Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2023-03-17, Aktenzeichen 6 U 163/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0317.6U163.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Endet die Rechtshängigkeit der Hauptsache infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien, ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen darüber zu entscheiden, wie die Kosten des Rechtsstreits zu verteilen sind. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die erstmalige Erhebung eines bestehenden Leistungsverweigerungsrechts in der Klageerwiderung ein erledigendes Ereignis ist.(Rn.13)
2. Der Unternehmer hat gegenüber dem Verbraucher ein Leistungsverweigerungsrecht, bis er das finanzierte Fahrzeug zurückerhalten oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er das Fahrzeug abgesandt hat. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Unternehmer angeboten hat, das Fahrzeug abzuholen.(Rn.18)
3. Dieses Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers beruht auf einer Vorleistungspflicht des Verbrauchers. Auf diese Vorleistungspflicht und das daraus abgeleitete Gegenrecht kann sich der Darlehensgeber auch dann berufen, wenn er den Widerruf zurückgewiesen hat und den Rückgewähranspruch bereits dem Grunde nach in Abrede stellt. Damit verstößt er nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Anschluss BGH, Urteil vom 25. Oktober 2022 - XI ZR 44/22).(Rn.19)
4. Die Vorleistungspflicht erstreckt sich auch auf die nach Widerruf erbrachten Leistungen (Anschluss BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 - XI ZR 559/20).(Rn.19)
5. Auch wenn bei Veräußerung des Fahrzeugs an einen Dritten die Wiederbeschaffung dauerhaft unmöglich sein sollte, entfällt das Leistungsverweigerungsrecht des Darlehensgebers nicht, sondern bleibt dauerhafte als Einrede bestehen (Anschluss BGH, Urteil vom 14. Februar 2023 XI ZR 152/22; Aufgabe OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2021 - 6 U 129/21; OLG Stuttgart, Urteil vom 22. März 2022 - 6 U 326/18 und Fortführung OLG Stuttgart, Urteil vom 14. März 2023 - 6 U 76/22).(Rn.30)
Verfahrensgang
1. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen.
2. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 13.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Nach Erledigung der Hauptsache ist über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden.
Zur teilweisen Finanzierung des Kaufpreises für ein Gebrauchtfahrzeug der Marke M. schloss der Kläger mit der Beklagten unter dem 23.09.2016 einen Darlehensvertrag über einen Nettodarlehensbetrag von 31.000,00 €, auf den 60 monatliche Raten von 478,90 € sowie eine im Oktober 2021 fällig Schlussrate in Höhe von 5.000,00 € zu zahlen waren. An den Händler leistete der Kläger eine Anzahlung in Höhe von 449,00 € aus eigenen Mitteln.
Am 04.08.2021 erklärte der Kläger den Widerruf des Darlehensvertrages und behielt sich die Rückforderung weiterer Zahlungen vor. Die Beklagte hat den Widerruf zurückgewiesen.
Im Oktober 2021 zahlte der Kläger das Darlehen vertragsgemäß vollständig zurück. Mit Kaufvertrag vom 29.10.2021 veräußerte der Kläger das Fahrzeug zu einem Kaufpreis in Höhe von 4.500,00 € an einen Dritten.
Der Kläger macht geltend, der Verbraucherdarlehensvertrag enthalte nicht alle gesetzlich vorgeschriebenen Informationen, weshalb der Lauf der Widerrufsfrist nicht mit dem Vertragsschluss begonnen habe und er noch im Jahr 2021 berechtigt gewesen sei, seine Vertragserklärung zu widerrufen. Mit seiner der Beklagten am 18.01.2022 zugestellten Klage verlangte er von der Beklagten die Erstattung geleisteter Darlehensraten sowie der an den Händler entrichteten Anzahlung und die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Nach – bei entsprechender Auslegung – erklärter Aufrechnung gegen einen Wertersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 17.065,39 € hat der Kläger in erster Instanz zuletzt noch eine Zahlung in Höhe von 12.617,61 € nebst Prozesszinsen geltend gemacht.
Die Beklagte meint, der Widerruf sei unwirksam und behauptet, das dem Kläger überlassene Exemplar des Darlehensvertrages enthalte alle gesetzlich vorgeschriebenen Informationen. Zudem verstoße die Ausübung des Widerrufsrechts gegen Treu und Glauben. Für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs hat sie ihr Recht geltend gemacht, Leistungen bis zur Rückgabe des Fahrzeugs zu verweigern. Ferner hat sie hilfsweise mit dem Anspruch auf Wertersatz für den zwischenzeitlich eingetretenen Wertverlust und Nutzungsersatz für die Nutzung der Darlehensmittel aufgerechnet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und der Anträge in erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen, dies mit Ausnahme des im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils zum letzten Klageantrag zu 1 berichteten, vom Kläger abgezogenen Wertersatz in Höhe von 17.0655,39 €. Denn ausweislich der im Termin zur mündlichen Verhandlung am 31.03.2022 gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO protokollierten und gemäß § 165 ZPO dem Tatbestand vorgehenden Antragstellung des Klägers, wonach der Antrag aus dem Schriftsatz vom 24.03.2022 gestellt wurde (Bl. 122 eA LG), in dem ein Wertersatzanspruch in Höhe von 17.065,39 € abgesetzt war, handelt es sich dabei um ein offensichtliches Schreibversehen.
Das Landgericht hat die Leistungsklage als derzeit unbegründet abgewiesen, weil die Beklagte dem Kläger ein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten könne, da der Kläger zunächst verpflichtet sei, das finanzierte Fahrzeug zurückzugeben. Seine Vorleistungspflicht sei auch nicht durch die Veräußerung an einen Dritten erloschen, da die Voraussetzungen des § 275 BGB im Streitfall nicht vorlägen. Mangels Annahmeverzug seien auch die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht ersatzfähig.
Dagegen wendete sich die Berufung des Klägers, mit der er die in erster Instanz zuletzt gestellten Anträge weiterverfolgt hatte, bis er den Rechtsstreit im Hinblick auf die von der Beklagten bereits mit der Klageerwiderung erhobene Einrede der Vorleistungspflicht mit Schriftsatz vom 15.03.2023 in der Hauptsache für erledigt erklärte.
Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.

Entscheidungsgründe:
Gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO sind die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger aufzuerlegen.
1.
Infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien endet die Rechtshängigkeit der Hauptsache. Es ist deshalb gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen noch darüber zu entscheiden, wie die Kosten des Rechtsstreits zu verteilen sind.
Dabei kommt es entgegen der Auffassung des Klägers nicht entscheidend darauf an, dass die erstmalige Erhebung des der Beklagten zustehenden Leistungsverweigerungsrechts gem. § 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB in der Klageerwiderung ein erledigendes Ereignis ist. Denn da die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist nicht der objektive Eintritt eines erledigenden Ereignisses zu prüfen, sondern eine unter Einbeziehung des ohne die Erledigung zu erwartenden Verfahrensausgangs von Billigkeitserwägungen getragene Kostenentscheidung zu treffen.
2.
Gemäß Art. 229 §§ 32 Abs. 1, 38 Abs. 1, 40 Abs. 1 EGBGB sowie – bezüglich des Gesetzes vom 9.6.2021 (BGBl I 2021, 1666) zur Anpassung an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs – entsprechend Art. 170 EGBGB (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., Einl. vor §§ 241 Rn. 14 m. N. zur Rspr.) finden die für die Entscheidung maßgeblichen Vorschriften von BGB und EGBGB in ihrer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung Anwendung. Zitierungen von BGB und EGBGB im Folgenden beziehen sich auf die Vorschriften in dieser Fassung, soweit nicht anders vermerkt.
3.
Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass das Recht des Klägers, den vorliegenden Verbraucherdarlehensvertrag gemäß §§ 495, 355 BGB zu widerrufen, bei Ausübung nicht verfristet war, weil der Vertrag entgegen § 492 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 Abs. 1 Nr. 11 EGBGB keine ausreichenden Angaben zum Verzugszinssatz enthielt (BGH, Urteil vom 14. Juni 2022 – XI ZR 552/20 –, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 12. April 2022 – XI ZR 179/21 –, Rn. 11, juris; Senat, Urteile vom 1. März 2022 – 6 U 551/19 –, Rn. 7, juris, vom 21. Dezember 2021 – 6 U 129/21 –, Rn. 29, juris).
Jedoch konnte der Kläger daraus keine durchsetzbaren Ansprüche aus §§ 355 Abs. 3 Satz 1, 358 Abs. 4 Satz 1 BGB bzw. aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückgewähr der geleisteten Zahlungen herleiten, weil die Beklagte mit Erfolg ihr Leistungsverweigerungsrecht gemäß §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB geltend gemacht hat.
Es kann deshalb dahinstehen, ob sich die Beklagte daneben nach den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof im Vorlagebeschluss vom 31. Januar 2022 – XI ZR 113/21 –, Rn. 73 f., juris, formuliert hat, mit Erfolg auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs berufen konnte.
a)
Der Unternehmer hat gegenüber dem Verbraucher ein Leistungsverweigerungsrecht, bis er das finanzierte Fahrzeug zurückerhalten oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er das Fahrzeug abgesandt hat (§§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB). Zwar gilt dies nicht, wenn der Unternehmer angeboten hat, das Fahrzeug abzuholen (§ 357 Abs. 4 S. 2 BGB), doch ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte dieses Angebot unterbreitet hätte.
b)
Das Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers gemäß §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB beruht auf einer Vorleistungspflicht des Verbrauchers. Der beklagte Darlehensgeber kann sich auf diese Vorleistungspflicht und das daraus abgeleitete Gegenrecht berufen, auch wenn er den Widerruf zurückgewiesen hat und den Rückgewähranspruch bereits dem Grunde nach in Abrede stellt. Damit verstößt er nicht gegen den in § 242 BGB geregelten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 12. April 2022 – XI ZR 179/21 –, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2022 – XI ZR 44/22 –, Rn. 42, juris). Die Vorleistungspflicht erfasst auch die nach Widerruf erbrachten Leistungen (BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 – XI ZR 559/20 –, Rn. 17, juris).
c)
Auf die Frage, ob die §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie (Richtlinie 2008/48/EG) vereinbar sind, soweit sie eine Vorleistungspflicht des Verbrauchers vorsehen, kommt es dabei nicht an (vgl. dazu die Schlussanträge des Generalanwalts vom 16. Februar 2023 in den verbundenen Vorlageverfahren des Europäischen Gerichtshofs C-38/21, C-47/21 und C-232/21, Rn. 159 ff., wonach Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2008/48/EG der Vorleistungspflicht im nationalen Recht nicht entgegensteht).
Die im Rechtsverhältnis der Parteien nicht unmittelbar geltenden Regelungen der Verbraucherkreditrichtlinie könnten nur im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts entscheidungserheblich sein. Für eine richtlinienkonforme Auslegung ist jedoch kein Raum, wenn diese zur Folge hätte, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt würde (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20 –, Rn. 19 f., juris, m. w. N. zur Rspr. auch des Europäischen Gerichtshofs). Das wäre hier der Fall, denn die Auslegung der Bestimmungen des nationalen Rechts über die Rechtsfolgen des Widerrufs und die Vorleistungspflicht des Verbrauchers ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften, der Gesetzgebungsgeschichte und der Systematik der aufeinander bezogenen Normen eindeutig. Eine andere Auslegung käme daher selbst dann nicht in Betracht, wenn der nationale Gesetzgeber mit seinem Regelungskonzept zulasten des Darlehensnehmers hinter den Anforderungen der Verbraucherkreditrichtlinie zurückgeblieben wäre, wenn also die Richtlinie die Anordnung einer Vorleistungspflicht tatsächlich nicht gestatten sollte (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20 –, Rn. 20, juris; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19 –, Rn. 39, juris).
Somit war für die vorliegende Entscheidung auch das Ergebnis im Verfahren C–232/21 des Europäischen Gerichtshofs nicht entscheidungserheblich und es hätte kein Anlass bestanden, den Rechtsstreit im Hinblick auf die Vorabentscheidungsersuchen des Einzelrichters des Landgerichts Ravensburg vom 8. Januar 2021 (2 O 160/20, 2 O 320/20, juris) und vom 19. März 2021 (2 O 282/19, 2 O 384/19, 2 O 474/20, 2 O 480/20, juris) auszusetzen.
d)
Danach hat die Beklagte im Rechtsstreit mit Erfolg gemäß §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB ihr Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht.
aa)
Soweit der Kläger die Zahlung vorbehaltlos begehrte, hat er die Vorleistungspflicht der Beklagten unberücksichtigt gelassen. Soweit darin auch eine beantragte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung „nach“ Erfüllung der Vorleistungspflicht gelegen hat, setzt dies in entsprechender Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB voraus, dass die Beklagte mit der Entgegennahme des Fahrzeugs im Verzug der Annahme war (BGH, Urteil vom 30. März 2021 - XI ZR 193/20 -, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 - XI ZR 608/20 -, Rn. 14 f., juris; BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 - XI ZR 559/20 -, Rn. 15, juris). Die Klage konnte in einer Konstellation wie der vorliegenden auch nicht ohne Rücksicht auf das Vorliegen von Annahmeverzug gemäß § 259 ZPO auf künftige Leistung gerichtet werden (vorausgesetzt in BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 - XI ZR 608/20 -, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 - XI ZR 559/20 -, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 12. April 2022 – XI ZR 179/21 –, Rn. 14).
bb)
Die gesetzlichen Voraussetzungen des Annahmeverzugs lagen jedoch nicht vor.
Der Beklagten wurde das Fahrzeug nicht i. S. d. § 294 BGB tatsächlich angeboten. Und soweit unter den Voraussetzungen des § 295 BGB ein wörtliches Angebot genügen kann, lagen dessen Tatbestandsvoraussetzungen hier nicht vor.
Insbesondere fehlt es an einer bestimmten und eindeutigen Erklärung der Beklagten, dass sie die Leistung nicht annehmen werde (vgl. zu dieser Voraussetzung des Annahmeverzugs etwa Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 295 Rn. 4). Die Beklagte hatte sich vielmehr zunächst überhaupt nicht zu der Frage geäußert, ob sie - würde es denn tatsächlich angeboten werden - das Fahrzeug entgegennehmen werde. Und alleine darin, dass die Beklagte vorgerichtlich und im Rechtsstreit das Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs bestritten, die Zurückweisung der Berufung beantragt und keinerlei Ausführungen zum Angebot des Klägers zur Rückgabe des Fahrzeugs an ihrem Sitz gemacht hat, liegt nicht die Erklärung, dass sie die Leistung nicht annehmen werde (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2022 – XI ZR 44/22 –, juris, Rn. 47; BGH, Urteil vom 1. Juni 2021 - XI ZR 149/20-, juris, Rn. 17; BGH, Urteil vom 14. Juni 2022 - XI ZR 552/20-, juris, Rn. 18).
Es kommt daher schon nicht mehr darauf an, ob überhaupt ein wörtliches Angebot vorlag, das ggf. den Anforderungen des § 295 BGB genügt hätte.
cc)
Im Rahmen der vorliegend lediglich noch zu treffenden Kostenentscheidung kann dahinstehen, ob nach dem vorstehend Gesagten das Leistungsverweigerungsrecht des Darlehensgebers gemäß §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 Satz 1 BGB nur derzeit besteht, weil der Kläger das Fahrzeug ungeachtet der Veräußerung wiederbeschaffen und sodann an die Beklagte herausgeben kann, oder ob die Fahrzeugherausgabe dem Kläger infolge der Veräußerung an einen – weder an dem Darlehensvertrag noch an dem damit verbundenen Kaufvertrag beteiligten – Dritten mangels Wiederbeschaffungsmöglichkeit dauerhaft unmöglich geworden ist.
Denn durch den Bundesgerichtshof ist mittlerweile geklärt, dass auch in letzterem Fall das Leistungsverweigerungsrecht des Darlehensgebers nach §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht entfällt. Es entspricht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Wortlaut des Gesetzes, der Intention des Gesetzgebers sowie dem Zweck der Norm, dass das Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers oder Darlehensgebers im Falle der Veräußerung der Ware durch den Verbraucher als dauerhafte Einrede bestehen bleibt (BGH, Urteil vom 14. Februar 2023 – XI ZR 152/22 –, Rn. 24 ff. juris). Soweit der Senat diese Rechtsfrage bislang anders beurteilt hat (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2021 – 6 U 129/21 –, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 22. März 2022 – 6 U 326/18 –, juris), wird daran nicht festgehalten (OLG Stuttgart, Urteil vom 14. März 2023 – 6 U 76/22 –, juris).
dd)
Danach war die Zahlungsklage jedenfalls derzeit oder auch peremptorisch unbegründet, weil der Kläger das Fahrzeug entweder trotz Widerbeschaffungsmöglichkeit nicht herausgegeben hat, oder er dieses infolge der Veräußerung an den Dritten nicht mehr herausgeben kann.
4.
Zwar ist die Klage damit erst durch die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts im Prozess entweder derzeit oder dauerhaft unbegründet geworden. Im Rahmen der gemäß § 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO zu treffenden Billigkeitsentscheidung ist aber nicht ausschließlich auf die materielle Rechtslage abzustellen, sondern auch zu würdigen, ob der Kläger mit der Erhebung der Einrede des §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB rechnete und damit keine Klageveranlassung gegeben war (Zöller/Althammer, ZPO, 34. Auflage, § 91a, Rn. 58.50; OLG Köln, Beschluss vom 14. März 2017 – I-20 W 3/17 –, juris, Rn. 2 f), mithin die Klageerhebung nicht auf dem Umstand der vorgerichtlich unterbliebenen Einrede, sondern einem Rechtsanwendungsfehler des Klägers beruhte (OLG Dresden, Beschluss vom 17. Juli 2018 – 5 W 629/18 –, juris, Rn. 12). Hat die Beklagte den Kläger damit bei wertender Betrachtung nicht in den Prozess hineinlaufen lassen, entspricht es der Billigkeit, dem Kläger die Kosten aufzuerlegen.
So liegt der Streitfall, in dem Umstände, aus denen der Kläger darauf schließen konnte, dass die Beklagte ihr Leistungsverweigerungsrecht im Prozess nicht geltend machen werde, nicht ersichtlich sind. Vielmehr ergibt sich sowohl aus der Klageschrift, als auch dem klägerischen Prozessverhalten, dass die Klageerhebung auf einem Rechtsanwendungsfehler beruhte und der Kläger schon bei Klageerhebung mit der Erhebung der Einrede rechnete.
Daraus, dass die Beklagte auf den Widerruf des Klägers ihr Leistungsverweigerungsrecht außergerichtlich nicht geltend gemacht hatte, konnte der Kläger in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht darauf schließen, die Einrede gemäß §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB werde auch im Prozess nicht erhoben. Denn zur Einredeerhebung bei Zurückweisung des Widerrufs bestand schon deshalb keine Veranlassung, weil der Kläger die Beklagte in seinem Widerrufsschreiben nicht mit der streitgegenständlichen Forderung in Anspruch genommen hat, sondern die Beklagte lediglich dazu aufgefordert hatte, „alle“ von ihm geleisteten Raten nebst Anzahlung an ihn zurückzuzahlen, ohne diese jedoch der Höhe nach zu beziffern.
Damit, dass die Beklagte nach - erstmals - bezifferter Inanspruchnahme auf Rückzahlung geleisteter Zahlungen im Rechtsstreit ihr Leistungsverweigerungsrecht geltend machen werde, rechnete unter Einnahme einer unzutreffenden Rechtsposition sichtlich auch der Kläger. Denn vorsorglich meinte er schon in der Klage, dass diese gemäß § 259 ZPO ungeachtet der Vorleistungspflicht des Klägers – aus der sich wiederum aber gerade das in Rede stehende Leistungsverweigerungsrechts ergibt – auf künftige Leistung gerichtet werden könne (Seite 13 der Klageschrift, Bl. 13 eA LG), was indes nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes steht (s.o. Ziffer 3.d.aa.).
Und in Reaktion auf die Erhebung der Einrede in der Klageerwiderung vom 15.02.2022 erklärt der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache gerade nicht für erledigt, wie dies zu erwarten gewesen wäre, wäre das Vertrauen auf das Unterbleiben der Einrede maßgeblich für die Klageerhebung gewesen. Sondern er vertrat weiterhin - auch noch nach Abweisung der Klage durch das Landgericht wegen des von der Beklagten erfolgreich geltend gemachten Leistungsverweigerungsrechts - seine unzutreffende Rechtsauffassung, wonach der Beklagten das Recht, die Leistung bis zur Fahrzeugherausgabe zu verweigern, nicht zustehe. Den Rechtsstreit erklärte er sichtlich in Reaktion auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. Februar 2023 – XI ZR 152/22 –, juris, wonach ein Leistungsverweigerungsrecht bei einer wie im Streitfall gegebenen Fahrzeugveräußerung an einen Dritten dauerhaft bestehe, erst in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 15.03.2023 für erledigt.
Der Beklagten kann danach nicht angelastet werden, sie habe den Kläger in einen Prozess „hineinlaufen lassen“. Es entspricht daher der Billigkeit, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
III.
Gründe, die Rechtsbeschwerde nach §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 und 3 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 495, 355 BGB
§ 165 ZPO
§ 275 BGB
§ 242 BGB
§ 259 ZPO
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB
§ 32 Abs. 1, 38 Abs. 1, 40 Abs. 1 EGBGB
§ 492 Abs. 2 BGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 11 EGBGB
§ 355 Abs. 3 Satz 1, 358 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 357 Abs. 4 S. 2 BGB
§ 322 Abs. 2 BGB
§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 und 3 ZPO
Art. 170 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: XI ZR 44/22
XI ZR 559/20
23 XI ZR 152/22
6 U 129/21
6 U 326/18
6 U 76/22
14 O 551/21
XI ZR 552/20
XI ZR 179/21
6 U 551/19
XI ZR 113/21
XI ZR 608/20
XI ZR 498/19
2 O 160/20
2 O 320/20
2 O 282/19
2 O 384/19
2 O 474/20
2 O 480/20
XI ZR 193/20
XI ZR 149/20
XI ZR 152/22
20 W 3/17
5 W 629/18