Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2009-09-17, Aktenzeichen VK 2 - 44/09

Tenor:
Sonstiger Kurztext
In dem Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags "Sammlung, Transport und Entsorgung kommunaler Abfälle im Landkreis XXX; Lose 4 und 6"
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle und der Beigeladenen.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle war nicht notwendig.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Vergabestelle beabsichtigt, Leistungen zur Abfallentsorgung im Landkreis XXX zu vergeben.
Mit Datum vom XXX schrieb sie dazu den Auftrag "Sammlung, Transport und Entsorgung kommunaler Abfälle im Landkreis XXX" im Offenen Verfahren in mehreren Losen europaweit aus. Darunter befindet sich auch das Los Nr. 4 (Abfuhr und Verwertung bzw. Entsorgung von Abfällen aus Wertstoffhöfen) sowie das Los Nr. 6 (Sammlung, Transport und Umladung von PPK (Papier, Pappe, Kartonagen) aus Haushalten und Wertstoffhöfen).
Mit Schreiben vom XXX teilte die Vergabestelle den Bietern mit, dass die Ausschreibung hinsichtlich der Lose 1, 2, 3 und 5 aufgehoben werde und nur noch Angebote für die Einzellose 4, 6 und 7 berücksichtigt werden könnten.
Ziffer III.1.4) der Vergabebekanntmachung enthält folgende Vorgabe hinsichtlich der Fachkunde der Bieter:
"Zur Beurteilung der Fachkunde der Bieter für die Lose 1 bis 6 fordert der AG:
- Vorlage der Zulassung zum Entsorgungsfachbetrieb in Bezug auf die jeweils ausgeschriebenen Abfallarten gemäß § 52 Absatz 1 KrW-/AbfG oder eines gleichwertigen Nachweises und Angabe von Referenzen über vergleichbare für kommunale Auftraggeber erbrachte Leistungen mit folgendem Mindestumfang: Die erbrachten Leistungen müssen in Bezug auf die Einwohner ein ähnliches Volumen aufweisen und über mindestens 3 Jahre erbracht worden sein oder
- Vorlage eines branchenbezogenen QM-Zertifizierungsnachweises nach DIN EN ISO 9000-1 einer nach EN 45000 zertifizierten Stelle oder gleichwertig und Angabe von Referenzen über vergleichbare für kommunale Auftraggeber erbrachte Leistungen mit folgendem Mindestumfang: Die erbrachten Leistungen müssen in Bezug auf die Einwohner ein ähnliches Volumen aufweisen und über mindestens 3 Jahre erbracht worden sein.
- Sofern Sie noch nicht oder nicht über hinreichende Referenzen im Bereich abfallwirtschaftlicher Leistungen verfügen, können Sie weitere Angaben machen, warum Sie sich/Ihr Unternehmen für ausreichend fachkundig und leistungsfähig für die Erbringung der abgefragten Leistungen halten. Bitte schildern Sie dies ausführlich, da Sie mit Ihren Angaben Ihre Fachkunde nachweisen müssen. Sie können daher auch als Anlage weitere geeignete Unterlagen, Bescheinigungen etc. einreichen. In jedem Fall müssen dann aber die für die Durchführung des Auftrags verantwortlichen Personen über persönliche Referenzen verfügen, die die Referenzen des Bieters zu ergänzen oder zu ersetzen geeignet sind, hierbei ist das den Verdingungsunterlagen beiliegende Formblatt C zu verwenden."
Die Vorgaben wurden entsprechend unter Abschnitt A.3.1.1 der Verdingungsunterlagen wiederholt.
Weiterhin enthält Abschnitt A.3.1.1 der Verdingungsunterlagen am Ende des Abschnitts folgenden Hinweis: "Die Angaben sind für jedes Los getrennt auf dem beiliegenden Formblatt C zu machen."
Hinsichtlich der finanziellen Leistungsfähigkeit werden unter Ziffer III.2.2) der Bekanntmachung bzw. Abschnitt A.3.1.3.1 der Verdingungsunterlagen folgende Vorgaben gemacht:
"Zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit muss der Bieter die nachfolgend aufgeführten Unterlagen zusammen mit dem Angebot einreichen:
- Vorlage eines externen Ratingergebnisses.
- Liegt kein externes Ratingergebnis vor, muss der Bieter eine Liste mit allen Banken vorlegen, zu denen Geschäftsbeziehungen bestehen. Solche Banken, gegenüber denen der Bieter Kreditverpflichtungen hat, sind besonders kenntlich zu machen.
- Von Banken, gegenüber denen der Bieter Kreditverpflichtungen hat, ist ein bankinternes Rating vorzulegen.
- Kann von Banken, gegenüber denen der Bieter Kreditverpflichtungen hat, kein bankinternes Rating vorgelegt werden, so ist eine entsprechende Bankerklärung im Sinne des § 7a Nr. 3 Abs. 1 b) VOL/A vorzulegen, in der zusätzlich vermerkt wird, dass dem Bieter ein Ratingergebnis nicht zur Verfügung gestellt wird. Sofern deren Veröffentlichung nach dem Gesellschaftsrecht des Staates, in dem der Bieter ansässig ist, vorgeschrieben ist, sind zusätzlich die Bilanzen oder Bilanzauszüge der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre beizufügen. Ist der Bieter nach dem Gesellschaftsrecht des Staates, in dem er ansässig ist, nicht zur Veröffentlichung verpflichtet und legt daher die entsprechenden Unterlagen nicht vor, hat er die Gründe anzugeben, warum er zu einer Veröffentlichung nicht verpflichtet ist.
- Für den Fall, dass ein Bieter keinerlei Verpflichtungen gegenüber einer Bank hat, hat der Bieter die Bilanzen oder Bilanzauszüge der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre beizufügen. Ist der Bieter nach dem Gesellschaftsrecht des Staates, in dem er ansässig ist, nicht zur Veröffentlichung verpflichtet und legt daher die entsprechenden Unterlagen nicht vor, hat er die Gründe anzugeben, warum er zu einer Veröffentlichung nicht verpflichtet ist.
- Eigenerklärung gem. Formblatt G über das Nichtbestehen spekulativer Geschäfte."
Mit Bieterrundschreiben Nr. 4 vom 24. April 2009 informierte die Vergabestelle die Bieter über eine Frage eines Mitbieters und beantwortete diese. Darin heißt es wie folgt:
"Unter 1.1.7 Sonstiges wird darauf verwiesen, dass, sofern nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, in diesen Verdingungsunterlagen mit "Bieter" und/oder "AN" sowohl einzelne Unternehmen als auch Bietergemeinschaften gemeint sind.
3. Angaben des Bieters, 3.1.1 Fachkunde, 3.1.2 Zuverlässigkeit und 3.1.3 Leistungsfähigkeit/3.1.3.1 Finanzielle Leistungsfähigkeit.
Werden die Nachweise von beiden Bietergemeinschaftspartnern gefordert oder werden die Nachweise des geschäftsführenden Mitglieds erstrangig gewertet? Kann sich die Bietergemeinschaft bei den oben abgeforderten Unterlagen den Nachweisen beider (gegenseitig) Bietergemeinschaftspartner bedienen?
Antwort der Vergabestelle:
Die Antwort auf Ihre Frage ergibt sich aus Ziffer 3.1.4 des Blocks A der Verdingungsunterlagen. Gerne teilen wir ihnen aber an dieser Stelle noch einmal mit, dass jedes Mitglied der Bietergemeinschaft die Zuverlässigkeit und finanzielle Leistungsfähigkeit nachweisen muss. Im Hinblick auf Fachkunde und technische Leistungsfähigkeit genügt es, wenn diese in Bezug auf ein Mitglied der Bietergemeinschaft nachgewiesen wird.
Bitte beachten Sie, dass dieses Bieterrundschreiben Bestandteil der Vergabeunterlagen wird."
Zur Submission am 02. Juni 2009 gaben mehrere Bieter, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, ein Angebot ab.
Mit Schreiben vom 30. Juni 2009 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass nicht beabsichtigt sei, den Zuschlag auf ihre Angebote zu Los 4 und 6 zu erteilen. Die Angebote seien nicht die wirtschaftlichsten. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
Mit Schreiben vom 03, Juli 2009 erklärte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle, dass sie die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene rüge. Die Beigeladene verfüge nicht über die in den Verdingungsunterlagen geforderten Referenzen. Dies gelte insbesondere für die operativ tätigen Mitglieder der Bietergemeinschaft. Die geforderte Referenz müsse für das Unternehmen vorgelegt werden, das den jeweiligen Auftrag tatsächlich ausführe. Dies sei nicht der Fall. Zudem seien die Preise, die von der Beigeladenen geboten seien, nicht auskömmlich. Die Antragstellerin habe ihre Preise zu den Losen 4 und 6 bis an die Grenze des wirtschaftlich Machbaren kalkuliert. Soweit die Preise der Beigeladenen ein niedrigeres Preisniveau aufwiesen, sei davon auszugehen, dass diese Preise unauskömmlich seien.
Mit Schreiben vom 07. Juli 2009 wies die Vergabestelle die Rüge der Antragstellerin zurück.
Nachdem die Vergabestelle der Antragstellerin am 10. Juli 2009 teilweise Einsicht in die Vergabeakten gewährt hatte, erklärte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle mit Schreiben vom gleichen Tage, dass auch die Eignungsnachweise zur Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit der einzelnen Mitglieder der beigeladenen Bietergemeinschaft unvollständig seien. Die Firma R. GmbH habe nicht die geforderten Bilanzen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vorgelegt. Auch könne der Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit dieses Unternehmens mit den vorgelegten Nachweisen nicht geführt werden. Die finanzielle Leistungsfähigkeit müsse von jedem Mitglied der Bietergemeinschaft nachgewiesen werden. Die Antragstellerin erklärte, die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße zu rügen.
Mit Schreiben vom 14. Juli 2009 wies die Vergabestelle auch die weiteren Rügen der Antragstellerin zurück.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 15. Juli 2009 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begehrt, der Vergabestelle zu untersagen, den Zuschlag hinsichtlich der Lose 4 und 6 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, ferner die Vergabestelle zu verpflichten, die Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten und der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer, ebenfalls vom 15. Juli 2009, zugestellt.
Mit Beschluss vom 24. Juli 2009 hat die Vergabekammer die Beigeladene dem Verfahren beigeladen.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Beigeladene gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A von der Wertung ausgeschlossen werden müsse. Die von der Beigeladenen vorgelegten Referenzen genügten den Anforderungen der Vergabestelle nicht. Hinsichtlich des Loses Nr. 4 habe die Beigeladene lediglich eine unternehmensbezogene Referenz für ein Jahr vorgelegt. Auch von der Beigeladenen angeführte persönliche Referenzen, nämlich die der Mitarbeiter H. und J., die sich auf die Müllentsorgung im Landkreis XXX ab 1999 und im Landkreis K. für die Zeit von 1991 bis 2003 bezögen, seien nicht geeignet, die Fachkunde der Beigeladenen zu belegen. Diese Referenzen seien nicht Bestandteil des von der Beigeladenen vorgelegten Formblattes C zu Los 4. Es sei davon auszugehen, dass diese persönlichen Referenzen in unzulässiger Weise nachgereicht worden seien. Hierfür spreche auch ein Schreiben der R. GmbH vom 13. Juli 2009 nach dem persönliche Referenzen der Mitarbeiter J., L. und H. ergänzend zu dem Angebot vorgelegt worden seien. In den Verdingungsunterlagen sei dagegen gefordert worden, dass die Angaben in dem Formblatt C zu machen und mit dem Angebot vorzulegen seien. Hinsichtlich einer auf den Mitarbeiter L. bezogenen persönlichen Referenz sei zu beachten, dass dieser unstreitig nicht mehr für die R. GmbH tätig sei. Die Einbeziehung dieser Referenz in die Wertung sei unzulässig gewesen. Auch sei es nicht möglich, die Wertung nachträglich anzupassen, indem auf die Referenz verzichtet werde.
Hinsichtlich des Loses 6 beziehe sich die Referenz der R. GmbH betreffend den Landkreis XXX lediglich auf einen Zeitraum von einem Jahr, die von der Firma T. GmbH vorgelegten Referenzen würden aufgrund der Erbringung der Leistung für Bereiche mit 7,500 Einwohnern bzw. 85.000 Einwohnern nicht annähernd den Mindestanforderungen der Vergabesteile entsprechen. Auch hinsichtlich des Loses Nr. 6 sei zu beachten, dass die persönlichen Referenzen der Mitarbeiter H. und J. nachgereicht worden seien und deshalb nicht berücksichtigt werden könnten.
Auch sei die Beigeladene gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A wegen nicht ordnungsgemäßer Vorlage von Bilanzen bzw. Bilanzauszügen betreffend die R. GmbH auszuschließen. Die Beigeladene habe für dieses Unternehmen nicht Bilanzen oder Bilanzauszüge der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vorgelegt, wie von der Vergabestelle gefordert. Vielmehr seien Bilanzen bzw. Bilanzauszüge nur für die abgeschlossenen Geschäftsjahre 2007 und 2006 vorgelegt worden. Für das Jahr 2008 sei für die R. GmbH nur eine vorläufige Bilanz vorgelegt, woran auch eine Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers nichts ändere. Für das Geschäftsjahr 2005 sei keine Bilanz oder seien keine Bilanzauszüge vorgelegt worden. Es sei unerheblich, dass in der Bilanz für das Geschäftsjahr 2006 auch Zahlen für das Jahr 2005 enthalten sein sollen.
Entscheidend sei, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit von jedem Mitglied der Bietergemeinschaft nachzuweisen sei. Es könne nicht auf andere Mitglieder der Bietergemeinschaft Bezug genommen werden. Dies ergebe sich zum einen aus Abschnitt A.3.1.4 der Verdingungsunterlagen, ferner sei dies nochmals mit dem Bieterrundschreiben Nr. 4 klargestellt worden.
Auch sei die Beigeladene von der Wertung auszuschließen, weil die R. GmbH ausweislich deren Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2007 über kein Eigenkapital mehr verfüge. Es bestünden Verbindlichkeiten in Höhe von XXX Euro. Die daraus erkennbare fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit müsse zum Ausschluss der Beigeladenen führen.
Weiterhin sei die Beigeladene von der Wertung auszuschließen, da deren Angebot nicht auskömmlich sei bzw. ein offensichtliches Missverhältnis zur Leistung gem. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A aufweise. Das Angebot der Beigeladenen zu Los 4 liege um 30 %, und das Angebot zu Los 6 um 12 % unter dem Angebot der Antragstellerin. Die Vergabestelle habe die Unauskömmlichkeit des Angebotes erkannt und in einem Bietergespräch am 15. Juni 2009 hinterfragt. Das Bietergespräch habe bei der Vergabestelle zu der Erkenntnis geführt, dass die Kalkulation der Beigeladenen hinsichtlich Los 4 zu einer Unterdeckung von rd. XXX Euro und betreffend Los 6 zu einer Unterdeckung von rd. XXX Euro führe.
Ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Preis und Leistung sei dann anzunehmen, wenn der Preis von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung so grob abweiche, dass dies sofort ins Auge falle. Die Angebotspreise der Beigeladenen wichen (nicht nur deutlich von anderen Angebotspreisen ab, sondern auch von dem Ergebnis der von der Vergabestelle im Vorfeld erstellten Sollkostenrechnung.
§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A schütze auch Mitbewerber. Auch diese hätten einen Anspruch darauf, dass Dumping-Angebote, die nicht Wettbewerb lieh begründet seien oder zu gezielten und planmäßigen Verdrängungen von Wettbewerbern abgegeben würden, nicht zum Zuge kämen. Unterkostenpreise könnten nur dann akzeptiert werden, wenn der Auftragnehmer wegen der Unterkostenpreise nicht in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerate und den Auftrag ordnungsgemäß ausführen könne. Eine ordnungsgemäße Vertragsausführung sei von der Beigeladenen im konkreten Fall nicht zu erwarten.
Die Antragstellerin beantragt,
1. der Vergabestelle zu untersagen, der Beigeladenen den Zuschlag auf deren Angebote zu den Losen 4 und 6 zu erteilen;
2. die Vergabestelle zu verpflichten, die Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten und der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen;
3. hilfsweise die Vergabestelle zu verpflichten, die Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten;
4. die Kosten des Verfahrens der Vergabestelle aufzuerlegen;
5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war.
Die Vergabestelle beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen;
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle aufzuerlegen;
3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Vergabestelle für notwendig zu erklären.
Die Beigeladene beantragt,
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen;
3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene für notwendig zu erklären.
Die Vergabestelle ist der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag bereits wegen verspäteter Rüge unzulässig sei. Die angebliche Unauskömmlichkeit des Angebots und das Fehlen von Referenzen hätten bereits innerhalb eines Tages gerügt werden müssen. Auch sei die nach dem Termin zur Akteneinsicht am 10. Juli 2009 erhobene Rüge hinsichtlich der mangelnden finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen verfristet. Der Umstand, wonach in der Bilanz für das Geschäftsjahr 2007 der R. GmbH ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag, ausgewiesen sei, sei der Antragstellerin bereits vor dem 10. Juli 2009 bekannt gewesen. Dies ergebe sich daraus, dass in dem Termin am 10. Juli 2009 ein Auszug aus einer Online-Recherche vorgelegt worden sei, die vordem 10. Juli 2009 eingeholt worden sei.
Hinsichtlich des Vorwurfs, dass das Angebot der Beigeladenen mangels ordnungsgemäßer Referenzen von der Wertung ausgeschlossen werden müsse, trägt die Vergabestelle vor, dass die von einzelnen Mitgliedern vorgelegten Nachweise als Summe anzusehen seien. In den Verdingungsunterlagen gäbe es auch keine Vorgabe, dass bestimmte Eignungsanforderungen für alle Mitglieder einer Bietergemeinschaft vorliegen müssten. Auch könnten gem. Abschnitt A.3.1.3.1 der Verdingungsunterlagen fehlende oder unzureichende Referenzen eines Bieters durch persönliche Referenzen von Mitarbeitern ersetzt oder ergänzt werden. Die Beigeladene habe für die Lose 4 und 6 ausreichende unternehmensbezogene und persönliche Referenzen vorgelegt.
Auch sei die Beigeladene nicht mangels Vorlage von Bilanzen bzw. Bilanzauszügen von der Wertung auszuschließen. Für die Fachkunde und Leistungsfähigkeit einer Bietergemeinschaft komme es auf die Bietergemeinschaft insgesamt, nicht auf deren einzelne Mitglieder an. Nur hinsichtlich der Zuverlässigkeit müssten Eignungsvoraussetzungen bei jedem Mitglied der Bietergemeinschaft vorliegen.
Im Übrigen sei auch die finanzielle Leistungsfähigkeit der R. GmbH gegeben. Die Nachweise seien vollständig. Die für das Geschäftsjahr 2008 vorgelegte Bilanz sei als vollwertig anzusehen, da mit dem Angebot eine Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers, bezogen auf die vorläufige Bilanz, vorgelegt worden sei, wonach an dieser keine wesentlichen Änderungen mehr zu erwarten seien. Weiterhin seien in der vorgelegten Bilanz für das Jahr 2006 auch die Daten des vorangegangenen Geschäftsjahres 2005 enthalten. Die für das Geschäftsjahr 2005 in der Bilanz für das Geschäftsjahr 2006 enthaltenen Angaben könnten als Bilanzauszug für das Jahr 2005 angesehen werden.
Zu beachten sei auch, dass betreffend die R. GmbH neben den Bilanzen eine Erklärung vorlag, wonach keine Kreditverpflichtungen gegenüber Kreditinstituten bestünden. Weiterhin habe für zwei benannte Kreditinstitute eine positive Bankerklärung vom April 2009 vorgelegen. Die Vergabestelle habe deshalb trotz eines Fehlbetrages in der Bilanz für das Jahr 2007 die finanzielle Leistungsfähigkeit der R. GmbH annehmen dürfen. Ein Beurteilungsfehler sei deshalb nicht zu erkennen.
Hinsichtlich der behaupteten Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen weist die Vergabesteile darauf hin, dass in dem Bietergespräch vom 15. Juni 2009 die kalkulatorischen Annahmen der Beigeladenen für die logistischen Bestandteile und bezogen auf das jeweilige Los abgefragt worden seien. Es habe sich eine Unterdeckung in der von der Antragstellerin vorgetragenen Größenordnung in den logistischen Leistungsbestandteilen ergeben. Zu beachten sei jedoch, dass § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A grundsätzlich nicht drittschützend sei. Der Ausnahmefall einer Marktverdrängungsabsicht bzw. der Gefahr, dass der Auftragnehmer die Vertragsausführung abbrechen müsse, bestehe nicht. Der Werksausschuss der Vergabestelle habe sich von verschiedenen Argumenten leiten lassen, auch davon, dass die R. GmbH die Leistungen zu Los 6 bereits heute in dem Gebiet der Vergabestelle beanstandungsfrei erbringe. Er habe eine ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen. Es sei der Vergabestelle nicht verwehrt, auch Unterkostenangebote zu akzeptieren, wenn sie nach Prüfung zu der Auffassung gelangt, dass der Anbieter auch zu diesen Preisen zuverlässig und vertragsgerecht wird leisten können.
Auch verfüge die R. GmbH bereits über die vorhandenen Kapazitäten, da sie hinsichtlich des Loses Nr. 6 schon heute Auftragsinhaber sei, betreffend Los 4 treffe dies teilweise auch auf die Firma J. GmbH zu. Gerade in einem dynamischen und wettbewerbsintensiven Markt wie der Abfallentsorgung ließen auch größere Abweichungen bei den Preisen nicht auf die Unauskömmlichkeit eines Angebotes schließen.
Zudem sei zu beachten, dass bei der Überprüfung der Auskömmlichkeit des Angebotes der Beigeladenen nur auf die logistischen Leistungsbestandteile abgestellt worden sei, da nur insoweit eine Überprüfung möglich sei. Da im Los Nr. 4 auch Verwertungsleistungen beinhaltet seien, gäbe es weitere preisbildende Faktoren, die nicht in die Ermittlung eingeflossen seien.
Die Antragstellerin trägt hinsichtlich des Vorbringens der Vergabestelle, dass der Nachprüfungsantrag bereits mangels rechtzeitiger Rüge unzulässig sei, vor, dass sie erst am 01. Juli 2009 Kenntnis von dem Vorabinformationsschreiben der Vergabestele vom 30. Juni 2009 erhalten habe, da sich der zuständige Betriebsleiter S. am 30. Juni 2009 auf einer externen Schulung befunden habe. Auch habe die Antragstellerin erst mit Akteneinsicht vom 10. Juli 2009 Kenntnis davon erlangt, dass die beigeladene Bietergemeinschaft bzw. deren Mitglieder die nach den Verdingungsunterlagen geforderten Nachweise für die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht vollständig vorgelegt hätten. Unzutreffend sei, dass die Antragstellerin den im Termin am 10. Juli 2009 vorgelegten Ausdruck aus dem Onlineportal des Handelsregisters bereits seit mehreren Tagen gehabt habe. Die Online-Recherche sei am Tag vor der Einsicht in die Vergabeakten durchgeführt worden, der Ausdruck sei von Herrn S. am Tag der Akteneinsicht angefertigt worden.
Die Beigeladene schließt sich im Wesentlichen den Ausführungen der Vergabestelle an und ergänzt diese weiter. Sie weist darauf hin, dass das Mindestniveau hinsichtlich der Eignung bereits durch die vorgelegten persönlichen Referenzen erfüllt sei. Die persönlichen Referenzen der bei der R. GmbH beschäftigten Herren H. und J. seien Bestandteil des Angebots der Beigeladenen gewesen und nicht nachgereicht worden. Beide seien von 1999 bis 2003 für einen anderen Entsorgungsbetrieb im Bereich der Vergabestelle tätig gewesen. In der Zeit von 1991 bis 2003 seien Herr H. als Betriebsleiter und Herr J. ais technischer Leiter für die Abfallentsorgung im Landkreis K. beauftragt gewesen. Es sei um eine behältergestützte Abfallentsorgung gegangen. Dies ergebe sich auch aus einem Schreiben vom 30. April 2009, das dem Angebot beigefügt gewesen sei.
Auch sei als Referenz für das Bietergemeinschaftsmitglied T. GmbH der Landkreis S. mit ca. 110.000 Einwohnern aufgeführt. 1998 bis 2005 sei das Unternehmen in der Restabfall- und Bioabfallentsorgung in zwei Entsorgungsgebieten tätig gewesen. Die Restabfall- und Bioabfallentsorgung könne als vergleichbare Leistung herangezogen werden.
Zu beachten sei auch, dass das Angebot der Beigeladenen auskömmlich sei und keine Unterdeckung aufweise. Die Kalkulation der Vergabestelle weise Kalkulationsfehler auf.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben, verwiesen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, jedoch unbegründet.
1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gem. § 104 Abs. 1 GWB, § 18 Abs. 7 VgV zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB. Der Schwellenwert gem. § 2 Nr. 3, 8 VgV in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission vom 04. Dezember 2007 wird überschritten.
2. Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße gem. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB unverzüglich gerügt. Auf das Schreiben der Vergabestelle vom 30. Juni 2009, mit dem diese mitgeteilt hatte, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle, weil das Angebot der Antragstellerin nicht das Wirtschaftlichste sei, hat die Antragstellerin drei Tage später, d. h. am 03. Juli 2009, ein Rügeschreiben versandt. Sie hat darin ausgeführt, dass das Angebot der Beigeladenen nicht über die erforderlichen Referenzen verfüge und weiterhin unauskömmlich sei. Ohne das Vorliegen überdurchschnittlicher Schwierigkeiten ist grundsätzlich von einer Regelrügefrist von drei Tagen auszugehen (OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, 1 Verg 4/03; Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 107 GWB Rdn. 165). Diese Rügefrist hat die Antragstellerin eingehalten. Es ist nicht ersichtlich, dass sie bereits früher wusste, dass das Angebot der Beigeladenen ihrer Ansicht nach nicht über ausreichende Referenzen verfüge, zudem unauskömmlich sei und die Vergabestelle das Angebot gleichwohl in der Wertung belassen wolle.
3. Weiterhin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 10. Juli 2009 unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB gerügt, dass die Beigeladene die zur Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit erforderlichen Nachweise nicht vollständig vorgelegt habe und zudem deren finanzielle Leistungsfähigkeit nicht angenommen werden könne. Von diesem behaupteten Vergaberechtsverstoß hat die Antragstellern erst durch eine Onüne-Recherche am 09. Juli 2009 bzw. durch die von der Vergabestelle gewährte Akteneinsicht am 10. Juli 2009 erfahren, so dass auch dieser behauptete Vergaberechtsverstoß nicht früher gerügt werden konnte. Es ist entgegen dem Vortrag der Vergabestelle nicht ersichtlich, dass die Antragstellern aufgrund einer bereits zu einem früheren Zeitpunkt durchgeführten Online-Recherche auch bereits früher von der angeblich mangelnden finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen wusste.
4. Die Antragstellerin hat mit der Angebotsabgabe ihr Interesse an dem Auftrag bekundet und durch ihren Sachvortrag hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Voraussetzungen der Antragsbefugnis unter dem Gesichtspunkt der Schadensdarlegungslast sind erfüllt, da insoweit die schlüssige Behauptung des Bieters ausreichend ist, dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Zuschlagserteilung hätte (BayObLG, Beschluss vom 27.07.2004, Verg 14/04). Die Antragstellerin hätte bei dem Ausschluss des Angebots der Beigeladenen eine realistische Chance auf die Zuschlagserteilung.
5. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Beigeladene ist nicht mangels Eignung zwingend von der Wertung auszuschließen. Weiterhin ist die Entscheidung der Vergabestelle, das Angebot der Beigeladenen nicht mangels Auskömmlichkeit auszuschließen, nicht zu beanstanden.
6. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A wegen nicht vollständiger Vorlage von Eignungsnachweisen zur Fachkunde zwingend von der Wertung auszuschließen. Das Angebot der Beigeladenen enthält vielmehr die geforderten Angaben und Erklärungen im Sinne dieser Vorschrift, auch die geforderten Referenzen. Die Entscheidung der Vergabestelle, im Rahmen der Angebotsprüfung Nachweise zur Fachkunde lediglich für ein Mitglied der beigeladenen Bietergemeinschaft ausreichen zu lassen, ist vergaberechtskonform. Mit dem Bieterrundschreiben Nr. 4 vom 24. April 2009 teilte die Vergabestelle auf eine Frage eines Bieters hin allen Bietern mit, dass es hinsichtlich der Fachkunde genüge, wenn diese in Bezug auf ein Mitglied der Bietergemeinschaft nachgewiesen werde. Ausdrücklich werde das Bieterrundschreiben Bestandteil der Vergabeunterlagen. Dies vorausgesetzt hat auch die Beigeladene ihre Fachkunde durch die ordnungsgemäße Vorlage der geforderten Referenzen nachgewiesen. Hinsichtlich Los Nr. 6 hat die Beigeladene in dem Formblatt C u. a. eine Referenz des Bietergemeinschaftsmitglieds T. GmbH betreffend die Einsammlung von PPK im Landkreis A. für ca. 85.000 Einwohner seit dem Jahr 2004 angegeben. Die Angabe dieser Referenz erfüllt die Forderung aus Ziffer III. 1.4) der Bekanntmachung bzw. Abschnitt A.3.1.1 der Verdingungsunterlagen, nach der Referenzen über vergleichbare für kommunale Auftraggeber erbrachte Leistungen vorzulegen waren. Insbesondere wird die Vorgabe erfüllt, dass die erbrachten Leistungen in Bezug auf die Einwohner ein ähnliches Volumen aufweisen und über mindestens drei Jahre erbracht worden sein müssen. Der Landkreis XXX hat eine Einwohnerzahl von ca. 125.000 Einwohnern, die Erbringung von Leistungen in einem Landkreis mit ca. 85.000 Einwohnern ist dem vergleichbar. In logistischer und organisatorischer Hinsicht stellen sich bei der Erbringung der Leistung für ca. 125.000 Einwohner ähnliche Probleme wie bei der Erbringung der Leistung für ca. 85.000 Einwohner, die Abweichung von ca. 32 % im Hinblick auf die Einwohnerzahl ist nach dem Sinn und Zweck des geforderten Nachweises nicht ausschlaggebend. Die Vergabestelle hat eben nur ein „ähnliches Volumen" gefordert, nicht etwa das exakt gleiche Volumen wie im Landkreis XXX. Dass die Beigeladene weitere Referenzen genannt hat, die unter Umständen den Anforderungen aus der Bekanntmachung und aus den Verdingungsunterlagen nicht genügen, schadet nicht, da die Beigeladene -wie ausgeführt - zumindest eine den Anforderungen entsprechende Referenz hinsichtlich des Loses Nr. 6 angegeben hat.
7. Auch hinsichtlich des Loses Nr. 4 hat die Beigeladene den Vorgaben entsprechende Referenzen vorgelegt, so dass der zwingende Ausschluss des Angebotes gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A nicht angezeigt ist. Zwar ist die von der Beigeladenen in dem Formblatt C hinsichtlich des Loses Nr. 4 als einzige unternehmensbezogene Referenz angegebene Leistungserbringung für den Landkreis XXX nicht geeignet, die Vorgaben der Vergabestelle zu erfüllen, da dort lediglich eine Tätigkeit für den Zeitraum eines Jahres erfolgte. Jedoch hat die Beigeladene in ausreichendem Umfang persönliche Referenzen ihrer Mitarbeiter vorgelegt, die gem. Ziffer III.1.4) der Bekanntmachung bzw. Abschnitt A.3.1.1 der Verdingungsunterlagen geeignet sind, unternehmensbezogene Referenzen zu ersetzen. Die Beigeladene hat für die R. GmbH persönliche Referenzen ihrer Mitarbeiter J. und H. vorgelegt. Diese betreffen die komplette Müllentsorgung im Landkreis K. von 1991 bis 2003 für ca. 88.000 Einwohner sowie die komplette Müllentsorgung im Landkreis XXX ab dem Jahr 1999. Ausweislich der von der Beigeladenen in dem Angebot beigefügten Referenzliste waren beide Mitarbeiter als "verantwortliche Personen" tätig. In der mündlichen Verhandlung vom 09. September 2009 hat die Beigeladene dies noch dahingehend ergänzt, dass in der Zeit von 1991 bis, 2003 Herr H. als Betriebsleiter und Herr J. als technischer Leiter für die Abfallentsorgung im Landkreis K. zuständig gewesen seien. Es handelt sich dabei folglich um persönliche Referenzen von für die Durchführung des Auftrags verantwortlichen Personen, die im Sinne der Ziffer III.1.4) bzw. Abschnitt A.3.1.1 der Verdingungsunterlagen geeignet sind, unternehmensbezogene Referenzen zu ersetzen. Nähere Angaben zu den Tätigkeiten der genannten Personen hat die Beigeladene ferner in einem Schreiben vom 30. Apri! 2009, das dem Angebot beigefügt war, gemacht.
8. Die persönlichen Referenzen der Herren J. und H. wurden auch bereits in dem Angebot der Beigeladenen angegeben. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass in einem Schreiben der Beigeladenen vom 13. Juli 2009 (Vergabeakte, Ordner G, Bi. 45) formuliert worden war, dass "ergänzend" zu dem Angebot persönliche Referenzen der Herren J., L. und H. vorgelegt werden würden. Aus dem von der Beigeladenen eingereichten Angebot ist jedoch ersichtlich, dass die Referenzen der Herren J. und H. bereits Bestandteil der eingereichten Angebotsunterlagen waren. Der Beigeladenen kann auch nicht vorgehalten werden, dass sie die persönlichen Referenzen nicht in dem Formblatt C an der dafür vorgesehenen Stelle aufgeführt hat. Die Beigeladene hat Angaben zu den persönlichen Referenzen in einer selbst erstellten und dem Angebot beigefügten Tabelle gemacht. Auch wenn es u.U. übersichtlicher gewesen wäre, die Referenzen direkt in das Formblatt einzutragen, war so für die Vergabesteile ohne größeren Aufwand ersichtlich, welche Referenzen angegeben waren. Die Vergleichbarkeit der Angebote war gewährleistet. Entscheidend ist, dass die von der Vergabestelle geforderten Angaben und Erklärungen mit dem Angebot gemacht wurden, damit dieser die Grundlagen für die Wertung des Angebots zur Verfügung stehen. Es wäre bloße Förmelei, einem Bieter grundsätzlich die Erstellung einer eigenen Tabelle, welche die von der Vergabestelle in dem Formblatt geforderten Angaben enthält, zu untersagen. Das gilt umso mehr, weil die Vergabestelle auf dem von ihr erstellten Formblatt C in einer Fußnote den Bietern die Möglichkeit eröffnet, „ein gesondertes Blatt" zu verwenden, falls weitere Referenzen angegeben werden sollten. Auch findet sich auf dem Formblatt ein Hinweis, dass „als Anlage weitere geeignete Schriftstücke" eingereicht werden können,
Die genannten persönlichen Referenzen sind im Übrigen auch im Sinne von Ziffer III.1.4) der Bekanntmachung und Abschnitt A.3.1.1 der Verdingungsunterlagen geeignet, die unternehmensbezogene Referenz des Bietergemeinschaftsmitglieds T. GmbH betreffend den Landkreis A, hinsichtlich des Loses Nr. 6 zu ergänzen sofern man der Ansicht ist, dass die Referenz betreffend den Landkreis A. allein nicht ausreichend ist.
9. Weiterhin ist die seitens der Vergabestelle aufgrund der vorgelegten Referenzen erstellte Prognose im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, dass es sich bei der Beigeladenen um ein für die Erbringung der Leistung fachkundiges Unternehmen handelt, nicht zu beanstanden. Beurteilungsfehler sind nicht erkennbar. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Beigeladene als persönliche Referenz auch Leistungen ihres ehemaligen Mitarbeiters L. genannt hat, obwohl dieser, wie in der mündlichen Verhandlung vom 9. September 2009 von den Beteiligten als unstreitig gestellt, bereits zum 30. Juni 2009 bei dem Mitglied der beigeladenen Bietergemeinschaft R. GmbH ausgeschieden ist. Ausweislich einer internen E-Mail vom 13. Juli 2009 (Vergabeakte, Ordner G, Bl. 21-22) hat die Vergabestelle, nachdem sie von dem Ausscheiden des Herrn L. erfahren hatte, eine Neubewertung der Referenzen vorgenommen. Sie kam zu dem Ergebnis, dass das ursprüngliche Wertungsergebnis, die Fachkunde der Beigeladenen anzunehmen, aufrechterhalten bleiben soll. Die Fachkunde könne auch aufgrund der weiteren Referenzen bejaht werden. Weiterhin hat sie in dem Nachprüfungsverfahren mit Schriftsatz vom 22. Juli 2009 bestätigt, dass sie an dem Ergebnis der Eignungsprüfung festhalten wolle.
10.Auch ist die Beigeladene nicht gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A mangels Vorlage von die finanzielle Leistungsfähigkeit betreffenden Nachweisen zwingend von der Wertung auszuschließen. Ausweislich des Bieterrundschreibens Nr. 4 vom 24. April 2009 war die finanzielle Leistungsfähigkeit für jedes Bietergemeinschaftsmitglied nachzuweisen und damit auch für die R. GmbH. Die Beigeladene hat im Sinne der Ziffer III. 2.2) der Bekanntmachung bzw. Abschnitt A.3.1.3.1 der Verdingungsunterlagen Bilanzen bzw. Bilanzauszüge der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre betreffend die R. GmbH mit dem Angebot vorgelegt. Ausweislich Ziffer III. 2.2) der Bekanntmachung bzw. Abschnitt A.3.1.3.1 der Verdingungsunterlagen war auch die R. GmbH verpflichtet, im Rahmen des in diesen Vorgaben genannten Stufenverhältnisses Bilanzen bzw. Bilanzauszüge der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vorzulegen, da die R. GmbH kein externes Rating-Ergebnis vorgelegt hatte, sondern vielmehr beide mit dem Unternehmen in Geschäftsverbindung stehenden Banken erklärt haben, dass seitens der R. GmbH keine Kreditverbindlichkeiten bestünden und deshalb auch kein internes Rating vorgelegt werden könne. Hinsichtlich der R. GmbH wurden Bilanzen der abgeschlossenen Geschäftsjahre 2006 bis 2008 vorgelegt.
11. An der Erfüllung der Vorgabe der Vergabestelle durch die Beigeladene ändert sich auch nichts dadurch, dass hinsichtlich des Geschäftsjahres 2008 ein „vorläufiger Jahresabschluss" vorgelegt wurde. Für die Auslegung der Vergabeunterlagen ist nach den Maßstäben der §§ 133, 157 BGB auf den objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Bieters, der mit Beschaffungsleistungen der vorliegenden Art vertraut ist, abzustellen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 05.12.2007, 1 Verg 7/07; BGH, Urteil vom 28.02.2002, VII ZR 376/00). Dies zugrunde gelegt, durfte die Beigeladene davon ausgehen, dass die vorläufige Bilanz für das Geschäftsjahr 2008 ausreichend ist. Vorgegeben waren Bilanzen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre. Das Geschäftsjahr 2008 endete mit dem 31. Dezember 2008. Die Beigeladene musste also die Bilanz für die R. GmbH für das Geschäftsjahr 2008 vorlegen. Es kann jedoch der Beigeladenen nicht angelastet werden, wenn sie zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch nicht die abgeschlossene Bilanz vorlegen konnte. Die Vergabebekanntmachung stammt bereits vom 13. März 2009, die Submission erfolgte am 2. Juni 2009. Ob zu diesem Zeitpunkt bereits eine abgeschlossene Bilanz eines Unternehmens vorliegt oder nicht, entscheidet sich aufgrund verschiedener Faktoren, auf die das Unternehmen nicht in jedem Fall Einfluss hat. Wäre es der Vergabestelle auf drei abgeschlossene Bilanzen angekommen, hätte sie dies in der Bekanntmachung bzw. in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich angeben müssen, was nicht geschehen ist. Hinzu kommt, dass in der vorläufigen Bilanz für das Geschäftsjahr 2008 eine Bestätigung des Steuerberaters beigefügt war, nach der nach damaliger Betrachtungsweise keine „gravierenden Änderungen" mehr zu erwarten seien. Die vorläufige Bilanz konnte also durchaus dazu dienen, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen einschätzen zu können.
12. Selbst wenn man die Auffassung vertreten sollte, dass es sich bei der vorläufigen Bilanz für das Geschäftsjahr 2008 nicht um eine Bilanz im Sinne der Bekanntmachung bzw. der Verdingungsunterlagen handeln sollte, so würde es sich bei dem vorgelegten Dokument zumindest um Bilanzauszüge im Sinne der Ziffer III. 2.2) der Bekanntmachung bzw. Abschnitt A.3.1.3.1 der Verdingungsunterlagen handeln, da das Dokument zumindest in großen Teilen der späteren abgeschlossenen Bilanz entspricht. Die Vergabestelle hat darauf verzichtet, genauer anzugeben, was die Bilanzauszüge im Einzelnen enthalten sollen. Die insoweit nicht präzisen Ausschreibungsunterlagen können der Beigeladenen nicht zum Nachteil gereichen.
13. Selbst wenn man die Unterlagen für das Geschäftsjahr 2008 nicht als ausreichend erachten sollte, hätte die Beigeladene gleichwohl die Anforderungen der Vergabestelle erfüllt, da sie neben den Bilanzen der Geschäftsjahre 2006 und 2007 Bilanzauszüge betreffend das Geschäftsjahr 2005 vorgelegt hat. In dem vorgelegten Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2006 sind die Daten des Vorjahres, dem Geschäftsjahr 2005 enthalten. Ein Bilanzauszug für das Geschäftsjahr 2005 liegt demnach vor.
14. Auch ist die Entscheidung der Vergabestelle gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A von der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen auszugehen, nicht zu beanstanden. Die Vergabestelle hat im Rahmen dieser Prüfung eine Prognoseentscheidung zu treffen und hat einen weiten Beurteilungsspielraum, der nur eingeschränkter Nachprüfbarkeit durch die Vergabenachprüfungsorgane unterliegt. Eine Verletzung dieses Beurteilungsspielraums liegt nur dann vor, wenn die von der Vergabestelle getroffenen Sachverhaltsermittlungen und -feststellungen oder die Anwendung vergaberechtlicher Rechtsbegriffe auf willkürlichen und sachwidrigen Erwägungen beruhen (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.03.2004, 11 Verg 4/04 und 11 Verg 5/04). Ein derartiger Prognosefehler ist nicht zu erkennen. Auch wenn der für die R. GmbH vorgelegte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 erkennen lässt, dass die Gesellschaft über kein Eigenkapital mehr verfügte, musste die Vergabestelle deshalb nicht zwingend eine negative Prognose hinsichtlich der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen treffen. Ausweislich der im Vergabeverfahren durchgeführten Eignungsprüfung, die weiter durch die Ausführungen in dem Nachprüfungsverfahren ergänzt wurden, kam es für die Vergabesteile entscheidend darauf an, dass die R. GmbH eine Erklärung vorgelegt hat, nach der keine Kreditverpflichtungen gegenüber Kreditinstituten bestünden. Weiterhin lag seitens beider Kreditinstitute eine positive Bankerklärung vom April 2009 vor. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle trotz eines Fehlbetrages aus dem Geschäftsjahr 2007 hinsichtlich der R. GmbH die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen angenommen hat.
15. Das Angebot der Beigeladenen ist auch nicht gem. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A mangels Auskömmlichkeit bzw. eines offenen Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung zwingend auszuschließen. Zwar liegt das Angebot der Beigeladenen hinsichtlich der Lose 4 und 6 deutlich unter der Sollkostenrechnung der Vergabestelle und deutlich unter dem Preis der Antragstellerin. Jedoch ist es der Vergabestelle unbenommen, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A dient in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor der Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos. Bei der Zuschlagserteilung auf ein unwirtschaftlich niedriges Angebot läuft der Auftraggeber Gefahr, dass der Auftragnehmer in Schwierigkeiten gerät und den Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht mangelfrei, zu Ende führt. Es ist dem Auftraggeber nicht verwehrt, auch Unterkostenangebote zu akzeptieren, sofern er zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anbieter auch zu diesen Preisen zuverlässig und vertragsgerecht werde leisten können. Der Vorschrift ist jedoch bieterschützender Charakter dann zuzumessen, wenn Unterkostenangebote in der zielgerichteten Absicht abgegeben werden oder zumindest die Gefahr begründen, dass ein oder mehrere bestimmte Mitbewerber ganz vom Markt - also nicht einer einzelnen Auftragsvergabe -verdrängt werden. Weiterhin ist dies der Fall, wenn im konkreten Einzelfall der Bieter selbst in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht durchführen kann (OLG Koblenz, Beschluss vom 26.10.2005, Verg 4/05). Eine Marktverdrängungsabsicht seitens der Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin wurde weder substantiiert vorgetragen noch ist diese sonst erkennbar. Zu beachten ist dabei vor allem, dass es sich bei der Antragstellerin um eines der großen Unternehmen am Markt handelt, so dass eine Marktverdrängungsabsicht bereits deshalb kaum angenommen werden kann. Das grundsätzliche Risiko einer Insolvenz der Beigeladenen wurde durch die Vergabestelle gesehen und im Rahmen einer umfassenden Abwägung berücksichtigt. Die Vergabestelle kam jedoch, nachdem ein Bietergespräch zur Auskömmlichkeit des Angebots mit der Beigeladenen stattgefunden hatte, zu der Ansicht, dass die Argumente für eine Zulassung der Beigeladenen schwerer wiegen als für deren Ausschluss. Ein Argument war dabei, dass aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung der Bietergemeinschaftsmitglieder der Beigeladenen eine breitere Haftungsbasis bestehe. Weiterhin war für die Vergabestelle ausschlaggebend, dass die Beigeladene zumindest zum Teil die ausgeschriebenen Leistungen auch bisher erbracht hat, ohne dass Schwierigkeiten aufgetreten seien (vgl. Vergabeakte, Ordner A, Bl. 314-315 und 321-322). Diese Argumente sind nicht sachwidrig und deshalb nicht zu beanstanden. Es war deshalb der Vergabestelle unbenommen, auch ein Unterkostenangebot zu akzeptieren. Ob das Angebot der Beigeladenen, wie von der Beigeladenen vorgetragen, u.U. überhaupt keine Unterdeckung aufweist, kann deshalb dahingestellt bleiben.
16. Hinsichtlich der anzuwendenden Vorschriften des GWB gilt die Fassung vor In Kraft treten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (vgl. §131 Abs. 8 GWB).
III.
Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.
Die Gebühren und Auslagen der Verfahrensbevollmächtigten der Vergabes.telle sind nicht erstattungsfähig, da die Hinzuziehung nicht notwendig war. Ob die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Vergabestelle notwendig war, ist bezogen auf den Zeitpunkt der Vollmachtserteilung aus einer ex-ante Sicht zu beurteilen. Abzustellen ist darauf, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig halten durfte (OLG Koblenz, Beschluss vom 12.6.2009, 1 Verg 4/09 und 1 Verg 5/09). Wie jeder Amtsträger die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechtskenntnisse haben oder sich verschaffen muss (BGH, MDR 2000, 383), ist von einer Vergabestelle zu erwarten, dass ihre Mitarbeiter die maßgeblichen Rechtsvorschriften kennen, die mit einer Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen auch schwieriger Art, beantworten können sowie in der Lage sind, ihren Standpunkt in dem vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Verfahren vor der Vergabekammer zu vertreten (st. Rspr. OLG Koblenz; vgl. nur Beschluss vom 12.06.2009, 1 Verg 5/09; Beschluss vom 21.09.2000, 1 Verg 3/00, Beschluss vom 21.09.2000, 1 Verg 2/99). Die Ausstattung mit entsprechendem Fachwissen ist unabdingbare Voraussetzung für die ordnungsgemäße Erfüllung der bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu bewältigenden Aufgabe (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.). Daraus folgt, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in aller Regel dann nicht als notwendig anzuerkennen ist, wenn im Nachprüfungsverfahren vergabespezifische Vorschriften des nationalen Gesetz- oder Verordnungsgebers zur Diskussion stehen (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.).
Vor diesem Hintergrund war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle nicht notwendig. Streitgegenständlich waren vorliegend im Kern Fragen der Angebotsprüfung im Rahmen des § 25 VOL/A, die sich bereits im Vergabeverfahren stellten. Im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer haben sich keine wesentlichen neuen Rechtsfragen ergeben. Kenntnisse des Vergaberechts sind zumindest so weit vorauszusetzen, als sie zur Durchführung einer öffentlichen Auftragsvergabe unabdingbar erforderlich sind (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 7.7.2004, 1 Verg 1 und 2/04). Die Prüfung von Angeboten auf ihre Wertungsfähigkeit gehört zu den originären Kernaufgaben eines jeden öffentlichen Auftraggebers, zu deren Bewältigung er grundsätzlich ohne anwaltliche Hufe in der Lage sein muss (OLG Koblenz, Beschluss vom 12.6.2009, 1 Verg 4/09).
Ein besonderer Grund für eine Hinzuziehung liegt auch nicht in der Tatsache begründet, dass die Vergabestelle selbst über nicht ausreichend ausgebildetes Personal verfügt. Die personelle Besetzung ist kein sachlicher Grund, sich im Nachprüfungsverfahren eines Rechtsanwaltes zu bedienen (OLG Koblenz, Beschluss vom 21.09.2000, 1 Verg 2/99).
Die Beigeladene hat einen Antrag gestellt und sich durch ihre Schriftsätze aktiv an dem Verfahren beteiligt. Sie hat sich dadurch am Kostenrisiko beteiligt, so dass die unterlegene Antragstellerin die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen hat. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig, da die Bearbeitung der einschlägigen Rechtslagen in einem Nachprüfungsverfahren von einem Bieter nicht erwartet werden kann.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 107 GWB
§ 25 VOL/A
§ 52 Absatz 1 KrW-/AbfG
§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs.   3   VOL/A
§ 104 Abs. 1 GWB
§ 18 Abs. 7 VgV
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 2 Nr. 3, 8 VgV
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: MDR 2000, 383
1 Verg 4/03
1 Verg 7/07
VII ZR 376/00
11 Verg 4/04
11 Verg 5/04
1 Verg 4/09
1 Verg 5/09
1 Verg 3/00
1 Verg 2/99