Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-07-04, Aktenzeichen 2 MB 10/16
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2016:0704.2MB10.16.0A

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts 11. Kammer vom
14. April 2016 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf
11.549,94 Euro
festgesetzt.

Tatbestand:
Nach einem Beförderungserlass des Antragsgegners vom 20. Oktober 2015 waren zum 1. Januar 2016 Beförderungen für die „Laufbahngruppe 2, erstes Einstiegsamt, Fachrichtung Polizei“ in die Besoldungsgruppe A 11 nach folgenden Kriterien beabsichtigt:
„Alle beförderungsreifen Beamtinnen und Beamten im statusrechtlichen Amt der BesGr. A 10, die mindestens eine Funktionsstelle der Kategorie F besetzen, sich auf dieser mindestens drei Monate bewährt haben und in der aktuellen, statusamtsbezogenen Beurteilung mindestens die Leistungsebene 2 aufweisen.“
Der Antragsteller war in der Zeit vom 1. Oktober 2012 bis 31. März 2014 im Landespolizeiamt und ist seit dem 1. April 2014 beim Landeskriminalamt als Polizeioberkommissar tätig.
In der Regelbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag 1. Oktober 2014 hieß es, er „entspricht den Anforderungen voll“ (Leistungsebene 3), obwohl er in einem für den Zeitraum 1. Oktober 2012 bis 31. März 2014 vom ehemaligen Vorgesetzten eingeholten Beurteilungsbeitrag durchgehend mit „übertrifft die Anforderungen voll“ (Leistungsebene 2) bewertet worden war. Gegen die Beurteilung erhob der Antragsteller am 20. Oktober 2015 Gegenvorstellung, über die bislang nicht entschieden ist.
Den am 16. November 2015 gestellten Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, bei den mit Wirkung vom 01.01.2016 vorgesehenen Beförderungen von Polizeioberkommissaren A 10 zu Polizeihauptkommissaren A 11 eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 so lange nicht zu besetzen, bis über seine Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden ist,
hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 14. April 2016 abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Ein Anordnungsanspruch sei nicht gegeben; denn der Antragsteller habe nicht glaubhaft gemacht, dass er zu der Gruppe derjenigen Beamten zähle, welche die Kriterien für eine Beförderung gemäß dem Beförderungserlass erfüllten, weil seine Leistungen nicht entsprechend der Leistungsebene 2 beurteilt worden seien. Die Überprüfung von dienstlichen Beurteilungen in einem gerichtlichen Eilverfahren zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs habe sich auf offensichtliche Fehler zu beschränken. Ein solcher sei hier nicht ersichtlich.
Mit seiner Beschwerde macht der Antragsteller geltend, er führe das einstweilige Rechtsschutzverfahren weiter, obwohl der streitgegenständliche Beschluss des Verwaltungsgerichts erst nach Ablauf des Beförderungsdatums ergangen sei, um die Voraussetzung für einen eventuellen Schadensersatzprozess zu schaffen. Das Gericht habe einen falschen Maßstab zugrundegelegt, wenn es meint, nur eine offensichtlich fehlerhafte Beurteilung könne den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigen. Zur Erlangung effektiven Rechtsschutzes hätte vielmehr die Rechtmäßigkeit der mit Gegenvorstellung angegriffenen Beurteilung geprüft werden müssen. Dann hätte sich ergeben, dass diese nicht plausibel sei und die getroffene Auswahlentscheidung deshalb auf einer rechtswidrigen Beurteilung beruhe. Da der Antragsgegner mit seinem Beförderungserlass vom 20. Oktober 2015 in Aussicht gestellt habe, alle beförderungsreifen Beamtinnen und Beamten im statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A 10, die die benannten Kriterien erfüllten, befördern zu wollen, müsse er der Antragsteller im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht die Beförderung eines ihm nicht bekannten Konkurrenten verhindern. Deshalb sei der Schluss gerechtfertigt, dass für jeden Beamten, der die Beförderungskriterien erfülle, eine Planstelle vorhanden sei.
Der Antragsteller beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 14. April 2016 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugeben, bei den mit Wirkung vom 1. Januar 2016 vorgesehenen Beförderungen von Polizeioberkommissaren A 10 zu Polizeihauptkommissaren A 11 eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 so lange nicht zu besetzen, bis über seine des Antragstellers Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er vertritt die Auffassung, dem Antragsteller sei es nicht darum gegangen, die Beförderungen der unter den Beförderungserlass fallenden Beamten zu verhindern. Er begehre vielmehr die Freihaltung einer zusätzlichen Haushaltsstelle. Es bestehe jedoch weder ein Anspruch auf Ausbringung oder Freihaltung noch auf Schaffung von Beförderungsstellen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 14. April 2016 ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht abgelehnt.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der zu sichernde Anspruch und der Grund der Anordnung sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO glaubhaft zu machen.
Es fehlt bereits an einem Anordnungsgrund. Unter Anordnungsgrund ist die Erforderlichkeit einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung zu verstehen; das heißt, dem Antragsteller muss es unzumutbar sein, den Abschluss des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (vgl. Puttler in VwGO-Großkommentar, 4. Aufl. 2014, § 123 Rn. 80). Eine solche Eilbedürftigkeit wird regelmäßig bejaht, wenn es um die Vergabe von Beförderungsstellen geht und die Ernennung eines Mitbewerbers im Streit steht (vgl. z.B. BVerwG, Beschl. v. 22.11.2012 2 VR 5.12 Juris Rn. 22 ff.). Denn durch die Ernennung des Konkurrenten wird die Bewerbung des Unterlegenen gegenstandlos, weil grundsätzlich die Ernennung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (Grundsatz der Ämterstabilität es sei denn, es liegt ein Fall der Verhinderung effektiven Rechtsschutzes zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch den Dienstherrn vor ). Darum geht es aber vorliegend nicht (mehr).
Nachdem der Antragsteller seinen ursprünglichen Hilfsantrag zurückgenommen hat, mit dem er einstweilen untersagt wissen wollte, die mit Wirkung vom 1. Januar 2016 vorgesehenen Beförderungen vorzunehmen, bis über seine Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist, hat der Antragsgegner die Beförderungsstellen vergeben. Damit war der Eilrechtsstreit um die Beförderungsstellen erledigt.
Nach dem Wortlaut des Hauptantrages war dieser zwar dahingehend zu verstehen, dass unter den für die Beförderung vorgesehenen Beamtinnen und Beamten diejenige Person mit der schwächsten Beurteilung zunächst nicht befördert werden soll; eine namentliche Benennung war nicht notwendig. Allerdings sind auch (vermeintlich) eindeutige Anträge nach dem Antragsbegehren auszulegen (§ 88 i.V.m. § 122 Abs. 1 VwGO). Insoweit erklärte der Antragsteller bei der Rücknahme des Hilfsantrages (Schriftsatz vom 25. November 2015), dass es nicht sein Ziel sei, die Beförderungsaktion zu stoppen, er wolle erstrangig selbst befördert werden und sich etwaige Schadensersatzansprüche erhalten. Es gebe auch keine Beförderungskonkurrenz; aufgrund des Erlasses bestehe ein Anspruch auf Beförderung.
Das Begehren des Antragstellers mit seinem nur noch verfolgten Hauptantrag ist danach nicht mehr darauf gerichtet, die Ernennung eines Mitbewerbers zu verhindern. Der Antragsteller ist mit einem solchen Begehren auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen. Zum einen ist die angestrebte Beförderung zum 1. Januar 2016 wegen Verstreichens des Zeitpunkts schon nicht mehr möglich. Zum anderen hat der Antragsteller mit dem bereits erwähnten Schriftsatz vom 25. November 2015 vor dem Verwaltungsgericht ausdrücklich erklärt, dass er sich nicht gegen die Beförderung eines Konkurrenten wende, sondern sein Begehren auf eigene Beförderung und auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung abziele. Hinsichtlich etwaiger Sekundäransprüche in Form von Schadensersatz besteht ohnehin kein Eilbedürfnis, weil diese in jedem Fall in einem Hauptsacheverfahren verfolgt werden müssen.
Sollte die Auffassung des Antragstellers zutreffen, dass unabhängig vom Verstreichen des genannten Beförderungszeitpunkts dem Beförderungserlass entsprechend (jederzeit) noch eine Stelle der Besoldungsgruppe A 11 vorhanden wäre, wenn seine Beurteilung auf „Leistungsebene 2“ korrigiert würde, wäre der Primäranspruch auf Beförderung auch ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung in der Zukunft durchsetzbar. Abgesehen davon wird dies aber vom Antragsgegner bestritten. Der hierfür darlegungspflichtige Antragsteller hat insoweit nur auf den Wortlaut des Beförderungserlasses verwiesen. Aus diesem lässt sich jedoch weder die Anzahl der vorhandenen Haushaltsstellen herleiten, noch ist der Antragsgegner berechtigt, ohne den Gesetzgeber mehr Beförderungsstellen zu vergeben, als im Haushaltsplan seinem Bereich zugewiesen sind.
Auf die im Beschwerdeverfahren seitens des Antragstellers und des Antragsgegners weiteren aufgeworfenen Fragen kommt es danach nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v.07.10.2013 2 MB 31/13 zur vergleichbaren Rechtslage nach GKG a.F.).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 920 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 122 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 5.12