Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2022-11-17, Aktenzeichen 7 U 57/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2022:1117.7U57.22.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 11.02.2022 (17 O 15/21) wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das am 11.02.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Köln, Az. 5 O 11/20, teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 42.311,41 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten i.H.v. 1.877,11 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.2021 zu zahlen.
Der Beklagte wird außerdem verurteilt, an den Kläger 882,21 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2022 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt der Beklagte.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 45.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer eines mit einem Flachdach versehenen Einfamilienhauses, das er 2015 als Bestandsimmobilie erwarb und nachfolgend sanierte. Im Zuge dessen führte der Beklagte diverse Sanierungsarbeiten aus. U.a. erneuerte er die gesamte Flachdachfläche einschließlich Attika, erstellte im Obergeschoss des Hauses eine Zwischensparrendämmung einschließlich Zwischenmembran und verkleidete diese nachfolgend mit Gipskartonplatten.
Nach Ausführung der Arbeiten rechnete der Beklagte diese mit Schlussrechnung Nr. 660 vom 18.12.2015 (Bl. 1 ff. Anlagenheft, im Folgenden AH) und weiterer Rechnung vom 27.01.2016 (Bl. 5 f. AH) gegenüber dem Kläger ab. Am 14.01.2016 bezahlte der Kläger die Schlussrechnungssumme vom 18.12.2015.
Mit E-Mail vom 22.01.2016, noch vor Fertigstellung der Innenarbeiten des Beklagten, zeigte der Kläger bis dahin erkenntliche Mängel bzw. nicht durchgeführte Arbeiten in verschiedenen Bereichen gegenüber dem Beklagten an. Unter anderem führte er dabei aus:
„4. Dacharbeiten
4.1 Gefälledämmplatten liegen im Wasser und sind luftdicht verschlossen.
Somit ist die Ausführung nach Vorschrift nicht ordnungsgemäß durchgeführt.
Es liegt ein Mangel vor. Hierzu eine Ausführung aus der Vorschrift:
„Feuchtigkeitseinschlüsse zwischen Dampfsperre und Dachabdichtung sind zu vermeiden. Die Wärmedämmstoffe sind während der Lagerung und Verlegung vor Durchfeuchtung zu schützen. Eine Verlegung der Dämmplatten bei Regen ist nicht möglich. Feuchtigkeitseinschlüsse würden in Form von Wasserdampf durch die Dämmschicht diffundieren, sich unter der Dachabdichtung sammeln und zu Dampfblasen führen.“
Durch eine evtl. gezielte Öffnung der Firstonefolie ist der Zweck der Folie als Wannenausbildung nicht mehr gegeben.
Die darunter befindliche Zwischensparrendämmung wurde nur aufgrund unseres Wunsches erstellt?
Wir bitten um komplette Mängelbeseitigung inkl. vollständiger Wiederherstellung der Wannenausbildung.
Wir bitten um Überreichung einer Fachunternehmenserklärung für unser Dach..“
…“
Unter dem 27.01.2016 gab der Beklagte eine „Fachunternehmererklärung“ ab und gewährte eine Gewährleistungsverlängerung von weiteren fünf Jahren (vergleiche Anl. K3, Bl. 7 AH).
Anlässlich einer Kontrolle der Dachfläche im Oktober 2020 bemerkte der Kläger eine poröse Stelle im Bereich eines Dachgullys, durch die Wasser in die Dachkonstruktion einlief. Mit E-Mail-Schreiben vom 26.10.2020 (vergleiche Anl. K4, Bl. 9 ff. AH) zeigte er dies dem Beklagten an und setzte diesem eine Mängelbeseitigungsfrist bis zum 09.11.2020.
Daraufhin erschien ein Mitarbeiter des Beklagten vor Ort und schaute sich die gerügte Stelle an.
Zudem wandte sich der Kläger an die Firma Holzbau B., die in der „Fachunternehmererklärung“ des Beklagten vom 27.01.2016 von diesem als „unser Fachunternehmer“ angegeben worden war. Daraufhin teilte die Firma Holzbau B. mit Schreiben vom 09.11.2020 mit, dass die auf Bildern dargestellten Arbeiten nicht von ihr durchgeführt worden seien.
Mit anwaltlichen Schreiben vom 13.11.2020 (vergleiche Anl. K6, Bl. 12 ff. AH) ließ der Kläger den Beklagten erneut zur Beseitigung der Undichtigkeiten im Bereich eines Dachgullys mit Frist bis zum 18.11.2020 auffordern. Gleichzeitig kündigte er mit Rücksicht auf den zwischenzeitlich entstandenen Verdacht, dass die Dachabdichtung insgesamt schwerwiegende Mängel aufweisen könnte, an, die Dachfläche von einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für das Gewerk Dachdeckerarbeiten prüfen zu lassen.
Nachdem der Beklagte keinerlei Reaktion auf dieses Schreiben gezeigt hatte, beauftragte der Kläger nachfolgend die Dachdeckerfirma V. und bat darüber hinaus den von der Handwerkskammer Köln öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen C. E., die Arbeiten des Beklagten an der Dachfläche zu bewerten.
Unter dem 26.11.2020 rechnete die Firma V. für durchgeführte Arbeiten 565,79 € ab (vergleiche Anl. K7, Bl. 14 f. AH).
Der Privatsachverständige E. gab unter dem 02.12.2020 eine schriftliche Stellungnahme zu seinen Feststellungen am Dach auf Grundlage eines Ortstermins vom 26.11.2020 mit Bauteilöffnung ab (vergleiche Anl. K8, Bl. 16 ff. AH). Seine Arbeiten rechnete er mit Rechnung vom 04.12.2020 i.H.v. 1.034,08 € ab (vergleiche Anl. K9, Bl. 30 AH).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 07.12.2020 (vergleiche Anlage K 10, Bl. 31 ff. AH) ließ der Kläger den Beklagten zur Zahlung von 565,79 € bis zum18.12.2020 und unter gleichzeitiger Übersendung der schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen E. vom 02.12.2020 zur Mängelbeseitigung durch Beseitigung der Verstöße gegen die anerkannten Regeln der Technik sowie der Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit sowie zur Herstellung einer bauphysikalisch ordnungsgemäßen Dachabdichtung und -dämmung unter Fristsetzung bis zum 13.01.2021 auffordern.
Nachdem die Frist ohne Reaktion des Beklagten verstrichen war, beauftragte der Kläger den Sachverständigen E., die Kosten zur Herstellung eines den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Zustandes zu ermitteln. Der Sachverständige E. erstellte darauf unter dem 18.01.2021 eine Kostenschätzung (vergleiche Anl. K 12, Bl. 34 ff. AH). Mit anwaltlichem Schreiben vom 21.01.2021 vergleiche Anlage K 13, Bl. 41ff. AH) ließ der Kläger den Beklagten u.a. sowohl zur Zahlung von 1.034,08 € als auch zur Zahlung eines Kostenvorschusses unter gleichzeitiger Übersendung der Kostenschätzung des Sachverständigen E. auffordern. Zahlungen des Beklagten erfolgten darauf nicht. Mit der vorliegenden Klage nimmt der Kläger nunmehr den Beklagten auf Zahlung von Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung in Anspruch.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des näheren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz und wegen der erstinstanzlichen Anträge gemäß § 540 Abs.. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, hat der Klage stattgegeben und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe einen Vorschussanspruch i.H.v. 40.711,54 € brutto gegen den Beklagten aus § 637 Abs. 3 BGB. Die Gewerke Dachdeckerarbeiten und Innendämmung des Daches seien mangelhaft, da sie nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweisen würden und auch eine unzulässige Abweichung von den Regeln der Technik bestehe. Der Beklagte sei dem substantiierten Vortrag des Klägers nur unzureichend entgegen getreten, die bituminöse mehrlagige Bestandsabdichtung sei nicht entfernt worden, die angebotene Wärmedämmschicht aus im Mittel 160 mm dicken Gefälledämmplatten habe er nicht eingebaut und die Schichtenfolge des Dachschichtenpakets sei fachwidrig. Sein Vortrag zur Dicke der Gefälledämmung sei widersprüchlich (6 cm statt abgerechneter 16 cm), das Vorbringen zur Entfernung der alten Dachbeschichtung sei mit Rücksicht auf die Feststellungen des Sachverständigen, insbesondere die von diesem gefertigten Fotos, und weil der Beklagte seiner Pflicht, die Mängelbehauptungen zu überprüfen, nicht nachgekommen sei, unzureichend. Der Verweis des Beklagten, dass die Gefälledämmung auf Weisung des Klägers in 6 cm ausgeführt worden sei, gehe ins Leere, weil er trotz Bestreitens des Klägers nichts dazu ausgeführt habe, unter welchen Umständen eine derartige Weisung insbesondere deren Erklärungsgehalt erfolgt sein solle, und weil sein Vorbringen nicht zu den Ausführungen des Sachverständigen passe, der nur EPS- Platten mit einem Durchmesser von 2 cm festgestellt habe. Ob der Kläger die Art der Dachausführung vorgegeben habe, sei unerheblich, weil dem Beklagten ein hier nicht erfolgter Bedenkenhinweis oblegen hätte, da die Ausführung aufgrund der Verarbeitung von zwei Dämmschichten und fehlender Hinterlüftung der Zwischensparrendämmung bei (zusätzlicher) Einbringung einer hochwirksamen Dampfsperre von den Regeln der Technik abgewichen sei. Bereits diese Abweichung stelle einen Mangel dar, ohne dass es einer zusätzlichen Beeinträchtigung des Bauwerks bedürfe. Dass dem Kläger die Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik aufgrund besonderer Fachkunde bewusst gewesen sei, sei nicht ersichtlich. Die weiteren Voraussetzungen eines Kostenvorschussanspruches (Mängelanzeige, Fristsetzung und Abnahme) lägen ebenfalls vor. Die Höhe schätze das Gericht aufgrund der Kostenschätzung des Privatsachverständigen für die Mängelbeseitigung auf insgesamt 40.711,54 € inkl. MwSt. Das pauschale Bestreiten der Erforderlichkeit und Angemessenheit dieser Kosten durch den Beklagten reiche nicht, weil von ihm als fachkundigem Unternehmen konkrete Einwendungen zu den Mängelbeseitigungsmaßnahmen und dem Aufwand zu erwarten seien. Dass der Beklagte die Sachkunde des Sachverständigen für das Leistungsbild Trockenbauarbeiten in Abrede stelle, rechtfertige keine andere Beurteilung. Der Sachverständige habe die Kosten in Anlehnung an das Angebot des Beklagten geschätzt und den Umfang der erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen auch bezogen auf die ausgeführte Innendämmung des Daches im Einzelnen und nachvollziehbar aufgeführt. Da der Beklagte selber für die Erstellung der Innendämmung im Jahr 2015 2.641,80 € brutto bis zur Vorbereitung zum Tapezieren abgerechnet habe und noch Kosten für Schutzmaßnahmen, Umsetzung der Möblierung, ein Gerüst, Ausbau und Entsorgung der Bestandskonstruktion, die Erstellung der neuen Konstruktion und die malermäßige Behandlung der Deckenbereiche hinzukämen, erscheine ein Betrag von 12.495 € brutto im Jahr 2022 als ausreichende Schätzgrundlage. Hinzu komme, dass über den Vorschuss ohnehin nach der Mängelbeseitigung abzurechnen und ein etwaiger Überschuss zurückzuzahlen sei. Da beklagtenseits weder ansatzweise vorgetragen noch sonst ersichtlich sei, dass weniger als insgesamt 40.711,54 € brutto Mängelbeseitigungskosten anfallen würden, schätze die Kammer den gesamten Kostenvorschuss auf diesen Betrag. Ob der durch die über die nicht sach- und fachgerecht ausgeführte Dachdurchdringung eingetretene Feuchtigkeit verursachte Schaden vom Beklagten zu vertreten sei, sei unerheblich. Denn die unfachmännische Errichtung des zweiten Dachgullys sei nur Auslöser der Überprüfung gewesen, ändere aber nichts daran, dass die Leistung auch ohne diesen vollständig zurückgebaut und erneuert werden müsse, um die weiteren Mängel zu beseitigen.
Verjährung liege nicht vor. Die Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) beginne mit der Abnahme des Werkes. Eine ausdrückliche Abnahme sei nicht erfolgt. Auch eine konkludente Abnahme durch Bezahlung der Schlussrechnung vom 18.12.2015 am 14.01.2016 liege nicht vor. Dass die vertraglich geschuldeten Leistungen bei Zahlung der Schlussrechnungssumme am 14.01.2016 tatsächlich fertiggestellt gewesen seien, sei bereits nicht ausreichend erkennbar. Der Beklagte habe nämlich noch unter dem 27.01.2016 weitere Arbeiten wie die Ausführung der Innendämmarbeiten inkl. Trockenbau abgerechnet und weder vorgetragen, dass es sich dabei um einen eigenständigen Zusatzauftrag gehandelt habe, noch ob und wann diese Rechnung seitens des Klägers gezahlt worden sei. Hinzu komme, dass sich der Kläger ausweislich seines nur eine Woche nach der Zahlung erfolgten E-Mail-Schreibens vom 22.01.2016 noch in der Prüfung der Bauleistungen befunden und darin schwerwiegende Mängel insbesondere auch bei den Dacharbeiten gerügt sowie zur Mängelbeseitigung und zur Abgabe einer Fachunternehmererklärung aufgefordert habe. Diese Mängel hätten auch bereits bei seiner Zahlung bestanden und der Kläger habe auch bereits im November 2015 eine Fachunternehmererklärung gefordert, die der Beklagte jedoch erst am 27.01.2016 abgegeben habe. Darin habe er auch eine Gewährleistungsverlängerung erklärt und dabei eingeräumt, dass ihm auch der mit E-Mail des Klägers vom 22.01.2016 gerügte Mangel des Wassereinschlusses bekannt sei. Vor diesem Hintergrund habe der Beklagte die zwischenzeitliche Zahlung des Werklohns nicht als Billigung seines Werks als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung auffassen können. Gegen das pauschale Vorbringen, dass die Arbeiten nach Abschluss der Dachdeckerarbeiten am 15.10.2015 spätestens am 22.10.2015 abgenommen worden seien, habe der Kläger eingewandt, dass die Arbeiten im Innenbereich zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen gewesen seien, was eine Abnahme bereits im Oktober 2015 ausschließe. Auch die Anbringung von Trittplatten stelle keine konkludente Abnahme dar, weil bereits nicht nachvollziehbar sei, wie diese zur damaligen Kenntnisnahme durch den Beklagten als Unternehmer geeignet gewesen sein solle und wie dem die Billigung der vertraglich ausgeführten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht seitens des Klägers entnommen werden können solle. Auch im Übrigen gebe es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die 5-jährige Gewährleistungsfrist bei Klagezustellung bereits abgelaufen sein könne, zumal von einer Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage gemäß § 167 ZPO auszugehen wäre.
Gemäß §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 BGB könne der Kläger auch Ersatz der Sachverständigenkosten i.H.v. 1.034,08 € und der Kosten für die Gutachten-begleitenden Arbeiten der Fa. V. i.H.v. 565,79 € als Mangelfolgeschäden vom Beklagten verlangen. Außerdem habe er unabhängig von der Frage, ob Verzug vorgelegen habe, Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, weil es sich um einen umfangreichen und komplizierten Bauprozess handele. Der Zinsanspruch folge aus den §§ 291, 281 Abs. 1 BGB und der Klageantrag zu 2 gerichtet auf Feststellung eines Freistellungsanspruchs hinsichtlich der Sachverständigenkosten für die Erstellung der Kostenschätzung sei aus Schadenersatzgesichtspunkten begründet.
Der Inhalt des nicht nachgelassenen Schriftsatzes des Klägers vom 08.12.2021, insbesondere auch die darin angekündigte Klageänderung sei verspätet. Gleiches gelte für etwaigen neuen Vortrag im Schriftsatz des Beklagten vom 10.12.2021, soweit sich dieser nicht auf eine allein nachgelassene Erwiderung zum Schriftsatz der Klägerseite vom 05.11.2021 beschränke. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 19.01.2022 enthalte kein neues Vorbringen.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er im Wesentlichen Folgendes rügt:
Die Einrede der Verjährung greife. Es sei vorgetragen, dass der Kläger den Beklagten mit diversen voneinander unabhängigen Einzelaufträgen mit Bautätigkeiten beauftragt habe. Die gesetzliche Frist für die Sachmängelhaftung sei bei Zustellung der Klage am 11.02.2021 bereits abgelaufen gewesen, weil mit der am 14.01.2016 erfolgten vorbehaltslosen Zahlung der Schlussrechnung vom 18.12.2015 zumindest eine konkludente Abnahme des am 15.10.2015 fertiggestellte Gewerks Dach vorliege. Die Zustellung sei auch nicht mehr “demnächst“ erfolgt. Auf die konkludente Abnahme komme es gar nicht mehr an, weil der Kläger am 02.11.2015 per WhatsApp ausdrücklich die Abnahme in Kenntnis der Feuchtigkeit erklärt habe. Hierzu behauptet der Beklagte – vom Kläger unwidersprochen – der Kläger habe in dieser WhatsApp gegenüber dem Zeugen P. T. Folgendes erklärt:
„Wir haben uns jetzt beraten. Wir lassen das Dach jetzt so, sonst sehen wir den Vorteil der Folie aufgehoben. Bitte stelle uns die Fachunternehmererklärung aus und gib und zusätzlich zur 5 Jahres Standard-Gewährleistung noch ein schreiben, dass dir bekannt war und ist, dass Wasser unter der Folie war und ist und du das Dach trotzdem zu gemacht hast. Weil das Dach die Feuchtigkeit über die Aufmauerung abgibt. Damit wir im Falle eines Schadens durch das Wasser zwischen der Ebene abgesichert sind. Dann sind wir erstmal zufrieden …“
Der Beklagte meint, selbst wenn man mit dem Landgericht davon ausgehen wolle, dass nur eine konkludente Abnahme in Betracht komme, ergebe sich daraus, dass der Kläger sogar in Kenntnis des vorgeblichen Mangels die Abnahme erklärt habe, als er die Schlusszahlung am 14.01.2016 geleistet habe. Dass der Kläger (spätestens) mit der vorbehaltslosen Zahlung auch die Abnahme habe erklären wollen, sei dessen E-Mail vom 08.11.2015 zu entnehmen. Des Weiteren beweise sich die (konkludente) Abnahme der Dachdeckerarbeiten durch den Abbau des Baugerüsts. Hierzu behauptet der Beklagte – vom Kläger unwidersprochen –, dass der Kläger das Gerüst bei Dritten beauftragt gehabt habe und es durch den Kläger unmittelbar nach Fertigstellung der Dachdeckerarbeiten im Oktober 2015/Anfang November 2015 abgebaut worden sei. Ohne Gerüst sei der Zutritt zur Dachfläche zwecks Abnahme nicht mehr möglich gewesen.
Außerdem meint der Beklagte, mit der Begründung des Landgerichts könne nicht von einer mangelhaften Werkleistung ausgegangen werden. Dessen Ansicht, die Ausführung des Beklagten beim Aufbau des Daches entspreche nicht den „anerkannten Regeln der Technik“ sei falsch. Das Landgericht sei rechtsirrig darüber hinweggegangen, dass aufgrund der Änderung der Flachdachrichtlinie etwa im Jahre 2016/17 im Zeitpunkt der Abnahme schon inhaltlich eine andere als die vom Privatgutachter herangezogene Richtlinie gegolten habe. Auch die Annahme des Landgerichts, schon der Dachaufbau zeige, dass das Gewerk mangelhaft sei, sei unrichtig. Das Landgericht verkenne, dass der Beklagte keine Planungsleistung übernommen habe. Das auf Grundlage des Angebots eines Mitbewerbers erhaltene Leistungsverzeichnis habe dieser nicht hinterfragen müssen. Er habe vielmehr auf die Richtigkeit der ihm vom Kläger überreichten Ausschreibung des Leistungsbildes, der denknotwendig eine Ausführungsplanung vorangegangen sein müsse, vertrauen dürfen. Es könne nicht die Pflicht eines handwerklich ausgerichteten Unternehmens sein, komplexe Planungen, die sogar mit einem Bauphysiker abgestimmt werden müssten, zu überprüfen. Das Landgericht hätte Beweis durch Vernehmung des Zeugen P. T. über die Behauptung des Beklagten erheben müssen, dass die geringfügig abweichende Ausführung vom angebotenen Leistungsverzeichnis auf den vertraglichen Absprachen der Parteien beruht habe. Es habe die Behauptung, dass die Bitumenbahnen nicht rückgebaut worden seien, nicht ungeprüft übernehmen und das Bestreiten des Beklagten nicht übergehen dürfen. Da die EPS Platten für Gefälleaufbauten nur „im Mittel“ angegeben würden, beweise die Feststellung einer Dämmstärke von 20 mm durch den Privatgutachter, dass jemand Drittes dort die Dämmung von nur 20 mm eingebaut haben müsse, wahrscheinlich, um nachträglich den zweiten Gully einzubinden.
Zur Stärke der Gefälledämmung behauptet der Beklagte – vom Kläger unwidersprochen – im Wesentlichen, zwischen den Parteien sei nachträglich eine geringere EPS-Dämmstärke als die im Leistungsverzeichnis beschriebene von im Mittel 60 mm vereinbart und deswegen ausgeführt worden. Der Zeuge P. T. habe die Änderung der vorgenannten EPS-Dämmung mit dem Kläger abgestimmt und vereinbart. Der Kläger habe sich nach Auftragserteilung für die preiswertere Variante der Zwischensparrendämmung entschieden, um die Dämmung herzustellen, so dass die ursprünglich beauftragte Gefälledämmung 160 mm entfallen sei.
Der Beklagte meint außerdem, er habe keine Verbesserung des bereits zuvor bestehenden nicht hinterlüfteten Daches gemäß Flachdachrichtlinie geschuldet, sondern nur die Sanierung des Bestandes ohne Veränderung der Planung. Der Mangel liege einzig und allein in der nicht von ihm ausgeführten, nicht fachgerecht abgedichteten zweiten Durchdringung des Daches.
Der Beklagte behauptet, die Behauptung des Privatgutachters, wonach die EPDM Abdichtung lediglich aufgelegt aber nicht lagesicher eingebaut sein solle, sei unwahr. Die Verklebung sei im Beisein des Zeugen P. T. unter Beachtung der Herstellervorgaben und des Systemhandbuchs erfolgt.
Außerdem meint der Beklagte, die Kostenschätzung sei unzulässig, da wegen des streitigen Vortrags keine anerkannte und verbindliche Basis für sie bestehe. Die Ausführungen des Sachverständigen zu den Trockenbaukosten seien unsubstantiiert, weil dieser nur für das Dachdeckerhandwerk bestellt, also insoweit fachfremd sei, und weil er nur ins Blaue hinein eine Pauschalsumme angegeben habe. Wenn das Landgericht dies reichen lasse, müsse es auch das allgemeine Bestreiten reichen lassen. Ein Anspruch auf Kostenvorschuss bestehe nur für die Mängelbeseitigung; nicht jedoch für die Neuplanung eines gänzlich anderen Dachaufbaus. Für eine Verbesserung sei der Kostenvorschuss nicht gedacht. Objektiv müsse an dem Gewerk (Trockenbau/ Dämmung) aber nichts verändert werden. Zu Unrecht habe das Gericht auch Kostenpositionen, die der Beklagte nicht im Auftrag gehabt habe, als Schätzgrundlage herangezogen. Hierzu behauptet er wörtlich – und vom Kläger abgesehen von der Frage der Wiederverwendbarkeit der Zinkabdeckung auch nicht bestritten – exemplarisch falsch seien etwa im Privatgutachten/ Kostenschätzung vom 18.01.2021 Ziff. 1.5 (Betonplatten/unstreitige Einbringung Kläger), 1.11, 1.12 dort 2. Gully, 1.19 (Aufbau geändert, vgl. Beweisangebot oben), 1.22 (Lüfter nicht Inhalt), 1.23 Rückstausicherung nicht Vertragsinhalt, 1.25 Metall hat a) Schrottwert und b) kann wiederverwendet werden, 1,26 Schornstein, 1.27 nicht im Auftrag des Beklagten. Außerdem behauptet der Beklagte ergänzend, die Zinkabdeckung sei verschraubt worden und somit leicht zu demontieren und die in Position 3 der Schlussrechnung enthaltene alte Kaminbekleidung sei nicht wieder montiert worden.
Schließlich rügt der Beklagte, das Landgericht habe seine Beweisangebote übergangen und streitigen Vortrag unzulässig als wahr unterstellt. Außerdem habe es übergangene Anträge auf Ergänzung/Urteilsberichtigung und Schriftsatznachlass zu Unrecht nicht ins Urteil aufgenommen.
Der Beklagte beantragt,
1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Köln vom 11.02.2022, Az.: 17 O 15/21, das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
hilfsweise: 2. das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht Köln als Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und – im Wege der Anschlussberufung - das erstinstanzliche Urteil mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass der Beklagte statt der Freistellung verurteilt wird, an den Kläger € 882,21 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Zur Begründung dieser Antragsänderung verweist der Kläger auf seinen Schriftsatz vom 08.12.2021, in dem er vorgetragen hat, dass sich die Kosten für die Erstellung der Kostenschätzung auf 882,21 € belaufen würden und von ihm am 02.02.2021 gezahlt worden seien. Außerdem verteidigt der Kläger das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er meint insbesondere, der Vortrag des Beklagten, wonach die Leistungen zum Innenausbau unterhalb der Dachschalung im Hinblick auf die Stärke des Dämmstoffes auf das Abdichtungspaket oberhalb der Dachschalung abgestimmt worden seien bzw. das Dachschichtenpaket im Hinblick auf die Qualität des Innenausbaus modifiziert ausgeführt worden sei, spreche für ein einheitliches Vertragsverhältnis. Seine E-Mail vom 08.11.2015, in der er darauf bestanden habe, dass der Beklagte ihm Fachunternehmererklärung und Garantieverlängerung übergebe, und in der er angemerkt habe, dass dies „bis zur Abnahme“ erfolgen könne, belege, dass er gerade keine vorbehaltlose Abnahme zum Gewerk Dacharbeiten habe erklären wollen. Die WhatsApp-Nachricht vom 02.11.2015 sei keine Abnahme-, sondern eine Vorbehaltserklärung. Der in der Berufungsbegründung durchweg enthaltene neue Sachvortrag sei als verspätet zurückzuweisen.
Außerdem behauptet der Kläger, die Behauptung des Beklagten, er habe keine Planungsleistung übernommen, sei falsch. Der Beklagte habe aufgrund einer Inaugenscheinnahme die Sanierung des Flachdaches angeboten. Als dann die Frage aufgekommen sei, ob und wie gegebenenfalls ergänzende Arbeiten an der Decke des Obergeschosses durchzuführen seien, habe wiederum der Beklagte Vorschläge zur Detailausführung unterbreitet, welche der Kläger mangels eigener Fachkenntnis nur vertrauensvoll habe annehmen können. Eine klägereigene Ausschreibung habe es nie gegeben.
Der Kläger meint außerdem, die im Gutachten des Sachverständigen E. beschriebenen Leistungen seien im Einzelnen erforderlich, um eine den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Ausführung des Daches einschließlich der Innenseite herzustellen. Hierzu behauptet er, die Zinkabdichtungen seien nicht wiederverwendbar.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Die Anschlussberufung des Klägers hat dagegen Erfolg.
Zur Berufung des Beklagten:
1. Anspruch auf Kostenvorschuss
a) Verjährung:
Das Landgericht hat die Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche des Klägers zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung verneint. Wie es richtig ausgeführt hat, beträgt die Verjährungsfrist für die Gewerke des Beklagten fünf Jahre (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) und beginnt mit deren Abnahme (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB).
Soweit der Beklagte vorgetragen hat, die im Jahr 2015 fertiggestellten Leistungen seien vom Kläger nach Abschluss der Dachdeckerarbeiten am 15.10.2015, spätestens am 22.10.2015 abgenommen worden (Bl. 21 LGA), hat der Kläger dies bestritten (Bl. 28 LGA). Zwar hat der Beklagte für seine Behauptung Beweis durch Zeugnis des Herrn P. T. angeboten. Dem musste das Landgericht aber deshalb nicht nachgehen, weil der Vortrag des Beklagten unsubstantiiert war, da es an Angaben dazu fehlte, wer wem gegenüber was erklärt haben soll, und die Vernehmung des Zeugen deshalb eine unzulässige Ausforschung dargestellt hätte. Auch in zweiter Instanz hat der Beklagte nicht mehr vorgetragen, obwohl er durch das Urteil des Landgerichts darauf hingewiesen worden war, dass sein pauschal gehaltenes Vorbringen zu einer Abnahme nach Abschluss der Dachdeckerarbeiten am 15.10.2015 spätestens am 22.10.2015 nicht ausreichte.
Aus der Verteilung von ca. 30 Gehwegplatten als Trittplatten auf dem Dach durch den Kläger am 30./31.10.2015 (Bl. 76 LGA) zum Schutz der Dachabdichtung bei Begehung gegen Beschädigung lässt sich ebenfalls nicht auf eine Abnahme noch im Jahr 2015 schließen. Das ist jedenfalls deshalb unbehelflich, weil es sich bei der Abnahme um eine empfangsbedürftige Willenserklärung oder zumindest um eine geschäftsähnliche Handlung handelt, die dem Werkunternehmer bekannt werden muss, woran es hier fehlt. Das Landgericht hat nämlich zu Recht ausgeführt, dass nicht nachvollziehbar ist, wie der Beklagte damals von der Aufbringung dieser Platten Kenntnis erlangt haben soll. Denn nach seiner Darstellung war er nie vor Ort (Bl. 96 LGA) und die Behauptung des Klägers, dass einer seiner Mitarbeiter nach dem 30.10.2015 provisorische Arbeiten an dem zweiten Dachgully vorgenommen habe, hat der Beklagte bestritten.
Auch die Bezahlung der Rechnung vom 18.12.2015 am 14.01.2016 stellte keine konkludente Abnahme dar. Der Beklagte durfte dies nicht als Billigung seines Werks als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung auffassen, weil sich aus den von ihm im Berufungsverfahren selbst vorgelegten Unterlagen ergibt, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch nicht abnehmen wollte. Daraus geht hervor, dass sich der Kläger schon am 31.10.2015 mit dem Zeugen P. T. per WhatsApp über das Wasser auf der Gefälledämmung ausgetauscht und zuerst nach einer Beseitigungsmöglichkeit gefragt hatte (Bl. 73 LGA). Nachdem ihm dieser geantwortet hatte, man müsse dazu das Dach an mehreren Stellen nochmal öffnen (Bl. 73 LGA), teilte der Kläger dem Zeugen am 02.11.2015 ebenfalls per WhatsApp mit, sie hätten sich entschieden, das Dach so zu lassen. Außerdem bat er ihn, ihnen „diese Fachunternehmenserklärung“ auszustellen und ihnen zusätzlich zur 5-Jahres Standard-Gewährleistung noch ein Schreiben zu geben, mit dem der Zeuge bestätigen sollte, dass ihm das Vorhandensein von Wasser unter der Folie bekannt gewesen sei und er das Dach trotzdem zugemacht habe, damit sie im Falle eines Schadens durch das Wasser zwischen der Ebene abgesichert seien. Ein paar Tage später forderte der Kläger den Zeugen mit E-Mail vom 08.11.2015 (Bl. 70 GA) erneut auf, ihm bezüglich des Daches noch die Schreiben (Fachunternehmenserklärung und Garantieverlängerung wegen des Wassers unter der Folie) zu geben, wobei diese E-Mail noch den Zusatz enthielt, es reiche ja „bis zur Abnahme“. Diese Äußerungen konnte man nur so verstehen, dass der Kläger nicht abnehmen wollte, bevor er die Fachunternehmenserklärung mit der Verlängerung der Gewährleistungsfrist in den Händen hielt. Da das unstreitig erst am 27.01.2016 der Fall war, scheidet eine konkludente Abnahme vor diesem Datum aus.
Daher kommt es nicht mehr darauf an, ob die Ansicht des Landgerichts zutrifft, die Zahlung der Schlussrechnungssumme am 14.01.2016 stelle auch deshalb keine konkludente Abnahme dar, weil der Beklagte nicht ausreichend dargelegt habe, dass die vertraglich geschuldeten Leistungen zu diesem Zeitpunkt tatsächlich fertiggestellt gewesen seien, insbesondere nicht vorgetragen habe, dass es sich bei den noch unter dem 27.01.2016 abgerechneten weiteren Arbeiten tatsächlich um einen eigenständigen Zusatzauftrag gehandelt habe.
Schließlich hat der Beklagte auch mit seinem Einwand keinen Erfolg, der unmittelbar nach Fertigstellung der Dachdeckerarbeiten Ende Oktober/Anfang November 2015 vom Kläger bei Dritten beauftragte Abbau des Baugerüstes beweise eine konkludente Abnahme der Dachdeckerarbeiten. Dem Abbau dieses Gerüstes kommt bereits deshalb kein eindeutiger Erklärungswert zu, weil er auch ganz andere Gründe wie zB die Einsparung von Kosten oder den Ablauf der vereinbarten Mietdauer gehabt haben kann. Vor allem aber lässt sich daraus nicht entnehmen, dass der Kläger von seinen eindeutigen Erklärungen im Zusammenhang mit der Fachunternehmererklärung abweichen wollte. Soweit der Beklagte behauptet, der Zugang zum Dach zwecks Abnahme sei ohne Gerüst nicht möglich gewesen, übersieht er zum einen, dass der Kläger nie vorgetragen hat, dass das Dach zwecks Abnahme am 27.01.2016 noch einmal hätte betreten werden sollen, und zum anderen, dass er derjenige ist, der die Abnahme als ihm günstige Tatsache darlegen und beweisen muss.
Da die Abnahme nach alledem jedenfalls nicht vor dem 27.01.2016 stattfand, war die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB bei Einreichung der Klage am 22.01.2021 noch nicht abgelaufen. Zwar wurde die Klage dem Beklagten erst am 11.02.2021 zugestellt (B. 11 LGA). Das war aber noch demnächst i.S.v. § 167 ZPO, weil die Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen Frist erfolgte und der Kläger bzw. sein Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hatte, indem er den Gerichtskostenvorschuss auf die Anforderung vom 29.01.2021 hin (Bl. I a LGA) bereits am 03.02.2021 und damit innerhalb der ihm zuzugestehenden Erledigungsfrist von einer Woche eingezahlt hatte (Bl. I b LGA). Daher wurde die Verjährung hier gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit der Erhebung der Klage gehemmt.
b) Mängel:
Das Landgericht ist auch zu Recht von einer mangelhaften Werkleistung des Beklagten ausgegangen. Dessen Werk hat jedenfalls deshalb nicht die vereinbarte Beschaffenheit, weil der Beklagte vom vereinbarten Leistungssoll abgewichen ist, indem er die bituminöse mehrlagige Bestandsabdichtung des Daches nicht entfernt und indem er auf dem Dach keine Gefälledämmung verbaut hat. Außerdem liegt eine Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik vor, weil der Dachaufbau mit einer Zwischensparrendämmung und einer darüber befindlichen Dampfbremse nicht dem Aufbau eines konventionellen nicht belüfteten Daches entspricht.
Was den äußeren Dachaufbau (oberhalb der Brettschalung) anbelangt, ist der Beklagte vom vereinbarten Leistungssoll abgewichen. Unstreitig ergibt sich der Inhalt des von ihm ursprünglich übernommenen Auftrages aus der als Anlage K 1 vorgelegten Schlussrechnung. Danach war der Beklagte u.a. verpflichtet, die bituminöse Abdichtung des Daches aufzunehmen und zu entsorgen und Gefälledämmplatten von im Mittel 160 mm zu verlegen. Wie die vom Privatsachverständigen E. erstellten Lichtbilder zeigen, ist dies jedoch nicht geschehen. Auf dessen Fotos 3 – 5 (Bl. 25 ff. AH) sind mehrere Lagen einer unter der Wärmedämmschicht befindlichen dunklen Masse erkennbar, bei denen es sich laut den Ausführungen des Privatsachverständigen um die mehrlagige Bestandsabdichtung handelte; der Senat kann diese ältere Bitumenschicht aufgrund eigener Sachkunde auf den Fotos ebenfalls erkennen und nachvollziehen, dass sie offenbar nicht entfernt worden ist. Außerdem ist aus den Fotos ersichtlich, dass keine Gefälledämmung, sondern lediglich eine Wärmedämmschicht (ohne Gefälle) verbaut wurde, die laut den Ausführungen des Privatsachverständigen eine Dicke von 20 mm aufwies; auch dies lässt sich für den Senat ohne weiteres nachvollziehen. Diesen Fotos und dem dazugehörigen substantiierten Vortrag des Klägers ist der Beklagte nicht hinreichend entgegen getreten. Weder hat er die Echtheit der Lichtbilder in Frage gestellt noch hat er substantiiert bestritten, dass sie die bituminöse mehrlagige Bestandsabdichtung und eine nur 20 mm dicke Wärmedämmschicht ohne Gefälle zeigen. Die bloße Behauptung des Beklagten, die alte Dachbeschichtung sei entfernt worden, reichte dafür ebenso wenig wie sein Vortrag, jemand Drittes müsse dort, wahrscheinlich um nachträglich den 2. Gully einzubinden, die Dämmung von nur 20 mm eingebaut haben. Dieser Vortrag ist nämlich offensichtlich ins Blaue hinein erfolgt, weil es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Dachabdichtung schon vor der Besichtigung durch den Privatsachverständigen geöffnet worden war oder dass das Dach Absätze/Unebenheiten aufwies. Vielmehr zeigen die Bilder eine weitgehend homogene Fläche.
Was die Gefälledämmung angeht, geht der Senat zwar davon aus, dass die Parteien nachträglich eine geringere EPS-Dämmstärke von im Mittel 60 mm vereinbart haben, weil sich der Kläger nach Auftragserteilung für die preiswertere Variante der Zwischensparrendämmung entschieden hat, um die Dämmung herzustellen, so dass die ursprünglich beauftragte Gefälledämmung von im Mittel 160 mm entfallen ist. Denn der Kläger ist dem Vortrag des Beklagten in der Berufungsbegründung dazu in der Berufungserwiderung nicht hinreichend entgegen getreten. Er hat zwar von einer zweitinstanzlich erstmals aufgestellten Behauptung des Beklagten gesprochen, wonach die Leistungen zum Innenausbau unterhalb der Dachschalung im Hinblick auf die Stärke des Dämmstoffes auf das Abdichtungspaket oberhalb der Dachschalung abgestimmt worden seien bzw. das Dachschichtenpaket im Hinblick auf die Qualität des Innenausbaus modifiziert ausgeführt worden sei. Zum Wahrheitsgehalt dieser Behauptung hat er sich aber gerade nicht erklärt. Vielmehr hat er die Darstellung des Beklagten mit dem Satz: „Als dann die Frage aufkam, ob und wie gegebenenfalls ergänzende Arbeiten an der Decke des Obergeschosses durchzuführen seien, hat wiederum der Beklagte Vorschläge zur Detailausführung unterbreitet, welche der Kläger mangels eigener Fachkenntnis nur vertrauensvoll annehmen konnte“, (Bl. 93 GA) letztlich bestätigt. Vor allem aber hat er zu den vom Beklagten vorgelegten E-Mails vom 07./08.11.2015 (Bl. 70 f. GA) geschwiegen, in denen von den Mehrkosten für die Zwischensparrendämmung die Rede ist. Sie bestätigen, dass man sich nachträglich entschieden hat, eine Zwischensparrendämmung auszuführen und im Gegenzug die Gefälledämmung auf der äußeren Dachhaut zu reduzieren. Denn die entsprechenden Kosten sollten gegengerechnet werden. Letztlich ändert all dies aber nichts daran, dass ein Mangel in Form einer nicht verbauten Gefälledämmung vorliegt, weil der Privatsachverständige vor Ort auch keine im Mittel 60 mm starke Gefälledämmung, sondern lediglich eine einfache – deutlich dünnere - Wärmedämmschicht ohne Gefälle festgestellt und durch die Fotos Nr. 3 – 5 (Bl. 25 ff. AH) dokumentiert hat, was der Senat anhand der Fotos selbst nachvollziehen kann.
Es liegt darüber hinaus auch ein Mangel des inneren Dachaufbaus (unterhalb der Brettschalung) vor. Dieser ist hier nicht regelgerecht, weil die letztlich realisierte Schichtenfolge des Dachschichtenpakets nicht der eines konventionellen nicht belüfteten Daches entspricht, bei dem die Wärmedämmschicht oberhalb der Dampfsperre anzuordnen ist. Denn zum einen ist unterhalb der Wärmedämmschicht nur eine Dampfbremse eingebaut worden, die den Eintrag von feuchtwarmer Luft letztlich nicht verhindert, so dass eine Durchlüftung an der Oberseite der Wärmedämmschicht geboten gewesen wäre, die hier aber fehlt. Zum anderen befindet sich im vorliegenden Fall die dickere mineralische Wärmedämmschicht unterhalb einer weiteren als Dampfsperre ausgebildeten Abdichtungsfolie, was zu einer Verlagerung der Kondensationsebene in Richtung des Nutzungsraumes führt. Dass beides nicht regelgerecht ist, kann der Senat als Bausenat aus eigener Sachkunde beurteilen – unabhängig davon dass der Privatsachverständige E. dies ebenso sieht. Der Aufbau führt dazu, dass feuchtigkeitsbelastete Luft aus dem Gebäudeinneren in gewissem Maße durch die unterhalb angebrachte Folie (Dampfbremse) in die Zwischensparrendämmung gelangen kann, der die oberhalb angebrachte Folie (Dampfsperre) ein Entweichen unmöglich macht. Dadurch wird die Entstehung von Feuchtigkeitsschäden begünstigt.
Dass der Beklagte den Kläger über die mit dieser Nichteinhaltung der anerkannten Regeln der Technik verbundenen Risiken aufgeklärt und der Kläger diese übernommen habe, trägt der Beklagte weder vor noch ist dies sonst ersichtlich. Vielmehr stellt der Beklagte sich selbst als einfachen Handwerker dar, der das alles nicht habe wissen können. Soweit er behauptet, dass die Ausführung vom Kläger auf Grundlage des Angebots eines dritten Unternehmens mit ihm besprochen und in der ausgeführten Art und Weise vom Kläger ausdrücklich zur Ausführung freigegeben/angewiesen worden sei, ändert dies nichts daran, dass der Beklagte dem Kläger ohne eine Einigung auf die Unterschreitung der anerkannten Regeln der Technik ein unter deren Beachtung hergestelltes Werk schuldete und der Beklagte durch die nachträgliche Vereinbarung einer Zwischensparrendämmung von dem ursprünglich abgesprochenen Dachaufbau gerade abgewichen ist.
Anders als der Beklagte offenbar meint, geht es nicht darum, dass er das auch zuvor nicht hinterlüftete Dach des Klägers gemäß der Flachdachrichtlinie hätte verbessern müssen. Vielmehr hat er sich dadurch gewährleistungspflichtig gemacht, dass er es durch den zwar billigeren, aber bauphysikalisch problematischen Einbau einer Dämmung mit Dampfbremse im Innenbereich ohne eine erst infolgedessen gebotene Hinterlüftung verschlechtert hat, weil sich durch die damit einhergehende Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik das Schadensrisiko erhöht hat, worüber er den Kläger nicht aufgeklärt hat.
Soweit der Beklagte einwendet, dass er keine Planungsleistung geschuldet habe, die Maßnahmen für die Sanierung nach den Feststellungen des Privatsachverständigen aber sogar komplexe Berechnungen und daher die Abstimmung mit einem Bauphysiker erfordern würden, so dass deren Planung noch nicht einmal einem durchschnittlichen Planer möglich sei, verkennt der Beklagte, dass er nach seiner eigenen Darstellung von der ursprünglichen Planung abgewichen ist, indem er die mit einer Dampfbremse versehene Zwischensparrendämmung erstellt und die Stärke der Dämmung auf dem Dach verringert hat. Da er die ursprüngliche Planung daher nicht nur ausgeführt, sondern übernommen und teilweise abgeändert hat, hat er sich diese zu Eigen gemacht und damit selbst die Planungsverantwortung übernommen. Als Bauunternehmer hätte ihm auch bewusst sein müssen, dass diese Änderungen möglicherweise negative Auswirkungen auf die physikalischen Gegebenheiten haben könnten. Daher hätte er sich entweder mit einem Bauphysiker abstimmen oder den Kläger zumindest auf die mit diesen Änderungen verbundenen Risiken hinweisen müssen.
Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die vom Privatsachverständigen herangezogene Flachdachrichtlinie im Jahr 2015 nicht einschlägig gewesen sei, weil diese etwa im Jahre 2016/17 geändert worden sei. Denn zum einen trägt der Beklagte zum Inhalt dieser Änderungen schon nichts vor, so dass nicht erkennbar wird, dass diese überhaupt zu einer anderen Bewertung des Privatsachverständigen hätten führen können, und zum anderen hat letzterer seine Ausführungen gar nicht auf diese Richtlinie gestützt, sondern auf S. 6 seines Gutachtens (Bl. 21 AH) lediglich daraus zitiert, dass sich Dächer in Holzbauweise mit Vollsparrendämmung ohne Hinterlüftung der Abdichtungsunterlagen in der Praxis als sehr schadensträchtig gezeigt hätten und solche Bauteile als Sonderkonstruktionen zu betrachten seien, um seine Aussage zu untermauern, dass Konstruktionen der hier vorliegenden Art schon ohne die Kombination mit einer hochdichten Dampfsperre risikobehaftet seien.
Da der äußere Dachaufbau (bis zur Brettschalung) schon wegen der beiden eingangs genannten Mängel (Nichtentfernen der Bestandsabdichtung und fehlende Gefälledämmung) komplett erneuert werden muss, kommt es auf die Frage, ob der Beklagte die Abdichtung aus EPDM-Bahnen – wie aus dem Sachverständigengutachten ersichtlich und erstmals vom Landgericht thematisiert – nur planenmäßig auf die Wärmedämmschicht aufgelegt hat und deren Lagesicherheit deshalb nicht gegeben ist oder ob er sie – wie vom Beklagten in der Berufungsbegründung vorgetragen – unter Beachtung der Herstellervorgaben und des Systemhandbuchs verklebt hat, nicht mehr an. Denn die Dachfolie muss ohnehin aufgenommen werden, wenn man die Bestandsabdichtung und die Wärmedämmschicht entfernen und die Gefälledämmung herstellen will.
Entsprechendes gilt für die Frage, ob die als solche unstreitige Nichtanbindung des linken Rohstrangs an die Dachabdichtung vom Beklagten zu vertreten ist – wie der Kläger behauptet – oder ob der zweite Dachgullyeinlauf – wie vom Beklagten behauptet – nachträglich unfachmännisch von einem anderen eingebaut wurde. Denn diese Dachdurchdringung ist zwar mangelhaft, es ist aber unerheblich, wer sie eingebaut hat, wenn das ganze Dach – mit Ausnahme der Brettschalung und der Zwischensparren – ohnehin erneuert werden muss. Das ist hier der Fall, weil sich aus den obigen Ausführungen ergibt, dass der gesamte äußere Dachaufbau wegen der Nichtentfernung der Bestandsabdichtung und der fehlenden Gefälledämmung zurückgebaut werden muss, und zur Beseitigung des nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden und damit mangelhaften Dachschichtenaufbaus auch der Rückbau der Innendämmung nebst Dampfbremse erforderlich ist.
c) Kostenschätzung
Schließlich hat das Landgericht die Kosten für die Mängelbeseitigung auf der Grundlage des Privatsachverständigengutachtens in nicht zu beanstandender Weise geschätzt.
Soweit diese Kosten die Dachdeckerarbeiten, also das Kostenpaket I betreffen, ist das Privatsachverständigengutachten eine ausreichende Schätzgrundlage, weil es die jeweiligen Mängelbeseitigungskosten im Einzelnen und nachvollziehbar darstellt und der Beklagte diese in erster Instanz lediglich pauschal bestritten hat, obwohl ihm als einem Unternehmer, der Dachdeckerarbeiten ausführt, konkrete Einwendungen dazu möglich gewesen wären. Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsbegründung einwendet, dass in der Kostenschätzung auch Positionen enthalten seien, die er nicht im Auftrag gehabt habe, kommt es aus Sicht des Senats nicht auf den Auftrag des Beklagten an, sondern vielmehr darauf, ob die entsprechenden Arbeiten zur Mängelbeseitigung erforderlich sind. Aber auch wenn man sich die von ihm aufgeführten Positionen unter diesem Gesichtspunkt ansieht, greifen seine Einwendungen gegen die Kostenschätzung nicht durch. Im Einzelnen:
Streng genommen dürfte der Beklagte dem Kläger bezüglich der Position 1.5 zwar die Kosten für den Rückbau der auf der Abdichtung liegenden Betongehwegplatten schulden, nicht aber die Kosten für deren Abtransport und Entsorgung, weil die Betongehwegplatten durch den Rückbau voraussichtlich nicht beschädigt werden und daher nach Abschluss der Mängelbeseitigung wieder an ihren Platz zurückgelegt werden könnten. Vor dem Hintergrund, dass das ebenfalls Kosten verursachen würde und nicht ersichtlich ist, dass die Kosten für den Ab- und Wiederaufbau der Platten die vom Privatsachverständigen für Rückbau, Abtransport und Entsorgung geschätzten Kosten von pauschal 100,00 € netto unterschreiten werden, meint der Senat aber, dass man es bei diesem Betrag belassen kann.
Was die Position 1.11, nämlich Ausbau, Abtransport und Entsorgung der Kaminbekleidung samt Unterkonstruktion anbelangt, trägt der Beklagte vor, dass er die alte Kaminbekleidung demontiert habe und diese nicht wieder montiert worden sei, so dass heute dort nicht erneut eine Kaminbekleidung demontiert werden müsse (Bl. 140 GA). Demgegenüber trägt der Kläger vor, dass sich aus Position 3 der Schlussrechnung, die ausdrücklich auf die Demontage der Kaminverkleidung verweise, doch wohl der Schluss ableiten lasse, ihre Remontage sei Bestandteil der beklagtenseits erbrachten Leistung gewesen (Bl. 95 GA). Damit hat er die Behauptung des Beklagten, er habe die Kaminbekleidung nicht wieder montiert, konkludent bestritten. Folglich handelt es sich bei dem Vortrag des Beklagten zur fehlenden Erforderlichkeit von Ausbau, Abtransport und Entsorgung der Kaminbekleidung samt Unterkonstruktion um neues, streitiges Vorbringen, das nur unter den Voraussetzungen der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre, die hier jedoch offensichtlich nicht vorliegen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum der Beklagte dazu nicht bereits in erster Instanz hätte vortragen können.
Die Kosten für den Ausbau und Abtransport des 2. Gullys (Position 1.12) muss der Beklagte tragen, weil dieser unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, wer ihn hergestellt hat, im Rahmen des zur Mängelbeseitigung erforderlichen Rückbaus der Dachschichten entfernt werden muss.
Der Beklagte schuldet auch die mit der Position 1.19 geltend gemachten Kosten für das Liefern und fachgerechte Aufbringen einer Gefällewärmedämmschicht mit einer Stärke von im Mittel 160 mm, weil die davon abweichende Änderung des Dachaufbaus mangelursächlich war und deshalb nun zur Ursprungsplanung zurückgekehrt werden muss.
Soweit der Beklagte zur Position 1.22 (Rohrstrangentlüfter passend zu dem Dachschichtenaufbau und dem Rohrstrang liefern, einbauen und in die Funktionsschichten fachgerecht einbinden) nur vorträgt „Lüfter nicht Inhalt“ sind seine Ausführungen derart knapp, dass sie unverständlich sind. Daher besteht auch insoweit kein Anlass zu einer Änderung der Kostenschätzung.
Was die Position 1.23 (Gully liefern, einbauen und in die Funktionsschichten fachgerecht einbinden, einschließlich der Rückstausicherung) anbelangt, hat der Beklagte eingewendet, eine Rückstausicherung sei nicht Vertragsinhalt. Sofern er damit behaupten will, dass auf dem Dach bislang keine Rückstausicherung vorhanden gewesen sei, muss er jedenfalls dann keine Kosten tragen, die nur wegen einer solchen anfallen, wenn ein Dachgully nach den anerkannten Regeln der Technik nicht ohnehin eine Rückstausicherung haben muss. Welche Kosten das hier sein sollen und ob das Vorhandensein einer Rückstausicherung nach den anerkannten Regeln der Technik erforderlich ist oder nicht, lässt sich seinem Vorbringen allerdings nicht entnehmen, obwohl es ihm als einem Unternehmer, der Dachdeckerarbeiten ausführt, ohne weiteres möglich sein sollte, dazu vorzutragen. Daher geht der Senat davon aus, dass es insoweit keine relevanten Mehrkosten gibt.
Soweit der Beklagte gegen die Position 1.25 (Lieferung und fachgerechte lagesichere Montage von Zinkabdeckungen) einwendet, das Metall habe Schrottwert und könne wiederverwendet werden, die Zinkabdeckung sei verschraubt worden und daher leicht zu demontieren, ist sein Vorbringen neu und vom Kläger bestritten worden. Daher wäre es nur unter den Voraussetzungen der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, die hier jedoch offensichtlich nicht vorliegen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum der Beklagte dazu nicht bereits in erster Instanz hätte vortragen können.
Was die Position 1.26, nämlich Lieferung und fachgerechte Montage der Bekleidung des Schornsteins einschließlich der Unterkonstruktion sowie der Eck- /Abschlussausbildungen, angeht, behauptet der Beklagte nur, diese sei falsch. Das allein reicht aber nicht, so dass auch insoweit keinen Anlass besteht, die Kostenschätzung zu ändern.
Zur Position 1.27, die einen dampfdichten Rohrverzug im Sparrenbereich einschließlich Materiallieferungen für die fachgerechte Platzierung des Gullys und des Rohrstrangentlüfters betrifft, merkt der Beklagte lediglich an, diese sei nicht in seinem Auftrag gewesen, was aber wie oben dargelegt unbeachtlich ist.
Auch was die Trockenbauarbeiten, also das Kostenpakt II anbelangt, hat das Landgericht die Kosten unter Zuhilfenahme des Privatsachverständigengutachtens letztlich zutreffend geschätzt. Mit seinem Einwand, die Kostenschätzung des Landgerichts sei unzulässig, weil die Ausführungen des Privatsachverständigen zu den Trockenbaukosten unsubstantiiert seien, da dieser nur für das Dachdeckerhandwerk bestellt sei und nur ins Blaue hinein eine Pauschalsumme angegeben habe, dringt der Beklagte jedenfalls im Ergebnis nicht durch. Seine Argumentation, der Privatsachverständige sei fachfremd, überzeugt schon deshalb nicht, weil der Trockenbau an der Dachunterseite ein benachbartes Gewerk ist, das bei vielen Dächern mitanfällt, und deshalb davon auszugehen ist, dass sich ein Sachverständiger für das Dachdeckerhandwerk regelmäßig auch mit den für den Dachinnenausbau erforderlichen Kosten auskennen wird. Die weitere Begründung des Beklagten, die Trockenbaukosten seien vom Privatsachverständigen ohne hinreichende Anhaltspunkte lediglich pauschal geschätzt worden, trifft ebenfalls nicht zu. Denn der Sachverständige hat die zur Mängelbeseitigung im Innenbereich erforderlichen Arbeiten nachvollziehbar und im Einzelnen aufgelistet. Richtig ist zwar, dass er für die jeweiligen Positionen keine Mengen und Stundensätze, sondern lediglich die Summe der Gesamtkosten angegeben hat. Soweit er diese mit ca. 10.500,00 € netto, also 12.495,00 € brutto beziffert hat und das Landgericht dem gefolgt ist, ist das aber jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Denn auch der Senat schätzt die Kosten für die Mängelbeseitigung im Innenbereich auf mindestens diesen Betrag. Es handelt sich um eine Fläche von ca. 50 m2. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sind die dafür erforderlichen Arbeiten deutlich umfangreicher als diejenigen, für die der Beklagte selbst zwar nicht bereits im Jahr 2015, aber immerhin schon am 27.01.2016, also vor nunmehr fast sieben Jahren 2.641,80 € brutto abgerechnet hat, und daher auch mit prognostisch deutlich höheren Kosten verbunden. Denn es kommen außerdem jedenfalls noch Schutzmaßnahmen, das Umsetzen der Möblierung und die malermäßige Behandlung der Deckenbereiche hinzu, weil der Beklagte damals lediglich Arbeiten bis zur Vorbereitung zum Tapezieren schuldete und die betroffenen Räume zwischenzeitlich bewohnt werden. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die damalige Tätigkeit des Beklagten neben der Erstellung einer Unterkonstruktion und deren Verkleidung mit Gipskartonplatten sowie deren Spachteln und Schleifen die Lieferung und Montage der Innendämmung nebst Klimamembran zum Gegenstand hatte, während es nun um deren Ausbau, Abtransport und Entsorgung geht. Es ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Demontage der Innendämmung wesentlich weniger Kosten verursachen wird als es deren Montage getan hat, zumal die Kosten für die Erstellung einer Unterkonstruktion und deren Verkleidung mit Gipskartonplatten sowie das Spachteln und Schleifen auch in diesem Fall anfallen, weil zur Mangelbeseitigung der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt werden muss. Neben den Mehrkosten für die Schutzmaßnahmen, das Umsetzen der Möblierung und die malermäßige Behandlung der Deckenbereiche ist auch zu berücksichtigen, dass es in den letzten Jahren bekanntermaßen zu ganz erheblichen Preissteigerungen im Baugewerbe gekommen ist und dass nicht zuletzt wegen der herrschenden hohen Inflation damit gerechnet werden muss, dass sich die Kosten für Baumaßnahmen auch weiterhin deutlich nach oben entwickeln werden. Vor diesem Hintergrund ist der Senat der Ansicht, dass der Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung im Innenbereich vom Privatsachverständigen mit 12.495,00 € brutto jedenfalls nicht zu hoch bemessen worden ist.
2. Verletzung von Verfahrensrechten
Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, dringt der Beklagte mit seinem Einwand, das Landgericht habe Beweisangebote übergangen und streitigen Vortrag unzulässig als wahr unterstellt, nicht durch. Soweit der Beklagte außerdem rügt, dass das Landgericht übergangene Anträge auf Ergänzung/Urteilsberichtigung und Schriftsatznachlass zu Unrecht nicht ins Urteil aufgenommen habe, trifft das nicht zu. Das Landgericht hat seinen Antrag vom 21.03.2022, das Urteil zu berichtigen bzw. zu ergänzen, zu Recht als Tatbestandsberichtigungsantrag ausgelegt und demensprechend gemäß § 320 ZPO am 13.05.2022 durch Beschluss darüber entschieden. Was den Antrag des Beklagten auf Schriftsatznachlass vom 12.11.2021 anbelangt, hat das Landgericht unter Ziffer 7 dieses Beschlusses (Bl. 164 LGA) ausgeführt, dass der Antrag protokolliert worden sei, sich die abschlägige Entscheidung aus Ziffer 2 des Protokolls ergebe und ein Schriftsatznachlass nicht gewährt worden sei, weil Hinweise, die einen solchen erforderlich gemacht hätten, nicht erteilt worden seien. Vor diesem Hintergrund musste das Gericht im Urteil nicht erneut auf den Antrag eingehen und die teilweise Ablehnung des Schriftsatznachlasses ein weiteres Mal begründen.
2. Zur Anschlussberufung des Klägers:
Indem der Kläger als Berufungsbeklagter seinerseits einen Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteils gestellt hat, hat er konkludent Anschlussberufung erhoben. Diese ist gemäß § 524 ZPO zulässig. Insbesondere ist sie innerhalb der Berufungserwiderungsfrist eingelegt worden. Die Verfügung, mit der ihm eine Frist zur Berufungserwiderung von einem Monat gesetzt wurde, wurde dem Kläger am 10.06.2022 zugestellt (Bl. 81 GA). Noch am selben Tag hat er einen Antrag auf Fristverlängerung bis zum 27.07.2022 gestellt, die ihm auch bewilligt wurde (Bl. 85 GA). Seine Anschlussberufung ist innerhalb dieser Frist, nämlich bereits am 21.07.2022, bei Gericht eingegangen (Bl. 90 LGA).
Da die Anschließung hier zur Antragsänderung erfolgt ist, muss sie auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 533 ZPO erfüllen. Diese sind ebenfalls gegeben. Da hier ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO vorliegt, weil der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag zu 2 lediglich von Freistellung auf Zahlung erweitert hat, ist die Klageänderung nicht an die in § 533 Nr. 1 ZPO geregelten Zulässigkeitsvoraussetzungen der Sachdienlichkeit oder Einwilligung gebunden. Die weitere Zulässigkeitsvoraussetzung des § 533 Nr. 2 ZPO liegt vor. Denn die Klageänderung kann auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Soweit die Berufungsbegründung mit dem Vortrag zur Höhe der für die Erstellung der Kostenschätzung angefallenen Kosten und zu deren Bezahlung durch den Kläger neue Tatsachen enthält, ist deren Berücksichtigung gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, 531 Abs. 2 ZPO zulässig, weil diese unstreitig sind.
Die Anschlussberufung des Klägers ist auch begründet. Der Beklagte ist gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger die Kosten für das zweite Privatsachverständigengutachten i.H.v. 882,21 € als Mangelfolgeschaden zu ersetzen. Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 BGB
§§ 291, 281 Abs. 1 BGB
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 167 ZPO
§ 320 ZPO
§ 524 ZPO
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 540 Abs.. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 17 O 15/21
5 O 11/20
20 ZPO am 13.05