Verwaltungsgericht Gera (Thüringen, )
Urteil vom 2017-03-02, Aktenzeichen 5 K 1102/15 Ge
ECLI: ECLI:DE:VGGERA:2017:0302.5K1102.15GE.0A

Tenor:
1. Die Nebenbestimmungen B.I.1. (Sicherheitsleistung), B.IV.5.8 (Monitoring betreffend Einschwimmsperre) und B.IV.9.2 (Daten der Messsonde im Internet zugänglich halten) des Planänderungs- und Planfeststellungsbeschlusses des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 20. Oktober 2015 (Gz. ...) werden aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens haben die Klägerin zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3 zu tragen.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, und zwar für den Beklagten ohne und für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent ihrer zu vollstreckenden Kosten. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Kosten des Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen verschiedene Nebenbestimmungen eines wasserrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses, der vor allem den Ausbau des Mühlgrabens als Seitenarm des thüringischen Gewässers Schwarza zum Betrieb einer Kleinwasserkraftanlage zum Gegenstand hat.
Das Thüringer Landesverwaltungsamt (Landesverwaltungsamt) hatte am 12. Mai 2009 Herrn ... K... den bestandskräftigen Planergänzungsbeschluss über den Bau und Betrieb einer Kleinwasserkraftanlage an der Schwarza erteilt. Standort der Wasserkraftanlage ist die ehemalige R... in der Nähe der Gemeinde … (Landkreis …). Herr K... war seinerzeit zusammen mit seiner Ehefrau Eigentümer der dortigen Liegenschaften „An der S.“ und „Bei der Roten M.“ (Gemarkungen W., B. und M.). Nach dem Planergänzungsbeschluss vom 12. Mai 2009 darf die Wasserkraftanlage eine Leistung von maximal 105 Kilowatt haben. Zu ihrem Betrieb dürfen höchstens 2 Kubikmeter Wasser pro Sekunde aus der Schwarza entnommen werden. Der Mindestwasserabfluss an der Ausleitungsstrecke der Schwarza (zur Wasserkraftanlage hinführend, sog. Betriebsgraben) wurde seinerzeit auf 0,65 Kubikmeter Wasser pro Sekunde festgesetzt.
Im Dezember 2010 erwarb der Transportunternehmer ... G... aus dem bayerischen M... von den Eheleuten K... die betreffenden Liegenschaften samt einer Wasserturbine zu Eigentum.
In der Folge begannen die Arbeiten zur Errichtung der neuen Wasserkraftanlage R... Dazu wurde vor allem der parallel zur Schwarza verlaufende Mühlgraben als Ausleitungsstrecke unter Verwendung größerer Betonelemente ausgebaut. Dieser Ausbau stand nicht im Einklang mit dem Planergänzungsbeschluss vom 12. Mai 2009. Deswegen wurde die Einstellung der Arbeiten verfügt.
Im Juli 2012 beantragte ... G... bei dem Landesverwaltungsamt, den Planergänzungsbeschluss vom 12. Mai 2009 mit dem Ziel zu ändern, die von ihm errichtete Ausleitungsstrecke zu genehmigen. Im Laufe des Verwaltungsverfahrens gründeten er und der Duisburger Kfz-Händler ... S... unter der Firma „... ...“ die klagende Gesellschaft. ... G... übertrug die Anlagen-Liegenschaften auf die Klägerin als neue Eigentümerin.
Im August 2014 erneuerte die Klägerin den Antrag auf Änderung des Planergänzungsbeschlusses vom 12. Mai 2009.
Das Landesverwaltungsamt erließ am 20. Oktober 2015 den im Streit stehenden, der Klägerin am 26. Oktober 2015 zugestellten, Planänderungs- und Planfeststellungsbeschluss betreffend den Gewässerausbau Mühlgraben an der Wasserkraftanlage R... Hierdurch änderte die Behörde ihren Planergänzungsbeschluss vom 12. Mai 2009 vor allem in der Weise, dass statt des bisher festgesetzten Mindestwasserabflusses an der Ausleitungsstrecke der Schwarza nun ein Mindestabfluss von 0,75 Kubikmeter Wasser pro Sekunde einzuhalten sei. Unter Punkt B. I. (Feststellung der Pläne) heißt es darin auszugsweise:
„1. Die unter Punkt B. II. 1. genannten Pläne und Berichte für den Gewässerausbau des Mühlgrabens an der Wasserkraftanlage Rote M. an der Schwarza werden nach Maßgabe der Einhaltung der unter Punkt B. IV. genannten Nebenbestimmungen und [der] unter Punkt B. V. genannten Vorbehalte… [sowie] unter der aufschiebenden Bedingung der Erbringung einer Sicherheitsleistung zu Gunsten des Freistaats Thüringen … in Höhe von 100.000,00 € … sowie nur bei Einhaltung der folgenden Bedingungen festgestellt:
1.1. Die schon errichteten Betonseitenwände des Betriebsgrabens sind in der Höhe so zurückzubauen, dass bei einer Ableitung von 2,00 m3/s max. 10 cm Freibord verbleiben. Dies ist in der Ausführungsplanung darzustellen …
1.2. Alle nach dem höhenmäßigen Rückbau noch freistehenden Betonseitenwände des Betriebsgrabens sind mit ortstypischem Material anzuschütten und zu begrünen. Dies ist in der Ausführungsplanung darzustellen.
...
1.4 Alle nach dem höhenmäßigen Rückbau verbleibenden Betonseitenwände des Betriebsgrabens sind gegen das Hereinfallen von Personen und Tieren zu sichern (ggf. Einzäunung). Dies ist in der Ausführungsplanung umzusetzen.
1.5 Die unter Ziffer 1.1, 1.2 und 1.4 aufgeführten Bedingungen sind innerhalb eines Jahres ab Freigabe der Ausführungsplanung umzusetzen.
…“
Punkt B. IV. (Nebenbestimmungen) dieses Beschlusses beinhaltet unter anderem:
„5. Nebenbestimmungen zum Fischschutz
…
5.8 [1]Innerhalb einer Frist von 3 Jahren nach Inbetriebnahme der Anlage und über einen Zeitraum von einem Jahr ist die Funktionsfähigkeit der Einschwimmsperre im Betriebsgraben gegenüber der Genehmigungsbehörde nachzuweisen. [2]Dazu ist ein fischereibiologisches Monitoring während der voraussichtlichen Wanderzeiten der vorkommenden Fischarten durchzuführen. [3]Dazu ist zunächst der Ist-Zustand zu ermitteln. [4]Der Vorschlag zum Monitoring-Programm ist spätestens zum Beginn des Weiterbaus zur Bestätigung bei der OWB vorzulegen.
5.9 [1]Innerhalb einer Frist von 3 Jahren nach Inbetriebnahme der Wasserkraftanlage und über einen Zeitraum von einem Jahr ist die Funktionsfähigkeit der Fischabstiegsanlagen einschließlich der 10 mm-Rechenanlage gegenüber der Genehmigungsbehörde nachzuweisen. [2]Dazu ist ein fischereibiologisches Monitoring während der voraussichtlichen Wanderzeit der genannten Arten durchzuführen. [3]Es ist zunächst der Ist-Zustand zu ermitteln. [4]Der Vorschlag zum Monitoring-Programm ist spätestens zum Beginn des Weiterbaus zur Bestätigung bei der OWB vorzulegen. [5]Bei der Erstellung des Monitoring-Konzepts ist die Veröffentlichung von SCHMALZ ET AL. zugrunde zu legen (Schmalz, W., Wagner, F. & Sonny, D.: Arbeitshilfe zur standörtlichen Evaluierung des Fischschutzes und Fischabstieges, Gutachten im Auftrag des Umweltbundesamtes, 2015). [6]Die Version des Gutachtens mit Stand September 2014 steht unter … zur Verfügung.
9. Nebenbestimmungen zum Betrieb der Wasserkraftanlage
9.2 [1]Es sind die technischen Voraussetzungen für die Absicherung und die Überwachung der Einhaltung des Mindestabflusses in der Ausleitungsstrecke zu schaffen. [2]Die Daten der Messsonden sind im Internet zugänglich zu machen und für drei Monate vorzuhalten. …
9.4 [1]Es ist eine Betriebsvorschrift für die Wasserkraftanlage zu erstellen, welche der UWB, der TLUG und der OWB vor Inbetriebnahme der Wasserkraftanlage vorzulegen ist. [2]Es ist ein Betriebstagebuch zu führen, welches den Wasserbehörden auf Verlangen vorzulegen ist.“
Punkt B. V. (Vorbehalte) bestimmt:
„1. [1]Für den Fall, dass das fischereibiologische Monitoring die unzureichende Funktionsfähigkeit der Einschwimmsperre ergibt, wird die Forderung zum Bau einer Fischaufstiegsanlage an der Wasserkraftanlage vorbehalten. [2]Eine unzureichende Funktionsfähigkeit ist insbesondere dann gegeben, wenn nicht mindestens 90 % der aufsteigenden Fische daran gehindert werden, die Einschwimmsperre zu passieren, und stattdessen Richtung Ausleitungsstrecke geleitet werden.
2. [1]Sofern das fischereibiologische Monitoring die unzureichende Funktionsfähigkeit der Fischabstiegsanlagen einschließlich der 10 mm-Rechenanlage ergibt, sind entsprechende Umbaumaßnahmen durchzuführen (z.B. Horizontalrechen).[2]Eine unzureichende Funktionsfähigkeit ist insbesondere dann gegeben, wenn nicht mindestens 95 % der absteigenden Fische unverletzt ins Unterwasser gelangen.
3. Weitere Nebenbestimmungen, die den Schutz der Gewässer, des Grundwassers oder wasserbaulicher Einrichtungen dienen oder für wasserwirtschaftliche Belange erforderlich sind bzw. werden, bleiben ausdrücklich vorbehalten.
4. Weitere Nebenbestimmungen, die dem Schutz der Natur dienen oder für die Umsetzung naturschutzfachlicher Belange oder von Belangen des Wohls der Allgemeinheit erforderlich sind bzw. werden, bleiben ausdrücklich vorbehalten.“
In der Begründung des Planänderungs- und Planfeststellungsbeschlusses vom 20. Oktober 2015 wird vor allem sinngemäß erläutert (S. 26 unter Nr. 8), dass die Sicherheitsleistung zur Erfüllung der Verpflichtung diene, die bereits errichteten baulichen Anlagen (Betriebsgraben und Turbinenhaus) zurückzubauen, sollten die Ausführungsplanungen nicht innerhalb von neun Monaten ab Bestandskraft des Planänderungs- und Planfeststellungsbeschlusses eingereicht oder andere angeordnete Bedingungen nicht innerhalb eines Jahres nach Freigabe der Ausführungsplanung umgesetzt worden sein.
Die Klägerin hat am 24. November 2015 gegen die vorgenannten Regelungen und Nebenbestimmungen Klage erhoben. Sie macht zur Begründung im Wesentlichen geltend:
Die Klage sei als Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmungen zulässig. Die Nebenbestimmungen seien isoliert anfechtbar und stellten nicht etwa Inhaltsbestimmungen des Verwaltungsaktes „Planänderungs- und Planfeststellungsbeschluss vom 20. Oktober 2015“ dar.
Ihre Klage sei begründet, da die vorgenannten Nebenstimmungen rechtswidrig seien und sie in ihren Rechten verletzten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
Für die in dem Planfeststellungsbeschluss vom Beklagten angeordnete Sicherheitsleistung (Punkt B. I. 1.) fehle es an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage:
Die Regelungen des Wasserhaushaltsgesetzes vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2585 - WHG -) über die Inhalts- und Nebenstimmungen für die Planfeststellung (§ 70 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 WHG) würden nicht eingreifen. Es sei der gesetzgeberische Wille gewesen, das wasserrechtliche Planfeststellungsverfahren im Wasserhaushaltsgesetz bundeseinheitlich und abschließend zu regeln. Der Bundesgesetzgeber habe im Wasserhaushaltsgesetz bewusst keine Regelung über eine Sicherheitsleistung getroffen. In dem 2009 vorgelegten Entwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des Wasserrechts (BR-Drs. 280/09, S. 1 f.) sei ausdrücklich die Zielsetzung formuliert worden, die bisher im Landesrecht normierten Bereiche der Wasserwirtschaft in das Bundesrecht zu überführen. Es könne nicht angenommen werden, dass der Bundesgesetzgeber dabei die landesrechtlichen Ermächtigungsnormen zur Anordnung einer Sicherheitsleistung, wie etwa § 111 des Thüringer Wassergesetzes vom 20. März 2009 (GBl. S. 226 - ThürWG -), übersehen habe.
Dass das Wasserhaushaltsgesetz keine Ermächtigungsgrundlage über eine Sicherheitsleistung enthalte, ergebe sich auch aus dem Vergleich mit anderen speziellen fachgesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen (z.B. § 56 Abs. 2 Satz 1 des Bundesberggesetzes, § 36 Abs. 3 des Kreislaufwirtschaftsgesetzes). Dort sei ausdrücklich die Anordnung einer Sicherheitsleistung als Nebenbestimmung eines Verwaltungsaktes zugelassen worden.
Zudem scheitere die vom Beklagten verfügte wasserrechtliche Anordnung einer Sicherheitsleistung im Rahmen eines Planfeststellungsbeschlusses an den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit. Wesentliche Entscheidungen bedürften einer gesetzlichen Grundlage. Die Festsetzung einer Sicherheitsleistung sei eine solche wesentliche Entscheidung. Mit ihr sei ein erheblicher Eingriff in ihr Grundrecht auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 des Grundgesetzes - GG -) verbunden.
Auch § 111 ThürWG könne nicht als Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung der Sicherheitsleistung angewendet werden. Dies ergebe sich aus Art. 72 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 5 GG. Der Bundesgesetzgeber habe mit dem Wasserhaushaltsgesetz das wasserrechtliche Planfeststellungsverfahren und die damit zusammenhängenden Befugnisse der Planfeststellungsbehörden abschließend geregelt. § 111 Abs. 1 Satz 1 ThürWG stelle auch kein abweichendes Recht im Sinne des Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 GG dar, dem gemäß Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG ein Anwendungsvorrang zukomme. Der Landesgesetzgeber habe mit dem Thüringer Wassergesetz vom 20. März 2009 nicht von dem Abweichungsrecht Gebrauch gemacht. Vielmehr habe er sich darauf beschränkt, verschiedene Änderungen dem Wasserhaushaltsgesetz anzupassen, was sich aus verschiedenen Vorschriften ergebe.
Die Klägerin ist weiter der Auffassung, dass die im Rahmen eines Planfeststellungsbeschlusses angeordnete Befugnis über eine Sicherheitsleistung nicht „erforderlich“ im Sinne des § 111 Abs. 1 Satz 1 ThürWG sei. Dabei handele es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Für die Anordnung einer Sicherheitsleistung bedürfe es Anhaltspunkte für eine fehlende Leistungsbereitschaft des Vorhabenträgers oder für eine gewisse Ausfallwahrscheinlichkeit. Überdies habe der Beklagte bei der Anordnung der Sicherheitsleistung das ihm zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Er habe keine Abwägung zwischen den öffentlichen und privaten Interessen vorgenommen.
Ferner sei das zur Überprüfung der Funktionsfähigkeit der Einschwimmsperre angeordnete Monitoring (Punkt B. IV. 5.8) rechtswidrig. Zwar greife insoweit die Ermächtigungsgrundlage des § 70 Abs. 1 WHG in Verbindung mit § 74 Abs. 2 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) sowie § 35 Abs. 1 WHG ein. Allerdings sei die Nebenbestimmung zu unbestimmt. Es bleibe offen, wie die Funktionsfähigkeit der Einschwimmsperre nachzuweisen sei. Der Verweis auf ein fischereibiologisches Monitoring reiche nicht. Der Beklagte habe den Untersuchungsraum, die Untersuchungstiefe und die Stadien der Fische (Larven, Jungfische, adulte Tiere) nicht vorgegeben.
Die Klägerin erachtet weiter das wegen der Wirksamkeit des Fischabstiegs angeordnete Monitoring (Punkt B. IV. 5.9) für rechtswidrig. Auch diese Nebenbestimmung sei zu unbestimmt. Sie enthalte keine Konkretisierung des fischereibiologischen Monitorings. Der Verweis auf eine Literaturstelle reiche dafür nicht aus. Ferner sei die Vorgabe, den Nachweis über ein Jahr zu führen, unverhältnismäßig. Bereits die Einschwimmsperre sei sehr kostenintensiv. Für den Schutz der Fischpopulationen nach § 35 Abs. 1 WHG gelte nicht der sog. Besorgnisgrundsatz. Vielmehr müsse eine Gefährdungslage, d. h. die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseitritts für das geschützte Rechtsgut bestehen, wenn eine solche Überwachungsmaßnahme angeordnet werden solle.
Ferner sei die Nebenbestimmung über die Pflicht, die Daten der Messsonden im Internet zugänglich zu halten (Punkt B. IV. 9.2), rechtswidrig. Hierfür enthalte § 70 Abs. 1 WHG in Verbindung mit § 74 Abs. 2 VwVfG nicht die erforderliche Ermächtigungsgrundlage. Es bestehe keine Gefährdungslage, die diese Anordnung rechtfertigte. Es sei auch unklar, warum die Veröffentlichung der Daten im Internet zur Optimierung der Nebenstimmung beitragen solle.
Die Klägerin ist weiter der Auffassung, dass auch die Nebenstimmung über das Führen eines Betriebstagebuchs (Punkt B. IV. 9.4 Satz 2) mangels Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig sei. Der Beklagte unterstelle ihr, sich nicht rechtstreu zu verhalten. Dafür gebe es aber keine Anhaltspunkte.
Auch die Auflagenvorbehalte über den Bau einer Fischaufstiegs- sowie einer Fischabstiegsanlage (Punkte B. V. 1. und 2.) seien rechtswidrig, weil sie abhängig von der rechtswidrigen Nebenbestimmung B. IV. 5.8 und 5.9 seien. Überdies seien die in Rede stehenden Nebenbestimmungen zu unbestimmt. Das ergebe sich aus der Verwendung des Begriffs „insbesondere“. Es sei unklar, welche Fischstadien gemeint seien. Es sei auch unklar, woraus sich die Vorgaben ergäben, dass „mindestens 90 Prozent der aufsteigenden Fische“ und „mindestens 90 Prozent der absteigenden Fische“ unverletzt bleiben müssten.
Schließlich seien die allgemeinen Vorbehalte (Punkte B. V. 3. und 4.) wegen § 70 Abs. 1 in Verbindung § 13 Abs. 1 WHG unnötig und damit rechtswidrig. Es fehle an einer Ermächtigungsgrundlage. Aus § 74 Abs. 3 VwVfG folge, dass der Planfeststellungsbeschluss alle erforderlichen Regelungen im Allgemeinwohlinteresse und zum Schutz Dritter abschließend zu treffen habe.
Die Klägerin beantragt,
die Nebenbestimmungen B. I. 1 (Sicherheitsleistung), B. IV. 5.8, B. IV. 5.9, B. IV. 9.2 Satz 2, B.IV. 9.4 Satz 2 sowie B. V. 1 bis B. V. 4 des unter dem Aktenzeichen ... erlassenen Planänderungs- und Planfeststellungsbeschlusses des Beklagten vom 20. Oktober 2015 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verteidigt die getroffene Entscheidung. Die angeordnete Sicherheitsleistung (Punkt B. I. 1.) sei rechtmäßig. Sie beruhe auf § 111 ThürWG. Es handele sich um eine allgemeine Verfahrensbestimmung, die unabhängig von der Art des Zulassungsverfahrens gelte. § 111 ThürWG werde nicht durch § 70 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 WHG verdrängt. Die angeordnete Sicherheitsleistung sei auch erforderlich, da ein erhöhtes Insolvenzrisiko beim Vorhabenträger keine notwendige Voraussetzung für die Anordnung sei. Er, der Beklagte, habe sein Ermessen auch ordnungsgemäß ausgeübt. Die Ermessenserwägungen ergäben sich aus den Ausführungen des Planänderungs- und Planfeststellungsbeschlusses (S. 27, Punkte B. I. 1 und IV.).
Der Beklagte ist weiter der Auffassung, dass auch das zur Überprüfung der Wirksamkeit der Einschwimmsperre angeordnete Monitoring (Punkt B. IV. 5.8) rechtmäßig sei. Die Nebenbestimmung sei nicht zu unbestimmt. Es seien Eckdaten, wie der Zeitraum (1 Jahr) und der Beginn (spätestens 3 Jahre nach Inbetriebnahme), vorgegeben worden. Im Übrigen sei der Klägerin freie Hand gelassen worden, welche Variante des Monitorings sie wähle.
Auch das angeordnete Monitoring zur Überprüfung der Wirksamkeit des Fischabstiegs (Punkt B. IV. 5.9) sei rechtmäßig. Durch den Verweis auf die Veröffentlichung der Autoren Schmalz, Wagner und Sonny erhalte die Klägerin eine fachliche Vorgabe an die Hand, an der sie sich bei der Durchführung des Monitorings orientieren könne.
Die Auflage, die Daten aus der Überwachung der Einhaltung des Mindestwasserabflusses in der Ausleitungsstrecke in das Internet einzustellen (Punkt B. IV. 9.2), diene dem Wohl der Allgemeinheit, da hierdurch die Einhaltung des festgelegten Mindestwassers gemäß § 33 WHG sichergestellt werde. Die Ermächtigungsgrundlage hierzu ergebe sich aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c und d WHG.
Die Nebenbestimmung über das Führen eines Betriebstagebuchs (Punkt B. IV. 9.4 Satz 2) finde ihre Ermächtigungsgrundlage ebenfalls in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c und d WHG. Das Führen eines Betriebstagebuchs sei bei Betreibern von Wasserkraftanlagen üblich und bedeute keinen großen Aufwand. Zudem diene das Betriebstagebuch der Überwachung der Einhaltung der Mindestwasserführung gemäß § 33 WHG, also der Beobachtung der Auswirkung der Gewässerbenutzung auf die Wasserführung in der Ausleitungsstrecke.
Auch die Vorbehalte über den Bau einer Fischaufstiegs- sowie einer Fischabstiegsanlage (Punkte B. V. 1 und 2) und die allgemeinen Vorbehalte (Punkte B. V. 3. und 4.) seien rechtmäßig. Sie fänden ihre Grundlage in § 70 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 2 Buchstaben a und d WHG. Die Vorbehalte selbst hätten kein Regelungsgehalt, sondern nur eine Warn- und Informationsfunktion.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (5 Aktenordner) verwiesen. Die Akten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat zum Teil Erfolg.
Die Anfechtungsklage ist zulässig.
Die Klage ist als Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO statthaft. Danach kann durch Klage die Aufhebung eines Verwaltungsakts begehrt werden. Die isolierte Aufhebung der in dem Planänderungs- und Planfeststellungsbeschluss vom 20. Oktober 2015 enthaltenen Bedingung über die Erbringung einer Sicherheitsleistung, der Auflagen, Monitorings zu erstellen, Daten im Internet zugänglich zu machen und ein Betriebstagebuch zu führen sowie der Auflagenvorbehalte über den Bau einer Fischaufstiegs- und Fischabstiegsanlage und der allgemeinen Auflagenvorbehalte ist zulässig, weil die getroffene Hauptregelung auch ohne die vorgenannten Regelungen noch Sinn ergebe.
Gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts ist die Anfechtungsklage statthaft, sofern eine isolierte Aufhebbarkeit nicht offenkundig von vornherein ausscheidet und der Verwaltungsakt auch ohne die angefochtenen Nebenbestimmungen Sinn ergibt (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2/00 - BVerwGE 112, 221-227, juris, Rn. 25). Handelte es sich hingegen um eine Inhaltsbestimmung des Verwaltungsakts (z.B. um sog. modifizierende Auflagen), so wäre die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO die statthafte Klageart.
Bei den vorgenannten Regelungen handelt es sich um belastende Nebenbestimmungen zu einem Verwaltungsakt, nämlich in Gestalt einer aufschiebenden Bedingung sowie von Auflagen im Sinne des § 36 Abs. 2 Nrn. 2, 4 und 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG). Dagegen liegen nicht Inhaltsbestimmungen des Planänderungs- und Planfeststellungsbeschlusses vom 20. Oktober 2015 vor.
Maßgeblich für diese Einordnung ist der Erklärungswert der streitgegenständlichen Regelungen, wie sie sich bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Empfängers darstellen. Sofern Bestimmungen unmittelbar der räumlichen, sachlichen und zeitlichen Konkretisierung des Regelungsinhalts eines Hauptverwaltungsakts dienen, handelt es sich um Inhaltsbestimmungen. Werden dagegen mit einer Bestimmung zusätzliche Handlungs- oder Unterlassungspflichten geregelt, die zwar der Erfüllung der Voraussetzungen des Hauptverwaltungsakts dienen, aber keine unmittelbare Wirkung für den Bestand und die Geltung des Hauptverwaltungsakts haben, liegt eine Auflage vor (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 10. Februar 2015 - 1 EO 356/14; Knopp, in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, Kommentar, Band I, 44. Ergänzungslieferung, § 13 Rn. 22). Bei einer Bedingung hängt entsprechend § 158 BGB der Eintritt (aufschiebenden Wirkung) oder die Beendigung (auflösende Bedingung) der mit dem Verwaltungsakt erstrebten Wirkungen von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis ab.
Die streitgegenständlichen Entscheidungen werden in dem Planänderungs- und Planfeststellungsbeschluss vom 20. Oktober 2015 nicht nur als Bedingung, Auflage und Vorbehalte bezeichnet, was für ihre Einordnung als Nebenbestimmungen spricht. Sie lassen auch den Hauptverwaltungsakt, die Feststellung der Errichtung der Kleinwasserkraftanlage unter Einhaltung eines Mindestwasserabflusses von 0,75 Kubikmeter pro Sekunde am Beginn der Ausleitungsstrecke, inhaltlich unberührt. Die Zulässigkeit der Errichtung und des Betriebs der Anlage wird weder räumlich noch sachlich begrenzt. Mit den streitgegenständlichen Nebenbestimmungen wird der Klägerin die Errichtung und der Betrieb der Wasserkraftanlage nur unter der aufschiebenden Bedingung einer Sicherheitsleistung genehmigt (§ 158 Abs. 1 BGB). Diese dient dazu, die bereits errichteten Anlagenteile zu beseitigen, falls sie nicht in dem vorgegebenen Sinne realisiert wird. Ferner werden der Klägerin zusätzliche Pflichten im Rahmen der zulässigen Errichtung und des Betriebs der Anlage vorgegeben. Offenkundige Anhaltspunkte dafür, dass eine isolierte Aufhebbarkeit von vornherein ausscheidet, liegen nicht vor.
Die Klägerin ist darüber hinaus im Hinblick auf die isolierte Anfechtung der Nebenbestimmungen auch klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO). Sie kann geltend machen, durch die Nebenbestimmungen in eigenen Rechten verletzt zu werden. Hierfür genügt es, dass ihr durch die Nebenbestimmungen als Eigentümerin und Betreiberin einer Wasserkraftanlage belastende und zusätzliche selbständige Handlungspflichten auferlegt werden, die sie möglicherweise in ihren Rechten verletzen.
Die Anfechtungsklage ist auch zum Teil begründet, weil die Nebenbestimmungen zum Teil rechtswidrig sind und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die Sicherheitsleistung (Punkt B. I. 1.) ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in deren Rechten, weil für diese Anordnung keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage besteht.
Die Sicherheitsleistung dient, wie bereits ausgeführt, der Erfüllung der Verpflichtung der Klägerin, die bereits errichteten baulichen Anlagen (Betriebsgraben und Turbinenhaus) zurückzubauen, wenn die Ausführungsplanungen nicht innerhalb von neun Monaten ab Bestandskraft des Planänderungs- und Planfeststellungsbeschlusses eingereicht oder andere angeordnete Bedingungen nicht innerhalb eines Jahres nach Freigabe der Ausführungsplanung umgesetzt worden sind (vgl. den Planänderungs- und Planfeststellungsbeschluss vom 20. Oktober 2015, S. 26 unter Nr. 8). Es geht damit um die Herbeiführung von Zuständen, die im Einklang vor allem mit dem Wasserrecht stehen, falls die Klägerin davon Abstand nimmt, die Wasserkraftanlage zu bauen und zu betreiben.
a) § 111 Abs. 1 Satz 1 ThürWG stellt keine geeignete Ermächtigungsgrundlage für die Sicherheitsleistung dar.
Nach der Vorschrift kann die zuständige Behörde die Leistung einer Sicherheit oder den Nachweis einer Haftpflichtversicherung verlangen, soweit sie erforderlich sind, um die Erfüllung von Bedingungen, Auflagen und sonstigen Verpflichtungen zu sichern oder finanzielle Risiken abzudecken, die bei Unfällen oder Betriebsstörungen entstehen können.
Es ist bereits zweifelhaft, ob der Beklagte im Hinblick auf die vom Bund ausgenutzte konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für Planfeststellungsverfahren auf dem Gebiet des Wasserhaushalts (Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 GG, §§ 68 ff. WHG) insoweit die landesrechtliche Regelung über die Sicherheitsleistung (§ 111 ThürWG) anwenden durfte. Von dem auf der Grundlage von Art. 4 Abs. 1 Nr. 32 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 1 GG ergangenen Wasserhaushaltsgesetz vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2585) dürfte der Beklagte gemäß Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 GG nur Abstand nehmen, wenn er zeitlich danach eine ausdrücklich abweichende Bestimmung des Thüringer Wassergesetzes erlässt. Denn gemäß Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG geht auf den Gebieten des Satzes 1, zu denen auch das Wasserhaushaltsrecht zählt, im Verhältnis von Bundes- und Landesrecht das jeweils spätere Gesetz dem früheren vor. Dies setzt eine spätere und inhaltlich andere materielle Regelung voraus, indem etwa „eigene Konzeptionen“ des Landesgesetzgebers verwirklicht werden oder landesgesetzlich angeordnet wird, dass entweder die Bundesregelung außer Kraft tritt oder das Bundesrecht hinter die vorrangig anzuwendende landesrechtliche Regelung zurückzutreten hat (Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Kommentar, 13. Auflage, München 2014, Art. 72 Rn. 30; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf [Hrsg.], GG, Kommentar, Art. 72 Rn. 80r). Aus Gründen der Rechtssicherheit sind die bundesgesetzlichen Regelungen, von denen abgewichen wird, im abweichenden Landesgesetz zu nennen (Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, a.a.O., Art. 72 Rn. 30).
Nach diesen Grundsätzen haben die im Wasserhaushaltsgesetz enthaltenen bundesrechtlichen Regelungen über das Planfeststellungsverfahren (§§ 68 ff.) die für diesen Bereich erlassenen Regelungen des Thüringer Wassergesetzes verdrängt.
Zwar enthält das Thüringer Wassergesetz vom 20. März 2009 (GBl. S. 226) mit den §§ 73 und 115 Abs. 1 Regelungen über das wasserrechtliche Planfeststellungsverfahren. Ferner enthält es mit § 111 ThürWG eine Bestimmung über die Erbringung von Sicherheitsleistungen. Allerdings ist das Wasserhaushaltsgesetz vom 31. Juli 2009 zeitlich nach dem Thüringer Wassergesetzes vom 20. März 2009 ergangen und in Kraft getreten. Das Thüringer Wassergesetz ist auch in der Folge unverändert geblieben. Es fehlt damit an einem späteren Landesgesetz, welches das Wasserhaushaltsgesetz des Bundes außer Kraft gesetzt oder einen landesrechtlichen Anwendungsvorrang bestimmt hätte. Die Klägerin hat diese Rechtslage zutreffend erkannt und dargelegt (siehe oben S. 6 des Urteils).
Hinzu kommt, dass die im Streit stehende Sicherheitsleistung die Tatbestandsvoraussetzungen des § 111 ThürWG nicht erfüllt. Die Sicherheitsleistung dient nicht dazu, „finanzielle Risiken“ abzudecken, die aus „Unfällen oder Betriebsstörungen“ der Wasserkraftanlage der Klägerin resultieren. Es geht auch nicht um die Erfüllung einer „Bedingung“ für den Anlagenbetrieb. Die Sicherheitsleistung zielt für den Fall des Nichtweiterbaus der Anlage auf den Rückbau der in der Vergangenheit rechtswidrig errichteten Anlagenteile. Es geht schließlich auch nicht um die Erfüllung einer „sonstige Verpflichtung“. Diese „sonstige Verpflichtung“ muss im Zusammenhang mit der Ausnutzung einer wasserrechtlichen Entscheidung gesehen werden. Die „sonstige Verpflichtung“ zielt aber nicht auf die Herstellung gesetzesmäßiger Zustände für den Fall, dass die wasserrechtliche Entscheidung nicht ausgenutzt wird.
b) Ebenso wenig kann der Beklagte die angeordnete Sicherheitsleistung begründet auf § 70 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 WHG stützen.
Danach gelten für die Planfeststellung (und die Plangenehmigung) § 13 Abs. 1 (und § 14 Abs. 3 bis 6 WHG) entsprechend, im Übrigen die §§ 72 bis 78 VwVfG. § 13 Abs. 1 WHG bestimmt, dass Inhalts- und Nebenbestimmungen auch nachträglich zu dem Zweck zulässig sind, nachteilige Wirkungen für andere zu vermeiden oder auszugleichen. § 13 Abs. 2 WHG enthält eine nicht abschließende Aufzählung („insbesondere“) von Inhalts- und Nebenbestimmungen.
§ 70 Abs. 1 WHG verfolgt den Zweck, die bis zum Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes 2009 bestehenden landesrechtlichen Regelungen und die bundesrechtlichen Regelungen für Benutzungsbewilligungen und Ausbauplanfeststellungen zu vereinheitlichen (Schenk, in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, 59. Ergänzungslieferung, München, Mai 2016, § 70 Rn. 2; Riese, in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, Kommentar, WHG, 77. Ergänzungslieferung, München, August 2015, § 70 Rn. 6). Bei § 13 Abs. 1 WHG (und § 14 Abs. 3 bis 6 WHG) handelt es sich um die entsprechende Heranziehung von Vorschriften für die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung. Diese Vorschriften sollen nach dem Willen des Gesetzgebers anstelle der allgemeinen Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes (§ 74 Abs. 2 Sätze 2 und 3 sowie Abs. 3 und § 75 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 und Abs. 3) angewendet werden, um im wasserrechtlichen Planfeststellungsverfahren bei nachteiligen Wirkungen auf Rechte und schutzwürdige Interessen Dritter einen Ausgleich mit den privatnützigen Vorhaben herbeizuführen (Schenk, in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, a.a.O. § 70 Rn. 8).
§ 13 WHG enthält eine nicht abschließende Aufzählung der in Betracht kommenden Inhalts- und Nebenbestimmungen. Die Vorschrift konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG). Er gebietet, dass eine Behörde, bevor sie eine beantragte wasserrechtliche Entscheidung versagt, zunächst prüft, ob die der Erteilung entgegenstehenden Änderungsgründe durch Nebenbestimmungen (§ 36 VwVfG) ausräumbar sind, so dass die beabsichtigte Gewässerbenutzung mit den Zielen des Wasserhaushaltsgesetzes, vor allem unter der Voraussetzung der Gemeinverträglichkeit, vereinbart werden kann (Knopp, in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, 44. Ergänzungslieferung, München, September 2012, § 13 Rn. 12).
Eine Nebenbestimmung im Sinne des § 70 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 WHG ist zur Erfüllung der Zwecke des Wasserhaushaltsgesetzes dann geeignet, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Benutzung steht. Dies ist der Fall, wenn sie der Abwehr der aus der erlaubten oder bewilligten Benutzung resultierenden Gefahren oder Beeinträchtigungen dient. Eine der eigentlichen Benutzung vorhergehende Maßnahme, wie z.B. der mit einem Dammbau verbundene Gewässerausbau, der zu nachteiligen Auswirkungen auf Nachbargrundstücke führt, oder eine der Benutzung nachfolgende Regelung, kann dementsprechend nicht Gegenstand einer Nebenbestimmung sein. Als unbedenkliche Nebenbestimmungen werden solche Auflagen an den Unternehmer angesehen, für die Haftungsrisiken, die aus der Gewässerbenutzung resultieren, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen bzw. eine angemessene Sicherheitsleistung zu hinterlegen (Pape, in Landmann/Rohmer, a.a.O., § 13 Rn. 18, 26). Unter Bedingungen sind solche Nebenbestimmungen zu verstehen, welche die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen sicherstellen. Das sind vor allem die Maßnahmen, die zum Schutz der Umwelt und des Menschen vor Gefahren und Risiken sowie zur Vermeidung, zum Ausgleich oder zum Ersatz von Eingriffen in Natur und Landschaft erforderlich sind (Knopp, in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, a.a.O., § 13 Rn. 24).
Es kann in diesem Klageverfahren offen bleiben, ob die Frage der Anordnung einer solchen Sicherheitsleistung im Rahmen eines wasserrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses zwingend einer gesetzlichen Grundlage bedürfte, weil es sich um eine wesentliche Entscheidung handelt, die dem Gesetzgeber vorbehalten ist. Nimmt man an, dass eine solche explizite gesetzlichen Regelung im Rahmen des § 13 Abs. 1 und 2 WHG nicht von Nöten ist, so bezieht sich die streitgegenständliche Bedingung der Erfüllung der Sicherheitsleistung (Punkt B. I. 1.) aber nicht auf die Schaffung der Voraussetzungen für die Gewässerbenutzung oder auf die Regelung des Anlagenbetriebs. Vielmehr zielt die Sicherheitsleistung für den Fall des Nichtweiterbaus oder der Nichtinbetriebnahme der Anlage auf den Rückbau der in der Vergangenheit rechtswidrig errichteten Anlagenteile. Es geht damit um die Herstellung gesetzesmäßiger Zustände für den Fall, dass die wasserrechtliche Entscheidung nicht ausgenutzt wird. An eine solche Bedingung darf die Wirksamkeit eines Planfeststellungsbeschlusses aber nicht geknüpft werden. Diese Nebenbestimmung betrifft nicht den Lebenssachverhalt „Bau und den Betrieb der Wasserkraftanlage“. Vielmehr wird Vorsorge für den Eventualfall der Nichtausnutzung des in Rede stehenden Planänderungs- und Planfeststellungsbeschlusses vom 20. Oktober 2015 getroffen. Die auferlegte Sicherheitsleistung soll vom Beklagten künftig dazu verwendet werden dürfen, die Beseitigung der bereits errichteten Anlagenteile zu finanzieren, falls die Klägerin ihrer etwaigen künftigen Beseitigungspflicht nicht nachkommen wird. Die Frage der etwaigen Beseitigung der Anlagenteile hat aber Gegenstand eines gesonderten wasserrechtlichen Verwaltungsverfahrens zu sein (vgl. § 84 ThürWG). Eine etwaige Beseitigungsmaßnahme darf allein mit den Maßnahmen, die das Thüringer Verwaltungszustellungs- und -vollstreckungsgesetz vorsieht, durchgesetzt werden. Damit ist festzuhalten, dass die Nebenbestimmung über die Sicherheitsleistung (Punkt B. I. 1.) den von § 13 Abs. 1 und 2 WHG gesteckten Rahmen überschreitet.
Selbst wenn gleichwohl die Tatbestandsvoraussetzungen des § 70 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 WHG bejaht würden, so enthält die angeordnete Sicherheitsleistung zumindest keine auf den Einzelfall zugeschnittenen Ermessenerwägungen im Sinne des § 40 VwVfG. Nach der Bestimmung hat die Behörde in dem Fall, in dem sie ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Dazu muss sie darlegen, aus welchen genauen Gründen sie eine Sicherheitsleistung angeordnet hat. Das hat der Beklagte nicht getan. Auf S. 26 f. des Planänderungs- und Planfeststellungsbeschluss vom 20. Oktober 2015 wird lediglich allgemein ausgeführt, dass die festgesetzten Nebenbestimmungen und Bedingungen erforderlich seien, um nachteilige Auswirkungen auf den Wasser- und Naturhaushalt durch das Bauvorhaben während der Bauzeit und nach der Fertigstellung auszuschließen.
2. Die Auflage, ein fischereibiologisches Monitoring durchzuführen, um die Wirksamkeit der Einschwimmsperre zu überprüfen (Punkt B. IV. 5.8), ist ebenfalls rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
Diese Nebenbestimmung über den Nachweis zur Funktionsfähigkeit der Einschwimmsperre soll sicherstellen, dass flussaufwärts schwimmende Fische in ausreichender Weise daran gehindert werden, in den Betriebsgraben einzuschwimmen. Zugleich soll die großräumige Auffindbarkeit der sog. Sohlengleite als Aufstiegsanlage gewährleistet werden (vgl. den Planänderungs- und Planfeststellungsbeschluss vom 20. Oktober 2015, S. 29, dritter Absatz von oben).
Zwar findet die Auflage ihre Grundlage in § 70 Abs. 1 WHG in Verbindung mit § 74 Abs. 2 Satz 2 VwVfG sowie § 35 Abs. 1 WHG. Danach hat die Planfeststellungsbehörde dem Träger des Vorhabens Vorkehrungen oder die Errichtung und Unterhaltung von Anlagen aufzuerlegen, die zum Wohl der Allgemeinheit oder zur Vermeidung nachteiliger Wirkungen auf Rechte anderer erforderlich sind. Ferner darf die Nutzung der Wasserkraft nur zugelassen werden, wenn auch geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fische ergriffen werden.
Die vorgenannten Voraussetzungen liegen fraglos vor. Aber die Nebenbestimmung über das fischereibiologische Monitoring ist zu unbestimmt (§ 70 Abs. 1 Halbsatz 2 WHG in Verbindung mit § 74 Abs. 1 und § 37 Abs. 1 VwVfG).
Danach muss ein Verwaltungsakt (bzw. ein Planfeststellungsbeschluss) hinreichend bestimmt sein. Dieses Erfordernis gilt auch für seine Nebenbestimmungen. Die Nebenbestimmungen müssen so gefasst sein, dass ihr Inhalt für den Betroffenen klar erkennbar und voraussehbar ist. Der Inhalt muss sich zumindest durch Auslegung eindeutig ermitteln lassen. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist der objektiv erkennbare Regelungszweck, wie er sich für den verständigen Beteiligten unter Berücksichtigung der fallbezogenen Umstände darstellt (Pape, in Landmann/Rohmer, a.a.O. § 13 Rn. 27 mit Verweis auf BVerwG, NVwZ-RR 1994, S. 14).
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Die Klägerin macht zu Recht geltend, dass der Beklagte offen gelassen habe, wie sie die Funktionsfähigkeit der Einschwimmsperre nachzuweisen habe. Er hätte ihr insoweit Vorgaben machen müssen. Es ist allgemein bekannt, dass mit „Monitoring“ alle Arten der systematischen Erfassung, Messung, Beobachtung oder Überwachung eines Vorgangs oder Prozesses mittels technischer Hilfsmittel oder anderer Beobachtungssysteme gemeint sind. In der Nebenbestimmung Punkt B. IV. 5.8 wird zwar der Zeitraum und der Beginn des Monitorings genannt. Zudem dürfte ohne weiteres feststellbar sein, welche Fischarten in der Schwarza leben, um den Untersuchungsauftrag einzugrenzen. Ebenso dürfte für die Klägerin bei verständiger Auslegung des Schutzanliegens des Beklagten erkennbar sein, dass es ihm um alle maßgeblichen Lebensstadien der Fische, vor allem aber um Jungfische und adulte Tiere, geht. Außerdem folgt aus der Zusammenschau mit der Nebenbestimmung Punkt B. V. 1. Sätze 1 und 2, dass es für die Funktionsfähigkeit der Einschwimmsperre darauf ankommt, dass „mindestens 90 Prozent der aufsteigenden Fische“, also aller Fische, daran gehindert werden sollen, die Einschwimmsperre zu passieren und in Richtung Ausleitungsstrecke geführt werden sollen.
Im Übrigen reicht allerdings der bloße Verweis des Landesverwaltungsamtes auf ein fischereibiologisches Monitoring nicht aus, weil es der Klägerin überlassen bleibt, in welcher Weise sie die Untersuchung durchzuführen hat. Der Beklagte hat weder das Untersuchungsprogramm (Messmethoden, Kriterien), noch die Untersuchungstiefe umrissen. Der Klägerin muss aber zumindest in den wesentlichen Zügen vorgegeben werden, welche Untersuchungen wie durchzuführen sind. Die Klägerin darf nicht im Unklaren darüber gelassen werden, welche Untersuchungsmethode sie auswählen darf, die der Beklagte dann erst noch „genehmigt“. Dadurch können unnötige Aufwendungen verursacht werden. Vielmehr muss die Klägerin sofort in den Stand versetzt werden, die geforderten Untersuchungen in Angriff zu nehmen.
Von diesem Erfordernis darf auch nicht deswegen abgerückt werden, weil die Einschwimmsperre ein neuartiges Instrument ist, für dessen Überprüfbarkeit offenbar allgemein anerkannte Untersuchungsmethoden noch nicht existierten, auf die zurück gegriffen werden könnte. Auch wenn das so sein sollte, so hat der Beklagte der Klägerin doch bereits solche Vorgaben zu machen, die er ihr im Rahmen einer „Genehmigung“ der Untersuchungsmethode entgegen halten könnte. Dazu muss sich der Beklagte gegebenenfalls selbst sachverständiger Hilfe bedienen. Er darf die Klägerin und deren Sachverständigen bei der Auswahl und den Kriterien einer wirksamen Untersuchungsmethode nicht zunächst sich selbst überlassen, sondern muss, soweit diese möglich und erforderlich ist, die Leitlinien vorgeben.
3. Die Auflage, ein fischereibiologisches Monitoring wegen der Fischabstiegsanlage (Punkt B. IV. 5.9) durchzuführen, ist dagegen rechtmäßig.
Diese Nebenbestimmung über den Nachweis zur Funktionsfähigkeit der Fischabstiegsanlagen soll sicherstellen, dass flussabwärts wandernde Fische keinen Schaden durch die Turbine nehmen (vgl. den Planänderungs- und Planfeststellungsbeschluss vom 20. Oktober 2015, S. 29, vierter Absatz von oben).
Die Auflage findet ebenfalls ihre Grundlage in § 70 Abs. 1 WHG in Verbindung mit § 74 Abs. 2 Satz 2 VwVfG sowie § 35 Abs. 1 WHG. Sie ist durch die Bezugnahme auf die im Internet abrufbare, mehr als zweihundert Seiten starke „Arbeitshilfe zur standörtlichen Evaluierung des Fischschutzes und Fischabstiegs“ der Autoren Wolfgang Schmalz, Falko Wagner und Damien Sonny, nunmehr vom März 2015, auch hinreichend bestimmt (§ 70 Abs. 1 Halbsatz 2 WHG in Verbindung mit § 74 Abs. 1 und § 37 Abs. 1 VwVfG). Die Klägerin wird angehalten, das Monitoring unter Zuhilfenahme dieser Arbeitshilfe zu erstellen. Die Arbeitshilfe enthält die Grundlagen für eine objektive Evaluierung der Schädigung von Fischen und der Effizienz von Fischschutz- und Fischabstiegsanlagen. Sie enthält in ihrem Teil 1 generelle Empfehlungen zur Planung und zur Durchführung der standörtlichen Untersuchungen sowie Anleitungen zur abschließenden Datenauswertung. In Teil 2 der Arbeitshilfe erfolgt die Beschreibung eines breiten Spektrums der für die Evaluierung des Fischschutzes und Fischabstieges in Frage kommenden Methoden. Damit hat der Beklagte vorgeben, nach welchen Methoden die Untersuchung durchgeführt werden und welchen Inhalt sie haben soll.
4. Die Auflage, die Daten der Messsonden im Internet zugänglich zu machen (Punkt B. IV. 9.2), ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
Diese Nebenbestimmung soll sicherstellen, dass der Mindestabfluss der Schwarza über die sog. Sohlengleite jederzeit gewährleistet ist. Die Veröffentlichung zielt darauf, Störungen des Mindestwasserabflusses sofort zu erkennen und zu beheben. Die Aufzeichnung der Stauziele ist nach Auffassung des Beklagten erforderlich, um sicherzustellen, dass die Mindestwasserführungsmenge jederzeit eingehalten und die zulässige Ableitungsmenge (in die Ausleitungsstrecke) nicht überschritten werden (vgl. den Planänderungs- und Planfeststellungsbeschluss vom 20. Oktober 2015, S. 29, fünfter Absatz von oben).
Die allein in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage für diese Auflage, § 70 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c WHG, deckt die Maßnahme nicht.
Danach kann die zuständige Behörde durch Inhalts- und Nebenbestimmungen insbesondere Maßnahmen anordnen, die der Beobachtung der Gewässerbenutzung und ihrer Auswirkungen dienen (Buchstabe c, Alt. 2). Derartige Maßnahmen richten sich an den Gewässerbenutzer und können auch in einer Selbstkontrolle des Unternehmers bestehen. Als Selbstkontrolle können dabei z. B. die Führung von Büchern oder Karteien oder die Aufstellung von Mess- und Registriergeräten angeordnet werden. Allerdings müssen diese Maßnahmen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen (Art. 20 Abs. 3 GG).
Die Kammer verkennt nicht das an sich berechtigte Anliegen des Beklagten, durch die Herstellung von Öffentlichkeit und Transparenz für eine Akzeptanz der Wasserkraftanlage durch die Bürger sorgen zu wollen. Auch dürfte die Verpflichtung, Wasserabflussdaten der Schwarza im Internet zu veröffentlichen, nicht gegen die Datenschutzgesetze verstoßen. Diese Gesetze bezwecken, den Einzelnen davor zu schützen, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten durch öffentliche Stellen in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird (§ 1 Abs. 1 des Bundesdatenschutzgesetzes - BDSG -, § 1 Abs. 1 des Thüringer Datenschutzgesetzes - ThürDSG -). „Personenbezogene Daten“ sind Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (§ 3 Abs. 1 BDSG, § 3 Abs. 1 ThürDSG). Die Klägerin ist keine natürliche Person, deren persönliche oder sachliche Daten geschützt werden müssten, sondern eine juristische Person des Privatrechts. Überdies geht es mit der Einhaltung einer bestimmten Wasserabflussmenge der Schwarza an der Wasserkraftanlage der Klägerin um eine allgemeine, nicht schutzbedürftige Information.
Entscheidend ist aber, dass die in Rede stehende Nebenbestimmung nicht erforderlich ist, um einen gesetzesmäßigen Betrieb der Wasserkraftanlage zu sichern. Die Auflage, ein Betriebstagebuch zu führen, stellt die weniger einschneidende Maßnahme für die Klägerin dar, um im Wege der Gewässeraufsicht, den ordnungsgemäßen Anlagenbetrieb zu überwachen. In dieses kann der Beklagte jederzeit Einsicht nehmen und gegebenenfalls Dritten Auskünfte erteilen. Hingegen sind mit der Auflage, die Daten der Messsonden im Internet zugänglich zu machen, beträchtliche Investitions- und Unterhaltungskosten für die Klägerin verbunden, die vor allem aus der Einrichtung und Pflege einer Website resultieren.
5. Die Auflage, ein Betriebstagebuch zu führen (Punkt B. IV. 9.4 Satz 2), ist rechtmäßig.
Der Planänderungs- und Planfeststellungsbeschluss vom 20. Oktober 2015, S. 29 gibt zu dieser Auflage keine ausdrückliche Begründung. Nach dem Vortrag des Beklagten sei das Führen eines Betriebstagebuchs bei Betreibern von Wasserkraftanlagen üblich und bedeute keinen großen Aufwand. Zudem diene das Betriebstagebuch der Überwachung der Einhaltung der Mindestwasserführung gemäß § 33 WHG, also der Beobachtung der Auswirkung der Gewässerbenutzung auf die Wasserführung in der Ausleitungsstrecke.
Ermächtigungsgrundlage für diese Auflage ist ebenfalls § 70 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c WHG.
Die angeordnete Auflage ist rechtmäßig, da mit ihr das Stauziel, nämlich den Mindestwasserabfluss 0,75 m3/s, kontinuierlich eingehalten wird (vgl. § 33 WHG). Danach ist das Aufstauen eines oberirdischen Gewässers oder das Entnehmen oder Ableiten von Wasser aus einem oberirdischen Gewässer nur zulässig, wenn die Abflussmenge erhalten bleibt, die für das Gewässer oder andere hiermit verbundene Gewässer erforderlich ist, den Zielen des § 6 Abs. 1 und der §§ 27 bis 31 WHG zu entsprechen (Mindestwasserführung). Auflagen im Sinne des § 13 WHG dürfen, wie bereits ausgeführt, zum Schutz der Umwelt und des Menschen vor Gefahren und Risiken sowie zur Vermeidung von Eingriffen in die Natur und Landschaft getroffen werden (vgl. Knopp, in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, a.a.O., § 13 Rn. 24). Um eine solche Vorsorge- und Überwachungsmaßnahme geht es mit der Auflage, ein Betriebstagebuch zu führen.
6. Die Auflagenvorbehalte über den Bau einer Fischaufstiegs- sowie einer Fischabstiegsanlage (Punkte B. V. 1. und 2.) sind gleichfalls rechtmäßig.
Der Auflagenvorbehalt über den Bau einer Fischaufstiegsanlage (Punkt B. V.1.) greift nach der Begründung des Planänderungs- und Planfeststellungsbeschluss vom 20. Oktober 2015 (S. 29 f.) in dem Fall ein, in dem sich die Einschwimmsperre als in ihrer Funktionsfähigkeit unzureichend erweist. Es gebe bislang kaum Nachweise über die Funktionsfähigkeit von Einschwimmsperren, insbesondere nicht für die von der Klägerin gewählte Bauweise. Eine unzureichende Einschwimmsperre sei dann gegeben, wenn nicht mindestens 90 Prozent der aufsteigenden Fische daran gehindert würden, die Einschwimmsperre zu passieren und stattdessen in Richtung Ausleitungsstrecke geleitet würden. Sollte die Funktionsfähigkeit der Einschwimmsperre nicht nachgewiesen werden, sei sicherzustellen, dass die aufstiegswilligen Fische die Wanderung über einen Fischaufstieg entlang der Wasserkraftanlage fortsetzen könnten.
Der Auflagenvorbehalt über den Umbau der Fischabstiegsanlage (Punkt B. V. 2.) ist nach der Begründung des Planänderungs- und Planfeststellungsbeschluss vom 20. Oktober 2015 (S. 30) erfolgt, weil Zweifel an der ausreichenden Wirksamkeit der Fischschutzmaßnahmen (Rechen, Fischabstiegsanlage) bestünden, welche auszuräumen seien. Eine unzureichende Funktionsfähigkeit sei dann gegeben, wenn nicht mindestens 95 Prozent der absteigenden Fische unverletzt in das Unterwasser abgeleitet würden. Sollte die Klägerin diesen Wirksamkeitsgrad nicht nachweisen können, sei durch entsprechende Umbaumaßnahmen der Schutz abwandernder Fische so zu verbessern, dass der erforderliche Schutzgrad eingehalten werde.
Sowohl für die Fischaufstiegs- als auch für die Fischabstiegsanlage gelte, dass die Durchgängigkeit der Schwarza ein Belang sei, der im Rahmen des § 68 Abs. 3 Nr. 2, 1. Alt. WHG zu prüfen sei. Es sei der Maßstab anzusetzen, der sich aus den „Fachlichen Anforderungen zur Herstellung der Durchgängigkeit in Thüringer Fließgewässern (TLUG 2009)“ ergebe. Die Vorgabe von 90 bzw. 95 Prozent sei anzusetzen, um ein Erfolgskriterium für die Funktionsfähigkeit der Einschwimmsperre bzw. des wirksamen unversehrten Abstiegs der Fische festzulegen.
Der Beklagte macht zu Recht geltend, dass die beiden Auflagenvorbehalte ihre Grundlage in § 70 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 2 Buchstaben d WHG finden. Danach kann die zuständige Behörde auch nachträglich durch Inhalts- und Nebenbestimmungen insbesondere Maßnahmen anordnen, die zum Ausgleich einer auf die Benutzung zurückzuführenden nachteiligen Veränderung der Gewässereigenschaften erforderlich sind. Solche Vorbehalte müssen dann gestattet sein, wenn vom Standpunkt des Gemeinwohls aus (§ 12 Abs. 1 WHG) die Folgen einer Gewässerbenutzung noch nicht eindeutig zu beurteilen sind. Der Vorbehalt von Nebenbestimmungen muss auf überschaubare Zusammenhänge abstellen, also insbesondere darauf abzielen, dass bei Eintritt bestimmter Ereignisse bestimmte Maßnahmen zu treffen sind, oder aber Vorkehrungen für den Eintritt bestimmter Ereignisse verlangen (Knopp, in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, a.a.O., § 13 Rn. 39). Im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung muss für einen solchen Vorbehalt von Nebenbestimmungen aber ein konkreter Anhaltspunkt dafür vorliegen, dass das Wohl der Allgemeinheit in der Gestattungsfrist beeinträchtigt werden könnte (Knopp, in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, a.a.O., § 13 Rn. 40).
Diese Voraussetzungen sind gegeben.
Bei der Wasserkraftanlage der Klägerin ist die Wirksamkeit der Einschwimmsperre und der Fischabstiegsanlage nicht gesichert, ohne dass aber bereits eine konkrete Gefahr für die Fische feststeht. Es gibt aber über die Schutzmaßnahmen der Klägerin auch noch keine gesicherten Erkenntnisse. Der Beklagte weist die Klägerin mit den in beiden in Rede stehenden Vorbehalten auf die Möglichkeit des Ergehens nachträglicher Anordnungen in Bezug auf die Herstellung der Fischdurchgängigkeit der Schwarza hin, der die Wasserkraftanlage R... nicht entgegenstehen soll.
Der Auflagenvorbehalt über den Fischaufstieg ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil das Gericht das angeordnete fischereibiologische Monitoring zur Überprüfung der Wirksamkeit der Einschwimmsperre (Punkt B. IV. 5.8) wegen Unbestimmtheit aufgehoben hat. Der Beklagte ist nicht gehindert, insoweit eine neue, ordnungsgemäße Monitoring-Auflage zu verfügen. Er ist vor allem aus Gründen des Gewässer- und Naturschutzes dazu wohl auch verpflichtet.
7. Die allgemeinen Auflagenvorbehalte (Punkte B. V. 3. und 4.) sind zwar rechtswidrig. Die Klägerin wird hierdurch aber nicht in ihren Rechten verletzt.
Diese Vorbehalte dienen nach der Begründung des Planänderungs- und Planfeststellungsbeschlusses vom 20. Oktober 2015 (S. 30 f. letzter bzw. erster Absatz) der Wahrung des Wohls der Allgemeinheit sowie zur Wahrnehmung wasserwirtschaftlicher und naturschutzfachlicher Belange, da im Verlauf der Bauarbeiten und beim Betrieb der Wasserkraftanlage ggf. weitere Vorsorge- und Schutzmaßnahmen erforderlich werden und entsprechend den tatsächlichen Verhältnissen angepasst werden müssten.
Die Vorbehalte verstoßen gegen § 70 Abs. 1 Halbsatz 2 in Verbindung mit § 74 Abs. 1 Satz 1 und § 75 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Satz 2 VwVfG.
Danach stellt die Planfeststellungsbehörde den Plan fest (Planfeststellungsbeschluss). Durch die Planfeststellung wird die Zulässigkeit des Vorhabens einschließlich der notwendigen Folgemaßnahmen an anderen Anlagen im Hinblick auf von ihm berührte öffentliche Belange festgestellt. Durch die Planfeststellung werden alle öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen dem Träger des Vorhabens und den durch den Plan Betroffenen rechtsgestaltend geregelt. Diese Regelungen bedeuten, dass die Planfeststellung eine einheitliche und umfassende planerische Sachentscheidung ist, die grundsätzlich alle Probleme und Aspekte, die das geplante Vorhaben aufwirft, erfasst, berücksichtigt und löst und damit bewältigt (Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 16. Auflage, München 2015, § 74 Rn. 30). Allerdings gehört es zum Wesen komplexer Planungen, dass sich nicht jedes Detail von vorneherein festlegen lässt. Daher sind Ergänzungsvorbehalte (z.B. zur konkreten Bauausführung des Vorhabens) im Planfeststellungsbeschluss zulässig (Kopp/Ramsauer, VwVfG, a.a.O. § 74 Rn. 32).
Die beiden allgemeinen Auflagenvorbehalte (Punkte B. V. 3. und 4.) werden dem vorgenannten Bewältigungsgebot nicht gerecht. Sie beziehen sich nicht auf einen konkreten Gegenstand oder auf eine spezifische Frage. Vielmehr sind sie allgemein gehalten und vorbeugend für einen Eventualfall getroffen worden (vgl. Knopp, in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, a.a.O., § 13 Rn. 39).
Allerdings wird die Klägerin durch die allgemeinen Auflagenvorbehalte nicht in ihren Rechten verletzt. Sie wird hierdurch nicht spürbar in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG) beeinträchtigt. Nach diesen Vorschriften hat jeder das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Das Grundrecht ist auch auf juristische Personen anwendbar (Jarass, in Jarass/Pieroth, GG, a.a.O., Art. 2 Rn. 8). Ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit durch einen Rechtsakt, worum es hier geht, setzt eine generelle oder individuelle Regelung voraus, die das geschützte Verhalten regelt, sei es durch positive oder negative Pflichten, sei es durch einen Genehmigungsvorbehalt oder ähnliches (Jarass, in Jarass/Pieroth, GG, a.a.O., Art. 2 Rn. 9). Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass es hieran fehlt. Die allgemeinen Vorbehalte gehen über eine Information für die Klägerin nicht hinaus, treffen keine konkreten belastenden Regelungen und kündigen solche auch nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das Gericht beurteilt auf der Grundlage der (wirtschaftlichen) Bedeutung der angefochtenen Nebenbestimmungen das Obsiegen der Klägerin mit zwei Drittel und ihr Unterliegen mit einem Drittel. Dazu wird auch auf den nachfolgenden Streitwertbeschluss verwiesen.
Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2, 711 Satz 1 der Zivilprozessordnung.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,00 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Danach ist in Verfahren vor den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
In Ausfüllung dieser gesetzlichen Vorgaben bestimmt Nr. 34.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in Bader/Funke-Kayser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, Kommentar, 6. Auflage, Heidelberg 2014, Anhang), dass bei einer Klage eines Betreibers einer Anlage gegen eine Nebenbestimmung eines Planfeststellungsbeschlusses als Streitwert der „Betrag der Mehrkosten“ in Ansatz zu bringen ist, den die Nebenbestimmung nach sich zieht. Das Gericht geht für die Sicherheitsleistung von einem Teil-Streitwert von 10.000,00 € aus (wegen der Kreditkosten und der offenen Laufzeit), veranschlagt die Kosten für jedes Monitoring mit 5.000,00 € und misst den Auflagen „Datenübertragung der Messsonde im Internet zugänglich machen“ und „Betriebstagebuch führen“ sowie den beiden Auflagenvorbehalten zum Monitoring je einen Teil-Streitwert von 1.000,00 € sowie beiden allgemeinen Vorbehalten einen Teil-Streitwert von zusammen 1.000,00 € zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. WHG
§§ 72 bis 78 VwVfG
§§ 27 bis 31 WHG
§ 111 ThürWG
§ 33 WHG
§ 158 BGB
§ 13 WHG
§ 36 VwVfG
§ 84 ThürWG
§ 40 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 13 Abs. 1 WHG
§ 111 Abs. 1 Satz 1 ThürWG
§ 70 Abs. 1 WHG
§ 35 Abs. 1 WHG
§ 74 Abs. 2 VwVfG
§ 74 Abs. 3 VwVfG
§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO
§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 14 Abs. 3 bis 6 WHG
§ 13 Abs. 2 WHG
§ 13 Abs. 1 und 2 WHG
§ 74 Abs. 2 Satz 2 VwVfG
§ 70 Abs. 1 Halbsatz 2 WHG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 3 Abs. 1 BDSG
§ 3 Abs. 1 ThürDSG
§ 68 Abs. 3 Nr. 2, 1. Alt. WHG
§ 12 Abs. 1 WHG
§ 75 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Satz 2 VwVfG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2, 711 Satz 1 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 2 Satz 1 des Bundesberggesetzes
§ 36 Abs. 3 des Kreislaufwirtschaftsgesetzes
§ 74 Abs. 2 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 36 Abs. 2 Nrn. 2, 4 und 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 70 Abs. 1 in Verbindung mit _______________ ist zur Erfüllung der Zwecke des Wasserhaushaltsgesetzes
§ 1 Abs. 1 des Bundesdatenschutzgesetzes
§ 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 72 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 5 GG
Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 GG
Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 GG
Art. 72 Abs. 1 GG
Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 112, 221
11 C 2/00
1 EO 356/14