Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-11-03, Aktenzeichen 8 U 104/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2023:1103.8U104.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein so genanntes Thermofenster ist eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern. Die diesbezüglichen Vorschriften sind daher eng auszulegen (Anschluss, EuGH Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21). Eine Abschalteinrichtung kann daher nur ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, würde dem Ziel zuwiderlaufen, dass nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zugelassen werden soll.(Rn.38)
2. Für einen Verbotsirrtum muss ein Fahrzeughersteller laut dem BGH darlegen und beweisen, dass sich sämtliche verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten.(Rn.49)
Verfahrensgang
I. Das Versäumnisurteil vom 03.08.2023 wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 1.025,49 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.09.2020 zu zahlen. Im Übrigen werden das Versäumnisurteil aufgehoben, die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt 95 %, die Beklagte trägt 5 % der Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen. Hiervon ausgenommen sind die Kosten der Säumnis der Beklagten, welche die Beklagte trägt.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin eines vermeintlich vom Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger erwarb am 20.06.2017 von einem Dritten einen gebrauchten Audi A5 3.0 TDI quattro (EU5), 180 kW, Motor EA896Gen2, Fahrzeug-Identifikationsnummer ..., Erstzulassungsdatum 29.08.2012, zum Kaufpreis von 27.300 € (Anlage K1). Im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 45.000 km auf. Das Fahrzeug verfügt über eine Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung 715/2007/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. 2007, L 171, S. 1, im Folgenden: VO 715/2007/EG), ein sogenanntes Thermofenster, das die Rate der Abgasrückführung (nachfolgend: AGR) abhängig von der Ladeluft-/Außentemperatur macht. Die AGR ist bei Außentemperaturen von 17°C bis zu einer bestimmten, von den Parteien nicht vorgetragenen Obergrenze vollumfänglich aktiv, wird bei unter bzw. über diesem Bereich liegenden Temperaturen jedoch reduziert und schließlich gänzlich eingestellt.
Der Kläger hat erstinstanzlich geltend gemacht, das streitgegenständliche Fahrzeug sei vom sogenannten Dieselskandal betroffen. Es verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Prüfstandserkennung, die den Stickoxidausstoß nur für den Prüfstand so optimiere, dass die zulässigen Grenzwerte in dieser Testumgebung, ansonsten aber nicht eingehalten würden. Es verfüge außerdem über die Abschalteinrichtungen der sogenannten Strategien A, B, C, D und E. Das im Fahrzeug implementierte Thermofenster stelle ebenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die Beklagte hat das Vorhandensein einer Prüfstandserkennung sowie von weiteren Abschalteinrichtungen mit Ausnahme des Thermofensters bestritten und die Auffassung vertreten, das Thermofenster sei zulässig.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ansprüche aus § 826 BGB seien nicht gegeben. Der Kläger habe lediglich ins Blaue hinein das Vorhandensein einer der Motorserie EA 189 entsprechenden Umschaltlogik behauptet. Soweit er zur Verwendung eines Thermofensters vortrage, begründe dessen Verwendung keinen Anspruch gem. § 826 BGB, weil schon objektiv kein sittenwidriges Verhalten vorliege. Da das Fahrzeug unstreitig über keinen SCR-Katalysator verfüge, könne der hierauf gestützte Vortrag zu unzulässigen Abschalteinrichtungen keine Haftung der Beklagten begründen; entsprechendes gelte für die Behauptungen zur AdBlue-Dosierung. Der Vortrag zur Getriebeschaltpunktsteuerung sei schon deshalb unbeachtlich, weil die Ansicht der Beklagten nicht unvertretbar sei, diese sei überhaupt nicht Teil des Emissionskontrollsystems. Auf der Grundlage der Ausführungen des Klägers könne von keiner Fehlfunktion des On-Board-Diagnose-Systems (OBD-System) ausgegangen werden. Ins Blaue hinein erfolgt sei auch der Vortrag des Klägers zu weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen. Zudem habe der Kläger auch nicht schlüssig dargelegt, dass eine etwaige Täuschungshandlung kausal für seine Willensentschließung bei Abschluss des Kaufvertrages im Juni 2017 geworden wäre. Auch ein Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Hinblick auf das vorhandene Thermofenster bestehe nicht, da es sich bei diesen Vorschriften bereits nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handle.
Der Kläger hat mit seiner Berufung zunächst die ursprünglichen Klageanträge - die auf Erstattung des Kaufpreises unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs sowie Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtet waren - in vollem Umfang weiterverfolgt. Das Landgericht habe seinen Vortrag zu Unrecht als ins Blaue hinein erfolgt behandelt. Hinsichtlich des unstreitig vorhandenen Thermofensters habe die Beklagte sittenwidrig gehandelt. Im Fahrzeug komme eine sog. Lenkwinkelerkennung zum Einsatz, mithilfe derer das Fahrzeug erkenne, ob es sich auf dem Prüfstand befinde und bejahendenfalls die Abgasreinigung in einen effektiven Modus schalte, während im Normalbetrieb außerhalb des Prüfstands die Abgasreinigung erheblich reduziert sei.
Mit Schriftsatz vom 24.07.2023 hat der Kläger erklärt, hilfsweise die Zahlung eines Differenzschadens in Höhe von 4.095 € zu begehren. Hinsichtlich des Antrags auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist die Berufung in der mündlichen Verhandlung vom 03.08.2023, in der sich die Beklagte in die Säumnis geflüchtet hat, zurückgenommen worden.
Der Senat hat die Beklagte durch Versäumnisurteil vom 03.08.2023 verurteilt, an den Kläger 16.237,93 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz aus 18.873,03 € vom 13.08.2020 bis zum 02.08.2023 und aus 16.237,93 € seit dem 03.08.2023 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Audi A5 3.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... zu zahlen, festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des vorgenannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet, und weiter festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich eines Betrags in Höhe von 5.270,19 € erledigt ist. Gegen das Versäumnisurteil hat die Beklagte Einspruch eingelegt.
Mit Schriftsatz vom 26.09.2023 hat der Kläger erklärt, von der Weiterverfolgung seiner Ansprüche nach §§ 826, 31 BGB Abstand zu nehmen und die entsprechenden Beweisangebote zurückzuziehen.
Der Kläger beantragt zuletzt unter Rücknahme der Berufung im Übrigen,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei einen Differenzschaden zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber einen Betrag von 4.095 € nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil vom 25.07.2023 aufzuheben und die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor: Es existiere kein durch das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) angeordneter Rückruf in Bezug auf das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Das Fahrzeug enthalte keine vom KBA als unzulässig eingestufte Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 VO 715/2007/EG. Das Fahrzeug habe jederzeit über eine wirksame Typgenehmigung für die Emissionsklasse EU 5 verfügt. Seitens der Beklagten sei im Rahmen des „Nationalen Forums Diesel“ (im Folgenden: NFD) ein freiwilliges Software-Update zur Verbesserung der Emissionen speziell im innerstädtischen Verkehr zugesagt worden. Mit dem freiwilligen Software-Update, das auch das streitgegenständliche Fahrzeug erfasse - auf das das Update bislang unstreitig nicht aufgespielt wurde -, werde die temperaturabhängige AGR aufgeweitet.
Bei dem vom Kläger angeführten Thermofenster handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 VO 715/2007/EG. Thermofenster dienten dem Schutz des Motors vor Beschädigung und der Gewährleistung des sicheren Betriebs des Fahrzeugs. Dies habe auch der EU-Gesetzgeber erkannt und mit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG eine entsprechende Vorschrift geschaffen, wonach die Verwendung von Funktionen zum Schutz von Bauteilen grundsätzlich zulässig sei.
Bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 14.07.2022 (C-134/20) habe es die Anforderung, dass eine temperaturabhängige Regelung der AGR unzulässig sei, wenn sie während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, nicht gegeben („verkehrstechnisches Kriterium“). Im Zeitpunkt der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp und der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung habe keine gesetzliche Regelung bestanden, die vorgesehen hätte, dass Fahrzeughersteller die im jeweiligen Fahrzeugtyp verwendeten Emissionsstrategien in den Genehmigungsunterlagen im Einzelnen darzulegen gehabt hätten.
Die Beklagte habe nicht fahrlässig in Bezug auf die Verwendung der Thermofenster bzw. bei der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung gehandelt, da sie dabei die im Verkehr erforderliche Sorgfalt eingehalten habe. Es habe der allgemeinen Auffassung in der Automobilindustrie und der Verwaltungspraxis der Genehmigungs- und Kontrollbehörden wie auch der Auffassung der Beklagten entsprochen, dass die verwendeten Thermofenster, die dem Motorschutz gedient hätten, zulässig seien.
Unterstelle man eine rechtliche Unzulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses, so sei die Beklagte diesbezüglich einem Irrtum unterlegen. Sie sei zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp davon ausgegangen, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei und dass es darüber hinaus in Bezug auf das Thermofenster keine weitere Anforderung gegeben habe, die regulatorisch noch zu beachten gewesen wäre. Insbesondere sei die Beklagte nicht davon ausgegangen, dass der Gerichtshof der Europäischen Union am 14.07.2022 eine weitere, ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung schaffen würde. Die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter seien davon ausgegangen, dass sie mit der gewählten Form der Abrampung der AGR in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur den erforderlichen Grad an Motorschutz und dem Schutz des sicheren Fahrzeugbetriebes gefunden hätten, den der Stand der technologischen Entwicklung zu diesem Zeitpunkt ermöglicht habe. Feststellungen zum Vorstellungsbild konkreter, der jeweiligen Beklagten zuzurechnender Personen seien für die Annahme eines Verbotsirrtums nicht erforderlich. Auch sei nicht erforderlich, dass die Beklagte eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe. Wenn der Verbotsirrtum der Beklagten nicht bereits gemäß § 286 ZPO aus den Gesamtumständen festgestellt werde, ergebe sich die Zurechnung eines Verbotsirrtums auch aus der extensiven Anwendung des § 31 BGB durch die Rechtsprechung. Insoweit sei es die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten gewesen, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicherzustellen.
Auch bei detaillierter Darstellung der konkreten Ausgestaltung des streitgegenständlichen Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren hätte das KBA das streitgegenständliche Thermofenster nicht beanstandet, sondern für zulässig erachtet und die EG-Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem streitgegenständlichen Thermofenster erteilt. Dem KBA seien in den Jahren 2019/2020 im Rahmen der Freigabeverfahren verschiedener NFD-Updates Thermofenster von VTDI EU5 Gen2 Fahrzeugen, jeweils in ihrer konkreten Ausgestaltung, offengelegt worden. Die konkret offengelegten Thermofenster seien in Bezug auf die für das „verkehrstechnische Kriterium“ maßgebliche Durchschnittstemperatur im Unionsgebiet von 12°C mit dem streitgegenständlichen Thermofenster vergleichbar, da in allen Fällen eine Abrampung der AGR bei einer Temperatur, die über der vom KBA gesetzten Schwelle von 12°C liege, beginne. Das KBA habe die im Rahmen der NFD-Freigabeverfahren offengelegten Thermofenster in Kenntnis der konkreten Ausgestaltung überprüft, für zulässig erachtet und die von der Beklagten für diese Fahrzeugtypen vorgestellten Software-Updates als freiwillige NFD-Maßnahmen freigegeben. Eine Offenlegung der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp sei im Rahmen der Genehmigung des freiwilligen NFD-Updates zur Aufweitung des Thermofensters erfolgt. Die Überprüfung des KBA in Kenntnis dieser konkreten ursprünglichen Abrampung habe keine unzulässige Abschalteinrichtung ergeben und das Software-Update sei als freiwillige Maßnahme freigegeben worden.
Dem Kläger sei auch kein Schaden entstanden. Ein Minderwert liege denknotwendig schon deshalb nicht vor, weil alle vergleichbaren Fahrzeuge mit Dieselmotor über ein Thermofenster verfügten. Eine Stilllegungsgefahr habe zum Zeitpunkt des Erwerbs und danach nie bestanden. Die „Ansage“ des BGH, Vortrag der Parteien zu einem Schaden außerhalb des Differenzschaden-Korridors von 5 % bis 15 % sei „unerheblich und [könne] eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht rechtfertigen“, führe zu einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Ein unterstellter Differenzschaden des Klägers sei durch die Vorteilsanrechnung vollständig ausgeglichen. Er entfalle bereits aufgrund des Software-Updates, das eine etwaige Stilllegungsgefahr beseitige. Dass der Kläger das Aufspielen des Updates verweigere, habe zur Folge, dass eine sich hieraus ergebende Stilllegungsgefahr der Beklagten nicht zuzurechnen sei.
Der Restwert des Fahrzeugs betrage ausweislich einer DAT-Bewertung - dies ist vom Kläger nicht bestritten worden - 15.095 €. Addiere man diesen Wert und den Nutzungsersatz, der sich bei einer anzunehmenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von nicht mehr als 250.000 km auf 13.972 € belaufe, so ergebe dies einen Betrag für die Vorteilsanrechnung i.H.v. 29.067 €.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat hinsichtlich des zuletzt noch geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung des sogenannten Differenzschadens teilweise in Höhe von 1.025,49 € nebst Rechtshängigkeitszinsen Erfolg.
1. Die Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.
2. Der Kläger hat den mit der Klage zunächst geltend gemachten Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zuletzt nicht mehr verfolgt. Er hat mit den zuletzt gestellten Anträgen nur noch Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe des Differenzschadens beansprucht und die Berufung im Übrigen zurückgenommen (Schriftsätze vom 24.07.2023 und vom 26.09.2023).
3. Mit dem zuletzt gestellten Hauptantrag ist die Berufung teilweise begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 1.025,49 €.
a. Die Antragsänderung im Berufungsverfahren, mit der der Kläger statt des großen Schadensersatzes den Differenzschaden beansprucht, ist zulässig.
Verfahrensrechtlich ist ein Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Geschädigten beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO schon nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist (BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17, juris Rn. 53). Letzteres ist hier der Fall. Der Kläger stützt den geltend gemachten Anspruch nach wie vor auf das in dem Fahrzeug eingesetzte Thermofenster. Auf das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 263, 533 ZPO kommt es damit nicht an.
Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Berufung nur zulässig ist, wenn das in erster Instanz abgewiesene Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 07.05.2003 - XII ZB 191/02, juris Rn. 17; BGH, Beschluss vom 29.09.2011 - IX ZB 106/11, juris Rn. 7), ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Berufungsführer - wie im Streitfall - ohne Wechsel des Streitgegenstands statt des großen Schadensersatzes (gestützt auf § 826 BGB) lediglich den Differenzschaden (gestützt auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV) geltend macht. Bei den Ansprüchen aus § 826 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB handelt es sich jedenfalls dann um einen einheitlichen Streitgegenstand, wenn beide Ansprüche - wie hier - (auch) auf das Thermofenster und damit denselben Lebenssachverhalt gestützt werden.
b. Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt - unionsrechtlich vorgegeben - in den persönlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 VO 715/2007/EG (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 21). Das Unionsrecht verlangt indes nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen, sondern nur den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (Differenzschaden; vgl. BGH a.a.O. Rn. 22, 32, 40). Der Differenzschaden ist nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Nach den Vorgaben des Unionsrechts ist das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (BGH a.a.O. Rn. 72 f.).
c. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind im Streitfall erfüllt. Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, weil das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgerüstet ist. Hierbei hat die Beklagte schuldhaft gehandelt.
aa. Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, da das streitgegenständliche Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Gestalt eines Thermofensters aufweist.
(1) Eine Übereinstimmungsbescheinigung ist unzutreffend, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist nach der verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof der Europäischen Union nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (BGH a.a.O. Rn. 34).
(2) Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG. Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40). Für die Bewertung einer Vorrichtung als Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG können deshalb nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung sein (BGH a.a.O. Rn. 50). Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter Funktion eingehalten würden, ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG nicht von Bedeutung (BGH a.a.O. Rn. 51).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG trifft nach allgemeinen Regeln den Kläger als Anspruchsteller. Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt dagegen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (BGH a.a.O. Rn. 53 f.).
(3) Unstreitig ist das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Abschalteinrichtung in der Gestalt eines Thermofensters ausgestattet. Dieses Thermofenster reicht von 17°C bis zu einer bestimmten, von den Parteien nicht angegebenen Obergrenze.
Die Beklagte hat dem Vortrag des Klägers zur bei 17°C liegenden Untergrenze des Thermofensters nicht widersprochen. Damit steht fest, dass die Funktion des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet, wo häufig Temperaturen unter 17°C vorherrschen, verringert ist und eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG vorliegt, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
(4) Das vorstehend beschriebene Thermofenster ist nicht gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig, da keiner der unter lit. a bis c aufgeführten Ausnahmetatbestände vorliegt.
Da Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen enthält, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist diese Bestimmung eng auszulegen (EuGH, Urteile vom 14.07.2022 - C-145/20, juris Rn. 61 und vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 61). Die Abschalteinrichtung muss nicht nur notwendig sein, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern kumulativ auch, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, wobei die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der Vorschrift angesehen werden kann (vgl. EuGH, Urteile vom 14.07.2022 - C-145/20, juris Rn. 65 und vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 62 f.). Eine Abschalteinrichtung kann daher nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 64; so auch schon Senatsurteil vom 22.08.2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 134).
Darüber hinaus gilt: Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, würde offensichtlich dem mit der Verordnung 715/2007/EG verfolgten Ziel, von dem Art. 5 Abs. 2 Satz 2 nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxid (NOx)-Emissionen von Fahrzeugen führen. Eine solche Abschalteinrichtung kann daher nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. a der genannten Verordnung notwendig sein. Ließe man zu, dass eine solche Abschalteinrichtung unter die in Art. 5 Abs. 2 lit. a VO 715/2007/EG vorgesehene Ausnahme fallen könnte, würde dies dazu führen, dass diese Ausnahme während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, so dass der in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in der Praxis weniger häufig zur Anwendung kommen könnte als diese Ausnahme (EuGH, Urteile vom 14.07.2022 - C-145/20, juris Rn. 74 ff. und vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 65 f.; vgl. auch Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG: „unter normalen Betriebsbedingungen“).
Das Thermofenster entspricht daher mit seinem Umfang nicht dem von Art. 5 Abs. 1 und 2 VO 715/2007/EG vorausgesetzten Regel-Ausnahme-Verhältnis.
Darüber hinaus ist das Thermofenster auch nicht ausschließlich notwendig, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des AGR-Systems verursachten unmittelbaren und schwerwiegenden Risiken für den sicheren Fahrzeugbetrieb in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden (so auch bereits Senatsurteil vom 22.08.2023 - 8 U 87/21, juris Rn. 134 f.).
Bei dem von der Beklagten vorgetragenen Phänomen der Versottung, d.h. Ablagerungen von Ruß, insbesondere auch an der AGR-Einleitstelle, mit den von ihr geschilderten Folgen, insbesondere der Gefahr eines Verklemmens des AGR-Ventils, handelt es sich bereits nicht um eine „Fehlfunktion“ im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Nach dieser Rechtsprechung kann eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG nur zulässig sein, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden, und nicht vor im Prinzip vorhersehbaren und der normalen Funktionsweise inhärenten Folgen zu schützen (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, Rn. 109 f.; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-145/20, Rn. 64). Eine Fehlfunktion im Sinne der genannten Rechtsprechung kann danach nicht vorliegen, wenn es sich um Schäden handelt, mit denen ohne Abschalteinrichtung unter gewöhnlichen Umständen zu rechnen ist. Nach dem Vortrag der Beklagten ist bei einem Betrieb des Fahrzeugs ohne Thermofenster allerdings (stets) mit hohen Ablagerungen zu rechnen. Die Ablagerungen sind daher eine regelmäßige Folge des ganz gewöhnlichen Betriebs des Fahrzeugs ohne Abschalteinrichtung. Der Umstand, dass sich in Folge dieser Ablagerungen das AGR-Ventil verklemmen kann, ist danach von vornherein in der von der Beklagten konstruierten Technik der Abgasrückführung angelegt und eine Folge, mit der ohne Thermofenster zu rechnen ist. Diese Folgen, mögen sie auch unerwünscht sein, sind daher gewöhnliche Konsequenzen für das Funktionieren der verbauten Technik und keine Fehlfunktion im Sinne dieser Rechtsprechung.
Selbst wenn man dennoch von einer „Fehlfunktion“ ausginge, geht es nach dem Vortrag der Beklagten bei dieser Abschalteinrichtung nicht darum, unmittelbare Risiken zu vermeiden, die durch die Fehlfunktion eines Bauteils des AGR-Systems entstehen, sondern es geht - dem vorgelagert - darum, bereits eine Fehlfunktion eines solchen Bauteils zu verhindern, um dadurch lediglich mittelbar Risiken zu begegnen (ähnlich Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 23.05.2023 - 3 A 3/20, juris Rn. 412). Dies entspricht jedoch nicht den ausdrücklich genannten Voraussetzungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 Rn. 64; vgl. auch die englische und die französische Version der Entscheidung: „can be justified under that exception only where it is established that that device strictly meets the need to avoid immediate risks of damage or accident to the engine, caused by a malfunction of a component of the exhaust gas recirculation system, of such a serious nature as to give rise to a specific hazard when a vehicle fitted with that device is driven“, „ne peut être justifié au titre de cette exception que pour autant qu’il soit établi que ce dispositif répond strictement au besoin d’éviter les risques immédiats de dégâts ou d’accident au moteur, occasionnés par un dysfonctionnement d’un composant du système de recyclage des gaz d’échappement, d’une gravité telle qu’ils génèrent un danger concret lors de la conduite du véhicule équipé dudit dispositif“). Diese Voraussetzung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach der Ausnahmecharakter von Abschalteinrichtungen gewahrt werden muss. Bliebe es den Herstellern überlassen, Bauteile des Emissionskontrollsystems durch Abschalteinrichtungen vor Verschleiß zu schützen, um so - nach dem Vortrag der Beklagten - mittelbar Beschädigungen und Unfälle zu verhindern, wäre der Ausnahmecharakter der Vorschrift ersichtlich nicht mehr gewahrt. Ein Hersteller darf Emissionskontrollsysteme nicht so konstruieren, dass ihre Bauteile ständiger Abschalteinrichtungen bedürfen, um störungsfrei zu funktionieren.
bb. Der Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV durch die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist schuldhaft erfolgt.
(1) Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB setzt ein Verschulden des Schädigers voraus. Für die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß (BGH a.a.O. Rn. 37). Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (BGH a.a.O. Rn. 37 f., 59). Hierbei ist nach dem an der Systematik des Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG orientierten Normverständnis, wonach Abschalteinrichtungen nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen zulässig sein können, davon auszugehen, dass das mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verbundene und letztlich auf Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG beruhende Verbot hinreichend konkret ist (BGH a.a.O. Rn. 60).
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH a.a.O. Rn. 63).
(2) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte schuldhaft gehandelt. Die Beklagte hat die von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung nicht ausgeräumt. Sie kann sich auch nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen.
(a) Die Beklagte hat schon einen Verbotsirrtum als solchen - trotz der von ihr im Schriftsatz vom 21.08.2023 aufgegriffenen Hinweise des Senats im Termin vom 03.08.2023 - nicht konkret (vgl. BGH a.a.O. Rn. 63) dargelegt. Für eine derartige Darlegung ist es bereits nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 22.08.2023 - 8 U 271/21, juris Rn. 63 ff. und vom 15.09.2023 - 8 U 383/21, juris Rn. 60 ff.) jedenfalls erforderlich dazu vorzutragen, welche konkreten Vorstellungen sich der Vorstand oder andere zuständige und maßgebliche Entscheidungsträger der Beklagten im Sinne des § 31 BGB analog über die Zulässigkeit des Thermofensters gemacht haben, die Grundlage für einen Irrtum sein könnten.
Der Bundesgerichtshof hat insoweit mit Urteil vom 25.09.2023 (VIa ZR 1/23, juris Rn. 14) noch weitergehende Anforderungen aufgestellt, wonach ein Fahrzeughersteller darlegen und beweisen muss, dass sich sämtliche verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, a.a.O., unter Verweis auf BGH, Urteil vom 06.11.2018 - II ZR 11/17, BGHZ 220, 162 Rn. 17 ff., dort insbesondere zur Klarheit der Ressortaufteilung, zu den wechselseitigen Überwachungspflichten, zur fachlichen und persönlichen Eignung und der Vergewisserung hierüber, sowie zur Gewährleistung der Gesamtverantwortung, namentlich zur Pflicht zur laufenden Unterrichtung der weiteren Verantwortlichen über die wesentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft).
Dem schließt sich der Senat an. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) zu dem Zweck, der Beklagten Gelegenheit zu geben, ihren Vortrag im Hinblick auf die vorgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu ergänzen, war indes nicht angezeigt. Der Vortrag der Beklagten genügt schon nicht den ihr bekannten, nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats erforderlichen Anforderungen.
Die Beklagte führt lediglich aus, sie bzw. die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter seien davon ausgegangen, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei. Feststellungen zum Vorstellungsbild konkreter Personen seien für die Annahme eines Verbotsirrtums nicht erforderlich. Es sei noch nicht einmal erforderlich, dass die Beklagte eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe. Es sei die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten gewesen, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicher zu stellen.
Dieser allgemein gehaltene Vortrag genügt ersichtlich nicht für die konkrete Darlegung eines Verbotsirrtums. Der mit Rechtsausführungen vermischte Vortrag lässt bereits nicht erkennen, ob sich der Vorstand oder andere zuständige und maßgebliche Entscheidungsträger der Beklagten im Sinne des § 31 BGB analog mit der Zulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters auseinandergesetzt und welche Überlegungen sie hierbei angestellt haben. Aus dem Vortrag der Beklagten geht insbesondere nicht hervor, dass und ob sich der Vorstand oder einzelne Mitglieder des Vorstands, vor allem die für die Motorentwicklung und für die Rechtsabteilung zuständigen, konkrete Vorstellungen über die Zulässigkeit des Thermofensters machten, die Grundlage für einen Irrtum sein könnten. Die Beklagte behauptet auch nicht, dass das Thermofenster und seine Zulässigkeit nicht Gegenstand der Erörterungen und Beschlüsse des Vorstands gewesen seien. Letztlich lässt der Vortrag der Beklagten hierzu alles offen. Auch zu den Entscheidungsprozessen bei der Beklagten im Zusammenhang mit dem Thermofenster findet sich nichts.
Daran ändert auch der unter Beweis des Zeugen M. B. gestellte Vortrag nichts, wonach „die Beklagte“ zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp davon ausgegangen sei, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei und „die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter“ davon ausgegangen seien, dass sie mit der gewählten Form der Abrampung der AGR in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur den erforderlichen Grad an Motorschutz und dem Schutz des sicheren Fahrzeugbetriebes gefunden hätten, den der Stand der technologischen Entwicklung zu diesem Zeitpunkt ermöglicht habe. Denn auch damit ist nicht dargelegt, dass eine für die Beklagte verantwortliche Person im Sinne des § 31 BGB analog einer Fehlvorstellung über die Zulässigkeit des vorliegenden Thermofensters unterlegen wäre. Damit ist noch nicht einmal vorgetragen, dass der benannte Zeuge sich selbst geirrt hätte. Selbst wenn man dies annehmen wollte, so wäre ein Irrtum dieses für die Entwicklung von Fahrwerksystemen (und nicht für Motoren) zuständigen Mitarbeiters unerheblich, ohne dass es noch darauf ankäme, dass auch für diesen Mitarbeiter die Voraussetzungen von § 31 BGB analog nicht dargelegt sind (vgl. das Organigramm auf S. 16 des Schriftsatzes vom 21.08.2023, wonach sich der Zeuge auf einer noch niedrigeren Hierarchieebene befinden dürfte).
Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf strafrechtliche Literatur ausführt, dass es aus rechtlichen Gründen nicht erforderlich sei, dass sie eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe, kann dahinstehen, ob diese Rechtsauffassung zutrifft. Denn ihre Ausführungen lassen schon nicht erkennen, dass es sich im konkreten Fall tatsächlich so verhielt. Auf den Hinweis des Senats, dass die Darlegung eines Verbotsirrtums möglicherweise nur durch Vorlage von Vorstandsprotokollen erfolgen könne, geht die Beklagte im Schriftsatz vom 21.08.2023 nicht mit Sachvortrag ein. Sie lässt auch damit, wie bereits ausgeführt, offen, ob und ggf. inwieweit der Vorstand in die Entscheidungsprozesse hinsichtlich der Implementierung und Ausgestaltung des Thermofensters eingebunden war.
Soweit die Beklagte ausführt, dass es die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten gewesen sei, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicher zu stellen, geht daraus weder hervor, welche der aus dem Organigramm auf Seite 16 des Schriftsatzes vom 21.08.2023 ersichtlichen Entwicklungsabteilungen konkret mit der Entwicklung des Thermofensters befasst waren, noch behauptet die Beklagte konkret, dass die leitenden Angestellten dieser Abteilungen keine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt hätten, sondern stillschweigend von dessen Zulässigkeit ausgegangen seien, noch dass andere Entscheidungsträger eine oder keine Fehlvorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt hätten.
Ohnehin ist kaum anzunehmen, dass ein Thermofenster, bei dem die Abrampung bereits bei Temperaturen unter 17°C beginnt, so dass die AGR nahezu nur bei Prüfstandstemperaturen uneingeschränkt und unter den im Unionsgebiet herrschenden Fahrbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres nur eingeschränkt funktioniert, von den verantwortlichen Entscheidungsträgern der Beklagten stillschweigend als zulässig angesehen wird, ohne diese Annahme zu hinterfragen. Immerhin verfügt die Beklagte als großer Automobilkonzern in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft über eine eigene Rechtsabteilung. Auch und gerade weil die konkrete Ausgestaltung des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters nahelegt, dass dieses bewusst auf die Bedingungen auf dem Rollenprüfstand zugeschnitten ist, ist kaum vorstellbar, dass sich die intern verantwortlichen Entscheidungsträger und die Rechtsabteilung der Beklagten über die Zulässigkeit eines solchen Thermofensters keine Gedanken gemacht und keine rechtlichen Überlegungen angestellt haben.
Ohne konkrete Darlegung eines Verbotsirrtums kann der Senat nicht in eine Beweiswürdigung dazu eintreten, ob verantwortliche Personen der Beklagten im Sinne des § 31 BGB analog einem solchen unterlagen. Auch wenn Thermofenster gängiger Industriestandard gewesen sein mögen, ist keineswegs ohne weiteres davon auszugehen, dass die Entscheidungsträger der Beklagten ein Thermofenster mit der konkret in Rede stehenden Ausgestaltung nach rechtlicher Prüfung für zulässig hielten oder stillschweigend von seiner Zulässigkeit ausgingen. Es ist in Anbetracht der Regelung des Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG eher naheliegend, dass die Entscheidungsträger der Beklagten die rechtliche Problematik erkannt haben, und keinesfalls selbstverständlich, dass sie nach Prüfung zur Zulässigkeit des Thermofensters gelangen mussten.
Ausdrücklich gegen das Vorliegen eines Irrtums spricht der eigene Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 24.07.2023 Rn. 36, wonach sie aufgrund der besonders unklaren (regulatorischen) Rechtslage nicht hätte erkennen und vermeiden müssen, dass die ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung wegen der Verwendung eines Thermofensters unrichtig sein könnte.
Mit dem Argument, der Gerichtshof der Europäischen Union habe am 14.07.2022 mit dem sogenannten verkehrstechnischen Kriterium „eine weitere, ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung“ in Form einer Rückausnahme zur Rechtfertigung wegen Motorschutz geschaffen, mit der sie im Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung nicht habe rechnen müssen, dringt die Beklagte nicht durch. Denn der Gerichtshof der Europäischen Union hat keine ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung geschaffen, sondern lediglich eine am Zweck der Verordnung 715/2007/EG orientierte Auslegung des Wortlauts von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung vorgenommen, die ohne weiteres einleuchtend ist und die die Beklagte deshalb bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage schon im Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung ernsthaft in Betracht ziehen musste. Auf die nicht fernliegende Möglichkeit einer solchen Auslegung hat der Senat die Beklagtenvertreter mit Blick auf die Regel des Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG bereits in der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2021 in der Sache 8 U 13/20 hingewiesen.
(b) Da es bereits an der Darlegung eines Verbotsirrtums fehlt, kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte auf eine Unvermeidbarkeit eines solchen Irrtums berufen könnte.
d. Durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV hat der Kläger einen Vermögensschaden in Höhe von 1.025,49 € erlitten.
aa. Wie oben ausgeführt, hat der Kläger einen Schaden in Höhe des Betrages erlitten, um den er das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat.
Zur Erwerbskausalität kann sich der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte. Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob ihm beim Erwerb des Fahrzeugs die von der Beklagten ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH a.a.O. Rn. 55 f.).
Umstände, die diesen Erfahrungssatz widerlegen, sind im Streitfall weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie die Ausrüstung des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf des Fahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlichen muss (vgl. BGH a.a.O. Rn. 32). Die Beklagte hat im Gegenteil stets die Auffassung vertreten und macht noch immer geltend, dass das Thermofenster (jedenfalls bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 14.07.2022) keine unzulässige Abschalteinrichtung (gewesen) sei und eine Stilllegung des Fahrzeugs nicht drohe.
Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 11.08.2021 Rn. 149) die Parteivernehmung des Klägers zum Beweis ihrer Behauptung angeboten hat, dieser hätte das Fahrzeug auch bei Kenntnis vom Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung gekauft, ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Voraussetzungen gem. § 531 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung dieses Beweisangebots vorliegen. Ohnehin stand einer Beweiserhebung § 445 Abs. 2 ZPO entgegen.
bb. Der Senat schätzt die Höhe des dem Kläger entstandenen Vermögensschadens gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite (vgl. BGH a.a.O. Rn. 71 ff.) mit 10 % des gezahlten Kaufpreises von 27.300 €. Der Senat geht davon aus, dass der objektive Wert des Fahrzeugs durch das mit dem Thermofenster verbundene Risiko der Betriebsstilllegung in diesem Umfang gemindert ist. Der Differenzschaden beläuft sich damit - ohne Berücksichtigung der vom Kläger durch das Schadensereignis erlangten Vorteile - auf 2.730 €.
Die Höhe des entstandenen Differenzschadens ist einer tatrichterlichen Schätzung nach § 287 ZPO zugänglich. Bei der Schätzung des Schadens innerhalb eines Rahmens zwischen 5 % und 15 % sind für die Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter ist der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung (BGH a.a.O. Rn. 76). Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH a.a.O. Rn. 77).
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände handelt es sich vorliegend in jeder Hinsicht, sowohl was die Art als auch was die möglichen Folgen des Verstoßes angeht, um einen mittelschweren Fall, der die Anwendung des mittleren Prozentsatzes von 10 % rechtfertigt.
Die Einwendungen der Beklagten gegen die Schätzung des Differenzschadens innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite sind unerheblich, weil die Grundsätze der Effektivität auf der einen und der Verhältnismäßigkeit auf der anderen Seite den Ausgleich eines Differenzschadens aus Rechtsgründen begrenzen (BGH a.a.O. Rn. 79). Auf den im Schriftsatz vom 21.08.2023 gehaltenen Vortrag zum angeblich nicht vorliegenden merkantilen Minderwert des Fahrzeugs kommt es aufgrund dieser europarechtlich vorgegebenen normativen Überlagerung des Schadensersatzanspruchs nicht entscheidend an.
cc. Auf diesen Schaden sind im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs nach den Grundsätzen für die Berechnung des sogenannten kleinen Schadensersatzanspruchs anzurechnen (vgl. BGH a.a.O. Rn. 80). Danach sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs auf den Anspruch auf kleinen Schadensersatz erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (BGH, Urteil vom 24.01.2022 - VIa ZR 100/21, juris Rn. 22).
(1) Die Nutzungsentschädigung kann im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO ermittelt werden, indem der gezahlte Bruttokaufpreis für das Fahrzeug durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH a.a.O. Rn. 24). Der Senat legt diese lineare Berechnungsmethode seiner Schätzung in ständiger Rechtsprechung zugrunde. Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit 3.0 l-Motor veranschlagt der Senat mit 300.000 km (vgl. Senat, Urteil vom 16.07.2021 - 8 U 32/20, juris Rn. 47).
Im Streitfall hat der Kläger das Fahrzeug mit einer Laufleistung von 45.000 km erworben und zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Berufungsverhandlung hatte es eine Laufleistung von 149.424 km. Nach der vom Senat herangezogenen Berechnungsmethode ergibt sich damit eine Nutzungsentschädigung für die gesamte Nutzungsdauer des Fahrzeugs von 11.179,51 € (= 27.300 € geteilt durch 255.000 km [= 300.000 km minus 45.000 km] mal 104.424 km [= 149.424 km minus 45.000 km]).
(2) Der Restwert des Fahrzeugs beläuft sich nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten auf 15.095 €.
(3) Den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger veranschlagt der Senat gemäß § 287 ZPO mit der Differenz aus dem vom Kläger gezahlten Kaufpreis von 27.300 € und dem unter bb. ermittelten Differenzschaden von 2.730 €, die sich auf 24.570 € beläuft.
(4) Daraus ergibt sich, dass die Summe aus den vom Kläger erlangten Nutzungsvorteilen in Höhe von 11.179,51 € und dem Restwert des Fahrzeugs von 15.095 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger in Höhe von 24.570 € um 1.704,51 € übersteigt. Eine Anrechnung auf den unter bb. ermittelten Differenzschaden erfolgt daher in dieser Höhe, so dass dem Kläger ein verbleibender Schadensersatzbetrag von 1.025,49 € zuzusprechen war.
(5) Das von der Beklagten angebotene, auf das streitgegenständliche Fahrzeug nicht aufgespielte Software-Update rechtfertigt im Streitfall schon deshalb keinen weiteren Vorteilsausgleich, weil die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen hat, auf Grundlage derer davon auszugehen wäre, dass dieses die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 80).
Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 21.08.2023 geltend macht, das verfügbare Software-Update stelle für den Kläger einen auszugleichenden Vorteil dar, trägt sie nicht konkret zur Bedatung des durch das Software-Update „aufgeweiteten“ Thermofensters vor, sondern zitiert lediglich das KBA mit dem Satz, durch das Software-Update werde zur Optimierung der NOx-Emissionen der Abgasrückführung- (AGR) Bereich insbesondere bei niedrigen Umgebungslufttemperaturen erweitert. Mangels konkreter Angaben zum „aufgeweiteten“ Thermofenster ist es dem Senat ersichtlich nicht möglich zu prüfen, ob durch dieses Update eine signifikante Reduzierung der Gefahr von Betriebsbeschränkungen erreicht würde.
Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es daher nicht auf die Frage an, ob das angebotene, jedoch nicht aufgespielte Software-Update dem Kläger im Fall seiner signifikanten Reduzierung der Gefahr von Betriebsbeschränkungen überhaupt anspruchsmindernd entgegengehalten werden könnte (offen gelassen von BGH, Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20, juris Rn. 33; ein Mitverschulden gem. § 254 BGB im Zusammenhang mit einem Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verneinend, weil der Kläger die Frage etwaiger rechtlicher oder tatsächlicher Nachteile des Aufspielens der Software nicht ohne weiteres beantworten konnte, BGH, Urteil vom 10.01.2023 - VI ZR 67/20, juris Rn. 27).
4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 ZPO. Da sich der Streitgegenstand beim Übergang vom großen Schadensersatz zum Differenzschaden bei unverändertem Lebenssachverhalt nach den Ausführungen unter 2. a. nicht ändert, kann der Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus dem in der Hauptsache zugesprochenen Betrag, der den mit der Klageerhebung geltend gemachten Betrag nicht übersteigt, ab dem auf die Zustellung der Klage folgenden Tag und nicht erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem geänderten Klageantrag folgenden Tag beanspruchen.
5. Nebenentscheidungen
a. Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711, 713 ZPO.
b. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Ein Zulassungsgrund folgt insbesondere nicht daraus, dass andere Oberlandesgerichte bei, wie von der Beklagten vorgetragen, „nicht unterschiedlichem Sachvortrag der Beklagten“ einen verschuldensausschließenden Verbotsirrtum bejaht haben, wobei es sich bei den von der Beklagten angeführten sechs „Entscheidungen“ jedenfalls in zwei Fällen ohnehin lediglich um in Hinweisbeschlüssen geäußerte vorläufige Rechtsauffassungen (OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 26.07.2023 - 3 U 96/22; Pfälzisches Oberlandesgericht, Hinweisbeschluss vom 12.07.2023 - 7 U 127/22) und in einem Fall um einen Beschluss im Rahmen eines erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Landgericht (München, Beschluss vom 02.08.2023 - 71 O 278/20) handelt.
Eine unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO fallende Divergenz in Rechtsfragen besteht im Hinblick auf Vorstehendes nicht: der Senat ist im Rahmen der vorliegenden Entscheidung von den Maßstäben ausgegangen, die der Gerichtshof der Europäischen Union und der Bundesgerichtshof, letzterer insbesondere in seinem Urteil vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21), zu den sogenannten „Dieselfällen“ aufgestellt haben. Unterschiedliche Ergebnisse, zu denen Berufungsgerichte gelangen, begründen für sich allein selbst dann nicht die Notwendigkeit einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, wenn beiden Urteilen ein völlig identischer Sachverhalt zugrunde lag (vgl. BGH, Beschluss vom 16.09.2003 - XI ZR 238/02, juris Rn. 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 263, 533 ZPO
§§ 288, 291 ZPO
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 286 ZPO
§ 156 ZPO
§ 287 ZPO
§ 254 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 445 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO
Art. 5 VO
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 5 Abs. 2 lit. a VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 1 und 2 VO
Art. 5 Abs. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2022, 2605
BGHZ 220, 162
1 O 224/20
5 VO 715/20
VII ZR 46/17
XII ZB 191/02
IX ZB 106/11
2 VO 715/20
1 VO 715/20
10 VO 715/20
8 U 86/21
8 U 87/21
3 A 3/20
8 U 271/21
8 U 383/21
II ZR 11/17
8 U 13/20
8 U 32/20
III ZR 267/20
VI ZR 67/20
3 U 96/22
7 U 127/22
71 O 278/20
XI ZR 238/02