Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-08-27, Aktenzeichen 5 Sa 860/15
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:0827.5SA860.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZN 1080/15)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.04.2015 – 57 Ca 16107/14 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und hinsichtlich des Tenors zu II. wie folgt neu gefasst
1.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten durch die Kündigung vom 24.10.2014, zugegangen am 25.10.2014, nicht zum 11.11.2014 aufgelöst worden ist.
2.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag vom 25.07.2014 geregelten Arbeitsbedingungen als Leiter Einkauf in Berlin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.
3.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2014 5.833,33 EUR brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.970,70 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2015 zu zahlen.
4.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2015 am 31.01.2015 5.833,33 EUR brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.970,70 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2015 zu zahlen.
5.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar 2015 am 28.02.2015 5.833,33 EUR brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.970,70 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.03.2015 zu zahlen.
6.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat März 2015 am 31.03.2015 5.833,33 EUR brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.970,70 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2015 zu zahlen.
7.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen ordentlichen Kündigung, die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers sowie Annahmeverzugsvergütungsansprüche.
Die Beklagte ist eine GmbH. Gegenstand ihres Unternehmens ist die Entwicklung von Projekten im Bereich regenerativer Energien sowie Abwasser- und Abfallbehandlungsanlagen einschließlich der Beteiligung an örtlichen Betreibergesellschaften zu dem vorgenannten Zweck. Für sie gilt der Gesellschaftsvertrag vom 09.09.2010 mit Änderung durch Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2014 (Bl. 146 bis 151 d. A.). Im Gesellschaftsvertrag heißt es unter anderem:
„…
§ 5 Geschäftsführer und Vertretung
5.1 Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Die Geschäftsführer werden von der Gesellschafterversammlung bestellt und abberufen.
5.2 Die Gesellschaft wird, wenn mehrere Geschäftsführer bestellt sind, durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, vertritt dieser die Gesellschaft allein.
5.3 Die Gesellschafterversammlung kann einem, mehreren oder allen Geschäftsführern die Befugnis zur Einzelvertretung einräumen und ganz oder teilweise Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilen.
…“ (Bl. 147 d. A.).
Alleingesellschafterin der Beklagten ist die A. B. G. GmbH, die durch zwei Geschäftsführer vertreten wird. Diese beiden Geschäftsführer waren am 30.09.2014 auch die Geschäftsführer der Beklagten mit der Befugnis, gemäß der allgemeinen Vertretungsregelung des Gesellschaftsvertrages die Beklagte gemeinsam oder jeweils gemeinsam mit einem Prokuristen zu vertreten (siehe der vom Kläger vorgelegte Ausdruck aus dem Handelsregister vom 03.02.2015, Anlage K 4 zum Schriftsatz vom 19.02.2015, Bl. 106 f. d. A.).
Am 25.07.2014 schloss die Beklagte mit dem Kläger einen Arbeitsvertrag, wonach dieser ab dem 01.10.2014 für die Beklagte als Leiter Einkauf bei einem jährlichen Bruttogehalt in Höhe von 70.000,00 EUR, fällig in 12 gleichen Teilbeträgen am Ende eines jeden Kalendermonats, tätig werden sollte. Die ersten sechs Monate galten als Probezeit, innerhalb welcher das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden konnte (Bl. 21 bis 29 d. A.).
Mit Schreiben vom 24.10.2014, dem Kläger am 25.10.2014 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit zum 11.11.2014. Das Kündigungsschreiben war von Herrn Dr. G. H. unterzeichnet (Bl. 30 d. A.). Mit Schreiben vom 29.10.2014 (Bl. 84 bis 87 d. A.) ließ der Kläger gegenüber der Beklagten unter anderem erklären, er weise die Kündigung vorsorglich mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde gemäß § 174 BGB zurück, darüber hinaus beanstande er die Vertretungsmacht nach § 180 S. 2 BGB.
Der Kläger bezog ab dem 12.11.2014 fortlaufend Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 1.970,70 EUR.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 01.12.2014 (Bl. 40 bis 43 d. A.) wurde wegen Zahlungsunfähigkeit am 01.12.2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet. Zugleich wurde die Eigenverwaltung unter Ernennung eines Sachwalters angeordnet und beschlossen, dass die Beklagte als Schuldnerin berechtigt sei, unter der Aufsicht des Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen.
Am 11.03.2015 wurde unter anderem Herr Dr. G. H. als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten in das Handelsregister eingetragen.
Mit der am 12.11.2014 in Telekopie beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und der Beklagten am 21.11.2014 zugestellten Klage und mehreren Klageerweiterungen macht der Kläger die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, seine Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage sowie die Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für die Monate Dezember 2014 bis März 2015 geltend. Ferner hat der Kläger mit der Klage erstinstanzlich auch die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses, hilfsweise eines ebensolchen Zwischenzeugnisses begehrt. Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigung sei gemäß §§ 174, 180 BGB unwirksam und verstoße zudem gegen Treu und Glauben. Maßgeblich für den Ausschluss einer Zurückweisungsmöglichkeit nach § 174 BGB sei die Eintragung im Handelsregister, die hinsichtlich des Herrn Dr. H. bei Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht erfolgt sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten durch die Kündigung vom 24.10.2014, zugegangen am 25.10.2014, nicht zum 11.11.2014 aufgelöst worden ist,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 11.11.2014 hinaus fortbesteht,
3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer, sowie Führung und Leistungen im Arbeitsverhältnis erstreckt, hilfsweise ein ebensolches Zwischenzeugnis,
4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag vom 25.07.2014 geregelten Arbeitsbedingungen als Leiter Einkauf in Berlin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen,
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Dezember 2014 weitere 5.833,33 EUR brutto, abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.970,70 EUR, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2015 zu zahlen,
6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Januar 2015 am 31.01.2015 weitere 5.833,33 EUR brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.970,70 EUR, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2015 zu zahlen,
7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Februar 2015 am 28.02.2015 weitere 5.833,33 EUR brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.970,70 EUR, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2015 zu zahlen,
8. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat März 2015 am 31.03.2015 weitere 5.833,33 EUR abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.970,70 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2015 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, die Alleingesellschafterin der Beklagten, vertreten durch deren Geschäftsführer, habe am 30.09.2014 beschlossen, Herrn Dr. G. H. mit sofortiger Wirkung zum weiteren Geschäftsführer der Beklagten zu bestellen und ferner, dass dieser die Gesellschaft allein vertrete und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sei. Die Beklagte hat diesbezüglich das Original eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses vom 30.09.2014 zu den Gerichtsakten gereicht. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die §§ 174 und 180 BGB seien auf die Vertretungsbefugnis des Herrn Dr. G. H. nicht anwendbar.
Mit in erster Instanz zu den Gerichtsakten gereichtem Schriftsatz vom 12.12.2014 (Bl. 45 f. d. A.) hat der Kläger die Aufnahme des Rechtsstreites gemäß § 86 Nr. 3 InsO erklärt.
Mit Urteil vom 16.04.2015 hat das Arbeitsgericht der Klage des Klägers lediglich hinsichtlich der Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hat, hat es zur Begründung ausgeführt, dass die Klage hinsichtlich des Klageantrages zu 2) unzulässig und im Übrigen unbegründet sei. Die streitgegenständliche Kündigung sei nicht bereits mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde unwirksam, da § 174 BGB auf organschaftliche Vertreter einer juristischen Person keine Anwendung finde. Darauf, dass Herr Dr. H. zum Kündigungszeitpunkt nicht im Handelsregister eingetragen gewesen sei, komme es nicht an, der Kläger könne sich auf die negative Publizität des Handelsregisters nicht berufen. Auch gegen § 242 BGB verstoße die Kündigung nicht. Das Arbeitsverhältnis der Parteien habe aufgrund der Kündigung vom 24.10.2014 zum 11.11.2014 geendet, so dass auch keine Ansprüche auf Vergütungsfortzahlung aus Annahmeverzug bestünden.
Wegen der weiteren Begründung des Arbeitsgerichts und des Parteivortrages erster Instanz wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 157 bis 167 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses dem Kläger am 11.05.2015 zugestellte Urteil richtet sich die am 20.05.2015 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und mit am 16.06.2015 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangenem Schriftsatz begründete Berufung des Klägers. Der Kläger trägt vor, dass § 174 BGB zwar grundsätzlich bei gesetzlicher oder organschaftlicher Stellvertretung nicht anwendbar sei, dies werde aber damit begründet, dass die vorgeschriebene Eintragung des Vertreters als Organ in ein öffentliches Register die Vertretungsmacht wiedergebe. Im vorliegenden Falle sei die Eintragung der Bestellung des Herrn Dr. H. als Geschäftsführer der Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung im Handelsregister aber nicht erfolgt gewesen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung habe die Anwendung des § 174 BGB auf gesetzliche und organschaftliche Vertretung in Sonderfällen nicht ausgeschlossen, ein solcher Sonderfall liege hier mangels Eintragung vor. Das Arbeitsgericht habe daher zu Unrecht eine direkte oder zumindest eine analoge Anwendung des § 174 BGB im vorliegenden Falle abgelehnt. Auch habe das Arbeitsgericht zu Unrecht angenommen, dass § 15 HGB nicht anwendbar sei. Herr Dr. H. müsse mangels Eintragung im Handelsregister zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung so behandelt werden, als habe er keine organschaftliche Vertretungsmacht gehabt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.04.2015, Az.: 57 Ca 16107/14 abzuändern und nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen des Berufungsklägers zu 1. und 4. bis 8. zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, der Geschäftsführer einer GmbH sei kein Bevollmächtigter im Sinne von § 174 BGB, sondern ein Organ der Gesellschaft, auf das diese Regelung keine Anwendung finden könne. Auch könne der Geschäftsführer eine Vollmachtsurkunde im Sinne von § 174 BGB gar nicht vorlegen. Jedenfalls aber sei Herr Dr. H. auf dem Briefpapier der Beklagten als Geschäftsführer ausgewiesen, auf welchem auch die streitgegenständliche Kündigung verfasst worden sei. Hierdurch habe der Kläger Kenntnis über die Kündigungsberechtigung des Herrn Dr. H. erhalten. Zu Recht habe das Arbeitsgericht angenommen, dass § 15 Abs. 1 HGB vorliegend keine Anwendung finde. Die Rechtsfolge dieser Vorschrift bestehe allein in einem Einwendungsausschluss des Eintragungsberechtigten. Dieser könne dem Gutgläubigen eine nach § 15 Abs. 1 HGB verschwiegene Tatsache nicht „entgegenhalten“. Der Dritte könne nicht entsprechend etwaiger Fehlvorstellungen umfassenden Vertrauensschutz reklamieren. Die Rechtslage werde lediglich so beurteilt, wie wenn die registermäßig verschwiegene Tatsache nicht eingetreten wäre.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrages der Parteien wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 16.06.2015 (Bl. 200 bis 214 d. A.) und vom 06.08.2015 (Bl. 228 bis 231 d. A.), auf den Schriftsatz der Beklagten vom 23.07.2015 (Bl. 223 bis 227 d. A.) sowie auf den Inhalt des Protokolls der Berufungsverhandlung vom 27.08.2015 (Bl. 232, 233 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung, die sich auf die vom Arbeitsgericht abgewiesenen erstinstanzlichen Anträge zu 1. und 4. bis 8. beschränkt, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b, c und Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist auch gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO ausreichend begründet worden.
II.
Die Berufung ist auch ganz überwiegend begründet, weil die Klage, soweit die Berufung das erstinstanzliche Urteil angefochten hat, zulässig und ganz überwiegend begründet und lediglich hinsichtlich einiger Verzugszinsforderungen nicht begründet ist. Das angefochtene Urteil ist daher teilweise abzuändern und der Klage ganz überwiegend stattzugeben. Nur hinsichtlich ungerechtfertigter Verzugszinsforderungen ist die Berufung zurückzuweisen.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat der Kläger mit Schriftsatz vom 12.12.2014 das infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 01.12.2014 unterbrochene Verfahren wirksam gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO aufgenommen. Von den in der Berufungsinstanz anhängigen Klageanträgen sind Ansprüche aus dem gegenseitigen Vertrag der Parteien betroffen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erfüllen sind. Es handelt sich bei derartigen Ansprüchen um Masseverbindlichkeiten nach §§ 55 Abs. 1 Nr. 2, 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO (BAG v. 18.10.2006, 2 AZR 563/05). Die Beklagte ist trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch prozessführungsbefugt. Daraus, dass dem Insolvenzschuldner in dem Fall der Anordnung der Eigenverwaltung die Verwaltungs- und Verfügungsmacht über die Insolvenzmasse verbleibt (§ 270 Abs. 1 Satz 1 InsO), folgt zugleich, dass er auch die Prozessführungsbefugnis behält (BGH v. 07.12.2006, V ZB 93/06).
Die Klage ist auch ganz überwiegend begründet, soweit sie in der Berufungsinstanz anhängig ist.
a)
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aufgrund der mit der Kündigungsschutzklage gemäß §§ 4, 7 KSchG, 167 ZPO fristgerecht angegriffenen Kündigung vom 24.10.2014 nicht mit dem 11.11.2014 beendet worden. Diese Kündigung ist nicht wirksam im Namen der Beklagten ausgesprochen worden (§§ 164 BGB, 35 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG).
aa)
Die Gesellschaft wird gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten in seiner Fassung vom 25.02.2014 bestimmt unter § 5.2, dass die Gesellschaft, wenn mehrere Geschäftsführer bestellt sind, durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten wird. Die streitgegenständliche Kündigung vom 24.10.2014 wurde jedoch lediglich von einem Geschäftsführer ausgesprochen und unterzeichnet. Eine vorhergehende Ermächtigung durch andere Geschäftsführer der Beklagten ist nicht vorgetragen. Auch hatte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt mehr als einen Geschäftsführer, so dass § 5.2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages nicht eingreift.
bb)
Zwar steht aufgrund der Vorlage des Originals eines Gesellschafterbeschlusses der Alleingesellschafterin der Beklagten vom 30.09.2014 fest, dass der Unterzeichner des Kündigungsschreibens, Herr Dr. G. H., an diesem Tage mit sofortiger Wirkung zum weiteren Geschäftsführer der Beklagten bestellt wurde. Zugleich steht fest, dass am 30.09.2014 beschlossen wurde, dass Herr Dr. H. die Beklagte „allein“ vertritt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war. Dies jedoch kann die Beklagte dem Kläger gemäß § 15 Abs. 1 HGB nicht entgegenhalten.
(1)
Solange eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nicht eingetragen und bekannt gemacht ist, kann sie von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, dass sie diesem bekannt war (§ 15 Abs. 1 HGB). Gemäß § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG ist im Handelsregister einzutragen, welche Vertretungsbefugnis die Geschäftsführer haben. Gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG ist jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.
(2)
Die Bestellung des Herrn Dr. H. zum „alleinvertretungsberechtigten“ Geschäftsführer der Beklagten war unstreitig zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung nicht im Handelsregister eingetragen gewesen. Gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG handelt es sich insoweit um eine Tatsache, die in den Angelegenheiten der Beklagten im Sinne von § 15 Abs. 1 HGB einzutragen war. Es kann insoweit bereits in Frage stehen, ob die Beklagte dem Kläger, die Tatsache, dass vor Ausspruch der Kündigung Herr Dr. H. als dritter Geschäftsführer der Beklagten bestellt worden war, welcher die Beklagte gemäß § 35 Abs. 1 HGB zu vertreten berechtigt war, als solche entgegenhalten kann. Es käme insoweit darauf an, ob dem Kläger bereits aufgrund des Umstandes, dass auf dem Briefpapier, welches Herr Dr. H. für das Kündigungsschreiben verwendete, auch sein Name als Geschäftsführer der Beklagten ausgewiesen war, davon auszugehen ist, dass dem Kläger die Bestellung des Herrn Dr. H. als Geschäftsführer jedenfalls im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bekannt war, so dass die negative Publizitätsfunktion des Handelsregisters gemäß § 15 Abs. 1 HGB insoweit nicht eingreifen könnte.
Dies kann jedoch dahinstehen. Bei der Anmeldung und Eintragung der Bestellung eines Geschäftsführers in das Handelsregister ist auch anzugeben, welche Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer hat (OLG Frankfurt vom 12.05.2010, 20 W 150/10 Rz. 14). Gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG ist neben der Änderung in den Personen der Geschäftsführer auch die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Hierzu gehört nach allgemeiner Auffassung auch die Änderung der Vertretungsbefugnis, gleichgültig, wodurch sie erfolgt, etwa der Übergang von Gesamtvertretung zur Einzelvertretung (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, § 39 GmbHG, Rz. 2 und 5). Die Eintragung der nach § 39 Abs. 1 GmbHG anmeldungspflichtigen Tatsachen hat zwar keine konstitutive Wirkung für die durch sie beurkundeten Rechtsvorgänge. Ist einem Dritten die eintragungspflichtige Tatsache bekannt, kommt es auf die Eintragung nicht an. Eintragungen und Bekanntmachungen haben aber materielle Wirkung für Dritte im Hinblick auf die unterlassene Eintragung im Rahmen von § 15 Abs. 1 HGB (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack § 39 GmbHG, Rz. 24; OLG Oldenburg vom 04.02.2010, 8 U 121/09).
Im vorliegenden Falle war also nicht nur die Tatsache einzutragen, dass Herr Dr. H. zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt worden war, sondern auch, dass diesem „Allein“- bzw. Einzelvertretungsbefugnis eingeräumt worden war. Denn gemäß § 5.2 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten wurde diese im Falle der Bestellung mehrerer Geschäftsführer durch zwei Geschäftsführer bzw. durch einen Geschäftsführer und einem Prokuristen gemeinschaftlich vertreten. Ohne den gleichzeitigen Beschluss zur Änderung dieser Vertretungsbefugnis wäre auch Dr. H. als weiterer Geschäftsführer nur zur entsprechenden Gesamtvertretung berechtigt gewesen. Erst durch den weiteren Beschluss vom 30.09.2014, ihm „Alleinvertretungsbefugnis“ einzuräumen, womit offensichtlich eine Einzelvertretungsbefugnis gemeint gewesen ist, war Herr Dr. H. rechtlich in der Lage, ohne Mitwirkung dritter Personen die Beklagte allein zu vertreten. Dies stellt eine gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG eintragungspflichtige Änderung der Vertretungsbefugnis dar. Es liegt ein eintragungspflichtiger Übergang von Gesamtvertretung zur Einzelvertretung vor.
Neben der Tatsache, dass Herr Dr. H. überhaupt zum Geschäftsführer bestellt worden war, war zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung auch nicht eingetragen, dass ihm in Abänderung der bisherigen Vertretungsregelungen der Beklagten Einzelvertretungsbefugnis eingeräumt worden war. Hierüber konnte der Kläger auch aus dem Kündigungsschreiben keine Kenntnis erlangen. Den Umstand, dass Herrn Dr. H. in Änderung seiner Vertretungsbefugnis Einzelvertretungsbefugnis eingeräumt war, kann die Beklagte dem Kläger also nach § 15 Abs. 1 HGB nicht entgegenhalten. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es dadurch auch nicht zu einem umfassenden Vertrauensschutz etwaiger Fehlvorstellungen des Klägers. Vielmehr wirkt, was mit § 15 Abs. 1 HGB auch bezweckt wird, zu seinen Lasten nicht die noch nicht eingetragene und bekannt gemachte Tatsache, dass Herrn Dr. H. in Abänderung der bisherigen Vertretungsbefugnis ein Einzelvertretungsrecht eingeräumt worden war. Die Rechtsfolge ist diejenige, die auch die Beklagte als Rechtsfolge des § 15 Abs. 1 HGB ansieht: Die Rechtslage wird so beurteilt, wie wenn die registermäßig verschwiegene Tatsache nicht eingetreten wäre, nämlich der Übergang von der Gesamtvertretung zur Einzelvertretung in Person des Herrn Dr. H..
(3)
Dahinstehen kann, ob vorliegend die Norm des § 180 BGB, also auch in Fällen des Nichtvorliegens einer organschaftlichen Vertretungsbefugnis, anzuwenden ist. Sollte dies der Fall sein, so erwiese sich die ausgesprochene Kündigung gleichwohl gemäß § 180 Satz 1 BGB als unwirksam. Der Kläger hat die von der Beklagten behauptete Vertretungsmacht des Herrn Dr. H. nämlich bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts beanstandet (§ 180 Satz 2 BGB). Bei nicht gegenüber Anwesenden ausgesprochenen einseitigen Willenserklärungen kommt es insoweit auf die Unverzüglichkeit der Beanstandung fehlender Vertretungsmacht im Sinne von § 121 BGB an (MünchKomm-Schubert, § 180 BGB, Rz. 11). Der Kläger hat nach Ablauf einer der Unverzüglichkeit nicht entgegenstehenden Frist für die Einholung von Rechtsrat, nämlich vier Tage nach Zugang des streitgegenständlichen Kündigungsschreibens mit Fax vom 29.10.2014 gegenüber der Beklagten auch die Vertretungsmacht nach § 180 Satz 2 BGB beanstandet. Eine Genehmigung der durch Herrn Dr. H. als Vertreter ohne Vertretungsmacht ausgesprochenen Kündigung gemäß § 180 Satz 2 BGB durch die Beklagte kommt somit nicht in Betracht.
b)
Der Kläger kann von der Beklagten auch verlangen, vertragsgemäß als Leiter Einkauf bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine Feststellungsklage weiterbeschäftigt zu werden. Diesen Anspruch hat der Kläger nach § 242 BGB in Verbindung mit Art. 1, 2 GG gegen die Beklagte, weil nunmehr zweitinstanzlich die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung festzustellen war und keine Umstände vorliegen, die es der Beklagten gleichwohl unzumutbar machen, den Kläger vertragsgemäß bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.
c)
Schließlich kann der Kläger von der Beklagten gemäß §§ 293, 296 Satz 1, 615 BGB Annahmeverzugsvergütung für die Monate Dezember 2014, Januar 2015, Februar 2015 und März 2015 in Höhe von jeweils 5.833,33 EUR brutto abzüglich des aufgrund Anspruchsüberganges anzurechnenden Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.970,70 EUR verlangen. Nur die geltend gemachten Verzugszinsforderungen stehen dem Kläger nicht in vollem Umfang zu.
Diese nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten am 01.12.2014 fällig gewordenen Ansprüche stellen gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO Masseverbindlichkeiten dar, welche der Kläger unmittelbar gegenüber der Beklagten als Schuldnerin geltend machen kann.
Unabhängig davon, dass der Kläger mit Schreiben vom 29.10.2014 erklärt hat, bereit zu sein auch über den 11.11.2014 hinaus seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, kommt es vorliegend ohnehin auf ein Angebot des Klägers auf Erbringung der Arbeitsleistung gemäß §§ 294, 295 BGB nicht an. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzuges gemäß § 296 Satz 1 BGB eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (BAG v. 22.02.2012, 5 AZR 249/11, Rz. 14).
cc)
Der Höhe nach ist der Annahmeverzugsvergütungsanspruch jedenfalls im Umfang der geltend gemachten monatlichen Teilbeträge der Jahresvergütung, also in Höhe von 5.833,33 EUR brutto je Monat gerechtfertigt. Gemäß § 115 SGB X ist aufgrund des Anspruchsüberganges anzurechnen, was der Kläger monatlich jeweils an Arbeitslosengeld erhalten hat, nämlich monatlich 1.970,70 EUR.
dd)
Die Verzugszinsforderungen des Klägers sind nur hinsichtlich weniger Kalendertage nicht gerechtfertigt. Gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 193 BGB trat Verzug der Beklagten mit der Vergütung für Dezember 2014 am 01.01.2015, mit der Vergütung für Januar 2015 am 03.02.2015, mit der Vergütung für Februar 2015 am 03.03.2015 und mit der Vergütung für März 2015 am 01.04.2015 ein. Daher ist die Berufung zurückzuweisen, soweit der Kläger für Januar und Februar 2015 Verzugszinsen bereits ab dem 01.02.2015 bzw. 01.03.2015 verlangt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Hinsichtlich der in erster Instanz, jedoch in zweiter Instanz nicht mehr anhängigen Klageanträge war die Klage lediglich hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 2 nicht erfolgreich. Hinsichtlich der auch in der Berufungsinstanz anhängigen Anträge sind lediglich die Klageanträge zu 5 bis 8 hinsichtlich geringfügiger Nebenforderungen nicht begründet gewesen. Diese Zuvielforderungen des Klägers sind verhältnismäßig geringfügig und haben keine höheren Kosten veranlasst. Daher sind der Beklagten insgesamt die Prozesskosten aufzuerlegen.
III.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen beiderseits nicht vor (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Die Parteien werden auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde hingewiesen (§ 72 a ArbGG).
[ Hinweis der Dokumentationsstelle: Der Berichtigungsbeschluss vom 12.10.2015 wurde in den Entscheidungstext eingearbeitet und lautet:
Beschluss vom 12.10.2015
Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 27.08.2008 – 5 Sa 860/15 – wird gem. § 319 ZPO wegen einer offenbaren Unrichtigkeit im Tenor hinsichtlich des ersten Satzes unter I. wie folgt berichtigt:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.04.2015 – 57 Ca 16107/14 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und hinsichtlich des Tenors zu II. wie folgt neu gefasst:
….
2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Wie sich aus I. Ziff. 4. und 5. des Tenors ergibt, ist den mit den Klageanträgen zu 6. und 7. geltend gemachten Zinsforderungen nicht in vollem Umfang stattgegeben worden. Es ist daher in den Tenor aufzunehmen, dass die Berufung des Klägers diesbezüglich zurückgewiesen worden ist.
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. ]

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 174, 180 BGB
§§ 174 und 180 BGB
§§ 4, 7 KSchG, 167 ZPO
§§ 294, 295 BGB
§ 181 BGB
§ 174 BGB
§ 242 BGB
§ 15 HGB
§ 164 BGB
§ 39 GmbHG
§ 180 BGB
§ 121 BGB
§ 115 SGB X
§ 193 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 319 ZPO
§ 180 S. 2 BGB
§ 86 Nr. 3 InsO
§ 15 Abs. 1 HGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b, c und Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 55 Abs. 1 Nr. 2, 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 270 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG
§ 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG
§ 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG
§ 39 Abs. 1 GmbHG
§ 35 Abs. 1 HGB
§ 180 Satz 1 BGB
§ 180 Satz 2 BGB
§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 296 Satz 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 1, 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 AZN 1080/15
57 Ca 16107/14
2 AZR 563/05
V ZB 93/06
20 W 150/10 R
8 U 121/09
5 AZR 249/11
5 Sa 860/15