Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-01-28, Aktenzeichen 5 B 5071/12

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.
Bei der Antragstellerin handelte es sich um eine Kommanditgesellschaft, die nach eigenen Angaben mit einer Kommanditeinlage von 100.000 EUR ausgestattet ist und deren einzige Kommanditistin die I. GmbH, eine 100 %ige Tochtergesellschaft der I. AG, ist. Die I. AG ist Betreiberin des aus drei Windenergieanlagen bestehenden Windparks C. in der Gemeinde W., Flurstücke / , / und der Flur der Gemarkung W.. Die Fläche des Windparks liegt innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 „Sondergebiet Windenergieanlagen C.“, der die Gesamthöhe der Anlagen (einschließlich Rotorblätter) auf 80 m beschränkt. Ihm liegt die am 22. Januar 1999 bekanntgemachte 29. Änderung des Flächennutzungsplans der Gemeinde Wiefelstede zugrunde, nach der Windenergieanlagen (einschließlich Rotorblätter) bis zu einer Gesamthöhe von 100 m zulässig sind.
Am 12. November 2007 beantragte die I. GmbH & Co. KG, die Rechtsvorgängerin der I. AG, bei der Beigeladenen die Beschränkung der Gesamthöhe aufzuheben.
Am 6. Januar 2011 schloss die I. AG mit der Beigeladenen einen städtebaulichen Vertrag, um die planungsrechtliche Grundlage für ein sogenanntes Repowering des Windparks zu schaffen, bei dem die bestehenden Windenergieanlagen zurückgebaut und durch neue, höhere und leistungsstärkere Anlagen ersetzt werden sollen. Nach § 3 des städtebaulichen Vertrags sollte die I. AG u.a. die Entwürfe für die 1. Änderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 sowie für die 93. Änderung des Flächennutzungsplans erarbeiten lassen, um die planungsrechtliche Grundlage für das Repowering-Vorhaben zu schaffen.
Unter dem 20. September 2011 (eingegangen am 13. Oktober 2011) beantragte die Antragstellerin bei dem Antragsgegner die Erteilung einer Genehmigung des Repowering-Vorhabens. Dabei sollen die bestehenden Windenergieanlagen durch drei Anlagen mit je 2,3 MW Nennleistung, 108,38 m Nabenhöhe und 149,38 m Gesamthöhe ersetzt werden.
Am 10. Oktober 2011 schloss die Beigeladene mit der I. AG einen Vorhabendurchführungs- und Erschließungsvertrag, der auf die Herbeiführung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Repowering-Vorhabens gerichtet war.
Ebenfalls am 10. Oktober 2011 fasste der Rat der Beigeladenen den Satzungsbeschluss für die 1. Änderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes Nr. 4 sowie den Feststellungsbeschluss zur 93. Änderung des Flächennutzungsplanes.
Noch vor der Bekanntmachung der Ratsbeschlüsse änderten sich im Rat der Beigeladenen die Mehrheitsverhältnisse. Daraufhin beschloss der Rat in seiner Sitzung vom 19. Dezember 2011, den in der Sitzung vom 10. Oktober 2011 gefassten Satzungsbeschluss sowie den Feststellungsbeschluss wieder aufzuheben. Darüber hinaus beschloss er, das Einvernehmen für das Repowering der Windenergieanlagen in C. nicht zu erteilen. Am 12. Oktober 2012 erhob die I. AG Klage mit dem Ziel, festzustellen, dass die Beigeladene verpflichtet ist, das durch den Satzungsbeschluss vom 10. Oktober 2011 eingeleitete Verfahren vorzuführen (Az. 4 A 4728/12). Über die Klage ist bisher nicht entschieden.
Mit Schreiben vom 24. August 2012 teilte die I. AG dem Antragsgegner mit, dass das Vorhaben nach ihrer Auffassung planungsrechtlich nicht nach § 30 BauGB, sondern nach § 35 BauGB zu beurteilen sei und der Antrag der Antragstellerin dementsprechend umgestellt werde. Bei dem Vorhaben handele es sich um ein privilegiertes Vorhaben im Außenbereich. Die 29. Änderung des Flächennutzungsplans sei insgesamt unwirksam. Die Begrenzung der Anlagenzahl auf „max. drei Anlagen“ stelle eine unzulässige Begrenzung des Maßes der baulichen Nutzung dar. Da die Begrenzung der Anlagenzahl offensichtlich wesentlicher Bestandteil im Rahmen der Entscheidung der Beigeladenen für die Ausweisung des Sondergebietes gewesen sei, führe dies zur Gesamtunwirksamkeit des Flächennutzungsplans. Aufgrund des Entwicklungsgebotes sei vor diesem Hintergrund auch der vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 4 unwirksam.
Mit Bescheid vom 9. November 2012 lehnte der Antragsgegner den Antrag nach vorangegangener Anhörung ab. Zur Begründung führte er aus: Das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich nach § 30 Abs. 2 BauGB zu beurteilen. Die danach maßgeblichen Festsetzungen des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 würden vom beantragten Vorhaben nicht eingehalten. Nach den Festsetzungen des Bebauungsplans seien ausschließlich Windenergieanlagen mit einer maximalen Höhe einschließlich Rotorblatt von 80 m zulässig. Nach den vorgelegten Planungsunterlagen sollen jedoch Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von je 149,38 m errichtet werden.
Das Vorhaben sei auch nicht nach § 35 BauGB zu beurteilen. Die 29. Änderung des Flächennutzungsplanes sei bereits im Jahr 2007 vom Verwaltungsgericht Oldenburg überprüft und nicht beanstandet worden. Der Hinweis „max. drei Anlagen“ dokumentiere den planerischen Willen der Gemeinde Wiefelstede, dass maximal drei Windenergieanlagen zugelassen werden sollen, habe jedoch keinen inhaltlichen, sondern nur hinweisenden, kosmetischen Charakter, auch wenn der Erläuterungsbericht von einer inhaltlichen Regelung ausgehe. Selbst wenn es sich um eine (indirekte) Vorgabe des Flächennutzungsplanes handeln sollte, wäre diese im Bebauungsplan konkretisierbar/ festsetzbar, da sie im vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4 durch die Festsetzung von nur drei sog. Bauteppichen konkretisiert worden sei.
Selbst wenn diese Vorgabe unwirksam sein sollte, führe dies jedoch nicht zwangsläufig zur vollständigen Unwirksamkeit der 29. Änderung des Flächennutzungsplans und zu seiner Funktionslosigkeit. Das Planergebnis wäre auch ohne diese Darstellungsmöglichkeit das Gleiche gewesen und der Plan auch ohne diese zeichnerische Vorgabe parallel zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4, der nur drei Bauteppiche für Windenergieanlagen festsetze, beschlossen worden. Ein Wegfall der Vorgabe stehe auch nicht untrennbar im Zusammenhang mit dem Gesamtplan, da die durch die 29. Änderung des Flächennutzungsplans ausgewiesene Sonderbaufläche kaum mehr als drei Windenergieanlagen zulasse. Wäre die Beschränkung auf „max. 3 Anlagen“ bedeutungslos oder nichtig, verbliebe es bei einer Flächenausweisung mit einer Höhenbegrenzung, aus der die Beigeladene den vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4 entwickelt habe.
Im Übrigen sei bei Beurteilung des Vorhabens nach § 35 BauGB die Erschließung nicht gesichert. Die bisherige Erschließung stelle während der Bauphase und nach Aufnahme der Nutzung eine erhebliche Beeinträchtigung des Naturhaushaltes und des Landschaftsbildes dar. Für die Baumaßnahmen seien naturschutzrechtliche Befreiungen erforderlich, die nicht erteilt werden könnten. Die von der unteren Naturschutzbehörde erfolgte Zusicherung von Befreiungen zur Sicherstellung der Erschließung sei von der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit der 93. Änderung des Flächennutzungsplans abhängig gemacht worden.
Zudem habe er - der Antragsgegner - die Erarbeitung einer Windpotentialstudie in Auftrag gegeben, nach deren Fertigstellung alle Flächen innerhalb der einzelnen Gemeinden identifiziert sein würden, die grundsätzlich eine Nutzung mit Windenergieanlagen zugeführt werden könnten. Auf dieser Basis könne die Beigeladene im Rahmen ihrer Bauleitplanung entscheiden, welche Flächen sie repowern/ für Windenergie mobilisieren wolle. Dies könne dazu führen, dass der wegen der gemeindlichen Planung bisher erfolglose Antrag auch nach einer neuen Planung erfolglos bliebe.
Gegen die Ablehnung des Antrags legte die Antragstellerin am 22. November 2012 Widerspruch ein, den der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 10. Januar 2013 zurückwies.
Am 23. November 2012 hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtschutz nachgesucht. Zur Begründung führt sie aus: Es bestehe ein gebundener Anspruch auf Erteilung der Genehmigung nach § 4 Abs. 1 BImSchG. Das Vorhaben sei gemäß § 35 BauGB bauplanungsrechtlich zulässig. Eine Begrenzung der Zahl der in einem Vorhabengebiet zu errichtenden Windenergieanlagen sei nach der Rechtsprechung des OVG Koblenz (Urteil vom 21. Januar 2011 - 8 C 10850/10 -, DVBl 2011, 504) mangels Ermächtigungsgrundlage unzulässig. In einem Flächennutzungsplan könne nur geregelt werden, was auch in einem Bebauungsplan dargestellt werden dürfe. Hierunter falle die Zahl der zu errichtenden Anlagen nicht. Die frühere Entscheidung des Verwaltungsgerichts Oldenburg zur 29. Änderung des Flächennutzungsplans setze sich mit der Frage der Zulässigkeit einer Begrenzung der Anzahl zulässiger Windkraftanlagen in einer Bauleitplanung nicht auseinander. Die Auffassung des Antragsgegners, die im Flächennutzungsplan genannte Begrenzung stelle keine Festlegung dar, sei nicht nachvollziehbar. Die zeichnerische Darstellung enthalte neben der zahlenmäßigen Begrenzung auch eine Höhenbegrenzung. Da Letztere zweifellos eine Festlegung sei, ergebe sich bereits aus dem Kontext, dass dies auch für die zahlenmäßige Begrenzung gelte. Auch der Erläuterungsbericht zum Flächennutzungsplan gehe vom Vorliegen einer Festlegung aus.
Die Unzulässigkeit der Bestimmung führe zu einer Gesamtunwirksamkeit der 29. Änderung des Flächennutzungsplans. Ausweislich des Erläuterungsberichts habe die Anzahl der zulässigen Anlagen in untrennbarem Zusammenhang mit deren Höhe gestanden. Die Gemeinde habe zwischen einer größeren Anzahl kleinerer Anlagen und einer kleineren Anzahl größerer bzw. höherer und damit leistungsstärker Anlagen abgewogen und sich im Ergebnis für eine Begrenzung der Anlagenzahl entschieden. Daher sei anzunehmen, dass ohne eine Begrenzung der Anlagenzahl zumindest die Höhenbegrenzung der Anlagen im Vorhabengebiet anders ausgefallen wäre. Die Begrenzung der Anlagenzahl im Vorhabengebiet könne damit nicht als isolierte Festlegung gesehen werden, ohne welche die 29. Änderung des Flächennutzungsplans im Übrigen unverändert beschossen worden wäre. Daher seien sowohl der Flächennutzungsplan als auch der vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 4, der aus diesem entwickelt wurde, unwirksam. Ohne die Beschränkung der Anlagenzahl hätten im Vorhabengebiet sechs statt drei Anlagen des im Jahr 2000 verwendeten Typs errichtet werden können.
Zudem sei die ausreichende Erschließung gesichert. Die vorgesehene Erschließung entspreche der Erschließung der bisherigen Windenergieanlagen. Es komme nicht auf die Erreichbarkeit einer Vorhabenfläche mit Baufahrzeugen während der Bauphase an, sondern auf die Erreichbarkeit nach Herstellung des Bauwerkes. Zudem sei es fragwürdig, wenn der Antragsgegner die Erteilung einer naturschutzrechtlichen Befreiung vom Inkrafttreten eines entsprechenden Flächennutzungsplanes abhängig mache. Die Differenzierung zwischen einem im Flächennutzungsplan verankerten Vorhaben und einem Vorhaben im Außenbereich sei eine dem Naturschutzrecht sachfremde Erwägung. Jedenfalls hätte eine Genehmigung unter der Bedingung der Bewirkung einer naturschutzrechtlichen Befreiung oder einer anderweitigen Erschließung erteilt werden müssen. Zudem hätte der Antragsgegner die vorgeschlagenen Alternativen zur Erschließung prüfen müssen.
Selbst wenn der vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 4 als wirksam angesehen werde, sei das Vorhaben gem. § 33 BauGB zulässig. Die Beigeladene habe nach öffentlicher Bekanntgabe des Aufstellungsbeschlusses für den Bebauungsplan zur 1. Änderung des des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes Nr. 4 gem. § 2 Abs. 1 BauGB die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung durchgeführt und am 10. Oktober 2011 den entsprechenden Satzungsbeschluss gefasst. Der am 19. Dezember 2011 getroffene Beschluss zur Aufhebung des Satzungsbeschlusses sei unwirksam, so dass das Vorhaben anhand des per Satzungsbeschluss festgelegten Änderungbebauungsplans zu beurteilen sei. Die dort getroffenen Festsetzungen seien durch das Vorhaben erfüllt.
Ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache sei ihr - der Antragstellerin - sei unzumutbar, so dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch eine Ausnahme vor dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache vorliege. Sie sei in ihrer Existenz bedroht. Die Kosten für die Planung und Beratung überstiegen bereits jetzt ihre Zahlungsfähigkeit. Ihr Kommanditkapital sei aufgebraucht und sie habe bereits jetzt Verbindlichkeiten in Höhe von 104.000 EUR. Diese seien nur bis zum Ausgang dieses Verfahrens gestundet. Voraussetzung für ein weiteres Darlehen sei laut Mitteilung der Oldenburgischen Landesbank AG vom 21. November 2012 die Erteilung einer Genehmigung für das Vorhaben. Andere Einnahmequellen stünden der Antragstellerin nicht zur Verfügung. Eine finanzielle Unterstützung durch die I. AG sei nicht möglich. Weil zu befürchten sei, dass während eines Hauptsacheverfahrens die bauplanerischen Voraussetzungen im Hinblick auf die Windpotentialstudie geändert werden, wären weitere Finanzmittel im Falle eines Ausbleibens einer Genehmigung mit hoher Wahrscheinlichkeit verloren. Unter diesen Bedingungen sei eine weitere Unterstützung der Antragstellerin mit der Sorgfaltspflicht des Vorstandes der I. AG gegenüber den Aktionären (§ 93 Aktiengesetz) unvereinbar.
Aufgrund der Rechtmäßigkeit ihres Bauvorhabens habe sie - die Antragstellerin - mit einer Genehmigungserteilung gerechnet, die ihr eine Refinanzierung erlaubt hätte.
Sie - die Antragstellerin - könne auch nicht auf einen etwaigen späteren Schadensersatzanspruch verwiesen werden. Vor dem Hintergrund des Nassauskiesungsbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts sei die Verweigerung des Primärrechtsschutzes mit dem Hinweis auf Sekundäransprüche nicht zulässig. Zudem schließe die drohende Existenzgefährdung die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs subjektiv aus. Schließlich sei bereits jetzt absehbar, dass ein etwaiger Amtshaftungsanspruch gegen den Antragsgegner nur schwer durchsetzbar sei. Solange sich dieser auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Oldenburg berufen könne, nach der die 29. Änderung des Flächennutzungsplans wirksam sei, sei der erforderliche Nachweis eines Verschuldens des Antragsgegners schwierig.
Außerdem müsse sie - die Antragstellerin - befürchten, dass das Vorhaben vor Abschluss eines etwaigen Hauptsacheverfahrens durch die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vereitelt werde, weil die Beigeladene an einer Windpotentialstudie beteiligt und eine anschließend Ausweisung von Vorranggebieten vorgesehen sei. Der Hinweis des Antragsgegners auf diese Sachlage sei sachfremd und verstoße gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, da die Fälle, in denen die Zurückstellung eines Baugesuches zulässig oder eine in Aufstellung befindliche Planung für die Bewertung eines Genehmigungsantrages relevant sei, gesetzlich geregelt seien.
Schließlich sei die Versagung der Genehmigung auch offensichtlich rechtswidrig.
Für das hilfsweise Begehren, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die 29. Änderung des Flächennutzungsplans sowie der vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 4 unwirksam seien und dass es für die Beurteilung einer hinreichenden Erschließung nicht auf die Bauphase ankomme, bestehe das Feststellungsinteresse in der Möglichkeit, später Schadensersatzansprüche geltend zu machen, falls es nicht zu einer Genehmigungserteilung komme.
Die Antragstellerin beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung von drei Windenergieanlagen mit je 2,3 MW Nennleistung, Nabenhöhe 108,38 m, Gesamthöhe 149,38 m, sowie zum Abbruch von drei Windenergieanlagen mit je 600 kW Nennleistung zu erteilen,
hilfsweise im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen,
a) dass die 29. Änderung des Flächennutzungsplans sowie der vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 4 der Beigeladenen unwirksam sind und
b) dass es für die Frage nach der für eine Genehmigungserteilung gemäß § 35 BauGB hinreichende Erschließung eines Bauvorhabens nicht darauf ankommt, ob die notwendigen Zulassungen für den Ausbau oder die Nutzung der Transportwege zur Baustelle während der Bauphase vorliegen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Zur Begründung führt er aus: Die Antragsbefugnis der Antragstellerin sei bereits fraglich, da sie durch die inzident angegriffene 29. Änderung des Flächennutzungsplans und den vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4 - ausschließlich begünstigt werde.
Zudem sei der Antrag auf eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet. Es sei nicht dargelegt, weshalb der Antragstellerin ohne diese Anordnung unzumutbare bzw. im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigende Nachteile entstünden. Die in der Antragschrift angeführten Aspekte seien hierfür nicht ausreichend und im Detail auch nicht nachvollziehbar. Insbesondere sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Antragstellerin bei einem Abwarten der Hauptsacheentscheidung ein existenzieller Schaden drohe. Die behauptete, aber nicht belegte wirtschaftliche Existenzgefährdung sei als reine Schutzbehauptung zu werten. Im Hinblick auf die Reputation, den Marktanteil und die Investitionskraft des Mutterkonzerns I. AG sei es wenig glaubhaft, wenn dieser eine Insolvenz der rechtlich zwar selbständigen, aber konzernabhängigen Antragstellerin als deren 100 %ige Tochtergesellschaft zuließe. Konzerninterne Finanzierungsmöglichkeiten, z.B. durch Konzernbürgschaften, seien nicht oder nicht ausreichend geprüft worden. Das Schreiben der Oldenburgischen Landesbank AG enthalte lediglich eine pauschale Aussage zur Frage, unter welchen Bedingungen Kredite vergeben werden.
Darüber hinaus bestehe kein Anordnungsanspruch. Die Entscheidung des OVG Koblenz sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da sie erst über zehn Jahre nach dem Inkrafttreten der 29. Änderung des Flächennutzungsplans ergangen sei und sich zudem nur auf die Unwirksamkeit eines Bebauungsplans beziehe, dessen Inhalt in § 9 BauGB abschließend geregelt sei. Eine solche abschließende Regelung enthalte § 5 BauGB zu Flächennutzungsplänen dagegen nicht. Selbst wenn die 29. Änderung des Flächennutzungsplans fehlerhaft erfolgt sei, führe dies nicht zur Unzulässigkeit der gesamten Planung. Die Behauptung der Antragstellerin, in dem beplanten Gebiet wären sogar sechs Windenergieanlagen zulässig gewesen, sei unzutreffend, da Bedenken der Wehrbereichsverwaltung bestanden hätten, mehr als drei Anlagen zu ermöglichen. Auch habe die Antragstellerin eine solche Absicht nie geäußert, so dass eine entsprechende Abwägung in keinem der Planungsverfahren stattgefunden habe. Zudem sei das Urteil des OVG Koblenz zu einem sogenannten Angebotsbebauungsplan ergangen, während die Beigeladene einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan nach § 12 BauGB aufgestellt habe. Die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin (gemeint ist die I. AG) habe mit der Beigeladenen einen Durchführungsvertrag über die Errichtung von drei Windenergieanlagen unterschrieben und unmittelbar von der vorhabenbezogenen Festsetzung von Baufenstern für drei Windenergieanlagen profitiert. Der Flächennutzungsplan sei gem. § 8 Abs. 3 BauGB im Parallelverfahren geändert worden. Der Hinweis „max. drei Anlagen“ auf der Planzeichnung dokumentiere lediglich diese mit dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4 festgesetzte konkrete Nutzungskontingentierung, ohne jedoch inhaltlichen Charakter zu haben, weshalb er auch in der Planzeichenerklärung nicht erwähnt werde. Es handele sich dagegen nicht um eine gebietsbezogenen Kontingentierung. Das mit der Änderung des Flächennutzungsplans verfolgte Ziel, einen substantiellen Beitrag zur Gewinnung von Windenergie zu erreichen, sei nach der Prüfung durch das Verwaltungsgericht Oldenburg erreicht worden, das ausdrücklich festgestellt habe, dass die Begrenzung auf drei Windenergieanlagen in C. nicht zu beanstanden sei. Die Ausführungen der Antragstellerin zu den anderen Potentialflächen könne daher zu keiner anderen Einschätzung führen. Die Ausführungen der Antragstellerin zur Höhenbegrenzung sei eine reine Spekulation.
Selbst wenn die Rechtsprechung des OVG Koblenz übertragbar sei, wären eventuell vorhandene Mängel bei der Abwägung aufgrund des Zeitablaufs gemäß § 215 Abs. 1, § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BauGB geheilt, weil sie nicht fristgerecht geltend gemacht worden seien.
Eine Planreife. der 1. Änderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 sei nicht gegeben. Die Beigeladene habe das gemeindliche Einvernehmen bislang nicht erteilt. Auch habe die Annahme, dass das Vorhaben den künftigen Festsetzungen der 1. Änderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 nicht entgegenstehe, nicht getroffen werden können, da die 93. Änderung des Flächennutzungsplans nicht wirksam geworden sei und die 1. Änderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 daher nicht als aus dem Flächennutzungsplan entwickelt angesehen werden könne.
Die Antragstellerin habe auch kein subjektives Recht auf Aufstellung eines Bauleitplanes. Ebenso wenig bestehe aufgrund der Planungshoheit der Beigeladenen ein Anspruch auf Fortführung eines bereits eingeleiteten Bauleitplanverfahrens oder auf Bestand im Sinne einer Nichtänderung oder Aufhebung eines rechtswirksamen Flächennutzungs- oder Bebauungsplans. Die Gemeinde könne ein von ihr aufgenommenes Planverfahren, auch wenn es schon sehr weit fortgeschritten sei, aufgrund geänderter Planvorstellungen abbrechen. Nach den Kommunalwahlen im Jahr 2011 hätten andere Zielvorstellungen aufgrund geänderter Mehrheitsverhältnisse im Rat der Beigeladenen zur Aufhebung der gefassten Beschlüsse geführt. Eine endgültige Planungssicherheit habe angesichts der möglichen Neubesetzung der politischen Gremien im Rahmen der Kommunalwahlen nicht bestehen können. Die materielle Genehmigungsfähigkeit der Bauleitplanung sei in diesem Fall ohne Bedeutung. Bereits geschlossene Vorvereinbarungen bzw. Durchführungsverträge müssten ggf. rückabgewickelt werden.
Hinsichtlich der Erschließung sei zwar richtig, dass es grundsätzlich nicht auf die Frage des Erschlossenseins während der Bauphase ankomme; jedoch seien die rechtlichen und tatsächlichen Hindernisse zu prüfen, weil das Vorhaben anderenfalls tatsächlich nicht durchführbar wäre. Die bereits vorhandene Erschließung sei aufgrund der Größe der (neuen) Bauteile als Bauzufahrt nicht ohne weiteres nutzbar. Zudem sei es von Bedeutung, ob im Rahmen des Vorhabens Bäume eines verordneten Landschaftsschutzgebietes gefällt werden müssten oder nicht. Da eine Befreiung insoweit nicht in Aussicht gestellt werden könne, sei bereits jetzt erkennbar, dass die vorhandene Zuwegung nicht als Erschließung in Betracht komme. Auch die genannte und in einem Liegenschaftsplan eingezeichnete Alternativerschließung könne nicht als gesicherte Erschließung anerkannt werden. Es seien keinerlei Bauvorlagen vorhanden, die eine Prüfung unter anderem unter Einbeziehung des Naturschutzes und der Wasserbehörde ermöglichten, obwohl eine Behördenbeteiligung etwa zur Klärung der Erforderlichkeit von Gewässerquerungen, Baulasten oder der Befestigung des Weges erforderlich sei.
Auch für eine Entscheidung auf Grundlage des § 35 BauGB fehle es an der Einvernehmenserteilung der Gemeinde Wiefelstede. Eine Ersetzung des Einvernehmens komme im Rahmen eines Eilverfahrens nicht in Betracht.
Die Antragsteller entgegnet hierzu: Sie sei durch die Ablehnung ihres Genehmigungsantrags belastet und damit antragsbefugt. Im Hinblick auf die aus der bestehenden Bauleitplanung herrührende Beschränkungen (Höhen, Grenzen, Anlagenzahl) sei sie durch die Bauleitplanung auch nicht ausschließlich begünstigt.
Die Argumente des Antragsgegners in Bezug auf die durchschlagende Wirkung der Begrenzung der Anlagenzahl auf die Gesamtunwirksamkeit des Flächennutzungsplans seien ebenfalls nicht überzeugend. Es komme nicht darauf an, dass und wie viele mehr als drei Anlagen in dem Windparkgebiet C. genehmigungsfähig gewesen wären. Tatsache sei, dass die Festlegung in Bezug auf die maximale Anlagenzahl regelnde Wirkung entfalte und eine maßgebliche Rolle im Rahmen der Auswahl und Ausweisung des Sondergebietes sowie im Rahmen der Abwägung gespielt habe. Ohne die entsprechende Festlegung im Flächennutzungsplan wäre eine Errichtung von mehr als drei Anlage keinesfalls aufgrund der Flächengröße ausgeschlossen gewesen.
Ob es sich bei der angegriffenen Planung um eine Angebotsplanung oder um eine vorhabenbezogene Planung gehandelt hat, sei unerheblich. Der Flächennutzungsplan sei nicht Gegenstand eines Durchführungsvertrages oder Vorhaben- und Erschließungsplanes gewesen, sondern ausschließlich Sache der Gemeinde. Zudem müsse auch ein vorhabenbezogener Bebauungsplan aus dem Flächennutzungsplan entwickelt werden oder, wenn dies in Parallelverfahren geschehe, ggf. gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 BauGB daraus entwickelt sei.
Der Einwand des Antragsgegners, die gerügte Unwirksamkeit der Bauleitplanung sei durch Zeitablauf geheilt, treffe nicht zu. Die vorgebrachten Gründe für die Unwirksamkeit seien materieller Natur. Sie beträfen die Reichweite der Ermächtigungsgrundlage zur Bestimmung des Maßes der baulichen Nutzung bzw. das Verhältnis zwischen Flächennutzungs- und Bebauungsplan. Selbst wenn § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der heute geltenden Fassung möglicherweise für materielle Fehler der Bauleitplanung einschlägig sein könnte, so habe dies nicht im Zeitpunkt der Bekanntmachung und damit des Inkrafttretens der angegriffenen Bauleitplanung gegolten, so dass ihr - der Antragstellerin - die unterbliebene Rüge auch nicht entgegengehalten werden könne.
Hinsichtlich der Erschließung stelle der Antragsgegner nach wie vor zu Unrecht lediglich auf die Bauphase ab. Sollte sich außerdem keine Zuwegung für Transport der Anlagenteile während der Bauphase als geeignet erweisen, so könnten diese im Notfall auch auf dem Luftwege an die Baustelle verbraucht werden.
Dass im jetzigen Zeitpunkt das gemeindliche Einvernehmen nicht eingeholt werden könne, sei nicht von Bedeutung. Die Rechte der Gemeinde würden durch ihre Beiladung gewahrt.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren sowie in dem Verfahren 4 A 4728/12 sowie auf die jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweiligen Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind dabei sowohl ein Anordnungsanspruch, d. h. der materielle Anspruch, für den der Antragsteller vorläufigen Rechtschutz sucht, als auch ein Anordnungsgrund, der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet, glaubhaft zu machen. Das Gericht kann dabei grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang, wenn auch nur für beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Eine Ausnahme gilt dann, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht.
Hiervon ausgehend bleiben sowohl der Hauptantrag als auch die Hilfsanträge der Antragstellerin ohne Erfolg.
1. Die Antragstellerin, deren Antragsbefugnis sich bereits daraus ergibt, dass sie Adressatin eines ablehnenden Genehmigungsantrags möglicherweise in ihren Rechten verletzt ist, begehrt mit ihrem Hauptantrag im summarischen Verfahren nach § 123 VwGO eine gerichtliche Eilentscheidung über alle maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Genehmigungsanspruchs. Selbst wenn man den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Erteilung einer Genehmigung für zulässig erachten sollte (vgl. dazu unter 2.), könnte die Antragstellerin ein solches Ziel selbst in einem Hauptsacheverfahren nur dann erreichen, wenn das Verwaltungsgericht in der Lage wäre, eine abschließende Entscheidung über den Erlass des Verwaltungsakts zu treffen. Dies könnte das Gericht nur dann, wenn die Streitsache in vollem Umfang spruchreif wäre, d.h. wenn der Verwaltung kein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum mehr zustünde.
Dies trifft auf den Fall der Antragstellerin nicht zu. Bei bloßer summarischer Überprüfung kann nicht ohne weitere Sachaufklärung geklärt werden, ob das Vorhaben die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erfordert. Gemäß § 3c i.V.m. Ziff. 1.6.3 der Anlage 1 (Liste „UVP-pflichtige Vorhaben“) und § 3e des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) bedarf die Errichtung und der Betrieb einer Windfarm mit 3 bis weniger als 6 Anlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils mehr als 50 Metern ebenso wie deren Änderung oder Erweiterung einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c Satz 2 UVPG. Eine solche wurde bislang nicht durchgeführt (vgl. auch Antragsformular Nr. 1.1, Ziff. 3., Beiakte J). Auch die für die Genehmigungserteilung erforderliche Behördenbeteiligung hat bislang nicht stattgefunden. Schließlich fehlt es - selbst wenn man der Auffassung der Antragstellerin folgte, die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens richte sich mangels Wirksamkeit der 29. Änderung des Flächennutzungsplans und des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 nach § 35 BauGB - an der nach § 36 BauGB erforderlichen Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens durch die Beigeladene.
2. Der Antragstellerin ist es überdies nicht gelungen, den geltend gemachten Anspruch auf Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Ob eine Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Bereich des Baurechts überhaupt in Betracht kommt, ist streitig. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass eine derartige Verpflichtung der Baugenehmigungsbehörde grundsätzlich unzulässig ist, und zwar insbesondere deswegen, weil im Falle der Verpflichtung der Behörde in unzulässiger Weise die Hauptsache vorweggenommen würde. Nach anderer Auffassung (Nds. OVG, Beschluss vom 21. August 1996 - 1 M 3900/96 -, juris, m.w.N. zur erstgenannten Auffassung) soll eine Verpflichtung der Baugenehmigungsbehörde im Wege der einstweiligen Anordnung jedenfalls dann zulässig sein, wenn in der Hauptsache weit überwiegende Erfolgsaussichten bestehen und der Antragsteller darüber hinaus schlechthin unzumutbaren, anders nicht abzuwendenden Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen würde (Nds. OVG, Beschluss vom 21. Februar 2012 - 12 ME 311/11 -, Rn. 4 nach juris).
Welcher Ansicht zu folgen ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein über § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO durchsetzbarer Anspruch der Antragstellerin besteht jedenfalls deswegen nicht, weil nicht von einer weit überwiegenden Wahrscheinlichkeit eines Erfolges in der Hauptsache ausgegangen werden kann.
Rechtsgrundlagen für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung sind §§ 4, 16 BImSchG. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn u.a. andere öffentlich-rechtliche Vorschriften dem Vorhaben nicht entgegenstehen. Diese Voraussetzung liegt voraussichtlich nicht vor. Dem Vorhaben stehen nach der in diesem Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage planungsrechtliche Belange entgegen, weshalb der Antrag nicht genehmigungsfähig ist.
a) Gemäß § 30 Abs. 2 BauGB ist ein Vorhaben im Geltungsbereich eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans nach § 12 BauGB nur zulässig, wenn es dem Bebauungsplan nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens richtet sich nach dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4, nach dessen Festsetzungen ausschließlich Windenergieanlagen mit einer maximalen Höhe einschließlich Rotorblatt von 80 m zulässig sind (vgl. textliche Festsetzung Nr. 1). Das Vorhaben der Antragstellerin, das die Errichtung von Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von je 149,38 m vorsieht, überschreitet diese Vorgaben und ist damit nicht zulässig.
b) Das Vorhaben ist auch nicht nach § 35 BauGB zu beurteilen. Das Gericht folgt der Auffassung der Antragstellerin, die in der 29. Änderung des Flächennutzungsplans vorgenommene Beschränkung auf maximal drei Windenergieanlagen sei unwirksam und führe zu einer Gesamtunwirksamkeit des Flächennutzungsplans sowie in der Folge zu einer Unwirksamkeit des daraus entwickelten vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4, nicht.
Zwar handelt es sich bei der Vorgabe „max. 3 Anlagen“ in der 29. Änderung des Flächennutzungsplans entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht bloß um einen Hinweis, sondern um eine Darstellung im Sinne des § 5 Abs. 1 BauGB. Hierfür genügt bereits die zeichnerische Darstellung, ohne dass es zusätzlich einer textlichen Darstellung oder einer Planzeichenerklärung bedürfte. Gegen die Annahme, dass es sich bei der Vorgabe nur um eine Dokumentation des planerischen Willens der Beigeladenen ohne inhaltlichen, sondern mit nur hinweisendem, kosmetischem Charakter handelt, spricht auch der Erläuterungsbericht zum Flächennutzungsplan (Seite 19, 20), nach dem die Begrenzung der Anzahl der zu errichtenden Windenergieanlagen - ebenso wie die ebenfalls nur in der zeichnerischen Darstellung erfolgte Bauhöhenbeschränkung - als Maß der baulichen Nutzung zum Inhalt der Flächennutzungsplanänderung gehören sollte.
Auch trifft die Auffassung der Antragstellerin zu, dass die in § 5 Abs. 2 BauGB enthaltene Gestaltungsfreiheit der Gemeinde, im Flächennutzungsplan diejenigen Darstellungen zu wählen bzw. zu entwickeln, die ihren Absichten zu einer geordneten städtebaulichen Entwicklung des Gemeindegebietes entsprechen und damit auch insbesondere die Ansiedlung von Windenergieanlagen sachgerecht steuern insoweit begrenzt wird, als die Darstellungen stets in einer zulässigen Festsetzung eines Bebauungsplans nach § 9 BauGB münden können müssen (BVerwG, Urteil vom 18. August 2005 - 4 C 13.04 - BVerwGE 124, 132, 138 f.; Löhr in: Battis, BauGB, 11. Auflage 2009, § 5 Rn. 11; Kment, DÖV 2013, 17, 21).
Die Kammer teilt jedoch nicht die von der Antragstellerin geltend gemachte - auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 3. April 2008 - 4 CN 3.07 - BVerwGE 131, 86) zu baugebietsbezogenen Verkaufsflächenobergrenzen zur Steuerung des Einzelhandels gestützte - Rechtsauffassung des OVG Koblenz (a.a.O.), nach der eine Beschränkung der Anlagenzahl in einem Bebauungsplan - und damit auch eine entsprechende Darstellung im Flächennutzungsplan - nicht möglich sein soll.
Gem. § 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB kann im Bebauungsplan u.a. die Stellung der baulichen Anlagen festgesetzt werden. Weshalb es einer Gemeinde nach herrschender Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. November 2003 - 4 BN 60.03 - Buchholz 406.11 § 14 BauGB Nr. 25, Rn. 8 nach juris; Nds. OVG, Urteil vom 21. Dezember 2010 - 12 KN 71/08 -, Rn. 29 nach juris) zwar möglich ist, im Bebauungsplan - wie hier im vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4 geschehen - durch die Festlegung bestimmter Standorte auf einem Grundstück eine quantitative Begrenzung der im Plangebiet zulässigen Windenergieanlagen (mittelbar) zu erreichen, nach der Entscheidung des OVG Koblenz jedoch nicht dagegen eine (unmittelbare) zahlenmäßige Begrenzung, die dem Vorhabenträger sowohl hinsichtlich der Wahl des Standortes als auch hinsichtlich der genauen Zahl der Windenergieanlagen (bis zur festgesetzten Höchstzahl) einen größeren Entscheidungsspielraum ermöglicht, erschließt sich der Kammer nicht.
Die die vom Bundesverwaltungsgericht übernommene Erwägung des OVG Koblenz, eine auf das Sondergebiet insgesamt bezogene Kontingentierung würde das Prinzip des ersten Zugriffs („Windhundrennen“) eröffnen mit der Folge, dass Grundeigentümer nach Erschöpfung des Kontingentes von der Möglichkeit einer Nutzung ausgeschlossen wären, die im Gebiet prinzipiell zulässig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. April 2008 - 4 CN 3.07 - a.a.O., Rn. 17 nach juris), ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil es sich hier nicht um eine „gebietsbezogene, vorhabenunabhängige Nutzungskontingentierung“ handelt, sondern um die Festsetzung in einem vorhabenbezogenen Bebauungsplan, der im Parallelverfahren mit dem Flächennutzungsplan aufgestellt worden ist und dem der Abschluss eines entsprechenden Durchführungsvertrags über die Errichtung von drei Windenergieanlagen mit einem konkreten Vorhabenträger, der Rechtsvorgängerin der I. AG, vorausgegangen ist, so dass ein „Windhundrennen“ ausgeschlossen ist.
Im Übrigen hat bereits die 4. Kammer des Gerichts auf die Klage einer anderen Klägerin die Wirksamkeit der 29. Änderung des Flächennutzungsplans geprüft und - auch im Hinblick auf die vorgenommene Anlagenbegrenzung - bejaht (Urteil vom 20. Dezember 2007 - 4 A 2800/06 -, vgl. insb. Seite 12 des Urteils).
Selbst wenn die Darstellung unwirksam sein sollte, folgte hieraus nicht die Unwirksamkeit der 29. Änderung des Flächennutzungsplans insgesamt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht die vorgenommene Darstellung der Anzahl der zulässigen Anlagen nicht in untrennbarem Zusammenhang mit der Darstellung der Bauhöhenbegrenzung. Im Erläuterungsbericht zur 29. Änderung des Flächennutzungsplans (Seite 20) heißt es:
„Diese Bauhöhenbeschränkung wird von der Gemeinde aus Gründen des Schutzes der umliegenden Strukturen, in Bezug auf das Landschaftsbild als auch auf die zu erwartenden Emissionen, als notwendig erachtet. Darüber hinaus wird auf Grund der relativ geringen Flächengröße des Änderungsbereiches die Anzahl der zu errichtenden Windenergieanlagen auf drei Anlagen begrenzt.“
Ein Zusammenhang der Faktoren Höhenbeschränkung einerseits und Anlagenbeschränkung andererseits dergestalt, dass die Beigeladene ohne die Darstellung der Anlagenbeschränkung eine größere maximale Gesamthöhe zugelassen hätte, ergibt sich hieraus nicht. Denn die Anlagenbegrenzung erfolgte ersichtlich („darüber hinaus“) aus anderen Gründen als die Höhenbeschränkung, nämlich (nur) aufgrund der geringen Größe der zu beplanenden Fläche. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen auf Seite 34 des Erläuterungsberichts. Die Behauptung der Antragstellerin, die Gemeinde habe zwischen einer größeren Anzahl kleinerer Anlagen und einer kleineren Anzahl größerer bzw. höherer und damit leistungsstärker Anlagen abgewogen und sich im Ergebnis für eine Begrenzung der Anlagenzahl entschieden, findet dort keinen Anhalt. Vielmehr hat die Beigeladene an dieser Stelle eine prognostische Eingriffsbilanzierung („Grobbilanzierung“) vorgenommen, in der sie die Aspekte aufzählt, die einzelne Schutzgüter (z.B. Landschaftsbild, Arten- und Lebensgemeinschaften) beeinträchtigen. Dabei stehen (u.a.) Zahl, Größe (Leistung) und Höhe der Windenergieanlagen ebenso wie beispielsweise deren Farbgebung oder die Rotorenzahl nebeneinander. Dass ohne eine Begrenzung der Anlagenzahl die Höhenbegrenzung der Anlagen anders ausgefallen wäre, ergibt sich hieraus jedoch nicht. Vielmehr bestätigt auch an dieser Stelle der Satz: „Bei einer Flächengröße von ca. … ha wird bei der Ermittlung des Eingriffsumfanges von einer Maximal-Anlagenzahl von 3 Anlagen ausgegangen“, dass die Anlagenbegrenzung nicht im Zusammenhang mit der Höhenbegrenzung, sondern nur aufgrund der geringen Größe der zu beplanenden Fläche erfolgt ist.
Anders als in dem vom OVG Koblenz entschiedenen Fall (a.a.O., Rn. 33 nach juris), kann hier zudem davon ausgegangen werden, dass die Beigeladene die 29. Änderung des Flächennutzungsplans auch ohne die Festsetzung einer zahlenmäßigen Beschränkung beschlossen hätte, da der vorhabenbezogene Bebauungsplan im Parallelverfahren nach § 8 Abs. 3 BauGB aufgestellt worden ist und damit der planerische Wille der Gemeinde insoweit unmittelbar mitberücksichtigt werden konnte und durch die - nach obigen Ausführungen zulässige - Festlegung bestimmter Standorte mittelbare zahlenmäßige Begrenzung der zulässigen Windenergieanlagen auch tatsächlich erfolgt ist.
Ob die von der Antragstellerin geltend gemachten Mängel - wie der Antragsgegner meint - gem. § 214 Abs. 2 BauGB unbeachtlich oder gem. § 215 BauGB durch Zeitablauf geheilt sind, kann daher offen bleiben.
Auf die zwischen den Beteiligten darüber hinaus streitige Frage, ob die hinreichende Erschließung des Vorhabens im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB gesichert ist, kommt es hiernach nicht an.
c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich die Zulässigkeit des Vorhabens auch nicht aus § 33 BauGB. Nach dieser Vorschrift ist ein Vorhaben, das den für das Gebiet maßgeblichen planungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen (hier: § 30 Abs. 2 BauGB) nicht entspricht, ausnahmsweise dann zulässig, wenn für das Gebiet ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist und die sog. formelle und materielle Planreife gegeben sind.
Zwar hat der Rat der Beigeladenen einen entsprechenden Aufstellungsbeschluss gefasst und am 10. Oktober 2011 den Satzungsbeschluss für die 1. Änderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes Nr. 4 erlassen. Dieser Satzungsbeschluss wurde jedoch am 19. Dezember 2011 durch erneuten Beschluss des Rates aufgehoben. Damit fehlt es an der materiellen Planreife des Vorhabens, weil entgegen § 33 Abs. 1 Nr. 2 BauGB nicht anzunehmen ist, dass das Vorhaben den (ursprünglich beabsichtigten) Festsetzungen des Bebauungsplans in der Fassung des Entwurfs zur 1. Änderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 nicht entgegenstehen wird. Dass durch einen Dritten, nämlich die I. AG, am 12. Oktober 2012 eine Klage auf Feststellung erhoben worden ist, dass die Beigeladene verpflichtet sei, das durch den Satzungsbeschluss vom 10. Oktober 2011 eingeleitete Verfahren fortzuführen, ändert hieran nichts; insbesondere wird der am 19. Dezember 2011 gefasste Aufhebungsbeschluss nicht zugunsten der Antragstellerin suspendiert. Darüber hinaus hat die Beigeladene das gem. § 36 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 33 BauGB erforderliche gemeindliche Einvernehmen nicht erteilt.
3. Die Antragstellerin ist es überdies nicht gelungen, einen Anordnungsgrund glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920, 294 ZPO).
a) Die Antragstellerin hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, durch das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache in ihrer Existenz gefährdet zu sein.
Zunächst einmal verlangt die Glaubhaftmachung einer drohenden Existenzgefährdung mehr als nur die Vorlage eines Konvoluts von Rechnungen - hier wäre insbesondere an die Abgabe einer entsprechenden eidesstattlichen Versicherung nach § 294 ZPO durch den gesetzlichen Vertreter der Antragstellerin zu denken -, die im Einzelnen kaum nachprüfbar sind und zudem nur zum Teil unmittelbar der Antragstellerin zugeordnet werden können. So handelt es sich bei den in den Rechnungen der I. AG vom 19. Januar, 13. April, 18. Oktober und 19. November 2012 bezeichneten Kosten im Wesentlichen um solche, die aufgrund der durch die I. AG selbst erfolgten Vergabe externer Planungs- und - vor allem rechtsanwaltlicher - Beratungsaufträge entstanden sind, darunter auch die Honorare für die Erstellung der Entwürfe für die Änderung der Bauleitplanung entsprechend der Regelung in § 3 des zwischen der I. AG und der Beigeladenen abgeschlossenen städtebaulichen Vertrags. Ebenfalls zu den in Rechnung gestellten Posten gehören Aufwendungen, die der I. AG sogar noch vor der Gründung der Antragstellerin (Gesellschaftsvertrag vom 8. August 2011, Ersteintragung in das Handelsregister am 13. September 2011, HRB 206032) entstanden sind (vgl. Rechnung vom 19. Januar 2012, Positionen 1 - 23; Rechnung vom 13. April 2012, Beratung durch die Rechtsanwälte B. pp. ab 11. März 2011). Die der Antragstellerin am 13. April 2012 von der I. AG gestellte Rechnung enthält zudem verauslagte Gerichtskosten für die von der I. AG selbst erhobene Klage gegen die Beigeladene auf Feststellung der Verpflichtung zur Fortführung der Bauleitplanung (- 4 A 4728/12 -). Bei der der Antragsschrift als Anlage 9 beigefügten „Übersicht wirtschaftliche Situation der Antragstellerin“ handelt es sich schließlich um eine schlichte und noch dazu ohne Belege versehene Gegenüberstellung des behaupteten Ausgangskapitals der Antragstellerin und der Abzugsposten.
Zudem hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass sich der vorgetragene finanzielle Schaden anderweitig nicht abwenden lässt.
Trotz des Hinweises des Antragsgegners, dass es „sehr verwunderlich (wäre), wenn die I. AG als Mutterkonzern ihre laut Antragsschrift 100 %ige Tochter in die Insolvenz ‚gehen ließe‘“ und die vorgetragene wirtschaftliche Existenzgefährdung durch keinerlei Fakten belegt sei, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass sie sich gegenüber der I. AG überhaupt um eine Kapitalerhöhung bemüht hat, etwa indem sie förmlich an sie herangetreten ist, um dem Erfordernis einer weiteren Kapitalerhöhung zur Vermeidung einer - aus ihrer Sicht - drohenden Insolvenz Nachdruck zu verleihen. Eine entsprechende abschlägige Entscheidung der I. AG wurde nicht vorgelegt. Die Antragstellerin zieht sich auf die bloße Behauptung zurück, der Vorstand der I. AG sei den Aktionären gegenüber zur Sorgfalt verpflichtet und eine weitere Darlehensvergabe oder die Stellung von Konzernbürgschaften unter den derzeitigen Bedingungen mit den Pflichten des Vorstandes unvereinbar. Damit setzt sie jedoch nur ihre eigene Einschätzung der Erfolgsaussichten einer solchen Anfrage an die Stelle des für diese Entscheidung eigentlich zuständigen Vorstands der I. AG. Selbst die Behauptung, die gegenüber der I. AG bestehenden Verbindlichkeiten in Höhe von 104.000 EUR seien (nur) bis zum Abschluss des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gestundet, wurde nicht belegt.
Für die Kammer ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Antragstellerin einerseits sämtliche von der I. AG veranlassten Ausgaben, die im Zusammenhang mit dem geplanten Repowering-Vorhaben stehen, in Rechnung gestellt werden können, es der I. AG andererseits aber nicht möglich sein soll, zur Vermeidung einer Insolvenz der Antragstellerin eine konzerninterne Finanzierung, etwa durch eine Konzernbürgschaft oder eine Erhöhung der Kommanditeinlage der Tochtergesellschaft I. GmbH zu ermöglichen. Dies gilt umso mehr, als die I. AG in dem bei Gericht anhängigen Verfahren 4 A 4728/12 ausgeführt hat, sie sei selbst Betreiberin des Windparks C., plane an diesem Standort eine Leistungssteigerung der Windenergieanlagen und habe am 16. September 2011 beim Antragsgegner den Antrag auf Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gestellt (Bl. 26 bzw. 29 der Gerichtsakte im genannten Verfahren). Dass die I. AG dieselben Interessen wie die Antragstellerin verfolgt, die ihrerseits als „Betriebs-KG“ firmiert, ergibt sich auch aus den an den Antragsgegner gerichteten Schreiben der I. AG vom 14. Februar und 24. August 2012. Schließlich ist auch der Pressemitteilung der I. AG vom 23. Juni 2011 (http://www.I.- .de/presse/items/I.- -ag-investiert-in-repowering.html) zu entnehmen, dass beabsichtigt sei, „rund 12 Millionen Euro in die Errichtung eines Windparks mit einer Leistung von 6,9 MW in der Gemeinde Wiefelstede“ zu investieren, wobei „der wesentliche Teil der Investition (…) in die Anschaffung der Windkraftanlagen und Fundamente“ fließen solle.
Hinzu kommt schließlich, dass die Antragstellerin - unter Zugrundelegung ihres bisherigen Vortrags im gerichtlichen Verfahren - offensichtlich von vornherein mit einer für die Durchführung des Vorhabens völlig unzureichenden Kapitaldecke ausgestattet worden ist. Die Kommanditeinlage von nur 100.000 EUR lag deutlich unter dem erforderlichen Investitionsvolumen, so dass es absehbar war, dass dieser Betrag nicht ausreichen würde, um das Repowering-Vorhaben zu ermöglichen. Bereits die vom Antragsgegner für eine Genehmigungserteilung festzusetzenden Gebühren hätten 55.427,00 EUR betragen (vgl. die Berechnung im Gebührenbescheid des Antragsgegners vom 9. November 2012 für die Ablehnung des Antrags). Der verbleibende Geldbetrag genügte für die zur Durchführung des Repowering-Vorhabens erforderlichen Investitionen einschließlich der erforderlichen Vorplanung (Änderung des Flächennutzungsplans und des vorhabenbezogenen Bebauungsplans), welche die I. AG der Antragstellerin offenbar in Rechnung zu stellen berechtigt war, von vornherein ersichtlich nicht. Ausweislich des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 22. Januar 2013 beläuft sich die gesamte Investitionssumme für die Errichtung des Windparks auf ca. 8.500.000 EUR. Mit welchen Mitteln die Antragstellerin beabsichtigt, die weitere Finanzierung des Vorhabens - ohne einen Eintritt der I. AG - zu sichern, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. Zwar legt die Zeitungsberichterstattung (vgl. NWZ vom 10. November 2011) nahe, dass ein Teil der Investitionskosten durch Eigenkapital finanziert werden soll, indem Anwohner und andere Interessierte aus der Region von der Antragstellerin Anteile an dem Windpark erwerben sollen. Nach der im Anlagenkonvolut 8 enthaltenen Interessentenliste ist jedoch bislang nur eine mögliche Beteiligungssumme im unteren sechsstelligen Betrag in Aussicht gestellt worden.
Wird - wie bei der Antragstellerin hiernach offenbar der Fall - eine Betreibergesellschaft aus haftungsrechtlichen Gründen nicht mit ausreichenden wirtschaftlichen Mitteln oder Sicherheiten ausgestattet und ist damit von vornherein absehbar, dass eine wirtschaftliche Schieflage bis hin zur Existenzgefährdung möglich, wenn nicht sogar wahrscheinlich ist, kann der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht dadurch erzwungen werden, dass die drohende Existenzgefährdung als Anordnungsgrund geltend gemacht wird, da der Grund für diese Existenzgefährdung nicht (vorrangig) in der Dauer des abzuwartenden Hauptsacheverfahrens, sondern in der für das geplante Vorhaben unzureichenden Mittelausstattung liegt.
Schließlich ist für das Gericht nicht erkennbar, inwieweit der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung geeignet sein soll, die behauptete Existenzgefährdung abzuwenden. Nach der Darstellung der Antragstellerin ist Voraussetzung für die Gewährung eines Darlehens bei der Oldenburgischen Landesbank AG der Nachweis einer einigermaßen gesicherten Ertragserwartung. Eine gesicherte Ertragserwartung kann jedoch aus einer gerichtlichen Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht folgen, weil ihr nur eine vorläufige und summarische Überprüfung zugrunde liegt. Der Fortbestand einer Genehmigung, zu der die Behörde im einstweiligen Rechtsschutzverfahren verpflichtet wird, steht immer unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Prüfung in der Hauptsache und ist damit nicht gesichert. Das Risiko, dass trotz einer positiven Entscheidung im Eilverfahren eine abschlägige Entscheidung in der Hauptsache ergeht und damit die aufgrund der vorläufigen Genehmigungserteilung getätigten Investitionen unwiderruflich verloren sind und gegebenenfalls weitere Investitionen für einen Rückbau der Anlage erforderlich werden, läge bei der Antragstellerin. Dass die I. AG oder die Oldenburgische Landesbank AG bereit wäre, die behauptete Existenzbedrohung durch weitere Darlehensvergabe oder die Stellung von Konzernbürgschaften abzuwenden, falls eine (vorläufige) Genehmigungserteilung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erreicht wird, hat die Antragstellerin auch nicht dargelegt.
b) Die Antragstellerin hat auch nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache das Repowering-Vorhaben aufgrund einer neuen Planung der Beigeladenen vereiteln würde.
Zwar hat sich die Beigeladene an einer vom Antragsgegner in Auftrag gegebenen landkreisübergreifenden Windpotentialstudie beteiligt. Bislang sind jedoch noch keinerlei Ergebnisse dieser Studie, die im Januar/ Februar 2013 veröffentlicht werden soll, bekannt. Daher ist derzeit auch nicht absehbar, ob sich die Beigeladene die Ergebnisse dieser Studie zu eigen machen und ob sie, wenn dies der Fall ist, eine neue Bauleitplanung mit der Ausweisung von Vorranggebieten im Gemeindegebiet durchführen wird, die das Vorhaben der Antragstellerin vereitelt. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin hat der Antragsgegner in seinem Ablehnungsbescheid vom 9. November 2012 dem Vorhaben auch nicht unter Hinweis auf die Ergebnisse der Windpotentialstudie jeden Erfolg abgesprochen, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass die Beigeladene im Rahmen ihrer Bauleitplanung auf der Grundlage der Studie werde entscheiden können, welche Flächen sie repowern bzw. für Windenergie mobilisieren könne und dass dies dazu führen könne, dass das Vorhaben der Antragstellerin auch wegen der dann neuen gemeindlichen Planung erfolglos bleibe.
c) Die Antragstellerin kann sich schließlich nicht darauf berufen, das Bedürfnis nach Rechtsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung ergebe sich daraus, dass ein möglicherweise bestehender Amtshaftungsanspruch gegen den Antragsteller nur schwer durchsetzbar sei, weil der hierfür erforderliche Nachweis eines Verschuldens kaum möglich sei, solange sich der Antragsgegner darauf berufen könne, die Wirksamkeit der 29. Änderung des Flächennutzungsplans sei gerichtlich festgestellt worden. Selbst eine Erteilung der begehrten Genehmigung im Wege einer einstweiligen Anordnung wäre - wie unter Nr. 3. a) ausgeführt - aufgrund ihrer Vorläufigkeit aller Voraussicht nach nicht geeignet, die Rechtsposition der Antragstellerin für eine eventuelle Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs zu verbessern.
d) Ein Anordnungsgrund ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht daraus, dass die die Versagung der begehrten Genehmigung offensichtlich rechtswidrig war. Insoweit wird auf die Ausführungen unter 2. zum Fehlen eines Anordnungsanspruchs verwiesen.
Die weitere von dem Antragsgegner zu Recht aufgeworfene Problematik der Vorwegnahme der Hauptsache braucht das Gericht hiernach nicht zu beantworten.
4. Der Hilfsantrag, der auf die Feststellungen gerichtet ist, dass die 29. Änderung des Flächennutzungsplans und der vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 4 der Beigeladenen unwirksam sind und dass es für die Beurteilung der hinreichenden Erschließung eines Bauvorhabens nicht auf die Bauphase ankommt, hat ebenfalls keinen Erfolg.
Notwendig für die Zulässigkeit vorläufigen Rechtsschutzes ist, dass die Zulässigkeitserfordernisse des Hauptsacheverfahrens gegeben sind (Kopp/Schenke, VwGO, 17. Auflage 2011, § 123 VwGO, Rn. 18). Im Hauptsacheverfahren wäre eine Feststellungsklage jedoch nicht zulässig. Gem. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinn von § 43 Abs. 1 VwGO nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Durch die in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO festgelegte Subsidiarität der Feststellungsklage sollen Feststellungsbegehren verhindert werden, wenn für die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachnähere und wirksamere Verfahren zur Verfügung stehen (BVerwG, Urteile vom 7. September 1989 - 7 C 4.89 - NVwZ 1990, 162; vom 18. Oktober 1985 - 4 C 21.80 - BVerwGE 72, 172; Kopp/Schenke, a.a.O., § 43 Rn. 26). So liegt der Fall hier. Für die Antragstellerin besteht in der Hauptsache die Möglichkeit zur Erhebung einer Verpflichtungsklage.
Hinzu kommt, dass die Antragstellerin zur Begründung ihrer Hilfsanträge ausgeführt hat, eine Feststellung des Gerichts zu den genannten Kernfragen der Genehmigung ermögliche ihr die Geltendmachung späterer Schadensersatzansprüche gegen den Antragsgegner. Es ist jedoch nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen vorzunehmen (BVerwG, Urteile vom 30. September 1999 - 3 C 39.98 - DVBl 2000, 636; vom 7. Mai 1987 - 3 C 58.85 - BVerwGE 77, 207, 211).
Im Übrigen teilt das Gericht - wie bereits unter 2. b) ausgeführt - nicht die Rechtsauffassung der Antragstellerin, nach der die in der 29. Änderung des Flächennutzungsplans vorgenommene Beschränkung auf maximal drei Windenergieanlagen unwirksam ist und zu einer Gesamtunwirksamkeit des Flächennutzungsplans sowie in der Folge zu einer Unwirksamkeit des daraus entwickelten vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 führt.
Davon abgesehen fehlt es der Antragstellerin - wie bereits unter 3. ausgeführt - auch insoweit an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 16 BImSchG. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn u.a. andere öffentlich-rechtliche Vorschriften
§§ 920, 294 ZPO
§ 30 BauGB
§ 35 BauGB
§ 33 BauGB
§ 93 Aktiengesetz
§ 9 BauGB
§ 5 BauGB
§ 12 BauGB
§ 123 VwGO
§ 36 BauGB
§ 14 BauGB
§ 215 BauGB
§ 294 ZPO
§ 30 Abs. 2 BauGB
§ 4 Abs. 1 BImSchG
§ 2 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 8 Abs. 3 BauGB
§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BauGB
§ 8 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 3c Satz 2 UVPG
§ 123 Abs. 2 VwGO
§ 5 Abs. 1 BauGB
§ 5 Abs. 2 BauGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 214 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 33 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 3 des zwischen der I. AG
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: DVBl 2011, 504
BVerwGE 124, 132, 138
DÖV 2013, 17, 21
BVerwGE 131, 86
NVwZ 1990, 162
BVerwGE 72, 172
DVBl 2000, 636
BVerwGE 77, 207, 211
4 A 4728/12
8 C 10850/10
1 M 3900/96
12 ME 311/11
4 C 13.04
4 CN 3.07
4 BN 60.03
12 KN 71/08
4 A 2800/06
7 C 4.89
4 C 21.80
3 C 39.98
3 C 58.85