Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-01, Aktenzeichen 14 Sa 553/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0601.14SA553.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 02. Februar 2011 – 22 Ca 1152/10 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten, um Zahlungsansprüche und – in Form des uneigentlichen Hilfsantrags - um Weiterbeschäftigung.
Die Beklagte betreibt ein zur A gehörendes Unternehmen, das sich mit dem Vertrieb von Werkzeugen befasst. Sie beschäftigt einschließlich des Klägers regelmäßig neun Arbeitnehmer.
Der am … geborene, verheiratete und für zwei Kinder unterhaltsverpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. Februar 2009 aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrags vom 15. Januar 2009 als Verkaufsberater beschäftigt. Zuvor war er mehrere Jahre für die B tätig.
Nach Ziff. 2 des Arbeitsvertrags finden die gesetzlichen Kündigungsfristen Anwendung.
Ziff. 4 des Arbeitsvertrags lautet:
„ 4. Vergütung
4.1. Der Arbeitnehmer erhält ein Garantieeinkommen bis einschließlich 31. Juni 2009 in Höhe von € 3.800,00 brutto, entsprechend einem Jahresgehalt in Höhe von € 45.600,00 brutto. Das Gehalt setzt sich zusammen, aus des Fixums in Höhe von € 1.600,00 und der Garantieprovision von € 2.200,00. Zum 01. Juli 2009 wird die Garantieprovision ersetzt durch die Entlohnung laut Provisionstabelle 2009 (Anlage II).
Mit dieser Vergütung ist Mehrarbeit, Urlaubsgeld, Gratifikation und Ähnliches grundsätzlich abgegolten.
4.2 Der Arbeitgeber ist berechtigt, Prämien und Provisionen generell jederzeit den Marktverhältnissen entsprechend anzupassen sowie auch etwaige Gebietsänderungen vorzunehmen.
4.3. …
4.4. Erhält der Arbeitnehmer Leistungs-, Ziel- oder sonstige Prämien, stellen diese stets einmalige, freiwillige Leistungen des Unternehmens dar, aus deren Zahlung für di Zukunft keine Rechtsansprüche hergeleitet werden können.“
Wegen der übrigen Regelungen wird auf die zur Akte gereichte Abschrift des Arbeitsvertrags (Bl. 6 – 10 dA.) Bezug genommen. Dem Arbeitsvertrag beigefügt war die in Ziff. 4 in Bezug genommene C-Provisionsstandarttafel (Bl. 46 dA.), auf die ebenfalls verwiesen wird.
Unter dem 20. Januar 2009 unterzeichnete der Geschäftsführer der Beklagten ein mit „Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2009“ überschriebenes Dokument (Bl. 122 dA.) . Dieser vom Kläger nicht unterzeichnete Nachtrag lautet:
„1. Vertragsbeginn
Das Beschäftigungsverhältnis beginnt am 01. Februar 2009. Als Betriebszugehörigkeit wird die Zeit ab dem 01. September 1999 berücksichtigt.
Das Arbeitsverhältnis mit der B oder anderen D ist mit Unterzeichnung dieses Nachtrages mit dem 31. Januar 2009 beendet.
E, den 20. Januar 2009
F B ___________________ G Arbeitnehmer Geschäftsführer“
Die Beklagte verzichtete dem Kläger gegenüber nicht auf die Unterzeichnung des Nachtrags.
Nachdem klar wurde, dass der Kläger die vereinbarten Umsatzziele nicht erreichen konnte, fand am 27. Mai 2009 zwischen ihm und dem Geschäftsführer der Beklagten ein Gespräch über die weitere Entlohnung des Klägers statt, das dazu dienen sollte, den Kläger in die Ertragszone zu führen. Mit vom Kläger gegengezeichnetem Schreiben vom 3. Juni 2009 (Bl. 5 dA.) fasste die Beklagte das Gesprächsergebnis wie folgt zusammen:
„ Anpassung Entlohnung
Sehr geehrter Herr H,
aufgrund des am 27. Mai 2009 mit Herrn G geführten Gespräches, wurde bzgl. Ihrer weiteren Entlohnung nachfolgende Vereinbarung im beidseitigen Einverständnis getroffen:
Ab dem 01. Juli 2009 bis einschließlich zum 31. Dezember 2009 erhalten Sie ein Garantieeinkommen (inklusive der monatlichen Tagesspesen-Abrechnung) in Höhe von netto 2.100,00 €.
Fixum in Höhe von € 1.600,00 brutto und Garantieprovision in Höhe von € 1.400,00 brutto.
Bezüglich der Tagesspesen-Abrechnung, kommt entsprechend die geltende Reisekostenrichtlinie der „I“ zum Tragen.
Diese Vereinbarung wird bis zum 30. November 2009 erneut überprüft.
Wir hoffen hiermit eine Grundlage geschaffen zu haben, um Sie in die Ertragszone führen zu können und verbleiben
Mit freundlichen Grüßen
J Geschäftsführer
H Angestellter“
Dabei sollte mit dem genannten Nettobetrag eine Untergrenze für die Vergütung einschließlich Spesen festgelegt werden, tatsächlich wurden in den Monaten Juli bis Dezember 2009 jeweils 3000 Euro brutto abgerechnet und das sich hieraus ergebende Nettogehalt an den Kläger ausgezahlt. Auf die zur Akte gereichten Abschriften der Gehaltsabrechnungen (Bl. 86 - 91 dA.) wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom November 2009 schlug die Beklagte Umsatzplanzahlen für den Kläger betreffend die einzelnen Monate des Geschäftsjahres 2010 vor. Auf das vom Kläger nicht unterzeichnete Anschreiben (Bl. 84 dA.) wird Bezug genommen.
Die Beklagte zahlte an den Kläger ab Januar 2010 neben dem Fixgehalt iHv. 1600 Euro brutto monatlich die von diesem nach der C-Provisionsstandarttafel verdienten Provisionen, nämlich 197, 40 brutto (Januar 2010) , 520, 73 brutto (Februar 2010) , 697,04 brutto (März 2010) und 1017, 12 brutto (April 2010) . Auf die zur Akte gereichten Abschriften der Gehaltsabrechnungen (Bl. 41 - 44 dA.) wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 25. August 2010 (Bl. 102 dA.) , dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2010. Der Kläger erhielt seit dem 1. Oktober 2010 Arbeitslosengeld iHv. 43, 58 Euro kalendertäglich.
Der Kläger hat mit am 17. Februar 2010 bei Gericht eingegangener Klageschrift zunächst unbezifferte Zahlungsklage auf Zahlung einer monatlichen Garantieprovision für das Jahr 2010 erhoben. Diese hat er mit Schriftsatz vom 5. Mai 2010, bei Gericht eingegangen am 6. Mai 2010, dahingehend – soweit für die Berufungsinstanz noch von Interesse – geändert, dass er für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2010 die Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten Bruttogehalt und 3000 Euro brutto fordert. Mit am 2. September 2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger gegen die Kündigung vom 25. August 2010 Kündigungsschutzklage eingereicht und einen uneigentlichen Hilfsantrag auf Weiterbeschäftigung angekündigt und mit am 23. Dezember 2010 eingegangener Klageerweiterung Annahmeverzug für die Monate Oktober, November und Dezember 2010 gefordert.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stehe auch für Zeit ab Januar 2010 ein monatliches Bruttogehalt von 3000 Euro zu. Die Befristung zum 31. Dezember 2009 in der Vereinbarung vom 3. Juni 2009 sei unwirksam. Es handele sich insoweit um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. § 305 BGB, jedenfalls aber unterfalle sie nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Insoweit hat der Kläger behauptet, er habe weder auf die Befristungsregelung noch auf die Höhe des Gehaltes Einfluss nehmen können. Dass die Bedingungen in der Zusatzvereinbarung einseitig gestellt worden seien, zeige sich auch daran, dass er sich geweigert habe, die neuen Zahlen zu unterschreiben.
Der Kläger ist der Auffassung gewesen, die Vereinbarung vom 3. Juni 2009 sei in Verbindung mit Ziff. 4 des Arbeitsvertrags vom 15. Januar 2009 und den dortigen Freiwilligkeits- und Abänderungsvorbehalten intransparent, widersprüchlich und überraschend. Außerdem werde in ihr nicht nur die Garantieprovision, sondern die gesamte Vergütung befristet, was nicht nur gegen § 307 BGB verstoße, sondern auch eine unzulässige Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes darstelle. Dementsprechend sei die Vereinbarung vom 3. Juni 2009 selbst dann unwirksam, wenn man in ihr eine Individualvereinbarung sehe.
Nehme man an, mit ihr werde nur die Garantieprovision befristet, liege in der Vereinbarung eine unangemessene Benachteiligung, weil auch dann 46 % der Vergütung variabel gestaltet werde, aber nur 25 % - 30 % der Vergütung flexibel ausgestaltet werden dürfe. Hiermit werde gleichzeitig der Kernbereich des Arbeitsvertrags verletzt. Schließlich habe der Vereinbarung zufolge am 30. November 2009 eine erneute Überprüfung stattfinden sollen. Eine solche sei jedoch nicht erfolgt, so dass das Gericht sie vorzunehmen habe. Der KIäger hat die Ansicht vertreten, insofern stelle ein Gehalt iHv. 3000 Euro brutto eine angemessene und billigem Ermessen entsprechende Vergütung iSd. § 315 BGB dar. Hierzu hat der Kläger behauptet, die Beklagte habe die mündlich zugesagte Vertriebsunterstützung durch die Etablierung eines Outlets nicht gewährt, sondern das Outlet bereits nach vier Monaten wieder geschlossen.
Der Kläger ist weiter der Auffassung gewesen, die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung, weil er behandelt werden müsse, als sei er bei der Beklagten seit 1999 beschäftigt. Insoweit hat der Kläger behauptet, die Arbeitnehmer K, L, M, N und O seien bei der Beklagten bereits vor Dezember 2003 beschäftigt gewesen. Zudem sei im Hinblick auf den Nachtrag zum Arbeitsvertrag von einer Kündigungsfrist von 4 Monaten zum Monatsende auszugehen.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen ihm
a) 3.000,00 € brutto abzüglich 2.081,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2010 zu zahlen;
b) 3.000,00 € brutto abzüglich 2.404,73 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.03.2010 zu zahlen;
c) 3.000,00 € brutto abzüglich 2.581,04 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.04.2010 zu zahlen;
d) 3.000,00 € brutto abzüglich 2.901,12 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.05.2010 zu zahlen;
2. hilfsweise hat er beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, eine monatliche Garantieprovision für das Jahr 2010 zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, hilfsweise die Prozentsätze der Provisionstandarttafel neu festzusetzen;
3. höchst hilfsweise hat er beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen, wie sich seine Provision für die Zeit vom 01.01.2009 bis zum 04.04.2010 rechnerisch aufschlüsselt und welche Geschäftsabschlüsse er für die Beklagte mit welchem Bruttogewinnen getätigt hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Vergütung des Klägers sei nicht unzulässig befristet worden. Weder der Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2009 noch die Vereinbarung vom 3. Juni 2009 sei einer AGB-Kontrolle zu unterziehen, da es sich insoweit ersichtlich um Individualvereinbarungen handele, die das Ergebnis intensiver Verhandlungen der Vertragspartner gewesen seien. Es sei auch in der Vereinbarung vom 3. Juni 2009 nicht die Befristung der Vergütung des Klägers zu sehen, sondern lediglich die befristete Gewährung einer Garantieprovision, durch die der Kläger habe unterstützt werden sollen. In der arbeitsvertraglichen Vereinbarung sei schließlich kein Widerrufsvorbehalt statuiert worden, sondern eine vorübergehende Starthilfe.
Die Beklagte hat behauptet, die in der Vereinbarung vom 3. Juni 2009 zum 30. November 2009 zugesagte Überprüfung sei auch tatsächlich vorgenommen worden, mit der Folge, dass das Umsatzziel – soweit unstreitig – drastisch reduziert worden, die Garantieprovision aber nicht verlängert worden sei.
Die Beklagte hat schließlich die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wirksam und beende das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2010. Der Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 20. Januar 2009 sei mangels Gegenzeichnung durch den Kläger nicht Arbeitsvertragsbestandteil geworden, so dass der – unstreitig nicht erreichte – Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG von mehr als zehn Arbeitnehmern gelte. Dementsprechend sei auch für die Berechnung der Kündigungsfrist der Beginn des Beschäftigungsverhältnisses am 1. Februar 2009 maßgeblich.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird ergänzend auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (S. 2 - 14 des Urteils, Bl. 153 – 165 dA.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch Urteil vom 2. Februar 2011 hinsichtlich der im Berufungsverfahren noch maßgeblichen Anträge abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Garantieprovision des Klägers durch die Vereinbarung vom 3. Juni 2009 wirksam befristet worden sei. Sie sei weder der AGB – Kontrolle zu unterziehen noch sei sie wegen Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes unwirksam. Es handele sich um eine Individualvereinbarung, die speziell auf die Vertriebssituation des Klägers zugeschnitten sei. Der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, dass er insoweit keine Einflussmöglichkeit gehabt habe. Auch eine Umgehung des Kündigungschutzgesetzes sei nicht ersichtlich, weil die Vereinbarung vom 3. Juni 2009 in Zusammenhang mit der arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarung gesehen werden müsse, die mit Auslaufen der Befristung wieder gelte. Die zugesagte Überprüfung der Vereinbarung habe in ein Angebot der Beklagten münden können, aber nicht müssen. Eine einseitige Änderung der ursprünglichen Vergütung sei damit nicht möglich gewesen. Ob einzelne in Ziff. 4 des Arbeitsvertrags enthaltene Klauseln unwirksam seien, könne dahinstehen, weil hieraus jedenfalls kein Anspruch auf die Garantieprovision resultiere.
Die Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht für unbegründet gehalten, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Maßgeblich sei gem. § 23 Abs. 1 KSchG der Schwellenwert von mehr als zehn Arbeitnehmern, da der Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 20. Januar 2009 mangels Annahme durch den Kläger nicht Vertragsbestandteil geworden sei. Dementsprechend gelte auch eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Kalendermonatsende.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe (S. 14 - 23 des Urteils, Bl. 165 - 174 dA) Bezug genommen.
Mit Klageschrift vom 18. Februar 2011 hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main Klage gegen die P mit dem Antrag eingereicht, festzustellen, dass mit dieser ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht (22 Ca 1326/11). Dort wird der Kläger zurzeit im Rahmen eines Prozessbeschäftigungsverhältnisses beschäftigt.
Gegen das ihm am 17. März 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am Montag, dem 18. April 2011, Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. Juni 2011 mit am 17. Juni 2011 eingegangener Berufungsbegründungsschrift begründet.
Mit der Berufung wendet sich der Kläger nur insoweit gegen das erstinstanzliche Urteil, als dieses die Zahlungsklage für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2010, die Kündigungsschutzklage und die Annahmeverzugslohnklage abgewiesen hat, verfolgt aber seine ursprünglichen echten Hilfsanträge nicht weiter. Hinsichtlich der geltend gemachten Vergütungsansprüche vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag zur Unwirksamkeit der Befristung. Er rügt, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Vereinbarung vom 3. Juni 2009 nicht nur die Garantieprovision befriste, sondern eine befristete Nettolohnvereinbarung treffe und damit die Lohnvereinbarung als solche befriste. Hierin liege eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes. Wenn man aber mit dem Arbeitsgericht annehme, dass nach Ablauf der Befristung in der Vereinbarung vom 3. Juni 2009 die ursprüngliche arbeitsvertragliche Vergütungsregelung gelte, so sei diese an der Maßgabe zu messen, dass nicht mehr als 30% der Gesamtvergütung variabel ausgestaltet sein dürfe. Die befristete Garantieprovision betrage hier aber sogar 57 % der Gesamtvergütung. Durch einen so hohen Anteil der Provision am Gesamtgehalt werde das unternehmerische Risiko in unzulässiger Weise auf ihn übertragen, was auch der Vergleich zwischen seinem Fixgehalt und dem Tarifgehalt eines Arbeitnehmers mit abgeschlossenen kaufmännischer Ausbildung zeige, der im fünften Berufsjahr 2140 Euro brutto verdiene. Weiterhin trägt der Kläger vor, es werde in das Wissen des erstinstanzlich als zu vernehmende Partei benannten Geschäftsführers Bettendorf gestellt, dass der Arbeitsvertrag dem Kläger zur Unterschrift vorgelegt wurde, ohne dass ihm mitgeteilt worden sei, dass dieser verhandelbar sei und dass dieser Arbeitsvertrag jedem Arbeitnehmer in der entsprechenden Form vorgelegt werde. Schließlich bestreitet der Kläger mit Nichtwissen, dass die Vereinbarung vom 3. Juni 2009 nicht in gleicher Form mit anderen Zeiträumen in Bezug auf Anfang und Ende einer Garantieprovision im Betrieb der Beklagten verwendet werde.
Der Kläger ist der Ansicht, betreffend des Schwellenwertes nach § 23 KSchG sei von seiner Betriebszugehörigkeit seit 1999 auszugehen. Es habe seiner Unterschrift unter dem Nachtrag des Arbeitsvertrags nicht bedurft, weil er hierdurch einseitig begünstigt werde.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 02. Februar 2011 – 22 Ca 1152/10 – teilweise abzuändern und die Beklagte
1. zu verurteilen,
ihm 2.031,71 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 918,6 EUR seit dem 03. Februar 2010, weiteren 595,27 EUR seit dem 03. März 2010, weiteren 418,96 EUR seit dem 03. April 2010 und weiteren 98,88 EUR seit dem 03. Mai 2010 zu zahlen;
2. festzustellen,
dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 25.08.2010 beendet worden ist;
3. für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzklageantrag die Beklagte zu verurteilen,
ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Verkaufsberater bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreites weiterzubeschäftigen;
4. die Beklagte zu verurteilen,
ihm 9.000,00 € brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 3.922,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.692,60 € seit dem 03.11.2010, aus 1.692,60 € seit dem 03.12.2010 und aus 1.692,60 € seit dem 03.01.2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie vertritt weiterhin die Ansicht, es handele sich weder bei der Vergütungsregelung im Arbeitsvertrag noch bei der Vereinbarung vom 3. Juni 2009 um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Hierzu behauptet sie, der Kläger sei mit einem Fixum von 1600 Euro brutto monatlich ausdrücklich einverstanden gewesen, habe aber für die Einarbeitungsphase für sich ein festes Garantieeinkommen von 3800 Euro herausgehandelt. Auch mit der Geltung der Provsionstabelle habe sich der Kläger ausdrücklich einverstanden erklärt. Er sei vom Geschäftsführer ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass alle vorgeschlagenen Regelungen jederzeit frei verhandelbar seien.
Dass die Vereinbarung vom 3. Juni 2009 individuell auf den Kläger zugeschnitten sei, ergebe sich schon nach ihrem Wortlaut. Tatsächlich sei sie das Ergebnis der eingehenden Besprechung vom 27. Mai 2009 und der Geschäftsführer sei bereit gewesen, jegliche Änderungs- und Ergänzungswünsche des Klägers zu berücksichtigen und habe ihn hierauf auch hingewiesen. Das Verhältnis zwischen Fixgehalt und Garantieprovision habe auf der eigenen Einschätzung des Klägers beruht. Der Kläger, dem das Produktsortiment, die Preisgestaltung und die Marktgegebenheiten wegen seiner langjährigen Tätigkeit als Außendienstmitarbeiter für die B bestens bekannt gewesen seien, habe in den Verhandlungen anhand der Provisionstabelle ausführlich erläutert, dass er ohne weiteres monatlich eine variable Vertriebsprovision von 2000 – 2500 Euro erzielen könne.
Die Beklagte ist der Meinung, für die Kündigungsschutzklage fehle es angesichts der gegen die P erhobenen Feststellungsklage schon am Rechtsschutzbedürfnis. Im Übrigen habe der Nachtrag vom 20. Januar 2009 auch wegen des vertraglichen Schriftformerfordernisses nicht Bestandteil des Arbeitsverhältnisses werden können, so dass das Arbeitsgericht den sachlichen Anwendungsbereich des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes zutreffend verneint habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 1. Juni 2012 (Bl. 243 dA.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 2 b), c) ArbGG, § 511 ZPO. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
II.
Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf weitere Vergütungszahlungen für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2010 (1). Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet (2). Dementsprechend hat das Arbeitsgericht auch zutreffend die auf Zahlung von Annahmeverzugslohn gerichteten Zahlungsanträge abgewiesen (3), der Antrag auf Weiterbeschäftigung ist mangels Eintritt der prozessualen Bedingung nicht zu Entscheidung angefallen (4).
1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf die Zahlung weiterer 2031, 71 Euro brutto als Vergütung für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2010 zu.
a) Er kann zunächst keinen Anspruch aus Ziff. 4.1 Satz 1, 2 seines Arbeitsvertrags geltend machen. Die dort getroffene Vereinbarung eines befristeten Garantieeinkommens wurde durch die Vereinbarung der Parteien vom 3. Juni 2009 abgelöst, so dass es nicht darauf ankommt, ob die in Ziff. 4.1. des Arbeitsvertrags geregelte Befristung des Garantieeinkommens wirksam war. Insofern gelten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 14.11.2007 – 4 AZR 945/06 - AP Nr. 9 zu § 1 TVG Tarifverträge) , der sich die Kammer anschließt, für die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen die gleichen Grundsätze wie bei der Befristung des gesamten Arbeitsverhältnisses: Durch den Abschluss eines weiteren befristeten Vertrags stellen die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue Grundlage, die künftig für ihre Rechtsbeziehung allein maßgeblich sein soll. Damit wird zugleich ein etwaiges unbefristetes Arbeitsverhältnis – bzw. die etwaig unbefristete Vereinbarung einer Arbeitsbedingung – aufgehoben. Insoweit ist auch bei der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nur die zuletzt vereinbarte Befristung zu überprüfen (BAG 14.11.2007 – 4 AZR 945/06– aaO.) . Dementsprechend kann offen bleiben, ob es zulässig war, die Garantieprovision von 2200 Euro mit einem Anteil von 57% am Gesamteinkommen des Klägers zu befristen.
b) Der Kläger kann auch keinen Anspruch auf die Zahlung weiterer 2031, 71 Euro brutto als Vergütung für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2010 aus der Vereinbarung „Anpassung Entlohnung“ vom 3. Juni 2009 geltend machen.
aa) Der Anspruch scheitert jedoch nicht bereits daran, dass die Vereinbarung die Zahlung eines Nettogehalts zum Gegenstand hätte und der Kläger deshalb auch bei Unwirksamkeit der Befristung bis zum 31. Dezember 2009 nur eine Nettoforderung hätte einklagen können. Die Vereinbarung vom 3. Juni 2009 ist gem. §§ 157, 133 BGB dahingehend auszulegen, dass die Parteien die Zahlung von 1400 Euro brutto Fixgehalt und 1600 Euro brutto Garantieprovision vereinbart haben. Der Wortlaut der Vereinbarung ist zwar insoweit unklar, als hiernach einschließlich der Tagesspesen 2100 Euro netto geschuldet werden, die sich dann aber aus 1600 Euro brutto und 1400 Euro brutto zusammensetzen. Ein Nettogehalt kann sich nämlich nicht aus zwei Bruttopositionen und Nettospesen zusammensetzen. Vor dem Hintergrund des Parteiwillens kann die Vereinbarung nur so verstanden werden, dass 3000 Euro brutto abgerechnet werden sollten und dieser Betrag im Hinblick darauf gewählt wurde, dass sich hieraus nach der Vorstellung der Parteien inklusive der Tagesspesen mindestens 2100 Euro netto ergeben würden. Dies deckt sich mit der Erklärung der Parteien in der Berufungsverhandlung. Zudem werden im Rahmen von Arbeitsverhältnissen in der Regel Bruttolohnvereinbarungen getroffen und auch im ursprünglichen Arbeitsvertrag wurde eine Bruttovereinbarung getroffen. Schließlich wurde die Vereinbarung auch vom Kläger offensichtlich gerade nicht als Nettolohnvereinbarung verstanden, denn er hat Klage auf die Bruttolohndifferenz erhoben.
bb) Der Kläger kann jedoch die Differenz zwischen 3000 Euro brutto monatlich einerseits und den ihm gezahlten Bruttovergütungen andererseits deshalb nicht beanspruchen, weil sich seine Vergütung für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 nicht nach der Vereinbarung vom 3. Juni 2009, sondern nach Ziff. 4.1. Satz 3 iVm. Satz 2 des Arbeitsvertrags richtet, er also nur 1600 Euro brutto Fixgehalt und im Übrigen Provisionen nach der vereinbarten Provisionstabelle verlangen kann. Die Befristung der Garantieprovision iHv. 1400 Euro brutto bis zum 31. Dezember 2009 ist wirksam.
(1) Die Vereinbarung vom 3. Juni 2009 ist keiner Inhaltskontrolle nach §§ 309, 308, 307 BGB zu unterziehen.
(a) Es handelt sich bei der Vereinbarung vom 3. Juni 2009 nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. § 305 BGB. In der Vereinbarung ist unstreitig das Ergebnis des Gesprächs zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten vom 27. Mai 2009 niedergelegt. Damit ist die Vereinbarung ersichtlich nicht für die mehrfache Verwendung vorgesehen. Soweit der Kläger vor diesem Hintergrund mit Nichtwissen bestreitet, dass die Vereinbarung vom 3. Juni 2009 nicht in gleicher Form auch bei anderen Arbeitnehmern verwendet wird, stellt dies keinen substantiierten, den Anforderungen des § 138 Abs. 1, 2 ZPO entsprechenden Vortrag dar.
(b) Auch aus § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB folgt die Anwendung der §§ 306, 307 – 309 BGB nicht. Das Arbeitsgericht ist zurecht davon ausgegangen, dass der Kläger nicht ausreichend vorgetragen hat, trotz des Gesprächs vom 27. Mai 2009, das der Vereinbarung zugrunde lag, keinen Einfluss auf deren Inhalt gehabt zu haben. Auch in der Berufungsinstanz ist insoweit kein ausreichender Vortrag erfolgt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 25. 5. 2005 - 5 AZR 572/04 - NZA 2005, 1111) setzt die Möglichkeit der Einflussnahme voraus, dass der Beklagte die Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Kläger Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen eingeräumt hat. Insoweit besteht eine abgestufte Darlegungslast. Die Beklagte muss sich auf eine entsprechende Behauptung des Klägers konkret einlassen.
Nachdem hier unstreitig das Gespräch am 27. Mai 2009 über die weitere Entlohnung des Klägers anberaumt war, weil sich abzeichnete, dass der Kläger die vereinbarten Umsatzziele nicht erreichen konnte und das Gespräch dazu dienen sollte, den Kläger in die Ertragszone zu führen, hätte es Darlegungen des Klägers bedurft, dass die Bedingungen gleichwohl von der Beklagten gestellt und nicht verhandelbar waren. Insoweit ist das Bundesarbeitsgericht ( BAG 2.9.2009 – 7 AZR 233/08 - NZA 2009, 1253) zutreffend der Ansicht, dass dann, wenn eine Vertragsänderung auf dem Wunsch des Klägers beruht, sogar bei Verwendung von vorformulierten und standardisierten Antwortbriefen nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden könne, dass die Bedingung von der Beklagten iSd. § 310 Abs. 3 BGB gestellt bzw. nicht von den Parteien iSv. § 305 Abs. 1 BGB ausgehandelt ist. Auch in der Berufungsbegründung ist vom Kläger hierzu kein Vortrag erfolgt. Er behauptet lediglich hinsichtlich des Arbeitsvertrags unter Beweisantritt, dieser sei ihm zur Unterschrift vorgelegt worden, ohne dass ihm mitgeteilt worden sei, dass er verhandelbar sei. Den Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung, der Geschäftsführer habe auf die Verhandelbarkeit der Bedingungen in der Vereinbarung vom 3. Juni 2009 ausdrücklich hingewiesen, hat der Kläger auch nicht mehr bestritten.
(2) Welcher Maßstab für die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen anzuwenden ist, wenn die Befristung nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB zu unterziehen ist, ist höchstrichterlich nicht geklärt. In seiner Entscheidung vom 15.12.2011 (- 7 AZR 394/10 – Juris) führt das Bundesarbeitsgericht unter Bezugnahme auf seine Entscheidungen vom 8. Juni 2008 (- 7 AZR 245/07 - AP TzBfG § 14 Nr. 52) und vom 14. Januar 2004 (7 AZR 213/03, BAGE 109, 167) aus, die Vorschriften des TzBfG seien auf die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht - auch nicht entsprechend – anwendbar, schränkt dies aber insoweit ein, als dies jedenfalls gelte, soweit eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB geboten sei. Nach welchen Maßstäben die Befristung einzelner Vertragsbedingungen in den Fällen zu überprüfen ist, in denen eine Vertragskontrolle nach §§ 305 ff BGB ausscheidet, weil der Arbeitnehmer auf die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen Einfluss genommen hat, ließ das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich offen. Im Ergebnis kann dies auch hier dahinstehen, weil die Befristung der Garantieprovision nach allen denkbaren Maßstäben – der Kernbereichslehre, § 14 TzBfG analog und §§ 242, 138 BGB - zulässig war.
(a) Dies gilt zunächst, wenn man auf derartige Befristungen die frühere Kernbereichstheorie des Bundesarbeitsgerichts anwendet (vgl. hierzu etwa Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2. Aufl. Rz. 132) , wonach die Befristung einzelner Vertragsbedingungen eines sie rechtfertigenden Sachgrundes bedarf, wenn sie den gesetzlichen Änderungskündigungsschutz des § 2 KSchG objektiv umgeht (vgl. etwa BAG 23.01.2002 - 7 AZR 563/00 - NZA 2003, 104; 21.4.1993 - 7 AZR 297/92 - NZA 1994, 476) und zwar auch dann, wenn man mit dem Kläger annimmt, dass vorliegend mit der Garantieprovision der Kernbereich des Arbeitsverhältnisses betroffen ist.
Ein solcher Sachgrund liegt nämlich vor. Der Sinn der Zahlung einer Provision liegt darin, den im Vertrieb tätigen Arbeitnehmer am Erfolg seiner Arbeitsleistung zu beteiligen und ihm einen Anreiz zu bieten, größtmögliche Verkaufsbemühungen zu entfalten. Dieser Zweck kann nicht erreicht werden, wenn die „Provision“ unabhängig von den Verkaufserfolgen stets in gleicher Höhe an den Arbeitnehmer ausgezahlt wird und es sich damit gar nicht um eine erfolgsabhängige Vergütung handelt. Die Zahlung einer garantierten Provision hat den Zweck, den Arbeitnehmer während der Einarbeitungsphase zu unterstützen und abzusichern, um auszugleichen, dass sich seine Vertriebsbemühungen erst mit zeitlicher Verzögerung auswirken. Dementsprechend ist die Befristung der Garantieprovision immanent – eine unbefristete Garantieprovision ist ein Fixgehalt.
Etwas anders ergibt sich auch entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus der vom Bundesarbeitsgericht zu Widerrufsvorbehalten entwickelten Rechtsprechung, wonach die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts nur zulässig ist, soweit der widerrufliche Anteil am Gesamtverdienst unter 25 bis 30 % liegt und der Tariflohn nicht unterschritten wird (BAG 12.1.2005 – 5 AZR 364/04 - NZA 2005, 465) . Zwar fußt auch diese Rechtsprechung letztlich auf dem Gedanken des Inhaltsschutzes des Arbeitsverhältnisses nach § 2 KSchG. Das Bundesarbeitsgericht führt jedoch in seiner Entscheidung vom 2.9.2009 (– 7 AZR 233/08 - NZA 2009, 1253 ) zutreffend aus, dass die Grundsätze zum Widerrufsvorbehalt sich auf die Kontrolle der Befristung von Arbeitsbedingungen nicht übertragen lassen, weil sie schon wegen der fehlenden Vorhersehbarkeit des Widerrufs eine grundsätzlich andere Fallkonstellation erfassen. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass mit Befristungsablauf gerade nicht eine zuvor gewährte Leistung ersatzlos entfällt; das Vergütungssystem wird lediglich nach Ablauf einer bestimmten Zeit dahingehend umgestellt, dass die zuvor garantierte Provision nun verdient werden muss, wobei die verdiente Provision aber durchaus auch die zuvor garantierte übertreffen kann. Die 25 % Regel kann dementsprechend keine Anwendung finden, weil gar nicht absehbar ist, ob und gegebenenfalls wie viel der Vergütung durch den Ablauf der Befristung entfällt: der Kläger hat hier beispielsweise im April 2010 87,2 % des zuvor garantierten Gehalts verdient.
(b) Auch eine analoge Anwendung des § 14 Abs. 1 TzBfG auf die individuell vereinbarte Befristung einzelner Arbeitsbedingungen führte nicht zu einem abweichenden Ergebnis, weil ein Sachgrund für die Befristung der Garantieprovision gegeben ist. Die vorliegende Befristung der Garantieprovision ist insoweit dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG genannten Sachgrund zuzuordnen. Hierzu ist anerkannt, dass auch der soziale Überbrückungszweck im Interesse des sozial schwachen Arbeitnehmers die Befristung zu rechtfertigen vermag. So hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 21. Januar 2009 (- 7 AZR 630/07 – NZA 2009, 727 ) entschieden, dass die Befristung eines Arbeitsvertrags aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen sachlich gerechtfertigt sein kann, wenn das Interesse des Arbeitgebers, aus sozialen Erwägungen mit dem betreffenden Arbeitnehmer nur einen befristeten Arbeitsvertrag abzuschließen, auch angesichts des Interesses des Arbeitnehmers an einer unbefristeten Beschäftigung schutzwürdig ist. Dies sei der Fall, wenn es ohne den in der Person des Arbeitnehmers begründeten sozialen Zweck überhaupt nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrags, auch nicht eines befristeten Arbeitsvertrags, gekommen wäre. In diesem Fall liege es auch im objektiven Interesse des Arbeitnehmers, wenigstens für eine begrenzte Zeit bei diesem Arbeitgeber einen Arbeitsplatz zu erhalten. Die sozialen Erwägungen müssen dabei das überwiegende Motiv des Arbeitgebers sein, woran es fehle, wenn für den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags die Interessen des Betriebs und nicht die Berücksichtigung der sozialen Belange des Arbeitnehmers ausschlaggebend waren.
Die vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Voraussetzungen sind hier erfüllt: Wäre der Kläger nicht im Hinblick auf die erforderliche Einarbeitungszeit und die Schwierigkeit, bereits von Anfang an Provisionen zu generieren, schutzwürdig gewesen, wäre es gar nicht zu einer Vereinbarung einer Garantieprovsion gekommen, auch nicht zu einer befristeten Garantieprovsion. Vielmehr wäre von Anfang an die Geltung der Provisionstabelle vereinbart worden. Daran, dass die Garantieprovision allein im Interesse des Klägers lag, kann kein Zweifel bestehen.
(c) Nichts anders ergibt sich schließlich, wenn man die individuell ausgehandelte Vereinbarung einer Befristung einzelner Arbeitsbedingungen als vom Grundsatz der Privatautonomie gedeckt ansieht und sie nur einer allgemeinen Kontrolle anhand der §§ 242, 138 BGB unterzieht. Da für die Befristung der Garantieprovision ein sachlicher Grund bestand, ist sie weder sittenwidrig noch verstößt sie gegen die Grundsätze von Treu und Glauben.
c) Das Gericht hat auch nicht gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Garantieprovision nach billigem Ermessen festzusetzen. Die Norm ist nicht einschlägig. In der Vereinbarung vom 3. Juni 2009 wurde kein Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten nach § 315 Abs. 1 BGB vereinbart. Es wurde, wie das Arbeitsgericht richtig feststellt, lediglich die Überprüfung der Vereinbarung zugesagt, die in ein neues Angebot hätte münden können, nicht aber in eine einseitige Festlegung. Unabhängig davon, dass die Zusage der Überprüfung nur einen entsprechenden Bescheidungsanspruch des Klägers begründen könnte, ist eine Überprüfung nach dem Vortrag der Beklagten erfolgt und zwar mit dem Ergebnis, ein Angebot mit gesenkten Zielvorgaben zu unterbreiten, jedoch keine weitere Verlängerung der Garantieprovision anzubieten. Diesen Vortrag hat der Kläger nicht bestritten, so dass er als zugestanden anzusehen ist, § 138 Abs. 3 ZPO. Hiergegen wendet sich der Kläger auch in der Berufung nicht mehr.
d) Dem Kläger stehen auch keine weiteren Vergütungsansprüche nach § 612 BGB zu. Die wegen der Wirksamkeit der Befristung in der Vereinbarung vom 3. Juni 2009 für die Vergütungsansprüche ab dem 1. Januar 2010 maßgebliche Vergütungsregelung in Ziff. 4 Satz 3 des Arbeitsvertrags ist wirksam. Selbst wenn es sich hierbei um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelte, wäre sie nur an § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Abs. 2 BGB zu messen, weil es sich hierbei – anders als bei der Befristung - um die Vereinbarung der Hauptleistungspflicht selbst handelt. Die Regelung ist aber klar verständlich und eindeutig, ein Verstoß gegen das Transparenzgebot ist nicht ersichtlich.
Auch für eine Sittenwidrigkeit der Vergütungsabrede nach § 138 BGB ist nichts ersichtlich. Der tatsächliche Verdienst des Klägers nach Ziff. 4 Satz 3 des Arbeitsvertrags iVm. der Provisionstabelle betrug im maßgeblichen Zeitraum durchschnittlich 2207 Euro brutto mit stark steigender Tendenz. Abgesehen davon, dass der Kläger nicht vorgetragen hat, über eine abgeschlossene Ausbildung zu verfügen, liegt dieser Verdienst über dem von ihm behaupteten Tarifgehalt eines Arbeitnehmers im Einzelhandel mit abgeschlossener Berufsausbildung im fünften Berufsjahr iHv. 2140 Euro brutto. Dass der Kläger für den tatsächlich erzielten Verdienst völlig überobligatorische Anstrengungen unternehmen musste, behauptet er selbst nicht.
e) Der Anspruch des Klägers auf 1600 Euro brutto Fixgehalt und die ihm nach der vereinbarten Provisionstabelle zustehenden Provisionen ist gem. § 362 Abs. 1 BGB vollständig durch Erfüllung erloschen. Der Kläger hat nicht behauptet, dass er über die ausgezahlten Beträge hinaus Provisionen verdient hätte.
2. Das Arbeitsgericht hat schließlich zurecht und mit zutreffender Begründung die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Die Kündigung der Beklagten vom 25. August 2010 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2010 beendet.
a) Die Kündigung bedarf nicht der sozialen Rechtfertigung, da § 1 KSchG vorliegend gem. § 23 Abs. 1 KSchG keine Anwendung findet.
Im Betrieb der Beklagten waren zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs unstreitig einschließlich des Klägers nur neun Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt. Ob die Arbeitnehmer K, L, M, N und O bereits im Dezember 2003 im Betrieb der Beklagten beschäftigt waren, kann ebenso offenbleiben, wie die Frage, ob die Vereinbarung der Anerkennung einer Betriebszugehörigkeit seit 1999 überhaupt dazu führte, dass der Schwellenwert nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG gälte, es also ausreichte, wenn mehr als fünf Arbeitnehmer regelmäßig bei der Beklagten beschäftigt sind.
Der Nachtrag vom 20. Januar 2009 ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, nicht Vertragsstandbestandteil geworden. Die Beklagte hat dem Kläger insofern angeboten, bei einem Beginn des Beschäftigungsverhältnisses am 1. Februar 2009 eine Betriebszugehörigkeit ab dem 1. September 1999 zu berücksichtigen. Im Gegenzug sollte der Kläger mit seiner Unterschrift bestätigen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der B oder anderen D seit dem 31. Januar 2009 beendet ist.
Dieses Angebot hat der Kläger nicht angenommen. Ohne die Annahme eines entsprechenden Angebots kann jedoch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft wie der Arbeitsvertrag der Parteien nicht abgeändert werden und zwar auch dann nicht, wenn die Regelung für die Gegenpartei des Antragenden ausschließlich rechtlich vorteilhaft ist. In diesem Fall kann lediglich gem. § 151 BGB die Erklärung der Annahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich sein, nicht aber die Annahme selbst.
Hier hat der Kläger nichts dafür vorgetragen, seinen Willen zur Annahme des Antrags betätigt zu haben. Ob bei allein rechtlich vorteilhaften Geschäften im Rahmen des § 151 BGB idR. davon auszugehen ist, dass das Angebot nicht abgelehnt wird, bedarf hier keiner Klärung. Bei dem Nachtrag vom 20. Januar 2009 handelt es sich nicht um ein allein rechtlich vorteilhaftes Angebot, weil mit der Anerkennung einer längeren Betriebszugehörigkeit auch die Beendigung möglicher Arbeitsverhältnisse mit anderen Unternehmen der A verbunden sein sollte. Insoweit kann dahinstehen, ob diese Regelung als Vertrag zu Lasten Dritter unwirksam gewesen wäre, wenn der Kläger das Angebot angenommen hätte oder ob sie dahingehend auslegungsfähig gewesen wäre, dass sich der Kläger iSe. Vertrags zugunsten Dritter anderen Unternehmen der A gegenüber nicht auf den Fortbestand eines solchen Arbeitsverhältnisses hätte berufen dürfen. Jedenfalls hätte dem Kläger nach § 242 BGB der Vorwurf des venire contra factum proprium gemacht werden können, wenn er ein Arbeitsverhältnis mit einem Unternehmen der A geltend gemacht hätte.
b) Andere Unwirksamkeitsgründe für die Kündigung sind nicht ersichtlich und werden vom Kläger auch nicht geltend gemacht.
c) Die Kündigungsfrist der §§ 611, 622 Abs. 1 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag beträgt vier Wochen zum Ende des Kalendermonats. Diese Frist ist bei einem Kündigungszugang am 25. August 2010 und dem Beendigungszeitpunkt zum 30. September 2010 eingehalten.
Nach dem Arbeitsvertrag gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen. Der Kläger ist bei der Beklagten zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs weniger als zwei Jahre beschäftigt gewesen. Da der Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 20. Januar 2009 nicht Vertragsbestandteil geworden ist, ist für die Ermittlung der Kündigungsfrist die Betriebszugehörigkeit des Klägers seit dem 1. Februar 2009 maßgeblich. Ein Betriebsübergang auf die Beklagte, der zu einer Anrechnung der Beschäftigungszeit des Klägers bei der B führte, wird auch vom Kläger nicht behauptet.
3. Dem Kläger steht gegen die Beklagte für die Zeit ab dem 1. Oktober 2010 kein Annahmeverzugslohn nach §§ 611, 615 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag zu, da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25. August 2010 mit Ablauf des 30. September 2010 beendet worden ist.
4. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist mangels Eintritt der prozessualen Bedingung nicht zu bescheiden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da die Berufung des Klägers erfolglos bleibt.
IV.
Für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG ist kein gesetzlicher Grund ersichtlich. Zwar ist höchstrichterlich noch nicht geklärt, nach welchem Maßstab die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen zu beurteilen ist, wenn sie durch Individualvereinbarung erfolgt. Diese Frage ist aber nicht entscheidungserheblich, weil hier nach allen denkbaren Maßstäben die Zulässigkeit der Befristung zu bejahen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 157, 133 BGB
§§ 309, 308, 307 BGB
§§ 307 ff BGB
§§ 305 ff BGB
§§ 242, 138 BGB
§§ 611, 615 BGB
§ 305 BGB
§ 307 BGB
§ 315 BGB
§ 23 KSchG
§ 511 ZPO
§ 1 TVG
§ 14 TzBfG
§ 2 KSchG
§ 612 BGB
§ 138 BGB
§ 1 KSchG
§ 151 BGB
§ 242 BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 138 Abs. 1, 2 ZPO
§ 310 Abs. 3 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1111
NZA 2009, 1253
BAGE 109, 167
NZA 2003, 104
NZA 1994, 476
NZA 2005, 465
NZA 2009, 727
22 Ca 1152/10
22 Ca 1326/11
4 AZR 945/06
5 AZR 572/04
7 AZR 233/08
7 AZR 394/10
7 AZR 245/07
7 AZR 213/03
7 AZR 563/00
7 AZR 297/92
5 AZR 364/04
7 AZR 630/07