Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-12-13, Aktenzeichen VII-Verg 19/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:1213.VII.VERG19.17.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 12.04.2017 (VK 1 – 25/17) wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, ausgenommen die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten der Beigeladenen zu 1. und zu 2., die diese selbst zu tragen haben.
Der Streitwert wird auf 30.000.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin war Teilnehmerin des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs des aktuell noch andauernden Verhandlungsverfahrens zur Vergabe „Veräußerung der Geschäftsanteile an der U. D. GmbH und Abschluss eines neuen Betreibervertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der U. D. GmbH“. Mit dieser Vergabe, die die Antragsgegnerin mit Bekanntmachung vom 04.11.2016 europaweit ausgeschrieben hat, soll sichergestellt werden, dass das in Deutschland derzeit betriebene Lkw-Mautsystem über den 31.08.2018 hinaus unterbrechungsfrei fortgeführt werden kann.
Gemäß Ziffer II.2.9) der Bekanntmachung war die Anzahl der Bewerber, die nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollten, auf vier beschränkt. Für den Fall, dass die Zahl geeigneter Teilnehmer am Teilnahmewettbewerb größer sein sollte, war eine Auswahl anhand einer auf ein Punktesystem gestützten Bewertung vorgesehen. Die Eignungsanforderungen und die Kriterien für die Bewerberauswahl enthielt ein sog. Informationsmemorandum, das die Bewerber unter einer in der Bekanntmachung angegebenen Internetadresse elektronisch abrufen konnten.
Nach den Vorgaben dieses Informationsmemorandums hatten die Bewerber mit ihren Teilnahmeanträgen Referenzprojekte zum Betrieb eines Informations- und Kommunikationssystems zu benennen. Ziffer 5.5.2. konkretisierte die Anforderungen unter anderem wie folgt:
„Vorlage von Referenzprojekten aus den letzten 10 Jahren (2007 bis einschließlich 2016) mit Formblatt 14, die den produktiven Betrieb eines Informations- und Kommunikationssystems, insbesondere eines Mautsystems, zum Gegenstand haben.
Unter einem „Informations- und Kommunikationssystem“ wird ein durch Informationstechnologie (IT) unterstütztes Anwendungssystem verstanden, das zur Ausführung betrieblicher Anwendungen verwendet wird. In einem Informations- und Kommunikationssystem werden Informationen automatisiert erfasst, verarbeitet, gespeichert und übertragen. In einem Informations- und Kommunikationssystem kommen verschiedene technische Komponenten (Hard- und Software) zum Einsatz, zwischen denen Kommunikationsbeziehungen bestehen, d.h. dass sie untereinander Informationen und Daten über Schnittstellen austauschen.
In Bezug auf die Referenzprojekte wird unter einem „Mautsystem“ ein System von dezentralen sowie zentralen Komponenten sowie die Prozesse und Schnittstellen, die diese Komponenten verknüpfen und in ihrem Zusammenwirken die Erhebung, Kontrolle und Abrechnung von streckenabhängigen Mautgebühren sicherstellen, verstanden.
[...]
Im Formblatt 14 ist durch Ankreuzen ein Referenzprojekt zu benennen, das im Wertungskriterium 1b (Komplexität des Referenzprojekts, vgl. Tabelle unter Ziffer 6.3) gewertet werden soll.
Referenzprojekte, die für die Erfüllung der Anforderungen dieses Kriteriums herangezogen werden, müssen ein Informations- und Kommunikationssystem, insbesondere ein Mautsystem, zum Gegenstand haben, welches vor Ablauf der Teilnahmefrist für mindestens 24 Kalendermonate in vom Bewerber, einem Mitglied der Bewerbergemeinschaft oder einem benannten Drittunternehmen durchgeführten, produktiven Betrieb gewesen sein muss.
Die Gesamtheit der für die Erfüllung dieses Kriteriums eingereichten Referenzprojekte muss darüber hinaus mindestens folgende Anforderungen erfüllen, wobei eine Anforderung immer vollständig in mindestens einem Referenzprojekt abgebildet sein muss:
[1] Gegenstand des Referenzprojekts ist der produktive Betrieb zentraler Informationstechnik und ihrer Kommunikationsschnittstellen in einem Rechenzentrum mit mindestens 20 Fachanwendungen
[2] Gegenstand des Referenzprojekts ist der produktive Betrieb von dezentraler und räumlich verteilter mobiler Informationstechnik, bestehend aus Hard- und/oder Software, in einem Umfang von mindestens 5.000 Einheiten und ihrer Kommunikationsschnittstellen
[3] Gegenstand des Referenzprojekts ist der produktive Betrieb von dezentraler, räumlich verteilter und an festen Standorten installierter Informationstechnik, bestehend aus Hard- und/oder Software, an mindestens 50 Standorten und ihrer Kommunikationsschnittstellen
[4] Gegenstand des Referenzprojekts ist der produktive Betrieb eines Informations- und Kommunikationssystems, insbesondere eines Mautsystems, welches für das Kundenmanagement von mehr als 25.000 Kunden eingesetzt wird
[5] Gegenstand des Referenzprojekts ist der produktive Betrieb eines Informations- und Kommunikationssystems, insbesondere eines Mautsystems, welches für die individuelle Kostenabrechnung von Leistungen im Gesamtvolumen von monatlich mindestens EUR … Mio. eingesetzt wird
Unter dem „Betrieb eines Informations- und Kommunikationssystems“ wird die permanente Durchführung aller notwendigen Tätigkeiten, die für die kontinuierliche Erbringung der Leistungen des Informations- und Kommunikationssystems erforderlich sind, inkl. der Überwachung und präventiven und korrektiven Instandhaltung des Systems verstanden.
Der ,,produktive Betrieb“ ist der reguläre Betrieb eines Systems nach der finalen Abnahme des Systems durch den Auftraggeber (im Gegensatz zu Probebetrieb oder Testbetrieb).“
Für die Auswahl derjenigen Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden sollten, sah Ziffer 6.3 des Informationsmemorandums eine Wertungsmatrix vor, anhand derer die Referenzprojekte, die von den Bewerbern mit dem Teilnahmeantrag (mit den Formblättern 14 und 15) anzugeben waren, bewertet werden sollten. Der erste Wertungskomplex (Nr. 1) betraf die „Referenzprojekte, die den produktiven Betrieb eines Informations- und Kommunikationssystems, insbesondere eines Mautsystems, zum Gegenstand haben“ (Formblatt 14). Im Informationsmemorandum war er wie folgt wiedergegeben:
In diesem Wertungskomplex konnten bei dem Unterkriterium 1b – wie aus der obigen Abbildung ersichtlich – maximal zehn Punkte erzielt werden. Die zwischen den Verfahrensbeteiligten im Rahmen dieses Unterkriteriums später strittig gewordenen Formulierungen sind die folgenden:
„Wertung eines vom Bewerber ausgewählten Referenzprojekts in Bezug auf die Anzahl der von diesem Referenzprojekt erfüllten Anforderungen [1] bis [5] sowie einem eventuell vorhandenen Mautbezug:
Wenn der Gegenstand des ausgewählten Referenzprojekts der produktive Betrieb eines Mautsystems ist, werden die sich aufgrund der von diesem Referenzprojekt erfüllten Anforderungen ergebenden Punkte verdoppelt.“
Eine Definition des Begriffs „Mautsystem“ enthielt nicht nur die Ziffer 5.5.2. des Informationsmemorandums, sondern auch die Ziffer 1.2. Dort, unter Ziffer 1.2, lautete die Definition wie folgt:
„Als Mautsystem wird die Gesamtheit aller Einrichtungen und Prozesse zur Erhebung der Maut, der Kontrolle der ordnungsgemäßen Erfüllung der Mitwirkungspflichten der Mautschuldner, der Nacherhebung und Ahndung, der Abwicklung des Zahlungsverkehrs und der Überwachung der ordnungsgemäßen Funktion dieser Prozesse bezeichnet.“
Im Anschluss an die Wertungsmatrix hieß es unter Ziffer 6.3 unter anderem:
„Insgesamt können 26 Wertungspunkte erreicht werden. Die Teilnahmeanträge der geeigneten Bewerber werden entsprechend der erreichten Punktzahl in eine Rangfolge gebracht. Es ist beabsichtigt – soweit eine hinreichende Anzahl von Teilnahmeanträgen geeigneter Bewerber vorliegt – die vier geeigneten Bewerber mit der höchsten erreichten Gesamtpunktzahl zur Abgabe eines Erstangebots aufzufordern.
Belegen zwei (oder mehr) geeignete Bewerber mit Punktegleichstand den vierten Platz in der Rangfolge, gelten folgende Regelungen, die nacheinander angewendet werden, bis der vierte Platz eindeutig bestimmbar ist:
4. Falls über keines der unter (1) bis (3) genannten Entscheidungsparameter eine Auswahl erfolgen kann, entscheidet das Los.“
Die Antragstellerin sowie die Beigeladenen gaben binnen der bis zum 15.12.2016 laufenden Frist jeweils Teilnahmeanträge ab. Für die Bewertung des Wertungskriteriums 1b nach Ziffer 6.3 des Informationsmemorandums benannte die Antragstellerin in ihrem Teilnahmeantrag das Referenzprojekt „U. J.-T. Q. M.“ (UJT-QM). Hierbei handelt es sich um das g. elektronische Mautverfahren für Lkw. Referenzgeber war ein Drittunternehmen, das im Rahmen des Systems UJT-QM sog. On-Board-Units (OBUs) ausgibt und die von den Mautstreckenkonzessionären berechneten, fälligen Mautgebühren mit den Nutzern der OBUs abrechnet. Die OBUs des Referenzunternehmens kommunizieren bei Ein- und Ausfahrt in Mautstrecken mit den Mautstellen der jeweiligen Autobahnbetreiber und tauschen die erforderlichen Daten aus. Die Einfahrt in die Mautstrecke ist nur bei erfolgreicher Fahrzeugidentifizierung mittels OBU möglich. Der Referenzgeber der Antragstellerin, der auch als Mautdienstleister bezeichnet wird, übermittelt den Autobahnbetreibern darüber hinaus sog. Sperrdaten, wenn OBUs aus bestimmten Gründen gesperrt worden sind.
Im Rahmen der Bewertung der Teilnahmeanträge verneinte die Antragsgegnerin, dass das von der Antragstellerin zum Wertungskriterium 1b angegebene Referenzprojekt die Anforderungen an den produktiven Betrieb eines Mautsystems im Sinne von Ziffer 5.5.2 des Informationsmemorandums erfüllt. Sie verdoppelte die von der Antragstellerin beim Wertungskriterium 1b erreichte Punktzahl nicht. Zwar bejahte sie hinsichtlich des von der Antragstellerin angegebenen Referenzprojekts die Erfüllung der Anforderungen an ein System von dezentralen sowie zentralen Komponenten sowie von Prozessen und Schnittstellen, die diese Komponenten verknüpfen. Auch bejahte sie, dass das System die Abrechnung der streckenabhängigen Mautgebühren sicherstellt. Die Antragsgegnerin verneinte aber, dass die weiteren Voraussetzungen des Zusammenwirkens der Komponenten, Prozesse und Schnittstellen zur Sicherstellung der Erhebung und zur Sicherstellung der Kontrolle der streckenabhängigen Maut erfüllt sind.
Über das Bewertungsergebnis und die Nichtzulassung zum Verhandlungsverfahren unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 27.01.2017.
Weil ihre Rüge der vergaberechtswidrig unterlassenen Punkteverdoppelung bei der Antragsgegnerin ohne Erfolg blieb, die Antragsgegnerin wies die Rüge mit Schreiben vom 07.02.2017 zurück, hat die Antragstellerin am 21.02.2017 einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Bundes gestellt.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 12.04.2017 zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Bei einem Mautsystem nach den Ziffern 6.3 und 5.5.2 des Informationsmemorandums handele es sich um ein spezielles Informations- und Kommunikationssystem. Dieses müsse als technisches System die zentralen Leistungen eines Mautverfahrens, nämlich die Erhebung und Abrechnung der Mautgebühren sowie die entsprechende Kontrolle, kumulativ erbringen, d.h. technisch selbst realisieren. Es reiche nicht aus, wenn das Referenzprojekt nur Funktionsausschnitte eines solchen Systems zum Gegenstand habe. Vielmehr müsse das fragliche System insgesamt vom Referenzgeber betrieben werden. Bei dem von der Antragstellerin benannten Referenzprojekt sei dies – dies ist zwischen den Verfahrensbeteiligten auch nicht streitig – nicht der Fall. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.
Gegen den ihr am 12.04.2017 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 26.04.2017 beim Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde, mit der sie ihre Zulassung zum Verhandlungsverfahren weiterverfolgt.
Die Antragstellerin behauptet, dass sich die Antragsgegnerin ihr Urteil, dass es sich bei dem Referenzprojekt der Antragstellerin um kein Mautsystem im Sinne von Ziffer 5.5.2. des Informationsmemorandums handele, erst zum Ende der Auswertung ergebnisbezogen gebildet habe. Sie ist der Ansicht, nach dem Inhalt des Informationsmemorandums müsse Gegenstand des eine Punkteverdoppelung beim Wertungskriterium 1b rechtfertigenden Referenzprojekts ein Informations- und Kommunikationssystem sein, das zu dem Zweck – final – der Erhebung, Abrechnung und Kontrolle von Mautgebühren eingesetzt werde. Der Begriff „Gegenstand“ sei gleichzusetzen mit „Thema“. Das Informations- und Kommunikationssystem müsse nicht selbst und vollständig die Funktionen eines Mautsystems abbilden. Bei der entsprechenden Interpretation der Vergabekammer handele es sich um eine unzulässige Wortlauterweiterung. Der Begriff des „Sicherstellens“ sei final zu verstehen. Sie, die Antragstellerin, habe jedenfalls wegen der nicht eindeutigen Formulierung der Referenzanforderung nicht von der Teilnahme am Verhandlungsverfahren ausgeschlossen werden dürfen. Intensive Auslegungsbemühungen, wie sie im Streitfall einem Gericht oblägen, könnten von einem sich bewerbenden Unternehmen nicht erwartet werden. Auslegungsunklarheiten gingen zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers. Im Übrigen verstoße es gegen das Gleichbehandlungsgebot, wenn eine Bewertungsmatrix dazu führe, dass Angebote unterschiedlich eingestuft würden, die keine gravierenden Unterschiede aufwiesen. Hilfsweise habe ihr, der Antragstellerin, nach § 47 Abs. 2 Satz 3 VgV jedenfalls die Möglichkeit eingeräumt werden müssen, das angegebene Referenzprojekt zu ersetzen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 12.04.2017 (Az.: VK 1-25/17) aufzuheben,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, sie am weiteren Verfahren zur Vergabe „Veräußerung der Geschäftsanteile an der U. D. GmbH und Abschluss eines neuen Betreibervertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der U. D. GmbH“ zu beteiligen,
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen zu 2., zu 3. und zu 4. beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen zu 3. und 4. verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer als zutreffend. Sie sind der Ansicht, dass das Wertungskriterium „produktiver Betrieb eines Mautsystems“ unter Ziffer 6.3 des Informationsmemorandums eindeutig und unmissverständlich definiert und erläutert sei. Bei einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont könne es keine unterschiedlichen Verständnisse geben. Der „Gegenstand“ eines Referenzprojekts sei sein Inhalt, nicht sein Zusammenhang. Der Begriff „sicherstellen“ im Zusammenhang mit dem Mautsystem stelle klar, dass der Betreiber die Systemverantwortung tragen müsse. Bei der Beurteilung der Referenz der Antragstellerin sei nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen worden. Die Antragstellerin habe schließlich keinen Anspruch aus § 47 Abs. 2 Satz 3 VgV, eine neue Referenz benennen zu dürfen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten Bezug genommen.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat sich die Antragstellerin in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13.11.2017 mit der im Verhandlungstermin geäußerten vorläufigen Rechtsauffassung des Senats auseinandergesetzt.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Mit ihrer Entscheidung, die von der Antragstellerin beim Wertungskriterium 1b der Ziffer 6.3 des Informationsmemorandums erreichte Punktzahl nicht zu verdoppeln und ihr auch keine Möglichkeit zu geben, das insoweit angegebene Referenzprojekt auszutauschen, hat die Antragsgegnerin keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt.
1.
Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung des Teilnahmeantrags der Antragstellerin verstößt, soweit die von der Antragstellerin beim Wertungskriterium 1b erreichte Punktzahl nicht verdoppelt worden ist, nicht gegen vergaberechtliche Vorschriften.
a)
Ein Verstoß in Gestalt eines Wertungsfehlers ergibt sich nicht daraus, dass sich die Antragsgegnerin ihr Urteil, dass es sich bei dem von der Antragstellerin angegebenen Referenzprojekt um kein Mautsystem im Sinne von Ziffer 5.5.2. des Informationsmemorandums handelt, erst zum Ende der Auswertung ergebnisbezogen mit dem Ziel gebildet hat, die Antragstellerin von der Teilnahme am Verhandlungsverfahren auszuschließen. Die Antragsgegnerin hat diesen Vorwurf der Antragstellerin zurückgewiesen und diese konnte ihn nicht beweisen. Objektive Anhaltspunkte für einen solchen Vorgang fehlen. Der Inhalt der Vergabeakten – Beweise hat die Antragstellerin nicht angetreten – gibt für die Richtigkeit einer entsprechenden Behauptung nichts her.
Im Übrigen würde sich ein Vergaberechtsverstoß aus einem Wechsel des Verständnisses der Vergabeunterlagen auch nur dann ergeben, wenn das im Rahmen der Wertung von der Antragsgegnerin vertretene Verständnis nicht mit dem Ergebnis einer Auslegung der Vergabeunterlagen übereinstimmte. Letzteres ist hier – worauf nachfolgend einzugehen ist – jedoch nicht der Fall.
b)
Ein Vergaberechtsverstoß folgt nicht daraus, dass das Informationsmemorandum bei der Formulierung der Voraussetzungen für eine Punkteverdoppelung beim Wertungskriterium 1b unklar oder mehrdeutig ist und die Anforderungen an das Referenzprojekt von einem durchschnittlichen Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises so verstanden werden konnten, wie die Antragstellerin sie verstanden hat.
aa)
Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. Aus den Vergabeunterlagen muss für Bieter oder – wie hier – für Bewerber eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, was von ihnen verlangt wird (BGH, Urteil vom 15.01.2013 – X ZR 155/10, zitiert nach juris, Tz. 7, und Urteil vom 03.04.2012 – X ZR 130/10, zitiert nach juris, Tz. 9). Die Vergabestellen trifft die Pflicht, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und Widersprüchlichkeiten zu vermeiden (BGH, Urteil vom 03.04.2012 – X ZR 130/10, zitiert nach juris, Tz. 9). Für die Leistungsbeschreibung ergibt sich dies ausdrücklich aus § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 31 Abs. 1 VgV, wonach der Leistungsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben ist, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Infolge der übergeordneten Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung aus § 97 Abs. 1 und 2 GWB, die durch § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 31 Abs. 1 VgV für einen Teilbereich nur näher ausgeformt werden, gelten die für die Leistungsbeschreibung formulierten Anforderungen für andere Teile der Vergabeunterlagen entsprechend.
Hier genügten die Formulierungen des Informationsmemorandums zu den Voraussetzungen der Punkteverdoppelung beim Wertungskriterium 1b diesen Anforderungen. Zwar konnten durch eine singuläre Betrachtung der Ziffer 6.3 des Informationsmemorandums die Voraussetzungen für eine Punkteverdoppelung nicht erkannt werden. Das zutreffende Verständnis ergab sich erst infolge einer Auslegung, die mehrere Teile des Informationsmemorandums, insbesondere die ihrerseits auslegungsbedürftigen Ausführungen und Begriffe unter Ziffer 5.5.2., in den Blick nehmen musste. Dass die Voraussetzungen für eine Punkteverdoppelung infolge des Aufbaus des Memorandums und der verwendeten Formulierungen und Begrifflichkeiten nicht sofort ins Auge sprangen, ist indes unschädlich.
bb)
Dass Bieter oder Bewerber Vergabeunterlagen auslegen müssen, um das vom öffentlichen Auftraggeber Verlangte zu erkennen, ist als solches nicht vergaberechtswidrig. Komplexe Anforderungen lassen sich mitunter nicht so formulieren, dass sie sofort auf den ersten Blick und ohne Nachdenken verständlich sind. Auch bei sorgfältiger Erstellung von Vergabeunterlagen kann zudem nie ausgeschlossen werden, dass geringe Unklarheiten auftreten, da jeder Begriff der Sprache auslegungsfähig ist und das genaue Verständnis vom Empfängerhorizont abhängt (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 30.04.2015 – 1 Verg 7/14, zitiert nach juris, Tz. 44; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.07.2014 – 15 Verg 4/14, zitiert nach juris, Tz. 34, und Beschluss vom 12.05.2000 – 2 Verg 2/00, zitiert nach juris, Tz. 62; so auch Traupel, in: Müller-Wrede, GWB, § 121 Rn. 28; Kadenbach, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 121 GWB Rn. 17).
Allerdings nehmen mehrere Vergabesenate sowie ein Teil der Literatur an, dass von Bietern ein „zeitintensives Herausfiltern von Informationen“ oder „intensive Auslegungsbemühungen“ nicht verlangt werden können (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 30.04.2015 – 1 Verg 7/14, zitiert nach juris, Tz. 32; OLG Celle, Beschluss vom 19.02.2015 – 13 Verg 12/14, zitiert nach juris, Tz. 85; OLG München, Beschluss vom 20.03.2014 – Verg 17/13, zitiert nach juris, Tz. 160; OLG Koblenz, Beschluss vom 26.10.2005 – 1 Verg 4/05, zitiert nach juris, Tz. 116; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 30.07.2007 – 1 Verg 3/07, zitiert nach juris, Tz. 50; Beschluss vom 23.11.2005 – 1 Verg 3/05, zitiert nach juris, Tz. 124; Beschluss vom 29.09.2004 – 1 Verg 6/04, zitiert nach juris, Tz. 46; Prieß/Simonis, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 121 Rn. 17; Wirner, in: Willenbruch/Wieddekind, Kompaktkommentar Vergaberecht, 4. Aufl., § 121 GWB Rn. 9; Lampert, in: Burgi/Dreher, Vergaberecht – GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 121 Rn. 75; Kadenbach, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 121 GWB Rn. 13). Eine nähere Bestimmung oder Angabe dessen, was Bietern oder Bewerbern im Falle der Auslegungsbedürftigkeit von Vergabeunterlagen nicht mehr zuzumuten sein soll, findet sich allerdings kaum. Teilweise wird angenommen, dass Bieter keine Auslegungsbemühungen wie ein Gericht entfalten müssten (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 26.10.2005 – 1 Verg 4/05, zitiert nach juris, Tz. 116; Lampert, in: Burgi/Dreher, Vergaberecht – GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 121 Rn. 75). Soweit sich die Vergabesenate anderer Oberlandesgerichte für den von ihnen formulierten Rechtssatz auf eine Entscheidung des Senats (Senatsbeschluss vom 07.03.2012 – VII-Verg 82/11, zitiert nach juris) berufen, handelt es sich um ein Fehlzitat. Der Senat hat in der in Bezug genommenen Entscheidung keinen Rechtssatz des vorgenannten Inhalts formuliert, sondern ausgesprochen, dass die von ihm seinerzeit zu beurteilenden Leistungsbestimmungen in der Gesamtheit intransparent waren (vgl. Senat, a.a.O., Tz. 31).
Wenn die nach der vorgenannten Ansicht nicht mehr zumutbaren „intensiven Auslegungsbemühungen“ schon dann zu bejahen sein sollten, wenn das Verständnis der Vergabeunterlagen von einer Auslegung abhängig ist, die mehrere Teile der Vergabeunterlagen und die verwendeten Begrifflichkeiten genau in den Blick nehmen muss und deswegen auch etwas Zeit erfordert, könnte die Vergaberechtskonformität der Vergabeunterlagen hier zweifelhaft sein. Das Verständnis der Voraussetzungen für eine Punkteverdoppelung beim Wertungskriterium 1b unter Ziffer 6.3 des Informationsmemorandums setzt eine solche Auslegung voraus. Es lässt sich nicht allein durch eine Betrachtung des betreffenden Ausschnitts der Wertungsmatrix gewinnen. Es kommt hinzu, dass das Informationsmemorandum den Begriff des Mautsystems, auf den es für die Punkteverdoppelung entscheidend ankommt, an verschiedenen Stellen (vgl. Ziffer 1.2 und Ziffer 5.5.2.) in nicht gänzlich gleicher Weise definiert. Die für das Wertungskriterium 1b letztlich entscheidende, weil speziellere Definition des Mautsystems unter Ziffer 5.5.2. des Informationsmemorandums weicht zudem vom üblichen Sprachgebrauch ab, was eine sorgfältige Vergewisserung über ihren Aussagegehalt notwendig macht.
Ob das Informationsmemorandum den Bewerbern damit „intensive Auslegungsbemühungen“ im Sinne der zitierten Rechtsprechung und Literatur abverlangte, kann jedoch dahinstehen, da ein Rechtssatz des Inhalts, dass einem Bieter „intensive Auslegungsbemühungen“ nicht zumutbar sind, in der bisher vertretenen Pauschalität im Gesetz keine Stütze findet. Aus den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung sowie aus den Vorschriften der § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 31 Abs. 1 VgV ergeben sich Bestimmtheitsanforderungen für Vergabeunterlagen. Eindeutig und unmissverständlich in dem von den genannten Vorschriften geforderten Sinn, dass die Unterlagen von den durchschnittlichen Bietern oder Bewerbern des angesprochenen Bieter- bzw. Bewerberkreises einheitlich verstanden werden können (vgl. Lampert, in: Burgi/Dreher, Vergaberecht – GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 121 Rn. 42), können Vergabeunterlagen auch nach einer – ggf. anspruchsvollen und deshalb zeitintensiveren – Auslegung sein.
Zwar ist es für die Verständlichkeit förderlich, wenn der öffentliche Auftraggeber die Vergabeunterlagen übersichtlich strukturiert und einfache, leicht verständliche Formulierungen und Begrifflichkeiten wählt, deren Bedeutung rasch erfasst werden kann (vgl. auch Wirner, in: Willenbruch/Wieddekind, Kompaktkommentar – Vergaberecht, 4. Aufl., § 121 GWB Rn. 7). In vergaberechtswidriger Weise nicht mehr eindeutig sind Vergabeunterlagen aber erst, wenn fachkundigen Unternehmen auch nach Auslegungsbemühungen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben oder das zutreffende Verständnis der Vergabeunterlagen eine besondere Gesamtschau erfordert, die von den Bietern oder Bewerbern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß nicht geleistet wird (siehe BGH, Urteil vom 10.06.2008 – X ZR 78/07, zitiert nach juris, Tz. 12, zu einer „vertragsrechtlich versierten“ Gesamtschau) oder nicht geleistet werden kann.
Der Senat ist nicht gehindert, den vorstehenden Rechtsstandpunkt einzunehmen. Letzterer weicht zwar möglicherweise von der bisherigen Rechtsauffassung anderer Vergabesenate ab. Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 Satz 1 GWB sind gleichwohl nicht erfüllt. Nach § 179 Abs. 2 Satz 1 GWB ist ein Oberlandesgericht zur Vorlage an den Bundesgerichtshof nur verpflichtet, wenn es seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen lässt (BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10, zitiert nach juris, Tz. 9). Letzteres ist hier nicht der Fall. In keiner der zitierten oberlandesgerichtlichen Entscheidungen waren die Ausführungen zu „intensiven Auslegungsbemühungen“ tragend.
Dies gilt auch für die beiden von der Antragstellerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13.11.2017 angeführten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Koblenz (Beschluss vom 26.10.2005 – 1 Verg 4/05, zitiert nach juris) und des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 20.03.2014 – Verg 17/13, zitiert nach juris). In der erstgenannten Entscheidung ergab sich ein Vergaberechtsverstoß aus der Mehrdeutigkeit einer Mitarbeiterklausel, im zweitgenannten Beschluss war entscheidend, dass eine bestimmte Formulierung keiner einheitlichen Auslegung zugänglich war und Vorgaben in den Verdingungsunterlagen unklar und widersprüchlich waren. Die Intensität von Auslegungsbemühungen spielte ungeachtet ihrer Erwähnung im Rahmen eines Obersatzes in beiden Beschlüssen für das Ergebnis keine Rolle.
cc)
Die Frage, welcher Erklärungswert den hier maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 07.02.2014 – X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 31; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 18.07.2017 – 11 Verg 7/17, zitiert nach juris, Tz. 59). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter bzw. Bewerber, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (BGH, Beschluss vom 07.02.2014 – X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 31). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bewerberin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises sie verstehen musste oder konnte. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (Senatsbeschlüsse vom 21.10.2015 – VII-Verg 28/14, zitiert nach juris, Tz. 40, sowie vom 05.11.2014 – VII-Verg 21/14, zitiert nach juris, Tz. 38; Lampert, in: Burgi/Dreher, Vergaberecht – GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 121 Rn. 77). Wie Mitbieter oder -bewerber die Vergabeunterlagen verstanden haben, kann für die normativ zu bestimmende Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Bieters bzw. Bewerbers von indizieller Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteil vom 10.06.2008 – X ZR 78/07, zitiert nach juris, Tz. 15; Lampert, in: Burgi/Dreher, Vergaberecht – GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 121 Rn. 77).
Kommen nach einer Auslegung nach den vorstehenden Grundsätzen mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht oder können Unklarheiten oder Widersprüche nicht aufgelöst werden, geht dies zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers (Wirner, in: Willenbruch/Wieddekind, Kompaktkommentar Vergaberecht, 4. Aufl., § 121 Rn. 11). Die fehlende Vergleichbarkeit der Angebote oder Teilnahmeanträge, die eine solche vom Bieter oder Bewerber zunächst nicht erkannte Mehrdeutigkeit zur Folge hätte, würde dazu führen, dass ein Zuschlag nicht erteilt werden dürfte. Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben.
Die für die Verständnismöglichkeit des Informationsmemorandums wichtige Perspektive ist hier wegen des Auftragsvolumens im zweistelligen Milliardenbereich sowie der Aufgabenstellung nicht diejenige eines beliebigen kleinen oder mittelständischen Unternehmens. Das ergibt sich zum einen aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin eine Losbildung ausgeschlossen hat. Die Errichtung, den Betrieb und die Instandhaltung des Lkw-Mautsystems können zudem nur hinreichend große und erfahrene Unternehmen oder entsprechend leistungsstarke Bietergemeinschaften leisten. Die Bewerber mussten daher nicht nur erhebliches bilanzielles Eigenkapital nachweisen, sondern auch, dass ihre Umsatzerlöse in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren jeweils im Milliardenbereich lagen. Infolge des Auftragsgegenstands ist der Kreis potentieller Bewerber auch in fachlicher Hinsicht beschränkt. Angesprochen werden, wie dem Informationsmemorandum entnommen werden kann, hoch innovative Unternehmen oder Zusammenschlüsse von ihnen, die Dienstleistungen aus den Bereichen der Informations- und Kommunikationstechnologie oder der Mautsystemtechnik erbringen. All dies hat Auswirkungen auf die Verständnismöglichkeiten bei der Auslegung der Vergabeunterlagen. Durchschnittliche Bewerber aus der Gruppe des angesprochenen Bewerberkreises verfügen über Personal, das mit anspruchsvollen Ausschreibungs- und Vergabeunterlagen vertraut ist, damit umgehen kann und sie mit der für die Bearbeitung solcher Unterlagen notwendigen Sorgfalt liest. Dass es solchem Personal im vorliegenden Fall dafür an ausreichender Zeit mangelte, macht die Antragstellerin weder geltend noch ist dies angesichts der mehr als einmonatigen Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge sowie der erfolgreichen Anträge der Beigeladenen sonst ersichtlich.
Eine Auslegung des Informationsmemorandums aus der vorstehend beschriebenen Perspektive ergibt, dass die beim Wertungskriterium 1b erreichte Punktzahl zu verdoppeln ist, wenn der vom Bewerber angegebene Referenzgeber ein Informations- und Kommunikationssystem betreibt oder betreiben lässt, dessen dezentrale und zentrale Komponenten und sie verknüpfende Prozesse und Schnittstellen in ihrem Zusammenwirken die Bereiche Erhebung, Kontrolle und Abrechnung von streckenabhängigen Mautgebühren in technischer Hinsicht abdecken bzw. abbilden. Wortlaut und Systematik des Informationsmemorandums, das von den Bewerbern sorgfältig und vollständig zur Kenntnis genommen werden musste (vgl. zu den Sorgfaltsanforderungen Lampert, in: Burgi/Dreher, Vergaberecht – GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 121 Rn. 75), sind nach dem Ergebnis dieser normativen Auslegung nicht mehrdeutig, unklar oder widersprüchlich. Das von der Antragstellerin vertretene Verständnis lässt sich auf Wortlaut und Systematik des Informationsmemorandums – bei der notwendigen normativen Betrachtung – nicht stützen.
(1)
Entgegen der Annahme der Antragstellerin kommt den Formulierungen unter Ziffer 6.3 des Informationsmemorandums kein Erklärungswert dahingehend zu, dass das anzugebende Referenzprojekt lediglich final auf den produktiven Betrieb eines Mautsystems bezogen sein musste. Ein Verständnis des Referenzprojekts im Sinne eines Systems, das zu dem Zweck der Erhebung, Abrechnung und Kontrolle von streckenabhängigen Kontrolle eingesetzt wird und zur Erreichung dieser Ziele lediglich beiträgt, sowie eine Gleichsetzung des Begriffs des „Gegenstands“ mit „Thema“ ist gestützt auf die Formulierungen unter Ziffer 6.3 des Informationsmemorandums bei Berücksichtigung der Bezüge und Zusammenhänge innerhalb des Memorandums nicht möglich.
Der unter Ziffer 6.3 verwandte Begriff des „Mautbezugs“, auf den sich die Antragstellerin für ihre Sichtweise beruft, ist für sich genommen unergiebig. Dieser Begriff lässt bei isolierter Betrachtung vollkommen offen, wie die Beziehung des Referenzprojekts zum Mautsystem auszusehen hat.
Nicht für das von der Antragstellerin angenommene Verständnis spricht auch die unter Ziffer 6.3 verwandte Formulierung „wenn der Gegenstand des ausgewählten Referenzprojekts der produktive Betrieb eines Mautsystems ist“. Diese Formulierung lässt zunächst offen, was den zur Punkteverdoppelung führenden produktiven Betrieb eines Mautsystems kennzeichnet und ausmacht. Zugleich spricht sie nicht dafür, sondern dagegen, dass ein irgendwie gearteter Bezug des Referenzprojekts zu dem an dieser Stelle nicht näher definierten produktiven Betrieb eines Mautsystems ausreicht, um zu einer Punkteverdoppelung zu gelangen. An der betreffenden Stelle ist nicht allein von „Gegenstand“ die Rede, sondern es heißt dort: „wenn Gegenstand des ausgewählten Referenzprojekts … ist“. Bereits bei unbefangener Betrachtung wird damit – in gehobener Ausdrucksweise – auf einen Zustand, eine Entsprechung, hingewiesen. Bei diesem Verständnis ist die Wendung mit „zum Inhalt haben“ oder „abbilden“ gleichzusetzen und dahin zu verstehen, dass das Referenzprojekt und der produktive Betrieb eines Mautsystems im Sinne des Informationsmemorandums identisch sein oder sich decken müssen bzw. das Referenzprojekt den produktiven Betrieb eines Mautsystems abbilden bzw. ein solcher sein muss, um eine Punkteverdoppelung zu rechtfertigen.
Für einen objektiven Erklärungsgehalt im Sinne einer solchen inhaltlichen Entsprechung von Referenzprojekt und produktivem Betrieb eines Mautsystems spricht, dass es für den Fall, dass die Anforderungen niederschwelliger oder weniger streng sein sollten, nahe gelegen hätte, dies unter Ziffer 6.3 ausdrücklich so zu formulieren. Es heißt dort aber gerade nicht, dass es für die Punkteverdoppelung ausreicht, wenn sich das ausgewählte Referenzprojekt auf den produktiven Betrieb eines Mautsystems (irgendwie) final bezieht oder damit (irgendwie) im Zusammenhang steht. Stattdessen wird die Formulierung „Gegenstand … ist“ verwendet, die – und das schließt das abweichende Verständnis der Antragstellerin aus – auch an anderer Stelle des Informationsmemorandums in dem Sinne von „zum Inhalt haben“ oder „abbilden“ verwendet wird.
Auf Seite 85 des Memorandums heißt es unter Ziffer 5.5.2., auf die in der Wertungsmatrix der Ziffer 6.3 verwiesen wird, bei der Benennung der fünf Grundanforderungen an die Referenzprojekte beispielsweise (nachfolgende Unterstreichung zur Verdeutlichung durch den Senat): „[1] Gegenstand des Referenzprojekts ist der produktive Betrieb zentraler Informationstechnik und ihrer Kommunikationsschnittstellen in einem Rechenzentrum mit mindestens 20 Fachanwendungen“. Auch die an der betreffenden Stelle nachfolgenden weiteren Nummern [2] bis [5] sind entsprechend formuliert und verwenden – wie im übrigen auch das Formblatt 14, mit welchem das Referenzprojekt von den Bewerbern angegeben werden sollte – die Formulierung „Gegenstand … ist“. An dieser Stelle der Ziffer 5.5.2. kann kein Zweifel daran bestehen, dass mit der Formulierung mehr als ein bloßer Bezug gemeint ist. Vorausgehend, das heißt vor den einzelnen Nummern, die die Grundanforderungen an die Referenzprojekte formulieren, heißt es nämlich, dass „eine Anforderung immer vollständig in mindestens einem Referenzprojekt abgebildet sein muss“. „Abbilden“ ist hier zweifelsfrei in dem Sinne einer Entsprechung oder eines „zum Inhalt haben“ gemeint. Das Referenzprojekt muss, das kann dem Informationsmemorandum an dieser Stelle entnommen werden, die Anforderungen vollständig selbst erfüllen.
Für das Verständnis der Formulierung „Gegenstand ... ist“ unter Ziffer 6.3 folgt daraus, dass beim Wertungskriterium 1b die Punktzahl zu verdoppeln ist, wenn das ausgewählte Referenzprojekt dem produktiven Betrieb eines Mautsystems im Sinne der Ziffer 5.5.2. entspricht bzw. das Referenzprojekt einen solchen darstellt. Anders als die Beklagte meint, reicht es nicht aus, wenn sich das Referenzprojekt hierauf lediglich irgendwie bezieht. Nichts spricht bei einer Gesamtbetrachtung des Informationsmemorandums dafür, dass die Antragsgegnerin die Formulierung „Gegenstand … ist“ im Rahmen der Ziffern 5.5.2. und 6.3 unterschiedlich verwenden und ihr bei Ziffer 6.3 die abweichende Bedeutung beimessen wollte, welche die Antragstellerin dort für die Formulierung annimmt. Eine solche unterschiedliche Verwendung würde ohne einen – hier nicht zu findenden – Hinweis erst zu der Mehrdeutigkeit führen, welche die Antragstellerin an den Formulierungen der Antragsgegnerin meint beanstanden zu müssen.
(2)
Wie bereits ausgeführt, ist Ziffer 6.3 des Informationsmemorandums nicht zu entnehmen, um was es sich bei dem zur Punkteverdoppelung führenden produktiven Betrieb eines Mautsystems handelt. Hierfür verweist die Wertungsmatrix in der linken Spalte – in ausreichender Weise – durch einen Verweis in der dortigen Klammer auf Ziffer 5.5.2. des Informationsmemorandums. Dort werden die Begriffe „Informations- und Kommunikationssystem“, „Mautsystem“ und „produktiver Betrieb“ definiert.
Zwar trifft der Hinweis der Antragstellerin zu, dass der Begriff des Mautsystems dort, unter Ziffer 5.5.2., anders verstanden wird, als in der Alltagssprache üblich, nämlich, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergibt, als ein spezielles Informations- und Kommunikationssystem. In der Alltagssprache geht der Begriff des Mautsystems weiter als der des Informations- und Kommunikationssystems. Ein Informations- und Kommunikationssystem wird allenfalls als Bestandteil eines Mautsystems verstanden. Die Begrifflichkeit unter Ziffer 5.5.2. weicht auch von der Definition des Mautsystems unter Ziffer 1.2 des Informationsmemorandums ab. Die Definition unter Ziffer 1.2, die umfassender ist, entspricht eher dem üblichen alltagssprachlichen Verständnis.
Ein Vergaberechtsverstoß ergibt sich aus alledem aber nicht. Zum einen ist der Antragstellerin nicht verborgen geblieben, dass das Mautsystem unter Ziffer 5.5.2. besonders definiert wird. Zum anderen ist der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich frei darin, Begriffe eigenständig zu definieren, solange der abweichende Begriffsinhalt für den durchschnittlichen Bieter oder Bewerber des angesprochenen Bieter- bzw. Bewerberkreises erkennbar und verständlich ist. Letzteres ist hier der Fall.
Die Formulierung unter Ziffer 5.5.2. macht dem durchschnittlichen Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises deutlich, dass der Begriff des Mautsystems – abweichend von anderen Begriffsverwendungen innerhalb und außerhalb des Informationsmemorandums – in Bezug auf Referenzprojekte einen eigens definierten Inhalt haben soll. Es soll sich um ein spezielles Informations- und Kommunikationssystem handeln („insbesondere ein Mautsystem“). Dieses spezielle Informations- und Kommunikationssystem wird definiert als „[Informations- und Kommunikations]System von dezentralen sowie zentralen Komponenten sowie die Prozesse und Schnittstellen, die diese Komponenten verknüpfen und in ihrem Zusammenwirken die Erhebung, Kontrolle und Abrechnung von streckenabhängigen Mautgebühren sicherstellen“.
Durch die Definition des Mautsystems als spezielles Informations- und Kommunikationssystem kann das Mautsystem unter Ziffer 5.5.2., wie dies auch die Vergabekammer zutreffend gesehen hat, nur als ein rein technisches System verstanden werden. Die Definition des Informations- und Kommunikationssystems unter Ziffer 5.5.2. bestimmt dasselbe als ein rein technisches System, so dass auch der Begriff der „Prozesse“ aus der Definition des Mautsystems nur technisch verstanden werden kann.
Dass die dezentralen und zentralen Komponenten dieses Systems sowie die Prozesse und Schnittstellen, die diese Komponenten verknüpfen, in ihrem Zusammenwirken die Funktionen der Erhebung, Kontrolle und Abrechnung von streckenabhängigen Mautgebühren in technischer Hinsicht selbst abdecken oder – die Terminologie zu den Grundanforderungen an die Referenzprojekte aufnehmend – technisch „abbilden“ müssen, ergibt sich zuvörderst aus dem Umstand, dass die Erhebung, Kontrolle und Abrechnung in der Definition ausdrücklich angesprochen werden. Wenn keine unmittelbare technische Beteiligung der Komponenten, Prozesse und Schnittstellen an der Realisierung gerade dieser drei Funktionen gefordert werden sollte, hätte auf die Auswahl und Nennung dieser drei Funktionen verzichtet werden können. Es hätte – was für jeden verständigen Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises erkennbar war – des großen definitorischen Aufwands nicht bedurft. Vielmehr hätte es schon im Rahmen der Wertungsmatrix unter Ziffer 6.3 ausgereicht, von einem Informations- und Kommunikationssystem zu sprechen, das – um eine Punkteverdoppelung beim Wertungskriterium 1b zu erreichen – in ein Mautsystem im Sinne von Ziffer 1.2 des Informationsmemorandums eingebettet ist oder zu diesem einen Beitrag leistet. Jedes im Rahmen eines Mautsystems im Sinne von Ziffer 1.2 verwendete Informations- und Kommunikationssystem leistet nämlich per se auch einen mehr oder weniger entfernten mitursächlichen Beitrag zur Erhebung, Kontrolle und Abrechnung von streckenabhängigen Mautgebühren. Vom Leisten eines Beitrages wird im Informationsmemorandum aber nicht gesprochen, weder – wie schon ausgeführt – unter Ziffer 6.3 noch unter Ziffer 5.5.2. Nach der Definition unter Ziffer 5.5.2. erfüllt ein System die Anforderungen an ein Mautsystem vielmehr nur, wenn die Komponenten, Prozesse und Schnittstellen im Zusammenwirken bestimmte Funktionen „sicherstellen“.
Die Verwendung des Wortes „sicherstellen“ bestätigt das zuvor gefundene Auslegungsergebnis. „Sicherstellen“ bringt in Bezug auf die drei ausdrücklich genannten Funktionen mehr zum Ausdruck als das Leisten eines irgendwie gearteten kausalen Beitrags, für das, wie ausgeführt, die Funktionen nicht ausgewählt und einzeln aufgeführt werden mussten. Das Wort „sicherstellen“ beschreibt entgegen der Ansicht der Antragstellerin ein besonderes Maß an Aktivität und ist im Kontext der Definition gleichbedeutend mit „gewährleisten“ oder „garantieren“. Die Wortwahl spricht für die Erwartung einer Beherrschung der Abläufe der Erhebung, Kontrolle und Abrechnung von streckenabhängigen Mautgebühren.
Ob hieraus – in nahe liegender Parallele zu den unter Ziffer 5.5.2. formulierten Grundanforderungen an die Referenzprojekte – die Forderung nach einer vollständigen technischen Realisierung der genannten Funktionen durch den Systembetreiber abzuleiten ist, wovon die Vergabekammer ausgegangen ist und woran die Antragstellerin in besonderem Maße Anstoß nimmt, kann sogar dahinstehen. Es stellt mit Blick auf das auf die drei Funktionen der Erhebung, Kontrolle und Abrechnung von streckenabhängigen Mautgebühren bezogene Wort „sicherstellen“ jedenfalls keine unzulässige Wortlauterweiterung der von der Antragsgegnerin gebildeten Definition dar, wenn aus ihr abgeleitet wird, dass das betreffende System die genannten Funktionen im Wesentlichen oder überwiegend selbst technisch realisieren muss. Selbst wenn die mit der Definition aufgestellten Anforderungen solchermaßen abzuschwächen sein sollten, was hier im Ergebnis offen bleiben kann, erfüllt das Referenzprojekt der Antragstellerin diese nicht. So wird eine Erhebung streckenabhängiger Mautgebühren von dem von ihr ausgewählten Referenzprojekt – das ist unstreitig – technisch nicht gesteuert. Eine etwaige Mehrdeutigkeit des Begriffs „sicherstellen“ mit Blick auf eine Realisierungsspanne von überwiegender bis zu vollständiger technischer Realisierung bleibt demzufolge folgenlos.
Nach alledem kann dahinstehen, ob das gefundene Auslegungsergebnis dadurch eine weitere Bekräftigung erfährt, dass Gegenstand des Referenzprojekts nach dem Informationsmemorandum nicht das Mautsystem an sich, sondern dessen produktiver Betrieb ist. Die Vergabekammer hat das Auslegungsergebnis dadurch bekräftigt gesehen. Ob diese Annahme zwingend ist, braucht der Senat aber nicht mehr zu entscheiden. Jedenfalls lässt sich aus dem Begriff des produktiven Betriebs nichts herleiten, was für die von der Antragstellerin vertretene Sichtweise spricht.
(3)
Soweit die Antragstellerin für das von ihr vertretene Verständnis der Voraussetzungen einer Punkteverdoppelung beim Wertungskriterium 1b anführt, dass die Funktionen der Erhebung, Abrechnung und Kontrolle von streckenabhängigen Mautgebühren im Formblatt 14, dem Referenzvordruck, nicht als gesonderte funktionale Anforderungen genannt würden, rechtfertigt dies kein abweichendes Auslegungsergebnis. Der Hinweis der Antragstellerin trifft zwar zu. Die zusätzlichen Anforderungen für eine Punkteverdoppelung mussten aber weder im Formblatt 14 noch bei der Formulierung der Grundanforderungen an die Referenzprojekte nochmals genannt werden, nachdem sie sich in der dargelegten Weise aus dem Zusammenspiel der Ziffern 6.3 und 5.5.2. ergaben.
Dass das Auslegungsergebnis der Vergabekammer, welches der Senat – wie dargestellt – letztlich weitgehend teilt, auf einer nicht wirklichkeitsnahen Betrachtung beruht, wie die Antragstellerin meint, trifft nicht zu. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin die hier im Wege der Auslegung bestimmten Anforderungen für eine Punkteverdoppelung beim Wertungskriterium 1b nicht aufstellen wollte oder diese Anforderungen aus technischer Sicht gar nicht erfüllt werden konnten, sind nicht ersichtlich. Der Ausgang des Teilnahmewettbewerbs, in dem die Anträge aller Beigeladenen erfolgreich waren, weist vielmehr in die entgegengesetzte Richtung.
Schließlich stehen dem Auslegungsergebnis, anders als die Antragstellerin meint, auch nicht die Art des zu vergebenden Auftrags und das Marktumfeld entgegen. Das Gegenteil ist der Fall, wie das Ergebnis des Teilnahmewettbewerbs zeigt. Im Teilnahmewettbewerb haben sich die Beigeladenen, bei denen es sich um ganz unterschiedliche Bewerber und Bewerbergemeinschaften handelt, jeweils mit besten Bewertungsergebnissen für die Teilnahme am Verhandlungsverfahren qualifiziert.
(4)
Indiziell für die Richtigkeit des gefundenen, für vergaberechtswidrige Mehrdeutigkeiten keinen Raum lassenden Auslegungsergebnisses spricht schließlich, dass von den Mitbewerbern keiner die Begrifflichkeiten des Informationsmemorandums so verstanden hat wie die Antragstellerin.
c)
In der Entscheidung der Antragsgegnerin, die Punktzahl der Antragstellerin beim Wertungskriterium 1b nicht zu verdoppeln, liegt kein Verstoß gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet der Vergabestelle im Wesentlichen gleich gelagerte Sachverhalte willkürlich ungleich und wesentlich ungleiche Sachverhalte willkürlich gleich zu behandeln (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.07.2014 – 15 Verg 4/14, zitiert nach juris, Tz. 53). Gegen diese Anforderungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes dürfen auch Vergabeunterlagen nicht verstoßen. Dies ist hier indes nicht geschehen. Es bestehen hinreichende, eine unterschiedliche Punktevergabe rechtfertigende Unterschiede zwischen einem Informations- und Kommunikationssystem, das lediglich einen Bezug zu einem Mautsystem aufweist, aber in technischer Hinsicht nicht drei Funktionen eines Mautverfahrens selbst abdeckt, und einem Informations- und Kommunikationssystem, das die letztgenannten Anforderungen erfüllt. Mit Blick auf diese Unterschiede ist sogar zu fragen, ob nicht die Sichtweise der Antragstellerin, wonach irgendein finaler Bezug zu einem Mautsystem für eine Punkteverdoppelung beim Wertungskriterium 1b ausreichen soll, vor dem Hintergrund des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes eher bedenklich ist.
Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz daraus ableiten will, dass auch die Beigeladenen keine Referenzprojekte angegeben hätten, die die Anforderungen für eine Punkteverdoppelung erfüllten, ist der Senat dem bereits in seinem Beschluss über den Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin entgegengetreten. Der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin ist aus den Gründen des Beschlusses vom 25.09.2017 prozessual unbeachtlich. Er beruht allein auf Mutmaßungen und Behauptungen ins Blaue hinein. Auf tatsächliche Anhaltspunkte kann er sich nicht stützen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründung des Senatsbeschlusses vom 25.09.2017 verwiesen.
2.
Die Antragstellerin hatte schließlich auch keinen Anspruch darauf, dass ihr die Antragsgegnerin vor einem Ausschluss von der Teilnahme am Verhandlungsverfahren die Möglichkeit der Ersetzung ihrer zum Wertungskriterium 1b angegebenen Referenz einräumte. Es kann dahinstehen, ob sich dieses Ergebnis bereits aus Ziffer 4.2.3. des Informationsmemorandums ergibt, wonach der Austausch von Drittunternehmen, auf deren Eignung sich ein Bieter im Teilnahmewettbewerb berufen hat, ausgeschlossen sein sollte. Ein Anspruch auf Ersetzung der angegebenen Referenz lässt sich dessen ungeachtet aus den von der Vergabekammer ausgeführten Gründen aus dem Gesetz nicht herleiten. § 47 Abs. 2 Satz 3 VgV ist insoweit schon seinem Wortlaut nach nicht einschlägig. Der Referenzgeber der Antragstellerin erfüllte weder Eignungskriterien nicht noch lagen bei ihm Ausschlussgründe nach § 123 GWB vor.
Auch für eine analoge Anwendung des § 47 Abs. 2 Satz 3 VgV ist kein Raum. Es fehlt dafür bereits an einer planwidrigen Regelungslücke.
3.
Nur der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass ein Austausch des von der Antragstellerin zum Wertungskriterium 1b angegebenen Referenzprojekts auch nicht nach § 56 Abs. 2 VgV in Betracht kommt. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist nicht eröffnet. Die Erklärung der Antragstellerin zu dem für sie beim Wertungskriterium 1b zu wertenden Referenzprojekt fehlte nicht und war auch weder unvollständig noch fehlerhaft. Die Erklärung entsprach vielmehr den an sie gestellten formalen Anforderungen (siehe zu einer vergleichbaren Konstellation Senatsbeschlüsse vom 17.06.2015 – VII-Verg 14/15, zitiert nach juris, Tz. 31, sowie vom 17.12.2012 – VII-Verg 47/12, zitiert nach juris, Tz. 16). Die nachträgliche inhaltliche Abänderung oder den Austausch formal korrekter leistungsbezogener Unterlagen mit dem Ziel, ein besseres Wertungsergebnis zu erzielen, erlaubt § 56 Abs. 2 Satz 1 VgV nicht (vgl. Dittmann, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 56 Rn. 37).
III.
Die Antragstellerin hat, da sie im Beschwerdeverfahren unterlegen ist, gemäß § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Von der Kostentragungspflicht ausgenommen sind – wie tenoriert – die den Beigeladenen zu 1. und zu 2. entstandenen Kosten. Es entspräche nicht der Billigkeit, die Antragstellerin auch mit diesen Kosten zu belasten. Die Beigeladene zu 1. hat das Beschwerdeverfahren weder durch eigenen Sachvortrag inhaltlich gefördert noch einen Antrag gestellt. Die Beigeladene zu 2. hat zwar im Termin zur mündlichen Verhandlung einen eigenen Antrag gestellt, zum Verfahren bis dahin aber – anders als die Beigeladenen zu 3. und zu 4. – keine Beiträge von substantiellem Gewicht geleistet.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 121 GWB
§ 123 GWB
§ 78 GWB
§ 47 Abs. 2 Satz 3 VgV
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 31 Abs. 1 VgV
§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 179 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 56 Abs. 2 VgV
§ 56 Abs. 2 Satz 1 VgV
§ 39 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: X ZR 155/10
X ZR 130/10
1 Verg 7/14
15 Verg 4/14
2 Verg 2/00
13 Verg 12/14
1 Verg 4/05
1 Verg 3/07
1 Verg 3/05
1 Verg 6/04
X ZR 78/07
X ZB 4/10
X ZB 15/13
11 Verg 7/17