Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-08-21, Aktenzeichen 5 L 1004/12.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2012:0821.5L1004.12.GI.0A

Tenor:
1. Der Antrag wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,-- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der mit am 03.05.2012 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz von der Antragstellerin gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, die unter der Nr. 94-11 ausgeschriebene Stelle einer Leiterin/eines Leiters des Asylverfahrenssekretariats bei dem Referat M 9 der Außenstelle B-Stadt mit dem Beigeladenen zu besetzen,
hat keinen Erfolg.
Gemäß §123 Abs. 1 Satz 1 VwGO darf eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers/der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), sind von der Antragstellerin glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Die von ihr begehrte Sicherungsanordnung erweist sich nicht als eilbedürftig. Insbesondere kann die Antragstellerin eine Eilbedürftigkeit nicht auf den aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch stützen.
Ein Anordnungsgrund für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die vorläufige Besetzung eines Dienstpostens verhindert werden soll, besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens mit einhergehender bzw. sich anschließender Beförderung der Bewerber (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71). Der durch eine einstweilige Anordnung zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch dient vorrangig dem Ziel, den Vollzug einer in einem Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens getroffenen Auswahlentscheidung abzuwenden, weil Ernennung oder Beförderung des/der ausgewählten Beamten/Beamtin sich grundsätzlich nicht mehr rückgängig machen lassen. Darüber hinaus finden die für den Bewerbungsverfahrensanspruch geltenden Grundsätze auch Anwendung, wenn die Auswahlentscheidung des Dienstherrn nicht unmittelbar zu einer Beförderung des/der ausgewählten Bewerbers/Bewerberin führt, sondern der ausgeschriebene höherwertige Dienstposten zunächst gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HBG für eine Erprobungszeit übertragen wird. Die Übertragung eines Dienstpostens zum Zwecke der Bewährung ist als Vorentscheidung für eine spätere Beförderung zu werten. Durch diese Personalmaßnahme erhält der/die ausgewählte Bewerber/Bewerberin die Möglichkeit, einen Erfahrungsvorsprung zu gewinnen, der mit der Länge des Hauptsacheverfahrens zunimmt und ihm/ihr auch dann verbleibt, wenn sich im späteren Hauptsacheverfahren um die Besetzung des höherwertigen Dienstpostens die getroffene Personalentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24.07.2012 – 1 M 68/12 -, juris). Eine vergleichbare Fallkonstellation ist hier nicht gegeben.
Die Antragsgegnerin hat die streitgegenständliche Stelle eines Leiters/einer Leiterin des Asylverfahrenssekretariats im Referat M 9 der Außenstelle B-Stadt „zunächst befristet bis zur endgültigen Entscheidung über die Besetzung mit Überhangpersonal aus der Bundeswehr“ ausgeschrieben. Die Absicht einer nur vorübergehenden Besetzung des Dienstpostens wird auch in den Schreiben des für Personalangelegenheiten zuständigen Abteilungsleiters an den Personalrat vom 02.04.2012 hervorgehoben. Die Personalvertretung hat auf dieser Grundlage die gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG erbetene Zustimmung zur Übertragung einer nach Vergütungsgruppe V c, Fallgruppe 1 a BAT bzw. Endgeltgruppe 8 TVÖD höher zu bewertenden Tätigkeit auf den Beigeladenen ab dem nächstmöglichen Zeitpunkt unter Gewährung einer Zulage nach § 14 Abs. 1 TVÖD „bis zur endgültigen Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens mit Überhangpersonal aus der Bundeswehr“ erteilt. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 13.07.2012 vorgelegten Unterlagen (Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 25.11.2011, „Eckpunktepapier des Bundesministeriums für Finanzen“) die beabsichtigte dauerhafte Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens aus dem Kreis des Überhangpersonals der Bundeswehr belegen. Jedenfalls kann das durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren weder unmittelbar noch in absehbarer Zeit zu einer statusverändernden Ernennung oder im Falle des Beigeladenen zu einer Höhergruppierung führen. Dies schließt eine Anwendung der Grundsätze des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus (vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 05.03.1997 – 1 TG 5123/96 -, IÖD 1997, 270).
Allerdings ist eine spätere Beförderungskonkurrenz der Antragstellerin und des Beigeladenen in einem Verfahren zur dauerhaften Besetzung eines (anderen) höherwertigen Dienstpostens nicht auszuschließen, in dem es auch um die Frage gehen könnte, ob der Beigeladene durch die gegenwärtige kommissarische Wahrnehmung der Aufgaben der Leitung des Asylverfahrenssekretariates in rechtlich nicht zu beanstandender Weise einen Erfahrungsvorsprung erlangt hat. Die Klärung dieser Frage ist indessen nicht eilbedürftig. Sie kann dem durch den Widerspruch der Antragstellerin vom 27.04.2012 eingeleiteten Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, weil derzeit nicht absehbar ist, ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt eine entsprechende Beförderungskonkurrenz zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen entstehen könnte.
Als unterliegender Teil hat die Antragstellerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil der Beigeladene keinen Sachantrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte für die Bemessung der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin, die als Beamtin anders als der Beigeladene im Falle der kommissarischen Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens keine Zulage erhalten hätte, legt das Gericht im Hauptsacheverfahren den Auffangstreitwert zu Grunde und halbiert diesen im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 3 VwGO
§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HBG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 123 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 71
2 VR 3.11
1 M 68/12
1 TG 5123/96