Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2022-10-28, Aktenzeichen 17 O 172/21
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2022:1028.17O172.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für die Wirksamkeit der Beschränkung einer Handlungsvollmacht ist gegenüber Dritten erforderlich, dass der Geschäftsherr die Beschränkung in irgendeiner Weise nach außen verlautbart.(Rn.102)
2. Schließt ein Vertreter ungünstige Verträge für den Vertretenen ab, führt dies nicht automatisch zur Unwirksamkeit des Vertrages.(Rn.112)
3. Ein Vertrag kann selbst bei fehlender Vertretungsmacht eines Handelnden unter dem Gesichtspunkt der Duldungsvollmacht wirksam sein.(Rn.115)
4. Das Schriftformerfordernis gilt nicht für Nebenräume, sofern diese für den Inhalt des Vertrages nur von untergeordneter Bedeutung sind. Auch Nebenabreden, die nach dem Willen der Parteien keinen Bestandteil des Mietvertrages bilden sollen, unterfallen nicht dem Schriftformerfordernis.(Rn.122)
5. Grundsätzlich gibt es im Mietrecht keine Verdachtskündigung.(Rn.140)
Die Beklagte wird verurteilt, folgende im Gebäude des ... belegenen und in der dem Urteil beigefügten Anlage K 3 gekennzeichneten Räumlichkeiten zu räumen und geräumt an die Klägerin herauszugeben: im Erdgeschoss die Räume 6, 8, im Obergeschoss die Räume 16, 18 und 19 sowie ein großes Zelt, ein kleines Zelt und einen Container.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 74 %, die Beklagte 26%.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar, bezüglich der Herausgabeverpflichtung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 €.

Tatbestand:
Mit Vertrag vom 27.02.2014 schlossen die Klägerin, vertreten durch den ..., und die Beklagte den als Anlage K 2 vorgelegten Mietvertrag.
In der Präambel heißt es :
„Die ... betreibt ab dem 01.05.2012 das ... .
Auf dem Gelände des ... ist eine Event-Location, das ... untergebracht.
In der Hauptsaison (01.06.-31.08) ist das ... für Badegäste geöffnet und nur für Badegäste zugänglich.
§ 1 Mieträume
1. Die Vermieterin stellt folgende Räumlichkeiten zur Verfügung:
- ... Cafe´- Außenterrasse- Cocktailterrasse
2. Eine Änderung der in § 1 Abs. 1 genannten Branche darf nicht erfolgen....
3. ...
4. Die nachstehend aufgeführten Einrichtungen dürfen mitbenutzt werden:
- ein PKW-Stellplatz am Gebäude- Nutzung der Personalräume,-toiletten und -duschen
In Absprache mit dem Kioskbetreiber kann in der Hauptsaison die Cocktailterrasse mitbenutzt werden.
Der Vertrag sah in § 2 eine Vertragslaufzeit vom 01.03.2014 bis zum 31.01.2015 mit einer Verlängerungsoption bis zum 31.12.2016 vor. In § 3 des Vertrages war ein umsatzabhängiger Mietzins vereinbart. Im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung existierte das Obergeschoss des ... noch nicht. Das Obergeschoss wurde im Jahr 2015 errichtet.
Mit Schreiben vom 11.08.2014 übte die Beklagte ihre Verlängerungsoption bis zum 31.12.2016 aus. Für die Klägerin gewährte der Zeuge ... mit Schreiben vom 18.08.2014 die Verlängerung bis zum 31.12.2016 (Anlage K 6). Mit Schreiben vom 31.03.2015 (Anlage K 7) teilte der Zeuge ... der Geschäftsführerin der Beklagten das Ende des Mietverhältnisses zum 31.12.2016 mit und führte aus, dass der Mieter ein Optionsrecht wahrnehmen und den Mietvertrag bis zum 31.12.2017 verlängern könne, was die Beklagte mit Schreiben vom 15.08.2016 wahrnahm (Anlage K 8) und der Zeuge ... mit Schreiben vom 30.09.2016 bestätigte (Anlage K 9). Es folgte eine weitere Verlängerung unter dem 20.5.2017 (Anlage K 10) bis zum 31 12. 2018.
Am 23.05.2017 vereinbarten die Klägerin, vertreten durch den Zeugen ... und die Beklagte einen „1.Nachtrag zum Mietvertrag“ (Anlage K 11). Darin heißt es:
„§ 2 Abs. 2 Mietzeit und Übergabe wird wie folgt geändert:
Beide Vertragsparteien haben das Recht, das Mietverhältnis 6 Monate vor deren Ablauf zu kündigen. Sollte das Mietverhältnis nicht gekündigt werden, verlängert es sich automatisch um ein weiteres Jahr. Das weitergeführte Mietverhältnis muss von beiden Parteien bis zum 30.06. des laufenden Jahres für das Folgejahr bestätigt werden.“
Es folgten jährlich eine Verlängerung um jeweils ein weiteres Jahr bis zum 31.12.2019 (Anlage K 13), zuletzt am 26.03.2019 bis zum 31.12.2020 (Anlage K 15). Die Erklärungen seitens der Klägerin wurden jeweils von dem Zeugen ... unterschrieben.
Am 14.05.2020 unterzeichneten der Zeuge ... für die Klägerin und die Beklagte einen „Nachtrag zum Mietvertrag ... vom 27.02.2014“ (Anlage K 16). Darin heißt es:
„§ 2 Abs. 2 Mietzeit
Das Mietverhältnis verlängert sich mit dem Zeitpunkt der Unterschrift, beider Vertragsparteien auf 20 Jahre, bis zum 14.05.2040 mit einer optionalen Verlängerung von 10 Jahren, die in schriftlicher Form mindestens 6 Monate vor Beendigung des Mietvertrages erfolgen muss.“
Es existiert - vorgelegt von der Beklagten mit Schriftsatz vom 28.02.2022 - ein weiteres Schriftstück „Nachtrag Nr. 10 zum Mietvertrag ... vom 27.02.2014 mit folgenden Nachträgen:“ Es enthält die o.g. Vertragsverlängerung auf 20 Jahre bis zum 14.05.2040 unter Bezugnahme auf die bisherigen Vertragsverlängerungen und Vereinbarungen. Das Schriftstück trägt zwei Unterschriften unter dem Datum 15.05.2020.
In der Dienstanweisung Nummer 206/01/2016 für den ... sind für Auftragsvergaben im Rahmen der übertragenen Kompetenzen Wertgrenzen festgelegt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 17 A und K 17 C Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 29.09.2020 (Anlage K 18) erklärte die ... die Anfechtung der Willenserklärung des Zeugen ... vom 14.05.2020 unter Hinweis auf dessen insoweit fehlende Vertretungsmacht und auch unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsscheinsvollmacht und verweigerte die Genehmigung der vollmachtlos abgegebenen Erklärung. Des Weiteren kündigte sie den als Mietvertrag bezeichneten Pachtvertrag zum 31.12.2020, spätestens zum nächstmöglichen Zeitpunkt und teilte mit, die Konzession für die gastronomische Versorgung im ... neu vergeben zu wollen.
Die Beklagte nutzte die im Grundriss (Anlage K 3) unter Nr. 6 und 8 im Erdgeschoß eingezeichneten Räume zu Lagerzwecken, die Nr. 16, 18 und 19 im Obergeschoss für die Durchführung von Veranstaltungen, des Weiteren ein von der Klägerin angeschafftes kleines und großes Zelt und einen Container im Außenbereich.
Die Pachterlöse in den Jahren 2017 - 2020 beliefen sich auf folgende Netto-Beträge:
ca. 70.671 € für 2017, ca. 89.215 € für 2018, ca. 92.903 € und 12.496 € für 2020.
Mit Schreiben vom 22.12.2020 wurde die Beklagte aufgefordert, die Räumlichkeiten bis zum 31.12.2020 herauszugeben (Anlage K 20). Die Beklagte verweigerte die Herausgabe der Räumlichkeiten (Anlage K 21).
Im Rahmen eines einsteiligen Verfügungsverfahren vor dem erkennenden Gericht schlossen die Klägerin und die Beklagte am 24.03.2021 einen Vergleich über die Nutzung der Räumlichkeiten bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Klärung der Wirksamkeit des Mietvertrages oder einer einverständlichen Aufhebung des Vertragsverhältnisses. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 24.3.2021 (Az. 17 O 23/21, 9/21) verwiesen.
Anfang 2021 stellte der Prokurist der Beklagten ... eine von der Klägerin zu Marketingzwecken angeschaffte 3D ... Figur auf dem Dach der ... auf, deren Prokurist ebenfalls ... ist.
Die ... reichte am 13.11.2020 bei der Vergabekammer Schleswig-Holstein (Az. VK-SH 24/20) einen Vergabenachprüfungsantrag gem. § 160 GWB ein. Sie beantragte die Feststellung, dass die Vertragsverlängerung vom 14.05.2020 aufgrund von Vergaberechtsverstößen von Anfang an unwirksam gewesen sei. Die Klägerin war Antragsgegnerin dieses Verfahrens. Durch Beschluss vom 15.01.2021 stellte die Vergabekammer Schleswig-Holstein die Unwirksamkeit der Vertragsverlängerung vom 14.05.2020 gem. § 135 Abs. 1 GWB fest (Anlage K 24). Dagegen legte die Beklagte sofortige Beschwerde ein. Durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 16.08.2021 (Anlage B 12) wurde der Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen.
Mit Schreiben vom 13. 01. 2021 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die nicht vertragsgegenständlichen Räumlichkeiten zu räumen und herauszugeben (Anlage K 29).
Mit Schreiben vom 22.01.2021 (Anlage K 22) kündigte die Klägerin vorsorglich die Nutzung der Räumlichkeiten und Gegenstände, die nicht Gegenstand des Pachtvertrages waren.
Mit weiterem Schreiben vom 15.04.2021 (Anlage K 38) erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Pachtverhältnisses wegen Verstoßes gegen das Vergaberecht.
Mit Schreiben vom 15.04.2021 (Anlage K 39) erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung wegen unberechtigten Entfernens einer 3D-Stahlfigur in Form eines ... von dem Betriebsgelände der Klägerin.
Mit Schreiben vom 18.05.2021 (Anlage K 36) erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Pachtverhältnisses wegen unbefugter Überlassung der Räumlichkeiten an Dritte. Die Beklagte wies die Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 27.05.2021 zurück (Anlage K 37).
Des Weiteren verlangte die Klägerin von der Beklagten mit Schreiben vom 22.04.2021 (Anlage K 44), Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren. Die Beklagte verweigerte dies.
Mit Schreiben vom 03.06.2021 kündigte die Klägerin das Pachtverhältnis fristlos wegen der Verweigerung der Einsicht in die Geschäftsunterlagen (Anlage K 47).
Mit Schreiben vom 13.12.2021 erklärte die Klägerin erneut eine weitere fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung des Vertrages vom 14.05.2020 (Anlage K 53).
Mit Schreiben vom 09.03.2022 (Anlage K 58) erklärte die Klägerin eine weitere fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung wegen des dringenden Verdachtes, dass das Dokument vom 15.05.2020 nachträglich für diesen Prozess produziert worden sei und dies zur Aussprache einer Verdachtskündigung aus wichtigem Grund reiche.
Die Klägerin behauptet,
der Nachtrag vom 15.05.2020 befinde sich nicht in ihren Unterlagen und sei ihr nicht bekannt; er sei nachträglich durch die Beklagte für diesen Prozess erstellt worden.
Zudem sei der Zeuge ... nicht berechtigt gewesen, die Vertragsverlängerung für die Klägerin zu vereinbaren. Er habe seine Vertretungsmacht missbraucht. Dies habe sich der Beklagten aufdrängen müssen. Der Zeuge ... und die Beklagten haben zum eigenen Vorteil und zum Nachteil der Klägerin zusammengewirkt. Sie ist der Auffassung, die Vertragsverlängerung sei gem. § 138 BGB nichtig.
Sie ist der Auffassung, dass die Vertragsverlängerung vom 14.05.2020 nicht dem Schriftformerfordernis entspreche, weil dieser nicht auf die zuvor erfolgten Vertragsverlängerungen verweise. Der Vertrag könne daher jederzeit gekündigt werden.
Das gleiche gelte für nachträgliche Nutzungserweiterungen für den im Obergeschoss befindlichen Räumlichkeiten Nr. 16,18,19 sowie die Räume Nr. 6, 8 im Erdgeschoss sowie für die von der Beklagten genutzten zelte und den Container im Außenbereich. Dies gelte auch für einen weiteren im Außenbereich stehenden Kiosk, der nach Vertragsbeginn der Beklagten zur Nutzung zusätzlich überlassen worden sei.
Die Beklagte überlasse das Pachtobjekt ohne Einverständnis der Klägerin dritten Personen zum Gebrauch. Die Beklagte habe dem ... ab dem 08.03.2021 im ... für ein EMS- Personal -Training überlassen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, folgende Flächen und Räumlichkeiten im Gebäude des ... und dem Außenbereich im ... gemäß anliegendem Grundriss (Anlage K3) sofort zu räumen und geräumt an die Klägerin herauszugeben: im Erdgeschoß die Räume 2, 6, 8, 9,10, 11, 12, 13, 14, im Obergeschoß die Räume 16, 18, 19, im Außenbereich die Außenterrasse, großes Zelt, kleines Zelt, Kiosk, Container, einen PKW-Stellplatz am Gebäude, die Einrichtung für die Räumlichkeiten, die Kassen nebst sämtlichem Zubehör, die Zapf- und Tresenanlage sowie sämtliche Schlüssel und Transponder,
2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, folgende Flächen und Räumlichkeiten im Gebäude des ... und dem Außenbereich im ... gemäß anliegendem Grundriss (Anlage K3) zum 31.12.2021 zu räumen und geräumt an die Klägerin herauszugeben: im Erdgeschoss die Räume 2,6, 8, 9, 10, 11, 12, 13,14, im Obergeschoss die Räume 16, 18,19, im Außenbereich die Außenterrasse, großes Zelt, kleines Zelt, Kiosk, Container, einen Pkw-Stellplatz am Gebäude, die Einrichtung für die Räumlichkeiten, die Kassen nebst sämtlichem Zubehör, die Zapf- und Tresenanlage sowie sämtliche Schlüssel und Transponder,
3. die Beklagte zu verurteilen,
a) der Klägerin für die Jahre 2018, 2019, 2020 und 2021 in Form einer Einsichtnahme in die Geschäftsbücher Auskunft zu geben über Umsatzerlöse, die im Zusammenhang mit der Nutzungsüberlassung der Räumlichkeiten erzielt wurden und die nicht durch „Z -Abschläge“ des Kassensystems belegt sind, insbesondere Umsatzerlöse aus der Vermarktung von geschäftlichen und privaten Veranstaltungen,
b) die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben durch einen Buchprüfer oder Steuerberater bestätigen zu lassen,
c) an die Klägerin für die einzelnen Monate der Jahre 2018, 2019, 2020 und 2021 einen Pachtzins in Höhe von 7 % des sich aus den über die Einsichtnahme in die Geschäftsbücher ergebenden bereinigten Nettoumsatzes pro Monat bei einem kumulierten Umsatz bis zu 50.000 € pro Jahr, ab einem kumulierten Umsatz von 50.001 €-100.000 € pro Jahr 8 % und jeweils einem weiteren Prozent für jede weitere 50.000 € pro Jahr zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer abzüglich der bereits geleisteten Pachtzahlungen und Nutzungsentschädigungen für die Jahre 2018, 2019, 2020 und 2021 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat die Beklagte ursprünglich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung gerichtlich festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, die Pachträume bestehend aus: Restaurant intern (Raum 10 nach Anlage K3), Restaurant extern (Raum 11 nach Anlage K3), Kiosk ... (Raum 9 nach Anlage K3), WC Bereich Damen (Raum 12 nach Anlage K3), WC Bereich Herren (Raum 13 nach Anlage K3), ohne vorherige Ankündigung bei der Klägerin von mindestens 72 Stunden im Voraus zu betreten oder Dritten das Betreten zu ermöglichen, es sei denn, dass Gefahr in Verzug vorliegt (beispielsweise Wasserrohrbruch o. ä.).
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Widerklage mit Schriftsatz vom 31.05.2022 zurückgenommen.
Die Beklagte behauptet,
am Abend des 14.05.2020 habe die Geschäftsführerin der Beklagten Besuch von einem Freund der Familie dem Zeugen ... erhalten. Dieser habe einen Blick über den Vertrag vom 14.05.2020 geworfen und angemerkt, dass die vorherigen Nachträge nicht erwähnt würden und dies ein Problem sein könne. Dies habe die Geschäftsführerin der Beklagten zum Anlass genommen, eine ergänzte Variante des Nachtrags anfertigen und unterzeichnen zu lassen. Die 2. Fassung des Nachtrags sei am 15.05.2020 im damaligen Büro des Zeugen ... gedruckt und dort von dem Zeugen ... und der Geschäftsführerin der Beklagten unterzeichnet worden.
Sie ist der Auffassung, der Nachtrag vom 15.05.2020 entspreche dem Schriftformerfordernis; der Klägerin sei es zudem nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen vermeintlichen Schriftformmangel zu berufen. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass die Klägerin nach dem Nachtrag vom 15.05.2020 gesucht und diese nicht gefunden habe.
Sie behauptet,
die Vertretungsbeschränkungen aus der Dienstanweisung seien der Beklagten nicht bekannt gewesen. Die nicht im Vertrag vom 27.02.2014 genannten Räumlichkeiten dienten nicht dem Mietvertrag selbst, sondern hauptsächlich dem Ausrichten und dem Vertrieb von geschlossenen Veranstaltungen. Es habe keine unberechtigte Gebrauchsüberlassung an die ... gegeben.
Die streitgegenständliche ... Figur sei von dem Zeugen ... nicht unberechtigt zu Marketingzwecken an der Alster aufgestellt worden.
Die Nutzung des ... für geschlossenen Veranstaltungen sei bereits vor Beginn des streitgegenständlichen Vertrages erfolgt; dies sei neben dem Pachtvertrag fortgesetzt worden. Für die Nutzung des ... für geschlossene Veranstaltungen habe sie eine pauschale Miete an die Klägerin gezahlt. Dies sei der Klägerin auch bekannt gewesen.
Der Kiosk auf dem Strandbadgelände sei im Jahr 2015 von der Beklagten übernommen worden. Die Pacht des Kiosks sei ein selbstständiger Vertrag mit eigenem Kassensystem und stelle keine Änderung des streitgegenständlichen Pachtvertrages dar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben über das Zustandekommen der Nachtragsvereinbarung vom 15.5.2020 durch Vernehmung der Zeugen ... . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 30.6.2022 (Blatt 292 ff. der Akte) verwiesen.
Das Gericht hat zu Informationszwecken das einstweilige Verfügungsverfahren (17 O 23/21, 9/21) beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat nur teilweise Erfolg.
Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 546 Abs. 1 BGB auf Räumung und Herausgabe der im Tenor genannten Räumlichkeiten. Im Übrigen ist die zulässige Klage unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Räumlichkeiten, die Gegenstand des Mietvertrages vom 27.02.2014/15.05.2020 sind. Der Mietvertrag ist nicht beendet.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts aufgrund der Aussagen der Zeugen ... und ... sowie unter Würdigung der Gesamtumstände fest, dass die Geschäftsführerin der Beklagten und der Zeuge ... die mit Schriftsatz vom 28.02.2022 vorgelegte Vereinbarung vom 15.05.2020 wirksam geschlossen haben (I.) und eine fristlose Kündigung (II.) nicht durchgreift. Erforderlich und ausreichend ist für die Überzeugung des Gerichts ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der Zweifeln schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Davon ausgehend ist zur Überzeugung des Gerichts die Nachtragsvereinbarung vom 15.5.2020 wirksam zustande gekommen.
I.
Die Geschäftsführerin der Beklagten ist zum Zustandekommen der Nachtragsvereinbarung vom 15.05.2020 angehört worden. Sie hat erklärt, dass ihr bester Freund - der Zeuge ... - sie besucht habe, sie ihm von der Vertragsverlängerung um 20 Jahre erzählt habe, dieser sich den Vertrag angesehen und gesagt habe, dass kein weiterer Vertrag aufgezählt sei und er ihr gesagt habe, er wisse nicht genau, ob das richtig sei, sie solle noch mal lieber nachfragen und das richtig machen. Sie hat dann erklärt, dass sie am nächsten Morgen den Zeugen ... angerufen und ihm gesagt habe, dass die restlichen vorherigen Verträge fehlen würden, er zuerst gemeint habe, das sei unproblematisch, sie aber darauf bestanden habe, ihm gesagt habe, dass sie sich absichern wolle, worauf er gesagt habe, sie solle vorbeikommen. Sie hat dann beschrieben, wie es im Büro zur Unterzeichnung der Nachtragsvereinbarung am 15.05.2020 gekommen ist.
Dieser Sachverhalt wird bestätigt durch die Aussage der Zeugen ...
Der Zeuge ... hat dazu bekundet, er sei als Freund der Familie bei der Geschäftsführerin der Beklagten gewesen und habe in diesem Zusammenhang den Vertrag zu Gesicht bekommen; er sei zum damaligen Zeitpunkt in der Immobilienwirtschaft beschäftigt gewesen; ihm sei aufgefallen, dass in diesem Nachtrag nicht die vorherigen Verträge enthalten gewesen seien, er habe damals ein paar Minuten im Internet nach Beispielen gesucht und dies der Geschäftsführerin der Beklagten gezeigt und einen entsprechenden Hinweis gegeben, dass in dem Nachtrag nicht die vorherigen Verträge enthalten seien, wobei ihm die Tragweite nicht klar gewesen sei. Der Zeuge hat bekundet, er habe schon Verträge gesehen, dass so ein ganzer Block zum Nachtragsvertrag vorangestellt werde. Zudem hat der Zeuge bekundet, dass die Geschäftsführerin der Beklagten überrascht gewesen sei und sie das Thema bewusst aufgegriffen habe.
Die Aussage des Zeugen ... ist glaubhaft. Er hat plausibel dargestellt, wie er auf das mögliche Problem der nicht erwähnten Vorverträge gestoßen ist. Es liegt auch nahe, dass er bei Tätigkeiten in der Immobilienwirtschaft mit derartigen Verträgen und Nachtragsverträgen Berührung gehabt hat und solche Verträge gesehen hat. Er hat die Situation anschaulich, sachlich und ohne Übertreibung dargestellt, hat die Reaktion der Geschäftsführerin der Beklagten beschrieben und hat eingeräumt, über die Verträge im einzelnen nicht Bescheid gewusst zu haben und auch im Nachgang nicht mit der Problematik der Nachtragsvereinbarungen befasst gewesen zu sein. Zudem ist es auch nachvollziehbar, dass er als Wirtschaftsinformatiker zwar ein mögliches Problem mit Nachtragsvereinbarungen erinnerte, die rechtliche Bedeutung des Schriftformerfordernisses im Detail aber nicht erfasst hat. Aus seiner Aussage ergibt sich plausibel, dass die Geschäftsführerin der Beklagten Anlass hatte, bei dem Zeugen ... wegen einer Nachbesserung des Vertrages nachzufragen.
Auch die Aussage des Zeugen ... ist glaubhaft.
Der Zeuge ... hat die Erklärung der Geschäftsführerin der Beklagten zur Nachtragsvereinbarung vom 15.05.2020 bestätigt. Er hat bekundet, die Geschäftsführerin der Beklagten habe ihn am nächsten Tag nach der Nachtragsvereinbarung angerufen und gesagt, dass das nicht korrekt sei, weil da die vorherigen Verträge nicht enthalten gewesen seien; dies sei ihm nicht bewusst gewesen; er habe nicht gewusst, dass das notwendig sei; er habe das dann gemacht und dann haben hätten sie das unterschrieben am 15.05.2020. Der Zeuge hat die Umstände des Zustandekommens dieser Vertragsverlängerung über 20 Jahre plausibel dargestellt. Er dazu bekundet, die ... hätten ihn im September schon wegen einer Verlängerung des Vertrages auf längere Zeit angesprochen, weil sie Sicherheit gebraucht haben, 20 Jahre hätten im Raum gestanden und er sie gern habe behalten wollen.
Auch unter Berücksichtigung dessen, dass der Zeuge ... gegenüber der Klägerin aufgrund seiner Kündigung ein Motiv hätte, der Klägerin Schaden zuzufügen, hält das Gericht seine Aussage im Kern - die Unterzeichnung der Nachtragsvereinbarung vom 15.05.2020 - für glaubhaft.
Der Zeuge hat berichtet, dass er Herrn und Frau ... gerne habe behalten wollen, weil sie - aus seiner Sicht - sehr erfolgreich gewesen seien. Dies spricht dafür, dass er die Familie ... mit einem langfristigen Vertrag unterstützen wollte. Der Zeuge hat auch eingeräumt, dass er mit dem Zeugen ... über die Vertragsverlängerung gesprochen habe, Herr ... gesagt habe, das sei ein bisschen lang, dieser also die Vertragsverlängerung kritisch gesehen habe. Auch der Umstand, dass der Zeuge ... die Werkleitung der Klägerin nicht über den Vertrag vom 15.05.2020 informiert hat, spricht nicht gegen die Vereinbarung vom 15.05.2020, sondern ist plausibel; denn wie der Zeuge ... bekundet hat, hat er die Dienstanweisung, wonach Auftragsvergabe für Manager zu einem Nettoauftragswert von 25.000 € vorgesehen sei, nicht richtig verstanden. Er hat dazu bekundet, er sei davon ausgegangen, dass das nur für Auftragsvergaben gelte und nicht für Aufträge, mit denen Einnahmen gesichert würden. Dies ist auch deshalb schlüssig, weil er - wie er bekundet hat - alleinverantwortlich die Entscheidungen getroffen habe und in 26 Jahren nicht einmal ein Bericht oder eine Rechnungslegung verlangt worden sei mit Ausnahme der Jahrestreffen, in denen das Budget verhandelt worden ist. Dies wird auch bestätigt durch die anderen Nachtragsvereinbarungen, die er ebenfalls allein unterschrieben hat, obwohl die Einnahmen aus der Vermietung ausweislich der Erläuterungen der Werkleitung (Anlage B6) bereits im Jahr 2014 37.987 € netto betrugen und damit den Verfügungsrahmen des Zeugen ... überschritten, ohne dass die Werkleitung die Unterzeichnung durch den Zeugen ... allein jemals beanstandet hat. Bei dieser Sachlage ist es plausibel, wenn der Zeuge ... davon ausging, den Vertrag unterzeichnen zu dürfen. Der Zeuge ... hatte zu dem Zeitpunkt auch keinen Anlass, der Klägerin schaden zu wollen. Auch der Zeuge ... hatte ein Interesse daran, dass das ... und das ... sich ergänzten und Umsätze erwirtschafteten.
Es ist auch glaubhaft, dass er davon ausging, dass das Aufführen der Nachtragsvereinbarungen nicht notwendig sei. Auch in den anderen Nachtragsvereinbarungen bzw. Bestätigungen vom 11.08.2014, vom 18.08.2014, vom 31.03.2015, vom 30.09.2016, vom 23.05.2017, vom 20.06.2018 vom 26.03.2019 sind keine Bezugnahmen auf die jeweils vorherigen Nachtragsvereinbarungen enthalten. Daraus ist ersichtlich, dass sowohl die Geschäftsführerin der Beklagten als auch der Zeuge ... kein Bewusstsein für die Notwendigkeit dieser Bezugnahme und deren rechtlicher Tragweite hatten, allerdings auch nicht die Werkleitung der Klägerin, die zu keinem Zeitpunkt bei den vorherigen kurzfristigen Vertragsverlängerungen eine Nachbesserung verlangt hat. Der Zeuge ... hatte daher aus seiner Sicht auch keinen Anlass, die Werkleitung der Klägerin von der Nachbesserung der Vereinbarung in Kenntnis zu setzen.
Soweit die Klägerin meint, es gebe Diskrepanzen zwischen der Erklärung der Geschäftsführerin und der Aussage des Zeugen ... bzgl. der Erstellung der Vereinbarung vom 15.05.2020, trifft dies nicht zu. Beide haben übereinstimmend bekundet, dass die Nachtragsvereinbarung vom 15.05.2020 auf einen Anruf der Geschäftsführerin der Beklagten zurückgegangen und diese im Büro des Zeugen ... in der Mittagszeit unterzeichnet worden sei. Wenn die Geschäftsführerin der Beklagten erklärt hat, die Verträge seien fertig gewesen und der Zeuge ... bekundet hat, er habe den Vertrag in Anwesenheit von Frau ... korrigiert, bedeutet das keinen unauflösbaren Widerspruch. Wenn der Vertrag um die Nachtragvereinbarungen ergänzt und ausgedruckt wurde und beide diesen unterschrieben, stellt dies eine Korrektur des Vertrages vom 14.05.2020 dar. Im Übrigen zeigen die Erklärungen, dass durchaus eine unterschiedliche Wahrnehmung vorhanden ist. Wenn die Geschäftsführerin der Beklagten und der Zeugen ... im Hinblick auf diesen recht schlichten Sachverhalt nach zwei Jahren eine vollkommen übereinstimmende Beschreibung mit denselben Worten gegeben hätten, wäre dies weitaus verdächtiger für eine Absprache eines nicht stattgefundenen Vorgangs als die oben genannten Abweichungen.
Soweit die Klägerin der Auffassung ist, dass gegen die Vereinbarung vom 15.05.2020 spricht, dass sich aus dem Vergleich vor dem Arbeitsgericht zwischen dem Zeugen ... und der Klägerin in der Abgeltungsklausel kein Hinweis auf die Vereinbarung vom 15.05.2020 findet, sondern nur von der Vereinbarung vom 14.05.2020 die Rede ist, greift dies nicht durch. Der Vergleich stammt vom 07.05.2021, das Schriftformerfordernis wurde erstmals im Schriftsatz der Klägerin vom 19.01.2022 geltend gemacht. Das heißt, es gab im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichs für den Zeugen ... keinen Anlass, die Vereinbarung vom 15.05.2020 aufzuführen. Dies ist auch plausibel: Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, hatte der Zeuge ... kein Bewusstsein für die rechtliche Tragweite der Problematik; maßgebend war für ihn die inhaltliche Bedeutung, nämlich die Verlängerung bis 14.05.2040. Diese hat er benannt. Hinzu kommt, dass der Zeuge ... im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses schon lange nicht mehr für die Beklagte tätig war und der Vertrag für ihn nicht relevant war. Im Übrigen hat nicht einmal der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, der mit der Durchsetzung der Kündigung und Räumung beauftragt ist, diesen Gesichtspunkt in der Klage vorgetragen, sondern erst in der Replik vom 19.01.2022. Wenn nun selbst der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Problematik des Schriftformerfordernisses zunächst übersehen hat, kann einem juristischen Laien - wie dem Zeugen ... - nicht vorgehalten werden, er hätte die Bedeutung der Vereinbarung vom 15.05.2020 kennen müssen, und die fehlende Mitteilung darüber lasse nur den Schluss darauf zu, dass diese Vereinbarung nicht existiere. Im Übrigen verlangt die Klägerin ein rechtliches Bewusstsein von dem Zeugen ... und auch der Geschäftsführerin der Beklagten, das sie selbst - trotz eigener Rechtsabteilung - nicht hatte: Zu keinem Zeitpunkt hat sie eine Nachbesserung der Verlängerungsvereinbarungen zum Zwecke der Einhaltung des Schriftformerfordernisses verlangt.
Das Gericht hat den Eindruck, dass der Zeuge ... durchaus mit eigenen Vorstellungen - auch undurchsichtig - agiert und - wie er selbst bekundet hat - komplett frei und eigenverantwortlich die Entscheidung getroffen hat, seine Aussage fügt sich aber im Hinblick auf die Verlängerungsvereinbarung plausibel in die damalige Gesamtsituation ein. Wenn die Klägerin meint, die Zeugen ... haben Fragen zum Ablauf des Geschehens nicht mehr erinnert oder darauf nichtssagend reagiert, trifft dies nicht zu. Bei der Würdigung der Aussagen der Zeugen ... ist zu berücksichtigen, dass das Beweisthema ziemlich schlicht gestaltet ist - der zufällige Blick auf den Vertrag und die erneute Unterzeichnung der Vereinbarung ergänzt durch die vorherigen Vereinbarungen -, so dass Begleitumstände dieser konkreten Situation zur Erhärtung der Zuverlässigkeit der Aussage nicht sehr zahlreich sind. Das bedeutet aber eben nicht, dass die Aussagen unzuverlässig sind.
Der Vortrag der Klägerin, die Vereinbarung vom 15.05.2020 sei nachträglich aus Anlass dieses Prozesses erstellt worden, ist Vortrag ins Blaue hinein. Die Vereinbarung ist nach Angaben der Geschäftsführerin der Beklagten und des Zeugen ... am 15.05.2020 von ihnen unterschrieben worden und trägt einen Stempel des ... Es gibt keine Anhaltspunkte für eine Fälschung der Unterschrift des Zeugen ... . Vergleicht man die Unterschriften des Zeugen ... auf den vorherigen Vertragsverlängerungen mit der vorgelegten Vereinbarung ergeben sich keine Auffälligkeiten. Die Unterschriften sind identisch. Auf der Vereinbarung befindet sich der Stempel des ..., der identisch ist mit den Stempeln auf den anderen Nachtragvereinbarungen. Das Schriftformerfordernis wurde mit Schriftsatz der Klägerin vom 19.01.2022 geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt war der Zeuge ... bei der Klägerin schon lange nicht mehr tätig. Wie der Zeuge ... oder die Beklagte an einen Stempel des ... gelangt sein soll, ist nicht ersichtlich und kann auch die Klägerin nicht erklären. Auch hatte die Geschäftsführerin der Beklagten nach eigenen Angaben und nach der Aussage des Zeugen ... zu keinem Zeitpunkt Zugang zum Büro des Zeuge ... . Eine nachträgliche Erstellung dieses Schriftstückes ist reine Spekulation.
Der Umstand, dass die Klägerin die Nachtragsvereinbarung vom 15.05.2020 nicht auffinden kann, spricht ebenfalls nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeuge ... Soweit die Klägerin den Vertrag nicht elektronisch abgespeichert vorgefunden hat, wie sich aus den Aussagen des Zeugen ... ergibt, ist dies glaubhaft; denn der Zeuge ... hat selbst bekundet, er habe diesen Vertrag nicht elektronisch abgelegt.
Der Zeuge ... hat bekundet, im Vertragsmanagement habe sich lediglich der Originalvertrag, aber keine weiteren Nachträge befunden. Auch auf dem Server im ... habe sich der Originalvertrag und ein Nachtrag aus 2016 befunden, aber keine weiteren Nachträge. Daraus ergibt sich, dass auch die anderen Vertragsverlängerungen - bis auf eine - nicht elektronisch abgelegt worden sind. Das heißt, aus dem Umstand, dass sich die Vereinbarung vom 15.05.2020 nicht im elektronischen System befindet, lässt sich nicht der Rückschluss ziehen, dass diese Vereinbarung nicht getroffen worden ist.
Auch dass die Klägerin die Vereinbarung vom 15.05.2020 in ihren übrigen Unterlagen nicht vorgefunden hat, steht der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen ... nicht entgegen.
Der Zeuge ... hat bekundet, die Akten seien zu ihm in die Bibliothek gebracht worden von Herrn ... nach Ausscheiden des Zeugen ... . Er habe die Akten von Herrn ... und Herrn ... übergeben bekommen. Wie die Akten zu Herrn ... gelangt sind, konnte der Zeuge nicht genau sagen. Er vermutete, durch Herrn ... oder auch Herr ... . Nach Aussage des Zeugen ... befand sich der Ordner mit den Verträgen eine Zeit lang bei Herrn ... und kam dann schließlich in die Bibliothek. Seit wann die Unterlagen in der Bibliothek standen, konnte er nicht mehr sagen. Zugang zur Bibliothek haben die Werksleitung, die Mitarbeiter der Rechtsabteilung, der Referendar und die Mitarbeiter des Einkaufs. Daraus ergibt sich, dass bis zum Thematisieren des fehlenden Schriftformerfordernisses mit Schriftsatz vom 19.01.2022 1 1/2 Jahre diverse Personen über einen längeren Zeitraum Zugriff auf den Ordner mit den Vertragsunterlagen hatten. Selbst wenn man den Vortrag der Klägerin unterstellt, dass in dem übergebenen Ordner der Vertrag vom 15.05.2020 nicht enthalten war, bedeutet dies nicht, dass diese Vereinbarung nicht geschlossen worden ist. Auch kann der Vertrag noch in der Zeit bis zur Aushändigung des Ordners verloren gegangen sein. Es kommt vor, dass Unterlagen abhandenkommen und nicht mehr nachvollziehbar ist, wie es dazu gekommen ist. Dies lässt allerdings nicht den Schluss zu, dass diese Vereinbarung nicht geschlossen worden ist, zumal eine Urkunde existiert und die Klägerin ein erhebliches Interesse daran hat, dass dieser Vertrag nicht aufgefunden wird, da die Vereinbarung vom 14.05.2020 nicht der Schriftform entspricht und damit die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung des Vertrages eröffnet ist und die Klägerin damit das Ziel, den Vertrag mit der Beklagten zu beenden, erreichen kann, um den der Zeugin ... versprochenen Konkurrenzschutz einzuhalten; denn wie sich aus der Aussage der Zeugin ... ergibt, wurde der Vertrag mit der ... im September 2014 unterschrieben. Dieser enthält zu ihren Gunsten ein Gastronomierecht. Sie hat dazu bekundet, dass - wenn in dem Park eine Gastronomie betrieben werden solle - sie vorher gefragt werden müsse. Das heißt, die 100%tige Tochtergesellschaft der Klägerin, die ..., hat mit der ... einen Vertrag mit einer Konkurrenzschutzklausel zugunsten der ... geschlossen, den sie – die ... - aufgrund des zuvor geschlossenen Vertrages vom 27.02.2014 mit der Beklagten nicht einhalten kann.
Auch die übrigen von der Klägerin angeführten Umstände sprechen nicht gegen das Vorhandensein der Vereinbarung vom 15.05.2020.
Soweit die Klägerin meint, das Zustandekommen der Vereinbarung am 15.05.2020 sei deshalb nicht glaubhaft, weil die Geschäftsführerin der Beklagten ihren Bruder nicht über den Hinweis des Zeugen ... und den Vertrag vom 15.05.2020 informiert habe, greift dies nicht durch. Der Bruder der Geschäftsführerin war nicht anwesend, als der Zeuge ... den Hinweis gegeben hatte, so dass sich unmittelbar in diesem Zusammenhang keine Gelegenheit ergab. Es mag auch sein, dass dies sinnvoll gewesen wäre. Weshalb jemand eine Information nicht weitergibt, kann unterschiedlichste Gründe haben: von Zeitmangel bis Nichtwollen. Allerdings kann man aus der fehlenden Information des Bruders der Geschäftsführerin nicht ableiten, dass es diese Vereinbarung nicht gibt. Das gleiche gilt für den Umstand, dass die Geschäftsführerin der Beklagten den Vertrag vom 15.05.2020 im Safe anstatt im Aktenordner bei den anderen Verträgen aufbewahrt hat. Dies ist insofern plausibel, weil der Vertrag für die Geschäftsführerin der Beklagten wichtig war. Wenn allerdings Unterlagen im Ordner, im Safe oder auf der Fensterbank aufbewahrt werden - wie die Geschäftsführerin der Beklagten erklärt hat -, mag dies ggf. Unordnung bedeuten, aber eben nicht Anhaltspunkte für die Unzuverlässigkeit einer Erklärung.
Soweit die Klägerin meint, es sei nicht glaubhaft, dass die Geschäftsführerin der Beklagten nicht gleich zu Beginn der Rechtsstreitigkeiten auch den Vertrag vom 15.05.2020 mit den übrigen Vertragsunterlagen überreicht hat, folgt das Gericht dem nicht. Das Schriftformerfordernis spielte in der gesamten vorherigen Auseinandersetzung bis zum Schriftsatz der Klägerin vom 19.01.2022 keine Rolle. Die Auseinandersetzung zwischen den Parteien hatte zunächst einen anderen Schwerpunkt, nämlich die Unwirksamkeit des Vertrages unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten.
Auch der Würdigung der Klägerin, dass die Nachfrage des Bruders der Geschäftsführerin nach den Nachträgen nicht glaubhaft sei, folgt das Gericht nicht. Die Nachfrage erfolgte, nachdem die Klägerin die fehlende Schriftform bzgl. der einzelnen Nachtragsvereinbarungen im Schriftsatz vom 19.01.2022 gerügte hatte. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat dazu erläutert, dass der Kontakt über Herrn ... und Herrn ... erfolge. Es liegt auf der Hand, dass dann Herr ... bei der Geschäftsführerin der Beklagten nachfragt.
Es ist zutreffend, dass das Verhalten der Beklagten nicht in jeder Hinsicht nachvollziehbar oder vernünftig war. Allerdings ist auch das Verhalten der Klägerin nicht gerade plausibel und nachvollziehbar (siehe dazu unten). Ein vernünftiges und plausibles Verhalten erleichtert die Würdigung eines solchen Sachverhaltes zweifellos. Allerdings bedeutet das nicht, dass - wenn ein Verhalten nicht stringent ist oder für außenstehende Dritte nicht plausibel ist, dass die Erklärungen solcher Personen automatisch in jeder Hinsicht unzuverlässig sind.
Der Zeuge ... hat die Nachtragsvereinbarung vom 15.05.2020 auch wirksam für die Klägerin abgeschlossen.
Der Zeuge ... hat den Vertrag vom 15.05.2020 als Handlungsbevollmächtigter gemäß § 54 Abs. 1 HGB mit der Beklagten abgeschlossen. Der Werkleiter Herr ... hat dazu bekundet, er - der Zeuge ... - sei für die Führung des Strandbades und in dem Zuge auch für die damit verbundene Gastronomie verantwortlich gewesen. Die Klägerin hat nach außen kommuniziert, dass der Zeuge ... als Alleinverantwortlicher für das ... und die damit verbundene Gastronomie handelte. Indem die Klägerin den Zeugen ... den Vertrag vom 27.02.2014 und auch die Folgeverträge mit der Beklagten hat abschließen lassen, hat sie ihn auch gegenüber der Beklagten zum Handlungsbevollmächtigten bestellt.
Diese Handlungsvollmacht erstreckt sich damit auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Wenn - wie hier - die nach außen kommunizierte Funktion die Leitung des ... und der Gastronomie ist, erfasst die Handlungsvollmacht alle Rechtsgeschäfte, die zur Aufgabenerfüllung üblich und notwendig sind. Die Verlängerung des Mietvertrages mit der Beklagten gehörte danach zum Betrieb des Gewerbes und war von der Vollmacht erfasst. Daran ändert auch die Laufzeit von 20 Jahren nichts. Diese ist im Bereich der Gewerbemiete nicht ungewöhnlich. Ungewöhnlichkeit für das konkrete Unternehmen ist irrelevant.
Soweit die Klägerin sich darauf bezieht, dass der Zeuge ... nicht Handelsregister eingetragen gewesen sei und sich daraus ergebe, dass er keine Vertretungsmacht habe, trifft dies nicht zu. Die Handlungsvollmacht wird nicht im Handelsregister eingetragen.
Soweit der Zeuge ... gemäß Dienstanweisung Nr. 7 i.V.m. Anlage 4 (Anlage K 17 B) lediglich berechtigt war, Auftragsvergaben bis zu einem Nettoauftragswert von 25.000 € allein vorzunehmen, steht dies der Wirksamkeit der Vereinbarung gem. § 54 Abs. 3 HGB nicht entgegen. Danach braucht ein Dritter sonstige Beschränkungen der Handlungsvollmacht nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen musste. Kennen müssen bezieht sich dabei auf die Beschränkung selbst und nicht auf die Umstände, aus denen auf die Beschränkung hätte geschlossen werden können (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl. 2020, § 54 Rn. 26). Für die Wirksamkeit einer Beschränkung der Handlungsvollmacht ist gegenüber Dritten erforderlich, dass der Geschäftsherr die Beschränkung der Vollmacht in irgendeiner Weise nach außen verlautbart (BeckOK-, HGB, Stand 15.07.2022, § 54 Rn. 59). Davon ausgehend handelte es sich um eine Beschränkung im Innenverhältnis, die die Beklagte nicht kannte oder kennen musste.
Die Klägerin hat zu keinem Zeitpunkt die Einschränkung der Handlungsvollmacht gegenüber der Beklagten kommuniziert. Für die Beklagte war der Zeuge ... der alleinige Ansprechpartner. Rückfragen durch die Werkleitung der Klägerin erhielt die Beklagte nicht. Soweit die Klägerin das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 05.10.2020, in dem auf die Dienstanweisungen Bezug genommen wird, zur Begründung anführt, greift dies - offensichtlich - nicht durch. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 29.09.2020 (Anlage K 18) die Vertretungsmacht des Zeugen ... bestritten hat, ist die Beklagte mit anwaltlichen Schreiben vom 05.10.2020 (Anlage K 19) dem entgegengetreten und hat mitgeteilt, dass der Zeuge ... ausweislich der entsprechenden Dienstanweisung zum Abschluss von Rechtsgeschäften im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Führung des Betriebsteils ermächtigt sei. Daraus ergibt sich lediglich, dass die Beklagte im Zeitpunkt des Schreibens vom 05.10.2020 von der Existenz einer Dienstanweisung wusste. Mit Schreiben vom 21.10.2020 (Anlage B4) erbat die Beklagte die Herausgabe der vollständigen Dienstanweisung, worauf die Klägerin dies mit Schreiben vom 20.11.2020 (Anlage B5) unter Berufung auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ablehnte. Daraus ergibt sich, dass die vollständige Dienstanweisung dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht vorgelegen hat. Im Übrigen ergeben sich aus der Dienstanweisung nicht die konkreten Beträge, auf die die Vertretungsmacht begrenzt ist, sondern aus einer gesonderten Anlage (Anlage K 17c). Für die Kenntnis der Beklagten von der Einschränkung der Vertretungsmacht ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Aus welchem Grund der Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung am 15.05.2020 die vollständige Dienstanweisung einschließlich der Anlage K 17 C bekannt gewesen sein sollte, aus der sich die Beschränkung der Vertretungsmacht des Zeugen ... ergeben hätte, teilt die Klägerin nicht mit. Dass sie die Beschränkung der Vertretungsmacht der Beklagten in irgendeiner Weise offenbart hat, ist auch nicht naheliegend; denn die Klägerin hat selbst zu dem Zeitpunkt, als Streit um die Vertretungsmacht entstanden ist, die Dienstanweisung nicht offenbaren wollen.
Auch im Übrigen ergeben sich keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch der Vertretungsmacht. Das ist dann der Fall, wenn massive Verdachtsmomente den Missbrauch aus der verobjektivierten Perspektive des Dritten „evident“ erscheinen lassen (BeckOK, BGB, Stand 1.11.2021, § 164 Rn. 89). Dazu muss der Vertreter die Rechtsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise gebraucht haben, so dass dem Geschäftspartner begründete Zweifel am pflichtgemäßen Verhalten des Vertreters kommen mussten. Dem Geschäftspartner muss sich die Rückfrage beim Vertretenen geradezu aufgedrängt haben und der Missbrauch angesichts der massiven Verdachtsmomente objektiv eindeutig sein (Münchener Kommentar, BGB, 9. Aufl. 2021, § 164 Rn. 232). An die Annahme eines Missbrauches sind hohe Anforderungen zu stellen, da den Dritten grundsätzlich keine Obliegenheit trifft, zu überprüfen, ob der Vertreter auch innerhalb seines rechtlichen Dürfens agiert. Von diesen Grundsätzen ausgehend gab es für die Beklagte keine Anhaltspunkte für den Missbrauch der Vertretungsmacht. Allein die Vertragsverlängerung um 20 Jahre begründet einen solchen Verdacht nicht. Zwar wurde der Vertrag zuvor durch den Zeugen ... jeweils um ein Jahr verlängert. Es ist auch plausibel, dass zunächst eine Erprobung durchgeführt wird, ob das Geschäft funktioniert. Allerdings ist auch offensichtlich, dass die jeweiligen Verlängerungen um ein Jahr für einen solchen Betrieb keine Perspektive für den Inhaber bedeuten und ein wirtschaftliches Interesse daran besteht, Planungssicherheit zu besitzen und ein langfristiges Konzept zu entwickeln. Angesichts dessen, dass bereits 6 Jahre lang eine Erprobung durchgeführt wurde, ohne dass die Werkleitung der Klägerin den Vertrag beanstandet hat, ist die langfristige Vertragsverlängerung aus Sicht der Beklagten naheliegend. Zudem war der Zeuge ... für die Beklagte seit 6 Jahren in allen Fragen der alleinige Ansprechpartner. Er allein hat die bisherigen Vertragsverlängerungen vorgenommen. Wie sich aus den Anhörungen des Herrn ... und Herrn ... ergibt, gab es auch von deren Seiten keine Nachfragen an die Beklagte zum ... . Dies passt auch der Aussage des Zeuge ... , dass von ihm in seiner Tätigkeit in 26 Jahren kein Bericht oder eine Rechnungslegung verlangt worden sei mit Ausnahme der Verhandlung des Jahresbudgets. Danach gab es aus Sicht der Beklagten keine Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge ... - in all den Jahren ihr persönlicher und einziger Ansprechpartner - seine Vertretungsmacht mit dem Abschluss des Vertrages vom 15.05.2020 missbrauchen würde.
Allein die Verlängerung um 20 Jahre mit einer weiteren Option zur Verlängerung stellt keinen objektiven Umstand dar, der einen Missbrauch der Vertretungsmacht aufdrängt. Eine solche Verlängerung ist gesetzlich zulässig. Hinzu kommt, dass auch der Zeuge ... - wie er bekundet hat - einen langfristigen Vertrag hat. Der Zeuge betreibt das im Schwimmbad ein Restaurant, im Nassbereich einen Tresen und draußen Stände und einen Kiosk seit 1996. Er hat bekundet, er sei jetzt in der zweiten Option bis 2026. Danach läuft der Vertrag 30 Jahre. Das gleiche gilt für die Zeugin ... . Dieser hat bekundet, sie betreibe auf der Seefläche Wasserski und ein Gastronomiebetrieb und noch einen Adventure-Golf mit einem Kiosk der Vertrag laufe bis 2064, es gebe einen Erbbaurechtsvertrag mit der Stadt. Es mag ja zutreffen, dass die Bedingungen der Verträge mit dem Zeugen ... und der Zeugin ... unterschiedlich ausgestaltet sind und auch andere Grundlagen haben. Dies ist aber der Beklagten nicht bekannt; die Beklagte hat keine Kenntnis von der Ausgestaltung der Verträge im Einzelnen, sondern lediglich Kenntnis von den langfristigen Verträgen. Das heißt, aus Sicht der Beklagten fügte sich die eigene Vertragsverlängerung um 20 Jahre mit einer weiteren Verlängerungsoption in die bestehenden Verträge der anderen ein und gab daher keinen Anlass für Misstrauen.
Soweit die Klägerin vorträgt, es habe im Jahr 2018 ein Gespräch zwischen der von der Klägerin eingeschalteten Architekten, Herrn ... und dem Prokuristen der Beklagten Herrn ... gegeben, in dem es - insoweit bleibt der Vortrag nebulös - um die Infrastruktur für das ... gegangen sei und daraus eine Investition von rund 1,4 Million € resultiert habe, ist nicht ersichtlich, welchen Rückschluss die Klägerin daraus ziehen möchte. Wenn die Klägerin meint, dass auf Basis dieser Überlegungen die bisherige Vermietung diese an die Beklagte nicht wirtschaftlich sei und deshalb Veränderungen im Vertrag oder die Aufhebung notwendig gewesen wären, hätte die Klägerin eingreifen müssen und dies gegenüber der Beklagten kundtun. Das hat sie aber nicht getan, sondern den Vertrag weiterhin durch den Zeugen ... verlängern lassen.
Soweit die Klägerin behauptet, die Werkleitung habe vor dem 14.05.2020 der Beklagten deutlich gemacht, dass sie mit der Betriebsführung, die zur Verletzung von Rechten der Hauptgastronomie im Stadtpark führe, nicht einverstanden sei und dass eine Geschäftsbeziehung unter diesen Umständen nicht fortgeführt werden könne, ist dies unsubstantiiert. Herr ... hat dazu auf Nachfrage, ob überlegt wurde, das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu beenden und dies kommuniziert wurde erklärt, dass er im September darauf gedrungen habe, dass Herr ... die Situation habe regeln sollen. Daraus ergibt sich nichts derartiges. Zu diesem Zeitpunkt war die Nachtragsvereinbarung bereits geschlossen.
Auch die Erklärung des Herrn ... , er habe Anfang März 2020 gegenüber dem Zeugen ... darauf gedrungen, dass der Konkurrenzschutz eingehalten werden solle, ändert nichts. Maßgebend für einen Missbrauchstatbestand ist nicht die Kenntnis des Zeugen ... von etwaigen Äußerungen der Werksleitung, sondern die der Beklagten.
Das gleiche gilt für die Aussage des Zeugen ... . Soweit der Zeuge bekundet hat, er habe dem Zeugen ... den Hinweis gegeben, dass nach seiner Auffassung die Werkleitung und auch die Rechtsabteilung einzubinden sei, ist dies nicht erheblich, weil es nicht auf die Kenntnis des Zeugen ... ankommt. Im Übrigen ist die Aussage des Zeugen ... bezüglich des Hinweises nicht plausibel. Befragt nach den Auftragsgrenzen hat der Zeuge bekundet, es komme auf die Leistung an, er meine das seien bei VOB Bauleistungen 25.000 €. Nach dem Verständnis des Zeugen ... betraf die Auftragsgrenze Bauleistungen. Weshalb er dem Zeugen ... dann einen Hinweis bezüglich der Vertragsverlängerung - die ja keine Bauleistung darstellt - erteilt haben will, ist nicht so ohne weiteres nachvollziehbar.
Auch die Erklärung des Herrn ..., er habe einmal den Zeugen ... und Herrn ... im Büro angetroffen, da sei gerade das Thema Konkurrenzschutz mit der Frau ... und die Vertragssituation gewesen, er habe erklärt, dass sie sich an die Verträge zu halten hätten und dass es auch keine andere Lösung gebe, begründet keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die fehlende Vertretungsmacht des Zeugen ... aufdrängen musste. Es ist schon nicht ersichtlich, worum es konkret gegangen ist, eine Vertragsverlängerung war offensichtlich nicht Thema. Dass Verträge einzuhalten sind, ist etwas Selbstverständliches. Im Übrigen war der Vertrag der ... mit der ... bzw. der Frau ... der Geschäftsführerin der Beklagten und ihren Bruder nicht bekannt, so dass sie die Äußerungen des Herrn ... gar nicht hätte einordnen können.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schriftsatz vom 17.08.2022. Wenn dort die Klägerin nunmehr behauptet, das Gespräch zwischen ..., dem Zeugen ... und Herrn ... habe am 14.05.2020 - also kurz vor der Unterzeichnung der (ersten) Vertragsverlängerung stattgefunden, ist dies unerheblich. Das Gericht hat Herrn ... dazu befragt, er hat nichts Substantielles erklären können, auch nicht dazu, wann es stattgefunden hat (s.o.). Wenn nunmehr detaillierter Vortrag dazu erfolgt, ist dies widersprüchlich, nicht glaubhaft und damit unbeachtlich. Im Übrigen ist der Vortrag gem. § 296 a ZPO verspätet. Der Schriftsatznachlass war nur zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme gewährt worden, nicht für neuen Vortrag.
Der Vortrag der Klägerin, der Beklagten habe sich aufdrängen müssen, dass die Vertragsverlängerung nicht dem Interesse der Klägerin habe entsprechen können und der Zeuge ... nicht im Rahmen der ihm erteilten Vertretungsmacht habe handeln können, weil es sich um einen für die Klägerin ungünstigen Vertrag gehandelt habe aufgrund der umsatzabhängigen Pachtzahlungen, der gebundenen Investitionen und der Problematik des Konkurrenzschutzes, greift dies nicht durch. Zum einen ist festzuhalten, dass die Beklagte nicht die Interessen der Klägerin wahrzunehmen hat, sondern es Aufgabe der Klägerin ist, ihre Interessen selbst wahrzunehmen. Zu ihrer Interessenwahrnehmung hat sie als Vertreter den Zeugen ... bestellt (s.o.). Wenn ein Vertreter ungünstige Verträge für den Vertretenen abschließt, führt dies nicht automatisch zur Unwirksamkeit des Vertrages.
Die Konkurrenzschutzproblematik ist der Klägerin seit 2014 bekannt, gleichwohl hat sie den Zeugens ... den Vertrag mit der Beklagten stets verlängern lassen. Es gab daher für die Beklagte, die ohnehin die genaue Ausgestaltung des Vertrages mit Frau ... nicht kannte, auch unter dem Gesichtspunkt „Konkurrenzschutz“ keinen Anlass, die Vertretungsmacht des Zeugen ... zu hinterfragen.
Es trifft auch nicht zu, dass der Klägerin durch die Vertragsverlängerung jegliche Einflussmöglichkeit auf die zukünftige Entwicklung und die Steigerung der Einnahmen genommen wurden. Ein wesentlicher Vorteil der umsatzabhängigen Miete für den Vermieter liegt darin, dass ihm über die Miete praktisch eine Beteiligung am Gewinn des Mieters eingeräumt wird. Bei einem guten Verlauf der Geschäfte in den angemieteten Räumlichkeiten ist der Vermieter dementsprechend an dessen Erfolg beteiligt. Nachteil ist, dass der Vermieter auch am geschäftlichen Risiko des Mieters teilnimmt, obwohl er auf den Umsatz des Mieters weder Einfluss nehmen und dessen Entwicklung vorhersehen kann. Allerdings ist gemäß § 3 Nr. 2 des Vertrages vom 27.02.2014 vorgesehen, dass die Mietzinsüberprüfung jedes 3. Jahr erfolgt. Darüber hinaus ist in § 4 Nr. 2 vorgesehen, dass bei positiver Entwicklung des Umsatzes nach Ablauf von 2 Jahren eine neue Vereinbarung für die Zahlung des Mietzinses festgelegt wird. Es trifft demnach nicht zu, dass Interessen der Klägerin im Hinblick auf die Miete nicht berücksichtigt sind und eine Einflussnahme nicht möglich ist. Soweit die Klägerin vorträgt, dass der Vertrag unwirtschaftlich wegen hoher Investitionskosten sei, ist dem Gericht nicht ganz klar, worauf die Klägerin damit abzielt. Die Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht kann auch bei der Gewerbemiete nur eingeschränkt auf den Mieter übertragen werden, nämlich sich nur auf solche Abnutzungen erstrecken, die aus dem Mitgebrauch folgen und sich auf die Einflusssphäre des Mieters beschränken und wenn das Kostenrisiko für den Mieter erkennbar ist. Das hat die Klägerin im Mietvertrag bereits in § 6 des Vertrages geregelt. Die komplette Erhaltungslast der Mietsache kann auch bei der Gewerbemiete nicht dem Mieter aufgebürdet werden. Zudem hat die Klägerin es in der Hand, den Preis für die geschlossenen Veranstaltungen zu verhandeln, da diese außerhalb des geschlossenen Mietvertrages durchgeführt wurden und sie die Durchführung der geschlossenen Veranstaltung verweigern kann oder aber ein höheres Entgelt aushandeln könnte.
Selbst wenn man von einer fehlenden Vertretungsmacht des Zeugen ... ausgeht, ist der Vertrag jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Duldungsvollmacht wirksam. Eine Duldungsvollmacht setzt voraus, dass jemand wiederholt und über einen längeren Zeitraum als Vertreter aufgetreten ist, der Vertretene das Verhalten kannte und nicht unterbunden hat, obwohl es ihm möglich war und der Geschäftspartner diese Duldung dahingehend versteht und auch verstehen darf, dass der Handelnde Vollmacht habe (BeckOK, BGB, Stand 01.08.2022, § 167 Rn. 15). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Klägerin wusste, dass der Zeuge ... sämtliche Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit dem Betrieb des ... und dem Betrieb des ... regelte. Die Klägerin wusste um die früheren Vertragsverlängerungen, die das rechtliche Dürfen des Zeugen ... überschritten. Wie sich aus der Stellungnahme der Werkleitung der Klägerin auf eine Anfrage im ... vom 10.06.2015 (Anlage B 6) ergibt, betrugen die Nettoerlöse für 2014 bereits 37.987 €. Darüber hinaus wurde für 2015 eine Steigerung der Nebengeschäftserlöse um 20.000 € erwartet. Das heißt, der Klägerin war bereits seit 2014 bekannt, dass die Vertragsverlängerungen angesichts dieser Volumen von der rechtlichen Befugnis des Zeugen ... im Innenverhältnis nicht gedeckt waren. Gleiches gilt für die Jahre 2017, 2018 und 2019. Die Pachterlöse beliefen sich nach Angaben der Klägerin im Jahr 2017 auf ca. 70.000 €, im Jahr 2018 auf 89.000 € und im Jahr 2019 auf ca. 92.000 € und lagen damit weit über dem rechtlichen Dürfen des Zeugen ... . Gleichwohl ist die Klägerin nicht eingeschritten, hat den Abschluss der Verträge geduldet und hat die Beklagte nicht auf die Begrenzung der Vertretungsmacht hingewiesen.
Die Klägerin hat dieses Verhalten auch nicht unterbunden, obwohl es ihr möglich war. Wie sich aus der Aussage des Zeugen ... ergibt, hat die Werkleitung der Klägerin zu keinem Zeitpunkt die Verpflichtung des Zeugen ... gemäß § 6 der Dienstordnung, vierteljährlich über den Gang der Geschäfte zu unterrichten, insbesondere die Entwicklung des Umsatzes und der Ertragslage des Betriebsteils ... darzustellen bzw. über Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität des Betriebsteils oder der ... insgesamt von erheblicher Bedeutung sein können, zu berichten, eingefordert. Dazu befragt hat Herr ... erklärt, dass der Zeuge ... dem Ressort von Herrn ... zugeordnet gewesen sei. Herr ... hat zum monatlichen Austausch mit dem Zeugen ... erklärt, das sei regelmäßig eine Besprechung mit Herrn ... von der ... gewesen, in der es um Marketingfragen und organisatorische Maßnahmen gegangen sei, es sei nie in der Diskussion um die ... gegangen. Daraus ergibt sich deutlich, dass eine Kontrolle und Aufsicht über die Tätigkeiten des Zeugens ... gemäß der Dienstordnung nicht umgesetzt wurden.
Auch im Übrigen zeigt sich, dass die Werkleitung der Klägerin ihre Aufsichts- und Kontrollpflichten nicht wahrgenommen hat. Die vorherigen Vertragsverlängerungen sind - entgegen den Weisungen - nicht im elektronischen System abgelegt. Zum Sachverhalt „...“ konnte die Werkleitung nichts sagen. Eine Regelung zur Verwendung dieser Figuren ist nicht getroffen, jedenfalls nicht von der Werkleitung eingefordert worden Hinsichtlich der geschlossenen Veranstaltungen hat Herr ... erklärt, dass sie die geschlossenen Veranstaltungen anhand einer Liste und Einzahlungen ins Kassensystem nachvollziehen konnten, aber keine Rechnungen vorgefunden haben. Auch daran zeigt sich, dass die Werkleitung nicht die ihr obliegende Aufsicht ausgeübt hat; denn der Werkleitung war die Durchführung geschlossener Veranstaltungen bekannt. Es liegt auf der Hand, dass die Werkleitung nach der Dienstordnung mindestens jährlich eine Übersicht über die Veranstaltungen und die Vorlage entsprechender Rechnungen und Buchungen hätte verlangen müssen. Auch zur Verwendung des Containers und der Zelte konnte Herr ... keine Angaben machen, lediglich dass diese von der Klägerin angeschafft worden seien. Insgesamt stellt sich der Vortrag der Klägerin so dar, dass die Werkleitung der Klägerin praktisch nichts von den Aktivitäten des Zeugen ..., von den Inhalten der Vereinbarungen oder tatsächlichen Übungen und Abläufen, von durchgeführten Veranstaltungen und sonstigen Umständen, die den Betrieb des ... betrafen, wusste und die Werkleitung auch nicht dafür Sorge trug, sich die entsprechenden Kenntnisse zu verschaffen. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Klägerin, sie habe eine Vielzahl von Aufsichtskontrollen und Schulungsmaßnahmen implementiert und ihrer Aufsichtspflicht genüge getan, offensichtlich unzutreffend.
Der Vortrag der Klägerin, sie habe keinerlei Möglichkeit gehabt, die Vertragsverlängerung durch den Zeugen ... vorherzusehen oder zu unterbinden, trifft demgemäß nicht zu (s.o.). Des Weiteren will sie bereits im Jahr 2018 die Unwirtschaftlichkeit der Vermietung erkannt und thematisiert haben. Dann hätte die Werkleitung der Klägerin gegenüber der Beklagten die Vertragsangelegenheit mit der Beklagten selbst in die Hand nehmen und der Beklagten mitteilen können und müssen, dass in Zukunft der Zeuge ... nicht mehr Bevollmächtigter für die Vertragsangelegenheiten des ... und die Werkleitung der Klägerin die alleinige Ansprechpartnerin ist. Im Übrigen ist auch das „Konkurrenzschutzproblem“ eine Folge mangelnder Aufsicht und Kontrolle; denn hätte es eine entsprechende Aufsicht und Kontrolle gegeben, wäre es wohl nicht zum Abschluss des Vertrages mit der ... gekommen ohne Berücksichtigung des bereits abgeschlossenen Vertrages mit der Beklagten. Die ... ist eine 100-prozentige Tochter der Klägerin, d. h. bei entsprechenden Kontrollstrukturen und Absprachen hätte der Konkurrenzschutz der ... nicht zugesagt werden können bzw. hätte anders ausgestaltet werden müssen.
Es liegt auch keine wirksame Anfechtung der Vertragsverlängerung vor. Maßgebend ist insoweit der Wissensstand des Vertreters also des Zeugen ... . Der Zeuge ... befand sich nicht in einem nach § 119 Abs. 1, Abs. 2 BGB relevanten Irrtum - weder in einem Erklärungs- noch einem Inhaltsirrtum, als er die auf Abschluss der Vereinbarung vom 15.05.2020 gerichtete Willenserklärung abgab. Gegenstand der Anfechtung ist die auf Abschluss der Vereinbarung vom 15.05.2020 gerichtete Willenserklärung, nicht die Vollmacht. Ein Irrtum über den ihm erteilten Auftrag ist ein unbeachtlicher Motivirrtum.
Der Vertrag vom 15.05.2020 ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis wirksam ordentlich gekündigt worden.
Der Vertrag vom 15.05.2020 entspricht dem Schriftformerfordernis gemäß § 550 BGB. Nach § 550 S. 1 BGB gilt ein Mietvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen, wenn er für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen wird. Das Schriftformerfordernis bezieht sich auf alle wesentlichen Vertragsbestimmungen. § 550 S. 1 BGB stellt zwingendes Recht dar, das weder formular- noch individualvertraglich abdingbar ist (BGH, Urteil vom 27.09.2017, Az. XII ZR 114/16, BeckRS 2017,129980). Die Schriftform ist nur dann gewahrt, wenn eine Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere also über den Mietgegenstand, den Mietzins, die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses aus einer von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Urkunde hervorgeht. Spätere Änderungen eines Mietvertrages unterliegen denselben Anforderungen an die Schriftform, wenn sie die wesentlichen Rechte und Pflichten aus dem Vertrag betreffen, nämlich Mietgegenstand, Mietzins, Dauer und Parteien des Mietverhältnisses oder Nebenabreden wesentliche Bedeutung haben (Beck-OK, BGB, Stand: 01.01.2021, § 550 Rn. 106). Eine Nachtragsurkunde muss selbst der Schriftform entsprechen und auf die ursprüngliche Urkunde sowie ggf. auf alle Nachtragsurkunden und Zusatzvereinbarungen Bezug nehmen. Das ist der Fall. In dem Vertrag vom 15.5.2020 sind sämtliche vorherigen Verträge und Nachtragsvereinbarungen in Bezug genommen.
Es liegt kein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis durch die Nutzung weiterer Räumlichkeiten vor. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das Schriftformerfordernis nicht für Nebenräume gilt, sofern diese für den Inhalt des Vertrages nur von untergeordneter Bedeutung sind (Staudinger, BGB, Stand 03.08. 2021, § 550 Rn. 41 ff. m.w.N.). Nicht dem Schriftformerfordernis unterfallen zudem selbstständige Nebenabreden, die nach dem Willen der Parteien kein Bestandteil des Mietvertrages bilden sollen (Staudinger, BGB, Stand 03. 08. 2021, § 550 Rn. 43). Davon ausgehend liegt keine Schriftformverstoß vor, im Einzelnen:
Vom Mietvertrag umfasst sind gemäß Anlage K 3 die Räume im Erdgeschoss Nr. 2, 9, 10,11, 12,13 und die ... sowie die Außenterrasse angrenzend an die ... sowie gemäß § 1 Nr. 4 ein Pkw-Stellplatz am Gebäude sowie die Nutzung der Personalräume, Toiletten und Duschen.
Genutzt wurden von der Beklagten im Erdgeschoss des Weiteren die Räume 6 (Umkleiden) und 8 (Durchgang). Beide Räumlichkeiten wurden als Lagerplatz genutzt für die Tische, Stühle für die geschlossenen Veranstaltungen sowie nicht benötigten Gegenstände wie Pflanzen und Getränke (s. einstweiligen Verfügungsverfahren 17 O 23/21).
Die Nutzung der Räume Nr. 6 und 8 als Lagerplatz erfolgte damit im Wesentlichen für die Durchführung der geschlossenen Veranstaltungen. Diese Veranstaltungen sind allerdings nicht von dem im Vertrag bestimmten Nutzungszweck erfasst. Nach dem Vertrag dient das ... in der Hauptsaison vom 1. Juni bis 31. August den Badegästen und soll nur für Badegäste zugänglich sein. Wenn das Strandbad geschlossen ist, darf die Beklagte das ... für Gäste des Stadtparks öffnen. Es ist festgelegt, dass das ... ausschließlich als Café/Bistro zu führen ist, d. h. mit warmen und kalten Getränken sowie kleinen Snacks. Es ist ausdrücklich im Vertrag geregelt, dass keine warmen Speisen angeboten werden dürfen mit Ausnahme eines Barbecues. Die Nutzung des ... für geschlossene Veranstaltungen mit Bewirtung der Gäste durch mehrere Gänge und mit warmen Speisen, wie sie typischerweise bei Hochzeiten, Geburtstagen und ähnlichen Veranstaltungen angeboten werden, geht über einen „kleinen Snack“ weit hinaus und widerspricht damit dem vereinbarten Nutzungszweck. Die Parteien gehen demgemäß übereinstimmend davon aus, dass der Vertrag vom 27.02.2014 die Durchführung geschlossener Veranstaltungen nicht regelt. Demgemäß erfolgte in der Vergangenheit hinsichtlich der geschlossenen Veranstaltungen auch eine Absprache mit dem Zeugen ... . Die Termine wurden in den Veranstaltungskalender des ... aufgenommen und damit konkludent gebilligt.
Auch für die Nebensaison vom 1. September bis 31. Mai ergibt sich nichts anderes. Soweit in dem Vertrag bestimmt ist, dass der Mieter die Möglichkeit hat, in dem Zeitraum das ... zu nutzen, lässt sich daraus nicht die Berechtigung für eine andere Nutzungsart ableiten. Es ist ausdrücklich in § 1 Nr. 2 des Vertrages bestimmt, dass eine Änderung der in § 1 Abs. 2 genannten Branche nicht erfolgen darf. Eine Differenzierung der Nutzungsmöglichkeiten nach Haupt- und Nebensaison ist dort nicht vorgesehen. Die Lagerung der Gegenstände betraf demnach nicht den Mietzweck des Vertrages vom 14.02.2014 und war nicht dem Schriftformerfordernis unterworfen. Zudem handelt es sich bei dem Umkleideraum und dem Durchgang um untergeordnete Nebenräumlichkeiten.
Das gleiche gilt auch für die Räumlichkeiten im Obergeschoss Nr. 16,18, 19, die der Durchführung geschlossener Veranstaltungen dienten und damit nicht dem Vertrag vom 27.02.2014/15.05.2020. Soweit die Beklagte auch einen Büroraum im Obergeschoss nutzte und dort ihre Geschäftsunterlagen lagerte, handelt es sich im Verhältnis zum Mietvertrag um eine untergeordnete Bedeutung.
Demgemäß bedeutet auch die Vereinbarung einer pauschalen Miete für geschlossene Veranstaltungen keine formbedürftige Änderung des ursprünglichen Mietvertrages, da die geschlossenen Veranstaltungen nicht Gegenstand dieses Vertrages sind.
Soweit die Klägerin einen Schriftformverstoß darin sieht, dass der Betrieb des Kiosks im Außenbereich mit einbezogen worden sei in den Mietvertrag, greift dies nicht durch. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien eine Einbeziehung in den Mietvertrag vom 27.02.2014 gewollt haben. Im Gegenteil: Die Behauptung der Klägerin trifft nicht zu. Zur Übergabe des Kiosks befragt, hat der Zeuge ... bekundet, dies sei ein bisschen komplizierter gewesen, weil er eine umsatzabhängige Pacht zu zahlen gehabt habe; er habe den Kiosk noch betrieben. Es habe ein Mindestmietzins im Vertrag gegeben. Aus dem Schreiben des Zeugen ... vom 20.04.2015 (Anlage B 23) an Herrn ... bittet der Zeuge ... diesen, in der Zeit vom 01.06.2015 bis 30.9.2015 die Bewirtschaftung des ... zu übernehmen. Daraus ergibt sich deutlich, dass es einen gesonderten Vertrag mit dem Zeugen ... bezüglich des Kiosk gegeben hat. Es hat keinen Gleichlauf der Verträge gegeben hat, weder zeitlich noch inhaltlich; der Vertrag vom 27.02.2014 enthält keinen Mindestmietzins. Eine Einbeziehung in den Mietvertrag der Beklagten nach Übernahme des Kiosks ist ersichtlich nicht erfolgt.
Soweit die Klägerin ein großes und ein kleines Zelt sowie einen Container abgeschafft hat und der Container für die Lagerung des Equipments von der Beklagten für die Veranstaltung genutzt wurde, dienten diese Gegenstände der Durchführung der geschlossenen Veranstaltungen und damit nicht dem Mietzweck. Es handelt sich um eine außerhalb des Mietvertrages erfolgte Nutzungsüberlassung.
Die Klägerin hat jedoch gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 546 BGB auf Räumung und Herausgabe der Räume 6, 8 im EG sowie der Räume 16, 18, 19 im OG und des kleinen und großen Zelts sowie des Containers. Eine etwaige unbefristete Nutzungsüberlassung hat die Klägerin jedenfalls mit Schreiben vom 22.01.2021 (Anlage K 22) gekündigt und kann Herausgabe und Räumung verlangen.
II. Der Vertrag vom 27.02.2014/15.05.2020 ist nicht durch fristlose Kündigung beendet.
1. Die fristlose Kündigung der Klägerin vom 15.04.2021 (Anlage K 38) wegen Verstoßes gegen das Vergaberecht gem. §§ 133, 154 GWB ist unwirksam. Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht hat durch Beschluss vom 16.08.2021 (Anlage B 12) den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Es liegt kein Verstoß gegen Vergaberecht vor.
2. Die Kündigung der Klägerin vom 18.05.2021 (Anlage K 36) wegen unbefugter Gebrauchsüberlassung an die ... Hamburg am 08.03.2021 ist unwirksam. Die Klägerin beruft sich dazu auf eine Ankündigung der Veranstaltung auf Facebook am 04.03.2021 (Anlage K 32). Die Klägerin ist darlegungs- und beweispflichtig für die behauptete Pflichtverletzung seitens der Beklagten. Allein die Ankündigung einer unberechtigten Nutzung genügt nicht. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass die Veranstaltung wegen der Corona-Pandemie nicht stattgefunden habe. Dafür, dass die Veranstaltung stattgefunden hat, hat die Klägerin nichts substantiiertes vorgetragen und auch nicht unter Beweis gestellt. Im Übrigen dürfte eine Kündigung auch aus Rechtsgründen nicht wirksam sein. Nach § 7 Nr. 2 des Vertrages kann die Vermieterin bei unbefugter Untervermietung verlangen, dass der Mieter sofort kündigt, das Untermietverhältnis beendet. Geschieht dies nicht, so kann die Vermieterin das Hauptmietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Daraus ergibt sich, dass eine fristlose Kündigung erst bei wiederholter unberechtigter Untervermietung bzw. nicht abgestellter Untervermietung zulässig ist. Das ist vorliegend offensichtlich nicht gegeben.
3. Die fristlose Kündigung vom 15.04.2021 (Anlage K 39) wegen unberechtigter Entfernung einer ... ist ebenfalls unwirksam und greift nicht durch. Die Klägerin behauptet dazu, dass Herr ... die Figur vom Gelände des ... entfernt und unberechtigterweise auf dem Gelände der ..., dessen Prokurist er ebenfalls ist, aufgestellt habe.
Gem. § 543 Abs. 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Ein wichtiger Grund liegt gem. Abs. 2Nr. 2insbesondere vor, wenn der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt. Davon ausgehend liegen die Voraussetzungen des Regeltatbestandes für eine fristlose Kündigung - offensichtlich - nicht vor. Die Elche und deren Nutzung waren nicht Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages. Es gab auch keine Vereinbarung zu ihrer Nutzung zwischen den Parteien. Eine erhebliche Gefährdung der Mietsache - des Strandhauses - durch die vorübergehende Verbringung der Elchfigur auf das Dach der ... liegt ersichtlich nicht vor. Es handelt sich auch nicht um eine unbefugte Gebrauchsüberlassung der Mietsache.
Auch eine fristlose Kündigung nach der Generalklausel gem. § 543 Abs. 1 BGB scheidet aus. Dies setzt eine Pflichtverletzung auf Seiten des Mieters voraus und die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Vertragsfortsetzung. Das heißt, das Vertrauensverhältnis der Parteien muss nach einem objektiven Maßstab so gestört sein, dass eine auch nur erträgliche Vertragsfortsetzung ausgeschlossen und eine sofortige Vertragsbeendigung angemessen erscheint (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 15. Aufl., 2021, § 543 Rn. 13). Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Eine Aneignungsabsicht seitens des Herrn ... bestand nicht, da die ... in der Reparatur wieder aufgefunden wurde. Die vorübergehende Verbringung der ... auf das Dach der ... mag nicht mit der Klägerin abgesprochen worden sein und stellt insoweit eine Nebenpflichtverletzung dar. Allerdings handelt es sich dabei objektiv nicht um eine Pflichtverletzung, die die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die Klägerin unzumutbar macht. Es lag keine Gefährdung der Mietsache oder der ... vor. Es ist auch sonst keine Beeinträchtigung der Interessen der Klägerin ersichtlich; denn wenn die ... als Werbefigur für das ... und das ... dienen sollte, ist nicht ersichtlich, weshalb nicht auch an anderer Stelle damit Werbung gemacht werden sollte. Zudem handelte es sich um eine kurzfristige Pflichtverletzung. Des Weiteren ist das vorhergehende eigene Verhalten der Klägerin zu berücksichtigen. Zu den ... befragt gab Herr ... im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18.02.2022 an, er und Herr ... können nichts dazu sagen, sie würden den Sachverhalt nur aus der Aktenlage kennen. Die ... seien 2017/2018 angeschafft worden und nach dem „Diebstahl“ kurzfristig veräußert worden. Die Klägerin hat zuvor weder eine Regelung mit der Beklagten oder dem Zeugen ... zur Nutzung der ... getroffen noch Kontrollen ausgeübt. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie den Einsatz der ... der Beklagten und dem Zeugen ... überlassen hat. Des Weiteren hat die Klägerin mit der Veräußerung der ... kurze Zeit nach dem „Diebstahl“ selbst zum Ausdruck gebracht, dass der Marketingwert der ... auch nach eigener Auffassung wohl nicht allzu hoch gewesen ist. Wenn sie nunmehr eine schwerwiegende Pflichtverletzung annimmt, steht dies im Widerspruch zu ihrem vorherigen Verhalten. Dem gegenüber steht unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, des beiderseitigen Verhaltens das überwiegende Interesse der Beklagten an der Fortsetzung des Mietverhältnisses.
Des Weiteren hätte die Klägerin gem. § 543 Abs. 3 BGB vor der fristlosen Kündigung zur Abhilfe auffordern müssen, was sie nicht getan hat. Sinn dieser Abmahnung ist, dass der Vertragspartei die Erheblichkeit ihrer Pflichtverletzung vor Augen zu führen und Möglichkeit, den Vertrag zu retten. Die Abmahnung ist auch nicht entbehrlich gewesen. Es liegt auf der Hand, dass dies ein abhilfefähiger Sachverhalt ist. Wenn die Klägerin die fristlose Kündigung auf die zweckentfremdete Nutzung stützt, die ... aber vorher kurz nach dem „Diebstahl“ verkauft, dann macht sie eine Abhilfe unmöglich. Dies dürfte ein widersprüchliches Verhalten darstellen, das nicht zur fristlosen Kündigung berechtigt.
4. Die fristlose Kündigung vom 09.03.2022 wegen des Verdachts der nachträglichen Erstellung der Vereinbarung vom 15.05.2020 greift ebenfalls nicht durch.
Eine Verdachtskündigung setzt das Vorliegen einer Straftat voraus, der durch objektive Umstände belegt sein muss, der Verdacht muss dringend und die Verdachtsmomente müssen geeignet sein, das für die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören. Eine Verdachtskündigung wie im Arbeitsrecht gibt es im Mietrecht grundsätzlich nicht. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Dies scheitert regelmäßig schon an einer Vertrauensbeziehung zwischen den Mietvertragsparteien (Blank/Börstinghaus, § 573 6. Aufl. 2020, Rn. 10; Schmidt-Futterer, § 573, 15. Aufl. 2021 Rn. 17). Es gibt keinen Verdacht einer Straftat (Betrug, Urkundenfälschung), der durch objektive Umstände belegt ist. Der Umstand, dass die Klägerin die Nachtragsvereinbarung nicht in ihren Unterlagen aufgefunden hat und der Nachtrag erst nach der Rüge des Schriftformerfordernisses in den Prozess eingebracht worden ist, begründet keinen Straftatverdacht. Es handelt sich um eine Bewertung der Klägerin und keinen objektiven Verdachtsmoment (das sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zudem nicht bestätigt hat). Es gibt zudem keinen persönlichen Einschlag, es handelt sich hier um eine Geschäftsbeziehung. Die zitierte Entscheidung des Landgerichts Itzehoe ist offensichtlich nicht mit dem hiesigen Fall vergleichbar.
5. Auch die fristlose Kündigung vom 03.06.2021 (Anlage K 47) wegen der nicht gewährten Einsicht in die Geschäftsbücher zur Feststellung der Umsätze ist unwirksam.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Einsicht in die Geschäftsbücher der Beklagten von 2018 - 2021im Hinblick auf Umsatzerlöse aus der Nutzungsüberlassung der Räumlichkeiten zu geschäftlichen und privaten Veranstaltungen aus §§ 259, 241 BGB.
Aus dem Mietvertrag der Parteien ergibt sich ein derartiger Anspruch nicht. Geschlossene Veranstaltungen sind nicht im Mietvertrag geregelt (s.o.). Diese sind vielmehr mit dem Zeugen ... gesondert vereinbart und pauschal abgerechnet worden.
Zwar besteht eine Vertragsbeziehung auch zwischen den Parteien bzgl. der geschlossenen Veranstaltungen. Ein Auskunftsanspruch setzt aber weiter voraus, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Schadenersatzanspruch vorliegt und der Gläubiger nicht in der Lage ist, das Bestehen und den Umfang seines Rechts festzustellen und diese Unkenntnis nicht auf ein Verschulden des Auskunftsberechtigten beruht (BeckOK, BGB, Stand: 01.02.2022, § 259 Rn. 52, 56, 59). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich bereits keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Schadensersatzanspruch.
Auch ist die Unkenntnis der Klägerin nicht unverschuldet. Auf Nachfrage hat Herr ... ausgeführt, dass es einen Ordner mit Rechnungen gegeben habe und es nach Stichproben auch Einzahlungen von Bargeld in die Kasse des ... gegeben habe. Anhand der Liste der Veranstaltungen und der Einzahlungen im Kassensystem haben sie feststellen können, dass es pauschale Zahlungen gegeben habe. Daraus ergibt sich zum einen, dass es für die Klägerin möglich ist, die Veranstaltungen und die Einzahlungen nachzuvollziehen. Wenn die Klägerin sich bisher nicht der Mühe unterzogen hat, sämtliche Unterlagen durchzusehen, geht dies nicht zu Lasten der Beklagten. Zudem sieht Nr. 6 (1) der Dienstanweisung Nr. 206/01/2016 vor, dass der Manager der Werkleitung regelmäßig, mindestens vierteljährlich über die Ausführung des Budgets (Gang der Geschäfte) zu unterrichten hat. Die Werkleitung hat den Zeugen ... zum Manager bestellt. Wenn der Zeuge ... die Werkleitung nicht informiert hat oder dieser aus sonstigen Gründen die Veranstaltungen nicht übermittelt wurden, wäre es Aufgabe der Werkleitung der Klägerin gewesen, sich regelmäßig zu informieren und die entsprechende Zahlen vorlegen zu lassen. Wenn die Klägerin dies nicht tut und ihrer Aufsichts- und Kontrollpflicht nicht nachkommt, ist dies ihr Verschulden. Ihre (behauptete) Unkenntnis der Veranstaltungen ist selbst verschuldet.
6. Die fristlose Kündigung vom 13.12.2021 greift ebenfalls nicht durch. Weitere neue Kündigungsgründe sind dort nicht aufgeführt.
Der Hilfsantrag zu 1a) ist ebenfalls unbegründet. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
Der Auskunfts- Einsichtsanspruch besteht nicht. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
Das Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 18.08.2022 ist - soweit es das Ergebnis der Beweisaufnahme betrifft - berücksichtigt worden, im Übrigen ist das Vorbringen - soweit es neuen Vortrag enthält - gem. § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen.
Die Kostentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 269 ZPO. Sie folgt aus dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien. Das Gericht hat das Unterliegen der Beklagten mit 40% aus dem Streitwert des Antrags zu 1., bzgl. der Widerklage mit 5.000 € bewertet.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 154 GWB
§§ 259, 241 BGB
§§ 91, 92, 269 ZPO
§ 160 GWB
§ 138 BGB
§ 242 BGB
§ 296 a ZPO
§ 550 BGB
§ 546 BGB
§ 709 ZPO
§ 135 Abs. 1 GWB
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 54 Abs. 1 HGB
§ 54 Abs. 3 HGB
§ 119 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 550 S. 1 BGB
§ 543 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 3 BGB
§ 6 der Dienstordnung

Zitierte Entscheidungen: 17 O 23/21
XII ZR 114/16