Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2011-11-23, Aktenzeichen 2 W 56/11

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin/Beschwerdeführerin vom 02.11.2011 gegen den Beschluss der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 18.10.2011 wird
z u r ü c k g e w i e s e n.
2. Die Antragstellerin/Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: 1.500,00 EUR.

Tatbestand:
1
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin/Beschwerdeführerin ist zulässig, sie hat der Sache nach jedoch keinen Erfolg. A.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin/Beschwerdeführerin ist zulässig, sie hat der Sache nach jedoch keinen Erfolg.
A.
2
Hinsichtlich der Feststellungen wird auf die angefochtene Entscheidung vom 18.10.2011 (Bl. 19 - 21) sowie den Nichtabhilfebeschluss der Kammer vom 08.11.2011 (Bl. 33 - 35) Bezug genommen (entsprechend § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
3
Im Kern geht es darum, ob die Antragstellerin/Beschwerdeführerin einen Drittauskunftsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung wegen einer durch ein in der Schweiz als Briefkastenfirma tätiges Unternehmen begangenen Markenrechtsverletzung gegen die Antragsgegnerin, eine Bank, besitzt, und zwar dahin, wer Inhaber des Kontos ist, über welches jene angebliche Verletzerin nach ihren Angaben in der Rechnungsstellung ihre rechtswidrigen Geschäfte bankmäßig abwickelt.
4
Das Landgericht hat einen solchen Anspruch verneint, da der Bank ein Zeugnisverweigerungsrecht zustehe (§ 19 Abs. 2 S. 1 MarkenG, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO) und diese Sicht auch nicht in Widerspruch zu Art. RL 2004/48/EG (Durchsetzungsrichtlinie) stehe.
5
Dagegen wendet sich die insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin. B. 1. a)
Dagegen wendet sich die insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin.
B.
1.
a)
6
§ 19 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG hat die Enforcement-/Durchsetzungsrichtlinie umgesetzt, wonach unter bestimmten Voraussetzungen ein Auskunftsanspruch auch gegen Dritte besteht, welche nicht selbst Verletzer oder Störer sind (vgl. BT-Drs. 16/5048, S. 43, 44 i. V. m. S. 29 und 30; Fezer, MarkenR, 4. Aufl. [2009], § 19 MarkenG, 1; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. [2010], § 19, 1; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz/Urheberrecht/Medienrecht, 2. Aufl. [2011], § 19 MarkenG, 3; Wüst/Jansen in Ekey/Klippel/Bender, MarkenR, 2. Aufl. [2009], § 19 MarkenG, 1, 13 und 26; zum insoweit wortgleichen § 101 Abs. 2 UrhG: Spindler in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl. [2011], § 101 UrhG, 7; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. [2008], § 101, 10; Wimmers in Loewenheim, UrhR, 4. Aufl. [2010], § 101 UrhG, 51; insgesamt zur Umsetzung etwa Fezer a.a.O., § 19, 14 - 19; Wimmers a.a.O., § 101, 7 f.). b)
§ 19 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG hat die Enforcement-/Durchsetzungsrichtlinie umgesetzt, wonach unter bestimmten Voraussetzungen ein Auskunftsanspruch auch gegen Dritte besteht, welche nicht selbst Verletzer oder Störer sind (vgl. BT-Drs. 16/5048, S. 43, 44 i. V. m. S. 29 und 30; Fezer, MarkenR, 4. Aufl. [2009], § 19 MarkenG, 1; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. [2010], § 19, 1; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz/Urheberrecht/Medienrecht, 2. Aufl. [2011], § 19 MarkenG, 3; Wüst/Jansen in Ekey/Klippel/Bender, MarkenR, 2. Aufl. [2009], § 19 MarkenG, 1, 13 und 26; zum insoweit wortgleichen § 101 Abs. 2 UrhG: Spindler in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl. [2011], § 101 UrhG, 7; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. [2008], § 101, 10; Wimmers in Loewenheim, UrhR, 4. Aufl. [2010], § 101 UrhG, 51; insgesamt zur Umsetzung etwa Fezer a.a.O., § 19, 14 - 19; Wimmers a.a.O., § 101, 7 f.).
b)
7
Das Merkmal „in gewerblichem Ausmaß“ setzt nach dem Erwägungsgrund 14 der Durchsetzungsrichtlinie die Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils voraus (vgl. auch Ingerl/Rohnke a.a.O., § 19, 17) und ist weitgehend deckungsgleich mit dem Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr (BT-Drs. a.a.O., S. 44; insoweit kritisch Fezer a.a.O., § 19, 32 - 34; Büscher a.a.O., 18; ausführlich hierzu: Wimmers a.a.O., § 101, 29 - 41 u. 57 f.; allg. Wüst/Jansen a.a.O., § 19, 15 u. 23; vgl. auch OLG Köln, ZUM 2009, 425 [juris, Tz. 9 f.]; B. v. 26.07.2010 - 6 W 77/10 [juris, Tz. 5 f.]). Dieses und das in Nr. 3 weiter vorausgesetzte Merkmal der Dienstleitung für Rechtsverletzer gelten als erfüllt etwa gerade in Bezug auf eine Bank, mit welcher der Rechtsverletzer den Zahlungsverkehr abwickelt (Ingerl/Rohnke a.a.O., § 19, 20; allg. Büscher a.a.O., § 19, 15; Wüst/Jansen a.a.O., § 19, 18), oder auch Transportunternehmer, die rechtsverletzende Ware transportieren (Fezer a.a.O., § 19, 29; Ingerl/Rohnke a.a.O., § 19, 20; Wimmers a.a.O., § 101, 54; Seichter, WRP 2006, 391, 396; Dörre/Maaßen, GRUR-RR 2008, 217, 220; vgl. auch Czychowski in Fromm/Nordemann, UrhR, 10. Aufl. [2008], § 101 UrhG, 50 u. 51). Selbst wenn insoweit sowohl ein gewerbliches Ausmaß hinsichtlich der Tätigkeit des Auskunftsadressaten wie bezüglich der Rechtsverletzung gefordert würde (so Spindler a.a.O., § 101 UrhG, 8; nur der Dritte: Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 4. Aufl. [2010], § 46, 6 zum wortidentischen § 46 Abs. 2 S. 1 GeschmMG; vgl. allg. Büscher a.a.O., § 19, 17 und 18), wäre dieses Erfordernis vorliegend in jeder Hinsicht glaubhaft gemacht (vgl. zur Beweisanforderung insoweit Wimmers a.a.O., § 101, 67). Der Anspruch aus Abs. 2 dieser wortgleichen Normen zieht den Kreis der Verpflichteten bewusst sehr weit (BT-Drs. a.a.O., S. 38; Wimmers a.a.O., § 101, 50; Seichter a.a.O., 396). c) aa)
Das Merkmal „in gewerblichem Ausmaß“ setzt nach dem Erwägungsgrund 14 der Durchsetzungsrichtlinie die Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils voraus (vgl. auch Ingerl/Rohnke a.a.O., § 19, 17) und ist weitgehend deckungsgleich mit dem Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr (BT-Drs. a.a.O., S. 44; insoweit kritisch Fezer a.a.O., § 19, 32 - 34; Büscher a.a.O., 18; ausführlich hierzu: Wimmers a.a.O., § 101, 29 - 41 u. 57 f.; allg. Wüst/Jansen a.a.O., § 19, 15 u. 23; vgl. auch OLG Köln, ZUM 2009, 425 [juris, Tz. 9 f.]; B. v. 26.07.2010 - 6 W 77/10 [juris, Tz. 5 f.]). Dieses und das in Nr. 3 weiter vorausgesetzte Merkmal der Dienstleitung für Rechtsverletzer gelten als erfüllt etwa gerade in Bezug auf eine Bank, mit welcher der Rechtsverletzer den Zahlungsverkehr abwickelt (Ingerl/Rohnke a.a.O., § 19, 20; allg. Büscher a.a.O., § 19, 15; Wüst/Jansen a.a.O., § 19, 18), oder auch Transportunternehmer, die rechtsverletzende Ware transportieren (Fezer a.a.O., § 19, 29; Ingerl/Rohnke a.a.O., § 19, 20; Wimmers a.a.O., § 101, 54; Seichter, WRP 2006, 391, 396; Dörre/Maaßen, GRUR-RR 2008, 217, 220; vgl. auch Czychowski in Fromm/Nordemann, UrhR, 10. Aufl. [2008], § 101 UrhG, 50 u. 51). Selbst wenn insoweit sowohl ein gewerbliches Ausmaß hinsichtlich der Tätigkeit des Auskunftsadressaten wie bezüglich der Rechtsverletzung gefordert würde (so Spindler a.a.O., § 101 UrhG, 8; nur der Dritte: Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 4. Aufl. [2010], § 46, 6 zum wortidentischen § 46 Abs. 2 S. 1 GeschmMG; vgl. allg. Büscher a.a.O., § 19, 17 und 18), wäre dieses Erfordernis vorliegend in jeder Hinsicht glaubhaft gemacht (vgl. zur Beweisanforderung insoweit Wimmers a.a.O., § 101, 67). Der Anspruch aus Abs. 2 dieser wortgleichen Normen zieht den Kreis der Verpflichteten bewusst sehr weit (BT-Drs. a.a.O., S. 38; Wimmers a.a.O., § 101, 50; Seichter a.a.O., 396).
c)
aa)
8
Von der Auskunftspflicht ausgenommen ist eine Person, die nach §§ 383 - 385 ZPO im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt wäre. Der Dritte soll in seiner Rolle als Auskunftsadressat des § 19 Abs. 2 MarkenG im Verhältnis zu einer Zeugenaussage im Rahmen eines Gerichtsverfahrens nicht schlechter gestellt werden (BT-Drs. 16/5048, S. 39; Spindler a.a.O., § 101, 9; Berlit in Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, Kap. 66, 12; Dreier a.a.O., § 101, 13; Wimmers a.a.O., § 101, 69; Czychowski a.a.O., § 101, 52; allg. Ingerl/Rohnke a.a.O., § 19, 26; Büscher a.a.O., § 19, 23; Eichmann a.a.O., § 46 GeschmMG, 6). bb)
Von der Auskunftspflicht ausgenommen ist eine Person, die nach §§ 383 - 385 ZPO im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt wäre. Der Dritte soll in seiner Rolle als Auskunftsadressat des § 19 Abs. 2 MarkenG im Verhältnis zu einer Zeugenaussage im Rahmen eines Gerichtsverfahrens nicht schlechter gestellt werden (BT-Drs. 16/5048, S. 39; Spindler a.a.O., § 101, 9; Berlit in Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, Kap. 66, 12; Dreier a.a.O., § 101, 13; Wimmers a.a.O., § 101, 69; Czychowski a.a.O., § 101, 52; allg. Ingerl/Rohnke a.a.O., § 19, 26; Büscher a.a.O., § 19, 23; Eichmann a.a.O., § 46 GeschmMG, 6).
bb)
9
Damit werden auch zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Personen erfasst (§ 383 Abs. 1 Nr. 4 - 6 ZPO; vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O., § 19, 26). Zugunsten eines solchen Dritten besteht ein uneingeschränktes Zeugnisverweigerungsrecht (Ingerl/Rohnke a.a.O, 26). cc)
Damit werden auch zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Personen erfasst (§ 383 Abs. 1 Nr. 4 - 6 ZPO; vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O., § 19, 26). Zugunsten eines solchen Dritten besteht ein uneingeschränktes Zeugnisverweigerungsrecht (Ingerl/Rohnke a.a.O, 26).
cc)
10
§ 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO erfasst als schweigepflichtige Person auch Bankangestellte (BGH BB 1953, 993 [juris, Tz. 21]; Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl. [2012], § 383, 20; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl. [2011], § 383, 6; Scheuch in BeckOK-ZPO [Stand: 01.06.2011], § 363, 23.1; Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. [2011], § 39, 282; Damrau in MK-ZPO, 3. Aufl. [2008], § 383, 39), denn ein Anvertrautsein gilt kraft der Natur der Sache bei Banken (sog. zivilrechtliches Bankgeheimnis für kundenbezogene Tatsachen und Wertungen gemäß Nr. 2 AGB-Banken, vgl. Huber in Musielak, ZPO, 8. Aufl. [2011], § 383, 6). Das Bankgeheimnis bezieht sich nur auf kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die einem Kreditinstitut aufgrund, aus Anlass bzw. im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekanntgeworden sind (BGHZ 166, 84 [juris, Tz. 33]). Als „anvertraut“ gelten dabei nicht nur die Mitteilungen Dritter, sondern auch die eigenen Wahrnehmungen und Handlungen, welche der Geheimnisträger im Hinblick auf seine Vertrauensstellung erfährt. Unerheblich ist es, ob die Wahrnehmungsmöglichkeit des Zeugen auf einem besonderen Vertrauensakt beruht oder nicht; entscheidend ist, dass er Kenntnis von der geheimhaltungsbedürftigen Tatsache in der seine Verpflichtung bzw. Berechtigung zur Verschwiegenheit bedingenden Eigenschaft und Tätigkeit erlangt hat (BGHZ 40, 288 f. = NJW 1964, 449, 451; Z 91, 392 [juris, Tz. 17]; DNotZ 2005, 288 [juris, Tz. 8 f.], Scheuch a.a.O., 25; Damrau a.a.O., § 383, 33). Es gilt ein weiter Begriff des Anvertrautseins (Greger a.a.O., § 383, 20 a; Bunte a.a.O., § 7, 7). Nicht „anvertraut“ ist dasjenige, was sich in der Öffentlichkeit abspielt; eine geheime Tatsache verliert dann die Natur eines Geheimnisses, wenn sie allgemein bekannt oder für jedermann ohne weiteres zugänglich ist. Ist sie nur einem beschränkten Kreis von Personen bekannt, unterliegt sie dem Zeugnisverweigerungsrecht (BGH NJW 1964, 449, 451; Scheuch a.a.O., 26; Damrau a.a.O., 33). Die Bank ist auch ohne ausdrückliche Regelung in Nr. 2 AGB-Banken aufgrund der Geschäftsverbindung zu einer umfassenden Geheimhaltung der Geschäftsbeziehung mit dem Kunden verpflichtet (Bunte a.a.O., § 7, 1). d)
§ 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO erfasst als schweigepflichtige Person auch Bankangestellte (BGH BB 1953, 993 [juris, Tz. 21]; Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl. [2012], § 383, 20; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl. [2011], § 383, 6; Scheuch in BeckOK-ZPO [Stand: 01.06.2011], § 363, 23.1; Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. [2011], § 39, 282; Damrau in MK-ZPO, 3. Aufl. [2008], § 383, 39), denn ein Anvertrautsein gilt kraft der Natur der Sache bei Banken (sog. zivilrechtliches Bankgeheimnis für kundenbezogene Tatsachen und Wertungen gemäß Nr. 2 AGB-Banken, vgl. Huber in Musielak, ZPO, 8. Aufl. [2011], § 383, 6). Das Bankgeheimnis bezieht sich nur auf kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die einem Kreditinstitut aufgrund, aus Anlass bzw. im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekanntgeworden sind (BGHZ 166, 84 [juris, Tz. 33]). Als „anvertraut“ gelten dabei nicht nur die Mitteilungen Dritter, sondern auch die eigenen Wahrnehmungen und Handlungen, welche der Geheimnisträger im Hinblick auf seine Vertrauensstellung erfährt. Unerheblich ist es, ob die Wahrnehmungsmöglichkeit des Zeugen auf einem besonderen Vertrauensakt beruht oder nicht; entscheidend ist, dass er Kenntnis von der geheimhaltungsbedürftigen Tatsache in der seine Verpflichtung bzw. Berechtigung zur Verschwiegenheit bedingenden Eigenschaft und Tätigkeit erlangt hat (BGHZ 40, 288 f. = NJW 1964, 449, 451; Z 91, 392 [juris, Tz. 17]; DNotZ 2005, 288 [juris, Tz. 8 f.], Scheuch a.a.O., 25; Damrau a.a.O., § 383, 33). Es gilt ein weiter Begriff des Anvertrautseins (Greger a.a.O., § 383, 20 a; Bunte a.a.O., § 7, 7). Nicht „anvertraut“ ist dasjenige, was sich in der Öffentlichkeit abspielt; eine geheime Tatsache verliert dann die Natur eines Geheimnisses, wenn sie allgemein bekannt oder für jedermann ohne weiteres zugänglich ist. Ist sie nur einem beschränkten Kreis von Personen bekannt, unterliegt sie dem Zeugnisverweigerungsrecht (BGH NJW 1964, 449, 451; Scheuch a.a.O., 26; Damrau a.a.O., 33). Die Bank ist auch ohne ausdrückliche Regelung in Nr. 2 AGB-Banken aufgrund der Geschäftsverbindung zu einer umfassenden Geheimhaltung der Geschäftsbeziehung mit dem Kunden verpflichtet (Bunte a.a.O., § 7, 1).
d)
11
Danach kann dem landgerichtlichen Beschluss darin beigetreten werden, dass der Antragsgegnerin, welche (ebenfalls) im gewerblichen Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte, nämlich die Einziehung des rechtswidrigen Verletzererlöses, ein Zeugnisverweigerungsrecht zur Seite steht. Dabei mag nicht (mehr) anvertraut sein, dass die Verletzerin als eine in Basel als bloße „Scheinfirma“ (Bl. 3) unter einer Briefkastenadresse (Bl. 3) agierende GmbH über ein Konto bei der Antragsgegnerin den mit einer Markenrechtsverletzung in Zusammenhang stehenden Kaufpreis abwickelt oder abwickeln lässt. Deren Namen kennt die Beschwerdeführerin bereits. Darauf ist aber ihr Auskunftsansinnen gar nicht gerichtet. Sie will den von der GmbH gemutmaßt personenverschiedenen Kontoinhaber zur Kenntnis bekommen, den sie für den eigentlicher Verletzer hält. Dabei wird im Weiteren unterstellt, dass hinreichend glaubhaft gemacht ist, dass es eine solche Mittelsperson gibt. Die Identität dieser Person ist der Antragsgegnerin aber aufgrund ihrer Vertrauensstellung anvertraut. Ihre Verschwiegenheitspflicht erstreckt sich nicht nur auf Angaben über Kontostände, Anlageformen oder -verhalten, sondern auch auf die Eingehung einer Geschäftsbeziehung überhaupt. Schon diese ist anvertraut und damit geheimhaltungsbedürftig. Denn auch das Bestehen einer Bankverbindung selbst fällt unter das Bankgeheimnis (Krepold a.a.O., § 39, 15). e)
Danach kann dem landgerichtlichen Beschluss darin beigetreten werden, dass der Antragsgegnerin, welche (ebenfalls) im gewerblichen Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte, nämlich die Einziehung des rechtswidrigen Verletzererlöses, ein Zeugnisverweigerungsrecht zur Seite steht. Dabei mag nicht (mehr) anvertraut sein, dass die Verletzerin als eine in Basel als bloße „Scheinfirma“ (Bl. 3) unter einer Briefkastenadresse (Bl. 3) agierende GmbH über ein Konto bei der Antragsgegnerin den mit einer Markenrechtsverletzung in Zusammenhang stehenden Kaufpreis abwickelt oder abwickeln lässt. Deren Namen kennt die Beschwerdeführerin bereits. Darauf ist aber ihr Auskunftsansinnen gar nicht gerichtet. Sie will den von der GmbH gemutmaßt personenverschiedenen Kontoinhaber zur Kenntnis bekommen, den sie für den eigentlicher Verletzer hält. Dabei wird im Weiteren unterstellt, dass hinreichend glaubhaft gemacht ist, dass es eine solche Mittelsperson gibt. Die Identität dieser Person ist der Antragsgegnerin aber aufgrund ihrer Vertrauensstellung anvertraut. Ihre Verschwiegenheitspflicht erstreckt sich nicht nur auf Angaben über Kontostände, Anlageformen oder -verhalten, sondern auch auf die Eingehung einer Geschäftsbeziehung überhaupt. Schon diese ist anvertraut und damit geheimhaltungsbedürftig. Denn auch das Bestehen einer Bankverbindung selbst fällt unter das Bankgeheimnis (Krepold a.a.O., § 39, 15).
e)
12
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem bereits angeführten Nr. 2 Abs. 2 o. 3 AGB-Banken. aa)
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem bereits angeführten Nr. 2 Abs. 2 o. 3 AGB-Banken.
13
Eine Bankauskunft stellt ohnehin nur eine wertende Stellungnahme der Bank über die Kreditbewertung dar und enthält grundsätzlich keine Tatsachen (Bunte a.a.O., § 7, 15). Die Bank erteilt danach auch keine Bankauskunft über andere Personen als solche, die juristische Personen oder im Handelsregister eingetragene Kaufleute sind (Bunte a.a.O., § 7, 17 u. 20). Die damit einhergehende Einschränkung des Bankgeheimnisses besteht nach Nr. 2 Abs. 4 zudem nur in Bezug auf eigene Kunden und andere Kreditinstitute (Bunte a.a.O., § 7, 24). Das Bankgeheimnis ist gegenüber Dritten zu wahren (Bunte a.a.O., § 7, 9). Darunter fällt - wie bereits aufgezeigt - auch das Bestehen einer Bankverbindung selbst (Krepold a.a.O., § 39, 15). bb)
Eine Bankauskunft stellt ohnehin nur eine wertende Stellungnahme der Bank über die Kreditbewertung dar und enthält grundsätzlich keine Tatsachen (Bunte a.a.O., § 7, 15). Die Bank erteilt danach auch keine Bankauskunft über andere Personen als solche, die juristische Personen oder im Handelsregister eingetragene Kaufleute sind (Bunte a.a.O., § 7, 17 u. 20). Die damit einhergehende Einschränkung des Bankgeheimnisses besteht nach Nr. 2 Abs. 4 zudem nur in Bezug auf eigene Kunden und andere Kreditinstitute (Bunte a.a.O., § 7, 24). Das Bankgeheimnis ist gegenüber Dritten zu wahren (Bunte a.a.O., § 7, 9). Darunter fällt - wie bereits aufgezeigt - auch das Bestehen einer Bankverbindung selbst (Krepold a.a.O., § 39, 15).
14
Auch diese formularmäßige Regelung im Verhältnis Bank - Bankkunde anerkennt damit das Bankgeheimnis selbst und gibt, wo eine Einschränkung geregelt ist, der Bank im Innenverhältnis allenfalls eine gewisse Freistellung von ihm, ist aber nicht Einfallstor für jeglichen Drittanspruch auf Auskunft. Hier erstrebt die Beschwerdeführerin aber nicht die wertende Einschätzung der Kreditwürdigkeit einer Person, sondern die Offenbarung einer Tatsache, nämlich das Bestehen einer Kundenbeziehung. Eine Bankauskunft ist zudem bezogen auf eine namentlich bereits bekannte Person; hier möchte die Beschwerdeführerin aber erst die Identität einer solchen Person aufgedeckt wissen. f)
Auch diese formularmäßige Regelung im Verhältnis Bank - Bankkunde anerkennt damit das Bankgeheimnis selbst und gibt, wo eine Einschränkung geregelt ist, der Bank im Innenverhältnis allenfalls eine gewisse Freistellung von ihm, ist aber nicht Einfallstor für jeglichen Drittanspruch auf Auskunft. Hier erstrebt die Beschwerdeführerin aber nicht die wertende Einschätzung der Kreditwürdigkeit einer Person, sondern die Offenbarung einer Tatsache, nämlich das Bestehen einer Kundenbeziehung. Eine Bankauskunft ist zudem bezogen auf eine namentlich bereits bekannte Person; hier möchte die Beschwerdeführerin aber erst die Identität einer solchen Person aufgedeckt wissen.
f)
15
Danach kann mit dem Landgericht nach § 19 Abs. 2 MarkenG ein Auskunftsanspruch gegen den Antragsgegner nicht erkannt werden. 2.
Danach kann mit dem Landgericht nach § 19 Abs. 2 MarkenG ein Auskunftsanspruch gegen den Antragsgegner nicht erkannt werden.
2.
16
Eine andere Sicht ist auch nicht in Bezug auf die Richtlinie selbst und angesichts des Gebots einer richtlinienkonformen Auslegung angezeigt. a)
Eine andere Sicht ist auch nicht in Bezug auf die Richtlinie selbst und angesichts des Gebots einer richtlinienkonformen Auslegung angezeigt.
17
Die Gesetzesmaterialien belegen, dass der Gesetzgeber einen notwendigen Abgleich der von ihm eröffneten Zeugnisverweigerungsrechte mit der Richtlinie vorgenommen hat. „Diese Einschränkung wird durch Artikel 8 Absatz 3 d ermöglicht“ (BT-Drs. 16/5048, S. 39; vgl. auch Czychowski a.a.O., § 101, 52). Dies stellt aber nur eine Selbsteinschätzung dar, die gerade einer Überprüfung zu unterziehen ist. b)
Die Gesetzesmaterialien belegen, dass der Gesetzgeber einen notwendigen Abgleich der von ihm eröffneten Zeugnisverweigerungsrechte mit der Richtlinie vorgenommen hat. „Diese Einschränkung wird durch Artikel 8 Absatz 3 d ermöglicht“ (BT-Drs. 16/5048, S. 39; vgl. auch Czychowski a.a.O., § 101, 52). Dies stellt aber nur eine Selbsteinschätzung dar, die gerade einer Überprüfung zu unterziehen ist.
18
Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, ist die vorliegend maßgebliche Regelung in Art. 8 Abs. 3 e) der Richtlinie zu finden, wonach die von den Mitgliedsstaaten sicherzustellenden Auskunftsrechte unbeschadet anderer gesetzlicher Bestimmungen gelten, die „e) den Schutz der Vertraulichkeit von Informationsquellen oder die Verarbeitung personenbezogener Daten regeln“. c) aa)
Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, ist die vorliegend maßgebliche Regelung in Art. 8 Abs. 3 e) der Richtlinie zu finden, wonach die von den Mitgliedsstaaten sicherzustellenden Auskunftsrechte unbeschadet anderer gesetzlicher Bestimmungen gelten, die „e) den Schutz der Vertraulichkeit von Informationsquellen oder die Verarbeitung personenbezogener Daten regeln“.
19
Die von der Beschwerdeführerin geforderte richtlinienkonforme Auslegung gilt schon nicht schrankenlos. Das Gebot einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts ist dem EG-Vertrag immanent, da dem nationalen Gericht dadurch ermöglicht wird, im Rahmen seiner Zuständigkeit die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten, wenn es über den bei ihm anhängigen Rechtsstreit entscheidet (EuGH NJW 2006, 2465 [Tz. 109] - Adeneler ./. ELOG). Die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, wird zwar durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze und insbesondere durch den Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot begrenzt; auch darf sie nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (EuGH a.a.O. [Tz. 110] - Adeneler ./. ELOG; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. [2011], Einl UWG 3.13; Gellermann in Rengeling/Middeke/Gellermann, Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, 2. Aufl. [2003], § 33, 49). bb)
Die von der Beschwerdeführerin geforderte richtlinienkonforme Auslegung gilt schon nicht schrankenlos. Das Gebot einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts ist dem EG-Vertrag immanent, da dem nationalen Gericht dadurch ermöglicht wird, im Rahmen seiner Zuständigkeit die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten, wenn es über den bei ihm anhängigen Rechtsstreit entscheidet (EuGH NJW 2006, 2465 [Tz. 109] - Adeneler ./. ELOG). Die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, wird zwar durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze und insbesondere durch den Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot begrenzt; auch darf sie nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (EuGH a.a.O. [Tz. 110] - Adeneler ./. ELOG; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. [2011], Einl UWG 3.13; Gellermann in Rengeling/Middeke/Gellermann, Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, 2. Aufl. [2003], § 33, 49).
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Der Grundsatz der gemeinschaftskonformen Auslegung verlangt jedoch, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung ihrer Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der fraglichen Richtlinie zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel übereinstimmt (EuGH a.a.O. [Tz. 111] - Adeneler ./. ELOG; BGHZ 179, 27 [Tz. 19]). Spätestens seit dem endgültigen Ablauf der Umsetzungsfrist hat die Auslegung deshalb im Lichte der Richtlinie und unter Berücksichtigung der Entscheidungen des EuGH zu geschehen (BGHZ 187, 231 [Tz. 13] - Millionen-Chance II). Die Erwägungsgründe einer Richtlinie sind zu beachten (Remien in Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, 2. Aufl. [2010], Kap. 14, 21; nicht bindend: Wimmers a.a.O., § 101 UrhG, 31; Czychowski a.a.O., § 101, 21). Denn nur so kann dem Gebot, die Auslegung soweit wie möglich an Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten (vgl. hierzu EuGH, U. v. 14.07.1994 - C-91/92 [Tz. 26] Faccini Dori; U. v. 13.11.1990 - C-106/89 [Tz. 8] - Marleasing; vgl. auch Mayer in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 19 EUV [7/2010] Rdn. 41), Rechnung getragen werden. cc)
Der Grundsatz der gemeinschaftskonformen Auslegung verlangt jedoch, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung ihrer Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der fraglichen Richtlinie zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel übereinstimmt (EuGH a.a.O. [Tz. 111] - Adeneler ./. ELOG; BGHZ 179, 27 [Tz. 19]). Spätestens seit dem endgültigen Ablauf der Umsetzungsfrist hat die Auslegung deshalb im Lichte der Richtlinie und unter Berücksichtigung der Entscheidungen des EuGH zu geschehen (BGHZ 187, 231 [Tz. 13] - Millionen-Chance II). Die Erwägungsgründe einer Richtlinie sind zu beachten (Remien in Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, 2. Aufl. [2010], Kap. 14, 21; nicht bindend: Wimmers a.a.O., § 101 UrhG, 31; Czychowski a.a.O., § 101, 21). Denn nur so kann dem Gebot, die Auslegung soweit wie möglich an Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten (vgl. hierzu EuGH, U. v. 14.07.1994 - C-91/92 [Tz. 26] Faccini Dori; U. v. 13.11.1990 - C-106/89 [Tz. 8] - Marleasing; vgl. auch Mayer in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 19 EUV [7/2010] Rdn. 41), Rechnung getragen werden.
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Gemessen an diesen Grundsätzen kann sich das von der Beschwerdeführerin erstrebte Ergebnis nicht einstellen.
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Wie dargestellt entspricht es Recht und Gesetz, dass der Bank ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zusteht und sich dieses nicht nur auf die konkreten Vermögensverhältnisse des Kunden erstreckt, sondern bereits darauf, ob zwischen der Bank und einem/dem Kunden überhaupt eine Geschäftsbeziehung besteht. Da § 19 Abs. 2 S. 1 MarkenG auch auf § 383 ZPO verweist und im Rahmen dieser Vorschrift von einer Auskunftspflicht freistellt, ist das nationale Recht eindeutig und kann danach schwerlich durch das Gebot richtlinienkonformer Auslegung gleichsam „kassiert“ werden. Denn einen eindeutigen Normwiderspruch zu beheben, wäre Sache des Gesetzgebers, in dessen Kompetenzbereich einzugreifen rechtsanwendenden Organen versagt ist (Gellermann, a.a.O., § 33, 49). Ungeachtet dessen besteht aber auch nach der gebotenen Auslegung der Richtlinie ein solcher Widerspruch nicht. Die Richtlinie schafft keine Inkompatibilität zur nationalen gesetzlichen Ausformung, weshalb keine Divergenz durch jenes Auslegungsinstrument zu überbrücken wäre. Zwar gibt die Richtlinie ein hohes Schutzniveau vor. So fordert sie u. a. ein, dass der Anwendungsbereich dieser Richtlinie so weit wie möglich gewählt werden muss (Erwägungsgrund 13) und, da Beweismittel für die Feststellung einer Verletzung des Rechts des geistigen Eigentums, welchem die gewerblichen Schutzrechte gleichstehen (Art. 1 S. 2 RL 2004/48/EG), von zentraler Bedeutung sind, wird es für wichtig erklärt, dass die Gerichte ggf. die Übergabe von Bankunterlagen anordnen können. Doch dies gilt nur für solche Bankunterlagen, „die sich in der Verfügungsgewalt des angeblichen Verletzers befinden“ (Erwägungsgrund 20). Zwar soll auch eine Auskunft „über die Identität Dritter, die an der Rechtsverletzung beteiligt sind“ (Erwägungsgrund 21), ermöglicht werden. Gleichwohl ist den Rechten der Verteidigung Rechnung zu tragen, die Verfahren sollen dabei „die erforderlichen Sicherheiten einschließlich des Schutzes vertraulicher Informationen bieten“ (Erwägungsgrund 20, S. 2). Auch spricht sich der Erwägungsgrund 23 für gerichtliche Anordnungen gegen eine Mittelsperson aus, deren Dienste von einem Dritten dazu genutzt werden, das gewerbliche Schutzrecht des Rechtsinhabers zu verletzen. Die Voraussetzungen und Verfahren für derartige Anordnungen sollen gerade Gegenstand der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bleiben. In der Umsetzung dieser Erwägungsgründe in der Richtlinie selbst wird der Zugriff auf Bankunterlagen eröffnet (Art. 6 Abs. 2), aber eben nur für solche, die sich in der Verfügungsgewalt der gegnerischen Partei befinden, und, „sofern der Schutz vertraulicher Informationen gewährleistet wird“ (vgl. auch Art. 7 Abs. 1). Auch Art. 8 Abs. 1 fordert ein Recht auf Auskunft ein und findet sich hinsichtlich seiner Fallgruppen a) bis d) in § 19 Abs. 2 Nr. 1 - 4 MarkenG widergespiegelt. Doch auch dieser Absatz gilt nur unbeschadet anderer gesetzlicher Bestimmungen, die „den Schutz der Vertraulichkeit von Informationsquellen ... regeln“. Danach zeigt sich, dass die Richtlinie selbst ein wirksames Schutzinstrumentarium einfordert, aber bereits beim Zugriff auf Bankunterlagen des (angeblichen) Verletzers den Vorbehalt einbaut, dass der Schutz vertraulicher Informationen gewährleistet sein müsse. Dieses Schutzpaar ist in der Richtlinie stets abgebildet und muss umso mehr gelten, wenn Unbeteiligte zum Vorteil von Vermögensinteressen Einzelner Opfer von staatlichem Zugriff werden sollen. Für dieses Wertungspaar steht ganz maßgeblich Art. 8 Abs. 3 e) der Richtlinie. Der Richtliniengeber hatte die Problemlage in Bezug auf Bankunterlagen gesehen und sie in Bezug auf den Verletzer differenzierend geregelt. Wenn dann das Eingriffsmittel der Drittauskunft nach Art. 8 der Richtlinie unter dem Vorbehalt des Schutzes der Vertraulichkeit von Informationsquellen gestellt wird, so werden damit naturgemäß Bankunterlagen mitgedacht, diese aber gleichwohl nationalgesetzlichen Schutzschranken unterstellt. Dies gilt trotz des hohen Schutzanspruchs für gewerbliche Schutzrechte allemal dann, wenn das Bankgeheimnis als ausgewogene Gerechtigkeitsregel im Bereich des nationalrechtlichen Vertraulichkeitsschutzes verankert und ausgebildet ist. Dies ist - wie aufgezeigt - vorliegend fraglos der Fall. Auch der EuGH hat dieses Zusammenspiel gegenläufiger Rechte gesehen und in Bezug auf Art. 8 der Richtlinie betont, dass auch dem Recht des Betroffenen Geltung zu verschaffen ist (MMR 2009, 242 [Tz. 29]). Dieser Wertungsansatz findet - wenngleich nur mittelbar - seine Bestätigung auch darin, dass jene Autoren, die sich mit der Umsetzungsgeschichte des Art. 8 der Richtlinie näher befassen (vgl. etwa Fezer a.a.O., § 19 MarkenG, 14 f.; Büscher a.a.O., § 19 MarkenG, 3; Spindler a.a.O., § 101 UrhG, 4; Wimmers a.a.O., § 101, 7 f.; Dreier a.a.O., § 101, 10 f.; Seichter, WRP, 2006, 391 f.), nicht eine fehlsame Umsetzung i. S. d. Unterschreitung des geforderten Schutzrechtsniveaus thematisieren, sondern allenfalls die Frage, ob die Umsetzung zu weit greift (vgl. etwa Seichter, a.a.O., 397).
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Soweit die Beschwerdeführerin auf einen Bericht der Berichterstatterin für den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rats über die Maßnahmen und Verfahren zum Schutz der Rechte am geistigen Eigentum vom 05.12.2003 (SB 3 = Bl. 32) verweist, kann dies allenfalls deren Einschätzung wiedergeben, welche - wie die Endfassung der Richtlinie bezeugt - ohnehin nicht, und gerade nicht in der hier maßgeblichen Passage, so übernommen worden ist. II.
Soweit die Beschwerdeführerin auf einen Bericht der Berichterstatterin für den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rats über die Maßnahmen und Verfahren zum Schutz der Rechte am geistigen Eigentum vom 05.12.2003 (SB 3 = Bl. 32) verweist, kann dies allenfalls deren Einschätzung wiedergeben, welche - wie die Endfassung der Richtlinie bezeugt - ohnehin nicht, und gerade nicht in der hier maßgeblichen Passage, so übernommen worden ist.

Entscheidungsgründe:
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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 574 Abs. 1 Nr. 2, 542 Abs. 2 i. V. m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 383 - 385 ZPO im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt wäre. Der Dritte soll in seiner Rolle als Auskunftsadressat des § 19 Abs. 2 MarkenG
§§ 97, 574 Abs. 1 Nr. 2, 542 Abs. 2 i. V. m. § 3 ZPO
§ 19 MarkenG
§ 101 UrhG
§ 46 GeschmMG
§ 383 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 19 Abs. 2 S. 1 MarkenG
§ 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO
§ 19 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 101 Abs. 2 UrhG
§ 46 Abs. 2 S. 1 GeschmMG
§ 19 Abs. 2 MarkenG
Art. 19 EUV

Zitierte Entscheidungen: ZUM 2009, 425
GRUR-RR 2008, 217, 220
BB 1953, 993
BGHZ 166, 84
BGHZ 40, 288
NJW 1964, 449, 451
NJW 2006, 2465
BGHZ 179, 27
BGHZ 187, 231
6 W 77/10
2 RL 2004/48