Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-07-18, Aktenzeichen 10 K 7618/16
ECLI: ECLI:DE:VGD:2018:0718.10K7618.16.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung der Negativmitteilung vom 11. August 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Mai 2016 verpflichtet, über die Zulassung des Klägers zum Aufstieg in die Laufbahn des gehobenen Dienstes nach § 20 ELV unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Bundesbahnbetriebsinspektor im Dienst des Beklagten und hat seit dem Jahr 2005 eine Planstelle der Besoldungsgruppe A9 BBesO mit Amtszulage inne.
Am 11. März 2014 wurde über den Kläger das Werturteil „Modul B: Leistungsbewertung mZV“ (=mit Zielvereinbarung) erstellt (Bl. V5-22 ff. der elektronischen Personalakte, Beiakte Heft 2, nachfolgend: ePA). Hierin wurden zunächst hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang der Kläger bestimmte Ziele erreicht hat, Einzelbewertungen und eine Gesamtnote vergeben. Weiterhin wurden über die Leistung des Klägers Einzelbewertungen – für die drei Merkmale „Arbeitsqualität“, „Arbeitseffizienz“ und „Engagement und Einsatzbereitschaft“ – sowie eine Gesamteinschätzung erstellt. Die Bewertung der Leistung erfolgte sowohl hinsichtlich der drei Einzelmerkmale als auch hinsichtlich der Gesamteinschätzung im Ankreuzverfahren anhand von fünf Notenstufen, wobei der Kläger jeweils die zweitbeste Notenstufe (bei den Einzelmerkmalen jeweils: „Übertrifft die Erwartungen“; im Gesamtergebnis: „Übertrifft insgesamt die Erwartungen“) erreichte. Die Leistungsbewertung mZV schließt mit einem Gesamturteil bezüglich Zielerreichung und Leistungsverhalten. Hier wurde dem Kläger die drittbeste der sechs zur Verfügung stehenden Leistungsstufen zugeordnet.
Im September 2014 gab der Beklagte – wie auch schon in früheren Jahren – die Eröffnung eines Laufbahnwechsels in den gehobenen Dienst gemäß § 20 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten beim Bundeseisenbahnvermögen (Eisenbahn-Laufbahnverordnung – ELV –) bekannt. Der Kläger bewarb sich hierum mit Schreiben vom 17. Oktober 2014, eingegangen bei der E. T. GmbH am 20. Oktober 2014, unter Beifügung verschiedener Anlagen (Bl. V5-3 ff. ePA). Um diesen Laufbahnwechsel bewarben sich insgesamt 1071 Beamte.
Am 12. Januar 2015 wurde über den Kläger das Werturteil „Modul C: Kompetenzeinschätzung mit Standardprofil“ erstellt (Bl. V5-27 f. ePA). Für das Merkmal Führungskompetenzen wurden Einzelbewertungen und eine Gesamtnote vergeben. Hierfür stand jeweils eine fünfstufige Notenskala zur Verfügung. Der Kläger erhielt insofern die drittbeste Gesamtnote (3 = „Ausgeprägt“). Weiterhin wurde das Merkmal Fach- und Methodenkompetenz anhand wiederum derselben Notenskala bewertet. Hier erreichte der Kläger die zweitbeste Note (4 = „Überdurchschnittlich ausgeprägt“). Der Kläger unterschrieb diese Kompetenzeinschätzung nicht, nutzte in der Folge aber auch nicht die in § 8 Abs. 1 der Anlage 3 – Modul C – der Rahmen-Konzernbetriebsvereinbarung „Mitarbeiterführung“ bei der Deutschen Bahn (hier: in der bis zum 31. Dezember 2014 gültigen Fassung, Beiakte Heft 4, im Folgenden: Rahmen-KBV) eröffnete Möglichkeit, eine Stellungnahme zur Kompetenzeinschätzung abzugeben.
Im weiteren Verlauf des Jahres 2015 wurde das Auswahlverfahren für den Aufstieg in den gehobenen Dienst durchgeführt, um den sich der Kläger mit seinem Schreiben vom 17. Oktober 2014 beworben hatte.
Die erste Stufe des Auswahlverfahrens bestand aus einer Vorauswahl, in die von den insgesamt 1071 Bewerbern 940 oder 945 (Bl. 31, 123 der Gerichtsakte) einbezogen wurden, unter ihnen der Kläger. Die Vorauswahl, bei der maximal 68 Punkte erreicht werden konnten und 50 Punkte zum Bestehen benötigt wurden, erfolgte anhand der Gesamteinschätzung des Leistungs-/Führungsverhaltens – Mitarbeiterdialog Modul A oder B – (max. 8 Punkte, abhängig von der Gesamtnote hinsichtlich der Leistung; nicht: des Gesamturteils hinsichtlich Leistung und Zielerreichung), der Kompetenzeinschätzung – Modul C – (max. 8 Punkte, davon max. 4 Punkte hinsichtlich des Merkmals Mitarbeiter-/Führungskompetenzen und max. 4 Punkte hinsichtlich des Merkmals Fach- und Methodenkompetenz, jeweils abhängig von der erreichten Notenstufe), der Eignungsaussage des Fachvorgesetzten (max. 20 Punkte), der Bewertung des Arbeitsplatzes (max. 7 Punkte), des Bildungsabschlusses (max. 10 Punkte), der Wahrnehmung zusätzlicher / höherwertiger Aufgaben (max. 6 Punkte), der Fortbildungsbereitschaft / Mehrfachqualifikation (max. 6 Punkte) und der Bewertung von Form und Inhalt der Bewerbungsunterlagen (max. 3 Punkte). Der Kläger wurde im Vorauswahlverfahren mit 51 Punkten bewertet, unter anderem 6 Punkten für das Gesamtergebnis der Leistungsbewertung vom 11. März 2014, 2 Punkten für die Bewertung seiner Führungskompetenzen und 3 Punkten für die Bewertung seiner Fach- und Methodenkompetenz.
Auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens folgte ein Assessment-Center (AC). Hieran nahmen 507 Beamte teil, unter ihnen wiederum der Kläger. Unter diesen 507 Beamten waren auch Beamte, die bei der im Vorauswahlverfahren berücksichtigten Gesamteinschätzung des Leistungs-/Führungsverhaltens eine andere, insbesondere eine schlechtere Gesamteinschätzung als „Übertrifft insgesamt die Erwartungen“ erhalten hatten, und solche, die bei der berücksichtigten Kompetenzeinschätzung andere, insbesondere schlechtere Ergebnisse als „Ausgeprägt“ hinsichtlich der Mitarbeiter-/Führungskompetenzen und „Überdurchschnittlich ausgeprägt“ hinsichtlich der Fach- und Methodenkompetenz erreicht hatten. Im AC konnten 5 Punkte erreicht werden und war 1 Punkt zum Bestehen erforderlich. Der Kläger wurde hierbei mit 2,75 Punkten bewertet.
Hiernach traf der Beklagte die Entscheidung über die Vorstellung der Bewerber vor dem Ausschuss zur Feststellung der Befähigung. Hierbei wurden bundesweit 93 oder 160 Beamte (Bl. 33, 123 der Gerichtsakte) ausgewählt. Bei seiner Entscheidung berücksichtigte der Beklagte das Vorauswahlverfahren mit 25% und das AC mit 75%. Dies zu Grunde gelegt wurden die zur Verfügung stehenden Plätze bis zu einer Mindestpunktzahl von 50 vergeben. Der Kläger wurde mit 34,2 Punkten bewertet und kam deshalb nicht zum Zuge. Dies beruhte im Einzelnen auf folgender Berechnung (Schriftsatz des Beklagten vom 8. November 2017, Bl. 115 ff. der Gerichtsakte):
Schritt
Punkte des Klägers
I.) Vorauswahlverfahren
1. Erreichte Punktzahl (max. 68):
51
2. Festlegung des sog. Nullpunkts (= Abzug der zum Bestehen erforderlichen 50 Punkte), so dass max. 18 Punkte verbleiben:
51 – 50 = 1
3. Hochrechnung auf max. 100 Punkte (hier: Multiplikation mit 5,55, weil 18 x 5,55 = 100):
1 x 5,55 = 5,55
4. Multiplikation mit 25%, weil das Vorauswahlverfahren mit diesem Faktor berücksichtigt wird (max. 25 Punkte):
5,55 x 0,25 = 1,3875 (gerundet 1,39)
II.) AC
1. Erreichte Punktzahl (max. 5):
2,75
2. Festlegung des sog. Nullpunkts (= Abzug des zum Bestehen erforderlichen Punktes), so dass max. 4 Punkte verbleiben:
2,75 – 1 = 1,75
3. Hochrechnung auf max. 100 Punkte (hier: Multiplikation mit 25):
1,75 x 25 = 43,75
4. Multiplikation mit 75 %, weil das AC mit diesem Faktor berücksichtigt wird (max. 75 Punkte):
43,75 x 0,75 = 32,8125 (gerundet 32,81)
III.) Addition der gewichteten Ergebnisse:
1,39 + 32,81 = 34,2
Mit Negativmitteilung vom 11. August 2015 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass seine Bewerbung um die Übernahme in die Laufbahn des gehobenen Dienstes „nach dem Ergebnis der Vorauswahl“ (gemeint: des Auswahlverfahrens bestehend aus Vorauswahl und AC) nicht (weiter) berücksichtigt werden konnte.
Hiergegen erhob der Kläger mit Anwaltsschriftsatz vom 1. September 2015 Widerspruch.
Am gleichen Tag beantragte er vor dem Verwaltungsgericht Köln, dem Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, Beförderungen im Zusammenhang mit dem durchgeführten Verfahren der Zulassung zum Aufstieg in den gehobenen Dienst nach § 20 ELV vorläufig zu untersagen. Diesen Antrag begründete er – wie auch seinen Widerspruch – in der Folge umfangreich, unter anderem mit dem Einwand, die Gewichtung von Vorauswahl und AC sei willkürlich. Mit im betreffenden Eilverfahren eingereichten Schriftsätzen vom 15. September 2015 und vom 1. Februar 2016 sagte der Beklagte zu, für den Kläger eine Stelle im Auswahlverfahren für die Übernahme in die Laufbahn des gehobenen Dienstes bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens freizuhalten. Die Beteiligten erklärten daraufhin das Eilverfahren in der Hauptsache für erledigt. Daraufhin wurde es vom erkennenden Gericht, an welches das örtlich unzuständige Verwaltungsgericht Köln den Rechtsstreit zwischenzeitlich verwiesen hatte, mit Beschluss vom 19. Mai 2016 – 10 L 431/16 – eingestellt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 24. Mai 2016 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen die Entscheidung, ihn – den Kläger – bei der Zulassung zum Aufstieg in die Laufbahn des gehobenen Dienstes nicht zu berücksichtigen, zurück und hob hierbei insbesondere hervor, dass er die Mindestpunktzahl für die Vorstellung vor dem Ausschuss zur Feststellung der Befähigung für den gehobenen Dienst deutlich unterschritten habe.
Der Kläger hat am 24. Juni 2016 Klage erhoben, zu deren Begründung er unter Wiederholung und Vertiefung seiner Einwände aus dem Eil- und Widerspruchsverfahren umfangreich vorträgt. Unter anderem macht er geltend, der Beklagte hätte darlegen müssen, warum ein AC bei der Prognose über die Eignung zum Laufbahnwechsel ein höheres Gewicht als dienstliche Beurteilungen und die Verwendungsprognose des Vorgesetzten habe; dies sei dem Beklagten nicht gelungen. Die Eignungsaussage des Fachvorgesetzten habe nicht berücksichtigt werden dürfen, weil der Fachvorgesetzte sie nicht unterschrieben habe. Die Kompetenzeinschätzung vom 12. Januar 2015 sei fehlerhaft; diese habe er – der Kläger – auch weder akzeptiert noch unterschrieben. Sein Bildungsabschluss und seine berufliche Lebensleistung seien im Vorauswahlverfahren fehlerhaft bewertet worden. Der Beklagte habe das AC unzulässig „abdelegiert“, bei dem im Übrigen unzureichend geschulte Beobachter eingesetzt und dessen Ergebnisse unzureichend erläutert worden seien.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung der Negativmitteilung vom 11. August 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Mai 2016 zu verpflichten, seine Bewerbung um Übernahme in die nächsthöhere Laufbahn nach § 20 ELV unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu berücksichtigen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht geltend, die Durchführung eines AC und dessen Gewichtung falle in die Beurteilungsermächtigung des Dienstherren; die hier vorgenommene Gewichtung von Vorauswahl und AC sei angemessen und sachgerecht. Die unterschriebene Eignungsaussage befinde sich in der elektronischen Personalakte (Bl. V5-1). Bei der berücksichtigten Kompetenzeinschätzung handele es sich um das Ergebnis wertender Erkenntnis; sachfremde Erwägungen seien nicht erkennbar und auch vom Kläger nicht aufgezeigt worden. Die Möglichkeit, zur Kompetenzeinschätzung eine Stellungnahme abzugeben, habe der Kläger nicht ergriffen. Dass der Kläger diese Kompetenzeinschätzung nicht unterschrieben habe, berühre ihre Wirksamkeit nicht. Der Bildungsabschluss des Klägers (qualifizierter Hauptschulabschluss) und seine berufliche Lebensleistung seien – gemessen an der im Vorauswahlverfahren zur Verfügung stehenden Punkteskala – fehlerfrei bewertet worden. Das AC sei dem Kläger hinreichend erläutert worden, der auch nach einer Akteneinsicht im Verfahren 10 L 431/16 keine weiteren Informationen angefordert habe. Die Bewertungen im AC seien – wie die Kompetenzeinschätzung vom 12. Januar 2015 – die Ergebnisse wertender Erkenntnisse. Die Beobachter seien entsprechend geschult und fachkundig.
Mit Schriftsätzen vom 4. und vom 12. Juni 2018 haben die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs und der Personalakte des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der seinem Wortlaut nach darauf, die „Bewerbung um Übernahme [in die Laufbahn des gehobenen Dienstes] zu berücksichtigen“, zielende Klageantrag ist im Sinne der Urteilsformel ausgelegt worden, d.h. als gerichtet auf eine erneute Entscheidung des Beklagten über die betreffende Bewerbung.
Deshalb ist lediglich der Vollständigkeit halber anzumerken, dass der Antrag, wäre er auf eine (endgültige) Zulassung zum Aufstieg oder die – nach dem AC vorgesehene – Vorstellung vor dem Ausschuss zur Feststellung der Befähigung gerichtet, jedenfalls unbegründet gewesen wäre. Denn hinsichtlich der Frage, welche Auswahlinstrumente der Dienstherr – ergänzend zu dienstlichen Beurteilungen – in einem Aufstiegsverfahren heranzieht und wie der diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu. Dass dieser sich hier zu Gunsten des Klägers derart verdichtet haben könnte, dass allein seine Zulassung oder die vorgenannte Vorstellung rechtmäßig wäre, wäre nicht erkennbar gewesen.
Vgl. zum Vorstehenden auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. Dezember 2017 – 1 B 1394/17 –, juris Rn. 13; Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf, Urteil vom 22. Juli 2013 – 13 K 3054/13 –, juris Rn. 51.
Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.
Dass das Aufstiegsverfahren, um das sich der Kläger beworben hat, bereits im Jahr 2015 durchgeführt worden ist, steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Denn der Beklagte hat zugesagt, für den Kläger eine Stelle im betreffenden Aufstiegsverfahren bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens freizuhalten.
Die Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagte über seine am 20. Oktober 2014 eingereichte Bewerbung um die Übernahme in die Laufbahn des gehobenen Dienstes erneut entscheidet. Die Entscheidung des Beklagten, den Kläger aufgrund der von ihm im Auswahlverfahren – bestehend aus Vorauswahl und AC – erreichten Punktzahl im Aufstiegsverfahren nicht weiter zu berücksichtigen, weist aus den nachfolgenden Gründen einen Rechtsfehler zu Lasten des Klägers auf.
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat mit
Beschluss vom 11. Dezember 2017 – 1 B 1394/17 –, juris Rn. 7 ff.,
zum Aufstiegsverfahren vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst gemäß § 16 BPolLV Folgendes ausgeführt:
„Der Dienstherr steuert den Zugang zu einem Aufstiegsverfahren nach seinem Eignungsurteil und seinem personalpolitischen Ermessen. Hinsichtlich der prognostischen Entscheidung, ob und ggf. in welchem Maße ein Beamter die Eignung für den Aufstieg in die für ihn nächsthöhere Laufbahn besitzt bzw. erwarten lässt, ist dem Dienstherrn eine verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbare Beurteilungsermächtigung eingeräumt. In Bezug auf die weitere Frage, wie viele und welche der als geeignet erscheinenden Beamten zum Aufstieg zugelassen werden, steht ihm Ermessen zu. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich insoweit auf die Prüfung, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Sind Richtlinien erlassen, so kontrolliert das Gericht auch, ob diese eingehalten worden sind, ob sie sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung halten und auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2017 - 1 WB 2.16 -, juris, Rn. 45; Bay. VGH, Beschluss vom 16. April 2015 - 3 CE 15.815 -, juris, Rn. 41, und OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 - 6 B 828/17 -, juris, Rn. 20.
Zu den rechtlichen Bindungen, denen der Dienstherr dabei unterworfen ist, gehört insbesondere diejenige nach Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat. Diese Vorschrift beansprucht Geltung bereits für die Entscheidung, ob einem Beamten Zugang zu einer Ausbildung gewährt wird, deren erfolgreicher Abschluss (erst) die Voraussetzung für die Zulassung eines Laufbahnaufstiegs ist. Zwar geht es insoweit nicht schon unmittelbar um die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinn. Die Teilnahme an der Aufstiegsausbildung und deren erfolgreicher Abschluss bilden aber die notwendige Voraussetzung dafür, dass ein Laufbahnbeamter aufsteigen, d. h. aber Ämter erreichen kann, die einer höheren Laufbahn zugeordnet sind. Erfüllt er die normativen Voraussetzungen nicht, ist seine Bewerbung um ein statusrechtliches Amt der höheren Laufbahn von vornherein aussichtslos. Die Auswahl für die Aufstiegsausbildung kommt damit in ihren Wirkungen einer vorweggenommenen Beförderungsentscheidung nahe. Vor diesem Hintergrund muss schon das Auswahlverfahren für die Aufstiegsausbildung dem Leistungsgrundsatz genügen.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 3. August 2017 - 6 B 828/17 -, juris, Rn. 22 f., und vom 5. Oktober 2017 - 1 B 1139/17 -, juris, Rn. 17 f., jeweils m. w. N.
Der Beamte hat danach einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr das Auswahlermessen, das ihm bei der Entscheidung über die Bewerbung für die Aufstiegsausbildung zusteht, fehlerfrei ausübt (Bewerbungsverfahrensanspruch), dass also insbesondere die Auswahl nur nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung erfolgt. Das verlangt im Grundsatz zunächst, die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber überhaupt zu berücksichtigen.
Vgl. die insoweit einheitliche Rechtsprechung: etwa OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 - 6 B 828/17 -, juris, Rn. 24, OVG S.-A., Beschluss vom 26. April 2010 - 1 M 74/10 -, juris, Rn. 19, Sächs. OVG, Beschluss vom 25. September 2013 - 2 B 436/13 -, juris, Rn. 14 f., und Bay. VGH, Beschluss vom 16. April 2015 - 3 CE 15.815 -, juris, Rn. 51 f., jeweils m. w. N.
Allerdings ist der Dienstherr verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein anhand dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Denn Art. 33 Abs. 2 GG gibt die Mittel der Bestenauslese nicht vor und schließt es deshalb nicht aus, insoweit weitere Hilfsmittel zu nutzen wie z. B. Prüfungen, Tests und Bewerbungsgespräche. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr andere Auswahlinstrumente als die dienstliche Beurteilung ergänzend zu dieser heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 - 6 B 828/17 -, juris, Rn. 26 f., m. w. N.
Hat der Dienstherr sich entschieden, für seine Auswahl unter den Aufstiegsbewerbern auch andere Hilfsmittel als die dienstlichen Beurteilungen heranzuziehen, ist er - anders als insbesondere bei der Beförderungsauswahl - nicht von Verfassungs wegen gezwungen, dabei den Ergebnissen der dienstlichen Beurteilungen das ausschlaggebende Gewicht zuzumessen. Das ergibt sich aus der begrenzten Aussagekraft dienstlicher Beurteilungen für die aufstiegsbezogene Eignungsprognose. Dienstliche Beurteilungen bewerten die im innegehabten Statusamt gezeigten Leistungen des Beamten
- dazu, dass die erbrachten Leistungen eines Beamten im Rahmen seiner dienstlichen Beurteilung allein an den Anforderungen des übertragenen Statusamtes zu messen sind, vgl. den Senatsbeschluss vom 21. Juni 2016 - 1 B 201/16 -, juris, Rn. 15 bis 18, m. w. N. -
und schätzen dessen Eignung und Befähigung für dieses und/oder das nächsthöhere Statusamt der Laufbahn ein. Sie treffen mithin - abgesehen von dem Fall, in dem der Dienstherr von der Möglichkeit des § 49 Abs. 3 Satz 2, letzter Halbsatz BLV Gebrauch macht - keine (explizite) Aussage über die Eignung des Beamten, Aufgaben der nächsthöheren Laufbahn wahrzunehmen
- vgl. auch Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, 10. Kap. Rn. 9 -
und damit grundsätzlich höheren, seiner bisherigen Laufbahn fremden Anforderungen gerecht zu werden. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr sein Ziel, in Bezug auf die Aufstiegsbewerber zu verlässlichen Eignungsaussagen zu kommen, dadurch verfolgt, dass er gleichrangig neben den dienstlichen Beurteilungen auf andere, insoweit (besonders) geeignete Auswahlinstrumente zurückgreift.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 - 6 B 828/17 -, juris, Rn. 24, 28 ff. (anerkannte Auswahlinstrumente wie z. B. strukturierte Auswahlgespräche dürfen grundsätzlich gleichrangig - bei sachlicher Rechtfertigung sogar vorrangig, Rn. 32 - neben dienstlichen Beurteilungen herangezogen werden); zurückhaltender Sächs. OVG, Beschluss vom 25. September 2013 - 2 B 436/13 -, juris, Rn. 15 (Ergebnisse von Prüfungen, Tests und Bewerbungsgesprächen dürfen nur ergänzend neben den dienstlichen Beurteilungen herangezogen werden), OVG S.-A., Beschluss vom 26. April 2010 - 1 M 74/10 -, juris, Rn. 19 (das Ergebnis von Testverfahren darf nur neben etwaigen dienstlichen Beurteilungen, Berichten, Prüfungsergebnissen u. a. als Beitrag zu dem umfassenden Eignungsurteil verwertet werden), und Bay. VGH, Beschluss vom 16. April 2015 - 3 CE 15.815 -, juris, Rn. 51 f. (Maßgeblichkeit der dienstlichen Beurteilungen "in erster Linie").
2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Antragsgegnerin die dienstlichen Beurteilungen der Aufstiegsbewerber nicht hinreichend berücksichtigt. Dieser Fehler resultiert nicht schon aus dem zugrundeliegenden Verordnungsrecht (dazu a)), sondern erst aus der konkreten Ausgestaltung des Auswahlverfahrens durch die einschlägige, bereits oben zitierte Richtlinie (GBPolVDAufstRL) und ihre Handhabung durch die Antragsgegnerin (dazu b)).
a) Die mit § 16 BPolLV getroffene Regelung über den verkürzten Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst in der Bundespolizei beschränkt sich, was Aussagen zur Berücksichtigung dienstlicher Beurteilungen anbetrifft, auf die Vorgabe der Zulassungsvoraussetzung, dass der Beamte in den letzten beiden Beurteilungen überdurchschnittlich bewertet worden sein muss (§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c) BPolLV; ähnlich § 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV). Die Regelung des § 36 BLV, die gemäß § 15 Abs. 2 BPolLV mit zwei hier nicht interessierenden Maßgaben für das Auswahlverfahren gilt, stellt es zunächst in das pflichtgemäße Ermessen
- vgl. insoweit Leppek, in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: April 2017, BLV 2009 § 36 Rn. 15 -
der zuständigen Dienstbehörde, auf der Grundlage u. a. der dienstlichen Beurteilungen eine Vorauswahl für die Teilnahme am Auswahlverfahren zu treffen (§ 36 Abs. 5 BLV). Darüber hinaus regelt die Vorschrift in ihrem Absatz 4 den Inhalt und Ablauf des (eigentlichen) Auswahlverfahrens. In diesem wird, gemessen an den Anforderungen der künftigen Laufbahnaufgaben, die Eignung und Befähigung der Beamtinnen und Beamten überprüft (Satz 1). Diese sind mindestens in einer Vorstellung vor einer Auswahlkommission nachzuweisen (Satz 2), und beim Aufstieg in eine Laufbahn des gehobenen oder höheren Dienstes sind auch schriftliche Aufgaben zu bearbeiten (Satz 3). Die Auswahlkommission bewertet die Ergebnisse (Satz 4) und kann die weitere Vorstellung vor der Auswahlkommission von den in den schriftlichen Aufgaben erzielten Ergebnissen abhängig machen (Satz 5). Diese Regelungen des § 36 Abs. 4 Satz 2 bis 5 BLV könnten zwar den Eindruck erwecken, dass die dienstlichen Beurteilungen gegenüber den (Mindest-) Erfordernissen einer Vorstellung vor einer Auswahlkommission und einer Bearbeitung schriftlicher Aufgaben (allenfalls) noch von nachrangiger Bedeutung als Erkenntnismittel seien. Einem solchen Verständnis dieser Regelungen steht aber entgegen, dass sich die Auswahlentscheidung, welchen Beamten eine Aufstiegsausbildung ermöglicht werden soll, nach den obigen Ausführungen an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen muss und deshalb nicht nur auf eine "Momentaufnahme" gestützt werden darf, deren Resultat regelmäßig auch von der "Tagesform" des Beamten sowie davon abhängen wird, inwieweit dieser Prüfungsstress toleriert.
Vor diesem Hintergrund ist es erforderlich, das in Vorauswahl und Überprüfung der Eignung und Befähigung gestufte Verfahren so zu gestalten, dass es hierbei im Ergebnis zu einer gleichrangigen Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen neben den Erkenntnismitteln des § 36 Abs. 4 Satz 2 bis 5 BLV kommt. Eine Beschränkung der Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen auf die Ebene der - in § 36 Abs. 5 BLV nicht zwingend angeordneten ("kann") - Vorauswahl
- vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 - 6 B 828/17 -, juris, Rn. 38 -
wird dabei dann zulässig sein können, wenn die Vorauswahl zu einem homogenen Bewerberfeld im Wesentlichen, d.h. jedenfalls hinsichtlich der Gesamtnote, gleich beurteilter Beamter führt.
Zu diesem Gedanken vgl. schon Sächs. OVG, Beschluss vom 25. September 2013 - 2 B 436/13 -, juris, Rn. 17.
Findet eine Vorauswahl auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen nicht statt oder erweist sich das Bewerberfeld auch nach einer Vorauswahl nicht als homogen im vorgenannten Sinne, so gebietet es Art. 33 Abs. 2 GG, die dienstlichen Beurteilungen bei der Überprüfung nach § 36 Abs. 4 Satz 1 BLV gleichrangig mit anderen Auswahlinstrumenten als Erkenntnismittel heranzuziehen und auszuwerten. Der Wortlaut dieser Vorschrift steht diesem Verständnis nicht entgegen.
Vgl. zum Ganzen auch Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, 10. Kap. Rn. 9 bis 11, der - ausgehend davon, dass bei der Vorauswahl nur ein grobes Raster (keine Feinausschärfung der dienstlichen Beurteilungen) zugrunde gelegt werden sollte - verlangt, dass die dienstlichen Beurteilungen auch und gerade im Rahmen der Überprüfung nach § 36 Abs. 4 Satz 1 BLV als wesentliches Erkenntnismittel dienen müssen.
b) Die hier maßgebliche Richtlinie (GBPolVDAufstRL; im Folgenden RL) sieht eine Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen demgegenüber ausschließlich insoweit vor, als die Bewerber neben anderen Erfordernissen (positive Eignungsprognose der Vorgesetzten sowie näher umschriebene fremdsprachliche und sportliche Qualifikationen, Nr. 2.4.2 bis 2.4.4 RL) die Voraussetzungen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 a bis c BPolLV erfüllen müssen (Nr. 2.4.1 RL), um zu dem Auswahlverfahren zugelassen zu werden. In dem Auswahlverfahren, das aus einem 60minütigen schriftlichen Testverfahren (Nr. 4.3.1 RL) und einer persönlichen Auswahlvorstellung mit einem halbstandardisierten Interview (Nr. 4.3.2 RL) besteht, ist eine Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen hingegen nicht vorgesehen. Die Entscheidung über die Zulassung zur Aufstiegsausbildung wird vielmehr allein "auf der Grundlage der Ergebnisse" besagten Auswahlverfahrens getroffen (vgl. Nr. 1, 4 und 5 RL).
Die hier erkennbar gewordene Praxis der Antragsgegnerin folgt diesen Vorgaben, wie schon ein Blick auf den Inhalt der Beschwerdebegründung zeigt, nur teilweise, nämlich insoweit, als der dienstlichen Beurteilung im Auswahlverfahren (Nr. 4 RL) "keine Bedeutung mehr" zukommt (Beschwerdebegründung, Seite 3 oben). Im Übrigen hat sie nach ihrem Vortrag eine (offenbar auf § 15 Abs. 2 BPolLV i. V. m. § 36 Abs. 5 BLV gestützte) "Vorauswahl" getroffen, die allerdings im Ergebnis nicht zu einer Einengung des neun Beamte umfassenden Bewerberfeldes geführt hat.
Dieses Vorgehen ("Vorauswahl" mit und Auswahlverfahren ohne Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen) genügt jedenfalls vorliegend nicht den Anforderungen an eine hinreichende Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen. Denn die tatsächlich erfolgte "Vorauswahl" hat schon bei Außerachtlassung des unter allen Bewerbern am besten beurteilten PHMZ nicht zu einem im o. g. Sinne homogenen Bewerberfeld geführt. Nach dem allerdings nicht zu beanstandenden Ansatz der Antragsgegnerin war, da das Bewerberfeld einen PHMZ, vier PHM und vier POM umfasste, fiktiv eine Notenangleichung vorzunehmen. …
Es bleibt … zusammenfassend der Befund, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung in Bezug auf Beamte, die nach ihren dienstlichen Beurteilungen deutlich unterschiedlich leistungsstark waren, allein anhand des oben beschriebenen Auswahlverfahrens getroffen hat. So ist dem Antragsteller, dem nach der Notenangleichung die Note "C" zustand, etwa POM G. (fiktive Note unterhalb von "C") vorgezogen worden, nur weil dieser im Auswahlverfahren 10 Punkte mehr (von 300 insgesamt möglichen Punkten) erreicht hat als der Antragsteller; das verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG.“
Diese Rechtsprechung, der das Gericht folgt, lässt sich jedenfalls hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang dienstliche Beurteilungen in einem Aufstiegsverfahren zu berücksichtigen sind, auf den vorliegenden Fall übertragen. Er betrifft ebenfalls ein Verfahren über einen Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn, hier im Übrigen – wie auch das Verfahren nach § 16 BPolLV – den Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Dienst. Das Gericht vermag keine Besonderheiten des Verfahrens nach § 16 BPolLV und bzw. oder desjenigen nach § 20 ELV zu erkennen, die der vorgenannten Übertragung entgegenstehen.
Dies zu Grunde gelegt ist die Klage begründet. Die dienstliche Beurteilung des Klägers ist bzw. dienstliche Beurteilungen des Klägers sind nicht in einer den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Weise berücksichtigt worden.
Hierbei muss das Gericht nicht abschließend entscheiden, welche Werturteile des Dienstherren über den Kläger für die Frage maßgeblich sind, ob dienstliche Beurteilungen hinreichend berücksichtigt wurden. Hierfür kommt unter den bei der Vorauswahl berücksichtigten Unterlagen zuvorderst die Gesamteinschätzung der Leistung vom 11. März 2014 in Betracht,
vgl. dazu auch das Urteil der Kammer vom 21. September 2011 – 10 K 1529/11 –, juris Rn. 16 ff.; Beschluss der Kammer vom 10. August 2012 – 10 L 963/12 –, n.v., S. 6 f. des Beschlussabdrucks; VG München, Beschluss vom 5. Oktober 2017 – M 21 E 17.2292 –, juris Rn. 4, 29,
ggf. aber auch die Kompetenzeinschätzung vom 12. Januar 2015.
Vgl. dazu Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 9. September 2014 – 1 B 336/14 –, juris Rn. 5; vgl. zum Ganzen auch §§ 4, 6 der Rahmen-KBV.
Denn aus den folgenden Ausführungen ergibt sich, dass die dienstliche Beurteilung bzw. dienstliche Beurteilungen des Klägers sowohl dann, wenn hierbei nur die Gesamteinschätzung der Leistung vom 11. März 2014 zu Grunde gelegt wird, als auch dann, wenn nur die Kompetenzeinschätzung vom 12. Januar 2015 einbezogen wird, und schließlich bei Heranziehung beider Werturteile unzureichend berücksichtigt worden wäre(n).
Die Beklagte hat eine Vorauswahl mit und ein AC ohne Betrachtung dienstlicher Beurteilungen durchgeführt. Eine Beschränkung der Berücksichtigung dienstlicher Beurteilungen auf die Ebene einer Vorauswahl wäre nur dann zulässig gewesen, wenn die Vorauswahl zu einem homogenen Bewerberfeld im Wesentlichen, d.h. jedenfalls hinsichtlich der Gesamtnote, gleich beurteilter Beamter geführt hätte. Dies ist hier nicht der Fall. Das Gericht hat mit Hinweis vom 21. Februar 2018 die Annahme geäußert, dass unter den 507 Beamten, die am AC teilgenommen haben, auch Beamte waren, die in der im Vorauswahlverfahren berücksichtigten Gesamteinschätzung des Leistungs-/Führungsverhaltens eine andere, insbesondere eine schlechtere Gesamteinschätzung als „Übertrifft insgesamt die Erwartungen“ erhalten haben, also als die Gesamteinschätzung hinsichtlich des Klägers. Weiterhin war das Gericht davon ausgegangen, dass unter den genannten 507 Beamten auch solche waren, die bei der berücksichtigten Kompetenzeinschätzung andere, insbesondere schlechtere Ergebnisse als „Ausgeprägt“ hinsichtlich der Mitarbeiter-/Führungskompetenzen und „Überdurchschnittlich ausgeprägt“ hinsichtlich der Fach- und Methodenkompetenz erreicht haben. Diese Annahmen drängen sich bei einer Anzahl von 507 Beamten förmlich auf und sind auch vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden. Der Beklagte hat sich zum Hinweis vom 21. Februar 2018 nicht geäußert.
Die bei dieser Sachlage gebotene gleichrangige Berücksichtigung dienstlicher Beurteilungen ist nicht erkennbar. Die Entscheidung, welche der 507 Beamten, die am AC teilgenommen haben, dem Ausschuss zur Feststellung der Befähigung für den gehobenen Dienst vorgestellt werden, hing weit überwiegend vom Ergebnis des AC ab. Die Gesamteinschätzung des Leistungs-/Führungsverhaltens und die Kompetenzeinschätzung hatten eine vergleichsweise untergeordnete Bedeutung. Unterstellte man hinsichtlich dieser Kriterien jeweils die Erreichung der Höchstnote, hätte der Kläger in der Vorauswahl 6 Punkte mehr erzielt, den vom Beklagten für die Zulassung zur Befähigungsbeurteilung vorgegebenen Mindestwert jedoch nach wie vor deutlich unterschritten, weil seine Gesamtpunktzahl im Auswahlverfahren (nur) gerundet 41,14 Punkte betragen würde.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG erfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 6 der Rahmen-KBV
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 20 ELV
§ 16 BPolLV
§ 16 BPolLV
§ 36 BLV
§ 49 Abs. 3 Satz 2, letzter Halbsatz BLV
§ 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV
§ 15 Abs. 2 BPolLV
§ 36 Abs. 5 BLV
§ 36 Abs. 4 Satz 2 bis 5 BLV
§ 36 Abs. 4 Satz 2 bis 5 BLV
§ 36 Abs. 4 Satz 1 BLV
§ 16 Abs. 1 Nr. 2 a bis c BPolLV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 20 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 L 431/16
1 B 1394/17
13 K 3054/13
1 WB 2.16
3 CE 15.81
6 B 828/17
1 B 1139/17
1 M 74/10
2 B 436/13
1 B 201/16
10 K 1529/11
10 L 963/12
21 E 17.22
1 B 336/14