Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-05-17, Aktenzeichen 6 W 33/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0517.6W33.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das schuldhafte Unterlassen der zeitnahen Erstellung eines Nachlassverzeichnisses durch den Testamentsvollstrecker stellt regelmäßig eine grobe Pflichtverletzung im Sinne des § 2227 Abs. 1 BGB dar, die eine Entlassung aus dem Amt trägt.(Rn.13)
2. Gibt der Testamentsvollstrecker weder die Wohnung des Erblassers an den Vermieter heraus, noch entrichtet er Mietzins bzw. Nutzungsentschädigung für die Wohnung, obwohl bereits seit Monaten wirksame Kündigungen des Mitmieters sowie des Testamentsvollstreckers vorliegen und der Vermieter die Beendigung des Mietverhältnisses bestätigt hat, und entstehen dem Nachlass hierdurch vermeidbare Verluste von mehreren Tausend Euro, verletzt der Testamentsvollstrecker die ihm gemäß § 2216 Abs. 1 BGB obliegende Pflicht, den Nachlass ordnungsgemäß zu verwalten. Dieser Grund ist derart schwer wiegend, dass die Entlassung aus dem Amt rechtfertigt.(Rn.15)
3. Die Entlassung kann ferner geboten sein, wenn das Verhältnis des Testamentsvollstreckers zu den übrigen Beteiligten tief und ernsthaft zerrüttet ist und der Testamentsvollstrecker keine Bereitschaft zur Begrenzung des Konflikts erkennen lässt.(Rn.10)
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 4) vom 11. Februar 2012 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Köpenick vom 11. Januar 2013 wird auf seine Kosten bei einem Beschwerdewert von 9.000,00 EUR zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die am 30. April 2012 verstorbene Erblasserin errichtete durch Übergabe einer Schrift vor der Notarin K... -D... in Berlin am 21. Februar 2012 ein Testament, in dem sie die Verteilung ihres Vermögens an die Beteiligten zu 2. und 3. (ihre beiden Söhne) sowie die Beteiligte zu 5. (die Ehefrau des Beteiligten zu 4.) anordnete und den Beteiligten zu 4. als Testamentsvollstrecker einsetzte.
Durch Erklärung gegenüber dem Amtsgericht Köpenick vom 10. Mai 2012 nahm der Beteiligte zu 4. das Amts des Testamentsvollstreckers an.
Den Antrag des Beteiligten zu 1. - des Ehemannes der Erblasserin - sowie der Beteiligten zu 2. und 3., den Beteiligten zu 4. als Testamentsvollstrecker zu entlassen, hat das Amtsgericht Köpenick durch hiermit in Bezug genommenen Beschluss vom 16. Oktober 2012 zurückgewiesen. Auf die mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2012 begründete Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 3. vom 16. November 2012 hat das Amtsgericht Köpenick durch Beschluss vom 11. Januar 2013, auf den verwiesen wird, seinen Beschluss vom 16. Oktober 2012 aufgehoben und den Beteiligten zu 4. als Testamentsvollstrecker entlassen.
Hiergegen richtet sich die am 11. Februar 2013 eingegangene und mit Schriftsatz vom 18. Februar 2013 begründete Beschwerde des Beteiligten zu 4., der das Nachlassgericht durch Beschluss vom 22. Februar 2013 nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 4. ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht beim Nachlassgericht eingegangen.
In der Sache bleibt die Beschwerde jedoch ohne Erfolg, denn die angegriffene Entscheidung - die Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Amt des Testamentsvollstreckers - ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Gemäß § 2227 BGB setzt die Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht zunächst einen darauf gerichteten Antrag voraus. Einen solchen haben vorliegend die Beteiligten zu 1. bis 3. gestellt.
Weiter setzt die Entlassung voraus, dass ein wichtiger Grund vorliegt, der - dem Nachlassgericht ist insoweit ein Ermessen eingeräumt (vgl. KG FamRZ 2011, 1254 - 1257, zit. nach Juris, dort Rdz. 18/26; OLG Hamm FamRZ 2007, 1194 - 1197, zit. nach Juris, dort Rdz. 36) - nach Abwägung aller Umstände die Entlassung rechtfertigt.
Das Gesetz gibt in § 2227 Abs. 1 BGB als Beispiele für einen wichtigen Grund die grobe Pflichtverletzung durch den Testamentsvollstrecker oder dessen Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung vor. Diese Beispiele sind - wie bereits die Formulierung „insbesondere“ zeigt - nicht abschließend, so dass auch andere, diesen Gründen gleichwertige Sachverhalte einen wichtigen Grund für die Entlassung des Testamentsvollstreckers geben können (vgl. OLG Hamm a.a.O., Rdz. 29 m.w.N.; Schwarz, NOMOS Anwalt - Testamentsvollstreckung, § 3 Rdnr. 633).
Das Nachlassgericht hat vorliegend die Entlassung des Beschwerdeführers wegen grober Pflichtverletzungen angeordnet, die es u. a. darin gesehen hat, dass der Beschwerdeführer entgegen §§ 2115 Abs. 1, 2224 Abs. 1 BGB trotz mehrfacher Aufforderungen seitens der übrigen Beteiligten seiner Verpflichtung, unverzüglich ein Nachlassverzeichnis zu erstellen, sowie die von der Erblasserin gemietete Wohnung an den Vermieter zurückzugeben, bis zum Erlass des Beschlusses vom 11. Januar 2013 nicht nachgekommen ist. Weiter hat das Nachlassgericht festgestellt, dass die Entlassung geboten sei, weil das Verhältnis des Beschwerdeführers zu den Beteiligten zu 2. und 3. tief und ernsthaft zerrüttet sei, nachdem der Beschwerdeführer keine Bereitschaft zur Begrenzung des Konflikts erkennen ließe.
Diese Feststellungen halten im Ergebnis, auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens, einer Überprüfung stand; die Pflichtverstöße des Beschwerdeführers im Rahmen seiner Amtsführung rechtfertigen auch unter Berücksichtigung seiner Interessen an einer Amtsfortführung die ausgesprochene Entlassung aus dem Amt.
1. Soweit der Beschwerdeführer meint, die Verzögerungen bei der Erstellung des Nachlassverzeichnisses seien ihm nicht anzulasten, kann ihm selbst bei Zugrundelegung seines eigenen Vortrages nicht gefolgt werden. Tatsächlich hat der Beschwerdeführer bereits am 10. Mai 2012 das Amts des Testamentsvollstreckers angenommen, aber ausweislich seiner Beschwerdebegründung erstmals mit Schriftsatz vom 29. Januar 2013 ein Nachlassverzeichnis vorgelegt. Soweit er in der Beschwerdebegründung vorträgt, es sei bereits mit Schriftsatz vom 18.12.2012 (richtig: 28.12.2012) vorgetragen worden, dass das Nachlassverzeichnis bereits am 24.06.2012 neu erstellt wurde, findet sich im 3. Absatz auf Seite 4 dieses Schriftsatzes zwar die Behauptung, das Verzeichnis liege seit dem 24.06.2012 - wenn auch nicht vollständig - vor, es ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass er dieses Verzeichnis den Erben mitgeteilt (vgl. § 2215 Abs. 1 BGB) hat. Im Übrigen ist der Vortrag des Beteiligten zu 4. auch insoweit widersprüchlich, als es auf Seite 7 des oben genannten Schriftsatzes heißt: „Ein Nachlassverzeichnis kann … nicht vorgelegt werden, weil der Inhalt des Tresors nicht ermittelbar ist und die Schadenersatzansprüche gegen die Beteiligten nicht aufgenommen werden können …“. Auf letzteres kann sich der Beteiligte zu 4. aber nicht mit Erfolg berufen. Abgesehen davon, dass zumindest fraglich ist, ob „Schadenersatzansprüche gegen die Beteiligten“ auch nur in Betracht kommen, ist jedenfalls kein vernünftiger Grund ersichtlich, wieso nicht bereits im Juni 2012, als das Verzeichnis angeblich bereits im Wesentlichen vorlag, der Tresor - wie schließlich Ende Januar 2013 geschehen - in Gegenwart unabhängiger Zeugen geöffnet und der Inhalt festgestellt worden ist. Auf eine vermeintlich erforderliche Spuren- und Beweissicherung kann sich der Beteiligte zu 4. insoweit nicht berufen. Abgesehen davon, dass der Gesetzgeber für zur Sicherung eines rechtlichen Interesses erforderliche Feststellungen das selbstständige Beweisverfahren nach §§ 485 ff. ZPO geschaffen hat, ist die eventuelle Feststellung von Fingerabdrücken oder sonstigen (welcher?) Spuren an dem Safe für - letztlich auch nur vermutete - Schadenersatzansprüche gegen die Beteiligten zu 1. bis 3. ohne jegliche Bedeutung, da sich diese an einem Tag mit Einwilligung des Beteiligten zu 4. in der Wohnung aufgehalten haben und dabei unstreitig auch der Safe berührt worden ist.
Das schuldhafte Unterlassen der zeitnahen Erstellung durch den Testamentsvollstrecker stellt nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig eine grobe Pflichtverletzung im Sinne des § 2227 Abs. 1 BGB dar, die eine Entlassung aus dem Amt trägt (vgl. Schwarz a.a.O. Rdnr. 215 m.w.N.). Denn bei der Erstellung des Nachlassverzeichnisses handelt es sich um die wesentliche Pflicht des Testamentsvollstreckers, die er zeitnah zur Amtsübernahme zu erfüllen hat. Denn das Nachlassverzeichnis bildet nicht nur die unverzichtbare Grundlage für eine ordnungsgemäße Amtsführung, sondern dient insbesondere auch der Ausübung von Kontrollrechten seitens der Erben (vgl. OLG Schleswig FamRZ 2007, 307 - 309, zit. nach Juris, dort Rdz. 33 m.w.N.; OLG Köln FamRZ 2005, 1204 - 1206, zit. nach Juris, dort Rdz. 15; BayObLG FamRZ 1998, 325 - 328, zit. nach Juris, dort Rdz. 24).
Die zeitnahe Erfüllung dieser Verpflichtung war im vorliegenden Fall besonders wichtig, weil diese sinnvoller Weise der Auflösung und Rückgabe der Mietwohnung vorausgehen musste. Von einem schuldhaften Unterlassen des Beschwerdeführers muss im Hinblick auf die wiederholt ignorierten Aufforderungen, seiner Verpflichtung nachzukommen, ausgegangen werden.
2. Eine weitere Pflichtverletzung des Beschwerdeführers ist aber darüber hinaus auch darin zu sehen, dass er seine ihm gemäß § 2216 Abs. 1 BGB obliegende Pflicht, den Nachlass ordnungsgemäß zu verwalten, verletzt hat. Bei der Verwaltung des ihm anvertrauten Vermögens ist der Testamentsvollstrecker zu besonderer Gewissenhaftigkeit und Sorgfalt angehalten. Er darf sich nicht mit nur mäßigem Erfolg seiner Tätigkeit begnügen, sondern muss das Nachlassvermögen sichern und erhalten und alles unternehmen, um rechtzeitig drohenden Gefahren zu begegnen und Verluste zu verhindern (vgl. Weidlich in Palandt, BGB, 72. Auflage, § 2216, Rdnr. 2 unter Hinweis auf BGH NJW-RR 1995, 577).
Stattdessen hat der Beteiligte zu 4. weder die Wohnung der Erblasserin - jedenfalls nicht bis Mitte Februar 2013 - an den Vermieter herausgegeben, noch Mietzins bzw. Nutzungsentschädigung für die Wohnung entrichtet, wodurch vermeidbare Verluste von mehreren Tausend Euro entstanden sind. Obwohl bereits im Juni 2012 wirksame Kündigungen des Beteiligten zu 2. als (aufgrund des Mietvertrages, nicht nach § 563 Abs. 2 BGB) Mitmieter sowie (ausweislich dessen Schreibens vom 15.06.2012) des Beschwerdeführers vorlagen und der Vermieter die Beendigung des Mietverhältnisses zum 30.09.2012 bestätigt hatte (vgl. Ausdruck der E-Mail der Hausverwaltung R... vom 27.09.2012 sowie Räumungsklage vom 21.11.2012) verweigerte der Beteiligte zu 4. trotz entsprechender Aufforderungen (vgl. etwa Schreiben des Beteiligten zu 2. vom 4.10.2012) nachdrücklich die Auflösung und Herausgabe der Wohnung (Schriftsatz vom 17.08.2012 sowie Schreiben an die Prozessbevollmächtigten des Vermieters vom 18.10.2012), ließ es stattdessen auf einen Rechtsstreit wegen Räumung und Zahlung ankommen und verkündete in diesem Räumungsverfahren dem Land Berlin wegen Untätigkeit der Staatsanwalt den Streit, wobei er davon ausging, dass die Staatsanwaltschaft noch in das „Verfahren eingreift und die Räumung hoheitlich verhindert, da das Unterlassen einer Strafvereitelung im Amt gleich käme“. Dass sich der Beteiligte zu 4. zur Rechtfertigung seines Handelns nicht mit Erfolg auf eine erforderliche Untersuchung des Safes nach Spuren und Inhalt berufen kann, ist bereits vorstehend ausgeführt worden.
3. Bereits diese beiden Gründe sind derartig schwerwiegend, dass sie auch unter Berücksichtigung der Interessen des Beschwerdeführers an einer Amtsfortführung die Entlassung aus dem Amt des Testamentsvollstreckers rechtfertigen. Das Verhalten des Beteiligten zu 4. gibt in seiner Gesamtschau begründeten Anlass zu der Annahme, dass ein längeres Verbleiben im Amt der Ausführung des letzten Willens der Erblasserin hinderlich ist, zumal das Misstrauen nicht nur auf einem subjektiven Empfinden der Beteiligten zu 2. und 3., sondern - wie dargelegt - auf Tatsachen beruht (vgl. dazu BayObLG FamRZ 2005, 234, 235, zit. nach Juris, dort. Rdz. 15).
Zu diesen Tatsachen - ohne sie im Detail zu erörtern - zählen auch die Differenzen zwischen dem Beteiligten zu 4. und den Beteiligten zu 1. bis 3. über die Beisetzung der Erblasserin, die Nichtherausgabe eines Wohnungsschlüssels zumindest an den Beteiligten zu 2., obwohl der Beteiligte zu 4. wusste, dass der Beteiligte zu 2. in dem Mietvertrag als (Mit-)Mieter der Wohnung aufgeführt ist, die Erstattung einer Strafanzeige gegen den Beteiligten zu 2. sowie die weitgehende Missachtung des Wunsches der Erblasserin, ihre Söhne - die Beteiligten zu 2. und 3. - an der Auflösung der Wohnung zu beteiligen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf §§ 131 Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 2 KostO; dieser war mit 10 % des Nachlasswertes festzusetzen (vgl. Lappe in Korinthenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl., § 109 Rdnr. 17).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 485 ff. ZPO
§ 2227 BGB
§ 84 FamFG
§ 2227 Abs. 1 BGB
§ 2216 Abs. 1 BGB
§ 2115 Abs. 1, 2224 Abs. 1 BGB
§ 2215 Abs. 1 BGB
§ 563 Abs. 2 BGB
§ 131 Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 2 KostO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 1254
FamRZ 2007, 1194
FamRZ 2007, 307
FamRZ 2005, 1204
FamRZ 1998, 325
NJW-RR 1995, 577
FamRZ 2005, 234, 235
63 VI L 222/12