Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2005-09-25, Aktenzeichen 8 W 204/05-30

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.200 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) hatte von der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) Gewerberäume in S. zum Betrieb der Gaststätte „...“ gemietet. Er hatte an die Beklagte einen monatlichen Mietzins zu zahlen, in dem u.a. die Kosten für Wasserversorgung und Kanalgebühren enthalten waren. Die Beklagte hatte hierfür gegenüber dem Versorgungsunternehmen monatlich ca. 100 EUR zu entrichten.
Mit der Begründung, der Kläger habe in den Jahren 2002 bis 2004 die vereinbarte Miete nur teilweise gezahlt und im Jahr 2005 überhaupt keine Mietzahlungen mehr geleistet, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 23.2.2005 das Mietverhältnis fristlos und forderte den Kläger erfolglos zur Räumung bis spätestens 5.3.2005 auf (Bl. 45). Mit Schreiben vom 24.3.2005 kündigte sie an, von ihrem Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Wasserversorgung Gebrauch machen zu wollen und die Wasserzufuhr zu unterbrechen, sofern der Kläger nicht die aufgelaufenen Zahlungsrückstände begleiche (Bl. 6 f). In der Folgezeit wurde die Wasserversorgung der Gaststätte mehrfach unterbrochen, indem auf Veranlassung der Beklagten Rohre oder Leitungen durchtrennt wurden.
Das Landgericht hat auf Antrag des Klägers am 12.4.2005 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der es der Beklagten untersagt hat, die Wasserzuleitung zu beeinträchtigen, und ihr aufgegeben hat, die genannten Wasserzuleitungen sofort wieder herzustellen. Die Beklagte hat dagegen Widerspruch eingelegt. Sie hat behauptet, die Zahlungsrückstände des Klägers hätten sich per Februar 2005 auf 21.988,60 EUR belaufen, so dass ihr ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe. Sie sei daher berechtigt gewesen, die Wasserzufuhr zu sperren. Eine verbotene Eigenmacht sei darin nicht zu sehen.
Nachdem der Kläger inzwischen die Schlüssel der Gaststätte an die Beklagte zurückgegeben hat und das Lokal nicht mehr betreibt, haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitig Kostenanträge gestellt. Das Landgericht hat die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Dagegen richtet sich deren sofortige Beschwerde.
II. Die gemäß § 91 a Abs. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts, der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, berücksichtigt den (maßgeblichen) bisherigen Sach- und Streitstand und entspricht billigem Ermessen. Wäre es nicht zu der Erledigung des Rechtsstreits gekommen, wäre die einstweilige Verfügung zu bestätigen gewesen (§ 91 a Abs. 1 ZPO).
Es kann offen bleiben, ob die (darlegungs- und beweispflichtige) Beklagte die Voraussetzungen einer wirksamen fristlosen Kündigung hinreichend glaubhaft gemacht hat, dem Kläger also ein vertraglicher Anspruch auf Weiterbelieferung mit Wasser nicht mehr zustand. Es kann ferner dahingestellt bleiben, ob die Beklagte nicht verpflichtet war, im Rahmen eines nach fristloser Kündigung zwischen den Parteien bestehenden Abwicklungsverhältnisses die Versorgung mit Wasser aufrecht zu erhalten (vgl. dazu Bub/Treier - Scheuer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. V.A Rn. 85; Bub/Treier - Krämer, a.a.O., III B Rn. 1220; Schmidt-Futterer/Gather, Mietrecht, 8. Aufl., § 546a Rn. 47). Denn der Anspruch des Klägers beruhte jedenfalls auf §§ 868, 869, 862 Abs. 1 BGB:
Der Kläger war gem. § 854 Abs. 1 BGB unmittelbarer Besitzer der Gaststättenräume. Durch ihr Verhalten hat die Beklagte als mittelbare Besitzerin den Besitz des Klägers durch verbotene Eigenmacht gestört; weitere Störungen waren - was nicht streitig ist - zu besorgen.
1. Eine Besitzstörung i.S. der §§ 862 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB lag vor.
Um festzustellen, ob eine Besitzstörung im Sinne der genannten Vorschriften gegeben ist, hilft allerdings die gängige Definition, der zufolge eine Besitzbeeinträchtigung immer dann vorliegt, wenn ein rechtlich befriedeter Zustand in einen solchen der Rechtsunsicherheit verwandelt wird (Palandt/Bassenge, BGB, 64. Aufl., § 862 Rn. 4 m.w.N.), nicht weiter. Es bedarf vielmehr einer Unterfütterung dieser Formel unter Bezugnahme auf das Gesetz sowie den Geltungsgrund der Besitzschutzansprüche (so zu Recht: Ulrici, ZMR 2003, 895, 896). Hierzu genügt es jedoch nach Auffassung des Senats nicht, sich an dem Besitz der Besitzentziehung als der „großen Schwester“ der Besitzstörung zu orientieren und daraus zu folgern, dass nur physische oder psychische Interventionen, nicht aber ein Unterlassen - hier: ein Nichtmehrleisten - eine Besitzstörung begründen können (so Ulrici, a.a.O.). Die Frage, wogegen die Besitzvorschriften einen Schutz gewähren wollen, lässt sich vielmehr nur dann beantworten, wenn geklärt wird, welchen Inhalt der „Besitz“ als sachenrechtliche Rechtsposition hat. Es stellt sich daher die Frage nach dem rechtlich geschützten Interesse des Besitzers.
Weshalb der Besitz von der Rechtsordnung anerkannt und geschützt wird, ist in der Rechtslehre häufig untersucht worden (vgl. dazu die Übersicht bei: MünchKomm - Joost, BGB, 4. Aufl., vor § 854 Rn. 15). Unter anderem wurde die Kontinuitätstheorie vertreten, wonach von den §§ 861 ff BGB das private Interesse des Besitzers an der Erhaltung der Sache in seiner eigenen Interessensphäre, „der Erhalt des gegebenen Bestandes“ geschützt sein soll (vgl. dazu Staudinger-Bund, BGB, Neubearbeitung 2000, Vorbem. vor §§ 854 Rn. 18 sowie die Nachweise bei Joost, a.a.O.; ebenso Ulrici, a.a.O.). Das Kontinuitätsinteresse des Besitzers kann jedoch (worauf Joost, a.a.O., Rn. 16 zu Recht hinweist) nicht das (alleinige) geschützte Interesse sein, da die Rechtsordnung z.B. keinen Anlass hat, das Kontinuitätsinteresse des Diebes an seiner Beute um seiner selbst willen zu schützen. Das Kontinuitätsinteresse stellt den rechtspolitischen Grund des Besitzschutzes dar und beantwortet noch nicht die Frage nach dem geschützten Interesse. Das Individualinteresse, das im Hinblick auf das Verbot der Eigenmacht geschützt ist, ist vielmehr - wie der sogar dem Dieb gewährte Schutz zeigt - das Interesse des Besitzers an ungestörter Herrschaftsausübung. Deshalb kommt als Besitzstörung durchaus auch ein Unterlassen in Betracht, durch das der Störer die ungestörte Besitzausübung verhindert (ebenso: Joost, a.a.O., § 858 Rn. 6; Erman - Werner, BGB, 10. Aufl., § 858 Rn. 3 jeweils m.w.N.). Denn Besitz i.S. der §§ 854 ff BGB bedeutet mehr, als eine Sache festhalten oder anderen vorenthalten zu können, sie „innezuhaben“. Im Besitzbegriff schlägt sich, was den Besitzschutz angeht, sowohl das Kontinuitätsinteresse als auch das Interesse des Besitzers an ungestörter Herrschaftsausübung nieder. Dieses richtet sich darauf, im Gebrauch oder der Nutzung einer Sache nicht gestört zu werden. Die Abwehrmöglichkeiten gegen Besitzstörungen werden so zu einem Mittel, den verschiedensten eigenmächtigen Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse entgegen zu treten, vorausgesetzt, die Nutzung einer körperlichen Sache wird beeinträchtigt (Staudinger-Bund, a.a.O., § 858 Rn. 14). Der Besitz ist somit eine Rechtsposition, die dem Besitzer ermöglicht, ohne Rücksicht auf die rechtliche Zuständigkeit oder Befugnis zur Machtausübung eine Sache entsprechend ihrem Verwendungszweck zu gebrauchen. Die Möglichkeit zum Gebrauch ist der geschützten Rechtsposition „Besitz“ i.S. der §§ 854 ff BGB immanent. Als eine Besitzstörung ist deshalb jede Beeinträchtigung anzusehen, durch die dem Besitzer Ausschnitte aus den Gebrauchs- und Nutzungsmöglichkeiten genommen werden, die ihm der Besitz der Sache gewährt (vgl. Staudinger-Bund, a.a.O., § 858 Rn. 14; MünchKomm-Joost, BGB, a.a.O., § 858 Rn. 4). Dementsprechend kann durch die unterlassene Belieferung einer Mietwohnung mit Versorgungsleistungen eine Besitzstörung eintreten.
Der Senat vermag deshalb der von dem Kammergericht vertretenen Auffassung (KG ZMR 2004, 905 ff = GuT 2004, 228 ff = KGReport Berlin 2004, 540 f) nicht zu folgen. Er hält es nicht für zulässig, bei der Prüfung der Frage, ob der Mieter gegen die Unterbrechung der Versorgung mit Wasser und anderen Versorgungsleistungen Besitzschutz genießt, „zwischen dem Besitz des Mieters und dem Gebrauch der Mietsache, den der Vermieter dem Mieter aufgrund des Mietvertrages schuldet“ (KG ZMR 2004, 905, 907), zu unterscheiden. Denn diese Unterscheidung führt zu einer Vermengung schuldrechtlich begründeter Rechte und Pflichten einerseits und sachenrechtlich begründeter Rechtspositionen andererseits und lässt außer acht, dass die sachenrechtliche Position des Mieters gegenüber dessen schuldrechtlicher Position (im Verhältnis zu dem Vermieter) eine selbstständige Funktion hat. Der Besitz ist kein bloßes „Innehaben“ einer Sache, wie dies in der Entscheidung des KG (a.a.O.) anzuklingen scheint, wenn davon die Rede ist, dass ein Mieter bei Abstellung des Frischwassers nicht im Besitz (sondern nur im Gebrauch) der Mietsache gestört werde und die bloße Gebrauchshinderung keinen Eingriff in die Sachherrschaft darstelle (vgl. dazu auch v. Martius in: Bub/Treier, a.a.O., III. A Rn. 1152); der Besitz als sachenrechtliche Rechtsposition umfasst vielmehr die Möglichkeit zu ungestörten Nutzung.
Eine Besitzbeeinträchtigung lag deshalb hier vor: Durch die Unterbrechung der Wasserversorgung hat die Beklagte die Möglichkeit des Klägers, von den Gaststättenräumen Gebrauch zu machen, beeinträchtigt, da diese ohne Wasserversorgung zu dem vorgesehenen Zweck nicht genutzt werden konnten.
2. Die Besitzstörung geschah durch verbotene Eigenmacht. Verbotene Eigenmacht ist jede gesetzlich nicht besonders gestattete Handlung, die den unmittelbaren Besitzer ohne seinen Willen in der Ausübung der tatsächlichen Gewalt beeinträchtigt (Staudinger-Bund, a.a.O., § 858 Rn. 4). Der Beklagten war es nicht gesetzlich gestattet, die Wasserversorgungsleitungen zu durchtrennen, um die Zuleitung zu den Gaststättenräumen zu unterbinden. Insbesondere verlieh ihr der Umstand, dass der Kläger ihrem Vorbringen zufolge mit den Mietzahlungen erheblich in Rückstand geraten und aufgrund der - ihrer Behauptung nach wirksamen - fristlosen Kündigung vom 23.2.2005 zur Räumung der Mieträume verpflichtet war, nicht das Recht zur Selbsthilfe gem. § 229 BGB, da das Gesetz ein solches Recht nur in Ausnahmefällen gewährt, wenn obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist. Ebenso wenig stand der Beklagten ein Selbsthilferecht nach § 859 BGB zu, da der Kläger den Besitz an den Gaststättenräumen nicht durch verbotene Eigenmacht, sondern auf der Grundlage des (angeblich beendeten) Mietvertrages mit dem Willen der Beklagten erlangt hatte. Die Beklagte war deshalb darauf verwiesen, einen Räumungstitel zu erstreiten und diesen im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen.
Die Beklagte war auch nicht aufgrund eines Zurückbehaltungsrechts berechtigt, die Wasserversorgung zu unterbrechen. Ein Zurückbehaltungsrecht begründet keine gesetzliche Gestattung (a.A. Ulrici, a.a.O., S. 897), sondern ist eine Einrede, aus der sich eine Gestattung, in ein possessorisches Recht einzugreifen, nicht herleiten lässt. Es wird zwar die Auffassung vertreten, der Vermieter könne von ihm geschuldete Versorgungsleistungen gem. §§ 273, 320 BGB zurückhalten, wenn der Mieter mit einem erheblichen Teil der Nebenkosten in Zahlungsverzug geraten sei (vgl. KG, a.a.O., S. 229 im Zusammenhang mit ev. vertraglichen Ansprüchen; v. Martius, a.a.O.) oder wenn er, der Vermieter, zu einer Vorleistung nicht (mehr) verpflichtet sei (Joost, a.a.O., § 858 Rn. 6). Dem ist jedoch nur für den Fall zu folgen, dass der Mieter der Leistungseinstellung für den Fall des Zahlungsverzugs zugestimmt hat, wie etwa im Abschluss des (Kauf-)Vertrages mit einem Versorgungsunternehmen, in den Versorgungsbedingungen einbezogen sind, die ein Zurückbehaltungsrecht des Unternehmens für den Fall des Zahlungsverzugs regeln (vgl. z.B. §§ 33 AVBGasV, AVBEltV, AVBWasserV und die Entscheidung BGH NJW 1991, 2645 f). Denn in diesem Fall wird der Besitz unter Umständen nicht „ohne den Willen“ des Besitzers (§ 858 Abs. 1 BGB) gestört, so dass ggf. auch keine verbotene Eigenmacht vorliegt, die Abwehransprüche nach §§ 861, 862 BGB begründen könnte. In allen sonstigen Fällen hat dagegen das allgemeine Zurückbehaltungsrecht zurückzutreten, da es dem Schutzzweck der Besitzvorschriften, den Rechtsfrieden und das Interesse des Besitzers am Erhalt des gegebenen Bestandes sowie an ungestörter Herrschaftsausübung zu wahren, zuwider liefe (ebenso OLG Köln OLGReport 2004, 281 m.w.N.).
Der Beklagten stand schließlich nicht wie einer Wohnungseigentümergemeinschaft, die ein säumiges Mitglied von der weiteren Belieferung mit Energie ausschließen kann (KG NJW-RR 1991, 1307 f; BayObLG MDR 1992, 967 f; OLG Hamm MDR 1994, 163 f), das Recht auf Unterbrechung der Wasserversorgung zu. Denn eine Wohnungseigentümergemeinschaft ist gesetzlich berechtigt, von einem Mitglied, das sich gegenüber den anderen Eigentümern einer schweren Verletzung ihm obliegender Verpflichtungen schuldig gemacht hat, die Veräußerung seines Wohnungseigentums zu verlangen (§ 18 Abs. 1 WEG). Diese Voraussetzung liegt u.a. dann vor, wenn der Wohnungseigentümer sich mit seiner Verpflichtung zur Lasten- und Kostentragung nach § 16 Abs. 2 WEG in einem bestimmten Umfang und einer bestimmten Zeit in Verzug befindet (§ 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG). Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist deshalb auch berechtigt, eine unterhalb der Entziehung stehende Maßnahme - den Ausschluss des säumigen Wohnungseigentümers von Versorgungsleistungen - zu beschließen mit der Folge, dass sie ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann, soweit sie Leistungen selbst erbringt (vgl. Bärmann/Pick/Merle - Pick, WEG - Kommentar, 9. Aufl., § 18 Rn. 113 m.w.N.). Mit einer Wohnungseigentümergemeinschaft, die kraft Gesetzes berechtigt ist, ihre Verwaltung durch Beschluss zu regeln, ist die Stellung des Vermieters indes nicht vergleichbar. Selbst wenn dem Vermieter ein Zurückbehaltungsrecht gem. §§ 273, 320 BGB zustünde, rechtfertigte dies nicht dessen eigenmächtige Durchsetzung, da diese einen petitorischen Anspruch beträfe, der im Besitzschutz unberücksichtigt zu bleiben hat (vgl. § 863 BGB).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Wert des Beschwerdeverfahrens war in Höhe der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens festzusetzen (§ 3 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 868, 869, 862 Abs. 1 BGB
§§ 862 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB
§§ 861 ff BGB
§§ 854 ff BGB
§§ 273, 320 BGB
§§ 33 AVBGasV, AVBEltV, AVBWasserV
§§ 861, 862 BGB
§ 229 BGB
§ 859 BGB
§ 863 BGB
§ 3 ZPO
§ 91 a Abs. 2 ZPO
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 854 Abs. 1 BGB
§ 858 Abs. 1 BGB
§ 18 Abs. 1 WEG
§ 16 Abs. 2 WEG
§ 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2003, 895, 896
ZMR 2004, 905
ZMR 2004, 905, 907
NJW 1991, 2645
NJW-RR 1991, 1307
MDR 1992, 967
MDR 1994, 163