Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2025-11-11, Aktenzeichen 3 W 142/25
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2025:1111.3W142.25.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Amtsgericht Düsseldorf vom 7. Juli 2025 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Der Beschwerdewert wird auf 3.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1. ist Geschäftspartnerin der A.-GmbH in B.-Stadt. Aus der Geschäftsbeziehung bestehen noch laufende Verträge, in deren Rahmen die A. für die Beteiligte zu 1. Programmierdienstleistungen zu erbringen hat bzw. erbracht hat, die die Beteiligte zu 1. ihrerseits an eigene Kunden weitervermarktet. Die Beteiligte zu 1. benötigt nach eigenen Angaben Zugang zu den betreffenden Systemen, Quellcodes, Datenbeständen und Serverstrukturen, um den eigenen Kunden gegenüber leistungsfähig zu sein.
Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der A. war C. Dieser ist im Februar 2025 verstorben und von der Beteiligten zu 2. beerbt worden.
Die Beteiligte zu 2. hat trotz mehrfacher Aufforderung der Beteiligten zu 1. keinerlei Anstrengungen unternommen, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen. Aus diesem Grund hat die Beteiligte zu 1. die gerichtliche Bestellung eines Notgeschäftsführers begehrt.
Das Amtsgericht hat den Antrag durch den angefochtenen Beschluss (Bl. 60 d.A.) abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Erbfolge mittlerweile geklärt sei und die Beteiligte zu 2. als alleinige Gesellschafterin in der Lage sei, einen Geschäftsführer zu bestellen. Außerdem habe die Beteiligte zu 1. - so das Amtsgericht - keine zur Übernahme des Amtes geeignete und bereite Personen benannt.
Dagegen wendet sich die Beteiligte zu 1. mit ihrer Beschwerde. Sie verweist auf die Untätigkeit der Beteiligten zu 2. und benennt Rechtsanwalt D. aus E.-Stadt als Notgeschäftsführer der A.
Im September 2025 ist über das Vermögen der A. das Verfahren zur Insolvenzeröffnung eingeleitet und Rechtsanwältin F. zur Gutachterin bestellt worden.
Die Beteiligte zu 1. hat mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2025 ihre Beschwerde im Hinblick auf den gestellten Insolvenzantrag in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Mit Schriftsatz vom 7. November 2025 hat sie die Anfechtung der Erledigungserklärung erklärt, weil sie bei Abgabe der Erklärung davon ausgegangen sei, dass bereits ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter oder sogar ein Insolvenzverwalter bestellt worden sei. Erst im Nachhinein habe sich herausgestellt, dass dies nicht der Fall sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Registerakte und die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten bleibt erfolglos. Zwar liegen die Voraussetzungen für die Bestellung eines Notgeschäftsführers vor, so dass der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts abzuändern gewesen wäre. Durch die Einleitung des Insolvenzeröffnungsverfahrens ist indes keine Erledigung der Hauptsache eingetreten, so dass der zur Entscheidung stehende Beschwerdeantrag auf Feststellung der Hauptsachenerledigung zurückzuweisen ist.
A. Die Voraussetzungen für die Bestellung eines Notgeschäftsführers liegen vor.
1. Auf Antrag eines Gesellschaftergläubigers (vgl. nur Schöpflin in BeckOK BGB, Hau/Poseck, 74. Edition Stand 1.5.2025, § 29 Rn. 7 m.w.N.) kann das Gericht am Sitz des Handelsregisters in entsprechender Anwendung von § 29 BGB für eine GmbH einen Notgeschäftsführer bestellen. Voraussetzung für die Bestellung ist, dass ein für die organschaftliche Vertretung der GmbH unentbehrlicher Geschäftsführer fehlt oder aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen an der Geschäftsführung gehindert ist. Ferner muss ein dringender Fall gegeben sein, der nur anzunehmen ist, wenn die Gesellschaftsorgane selbst nicht in der Lage sind, innerhalb einer angemessenen Frist den Mangel zu beseitigen und der Gesellschaft oder einem Beteiligten ohne Notgeschäftsführerbestellung Schaden drohen würde oder eine alsbald erforderliche Handlung nicht vorgenommen werden könnte. Ein dringender Fall liegt in diesem Sinne vor, wenn die Bestellung des Notvorstands notwendiges Mittel zur Abwehr von Schäden für die Gesellschaft oder andere Beteiligte ist. Unter Schaden ist dabei jede (rechtliche oder faktische) Beeinträchtigung von Rechtspositionen zu verstehen, nicht nur ein Vermögensschaden. Namentlich reicht das Interesse des Antragstellers an einem Rechtsstreit oder einer Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschaft aus, gleichgültig, ob ein Zuwarten bis zur normalen Besetzung des Vorstands mit Vermögenseinbußen verbunden ist oder nicht (vgl. Leuschner in Münchener Kommentar zum BGB, 10. Aufl. 2025, § 29 Rn. 10 m.w.N.).
Die genannten Erfordernisse für einen dringenden Fall sind tendenziell eng auszulegen, weil die Ernennung eines Notgeschäftsführers einen wesentlichen Eingriff in das Bestellungsrecht der Gesellschafter (§ 46 Nr. 5 GmbHG) darstellt. Die gerichtliche Bestellung eines Notgeschäftsführers ist aus diesem Grund immer "ultima ratio" und kommt nur in Betracht, wenn keine andere Möglichkeit besteht, die Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft zu beseitigen. Insbesondere ist es nicht Aufgabe des Verfahrens nach § 29 BGB, gesellschaftsinterne Auseinandersetzungen zu lösen. Wird ein neuer Geschäftsführer nur deshalb nicht bestellt, weil sich die Gesellschafter nicht einigen können, kommt die Bestellung eines Notgeschäftsführers nur ausnahmsweise in Betracht, beispielsweise dann, wenn wegen des internen Streits die Erfüllung bestimmter gesetzlicher Pflichten (z. B. aus §§ 41, 43 Abs. 3, 64 GmbHG) gefährdet ist oder wenn ein Dritter mit der Bestellung eines Notgeschäftsführers seine berechtigten Interessen wahren will (vgl. zu Allem: Senat, Beschluss vom 10.2.2021, I-3 Wx 5/21; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.4.2022, 1 W 71/21 (Wx); OLG Köln, Beschluss vom 27.6.2019, I-18 Wx 11/19).
2. Im Entscheidungsfall wäre für die A. ein Notgeschäftsführer zu bestellen, damit die rechtlichen Interessen der Beteiligten zu 1. aus laufenden Vertragsverhältnissen mit dieser Gesellschaft gewahrt werden.
a) Die A. war geschäftsführerlos, nachdem ihr alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer im Februar 2025 verstorben ist und die Beteiligte zu 2. als Alleinerbin trotz mehrfacher Aufforderungen durch die Beteiligte zu 1. keinerlei Bemühungen unternimmt, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen. Nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Beteiligten zu 1. hat die Beteiligte zu 2. über Monate hinweg auf ihre (der Beteiligten zu 1.) Aufforderungen nicht einmal reagiert.
b) Der Beteiligten zu 1. drohten wirtschaftliche Schäden und geschäftliche Nachteile, wenn die A. weiterhin führungslos geblieben und die laufenden Vertragsverhältnisse nicht abgewickelt worden wären. Das liegt nach den plausiblen Darlegungen der Beschwerde auf der Hand und bedarf keiner weiteren Erläuterung.
c) Die Beteiligte zu 1. konnte nicht - wie das Amtsgericht meint - darauf verwiesen werden, dass die Erbfolge geklärt sei und die Beteiligte zu 2. als neue Alleingesellschafterin der A. einen neuen Geschäftsführer bestellen könne.
Zu Recht macht die Beschwerde geltend, dass alleine die rechtlich bestehende Befugnis des Alleingesellschafters zur Geschäftsführerbestellung nicht genügt, um von der Bestellung eines Notgeschäftsführers abzusehen. Maßgeblich ist vielmehr, ob der antragstellende Gesellschaftsgläubiger die Führungslosigkeit der Gesellschaft auf einem anderen (einfacheren) Weg als denjenigen des § 29 BGB analog beseitigen lassen kann. Ist das nicht der Fall, ist die Notgeschäftsführerbestellung unumgänglich und als „ultima ratio“ erforderlich, um Schaden vom Gesellschaftsgläubiger abzuwenden.
So lag es hier. Es ist nicht zu erkennen, auf welchem anderen Weg die Beteiligte zu 1. in der Lage gewesen sein soll, die Beteiligte zu 2. zur Bestellung eines Geschäftsführers zu zwingen. Aus den Vertragsbeziehungen der Beteiligten zu 1. mit der A. resultierte kein Anspruch gegen die Beteiligte zu 2. auf Bestellung eines Geschäftsführers. Ebenso wenig lässt sich aus dem schuldrechtlichen Austauschvertrag ein Anspruch der Beteiligten zu 1. gegen die A. auf Geschäftsführerbestellung herleiten. Das gilt nicht zuletzt schon deshalb, weil sich die Führungslosigkeit der A. über die Bestellung eines Notgeschäftsführers beheben ließ, und aus diesem Grund die rechtliche Konstruktion einer vertraglichen Nebenpflicht der A. auf Bestellung eines Geschäftsführers, die dem in Rede stehenden Vertragsverhältnis fremd ist, erübrigte.
d) Die vom Amtsgericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung angeführten Argumente tragen die Zurückweisung des Bestellungsantrags nicht.
Der Hinweis, dass bei Untätigkeit des Geschäftsführers ein Notgeschäftsführer nicht bestellt werden dürfe, rechtfertigt nicht den Schluss, dass für einen untätigen Alleingesellschafter nichts Anderes gelten könne und auch im Entscheidungsfall der Antrag auf Notgeschäftsführerbestellung zurückzuweisen sei. Das Amtsgericht übersieht, dass es in der erstgenannten Fallkonstellation an der Führungslosigkeit der GmbH fehlt und aus diesem Grund eine Notgeschäftsführerbestellung ausscheidet, während es vorliegend um die Frage geht, ob die Bestimmung eines Notgeschäftsführers für die geschäftsführerlose A. als „ultima ratio“ erforderlich ist. Es handelt sich um rechtlich vollkommen verschiedene Ansatzpunkte, die wechselseitig keine Schlussfolgerungen rechtfertigen.
Nicht überzeugend ist ebenso der Hinweis des Amtsgerichts, dass die Beteiligte zu 2. einen Erbschein beantragt und dadurch gezeigt habe, die Bestellung eines Geschäftsführers nicht verweigern zu wollen. Das Amtsgericht lässt bei seiner Argumentation außer Betracht, dass die Beteiligte zu 2. viele Monate lang die Aufforderungen der Beteiligten zu 1. zur Geschäftsführerbestellung kommentarlos ignorierte. Bei lebensnaher Betrachtung lässt dieser Umstand nur einen Schluss zu: Die Beteiligte zu 2. lehnte es - aus welchen Gründen auch immer - ab, als neue Alleingesellschafterin einen Geschäftsführer der A. zu bestellen. In dieser Situation wäre es als „ultima ratio“ unumgänglich gewesen, gerichtlich einen Notgeschäftsführer zu bestellen, damit die Beteiligte zu 1. ihre Ansprüche und Rechte aus den Vertragsverhältnissen mit der A. verfolgen kann.
B. Der Beschwerdeantrag der Beteiligten bleibt gleichwohl erfolglos. Die Beteiligte zu 1. hat wegen des Insolvenzeröffnungsverfahrens das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und ihr Beschwerdebegehren damit auf die Feststellung der Hauptsachenerledigung umgestellt (vgl. Sternal, FamFG, 22. Aufl. 2025, § 22 Rn. 31 m.w.N.). Mit diesem geänderten Antrag bleibt die Beschwerde erfolglos. Eine Erledigung in der Hauptsache ist nicht eingetreten, weil das Insolvenzgericht bislang lediglich ein Gutachten zur Klärung der Frage, ob der Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder der Überschuldung (§ 19 InsO) vorliegt, beauftragt hat; das Insolvenzgericht hat aber noch keinen (vorläufigen) Insolvenzverwalter bestellt, weshalb die A. weiterhin führungslos ist.
Die von der Beteiligten zu 1. erklärte Anfechtung ihrer Erledigungserklärung greift nicht durch. Ein Anfechtungsgrund ist weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst zu erkennen. Das von der Beschwerde vorgelegte und der Erledigungserklärung zugrundeliegende Schreiben der Rechtsanwältin F. vom 18. September 2025 (GA II 13) lässt keinen Raum für die Annahme, das Insolvenzgericht habe bereits einen Insolvenzverwalter bestellt. In dem Schreiben ist ausdrücklich von einem Insolvenzeröffnungsverfahren und in diesem Zusammenhang alleine von einem Gutachtenauftrag des Insolvenzgerichts die Rede. Folgerichtig hat die Beteiligte zu 1. in ihrem Schriftsatz vom 24. Oktober 2025 ihre Erledigungserklärung mit dem Insolvenzantrag begründet. Es ist nicht zu erkennen, worauf die in der Anfechtungserklärung behauptete Fehlvorstellung, es sei bereits ein Insolvenzverwalter bestellt worden, beruhen soll. Einen dahingehenden Irrtum hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1. in dem am 27. Oktober 2025 mit dem Senatsvorsitzenden geführten Telefonat auch nicht reklamiert. Er hat vielmehr das Gegenteil eingeräumt.
III.
Ein Kostenausspruch ist entbehrlich, weil sich die Kostentragungspflicht der Beteiligten zu 1. hinsichtlich der gerichtlichen Kosten aus §§ 25 Abs. 1, 22 Abs. 1 GNotKG ergibt und der Beteiligten zu 2. im Beschwerdeverfahren keine außergerichtlichen Kosten entstanden sind.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1, 67 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 GNotKG. Nach den Angaben des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. in dem Telefonat vom 27. Oktober 2025 verfügt die A. über allenfalls geringe finanzielle Mittel.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 25 Abs. 1, 22 Abs. 1 GNotKG
§ 29 BGB
§ 29 BGB
§ 17 InsO
§ 19 InsO
§ 46 Nr. 5 GmbHG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 3 Wx 5/21
1 W 71/21
18 Wx 11/19