Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-14, Aktenzeichen 10 Sa 43/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:0614.10SA43.13.00

Tenor:
1 Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.12.2012 – 19 Ca 5393/12 – abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
2 Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3 Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob bestimmte Zeiten der Unterbrechung der Arbeitszeit unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges im Rahmen der Vergütung für sogenannte „Breakstunden“ von der Beklagten zu bezahlen sind oder ob es sich um nicht vergütungspflichtige gesetzliche Pausen im Sinne des § 4 Abs. 1 ArbZG handelt.
Die am 05.04.1970 geborene Klägerin ist seit dem 03.01.2007 als Flugsicherheitskraft bei der Beklagten auf dem Gelände des Flughafens K /B beschäftigt.
Am Flughafen K /B führt die Beklagte rund um die Uhr in drei Schichten im Auftrag der B Sicherheitskontrollen durch. Die Zahl der zu den jeweiligen Tageszeiten eingesetzten Arbeitnehmer ist von den – gegebenenfalls auch kurzfristig erfolgenden – Anforderungen der B abhängig.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen Anwendung. Ebenso gilt der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen, der bundesweit abgeschlossen und ebenfalls allgemeinverbindlich ist. § 3 des Manteltarifvertrages regelt Lohnzuschläge dahingehend, dass u. a. ein fünfzigprozentiger Zuschlag für Sonntagsarbeit zwischen 0:00 Uhr und 24:00 Uhr und ein hundertprozentiger Zuschlag für Arbeitsstunden, die an gesetzlichen Feiertagen geleistet werden, zu entrichten ist. Für die Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr wird grundsätzlich ein fünfprozentiger Zuschlag vom Stundengrundlohn für bestimmte Lohngruppen als Nachtzuschlag gezahlt.
Unter dem 31.01.2011 schlossen die Betriebsparteien im Betrieb der Beklagten eine auf den Spruch einer Einigungsstelle zurückgehende Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ vom 31.01.2011. § 9 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 regelt folgendes:
„§ 9 Pausen
(1) Die Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der zweiten Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der siebten Arbeitsstunde (spätestens Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.
(2) Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als 10 Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.
(3) Die Mitarbeiter werden durch Aushang an geeigneter Stelle über folgende Regelungen unterrichtet:
a) Zeitlicher Rahmen der gesetzlichen Ruhepause nach Abs. 1.
b) Grenzen der Zulässigkeit weiterer Pausen nach Absatz 2.
c) Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung während der Ruhepause („Bereitschaftszeit ist keine Ruhepause“).
d) Freie Wahl des Aufenthalts während der Ruhepause.“
Gemäß § 7 der Betriebsvereinbarung wird für jeweils einen Zeitraum von einem Monat ein Monatsplan erstellt. § 7 der Betriebsvereinbarung trifft folgende Regelung:
„§ 7 Monatsplan
(2) Der Monatsplan enthält folgende Angaben:
- Vorname und Name des Mitarbeiters
- Personalnummer des Mitarbeiters
- Schichtbenennung mit Anfangs- und Endzeit der Schicht
- Bezeichnung der freien Tage
- Sternchenschichten.
Nach § 8 der Betriebsvereinbarung wird mit Rücksicht auf die Tagesanforderungen des Auftraggebers – der B – ein sogenannter Tagesplan erstellt. Dieser enthält gemäß § 8 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung folgende Angaben:
(1) Aufgrund der Tagesanforderung der B erstellt der Arbeitgeber den Tagesplan. Der Tagesplan enthält folgende Angaben:
- Datum des Einsatztages
- Beginn und Ende der Arbeitszeit.
Nach § 8 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung wird der Tagesplan den Mitarbeitern nach Zustimmung des Betriebsrates unverzüglich zur Kenntnis gebracht. § 14 der Betriebsvereinbarung regelt, dass der Arbeitgeber den Tagesplan als Entwurf unverzüglich nach Erhalt der Tages- Personalanforderung von der B dem Betriebsrat zuleitet. Gemäß § 14 Abs. 4 gilt die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt, wenn die Ablehnung nicht binnen 36 Stunden nach Eingang des Entwurfs beim Betriebsrat erfolgt ist. § 15 regelt ein „Mitbestimmungsverfahren für Eilfälle“. Als Eilfälle gelten gemäß § 15 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung ausschließlich vertraglich zulässige Kundenanforderungen, Krankheit eines Mitarbeiters und Notfälle, wenn sie aufgrund von unvorhergesehenen Umständen, die der Arbeitgeber nicht zu vertreten hat, Abweichungen vom Tagesplan innerhalb einer Reaktionszeit von 12 Stunden oder kürzer bis zum Beginn der betroffenen Schicht notwendig machen, um einen vertraglich zulässigen Kundenauftrag termingerecht abwickeln zu können. In solchen Fällen gilt gemäß § 15 Abs. 2 die Zustimmung des Betriebsrates für die Dauer von 24 Stunden nach Beginn der zeitlich ersten Änderung des Tagesplans als erteilt, wenn die durch den Eilfall notwendige Dienstplanänderung zu einer Verlängerung der Arbeitsschicht der betroffenen Mitarbeiter führt oder der Betriebsrat unverzüglich von der Eilfallregelung und deren Gründe in Textform unterrichtet wird.
Die in der Betriebsvereinbarung geregelten Tagespläne werden drei bis vier Tage vor dem jeweils geplanten Tag dem Betriebsrat zugeleitet. In Abstimmung mit dem Betriebsrat werden sie auch in einem Rhythmus von drei bis vier Tagen veröffentlicht. In diesen Tagesplänen sind Pausenzeiten nicht aufgeführt. Erst in der Nacht vor dem Einsatztag werden die Pausenzeiten von dem Disponenten der Nachtschicht festgelegt. Sie werden in die sogenannte Tabelle „Tagesdisposition“ eingetragen, die ebenso wie das sogenannte „Planungsprotokoll“ für jeden Tag erstellt wird. Aus dem Planungsprotokoll ergeben sich die Schichten der einzelnen Mitarbeiter, die Truppzusammenstellung und die Pausen- und Fortbildungszeiten, die von dem Disponenten erstellt werden. Die Tagesdisposition und die Planungsprotokolle werden nach Erstellung in der Nacht vor dem Einsatztag an den Betriebsrat gesendet.
Das tarifliche Entgelt für die Klägerin betrug bis einschließlich Februar 2012 12,06 € brutto pro Stunde, ab März 2012 12,38 € pro Stunde.
Die Klägerin hat die zusätzliche Vergütung für Arbeitsunterbrechungen für den Zeitraum von Januar bis August 2012 erstinstanzlich geltend gemacht. Zusätzlich hat die Klägerin für die einzelnen Monate Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit bzw. Nachtzuschläge verlangt.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die Beklagte schulde ihr für die aufgeführten Zeiten der Arbeitsunterbrechung Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, da keine gesetzlichen Ruhepausen gemäß § 4 ArbZG gegeben seien. Die Arbeitszeitunterbrechung werde frühestens mit Beginn der Arbeit mitgeteilt. Mit Beginn der Arbeit erhalte der Mitarbeiter eine Information darüber, an welchem Gate und in welcher Gruppe er eingesetzt werde. Häufig sei auch dies mit der Mitteilung verbunden, dass eine Arbeitsunterbrechung beabsichtigt sei. Sehr häufig erfolge hier frühestens die Nachricht, wann diese Unterbrechung sein werde. Es lägen allerdings auch Fälle vor, dass die Unterbrechung erst während der Arbeit angeordnet werde. Daneben komme es vor, dass die Arbeitsunterbrechung verlängert, verkürzt oder verlegt werde.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
1 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.313,39 € zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.09.2012 zu zahlen (unzulässige Unterbrechungen der Arbeitszeit in dem Zeitraum 01.01.2012 bis 31.08.2012);
2 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 200,47 € netto zzgl. 5 Prüfungsunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.09.2012 zu bezahlen ((Zuschläge für unerlaubte Unterbrechungen der Arbeitszeit an Sonn- und Feiertagen);
3 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 24,53 € netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.09.2012 zu bezahlen (Zuschläge für unerlaubte Unterbrechungen während der Nachtzeit).
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Rechtsauffassung vorgetragen, bei den von der Klägerin in Bezug genommenen Arbeitsunterbrechungen handele es sich tatsächlich um Ruhepausen, die nicht vergütungspflicht seien. In der Betriebsvereinbarung sei auch eine zusätzliche Arbeitszeitunterbrechung bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden vorgesehen. Die Ruhepause werde auch vor Arbeitsbeginn den Mitarbeitern und so auch der Klägerin bekannt gegeben. Bei Dienstbeginn teile der Disponent bzw. der Schichtleiter den Mitarbeitern mit, wann die Ruhepause nach § 4 ArbZG und wann gegebenenfalls eine weitere nach der Betriebsvereinbarung zulässige Pause während der Schicht erfolge. Nicht erforderlich sei hierbei, dass eine exakte Zeit bestimmt werde; genügend sei, dass ein bestimmter zeitlicher Rahmen vorgegeben werde.
Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 07.12.2012 die Klage für den Zeitraum von März bis August 2012 im wesentlichen für begründet gehalten und im Übrigen als unbegründet abgewiesen.
Gegen dieses ihr am 20.12.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte am 16.01.2013 Berufung eingelegt und diese am 20.02.2013 schriftlich begründet.
Die Beklagte beruft sich darauf, zu Beginn der jeweiligen Arbeitsschicht stünden rahmenmäßig der Beginn der Arbeitszeitunterbrechung und deren voraussichtliche Dauer fest. Die streitgegenständlichen Pausenzeiten seien von den jeweiligen Disponenten der Kläger für den Zeitraum von Januar bis August 2012 zu Beginn der Schicht mitgeteilt; diese Pausenzeiten seien auch verbindlich gewesen und später eingehalten worden. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten diesbezüglich wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 19.02.2013 (Bl. 154 ff. d. A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.12.2012 zu dem Aktenzeichen 19 Ca 5393/12 abzuändern und die Klage auch in dem dort zugesprochenen Umfang abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin beruft sich weiterhin darauf, dass die Arbeitsunterbrechungen keine Pausen im Sinne des Arbeitszeitgesetzes seien und daher von der Beklagten hierfür Vergütung zu entrichten sei. Meist mit Beginn der Schicht werde die Klägerin in der Regel darüber unterrichtet, wo sie zu arbeiten habe, in welcher Gruppe dies stattfinde und wann eine Arbeitsunterbrechung erfolge. Nicht gewährleistet sei, dass die Arbeitsunterbrechung auch tatsächlich so stattfinde oder ob eine Verschiebung, Verkürzung oder Verlängerung der ursprünglich mitgeteilten Arbeitsunterbrechung erfolge. Hierzu verweist die Klägerin auf Protokollerklärungen der Beklagten vom 03.08.2012 im Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 5 Sa 252/12 und vom 24.08.2012 im Verfahren 4 Sa 500/12. Die Beklagte stimme die Arbeitsunterbrechungen auch nicht hinreichend mit dem Betriebsrat ab. Mit diesem sei lediglich die Dauer der Schicht verbindlich geregelt. Die Unterbrechung erfolge einseitig ohne Mitwirkung des Betriebsrates und verstoße hierbei gegen dessen Mitbestimmungsrechte. Die Beklagte könne sich nicht darauf beschränken vorzutragen, diensthabende Disponenten hätten jeweils bei Beginn der Schicht die Pausen angeordnet, da es an einem jeweiligen Arbeitstag mehrere diensthabende Disponenten gebe. Der Vortrag der Beklagten, dass der von ihr benannte diensthabende Disponent derjenige sei, der auch die Anordnung der Unterbrechung vorgenommen habe, erfolge ins Blaue hinein. Der Vortrag der Beklagten sei auch nicht hinreichend substantiiert, da es an Angaben dazu fehle, wann exakt und bei welcher Gelegenheit die Anordnung erfolgt sei.
Wegen des sonstigen Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden ist (vgl. §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, da ein Anspruch der Klägerin wegen Vergütung von Arbeitsunterbrechungen für den berufungsrelevanten Zeitraum von März bis August 2012 nicht gegeben ist, da es sich bei den insoweit betroffenen Arbeitsunterbrechungen um keine vergütungspflichtigen Zeiträume, sondern um wirksam angeordnete Ruhepausen gehandelt hat.
Deren Anordnung ist jeweils unter Einhaltung der gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben erfolgt.
1. Auszugehen ist zunächst davon, dass der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät, wenn er den Arbeitnehmer zu bestimmten Arbeitsschichten einteilt, der Arbeitnehmer auch arbeitsbereit zu Schichtbeginn am Arbeitsort erscheint, dann aber aus Gründen, die in die Sphäre des Arbeitgebers fallen, tatsächlich nicht zur Arbeit eingesetzt wird, weil keine Arbeit für ihn vorhanden ist, z. B. weil Maschinen stillstehen, Kunden ausbleiben oder keine Fluggäste zur Abfertigung bereitstehen. Das wirtschaftliche Risiko, den Arbeitnehmer nicht im arbeitsvertraglich vereinbarten Umfang zur Arbeit einsetzen zu können, weil vorübergehend nicht genügend Arbeit anfällt, trägt der Arbeitgeber.
Der Arbeitnehmer, der zu dem vom Arbeitgeber festgelegten Schichtbeginn zur Arbeit erscheint, bietet zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise seine Arbeit für die Dauer des Schichtbeginns tatsächlich an (vgl. LAG Köln, Urteil vom 24.08.2012 – 4 Sa 1183/11 - ).
Annahmeverzug ist indessen nicht zu bejahen, wenn und soweit der Arbeitgeber seine aus § 4 ArbZG folgende Pflicht wahrnimmt, den Arbeitnehmer anzuweisen, die Arbeit durch Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs bis zu neun Stunden und von mindestens 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden zu unterbrechen. Dem entspricht das gesetzliche Gebot, dass Arbeitnehmer nicht länger als sechs Stunden hintereinander ohne Ruhepausen beschäftigt werden dürfen (vgl. § 4 Satz 3 ArbZG). Dabei ist gemäß § 4 ArbZG nicht nur der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer die gesetzliche Ruhepause einzuräumen, sondern auch der Arbeitnehmer seinerseits ist gehalten, die gesetzliche Ruhepause in Anspruch zu nehmen.
Während sich der Arbeitnehmer in seiner Arbeitspause nach § 4 ArbZG befindet, ist er aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig im Sinne des § 297 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2009 – 5 AZR 774/08 -, zitiert nach juris). Deshalb kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, solange sich der Arbeitnehmer in gesetzlicher Pause befindet.
Allerdings muss der Arbeitgeber zur Festlegung der Pause, d. h. zur Bestimmung der zeitlichen Lage und der Dauer der Pause sein Direktionsrecht ausüben. Dieses wiederum hat er nach den gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zu tun, wobei auch § 106 GewO zu beachten ist. Verstößt der Arbeitgeber mit der Anordnung der Pause gegen Gesetz oder kollektives Recht oder bissiges Ermessen, so befreit ihn diese Anordnung nicht von den Folgen des Annahmeverzuges.
Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, die den Annahmeverzug begründen, trägt nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen der Arbeitnehmer. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen nach § 106 GewO zu bestimmen ist, genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen (vgl. BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 -, zitiert nach juris).
Dagegen hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es sich bei den angeordneten Unterbrechungen um Pausen nach § 4 ArbZG handelt, die sich an die gesetzlichen, insbesondere auch betriebsverfassungsrechtlichen und die kollektivrechtlichen Vorgaben sowie das billige Ermessen im Sinne des § 106 GewO halten. Diese Beweislast ergibt sich daraus, dass während der Pausen Annahmeverzug nur deshalb nicht besteht, weil der Arbeitnehmer rechtlich im Sinne des § 297 BGB nicht in der Lage ist, die Leistung zu bewirken (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2009 – 5 AZR 774/08 -, zitiert nach juris). Zu § 297 BGB gilt, dass die Beweislast der Gläubiger trägt, wie sich aus der Negativformulierung der Vorschrift eindeutig ergibt (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 5 AZR 251/10 -, zitiert nach juris m. w. N.).
a. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob die Pausen „im Voraus“ im Sinne des § 4 ArbZG durch die Beklagte angeordnet worden sind. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt im Voraus der Beginn und die Dauer der Arbeitsunterbrechung feststehen und mitgeteilt sein muss, ist umstritten. Das Bundesarbeitsgericht hat es für unverzichtbar, aber wohl auch für ausreichend gehalten, dass der Arbeitnehmer bei Beginn der Pause weiß, wie lange sie dauern soll (vgl. BAG, Urteil vom 13.10.2009 – 9 AZR 1398/08 -, zitiert nach juris). Nach anderer Auffassung muss die zeitliche Lage der Ruhepause vor Beginn der tatsächlichen Arbeitszeit bestimmt werden (vgl. LAG Köln, Urteil vom 16.05.2012 – 3 Sa 49/12 - ).
Vorliegend ergibt sich bereits aus § 9 der einschlägigen Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ vom 31.01.2011, die für den gesamten Zeitraum ab Januar 2012 und damit auch – soweit berufungsrelevant – ab März 2012 einschlägig ist, dass Voraussetzung für die ordnungsgemäße Pausanordnung ist, dass der genaue Zeitpunkt der Pause dem Mitarbeiter vor Dienstbeginn verbindlich mitgeteilt werden muss. Aus systematischen Gründen gilt das auch für die in § 9 Abs. 2 geregelten „zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen“ (vgl. LAG Köln, Urteil vom 24.08.2012 – 4 Sa 1183/11 - ). Die Beklagte hat vorliegend mit Schriftsatz vom 22.01.2013 ohne Einschränkung behauptet, dass die Pause der Klägerin jeweils bei Beginn der Schicht so mitgeteilt worden ist, wie sie tatsächlich durchgeführt wurde. Sie hat zudem ausdrücklich behauptet, dass die Pause in keinem Fall verschoben wurde. Sie hat hierzu die jeweils nach ihrem Vortrag zu Beginn der Schicht der Klägerin tätigen Disponenten als Zeugen benannt.
b. Die Klägerin hat hierauf nicht substantiiert entgegnet. Sie hat nicht seinerseits substantiiert dargetan, an welchen Tagen die Pause vom Disponenten nicht genannt worden ist. Es kann dem Vorbringen der Klägerin nicht einmal sicher entnommen werden, ob sie pauschal behaupten will, dass an einzelnen von der Beklagten benannten Tagen die Pause bei Beginn der Schicht nicht tatsächlich so mitgeteilt worden ist, wie sie durchgeführt wurde. Die Klägerin wäre gehalten, hierzu substantiiert zu erwidern – also im Einzelnen die von ihm bislang lediglich pauschal behaupteten Abweichungen vortragen. Die Klägerin hat es diesbezüglich nicht vermocht, hinsichtlich einzelner Tage vorzutragen, dass an diesen eine Anordnung bei Dienstantritt hinsichtlich der Arbeitsunterbrechung nicht erfolgt sei. Sie hat nicht mitgeteilt, wann diese Anordnung tatsächlich erst im Laufe der Schicht erfolgt sei. Sie hat ebenfalls nicht substantiiert dargelegt, dass die bei Dienstbeginn mitgeteilte Pause nicht unverändert durchgeführt worden sei. Sie hat diesbezüglich nicht konkret hinsichtlich einzelner Tage vorgetragen, wie die Pause ursprünglich angeordnet worden ist, hinsichtlich konkreter Lage und Dauer und welche Veränderungen sie im Laufe der Schicht unterlegen gewesen ist.
c. Es ist daher davon auszugehen, dass entsprechend dem Beklagtenvortrag die jeweils durchgeführte Pause bei Dienstbeginn gemäß den Vorgaben der Betriebsvereinbarung mitgeteilt worden ist. Von einem Vortrag der Beklagten ins Blaue hinein, der unbeachtlich wäre, ist nicht auszugehen.
Im Zivilprozess ist Vortrag wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, wenn die Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam ins Blaue hinein aufgestellt wird (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01 -, zitiert nach juris). Allerdings ist bei der Annahme eines solchen missbräuchlichen Verhaltens Zurückhaltung geboten. Denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung ins Blaue hinein rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01 -, a. a. O.).
Die Beklagte konnte sich daher für ihren Vortrag auf die ihr vorliegenden Listen über die Zeit des Dienstbeginns und der jeweils bei Dienstbeginn zuständigen Disponenten orientieren, sofern sie nicht Anhaltspunkte dafür hatte, dass die Pausen tatsächlich nicht mitgeteilt oder später verschoben wurden. Dass die Disponenten die Pausen jeweils bei Dienstbeginn angegeben haben, wird zumindest indiziell dadurch gestützt, dass unstreitig bei Dienstbeginn die Klägerin sich nach ihrem Einsatzort erkundigen muss. Da die Klägerin keine einzige in ihrer Zeit verlegte Pause für den gesamten Klagezeitraum konkretisiert benennt, spricht auch indiziell einiges dafür, dass die Verlegung tatsächlich selten vorkommt und nicht – wie die Klägerin es pauschal behauptet – eher die Regel ist. Die Beklagte hat also Anhaltspunkte für ihren Vortrag. Sie behauptet nicht ins Blaue hinein.
Danach ist im vorliegenden Fall vom Tatsächlichen her davon auszugehen, dass die jeweils durchgeführte Pause der Klägerin bei Dienstbeginn mitgeteilt worden ist und damit jedenfalls die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung eingehalten sind.
2. Auch von der Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bei Anordnung der Arbeitsunterbrechungen gegenüber der Klägerin auszugehen.
a. Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auch auf die Dauer und die Lage der Pausen (vgl. Fitting-Auffarth, § 87 BetrVG Randnummer 116 m. w. N.).
Vorliegend ist eine Zustimmung des Betriebsrates zu den einzelnen gegenüber der Klägerin vorgenommenen bzw. angewiesenen Arbeitszeitunterbrechungen nicht gegeben. Weder in dem in der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Monatsplan noch in dem dort geregelten Tagesplan sind Pausenaufzeichnungen enthalten. Die Pausen werden dem Betriebsrat erst in der Nacht unmittelbar vor dem Einsatz per E-Mail mitgeteilt, ohne dass dessen Zustimmung hierauf eingeholt wird bzw. erfolgt.
Von einer Wahrung der Mitbestimmungsrechte ist jedoch durch den Regelungskomplex der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 auszugehen.
Zwar ist das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht in der Weise von dem Betriebsrat ausübbar, dass der Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand erhält (vgl. BAG, Beschluss vom 23.03.1999 – 1 ABR 33/98 -, zitiert nach juris).
Ein unzulässiger Verzicht liegt etwa dann vor, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber pauschal und ohne Beschränkung die Befugnis einräumt, Pausen zu bestimmen (vgl. zur Befugnis hinsichtlich der Überstundenanordnung, BAG, Urteil vom 03.06.2003 – 1 AZR 349/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 53). Im Rahmen einer Betriebsvereinbarung kann dieser aber vorsehen, dass der Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen Maßnahmen alleine treffen kann, wobei das Mitbestimmungsrecht nur nicht in seiner Substanz verletzt werden darf. Das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 BetrVG erfordert nicht, dass zu jeder einzelnen mitbestimmungspflichtigen Anordnung jeweils die Zustimmung des Betriebsrates eingeholt wird, wenn dieser seine Zustimmung – etwa für immer wieder auftretende Eilfälle – im Voraus erteilt hat (vgl. BAG, Urteil vom 03.06.2003 – 1 AZR 349/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 55).
b. Abzustellen ist auf den Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechtes hinsichtlich der Lage und Dauer von Pausen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dient dazu, bei der Festlegung des Beginns und des Endes von Pausen, die Interessen der Arbeitnehmer an einer Erholungswirksamkeit der Arbeitsunterbrechungen und einem möglichst effektiven Ermüdungsabbau zur Geltung zu bringen. Dies wird nicht nur durch Dauer der Pausen, sondern auch durch deren Lage innerhalb der Arbeitszeit beeinflusst (vgl. BAG, Beschluss vom 01.07.2003 – 1 ABR 20/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 30).
Zur Wahrung dieses Sinns und Zwecks des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG enthält die Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 hinreichende mitgestaltende Regelungen. So ist gemäß § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung klargestellt, dass die verbindliche Anordnung und Mitteilung der jeweiligen Arbeitsunterbrechung vor Arbeitsbeginn zu erfolgen hat. Zudem ist – in Abweichung von § 4 Satz 2 ArbZG, der eine Aufteilung der Ruhepausen in Zeitabschnitte von jeweils mindestens 15 Minuten zulässt – die durchgehende Gewährung der Pause in § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung verbindlich geregelt. Weiterhin liegen einschränkende Regelungen für die Zulässigkeit von zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden gemäß § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung vor, da deren Zulässigkeit davon abhängt, dass diese innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden dürfen. Hieraus ergibt sich, dass die der Beklagten eröffnete Gestaltungsmöglichkeit mehreren Vorgaben unterliegt.
3. Aus dem o. g. ergibt sich, dass grundsätzlich von einer wirksamen Anordnung von Ruhepausen, die nicht vergütungspflichtig sind, gegenüber der Klägerin auszugehen ist.
III. Die Klägerin trägt gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Verfahrens.
Wegen der Divergenz zu anderen Kammern des Landesarbeitsgerichts hinsichtlich der Frage der Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG war die Revision gemäß § 72 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann vonder Klägerin
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1 Rechtsanwälte,
2 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3 Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 4 ArbZG
§ 297 BGB
§ 106 GewO
§ 87 BetrVG
§ 72 ArbGG
§ 4 Abs. 1 ArbZG
§ 4 Satz 3 ArbZG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 4 Satz 2 ArbZG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 19 Ca 5393/12
5 Sa 252/12
4 Sa 500/12
4 Sa 1183/11
5 AZR 774/08
5 AZR 347/11
5 AZR 251/10
9 AZR 1398/08
3 Sa 49/12
V ZR 170/01
1 ABR 33/98
1 AZR 349/02
1 ABR 20/02