Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-08-23, Aktenzeichen 4 L 216.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0923.VG4L216.19.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 11. Juli 2019 gegen den Bescheid des Bezirksamtes Mitte von Berlin vom 25. Juni 2019 wird wiederhergestellt, soweit hinsichtlich der Schließungsverfügung in Ziffer 1 des Bescheides eine Ausnahme nach § 6 BerlLadÖffG vorliegt; die aufschiebende Wirkung wird im Übrigen insoweit wiederhergestellt, als die Schließungsverfügung den Gaststättenbetrieb des Antragstellers betrifft.
Hinsichtlich der in Ziffer 4 des Bescheides enthaltenen, auf die im Bescheid unter Ziffer 1 genannte Schließungsverfügung gerichteten Zwangsmittelandrohung wird die aufschiebende Wirkung des genannten Widerspruchs angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Der Antragsteller und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 3.750,– Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz wegen einer Anordnung nach dem Berliner Ladenöffnungsgesetz.
Der Antragsteller betreibt die Spätverkaufsstelle „R...“ im W...in Berlin, in dem er einen Einzelhandel sowie eine Gaststätte führt. Er verfügt über eine vom 12. Februar 2015 datierende Erlaubnis des Bezirksamtes Mitte von Berlin zum gewerbsmäßigen Betreiben einer Schankwirtschaft in Verbindung mit einem Einzelhandels-Geschäft, in der darüber hinaus – erlaubnisfrei – Speisen verabreicht werden. Die Gaststättenerlaubnis geht von einer Gastraumfläche von 18 qm und einem Schankvorgarten von 24 qm aus. Das Warensortiment des Einzelhandels umfasste in der Vergangenheit unter anderem Grillkohle, Filtertüten, Küchenrollen, Badezusatz, Tesafilm, Waschmittel, Lebensmittel in Konserven sowie Grundnahrungsmittel (Zucker, Mehl, Reis). Zudem bietet der Antragsteller seit Kurzem eine eBike-Ladestelle an.
Mit Bescheid vom 25. Juni 2019, zugestellt 27. Juni 2019, untersagte das Bezirksamt Mitte von Berlin dem Antragsteller, seine Betriebsstätte ab einen Tag nach Zustellung des Bescheides für den geschäftlichen Verkehr an allen Sonn- und Feiertagen zu öffnen (Ziffer 1). Dies gelte auch für den 24. Dezember, wenn dieser Tag auf einen Sonntag falle (Ziffer 2a); falle der 24. Dezember auf einen Werktag, sei die Betriebsstätte ab 14:00 Uhr zu schließen (Ziffer 2b). Die Behörde ordnete die sofortige Vollziehbarkeit der Ziffern 1, 2a und 2b des Bescheides an (Ziffer 3). Zudem drohte sie bei Nichtbefolgung der Verfügungen die Betriebsschließung im Wege unmittelbaren Zwangs an (Ziffer 4). Zur Begründung führte das Bezirksamt an, dass der Antragsteller seinen Betrieb wiederholt sonntags – so am 19. Mai 2019 und am 9. Juni 2019 – geöffnet habe, obwohl keine Ausnahme vom Verbot vorliege, sonntags geschlossen zu haben. Der Ausnahmetatbestand einer Sonntagsöffnung für den Bedarf von Touristen liege angesichts des umfassenden Warenangebots nicht vor; auch sei eine zuvor vom Antragsteller angekündigte Reduzierung des Warenangebots nicht erfolgt. Des Weiteren liege kein Ausnahmetatbestand für Tankstellen vor, da die eBike-Ladestelle des Antragstellers nicht unter den Begriff der Tankstelle des Ladenöffnungsgesetzes falle. Hinzu komme, dass das angebotene Warensortiment auch die vom letztgenannten Ausnahmetatbestand umfassten Waren übersteige. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung begründete die Behörde mit dem mehrfachen Verstoß des Antragstellers gegen den Sonn- und Feiertagsschutz sowie mit den Wettbewerbsverzerrungen gegenüber rechtschaffenen Gewerbetreibenden und der zu vermeidenden negativen Vorbildwirkung. Mangels vertretbarer Handlung komme keine Ersatzvornahme in Betracht, weswegen die Androhung unmittelbaren Zwangs geboten sei.
Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit am 11. Juli 2019 eingelegten Widerspruch sowie mit gerichtlichem Eilantrag, welcher am 12. Juli 2019 eingegangen ist. Er ist der Meinung, dass er seinen Betrieb bereits wegen der parallel von ihm betriebenen Schankwirtschaft sonntags öffnen dürfe; hierbei komme es auch nicht darauf an, ob die Gaststätte dem Betrieb sein Gepräge verleihe oder nicht, sondern lediglich darauf, ob sie ernstlich betrieben werde. Unabhängig von der Gaststätte habe er versucht, lediglich das unter den Ausnahmetatbestand des Touristenbedarfs fallende Warensortiment anzubieten. Um eindeutige Verhältnisse zu schaffen, hänge er nunmehr aber die gesamte Einzelhandelsfläche sonntags ab und verkaufe keine Artikel mehr von dieser Fläche, sondern betreibe sonntags nur noch die Gaststätte. Auch wenn es momentan wegen der Abhängung nicht darauf ankomme, dürfe er darüber hinaus aber auch wegen des Ausnahmetatbestandes für Tankstellen öffnen, da dieser auch für Elektrotankstellen gelte. Da er auch in der Vergangenheit nicht gegen das Sonntagsöffnungsverbot verstoßen habe, sei der Bescheid rechtswidrig. Soweit ihm das Angebot von Waren, die nicht zum sofortigen Verzehr dienen, zum Vorwurf gemacht werde, ergebe sich aus der Dokumentation im Verwaltungsvorgang zur Begehung vom 9. Juni 2019 nicht, dass diese Waren tatsächlich verkauft worden seien. Vielmehr erkenne man auf den Fotos nur, dass zahlreiche Kunden sein gastronomisches Angebot genutzt hätten. Zudem sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht näher begründet. Sein Aussetzungsinteresse überwiege das Vollzugsinteresse auch deshalb, da es sich beim Sonntag um einen der umsatzstärksten Tage mit etwa 20% des Gesamtumsatzes handele und er müsse sein Geschäft andernfalls schließen und seine sechs Mitarbeiter entlassen.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 11. Juli 2019 gegen den Bescheid des Bezirksamtes Mitte vom 25. Juni 2019 hinsichtlich Ziffer 1 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer 4 anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er ist der Meinung, dass das Berliner Ladenöffnungsgesetz auf den gesamten Betrieb des Antragstellers anzuwenden sei, da dem Betrieb einer Gaststätte eine deutlich untergeordnete Bedeutung gegenüber dem Betrieb als Einzelhandelsgeschäft zukomme. Dies ergebe sich unter anderem aus dem Umstand, dass sich in der Vergangenheit im Umfeld des Betriebs bis zu 150 Personen angesammelt hätten; bei einer solchen Personenanzahl sei davon auszugehen, dass sie nicht alle gleichzeitig Gäste der Schankwirtschaft gewesen seien, sondern als Kundschaft des Einzelhandelsgeschäfts bedient worden seien. Auch spreche die preisliche Gestaltung und das Warenangebot dafür, dass der Betrieb sich lediglich als Einzelhandelsgeschäft und nicht als Schankwirtschaft mit einer begrenzten Platzanzahl wirtschaftlich trage.
Am 19. August 2019 hat das Gericht durch die Berichterstatterin einen Erörterungstermin vor Ort durchgeführt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte mitsamt dem Protokoll dieses Erörterungstermins sowie auf den Verwaltungsvorgang des Antragsgegners verwiesen, welche vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
1. Hinsichtlich der Untersagung der Sonntagsöffnung (Ziffer 1 des Bescheides) handelt es sich um einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO, da die Behörde deren sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 besonders angeordnet hat. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids entspricht dabei den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Danach darf die Begründung zwar nicht bloß formelhaft, sondern muss einzelfallbezogen sein. Allerdings belegen bei Maßnahmen der Gefahrenabwehr – wie hier zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe – die den Erlass des Verwaltungsakts rechtfertigenden Gründe in der Regel zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Juni 2009 – OVG 1 S 97.09 –, juris Rn. 3). Diesen Anforderungen wird die vom Antragsgegner gegebene Begründung gerecht. Er hat hinreichend deutlich und einzelfallbezogen zu erkennen gegeben, dass das öffentliche Interesse am Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe besteht sowie daran, Wettbewerbsverzerrungen und eine negative Vorbildwirkung zu vermeiden, und er sich des Ausnahmecharakters der Anordnung bewusst war.
Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung wird sich der angegriffene Bescheid mit hoher Wahrscheinlichkeit nur teilweise als rechtmäßig erweisen, so dass das Gericht auch unter Berücksichtigung der jeweils betroffenen Interessen im Rahmen seiner Ermessensentscheidung die aufschiebende Wirkung insoweit in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang wiederherstellt.
Rechtsgrundlage für die Anordnung, die Ladenschlusszeit an Sonn- und Feiertagen einzuhalten, ist § 8 Abs. 3 des Berliner Ladenöffnungsgesetzes vom 14. November 2006 (GVBl. S. 1045, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. Oktober 2010, GVBl. S. 467 – BerlLadÖffG). Danach können die zuständigen Behörden die erforderlichen Maßnahmen zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz ergebenden Pflichten anordnen. Die Ziffer 1 des Bescheides, die dem Antragsteller aufgibt, seinen gesamten Betrieb – also sowohl Einzelhandel als auch Gaststätte – an allen Sonn- und Feiertagen zu schließen, ist nur teilweise von der Rechtsgrundlage gedeckt. Es ist zwischen dem Einzelhandelsbetrieb und demjenigen der Gaststätte zu differenzieren.
Der Anwendungsbereich des BerlLadÖffG ist hinsichtlich des Einzelhandelsbetriebs des Antragstellers grundsätzlich eröffnet. Das BerlLadÖffG regelt nach seinem § 1 die Ladenöffnungszeiten von gewerblichen Anbietern sowie damit zusammenhängend die Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer als Verkaufspersonal in Verkaufsstellen des Einzelhandels. Darunter fallen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG Ladengeschäfte aller Art und so auch das Geschäftslokal des Antragstellers, soweit er darin Einzelhandel betreibt. Gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 BerlLadÖffG müssen Verkaufsstellen grundsätzlich an Sonn- und Feiertagen geschlossen sein. Indem der Antragsteller seinen Einzelhandelsbetrieb in der Vergangenheit sonntags insgesamt geöffnet gehalten hat, hat er gegen dieses Sonntagsöffnungsverbot verstoßen.
Insoweit kann sich der Antragsteller auch nicht mit Erfolg auf Ausnahmen der §§ 4, 5 BerlLadÖffG berufen, die eine Typisierung von Verkaufsstellen vornehmen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. April 2012 – OVG 1 S 67.21 –, juris Rn. 5). Weder im Zeitpunkt des Bescheiderlasses noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts verfügt(e) der Antragsteller ausweislich des Verwaltungsvorgangs sowie der Inaugenscheinnahme durch das Gericht beim Erörterungstermin über ein Warensortiment, welches einem der gesetzlichen Ausnahmetatbestände unterfällt (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Mai 2019 – OVG 1 S 26.19 –, BA S. 2).
Die als Ausnahme in Betracht kommende Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 BerlLadÖffG, wonach Verkaufsstellen, deren Angebot ausschließlich aus einer oder mehreren der Warengruppen Blumen und Pflanzen, Zeitungen und Zeitschriften, Back- und Konditorwaren, Milch und Milcherzeugnisse besteht, von 7.00 bis 16.00 Uhr und am 24. Dezember, wenn dieser Tag auf einen Adventssonntag fällt, von 7.00 bis 14.00 Uhr, öffnen dürfen, scheidet für den Betrieb des Antragstellers aus, weil die dort genannten Warengruppen die jeweilige Verkaufsstelle allgemein prägen müssen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. April 2012 – OVG 1 S 67.12 –, juris Rn. 5). Das Angebot des Antragstellers geht aber über die genannten Warengruppen weit hinaus.
Ebensowenig kann sich der Antragsteller auf den Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG berufen. Nach dieser Norm dürfen Verkaufsstellen, die für den Bedarf von Touristen ausschließlich Andenken, Straßenkarten, Stadtpläne, Reiseführer, Tabakwaren, Verbrauchsmaterial für Film- und Fotozwecke, Bedarfsartikel für den alsbaldigen Verbrauch sowie Lebens- und Genussmittel zum sofortigen Verzehr anbieten, von 13.00 bis 20.00 Uhr und am 24. Dezember, wenn dieser Tag auf einen Adventssonntag fällt, von 13.00 bis 17.00 Uhr öffnen. Diese Voraussetzungen erfüllt der Betrieb des Antragstellers nicht. Zum einen übersteigt die Produktpalette des Antragstellers die in der Norm genannten zulässigen Angebote, indem dort unter anderem Lebens- und Genussmittel angeboten werden, die nicht zum sofortigen Verzehr geeignet sind (wie beispielsweise Lebensmittel in Konserven sowie Grundnahrungsmittel). Zum anderen folgt aus dem Tatbestandsmerkmal der Norm „für den Bedarf von Touristen“, dass der Geschäftsbetrieb ersichtlich auf den spezifischen Bedarf von Touristen abzielen muss. Auch wenn der streitgegenständliche Betrieb aufgrund seiner Lage vielfach von Touristen frequentiert werden dürfte, so zielt sein Geschäftsbetrieb aber nicht ersichtlich auf deren spezifischen Bedarf ab, sondern versorgt die Umgebung allgemein und unspezifisch. Aufgrund der großen Produktpalette für die Allgemeinheit ändert sich diese Einschätzung auch dann nicht, wenn ein Betrieb zusätzlich – wie hier – touristentypische Souvenirs vorhält (vgl. VG Berlin, Urteil vom 22. Mai 2019 – VG 4 K 357.18 –, juris Rn. 21, im Anschluss an OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Mai 2019 – OVG 1 S 26.19 –, BA S. 3 f.; s. auch VG Berlin, Urteil vom 16. August 2019 – VG 4 K 537.17 –, juris).
Auch § 5 Nr. 2 BerlLadÖffG, wonach Tankstellen für das Anbieten von Ersatzteilen für Kraftfahrzeuge, soweit dies für die Erhaltung oder Wiederherstellung der Fahrbereitschaft notwendig ist, sowie für das Anbieten von Betriebsstoffen und von Reisebedarf, auch an Sonn- und Feiertagen und am 24. Dezember angeboten werden dürfen, ist nicht einschlägig. Ob eine Ladestation für E-Fahrzeuge dem Begriff der Tankstelle im Sinne der genannten Norm unterfällt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung (bejahend zur sächsischen Parallelnorm OLG Dresden, Beschluss vom 5. Dezember 2001 – Ss (OWi) 464/01 –, juris Rn. 38 ff.; offen gelassen vom Sächsischen OVG, Beschluss vom 1. Dezember 2009 – 3 B 561/07 –, juris Rn. 4). Denn abgesehen davon, dass der Antragsteller angesichts der von ihm im Erörterungstermin erläuterten kostenfreien Abgabe des Stroms an potentielle Kunden die E-Tankstelle wohl nicht gewerblich betreibt, und abgesehen von weiteren tatsächlichen und rechtlichen Bedenken hinsichtlich eines derartigen vermeintlichen Tankstellenbetriebs (vgl. dazu ausführlich VG Leipzig, Beschluss vom 26. Juni 2018 – 5 L 233/18 –, juris Rn. 32 ff., bestätigt vom Sächsischen OVG, Beschluss vom 14. September 2018 – 3 B 275/18 –, juris Rn. 27 f.), überschreitet die Produktpalette des Antragstellers den von der Norm lediglich erlaubten Reisebedarf beispielsweise durch die dort angebotenen Grundnahrungsmittel, so dass sich der Antragsteller bereits deshalb nicht auf diese Ausnahme berufen kann.
Allerdings geht die Ziffer 1 des Bescheides bei der Anordnung des Sonntagsöffnungsverbotes auch hinsichtlich der Einzelhandelsbetriebs des Antragstellers insofern zu weit, als sie eine Öffnung an allen Sonn- und Feiertagen pauschal untersagt und die in § 6 BerlLadÖffG vorgesehenen Möglichkeiten der Sonntagsöffnung an bestimmten Tagen nicht in Bezug nimmt. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BerlLadÖffG legt die für die Ladenöffnungszeiten zuständige Senatsverwaltung im öffentlichen Interesse ausnahmsweise die Öffnung von Verkaufsstellen an jährlich acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen in der Zeit von 13.00 bis 20.00 Uhr durch Allgemeinverfügung fest. Verkaufsstellen dürfen zudem nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BerlLadÖffG aus Anlass besonderer Ereignisse, insbesondere von Firmenjubiläen und Straßenfesten, an jährlich zwei weiteren Sonn- oder Feiertagen von 13.00 bis 20.00 Uhr öffnen. Beim Vorliegen dieser Ausnahmetatbestände darf auch dem Antragsteller nicht verwehrt werden, seinen Einzelhandelsbetrieb sonn- und feiertags zu öffnen.
Soweit der Antragsteller in seiner Spätverkaufsstelle neben seinem Einzelhandel auch eine Schank- und Speisewirtschaft mit gaststättenrechtlicher Erlaubnis betreibt, ist der Anwendungsbereich des BerlLadÖffG hinsichtlich dieses Gaststättenbetriebs nicht eröffnet.
Dass der Antragsteller tatsächlich um eine Gaststätte betreibt, bezweifelt das Gericht nicht. Ein Gaststättengewerbe betreibt nach § 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes (GastG), wer im stehenden Gewerbe Getränke (Schankwirtschaft) oder zubereitete Speisen (Speisewirtschaft) zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, sofern der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist. Dafür, dass der Antragsteller tatsächlich eine Gaststätte betreibt, spricht bereits die Existenz der Gaststättenerlaubnis, die der Antragsgegner zuletzt um eine Sperrzeitvorverlegung für den Schankvorgarten ergänzt hat (vgl. hierzu das abgeschlossene Eilverfahren VG 4 L 402.18 sowie das anhängige Klageverfahren VG 4 K 6.19 am hiesigen Gericht) und damit gezeigt hat, dass er selbst von einem tatsächlich stattfindenden – und seiner Ansicht nach zu lauten – Gaststättenbetrieb ausgeht. Dem entspricht, dass der Schankvorgarten ausweislich des Verwaltungsvorgangs und der Inaugenscheinnahme beim Erörterungstermin viele Sitzmöglichkeiten – nämlich ca. 72 – umfasst, die vor allem abends oftmals stark frequentiert sind. Dass sich hierbei in der Vergangenheit teilweise sogar mehr Personen im Umfeld des Betriebs des Antragstellers befanden als es Sitzmöglichkeiten gab, spricht nach Auffassung des Gerichts entgegen der Meinung des Antragsgegners gerade dafür, dass diese ebenfalls vor Ort ihre Getränke konsumierten und somit als (in der Nachtzeit zu laute) Gaststättengäste und nicht lediglich als Kunden des Einzelhandels einzustufen sind. Die Tatsache, dass sich im Inneren des Geschäfts nur wenige Sitzmöglichkeiten – beim Erörterungstermin lediglich drei – befinden, steht dem Betrieb der Gaststätte nach Ansicht des Gerichts nicht entgegen. Denn dass der Antragsteller im Innern seines Betriebs nicht mehr Sitzgelegenheiten aufstellt, lässt den tatsächlich betriebenen Schankvorgarten mit seinen dortigen Sitzmöglichkeiten nicht entfallen. Auch steht dem Betrieb der Gaststätte nicht das Betriebskonzept des Antragstellers mit der niedrigen preislichen Gestaltung und mit der Selbstbedienung durch die Gäste, die aus den Kühlschranken und Regalen des Betriebs ihre Getränke und Speisen entnehmen, diese an der Kasse zahlen und dann im Schankvorgarten sitzend konsumieren, entgegen. Denn das Verabreichen von Getränken (alkoholischer oder nichtalkoholischer Art) und zubereiteten Speisen umfasst auch das Bereitstellen zur Selbstbedienung (vgl. Schönleiter, GastG, 1. Aufl. 2012, § 1 Rn. 1). Deswegen sind die in den Räumlichkeiten befindlichen Kühlschränke und Regale mit Getränken und Speisen jedenfalls teilweise ebenfalls dem Gaststättenbetrieb zuzuordnen, auch wenn hier die im Einzelhandel angebotenen Waren mit denen des Schankbetriebs zu einem großen Teil identisch sind. Mögen die Räumlichkeiten im Inneren vorwiegend den Eindruck eines Einzelhandelsgeschäfts vermitteln, so liegt in der Kombination mit dem tatsächlich stattfindenden Konsum der Gäste im Schankvorgarten insgesamt – auch – ein Gaststättenbetrieb vor.
Eine derartige Betriebsform ist rechtlich zulässig. Ein Verbot, in denselben Örtlichkeiten sowohl einen Einzelhandel wie auch eine Schank- und Speisewirtschaft zu betreiben, existiert nicht. In einem solchen Fall liegt ein sogenannter gemischter Betrieb vor, in dessen Rahmen zwei verschiedene Gewerbe betrieben werden, die trotz der Vereinigung zu einem einheitlichen Gesamtbetrieb ihre rechtliche Eigenständigkeit behalten. Schank- und Speisebetriebe einerseits und Handelsbetriebe andererseits werden vom Gesetz – unabhängig davon, dass sie miteinander verbunden sind und unabhängig davon, ob ein Betriebsteil den anderen überwiegt – als verschiedene Betriebe gesehen. Die von dem Antragsteller betriebene Schank- und Speisewirtschaft verliert mithin durch die teilweise räumliche Integration in den „Späti“ nicht die ihr eigenen Merkmale. Vielmehr unterliegen das in dem „Späti“ betriebene Einzelhandelsgewerbe und das in ihm und im Schankvorgarten zugleich betriebene Schank- und Speisegewerbe dem jeweils für sie geltenden Regelungsregime (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19. März 2015 – 6 S 844/14 –, juris Rn. 22, im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1960 – I C 41/56 –, NJW 1960, 2209 f.; s. auch Sächsisches OVG, Beschluss vom 14. September 2018 – 3 B 275/18 –, juris Rn. 26; BGH, Beschluss vom 10. März 1983 – 4 StR 73/82 –, juris Rn. 9; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 30. Mai 1995 – 9 S 619/95 –, juris Rn. 4; siehe zum Mischbetrieb auch Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, 80. EL Januar 2019, § 15 Rn. 17; Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, § 1 Rn. 53; Neumann, Ladenschlussrecht, 5. Aufl. 2008, S. 3 f.; Stober, LSchlG, 4. Aufl. 2000, § 1 Rn. 62 ff.; Zmarzlik/Roggendorff, LSchG, 2. Aufl. 1997, § 5 Rn. 5). Anders liegt es nur, wenn der Inhaber des gemischten Betriebs nicht den Willen hat, das Gaststättengewerbe ernstlich zu betreiben, sondern ihn nur der Form halber anmeldet, um sich auf diese Weise die Möglichkeit zu verschaffen, seinen Warenhandel außerhalb der Ladenöffnungszeiten in unzulässiger Weise fortzusetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1960 – I C 41/56 –, NJW 1960, S. 2010; daran anschließend VG Leipzig, Beschluss vom 26. Juni 2018 – 5 L 233/18 –, juris Rn. 29; OLG München, Urteil vom 14. Februar 2019 – 6 U 2188/18 –, juris Rn. 62 f.), bzw. wenn sich der Gaststättenbetrieb räumlich und nach seinem Zweck ein bloßer nebensächlicher Annex eines Ladengeschäfts darstellt, dem eine gänzlich untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Mai 1965 – I C 97.62 –, juris Rn. 13; s. auch VG Berlin, Beschluss vom 21. Juli 2015 – VG 4 L 178.15 –, BA S. 7 ff.; so lag der Fall auch bei VG Berlin, Urteil vom 22. Mai 2019 – VG 4 K 357.18 –, juris Rn. 16; in diese Richtung auch Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, § 1 Rn. 53 a.E.). Das ist vorliegend wegen der soeben beschriebenen tatsächlich betriebenen Gaststätte, der großen Anzahl an Sitzmöglichkeiten im Freien und auch der Frequentierung durch die Kundschaft, die vor Ort insbesondere Getränke konsumiert, aber nicht der Fall.
Ohne besondere gesetzliche Ermächtigung besteht keine rechtliche Möglichkeit, den Ausschankbetrieb an die Verkaufszeiten des Einzelhandels zu binden. Der Gaststättenbetrieb unterliegt lediglich den gaststättenrechtlichen Regelungen und nicht etwa wegen der Verbindung mit dem Einzelhandelsbetrieb dem BerlLadÖffG. Auch wenn der Einzelhandelsbetrieb dem BerlLadÖffG unterfällt, bedeutet dies nicht, dass der Inhaber eines gemischten Betriebs die Räumlichkeiten insgesamt abschließen muss mit der Folge, dass dadurch auch der nicht an die Ladenschlusszeiten gebundene Teil des Betriebes zum Erliegen kommt. Der Inhaber muss lediglich den Einzelhandel in einer für die Kundschaft erkennbaren Weise einstellen (BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1960 – I C 41/56 –, NJW 1960, S. 2010). Insofern ist der Fall auch anders gelagert als derjenige, der dem Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 30. April 2012 zugrunde lag, wonach eine Verkaufsstelle, deren regelmäßiges Warenangebot und regelmäßiger Versorgungszweck über das hinausgeht, was an Sonn- und Feiertagen zulässigerweise angeboten werden darf, an Sonn- und Feiertagen geschlossen gehalten werden muss und nicht mit beschränktem Warenangebot öffnen darf (– OVG 1 S 67.12 –, juris Rn. 5). Denn bei dem genannten Fall ging es um einen reinen Einzelhandelsbetrieb. In Bezug auf Einzelhandelsbetriebe stellt das BerlLadÖffG auf bestimmte Typen von Verkaufsstellen ab, deren prägende Merkmale immer vorliegen müssen und nicht je nach Wochentag abgeändert und auf das sonn- und feiertags zulässige Spektrum reduziert werden dürfen. Anders liegt es jedoch hier. Denn vorliegend geht es nicht um ein zu reduzierendes Angebot innerhalb eines Einzelhandelsbetriebs, sondern um zwei voneinander trotz teilweise identischen Angebots zu unterscheidende Betriebe, welche unterschiedlichen Rechtsregimen unterworfen sind. Das Gericht ist sich dessen gewusst, dass eine derartige Aufforderung zur Einstellung lediglich des Einzelhandelsbetriebs, nicht aber des Gaststättenbetriebs, zu besonderen Problemen der Überwachung derartiger gemischter Betriebe führt. Diese faktischen Probleme, auf die die Mitarbeiter des Gewerbeamtes im Erörterungstermin nachdrücklich hingewiesen haben, sind aber bei derzeitiger Gesetzeslage ohne Bedeutung für die vom Gericht zu beantwortende rechtliche Frage, wann der Schankbetrieb offengehalten werden darf (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1960 – I C 41/56 –, NJW 1960, S. 2010; insoweit jedenfalls missverständlich Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, § 1 Rn. 53 a.E.). Die Klärung eines solchen Überschneidungsfalles ist dem Gesetzgeber vorbehalten.
Von der Verpflichtung, den Einzelhandelsbetrieb einzustellen, sind diejenigen Getränke und zubereitete Speisen ausgenommen, die der Antragsteller im Rahmen des Gaststättenbetriebs an seine Gäste anbietet und die insofern mit dem Einzelhandelsangebot teilidentisch sind (vgl. oben). Des Weiteren sind von der Betriebseinstellung die nach § 7 GastG zulässigen Nebenleistungen ausgenommen, da diese auch im Rahmen des Gaststättengewerbes abgegeben werden dürfen. Nach § 7 Abs. 1 GastG dürfen im Gaststättengewerbe der Gewerbetreibende oder Dritte auch während der Ladenschlusszeiten Zubehörwaren an Gäste abgeben und ihnen Zubehörleistungen erbringen. Bei Zubehörwaren handelt es sich um Leistungen, die dem Gast im Zusammenhang mit der Gastaufnahme – also mengenmäßig begrenzt – üblicherweise gewährt werden (Tabakwaren, Streichhölzer, Gebäck, Zeitungen Postkarten u.ä.; so Schönleiter, GastG, 1. Aufl. 2012, § 7 Rn. 1; s. auch die Beispiele in Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl. 2003, § 7 Rn. 19). Die Abgabe von Zubehörwaren ist dabei auch in gemischten Betrieben – wie hier – zulässig (Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, § 7 Rn. 7). Nach § 7 Abs. 2 GastG darf der Schank- oder Speisewirt außerhalb der Sperrzeit zum alsbaldigen Verzehr oder Verbrauch Getränke und zubereitete Speisen, die er in seinem Betrieb verabreicht (Nr. 1), bzw. Flaschenbier, alkoholfreie Getränke, Tabak- und Süßwaren (Nr. 2) an jedermann über die Straße abgeben. Dieser Warenverkauf ist nur hinsichtlich des Angebotes, welches in der Gaststätte selbst auch angeboten wird, und nur in Mengen gestattet, die durch den alsbaldigen Verzehr bedingt sind (s. Schönleiter, GastG, 1. Aufl. 2012, § 7 Rn. 2; vgl. zudem OLG München, Urteil vom 14. Februar 2019 – 6 U 2188/18 –, juris Rn. 64 ff., sogenannter Gassenschank). Bei gemischten Betrieben – wie hier – unterfallen diese Waren insoweit nicht den Ladenschlussgesetzen (Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, § 7 Rn. 9; vgl. zur sächsischen Parallelnorm Sächsisches OVG, Beschluss vom 14. September 2018 – 3 B 275/18 –, juris Rn. 26).
Deswegen bleibt als rechtmäßiger Teil von Ziffer 1 des Bescheides die Regelung bestehen, dass dem Antragsteller ab dem Tag nach Zustellung des Bescheides aufgegeben wird, den Einzelhandel in einer für die Kundschaft erkennbaren Weise an allen Sonn- und Feiertagen einzustellen, soweit keine Ausnahme nach § 6 BerlLadÖffG vorliegt (siehe oben) bzw. soweit dieser nicht dem Gaststättensortiment oder dessen Zubehör unterfällt. Dieser Regelungsgehalt ist nach Ansicht des Gerichts in dem Verfügungssatz des Bescheides als Minus enthalten. Bezogen auf diesen eingeschränkten Inhalt ist der Bescheid auch erforderlich, da der Antragsteller mehrmals auch insofern gegen die Sonntagsruhe verstoßen hat, indem er ausweislich der Feststellungen im Verwaltungsvorgang sonntags ein über den erlaubten Umfang hinausgehendes Sortiment zum Verkauf angeboten hat. Ob Waren hiervon tatsächlich verkauft wurden, ist dabei entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht maßgeblich. Die weitergehenden Verpflichtungen, die der Bescheid in seiner Ziffer 1 dem Antragsteller auferlegt, sind demgegenüber nicht von der Rechtsgrundlage umfasst und daher rechtswidrig.
Das auf Rechtsfolgenseite eröffnete Ermessen hat der Antragsgegner – soweit der Tatbestand der Rechtsgrundlage erfüllt ist – beanstandungsfrei ausgeübt. Denn bei Ermächtigungsgrundlagen zu ordnungsrechtlichem Einschreiten besteht ein intendiertes Ermessen dahingehend, dass die Behörde im Regelfall einschreiten soll (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. September 2014 – OVG 10 B 5.12 –, juris Rn. 36). Zudem lässt sich dem Anordnungsbescheid entnehmen, dass der Antragsgegner dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung des Sonn- und Feiertagsschutzes gegenüber dem wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers den Vorrang eingeräumt hat.
2. Der hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwangs (Ziffer 4 des Bescheides) statthafte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO ist begründet, da die Zwangsmittelandrohung sich unteilbar auf die in Ziffer 1 geregelte Untersagung der Öffnung des gesamten Betriebs an Sonn- und Feiertagen bezieht, diese aber nach den obigen Ausführungen teilweise rechtswidrig ist. Es bleibt dem Antragsgegner unbenommen, eine erneute Zwangsmittelandrohung auszusprechen, die den Maßgaben dieses Beschlusses gerecht wird. Dabei wird die Behörde zu erwägen haben, ob der unmittelbare Zwang verhältnismäßig ist, wenn es lediglich durchzusetzen gilt, dass der Antragsteller seinen Einzelhandel in einer für die Kundschaft erkennbaren Weise an Sonn- und Feiertagen einstellt, soweit keine Ausnahme nach § 6 BerlLadÖffG vorliegt bzw. soweit dieser nicht dem Gaststättensortiment oder dessen Zubehör unterfällt. Da der anwaltlich vertretene Antragsteller die Ziffer 2 des Bescheides ausdrücklich nicht von seinem Antrag umfasst sehen will, legt das Gericht seinen Antrag auch hinsichtlich der Ziffer 4 des Bescheides dergestalt aus, dass insoweit lediglich die auf die Ziffer 1 des Bescheides bezogene Zwangsmittelandrohung angegriffen wird (§ 88 VwGO).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes i.V.m. Nr. 1.5 Satz 1 Var. 1 und dem Rechtsgedanken in Nr. 54.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. VG Berlin, Urteil vom 22. Mai 2019 – VG 4 K 357.18 –, juris Rn. 28).
/Sei

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 5 BerlLadÖffG
§ 6 BerlLadÖffG
§ 7 GastG
§ 88 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 BerlLadÖffG
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 BerlLadÖffG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG
§ 5 Nr. 2 BerlLadÖffG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 BerlLadÖffG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 BerlLadÖffG
§ 7 Abs. 1 GastG
§ 7 Abs. 2 GastG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 besonders angeordnet hat. Die Begründung der Anordnung
§ 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 1960, 2209
1 S 97.09
1 S 67.21
1 S 26.19
1 S 67.12
4 K 357.18
4 K 537.17
3 B 561/07
5 L 233/18
3 B 275/18
4 L 402.18
4 K 6.19
6 S 844/14
I C 41/56
4 StR 73/82
9 S 619/95
6 U 2188/18
I C 97.62
4 L 178.15
10 B 5.12