Anwaltsgerichtshof Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2011-11-21, Aktenzeichen I AGH 6/10

Tenor:
1. Der Bescheid der Rechtsanwaltskammer Berlin zum Aktenzeichen I PF ....... vom 21. Dezember 2009 und der Widerspruchsbescheid vom 9. Juni 2010 werden aufgehoben.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers vom 5. März 2007 – gerichtet auf die Verleihung der Befugnis, die Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwalt für Insolvenzrecht“ zu führen – neu zu entscheiden unter Beachtung der in den Entscheidungsgründen dieses Urteils ausgeführten Rechtsauffassung des Senats. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens haben der Kläger zu 50% und die Beklagte zu 50% zu tragen.
4. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 von Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Der Streitwert wird auf 12.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verleihung der Befugnis, eine Fachanwaltsbezeichnung zu führen.
Der am 30. Mai 1967 geborene Kläger ist seit dem 30. August 1996 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen und ist Mitglied der Beklagten. Seit 2005 wird er regelmäßig von Insolvenzgerichten zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 5. März 2007 beantragte er bei der Beklagten die Verleihung der Befugnis, die Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwalt für Insolvenzrecht“ zu führen. Zum Nachweis seiner theoretischen Kenntnisse reichte er diverse Unterlagen ein, insbesondere eine 110-seitige Auflistung, in der die von ihm auf dem Gebiet des Insolvenzrecht bearbeiteten Fälle sowie seine Publikationen und Fortbildungsnachweise aufgeführt und den Teilrechtsgebieten des § 14 FAO zugeordnet sind. Einen Fachanwaltslehrgang hat der Beklagte nicht besucht. Die Beklagte hatte zuvor im Jahre 2003 in dem – nicht streitgegenständlichen – Verfahren über den Antrag eines Sozius des Klägers, des RA R., die Auffassung vertreten, es sei von überdurchschnittlichen theoretischen Kenntnissen des dortigen Antragstellers ausgehen, weil er als Insolvenzverwalter eines mittelgroßen Unternehmens gerichtlich bestellt worden war. Bei der Beklagten ist ein Fachausschuss für Insolvenzrecht gebildet. Dieser wurde gemäß § 43 Abs. 2 BRAO mit der Vorprüfung des klägerischen Antrages befasst und gab sodann gegenüber dem Vorstand der Beklagten die Empfehlung ab, dem Antrag zu entsprechen. Der Vorstand mochte der Empfehlung jedoch nicht folgen, mit der Erwägung, dass selbst umfangreiche praktische Erfahrungen nicht den Erwerb theoretischer Kenntnisse zu ersetzen vermögen. Hierauf wies der Vorstand den Kläger hin und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Nachdem der Kläger Stellung genommen hatte, wurde der Vorgang dem Fachausschuss zur erneuten Vorprüfung zurückgereicht. Dieser stellte fest, dass der Kläger den Nachweis theoretischer Kenntnisse durch die von ihm eingereichten Publikationen in 11 von 22 Teilrechtsgebieten des § 14 FAO erbracht habe und empfahl dem Vorstand wiederum dem Antrag des Klägers zu entsprechen. Ein Fachgespräch mit dem Kläger führte der Fachausschuss nicht durch. Obgleich der Vorstand den Nachweis der theoretischen Kenntnisse des Klägers in noch zwei weiteren Teilrechtsgebieten als erbracht sah, mochte er der Empfehlung des Fachausschusses wiederum nicht folgen, mit der Erwägung, dass der Nachweis nicht in allen 22 Teilgebieten geführt worden sei. Demgemäß wies der Vorstand den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 21. Dezember 2009 zurück. Aufgrund eines Büroversehens der Beklagten nahm diese den Namen des Klägers in die Rubrik „Fachanwaltszulassungen im Dezember“ ihrer Internetseite auf. Gegen den ablehnenden Bescheid erhob der Kläger Widerspruch. Diesem half die Beklagte mit Bescheid vom 9. Juni 2010 nicht ab. Daraufhin hat der Kläger Klage erhoben, die am 25. Juni 2010 bei Gericht eingegangen ist.
Der Kläger ist der Auffassung, dass ihm die Befugnis, eine Fachanwaltsbezeichnung zu führen, bereits dadurch verliehen wurde, dass die Beklagte seinen Name in die Rubrik „Fachanwaltszulassungen im Dezember“ ihre Internetseite aufnahm. Daher verfolge er die Klage nur vorsorglich für den Fall, dass der Senat diese Auffassung nicht teile. Insofern meint der Kläger, dass sich aus seiner vielfachen Beauftragung als Insolvenzverwalter das Vorhandensein hinreichender theoretischer Kenntnisse ableiten lasse. Weil die Beklagte genau diese Rechtsauffassung im Falle des Antrages seines Sozius RA R. vertreten habe, gebiete jedenfalls der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, dass Entsprechendes auch für ihn gelte.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Rechtsanwaltskammer Berlin zum Aktenzeichen I PF ....... vom 21. Dezember 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 9. Juni 2010 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die Befugnis, die Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwalt für Insolvenzrecht“ zu führen, zu verleihen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte vertieft die im Verwaltungsverfahren vertretene Rechtsauffassung ihres Vorstandes.
Die Parteien haben - nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 3. August 2011 - ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren mitgeteilt.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig.
Hierzu im Einzelnen:
1.
Der Antrag ist gemäß §§ 112a, 112c BRAO, § 42 VwGO formgerecht und fristwahrend eingelegt.
2.
Die beklagte Rechtsanwaltskammer ist passivlegitimiert, obgleich gemäß § 43c Abs. 2 BRAO ihr Vorstand über den streitgegenständlichen Antrag zu entscheiden hat (Feuerich, in Feuerich/Weyland, BRAO, 7. Aufl. 2008, § 43c Rdnr. 41).
3.
Der Kläger ist gemäß § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt.
Denn er ist Adressat des angegriffenen Bescheides (Deckenbrock in Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl. 2010, § 112c Rdnr. 20; zu der in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung herrschenden, sog. Adressatentheorie und ihrer Kritik im Schrifttum vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 42 vgl. Rdnr. 69). Die Klagebefugnis ist vorliegend nicht ausnahmsweise deshalb zu verneinen, weil etwa die Beklagte dem Kläger die Befugnis zur Führung der Fachanwaltsbezeichnung durch die Aufnahme des Namens des Klägers in die Rubrik „Fachanwaltszulassungen im Dezember“ ihrer Internetseite bereits verliehen habe und der ablehnende Bescheid vom 21. Dezember 2009 damit gegenstandslos wäre. Denn jedenfalls stellt die Aufnahme des Namens in die genannte Rubrik keine Verleihung der Befugnis dar. Die Aufnahme des Namens in die Rubrik bewirkt nämlich nicht die für das Wirksamwerden eines Verwaltungsaktes gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG erforderliche Bekanntgabe, nachdem eine öffentliche Bekanntgabe im Falle der Antragsstellung gemäß § 43c BRAO, § 1 FAO nicht durch Rechtsvorschrift zugelassen ist.
II.
Die Klage ist zum Teil begründet.
Das Begehren des Klägers, den Bescheid der Beklagten aufzuheben, ist gemäß § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO begründet. Dies ergibt sich aus Folgendem:
a)
Der Bescheid ist rechtswidrig. Dies ergibt sich aus Folgendem:
aa)
Die Beklagte verstieß gegen § 7 Abs. 1 FAO, indem ihr Vorstand den Antrag des Klägers zurückwies, ohne dass zuvor ein Fachgespräch des Fachausschusses mit dem Kläger stattgefunden hatte. Dies ergibt sich folgender Überlegung:
(1.)
§ 7 Abs. 1 Satz 1 FAO schreibt vor, dass im Regelfall ein Fachgespräch durchzuführen ist. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 FAO ist das Fachgespräch ausnahmsweise nur dann entbehrlich, wenn der Fachausschuss bereits nach dem Gesamteindruck der vom Antragsteller vorgelegten Zeugnisse und schriftlichen Unterlagen eine Stellungnahme zu den theoretischen Kenntnissen des Antragstellers abgeben kann. Dabei muss die Stellungnahme einen Grad an inhaltlicher Fundiertheit haben, dass sie als fachliche Grundlage für die Entscheidung des Vorstandes ausreichend erscheint.
Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, die Durchführung eines Fachgespräches sei nur bei „Defiziten“ der vom Antragsteller vorgelegten, schriftlichen Nachweise zulässig und geboten, nicht jedoch bei „fehlenden“ Nachweisen (Schriftsatz vom 21.9.2011), vermag der Senat dem nicht zu folgen. So ist diese Auffassung schon logisch kaum nachvollziehbar, weil das „Defizit“ lediglich ein anderer Begriff für etwas „Fehlendes“ ist. Vor allem aber ist diese Auffassung - die möglicherweise unter der Geltung der vor dem 1.1.2003 in Kraft befindlichen Fassung des § 7 FAO zutreffend war (vgl. Feuerich/Weyland, BRAO,. 7. Aufl. 2008, § 7 FAO Rdnr. 1) - mit dem klaren Wortlaut der heutigen Fassung des § 7 FAO unvereinbar. Denn nach § 7 Abs. 1 Satz 2 FAO n.F. ist das Fachgespräch eben nur in klar benannten Fällen ausnahmsweise nicht durchzuführen; die Auffassung der Beklagten verkehrt das in § 7 FAO n.F. vorgeschriebene Verhältnis von Regel und Ausnahme in sein Gegenteil. Im Übrigen steht die Auffassung der Beklagten nicht in Übereinstimmung mit der zu § 7 FAO n.F. ergangenen Rechtsprechung anderer Anwaltsgerichtshöfe sowie des Bundesgerichtshofes. So halten der AGH Hamm (Beschluss vom 29.9.2006, 1 ZU 63/06, Rdnr. 22 zit. nach Juris) und der AGH Schleswig (Beschluss vom 4.5.2004, 2 AGH 2/03, Rdnr. 49 zit. nach Juris) die Durchführung eines Fachgespräches für erforderlich, wenn durch schriftliche Unterlagen der Nachweis der theoretischen Kenntnis nicht vollständig geführt werden konnte. Soweit die Beklagte auf angeblich gegenteilige Entscheidungen des AGH Stuttgart (Beschluss vom 8.12.2008, AGH 14/08, Rdnr. 11 und 31 zit. nach Juris) sowie des Senats (Beschluss vom 29.9.2005, I AGH 4/05, Rdnr. 49 und LS 6) verweist, verkennt sie, dass in diesen Entscheidungen nicht – wie vorliegend – der Nachweis theoretischer Kenntnisse problematisch war, sondern es um die Frage ging, ob unzureichende schriftliche Nachweise über die erforderlichen praktischen Erfahrungen des Antragstellers durch ein Fachgespräch ersetzt werden können. Ebenso gelagert war der Fall, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 16.4.2007 (AnwZ [B] 31/06, Rdnr. 1, 11 f. zit. nach Juris) zu Grunde lag. Die schließlich von der Beklagten angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7.3.2005 (AnwZ [B] 11/04, Rdnr. 10 zit. nach Juris) ist vorliegend unbehelflich, weil sie zu § 7 FAO in seiner vormaligen Fassung ergangen ist und diese Fassung erheblich von der aktuellen Fassung abweicht.
(2.)
Vorliegend hat der Fachausschuss zu Unrecht gemeint, er dürfe eine antragsbefürwortende Stellungnahme ohne Fachgespräch abgeben. Denn gemäß § 14 FAO kann der Vorstand dem Verleihungsantrag nur dann stattgeben, wenn der Antragsteller theoretische Kenntnisse in allen dort genannten Teilrechtsgebieten nachgewiesen hat. Das folgt zum einen aus dem insofern eindeutigen Wortlaut der Vorschrift. Es folgt zum anderen aus dem Sinn des § 14 FAO bzw. dem Sinn der Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung überhaupt, wonach der Rechtsratsuchende sich darauf verlassen können soll, dass der von ihm beauftragte Fachanwalt sicher Kenntnisse in dem gesamten nachgesuchten Fachbereich hat. Würde es mit § 14 FAO als vereinbar angesehen, dass der Antragsteller nur in manchen Teilrechtsgebieten des Fachbereiches theoretische Kenntnisse hat, würde dieses Vertrauen im Einzelfall enttäuscht. Im Übrigen wäre bei diesem Verständnis des § 14 FAO gänzlich unklar, welche dort genannten Teilrechtsgebiete zum unerlässlichen Kenntniskanon des Antragstellers gehören, welche zu einem irgendwie ersetzbaren und welche gar zu einem letztlich vernachlässigbaren. Aus den so beschriebenen Anforderungen des § 14 FAO an den Vorstand folgt, dass die Stellungnahme des Fachausschusses eine Aussage zu allen Teilrechtsgebiete enthalten muss. Denn andernfalls ist der Vorstand fachlich nicht imstande, den Antrag rechtmäßig zu bescheiden. Vorliegend hat der Fachausschuss - nach seiner eigenen Prüfung - einen Kenntnisnachweis des Antragsstellers aufgrund der von ihm vorgelegten Zeugnisse und schriftlichen Unterlagen nur für einige Teilrechtsgebiete des § 14 FAO feststellen können. Daher war eine antragsbefürwortende Stellungnahme ohne Fachgespräch jedenfalls unzulässig.
bb)
§ 7 Abs. 1 FAO ist eine Rechtsvorschrift im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Denn sie ist aufgrund gesetzlicher Ermächtigung in § 59b Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b) BRAO von der ermächtigten Stelle erlassen worden.
b)
§ 7 Abs. 1 FAO i.V.m. § 43c Abs. 1 Satz 1 BRAO begründet ein subjektives Recht des Antragstellers auf Durchführung des Fachgespräches.
Denn das Fachgespräch dient nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern soll zumindest auch dem Antragsteller die Möglichkeit eröffnen, seine theoretischen Kenntnisse, die sich nicht bereits aus den vorgelegten schriftlichen Unterlagen ergeben, mündlich nachzuweisen und auf diese Weise die Verleihung der Befugnis zur Führung der Fachanwaltsbezeichnung zu erwirken (vgl. zur herrschenden sog. Schutznormtheorie: Emmenegger in Fehling/Kastner, VerwR, § 113 Rdnr. 39, m.w.N.). Zwar mag das genannte Recht dann nicht bestehen bzw. nicht verletzt sein, wenn der Fachausschuss deshalb von der Durchführung des Fachgespräches absieht, weil er in seiner Stellungnahme das vollumfängliche Vorhandensein der antragserforderlichen Kenntnisse bereits auf Grund der vorgelegten schriftlichen Unterlagen bejaht. Das gilt jedoch nur dann, wenn der Vorstand dieser Stellungnahme folgt. Weicht der Vorstand, wie vorliegend geschehen, von der Stellungnahme ab und verneint das Vorhandensein der antragserforderlichen Kenntnisse, verbleibt es uneingeschränkt bei dem Recht des Antragstellers, seine Kenntnisse durch das Fachgespräch nachzuweisen.
Das Begehren des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, ihm die Befugnis zur Führung der Fachanwaltsbezeichnung zu verleihen, ist teilweise begründet.
Die Klage ist – wie sich aus dem Vorstehenden ergibt – insoweit begründet, als die Beklagte verpflichtet ist, den Antrag des Klägers nach Durchführung eines Fachgespräches gemäß § 7 FAO neu zu bescheiden.
Darüber hinaus ist die Klage unbegründet. Der Kläger hat insbesondere keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm die Befugnis zur Führung der Fachanwaltsbezeichnung ohne weiteres verleiht. Letzteres ergibt sich aus Folgendem:
Der Vorstand der Beklagten ist bei seiner Antragsbescheidung nicht an die bereits erfolgte, antragsbefürwortende Stellungnahme des Fachausschusses gebunden.
Denn der Vorstand ist jedenfalls nicht an eine rechtsfehlerhafte Stellungnahme gebunden. Vorliegend erfolgte die Stellungnahme – wie oben dargelegt – in rechtswidriger Weise, nachdem der Fachausschuss weder einen schriftlichen Nachweis für das Vorhandensein theoretischer Kenntnisse in Bezug auf sämtliche Teilrechts-gebiete des § 14 FAO feststellen konnte noch ein Fachgespräch durchführte.
Dahin stehen kann, ob und ggf. in welchem Umfang der Vorstand an eine rechtlich nicht zu beanstandende Stellungnahme gebunden wäre.
Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, auf Grund der vielfachen Bestellung des Klägers zum Insolvenzverwalter das Vorhandensein hinreichender theoretischer Kenntnisse auf dem Gebiet des Insolvenzrechtes zu vermuten. Dies ergibt sich aus Folgendem:
(1)
Eine derartige tatsächliche Vermutung ist weder in § 43c BRAO noch in § 7 FAO angeordnet.
Im Gegenteil: Sowohl § 43c Abs. 1 Satz 1 BRAO als auch § 2 FAO unterscheiden deutlich zwischen den praktischen Erfahrung und den theoretischen Kenntnissen. Es ist anerkannt, dass der Normgeber mit dieser Zweiteilung von einer „Alten-Hasen-Regelung“ gerade absehen wollte (Scharmer in Hartung/Römermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl. 2008). Wollte man von den praktischen Erfahrungen auf die theoretischen Kenntnissen schlussfolgern, wäre die Zweiteilung hinfällig und auf Umwegen eine „Alten-Hasen-Regelung“ eingeführt.
(2)
Die Beklagte ist auch nicht wegen des sich aus Art. 3 GG ergebenden Rechtes auf Gleichbehandlung zur Aufrechterhaltung ihre im Jahre 2003 gegenüber Herrn RA R. vertretenen, das Eingreifen einer tatsächlichen Vermutung bejahenden Rechtsauffassung verpflichtet.
Denn einen Anspruch auf Gleichbehandlung besteht anerkanntermaßen nicht im Falle des – hier vorliegenden (s.o.) – rechtswidrigen öffentlichen Handelns. Eine Grenze für die Anwendung dieses Grundsatzes ist zwar dort erreicht, wo willkürlich einige Personen herausgegriffen und durch hoheitliche Maßnahmen zur Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben angehalten werden (u.a. BVerfG, Beschluss vom 09.10.2000 - 1 BvR 1627/95, Rdnr. 52 zit. nach Juris). Eine derartige Fallgestaltung ist vorliegend jedoch nicht gegeben.
cc)
Schließlich kann das von § 7 FAO angeordnete Fachgespräch des Fachausschusses nicht durch eine Überprüfung o.ä. seitens des Senats ersetzt werden. Ausnahmen mögen in Betracht kommen, wenn der Nachweis der theoretischen Kenntnis unzweifelhaft schriftlich erbracht werden kann. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Wertfestsetzung beruht auf § 194 Abs. 1 BRAO i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.
4.
Gründe für die Zulassung der Berufung gemäß §§ 124 VwGO, 112e Satz 1 BRAO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 112a, 112c BRAO
§ 14 FAO
§ 42 VwGO
§ 43c BRAO
§ 1 FAO
§ 7 FAO
§ 2 FAO
§ 124 VwGO
§ 43 Abs. 2 BRAO
§ 43c Abs. 2 BRAO
§ 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 FAO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 FAO
§ 7 Abs. 1 Satz 2 FAO
§ 43c Abs. 1 Satz 1 BRAO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 194 Abs. 1 BRAO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 ZU 63/06
2 AGH 2/03
I AGH 4/05
1 BvR 1627/95