Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-10-26, Aktenzeichen 11 UF 64/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:1026.11UF64.17.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht – Bochum vom 6.3.2017 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin rückständigen Trennungsunterhalt für die Zeit von Januar 2014 bis Januar 2015 in Höhe von 22.536 € (16.329 € Elementar- und Krankenvorsorgeunterhalt und 6.207 € Altersvorsorgeunterhalt) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.1.2015 zu zahlen.
Der Antragsgegner wird weiter verpflichtet, an die Antragsgegnerin Trennungsunterhalt in folgender Höhe zu zahlen:
monatlich 2.099 € (1.685 € Elementarunterhalt und 414 € Altersvorsorgeunterhalt) von Februar 2015 bis Dezember 2016 und
monatlich 1.820 € (1.472 € Elementarunterhalt und 348 € Altersvorsorgeunterhalt) ab Januar 2017.
Im Übrigen werden die Beschwerde der Antragstellerin und ihr Zahlungsantrag zurückgewiesen.
Die Beschwerde des Antragsgegners und sein Hilfswiderantrag auf Erstattung überzahlten Trennungsunterhalts werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben.
Die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses wird angeordnet.
11 UF 64/17 86 F 17/15 Amtsgericht Bochum
11 UF 64/17
86 F 17/15 Amtsgericht Bochum
Verkündet am: 26.10.2017 Justizbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts
Verkündet am: 26.10.2017
Justizbeschäftigte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
des Oberlandesgerichts
Oberlandesgericht Hamm Senat für Familiensachen Beschluss
Oberlandesgericht Hamm
Senat für Familiensachen
Beschluss
In der Familiensache
hat der 11. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 5.10.2017
beschlossen:

Tatbestand:
Die am ##.##.1968 geborene Antragstellerin und der am ##.##.1967 geborene Antragsgegner sind seit dem 21.6.1999 miteinander verheiratet. Aus ihrer Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen, die am ##.##.1999 geborene Tochter A und die am ##.##.2007 geborene Tochter B. Im Haushalt der Beteiligten lebte von Anfang an auch die am ##.##.1994 geborene Tochter C der Antragstellerin aus erster Ehe.
Der Antragsgegner ist Arzt für Anästhesiologie /Notfall-, Schmerz- und Palliativmedizin und betreibt seit 1998 eine eigene Praxisklinik mit den Tätigkeitsschwerpunkten: Palliativmedizin, Kindernarkosen, Vorträge, Begutachtungen.
Die Antragstellerin ist gelernte Krankenschwester.
Vier Tage vor der Hochzeit ließen die Ehegatten am 17.6.1999 einen Ehevertrag beurkunden (UR-Nr. ##/1999 der Notarin E in F). Hier trafen sie zusammengefasst folgende Regelungen:
I. Modifikation des Zugewinnausgleichs (Ausgleichsforderung bei Scheidung nicht ½, sondern nur 1/5 des Überschusses des Ausgleichsverpflichteten);
II. Ausschluss des Versorgungsausgleichs mit Kompensation: Ehemann zahlt während der Ehe die Beiträge für eine Kapitallebensversicherung der Frau über 200.000 DM;
III. Verzicht des Ehemanns auf nachehelichen Unterhalt;Modifikation des Anspruchs der Ehefrau auf nachehelichen Unterhalt:
o Ausschluss des Aufstockungsunterhalts
o Begrenzung der Höhe eines Anspruchs auf Betreuungsunterhalt: sie richtet sich nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen, sondern nur nach der beruflichen Stellung einer leitenden Stationsschwester, wenn sich dadurch ein geringerer Anspruch ergibt
o Vereinbarung einer Höchstdauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt bei einer Ehedauer bis zu 10 Jahren.
Entsprechend der Vorgabe durch den Ehevertrag unterhielt die Antragstellerin eine Lebensversicherung bei der R Rentenversicherung, für die der Antragsgegner zuletzt die Beiträge in Höhe von monatlich 330 € zahlte.
Im Jahr 2006 erwarben die Ehegatten – als Miteigentümer zu je ½ - ein bebautes Hausgrundstück mit Garage in sehr guter Wohnlage in Y. Es handelt sich um ein freistehendes, unterkellertes, eingeschossiges, 1971 errichtetes Einfamilienhaus, das im Jahr 2006 umfangreich renoviert und im Jahr 2008 mit einem sog. Staffelgeschoss aufgestockt wurde. Im Kellergeschoss befindet sich ein Schwimmbad. Im Jahr 2012 wurde die Heizungsanlage erneuert. Die Wohnfläche beläuft sich im Erdgeschoss auf rund 213 qm und im Staffelgeschoss auf rund 85 qm. Nunmehr hat der Antragsgegner bei dem Amtsgericht Bochum die Teilungsversteigerung des Hausgrundstücks beantragt (AG Bochum – 48 b K 102/17).
Die Beteiligten sind auch hälftige Miteigentümer einer Ferienimmobilie in Holland. Darüber hinaus ist der Antragsgegner Alleineigentümer von drei Ferienwohnungen in der Türkei. Er hat alleine auch weiteren Immobilienbesitz in Deutschland: zwei Eigentumswohnungen in G, ein Mehrfamilienhaus in F, die Praxisräume in F und ein (weiteres) Haus in Y.
Die Beteiligten trennten sich im Mai 2013. Der Antragsgegner zog aus dem gemeinsamen Haus aus. Die Antragstellerin wohnt mit allen drei Töchtern immer noch dort. Der Antragsgegner trägt weiterhin die Finanzierungslasten und einen Teil der sonstigen Kosten für das Haus.
Die Antragstellerin wurde (von 2008 an) bis Oktober 2013 als Mitarbeiterin der Arztpraxis des Antragsgegners geführt. Der Umfang ihrer tatsächlichen Mitarbeit in der Arztpraxis ist streitig. Jedenfalls wurden ihr bis Oktober 2013 ein Gehalt von 750 € gezahlt und ein Porsche Cayenne als Dienstwagen zur Verfügung gestellt. Der Privatanteil der KFZ-Nutzung wurde mit einem Monatsbetrag von 610 € versteuert. Dadurch reduzierte sich das Nettoeinkommen der Antragstellerin bei zwei Kinderfreibeträgen in der Steuerklasse 3 auf monatlich rund 308 € (vgl. Gehaltsabrechnung für Oktober 2013). Zusätzlich wurden monatlich 210 € - steuerfrei – als Beitrag zur betrieblichen Altersversorgung der Antragstellerin an eine Direktversicherung gezahlt.
Der Antragsgegner hat sich im Laufe des (ersten) Verfahrens über den Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Trennungsunterhalt (AG Bochum – 86 F 16/15) verpflichtet, weiterhin für sämtliche Kosten des Porsche Cayenne aufzukommen mit Ausnahme der Kosten für den Treibstoff.
Der Antragsgegner hat im Jahr 2013 aus Gewerbebetrieb und aus selbständiger Arbeit Einkünfte von insgesamt rund 635.000 € erwirtschaftet.
Der Scheidungsantrag wurde am 3.4.2014 zugestellt.
Die Antragstellerin erhielt bislang Unterhaltszahlungen in folgendem Umfang:
Bis November 2013 stellte der Antragsgegner ihr – wie schon in der Zeit des Zusammenlebens – ein Haushaltsgeld in Höhe von monatlich 3.500 € zur Verfügung.
- Von Dezember 2013 bis Juli 2014 zahlte er freiwillig Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 1.500 €.
- Von August 2014 bis Januar 2015 war er freiwillig nur noch zur Zahlung in Höhe von monatlich 950 € bereit.
- Aufgrund einstweiliger Anordnung des Amtsgerichts – Familiengericht – Bochum vom 11.3.2015 (86 F 16/15) zahlte der Antragsgegner von Februar 2015 bis August 2016 monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 2.021 € (= 1.625 € Elementar- und 396 € Altersvorsorgeunterhalt).
- Anschließend trieb die Antragstellerin – wie im Senatstermin erörtert - im Wege der Zwangsvollstreckung folgende Unterhaltsbeträge bei:
o für August 2016 noch einmal 2.065,25 €,
o für September 2016 und Oktober 2016: 2.021,23 € und 2.021,93 €,
o im Dezember 2016: 2 x 927,11 €,
o im April 2017: 73,37 €,
o im Mai 2017: 2 x 927,11 € + 2 x 15,91 € + 658,18 €
o im Juni 2017: 284,42 € + 405,58 €
- Die einstweilige Anordnung vom 11.3.2015 ist mit Beschluss vom 14.11.2016 (86 F 125/16) dahingehend abgeändert worden, dass der Antragsgegner seit Oktober 2016 nur noch Trennungsunterhalt in monatlich Höhe von insgesamt 927 € (= 755 € Elementar- und 172 € Altersvorsorgeunterhalt) zu zahlen hatte.
- Im September und Oktober 2017 zahlte er den in dem angefochtenen Beschluss titulierten Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich insgesamt 690 € (= 570 € Elementar- und 120 € Altersvorsorgeunterhalt).
Im Scheidungsverbund hat die Antragstellerin Zugewinnausgleich geltend gemacht. Darauf hat der Antragsgegner Vorschüsse gezahlt:
- 32.500 € am 25.2.2015,
- 22.000 € am 26.5.2015.
Die Antragstellerin hat erstinstanzlich von dem Antragsgegner die Zahlung von Trennungsunterhalt in folgender Höhe verlangt:
- ab Januar 2015 in Höhe von monatlich 5.018,06 € (= 4.281,06 € Elementarunterhalt + 575 € Altersvorsorgeunterhalt + 162 € Krankenvorsorgeunterhalt) – abzüglich geleisteter Zahlungen - nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
- einen Rückstand für die Zeit von Januar 2014 bis Dezember 2014 in Höhe von insgesamt 58.134,88 € (= 49.117,72 € Elementarunterhalt + 7.073,16 € Altersvorsorgeunterhalt + 1.944 € Krankenvorsorgeunterhalt) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.1.2015
Hierzu hat sie eine sog. konkrete Unterhaltsberechnung angestellt. Sie hat ein Monatseinkommen des Antragsgegners von über 25.000 € netto behauptet.
Der Antragsgegner hat die Ansicht vertreten, dass der Unterhaltsbedarf der Antragstellerin erheblich unter den von ihr errechneten Beträgen liege. Einschränkungen seiner Leistungsfähigkeit hat er nicht geltend gemacht.
Er hat beantragt, ihre Zahlungsanträge zurückzuweisen.
Darüber hinaus war er der Meinung, dass er in der Vergangenheit schon mehr Trennungsunterhalt gezahlt habe als der Antragstellerin zuzugestehen sei.
Er hat insoweit – hilfsweise - auch beantragt, die Antragstellerin zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts in der Zeit von Februar 2015 bis Januar 2017 in Höhe von insgesamt 48.554,86 € zu verpflichten.
Die Antragstellerin hat beantragt, den Hilfsantrag zurückzuweisen.
Das Amtsgericht hat Beweis erhoben über den Mietwert des Hausgrundstücks der Beteiligten in Y. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Immobilien-Sachverständigen T vom 25.4.2016 (Bl. 324 ff. der Gerichtsakte).
Das Amtsgericht hat den Antragsgegner wie folgt zur Zahlung an die Antragstellerin verpflichtet:
- rückständigen Trennungsunterhalts für den Zeitraum von Januar 2014 bis Oktober 2015 in Höhe von (insgesamt) 20.394 € (= 16.886 € Elementarunterhalt und 3.508 € Altersvorsorgeunterhalt) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.1.2015,
- von Trennungsunterhalt an die Antragstellerin in Höhe von monatlich 690 € (= 570 € Elementarunterhalt und 120 € Altersvorsorgeunterhalt) ab März 2017.
Im Übrigen hat es ihre Zahlungsanträge zurückgewiesen und sie auf den Hilfsantrag des Antragsgegners zur Rückzahlung geleisteten Unterhalts im Zeitraum von Mai 2016 bis Februar 2017 in Höhe von 4.070,41 € verpflichtet. Im Übrigen hat das Amtsgericht den Hilfsantrag des Antragsgegners zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Beteiligte mit ihren Rechtsmitteln.
Die Antragstellerin verfolgt mit ihrer Beschwerde die erstinstanzlichen Zahlungsanträge weiter.
Sie macht insbesondere geltend:
- Das Amtsgericht habe die Wohnkosten zu niedrig angesetzt.
- Sie habe im Unterhaltszeitraum auch Kosten für die Immobilie in Holland getragen.
- Das Amtsgericht habe auch im Übrigen ihren Unterhaltsbedarf zu niedrig bemessen, und zwar bei den Kosten für den PKW, den Rücklagen für den Hausrat, bei der Putzhilfe, dem Fensterputzer, dem Gärtner, bei den Kosten für Bekleidung und Schuhe, den Kosten für Kosmetik, Getränke und Lebensmittel, Zeitschriften/Bücher sowie Putz- und Waschmittel, den Kosten für die Pflege sozialer Kontakte, den Kosten für Urlaubsreisen. Die Beteiligten hätten auch während des Zusammenlebens einen aufwändigen Lebensstil gepflegt.
- Sie könne keine Stelle als Krankenschwester im Umfang von 30 Wochenstunden finden. Das Amtsgericht habe das erzielbare Einkommen zu hoch angesetzt und es versäumt, berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen.
- Bei der jüngeren Tochter B bestehe ein erhöhter Betreuungsbedarf, der sie an einer Erwerbstätigkeit hindere.
- Einkünfte aus der Vermietung des Hauses in Y könnten mangels Zustimmung des Antragsgegners zur Vermietung nicht erzielt werden und wären überdies zu versteuern.
- Ihr seien keine Einkünfte aus der Vermietung des Hauses in Holland zugeflossen.
- Den gezahlten Unterhalt habe sie vollständig verbraucht und könne ihn deshalb nicht zurückzahlen.
- Den Altersvorsorgeunterhalt habe sie zweckentsprechend verwendet.
- Ihren neuen Partner habe sie nicht in ihrer Wohnung aufgenommen. Dieser verfüge über eine eigene Wohnung in M.
Der Antragsgegner wendet sich mit seiner Beschwerde zunächst nur dagegen, laufend (ab März 2017) höheren Elementarunterhalt als monatlich 540 € zahlen zu müssen und begehrt insoweit auch die Rückzahlung bereits geleisteter Beträge. Er hatte sich zunächst eine Beschwerdeerweiterung vorbehalten für folgende Anträge:
- Zurückweisung sämtlicher Zahlungsanträge der Antragstellerin zum Trennungsunterhalt;
- Verpflichtung der Antragstellerin zur Rückzahlung zu viel geleisteten bzw. vollstreckten Unterhalts in Höhe von 74.088 €.
Diese Anträge hat er im Senatstermin am 5.10.2017 allerdings nicht aufgegriffen.
Er macht insbesondere geltend:
- Das Amtsgericht habe den Unterhaltsbedarf der Antragstellerin zu hoch angesetzt, und zwar hinsichtlich der Kosten für Urlaube, den PKW und Versicherungen.
- Während des ehelichen Zusammenlebens seien für den Unterhalt der fünfköpfigen Familie nur monatlich 3.200 € verbraucht worden.
- Das Amtsgericht habe ein zu niedriges, von der Antragstellerin erzielbares Einkommen angenommen. Bei der Tochter B bestehe kein besonderer Betreuungsbedarf.
- Der Wohnbedarf und die Zurechnung des Wohnwerts seien vom Amtsgericht rechtlich falsch bewertet worden.
- Die Antragstellerin bilde seit „10 und 11 Monaten“ mit ihrem neuen Partner eine Wirtschaftsgemeinschaft und müsse sich zumindest ein Versorgungsentgelt zurechnen lassen. Der neue Partner habe sich bereits in die außergerichtlichen Verhandlungen über den Unterhalt und den Zugewinnausgleich eingeschaltet. Der Antragsgegner wendet insoweit auch Verwirkung gem. §§ 1361 Abs.3 i.V.m. 1579 BGB ein.
- Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt mehr, weil sie die Beträge, die er seit Februar 2015 hierfür geleistet habe, zweckwidrig verwendet habe.
- Die Antragstellerin könne sich auch für die Zeit von November 2015 bis April 2016 nicht mit Erfolg auf eine Entreicherung berufen.
Der Senat hat am 5.10.2017 über die Beschwerden der Beteiligten mündlich verhandelt und den (angeblichen) neuen Partner der Antragstellerin, Herrn D, als Zeugen vernommen. Wegen der Einzelheiten der Erörterungen sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin am 5.10.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden der Beteiligten sind gem. §§ 58 ff., 117 FamFG zulässig. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zum Teil begründet. Die Beschwerde des Antragsgegners ist unbegründet.
Die Antragstellerin kann von dem Antragsgegner gem. § 1361 BGB Trennungsunterhalt in folgender monatlicher Höhe verlangen:
Elementarunterhalt Altersvorsorgeunterhalt Summe
Januar bis März 2014: 3.027 € 3.027 €
April und Mai 2014 3.027 € 847 € 3.874 €
Juni bis August 2014: 2.627 € 705 € 3.332 €
September bis Dezember 2014: 1.957 € 496 € 2.453 €
Januar 2015 bis Dezember 2016: 1.685 € 414 € 2.099 €
Ab Januar 2017: 1.472 € 348 € 1.820 €
1.
Das Amtsgericht hat den eheangemessenen Unterhaltsbedarf zu Recht konkret durch die Feststellung der Kosten ermittelt, die für die Aufrechterhaltung des erreichten Lebensstandards der Antragstellerin erforderlich sind. Eine solche konkrete Unterhaltsbemessung ist gerechtfertigt, weil die Einkünfte des Antragsgegners mit monatlich mehr als 25.000 € (netto) überdurchschnittlich hoch sind, so dass davon auszugehen ist, dass dieses Einkommen während des Zusammenlebens nicht ausschließlich für die Lebenshaltungskosten verwendet worden ist, sondern teilweise auch der Vermögensbildung oder anderen Zwecken gedient hat. Bei der konkreten Bedarfsbemessung ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist der Lebensstandard, der nach dem vorhandenen Einkommen vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters als angemessen erscheint. Dabei hat unter Berücksichtigung des tatsächlichen Konsumverhaltens in der Ehe sowohl ein zu dürftiger als auch ein übermäßiger Aufwand außer Betracht zu bleiben (vgl. Wendl/Siebert, Unterhaltsrecht, 9. Auflage 2015, § 4 Rn 763 ff.)
Im Einzelnen:
a) Wohnbedarf
Die Antragstellerin wohnt im gesamten Unterhaltszeitraum mietfrei in dem im Miteigentum der Ehegatten stehenden Haus. Die Finanzierungslasten sowie die Grundbesitzabgaben und die Gebäudeversicherung hat bislang allein der Antragsgegner getragen. Die Antragstellerin ist nur für die Kosten der Strom- und Wasserversorgung sowie des für die Heizung benötigten Heizöls aufgekommen.
Das Amtsgericht hat zwei Zeiträume unterschieden:
- Von Januar 2014 bis Oktober 2015:
Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, dass die Antragstellerin in dieser Zeit noch mietfrei in dem gemeinsamen Haus wohnen durfte. Für Heizöl, Strom und Wasser habe sie monatsdurchschnittlich 610 € aufgewandt. Da von diesen Kosten auf jedes Kind 10 % entfielen und im Kindesunterhalt enthalten seien, hat das Amtsgericht insoweit einen ungedeckten (Wohn-) Bedarf der Antragstellerin in Höhe von 70 % von 610 € = rund 427 € ermittelt.
- Ab November 2015:
Weil das Haus in Y allein für die Antragstellerin und die Kinder zu groß sei, wäre die Antragstellerin nach Auffassung des Amtsgerichts gehalten gewesen, sich innerhalb angemessener Zeit um eine kleinere Wohnung zu bemühen. Gleichzeitig hätte es beiden Ehegatten oblegen, sich dann auf eine anderweitige Nutzung des Hauses etwa durch den Antragsgegner, um eine Vermietung oder um die Veräußerung der Immobilie zu bemühen. Da eine Vermietung des Hauses zu dem von dem Sachverständigen errechneten Mietwert von 2.750 € im Monat und die Anmietung einer den ehelichen Lebensverhältnissen entsprechenden kleineren Wohnung mit großer Wahrscheinlichkeit nicht innerhalb einer kurzen Frist zu bewerkstelligen gewesen wären, hat das Amtsgericht insoweit eine Übergangsfrist bis Oktober 2015 angenommen. Ab November hat das Amtsgericht den Wohnbedarf der Antragstellerin mit einer Kaltmiete von 830 € (90 qm x 9,32 €) zuzüglich 270 € Nebenkosten zuzüglich 50 € Miete für eine Garage (insgesamt: 1.150 €) angesetzt. Die Mehrkosten für eine größere Wohnung mit einer ausreichenden Anzahl von Kinderzimmern seien vom Kindesunterhalt abgedeckt. Diesem Wohnbedarf stünden bedarfsdeckende Einkünfte aus der möglichen Vermietung des Hauses an Dritte gegenüber. Insoweit ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass auf die Antragstellerin die Hälfte der erzielbaren Kaltmiete für das gemeinsame Haus, also monatlich 1.375 €, entfallen. Das Amtsgericht hat so noch einen Einkommensüberschuss auf Seiten der Antragstellerin in Höhe von monatlich 225 € errechnet (1.375 € ./. 1.150 €).
Dieser Bewertung des Wohnvorteils vermag sich der Senat für die Zeit ab November 2015 nicht anzuschließen. Es bleibt vielmehr dabei, dass der angemessene Wohnbedarf der Antragstellerin – in welcher Höhe man ihn nach endgültigem Scheitern der Ehe wertmäßig auch immer ansetzen mag – durch das mietfreie Wohnen tatsächlich gedeckt ist und dass sie sich über die Deckung des Wohnbedarfs hinaus jedenfalls bisher und für die nähere Zukunft keinen überschießenden Wohnwert als geldwerten Vorteil zurechnen lassen muss.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Wohnwert bei der konkreten Bedarfsberechnung nicht generell als wertneutral angesehen werden darf, wenn der Bedürftige weiterhin das Familienheim bewohnt. Maßgebend ist vielmehr, ob der konkrete Wohnbedarf und der aktuelle Wohnwert übereinstimmen (Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 9. Auflage 2015, § 1 Rn 491 a). Der Bundesgerichtshof hat in dem Urteil vom 18.1.2012 – XII ZR 177/09 – (FamRZ 2012, 514) dazu entschieden, dass dies nur der Fall sein könne, wenn sich der Wohnvorteil nach dem angemessen Wohnwert richte, der regelmäßig dem konkreten Wohnbedarf entspreche. Wenn dagegen ab Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens der volle Wohnwert anzurechnen sei, liege der Wohnwert über den im konkreten Bedarf angesetzten Wohnkosten, die sich aus der Marktmiete des von beiden Eheleuten bewohnten Familienheimes ableiten und den Kosten einer kleineren Wohnung für einen Ehegatten entsprechen.
Beim mietfreien Wohnen ist grundsätzlich zu beachten, dass Wohnkosten zu den allgemeinen Lebenshaltungskosten zählen und deshalb einen Teil des Unterhaltsbedarfs des Berechtigten sowie des Eigenbedarfs des Verpflichteten beinhalten. Diese Bedarfspositionen ändern sich mit der Zurechnung eines Wohnwertes, dem als Rechnungsposten ein verfügbares Einkommen nicht entspricht, so dass ein Ausgleich nur durch Einsparungen bei den übrigen Lebenshaltungskosten möglich wird. Gebrauchsvorteile sind kein Bargeld.
In sehr vielen Fällen ist das Haus, das als Heim für die ganze Familie angelegt war, nach der Trennung für den zurückbleibenden Ehegatten und dessen neuen Lebenszuschnitt zu groß, zu aufwändig und auch zu kostspielig. Maßgebend ist unterhaltsrechtlich, ob nach Treu und Glauben eine Vermögensverwertung oder (Unter-)Vermietung des wegen der Trennung zu groß gewordenen Familienheims zumutbar ist. In der Trennungszeit ist das zunächst nicht der Fall. Denn es dürfen keine Fakten geschaffen werden, die eine mögliche Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft erschweren. Diese „aufgedrängte Bereicherung“ hat zur Folge, dass in der Trennungszeit zunächst nicht der objektiv erzielbare, sondern aus Billigkeitsgründen nur ein unterhaltsrechtlich angemessener Betrag als Wohnwert anzusetzen ist. Dieser angemessene Betrag ist so zu bewerten, dass den Parteien noch ausreichende Mittel für ihre sonstige Lebensführung zur Verfügung bleiben (vgl. Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 9.Auflage 2015, § 1 Rn 479).
In Änderung seiner früheren Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof am 5.3.2008 (XII ZR 22/06 – FamRZ 2008, 963) entschieden, dies betreffe nicht die gesamte Trennungszeit unabhängig von der Trennungsdauer, sondern nur, bis eindeutig feststehe, dass die Ehe endgültig gescheitert sei. Davon sei auszugehen, wenn das Scheidungsverfahren rechtshängig wird, die Eheleute in der Trennungszeit einen Ehevertrag mit Gütertrennung schließen, durch Veräußerung des gemeinsamen Familienheimes an einen Dritten oder an den Ehepartner bereits die Vermögensauseinandersetzung durchführen oder die Trennungsdauer über 3 Jahre liegt, weil ab diesem Zeitraum nach § 1566 Sbs.2 BGB grundsätzlich vom Scheitern einer Ehe auszugehen sei. Es sei dann ab diesem Zeitpunkt die objektive Marktmiete als Wohnwert anzusetzen, weil dem in der Wohnung verbliebenen Ehegatten eine Verwertung zugemutet werden könne.
Hiervon sind aber Ausnahmen anzuerkennen, in denen aus Billigkeitsgründen nur ein angemessener Wohnwert anzusetzen ist. Davon ist auszugehen, wenn unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben eine Weiter- oder Untervermietung unzumutbar oder ein Verkauf nicht durchführbar ist, d.h. eine Vermögensverwertung aus Billigkeitsgründen nicht verlangt werden kann (vgl. Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 9. Auflage 2015, § 1 Rn 482). Die Zurechnung des vollen Wohnwerts setzt nämlich voraus, dass von dem die Wohnung nutzenden Ehegatten verlangt werden kann, dass er die Wohnung durch (teilweise) Vermietung oder Veräußerung anderweitig verwertet (BGH, Urteil vom 27. 5. 2009 – XII ZR 78/08 -, FamRZ 2009, 1300; BGH, Beschluss vom 19. März 2014 – XII ZB 367/12 –, FamRZ 2014, 923).
Im vorliegenden Fall ist das Scheidungsverfahren zwar seit April 2014 rechtshängig. Im Gegensatz zu dem vom Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 18.1.2012 (XII ZR 177/09 – FamRZ 2012, 514) entschiedenen Fall haben die Beteiligten aber noch keine Regelung für ihre Vermögensverhältnisse getroffen. Insbesondere besteht an dem von der Antragstellerin genutzten Hausgrundstück Miteigentum und nicht Alleineigentum der Unterhaltsberechtigten. Während des gesamten Unterhaltszeitraums und bis zum Senatstermin am 5.10.2017 bestand keine Einigkeit über die Verwaltung des Miteigentums an dem Hausgrundstück – etwa in Form der Vermietung an Dritte - oder über eine Auseinandersetzung der Miteigentümergemeinschaft. Vor diesem Hintergrund ist der Antragstellerin eine anderweitige Verwendung des Hausgrundstücks nicht nur nicht zumutbar, sondern schlicht unmöglich. Sie hat es nicht in der Hand, über das weitere Schicksal des Hausgrundstücks (allein) zu entscheiden. Ihr ist keine Art und Weise der Verwertung möglich, die das „tote Kapital“ des für sie und die Kinder zu großen Hauses in Barvermögen umwandelt, von dem sie ihren Unterhalt (teilweise) bestreiten könnte.
b) Restlicher Unterhaltsbedarf
Das Amtsgericht hat folgende Bedarfsberechnung aufgestellt:
"Nebenkosten" für die Ehewohnung (Heizung, Strom, Wasser - 70 %) 427,00 €
(Neben-)Kosten für das Ferienhaus in Holland 0,00 €
PKW - nur Kraftstoff 150,00 €
Rücklagen für Hausrat/Reparaturen am Hausrat 100,00 €
Putzhilfe (150 €), Fensterreinigung (50 €), Gärtner (50 €) 250,00 €
Versorgung von Haustieren (3 Katzen + 1 Hund) 300,00 €
Kleidung und Schuhe 350,00 €
Friseur 80,00 €
Kosmetika 40,00 €
Kino-/Konzertbesuche 40,00 €
Lebensmittel und Getränke 400,00 €
Zeitschriften/Bücher 50,00 €
Putz- und Waschmittel 20,00 €
Mitgliedsbeitrag O 28,00 €
Pflege sozialer Kontakte (Restaurantbesuche, Geschenke ...) 150,00 €
Urlaub 410,00 €
Telefon/GEZ 85,00 €
(Zusatz-)Krankenversicherung und Haftpflichtversicherung 200,00 €
3.080,00 €
Bei einer konkreten Unterhaltsbemessung sind alle zur Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards benötigten Lebenshaltungskosten konkret zu ermitteln. Dazu zählen u.a. die Aufwendungen für das Haushaltsgeld, Wohnen mit Nebenkosten, Kleidung, Geschenke, Putzhilfe, Gärtner, Reisen, Urlaub, sportliche Aktivitäten, kulturelle Bedürfnisse, Pkw-Nutzung, Vorsorgeaufwendungen, Versicherungen und sonstige notwendige Lebenshaltungskosten. Auf der Grundlage des wechselseitigen Vorbringens der Beteiligten zu den einzelnen Bedarfspositionen hat das Amtsgericht die in den einzelnen Lebensbereichen anfallenden Kosten nach §§ 113 Abs.1 FamFG, 287 ZPO geschätzt (vgl. hierzu: Wendl/Siebert, Unterhaltsrecht, 9. Auflage 2015, § 4 Rn 764). Die Einwände beider Beteiligter gegen den so festgestellten Unterhaltsbedarf geben dem Senat keinen Anlass, von der Bewertung des Amtsgerichts abzuweichen. Dementsprechend hält auch der Senat einen Unterhaltsbedarf – ohne „Kaltmiete“ und verbrauchsunabhängige Nebenkosten – in Höhe von monatlich 3.080 € für die Zeit bis zum Einsetzen der Obliegenheit der Antragstellerin zur Aufnahme einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit für eheangemessen. Danach reduziert der Bedarf sich um den Krankenversicherungsbeitrag von monatlich 162 € auf monatlich 2.918 €. Im Einzelnen:
- Dass das Amtsgericht für die verbrauchsabhängigen Wohnkosten der Antragstellerin (Wasser, Strom und Heizöl) einen Betrag von monatlich 427 € angesetzt hat, hat der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren nicht beanstandet.
- Das Amtsgericht hat zu Recht keine Kosten der Antragstellerin für das Ferienhaus in Holland berücksichtigt. Die Antragstellerin behauptet zwar im Beschwerdeverfahren, Kosten für die Immobilie in Holland getragen zu haben. Hierbei fehlt es aber an jeglicher Substantiierung und an konkreten Nachweisen.
- Die Antragstellerin hat nicht substantiiert – etwa durch ein Fahrtenbuch - dargelegt, dass sie regelmäßig so viele Fahrten mit dem Porsche Cayenne unternimmt, dass sie monatsdurchschnittlich mehr als 150 € für den Kraftstoff aufwendet. Quittungsbelege über den Kraftstoffverbrauch hat sie (auch) im Beschwerdeverfahren nicht vorgelegt. Lebensnah betrachtet ist der Ansatz von Kraftstoffkosten in Höhe von monatsdurchschnittlich 150 € angesichts der Größe des von der Antragstellerin benutzten Fahrzeugs sowie des Umstandes, dass neben den täglichen Fahrten damit auch Urlaubsreisen unternommen werden, nicht übertrieben. Die Berechnung des Antragsgegners, mit der er nachzuweisen versucht, dass die Kosten deutlich niedriger sind, überzeugt schon deshalb nicht, weil er nur von einer vergleichsweise niedrigen jährlichen Fahrleistung und günstigsten Preisen für Dieselkraftstoff ausgeht, die nicht immer ausgenutzt werden können.
- Die Antragstellerin hat auch im Beschwerdeverfahren nicht dargelegt, dass die Bildung von Rücklagen für den Ersatz von Hausrat und Reparaturen an Haushaltsgeräten in Höhe von monatlich 350 € erforderlich ist. Dazu hätte sie zumindest den Bestand und Zustand des Hausrats auflisten müssen, verbunden mit einer Kostenschätzung für Reparaturen und Neuanschaffungen. So hat der Senat keinen Anlass, von der Einschätzung des Amtsgerichts abzuweichen, das insoweit nur monatlich 100 € berücksichtigt hat.
- Das gilt auch für die Position „Personal“ (Haushaltshilfe, Fensterreiniger, Gärtner). Hier fehlt es ebenfalls an einer konkreten Darlegung der Antragstellerin dazu, welche Kosten in der Zeit des ehelichen Zusammenlebens tatsächlich aufgewendet worden sind. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht insoweit monatsdurchschnittliche Kosten in Höhe von insgesamt 250 € geschätzt hat.
- Der Beschwerdeangriff der Antragstellerin gegen das ihr vom Amtsgericht zugebilligte „Budget“ für Kleidung und Schuhe in Höhe von monatlich 350 € krankt auch wieder an dem fehlenden konkreten Vortrag dazu, welche Kosten während des ehelichen Zusammenlebens tatsächlich aufgewendet worden sind. So ist der von ihr geltend gemachte monatsdurchschnittliche Bedarf von 650 € nicht nachvollziehbar.
- Soweit die Antragstellerin den Ansatz des Amtsgerichts zu den Positionen Kosmetika (monatlich 40 €) sowie Lebensmittel und Getränke (monatlich 400 €) mit dem Hinweis darauf in Frage stellt, dass ein anderer Senat des Oberlandesgericht Hamm für diesen Bedarf in Entscheidungen aus früheren Jahren bereits höhere Beträge angesetzt habe, verkennt sie, dass bei der sog. konkreten Unterhaltsberechnung immer nur die individuellen Bedürfnisse in der betroffenen Ehe zu berücksichtigen sind. Einen allgemeinen Durchschnittsbedarf gibt es nicht. Zu ihrem Aufwand für Kosmetika, Lebensmittel und Getränke in der Zeit des ehelichen Zusammenlebens trägt die Antragstellerin wiederum keine Einzelheiten vor.
- Auch bei den Positionen Zeitschriften/Bücher (Amtsgericht: monatlich 50 €) und Putz-/Waschmittel (Amtsgericht: monatlich 20 €) hilft es der Antragstellerin nicht, dass sie auflistet, was einzelne Produkte kosten. Zum Nachweis tatsächlich anfallender höherer Kosten hätte sie auch hier darstellen müssen, welche Anschaffungen sie in der Vergangenheit regelmäßig getätigt hat. So verbleibt es bei der Schätzung des Amtsgerichts.
- Soweit die Antragstellerin meint, für die „Pflege sozialer Kontakte“ habe das Amtsgericht mit monatsdurchschnittlich 150 € (deutlich) zu niedrige Kosten veranschlagt, bleibt sie auch hier den Nachweis schuldig, dass sie in der Zeit des ehelichen Zusammenlebens die von ihr geltend gemachten höheren Aufwendungen tatsächlich getätigt hat.
- Für Urlaubsreisen hat das Amtsgericht einen Bedarf der Antragstellerin von knapp 5.000 € (12 x 410 €) im Jahr geschätzt. Dieser erscheint auch dem Senat angemessen und ausreichend. Zwar haben die Beteiligten während des ehelichen Zusammenlebens jährlich mehrere längere Reisen unternommen. Dabei haben sie aber überwiegend in ihrem Eigentum stehende Ferienhäuser/Ferienwohnungen genutzt und dadurch erhebliche Kosten eingespart. Daraus kann nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass sie anderenfalls im selben zeitlichen Umfang „am Markt“ Ferienimmobilien angemietet oder Pauschalreisen gebucht hätten. Die Reiseaktivitäten und die dafür veranschlagten Kosten, die das Amtsgericht der Antragstellerin zugebilligt hat, entsprechen durchaus gehobenen Ansprüchen.
2.
Auf den festgestellten konkreten Unterhaltsbedarf sind die eigenen Einkünfte der Antragstellerin bedarfsdeckend anzurechnen. Bei Erwerbseinkünften ist kein Erwerbsbonus abzuziehen, weil auch im konkreten Bedarf kein Erwerbsbonus enthalten ist. Deshalb kann er zu Lasten des Pflichtigen auch bei der Anrechnung von Eigeneinkommen nicht angesetzt werden (vgl. Wendl/Siebert, Unterhaltsrecht, 9. Auflage 2015, § 4 Rn 769 m.w.N.).
a)
Einkünfte der Antragstellerin aus der Vermietung des Ferienhauses in Holland
Das Amtsgericht hat der Antragstellerin aus der Vermietung des Hauses in Holland monatsanteilig 53 € im Jahr 2014 und monatlich 325 € ab dem Jahr 2015 zugerechnet. Die Antragstellerin bestreitet im Beschwerdeverfahren zwar, dass ihr irgendwelche Einnahmen zugeflossen seien. Das überzeugt aber nicht, wenn sie noch in dem Schriftsatz vom 1.3.2017 hat vortragen lassen: „So hat die Antragstellerin keine Verfügungsbefugnis mehr über diese Immobilie und die Mieteinnahmen werden aufgrund der (Anm.: vom Antragsgegner für sich selbst) geblockten Hauptzeiten in den Ferien 2017 erheblich reduziert ausfallen, was ab Januar 2017 bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen sein wird.“ Auch ihrem Vortrag im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens ist zu entnehmen, dass es Einnahmen gab und gibt, deren Höhe sie aber nicht schriftsätzlich darlegt hat. Dann bleibt es auch insoweit bei den Feststellungen des Amtsgerichts.
b)
Erwerbseinkommen der Antragstellerin
Anders als beim nachehelichen Unterhalt gemäß § 1573 Abs.1 BGB kann ein Ehegatte, der während der Ehe und zum Zeitpunkt der Trennung nicht berufstätig war, nicht ohne weiteres auf eine Erwerbstätigkeit verwiesen werden. Nach § 1361 Abs.2 BGB, der eine Schutzfunktion zu Gunsten des nicht erwerbstätigen Ehegatten hat, kann dem bei Trennung nicht berufstätigen Ehegatten nur dann angesonnen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann. Aus dem Normzweck des § 1361 Abs.2 BGB ergibt sich weiter, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte unter Berücksichtigung aller maßgeblichen persönlichen und wirtschaftlichen Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer Zumutbarkeitsabwägung sukzessive zur wirtschaftlichen Selbstständigkeit hin geführt werden soll. Daher wird man im Regelfall vor Ablauf des Trennungsjahres vom haushaltführenden Ehegatten noch keine Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erwarten können. Der zeitliche Beginn einer Erwerbsobliegenheit ist allerdings nach den Umständen des Einzelfalls festzulegen. Sofern auf Grund einer Abwägung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit bejaht wird, kann auch dem bisher nicht erwerbstätigen Ehegatten nach der Trennung eine gesteigerte Eigenverantwortung dafür auferlegt werden, seinen Unterhaltsbedarf durch Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise selbst zu verdienen (vgl. Wendl/Bömelburg, Unterhaltsrecht, 9. Auflage 2015, § 4 Rn 32 ff.).
Im vorliegenden Fall gilt im Einzelnen:
- Januar 2014 bis Mai 2014:
Das Amtsgericht hat zu Recht bis zum Ablauf des Trennungsjahrs keine Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin angenommen. Die frühere Beschäftigung in der Arztpraxis des Antragsgegners bietet keinen objektiven Maßstab für die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit im Trennungsjahr neben der Betreuung der gemeinsamen Kinder – unabhängig von der Frage, wie viel oder wie wenig oder ob sie dort überhaupt mitgearbeitet hat.
- Juni 2014 bis August 2014:
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht der Antragstellerin zugestanden hat, nach Ablauf des Trennungsjahrs im Rahmen einer Orientierungsphase den Wiedereinstieg in das Erwerbsleben zunächst nur durch eine Tätigkeit im Geringverdienerbereich mit einem Monatseinkommen von 400 € zu finden.
- September 2014 bis Dezember 2016:
Unter Berücksichtigung der bis September 2014 vergangenen Trennungszeit sowie der Versorgung und Betreuung der gemeinsamen Kinder der Beteiligten ist das Amtsgericht auch zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt (nur) die Aufnahme einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester zumutbar war. Es sind insbesondere keine Gründe dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass eine Erwerbstätigkeit in diesem Umfang mit der Versorgung und Betreuung der beiden Kinder (A – 15–17 J. – B – 7-9 J.) nicht vereinbar gewesen wäre. Die Antragstellerin beziffert den erzielbaren Bruttoverdienst einer Krankenschwester in Vollzeit selbst mit 2.060 € bis 2.800 €. Wenn das Amtsgericht dann von einem Mittelwert von 2.400 € brutto bzw. 1.200 € brutto bei halbschichtiger Tätigkeit ausgeht, ist das nicht zu beanstanden. Von dem daraus ermittelten fiktiven monatlichen Nettoverdienst von 955 € sind allerdings pauschal 5% für berufsbedingte Aufwendungen in Abzug zu bringen (vgl. Ziffer 10.2.1 der Leitlinien zum Unterhaltsrecht des OLG Hamm), so dass ein anrechenbares monatliches Nettoeinkommen von 908 € (= 955 € ./. 5%) verbleibt.
- Ab Januar 2017:
Der Senat hat allerdings Bedenken gegen die Annahme des Amtsgerichts, dass es der Antragstellerin zumutbar gewesen wäre, ihre Erwerbstätigkeit im Januar 2017 auf 30 Stunden pro Woche auszuweiten.
Die Antragstellerin macht insoweit zu Recht geltend, dass eine Erwerbstätigkeit im Umfang von rund ¾ einer vollen Stelle mit der Betreuung und Versorgung des jüngeren Kindes B nicht vereinbar wäre. Wenn der Antragsgegner das auch mit detaillierten Ausführungen zu den Betreuungsmöglichkeiten in der Schule und durch ihn beim Umgang bestreitet, bleibt doch festzuhalten: Wenn die Antragstellerin nur an den Werktagen ihrer Erwerbstätigkeit nachginge und keine Wochenenddienste verrichten müsste, wäre sie bei einer Arbeitszeit von 30 Stunden pro Woche – einschließlich Pausen- und Fahrtzeiten - täglich rund sieben Stunden berufsbedingt abwesend von zuhause - etwa in einem Zeitfenster von 7:00 Uhr bis 14:00 Uhr. Das wäre bis Mitte Juli 2017 mit dem Unterrichtsbeginn in der Grundschule nicht zu vereinbaren gewesen. Nach dem Wechsel zur Waldorfschule stünde die Zeit von 7:00 Uhr bis 14:00 Uhr zwar für eine Erwerbstätigkeit der Antragstellerin grundsätzlich zur Verfügung. Dann müsste B morgens aber den Schulbus benutzen und dafür schon um 6:15 Uhr das Haus verlassen. Zuvor müsste sie ein Frühstück zu sich genommen haben, weil sie wegen einer psychischen Erkrankung (ADS) morgens vor der Schule ein Medikament verabreicht bekommt, das nicht auf nüchternen Magen eingenommen werden soll. Angesichts der guten wirtschaftlichen Verhältnisse in der Ehe ist es dem Kind nicht zuzumuten, an jedem Schultag etwa um 5:30 Uhr aufzustehen, um der Antragstellerin eine ¾-schichtige Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Unter den gegebenen Umständen ist es sinnvoll, dass die Antragstellerin B morgens mit dem Auto zur Schule bringt. Dann könnte sie etwa ab 8:00 Uhr/8:30 Uhr mit ihrer Erwerbstätigkeit beginnen. An vier Wochentagen ist B mittags – nach der Fahrt mit dem Schulbus – um kurz nach 14:00 Uhr wieder zuhause. Damit die Antragstellerin auch einigermaßen verlässlich etwa zur gleichen Zeit von der Arbeit heimkehrt, kommt unter Einrechnung von Pausen- und Fahrzeiten nur eine tägliche Arbeitszeit von 5 Stunden (8.00 Uhr/8:30 Uhr bis 13:00 Uhr/13.30 Uhr) in Betracht. B ist nach Auffassung des Senats mit ihren 10 Jahren noch zu jung, um in der Mittagszeit regelmäßig eine Stunde oder mehr allein in dem großen Haus auf die Rückkehr ihrer Mutter von der Arbeit zu warten.
Bei einer somit möglichen wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden könnte die Antragstellerin monatlich rund 1.560 € brutto (= 2.400 € : 166 h x 108 h) verdienen. Daraus errechnet sich ein Nettoeinkommen von rund 1.180 € (vgl. Gehaltsrechner im Internet: www.nettolohn.de). Nach Abzug von 5 % pauschalierten berufsbedingten Aufwendungen verbleiben monatlich anrechenbar 1.121 €.
3.
Ab dem Monat der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags, also ab April 2014, steht der Antragstellerin auch Altersvorsorgeunterhalt zu (vgl. Wendl/Bömelburg/ Siebert, Unterhaltsrecht, 9. Auflage 2015, § 4 Rn 67, 768). Dieser ist auf der Grundlage des konkreten Bedarfs zu errechnen, wobei dieser Nettobetrag nach der sog. Bremer Tabelle in einen Bruttobetrag umzurechnen ist und sich hieraus gemäß dem aktuellen Rentensatz der Vorsorgeunterhalt ergibt.
Nach dem Zweck des Vorsorgeunterhalts soll einem Ehegatten, der unterhaltsberechtigt ist, die Möglichkeit verschafft werden, seine Altersversorgung im Wege der freiwilligen Weiterversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung oder durch eine andere Vorsorgeform erhöhen zu können. Deshalb unterliegt der Vorsorgeunterhalt der besonderen Zweckbindung, die Alterssicherung des Berechtigten zu gewährleisten und zugleich den Verpflichteten nach Eintritt des Versicherungsfalls (des Berechtigten) unterhaltsrechtlich zu entlasten. Wegen dieser Zweckbindung muss der Vorsorgeunterhalt für die Alterssicherung verwendet werden. Der Berechtigte darf ihn nicht für seinen laufenden Unterhalt verbrauchen. Auch § 1579 Nr. 4 BGB ist anwendbar, wenn der Vorsorgeunterhalt nicht bestimmungsgemäß verwendet worden ist. Dies setzt allerdings voraus, dass dem Berechtigten ein mutwilliges Verhalten vorgeworfen werden kann, was bei Bestehen einer Notlage oder bei Einkünften unterhalb des notwendigen Selbstbehalts fraglich sein kann. Bei Bejahung der Voraussetzungen des § 1579 Nr. 4 BGB wird der Berechtigte wegen der zweckwidrigen Verwendung des Vorsorgeunterhalts so gestellt, als hätte er eine entsprechende Versorgung erlangt. Wirksam wird dieser Schutz allerdings erst im Rentenfall (Wendl/Gutdeutsch, Unterhaltsrecht, 9. Auflage 2015, § 4 Rn 868 ff.).
Der Antragstellerin kann unterhaltsrechtlich kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie für ihre Altersvorsorge von dem Unterhalt, den der Antragsgegner für sie gezahlt hat, bislang nur insgesamt 5.172 € für den Zeitraum von Dezember 2015 bis Juni 2016 in eine Lebensversicherung bei der X Lebensversicherung AG eingezahlt hat. Denn bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Hauptsacheverfahrens stand noch nicht fest, in welcher Höhe ihr letztlich Altersvorsorgeunterhalt zugesprochen wird. Der Antragsgegner hat nur bis Januar 2015 freiwillig Unterhalt gezahlt. Alle weiteren Zahlungen erfolgten zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufigen Titel im Verfahren der einstweiligen Anordnung bzw. durch Zwangsvollstreckung. In dieser Situation war die Antragstellerin nicht gehalten, eine verbindliche Beitragspflicht gegenüber einer privaten Rentenversicherung zu begründen. Da sie sich stets eines Anspruchs auf Elementarunterhalt in Höhe von über 4.000 € berühmt hat und der Antragsgegner zu keiner Zeit monatlich insgesamt auch nur einen annähernd so hohen Betrag gezahlt hat, hat sie den gezahlten Altersvorsorgeunterhalt – aus ihrer Sicht – nicht zweckwidrig verwendet, wenn sie den Gesamtunterhalt des Antragsgegner für ihren Elementarbedarf verbraucht hat. Es besteht jedenfalls kein Grund, der Antragstellerin den Altersvorsorgeunterhalt bei der erstmaligen Titulierung im Hauptsacheverfahren zu verweigern, weil sie die bis November 2015 und die ab Juli 2016 vereinnahmten Unterhaltsbeträge nicht auf einen Altersvorsorgevertrag eingezahlt hat.
4.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:
a) Elementarunterhalt:
Unterhaltsberechnung: Bedarf ./. Einkommen Elementarunterhalt
Ferienhaus Erwerbseinkommen
Januar bis Mai 2014: 3.080,00 € -53,00 € 3.027,00 €
Juni bis August 2014: 3.080,00 € -53,00 € -400,00 € 2.627,00 €
September bis Dezember 2014: 2.918,00 € -53,00 € -908,00 € 1.957,00 €
Januar 2015 bis Dezember 2016: 2.918,00 € -325,00 € -908,00 € 1.685,00 €
Ab Januar 2017: 2.918,00 € -325,00 € -1.121,00 € 1.472,00 €
b) Altersvorsorgeunterhalt:
Zuschlag
Bremer Tab.:
April und Mai 2014: 3.027,00 € x 48 % 4.479,96 €
Juni bis August 2014: 2.627,00 € x 42 % 3.730,34 €
September bis Dezember 2014: 1.957,00 € x 34 % 2.622,38 €
Januar 2015 bis Dezember 2016: 1.685,00 € x 30 % 2.190,50 €
Ab Januar 2017: 1.472,00 € x 25 % 1.840,00 €
Rentenbeitrag: AVU (in vollen €)
April und Mai 2014: 18,90% 847 €
Juni bis August 2014: 18,90% 705 €
September bis Dezember 2014: 18,90% 496 €
Januar 2015 bis Dezember 2016: 18,70% 414 €
Ab Januar 2017: 18,70% 348 €
c) Übersicht:
September bis Dezember 2014:1.957 € 496 € 2.453 €
Januar 2015 bis Dezember 2016 1.685 € 414 € 2.099 €
5.
Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin ist nicht gem. §§ 1361 Abs.3, 1579 Nr.2 BGB zu versagen oder herabzusetzen. Der Senat kann nicht feststellen, dass sie mit dem Zeugen D in einer verfestigten Lebensgemeinschaft im Sinne des § 1579 Nr.2 BGB lebt.
Eine verfestigte Lebensgemeinschaft kann in zwei Fallvarianten gegeben sein:
- Zusammenleben in einer sog. Unterhaltsgemeinschaft
- Eheähnliche Gemeinschaft
Eine Unterhaltsgemeinschaft ist zu bejahen, wenn der Bedürftige dauerhaft in einer festen sozialen Verbindung mit einem neuen Partner zusammenlebt, sie gemeinsam wirtschaften und der haushaltsführende Ehegatte wie in einer Ehe von dem anderen unterhalten wird. Eine Unterhaltsgemeinschaft erfordert, dass der Bedürftige in der neuen Gemeinschaft sein wirtschaftlich volles Auskommen findet, d.h. der neue Partner leistungsfähig ist.
Eine eheähnliche Gemeinschaft ist gegeben, wenn der Berechtigte zu einem neuen Partner ein auf Dauer angelegtes Verhältnis aufnimmt und das nichteheliche Zusammenleben gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist. Maßgebend ist das Erscheinungsbild dieser Verbindung in der Öffentlichkeit. Dabei wird als Indiz für eine eheähnliche Gemeinschaft eine längere Dauer des Zusammenlebens verlangt. Als Mindestdauer werden von der Rechtsprechung zwei bis drei Jahre angesetzt. Denn vor Ablauf einer solchen Mindestzeit wird sich im Allgemeinen nicht verlässlich beurteilen lassen, ob die Partner nur „probeweise“ oder auf Dauer in einer verfestigten Gemeinschaft leben und nach dem Erscheinungsbild der Beziehung in der Öffentlichkeit diese Lebensform bewusst auch für ihre weitere Zukunft gewählt haben. Weitere Indizien sind vor allem, dass die Partner die überwiegende Zeit außerhalb der Berufstätigkeit miteinander verbringen, familiäre Kontakte zu den Angehörigen des Partners pflegen, sich gegenseitig Hilfe und Unterstützung gewähren und gemeinsam wirtschaften, so dass nicht mehr nur von einer bloßen Freundschaft ausgegangen werden kann.
Unterhaltsgemeinschaft und eheähnliche Gemeinschaft schließen sich nicht wechselseitig aus, sondern gehen teilweise ineinander über. Der Sachverhalt lässt sich oft unter beide Kriterien subsumieren (vgl. Wendl/Siebert, Unterhaltsrecht, 9. Auflage 2015, § 4 Rn 1272 ff.).
Weder aus der persönlichen Anhörung der Antragstellerin noch aus der Vernehmung des Zeugen D im Senatstermin am 5.10.2017 haben sich konkrete Hinweise auf das Vorliegen einer Unterhaltsgemeinschaft oder einer eheähnlichen Gemeinschaft im vorstehend umschriebenen Sinn ergeben. Für letztere fehlt es schon an der Mindestdauer der persönlichen Verbindung, unabhängig davon, ob die Antragstellerin und der Zeuge ihre Paarbeziehung – wie sie übereinstimmend bekundet haben – zwischenzeitlich beendet haben oder nicht. Sie haben sich erst Mitte 2016 kennengelernt. Etwas anderes behauptet auch der Antragsgegner nicht. Der Zeuge hat zwar bestätigt, dass er der Antragstellerin zur Bezahlung von Heizöl oder Strom mehrfach Geldbeträge zur Verfügung gestellt habe. Ebenso habe er schon mal für sie Lebensmittel eingekauft. Der Zeuge hat aber gleichzeitig bekundet, dass es sich dabei jeweils nur um darlehensweise vorgestreckte Geldbeträge oder Zuwendungen gehandelt habe und die Antragstellerin ihm alles zurückerstattet habe. Das ist glaubhaft, weil der Zeuge in eher beengten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt. Insbesondere ist er den zwei Söhnen aus seiner gescheiterten Ehe zum Barunterhalt verpflichtet. Er hat erklärt, dass er selbst aus seinem Verwandten- und Freundeskreis materielle Unterstützung erfahre. Vor diesem Hintergrund kann auch nicht für einen gewissen Zeitraum eine sog. Unterhaltsgemeinschaft angenommen werden, in der die Antragstellerin ihr Auskommen gefunden hätte.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund der Ausführungen in dem Schriftsatz des Antragsgegners vom 19.10.2017 gerechtfertigt. Insbesondere ist nicht feststellbar, dass Bareinzahlungen auf dem Konto der Antragstellerin von dem Zeugen stammen.
Das Amtsgericht hat die Antragstellerin zu Unrecht zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts an den Antragsgegner verpflichtet.
Aus der nachfolgenden Übersicht ergibt sich, dass es nur einmalig im Monat August 2016 zu einer „Überzahlung“ des Antragsgegners gekommen ist, als die Antragstellerin den Unterhalt für diesen Monat gepfändet hat, obwohl er zuvor bereits in der Höhe gezahlt worden ist, wie in der einstweiligen Anordnung tituliert.
Anspruch Zahlung Rückstand
Jan 14 3.027,00 € -1.500,00 € 1.527,00 €
Feb 14 3.027,00 € -1.500,00 € 1.527,00 €
März 14 3.027,00 € -1.500,00 € 1.527,00 €
Apr 14 3.874,00 € -1.500,00 € 2.374,00 €
Mai 14 3.874,00 € -1.500,00 € 2.374,00 €
Juni 14 3.332,00 € -1.500,00 € 1.832,00 €
Juli 14 3.332,00 € -1.500,00 € 1.832,00 €
Aug 14 3.332,00 € -950,00 € 2.382,00 €
Sep 14 2.453,00 € -950,00 € 1.503,00 €
Okt 14 2.453,00 € -950,00 € 1.503,00 €
Nov 14 2.453,00 € -950,00 € 1.503,00 €
Dez 14 2.453,00 € -950,00 € 1.503,00 €
Jan 15 2.099,00 € -950,00 € 1.149,00 €
Feb 15 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
März 15 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Apr 15 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Mai 15 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Juni 15 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Juli 15 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Aug 15 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Sep 15 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Okt 15 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Nov 15 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Dez 15 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Jan 16 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Feb 16 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
März 16 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Apr 16 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Mai 16 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Juni 16 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Juli 16 2.099,00 € -2.021,00 € 78,00 €
Aug 16 2.099,00 € -4.086,25 € -1.987,25 €
Sep 16 2.099,00 € -2.021,23 € 77,77 €
Okt 16 2.099,00 € -2.021,93 € 77,07 €
Nov 16 2.099,00 € -927,00 € 1.172,00 €
Dez 16 2.099,00 € -927,00 € 1.172,00 €
Jan 17 1.820,00 € 0,00 € 1.820,00 €
Feb 17 1.820,00 € -927,11 € 892,89 €
März 17 1.820,00 € -927,11 € 892,89 €
Apr 17 1.820,00 € -73,37 € 1.746,63 €
Mai 17 1.820,00 € -690,00 € 1.130,00 €
Juni 17 1.820,00 € -690,00 € 1.130,00 €
Juli 17 1.820,00 € 0,00 € 1.820,00 €
Aug 17 1.820,00 € 0,00 € 1.820,00 €
Sep 17 1.820,00 € -690,00 € 1.130,00 €
Okt 17 1.820,00 € -690,00 € 1.130,00 €
Werden in einem laufenden Verfahren zum Teil Überzahlungen geleistet, zum Teil zu wenig gezahlt, handelt es sich um ein Verrechnungsproblem. Es ist im Zweifel immer davon auszugehen, dass die Parteien damit einverstanden sind. (Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 9. Auflage 2015, § 6 Rn 200 ff.).
Bis zur vermeintlichen Überzahlung des Antragsgegners im August 2016 bestand bereits ein Unterhaltsrückstand, der den zusätzlich gepfändeten Betrag von 2.065,25 € - bei weitem – überstiegen hat. Hier ist es allein sachgerecht, eine Verrechnung vorzunehmen. Ein Rückzahlungsanspruch des Antragsgegners gem. § 812 Abs.1 S.1 BGB besteht nicht.
6. Unterhaltsrückstand bis zur Rechtshängigkeit
Der Antrag der Ehefrau auf Zahlung von Trennungsunterhalt ist dem Ehemann am 26.1.2015 zugestellt worden. Bis einschließlich Januar 2015 hat er freiwillig Trennungsunterhalt gezahlt. In Höhe der geleisteten Zahlungen ist der Unterhaltsanspruch der Ehefrau erfüllt.
Auf den offenen Restbetrag in Höhe von 22.536 € hat der Antragsgegner gem. §§ 291, 288 BGB ab dem 27.1.2015 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Anspruch Zahlung Rückstand davon AVU
Apr 14 3.874,00 € -1.500,00 € 2.374,00 € 847,00 €
Mai 14 3.874,00 € -1.500,00 € 2.374,00 € 847,00 €
Juni 14 3.332,00 € -1.500,00 € 1.832,00 € 705,00 €
Juli 14 3.332,00 € -1.500,00 € 1.832,00 € 705,00 €
Aug 14 3.332,00 € -950,00 € 2.382,00 € 705,00 €
Sep 14 2.453,00 € -950,00 € 1.503,00 € 496,00 €
Okt 14 2.453,00 € -950,00 € 1.503,00 € 496,00 €
Nov 14 2.453,00 € -950,00 € 1.503,00 € 496,00 €
Dez 14 2.453,00 € -950,00 € 1.503,00 € 496,00 €
Jan 15 2.099,00 € -950,00 € 1.149,00 € 414,00 €
38.736,00 € -16.200,00 € 22.536,00 € 6.207,00 €
Darüber hinaus kann die Antragstellerin keine Zinsen beanspruchen, weil eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung von Zinsen gem. §§ 291, 288 BGB für den Unterhaltszeitraum ab Februar 2015 weder ausdrücklich beantragt noch schlüssig vorgetragen hat.
Für die Zeit ab Februar 2015 hat der Antragsgegner nur noch Unterhalt gezahlt, weil er im Wege der einstweiligen Anordnung dazu verpflichtet worden ist. Derartigen Zahlungen kommt grundsätzlich keine Erfüllungswirkung gem. § 362 BGB zu (vgl. Fetzer im Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 362 Rn 28), so dass im vorliegenden Hauptsacheverfahren der monatlich zu zahlende Gesamtunterhalt zu titulieren und es Sache der Beteiligten ist, sich über die Verrechnung mit den geleisteten Beträgen zu verständigen. Beides gilt hinsichtlich des im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebenen Beträge.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG.
Der Ausspruch über die sofortige Wirksamkeit beruht auf § 116 Abs.3 S.3 FamFG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar. Die Rechtsbeschwerde ist nicht gem. § 70 Abs.2 FamFG zuzulassen, weil der Senat von den in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.1.2012 (XII ZR 177/09 – FamRZ 2012, 514) aufgestellten Grundsätzen nicht abweicht. Wie der Bundesgerichtshof in den Fällen des Urteils vom 27. 5. 2009 (XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300) und des Beschlusses vom 19. März 2014 (XII ZB 367/12 – FamRZ 2014, 923) hält der Senat im vorliegenden Fall des Miteigentums an der von einem Ehegatten weiterhin genutzten Immobilie die Verwertung (noch) für unzumutbar mit der Folge, dass auf der Einkommensseite nicht der volle Wohnwert, sondern nur der niedrigere sog. angemessene Wohnwert berücksichtigt werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1361 Abs.3 i.V.m. 1579 BGB
§§ 58 ff., 117 FamFG
§§ 113 Abs.1 FamFG, 287 ZPO
§§ 1361 Abs.3, 1579 Nr.2 BGB zu versagen oder herabzusetzen. Der Senat kann nicht feststellen, dass sie mit dem Zeugen D in einer verfestigten Lebensgemeinschaft im Sinne des § 1579 Nr.2 BGB
§§ 291, 288 BGB
§ 1361 BGB
§ 362 BGB
§ 243 FamFG
§ 1573 Abs.1 BGB
§ 1361 Abs.2 BGB
§ 1579 Nr. 4 BGB
§ 812 Abs.1 S.1 BGB
§ 116 Abs.3 S.3 FamFG
§ 70 Abs.2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 514
FamRZ 2008, 963
FamRZ 2009, 1300
FamRZ 2014, 923
11 UF 64/17
86 F 17/15
86 F 16/15
86 F 125/16
XII ZR 177/09
XII ZR 22/06
XII ZR 78/08
XII ZB 367/12
XII ZR 78/08