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Urteil vom 2020-02-19, Aktenzeichen 10 AZR 19/19
ECLI: ECLI:DE:BAG:2020:190220.U.10AZR19.19.0

Tenor:
1. Auf die Revision des KlŠgers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 5. Juli 2018 - 10 Sa 254/18 - aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch Ÿber die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurŸckverwiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auf der Grundlage einer Leistungsbeurteilung Ÿber hšhere Leistungszulagen fŸr die Zeit von Juli 2016 bis MŠrz 2017. Au§erdem verlangt der KlŠger Zinsen und Pauschalen nach ¤ 288 Abs. 5 BGB fŸr sieben Monate iHv. jeweils 40,00 Euro.
Der KlŠger arbeitet bei der Beklagten seit 1992 als Fertigungsentwicklungsingenieur. Die Parteien sind als Verbandsmitglieder an die TarifvertrŠge der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg gebunden. Dazu gehšren ua. der Entgeltrahmen-Tarifvertrag fŸr die BeschŠftigten der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg (Tarifgebiete I und II) vom 14. April 2005 (ERA-TV) sowie der Manteltarifvertrag fŸr die BeschŠftigten der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg Tarifgebiet I vom 22. November 2006 (MTV).
Der ERA-TV enthŠlt ua. Bestimmungen fŸr Leistungszulagen. In Nr. 8.2 Abs. 1 ERA-TV hei§t es:
ãDen BeschŠftigten im Zeitentgelt werden Leistungszulagen gewŠhrt, die im Durchschnitt des Betriebes 10 % der Summe der tariflichen Grundentgelte der BeschŠftigten im Zeitentgelt betragen. Ein Anspruch auf eine individuelle Leistungszulage besteht nicht.Ò
Die Leistungszulage beruht auf einer Leistungsbeurteilung. Nr. 8.5 Abs. 1 ERA-TV bestimmt, dass angewandte Beurteilungsverfahren betrieblich zu vereinbaren sind. Nach Nr. 8.5 Abs. 2 ERA-TV erfolgt die Beurteilung der Leistung mindestens einmal jŠhrlich zu betrieblich vereinbarten Zeitpunkten. Nr. 8.5 Abs. 3 ERA-TV eršffnet den Betriebsparteien die Mšglichkeit, ein oder mehrere Beurteilungsverfahren zu vereinbaren. Die Tarifvertragsparteien empfehlen nach Nr. 8.5 Abs. 4 ERA-TV das in der Anlage 1 dargestellte Verfahren.
Auf dieser Grundlage schlossen die Betriebsparteien des BeschŠftigungsbetriebs des KlŠgers die ãBetriebsvereinbarung fŸr die Ermittlung der Leistungszulagen im Zeitentgelt, gemŠ§ ERA-Tarifvertrag Ziffer 8, fŸr die BeschŠftigten in der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und BrandenburgÒ vom 30. November 2012 (BV-L).
Nr. 3 Abs. 1 BV-L lautet:
ãDie Beurteilung der Leistung erfolgt durch die unmittelbare disziplinarische FŸhrungskraft ggf. auf der Grundlage von VorschlŠgen der jeweiligen SchichtfŸhrer, Vorarbeiter bzw. Teamleiter. Die DurchfŸhrung der Leistungsbeurteilung erfolgt in der Regel einmal jŠhrlich im Monat MŠrz im Rahmen der MitarbeitergesprŠche. Die Punktwerte der bis dahin bestehenden Leistungsbeurteilungen werden dazu jeweils im Monat MŠrz auf null Punkte gesetzt, um bei der Neubewertung der Leistung den Bezug zum alten Jahr zu vermeiden. Daraus resultiert eine kompl. Neubewertung der Leistung sowie eine Neuberechnung der Leistungszulage. Bis zur Ermittlung der neuen Leistungszulage gem. Punkt 6 dieser Vereinbarung wird die bisherige Leistungszulage unverŠndert weitergewŠhrt.Ò
Nr. 7 BV-L regelt den Umgang mit einer unterjŠhrig festgestellten Leistungsminderung:
ãBei unterjŠhrig festgestellter Leistungsminderung gilt die Vorgehensweise entsprechend Entgeltrahmen-Tarifvertrag (ERA-TV) fŸr die BeschŠftigten der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg (Tarifgebiete I und II) Punkt 8.4 Absatz 2 unverŠndert.Ò
In Nr. 8.4 ERA-TV ist geregelt, welche Auswirkungen das Ergebnis einer Leistungsbeurteilung hat:
ãErgibt sich aus einer Leistungsbeurteilung eine Erhšhung der Leistungszulage, wird diese ab dem der Festsetzung folgenden Entgeltabrechnungszeitraum gezahlt.
Eine festgestellte Leistungsminderung ist dem BeschŠftigten unverzŸglich mitzuteilen. Er erhŠlt seine bisherige Leistungszulage wŠhrend einer darauffolgenden †bergangszeit von 3 Kalendermonaten weiter. In den letzten 2 Wochen vor Ablauf der †bergangsfrist findet eine neue Leistungsbeurteilung statt, die fŸr die ab dem 4. Monat zu zahlende Leistungszulage ma§gebend ist.Ò
FŸr Beanstandungen gegen eine Leistungsbeurteilung sehen der ERA-TV und die BV-L ein zweistufiges Verfahren vor paritŠtisch besetzten Gremien vor. Es beginnt auf Betriebsebene vor der Entgeltkommission und wird ggf. vor der tariflichen GŸtestelle fortgesetzt.
In Nr. 14.4 Abs. 1 und Abs. 2 ERA-TV ist dazu geregelt:
ãBeanstandet ein BeschŠftigter im Zeitentgelt seine Leistungsbeurteilung und wird dem Einspruch durch den Arbeitgeber nicht stattgegeben, so ist dieser der Entgeltkommission vorzulegen, die den Einspruch unverzŸglich zu behandeln hat.
Kommt die Entgeltkommission zu keinem Ergebnis, so ist eine Entscheidung durch die tarifliche GŸtestelle unverzŸglich herbeizufŸhren.Ò
Die BV-L enthŠlt in Nr. 9 Abs. 1 und Abs. 2 folgende Bestimmungen:
ãBeanstandet ein BeschŠftigter im Zeitentgelt seine Leistungsbeurteilung und wird dem Einspruch durch den Arbeitgeber nicht stattgegeben, so ist dieser der Entgeltkommission vorzulegen, die den Einspruch unverzŸglich - grundsŠtzlich aber innerhalb von lŠngstens 4 Wochen - abschlie§end zu behandeln hat.
Kommt die Entgeltkommission wider Erwarten zu keinem Ergebnis, so ist eine Entscheidung durch die tarifliche GŸtestelle unverzŸglich herbeizufŸhren.Ò
Regelungen zu der tariflichen GŸtestelle finden sich in ¤ 17 MTV:
ã17.1
Falls sich bei Anwendung der tariflichen Bestimmungen sŠmtlicher zwischen den Tarifvertragsparteien bestehender TarifvertrŠge in einzelnen Betrieben Schwierigkeiten ergeben, welche die Betriebspartner in direkten Verhandlungen nicht ŸberbrŸcken kšnnen, sind die Tarifvertragsparteien verpflichtet, auf Wunsch des einen oder des anderen Betriebspartners in betrieblichen Verhandlungen ihrerseits an der Beilegung der entstandenen Streitigkeiten mitzuwirken.
17.2
Zur Beilegung von Streitigkeiten, welche sich nicht auf dem Wege gemŠ§ Ziffer 17.1 bereinigen lassen, soll die tarifliche GŸtestelle angerufen werden, ohne dass hierdurch der Rechtsweg ausgeschlossen wird. Die Anrufung erfolgt durch Mitteilung der einen Tarifvertragspartei an die andere.
17.3
Die GŸtestelle hat unverzŸglich, jedoch spŠtestens innerhalb von drei Wochen nach Antragstellung, zusammenzutreten. Sie setzt sich aus je zwei von den Tarifvertragsparteien von Fall zu Fall zu benennenden Personen zusammen. Den Vorsitz fŸhrt abwechselnd die Arbeitgeber- oder die Arbeitnehmerseite.
17.4
Kommt eine Einigung zustande, so ist sie schriftlich festzulegen und von den Mitgliedern der GŸtestelle und den Parteien des Streitfalles zu unterzeichnen.
Kommt eine Einigung nicht zustande, kann das Arbeitsgericht angerufen werden.Ò
Nr. 15 MTV enthŠlt ein zweistufiges Ausschlussfristenregime.
Unter dem 26. MŠrz 2015 wurde der KlŠger mit 64,5 Punkten beurteilt. Daraus ergab sich eine Leistungszulage iHv. 606,30 Euro brutto monatlich. Am 15. April 2016 erhielt der KlŠger eine Leistungsbeurteilung vom 14. MŠrz 2016 mit einer Gesamtpunktzahl von 54. Auf ihrer Grundlage verringerte die Beklagte die Leistungszulage seit Juli 2016 um 102,58 Euro brutto monatlich. Der KlŠger widersprach der Leistungsbeurteilung mit Schreiben vom 13. Mai 2016 und kŸndigte an, eine BegrŸndung nachzureichen. Die Beklagte legte den Widerspruch der betrieblichen Entgeltkommission vor, die keine Entscheidung traf. Ein Verfahren vor der tariflichen GŸtestelle wurde nicht eingeleitet.
Der KlŠger hat behauptet, die AnsprŸche mit mehreren Schreiben, ua. mit Schreiben vom 17. Oktober 2016 und 16. Januar 2017, au§ergerichtlich geltend gemacht zu haben. Er hat die Klage fŸr zulŠssig gehalten, obwohl die tarifliche GŸtestelle zuvor nicht angerufen worden sei. Nr. 17.2 MTV bestimme eindeutig, dass der Rechtsweg nicht ausgeschlossen sei. Der Arbeitnehmer sei als GlŠubiger des tariflichen Anspruchs nicht Herr des betrieblichen und tariflichen Schlichtungsverfahrens. Die Klage sei begrŸndet. Die Beklagte habe es unterlassen, nach der im Vergleich zum Vorjahr schlechteren Bewertung vom 14. MŠrz 2016 eine neue Leistungsbeurteilung nach Nr. 8.4 Abs. 2 Satz 3 ERA-TV vorzunehmen. UnabhŠngig davon gehe es um einen von der Beklagten behaupteten Leistungsabfall, den die Beklagte darzulegen und zu beweisen habe. Die AnsprŸche habe er rechtzeitig geltend gemacht und die Ausschlussfristen gewahrt. Daher bestŸnden auch AnsprŸche auf Zinsen und Pauschalen nach ¤ 288 Abs. 5 BGB.
Der KlŠger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 923,22 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fŸnf Prozentpunkten Ÿber dem jeweiligen Basiszinssatz auf je 307,74 Euro seit dem 25. Januar 2017 und 29. MŠrz 2017, auf 205,16 Euro seit dem 27. Mai 2017 und auf 102,58 Euro seit dem 15. Juni 2017 sowie einen Verzugsschaden iHv. 280,00 Euro netto zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat bestritten, dass ihr ein Schreiben des KlŠgers vom 17. Oktober 2016 vorliege. Sie hat die Klage bereits fŸr unzulŠssig gehalten, jedenfalls fŸr unbegrŸndet. Der KlŠger habe das vorgesehene au§ergerichtliche Verfahren nicht eingehalten. Er hŠtte seinen Widerspruch begrŸnden und den Fall ggf. vor die tarifliche GŸtestelle bringen mŸssen. Die Beurteilung vom 14. MŠrz 2016 sei mit 54 Punkten noch Ÿberdurchschnittlich. Deshalb mŸsse der KlŠger darlegen, weshalb er eine hšhere Zahl von Punkten in der Leistungsbeurteilung beanspruchen kšnne. Der KlŠger habe die Forderungen teilweise nicht rechtzeitig geltend gemacht. Daher seien sie verfallen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Sie sei zwar zulŠssig, aber unbegrŸndet. Die dagegen gerichtete Berufung des KlŠgers hat das Landesarbeitsgericht zurŸckgewiesen. Es hat die Klage bereits fŸr unzulŠssig gehalten. Der KlŠger habe das vorgerichtliche Schlichtungsverfahren nicht vollstŠndig durchlaufen, weil die tarifliche GŸtestelle nicht mit der Sache befasst worden sei. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der KlŠger seinen Leistungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begrŸndet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen BegrŸndung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob und ggf. mit welchem Inhalt die Beklagte die Leistung des KlŠgers nach der am 15. April 2016 eršffneten Leistungsbeurteilung vom 14. MŠrz 2016 erneut beurteilt hat. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurŸckzuverweisen (¤ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
A. Die auf hšhere Leistungszulagen gerichtete Klage ist zulŠssig. Dem steht nicht entgegen, dass die tarifliche GŸtestelle mit der Beanstandung des KlŠgers nicht befasst wurde. Mit dem zu durchlaufenden innerbetrieblichen und tariflichen Einspruchsverfahren haben die Tarifvertragsparteien keine Prozessvoraussetzung geschaffen.
I. Macht ein Arbeitnehmer von seinem Beanstandungsrecht gegen eine Leistungsbeurteilung Gebrauch, sehen ERA-TV und MTV sowie ihnen entsprechend die BV-L ein zwingendes innerbetriebliches und ggf. tarifliches Einspruchsverfahren vor. Nach Nr. 14.4 Abs. 1 ERA-TV, Nr. 9 Abs. 1 BV-L ist die Beanstandung, die ein Arbeitnehmer gegen eine Leistungsbeurteilung erhebt und der der Arbeitgeber nicht abhilft, der paritŠtischen Entgeltkommission vorzulegen. Kommt diese Kommission zu keinem Ergebnis, ist nach Nr. 14.4 Abs. 2 ERA-TV eine Entscheidung durch die tarifliche GŸtestelle herbeizufŸhren. Die dazu in Nr. 17 MTV getroffenen Regelungen sind aufgrund der Verweisung in Nr. 14.4 Abs. 2 ERA-TV normativ entsprechend anzuwenden. Kommt vor der tariflichen GŸtestelle keine Einigung zustande, kann nach Nr. 17.4 Abs. 2 MTV das Arbeitsgericht angerufen werden.
II. Mit diesem tariflichen †berprŸfungsverfahren haben die Tarifvertragsparteien dem staatlichen Rechtsschutz ein innerbetriebliches und ggf. tarifliches Konfliktlšsungsverfahren vorangestellt, dh. vorgeschaltet. Sie haben ersichtlich den Zweck verfolgt, den innerbetrieblichen Sachverstand und den der Tarifvertragsparteien bei der Bewertung der Arbeitsaufgaben zu nutzen. Darin liegt die Vereinbarung eines Schiedsgutachtens im engeren Sinn. Sie ist mit einer Stillhalteabrede verbunden, einem sog. pactum de non petendo. Im Grundsatz soll damit erst die im Schiedsgutachtenverfahren getroffene Entscheidung gerichtlich ŸberprŸft werden kšnnen.
1. Schiedsgutachten dienen vor allem dazu, den von den Parteien zwar objektiv bestimmten, aber nur mit einer gewissen Sachkunde feststellbaren Vertragsinhalt zu ermitteln. Es handelt sich um privatrechtlich vereinbarte SachverstŠndigengutachten au§erhalb eines gerichtlichen Verfahrens, die Tatsachen klŠren oder feststellen sollen. Die Parteien erkennen die durch das Gutachten zu treffende Bestimmung bis an die Grenze offenbarer Unrichtigkeit als verbindlich an (BGH 18. Dezember 2013 - IV ZR 207/13 - Rn. 8; 17. Januar 2013 - III ZR 10/12 - Rn. 13). Zu unterscheiden sind Schiedsgutachten im engeren und im weiteren Sinn. Hat der Schiedsgutachter nur bestimmte Tatsachen oder Tatbestandsmerkmale festzustellen, handelt es sich um ein Schiedsgutachten im engeren Sinn. Steht dem Schiedsgutachter dagegen rechtsgestaltend die Bestimmung der Leistung zu, ist ein Schiedsgutachten im weiteren Sinn anzunehmen (BGH 14. Januar 2016 - I ZB 50/15 - Rn. 11; 26. April 1991 - V ZR 61/90 - zu I 1 der GrŸnde).
2. Es ist tarifrechtlich zulŠssig, Schiedsgutachter einzusetzen und ihnen bestimmte Aufgaben zu Ÿbertragen. Daher kšnnen in TarifvertrŠgen betriebliche Einrichtungen, wie zB paritŠtische Kommissionen, oder andere Stellen geschaffen werden, denen die Aufgabe eines Schiedsgutachters zukommt. Derartige Schiedsgutachtenvereinbarungen binden ausschlie§lich materiell-rechtlich und versto§en deshalb nicht gegen das im arbeitsgerichtlichen Verfahren nach ¤¤ 4, 101 ArbGG mit wenigen Ausnahmen geltende Verbot der Schiedsgerichtsbarkeit. Um eine unzulŠssige Schiedsgerichtsvereinbarung handelt es sich erst dann, wenn der dritten Stelle nicht nur Ÿbertragen ist, Tatsachen festzustellen, sondern sie darŸber hinaus Tatsachen verbindlich unter einzelne Tatbestandsmerkmale subsumieren darf, etwa im Bereich auszufŸllender unbestimmter Rechtsbegriffe (BAG 26. April 2018 - 3 AZR 738/16 - Rn. 38, BAGE 162, 361; 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 21, BAGE 155, 109; 16. Dezember 2014 - 9 AZR 431/13 - Rn. 27; 20. Januar 2004 - 9 AZR 393/03 - zu B I 2 der GrŸnde mwN, BAGE 109, 193).
3. Das Einspruchsverfahren ist ein Schiedsgutachten im engeren Sinn.
a) Aus den Bestimmungen des ERA-TV und des MTV ergibt sich zwar nicht ausdrŸcklich, dass sowohl die innerbetriebliche Entscheidung als auch die der tariflichen GŸtestelle nur einer eingeschrŠnkten †berprŸfung unterliegen sollen und damit eine Schiedsgutachtenvereinbarung getroffen wurde (vgl. BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 20, BAGE 155, 109). Indem die Tarifvertragsparteien mit Nr. 14 ERA-TV und Nr. 17 MTV ein am Grundsatz der ParitŠt orientiertes System geschaffen haben, haben sie den Gremien jedoch die Aufgabe zugewiesen, eine beanstandete Leistungsbeurteilung in analoger Anwendung der ¤¤ 317 ff. BGB zu ŸberprŸfen und sie ggf. zu ersetzen. Die Entgeltkommission ist nach Nr. 14.1 Abs. 1 Satz 2 ERA-TV aus jeweils mindestens zwei sachkundigen BeschŠftigten gebildet, die vom Arbeitgeber und vom Betriebsrat benannt werden. Nach Nr. 17.3 Satz 2 MTV besteht die tarifliche GŸtestelle aus je zwei Personen jeder Tarifvertragspartei. Den Vorsitz fŸhrt nach Nr. 17.3 Satz 3 MTV abwechselnd die Arbeitgeber- und die Arbeitnehmerseite. Daran wird deutlich, dass die Tarifvertragsparteien eine umfassende gerichtliche †berprŸfung des in diesem Verfahren gefundenen Ergebnisses nicht gewollt haben. Feststellungen, die sinnvollerweise besser betriebsnah und von sachkundigen Personen getroffen werden kšnnen, sollen von den paritŠtischen Gremien verbindlich getroffen werden (vgl. BAG 16. Dezember 2014 - 9 AZR 431/13 - Rn. 26). Darin liegt die Vereinbarung eines Schiedsgutachtens.
b) Das Einspruchsverfahren ist ein Schiedsgutachten im engeren Sinn. Die Bewertung der Leistung eines Arbeitnehmers mit einer bestimmten Zahl von Punkten ist die Feststellung einer Tatsache aufgrund einer Beurteilung, nicht die Entscheidung Ÿber eine Rechtsfrage. Die Beurteilung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei der dem Beurteilenden ein Beurteilungsspielraum zusteht. Der Beurteilende subsumiert keine bestimmten Tatsachen unter eine Rechtsnorm (vgl. zu ¤ 10 Nr. 14 ERA-TV NRW: BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 22, BAGE 155, 109; zu ¤ 17.2.6 ERA-TV BW: BAG 18. Juni 2014 - 10 AZR 699/13 - Rn. 39, 45, BAGE 148, 271; ebenso schon zu der Leistungszulage nach ¤ 5 des Gehaltsrahmenabkommens vom 19. Februar 1975 fŸr die Angestellten der Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie NRW: BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 468/96 - zu III 2 d der GrŸnde).
4. Das von Nr. 14.4 Abs. 1 und Abs. 2 ERA-TV begrŸndete Erfordernis, das innerbetriebliche und ggf. tarifliche Einspruchsverfahren zu durchlaufen, enthŠlt neben der Vereinbarung eines Schiedsgutachtens im engeren Sinn eine Stillhalteabrede, ein sog. pactum de non petendo. Ein solches pactum de non petendo lŠsst den Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten ebenso unberŸhrt wie die ZulŠssigkeit der Klage. Eine ohne Schiedsgutachten eingereichte Klage ist verfrŸht erhoben und daher als zurzeit unbegrŸndet abzuweisen (vgl. BGH 14. Januar 2016 - I ZB 50/15 - Rn. 7; 8. Juni 1988 - VIII ZR 105/87 - zu II 2 b bb der GrŸnde).
a) Ein Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinn enthŠlt in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, dass der GlŠubiger gegen den Schuldner aus der Forderung fŸr die Dauer der Erstattung des Gutachtens nicht vorgehen wird. Es handelt sich um eine Abrede, wonach die Feststellung der betroffenen Tatsachen einem Dritten Ÿberlassen werden soll. Das hat zur Folge, dass diese Tatsachen einer gerichtlichen Beweisaufnahme (zunŠchst) unzugŠnglich sind und die ErfŸllung der Forderung (zunŠchst) weder gerichtlich durchgesetzt noch au§ergerichtlich verlangt werden kann. Eine Klage ist insgesamt als verfrŸht (ãals zurzeit unbegrŸndetÒ) abzuweisen, wenn die beweispflichtige Partei die rechtserhebliche Tatsache, deren Feststellung dem Schiedsgutachter Ÿbertragen ist, nicht durch Vorlage des Schiedsgutachtens nachweist (BGH 5. November 2015 - III ZR 41/15 - Rn. 40, BGHZ 207, 316; 4. Juli 2013 - III ZR 52/12 - Rn. 28 mwN).
b) Mit der Vereinbarung eines innerbetrieblichen und tariflichen Einspruchsverfahrens bei Leistungsbeurteilungen verfolgen die Tarifvertragsparteien den Zweck, den innerbetrieblichen Sachverstand und den der Tarifvertragsparteien bei der Bewertung der Arbeitsaufgaben zu nutzen (vgl. BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 33, BAGE 155, 109). Die staatlichen Gerichte mŸssen sich den erforderlichen Sachverstand notfalls durch ein SachverstŠndigengutachten nach ¤¤ 144, 402 ff. ZPO verschaffen. DemgegenŸber verfŸgen die Vertreter beider Seiten in den paritŠtisch besetzten Gremien aus eigener Anschauung Ÿber die notwendige Sachkenntnis von den im Betrieb bestehenden Arbeitsaufgaben und ihrer Bewertung (vgl. LAG Baden-WŸrttemberg 2. Februar 2009 - 4 TaBV 1/09 - zu B II 2 b dd der GrŸnde; Becker FS Lšwisch 2007 S. 17, 24). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn der Arbeitnehmer, der nach seiner Meinung unzutreffend beurteilt wurde, grundsŠtzlich das vorgesehene Verfahren durchlaufen muss, bevor er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann.
5. Entgegen der Ansicht des KlŠgers entfŠllt die Notwendigkeit, das Einspruchsverfahren zu durchlaufen, nicht deshalb, weil der Arbeitnehmer nicht Herr dieses Verfahrens ist. Die tariflichen Bestimmungen sehen zwar nicht ausdrŸcklich vor, wer die paritŠtisch besetzten Gremien anzurufen hat. Aus ihrer Systematik, ihrem Gesamtzusammenhang und ihrem Zweck folgen jedoch entsprechende Obliegenheiten des Arbeitgebers. Die Obliegenheiten zu befolgen, liegt im eigenen Interesse des mit ihnen belasteten Arbeitgebers, weil er sonst rechtliche Nachteile erleidet (vgl. BGH 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - Rn. 14; 11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06 - Rn. 17, BGHZ 174, 32; Palandt/GrŸneberg 79. Aufl. Einl. vor ¤ 241 BGB Rn. 13).
a) Der Einspruch ist nach Nr. 14.4 Abs. 1 ERA-TV gegenŸber dem Arbeitgeber zu erheben, der ihm stattgeben kann. Gibt er ihm nicht statt, ist der Einspruch der Entgeltkommission vorzulegen. Der Verfahrensschritt obliegt dem Arbeitgeber. Zu diesem Zeitpunkt hŠngt es allein von seiner Entscheidung ab, ob das Verfahren in den paritŠtischen Gremien eingeleitet werden soll. Mit Blick darauf ist es interessengerecht, vorrangig dem Arbeitgeber die Obliegenheit aufzuerlegen, die Gremien anzurufen. Das gilt sowohl fŸr die betriebliche Entgeltkommission als auch fŸr die tarifliche GŸtestelle. Nach Nr. 14.4 Abs. 2 ERA-TV wird das Verfahren vor der tariflichen GŸtestelle nur fortgesetzt, wenn die betriebliche Entgeltkommission zu keinem Ergebnis gekommen ist. Es handelt sich regelmŠ§ig um das vom Arbeitgeber eingeleitete Verfahren. Deshalb obliegt es ihm, nicht nur den ersten, sondern ggf. auch den zweiten Schritt in diesem Verfahren zu gehen. Zudem besteht die Entgeltkommission ua. aus unmittelbar vom Arbeitgeber benannten Personen. DemgegenŸber ist der Arbeitnehmer in diesem Gremium nur mittelbar Ÿber den Betriebsrat vertreten. Um zu gewŠhrleisten, dass die GŸtestelle nach Nr. 14.4 Abs. 2 ERA-TV unverzŸglich entscheiden kann, trifft den Arbeitgeber auch aus diesem Grund die Obliegenheit zu weiterem Handeln.
b) Mit dieser Auslegung von Nr. 14 ERA-TV ist keine mit Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG nicht zu vereinbarende Belastung fŸr den Arbeitnehmer verbunden.
aa) Art. 2 Abs. 1 iVm. dem in Art. 20 Abs. 3 GG verbŸrgten Rechtsstaatsprinzip garantiert den Parteien im Zivilprozess effektiven Rechtsschutz. Danach darf den Prozessparteien der Zugang zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, durch SachgrŸnde nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (BVerfG 23. Juli 2019 - 1 BvR 2032/18 - Rn. 6). Mit der verfassungsrechtlichen Garantie eines effektiven Rechtsschutzes ist es nicht vereinbar, wenn einem Rechtsinhaber die Durchsetzung seines Rechts in allen in Betracht kommenden Verfahrensarten jeweils ohne sachliche PrŸfung mit der BegrŸndung verwehrt wird, die Voraussetzungen fŸr die Geltendmachung des Begehrens in dieser Verfahrensart seien nicht erfŸllt (BVerfG 13. MŠrz 1997 - 1 BvR 116/97 - zu II 2 der GrŸnde).
bb) Trotz der den Arbeitgeber treffenden Obliegenheit, das Verfahren in den paritŠtischen Gremien anzusto§en, ist es fŸr den Arbeitnehmer nicht unmšglich oder erheblich erschwert, die Voraussetzungen zu schaffen, damit die Gerichte in der Sache Ÿber die Leistungszulage entscheiden kšnnen.
(1) Einem Arbeitnehmer, der Einspruch gegen eine ihm erteilte Leistungsbeurteilung erhoben hat, bleibt es unbenommen, seinerseits die Gremien anzurufen und damit die Voraussetzungen fŸr eine Entscheidung durch die Gerichte zu schaffen. Aus den Obliegenheiten des Arbeitgebers, die Gremien anzurufen, ergibt sich nicht, dass allein dem Arbeitgeber die Befugnis zusteht, die Beanstandung einer Leistungsbeurteilung vor die Gremien zu bringen. Auch dem Arbeitnehmer steht dieser Weg offen.
(2) Schon deshalb ist dem Arbeitnehmer eine Handlungsalternative eršffnet, wenn der Arbeitgeber seinen Obliegenheiten innerhalb angemessener Fristen nicht nachkommt. Daneben kann der Arbeitnehmer in dieser Konstellation unmittelbar Klage auf die Leistungszulage erheben. Es gilt nichts anderes als in dem Fall, in dem die angerufenen Gremien nicht innerhalb der ma§geblichen Fristen tŠtig werden. Die Arbeitsgerichte haben dann die vom Arbeitgeber erstellte Leistungsbeurteilung zu ŸberprŸfen und ggf. nach ¤ 319 Abs. 1 Satz 2 BGB zu ersetzen.
B. Ob die auf eine hšhere Leistungszulage gerichtete Klage begrŸndet ist, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob neben der Leistungsbeurteilung vom 14. MŠrz 2016 eine weitere Leistungsbeurteilung nach Nr. 8.4 Abs. 2 Satz 3 ERA-TV erstellt wurde und ob fŸr diese Leistungsbeurteilung ggf. das Verfahren in den paritŠtischen Gremien abgeschlossen wurde.
I. Fehlt eine weitere Leistungsbeurteilung, ist die Klage schon deshalb begrŸndet. Der KlŠger hat dann Anspruch auf Leistungsentgelt auf der Grundlage der zuletzt wirksam erstellten Leistungsbeurteilung.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt die €nderung eines einmal festgelegten Leistungsentgelts - abgesehen von blo§en Fehlerkorrekturen - voraus, dass eine wirksame Neubeurteilung erfolgt ist. Solange eine solche fehlt, ist das bisherige Leistungsentgelt fortzuzahlen (BAG 18. Juni 2014 - 10 AZR 699/13 - Rn. 34, BAGE 148, 271; ebenso zu frŸheren tariflichen Regelungen des Leistungsentgelts in der Metallindustrie: BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 468/96 - zu II der GrŸnde). Die BV-L steht dem nicht entgegen. UnabhŠngig von der Frage, ob die Betriebsparteien zu einer solchen Regelung befugt sind, haben sie keine Vorschrift geschaffen, nach der die Wirkungen der zuletzt wirksam erteilten Leistungsbeurteilung durch schlichten Zeitablauf entfielen. Nach Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 BV-L werden die Punktwerte der bis zu diesem Zeitpunkt bestehenden Leistungsbeurteilungen jeweils im Monat MŠrz auf null Punkte gesetzt, um bei der Neubewertung der Leistung den Bezug zum alten Jahr zu vermeiden. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass es ab diesem Zeitpunkt keine berŸcksichtigungsfŠhige Beurteilung mehr gibt, die bis zu einer wirksamen Neubeurteilung gilt. Die Bestimmungen betreffen nur das Verfahren, um eine Leistungsbeurteilung zu erstellen, nicht die Rechtswirkungen der letzten wirksam erteilten Beurteilung. Vielmehr sind die Betriebsparteien davon ausgegangen, dass eine erteilte Leistungsbeurteilung ma§geblich ist, solange keine wirksame Neubeurteilung vorgenommen wird. Das zeigt sich an Nr. 3 Abs. 1 Satz 5 BV-L. Danach wird die bisherige Leistungszulage bis zur Ermittlung der neuen Leistungszulage unverŠndert weitergewŠhrt.
2. Ergibt sich aus der turnusmŠ§ig erstellten ersten Leistungsbeurteilung, dass der Beurteilte - wie im Streitfall - eine verminderte Leistung erbracht hat, bildet diese Beurteilung keine Grundlage, um die kŸnftige Leistungszulage zu bemessen. Sie stellt keine wirksame Neubeurteilung dar, die dazu berechtigt, das auf der Grundlage einer vorausgegangenen Leistungsbeurteilung festgesetzte Leistungsentgelt abzusenken.
a) Nach Nr. 8.4 Abs. 2 Satz 2 ERA-TV gilt im Anschluss an eine Leistungsbeurteilung, die eine Leistungsminderung feststellt, eine †bergangszeit von drei Kalendermonaten. WŠhrend dieses Zeitraums wird die bisherige Leistungszulage weitergewŠhrt. In den letzten beiden Wochen vor Ablauf der Frist ist nach Nr. 8.4 Abs. 2 Satz 3 ERA-TV eine weitere Beurteilung zu erstellen. Sie bildet die Grundlage fŸr die ab dem vierten Monat zu zahlende Leistungszulage.
b) Der ersten Leistungsbeurteilung kommt damit nur eine Warnfunktion zu. Sie soll dem Arbeitnehmer einen Leistungsabfall vor Augen fŸhren und ihm ermšglichen, seine Leistung binnen eines Zeitraums von drei Kalendermonaten zu verbessern. Sie bildet zu keinem Zeitpunkt die Grundlage fŸr die zu gewŠhrende Leistungszulage. WŠhrend des †bergangszeitraums wird nach Nr. 8.4 Abs. 2 Satz 2 ERA-TV die bisherige Leistungszulage weitergewŠhrt, die auf der vorangegangenen Leistungsbeurteilung beruht. Ab dem vierten Monat ist nach Nr. 8.4 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 ERA-TV die neue, dh. die zweite Leistungsbeurteilung ma§geblich.
c) Die Pflicht, eine weitere Beurteilung vorzunehmen, gilt bei jeder vorgenommenen Leistungsbeurteilung, die eine Leistungsminderung feststellt. Entgegen der in der mŸndlichen Verhandlung vor dem Senat geŠu§erten Auffassung der Beklagten ist die Bestimmung nicht nur bei einer unterjŠhrig festgestellten Leistungsminderung anzuwenden.
aa) Dies ergibt sich aus Wortlaut, Systematik, Gesamtzusammenhang und Zweck der tariflichen Regelung. Der Wortlaut lŠsst keinen RŸckschluss auf einen eingeschrŠnkten Anwendungsbereich zu. Die Bestimmung betrifft Leistungsminderungen. Zu welchem Zeitpunkt oder in welchem Rahmen die Feststellung erfolgt ist, ist nicht geregelt. Aus der Gesamtschau der Regelungen in Nr. 8.4 ERA-TV ergibt sich, dass eine neue Leistungsfeststellung - jedenfalls auch - zu erstellen ist, wenn eine turnusmŠ§ige Leistungsbeurteilung eine Leistungsminderung feststellt. Nr. 8.4 Abs. 1 ERA-TV regelt den Fall, in dem eine Leistungsbeurteilung zu einer Erhšhung der Leistungszulage fŸhrt. Nr. 8.4 Abs. 2 ERA-TV regelt dagegen die Konstellation, in der eine Leistungsminderung festgestellt wird. Nr. 8.4 ERA-TV verwendet zwar in Abs. 2 Satz 1 nicht ausdrŸcklich den Begriff der Leistungsbeurteilung. Erlaubte dies den Schluss, dass die Tarifnorm nicht auf turnusmŠ§ige Leistungsbeurteilungen zur Anwendung kŠme, fehlte jedoch genau fŸr diesen Fall eine Regelung, ab welchem Zeitpunkt sich eine schlechtere Beurteilung auf das Leistungsentgelt auswirkte. Daher ist Nr. 8.4 Abs. 2 ERA-TV so zu verstehen, dass die Vorschrift jedenfalls dann anzuwenden ist, wenn eine turnusmŠ§ige Beurteilung eine Leistungsminderung feststellt.
bb) Dem stehen die Regelungen der BV-L nicht entgegen. Es kann offenbleiben, ob ihnen, insbesondere Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 und Nr. 7 BV-L, ein Inhalt entnommen werden kann, der in Widerspruch zu der tariflichen Bestimmung in Nr. 8.4 Abs. 2 Satz 3 ERA-TV steht. Die Betriebsparteien sind jedenfalls nicht befugt, eine vom ERA-TV abweichende Regelung zu treffen. Sie kšnnen sich nicht auf Nr. 8.5 Abs. 1 und Abs. 3 ERA-TV berufen. Danach ist von den Betriebsparteien ein anzuwendendes Beurteilungsverfahren zu vereinbaren, wobei die Betriebsvereinbarung ein oder mehrere Beurteilungsverfahren vorsehen kann. Mit dem Begriff ãBeurteilungsverfahrenÒ haben die Tarifvertragsparteien die Vorgehensweise bezeichnet, anhand welcher Kriterien und mit welchem Ma§stab die Leistungen der Arbeitnehmer zu bewerten sind. Dies kommt deutlich in Nr. 8.5 Abs. 4 ERA-TV zum Ausdruck, die den Betriebsparteien das in der Anlage 1 dargestellte Verfahren empfiehlt. Anlage 1 umfasst einen Beurteilungsbogen, der fŸnf Beurteilungsmerkmale sowie fŸnf Beurteilungsstufen benennt und erlŠutert. Den Betriebsparteien steht damit offen, den Weg zu gestalten, der zu beschreiten ist, um das Leistungsergebnis zu ermitteln. Ihnen ist aber keine Kompetenz eršffnet zu regeln, wie mit dem festgestellten Ergebnis weiter umzugehen ist.
3. Die fehlende neue Beurteilung ist weder durch die paritŠtischen Gremien noch durch die Gerichte nach ¤ 319 Abs. 1 Satz 2 BGB zu ersetzen. Die Entscheidungskompetenz der paritŠtischen Gremien und der an ihre Stelle tretenden Gerichte ist in diesem Fall nicht eršffnet.
a) Die paritŠtischen Gremien werden als Schiedsgutachter tŠtig. Sie ŸberprŸfen bei einer Beanstandung, ob die Leistungsbeurteilung im Betrieb zutreffend vorgenommen wurde (BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 33, BAGE 155, 109). Nach der Konzeption der tariflichen Bestimmungen sind die paritŠtischen Gremien erst dann zustŠndig, wenn eine Leistungsbeurteilung erstellt wurde, die die Grundlage fŸr die Bemessung der Leistungszulage bildet. Dazu zŠhlt die erste Leistungsbeurteilung, die eine Leistungsminderung feststellt, - wie ausgefŸhrt - nicht. Nur die zweite Leistungsbeurteilung erfŸllt wegen Nr. 8.4 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 ERA-TV diese Anforderungen. UnterlŠsst es der Arbeitgeber, eine solche Bewertung zu erstellen, bleibt fŸr die TŠtigkeit der Gremien und der an ihre Stelle tretenden Gerichte kein Raum. Eine ausdrŸckliche Regelung, dass die Gremien auch in diesem Fall angerufen werden kšnnen, enthŠlt der ERA-TV nicht.
b) FŸr den Arbeitnehmer ist dies nicht mit unzumutbaren Nachteilen verbunden.
aa) UnterlŠsst es der Arbeitgeber, die turnusmŠ§ige Leistungsbeurteilung nach Nr. 8.5 Abs. 2 ERA-TV vorzunehmen, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung des Leistungsentgelts, das nach der zuletzt wirksam vorgenommenen Leistungsbeurteilung bemessen wird. Eine wirksam erstellte Leistungsbeurteilung wirkt fort, bis eine Neubeurteilung wirksam vorgenommen wurde. Der Arbeitnehmer behŠlt in diesem Fall seinen ErfŸllungsanspruch auf die Leistungszulage in der bisherigen Hšhe (vgl. BAG 18. Juni 2014 - 10 AZR 699/13 - Rn. 34, BAGE 148, 271). Er ist nicht darauf verwiesen, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Die Situation unterscheidet sich von der einer unterbliebenen Zielvereinbarung. Zu erreichende Ziele sind festgelegt. Es fehlt lediglich die Beurteilung, ob die nach dem anzulegenden Beurteilungsverfahren vorgegebenen Kriterien erfŸllt und die gesteckten Ziele erreicht wurden (zu einer fehlenden Zielvereinbarung: BAG 20. MŠrz 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 42; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - Rn. 12 ff.; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 44 ff., BAGE 125, 147).
bb) Ein Schadensersatzanspruch kommt in Betracht, wenn der Arbeitgeber die turnusmŠ§ige Leistungsbeurteilung nicht vorgenommen hat und der Arbeitnehmer meint, ihm stehe aufgrund einer Leistungssteigerung eine hšhere Leistungszulage zu. Der Arbeitnehmer kann die Differenz zwischen der Leistungszulage auf der Grundlage der zuletzt wirksam vorgenommenen Leistungsbeurteilung und dem von ihm verlangten Leistungsentgelt als Schaden nach ¤ 280 Abs. 1, Abs. 2 iVm. ¤ 286 BGB geltend machen. Die Situation ist vergleichbar mit derjenigen, in der der Arbeitgeber Ÿberhaupt keine Leistungsbeurteilung erstellt hat. Auch in diesem Fall sind ohne entsprechende tarifliche Bestimmungen weder die paritŠtischen Gremien noch an ihrer Stelle die Gerichte zustŠndig. Der Arbeitnehmer ist auf einen Schadensersatzanspruch wegen Verzugs beschrŠnkt, der auf den Verzšgerungsschaden gerichtet ist (zu einer fehlenden erstmaligen Leistungsbeurteilung BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 229/11 (F) - Rn. 19 ff.).
II. Wurde eine weitere Leistungsbeurteilung iSv. Nr. 8.4 Abs. 2 Satz 3 ERA-TV erstellt, ist sie vom Landesarbeitsgericht zu ŸberprŸfen. Die PrŸfungskompetenz der Gerichte fŸr Arbeitssachen ist jedoch erst eršffnet, wenn das vorgesehene innerbetriebliche und ggf. tarifliche Verfahren durchlaufen ist. Entsprechendes gilt, wenn eine Entscheidung der Gremien innerhalb einer angemessenen Frist nicht ergeht.
1. Ist eine abschlie§ende Entscheidung der paritŠtischen Gremien getroffen, ist nach Nr. 17.4 Abs. 2 MTV die Klage zu den Arbeitsgerichten mšglich. Mit dem in den hier ma§geblichen Tarif- und Betriebsnormen vorgesehenen Verfahren vor paritŠtischen Gremien ist das VerstŠndnis verbunden, dass Entscheidungen, die in diesem Verfahren ergangen sind, keiner umfassenden gerichtlichen †berprŸfung unterzogen werden sollen. Vielmehr sind die ergangenen Entscheidungen im arbeitsgerichtlichen Prozess in entsprechender Anwendung der ¤¤ 317, 319 BGB nur eingeschrŠnkt zu ŸberprŸfen (BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 23, BAGE 155, 109; 18. Juni 2014 - 10 AZR 699/13 - Rn. 45, BAGE 148, 271; 20. Januar 2004 - 9 AZR 393/03 - zu B I 4 der GrŸnde, BAGE 109, 193; 22. Januar 1997 - 10 AZR 468/96 - zu III 3 der GrŸnde).
a) Die †berprŸfung richtet sich zunŠchst darauf, ob die Entscheidung in dem tariflich vorgesehenen Verfahren ergangen ist und ob die zugrunde liegenden Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind. Verfahrensfehler sind beachtlich, wenn sie sich auf das Ergebnis ausgewirkt haben kšnnen. Die Entscheidung ist dann unverbindlich (BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 24, BAGE 155, 109; 20. Januar 2004 - 9 AZR 393/03 - zu B I 4 der GrŸnde, BAGE 109, 193).
b) In einem zweiten Schritt ist zu prŸfen, ob die wertende und beurteilende Entscheidung der Kommission oder GŸtestelle entsprechend ¤ 319 Abs. 1 Satz 1 BGB offenbar unrichtig ist. Die Vorschrift ist entsprechend anzuwenden, weil die paritŠtischen Gremien keine Ermessensentscheidung, sondern auf der Grundlage ihres besonderen Sachverstands eine ãrichtigeÒ Tatsachenfeststellung zu treffen haben, die nur mittelbar der Bestimmung der Leistung dient (vgl. BGH 4. Juli 2013 - III ZR 52/12 - Rn. 27; MŸKoBGB/WŸrdinger 8. Aufl. ¤ 317 Rn. 39; Staudinger/Rieble [2015] ¤ 317 Rn. 21). Eine Leistungsbestimmung im unmittelbaren Anwendungsbereich des ¤ 319 BGB ist unverbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist. Da die in einem Schiedsgutachten getroffene Feststellung als solche nicht ãunbilligÒ sein kann, sondern nur darauf zu ŸberprŸfen ist, ob sie den tatsŠchlichen VerhŠltnissen entspricht, kann sie bei entsprechender Anwendung des ¤ 319 BGB nur dann nicht verbindlich sein, wenn sie offenbar unrichtig ist (BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 25, BAGE 155, 109; 18. Dezember 1980 - 2 AZR 934/78 - zu II 2 b der GrŸnde, BAGE 34, 365; BGH 17. Januar 2013 - III ZR 10/12 - Rn. 13, 16). Die offenbare Unrichtigkeit steht der offenbaren Unbilligkeit gleich (MŸKoBGB/WŸrdinger aaO; Erman/Hager BGB 15. Aufl. ¤ 319 Rn. 3).
c) Auf die Fragen der Darlegungs- und Beweislast, wie sie der Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2014 (- 10 AZR 699/13 - Rn. 40 ff., BAGE 148, 271) dargestellt hat, kommt es dann nicht an. Vielmehr ist derjenige, der sich gegen die Entscheidung der paritŠtischen Gremien wendet, fŸr die UmstŠnde darlegungs- und beweispflichtig, aus denen sich die offenbare Unrichtigkeit der Entscheidung der Gremien ergeben soll (BAG 17. April 1996 - 10 AZR 558/95 - zu 4 e der GrŸnde; BGH 21. April 1993 - XII ZR 126/91 - zu 5 a der GrŸnde). Die beweisbelastete Partei muss schlŸssig MŠngel des Schiedsgutachtens behaupten, damit das Gericht Ÿber sie Beweis erheben kann (MŸKoBGB/WŸrdinger 8. Aufl. ¤ 319 Rn. 12).
2. Ist der Arbeitgeber seinen Obliegenheiten, die paritŠtischen Gremien innerhalb angemessener Fristen anzurufen, nicht nachgekommen oder ist eine abschlie§ende Entscheidung der Gremien innerhalb der ma§geblichen Fristen nicht ergangen, ist die Tatsachenfeststellung in analoger Anwendung von ¤ 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch das Gericht vorzunehmen.
a) Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Leistung immer dann durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchfŸhrbar erweist. UndurchfŸhrbar ist die Leistungsbestimmung schon dann, wenn die hierzu verpflichtete Partei den Schiedsgutachter nicht innerhalb angemessener Zeit benennt, ohne dass es dabei auf ihr Verschulden ankommt (BGH 4. Juli 2013 - III ZR 52/12 - Rn. 31). Entsprechendes gilt, wenn eine Partei ihrer Obliegenheit, den Schiedsgutachter anzurufen, nicht rechtzeitig nachkommt. Mit dem †bergang der anstelle der Bestimmungspflicht bestehenden Pflicht zur Tatsachenfeststellung auf das Gericht in entsprechender Anwendung von ¤ 319 Abs. 1 Satz 2 BGB tritt das Gericht an die Stelle des Schiedsgutachters. Die gerichtliche Tatsachenfeststellung ersetzt die Entscheidungen der paritŠtischen Gremien (vgl. BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 40, 45, BAGE 155, 109; BGH 4. Juli 2013 - III ZR 52/12 - Rn. 32).
b) Die richterliche Ersatzbestimmung in entsprechender Anwendung von ¤ 319 Abs. 1 Satz 2 BGB ist auf der Grundlage des Vortrags der Parteien zu treffen. Eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn besteht insoweit nicht. Jede Partei ist jedoch gehalten, die fŸr ihre Position sprechenden UmstŠnde vorzutragen, weil das Gericht nur die ihm bekannten UmstŠnde in seine Tatsachenfeststellung einbringen kann (vgl. BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 44, BAGE 155, 109).
III. Ggf. entstandene AnsprŸche auf eine hšhere Leistungszulage kšnnten wieder erloschen sein, wenn der KlŠger die tariflichen Ausschlussfristen nicht gewahrt haben sollte.
1. Dabei ist zu erwŠgen, ob die Ausschlussfristen der Nr. 15 MTV einschrŠnkend auszulegen sind. Das ist der Fall, wenn der mit der Ausschlussfrist verfolgte Zweck, dem Schuldner zeitnah Gewissheit zu verschaffen, mit welchen AnsprŸchen er zu rechnen hat, durch eine einmalige Geltendmachung erreicht wird. Die einschrŠnkende Auslegung ist insbesondere dann geboten, wenn bei unverŠnderter rechtlicher und tatsŠchlicher Lage ein Anspruch aus einem stŠndig gleichen Grundtatbestand entsteht und der Wortlaut des Tarifvertrags die Geltendmachung kŸnftiger AnsprŸche nicht von vornherein ausschlie§t (BAG 8. Mai 2018 - 9 AZR 586/17 - Rn. 38; 24. August 2016 - 5 AZR 853/15 - Rn. 35 mwN).
2. Soweit der KlŠger die erste Stufe der Ausschlussfrist nicht dadurch gewahrt haben sollte, dass er die AnsprŸche klageweise geltend gemacht hat, ist zu klŠren, ob und ggf. wann der Beklagten die au§ergerichtlichen Schreiben des KlŠgers zugegangen sind (zu der schriftlichen Geltendmachung durch Klageerhebung: BAG 16. MŠrz 2016 - 4 AZR 421/15 - Rn. 19, BAGE 154, 252). Das gilt auch mit Blick auf die AnsprŸche, hinsichtlich derer sich die Beklagte nicht auf einen Verfall berufen und den Zugang der entsprechenden Geltendmachungsschreiben nicht in Abrede gestellt hat. Eine anzuwendende oder geltende tarifliche Verfallfrist ist von Amts wegen zu beachten. Der Schuldner muss sich nicht auf ihre Wirkung berufen, weil es sich um eine rechtsvernichtende Einwendung handelt (fŸr die st. Rspr. BAG 16. MŠrz 2016 - 4 AZR 421/15 - Rn. 14, aaO). Soweit der KlŠger behauptet hat, das Schreiben vom 17. Oktober 2016 auf dem normalen Postweg Ÿbersandt zu haben, ist den Parteien Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben, mit dem sie der geltenden abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung tragen kšnnen (vgl. dazu BAG 12. Dezember 2018 - 5 AZR 588/17 - Rn. 40 f.).
C. Das Landesarbeitsgericht wird auch Ÿber die Nebenforderungen zu befinden haben. Soweit die Klage auf die Pauschalen nach ¤ 288 Abs. 5 BGB gerichtet ist, ist sie derzeit unzulŠssig (vgl. dazu BAG 30. Oktober 2019 - 10 AZR 177/18 - Rn. 18 mwN). Sie genŸgt nicht den Anforderungen des ¤ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der KlŠger hat bislang nicht angegeben, auf welche der elf Monate der verlangten hšheren Leistungszulagen sich die Pauschalen beziehen, die er nur fŸr sieben Monate geltend gemacht hat. Dazu ist ihm vom Landesarbeitsgericht Gelegenheit zu geben.
Gallner
Brune
Pessinger
Fieback
Klein

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 162, 361
BAGE 155, 109
BAGE 109, 193
BAGE 148, 271
BGHZ 207, 316
BGHZ 174, 32
BAGE 125, 147
BAGE 34, 365
BAGE 154, 252
10 Sa 254/18
IV ZR 207/13
III ZR 10/12
I ZB 50/15
V ZR 61/90
3 AZR 738/16
10 AZR 183/15
9 AZR 431/13
9 AZR 393/03
10 AZR 699/13
10 AZR 468/96
VIII ZR 105/87
III ZR 41/15
III ZR 52/12
4 TaBV 1/09
XI ZR 395/07
VII ZR 99/06
1 BvR 2032/18
1 BvR 116/97
10 AZR 8/12
10 AZR 889/07
10 AZR 97/07
5 AZR 229/11
2 AZR 934/78
10 AZR 558/95
XII ZR 126/91
9 AZR 586/17
5 AZR 853/15
4 AZR 421/15
5 AZR 588/17
10 AZR 177/18