Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-05-26, Aktenzeichen I-2 U 66/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0526.I2U66.16.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 11. August 2016 verkündeteUrteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Das Klagepatent betrifft mit seinem Patentanspruch 1 eine Vorrichtung zum Trocknen von Wischtüchern und/oder Wischbezügen und/oder Wischmopps und/oder Wischplatten und/oder Wischköpfen eines Wischgerätes mit einer Schleudervorrichtung, wobei die Schleudervorrichtung von einem Behälter für Reinigungsflüssigkeit getragen ist oder zumindest teilweise innerhalb eines Gehäuses angeordnet ist, das auf und/oder in einem Behälter für Reinigungsflüssigkeit angeordnet werden kann, und wobei die Schleudervorrichtung eine in dem Gehäuse oder dem Behälter drehbar gelagerte Aufnahme aufweist, in die ein Wischtuch und/oder ein Wischbezug und/oder ein Wischmopp und/oder ein Wischgerät und/oder eine Wischplatte einführbar ist. Weiterhin betrifft das Klagepatent mit seinem Patentanspruch 5 ein Reinigungssystem mit einer derartigen Vorrichtung zum Trocknen.
Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, sind aus dem Stand der Technik Vorrichtungen zum Trocknen eines Wischgerätes bzw. Wischmopps bekannt, die eine in einem Eimer angeordnete Antriebseinrichtung aufweisen, die elektrisch oder manuell angetrieben ist (Anlage K 1, Abs. [0002] bis [0007]; die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich jeweils auf die Klagepatentschrift). Die Klagepatentschrift geht diesbezüglich u.a. auf die DE 102 23 AAB C1 (Anlage K 2) ein, deren Figuren 1, 2 und 3 nachstehend eingeblendet werden. Diese Druckschrift beschreibt eine Vorrichtung (20) zum Ausschleudern von Flüssigkeit aus einem Wischkörper (14), der unter Ausbildung einer Wischfläche (15) an einem Wischkopf (13) eines Flächenreinigungsgerätes (10) gehalten ist. Die Vorrichtung weist einen Behälter (21) auf, indem eine den Wischkopf aufnehmenden Wischkörperhalterung (45) sowie eine Antriebseinrichtung (34) angeordnet sind, wobei die Wischkörperhalterung (45) mittels der Antriebseinrichtung (34) um eine Drehachse (55) drehend angreifbar ist. Um die Vorrichtung derart weiterzubilden, dass sie einen geringen Energieverbrauch aufweist, bildet die Wischkopfhalterung eine Aufnahme (49) aus, in die der Wischkopf mit im Winkel zur Drehachse (55) ausgerichteter Flächennormale (16) der Wischfläche (15) einsetzbar ist (Abs. [0002]).
Die Klagepatentschrift bemängelt an solchen bekannten Vorrichtungen zum Trocknen eines Wischgerätes, die eine in einem Behälter angeordnete Antriebseinrichtung aufweisen, als nachteilig, dass der Benutzer zur Bedienung sowohl das Wischgerät festhalten oder in einer speziellen Halterung verankern und gleichzeitig die Vorrichtungen zum Trocknen einschalten bzw. mit Hilfe einer Handkurbel oder eines Fußpedals antreiben muss, was umständlich und zeitraubend sei und außerdem sehr viel Geschick erfordere. Im Falle eines Fußantriebs müsse der Benutzer sogar auf einem Bein balancieren, um die Vorrichtung zu betätigen (Abs. [0007]).
Weiter sind aus dem Stand der Technik Wischgeräte bekannt, bei denen der Wischkopf des Wischgerätes zu Reinigungs- oder Trocknungszwecken über eine am Wischgerät angeordnete Antriebseinrichtung in Rotation oder zumindest in eine rotatorische Hin- und Herbewegung gebracht werden kann und der Wischkopf des Wischgeräts dabei teilweise in einem Behälter eingeführt werden kann, mittels dem beim Reinigungs- oder Trocknungsvorgang weggeschleuderte Schmutzpartikel oder Feuchtigkeit aufgefangen werden (Abs. [0008]).
Vor diesem Hintergrund hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, eine Vorrichtung zum Trocknen von Wischtüchern und/oder Wischbezügen und/oder Wischmopps und/oder Wischgeräten anzugeben, die bei einfacher Handhabung ein gutes Trocknungsergebnis erzielt und eine einfache Dosierung des Trocknungsgrades erlaubt (Abs. [0010]; BPatG, Nichtigkeitsurteil [nachfolgend: NU ], S. 7).
Zur Lösung schlägt das Klagepatent in seinem – auf Patentanspruch 1 Bezug nehmenden – nebengeordneten Patentanspruch 5 ein Reinigungssystem mit folgenden Merkmalen vor:
1. Reinigungssystem, umfassend:
1.1 eine Vorrichtung zum Trocknen (1) von Wischbezügen eines Wischgerätes (31)
sowie
1.2 ein Wischgerät (31).
2. Die Vorrichtung zum Trocknen (1) von Wischbezügen eines Wischgerätes (31) weist eine Schleudervorrichtung (3) auf.
2.1 Die Schleudervorrichtung (3)
2.1.1 ist von einem Behälter (15) für Reinigungsflüssigkeit (17) getragen und weist eine in dem Behälter (15) drehbar gelagerte Aufnahme (5) auf
oder
2.1.2 ist zumindest teilweise innerhalb eines Gehäuses (9) angeordnet, wobei das Gehäuse (9) auf und/oder in einem Behälter (15) für Reinigungsflüssigkeit (17) angeordnet werden kann, und wobei die Schleudervorrichtung (3) eine in dem Gehäuse (9) drehbar gelagerte Aufnahme (5) aufweist.
2.2 In die Aufnahme (5) ist ein Wischgerät (31) einführbar.
3. Das Wischgerät (31) weist einen drehbar gelagerten Wischkopf auf.
3.1 Der Wischkopf ist über eine am Wischgerät (31) vorgesehene Antriebsvorrichtung (39) antreibbar.
4. Die Vorrichtung zum Trocknen (1) ist derart eingerichtet, dass bei bestimmungsgemäßem Trockenschleudern die Antriebskraft und/oder Antriebsenergie zum Ausschleudern über das Wischgerät (31) und/oder ein Bauteil des Wischgerätes (31) auf die Schleudervorrichtung (3) übertragen ist.
5. Beim Trockenschleudern ist die Antriebskraft und/oder Antriebsenergie zum Ausschleudern über das Wischgerät und/oder ein Bauteil des Wischgeräts auf die an der Vorrichtung zum Trocknen (1) vorgesehene Schleudervorrichtung übertragen.
Merkmal 5 bringt zum Ausdruck, dass bei der bestimmungsgemäßen Benutzung des unter Schutz gestellten Reinigungssystems zum Trockenschleudern die Antriebskraft und/oder Antriebsenergie zum Ausschleudern tatsächlich über das Wischgerät und/oder ein Bauteil des Wischgerätes auf die Schleudervorrichtung übertragen ist bzw. wird. Das Merkmal 4, welches sich aus dem in Bezug genommenen Patentanspruch 1 ergibt, besagt demgegenüber nur, dass die Vorrichtung zum Trocknen entsprechend ausgebildet ist.
Der Fachmann – als solcher kann hier im Anschluss an die von den Parteien unbeanstandeten Ausführungen des Bundespatentgerichts (NU, S. 8) ein Fachhochschulingenieur der Fachrichtung Maschinenbau angesehen werden, der umfangreiche Kenntnisse im Bereich der Entwicklung von manuellen Bodenreinigungseinrichtungen und deren Zubehör aufweist – entnimmt den angesprochenen Merkmalen, dass beim Schleudervorgang die drehbar gelagerte Aufnahme der Schleudervorrichtung mit dem sich darin befindlichen Kopf des Wischgerätes über das Wischgerät und nicht über den Behälter für Reinigungsflüssigkeit oder das Gehäuse angetrieben wird (vgl. BPatG, NU, S. 11). Das in die Aufnahme einführbare Wischgerät weist hierzu einen drehbar gelagerten Wischkopf auf (dazu sogleich), der über eine am Wischgerät vorgesehene Antriebsvorrichtung antreibbar ist (Merkmal 3). Die Antriebsvorrichtung dreht mithin den drehbar gelagerten Wischkopf des Wischgerätes (vgl. Abs. [0034], Spalte 5 Zeilen 19-21). Der sich drehende Wischkopf treibt so dann seinerseits die Aufnahme an (vgl. Abs. [0037]; BPatG, NU, S. 11/12). Die „Antriebskraft bzw. Antriebsenergie“ kann entweder durch eine elektrisch betriebene Antriebsvorrichtung (Abs. [0039] und [0056]) oder durch einen manuell zu betätigen Drehantrieb (Abs. [0057]) aufgebracht werden. Für den Antrieb mit der Hand schlägt das Klagepatent neben Seilzug- und Kurbelantrieben vorzugsweise so genannte Brummkreiselantriebe (Abs. [0040] bis [0042], [0047], [0063], [0073]) oder Drillstangenantriebe (Abs. [0063]) vor. Der hier geltend gemachte Patentanspruch 5 verlangt allerdings keinen derartigen Antrieb. Er fordert nur eine am Wischgerät vorgesehene Antriebsvorrichtung, über die der drehbar gelagerte Wischkopf angetrieben werden kann (Merkmal 3.1). Daher fallen grundsätzlich alle möglichen, am Wischgerät angeordneten Antriebe unter den Patentanspruch 5. Ein ausschließliches Drehen des Wischgerätes mit den Händen ohne eine am Wischgerät angeordnete Antriebsvorrichtung in der Schleudervorrichtung fällt jedoch nicht unter den Klagepatentanspruch, da ein solcher Gegenstand über keine am Wischgerät vorgesehene „Antriebsvorrichtung“ verfügt.
Dieses vorausgeschickt, bedarf im Hinblick auf den Streit der Parteien der Begriff bzw. die Angabe „drehbar gelagerten Wischkopf“ (Merkmal 3.1) näherer Erläuterung:
Wie sich aus den vorstehenden Bemerkungen ergibt, soll die am Wischgerät vorgesehene Antriebsvorrichtung den Wischkopf in Drehung versetzen, damit der Wischkopf seinerseits die drehbar gelagerte Aufnahme antreiben kann. Damit der Wischkopf eine Drehbewegung ausführen kann, ist er „drehbar gelagert“. Patentanspruch 5 gibt hierbei nicht vor, dass der Wischkopf relativ zu einem Stiel oder einem anderen Bauteil, mit der er unmittelbar verbunden ist, drehbar gelagert ist. Der Anspruch lässt vielmehr offen, gegenüber welchem Bauteil des Wischgerätes der Wischkopf drehbar gelagert ist. Er verlangt nach seinem eindeutigen Anspruchswortlaut nur, dass der Wischkopf am Wischgerät drehbar gelagert ist. Das bedeutet entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, dass der Wischkopf bei einer direkten Verbindung mit einem Stiel des Wischgerätes so mit dem Stiel verbunden sein muss, dass er im Verhältnis zum Stiel drehbar ist. Schutz für eine bevorzugte Ausgestaltung nach Patentanspruch 5, bei der das Wischgerät einen „relativ zu einem Stiel“ drehbar gelagerten Wischkopf aufweist, beansprucht erst der Unteranspruch 6. Der allgemeinere Patentanspruch 5 verlangt eine solche Ausgestaltung nicht. Dem angesprochene Fachmann ist schon vor diesem Hintergrund klar, dass mit der Angabe „drehbar gelagerter Wischkopf“ nicht verlangt wird, dass der Wischkopf im Verhältnis zu einem Stiel oder einem anderen Bauteil des Wischgerätes, mit der er unmittelbar verbunden ist, drehbar sein muss.
In dieser Annahme sieht sich der Fachmann durch die Erläuterungen in der Patentbeschreibung bestätigt. In dieser heißt es nämlich in den Absätzen [0050] bis [0055] (Unterstreichungen hinzugefügt):
„[0050] Vorzugsweise weist das Wischgerät einen Stiel auf. Vorteilhafter Weise ist in einer Ausführungsform der zumindest eine Wischkopf an dem Stiel vorzugsweise einem Ende des Stiels angeordnet. Es kann zusätzlich ein Halter vorgesehen sein, an dem der zumindest eine Wischkopf angeordnet ist.
[0051] In einer besonders vorteilhaften Variante ist ein Anfasselement vorgesehen, das vorzugsweise relativ zum Stiel drehbar gelagert ist. Auf diese Weise ist gewährleistet, dass sich ein für einen Entfeuchtungsvorgang gemeinsam mit dem Wischkopf in Rotation versetzter Stiel ungestört drehen kann. …
[0052] In einer Ausführungsform sind der Stiel und der Wischkopf relativ zueinander drehbar gelagert. Bei dieser Ausführungsform kann der sich nicht mitdrehende Stiel während des Entfeuchtungsvorganges vom Benutzer gefahrlos fest gehalten werden.
[0053] Vorzugsweise weist das Wischgerät ein Drehlager auf. In einer Ausführungsform ist das Drehlager zwischen dem Stiel und dem zumindest einen Wischkopf angeordnet ist. In einer Variante ist das Drehlager zwischen dem Stiel und dem Halter angeordnet. In einer anderen Ausführungsform ist das Drehlager zwischen dem Stiel und dem Anfasselement angeordnet.
[0054] Das Wischgerät weist einen Drehantrieb auf. In einer Ausführungsform bewirkt der Drehantrieb eine Drehbewegung des Wischkopfs relativ zum Stiel. In einer anderen Ausführungsform bewirkt der Drehantrieb eine Drehbewegung des Wischkopfs relativ zum Anfasselement. In einer Variante bewirkt der Drehantrieb eine Drehbewegung des Wischkopfs relativ zum Halter.
[0055] Vorzugsweise ist der Drehantrieb zwischen dem Stiel und dem zumindest einen Wischkopf angeordnet. Er kann auch zwischen dem Stiel und dem Halter und/oder zwischen dem Stiel und dem Anfasselement angeordnet sein.“
Der Fachmann entnimmt auch dem, dass das Klagepatent nicht zwingend eine Ausgestaltung mit einem zwischen dem Stiel und dem Wischkopf vorgesehenen Drehlager verlangt, durch welches Drehlager der Wischkopf relativ zum Stiel drehbar gelagert ist. Es kommt vielmehr nur darauf an, dass das Wischgerät als solches (Ganzes) ein Drehlager aufweist (Abs. [0053], Spalte 7 Zeilen 12-13), durch welches der Wischkopf drehbar an dem Wischgerät als Gesamtvorrichtung gelagert ist, so dass der Wischkopf die gewünschte Drehbewegung ausführen kann. Das Drehlager kann hierbei z.B. auch zwischen dem Stiel und einem – relativ zum Stiel drehbaren (Abs. [0051], Spalte 6 Zeilen 52- 54) – Anfasselement angeordnet sein (Abs. [0053], Spalte 7 Zeilen 16-18), so dass der am Wischträger vorgesehene Antrieb eine Drehbewegung des Wischkopfes relativ zum Anfasselement bewirkt (Abs. [0054], Spalte 7 Zeilen 21-24). Auch für die Trocknungsfunktion kommt es nur darauf an, dass der Wischkopf rotiert, aber in keiner Weise darauf, dass mit ihm kein weiteres Teil des Wischgerätes dreht.
In diesem Verständnis sieht sich der Fachmann auch durch das in Figur 2 gezeigte Ausführungsbeispiel bestärkt, bei welchem der Stiel gemeinsam mit dem Wischkopf in Drehung versetzt wird und der Stiel gemeinsam mit dem Wischkopf eine Antriebskraft erfährt. Figur 2 zeigt ein Wischgerät (31), das einen Stiel (51) aufweist, der eine Spindel (53) eines Spindelantriebs (55) trägt. Der Spindelantrieb (55) umfasst eine relativ zum Stiel (51) drehbar gelagerte Spindelmutter (57), die mit der Spindel (53) zum Erzeugen einer Drehbewegung zusammen wirkt. Hierzu hält der Benutzer das Wischgerät (31) mit einer Hand an einer Handhabe (59), die an dem dem Wischkopf (29) gegenüberliegenden Ende des Stiels (51) drehbar gelagert ist, fest und bewegt mit der anderen Hand die Spindelmutter (57) entlang der Längserstreckung des Stiels (51) auf und ab, so dass der Stiel (51) gemeinsam mit dem Wischkopf (29) in Drehung versetzt wird. Ein nicht dargestellter Freilauf erlaubt ein freies Drehen des Stiels (51) relativ zur Spindelmutter (57) in einer Drehrichtung, so dass der Stiel (51) mit dem Wischkopf (29) eine Antriebskraft erfährt, wenn die Spindelmutter (57) in eine Richtung bewegt wird, während bei der Bewegung der Spindelmutter (57) in die andere Richtung keine Kräfte auf den Stiel (51) und den Wischkopf (29) übertragen werden (Abs. [0075], Spalte 10 Zeilen 21-45). Bei dem in Figur 2 gezeigten Wischgerät wird damit der Stiel gemeinsam mit dem an ihm drehfest angeordneten Wischkopf in Drehung versetzt.
Dass es sich bei dem in Figur 2 gezeigten und in der Patentbeschreibung näher erläuterten Wischgerät nur um eine Ausführung eines für eine erfindungsgemäße Vorrichtung zum Trocknen nach Patentanspruch 1 tauglichen Wischgerätes handelt, dieses Wischgerät aber nicht unter den Patentanspruch 5 fällt, der Schutz für ein eine Vorrichtung zum Trocknen nach Patentanspruch 1 und ein Wischgerät umfassendes Reinigungssystem beansprucht, lässt sich der Klagepatentschrift nicht entnehmen.
Zwar heißt es in Absatz [0034] der Patentbeschreibung am Ende (Spalte 5 Zeilen 19-21), dass die Antriebsvorrichtung vorzugsweise einen drehbar gelagerten Wischkopf eines Wischgerätes dreht, wobei unmittelbar im Anschluss hieran in Absatz [0052] (Spalte 5 Zeilen 22-23) gesagt wird, dass „in einer anderen Variante“ die Antriebsvorrichtung sowohl den Wischkopf als auch den Stiel eines Wischgerätes dreht. Hieraus zieht der Fachmann aber nicht den Schluss, dass eine Ausführung, bei der die am Wischgerät angeordnete Antriebsvorrichtung sowohl den Wischkopf als auch den Stiel in Drehung versetzt, nicht den Vorgaben des Patentanspruchs 5 entspricht. Er folgert vielmehr aus dem Wortlaut des Patentanspruchs 5 sowie aus Unteranspruch 6, dass der allgemeinere Patentanspruch 5 eben gerade keinen „relativ zum Stiel“ drehbar gelagerten Wischkopf verlangt. Die von Unteranspruch 6 vorgeschlagene Ergänzung der technischen Lehre des Patentanspruchs 5 besteht darin, dass das Wischgerät einen relativ zu einem Stiel drehbar gelagerten Wischkopf aufweist, wohingegen Patentanspruch 5 nur einen drehbar gelagerten Wischkopf voraussetzt. Da erst Anspruch 6 eine relative Drehbarkeit des Wischkopfs im Verhältnis zu einem Stiel des Wischgerätes fordert, folgt hieraus zwingend, dass der Patentanspruch 5 als Hauptanspruch gerade nicht verlangt, dass der Antrieb eine Drehbewegung des Wischkopfes relativ zum Stiel bewirkt. Richtig ist zwar, dass erst Unteranspruch 6 die Ausstattung des Wischgerätes mit einem Stiel lehrt. Ein Stiel wird weder von Patentanspruch 5 noch von Patentanspruch 1 vorgegeben. Dies ändert indes nichts darin, dass Patentanspruch 5 – im Gegensatz zum Unteranspruch 6 – nicht das Erfordernis enthält, dass der Wischkopf relativ zu einem bestimmten Bauteil der Vorrichtung drehbar gelagert ist. Patentanspruch 5 umfasst damit auch Ausführungen, bei denen der am Wischgerät vorgesehene Antrieb den Stiel gemeinsam mit dem Wischkopf in Drehung versetzt.

Entscheidungsgründe:
Zu Recht ist das Landgericht vor diesem Hintergrund zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffene Ausführungsform der unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngemäß entspricht.
Dass die angegriffene Ausführungsform die Merkmale 1, 2, 4 und 5 der unter A. wiedergegebenen Merkmalsgliederung wortsinngemäß verwirklicht, steht zwischen den Parteien auch in der Berufungsinstanz – zu Recht – außer Streit.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das Merkmal 3 wortsinngemäß. Dass bei der angegriffenen Ausführungsform der Wischkopf drehfest mit dem unteren Ende des Stiels verbunden ist und bei der angegriffenen Ausführungsform durch eine Auf- und Abbewegung des Anfasselements (Hülse) der Stiel gemeinsam mit dem Wischkopf in Drehung versetzt wird, steht der Verwirklichung des Merkmals 3.1 aus den oben angeführten Gründen nicht entgegen. Entscheidend ist, dass der Wischkopf so am Wischgerät als Gesamtvorrichtung gelagert ist, dass er – gemeinsam mit dem Stiel – eine Drehbewegung ausführen kann. Durch Betätigung der am Wischgerät vorgesehenen Antriebsvorrichtung wird der Wischkopf – samt Stiel – in Rotation versetzt und treibt so die drehbar gelagerte Aufnahme an. Die Drehung des Wischkopfes erfolgt hierbei relativ zu dem Anfasselement des Wischgerätes, so dass der Wischkopf drehbar gegenüber dem Anfasselement am Wischgerät gelagert ist. Damit entspricht die angegriffene Ausführungsform den Vorgaben des Merkmals 3.
Zum selben Ergebnis ist im Übrigen auch der vom Handelsgericht Wien beauftragte Sachverständige in dem in Österreich anhängigen Verfahren gelangt, in dem die Klägerin einen Dritten wegen Verletzung des österreichischen Teils des Klagepatents durch den Vertrieb des „Bs“ in Anspruch nimmt. Ausweislich des von der Klägerin als Anlage BB 3 überreichten Ergänzungsgutachtens vom 21.11.2016 weist die angegriffene Ausführungsform auch nach der Beurteilung des dortigen Gutachters einen drehbar gelagerten Wischkopf auf (Anlage BB 3, S. 7/8 Rn. 3.4 und S. 15 Rn. 5.4).
C.
Dass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung bzw. –benutzung der Klägerin zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung, zur Vernichtung, zum Rückruf der patentverletzenden Erzeugnisse und zur Leistung einer angemessenen Entschädigung, und, weil sie schuldhaft gehandelt hat, auch zum Schadenersatz verpflichtet sind, und der Klägerin weiterhin im Wege der Rechnungslegung im Einzelnen über das Ausmaß ihrer Benutzungshandlungen Auskunft geben muss sowie dieser auch vorprozessuale Abmahnkosten in der geltend gemachten Höhe zu erstatten hat, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Einzelnen ausgeführt; auf diese – von der Berufung nicht gesondert angegriffenen – Darlegungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
D.
Zu einer Aussetzung der Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der Beklagten erhobene Nichtigkeitsklage besteht keine Veranlassung (§ 148 ZPO).
Wenn das Klagepatent mit einem Einspruch oder – wie hier – mit einer Patentnichtigkeitsklage angegriffen ist, verurteilt das Verletzungsgericht, wenn es eine Verletzung des in Kraft stehenden Patents bejaht, grundsätzlich nur dann wegen Patentverletzung, wenn es eine Nichtigerklärung nicht für (überwiegend) wahrscheinlich hält; andernfalls hat es die Verhandlung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO auszusetzen, bis jedenfalls erstinstanzlich über die Nichtigkeitsklage entschieden ist (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten). Denn eine – vorläufig vollstreckbare – Verpflichtung des Beklagten zu Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung sowie Vernichtung patentgemäßer Erzeugnisse ist regelmäßig nicht zu rechtfertigen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass dieser Verurteilung durch die Nichtigerklärung des Klagepatents die Grundlage entzogen werden wird. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit den Grundrechten folgende und damit verfassungsrechtlich verbürgte Justizgewährungsanspruch gebietet es, dem Verletzungsbeklagten wirkungsvollen Rechtsschutz zur Verfügung zu stellen, wenn er sich gegen den Angriff aus dem Klagepatent mit einem Gegenangriff gegen den Rechtsbestand dieses Patents zur Wehr setzen will. Dies erfordert nicht nur eine effektive Möglichkeit, diesen Angriff selbst durch eine Klage auf Nichtigerklärung bzw. durch Erhebung eines Einspruchs führen zu können, sondern auch eine angemessene Berücksichtigung des Umstands, dass in diesem Angriff auch ein – und gegebenenfalls das einzige – Verteidigungsmittel gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent liegen kann. Wegen der gesetzlichen Regelung, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage zur Verfügung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent anders als in anderen Rechtsordnungen nicht als Einwand im Verletzungsverfahren oder durch Erhebung einer Widerklage auf Nichtigerklärung geführt werden. Dies darf indessen nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten).
2.Hier lässt sich jedoch nicht feststellen, dass eine Nichtigkeitsberufung der Beklagten gegen die Entscheidung des Bundespatentgerichts wahrscheinlich zu einer Vernichtung des Patentanspruchs 5 des Klagepatents führen wird, sondern im Gegenteil spricht der Umstand, dass das sachkundige Bundespatentgericht das Klagepatent mit dem hier geltend gemachten Patentanspruch 5 aufrecht erhalten hat, gerade dafür, dass die Nichtigkeitsberufung der Beklagten keinen weitergehenden Erfolg haben wird.
Das Bundespatentgericht hat sich in seinem Urteil mit den Entgegenhaltungen S4 bis S25 befasst und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 5 patentfähig ist, da die beanspruchte Lehre gegenüber diesem Stand der Technik neu ist (Art. 54 EPÜ) und für den angesprochenen Fachmann im Prioritätszeitpunkt des Klagepatents durch diesen Stand der Technik nicht nahegelegt war (Art. 56 EPÜ). Dies hat es ausführlich begründet, wobei sich das Bundespatentgericht hierbei insbesondere mit der in der Klagepatentschrift erwähnten DE 102 23 AAB C1 (Entgegenhaltung S9) und auch mit der AT 23 AAC E (Entgegenhaltung S23) befasst hat. Dass die Entscheidung des Bundespatentgerichts falsch ist, vermag der Senat nicht festzustellen.
a)
Nicht berücksichtigt hat das Bundespatentgericht zwar die US 5,611,AAD (S31) und die EP 0 176 AAE A1 (S32). Ebenso hat es die Anlagen S28 und S29 außer Betracht gelassen, die eine angebliche Vorbenutzung eines Eimers mit frei drehbarem Sieb belegen sollen, welcher Gegenstand der in der S9 offenbarten Vorrichtung entsprechen soll. Diese Entgegenhaltungen hatte die Beklagte allerdings bereits vor dem Bundespatentgericht in das Nichtigkeitsverfahren eingeführt. Das Bundespatentgericht hat sie deshalb nicht bei seiner Entscheidung berücksichtigt, weil die Beklagte diese Angriffsmittel erst nach Ablauf der hierfür nach § 83 Abs. 2 PatG gesetzten Frist neu vorgebracht und das Bundespatentgericht diese Angriffsmittel nach § 83 Abs. 4 PatG als verspätet zurückgewiesen hat (NU, S. 15-16).
aa)Gegen die die Anlagen S28 und S29 betreffende Zurückweisungsentscheidung des Patentgerichts wendet sich die Beklagte mit ihrer Nichtigkeitsberufung nicht. Unabhängig davon kann der angeblich vorbenutzte Gegenstand der Neuheit der Lehre des hier geltend gemachten Patentanspruchs 5, welcher ein eine Vorrichtung zum Trocknen und ein Wischgerät umfassendes Reinigungssystem betrifft, nicht entgegenstehen, weil nicht dargetan ist, dass die Vorrichtung zum Trocknen des „C“, bei der es sich um eine Vorrichtung zum Trocknen mit einer im Eimer angeordneten Antriebseinrichtung handelt, vor dem Prioritätstag des Klagepatents zusammen mit einem Wischgerät, an welchem eine Antriebsvorrichtung vorgesehen ist, benutzt wurde. Insoweit kann sich allenfalls die Frage stellen, ob der Gegenstand des Patentanspruchs 5 für den angesprochenen Fachmann im Prioritätszeitpunkt des Klagepatents durch den angeblich vorbenutzten Gegenstand nahegelegt war. Hiervon geht jedenfalls der vom Handelsgericht Wien in dem österreichischen Verfahren beauftragte Sachverständige nicht aus. Denn er kommt in seinem von der Klägerin vorgelegten Ergänzungsgutachten (Anlage BB 3) nach Begutachtung und Testen einer Vorrichtung zum Trocknen des Typs „D“ (Anlage BB 3, S. 11 ff. Rn. 4 ff.) zu dem Ergebnis, dass der Fachmann zum Prioritätszeitpunkt des Klagepatents keine Veranlassung gehabt habe, eine Vorrichtung zum Trocknen mit aktiv angetriebener Schleudervorrichtung mit einem aktiv angetriebenen Wischgerät zu kombinieren, über welches die Schleudervorrichtung bei bestimmungsgemäßer Verwendung angetrieben ist (Anlage BB 3, S. 14 Rn. 4.4). Diese Stellungnahme kann hier als sachverständige Äußerung im Rahmen der vom Senat zu treffenden Ermessensentscheidung berücksichtigt werden; sie spricht gegen eine Aussetzung des vorliegenden Verletzungsverfahrens.
bb)
Gegen die die Anlage S31 betreffende Zurückweisungsentscheidung des Bundespatentgerichts wendet sich die Beklagte mit ihrer Nichtigkeitsberufung ebenfalls nicht, jedenfalls nicht konkret. Von dieser vom Bundespatentgericht nicht berücksichtigten Druckschrift hat die Beklagte auch keine deutsche Übersetzung vorgelegt, weshalb der Senat deren Offenbarungsgehalt nicht abschließend prüfen kann. Nach den An-gaben der Klägerin offenbart die S31 lediglich eine Auswringeinrichtung, die sich dadurch auszeichnet, dass der Wischkopf statisch in sich verdreht und somit die Wischfasern gequetscht werden, um das Wasser auszuwringen. Ein Drehantrieb, der das Trockenschleudern des Wischkopfes ermöglichen könnte, ist nach den Angaben der Klägerin weder am Wischgerät noch an der Behältervorrichtung vorgesehen.
cc)Gegen die die Anlage S32 betreffende Zurückweisungsentscheidung des Bundespatentgerichts wendet sich die Beklagte mit ihrer Nichtigkeitsberufung zwar (vgl. Anlage LG 6, S. 12). Dass diese Rüge Erfolg hat und der Bundesgerichtshof die Entgegenhaltung S32 bei seiner Entscheidung berücksichtigt, ist jedoch ungewiss und äußerst fraglich. Abgesehen davon betrifft die S32 eine Haushaltsschleuder mit einem Fußantrieb. Die Schleuder ist zum Trockenschleudern von Salaten, Früchten und Gemüse bestimmt. In der Einleitung der nur bedingt brauchbaren, als Anlage S32Ü vorgelegten, maschinell erstellten deutschen Übersetzung dieser Druckschrift ist zwar auch von einen Wringen („abzuringen“) von Hemden, Unterwäsche oder anderen Sachen („oder andere“) die Rede. Ein ein Wischgerät umfassendes Reinigungssystem ist in dieser Druckschrift aber nicht offenbart. Zudem handelt es sich bei der in dieser Entgegenhaltung beschriebenen Haushaltsschleuder um eine pedalbetriebene Schleuder. Wie diese den Fachmann zum Gegenstand des Patentanspruchs 5 führen soll, der ein Wischgerät mit einem an diesem vorgesehenen Antrieb umfasst, ist nicht ersichtlich.
b)Soweit die Beklagte geltend macht, die S23 nehme den Gegenstand des Klagepatents entgegen der Beurteilung des Bundespatentgerichts neuheitsschädlich vorweg, kann dahinstehen, ob diese Entgegenhaltung – was die Beklagte in erster Instanz noch nicht behauptet hat – die Anordnung der von ihr vorgeschlagenen Vorrichtung in einem separaten Eimer bzw. Behälter unmittelbar und eindeutig offenbart. Insoweit kann an dieser Stelle offen bleiben, ob die S23 der Neuheit des Patentanspruchs 1 bzw. des Patentanspruchs 5 in Bezug auf die „Gehäuselösung“ (Merkmal 2.1.2) entgegensteht. Eine Vorrichtung zum Trocknen von Wischbezügen eines Wischgerätes, bei der die Schleudervorrichtung von einem Behälter für Reinigungsflüssigkeit getragen ist und die eine in dem Behälter drehbar gelagerte Aufnahme aufweist (Merkmal 2.1.1; „Behälterlösung“), ist in der S23 jedenfalls nicht offenbart. Die Klägerin macht das Klagepatent vorliegend allein in der letzteren Variante geltend und das Landgericht hat die Beklagte dementsprechend auch allein hinsichtlich dieser Variante verurteilt. Die Klägerin verteidigt das Klagepatent bislang im Nichtigkeitsverfahren zwar nicht mit einem nur die „Behälterlösung“ betreffenden Patentanspruch. Nach der Lebenserfahrung ist jedoch davon auszugehen, dass sie das Klagepatent im Nichtigkeitsberufungsverfahren zumindest hilfsweise mit einem Patentanspruch verteidigen wird, der nur die hier relevante Variante gemäß Merkmal 2.1.1 enthält. Dass die Klägerin einen entsprechenden Antrag im Verfahren vor dem Bundespatentgericht nicht gestellt hat, steht dieser Annahme nicht entgegen. Denn die Beklagte macht erst mit der Berufung geltend, dass eine zutreffende Auslegung der S23 zwingend verlange, dass das Wischgerät in einem – in den Figuren der S23 nicht gezeigten – Behälter für Reinigungsflüssigkeit angeordnet werden könne.
E.
Die Widerklage hat das Landgericht zu Recht abgewiesen. Der Beklagten steht der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten zur Abwehr der Abmahnung der Klägerin nicht zu, weil die Abmahnung berechtigt war.
Da die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 ff. PatG
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 148 ZPO
§ 543 ZPO
§ 83 Abs. 2 PatG
§ 83 Abs. 4 PatG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3  GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 1237, 1238
5 Ni 12/16
X ZR 105/16