Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-01-26, Aktenzeichen 11 U 12/07 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0126.11U12.07KART.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 6. Zivilkammer – vom 07.03.2007 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, von den Klägern Entgelte für Erdgaslieferungen zu fordern, die die Entgelte um mehr als 5% übersteigen, die die A GmbH & Co. KG von Standardlastprofilkunden oder Haushaltskunden im Sinne des § 3 Nr. 22 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) fordert, die an das Erdgasverteilnetz der B GmbH & Co. KG, das Erdgasverteilnetz der C O1 AG oder das Erdgasverteilnetz der D AG (D), gepachtet durch die Verteilnetzbetreiber (VNB) E GmbH & Co. KG in O2 angeschlossen sind.
Von den Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen des Revisionsverfahrens tragen die Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung der Kläger im Hauptausspruch gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500 EUR abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Beide Parteien können eine Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen die Beklagte wegen einer vermeintlich missbräuchlichen Preisspaltung für Erdgaslieferung auf Unterlassung in Anspruch.
Die Beklagte ist eine Vertriebsgesellschaft für Erdgas im Netzgebiet der D (D AG) und der Stadtwerke O3 AG. Die D ist an der Beklagten zu 74,9 %, die Stadtwerke O3 AG zu 25,1 % beteiligt. Zur D gehört als hundertprozentige Tochter die A GmbH & Co. KG (im folgenden A KG), die ebenfalls Erdgas vertreibt. Ihr Vertriebsgebiet deckt sich mit dem der Beklagten teilweise (Region um O2). Im Jahr 2007 hat die D die E GmbH & Co KG als Verteilnetzbetreiber gegründet und ihr Netz an diese verpachtet. Die A KG vertreibt Gas auch über die Netze der C und der B KG. Bei einer Jahresabnahme von 22.000 kWh betrug der Nettoabgabepreis nach den Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Ende 2006 4,54 Cent/kWh.
Die Kläger beziehen Erdgas von der Beklagten. Sie haben behauptet, die Beklagte verlange für das von ihr gelieferte Erdgas 5,21 Cent/kWh und liege damit um 12,6 % über den Preisen der A KG. Sie meinen, das Verhalten der Beklagten habe die Voraussetzungen einer missbräuchlichen Preisspaltung nach § 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Nr. 3 GWB erfüllt.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, von den Klägern ungünstigere Entgelte für Erdgaslieferungen zu fordern, als sie die A GmbH & Co. KG von gleichartigen Abnehmern fordert, die an das Erdgasverteilnetz der B GmbH & Co. KG, das Erdgasverteilnetz der C O1 AG oder das Erdgasverteilnetz der D AG in O2 angeschlossen sind.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der Begründung und der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil vom 7.3.2007 (Bl. 386 ff. d.A.) Bezug genommen.
Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Auf die Revision der Kläger hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Parteien haben im zweiten Berufungsrechtszug ihren Sachvortrag ergänzt und aktualisiert. Danach hat die A KG in der Zeit vom 1.7.2006 bis zum 30.4.2008 4,54 ct/kWh verlangt. Ab 1.5.2008 betrug der Preis 4,87 ct/kWh und ab 1.12.2008 5,546 ct /kWh. Derzeit bieten neben der Beklagten 20 Versorgungsunternehmen die Belieferung von Haushaltskunden mit Erdgas in O4 an.
Die Beklagte behauptet, der von den Klägern im Jahr 2006 verlangte Netto – Mischpreis habe nur 5,14 ct/kWh betragen.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des am 07.03.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 7.3.2007 mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen, von den Klägern höhere Entgelte für Erdgaslieferungen zu fordern, als sie die A GmbH & Co. KG von Standardlastprofilkunden oder Haushaltskunden im Sinne des § 3 Nr. 22 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) fordert, die an das Erdgasverteilnetz der B GmbH & Co. KG, das Erdgasverteilnetz der C O1 AG oder das Erdgasverteilnetz der D AG (D), gepachtet durch die Verteilnetzbetreiber (VNB) E GmbH & Co. KG, in O2 angeschlossen sind.
Sie treten der Berufung entgegen, machen sich die Ausführungen des Revisionsurteils (KZR 21/08 – ENTEGA zit. nach juris, = WRP 09, 1402 ) zu Eigen und verteidigen das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags.
Wegen der weitergehenden Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht begründete Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Die Klage ist zulässig (dazu unter 1.) und überwiegend begründet (dazu unter 2.).
1.) Die Unterlassungsklage ist zulässig, insbesondere fehlt den Klägern nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Gemäß § 33 Abs. 1 GWB hat jeder Betroffene einen Unterlassungsanspruch gegen denjenigen, der gegen eine Vorschrift des GWB verstößt. Die Kläger können deshalb im Rahmen der Zulässigkeit der erhobenen Unterlassungsklage nicht auf die Möglichkeit verwiesen werden, künftig Wärmeenergie von einem anderen Versorger zu beziehen.
Ebenso wenig fehlt den Klägern das Rechtschutzbedürfnis, weil sie zwischenzeitlich die Möglichkeit gehabt hätten, zu einem günstigeren Tarif der Beklagten zu wechseln.
Für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte derzeit kartellrechtswidrig verhält. Es genügt vielmehr, dass die Kläger von einer in der Vergangenheit erfolgten Zuwiderhandlung betroffen waren und insoweit Wiederholungsgefahr besteht. Jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt kann das Rechtsschutzbedürfnis nicht verneint werden.
2.) Die Klage ist überwiegend begründet.
a) Die Kläger sind aktivlegitimiert. Gem. § 33 Abs.1 GWB ist derjenige, der gegen eine Vorschrift dieses Gesetzes verstößt, dem Betroffenen bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist. Für den Unterlassungsanspruch ist jeder betroffen, für den vorstellbar ist, dass er einen auf den Kartellverstoß zurückzuführenden Schaden erleiden könnte (Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 33 Rn. 9 ) .
In diesem Sinn waren die Kläger ohne weiteres Betroffene, soweit die Beklagte – wie noch auszuführen ist – in der Vergangenheit von gleichartigen Abnehmern ungünstigere Preise gefordert hat als die A KG auf vergleichbaren Märkten (§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB). Die Betroffenheit der Kläger ist indes nicht dadurch entfallen, dass die Beklagte mittlerweile einen Tarif anbietet, der genauso günstig oder sogar noch günstiger ist als der derzeitige Tarif der A KG. Für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch genügt es, dass die Kläger von einer in der Vergangenheit erfolgten Zuwiderhandlung betroffen waren und insoweit Wiederholungsgefahr besteht. An der Aktivlegitimation der Kläger bestünden unter diesen Umständen selbst dann keine Zweifel, wenn sie sich entschlossen hätten, zu dem ihnen angebotenen günstigeren Tarif zu wechseln. Aus diesem Grund hat sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht durch die derzeit bestehende Möglichkeit des Wechsels in einen von der Beklagten angebotenen günstigeren Tarif erledigt.
b) Die Beklagte ist Normadressatin des § 19 GWB.
aa) Das Landgericht hat den sachlich relevanten Markt zu Recht auf den Markt der Gasversorger begrenzt. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich der sachlich relevante Markt nach den Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite richtet und hat gemeint, verschiedene Energieträger, die den gleichen Bedarf nach Raumwärme decken, seien aus der Sicht eines Gaskunden nicht unproblematisch austauschbar, da die Umstellung von einem Heizsystem auf ein anderes mit erheblichen Kosten verbunden sei. Das entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs (Rev.Urteil a.a.O. Rn. 5). Danach ist der für die Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung eines Gasversorgers sachlich relevante Markt kein einheitlicher Wärmeenergiemarkt, sondern der Markt für die leitungsgebundene Versorgung von Endkunden mit Gas. In Übereinstimmung damit geht jetzt auch der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs von einer Monopolstellung des örtlichen Gasversorgers aus (BGHZ 178, 362).
bb) Der räumlich relevante Markt ist nach wie vor auf das durch das Netz der D versorgte Gebiet beschränkt. In räumlicher Hinsicht wird der relevante Markt – solange keine Veränderung der konkreten Wettbewerbsverhältnisse eintritt – durch das Versorgungsgebiet des einzigen örtlichen Anbieters leitungsgebundener Versorgung mit Gas bestimmt (Rev.Urteil a.a.O. m.w.N. Rn. 18). Allerdings haben sich die Wettbewerbsverhältnisse seit Ende 2006 dergestalt verändert, dass zwischenzeitlich neben der Beklagten 20 weitere Versorger die Belieferung in O4 anbieten. Das reicht jedoch nicht aus, um eine regional marktbeherrschende Stellung der Beklagten zu verneinen. Denn es kann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn unbeschadet an sich bestehender überregionaler Austauschmöglichkeiten in einem regionalen Bereich tatsächlich kein nennenswerter Wettbewerb stattfindet, weil die Nachfrager überregionale Angebote nicht oder praktisch nicht wahrnehmen. Die tatsächlichen Marktgegebenheiten, die bei der räumlichen Marktabgrenzung nicht außer Acht gelassen werden dürfen, rechtfertigen es, bei der Gasversorgung von Kleinkunden weiterhin von einem regionalen Teilmarkt auszugehen, solange der weit überwiegende Teil der abgenommenen Energiemenge von dem Netzbetreiber geliefert wird. Der Bundesgerichtshof hat diese Voraussetzung bejaht in einem Fall, in dem mehr als 90% der Energiemenge von dem örtlichen Netzbetreiber geliefert wurden (BGHZ 156, 379– Strom und Telefon I).Diese Voraussetzungen sind letztlich auch im zu entscheidenden Fall gegeben.
Nach den Feststellungen in dem angefochtenen Urteil war die Beklagte zum fraglichen Zeitpunkt (Ende 2006) im Netzgebiet der D marktbeherrschend und verfügte unstreitig über einen Marktanteil von über 90%. Im Ergebnis hat sich daran bis heute nichts geändert. Die Beklagte hat nichts zu den Marktanteilen ihrer Wettbewerber vorgetragen und nicht behauptet, dass sie zwischenzeitlich keine marktbeherrschende Stellung mehr innehabe. Der Behauptung der Kläger, die den Marktanteil der Beklagten auf derzeit jedenfalls bei weit über 70% geschätzt haben, ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Dass sich die Marktverhältnisse innerhalb von nur zwei Jahren ungeachtet dessen so stark verändert hätten, dass der Marktanteil der Beklagten von über 90% auf deutlich weniger als 70% gesunken wäre, kann schon deshalb ausgeschlossen werden, weil die Wechselbereitschaft der Endverbraucher nach wie vor gering ist und von der Beklagten selbst mit 9,5% per 1.10.2009 angegeben wird. Auch danach würde der Marktanteil der Beklagten – ausgehend von dem Stand Ende 2006 - derzeit noch mindestens 70% betragen. Auch bei einem Marktanteil von „nur“ 70% geht der Senat deshalb unter Berücksichtigung der nach wie vor geringen Wechselbereitschaft der Abnehmer derzeit noch von einer Marktbeherrschung der Beklagten aus.
c) Die Beklagte ist für den Anspruch der Kläger als marktbeherrschendes Unternehmen passivlegitimiert. Dass sie von der D beherrscht wird, ändert hieran nichts. Sie ist Vertragspartner der Kläger für die Erdgaslieferung. Sie setzt die Abgabepreise fest und kann deshalb auch ihre Preise, sofern sie missbräuchlich überholt sein sollten, auf die wettbewerblich zulässige Höhe absenken. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang gemeint hat, sie könne ohne Mitwirkung der sie beherrschenden Muttergesellschaft ihrer materiellen Beweislast nicht nachkommen und die Preisspaltung nicht sachlich rechtfertigen, wird auf die Ausführungen im Revisionsurteil unter Rn. 13 verwiesen.
d) Gemäß § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Ein Missbrauch liegt gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter einer bestimmten Art von Waren ungünstigere Entgelte fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist.
aa) Die Beklagte hat – zumindest in der Vergangenheit – von den Klägern ungünstigere Preise gefordert, als sie selbst bzw. die ihr zuzurechnende A KG auf vergleichbaren Märkten von vergleichbaren Abnehmern gefordert hat.
Wie sich aus den Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und dem weiteren Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 30.12.2009, S. 2 in Verbindung mit der dortigen Anlage BK 60 ergibt, hat die A KG zwischen dem 1.7.2006 und dem 30.4.2008 durchgehend einen Nettopreis von 4,54 ct/kWh gefordert.
Im selben Zeitraum hat die Beklagte zunächst – nach der bestrittenen Behauptung der Kläger – einen Nettopreis von 5,21 ct/kWh und ab 1.1.2008 von 5,56 ct/kWh verlangt. Ob diese – von der Beklagten bestrittenen - Tarife zutreffen, kann dahin gestellt bleiben, weil die Beklagte jedenfalls eingeräumt hat, dass ihr Vergleichspreis im Jahr 2006 (nur) netto 5,14 ct/kWh betragen habe.
bb) Die Preisgestaltung der A KG ist der Beklagten zuzurechnen. Nach § 36 Abs. 2 GWB sind abhängige und herrschende Unternehmen i.S. des § 17 AktG oder Konzernunternehmen i.S. des § 18 AktG als einheitliches Unternehmen anzusehen. Die Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB gilt nicht nur für die Fusionskontrolle, sondern für den gesamten Anwendungsbereich des GWB (Rev.Urteil a..a.O. Rn. 15).
Die Verbundklausel ist auch nicht deshalb unanwendbar, weil § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB auf ungünstigere Preise abstellt, die das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von vergleichbaren Abnehmern fordert. Die Betrachtung des Verhaltens verbundener Unternehmen als wirtschaftliche Einheit wird dadurch nicht ausgeschlossen.
cc) Die Abhängigkeitsvermutung ist auch nicht als widerlegt anzusehen (§ 17 AktG). Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass D keine Herrschaftsmittel zur Verfügung stehen, die beherrschenden Einfluss auf die Beklagte und die A KG begründen.
Das angefochtene Urteil legt ausführlich dar, weshalb die Beklagte die Vermutung nicht widerlegt hat (Urteilsumdruck S. 8 f.). Auf diese Ausführungen, denen der Senat folgt, wird verwiesen. Darauf ist die Beklagte in der Berufungsbegründung nicht weiter eingegangen, sondern hat sich auf Ausführungen dazu beschränkt, warum § 36 Abs. 2 GWB auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sein könne. Dem ist der BGH indes nicht gefolgt. Soweit den Parteien im zweiten Berufungsrechtszug Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag gegeben wurde, ist die Beklagte – trotz des eindeutigen Hinweises des Bundesgerichtshofs – ebenfalls nicht mehr auf die Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung eingegangen. Die Vermutung des § 17 AktG ist nach allem nicht widerlegt.
Wird ein abhängiges Unternehmen i.S. des § 17 AktG wegen missbräuchlicher Preisspaltung zivilrechtlich in Anspruch genommen, sind ihm für die Anwendung von § 19 Abs. 1 und 4 GWB die Kenntnisse seiner Mutter- und Schwestergesellschaft zuzurechnen.
e) Die Preisspaltung erfolgte auf vergleichbaren Märkten und gegenüber gleichartigen Abnehmern. Die Vergleichbarkeit der Märkte folgt schon daraus, dass die Beklagte und die A KG in der Region um O2 auf demselben räumlichen Markt tätig sind (Rev.Urteil a.a.O. Rn. 20). Mit den Klägern gleichartig sind private Endabnehmer mit einer jährlichen Bezugsmenge von 22.000 kWh. Soweit die Beklagte behauptet, der Jahresverbrauch der Kläger habe zuletzt nur bei ca.19.000 kWh gelegen, hat sie daraus Konsequenzen für den Preisvergleich – bezogen auf das Jahr 2006 – nicht aufgezeigt.
f) Die in der Vergangenheit erfolgte Preisspaltung war sachlich nicht gerechtfertigt. Zwar ist es auch einem Anbieter leitungsgebundener Energie unbenommen, neben seinem herkömmlichen Vertriebsweg eine günstigere Bezugsmöglichkeit über eine andere eigene Vertriebsgesellschaft anzubieten. Der Missbrauchsvorwurf ergibt sich in einem solchen Fall jedoch aus der räumlichen Beschränkung des Angebots (BGH a.a.O.).Die Beklagte hat sich für eine Rechtfertigung auf die Stellungnahme des BKartA bezogen, das die Preise als „ temporäre Marktzutrittspreise“ eines Newcomers für gerechtfertigt ansieht. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
Es ist nicht ersichtlich, dass es sich bei dem Angebot der A KG um ein kurzfristiges Markteinführungsangebot handelte. Der Umstand, dass die A KG ihre durchweg günstigeren Preise seit längerer Zeit beibehält, deutet vielmehr auf eine langfristig angelegte Preisstrategie zur Eröffnung einer günstigeren Bezugsmöglichkeit hin als auf ein zeitlich begrenztes Marktzutrittsangebot. Jedenfalls hat die Beklagte nicht im Einzelnen dezidiert dargelegt, warum es ihr nicht möglich gewesen sei, ein mit dem der A KG vergleichbares Angebot in ihrem Vertriebsgebiet anzubieten, während es ihr zwischenzeitlich offensichtlich möglich ist, Tarife anzubieten, von denen sie selbst behauptet, dass sie günstiger seien als diejenigen der A KG.
Vor diesem Hintergrund kann eine sachliche Rechtfertigung dafür, dass die Beklagte den Endabnehmern in ihrem Versorgungsgebiet ungünstigere Bedingungen angeboten hat als die A KG in ihrem Gebiet, nicht festgestellt werden.
g) Der Unterlassungsanspruch ist nach allem begründet, weil Wiederholungsgefahr. besteht. Da die Beklagte – wie dargelegt – in der Vergangenheit einen Kartellverstoß begangen hat, besteht die tatsächliche Vermutung für eine Wiederholung. Diese Vermutung ist von der Beklagten nicht widerlegt worden. Eine Widerlegung der Vermutung kann sich aus der Natur des Kartellverstoßes oder sonstigen zusätzlichen Umständen ergeben. An die Widerlegung der Vermutung sind strenge Anforderungen zu stellen.
Im vorliegenden Fall könnten die veränderten Marktverhältnisse, insbesondere das Hinzutreten einer Reihe von Wettbewerbern, die Beklagte zur Beibehaltung eines besonders günstigen Tarifs zwingen, was gegen die Wiederholungsgefahr sprechen würde. Indes erscheint es auch in der Zukunft nicht ausgeschlossen, dass die A KG wieder günstigere Preise anbieten könnte oder die Beklagte ihre derzeitigen günstigen Tarife nicht beibehält. Hierin läge – solange die Beklagte Normadressatin der §§ 19, 20 GWB ist - unter den hier dargelegten Voraussetzungen wiederum eine missbräuchliche Preisspaltung. Die Beklagte hat selbst nicht überzeugend darzulegen vermocht, dass die Wiederholungsgefahr allein aufgrund der Veränderung des Marktes mit Sicherheit auszuschließen ist.
h) Nach Auffassung des Senats ist der Beklagten jedoch ein Erheblichkeitszuschlag zuzubilligen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht bereits jeder Preisunterschied auf vergleichbaren Märkten Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung. Um einen mit dem Unwerturteil verbundenen Missbrauch zu bejahen, bedarf es unabhängig von einem ggfs. anzusetzenden Sicherheitszuschlag eines deutlichen Abstandes der Preise auf den zu vergleichenden Märkten. Dort, wo der Preis im Wettbewerb gebildet wird, ist die Rechtfertigung dafür nicht gegeben, bereits jede Forderung ungünstigerer Preise als rechtsmißbräuchlich anzusehen (BGHZ 142, 239– Flugpreisspaltung). Etwas anderes gilt nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen des in der freistellungsbedingten Monopolsituation fehlenden Wettbewerbs für die leitungsgebundene Energieversorgung im Rahmen des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB a.F. (BGHZ 129, 37– Weiterverteiler). Dieser früheren, der Kontrolle der freistellungsbedingten Position der Versorgungsunternehmen dienenden Rechtsprechung ist jedoch die Grundlage entzogen, nachdem § 19 GWB nunmehr Geltung auch für die Versorgungsunternehmen beansprucht (BGHZ 163, 282– Stadtwerke Mainz). Nach dieser Rechtsprechung besteht kein Anlass, der Beklagten einen Erheblichkeitszuschlag zu verweigern, weil es – wie die Kläger meinen – um die Preise ein- und desselben Unternehmens geht. Dies war in der Entscheidung BGHZ 142, 239 nicht anders. Jedoch kann der Umstand, dass der sachliche Markt von einer natürlichen Monopolsituation geprägt ist, in der Weise zu berücksichtigen sein, dass ein Missbrauch bereits bei einem geringeren Zuschlag bejaht werden kann, als er unter normalen Marktgegebenheiten erforderlich ist (BGH a.a.O.).
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, das der Beklagten einen Erheblichkeitszuschlag verweigert hat, weil ein im Wettbewerb gebildeter Preis im Sinn dieser Rechtsprechung nicht vorliege, jedenfalls für die Zukunft nicht. Bei dem in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch ist zu berücksichtigen, dass die künftige Preisbildung unter geänderten Rahmenbedingungen erfolgen wird, indem die Einflüsse der natürlichen Monopolsituation zugunsten im Wettbewerb gebildeter Preise schwächer werden. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, müssen seine tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen auch in Zukunft vorhanden sein. Im Sinn der oben erwähnten Rechtsprechung trägt der Senat diesem Umstand Rechnung, indem er der Beklagten zwar einen Erheblichkeitszuschlag zubilligt. Im Hinblick auf die derzeitige, mangels Wechselbereitschaft noch schwach entwickelte wettbewerbliche Situation erscheint es dem Senat indes angemessen, diesen Zuschlag auf lediglich 5% zu bemessen. Sofern sich die Marktsituation in Zukunft erheblich ändern sollte, wird ggfs. in einem neuen Verfahren zu klären sein, ob der Erheblichkeitszuschlag zu niedrig ist oder die Beklagte möglicherweise überhaupt nicht mehr Normadressatin des § 19 GWB ist.
3.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Da die Kläger mit ihrem Klageziel einer völligen Gleichstellung der Preise nicht durchgedrungen sind, haben sie die Kosten anteilig zu tragen. Der Senat wertet das Teilunterliegen der Kläger mit 1/5.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil die Fortbildung des Rechts zur Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes und zur Frage des Erheblichkeitszuschlags eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert ( § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 GWB
§ 19 GWB
§ 17 AktG
§ 18 AktG
§ 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Nr. 3 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 33 Abs.1 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 36 Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 1 und 4 GWB
§ 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 178, 362
BGHZ 156, 379
BGHZ 142, 239
BGHZ 129, 37
BGHZ 163, 282
11 U 12/07
6 O 469/06