Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-06-27, Aktenzeichen 9 K 1686/13

Tenor:
Der Bescheid vom 30. Dezember 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. März 2013 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine Anordnung zur Herstellung ordnungsgemäßer Zustände, die sie zur Vorlage eines prüffähigen Schallschutznachweises verpflichtet.
Die Klägerin betreibt im Souterrain und Parterre des Gebäudes … eine Kindertageseinrichtung. Im Obergeschoss des Gebäudes befindet sich eine Wohnung, die derzeit nicht genutzt wird und für die die Klägerin die Genehmigung einer Nutzungsänderung beantragt hat, um die Kindertageseinrichtung zu erweitern. Die Gebäude … und … bilden ein Doppelhaus und befinden sich im Bereich des Baustufenplans … vom 15. Februar 1952, erneut festgestellt am 14. Januar 1955, mit den Festsetzungen Wohngebiet mit zwei Vollgeschossen und geschlossener Bauweise (W 2 g).
Im Souterrain und Parterre des Gebäudes … wurde seit 1987 ein Kindergarten betrieben, der mit Baugenehmigung vom 24. November 1986 genehmigt wurde. In der Baugenehmigung vom 24. November 1986 wurde zum Schallschutz festgelegt: „Zum Nachweis eines ausreichenden Schallschutzes, insbesondere zwischen dem Kindergarten und der im OG gelegenen Wohnung, ist ein prüffähiges Gutachten eines anerkannten Gutachters der Bauprüfabteilung vorzulegen.“
Mit schalltechnischer Begutachtung vom 15. März 1987 wurde dem damaligen Betreiber bestätigt, dass bei Durchführung einiger Schallschutzmaßnahmen, u.a. Einbau einer schalldämmenden Decke im Erdgeschoss hin zum Obergeschoss und Anbau von Vorsatzschalen an einzelnen Innenwänden, die Vorgaben der DIN 4109 (1962) eingehalten würden. Mit einer zweiten schalltechnischen Begutachtung vom 1. Juni 1987 wurde die Wirksamkeit der umgesetzten Schallschutzmaßnahmen durch Messungen bestätigt. Mit Ergänzungsbescheid Nr. 3 vom 16. Juli 1987 bestätigte die Beklagte, dass die schalltechnischen Begutachtungen geprüft worden seien, dass die Wirksamkeit der Schallschutzmaßnahmen durch eine schalltechnische Güteprüfung zu überprüfen sei und dass das Ergebnis dieser Güteprüfung vor Durchführung der Schlussabnahme einzureichen sei. Im September 1987 bescheinigte die Beklagte dem damaligen Betreiber aufgrund der Bauzustandsbesichtigung am 31. Juli 1987 die endgültige Fertigstellung der baulichen Anlage.
Der seit 1987 betriebene Kindergarten stellte Ende 2008 seinen Betrieb nach dem Verkauf des Grundstücks an die Klägerin ein. Mit der Änderungsgenehmigung Nr. 1 vom 14. April 2009 zur Genehmigung der Nutzung als Kindertageseinrichtung für das Souterrain und Parterre vom 24. November 1986 verlängerte die Beklagte auf Antrag der Klägerin die Öffnungszeiten der Kindertageseinrichtung. Die Nutzungsänderungsgenehmigung enthält unterhalb der Rechtsbehelfsbelehrung und der Unterschrift folgenden „Hinweis“: „Es wird hier davon ausgegangen, dass gemäß der Baugenehmigung vom 24. November 1986 ein ausreichender Schallschutz zu der über den Betriebsräumen gelegenen Wohnung sowie den direkt angrenzenden Nachbargebäuden Wrangelstraße 37 eingehalten wird. Bei begründeten Beschwerden bleiben hier Nachforderungen ausdrücklich vorbehalten.“
Im Mai 2011 beschwerte sich die Nachbarin … bei der Beklagten darüber, dass die Klägerin in den Parterre- und Kellerräumen keinerlei Schallschutzmaßnahmen umgesetzt habe. Im Gegenteil seien alle bisherigen Schallschutzmaßnahmen des vorherigen Kindergartens entfernt worden. Aufgrund der gemeinsamen dünnen Wand zwischen den beiden Doppelhaushälften … und … seien Schallschutzmaßnahmen zwingend erforderlich. Daraufhin bat die Beklagte die Klägerin mitzuteilen, welche baulichen Schallschutzmaßnahmen in dem Gebäude durchgeführt seien und dieses mit entsprechenden Nachweisen zu belegen. Dieser Bitte kam die Klägerin nicht nach, sondern verwies auf die bereits seit 1986 genehmigte Situation. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass nach der Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes Kinderlärm regelmäßig nicht mehr als unzumutbare Immission anzusehen sei.
Am 30. Dezember 2011 erließ die Beklagte eine Anordnung zur Herstellung ordnungsgemäßer Zustände. Sie habe festgestellt, dass die durch die Nutzung der Kindertagesstätte erforderlichen baulichen Schallschutzmaßnahmen im Keller und Erdgeschoss des Gebäudes … nicht ausreichend seien und in diesem Zusammenhang kein Schallschutznachweis vorliege. Dadurch werde von §§ 3 Abs. 1 und 18 Abs. 2 und 3 HBauO abgewichen. Die Klägerin wurde unter Fristsetzung aufgefordert, einen prüffähigen Schallschutznachweis entsprechend der technischen Baubestimmung DIN 4109 über den baulichen Schallschutz im Souterrain und Erdgeschoss des Gebäudes … zum angrenzenden Nachbargebäude … vorzulegen.
Dagegen legte die Klägerin im Januar 2012 Widerspruch ein. Die Beklagte habe die unpräzise Beschwerde der Nachbarin … nicht überprüft. Auf einer solch unbestimmten Grundlage dürfe keine Anordnung erlassen werden. In jedem Fall liege ein Fall von Ermessensnichtgebrauch vor.
im November 2012 erklärte die vormalige Nutzerin des Gebäudes …, die in der Zeit von 1987 bis Ende 2008 den Kindergarten in diesem Gebäude betrieben hatte, auf Nachfrage der Beklagten, dass bei Auszug aus der Immobilie … keine baulichen Schallschutzmaßnahmen in den Räumen verblieben seien. Eine wandseitige Schallschutzmaßnahme zum Nachbargebäude … sei ihr nicht bekannt gewesen. Von der vormals angebrachten Deckenisolierung sei keine schallvermindernde Wirkung mehr ausgegangen, da diese durch Wasserschäden bzw. unsachgemäße Bearbeitung nicht mehr funktionsfähig gewesen sei.
Nach erneuter Akteneinsicht trug die Klägerin ergänzend vor, dass die Auskunft der vorherigen Betreiberin der Kindertagesstätte als tatsächliche Grundlage für die Anordnung der Beklagten nicht ausreiche. Diese habe lediglich vermutet, dass eine wandseitige Schalldämmung nicht mehr bestehe. Es würden weiterhin Feststellungen dazu fehlen, dass im Nachbarhaus tatsächlich störende Geräuscheinwirkungen vorliegen würden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 26. März 2013 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Rechtsgrundlage für die Anordnung seien die § 58 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 und 3 sowie § 18 Abs. 2 HBauO. Es sei fraglich, ob die Anforderungen der Hamburgischen Bauordnung eingehalten würden. Dies müsse die Klägerin aber nachweisen. Die Klägerin könne sich nicht auf die Genehmigungssituation von 1986 berufen, da diese nichts für die derzeitige Sachlage hergebe. Es sei bereits zweifelhaft, ob die mit dem Änderungsbescheid Nr. 3 vom 16. Juli 1987 geprüfte Situation aktuell noch vorhanden sei. Zum einen sei davon auszugehen, dass die Klägerin bei ihrem Einzug das Gebäude vollständig saniert habe. Zum anderen habe die vorherige Betreiberin der Kindertageseinrichtung mitgeteilt, dass bei Auszug im Jahre 2008 keine Schallschutzmaßnahmen mehr vorhanden gewesen seien. Dies könne aber letztlich dahinstehen, da der Änderungsbescheid Nr. 3 vom 16. Juli 1987 sich nur auf die Bauvorlagen … und … beziehe. Ausweislich dieser Bauvorlagen seien nur schallisolierende Maßnahmen an den Decken im gesamten Bereich des Kindergartens und an den Innenwänden vorgeschlagen und umgesetzt worden. Selbst wenn die baulichen Schallschutzmaßnahmen von 1987 noch vorhanden sein sollten so könne damit nicht nachgewiesen werden, dass ein ausreichender Schallschutz zum Nachbargebäude … hin bestehe. Somit sei die im Baugenehmigungsbescheid vom 24. November 1986 enthaltene Auflage, dass zum Nachweis eines ausreichenden Schallschutzes ein prüffähiges Gutachten vorzulegen sei, hinsichtlich der Nutzungen im Nachbargebäude … bisher nicht erfüllt worden. Der Auszug der Nachbarin aus der Wohnung … führe nicht zur Erledigung des Verfahrens. Der geforderte Schallschutznachweis sei unabhängig von der früheren Nachbarbeschwerde.
§ 58 Abs. 1 HBauO ermögliche es der Beklagten, Anordnungen zur Sachverhaltsermittlung zu treffen. Die Klägerin habe trotz mehrmaliger schriftlicher Aufforderungen, die bei Einzug vorgenommenen baulichen Schallschutzmaßnahmen zu benennen und diese zu belegen, keine Angaben dazu gemacht. Dem Erlass der Anordnung stehe auch nicht die Änderung des § 22 BImSchG entgegen. § 22 Abs. 1a BImSchG führe nicht dazu, dass Kindertageseinrichtungen keinerlei baulichen Schallschutz mehr beachten müssten. Die Anordnung sei auch verhältnismäßig. Zumal die Klägerin auf Verlangen der Beklagten bereits bei Genehmigung der Nutzungsänderung den entsprechenden Schallschutz Nachweis als Bauvorlage hätte einreichen müssen.
Hiergegen hat die Klägerin am 26. April 2013 Klage erhoben. Die nachträgliche Anordnung des Schallschutznachweises sei willkürlich, unbestimmt und ermessensfehlerhaft. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb lediglich der Schallschutz zum Gebäude … hin nachgewiesen werden müsse und nicht zum Gebäude …. In jedem Fall hätte die Beklagte vor der Anordnung eine Ortsbesichtigung durchführen müssen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid vom 30. Dezember 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. März 2013 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt sie ergänzend vor, dass die Anordnung hinreichend bestimmt sei, da sie sich an der DIN 4109 über den baulichen Schallschutz orientiere. Es sei auch nicht willkürlich, keinen Schallschutznachweis in Bezug auf das Nachbargebäude … anzuordnen, da dieses Gebäude nicht in geschlossener Bauweise an das Gebäude der Klägerin angrenze. Dass das Gebäude … eine Zeitlang unbewohnt gewesen sei oder auch derzeit noch unbewohnt sei, sei für den Erlass der Anordnung unerheblich, da dort sicher wieder eine entsprechende Nutzung aufgenommen werde. Es sei auch eine hinreichend Rechtsgrundlage vorhanden. Neben § 58 Abs. 1 HBauO kämen der Hinweis in der Änderungsgenehmigung vom 14. April 2009 und die Auflage zum Nachweis des Schallschutzes in Baugenehmigung vom 24. November 1986 in Betracht.
In einem Erörterungstermin an Ort und Stelle am 3. April 2014 hat das Gericht die Örtlichkeiten in Augenschein genommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Inaugenscheinnahme wird auf das Protokoll des Erörterungstermins verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Sachakten der Beklagten, die dem Gericht zur Entscheidung vorlagen, sowie die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Im jeweiligen Einverständnis der Beteiligten durfte der Berichterstatter anstelle der Kammer (§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO) im schriftlichen Verfahren (§ 101 Abs. 2 VwGO) entscheiden.
II.
Die zulässige Klage ist begründet. Die Anordnung zur Herstellung ordnungsgemäßer Zustände vom 30. Dezember 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. März 2013 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Es fehlt bereits an einer geeigneten Rechtsgrundlage für die Anordnung:
1. Als Rechtsgrundlage kommt insbesondere nicht die Generalklausel des § 58 Abs. 1 HBauO in Betracht. In Bezug auf Vorhaben, die durch Baugenehmigung legalisiert sind und damit Bestandsschutz genießen, sind bauordnungsrechtliche Anordnungen ohne Widerruf bzw. Rücknahme der Baugenehmigung nur in engen Grenzen zulässig, da es sich im Ergebnis um entschädigungslose Beschränkungen des Eigentumsrechts handelt (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 4.1.1996, Bs II 61/95, juris, Rn. 15; zur vergleichbaren Rechtslage in Nordrhein-Westfalen ausführlich: Wenzel, in: Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Aufl., 2011, § 87, Rn. 1). Anordnungen nach § 58 Abs. 1 HBauO sind gegenüber bestandsgeschützten Vorhaben lediglich dann zulässig, wenn sich seit Erlass der Genehmigung die tatsächlichen Verhältnisse geändert haben, z.B. ein Gebäude baufällig geworden ist, weil dann die tatsächliche Lage nicht mehr der genehmigten Situation entspricht (vgl. Wenzel, a.a.O., Rn. 5). Bei unveränderten tatsächlichen Verhältnissen scheiden Maßnahmen nach § 58 Abs. 1 HBauO hinsichtlich bestandsgeschützter Vorhaben aus. In diesen Fällen sind - unter strenger Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - lediglich Maßnahmen nach § 76 Abs. 3 HBauO möglich, und zwar nur dann wenn sich die gesetzlichen Anforderungen seit Erlass der Genehmigung geändert haben.
Gemessen an diesem Maßstab bleibt kein Raum für die Anwendung des § 58 Abs. 1 HBauO. Die Nutzung des Kellers und Erdgeschosses des Gebäudes … als Kindertagesstätte ist formell legal aufgrund der Nutzungsgenehmigung vom 24. November 1986 und des Änderungsbescheids vom 14. April 2009 und genießt damit Bestandsschutz. Seit der letzten Änderung der Baugenehmigung im Jahre 2009 haben sich die tatsächlichen Verhältnisse weder in Bezug auf die Schalldämmung hin zum Nachbarhaus … noch hinsichtlich der Nutzungsintensität der Kindertagesstätte geändert. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Schallschutz zwischen dem Erdgeschoss und dem ersten Obergeschoss, der von dem früheren Betreiber der Kindertagesstätte 1987 installiert wurde, nicht mehr existiert. Zum einen bezogen sich diese Schallschutzmaßnahmen nur auf den Schutz der Wohnung im ersten Obergeschoss und nicht auf den Schutz des Nachbargebäudes …, der alleiniger Gegenstand der Anordnung vom 30. Dezember 2011 ist. So wurden in der Schalltechnischen Begutachtung vom 15. März 1987 (Anlage … zur Baugenehmigung 1987) keine zusätzliche Dämmung der Außenwände hin zum Gebäude … oder andere Maßnahmen zum Schutz dieses Nachbargebäudes gefordert (S. 10 der Begutachtung i.V.m. der Grundrisszeichnung - Anlage …). Zum anderen hatte dieser Schallschutz schon vor der Änderungsgenehmigung 2009 seine Wirksamkeit verloren (vgl. Email der Mitarbeiterin des früheren Kita-Betreibers vom 29. November 2012 in der Anlage … zur Bauakte), so dass sich die tatsächlichen Verhältnisse hinsichtlich des Schallschutzes seit der Änderungsgenehmigung 2009 nicht geändert haben.
a) Diesem Ergebnis steht auch nicht das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 2. Juni 1994 (Bf II 40/92, juris) entgegen, auf dass sich die Beklagte beruft. In diesem Urteil führt das Hamburgische Oberverwaltungsgericht aus (Rn. 29):
„Zwar können sich die Anforderungen an die Errichtung oder Änderung baulicher Anlagen nur nach dem zur Zeit der Genehmigung der baulichen Maßnahme geltenden Recht richten, da der Bauherr auf die Verbindlichkeit dieser Anforderungen und auf den Bestand der erteilten Baugenehmigung vertrauen darf. Insoweit besteht eine Verpflichtung zur Anpassung an veränderte Anforderungen nur nach Maßgabe von § 83 Abs. 2 HBauO [entspricht § 76 Abs. 3 der aktuellen HBauO]. Soweit es jedoch die laufende Unterhaltung einer bestehenden baulichen oder anderen Anlage im Sinne von § 1 Abs. 1 HBauO betrifft, bedarf es solcher Einschränkung nicht und sind stets die sich aus dem jeweils geltenden Recht nach dem Stand der jeweiligen wissenschaftlichen und technischen Kenntnisse zur Gefahrenabwehr erforderlichen Maßnahmen zu treffen.“
Nach dieser Rechtsprechung ist also zwischen Anforderungen an die Errichtung oder Änderung baulicher Anlagen und Anforderungen an die Unterhaltung bestehender baulicher Anlagen zu unterscheiden. Nur Maßnahmen der Unterhaltung (Instandhaltung) der baulichen Anlagen dürfen trotz bestehender Baugenehmigung auf § 58 Abs. 1 HBauO i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 HBauO gestützt werden. Zur Unterhaltung (Instandhaltung) gehören alle Maßnahmen, die der Erhaltung des gesetzlich vorausgesetzten Zustands, insbesondere der baulichen Sicherheit, des Brandschutzes, der Verkehrssicherheit sowie der Nutzbarkeit ohne Missstände dienen (Alexejew in: Alexejew, HBauO, Stand 2012, § 3, Rn. 37). Die Unterhaltung umfasst Tätigkeiten der Wartung, Inspektion und Instandsetzung und dient der Erhaltung, dem Schutz vor Verfall (Johlen, in: Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Aufl., 2011, § 3, Rn. 25 zur vergleichbaren Rechtslage in Nordrhein-Westfalen). Sie umfasst die infolge Abnutzung, Alterung, Witterung und Einwirkung Dritter notwendigen Arbeiten sowie aufgrund von § 22 Abs. 1 BImSchG erforderliche Anpassungen an den Stand der Technik (Johlen, in: Gädtke u.a., a.a.O.).
Die von der Beklagten angeordnete Maßnahme dient nicht der Unterhaltung des Gebäudes …. Sie ist vielmehr - als grundsätzlich zulässiger Gefahrerforschungseingriff (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 29.2.1996, Bf II 27/94, juris) - darauf gerichtet, den Sachverhalt in Bezug auf ggf. erforderliche Änderungen des durch die Baugenehmigung vom 24. November 1986 und die Änderungsgenehmigung vom 14. April 2009 genehmigten Zustands des Gebäudes … in Bezug auf den Schallschutz zum Gebäude … hin aufzuklären. Denn es wird von der Beklagten nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Schallschutz des Gebäudes … seit der letzten Änderungsgenehmigung 2009 etwa durch Abnutzung, Alterung, Witterung und Einwirkung Dritter geändert hat oder dass sich seither der Stand der Technik in Bezug auf den Immissionsschutz geändert hat. Würde ein von der Klägerin eingeholter Schallschutznachweis zu dem Ergebnis kommen, dass Schallschutzmaßnahmen erforderlich wären, und würde die Beklagte diese dann anordnen - etwa in Form einer zusätzlichen Dämmung der Trennwand zwischen den Doppelhaushälften … und …, so würde es sich nicht um eine Wiederherstellung des in der Baugenehmigung in Gestalt der Änderungsgenehmigung 2009 genehmigten Zustands, sondern um eine Änderung dieses Zustands handeln. Für eine Anordnung, den Zustand einer baulichen Anlage zu ändern bzw. den Sachverhalt aufzuklären, ob eine solche Änderung erforderlich ist, greift nach der zitierten Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts die Sperrwirkung des § 76 Abs. 3 HBauO. Ohne Aufhebung der Baugenehmigung in Gestalt der Änderungsgenehmigung 2009 ist danach kein Raum für Anordnungen aufgrund von § 58 Abs. 1 HBauO.
2. Die Anordnung vom 30. Dezember 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. März 2013 kann auch nicht auf § 76 Abs. 3 HBauO gestützt werden. Die Beklagte selbst weist darauf hin, dass sich seit der letzten Änderung der Baugenehmigung im Jahre 2009 die rechtlichen Anforderungen hinsichtlich des Schallschutzes nicht geändert haben.
3. Des Weiteren stellt der Hinweis auf eventuelle immissionsschutzrechtliche Nachforderungen in der Änderungsgenehmigung vom 14. April 2009 (S. 2 der Genehmigung) keine geeignete Rechtsgrundlage für die Anordnung der Beklagten dar. Dieser Hinweis hat nämlich keinen eigenen Regelungsgehalt, stellt also keinen Vorbehalt einer nachträglichen Auflage im Sinne des § 72 Abs. 3 HBauO dar. Zwar spricht für einen Regelungsgehalt, dass sich die Beklagte in dem Hinweis Nachforderungen ausdrücklich vorbehalten hat. Auch hat sie in der Änderungsgenehmigung oberhalb der Rechtsbehelfsbelehrung und Unterschrift aufgenommen, dass u.a. alle Hinweise einzuhalten und zu beachten sind. Jedoch überwiegen die Gegenargumente. Gegen einen Regelungsgehalt sprechen die Tatsache, dass der Hinweis unterhalb der Unterschrift und der Rechtsbehelfsbelehrung, also losgelöst vom übrigen Inhalt der Änderungsgenehmigung steht und die Bezeichnung als bloßer „Hinweis“. Denn „Hinweise“ in der Baugenehmigung - etwa auf weitere rechtliche Anforderungen - sind gerade keine Nebenbestimmungen i.S.d. § 72 Abs. 3 HBauO und ihnen kommt keine Rechtsverbindlichkeit zu (Haase/Möhl in: Alexejew, HBauO, Stand 2012, § 72, Rn. 122). Letztlich entscheidend dafür, dass die Beklagte diesen Hinweis bewusst nicht als rechtlich verbindliche Auflage ausgestaltet hat, spricht die systematische Auslegung. Die Beklagte hat die Änderungsgenehmigung 2009 mit einer zusätzlichen Auflage hinsichtlich der Nutzung des Außenbereichs versehen und hat in diesem Zusammenhang explizit § 72 HBauO (wenn auch den falschen Absatz 6) zitiert. Ihr war also bewusst, dass sie weitere schalltechnische Auflagen gemäß § 72 HBauO hätte anordnen oder vorbehalten können und hat sich in diesem Wissen für einen bloßen „Hinweis“ entschieden. Vor diesem Hintergrund handelt es sich nach Auffassung des Gerichts lediglich um einen Hinweis auf mögliche Maßnahmen aufgrund anderer Rechtsgrundlagen, etwa § 76 Abs. 3 HBauO, und nicht um eine eigenständige Rechtsgrundlage.
Unabhängig davon spricht für dieses Auslegungsergebnis, dass der Adressat einer Baugenehmigung zweifelsfrei erkennen können muss, ob er gegen eine ihn belastende Nebenbestimmung - wie einen verbindlichen Auflagenvorbehalt i.S.d. § 72 Abs. 3 HBauO - einen Anfechtungsrechtsbehelf einlegen muss, um die Bestandskraft zu verhindern. Von einem Auflagenvorbehalt gemäß § 72 Abs. 3 HBauO, ist deshalb nur dann auszugehen, wenn ein solcher hinreichend eindeutig im Bescheid bezeichnet wird. Daran fehlt es vorliegend.
Die Auffassung der Beklagten, dass die Klägerin auf Verlangen der Beklagten im Verfahren zur Genehmigung der Nutzungsänderung im Jahre 2009 den Schallschutz hätte nachweisen müssen, dürfte zutreffen. Die Beklagte hat den Nachweis des Schallschutzes aber nicht verlangt, sondern die Nutzungsänderung ohne diesen Nachweis und ohne einen rechtsverbindlichen Vorbehalt seiner Nachforderung genehmigt. Der Anordnung, einen Schallschutznachweis im Nachhinein vorzulegen, steht nun die bestehende Genehmigung entgegen.
4. Schließlich kommt als Rechtsgrundlage für die Anordnung der Beklagten nicht die Auflage in der Baugenehmigung vom 24. November 1986 (S. 6) in Betracht, wonach zum Nachweis eines ausreichenden Schallschutzes, insbesondere zwischen dem Kindergarten und der im Obergeschoss gelegenen Wohnung, ein prüffähiges Gutachten eines anerkannten Gutachters der Bauprüfabteilung vorzulegen sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese Auflage bereits im Genehmigungsverfahren 1986/1987 insgesamt auch im Hinblick auf den Schallschutz hin zum Gebäude … erfüllt worden. Der Rechtsvorgänger der Klägerin in Bezug auf die Baugenehmigung vom 24. November 1986 hat im damaligen Baugenehmigungsverfahren zwei Schallschutznachweise vom 15. März und 1. Juni 1987 vorgelegt. Durch beide Gutachten ist nachgewiesen worden, dass der Schallschutz insgesamt den Vorgaben der DIN 4109 genügt. Eine Beschränkung des Gutachtens nur auf den Schutz der im Obergeschoss des Gebäudes … gelegenen Wohnung fand nicht statt (vgl. Aufgabenstellung, Schalltechnische Begutachtung vom 15.3.1987, S. 1). Zwar führt das Gutachten in der Aufgabenstellung aus, dass die schalltechnische Situation durch die oberhalb des Kindergartens befindliche Wohnung geprägt sei und sieht lediglich Schallschutzmaßnahmen zum Schutz dieser Wohnung im Obergeschoss vor. Dies versteht das Gericht allerdings nicht in dem Sinne, dass der Gutachter den Schallschutz hin zum Gebäude … gar nicht überprüft hat und diesbezüglich ein weiteres Gutachten für erforderlich hielt, sondern dass er insoweit - etwa angesichts der 35 cm massiven Außenwände (S. 4 des Gutachtens) keine Probleme sah. Diese Einschätzung wird zum einen bereits durch den Wortlaut der Ausführungen in der Baugenehmigung vom 24. November 1986 zum Schallschutz bestätigt. Dieser spricht dafür, dass eine umfassende Untersuchung des Schallschutzes - mit einem Schwerpunkt auf den Schutz der Wohnung im Obergeschoss - erfolgen solle („Zum Nachweis eines ausreichenden Schallschutzes, insbesondere zwischen dem Kindergarten und der im OG gelegenen Wohnung…“). Das Wort „insbesondere“ zeigt, dass der Schutz der Wohnung im Obergeschoss nicht alleiniger Gegenstand der Untersuchung sein sollte. Zum anderen wird diese Auslegung dadurch bestätigt, dass die Beklagte die beiden Schallschutznachweise bei der Schlussabnahme am 31. Juli 1987 nicht bemängelt und auch keine zusätzlichen Unterlagen angefordert hat. Vielmehr hat sie mit Schreiben vom 15. September 1987 die endgültige Fertigstellung der baulichen Anlage bestätigt. Damit hat sie zu Erkennen gegeben, dass sie keine weiteren Unterlagen in Bezug auf den Schallschutz, insbesondere keinen ergänzenden Nachweis zum Schallschutz hin zum Gebäude … mehr benötigte.
Zwar erließ die Beklagten, den Ergänzungsbescheid Nr. 3, mit dem sie bestätigte, dass die schalltechnischen Begutachtungen geprüft worden seien, dass die Wirksamkeit der Schallschutzmaßnahmen durch eine schalltechnische Güteprüfung zu überprüfen sei und dass das Ergebnis dieser Güteprüfung vor Durchführung der Schlussabnahme einzureichen sei, erst am 16. Juli 1987. Hingegen fand die Überprüfung der Schallschutzmaßnahmen bereits durch die zweite schalltechnische Begutachtung vom 1. Juni 1987 statt. Da die Beklagte aber bei der Schlussabnahme keine weitere schalltechnische Messung verlangte, versteht das Gericht den Ergänzungsbescheid Nr. 3 derart, dass durch die bereits zuvor erfolgte zweite schalltechnische Begutachtung der Überprüfungspflicht genüge getan wurde.
Dafür, dass die Auflage in der Baugenehmigung vom 24. November 1986 bereits im Genehmigungsverfahren 1986/1987 insgesamt auch im Hinblick auf den Schallschutz hin zum Gebäude … erfüllt worden ist, spricht auch, dass die Beklagte im Verfahren zur Erteilung der Änderungsgenehmigung 2009 und in dieser Änderungsgenehmigung selbst die Vorlage eines weiteren Schallschutznachweises nicht gefordert hat. Im Gegenteil hat sie darauf hingewiesen, dass sie von einem ausreichenden Schallschutz auch zum Nachbargebäude … ausgeht. Die Beklagte ging also auch im Jahre 2009 davon aus, dass durch die Schallschutznachweise im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens 1986/1987 ein ausreichender Schallschutz insgesamt nachgewiesen war.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Schallschutz zwischen dem Erdgeschoss und dem ersten Obergeschoss, der von dem früheren Betreiber der Kindertagesstätte 1987 installiert wurde, nicht mehr existiert. Denn diese Schallschutzmaßnahmen bezogen sich nur auf den Schutz des ersten Obergeschosses im Gebäude … und nicht auf den Schutz des Nachbargebäudes …, der alleiniger Gegenstand der Anordnung vom 30. Dezember 2011 ist (s.o. 1.). Veränderungen an diesen Schallschutzmaßnahmen können nur dazu führen, dass die Beklagte die Wiederherstellung dieser Schallschutzmaßnahmen zum Schutz der Wohnung im ersten Stock der … anordnen könnte, falls dies erforderlich sein sollte (derzeit erscheint allerdings unklar, ob und wann eine Wohnnutzung im ersten Stock wieder aufgenommen wird, da Klägerin und Beklagte in einem weiteren gerichtlichen Verfahren - 9 K 151/11 - über die Erweiterung der Kindertagesstätte im ersten Stock der … streiten). Die Veränderungen können aber nicht die nachträgliche Forderung von zusätzlichen Schallschutznachweisen im Verhältnis zum Nachbargebäude … legitimieren, denn im Hinblick auf diesen Schallschutz wirken sie sich nicht aus. Vielmehr hat es in Bezug auf den Schallschutz hin zum Gebäude … keine Veränderungen seit dem Baugenehmigungsverfahren 1986/87 und der Vorlage der beiden Schallschutznachweise im Jahre 1987 gegeben.
Entgegen der Auffassung der Beklagten führt dieses Verständnis der Auflage in der Baugenehmigung vom 24. November 1986 nicht dazu, dass bezüglich des Schallschutzes keine Anforderungen mehr aus dieser Auflage gestellt werden können. Es führt lediglich dazu, dass keine über die Anforderungen in den Baugenehmigungsverfahren 1986/87 und 2009 hinausgehenden Nachweispflichten auf diese Auflage gestützt werden können. Der Beklagten bleibt selbstverständlich unbenommen, die Wiederherstellung der im Gutachten vom 15. März 1987 aufgeführten Schallschutzmaßnahmen anzuordnen. Ihr ist es aber aus Gründen des Bestandsschutzes versagt, ein zusätzliches Gutachten zum Schallschutz hin zum Gebäude …, das sie in den Baugenehmigungsverfahren weder 1986/87 noch 2009 für erforderlich gehalten hat, nunmehr zu fordern. Dadurch werden die Befugnisse der Beklagten auch nicht übermäßig beschränkt, da es ihr freisteht, unter Berücksichtigung der jeweiligen Verfahren und ihrer Voraussetzungen (§§ 48, 49 HmbVwVfG), die Baugenehmigung vom 24. November 1986 und die Änderungsgenehmigung vom 14. April 2009 hinsichtlich des Schallschutzes aufzuheben und diesen Aspekt neu zu regeln.
III.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1 und 18 Abs. 2 und 3 HBauO
§§ 48, 49 HmbVwVfG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 22 BImSchG
§ 72 HBauO
§ 167 VwGO
§ 18 Abs. 2 HBauO
§ 58 Abs. 1 HBauO
§ 22 Abs. 1a BImSchG
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 76 Abs. 3 HBauO
§ 83 Abs. 2 HBauO
§ 76 Abs. 3 der aktuellen HBauO
§ 1 Abs. 1 HBauO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 HBauO
§ 22 Abs. 1 BImSchG
§ 72 Abs. 3 HBauO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 9 K 151/11