Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-02-24, Aktenzeichen 18 L 199/05
ECLI: ECLI:DE:VGD:2005:0224.18L199.05.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 7.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung vom 3. Januar 2005 hinsichtlich der Einstellungsaufforderung wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,
ist unbegründet.
Die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus. Weder ist die angefochtene Verfügung offensichtlich rechtswidrig, noch überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Vollziehungsinteresse aus sonstigen Gründen.
Ein etwaiger Anhörungsmangel wäre jedenfalls zwischenzeitlich geheilt. In der Sache bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung. Auf ihre Begründung wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO Bezug genommen. Danach betreibt der Antragsteller in den bezeichneten Räumen das Gaststättengewerbe ohne die hierfür erforderliche Gaststättenerlaubnis zu besitzen. Die Anordnung der Einstellung dieses Gaststättenbetriebs kann sich auf § 31 GastG i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO stützen.
Die gegen die Verfügung erhobenen Einwendungen gehen fehl. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Verfügung an den Schalker Fan-Club „A", vertreten durch den Vorstand L, M und C1, c/o M, Hstr. 00, 00000 E, gerichtet wurde. Die Annahme einer entsprechenden Teilrechtsfähigkeit des nicht eingetragenen Vereins begegnet keinen Bedenken und entspricht der herrschenden Lehre und der neueren Rechtsprechung des BGH zur Frage der (Teil-)Rechtsfähigkeit der GbR (vgl. Palandt, BGB Kommentar, 62. Auflage, § 54, Rdnr. 10; BGH NJW 2002, 1207). Dies erscheint insbesondere angebracht, soweit wie hier Rechtspositionen betroffen sind, die auch ein nichtsrechtsfähiger Verein innehaben kann (Gaststättenkonzession, vgl. § 23 Abs. 1 GastG). Es ist auch entgegen der Ansicht des Antragstellers zutreffend, dass der nicht rechtsfähige Verein durch seinen Vorstand vertreten wird. Die Anwendung der §§ 705 ff. BGB auf den nicht rechtsfähigen Verein ist sachwidrig; die grundsätzliche Anwendung der §§ 21 ff. BGB auch auf den nicht rechtsfähigen Verein ist anerkannt (vgl. Palandt, a.a.O., Rdnr. 1). Danach wird gemäß § 26 BGB auch der nicht rechtsfähige Verein durch seinen Vorstand vertreten. Durch Aushändigung der Verfügung gegen Empfangsbekenntnis an die Ehefrau des Vorstandsmitglieds M ist die Verfügung dem Antragsteller auch ordnungsgemäß gemäß § 41 Abs. 5 VwVfG NRW i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 11 Abs. 1 VwZG bekannt gegeben worden. Insbesondere genügte gemäß § 28 Abs. 2 BGB die Bekanntgabe an ein Vorstandsmitglied.
Es bestehen auch keine durchgreifenden Zweifel daran, dass der fragliche Gaststättenbetrieb vom Antragsteller durchgeführt wird. Dieser hat in der Antragschrift selbst angegeben, dass die Verabreichung von Getränken (und Speisen, vgl. die Fotos auf Bl. 35 des Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin) in den vom Vorstandsmitglied M zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten nicht auf Kosten von Herrn M erfolgt, sondern von den Vereinsmitgliedern getragen wird. Dass der Gaststättenbetrieb durch den Antragsteller erfolgt, wird zudem insbesondere durch die konkrete Überschussverwendung belegt. Die Antragsgegnerin hat im einzelnen ausgeführt, wozu die erzielten Überschüsse verwendet werden (Grillfeste, Weihnachtsfeier, Fahrten zum FC Schalke 04 etc.). Diese Überschussverwendung entspricht genau dem vom Antragsteller beschriebenen Vereinszweck. Dies zeigt, dass der Getränke- und Speisenverkauf in den Räumlichkeiten des Vorstandsmitglieds M sehr wohl durch den Antragsteller erfolgt und Herr M, soweit er bei diesem gewerblichen Verkauf mitwirkt, in seiner Eigenschaft als Vereinsmitglied bzw. Vorstand beteiligt ist und nicht „auf eigene Rechnung" wirtschaftet. Dies wird vom Antragsteller nicht entkräftet, indem er den substantiierten Angaben der Antragsgegnerin lediglich mit dem Hinweis auf eine angebliche Abgabe von Getränken zum Selbstkostenpreis entgegentritt. Dieser Hinweis ist nicht nachvollziehbar. Vielmehr werden die Getränke vom Antragsteller nach dem Inhalt des Verwaltungsvorgangs, insbesondere auch nach den von Mitarbeitern der Antragsgegnerin am 10. September 2004 vor Ort getroffenen Feststellungen, für 60 Cent pro 0,2 l Glas abgegeben. Es ist aber gerichtsbekannt, dass die Einkaufspreise für Bier (Oettinger; Traugott Simon, vgl. Bl. 34a des Verwaltungsvorgangs) und Softdrinks erheblich unter 3,- Euro pro Liter liegen. Danach bestehen keine Zweifel daran, dass der Antragsteller Einnahmen erwirtschaftet, die die Ausgaben übersteigen. Selbst wenn im Rahmen der Gewinnerzielungsabsicht nicht allein auf eine kalkulatorische Kostenrechnung, sondern auf eine an Bilanzierungsgrundsätzen ausgerichtete Betrachtungsweise abgestellt werden müsste, bei der nicht nur die Aufwendungen für den Wareneinkauf, sondern auch (hier nicht ersichtliche) Mietkosten zu berücksichtigen wären (vgl. Michel/Kienzle, Gaststättengesetz, Kommentar, 13. Aufl. 1999, § 1 Rn. 2) wäre es Sache des Antragstellers, substantiiert darzulegen, wie viel Einnahmen insgesamt aus dem Getränkeverkauf erzielt werden und dass diese Einnahmen hinter den Kosten zurückbleiben.
Die Annahme des Antragstellers, es liege dennoch kein Gaststättenbetrieb im Sinne des Gaststättengesetzes vor, ist unzutreffend. Die Räumlichkeiten sind während der Betriebszeiten einem bestimmten Personenkreis i.S.d. § 1 Abs. 1 GastG zugänglich. Hierfür ist der offenbar recht umfangreiche Kreis der Vereinsmitglieder ausreichend (vgl. Metzner, Kommentar zum GastG, 6. Auflage, § 1 Rdnr. 66f. m.w.N.). Zudem spricht der Umstand, dass auch Mitarbeiter der Antragsgegnerin bei einer Kontrolle am 10. September 2004 anstandslos bedient worden sind (vgl. Bl. 30 des Verwaltungsvorgangs) für einen gänzlich unbeschränkten Personenkreis.
Weiterhin ist nach den vorstehenden Ausführungen auch die dem Gewerbebegriff immanente Gewinnerzielungsabsicht gegeben.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Gaststättenbetrieb des Antragstellers materiell offensichtlich genehmigungsfähig wäre. Einer Genehmigungsfähigkeit dürfte schon die von der Antragsgegnerin in der Ordnungsverfügung dargelegte und unwidersprochen gebliebene Ungeeignetheit der Räumlichkeit zum Betrieb einer Gaststätte entgegenstehen.
Gründe, die dennoch ein überwiegendes Suspensivinteresse des Antragstellers begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Ein überwiegendes Vollzugsinteresse ergibt sich bei einer offenen Interessenabwägung vielmehr neben der Ordnungsfunktion der formellen Genehmigung vor allem aus den von der Antragsgegnerin angesprochenen Bedenken hinsichtlich der Brandschutzanforderungen und der sanitären Einrichtungen.
Auch die Androhung eines Zwangsgeldes von 2.000,- Euro in der angegriffenen Verfügung ist rechtmäßig. Sie ist zur effizienten Durchsetzung des Konzessionserfordernisses des Gaststättengesetzes erforderlich und kann sich auf §§ 55, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW stützen. Es besteht kein Anlass, vom Regelvorrang des Vollziehungsinteresses nach § 8 AG VwGO abzuweichen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Nach Ziffer 54.1/2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 7./8. Juli 2004 beschlossenen Änderungen (NVwZ 2004, S. 1327 ff.) sind Streitigkeiten um die Schließung einer Gaststätte mit mindestens 15.000,- Euro zu bewerten. Dieser Betrag ermäßigt sich um die Hälfte im Aussetzungsverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 705 ff. BGB
§§ 21 ff. BGB
§§ 5 Abs. 1, 11 Abs. 1 VwZG
§§ 55, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 31 GastG
§ 26 BGB
§ 8 AG VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 41 Abs. 5 VwVfG NRW
§ 28 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 GastG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 1207