Landgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-12-20, Aktenzeichen 6 O 136/21
ECLI: ECLI:DE:LGKARLS:2024:1220.6O136.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zu den Kosten, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung im Wege der Selbstvornahme erforderlich sind und somit vom Vorschussanspruch erfasst werden, gehören die von einem nicht vorsteuerabzugsberechtigten Besteller an dritte Unternehmer auf den Gesamtnettobetrag zu zahlende Umsatzsteuer.(Rn.35)
2. Zitierung zum 1. Leitsatz: Anschluss BGH, Urteil vom 22. Juni 2023 - VII ZR 881/21.(Rn.42)
3. Zitierung zum 2. Leitsatz: Anschluss BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - VII ZR 172/09.(Rn.44)
4. Zitierung zum 3. Leitsatz: Anschluss BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 71/11.(Rn.47)
5. Zitierung zum 4. Leitsatz: Anschluss BGH, Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 169/14.(Rn.47)
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.245,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 10.11.2021 zu bezahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch etwaige den Vorschuss übersteigende Mangelbeseitigungskosten zu tragen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits ebenso zu tragen, wie die durch das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Karlsruhe - 6 OH X/Y entstandenen Kosten.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Bauträgerin Vorschuss zur Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum.
Die Beklagte hat ein neu errichtetes Hausanwesen in der B.-Straße in P. in Wohnungen aufgeteilt und diese nebst Garagen verkauft.
Die Hausverwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) hat am 01.12.2017 beim Landgericht Karlsruhe ein selbständiges Beweisverfahren - AZ: 6 OH X/Y - eingeleitet und Mängel zur Heizungsanlage (Wasseraufbereitung, fehlender Schlamm- und Magnetitabscheider, falsche Heizkreiszuordnung, fehlende Volumenstromregler und Differenzdruckventile in den Steigleitungen), zur Fußbodenheizung (kein hydraulischer Abgleich, nicht regulierbare Verteiler, deutliche Strömungsgeräusche, falsch positionierte Raumthermostate, defekte Stellantriebe), zur Warmwasser- und Trinkwasseranlage (kein hydraulischer Abgleich, zu niedrige Rücklauftemperatur im Zirkulationskreislauf, fehlende Absperreinrichtungen in der Warmwasserleitung), und zur Solaranlage (kein hydraulischer Abgleich, fehlerhafte Verlegung der Solarleitung in der Wohnung A., keine Abgleichung der Rohrleitungen nach T.) gerügt. Der vom Gericht mit der Begutachtung beauftragte Sachverständige B. hat am 13.06.2018 erste Feststellungen getroffen und Fragen an die Parteien gestellt. Am 16.07.2018 wurde daraufhin der Sachverständige K. zu Elektroarbeiten beauftragt und die Begutachtung der Wasserqualität angeordnet. Am 27.07.2018 wurde der Beweisantrag zur Solaranlage (laute Geräusche in der Wohnung A.) erweitert. Der Sachverständige B. erstattete am 25.03.2019 ein Gutachten (inkl. Gutachten des Sachverständigen K. vom 19.10.2018 - Anlagenheft 6 OH X/Y), welches am 12.02.2020 und am 03.11.2020 ergänzt wurde. Die Antragsgegnerin (nunmehr Beklagte) hat den Sachverständigen am 04.12.2020 wegen Befangenheit abgelehnt. Dieser Antrag wurde durch Beschluss vom 16.03.2021 zurückgewiesen, zugestellt am 22.03.2021, und mit weiterem Beschluss vom 19.04.2021 der Streitwert auf 10.000,00 EUR festgesetzt.
Mit Schriftsatz vom 28.09.2021 erhob die WEG Klage zum Landgericht Karlsruhe, die, nach interner Abgabe der Zivilkammer X vom 04.10.2021 und Anordnung des schriftlichen Verfahrens vom 27.10.2021, der Beklagten am 09.11.2021 zugestellt wurde.
Am 15.02.2022 wurde der Beklagten „vorsorglich wegen der gerügten Mängel“ Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 11.03.2022 gesetzt.
Die Klägerin trägt vor,
durch Beschluss habe sie die Ansprüche auf Mangelbeseitigung an sich gezogen; vorsorglich seien sämtliche Ansprüche der Eigentümer abgetreten worden. Die Beklagte sei mehrfach erfolglos zur Nachbesserung aufgefordert worden. Es lägen fehlerhafte technische Leistungen am Gemeinschaftseigentum vor, die, wie im selbständigen Beweisverfahren festgestellt, die fehlende Volumenstromregler und Differenzdruckventile mit geschätzten Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 400,00 EUR, fehlender hydraulischer Abgleich Heizungsanlage/Ventileinstellungen zu hoch mit 1.000,00 EUR, den Verteiler für Fußbodenheizung mit 4.000,00 EUR, die Positionierungen der Raumthermostate mit 1.440,00 EUR und zugehörige Malerarbeiten geschätzt mit 400,00 € EUR, Stellantriebe mit 500,00 EUR, fehlenden hydraulischen Abgleich von Warmwasser- und Trinkwasserleitungen mit 800,00 EUR, niedrige Rücklauftemperatur im Zirkulationskreislauf und Einstellarbeiten mit 400,00 EUR, fehlende Absperreinrichtungen in der Warmwasserleitung mit 400,00 EUR, Instandsetzung Regelung Whg. 3 Heizkreis WC mit 110,00 EUR, ungedämmte Leitungen der Solaranlage Whg. A. mit 300,00 EUR und Abgleich der Leitungen nach T. mit 200,00 EUR beträfen. Für die Mangelbeseitigung und für Folgeschäden müsse die Beklagte somit unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer und eines Zuschlags für erforderliche Bauleitungs- und Regiekosten an Vorschuss insgesamt 12.350,00 EUR zahlen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Vorschuss einen Betrag in Höhe von 12.350,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch etwaige den Vorschuss übersteigende Mangelbeseitigungskosten zu tragen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor,
die Mangelbeseitigungskosten seien überhöht und verschiedene Behauptungen der Klägerin zur Mangelhaftigkeit nicht nachgewiesen. Nicht entdeckte Ventile habe sie am 20.07.2018 und 08.03.2022 installieren wollen; die Klägerin habe jedoch den Zugang verweigert. Auch seien die Regelung des Heizkreises des WC in der Wohneinheit 3 und die Stellantriebe instandgesetzt worden. Die Absperreinrichtungen und Thermometer seien am 07.05.2022 eingebaut und die Mängel an den elektrischen Einrichtungen im Laufe eines Ortstermins mit dem Sachverständigen erledigt worden. Die Ansprüche seien verjährt; die Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei, wie sich aus entsprechenden Protokollen ergebe, am 07.12.2012 erfolgt, weshalb die Gewährleistung spätestens am 07.12.2017 abgelaufen sei.
Die Klage wurde am 09.11.2021 zugestellt.
Das Gericht hat Hinweise gegeben am 18.02.2022, am 25.05.2022, am 13.02.2024 und am 21.10.2024. Es hat verhandelt am 25.05.2022, am 12.10.2022 mit den Sachverständigen B. und K., die ihre Gutachten erläutert und am 22.03.2023 (K.) bzw. 15.06.2023 (B.) ergänzt haben, sowie am 13.12.2023 und - nach Hinweis und Wiedereröffnung vom 13.02.2024 und weiterem Hinweis vom 21.10.2024 - am 13.11.2024.
Die Akte 6 OH X/Y war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlungen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
I.
1. Die Klägerin ist wegen der hier geltend gemachten Mängel am Gemeinschaftseigentum prozessführungsbefugt.
Die Prozessführungsbefugnis betrifft die Befugnis, ein eigenes oder fremdes Recht prozessual geltend zu machen. Die Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum haben ihre Grundlage in den einzelnen Bauträgerverträgen mit den jeweiligen Erwerbern. Der Mangel am Gemeinschaftseigentum betrifft jedoch alle Erwerber. Soweit die Mängelrechte wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum „gemeinschaftsbezogen“ sind, obliegt ihre gerichtliche Geltendmachung der WEG als Verband. Insoweit hat die Klägerin einen WEG-Beschluss vom 11.05.2022 vorgelegt, sodass sie für die einzelnen Erwerber in gesetzlicher Prozessstandschaft auftritt. Soweit Zuleitungen, Thermostatventile, Verbrauchsmessgeräte oder die Fußbodenheizung als Heizkörper im Sondereigentum stehen könnten, haben die Eigentümer die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte an die Klägerin abgetreten, sodass insoweit ein Fall der gewillkürten Prozessstandschaft vorliegt - vgl. hierzu insgesamt: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Auflage, 2023, Rn. 438/439 zu Kapitel 2, Seiten 301 bis 303 und Rn 445 ff., Seiten 307 bis 310, jeweils m.w.N Nachw. der Rechtsprechung). Im Übrigen sind alle Grundstücksbestandteile, die nicht oder nicht zweifelsfrei aus dem Grundbuch in Verbindung mit der Eintragungsbewilligung und dem Aufteilungsplan als Sondereigentum ausgewiesen werden, gemeinschaftliches Eigentum (vgl. BGH, Urteil vom 03.11.1989 - V ZR 143/87, Rn. 21, juris, BGHZ 109, 179). Die Beklagte hätte demnach als Bauträgerin anhand dieser Unterlagen ohne weiteres die Darlegung der Klägerin, es handele sich insgesamt um Gemeinschaftseigentum, substantiiert angreifen können. Indem sie dies nicht tat, geht das Gericht insgesamt von einer Prozessführungsbefugnis aus Gemeinschaftseigentum aus.
2. Der Feststellungsantrag Ziffer 2. ist zulässig. Der Vorschussklage ist es immanent, dass die später nach Durchführung der Selbstvornahme entstehende Kosten entweder höher oder niedriger als der geltend gemachte Vorschuss sein können. Darauf muss sich der Werkunternehmer einstellen; er muss solange mit Nachforderungen rechnen, als die Kosten der Mangelbeseitigung nicht endgültig feststehen. Die Vorschussklage ist regelmäßig so zu verstehen ist, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 25.09.2008 - VII ZR 204/07, NJW 2009, 60; vom 10.11.1988 - VII ZR 140/87, BauR 1989, 81, 83; vom 18.03.1976 - VII ZR 41/74, BGHZ 66, 138, 142) ist deshalb eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich. Wird sie dennoch erhoben, hat sie lediglich klarstellende Funktion.
II.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von brutto 12.245,10 EUR (§§ 631, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB).
1. Auf die Bauträgerverträge ist das BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 39 EGBGB).
2. Auch bei - wie hier - nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossenen Bauträgerverträgen gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht richten, mag auch das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt sein (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2016 - VII ZR 171/15, BGHZ 210, 206-224, juris, Rn. 21 ff. m.w.N.).
3. Den Eigentümern stehen nach einer Abnahme vom 07.12.2012 grundsätzlich primäre Mängelgewährleistungsrechte zu, wie sie hier mit der Klage auf Vorschuss zur Mangelbeseitigung geltend gemacht werden.
Die Eigentümer können Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen. Die Klägerin hat zu einer Abnahme der von der Beklagten erbrachten Leistungen am Gemeinschaftseigentum selbst ebenso nichts Substantielles vorgetragen, wie sie auch ein ohne Abnahme entstandenes Abrechnungsverhältnis nicht dargelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2017 - VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349-361; Werner/Pastor, a.a.O., Kapitel 8, Rn 2046, Seite 1279, m.w.N Nachw. der Rechtsprechung). Dennoch war die Klage nicht abzuweisen. Denn soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 15.02.2022 zur Verjährungseinrede der Beklagten erklärt, es bleibe im Unklaren, von welcher Abnahme die Beklagte ausgehen wolle, eine solche sei weder von ihr, noch von jedem Erwerber erklärt worden, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 10.03.2022 - ohne weitere Ausführung - als Anlage B 13 Abnahmeprotokolle vorgelegt. Gegen diese Abnahmeprotokolle hat die Klägerin nichts erinnert. Demzufolge war von einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums auszugehen. Aus dem Abnahme- und Übergabeprotokoll vom 07.12.2012 zum Gemeinschaftseigentum ist jedoch nicht erkennbar, dass die hier streitgegenständlichen Mängel Gegenstand einer Rüge durch die dort unterzeichnenden Eigentümer war; hierzu hat die Klägerin auch nichts vorgetragen. Somit ist die Klägerin für die Mangelhaftigkeit des Gemeinschaftseigentums und die Höhe der Beseitigungskosten darlegungs- und beweisbelastet.
4. Die von der Beklagten erbrachten Leistungen sind teilweise mangelhaft, für deren Beseitigung geschätzt brutto 12.245,10 EUR anfallen.
a. Die Leistung eines Unternehmers ist nach § 633 Abs. 1 BGB vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Welche Beschaffenheit des Werks von den Parteien vereinbart worden ist, ergibt sich aus der Auslegung des Vertrages (vgl. BGH, Urteile vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110, vom 15.10.2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236 und vom 17.05.1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206). Üblicherweise sichert der Unternehmer stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik zu (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.1998 - VII ZR 184/97 -, BGHZ 139, 16). Entspricht die Werkleistung diesen nicht, liegt regelmäßig ein Werkmangel vor (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.1981 - VII ZR 40/80 -, BauR 1981, 577). Ein Werk ist allerdings auch dann mangelhaft, wenn es zwar die anerkannten Regeln der Technik einhält, gleichwohl aber nicht funktionstauglich und zweckentsprechend ist (vgl. BGH, Urteile vom 08.11.07, vom 15.10.2002 und vom 17.05.1984, je aaO.). Die Mangelfreiheit des Werks kann demnach nur angenommen werden, wenn aufgrund seiner Beschaffenheit die dauerhafte Nutzung gewährleistet ist (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.2011 - VII ZR 130/10 -, NJW-RR 2011, 1240).
Die Erwerber können zur Mängelbeseitigung den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Dabei ist nach der Rechtsprechung für die Frage der Bewertung der Erforderlichkeit auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Besteller im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (vgl. BGH, Urteile vom 29.09.1988 - VII ZR 182/87, BauR 1989, 97, 101; vom 31.01.1991 - VII ZR 63/90, BauR 1991, 329, juris, Rn 11). Erforderlich in diesem Sinn können Beseitigungskosten nur sein, wenn die Maßnahmen, die mit dem verlangten Vorschuss durchzuführen beabsichtigt sind, voraussichtlich zur Mangelbeseitigung geeignet sind (vgl. zum Mietrecht: BGH, Urteil vom 21.04.2010 - VIII ZR 131/09 -, NJW 2010, 2050, juris, Rn. 18).
b. Nach diesen Maßstäben sind folgende Leistungen mangelhaft und bei der Berechnung des Vorschusses mit einem Nettobetrag von geschätzten 10.240,00 EUR anzusetzen:
aa. (wird ausgeführt) ...
ii. Daraus ergeben sich folgende (netto) Vorschussbeträge:
Fehlender hydraulischer AbgleichHeizungsanlage/Ventileinstellungen,nicht einstellbarer Verteiler für dieFußbodenheizung und Stellantriebe
7.500,00 EUR
Falsche Positionierungen derRaumthermostate und Malerarbeiten
1.490,00 EUR
Warmwasser- und Trinkwasserversorgung
600,00 EUR
Dämmung Leitungen Solaranlage Whg. A.
300,00 EUR
Baunebenkosten
400,00 EUR
Insgesamt
10.290,00 EUR
c. Zu den Kosten, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung im Wege der Selbstvornahme erforderlich sind, gehören auch die von einem nicht vorsteuerabzugsberechtigten Besteller an dritte Unternehmer auf den Gesamtnettobetrag zu zahlende Umsatzsteuer.
Der Vorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB ist zweckgebunden und vom Auftraggeber zur Mängelbeseitigung zu verwenden. Der Auftraggeber muss seine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung nachweisen, über den erhaltenen Kostenvorschuss Abrechnung erteilen und den für die Mängelbeseitigung nicht in Anspruch genommenen Betrag zurückerstatten. Es entsteht ein Rückzahlungsanspruch des Auftragnehmers in Höhe des nicht zweckentsprechend verbrauchten Vorschusses (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2010 - VII ZR 108/08, Rn. 16, juris, BGHZ 183, 366). Der Vorschuss ist darauf gerichtet, dem Geschädigten die Liquidität zu verschaffen, um die Mangelbeseitigung durchzuführen. Dabei fällt auch die Umsatzsteuer an. Die Gefahr einer Überkompensation besteht wegen der oben dargestellten Abrechnung nicht; die Umsatzsteuer ist nur in dem Umfang zu berücksichtigen, wie sie im Zuge der Mangelbeseitigung tatsächlich angefallen ist (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 30.11.2022 - 2 U 2012/14, Rn. 41, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.11.2018 - 22 U 91/14, Rn 252, juris, BauR 2019, 1317; OLG Celle, Urteil vom 20.03.2018 - 14 U 96/17 -, BauR 2018, 1445, Rn. 31, juris).
Diese umfasst bei einem geschätzten Nettobetrag von 10.290,00 EUR und einem Mehrwertsteuersatz von 19% weitere 1.955,10 EUR, weshalb die Klägerin an Vorschuss insgesamt 12.245,10 EUR verlangen kann.
d. Wegen oben aufgeführten Feststellungen wird auf die nachvollziehbaren und insoweit überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen B. und K. in ihren schriftlichen Gutachten und ihre mündlichen Erläuterungen verwiesen. Diese Gutachten bzw. Ausführungen sind in sich nicht widersprüchlich oder unvollständig. Substantielle Einwände haben die Parteien nicht geltend gemacht. Die Sachverständigen sind für das Gericht erkennbar sachkundig. Dass sich die Beurteilungsgrundlage durch zulässige Noven verändert hat oder es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Beweisfragen gibt, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Gründe, die gegen die Glaubwürdigkeit der Sachverständigen B. und K. sprechen könnten, wurden nicht vorgebracht und sind auch nicht aus sonstigen Umständen ersichtlich.
5. Der Vorschussanspruch ist aufgrund der Fristsetzung der Klägerin entstanden. Hinsichtlich der hier noch geltend gemachten Mängel am Gemeinschaftseigentum hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15.02.2022 Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 15.03.2022 gesetzt. Soweit zuvor Nacherfüllungen im Zusammenhang mit dem selbständigen Beweisverfahren durchgeführt wurden, waren sie nicht mehr Gegenstand der Klage. Soweit die Beklagte eine Erfüllungsverweigerung hinsichtlich der Warmwasser- und Trinkanlage zu Thermostat und Absperrvorrichtungen behauptet hat, hat sie eine solche nicht nachgewiesen; aus den vorgelegten Anlagen B12 und B14 ist sie nicht zu entnehmen. Im Übrigen war ein späterer Versuch der Nacherfüllung insoweit auch erfolglos, wie der Sachverständige B. in seinem Gutachten vom 15.06.2023 nachvollziehbar dargelegt hat.
6. Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verjährt.
a. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 03.12.2021 erstmals Verjährung hinsichtlich der Mängel „fehlende Dämmung der Solarleitung“ für 300,00 € mit der Begründung erhoben hat, diese Mängel seien vom Beweissicherungsantrag vom 01.12.2017 nicht erfasst, verkennt sie, dass die Klägerin in ihrer Antragsschrift zum selbständigen Beweisverfahren unter Ziffer 4. b die Verlegung der Solarleitung im Verteilerschrank der Wohnung A. gerügt hat, die nach den Feststellungen des Sachverständigen B. teilweise unzureichend gedämmt ist.
b. Ansprüche wegen mehrerer, voneinander unabhängiger Mängel der Werkleistung verjähren grundsätzlich selbständig. Beginn, Dauer und Ende der Verjährung ist daher für jeden Mangelanspruch gesondert festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 03.12.1992 - VII ZR 86/92, BGHZ 120, 329, juris Rn. 7 f.). So hemmt ein selbständiges Beweisverfahren (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB) die Verjährung nicht allgemein für Mängelansprüche aus dem betreffenden Werkvertrag. Eine Hemmung tritt vielmehr lediglich für Ansprüche aus denjenigen Mängeln ein, die zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden (vgl. BGH, Urteile vom 03.12.1992, a.a.O., juris Rn. 8; vom 22.06.2023 - VII ZR 881/21, Rn. 33, juris, BGHZ 237, 234-245). Daraus lässt sich indes nicht ableiten, dass die Hemmung der Verjährung von Ansprüchen aus solchen, gemeinsam zum Gegenstand eines Verfahrens gemachten mehreren verschiedenen Mängeln unterschiedlich enden könnte. Denn für das Ende der Hemmung kommt es ausschließlich auf die Beendigung des Verfahrens an; der rechtlichen Selbständigkeit eines Mangelanspruchs kommt hierfür keine eigenständige rechtliche Relevanz zu. Es handelt sich hinsichtlich aller geltend gemachten Mängel bei einem selbständigen Beweisverfahren um ein einziges Verfahren. Dessen Ende insgesamt ist deshalb für die Dauer der Hemmung maßgebend, nicht anders als bei einer Klage wegen Ansprüchen aus mehreren, voneinander unabhängigen Mängeln die Dauer der Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 22.06.2023, a.a.O., Rn 23 ff., juris). In selbständigen Beweisverfahren ist grundsätzlich mit der sachlichen Erledigung der beantragten Beweissicherung im Sinne von § 204 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB „anderweitig“ beendet. Erfolgt die Beweiserhebung durch ein schriftliches Sachverständigengutachten, ist dies mit dessen Übersendung an die Parteien der Fall, wenn weder das Gericht nach § 492 Abs. 1, § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eine Frist zur Stellungnahme gesetzt hat noch die Parteien innerhalb eines angemessenen Zeitraums Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitteilen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 28.10.2010 - VII ZR 172/09, Rn. 11 m.w.N., BauR 2011, 287). Läuft eine vom Gericht gesetzte Frist zur Stellungnahme ab, ohne dass die Parteien hiervon Gebrauch machen, endet das Verfahren grundsätzlich mit deren Ablauf (vgl. BGH, Urteil vom 22.06.2023 a.a.O., Rn. 22; Grüneberg, BGB, Kommentar, 83. Auflage, 2024, bearb. Ellenberger, Rn 39 zu § 204 m.w.N.). Eine förmliche Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens ist im Gesetz nicht vorgesehen. Ein anderer Abschluss als die Sicherung eines bestimmten Beweises findet nicht statt. Ein selbständiges Beweisverfahren ist beendet, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 03.12.1992, a.a.O., Rn. 11, juris).
c. Vorliegend wurde das Gemeinschaftseigentum ausweislich des vorgelegten Abnahmeprotokolls am 07.12.2012 abgenommen, weshalb die fünfjährige Verjährungsfrist für den hier geltend gemachten Anspruch auf Vorschuss wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum am 07.12.2017 ablief (§§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 640, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Mit dem Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens vom 01.12.2017, zugestellt am 19.12.2017, wurde die Verjährung sechs Tage vor Fristablauf ab dem 01.12.2017 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB), da die Zustellung demnächst im Sinne von § 167 ZPO erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2010 - VII ZR 172/09, Rn 10, juris, NJW 2011, 594; Grüneberg, a.a.O. Rn 22 zu § 204). Vorliegend hat das Gericht Fristen zur Stellungnahme des letzten im selbständigen Beweisverfahren erstellten Gutachtens am 11.11.2020 gesetzt und für die hiesige Klägerin mehrfach verlängert, zuletzt bis zum 26.02.2021. Einwendungen gegen das Gutachten wurden binnen dieser Frist nicht erhoben (vgl. hierzu Hinweis vom 13.02.2024). Dennoch war zu diesem Zeitpunkt das selbständige Beweisverfahren noch nicht beendet.
d. Der Zeitpunkt der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens ist anhand rückschauender Betrachtung zu bewerten. Die Beendigung des Verfahrens ist anzunehmen, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt ist. Die Parteien sind im selbständigen Beweisverfahren nicht auf sachliche Einwendungen gegen ein Gutachten beschränkt. § 492 Abs. 1 ZPO verweist ohne Einschränkung auf die für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels geltenden Vorschriften, d. h. bei Sachverständigenbeweis auf §§ 402 ff. ZPO und damit auch auf § 406 ZPO. Der Antrag, den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit gemäß § 406 ZPO abzulehnen - hier im selbständigen Beweisverfahren 6 OH X/Y, Antrag der dortigen Antragsgegnerin vom 04.12.2020 - ist als Einwendung gegen das Gutachten zu werten und zudem geeignet, die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2010 - VII ZR 172/09, Rn. 11 und 13, juris, BauR 2011, 185/186). Über diesen Antrag hat das Gericht am 16.03.2021 durch Beschluss entschieden, der der Antragsgegnerin / hiesigen Beklagten am 22.03.2021 zugestellt wurde. Nach Auffassung des OLG Frankfurt (- Beschluss vom 24.02.2021 - 17 W 5/21, Rn. 17/18, juris unter Berufung auf die Entscheidung des BGH a. a. O., Rn. 14, juris) wäre nach der Entscheidung über die Ablehnung durch das Gericht vom 16.03.2021 sogar noch eine weitere „angemessene Frist“ zur Stellungnahme der Antragsgegnerin zur Geltendmachung inhaltlicher Einwendungen und Anträge gegen das Gutachten des Sachverständigen zu berücksichtigen, bevor eine Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens angenommen werden kann. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht an. Die Hemmung der Verjährung endete sechs Monate nach der Zustellung der Ablehnungsentscheidung am 22.09.2021 (§§ 204 Abs. 2 Satz 1 Fall 2, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Ab dem 23.09.2021 lief sodann die restliche Frist von sechs Tagen (§ 209 BGB), weshalb am 29.09.2021 die Verjährung eintrat.
Vorliegend wurde mit Schriftsatz vom 28.09.2021 Klage bei Gericht eingereicht, die der Beklagten am 09.11.2021 zugestellt wurde. Die Erhebung der Klage erfolgt erst mit der Zustellung der Klageschrift, wobei die Zustellung auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurückwirkt, sofern sie demnächst erfolgt (§ 167 ZPO). Die Dauer der Verzögerung ist gleichgültig, wenn sie nicht vom Kläger, sondern vom Gericht zu vertreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.1987 - VIII ZR 4/87, BGHZ 103, 28). Das ist vorliegend der Fall. Die Gerichtskosten waren bereits am 29.09.2021 eingegangen. Die Klage war zunächst durch die Eingangsgeschäftsstelle der Zivilkammer 10 zugewiesen worden. Intern erfolgte nach der Geschäftsverteilung am 04.10.2021 die Vorlage zur Übernahme an die für Baurecht zuständige Zivilkammer 6, die das Verfahren am 05.10.2021 übernommen hat. Durch die Zivilkammer 10 wurde sodann das Verfahren am 06.10.2021 über die Eingangsgeschäftsstelle der Zivilkammer 6 vorgelegt. Die Erfassung als Verfahren in eigener Zuständigkeit erfolgte dann am 27.10.2021. Am selben Tag wurde das schriftliche Verfahren angeordnet und die Klage am 4.11.2021 durch die Geschäftsstelle zur Zustellung versandt. Diese Zustellung erfolgte ausweislich der handschriftlichen Eintragung am 09.11.2024. Damit wirkt diese Zustellung auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung vom 28.09.2021 zurück, weshalb sodann eine erneute Hemmung der Verjährung eintrat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB).
e. Die Verjährung ist auch nicht dadurch eingetreten, indem der hier vorgelegte Vergemeinschaftungsbeschluss erst am 11.05.2022 und damit nach dem selbständigen Beweisverfahren erfolgte.
Wie oben unter I. ausgeführt, geht die Prozessführungsbefugnis erst mit Beschlussfassung auf die WEG über. Das hat Folgen für ein von der WEG eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren. Denn nur das vom Berechtigten eingeleitete Beweisverfahren hemmt die Verjährung. Leitet die WEG ein Beweisverfahren ein, ohne dass die Geltendmachung der Mängelrechte der Eigentümer auf sie übergeleitet wurden, fehlt ihr die Prozessführungsbefugnis von Anfang an und führt nicht zur Hemmung der Verjährung. Ein späterer Beschluss, durch den die Prozessführung genehmigt wird, hat keine Rückwirkung. Er heilt den Mangel nur „ex nunc“, sodass die verjährungshemmende Wirkung des selbständigen Beweisverfahrens erst mit Beschlussfassung eintritt (vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2013 - VII ZR 71/11 - BauR 2013, 1437; Werner/Pastor, aaO., Kapitel 2, Rn. 461, Seite 322). Beauftragt jedoch die WEG durch Beschluss den Verwalter mit der Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums, liegt hierin gleichzeitig die Entscheidung, die Ausübung der Mängelrechte an sich zu ziehen, auch wenn dies im Beschluss nicht ausdrücklich niedergelegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2015 - V ZR 169/14, Rn. 5, juris, NJW 2016, 53; „Ein anderer Sachgehalt kann einem solchen Beschluss bei nächstliegender Auslegung nicht beigemessen werden“).
Vorliegend hat die für die Voraussetzungen der Verjährung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte während des gesamten selbständigen Beweisverfahrens zu keinem Zeitpunkt gerügt, dass der Verwalter nicht zur Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens beauftragt und bevollmächtigt gewesen sein soll. Auch im hiesigen Klageverfahren wird eine solcher Einwand nicht geltend gemacht. Der Vortrag der Beklagten beschränkt sich auf ein Bestreiten, dass die Klägerin die Ansprüche gegen die Beklagte an sich gezogen hätte. Schließlich haben die Eigentümer in den vorgelegten Abtretungserklärungen ausgeführt: „Es handelt sich um Mängel, die auch bereits Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens (des Zessionars als Antragsteller) vor dem Landgericht Karlsruhe, AZ 6 OH X/Y, gewesen sind. Auf Wunsch des Zedenten erfolgte eine Anspruchsverfolgung durch den Zessionar.“ Durch diese Formulierung wird deutlich, dass die Eigentümer auch bereits beim selbständigen Beweisverfahren den Verwalter mit dem dortigen Tätigwerden beauftragt hatten.
7. Der (deklaratorische) Feststellungsantrag ist aus oben genannten Gründen ebenfalls begründet.
III.
Der Zinsanspruch rechtfertigt sich ab dem 10.11.2021 aus §§ 291 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Wegen der Identität von Streitgegenstand und Parteien war auch über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 09.02.2006 - VII ZB 59/05 -, BauR 2006, 865). Die Entscheidung zur sofortigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 402 ff. ZPO
§ 39 EGBGB
§ 634 BGB
§ 167 ZPO
§ 406 ZPO
§ 209 BGB
§ 709 ZPO
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO
§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 640, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB
§ 492 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB
§ 291 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 109, 179
NJW 2009, 60
BGHZ 66, 138, 142
BGHZ 210, 206
BGHZ 213, 349
BGHZ 174, 110
BGHZ 91, 206
BGHZ 139, 16
NJW-RR 2011, 1240
NJW 2010, 2050
BGHZ 183, 366
BGHZ 120, 329
BGHZ 237, 234
NJW 2011, 594
BGHZ 103, 28
NJW 2016, 53
VII ZR 881/21
VII ZR 172/09
VII ZR 71/11
V ZR 169/14
V ZR 143/87
VII ZR 204/07
VII ZR 140/87
VII ZR 41/74
VII ZR 171/15
VII ZR 301/13
VII ZR 183/05
X ZR 69/01
VII ZR 169/82
VII ZR 184/97
VII ZR 40/80
VII ZR 130/10
VII ZR 182/87
VII ZR 63/90
VIII ZR 131/09
VII ZR 108/08
2 U 2012/14
22 U 91/14
14 U 96/17
VII ZR 86/92
17 W 5/21
VIII ZR 4/87
VII ZB 59/05