Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-04-24, Aktenzeichen 9 S 2412/22
ECLI: ECLI:DE:VGHBW:2024:0424.9S2412.22.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 26. September 2022 - 1 K 3887/21 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Untersagung einer Impfstoffherstellung.
Der Kläger, approbierter Arzt und in einer „Privatpraxis für naturheilkundliche Ganzheitsmedizin“ niedergelassen, zeigte am 19.07.2021 beim Regierungspräsidium Karlsruhe an, er beabsichtige, einen Impfstoff aus Aluminiumhydroxid und dem Peptid AS 319-541 der RBD vom Spikeprotein SARS-CoV-2 (nachfolgend auch: das Protein) zur Anwendung durch intramuskuläre Injektion bei Erwachsenen herzustellen.
Das Regierungspräsidium Karlsruhe erteilte ihm daraufhin Hinweise zu den rechtlichen Rahmenbedingungen einer erlaubnisfreien ärztlichen Herstellung eines Arzneimittels zum Zwecke der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten i.S.d. § 13 Abs. 2b des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz - AMG). Das Gesetz verlange die Einhaltung der anerkannten pharmazeutischen Regeln und verweise insofern auf das Arzneibuch. Es forderte den Kläger auf, nähere Angaben zu seiner Qualifikation, der von ihm beabsichtigten Behandlung und den von ihm verwendeten Ausgangstoffen zu machen. Sollte er Ausgangsstoffe verwenden wollen, die nicht über GMP-Qualität verfügten - d.h. die nicht den Standards der Guten Herstellungspraxis (Good Manufacturing Practice - GMP) entsprechend hergestellt worden seien - möge er die Prüfvorschriften und ein Prüfprotokoll vorlegen, mit dem er die Arzneibuchqualität dieser Ausgangsstoffe belege.
Unter dem 17.08.2021 erklärte der Kläger, bei der Herstellung des Impfstoffs, den er bereits 17 Personen verabreicht habe, mische er ein rekombinantes SARS-CoV-2 RBD Protein der Firma M. mit Alhydrogel (Aluminiumhydroxid) der Firma A. als Adjuvans (nachfolgend auch: das Adjuvans) und einer 0,9-%-Kochsalz-Lösung. Hierfür seien keine aseptischen Bedingungen erforderlich. Der Nachweis der Arzneibuchqualität der Ausgangsstoffe entfalle. Die vom Kläger verfassten Arbeitsanweisungen beschreiben die Herstellung einer Einzel-Impfdosis aus einem Mikroschraubröhrchen mit 0,3 ml Alhydrogel Adjuvans 0,2 % und einem Mikroschraubröhrchen mit 15 µg SARS-CoV-2 RBD Protein sowie alternativ die Präparation von 10 Spritzen aus einem Mikroschraubröhrchen mit 155 µg SARS-CoV-2 RBD Protein. Der Kläger legte Produktinformationen zum Alhydrogel und zum Protein vor, aus denen hervorgeht, dass diese nur zu Forschungszwecken bestimmt sind. Im Fall des Alhydrogels beziehen sich die Informationen auf Gebinde zu 250 ml bzw. 50 ml, wobei die Aluminium-Konzentration mit 9 bis 11 ml/mg angegeben wird. Des Weiteren fügte er dem Schreiben eine selbst verfasste Risikobewertung bei. Darin führte er aus, dass die am Markt erhältlichen Fertigimpfstoffe nicht von allen Menschen akzeptiert würden. Um diese zu erreichen, bedürfe es weiterer Impfstoffangebote. Die von Professor S., Lübeck, vorgeschlagene Herstellung eines Proteinimpfstoffs durch Verwendung eines rekombinanten Antigens und eines Adjuvans entspreche der bei anderen Impfstoffen angewendeten konservativen Herstellungspraxis. Es seien keine erheblichen Nebenwirkungen zu erwarten. Er halte engen Kontakt zu den Patienten und erfrage und dokumentiere das Auftreten von Nebenwirkungen.
Nach vorheriger Anhörung untersagte das Regierungspräsidium Karlsruhe dem Kläger mit Verfügung vom 13.10.2021 einen Impfstoff mit Aluminiumhydroxid und Protein (Peptid AS 319-541 der RBD vom Spikeprotein SARS-CoV-2) herzustellen, bis er der Behörde gegenüber nachgewiesen habe, dass die Herstellung den anerkannten pharmazeutischen Regeln entspreche (Ziffer 1), und ordnete die sofortige Vollziehung dieser Verfügung an (Ziffer 2). Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde dem Kläger ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 EUR angedroht (Ziffer 3) und eine Verwaltungsgebühr festgesetzt (Ziffer 4).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Die Untersagung erfolge auf Grundlage von § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG. Der Kläger stelle ein Arzneimittel zur Prophylaxe beim Menschen, mithin einen Impfstoff i.S.d. § 4 Abs. 4 AMG, her. Dabei verstoße er gegen § 55 Abs. 8 AMG, weil er bei der Herstellung nicht die im Europäischen Arzneibuch (Pharmacopoeia Europaea - Ph. Eur.) niedergelegten anerkannten pharmazeutischen Regeln beachte.
So schreibe die Monographie Ph. Eur. 2619 „Pharmazeutische Zubereitungen“ vor, dass die Herstellung innerhalb eines geeigneten Qualitätssicherungssystems und nach den für den Produkttyp angemessenen Qualitätsstandards zu erfolgen habe. Für Produkte, die nicht der Zulassungspflicht unterlägen, sei überdies eine Risikobeurteilung von besonderer Bedeutung, die sich auf bestimmte für die Qualität einer Zubereitung kritische Parameter (u.a. Qualität der Wirkstoffe, Hilfsstoffe und Behältnisse, Ausgestaltung des Herstellungsprozesses, Umfang und Aussagekraft von Kontrollen, Stabilität der Zubereitung) sowie das Risiko, das die Zubereitung für eine bestimmte Patientengruppe darstellen könne, beziehen müsse. Die vom Kläger erstellte Risikobeurteilung sei unzureichend, da sie konkrete Angaben zu den Wirk- und Hilfsstoffen sowie zum Herstellungsprozess vermissen lasse. Impfstoffe seien komplexe Arzneimittel mit höchsten Anforderungen an die Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit, da sie zum Teil auch an besonders sensible Säuglinge und Kleinkinder verabreicht würden. Als auf Grundlage von Mikroorganismen hergestellte Arzneimittel unterlägen sie im Vergleich zu chemisch synthetisierten Produkten stärkeren Schwankungen. Bei der Verabreichung von biologischem Material wie körperfremden Proteinen könnten unter anderem schwere allergische Unverträglichkeitsreaktionen hervorgerufen werden. Deshalb sei eine konkrete, auf das jeweilige Arzneimittel zugeschnittene Risikobeurteilung unerlässlich, auf deren Grundlage ein positives Nutzen-Risiko-Verhältnis i.S.v. § 4 Abs. 28 AMG zu belegen sei. Ferner müssten im Rahmen einer Qualitätssicherung geeignete Methoden eingesetzt werden, um zu gewährleisten, dass die angemessene Qualität in Bezug auf die durchgeführte Risikobeurteilung, die geltenden lokalen Leitlinien und die gesetzlichen Anforderungen erzielt werde. Ein besonderes Augenmerk bei der Herstellung von Zubereitungen sei auf die Eignung der Ausgangsstoffe (Wirkstoffe und Hilfsstoffe) sowie die Formulierung zu legen.
Bezüglich der Ausgangsstoffe ergäben sich Anforderungen aus der Monographie Ph. Eur. 2024 „Substanzen zur pharmazeutischen Anwendung“ (richtig: Ph. Eur. 2034 „Substanzen zur pharmazeutischen Verwendung“). Ein Nachweis der Eignung der Ausgangsstoffe könne entweder durch ein dem jeweiligen Stoff beigefügtes Prüfzertifikat oder durch ein durch den Kläger vorgenommenes geeignetes Verfahren nachgewiesen werden. Beides habe der Kläger nicht beigebracht. Die von ihm angeführten Prüfungen des Adjuvans beschränkten sich auf die Sterilität und den Pyrogengehalt. Auf der Homepage des Herstellers werde darauf hingewiesen, dass der Stoff nur für Laborzwecke und nicht für die Anwendung am Menschen bestimmt sei. Bezüglich der Wirkstoffe verweise die Monographie überdies auf die Anforderungen der Guten Herstellungspraxis (GMP). Dass das vom Kläger verwendete Protein den sich daraus ergebenden Vorgaben entspräche, habe dieser ebenfalls nicht dargelegt.
Schließlich würden auch die Vorgaben der Monographie Ph. Eur. 0520 „Parenteralia“ und der Allgemeinen Vorschrift Ph. Eur. 5.01.01.00 „Methoden zur Herstellung steriler Zubereitungen“ nicht eingehalten. Bei dem Impfstoff handele es sich um ein Arzneimittel zur parenteralen Anwendung. Um der erhöhten Gefahr von Infektionen durch Mikroorganismen vorzubeugen, seien bestimmte hygienische Vorgaben in Bezug auf die Räumlichkeiten, die Behältnisse und den Herstellungsprozess einzuhalten, die sich aus der Allgemeinen Vorschrift Ph. Eur. 5.1.1 „Methoden zur Herstellung steriler Zubereitungen“ und aus dem „PIC/S Guide to Good Manufacturing Practices for the preparation of medicinal products in healthcare establishments“ vom 01.03.2014 ergäben. Letztgenannter sei gemäß dem Votum V0200403 „Erlaubnisfreie Herstellung von Arzneimitteln“ der Zentralstelle der Länder für Gesundheitsschutz bei Arzneimitteln und Medizinprodukten (ZLG) vom 30.05.2018 anstelle des EU-GMP-Leitfadens (vgl. § 2 Nr. 3 der Arzneimittel- und Wirkstoffherstellungsverordnung - AMWHV) für die Klärung von Details heranzuziehen. Danach sei eine aseptische Herstellung in einem Reinraum erforderlich. Dies ergebe sich auch aus der Anlage 1 zum EU-GMP-Leitfaden, auf den das Votum verweise. Der Kläger habe weder die Methoden noch die Verfahrensweisen dargestellt, die zur Gewährleistung der Sterilität erforderlich seien, und lehne die Verwendung eines Reinraums kategorisch ab. Damit seien die Belüftungsbedingungen, die Einhaltung der Grenzwerte für die mikrobiologische Kontamination und die aseptische Zubereitung und Abfüllung nicht gewährleistet. Der Einwand des Klägers, das Vakzin Comirnaty müsse ebenfalls nicht in einem Reinraum zubereitet werden, sei unerheblich, da es sich um ein zugelassenes Arzneimittel handele, welches lediglich in eine anwendungsfähige Form gebracht werde.
§ 69 AMG eröffne ein Entschließungs- und Auswahlermessen. Die Aufzählung möglicher Maßnahmen in § 69 Abs. 1 Satz 2 AMG sei nicht abschließend. Vorliegend habe man sich für eine bedingte Untersagung der Herstellung eines Impfstoffs entschieden, weil Verstöße gegen pharmazeutische Regeln nach § 55 Abs. 8 AMG vorlägen. § 55 Abs. 8 AMG i.V.m. dem Arzneibuch diene der Arzneimittelsicherheit sowie dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung. Hierbei handele es sich um besonders wichtige Gemeinschaftsgüter, die selbst tiefe Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigen könnten. Aufgrund der nicht ausreichend festgestellten pharmazeutischen Qualität des Arzneimittels seien die sichere Arzneimittelversorgung und der Gesundheitsschutz als besonders wichtige Rechtsgüter tangiert. Die Untersagung sei zur Sicherung dieser Rechtsgüter geeignet und erforderlich. Aufgrund der Vielzahl an Verstößen, die trotz vorheriger Beanstandung nicht behoben worden seien, erscheine eine Untersagung der Herstellung zur Wahrung des Gesundheitsschutzes und der Arzneimittelsicherheit notwendig und geboten, bis die Verstöße beseitigt seien. Ein milderes Mittel sei nicht ersichtlich. Die Untersagung sei auch angemessen. Bei der Abwägung der Schwere des Eingriffs in die durch Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit und des Gewichts der diesen rechtfertigenden Gründe - dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung und der Arzneimittelsicherheit, zu denen der Staat im Hinblick auf das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) verpflichtet sei -, überwöge der Gesundheitsschutz. Der Eingriff in die Berufsfreiheit sei als gering einzustufen. Es gehe um die Durchsetzung einer Berufsausübungsregelung. Die Untersagung beziehe sich lediglich auf das in Rede stehende Arzneimittel. Eine Herstellung anderer Arzneimittel, deren pharmazeutische Qualität ordnungsgemäß belegt sei, bleibe dem Kläger ebenso unbenommen wie die Ausübung der Kernaufgaben der ärztlichen Heilkunde. Schließlich habe er es selbst in der Hand, durch Erfüllung der Vorschriften über die pharmazeutische Qualität einen gesetzeskonformen Zustand herzustellen und damit eine Aufhebung der vorliegenden Verfügung zu erwirken. Auf der anderen Seite sei ein gewichtiges Gemeinschaftsgut tangiert. Setze man dies in Relation, so sei es für den Kläger nicht unzumutbar, zum Zwecke des Gesundheitsschutzes und der Arzneimittelsicherheit eine geringfügige Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit hinzunehmen.
Am 03.11.2021 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Klage erhoben, mit der er die Aufhebung der Verfügung vom 13.10.2021 begehrt hat. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, die Untersagungsverfügung sei rechtswidrig und verletze ihn in seinem Recht der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit. Bei der erlaubnisfreien Herstellung zum Zweck der individuellen Anwendung an einem bestimmten Patienten i.S.d. § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG sei er nicht an die strengen Vorgaben des Arzneibuchs gebunden. Unabhängig davon entsprächen die von ihm bei der Herstellung verwendeten Stoffe den anerkannten pharmazeutischen Regeln. Dass sowohl das Protein als auch das Adjuvans vom jeweiligen Hersteller nicht für die Anwendung am Menschen bestimmt sei, ändere nichts daran, dass eine solche Anwendung möglich sei und auch erfolge. Es handle sich um eine individuelle Vorsorgemaßnahme analog einem individuellen Heilversuch, falle mithin in den erlaubnisfreien Bereich der - als Teil der ärztlichen Berufsfreiheit - grundrechtlich geschützten Therapiefreiheit. Berufsrechtlich müsse ein Arzt seine Therapie nach professionellen Standards vor seinem Gewissen verantworten; arzneimittelrechtlich könne er nicht zu einer diesen Grundsätzen widersprechenden Behandlungsmethode gezwungen werden. Auch die Auswahl der Stoffe, die er zur Behandlung einsetze, unterliege - unbeschadet der straf- und haftungsrechtlichen Verantwortung - seiner freien, durch das Arzneimittelgesetz nicht beschränkten Entscheidung. Die arzneimittelrechtlichen Zulassungsvorschriften richteten sich ausschließlich an die Hersteller, die Arzneimittel in den Verkehr brächten. Die Regelungen zur guten Herstellungspraxis (GMP), die u.a. Zulassungspflichten für Hilfs- und Wirkstoffe vorsähen, fänden keine Anwendung, wenn ein Arzt erlaubnisfrei ein Arzneimittel herstelle. Das folge aus einem Umkehrschluss zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 AMWHV. So wie der ärztliche Einsatz verfügbarer Arzneimittel jenseits ihrer Zulassung (sog. „off-label-use“) und sogar ohne arzneimittelrechtliche Zulassung (sog. „unlicensed-use“) anerkanntermaßen zulässig sei, müssten bei der ärztlichen Herstellung eines Arzneimittels zur Anwendung im Einzelfall allein die wissenschaftlich üblichen Verfahren und Methoden gewahrt bleiben. Insbesondere die Herstellung im Reinraum sei dabei nicht erforderlich. Der Beklagte dürfe nicht seine Behandlung mit einem wirksamen und nahezu risikofreien Impfstoff unterbinden, während er zugleich die Verabreichung unsicherer, mit schweren Nebenwirkungen belasteter Impfstoffe fördere.
Mit Urteil vom 26.09.2022 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die angegriffene Untersagungsverfügung sei rechtmäßig. Es könne offenbleiben, ob es sich bei dem vom Kläger hergestellten Produkt um einen Impfstoff oder „nur“ um ein Arzneimittel handele. Gleiches gelte für die Frage, ob sich der Kläger, dessen Fachkunde auf dem Gebiet der Impfstoffherstellung sich der Kammer nicht erschließe, darauf berufen könne, zur erlaubnisfreien Herstellung zum Zwecke der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten befugt zu sein. Denn auch diese müsse gemäß § 55 Abs. 8 AMG unter Beachtung der anerkannten pharmazeutischen Regeln erfolgen. Die Einbeziehung der ärztlichen Herstellung von Arzneimitteln entspreche dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck, zum Schutze der Bevölkerung Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel sicherzustellen, und sei verfassungsrechtlich unbedenklich. Der verfassungsändernde Gesetzgeber habe die Kompetenz des Bundesgesetzgebers erweitert, und dieser habe die vormalige Bereichsausnahme des § 4a Satz 1 Nr. 3 AMG gestrichen, so dass auch die erlaubnisfreie ärztliche Herstellung von Arzneimitteln den Vorgaben des Arzneimittelgesetzes unterliege. Die ärztliche Therapiefreiheit und die Wahlfreiheit der Patienten erfasse zwar grundsätzlich auch neue, vom Stand der medizinischen Wissenschaft nicht anerkannte Behandlungsmethoden. Derartige Heilverfahren - und damit auch die Herstellung und Anwendung bedenklicher Arzneimittel - könne der Gesetzgeber aber im Interesse der Abwehr von Gesundheitsgefahren beschränken.
Der Hersteller eines Arzneimittels habe dessen Qualität, Unbedenklichkeit und therapeutische Wirksamkeit zu begründen. Neben klinischen Studien bilde dabei auch ärztliches Erfahrungswissen eine grundsätzlich taugliche Erkenntnisquelle, bedürfe aber der Aufbereitung nach wissenschaftlichen Methoden. An einer diesen Maßstäben genügenden Darlegung der Einhaltung der anerkannten pharmazeutischen Regeln fehle es hier. Der Beklagte habe zu Recht die Unvollständigkeit der vorgelegten Analysezertifikate sowie das Fehlen einer ausreichenden Begründung der Wirksamkeit sowie eines angemessenen Risiko-Nutzen-Verhältnisses beanstandet. Auf die Frage, ob die Herstellung in einem Reinraum erfolgen müsse, komme es daher nicht an. In der Monografie Ph. Eur. 2034 werde allerdings nicht ausdrücklich statuiert, dass die Eignung der Ausgangsstoffe durch ein Prüfzertifikat oder ein durch den Kläger vorgenommenes geeignetes Verfahren nachzuweisen sei. Der Abschnitt „Prüfung auf Reinheit“ lese sich auch eher so, als ob nicht unbedingt jede dieser Prüfungen durchgeführt werden müsse. In der Monografie tatsächlich enthalten sei jedoch die Forderung, dass die Herstellung von Wirkstoffen den Anforderungen der Guten Herstellungspraxis (GMP) genügen müsse. Da auch in dieser Monografie zwischen Hilfs- und Wirkstoffen unterschieden werde, liege es nahe, dass die GMP-Qualität jedenfalls für den Wirkstoff - das Protein - erforderlich sei. An dem erforderlichen Nachweis der Verwendung eines den anerkannten pharmazeutischen Regeln entsprechenden Wirkstoffes, der gerade zur Anwendung am Menschen freigegeben sei, fehle es. Das zum Protein vorgelegte Analysezertifikat genüge bereits nicht den formalen Anforderungen des EU-GMP-Leitfadens (Teil II, Ziffer 11.43). Auch gebe die Bezugsquelle des Klägers selbst an, das Protein sei nur „für wissenschaftliche Zwecke und Laborverwendungen“ bestimmt. Die zum Adjuvans eingereichten Unterlagen seien ebenfalls unzulänglich; insbesondere fehle es an der Freigabe des Stoffes für die Verwendung am Menschen. Überdies habe der Kläger für die Wirksamkeit und das Risiko-Nutzen-Verhältnis keine evidenzbasierten Daten vorgelegt. Die Risikobewertung sei nicht aussagekräftig. Er sei lediglich vom „Lübecker Impfstoff“ überzeugt und berufe sich auf ärztliches Erfahrungswissen, das nicht nach wissenschaftlichen Methoden aufbereitet sei. Bei dieser Sachlage sei es ist nicht Aufgabe des Beklagten oder des Verwaltungsgerichts, durch eigene Recherchen bzw. Beweiserhebungen die vom Kläger geforderten Angaben und Begründungen an seiner statt zu beschaffen, um darauf aufbauend eine valide Bewertung überhaupt erst zu ermöglichen, wie dies in einem Zulassungsverfahren nach den dort geltenden rigiden Vorgaben vorgesehen sei. Dies gelte umso mehr, als der Kläger sich darauf berufe, eine Zulassung nicht zu benötigen.
Die Untersagungsverfügung bewirke keine unzulässige Beschränkung der Therapiefreiheit; insbesondere sei das Vorgehen des Klägers nicht vergleichbar mit den anerkannten Konstellationen, in denen eine Behandlung mit nicht oder nicht speziell für den Fall zugelassenen Medikamenten denkbar erscheine. Weder werde ein grundsätzlich zugelassenes Arzneimittel jenseits der Zulassung noch ein (noch) nicht zugelassenes Arzneimittel zur Behandlung einer zu einer schweren Behinderung führenden oder lebensbedrohlichen Erkrankung verwendet, die mit den zur Verfügung stehenden Standardmethoden nicht zufriedenstellend erfolgen könne. Der Verweis auf angebliche Mängel anderer Corona-Impfstoffe sei von vornherein unbehelflich, weil es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gebe. Die Ermessenserwägungen wiesen keine Fehler auf. Insbesondere sei die ausgesprochene Untersagung verhältnismäßig, da die Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit marginal, das verfolgte Ziel der Arzneimittelsicherheit hingegen von hohem Gewicht sei.
Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Kläger erneut eingehend zur Wirkungsweise des Protein-basierten Impfstoffs sowie zu den aus seiner Sicht mit Genfähren- bzw. Vektor-basierten Impfstoffen einhergehenden schwerwiegenden Risiken und Nebenwirkungen vor. Zudem vertieft er sein Vorbringen, aufgrund seiner ärztlichen Therapiefreiheit nicht an die Vorgaben des § 55 Abs. 8 AMG gebunden zu sein. Aus dem Umkehrschluss zu § 8 AMG und im Hinblick auf die Gesetzesbegründung zu § 55 Abs. 8 AMG, die einen Zusammenhang mit der - für ihn gerade nicht einschlägigen - Regelung des § 13 Abs. 1 AMG herstelle, folge, dass das Arzneimittelrecht auf die ärztliche Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten nicht anwendbar sei. Diese unterliege - mit Ausnahme der als besonders gefährlich eingestuften neuartigen Therapien und xenogenen Arzneimittel - nicht der gesetzgeberischen Regelungskompetenz. Die arzneimittelrechtlichen Zulassungsvorschriften richteten sich nicht an den Arzt, der Arzneimittel nicht in den Verkehr bringe, sondern für die Sicherheit der individuellen Anwendung an seinen Patienten nach medizinrechtlichen Maßstäben einzustehen habe. So sei in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundessozialgerichts anerkannt, dass ein Arzt durch das Arzneimittelrecht nicht gehindert werde, Arzneimittel auch außerhalb und ohne Zulassung anzuwenden. Ärztliches Handeln sei bestimmt von den Besonderheiten des Einzelfalles; dem könne nur durch eine Pluralität der Verfahren hinreichend Rechnung getragen werden. Die ärztliche Methodenfreiheit entspreche dem Selbstbestimmungsrecht der Patienten. Diesen Zusammenhang habe der Gesetzgeber ausdrücklich anerkannt, indem er gemäß § 630a Abs. 2 BGB Unterschreitungen des medizinischen Behandlungsstandards auf Grundlage individueller Vereinbarungen zulasse. Zur Wahrung der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung müsse dies auch im Arzneimittelrecht möglich sein. Selbst das Paul-Ehrlich-Institut erkenne an, dass ein Arzt den „Lübecker Impfstoff“ nach Aufklärung des Patienten im Rahmen eines individuellen Heilversuchs herstellen und verwenden dürfe.
Soweit der Einsatz nicht zugelassener Arzneimittel von einer Güterabwägung abhängig gemacht werde, falle diese angesichts der in den Sicherheitsberichten des Paul-Ehrlich-Instituts im Hinblick auf die anderen Corona-Impfstoffe berichteten Nebenwirkungen und Impfkomplikationen bis hin zu Todesfällen zu seinen Gunsten aus. Der von ihm eingesetzte Impfstoff sei nicht mit den einer Autoimmunerkrankung vergleichbaren Risiken der Genfähren-basierten Impfstoffe belastet, die offenbar der Grund dafür gewesen seien, dass deren Hersteller sich eine umfassende Haftungsfreistellung ausbedungen hätten. Bei dem von ihm angewendeten Impfstoff handele es sich auch nicht um ein bedenkliches Arzneimittel i.S.d. § 5 AMG. Es lägen keine Erkenntnisse vor, dass der „Lübecker Impfstoff“ unvertretbare schädliche Wirkungen haben könne. In Deutschland und Österreich seien etwa 25.000 Personen damit geimpft worden, ohne dass relevante Nebenwirkungen bekannt geworden wären.
Die Forderung, ein Arzt müsse sich bei der Verwendung jeglicher Wirkstoffe an die Regeln zur guten Herstellungspraxis (GMP) halten, sei überzogen. Denn diese richteten sich nur an klassische Arzneimittelhersteller. Der Ausnahmecharakter der ärztlichen Eigenherstellung gebiete es vielmehr, einen spezifischen Herstellungsstandard zu bestimmen. Bis der Gesetzgeber tätig geworden sei, müsse jeder Einzelfall individuell beurteilt werden. Ungeachtet des Umstands, dass er sich hierzu nicht verpflichtet sehe, habe er nachgewiesen, dass die von ihm verwendeten Stoffe den anerkannten pharmazeutischen Regeln entsprächen. Bei dem Alhydrogel handele es sich um ein seit langem in verschiedensten (zugelassenen) Impfstoffen verwendetes Adjuvans; es müsse also GMP-Qualität aufweisen. Im Übrigen könne diese durch ein Analysezertifikat oder einen eigenen Prozess festgestellt werden. Das Verwaltungsgericht hätte hierzu eine entsprechende Untersuchung veranlassen müssen. Für das von ihm verwendete Produkt der Firma A. sei mit den vorgelegten „Certificates of Analysis“ eine sachgerechte Qualitätskontrolle, wie sie der Beklagte für Hilfsstoffe fordere, ausreichend belegt worden; das Produkt verfüge über Arzneibuchqualität. Dass der Hersteller im Analysezertifikat vermerke, das Produkt sei nicht für den menschlichen Gebrauch bestimmt, ändere nichts daran, dass eine Anwendung am Menschen möglich sei und stattfinde. Auch für das von ihm verwendete Protein liege ein vom Hersteller ausgestelltes „Certificate of Analysis“ vor. Aufgrund der vom Hersteller durchgeführten Prüfungen besitze das von ihm bezogene Produkt Arzneimittelqualität. Inzwischen habe der Hersteller sogar mitgeteilt, dass „das vollständige Gebäude mit dem cGMP-Teil fertiggestellt und für die Produktion u.a. von GMP-Zellbanken ausgestattet“ sei.
Er stelle die Impfstoff-Dosen her, indem er beide Stoffe und die sterile Kochsalzlösung mit einer sterilen Spritze aufziehe. Dies sei unkritisch und erfordere - wie auch die Applikation anderer Corona-Impfstoffe - keinen Reinraum. Bei der Herstellung einzelner Dosen für die sofortige Anwendung seien weder eine Herstellungsdokumentation noch eine Freigabe von Arbeitsplatz und Arzneimittel, ein Bekleidungskonzept oder die Wartung von Ausrüstung erforderlich.
Der Beklagte messe mit zweierlei Maß, wenn er einerseits eine Impfung mit einem wirksamen und nahezu risikofreien Impfstoff unterbinden wolle und andererseits die Verabreichung eines Impfstoffes fördere, der nachweislich neuartige Hilfsstoffe enthalte, die erstmalig in dieser Art und Weise massenhaft beim Menschen zum Einsatz gelangten, und der eine erschreckende Vielzahl schädlicher Nebenwirkungen verursache. Bei diesen Impfstoffen seien wesentliche Sicherheitsprüfungen nicht durchgeführt und wesentliche Anforderungen des Arzneimittelrechts außer Kraft gesetzt worden. Wegen schwerer Mängel im Zulassungsverfahren hätten die Zulassungen widerrufen werden müssen. Der Beklagte sei diesbezüglich bis heute nicht tätig geworden. Jedenfalls könne ihm nicht verboten werden, das in zahlreichen anderen zugelassenen Impfstoffen verwendete Alhydrogel als Adjuvans einzusetzen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 26. September 2022 - 1 K 3887/21 - zu ändern und Ziffer 1 der Untersagungsverfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 13. Oktober 2021 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt zur Berufungserwiderung im Wesentlichen aus, dem Kläger werde die von ihm angezeigte Impfung nach der „Lübecker Methode“ nicht als solche untersagt, so dass ihre Eignung auch nicht Gegenstand des Verfahrens sei. Vielmehr beruhe die angefochtene Verfügung darauf, dass der Kläger nicht willens oder in der Lage sei, darzulegen, dass er dabei nur den Anforderungen des Arzneimittelgesetzes entsprechende Ausgangsstoffe verwende. Der Gesetzgeber habe Ärzte, um ihrer Therapiefreiheit Rechnung zu tragen, bezüglich der Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten vom Erfordernis einer Zulassung und Herstellungserlaubnis befreit; im Übrigen setze das Arzneimittelgesetz, namentlich die in §§ 5, 8 und 55 Abs. 8 Satz 1 AMG getroffenen Regelungen, der ärztlichen Therapiefreiheit jedoch Grenzen, die zu denen der ärztlichen Heilkunst hinzuträten. Der Verweis des Klägers auf die Risiken und Nebenwirkungen anderer Impfstoffe führe schon deshalb nicht weiter, weil diese nach Auswertung von Studien und erfolgreicher Risikobewertung durch die zuständigen Stellen eine Zulassung erhalten hätten. Zudem würden diese in Betrieben hergestellt, die über eine Herstellungserlaubnis verfügten und höhere Qualitätsanforderungen als der Kläger erfüllen müssten. Die im Rahmen der ärztlichen Eigenherstellung verabreichten Impfstoffe fielen zudem nicht in die Zuständigkeit des Paul-Ehrlich-Instituts und würden daher weder durch eine klinische Prüfung noch durch eine systematische Erfassung der Nebenwirkungen begleitet. Möglicherweise sei es anderen Ärzten gelungen, die hinreichende Qualität der von ihnen zur Herstellung des „Lübecker Impfstoffs“ verwendeten Ausgangsstoffe nachzuweisen. Selbst wenn bei ihren Patienten keine Nebenwirkungen aufgetreten sein sollten, ließe dies daher keinen Rückschluss auf die vom Kläger unternommene Herstellung aus Ausgangstoffen zweifelhafter Herkunft und ungeprüfter Qualität zu.
Die grundsätzliche Eignung von Alhydrogel als Adjuvans werde nicht in Frage gestellt. Die Bedenken bezögen sich vielmehr auf die Qualität des vom Kläger konkret verwendeten Produkts. Als Hilfsstoff müsse er zwar keine GMP-Qualität aufweisen, es sei aber doch eine sachgerechte Qualitätskontrolle erforderlich, die der Kläger nicht nachweisen könne. Abgesehen von dem ausdrücklichen Warnhinweis, dass das Produkt nicht vollständig getestet und nur für Forschungszwecke, nicht aber für die Anwendung am Menschen bestimmt sei, verwende der Kläger laut der von ihm angefertigten Arbeitsanweisung Röhrchen von 0,3 ml Alhydrogel mit einer Konzentration von 1 mg/ml, die vorgelegten Unterlagen bezögen sich jedoch auf eine Abfüllmenge von 250 ml mit einer Konzentration von 9-11 mg/ml, so dass entweder die Arbeitsanweisung unvollständig oder die angegebene Bezugsquelle unrichtig sei. Allein aus der Tatsache, dass Alhydrogel in anderen (zugelassenen) Impfstoffen Verwendung finde, lasse sich nichts über die Qualität gerade des vom Kläger verwendeten Produkts herleiten. Nach dem EU-GMP-Leitfaden (Teil I, Ziffer 5.29) sei eine angemessene Kontrolle der Hilfsstoffe und Hilfsstoff-Lieferanten auf der Grundlage der Ergebnisse einer formalisierten Qualitäts-Risikobewertung in Übereinstimmung mit den einschlägigen Leitlinien der Europäischen Kommission geboten, die wiederum einen nicht abschließenden Katalog von Risikoidentifizierungen enthalte. Von diesen sei augenscheinlich lediglich eine Testung auf Pyrogene den Vorgaben des Europäischen Arzneibuchs gemäß durchgeführt worden sei. Bezüglich der weiteren vom Kläger vorgelegte Prüfprotokolle - insbesondere auch der Sterilitätskontrollen - teile der Kläger weder mit, welche Methoden angewandt worden seien, noch ob und wie die Verfahren (medizinisch) validiert gewesen seien. Eine Prüfung auf Bakterien-Endotoxine sei gänzlich unterblieben. Hinsichtlich des zuletzt eingeschalteten Labors sei nicht dargelegt, dass es sich um ein für die Prüfung von Ausgangsstoffen für die Arzneimittelherstellung geeignetes Labor handele.
Auch für das verwendete Protein habe der Kläger keine geeigneten Nachweise zu Herkunft und Qualität vorgelegt. Er habe ausdrücklich eingeräumt, dass der von ihm verwendete rekombinante Wirkstoff nicht die erforderliche GMP-Qualität aufweise. Der Hersteller habe angegeben, erst im Jahr 2024 GMP-zertifiziert zu werden. Die im Teil II des EU-GMP-Leitfadens enthaltenen grundlegenden Anforderungen für Wirkstoffhersteller seien nicht beachtet worden. Eine konkrete Prüfung sei vor diesem Hintergrund nicht erforderlich. Bei dem vorgelegten „Certificate of Analysis“ handele es sich nicht um ein GMP-Zertifikat. Es genüge bereits in formaler Hinsicht nicht den Anforderungen des EU-GMP-Leitfadens (Teil II, Ziffer 11.43), weil es weder datiert noch durch eine benannte Person verantwortet werde. Bezüglich der vorgelegten massenspektrometrischen Analyse fehle der Nachweis eines validierten Verfahrens und der Identität der getesteten und der tatsächlich verwendeten Charge. Zudem enthalte der vorgelegte Bericht den Hinweis, dass diese Analyse keinen Aufschluss über weitere Probenbestandteile gebe und es keinesfalls auszuschließen sei, dass nicht aufgelistete Proteine in der Probe vorhanden seien. Überdies habe der Kläger nicht nachweisen können, dass das von ihm vorgelegte Zertifikat sich auf die von ihm konkret verwendete Charge beziehe.
Der Beklagte hat seine Ermessenserwägungen in der mündlichen Verhandlung dahingehend ergänzt, dass die streitgegenständliche Untersagungsverfügung auch für den Fall aufrechterhalten bleibe, dass diese tatbestandlich nur auf einen Verstoß gegen die anerkannten pharmazeutischen Regeln gestützt werden könne, die sich auf die von dem Kläger verwendeten Stoffe bezögen, nicht aber auf einen Verstoß gegen die den Vorgang der Herstellung des Arzneimittels betreffenden Vorgaben. Denn auch in diesem Fall überwögen bei einer Abwägung das gesetzliche Ziel der Arzneimittelsicherheit und das hierdurch geschützte gewichtige Rechtsgut der Gesundheit der Patienten den mit der beschränkten Untersagungsverfügung verbundenen vergleichsweise geringfügigen Eingriff in die Berufsfreiheit des Klägers erheblich.
Dem Senat liegen die Verwaltungsakten des Beklagten sowie die Prozessakten des Verwaltungsgerichts vor. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird hierauf verwiesen und auf die im vorliegenden Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die unter Ziffer 1 der Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe ausgesprochene Untersagung im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Die angefochtene Verfügung ist - nach wie vor - rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
I. Die Untersagungsverfügung beruht auf § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG. Das Regierungspräsidium hat dem Kläger die von ihm angezeigte Impfstoffherstellung dauerhaft und unbedingt untersagt. Der im verfügenden Teil des Bescheides aufgenommene Vorbehalt, dem Kläger werde die Herstellung untersagt, „bis er gegenüber dem Regierungspräsidium Karlsruhe nachgewiesen hat, dass die Herstellung den anerkannten pharmazeutischen Regeln entspricht“, stellt ungeachtet des Umstandes, dass im Bescheid auch von einer „bedingten Untersagung“ die Rede ist, keine auflösende Bedingung i.S.v. § 36 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG dar. Denn in der Begründung der Untersagungsverfügung (S. 12), die den Inhalt der getroffenen Regelung mitbestimmt und daher in aller Regel unverzichtbares Auslegungskriterium ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 16.10.2013 - 8 C 21.12 -, juris Rn. 14, ferner Urteile vom 15.06.2016 - 8 C 5.15 -, juris Rn. 20 und vom 09.07.2020 - 3 C 20.18 -, juris Rn. 12; Schröder, in: Schoch/Schneider, VerwR, § 36 VwVfG Rn. 41 [Stand: Juli 2020]; Stelkens, in: ders./Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 35 Rn. 76), wird ausgeführt, dass der Kläger es selbst in der Hand habe, „durch eine Erfüllung der Vorschriften über die pharmazeutische Qualität […] eine Aufhebung der vorliegenden Verfügung zu erwirken“. Damit wird deutlich, dass die Regelungswirkung der Untersagungsverfügung nach dem erkennbaren Willen des Regierungspräsidiums nicht ohne Weiteres mit dem Eintritt eines - überdies nicht näher umrissenen - Ereignisses entfallen soll. Vielmehr soll die Untersagung bis zu einer konstitutiven Aufhebung durch einen weiteren Verwaltungsakt Bestand haben, die im Fall einer positiven Prüfung der vorgelegten Nachweise in Aussicht gestellt wird. Bei den eingangs angesprochenen Formulierungen handelt es sich damit nur um Hinweise auf die Rechtslage. Dieser Auslegung sind die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten.
Bei einer Anfechtungsklage gegen einen solchen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, der es allein um die Aufhebung des Verwaltungsaktes im gegenwärtigen Zeitpunkt (und für die weitere Zukunft) geht, haben die Tatsachengerichte auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung abzustellen, wenn das materielle Recht - wie hier - nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts bestimmt (vgl. BVerwG, Urteile vom 24.01.2019 - 3 C 5.17 -, juris Rn. 14 [Gewebebank], vom 19.09.2013 - 3 C 15.12 -, juris Rn. 9 [Verkaufsverbot von Magnetschmuck in einer Apotheke], und vom 16.05.2007 - 3 C 34.06 -, juris Rn. 19; Nds. OVG, Urteil vom 11.07.2023 - 14 LC 44/22 -, juris Rn. 51). Der Senat legt seiner Entscheidung daher das Arzneimittelgesetz in der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 12.12.2005 (BGBl. I S. 3394), zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 27.03.2024 (BGBl. I Nr. 109), sowie die 11. Auflage des Arzneibuchs zugrunde, wobei sich seit dem Erlass der Untersagungsverfügung weder die Rechts- noch die Sachlage entscheidungserheblich verändert hat. Die zwischenzeitlichen Änderungen des Arzneimittelgesetzes betreffen nicht die im Fall des Klägers maßgeblichen Vorschriften. Gleiches gilt für die mit der 11. Auflage bewirkten Aktualisierungen der anwendbaren Teile des Arzneibuchs.
II. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen.
Das Regierungspräsidium Karlsruhe war für den Erlass der angefochtenen Untersagungsverfügung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Pharmazie- und Medizinprodukte-Zuständigkeitsverordnung in der Fassung des Art. 1 Nr. 1 Buchst. a der Verordnung vom 29.04.2014 (GBl. S. 217) - nunmehr § 1 Abs. 1 Nr. 1 Pharmazie- und Medizinprodukte-Zuständigkeitsverordnung in der Fassung des Art. 2 Nr. 2 der Verordnung vom 28.02.2023 (GBl. S. 65) - sachlich und gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG örtlich zuständig. Die auch im Übrigen formell rechtmäßig erlassene Anordnung ist in materieller Hinsicht ebenfalls nicht zu beanstanden.
Die vom Kläger angezeigte Impfstoffherstellung verstößt auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung gegen das Arzneimittelgesetz, weil die von ihm verwendeten Ausgangsstoffe nicht den im Arzneibuch zusammengefassten anerkannten pharmazeutischen Regeln genügen. Die von ihm im Lauf des gerichtlichen Verfahrens vorgebrachten weiteren Nachweise über stichprobenartig durchgeführte Prüfungen sind von vornherein nicht geeignet, die Einhaltung dieser Anforderungen zu belegen (dazu näher unter II. 2. b) aa) [3] [b]).
Das sogenannte Ärzteprivileg des § 13 Abs. 2b AMG befreit den Kläger zwar vom Erfordernis einer Herstellungserlaubnis (1.), nicht aber von der Beachtung der sich aus § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG ergebenden Verpflichtung, bei der Herstellung von Arzneimitteln - zu denen auch Impfstoffe gehören - nur Stoffe, Behältnisse und Umhüllungen, soweit sie mit den Arzneimitteln in Berührung kommen, zu verwenden und nur Darreichungsformen anzufertigen, die den anerkannten pharmazeutischen Regeln entsprechen (2.). Die Ausübung des dem Beklagten eingeräumten Ermessens begegnet auf Grundlage der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Ergänzung seiner Ermessenserwägungen keinen rechtlichen Bedenken (3.) Insbesondere kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass an die Herstellung anderer Corona-Impfstoffe weniger strenge Anforderungen gestellt würden und zu seinen Lasten mit zweierlei Maß gemessen werde.
1. Der vom Kläger angezeigten Impfstoffherstellung steht nicht entgegen, dass dieser nicht die nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG für die gewerbs- oder berufsmäßige Herstellung von Arzneimitteln grundsätzlich erforderliche Erlaubnis besitzt. Denn er kann sich auf die Privilegierung des § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG berufen.
a) Gemäß § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG bedarf eine Person, die Arzt oder Zahnarzt ist oder sonst zur Ausübung der Heilkunde bei Menschen befugt ist, einer Erlaubnis nach § 13 Abs. 1 AMG nicht, soweit die Arzneimittel unter ihrer unmittelbaren fachlichen Verantwortung zum Zwecke der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten hergestellt werden (sog. Ärzteprivileg, vgl. BVerwG, Urteil vom 03.09.2020 - 3 C 10.18 -, juris Rn. 10; Senatsurteil vom 13.03.2018 - 9 S 1071/06 -, juris Rn. 18). § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG ist im Zuge der Aufhebung des § 4a Satz 1 Nr. 3 AMG a.F. geschaffen worden, der zuvor die Anwendbarkeit des Arzneimittelgesetzes für die ärztliche Eigenherstellung gänzlich ausgeschlossen hatte (vgl. Art. 1 Nr. 5 Buchst. a Doppelbuchst. aa und Art. 1 Nr. 13 Buchst. e des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.07.2009 [BGBl. I S. 1990]). Er bezweckt (allein), dass die genannten Personen - vorbehaltlich der in § 13 Abs. 2b Satz 2 AMG geregelten (Rück-)Ausnahmen - weiterhin ohne Herstellungserlaubnis Arzneimittel für ihre eigenen Patientinnen und Patienten herstellen dürfen (BT-Drs. 16/12256, S. 42, 45).
Dass diese Voraussetzungen beim Kläger nicht erfüllt sein könnten, macht der Beklagte nicht geltend und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Insbesondere muss der Kläger keine besondere Fachkunde auf dem Bereich der Impfstoffherstellung vorweisen können. Zwar findet die Erlaubnisfreiheit des § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG ihre Berechtigung in der dem Arzt bei der unmittelbaren Behandlung eines Patienten zugestandenen Fachkompetenz (vgl. Senatsurteil vom 13.03.2018 - 9 S 1071/16 -, juris Rn. 30), weshalb es naheliegt, die Privilegierung auf den jeweiligen „therapeutischen Wirkungskreis“ zu beschränken (vgl. Prütting, in: Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 13 AMG Rn. 69 [Stand: 138. Akt.-Lfg. 2022]). Damit kann jedoch angesichts des keine weiteren Einschränkungen andeutenden Wortlauts der Vorschrift nur die Klarstellung verbunden sein, dass die Tätigkeit sich innerhalb des Rahmens der Berufszulassung, an die die Privilegierung anknüpft, halten muss, also z.B. ein Zahnarzt keine Arzneimittel zur Behandlung internistischer Beschwerden verabreichen darf.
b) Die Erlaubnisfreiheit des § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG war von Anfang an durch Rückausnahmen beschränkt, die teilweise unionsrechtlich vorgegeben sind und im Übrigen auf Erwägungen des Gesetzgebers zur Patientensicherheit zurückgehen (BT-Drs. 16/12256, S. 46; BT-Drs. 19/8753, S. 46). § 13 Abs. 2b Satz 2 AMG nimmt die Herstellung von Arzneimittel für neuartige Therapien und xenogene Arzneimittel (Nr. 1), Arzneimittel, die zur klinischen Prüfung bestimmt sind, soweit es sich nicht nur um eine Rekonstitution handelt (Nr. 2), sowie Arzneimittel, die der Verschreibungspflicht nach § 48 AMG unterliegen, sofern die Herstellung nach § 13 Abs. 2b Satz 1 durch eine Person erfolgt, die nicht Arzt oder Zahnarzt ist (Nr. 3), vom Ärzteprivileg aus und unterwirft sie damit der Erlaubnispflicht.
Keine dieser Rückausnahmen ist hier einschlägig. Insbesondere handelt es sich bei dem vom Kläger hergestellten Impfstoff nicht um ein Arzneimittel für neuartige Therapien i.S.v. § 13 Abs. 2b Satz 2 Nr. 1 AMG. Denn der Begriff „Arzneimittel für neuartige Therapien“ wird in der Vorschrift des § 4 Abs. 9 AMG, die zeitgleich mit § 13 Abs. 2b AMG geschaffen wurde (vgl. Art. 1 Nr. 4 Buchst. c des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.07.2009 [BGBl. I S. 1990], mit dem die vormalige Begriffsbestimmung der „Gentransfer-Arzneimittel“ ersetzt worden ist), legaldefiniert als Gentherapeutika, somatische Zelltherapeutika oder biotechnologisch bearbeitete Gewebeprodukte nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1394/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.11.2007 über Arzneimittel für neuartige Therapien und zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG und der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 (ABl. L 324 vom 10.12.2007, S. 121; L 87 vom 31.03.2009, S. 174), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1243 (ABl. L 198 vom 25.07.2019, S. 241) geändert worden ist. Zur Bestimmung des Begriffs „Gentherapeutikum“ verweist Art. 2 Abs. 1 Buchst. a Verordnung (EG) Nr. 1394/2007 auf den Anhang I Teil IV der Richtlinie 2001/83/EG, zuletzt geändert durch die Richtlinie (EU) 2022/642 vom 12.04.2022 (ABl. L 118 vom 20.04.2022, S. 4), der unter Ziff. 2.1 die folgende Begriffsbestimmung vornimmt (Hervorhebung nur hier):
Unter einem Gentherapeutikum ist ein biologisches Arzneimittel zu verstehen, das folgende Merkmale aufweist:
a) Es enthält einen Wirkstoff, der eine rekombinante Nukleinsäure enthält oder daraus besteht, der im Menschen verwendet oder ihm verabreicht wird, um eine Nukleinsäuresequenz zu regulieren, zu reparieren, zu ersetzen, hinzuzufügen oder zu entfernen.
b) Seine therapeutische, prophylaktische oder diagnostische Wirkung steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der rekombinanten Nukleinsäuresequenz, die es enthält, oder mit dem Produkt, das aus der Expression dieser Sequenz resultiert.
Impfstoffe gegen Infektionskrankheiten sind keine Gentherapeutika.
Gemäß Art. 1 Nr. 4 der Richtlinie 2001/83/EG sind Impfstoffe u.a. alle Wirkstoffe, die verwendet werden, um eine aktive Immunität hervorzurufen.
Diese Herausnahme von Impfstoffen aus dem besonderen Rechtsregime für neuartige Therapien hat auch der nationale Gesetzgeber bei der Legaldefinition des Impfstoffs im Blick gehabt (vgl. BT-Drs. 16/12256, S. 42: „Arzneimittel, die die Voraussetzung der Arzneimittel für neuartige Therapien erfüllen, jedoch als Impfstoffe zum Schutz vor übertragenen Krankheiten vom Regelungsbereich der […] Verordnung (EG) Nr. 1394/2007 über Arzneimittel für neuartige Therapien ausgenommen sind, werden in die Definition der Impfstoffe aufgenommen“). Gemäß § 4 Abs. 4 AMG sind Impfstoffe alle Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG, die Antigene oder rekombinante Nukleinsäuren enthalten und die dazu bestimmt sind, beim Menschen zur Erzeugung von spezifischen Abwehr- und Schutzstoffen angewendet zu werden und, soweit sie rekombinante Nukleinsäuren enthalten, ausschließlich zur Vorbeugung oder Behandlung von Infektionskrankheiten bestimmt sind.
Bei dem vom Kläger hergestellten Produkt handelt es sich um einen Impfstoff in diesem Sinne. Der Qualifikation der als maßgeblicher Bestandteil vorgesehenen Rezeptor-bindenden Domäne (RBD) des SARS-CoV-2-Virus als rekombinante Nukleinsäure im angefochtenen Bescheid ist der Kläger nicht entgegengetreten. Die Verabreichung des Proteins soll ausschließlich der Erzeugung einer Abwehrreaktion, d. h. der Ingangsetzung der Antikörperbildung, dienen, um einer Infektionskrankheit vorzubeugen.
2. Die Herstellung des Impfstoffs durch den Kläger verstößt jedoch gegen § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG, weil die verwendeten Ausgangsstoffe keine Arzneibuchqualität aufweisen.
§ 55 Abs. 8 Satz 1 AMG schreibt vor, dass bei der Herstellung von Arzneimitteln nur Stoffe und die Behältnisse und Umhüllungen, soweit sie mit den Arzneimitteln in Berührung kommen, verwendet werden und nur Darreichungsformen angefertigt werden dürfen, die den anerkannten pharmazeutischen Regeln entsprechen. Diese ergeben sich grundsätzlich aus dem Arzneibuch, einer amtlich bekanntgemachten Sammlung anerkannter pharmazeutischer Regeln über die Qualität, Prüfung, Lagerung, Abgabe und Bezeichnung von Arzneimitteln und Tierarzneimitteln und den bei ihrer Herstellung verwendeten Stoffen (§ 55 Abs. 1 AMG).
Anders als der Kläger meint, gelten die sich daraus ergebenden Anforderungen nicht nur für pharmazeutische Unternehmer, die Arzneimittel in den Verkehr bringen, sondern auch für die ärztliche Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung (a). Dem Kläger ist es bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht gelungen, aufzuzeigen, dass er das Protein und das Adjuvans in einer den Anforderungen des Arzneibuchs genügenden Qualität verwenden kann. Weil nicht feststeht, dass die von ihm eingesetzten Stoffe nach einem Herstellungsverfahren produziert werden, das darauf ausgelegt ist, eine sichere Verwendung am Menschen sicherzustellen, sind insbesondere die von ihm veranlassten nachträglichen Prüfungen ungeeignet, verlässliche Aussagen über die Qualität der Produkte zu ermöglichen (b).
a) Die Auffassung des Klägers, das Arzneimittelgesetz wende sich nur an „klassische Arzneimittelhersteller“, ist seit langem überholt. Vielmehr ist die ärztliche Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung vom Gesetzgeber im Jahr 2009 in den Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes einbezogen worden (aa). Aus den Gesetzgebungsmaterialien geht ferner eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber mit § 55 Abs. 8 AMG alle Herstellungsprozesse im Geltungsbereich des Gesetzes den anerkannten pharmazeutischen Regeln unterwerfen wollte, ohne dass insofern Raum für eine (materielle) Privilegierung der ärztlichen Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung wäre (bb). Eine einschränkende Auslegung des § 55 Abs. 8 AMG ist auch nicht zur Herstellung der Einheit der Rechtsordnung geboten, da der vom Kläger behauptete Widerspruch zu § 630a Abs. 2 BGB nicht besteht (cc). Schließlich besteht keine Notwendigkeit, für die ärztliche Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung einen spezifischen Herstellungsstandard zu schaffen; insbesondere steht die Verpflichtung auch des Arztes auf die anerkannten pharmazeutischen Regeln mit der grundrechtlich geschützten Therapiefreiheit in Einklang (dd).
aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes weder aus Kompetenzgründen auf den Verkehr mit Arzneimitteln beschränkt noch führt eine systematische Auslegung zu diesem Ergebnis.
Soweit der Kläger darauf verweist, § 25 Abs. 2 AMG enthalte einen abschließenden Katalog der Gründe, aus denen die Zulassung eines Arzneimittels versagt werden dürfe, einer solchen Zulassung bedürften aber - dem § 1 AMG umschriebenen Gesetzeszweck folgend - nur solche Arzneimittel, die in den Verkehr gebracht würden, vermag der Senat dem vom Kläger aus der Zusammenschau beider Normen gezogenen Schluss, das Arzneimittelgesetz regele nur den Verkehr mit Arzneimitteln, nicht aber die ärztliche Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung, nicht zu folgen.
Zwar ist dem Kläger zuzugestehen, dass § 1 AMG weiterhin den Zweck des Gesetzes dahin umschreibt, im Interesse einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel, zu sorgen. Damit wird indes - wie auch beim unverändert beibehaltenen Gesetzesnamen „Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln“ - lediglich die ursprüngliche Fassung des Kompetenztitels in Art. 74 Nr. 19 GG tradiert, wonach der Bund das Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung für „den Verkehr mit Arzneien“ besaß. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, der Kompetenztitel ziele auf die Kontrolle von Arzneifertigwaren (Spezialitäten)oder sonst industriell hergestellten Arzneimitteln ab. Die traditionell in Länderkompetenz liegenden Systeme der Kontrolle der Tätigkeit von Apothekern und Ärzten sollte hierdurch nicht berührt werden. Der Begriff des Arzneimittelverkehrs umfasse daher nicht die von Ärzten praktizierte Behandlungsmethode, bei ihren Patienten selbst hergestellte Arzneimittel unmittelbar anzuwenden (vgl. BVerfG, Urteil vom 16.02.2000 - 1 BvR 420/97 -, juris LS 1, Rn. 44 ff.).
Die weitere Rechtsentwicklung und insbesondere die späteren Änderungen des Arzneimittelgesetzes lassen jedoch keinen Zweifel daran, dass der Gesetzgeber durch die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes die Arzneimittelsicherheit auch bei der ärztlichen Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung gewährleisten will und die Formulierung des § 1 AMG den Gesetzeszweck nicht (mehr) abschließend beschreibt.
So hat der verfassungsändernde Gesetzgeber in Reaktion auf die vorstehend wiedergegebene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen der sog. Föderalismusreform I den Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG durch Art. 1 Nr. 7 Buchst. a Doppelbuchst. jj des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.08.2006 (BGBl. I S. 2034) mit Wirkung vom 01.09.2006 neu gefasst. Damit verfolgte der Gesetzgeber ausdrücklich den Zweck, die Gesetzgebungsbefugnis auf die Herstellung auch solcher Arzneimittel zu erstrecken, die von Ärzten, Zahnärzten und Heilpraktikern zur unmittelbaren Anwendung bei eigenen Patienten hergestellt werden, um im Interesse der Patienten ein bundesweit einheitliches Sicherheits- und Schutzniveau zu gewährleisten (BT-Drs. 16/813, S. 13). Vor diesem Hintergrund besteht unter dem Aspekt einer begrenzten Gesetzgebungskompetenz des Bundes für eine einschränkende Auslegung des Arzneimittelgesetzes keine Veranlassung mehr (vgl. Senatsurteil vom 13.03.2018 - 9 S 1071/16 -, juris Rn. 29). Soweit der Kläger gleichwohl seine gegenläufige Auffassung, Arzneimittel, die der Arzt herstelle und selbst anwende, unterlägen im Grundsatz nicht der Regelungskompetenz des Gesetzgebers, durch die - von ihm zutreffend wiedergegebene - Kommentierung von Rehmann bestätigt sieht (Rehmann, in: ders., AMG, 5. Aufl. 2020, § 13 Rn. 13), ist darauf hinzuweisen, dass es sich um eine versehentliche Fortschreibung der Erläuterungen zu § 4a Satz 1 Nr. 3 AMG a.F. (Rehmann, in: ders., AMG, 3. Aufl. 2008, § 4a Rn. 4) handeln dürfte. Denn es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass der Autor an seiner Einschätzung auch in Ansehung der Verfassungsänderung, die der von ihm angeführten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts die Grundlage entzogen hat, festhalten wollte.
Unter Berufung auf diese Erweiterung der Gesetzgebungskompetenz hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 4a Satz 1 Nr. 3 AMG i.d.F. der Bekanntmachung vom 12.12.2005 (BGBl. I S. 3394), wonach das Gesetz unter anderem keine Anwendung fand auf Arzneimittel, die ein Arzt […] bei Mensch oder Tier anwendet, soweit die Arzneimittel ausschließlich zu diesem Zweck unter der unmittelbaren fachlichen Verantwortung des anwendenden Arztes […] hergestellt worden sind, durch Art. 1 Nr. 5 Buchst. a Doppelbuchst. aa des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.07.2009 (BGBl. I S. 1990) aufgehoben, um klarzustellen, dass die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes zur Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit auch für solche Arzneimittel gelten, die nicht dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, wobei er insbesondere solche Arzneimittel in den Blick genommen hat, die vom Arzt selbst zur Anwendung an seinen eigenen Patienten hergestellt werden (vgl. BT-Drs. 16/12256, S. 42 f.). Angesichts dessen kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Gesetzgeber die Vorgaben des Gesetzes - jenseits ausdrücklich geregelter Ausnahmen wie in § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG - ausdrücklich auch auf die ärztliche Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung erstreckt wissen wollte (vgl. Senatsurteil vom 13.03.2018 - 9 S 1071/06 -, juris Rn. 29; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 10.08.2016 - 6 B 10500/16 -, juris Rn. 33).
Deshalb kann aus dem Umstand, dass das Arzneimittelgesetz auf den gesamten Verkehr mit Arzneimitteln Anwendung findet, wie der Kläger (unter Verweis auf Müller, in: Kügel u.a., AMG, 3. Aufl. 2022, § 1 Rn. 1 f.) betont, auch nicht gefolgert werden, dass sein Anwendungsbereich darauf beschränkt wäre.
Im Übrigen ist der Verweis des Klägers auf die im Abschnitt über die Zulassung der Arzneimittel stehende Vorschrift des § 25 Abs. 2 AMG - verstanden als auf die Gesetzessystematik rekurrierendes Argument - nicht nachvollziehbar: Wie der Kläger selbst erkennt, unterliegen die ärztlicherseits zum Zwecke der persönlichen Anwendung hergestellten Arzneimittel gerade nicht der Zulassungspflicht. Diese ist gemäß § 21 Abs. 1 AMG auf Fertigarzneimittel i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG beschränkt, die zur Abgabe an Verbraucher bestimmt sind. Dass der Gesetzgeber die Gründe, aus denen einem Arzneimittel die erforderliche Zulassung versagt werden kann, in einer Vorschrift zusammengefasst hat, lässt nicht den Schluss zu, dass er andere, nicht der Zulassungspflicht unterfallende Herstellungsvorgänge von allen dort aufgeführten Anforderungen hätte freistellen wollen.
Der Verweis des Klägers auf § 8 AMG geht ebenfalls ins Leere. Abgesehen davon, dass diese Vorschrift bereits ihrem Wortlaut nach nicht nur das Inverkehrbringen von Arzneimitteln untersagt, sondern auch das hier in Rede stehende Herstellen von Arzneimitteln, wenn diese qualitätsgemindert, irreführend ausgelobt oder gefälscht sind, erschließt sich nicht, weshalb aus dem vom Kläger hervorgehobenen Umstand, dass dies im Interesse des Verbraucherschutzes erfolge, der Schluss gezogen werden müsste oder auch nur könnte, dass sich (alle) Vorschriften des Arzneimittelrechts nur an klassische Arzneimittelhersteller richteten.
bb) Auch die Entstehungsgeschichte des § 55 Abs. 8 AMG gibt keinen Anlass für eine einschränkende Auslegung dahingehend, dass bei der ärztlichen Herstellung i.S.d. § 13 Abs. 2b AMG die anerkannten pharmazeutischen Regeln des Arzneibuchs nicht beachtet werden müssten.
Die Einschätzung des Klägers, der Gesetzgeber habe in der Begründung zur Neufassung des § 55 Abs. 8 AMG durch Art. 1 Nr. 51 Buchst. d des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.07.2009 (BGBl. I S. 1990) „mit nicht zu überbietender Deutlichkeit […] klargestellt“, dass eine erlaubnisfreie Herstellung nach § 13 Abs. 2b AMG von dieser Regelung nicht betroffen sei, trifft nicht zu.
In der Begründung der Bundesregierung zum Gesetzesentwurf heißt es wörtlich (BT-Drs. 16/12256, S. 53):
Mit der Vorschrift in Absatz 8 wird festgelegt, dass jede Arzneimittelherstellung, und nicht nur dann, wenn die Herstellung mit einer Abgabe verbunden ist, den anerkannten pharmazeutischen Regeln entsprechen muss. Die Änderung steht in Zusammenhang mit der Änderung in § 13 Absatz 1. (Hervorhebung nur hier)
Soweit der Kläger im letzten Satz einen Hinweis darauf sieht, dass der Gesetzgeber in Wirklichkeit nur die erlaubnispflichtige Herstellung i.S.d. § 13 Abs. 1 AMG an die anerkannten pharmazeutischen Regeln binden wollte, übergeht er nicht nur die - ihrerseits tatsächlich unmissverständlichen - Erläuterungen im ersten Satz. Vielmehr setzt er sich mit dem Inhalt der hier vom Gesetzgeber in Bezug genommenen Änderung in § 13 Abs. 1 AMG nicht hinreichend auseinander. Bedurfte zuvor eine Erlaubnis nur, wer Arzneimittel und die anderen dort genannten Produkte „zum Zwecke der Abgabe an einen anderen herstellen“ wollte, bewirkte die Neufassung durch Art. 1 Nr. 13 Buchst. a des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.07.2009 (BGBl. I S. 1990) die Erweiterung der Erlaubnispflicht auf jede Herstellung, unabhängig von einer Abgabe, wobei der Gesetzgeber im Bereich des § 13 Abs. 1 AMG die Herstellung von Arzneimitteln, die zur klinischen Prüfung bestimmt sind, vor Augen stand (vgl. BT-Drs. 16/12256, S. 45). Mit dem vom Kläger angeführten Satz hat der Gesetzgeber also lediglich darauf hingewiesen, dass die Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 55 Abs. 8 AMG Ausdruck einer grundlegenderen Entscheidung ist, von der neu erworbenen Kompetenz, die Arzneimittelsicherheit auch jenseits des Verkehrs mit Arzneimitteln zu gewährleisten, Gebrauch zu machen (vgl. BT-Drs. 16/12256, S. 33). Anhaltspunkte dafür, dass die ärztliche Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung vom Anwendungsbereich des § 55 Abs. 8 AMG ausgenommen werden sollte, ergeben sich auch nicht aus den vom Kläger zitierten Erläuterungen von Blattner (in: Kügel u.a., AMG, 3. Aufl. 2022, § 55 Rn. 42). Dieser weist lediglich darauf hin, die Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 55 Abs. 8 AMG auf Herstellungsvorgänge, die nicht mit einer Abgabe verbunden seien, stehe im Zusammenhang mit § 13 Abs. 1 AMG, „da freigaberelevante Prüfungen von Arzneimittel[n] auch vollständig in vom Herstellungsbetrieb separaten Betrieben erfolgen können“. Diese Beobachtung, die auf die in § 13 Abs. 1 Satz 2 AMG geschaffene Möglichkeit eines Betriebes, der freigaberelevante Prüfungen durchführt, Bezug nimmt, selbst eine Herstellungserlaubnis zu erlangen, statt - was nach wie vor möglich ist (§§ 13 Abs. 1 Satz 3, 14 Abs. 4 AMG) - unter der Aufsicht der sachkundigen Person des Auftraggebers tätig zu werden, betrifft indes erkennbar nur eine Facette der nicht mit einer Abgabe verbundenen Herstellungsvorgänge, die mit der Ausweitung des Anwendungsbereichs des Arzneimittelgesetzes erstmals erfasst worden sind. Für die klägerische Deutung, dass in dem Hinweis auf den Zusammenhang mit der Änderung in § 13 Abs. 1 AMG der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck komme, den Ärzten einen eigenverantwortlichen Spielraum zu überlassen, fehlt es damit an stichhaltigen Anhaltspunkten, die eine den Wortlaut des § 55 Abs. 8 AMG einschränkende Auslegung rechtfertigen könnten.
Ohne Erfolg verweist der Kläger auf den Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht zur Begründung der einschränkenden Auslegung des § 13b Abs. 2b Satz 1 AMG dahingehend, dass er die ärztliche Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft nicht erlaubnisfrei ermöglicht, ausgeführt hat, hierdurch werde sichergestellt, dass diese Wirkstoffe in jedem Fall nach den Grundsätzen der Guten Herstellungspraxis hergestellt würden (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.09.2020 - 3 C 10.18 -, juris Rn. 13). Aus dieser Feststellung kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass bei der ärztlichen Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung aus anderen Wirkstoffen die anerkannten pharmazeutischen Regeln i.S.d. § 55 Abs. 8 AMG nicht beachtet werden müssten. Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht lediglich erläutert, weshalb der Gesetzgeber sich zu einer besonders strengen Regulierung der Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft entschieden hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.09.2020 - 3 C 10.18 -, juris Rn. 16).
Dafür, dass dem Gesetzgeber - wie im ersten Teil der Gesetzesbegründung angesprochen - tatsächlich an einer umfassenden Bindung jedweder Arzneimittelherstellung an die Beachtung der anerkannten pharmazeutischen Regeln gelegen war, spricht nicht zuletzt der Umstand, dass es sich hierbei neben der Unbedenklichkeit und Wirksamkeit um eine der materiellen Grundanforderungen handelt, die an ein Arzneimittel gestellt werden (vgl. Fleischfresser, in: Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Arzneimittelrecht, § 25 AMG Rn. 43 [Stand: 135. Akt.-Lfg. 2019] zur insofern vergleichbaren Vorschrift des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG). Der Gesetzgeber hat - wie er an anderer Stelle ausdrücklich betont hat - den Vorschriften des Arzneimittelgesetzes zwecks Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit auch für solche Arzneimittel Geltung verschaffen wollen, die nicht dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, und dabei ausdrücklich auch solche Arzneimittel in den Blick genommen, die vom Arzt selbst zur Anwendung an seinen eigenen Patienten hergestellt werden (BT-Drs. 16/12256, S. 33). Dieser Zweck würde nicht erreicht, wenn das Ärzteprivileg des § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG über die ausdrücklich geregelte formelle Dimension (Befreiung vom Erfordernis der Herstellungserlaubnis) hinaus auch eine materielle Dimension im Sinne der Befreiung von den pharmazeutischen Standards enthalten würde. Denn dann stellte sich die Rechtslage nicht wesentlich anders dar als unter der Geltung der vom Gesetzgeber ausdrücklich verworfenen Bereichsausnahme in § 4a Satz 1 Nr. 3 AMG a.F.
Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis des Klägers auf seine durch die Approbation als Arzt nachgewiesene Sachkenntnis und die durch seine Tätigkeit als Arzt mit Schwerpunkt Prävention und Krankheitsverhütung erworbene Fachkompetenz. Denn § 55 Abs. 8 AMG unterwirft - wie dargelegt - alle erdenklichen Herstellungsvorgänge den anerkannten pharmazeutischen Regeln und erfasst damit auch die Tätigkeit der Inhaber einer Herstellungserlaubnis i.S.d. § 13 Abs. 1 AMG, die - im Gegensatz zu ihm - sogar über eine besondere pharmazeutische Expertise verfügen müssen (vgl. § 15 AMG).
cc) Ohne Erfolg verweist der Kläger darauf, dass der Gesetzgeber den Parteien eines Behandlungsvertrages die Möglichkeit einräumt, von dem im Rahmen eines Behandlungsvertrages allgemein geltenden spezifischen Sorgfaltsmaßstab - den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards - durch individuelle Vereinbarung abzuweichen (§ 630a Abs. 2 BGB). Dieser Umstand nötigt nicht zu einer einschränkenden Auslegung des § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG zur Wahrung der Einheit der Rechtsordnung.
Zwar soll ein rechtsstaatlich problematischer Normwiderspruch nicht nur dann vorliegen, wenn zwei Normbefehle rein faktisch nicht gleichzeitig erfüllt werden können, sondern bereits dann, wenn die eine Norm etwas verbietet, was die andere Norm ausdrücklich oder konkludent gestattet oder erlaubt (vgl. H. A. Wolff, in: Stern/Sodan/Möstl, StaatsR, Bd. 2, 2. Aufl. 2022, § 15 Rn. 257 m.w.N.). Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich § 630a Abs. 2 BGB jedoch nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber damit den Einsatz von Arzneimitteln gebilligt hat, die unter Missachtung der für die (Ausgangs-)Stoffe, Behältnisse, Umhüllungen und Darreichungsformen einschlägigen anerkannten pharmazeutischen Regeln hergestellt werden.
Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass dem Gesetzgeber vor Augen gestanden haben könnte, im Rahmen eines Behandlungsvertrages könnten auch die sich aus dem Arzneimittelrecht ergebenden Vorgaben abbedungen werden, hat der Kläger nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich. Gegenstand des § 630a Abs. 2 BGB sind vielmehr allein die „allgemein anerkannten Standards der Medizin“ (BT-Drs. 17/10488, S. 19 - Hervorhebung nur hier), von denen der Behandler - mit Zustimmung eines hinreichend aufgeklärten Patienten - abweichen können soll. Eine Freistellung von der Einhaltung der anerkannten pharmazeutischen Regeln, wie sie § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG auch für die bei der individuellen Arzneimittelherstellung eingesetzten Mittel verlangt, ist hiermit weder notwendig noch regelmäßig verbunden. Der Einsatz von ordnungsgemäß hergestellten Arzneimitteln, die sich noch in der Erprobung befinden oder (noch) nicht für die fragliche Therapie zugelassen sind (unlicensed- oder off-label-use) wird durch § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG ebenso wenig beschränkt wie die Arzneimittelherstellung aus Stoffen, die Arzneibuchqualität aufweisen.
dd) Schließlich fehlt der Forderung des Klägers, an die ärztliche Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung i.S.d. § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG dürften nicht die für die klassischen Arzneimittelhersteller entwickelten Anforderungen angelegt werden, vielmehr müsse ein anderer, auf den Ausnahmefall der Eigenherstellung bezogener Herstellungsstandard entwickelt oder - falls ein solcher nicht existiere - jeder konkrete Einzelfall individuell beurteilt werden, jede Grundlage. Sie kann weder aus der Nichteinbeziehung der ärztlichen Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung in den Anwendungsbereich der Arzneimittel- und Wirkstoffherstellungsverordnung gefolgert werden (1), noch gebietet die grundrechtlich geschützte Therapiefreiheit dergleichen (2). Auch die weiteren vom Kläger angeführten Argumente verfangen nicht (3).
(1) Dass der Anwendungsbereich der auf Grundlage des § 54 Abs. 1 Satz 1 AMG zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Betriebes und der erforderlichen Qualität der Arzneimittel erlassenen Arzneimittel- und Wirkstoffherstellungsverordnung (AMWHV), die u.a. zur Organisation, Dokumentation und Prüfung der Arzneimittelherstellung detaillierte Vorgaben enthält, für die hier in Rede stehende ärztliche Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung nicht eröffnet ist, ergibt sich aus § 1 Abs. 2 Nr. 1 AMWHV.
Wie bereits das Verwaltungsgericht (UA S. 20) zutreffend dargelegt hat, lässt sich daraus jedoch nicht der Umkehrschluss ziehen, auch bei den Anforderungen, die § 55 Abs. 8 AMG an die Stoffe, Behältnisse und Umhüllungen stellt, handele es sich um solche, die eigentlich nur auf die pharmazeutische Herstellung von Arzneimitteln zugeschnitten seien und daher bei der erlaubnisfreien ärztlichen Herstellung i.S.d. § 13 Abs. 2b AMG nicht beachtet werden müssten.
Der eingeschränkte Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 1 AMWHV verstand sich bei Erlass der Verordnung am 03.11.2006 (BGBl. I S. 2523) angesichts der Bereichsausnahme des Arzneimittelgesetzes für die ärztliche Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung nach § 4 Nr. 3 AMG a.F. von selbst, so dass dem Schweigen der amtlichen Begründung des Verordnungsgebers (BR-Drs. 398/06) keine Bedeutung zukommt. Aber auch der die Vorschrift in der Folge ändernde Gesetzgeber hat sich zu den Motiven für die Beibehaltung des eingeschränkten Anwendungsbereichs nicht verhalten (BT-Drs. 17/9341, S. 73; BT-Drs. 18/850, S. 65). Es gibt mithin keine Grundlage für die vom Kläger der Sache nach geltend gemachte Deutung, der Verordnungsgeber habe mit der Schaffung von § 1 Abs. 2 Nr. 1 AMWHV zum Ausdruck gebracht, eine Bindung der Ärzte an pharmazeutische Standards sei unangemessen.
(2) Auch die vom Kläger verschiedentlich bemühte ärztliche Therapiefreiheit gebietet keine einschränkende Auslegung des § 55 Abs. 8 AMG.
Dass bei der ärztlichen Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten nicht nur die Regeln der ärztlichen Heilkunst, sondern gemäß § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG im Hinblick auf die Stoffe, Behältnisse, Umhüllungen und Darreichungsformen auch die anerkannten pharmazeutischen Regeln beachtet werden müssen, ist mit der ärztlichen Therapiefreiheit vereinbar.
Die dadurch bewirkte Beschränkung der ärztlichen Berufsfreiheit ([a]) ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt ([b]). Insbesondere erweist sie sich auch dann als verhältnismäßig, wenn sie im Einzelfall dazu führt, dass ein Arzt von einer bestimmten Therapie Abstand nehmen muss. Anders als vom Kläger behauptet, enthält das Arzneimittelgesetz damit eine wirksame Schranke der therapeutischen Freiheit des Arztes.
(a) Art. 12 Abs. 1 GG gewährt das Recht, eine Tätigkeit als Beruf zu ergreifen und frei auszuüben. Unter Beruf ist dabei jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage zu verstehen. Art. 12 Abs. 1 GG konkretisiert das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im Bereich der individuellen Leistung und Existenzerhaltung und zielt auf eine möglichst unreglementierte berufliche Betätigung ab. Dabei schützt das Grundrecht aber lediglich vor solchen Beeinträchtigungen, die gerade auf die berufliche Betätigung bezogen sind. Es genügt nicht, dass eine Rechtsnorm oder ihre Anwendung unter bestimmten Umständen Rückwirkungen auf die Berufstätigkeit entfaltet. Art. 12 Abs. 1 GG entfaltet seine Schutzwirkung vielmehr nur gegenüber solchen Normen oder Akten, die sich entweder unmittelbar auf die Berufstätigkeit beziehen oder zumindest die Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern und infolge ihrer Gestaltung in einem so engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen, dass sie objektiv eine berufsregelnde Tendenz haben (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 29.09.2022 - 1 BvR 2380/21 u.a. -, juris Rn. 72 m.w.N.).
Nach diesen Maßstäben bewirkt § 55 Abs. 8 AMG einen Eingriff in die Berufsfreiheit, weil die ärztliche Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung dann nicht zulässig ist, wenn es dem Arzt nicht gelingt, sicherzustellen, dass die von ihm verwendeten Stoffe, Behältnisse und Umhüllungen und die von ihm gewählte Darreichungsform den anerkannten pharmazeutischen Regeln entsprechen.
Gesetzliche Beschränkungen der Berufsfreiheit stehen unter dem Gebot der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Der Eingriff muss zur Erreichung des Eingriffsziels geeignet sein und darf nicht weitergehen, als es die Gemeinwohlbelange erfordern; ferner müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.01.2016 - 1 BvR 3102/13 -, juris Rn. 40 m.w.N.). Zwischen dem Nutzen für das Gemeinwohl und den die Berufstätigen belastenden Vorkehrungen muss noch sinnvoll abgewogen werden können. Diese Abwägung setzt voraus, dass der Bezug gesetzlich angeordneter Maßnahmen zum Gemeinschaftsgut hinreichend spezifisch ist. Auch zur Begründung von Eignung und Erforderlichkeit ist ein nachvollziehbarer Wirkungszusammenhang notwendig. Je enger der Bezug von Vorschriften zu einem Schutzgut ist, desto eher lassen sich Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit verfassungsrechtlich rechtfertigen. Steht dagegen die grundrechtliche Beschränkung nur in einem entfernten Zusammenhang zum Gemeinschaftsgut, so kann dieses nicht generell Vorrang vor der Berufsausübungsfreiheit beanspruchen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.02.2003 - 1 BvR 1972/00 -, juris Rn. 44 m.w.N.).
Jedenfalls bei Gesetzen, mit denen der Gesetzgeber von ihm angenommenen Gefahrenlagen für die Allgemeinheit oder für Rechtsgüter Einzelner begegnen will, erstreckt sich die Prüfung auch darauf, ob die Einschätzung und die Prognose der insoweit drohenden Gefahren auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruhen. Gegenstand verfassungsrechtlicher Überprüfung ist also sowohl die Einschätzung des Gesetzgebers zum Vorliegen einer solchen Gefahrenlage als auch die Zuverlässigkeit der Grundlagen, aus denen er diese abgeleitet hat oder ableiten durfte. Allerdings belässt ihm die Verfassung für beides einen Spielraum, der lediglich in begrenztem Umfang überprüft werden kann. Je nach Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter und den Möglichkeiten des Gesetzgebers, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, kann die verfassungsrechtliche Überprüfung dabei von einer bloßen Evidenz- über eine Vertretbarkeits- bis hin zu einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle reichen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.09.2022 - 1 BvR 2380/21 u.a. -, juris Rn. 88 m.w.N.).
(b) Gemessen an diesen Anforderungen enthält § 55 Abs. 8 AMG eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende arzneimittelrechtliche Schranke der ärztlichen Therapiefreiheit.
Mit der Verpflichtung der Arzneimittelhersteller auf die - vornehmlich im Arzneibuch zusammengetragenen - anerkannten pharmazeutischen Regeln, verfolgt der Gesetzgeber erkennbar den Zweck, die Gesundheit der Bevölkerung mit Hilfe anerkannter, gemeinsamer Standards für die Qualität von Arzneimitteln und ihren Bestandteilen zu fördern (vgl. Rotta, in: Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 55 AMG vor Rn. 1 [Stand: 138. Akt.-Lfg. 2021]; vgl. allgemein zur Funktion des Arzneibuchs BT-Drs. 7/3060, S. 57). Hierbei handelt es sich um ein legitimes Ziel, das mit der Bindung aller Arzneimittelhersteller an den gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse gefördert wird.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass andere, mildere Maßnahmen gleichermaßen geeignet wären. Soweit der Kläger die Bindung der ärztlichen Herstellung an diese Standards als überzogen rügt und geltend macht, für diese müsste ein anderer, konkret auf die Ärzte und Angehörigen der Heilberufe bezogener Herstellungsstandard entwickelt werden, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Denn der Kläger zeigt nicht einmal beispielhaft auf, welche der anerkannten pharmazeutischen Regeln in Bezug auf Stoffe, Behältnisse, Umhüllungen und Darreichungsformen durch andere, bei der ärztlichen Herstellung leichter zu erfüllende Anforderungen ersetzt werden könnten, ohne dass dies zu Abstrichen bei dem vom Gesetzgeber bezweckten Gesundheitsschutz führen würde. Im Gegenteil: Dass die durch die Anzeigepflicht des § 67 Abs. 2 AMG ermöglichte frühzeitige behördliche Kontrolle der Arzneimittelherstellung durch Ärzte die Arzneimittelsicherheit auf ein Maß erhöht, das nicht bereits durch das Wissen der Ärzte um die nach eingetretenen Schäden drohenden straf- und haftungsrechtlichen Konsequenzen gleichermaßen gewährleistet ist, liegt auch darin begründet, dass Ärzte versucht sein könnten, von ihren Patienten unter Verweis auf den individuellen Charakter der Arzneimittelanwendung weitreichende Haftungsfreistellungen bzw. Einwilligungserklärungen einzuholen und im Vertrauen auf deren Wirksamkeit größere Risiken einzugehen. Diesbezüglich weist der Senat - ohne die Entscheidung darauf zu stützen - darauf hin, dass der Kläger in dem von ihm mit Schriftsatz vom 17.08.2021 vorgelegten Anamnesebogen (VAS 27) seine Patienten eine unbeschränkte Haftungsfreistellung hat unterschreiben lassen und damit anders als er dies im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht hat, mitnichten bereit war, die volle Verantwortung für die Sicherheit des von ihm hergestellten Impfstoffs zu übernehmen.
Die danach geeignete und erforderliche Regelung erweist sich auch als angemessen. Die Verpflichtung der ärztlichen Hersteller von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung auf die anerkannten pharmazeutischen Regeln ist gegenständlich auf die Stoffe, Behältnisse und Umhüllungen sowie die von ihm gewählte Darreichungsform beschränkt (vgl. hierzu näher unten b) aa) [1]). Stoffe, Behältnisse und Umhüllungen wird ein Arzt - wie auch der Fall des Klägers zeigt - oftmals nicht selbst herstellen können und auch nicht müssen, so dass die ihn treffende Belastung sich regelmäßig darin erschöpft, eine geeignete Bezugsquelle aufzutun. Gleichwohl kann es im Einzelfall dazu kommen, dass sich ein Arzt daran gehindert sieht, seinen Patienten eine bestimmte Therapie anzubieten, weil ihm dies nicht gelingt. Gleichwohl ist nicht erkennbar, dass diese Beeinträchtigung der Berufsfreiheit außer Verhältnis zu der damit verbundenen Förderung der Arzneimittelsicherheit steht. Mit der Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der Anwendung am eigenen Patienten begibt sich der Arzt freiwillig auf das Gebiet der Arzneimittelherstellung, für das er allein durch sein Studium und seine praktische Tätigkeit als Arzt nicht unbeschränkt qualifiziert ist (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AMG). Soweit ein Arzt im Einzelfall - und sei es auch, weil er keinen Zugang zu entsprechenden Bezugsquellen hat - nicht in der Lage ist, bei der beabsichtigten Herstellung eines Arzneimittels die anerkannten pharmazeutischen Regeln sicherzustellen, muss er im Interesse des vorbeugenden Gesundheitsschutzes von der Vermarktung eines selbst hergestellten Arzneimittels Abstand nehmen.
(3) Die vom Kläger für seine gegenteilige Einschätzung herangezogenen Entscheidungen des Bundessozialgerichts sind nicht nur in einem gänzlich anderen rechtlichen Kontext (der Bestimmung des Leistungsumfangs der gesetzlichen Krankenversicherung) ergangen, sondern auch durch die Einbeziehung der ärztlichen Herstellung von Arzneimitteln zum Zwecke der persönlichen Anwendung mittlerweile überholt (vgl. BSG, Urteil vom 19.03.2002 - B 1 KR 37/00 R -, juris Rn. 18, das auf BVerfG, Urteil vom 16.02.2000 - 1 BvR 420/97 - verweist). Auch aus der vom Kläger angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2007 - VI ZR 55/05 -, juris Rn. 12), wonach der individuelle Heilversuch mit einem zulassungspflichtigen, aber noch nicht zugelassenen Medikament durch das Arzneimittelgesetz nicht verboten werde, kann der Kläger nichts für sich herleiten. Denn ihr lässt sich nicht entnehmen, dass das im dortigen Fall verabreichte Medikament, das sich immerhin bereits in Phase III der klinischen Prüfung befand, unter Missachtung der Anforderungen des Arzneibuchs hergestellt worden ist.
Schließlich kann der Kläger aus der vom Chargeninformationsteam des Paul-Ehrlich-Instituts in einer E-Mail an die Kassenärztliche Vereinigung Sachsen am 05.05.2023 geäußerten Einschätzung, es sei „nach gültiger Rechtslage im Rahmen eines individuellen Heilversuchs und nach Aufklärung der Patienten möglich“, dass sich Ärzte die rekombinant hergestellte Rezeptorbindungsdomäne (RBD) des Spike-Proteins von SARS-CoV-2 im Internet bestellten und dann selbst den Impfstoff herstellten, nichts gegen die Anwendbarkeit des § 55 Abs. 8 AMG herleiten. Denn zu den Voraussetzungen, unter denen die Herstellung eines solchen Impfstoffs durch einen Arzt „möglich“ ist, verhalten sich die sehr allgemein gehaltenen Ausführungen des Paul-Ehrlich-Instituts nicht.
b) Zur Ermittlung der anerkannten pharmazeutischen Regeln i.S.d. § 55 Abs. 8 AMG ist vornehmlich das Arzneibuch heranzuziehen (aa). Im Fall der ärztlichen Herstellung eines Arzneimittels zum Zwecke der persönlichen Anwendung hat der Gesetzgeber dieses jedoch nicht umfassend, sondern nur in dem durch § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG abgesteckten Rahmen, d.h. bezogen auf die dort genannten Aspekte (Stoffe, Behältnisse und Umhüllungen sowie die Darreichungsform), zur Anwendung berufen ([1]). Den vom Regierungspräsidium und vom Verwaltungsgericht in Bezug auf den Herstellungsvorgang als solchen formulierten Anforderungen, insbesondere dem Erfordernis, die Wirksamkeit sowie ein angemessenes Risiko-Nutzen-Verhältnis darzulegen und den Impfstoff in einem Reinraum herzustellen, fehlt daher eine gesetzliche Grundlage ([2]). Für die klägerische Impfstoffherstellung einschlägig sind hingegen insbesondere die Monographie Ph. Eur. 2034 „Substanzen zur pharmazeutischen Verwendung“ sowie ergänzend die Monographien Ph. Eur. 0520 „Parenteralia“ und Ph. Eur. 784 „DNA-rekombinatorisch hergestellte Produkte“. Soweit darin auf die Gute Herstellungspraxis verwiesen wird, kann offenbleiben, ob dieser Begriff ohne Weiteres unter Rückgriff auf den von der Europäischen Kommission erarbeiteten EU-GMP-Leitfaden konkretisiert werden kann. Dagegen könnte sprechen, dass das Europäische Arzneibuch auf Grundlage des (völkerrechtlichen) Übereinkommens über ein europäisches Arzneibuch vom 22.07.1964 (BGBl. II 1973, S. 701), revidiert durch das Protokoll vom 16.11.1989 (BGBl. II 1993, S. 15), durch die darin geschaffenen Institutionen nicht nur für die Mitgliedstaaten die Europäischen Union - die selbst Mitglied ist (vgl. den Beschluss 94/358/EG des Rates vom 16.06.1994 zur Annahme des Übereinkommens über die Ausarbeitung eines Europäischen Arzneibuchs im Namen der Europäischen Gemeinschaft [ABl. Nr. L 158 vom 15.06.1994, S 17]) -, sondern auch für eine Reihe anderer Vertragsstaaten erarbeitet wird. Das Arzneibuch ist also kein originäres Instrument des Unionsrecht, auch wenn es von diesem insbesondere bei der Arzneimittelzulassung rezipiert wird (vgl. Fleischfresser, in: Fuhrmann u.a., Arzneimittelrecht, 3. Aufl. 2020, § 2 Rn. 47; Blattner, in: Kügel u.a., AMG, 3. Aufl. 2022, § 55 Rn. 7). Welche Bedeutung Bekundungen der Europäischen Kommission in rein nationalen Verfahren wie dem Vorliegenden für das Verständnis des Arzneibuchs haben können, bedarf indes hier keiner Entscheidung. Denn bereits aus dem Arzneibuch ergibt sich, dass ein auf die spätere Verwendung am Menschen hin ausgelegtes Herstellungsverfahren für die Sicherung der Qualität eines Arzneimittels von ausschlaggebender Bedeutung ist, weshalb in einem solchen Fall nachgeschaltete Prüfungen im Regelfall ungeeignet sind, verlässliche Aussagen über die Qualität eines Produkts zu ermöglichen ([3]). Das vom Kläger verwendete Protein und das Adjuvans weisen bereits deshalb nicht die erforderliche Qualität auf, weil für beide nicht festgestellt werden kann, dass sie nach einem Herstellungsverfahren produziert werden, das darauf ausgelegt ist, eine sichere Verwendung am Menschen sicherzustellen (bb).
aa) Welche anerkannten pharmazeutischen Regeln bei der Arzneimittelherstellung zu beachten sind, lässt sich in erster Linie dem Arzneibuch entnehmen. Dieses enthält eine Sammlung anerkannter pharmazeutischer Regeln u.a. über die Qualität, Prüfung, Lagerung, Abgabe und Bezeichnung von Arzneimitteln sowie den bei ihrer Herstellung verwendeten Stoffen (vgl. § 55 Abs. 1 AMG), die von der Deutschen Arzneibuch-Kommission oder der Europäischen Arzneibuch-Kommission zusammengestellt wird (§ 55 Abs. 2 AMG). Den Darstellungen des Arzneibuchs kommt die Qualität eines „präfabrizierten Sachverständigengutachtens“ zu (vgl. BT-Drs. 12/6480, S. 21), das den jeweils allgemein anerkannten Stand der Erkenntnisse über die pharmazeutischen Grundregeln widerspiegelt und damit einen Standard vorgibt (vgl. Meier u.a., Pharmarecht, 3. Aufl. 2023, § 3 Rn. 107 f.). Vom Arzneibuch kann daher (nur) abgewichen werden, wenn das Arzneibuch entweder eine Regelungslücke enthält oder neue, bessere wissenschaftliche Erkenntnisse vorhanden sind, die eine andere Beurteilung erforderlich machen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.11.2009 - 13 A 1522/08 -, juris Rn. 6). Einzelne Untersuchungen vermögen die anerkannten pharmazeutischen Regeln nicht zu widerlegen, sie begründen noch keine Änderung des Standes der Wissenschaft, die eine andere Beurteilung erforderlich machen würde (vgl. Rotta, in: Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 55 AMG Rn. 12, 18 [Stand: 138. Akt.-Lfg. 2021] m.w.N.).
(1) Allerdings sind nicht bei jedem Herstellungsvorgang alle im Arzneibuch angeführten Regeln gleichermaßen zu beachten. Maßgeblich ist vielmehr, in welcher Hinsicht diese von der einschlägigen gesetzlichen Regelung in Bezug genommen und damit - in der ihrer Rechtsnatur als „präfabrizierte Sachverständigengutachten“ gebührenden Weise - verbindlich vorgegeben werden.
Für die gemäß § 13 Abs. 2b AMG erlaubnisfreie ärztliche Herstellung eines Arzneimittels, die gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 AMWHV vom Anwendungsbereich der Arzneimittel- und Wirkstoffherstellungsverordnung ausgenommen ist, hat der Gesetzgeber die Beachtung der anerkannten pharmazeutischen Regeln nur in dem von § 55 Abs. 8 AMG abgesteckten Rahmen vorgeschrieben. Dieser ist gegenständlich begrenzt auf die bei der Herstellung verwendeten Stoffe, Behältnisse und Umhüllungen sowie die Darreichungsform. Anders als im Anwendungsbereich von § 13 Abs. 1 AMWHV wird nicht vorgeschrieben, dass der gesamte Herstellungsvorgang in Übereinstimmung mit der Guten Herstellungspraxis sowie den anerkannten pharmazeutischen Regeln zu erfolgen hat.
Dass der Gesetzgeber in dieser Hinsicht bewusst zwischen der erlaubnisfreien ärztlichen Herstellung und der Herstellung zum Zwecke des Inverkehrbringens unterscheidet, schlägt sich auch in der Formulierung der Regelbeispiele des § 69 Abs. 1 Satz 2 AMG nieder. So werden in § 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AMG zwar die anerkannten pharmazeutischen Regeln ohne jede gegenständliche Einschränkung in Bezug genommen, auf Rechtsfolgenseite jedoch nur eine Untersagung des Inverkehrbringens eines Arzneimittels (sowie dessen Rückruf und Sicherstellung) ermöglicht, wenn dieses nicht nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln hergestellt worden ist. Inverkehrbringen meint dabei gemäß § 4 Abs. 17 AMG nur das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. Die unmittelbare Anwendung eines Arzneimittels am Patienten i.S.d. § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG ist keine Abgabe in diesem Sinne, da der Patient keine Verfügungsgewalt über das Arzneimittel erhält (vgl. Prütting/Wesser, in: Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 4 AMG Rn. 58 [Stand: 131. Akt.-Lfg. 2016] m.w.N.).
Der vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung angeführte Umstand, dass in § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG der Begriff „Herstellung“ verwendet wird, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Denn er bezeichnet nur die Situation, in der die anerkannten pharmazeutischen Regeln beachtet werden müssen, gibt aber nicht vor, in welcher Hinsicht dies zu geschehen hat.
Gegen das vom Beklagten befürwortete Verständnis spricht schließlich, dass dann nicht nur die in § 55 Abs. 8 AMG enthaltene Auflistung der einzelnen Aspekte - Stoffe, Behältnisse und Umhüllungen sowie die Darreichungsform - sinnlos wäre, sondern auch die Regelung des § 13 Abs. 1 AMWHV überflüssige Wiederholungen enthielte.
Folglich sind die im angefochtenen Bescheid erwähnten Monographien zwar jeweils thematisch einschlägig, dem Kläger aber nicht in jeder Hinsicht, sondern nur insofern verbindlich aufgegeben, als diese sich auf die in § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG genannten Aspekte der Arzneimittelherstellung beziehen.
(2) Ausgehend davon ist insbesondere die Monographie Ph. Eur. 2619 „Pharmazeutische Zubereitungen“ vom Kläger insofern nicht zu beachten, als darin „Ethische Gesichtspunkte und Empfehlungen für die Herstellung pharmazeutischer Zubereitungen, die nicht der Zulassung unterliegen“ (11. Ausgabe, S. 1440 - Hervorhebung nur hier) und weitere Vorgaben, die den Herstellungsvorgang i.e.S. betreffen, formuliert werden. Weder muss die Herstellung des Impfstoffs durch den Kläger „von einer angemessenen Risikobeurteilung begleitet“ werden noch muss sie „innerhalb eines geeigneten Qualitätssicherungssystems“ erfolgen (11. Ausgabe, S. 1440 f.).
Das Verwaltungsgericht hat eine konkrete rechtliche Grundlage für seine Annahme, der Kläger sei als Hersteller eines Impfstoffs verpflichtet, dessen Qualität, Unbedenklichkeit und dessen therapeutische Wirksamkeit zu begründen (UA S. 22 f.), nicht benannt. Soweit es sich - worauf die von ihm angeführten Belege hindeuten - an den für die Zulassung eines Arzneimittels geltenden Maßstäben orientiert haben sollte (vgl. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 bis 5a AMG), kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, weil eine solche Zulassung nicht in Rede steht und der Gesetzgeber - wie dargelegt - je nach Konstellation differenzierte Anforderungen an die Arzneimittelherstellung formuliert hat. Aus dem gleichen Grund kann dem Kläger auch das Fehlen einer ausreichenden Begründung eines angemessenen Risiko-Nutzen-Verhältnisses nicht entgegengehalten werden.
(3) Anerkannte pharmazeutische Regeln in Bezug auf die bei der Herstellung eines Arzneimittels verwendeten Stoffe im Sinne des § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG lassen sich im Fall des Klägers unter anderem den Monographien Ph. Eur. 2034 „Substanzen zur pharmazeutischen Verwendung“ und Ph. Eur. 784 „DNA-rekombinatorisch hergestellte Produkte“ entnehmen, die nicht nur anspruchsvolle Vorgaben dazu machen, in welcher Hinsicht qualitätssichernde Prüfungen vorzunehmen sind ([a]), sondern die darüber hinaus Anforderungen an die Herstellungsverfahren enthalten ([b]).
Da die vom Kläger verwendeten Stoffe bereits den zuletzt genannten Anforderungen nicht genügen (dazu näher unter bb), bedarf es keiner Erörterung weiterer Anforderungen, die sich unter anderem aus den Monographien Ph. Eur. 153 „Impfstoffe für Menschen“ und Ph. Eur. 0520 „Parenteralia“ ergeben könnten. Ebenfalls offenbleiben kann, ob und wenn ja, in welcher Hinsicht, die vom Beklagten angeführten weiteren Dokumente (PIC/S Guide, EFG-Votum V0200403) zur Konkretisierung der bei der ärztlichen Herstellung eines Arzneimittels zum Zwecke der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten zu beachtenden pharmazeutische Regeln herangezogen werden können.
(a) Die Monographie Ph. Eur. 2034 „Substanzen zur pharmazeutischen Verwendung“ bezieht sich auf alle organischen und anorganischen Substanzen, die - gleich ob als Wirk- oder Hilfsstoffe - zur Herstellung von Arzneimitteln zur Anwendung am Menschen verwendet werden, soweit es sich nicht um - in spezielleren Monographien behandelte - pflanzliche Drogen (oder Zubereitungen bzw. Extrakte daraus) oder um homöopathische oder radioaktive Arzneimittel (einschließlich ihrer Vorprodukte) handelt (11. Ausgabe, S. 1449). Danach sind insbesondere das Protein und das Adjuvans als von § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG in den Blick genommene (Ausgangs-)Stoffe der Arzneimittelherstellung gegenständlich erfasst. Die Monographie enthält eine Reihe von Vorgaben dazu, in welcher Hinsicht die Substanzen überprüft worden sein müssen, bevor sie - auch im Rahmen der Herstellung eines Impfstoffs - zur Anwendung gelangen. Das betrifft namentlich die Prüfung auf Reinheit, u.a. in Bezug auf organische Verunreinigungen, Verunreinigungen durch Elemente, Lösungsmittel-Rückstände, mikrobiologische Qualität, Sterilität, Bakterien-Endotoxine und Pyrogene (d.h. entzündlich wirkende Stoffe). Die genauen Einzelheiten hängen davon ab, ob eine entsprechende Prüfung nach der Art des Stoffes im Einzelfall erforderlich ist und ob spezielle Vorgaben (u.a. in einer stoffspezifischen Monographie) einschlägig sind. Ist die Substanz zur pharmazeutischen Verwendung (d.h. sowohl Wirk- als auch Hilfsstoff) - wie hier - zur Herstellung von Parenteralia (d.h. Zubereitungen für die Injektion, Infusion oder Implantation in den Körper) bestimmt und keinen weiteren Verfahren zur Beseitigung von Bakterien-Endotoxinen unterworfen, ist eine Prüfung auf Bakterien-Endotoxine vorgeschrieben, wobei die Grenzwerte - in Abwesenheit spezifischer Vorgaben in einer einschlägigen Einzelmonographie - nach dem Allgemeinen Text 5.1.10 „Empfehlungen zur Durchführung der Prüfung auf Bakterien-Endotoxine“ festzulegen sind. Anstelle der Prüfung auf Bakterien-Endotoxine kann eine Prüfung auf Pyrogene erfolgen, wenn diese „eher gerechtfertigt ist“; umgekehrt kann eine Prüfung auf Bakterien-Endotoxine eine Prüfung auf Pyrogene ersetzen (11. Ausgabe, S. 1451 f.). Darüber hinaus verweist die Monographie für rekombinante Proteine darauf, dass diese zusätzlich den Anforderungen der Monographie DNA-rekombinatorisch hergestellte Produkte entsprechen müssen (11. Ausgabe, S. 1450). Dies betrifft das vom Kläger verwendete Protein.
Die Monographie Ph. Eur. 784 „DNA-rekombinatorisch hergestellte Produkte“ weist insbesondere darauf hin, dass solche Produkte häufig mehrere Quellen von Heterogenität zeigen, die als (unschädliche) produktverwandte Substanzen oder als produktbedingte Verunreinigungen qualifiziert werden können. Ferner wird auf das Risiko verfahrensbedingter Verunreinigungen im vorgelagerten wie nachgelagerten Herstellungsprozess hingewiesen (11. Ausgabe, S. 1397). Bezüglich der Prüfungen auf Identität verlangt die Monographie, dass diese spezifisch sind und auf den einzigartigen Aspekten der molekularen Struktur des Produkts oder auf anderen spezifischen Eigenschaften beruhen. Falls erforderlich, hat ein Vergleich des Produkts mit einer geeigneten Referenzsubstanz zu erfolgen. Die Prüfungen auf Reinheit müssen in der Lage sein, verfahrensbedingte Verunreinigungen, produktverwandte Substanzen und produktbedingte Verunreinigungen zu bestimmen, wobei in geeigneten Fällen Akzeptanzkriterien festzulegen sind (11. Ausgabe, S. 1398).
(b) Für die Qualität pharmazeutischer Erzeugnisse ist neben der Kontrolle der Ausgangsstoffe und einer laufenden Qualitätskontrolle, auf die sich die vorstehend wiedergegebenen Anforderungen in erster Linie beziehen, die Ausgestaltung des Herstellungsverfahrens von entscheidender Bedeutung (vgl. Rehmann, in: ders., AMG, 5. Aufl. 2020, § 4 Rn. 14).
Dahinter steht der allgemeine Grundsatz der pharmazeutischen Wissenschaft, wonach die Qualität eines Arzneimittels - neben anderen Faktoren - generell (auch) durch das Herstellungsverfahren bestimmt ist (vgl. auch § 4 Abs. 15 AMG). Er beruht auf der Erkenntnis, dass die pharmazeutische Qualität einer Substanz im Regelfall nicht durch nachgeschaltete Prüfungen „ex post hineingeprüft“ werden kann, sondern „ex ante“ im Herstellungsprozess gesichert werden muss (vgl. Prütting, in: Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 13 AMG Rn. 25a [Stand: 138. Akt.-Lfg. 2022]; aufgegriffen von BVerwG, Urteil vom 03.09.2020 - 3 C 10.18 -, juris Rn. 16; zuvor bereits Senatsurteil vom 13.03.2018 - 9 S 1071/16 -, juris Rn. 22). Die ordnungsgemäße Ausgestaltung des Herstellungsverfahrens stellt damit eine notwendige Bedingung für die Sicherstellung der pharmazeutischen Stoffqualität dar.
Dieser zentrale Stellenwert des Herstellungsverfahrens (einschließlich dessen Validierung, Dokumentation und Kontrolle) hat auch in den einschlägigen Monographien seinen Niederschlag gefunden. So heißt es in der Monographie Ph. Eur. 2034 (11. Ausgabe, S. 1450) mit Blick auf die Herstellung der Wirk- und Hilfsstoffe (Hervorhebungen nur hier):
Substanzen zur pharmazeutischen Verwendung werden nach Verfahren hergestellt, die nachweislich eine gleichbleibende Qualität sicherstellen und den Anforderungen der Einzelmonographien oder zugelassenen Spezifikationen entsprechen. Die Herstellung von Wirkstoffen muss entsprechend den Anforderungen der Guten Herstellungspraxis (GMP) erfolgen.
In der Monographie Ph. Eur. 784 (11. Ausgabe, S. 1395) wird ausgeführt (Hervorhebungen nur hier):
Das Herstellungsverfahren wird validiert für:
-
Gleichförmigkeit des Herstellungsverfahrens einschließlich Zellkultur/Fermentation, Reinigung und, falls zutreffend, jede nachfolgend beabsichtigte Modifikation des Wirkstoffs
Beseitigung oder Inaktivierung fremder Agenzien
Beseitigung von produkt- oder verfahrensbedingten Verunreinigungen (wie unerwünschten Varianten, Wirtszell-Proteine und Wirtszell-DNA, Antibiotika, Zellkulturbestandteile)
Beseitigung vorhandener pyrogener Substanzen.
Die besondere Bedeutung der (durch entsprechende Vorkehrungen sichergestellten) Gleichförmigkeit des Herstellungsverfahrens wird ebenfalls weiter betont, wenn verlangt wird, dass eine „nachweislich stabile Charge, die für die klinisch geprüften Chargen repräsentativ ist, […] als Referenzzubereitung für Identifizierung, Prüfungen auf Reinheit und Gehaltsbestimmungen verwendet“ wird (11. Ausgabe, S. 1395, Hervorhebung nur hier).
Auch wenn das Arzneibuch - anders als der vom Beklagten angeführte EU-GMP-Leitfaden (Teil II, Ziff. 11.4) - keine ausdrücklichen Vorgaben zu Form und Inhalt eines vom Hersteller auszustellenden Analysezertifikats enthält, lässt sich den einschlägigen Monographien damit hinreichend deutlich entnehmen, dass diese Anforderungen an das Herstellungsverfahren einer Substanz stellen, deren Beachtung bei der Verwendung dieser Substanz als Wirk- oder Hilfsstoff nachzuweisen sind.
Die vom Regierungspräsidium in der angefochtenen Verfügung angesprochene Möglichkeit, der Kläger könne die Eignung der von ihm verwendeten Ausgangsstoffe nicht nur durch entsprechende Herstellerangaben, sondern auch durch ein von ihm vorgenommenes geeignetes Verfahren nachweisen, setzt vor diesem Hintergrund entweder voraus, dass die Probe der konkret verwendeten Stoffportion entnommen wird. Stichprobenartige Prüfungen - auf die sich die vom Kläger bislang vorgelegten Unterlagen beziehen - können hingegen nur dann etwas über die Qualität der anderen Teile der Charge aussagen, wenn die Gleichförmigkeit des Herstellungsverfahrens sichergestellt ist. Dies kann nur durch den Hersteller gewährleistet und bescheinigt werden. Denn Außenstehenden fehlt der nötige Einblick in das Herstellungsverfahren. Liegen über das Herstellungsverfahren eines Stoffs keine verlässlichen Informationen vor, sind nachgeschaltete stichprobenartige Prüfungen daher regelmäßig nicht geeignet, verlässliche Rückschlüsse auf dessen Qualität zu ermöglichen.
bb) Ob die Prüfungen, über die der Kläger im Laufe des Verfahrens verschiedene Nachweise vorgelegt hat, den sich aus dem Arzneibuch ergebenden Anforderungen genügen oder ob die vom Beklagten angeführten Monita (fehlende Angaben zur Validierung der Prüfungen, fehlender Nachweis der Identität der getesteten mit der verwendeten Charge) durchgreifen, bedarf keiner Entscheidung. Denn dem Kläger ist es weder im Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung noch in der Zwischenzeit gelungen, das Protein und das Adjuvans aus einer Produktion zu beziehen, deren Herstellungsverfahren darauf ausgelegt ist, eine sichere Verwendung am Menschen sicherzustellen.
So weist der Hersteller des Proteins, die Firma P., auf seiner Homepage ([…]) für jedes der von ihm vertriebenen SARS-CoV-2-Spike-Proteine ausdrücklich darauf hin, dass dieses ausschließlich für Forschungszwecke bestimmt ist („This product is for research use only“). Soweit der Kläger, der dies nicht in Abrede stellt, auf eine öffentliche Mitteilung des Herstellers verweist, wonach „das vollständige Gebäude mit dem cGMP-Teil fertiggestellt und für die Produktion u.a. von GMP-Zellbanken ausgestattet“ sei, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung. Denn diese Verlautbarung weist keinen näheren Bezug zu einem der hergestellten Produkte auf. Ihr lässt sich nicht entnehmen, dass gerade auch das fragliche Protein den Anforderungen der Guten Herstellungspraxis im arzneimittelrechtlichen Sinne entsprechend hergestellt wird.
Auch das vom Kläger vorgelegte „Certificate of Analysis“ der Firma A., von der er das Adjuvans bezieht, schließt mit dem ausdrücklichen Warnhinweis, dass das Produkt nicht vollständig getestet wurde und nur für Forschungszwecke, nicht aber für die Verwendung am Menschen vorgesehen ist („Caution – Not fully tested. For research use only. Not for human use or veterinary use.“). In dem weiteren vom Kläger vorgelegten Informationsmaterial der Firma A. (AS 156 ff.) wird ebenfalls mehrfach betont, dass der Vertrieb ausschließlich für Forschungszwecke und nicht für die Arzneimittelherstellung erfolgt („for research and preclinical use only“; „Not for drug, household or other uses.“). Die Anwendungshinweise sind auf den Einsatz bei Mäusen bezogen. Dass das Adjuvans als solches in vielen Impfstoffen Verwendung findet, wie der Kläger betont, sagt nichts über die Bedingungen aus, unter denen die vom Kläger bezogenen Produkte hergestellt werden. Dass diese nach dem gleichen Herstellungsverfahren hergestellt werden, wie die für die Impfstoffherstellung bestimmten Chargen, versteht sich vor dem Hintergrund des damit verbundenen erhöhten Aufwands jedenfalls nicht von selbst.
Die Bedeutung der Warnhinweise kann entgegen dem Vorbringen des Klägers nicht dahingehend relativiert werden, dass darin lediglich die Zweckbestimmung des Herstellers, nicht aber seine Einschätzung zum Ausdruck kommt, eine Anwendung am Menschen sei nicht möglich. Für die Behauptung, dass eine solche Anwendung gerade der von ihm bezogenen Produkte tatsächlich stattfinde, zeigt der Kläger bereits keine konkreten Anhaltspunkte auf. Dass diese eine hinreichende Qualität aufweisen, um in der Forschung - etwa an Labormäusen mit ohnehin begrenzter Lebenserwartung - eingesetzt zu werden, besagt nicht, dass sie bedenkenlos am Menschen verwendet werden können.
3. Im Hinblick auf die Beseitigung des danach festgestellten Verstoßes gegen die Vorgaben des § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG bei der Impfstoffherstellung durch den Kläger ist den zuständigen Behörden nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG Ermessen eingeräumt. In diesem Fall prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 114 Satz 1 VwGO). Die Ausübung des dem Beklagten eingeräumten Ermessens begegnet auf Grundlage der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Ergänzung seiner Ermessenserwägungen (a) keinen rechtlichen Bedenken (b). Insbesondere kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass an die Herstellung anderer Corona-Impfstoffe weniger strenge Anforderungen gestellt würden und zu seinen Lasten mit zweierlei Maß gemessen werde.
a) In der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter des Beklagten die in der angefochtenen Untersagungsverfügung angestellten Ermessenserwägungen dahingehend ergänzt, dass die streitgegenständliche Untersagungsverfügung auch für den Fall aufrechterhalten bleiben soll, dass diese tatbestandlich nur auf einen Verstoß gegen die anerkannten pharmazeutischen Regeln für die von dem Kläger verwendeten Stoffe, nicht aber auf einen Verstoß gegen die für den Vorgang der Herstellung des Arzneimittels geltenden Regeln, gestützt werden könne. Denn auch in diesem Fall überwögen bei einer Abwägung das gesetzliche Ziel der Arzneimittelsicherheit und das hierdurch geschützte gewichtige Rechtsgut der Gesundheit der Patienten den mit der beschränkten Untersagungsverfügung verbundenen vergleichsweise geringfügigen Eingriff in die Berufsfreiheit des Klägers erheblich.
Dass die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, findet in prozessualer Hinsicht seine Grundlage in § 114 Satz 2 VwGO. Damit hat der Gesetzgeber klargestellt, dass ein nach materiellem Recht zulässiges Nachholen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2011 - 1 C 14.10 -, juris Rn. 11). Das Vorgehen des Beklagten ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Mangels besonderer fachrechtlicher Vorgaben ist eine Korrektur von Ermessenserwägungen auch bei Dauerverwaltungsakten wie der vorliegenden Untersagungsverfügung mit Wirkung für die Vergangenheit nur zulässig, wenn damit allein Umstände berücksichtigt werden, die bereits bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser durch die nachgeschobenen Erwägungen nicht in seinem Wesen verändert wird und die Rechtsverteidigung des Betroffenen durch die Berücksichtigung im Prozess nicht beeinträchtigt wird (vgl. Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 114 Rn. 89 ff. m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Beklagte hat keine neuen Umstände in seine Ermessenserwägungen eingeführt, sondern lediglich deren Bezugspunkt auf einen Teilbereich der Rechtsverstöße des Klägers begrenzt, die von Anfang an Gegenstand des Verfahrens waren und zu denen der Kläger umfangreich vorgetragen hat.
b) Unter Berücksichtigung der in der mündlichen Verhandlung vorgenommenen Ergänzung hat der Beklagte das ihm beim Erlass der Untersagungsverfügung durch § 69 Abs. 1 AMG eingeräumte Ermessen in rechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise ausgeübt.
aa) Der Beklagte hat erkannt, dass ihm sowohl ein Entschließungs- als auch ein Auswahlermessen zukommt. Während er in der angefochtenen Verfügung zur Begründung der Betätigung dieses Ermessens ursprünglich auf eine „Vielzahl der Verstöße“ abgestellt und damit mangels näherer Eingrenzung auch seine Beanstandungen in Bezug auf den Herstellungsvorgang des Impfstoffs zur Grundlage seiner Ermessenserwägungen gemacht hat, die in § 55 Abs. 8 AMG - wie vorstehend unter II. 2. b) aa) (1) und (2) dargelegt - keine Grundlage finden, hat er in der mündlichen Verhandlung seine Ermessenserwägungen zulässigerweise - insbesondere auch formell ordnungsgemäß (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.06.2013 - 8 C 46.12 -, juris Rn. 35) - ergänzt und klargestellt, dass und warum an der Untersagungsverfügung auch dann festgehalten wird, wenn allein der Verstoß des Klägers gegen die anerkannten pharmazeutischen Regeln im Hinblick auf die von ihm bei der Herstellung verwendeten Stoffe in den Blick genommen wird.
bb) Die Ermessenserwägungen in der Gestalt, die sie durch diese Ergänzung gefunden haben, sind rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere erweist sich der mit der Untersagungsverfügung verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Klägers aus Art. 12 Abs. 1 GG auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls als verhältnismäßig.
Der mit der angefochtenen Verfügung unterbundene Verstoß gegen die Vorgaben des § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG, die ihrerseits - wie unter II. 2. a) dd) (2) dargelegt - mit der ärztlichen Berufsfreiheit vereinbar sind, weist einen unmittelbaren Bezug zum Zweck der Ermächtigung des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG auf (vgl. Delewski, in: Kügel u.a., AMG, 3. Aufl. 2022, § 69 Rn. 2), eine effektive Arzneimittelsicherheit und damit den Gesundheitsschutz der Bevölkerung zu befördern. Mit der Herstellung von Arzneimitteln aus Stoffen, die nach den Angaben der Hersteller bzw. Zwischenhändler nicht für die Verwendung am Menschen vorgesehen sind und vor der diese teilweise ausdrücklich warnen, geht eine Gefährdung der Arzneimittelsicherheit einher, die in qualitativer wie quantitativer Hinsicht auch bei einer Anwendung durch den behandelnden Arzt nicht verlässlich einzuschätzen ist.
Die angeordnete Untersagung der Impfstoffherstellung ist geeignet und erforderlich, um dieser Gefährdung zu begegnen. Eine gleich geeignete Alternative hat der Kläger nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die mit der Untersagung für den Kläger einhergehende Beschränkung seiner Freiheit steht nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Ziel. Dabei ist auch zu beachten, dass sich die Untersagung nur auf einen kleinen Teilbereich des ärztlichen Betätigungsfeldes bezieht. Zudem ist dem Kläger die Impfstoffherstellung nicht schlechthin verboten, sondern er hat es - wie das Regierungspräsidium in der angefochtenen Verfügung zutreffend ausgeführt hat - selbst in der Hand, deren Aufhebung mit Wirkung für die Zukunft zu erreichen, sobald es ihm gelingt, die Ausgangsstoffe aus Quellen zu beziehen, bei denen die Beachtung der anerkannten pharmazeutischen Regeln sichergestellt ist.
cc) Die Untersagung einer diesen Anforderungen nicht genügenden ärztlichen Arzneimittelherstellung durch die angegriffene Verfügung bedeutet auch keine unverhältnismäßige Beschränkung des Selbstbestimmungsrechts der Patienten. Es kann dahinstehen, ob und, wenn ja, unter welchen Bedingungen die Entscheidung eines Patienten, sich mittels eines nicht den Vorgaben des § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG gemäß hergestellten Arzneimittels behandeln zu lassen, als Ausdruck persönlicher Autonomie von der Rechtsordnung zu respektieren und deshalb auch die ärztliche Herstellung zumindest zu dulden ist (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 26.02.2020 - 2 BvR 2347/15 u.a., - juris Rn. 208 ff., LS. 1 bis 2 für die ärztliche Unterstützung zum Suizid). Denn eine freiverantwortliche, wohlüberlegte Entscheidung setzt voraus, dass dem Betroffenen alle entscheidungserheblichen Gesichtspunkte tatsächlich bekannt sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 26.02.2020 - 2 BvR 2347/15 u.a. -, juris Rn. 242). Davon kann hier schon deshalb nicht die Rede sein, weil die mit dem vom Kläger hergestellten Impfstoff einhergehenden Risiken durch die potentiellen Patienten nicht sinnvoll eingeschätzt werden können. Denn aufgrund der vom Kläger gewählten Bezugsquellen kann dieser nichts über die Herstellungsbedingungen der von ihm bezogenen Produkte sagen. Wegen der Nutzung der ausdrücklich nicht für die Verwendung am Menschen bestimmten und getesteten Ausgangsstoffe wären seine Patienten unabsehbaren Risiken ausgesetzt. Dies hat in dem vom Kläger mit Schriftsatz vom 17.08.2021 vorgelegten Aufklärungsbogen (VAS 27) keinen Niederschlag gefunden. In diesem wird zwar auf eine Reihe typischer Risiken und Nebenwirkungen (u.a. Verletzung von Gefäßen und Nerven, Schwellungen, Entzündungen, allergische Reaktionen, überschießende Immunantwort, Fieber) sowie darauf hingewiesen, dass der angebotene Impfstoff weder über eine Zulassung verfügt, noch Gegenstand einer klinischen Prüfung gewesen ist. Dass sich der experimentelle Charakter des Impfstoffs auch auf die Verwendung von Ausgangsstoffen bezieht, die von ihren Herstellern ausdrücklich nicht zur Verwendung am Menschen vorgesehen sind, wird hingegen nicht erwähnt.
Hinzu kommt, dass hier allein eine Vorsorgemaßnahme in Rede steht, für die zudem eine Reihe anderer Impfstoffe verfügbar ist, über deren Risiken und Nebenwirkungen - anders als im Falle des klägerischen Impfstoffs - aufgrund durchgeführter Studien nähere Erkenntnisse vorliegen. Damit ist die Beeinträchtigung der Patientenautonomie nicht mit einem individuellen Heilversuch bei einer anderweitig nicht therapierbaren schwerwiegenden Erkrankung zu vergleichen. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgehen wollte, dass eine Aufklärung über die genannten Risiken möglich ist (vgl. zu den Voraussetzungen bei einer sogenannten „Neulandmethode“ BGH, Urteil vom 18.05.2021 - VI ZR 401/19 -, juris Rn. 11) und sich die Verabreichung der Impfung als Ausdruck einer freiverantwortlichen Selbstgefährdung seiner Patienten darstellte, wöge der mit der Untersagung bewirkte Eingriff daher nicht besonders schwer. Er wäre deshalb mit Blick auf die weitreichenden Folgen für die Allgemeinheit, die mit einer durch die Verwendung eines verunreinigten Arzneimittels verursachten Schädigung einhergehen, nicht zuletzt die Belastung der ärztlichen Versorgung und der sozialen Sicherungssysteme (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 26.01.1982 - 1 BvR 1295/80 u.a. -, NJW 1982, 1276; BVerwG, Urteil vom 04.07.2019 - 3 C 24.17 -, juris Rn. 20), gerechtfertigt.
dd) Schließlich zeigt der Kläger auch mit seinem Einwand, der Beklagte messe mit zweierlei Maß, wenn er gegen ihn einschreite, aber vor den Gefahren der (bedingt) zugelassenen Impfstoffe die Augen verschließe, keinen Ermessensfehler auf. Insbesondere ist eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht festzustellen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat (UA S. 29), kann der Kläger mit dem Hinweis auf eine (vermeintlich) defizitäre Zulassungs- und Überwachungspraxis bezüglich der von ihm als gefährlich kritisierten Impfstoffe nicht für sich herleiten, der Beklagte müsse (auch) in seinem Fall die Herstellung von Impfstoffen aus Stoffen dulden, die nicht den anerkannten pharmazeutischen Regeln entsprechen.
Die (zunächst bedingte) Zulassung der vom Kläger angeführten Impfstoffe Comirnaty und Spikevax ist durch die Europäische Kommission mit Durchführungsbeschlüssen vom 21.12.2020 - C(2020)9598 (final) - bzw. vom 06.01.2021 - C(2021)94 (final) - auf Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der Verfahren der Union für die Genehmigung und Überwachung von Humanarzneimitteln und zur Errichtung einer Europäischen Arzneimittel-Agentur vom 31.03.2004 (ABl. Nr. L 136 vom 30.04.2004, S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) 2019/5 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2018 (ABl. Nr. L 4 vom 07.01.2019, S. 24), erteilt worden. Nach Vorlage weiterer Daten wurden die bedingten Zulassungen mit Durchführungsbeschlüssen der Kommission vom 03.10.2022 - C(2022)7163 (final) - bzw. 10.10.2022 - C(2022)7342 (final) - durch Zulassungen ohne spezifische Auflage ersetzt. Deshalb wäre auch die Kommission - und nicht der Beklagte - für den vom Kläger für angezeigt erachteten Widerruf dieser Zulassung nach Art. 20a VO (EG) Nr. 726/2004 zuständig. Das Handeln oder Unterlassen der Behörden eines anderen Hoheitsträgers - zumal mit Blick auf andere Vorschriften - kann von vornherein weder zur Begründung eines Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG herangezogen (vgl. hierzu Wollenschläger, in: Huber/Voßkuhle, Grundgesetz, 8. Aufl. 2024, Art. 3 Rn. 68 ff. m.w.N.) noch dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Folgerichtigkeit entgegengehalten werden. Der Kläger zeigt nicht einmal im Ansatz auf, dass das beklagte Land im Hinblick auf die von ihm kritisierte Zulassung von Amts wegen hätte tätig werden können.
Im Übrigen sind beide Konstellationen schon im Ausgangspunkt nicht miteinander vergleichbar. Denn der Kläger berücksichtigt bereits nicht, dass die von ihm kritisierten Zulassungsentscheidungen auf Grundlage wissenschaftlicher Studien getroffen worden sind. Selbst wenn diese (zunächst) nicht in jeder Hinsicht den üblichen (sehr hohen) Standards genügt haben mögen, liegt gegenüber dem vom Kläger hergestellten Impfstoff damit ein wesentlich anderer Sachverhalt vor, weil dieser - wie der Kläger in seinem Aufklärungsblatt (VAS 27) selbst anführt - weder einer klinischen Prüfung unterzogen noch zum Gegenstand eines Zulassungsverfahrens gemacht worden ist.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
IV. Die Zulassung der Revision beruht auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Frage, welche Anforderungen sich aus § 55 Abs. 8 Satz 1 AMG für die erlaubnisfreie ärztliche Herstellung eines Arzneimittels zum Zwecke der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten (§ 13 Abs. 2b Satz 1 AMG) ergeben, ist - soweit ersichtlich - höchstrichterlich nicht geklärt. Der Klärung dieser Rechtsfrage kommt aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtseinheitlichkeit allgemeine, über den zu entscheidenden Fall hinausgehende Bedeutung zu.
Beschluss
Der Streitwert des Verfahrens wird gemäß §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 69 AMG
§ 8 AMG
§ 5 AMG
§ 36 VwVfG
§ 13 AMG
§ 48 AMG
§ 1 AMG
§ 25 AMG
§ 15 AMG
§ 55 AMG
§ 4 AMG
§ 69 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 4 Abs. 4 AMG
§ 55 Abs. 8 AMG
§ 4 Abs. 28 AMG
§ 69 Abs. 1 Satz 2 AMG
§ 13 Abs. 2b Satz 1 AMG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 AMWHV
§ 4a Satz 1 Nr. 3 AMG
§ 13 Abs. 1 AMG
§ 630a Abs. 2 BGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG
§ 13 Abs. 2b AMG
§ 55 Abs. 8 Satz 1 AMG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG
§ 13 Abs. 2b Satz 2 AMG
§ 13 Abs. 2b Satz 2 Nr. 1 AMG
§ 4 Abs. 9 AMG
§ 2 Abs. 1 AMG
§ 55 Abs. 1 AMG
§ 25 Abs. 2 AMG
§ 21 Abs. 1 AMG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 AMG
§ 13 Abs. 1 Satz 3, 14 Abs. 4 AMG
§ 13b Abs. 2b Satz 1 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG
§ 54 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 4 Nr. 3 AMG
§ 67 Abs. 2 AMG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AMG
§ 55 Abs. 2 AMG
§ 13 Abs. 1 AMWHV
§ 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AMG
§ 4 Abs. 17 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 bis 5a AMG
§ 4 Abs. 15 AMG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 69 Abs. 1 AMG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 12 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 74 Nr. 19 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20a VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 1276
1 K 3887/21
8 C 21.12
8 C 5.15
3 C 20.18
3 C 5.17
3 C 15.12
3 C 34.06
14 LC 44/22
3 C 10.18
9 S 1071/06
9 S 1071/16
1 BvR 420/97
6 B 10500/16
1 BvR 2380/21
1 BvR 3102/13
1 BvR 1972/00
B 1 KR 37/00 R
VI ZR 55/05
13 A 1522/08
1 C 14.10
8 C 46.12
2 BvR 2347/15
VI ZR 401/19
1 BvR 1295/80
3 C 24.17