Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2022-05-17, Aktenzeichen 16 O 183/21
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2022:0517.16O183.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Abwehr eines Wettbewerbsverstoßes ist die Beauftragung eines Rechtsanwalts dann nicht erforderlich, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde verfügt. (Rn.32) Wird eine einstweilige Verfügung aufgehoben, hat der Antragsteller vor Erheben der Hauptsacheklage eine angemessene Wartefrist abzuwarten, um den Antragsgegner Gelegenheit zu geben, seine Unterlassungsverpflichtung zu akzeptieren (Anschluss BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03; entgegen LG Köln, Urteil vom 17. November 2020 - 33 O 123/18). (Rn.33) (Rn.51)
Verfahrensgang
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage hin wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 559,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 11.09.2021 zu zahlen.
3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Kostenfolgen einer wettbewerbsrechtlichen Inanspruchnahme der Beklagten durch den Kläger, nachdem sie sogenannte Cookies im geschäftlichen Verkehr ohne Einwilligung der betroffenen Webseitennutzer gesetzt hatte.
Die Parteien sind bundesweit tätig als Rechtsanwälte. Ausweislich seiner Internetpräsenz ist der Kläger Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht, hat eine Personen-Zertifizierung zum Datenschutzbeauftragten durch den TÜV Rheinland, den Fachanwaltskurs Informationstechnologierecht erfolgreich absolviert sowie umfassende praktische Erfahrungen in der Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen aufgrund fehlerhafter Cookie-Einstellungen. Er hat sich in der vorliegenden Angelegenheit selbst als Rechtsanwalt beauftragt. Die Beklagte ist eine auf das Arbeitsrecht spezialisierte Kanzlei und betreibt eine eigene Kanzleiwebseite. Bei deren Aufruf durch den Kläger am 25.01.2021 wurde zwar das übliche und vorgeschriebene Banner zur Einwilligung in das Setzen von Cookies mit verschiedenen Einstellmöglichkeiten eingeblendet, ein vom Kläger eingesetztes Analysetool zeigte allerdings, dass bei Einblendung des Cookie-Banners fast 40 Cookies gesetzt worden waren, obwohl der Kläger keine Einwilligungsoption aus dem Banner ausgewählt hatte (Anlage K2).
Der Kläger erteilte der Beklagten daraufhin am 25.01.2021 eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung (Anlage K3), in der er die Beklagte – erfolglos – zur Abgabe einer Unterlassungserklärung bis zum 30.01.2021 und Zahlung von Aufwendungsersatz für die erteilte Abmahnung in Höhe von 885,80 € netto, zahlbar bis zum 08.02.2021, aufforderte.
Am 09.02.2021 erwirkte der Kläger bezüglich des Wettbewerbsverstoßes eine einstweilige Verfügung beim Landgericht Berlin unter dem Az. 16 O 45/21 gegen die Beklagte, die dieser am 18.02.2021 durch den Gerichtsvollzieher im Parteibetrieb zugestellt wurde.
Am 07.03.2021 übersandte der Kläger der Beklagten ein Abschlussschreiben, für dessen Anfertigung er der Beklagten Kosten in Höhe von 885,80 € in Rechnung stellte. Mit Schreiben vom 10.03.2021 ließ die Beklagte durch ihre anwaltliche Vertretung erwidern, eine Abschlusserklärung werde nicht abgegeben.
Der Kläger hat ursprünglich mit Klageantrag zu 1) der Klageschrift beantragt, der Beklagten unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, aufzugeben zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr ohne aktive Einwilligung der betroffenen Webseitennutzer Cookies zu setzen, wenn dies geschieht wie im Internet unter https://www.kanzlei-XXX.de/ abgerufen und ausgedruckt am 25.01.2021 und wie eingeblendet in Anlage K2.
Die Beklagte hat mit Schreiben vom 21.05.2021 eine dem Klageantrag zu 1) entsprechende Unterlassungserklärung abgegeben (Anlagenkonvolut K8), die beim Kläger am 31.05.2021 postalisch eingegangen ist und für die er noch am selben Tag die Annahme erklärt hat (Anlagenkonvolut K9). Sie ist der Beklagten ebenfalls am 31.05.2021 zugegangen.
Hinsichtlich dieses Antrags haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 01.07.2021 weiter erklärt, den ursprünglichen Klageantrag zu 1) hilfsweise für die Fälle aufrechtzuerhalten, dass die Beklagte die durch ihre Bevollmächtigten abgegebene Unterlassungserklärung zurücknimmt, anficht oder dass die Erklärung unwirksam ist oder sich herausstellt, dass kein Unterlassungsvertrag zustande gekommen ist.
Nach der übereinstimmenden Teilerledigungserklärung beantragt der Kläger im Übrigen noch,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 885,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 885,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Parteien stellen ferner hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils der Klage wechselseitige Kostenanträge.
Die Beklagte tritt ihrer Inanspruchnahme entgegen. Der vorliegende Wettbewerbsverstoß sei als solcher unschwer zu erkennen gewesen, sodass das Tätigwerden des Klägers in eigener Sache nicht zu vergüten sei und also keine Kosten zu erstatten seien.
Die Beklagte meint darüber hinaus, die Abmahnung des Klägers sei rechtsmissbräuchlich gewesen, sodass ihr ein Anspruch auf Erstattung der für ihre Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen in Höhe von 559,50 € zustehe.
Die Beklagte beantragt daher widerklagend,
den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 559,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die am 21.05.2021 erhobene Klage ist der Beklagten am 01.07.2021 (Bl. 19 d. A.), die Widerklage ist dem Kläger am 10.09.2021 zugestellt worden (Bl. 63 d. A.). Nach Zustimmung der Parteien vom 02.02.2022 (Bl. 76 d. A.) bzw. vom 23.02.2022 (Bl. 80 d. A.) hat das Gericht mit Beschluss vom 17.03.2022 (Bl. 81 d. A.) das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und den Parteien eine Schriftsatzfrist eingeräumt, die letztlich am 10.05.2022 ablief.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber – soweit nicht Erledigung durch übereinstimmende Erledigungserklärung eingetreten ist – unbegründet. Die Widerklage ist zulässig und begründet.
I. Die zulässige Klage ist unbegründet.
1. Die Klage ist zulässig.
Dem Kläger stand es frei, seine ursprünglichen Klageanträge aus der Klageschrift gemäß § 264 Nr. 2 ZPO auf die Anträge zu 2) und 3) zu beschränken und den Rechtsstreit hinsichtlich des Antrags zu 1) teilweise für erledigt zu erklären, dem die Beklagte sodann auch zugestimmt hat. Es ist anerkannt (BGH, Urteil vom 15. Januar 1982 – V ZR 50/81 –, juris-Rn. 9; BGH, Urteil vom 14.7.1956 –, III ZR 29/55 – NJW 1956, 1517), dass es bei übereinstimmender Erledigungserklärung beider Parteien aufgrund der Prozessökonomie keine Rolle spielt, ob ein erledigendes Ereignis vor oder nach Rechtshängigkeit einer anhängigen Klage eingetreten ist. Hier ist der Grund der Erledigung nach Anhängigkeit, aber vor Rechtshängigkeit eingetreten, da die Rechtshängigkeit der am 21.05.2021 bei Gericht eingegangen Klage mit deren Zustellung am 01.07.2021 eingetreten ist, die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 21.05.2021 aber bereits am 31.05.2021 von dem Kläger angenommen worden und diese Annahmeerklärung wiederum am selben Tag der Beklagten zugegangen ist.
Über den Hilfsantrag des Klägers, den ursprünglichen Klageantrag zu 1) für die Fälle aufrechtzuerhalten, dass die Beklagte die durch ihre Bevollmächtigten abgegebene Unterlassungserklärung zurücknimmt, anficht oder dass die Erklärung unwirksam ist oder sich herausstellt, dass kein Unterlassungsvertrag zustande gekommen ist, muss – unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit eines solchen Hilfsantrags – nicht entschieden werden, weil diese von dem Kläger formulierten Bedingungen schon nicht eingetreten sind.
2. Die Klage ist jedoch unbegründet.
a) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltsgebühren für seine Abmahnung vom 25.01.2021.
aa) Ein Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 13 Abs. 3 UWG.
Nach jener Norm kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit die Abmahnung berechtigt ist und den übrigen gesetzlichen Anforderungen des § 13 Abs. 2 entspricht. Die Aufwendungen des Klägers waren jedoch schon nicht erforderlich.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Abmahnung eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht dann nicht erforderlich, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eines typischen, unschwer zu erkennenden Wettbewerbsverstoßes verfügt (BGH, Urteil vom 06. Mai 2004 – I ZR 2/03 –, juris-Rn. 10 ff.). Der Sachkundige muss dann vielmehr seine eigene Sachkunde bei der Abmahnung des Wettbewerbsverstoßes, etwa seine beruflichen Kenntnisse als Rechtsanwalt, einsetzen und kann – weder bei Hinzuziehung eines weiteren Rechtsanwalts noch bei Selbstbeauftragung – Kostenerstattung verlangen (BGH, a.a.O.). So liegt der Fall hier.
Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers, handelt es sich vorliegend um einen solchen – zumindest für den Kläger aufgrund seiner individuellen Sachkunde – unschwer zu erkennenden Wettbewerbsverstoß. Zwar hat der Kläger zutreffend vorgetragen, dass zur Vorbereitung und Aussprache der Abmahnung spezielle Kenntnisse des Wettbewerbsrechts sowie Datenschutz- bzw. IT-Rechts zusammenkommen müssen, um das Vorliegen eines Verstoßes beurteilen zu können. Über solche anrechenbaren Spezialkenntnisse verfügt der Kläger nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten aber. Er war daher – insoweit auch nach eigenem Vortrag – in der Lage, das von ihm beschriebene Analysetool zu nutzen, das in einer Tabellenübersicht die von der Beklagten gesetzten Cookies aufführt (vgl. Anlage K2), und dessen Ergebnis auszuwerten. Der Kläger konnte dabei alle relevanten Informationen bereits aus der Tabellenübersicht ablesen, etwa, welche Cookies von Google-Analytics stammten und wie lange diese gespeichert werden. Der Grad an Evidenz war daher unter Berücksichtigung der Sonderkenntnisse des Klägers mit dem von dem Bundesgerichtshof 2004 entschiedenen Fall vergleichbar. Insofern das Landgericht Köln in seiner noch nicht rechtskräftigen Entscheidung vom 17.11.2020 zum Az. 33 O 123/18 in einem ähnlich gelagerten Fall anders entschieden hat, kann dem hier angesichts der insoweit eindeutigen Linie des Bundesgerichtshofes nicht gefolgt werden.
bb) Ein Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Anwaltsgebühren für das Anwaltsschreiben ergibt sich – eine Anwendbarkeit dieser Regelungen neben der Spezialvorschrift des § 13 Abs. 3 UWG unterstellt – auch nicht aus §§ 677, 683 S. 1 BGB. Aufwendungen für eine Abmahnung sind unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag von dem Abgemahnten wiederum nur zu erstatten, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind (BGH, Urteil vom 06. Mai 2004 – I ZR 2/03 –, juris-Rn. 8). Die Notwendigkeit der Selbstbeauftragung war aber eben gerade nicht gegeben.
b) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten seines Abschlussschreibens vom 07.03.2021 in Höhe von 885,80 €.
Ein Anspruch ergibt sich auch hier weder aus § 13 Abs. 3 UWG noch aus §§ 677, 683 S. 1 BGB. Nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten, oben wiedergegebenen Grundsätzen fehlt es erneut an der Erforderlichkeit / Notwendigkeit der Selbstbeauftragung, und zwar in noch augenfälliger Weise als beim vorangegangenen Abmahnschreiben. Für den Kläger war das Abschlussschreiben nach Einschätzung des Gerichts ein reines Routinegeschäft, wie sich aus der unstreitigen Tatsache der Verwendung eines Standardtextes ergibt. Es warf zudem keine schwierigen Rechtsfragen auf. Jedenfalls für einen Anwalt, der schon das Verfügungsverfahren erfolgreich selbst durchgeführt hat, ist es zumutbar, das Abschlussschreiben vor Durchführung des Hauptsacheverfahrens ohne Einschaltung eines anderen Rechtsanwalts auf den Weg zu bringen (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 – VI ZR 188/05 –, juris-Rn. 14). Hätte der Kläger also bei Einschaltung eines anderen Anwalts keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten gehabt, muss Entsprechendes auch für den Fall der Selbstbeauftragung gelten (BGH, a.a.O., juris-Rn. 15 m.w.N.). Dass sich die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes auf einen nicht wettbewerbsrechtlichen Anspruch bezog, steht einer Übertragbarkeit der dort angestellten Erwägungen auf den vorliegenden Fall nicht entgegen, denn abzustellen ist allein auf das Kriterium der Erforderlichkeit bzw. Notwendigkeit. Insoweit sind die Fallgestaltungen vergleichbar. Zudem hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil ausdrücklich auf den wettbewerbsrechtlichen Fall von 2004 (BGH, Urteil vom 06. Mai 2004 – I ZR 2/03 –, juris) Bezug genommen und die Prüfung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs aus Wettbewerbsrecht nur deswegen nicht vorgenommen, weil der Kläger nicht zum Kreis der Anspruchsberechtigten gehörte.
Ob das Abschlussschreiben darüber hinaus überhaupt erforderlich war, obwohl nach der Behauptung der Beklagten die einstweilige Verfügung, auf die es folgen sollte, nicht wirksam vollzogen worden sei, kann dahinstehen.
c) Mangels bestehendem Zahlungsanspruch sind auch die Nebenforderungen in Gestalt der geltend gemachten Zinsen abzuweisen.
II. Die zulässige – insbesondere sind die nach § 33 ZPO erforderlichen Voraussetzungen der Konnexität und Parteiidentität gegeben, da die anspruchsbegründenden Tatsachen von Klage und Widerklage demselben zur Entscheidung gestellten Sachverhalt zu entnehmen sind – Widerklage ist auch begründet.
1. Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Erstattung der für ihre Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen in Höhe von 559,50 € aus § 8c Abs. 3 S. 1 UWG. Danach kann im Fall der missbräuchlichen Geltendmachung von Ansprüchen der Anspruchsgegner vom Anspruchsteller Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen fordern.
a) In dem Aufwendungsersatzverlangen des Klägers liegt eine missbräuchliche Geltendmachung von Ansprüchen.
Der Missbrauch ergibt sich im vorliegenden Fall aus einer Zusammenschau der Regelungen des § 8c Abs. 2 Nr. 1 und 7 UWG bei Gesamtwürdigung der Umstände des Falles, denn ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs sachfremde Ziele – wie das Interesse, den Gegner durch möglichst hohe Prozesskosten zu belasten – als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH, Urteil vom 05. Oktober 2000 – I ZR 237/98 –, juris-Rn. 21), wobei diese nicht der alleinige Antrieb sein müssen, sondern bereits deren Überwiegen ausreicht (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 – I ZR 58/07 –, juris-Rn. 19).
Im Verlangen des Klägers nach Aufwendungsersatz ist ein missbräuchliches Gebührenerzielungsinteresse im Sinne des § 8c Abs. 2 Nr. 1 UWG zu sehen. Es besteht kein nennenswertes wirtschaftliches oder sonst beachtliches Interesse an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes, sondern aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers wird kein anderer Zweck verfolgt, als die Einnahme von (Rechtsanwalts-)Gebühren (vgl. dazu BGH, Urteil vom 05.10.2000 – I ZR 237/98 –, juris-Rn. 24). Zwar ist bei Mitbewerbern im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, wie die Parteien es sind, typischerweise ein berechtigtes Interesse an der Rechtsverfolgung gegeben. Die Ausführung des Klägers, es ginge ihm vor allem darum, (gerichtlich) feststellen zu lassen, dass sich auch eine Großkanzlei wie die Beklagte bei der Akquise von Mandanten an geltendes Recht halten muss, insbesondere wenn prominent bei Google geworben wird, ist auch dem Grunde nach als ein zulässiges Rechtsverfolgungsinteresse anzusehen. Das ändert jedoch nichts daran, dass ein Kostenerstattungsanspruch des Klägers nie bestand. Die Beklagte wendet zutreffend ein, dass bereits die Anforderung von Kosten, die dem Abmahnenden dem Grunde nach nicht zustehen, Rechtsmissbräuchlichkeit indiziert (vgl. LG Dortmund, Beschluss vom 16.02.2021 – 10 O 10/21 –), wobei dahinstehen kann, ob hierbei auf § 8c Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 UWG abzustellen ist. Der Eindruck der Rechtsmissbräuchlichkeit wird vorliegend noch im Lichte des § 8c Abs. 2 Nr. 7 UWG dadurch verstärkt, dass der Kläger die Klage zu einem Zeitpunkt erhob, zu dem das Verhalten der Beklagten auf den Ausgang des einstweiligen Verfügungsverfahrens mit Az. 16 O 45/21 noch nicht final abzusehen war, die Abgabe einer Unterlassungserklärung durch die Beklagte nach dem bisherigen Verfahrensstand im Verfahren der einstweiligen Verfügung nahelag und vom Kläger ein angemessenes Zuwarten zu erwarten war (siehe dazu auch unten zu Punkt IV. 2.), denn bei der Gesamtwürdigung aller Umstände kann auch das Verhalten des Anspruchstellers bei der Verfolgung seines Anspruchs Bedeutung erlangen (Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Auflage 2022, § 8c UWG, Rn. 35, 39a; vgl. auch OLG Nürnberg, Beschluss vom 20.07.2004 – 3 W 1324/04 –, juris-Rn. 11).
b) Die Beauftragung der Beklagtenvertreter war für die Beklagte auch zur Rechtsverteidigung erforderlich im Sinne des § 8c Abs. 3 Satz 1 UWG. Für die Erforderlichkeit in diesem Sinne gilt derselbe Maßstab wie der oben bereits zu § 13 Abs. 3 UWG entfaltete (Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 5. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 245). Dies ist für die Beklagte zu bejahen, da sie sich – anders als der Kläger – nicht entgegenhalten lassen muss, dass sie aufgrund eigener Sachkunde von einer Beauftragung eines Rechtsanwaltes hätte absehen müssen. Bei ihr handelt es sich unstreitig um eine auf das Arbeitsrecht spezialisierte Kanzlei, die über die rechtliche Expertise zur Einschätzung der datenschutz- bzw. medienrechtlichen Einzelheiten des vorliegenden Falles nicht verfügen musste. Die auch von dem Kläger der Entscheidung des Bundesgerichtshofes, Urteil vom 06. Mai 2004 – I ZR 2/03 –, entnommene Aussage, ein Rechtsanwalt müsse seine beruflichen Kenntnisse einsetzen, entlastet vorliegend die Beklagte, die eben – anders als der Kläger als Fachanwalt und Datenschutzbeauftragter – über die medien- und datenschutzrechtlichen Kenntnisse nicht verfügte. Letzteres trägt auch der Kläger nicht vor.
2. Der Zinsanspruch der Beklagten seit dem 11.09.2021 als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Widerklage folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, in der Höhe allerdings beschränkt auf fünf Prozentpunkte auf die Widerklageforderung und nicht darüber hinausgehend zusätzlich zum Basiszinssatz gemäß § 247 BGB gerechnet (§ 308 Abs. 1 ZPO).
III. Auf den Schriftsatz der Beklagten vom 10.05.2022 war dem Kläger keine weitere Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen, da er weder entscheidungserheblichen neuen Vortrag noch neue rechtliche Gesichtspunkte enthielt. Auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO war dadurch nicht angezeigt.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
1. Die Kostenentscheidung beruht für den streitig zu entscheidenden Teil des Rechtsstreits auf § 91 Abs. 1 ZPO.
2. Hinsichtlich der Kosten, die auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits entfallen sind, war über die Kostenverteilung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 ZPO) mit dem Ergebnis, dass die Kosten auch insoweit dem Kläger aufzuerlegen waren. Eine andere Bewertung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt geboten, dass der Kläger aufgrund der bereits vor Rechtshängigkeit erfolgten Unterlassungserklärung der Beklagten auch die Klage zurücknehmen und gem. § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO hätte vorgehen können. Dass er dies nicht getan hat, hindert eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO nicht, weil die Parteien – wie bereits ausgeführt – auch bei einem vor Anhängigkeit eingetretenen, erledigenden Ereignis nicht an einer übereinstimmenden Erledigungserklärung gehindert sind.
Billigem Ermessen entspricht hier eine vollständige Kostentragung des Klägers.
Entscheidungsgrundlage ist der Stand des Verfahrens im Zeitpunkt, in dem die übereinstimmende Erledigung wirksam geworden ist, wobei bei den hier vorliegenden schriftlichen Erledigungserklärungen auf den Eingang der zustimmenden Erledigungserklärung abzustellen ist (Jaspersen, in: BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 44. Edition, § 91a Rn. 29, 31.5 f.), mithin auf den 29.07.2021. Zu fragen ist grundsätzlich, wie sich der Rechtsstreit ohne die Erledigung entwickelt hätte und entschieden worden wäre (Jaspersen, a.a.O.). Hatte die Klage bei Einreichung eine Erfolgsaussicht, die vor der Zustellung entfiel, so sind die Kosten in der Regel dem Beklagten aufzuerlegen, wenn dieser Anlass zur Klageerhebung gegeben hatte (Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Auflage 2022, § 269 ZPO, Rn. 13b; zur Übertragbarkeit dieses in § 93 ZPO niedergelegten Grundsatzes auch auf die Billigkeitserwägungen bei § 91a ZPO vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 17.04.2012 – 10 W 25/12 –, juris-Rn. 6 f.). Dies ist hier nicht der Fall, die Beklagte hat keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben.
Die (elektronische) Übermittlung der Unterlassungserklärung durch die Beklagte an den Kläger erfolgte am 21.05.2021, also am selben Tag wie die Einreichung der Klageschrift durch den Kläger und Anhängigkeit der Klage. Auf die genauen zeitlichen Abläufe an diesem Tag kommt es jedoch für die Beurteilung, ob die Beklagte Anlass zur Klageerhebung gegeben hat, nicht an. Der Kläger hätte eine Reaktion der Beklagten auf die Aufhebung der einstweiligen Verfügung in dem der Hauptsache vorangegangenen Verfügungsverfahren mit Az. 16 O 45/21 abwarten müssen, da durch die Aufhebung der Verfügung eine neue Sachlage entstanden war, die den Lauf einer angemessenen Wartefrist vor Erhebung der Hauptsacheklage in Gang setzte. Eine solche neue Sachlage ist immer dann anzunehmen, wenn der Schuldner ungeachtet seiner bisherigen Verweigerungshaltung veranlasst ist, zur Vermeidung der Hauptsache seine Unterlassungsverpflichtung doch noch zu akzeptieren (OLG Frankfurt, Beschluss vom 20. März 2007 – 6 W 168/06 –, juris-Rn. 11). So lag der Fall hier. Denn die Beklagte hatte für die Aufhebung der einstweiligen Verfügung primär mit formalen Gründen argumentiert, ihre Begründetheit in der Sache aber akzeptiert, nachdem die Kammer in der mündlichen Verhandlung des Verfügungsverfahrens ihre Auffassung zur Begründetheit des Unterlassungsanspruchs kundgetan hatte. Dass die Beklagte sich bemüht hatte, den Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuwenden, lässt auch nicht den Schluss zu, sie werde den Streit nach einem Obsiegen im Eilverfahren auch in einem Klageverfahren weiter fortsetzen (vgl. OLG Frankfurt a. M., a.a.O.). Die benannte angemessene Wartefrist war am 21.05.2021 – dem Tag nach der mündlichen Verhandlung im Verfügungsverfahren und vor Zustellung des vollständig abgefassten Urteils aus diesem Verfahren an die Parteien – jedenfalls noch nicht verstrichen.
V. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33 ZPO
§ 8c UWG
§ 247 BGB
§ 156 ZPO
§ 91a ZPO
§ 269 ZPO
§ 93 ZPO
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 8c Abs. 3 S. 1 UWG
§ 8c Abs. 2 Nr. 1 und 7 UWG
§ 8c Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 8c Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 UWG
§ 8c Abs. 2 Nr. 7 UWG
§ 8c Abs. 3 Satz 1 UWG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 3 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1956, 1517
I ZR 2/03
33 O 123/18
5 U 48/22
16 O 45/21
V ZR 50/81
III ZR 29/55
VI ZR 188/05
I ZR 237/98
I ZR 58/07
10 O 10/21
3 W 1324/04
10 W 25/12
6 W 168/06