Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-22, Aktenzeichen 13 Sa 569/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:1022.13SA569.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 06. März 2013 – 2 Ca 420/12 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen,
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte die tariflichen Lohnerhöhungen des Gehaltstarifvertrages des hessischen Einzelhandels an die Klägerin weitergeben muss.
Die Beklagte, wie auch ihre Rechtsvorgängerin, waren und sind nicht Mitglied des entsprechenden tarifschließenden Arbeitgeberverbandes. Die fraglichen Tarifverträge sind auch nicht allgemeinverbindlich.
Die Klägerin schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 10. Juni 2002 einen Arbeitsvertrag, wonach sie ab dem 01. Juli 2002 als Buchhändlerin bei der Beklagten in Wiesbaden mit einer Arbeitszeit von 37,5 Stunden beschäftigt war. Der Arbeitsvertrag hatte auszugsweise folgenden Wortlaut:
§ 1 Probezeit und Anstellung Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung vom 01.07.2002 als Buchhändlerin/Filiale Wiesbaden Tarifgruppe II/1 eingestellt. …
§ 3 Gehaltszahlung Tarifgehalt € 1.610,00 EUR (in Worten: Eintausendsechshundertzehn Euro) Die Bezüge werden nachträglich am Ende des betriebsüblichen Gehaltszahlungszeitraums gezahlt. Die Zahlung erfolgt bargeldlos. Der Gegenwert aus unbezahlten Warenbezügen des Arbeitnehmers gilt als Vorschuss. Übertarifliche Bezüge sind bei Tariferhöhungen, bei Aufrücken in ein anderes Berufs- oder Tätigkeitsjahr oder bei Einstufung in eine höhere Beschäftigungsgruppe anrechenbar. Sie können im Übrigen unter Einhaltung der in § 10 vereinbarten Frist gekündigt werden. …
§ 7 Urlaub Der Urlaub richtet sich nach den tarifvertraglichen Bestimmungen. Er beträgt demnach zu Zeit 32 Arbeitstage im Jahr. …
§ 13 Tarifverträge Soweit sich aus diesem Vertrag nichts anderes ergibt, findet der Mantel- und Gehaltstarif des Einzelhandels Hessen in der zuletzt gültigen Fassung sowie die Betriebsordnung Anwendung. …
Am 10./21. Dezember 2009 schlossen die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die Klägerin einen Nachtrag zum Arbeitsvertrag ab. Dieser sah eine Reduzierung der Arbeitszeit auf 18 Stunden vor. Ferner hat der Nachtrag folgende Regelungen:
3. Vergütung Das monatliche Bruttoentgelt, bezogen auf 37,5 Stunden/Woche beträgt 1.974,00 Euro.
Daraus errechnet sich bei einer Teilzeitbeschäftigung von 18,00 Std./Woche ein monatliches Bruttoentgelt von 947,52 Euro. Das Arbeitsentgelt wird am letzten Banköffnungstag eines Monats fällig. Hat die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter zu viel Entgelt von dem Arbeitgeber erhalten, ist sie/er zur Rückzahlung verpflichtet. Sie/er kann sich auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen, wenn die rechtsgrundlose Überzahlung so offensichtlich war, dass die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer dies hätte erkennen können, oder die Überzahlung auf Umständen beruht, die die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer zu vertreten hat.
6. Gültigkeit Diese Vereinbarung tritt ab 26.12.2009 in Kraft und endet am 26.12.2010. Alle anderen Bestimmungen des Arbeitsvertrages gelten unverändert fort.
Am 23. Dezember 2010 schlossen die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die Klägerin einen weiteren Nachtrag zum Arbeitsvertrag. Dieser enthält auszugsweise folgende Regelung:
… 3. Vergütung Das monatliche Bruttoentgelt, bezogen auf 37,5 Stunden/Woche bis zum 31.03.2011 EUR 1.974,00. Daraus errechnet sich bei einer Teilzeitbeschäftigung von 18,00 Std./Woche ein monatliches Bruttoentgelt von 947,52 Euro. Das monatliche Bruttoentgelt, bezogen auf 37,5 Std./Woche beträgt ab dem 01.04.2011 EUR 2.012,50. Daraus errechnet sich bei einer Teilzeitbeschäftigung von 18,00 Std./Woche ein monatliches Bruttoentgelt von 966,00 Euro. Das Arbeitsentgelt wird am letzten Banköffnungstag eines Monats fällig. Hat die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter zu viel Entgelt von dem Arbeitgeber erhalten, ist sie/er zur Rückzahlung verpflichtet. Sie/er kann sich auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen, wenn die rechtsgrundlose Überzahlung so offensichtlich war, dass die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer dies hätte erkennen können, oder die Überzahlung auf Umständen beruht, die die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer zu vertreten hat.
6. Gültigkeit Die Betriebsvereinbarungen können bei der Filialleitung eingesehen werden. Diese Vereinbarung tritt rückwirkend ab 27.12.2010 in Kraft und endet am 26. 12.2011. Alle anderen Bestimmungen des Arbeitsvertrages gelten unverändert fort.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten ist aufgrund Verschmelzungsvertrag vom 21. Dezember 2010 und der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom selben Tag auf die Beklagte verschmolzen.
Am 27. Dezember 2011 schlossen die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die Klägerin einen erneuten Nachtrag zum Arbeitsvertrag ab, dieser enthält unter anderem folgende Regelungen:
… 2. Arbeitszeit Die wöchentliche Arbeitszeit der Mitarbeiterin/des Mitarbeiters beträgt 18 Std./Woche.
3. Vergütung Das monatliche Bruttoentgelt wird auf die oben genannte Wochenarbeitszeit angepasst. Das Arbeitsentgelt wird am letzten Banköffnungstag eines Monats fällig. Hat die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter zu viel Entgelt von dem Arbeitgeber erhalten, ist sie/er zur Rückzahlung verpflichtet. Sie/er kann sich auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen, wenn die rechtsgrundlose Überzahlung so offensichtlich war, dass die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer dies hätte erkennen können, oder die Überzahlung auf Umständen beruht, die die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer zu vertreten hat.
6. Gültigkeit Diese Vereinbarung tritt rückwirkend ab 27.12.2011 in Kraft und endet am 26.10.2012. Alle anderen Bestimmungen des Arbeitsvertrages gelten unverändert fort.
Hinsichtlich der Einzelheiten der vertraglichen Regelungen wird ergänzend verwiesen auf Bl. 62 ff., 70 f., 181 f., 188 d. A.
Seit diesem Zeitpunkt arbeitet die Klägerin weiterhin in Teilzeit zu einem Entgelt von 966,00 Euro brutto/Mon. Eine weitere Zusatzvereinbarung wurde bislang zwischen den Parteien nicht geschlossen.
Nach einem von der Klägerin vorgelegten Schreiben der Beklagten an sie vom 01. Juni 2012 (Bl. 54 d. A.) hat die Klägerin „eine freiwillige Gehaltserhöhung im Jahre 2009 (in Höhe von 1,5 %) sowie im Jahr 2011 (in Höhe von 2 %) erhalten“.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, die tariflichen Lohnerhöhungen der letzten Jahre an sie weiterzugeben. Aus dem Arbeitsvertrag vom 10. Juni 2002 ergebe sich, dass eine Bezugnahme auf die jeweiligen tariflichen Regelungen gewollt gewesen sei. Dies folge unter anderem aus § 1 des Arbeitsvertrages, in dem auf die Tarifgruppe II/1 Bezug genommen worden sei. Ferner zeige § 3, dass das „ das Tarifgehalt“ in Höhe von 1.610,00 Euro bezahlt werden sollte. Auch die Regelung zur Anrechnung der übertariflichen Zulage setze eine dynamische Verweisung auf den jeweiligen Lohn- und Gehaltstarif voraus. § 13 des Arbeitsvertrages könne man dann nur so verstehen, dass eine dynamische Verweisung auf den jeweiligen Gehaltstarifvertrag gewollt gewesen sei. Zudem seien bis 2008 Tariflohnerhöhungen auch regelmäßig weitergegeben worden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 7.410,72 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus 173,76 Euro für die Zeit vom 01.02.2010 bis 28.02.2010, aus 347,52 Euro für die Zeit vom 01.03.2010 bis 31.03.2010, aus 521,28 Euro für die Zeit vom 01.04.2010 bis 30.04.2010, aus 695,04 Euro für die Zeit vom 01.05.2010 bis 31.05.2010, aus 868,80 Euro für die Zeit vom 01.06.2010 bis 30.06.2010, aus 1.042,56 Euro für die Zeit vom 01.07.2010 bis 31.07.2010, aus 1.216,32 Euro für die Zeit vom 01.08.2010 bis 31.08.2010, aus 1.407,36 Euro für die Zeit vom 01.09.2010 bis 30.09.2010, aus 1.598,40 Euro für die Zeit vom 01.10.2010 bis 31.10.2010, aus 1.789,44 Euro für die Zeit vom 01.11.2010 bis 30.11.2010, aus 1.980,48 Euro für die Zeit vom 01.12.2010 bis 31.12.2010, aus 2.171,52 Euro für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.01.2011, aus 2.362,56 Euro für die Zeit vom 01.02.2011 bis 28.02.2011, aus 2.553,60 Euro für die Zeit vom 01.03.2011 bis 31.03.2011, aus 2.744,64 Euro für die Zeit vom 01.04.2011 bis 30.04.2011, aus 2.917,20 Euro für die Zeit vom 01.05.2011 bis 31.05.2011, aus 3.089,76 Euro für die Zeit vom 01.06.2011 bis 30.06.2011, aus 3.296,40 Euro für die Zeit vom 01.07.2011 bis 31.07.2011, aus 3.503,04 Euro für die Zeit vom 01.08.2011 bis 31.08.2011, aus 3.709,68 Euro für die Zeit vom 01.09.2011 bis 30.09.2011, aus 3.916,32 Euro für die Zeit vom 01.10.2011 bis 31.10.2011, aus 4.122,96 Euro für die Zeit vom 01.11.2011 bis 30.11.2011, aus 4.329,60 Euro für die Zeit vom 01.12.2011 bis 31.12.2011, aus 4.536,24 Euro für die Zeit vom 01.01.2012 bis 31.01.2012, aus 4.742,88 Euro für die Zeit vom 01.02.2012 bis 29.02.2012, aus 4.949,52 Euro für die Zeit vom 01.03.2012 bis 31.03.2012, aus 5.156,16 Euro für die Zeit vom 01.04.2012 bis 30.04.2012, aus 5.362,80 Euro für die Zeit vom 01.05.2012 bis 31.05.2012, aus 5.569,44 Euro für die Zeit vom 01.06.2012 bis 30.06.2012, aus 5.799,60 Euro für die Zeit vom 01.07.2012 bis 31.07.2012, aus 6.029,76 Euro für die Zeit vom 01.08.2012 bis 31.08.2012, aus 6.259,92 Euro für die Zeit vom 01.09.2012 bis 30.09.2012, aus 6.490,08 Euro für die Zeit vom 01.10.2012 bis 31.10.2012, aus 6.720,24 Euro für die Zeit vom 01.11.2012 bis 30.11.2012, aus 6.950,40 Euro für die Zeit vom 01.12.2012 bis 31.12.2012, aus 7.180,56 Euro für die Zeit vom 01.01.2013 bis 31.01.2013 und aus 7.410,72 Euro seit dem 01.02.2013, hilfsweise seit dem 02. Juli 2012 (Rechtshängigkeit) zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 96,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszins der EZB seit dem 02. Juli 2012 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, § 13 des Arbeitsvertrages vom 10. Juni 2002 sei bereits nicht einschlägig, da § 3 des Arbeitsvertrages eine abschließende Regelung zur Vergütung enthalte. Bei § 13 des Arbeitsvertrages handele es sich zudem um eine statische Verweisung. Das Wort „zuletzt“ in § 13 zeige, dass kein Zukunftsbezug gewollt gewesen sei.
Durch Urteil vom 06. März 2013 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, die jeweiligen Nachträge zu dem Arbeitsvertrag vom 10. Juni 2002 enthielten in sich abgeschlossene eigenständige Regelungen über die Vergütung ohne jeden Bezug zu tariflichen Vorschriften. Auf den Charakter der Verweisungsklausel des § 13 des Arbeitsvertrages vom 10. Juni 2012 komme es daher nicht an. Auch auf den Gesichtspunkt der betrieblichen Übung könne die Klägerin sich nicht berufen. Einen entsprechenden Vertrauenstatbestand, dass die Beklagte sich auf Dauer an tarifliche Lohnerhöhungen binden wollte, gebe es nicht. Wegen der Einzelheiten wird ergänzend auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen (Bl. 191 – Bl. 197 d. A.).
Gegen dieses der Klägerin am 03. April 2013 zugestellte Urteil hat diese mit einem am 03. Mai 2013 beim erkennenden Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 03. Juni 2013 eingegangenen
Schriftsatz begründet.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, jedenfalls der letzte Nachtrag vom 27. November 2011, der keine konkrete Vergütung nennt, mache deutlich, dass die Nachträge als Fortschreibung des Arbeitsvertrages vom 10. Juni 2002 verstanden werden müssten. Die dortige Verweisung auf den Mantel- und Gehaltstarifvertrag des Einzelhandels Hessen sei als dynamische Verweisung zu verstehen.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 6. März 2013 -2 Ca 420/12 – abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.410,72 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus 173,76 Euro für die Zeit vom 01.02.2010 bis 28.02.2010, aus 347,52 Euro für die Zeit vom 01.03.2010 bis 31.03.2010, aus 521,28 Euro für die Zeit vom 01.04.2010 bis 30.04.2010, aus 695,04 Euro für die Zeit vom 01.05.2010 bis 31.05.2010, aus 868,80 Euro für die Zeit vom 01.06.2010 bis 30.06.2010, aus 1.042,56 Euro für die Zeit vom 01.07.2010 bis 31.07.2010, aus 1.216,32 Euro für die Zeit vom 01.08.2010 bis 31.08.2010, aus 1.407,36 Euro für die Zeit vom 01.09.2010 bis 30.09.2010, aus 1.598,40 Euro für die Zeit vom 01.10.2010 bis 31.10.2010, aus 1.789,44 Euro für die Zeit vom 01.11.2010 bis 30.11.2010, aus 1.980,48 Euro für die Zeit vom 01.12.2010 bis 31.12.2010, aus 2.171,52 Euro für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.01.2011, aus 2.362,56 Euro für die Zeit vom 01.02.2011 bis 28.02.2011, aus 2.553,60 Euro für die Zeit vom 01.03.2011 bis 31.03.2011, aus 2.744,64 Euro für die Zeit vom 01.04.2011 bis 30.04.2011, aus 2.917,20 Euro für die Zeit vom 01.05.2011 bis 31.05.2011, aus 3.089,76 Euro für die Zeit vom 01.06.2011 bis 30.06.2011, aus 3.296,40 Euro für die Zeit vom 01.07.2011 bis 31.07.2011, aus 3.503,04 Euro für die Zeit vom 01.08.2011 bis 31.08.2011, aus 3.709,68 Euro für die Zeit vom 01.09.2011 bis 30.09.2011, aus 3.916,32 Euro für die Zeit vom 01.10.2011 bis 31.10.2011, aus 4.122,96 Euro für die Zeit vom 01.11.2011 bis 30.11.2011, aus 4.329,60 Euro für die Zeit vom 01.12.2011 bis 31.12.2011, aus 4.536,24 Euro für die Zeit vom 01.01.2012 bis 31.01.2012, aus 4.742,88 Euro für die Zeit vom 01.02.2012 bis 29.02.2012, aus 4.949,52 Euro für die Zeit vom 01.03.2012 bis 31.03.2012, aus 5.156,16 Euro für die Zeit vom 01.04.2012 bis 30.04.2012, aus 5.362,80 Euro für die Zeit vom 01.05.2012 bis 31.05.2012, aus 5.569,44 Euro für die Zeit vom 01.06.2012 bis 30.06.2012, aus 5.799,60 Euro für die Zeit vom 01.07.2012 bis 31.07.2012, aus 6.029,76 Euro für die Zeit vom 01.08.2012 bis 31.08.2012, aus 6.259,92 Euro für die Zeit vom 01.09.2012 bis 30.09.2012, aus 6.490,08 Euro für die Zeit vom 01.10.2012 bis 31.10.2012, aus 6.720,24 Euro für die Zeit vom 01.11.2012 bis 30.11.2012, aus 6.950,40 Euro für die Zeit vom 01.12.2012 bis 31.12.2012, aus 7.180,56 Euro für die Zeit vom 01.01.2013 bis 31.01.2013 und aus 7.410,72 Euro seit dem 01.02.2013, hilfsweise seit dem 02. Juli 2012 (Rechtshängigkeit) zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 96,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszins der EZB seit dem 02. Juli 2012 zu zahlen, 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin eine Vergütung nach dem zwischen der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di sowie dem Handelsverband BAG Hessen, Verband der Mittel- und Großbetriebe des Einzelhandels Hessen e. V. geschlossenen Gehaltstarifvertrag für den Einzel- und Versandhandel für Hessen in seiner jeweils gültigen Fassung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie meint, die Nachträge zum Arbeitsvertrag seien abschließende Regelungen ohne Tarifbezug. Jedenfalls sei die Verweisung in § 13 des Arbeitsvertrages vom 10. Juni 2002 eine statische Verweisung auf den seinerzeit geltenden Tarifvertrag. Auch eine betriebliche Übung zur Weitergabe der Tariflohnerhöhungen sei nicht entstanden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze und die Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 22. Oktober 2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517; 519; 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
Die zweitinstanzliche Klageerweiterung ist sachdienlich und damit ebenfalls zulässig (§ 533 ZPO).
In der Sache ist die Berufung erfolglos.
Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. In der Begründung folgt ihm die Berufungskammer allerdings nicht.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Nachzahlung von Vergütung und auch nicht auf die begehrte Feststellung.
Die Klägerin kann sich für ihr Zahlungsbegehren nicht auf die jeweiligen Mantel- und Gehaltstarifverträge des Einzelhandels Hessen stützen.
Eine unmittelbare Geltung dieser Tarifverträge scheidet aus, denn die Beklagte, wie auch ihre Rechtsvorgängerin waren und sind nicht tarifgebunden. Allgemeinverbindlich sind die Tarifverträge auch nicht.
Die Anwendbarkeit der jeweils aktuellen Tarifverträge des Einzelhandels Hessen ergibt sich auch nicht über die einzelvertragliche Verweisung in § 13 des Arbeitsvertrages der Parteien.
Diese kann zwar nicht als sogenannte Gleichstellungsabrede im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verstanden werden, die bei Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers, etwa durch Verbandsaustritt, dazu führt, dass danach abgeschlossene Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis keine Wirkung mehr entfalten. Dies scheitert hier daran, dass im vorliegenden Fall zu einer früheren Tarifbindung der Beklagten oder deren Rechtsvorgängerin nichts vorgetragen ist und auch daran, dass der Arbeitsvertrag der Parteien nach dem 01. Januar 2002 abgeschlossen wurde, dem Tag, an dem die Schuldrechtsreform in Kraft trat und nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Auslegungsregeln zur Gleichstellungsabrede keine Anwendung mehr finden sollen (BAG vom 16. Mai 2012 - 4 AZR 224/10 - zitiert nach juris m. w. N.; BAG vom 06. Juli 2007 - 4 AZR 706/09 -, NZA 2012, 100 m. w. N.; BAG vom 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 -, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39).
Für den vorliegenden „Neuvertrag“ ist deshalb auf die anerkannten Auslegungsregeln, in erster Linie auf den Wortlaut zurückzugreifen (BAG vom 16. Mai 2012, a. a. O.). Dabei mag zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass es ich bei dem fraglichen § 13 des Arbeitsvertrages der Parteien um eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB handelt. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG vom 09. November 2005 – 5 AZR 128/05, NZA 2006, 202; BAG vom 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 -, zitiert nach juris; BGH vom 21. September 2005 – VIII ZR 284/04 -, zitiert nach juris). Nach § 305 c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Diese Regelung gibt einen allgemeinen Rechtsgrundsatz wieder, der schon vor In-Kraft-treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auch im Arbeitsrecht Geltung besaß (BAG vom 09. November 2005 a. a. O.; BAG vom 18. August 1998 – 1 AZR 598/97 -, NZA 1999, 659). Die Unklarheitenregel beruht auf dem Gedanken, dass es Sache des Verwenders ist, sich klar und unmissverständlich auszudrücken.
Das hat die Beklagte, bzw. ihre Rechtsvorgängerin hier getan. Auf die Unklarheitenregel kann regelmäßig nur zurückgegriffen werden, wenn nach Ausschöpfung aller anerkannten Auslegungsmethoden „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen (BAG vom 16. Mai 2012, a. a. O.; BAG vom 21. Oktober 2009 – 4 AZR 880/07 -, zitiert nach juris; BAG vom 10. Dezember 2010 – 4AZR 1/08 -, AP Nr. 40 zu § 307 BGB). Selbst wenn von einer entfernten Möglichkeit ausgegangen werden könnte, ein anderes Auslegungsergebnis sei denkbar, genügt dies nicht zur Anwendung von § 305 c Abs. 2 BGB (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BAG vom 16. Mai 2012, a. a. O.; BAG vom 21. April 2010 – 4 AZR 768/08– DB 2010, 1998).
§ 13 des Arbeitsvertrages vom 10. Juni 2002 bestimmt, dass der Mantel- und Gehaltstarifvertrag des Einzelhandels Hessen in der zuletzt gültigen Fassung … Anwendung findet. Dies ist in Bezug auf die Bezeichnung des Tarifvertrages eindeutig. Es soll der (Singular !) zuletzt gültige Tarifvertag sein, nicht etwa ein früherer oder ein in Zukunft zu erwartender. Nach allgemeinem Sprachverständnis bezeichnet „zuletzt“ das, was am Ende, am Schluss geschieht (vgl. auch die Wörterbuchzitate der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 02. August 2012, Bl. 120 d. A.). Ein Zukunftsbezug fehlt vollends. Davon könnte nur ausgegangen werden, wenn von den „jeweils gültigen“, oder den „jetzigen und zukünftigen Fassungen“ oder auch nur „in der jeweiligen Fassung“ oder ähnliches die Rede wäre. Daran fehlt es aber. Der Wortlaut sagt eindeutig, dass nur der Tarifvertrag gelten soll, der zur Zeit des Vertragsabschlusses am 10. Juni 2002 in Kraft war.
Daran ändert auch der Eingangsteil von § 13 des Arbeitsvertrages nichts, der formuliert „soweit sich aus diesem Vertrag nichts anderes ergibt“. Aus „auf diesem Vertrag“ ergibt sich nämlich nichts anderes. Was anders sein soll, kann in zwei Richtungen verstanden werden: Zum einen so, dass sich aus „diesem Vertrag nichts von dem damals geltenden Tarifvertrag Abweichendes ergibt (inhaltliche Divergenz) zum anderen so, dass sich aus „diesem Vertrag“ Abweichungen von der Festschreibung der damals –„zuletzt“ - gültigen Fassung des Tarifvertrages ergeben können (Divergenz im Verweisungscharakter).
Für beides ergeben sich keine Anhaltspunkte. In § 1 ist auf die Tarifgruppe II / 1 Bezug genommen. In § 3 ist vom Tarifgehalt die Rede, § 7 des Arbeitsvertrages redet vom Urlaub nach den tarifvertraglichen Bestimmungen, der „zur Zeit“ 32 Arbeitstage im Jahr beträgt. Dies lässt weder einen Schluss auf eine inhaltliche Abweichung von dem damals geltenden Tarifvertrag zu, im Gegenteil, noch und erst recht nicht ist diesen Vereinbarungen zu entnehmen, dass entgegen der in § 13 festgehaltenen statischen Verweisung für Teile des Vertrages doch eine dynamische Verweisung auf die in Zukunft jeweils gültigen Tarifverträge gewollt gewesen wäre. Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt auch § 3 Satz 4 des Arbeitsvertrages keinen zwingenden Schluss auf ein tarifdynamisches Gehalt zu. Die dortige Anrechnungsklausel übertariflicher Vergütung bei Tariferhöhungen, bei Aufrücken in ein anderes Berufs- oder Tätigkeitsjahr oder bei Einstufung in eine höhere Beschäftigungsgruppe ist nämlich auch innerhalb des am 10. Juni 2002 gültig gewesenen Tarifwerks denkbar und lässt nicht zwingend darauf schließen, dass die Parteien entgegen § 13 für das Gehalt doch eine dynamische Verweisung auf die jeweiligen Tarifverträge wollten.
Auch die sonstigen Umstände führen nicht zu der von der Klägerin vertretenen Auslegung ihres Arbeitsvertrages.
In den Gehaltsabrechnungen, die von Januar bis März 2012 vorliegen (Bl. 11 – Bl. 14 d. A.) ist nicht von Tarifgehalt oder ähnlichem die Rede, sondern schlicht von „Gehalt“. Auch die oben zitierten Nachträge zu dem Arbeitsvertrag vom 10. Juni 2002 erwähnen mit keinem Wort einen Tarifvertrag. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichtes können die Nachträge allerdings auch nicht als vom ursprünglichen Vertrag losgelöste Neuregelungen verstanden werden, die dessen Auslegung überflüssig machten. Dagegen steht schon die inhaltliche Unvollständigkeit der Nachträge, ihre ausdrückliche Bezeichnung als Nachtrag und der regelmäßige Hinweis am Ende, dass alle anderen Bestimmungen des Arbeitsvertrages unverändert fortbestehen. Im Nachtrag vom 27. Dezember 2011 ist eine Vergütung im Übrigen noch nicht einmal beziffert und damit nur in der Zusammenschau mit - allen - Vereinbarungen der Parteien zu verstehen.
Auch die nach der Behauptung der Klägerin regelmäßige Weitergabe von Tariflohnerhöhungen bis 2008 lässt keinen Schluss auf eine dynamisch gewollte Verweisung auf die Tarifverträge des Einzelhandels Hessen zu. Auch freiwillige Gehaltserhöhungen dürfen sich an den dementsprechenden Tariferhöhungen der Branche orientieren. Offenbar hat die Beklagte auch Gehaltserhöhungen vorgenommen, wie dem von der Klägerin selbst vorgelegten Schreiben der Beklagten am 01. Juni 2012 zu entnehmen ist (1,5 % in 2009 und 2 % in 2011).
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Weitergabe der Tariflohnerhöhungen gemäß § 611 BGB in Verbindung mit dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung.
Nach ständiger Rechtsprechung ist unter betrieblicher Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen (vgl. z. B.: BAG vom 16. Juni 2004 - 4 AZR 417/03 -, zitiert nach juris). Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (BAG vom 30. Mai 2006 – 1 AZR 111/05– AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG).
Bei allen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern kann eine betriebliche Übung zur Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet nur angenommen werden, wenn es deutliche Anhaltspunkte im Verhalten des Arbeitgebers dafür gibt, dass er auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen will (BAG vom 09. Februar 2005 - 5 AZR 284/04 -, zitiert nach juris; BAG vom 03. November 2004 - 5 AZR 622/03 - und - 5 AZR 73/04 -, beide zitiert nach juris). Ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber wird sich nämlich grundsätzlich gerade nicht für die Zukunft der Regelungsmacht der Verbände unterwerfen. Die fehlende Tarifbindung verdeutlicht gerade den Willen des Arbeitgebers, die Erhöhung der Löhne zukünftig nicht ohne Beitrittsprüfung entsprechend der Tarifentwicklung vorzunehmen (BAG vom 09. Februar 2005 - AZR 284/04 -, zitiert nach juris). Im vorliegenden Fall ist nichts erkennbar, was darauf schließen ließe, dass die Beklagte oder ihre Rechtsvorgängerin dauerhaft zukünftige Tariflohnerhöhungen weitergeben wollte. Im Gegenteil ergibt sich aus den Nachträgen zum Arbeitsvertrag gerade, dass eine von dem Tarifentgelt losgelöste Bruttoentgeltvereinbarung getroffen worden ist. Eine betriebliche Übung liegt daher nicht vor.
Entsprechend kann die Klägerin auch nicht die im zweiten Rechtszug neu begehrte Feststellung, wegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, verlangen.
Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG. Die Beklagte ist bundesweit tätig und von vielen Arbeitnehmern auf die streitbefangenen Tariflohnerhöhungen in Anspruch genommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 533 ZPO
§ 1 TVG
§ 307 BGB
§ 611 BGB
§ 151 BGB
§ 77 BetrVG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 100
NZA 2006, 202
NZA 1999, 659
DB 2010, 1998
2 Ca 420/12
4 AZR 224/10
4 AZR 706/09
4 AZR 536/04
5 AZR 128/05
5 AZR 545/04
VIII ZR 284/04
1 AZR 598/97
4 AZR 880/07
4 AZR 768/08
4 AZR 417/03
1 AZR 111/05
5 AZR 284/04
5 AZR 622/03
5 AZR 73/04