Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-12-15, Aktenzeichen VI-3 Kart 204/09 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1215.VI3KART204.09V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 8 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 13. Februar 2009 – Aktenzeichen BK 8-08/3039-11 – wird zurückgewiesen.
Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf . . . EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Betroffene wendet sich gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 13.02.2009, Aktenzeichen . . . , im Rahmen des Regelverfahrens der Anreizregulierung für Strom.
Die zu 89,40 % effiziente Betroffene betreibt ein Stromverteilernetz in A., an das mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind.
Auf Antrag der Betroffenen vom 29.06.2007 genehmigte die Bundesnetzagentur dieser mit bestandskräftigem Beschluss vom . . . , Aktenzeichen . . . , auf der Grundlage einer Kostenprüfung, die auf den Daten des Geschäftsjahres 2006 beruhte, Höchstnetzentgelte und zwar für den Zeitraum vom 01.07.2008 bis zum 31.12.2008.
Die Bundesnetzagentur teilte der Betroffenen mit Schreiben vom 27.10.2008, 26.01.2009 und 04.02.2009 die beabsichtigte Erlösobergrenzenfestsetzung mit. Die Betroffene äußerte sich unter anderem mit Schreiben vom 17.11.2008, 27.11.2008 und 10.02.2009.
Mit Beschluss vom 13.02.2009, zugestellt am 18.02.2009, legte die Bundesnetzagentur unter anderem deren Erlösobergrenzen für die erste fünfjährige Anreizregulierungsperiode Strom wie folgt fest:
. . .
und lehnte die im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge der Betroffenen nach den Vorschriften der §§ 25 ARegV (pauschalierter Investitionszuschlag, Antrag vom 28.03.2008) und 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV (Härtefall wegen gestiegener Kosten für Verlustenergie, Antrag vom 06.02.2009) teilweise beziehungsweise ganz ab.
Die im vorliegenden Beschwerdeverfahren insbesondere maßgeblichen Ziffern des Beschlusstenors lauten:
zu 1.: Die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen des Netzbetreibers werden für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode gem. Anlage 1 dieses Beschlusses festgelegt. …
zu 11.: Der Antrag auf Anerkennung eines Härtefalls wird abgelehnt.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die am 18.03.2009 eingegangene Beschwerde der Betroffenen, die insbesondere beanstandet:
- die fehlerhafte Bestimmung des Ausgangsniveaus infolge
der Nichtberücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes betreffend den Risikozuschlag bei der EK II-Verzinsung und die Anlagen im Bau sowie die daraus resultierende Erhöhung der kalkulatorischen Gewerbesteuer,
der Nichtanpassung der Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze,
- den Ansatz und die Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors,
- die fehlerhafte Bestimmung des Effizienzwerts infolge
der Auswahl der Vergleichsparameter, nämlich der Nichtberücksichtigung der Anzahl der Zählpunkte im Verhältnis zu den Anschlusspunkten,
der Nichtberücksichtigung einer Besonderheit der Versorgungsaufgabe, nämlich der hohen Anzahl der Zählpunkte im Verhältnis zu den Anschlusspunkten,
die Zuordnung der Netzanschlusskostenbeiträge zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten,
- die nur einmalige Berücksichtigung des beantragten pauschalierten Investitionszuschlags und
- die Nichtanerkennung eines Härtefalls wegen der gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie auf der Grundlage der Plankosten des Jahres 2009.
Soweit die Betroffene mit ihrer Beschwerde zunächst auch die Nichtberücksichtigung der wesentlich gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Ausgangsniveau und den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung angegriffen hatte, hat sie die Beschwerde insoweit zurückgenommen. Ferner hat sie ihre Beschwerde wegen der fehlerhaften Bestimmung des Effizienzwerts auf die Nichtberücksichtigung der Anzahl der Zählpunkte im Verhältnis zu den Anschlusspunkten beschränkt und zwar sowohl bei der Auswahl der Vergleichsparameter als auch bei den Besonderheiten der Versorgungsaufgabe.
Zur Begründung der Beschwerdepunkte führt sie aus:
1. Ausgangsniveau:
Das Ausgangsniveau sei fehlerhaft bestimmt worden, weil die Bundesnetzagentur – von einer Ausnahme abgesehen – ausschließlich auf die im Netzentgeltgenehmigungsverfahren 2008 für das Geschäftsjahr 2006 festgestellten Kosten abgestellt habe. Vielmehr hätte diese die Ausgangsbasis an die aktuelleren Daten des Jahres 2009 anpassen müssen. Der Wortlaut der Vorschrift des § 6 Abs. 2 ARegV stehe einer Anpassung des Ausgangsniveaus nicht entgegen. Vielmehr spreche der Wortlaut („heranziehen“) dafür, dass das Ergebnis der Kostenprüfung nicht unverändert übernommen werde, sondern lediglich berücksichtigt werden müsse. Einzelne Kostenpositionen könnten und müssten daher gegebenenfalls angepasst werden. Dieses Verständnis des Wortlauts des § 6 Abs. 2 ARegV werde auch durch den abweichenden Wortlaut des § 34 Abs. 3 ARegV („anerkannt“), der für das vereinfachte Verfahren gelte, bestätigt. Auch die Systematik der ARegV sowie Sinn und Zweck der Vorschrift des § 6 Abs. 2 ARegV würden gegen die von der Bundesnetzagentur gewählte Auslegung sprechen. Ebenso stehe die formelle und materielle Bestandskraft der Netzentgeltgenehmigung einer Anpassung nicht entgegen, und zwar schon deshalb nicht, weil diese bis zum 31. Dezember 2008 befristet gewesen sei. Überdies ergebe sich aus der Vorschrift des § 21 Abs.1 EnWG sowie der Vorschrift des § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV in Verbindung mit § 3 Abs. 1 S. 5 HS. 2 StromNEV ein Gebot zur Heranziehung möglichst aktueller und aussagekräftiger Daten. Diese Auffassung werde durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Berücksichtigungsfähigkeit von Planwerten bei der Kostenregulierung gestützt.
Im Einzelnen:
a) Nichtberücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes betreffend den Risikozuschlag bei der EK II-Verzinsung und die Anlagen im Bau:
Die Bundesnetzagentur habe die im Rahmen der Kostenregulierung ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus nicht berücksichtigt. Die Ablehnung einer Korrektur des Ausgangsniveaus schreibe eine rechtswidrige Entscheidungspraxis über fünf Jahre fort. Sie werde weder durch die Bestandskraft der Netzentgeltgenehmigung noch durch die Vorschriften der ARegV gerechtfertigt. Dies betreffe die Nichtberücksichtigung eines Risikozuschlags bei der Verzinsung des fiktiven Fremdkapitals und die Nichtberücksichtigung der Kosten für Anlagen im Bau bei der Ermittlung des zu verzinsenden betriebsnotwendigen Eigenkapitals sowie die daraus resultierenden finanziellen Folgen bei der Bemessung der Höhe der kalkulatorischen Gewerbesteuer. Bei einer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs würde sich das Ausgangsniveau insgesamt um . . . EUR (EK-Zinssatz: . . . EUR und Gewerbesteuer: . . . EUR) erhöhen.
b) Kosten für die Inanspruchnahme des vorgelagerten Netzes:
Die Bundesnetzagentur habe die Kosten für die Inanspruchnahme des vorgelagerten Netzes nicht beziehungsweise nicht im gebotenen Umfang aktualisiert. Sie habe die Absatzmengen des Jahres 2007 und die Preisstellung des vorgelagerten Netzbetreibers im Jahr 2008 zugrundegelegt. Stattdessen hätten die Plankosten des Jahres 2009 berücksichtigt werden müssen, deren genaue Ermittlung möglich gewesen sei (. . . EUR statt . . . EUR, Differenz: . . . EUR). Der Verordnungsgeber sei ausweislich der Vorschrift des § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HS. 2 ARegV von einer Weitergabe der Kosten ohne Zeitverzug ausgegangen. Nach der Verordnungsbegründung seien diese dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten als durchlaufender Posten zu behandeln. Die Vorschrift des § 4 Abs. 3 S. 3 ARegV stehe einer Anpassung des Ausgangsniveaus durch die Regulierungsbehörde nicht entgegen. Der Hinweis der Bundesnetzagentur auf einen Ausgleich der Kosten über das Regulierungskonto gehe fehl. Ein Saldoausgleich erfolge erst ab dem Jahr 2014 bis zum Jahr 2018, so dass eine Zwischenfinanzierung notwendig sei. Mit dem von der Bundesnetzagentur anerkannten Zinssatz von 4,23 % sei eine Zwischenfinanzierung größerer Summen mit Fremdkapital nicht möglich.
2. genereller sektoraler Produktivitätsfaktor:
Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor verstoße gegen Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG, weil eine Ermächtigungsgrundlage fehle. Die Vorschrift des § 9 ARegV sei nicht durch die Verordnungsermächtigung des § 21a Abs. 6 EnWG gedeckt. Überdies verstoße die Regelung des § 9 ARegV gegen § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG, denn ein sektoraler Produktivitätsfortschritt beziehe sich auf den gesamten Sektor „Energiewirtschaft“ und lasse den geforderten unternehmensindividuellen beziehungsweise gruppenspezifischen Bezug vermissen. Bei zu 100 % effizienten Netzbetreibern verstoße § 9 ARegV überdies gegen §§ 21a Abs. 4 S. 6, 21a Abs. 5 S. 4 EnWG. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dürfe gemäß §§ 21a Abs. 4 S. 6 EnWG, 11 Abs. 4 ARegV nicht auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kosten angewendet werden. Die Höhe sei überdies fehlerhaft berechnet worden, weil ein falscher Algorithmus zugrunde gelegt worden sei. Zudem sei im Jahr 2009 ein Produktivitätsfortschritt unterstellt worden.
3. Bestimmung des Effizienzwerts:
a) Auswahl der Vergleichsparameter:
Bei der Auswahl der Vergleichsparameter sei das Verhältnis zwischen der Anzahl der Zählpunkte und der Anzahl der Anschlusspunkte nicht berücksichtigt worden, so dass städtische Netzbetreiber systematisch benachteiligt seien (city-effect). Sie weise ebenfalls eine überdurchschnittliche Anzahl von Zählpunkten (. . .) im Verhältnis zu den Anschlusspunkten auf (. . .). Dies entspreche einem Verhältnis von . . . Zählpunkten zu . . . Anschlusspunkten gegenüber dem Durchschnittswert von etwa . . . Anschlusspunkten zu . . . Anschlusspunkten. Daraus würden höhere Mess- und Abrechnungskosten resultieren. Dagegen sei die Anzahl der Anschlusspunkte für die Höhe der Mess- und Abrechnungskosten irrelevant. Bei einer höheren Zahl von Zählpunkten sinke auch der Effizienzwert. Bei einer Zugrundelegung sachgerechter Vergleichsparameter, wie bei der zusätzlichen Berücksichtigung des Vergleichsparameters „Verhältnis Zählpunkte zu Anschlusspunkten“, würde sie einen höheren Effizienzwert erreichen. Die Bundesnetzagentur habe auch nicht nachvollziehbar begründet, weshalb sie auf den Vergleichsparameter “Verhältnis Zählpunkte zu Anschlusspunkten“ verzichtet habe. Die durchgeführten second-stage-Analysen könnten die Anhaltspunkte nicht entkräften, die auf die statistische Relevanz des hohen Verhältnisses von Zähl- und Anschlusspunkten hindeuten würden.
b) Besonderheiten der Versorgungsaufgabe:
Das hohe Verhältnis zwischen der Anzahl der Zählpunkte und der Anzahl der Anschlusspunkte, welches wegen des objektiven strukturellen Unterschieds zwischen den Netzbetreibern eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe darstelle, erhöhe die Kosten um . . . EUR gegenüber einem Netzbetreiber mit einem durchschnittlichen Verhältnis. Dieser Betrag entspreche . . . % des Aufwandsparameters „genehmigte TOTEX“. Sie habe zusätzliche . . . Zählpunkte errechnet. Bei der Berechnung der daraus resultierenden Mehrkosten werde auf die genehmigten Mess- und Abrechnungsentgelte abgestellt und ein Eintarifzähler zugrunde gelegt. Das Entgelt dafür betrage jeweils . . . EUR/Jahr. Der Messstellenbetrieb sei mit jeweils . . . EUR/Jahr und die Abrechnung sei mit jeweils . . . EUR/Jahr zu veranschlagen.
c) Zuordnung der Netzanschlusskostenbeiträge zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten:
Die Netzanschlusskostenbeiträge seien zu Unrecht den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten zugeordnet worden, obwohl sie im Katalog des § 11 Abs. 2 ARegV nicht aufgeführt seien. Der Katalog sei abschließend. Eine Regelungslücke sei nicht ersichtlich.
4. pauschalierter Investitionszuschlag:
Der pauschalierte Investitionszuschlag sei lediglich in Höhe von . . . EUR einheitlich für jedes Jahr der ersten Regulierungsperiode gewährt worden. Die Kumulierung des pauschalierten Investitionszuschlags ab dem Jahr 2010 sei unterblieben. Stattdessen sei er entgegen dem Wortlaut des § 25 Abs. 2 ARegV („pro Kalenderjahr“) lediglich jährlich aufaddiert worden. Dies sei weder mit dem Wortlaut des § 25 Abs. 2 ARegV, noch mit dessen Sinn und Zweck oder der Systematik der ARegV zu vereinbaren. Zudem habe die Bundesnetzagentur auf die Anwendung der von ihr festgelegten neuen Zinssätze verzichtet und auch keinen Risikozuschlag berücksichtigt. Sie habe vielmehr die Eigenkapitalzinssätze aus der Entgeltgenehmigung 2008 zugrundegelegt.
5. Härtefallantrag Verlustenergie:
Der Härtefallantrag vom 06.02.2009 wegen der gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie sei von der Bundesnetzagentur zu Unrecht abgelehnt worden. Unter Bezugnahme auf die Plankosten für Verlustenergie des Jahres 2009 werde eine Erhöhung der Erlösobergrenze um . . . EUR begehrt. Die Kostensteigerungen seien ein unvorhersehbares und unverschuldetes Ereignis gewesen und hätten zu einer unzumutbaren Härte im Sinne des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV geführt. Für das Merkmal der Vorhersehbarkeit komme es nicht auf die Kenntnis des Netzbetreibers an, sondern es sei darauf abzustellen, ob Umstände betroffen seien, die im Verfahren zur Festsetzung der Erlösobergrenzen nicht berücksichtigt wurden und im Falle ihrer Kenntnis hätten berücksichtigt werden müssen. Dies sei ebenso zu bejahen, wie das Vorliegen einer unzumutbaren Härte. Die Kostensteigerung zwischen 2006 und 2009 habe die Eigenkapitalverzinsung um 2,1 % geschmälert. Damit entspreche sie nicht mehr den in der Festlegung der Bundesnetzagentur festgelegten Zinssätzen von 7,56 % bzw. 9,29 % und sinke auf ein nicht mehr risikoangemessenes Niveau. Wenn man auf die Gesamtkosten unter Einschluss der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten abstelle, ergebe sich durch die Steigerung der Beschaffungskosten eine Zusatzbelastung von 4,6 %. Dieser Wert liege deutlich über dem auch im Fall des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV anzuwendenden Schwellenwert von 0,5 % des § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV. Es gebe auch keinen Vorrang eines Antrags nach § 16 Abs. 2 ARegV gegenüber einem Antrag nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV.
Die Betroffene beantragt,
1. unter Aufhebung des Tenors zu 1., Satz 1 des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom 13.02.2009, . . . , die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen für das Elektrizitätsnetz der Beschwerdeführerin für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts unter Neubestimmung des Ausgangsniveaus und unter Beachtung der gemäß den Anträgen zu 2. – 3. zu gewährenden Zuschläge und Anpassungen neu festzulegen.
2. die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, bei Neufestlegung der Erlösobergrenzen nach Antrag zu 1. einen pauschalierten Investitionszuschlag in der nach § 25 Abs. 2 ARegV unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts höchst zulässigen Höhe für ihr Netzgebiet zu gewähren,
3. die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, unter Aufhebung des Tenors zu 11. des Beschlusses vom 13.02.2009 den Antrag der Beschwerdeführerin auf Anpassung der Erlösobergrenzen nach Maßgabe von § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV aufgrund gestiegener Verlustenergiekosten vom 06.02.2009 anzuerkennen und die Erlösobergrenzen auf der Grundlage einer Erhöhung des Ausgangsniveaus um . . . EUR anzuheben.
Die gegnerische Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Bescheid unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 10.11.2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat in der Sache aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2010 im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Die Erlösobergrenzen sind im Einklang mit den Vorgaben der ARegV festgelegt worden, und die Anträge auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags sowie auf Berücksichtigung eines Härtefalls wegen der gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie sind zu Recht teilweise beziehungsweise ganz abgelehnt worden.
I.
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. als Verpflichtungsbeschwerde in Form der Bescheidungsbeschwerde und hinsichtlich des Antrags zu 3. als Verpflichtungsbeschwerde zulässig (§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG).
II.
In der Sache hat die Beschwerde indessen keinen Erfolg.
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Bundesnetzagentur als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung ihrer letzten – bestandskräftigen – Entgeltgenehmigung vom . . . zugrundegelegt hat, ohne dieses in verschiedener Hinsicht anzupassen. Ihre Rüge, die Bundesnetzagentur hätte das sich aus der Entgeltgenehmigung ergebende Ausgangsniveau mit Blick auf die Erkenntnisse der einschlägigen BGH-Rechtsprechung zur Berücksichtigungsfähigkeit verschiedener Kostenbestandteile, namentlich wegen der Nichteinbeziehung der Anlagen im Bau in die Verzinsungsbasis für die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nach den für Neuanlagen geltenden Grundsätzen und der Nichtgewährung eines Risikozuschlags bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes korrigieren müssen, geht fehl. Auch die Höhe der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist nicht zu korrigieren.
1.1. Der Verordnungsgeber sieht in § 6 Abs. 1 ARegV grundsätzlich vor, dass das Ausgangsniveau durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der jeweiligen Netzentgeltverordnung zu ermitteln ist. Diese hat im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Basis der Daten des (dann) letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs – des Basisjahrs - zu erfolgen. Vor dem Hintergrund, dass die erste Regulierungsperiode zum 01.01.2009 begonnen hat, hätte daher eine solche Kostenprüfung im Jahre 2007 auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 erfolgen müssen. Dieses ist in § 6 Abs. 1 S. 5 ARegV auch ausdrücklich als Basisjahr festgelegt worden.
Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indessen davon abweichend, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der „letzten“ Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen ist. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung ist es ersichtlich, eine (erneute) Kostenprüfung und den damit für rund 1.500 Netzbetreiber und Regulierungsbehörden verbundenen Aufwand auch angesichts des Zeitfaktors zu vermeiden. Nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung am 06.11.2007 standen den Regulierungsbehörden bis zum Beginn der ersten Regulierungsperiode nur noch 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen zur Verfügung. Mit Blick darauf hatte die Bundesnetzagentur schon im Rahmen ihres Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung angeregt, als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode die in der letzten Entgeltprüfung genehmigten Entgelte heranzuziehen, sofern diese sehr zeitnah vor dem Beginn der ersten Regulierungsperiode erfolgt ist (siehe Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 159, Tz 734).
Die „letzte“ Entgeltgenehmigung ist auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses zeitlich dahin präzisiert worden, dass sie „auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert“ (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 2 f.). Ziel dessen war es, eine möglichst einheitliche Datenbasis und eine geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs sicherzustellen. Vor dem Hintergrund in der Praxis erwogener Möglichkeiten sollte klargestellt werden, dass im Jahre 2008 gegebenenfalls neu gestellte Entgeltgenehmigungsanträge, die auf dem Geschäftsjahr 2007 basieren, und die daraus resultierenden Ergebnisse der Kostenprüfung nicht zu berücksichtigen sind (siehe zu der entsprechenden Empfehlung Elspas, et 2007 (Heft 6), S. 8, 10). Hatte der Netzbetreiber auf Basis der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten gestellt, sollte eine Kostenprüfung ebenfalls nicht erfolgen, in einem solchen Fall ist das Ergebnis der Kostenprüfung maßgeblich, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen worden, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde gängige Praxis war, die Netzentgeltbescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31.12.2008 zu verlängern. Entsprechendes sieht § 34 Abs. 3 ARegV für die kleinen Netzbetreiber vor, die am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV teilnehmen. Hatte der Netzbetreiber in der so genannte zweiten Entgeltgenehmigungsrunde unter anderen entsprechend § 32 Abs. 5 StromNEV/ § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte beantragt, findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten abgeschlossenen Entgeltgenehmigung zuzüglich eines jährlichen Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006.
Etwaige Plankosten der Anreizregulierungsperiode finden im Ausgangsniveau und damit bei der Festsetzung der Erlösobergrenzen keinerlei Berücksichtigung. Zwar hatte der Verordnungsgeber in der bis zum 08.09.2010 geltenden Fassung des § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV ursprünglich einen Verweis auf § 3 Abs. 1 S. 4 HS. 2 GasNEV und § 3 Abs. 1 S. 5 HS. 2 StromNEV vorgesehen, so dass gesicherte Erkenntnisse in die Kostenartenrechnung hätten einfließen und so bei der von der Regulierungsbehörde vorzunehmenden Kostenprüfung hätten berücksichtigt werden können. Faktisch wäre dies jedoch erstmals in der zweiten Anreizregulierungsperiode von Relevanz gewesen, denn mit der Regelung des § 6 Abs. 2 ARegV hatte der Verordnungsgeber für die erste Regulierungsperiode von einer Kostenprüfung und damit auch von der Anpassung des heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung der „letzten“ § 23a EnWG-Entgeltgenehmigung an Planwerte abgesehen. Durch die mit Wirkung vom 09.09.2010 vorgenommene Änderung des § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV und die Regelung des § 6 Abs. 3 S. 2 ARegV hat der Verordnungsgeber jedoch nunmehr jeglicher Berücksichtigung von Planwerten eine Absage erteilt, weil sie „nicht sachgerecht und deshalb auszuschließen“ sind und im System der Anreizregulierung die Fortentwicklung des Kostenniveaus im Zeitablauf schon durch die Anpassung nach der Regulierungsformel berücksichtigt werde (BR-Drs. 312/10 vom 09.07.2010 (Beschluss), S. 19).
1.2. Vor diesem Hintergrund ist für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der der letzten Entgeltgenehmigung zugrundeliegenden Kostenprüfung auf Basis des Jahres 2006 kein Raum. Der Verordnungsgeber hat von einer Überprüfung des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung ausdrücklich abgesehen. Im Einzelnen:
1.2.1. Das Ergebnis der in der Entgeltgenehmigung vom . . . vorgenommenen Kostenprüfung ist nicht zu korrigieren, weil die Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2008 zugunsten der Betroffenen weitere Kostenpositionen hätte berücksichtigen müssen. Korrekturen sind weder für Anlagen im Bau in der Verzinsungsbasis noch bei der Verzinsung des überschießenden Eigenkapitals (Risikozuschlag) vorzunehmen. Insoweit kann die Betroffene – sofern die Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen – nur auf eine der vom Verordnungsgeber in der Anreizregulierungsverordnung vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten zurückgreifen.
Schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 ARegV, der der Regulierungsbehörde vorgibt, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist, folgt, dass die Regulierungsbehörde dieses keiner weiteren Überprüfung unterziehen soll. Dies zeigt auch ein Vergleich der unterschiedlichen Regelungsgehalte der Absätze 1 und 2 des § 6 ARegV, wonach im Falle des Absatzes 1 die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze eine aktive eigene Ermittlung der Regulierungsbehörde erfordert, während im Falle des Absatzes 2 das Ausgangsniveau bereits festgelegt ist und die Regulierungsbehörde dieses in Form des Ergebnisses der Kostenprüfung nur noch heranziehen, das heißt übernehmen muss. Auch Systematik sowie Sinn und Zweck der Norm lassen nur dieses Verständnis zu. § 6 Abs. 2 ARegV stellt die Ausnahme zu der Regel dar, dass die Regulierungsbehörde eine Kostenprüfung vornehmen soll und bestimmt näher, aus welcher Entgeltgenehmigung daher das Ergebnis der Kostenprüfung heranzuziehen ist. § 34 ARegV trifft eine entsprechende Regelung für die kleinen Netzbetreiber, welche am vereinfachten Verfahren teilnehmen. Dass in § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV von „Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannt worden sind“ die Rede ist, ändert an der inhaltlichen Vergleichbarkeit der beiden Regelungen nichts. Die anderslautende Formulierung in § 34 ARegV erklärt sich vielmehr aus dem Umstand, dass in den Fällen des § 34 Abs. 3 ARegV aufgrund der Verlängerung oder Erstreckung der ersten Netzentgeltgenehmigung bis zum Beginn der Anreizregulierung im Rahmen dieser zweiten Entgeltgenehmigung keine Kostenprüfung durchgeführt wurde. Vor dem Hintergrund, dass mit diesen Regelungen – wie bereits dargestellt - zum einen eine möglichst einheitliche Datenbasis und die Vermeidung erneuter Kostenprüfungen sichergestellt werden sollte, ist das Ergebnis der Kostenprüfung aus dem letzten § 23a EnWG-Bescheid in unveränderter Form als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen. Damit scheidet eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung nach dem gesetzgeberischen Willen und dem des Verordnungsgebers aus. Andernfalls käme es zu einem nachträglichen (Teil-) Genehmigungsverfahren, womit von einer Grundvoraussetzung der Anreizregulierung, dem einheitlichen Ausgangsniveau, Abstand genommen würde (vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 9; Beschluss vom 25.03.2010, Az. 202 EnWG 20/09, S. 5ff; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 7/09, R. 36ff, zitiert nach juris; a.A. OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.2010, 16 Kart 51/09, S. 12 ff.; Rosin RdE 2009, 37, 40). Auf die Frage der Reichweite der Bindung der bestandskräftigen Netzentgeltgenehmigung vom . . . kommt es daher im vorliegenden Fall nicht an (s.a. OLG Brandenburg, a.a.O., R. 37). Dahinstehen kann auch, welchen Umfang die Anpassungen bei dem einzelnen Netzbetreiber hätten, zumal hinsichtlich des zu vermeidenden Verwaltungsaufwands auf die Gesamtheit der Netzbetreiber abgestellt werden muss.
1.2.2. Ebenso wenig war die Bundesnetzagentur verpflichtet, die kalkulatorische Gewerbesteuer mit Blick auf die von ihr zu Gunsten der Betroffenen vorgenommene Anpassung der Eigenkapitalverzinsung zu aktualisieren.
Die Bundesnetzagentur hat allerdings die mit der Entgeltgenehmigung vom . . . vorgegebene Eigenkapitalverzinsung mit Blick auf den mit Beschluss vom 12.09.2008 entsprechend § 7 Abs. 6 StromNEV festgelegten höheren Zinssatz angepasst, um diese Festlegung nicht leerlaufen zu lassen (ebenso Hummel, in Danner/Theobald, EnWG, Juni 2008, R. 21 zu § 6 ARegV; Weyer, RdE 2008, 261, 263; für ein Hinausschieben Böwing/Franz/Sömantri, et 2007 (Heft 6), S. 14, 15 f.). Gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV hatten die Regulierungsbehörden über die Anwendung der Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 ARegV, erstmals zum 01.01.2009, durch Festlegung zu entscheiden. Dem Umstand, dass die Regulierungsbehörde selbst den Zinssatz für die Verzinsung des Eigenkapitals für die erste Regulierungsperiode anders als in § 7 Abs. 6 StromNEV festgelegt hat – und zwar ausdrücklich für die Bestimmung der Erlösobergrenze nach § 6 ARegV –, hat sie durch die Anpassung dieses Kostenfaktors an die geänderte Rechtslage Rechnung getragen. Daraus erwächst jedoch kein Anspruch des Netzbetreibers auf Anpassung der Kostenpositionen, die an die Kostenposition Eigenkapitalverzinsung nur als Berechnungsfaktor anknüpfen. Insoweit muss es bei der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV bleiben.
1.3. Bestimmung der Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen:
Keinen Erfolg hat die Beschwerde auch, soweit die Betroffene den Ansatz der Kosten für die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen rügt. Auch insoweit lässt sich nicht feststellen, dass die Bundesnetzagentur das Ausgangsniveau zu Lasten der Betroffenen fehlerhaft ermittelt hat.
1.3.1. Nach der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV, welcher nicht nach den verschiedenen Kostenarten unterscheidet, fließen in das Ausgangsniveau zur Bestimmung der Erlösobergrenze die nach § 11 Abs. 2 ARegV dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten in der Höhe mit ein, wie sie im Kostenblock der letzten Entgeltgenehmigung vom . . . für das Basisjahr 2006 enthalten waren. Dazu gehören unter anderem auch die Kosten für die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen (§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV). Eine Anpassung dieser dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten an aktuellere Werte sieht § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV im Rahmen der Anpassung der Erlösobergrenze vor. Danach ist grundsätzlich auf die jeweils im vorletzten Kalenderjahr entstandenen Kosten, bei den Kosten für die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen jedoch auf das Kalenderjahr, auf das die Erlösobergrenze Anwendung finden soll, abzustellen. Dass es sich insoweit nur um eine nachträgliche Anpassung handeln kann, folgt bereits aus § 4 Abs. 2 ARegV, der zunächst festlegt, dass die Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode zu bestimmen ist und sodann klar stellt, dass eine Änderung dieser ausschließlich während der Regulierungsperiode nach Maßgabe der Abs. 3 – 5 erfolgt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 44; BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 7). Im Zusammenhang mit § 4 Abs. 3 S. 1, wonach eine Anpassung der Erlösobergrenze jeweils zum 01. Januar eines Kalenderjahres erfolgt, wird deutlich, dass eine Änderung demnach frühestens zum 01. Januar 2010 eintreten kann. Da die Anpassung nach § 4 Abs. 3 ARegV ohne erneute Festlegung durch die Regulierungsbehörde erfolgt, hat der Verordnungsgeber nachträglich Anlass für die mit Satz 3 vorgenommene Klarstellung gesehen, dass eine solche Änderung nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode erfolgt. Die ursprüngliche Formulierung ließ nach seinem Verständnis auch die Auslegung zu, dass Netzbetreiber bereits zum 01.01.2009 eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 ARegV vornehmen können (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7). Der Verordnungsgeber hat in diesem Zusammenhang noch einmal deutlich hervorgehoben, dass eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV nur während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 01.01.2010 erfolgen kann (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7; a.A. Hummel in: Danner/Theobald, EnWG, 60. Erglieferg. Jan. 2008, R. 33 zu § 4; Weyer, RdE 2008, 261, 264 f.; Missling, IR 2008, 126, 128 und 201f; Streb/Müller/Ketterer, et 2008 (Heft 10), 8, 9; Scharf IR 2008, 258, 259; Jacob et 2009 (Heft 1/2), 146ff).
1.3.2. Aus der Anlage 1 zu § 7 ARegV ergibt sich nichts anderes. In der Definition der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile „KAdnb,t“ in der Legende der Anlage 1 zu § 7 ARegV heißt es zwar: „Dauerhaft nicht beeinflussbarer Kostenanteil nach § 11 Abs. 2, der für das Jahr t der jeweiligen Regulierungsperiode unter Berücksichtigung der Änderungen nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 Anwendung findet“. Der Index t gibt das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode an. Mit dem Index t ist jedoch noch keine Aussage zum Jahr der Datenbasis verbunden (ebenso: Haller in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 2. Aufl., Band 1, Anh. § 21a EnWG, § 7 ARegV, R. 11). Dieses bestimmt sich vielmehr nach Maßgabe der entsprechenden Vorschriften der Verordnung, vorliegend nach §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 2 ARegV. Denn der Inhalt des § 7 ARegV und der Anlage 1 beschränkt sich auf die formelhafte Darstellung der Elemente, aus denen sich die Erlösobergrenze nach §§ 4 bis 16 ARegV bildet. Dabei gilt die Regulierungsformel nicht nur ausschließlich für die erstmalige Bestimmung der Erlösobergrenze, sondern generell für die gesamte Regulierungsperiode. Schon aus diesem Grund kann aus der Bezugnahme auf § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV in der Anlage 1 bei der Definition der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile nichts für das jeweilige Bezugsjahr im ersten Jahr der Regulierungsperiode hergeleitet werden. Dieses Verständnis ist auch deshalb geboten, weil § 4 Abs. 3 ARegV ansonsten bedeutungslos wäre. Denn eine Anpassung der Erlösobergrenze im ersten Jahr der Regulierungsperiode kommt nur in Betracht, wenn die aktuelleren Daten nicht schon bei der ursprünglichen Festlegung berücksichtigt wurden. Der Ausschluss der Anpassung der Erlösobergrenze im ersten Jahr der Regulierungsperiode in § 4 Abs. 3 S. 3 ARegV verstößt auch nicht gegen § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG, wonach die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Für die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kosten und die beeinflussbaren Kosten ist dies dadurch gewährleistet, dass die Regulierungsbehörde den Verbraucherpreisgesamtindex des vorletzten Kalenderjahres nach § 8 ARegV auch bei der (erstmaligen) Festlegung der Erlösobergrenze zu berücksichtigen hat. Bei den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten erfolgt die Berücksichtigung der allgemeinen Geldentwertung grundsätzlich aufgrund der jährlichen Anpassungsmöglichkeit nach § 4 Abs. 3 S. 2 ARegV, wenn auch wegen § 4 Abs. 3 S. 3 ARegV erst ab dem zweiten Jahr der Regulierungsperiode. Insofern besteht im ersten Regulierungsjahr ein Gleichlauf mit den vorübergehend nicht beeinflussbaren und den beeinflussbaren Kostenanteilen, bei denen wegen § 8 S. 2 ARegV generell ein Zeitversatz von zwei Jahren besteht. Bei den Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen erfolgt ein Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung ferner zusätzlich dadurch, dass Kostendifferenzen nach § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV in das Regulierungskonto eingestellt werden. Dieser sieht in Verbindung mit § 5 Abs. 4 ARegV vor, dass die Differenz zwischen den für das Kalenderjahr tatsächlich entstandenen Kosten nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV und den in der Erlösobergrenze diesbezüglich enthaltenen Ansätzen jährlich auf dem Regulierungskonto verbucht wird und ein sich nach Abschluss der Regulierungsperiode insgesamt auf dem Regulierungskonto ergebender Saldo in der folgenden Regulierungsperiode durch gleichmäßig verteilte Zu- oder Abschläge ausgeglichen wird.
1.3.3. Aus dem Umstand, dass § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV im ersten Jahr der Regulierungsperiode keine Anwendung findet, folgt entgegen der Auffassung der Betroffenen nicht, dass erhebliche Kostensteigerungen im Übergangszeitraum keine Berücksichtigung finden. Abgesehen von der Verbuchung von sich im Jahr 2009 ergebenden Differenzen auf dem Regulierungskonto, sieht § 5 Abs. 3 ARegV auch eine Anpassung der Netzentgelte nach Maßgabe des § 17 ARegV vor, wenn die dort genannten Schwellenwerte überschritten wurden.
1.3.4. Vor diesem Hintergrund hat die Beschlusskammer es – ohne rechtliche Verpflichtung – für sachgerecht gehalten, statt der Werte aus dem Basisjahr 2006 zugunsten der Netzbetreiber einen möglichst zeitnahen Wert anzusetzen, der sich aus der Absatzmenge des Jahres 2007 und der Preisstellung des Jahres 2008 ergibt und lediglich Abweichungen hiervon über die periodenübergreifende Saldierung beziehungsweise das Regulierungskonto auszugleichen. Damit hat sie dem Charakter der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten als durchlaufende und damit erlösneutrale Positionen Rechnung tragen wollen. Die Ist-Mengen des Jahres 2007 waren – wie die Bundesnetzagentur unwidersprochen ausgeführt hat – erst im Verlaufe des Jahres 2008 abrechenbar und stellen damit die aktuellsten Werte dar. Für die Preisstellung hat sie die 2008 genehmigten Entgelte der Betreiber der vorgelagerten Netze zugrunde gelegt. Durch diese Verfahrensweise sind die betroffenen Netzbetreiber nicht beschwert. Daher hat die Bundesnetzagentur ausweislich der Anlage 1 des angegriffenen Beschlusses zu Recht für die Position Kosten des vorgelagerten Netzbetriebes pro Jahr der Regulierungsperiode . . . EUR zugrunde gelegt. Die sich danach ergebenden Differenzen zu den tatsächlich im Jahr 2009 angefallenen Kosten sind – wie ausgeführt – gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV auf dem Regulierungskonto zu verbuchen.
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen entsprechend §§ 9, 7 ARegV den sektoralen Produktivitätsfaktor berücksichtigt hat. Auch die Berechnung als solche ist nicht zu beanstanden.
2.1. § 9 ARegV regelt die Bestimmung des in der Regulierungsformel vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.
Mit ihm will der Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die internationalen Erfahrungen mit Anreizregulierungssystemen gezeigt haben, dass in monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Strom- oder Gasnetzen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten. In letzteren zwingen die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu, Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in Form von niedrigeren Preisen an die Kunden weiterzugeben. Dort drückt die allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums aus. Von daher hat der Verordnungsgeber es als notwendig angesehen, im Rahmen der Anreizregulierung bei der Bestimmung der Erlösobergrenze nicht nur zu berücksichtigen, wie ein Netzbetreiber seine individuelle Effizienz gegenüber anderen Netzbetreibern verbessern kann (individuelle Effizienzvorgabe) sondern auch, wie sich die Produktivität der gesamten Branche abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt (BR-Drs. 417/07, S. 48; Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 251 f.). Der sektorale Produktivitätsfaktor korrigiert damit den Verbraucherpreisgesamtindex des § 8 ARegV, um eine angemessene Geldwertentwicklung der spezifischen Branche zu erfassen (s.a. Müller-Kirchenbauer in: Danner/Theobald, EnWG, R. 4 ff. zu § 21a; Groebel in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, R. 29 zu § 21a). Durch den Verbraucherpreisgesamtindex wird nicht nur die allgemeine Geldwertentwicklung abgebildet, sondern auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung berücksichtigt. Daher legt § 9 Absatz 1 ARegV fest, dass der sektorale Produktivitätsfortschritt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln ist. In Absatz 2 hat der Verordnungsgeber diese prozentuale Abweichung für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % p.a. und für die zweite auf 1,5 % p.a. festgelegt. Ab der dritten Regulierungsperiode wird der Faktor nach Maßgabe des Absatzes 3 durch die Regulierungsbehörde berechnet.
2.2. Die grundsätzliche Kritik der Betroffenen an der Implementierung dieses sektoralen Produktivitätsfortschritts in die Methodik der Anreizregulierung geht fehl. Dass der Verordnungsgeber damit die ihm in § 21a Abs.6 S. 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis überschritten hat und die Regelung des § 9 ARegV daher nichtig ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.
Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel verstoße gegen die gesetzgeberischen Vorgaben in § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG und § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG.
Der Verordnungsgeber übt ihm gesetzlich übertragene Rechtssetzungsbefugnis aus. Ihm steht schon von daher Gestaltungsfreiheit zu. Bei seiner verordnungsgeberischen Entscheidung handelt es sich um ein sachverständiges Urteil mit prognostischer Tendenz und Elementen des Wertens, Bewertens und Abwägens (vgl. nur: BVerfGE 40, 352, 355; BVerwGE 18, 336; 60, 25, 45; 56, 31, 47; BayVerfGH VerwRspr. 1981, 257, 264 f.). Der Verordnungsgeber entscheidet grundsätzlich frei nicht nur über das ob und wann, sondern auch über den Inhalt der Verordnung. Seine Gestaltungsfreiheit ist in formeller Hinsicht nur durch die gesetzgeberischen Vorabentscheidungen eingegrenzt (Art. 80 Abs. 1 GG). In materieller Hinsicht darf er von der eingeräumten Gestaltungsfreiheit nur zweckentsprechend Gebrauch machen und muss sich in den Grenzen bewegen, die ihm durch das höherrangige Recht, insbesondere das Verfassungsrecht gezogen sind. Nur darauf kann sich auch die gerichtliche Kontrolle erstrecken, ihre Reichweite richtet sich nach Art und Umfang der verordnungsgeberischen Gestaltungsfreiheit.
Hier hat der Gesetzgeber die Bundesregierung in § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihrer Durchführung durch Rechtsverordnung zu regeln. Schon die Natur der zu regelnden Materie, die Entwicklung einer Regulierungsmethode, bringt es mit sich, dass dem Verordnungsgeber ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt ist. Daher gibt § 21a in den Absätzen 2 – 5 EnWG auch nur die inhaltlichen Grundlagen für die Anreizregulierung vor (ebenso OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.2010, Az. 16 Kart 34/09, juris R. 58). Sie bilden lediglich die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab, sind aber zugleich methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll (BT-Drs. 15/5268). In § 112a EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesnetzagentur dementsprechend verpflichtet, unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft sowie der betroffenen Wirtschaftskreise einen „Bericht zur Einführung der Anreizregulierung“ vorzulegen, der den Verordnungsgeber erst in die Lage versetzen sollte, die Methodik der Anreizregulierung durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen. Entsprechend sieht § 21a Abs. 2 S. 1 EnWG lediglich vor, dass die Regulierungsbehörde zu Beginn der Regulierungsperiode Vorgaben für die festzulegenden Obergrenzen setzen soll, konkret nennt der Gesetzgeber nur dabei zu berücksichtigende Effizienz- und Qualitätsvorgaben. § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG legt weiter fest, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Die Verordnungsermächtigung führt daher auch konkret an, dass die Verordnung insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate treffen kann (§ 21a Abs. 6 S. 2 EnWG). Zu den individuellen Effizienzvorgaben gibt § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG lediglich vor, dass diese durch die Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf dieser bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt werden sollen. § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG bestimmt weiter, dass die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, weil sie nach § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG mit möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichbar und übertreffbar sein müssen
Mit der konkreten Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat der Verordnungsgeber den ihm damit eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG räumt dem Verordnungsgeber ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch – Art und Weise - der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG sieht zwingend vor, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Regelungen zum Verfahren der Berücksichtigung der Inflationsrate sind daher im Katalog des § 21a Abs. 6 S. 2 EnWG ausdrücklich aufgeführt (Nr. 5).
Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber – sachgerecht - Gebrauch gemacht. Regelungen zum - generellen sektoralen oder gesamtwirtschaftlichen - Produktivitätsfortschritt sind letztlich solche der allgemeinen Geldwertentwicklung (ebenso OLG Stuttgart Beschlüsse vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 29ff; Az. 202 EnWG 19/09, S. 9ff sowie Beschluss vom 25.03.2010, Az. 202 EnWG 20/09, S. 44ff; a.A. OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12.01.2010, Az. Kart W 1/09, S. 10f; Az. Kart W 3/09, S. 14f.; Az. Kart W 4/09 S. 12f.; Az. Kart W 7/09, S. 14f.). Mit der allgemeinen sektoralen Produktivitätssteigerungsrate hat der Verordnungsgeber lediglich die im Verbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung korrigiert und auf diese Weise den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht ausgestaltet. Diese Korrektur war aus seiner Sicht notwendig, um der durch nationale und internationale Analysen und Erfahrungen belegten Produktivitätsentwicklung auf monopolistischen Märkten nach Einführung eines Anreizregulierungssystems Rechnung zu tragen (s. dazu eingehend: Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 21 f.; 166 ff.; Meinzenbach, S. 260 ff.).
Ein Verstoß gegen § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG, nach dem die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, oder gegen § 21a Abs. 5 S. 1, der die Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe näher regelt, lässt sich damit nicht feststellen. Der Verbraucherpreisindex, mit dem die allgemeine Geldentwertung auszugleichen ist, ist mit § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG als zu berücksichtigender Parameter im Rahmen der Vorgaben für die Erlösobergrenze vorgesehen. Da der allgemeine sektorale Produktivitätsfaktor diesen nur korrigiert, ist auch er zulässiger Bestandteil der Vorgaben für die Erlösobergrenzen und nicht Teil der individuellen Effizienzvorgabe. Die Vorgaben des § 21a Abs. 5 S. 1 und § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG finden auf ihn schon keine Anwendung (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O., Az. 202 EnWG 3/09, S. 31; Az. 202 EnWG 19/09, S. 14; a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 05.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), juris R. 52, 58ff; OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.201, Az. 16 Kart 34/09, juris R. 68).
Letztlich kommt dies auch in der Regulierungsformel zum Ausdruck, mit der die Erlösobergrenze ermittelt wird. Die ermittelten Gesamtkosten des Netzbetreibers werden auf die drei verschiedenen Kostenanteile – dauerhaft nicht beinflussbare, vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare – verteilt und sodann unterschiedlichen Einflussfaktoren ausgesetzt, von denen es abhängt, in welcher Höhe sie in die Erlösobergrenze eingehen. Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile unterliegen keinen weiteren Senkungsvorgaben oder Beeinflussungen, sondern werden in ihrer Höhe übernommen. Die verbleibenden Kosten werden durch den individuell ermittelten Effizienzwert auf beeinflussbare und vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile aufgeteilt. Letztere werden ermittelt, indem die nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile verbliebenen Kosten mit dem bereinigten Effizienzwert multipliziert werden (§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV). Die verbleibenden Kosten stellen die beeinflussbaren Kostenanteile dar (§ 11 Abs. 4 ARegV). Nur sie unterliegen entsprechend der Vorgabe des § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG der individuellen Effizienzvorgabe und werden mit dem Verteilungsfaktor für die Ineffizienzen (1-Vt) multipliziert, da sie innerhalb der Regulierungsperioden abgebaut werden sollen (§ 16 Abs. 1 ARegV). Weitere Faktoren beziehen sich sowohl auf die beeinflussbaren als auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile. Sie werden zunächst mit dem Ergebnis der Division des Verbraucherpreisindex des jeweiligen Jahres (VPIt) durch den Verbraucherpreisindex des Basisjahres (VPI0) abzüglich des generellen sektoralen Produktivitätsfortschritts (PFt) multipliziert (§§ 8, 9 ARegV). Des Weiteren können sie mit dem Erweiterungsfaktor multipliziert werden (EFt; § 10 ARegV) und Zu- oder Abschläge zur Gewährleistung der Netzzuverlässigkeit und –leistungsfähigkeit vorgenommen werden (Qt; §§ 18 – 21 ARegV).
Die konkrete Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts ist ebenso wenig zu beanstanden. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, inwieweit in Strom- oder Gasnetzen als monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten, ist angesichts ihres prognostischen Charakters gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Dass der Verordnungsgeber unsachgemäße Erwägungen angestellt hat, ist nicht ersichtlich. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen des von ihr erstellten Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG die Verwendung des so gen. Törnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des Xgen-Faktors vorgeschlagen. Der – ebenfalls wissenschaftlich anerkannte - so gen. Malmquist-Index liefere zwar genauere Ergebnisse, sei jedoch sehr datenintensiv und daher für die erstmalige Ermittlung nicht empfehlenswert (S. 168). Vor dem Hintergrund, dass der von ihr auf diese Weise ermittelte Wert von 2,54 % p.a. mit Unsicherheitsfaktoren – etwa durch fehlende sektorspezifische Daten, angesichts der untersuchten Zeitintervalle einschließlich deren Gewichtung - behaftet ist, andererseits aber nationale und internationale Studien belegen, dass regelmäßig von einem positiven allgemeinen X-Wert im Energiebereich auszugehen ist, hat der Verordnungsgeber einen Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitätsfortschritt für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % und für die zweite auf 1,5 % p.a. festgesetzt. Der Einwand, das aus § 21a Abs. 5 S. 5 abgeleitete Erfordernis der Methodenrobustheit sei bei der Festlegung der in § 9 Abs. 2 ARegV normierten Werte nicht eingehalten worden, geht schon deshalb ins Leere, weil auch Satz 5 sich nach seiner systematischen Stellung ausschließlich auf Effizienzvorgaben bezieht (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O., Az. 202 EnWG 3/09, S. 32 BA; 202 EnWG 19/09, S. 14 BA).
Im Übrigen ist durch die Anpassungsmöglichkeiten der ARegV sichergestellt, dass der Netzbetreiber nur Vorgaben erhält, die er unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen auch erreichen und übertreffen kann. Für die Betroffene als zu 89,40 % effizientem Netzbetreiber wird dies durch die Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 ARegV entsprechend §§ 21 Abs. 2, 21a Abs. 3, Abs. 5 S. 4, Abs. 6 S. 2 Nr. 4 EnWG garantiert. Damit ist dem verfassungsrechtlich zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen.
2.3. Auch die konkrete Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ist nicht zu beanstanden.
Zu Recht hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als Korrekturterm der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung auch schon für das erste Jahr der Regulierungsperiode und die PFt-Werte der einzelnen Jahre der Regulierungsperiode durch Multiplikation berücksichtigt. Gemäß § 9 Abs. 2 ARegV beträgt der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25 %. Er ist folglich als Wachstumsrate für jedes einzelne Jahr im Verhältnis zum vorangegangenen Zeitraum und damit auch für das erste Jahr der Regulierungsperiode anzusetzen. Anlage 1 zu § 7 ARegV sieht weiter vor, dass er „in Analogie zu dem Term VPIt/VPI0 dabei durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Regulierungsperiode zu bilden“ und von dem kumulierten Effekt der Inflationsrate abzuziehen ist.
Die konkrete Berechnungsweise der Bundesnetzagentur steht im Einklang mit diesen Vorgaben. Der Verordnungsgeber hat sich – wie dem nachträglich insoweit noch aufgenommenen Zusatz zu entnehmen ist – bewusst für eine Multiplikation der einzelnen Jahreswerte entschieden. Der kumulierte Effekt der Inflation, der als Inflationsrate die Erlösobergrenze erhöht, muss durch den – ebenfalls - kumulierten Effekt des generellen sektoralen Inflationsfaktors korrigiert werden. Letzterer bewirkt also keine Absenkung, sondern nur einen schwächeren Anstieg der allgemeinen Geldwertentwicklung. Für das Jahr 2011 wäre daher – nach dem in der Verordnungsbegründung angeführten Beispiel - als Produktivitätsfaktor rd. 3,8 % [(1,0125 % x 1,0125 % x 1,0125 %) -1= 0,03797 %] anzusetzen (BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 9). Mit diesen Berechnungsvorgaben stimmt die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Berechnung überein. Da der Berechnung des generellen Produktivitätsfaktors eine positive und nicht eine negative Wachstumsrate zugrundeliegt, ist der angewandte Algorithmus (1 + 0,0125)t nicht unzutreffend (ebenso OLG Schleswig, a.a.O. R. 82ff). Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor wirkt nur insoweit erlösmindernd, als er die allgemeine Geldwertentwicklung korrigiert. Dem wird jedoch dadurch Rechnung getragen, dass dieser von der allgemeinen Inflationsrate (VPI(t)/ VPI(0) subtrahiert wird.
3.1. Auswahl der Vergleichsparameter:
Mit ihrer gegen den Effizienzvergleich gerichteten Rüge wendet sich die Betroffene, wie sie im Termin zur mündlichen Verhandlung einschränkend ausgeführt hat, nicht gegen die bei dessen Durchführung nach der Anlage 3 zu § 12 ARegV anzuwendenden Methoden, sondern ausschließlich gegen die Auswahl der nach § 13 Abs. 1, 3 ARegV im Effizienzvergleich zu berücksichtigenden Vergleichsparameter. Der Bundesnetzagentur kommen jedoch bei der Bestimmung der für den Effizienzvergleich relevanten Vergleichsparameter ein weites Regulierungsermessen und eine Einschätzungsprärogative zu. In § 13 Abs. 3 S. 4 ARegV hat der Verordnungsgeber beispielhaft sechs Vergleichsparameter festgelegt, von denen gemäß § 13 Abs. 4 S. 1 ARegV in der ersten und der zweiten Regulierungsperiode nur vier näher bestimmte Parameter, nämlich die Zahl der Anschlusspunkte, die Fläche des versorgten Gebietes, die Leitungslänge (Systemlänge) und die zeitgleiche Jahreshöchstlast, zwingend heranzuziehen sind. Darüber hinaus durfte die Bundesnetzagentur gemäß § 13 Abs. 4 S. 2 ARegV weitere Parameter nach Maßgabe des § 13 Abs. 3 ARegV bestimmen und verwenden. Die Vorschrift des § 13 Abs. 3 ARegV fordert unter anderem, dass die weiteren Parameter geeignet sein müssen, die Belastbarkeit des Effizienzvergleichs zu stützen (§ 13 Abs. 3 S. 2 ARegV). Ferner muss die Auswahl der Parameter mit qualitativen, analytischen und statistischen Methoden erfolgen, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen. Die Bundesnetzagentur hat nach einer umfassenden wissenschaftlichen Untersuchung, unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 13 Abs. 4 S. 1 ARegV, nach einer entsprechenden Kostentreiberanalyse insgesamt elf Vergleichsparameter festgelegt.
Nicht zu beanstanden ist, dass die Bundesnetzagentur zwar den Vergleichsparameter „Anschlusspunkte“ gemäß der Verordnungsvorgabe in § 13 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV berücksichtigt hat, dagegen nicht den Zusammenhang zwischen der Zahl der Anschlusspunkte und der Zahl der nachgelagerten Zählpunkte. Wie ausgeführt, hat die Bundesnetzagentur nach einer umfassenden wissenschaftlichen Untersuchung, unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 13 Abs. 4 S. 1 ARegV, insgesamt elf Vergleichsparameter festgelegt, zu denen die Zahl der zu einem Anschlusspunkt gehörigen Zählpunkte nicht gehört. Der Berücksichtigung der Zählpunkte steht bereits die Vorschrift des § 13 Abs. 3 S. 2 und S. 3 ARegV entgegen. Danach sind Parameter nur dann geeignet, die Belastbarkeit des Effizienzvergleichs zu stützen, wenn sie nicht „in ihrer Wirkung ganz oder teilweise wiederholend sind, insbesondere nicht bereits durch andere Parameter abgebildet werden“. Die Zahl der einem Anschlusspunkt zugehörigen Zählpunkte wird im Vergleichsparameter „Anschlusspunkte“ ersichtlich zumindest teilweise abgebildet und würde bei einer zusätzlichen Berücksichtigung den Vergleichsparameter „Anschlusspunkte“ in seiner Wirkung zumindest teilweise wiederholen. Es kann daher dahinstehen, ob ein Vergleichsparameter „Zahl der Zählpunkte“ gegebenenfalls zu „anderen“ und/oder „besseren“ Ergebnissen geführt hätte als der Vergleichsparameter „Anschlusspunkte“. Diese Überlegung verbietet sich schon deshalb, weil der Vergleichsparameter „Anschlusspunkte“ durch den Verordnungsgeber in § 13 Abs. 3 S. 4 Nr. 1 ARegV verbindlich vorgegeben worden ist.
3.2. Besonderheit der Versorgungsaufgabe:
Zu Recht hat die Regulierungsbehörde das Vorbringen der Betroffenen im Verwaltungsverfahren nicht aufgegriffen, um den Effizienzwert von 89,40% gemäß § 15 Abs. 1 ARegV zu ihren Gunsten zu bereinigen. Auch unter Berücksichtigung ihres Vorbringens im Beschwerdeverfahren besteht dafür kein Anlass.
Die Betroffene hat im Verwaltungsverfahren angeführt, die hohe Zahl von Zählpunkten im Verhältnis zu den Anschlusspunkten sei durch die gewählten Vergleichsparameter nicht hinreichend berücksichtigt worden. Dies habe zu Mehrkosten von . . . EUR (= . . .) geführt.
3.2.1. Gemäß § 15 Abs. 1 ARegV hat die Regulierungsbehörde einen Aufschlag auf den nach §§ 12 – 14 oder § 22 ermittelten Effizienzwert anzusetzen, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe bestehen, die im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 nicht hinreichend berücksichtigt wurden und dies die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ermittelten Kosten um mindestens 3 Prozent erhöht.
Mit dieser Regelung will der Verordnungsgeber sicherstellen, dass strukturelle oder sonstige Besonderheiten des Versorgungsgebiets oder der Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers, die im Effizienzvergleich durch die gewählten Parameter nicht hinreichend berücksichtigt wurden, Eingang in die Bestimmung seines bereinigten Effizienzwerts und damit seiner Ineffizienzen finden, so dass die Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der auf der Grundlage der Effizienzwerte zu bestimmenden Effizienzvorgaben gewährleistet wird. Verursachen derartige individuelle Besonderheiten des Netzbetreibers Kosten in erheblichem Ausmaß, sollen sie im Wege einer individuellen Betrachtung bewertet und ein angemessener Aufschlag auf den Effizienzwert festgesetzt werden. Solche strukturellen Besonderheiten können sich auch aus notwendigen Rückbaumaßnahmen im Netz ergeben – etwa beim Wegfall von Großabnehmern oder im Rahmen von Stadtumbaumaßnahmen aufgrund von Bevölkerungsrückgang im Versorgungsgebiet. Erheblich und damit von der Regulierungsbehörde aufzugreifen ist das Vorbringen des Netzbetreibers nur, wenn sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ermittelten Kosten aufgrund der strukturellen Besonderheiten um mindestens drei Prozent erhöhen. Mit diesem Schwellenwert soll gewährleistet werden, dass die Prüfung struktureller Besonderheiten grundsätzlich nur in wirtschaftlich bedeutsamen Einzelfällen den allgemeinen Effizienzvergleich ergänzt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 59 f.). Im Verordnungsverfahren ist der ursprünglich mit einem Prozent vorgesehene Schwellenwert auf drei Prozent erhöht worden, da § 15 ARegV nur den Ausnahmefall regeln soll, also solche Besonderheiten, die deutlich höhere Kosten zur Folge haben. Grundsätzlich – so hat der Verordnungsgeber ausgeführt – ist davon auszugehen, dass jeder Netzbetreiber bei seiner Versorgungsaufgabe Besonderheiten aufweist, die in den Effizienzvergleich nicht einfließen, weil nicht jedes Detail berücksichtigt werden kann. Sie können sich sowohl Kosten erhöhend als auch Kosten reduzierend auswirken, so dass sich dies im Ergebnis weitestgehend neutral darstellen wird (BR-Drs.417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 11 f.).
3.2.2. Im Ergebnis zu Recht hat die Regulierungsbehörde das Vorbringen der Betroffenen nicht zum Anlass genommen, den Effizienzwert zu bereinigen.
3.2.2.1. Allerdings ist es zweifelhaft, ob eine Bereinigung hier – wie die Bundesnetzagentur meint – schon deshalb ausscheiden muss, weil der von der Betroffenen angeführte Gesichtspunkt keine Besonderheit im Sinne des § 15 ARegV darstellt. Nach Auffassung der Bundesnetzagentur muss sich die Besonderheit auf die Versorgungsaufgabe im Sinne der Definition des § 10 Abs. 2 ARegV beziehen, so dass sie nur dann Bedeutung erlangen könne, wenn dadurch die Fläche des Versorgungsgebiets oder die Anforderungen an die Versorgung von Netzkunden determiniert werden. Des Weiteren liege eine Besonderheit nur dann vor, wenn außergewöhnliche, also nur eine äußerst geringe Anzahl der betrachteten Unternehmen betreffende strukturelle oder sonstige Umstände bestehen.
Gegen dieses enge Verständnis sprechen der Wortlaut, die Systematik wie auch Sinn und Zweck einer Bereinigung des Effizienzwerts.
§ 15 stellt darauf ab, ob Besonderheiten der Versorgungsaufgabe bestehen, die durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 nicht hinreichend berücksichtigt worden sind. Potentielle Vergleichsparameter im Sinne des § 13 Abs. 3 sind zum einen solche zur Bestimmung der Versorgungsaufgabe und zum anderen solche zur Bestimmung der Gebietseigenschaften, insbesondere die geografischen, geologischen oder topografischen Merkmale und strukturellen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe auf Grund demografischen Wandels des versorgten Gebiets. Die Gebietseigenschaften umfassen nach dem Verständnis des Verordnungsgebers sonstige Merkmale des Versorgungsgebiets, die von der Versorgungsaufgabe nicht umfasst, für die Netzgestaltung aber relevant und vom Netzbetreiber nicht beeinflussbar sind. Dazu führt er beispielhaft die Zersiedlung (Stadt/Land-Unterschied), bestehende Beschränkungen (durch einschränkende naturschutz- oder sonstige rechtliche Vorschriften) für die Errichtung von Leitungstrassen/für Standorte für andere Netzanlagen, geographische Merkmale (Ausdehnung), geologische Merkmale (Untergrundbeschaffenheit) und topographische Merkmale (Relief, Hangneigung) an (BR-Drs. 417/07, S. 56). Für den in der ersten Anreizregulierungsperiode durchzuführenden Effizienzvergleich der Stromversorgungsnetze sind in § 13 Abs. 4 ARegV als Mindestparameter nur die sich unmittelbar auf die Versorgungsaufgabe im Sinne des § 10 Abs. 2 ARegV beziehenden Parameter Anzahl der Anschlusspunkte, die Fläche des versorgten Gebiets, die Leitungslänge und die zeitgleiche Jahreshöchstlast vorgegeben. Parameter zur Bestimmung der Gebietseigenschaften sind nicht zwingend, sie können nach der Regelung des § 13 Abs. 4 S. 2 ARegV verwendet werden, die Bundesnetzagentur hat davon abgesehen.
§ 15 spricht zwar von der Besonderheit der Versorgungsaufgabe, diese kann jedoch nicht im eingeschränkten Sinne des § 10 Abs. 2 ARegV („bestimmt sich nach der Fläche des versorgten Gebiets und den von den Netzkunden bestimmten Anforderungen an die Versorgung mit Strom und Gas“) und den dort angeführten Parametern verstanden werden. Der Verordnungsgeber will ausweislich der Begründung zu § 15 ARegV mit dieser Regelung gerade sicherstellen, dass strukturelle oder sonstige Besonderheiten des Versorgungsgebiets oder der Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers, die im Effizienzvergleich durch die gewählten Parameter nicht hinreichend berücksichtigt wurden, Eingang in die Bestimmung seines bereinigten Effizienzwerts und damit seiner Ineffizienzen finden, so dass die Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der auf der Grundlage der Effizienzwerte zu bestimmenden Effizienzvorgaben gewährleistet wird. Des Weiteren nimmt er grundsätzlich an, dass jeder Netzbetreiber bei seiner Versorgungsaufgabe Besonderheiten aufweist, die naturgemäß bei einem standardisierten Effizienzvergleich keine Berücksichtigung finden, die Schwelle soll der 3% Wert sein.
Damit trägt er dem Umstand Rechnung, dass nicht alle erdenklichen Größen als Kostentreiber in das Benchmarkingverfahren einbezogen werden können, weil dann die Gefahr besteht, dass seine Durchführung nicht mehr praktikabel ist und die Aussagekraft verwässert würde und daher die Bundesnetzagentur mittels der ihr vorgegebenen Methoden nur die wesentlichen kostentreibenden Parameter identifizieren soll, die voneinander unabhängig, eindeutig definierbar sowie quantitativ messbar sind (§ 13 Abs. 3 ARegV, insbesondere Sätze 2, 3, 7 und 8). Gerade weil es sich dabei um einen sehr komplexen Prozess mit einem weiten Einschätzungs- und Gestaltungsfreiraum für die Regulierungsbehörde handelt, hat der Verordnungsgeber mit § 15 Abs. 1 ARegV eine Korrekturmöglichkeit geschaffen, die den Blick auf unternehmensindividuelle Besonderheiten ermöglichen soll.
3.2.2.2. Es kann jedoch offenbleiben, ob die geltend gemachte Besonderheit der hohen Anzahl der Zählpunkte im Verhältnis zu den Anschlusspunkten tatsächlich eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe im Sinne des § 15 ARegV ist, denn die Betroffene hat weder im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren im Ansatz nachgewiesen, dass sich die maßgeblichen – nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ARegV ermittelten - Kosten durch die im Verhältnis zu dem Parameter Anschlusspunkt größere Anzahl von Zählpunkten in ihrem Versorgungsgebiet um mindestens 3 % erhöht haben.
Wie die Bundesnetzagentur zutreffend ausführt, muss eine Berechnung des bereinigten Effizienzwerts ohne die - nachzuweisenden – Mehrkosten ermöglicht werden. Von daher unterliegt der Nachweis der Mehrkosten den gleichen Anforderungen wie die Ausgangskostenbasis. Die konkrete Kostenerhöhung ist folglich mit Blick auf die dem Effizienzvergleich als Ausgangsniveau zugrunde gelegten Kosten des Basisjahres 2006 zu beziehen, so dass der betroffene Netzbetreiber im einzelnen darlegen und nachweisen muss, in welcher konkreten Höhe die maßgeblichen (Mehr-) Kosten in diese Gesamtkosten eingeflossen sind. Da die Kostenpositionen in der Überleitungsrechnung stark aggregiert sind, reicht eine Bezugnahme darauf nicht aus, sondern es müssen die individuell besonderen Kosten unter Beifügung geeigneter Nachweise erläutert werden. Die Betroffene hätte also nachweisen müssen, dass die von ihr geltend gemachte Besonderheit kausal zu einer Erhöhung ihrer bereinigten Netzkosten um mindestens 3 % führt. Einen solchen Nachweis hat die Betroffene nicht erbracht. Im Verwaltungsverfahren hat sie lediglich die Anzahl der über dem Durchschnitt liegenden Zählpunkte – . . . – mit dem ihr genehmigten Abrechnungs-, Messstellenbetriebs- und Messentgelt von . . . EUR/Jahr multipliziert und einen Betrag von . . . EUR errechnet. Dabei handelt es sich indessen nicht um nach den Vorgaben der StromNEV ermittelte Mehrkosten im Sinne des § 15 ARegV. Dass sich die berücksichtigten anteiligen Kapitalkosten wie auch die operativen Betriebskosten zwangsläufig entsprechend dem Verhältnis der Zähl- zu den Anschlusspunkten proportional erhöhen, ist für den Senat nicht ersichtlich und auch von der Betroffenen nicht dargetan. Sie hätte vielmehr im Einzelnen darlegen und nachweisen müssen, in welcher Höhe konkrete im einzelnen aufgeführte und mit Belegen nachgewiesene Mehrkosten in welche der in Anlage 2 zur Erlösobergrenzenfestlegung aufgeführten aggregierten Kostenpositionen des Jahres 2006, die die Aufwandsparameter des Effizienzvergleichs bilden, eingeflossen sind. Der Nachweis ist ihr auch im Beschwerdeverfahren trotz des entsprechenden Hinweises des Senats nicht gelungen. Vielmehr hat sie im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, eine solche Berechnung nicht erstellen zu können.
3.3. Zuordnung der Netzanschlusskostenbeiträge zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten:
Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Bundesnetzagentur Netzanschlusskostenbeiträge als dauerhaft nicht beeinflussbare Erlöse im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 ARegV berücksichtigt hat. Die Gleichbehandlung dieser Positionen ist zur Schließung einer offensichtlichen Regelungslücke in § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 13 ARegV nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geboten (gewesen).
Der Katalog des § 11 Abs. 2 S. 1 ARegV enthält neben dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten auch kalkulatorische Erlöse, deren Berücksichtigung zur Folge hat, dass der Kostenblock der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten insgesamt absinkt. Nach dem Wortlaut der Ziffer 13 ist jedoch nur der jährliche Auflösungsbetrag der Baukostenzuschüsse nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 der NEVen kostensenkend zu berücksichtigen. Nicht aufgeführt ist der in § 9 Abs. 1 Nr. 3 der NEVen angeführte Ertrag aus Netzanschlusskosten. Insoweit liegt jedoch eine Regelungslücke vor. Diese ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift dadurch zu schließen, dass auch die Erlöse aus der Auflösung von Netzanschlusskostenbeiträgen als dauerhaft nicht beeinflussbare Erlöse zu behandeln sind.
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 13 ARegV ist erst nachträglich noch auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses eingefügt worden. Zur Begründung ist lediglich angeführt, durch die Aufnahme der Baukostenzuschüsse sollten Verzerrungen im Effizienzvergleich, der auf standardisierte Kapitalkosten abstellt, ausgeschlossen werden (BR-Drs. 417/1/07 (Empfehlungen) S. 6). Dabei hat der Verordnungsgeber aber versehentlich nicht berücksichtigt, dass dies gleichermaßen auch für die streitgegenständlichen Netzanschlusskosten gilt. Für eine einheitliche Handhabung beider Positionen spricht schon, dass es sich um vergleichbare Kostenarten handelt, denn in beiden Fällen erhält der Netzbetreiber für Anlagenteile Kostenerstattungen von Seiten des Netznutzers. Baukostenzuschüsse sind anteilige Kostenerstattungen für das bereits bestehende Netz, Netzanschlusskosten solche für den individuell hergestellten Anschluss. Beide Zahlungen fallen nicht nur zeitlich meist zusammen, sondern sind – wie die Bundesnetzagentur dargelegt hat – von der überwiegenden Zahl der Netzbetreiber in der Vergangenheit sowohl in der Entgeltkalkulation als auch bilanziell und damit auch in der kalkulatorischen Kostenrechnung nicht getrennt, sondern einheitlich verbucht worden. Da es sich bei ihnen um Erträge handelt, die in der Regel als Sonderposten mit Rücklagenanteil in die Bilanz einfließen, werden nicht nur die Erlöse aus der Auflösung von Baukostenzuschüssen, sondern auch die Erlöse aus Netzanschlusskostenbeiträgen einheitlich linear – entsprechend dem Abschreibungszeitraum des zugrunde liegenden Wirtschaftsguts oder im Pachtmodell über 20 Jahre – aufgelöst. Für das Geschäftsjahr 2006, das für die Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung zugrundezulegen war und damit als Ausgangsniveau für Effizienzvergleich und Erlösobergrenze maßgeblich ist, bedeutet dies, dass in der Regel noch – zulässigerweise – einheitlich erfasste Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge aus den Jahren ab 1986 durch ihre lineare Auflösung fortwirken. Mit Blick darauf ist schon bei der Durchführung des Effizienzvergleichs nur ein einheitlicher Ansatz möglich und sachgerecht, um Verzerrungen zu vermeiden. Entsprechend sind sie dann auch im Weiteren bei der Berechnung der individuellen Erlösobergrenze einheitlich als dauerhaft nicht beeinflussbarer Kostenanteil erlösmindernd zu berücksichtigen. Die Regelungslücke ist inzwischen durch eine Ergänzung des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 13 ARegV um die Netzanschlusskostenbeiträge in der Verordnung zur Neufassung und Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts sowie des Bergrechts vom 03.09.2010 (BGBl I Nr. 47, dort S. 1282) geschlossen worden.
Nicht zu beanstanden ist auch der in die jährlichen Erlösobergrenzen einbezogene pauschalierte Investitionszuschlag.
4.1. Gemäß § 25 Abs. 1 ARegV ist auf Verlangen des (Verteiler-) Netzbetreibers bei den vor Beginn einer Regulierungsperiode nach §§ 32 Abs. 1 Nr. 1, 4 ARegV festzulegenden jährlichen Erlösobergrenzen nach Maßgabe der Absätze 2 – 5 ein pauschalierter Investitionszuschlag einzubeziehen. Da Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen gemäß § 23 ARegV ein Investitionsbudget beantragen können, handelt es sich um eine Regelung, die nur für Verteilernetzbetreiber gilt (§ 25 Abs. 5 ARegV). Mit ihr soll sichergestellt werden, dass auch insoweit notwendige Investitionen in die Energieversorgungsnetze in der Startphase der Anreizregulierung nicht behindert werden (BR-Drs. 417/07, S. 70; s.a. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, Tz 606 ff.). Der pauschalierte Investitionszuschlag ist gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 12 ARegV Bestandteil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten. Gemäß § 25 Abs. 2 ARegV darf er pro Kalenderjahr 1 Prozent der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 bestimmten Kapitalkosten nicht überschreiten. Liegen die Kapitalkosten aus den tatsächlich erfolgten Investitionen des Netzbetreibers unter diesem Wert, erfolgt in der folgenden Regulierungsperiode ein Ausgleich der Differenz, liegen sie darüber, findet kein Ausgleich statt (§ 25 Abs. 3 ARegV).
4.2. Ohne Erfolg rügt die Betroffene, der von der Bundesnetzagentur einbezogene pauschalierte Investitionszuschlag sei schon deshalb zu gering, weil sie die Kapitalkostenannuitäten falsch ermittelt habe. Ihr Einwand, die Bundesnetzagentur hätte dabei nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofs einen höheren Zinssatz für das verzinsliche Fremdkapital und entsprechend der Festlegung vom 07.07.2008 den – höheren – Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen in Höhe von 9,29 % berücksichtigen müssen, geht fehl.
§ 25 Abs. 2 ARegV knüpft für die Höhe des pauschalierten Investitionszuschlags an die „nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 bestimmten Kapitalkosten“ und damit eindeutig an die zur Durchführung des Effizienzvergleichs ermittelten Kapitalkosten an. Diese Vergleichbarkeitsrechnung ist Grundlage des bundesweiten Effizienzvergleichs, den die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsperiode durchgeführt und deren Ergebnisse – die von ihr ermittelten Effizienzwerte – sie den Landesregulierungsbehörden bis zum 01.07.2008 zu übermitteln hatte (§ 12 Abs. 5 ARegV). Aus Gründen der Vereinheitlichung hat der Verordnungsgeber die Art und Weise der Standardisierung der Kapitalkosten vorgegeben (BR-Drs. 417/07, S. 58). An diese Werte hat er in § 25 Abs. 2 ARegV aus Vereinfachungs- aber auch Vereinheitlichungsgründen angeknüpft.
Im Rahmen dieser – daher auch für den pauschalierten Investitionszuschlag maßgeblichen – Vergleichbarkeitsrechnung hat die Bundesnetzagentur für die als Aufwandsparameter anzusetzenden Kosten und damit auch für die Kapitalkosten des § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV – in nicht zu beanstandender Weise – das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung herangezogen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 2 ARegV) und entsprechend § 14 Abs. 2 Satz 5 ARegV den nach § 7 Abs. 6 StromNEV geltenden Eigenkapitalzinssatz angesetzt. Dieser belief sich im Zeitpunkt des Effizienzvergleichs gemäß § 7 Abs. 6 S. 3 StromNEV noch auf 7,91 % für Neu- und 6,5 % für Altanlagen, da eine Festlegung der höheren Eigenkapitalzinssätze für die Dauer der Regulierungsperiode erst am 07.07.2008 erfolgt ist. Für das verzinsliche Fremdkapital ist in § 14 Abs. 2 Satz 6 ARegV vorgesehen, dass sich die Verzinsung nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten richtet, so dass die Beschlusskammer auch insoweit zu Recht 4,31 % angesetzt hat.
Für Anpassungen des Eigenkapitalzinssatzes an den mit Festlegung vom 07.07.2008 bestimmten – höheren – Zinssatz oder des Fremdkapitalzinssatzes an die – insoweit nicht einschlägige – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war schon angesichts dieser speziellen Vorgaben kein Raum. Da § 25 Abs. 2 ARegV an die nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV bestimmten – und nicht an die nach Maßgabe dieser Vorgaben zu bestimmenden – Kosten anknüpft, kann insoweit nichts anderes gelten.
4.3. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Bundesnetzagentur den pauschalierten Investitionszuschlag in die jährlichen Erlösobergrenzen nur einfach mit 1 % der so ermittelten Kapitalkosten einbezogen hat. Der Einwand der Betroffenen, es müsse eine kumulierte Berücksichtigung erfolgen, geht fehl (so auch OLG Stuttgart Beschluss vom 25.03.2010, 202 EnWG 20/09, S. 54; OLG Schleswig Beschluss vom 25.03.2010, 16 Kart 34/09, R. 41 ff., zitiert nach juris).
Schon der Wortlaut der Norm, die Verordnungshistorie und die Systematik der Regelung sprechen nur für eine einfache jährliche Berücksichtigung des pauschalierten Investitionszuschlags. Gemäß § 25 Abs. 1 ARegV ist auf Verlangen des Netzbetreibers in die vor Beginn der Regulierungsperiode festzulegende Erlösobergrenze ein pauschalierter Investitionszuschlag nach Maßgabe der Absätze 2 - 5 einzubeziehen. Dieser darf nach Abs. 2 pro Kalenderjahr 1 % der Kapitalkosten nicht überschreiten. Mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber den pauschalierten Investitionszuschlag im Kalenderjahr auf ein Prozent der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten begrenzen (BR-Drs. 417/07, S. 70), es handelt sich entgegen der Annahme der Betroffenen also um eine Obergrenze. Dementsprechend knüpft auch die Ausgleichsregelung des Abs. 3 (nur) daran an, ob die Kapitalkosten aus den tatsächlich erfolgten Investitionen in der Regulierungsperiode pro jeweiligem Kalenderjahr unter dem Wert nach Abs. 2 liegen. Damit ist für ein anderes Verständnis kein Raum (a.A. Missling, IR 2008, 201, 204, Ruge DVBl 2008, 956, 962). Eine Kumulation des pauschalierten Investitionszuschlages durch Addition der 1 % der Kapitalkosten in jedem Kalenderjahr würde vielmehr dazu führen, dass die in § 25 Abs. 2 ARegV festgesetzte Obergrenze ab dem zweiten Kalenderjahr überschreiten. Auch aus Sinn und Zweck des § 25 ARegV kann die Betroffene nichts Gegenteiliges herleiten. Durch die Gewährung eines einmaligen pauschalierten Investitionszuschlags pro Kalenderjahr wird der Zweck der Regelung, notwendige Investitionen in die Energieversorgungsnetze in der Startphase der Anreizregulierung nicht zu behindern, nicht unterlaufen. Der Netzbetreiber ist dadurch nicht auf eine einzige Investition pro Regulierungsperiode beschränkt, vielmehr entscheidet er selbst, wann und wie er seinen Netzbetrieb fördert. Dazu stehen ihm auch ausreichend Mittel zur Verfügung, da der Zuschlag in jedem Jahr der Regulierungsperiode gewährt wird.
5.1. Zu Recht hat die Bundesnetzagentur auch den Härtefallantrag der Betroffenen gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV vom 06.02.2009 wegen der erheblichen Steigerung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie für das Jahres 2009 zurückgewiesen.
5.1.1. Eine Anpassung der bestimmten Erlösobergrenze kann auf Antrag des Netzbetreibers nachträglich erfolgen, wenn ihre Beibehaltung durch den Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses für ihn eine nicht zumutbare Härte bedeuten würde. Als Beispiel für ein solches unvorhersehbares Ereignis hat der Verordnungsgeber in der Verordnungsbegründung Naturkatastrophen und Terroranschläge angeführt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.07, S. 45). Ein solcher Antrag kann seiner Zielsetzung entsprechend jederzeit gestellt werden, die zeitlichen Vorgaben für den Fall des Abs. 4 S. 1 Nr. 1 gelten hier nicht.
5.1.2. Nach Auffassung des Senats stellt die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV eine Auffangregelung dar, die grundsätzlich dann eingreifen muss, wenn die übrigen vom Verordnungsgeber vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder ausreichend sind, und die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde (a.A. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 2/09, S. 8 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 17; OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 1/09 (EnWG), S. 17). In einem solchen Fall lässt § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV die Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund einer von der Regulierungsbehörde zu treffenden Ermessensentscheidung zu.
Härtefallregelungen stellen eine gesetzliche Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dar (vgl. nur: BVerfGE 7, 465; 477). Sie sollen gewährleisten, dass auch in Ausnahmefällen, die wegen ihrer atypischen Ausgestaltung nicht im Einzelnen vorhersehbar sind und sich deshalb nicht mit abstrakten Merkmalen erfassen lassen, ein Ergebnis erzielt wird, das dem Normergebnis in seiner grundsätzlichen Zielrichtung gleichwertig ist (BVerwGE 90, 202, 208; zu § 6 Abs. 6 StromNEV: BGH, Beschluss des Kartellsenats vom 14.08.2008, KVR 35/07 „Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße“, R. 51 ff.). Die Regelung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV knüpft daher auch an ein unvorhersehbares Ereignis an. Da es entscheidend darauf ankommt, welche Perspektive man für maßgeblich erachtet, ist dieser Begriff allerdings mehrdeutig. Versteht man ihn – wie die Bundesnetzagentur - objektiv, so ist die Regelung restriktiv zu handhaben. Stellt man indessen auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulierungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung ab, gelangt man zu einer weiten Auslegung der Regelung. In einem solchen Fall reichen auch solche zu Mehrkosten führenden Umstände aus, die in gewissem Sinne zwar vorhersehbar waren, von der Regulierungsbehörde indessen im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nicht anerkannt wurden bzw. werden konnten (so auch Missling, IR 2008, 201, 202; Schneider, IR 2009, 194; Hummel, a.a.O., R. 37 zu § 4).
Dafür, dass ihr ein solches Verständnis zukommen soll, spricht schon der – allerdings in anderem Zusammenhang geäußerte - Wille des Verordnungsgebers. Im Zuge des Erlasses der Verordnung zum Erlass von Regelungen über Messstelleneinrichtungen im Strom- und Gasbereich (MessZV) hat er den Härtefallantrag nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV als Anpassungsmöglichkeit für den Fall in Betracht gezogen, dass einem Netzbetreiber während einer Regulierungsperiode erhebliche Mehrkosten entstehen sollten, für die eine Verbuchung auf dem Regulierungskonto mit Ausgleich in der nächsten Regulierungsperiode entsprechend § 5 Abs. 1 S. 3 ARegV nicht hinreichend erschiene (BR-Drs. 568/08 vom 8.08.2008, S. 33, s.a. Missling, a.a.O.). Ähnlich hatte der Wirtschaftsausschuss eine entsprechende Ergänzung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV um „wesentliche Änderungen der nicht beeinflussbaren Kosten nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 sowie den Sätzen 2 und 3“ angeregt, mit der er dem Umstand Rechnung tragen wollte, dass ein massiver Anstieg wirtschaftlich bedeutender Kosten u.U. zu Liquiditätsproblemen und damit zu einer nicht zumutbaren Härte führen könne (Empfehlung vom 7.09.2007, BR-Drs. 417/1/07, S. 2). Ein solches Verständnis hatte im Übrigen auch die Bundesnetzagentur ihrem Arbeitsentwurf eines Eckpunktepapiers der Beschlusskammern 6 und 8 vom 23. Juni 2008 zugrunde gelegt.
5.1.3. Die Systematik der Anreizregulierung sowie die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht gebieten ebenfalls dieses Verständnis.
Als Regulierungsmethode ist es der Anreizregulierung systemimmanent, dass sie bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen von generalisierenden, typisierenden und pauschalisierenden Vorgaben ausgeht. Sie stellt eine komplexe Methode mit einer Reihe von Faktoren dar, die in die – für den Netzbetreiber entscheidende - Erlösobergrenze einfließen. Dass die Anreizregulierung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, das sich aus § 21 Abs. 1 und 2 EnWG ergebende Gebot angemessener Entgelte und daher auch die in § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG gezogene Grenze der Erreich- und Übertreffbarkeit achtet, soll durch verschiedene Anpassungs- und Korrekturmechanismen sichergestellt werden.
Die Anpassungsmechanismen des § 4 ARegV beziehen sich indessen nur auf Veränderungen während der Regulierungsperiode. § 4 Abs. 3 ARegV berücksichtigt Änderungen des Verbraucherpreisgesamtindexes nach § 8, von enumerativ aufgeführten nicht beeinflussbaren Kostenanteilen des § 11 Abs. 2 ARegV und gemäß den Qualitätsvorgaben nach Maßgabe des § 19 ARegV. Die Erlösobergrenze kann gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV weiter angepasst werden im Falle einer nachhaltigen und somit langfristigen Veränderung der Versorgungsaufgabe während der Regulierungsperiode. Durch diesen Erweiterungsfaktor (§ 10 ARegV) wird berücksichtigt, dass sich die tatsächlichen Umstände, welche die Versorgungsaufgabe prägen, im Laufe der Regulierungsperiode ändern können. Davon zu unterscheiden ist der Ausgleich kurzfristiger, prognosebedingter Mengenabweichungen, der durch das Regulierungskonto des § 5 ARegV erfasst wird.
Mit diesen erst auf Veränderungen während der Regulierungsperiode reagierenden Anpassungsmöglichkeiten können indessen nicht solche Kostensteigerungen und eine aus ihnen resultierende Härte kompensiert werden, die darauf beruhen, dass sich der Verordnungsgeber angesichts des engen Zeitfensters im Zusammenhang mit der Einführung der Anreizregulierung dafür entschieden hat, in generalisierender, typisierender und pauschalisierender Weise an eine bereits erfolgte Kostenprüfung anzuknüpfen. So wird das Ausgangsniveau zur Bestimmung der Erlösobergrenze gemäß § 6 Abs. 2 ARegV durch die letzte Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG bestimmt, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahrs 2006 oder früher beruht. Sofern in dieser Entgeltgenehmigung nicht Plankosten des Jahres 2008 Berücksichtigung gefunden haben, führt dies zu einem Zeitversatz von mindestens drei Jahren, nämlich zwischen dem Jahr, dem die der Kostenprüfung zugrunde liegenden Daten entstammen und 2009 als dem ersten Jahr der Regulierungsperiode. Daraus resultiert auch deshalb eine Beeinträchtigung der Aktualität der Daten, weil nach der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Anreizregulierungsperiode - anders als § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV es für die zweite Regulierungsperiode vorsieht - Planwerte keine Berücksichtigung finden können. In tatsächlicher Hinsicht kommt hier noch hinzu, dass die in der zweiten Entgeltgenehmigungsrunde erlassenen Bescheide der Regulierungsbehörden in materieller Hinsicht verschiedene Kostenpositionen nicht berücksichtigt haben, die nach den Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 hätten Berücksichtigung finden müssen.
Die Korrektur einzelner, in die Erlösobergrenze einfließender Faktoren ist weiter in § 15 und § 16 Abs. 2 ARegV vorgesehen. Der Schutz des einzelnen Netzbetreibers vor einer Überforderung durch die Anreizregulierung wird ganz wesentlich durch § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG geleistet. Danach muss jeder Netzbetreiber die individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen erreichen und übertreffen können. Die Vereinbarkeit mit dieser Vorgabe sichert die – allein – auf die Effizienzvorgabe bezogene Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 S. 1 ARegV, wonach die Regulierungsbehörde die Effizienzvorgabe abweichend festlegen kann, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass er die für ihn festgelegte individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann. Eine weitere Anpassungsmöglichkeit enthält § 15 ARegV, wonach der Effizienzwert zu bereinigen ist, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass strukturelle Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe durch den – naturgemäß pauschalisierenden, typisierenden und generalisierenden – Effizienzvergleich nicht hinreichend berücksichtigt worden sind.
5.1.4. Diese Anpassungsmöglichkeiten, insbesondere die des Härtefalls des § 16 Abs. 2 S. 1 ARegV versagen indessen dann, wenn der durchgeführte Effizienzvergleich eine 100%-ige Effizienz für den Netzbetreiber ergibt. Ebenso wenig wie für ihn ein Aufschlag auf den Effizienzwert (§ 15 Abs. 1 ARegV) in Betracht kommt, können für ihn abzubauende Ineffizienzen ermittelt werden, so dass eine abweichende Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe ausscheidet (§ 16 Abs. 2 ARegV).
Für den Netzbetreiber, dessen Erlösobergrenze ausgehend von einer 100%-igen Effizienz ermittelt worden ist, können daher Mehrkosten, welche die Regulierungsbehörde bei ihrer die Ausgangsbasis bildenden Entgeltentscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt hat, nur im Rahmen des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV zu einer Anpassung der Erlösobergrenze führen, soweit deren Beibehaltung andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde.
5.1.5. Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Für die Betroffene ist ein Effizienzwert von 89,40 % ermittelt worden, so dass sie zunächst die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2 ARegV und auf diesem Wege die der festgesetzten Erlösobergrenzen begehren müsste, wenn sie angesichts der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie schon die über die Effizienzvorgabe vorgegebene Absenkung der Erlösobergrenze unter Nutzung aller ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann. Mit dieser Härteklausel wird die Umsetzung der höherrangigen Vorgabe des § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG sichergestellt, sie soll den Netzbetreiber vor einer generellen Überforderung schützen. Die individuelle Effizienzvorgabe des § 16 Abs. 1 ARegV gibt dem Netzbetreiber auf, die mittels des Effizienzvergleichs ermittelten Ineffizienzen unter Anwendung des Verteilungsfaktors rechnerisch innerhalb einer oder mehrerer Regulierungsperioden abzubauen, dies fließt erlösmindernd in die Erlösobergrenzen ein. Lässt sich schon dieser Abbau des beeinflussbaren Kostenanteils trotz aller möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Effizienzsteigerung nicht realisieren, hat die Bundesnetzagentur die Effizienzvorgabe abweichend zu bestimmen. Dabei hat eine Gesamtbetrachtung der Kostensituation zu erfolgen, weil die Steigerung einer einzelnen Kostenart durch kostensenkende Effekte im Übrigen ausgeglichen oder relativiert werden kann. Nur wenn und soweit dies – bei der gebotenen Gesamtkostenbetrachtung – dazu führen sollte, dass die Möglichkeit der Anpassung ihrer individuellen Effizienzvorgabe und damit auch der Erlösobergrenze nicht ausreichend sein sollte, kommt – nachrangig - eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 EnWG wegen unzumutbarer Härte in Betracht.
Da § 16 Abs. 2 ARegV von dem Netzbetreiber den Nachweis fordert, dass er die festgelegte individuelle Effizienzvorgabe nicht erreichen oder übertreffen kann und sich die maßgeblichen Erkenntnisse naturgemäß nur aus seinem Netzbetrieb ergeben können, liegt es an ihm, ein entsprechendes in seinem Interesse liegendes Verfahren zu initiieren, auch wenn § 16 Abs. 2 ARegV nicht ausdrücklich einen Antrag vorschreibt. Für ein solches Begehren hat die Betroffene gegenüber der Bundesnetzagentur bislang nichts vorgetragen, so dass diese nicht verpflichtet war, die Voraussetzungen im Einzelnen zu prüfen. Die Betroffene hat mit Schreiben vom 06.02.2008 zwar einen Härtefallantrag gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV wegen der Verlustenergiekosten des Jahres 2009 in Höhe von . . . EUR gestellt. Die Vorschrift des § 16 Abs. 2 ARegV findet in diesem Schreiben aber keine Erwähnung. Ihm ist auch nicht zu entnehmen, dass eine abweichende Effizienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2 ARegV begehrt wird, weil eine Kostendeckung mit den festgelegten Erlösobergrenzen unmöglich ist. Darauf, dass die Betroffene, wie sie nun im Schriftsatz vom 27.10.2010 behauptet, zu einem späteren Zeitpunkt einen Antrag nach § 16 Abs. 2 ARegV gestellt hat, kommt es nicht an, weil sie diesen im Zusammenhang mit der Freiwilligen Selbstverpflichtung für die Beschaffung von Verlustenergie vom 03.08.2010 aufgrund ihrer freien unternehmerischen Entscheidung unstreitig zurückgenommen hat.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, hat die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat nach den übereinstimmenden Angaben der Betroffenen und der Bundesnetzagentur auf insgesamt . . . EUR.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 21a Abs. 4 S. 6, 21a Abs. 5 S. 4 EnWG
§§ 21a Abs. 4 S. 6 EnWG, 11 Abs. 4 ARegV
§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG
§§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 2 ARegV. Denn der Inhalt des § 7 ARegV und der Anlage 1 beschränkt sich auf die formelhafte Darstellung der Elemente, aus denen sich die Erlösobergrenze nach §§ 4 bis 16 ARegV
§§ 9, 7 ARegV
§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV
§§ 8, 9 ARegV
§§ 21 Abs. 2, 21a Abs. 3, Abs. 5 S. 4, Abs. 6 S. 2 Nr. 4 EnWG
§§ 32 Abs. 1 Nr. 1, 4 ARegV
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG
§ 25 ARegV
§ 9 ARegV
§ 23a EnWG
§ 112a EnWG
§ 21a EnWG
§ 24 ARegV
§ 6 ARegV
§ 34 ARegV
§ 3 ARegV
§ 7 ARegV
§ 8 ARegV
§ 17 ARegV
§ 10 ARegV
§ 12 ARegV
§ 15 ARegV
§ 15 ARegV
§ 23 ARegV
§ 4 ARegV
§ 19 ARegV
§ 5 ARegV
§ 3 ZPO
§ 6 Abs. 2 ARegV
§ 34 Abs. 3 ARegV
§ 21 Abs.1 EnWG
§ 6 Abs. 1 S. 2 ARegV
§ 4 Abs. 3 S. 3 ARegV
§ 21a Abs. 6 EnWG
§ 21a Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 11 Abs. 2 ARegV
§ 25 Abs. 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV
§ 10 Abs. 2 S. 3 ARegV
§ 16 Abs. 2 ARegV
§ 6 Abs. 1 ARegV
§ 6 Abs. 1 S. 5 ARegV
§ 32 Abs. 6 GasNEV
§ 6 Abs. 3 S. 2 ARegV
§ 34 Abs. 3 S. 2 ARegV
§ 7 Abs. 6 StromNEV
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV
§ 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV
§ 4 Abs. 2 ARegV
§ 4 Abs. 3 ARegV
§ 4 Abs. 2 S. 2 ARegV
§ 21a Abs. 4 S. 7 EnWG
§ 4 Abs. 3 S. 2 ARegV
§ 8 S. 2 ARegV
§ 5 Abs. 1 S. 2 ARegV
§ 5 Abs. 4 ARegV
§ 5 Abs. 3 ARegV
§ 9 Absatz 1 ARegV
§ 21a Abs.6 S. 1 Nr. 2 EnWG
§ 21a Abs. 4 S. 6 EnWG
§ 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG
§ 21a Abs. 2 S. 1 EnWG
§ 21a Abs. 6 S. 2 EnWG
§ 21a Abs. 5 S. 4 EnWG
§ 11 Abs. 4 ARegV
§ 16 Abs. 1 ARegV
§ 9 Abs. 2 ARegV
§ 13 Abs. 1, 3 ARegV
§ 13 Abs. 3 S. 4 ARegV
§ 13 Abs. 4 S. 1 ARegV
§ 13 Abs. 4 S. 2 ARegV
§ 13 Abs. 3 ARegV
§ 13 Abs. 3 S. 2 ARegV
§ 13 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV
§ 13 Abs. 3 S. 2 und S. 3 ARegV
§ 13 Abs. 3 S. 4 Nr. 1 ARegV
§ 15 Abs. 1 ARegV
§ 10 Abs. 2 ARegV
§ 13 Abs. 4 ARegV
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ARegV
§ 11 Abs. 2 S. 1 ARegV
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 13 ARegV
§ 25 Abs. 1 ARegV
§ 25 Abs. 5 ARegV
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 12 ARegV
§ 25 Abs. 3 ARegV
§ 12 Abs. 5 ARegV
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV
§ 14 Abs. 2 Satz 5 ARegV
§ 7 Abs. 6 S. 3 StromNEV
§ 14 Abs. 2 Satz 6 ARegV
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV
§ 6 Abs. 6 StromNEV
§ 5 Abs. 1 S. 3 ARegV
§ 21 Abs. 1 und 2 EnWG
§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV
§ 16 Abs. 2 S. 1 ARegV
§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 EnWG
§ 90 S. 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG
Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 40, 352, 355
BVerwGE 18, 336
DVBl 2008, 956, 962
BVerfGE 7, 465
BVerwGE 90, 202, 208
21a EnWG vom 30.06
02 EnWG 3/09
02 EnWG 20/09
16 Kart 51/09
16 Kart 34/09
02 EnWG 19/09
1 W 6/09
2 ARegV vom 06.02
1 W 1/09