Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-28, Aktenzeichen 7 A 10276/14
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2014:0528.7A10276.14.0A

Tenor:
Diese Entscheidung zitiert
Nachdem die Kläger die Berufung für den Zeitraum 16. Mai 2014 bis 4. September 2015 zurückgenommen haben, wird das Verfahren insoweit eingestellt.
Auf die für den Zeitraum 5. September 2011 bis 15. Mai 2014 aufrecht erhaltene Berufung des Klägers zu 3. hin wird unter teilweiser Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Mainz vom 8. November 2012 die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 12. Oktober 2011 verpflichtet, 1.114,00 € an diesen zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung der Kläger zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Kläger zu 1. und zu 2. zu je 1/4, der Kläger zu 3. zu 3/8 und die Beklagte zu 1/8.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zu 3. vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob bzw. in welcher Höhe den Klägern ein Kostenerstattungsanspruch wegen eines selbstbeschafften Kindergartenplatzes zusteht.
Die Klägerin zu 1. meldete ihren am ... Juli 2009 geborenen Sohn bei der Beklagten am 28. Januar 2011 schriftlich zum Besuch eines Kindergartens ab dem vollendeten zweiten Lebensjahr an.
Mit E-Mail vom 17. Mai 2011 teilte die Beklagte dem Kläger zu 2. mit, sein Sohn habe keinen Platz bekommen, weil ihr einfach die Plätze fehlten. Sofern Interesse an einem Platz in der neuen Kindertagesstätte M. Straße bestehe, die voraussichtlich im Januar 2012 öffne, könne sein Sohn in eine Warteliste eingetragen werden.
Hierum bat der Kläger zu 2. mit E-Mail vom selben Tag, äußerte zugleich, für die Interimszeit würden sie sich dann wohl um eine private Betreuung kümmern müssen, und bat um Auskunft, wie in derartigen Fällen bezüglich der Kostentragung und Abrechnung verfahren werde. Mit E-Mail vom 23. Mai 2011 erinnerte er an die Beantwortung dieser Fragen. Wie aus einer internen E-Mail des zuständigen Dezernenten der Beklagten an deren Jugendamtes vom 8. Juni 2011 hervorgeht, hatte sich der Kläger zu 2. zuvor unmittelbar an diesen gewandt und mitgeteilt, falls ihm bezüglich der Kindertagesstätte M. Straße verbindlich eine Platzzusage gemacht werde, würde bis zu deren Eröffnung seine Schwiegermutter seinen Sohn weiterbetreuen. Das Jugendamt wurde gebeten, die Möglichkeit einer verbindlichen Platzzusage zu prüfen und den Kläger zu 2. entsprechend zu informieren.
Mit E-Mail vom 17. August 2011 schrieb die zuständige Sachbearbeiterin des Jugendamtes der Beklagten dem Kläger zu 2., sie könne noch keinen genauen Termin für die für Anfang 2012 geplante Eröffnung der neuen Kindertagesstätte M. Straße nennen. Wenn er solange warten könne, werde sie für seinen Sohn einen Platz vorhalten. Sofern er allerdings eine frühere Betreuung benötige, solle er das baldmöglichst mitteilen.
Mit Schreiben vom 23. August 2011 teilte der Kläger zu 2. der Beklagten mit, da seine Anfragen und Bitten unbeantwortet geblieben seien, sei ihnen nichts anderes übrig geblieben, als sich um eine private Betreuungsmöglichkeit zu kümmern. Am 4. August 2011 hätten sie mit dem "W. e.V." einen verbindlichen Vertrag über einen Kindergartenplatz abgeschlossen. Dies koste monatlich 250,00 €. Sie beantragten hiermit, diese Kosten ab September 2011 zu übernehmen.
Mit Bescheid vom 12. Oktober 2011 informierte die Beklagte den Kläger zu 2., sie stelle für jedes Mainzer Kind mit einem Ganztagsplatz in der Einrichtung des "W. e.V." 153,00 € bereit, und lehnte eine darüber hinausgehende Bezuschussung mangels einer dafür bestehenden Rechtsgrundlage ab.
Daraufhin erhoben die Kläger zu 1. und 2. am 3. November 2011 durch ihren Verfahrensbevollmächtigten unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 und § 13 Abs. 3 Satz 5 KitaG sowie auf Art. 3 GG Widerspruch gegen diesen Bescheid.
Das Jugendamt leitete diesen Widerspruch am 14. März 2012 an den Stadtrechtsausschuss weiter. Dieser teilte den Klägern mit Schreiben vom 29. März 2012 mit, die Verhandlung und Entscheidung des Verwaltungsgerichts Mainz in einem vergleichbaren Fall am 10. Mai 2012 abwarten zu wollen, und stellte ihnen die Erhebung einer Untätigkeitsklage anheim.
Am 18. April 2012 haben die Kläger zu 1. und 2. Klage erhoben, mit der sie ihr Kostenübernahmebegehren weiterverfolgt haben.
Die Beklagte ist der Klage mit Schreiben vom 16. Mai 2012 entgegengetreten und hat u.a. geltend gemacht, es gebe keine Rechtsgrundlage für das Erstattungsbegehren. Allenfalls stehe dem Sohn der Kläger zu 1. und 2. ein solcher Anspruch zu. Diesem könne nun ab dem 1. Juni 2012 ein Platz in der Kindertagesstätte M. Straße zugewiesen werden.
Die Kläger zu 1. und 2. haben mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 13. Juni 2012 darum gebeten, ihren Sohn in das Aktivrubrum aufzunehmen, Ausführungen zur Zulässigkeit und zur Begründetheit ihrer Klage gemacht und mitgeteilt, der nunmehr angebotene Platz in der Kindertagesstätte M. Straße werde nicht angenommen, da ihnen und ihrem Sohn ein Einrichtungswechsel nicht zuzumuten sei.
Die Beklagte hat daraufhin mit Schreiben vom 28. September 2012 geäußert, durch das Ausschlagen des angebotenen Platzes hätten die Kläger ihren dahingehenden Anspruch, ab diesem Zeitpunkt aber auch den eingeklagten Kostenersatzanspruch, sollte es dafür überhaupt eine Rechtsgrundlage geben, verwirkt.
In der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts am 8. November 2012 hat die Beklagte der Klageerweiterung durch Hinzutreten des Sohnes der Kläger zu 1. und 2. als Kläger zu 3. zugestimmt.
Mit Urteil vom 8. November 2012 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei nach der Rechtsprechung der erkennenden Kammer in vergleichbaren Fällen ein Folgenbeseitigungsentschädigungsanspruch in Betracht zu ziehen. Dieser setze jedoch einen Eingriff in subjektive öffentliche Rechte voraus. Hieran fehle es vorliegend indes. Die Beklagte habe es nämlich nicht pflichtwidrig unterlassen, für den Kläger zu 3. einen Kindergartenplatz zur Verfügung zu stellen. Aufgrund des Schreibens vom 23. August 2011 habe sie vielmehr davon ausgehen dürfen, dass die Kläger infolge der Bedarfsdeckung durch die private Unterbringung des Klägers zu 3. nicht mehr an der Bereitstellung eines Kindergartenplatzes für diesen interessiert gewesen seien. Dies werde durch die spätere Ausschlagung des während des Klageverfahrens angebotenen Platzes bestätigt.
Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen und rechtzeitig eingelegten Berufung gegen dieses Urteil machen die Kläger im Wesentlichen geltend: Zufolge des Urteils des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. Oktober 2012 – 7 A 10671/12.OVG – könne in Fällen wie dem vorliegenden sowohl dem Kind als auch seinen Eltern der im Sozial- und Jugendhilferecht richterrechtlich entwickelte Anspruch auf Kostenersatz selbstbeschaffter Leistungen zustehen. Dessen Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall sämtlich erfüllt. Die Beklagte habe dem Kläger zu 3. entgegen § 5 Abs. 1 KitaG den rechtzeitig beantragten Kindergartenplatz verweigert. Spätestens nachdem dieser dass zweite Lebensjahr vollendet gehabt habe, seien sie zur Selbstbeschaffung eines Kindergartenplatzes berechtigt gewesen. Die hierdurch entstandenen Aufwendungen habe die Beklagte zu erstatten. Daran ändere der Umstand, dass die Beklagte zum 1. Juni 2012 doch noch einen Kindergartenplatz angeboten habe, nichts. Es bestehe keine rechtliche Verpflichtung dazu, eine rechtmäßig selbst beschaffte Maßnahme abbrechen zu müssen. Da die Beklagte dem Kläger zu 3. einen Kindergartenplatz bis zum Erreichen der Schulpflicht hätte zur Verfügung stellen müssen, müsse sie auch für diesen gesamten Zeitraum die Kosten der selbstbeschafften Maßnahme übernehmen. Darüber hinaus müsse eine begonnene sozialrechtliche Dauermaßnahme nicht abgebrochen werden, nur weil später eine kostengünstigere Alternative angeboten werde. Ferner sei ihnen ein Einrichtungswechsel nicht zumutbar. Der Kläger zu 3. sei in den Kindergarten des "W. e.V." voll integriert und habe dort seinen Freundeskreis sowie mit den aktuellen Betreuern wichtige Bezugspersonen. Beziehungsabbrüche wirkten sich nachteilig auf sein späteres Bindungs- und Sozialverhalten aus. Die entwicklungspsychologische Notwendigkeit eines kontinuierlichen Tagesablaufs bestehe auch bezüglich der ihm bekannten Räumlichkeiten. Ein Einrichtungswechsel aus monetären Gründen sei unverhältnismäßig. Zudem bedeute ein Wechsel in einen neuen Kindergarten, dass die Kläger zu 1. und 2. den Kläger zu 3. während der regelmäßig drei- bis vierwöchigen Eingewöhnungsphase täglich für mehrere Stunden dorthin begleiten müssten. Dies sei ihnen in Anbetracht ihrer Berufstätigkeit nicht möglich.
Im Hinblick auf das Verfahren über die von der Beklagten gegen das Urteil des Senats vom 25. Oktober 2012 – 7 A 10671/12.OVG – eingelegte Revision hat der Senat mit Zustimmung der Beteiligten durch Beschluss vom 30. Januar 2013 das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Nach dem Eingang des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. September 2013 – 5 C 35.12 – hat der Senat durch Beschluss vom 6. März 2014 das Verfahren wieder aufgenommen.
Die Kläger sind am 16. Mai 2014 nach D. verzogen. Im Hinblick darauf haben sie ihre Berufung für den Zeitraum ab dem 16. Mai 2014 zurückgenommen und beantragen unter Bezugnahme auf Zahlungsbestätigungen des "W. e.V." nur noch,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Mainz vom 8. November 2012 den Bescheid der Beklagten vom 12. Oktober 2011 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, ihnen für die Zeit ab dem 5. September 2011 für die Unterbringung des Klägers zu 3. in einer privaten Kindertagesstätte für das Jahr 2011 einen Betrag von 470,00 €, für das Jahr 2012 einen Betrag in Höhe von 1.182,50 €, für das Jahr 2013 einen Betrag in Höhe von 1.004,00 € und für das Jahr 2014 einen Betrag in Höhe von 409,00 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und führt im Wesentlichen aus: Eltern stehe zufolge des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. September 2013 – 5 C 35.12 – kein bundesrechtlicher Leistungsanspruch aus § 24 SGB VIII zu. Aber auch landesrechtliche Erwägungen begründeten keinen Anspruch von Eltern aus § 5 Abs. 1 KitaG, sodass die Kläger zu 1. und 2. schon nicht anspruchsberechtigt seien. Ferner habe das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt, dass die Kläger sie nicht rechtzeitig über den Bedarf an einem Betreuungsplatz in Kenntnis gesetzt hätten. Nach dem Vertragsschluss mit dem "W. e.V." hätten sie nämlich nicht mehr die Deckung des Betreuungsbedarfs, sondern nur noch die Erstattung ihrer Aufwendungen begehrt. Da ihre Verpflichtung aus § 5 Abs. 1 KitaG dauerhaft bestehe, habe sie dieser Verpflichtung auch noch zu einem späteren Zeitpunkt nachkommen können. Ein Kostenersatzanspruch bestehe nur, wenn und solange ein Kindergartenplatz nicht bereitgestellt werden könne. Zudem bestehe ein Kostenersatzanspruch nur dann, wenn zuvor erfolglos versucht worden sei, den primären Verschaffungsanspruch im verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren durchzusetzen. Ein Träger der öffentlichen Jugendhilfe könne diesem Anspruch nämlich nicht entgegenhalten, die Kapazitäten der in Betracht kommenden Einrichtungen seien erschöpft, sondern müsse die Möglichkeit einer vorübergehenden Überbelegung prüfen. Schließlich ließen die Zuschüsse zu den Betriebs- und Investitionskosten der Elterninitiativen keine Rückschlüsse auf die Geeignetheit der frühkindlichen Förderung und somit der Selbstbeschaffung zu. Die Elterninitiative entspreche nicht den Standards der Landesverordnung zur Ausführung des Kindertagesstättengesetzes.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Verwaltungs- und Widerspruchsakten der Beklagten Bezug genommen, die allesamt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Kläger für den Zeitraum vom 16. Mai 2014 bis zum 4. September 2015, dem letzten Ferientag in Rheinland-Pfalz vor dem Beginn des Schuljahres 2015/16, ab dem der Kläger zu 3. voraussichtlich die Grundschule besuchen wird, ihre Berufung wegen ihres Umzuges nach D. zurückgenommen haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO insoweit einzustellen.
Die für den Zeitraum 5. September 2011 bis zum 15. Mai 2014 aufrecht erhaltene Berufung der Kläger ist zulässig, doch ist nur die Berufung des Klägers zu 3. teilweise begründet.
Gemäß § 5 Abs. 1 des rheinland-pfälzischen Kindertagesstättengesetzes (KitaG) in der ab dem 1. August 2010 geltenden Fassung vom 7. März 2008 (GVBl. S. 52) haben Kinder vom vollendeten zweiten Lebensjahr bis zum Schuleintritt Anspruch auf Erziehung, Bildung und Betreuung im Kindergarten und hat das Jugendamt zu gewährleisten, dass für jedes Kind rechtzeitig ein Kindergartenplatz in zumutbarer Entfernung zur Verfügung steht.
Wird dieser Anspruch nicht erfüllt, besteht unter bestimmten Voraussetzungen ein aus dem Bundesrecht in analoger Anwendung von § 36a Abs. 3 SGB VIII abzuleitender Sekundäranspruch, wonach Aufwendungsersatz für selbstbeschaffte Leistungen verlangt werden kann, falls der Primäranspruch auf Verschaffung eines Kindergartenplatzes nicht erfüllt oder in rechtswidriger Weise verweigert wird (so das Urteil des BVerwG vom 12. September 2013 – 5 C 35.12 – NJW 2014, 1256 ff. [Rn. 17 bis 40], dem sich der Senat, der in seinem Urteil vom 25. Oktober 2012 – 7 A 10671/12.OVG – JAmt 2012, 603 ff. einen inhaltsgleichen Anspruch aufgrund des im Sozial- und Jugendhilferecht richterrechtlich entwickelten Haftungsinstituts bei zulässiger Selbstbeschaffung bejaht hatte, unter Aufgabe seiner insoweit gegenteiligen Rechtsprechung anschließt).
Der Anspruch aus § 5 Abs. 1 KitaG und der Sekundäranspruch auf Aufwendungsersatz für selbstbeschaffte Leistungen stehen allein dem betroffenen Kind und nicht zugleich auch dem oder den für es Personensorgeberechtigten, in der Regel also seinen Eltern, zu. Weil in § 24 Abs. 1 SGB VIII a.F. sowie in § 24 Abs. 3 SGB VIII n.F. ausdrücklich und allein das Kind als Berechtigter genannt wird, lässt sich im Hinblick auf die Systematik des Achten Buches Sozialgesetzbuch, Rechtsansprüche entweder dem Kind bzw. Jugendlichen (wie etwa bei der Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII) oder dem bzw. den Personensorgeberechtigten (wie etwa bei der Hilfe zur Erziehung nach § 27 SGB VIII) zuzuweisen, nur als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers interpretieren, bundesrechtlich allein dem Kind den Anspruch auf Verschaffung eines Platzes in einer Tageseinrichtung zu vermitteln (so das Urteil des BVerwG vom 12. September 2013 – 5 C 35.12 – a.a.O. [Rn. 47], dem sich der Senat unter Aufgabe seiner insoweit gegenteiligen Rechtsprechung [Urteil vom 25. Oktober 2012 – 7 A 10671/12.OVG – a.a.O. anschließt). Der Senat sieht aber auch in § 5 Abs. 1 KitaG keine eigenständige Grundlage für einen gleichzeitigen Anspruch der Personensorgeberechtigten eines Kindes auf einen Kindergartenplatz für dieses. Zwar werden die Personensorgeberechtigten eines Kindes in erheblichem Umfang durch die Zurverfügungstel- lung einer durch öffentliche Mittel hochsubventionierten Einrichtung finanziell begünstigt sowie bei der "Erziehung" und "Betreuung" des Kindes entlastet, die es selbst nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KitaG überdies nur "im Kindergarten" beanspruchen kann. Dadurch werden nach Auffassung des Senats die Personensorgeberechtigten des Kindes lediglich reflexhaft begünstigt, ihnen dadurch landesrechtlich indes kein darauf gerichteter eigener Rechtsanspruch eingeräumt.
Haben somit die Kläger zu 1. und 2. keinen Anspruch auf einen Kindergartenplatz für den Kläger zu 3. und deswegen auch keinen Sekundäranspruch auf Aufwendungsersatz, so kann ihre Berufung keinen Erfolg haben. Hingegen ist der vom Kläger zu 3. geltend gemachte Aufwendungsersatzanspruch analog § 36a Abs. 3 SGB VIII teilweise begründet.
Sein Primäranspruch auf die Zurverfügungstellung eines Kindergartenplatzes ab dem vollendeten zweiten Lebensjahr wurde von seinen Eltern rechtzeitig und nachdrücklich gegenüber der Beklagten geltend gemacht und diese daher im Sinne von § 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII über den Hilfebedarf des Klägers zu 3. in Kenntnis gesetzt. Bereits am 28. Januar 2011 beantragte die Klägerin zu 1. die Aufnahme des am 19. Juli 2009 geborenen Klägers zu 3. in einen Kindergarten ab zwei Jahren. Die Beklagte teilte dem Kläger zu 2. jedoch am 17. Mai 2011 mit, der Kläger zu 3. habe "keinen Platz bekommen", bot allerdings an, den Kläger zu 3. auf eine "Warteliste" zu setzen, falls Interesse an einem Platz im voraussichtlich im Januar 2012 öffnenden Kindergarten M. Straße bestehe. Hierum bat der Kläger zu 2. noch am 17. Mai 2011, äußerte jedoch die Notwendigkeit einer privaten Betreuung "in der Interimszeit" und bat diesbezüglich um Informationen über die Kostentragung und Abrechnung. Mangels einer Reaktion der Beklagten erinnerte er hieran – erfolglos – am 23. Mai 2011 und teilte dann Anfang Juni 2011 dem zuständigen Dezernenten der Beklagten mit, falls ihm ein Platz für den Kläger zu 3. im zum Jahresbeginn 2012 öffnenden Kindergarten M. Straße verbindlich zugesagt werde, könnte solange noch seine Schwiegermutter den Kläger zu 3. betreuen.
Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts hat der Kläger zu 3. auf seinen Primäranspruch aus § 5 Abs. 1 KitaG auf Zurverfügungstellung eines Kindergartenplatzes ab dem vollendeten zweiten Lebensjahr durch die Beklagte – jedenfalls zunächst – nicht verzichtet. Nachdem seine Eltern auf ihre Bitten und Anfragen vom 17. und vom 23. Mai und von Anfang Juni 2011 keinerlei Antwort von der Beklagten erhalten hatten und nachdem der Kläger zu 3. am 19. Juli 2011 das zweite Lebensjahr vollendet hatte, haben sie sich – wie in der E-Mail vom 17. Mai 2011 angekündigt – für die Interimszeit um eine kostenpflichtige private Betreuung bemüht und mit dem Kindergarten des "W. e.V." auch gefunden; der diesbezügliche Vertrag wurde dann am 4. August 2011 abgeschlossen. Nachdem die zuständige Sachbearbeiterin der Beklagten dem Kläger zu 2. mit Schreiben vom 17. August 2011 doch noch zugesagt hatte, für den Kläger zu 3. einen Platz im Kindergarten M. Straße vorzuhalten, falls er bis zu dessen Eröffnung warten könne, für die es allerdings noch keinen genauen Termin gebe, informierte der Kläger zu 2. die Beklagte mit Telefaxschreiben vom 23. August 2011 über den am 4. August 2011 zum 5. September 2011 geschlossenen Vertrag mit dem "W. e.V." über einen Platz in dessen Kindergarten und beantragte zugleich die Kostenübernahme bezüglich des an den "W. e.V." zu zahlenden Elternbeitrags in Höhe von monatlich 250,00 €. In dieser Information und in diesem Antrag liegt kein Verzicht auf den Primäranspruch aus § 5 Abs. 1 KitaG auf Zurverfügungstellung eines Kindergartenplatzes durch die Beklagte, zumal diese ja weiterhin äußerte, dem Kläger zu 3. noch keinen Kindergartenplatz zur Verfügung stellen zu können. Deshalb musste es sich seinen Eltern geradezu aufdrängen, den vom "W. e.V." vertraglich ab dem 5. September 2011 zugesagten Kindergartenplatz durch den Kläger zu 3. nutzen zu lassen und für diesen von der Beklagten Aufwendungsersatz in Höhe des zu zahlenden Elternbeitrages zu verlangen. Das Erstattungsbegehren für den Zeitraum ab dem 5. September 2011 schloss es nicht aus, einen etwa später von der Beklagten zur Verfügung gestellten Kindergartenplatz in Anspruch zu nehmen. Da eine Eröffnung des Kindergartens M. Straße ersichtlich nicht mehr für Januar 2012 zu erwarten war, durfte die Beklagte mit Blick auf den Anspruch des Klägers zu 3. auf einen Kindergartenplatz in ihrem Schreiben vom 17. August 2011 das Vorhalten eines Platzes in diesem Kindergarten auch nicht nur für den Fall in Aussicht stellen, dass er keine "frühere Betreuung" benötige. Auch die Notwendigkeit einer alsbaldigen Betreuung des Klägers zu 3. schloss den Wunsch, später doch noch in den Kindergarten M. Straße zu wechseln, nicht aus. Eine ausdrückliche Erklärung, der Kläger zu 3. werde den Kindergarten des "W. e.V." auch dann weiterbesuchen, wenn ihm die Beklagte nach der damals terminlich noch nicht feststehenden Eröffnung des Kindergartens M. Straße, die offenbar erst zum 1. Juni 2012 erfolgte, dort einen Platz anbieten würde, haben die Eltern des Klägers zu 3. damals jedenfalls nicht abgegeben. Die Beklagte konnte daher nicht davon ausgehen, durch den Abschluss des Vertrages mit dem "W. e.V." und durch das Geltendmachen eines sekundären Aufwendungsersatzanspruchs ab dem 5. September 2011 habe der Kläger zu 3. ihr gegenüber auf seinen Primäranspruch aus § 5 Abs. 1 KitaG verzichtet. Ausweislich ihres Schriftsatzes vom 28. Juni 2012 ist sie davon seinerzeit auch noch nicht ausgegangen. Anders wäre es nur dann gewesen, wenn sie dem Kläger zu 3. bereits damals angeboten hätte, seinen Primäranspruch auf einen Kindergartenplatz zu erfüllen. Dies war aber gerade nicht der Fall.
Dass der Kläger zu 3. mit Vollendung des zweiten Lebensjahres am 19. Juli 2011 gemäß § 5 Abs. 1 KitaG einen Anspruch auf die Zurverfügungstellung eines Kindergartenplatzes durch die Beklagte hatte und dass damit im Sinne von § 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII die Voraussetzungen für die Gewährung der Hilfe vorlagen, wird auch von der Beklagten bejaht und bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen.
Zugleich steht damit fest, dass die Beklagte den Anspruch des Klägers zu 3. auf Zurverfügungstellung eines Kindergartenplatzes nicht erfüllt sowie im Sinne von § 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 lit. b SGB VIII zu Unrecht abgelehnt hat. Auch duldete im Sinne dieser Bestimmung die Bedarfsdeckung keinen zeitlichen Aufschub, weil der Anspruch auf einen Kindergartenplatz nur im Kindergartenalter erfüllt werden kann, aber auch weil beide Elternteile des Klägers zu 3. berufstätig sind und seine Großmutter mütterlicherseits zu seiner Betreuung nicht mehr bereit war, wie klägerseits unwidersprochen dargetan wurde. Da die Beklagte die Zurverfügungstellung eines Kindergartenplatzes an den Kläger zu 3. mit Schreiben vom 17. Mai 2011 unter Hinweis darauf abgelehnt hatte, sie könne "momentan die Zweijährigen nicht alle unterbringen", weil ihr "einfach die Plätze" fehlten, und sie ihm selbst mit Blick auf den Kindergarten M. Straße, dessen Eröffnung damals für Januar 2012 geplant war, nur einen Platz auf einer "Warteliste" anbot, war im vorliegenden Fall die Einlegung eines Rechtsmittels durch den Kläger zu 3. gegen die Ablehnung der Zurverfügungstellung eines Kindergartenplatzes an ihn nicht notwendig. Da die Beklagte nicht etwa fehlerhaft den geltend gemachten Anspruch auf einen Kindergartenplatz verneint, sondern sich letztlich auf eine seinerzeit bestehende objektive Unmöglichkeit der Erfüllung dieses Anspruchs mangels des Vorhandenseins ausreichend vieler Kindergartenplätze berufen hat, und da der Kläger zu 3. auf die Richtigkeit dieses Vorbringens vertrauen durfte, musste er davon ausgehen, dass ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Zurverfügungstellung eines Kindergartenplatzes zwar formal Erfolg haben würde, ohne dass es dadurch jedoch zu einer Anspruchserfüllung durch Zurverfügungstellung eines Kindergartenplatzes kommen würde. Die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz kann indes nur verlangt werden, wenn durch diese eine rechtzeitige Abhilfe überhaupt erwartet werden kann (so das Urteil des BVerwG vom 12. September 2013 – 5 C 35.12 – NJW 2014, 1256 ff. [Rn. 52] m.w.N.). Zudem erfasst § 36a Abs. 3 SGB VIII unmittelbar nicht die Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen, sondern nur "Hilfen" im Sinne von § 2 Abs. 2 Nrn. 4 bis 6 SGB VIII, deren Ablehnung wegen objektiver Unmöglichkeit der Erfüllung eines bestehenden Anspruchs auf eine dieser "Hilfen" schlechterdings nicht vorstellbar ist. Dem ist im Rahmen der lediglich analogen Anwendung von § 36a Abs. 3 SGB VIII Rechnung zu tragen.
Auch war vor der Selbstbeschaffung eines Kindergartenplatzes ein Antrag, die Beklagte durch einstweilige Anordnung zu verpflichten, dem Kläger zu 3. einen Kindergartenplatz zur Verfügung zu stellen, nicht geboten. Ein solches Erfordernis stellt § 36a Abs. 3 SGB VIII allgemein nicht auf (so das Urteil des BVerwG vom 12. September 2013 – 5 C 35.12 – NJW 2014, 1256 ff. [Rn. 51]) und fand sich auch früher allgemein nicht im richterrechtlichen Haftungsinstitut bei zulässiger Selbstbeschaffung. Jedenfalls aber in einem Fall wie dem vorliegenden konnte die Inanspruchnahme einstweiligen Primärrechtsschutzes nicht verlangt werden, weil dadurch – wie oben bereits ausgeführt – eine rechtzeitige Abhilfe nicht erwartet werden konnte. Unabhängig davon verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn ein gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebundener Träger der öffentlichen Jugendhilfe einen gesetzlich verbürgten Anspruch auf einen Kindergartenplatz schriftlich unter Hinweis darauf ablehnt, er könne "momentan die Zweijährigen nicht alle unterbringen", weil ihm "einfach die Plätze" fehlten, und selbst mit Blick auf die mehr als sieben Monate später geplante Eröffnung eines neuen Kindergartens nur einen Platz auf einer "Warteliste" anbietet, hernach jedoch geltend macht, vor der Selbstbeschaffung eines Kindergartenplatzes sei ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung deshalb geboten gewesen, weil ein Träger der öffentlichen Jugendhilfe "dem Anspruch nicht entgegenhalten" könne, "dass die Kapazitäten der in Betracht kommenden Einrichtungen erschöpft seien", sondern auch "die Möglichkeiten einer vorübergehenden Überbelegung prüfen" müsse.
Schließlich ist davon auszugehen, dass der für den Kläger zu 3. selbstbeschaffte Platz im Kindergarten des "W. e.V." geeignet ist, den Leistungsinhalt des Rechtsanspruchs aus § 5 Abs. 1 KitaG zu erfüllen. Wie sich aus der vorgelegten Betriebserlaubnis ergibt, handelt es sich bei der Kindertagesstätte des "W. e.V." um einen Kindergarten im Sinne von § 1 Abs. 2 KitaG mit einer altersgemischten Gruppe. Hat das Jugendamt nicht rechtzeitig oder nicht in einer den Anforderungen entsprechenden Weise über eine begehrte Hilfeleistung entschieden und beschafft sich ein Leistungsberechtigter daraufhin die begehrte Leistung im Sinne von § 36a Abs. 3 SGB VIII selbst, so kann er an Stelle des Jugendamtes den sonst diesem zustehenden und nur begrenzt gerichtlich überprüfbaren Einschätzungsspielraum für sich beanspruchen. Denn in dieser Situation ist er – obgleich ihm der Sachverstand des Jugendamtes fehlt – dazu gezwungen, im Rahmen der Selbstbeschaffung eine eigene Entscheidung über die Geeignetheit und Erforderlichkeit einer Maßnahme zu treffen mit der Folge, dass sich die Verwaltungsgerichte hinsichtlich der Geeignetheit und Erforderlichkeit der selbst beschafften Hilfe auf eine fachliche Vertretbarkeitskontrolle aus der ex-ante-Betrachtung des Leistungsberechtigten zu beschränken haben. Ist die Entscheidung des Leistungsberechtigten in diesem Sinne fachlich vertretbar, kann ihr im Nachhinein nicht etwa mit Erfolg entgegnet werden, das Jugendamt hätte eine andere Hilfe für geeignet gehalten (so das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Oktober 2012 – 5 C 21.11 – BVerwGE 145, 1 ff. [Rn. 34]). Es ist nun weder seitens der Beklagten dargetan noch für den Senat sonst ersichtlich, dass die Auswahl des Kindergartens des "W. e.V." unvertretbar gewesen ist. Denn für diesen hat das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung eine Betriebserlaubnis erteilt. Eine solche ist gemäß § 45 Abs. 2 SGB VIII zu erteilen, wenn das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist. Dies ist danach in der Regel dann anzunehmen, wenn die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind, wenn ferner die gesellschaftliche und sprachliche Integration in der Einrichtung unterstützt wird sowie die gesundheitliche Vorsorge und die medizinische Betreuung der Kinder und Jugendlichen nicht erschwert werden und wenn schließlich zur Sicherung der Rechte von Kindern und Jugendlichen in der Einrichtung geeignete Verfahren der Beteiligung sowie der Möglichkeit der Beschwerde in persönlichen Angelegenheiten Anwendung finden. Überdies bezuschusst die Beklagte nach eigenen Angaben die Betriebs- und Investitionskosten des Kindergartens des "W. e.V.", um dadurch "sicherzustellen, dass die Rahmenbedingungen hinsichtlich Gruppengröße, Personalausstattung, Räumlichkeiten und Gemeinnützigkeit eingehalten werden". Zwar zwingt letzteres allein nicht zur Annahme der Geeignetheit des Kindergartens des "W. e.V.", wie die Beklagte zu Recht angemerkt hat, spricht indes eher für dessen Geeignetheit, jedenfalls aber nicht dagegen. Auch handelt es sich bei diesem Kindergarten um den einer Elterninitiative, der im Bedarfsplan des Jugendamtes der Beklagten im Sinne von § 9 KitaG nicht ausgewiesen, sondern nur nachrichtlich in diesen übernommen wurde. Es ist indes unzutreffend, wenn die Beklagte allein deswegen geltend macht, "die Elterninitiative entspricht nicht den Standards der Landesverordnung zum KitaG RLP". Das ergibt sich bezüglich der Elterninitiative "W. e.V." nicht etwa aus der von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierten Landtagsdrucksache 15/2416, von dieser wurde auch sonst mit keinem Wort näher dargetan, inwiefern vorgeschriebene Standards im Kindergarten des "W. e.V." nicht erreicht werden.
Allerdings hat die Beklagte dem Kläger zu 3. im erstinstanzlichen Klageverfahren mit Schreiben vom 16. Mai 2012 einen Platz im Kindergarten M. Straße zum 1. Juni 2012 angeboten. Dies war auch rechtlich möglich und zulässig. Zwar haben Kinder vom vollendeten zweiten Lebensjahr bis zum Schuleintritt Anspruch auf Erziehung, Bildung und Betreuung im Kindergarten, doch ist dieser Anspruch nicht etwa in dem Sinne unteilbar, dass er nicht auch zu einem späteren Zeitpunkt als der Vollendung des zweiten Lebensjahres des Kindes geltend gemacht und erfüllt werden könnte. Der Anspruch aus § 5 Abs. 1 KitaG wurde klägerseits indes mit Schreiben vom 13. Juni 2012 dauerhaft ausgeschlagen. Damit hat der Kläger zu 3. gegenüber der Beklagten ab dem 31. August 2012, dem Zeitpunkt, zu dem im Mai 2012 der Vertrag mit dem "W. e.V." hätte gekündigt werden können, auf seinen Primäranspruch aus § 5 Abs. 1 KitaG verzichtet. Folglich stand ihm ab dem 1. September 2012 auch kein sekundärer Aufwendungsersatzanspruch mehr zu.
Es kann dahinstehen, ob etwas anderes dann gelten würde, wenn dem Kläger zu 3. am 1. September 2012 ein Wechsel in den Kindergarten M. Straße nicht hätte zugemutet werden können. Davon kann nämlich nicht ausgegangen werden. Zunächst ist in diesem Zusammenhang zu sehen, dass stets bereits der Wechsel aus der Familie, bei Kleinkindern insbesondere von der primären Betreuungsperson Mutter, in eine Kindertagespflegestelle oder – wie hier – in eine Tageseinrichtung mit (einer) neuen Betreuungsperson(en) erfolgt ist. Auch danach kommt es häufig zum Wechsel der Tagesbetreuungsperson, etwa bei deren zumindest vorrübergehendem Ausscheiden aus dem Berufsleben wegen Heirat, Schwangerschaft, Weiterbildung, Krankheit oder Erreichen der Altersgrenze, ferner beim Wechsel der Funktion der Tagesbetreuungsperson innerhalb der Einrichtung oder bei deren Wechsel in eine andere Einrichtung aufgrund einer Beförderung oder eines Umzugs oder auch nur vertretungshalber. Daneben kommt es aber auch in einer Vielzahl von Fällen zum Wechseln der Einrichtung durch das Kind, etwa infolge von Unzufriedenheit mit der ausgewählten Einrichtung, wegen des Wechsels von der Kindertagespflege in eine Kinderkrippe oder von einer Kinderkrippe in einen Kindergarten, infolge eines Wegzuges – wie jetzt im vorliegenden Fall – in einen anderen Ort, aber auch infolge eines Umzuges innerhalb eines größeren Ortes. Angesichts von alledem sind Kinder in ihrem Vorschulleben oft auch mehrfach von einem Wechsel einer Tagesbetreuungsperson betroffen. Wie sich aus der klägerseits vorgelegten Abhandlung "Erzieherqualifikation und stabile Betreuungsverhältnisse" von Hans-Joachim Laewen (KitaDebatte 02/1994, S. 64 ff.) ergibt, ist nun der Aufbau einer neuen Beziehung zu einer neuen Betreuungsperson "für jedes Kind mit erheblichen Anpassungsleistungen verbunden, die ihm nicht zu oft zugemutet werden sollten" (a.a.O. S. 66; kursive Hervorhebung durch den Senat). Deshalb geht der Senat davon aus, dass einem Kind ein Einrichtungswechsel, der ja dem sehr viel einschneidenderen Wechsel aus der Familie in eine Tageseinrichtung nachfolgt, grundsätzlich zugemutet werden kann. Anders mag es ausnahmsweise dann sein, wenn dem in Rede stehenden Einrichtungswechsel bereits eine Vielzahl von Wechseln der Tagesbetreuungsperson(en) vorausgegangen ist oder aber wenn das Kind etwa wegen in seiner Person bestehender besonderer emotionaler oder psychischer Umstände einen Betreuer- oder gar Einrichtungswechsel besonders schlecht oder – etwa bei einer Störung aus dem autistischen Formenkreis – fast gar nicht verkraftet. Derartiges wurde im vorliegenden Fall klägerseits nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Kläger zu 3. wäre bei einem Wechsel im Sommer 2012 in den Kindergarten M. Straße rund drei Jahre alt gewesen, der Wechsel aus der Familie in den Kindergarten des "W. e.V." hätte bereits nahezu ein Jahr zurückgelegen. In der mündlichen Verhandlung des Senats wurde klägerseits auch nicht davon berichtet, dass dem Kläger zu 3. derzeit der Wechsel in einen Kindergarten in D. besonders schwerfiele.
Angesichts von alledem ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger zu 3. für den Zeitraum 5. September 2011 bis 31. August 2012 seine Aufwendungen für den zu Recht selbstbeschafften Platz im Kindergarten des "W. e.V." zu ersetzen. Für 2011 hat ihm der "W. e.V." – dafür sprechen jedenfalls dessen in der mündlichen Verhandlung vorgelegten "Bestätigungen" – vier ganze Monate und für Januar bis Juli 2012 sieben ganze Monate als "Kind bis drei Jahre" und für August 2012 einen Monat als "Kind über drei Jahre" in Rechnung gestellt. Insoweit geht der Senat von den Angaben im Vertrag vom 4. August 2011 aus, nämlich von einem Elternbeitrag in Höhe von 250,00 €/M für "Kinder bis drei Jahre" und von 200,00 €/M für "Kinder über drei Jahre", jeweils abzüglich der von der Beklagten unmittelbar an den "W. e.V." gezahlten 153,00 €/M. Mithin errechnet sich ein Aufwendungsersatzbetrag von (11 x [250 – 153] + 1 x [200 – 153] =) 1.114,00 €. Bezüglich der Kosten für eine Musikstunde und der sonstigen Kosten, die den in der mündlichen Verhandlung des Senats klägerseits vorgelegten "Bestätigungen" des "W. e.V." ersichtlich zugrunde liegen, besteht indes kein Aufwendungsersatzanspruch des Klägers zu 3., weil sich insoweit aus § 5 Abs. 1 KitaG kein Primäranspruch ergibt. Da er im Zeitraum 1. August 2012 bis 15. Mai 2014 keinen Aufwendungsersatzanspruch mehr hat, ist seine weitergehende Berufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt, soweit die Berufung zurückgenommen wurde, aus § 155 Abs. 2 VwGO sowie im Übrigen bezüglich der Berufungen der Kläger zu 1. und 2. aus § 154 Abs. 2 und bezüglich der Berufung des Klägers zu 3. aus § 155 Abs. 1 VwGO. Dabei hat der Senat für den Zeitraum vom 16. Mai 2014 bis zum 4. September 2015 fünfzehneinhalb Monate zu den vom "W. e.V." für die viereinhalb Monate vom 1. Januar bis zum 15. Mai 2014 bestätigten Kosten angesetzt. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird nicht für notwendig erklärt, weil nur die Kläger zu 1. und 2. Widerspruch erhoben hatten, ihre Berufungen indes keinen Erfolg haben. Gerichtskosten werden gemäß § 188 Satz 2 VwGO nicht erhoben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 Abs. 2 und Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 Sätze 1 und 2 sowie § 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 SGB VIII
§ 35a SGB VIII
§ 27 SGB VIII
§ 9 KitaG
§ 13 Abs. 3 Satz 5 KitaG
§ 5 Abs. 1 KitaG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 36a Abs. 3 SGB VIII
§ 24 Abs. 1 SGB VIII
§ 24 Abs. 3 SGB VIII
§ 5 Abs. 1 Satz 1 KitaG
§ 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII
§ 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII
§ 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 lit. b SGB VIII
§ 2 Abs. 2 Nrn. 4 bis 6 SGB VIII
§ 1 Abs. 2 KitaG
§ 45 Abs. 2 SGB VIII
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 und Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 1256
BVerwGE 145, 1
7 A 10671/12
5 C 35.12
5 C 21.11