Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-21, Aktenzeichen 13 A 4615/06

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Entscheidung ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt den vollen Familienzuschlag für den Zeitraum, in dem seine Ehefrau lediglich Krankengeld bezogen hat.
Die Ehefrau des Klägers war als Angestellte im öffentlichen Dienst beschäftigt. Entsprechend erhielt der Kläger zunächst den Ortszuschlag der Stufe 1 zuzüglich des Unterschiedsbetrags zwischen den Stufen 1 und 2 zur Hälfte und nach der Reform des Besoldungsrechts den Familienzuschlag der Stufe 1 zur Hälfte.
Aufgrund einer längerfristigen Erkrankung der Ehefrau entfiel für sie ab dem 08.06.2004 der Anspruch auf Krankenbezüge. Die Krankenkasse der Ehefrau zahlte ihr dafür bis zum 22.05.2005 Krankengeld.
Aufgrund einer telefonischen Nachfrage stellte mit Bescheid vom 08.03.2006 der Beklagten fest, dass dem Kläger Familienzuschlag der Stufe 1 zur Hälfte zustehe.
Den dagegen erhobene Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 29.06.2006, abgesandt am 04.07.2006, zurück.
Der Kläger hat am 01.08.2006 Klage erhoben.
Er trägt vor: Seine Ehefrau habe nicht mindestens die Hälfte des Höchstbetrages der Stufe des Familienzuschlages erhalten. Der Berechnung des Krankengeldes seien nur 80 Prozent des Arbeitsentgeltes zugrunde gelegt worden.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Bescheids vom 08.03.2006 und des Widerspruchsbescheides vom 29.06.2006 den Beklagten zu verpflichten, ihm für den Zeitraum vom 01.06.2004 bis zum 30.04.2005 den vollen Ortszuschlag (richtig: Familienzuschlag) der Stufe 1 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
Er tritt der Klage entgegen und bezieht sich auf die Verwaltungsvorschriften zu § 40 BBesG Nr. 40.5.4.
Alle Beteiligten haben sich mit einem Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Die Kammer hat die Sache mit Beschluss vom 26.09.2008 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht gemäß § 6 Abs. 1 VwGO durch den Einzelrichter.
Im Einverständnis der Beteiligten ergeht die Entscheidung weiterhin ohne mündliche Verhandlung, § 101 Abs. 2 VwGO.
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat im hier streitigen Zeitraum keinen Anspruch auf Zahlung des vollen Familienzuschlags der Stufe 1.
Dass der Kläger als verheirateter Beamter grundsätzlich zum Personenkreis des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG und damit zur Stufe 1 des Familienzuschlags gehört, ist unstreitig. Auch der Beklagte geht davon aus: er wendet lediglich die Vorschriften zur Hälftelung nach § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG an.
Die so genannte Hälftelung ist nach dieser Vorschrift vorgesehen, wenn
1. der Ehegatte eines Beamten, Richters oder Soldaten als Beamter, Richter oder Soldat oder als Angestellter im öffentlichen Dienst steht oder aufgrund eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst versorgungsberechtigt ist,
- das diese Voraussetzung im hier streitigen Zeitraum gegeben ist, ist zwischen den Beteiligten unstreitig -
und
2. dem Ehegatten ebenfalls der Familienzuschlag der Stufe 1 oder einer der folgenden Stufen oder eine entsprechende Leistung in Höhe von mindestens der Hälfte des Höchstbetrages der Stufe 1 des Familienzuschlages zusteht.
Nach Ablauf der Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall ab 08.06.2004 hat die Ehefrau des Klägers kein Tarifentgelt und damit keinen Familienzuschlag nach dem BAT mehr enthalten, sondern „nur“ eine Lohnersatzleistung, das Krankengeld.
Zwar verwendet das Gesetz den Begriff „stünde“ („Steht der Ehegatte …. im öffentlich Dienst und stünde ihm ebenfalls …“). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass es - solange formal ein Beschäftigungsverhältnis des Ehegatten besteht und tarifvertraglich ein Familienzuschlag/Ortszuschlag vereinbart ist - immer die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 4 BBesG greift, ohne dass es darauf ankommt, ob der Familien- bzw. Ortszuschlag tatsächlich gezahlt wird oder nicht.
Das Verwaltungsgericht Frankfurt hat im Urteil vom 15.01.2004 - 9 E 3776/03 - (zit. n. Juris) u.a. ausgeführt:
„Auch aus der Verwendung des Begriffs "stünde" in § 40 Abs. 4 BBesG ist - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht zu entnehmen, dass die Kürzung des Familienzuschlags immer dann gerechtfertigt sei, wenn dem Ehegatten des Zuschlagsberechtigten Bezüge unter gewissen Voraussetzungen zwar zustünden, tatsächlich aber nicht geleistet werden. Die Verwendung des Konjunktivs erklärt sich vielmehr daraus, dass im Fall der Konkurrenz gemäß § 40 Abs. 4 BBesG eben auch der Ehegatte des Berechtigten nur einen Teil des Familienzuschlags und nicht den vollen Familienzuschlag erhält. Ebenso ist bei einem Ruhestandsbeamten, dessen Familienzuschlag während der aktiven Dienstzeit nach der Konkurrenzregelung in § 40 Abs. 4 BBesG gekürzt worden war, der gekürzte Ortszuschlag die maßgebende Bemessungsgröße für das Ruhegehalt. Da den Beamten bzw. Versorgungsempfängern bei diesen Fallgestaltungen aus rechtlichen Gründen nicht der volle Familienzuschlag zusteht, musste der Gesetzgeber das Wort "stünde" verwenden (s. Schwegmann/Summer, BBesG, § 40 Anm. 12.1; VGH München, NVwZ-RR 1995, 535). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass mit dem Konjunktiv auch die Fälle erfasst werden sollten, in denen ein Beamter seinen Besoldungsanspruch aufgrund von § 9 BBesG verloren hat. Gegen eine solche Ausdehnung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift spricht auch, dass in Fällen, in denen der Ehepartner wegen anderer Gründe - wie z.B. einer Beurlaubung (z.B. wegen Elternzeit) - keine Bezüge erhält, ebenfalls die Konkurrenzregelung nicht greift. Auch in diesen Fällen lässt sich dem Berechtigten nicht entgegenhalten, dass seinem Ehepartner aus selbst verursachten Gründen kein Anspruch auf Familienzuschlag zusteht. Da der Gesetzgeber - wie bereits dargestellt - für den Regelfall einen vollen Familienzuschlag pro Familie vorgesehen hat, ist § 40 Abs. 4 BBesG lediglich als eine Doppelleistung verhindernde Konkurrenzregelung zu verstehen.“
Diese Ausführungen bezogen sich zwar auf einem Fall, in dem der Ehegatte eines Beamten unentschuldigt dem Dienst fernblieb. Das erkennende Gericht schließt sich dem aber auch an, wenn aus anderem Grunde ein Anspruch aus Auszahlung des Familien-/Ortszuschlages entfällt, insbesondere wie hier im Fall des Ablaufs der Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall.
Allerdings hat die Ehefrau des Klägers statt des tarifvertraglichen Familien-/ Ortszuschlages eine andere „entsprechende Leistung“ iSd. § 40 Abs. 4 Satz 1 erhalten. Zwar ist einzuräumen, dass eine ausdrückliche Regelung zu Lohnersatzleistungen vom Gesetz nur hinsichtlich des Mutterschaftsgeldes getroffen wird. Auch die vom Beklagten zitierten Verwaltungsvorschriften zu § 40 BBesG binden lediglich zwar intern den Beklagten bei seiner Entscheidung, stellen jedoch keine Rechtsgrundlage für eine Versagung des vollen Familienzuschlages dar. Die Verwaltungsvorschriften dokumentieren nur, wie der Vorschriftengeber meint, die gesetzlichen Bestimmungen auslegen zu können. Gleichwohl sind alle Lohnersatzleistungen nach Sinn und Zweck des Gesetzes hier zu berücksichtigen. Die gesetzliche Regelung hinsichtlich des Mutterschaftsgeldes beruht darauf, dass sich diese Lohnersatzleistung nach den Dienstbezügen bzw. Gehalt berechnet wird und deshalb auch den anteiligen Familienzuschlag mit berücksichtigt. Nichts anderes gilt aber hinsichtlich des Krankengeldes. Das Krankengeld wurde von dem Gehalt der Ehefrau berechnet wurde und damit auch entsprechend vom anteiligen Familienzuschlag. Da der Arbeitgeber zudem die Hälfte des Krankenkassenbeitrages getragen hat, ist es gerechtfertigt, die Lohnersatzleistung Krankengeld, soweit darin auch Familien-/Ortszuschläge eingerechnet wurden, als eine entsprechende Leistung iSd. § 40 Abs. 4 BBesG anzusehen.
Eine Hälftelung kommt nach der gesetzlichen Vorschrift des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG jedoch nur dann in Betracht, wenn die entsprechende Leistung mindestens die Hälfte des Höchstbetrages der Stufe 1 des Familienzuschlages beträgt.
Der Kläger weist nun daraufhin, dass das Krankengeld lediglich 80% des Arbeitsentgeltes und damit auch nur 80% von Hundert des hälftigen Familienzuschlages betragen habe. Der Beklagte tritt dem entgegen, dass es nach dem Gesetz nicht auf eine prozentuale Betrachtungsweise, sondern auf dem absoluten Betrag ankommen.
§ 40 BBesG sah ursprünglich für Beamte die vollen Ehegattenanteile des Ortszuschlags zugunsten beider im öffentlichen Dienst tätiger Ehepartner vor. Durch das Haushaltsstrukturgesetz vom 18. Dezember 1975 (BGBl. I S. 3091) wurde die der heutigen Tarifregelung entsprechende Kürzungsregelung eingeführt, die mit Wirkung zum 1. Juli 1978 (BGBl. I S. 869) um die zweite Alternative der "entsprechenden Leistung" ergänzt wurde. Hintergrund des Haushaltsstrukturgesetzes war die Notwendigkeit von Sparmaßnahmen im öffentlichen Dienst zur Konsolidierung der Haushalte. Mit der Änderung der Ortszuschlagsregelung für beiderseits im öffentlichen Dienst tätige Ehegatten sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass hiermit bislang derselbe Tatbestand doppelt aus öffentlichen Kassen abgegolten wurde. Dies lasse der sozialbezogene Charakter des Ehegattenanteils im Ortszuschlag nicht zu (so die Begründung des Regierungsentwurfs zum Haushaltsstrukturgesetz, BT-Drucks. 7/4127, S. 40). Zusätzlich war im Regierungsentwurf in § 40 Abs. 5 BBesG die Normierung eines Wahlrechts des Arbeitnehmers vorgesehen. Danach sollten beide Ehegatten bestimmen können, dass anstelle der jeweils hälftigen Gewährung einem von ihnen der Ehegattenanteil in voller Höhe gewährt wird. Ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs sollte hierdurch sichergestellt werden, dass die Ehegatten zusammen mindestens einen vollen Verheiratetenzuschlag erhalten (BT-Drucks. 7/4127, S. 40). Auf dieses Wahlrecht ist im weiteren Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Bundesrates (BR-Drucks. 575/75) zugunsten der jetzigen Teilzeitregelung verzichtet worden. Der Gesetzgeber ging dabei davon aus, dass mit der Teilzeitregelung dasselbe Ziel mit weniger Verwaltungsaufwand erreichbar sei (BR-Drucks. 575/1/75, S. 5; BT-Drucks. 7/4193, S. 2). Das Bundesarbeitsgericht schließt daraus, dass nicht die Begrenzung auf 100 % im Vordergrund gestanden habe, sondern der Gesetzgeber sicherstellen wollte, dass trotz der Kürzung mindestens ein Ehegattenanteil von 100 Prozent für beide Ehepartner zusammen übrig bleibt (BAG, Urteil vom 06.08.1998 - 6 AZR 166/97-)
Das Gericht vermag aus den nachstehend genannten Gründen dem Bundesarbeitsgericht jedoch nicht zu folgen.
Es ist zwar richtig, dass der an die Ehefrau des Klägers im Krankengeld enthaltene Ehegattenanteil bzw. Familien-/Ortszuschlag geringer als die Hälfte des Zuschlags ist, weil er eben nur 80 v.H. der Hälfte beträgt. Auf den ersten Blick müsste, so meint jedenfalls auch der Kläger - gemäß § 41 BBesG vom ersten des Monats in den das hierfür maßgebende Ereignis fällt, hier der Monat Juni 2004 - ihm der volle Familienzuschlag der Stufe 1 zustehen. Eine solche Auslegung widerspricht aber dem Sinn und Zweck der Konkurrenzregelung.
Der ehegattenbezogene Besoldungs- bzw. Vergütungsbestandteil soll nach der gesetzgeberischen Intention Ehegatten, die beide im öffentlichen Dienst tätig sind, nur einmal gewährt werden. Der Familienzuschlag im BBesG hat ebenso wie die entsprechenden Regelungen des BAT, wonach dann hier letztendlich das Krankengeld berechnet wurde, in erster Linie eine soziale, nämlich familienbezogene Ausgleichsfunktion. Der Zuschlag dient der Förderung der Familie, dem innerfamiliären Leistungsausgleich und der Unabhängigkeit des verheirateten bediensteten im Interesse der Funktionsfähigkeit des Staates. Dieser familienbezogene Zweck rechtfertigt es, dass derselbe Tatbestand - die Ehe - nur einmal berücksichtigt wird, auch wenn beide Ehegatten besoldungsberechtigt sind bzw. eine dem Familienzuschlag entsprechende Leistung beanspruchen können (vgl. zu Ersterem: BVerwG, Urt. v. 29.9.2005 - BVerwG 2 C 44.04 -, BVerwGE 124, 227 <229> m. w. N.; Schwegmann/Summer, a. a. O., Rn. 12c). Der Besoldungsgesetzgeber hat die Umsetzung dieses Zwecks entgegen dem ursprünglichen Vorschlag der Bundesregierung nicht durch ein Wahlrecht der Ehegatten gelöst, das diesen die Bestimmung ermöglichen sollte, wem der ehegattenbezogene Besoldungs- bzw. Vergütungsbestandteil in voller Höhe zu gewähren ist (vgl.: BT-Drs. 7/4127, S. 6, 40), sondern sich dafür entschieden, den ehegattenbezogenen Teil des Familienzuschlags nach Maßgabe von § 40 Abs. 4 BBesG dergestalt zu splitten, dass jedem Ehegatten die Hälfte des für ihn maßgebenden Familienzuschlags zustehen soll. Diese Kappungsgrenze darf nicht überschritten werden (vgl. auch: BVerwG, Urt. v. 29.9.2005 - BVerwG 2 C 44.04 -, BVerwGE 124, 227 <228>). Zudem hat der Gesetzgeber in § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG (früher § 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG a. F.) vorgesehen, dass in den Fällen, in denen ein Ehegatte vollbeschäftigt oder nach beamtenrechtlichen Grundsätzen versorgungsberechtigt ist oder in denen beide Ehegatten mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind, die Teilzeitbeschäftigung eines Ehegatten über die hälftige Kürzung des dem Ehegatten jeweils zustehenden ehegattenbezogene Besoldungsbestandteils infolge der Konkurrenzregelung hinaus nicht zu einer weiteren Kürzung dieses Bestandteils führt. Damit hat der Gesetzgeber für den Bereich des Besoldungsrechts zum Ausdruck gebracht, dass den Ehegatten nicht mehr als die Hälfte des für sie maßgebenden ehegattenbezogenen Bestandteils der Besoldung erhalten sollen (vgl. dazu auch OVG Lüneburg, Urteil vom 10.07.2007 - 5 LC 41/07 -, zit. n. juris).
Würde der Kläger für die Zeit der Krankengeldzahlungen den vollen Familienzuschlag erhalten, dann hätten der Kläger und seine Ehefrau „unterm Strich“ weitaus mehr als den vollen Zuschlag erhalten, weil ja die Ehefrau zusätzlich noch 80% ihrer Hälfte des Ortszuschlages im Wege des Krankengeldes erhält.
Die Differenz, die bei einer nur hälftigen Zahlung des Familienzuschlages an den Kläger und den gewährten Krankengeld im umgekehrten Fall beim Kläger und seiner Ehefrau entsteht, ist hinzunehmen. Diese Differenz beruht allein auf der unterschiedlichen Höhe der den Ehegatten jeweils zustehenden ehegattenbezogenen Bestandteile der Besoldung bzw. Krankengeldes. Aus verfassungsrechtlicher Sicht bedarf dies keiner Korrektur. Nach Art. 3 Abs. 1 GG ist der Gesetzgeber nicht gehalten, ein aus den unterschiedlichen Vergütungssystemen resultierendes Gefälle auszugleichen. Besoldungsregelungen, die darauf verzichten, vergleichsweise bestehende Defizite der Vergütung des auf privatrechtlicher Grundlage im öffentlichen Dienst tätigen Ehegatten anderweitig zu kompensieren, bewegen sich noch im Rahmen des weiten Gestaltungsspielraums, der dem Besoldungsgesetzgeber eröffnet ist. Verfassungsrecht gebietet es nicht, dass die besoldungsrechtliche Konkurrenzregelung Rücksicht auf die unterschiedliche Höhe der ehegattenbezogenen Bestandteile in anderen Vergütungssystemen nimmt, zumal der Besoldungsgesetzgeber auf die Höhe der dort geregelten Bestandteile keinen Einfluss hat (vgl.: BVerwG, Urt. v. 1.9.2005 - BVerwG 2 C 24.04 -, NVwZ 2006, 352 <354>). Schon bei der Einführung der besoldungsrechtlichen Konkurrenzregelung konnte es aufgrund der unterschiedlichen Orts- bzw. Familienzuschläge dazu kommen, dass die Ehegatten zusammen nicht den Höchstbetrag des Ortzuschlags der Stufe 2 erhielten. Diese systemimmanente Friktion ist mit Blick auf den sachlichen Grund der Regelung, das Verheiratetsein nur einmal abgelten zu wollen, hinzunehmen (ebenso: OVG Lüneburg, a.a.O.; s.a. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 14.12.2006 - 21 A 4945/04 -, zitiert nach juris). Hinzu kommt, dass die Ehefrau des Klägers während des Bezugs von Krankengeld beitragsfrei in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sein dürfte, so dass entsprechende Sozialabgaben entfallen und dieser Umstand letztendlich zu einem gewissen Ausgleich führt. Auch wäre eine Ungleichbehandlung gegenüber Frauen, die Mutterschaftsgeld beziehen, nicht zu rechtfertigen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 40 BBesG
§ 9 BBesG
§ 41 BBesG
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG
§ 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG
§ 40 Abs. 4 BBesG
§ 40 Abs. 5 BBesG
§ 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1995, 535
BVerwGE 124, 227
NVwZ 2006, 352
9 E 3776/03
6 AZR 166/97
2 C 44.04
5 LC 41/07
2 C 24.04
21 A 4945/04