Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-12, Aktenzeichen 2 Sa 1571/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2014:1112.2SA1571.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 27.08.2013 – 2 Ca 39/13 – abgeändert und die Klage auf Kosten des Klägers abgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die richtige Bemessung einer Zulage für Leiharbeitnehmer, die in Betrieben der Metall- und Elektroindustrie eingesetzt sind.
Die Beklagte ist ein Unternehmen für Personaldienstleistung und stellt Kunden in Industrie- und Wirtschaft bei Personalengpässen, bei saisonbedingten Arbeitsspitzen und in sonstigen Fällen Mitarbeiter im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zur Verfügung.
Der 1981 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 11.12.2006 als Leiharbeitnehmer auf Basis einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit von 151,67 Stunden und einem Bruttostundenlohn von zuletzt 8,19 EUR beschäftigt.
Der Kläger wurde im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes an einen Kundenbetrieb der Beklagten, die Gebrüder T GmbH & Co.KG (im Folgenden Kundenbetrieb) überlassen. Bei dem Kunden handelt es sich um einen nicht tarifgebundenen Betrieb der Metallbranche, der seinen Stammmitarbeitern keine Leistungszulage zahlt.
Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien findet unstreitig der Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassung in der Metall- und Elektroindustrie (im Folgenden: TV BZ ME) Anwendung. Dieser Tarifvertrag enthält unter Anderem folgende Regelung:
§ 2 Branchenzuschlag
(1) Arbeitnehmer erhalten bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Dauer ihres jeweiligen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einem Kundenbetrieb der Metall- und Elektroindustrie einen Branchenzuschlag.
(2) Der Branchenzuschlag wird für den ununterbrochenen Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb gezahlt. Unterbrechungszeiten einschließlich Feiertage, Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitstage, die die Dauer von 3 Monaten überschreiten, sind keine Unterbrechung im vorgenannten Sinne.
(3) Der Branchenzuschlag beträgt nach der Einsatzdauer in einem Kundenbetrieb folgende Prozentwerte:
- nach der 6. vollendeten Woche 15 %
- nach dem 3. vollendeten Monat 20 %
- nach dem 5. vollendeten Monat 30 %
…des Stundentabellenentgelts des Entgelttarifvertrages Zeitarbeit, abgeschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V.-BZA und der DGB Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (in Folgenden ETV BZA) bzw. des Entgelttarifvertrages, abgeschlossen zwischen dem Industrieverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V.-iGZ- und der DGB Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (im Folgenden ETV iGZ), je nach Einschlägigkeit.
(4) Der Branchenzuschlag ist auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs beschränkt. Bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb bleibt das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt. Der Kundenbetrieb hat das regelmäßig gezahlte Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers nachzuweisen.“
Die Tarifvertragsparteien haben desweiteren eine Protokollnotiz zu § 2 Abs. 4 TV BZ ME des oben genannten Tarifvertrages schriftlich vereinbart (schriftliche Vereinbarung der Tarifvertragsparteien vom 07.09.2012, Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 17.01.2013, Blatt 25 d. A.). Ziff. 3 dieser Protokollnotiz hat folgenden Wortlaut:
„3. Auslegung zur Deckelungsregelung, § 2 Abs. 4 TV BZ ME
§ 2 Abs. 4 TV BZ ME ist eine Ausnahmeregelung, die die individuelle Ermittlung des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs erfordert. Sie ermöglicht im Einzelfall eine Beschränkung des Branchenzuschlags, wenn der Kundenbetrieb eine entsprechende Deckelung geltend macht.“
Es existiert außerdem eine Broschüre der IG Metall, in der u.a. es heißt:
4. „Deckelung“ des Branchenzuschlags (§2 Abs. 4 TV BZ)
Grundsatz ist, dass der Branchenzuschlag in der Höhe gezahlt werden muss, der sich aus der Regelung des § 2 Abs. 3 TV BZ ergibt.
Absatz 4 regelt eine Ausnahme von diesem Grundsatz. Diese betrifft den Fall, dass ein Betrieb Entgelte bezahlt, die unter den gültigen Entgelten liegen, z.B. bei der Betrieb nicht tarifgebunden ist (und Entgelterhöhungen nicht umgesetzt hat) oder weil ein Firmentarifvertrag niedrigere Entgelte vorsieht. Dies könnte unter Umständen dazu führen, dass ein Leiharbeitsbeschäftigter mit Branchenzuschlag ein höheres Entgelt erhält als ein Stammbeschäftigter.
Für diesen Fall ist der Branchenzuschlag auf die Differenz zum Stundenentgelt eines vergleichbaren Beschäftigten des Einsatzbetriebes beschränkt.
Nach dem TV BZ ME bleibt bei der Feststellung des Vergleichsentgelts „das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche“ unberücksichtigt. Dies ist in Verbindung mit dem Verhandlungsergebnis vom 22.05.2012 zu sehen. Dort haben die Tarifvertragsparteien die Satzung vorgenommen, dass „das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage gem. § 4 Abs. 4 10 % beträgt“. Auf die Höhe der tatsächlich durchschnittlichen Leistungszulage des jeweiligen M + E-Tarifgebiets kommt es damit nicht an. Zugrunde zu lagen sind somit 90 % des tatsächlichen Entgelts eines vergleichbaren Beschäftigten.
Die Beklagte rechnete die Vergütung des Klägers für die Zeit von November 2011 bis einschließlich Februar 2012 ausweislich der Entgeltabrechnungen (Bl. 54 bis 63 d.A.) ausgehend von einem Bruttostundenlohn von 8,19 € und zahlte darüber hinaus einen Branchenzuschlag, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Branchenzuschlag ordnungsgemäß errechnet wurde.
Der Kläger hat unter Berufung auf das Zeugnis der Betriebsratsvorsitzenden des Kundenbetriebes, Frau T1-M, behauptet, dass hinsichtlich der Vergütung der Stammbelegschaft in dem Kundenbetrieb unterschieden werde. Die gelernten Kräfte würden im Durchschnitt einen Stundenlohn von 12,50 € erhalten, die ungelernten Kräfte dagegen einen Stundenlohn von 10,00 Euro brutto. Es seien zwar auch neue Mitarbeiter bei dem Kundenbetrieb eingestellt worden, die nur 9,30 brutto pro Stunde erhielten. Der Durchschnittslohn, der auch maßgeblich sei, sei aber höher. Allein der Umstand, dass der Kundenbetrieb den Vergleichslohn mit 9,30 € beziffert habe, sei nicht ausreichend, da nicht die Erklärung des Kunden, sondern die die Höhe der tatsächlich gezahlten Löhne maßgeblich sei. Einen schriftlichen Nachweis über die Höhe des Vergleichslohnes habe die Beklagte jedenfalls nicht vorgelegt.
Der Kläger hat darüber hinaus die Ansicht vertreten, dass die „Deckelung“ der streitigen Zulage nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME nicht der Normalfall sei, von dem der Tarifvertrag ausgehe. Da es sich dabei um einen Ausnahmefall handele, müsse die Beklagte die diesbezüglichen Tatsachen, die er bestritten habe, darlegen und beweisen.
Eine „Deckelung“ des Vergleichslohnes auf 90 % sei vorliegend unzulässig. Zwar sehe der Tarifvertrag vor, dass bei der Feststellung des Vergleichsentgeltes im Kundenbetrieb eine durchschnittliche Leistungszulage unberücksichtigt bleibe. Mit § 2 Abs. 4 des „Deckelung“ solle gewährleistet werden, dass Leiharbeitnehmer nur „equal pay“ und keinen höheren Lohn als die Stammarbeitnehmer erhielten. Da aber bei dem Kundenbetrieb gar keine Leistungszulage gezahlt werde, könne vorliegend auch keine Leistungszulage bei der „Deckelung“ berücksichtigt werden. Die Berücksichtigung einer fiktiven Leistungszulage sei nicht zulässig.
Der Kläger hat unter Bezugnahme auf die tabellarische Übersicht im Schriftsatz vom 25.05.2013 (Bl. 82 d.A.) die Ansicht vertreten, dass für die Monate November 2011 bis einschließlich Februar 2012 weitere Branchenzuschläge in einer Gesamthöhe von 1.053,03 € zustünden.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,46 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2012 zu zahlen,
2. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 218,67 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2013 zu zahlen,
3. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 297, 79 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 zu zahlen,
4. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 302,77 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat unter Berufung auf das Zeugnis ihrer Mitarbeiterin M1 sowie des Mitarbeiters des Kundenbetriebes D behauptet, dass der Vergleichslohn vom Kundenbetrieb mit 9,30 € brutto angegeben worden sei. Darüber hinaus habe der Kundenbetrieb auch die „Deckelung“ der Branchenzuschläge bei 90 % gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 „Deckelung“ verlangt.
Die Beklagte außerdem die Rechtsansicht vertreten, dass, dass der Branchenzuschlag nach dem Tarifvertrag auf die Differenz zum Stundenentgelt gerade nur eines vergleichbaren Beschäftigten beschränkt sei. Der Lohn einiger vergleichbarer Mitarbeiter betrage laut Auskunft des Kundenbetriebes aber lediglich 9,30 € brutto pro Stunde. Nach Auskunft des Kunden seinen zuvor fünfzehn Mitarbeiter zu einem Stundenlohn von 9,30 € eingestellt worden, sodass sie auf der Grundlage der Kundeninformationen von diesem Vergleichslohn habe ausgehen dürfen. Dies zumindest deshalb, weil der Kläger auch im vorliegenden Verfahren seiner Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen sei, sodass von einer Beschränkung des Branchenzuschlages auf das Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Kundenbetrieb i.H.v. 9,30 € gemäß § 2 Abs. 4 des Tarifvertrages auszugehen sei. Von dem Betrag von 9,30 € brutto sei noch entsprechend § 2 Abs. 4 Satz 2 TV BZ ME das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche abzuziehen. Dem Abzug des Äquivalentes einer Leistungszulage stehe auch nicht entgegen, dass der Kundenbetrieb nicht tarifgebunden sei. Denn der Tarifvertrag sehe in § 2 Abs. 4 TV BZ ME jedenfalls keine Differenzierung zwischen tarifgebundenen und nichttarifgebundenen Unternehmen vor. Dass das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage 10 % betrage, hätten die Tarifvertragsparteien als Teil des Verhandlungsergebnisses schriftlich fixiert, was bereits der Broschüre der IG Metall entnommen werden könne. Da eine Einigung der Tarifparteien hinsichtlich der Bemessung der branchenüblichen Leistungszulage auf 10 % vorliege, komme es auf die tatsächliche Höhe einer Leistungszulage nicht an.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 27.08.2013 im Wesentlichen stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte den Branchenzuschlag mit lediglich 0,18 EUR pro Stunde zu gering bemessen habe. Denn dem Kläger stünde ein Branchenzuschlag gem. § 2 Abs. 3 TV BZ ME ausgehend von dem Bruttostundenlohn in Höhe von 8,19 EUR brutto in Höhe von 15 %, 20 % bzw. 30 %, mithin also 1,23 EUR brutto, 1,64 EUR brutto bzw. 2,64 EUR brutto zu. Eine „Deckelung“ des Branchenzuschlags gem. § 2 Abs. 4 TV BZ ME auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebes komme im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Denn es sei nicht erkennbar, dass das Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Kundenbetrieb so niedrig ist, dass der Kläger bei Berücksichtigung eines Branchenzuschlags in Höhe von 15 %, 20 % bzw. 30 % ein höheres Entgelt erhalten würde, als Stammmitarbeiter des Kundenbetriebes. Insbesondere könne dem Vortrag der Beklagten nicht gefolgt werden, dass das Vergleichsentgelt im Kundenbetrieb lediglich 9,30 EUR betrage. Denn insoweit sei die Beklagte der ihr für diese Höhe des Vergleichsentgelts obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Aus allgemeinen prozessualen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast folge, dass der Arbeitnehmer die Voraussetzung des Branchenzuschlags gem. § 2 Abs. 1 – 3 „Deckelung“ darzulegen und zu beweisen habe, während die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des § 2 Abs. 4 TV BZ ME der Arbeitgeber trage, was aus dem Ausnahmecharakter dieser Tarifnorm folge. Darüber hinaus ist auch der Einwand der Beklagten unberechtigt, dass es im Rahmen des § 2 Abs. 4 TV BZ ME lediglich darauf ankäme, dessen einziger Arbeitnehmer des Kundenbetriebes weniger verdiene als der Leiharbeitnehmer einschließlich des nach § 2 Abs. 3 „Deckelung“ berechneten Branchenzuschlags. Vielmehr sei § 2 Abs. 4 TV BZ ME so zu verstehen, dass das Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebes im Sinne des § 2 Abs. 4 TV BZ ME das durchschnittliche Stundenentgelt aller vergleichbaren Arbeitnehmer des Kundenbetriebes sei, was aus Sinn und Zweck der tariflichen Regelung des § 2 Abs. 4 TV BZ ME folge. Da vorliegend eine „Deckelung“ des Branchenzuschlages gem. § 2 Abs. TV BZ ME im Hinblick auf den völlig unsubstantiierten Vortrag der Beklagten ausscheide, könne auch offen bleiben, wie das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage im Sinne des § 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME zu bemessen sei. Hinzuweisen sei allerdings darauf, dass die Beklagte als Leiharbeitgeberin auch insoweit im Einzelnen vortragen müsste, welche vergleichbaren Arbeitnehmer der Stammbelegschaft des Kundenbetriebes welche Leistungszulage regelmäßig erhielten und welche durchschnittliche Leistungszulagen sich für die Arbeit, die der Kläger als Arbeitnehmer verrichtet habe, daraus aufgrund welcher Überlegung und welcher Rechenschritte ergebe. Eine Pauschalierung dahingehend, dass das gem. § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME bemessene Vergleichsentgelt noch einmal um 10 % reduziert werde, komme insoweit nicht in Betracht. Eine solche Vorgehensweise widerspräche der Protokollnotiz, die die Tarifvertragsparteien zu § 2 Abs. 4 TV BZ ME festgehalten hätten. Die Beklagte könne sich insoweit auch nicht auf irgendwelche informelle Absprachen der Tarifvertragsparteien oder eine Borschüre der IG Metall berufen, da diese keine normative Rechtswirkung im Sinne des § 4 Abs. 1 TVG hätten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das am 25.10.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 22.11.2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.01.2014 am 27.01.2014 begründet. Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass sie hinsichtlich der Höhe der Vergütung eines vergleichbaren Arbeitnehmers beweisfällig und der ihr obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Denn sie habe unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Kundenbetrieb ihr gegenüber als Vergleichsentgelt einen Bruttostundenlohn von 9,30 EUR angegeben habe, was auch ausreichend sei. Der Kundenbetrieb sei auch nicht bereit, ihr weitere Informationen oder Angaben zu machen, nachdem er bereits schriftlich eine Auskunft zur Branchenzugehörigkeit vom 27.11.2012 erteilt habe. Denn mehr als die Zugrundelegung dieser Auskunft könne von ihr nicht verlangt werden, da in Streitigkeiten um Branchenzuschläge spiegelbildlich die Grundsätze anzuwenden seien, die das Bundesarbeitsgericht zu den equal pay-Klagen entwickelt habe. Wenn dort dem beweisbelasteten Arbeitnehmer zugebilligt werde, dass er mit einer nach § 13 AÜG von Kundenunternehmen erlangten Auskunft seiner Darlegungslast nachkomme, könne für einen beweisbelasteten Arbeitgeber in Rechtsstreitigkeiten um Branchenzuschläge nichts anderes gelten. Die vom Arbeitsgericht aufgestellten Anforderungen, die sich zumeist erst in einem Rechtsstreit ergeben würden, könne ein Unternehmen der Arbeitnehmerüberlassung nicht erfüllen, weil es keinen Einblick oder Zugriff auf die Mitarbeiter- und Vergütungsstruktur des Kundenbetriebes habe und auch nicht nehmen könne. Da der Kläger jedenfalls nicht konkret dargelegt habe, wieso von einem Vergleichsstundenlohn von 10,00 EUR auszugehen sei, seien die Branchenzuschläge ausgehend von einem Vergleichsentgelt von 9,30 EUR zu berechnen mit der Folge, dass ihre Berechnung nicht zu beanstanden sei. Denn das Arbeitsgericht gehe insoweit auch zu Unrecht davon aus, dass es auf das durchschnittliche Stundenentgelt alle mit dem Kläger vergleichbarer Arbeitnehmer im Kundenbetrieb ankomme, was weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der tariflichen Regelung des § 2 Abs. 4 „Deckelung“ zu entnehmen sei. Nach dem Wortlaut ist von „einem“ vergleichbaren Arbeitnehmer des Kundenbetriebes die Rede, sei auch auf diesen Mitarbeiter abzustellen, um eine Besserstellung zu vermeiden. Es könne nicht Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Regelung sein, Leiharbeitnehmern stets die höchste oder auch nur die durch eine repräsentative Durchschnittsrechnung ermittelte höhere Vergütung als (auch) mit dem überbetrieblichen Mitarbeiter vergleichbaren Stammmitarbeiter im Kundenbetrieb zu zahlen. Auch wenn das Arbeitsgericht die Bemessung des Äquivalenz der durchschnittlichen Leistungszulage im Sinne des § 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME habe dahinstehen lassen, habe es insofern gleichwohl rechtliche Ausführungen gemacht, die nicht zutreffend seien. Denn das Arbeitsgericht habe bereits die Auslegung der Protokollnotiz zu § 2 Abs. 4 TV BZ ME fehlerhaft vorgenommen. Die tarifliche Regelung sehe eine „Deckelung“ auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebes vor, wodurch eine Besserstellung des Leiharbeitnehmers im Verhältnis zum Mitarbeiter des Kundenbetriebes vermieden werden solle. Nach der Wortlautauslegung des § 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME sei das „Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche“ eindeutig und ausdrücklich nicht auf den Kundenbetrieb bezogen, sondern die Branche. Es werde also nicht „die Leistungszulage“ selbst zum Abzugsposten erklärt, sondern das „Äquivalent“ also etwas, was einer Leistungszulage gleichwertig entspräche. Daher komme es auch nicht darauf an, ob eine Leistungszulage tatsächlich gezahlt werde oder nicht. Ihr sei es entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts auch nicht verwehrt, sich bei der Auslegung nach Sinn und Zweck der Regelung auf den ausdrückten Willen der Tarifvertragsparteien zu berufen, wenn in einer Tarifbroschüre der IG Metall ausdrücklich auf das Verhandlungsergebnis vom 22.05.2013 hingewiesen werde. Da sie unter Beweisantritt dargelegt habe, dass der Kundenbetrieb ausdrücklich eine „Deckelung“ der Branchenzuschläge bei 90 % gem. § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME verlangt habe, sei die von ihr vorgenommene „Deckelung“ nicht zu beanstanden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 14.10.2013 – 2 Ca 930/13 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts. Insbesondere bestreitet der Kläger, dass der Kundenbetrieb eine „Deckelung“ verlangt habe und vertritt weiterhin die Ansicht, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast zum Vergleichsentgelt nicht nachgekommen, jedenfalls seinem Vorbringen, dass andere, vergleichbare Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb mit 10,00 EUR bzw. 12,00 EUR pro Stunde entlohnt würden, nicht substantiiert entgegen getreten sei. Im Zusammenhang mit der Darlegungs- und Beweislast vertritt der Kläger die Ansicht, dass die spiegelbildliche Übertragung der Grundsätze zu „equal pay-Klagen“ nicht übertragbar sei, weil ihm aufgrund der Anwendbarkeit der Tarifverträge kein Auskunftsanspruch nach § 13 AÜG zustehe, so dass bei sachgerechter Auslegung des § 2 Abs. 4 TV BZ ME von einer Darlegungslast der Beklagten auszugehen sei, weil aufgrund der vertraglichen Beziehung zum Entleiherunternehmen möglich sei, die einschlägigen Vergleichsentgelte zu ermitteln und festzuhalten. Zutreffend habe das Arbeitsgericht auch ausgeführt, dass der Regelung des § 2 Abs. 4 TV BZ ME nach Berücksichtigung ihres Wortlauts nicht entnommen werden könne, dass von dem Vergleichsentgelt ein pauschaler Abzug von 10 % vorzunehmen sei.
Wegen des Parteienvorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts stehen dem Kläger die zuerkannten Branchenzuschläge nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag nicht zu.
Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte nicht schlüssig dargelegt habe, dass das Entgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Kundenbetrieb lediglich 9,30 EUR betragen habe, so dass die Branchenzuschläge der Höhe nach entsprechend § 2 Abs. 2 TV BZ ME ausgehend von einem Bruttostundenlohn von 8,19 EUR ohne „Deckelung“ auf 9,30 EUR zu berechnen seien.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Branchenzuschlag nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 – 3 TV BZ ME für die streitgegenständliche Zeit von November 2011 – Februar 2012 zusteht, weil er während dieser Zeit als Leiharbeitnehmer in einem Kundenbetrieb der Metall- und Elektroindustrie beschäftigt war.
Nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME ist jedoch der Branchenzuschlag „gedeckelt“ auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs, wobei bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt bleibt. Bei dieser „Deckungsregelung“ handelt es sich um eine Ausnahmevorschrift, die die individuelle Ermittlung des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs erfordert und im Einzelfall eine Beschränkung des Branchenzuschlags ermöglicht, wenn der Kundenbetrieb gegenüber dem Arbeitnehmerverleiher eine entsprechende „Deckelung“ geltend macht (vgl. dazu LAG Hamm, Urteil vom 28.07.2014- 17 Sa 1479/13, juris, Rdnr. 104 ff.)
Der Kundenbetrieb hat die „Deckelung“ vorliegend ausdrücklich verlangt.
Der Kläger hat zwar bestritten, dass der Kundenbetrieb eine „Deckelung“ verlangt hat. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme durch uneidliche Vernehmung der Zeugin M1 war jedoch von einem entsprechenden Verlangen des Mitarbeiters des Kundenbetriebes, Herrn D auszugehen, der ebenfalls von der Beklagten als Zeuge benannt, aber nicht mehr vernommen wurde. Denn die Zeugin M1 hat in sich schlüssig den Ablauf der Gespräche mit Herrn D ausführlich geschildert und ausdrücklich bekundet, dass Herr D eine „Deckelung“ der Vergütung der in dem Kundenbetrieb eingesetzten Mitarbeiter und damit auch des Klägers verlangt hat. Anhaltspunkte dafür, der in schlüssigen und glaubhaften Aussage der Zeugin M1, gegen deren Glaubwürdigkeit nach dem Eindruck der Kammer keine Bedenken bestanden, keinen Glauben zu schenken bestanden nicht. Da die Kammer bereits nach der Aussage der Zeugin M1 von einem Deckelungsverlangen des Kundenbetriebs und damit von der Richtigkeit der diesbezüglichen Behauptung der Beklagten überzeugt war, war eine Vernehmung des außerdem von der Beklagten benannten Zeugen D nicht mehr erforderlich.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist vorliegend von einem Bruttostundenlohn eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebes von 9,30 EUR auszugehen.
Zwischen den Parteien ist zwar die Höhe des Vergleichsentgelts streitig, im Ergebnis war jedoch aufgrund einer abgestuften Darlegungslast von einem Bruttostundenlohn eines Vergleichsarbeitnehmers entsprechend dem Vorbringen der Beklagten von 9,30 EUR auszugehen.
Beide Parteien gehen zu Recht davon aus, dass grundsätzlich der Branchenzuschlag nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 – 3 zu zahlen ist, so dass die „Deckelung“ nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME aufgrund einer Ausnahmeregelung vorgenommen werden kann, deren Voraussetzung grundsätzlich der Arbeitgeber darzulegen und ggfls. zu beweisen hat (LAG Hamm, Urt. v. 28.07.2014 – 17 Sa 1479/13, juris; Urt. v. 15.01.2015 – 17 Sa 1266/14, juris; ArbG Stuttgart, Urt. v. 21.11.2013 – 24 Ca 4398/13, NZA-RR 2014, 65; Bissels/Mehnert, DB 2004, 2407, 2411 ff.). Allerdings sind insoweit die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht zur Darlegungs- und Beweislast im Rahmen eines Anspruchs des Leiharbeitnehmers nach § 10 Abs. 4 AÜG entwickelt hat, spiegelbildlich auf den hier geltend gemachten Anspruch anwendbar. Insofern schließt sich die Berufungskammer der Rechtsansicht der 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm an (vgl. dazu: LAG Hamm, Urt. v. 28.07.2014 – 17 Sa 1479/13, juris).
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts trägt der Leiharbeitnehmer die Darlegungslast zur Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG (BAG, Urt. v. 13.03.2013 - 5 AZR 146/12, DB 2013, 1498). Nach § 10 Abs. 4 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts zu gewähren. Die Höhe des Entgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers ist anspruchsbegründende Voraussetzung, für die nach den allgemeinen Regeln der Anspruchssteller die Darlegungs- und Beweislast trägt. Allerdings kann der Leiharbeitnehmer der ihm im Rahmen des § 10 Abs. 4 AÜG obliegenden Darlegungslast zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Es obliegt dann im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitgeber, die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und Weise zu bestreiten. Trägt er nicht vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Inhalt der vorgelegten Auskunft als zugestanden. Gelingt es dem Verleiher, die Auskunft des Entleihers zu erschüttern, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Anspruchssteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss (BAG, 13.03.2013, a.a.O., Rdnr. 21, 22).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die Beklagte ihre Darlegungslast zunächst durch Vorlage der Auskunft des Kundenbetriebes vom 27.11.2012 erfüllt hat. Aus ihr ergibt sich u. a. ein Bruttostundenlohn für gewerbliche Mitarbeiter im Versand/Lager in Höhe von 9,30 EUR. Der Kläger hat den Vortrag der Beklagten nicht in erheblicher Weise bestritten. Denn er hat lediglich pauschal vorgetragen, dass in dem Kundenbetrieb zwischen ungelernten und gelernten Kräften unterscheiden werde und die ungelernten Kräfte einen Bruttostundenlohn von 10,00 € erhalten würden, ohne konkret darzulegen, wie er auf diesen Betrag für alle ungelernte Kräfte kommt, obwohl in der schriftlichen Auskunft des Kundenbetriebes vom 27.11.2012 nach Einsatzbereichen differenziert wird und er selbst im Schriftsatz vom 18.04.2013 auch vorgetragen hat, dass die übernommenen Leiharbeitnehmer möglicherweise einen geringeren Lohn erhalten würden. Konkretes Vorbringen des Klägers war vorliegend umso mehr erforderlich, als die Beklagte im Schriftsatz vom 28.06.2013 auch vorgetragen hat, dass nach Auskunft des Kundenbetriebes zuvor 15 Mitarbeiter zu einem Bruttostundenlohn von 9,30 € eingestellt worden sind. Da es insoweit jedenfalls an einem schlüssigen Vorbringen des Klägers zu einem höheren Vergleichsentgelt fehlt, war bereits aus diesem Grund entsprechend dem Vorbringen der Beklagten von einem Vergleichsentgelt von 9,30 € pro Stunde auszugehen. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass sich der Kläger für einen Durchschnittslohn von 10 EUR auf das Zeugnis der Betriebsratsvorsitzenden des Kundenbetriebes Frau T1-M berufen hat, da das Fehlen eines schlüssigen Vorbringens durch die bloße Benennung einen Zeugen nicht kompensiert wird, weil in diesem seine Vernehmung auf eine unzulässige Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen hinausliefe.
Darüber hinaus wäre von diesem Vergleichsentgelt entsprechend der Rechtsansicht der Beklagten auch dann auszugehen, wenn zugunsten des Klägers auch ohne konkreten Vortrag dazu ein höherer Durchschnittsverdienst von 10 € pro Stunde anzunehmen wäre. Denn nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME ist für die „Deckelung" des Branchenzuschlags nicht die Vergütung des vergleichbaren Mitarbeiters mit dem höchsten Lohn maßgebend. Ebenso wenig ist auf einen durchschnittlichen Lohn abzustellen, der sich aus den Löhnen aller vergleichbaren Arbeitnehmer ermittelt. Den „Deckel“ bildet vielmehr das Stundenentgelt des vergleichbaren Stammarbeitnehmers mit der niedrigsten Vergütung, was die der Auslegung § 2 Abs. 4 TV BZ ME ergibt.
Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass der Wortlaut des § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME insoweit nicht eindeutig ist, da dort nur von dem laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs die Rede ist. Der Fall, dass es mehrere vergleichbare Arbeitnehmer gibt, die unterschiedlich vergütet werden, ist in der Tarifvorschrift nicht ausdrücklich angesprochen. Auf wen abzustellen ist, wenn es mehrere vergleichbare Arbeitnehmer im Kundenbetrieb gibt, lässt sich somit dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Allerdings ist nach dem Wortlaut naheliegend, auf eine tatsächlich beschäftigte Stammkraft abzustellen und nicht auf einen Durchschnittswert, der sich aus der Vergütung mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer ermittelt. Für eine solche Durchschnittsbetrachtung gibt der Wortlaut nichts her. Entscheidend vorliegend der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck der Regelung. Erkennbar ging es den Tarifvertragsparteien um die „Deckelung“ des Branchenzuschlags. Der Absatz 4 regelt eine Ausnahme vom Grundsatz des § 2 Abs. 3 TV BZ ME. Die Tarifvertragsparteien wollten damit sicherstellen, dass Leiharbeitnehmer, die einen Branchenzuschlag erhalten, nicht mehr verdienen als vergleichbare Stammkräfte. Der Branchenzuschlag selbst dient dazu, die Vergütung der Leiharbeitnehmer denen der Stammarbeitnehmer anzunähern. Um eine Besserstellung geht es dagegen nicht. Die Grenze bildet also das Vergütungsniveau der Stammarbeitnehmer. Der von den Tarifvertragsparteien beabsichtigte Zweck der „Deckelung“ in § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME, von dem auch der Kläger ausgeht, wird nur dann erreicht, wenn der vergleichbare Stammarbeitnehmer mit den ungünstigsten Arbeitsbedingungen als Vergleichsmaßstab herangezogen wird. Denn anderenfalls würden die Stammbelegschaftsmitglieder, die eine unter dem Durchschnitt liegenden Vergütung erhalten, schlechter stehen, als der eingesetzte Leiharbeitnehmer, was mit dem bezweckten Ausschluss der Besserstellung der Leiharbeitnehmer nicht zu vereinbaren wäre. Insoweit schließt sich die Berufungskammer der Ansicht der 6 Kammer des LAG Schleswig-Holstein an (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 12.02.2014 - 6 Sa 325/13, juris).
Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist entsprechend der Ansicht der Beklagten auch ein pauschaler Abzug von 10 % mit § 2 Abs. 4 TV BZ ME vereinbar. Nach § 2 Abs. 4 Satz 2 TV BZ ME bleibt bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt. Es ist daher schon nach dem Wortlaut der Regelung unerheblich, ob in dem konkreten Kundenbetrieb ein Leistungszuschlag tatsächlich gezahlt wird. Maßgeblich ist vielmehr die Branche. Nach Nr. 2 des Verhandlungsergebnisses vom 22.05.2012 stimmen die Tarifvertragsparteien darin überein, dass das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage in der Metall- und Elektroindustrie pauschal 10 % beträgt. Nach Berücksichtigung des Wortlauts des § 2 Abs. 4 TV BZ ME und der Nr. 2 des Verhandlungsergebnisses vom 22.05.2012 ist daher mit der 17 Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm davon auszugehen, dass der Branchenzuschlag auf die Differenz zu 90 % des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs begrenzt ist (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 28.07.2014 -17 Sa 1479/13, juris). Aus alldem folgt, dass dem Kläger die geltend gemachten Differenzansprüche nicht zustehen, sodass die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts abzuweisen war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. 91 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsache zuzulassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 AÜG
§ 2 Abs. 4 TV
§ 2 Abs. 3 TV
§ 2 Abs. 4 Satz 2 TV
§ 2 Abs. TV
§ 2 Abs. 4 S. 2 TV
§ 2 Abs. 4 S. 1 TV
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 2 Abs. 2 TV
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2014, 65
DB 2004, 2407, 2411
DB 2013, 1498
2 Ca 39/13
2 Ca 930/13
17 Sa 1479/13
17 Sa 1266/14
24 Ca 4398/13
5 AZR 146/12
6 Sa 325/13