Vergabekammer Westfalen (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2025-11-21, Aktenzeichen VK 1 - 56/25

Tenor:
I.
Die Antragsgegnerin betreibt unter anderem mehrere Krankenhäuser und Gesundheitszentren. Sie befindet sich in hundertprozentiger Trägerschaft des Kreises M.. Im Juni 2025 stellte der Verwaltungsrat der Antragsgegnerin fest, dass sich das geplante Defizit der Antragsgegnerin für das Jahr 2025 deutlich erhöht habe. Daraufhin teilte der Kreiskämmerer des Kreises M. der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 01.07.2025 mit, dass „die in Rede stehende Beauftragung eines Interimsvorstandes, der die Konsolidierungsprozesse steuern soll, (...) aus Sicht des Unterzeichners schnellstmöglich vorgenommen werden“ solle. Ausweislich der Vergabeakte leitete die Antragsgegnerin am 03.07.2025 die Ausschreibung von „Interimsmanagementleistungen“ ein und legte als „Vergabeart“ ein „Verhandlungsverfahren ohne TN-Wettbewerb“ fest. Zur Begründung der Verfahrensart führte sie wie folgt aus:
„Das gewählte Verfahren muss Verhandlungen ermöglichen, um etwaige Unklarheiten, welche im Rahmen der Erstangebotsabgabe ersichtlich werden, im Rahmen von Verhandlungen mit den Bietern ausräumen zu können.
Zudem muss die Beschaffung eine Zuschlagserteilung vor dem 01.09.2025, um den Beschaffungszweck nicht zu gefährden. Mit dem Schreiben des Kreiskämmerers des Kreises M. (Träger der [Antragsgegnerin]) vom 01.07.2025 werden die [Antragsgegnerin] - aufgrund der gegenüber der Prognose weiter verschlechterten wirtschaftlichen Situation (Erhöhung der Defizitprognose um (...) Mio. € nach dem Bericht zum I. Quartal 2025-> aktuelle Prognose (...) Mio. € Defizit in 2025) - aufgefordert, schnellstmöglich einen Interimsvorstand zu beauftragen, der die Konsolidierungsprozesse steuern soll. Die Sanierungsprozesse müssen bereits in 2026 spürbare Erfolge mit sich bringen („unabdingbar“). Sonst drohen ungedeckte Finanzierungslücken, die aus dem Haushalt des Kreises nicht mehr gedeckt werden können. Um bereits im Kalenderjahr 2026 eine spürbare Verbesserung der finanziellen Lage herbeizuführen, muss ein Sanierungsvorstand unverzüglich, spätestens bis zum IV. Quartal 2025 seine Leistung aufnehmen, bestenfalls bereits zum 01.09.2025.
Weitere Rahmenbedingung, die bei der Wahl der Verfahrensart zu berücksichtigen ist, ist dass der Sanierungsvorstand gem. Satzung der [Antragsgegnerin] vom Verwaltungsrat bestellt werden muss (§ 9 Abs. 2 Satzung MKK). Insofern muss das Vergabeverfahren derart gestaltet sein, dass dem Verwaltungsrat eine Mitwirkung ermöglicht wird. Der Verwaltungsrat tagt gem. Satzung einmal im Quartal; Einberufungen des Verwaltungsrats folgen nach einem formalisierten Prozess, mit Vorlauffristen. Die nächste planmäßige Verwaltungsratssitzung findet Ende August statt. Das Verfahren muss es ermöglichen, dass Kandidatenvorstellungen im Verwaltungsrat Ende August stattfinden und dass sodann – nach der Verwaltungsratssitzung – vor dem 01.09.2025 der Zuschlag erteilt werden kann.
Unter Berücksichtigung dieser Rahmenbedingungen kommen die Regelverfahren (auch unter Berücksichtigung verkürzter Fristen (§§ 15 Abs. 3, 16 Abs. 3 VgV) nicht in Betracht. Diese ermöglichen zum einen keine Verhandlungen, zum anderen würde eine Zuschlagserteilung in diesen Verfahren aufgrund der frühesten abschließenden Wertung der Angebote nach der Verwaltungsratssitzung Ende August keine Zuschlagserteilung vor dem 01.09.2025 ermöglichen.
Alleine ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gem. § 14 Abs. 4 Ziffer 3 VgV wird den Rahmenbedingungen gerecht.
Um größtmöglichen Wettbewerb zu schaffen, sollen alle einschlägigen Marktteilnehmer zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.“
Im Rahmen der Auftragswertschätzung stellte die Antragsgegnerin fest, dass „(...) von einer (deutlichen) Überschreitung des maßgeblichen Schwellenwertes gemäß § 106 GWB auszugehen“ sei. „Die Beschaffung richtet sich nach dem GWB und der VgV.“
Die Antragsgegnerin forderte am 16.07.2025 mehrere Unternehmen, darunter auch die Antragstellerin und die Beigeladene, zur Abgabe eines Angebots „im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen äußerster Dringlichkeit gem. §§ 14 Abs. 4 Nr. 3, 17 VgV (Bewerbungsbedingungen)“ auf. Als Zuschlagskriterien wurden einerseits der Preis in Form der verlangten Vergütung, der mit 40 % gewertet werden sollte, und die Qualität (Qualifikation, Erfahrung und Persönlichkeit), die mit 60 % gewertet wurde, festgelegt. Als Zeitplan fügte die Antragsgegnerin folgende Übersicht bei.
(Hervorhebung im Original)
Die Leistungsbeschreibung sieht unter Ziffer 12 folgende Regelung vor:
„Laufzeit, Kündigung und Austausch der Person des Sanierungsvorstands
Der Vertrag endet 12 Monate nach Leistungsbeginn, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Sofern der AG den Vertrag über das Leistungsende hinaus verlängern möchte, wird er dies dem AN rechtzeitig, spätestens zwei Monate vor dem (jeweiligen) Leistungsende mitteilen. Es steht dem AG frei, den Vertrag jederzeit mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende textförmlich zu kündigen. Eine Kündigung wird insbesondere dann erfolgen,
wenn der AG den Eindruck hat, dass das Verhältnis zwischen Vorstandvorsitzenden und Sanierungsvorstand des AN keine gedeihliche Zusammenarbeit mehr erwarten lässt oder
wenn die seitens des AG erwarteten Zielstellungen mit dem Sanierungsvorstand des AN nicht (mehr) erreicht werden können.
Auf Anforderung des AG hat der AN dem AG eine Ersatzperson für die Position des Sanierungsvorstands vorzuschlagen. Sollte der AG sich dazu entscheiden, die Person des Sanierungsvorstands auszutauschen und eine neue Person zu bestellen, richtet sich die Vergütung nach Ziffer 7 dieser Leistungsbeschreibung.
Die Pflicht zur Vergütung gemäß Ziffer 8 entfällt mit dem Wirksamwerden der Kündigung. Nach Wirksamwerden der Kündigung ist der AN auf Anforderung des AG verpflichtet, die von dem AG noch zu konkretisierenden Abschlussarbeiten auf Stundensatzbasis zu erbringen.“
Darüber hinaus legte die Antragsgegnerin fest, dass für den Fall, dass mehr als vier Angebote eingehen, nur „die vier nach der vorläufigen Wertung auf Grundlage der schriftlichen Angebotsangaben zu den Zuschlagskriterien bestplatzierten Bieter zur Vorstellungsrunde“ eingeladen würden.
Mit Schreiben vom 18.08.2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nach vorläufiger Wertung nicht auf den ersten vier Rängen läge, so dass ihr Kandidat nicht zur persönlichen Vorstellungsrunde eingeladen werde. So heißt es unter anderem:
„Eine bessere Positionierung wurde insbesondere dadurch verhindert, dass die Angaben zu Ihrem Kandidaten in Ihrem Detaillierungsgrad hinter den Angaben der Wettbewerber zurückbleiben, sodass auf Grundlage der vorliegenden Informationen keine bessere Wertung vorgenommen werden konnte.“
Mit Schreiben vom 01.09.2025 beanstandete die Antragstellerin die Entscheidung. Sie macht geltend, dass die Persönlichkeit des von der Antragstellerin benannten Kandidaten nicht gewertet werden konnte. Denn nur eine persönliche Vorstellung könne die Wertung der „Persönlichkeit“ und die „kommunikativen Fähigkeiten“ gewährleisten. Die Antragsgegnerin habe in ihrem Schreiben vom 18.08.2025 selbst mitgeteilt, dass eine hinreichende Beurteilung auf der Basis der ihr zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegenden Informationen gar nicht möglich sei.
Ferner beanstandet die Antragstellerin, dass der unterstellt fehlende „Detaillierungsgrad“ dafürspreche, dass Vergabeunterlagen widersprüchlich seien. Die Antragsgegnerin habe den vorgegebenen Umfang vollständig ausgefüllt. Wenn dies nicht für eine detaillierte Darstellung ausreiche, seien die Vergabeunterlagen widersprüchlich. Darüber hinaus habe die Antragstellerin genau die Informationen geliefert, welche in den Vergabeunterlagen abgefragt wurden. Der Vorhalt, dass die Darstellung nicht detailliert genug sei, lasse nur den Schluss zu, dass die Antragsgegnerin nicht bekanntgemachte Unterkriterien gebildet habe.
Darüber hinaus könne die vorgenommene Wertung den vergaberechtlichen Anforderungen an die Transparenz gemäß §§ 97 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. §§ 29 und 58 VgV nicht genügen. Bei qualitativen Zuschlagskriterien müssten auch die Bewertungsmaßstäbe hinreichend bestimmt werden, so dass ein verständiger Bieter sie nachvollziehen könne. Hieran müsse sich die Bewertungsbegründung orientieren, so dass im Ergebnis ein Bieter die Tragfähigkeit der Wertungsentscheidung nachvollziehen könne. Dies sei hier aber im Ansatz nicht erkennbar.
Mit Schreiben vom 03.09.2025 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie der Rüge nicht abhelfen werde und dass der Zuschlag zwischenzeitlich schon erfolgt sei. Unabhängig davon seien die Beanstandungen auch unzutreffend. Die bekanntgemachten Zuschlagskriterien seien bei der Bewertung herangezogen worden. Der Ansatz, dass das Zuschlagskriterium „Persönlichkeit“ bei wörtlicher Auslegung nur im Rahmen einer persönlichen Vorstellung bewertet werden könne, greife zu kurz. Anhand der Aufgabenbeschreibung sei definiert worden, welche Aspekte unter diesem Zuschlagskriterium eine Rolle spielten. Eine Wertung sei daher unproblematisch ohne vorherige persönliche Vorstellung möglich.
Außerdem führe das Ausschöpfen des vorgegebenen Umfangs nicht dazu, dass automatisch ein Angebot als detailliert gewertet werden müsse. Maßgeblich für die Bewertung anhand der Notenstufen seien aussagekräftige Angaben. Hier hätten die Mitbewerber wesentlich mehr Informationen auf gleich viel Raum geliefert, den Platz also effektiver und gehaltvoller genutzt.
Darüber hinaus teilte die Antragsgegnerin einen „tiefergehenden“ Einblick in die Wertung des Angebots der Antragstellerin mit. Dabei schlüsselte sie die wesentlichen Erwägungen bei den Kriterien „Qualifikation“, „Erfahrung“ und „Persönlichkeit“ auf.
Abschließend teilte die Antragsgegnerin mit, dass die Vergabeunterlagen ausführliche Hinweise zum Bewertungsmaßstab enthielten. Diese Angabe würden den Anforderungen and die Transparenzpflicht nach der ständigen Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen gerecht.
Nachdem die Antragsgegnerin der Beanstandung nicht abhalf, beantragte die Antragstellerin am 18.09.2025 die Nachprüfung des Verfahrens. Sie macht im Wesentlichen die Beanstandungen aus ihrer Rüge geltend. Darüber hinaus greift sie nunmehr die unterlassene Versendung eines Vorabinformationsschreiben nach § 134 Abs. 1 GWB mangels Vorliegend besonderer Dringlichkeit im Sinne von § 134 Abs. 3 GWB, die fehlerhafte Durchführung der persönlichen Vorstellung, insbesondere die Bewertung der Persönlichkeit eines Bieters ohne dessen Anwesenheit, die fehlerhafte Wertung der Qualifikation sowie die unzureichende Dokumentation in Bezug auf die besondere Dringlichkeit und die Durchführung der persönlichen Vorstellungsrunde an.
Mit Schreiben vom 22.09.2025 vertiefte die Antragstellerin nochmals ihr Vorbringen. Sie führt aus, dass ihr Nachprüfungsantrag trotz erfolgter Zuschlagserteilung statthaft sei. Zwar stünde ein erteilter Zuschlag grundsätzlich der Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrages entgegen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ergebe sich jedoch in den von § 135 Abs. 1 GWB genannten Fällen. In diesen Fällen sei der zunächst schwebend wirksamer Vertrag dann von Anfang an unwirksam. Der § 135 Abs. 1 GWB regele insoweit den Spezialfall der Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrages nach Zuschlagserteilung.
Darüber hinaus sei die Antragstellerin auch antragsbefugt. Die Antragstellerin habe kein ordnungsgemäßes Vorabinformationsschreiben gemäß § 134 Abs. 1 GWB erhalten. Bereits hieraus ergebe sich ihre Antragsbefugnis für ihr Ansinnen, den geschlossenen Vertrag für unwirksam erklären zu lassen. Auch hinsichtlich der übrigen Beanstandungen sei sie antragsbefugt. Sie habe durch Abgabe eines Angebots ihr Interesse an dem öffentlichen Auftrag signalisiert und sei durch die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt.
Ferner sei sie mit ihrem Vorbringen auch nicht präkludiert. Ihr sei das Nichtabhilfeschreiben am 03.09.2025 zugestellt worden, Fristbeginn sei damit der 04.09.2025 um 0.00 Uhr und Fristende um am 18.09.2025 um 24 Uhr. Diese Frist sei durch die Stellung eines Nachprüfungsantrages am 18.09.2025 eingehalten worden. Im Übrigen wäre die Präklusionsfrist auch nicht anwendbar, da weder in der vergaberechtswidrig unterlassenen Bekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen auf die Folgen des Fristversäumnisses hingewiesen wurde.
Auch im Übrigen sei das Vorbringen nicht präkludiert gewesen. Für die Antragstellerin sei nicht erkennbar, dass die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nicht vorlägen. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sei keine Materie, die ein durchschnittlicher Bieter beherrschen könnte oder müsste. Schließlich ergäben sich die unvorhersehbaren Gründe, auf die sich die Antragsgegnerin berufe, erst aus der Vergabeakte. Auch im Hinblick auf die vergaberechtswidrig unterlassene Vorabinformation gemäß § 134 GWB sei die Antragstellerin nicht präkludiert. Die Antragstellerin habe innerhalb von 30 Tagen nach Kenntnis über den Vertragsschluss den Antrag auf Nachprüfung gestellt.
Auch hinsichtlich der weiteren Beanstandungen sei die Antragstellerin nicht präkludiert. Die Antragsgegnerin habe gegen § 134 GWB verstoßen, da sie nicht über die geplante Zuschlagsdestinatärin, die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin und den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses informiert habe.
In der Sache selbst lägen die Voraussetzungen für eine Vergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV nicht vor. Die Antragsgegnerin habe das Verfahren auch innerhalb der gesetzlichen und gegebenenfalls verkürzten Fristen durchführen können. So hätte der tatsächliche Zeitplan von 43 Tagen unterschritten werden können, wenn man die Verkürzungsmöglichkeiten des § 17 VgV herangezogen hätte. In diesem Falle hätte man das Verfahren auf 35 Tage verkürzen können. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin ihre finanzielle Schieflage auch zu vertreten und es sei auch keine akute Gefahrensituation ersichtlich.
Außerdem habe die Antragsgegnerin nicht bekanntgemachte Unterkriterien bei der Bewertung der Erstangebote berücksichtigt. So sei für die Bewertung die „Verlagerung des Wohnortes nach Minden“ und „konkrete Vorschläge für Regeltermine, Abstimmungsinhalte, Verantwortungsabgrenzungen“ maßgeblich gewesen. Auch sei der Kandidat der Antragstellerin schlechter bewertet worden, obwohl andere Kandidaten lediglich Fachhochschulabschlüsse aufwiesen, ihr Kandidat sogar einen Promotionsabschluss aufweise. Darüber hinaus habe die Antragstellerin einen besonders günstigen Angebotspreis angeboten. Auf Grund der vorgegebenen Gewichtung sei sehr wahrscheinlich, dass sie unter den ersten vier Bewerbern gelandet sein müsste. Außerdem gehe die Antragstellerin auf Grund von Marktkenntnis davon aus, dass der Kandidat der Beigeladenen nicht bei der persönlichen Vorstellungsrunde anwesend gewesen sei.
Sie beantragt daher sinngemäß,
1. dass festgestellt wird, dass der von der Antragsgegnerin vergebene öffentliche Auftrag unwirksam ist,
2. der Antragsgegnerin aufzugeben, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht wird die Antragsgegnerin insbesondere verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Wahl der Verfahrensart zurückzuversetzen und etwaige Verträge mit dem Bestbieter und/oder mit dem Sanierungsvorstand Restrukturierung erst nach erneuter Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens, das unter Beachtung der Rechtsaufassung der Vergabekammer gestaltet wird, abzuschließen,
3. dass die Kosten des Verfahrens die Antragsgegnerin zu tragen hat,
4. dass die Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen hat und
5. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Hilfsweise anstelle der Anträge 2 und 3 für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch wirksame Erteilung des Zuschlags:
6. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt war.
Die Antragsgegnerin beantragt:
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.
Sie ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag teilweise nicht statthaft, im Übrigen mangels Antragsbefugnis unzulässig, teilweise präkludiert und unbegründet sei.
So würde die gegenständliche Beschaffung schon nicht dem nachprüfbaren Vergaberechtsregime unterfallen. Gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 3 VgV seien Arbeitsverträge vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen. Es läge hier eine entgeltliche Dienstverschaffung vor. Insoweit sei unerheblich, ob das spätere Organmitglied unmittelbarer Vertragspartner werde oder eine Gesellschaft dazwischengeschaltet würde. Bei der gebotenen funktionalen Betrachtung ergebe sich insoweit kein Unterschied. Denn selbst wenn der der Berufung zum Vorstandsmitglied zu Grunde liegende Vertrag von der Vergabekammer für unwirksam erklärt würde, hätte das keine Auswirkungen auf die Bestellung selbst.
Die Berufung des Mitarbeiters der Beigeladenen in eine öffentliche-rechtliche Organstellung unterläge ebenfalls nicht dem Vergaberecht. Es sei ein rein innerorganisatorischer Bestellungsakt, der die Leitung der Anstalt regele und ausschließlich deren innere Organisation betreffe. Die Bestellung eines Vorstands einer kommunalen Anstalt sei kein Beschaffungsvorgang, sondern ein öffentlich-rechtlicher Organisationsakt. Mit der Bestellung konstituiere sich die juristische Person des öffentlichen Rechts selbst, sie „beschaffe keine Leistung am Markt“. Damit fehle es an einem entgeltlichen Leistungsaustausch, der den Tatbestand eines öffentlichen Auftrags im Sinne des § 103 GWB begründen könnte. Wie die Bestellung zu erfolgen habe, regele allein die Satzung des Kreises Minden-Lübbecke vom 13. Juni 2006 über die Errichtung der Antragsgegnerin.
Im Hinblick auf die Ausführungen zur „Verkennung der Bedeutung des Detaillierungsgrades in den Angaben zur Person des Sanierungsvorstands“, „Unbekannte Unterkriterien“, „Fehlerhafte Wertung der Qualifikationen der angebotenen Personen“, „Fehlerhafte Wertung des Preises“ und „Fehlerhafte Durchführung der persönlichen Vorstellungsrunde“ sei der Vortrag präkludiert. So sei der Antrag auf Nichtigkeit nur in den Fällen des § 135 Abs. 1 GWB statthaft. Dieser regele aber nur die Konsequenz für rechtswidrig nicht versandte Mitteilungen nach § 134 GWB oder die rechtswidrig unterbliebene Bekanntmachung. Dies mache die Antragstellerin aber mit ihren Beanstandungen der Angebotswertung nicht geltend.
Darüber hinaus fehle es der Antragstellerin auch an der Antragsbefugnis. In dem gewählten Verfahren sei die Antragstellerin zur Angebotsabgabe aufgefordert worden und habe sich durch ein Angebot beteiligt. Die Chance auf Zuschlagserteilung wäre auch bei der Wahl eines andere Vergabeverfahrens weder größer noch kleiner. Auch dass kein Vorabinformationsschreiben versendet wurde, habe die Zuschlagschance der Antragstellerin ebenfalls nicht berührt. So sei unter Verweis auf Kommentarliteratur anerkannt, dass die Antragsbefugnis fehle, wenn zwar die Wahl der falschen Veröffentlichungsform seiner Art nach geeignet sei, die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag zu verschlechtern oder seine Angebotsmöglichkeiten einzuschränken oder sonst nachteilig zu beeinflussen, der Antragsteller aber an der Ausschreibung teilnehmen konnte und der Auftraggeber ansonsten die Vorschriften über das Vergabeverfahren eingehalten habe.
Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag auch aus einem weiteren Grund unzulässig: So habe die Antragstellerin mit Schreiben vom 18.08.2025 eine Mitteilung über die Nichtberücksichtigung ihres Angebots erhalten. Damit seien die Anforderungen des § 134 Abs. 1 S. 2 GWB erfüllt, auch wenn dieser nur von „Teilnahmewettbewerb“ spreche und unmittelbar nicht auf eine Verhandlungsphase Bezug nehme. Allerdings seien die Grundsätze des § 134 Abs. 1 S. 2 GWB auch auf diesen Fall zu übertragen.
Am 03.09.2025 sei die Antragstellerin darüber informiert worden, dass der der Zuschlag bereits erteilt worden sei. Dies habe sie aber erst am 18.09.2025 und damit mehr als 10 Tage nach Kenntnis beanstandet. Darüber hinaus sei in den Vergabeunterlagen an vier Stellen aufgezeigt worden, dass eine Dringlichkeitsvergabe gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV durchgeführt werde. Die Antragstellerin habe jedoch beanstandungslos am Vergabeverfahren teilgenommen.
Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet. Die Voraussetzungen für eine Dringlichkeitsvergabe hätten vorgelegen. Im Hinblick auf den hilfsweisen gestellten Antrag sei der Rechtsweg vor der Vergabekammer schon nicht eröffnet. Die Antragstellerin anerkenne selbst, dass der Zuschlag schon erteilt worden sei. Dementsprechend könne sie allenfalls unmittelbar einen Fortsetzungsfeststellungantrag stellen. Die Fehlerhafte Wertung des Preises“ und „Fehlerhafte Durchführung der persönlichen Vorstellungsrunde“ seien nach dem Antrag auf Nachprüfung gerügt worden und seien zudem ins Blaue hinein vorgetragen.
Mit Beschluss vom 26.09.2025 wurde die Beigeladene diesem Nachprüfungsverfahren beigezogen. Die Beigeladene hat sich nicht zum Verfahren geäußert und keine Anträge gestellt.
Auf die Ladung vom 06.10.2025 hin hat am 31.10.2025 eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Die Beigeladene hat an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen.
Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten der Antragsgegnerin, soweit vorgelegt.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (nachfolgend unter 1.) und begründet (nachfolgend unter 2.). Die Entscheidung der Antragsgegnerin, ein Vergabeverfahren gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV durchzuführen, hält einer vergaberechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a. Die Vergabekammer Westfalen ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vorgangs gemäß § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 und 2 VK ZuStV NRW örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz im räumlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat. Auch ist die Vergabekammer Westfalen sachlich zuständig. Der streitgegenständliche Auftragswert übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert und unterfällt dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB. Die Antragsgegnerin ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB.
Auch unterfällt die streitgegenständliche Vergabe dem kodifizierten Vergaberechtsregime. Zwar ist anerkannt, dass gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 3 GWB der vierte Teil des GWB nicht auf Arbeitsverträge Anwendung findet, der Abschluss von Arbeitsverträgen grundsätzlich ausschreibungsfrei erfolgen kann. Allerdings liegt hier kein Arbeitsvertrag im Sinne der vorstehend genannten Norm vor, der geschlossen wird. Nach allgemeiner Ansicht ist ein solcher gegeben, wenn sich eine natürliche Person gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet, unter dessen Leistung und auf Anweisung Arbeitsleistungen gegen Entgelt zu erbringen (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 26.07.2012, 2 Verg 2/12). Zentrales Element ist daher einer Vertragsbeziehung zwischen dem Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Hieran mangelt es: Ein unmittelbares Vertragsverhältnis, dass den Leistungsaustausch regelt, kommt nach dem Verständnis der Kammer nur zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu Stande. Aus der Berufung des Mitarbeiters der Beigeladenen zum Vorstandsmitglied ergeben sich die Leistungsverpflichtungen gerade nicht. Der von der Beigeladenen angebotene Mitarbeiter bleibt gerade ihr Mitarbeiter. Deswegen hat sie ein Angebot abgegeben und nicht ihr Mitarbeiten im eigenen Namen. Darüber hinaus sind Regelungen vorgesehen, die nicht einem Arbeitsvertrag entsprechen. So steht es der Antragsgegnerin ausweislich Ziffer 12 der Leistungsbeschreibung jederzeit frei, den Vertrag mit der eingesetzten Person zum Monatsende zu kündigen. Darüber hinaus kann die Antragsgegnerin auf ihre Anforderung verlangen, dass die Beigeladene „eine Ersatzperson für die Position des Sanierungsvorstands“ vorschlägt. Auch diese Regelung streitet nicht dafür, den gegenständlichen Vertrag als Arbeitsvertrag im Sinne des § 107 Abs. 1 Nr. 3 GWB einzuordnen. Auch vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass es „bei funktionaler Betrachtung nach hier vertretener Auffassung außerdem nicht darauf ankomm[e], ob die Person, welche als Organ bzw. Geschäftsführer bestellt werden soll, selbst Vertragspartner wird oder ihre Leistungen nur über eine zwischengeschaltete Gesellschaft anbietet“, wie die Antragsgegnerin meint. Gerade weil die vertragliche Situation - Arbeitsvertrag einerseits, Dienstleistungsvertrag andererseits – unterschiedliche Regelungsmöglichkeiten vorsehen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei Zwischenschaltung einer personalvermittelnden Gesellschaft dennoch ein Arbeitsvertrag im Sinne § 107 Abs. 1 Nr. 3 GWB vorliegen soll. Erinnert sei außerdem daran, dass es sich bei § 107 Abs. 1 Nr. 3 GWB um eine Ausnahmevorschrift handelt, deren Anwendungsbereich grundsätzlich eng auszulegen ist. Jedenfalls während der Vorbereitung der Ausschreibung ging auch die Antragsgegnerin davon aus, dass die gegenständliche Vergabe dem regulären Vergaberechtsregime des GWB und der VgV unterfällt. So stellte sie im Rahmen der Auftragswertschätzung fest, dass der maßgebliche Schwellenwert deutlich überschritten sei und sich die Beschaffung nach den Vorschriften des GWB und der VgV richte.
Auf die Frage, ob auch die Berufung in eine öffentlich-rechtliche Organstellung ein Arbeitsvertrag im Sinne des § 107 Abs. 1 Nr. 3 GWB darstellen kann, kommt es folglich nicht mehr an. Die Kammer nachvollzieht aber die von der Literatur vorgetragenen Argumente, die die Berufung ein eine öffentlich-rechtliche Organstellung grundsätzlich als vergaberechtrechtsfreien Vorgang einordnet.
Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse an der Ausschreibung nach § 160 Abs. 2 S. 1 GWB deutlich gemacht.
Auch ist der Antragstellerin ihre Antragsbefugnis nicht aus anderen Gründen abzusprechen. Anerkannt ist zunächst, dass nur derjenige antragsbefugt ist, dem infolge des beanstandeten Vergaberechtsverstoßes ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dabei ist zudem anerkannt, dass an die Schadensdarlegung keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Vielmehr dient die Antragsbefugnis als grober Filter, um eindeutig aussichtlose Anträge auszusieben (vgl. schon: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.1.2013, Verg 26/12). So droht einem Unternehmen bereits dann ein Schaden, wenn es bei einer vergaberechtswidrig nicht europaweit bekanntgemachten Ausschreibung zur Angebotsabgabe in der Lage wäre, wegen der fehlenden Bekanntmachung aber davon abgehalten wurde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2022, VII-Verg 1/22; BayObLG, Beschluss vom 31.10.2022, Verg 13/22). Sofern ein Unternehmen an einer vergaberechtswidrig nicht europaweit bekanntgemachten Ausschreibung teilnehmen möchte und diesen Umstand rügt, gibt sie damit deutlich zu erkennen, dass sie an der Auftragsvergabe interessiert ist. Dann ist es für die Antragsbefugnis nicht mehr erforderlich, ob das Unternehmen durch das Vorgehen des öffentlichen Auftraggebers tatsächlich in seinen Rechten verletzt wurde bzw. ob es einen subjektiven Anspruch darauf hat, dass eine vergaberechtskonforme Ausschreibung vorgenommen wird (vgl. OLG München, Beschluss vom 11.4.2013, Verg 3/13).
Unterbleibt dagegen die Rüge und greift ein Bieter erst nach Zuschlagserteilung die aus seiner Sicht vergaberechtswidrige Ausschreibung an, stellt sich die Frage, inwieweit in diesem Fall an die Antragsbefugnis höhere Anforderungen zu stellen sind. Bereits die vergaberechtswidrig gewählte und damit falsche Verfahrensart und die Missachtung der Informations- und Wartefrist kann unmittelbar drittschützend im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sein. Ob der Antragstellerin durch die falsche Verfahrenswahl tatsächlich ein Schaden zugefügt worden ist, oder ob dieser potentielle Schaden wegen der Beteiligung der Antragstellerin am Vergabeverfahren nicht bei ihr, sondern allenfalls bei den nicht am Verfahren beteiligten potentiellen Bietern eingetreten ist, bleibt allenfalls der Prüfung der Begründetheit vorbehalten. Bereits die behauptete fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens begründet die Antragsbefugnis (vgl. VK Lüneburg, Beschluss vom 6.2.2018, VgK-42/2017, in diesem Sinne auch: VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3 – 42/24).
Sofern bei einer Ausschreibung, an der der Antragsteller beteiligt war und im Nachhinein die falsche Verfahrensart beanstandet, nur der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist, sprechen gute Gründe dafür, dass im Rahmen der Antragsbefugnis konkret dargelegt werden muss, aus welchen Gründen im Fall der Wahl des vergaberechtmäßigen Verfahrens ein anderes, wirtschaftlich günstigeres Angebot abgegeben worden wäre (vgl. OLG Frankfurt, Beschlüsse vom 13.8.2024, 11 Verg 3/24 sowie 26.01.2017, 11 Verg 1/17).
Selbst nach der strengeren Sichtweise ist die Antragstellerin vorliegend antragsbefugt. Erinnert sei daran, dass vorliegend gerade nicht nur der Preis als Zuschlagskriterium festgelegt wurde, sondern auch qualitative Aspekte, die auf Grund ihrer Gewichtung von 60 % bei der Auswahl- und Zuschlagsentscheidung eine nicht unwesentliche Rolle spielen. Im Rahmen ihres Nachprüfungsantrages greift die Antragstellerin gerade auch die Qualitätsbewertung ihres Angebots an und legt dar, warum aus ihrer Sicht die Bewertung ihres Angebots auch im Vergleich zur Bewertung der übrigen Angebote fehlerhaft und damit vergaberechtswidrig ist. Dabei sind an die Darlegung des Schadens keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Hat sich die Position im Wettbewerb durch die gerügten Verstöße in keiner denkbaren Weise verschlechtert, fehlt es an der Antragsbefugnis (vgl. OLG Frankfurt, Beschlüsse vom 13.8.2024, 11 Verg 3/24). Sofern evident eine Schadensmöglichkeit ausgeschlossen ist, ist die Antragsbefugnis zu verneinen. Nach den vorstehend skizzierten Erwägungen reicht der Vortrag der Antragstellerin aus, um ihre Antragsbefugnis zu bejahen. Ob die Beanstandungen tatsächlich vorliegen ist, sofern es überhaupt darauf ankommt, dann eine Frage der Begründetheit.
b. Darüber hinaus hat die Antragstellerin in der vergaberechtlich vorgesehenen Frist des § 135 Abs. 2 S. 1 GWB ihren Antrag auf Nachprüfung gestellt und ist mit ihrem Vorbringen auch nicht präkludiert. Zwar wurde die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebots aufgefordert und sie gab fristgerecht ein Angebot ab. Sie hat sich somit rügelos auf das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb eingelassen. Allerdings ist sie, anders als die Antragsgegnerin meint, deswegen nicht weniger vergaberechtsschutzwürdig. Denn in der Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen ist anerkannt, dass bei De-facto-Vergaben selbst dann keine Rügepflicht im Sinne des § 160 GWB besteht, wenn der Antragsteller eines unmittelbar gestellten Nachprüfungsantrags die Möglichkeit hatte, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.07.2025, VII Verg 1/25; BayObLG, Beschluss vom 26.04.2023, Verg 16/22 m.w.N., VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3 – 42/24).
Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht im Hinblick auf die weiteren vorgetragenen Vergaberechtsverletzungen gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 GWB unzulässig. Soweit sich die Antragstellerin auf eine Verletzung der vergaberechtlichen Vorschriften im Hinblick auf fehlerhafte Angebotsprüfung beruft, kommt eine Präklusion nicht in Betracht. Denn § 160 Abs. 3 S. 2 GWB differenziert gerade nicht danach, ob es um die Rüge der fehlenden europaweiten Ausschreibung oder um sonstige Rügen geht. Inwieweit der Vortrag inhaltlich aber ausreichend substantiiert ist, um einen Vergaberechtsverstoß darzulegen, ist vorliegend - soweit überhaupt entscheidungserheblich - eine Frage der Begründetheit (vgl. zum Ganzen auch: VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3 - 42/24).
c. Der Nachprüfungsantrag ist überdies weder rechtsmissbräuchlich noch hat die Antragstellerin das Recht auf Nachprüfung verwirkt. Inwieweit es überhaupt denkbar erscheint, dass das prozessuale Recht, einen Nachprüfungsantrag anzubringen, nach Treu und Glauben verwirkt sein kann oder der Nachprüfungsantrag wegen missbräuchlichem Verhalten unzulässig ist, ist in der Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen nicht abschließend geklärt. In dem fehlenden Hinweis der Antragstellerin auf die Notwendigkeit, dass die Antragsgegnerin den maßgeblichen Beschaffungsbedarf europaweit ausschreiben muss, liegt ebenso wenig ein missbräuchliches Verhalten wie in dem Umstand, dass sie zunächst an dem Ausschreibungsverfahren teilgenommen und fristgerecht ein Angebot abgegeben und erst bei Nichtberücksichtigung einen Nachprüfungsantrag gestellt hat. Zwar gelangt der an einer rechtswidrigen Vergabe teilnehmende Bieter dadurch in die vom Vergaberecht und namentlich von § 160 GWB grundsätzlich nicht vorgesehene Position, Rügen zurückzuhalten und gleichermaßen „auf Halde“ zu haben, um sie abhängig von der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers einsetzen zu können. Dieses Verhalten steht allerdings nicht dem auch dem Vergaberecht innewohnenden Grundsatz von Treu und Glauben entgegen, da sich der öffentliche Auftraggeber auch an gesetzlichen Vorgaben zu halten hat, insbesondere eine Vergabebekanntmachung durchzuführen und die Informations- und Wartefristen einzuhalten (vgl. hierzu BayObLG, Beschluss vom 26.04.2023, Verg 16/22 sowie VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3 - 42/24 und instruktiv: VK Lüneburg, Beschluss vom 06.02.2018, VgK-42/2017).
Im Ergebnis verhält es sich ebenso im Hinblick auf eine etwaige Verwirkung. Hierfür fehlt es am Zeit- wie auch am Umstandsmoment. Die Antragstellerin hat am 18.8.2025 mitgeteilt bekommen, dass ihr Angebot nicht weiter berücksichtigt wird. Aber erst auf die Beanstandung vom 1.9.2025 hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 3.9.2025 die Zuschlagsentscheidung bestätigt, freilich ohne die Beigeladene namentlich zu nennen, und den vorgebrachten Beanstandungen nicht abgeholfen. Zu keinem Zeitpunkt konnte oder durfte die Antragsgegnerin darauf vertrauen, dass die Antragstellerin von der Stellung eines Nachprüfungsantrages absehen würde.
2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV getroffene Entscheidung, ein nichtöffentliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen, ist vergaberechtlich zu kritisieren. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin ihre Entscheidung basierend auf einer gesicherten Tatsachengrundlage getroffen hat.
a. Sofern sich ein öffentlicher Auftraggeber auf § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV berufen möchte, ist erforderlich, dass kumulativ ein unvorhersehbares Ereignis, dringliche und zwingende Gründe, welche die Einhaltung der in den anderen Verfahren vorgeschriebenen Frist nicht zulassen und ein Kausalzusammenhang zwischen dem unvorhergesehenen Ereignis und der äußerten Dringlichkeit vorliegen. Dabei dürfen die Umstände zur Begründung der äußerten Dringlichkeit dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein.
Die Entscheidung, ob der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV eröffnet ist, prognostiziert der öffentliche Auftraggeber anhand gesicherter Erkenntnisse. Hierbei kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden kann. Allerdings ist anerkannt, dass der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV auf Grund seines Ausnahmecharakters und seiner wettbewerbshemmenden Wirkung eng auszulegen ist (vgl. zum Ganzen: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.07.2025, VII-Verg 1/25; VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2025, VK 3 - 42/24 jeweils m.w.N.). Dabei vollzieht sich die Nachprüfung anhand der dokumentierten Gründe und Erwägungen (vgl. zum Ganzen: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.07.2025, VII-Verg 1/25; VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2025, VK 3 - 42/24 jeweils m.w.N. sowie zu den Anforderungen an eine vergaberechtskonforme Dokumentation: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.9.2024, VII-Verg 19/24 m.w.N.). Denn die Nachprüfung erfolgt anhand der dokumentierten Gründe. Dabei muss die Dokumentation so detailliert sein, „dass sie für einen mit der Sachlage des Vergabeverfahrens vertrauten Lesers nachvollziehbar (...) [ist] und die Beurteilung (...) [erlaubt], ob Ermessen- oder Beurteilungsfehler vorliegen.“ (so und statt vieler OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.07.2025, VII-Verg 1/25). Sind Gründe und Erwägungen nicht dokumentiert, ist aufgrund der negativen Beweiskraft des Vergabevermerks davon auszugehen, dass diese Gesichtspunkte bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt wurden (vgl. VK Bund, Beschlüsse vom 7.8.2025, VK 2 - 59/25 und vom 02.02.2024, VK 2 - 67/24).
Diesen Anforderungen wird die Dokumentation des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens nicht gerecht. So ist für die Kammer schon nicht erkennbar, welche dringlichen, zwingenden Gründe für die gewählte Vergabeart streiten. So ist anerkannt, dass dringliche und zwingende Gründe nur bei akuter Gefahrensituation und höherer Gewalt in Betracht kommen, die zur Vermeidung von Gefahren und Schäden für Leib und Leben ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2019, Verg 18/19 m.w.N.). Beispiele sind etwa die Behebung von Sturm- und Brand- oder sonstigen Katastrophenschäden sowie die Beschaffung von Leistungen, die kurzfristig zur Bewältigung von Krisen (etwa die Corona-Pandemie im Frühjahr 2020 oder der Ausbruch des Russland-Ukraine-Krieges im Frühjahr 2022) oder die Aufrechterhaltung des notwendiges Dienstbetriebes der öffentlichen Verwaltung oder der Sicherstellung von Kernaufgaben der Daseinsversorgung absolut notwendig sind (vgl. etwa OLG Frankfurt, Beschluss 7.6.2022, 11 Verg 12/21). Bloße wirtschaftliche Erwägungen reichen nicht aus (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2019, Verg 18/19).
Die Ausführungen im Vergabevermerk vermögen schon nicht die Annahme einer Gefahrensituation zu rechtfertigen, die zur Vermeidung von Schäden für die Allgemeinheit die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV rechtfertigt. Soweit die Antragsgegnerin dies in ihrem Vergabevermerk mit ihrer wirtschaftlichen Situation zu begründen versucht, vermag sie damit nicht durchzudringen. So vermerkt sie, dass sie aufgefordert worden sei, „schnellstmöglich“ einen Interimsvorstand zu beauftragen, der die Konsolidierungsprozesse vor dem Hintergrund steigende Defizite steuern soll. Andernfalls drohten Finanzierungslücken, die aus dem Haushalt des Kreises nicht mehr gedeckt werden könnten. Dieser Vortrag ist zu pauschal und auch nicht nachvollziehbar. So fehlen jegliche Angaben dazu, was passiert, wenn der Interimsvorstand nicht so schnell wie möglich eingestellt wird. Sofern die Antragsgegnerin davon ausgeht, dass der Krankenhausbetrieb dann im Jahr 2026 eingestellt werden muss, mithin keine Krankenversorgung mehr gewährleistet wird, lässt sich das dem Vergabevermerk nicht entnehmen. Überdies hat die Kammer erhebliche Zweifel, dass selbst bei ungedeckten Finanzierungslücken der Krankenhausbetrieb unverzüglich eingestellt werden würde und dies nur durch die Tätigkeit der Beigeladenen abgewendet werden kann. Vielmehr drängt sich der Eindruck auf, dass die Antragsgegnerin die kurzfristige Beschaffung des Interimsvorstandes mit einer „spürbare[n] Verbesserung der finanziellen Lage“ zu begründen versucht. Für die Kammer ist nicht nachvollziehbar dokumentiert, dass überhaupt dringliche und zwingende Gründe bestehen. Die Kammer zweifelt zudem, ob im Zusammenhang mit der Beschaffung von Interimsvorstandsleistungen überhaupt solche Gründe bestehen können.
Darüber hinaus ist nicht dokumentiert, dass die streitgegenständliche Beschaffung nicht innerhalb der gesetzlich vorgesehenen, gegebenenfalls verkürzten Fristen, hätte durchgeführt werden können. Unzureichend ist, wenn der öffentliche Auftraggeber lediglich apodiktisch feststellt, dass die gesetzlichen Mindestfristen nicht eingehalten werden können (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3 – 42/24). Vielmehr muss sich der öffentliche Auftraggeber über die konkrete Dauer eines förmlichen, daher europaweit bekanntgemachten Vergabeverfahrens Gedanken machen und sich dabei auch mit den Möglichkeiten zur Fristverkürzung gemäß § 15 VgV und § 16 VgV intensiv auseinandersetzen. Der Prozess, bei dem der öffentliche Auftraggeber die Gründe für und wider einer Vergabe gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV abwägt, muss dabei genauso dokumentiert sein wie Vorstellungen über die Zeitabläufe der verschiedenen grundsätzlich in Betracht kommenden Verfahren. Nur dann kann die Nachprüfungsinstanz prüfen, ob die Feststellung der Eilbedürftigkeit im Rahmen des Beurteilungsspielraums des öffentlichen Auftraggebers liegt oder ob ein unzutreffender Sachverhalt, sachfremde Erwägungen oder willkürliche Argumente herangezogen wurden. Vorliegend ist dem Vergabevermerk nicht zu entnehmen, dass sich die Antragsgegnerin über die konkrete Dauer eines wettbewerblichen Verfahrens Gedanken gemacht hat. Auch die Möglichkeit, Fristen gemäß § 15 VgV und 16 VgV zu verkürzen, ist nicht ernstlich in Betracht gezogen worden. Vielmehr hat die Antragsgegnerin lediglich ausgeführt, dass „Regelverfahren (auch unter Berücksichtigung verkürzter Fristen (§§ 15 Abs. 3, 16 Abs. 3 VgV) nicht in Betracht“ kommen. Wie die Antragsgegnerin darauf kommt, dass „eine Zuschlagserteilung in diesen Verfahren aufgrund der frühesten abschließenden Wertung der Angebote nach der Verwaltungsratssitzung Ende August keine Zuschlagserteilung vor dem 01.09.2025 ermöglichen“ würde, kann die Kammer anhand der Dokumentation nicht mal im Ansatz nachvollziehen.
b. Abschließend weist die Kammer auf Folgendes hin: Anerkannt ist, dass regelhaft die für § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV notwendige äußerte Dringlichkeit nur dann vorliegen kann, wenn die Dauer eines Vergabeverfahrens selbst unter Ausschöpfung aller Verkürzungsmöglichkeiten nicht ausreicht. Gemäß § 15 Abs. 3 VgV kann bei einem offenen Verfahren die Angebotsfrist auf 10 Tage reduziert werden, bei einem nicht offenen Verfahren gemäß § 16 Abs. 3 VgV die Teilnahmefrist auf 15 und die Angebotsfrist gemäß Absatz 7 auf 10 Tage verkürzt werden. Bei einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb kann die Angebotsfrist gemäß § 17 Abs. 8 VgV auf 10 Tage verkürzt werden. Berücksichtigt man noch die Informations- und Wartepflicht gemäß § 134 GWB, kann innerhalb von fünf bis sechs Wochen der Zuschlag erteilt werden (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 10.05.2022, Verg 1/22; VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3-42/24; VK Südbayern, Beschluss vom 12.08.2016, Z3-3-3194-1-27-07-16). Unterstellt, dass erst ab dem 03.07.2025 für die Antragsgegnerin der Beschaffungsbedarf vorhersehbar war und der Leistungsbeginn spätestens auf den 01.09.2025 fallen musste, hätte die Antragsgegnerin etwa 8 ½ Wochen für die Durchführung einer europaweiten Ausschreibung zur Verfügung gehabt. Ergänzend zweifelt die Kammer auch daran, dass der Leistungsbeginn zwingend auf den 1.9.2025 fallen musste. So spricht der Vergabevermerk lediglich von „bestenfalls“. Im Übrigen zweifelt die Kammer daran, dass erst am 3.7.2025 der Beschaffungsbedarf für die Antragsgegnerin erkennbar war. So ist zu berücksichtigen, dass der Kreis als der Träger der Antragsgegnerin gegebenenfalls schon vor dem 3.7.2025 von der sich verschlechternden finanziellen Situation der Antragsgegnerin und von der Notwendigkeit gewusst hat und die Notwendigkeit, einen Interimsvorstand für den Konsolidierungsprozess einzustellen, sah. Insoweit sprechen guten Gründe dafür, dass bereits vor dem 3.7.2025 vorhersehbar war, dass die streitgegenständliche Beschaffung durchgeführt werden muss.
Inwieweit die Zuschlagsentscheidung vergaberechtskonform erfolgte, muss die Kammer nicht mehr entscheiden.
III.
Die Antragstellerin ist durch die unterbliebene europaweite Ausschreibung auch in ihren Rechten verletzt, so dass die Vergabekammer gemäß § 168 Abs. 1 GWB die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses als geeignete Maßnahme anordnet. Das ist regelmäßig der Fall, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt. Schon die Möglichkeit einer Verschlechterung der Aussichten des den Nachprüfungsantrag stellenden Bieters infolge der Nichtbeachtung von Vergabevorschriften reicht hierfür aus (BGH, Beschluss vom 10.11.2009, X ZB 8/09).
Eine solche Verschlechterung liegt im Streitfall vor. Bei einer Vergabe ohne förmliches Vergabeverfahren läuft ein Bieter Gefahr, der Manipulation und Ungleichbehandlung ausgesetzt zu sein, weil die dem Vergabeverfahren zu Grunde liegenden Unterlagen geheim gehalten werden (vgl. am Beispiel des Verhandlungsverfahrens statt des offenen Verfahrens: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.06.2016, VII-Verg 49/15 sowie insgesamt: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.07.2025; VII Verg 1/25 VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3 – 42/24). Die Kammer betont, dass die abstrakte Gefahr ausreicht und vorliegend keine Anhaltspunkte gegeben waren, die eine Manipulation und Ungleichbehandlung erkennen ließen. Darüber hinaus besteht für den Bieter bei einem nicht förmlichen Verfahren eine wenn überhaupt nur sehr eingeschränkte Form des Rechtsschutzes, um sich gegen die Zuschlagsentscheidung zu wehren (vgl. etwa VK Bund, Beschluss vom 6.7.2023, VK 2 - 46/23). So liegt auch hier der Fall.
Gemäß § 168 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Dabei ist sie an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Die Anträge haben keine den Streitgegenstand umgrenzende Funktion (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2019, Vll-Verg 30/18). Unter mehreren möglichen Maßnahmen zur Beseitigung muss sich die Vergabekammer für diejenige entscheiden, die die Interessen der Beteiligten am wenigsten beeinträchtigen (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 13/19).
Konsequenz dessen ist, dass festgestellt wird, dass der geschlossene Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen über die Gestellung eines Sanierungsvorstandes zum Vergabeverfahren „SANIERUNGSVORSTAND RESTRUKTURIERUNG 2025/2026“ von Anfang an unwirksam ist. Die Antragsgegnerin wird bei Fortbestand ihrer Beschaffungsabsicht verpflichtet, die Vergabe unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen.
IV.
Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.
Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 S.1 GWB die Kosten zu tragen.
Die Kammer setzt vorliegend eine Gebühr in Höhe von x.xxx Euro fest. Für die Berechnung der Verfahrensgebühr zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.01.2005, Vll-Verg 30/05). Maßgeblich für die Berechnung der Gebühr ist grundsätzlich die streitbefangene Auftragssumme, wobei die Kammer eine anteilige Verlängerungsmöglichkeit von 3 Monaten berücksichtigt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2011, X ZB 5/10).
Als unterlegene Beteiligte ist die Verfahrensgebühr der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen.
Die Aufwendungen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung werden der Antragsgegnerin als unterliegende Beteiligte gemäß § 182 Abs. 4 GWB auferlegt. Insbesondere war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig. Das Vergaberecht ist eine überdurchschnittlich komplexe Materie. Gerade rechtliche Fragenstellungen eines Vergabenachprüfungsverfahrens sind für Bieter grundsätzlich nicht selbst zu beantworten. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können.
Eine Entscheidung über eine mögliche Kostentragung der Beigeladenen ist mangels aktiver Beteiligung am Nachprüfungsverfahren nicht erforderlich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.02.2020, Verg 2/19).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15 Abs. 3, 16 Abs. 3 VgV
§§ 14 Abs. 4 Nr. 3, 17 VgV
§§ 97 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. §§ 29 und 58 VgV
§ 106 GWB
§ 134 GWB
§ 17 VgV
§ 103 GWB
§ 99 GWB
§ 160 GWB
§ 160 GWB
§ 15 VgV
§ 16 VgV
§ 134 GWB
§ 134 Abs. 1 GWB
§ 134 Abs. 3 GWB
§ 135 Abs. 1 GWB
§ 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV
§ 107 Abs. 1 Nr. 3 VgV
§ 135 Abs. 1 GWB
§ 134 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 134 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV
§ 159 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§ 160 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 135 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 2 GWB
§ 15 Abs. 3 VgV
§ 16 Abs. 3 VgV
§ 17 Abs. 8 VgV
§ 168 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 2 GWB
§ 182 Abs. 3 S.1 GWB
§ 182 Abs. 3 GWB
§ 182 Abs. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: 2 Verg 2/12
11 Verg 3/24
11 Verg 1/17
VII Verg 1/25
11 Verg 12/21
X ZB 8/09
X ZB 5/10