Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-12-17, Aktenzeichen 15 SaGa 1242/19
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:1217.15SAGA1242.19.00

Tenor:
Anmerkung
Eine Dringlichkeit für den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung bestand selbst im bestehenden Arbeitsverhältnis nicht. Der Kläger hatte seit seiner Freistellung insgesamt 15 Wochen mit der Einreichung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht zugewartet, nach Ende seines zunächst angetretenen vierwöchigen Urlaubs weitere fünf Wochen keine Vergleichsverhandlungen aufgenommen und nach endgültigem Scheitern der Verhandlungen und Beschäftigungsforderung weitere zwei Wochen abgewartet.
Verfahrensgang
Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 9. Oktober 2019 – 15 Ga 133/19 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens um die vertragsgerechte Beschäftigung des Verfügungsklägers (im Folgenden: Kläger).
Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) ist eine überregional tätige Bank mit Sitz in A. Sie stellt in Deutschland und Europa mittelständischen Unternehmen aus dem Industrie-, Handels- und Dienstleistungsgewerbe Kapitalmarkt- und Beratungsdienstleistungen, Risikomanagement und Kredite zur Verfügung.
Der Kläger ist am xx. xx. 1970 geboren. Er ist verheiratet und einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Er ist bei der Beklagten seit dem 1. Mai 2004 als Bereichsleiter Treasury & Investment auf der ersten Führungsebene unterhalb des Vorstands beschäftigt. Dem Arbeitsvertragsverhältnis der Parteien liegt der schriftliche Arbeitsvertrag vom 19. Dezember 2003 (Bl. 21 – 26 d.A.) zugrunde, den die Parteien hinsichtlich der Kündigungsfrist mit Vereinbarung vom 27. Dezember 2007 (Bl. 27 d.A.) und hinsichtlich des Dienstsitzes mit Vereinbarung vom 28. Oktober 2015 (Bl. 28 d.A.) geändert haben. Das Bruttojahresfixgehalt des Klägers beträgt € 308.000,00. Er hat Anspruch auf einen Firmenwagen zur dienstlichen und privaten Nutzung sowie auf einen Bonus. Dieser betrug im Jahr 2018 € 172.000,00. Wegen der Beschreibung der dem Kläger zugewiesenen Aufgaben wird auf Seite 2 und 3 der Antragsschrift Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 14. Juni 2019 stellte die Beklagte den Kläger widerruflich von der Arbeitsleistung frei (Bl. 31 d.A.). Am 18. Juni 2019 sandte der Kläger eine E-Mail an den Personaldirektor der Beklagten, Herrn B, und bestätigte den Erhalt der „Freistellung per Post“. Er verabschiedete sich darin „wie besprochen“ in den Urlaub (Bl. 50 d.A.). Dieser dauerte bis zum 14. Juli 2019 an.
Nach sodann nach Ablauf von weiteren fünf Wochen – wie vom Kläger im Kammertermin vor der Berufungskammer unstreitig vorgetragen - aufgenommenen und erfolglos bis zum 13. September 2019 geführten Verhandlungen wegen einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, forderte der Kläger von der Beklagten über seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 17. September 2019 vertragsgerechte Beschäftigung (Bl. 32, 33 d.A.). Dies lehnte die Beklagte per E-Mail vom 20. September 2019 ab (Bl. 34, 35 d.A.).
Mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2019, der am selben Tag bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangen ist, hat der Kläger das Verfahren eingeleitet.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, es bestehe ein Verfügungsanspruch, da sein Arbeitsvertrag kein Freistellungsrecht für die Beklagte vorsehe. Zudem habe er mangels Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein berechtigtes Interesse daran, beschäftigt zu werden. Er hat behauptet, ihm drohe ansonsten ein massiver Wissensverlust sowie ein Verlust der notwendigen Branchenkontakte mit der Folge, dass seine Chancen bei der Beklagten wie auch auf dem Arbeitsmarkt an sich verschlechtert würden. Er hat behauptet, seine Aufgaben seien auch nicht entfallen. Er hat behauptet, er habe der Freistellung zu keiner Zeit zugestimmt. Vielmehr habe er gegenüber dem Vorstand C in dem Telefonat am 14. Juni 2019 mitgeteilt, dass eine sofortige Freistellung nicht akzeptieren werde.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe sich gegenüber Herrn B unter zwei Alternativen gegen eine Rückkehr ins Büro und für die Freistellung entschieden. Dies habe der Kläger Herrn B telefonisch mitgeteilt und um eine schriftliche Bestätigung der Freistellung gebeten. Sie hat gemeint, wegen der einvernehmlichen Suspendierung bestehe ein Verfügungsanspruch nicht. Sie hat auch gemeint ein Verfügungsgrund bestehe nicht. Diesen habe der Kläger auch selbst widerlegt, weil er mit der Geltendmachung eines Beschäftigungsanspruchs dreieinhalb Monate und damit zu lange zugewartet habe.
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 9. Oktober 2019 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 53 - 54 d. A.).
Das Arbeitsgericht hat den Antrag mit dem vorgenannten Urteil zurückgewiesen und – kurz zusammengefasst – angenommen, es fehle an einem Verfügungsgrund, weil der Kläger der Freistellung erst 13 Wochen nach Zugang des Freistellungsschreibens widersprochen habe und dieses Zuwarten als zu lange anzusehen sei, um noch von einer berechtigten Bedenkzeit auszugehen.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 16. Oktober 2019 zugestellt worden (Bl. 56 d.A.). Er hat dagegen mit Schriftsatz, der am 18. Oktober 2019 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt (Bl. 59 f. d.A.) und diese mit Schriftsatz, der am 4. November 2019 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist, begründet (Bl. 68 ff d.A.).
Er meint, es bestehe ein Verfügungsgrund sowie ein Verfügungsanspruch. Offenbar sei das Arbeitsgericht von einer einvernehmlichen Freistellung ausgegangen. Eine solche sei aber nicht vereinbart worden und selbst wenn auch nicht wirksam, jedenfalls aber für beide Seiten widerruflich. Er meint, das Arbeitsgericht habe seinen bis zum 14. Juli 2019 andauernden Urlaub zu Unrecht nicht berücksichtigt und auch zu Unrecht außer Acht gelassen, dass danach zunächst Verhandlungen über eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt worden seien.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 9. Oktober 2019 – 15 Ga 133/19 – wird abgeändert und der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Bereichsleiter Treasury & Investment an ihrem Standort in D, XXX, weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält an ihrem tatsächlichen Vortrag fest und meint zudem nach wie vor, es bestehe weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund. Sie behauptet, aufgrund der Umsetzung ihrer zu der Freistellung führenden unternehmerischen Entscheidung sei ihr eine Beschäftigung des Klägers auf dessen bisherigem Arbeitsplatz als Bereichsleiter Treasury & Investment auch gar nicht mehr möglich.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Das Rechtsmittel begegnet hinsichtlich des Beschwerdewertes keinen Bedenken. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet.
Der Antrag des Klägers ist dahingehend zu verstehen, dass es ihm um die arbeitsvertragliche Beschäftigung und nicht um einen individualrechtlichen oder betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch geht.
II.
Die Berufung hat keinen Erfolg, denn das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen. Der Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtet auf Beschäftigung bei der Beklagten ist unbegründet, weil es bereits an einem Verfügungsgrund im Sinne der §§ 935, 940 ZPO fehlt. Ob ein Verfügungsanspruch besteht, dh. zwischen den Parteien eine Freistellung einvernehmlich und wirksam vereinbart ist oder es der Beklagten unmöglich ist, den Kläger zu beschäftigen, bleibt offen.
1. Nach den §§ 916 ff., 935, 940 ZPO kann auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren der Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt werden. Nach § 935 ZPO ist eine einstweilige Verfügung in Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechtes einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Verfügungen sind gemäß § 940 ZPO auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
2. Der Verfügungskläger begehrt hier eine Leistungsverfügung, denn der Zuspruch des begehrten Antrags würde ihm die tatsächliche Beschäftigung bei seinem Arbeitgeber ab sofort bis zur Entscheidung in der Hauptsache ermöglichen. Nach ganz herrschender Auffassung ist eine Leistungsverfügung (ausnahmsweise) zulässig. Dabei sind an den Verfügungsgrund (§ 940 ZPO) strenge Anforderungen zu stellen: Der Antragsteller muss auf die sofortige Erfüllung seines Anspruchs dringend angewiesen sein, die geschuldete Handlung ist, wenn sie ihren Sinn nicht verlieren soll, so kurzfristig zu erbringen, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich ist, und der dem Antragsteller aus der Nichterfüllung drohende Schaden steht außer Verhältnis zu dem Schaden, der dem Antragsgegner aus der sofortigen - vorläufigen - Erfüllung droht (LAG Düsseldorf 17. November 2010 - 12 SaGa 19/10, juris Rn. 12).
3. Die Eilbedürftigkeit und damit der Verfügungsgrund entfallen jedoch, wenn der Antragsteller durch zu langes Zuwarten die Dringlichkeit, die Angelegenheit vorläufig durch eine einstweilige Leistungsverfügung zu regeln, selbst widerlegt hat (Hess. LAG 5. Juli 2006 - 2 SaGa 632/06, juris Rn. 21; LAG Rheinland-Pfalz 17. September 2009 - 5 SaGa 17/07, juris Rn. 26). Es ist deshalb allgemein für das Verfahren der einstweiligen Verfügung anerkannt, dass ein Verfügungsgrund dann fehlt, wenn der Antragsteller zu lange gewartet hat, bevor er die einstweilige Verfügung beantragt (OLG München 16. Januar 1996 - 12 UF 1457/95, OLGR München 1996, 203 Rn. 2; KG Berlin 09. Februar 2001 - 5 U 9667/00, NJW-RR 2001, 1201 Rn. 14; OLG Hamburg 17. Dezember 2003 - 5 U 86/03, OLGR Hamburg 2004, 353 Rn. 5; OLG Hamburg 15. August 2007 - 5 U 173/06, OLGR Hamburg 2008, 170 Rn. 9; OLG Stuttgart 25. Februar 2009 - 4 U 204/08, OLGR 2009, 633 Rn. 41). Welcher Zeitraum, dh. von der Kenntnis der Verletzungshandlung bis zur Beantragung der einstweiligen Verfügung, dabei als dringlichkeitsschädlich anzusehen ist, wird nicht einheitlich beurteilt, denn dies hängt jeweils von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Für die Frage, welcher Zeitraum noch als dringlichkeitsunschädlich anzusehen ist, sind daher sämtliche Umstände des Einzelfalls, zB. Umfang und Schwierigkeit der Sache, Notwendigkeit weiterer Ermittlungen, Zeitablauf wegen vorgerichtlichen Schriftverkehrs, Häufung von Feiertagen usw., zu berücksichtigen (OLG Hamburg 15. August 2007 aaO. Rn. 11). Dabei kann durchaus auch ein Zeitraum von fast zwei Monaten oder acht Wochen dringlichkeitsschädlich sein (vgl. OLG Hamburg 15. August 2007 aaO. Rn. 11; OLG Stuttgart 25. Februar 2009 aaO. Rn. 43).
4. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen hat der Kläger im konkreten Fall die Dringlichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung durch sein eigenes Verhalten widerlegt. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung kommt bereits aus diesem Grunde nicht in Betracht.
a) Der Kläger hat die einstweilige Verfügung gerichtet auf Beschäftigung erst am 2. Oktober 2019 bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingereicht, dh. insgesamt 15 Wochen nachdem ihm am 18. Juni 2019 die Freistellungserklärung per Post zugegangen war. Unter Berücksichtigung sämtlicher weiterer Umstände des Falles ist dieser Zeitraum dringlichkeitsschädlich und widerlegt die Eilbedürftigkeit.
b) Der Kläger trat sodann bis einschließlich 14. Juli 2019 seinen ihm erteilten Urlaub an. Unter Berücksichtigung dieses Umstands hat er die einstweilige Verfügung erst 11 Wochen nach Urlaubsende bei dem Arbeitsgericht eingereicht. Unter Berücksichtigung sämtlicher weiterer Umstände des Falles ist auch dieser Zeitraum dringlichkeitsschädlich und widerlegt die Eilbedürftigkeit.
Bereits in der Zeit nach der Urlaubsrückkehr stand für den Kläger fest, dass die Beklagte ihn – jedenfalls damals – nicht vertragsgerecht beschäftigen werde. So hatte sie ihm im Vorfeld des Urlaubsantritts statt einer Freistellung nach seinem eigenen Vortrag (lediglich) einen Büroplatz ohne Zuweisung von Arbeit angeboten. Wenn der Kläger trotz Kenntnis dieses Umstandes zunächst weitere fünf Wochen verstreichen ließ bevor Vergleichsverhandlungen aufgenommen wurde und dann noch bis zum 2. Oktober 2019 wartete, um einen Antrag auf einstweilige Verfügung zu stellen, hat er dessen Dringlichkeit selbst widerlegt.
An diesem Ergebnis ändern die von den Parteien vorgetragenen Vergleichsverhandlungen im Zwischenzeitraum nichts. Es kann dahinstehen, ob Vergleichsverhandlungen überhaupt dazu führen, dass ein Zuwarten nicht dazu führt, dass die Dringlichkeit widerlegt ist. Die Dringlichkeit könnte nach Auffassung der Berufungskammer allenfalls dann erhalten bleiben, wenn der Kläger auch die Vergleichsverhandlungen zügig nach seiner Urlaubsrückkehr aufgenommen hätte und er während der Vergleichsverhandlungen annehmen durfte, dass der Gegner zu einer vergleichsweisen Regelung bereit ist (vgl. OLG Bremen 6. September 1990 - 2 U 67/90, NJW-RR 1991, 44).
Der Kläger hat nach seinem eigenen unstreitig gebliebenen Vortrag Vergleichsverhandlungen wegen der Urlaubsabwesenheit seines Prozessbevollmächtigten und des Herrn E bei der Beklagten erst nach Ablauf weiterer fünf Wochen nach seiner Urlaubsrückkehr aufgenommen. Das untätige Verstreichen Lassen von fünf Wochen entspricht nach Auffassung der Kammer bereits nicht der zügigen Aufnahme von Verhandlungen. Darüber hinaus hat der Kläger Vergleichsverhandlungen, die den oben genannten Anforderungen genügen, nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Vielmehr hat der Kläger vorgetragen, dass am 13. September 2019 nochmals konkret der Ausspruch einer Kündigung angedroht worden sei. Dies lässt nur den Schluss zu, dass dies nicht erstmalig der Fall war, so dass nicht ohne weiteres davon auszugehen ist, dass der Kläger die Vergleichsbereitschaft der Beklagten annehmen durfte. Soweit der Kläger das Ende der Vergleichsverhandlungen auf den 13. September 2019 datiert, dem Tag an dem ihm mitgeteilt worden war, dass seine Vorstellungen keinesfalls erfüllt würden, ist auch nicht ersichtlich, warum der Kläger nach der Mitteilung am 13. September 2019 noch bis zum 2. Oktober 2019 zuwartete, um den Antrag bei Gericht einzureichen. Der Umstand, dass nach Rücksprache sodann am 17. September 2019 die Beschäftigung vom Prozessbevollmächtigten des Klägers gefordert wurde, lässt den Schluss zu, dass eine derartige Forderung bis dahin vom Kläger noch gar nicht gestellt worden war.
Die Dringlichkeit wird auch nicht dadurch erneut begründet, dass die Beklagte bisher keine Kündigung ausgesprochen hat. Dieser Umstand ist unerheblich, weil die Parteien arbeitsvertraglich eine Kündigungsfrist von 12 Monaten zum Quartalsende vereinbart haben. Binnen dieses noch nicht angelaufenen Zeitraums wäre die Erlangung einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren – gerechnet ab dem 13. September 2019 – für den Kläger voraussichtlich sogar zweitinstanzlich herbeiführbar. Dies gilt erst recht, weil zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung im vorliegenden Verfahren der Kammertermin in der Hauptsache am Arbeitsgericht für den 8. Januar 2020 bestimmt war. Letztlich ergibt sich für die Berufungskammer das Bild, dass der Kläger in der bloßen Hoffnung, die Angelegenheit doch noch einvernehmlich regeln zu können, die Beantragung einer einstweiligen Verfügung hinausgezögert hat. Diese Entscheidung steht dem Kläger frei, führt aber zur Überzeugung der Kammer dazu, dass er hier die Dringlichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung widerlegt hat. In Anbetracht der Wirkungen einer Leistungsverfügung für die Beklagte und des gesamten Verhaltens des Klägers kann die Kammer die Eilbedürftigkeit für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung nicht bejahen.
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
IV.
Gegen diese Entscheidung ist die Revision nicht zulässig (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 916 ff., 935, 940 ZPO
§ 935 ZPO
§ 940 ZPO
§ 97 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 4 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2001, 1201
NJW-RR 1991, 44
15 Ga 133/19
12 SaGa 19/10
2 SaGa 632/06
5 SaGa 17/07
12 UF 1457/95
5 U 9667/00
5 U 86/03
5 U 173/06
4 U 204/08
2 U 67/90