Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-25, Aktenzeichen 20 B 1079/12.PVB
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:1025.20B1079.12PVB.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Über die Beschwerde kann der Vorsitzende des Fachsenats wegen der Eilbedürftigkeit der Sache ohne Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter und ohne vorhergehende Durchführung einer mündlichen Anhörung der Verfahrensbeteiligten entscheiden (§ 83 Abs. 2 BPersVG i. V. m. §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 85 Abs. 2 ArbGG sowie § 937 Abs. 2 und § 944 ZPO).
Das mit der Beschwerde weiterverfolgte vorläufige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers,
dem Beteiligten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, auf den Antrag des Antragstellers vom 22. Mai 2012 das Personalratsmitglied N. N1. gemäß § 46 Abs. 4 BPersVG von seiner dienstlichen Tätigkeit freizustellen,
hat keinen Erfolg.
Eine einstweilige Verfügung kann nach den hier anzuwendenden Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung erlassen werden, wenn die Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO).
Ausgehend davon hat der Antragsteller jedenfalls keinen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht.
Nach § 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG sind Mitglieder des Personalrates von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich. Wie viele Mitglieder des Personalrates von ihrer dienstlichen Tätigkeit ganz freizustellen sind, bestimmt sich, soweit es sich wie hier nicht um eine Kleindienststelle handelt, nach der in § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG enthaltenen Staffelung. Danach hängt die Anzahl der freizustellenden Personalratsmitglieder von der Zahl der in der Dienststelle in der Regel Beschäftigten ab.
Unter den Begriff der in der Regel Beschäftigten im Sinne des § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG fallen Beschäftigte jedenfalls nur dann, wenn sie als dienststellenzugehörig angesehen werden können. Dienststellenzugehörig sind nur solche Beschäftigte, die in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zur Dienststelle stehen und innerhalb der Dienststellenorganisation abhängige Dienst- oder Arbeitsleistungen erbringen. Zu den konstitutiven Merkmalen der Dienststellenzugehörigkeit gehören deshalb grundsätzlich zwei Komponenten: Einerseits ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis zur Dienststelle und andererseits eine tatsächliche Eingliederung des Beschäftigten in die Dienststellenorganisation.
Vgl. zum Begriff der in der Regel Beschäftigten aus § 16 Abs. 1 BPersVG: OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2012 20 A 510/12.PVB ; zu der mit § 16 Abs. 1 BPersVG vergleichbaren Vorschrift des § 9 BetrVG die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit BAG, Beschluss vom 18. Januar 1989 7 ABR 21/88 , BAGE 61, 7 = BB 1989, 1406 = DB 1989, 1420 = NZA 1989, 724, siehe insbesondere BAG, Beschluss vom 12. November 2008 7 ABR 73/07 , juris, Beschluss vom 7. Mai 2008 7 ABR 17/07 , AP Nr. 12 zu § 9 BetrVG = NZA 2008, 1142, Beschluss vom 29. Mai 1991 7 ABR 67/90 , BAGE 68, 74 = BB 1992, 136 = DB 1992, 46 = NZA 1992, 36.
Ein derartiges Verständnis des Begriffs der in der Regel Beschäftigten im Sinne des § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG folgt aus dem Sinn und Zweck der Bestimmung. Dieser besteht darin, durch eine an die Beschäftigtenstärke einer Dienststelle anknüpfende Staffelung des Freistellungsumfangs sicherzustellen, dass die Anzahl der freigestellten Personalratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der dienststellenzugehörigen Beschäftigten steht. Um die Funktionsfähigkeit eines Personalrats zu gewährleisten, ist es erforderlich, die Anzahl der freigestellten Personalratsmitglieder dem maßgeblich durch die Anzahl der repräsentierten Beschäftigten bedingten Arbeitsaufwand anzupassen. Nicht der Dienststelle zugehörige Beschäftigte werden allenfalls partiell oder überhaupt nicht vom Personalrat repräsentiert. Der gesamten Regelung des § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG liegt als unverzichtbare Voraussetzung für die Bemessung des Umfangs der Freistellungen die Entscheidung des Gesetzgebers zugrunde, nach der nur die dienststellenzugehörigen Beschäftigten zu berücksichtigen sind. Nur dienststellenzugehörige Beschäftigte verursachen jeweils einen bei der Bemessung der Freistellungen zu beachtenden etwa gleichen Arbeitsaufwand. Mitzuzählen sind deshalb nur die dienststellenzugehörigen Beschäftigten.
Vgl. zur vergleichbaren Fragestellung im Betriebsverfassungsrecht im Zusammenhang mit § 9 BetrVG: BAG, Beschluss vom 18. Januar 1989 7 ABR 21/88 , a. a. O.
Für ein derartiges Begriffsverständnis spricht auch, dass die in § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG enthaltene Festlegung in der Form einer gesetzlichen Freistellungsstaffel der Verwaltungsvereinfachung dient. In ihrer konkreten Ausgestaltung ist sie gleichzeitig pauschalierender Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes, dass Personalratsmitglieder freizustellen sind, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrats erforderlich ist. Dieser Erforderlichkeitsgrundsatz ist in § 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG der gesetzlichen Freistellungsregelung des § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG als Leitgedanke vorangestellt. Die Voraussetzung ("wenn") und die Grenze ("soweit") für Freistellungen werden bei Einhaltung der in § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG geregelten Staffelwerte kraft gesetzlicher Vermutung als gewahrt angesehen, wobei diese Vermutung auf Erfahrungswerten beruht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Mai 1980 6 P 82.78 , Buchholz 238.37 § 42 PersVG NW Nr. 3 = PersV 1981, 366 = ZBR 1981, 106, und Beschluss vom 2. September 1996 6 P 3.95 , Buchholz 251.2 § 43 BlnPersVG Nr. 5 = DVBl. 1997, 364 = PersR 1996, 498 = PersV 1997, 119 = ZBR 1997, 94 = ZfPR 1997, 6 = ZTR 1997, 143.
Ausgehend von diesem Verständnis des Begriffs der in der Regel Beschäftigten im Sinne von § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG kann der Antragsteller lediglich die Freistellung eines Personalratsmitglied hier nach dem Beschluss des Antragstellers dessen Vorsitzenden beanspruchen, da die Zahl der in der Regel Beschäftigten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Antragstellers darüber, für welche Personalratsmitglieder beim Beteiligten eine Freistellung beantragt wird, im Bereich zwischen 300 und 600 lag. Ein Anspruch auf Freistellung eines weiteren Personalratsmitglied besteht nicht, da diejenigen Beschäftigten, denen auf der Grundlage von § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, außer Betracht zu lassen sind. Denn bei diesen Beschäftigten fehlt es an der Dienststellenzugehörigkeit.
Die Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, stehen zwar weiterhin in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zu ihrer bisherigen Dienststelle, da die Zuweisung nach § 44 g Abs. 3 SGB II die Rechtsstellung der Beamten und nach § 44 g Abs. 4 SGB II unter anderem die mit der Bundesagentur für Arbeit bestehenden Arbeitsverhältnisse unberührt lässt. Ihnen fehlt es aber an der für die Annahme einer Dienststellenzugehörigkeit im Weiteren erforderlichen Eingliederung in die Organisation der Dienststelle "Arbeitsagentur". Mit der Zuweisung der Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen ist die Eingliederung in diese Dienststelle verloren gegangen. Die Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, erbringen aufgrund der Zuweisung vielmehr allein in der jeweiligen gemeinsamen Einrichtung abhängige Dienst- oder Arbeitsleistungen innerhalb der dortigen Dienststellenorganisation. Allein der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung übt nach § 44 d Abs. 4 SGB II ihnen gegenüber soweit es nicht um der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der bestehenden Rechtsverhältnisse geht die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur sowie die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion aus. Sie unterliegen bei ihrer eigentlichen Aufgabenerfüllung ausschließlich dem Weisungsrecht des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung.
Die Besonderheiten, die mit der Bildung der gemeinsamen Einrichtungen im Sinne von § 44 b SGB II und der gesetzlichen Ausgestaltung der Dienst- und Arbeitsverhältnisses der dort tätigen Beschäftigten verbunden sind, und die sich daraus ergebenden personalvertretungsrechtlichen Konsequenzen erfordern keine andere Entscheidung. Insbesondere rechtfertigt sich eine Berücksichtigung derjenigen Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, bei der Festlegung der Anzahl der freizustellenden Personalratsmitglieder auch nicht daraus, dass der Personalrat der Arbeitsagentur wie hier der Antragsteller weiterhin mit Fragestellungen befasst ist, die diese Beschäftigten betreffen. Zwar sieht § 44 h Abs. 5 SGB II vor, dass die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt bleiben, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben. Nach § 44 d Abs. 4 SGB II handelt es sich dabei aber allein um die Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse. Der Mehraufwand in der Arbeitsbelastung, der für den Personalrat bei der Arbeitsagentur mit der Befassung mit diesen allein das Grundverhältnis der Beschäftigten betreffenden Fragen verbunden ist, ist prozentual nicht eindeutig zu fixieren. Er erreicht aber schon mit Blick auf die in Betracht kommenden begrenzten Fragestellungen jedenfalls nicht ein solches Ausmaß, dass die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung von einem Personalrat, dessen Anzahl an freigestellten Mitgliedern sich allein an den in der Arbeitsagentur eingesetzten Beschäftigten orientiert, von vornherein als nicht möglich erscheinen könnte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Mehraufwand in der Arbeitsbelastung die der Regelung in § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG zugrunde liegende gesetzliche Vermutung durchgreifend in Frage stellen könnte, dass bei Einhaltung der Staffelwerte die Anforderungen als gewahrt anzusehen sind, die sich aus dem Erforderlichkeitsgrundsatz für die Bemessung des Freistellungsumfangs ergeben.
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass es den Verfahrensbeteiligten unbenommen bleibt, für den Fall, dass sich eine ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung durch den Antragsteller mit nur einem freigestellten Personalratsmitglied tatsächlich als nicht möglich erweisen sollte, auf der Grundlage von § 46 Abs. 4 Satz 3 BPersVG einvernehmlich eine von der Staffelung des § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG abweichende Regelung über die Zahl der freizustellenden Personalratsmitglieder zu treffen.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Der Beschluss ist gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 944 ZPO
§ 940 ZPO
§ 9 BetrVG
§ 9 BetrVG
§ 42 PersVG
§ 43 BlnPersVG
§ 44 b SGB II
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 87 Abs. 2 Satz 1, 85 Abs. 2 ArbGG
§ 46 Abs. 4 BPersVG
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG
§ 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 16 Abs. 1 BPersVG
§ 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 44 g Abs. 3 SGB II
§ 44 g Abs. 4 SGB II
§ 44 d Abs. 4 SGB II
§ 44 h Abs. 5 SGB II
§ 46 Abs. 4 Satz 3 BPersVG
§ 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 61, 7
BB 1989, 1406
DB 1989, 1420
NZA 1989, 724
NZA 2008, 1142
BAGE 68, 74
BB 1992, 136
DB 1992, 46
NZA 1992, 36
20 A 510/12
7 ABR 21/88
7 ABR 73/07
7 ABR 17/07
7 ABR 67/90
6 P 82.78
6 P 3.95