Verwaltungsgericht Meiningen (Thüringen, )
Urteil vom 2015-12-16, Aktenzeichen 5 K 579/13 Me

Tenor:
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
I.
1. Der Kläger betreibt eine Ausflugsgaststätte in C... im Außenbereich. Vor Errichtung eines hierfür verwendeten Blockhauses im Jahre 2007 beauftragte die Verpächterin des Grundstücks, damals die Gemeinde B..., den Beklagten, die Grenzpunkte des Flurstückes a der Flur 6 der Gemarkung C... zu den angrenzenden Flurstücken b, c und d zu ermitteln. Im Juli 2007 stellt der Beklagte dem Kläger einen Feldriss vom 16.07.2007 zur Verfügung, auf den Bezug genommen wird. Auf die dort gemachten Hinweise wird ebenfalls Bezug genommen.
Nach Errichtung des Gebäudes durch den Kläger stellte sich heraus, dass es teilweise auf dem Flurstück c errichtet worden war. Dies wurde insbesondere durch eine Mitteilung der Verpächterin an den Kläger vom 09.06.2009 deutlich. Der Kläger war zur Legalisierung des Überbaus gezwungen, dieses Grundstück teilweise zu erwerben, das mit Teilen des Flurstücks a inzwischen zum Flurstück e verschmolzen wurde.
Die hierfür erforderliche Zerlegung wurde auf Antrag des Klägers ebenfalls vom Beklagten durchgeführt. Dieser erließ gegenüber dem Kläger die Kostenentscheidung vom 29.10.2011 in Höhe von 2.039,07 EUR, auf deren Begründung Bezug genommen wird. Die Kostenentscheidung enthält neben der Angabe der Bankverbindung den Hinweis "Fälligkeit bis 13.11.11 ohne Abzug". In der Rechtsbehelfsbelehrung ist der Satz enthalten "Die Verpflichtung zur fristgerechten Zahlung besteht nach § 80 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung vom 19.03.1991 (BGBl. I S. 686) auch bei Einlegung des Widerspruchs".
Im Juni 2012 erklärte der Kläger gegenüber dem Beklagten die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Auftragserfüllung im Jahr 2007.
Nachdem der Kläger nicht gezahlt hatte, beauftragte der Beklagte die Stadt G..., beim Kläger 2.353,15 EUR einzutreiben. Diese forderte den Kläger mit Schreiben vom 27.03.2013 auf, den ausstehenden Betrag binnen 7 Tagen zu zahlen. Dies wurde mit Schreiben vom 15.07.2013 wiederholt. Mit Schreiben vom 05.09.2013 ließ der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung auffordern, die Vollstreckung für unzulässig zu erklären, der hierauf nicht reagierte.
Am 15.11.2013 beantragte der Kläger nach Verstreichen der gesetzten Frist beim Verwaltungsgericht Weimar, die Vollstreckung einstweilen einzustellen (Az. 4 E 1108/13 We). Nach Verweisung der Sache an das Verwaltungsgericht Meiningen mit Beschluss vom 20.11.2013 hat der Kläger diesen Antrag zurückgenommen und gebeten, den dortigen Vortrag auch für das Hauptsacheverfahren anzuerkennen.
II.
Ebenfalls am 15.11.2013 ließ der Kläger beim Verwaltungsgericht Weimar Klage erheben (Az. 4 K 1107/13 We) und zuletzt beantragen,
den Beklagten zu verpflichten, die Vollstreckung aus dem Bescheid vom 29.10.2011 für unzulässig zu erklären.
Die Verpflichtung, die Vollstreckung für unzulässig zu erklären, sei zulässig, weil durch seine Aufrechnung mit seinem diese Forderung übersteigenden Schadensersatzanspruch die zu vollstreckende Forderung erloschen sei. Sein Schadensersatz ergebe sich daraus, dass der Beklagte den Auftrag für die Anzeige eines Grenzpunktes, der auf seine Veranlassung hin von der Gemeinde an den Beklagten erteilt worden sei, nicht ordnungsgemäß erfüllt habe. Der Beklagte hätte die Grenzpunkte fehlerhaft ermittelt, was ursächlich für seinen verbotenen Überbau und den Kauf des Nachbargrundstücks gewesen sei. Er habe das Gebäude in einem Abstand von 10 bis 20 cm von dem Pfahl errichtet. Nachträglich sei aber klar geworden, dass er ca. 1,50 m überbaut habe. Der Auftrag sei auch deshalb unzureichend erfüllt worden, weil im Feldriss keine Koordinaten angegeben worden seien. Die Hinweise auf dem Feldriss seien für einen Laien unverständlich. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Die Einwendung sei auch nach Erlass des Kostenbescheides entstanden. Die Kostenforderung vom 29.10.2011 sei im Übrigen wegen seines Widerspruchs nicht bestandskräftig geworden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Aufrechnungslage habe mangels Schadensersatzanspruch nicht bestanden. Der Feldriss habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Abstimmung mit dem Kataster nicht vorgenommen worden sei. Nur die mit "Pf" gekennzeichneten Punkte seien eingemessen und mit Pfählen im Gelände an der richtigen Stelle markiert worden. Diese seien bei der Errichtung des Gebäudes wohl nicht beachtet worden. Ihm sei im Übrigen unbekannt gewesen, dass ein Gebäude errichtet werden sollte. Schließlich seien nur Pfähle gesetzt worden, die auch nachträglich verändert worden sein könnten. Die Einmessung des Gebäudes sei erst erfolgt, nachdem das Gebäude errichtet worden sei.
Das Verwaltungsgericht Weimar hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 20.11.2013 an das Verwaltungsgericht Meiningen verwiesen. Auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 16.12.2015 wird Bezug genommen.
Die Gerichtsakte und die Behördenvorgänge (ein Ordner) sowie die Gerichtsakte zum Verfahren 5 E 578/13 Me haben dem Gericht vorgelegen und waren Grundlage der Beratung und Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
1. Die Klage ist zulässig.
Insbesondere ist die im Wege der zulässigen objektiven und subjektiven Klageänderung (vgl. § 91 Abs. 1 und 2 VwGO) zuletzt verfolgte Verpflichtungsklage im Gegensatz zu der ursprünglich erhobenen Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 2 ZPO statthaft:
Einwendungen gegen einen durch einen Verwaltungsakt titulierten Anspruch im Vollstreckungsverfahren können nämlich nach allgemeiner Ansicht nicht gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 767 Abs. 2 ZPO vorgebracht werden, weil im Verwaltungsprozessrecht insoweit keine über das Zivilprozessrecht zu schließende Regelungslücke besteht (vgl. Pietzner in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 167 Rdnr. 64 ff). Vielmehr steht dem Betroffenen neben der Anfechtung des Grundverwaltungsaktes, sei es bezogen auf die Festsetzung eines zu zahlenden Geldbetrags, sei es bezogen auf ein insoweit ergangenes Leistungsgebot, das Verpflichtungsbegehren gegenüber der den Grundverwaltungsakt erlassenden Behörde mit dem Ziel offen, die Vollstreckung für unzulässig zu erklären. Diese allgemein anerkannten Grundsätze (vgl. Pietzner a.a.O. § 167 Rdnr. 69) finden ihren Niederschlag auch im Thüringer Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz (ThürVwZVG): Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 ThürVwZVG sind Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Verwaltungsakt außerhalb des Vollstreckungsverfahrens mit den hierfür zugelassenen Rechtsbehelfen zu verfolgen. Damit ist der Betroffene in erster Linie auf die Anfechtung gegen den Verwaltungsakt verwiesen. Für nachträgliche Einwendungen gegen einen titulierten Anspruch bietet - in Anlehnung an § 767 Abs. 2 ZPO - § 31 Abs. 1 Satz 2 ThürVwZVG begrenzten Schutz. Danach sind Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Verwaltungsakt nur zulässig, soweit die Gründe, auf denen sie beruhen, nach Erlass des Verwaltungsakts entstanden sind und durch Anfechtung nicht mehr geltend gemacht werden konnten. Sind diese Grenzen überwunden, greift § 29 Abs. 1 Nr. 3 a) ThürVwZVG, wonach die Vollstreckung einzustellen oder zu beschränken ist, sobald die Verpflichtung, wegen der vollstreckt wird, nach Erlass des Verwaltungsakts erloschen ist. Nachdem der Kläger hier in erster Linie nach Erlass des Kostenbescheids entstandene Einwendungen geltend macht, kann er sein Begehren statthaft auf den Erlass eines die Vollstreckung wegen Unzulässigkeit einstellenden Bescheides richten.
Diese Klage ist auch sonst zulässig.
Zum einen ist der Kläger klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO), weil er möglicherweise in seinem zuvor beschriebenen Anspruch verletzt ist.
Zum anderen ist die Klage als Untätigkeitsklage zulässig, obwohl der Beklagte zuvor keinen ablehnenden Bescheid erlassen und der Kläger kein Widerspruchsverfahren durchgeführt hat. Denn nach § 75 Satz 1 VwGO ist die Klage abweichend von § 68 VwGO zulässig, wenn über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Mit Schreiben vom 05.09.2013 ließ der Kläger hier den Beklagten unter Fristsetzung auffordern, die Vollstreckung für unzulässig zu erklären. Dieser hat hierauf ohne sachlichen Grund nicht reagiert. Der Umstand, dass der Kläger vor dem Ablauf von drei Monaten - nämlich am 15.11.2013 - Klage erhoben hat, ist trotz der Regelung in § 75 Satz 2 VwGO, wonach die Klage nicht vor Ablauf von drei Monaten seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden kann, unschädlich. Denn die Klage ist im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über die Klage im Dezember 2015 längst in "Zulässigkeit erwachsen".
Der Klage fehlt schließlich nicht das Rechtsschutzinteresse. Insbesondere war der Kläger nicht auf die wegen der gesetzlichen Grenze des § 31 Abs. 1 Satz 2 ThürVwZVG möglicherweise effektivere Anfechtungsklage gegen das in dem Kostenbescheid vom 29.10.2011 enthaltene Leistungsgebot zu verweisen:
Zwar enthielt dieser Bescheid ein für die Vollstreckung erforderliches konkludentes Leistungsgebot, nämlich - neben der ausdrücklichen Festsetzung - auch die Aufforderung wo, wann und wie der Kläger die Gebühren und Auslagen des Beklagten zu zahlen hatte (vgl. § 33 Abs. 1 ThürVwZVG, § 12 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 ThürVwKostG). Die Kostenentscheidung enthält neben der Angabe der Bankverbindung (Zahlungsart und -ort) den Hinweis "Fälligkeit bis 13.11.11 ohne Abzug" (Zahlungszeitpunkt) und damit den erforderlichen Inhalt eines Leistungsgebots. In der Rechtsbehelfsbelehrung ist überdies der unmissverständliche Satz enthalten: "Die Verpflichtung zur fristgerechten Zahlung besteht nach § 80 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung vom 19.03.1991 (BGBl. I S. 686) auch bei Einlegung des Widerspruchs".
Es kann allerdings offen bleiben, ob die Anfechtungsklage gegen das Leistungsgebot mit dem Einwand der Aufrechnung gegenüber der hier verfolgten Klage die effektivere Klageart ist. Denn dieser Weg steht zur Überzeugung der Kammer rechtlich nicht mehr zur Verfügung, weil der Kostenbescheid bestandskräftig ist:
Der Kläger hat zwar am Tag vor der mündlichen Verhandlung, mithin mehr als zwei Jahre nach Klageerhebung, behauptet, er habe einen - nicht verbeschiedenen - Widerspruch gegen diesen Bescheid erhoben. Für diese vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung umgehend bestrittene Behauptung ist der Kläger beweisfällig geblieben. Er konnte weder das Widerspruchsschreiben noch die üblicherweise ergehende Bestätigung des Beklagten über den Eingang des Widerspruchs vorlegen. Der Kläger selbst konnte sich an den Inhalt des Widerspruchs in keiner Weise erinnern und verwies auf seine Ehefrau. Der vorgelegte "Einlieferungsbeleg" war eine bloße Quittung über den Kauf von Briefmarken. Die als Zeugin angebotene Ehefrau des Klägers war bezogen auf den zu beweisenden Zugang des Widerspruchs ein offenkundig untaugliches Beweismittel, weshalb der Bevollmächtigte des Klägers ihre Einvernahme gar nicht mehr beantragte.
2. Die Klage ist unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch, den Beklagten zu verpflichten, die Vollstreckung aus dem Bescheid vom 29.10.2011 für unzulässig zu erklären.
Denn nach § 31 Abs. 1 Satz 2 ThürVwZVG sind Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Verwaltungsakt nur zulässig, soweit die Gründe, auf denen sie beruhen, nach Erlass des Verwaltungsakts entstanden sind und durch Anfechtung nicht mehr geltend gemacht werden konnten.
Hier ist die Einwendung nicht nachträglich entstanden. Dabei ist unschädlich, dass der Kläger seine Aufrechnungserklärung erst im Juni 2012 und damit weit nach Erlass des Kostenbescheids erklärt hat.
Denn wann bei Aufrechnungslagen, wie der vorliegenden, die eine Willenserklärung des Aufrechnenden verlangt, die Einwendung entsteht, ist in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zu § 767 Abs. 2 ZPO geklärt und kann auf die inhaltsgleiche Regelung des § 31 Abs. 1 Satz 2 ThürVwZVG übertragen werden. Bezogen auf den Schluss der mündlichen Verhandlung im Sinne des § 767 Abs. 2 ZPO führte der Bundesgerichtshof nämlich aus (Urt. v. 07.07.2005 – VII ZR 351/03 –, BGHZ 163, 339, juris Rn. 14):
"Sind die Gründe vor diesem Zeitpunkt entstanden und wird die Rechtswirkung der Einwendung erst durch eine Willenserklärung ausgelöst, so ist nach gefestigter Rechtsprechung der Zeitpunkt maßgebend, in dem die Willenserklärung objektiv abgegeben werden konnte (BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - IX ZR 268/02, NJW 2003, 3134, 3135 m.w.N.; Urteil vom 16. Februar 1961 - VII ZR 191/59, BGHZ 34, 274, 279; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 767 Rdn. 14 m.w.N.). Dementsprechend kommt es bei der Aufrechnung darauf an, ob die Aufrechnungslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestanden hat. Ist das der Fall, kann mit der Vollstreckungsabwehrklage nicht der Einwand erhoben werden, die Forderung des Gläubigers sei durch die nach Schluss der mündlichen Verhandlung erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen erloschen."
Übertragen auf die Bestimmung des § 31 Abs. 1 Satz 2 ThürVwZVG bedeutet dies, dass eine Aufrechnungslage, die bei Erlass eines Kostenbescheids bzw. bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist entstanden ist, keine nachträgliche Einwendung und damit unzulässig ist. So ist es aber hier:
Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann nach § 387 BGB jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.
Diese Aufrechnungslage bestand - unterstellt die Schadensersatzansprüche des Kläger bestehen überhaupt - bei Erlass des Kostenbescheids vom 29.10.2011:
Der vom Kläger behauptete Schadensersatzanspruch war dem Grunde nach bereits 2007 entstanden. Die von ihm geltend gemachten Schadenspositionen, nämlich die Zahlung des erhöhten Kaufpreises von 2.654,06 EUR und die in der hier streitigen Kostennote von 2.039,07 EUR festgesetzte Forderung, bestanden bereits bei Erlass des Kostenbescheids.
Denn gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ThürVwKostG, der auf den Beklagten anwendbar ist (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG, § 1 Abs. 2 ThürGÖbVI), entstanden die Vermessungsgebühr und die Auslagen gemäß § ThürVwKostOVerm spätestens mit der vollständigen Erbringung der Leistung, also bis spätestens 29.10.2011. Diese Kosten waren auch sofort zahlbar, auch wenn sie erst am 18.11.2011 fällig wurden (vgl. auch § 13 ThürVwKostG). Selbst wenn auf diesen Zeitpunkt abzustellen wäre, lag die Aufrechnungslage noch innerhalb der Rechtsmittelfrist. Der Kläger hätte mithin damals die - aus seiner Sicht bestehende - Aufrechnungsmöglichkeit nutzen und die Aufrechnung erklären sowie dem Leistungsgebot im Rahmen von Widerspruch und Klage entgegenhalten können.
Dem steht nicht der Einwand des Klägers entgegen, wonach ihm die Aufrechnung erst nach Bestandskraft des Kostenbescheids möglich gewesen wäre. Insoweit verkennt er zum einen, dass ihm nach seiner eigenen Einschätzung und seinem Vorbringen bereits eine Schadensposition in Höhe von 2.654,06 EUR zur Aufrechnung bereit stand. Zum anderen verkennt er rechtlich den Charakter einer öffentlichen Kostenschuld. Diese konnte er im Sinne des § 387 BGB als "ihm obliegende Leistung" nicht nur bewirken, er musste es zum damaligen Zeitpunkt sogar (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VwGO). Im Übrigen hat der Kläger an der inhaltlichen Richtigkeit der Kostenschuld nie gezweifelt, weshalb deren Rechtmäßigkeit nicht in Frage steht.
Hat der Kläger aber überhaupt keinen Schadensersatzanspruch, stand ihm weder eine anfängliche noch eine nachträgliche Einwendung zur Seite, mit der Folge, dass die Klage aus diesem Grunde ohne Erfolg geblieben wäre.
War somit die Klage abzuweisen, hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Das Gericht sah keinen Grund, von sich aus die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da keiner der Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO vorliegt.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 2.353,15 Euro festgesetzt (§ 63 Abs. 2, § 52 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 173 VwGO
§ 68 VwGO
§ 387 BGB
§ 13 ThürVwKostG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 80 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 91 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 31 Abs. 1 Satz 1 ThürVwZVG
§ 31 Abs. 1 Satz 2 ThürVwZVG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 33 Abs. 1 ThürVwZVG
§ 12 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 ThürVwKostG
§ 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ThürVwKostG
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 163, 339
NJW 2003, 3134, 3135
BGHZ 34, 274, 279
4 E 1108/13
4 K 1107/13
5 E 578/13
VII ZR 351/03
IX ZR 268/02
VII ZR 191/59