Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2016-04-07, Aktenzeichen 2 LB 289/15

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Göttingen - Einzelrichter der 8. Kammer - vom 6. August 2015 geändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Berufungsverfahren noch um die Verpflichtung der Beklagten zur endgültigen Zulassung des Klägers auf einem Vollstudienplatz im ersten Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2013/2014.
Der Kläger bewarb sich mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2013 zum Wintersemester 2013/14 bei der Beklagten im ersten Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin um einen Voll-, hilfsweise Teilstudienplatz. Gleichzeitig beantragte er seine Beteiligung an einer Verlosung von Studienplätzen, sofern solche nach dem Abschluss der Nachrückverfahren noch unbesetzt sein sollten.
Nach der Verordnung über Zulassungszahlen für Studienplätze zum Wintersemester 2013/2014 und zum Sommersemester 2014 (ZZ-VO 2013/2014) vom 10. Juli 2013 standen bei der Beklagten im ersten Semester des Studiengangs Humanmedizin 130 Voll- und 85 Teilstudienplätze zur Verfügung.
Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (8 C 921/13) blieb der Kläger erfolglos.
Das Verwaltungsgericht (Beschluss vom 30. Oktober 2013 - 8 C 477/13 u.a. -) ging davon aus, dass im ersten Semester keine weiteren Voll- oder Teilstudienplätze zu besetzen waren. Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts legte der Kläger keine Beschwerde ein.
In seinem (Eil-)Beschluss vom 18. November 2014 - 2 NB 391/13 u.a. -, juris, der nur Beschwerden zum Gegenstand hatte, die sich gegen die Ablehnung der Zulassung auf einem Teilstudienplatz richteten, führte der Senat aus, es stünden weder innerkapazitäre noch außerkapazitäre Teilstudienplätze zur Verfügung.
Der Kläger hat am 11. September 2014 Klage erhoben und vorgetragen, die Klage sei als Untätigkeitsklage zulässig, weil die Beklagte seinen Antrag vom 9. Oktober 2013 nicht beschieden habe. Die Ausbildungskapazitäten der Beklagten für das Wintersemester 2013/14 seien nicht ausgeschöpft.
Bei der Ermittlung der Kapazität der klinischen Lehreinheit seien zu Unrecht die Privatpatienten nicht einbezogen worden. Die Behandlungsformen der teilstationären Behandlungen, der Behandlungen in Tageskliniken und der ambulanten Operationen seien unter den Parameter der „tagesbelegten Betten“ in § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO zu fassen, und mithin bei der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität zu berücksichtigen. Die sogen. Mitternachtszählung zur Ermittlung der „tagesbelegten Betten“ sei überholt. Seien aufgrund einer geänderten klinischen Kapazitätsberechnung weitere Vollstudienplätze vorhanden, dürften diese nicht mit überbelegten Teilstudienplätzen verrechnet werden.
Der Kläger hat sich außerdem darauf berufen, dass die Beklagte nicht sämtliche zur Verfügung stehenden Studienplätze belegt habe. So handle es sich um eine unzulässige Doppelzählung, wenn die Beklagte Studierende auf Vollstudienplätzen des ersten Semesters führe, die zuvor bereits bei ihr als auf einem Teilstudienplatz zugelassene Studierende Leistungen der Vorklinik in Anspruch genommen hätten. Außerdem seien Studienplätze, die aufgrund von Exmatrikulationen frei geworden seien, zu Unrecht nicht nachbesetzt worden.
Mit Bescheid vom 14. November 2014 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Zulassung zum Studium der Humanmedizin ab.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 14. November 2014, soweit er dem entgegensteht, zu verpflichten, ihn nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2013/2014 im 1. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin
außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen auf einem Vollstudienplatz zuzulassen,
hilfsweise, innerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen auf einem Vollstudienplatz zuzulassen,
nachrangig hilfsweise, außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen auf einem Teilstudienplatz zuzulassen,
äußerst hilfsweise, innerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen auf einem Teilstudienplatz zuzulassen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und ist dem Vorbringen des Klägers entgegengetreten. Alle Studienplatzkapazitäten im Fach Humanmedizin im Wintersemester 2013/14 seien ausgeschöpft worden. Die Beklagte hat Immatrikulationslisten für Voll- und Teilstudienplätze des 1. Fachsemesters im Wintersemester 2013/14 vorgelegt. Zur Frage der Hochstufungen hat sie ausgeführt, Voraussetzung für eine Hochstufung sei zunächst ein entsprechender Antrag. Es gebe durchaus Studierende, die einen solchen Antrag nicht stellten, weil sie die Gelegenheit nutzen wollten, den Stoff nochmals zu wiederholen. Weitere Voraussetzung für eine Hochstufung sei, dass im höheren Semester nach Rückmeldung überhaupt ein weiterer Platz zur Verfügung stehe. Alsdann müsse der Bewerber unter seinen Mitbewerbern auf einem entsprechenden Platz rangieren. Nach der aktuellen Regelung des § 6 NHZG (eine Änderung stehe bevor) gehörten diese Studierenden in die Ranggruppe Abs. 1 Ziffer 2 d) und seien damit praktisch chancenlos.
Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte verpflichtet, den Kläger nach den Rechts-verhältnissen des Wintersemesters 2013/2014 zum Studium der Humanmedizin auf einem Vollstudienplatz im ersten Fachsemester zuzulassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, die Zahl der bei der Beklagten im Studiengang Humanmedizin zu vergebenden Studienplätze sei vom Nds. Ministerium für Wissenschaft und Kultur für das Wintersemester 2013/2014 im ersten Fachsemester auf 215 Studienplätze (130 Voll- und 85 Teilstudienplätze) festgesetzt worden. Besetzt habe die Beklagte ausweislich ihrer Studierendenstatistik 131 Vollstudienplätze im ersten Fachsemester, so dass die festgesetzte Kapazität ausgeschöpft und sogar um einen Studierenden übererfüllt sei. Hierauf komme es jedoch nicht an, weil die ZZ-VO 2013/2014 wegen Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz und das Gebot der Normenklarheit insgesamt nichtig sei und daher keine Höchstzahl für Studienanfängerplätze im Studiengang Humanmedizin bei der Beklagten rechtswirksam die Zulassung auf Vollstudienplätzen im Wintersemester 2013/2014 beschränke. Das Verwaltungsgericht ist angesichts dessen davon ausgegangen, dass sich die maßgebliche Kapazität im Sinne einer Belastungsgrenze aus einem Vergleich der bei der Beklagten tatsächlich in den zurückliegenden 10 Semestern im 1. und 5. Fachsemester aufgenommenen Studierenden mit den tatsächlich festgesetzten bzw. richtigerweise festzusetzenden Zulassungszahlen ergebe. Den auf dieser Grundlage ermittelten Vollstudienplatz hat es dem Kläger zugesprochen.
Auf den Antrag der Beklagten hat der Senat die Berufung mit Beschluss vom 3. November 2015 - 2 LA 236/15 - zugelassen.
Mit Beschluss vom 17. September 2015 - 2 NB 237/15 - hat der Senat den (erneuten) Antrag des Klägers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Ziel, ihn vorläufig, bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens, nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2013/2014 auf einem Vollstudienplatz im 1. Fachsemester im Studiengang Humanmedizin zuzulassen, abgelehnt. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Anhörungsrüge (2 NB 265/15) hat der Senat mit Beschluss vom 8. Oktober 2015 zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, die ZZ-VO 2013/2014 sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht unwirksam. Sie beziehe sich, wie der Senat bereits mehrfach festgestellt habe, auf einen bestimmten Sachverhalt, nämlich die Zulassung zum Studium zu den Rechtsverhältnissen des jeweiligen Studienjahres, hier des Wintersemesters 2013/2014. Die ZZ-VO regle mithin die Anzahl der Neuzulassungen in dem in der Überschrift angegebenen Studienjahr. Die Zulassungszahlenverordnungen anderer Bundesländer wiesen kaum Unterschiede auf; sie befriedigten jedenfalls nicht die Formulierungswünsche des Verwaltungsgerichts. Die Schwierigkeiten, die das Verwaltungsgericht mit dem Verständnis der ZZ-VO habe, resultierten allein aus dem fehlerhaften Ansatz des Kohortenprinzips. Es verstehe sich von selbst, dass sie, die Beklagte, sich von den zugelassenen und immatrikulierten Studierenden, deren Status sich auf einen Studienplatz, nicht aber auf ein Studiensemester beziehe, auch bei Kapazitätsverminderung in einem der auf die Zulassung folgenden Jahre nicht mehr trennen könne. Diese Bindung beruhe auf dem durch Zulassung und Immatrikulation begründeten Verwaltungsrechtsverhältnis, nicht aber auf der notwendigen Fortgeltung einer Norm. Auch bei einer Parallelwertung in der Laiensphäre sei die ZZ-VO ohne Weiteres verständlich.
Die vom Verwaltungsgericht ermittelte „Belastungsgrenze“ widerspreche geltendem Kapazitätsrecht. Selbst wenn die ZZ-VO nichtig sei, ergebe sich die Grenze des Zulassungsanspruchs aus der nach der KapVO zu ermittelnden Kapazität. Dies ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach bildeten Staatsvertrag, NHZG und KapVO gerade die (gesetzliche bzw. auf der Grundlage eines Gesetzes beruhende) Rechtsgrundlage für die Einschränkung des Grundrechts des hochschulreifen Bewerbers auf Zulassung zu seinem Wunschstudium. Hinzuweisen sei ferner auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. September 1986 - 7 C 64.84 - und vom 20. April 1990 - 7 C 59.87 -, die sich ausdrücklich mit der Frage einer nichtigen Zulassungsregelung bzw. fehlerhaften Festsetzung der Zulassungszahlen befassten. Für die Ermittlung einer „Belastungsgrenze“ durch das Gericht fehle es auch an einer Rechtsgrundlage, vor allem mit Blick darauf, dass es sich um ein auf „volle Amtsermittlung“ ausgelegtes Hauptsacheverfahren handele. Hervorzuheben sei, dass das Verwaltungsgericht die Natur der Kapazitätserschöpfungsgrenze verkenne. Es handle sich nicht um die Grenze, hinter der - bildlich gesprochen - der Tod oder der unverzügliche Kollaps der Hochschule drohten. Im Übrigen seien die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Zahlen der Vorjahre nicht geeignet, eine solche Belastungsgrenze zu ermitteln. Denn gerade die Zulassungszahlen für das 1. Semester seien durch die jeweils zum Stichtag berechnete Kapazität geprägt. Die Belegungszahlen der höheren Semester hingen zudem mit dem Rückmeldeanspruch der Immatrikulierten zusammen. Wie bereits erläutert, sei die Rückmeldezahl höher als die Zulassungszahl, wenn die Kapazität sinke. Aus einem Studierendenüberhang könne also nicht auf erhöhte Kapazitäten geschlossen werden. Nach alledem seien die vom Verwaltungsgericht ermittelten Zulassungszahlen willkürlich.
Der Senat sei in seinem Eilbeschluss vom 17. September 2015 - 2 NB 237/15 - zutreffend davon ausgegangen, dass das angefochtene Urteil auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig sei, weil er zu Recht die Privatpatienten bei der klinischen Kapazitätsberechnung für das Studienjahr 2013/2014 nicht in die Berechnung einbezogen habe.
Hinsichtlich der Belegung der Vollstudienplätze sei das Verwaltungsgericht zu Recht von 131 belegten Studienplätzen ausgegangen. Mit Blick auf die festgesetzte Kapazität liege damit eine Überbuchung vor.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und trägt ergänzend vor: Aufgrund fehlerhafter Belegungen der Vollstudienplätze werde sich die angefochtene Entscheidung als im Ergebnis zutreffend erweisen. Es dürfe kein Studierender als kapazitätsdeckend gezählt werden, der im vorklinischen Studium bereits alle für die Anmeldung zum Physikum erforderlichen Leistungsnachweise erbracht habe.
Außerdem seien die Privatpatienten bei der Berechnung der klinischen Ausbildungskapazität zu berücksichtigen. Der Rechtsprechung des Senats, wonach dies erst seit Beginn des Studienjahres 2014/2015 der Fall sein solle, sei nicht zu folgen. Wegen des weiteren diesbezüglichen Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung des Klägers vom 22. Dezember 2015 (Gerichtsakte, Bl. 345 ff.) Bezug genommen.
Der Kläger hat zwischenzeitlich durch gerichtlichen Vergleich vom 23. Februar 2016 einen endgültigen, auf den vorklinischen Studienabschnitt beschränkten Studienplatz im 3. Fachsemester an der Universität H. erhalten, nachdem er bereits zuvor aufgrund gerichtlicher Entscheidungen zwei Semester im Studiengang Humanmedizin an der Universität I. absolviert hatte. Er trägt hierzu mit Schriftsatz vom 4. März 2016 vor, das Rechtsschutzbedürfnis für eine auf Vollzulassung gerichtete Klage bestehe auch bei anderweitiger Teilzulassung fort.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten (2 LB 289/15 [8 A 370/14] sowie 2 NB 237/15 [8 B 504/15]), den Verwaltungsvorgang der Beklagten (Beiakte Heft A) und die beigezogenen Kapazitätsberechnungsunterlagen der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hätte dem Kläger den Anspruch auf Zulassung auf einem Vollstudienplatz nicht zuerkennen dürfen. Im Wintersemester 2013/2014 standen bei der Beklagten keine besetzbaren inner- oder außerkapazitären Vollstudienplätze zur Verfügung (A.). Über den von dem Kläger erstinstanzlich hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Zulassung auf einem Teilstudienplatz war nicht mehr zu entscheiden (B.).
A.
Der Kläger hat keinen Anspruch, im ersten Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin im Wintersemester 2013/2014 auf einem außerkapazitären oder innerkapazitären Vollstudienplatz zugelassen zu werden.
I. Einem solchen Anspruch steht allerdings nicht - anders, als die Beklagte in Parallelverfahren geltend gemacht hat - der zwischenzeitliche Ablauf des Studienjahres 2013/2014 entgegen. Aufgrund dieses Umstands ist keine Erledigung eingetreten. Der Kläger begehrt die Zulassung zum Hochschulstudium der Humanmedizin im ersten Fachsemester. Er nimmt dabei Bezug auf die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des Wintersemesters 2013/2014, weil dieses Semester Gegenstand seines Zulassungsantrags war. Damit beschränkt sich aber das Rechtsschutzziel des Klägers nicht auf den zeitlich gebundenen Besuch der im Wintersemester 2013/2014 für Studienanfänger angebotenen Lehrveranstaltungen. Sein Rechtsschutzziel ist vielmehr - entsprechend der in den Eilverfahren geübten Praxis - auf die Aufnahme des gewünschten Hochschulstudiums zum nächstmöglichen Zeitpunkt „zu den Rechtsverhältnissen des Wintersemester 2013/2014“, d.h. nach den für die Zulassung zu diesem Semester maßgeblichen Regeln und tatsächlichen Verhältnissen gerichtet (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 22.6.1973 -VII C 7.71 - BVerwGE 42, 296, Bay. VGH, Beschl. v. 22.1.2014 - 7 ZB 13.10359 -, NVwZ-RR 2014, 388, m.w.N.).
II. Die für die Bestimmung der Studienplatzzahl maßgebliche Kapazitätsermittlung richtet sich - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - allein nach den Vorgaben der Kapazitätsverordnung.
1. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die jährlichen Zulassungszahlenverordnungen - so auch die ZZ-VO 2013/2014 - nicht wegen Unbestimmtheit oder wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit unwirksam sind. Der Senat hat hierzu zuletzt in seinem Beschluss vom 9. September 2015 - 2 NB 368/14 -, juris, ausgeführt:
„Das Verwaltungsgericht meint, die ZZ-VO 2014/15 sei (insgesamt) unwirksam, weil sie wegen ihres unklaren Anwendungsbereichs im Verhältnis zu den vorher geltenden und nachfolgenden Zulassungszahlenverordnungen gegen den Bestimmtheitsgrundsatz und gegen den Grundsatz der Normenklarheit verstoße. Der Senat hält diese Rechtsprechung nach wie vor für unzutreffend (vgl. zusammenfassend Beschl. vom 16. April 2014 - 2 NB 145/13 -, juris, vgl. hierzu auch Beschl. v. 21.1.2015 - 2 LA 307/14 -, juris) und sieht auch angesichts der ergänzenden Argumente des Verwaltungsgerichts keinen Anlass, in diesem Verfahren davon abzurücken; insbesondere hat der Senat die Rechtswirksamkeit der ZZ-VO zu keinem Zeitpunkt als besonders begründungsbedürftig angesehen.
Der Senat tritt den nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen der Antragsgegnerin in den von ihr geführten Beschwerdeverfahren vollumfänglich bei:
„Die <<Verordnung über Zulassungszahlen für Studienplätze zum Wintersemester 2014/2015 und zum Sommersemester 2015>> befasst sich mit der Frage, wie viele Studierende im Studienjahr 2014/2015 im 1. und in höheren Fachsemestern verschiedenster Studiengänge zugelassen werden können. Dabei bedeutet <<Zulassung für einen Studienplatz>> die Zulassung für das gesamte Studium, im Bereich der Medizin entweder in der Form des Vollstudiums oder des Teilstudiums. Ist der Studierende einmal innerhalb dieser Zahlen zugelassen, wird er immatrikuliert und alle weiteren Rechtsbeziehungen, wie die Exmatrikulation, die Rückmeldung, die Beurlaubung etc. richten sich nach der Immatrikulationsordnung. Konkret: Wenn ein Studierender im Wintersemester 2014/2015 innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl zugelassen und immatrikuliert wird, fragt im Wintersemester 2015/2016 - seinem 3. Fachsemester - für die Rückmeldung selbstverständlich niemand danach, ob er auch in die Kapazitäten des höheren Fachsemesters im Wintersemester 2015/2016 <<hineinpasst>>. Seim Status resultiert nämlich aus der bestandskräftigen Zulassung im Vorjahr. Daraus folgt natürlich auch, dass - etwa bei einem Kapazitätsabbau - die Zahl der Rückmelder die Zahl der Neuzulassungskapazität im entsprechenden Semester (im Beispielsfall dem Wintersemester 2015/2016) überschreiten kann. Dabei tritt nicht etwa ein Widerspruch der ZZVO oder ihrer Reichweite zu Tage, sondern die schlichte Tatsache, dass Zulassungskapazitäten und bestandskräftiger Anspruch aus der vorherigen Zulassung und Immatrikulation unterschiedliche Dinge sind. Der Sachverhalt, den die ZZVO 2014/2015 regelt, erschließt sich im Zusammenspiel von StaatsV, KapVO und ZZVO. Für ein bestimmtes Jahr wird an einem Stichtag vor Beginn dieses Studienjahres anhand des Lehrangebots und der aktuellen Lehrnachfrage in diesem Zeitraum die Kapazität ermittelt. Dafür ist beispielsweise die Zahl der Lehrpersonen maßgeblich. Mit der Gesamtzahl der Lehrpersonen und ihrer Deputate muss dann im Studienjahr die Gesamtzahl der Studierenden - und damit auch die in höheren Fachsemestern und anderen Kohorten - unterrichtet werden. Anders gesagt: in einem Studienjahr verteilt sich die Ausbildungskapazität auf die in diesem Studienjahr Lehre abfragenden Studierenden; anders herum, für die Studierenden höherer Kohorten ist nicht etwa eine von diesen mitgeschleppte alte Kapazität zu verbrauchen - auch sie fragen die aktuelle Kapazität ab: von ihr dürfen sie profitieren; sie können aber auch aus historischen Gründen nicht mehr verbrauchen als aktuell da ist. (…) Wir sind der Auffassung, dass dieser Gedankengang unzweifelhaft klar in der Verordnung zum Ausdruck kommt. Bereits in der Überschrift ist sie auf das Wintersemester 2014/2015 bezogen, weil im nächsten Jahr neue Bedingungen gelten können und deshalb dann im Bewerbungsverfahren befindliche Studienanfänger und neu Zugelassene zu höheren Fachsemestern ihren Zulassungsanspruch an dieser (für ihre Unterrichtung tatsächlich verfügbaren) Kapazität orientieren müssen.“
Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass bundesweit eine Reihe von Zulassungszahlen-verordnungen existierten bzw. existieren, deren Geltungszeitraum nicht durch eine ausdrückliche Regelung des Außerkrafttretens klargestellt wurde bzw. wird (etwa Hamburg, NRW, Rheinland-Pfalz, Saarland), dies aber - soweit ersichtlich - bislang keinerorts Veranlassung gegeben hat, die Regelungen aus den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Gründen für unwirksam zu halten.“
Daran hält der Senat fest. Entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts Göttingen in seinem Beschluss vom 29. Oktober 2015 - 8 C 317/15 u.a. - betreffend das Wintersemester 2015/2016, wonach bereits der Ausgangspunkt der zitierten Argumentation der Beklagten unzutreffend sei, weil sie davon ausgehe, „dass es bei den Studierenden der höheren Fachsemester nicht mehr um eine Zulassung, sondern nur noch um die Immatrikulation bzw. Rückmeldung gehe“, vermag der Senat einen solchen unzutreffenden Ansatz der Beklagten nicht zu erkennen. Selbstverständlich differenziert die Beklagte zwischen den Studierenden, die sich bereits im höheren Semester befinden, und denjenigen, die sich um eine Zulassung auf einen Studienplatz in dem höheren Semester erst bewerben.
2. Es bedarf keiner Entscheidung, ob und vor allem inwieweit es zur Unwirksamkeit der Zulassungszahlenverordnungen (hier der ZZ-VO 2013/2014) führt, wenn in ihr zu hohe oder zu niedrige Zulassungszahlen festgesetzt werden (vgl. in diesem Zusammenhang grundlegend zur Fehlerlehre für untergesetzliche Normen Ossenbühl, NJW 1986, 2805). Denn jedenfalls folgt der Senat nicht der Annahme des Verwaltungsgerichts, als Folge der Unwirksamkeit der ZZ-VO 2013/2014 sei eine besondere, von den Vorgaben der Kapazitätsverordnung abweichende Kapazitätsermittlung erforderlich, bei der von den tatsächlichen Studierendenzahlen im ersten und fünften Semester der vergangenen zehn Semester auf eine Belastbarkeitsgrenze der Beklagten geschlossen werde.
Es ist nicht nachvollziehbar, warum das Verwaltungsgericht annimmt, die Unwirksamkeit der ZZ-VO 2013/2014 führe dazu, dass die Maßgaben der Kapazitätsverordnung für die Kapazitätsberechnung außer Kraft gesetzt seien. Die Kapazitätsverordnung schreibt die Ermittlung der Ausbildungskapazität für den Studiengang Humanmedizin - sowohl für die Verwaltungsbehörden und Hochschulen als auch für die mit der Überprüfung einer Kapazitätsberechnung befassten Gerichte - verbindlich vor. Es entspricht obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass bei Unwirksamkeit der festgesetzten Zulassungszahl nicht einschränkungslos alle Studienbewerber zum Studium zuzulassen sind, sondern geltendes Kapazitätsrecht den behaupteten Zulassungsanspruch beschränkt (Senatsbeschl. v. 16. April 2014 - 2 NB 145/13 -, juris, unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 26.9.1986 - 7 C 64.84 -, NVwZ 1987, 687, u. v. 20.4.1990 - 7 C 59.87 -, NJW 1990, 2899, Nds. OVG, Beschl. v. 3.2.2014 - 2 NB 365/13 -, OVG NRW, Beschl. v. 21.12.2010 - 13 B 1482/10 u. 1557/10 -, jeweils juris). Nur dann, wenn diese Vorgaben im Einzelfall keine Geltung beanspruchen, kann überhaupt entscheidend sein, wie viele Studierende eine Hochschule aufnehmen kann, bis die Grenze ihrer Funktionsfähigkeit erreicht ist (vgl. hierzu jüngst OVG Hamburg, Beschl. v. 16.2.2015 - 3 Nc 263/14 -, juris).
Allerdings geht der Senat - ohne dass es hier entscheidend darauf ankommt - davon aus, dass gerade die auf der Grundlage der Kapazitätsverordnung ermittelten Zulassungszahlen grundsätzlich die „Grenze der Funktionsfähigkeit“ der Hochschulen markieren. Dieses Verständnis ergibt sich jedenfalls aus den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts, wonach der Zulassungsanspruch „nur zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts - der Funktionsfähigkeit der Universität als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Studienbetriebes“ - (überhaupt) begrenzt werden dürfe (vgl. BVerfG, Urt. v. 18.7.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 u. Beschl. v. 8.2.1984 - 1 BvR 580/83 u.a. -, BVerfGE 66, 155, v. 22.10.1991 - 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85 -, BVerfGE 85, 36, u. v. 31.3.2004 - 1 BvR 356/04 -, juris, vgl. auch VerfGH Berlin, Beschl. v. 15.1.2014 - 109/13 -, juris). Dementsprechend hat auch die Beklagte zu Recht betont, dass die „Grenze der Funktionsfähigkeit“ nicht erst dann erreicht sei, wenn die Aufnahme jedes weiteren Studierenden den „unverzüglichen Kollaps“ der Hochschule zur Folge habe.
Die Begründung des Verwaltungsgerichts in seinen das Wintersemester 2012/2013 und das Wintersemester 2013/2014 betreffenden Urteilen, auf deren Grundlage es die Ermittlung einer Belastbarkeitsgrenze der Beklagten jenseits der Vorgaben der KapVO für geboten hält, teilt der Senat nicht. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil ausgeführt:
„Ausgangspunkt der Betrachtung, wie viele Vollstudienplätze im Studiengang Humanmedizin im 1. Fachsemester des Wintersemesters 2012/13 zur Verfügung gestanden haben, ist mithin die Berechnung nach der KapVO, welche im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Kapazität von 128 Vollstudienplätzen ergeben hat (VG Göttingen, Beschluss vom 29.10.2012, aaO., S. 29). Bedenken gegen diese Berechnung sind weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich, so dass für das vorliegende Verfahren darauf Bezug genommen wird. Der Einzelrichter hielte es jedoch für verfehlt, das Berechnungsergebnis nach der KapVO ohne weiteres mit der vorstehend dargelegten Aufnahmegrenze gleichzusetzen. Die KapVO richtet sich an Verwaltungsbehörden und schreibt diesen die Berechnungsmodalitäten vor. Die Aufgabe des Gerichts ist es, die Vereinbarkeit der Festsetzungen der ZZ-VO mit dem höherrangigen Recht, zu dem nach der Rechtsprechung der Kammer auch die KapVO zählt, zu überprüfen, nicht aber, seine Überprüfungsergebnisse von Zulassungszahlen an die Stelle der verordneten zu setzen. Denn damit würde zum einen nicht beachtet, dass es nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung allein Aufgabe des Verordnungsgebers ist zu entscheiden, ob, wann, mit welchem Inhalt und mit welcher Rückwirkung er eine nichtige Rechtsverordnung ersetzen will. Überdies räumen §§ 14, 15 Abs. 2, 17 Abs. 1 Satz 2, letzter HS und 20 KapVO Ermessensspielräume ein, die sich kapazitätserhöhend oder -verringernd auswirken können und die einer gerichtlichen Überprüfung und ersetzenden Bewertung entzogen sind. Ohne in diese Ermessensbereiche eindringen zu dürfen, wird ein Verwaltungsgericht kaum zu einer rechtmäßigen eigenen Festlegung der Höchst- und gleichzeitigen Mindestzahl an Studienplätzen gelangen können. Zu berücksichtigen ist deshalb auch, dass die Beklagte in den vergangenen Jahren regelmäßig mehr Studierende auf Vollstudienplätzen ausgebildet hat, als die ZZ-VO vorschrieb. Zwar muss der Beklagten zugestanden werden, dass ein Großteil der überobligatorischen Studienplätze nicht auf einer freiwilligen Leistung - wie beispielsweise einer Zielvereinbarung mit dem Nds. MWK - beruhte, sondern Faktoren wie dem Prüfungsverhalten der Studierenden geschuldet war, auf welche die Beklagte nur geringen oder keinen Einfluss hatte. Dies ändert aber nichts daran, dass die Beklagte die über die festgesetzten Zahlen hinaus gehende Studierendenzahl stets aufgenommen und keine Überlastung des geordneten Studienbetriebs zum Nachteil von Wissenschafts- und Berufsausbildungsfreiheit beklagt hat; deshalb muss die überprüfte Kapazitätsberechnung am Maßstab der tatsächlich aufgenommenen Studierendenzahlen überprüft werden.(…) Nach der Auffassung des erkennenden Einzelrichters sind zur Beantwortung der Frage, welche Studierendenzahl die Beklagte höchstens aufnehmen kann, auch die Zahlen der 1. klinischen (5.) Fachsemester zu berücksichtigen. Denn sie unterliegen demselben, auf einer patientenbezogenen Berechnung beruhenden Kapazitätsengpass wie die Vollstudienplätze des 1. Fachsemesters, müssten jedoch aufgrund einer (geringen) Schwundquote regelmäßig etwas niedriger sein als diejenigen des Anfangssemesters. Das Gegenteil ist jedoch der Fall. In den vergangenen 10 Semestern hat die Beklagte insgesamt über 140 Studierende mehr in den klinischen Abschnitt des Studiums aufgenommen, als sie nach der jeweiligen ZZ-VO (3. Spalte) verpflichtet gewesen wäre. Da lediglich in drei Fällen das Prüfungsergebnis der Kammer im Eilverfahren (5. Spalte) die tatsächliche Studierendenzahl (7. Spalte) erreicht hat, beruhen auch diese überkapazitär Zugelassenen nicht auf der Kammerrechtsprechung, sondern auf einer Leistung der Beklagten; für eine Überforderung sind wiederum keine Anhaltspunkte ersichtlich. Wenn auch eine Tendenz erkennbar ist, dass die Überbuchungen im 5. Fachsemester zuletzt deutlich zurückgehen, lässt die Beklagte jedenfalls - im Vergleich zum 1. Fachsemester - regelmäßig drei bis 10 Studierende (und ausnahmsweise sogar noch eine höhere Anzahl) mehr im 5. Fachsemester zu, so dass insofern eine verdeckte Restkapazität indiziert ist, die offenbar auf einer Differenz der patientenbezogenen zur (für die Klinik nicht vorgelegten) personalbezogenen Kapazitätsberechnung beruht. Indem die Beklagte jedenfalls im streitgegenständlichen Wintersemester 2012/13 ohne erkennbare Beeinträchtigung der grundrechtlichen Institute der Wissenschafts- und der Berufsausbildungsfreiheit im 5. Fachsemester 136 Studierende zulassen und ausbilden konnte, ist jedenfalls kein Grund ersichtlich, weshalb sie eine vergleichbare Studierendenzahl wie im 5. Fachsemester des Sommersemesters 2014 nicht auch schon im 1. Fachsemester auf Vollstudienplätzen zulassen konnte.“
In seinen das Wintersemester 2013/14 betreffenden Urteilen vom 6. August 2015 - 8 A 370/14 u.a. - hat das Verwaltungsgericht ergänzt:
„…Ohne in diese Ermessensbereiche eindringen zu dürfen, wird ein Verwaltungsgericht kaum zu einer rechtmäßigen eigenen Festlegung der Höchst- und gleichzeitigen Mindestzahl an Studienplätzen gelangen können. Selbst wenn also das Gericht die damalige Kapazität mit der üblichen rechnerischen Genauigkeit von 4 Stellen hinter dem Komma berechnen würde, fehlte die Kompetenz, das eigene Berechnungsergebnis als die einzig richtige Kapazität an die Stelle der unwirksam festgesetzten Zulassungszahl zu setzen und damit die Rechtsfolge der Unwirksamkeit, nämlich das Fehlen einer Zulassungszahl, zu beseitigen. Auch aus praktischen Erwägungen besteht keine Veranlassung, durch eine Gerichtsentscheidung eine unwirksame Zulassungszahl zu ersetzen. Wie der Verordnungsgeber erst jüngst gezeigt hat (Nds. GVBl. 2014, 471), ist er sehr wohl in der Lage, Änderungen der ZZ-VO - auf Antrag der Beklagten - kurzfristig im laufenden Studienjahr vorzunehmen. Wenn dies nicht geschieht, obwohl der Beklagten und dem Verordnungsgeber (vgl. §§ 51, 62 Abs. 1 Satz 1 NHG) seit Längerem bekannt ist, dass sowohl das Fehlen von Übergangsvorschriften als auch einzelne Zulassungszahlen von der Rechtsprechung beanstandet werden, so haben sie die Unanwendbarkeit der ZZ-VO als Folge ihrer Untätigkeit zu tragen.“
Folgendes ist anzumerken: Es fehlt insgesamt an einer tragfähigen rechtlichen Herleitung für die Erforderlichkeit der Berechnung der Aufnahmekapazität unter Außerachtlassung der Vorgaben der Kapazitätsverordnung. Im Kapazitätsprozess hat das Gericht - entsprechend den Klageanträgen - den Anspruch der jeweiligen Kläger auf Zulassung zum Studium zu prüfen; zu diesem Zweck hat es nach Maßgabe der Kapazitätsverordnung die „wahre“ Kapazität zu ermitteln und zu kontrollieren, ob die Hochschule diese ausgeschöpft hat. Damit maßt sich das Gericht keine Kompetenzen an, die nur dem Verordnungsgeber zustünden. Denn es geht nicht darum, dass das Gericht die Rechtsverordnung „ausbessert“, sondern schlicht um die Ermittlung der vorhandenen Studienplatzkapazität.
Soweit das Verwaltungsgericht der Auffassung ist, eine eigene Festlegung der Studienplatzzahl durch das Gericht komme nicht in Betracht, weil die Kapazitätsverordnung auch Ermessensspielräume eröffne, ist zu bedenken, dass die Unwirksamkeit einer Zulassungszahlenverordnung auf Grund der Festsetzung einer zu niedrigen Studienplatzzahl regelmäßig nicht auf einem „Gesamtversagen“ bei der Berechnung, sondern auf nur punktuellen Unrichtigkeiten beruhen wird, etwa einer zu hohen Freistellung eines Hochschullehrers oder ähnlichen eingrenzbaren Fehlern. In diesen Fällen kann sich das Gericht bei der Ermittlung der richtigen Zulassungszahl darauf beschränken, lediglich diesen punktuellen Fehler zu korrigieren und die gesamte übrige Berechnung zu übernehmen, einschließlich der bisherigen Ermessensbetätigungen. Dementsprechend betreffen die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang genannten Beispiele für Ermessenseinräumung durch die KapVO (§§ 14, 15 Abs. 2, 17 Abs. 1 Satz 2, letzter Halbsatz und 20 KapVO) Sonderfälle (§§ 14 Abs. 3 [der wohl gemeint ist], 15 Abs. 2, 20), wobei teilweise zweifelhaft ist, inwieweit tatsächlich ein echter Ermessensspielraum eingeräumt oder lediglich eine Befugnis erteilt wird (vgl. § 15 Abs. 2 KapVO).
Hinweise darauf, dass bei der Beklagten verborgene Kapazitäten bestehen, die sich anhand einer Berechnung nach der Kapazitätsverordnung nicht aufdecken lassen, liegen nicht vor. Die Berechnung des Verwaltungsgerichts ist weder geeignet, Indizien für solche verborgenen Kapazitäten zu liefern, noch kann sie aufgrund ihrer Ausgestaltung eine verlässliche Aussage über die „wahre“ Studienplatzkapazität im Wintersemester 2013/2014 liefern. Das Verwaltungsgericht hebt selbst hervor, dass es sich bei den überobligatorisch besetzten Studienplätzen zum „Großteil“ nicht um freiwillige Überlasten handele, die einen Hinweis auf verdeckte Kapazitäten erlauben könnten. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren außerdem zutreffend in Bezug auf die vom Verwaltungsgericht betrachteten Studierendenzahlen höherer Semester angemerkt, der Rückgriff auf diese Zahlen sei unzulässig, weil die Belegungszahlen höherer Fachsemester mit dem Rückmeldeanspruch des bereits Immatrikulierten zusammenhingen. Gerade dann, wenn die Kapazität reduziert werde, sei die Rückmeldezahl regelmäßig höher als die Zulassungszahl. Wenn daraus auf eine darüber hinausgehende ständige Kapazität geschlossen werde, werde dieser Zusammenhang verkannt und es erfolge gewissermaßen eine Doppelbestrafung der Hochschule. Die Beklagte hat darüber hinaus erläutert, dass die - ihr nunmehr entgegengehaltenen - hohen Studierendenzahlen im ersten klinischen Semester in der Vergangenheit auch damit zu erklären seien, dass sie - studierendenfreundlich - solche Studierenden des ersten Fachsemesters überobligatorisch hochgestuft habe, die als Teilstudienplatzinhaber bereits das Physikum absolviert und anschließend über die Stiftung für Hochschulzulassung einen Vollstudienplatz im ersten Fachsemester erhalten hätten. Auf verdeckte Kapazitäten deutet das nicht hin.
Insofern trifft es nicht zu, dass „Indizien vorliegen, dass das Berechnungsergebnis (nach der Kapazitätsverordnung) nicht kapazitätserschöpfend ist“ (so das Verwaltungsgericht auch noch in seinem Beschluss betreffend das Wintersemester 2015/2016 - 8 C 317/15 u.a. -). Nur der Vollständigkeit halber wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht auf Seite 29 (unten) des amtlichen Beschlussabdrucks dieser Entscheidung als wörtliches Zitat wiedergegebene Aussage des Senats („die Einbeziehung der Privatpatienten auf die Kohorten beschränkt ist, die zum Wintersemester 2014/2015 und zum Sommersemester 2015 zugelassen werden“) sich in dem dort „zitierten“ Senatsbeschluss vom 9. September 2015 (- 2 NB 368/14 -, juris) an keiner Stelle findet und der Senatsbeschluss auch nicht auf diese Weise verstanden werden kann (vgl. zum Kohortenprinzip den folgenden Absatz). Insofern geht das Verwaltungsgericht auch in seiner aktuellen Eilentscheidung von Indizien für verborgene Kapazitäten aus, die bei genauer Betrachtung keine sind.
Soweit sich das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Argumentation in dem angefochtenen Urteil (oben nicht zitiert) darauf bezieht, dass die Kapazitätsverordnung eine Kapazitätsberechnung nach dem sogen. Kohortenprinzip vorschreibe, folgt der Senat dem in ständiger Rechtsprechung schon im Ansatz nicht (vgl. etwa Beschluss vom 16. April 2014 - 2 NB 145/13 -, juris, vgl. auch die Darstellung von Rüping in: Epping, Niedersächsisches Hochschulgesetz mit Hochschulzulassungsgesetz, § 6 NHZG Rdnr. 32). Dabei ist anzumerken, dass der Senat den Begriff der Kohorte nicht auf den Sachverhalt der horizontalen Inanspruchnahme von Kapazität durch Studierende beschränkt, sondern - je nach Kontext - weiter versteht.
III. Die Einwände des Klägers gegen die Kapazitätsberechnung der Beklagten greifen nicht durch.
1. Bei der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität des Wintersemesters 2013/2014 nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO musste die Beklagte die Privatpatienten bei der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums nicht mit berücksichtigen.
a) Der Senat hat in seinem Beschluss vom 9. September 2015 (- 2 NB 368/14 -, juris) entschieden, dass die Privatpatienten (erstmals) bei der Kapazitätsberechnung für das Studienjahr 2014/2015 mit zu berücksichtigen seien. Für die vorhergehenden Semester bleibe es dagegen dabei, dass die Beklagte ihre patientenbezogene Studienplatzkapazität auch ohne Einbeziehung der Privatpatienten habe berechnen dürfen. Dies folge daraus, dass der Senat seine frühere Rechtsprechung nicht deshalb aufgegeben habe, weil sie sich im Nachhinein als unzutreffend erwiesen hätte. Es sei vielmehr eine Gesamtentwicklung eingetreten, die die bisherige Auslegung der Norm nunmehr nicht mehr zulasse. Diese Entwicklung hat er zusammengefasst wie folgt gekennzeichnet:
Die Auslegung, Privatpatienten seien nicht in die Kapazitätsberechnung einzubeziehen, habe seit jeher auf der Annahme beruht, es sei eine (wohl eher nicht dem Wortlaut entsprechende) Auslegung des § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO nach dem „Sinn und Zweck“ erforderlich. Danach sei - neben der Normsystematik der KapVO (gleichlaufende Interpretation zur Berechnung in § 9 KapVO) - entscheidend gewesen, dass Privatpatienten „seit jeher nicht der Lehre dienten“ und sie nur Patienten des liquidationsberechtigten Arztes und nicht des Klinikums seien. Obgleich die patientenbezogene Kapazität zunehmend limitierend geworden sei und sich die Stimmen mehrten, die für eine Einbeziehung der Privatpatienten eingetreten sei, habe der Verordnungsgeber, dem die Problematik bekannt gewesen sei, es - trotz einer Änderung der Verhältnisse - unterlassen, die gebotene Klarstellung der Norm vorzunehmen. Das Bedürfnis, § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO so auszulegen, dass Privatbetten bei der jährlichen Berechnung der patientenbezogenen Kapazität nicht zu berücksichtigen seien, bestehe nämlich inzwischen nicht mehr, weil es durch die tatsächliche Entwicklung überholt sei. Der Senat gehe davon aus, dass zwischenzeitlich die Versorgung von Privatpatienten zunehmend flächendeckend zu den allgemeinen Dienstaufgaben der Chefärzte gehöre, ggfs. bis auf auslaufende „Altfälle“.
Der Senat hat weiter darauf hingewiesen, dieses Problem könne nicht dadurch gelöst werden, dass in der Kapazitätsberechnung zwischen Chefarztverträgen nach altem und Wahlarztverträgen nach neuem Muster differenziert und etwa nur ein Teil der Privatpatienten berücksichtigt werde. Denn es gehe um das - notwendigerweise einheitliche - Verständnis einer Rechtsnorm. Die seiner Rechtsprechungsänderung zugrunde liegende tatsächliche Entwicklung rechtfertige eine Beanstandung der Kapazitätsberechnungen der Beklagten aber nicht rückwirkend, sondern erst „ex nunc“.
Hintergrund für die Festlegung eines solchen „Stichtages“ war vor allem, dass es sich bei der Ablösung des Privatliquidationsrechts der Chefärzte um eine fließende Entwicklung handelt, die als solche nicht exakt abbildbar ist. Denn sie weist zum einen - es sei denn, es wird (zum Nachteil der Studierenden) auf den Zeitpunkt abgestellt, dass (überhaupt) keine „alten“ Chefarztverträge mehr existieren - keinen exakten Umschlagpunkt auf und sie ist zum anderen - es geht um das einheitliche Verständnis einer Rechtsnorm - nicht für jede Universität individuell zu beurteilen, sondern es ist auf die Gesamtentwicklung dieser Problematik abzustellen. Die Festlegung eines Stichtages durch den Senat erfolgte vor diesem Hintergrund unter Abwägung der beiderseitigen betroffenen Interessen. Er ist zum einen - kapazitätsfreundlich zugunsten der Studierenden - davon ausgegangen, dass die Privatpatienten „ex nunc“ insgesamt zu berücksichtigen sind, obgleich noch zahlreiche der „alten“ Chefarztverträge existieren. Er hat zum anderen das Interesse der Hochschule - hier der Beklagten - berücksichtigt, sich auf die Änderung der Rechtsprechung einstellen zu können, da sie die Privatpatienten bei künftigen Kapazitätsberechnungen zwar einbeziehen muss, aber gleichzeitig weniger Teilstudienplätze ausweisen kann. Diese Ausgleichsmöglichkeit hätte ihr für vergangene Semester - bezüglich derer noch eine Reihe von Klage- bzw. Berufungsverfahren anhängig waren - nicht offen gestanden.
b) Die Argumentation des Klägers gegen die Festlegung dieses Stichtages überzeugt nicht.
Der Kläger meint, Hintergrund der Änderung der Rechtsprechung sei, dass der Senat bis zum Wintersemester 2013/2014 irrtümlich angenommen habe, die Beklagte beziehe die Privatpatienten überobligatorisch in ihre Kapazitätsberechnung ein. Er habe sich also mit der Frage, ob die Beklagte hierzu verpflichtet gewesen sei, (gar) nicht mehr auseinandergesetzt. Die Bestimmung des Stichtages sei daher beliebig. Dem ist der Senat bereits mehrfach entgegengetreten (Beschl. v. 17.9. 2015 - 2 NB 237/15 -, n.V., Anhörungsrügebeschl. v. 8.10.2015 - 2 NB 265/15 - n.V.). Er hat darauf hingewiesen, er habe in der Vergangenheit durchgängig die Auffassung vertreten - und dies auch hervorgehoben -, die Einbeziehung der Privatpatienten sei rechtlich nicht geboten (vgl. etwa Beschl. v. 22.8.2013 - 2 NB 394/12 -, juris, dieser verweise auf den Beschl. v. 3.9.2010 - 2 NB 394/09 -, juris). Zwar habe sich der im Beschluss vom 22. August 2013 entschiedene und das Wintersemester 2012/2013 betreffende Fall dadurch ausgezeichnet, dass sich der Senat mangels Darlegung durch die dortigen Antragsteller mit der rechtlichen Problematik der Einbeziehung der Privatpatienten nicht näher habe befassen müssen. Aufgrund des Verweises auf den Beschluss vom 3. September 2010, habe er indessen seine (fortbestehende) rechtliche Auffassung verdeutlicht, die Einbeziehung sei ohnehin rechtlich nicht geboten. Denn anlässlich des Beschlusses vom 3. September 2010 habe sich der Senat mit der Frage der Berücksichtigung der Privatpatienten erneut befasst und seine bisherige Rechtsauffassung bestätigt.
Soweit sich der Kläger außerdem auf die folgende Passage in dem Beschluss des Senats vom 9. September 2015 - 2 NB 368/14 -, juris, stützt,
„(…) Diese Entwicklung rechtfertigt eine Beanstandung der Kapazitätsberechnungen der Antragsgegnerin erst „ex nunc“. Darüber hinaus ist eine solche Differenzierung zwischen alter und - mit der Entscheidung - neuer Rechtslage kein Novum. Es entspricht beispielsweise der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Normen, die gegen das Grundgesetz verstoßen, lediglich für mit der entsprechenden Verfassungsnorm unvereinbar zu erklären, verbunden mit der Anordnung einer teilweisen - d.h., für eine bestimmte Frist oder aber - wie hier - für bestimmte Sachverhalte - Fortgeltung der verfassungswidrigen Regelung (vgl. hierzu etwa BVerfG, Urt. v. 7.10.2014 - 2 BvR 1641/11 -, NVwZ 2015, 136).“,
und darauf abhebt, dass die Voraussetzungen, unter denen das Bundesverfassungsgericht lediglich eine „Unvereinbarkeitsformel“ ausspreche, hier nicht vorlägen, unterliegt er einem Missverständnis. Wie die oben zitierte Passage des Senatsbeschlusses zeigt und wie der Senat bereits mehrfach verdeutlicht hat (Beschl. v. 17.9. 2015 - 2 NB 237/15 -, n.V., Anhörungsrügebeschl. v. 8.10.2015 - 2 NB 265/15 - n.V.), hat er den vorliegenden Fall nicht jenen verfassungsrechtlichen Voraussetzungen subsumiert, sondern lediglich zur Frage der Differenzierung zwischen einer alten und einer neuen Rechtslage vergleichsweise auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verwiesen. Es geht hier nicht um die Verfassungsmäßigkeit bzw. den Geltungsanspruch von Normen, sondern um eine für die Kapazitätsberechnung maßgebliche Rechtsfrage, die aus materiell-rechtlichen Gründen für die Vergangenheit anders beurteilt wurde und wird als für den Zeitraum ab dem Wintersemester 2014/2015.
Dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag, zum Beweis der Tatsache, dass bereits vor dem 1. Oktober 2012 die Hälfte der Institutsdirektoren mit Verträgen nach neuem Chefarztrecht beschäftigt wurden, den Ärztlichen Direktor der Beklagten als Zeugen zu vernehmen, hilfsweise, eine dienstliche Erklärung des Ärztlichen Direktors zu dieser Frage vorzulegen, musste der Senat nicht nachgehen. Auf die unter Beweis gestellten Tatsachen kommt es - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - nach seiner Rechtsauffassung nicht an, so dass sie als wahr unterstellt werden können. Wie bereits dargelegt, hält der Senat für die Beantwortung der Frage, ab welchem Zeitpunkt die Privatpatienten in die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität einzubeziehen sind, die individuellen Entwicklungen an der Beklagten nicht für maßgeblich, sondern (u.a.) eine Gesamtbetrachtung der Entwicklung des Privatliquidationsrechts der Chefärzte. Überdies hat er zu keinem Zeitpunkt als entscheidend für die Festlegung des „Umschlagpunktes“ angesehen, ob gerade die Hälfte der Universitätsprofessoren nicht mehr nach dem Modell der „alten“ Chefarztverträge arbeitet; eine nur anteilige Berücksichtigung der Privatpatienten, wie sie offenbar dem Kläger vorschwebt, lehnt der Senat ebenfalls ab.
2. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO aufgrund der sogenannten Mitternachtszählung nicht zu beanstanden ist (vgl. hierzu Beschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris). Gleiches gilt für die von dem Kläger beanstandete Parameterzahl 15,5 v. H., die insbesondere mit Blick auf die insgesamt kürzere Verweildauer von stationär im Krankenhaus untergebrachten Patienten und einer (behaupteten) damit einhergehenden Veränderung des Prozentsatzes der zur Unterrichtung der Studenten geeigneten Patienten beanstandet wird (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 10.3.2016 - 2 NB 150/15 -, juris). Es ist weder für das streitgegenständliche Semester noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats anzunehmen, dass der Verordnungsgeber seiner Obliegenheit, die § 17 Abs. 1 KapVO zugrunde gelegten Annahmen und die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und ggf. korrigierend einzugreifen, sofern hierzu Anlass besteht (vgl. hierzu VerfGH Berlin, Beschl. v. 15.1.2014 - VerfGH 109/13 -, DVBl. 2014, 375, BVerfG, Beschl. v. 22.10.1991 - 1 BvR 393/85 u.a.-, BVerfGE 85,36), nicht nachgekommen wäre (vgl. Bay VGH, Beschl. v. 13.6.2014 - 7 CE 14.10058 -, v. 2.7.2015 - 7 CE 15.10111 -, u. v. 16.12.2015 - 7 CE 15.10324 u.a. -, OVG NRW, Beschl. v. 7.12.2015 - 13 C 18/15 -, OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.9.2015 - OVG 5 NC 7.14 -, und OVG LSA, Beschl. v. 22.6.2015 - 3 M 49/15 u.a. -, sämtl. in juris).
Der Senat nimmt diese Entscheidung allerdings erneut zum Anlass für den Hinweis, dass sich der Verordnungsgeber angesichts der nahezu flächendeckend in der Rechtsprechung geführten Diskussion mit diesen Gesichtspunkten befassen sollte. Damit würde zumindest den sich nicht auf die KapVO beschränkenden Rechtsprechungsentwicklungen zu „prozeduralen“ Anforderungen an die Rechtsetzung Rechnung getragen, die der Senat selbst noch nicht unmittelbar aufgenommen hat (vgl. Beschl. v. 20.3.2014 - 2 NB 15/14, juris), die aber zunehmend Anklang finden (vgl. neben den oben genannten Entscheidungen z.B. BVerfG, Urt. v. 5.5.2015 - 2 BvL 17/09 u.a. -, juris, OVG Lüneburg (5. Senat), Urt. v. 9.6.2015 - 5 KN 164/14 -, juris, StGH Stuttgart, Urt. v. 6.7.2015 - 1 VB 130/13 -, juris, skeptisch VerfG Brandenburg, Urt. v. 12.12.2014 - VfGBbg 31/12 -, juris; vgl. hierzu ferner BVerwG, Beschl. v. 30.3.2016 - 5 B 11.16 -).
3. Der Senat sieht keinen Anlass, die Ermittlung des klinischen Schwundes durch die Beklagte zu beanstanden. Die Beklagte berechnet den klinischen Schwund für Vollstudienplätze des ersten Fachsemesters, indem sie die Entwicklung der Studierendenzahlen über einen Zeitraum von zehn Fachsemestern betrachtet. Dies hat der Senat in seinem Beschluss vom 3. September 2010 (- 2 NB 394/09 -, juris) ausdrücklich gebilligt (vgl. hierzu auch zuvor bereits Beschl. v. 27.2. 2009 - 2 NB 154/08 -, juris) und seitdem unbeanstandet gelassen. Das Verwaltungsgericht Göttingen folgt diesem Ansatz (vgl. Beschl. betreffend das Wintersemester 2012/2013 v. 29.10.2012 - 8 C 703/12 u.a. -, n.V.).
Der Senat hat in seinem o.g. Beschluss vom 3. September 2010 der Forderung, diejenigen Studierenden, die den ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung (Physikum) nicht bestanden hätten und sich daher ausschließlich auf die Wiederholungsprüfung vorbereiteten, aus der Schwundberechnung herauszunehmen, bzw. dem regelmäßig stattfindenden Schwund bei dem Übergang von der vorklinischen zur klinischen Ausbildung durch eine Reduzierung des Schwundfaktors gesondert Rechnung zu tragen, nicht entsprochen: Das Verwaltungsgericht habe in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats bei der Überprüfung des Schwundes von Studierenden auf Vollstudienplätzen zu Recht auf eine Zeitspanne von zehn Semestern abgestellt. Bei ihrem Einwand übersähen die Antragsteller, dass den Hochschulen bei der Ausgestaltung der Berechnung des Schwundausgleichsfaktors ein Gestaltungsspielraum zustehe. Nach § 16 KapVO sei die Aufnahmekapazität zu erhöhen, wenn zu erwarten sei, dass wegen Studienabbruchs, Fachwechsels oder Hochschulwechsels die Zahl der Abgänge an Studierenden in höheren Fachsemestern größer sei als die Zahl der Zugänge (Schwundquote). Die Ermittlung der Schwundquote sei Aufgabe der Universität. Die Schwundquoten seien gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar, da es bei der Ermittlung der maßgeblichen Schwundquote auf eine Prognose ankomme. Daher beschränke sich die gerichtliche Überprüfung darauf, ob die die Kapazität festsetzende Stelle von zutreffenden Abgrenzungen und Daten ausgegangen ist und sich einer wissenschaftlich vertretbaren Methode bei der Schwundberechnung bedient habe (so auch Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, juris). Die von der Antragsgegnerin gewählte Verfahrensweise, im Rahmen der Schwundberechnung eine Aufteilung zwischen klinischer und vorklinischer Ausbildung nicht vorzunehmen, stelle eine auf dem so genannten Hamburger Modell basierende wissenschaftlich vertretbare Methode dar.
Der Kläger wendet hiergegen ein, der Senat beziehe sich in seinem Beschluss vom 3. September 2010 zu Unrecht auf den Beschluss vom 20. Oktober 2008 (- 2 NB 247/08 -), weil dieser, ebenso wie der außerdem zitierte Beschluss vom 18. März 2008 (- 2 NB 458/07 -), den Studiengang Zahnmedizin betreffe. Für diesen Studiengang sei - anders als im Studiengang Humanmedizin - eine normative Aufteilung in Lehreinheiten nicht vorgesehen. Bei der Berechnung der Kapazität im Studiengang Humanmedizin sei gemäß § 7 Abs. 3 KapVO auf verschiedene Lehreinheiten abzustellen. Angesichts der strikten Trennung zwischen Vorklinik und Klinik im Regelstudiengang könne nicht von einer Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre ausgegangen werden. Insofern stelle die von der Beklagten gewählte Verfahrensweise, im Rahmen der Schwundberechnung eine Aufteilung zwischen klinischer und vorklinischer Ausbildung nicht vorzunehmen, gerade keine auf dem so genannten Hamburger Modell basierende wissenschaftlich vertretbare Methode der Schwundberechnung dar.
Dieser Argumentation tritt der Senat nicht bei. Die Regelung des § 7 Abs. 3 KapVO gebietet die von dem Kläger geforderte getrennte Schwundberechnung nicht. Sie enthält - wie ihr Standort im zweiten Abschnitt der Kapazitätsverordnung zeigt - Vorgaben zur Berechnung der personellen Kapazität. In ihrem Absatz 3 sieht sie vor, dass die personelle Kapazität im Studiengang Medizin getrennt für den vorklinischen und den klinischen Teil berechnet wird. Die im dritten Abschnitt geregelte Schwundberechnung (§ 16 KapVO) ist demgegenüber ein eigenständiger Rechenschritt. Sie dient der „Überprüfung des Berechnungsergebnisses des Zweiten Abschnitts“. Gegenstand der Überprüfung ist die nach Maßgabe des zweiten Abschnitts ermittelte Aufnahmekapazität. Schon diese Systematik, nach der die Schwundberechnung ein selbständiges Korrektiv ist, steht dem Schluss entgegen, § 7 Abs. 3 KapVO sei die verbindliche Vorgabe einer getrennten Schwundberechnung zu entnehmen. Ebenso folgt aus dem Regelungsgehalt des § 7 Abs. 3 KapVO nicht, dass - im Rahmen der Schwundberechnung - nicht von der Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre ausgegangen werden kann. Die darin (ohnehin) liegende Fiktion unterscheidet sich beim Studiengang Humanmedizin nicht von dem der Zahnmedizin.
Die von der Beklagten angestellte Betrachtung begegnet auch mit Blick auf das Kapazitätserschöpfungsgebot keinen durchgreifenden Bedenken. Das gilt selbst dann, wenn unterstellt wird, dass bei der von dem Kläger geforderten getrennten Schwundberechnung möglicherweise ein für ihn günstigerer Schwundausgleichsfaktor ermittelt worden wäre. Denn auch in diesem Fall schreibt das Kapazitätserschöpfungsgebot nicht verbindlich vor, (allein) auf diese Methode zurückzugreifen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 13. Dezember 1984 (- 7 C 66.83 -, NVwZ 1985, 574) unabhängig von dem dort konkret zu entscheidenden Sachverhalt betont, dass dem Kapazitätserschöpfungsgebot ein bestimmtes Modell zur rechnerischen Erfassung des Schwundverhaltens der Studenten im Verlauf des Studiums nicht zu entnehmen sei. Diesem Ansatz entsprechend hat es in seinen Urteilen vom 20. November 1987 (- 7 C 103.86 u.a. -, NVwZ-RR 1989, 184) hervorgehoben, es sei nicht Sache einer die Ausschöpfung der Ausbildungsressourcen gebietenden Verfassungsdirektive, die einzelnen der Kapazitätsermittlung dienenden Parameter inhaltlich abschließend auszugestalten. Die Beurteilungsmaßstäbe zur quantitativen Erfassung der Ausbildungskapazität habe der einfach-rechtliche Normgeber - hier der Verordnungsgeber der Zulassungszahl nach Maßgabe des § 14 Abs. 3 Nr. 3 und § 16 KapVO - geleitet von der verfassungsrechtlichen Zielsetzung erschöpfender Kapazitätsausnutzung selbst zu finden. Der rechtliche Maßstab, nach dem das Schwundverhalten der Studenten in zulassungsbeschränkten Studiengängen zu quantifizieren sei, mache hiervon keine Ausnahme. Seien schon die essentiellen Faktoren des geltenden Kapazitätsermittlungsrechts wie Lehrdeputate und Curricularnormwerte in ihrem Umfang nicht vollständig durch das Kapazitätserschöpfungsgebot determiniert, so könne für die Bestimmung des Schwundfaktors, der ein rechentechnisches Mittel im Zusammenhang mit der Vorherbestimmung künftiger Ausbildungslasten der Hochschule sei, nichts anderes gelten. Das Bundesverwaltungsgericht hat weiter ausgeführt, dass das Kapazitätserschöpfungsgebot den Modus der Schwundberechnung nicht determiniere, weil es sich um eine Prognose handle, die an verschiedenen Stellen ohnehin auf Fiktionen angewiesen sei, was mit einer (vermeintlichen) Rechengenauigkeit hinsichtlich bestimmter Faktoren nicht zu überspielen sei.
Dem Beweisantrag des Klägers, zum Beweis der Tatsache, dass es bei getrennter Berechnung des Schwundes für die Vorklinik und für die patientenbezogene Kapazität der Klinik insgesamt zu einer höheren Ausbildungskapazität für Vollstudienplätze kommt, der Universität aufzugeben, für die letzten 3 Jahre vor dem WS 12/13 (also ab WS 09/10) eine getrennte Schwundberechnung für die Vorklinik und die Klinik vorzulegen, war vor diesem Hintergrund nicht nachzugehen. Auf die unter Beweis gestellte Tatsache kommt es nicht an; sie kann als wahr unterstellt werden. Denn jedenfalls folgte hieraus - anders, als der Kläger meint - nach Maßgabe der bisherigen Rechtsprechung des Senats und der vorhergehenden Ausführungen keine aus dem Kapazitätserschöpfungsgebot herzuleitende rechtliche Verpflichtung der Beklagten, ihrer Kapazitätsberechnung die geforderte getrennte Schwundberechnung zugrunde zu legen.
Nach alledem geht der Senat weiterhin davon aus, dass er die Schwundberechnung der Beklagten nur in den oben genannten Grenzen zu überprüfen hat, und es nicht sachwidrig ist, dass die Beklagte im Rahmen der Prognose des Studierendenverhaltens auf Vollstudienlätzen den gesamten Weg der Studierenden ohne Brüche betrachtet.
IV. Es bedarf keiner Entscheidung, inwieweit sich ein außerkapazitärer Vollstudienplatz daraus herleiten lässt, dass die Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren eine aktualisierte Kapazitätsberechnung mit Stand vom 17. September 2013 vorgelegt hat, in der sie - unter Zugrundelegung eines geänderten Schwundausgleichsfaktors, der auf der Einbeziehung der Studierendenzahlen des Sommersemesters 2013 beruhte - für das Wintersemester 2013/2014 eine Kapazität von 131 Vollstudienplätzen (gegenüber den in der ZZ-VO 2013/2014 festgesetzten 130 Vollstudienplätzen) ermittelt hat. Denn jedenfalls waren bei der Beklagten - vgl. die folgenden Ausführungen - 131 Studienplätze besetzt, woraus sich zugleich ergibt, dass der geltend gemachte Anspruch auf Zulassung auf einem innerkapazitären Vollstudienplatz ebenfalls nicht besteht.
1. Die Überprüfung der von der Hochschule vorzulegenden Besetzungslisten durch den Senat beschränkt sich auf bestimmte Fehlerquellen (vgl. hierzu im Einzelnen Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, u.v. 10.3.2016 - 2 NB 150/15 -, sämtl. in juris).
Nach diesen Maßgaben gilt hier Folgendes:
a) Die Gestaltung der Belegungsliste für Vollstudienplätze des ersten Fachsemesters im Wintersemester 2013/2014 gibt keinen Anlass zu weiterer Sachverhaltsaufklärung. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 25. Februar 2015 (- 2 NB 171/14 -, juris) hierzu ausgeführt, die von der Beklagten regelmäßig zur Verfügung gestellten Belegunglisten, die Angaben zum Erstellungszeitpunkt, zu den Matrikelnummern, dem Studierendenstatus (Neu- bzw. Ersteinschreiber, Beurlaubter, Exmatrikulierter, Rückmelder), zum Immatrikulationsdatum, ggf. dem Exmatrikulationsdatum, dem Studium und dem Semester sowie weiterführende Kommentare enthalten, seien im Grundsatz ausreichend. Die Beklagte habe angegeben, dass auch zu Doppelstudierenden stets mit Vorlage der Belegungslisten vorgetragen werde. Die Listen ermöglichten eine Kontrolle, ob Studienplätze vor den Stichtagen, bis zu denen eine Nachbesetzung frei werdender Studienplätze vorzunehmen ist, frei geworden und gleichwohl nicht nachbesetzt worden seien. Ebenso könnten anhand des Immatrikulationsdatums bzw. der Matrikelnummer Auffälligkeiten festgestellt werden, die auf eine unzutreffende Buchung in das betreffende Semester schließen lassen könnten. Hierzu könnten bei Bedarf weitere Informationen erfragt werden. Der Senat sehe keinen Grund, sich außerdem ohne konkreten Anlass sämtliche Daten von Beurlaubungsanträgen, -bescheidungen und dergleichen vorlegen zu lassen.
Hieran wird insgesamt und insbesondere festgehalten, soweit die vorgenannten Daten von der Klägerseite pauschal bestritten werden. Überdies hat die Beklagte ihre Angaben zu den dort aufgeführten Studierenden im gerichtlichen Verfahren fortlaufend weiter ergänzt (vgl. etwa Schriftsatz vom 18. März 2016).
b) Die Überprüfung der Belegungsliste ergibt, dass bei der Beklagten 131 Vollstudienplätze besetzt waren.
aa) Die überreichte Liste weist 141 Immatrikulationen auf, von denen die Beklagte die Studierenden Nrn. 13, 20, 38 und 83 wegen Beurlaubung nach vorheriger Zulassung bereits im Sommersemester 2013 und den Studierenden Nr. 11 „wegen Besonderheiten“ nicht mitgezählt hat.
bb) Ebenfalls nicht gezählt hat die Beklagte die Studierenden Nrn. 51, 78, 121, 134 und 137 wegen ihrer Exmatrikulation, die zwischen dem 1. und 14. Oktober 2013 erfolgte. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, juris), wonach ein Studienplatz, wenn Studierende bereits zu einem sehr frühen Zeitpunkt im Semester exmatrikuliert werden, von der Hochschule - bis zu einem gewissen Zeitpunkt - noch ohne weiteres nachbesetzt werden kann, um dem Kapazitätserschöpfungsgebot Rechnung zu tragen. Bleibt ein solcher Studienplatz gleichwohl unbesetzt, kann einem Studienplatzbewerber nicht entgegengehalten werden, der Studienplatz gelte aufgrund der ursprünglichen Besetzung kapazitätsrechtlich als besetzt (vgl. hierzu, vor allem zu den für die Nachbesetzung maßgeblichen Zeitraum, Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, juris, sowie Urt. vom heutigen Tage - 2 LB 60/15 und 2 LB 70/15 -, ersteres zur Veröffentlichung in juris vorgesehen).
cc) Von den danach verbleibenden 131 zählbaren Immatrikulationen sind keine weiteren Abzüge zu machen.
(1) Zwar hat der Senat entschieden, dass ein Studienplatz in dem zuvor beschriebenen Sinne nicht nur dann frei wird, wenn Studierende, die einen Studienplatz im ersten Semester erhalten haben, noch vor Ablauf dieser Frist exmatrikuliert werden, sondern auch, wenn sie innerhalb dieses Zeitraums in ein höheres Semester eingestuft werden (vgl. hierzu Beschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, u.v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, beide in juris).
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 29. März 2016 dargelegt, dass sie im Wintersemester 2013/2014 zwar Studierende, die einen Vollstudienplatz im ersten Fachsemester von der Stiftung für Hochschulzulassung erhalten haben, (teilweise überobligatorisch) hochgestuft habe, wenn sie die Voraussetzungen für die Einstufung in ein höheres Semester nachgewiesen hätten. Dadurch frei werdende Plätze hat sie jedoch nachbesetzt. Der Senat hat keinen Anlass zu der Annahme, dass in der vorliegenden Belegungsliste Studierende aufgeführt sind, die in dem vom Senat für eine Nachbesetzung als maßgeblich erachteten Zeitraum ihren Studienplatz aufgrund einer Hochstufung aufgegeben hätten. Denn der Senat geht aufgrund der Angaben der Beklagten in zahlreichen Eilverfahren davon aus, dass Hochstufungen grundsätzlich bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens abgeschlossen und frei werdende Studienplätze - sofern sie nicht nachbesetzt werden - wie bei einer Exmatrikulation als frei geworden gekennzeichnet werden. Die Abwicklung von Hochstufungen im Rahmen des Vergabeverfahrens entspricht den rechtlichen Vorgaben und trägt dem Umstand Rechnung, dass Grundvoraussetzung einer Hochstufung freie oder frei werdende Kapazität in dem jeweiligen höheren Semester ist (vgl. Senatsbeschl. v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, juris). Die Hochschule ist nicht verpflichtet, Studierende, die von der Stiftung für Hochschulzulassung eine Zulassung für das 1. Fachsemester (hier: Vollstudium) erhalten haben, gleichsam im Wege eines Automatismus von sich aus in ein höheres Fachsemester hochzustufen, das dem tatsächlichen Ausbildungsstand entspricht. Eine solche Hochstufung kommt nur auf Antrag des Studierenden in Betracht (der ggf. nach § 15 Abs. 4 Satz 1 Hochschul-VergabeVO als gestellt gilt), mit dem er die fachlichen Voraussetzungen für die Hochstufung nachweisen muss. Sie setzt zudem, wie auch § 6 Abs. 1 Nr. 2 a) NHZG a.F. und § 15 Abs. 1 Nr. 2 a) Hochschul-VergabeVO zeigen, die diesen Fall dem allgemeinen Vergabeverfahren zuordnen, freie Kapazitäten in dem betreffenden höheren Semester voraus (vgl. hierzu Beschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris). Wie in Fällen einer sachwidrigen Verzögerung der Höherstufung durch die Hochschule zu verfahren ist, bedarf hier keiner abschließenden Klärung, weil es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Beklagte in diesen Angelegenheiten sachwidrig verfährt.
(2) Soweit beanstandet wird, in der Belegungsliste der Vollstudienplätze seien Studierende aufgeführt, die aufgrund eines Teilstudiums oder vorhergehenden anderen Studiums anrechenbare Leistungen oder sogar bereits das Physikum erworben hätten und die daher keine Lehrleistungen des ersten Fachsemesters in Anspruch nähmen, rechtfertigt dies jedenfalls nicht den Schluss, die Beklagte dürfe die von ihnen eingenommenen Vollstudienplätze nicht als belegt zählen. Für die Frage, ob Studienplätze kapazitätswirksam belegt sind, ist es nicht von Relevanz, ob und inwieweit die auf ihnen geführten Studierenden tatsächlich Lehrleistungen des betreffenden Semesters in Anspruch nehmen. Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob der Studienplatzinhaber zuvor bereits als Inhaber eines Teilstudienplatzes im Studiengang Humanmedizin das erste (oder weitere) Fachsemester absolviert und ggf. Leistungsnachweise erworben hat. Gleiches gilt für Studierende, die als Zweitstudierende einen Studienplatz belegen, tatsächlich aber anrechenbare Studienleistungen aus einem Zahnmedizinstudium aufweisen dürften (vgl. Senatsbeschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris). Denn die Hochschulen haben die Zulassungen durch die Stiftung für Hochschulzulassung umzusetzen (Art. 11 Abs. 4 des Staatsvertrags über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung). Auch eine fehlerhafte Zulassung ist - vorbehaltlich ihrer Nichtigkeit - wirksam und eröffnet der Hochschule insoweit keinen Handlungsspieltraum. Der Studienplatz ist infolge der Zulassung kapazitätswirksam besetzt. Eine etwaige Rechtsfehlerhaftigkeit der Zulassung ist dementsprechend nicht gegen die Hochschule, sondern gegen die Stiftung für Hochschulzulassung geltend zu machen (vgl. OVG des Saarlandes, Urt. v. 18.6.2012 - 2 A 448/11 -, juris, VG Freiburg, Urt. v. 27.11.2014 - NC 6 K 2436/14, juris).
Dass Teilstudienplatzinhaber noch nach Absolvierung mehrerer Semester ihres Teilstudiums - auch nach Erwerb des Physikums - auf Vollstudienplätzen des 1. Fachsemesters zugelassen werden können, ist vergaberechtlich vorgesehen (§§ 4 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VergabeVO Stiftung). Setzt die Hochschule eine solche Zulassung um, handelt es sich nicht um eine fehlerhafte Doppelbuchung der Hochschule, sondern um die Erfüllung ihrer rechtlichen Verpflichtungen. Die Teilstudienplatzinhaber haben im Übrigen ein berechtigtes Interesse an dieser Zulassung, da sie ihnen den Zugang zum klinischen Studium verschafft. Mit andern Worten: Bei der Kontrolle der kapazitätswirksamen Besetzung der Studienplätze hat der Senat nur zu prüfen, ob der Hochschule Fehler unterlaufen sind. Wollen die Kläger sich rechtsgrundsätzlich gegen die Vergabesystematik wenden und die Rechtswidrigkeit der von ihnen beanstandeten Vollzulassungen rügen, ist dieses Verfahren nicht der richtige Ort.
Ob und inwieweit sich aus dem Umstand, dass ein Studierender auf einem Vollstudienplatz des 1. Fachsemesters zugelassen wird, der bereits das Physikum erworben hat, freie Teilstudienplatzkapazitäten ergeben können (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris, sowie Urteile vom heutigen Tage - 2 LB 60/15, 2 LB 62/15 und 2 LB 70/15 -, ersteres zur Veröffentlichung in juris vorgesehen), ist an dieser Stelle nicht von Relevanz.
B. Über den von dem Kläger erstinstanzlich hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Zulassung auf einem Teilstudienplatz war nicht mehr zu entscheiden, da der Kläger bereits einen Teilstudienplatz im 3. Semester an der Universität H. belegt und in der mündlichen Verhandlung nicht zu erkennen gegeben hat, dass sein Interesse an dem hier ursprünglich hilfsweise begehrten Teilstudienplatz (1. Fachsemester) gleichwohl fortbesteht. Unabhängig davon, ob für eine solche Zulassung noch ein Rechtsschutzinteresse bestünde, käme sie auch nicht in Betracht. Denn im Wintersemester 2013/2014 waren keine außerkapazitären Teilstudienplätze vorhanden, und die Beklagte hatte auch sämtliche innerkapazitären Teilstudienplätze besetzt (vgl. dazu die Urteile vom heutigen Tage in den Verfahren 2 LB 324/15 und 2 LB 325/15; die dortigen Kläger werden ebenfalls von der Sozietät betreut, der der Prozessbevollmächtigte des Klägers angehört).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision folgt aus § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Der Senat lässt die Revision zur Klärung der zwischen den Beteiligten auch in anderen Verfahren streitigen grundsätzlich bedeutsamen Fragen zu, für deren Beantwortung die Reichweite des Kapazitätserschöpfungsgebots (Art. 12 Abs. 1 GG) maßgeblich ist. Dies sind vor allem die Fragen, ob das Kapazitätserschöpfungsgebot der gerichtlichen Bestimmung eines Zeitpunktes für die Berücksichtigung der Privatpatienten bei der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität entgegensteht, und ob nach seiner Maßgabe ein geringerer Ausbildungsaufwand für Studierende des ersten Fachsemesters (Vollstudium), die bereits in einem Teilstudium oder anderweitig anrechenbare Leistungen erworben haben, bei der Kapazitätsberechnung oder der Prüfung der Belegung von Studienplätzen zu berücksichtigen ist.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 15 Abs. 2, 17 Abs. 1 Satz 2, letzter HS und 20 KapVO
§§ 51, 62 Abs. 1 Satz 1 NHG
§§ 14, 15 Abs. 2, 17 Abs. 1 Satz 2, letzter Halbsatz und 20 KapVO
§§ 4 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VergabeVO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 6 NHZG
§ 9 KapVO
§ 16 KapVO
§ 167 VwGO
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO
§ 15 Abs. 2 KapVO
§ 17 Abs. 1 KapVO
§ 7 Abs. 3 KapVO
§ 15 Abs. 4 Satz 1 Hochschul-VergabeVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 42, 296
NVwZ-RR 2014, 388
NJW 1986, 2805
NVwZ 1987, 687
NJW 1990, 2899
BVerfGE 33, 303
BVerfGE 66, 155
BVerfGE 85, 36
NVwZ 2015, 136
BVerfGE 85,36
NVwZ 1985, 574
NVwZ-RR 1989, 184
8 C 921/13
8 C 477/13
2 NB 391/13
2 LA 236/15
2 NB 237/15
2 NB 265/15
7 C 64.84
7 C 59.87
2 LB 289/15
8 A 370/14
8 B 504/15
VII C 7.71
7 ZB 13.10
2 NB 368/14
2 NB 145/13
2 LA 307/14
8 C 317/15
2 NB 365/13
13 B 1482/10
3 Nc 263/14
1 BvL 32/70
1 BvR 580/83
1 BvR 393/85
1 BvR 610/85
1 BvR 356/04
2 NB 394/12
2 NB 394/09
2 BvR 1641/11
2 NB 150/15
7 CE 14.10
7 CE 15.10
13 C 18/15
5 NC 7.14
3 M 49/15
2 NB 15/14
2 BvL 17/09
5 KN 164/14
1 VB 130/13
5 B 11.16
2 NB 154/08
8 C 703/12
2 NB 247/08
2 NB 458/07
7 C 66.83
7 C 103.86
2 NB 171/14
2 LB 60/15
2 LB 70/15
2 A 448/11
6 K 2436/14
2 LB 62/15
2 LB 324/15
2 LB 325/15