Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-07, Aktenzeichen 5 K 369.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0307.5K369.12.0A

Tenor:
Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.256,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 27. Dezember 2007 zu zahlen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger zu 2/3, der Beklagte zu 1/3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Brandmeister im Dienst des Beklagten. Er verlangt zuletzt noch einen weiteren finanziellen Ausgleich für in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Januar 2008 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit bei der Berliner Feuerwehr im 24-Stunden-Dienst einschließlich des Bereitschaftsdienstes je nach Dienstposten durchschnittlich 53 bis 55 Stunden.
Mit Schreiben vom 15. Februar 2007 beantragte der Kläger unter Berufung auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts, ihm deswegen Freizeitausgleich, hilfsweise Mehrarbeitsvergütung zu gewähren. Der Beklagte beschied diesen Antrag nicht.
Am 27. Dezember 2007 hat der Kläger Klage erhoben, zunächst mit dem Begehren, ihm rückwirkend ab 1. September 2001 Freizeitausgleich, hilfsweise Mehrarbeitsvergütung zu gewähren, ferner, die Arbeitszeit bei der Berliner Feuerwehr künftig so zu gestalten, dass 48 Stunden pro Woche einschließlich Bereitschaftsdienst nicht überschritten würden. Hinsichtlich des zuletzt genannten Begehrens hat der Kläger die Klage ebenso zurückgenommen wie für die Zeit vom 1. September 2001 bis zum 31. Dezember 2003. Nachdem der Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2006 einen finanziellen Ausgleich gewährt hat, haben die Beteiligten die Hauptsache insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Januar 2008 erhielt der Kläger im Jahr 2008 auf seinen Antrag eine Zulage nach dem „Gesetz über die Gewährung einer Zulage bei erhöhter wöchentlicher Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst des Landes Berlin“ in Höhe von 1.760 Euro. Für diesen Zeitraum begehrt der Kläger einen weiteren finanziellen Ausgleich in Höhe von 2.256,51 Euro. Er ist der Ansicht, mit der Zahlung der Zulage seien seine Ansprüche nicht vollständig abgegolten; die anders lautende landesgesetzliche Regelung sei wegen des Verstoßes gegen europäisches Recht unwirksam. Er habe deshalb weiterhin einen Anspruch in Höhe der Differenz zwischen der gezahlten Zulage und dem Betrag, der ihm bei entsprechender Anwendung der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zustehe.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
den Beklagten zu verurteilen, 2.256,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 27. Dezember 2007 an ihn zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er meint, mit der Zahlung der Zulage sei der Entschädigungsanspruch des Klägers in vollem Umfang abgegolten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte, die vorgelegen hat und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen (vgl. § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).
Soweit über die Klage noch zu entscheiden ist, hat diese Erfolg. Sie ist als allgemeine Leistungsklage zulässig und begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf weiteren finanziellen Ausgleich in der beantragten Höhe (1.). Die entgegenstehende Regelung in § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage bei erhöhter wöchentlicher Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst des Landes Berlin vom 12. Juli 2007 (GVBl. Seite 278 - im Folgenden: Zulagengesetz) ist wegen Verstoßes gegen Unionsrecht nicht anzuwenden (2.). Die Beschränkung des Entschädigungsanspruchs auf die Höhe der gewährten Zulage ist auch nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt (3.).
1. Der Kläger hat im hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Januar 2008 durchschnittlich 55 und damit mehr als 48 Wochenstunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie), wonach die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten darf. Nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie ist Arbeitszeit jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt; das bedeutet, dass Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen sind, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Wegen dieses Verstoßes hat der Kläger einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch. Dieser Anspruch ist vorrangig auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet, wandelt sich aber, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen, in einen Anspruch auf Geldausgleich um (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - BVerwG 2 C 70.11 -, juris Rn. 9 ff., 28 ff. m.w.N. aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs).
Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Abwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat (vgl. BVerwG a.a.O., Rn. 26). Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, so dass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je sieben Stunden zu Grunde zu legen sind. Damit hat der Kläger 315 Stunden pro Jahr, 26,25 Stunden pro Monat, rechtswidrig zu viel gearbeitet. Da es erhebliche Abwesenheitszeiten im hier zu betrachtenden Zeitraum nicht gab, sind insgesamt 341,25 Stunden Zuvielarbeit (26,25 Stunden/Monat x 13 Monate) angefallen.
Als Anknüpfungspunkt für den zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an (vgl. BVerwG a.a.O., Rn. 33 f.). Der Stundensatz für Mehrarbeitsvergütung betrug für Berliner Beamte der Besoldungsgruppe A 7 im hier maßgeblichen Zeitraum 11,77 Euro (§ 4 Abs. 1 der Bundes-Mehrarbeitsvergütungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 - BGBl. I S. 3494 -, zuletzt geändert durch Art. 2 Erstes Postpersonalrechtsgesetz-ÄndG vom 9. November 2004 - BGBl. I S. 2274 -, der gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG für Berliner Landesbeamte fortgalt).
Danach hat der Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Januar 2008 einen Entschädigungsanspruch in Höhe von 4.016,51 Euro (341,25 Stunden x 11,77 Euro). Davon hat er 1.760 Euro als „Zulage“ nach dem Berliner Zulagengesetz bereits erhalten; der Restbetrag in Höhe von 2.256,51 Euro ist noch offen, so dass der Beklagte antragsgemäß zu verurteilen war.
2. Der geltend gemachte (weitere) Anspruch auf Entschädigung ist nicht durch das Berliner Zulagengesetz ausgeschlossen. Nach diesem Gesetz wurde Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes des Landes Berlin, wenn sie nach einem regelmäßigen Dienstplan mehr als durchschnittlich 48 Stunden wöchentliche Arbeitszeit ableisten, für die Zeit ab 1. Januar 2007 auf Antrag eine besondere Zulage gewährt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Zulagengesetz). Diese Zulage betrug bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 55 Stunden 20 Euro je geleisteter Dienstschicht (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Zulagengesetz). Mit Gewährung der Zulage nach Satz 1 sollten die Ansprüche auf angemessenen Freizeitausgleich abgegolten sein (§ 1 Abs. 1 Satz 4 Zulagengesetz).
Soweit § 1 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 4 Zulagengesetz den Entschädigungsanspruch der Höhe nach gegenüber den Sätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung einschränkt, ist die Vorschrift wegen Verstoßes gegen Unionsrecht nicht anzuwenden. Dies folgt aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist Art. 6 Buchst. b der Arbeitszeitrichtlinie eine besonders wichtige Regel des Sozialrechts der Union, die jedem Arbeitnehmer als ein zum Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit bestimmter Mindestanspruch zugutekommen muss und die die Mitgliedstaaten verpflichtet, für die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit eine Obergrenze von 48 Stunden vorzusehen. Von dieser Regel konnte im hier maßgeblichen Zeitraum mangels innerstaatlicher Umsetzung der in Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehenen Möglichkeit selbst bei Einverständnis des betroffenen Arbeitnehmers in keinem Fall abgewichen werden. Die Mitgliedstaaten können die Reichweite des Art. 6 Buchst. b der Arbeitszeitrichtlinie nicht einseitig festlegen, indem sie den Anspruch der Arbeitnehmer darauf, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit diese Obergrenze nicht überschreitet, irgendwelchen Bedingungen oder Beschränkungen unterwerfen (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß II, juris Rn. 33f.). Da das Land Berlin seiner Verpflichtung zur Umsetzung der Vorschrift nicht rechtzeitig nachgekommen ist, haben die nationalen Gerichte, sofern eine mit den Anforderungen des Unionsrechts übereinstimmende Auslegung und Anwendung einer nationalen Regelung nicht möglich ist, das Unionsrecht in vollem Umfang anzuwenden und die Rechte, die dieses dem Einzelnen einräumt, zu schützen, indem sie entgegenstehende Vorschriften des innerstaatlichen Rechts gegebenenfalls unangewendet lassen (vgl. EuGH a.a.O., Rn. 40). Es ist dabei Sache des nationalen Rechts zu bestimmen, ob der Ersatz des Schadens, der einem Einzelnen durch den Verstoß gegen die Bestimmungen der Arbeitszeitrichtlinie entstanden ist, in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist, und die Regeln für die Art und Weise der Berechnung der Anspruchshöhe festzulegen. Der Mitgliedstaat hat die Folgen des entstandenen Schadens im Rahmen des nationalen Haftungsrechts zu beheben, wobei die im nationalen Schadensersatzrecht festgelegten Voraussetzungen weder weniger günstig sein dürfen als bei ähnlichen Rechtsbehelfen, die nur nationales Recht betreffen - Äquivalenzgrundsatz -, noch so ausgestaltet sein dürfen, dass sie die Erlangung der Entschädigung praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren - Effektivitätsgrundsatz - (vgl. EuGH a.a.O., Rn. 62, 94). So verstößt es etwa gegen den Effektivitätsgrundsatz, den Schadensersatzanspruch von einem vorherigen Antrag des Arbeitnehmers abhängig zu machen (vgl. EuGH a.a.O., Rn. 71 ff.).
Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass sich als Anknüpfungspunkt für den nach diesem Urteil des Europäischen Gerichtshofs zu gewährenden Geldausgleich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung anbieten. Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Deshalb ist eine Ermäßigung des Ausgleichs - etwa durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes - unzulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - BVerwG 2 C 70.11 -, juris Rn. 33 f.).
Hieran gemessen verstößt die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 und 4 Zulagengesetz gegen den Äquivalenzgrundsatz, weil sie den Entschädigungsanspruch der betroffenen Beamten in seiner Höhe unzulässig beschränkt, nämlich auf einen Betrag von pauschal 20 Euro je geleisteter Dienstschicht bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 55 Stunden. Soweit damit das unionsrechtlich gebotene Mindestniveau, das sich an den Sätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung orientiert, unterschritten wird, verstößt das Berliner Zulagengesetz gegen Unionsrecht und muss unangewendet bleiben.
Auch wenn die an die Feuerwehrbeamten geleistete Zahlung laut § 1 Abs. 1 Satz 1 Zulagengesetz eine „besondere Zulage“ sein sollte, handelte es sich in der Sache um eine Entschädigung wegen des Verstoßes gegen Art. 6 Buchst. b der Arbeitszeitrichtlinie. Dies wird schon im Wortlaut der Norm durch die Bezugnahme auf die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 48 Stunden (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Zulagengesetz) erkennbar sowie aus der Formulierung, dass dadurch die Ansprüche auf angemessenen Freizeitausgleich abgegolten sein sollen (§ 1 Abs. 1 Satz 4 Zulagengesetz). Bestätigt wird dies durch die Gesetzesbegründung: Danach sollte den Feuerwehrbeamten für einen Übergangszeitraum ein „Ausgleich“ für das kurzfristig nicht behebbare Überschreiten der nach Art. 6 Buchst. b der Arbeitszeitrichtlinie vorgeschriebenen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden geboten werden (vgl. Abgeordnetenhaus-Drucks. 16/0599, Seite 4).
3. Die Beschränkung des Entschädigungsanspruchs auf die Höhe der gewährten Zulage ist auch nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt.
Insbesondere hat der Kläger nicht auf einen weiteren Anspruch verzichtet. Der formularmäßige Antrag auf Gewährung der Zulage enthielt, wie der Kammer aus mehreren Parallelverfahren bekannt ist, keine entsprechende Verzichtserklärung, so dass dahinstehen kann, ob eine solche - vom Dienstherrn vorgegebene und sich an der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 4 Zulagengesetz orientierende - Erklärung im Lichte des unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatzes wirksam wäre. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass der Kläger noch vor der Gewährung der Zulage Klage erhoben hat, die auch den Zeitraum umfasste, der durch die Zulage abgegolten sein sollte. Damit war auch die (hilfsweise geltend gemachte) Entschädigung für diesen Zeitraum rechtshängig, als die Zulage im Mai 2008 ausgezahlt wurde. Ohne weitere (Prozess-)Erklärung des Klägers kann bei dieser Sachlage nicht davon ausgegangen werden, dass er durch den Antrag auf und die Entgegennahme der Zulage auf weitergehende Ansprüche verzichtet hat.
Einen Bewilligungsbescheid über die Gewährung der Zulage nach dem Zulagengesetz hat der Beklagte nicht erlassen, sondern die Zulage ohne weiteres ausgezahlt. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob die Bestandskraft eines Bescheides, der eine Beschränkung des Anspruchs entsprechend § 1 Abs. 1 Satz 4 Zulagengesetz enthielte, weiteren Ansprüchen entgegenstehen könnte.
Die Geltendmachung weiterer Ansprüche nach Gewährung der „besonderen Zulage“ verstößt schließlich auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Selbst wenn dem Kläger bewusst gewesen sein sollte, dass mit der Gewährung der Zulage nach § 1 Abs. 1 Satz 4 Zulagengesetz die Ansprüche auf angemessenen Freizeitausgleich abgegolten sein sollten, verhält er sich nicht widersprüchlich, wenn er die ihm auf der Grundlage des Zulagengesetzes zustehende Zahlung (gewissermaßen als Anzahlung) annimmt und seine weiteren unionsrechtlichen Entschädigungsansprüche weiterverfolgt.
Der Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen ergibt sich aus § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. BVerwG a.a.O., Rn. 46 ff.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2, § 161 Abs. 2 i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Soweit die Beteiligten die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entsprach es der Billigkeit, die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen, der insoweit Kostenübernahme erklärt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.
Die Berufung war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (vgl. § 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 70.11