Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-10, Aktenzeichen 7 Sa 374/21
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:0810.7SA374.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wirkt ein ehrenamtlicher Richter an der mündlichen Verhandlung oder einer Beratung des Gerichts mit, ohne dass er zuvor vereidigt worden ist, so folgt daraus eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung in diesem Termin.(Rn.46)
2. Auch ein Urteil, an dem ein zwar ordnungsgemäß berufender, aber nicht ordnungsgemäß vereidigter Richter mitgewirkt hat, ist kein Scheinurteil, weil es ein Gericht, wenn auch in nicht vorschriftsmäßiger Besetzung, erlassen hat (§ 579 Abs 1 Nr 1 ZPO).(Rn.47)
3. Bei der unberechtigten Entnahme von Firmengeld aus dem Tresor der Filiale zu privaten Zwecken handelt es sich auch bei der Hinterlegung eines Zettels über die Entnahme um einen "an sich" wichtigen Grund nach § 626 Abs 1 BGB.(Rn.53)
4. Der Arbeitgeber muss bei den Arbeitnehmern, denen er den Zugang zum Tresor gestattet, auf den korrekten Umgang mit den diesen anvertrauten Geldern vertrauen können. Entnimmt ein Arbeitnehmer dem Tresor unberechtigt einen "Vorschuss" für sich, stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs 2 BGB) gegenüber dem Arbeitgeber.(Rn.54)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 1. September 2021, Az.: 7 Ca 240/21, aufgehoben.
Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 4. August 2021, Az.: 7 Ca 240/21, wird aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14. Januar 2021 aufgelöst worden ist, sondern bis zum 31. März 2021 fortbestanden hat.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits (1. und 2. Instanz) haben der Kläger zu ½ und die Beklagte zu ½ zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung vom 14. Januar 2021.
Der 1996 geborene Kläger war bei der Beklagten seit dem 18. Dezember 2018 beschäftigt, zunächst als gastgewerbliche Arbeitnehmer, seit dem 1. April 2019 als Shift Manager/Schichtleiter in der P. Filiale im Forum Mittelrhein A-Stadt. Dem Arbeitsverhältnis lag ein Anstellungsvertrag vom 1. April 2019/16. Mai 2019 (Bl. 5 ff. d. A.) zugrunde. Auf das Arbeitsverhältnis fanden gemäß § 2 Abs. 1 des Anstellungsvertrages ergänzend die für die Beklagte einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. Dies ist der Mantel- und Entgelttarifvertrag des Bundesverbandes der Systemgastronomie e.V. (BdS).
Die Beklagte beschäftigt mehr als zehn Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist nicht gebildet.
Der Kläger erzielte eine durchschnittliche Bruttomonatsvergütung in Höhe von zuletzt 1.589,00 € bei 18,5 Stunden/Woche. Seit November 2020 befand er sich in Folge der Corona-Pandemie in Kurzarbeit.
Die Abrechnung des Klägers für den Monat Dezember 2020 (Bl. 89 d. A.) wies einen Nettobetrag in Höhe von 940,92 € aus, der Auszahlungsbetrag betrug nach Abzug eines Betrages für eine „Nachberechnung“ über 659,58 € nur 281,34 €.
Am 28. Dezember 2020, 16:39 Uhr betrat der Kläger die wegen der Corona-Pandemie geschlossene Filiale mit dem ihm überlassenen Alarmtransponder und löste dabei einen Sicherheitsalarm aus. Er entnahm 650,00 € aus dem in der Filiale befindlichen Tresor und hinterließ im untersten Fach einen Zettel mit seinem Namen, dem Betrag und seiner Unterschrift (Bl. 35 d. A.). Eine konkrete Absprache bzw. Erlaubnis der Zeugin E. zur Entnahme der 650,00 € am 28. Dezember 2020 durch den Kläger gab es nicht.
Die von der Sicherheitsfirma alarmierte verantwortliche Restaurantleiterin E. vermutete zunächst einen Fehlalarm bis sie am 30. Dezember 2020 bemerkte, dass im Tresor 650,00 € fehlten.
Die Filialleiterin Frau E. informierte ihren Vorgesetzten über das Fehlen des Geldes. Dieser veranlasste die Auswertung der Videoüberwachung. Diese zeigte, wie der Kläger die Filiale betrat, den Tresor öffnete, Geld entnahm und den Zettel deponierte.
Herr R. sprach den Kläger hierauf am 8. Januar 2021 an. Der Kläger erklärte, er habe das Geld genommen, weil er für Dezember 2020 zu wenig Gehalt bekommen habe. Der „Vorschuss“ sei üblich und abgesprochen gewesen.
Die Beklagte hörte den Kläger mit Schreiben vom 9. Januar 2021 (Bl. 36 d. A.) mit Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 14. Januar 2021 zum Vorwurf des Diebstahls in einem besonders schweren Fall an.
Mit Schreiben vom 14. Januar 2021 (Bl. 20 d. A.), dem Kläger zugegangen am 16. Januar 2021, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos mit sofortiger Wirkung, hilfsweise fristgemäß zum nächstmöglichen Kündigungstermin. Gegen diese Kündigung wandte sich der Kläger mit seiner am 2. Februar 2021 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 9. Februar 2021 zugestellten Kündigungsschutzklage.
Die Beklagte erstattete am 25. Januar 2021 Strafanzeige gegen den Kläger (Bl. 37 ff. d. A.). Das daraufhin eingeleitete Ermittlungsverfahren endete mit rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts Koblenz (Az. 0 Cs 123 Js 000).
Der Kläger hat vorgetragen,
Frau E. habe ihm und seinen Kollegen, die wie er als Studenten bei der Beklagten gearbeitet hätten, grundsätzlich gestattet, Geld aus dem Tresor zu entnehmen und dort einen Zettel über den entnommenen Betrag zu hinterlassen. Diese Vorgehensweise sei auch von den anderen Mitarbeitern so grundsätzlich praktiziert worden, da die Zeugin E. dies so ausdrücklich ihren Mitarbeitern gestattet gehabt habe.
In der Filiale der Beklagten arbeiteten insgesamt fünf Personen, von denen vier, darunter auch er, über den PIN-Code zum Safe verfügten. Die Zeugin E. habe ihm und auch seinen Kollegen nicht an einem genauen Tag oder zu einem genauen Datum, aber immer wieder erklärt, sie könnten an den Tresor und sich dort Geld herausnehmen, insbesondere auch wenn sie krank oder in Urlaub sei, wenn die Beklagte weniger Geld zahle als aus den Abrechnungen ersichtlich sei. Es komme durchaus häufig vor, dass die Beklagte ihm und seinen Kollegen weniger Geld überweise, als sie abrechne. In diesen Fällen seien sie dann immer an den Tresor gegangen, hätten sich das Geld dort herausgenommen und einen entsprechenden Zettel dort hinterlegt. Dies sei auch nie beanstandet worden.
Die Dezemberabrechnung habe er am 19. oder 20. Dezember 2020 erhalten, dort den Abzug entdeckt und sich umgehend mit Frau E. in Verbindung gesetzt, um zu erfragen, was es damit auf sich habe. Frau E. habe ihm zugesagt, sich darum zu kümmern, den Abzug intern zur Überprüfung weiterzuleiten. Falls der Abzug nicht gerechtfertigt sein sollte, werde ihm das Geld im nächsten Monat überwiesen. Solche Nachüberweisungen seien häufig bei der Beklagten vorgekommen. Es sei in einem solchen Fall schon häufiger so gelaufen, dass er dann bei der Nachüberweisung seinerseits das Geld, was er bereits vorher dem Tresor entnommen habe, dort wieder hineingelegt habe.
Frau E. habe sich in der Folgezeit nicht mehr bei ihm gemeldet. Der auf der Abrechnung für Dezember 2020 ausgewiesene Auszahlungsbetrag sei ihm am 23. oder 24. Dezember 2020 überwiesen worden.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. Januar 2021, zugestellt am 16. Januar 2021, aufgelöst worden ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1 als Shift Manager/Schichtleiter zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags vom 1. April/16. Mai 2019 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag hinaus weiterzubeschäftigen
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen,
der Kläger habe einen schweren Diebstahl begangen. Jedenfalls habe er 650,00 € unberechtigterweise aus dem Tresor entnommen. Der Kläger sei in keinem Fall befugt, widerrechtlich in ihre geschlossene Filiale einzudringen und sich dort am Tresor zu bedienen. Dies sei auch entgegen aller interner Regelungen. Weder habe es sich um einen Vorschuss noch um eine materiell-rechtlich gerechtfertigte Zahlung/Entnahme des Geldes gehandelt noch habe sie bzw. Frau E. ein derartiges Verhalten zu irgendeinem Zeitpunkt gestattet.
Sie war der Ansicht, vor diesem Hintergrund sei eine Abmahnung entbehrlich gewesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Versäumnisurteil vom 4. August 2021 abgewiesen. Gegen dieses ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 17. August 2021 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger mit am 24. August 2021 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 24. August 2021 Einspruch eingelegt. Im Nachgang zur ersten Kammerverhandlung stellte sich heraus, dass ein ehrenamtlicher Richter nicht vereidigt worden war. Das Arbeitsgericht ging daher davon aus, dass das Versäumnisurteil keine Rechtswirkung entfalte und bestimmte neuen Kammertermin. Das Arbeitsgericht hat die Klage sodann durch Urteil vom 1. September 2022 abgewiesen. Es hat - zusammengefasst - zur Begründung ausgeführt, die fristlose Kündigung der Beklagten sei wirksam und habe das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet. Es läge ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vor. Vom Arbeitnehmer zu Lasten seines Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte berechtigten Letzteren grundsätzlich zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung. Selbst wenn es sich vorliegend - unter Außerachtlassung des rechtskräftigen Strafbefehls gegen den Kläger - nicht um einen Diebstahl im strafrechtlichen Sinn handeln sollte, verbleibe der Vorwurf einer rechtswidrigen Entnahme des Betrags von 650,00 € im Wege der „Selbsthilfe“. Dass und warum der Lohnabzug in der Abrechnung für Dezember 2020 habe ungerechtfertigt sein solle, habe der Kläger auch acht Monate nach dem Vorfall nicht vorgetragen oder auch nur thematisiert. Damit läge eine „an sich“ rechtswidrige Entnahme des Geldes vor, was für einen wichtigen Grund im Sinn von § 626 Abs. 1 BGB genüge. Auch die auf der zweiten Prüfungsstufe anzustellende Interessenabwägung falle nicht zu Gunsten des Klägers aus. Sein Haupteinwand, alle Mitarbeiter hätten sich Geld aus dem Tresor nehmen dürfen, wenn die Beklagte ihnen zu wenig bezahlt habe, da Frau E. ein solches Vorgehen immer wieder gestattet habe, verfange nicht. Der Kläger habe auf Nachfrage in der letzten mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, diese Erlaubnis habe sich natürlich nicht auf jedwede Geldentnahme bezogen, sondern sei auf die Fälle beschränkt gewesen, in denen ein Arbeitnehmer weniger Geld von der Beklagten bezahlt bekommen habe, als die Abrechnung ausweise. Genau dies sei hier nicht der Fall. Dass Frau E. ihm, wie von seiner Prozessvertreterin in der Einspruchsbegründung vorgetragen, die konkrete Entnahme der 650,00 € Ende Dezember 2020 gestattet hätte, habe der Kläger persönlich auf gerichtliche Nachfrage ausdrücklich verneint. Die von seiner Prozessvertreterin immer wieder ins Spiel gebrachte allgemeine, von Frau E. erteilte Erlaubnis spiele insoweit keine Rolle, da der Kläger begründet habe, diese habe nur unter der Voraussetzung gelten sollen, dass die Abrechnung einen höheren Überweisungsbetrag ausweise als der betreffende Arbeitnehmer tatsächlich erhalten habe. Eine solche Fallkonstellation sei im hiesigen Fall nicht gegeben. Der Verweis des Klägers darauf, er habe im Tresor einen Zettel mit der Höhe des Betrages und seiner Unterschrift hinterlassen, sei im hiesigen Kontext irrelevant. Daran zeige sich, dass er nicht habe heimlich vorgehen wollen. Darum gehe es aber nicht, sondern darum, dass er von der Beklagten einen offiziell abgerechneten Lohnabzug im Wege der Selbsthilfe durch die Entnahme des Geldes aus dem Tresor rückgängig gemacht habe. Eine solche Selbsthilfe setze keine Heimlichkeit voraus, ebenso wenig ihre Rechtswidrigkeit. Auch das - erstmals im zweiten Kammertermin gehaltene - Vorbringen des Klägers, es seien häufiger Fälle aufgetreten, in denen die Beklagte erst zu wenig Geld gezahlt und die Differenz dann im folgenden Monat nachüberwiesen habe, man habe sich als Arbeitnehmer den Betrag dann schon einmal aus dem Tresor nehmen und das Geld für den Fall der Nachüberweisung zur Vermeidung einer Doppelzahlung wieder in den Tresor zurücklegen dürfen, verfange nicht. Diese Konstellation setze voraus, dass es zu einer Nachüberweisung komme. Um einen solchen Fall handele es sich hier aber nicht. Sofern Frau E. dem Kläger erklärt haben sollte, sie werde die Rechtfertigung des Lohnabzugs noch einmal zur internen Prüfung weiterleiten, habe der Kläger auf das Ergebnis dieser Prüfung zu warten gehabt und sich nicht unabhängig von dieser und ihrem Ergebnis in seinem Sinne vorwegnehmend das Geld schon einmal selbst verschaffen dürfen. Eine vorherige Abmahnung sei daher entbehrlich gewesen. Der Kläger habe nach dem Telefonat mit Frau E. und dem Erhalt des Geldes kurz vor den Weihnachtstagen nicht damit rechnen können, dass noch über die Weihnachtstage die (von Frau E. erst weiterzuleitende) Prüfung erfolgen und Frau E. sich bei ihm zurückmelden würde. Daher habe er auch nach Weihnachten noch zuzuwarten gehabt und habe keine eigenmächtigen Schritte einleiten dürfen wie hier geschehen. Die Beklagte habe in dem vorgeschriebenen Verhalten zurecht eine erhebliche Pflichtwidrigkeit des Klägers gesehen, zumal es sich mit 650,00 € um einen hohen Betrag gehandelt habe, den der Kläger sich eigenhändig genommen habe, obwohl der Betrag in der Lohnabrechnung als Abzug ausgewiesen gewesen sei und obwohl Frau E. ihm gesagt habe, sie werde diese Position intern überprüfen lassen. Die Betriebszugehörigkeit des Klägers sei mit zwei Jahren recht kurz, auch sein noch junges Lebensalter wirke sich bei der Interessenabwägung nicht zu seinen Gunsten aus. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 101 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das genannte Urteil ist dem Kläger am 17. September 2021 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am Montag, 18. Oktober 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt. Der Kläger hat die Berufung mit am 17. Dezember 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag (innerhalb der durch Beschluss vom 18. November 2021 bis 17. Dezember 2021 einschließlich verlängerten Berufungsbegründungsfrist) begründet.
Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 136 ff. d. A.), zusammengefasst geltend,
das Arbeitsgericht sei von falschen Tatsachen ausgegangen. Er habe unstreitig nach Erhalt der Lohnabrechnung und nicht erst nach Erhalt des Betrages in Höhe von 281,00 € die Zeugin E. angerufen und auf den Abzug angesprochen. Aus seinem Vortrag ergebe sich, dass der in Abzug gebrachte Betrag nicht akzeptiert worden sei. Es könne mithin keine Rede davon sein, dass er nicht gerügt habe, dass der Lohnabzug inhaltlich nicht gerechtfertigt wäre. Die Zeugin E. habe den Mitarbeitern grundsätzlich erlaubt gehabt, Geld aus dem Tresor zu entnehmen und einen Zettel mit dem entnommenen Betrag zu hinterlassen.
Er sei tunesischer Staatsangehöriger und spreche gebrochen Deutsch. In der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung sei offensichtlich geworden, dass er oftmals die Fragestellung nicht richtig verstanden habe. Er habe mit seiner Aussage zum Ausdruck bringen wollen, dass generell bei fehlerhaften Auszahlungen eine Genehmigung vorgelegen habe, Geld aus dem Tresor zu entnehmen und gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt wieder zurückzuzahlen. Das erstinstanzliche Gericht habe den Zeugen F. zu dem Umstand vernehmen müssen, ob und in welchem Umfang eine Gestattung zur Geldentnahme aus dem Tresor vorgelegen habe.
Er habe sich gegen den Strafbefehl nicht fristgerecht zur Wehr setzen können, da er sich in dieser Zeit nachweislich in Tunesien aufgehalten habe. Auch habe keine Selbsthilfe, sondern ein Handeln mit ausdrücklicher Gestattung vorgelegen.
Die Zeugen G. und J. hätten ebenfalls bei der Beklagten gearbeitet. Sie könnten bestätigen, dass Frau E. auch diesen gegenüber gestattet gehabt habt, Geld aus dem Tresor zu nehmen, wovon diese auch teilweise Gebrauch gemacht hätten.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 1. September 2021, Az. 7 Ca 240/21 sowie das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 4. August 2021, Az. 7 Ca 240721 aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14. Januar 2021 noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 14. Januar 2021 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 1. September 2021, Az.: 7 Ca 240/21 sowie das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 4. August 2021, Az.: 7 Ca 240721 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 18. Februar 2022, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 156 ff. d. A.), als im Ergebnis rechtlich zutreffend.
Der Kläger habe zu ihren Lasten einen Diebstahl begangen. Weder sie noch die Restaurantleiterin Frau E. hätten ihr Einverständnis erteilt, dass der Kläger sich 650,00 € aus dem Tresor habe nehmen dürfen. Eine etwaige „Generalbefugnis“, wonach sich alle Mitarbeiter nach Belieben einen Vorschuss aus dem Tresor hätten nehmen dürfen, habe es nicht gegeben. Vielmehr sei es so gewesen, dass die Mitarbeiter in Einzelfällen die Restaurantleiterin Frau E. hätten fragen können, ob ihnen ein Vorschuss ausgezahlt werden könne. Sofern Frau E. entschieden habe, dass ein Vorschuss gewährt werden könne, sei sie zusammen mit dem betreffenden Mitarbeiter an den Tresor gegangen und habe diesem das Geld ausgehändigt. Es habe sich bei diesen Vorschüssen stets nur um Beträge von ungefähr 50,00 € gehandelt. Ohne Absprache mit Frau E. habe keine Entnahme aus dem Tresor erfolgen dürfen. Erst recht hätten die Mitarbeiter sich nicht allein, also ohne Anwesenheit von Frau E. am Tresor bedienen dürfen. Der Zeuge F. könne keine Aussage darüber treffen, welche Vereinbarung zwischen dem Kläger und Frau E. bezüglich Geldentnahmen aus dem Tresor getroffen worden sei. Dies gelte insbesondere auch für den Fall, dass die vermeintliche „Generalbefugnis“ für die Selbstbedienung am Tresor nach der eigenen Einlassung des Klägers nur dann habe gelten sollen, wenn der Auszahlungsbetrag niedriger gewesen sei als auf der Lohnabrechnung ausgewiesen. Zu dem Zeitpunkt, als der Kläger sich die 650,00 € aus dem Tresor entnommen habe, habe noch gar nicht festgestanden, ob die Auszahlung fehlerhaft gewesen sei. Schließlich habe Frau E. dies noch intern prüfen wollen. Die subjektive Vorstellung des Klägers, dass die Abrechnung und der darin genannte Auszahlungsbetrag fehlerhaft seien, reiche nicht aus. Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis ihrerseits habe nicht vorgelegen Es habe zudem auch keine Rechtfertigung bestanden. Vermeintliche zivilrechtliche Ansprüche rechtfertigten keine Selbsthilfe im Wege des Diebstahls. Auch führe allein der Umstand, dass weniger Lohn ausgezahlt werde als im Vormonat, noch nicht dazu, dass die Lohnabrechnung falsch sei.
Auch überwiege im Rahmen der Interessenabwägung ihr Beendigungsinteresse gegenüber dem Fortsetzungsinteresse des Klägers.
Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 10. August 2022 (Bl. 212 d. A.) Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, ihre Mitarbeiter in dem Gastronomiebetrieb H.im Forum Mittelrhein A-Stadt seien im Dezember 2020 nicht befugt gewesen, sich ohne Absprache mit Frau E. und in Abwesenheit von Frau E. einen Vorschuss aus dem Tresor zu nehmen und einen Zettel mit dem entnommenen Betrag zu hinterlassen, durch Vernehmung der Zeugin E. sowie der gegenbeweislich vom Kläger benannten Zeugen F., G. und J.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10. August 2022, Bl. 212 ff. d. A., Bezug genommen.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 10. August 2022 (Bl. 208 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
B.
In der Sache hatte die Berufung des Klägers teilweise Erfolg, im Übrigen war sie zurückzuweisen.
I.
Auf die Berufung des Klägers waren sowohl das Urteil des Arbeitsgerichts vom 1. September 2021 als auch das Versäumnisurteil vom 4. August 2021 aufzuheben. Es war, da eine Zurückverweisung wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts unzulässig ist, § 68 ArbGG, vom Landesarbeitsgericht in der Sache zu entscheiden. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts konnte bei Antragstellung und Entscheidung vom 1. September 2021 nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Arbeitsgericht zuvor am 4. August 2021 ein klageabweisendes Versäumnisurteil erlassen hatte.
1.
Das von der nicht ordnungsgemäß besetzten Kammer des Arbeitsgerichts erlassenen Versäumnisurteil ist nicht als "Scheinurteil" unwirksam, sondern war auf den form- und fristgerecht eingelegten Einspruch des Klägers aufzuheben (§ 343 Satz 2 ZPO).
Zwar hat bei Erlass des Versäumnisurteils vom 4. August 2021 ein nicht ordnungsgemäß vereidigter ehrenamtlicher Richter mitgewirkt. Das Arbeitsgericht war hierdurch nicht vorschriftsmäßig besetzt. Wirkt ein ehrenamtlicher Richter an der mündlichen Verhandlung oder einer Beratung des Gerichts mit, ohne dass er zuvor vereidigt worden ist, so folgt daraus eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung in diesem Termin (vgl. BAG 27. Februar 2020 - 2 AZN 1389/19 - Rn. 3 mwN.). Zwar wird der Status als ehrenamtlicher Richter bereits mit der das Berufungsverfahren abschließenden Zustellung des Berufungsschreibens erlangt. Ohne Vereidigung fehlt es aber an einer für die Mitwirkung des ehrenamtlichen Richters wesentlichen Voraussetzung, sodass in der mündlichen Verhandlung keine "vorschriftsmäßige" Besetzung gegeben ist (BAG 27. Februar 2020 - 2 AZN 1389/19 - Rn. 3; BSG 6. September 2017 - B 13 R 177/17 B - Rn. 6 mwN.). Bei der Vereidigung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 DRiG handelt es sich dem Wortlaut gemäß um eine zwingende Voraussetzung für die Amtsausübung des ehrenamtlichen Richters ("ist … zu vereidigen"). Dies entspricht dem Zweck der Eidesleistung, die den ehrenamtlichen Richter in feierlicher Form in die Pflicht nehmen und ihm auf diese Weise eindrücklich bewusstmachen soll, welcher verantwortungsvollen Aufgabe er sich bei der Ausübung seines Richteramts zu unterziehen hat (BSG 6. September 2017 - B 13 R 177/17 B - Rn. 8 mwN.).
Erlässt ein Gericht ein Urteil, ist grundsätzlich von dessen Wirksamkeit auszugehen. Die Wirkungslosigkeit (Nichtigkeit) eines Urteils ist auf seltene Ausnahmefälle zu beschränken, wobei im Interesse der Rechtssicherheit zu verlangen ist, dass der zur Wirkungslosigkeit führende Fehler offenkundig ist (Musielak/Voit/Musielak, 19. Aufl. 2022, ZPO § 300 Rn. 5). Wie die Regelungen über die Wiederaufnahme des Verfahrens (§§ 578 ff. ZPO) zeigen, sind regelmäßig auch solche gerichtlichen Entscheidungen als wirksam zu behandeln, die unter schwersten Verfahrensfehlern zustande kommen (Festkorn in Zöller, ZPO, Vorbemerkungen zu §§ 300-305a, Rn. 13; Musielak/Voit, Musielak, 19. Aufl. 2022, ZPO § 300 Rn. 4). Deshalb ist auch ein Urteil, an dem ein zwar ordnungsgemäß berufender, aber nicht ordnungsgemäß vereidigter Richter mitgewirkt hat, kein Scheinurteil, weil es ein Gericht, wenn auch in nicht vorschriftsmäßiger Besetzung, erlassen hat (§ 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Dass es sich bei einem von einem nicht ordnungsgemäß besetzenden Gericht erlassenen Urteil um kein Scheinurteil handelt, ergibt sich auch aus § 547 Nr. 1 ZPO. Nach dieser Vorschrift ist die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts ein absoluter Revisionsgrund.
2.
Gegen das ihm am 17. August 2021 zugestellte Versäumnisurteil vom 4. August 2021 hat der Kläger mit am 24. August 2021 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Einspruch eingelegt, der statthaft ist (§ 341 Abs. 1 Satz 1 ZPO) sowie in der gesetzlichen Form und in der Notfrist von einer Woche (§ 59 ArbGG) eingelegt wurde.
II.
Die Kündigungsschutzklage hatte Erfolg, soweit der Kläger sich gegen die außerordentliche Kündigung vom 14. Januar 2021 wendet. Im Übrigen war sie abzuweisen, da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der hilfsweisen ordentlichen Kündigung der Beklagten mit Ablauf des 31. März 2021 beendet worden ist.
Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. Januar 2021 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet.
a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Ob eine Verletzung arbeitsvertraglicher (Neben-)Pflichten vorliegt, richtet sich nach der objektiven Rechtslage. Handelt der Arbeitnehmer in der Annahme, sein Verhalten sei rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (BAG 23. August 2018 - 2 AZR 235/18 - Rn. 14 mwN.). Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 17 mwN.).
Der Kündigende ist darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können (st. Rspr., vgl. nur BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 29 mwN.). Den Kündigenden trifft die Darlegungs- und Beweislast aber auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten substantiiert behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (st. Rspr., vgl. nur BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 29 mwN.).
b) Bei der unberechtigten Entnahme von Firmengeld aus dem Tresor der Filiale zu privaten Zwecken handelt es sich auch bei - wie im vorliegenden Fall - der Hinterlegung eines Zettels über die Entnahme um einen "an sich" wichtigen Grund. Verschafft sich ein Arbeitnehmer vorsätzlich auf Kosten des Arbeitgebers einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil, verletzt er erheblich seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB). Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen daher typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn.16 mwN.).
Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss bei den Arbeitnehmern, denen er den Zugang zum Tresor gestattet, auf den korrekten Umgang mit den diesen anvertrauten Geldern vertrauen können. Entnimmt ein Arbeitnehmer dem Tresor unberechtigt einen "Vorschuss" für sich, stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) gegenüber dem Arbeitgeber.
Der Kläger hat während der Betriebsschließung wegen der Corona-Pandemie die Filiale der Beklagten betreten, einen Alarm ausgelöst und - ohne seine Vorgesetzte Frau E. zuvor um Erlaubnis zu bitten und ohne diese hierüber zeitnah zu informieren - bewusst 650,00 € aus dem in der Filiale befindlichen Tresor in der Absicht entnommen, diesen Betrag (zunächst) für sich zu verwenden.
c) Das Verhalten des Klägers war nicht von einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung gedeckt. Es war auch nicht durch seine Vorgesetzte, die Zeugin E., gestattet.
Nach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen und dem Ergebnis der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme (§ 286 Abs. 1 ZPO) steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger nicht berechtigt war, ohne vorherige oder zumindest in engem zeitlichen Zusammenhang erfolgende Mitteilung an seine Vorgesetzte Frau E. Geld aus dem in der Filiale befindlichen Tresor zu entnehmen und dort lediglich einen - nicht auf den ersten Blick auffindbaren - Zettel ohne Datum mit seinem Vornamen, dem entnommenen Geldbetrag und seiner Unterschrift zu hinterlassen. Auch überstieg der vom Kläger entnommene Geldbetrag deutlich die Beträge, deren Entnahme zuvor gestattet worden war.
Nach den - insoweit übereinstimmenden - Aussagen der Zeugin E. und des Zeugen F. konnten der Kläger und der Zeuge F. bei Bedarf einen sogenannten Vorschuss bekommen. Es wurde ein "Zettel gemacht", auf den der Betrag geschrieben wurde und den sowohl die Restaurantleiterin als auch der betroffene Mitarbeiter unterzeichneten. Dieser wurde dann bis zum Ausgleich des Betrages in den Tresor gelegt. War die Zeugin E. nicht in der Filiale, konnte auch ohne ihre Unterschrift ein entsprechender Zettel mit dem Betrag und Datum und Unterschrift in den Tresor gelegt werden. Voraussetzung war nach der Überzeugung der Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch, dass der betreffende Mitarbeiter vor der Entnahme des "Vorschusses" bei der Zeugin E. um entsprechende Erlaubnis fragte oder ihr die Entnahme zumindest in anderer Form, beispielsweise elektronisch, zeitnah mitteilte. Die Möglichkeit der Inanspruchnahme eines "Vorschusses" war entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts aber nicht auf den Fall beschränkt, dass von der Beklagten zuvor weniger Geld als abgerechnet ausgezahlt worden war. Ausschlaggebend war allein, dass die Mitarbeiter einen sogenannten "Vorschuss" benötigten.
Die Zeugin E. hat in ihrer Aussage vor dem Landesarbeitsgericht jedoch betont, dass alles immer nur mit Absprache gegangen sei.
Auch der Zeuge F. hat angegeben, dass die Zeugin E. "nur Bescheid wissen" musste. Er hat geschildert, dass die Zeugin E. zunächst selbst einen Vorschuss ausgezahlt hat und selbst einen Zettel in den Tresor gelegt hat. Er hat weiter geschildert, dass die Schichtleiter das dann mit der Zeit auch allein gemacht hätten. Die Zeugin E. habe gesagt, sie könnten das Geld nehmen, einen Zettel in den Tresor nehmen und ihr Bescheid sagen. Dabei sei es egal gewesen, ob sie vorher oder nachher Bescheid sagten, sie müsse nur Bescheid wissen. Das hätten seines Wissens auch alle Schichtleiter so gemacht. Ende Dezember 2020 habe auch ein Zettel von ihm im Tresor gelegen über 100,00 €. Er habe in zwei Jahren vielleicht zehnmal aus dem Tresor Geld entnommen und einen Zettel hineingelegt. Davon habe das fünfmal die Zeugin E. gemacht und ungefähr fünfmal er selbst. Er habe, nachdem er circa sechs Monate beschäftigt gewesen sei, dann allein an den Tresor gehen dürfen, weil die Zeugin E. nicht dagewesen sei. Das habe sich dann so eingespielt. Der Zeuge F. hat ergänzt, in Corona-Zeiten habe die Zeugin E. es für sie noch toleranter gehandhabt, weil sie oft Geld gebraucht hätten. Er hat auf Fragen bekräftigt, die Zeugin E. habe das nur erlaubt, wenn sie Bescheid sagten und einen Zettel hinterlegten. Es habe keine Regelung gegeben, wann genau Bescheid gesagt werden sollte, aber es sei eigentlich so gewesen, dass am selben Tag habe Bescheid gegeben werden sollen.
Dementsprechend hat der Zeuge F. auch gehandelt. Er hat ausgesagt, er habe der Zeugin E. bei einer Entnahme von 100,00 € im Dezember 2020 Bescheid gesagt, er glaube, er habe ihr eine WhatsApp-Nachricht geschrieben. Er habe die Nachricht zur Entnahme der 100,00 € am selben Tag an die Zeugin E. geschickt. Er habe dann aber meist auch den Zettel fotografiert und der Zeugin E. ein Foto davon geschickt. Das mit dem Foto habe er aber für sich selbst gemacht.
Eine vorherige Nachfrage oder zumindest zeitnahe Mitteilung der Entnahme des "Vorschusses" durch den Kläger an die Zeugin E. erfolgte hingegen bis zur Sichtung der Videobänder und zum Auffinden des Zettels durch die Zeugin E. nicht. Das hat auch der Kläger nicht behauptet. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob der Kläger die Frage der Zeugin E. nach einem Betreten der Filiale am 28. Dezember 2020 - wie von ihm angegeben - bejaht oder - wie von der Zeugin E. ausgesagt - verneint hat. Jedenfalls hat der Kläger die Zeugin E. auch bei dieser Gelegenheit nicht über die Entnahme eines "Vorschusses" in Höhe von 650,00 € aus dem Tresor informiert. Das hatte zur Folge, dass Frau E., nachdem sie eine entsprechende Differenz festgestellt hatte, unmittelbar ihren Vorgesetzten informierte, ohne zuvor Nachforschungen den Verbleib des Geldes betreffend anzustellen und bei ihren Mitarbeitern, die im Besitz des Zugangscodes zum Tresor waren, nachzufragen. Sie konnte sich nach ihrer Aussage "das nicht erklären". Sie sei "wegen der fehlenden hohe Summe aus allen Wolken gefallen" und habe als erstes gedacht: "da muss ich meinen Vorgesetzten informieren".
Entgegen der Handhabung in der Filiale notierte der Kläger auf dem von ihm in den Tresor gelegten Zettel nicht das Datum. Auch hinterließ er lediglich seinen Vornamen, was die Gefahr einer Verwechslung mit dem Zeugen F., der denselben Vornamen trägt, beinhaltete.
Der vom Kläger dem Tresor entnommene Betrag lag außerdem deutlich höher als die Beträge, die ihm oder dem Zeugen F. bereits als Vorschuss gewährt worden waren. Die Zeugin E. hat ausgesagt, der Vorschuss habe - was die Arbeit betreffe - nicht mehr als 200,00 € betragen. Der Zeuge F. hat zwar ausgesagt, es habe kein Limit gegeben, welche Beträge sie aus dem Tresor hätten nehmen können. Er selber hat jedoch nach seinen Angaben (nur) zwischen 20,00 bis 250,00 € rausgenommen. Zwar hat der Zeuge F. ausgesagt, Frau E. habe selbst an einem Tag 400,00 € aus dem Tresor genommen. Der Zeuge hat insoweit aber einen Sachverhalt geschildert, in dem es sich um eine Entnahme aus dem Tresor handelte, um das Geld in die Kasse zu legen. Eine Entnahme als "Vorschuss" oder zu sonstigen privaten Zwecken erfolgte gerade in dem geschilderten Beispiel gerade nicht. Der Zeuge G. hat angegeben, während seiner Beschäftigungszeit Zettel über entnommene "Vorschüsse" im Tresor gesehen zu haben. Dabei sei der höchste von ihm gesehene Betrag einmalig 400,00 € gewesen, meistens seien es Beträge so um 200,00 € oder 300,00 € gewesen.
Dagegen steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger 650,00 € aus dem Tresor in der Absicht entwendet hat, diesen Betrag nicht zurückzahlen zu wollen. Wie dargelegt war eine Vorschussgewährung an den Kläger und den Zeugen F. in der Filiale in A-Stadt tatsächlich nicht ungewöhnlich. Ein solcher Vorschuss konnte von dem Kläger und dem Zeugen F. auch in Abwesenheit der Zeugin E. aus dem Tresor entnommen werden. Daraus, dass der Zettel im untersten Fach des Tresors aufgefunden wurde und dass der Kläger die Zeugin E. nicht zeitnah, insbesondere nicht telefonisch, über die Entnahme des Geldes informierte, ergibt sich nicht zur Überzeugung der Kammer, dass der Kläger den entnommenen Vorschuss nicht zurückzahlen wollte. Insbesondere ergab sich aus den Zeugenaussagen nicht, dass der Beleg über die Entnahme zwingend in das oberste Fach gelegt werden musste. Zwar hat die Zeugin E. angegeben, der Zettel sei von ihr und den Mitarbeitern- wenn sie in der Filiale gewesen sei - auf die oberste Schiene des Tresors gelegt worden. Die Belege für die sogenannten "Vorschüsse" seien in das oberste oder zweitoberste Fach gelegt worden, Hauptsache immer oben. Die Zeugin E. konnte jedoch nicht angeben, wie genau der Tresor in der Filiale eingeräumt war. Sie hat das damit erklärt, dass sie über zwei Jahre lang in so vielen Restaurants über Monate eingesetzt gewesen sei, dass es dann sofort in ihrem Kopf sei. Sie sei sich zu 90 Prozent sicher, dass sich in der ersten Ablage zwei Wechselgeldkassetten befunden hätten, in der zweiten das Wechselgeld, Rollen und Scheine und ganz unten die Safebags mit den Geldscheinen. Ohne das abgeschlossene Fach habe der Tresor vier Fächer. Dagegen hat der Zeuge F. angegeben, es habe kein bestimmtes Fach gegeben, in das der Zettel habe hineingelegt werden müssen. Der Tresor habe drei Fächer, das erste Fach sei für Wechselgeld, das zweite Fach für Scheine und das dritte unterste Fach für Belege und Arbeitsdokumente. Er habe den Zettel daher in das dritte Fach gelegt. Der Zeuge G. hat ebenfalls angegeben, dass es in dem unteren Tresorteil drei Fächer mit dem Boden gegeben habe. Oben sei ein Fach für die Rollen Wechselgeld gewesen, in der Mitte dann ein Brett, in das Kleingeld reingelegt werden konnte und unten seien die Kasseneinsätze aufbewahrt worden. Der Zeuge G. hat angegeben, nicht mehr genau zu wissen, wo die Belege reingelegt worden seien, er glaube ins mittlere Fach. Der Zeuge J. konnte lediglich angeben, dass es unten im Tresor drei oder zwei Etagen gegeben habe. In einer befinde sich das Wechselgeld in der zweiten Etage. Die Kassenschublade sei ganz unten im Tresor, werde manchmal aber auch draußen gelassen. Es gebe viele Sachen im Tresor, er könne sich nicht erinnern, was da alles drin gewesen sei.
Die Aussage der Zeugin E. ist nach Auffassung der Kammer im Hinblick auf das Erfordernis, ihr die Entnahme von Vorschüssen mitzuteilen, glaubhaft. Die Zeugin steht in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Mit dem Kläger hatte sie unstreitig nach ihren Angaben beruflich ein enges Verhältnis und hat diesen auch privat unterstützt. Die Zeugin E. hat angegeben, alle hätten neu angefangen gehabt und seien durch den ganzen Stress dann zusammengewachsen. Nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung hatten der Kläger und die Zeugin E. auch privat keinen Kontakt mehr. Die Zeugin E. hat sich bemüht, den Kündigungssachverhalt neutral zu schildern und keine Vorwürfe gegenüber dem Kläger erhoben. Sie hat auf Frage auch Mängel in ihrer eigenen arbeitsvertraglichen Tätigkeit als Restaurantleitung offengelegt wie zum Beispiel die teilweise unterlassene Änderung des Tresorcodes nach Weitergabe desselben an einen anderen Mitarbeiter. Hinsichtlich des Inhalts des Telefonats bzw. den Telefonaten mit dem Kläger am 28. und/oder 29. Dezember 2020 hat die Zeugin E. Erinnerungslücken eingeräumt, ebenso auf Nachfragen im Hinblick auf die genaue Inneneinteilung des Tresors.
Auch die Aussage des Zeugen F. ist in weiten Teilen glaubhaft. Der Zeuge F. ist bis heute bei der Beklagten als Schichtleiter beschäftigt. Er hat glaubhaft geschildert, wie sich die Umstände einer Vorschussgewährung an den Kläger und ihn im Laufe der Zeit geändert, das heißt gelockert haben. Außerdem hat er darauf hingewiesen, dass er sich im Dezember 2020 selbst ebenfalls einen Vorschuss ohne vorherige Rückfrage bei der Zeugin E. aus dem Tresor genommen und einen Zettel hinterlegt hat. Dadurch hat er sich selbst der Gefahr arbeitsrechtlicher Maßnahmen ausgesetzt.
Der Zeuge G. war nach seiner Zeugenaussage nur von Mitte Januar 2019 bis zum Juli 2019, nach den Angaben der Beklagten vom 4. Februar 2019 bis zum 17. August 2019, bei der Beklagten beschäftigt. Er konnte daher keine Angaben zu den von der Zeugin E. aufgestellten Bedingungen für die Gewährung eines "Vorschusses" an die Schichtleiter machen, die im Dezember 2020 galten. Anders als die übrigen Zeugen hat der Zeuge G. von einem Tag gesprochen, an dem Frau E. den Mitarbeitern, an dem alle zusammen waren, gesagt haben soll, dass die Werkstudenten Geld aus dem Tresor rausholen durften, dann aber einen Zettel in den Tresor legen sollten. Davon, dass darüber hinaus eine Mitteilung hätte gemacht werden müssen, wisse er nichts. Der Zeuge meinte sich daran zu erinnern, dass das circa vier Wochen, nachdem er dort angefangen gehabt habe, gewesen sei. Vor dem Hintergrund, dass keinem anderen Zeugen eine Besprechung aller Mitarbeiter mit diesem Inhalt erinnerlich war und der Zeuge G. selbst hierzu auch keine genaueren Angaben wie etwa zu dem Besprechungsanlass machen konnte, steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass eine solche Besprechung nicht stattgefunden hat. Eine solche Besprechung während der Beschäftigungszeit des Zeugen G. bei der Beklagten, also bereits im ersten Halbjahr 2019, und hier sogar innerhalb der ersten vier Wochen, also im Januar/Februar 2019, passt auch nicht zur glaubhaften Aussage des Zeugen F., es habe eine Entwicklung hin zu weitergehenden Befugnissen des Klägers und des Zeugen F. stattgefunden. Er habe sich erstmals circa sechs Monate nach Beschäftigungsbeginn selbst einen "Vorschuss" aus dem Tresor genommen. Im Übrigen hat der Zeuge G. gerade nicht geschildert, dass der Kläger und der Zeuge F. während seiner Beschäftigungszeit ohne Wissen einer weiteren Person und ohne Information der Zeugin E. einen "Vorschuss" aus dem Tresor genommen haben. Er hat angegeben, einmal beim Kläger und einmal beim Zeugen F. gesehen zu haben, dass sie einen Zettel ausgefüllt haben und den in den Tresor gelegt haben. In diesem Fall saß der Zeuge G. nach seinen Angaben am Schreibtisch. Er war dann - nach seiner Zeugenaussage - während der Schicht dafür zuständig, Geld in den Tresor reinzulegen und rauszunehmen.
Auch der Zeuge J. war nach seinen Angaben lediglich von 2019 bis circa April 2020, nach dem Vortrag der Beklagten vom 7. Oktober 2019 bis zum 7. April 2021, bei der Beklagten beschäftigt. Er hat für die Zeit seiner Beschäftigung lediglich angeben, dass er selbst kein Geld aus dem Tresor genommen habe und gesehen habe, dass der Kläger, der Zeuge F. und die Zeugin E. Geld aus dem Tresor genommen haben. Auf seine Frage habe man ihm gesagt, wenn das Geld nicht reiche, dann nehme man es aus dem Tresor. Nach der Aussage des Zeugen J. bleibt bereits offen, ob die von ihm beobachteten Entnahmen aus dem Tresor zu geschäftlichen oder zu privaten Zwecken erfolgten. So hat der Zeuge zum einen von Einkäufen gesprochen, die erfolgt seien, wenn beispielsweise eine Lieferung nicht gekommen sei, andererseits aber auch davon, dass die Zeugin E. schnell einmal Geld aus dem Tresor genommen habe, um sich beim Friseur gegenüber die Haare machen zu lassen. Zur Frage, unter welchen Bedingungen eine Entnahme eines "Vorschusses" aus dem Tresor erfolgen durfte, insbesondere ob die Zeugin E. hierüber vorher oder zeitnah informiert werden musste, konnte der Zeuge keine Angaben machen.
d) Der Kläger unterlag keinem unverschuldeten beachtlichen Irrtum. Er musste vielmehr nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage damit rechnen, dass er nicht die Bedingungen seiner Vorgesetzten, der Zeugin E., außer Acht lassend und ohne diese zu informieren 650,00 € als "Vorschuss" für private Zwecke aus dem Tresor entnehmen durfte.
Er konnte im Hinblick auf die Höhe des entnommenen Betrags auch nicht darauf vertrauen, dass die Zeugin E. eine entsprechende Vorgehensweise anschließend genehmigen würde. Die Zeugin E. hat auf Fragen der Klägervertreterin ausdrücklich angegeben, es wäre auch dann ein Problem gewesen, wenn sie im Vorfeld Kenntnis gehabt hätte. Sie hat insoweit zur Begründung angegeben: "650,00 € sind viel Geld". Um eine solche Genehmigung hat der Kläger zudem nach der Geldentnahme auch gerade nicht gebeten, obwohl er telefonischen Kontakt zur Zeugin E. hatte.
e) Die außerordentliche Kündigung erweist sich jedoch nach Auffassung der Kammer aufgrund der gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung als unverhältnismäßig.
aa) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 28; 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 21, jeweils mwN.). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 21 mwN.). Sie scheidet aus, wenn es ein "schonenderes" Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen. Der Grad des Verschuldens eines Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese.
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 30; 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 21, jeweils mwN.). Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 21 mwN.).
bb) Eine Abmahnung war nach Auffassung der Kammer ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen nicht erforderlich. Es handelt sich um eine so schwere Pflichtverletzung, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten unzumutbar ist. Als Schichtleiter hatte der Kläger ungehinderten Zugang zum Tresor und war für die Tagesabrechnung zuständig. Zumindest teilweise war kein Vorgesetzter bzw. keine Vorgesetzte in der Filiale anwesend. Daher war - für ihn erkennbar - unabdingbar, dass er sich strikt an die von der Beklagten aufgestellten Regeln im Umgang mit Geld und dem Tresor hält, um eine ordnungsgemäße Abrechnung und Überprüfung durch die Beklagte zu ermöglichen. Jedem Arbeitnehmer muss klar sein, dass die unberechtigte Entnahme von Firmengeld aus dem Tresor strafrechtliche Konsequenzen hat und den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sowie die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach sich ziehen kann. Der bewirkte Vertrauensbruch wirkt bei einem Schichtleiter in einem Restaurantbetrieb besonders schwer. Die Beklagte muss bei einem Arbeitnehmer in der Position des Shift Managers/Schichtleiters von uneingeschränkter Vertrauenswürdigkeit bei der Tätigkeit, insbesondere bei der Bedienung von Kasse und dem Umgang mit dem Tresor ausgehen können.
Indem er für sich selbst einen "Vorschuss" aus dem Tresor entnommen hat, hat er zumindest das Vermögen der Beklagten gefährdet. Er setzte die Beklagte dem Risiko aus, den Betrag in Höhe von 650,00 € bei ihm einfordern und seine Rückzahlung durchsetzen zu müssen. Dies war insbesondere im Hinblick auf sein Bruttoeinkommen in Höhe von zuletzt 1.589,00 € bei 18,5 Stunden/Woche, dem sich hieraus errechnenden, pfändungsfreien (§ 850c Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 iVm. dem Anhang der Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung) monatlichen Nettobetrag in Höhe von 940,92 € (so für Dezember 2020) und der angeordneten Kurzarbeit risikobehaftet. Aufgrund der fehlenden zusätzlichen Information der Zeugin E. bestand weiter die Gefahr, dass der hinterlegte Zettel - wie zunächst geschehen - im Tresor nicht aufgefunden worden wäre und die Beklagte den Fehlbestand im Tresor hätte ausgleichen müssen.
cc) Die Abwägung der Interessen der Parteien ergibt nach Auffassung der Kammer jedoch, dass das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist gegenüber demjenigen der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt.
Der Kläger war im Kündigungszeitpunkt 24 Jahre alt. Unterhaltspflichten des Klägers sind nicht bekannt. Das Arbeitsverhältnis bestand zwar erst seit dem 18. Dezember 2018 und somit zwei Jahre, verlief aber beanstandungsfrei. Der Kläger war in dieser Zeit vom gastgewerblichen Arbeitnehmer bereits nach circa 3,5 Monaten zum Shift Manager/Schichtleiter aufgestiegen.
Er wurde von der Zeugin E. nicht nur im Rahmen des Arbeitsverhältnisses, sondern auch privat unterstützt. die Zeugin E. hat ihm großes Vertrauen entgegengebracht, dass er enttäuscht hat.
Als Angestellter hat der Kläger eine vergleichsweise lange ordentliche Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Quartalsende.
Die Kammer hat aber auch berücksichtigt, dass der Kläger auf Befragen des Zeugen R. am 8. Januar 2021 einräumte, er habe das Geld als "Vorschuss" genommen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Kläger im Tresor einen - wenn auch nicht auf den ersten Blick auffindbaren - Zettel mit dem quittierten entnommenen Betrag hinterlegt hat. Auch hatte die Beklagte dem Kläger für Dezember 2020 infolge einer "Nachberechnung" über 659,58 € lediglich 281,34 € ausgezahlt. Es lag daher beim Kläger eine finanzielle Notsituation vor, in der die Zeugin E. ihm bei entsprechender Nachfrage durch den Kläger gemessen an ihrem bisherigen Verhalten einen "Vorschuss", wenn auch vermutlich nicht in Höhe von 650,00 €, gewährt hätte. Das Restaurant war geschlossen, die Zeugin E. nicht in der Filiale anwesend. Dennoch hätte der die Zeugin E. telefonisch oder per WhatsApp erreichen oder diese während eines Telefongesprächs informieren können und müssen.
Die Kammer hat zu Gunsten des Klägers weiter berücksichtigt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die von der Beklagten vorgegebenen Regeln zum Umgang mit Geld bereits seit geraumer Zeit in der Filiale im Forum Mittelrhein auch von der Filialleiterin und den übrigen Mitarbeitern nicht stringent eingehalten worden waren. Beispielsweise wurden "Vorschüsse" tatsächlich nicht nur dem Kläger, sondern auch dem Zeugen F. gewährt. Dieser Zeuge hat sich nach seiner Aussage vor dem Landesarbeitsgericht ebenfalls in Abwesenheit der Restaurantleiterin, der Zeugin E., Vorschüsse selbst aus dem Tresor genommen und einen Zettel hinterlegt, ohne dass dies von Seiten der Beklagten zu irgendeinem Zeitpunkt beanstandet worden wäre. Der Zeuge F. hat weiter geschildert, dass man sich nicht an die Tresorvorschriften gehalten habe. So sei beispielsweise manchmal ein in der Kasse fehlender Betrag durch den Tresor ausgeglichen worden. Fehlende Beträge im Tresor seien wiederum beim Zählen des Tresors alle zwei bis drei Monate meistens von der Zeugin E. mit ihrem Privatgeld ausgeglichen worden. Außerdem wurde der Tresorcode nach seiner Weitergabe nicht konsequent geändert.
Unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalls war es daher der Beklagten nach Auffassung der Kammer zuzumuten, das Arbeitsverhältnis noch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.
Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat aber aufgrund der von der Beklagten erklärten hilfsweisen ordentliche Kündigung unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfrist mit Ablauf des 31. März 2021 geendet.
a) Eine Kündigung ist im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat sowie eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen - wie etwa eine Abmahnung - von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 21 mwN.).
b) Der Kläger hat - wie dargelegt - seine Pflichten erheblich und schuldhaft verletzt. Mildere Mittel wie eine Abmahnung kommen vorliegend wegen der Schwere der Pflichtverletzung nicht in Betracht.
c) Die ordentliche Kündigungsfrist beträgt nach § 2 Abs. 1 des Anstellungsvertrags in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Manteltarifvertrag für die Systemgastronomie (gültig ab dem 1. Januar 2015) sechs Wochen zum Quartalsende. Als Shift Manager ist der Kläger dem Management zuzuordnen. Für Angestellte gilt bei einer Betriebszugehörigkeit bis zu fünf Jahren eine Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Quartalsende. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete daher vorliegend aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten mit Ablauf des 31. März 2021.
3.
Der vom Arbeitsgericht abgewiesene Weiterbeschäftigungsantrag war nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Da das erstinstanzliche Versäumnisurteil vom 4. August 2021 nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist, kam eine Auferlegung der durch die Säumnis veranlassten Kosten auf den Kläger nicht in Betracht, § 344 ZPO. Zum einen hat bei Erlass des Versäumnisurteils ein nicht ordnungsgemäß vereidigter ehrenamtlicher Richter mitgewirkt, zum anderen hatte die Klägervertreterin dem Arbeitsgericht am Sitzungstag, 4. August 2021, bereits vor der Terminsstunde um 8.28 Uhr per Fax mitteilen lassen, dass sie erkrankt sei, und anschließend eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung an das Arbeitsgericht gefaxt.
Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 578 ff. ZPO
§ 68 ArbGG
§ 59 ArbGG
§ 344 ZPO
§ 579 Abs 1 Nr 1 ZPO
§ 626 Abs 1 BGB
§ 241 Abs 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 343 Satz 2 ZPO
§ 45 Abs. 2 Satz 1 DRiG
§ 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 547 Nr. 1 ZPO
§ 341 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 240/21
2 AZN 1389/19
B 13 R 177/17 B
2 AZR 235/18
2 AZR 47/16
2 AZR 1039/06
2 AZR 848/15
2 AZR 370/18
2 AZR 186/11