Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-02-21, Aktenzeichen 4 A 2732/98
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0221.4A2732.98.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.
Die Sache wird an das Verwaltungsgericht Düsseldorf zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann über die Berufung gemäß § 130a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Den Beteiligten ist zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.
Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht festgestellt, dass die Klage als zurückgenommen gilt.
Gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO gilt die Klage als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als drei Monate nicht betreibt. Die Fiktion der Klagerücknahme tritt jedoch nur ein, wenn die Aufforderung dem Kläger gemäß § 56 Abs. 1 und 2 VwGO nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) ordnungsgemäß zugestellt worden ist (vgl. § 57 Abs. 1 VwGO). Das ist hier nicht der Fall. Die durch Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 4. September 1997 angeordnete öffentliche Zustellung der Betreibensaufforderung vom selben Tage ist fehlerhaft erfolgt. Denn die Benachrichtigung über die Möglichkeit, die zuzustellende Betreibensaufforderung einzusehen, ist entgegen § 15 Abs. 3 Satz 2 VwZG nicht zwei Wochen ausgehängt, sondern einen Tag zu früh von der Gerichtstafel abgenommen worden. Sie wurde am 11. September 1997 an die Gerichtstafel angeheftet und ist schon am 25. September 1997 wieder entfernt worden; die Zwei-Wochen- Frist war jedoch erst mit Ablauf des 25. September 1997 verstrichen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. April 1998 - 8 B 218.97 -, NJW 1998, 2377; FG Münster, Urteil vom 29. Januar 1963 - IIIa 2/62 -, EFG 1963, 339; Engelhardt/App, VwVG und VwZG, 4. Aufl. 1996, § 15 Anm. 3b; Harrer, VwZVG, 1. Aufl. 1974, Art. 15 Anm. 9; wohl auch BFH, Urteil vom 8. Juli 1982 - IV R 147/78 -, Juris-Dokumentnummer STRE 825052260, n.v.
Ob der darin liegende Zustellungsmangel dann unbeachtlich wäre, wenn die Abnahme am 25. September 1997 erst nach Dienstschluss erfolgt wäre, also zu einem Zeitpunkt, zu dem das Gerichtsgebäude für Außenstehende nicht mehr zugänglich war und an die Gerichtstafel geheftete Mitteilungen deshalb ohnehin nicht mehr eingesehen werden konnten, bedarf keiner Entscheidung. Denn im vorliegenden Fall besteht kein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass der Aushang tatsächlich erst nach Dienstschluss entfernt worden ist.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 12. März 1998, auf den das angefochtene Urteil Bezug nimmt, kommt eine entsprechende Anwendung des § 206 Abs. 3 ZPO nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift hat es auf die Gültigkeit der Zustellung keinen Einfluss, wenn der anzuheftende Auszug von dem Ort der Anheftung zu früh entfernt wird. Voraussetzung für eine Analogie wäre, dass die Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes eine entsprechende Regelungslücke enthielten. Das ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat der Gesetzgeber in § 9 VwZG eine eigene Regelung über die Heilung von Zustellungsmängeln aufgenommen. Von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes, die Raum für eine analoge Anwendung des § 206 Abs. 3 ZPO ließe, kann deshalb keine Rede sein.
Vgl. FG Münster, Urteil vom 29. Januar 1963 - IIIa 2/62 -, aaO.
Demgemäß hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage einer entsprechenden Anwendung der genannten zivilprozessualen Vorschrift erst gar nicht in Erwägung gezogen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. April 1998 - 8 B 218.97 -, aaO.
Bei dieser Sachlage macht der Senat von der Möglichkeit der Zurückverweisung Gebrauch, weil das Verwaltungsgericht noch nicht in der Sache entschieden hat (§ 130 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht wird in seiner nunmehr zu treffenden Entscheidung auch über die Kosten zu befinden haben, die durch das vorliegende zweitinstanzliche Verfahren entstanden sind.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 VwZG
§ 130a der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 57 Abs. 1 VwGO
§ 15 Abs. 3 Satz 2 VwZG
§ 206 Abs. 3 ZPO
§ 130 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 2377
EFG 1963, 339
8 B 218.97
IV R 147/78