine Verkehrsdurchsetzung weder für den Zeitpunkt der Anmeldung noch für den Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag vorliege.
Eine originäre Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke könne nicht angenommen werden, da es vorliegend nicht um einen eng definierten Markt oder eine sehr spezifische Ware gehe, sondern um eine ganze Branche, nämlich den Handel mit Bau- und Heimwerkerartikeln, ein milliardenschweres, breit im Sortiment aufgestelltes Segment des Einzelhandels. Zudem würden die großen Bau- und Heimwerkermärkte in Deutschland – die wesentlichen Player im gesamtdeutschen Markt seien die Beschwerdeführerin, Bauhaus, die Beschwerdegegnerin zu 1, toom und Hagebau – alle die Farben Rot oder Orange verwenden, teilweise in Kombination mit einem minimalen Grünanteil. Daher sei das Farbenspektrum im Bereich der Bau- und Heimwerkermärkte reduziert. Die geringe Anzahl von Mitbewerbern und das reduzierte Farbenspektrum sprächen dagegen, dass die angegriffene Farbmarke aufgrund besonderer Umstände als unterscheidungskräftig angesehen werden könnte. Orange sei vielmehr bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke „die“ Farbe der Baumarktbranche gewesen. So verwende auch BAUHAUS mehrheitlich eine orangefarbene und nicht rote Innenausstattung (Lichtbilder Bl. 185 ff. d. A.), ebenso werde die Farbe Orange in Heimwerkerforen sowie in diversen stationären Bau- und Heimwerkermärkten verwendet (Lichtbilder Bl. 189 ff. d. A.). Die angesprochenen Verkehrskreise entnähmen der Farbe Orange daher einen Hinweis auf die Branche und nicht auf einen einzelnen Anbieter. Die Beschwerdeführerin kommuniziere auch nicht die Farbe Orange als Herkunftssignal.
Eine Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG sei weder zum Anmeldezeitpunkt noch zum Zeitpunkt der Entscheidung gegeben. Es fehle sowohl zum Anmeldezeitpunkt als auch aktuell an der vorrangig zu prüfenden markenmäßigen Verwendung der Farbe Orange (RAL 2008), da die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ihre Wortmarke O… einsetze und nicht alleine die Farbe Orange als betrieblichen Herkunftshinweis. Der – bestrittene – Vortrag der Beschwerdeführerin zu Umsätzen, Werbeaufwendungen etc. sei zum Nachweis einer markenmäßigen Benutzung nicht ausreichend. Die Beschwerdeführerin setze die Farbe Orange lediglich dekorativ sowie in Kombination mit weiteren Elementen ein. So verwende sie sie im Schriftzug „O…“ mit schwarzer Umrandung oder als Hintergrund für den weißen Schriftzug „O…“ mit schwarzer Umrandung. Auch der „O…-Biber“ sei von den Farben Orange und Schwarz geprägt. Der Vortrag zur Verwendung der Farbe Orange bei der Innen- und Außen“gestaltung“ der Märkte lasse auf einen dekorativen Einsatz schließen und auch in den Onlineauftritten der Beschwerdeführerin werde Orange eher zurückhaltend verwendet. Ebenso lasse die Anbringung der Farbe Orange an den Geschäftsräumen ohne weitere Anhaltspunkte nicht auf eine markenmäßige Benutzung schließen. Soweit die Beschwerdeführerin sich auf die Chiemsee-Kriterien berufe, müsse sie nachweisen, dass sie den relevanten Farbton Hellrotorange (RAL 2008) markenmäßig verwende, insbesondere dessen Nutzung als „Hausfarbe“ werde bestritten. Zudem müsse der Verkehr bei der Benutzung einer Dienstleistungsmarke ersehen können, auf welche konkreten Dienstleistungen sich der Kennzeichengebrauch beziehe. Soweit die Beschwerdeführerin eine Benutzung beispielsweise in der Werbung vorgetragen habe, so beziehe sich diese auf das gesamte Angebot der Beschwerdeführerin, obwohl nur ein Bruchteil des gesamten von der Beschwerdeführerin beworbenen Sortiments unter den Begriff „Bau- und Heimwerkerartikel“ falle. Bau- und Heimwerkerartikel seien nur Artikel, mit denen gebaut werden könne oder die zum Bauen in den eigenen vier Wänden verwendet werden könnten. Die Beschwerdeführerin habe sich nicht nur auf den Verkauf von Bau- und Heimwerkerartikeln spezialisiert, sondern vertreibe allgemein Produkte, die sowohl Baumärkte als auch beispielsweise Möbelhäuser, Gartencenter, Elektromärkte, Drogeriemärkte oder Supermärkte vertreiben würden. Bau- und Heimwerkerartikel würden nur einen kleinen Teil des gesamten Baumarktsortiments darstellen. Besonders beliebt in Baumärkten seien speziell auch die Gartenabteilungen mit den Artikeln, auf die die Markeninhaberin im Laufe des Verfahrens gerade verzichtet habe. Laut ihres Online-Auftritts biete die Beschwerdeführerin Waren aus den Bereichen Bauen, Garten & Freizeit, Technik, Küche & Bad an (Anlage BG 11, Bl. 483 d. A.). Ein Großteil dieser Waren könne nicht unter den Begriff „Bau- und Heimwerkerartikel“ gefasst werden, so die Waren aus der Rubrik „Garten & Freizeit“, teilweise Waren aus dem Bereich „Technik“ (beispielsweise nicht Kamine und Öfen, Autozubehör, Schneefräsen und Kehrmaschinen, Reinigungsmaschinen etc.) oder „Wohnen“ (beispielsweise nicht Möbel, Aufbewahrung & Ordnung, Wohntextilien, Deko-Artikel & Wohnaccessoires, Weihnachtsartikel etc.) sowie „Küche & Bad“. Auch Waren aus der Rubrik „Haushalt“ wie Putzmittel oder Lappen stellten keine „Bau- und Heimwerkerartikel“ dar. Die beanspruchten Dienstleistungen seien mit der Formulierung „Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln“ bereits nicht ausreichend genau bezeichnet, vielmehr wäre eine Aufzählung der Waren, auf die sich die Einzelhandelsdienstleistungen beziehen, nötig gewesen. Der Verweis der Beschwerdeführerin auf die „Dynamik“ des Begriffs „Bau- und Heimwerkerartikel“ widerspreche nicht nur dem Erfordernis eines „spezifischen Markts“ als Voraussetzung für die von der Beschwerdeführerin behauptete originäre Unterscheidungskraft der Farbmarke, sondern auch dem markenrechtlichen Bestimmtheitserfordernis. Hinzu komme, dass durch die angegriffene Marke nur Einzelhandelsdienstleistungen mit Bau- und Heimwerkerartikeln Dritter geschützt würden, nicht aber diejenigen mit Eigenmarkenartikeln, die einen erheblichen Anteil des Sortiments der Beschwerdeführerin ausmachen würden. Die Beschwerdeführerin hätte daher nachweisen müssen, dass sie die beanspruchte Farbmarke auch für Dienstleistungen des Einzelhandels mit Bau- und Heimwerkerartikeln als Fremdwaren markenmäßig genutzt habe. Die Beschwerdeführerin verfüge über ein erhebliches Portfolio von Waren aus ihrem Hause bzw. Eigenmarkenartikeln, u. a. Werkzeuge der Marke „L1…-TOOLS“ oder Produkte der Premiummarke „O… Selection“. Sie habe im Jahr 2012 ebenso wie im Jahr 2022 erfolgreiche Eigenmarken in ihrem Sortiment geführt, was in den P…-Gutachten jeweils nicht berücksichtigt werde.
Da sich die Angaben der Beschwerdeführerin zu Marktanteilen, Nutzungsdauer, Umsatz- und Präsenzzahlen, Werbeaufwendungen etc. lediglich zu einem nicht näher zu verifizierenden Teil auf die beanspruchten „Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln“ bezögen, seien sie auch nicht aussagekräftig für die Beurteilung der Frage der Verkehrsdurchsetzung unter Berücksichtigung der sog. „Chiemsee-Kriterien“. Eine Verkehrsdurchsetzung könne auch unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags der Beschwerdeführerin zu den sog. „Chiemsee-Kriterien“ nicht angenommen werden. Soweit die Beschwerdeführerin Marktfotos vorgelegt habe, so seien Bau- und Heimwerkerartikel auf diesen nicht oder nur vereinzelt zu finden. Im Übrigen sei der Farbton RAL 2008 auf den Anlagen teilweise nicht zu erkennen. Dass die angesprochenen Verkehrskreise die Außenfassade auf den Verkauf von Bau- und Heimwerkerartikeln bezögen, sei nicht nachvollziehbar und werde bestritten. In Orange gehaltene Einkaufswägen gebe es auch in den Baumärkten der Beschwerdegegnerin zu 1 und bei Bauhaus. Die im Anmelde- und Nichtigkeitsverfahren vorgelegten Werbeprospekte bezögen sich zu einem Großteil auf Eigenmarkenprodukte. Der Vortrag zu den Werbemaßnahmen und insbesondere die vorgetragenen Werbeetats und deren Bezug zu Bau- und Heimwerkerartikeln, werde bestritten, ebenso die bundesweit flächendeckende Verteilung eines wöchentlichen Werbeprospekts im Farbton Orange (RAL 2008). Die Prospektwerbung habe die Beschwerdeführerin im Juni 2022 sogar gänzlich eingestellt.Die Beschwerdeführerin sei zwar in der Tat seit Jahren Marktführerin als Bau- und Gartenmarkt, dies habe aber keine Aussagekraft für die vorliegend relevanten stark eingeschränkten Einzelhandelsdienstleistungen, zumal die Beschwerdeführerin einen erheblichen Teil ihres Umsatzes mit Gartenartikeln generiere. Für die Verkehrsdurchsetzung der streitgegenständlichen Farbmarke sei auch die Bekanntheit der Marke „O…“ nicht von Bedeutung.
Eine Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Anmeldung könne durch das P…-Gutachten 2012, das die bereits von der Markenabteilung festgestellten Mängel aufweise, nicht belegt werden.Ergänzend werde zudem auf das I… -Gutachten von 2014 verwiesen, das eindeutig die fehlende Verkehrsdurchsetzung aufzeige. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin kein schützenswertes Interesse an der Aufrechterhaltung der Farbmarke und an einer Monopolisierung der Farbe Orange, da das Gutachten aus dem Jahr 2012 eindeutig suggestiv und lenkend gewesen sei, die Beschwerdeführerin über diverse Marken mit orangenen Bildbestandteilen verfüge und sie angebliche Investitionen in die Farbe Orange in Kenntnis der Tatsache getätigt habe, dass die Farbe Orange im Anmeldezeitpunkt durch die Beschwerdegegnerin zu 1 sowie weitere Mitbewerber im Bau- und Heimwerkerbereich umfassend verwendet worden sei.
Das im Laufe des Beschwerdeverfahrens vorgelegte P…-Gutachten 2020 sei ebenfalls mit Mängeln behaftet und zudem für den Entscheidungszeitpunkt nicht mehr aktuell, da sich der Markt zwischenzeitlich verändert habe (vgl. Anlage BG 24, Bl. 882 Rücks. ff. d. A.). Bei der Eingangsfrage zur Bekanntheit fehle die Unentschieden-Option. Diese sei zwingend erforderlich, weil es ansonsten zu einem unzulässigen Umverteilungseffekt komme. Bei der Frage nach dem Kennzeichnungsgrad hätte bei der Antwortoption „… ist ein Hinweis auf ein ganz bestimmtes Unternehmen“ eine Präzisierung durch das weitere Wort „nur“ erfolgen müssen, wie dies bei der I… -Umfrage 2020 der Fall gewesen sei („…ein Hinweis auf nur ein ganz bestimmtes Unternehmen“). Ohne diese Präzisierung habe diese Antwortoption bei der P…-Befragung auch dann gewählt werden können, wenn damit nicht die notwendige Exklusivität ausgedrückt werden sollte. Fehlerhaft sei auch, dass in der Umfrage in den diversen Fragestellungen jeweils nach „dieser Farbe“ und nicht nach dem „Farbton“ gefragt worden sei. Die Fragestellung sei ungenau, da es gerade nicht um die Farbe Orange, deren Farbspektrum insgesamt 14 Orangetöne umfasse, gehe, sondern um den konkreten Farbton Hellrotorange (RAL 2008). Trotz Vorlage der konkreten Farbkarte werde das Umfrageergebnis durch die nicht zutreffend formulierten Fragestellungen „verwässert“ und der Anteil an Rateantworten zugunsten der Beschwerdeführerin als Marktführerin erhöht. Dass die Frage nach „Farbe“ oder „Farbton“ Auswirkungen auf das Ergebnis habe, ergebe sich aus den divergierenden Umfrageergebnissen des P…-Gutachtens 2020 einerseits und des I…-Gutachtens 2021 andererseits beispielsweise bei der Bekanntheitsfrage (bei der Gesamtbevölkerung Bekanntheitsgrad von 73,5 % bei Frage nach „Farbe“ und von 52 % bei Frage nach „Farbton“). Die im P…- Gutachten 2020 abgefragten Verkehrskreise 1, 2 und 4 seien grundsätzlich irrelevant. Selbst der abgefragte Verkehrskreis 3 der aktuellen und potentiellen Käufer von Bau- und Heimwerkerartikeln sei nicht zutreffend, vielmehr sei auf die Gesamtbevölkerung als relevantem Verkehrskreis abzustellen, da Bau- und Heimwerkerartikel viele Waren umfassen würden, die sich grundsätzlich an jedermann richten, weil sie in jedem Haushalt benötigt werden, wie z. B. einfache Werkzeuge, Maler-/Tapezierbedarf und vieles andere mehr. Dass Bau- und Heimwerkerartikel auch in Märkten mit einem weiten Sortiment von Lebensmitteln über Elektrogeräte bis hin zu Gartenartikeln und Fahrrädern verkauft würden und damit eindeutig die Gesamtbevölkerung der relevante Verkehrskreis sei, würden auch die überwiegend in Süddeutschland präsenten Märkte "V-Markt" der G… GmbH zeigen, die nahezu alles anbieten würden, was im Alltag von Interesse sei, und deren wesentlicher Farbton zudem Orange sei (Verweis auf Lichtbilder Bl. 1017 Rücks. ff. d. A.). Die V-Markt Lebensmittelmärkte würden zudem oft mit V-Baumärkten eine Einheit bilden. Beim Abstellen auf die Gesamtbevölkerung sei unter Zugrundelegung der in der P…-Befragung 2020 ermittelten Werte von einem bereinigten Kennzeichnungsgrad von 49,3 % und nicht von 49,6 % auszugehen. Da des Weiteren die Nachfassfragen als nicht zulässig zu werten seien, läge der bereinigte Kennzeichnungsgrad bei der Gesamtbevölkerung lediglich bei 48,1 %, bzw. bei Abzug der durch die Nachfassfrage 1 A erzielten Ergebnisse sogar bei lediglich 47,4 %. Bei den Werten des P…-Gutachtens 2020 seien die mittels des – grundsätzlich erforderlichen – Kontrolltests vom I… ermittelten Rateanteile abzuziehen. Hierdurch ergebe sich für das P…-Gutachten 2020 ein bereinigter Kennzeichnungsgrad von allenfalls 41,6 % bei der Gesamtbevölkerung (49,6 % abzüglich 8 %) und von 45,7 % im nicht relevanten engeren Verkehrskreis der aktuellen und potentiellen Käufer der relevanten Waren (55,7 % abzüglich 10 %). Da schließlich nicht ausgeschlossen werden könne, dass die angesprochenen Verkehrskreise, die den Farbton „Hellrotorange“ RAL 2008 der Beschwerdeführerin zuordneten, auch an die Einzelhandelsdienstleistungen der Beschwerdeführerin mit den mit Eigenmarken gekennzeichneten Bau- und Heimwerkerartikeln gedacht hätten, seien die von der P… Rechtsforschung entwickelten Werte zum Beleg der angeblichen Verkehrsdurchsetzung auch aus diesem Grunde unzureichend.
Die Ergebnisse des P…-Gutachtens 2020 würden durch das Gegengutachten des I… vom 4. März 2021 (Anlage BG 6 Bl. 478 ff. d. A.) widerlegt. Dieses komme insgesamt zu deutlich geringeren Ergebnissen als das P…- Gutachten 2020 (vgl. Gegenüberstellung Anlage BG 10, Bl. 482 d. A.). Aus dem I… -Gutachten 2021 ergebe sich hinsichtlich des abgefragten Farbtons ein bereinigter Kennzeichnungsgrad von lediglich 30 % in der Gesamtbevölkerung und 33 % im Verkehrskreis der aktuellen und potentiellen Abnehmer von Bau- und Heimwerkerartikeln bzw. unter Berücksichtigung des Marktführereffekts ein bereinigter Kennzeichnungsgrad in der Gesamtbevölkerung von lediglich 22 % und im engeren Verkehrskreis von 23 %. Da die Beschwerdeführerin – wie im Laufe des Beschwerdeverfahrens unstreitig gestellt – Marktführerin im hier relevanten Dienstleistungsbereich sei, sei zum Ausschluss eines Marktführereffekts ein Kontrolltest zwingend erforderlich. Grundsätzlich liege es nahe, dass bei einer Frage nach bestimmten Waren und Dienstleistungen in erster Linie der Marktführer genannt werde. Dementsprechend bestehe das Risiko, dass die Befragten bei der Frage nach den hier relevanten Dienstleistungen allgemein an einen Baumarkt und dabei an die Beschwerdeführerin als Marktführerin denken würden. Daher sei über einen Kontrolltest festzustellen, welcher Anteil gegebener Antworten auf „Rateantworten“, bei denen der Marktführer genannt werde, zurückzuführen sei. Bei dem vom I… in einem getrennten Befragungsdurchgang mit anderen Auskunftspersonen durchgeführten Kontrolltest mit dem Farbton „Ginstergelb“ sei dieser von 8 % der Befragten aus der Gesamtbevölkerung und von 10 % der Befragten im Verkehrskreis der aktuellen und potentiellen Abnehmer von Bau- und Heimwerkerartikeln der Beschwerdeführerin als Marktführerin zugeordnet worden. Diese Prozentzahlen seien vom ermittelten Kennzeichnungsgrad für die verfahrensgegenständliche Farbe abzuziehen.
Dem Gericht lägen mit dem P…-Gutachten 2020 und dem …- Gutachten 2021 zwei sich in ihren Ergebnissen deutlich widersprechende Gutachten vor, wobei das I…-Gutachten auf der Grundlage einer lege artis durchgeführten Befragung vom November 2020 erstellt worden sei und zudem aktueller sei als das P…-Gutachten 2020. Damit habe die Beschwerdeführerin den Beweis der Verkehrsdurchsetzung nicht geführt. Aufgrund der die Beschwerdeführerin treffenden Beweislast gehe diese non-liquet-Situation zu ihren Lasten. In Erwiderung auf die Kritik der Beschwerdeführerin an dem I…- Gutachten 2021 verweisen die Beschwerdegegnerinnen auf die weitere gutachterliche Stellungnahme des I… vom 21. Juli 2022 (Anlage BG 16, Bl. 626 ff. d. A.). Die Eingangsfrage in der I…-Befragung 2020 („Wie oft kaufen Sie selbst Bau- oder Heimwerkerartikel“) erfasse den Anteil derjenigen, die den Kauf der betreffenden Waren kategorisch ablehne, besser als der Mustertext des DPMA. Das I…-Gutachten 2021 vermeide des Weiteren den Fehler des P…-Gutachtens 2020, bei dem die Antwortoption „unentschieden“ bei der Bekanntheitsfrage fehle. Aufgrund der „Ja-Sage-Tendenz“ würden die Befragten, wenn sie unentschieden seien, die Frage eher bejahen als verneinen. Dies sei auch der P…-Rechtsforschung bekannt gewesen, weshalb sie die Antwortoption „Unentschieden/Weiß nicht“ nicht angeboten habe. Die Kernfrage zur Kennzeichnungskraft sei daher nicht bei der I…-Umfrage im November 2020 zu wenigen Befragten gestellt worden, sondern im Gegenteil bei der P…- Umfrage 2020 zu vielen Befragten. Auch sei die zweifache Angabe des Dienstleistungsbereichs bei der Bekanntheitsfrage der …-Befragung 2020 nicht zu beanstanden, vielmehr führe die Wiederholung des Dienstleistungsbereichs sogar zu einer genaueren, verlässlicheren Beantwortung der Eingangsfrage. Demgegenüber weise die Bekanntheitsfrage bei der P…- Befragung 2020 mit den Worten „in diesem Zusammenhang“ eine unklare Formulierung auf. Außerdem enthalte nicht nur die Bekanntheitsfrage der I… -Befragung 2020 sondern – unter Berücksichtigung der Überleitungsfrage – ebenso die P…-Befragung 2020 eine Wiederholung des Dienstleistungsbereichs gleich zu Beginn der Befragung (vgl. Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025, Bl. 1193 d. A. = Anlage BG 16). Der in der I…-Befragung verwendete Begriff „Farbton“ sei verständlich und führe zu genaueren Ergebnissen als die Frage nach der „Farbe“. Bei der Ermittlung des Kennzeichnungsgrads sei bei der I…-Befragung 2020 dem Formulierungsvorschlag des DPMA zu Recht das Wort „nur“ zur Klarstellung hinzugefügt worden, da es ja gerade um eine Exklusivzuordnung zu einem einzigen Unternehmen gehe. Die Formulierung der Nachfrage „Meinen Sie damit mehrere eigenständige Unternehmen, oder meinen Sie damit verschiedene Unternehmen, die alle zur selben Unternehmensgruppe gehören?“ sei gewählt worden im Hinblick auf die Sondersituation, dass Baumärkte eine Filialstruktur aufweisen, und sei nicht zu beanstanden. Weitere Nachfragen in den Fällen, in denen zunächst „ein Hinweis auf mehrere Unternehmen“ als Antwortoption gewählt werde und anschließend nur ein Unternehmensname genannt werde, seien demgegenüber nicht zwingend erforderlich und würden allenfalls geringste Prozentsätze ergeben, so wie sie auch bei der P…-Befragung 2020 lediglich 0,7 % „Ertrag“ erbracht hätten.
Die durchgeführte Beweisaufnahme habe bestätigt, dass das I…- Gutachten 2021 nicht zu beanstanden sei und sogar aufgrund der Antwortoption „Unentschieden“ bei der Bekanntheitsfrage und der Einfügung des Wortes „nur“ bei der Ermittlung der Exklusivzuordnung beim Kennzeichnungsgrad präziser gemessen habe. Der Sachverständige habe festgestellt, dass die Divergenz in den Ergebnissen der beiden Gutachten nicht erklärbar sei und keine „Abschlagsregeln“ für eine nachträgliche Korrektur der ermittelten Werte benannt werden könnten. Daher sei mit dem I…-Gutachten 2021 der „Gegenbeweis“ erbracht, so dass die angegriffene Farbmarke im Hinblick auf die die Markeninhaberin treffende Feststellungslast zu löschen sei.
Zugunsten der Beschwerdeführerin wurde die identische Farbmarke Orange (RAL 2008) am 8. Juni 2021 unter dem Aktenzeichen DE 30 2020 112 417 erneut eingetragen, wiederum für Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln. Auch gegen diese Marke hat die Beschwerdegegnerin zu 1 Nichtigkeitsantrag gestellt.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines demoskopischen Sachverständigengutachtens und Einvernahme des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen L… (I1… GmbH) vom 3. Januar 2025 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025, wegen der weiteren von den Beteiligten angebotenen Beweismittel auf die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.
Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die Hinweise des Senats vom 29. September 2023 und 26. Februar 2024, die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 26. Juni 2024 und 13. Januar 2025, den auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2024 ergangenen Beweisbeschluss, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere gem. § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke bleibt in der Sache ohne Erfolg, da die angegriffene Marke auf die Löschungsanträge der Beschwerdegegnerinnen zu Recht gem. § 50 Abs. 1 MakenG für nichtig erklärt und gelöscht wurde.
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des Markengesetzes teilweise mit Wirkung zum 14. Januar 2019, im Übrigen mit Wirkung zum 1. Mai 2020 geändert. Eine für den Streitfall erhebliche Rechtsänderung ist hierdurch allerdings nicht eingetreten. Insbesondere sind die Änderungen in § 3 Abs. 1 MarkenG n. F. und § 8 MarkenG n. F. für die Entscheidung im Streitfall ohne Bedeutung. Das Eintragungshindernis der bösgläubigen Anmeldung aus Art. 3 Abs. 2 d) Marken-Richtlinie a. F. (RL 2008/95/EG) findet sich nun in Art. 4 Abs. 2 Marken-Richtlinie n. F. (RL (EU) 2015/2436) und wird umgesetzt durch die Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG n. F., die mit der zuvor und auch im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke gültigen Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a. F. übereinstimmt.Die Änderung der zum 1. Mai 2020 in Kraft getretenen Vorschriften betreffend das Verfalls- und Nichtigkeitsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt berührt bereits abgeschlossene Verfahrenshandlungen nicht. In Bezug auf die Vorschrift des § 50 MarkenG ist hinsichtlich der Änderungen in den Absätzen 1 und 2 zu differenzieren. Für die Entscheidung im vorliegenden Fall ist die neue Fassung des § 50 Abs. 1 MarkenG seit ihrem Inkrafttreten am 14. Januar 2019 anwendbar, da insoweit keine Übergangsregelung existiert, während § 50 Abs. 2 MarkenG gem. § 158 Abs. 8 S. 2 MarkenG in seiner bisherigen Fassung gilt, wenn ein Löschungsantrag vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden ist (vgl. BGH, GRUR 2020, 1089 Rn. 24 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II).
A. Die Löschungsanträge vom 30. April 2015 und vom 13. Dezember 2016 sind zulässig.
Sie wurden ordnungsgemäß gestellt, insbesondere wurden die geltend gemachten konkreten Schutzhindernisse in den Löschungsanträgen ausdrücklich benannt (vgl. BGH GRUR 2016, 500 Rn. 11 – Fünf-Streifen-Schuh). Soweit sich die Löschungsanträge auf Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 – 3 MarkenG stützen, wurden sie innerhalb der insoweit geltenden Zehnjahresfrist gem. § 50 Abs. 2 S. 2 MarkenG a. F. gestellt.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke und Beschwerdeführerin hat den ihr zugestellten Löschungsanträgen jeweils rechtzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist der vor dem 1. Mai 2020 und damit zum damaligen Zeitpunkt gültigen Regelung in § 54 Abs. 2 S. 2 MarkenG a. F. widersprochen, so dass gem. § 54 Abs. 2 S. 3 MarkenG a. F. jeweils ein Löschungsverfahren durchzuführen war.
B. Die Löschungsanträge sind auch begründet, da zwar eine bösgläubige Markenanmeldung gem. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a. F. nicht angenommen werden kann (s. nachfolgend Ziff. I.), der angegriffenen abstrakten Farbmarke Orange (RAL 2008) jedoch die originäre Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt (s. nachfolgend Ziff. II.) und eine Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG zu Gunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke weder zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke (s. nachfolgend Ziff. III. 1.) noch zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge (s. nachfolgend Ziff. III. 2.), festgestellt werden kann. Das Vorliegen weiterer Löschungsgründe gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG kann offenbleiben.
Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 MarkenG auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7, 8 MarkenG eingetragen worden ist – wobei maßgeblich auf den Zeitpunkt der Anmeldung und das zu diesem Zeitpunkt bestehende Verkehrsverständnis abzustellen ist – und wenn das Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht (vgl. BGH GRUR 2018, 301 Rn. 9 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 1167 Rn. 22 – Sparkassen-Rot; GRUR 2016, 378 Rn. 14 – LIQUIDROM; GRUR 2015, 1012 Rn. 8 – Nivea-Blau; GRUR 2014, 565 Rn. 10 – smartbook; GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten). Soweit der Löschungsgrund der Bösgläubigkeit geltend gemacht wird, ist ausschließlich auf den Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen und nicht daneben auch auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (vgl. EuGH GRUR 2009, 763 Rn. 35 – Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth; BGH GRUR 2016, 380 Rn. 12 – GLÜCKSPILZ).
I. Die angegriffene Marke ist nicht bereits gem. § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a. F. wegen bösgläubiger Markenanmeldung für nichtig zu erklären und zu löschen.
1. Von der Böswilligkeit des Anmelders i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a. F. ist auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt. Der Begriff „bösgläubig‟ ist dabei als eigenständiger Begriff des Unionsrechts in der EU einheitlich auszulegen (vgl. EuGH GRUR 2020, 288 Rn. 73 – Sky u a/Gesellschaften SkyKick; Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl. 2024, § 8 Rn. 1062). Der Nichtigkeitsgrund der Bösgläubigkeit findet Anwendung, wenn sich aus schlüssigen und übereinstimmenden Indizien ergibt, dass der Inhaber einer Marke die Anmeldung derselben nicht mit dem Ziel eingereicht hat, sich in lauterer Weise am Wettbewerb zu beteiligen, sondern mit der Absicht, in einer den redlichen Handelsbräuchen widersprechenden Weise Drittinteressen zu schaden, oder mit der Absicht, sich ohne Bezug zu einem konkreten Dritten ein ausschließliches Recht zu anderen als zu den zur Funktion einer Marke gehörenden Zwecken, unter anderem der wesentlichen Funktion der Herkunftsangabe, zu verschaffen (EuGH a. a. O. Rn. 75 – Sky ua/Gesellschaften SkyKick; a. a. O. Rn. 46 – STYLO & KOTON). Eine böswillige Markenanmeldung kommt insbesondere in Betracht, wenn der Anmelder weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben, und wenn besondere Umstände hinzukommen, die das Verhalten des Anmelders als sittenwidrig erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände können darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen oder aber die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH GRUR 2016, 380 Rn. 17 – GLÜCKSPILZ; GRUR 2016, 378 Rn. 17 – LIQUIDROM; GRUR 2009, 780 Rn. 13 – Ivadal; Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 1143 ff.).
2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann vorliegend eine bösgläubige Markenanmeldung nicht angenommen werden.
Unabhängig davon, welche Aussagekraft den im Verfahren vor dem DPMA und im Beschwerdeverfahren von der Markeninhaberin eingereichten Nutzungsbeispielen für die Frage der Verkehrsdurchsetzung zuzumessen ist, zeigen diese deutlich die anhaltende und umfangreiche Verwendung der angegriffenen Marke durch die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihrer eigenen wirtschaftlichen Tätigkeit, dem Betrieb von Baumärkten, und der Bewerbung dieser Tätigkeit. Zwar schließt eine eigene Benutzungsabsicht die Bösgläubigkeit nicht in jedem Falle aus, aber vor dem Hintergrund der erheblichen eigenen Verwendung kann nicht angenommen werden, dass es der Beschwerdeführerin bei Anmeldung der abstrakten Farbmarke in erster Linie um die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Mitbewerber gegangen ist.
Insbesondere nicht ausreichend für die Annahme einer bösgläubigen Anmeldung sind die Kenntnis der Beschwerdeführerin von der Nutzung eines ähnlichen Farbtons durch die Beschwerdegegnerinnen sowie das Ende 2014 geäußerte Ansinnen der Markeninhaberin, dass die Beschwerdegegnerin zu 1 die Farbe RAL 2008 überhaupt nicht mehr verwenden und allgemein die Nutzung der Farbe Orange prozentual in der Werbung einschränken solle. Denn wie die Beschwerdegegnerin zu 1 zutreffend ausführt, dient der Markenschutz dazu, sich ein Monopol hinsichtlich eines geschützten Zeichens zu verschaffen. Dies ist dem Markenschutz immanent und daher für sich genommen nicht ausreichend zur Begründung der Bösgläubigkeit einer Markenanmeldung. Ein Verhalten überschreitet die Schwelle der Bösgläubigkeit vielmehr erst dann, wenn seine Wirkungen über eine als bloße Folge des Wettbewerbs hinzunehmende Behinderung hinausgehen und es bei objektiver Würdigung aller Umstände des Einzelfalls in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (vgl. BGH GRUR 2016, 380 Rn. 28 – GLÜCKSPILZ; GRUR 2008, 917 Rn. 23 – EROS; GRUR 2008, 621 Rn. 32 – AKADEMIKS). Konkrete weitere Anhaltspunkte, die über das insoweit wettbewerbskonforme Verhalten der Beschwerdeführerin hinaus für eine Behinderungsabsicht sprechen, sind nicht ersichtlich.
II. Die angegriffene abstrakte Farbmarke Orange (RAL 2008) verfügt nicht von Haus aus über die für die Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft i. S. d § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. – Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO]; BGH GRUR 2024, 216 Rn. 10 – KÖLNER DOM; GRUR 2021, 1526 Rn. 16 – NJW-Orange; GRUR 2020, 411 Rn. 10 – #darferdas? II; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH a. a. O. – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – KÖLNER DOM; a. a. O. – NJW-Orange; a. a. O. – #darferdas? II). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. Rn. 17 – NJW-Orange; a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. – OUI).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – AS/DPMA [#darferdas?]; a. a. O. 67 – Eurohypo; GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA [MATRATZEN]; BGH a. a. O. – KÖLNER DOM m. w. N.).
Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Zeichen, die einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird (EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 – Koninklijke KPN Nederland NV/Benelux-Merkenbureau [Postkantoor]; BGH a. a. O. Rn. 14 – HOT). Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. Rn. 10 – HOT; a. a. O. Rn. 9 – Starsat; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – DeutschlandCard).
Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Farbmarken Anwendung, bei denen kein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei anderen Markenformen (vgl. EuGH GRUR Int. 2005, 227 Rn. 78 - Farbe Orange; EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 47 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 18 – NJW-Orange; GRUR 2016, 1167 Rn. 14 – Sparkassen-Rot; GRUR 2015, 1012 Rn. 11 - Nivea-Blau). Allerdings ist bei bestimmten Markenkategorien zu beachten, dass sie vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Häufig schließen Verbraucher aus der Farbe eines Produkts nicht auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen (EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 65 - Libertel; GRUR 2004, 858 Rn. 39 - Heidelberger Bauchemie; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 18 – NJW-Orange; GRUR 2015, 581 Rn. 10 - Langenscheidt-Gelb). Zudem ist bei abstrakten Farbmarken auch im Rahmen der Prüfung des Schutzhindernisses mangelnder Unterscheidungskraft das Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit der Farben für andere Wirtschaftsteilnehmer zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 60 - Libertel; GRUR 2004, 858 Rn. 41 - Heidelberger Bauchemie). Dementsprechend fehlt abstrakten Farbmarken im Allgemeinen die erforderliche Unterscheidungskraft. Nur in Ausnahmefällen unter besonderen Voraussetzungen kann einer abstrakten Farbmarke Unterscheidungskraft von Haus aus zugebilligt werden, etwa wenn die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht ist, sehr gering und der maßgebliche Markt sehr spezifisch ist (vgl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 66 und 71 - Libertel; GRUR Int. 2005, 227 Rn. 79 - Farbe Orange; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 18 – NJW-Orange).
2. Vorliegend sind besondere Umstände, die die Annahme rechtfertigen, die angegriffene Farbmarke sei ausnahmsweise von Haus aus unterscheidungskräftig, nicht erkennbar. Derartige Umstände sind nicht in der Art der Waren, auf die sich die beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen beziehen, bzw. in den Charakteristika des relevanten Dienstleistungsbereichs zu sehen.
a) Die angegriffene Farbmarke beansprucht Schutz für „Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln“, d. h. für Einzelhandelsdienstleistungen mit Produkten, die der Letztverbraucher zu privaten Bautätigkeiten und zum Heimwerken verwendet.
Maßgeblich für das Verständnis der geschützten Dienstleistungen sind insoweit nicht die konkrete Tätigkeit bzw. das Sortiment der Beschwerdeführerin, sondern die Bedeutung der eingetragenen Bezeichnung „Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln“. Die Recherchen des Senats haben keine allgemeingültige bzw. gängige Definition des Begriffs der „Bau- und Heimwerkerartikel“ ergeben. Dieser wird auch im Klassifizierungsassistent des EUIPO TMClass nicht als Oberbegriff geführt. Der Handelsverband Heimwerken, Bauen und Garten e.V. (BHB) hat lediglich eine Branchendefinition der Bezeichnung „Bau- und Heimwerkermarkt“ veröffentlicht, nach der es sich bei diesen um Märkte handelt, deren Sortiment aus den Warenfeldern Heimwerken, Bauen, Wohnen und Garten bestehe (vgl. Anlage CBH BF 10, Bl. 410 d. A., ebenso Veröffentlichung vom 4. November 2016 im Onlineportal Baumarkt Manager https://www.baumarktmanager.de/bhb-neue-definition-bau-und-heimwerkermarkt-04112016). Das Sortiment von Baumärkten geht nach dieser Definition über den von den beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen umfassten Bereich der „Bau- und Heimwerkerartikel“ hinaus und umfasst beispielsweise auch Gartenartikel, die von der Beschwerdeführerin im Wege einer Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses vom 2. April 2012 von den beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen ausdrücklich ausgenommen wurden. In der Praxis werden in Baumärkten die verschiedensten Produkte beispielsweise auch aus den Bereichen Wohnen, Garten oder Freizeit verkauft. So umfasst beispielsweise das Sortiment der Beschwerdeführerin u. a. auch Töpfe und Pfannen, Fahrräder und Wohntextilien (vgl. Nachweise im Hinweis vom 29. September 2023, Bl. 805 ff. d. A.). Es ist jedoch nicht auf das einem ständigen Wechsel unterliegende Sortiment von Baumärkten abzustellen, sondern auf den Wortsinn des im Verzeichnis verwendeten Begriffs der Bau- und Heimwerkerartikel. Dem „dynamischen“ Verständnis der Beschwerdeführerin, nach dem auf das sich ändernde typische Angebot von Baumärkten abzustellen ist, ist insoweit eine Absage zu erteilen, da dies dem Erfordernis der Eindeutigkeit und Klarheit des Registers widerspricht. Die beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen beziehen sich ihrem Wortsinn entsprechend vielmehr auf Waren, die für Tätigkeiten des Bauens oder Heimwerkens benötigt bzw. verwendet werden, und zwar durch den (privaten) Endkunden / den Verbraucher. Letzteres ergibt sich daraus, dass es sich bei den beanspruchten Dienstleistungen um „Einzelhandelsdienstleistungen“ mit diesen Waren handelt (vgl. Bogatz in: BeckOK Markenrecht, 40. Edition Stand: 01.01.2025 § 26 Rn. 63.2 mit Verweis auf EuGH GRUR-RS 2020, 2683 Rn. 126 – Burlington). Es geht daher um Produkte, die der Letztverbraucher zu privaten Bautätigkeiten und zum Heimwerken verwendet, wozu auch Reparaturen im und ums Haus und insbesondere auch das (Um-)Gestalten des Zuhauses gehören. In die Kategorie „Bau- und Heimwerkerartikel“ fallen beispielsweise Werkzeuge oder Baustoffe, aber auch Leuchtmittel oder so vielseitig verwendbare Utensilien wie Malerkrepp u. v. m. Nicht der Entscheidung bedarf an dieser Stelle die Frage, ob die Bezeichnung der beanspruchten Dienstleistungen so klar und verständlich ist, dass im Einzelfall genau erfasst werden kann, auf welche Produkte sich die Dienstleistungen beziehen. Zwar ist erforderlich, dass ein Anmelder nähere Angaben zu den Waren oder Dienstleistungen macht, auf die sich die beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen beziehen, und diese ausreichend klar und eindeutig bezeichnet (vgl. EuGH GRUR 2014, 869 – Netto-Marken-Discount/DPMA; GRUR 2005, 764 – Praktiker). Der EuGH hat jedoch die Warenangabe „Bau-, Heimwerker- und Gartenartikel und andere Verbrauchsgüter für den Do-it-yourself-Bereich“ als ausreichend bestimmt angesehen (vgl. EuGH GRUR 2005, 764 – Praktiker; Miosga in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 32 Rn. 89). Selbst wenn die Bezeichnung „Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln“ nicht den Anforderungen an die Klarheit des Registers genügen sollte, wäre dies im Übrigen kein Löschungsgrund; jedoch gehen eventuelle Unklarheiten zu Lasten der Markeninhaberin und Beschwerdeführerin.
b) Auch, wenn somit bei den beanspruchten „Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln“ nicht auf das gesamte Sortiment von Baumärkten abzustellen ist, so handelt es sich vorliegend entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführerin dennoch nicht um einen sehr spezifischen und überschaubaren Dienstleistungsbereich. Denn unabhängig vom genauen Zuschnitt der unter den Oberbegriff „Bau- und Heimwerkerartikel“ fallenden Artikel beziehen sich die beanspruchten Dienstleistungen keinesfalls auf eine geringe oder auch nur überschaubare Zahl von Waren. So gibt es beispielsweise alleine in der Warengruppe der Werkzeuge für den „Hausgebrauch“ eine sehr große Anzahl von Produkten. Dies ist allgemein bekannt (vgl. nur beispielhaft die als Anlage 1 zum Hinweis vom 29. September 2023 versandte Übersicht auf der Webseite www.testberichte.de zu erstellten Tests im Segment „Werkzeug & Heimwerkerbedarf“ mit den Kategorien „Sägen und Zubehör“, „Schleifen und Hobeln“, „Bohren und Schrauben“, „Werkstattgeräte und Zubehör“, „Bauen & Wohnen“, „Farben, Lacke und Holzschutz“, „Handwerkzeuge“, „Heizen, Kühlen, Versorgen“, die jeweils in Untergruppen unterteilt sind, die ihrerseits wiederum verschiedene getestete Produkte umfassen, Bl. 810 d. A.). Allein auf den Webseiten der Verfahrensbeteiligten ergibt eine Suche mit dem Suchbegriff „Werkzeug“ jeweils über 2.000 bzw. über 3.000 Treffer (vgl. Anlagen 2 bis 4 zum Hinweis vom 29. September 2023, Bl. 814 ff. d. A., wobei es nicht entscheidungserheblich darauf ankommt, ob wirklich jeder einzelne erzielte Treffer unter den Oberbegriff „Bau- und Heimwerkerartikel“ fällt). Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln beziehen sich aber nicht nur auf eine große Anzahl von Produkten, sie werden des Weiteren über diverse Vertriebswege und Verkaufsstätten angeboten. Die in Rede stehenden Dienstleistungen werden sowohl von den großen Baumarktketten angeboten, die ihr Sortiment stationär und online vertreiben, als auch von reinen Online-Anbietern in diesem Bereich, allgemeinen Verkaufsplattformen im Internet wie eBay-Kleinanzeigen (vgl. Anlage 5 zum Hinweis des Senats, Bl. 817 d. A.: 3.862 Treffer alleine bei der Suche nach „Werkzeugkoffer“), kleinen Werkmärkten oder Geschäften mit ganz anderen Schwerpunkten, bei denen Bau- und Heimwerkerartikel nur einen kleinen Teil des Sortiments ausmachen, wie Haushaltswarengeschäften (vgl. Anlage 6 zur Kategorie „Handwerkerbedarf“ beim Haushaltswarenanbieter Kustermann, Bl. 818 ff. d. A.) oder auch Supermärkten und Discountern (vgl. Anlage 7, Bl. 822 ff. d. A., Fotos zu Sonderartikeln bei Aldi Süd vom 29. Juni und 13. Juli 2023 mit den Waren Gewebereparaturband, Holzlasur, Pinselset, Bit-Set, Winkelschleifer, Spiralbohrer-Sortiment, Spezialbohrer und Hämmer; Anlage 8, Bl. 824 d. A., Prospekt mit Geltung für den 17. Juli 2023 zum Angebot von Maler-Kreppband bei Lidl) sowie Drogerien (vgl. Anlage 9, Bl. 825 d. A., zum Angebot von Leuchtmitteln bei dm, sowohl online als auch in den Filialen). Auch Leuchtmittel fallen unter den Begriff Heimwerkerartikel (s. auch Leuchtmittel bei eBay unter der Rubrik „Lampen- & Leuchten-Zubehör für Heimwerker“, Anlage 10, Bl. 827 d. A. sowie Anlagen 12 bis 15 zum Hinweis des Senats vom 26. Februar 2024, Bl. 969 ff. d. A.). Entsprechende Angebote u. a. von Discountern gab es regelmäßig bereits im Zeitpunkt der Anmeldung der streitgegenständlichen Marke (gerichtsbekannt bzgl. Aldi, bzgl. Lidl vgl. beispielhaft Anlage 11 zum Hinweis vom 29. September 2023 zum Angebot eines Werkzeugkoffers im Jahre 2010, Bl. 828 d. A.). Auch wenn die großen Baumarktketten den Markt dominieren, so erfolgt das Angebot von Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln somit auf den unterschiedlichsten Kanälen und von den verschiedensten Anbietern und ist daher insgesamt sehr divers. Somit fehlt es an dem von der Rechtsprechung geforderten sehr spezifischen Markt.
c) Soweit die Beschwerdeführerin ausführt, das Marktumfeld im Bereich der Baumärkte sei deutlich durch eine farbliche Kennzeichnung der unterschiedlichen Anbieter geprägt mit der Folge, dass die angesprochenen Verkehrskreise an eine Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt seien, so überzeugt dies nicht und vermag die originäre Unterscheidungskraft der abstrakten Farbmarke nicht zu begründen. Die Beschwerdeführerin hat in diesem Zusammenhang mit der Anlage CBH 12 im Löschungsverfahren eine Übersicht über die Farben bzw. Farbkombinationen der größeren Anbieter im Marktsegment der Baumärkte im Jahr 2012 vorgelegt:
Die Verwendung verschiedener Farben in Logos oder Wort-/Bildmarken sagt jedoch noch nicht per se etwas darüber aus, inwieweit die Farben in der alltäglichen Lebenswirklichkeit genutzt werden und vor allem, ob die angesprochenen Verkehrskreise der Verwendung der Farben als solchen einen Herkunftshinweis entnehmen. Zudem ist bei der Betrachtung der vorgenannten Anlagen im Zusammenhang mit der Frage der Gewöhnung des Verkehrs an bestimmte Kennzeichnungsgewohnheiten auch die wirtschaftliche Bedeutung der jeweiligen Baumarktkette relevant. Laut der Dähne-Statistik 2013 (Anlage CBH 13 Löschungsverfahren) haben die Unternehmen O…, Bauhaus, H…, Praktiker/Extra/Max Bahr, Zeus, Rewe (toom/B1) und G1… in Deutschland in den Jahren 2011 und 2012 die höchsten Umsätze erzielt (jeweils im …stelligen (= …-) Bereich). Wie aus der vorstehenden Abbildung ersichtlich, verwenden von diesen Unternehmen drei, nämlich die Beteiligten dieses Verfahrens, (u. a.) die Farbe Orange in ihren Marken und ihrem Auftritt und die Unternehmen Bauhaus und toom sowie die von Zeus betriebenen Hagebaumärkte (vgl. S. 10 der Dähne Statistik DIY + Garten DACH 2013, Anlage CBH 1Löschungsverfahren) die Farbe Rot und damit eine benachbarte Farbe aus dem Farbkreis. Lediglich die Marken von Praktiker/Extra/Max Bahr zeichneten sich durch eine deutlich abweichende blau-gelbe Farbgebung aus. Ebenso zeigt zwar die von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerdebegründung – zum Beleg der Tatsache, dass das durch die Insolvenz der Praktiker- und Max-Bahr-Märkte zwischenzeitlich etwas reduzierte Farbspektrum mittlerweile wieder größer geworden sei, – vorgelegte Anlage CBH BF 2 (Bl. 112 d. A.) ganz verschiedene Farben:
Auch insoweit ist aber wiederum die wirtschaftliche Bedeutung der Unternehmen relevant. Laut der Dähne Statistik Baumarkt + Garten DACH 2021 (Anlage CBH BF 25, Bl. 565 d. A.) sind die sechs Baumärkte mit den höchsten Umsätzen (im …stelligen Bereich) in den Jahren 2019 und 2020 die Unternehmen O…, Bauhaus, Rewe (toom/B1), H…, Hagebau (Einzelhandel), und G1…. Neben den Verfahrensbeteiligten, die weiterhin unstreitig jedenfalls auch die Farbe Orange in ihren Marken und ihrem sonstigen Auftritt verwenden, nutzen die weiteren Unternehmen jeweils wiederum (u. a.) die Farbe Rot. Dies spricht gerade nicht dafür, dass der Verkehr bei Baumärkten an die Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt sei. Erst recht kann hieraus keine entsprechende Schlussfolgerung für die Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln allgemein gezogen werden, die, wie dargelegt, nicht nur in Baumärkten, sondern in verschiedenen Geschäften und über verschiedene Vertriebswege angeboten werden.
Besondere Umstände, aufgrund derer der verfahrensgegenständlichen abstrakten Farbmarke ausnahmsweise bereits eine originäre Unterscheidungskraft zuzumessen sein könnte, sind demnach nicht gegeben.
III. Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist zu den maßgeblichen Zeitpunkten der Anmeldung (s. u. Ziff. 1.) sowie der Entscheidung über die Löschungsanträge (s. u. Ziff. 2.) nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden.
1. Eine Verkehrsdurchsetzung für den Zeitpunkt der Anmeldung der abstrakten Farbmarke Orange (RAL 2008) kann nicht festgestellt werden. Dies geht zu Lasten der Beschwerdeführerin als Markeninhaberin, die insoweit die Feststellungslast trifft (vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 68–70 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 39 – NJW-Orange unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung).
a) Die Frage, ob eine Marke sich in den beteiligten Verkehrskreisen infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen i.S.v. § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware oder Dienstleistung damit von den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 54 – Windsurfing Chiemsee [Chiemsee]; GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 21 – NJW-Orange; GRUR 2006, 760 Rn. 20 – LOTTO). Hierbei ist auf die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen, insbesondere auf den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Kategorie von Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet wurde (EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 39 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 21 – NJW-Orange). Zu berücksichtigen sind der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 51 – Windsurfing Chiemsee [Chiemsee]; BGH a. a. O. – NJW-Orange; GRUR 2016, 1167 Rn. 31 – Sparkassen-Rot, m. w. N). Führt eine Gesamtbetrachtung dieser Gesichtspunkte zu der Feststellung, dass die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil von ihnen die Ware oder Dienstleistung aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, muss dies zu dem Ergebnis führen, dass eine Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat und damit die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung vorliegen (EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 42 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH a. a. O. – NJW-Orange).
Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten bereitet, verbietet es das Unionsrecht nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 53 – Windsurfing Chiemsee [Chiemsee]; GRUR 2014, 776 Rn. 43 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 32 – NJW-Orange), die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung darstellt (BGH GRUR 2014, 483 Rn. 32 = WRP 2014, 438 – test; BGH a. a. O. – NJW-Orange). Solche Schwierigkeiten sind gegeben, wenn der Markenschutz für ein Zeichen beansprucht wird, das nicht isoliert, sondern nur in Kombination mit anderen Elementen benutzt worden ist, denn in einem solchen Fall lassen die Umstände, die – wie Umsätze, Marktanteile und Werbeaufwendungen – sonst auf eine Verkehrsdurchsetzung hinweisen können, regelmäßig nur darauf schließen, dass die konkrete, durch mehrere Merkmale gekennzeichnete Gestaltung durchgesetzt ist (BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 32 – Sparkassen-Rot, m. w. N; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 32 – NJW-Orange). Daher wird sich die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung bei der Frage, ob sich eine Farbe im Verkehr als Marke durchgesetzt hat, im Regelfall erst nach Vorlage eines methodisch einwandfreien Parteigutachtens oder eines von Amts wegen einzuholenden gerichtlichen Sachverständigengutachtens treffen lassen (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 32 – NJW-Orange unter Verweis auf BGH GRUR 2015, 1012 Rn. 42 – Nivea-Blau).
Übersteigt der in einem solchen Gutachten ermittelte Zuordnungsgrad zum Anmeldezeitpunkt oder zum Entscheidungszeitpunkt die Schwelle von 50 %, ist in der Regel von einer Verkehrsdurchsetzung der in Rede stehenden Farbmarke auszugehen (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 42 – NJW-Orange; GRUR 2021, 1199 Rn. 59 – Goldhase III; GRUR 2015, 1012 Rn. 34 f. – Nivea-Blau).
Bei der Frage der Verkehrsdurchsetzung handelt es sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin um eine Rechtsfrage, die unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände im Wege einer Gesamtschau zu beantworten ist, und nicht um eine reine Tatsachenfrage, die abschließend demoskopisch beantwortet werden kann.
b) Die Verkehrsdurchsetzung der verfahrensgegenständlichen Farbmarke für den Anmeldezeitpunkt kann nicht auf der Grundlage des P…-Gutachtens 2012 festgestellt werden, da der ermittelte Zuordnungsgrad die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung – auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände – nicht rechtfertigt und das Gutachten zudem nicht methodisch einwandfrei ist.
aa) Das von der Beschwerdeführerin im Anmeldeverfahren vorgelegte P…- Gutachten 2012, dessen zugrundeliegende Befragung im April/Mai 2012 stattfand und theoretisch Rückschlüsse auf das Verkehrsverständnis zum Anmeldezeitpunkt 17. Juni 2010 erlaubt (vgl. zum zeitlichen Abstand zwischen Befragung und Anmeldung Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 831), ist mit diversen Mängeln behaftet, wie von der Markenabteilung im angegriffenen Beschluss zutreffend ausgeführt.
(1) Bereits die Überleitungsfrage, die in ihrem zweiten Satz einen Hinweis auf „Großmärkte“ enthält („Zum Einzelhandel gehören auch die Großmärkte, die jedermann offenstehen“), weist einen methodischen Mangel auf, da die Befragten hierdurch in Richtung großer Einzelhandelsunternehmen bzw. Unternehmen mit großen Verkaufsstätten gelenkt werden. Soweit die Beschwerdeführerin auf das Verständnis von „Großmarkt“ im Sinne von Veranstaltungen für gewerbliche Kunden mit einer Vielzahl von Anbietern verweist, so steht dies dem vorgenannten Mangel nicht entgegen. Denn unabhängig von der vorgenannten Begriffsdefinition wird der Begriff „Großmarkt“ umgangssprachlich auch für ein „großes Geschäft“ verwendet. Im hier relevanten Dienstleistungszusammenhang kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin große Baumärkte betreibt. Wenn dann bei der späteren Frage zum Kennzeichnungsgrad der Bezug zu den Dienstleistungen des Einzelhandels im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln hergestellt wird, besteht die Gefahr, dass ein nicht unerheblicher Teil der Befragten im Hinblick auf die kurz zuvor vom Interviewer erwähnten „Großmärkte“ vorrangig an große Baumärkte denkt und insoweit eine unzulässige Lenkung der Befragten erfolgt.
(2) Ein weiterer Mangel ist in der Ausgestaltung der Farbkarte zu sehen. Auch wenn die Farbkarte selbst – anders als in dem vom BGH entschiedenen Verfahren Nivea-Blau (BGH GRUR 2015, 1012) – nicht zweifarbig gestaltet war, sondern vielmehr nur „lose“ auf einem weißen Trägerkarton aufgebracht war, und auch wenn konkret nach der „Farbe Orange“ und nicht nach einer Farbkombination gefragt wurde, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die tatsächlich wahrgenommene Farbkombination Orange/Weiß die Befragten zumindest unbewusst beeinflusst hat. Diese Gefahr ist umso größer, als die Beschwerdeführerin selbst die Farbe Orange (RAL 2008) oftmals in Kombination mit Weiß verwendet (vgl. beispielhaft Broschüren mit weißer Schrift auf orangenem Hintergrund oder orangener Schrift auf weißem Hintergrund Anlage CBH BF 18 sowie Anlage CBH BF 19, Bl. 558 ff. d. A.) und auch bereits zum Zeitpunkt der Verkehrsbefragung im Jahr 2012 (vgl. Anlage CBH 5, vorgelegt im Löschungsverfahren, zum Marketingkonzept 2012) sowie zuvor (vgl. Anlage CBH 6, vorgelegt im Löschungsverfahren, zur Gestaltung der Märkte) verwendet hat. Angesichts der Gefahr von Fehlzuordnungen ist der im P…-Gutachten 2012 festgestellte Zuordnungsgrad daher nicht hinreichend verlässlich. Es ist vielmehr notwendig, dass bei einer Verkehrsbefragung zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke den Befragten eine Farbkarte ohne Umrandung und ohne Untergrund vorgelegt wird (vgl. BGH GRUR 2015, 1012 Rn. 47 – Nivea-Blau). Dem Beweisangebot der Beschwerdeführerin zur Vorlage der Originalkarte war nicht nachzugehen, da die Gestaltung der Farbkarte aus dem Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 28. September 2018 S. 19 ausreichend ersichtlich war. Irrelevant ist auch, dass die Verkehrsbefragung vor der zuvor zitierten Entscheidung des BGH in Sachen Nivea-Blau erfolgte. Es geht nicht darum, inwiefern einem Meinungsforschungsinstitut Fehler bei der Konzeption einer Befragung vorgeworfen werden können, sondern darum, ob das demoskopische Gutachten bzw. die zugrundeliegende Befragung objektiv einen Mangel aufweist. Nicht überzeugend sind die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin bzw. der von ihr beauftragten Gutachterin in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 17. Juni 2016 dahingehend, dass ein neutraler Untergrund geboten gewesen sei, damit der Farbeindruck der Befragten nicht durch die unterschiedlichen Untergründe in den Haushalten der Befragten beeinflusst werde und damit eine einheitliche Befragungssituation gewährleistet werden könne. Aus dieser Argumentation ergibt sich vielmehr, dass der Untergrund sehr wohl einen Einfluss auf den Farbeindruck haben kann. Dies muss dann auch für einen an den Rändern deutlich sichtbaren weißen Untergrund gelten, wie dies bereits der BGH für eine weiße Umrandung festgestellt hat (vgl. BGH a. a. O. – Nivea-Blau).
(3) Die Formulierung der ersten Bekanntheitsfrage mit der aktiv angebotenen Antwortalternative „Oder kommt Ihnen diese Farbe dabei bekannt vor?“ ist, wie im angegriffenen Beschluss dargelegt, als fehlerhaft zu werten, da durch die beiden positiven Antwortmöglichkeiten die Gefahr der Beeinflussung der Befragten in Richtung einer positiven Antwort besteht. Dem steht auch nicht die Argumentation der Beschwerdeführerin entgegen, dass die Befragten bei abstrakten, neutralisierten Zeichen wie einer Farbkarte etwas mehr Zeit benötigen würden, um sich auf das Zeichen einzustellen. Es ist höchstrichterlich im Zusammenhang mit einer abstrakten Farbmarke entschieden, dass die Antwortalternative „Kommt bekannt vor“ nicht aktiv anzubieten, sondern nur bei spontaner Antwort des Befragten zu erfassen ist (vgl.BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 72 – Sparkassen-Rot). Soweit die Beschwerdeführerin darauf abstellt, dass alleine der Kennzeichnungsgrad relevant sei, und insoweit auf die Ergebnisse der Zusatzauswertung Anlage CBH BF 3 sowie auf die Ergebnisse der Grundlagenforschung der P… Rechtsforschung verweist, so ist dies möglicherweise für den – schwer zu beurteilenden – konkreten Umfang der Beeinflussung der weiteren Ergebnisse von Bedeutung. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich um einen methodischen Mangel handelt, der dazu führt, dass die Frage zum Kennzeichnungsgrad im Zweifel einem größeren Personenkreis gestellt wurde als ohne das Angebot der Antwortalternative „Kommt bekannt vor“. Auf eine exakte Bezifferung der Auswirkungen dieses Mangels kommt es im Ergebnis nicht an, da der bereinigte Kennzeichnungsgrad, der aufgrund des P…-Gutachtens 2012 angenommen werden kann, für die Annahme der Verkehrsdurchsetzung in jedem Fall nicht ausreichend ist.
(4) Die Nachfrage 1 A („Woran denken Sie denn bei dieser Farbe im Zusammenhang mit Dienstleistungen des Einzelhandels im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln? Was fällt Ihnen dazu ein?“) ist nach Auffassung des Senats insistierend. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass zumindest ein Teil der Befragten, der zuvor auf die Bekanntheitsfrage mit „Nein“ geantwortet hatte, durch die Tatsache, dass der Interviewer hier noch einmal nachhakt, und insbesondere durch die Formulierung der Nachfrage (Verwendung des Wortes „denn“; gleich zwei „neue“ Fragen/ doppelte Nachfrage) den Eindruck erhält, dass seine verneinende Antwort nicht zufriedenstellend gewesen sei. Die Frage unterscheidet sich auch von der im Verfahren „Sparkassen-Rot“ gestellten Nachfrage „Verbinden Sie mit der hier abgebildeten Farbe im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen keinerlei Vorstellungen oder fällt Ihnen dazu noch etwas ein?“, die der BGH als nicht lenkend und zulässig angesehen hat (vgl. BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 75 – Sparkassen-Rot). Denn die dortige Nachfrage bietet dem Befragten aktiv auch eine Antwortmöglichkeit dahingehend an, dass er bei seiner Aussage bleibt und mit der Farbe keinerlei Vorstellungen verbindet. Diese Frage, die zwei gleichwertige Antwortoptionen bietet, ist daher ergebnisoffen, während die hier zu beurteilende Nachfrage u. a. durch die Verwendung des Wortes „denn“ als insistierend zu werten ist. Hierüber hinaus hätten jedenfalls diejenigen Befragten nicht weiter einbezogen werden dürfen, die ein konkretes anderes Unternehmen als O…Ho genannt haben.
(5) Der Senat lässt an dieser Stelle offen, inwieweit Aufklärungsfragen bzw. Nachfragen (Nachfragen 3 B, 3 C, 4 B, 4 C) an bereits ausgeschiedene Befragte als unzulässig anzusehen sein könnten (vgl. hierzu BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 83 – Sparkassen-Rot; Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 853 + 860) bzw. inwieweit vorliegend die konkrete Formulierung der Nachfragen 3 B bzw. 3 C („Was verbinden Sie s o n s t …“ bzw. „Was verbinden Sie d e n n …“) als insistierend zu werten sein könnte. Zudem lässt der Senat – wie bereits der angegriffene Beschluss der Markenabteilung – dahinstehen, inwieweit das P…- Gutachten 2012 weitere von den Löschungsantragstellerinnen und Beschwerdegegnerinnen geltend gemachte Mängel aufweist.
bb) Die vorgenannten Mängel (1) bis (4) haben Einfluss auf die Ergebnisse des P…-Gutachtens 2012.
Die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Zusatzauswertung vom 21. September 2018 kommt zu dem Ergebnis, dass sich
- in der Gesamtbevölkerung ein bereinigter Kennzeichnungsgrad von 45,6 %
- und im Verkehrskreis der potentiellen Käufer von Bau- oder Heimwerkerartikeln ein bereinigter Kennzeichnungsgrad von 50,1 %
ergebe, wenn man bei der Frage 1 A nur die Angabe „O…“ bei den Folgefragen berücksichtige (vgl. Anlage CBH BF 4 Bl. 129 ff. d. A., insbesondere Tabelle Bl. 133 d. A.). Von diesen Prozentzahlen sind aufgrund der vorgenannten festgestellten Mängel des Gutachtens hinsichtlich der Überleitungsfrage, der Verwendung der Farbkarte und der bei der Bekanntheitsfrage angebotenen Antwortalternativen Abschläge zu machen, deren Bezifferung nicht konkret möglich ist. Die weiteren Abschläge, die im Rahmen der freien Beweiswürdigung lediglich geschätzt werden können, dürften jedenfalls nicht unerheblich sein, da es um drei weitere Mängel geht und insbesondere die lenkende Wirkung der Überleitungsfrage nicht zu gering veranschlagt werden darf. Eine konkrete Festlegung des Senats auf einen Prozentsatz ist insoweit jedoch nicht erforderlich, da der für die maßgebliche Gesamtbevölkerung als angesprochenem Verkehrskreis (s. nachfolgend Ziff. cc), ermittelte bereinigte Kennzeichnungsgrad jedenfalls merklich unter 45,6 % liegt und dieser Wert – auch unter Berücksichtigung weiterer Umstände – für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht als ausreichend anzusehen ist (s. u. Ziff. c).
cc) Angesprochener Verkehrskreis der beanspruchten Dienstleistungen ist die Gesamtbevölkerung, so dass alleine auf die in Bezug auf die Gesamtbevölkerung ermittelten Befragungsergebnisse abzustellen ist und nicht auf die Werte, die im P…-Gutachten 2012 für die Verkehrskreise „Käufer von Bau- oder Heimwerkerartikeln“, „(Potentielle) Käufer von Bau- oder Heimwerkerartikeln“ oder „Interessenten für Bau- oder Heimwerkerartikel“ ausgewiesen wurden.
Bei der Bestimmung der relevanten angesprochenen Verkehrskreise der Waren und Dienstleistungen handelt es sich in erster Linie um eine Rechtsfrage. Dem Beweisangebot der Beschwerdeführerin zur Einvernahme ihrer Parteigutachter P… und D… als Zeugen zur Frage des „richtigen Verkehrskreises“ (Bl. 954 d. A.) war daher nicht nachzukommen.
(1) Als beteiligte Verkehrskreise i. S. d. § 8 Abs. 3 MarkenG sind alle Kreise anzusehen, in denen die Marke Verwendung finden oder Auswirkungen zeitigen kann, was angesichts der objektiven Merkmale der beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu ermitteln ist (Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 781). Richten sich die Waren oder Dienstleistungen (auch) an die Endabnehmer, so ist auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen. Zu berücksichtigen sind nicht nur die aktuellen Käufer und Leistungsempfänger, sondern auch die Verkehrskreise, die an den Waren oder Dienstleistungen interessiert sein könnten und somit – unter Beachtung der von den Unternehmen angestrebten laufenden Gewinnung neuer Zielgruppen – potentielle Abnehmer sind (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 783).
Bei Waren und Dienstleistungen des Massenkonsums bzw. des täglichen Bedarfs zählt grundsätzlich die Gesamtbevölkerung zu den angesprochenen Verkehrskreisen (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Rn. 22 – LOTTO m. w. N. bzgl. Waren und Dienstleistungen des Massenkonsums; zu Dienstleistungen s. auch BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 37 – Sparkassen-Rot; vgl. Augenstein in: Cepl/Voß, Prozesskommentar Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 3. Auflage 2022, § 404a ZPO Rn. 17 zu Waren des täglichen Bedarfs). Bei Vorliegen konkreter Gründekönnen nach der Rechtsprechung bestimmte Gruppen lediglich dann ausgeschieden werden, wenn sie niemals als Abnehmer oder Empfänger bestimmter Waren und Dienstleistungen in Betracht zu ziehen sind, beispielsweise, weil sie bestimmte Waren (z. B. Genussmittel) oder Dienstleistungen für sich kategorisch ablehnen (vgl. BGH – LOTTO a. a. O.; in späteren Entscheidungen offengelassen, vgl. z. B. BGH GRUR 2007, 1066 Rn. 35 – Kinderzeit; GRUR 2010, 138 Rn. 46- ROCHER-Kugel; s. auch Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 786 mit Verweis u. a. auf BPatG GRUR 1994, 627, 628 – ERDINGER; GRUR 2007, 324, 328 Kinder (schwarz-rot); BPatG GRUR 2007, 593, 596 – Ristorante sowie auf P…GRUR 2017, 992, 995). Ein eventueller Erwerb von Waren für Dritte als Geschenk oder dergleichen ist in diesem Zusammenhang ebenfalls zu berücksichtigen (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 788). Die Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen und für die Registerführung (Richtlinie Markenanmeldungen) vom 1. August 2018 in der Fassung vom 1. September 2020, S. 61 führt hierzu aus: „…Handelt es sich um Waren und Dienstleistungen des täglichen Bedarfs bzw. des Massenkonsums, die sich prak ti sch an alle Verbraucher richten, ist regelmäßig von der Gesamtbevölkerung als beteiligtem Verkehrskreis auszugehen. Es sind nur diejenigen Verkehrskreise auszunehmen, die eindeu ti g und nachvollziehbar zum Ausdruck gebracht haben, dass sie niemals als Abnehmer oder Empfänger der betreffenden Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommen können.“.
(2) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist vorliegend die Gesamtbevölkerung als angesprochener Verkehrskreis der beanspruchten Dienstleistungen anzusehen, ohne dass ein Ausschluss bestimmter Gruppen in Betracht käme.
Die beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen beziehen sich auf „Bau- und Heimwerkerartikel“. Unter diesen Oberbegriff fallen Waren des Massenkonsums und des täglichen Bedarfs, deren Erwerb kaum jemand sinnvoll ausschließen kann. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz darauf abstellt, dass ihr Unternehmen in erster Linie als „Bau- und Heimwerkermarkt“ aufgefasst werde und dass es nicht mit Supermärkten wie Lidl oder Aldi verglichen werden könne, so kommt es gerade nicht auf die konkrete Tätigkeit und das Angebot der Markeninhaberin, sondern maßgeblich auf die hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen an. Somit kann auch entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerinnen wiederum nicht auf das gesamte, über Bau- und Heimwerkerartikel hinausgehende Sortiment von Baumärkten abgestellt werden, das, wie dargelegt, sehr weit ist und beispielsweise auch Dekoartikel oder Autozubehör umfasst. Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob jemand ausschließen könnte, einen Baumarkt zu besuchen. Vielmehr ist nur maßgeblich, wer angesprochener Verkehrskreis hinsichtlich der Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln ist. Die relevanten Einzelhandelsdienstleistungen müssen zum einen nicht zwangsläufig in Baumärkten erbracht werden, sondern können wie dargelegt beispielsweise auch von Online-Anbietern, von Supermärkten im Rahmen von „Heimwerker-Aktionswochen“ oder von Haushaltswarengeschäften mit einer entsprechenden Abteilung etc. angeboten werden, und sie beziehen sich zum anderen nicht zwangsläufig auf das gesamte Sortiment von Baumärkten, sondern nur auf Bau- und Heimwerkerartikel (s. o. Ziff. B. II. 2. b).
Angesprochener Verkehrskreis dieser Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln im eigentlichen Sinne ist die Gesamtbevölkerung. Von der Gesamtbevölkerung als angesprochenem Verkehrskreis sind auch nicht Teile der Bevölkerung auszuschließen mit dem Argument, dass sie die Inanspruchnahme dieser Dienstleistungen ablehnen würden. Denn diese Waren bzw. Dienstleistungen umfassen so grundlegende Produkte, dass praktisch niemand ihren künftigen Erwerb nachvollziehbar „kategorisch ausschließen“ kann. Selbst wenn jemand nicht handwerklich begabt oder interessiert ist, wird er nicht grundsätzlich die Möglichkeit verneinen können, bei künftigem Bedarf einen Hammer oder eine Schraube zu kaufen oder auch so vielseitige Artikel wie ein Klebe- oder Kreppband oder eine Glühbirne zu erwerben und daher mit den „Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln“ konfrontiert zu werden (ebenso die von der Beschwerdegegnerin zu 1 zitierte Entscheidung des OLG Wien, Beschluss vom 21. November 2018 Rn. 2.10, Anlage BG 2, Bl. 242 ff. d. A.). Dies gilt umso mehr, als sich im Laufe des Lebens die Wohnsituation oder die persönlichen Verhältnisse ändern können und auch vor diesem Hintergrund der künftige Bedarf von Bau- und Heimwerkerartikeln schwer absehbar ist. Sofern man mit der Beschwerdeführerin auch Putz- und Reinigungsmittel unter die Bau- und Heimwerkerartikel fassen würde, könnte erst Recht nicht bezweifelt werden, dass sich die beanspruchten Dienstleistungen an die Gesamtbevölkerung wenden.
Die hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln unterscheiden sich auch von Dienstleistungen der Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen Geld- und Glücksspielen, bei denen zwar auch die Gesamtbevölkerung angesprochen wird, es aber vorstellbar ist, dass es Personen gibt, die Lotteriespiele kategorisch ablehnen (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Rn. 22 – LOTTO). Ebenso kann der Erwerb bestimmter Waren, beispielsweise alkoholischer Getränke, von Teilen der Bevölkerung nachvollziehbar kategorisch ausgeschlossen werden, u. a. aus gesundheitlichen oder aus religiösen Gründen, die theoretisch auch dem Erwerb dieser Getränke für andere Personen entgegenstehen könnten. Soweit die Beschwerdeführerin auf weitere, ihrer Ansicht nach der Einschätzung des Senats im vorliegenden Fall widersprechende Entscheidungen des BPatG zum angesprochenen Verkehr von Tiefkühlpizzen, Pralinen oder Online-Portalen verweist, so handelt es sich jeweils um die Beurteilung konkreter Waren oder Dienstleistungen, die der Einschätzung des Senats im vorliegenden Fall nicht per se entgegenstehen. So ist möglicherweise für die Nutzung von Online-Portalen ein kategorischer Ausschluss der Nutzung – beispielsweise bei Personen, die sich aufgrund hohen Alters und/oder gesundheitlicher Einschränkungen zur Nutzung von Online-Portalen nicht in der Lage sehen – denkbar. Für die Gesamtheit der Bau- und Heimwerkerartikel und die in diesem Bereich erbrachten Einzelhandelsdienstleistungen kann der künftige Konsum demgegenüber nicht nachvollziehbar vollständig verneint werden.
Hierfür spricht im Übrigen auch das Vorgehen der Anbieter der beanspruchten Dienstleistungen, u. a. deren Angebots- und Werbeverhalten. Dieses zielt darauf ab, die gesamte Bevölkerung zu erreichen und dadurch laufend neue Kunden zu gewinnen. Insbesondere der Vortrag der Beschwerdeführerin zu Ihrem Werbeverhalten auf den verschiedensten Kanälen einschließlich TV und Internet oder auch zum bundesweiten flächendeckenden Einwurf von Werbebroschüren veranschaulicht dies sehr deutlich. Dass die beanspruchten Dienstleistungen durch die verschiedensten Unternehmen und auf den unterschiedlichsten Vertriebswegen angeboten werden, weist ebenfalls darauf hin, dass die Gesamtbevölkerung angesprochen wird. Gerade der Verkauf von Bau- und Heimwerkerartikel in Supermärkten und Discountern (s. o. Ziff. B. II. 2. b) verdeutlicht, dass mit den auf diese bezogenen Dienstleistungen wirklich jedermann angesprochen werden soll. Auch derjenige, der in absehbarer Zeit nicht beabsichtigt, in einen Baumarkt zu gehen, um entsprechende Artikel zu kaufen, greift möglicherweise im Supermarkt beim Sonderartikel zu – und soll auf jeden Fall durch die dort präsentierten Waren und erbrachten Einzelhandelsdienstleistungen zum Kauf animiert werden.
Dem Abstellen auf die Gesamtbevölkerung als angesprochenem Verkehrskreis steht schließlich nicht entgegen, dass ein Teil der Befragten der P…- Verkehrsbefragung 2012 auf die Frage VK 1 A „Kommt der Kauf solcher Artikel für Sie in absehbarer Zeit in Betracht oder würden Sie das ausschließen“ mit „Würde ausschließen“ geantwortet hat. Unabhängig von den vorstehenden Bedenken hinsichtlich der Einschränkung der angesprochenen Verkehrskreise im vorliegenden Fall dürfte die konkrete Fragestellung bereits zu eng gefasst sein. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass bei den hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen diejenigen Befragten von der von Waren und Dienstleistungen des Massenkonsums grundsätzlich angesprochenen Gesamtbevölkerung ausgeschieden werden könnten, die diese Waren oder Dienstleistungen für sich kategorisch ablehnen so ermittelt die Frage VK 1 A gar nicht, ob die Befragten den Kauf der hier relevanten Waren „kategorisch“, also grundsätzlich und dauerhaft, ausschließen, sondern nur, ob der Kauf dieser Artikel „in absehbarer Zeit“ in Betracht komme oder aber ausgeschlossen werde. Dabei ist der Ausdruck „in absehbarer Zeit“ sehr unbestimmt. Daher antworten möglicherweise auch Personen, die sich lediglich in den nächsten Wochen oder Monaten einen Kauf nicht vorstellen können mit „würde ausschließen“, ohne grundsätzlich den Kauf dieser Waren ablehnen zu wollen.
Aber auch wenn die Fragestellung zutreffend sein sollte, wäre die Angabe, einen Erwerb von Bau- und Heimwerkerartikel künftig auszuschließen, nach Ansicht des Senats aus den vorgenannten Gründen nicht nachvollziehbar und daher nicht relevant.
c) Der hinsichtlich der maßgeblichen Gesamtbevölkerung durch das P…- Gutachten 2012 ermittelte, im Hinblick auf die mängelbedingt erforderlichen Abschläge merklich unter 45,6 % liegende bereinigte Kennzeichnungsgrad ist auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Beschwerdeführerin zu weiteren nach der Rechtsprechung des EuGH relevanten Kriterien wie Marktposition und wirtschaftliche Bedeutung der Beschwerdeführerin, Dauer und Umfang der Nutzung der beanspruchten Farbmarke sowie Werbeaufwand der Beschwerdeführerin (sog. Chiemsee-Kriterien) nicht ausreichend, um eine Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Anmeldung zu belegen.
aa) Von einer Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke ist nach der Rechtsprechung des BGH in der Regel auszugehen, wenn der in einem demoskopischen Gutachten ermittelte Zuordnungsgrad zum Anmeldezeitpunkt oder zum Entscheidungszeitpunkt die Schwelle von 50% übersteigt (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 42 – NJW-Orange; GRUR 2021, 1199 Rn. 59 – Goldhase III; GRUR 2015, 1012 Rn. 34 f. – Nivea-Blau). Entscheidend ist, dass ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen als Herkunftshinweis wahrnimmt (vgl. BGH GRUR 2014, 483 Rn. 34 – test; Nordemann-Schiffel in: Ingerl/Rohnke/Nordemann, Markengesetz, 4. Auflage 2023, § 8 Rn. 338). Dabei handelt es sich beidem Wert von 50 % nicht um eine absolute Grenze, in Ausnahmefällen kann bei Vorliegen besonderer Umstände auch ein geringerer Wert als ausreichend anzusehen sein (vgl. BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 92 – Sparkassen-Rot; GRUR 2014, 483 Rn. 34 – test; Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 800). Allerdings sind derartige besondere Umstände nur anzunehmen, wenn der festgestellte Zuordnungsgrad zumindest im Bereich von 50 % bzw. nur geringfügig unter 50 % liegt und dieser Mangel durch weitere positive Umstände ausgeglichen wird (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 800; Nordemann-Schiffel in: Ingerl/Rohnke/Nordemann, a. a. O., § 8 Rn. 338). Dementsprechend spricht nach der Rechtsprechung des BGH ein ermittelter Zuordnungsgrad, der begrifflich dem Durchsetzungsgrad entspricht (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 42 – NJW-Orange; GRUR 2021, 1199 Rn. 59 – Goldhase III), von 48 % nicht entscheidend gegen eine Verkehrsdurchsetzung (vgl. BGH a. a. O. Rn. 92 – Sparkassen-Rot).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin widerspricht diese nationale Rechtsprechung zur Prüfung der Verkehrsdurchsetzung abstrakter Farbmarken nicht der Rechtsprechung des EuGH. Soweit sie darauf verweist, dass der EuGH einer Verkehrsbefragung deutlich zurückhaltender gegenüberstehe als die nationale Rechtsprechung (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 53 – Windsurfing Chiemsee: „… verbietet das Gemeinschaftsrecht nicht, dass die zuständige Behörde, wenn sie bei dieser Beurteilung auf besondere Schwierigkeiten stößt, diese Frage nach Maßgabe ihres nationalen Rechts durch eine Verbraucherbefragung klären lässt.“), so sieht auch der EuGH die besonderen Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke (EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 45 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]). Er hat dementsprechend nicht der Berücksichtigung dieser Schwierigkeiten, die bei der Ermittlung der Unterscheidungskraft bestimmter Kategorien von Marken auf Grund ihrer Natur auftreten können, und der Durchführung von Verbraucherbefragungen eine Absage erteilt, sondern lediglich dem Aufstellen strengerer Beurteilungskriterien für die Unterscheidungskraft bestimmter Markenkategorien, insbesondere einer festen Grenze eines durch eine Verbraucherbefragung ermittelten Zuordnungsgrads von mindestens 70 % bei abstrakten Farbmarken (EuGH a. a. O. Rn. 47 ff. – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]).
bb) Hier liegt der von den Beteiligten und den Gutachtern so bezeichnete „bereinigte Kennzeichnungsgrad“ (dies entspricht dem o. g. Zuordnungsgrad bzw. Durchsetzungsgrad, vgl. zur Ermittlung des Zuordnungsgrads Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 878 ff.) mit merklich weniger als 45,6 % bereits nicht mehr „im Bereich von 50 %“, sondern deutlich darunter. Auch unter Berücksichtigung der weiteren von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Umstände kann nicht angenommen werden, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in der Farbe einen Herkunftshinweis sieht.
(1) Die Beschwerdeführerin hat im Anmelde- und im Löschungsverfahren vor dem DPMA sowie im Beschwerdeverfahren eine Vielzahl von Anlagen vorgelegt, beispielsweise zu ihrem hohen Werbeetat im Zeitraum bis zur Anmeldung der verfahrensgegenständlichen Marke, der vor der Anmeldung zuletzt im …stelligen Bereich lag (Anlage 3 zum Schriftsatz vom 1. Dezember 2010 und Anlage CBH 7 Löschungsverfahren), Print- und Online-Werbematerial zum Beleg der Verwendung der Farbe Orange (RAL 2008) (Anlagenkonvolute 4 und 5 zum Schriftsatz vom 1. Dezember 2010), Anlagen zu Umsatzzahlen (ca. … Euro in den Jahren vor bzw. nach der Anmeldung, Anlage 2 zum Schriftsatz vom 1. Dezember 2010 und Anlage CBH 13 Löschungsverfahren) sowie zur Marktstellung (Anlage CBH 13 Löschungsverfahren, Dähne Statistik DIY + Garten DACH 2013).
(2) Der Berücksichtigung dieser Umstände steht nicht entgegen, dass sich beispielsweise Umsatzzahlen oder Werbeaufwendungen auch auf den Vertrieb von Eigenmarkenprodukten beziehen. Tätigkeiten, die sich auf den Vertrieb von Eigenmarkenprodukten oder Waren eines eigenen Lizenzgebers beschränken, stellen zwar keine Einzelhandelsdienstleistungen dar (vgl. BPatG GRUR 2020, 530 Rn. 83 – Carrera; Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 26 Rn. 78). Allerdings vertreibt die Beschwerdeführerin in nicht unerheblichem Umfang Fremdprodukte – ihrem eigenen Vortrag nach zu 80 % – und auch nach dem Vortrag der Beschwerdegegnerinnen beschränkt sich ihr Angebot nicht ausschließlich auf Eigenmarkenprodukte. Damit erbringt die Beschwerdeführerin in jedem Fall die für Einzelhandelsdienstleistungen charakteristische Leistung der Zusammenstellung eines Sortiments, dessen Präsentation etc., auch wenn sich unter den präsentierten und beworbenen Produkten teilweise Eigenmarkenprodukte befinden. Ihr Vortrag zu den Chiemsee-Kriterien in Bezug auf Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln ist daher auch insoweit berücksichtigungsfähig, als er sich auf ein „gemischtes Sortiment“ bezieht, in dem neben Fremdwaren in gewissem Umfang Eigenmarkenprodukte angeboten werden.
(3) Etwas Anderes gilt in Bezug auf Waren, auf die sich die beanspruchten Dienstleistungen gar nicht beziehen, weil sie nicht unter den Begriff „Bau- und Heimwerkerartikel“ fallen. Den vorgetragenen Umständen wie Werbeaufwendungen und Umsatzzahlen und auch die Marktführerschaft der Beschwerdeführerin auf dem Gebiet der Baumärkte kommt eine in gewissem Umfang eingeschränkte Aussagekraft zu, da der Vortrag der Beschwerdeführerin zu diesen Umständen nicht nach den einzelnen Waren bzw. Dienstleistungen differenziert. So wurden die vorgetragenen Umsätze etc. auch mit dem Einzelhandel in Bezug auf Produkte erzielt, die nicht in den hier allein relevanten Bereich der „Bau-und Heimwerkerartikel“ fallen, wie beispielsweise Deko-Artikel, Gartenartikel, Küchenutensilien, Auto- und Fahrradzubehör etc. Auch die vorgetragenen Werbeaufwendungen beschränken sich dementsprechend nicht auf die Einzelhandelsdienstleistungen mit Waren aus diesem Bereich. Aber selbst wenn der gesamte Vortrag der Beschwerdeführerin zu den Umständen wie Werbemaßnahmen, Umsatzzahlen nur die hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen mit Bau- und Heimwerkerartikeln betreffen würde, so könnte trotz der Höhe der Umsätze, der Intensität der Werbemaßnahmen und der Marktführerstellung der Beschwerdeführerin eine Verkehrsdurchsetzung zum Anmeldezeitpunkt in der Gesamtschau mit dem P…-Gutachten 2012 nicht angenommen werden.
(4) Wenn man mit der Beschwerdeführerin dem Baumarkt-Segment ein besonderes Gewicht zumisst mit der Begründung, dass die vorliegend beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln das typische Kernsortiment von Baumärkten betreffen, so muss des Weiteren bei der Gesamtschau aller Umstände zugleich das in diesem Marktsegment verwendete geringe Farbenspektrum Beachtung finden. Wie bereits unter Ziff. B. II. 2. c) ausgeführt, verwendeten von den zum Zeitpunkt der Anmeldung bzw. in den Jahren 2011 und 2012 sieben umsatzstärksten Baumarktketten sechs die Farben Orange oder Rot in ihren Marken und ihrem Auftritt, teilweise mit einem gewissen Grün- oder Magenta-Anteil (vgl. die von der Beschwerdeführerin vorgelegte, oben abgebildete Anlage CBH BF 2, Bl. 112 d. A.). Diese geringe Farbdifferenzierung bei den größten Baumarktketten spricht im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau trotz der Marktführerschaft der Beschwerdeführerin im Baumarktbereich gegen die Verkehrsdurchsetzung der von der Beschwerdeführerin verwendeten Farbe Orange (RAL 2008).
(5) Zudem ist im Rahmen der Gesamtschau bei der Würdigung der vorgetragenen weiteren Umstände wie Umsatzzahlen, Anzahl der Standorte, Dauer und Umfang der Werbung, Marktposition etc. zu berücksichtigen, dass diesen teilweise auch deswegen nur eingeschränkte Bedeutung zukommt, weil es sich bei der beanspruchten Marke um eine abstrakte Farbmarke handelt, die oftmals nicht isoliert, sondern regelmäßig in Kombination mit anderen Elementen genutzt wird (vgl. Nordemann-Schiffel in: Ingerl/Rohnke/Nordemann, a. a. O., § 8 Rn. 340). Auch wenn aus den vorgelegten Anlagen, beispielsweise den bereits im Verfahren vor dem DPMA eingereichten Marktfotos (Anlagenkonvolut 1 A zum Schriftsatz vom 2. Dezember 2010), Werbebroschüren (Anlagenkonvolut 4 zum Schriftsatz vom 2. Dezember 2010) etc. die Verwendung der Farbe Orange ersichtlich ist, so wurde diese – unabhängig von der Frage, ob es sich um den Farbton RAL 2008 handelt – u. a. für den Schriftzug „O…“ auf den Märkten und zudem oftmals in Kombination mit der Farbe Weiß, daneben auch in Kombination mit der Farbe Schwarz verwendet.
cc) Aus diesen Gründen kann aufgrund eines durch Verkehrsbefragung ermittelten bereinigten Kennzeichnungsgrads von deutlich weniger als 45,6 % auch unter Berücksichtigung der weiteren von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Umstände keine Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Anmeldung angenommen werden. Dieses Ergebnis ist nach Ansicht des Senats eindeutig, im Übrigen würde selbst bei Annahme eines Grenz- oder Zweifelsfalls die Entscheidung zu Lasten der Beschwerdeführerin ausgehen, die auch für den Zeitpunkt der Anmeldung der Marke die Feststellungslast für die Frage der Verkehrsdurchsetzung trifft (vgl. BGH a. a. O. Rn. 39 – NJW-Orange unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung).
d) Auf die ebenfalls aufgeworfene Frage der markenmäßigen Benutzung der Farbe zum Zeitpunkt (vor) der Anmeldung, die bei einem Durchsetzungsgrad von mehr als 50 % vermutet würde (vgl. BGH GRUR 2021, 1199 Rn. 47 – Goldhase III; GRUR 2015, 1012 1. Leitsatz – Nivea-Blau), kommt es daher nicht mehr an.
2. Eine Verkehrsdurchsetzung i. S. d. § 8 Abs. 3 MarkenG zu Gunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke kann - unter Würdigung der von den Beteiligten eingereichten weiteren Gutachten, der vorgetragenen Gesamtumstände zu den sogenannten Chiemsee-Kriterien und des Ergebnisses der Beweisaufnahme - des Weiteren nicht für den gem. § 158 Abs. 8 S. 2 MarkenG i. V. m. § 50 Abs. 2 S. 1 MarkenG a. F. maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge, also den Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 57 – Sparkassen-Rot), mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. Insbesondere ist das weitere von der Beschwerdeführerin eingereichte P…-Gutachten 2020 für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung zum aktuellen Zeitpunkt nicht ausreichend. Denn die ganz erheblich abweichenden Umfrageergebnisse des von der Beschwerdegegnerin zu 1 eingereichten I… -Gutachtens 2021 können auch durch die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mängel dieses Gutachtens nicht erklärt werden.
a) Zum Beweis der Verkehrsdurchsetzung zum Entscheidungszeitpunkt hat die Beschwerdeführerin das weitere demoskopische Gutachten der P… GmbH vom 4. August 2020, basierend auf einer Verkehrsbefragung vom Juni/Juli 2020 (P…-Gutachten 2020, D… und P1…, Anlage CBH BF 8, Bl. 433 ff. d. A.), eingereicht sowie diverse ergänzende gutachterliche Stellungnahmen der P… GmbH.
Das P…-Gutachten 2020 kommt bei der Gesamtbevölkerung (s. o. Ziff. B. III. 1. b) cc) zum maßgeblichen angesprochenen Verkehrskreis) zu einem Bekanntheitsgrad von 73,5 % (bzw. 74,2 %, wenn man die 0,7 % der Befragten hinzuzählt, die auf die Nachfrage 1 A mit „O…“ geantwortet haben) und zu einem bereinigten Kennzeichnungsgrad bzw. Zuordnungsgrad von 49,6 %.
Dieses Gutachten vermeidet die oben explizit festgestellten Mängel des P…- Gutachtens 2012, insbesondere enthält die Überleitungsfrage keinen Hinweis auf „Großmärkte“, die verwendete Farbkarte war nicht auf einem weißen Untergrund aufgebracht, die Antwort „Kommt bekannt vor“ wurde bei der Bekanntheitsfrage nicht aktiv angeboten, sondern nur bei einer spontanen Äußerung erfasst und auch die Nachfrage 1 A ist in ihrer geänderten Formulierung als zulässig anzusehen (vgl. zur Formulierung BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 75 – Sparkassen-Rot).
Die Beschwerdegegnerinnen haben hinsichtlich des neuen Gutachtens diverse Kritikpunkte geltend gemacht, insbesondere die Verwendung des Wortes „Farbe“ bei den Befragungen anstelle des aus ihrer Sicht zutreffenden Begriffs „Farbton“, die aus Sicht der Beschwerdegegnerinnen fehlende Unentschieden-Option bei der Eingangsfrage, die Einfügung des Wortes „unentschieden“ bei der Antwortoption „Hinweis auf mehrere Unternehmen“, die fehlende Durchführung eines Kontrolltests im Hinblick auf die Marktführerstellung der Beschwerdeführerin, die Weiterbefragung bei einem bestimmten Antwortverhalten sowie die Formulierung der Aufklärungsfragen 3 B, 3 C, 4 B und 4 C.
b) Die Beschwerdegegnerin zu 1 hat ihrerseits ein weiteres demoskopisches Gutachten I… vom 4. März 2021, basierend auf einer ‚Verkehrsbefragung vom November 2020 („I…-Gutachten 2021“, N…, Anlage BG 6, Bl. 478 d. A.) vorgelegt, auf das sich auch die Beschwerdegegnerin zu 2 beruft. Dieses Gutachten kommt – ohne Berücksichtigung der ihrer Auffassung nach erforderlichen Abzüge aufgrund des durchgeführten Kontrolltests – bei der maßgeblichen Gesamtbevölkerung zu einem Bekanntheitsgrad von 52 % und zu einem bereinigten Kennzeichnungsgrad von 30 % (vgl. Gegenüberstellung der Ergebnisse der beiden Gutachten in der Anlage BG 10, Bl. 482 ff. d. A.; bei den dort zum Bekanntheitswert hinsichtlich I… genannten 55 % sind auch die 3 % der Befragten enthalten, die mit „Unentschieden“ geantwortet haben).
Die Beschwerdeführerin hat wiederum eine Vielzahl von Mängeln dieses Gutachtens gerügt, wie insbesondere das Fehlen einer Überleitungsfrage, die komplizierte Formulierung der Eingangsfrage, das Abstellen auf den Begriff „Farbton“ anstelle des Begriffs „Farbe“, die Einfügung des Wortes „nur“ bei der ersten Antwortoption bei der Frage zur Kennzeichnungskraft, das Fehlen von Aufklärungsfragen, die Formulierung der Verkehrskreisfrage und die Durchführung und Berücksichtigung eines Kontrolltests.
c) Das Gericht hat hinsichtlich der jeweils von der Gegenseite geltend gemachten Mängel der demoskopischen Gutachten aus 2020 (P… und 2021 (I… ) ein Gutachten des Sachverständigen L…, I1… GmbH, eingeholt und den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025 angehört.
Die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Kritikpunkte hinsichtlich des I… -Gutachtens 2021 stellen nach Einschätzung des Senats unter Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme entweder bereits keinen Mangel dar oder sind jedenfalls nicht geeignet, die erheblichen Abweichungen der Umfrageergebnisse der beiden Parteigutachten aus 2020/21, die sich insbesondere bereits bei der Bekanntheitsfrage ergeben, zu erklären.
aa) Dies gilt zunächst für die von der Beschwerdeführerin gerügte „fehlende Überleitungsfrage und das Fehlen jeglicher Überleitung zu einem neuen Thema in einer Mehrthemenumfrage“.
Aus dem als Anlage BG 6 vorgelegten I…- Gutachten 2021 ergibt sich in der Tat nicht, ob überhaupt und wenn ja mit welchem Wortlaut eine Überleitungsfrage gestellt wurde. Die Beschwerdegegnerin zu 1 hat jedoch nach Erlass des Beweisbeschlusses im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 3. Juli 2024 als Anlage BG 36 einen Scan des Originalfragebogens vorgelegt, aus dem ersichtlich ist, dass der Fragebogen vor der Frage 1 den Satz „Zu einem ganz anderen Thema“ enthält:
Soweit die Beschwerdeführerin der Auffassung ist, dass die Formulierung „Zu einem ganz anderen Thema“ aus demoskopischer Sicht den Anforderungen an eine Überleitungsfrage nicht erfülle, so hat der Sachverständige L… im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025 geäußert, dass es keine strengen Regeln für die Überleitungsfragen gebe und dass aus seiner Sicht dieser kurze Satz ausreiche. Dies erscheint dem Senat nachvollziehbar, da es bei einer Überleitungsfrage in erster Linie darum geht, dass der Befragte sich auf ein neues Thema einstellt. Gerade dies bringt der verwendete Satz „Zu einem ganz anderen Thema:“ zum Ausdruck. Dies gilt erst recht, wenn die vorstehenden Fragen 1 bis 10 kein anderes Befragungsthema betrafen, sondern es sich um sogenannte „Eisbrecherfragen“ handelte, wie die Beschwerdegegnerin zu 1 bzw. die von ihr mitgebrachte Parteisachverständige C… vom I… in der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025 vorgetragen hat. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Februar 2025 „weiterhin bestritten“ hat, dass I… diese sehr kurze „Einleitung“ bzw. „Überleitung“ verwendet habe, so ist dieses Bestreiten nicht von der gewährten Frist umfasst. Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich eine Schriftsatznachlassfrist in Bezug auf die im Termin „neu aufgeworfenen Tatsachenfragen“ beantragt. Hierauf hat der Senat gem. § 283 S. 1 HS 1 ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG eine Schriftsatznachlassfrist gewährt. Die Beteiligten hatten somit innerhalb der Frist Gelegenheit zur Stellungnahme auf neuen Tatsachenvortrag. Die Beschwerdegegnerin zu 1 hatte jedoch bereits mit Schriftsatz vom 3. Juli 2024 vorgetragen, dass vor der Bekanntheitsfrage die Formulierung „Zu einem ganz anderen Thema“ in der Umfrage vorgesehen und auch vorgelesen worden sei, und als Beleg die Anlage BG 36 vorgelegt. Dies hat die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 29. Juli 2024 nicht bestritten, sondern lediglich als unzureichend gewertet. Daher war das nunmehrige Bestreiten nicht mehr von der Gewährung der Schriftsatzfrist gedeckt, so dass offenbleiben kann, ob es als ausreichend substantiiert anzusehen ist bzw. wie die diesbezüglichen überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen der Parteigutachterin C… zu werten sind.
Aber selbst im Fall einer vollständig fehlenden thematischen Ein- oder Überleitung könnte nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten nicht festgestellt werden, ob und in ggf. in welchem Umfang sich dies auf das Antwortverhalten auswirke.
bb) Ebenso ist die geltend gemachte sprachlich komplizierte Formulierung der Bekanntheitsfrage nicht geeignet, die erheblichen Abweichungen der beiden Gutachten bei den Antwortergebnissen von gut 20 % (Differenz von 52 % zu 73,5 %) bei dieser Frage zu erklären.
Die in der I…-Befragung im November 2020 verwendete Formulierung der Bekanntheitsfrage „Haben Sie diesen Farbton im Zusammenhang mit Dienstleistungen des Einzelhandels im Bereich Bau- und Heimwerkerartikel schon einmal gesehen, oder ist Ihnen dieser Farbton im Zusammenhang mit Dienstleistungen des Einzelhandels im Bereich Bau- und Heimwerkerartikel noch nicht begegnet?“ ist in der Tat relativ lang, was das Verständnis der Frage erschwert. Der Sachverständige L… kommt in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Formulierung der Bekanntheitsfrage bei der dem P…- Gutachten 2020 zugrundeliegenden Fragestellung („Haben Sie diese Farbe im Zusammenhang mit Dienstleistungen des Einzelhandels im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln schon einmal gesehen? Oder ist Ihnen diese Farbe in diesem Zusammenhang noch nicht begegnet?“) aufgrund des Verzichts auf die Wiederholung der Dienstleistungen und die Verwendung der Präposition „von“ besser verständlich sei. Allerdings hat er in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass nicht die Redundanz, also die Wiederholung der Dienstleistungsbezeichnung, in erster Linie sein Problem sei, sondern vor allem die Bezeichnung der Einzelhandelsdienstleistungen als solche. Auch in seinem schriftlichen Gutachten hat er hierzu ausgeführt, dass insbesondere die (zweifache) Bezeichnung der Dienstleistungen die Bekanntheitsfrage im I… - Gutachten 2021 „an die Grenze der Verständlichkeit“ bringe, da sich für den durchschnittlichen Verbraucher die Frage stelle, was sich hinter der Bezeichnung „Dienstleistungen des Einzelhandels im Bereich Bau- und Heimwerkerartikel“ verberge. Der Sachverständige hält aus demoskopischer Sicht Hinweise auf „Großmärkte“ oder „Baumärkte“ für hilfreich, wie sie in den früheren Umfragen aus 2012 und 2014 verwendet worden seien.
Die Bedenken des Sachverständigen hinsichtlich des Verständnisses der Bezeichnung der Einzelhandelsdienstleistungen sind zwar grundsätzlich nachvollziehbar, allerdings ist bereits aus Rechtsgründen eine Frage nach den hier relevanten „Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich (von) Bau- und Heimwerkerartikel(n)“ geboten und kann gerade nicht beispielsweise auf Baumärkte bezogen werden. Denn für die Prüfung der Verkehrsdurchsetzung sind alleine die im Register eingetragenen Dienstleistungen maßgeblich, die mit den Dienstleistungen eines Baumarkts nicht deckungsgleich sind, da, wie oben ausgeführt, deren Sortiment einerseits beispielsweise auch Gartenartikel u. v. m. umfasst, andererseits auch andere Geschäfte oder (Online-)Händler Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln erbringen können.
Nach Einschätzung des Senats unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen ist die dem I…-Gutachten 2021 zugrundeliegende Bekanntheitsfrage aufgrund der Bezeichnung der Dienstleistungen für den Durchschnittsverbraucher nicht leicht zu verstehen. An der Bezeichnung der beanspruchten Dienstleistungen (sei es mit oder ohne „von“) führt jedoch aus Rechtsgründen kein Weg vorbei. Die abschließende rechtliche Bewertung sowohl hinsichtlich des Vorliegens der behaupteten Mängel als auch hinsichtlich der Relevanz dieser Mängel obliegt dabei nicht dem Sachverständigen, sondern dem Gericht, worauf der Senat in dem auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2024 ergangenen Beweisbeschluss und zudem noch einmal in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen hat. Dass die Bezeichnung der Einzelhandelsdienstleistungen per se schwer verständlich ist, kann daher nicht als Mangel des I…-Gutachtens angesehen werden. Vielmehr fällt dieses Risiko in die Sphäre der Beschwerdeführerin, die die angegriffene Marke für die beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen hat anmelden lassen. Somit ist unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen in erster Linie die zweifache Nennung, mithin die Wiederholung der – zwangsläufig „komplizierten“ - Bezeichnung der betreffenden Einzelhandelsdienstleistungen als problematisch anzusehen. Auch wenn der Sachverständige insoweit die Fragestellung im P…r- Gutachten 2020, das diese Wiederholung vermeidet und zudem die aus Sicht des Sachverständigen verständnisfördernde und der Bezeichnung der Dienstleistung im Markenregister entsprechende Präposition „von“ enthält, für vorzugswürdig hält, so kann die unterschiedliche Herangehensweise seiner Einschätzung nach zwar zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Seiner Ansicht nach sei unmöglich zu sagen, ob die Abweichungen – auch in Kumulation mit einer fehlenden Überleitung, von der der Sachverständige bei Abfassen seines schriftlichen Gutachtens noch ausging, – eine Abweichung bei der Bekanntheitsfrage um mehr als 20 % begründen. Er hat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich gesagt, dass er sich einen solchen Abfall um 20 % aufgrund der komplizierteren Fragestellung nicht vorstellen könne und dass dies – insoweit erfolgte auch eine Protokollierung – „Spekulation“ sei.
In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die geringe Anzahl von „Unentschieden“-Antworten bei der I…-Befragung vom November 2020 von nur 3 % eher gegen eine Verunsicherung der Befragten durch die Formulierung der Bekanntheitsfrage sprechen. Denn der Sachverständige L… hat insoweit auf Nachfrage erklärt, dass Verständnisprobleme entweder zu einem Abbruch der Befragung führen könnten – wodurch die Antworten dieser Befragten in das Umfrageergebnis nicht mit einfließen – oder zu einer Antwort „unentschieden“; jedoch seien 3 % Unentschieden-Antworten wenig.
Soweit die Beschwerdeführerin ausführt, dass der Bekanntheitsgrad der I… -Umfrage 2020 nicht nur vom P…-Gutachten 2020, sondern von allen bisherigen Umfragen erheblich, nämlich im Schnitt um 20 %, nach unten abweiche (Verweis auf Tabelle Bl. 539 Rückseite d. A.), so führt der Vergleich mit den Ergebnissen des P…-Gutachtens 2012 und des I…-Gutachtens 2014 schon deshalb nicht weiter, weil bereits deren Einleitungen mit einem Hinweis auf „Großmärkte“ bzw. „Baumärkte“ fehlerhaft waren.
Vor diesem Hintergrund vermag nach Einschätzung des Senats unter Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen sowie des Vortrags der Beteiligten einschließlich der Parteigutachten die „komplizierte“ Formulierung der Bekanntheitsfrage bei der I…-Befragung die Abweichung zwischen den beiden Gutachten aus 2020/2021 von über 20 % (Differenz von 73,5 % und 52 % = 21,5 %) bei der Bekanntheitsfrage nicht zu erklären. Dies gilt genauso, wenn man davon ausgehen würde, dass die von 3 % der Befragten gegebene Antwort „unentschieden“ eindeutig auf Verständnisproblemen hinsichtlich der Bekanntheitsfrage beruht und daher den Bekanntheitsgrad im I…- Gutachten 2021 mit 55 % (52 % + 3 %) ansetzen würde. Auch dann läge die Differenz zu dem im P…-Gutachten 2020 ermittelten Bekanntheitswert von 73,5 % bei 18,5 % und damit weiterhin im Bereich von 20 %. Bei Berücksichtigung auch derjenigen Befragten, die bei der P…-Befragung 2020 auf die Nachfrage 1 A mit „O…“ geantwortet haben, beliefe sich der Bekanntheitsgrad nach den Ergebnissen des P…-Gutachtens 2020 auf 74,2 %, so dass die Differenz des jeweils ermittelten Bekanntheitsgrads noch um 0,7 % über den vorgenannten Werten läge.
cc) Hinsichtlich der von Seiten der Beschwerdeführerin gerügten Verwendung des Begriffs „Farbton“ anstelle der Bezeichnung „Farbe“ im Rahmen der I…- Befragung im November 2020 kann nicht von einem relevanten Einfluss der Formulierung auf das Umfrageergebnis ausgegangen werden.
Die beiden Begriffe „Farbe“ und „Farbton“ weisen begrifflich bereits für sich genommen Überschneidungen auf (s. auch Duden, Anlage CBH BF 13, Bl. 554 d. A.: Farbton als eine der Bedeutungen des Wortes Farbe). Auch der Bundesgerichtshof scheint in der Verwendung der Begriffe „Farbe“ oder „Farbton“ wohl keinen erheblichen Unterschied zu sehen (vgl. beispielsweise die Entscheidung BGH GRUR 2016, 1167 – Sparkassen-Rot, der diverse Gutachten zugrunde lagen zur Ermittlung der Verkehrsdurchsetzung mit Verwendung der Bezeichnung „Farbe“ bzw. „Farbton“ und in der der BGH seinerseits zumeist den Begriff „Farbe“, teilweise aber auch den Begriff „Farbton“ verwendet). Vor allem aber wurde den Befragten im Rahmen der Umfrage eine bestimmte, orangefarbene (RAL 2008) Farbkarte gezeigt. Ihnen war daher bewusst, dass sie sich genau zu dieser konkreten Farbe bzw. zu diesem Farbton äußern sollen. Der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, vermag in der Frage nach „dieser Farbe“ bzw. „diesem Farbton“ unter gleichzeitiger Präsentation einer konkreten Farbkarte keinen relevanten Unterschied zu sehen. Auch der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass sich nicht mit Sicherheit sagen lasse, inwieweit sich das Abstellen auf „Farbton“ statt „Farbe“ auf das Antwortverhalten ausgewirkt habe, und dass der Einfluss aus demoskopischer Erfahrung gering sein dürfte.
dd) Ebenso vermögen die weiteren von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mängel des I… -Gutachtens 2021 sowie auch die Kritikpunkte der Beschwerdegegnerinnen an dem P…-Gutachten 2020 die stark abweichenden Ergebnisse bereits beim ermittelten Bekanntheitsgrad nicht zu erklären.
So ist die Einfügung des Wortes „nur“ bei der ersten Antwortoption der Frage zum Kennzeichnungsgrad („Hinweis auf nur ein ganz bestimmtes Unternehmen“) der I… -Befragung 2020 zwar von Bedeutung für den ermittelten Kennzeichnungsgrad und hat insoweit laut Einschätzung des Sachverständigen eine stark dämpfende Wirkung, sie kann aber nicht die Unterschiede beim ermittelten Bekanntheitsgrad erklären. Inwieweit diese Einfügung, die im Musterwortlaut der DPMA-Richtlinie („Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen und für die Registerführung vom 1. August 2018 in der Fassung vom 1. September 2020“) nicht vorgesehen ist und die nach Auffassung des Sachverständigen L… den Kennzeichnungsgrad aus demoskopischer Sicht noch genauer messe, einen Mangel der Befragung darstellt, bedarf daher vorliegend nicht der Entscheidung.
Des Weiteren kann offenbleiben, inwieweit der Verzicht auf in der Richtlinie vorgesehene Aufklärungsfragen in der I…-Befragung als fehlerhaft anzusehen ist. Denn die nach Auffassung der Beschwerdeführerin fehlenden Aufklärungsfragen, deren Erkenntnisgewinn nach Einschätzung des Sachverständigen aus demoskopischer Sicht als gering einzuschätzen ist, betreffen nicht die Ermittlung des Bekanntheitsgrads, sondern – wie beispielsweise die in der DPMA-Richtlinie auf S. 63 oben vorgesehene Nachfrage – den Zuordnungsgrad.
Da nach Auffassung des Senats auf die Gesamtbevölkerung als angesprochenen Verkehrskreis abzustellen ist, kommt es auf die Rüge der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Formulierung der Verkehrskreisfragen ebenfalls nicht weiter an.
Die festgestellte erhebliche Divergenz der Befragungsergebnisse von ca. 20 % bereits im Rahmen des jeweils ermittelten Bekanntheitsgrads ist schließlich unabhängig von den Resultaten des von I… durchgeführten Kontrolltests, so dass dessen Erforderlichkeit, an der durchaus Zweifel bestehen (vgl. die einen sog. Marktführereffekt verneinende Entscheidung BGH GRUR 2021, 1199 Rn. 45 f. – Goldhase III), offenbleiben kann.
Soweit der Sachverständige L… im Rahmen der mündlichen Verhandlung noch die möglichen Auswirkungen der COVID 19 Pandemie angesprochen hat, da die Umfragen zu verschiedenen Zeitpunkten stattgefunden haben (Verkehrsbefragung P… im Juni/Juli 2020 bzw. Verkehrsbefragung … im November 2020), zu denen unterschiedliche Regelungen hinsichtlich des Lockdowns galten und auch die Umsatzzahlen der Baumarktbranche stark differiert hätten, so überzeugt dies den Senat nicht. Zwar erlebten die Baumärkte, wie vom Sachverständigen ausgeführt, in der Tat im Frühjahr und Sommer 2020 einen regelrechten Boom, da sie trotz der Pandemie geöffnet bleiben durften. Allerdings müsste ein solcher Boom der Baumarktbranche – die im Übrigen nicht vollständig deckungsgleich mit den hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen ist – im Sommer 2020 den Befragten auch bei einer Umfrage im November 2020 noch präsent gewesen sein, so dass auch dieser Umstand die stark abweichenden Befragungsergebnisse nicht nachvollziehbar erläutern kann (vgl. auch Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 841 zum Rückgriff auf frühere Feststellungen bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung).
Andere deutlich ins Gewicht fallende Mängel sind nicht ersichtlich, vielmehr basieren beide Gutachten auf einer ausreichend großen und zutreffend ausgewählten Stichprobe und orientieren sich an dem anerkannten Drei-Schritt-Abfragemodell der Richtlinie Markenanmeldungen des DPMA.
ee) Insgesamt ist daher festzustellen, dass die beträchtliche Divergenz der Umfrageergebnisse des P…-Gutachtens 2020 einerseits und des I… -Gutachtens 2021 andererseits, insbesondere die Abweichung von ca. 20 % bereits bei der Eingangsfrage zum Bekanntheitswert, nicht durch die vorgetragenen Mängel der Gutachten, vor allem nicht durch die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mängel des I…-Gutachtens 2021, erklärt werden können. Der Sachverständige hat hierzu im Fazit seines Gutachtens abschließend ausgeführt, dass nicht mit Sicherheit gesagt werden könne, dass das deutliche Auseinanderstreben der Werte des Bekanntheitsgrades zweifelsfrei durch Unterschiede in den Formulierungen der Befragungen und die möglichen Verständnisschwierigkeiten erklärt werden könne, und dass es nicht möglich sei, die Unterschiede in den Ergebnissen aus demoskopischer Sicht ursächlich zu erklären oder seriös zu bemessen. Dieses Gesamtergebnis hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten und seinen mündlichen Ausführungen nachvollziehbar und schlüssig erläutert. Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Senat der spontan geäußerten Auffassung des Sachverständigen zu einem möglichen Einfluss der Corona-Pandemie nicht folgt und dass er die demoskopischen Ausführungen des Sachverständigen aus rechtlicher Sicht einordnet und bewertet, beispielsweise hinsichtlich der zutreffenden Bezeichnung der Einzelhandelsdienstleistungen.
d) Das von der Beschwerdeführerin vorgelegte P…-Gutachten 2020, das bei der angesprochenen Gesamtbevölkerung als dem maßgeblichen Verkehrskreis einen bereinigten Kennzeichnungsgrad von 49,6 % ermittelt hat, vermag angesichts der nicht ausreichend nachvollziehbaren erheblichen Abweichung der vom I… 2021 ermittelten Werte, insbesondere der Abweichung von über 20 % bereits beim Bekanntheitsgrad, auch unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, also der weiteren von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Aspekte nach den sog. Chiemsee-Kriterien, den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung zum aktuellen Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge nicht zu erbringen.
aa) Da die Ergebnisse des P…-Gutachtens 2020 durch die sehr hohe, nicht durch die geltend gemachten Mängel des I…-Gutachtens 2021 erklärbare Differenz insbesondere der ermittelten Bekanntheitswerte sowie der weiteren Werte zum Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrad erheblich in Frage gestellt werden, kann der weiteren Betrachtung der im P…-Gutachten ermittelte Zuordnungsgrad von 49,6 %, der sich bei Rundung nach oben sogar auf 50 % belaufen würde, nicht zugrunde gelegt werden. Auf das Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen, dass der bereinigte Kennzeichnungsgrad laut P…- Gutachten gar nicht 49,6 %, sondern lediglich 49,3 % betrage, kommt es daher nicht weiter an.
bb) Hierüber können die weiteren, möglicherweise für die Annahme eines Herkunftsweises relevanten Umstände der Markennutzung nicht hinweghelfen, so dass auch unter Berücksichtigung dieser Kriterien nicht von einer Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge ausgegangen werden kann.
Bei der Prüfung der Verkehrsdurchsetzung sind, wie ausgeführt, grundsätzlich sämtliche Umstände, insbesondere der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 51 – Windsurfing Chiemsee [Chiemsee]; BGH a. a. O. – NJW-Orange; GRUR 2016, 1167 Rn. 31 – Sparkassen-Rot, m. w. N).
Die Beschwerdeführerin hat insoweit umfangreich auch für den Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge zu den hohen Umsatzzahlen der Beschwerdeführerin über Jahrzehnte, der deutschlandweiten Verbreitung ihrer Märkte und deren Verkaufsflächen, dem hohen Umfang der Werbeaufwendungen, der Kontinuität der Nutzung der Farbe Orange (RAL 2008) und dem vielfältigen Einsatz der Farbe sowohl in der Werbung in verschiedenen Medien als auch bei Erbringung der Dienstleistungen beispielsweise bei der Innen- und Außengestaltung der Märkte, der Mitarbeiterkleidung und den Einkaufswägen u. v. m. vorgetragen. Der Vortrag zur Verwendung der Farbe Orange RAL 2008 in den Märkten, der Werbung etc. kann dabei zwar – auch wenn kein spezifischer Bezug ausschließlich zu den hier relevanten Waren der Bau- und Heimwerkerartikel besteht – durchaus von Bedeutung sein, weil Dienstleistungen vor allem auf indirekte Verwendungsformen wie vorliegend die Markt- und Prospektgestaltung für die beworbenen und vertriebenen Produkte angewiesen sind (s. a. auch Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 26 Rn. 67 f.). Des Weiteren verkennt der Senat nicht, dass die Beschwerdeführerin seit vielen Jahren Marktführerin unter den Baumärkten ist. Die Beschwerdegegnerin zu 1 hat zudem im Laufe des Verfahrens auf den Hinweis des Senats vom 29. September 2023 die Marktführerschaft der Beschwerdeführerin in Bezug auf die hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen unstreitig gestellt. Aber auch wenn die gesamten – teilweise bestrittenen – Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den sog. Chiemsee-Kriterien der Entscheidung zugrunde gelegt werden, einschließlich des Vortrags, dass die Umsätze der Markeninhaberin zum größten Teil auf die hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf den klassischen Kernbereich der Bau- und Heimwerkerartikel in den stationären Märkten entfielen, so haben sämtliche vorgenannten Umstände dennoch nur eine eingeschränkte Aussagekraft, weil die angegriffene Farbmarke regelmäßig nicht isoliert, sondern in Kombination mit anderen Kennzeichnungen verwendet wird (vgl. Nordemann-Schiffel in: Ingerl/Rohnke/Nordemann, a. a. O., § 8 Rn. 340; s. auch Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 816, der deswegen bei Marken, die ihrer Natur nach nur in Verbindung mit weiteren Elementen benutzt werden, demoskopische Befragungen für „unverzichtbar“ erachtet). Insbesondere wird die Farbmarke regelmäßig in Kombination mit der Wortmarke „O…“ eingesetzt, die nach dem eigenen Vortrag der Beschwerdeführerin über eine sehr hohe Bekanntheit verfügt (vgl. auch Marktfotos Anlage CBH BF 14, Bl. 554 Rücks. ff. d. A., Werbebroschüren Anlage CBH BF 18, Bl. 558 ff. d. A. etc.).
Die Aussagekraft der Chiemsee-Kriterien ist vor diesem Hintergrund in gewissem Umfang eingeschränkt, und zwar unabhängig davon, inwieweit sich die vorgetragenen Umsätze, Werbemaßnahmen etc. speziell auf die hier relevanten Dienstleistungen und nicht generell auf die betriebenen Baumärkte mit einem hierüber hinausgehenden Sortiment beziehen (s. o. Ziff. B. III. 1. c) bb) (5) zum Anmeldezeitpunkt). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Farbe Orange sowie Farben aus dem ähnlichen Farbenspektrum wie Rot in der Baumarkt-Branche auch weiterhin sehr präsent sind (s. o. Ziff. B. II. 1. c) bb) (4) zum Anmeldezeitpunkt). Auch wenn in der Dähne-Statistik Baumarkt + Garten 2023 bei der Übersicht über die Top 20 der Baumarkt-Unternehmen nach Umsätzen in den Jahren 2021 und 2022 die Beschwerdeführerin an erster Stelle genannt wird – wobei Bauhaus im Jahr 2022 hinsichtlich der Umsatzzahlen bereits mit O… gleichgezogen hatte –, so sind auf den nachfolgenden fünf Plätzen Baumarkt-Unternehmen gelistet, die ihrerseits vollständig oder überwiegend die Farben Orange oder Rot verwenden (nämlich Bauhaus, H…, Rewe (toom/B1), Hagebau und G1…, vgl. Anlage zum Schriftsatz der Beschwerdegegnerin zu 2 vom 25. März 2024, Bl. 995 d. A.).
Der Bundesgerichtshof hat zwar entschieden, dass weder der Umstand, dass ein konkreter Farbton in einem Warensegment (bzw. Dienstleistungssegment) häufig verwendet wird, noch die Tatsache, dass er nicht isoliert benutzt wird, die Forderung eines höheren Durchsetzungsgrads als 50 % rechtfertigt und eine markenmäßige Verwendung einer abstrakten Farbe keine Benutzung in Alleinstellung erfordert (vgl. BGH GRUR 2015, 1012 Rn. 32 – Nivea-Blau). Dies bedeutet aber nicht, dass die vorgenannten Aspekte nicht bei einer Gesamtschau aller Umstände unter Berücksichtigung der Chiemsee-Kriterien relevant sein können. Vorliegend ergibt die Gesamtwürdigung der von den Beteiligten vorgelegen Gutachten, des umfangreichen Vortrags der Beschwerdeführerin zur Nutzung der angegriffenen Marke und der Besonderheiten der abstrakten Farbmarke und des konkreten Marktumfelds, dass eine Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mit der erforderlichen Sicherheit angenommen werden kann.
Im Hinblick auf die durch die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mängel nicht ausreichend erklärbaren stark abweichenden Ergebnissen des I… -Gutachtens 2021 und den hieraus resultierenden Zweifeln an den Ergebnissen des P…-Gutachtens 2020 geht es vorliegend gerade nicht um die Überwindung einer Differenz von nur 0,4 % (Differenz des vom P…-Gutachten 2020 ermittelten Zuordnungsgrads von 49,6 % zu einem „Richtwert“ von 50 %). Vielmehr wird der vom P…-Gutachten 2020 ermittelte Zuordnungsgrad von 49,6 % durch die Ergebnisse des I…-Gutachtens 2021 erheblich in Frage gestellt. Hierüber kann auch der Vortrag der Beschwerdeführerin zu den Chiemsee-Kriterien – unabhängig von der Frage, inwieweit er sich ausreichend auf die hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen bezieht – nicht hinweghelfen.
cc) Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob das Ergebnis einer Befragung im Juni/Juli 2020 für den aktuellen Zeitpunkt der Entscheidung, also der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025, angesichts des Zeitablaufs von viereinhalb Jahren noch ausreichend aussagekräftig ist (vgl. zu der Problematik Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 841; BGH a. a. O. Rn. 100 – Sparkassen-Rot: Größere Zeiträume, im konkreten Fall sieben Jahre, zwischen der Erstattung des Gutachtens und der Entscheidung über den Löschungsantrag stehen der Verwertung eines demoskopischen Gutachtens im Regelfall entgegen).
3. Damit steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die angegriffene Farbmarke Orange zum Anmeldezeitpunkt (s. o. Ziff. B. III. 1.) oder zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge (s. o. Ziff. B. III. 2.) verkehrsdurchgesetzt war. Dies geht zu Lasten der Beschwerdeführerin, die insoweit die Feststellungslast trägt, und zwar ohne dass weitere Beweiserhebungen erforderlich wären.
a) Eine weitere Beweiserhebung, insbesondere mittels Einholung eines gerichtlichen demoskopischen Umfragegutachtens von Amts wegen, also unabhängig vom Vorliegen eines hierauf gerichteten Beweisangebots der Beschwerdeführerin, war nicht veranlasst.
aa) Die Beschwerdeführerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 26. Juni 2024 ausdrücklich zu Protokoll erklärt, dass sie den Antrag aus dem Schriftsatz vom 25. März 2024 (Bl. 1028 d. A.), hilfsweise ein weiteres Sachverständigengutachten zur Verkehrsdurchsetzung der streitgegenständlichen Marke einzuholen, zurücknehme. Aus diesem Grunde hat der Senat keine erneute Verkehrsbefragung durch den Sachverständigen eines demoskopischen Instituts in Auftrag gegeben, sondern auf die entsprechenden Beweisanträge der Beteiligten den Sachverständigen L… lediglich mit der Bewertung der behaupteten Mängel der beiden von den Beteiligten eingereichten Parteigutachten beauftragt.
Ohne entsprechenden Beweisantrag und ohne Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin war die Einholung eines neuen demoskopischen Gutachtens durch das Gericht nicht veranlasst.
(1) Zwar gilt in Verfahren vor dem Bundespatentgericht ebenso wie in den Verfahren vor dem DPMA der Grundsatz der Amtsermittlung gem. §§ 59 Abs. 1, 73 Abs. 1 MarkenG, während der Beibringungsgrundsatz nur ausnahmsweise Anwendung findet wie beispielsweise hinsichtlich der rechtserhaltenden Benutzung im Verfallsverfahren (vgl. EuGH GRUR 2022, 573 – Maxxus/G1; GRUR 2020, 1301 – testarossa; BGH GRUR 2021, 736 Rn. 20 ff. – Stella) oder bei Erhebung der Nichtbenutzungseinrede im Widerspruchsverfahren, des Entstehens und Fortbestands von nicht registrierten Widerspruchsrechten etc. Zudem resultiert – über die vorgenannten Ausnahmen hinaus – auch bei Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes aus bestehenden Mitwirkungspflichten der Beteiligten eine gewisse Annäherung an den Beibringungsgrundsatz (vgl. Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 53 Rn. 60 f.; Sallmann in BeckOK Markenrecht, 41. Edition, Stand: 01.04.2025, § 59 Rn. 1, Rn. 3 ff.).
Eine weitere Ausnahme vom Amtsermittlungsgrundsatz besteht im Eintragungsverfahren vor dem DPMA für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung, da es um die vom Anmelder einredeweise geltend gemachte Überwindung bestehender Schutzhindernisse gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 – 3 MarkenG geht. Die Beibringung der hierfür notwendigen Nachweise einschließlich zumeist erforderlicher demoskopischer Gutachten obliegt insoweit nach h. M. und einhelliger Praxis dem Anmelder (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 835 ff., 847 ff.). Entsprechendes gilt auch für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren. Es ist Sache des Markenanmelders bzw. –inhabers nachzuweisen, dass eine Marke Unterscheidungskraft infolge Benutzung erworben hat, weil es sich dabei sowohl im Rahmen eines Anmeldeverfahrens als auch im Rahmen eines Löschungsverfahrens um eine Ausnahme von den Eintragungshindernissen handelt (vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 68–70 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH a. a. O. Rn. 38 – NJW-Orange; Sallmann in BeckOK Markenrecht, a. a. O., § 59 Rn. 12; a. A. Grabrucker in Ingerl/Rohnke/Nordemann, a. a. O., § 82 Rn. 12 unter Verweis auf BGH GRUR 2009, 669 – POST II). Denn der Inhaber der streitigen Marke ist am besten in der Lage, den Beweis für die konkreten Handlungen zu erbringen, die das Vorbringen zu stützen vermögen, dass seine Marke aufgrund ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe (vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 68–70 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH a. a. O. Rn. 38 – NJW-Orange).
(2) Vor diesem Hintergrund ist es im Rahmen des vorliegenden Löschungsverfahrens Sache der Beschwerdeführerin, die geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge nachzuweisen und hierfür beispielsweise Beweis durch Einholung eines weiteren demoskopischen Sachverständigengutachtens anzubieten.
Auf ein entsprechendes Beweisangebot und nach Anforderung eines Kostenvorschusses ist die Einholung eines Gutachtens durch das Gericht dann erforderlich, wenn die vorgelegten Parteigutachten zur Überzeugungsbildung des Gerichts nicht ausreichen (z. B. wenn eine nachträgliche Korrektur demoskopischer Untersuchungen ausgeschlossen ist, weil sich die Auswirkungen methodischer Fehler nicht nachträglich quantifizieren lassen, vgl. BGH, GRUR 2016, 1167 Rn. 111 – Sparkassen-Rot). Die Beauftragung demoskopischer Sachverständiger durch das Gericht hat gegenüber der Vorlage von Gutachten durch die Beteiligten den Vorteil, dass bei Parteigutachten eine größere Gefahr suggestiver Fragestellungen zu Gunsten des jeweiligen Auftraggebers nicht immer ausgeschlossen erscheint (vgl. BGH a. a. O. Rn. 111 – Sparkassen-Rot). Demgegenüber ist die Einholung eines demoskopischen Gutachtens von Amts wegen ohne Beweisantrag und ohne einen entsprechenden Gebührenvorschuss und damit jedenfalls zunächst auf Kosten der Staatskasse im Hinblick auf den insoweit geltenden Beibringungsgrundsatz nicht veranlasst (offengelassen bei BGH a. a. O. Rn. 110 – Sparkassen-Rot; missverständlich insoweit BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 32 – NJW-Orange, wo u. a. von einem „von Amts wegen einzuholenden gerichtlichen Sachverständigengutachten“ die Rede ist, allerdings unter Verweis auf BGH GRUR 2015, 1012 Rn. 42 – Nivea-Blau, wo ausgeführt wird, dass das BPatG der Markeninhaberin im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung des Senats zur Feststellungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung Gelegenheit zu geben haben wird, hierzu ergänzend vorzutragen und gegebenenfalls weitere Beweise, insbesondere ein demoskopisches Gutachten, vorzulegen oder die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zu „beantragen“).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vom 26. Juni 2024 ihren hilfsweise gestellten Antrag auf Einholung eines weiteren demoskopischen Gutachtens ausdrücklich zurückgenommen und in beiden mündlichen Verhandlungen vom 26. Juni 2024 und 13. Januar 2025 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie stattdessen eine Klärung der aufgeworfenen und noch nicht höchstrichterlich entschiedenen Rechtsfragen durch den BGH wünsche, insbesondere hinsichtlich der Fragen der angesprochenen Verkehrskreise und der Feststellungslast im Nichtigkeitsverfahren sowie der „50 %-Grenze“ bei der Verkehrsdurchsetzung im Hinblick auf den vorliegend durch das P…-Gutachten 2020 ermittelten Zuordnungsgrad von 49,6 % bei der Gesamtbevölkerung.
Wenn der Senat in einer solchen Konstellation von Amts wegen ein demoskopisches Sachverständigengutachten in Auftrag geben würde, dessen Kosten sich nach den Erfahrungen des Senats regelmäßig deutlich im fünfstelligen Bereich bewegen, könnte dies je nach Ergebnis des Gutachtens und je nachdem, ob bzw. mit welchem Inhalt eine Kostenentscheidung getroffen würde, dazu führen, dass die Staatskasse oder auch die Beschwerdeführerin, die den diesbezüglichen Beweisantrag ausdrücklich zurückgenommen hat, diese erheblichen Kosten tragen müsste. Abgesehen davon, dass im Falle der Verkehrsdurchsetzung eine Ausnahme von den Eintragungshindernissen geltend gemacht wird, was eine Einschränkung des Amtsermittlungsgrundsatzes rechtfertigt (s. vorstehend unter Ziff. B. III. 3. a) aa) (1)), erscheint eine solche Kostenfolge nicht sachgerecht.
bb) Auch den weiteren vielfältigen Beweisangeboten der Beteiligten war nicht nachzukommen.
(1) Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass keine Ladung und förmliche Einvernahme der von den Beteiligten zu verschiedenen Tatsachen oder auch (rechtlichen) Würdigungen als „Zeugen“ benannten Parteigutachter, nämlich Frau P…, Herr D…, Frau P1… (jeweils von Seiten der Beschwerdeführerin benannt) sowie Frau N… (von Seiten der Beschwerdegegnerinnen benannt), erforderlich war. Bei der Vorlage von Parteigutachten handelt es sich um qualifizierten und substantiierten Vortrag. Parteigutachter werden dementsprechend auch nicht gem. § 411 Abs. 3 ZPO zur Erläuterung ihrer Gutachten geladen (vgl. Huber in: Musielak/Voit, ZPO, 20. Auflage 2023 § 402 Rn. 5; Zimmermann in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 402 Rn. 9). Es kann sich bei Parteigutachtern lediglich im Einzelfall um sachverständige Zeugen handeln, soweit die Gutachter (bestrittene und entscheidungserhebliche) Anknüpfungstatsachen festgestellt haben (s. Huber in: Musielak/Voit, a. a. O., § 402 Rn. 5). Vorliegend ging es jedoch bei der angebotenen Einvernahme der Privatgutachter nicht um Anknüpfungstatsachen, sondern jeweils in erster Linie um deren gutachterliche Einschätzung. Der Senat hat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass es den Beteiligten jedoch freistehe, die Parteigutachter in mündliche Verhandlungen vor dem Senat mitzubringen, damit diese sie bei ihrem Parteivortrag unterstützen. Dementsprechend haben auf Seiten der Beschwerdeführerin Herr D… (P… GmbH) an beiden mündlichen Verhandlungen sowie Frau C… (I…) an der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025 teilgenommen und jeweils Gelegenheit zu Ausführungen erhalten.
(2) Des Weiteren war die Einvernahme der von der Beschwerdeführerin benannten Zeugen T…, K…, S… und S1… nicht erforderlich, da die behaupteten Tatsachen, für die Beweis angeboten wurde, nicht entscheidungserheblich waren bzw. als wahr unterstellt werden konnten.
So kann der Vortrag der Beschwerdeführerin, dass die größten Umsätze der Markeninhaberin auf die stationären Märkte und hier auf den klassischen Kernbereich der Bau- und Heimwerkerartikel entfielen, als wahr unterstellt werden im Rahmen der Gesamtwürdigung der Umstände und insbesondere der sog. Chiemsee-Kriterien (s. o. Ziff. B. III. 2. d) bb)), so dass von der Einvernahme des angebotenen Zeugen T… abgesehen werden konnte. Entsprechendes gilt in Bezug auf die von der Beschwerdeführerin in Bezug auf eine Vielzahl von Punkten benannten Zeugen K… und S… (u. a. Bl. 699 d. A.), soweit es sich bei den unter Beweis gestellten Umständen tatsächlich um (ausreichend konkret vorgetragene und zudem von der Gegenseite substantiiert bestrittene) Tatsachen handelt. Die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen zum Umfang der Werbeaufwendungen der Beschwerdeführerin im Inland, zum Einsatz der Farbe Orange RAL 2008 in den Märkten, beim Werbematerial sowie durch Franchisenehmer und externe Dienstleistern können ebenfalls als wahr unterstellt werden, da diese am Ergebnis der Würdigung der Gesamtumstände im Rahmen der Prüfung der Verkehrsdurchsetzung nichts ändern (s. o. Ziff. B. III. 2. d) bb)). Die weitere durch Einvernahme des Zeugen S… unter Beweis gestellte Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die Markeninhaberin in ihren Märkten zahlreiche namhafte Fremdmarken anbiete und vertreibe, wurde von den Beschwerdegegnerinnen bereits nicht konkret bestritten. Auch der mit einem Beweisangebot (Zeuge S1…, Bl. 701 + 702 d. A.) bekräftigte Vortrag der Beschwerdeführerin, dass gut 80 % des Umsatzes der Markeninhaberin in Deutschland auf Fremdmarkenprodukte entfalle, kann als wahr unterstellt werden (s. o. Ziff. B. III. 2. d) bb)), während die Behauptung, dass die Eigenmarkenprodukte andere Farben aufweisen würden – z. B. sei beispielsweise die Marke L1… in blau-weiß gehalten – nicht entscheidungserheblich ist, weil es nicht um die Kennzeichnung von Waren in der Farbe Orange geht, sondern um die Kennzeichnung der auf diese Waren bezogenen Einzelhandelsdienstleistungen.
b) Die Verkehrsdurchsetzung der verfahrensgegenständlichen Marke zum gem. § 158 Abs. 8 S. 2 MarkenG i. V. m. § 50 Abs. 2 S. 1 MarkenG a. F. maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge kann somit unter Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände – insbesondere unter Würdigung des schriftlichen Gutachtens und der mündlichen Ausführungen des Sachverständigen L…, der von den Beteiligten vorgelegten Parteigutachten und Ergänzungsgutachten, insbesondere des P…-Gutachtens 2020 und des I… Gutachtens 2021, sowie der weiteren von den Beteiligten vorgetragenen Umstände, allen voran dem Vortrag der Beschwerdeführerin zu den sog. Chiemsee-Kriterien und den in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen, - nicht mit der erforderlichen Sicherheit zur Überzeugung des Senats festgestellt werden. Der fehlende Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Anmeldezeitpunkt und im Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge geht zu Lasten der Beschwerdeführerin als Inhaberin der angegriffenen Marke nach der aktuellen Rechtsprechung zur Feststellungslast in Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren. Der vorliegende Fall lässt auch keine Besonderheiten erkennen, aufgrund derer eine Abweichung von dieser Rechtsprechung erforderlich wäre.
aa) Grundsätzlich ist in Nichtigkeitsverfahren von einer Feststellungslast des Nichtigkeitsantragsstellers für das Vorliegen eines Schutzhindernisses auszugehen. Ist demnach die Feststellung eines Schutzhindernisses auch unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgelegten und von Amts wegen zusätzlich ermittelten Unterlagen nicht möglich, muss es – gerade in Grenz- oder Zweifelsfällen – bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein Bewenden haben. Dies galt nach früherer Rechtsprechung auch in Fällen eines Nichtigkeits- bzw. Löschungsverfahrens hinsichtlich einer ursprünglich als verkehrsdurchgesetzt eingetragenen Marke (vgl. BGH GRUR 2010, 138 Rn. 48 – Rocher-Kugel; GRUR 2009, 669 – POST II).
Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehen jedoch im Nichtigkeitsverfahren wegen absoluter Schutzhindernisse verbleibende Zweifel am Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung zu Lasten des Markeninhabers (vgl. BGH, GRUR 2021, 1526 Rn. 38 – NJW-Orange mit Verweis auf EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 68–70 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot] und EuGH GRUR 2020, 1301 – Ferrari [testarossa]). Der Markenanmelder hat insbesondere nachzuweisen, dass eine Marke Unterscheidungskraft infolge Benutzung erworben hat, weil es sich dabei sowohl im Rahmen eines Anmeldeverfahrens als auch im Rahmen eines Löschungsverfahrens um eine Ausnahme von den Eintragungshindernissen handelt (vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 68–70 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH a. a. O. Rn. 38 – NJW-Orange; s. auch oben Ziff. B. III. 3. a) aa) zur Frage der Geltung des Amtsermittlungs- bzw. Beibringungsgrundsatzes). Der Inhaber der streitigen Marke ist am besten in der Lage, den Beweis für die konkreten Handlungen zu erbringen, die das Vorbringen zu stützen vermögen, dass seine Marke aufgrund ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 68–70 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH a. a. O. Rn. 38 – NJW-Orange; insoweit kritisch in Bezug auf das Nichtigkeitsverfahren mit der Argumentation, dass die Einholung entsprechender demoskopischer Gutachten für jedermann in gleicher Weise möglich sei: Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 76; zustimmend demgegenüber Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 53 Rn. 70). Dies erscheint auch sachgerecht, insbesondere steht dem nicht der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes des Markeninhabers auf eine – im Falle eines mangelhaften Gutachtens zu Unrecht erfolgte – Eintragungsentscheidung des DPMA entgegen. Den Konflikt zwischen dem Interesse der Allgemeinheit und der Mitbewerber an der Richtigkeit des Registers einerseits und dem Vertrauen des Markeninhabers auf die Eintragungsentscheidung andererseits hat der Gesetzgeber in § 50 Abs. 2 MarkenG gelöst und für die Geltendmachung der Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG eine Frist von zehn Jahren ab dem Eintragungszeitpunkt vorgesehen (vgl. § 50 Abs. 2 S. 2 MarkenG a. F. bzw. § 50 Abs. 2 S. 3 MarkenG n. F.).
bb) Diese Bewertung bleibt auch unter Berücksichtigung der Argumentation der Beschwerdeführerin im zu entscheidenden Fall zutreffend.
(1) Der Auffassung der Beschwerdeführerin, dass der vorliegende Fall mit dem der Entscheidung des BGH in Sachen NJW-Orange (vgl. GRUR 2021, 1526) zugrundeliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar sei, weil hier – anders im Fall NJW-Orange – die Eintragung der Marke als verkehrsdurchgesetzt auf der Grundlage eines demoskopischen Gutachtens erfolgt und deswegen eine andere Bewertung erforderlich sei, folgt der Senat nicht. Wie dargelegt, war das der Eintragung der angegriffenen Marke zugrundeliegende P…-Gutachten 2012 mit erheblichen Mängeln behaftet (s. o. Ziff. B. III.1.). Es ist nicht ersichtlich, weshalb es einen Unterschied machen soll, ob eine Eintragung ohne Vorlage eines demoskopischen Gutachtens erfolgt ist oder auf der Grundlage eines mangelhaften Gutachtens. Vor allem lässt sich eine solche Differenzierung der Entscheidung des BGH nicht entnehmen, in der vielmehr grundsätzlich ausgeführt wird, dass es generell im Löschungsverfahren dem Markeninhaber obliege, diejenigen Umstände nachzuweisen, aus denen sich der (Fort-)Bestand seiner Marke ergibt (vgl. BGH a. a. O. Rn. 39 – NJW-Orange). Diese Bewertung ist zwar – trotz ihrer sehr weiten Formulierung – erkennbar insoweit auf den vom BGH entschiedenen Fall bezogen, als es um die Geltendmachung der Verkehrsdurchsetzung geht. Demgegenüber hat der BGH in keiner Weise auf die Ausgangssituation der Eintragung der Marke als verkehrsdurchgesetzt ohne Vorlage eines demoskopischen Gutachtens abgestellt.
(2) Auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin mit dem P…-Gutachten 2020 für den Entscheidungszeitpunkt bzw. im Vorfeld hierzu ein im Wesentlichen mangelfreies weiteres Gutachten vorgelegt hat, steht der Anwendung der vorstehend zitierten aktuellen Rechtsprechung des BGH zur Feststellungslast des Markeninhabers nicht entgegen, da die Ergebnisse dieses Gutachtens durch Vorlage des I…-Gutachtens 2021 erschüttert wurden (s. o. Ziff. B. III. 2 d)).
Zunächst ist insoweit festzuhalten, dass grundsätzlich die Möglichkeit besteht, die Ergebnisse eines vom Markeninhaber eingereichten (Privat-)Gutachtens zu widerlegen. So ist der BGH in der Entscheidung Sparkassen-Rot zwar zu dem Ergebnis gelangt, dass im konkreten Fall ein demoskopisches Gutachten dann nicht geeignet ist, die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens zu widerlegen, wenn auf sein Ergebnis wegen methodischer Mängel Aufschläge gemacht werden müssen, die dazu führen, dass für das in Frage stehende Zeichen ein Kennzeichnungsgrad von über 50 % erreicht wird (vgl. BGH a. a. O. Leitsatz 4 – Sparkassen-Rot). Damit ist er aber inzident davon ausgegangen, dass eine solche Widerlegung sehr wohl grundsätzlich möglich ist und nicht bereits durch das Vorhandensein jeglicher, möglicherweise geringfügiger Mängel des Gegengutachtens ausgeschlossen ist. Anders als im dortigen Fall können aber vorliegend die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mängel des I…-Gutachtens, soweit es sich überhaupt um Mängel handelt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht zahlenmäßig bewertet werden. Dies gilt insbesondere für die vom Sachverständigen als kompliziert bewertete Eingangsfrage zur Bekanntheit. Vielmehr hat der Sachverständige ausdrücklich festgestellt, dass es nicht möglich sei, die Unterschiede in den Ergebnissen der beiden Gutachten aus demoskopischer Sicht ursächlich zu erklären oder seriös zu bemessen.
Da der Senat von einer deutlichen Erschütterung der Ergebnisse des P…- Gutachtens 2020 ausgeht (s. o. Ziff. B. III. 2 d)), sind auch die vorstehend dargelegten Regelungen zur Feststellungslast der Markeninhaberin, also der Beschwerdeführerin, anzuwenden.
Hiergegen spricht auch nicht die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass Löschungs- bzw. Nichtigkeitsantragsteller einen Markeninhaber somit durch Vorlage mängelbehafteter Gutachten wiederholt zur Einholung weiterer Verkehrsbefragungen zwingen könnten. Das ist in dieser Allgemeinheit bereits nicht zutreffend. Sofern die Eintragung auf der Grundlage eines mangelfreien Verkehrsgutachtens erfolgte, kann ein zu einem deutlich späteren Zeitpunkt eingeholtes Gegengutachten dessen Ergebnisse bereits aufgrund Zeitablaufs nicht mehr erschüttern (vgl. BGH a. a. O. Rn. 100 – Sparkassenrot). Soweit es um die Frage der Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag geht – bzw. nach neuem, vorliegend nicht anwendbaren Recht zum Zeitpunkt des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit, vgl. § 50 Abs. 2 S. 2 MarkenG n. F. – lässt ebenfalls nicht jedes „mängelbehaftete“ Gutachten an der Richtigkeit eines Verkehrsgutachtens des Markeninhabers zweifeln. Vielmehr muss im Einzelfall geprüft werden, ob durch ein vorgelegtes Gegengutachten die Ergebnisse eines vom Markeninhaber vorgelegten Gutachtens in Frage gestellt werden. Vertrauensschutz wird, wie bereits ausgeführt, ausreichend über die Zehnjahresfrist gem. § 50 Abs. 2 S. 2 MarkenG a. F. bzw. § 50 Abs. 2 S. 3 MarkenG n. F. gewährleistet.
Damit war die Beschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen.
C. Die Kosten des gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens und der mündlichen Einvernahme des Sachverständigen sind von den Beteiligten zu tragen, während im Übrigen keine Kostenauferlegung erfolgt.
I. § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG geht von dem Grundsatz aus, dass in mehrseitigen markenrechtlichen Beschwerdeverfahren jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt. Ausnahmsweise können die Kosten gem. § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG einem der Beteiligten auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Dies kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände, beispielsweise bei der Verletzung prozessualer Sorgfaltspflichten, angenommen werden (vgl. Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 71 MarkenG, Rn. 13).
II. Ausgehend hiervon entspricht es vorliegend der Billigkeit, die Kosten des gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens des Sachverständigen L… sowie die Kosten der Einvernahme des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025 den Beteiligten aufzuerlegen, und zwar zu 60 % der Beschwerdeführerin und zu jeweils 20 % den Beschwerdegegnerinnen.
Zwar ist den Beteiligten kein Sorgfaltspflichtverstoß anzulasten, es liegen jedoch besondere Umstände vor, die eine Kostenauferlegung angemessen erscheinen lassen. Traditionell wurden demoskopische (Privat-)Gutachten in Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren auch in der Beschwerdeinstanz von den Beteiligten vorgelegt. Die Einholung gerichtlicher Gutachten bietet jedoch Vorteile (s. o. Ziff. B. III. 3 a) aa) (2); BGH a. a. O. Rn. 111 – Sparkassen-Rot) und wird dementsprechend vermehrt praktiziert. Wenn nach dem Grundsatz des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG auch in diesen Fällen keine Kostenauferlegung erfolgen würde, würden die regelmäßig hohen Kosten demoskopischer Gutachten der Staatskasse zur Last fallen. Dies erscheint nicht sachgerecht. Vielmehr ist den Besonderheiten im Falle der Geltendmachung der Verkehrsdurchsetzung Rechnung zu tragen und demjenigen Beteiligten, auf dessen Beweisantrag ein demoskopisches Gutachten eingeholt wurde, die Kosten aufzuerlegen (vgl. BPatG, Beschluss vom 19.06.2024, 29 W (pat) 24/17 – NJW-Orange, insoweit mangels Entscheidungserheblichkeit nicht thematisiert durch BGH a. a. O. – NJW-Orange). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem der demoskopische Sachverständige keine erneute Verkehrsbefragung durchgeführt, sondern die von den Beteiligten vorgelegten Gutachten bewertet hat.
Die Verteilung der Kosten auf die Beteiligten erfolgte unter Berücksichtigung der gestellten Beweisanträge einschließlich des Umfangs der gestellten Fragen sowie der Beantwortung dieser Fragen im Gutachten. Der Sachverständige hat sich auf den Beweisantrag der Beschwerdeführerin hin mit den geltend gemachten Mängeln des I…-Gutachtens 2021 befasst (8 Fragen und Beantwortung über 8 Seiten im schriftlichen Gutachten) und „gegenbeweislich“ mit den Mängeln des P…-Gutachtens 2020 (6 Fragen und Beantwortung auf 2,5 Seiten im schriftlichen Gutachten).
III. Hinsichtlich der übrigen Kosten verbleibt es demgegenüber bei dem Grundsatz, dass jeder Beteiligte seine eigenen Kosten trägt.
D. Die Rechtsbeschwerde war gem. § 83 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 1 MarkenG zuzulassen, da Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären sind und eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist.
Im vorliegenden Verfahren stellen sich verschiedene Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, insbesondere zu den Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung bei abstrakten Farbmarken, der diesbezüglichen Bedeutung der Chiemsee-Kriterien sowie der Bewertung sich im Ergebnis widersprechender demoskopischer Gutachten, der Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise und der Feststellungslast im Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren.
Demgegenüber sieht der Senat von einer Vorlage des Verfahrens an den EuGH ab. Gem. Art. 267 Abs. 1 b), Abs. 2 AEUV kann ein Gericht eines Mitgliedstaats eine Vorabentscheidung des EuGH über die Auslegung u. a. von Richtlinien (EU) herbeiführen, indem es ihm eine entsprechende Frage vorlegt, wenn das Gericht diese zum Erlass seiner Entscheidung für erforderlich hält. Es ist gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Anrufung des EuGH nur dann verpflichtet, wenn seine Entscheidung nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann. Dies ist hier nicht der Fall, da der vorliegende Beschluss mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 7, 8 MarkenG
§§ 59 Abs. 1, 73 Abs. 1 MarkenG
§ 8 MarkenG
§ 50 MarkenG
§ 404a ZPO
§ 71 MarkenG
§ 50 Abs. 1 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 10
    MarkenG
§ 8 Abs. 3 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr.
    2 und Nr. 3 MarkenG
§ 83 Abs. 2 MarkenG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG
§ 50 Abs. 1 MakenG
§ 3 Abs. 1 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG
§ 8 Abs.
    2 Nr. 10 MarkenG
§ 50 Abs. 2 MarkenG
§ 50 Abs. 2 S. 2 MarkenG
§ 54 Abs. 2 S. 2 MarkenG
§ 54 Abs. 2 S. 3 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG
§ 8
    Abs. 2 Nr. 10 MarkenG
§ 8 Abs.
    2 Nr. 1 MarkenG
§ 158 Abs.
    8 S. 2 MarkenG
§ 50 Abs. 2 S. 1 MarkenG
§ 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG
§ 411 Abs. 3 ZPO
§ 50 Abs. 2 S. 3 MarkenG
§ 50
    Abs. 2 S. 3 MarkenG
§ 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG
§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG
§ 83 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 1 MarkenG
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 1012
GRUR 2016, 1167
GRUR 2007, 593, 596
GRUR
    2008, 420
GRUR 2021, 1526
GRUR 2006, 760
GRUR 2020, 1089
GRUR 2016,
    500
GRUR 2018, 301
GRUR 2016, 378
GRUR 2015,
    1012
GRUR 2014, 565
GRUR 2013, 1143
GRUR 2009,
    763
GRUR 2016, 380
GRUR 2020, 288
GRUR
    2016, 378
GRUR 2009, 780
GRUR 2008, 917
GRUR
    2008, 621
GRUR 2010, 228
GRUR 2008, 608
GRUR 2024, 216
GRUR 2020, 411
GRUR 2016, 934
GRUR 2014, 569
GRUR 2019, 1194
GRUR 2006, 411
GRUR 2004, 674
GRUR 2009, 952
GRUR 2014, 776
GRUR 2016,
    1167
GRUR 2003, 604
GRUR 2004, 858
GRUR 2015, 581
GRUR 2003,
    604
GRUR
    2021, 1526
GRUR 2014,
    869
GRUR 2005, 764
GRUR 2005,
    764
GRUR 2014,
    776
GRUR 1999, 723
GRUR 2014, 483
GRUR 2021,
    1526
GRUR 2021, 1199
GRUR 2007, 1066
GRUR 2010, 138
GRUR 1994, 627, 628
GRUR 2007, 324, 328
GRUR 2017, 992, 995
GRUR 1999,
    723
GRUR 2020, 530
GRUR
    2022, 573
GRUR 2020, 1301
GRUR 2021, 736
GRUR 2009,
    669
GRUR 2009, 669
GRUR 2020,
    1301
29 W (pat) 24/18
32 W (pat) 134/04
32 W (pat) 156/04
29 W (pat) 17/17
29 W (pat) 24/17