Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-02-25, Aktenzeichen 16 L 3117/04
ECLI: ECLI:DE:VGD:2005:0225.16L3117.04.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 50.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antrag ist unzulässig, soweit er sich auf Ziffer 4) der angefochtenen Verfügung bezieht, mit der der Antragstellerin untersagt wurde, entgegen § 7 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz mit Rabatten auf konkret benannte apothekenpflichtige Arzneimittel zu werben. Diesbezüglich fehlt der Antragstellerin das Rechtsschutzinteresse, da sie dieses Verbot nunmehr offenbar beachten will. Das ergibt sich aus § 9 der von ihr vorgelegten Vereinbarung mit der F (F) vom 14. Dezember 2004, wonach sie sich verpflichtet, „jede Werbung ... zu unterlassen, die über die von E übernommene Transportfunktion hinausgeht". Dementsprechend befasst sich ihre ergänzende Antragsbegründung vom 15. Dezember 2004 auch nur noch mit Ziffern 1) - 3) der Untersagungsverfügung.

Entscheidungsgründe:
Auch im Übrigen kommt eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht in Betracht. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs wiederherstellen, wenn die Behörde - wie hier - die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes im öffentlichen Interesse angeordnet hat. Voraussetzung für die begehrte Entscheidung ist, dass das private Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das ist im Allgemeinen nur dann der Fall, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist oder aus sonstigen Gründen ein überwiegendes privates Interesse vorliegt.
Beide Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Vielmehr spricht nach der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung vieles dafür, dass die streitige Untersagungsverfügung rechtmäßig ist.
Gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) treffen die zuständigen Behörden - das ist hier der Antragsgegner (vgl. § 1 Abs. 1 der Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz vom 11. Dezember 1990, zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. April 2003, SGV NRW 2121) - die zur Beseitigung festgestellter und zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen.
1.) Bei der im vorliegenden Verfahren nur gebotenen summarischen und deshalb noch nicht abschließenden Prüfung spricht vieles dafür, dass die Antragstellerin durch die Zusammenarbeit mit der F gegen § 43 Abs. 1 AMG verstoßen hat und bei einer Fortsetzung der Kooperation aufgrund der Vereinbarung vom 14. Dezember 2004 auch künftig dagegen verstoßen wird. Nach § 43 Abs. 1 AMG dürfen Arzneimittel, die nicht für den Verkehr außerhalb von Apotheken freigegeben sind, außer in den besonderen - hier nicht einschlägigen - Fällen des § 47 AMG, berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden; das Nähere ist im Apothekengesetz (ApoG) geregelt. Entscheidend ist hiernach, ob die bislang erfolgte und auch künftig wieder geplante Weitergabe der von der F an die Filialen der Antragstellerin gelieferten Arzneimittel an die jeweiligen Besteller als Inverkehrbringen zu qualifizieren ist. Inverkehrbringen ist nach § 4 Abs. 17 AMG das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. Unter dem Begriff Abgabe ist die Einräumung der tatsächlichen Verfügungsgewalt an einen anderen durch körperliche Überlassung des Arzneimittels zu verstehen, d.h. die Besitzeinräumung im Sinne einer Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt,
vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Ziffer 57 zu § 4 AMG.
Durch die Aushändigung der Arzneimittel wird dem jeweiligen Besteller bzw. Empfänger die tatsächliche Verfügungsgewalt übertragen, die Aushändigung ist demnach eine Abgabe im o.g. Sinne. Diese Abgabe erfolgt (soweit die Besteller sich für eine Abholung bei dm entschieden haben) in den Geschäftsräumen der jeweiligen Filialen der Antragstellerin und stellt sich damit als Inverkehrbringen durch die Antragstellerin dar.
Auch wenn in der zwischen der F und der Antragstellerin getroffenen Vereinbarung (§ 1) die Funktion der Antragstellerin als die eines von der F beauftragten Logistikunternehmens bezeichnet wird, geht diese Tätigkeit der Antragstellerin tatsächlich über die bloße - botenmäßige - Einbindung in den Versandhandel der F im Rahmen des § 43 AMG hinaus. Als Versand im Sinne der arzneimittelrechtlichen Vorschriften kann nämlich nur der Direktversand an den Endverbraucher angesehen werden. Dies kommt deutlich in § 11a ApoG zum Ausdruck. Dort wird als Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln u.a. die Sicherstellung einer kostenfreien Zweitzustellung gefordert. Dies beinhaltet denknotwendig den fehlgeschlagenen Versuch einer Erstzustellung, d.h. der Gesetzgeber geht davon aus, dass im Versandhandel die Ware an den Endverbraucher unmittelbar zugestellt wird. Derartiges findet hier, soweit die Antragstellerin eingeschaltet wird, gerade nicht statt. In diesen Fällen ist ohnehin nur eine Abholung durch den Besteller vorgesehen. Zudem erfolgt die Zustellung im o.g. Sinne bereits mit der Übergabe der von einem (von der F beauftragten) Logistikunternehmen zur Filiale der Antragstellerin gebrachten und an diese gerichteten Sendung. Denn die Antragstellerin wird insoweit nicht für das den Versand durchführende Logistikunternehmen tätig, sie nimmt nicht für dieses die Sendung in Empfang, um sie weiterzuleiten. Vielmehr wird die Antragstellerin völlig unabhängig davon für die F aufgrund eigener Rechtsbeziehungen tätig. Die Zustellung der Arzneimittel an die Antragstellerin in deren Geschäftsräumen stellt auch keine Zustellung an den Endverbraucher dar, da die Antragstellerin insoweit nicht als Empfangsbote für den Besteller fungiert. Da somit mit der Übergabe der Arzneimittel an die Bediensteten der Antragstellerin der Arzneimittelversand abgeschlossen ist, kann die zu einem späteren Zeitpunkt in den Geschäftsräumen der Antragstellerin erfolgende Aushändigung der Arzneimittel an den jeweiligen Besteller (Endverbraucher) nicht mehr dem Versandvorgang zugeordnet werden. Dies entspricht auch der Verkehrsauffassung. Aus der Sicht der Verbraucher findet in den Filialen der Antragstellerin keine Post- oder Paketausgabe statt, vielmehr entsteht der Eindruck, dass es sich bei dm um eine spezielle Ausgabe- oder Abholstelle der F handelt, zumal in den Geschäftsräumen der Antragstellerin ein kostenfreies Telefon als Servicehotline zur F zur Verfügung gestellt wird (§ 2 Ziffer 1.3 der Vereinbarung) und es darüber hinaus für den Verbraucher auf der Hand liegt, dass die Antragstellerin mit der Einrichtung dieses Services völlig andere Interessen verfolgt als die eines Logistikunternehmens.
Der demnach einem Arzneimittelversand nicht unähnliche, aber dennoch deutlich davon zu unterscheidende Vertriebsweg, an dem sich die Antragstellerin beteiligt, ist - anders als der Versandhandel - nach dem Arzneimittelgesetz nicht ausdrücklich zugelassen. Eine entsprechende Anwendung der für den Versandhandel geltenden Regelungen auf den vorliegenden Fall kommt nicht in Betracht, schon wegen ihres Charakters als Ausnahmeregelung ist diese einer Analogie nicht zugänglich; auch Gründe der Arzneimittelsicherheit und des Verbraucherschutzes stehen einer entsprechenden weiten Auslegung entgegen, sodass das generelle, alle apothekenpflichtigen Arzneimittel betreffende Verbot des § 43 Abs. 1 AMG eingreift.
2.) Ebenfalls spricht vieles dafür, dass der Antragsgegner der Antragstellerin zu Recht untersagt hat, sich durch Kooperation mit der F an einem rechtswidrigen Verbringen zulassungspflichtiger Arzneimittel entgegen § 73 Abs. 1 AMG in die Bundesrepublik Deutschland zu beteiligen.
Nach § 73 Abs. 1 Ziffer 1a AMG dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel nur in den Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes verbracht werden, wenn sie im Falle des Versandes an den Endverbraucher von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der EU entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel versandt werden. Da aber, wie bereits oben ausgeführt, die Weiterleitung der Arzneimittel von der F an die Filialen der Antragstellerin nicht als Versand an den Endverbraucher zu qualifizieren ist und auch die weitere Ausnahme des Abs. 1 Ziffer 1 nicht eingreift, wonach der Empfänger im Fall des Verbringens von Arzneimitteln aus einem Mitgliedstaat der EU pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt sein oder eine Apotheke betreiben muss, gilt das generelle Verbringungsverbot des § 73 AMG, sodass es gerechtfertigt ist, der am unzulässigen Verbringen der Arzneimittel mitbeteiligten Antragstellerin ein solches Vorgehen zu untersagen.
3.) Auch in Bezug auf Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung, mit der der Antragstellerin untersagt wird, am Verkehr mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den Endverbrauch teilzunehmen, indem sie berufs- und gewerbsmäßig Verschreibungen entgegen den Bestimmungen des 7. Abschnitts des Arzneimittelgesetzes sammelt, bestehen keine rechtlichen Bedenken.
Die Abgabe von Arzneimitteln ist im 7. Abschnitt des Arzneimittelgesetzes (§§ 43 ff) geregelt; außer den dort genannten Verkehrskreisen ist es keinem anderen erlaubt, am Verkehr mit Arzneimitteln teilzunehmen. Das berufs- oder gewerbsmäßige Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist eine Teilnahme am Verkehr mit Arzneimitteln. Derartiges fand bis zum Erlass der Untersagungsverfügung in den Geschäftsräumen der Antragstellerin statt und ist auch künftig wieder beabsichtigt. Aufgrund der Kooperationsvereinbarung mit der F erstreckt sich die Tätigkeit der Antragstellerin u.a. auch darauf, die in einen verschließbaren gegen unautorisierte Entnahme gesicherten Korb eingelegten Bestellungen und Rezepte gesammelt an die F weiter zu leiten. Ein solches berufs- oder gewerbsmäßiges Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist mit den Vorschriften des 7. Abschnitts des Arzneimittelgesetzes und den diese Regelungen weiter konkretisierenden Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) nicht vereinbar. Hiernach dürfen Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) nur von Apotheken unterhalten werden und auch dies nur unter den engen Voraussetzungen des § 24 ApBetrO. So dürfen nach § 24 Abs. 2 ApBetrO Rezeptsammelstellen nicht in Gewerbebetrieben unterhalten werden. Als Betreiberin von Drogeriemärkten ist es der Antragstellerin demnach nicht gestattet, selbst Verschreibungen (die sich sowohl auf verschreibungspflichtige als auch auf lediglich apothekenpflichtige Arzneimittel beziehen können) zu sammeln; genauso wenig ist es zulässig, dass die F im Gewerbebetrieb der Antragstellerin eine Rezeptsammelstelle unterhält. Diese Regelungen über die Rezeptsammelstellen sind auch trotz der zwischenzeitlich erfolgten gesetzlichen Zulassung des Versandhandels weiterhin anwendbar, zumal sie dadurch keinesfalls überflüssig geworden sind, wie der Antragsgegner in seiner Untersagungsverfügung ausführlich dargelegt hat.
Ermessensfehler sind bei summarischer Prüfung ebenfalls nicht ersichtlich.
Spricht hiernach vieles für die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung, so überwiegt bei der Interessenabwägung das Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung. Aus Gründen des Verbraucherschutzes ist das Interesse an einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung höher zu bewerten als das wirtschaftliche Interesse, das die Antragstellerin mit ihrer Kooperationsvereinbarung letztlich verfolgt.
Auch der weitere sinngemäße Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 16 K 5720/04 gegen die in der Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 11. August 2004 enthaltene Zwangsgeldandrohung anzuordnen,
Diesem Antrag kann ebenfalls nicht entsprochen werden, weil auch insoweit die Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu Ungunsten der Antragstellerin ausfällt. Denn gegen die Zwangsgeldandrohung bestehen keine rechtlichen Bedenken. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55, 57, 60, 63 VwVG NRW, auch ist die Höhe der für die einzelnen Verstöße unterschiedlich bemessenen Zwangsgelder nicht unangemessen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG erfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55, 57, 60, 63 VwVG NRW
§§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 47 AMG
§ 4 AMG
§ 43 AMG
§ 11a ApoG
§ 73 AMG
§ 24 ApBetrO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 AMG
§ 4 Abs. 17 AMG
§
43 Abs. 1 AMG
§ 73 Abs. 1
AMG
§ 24 Abs. 2 ApBetrO
§
80 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 69 Abs. 1 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes
§ 1 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 16 K 5720/04