Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2004-04-01, Aktenzeichen 4 W 42/04
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2004:0401.4W42.04.0A

Tenor:
I. Der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss wird geändert:
Die nach dem Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 4. August 2003 von dem Beklagten an die Klägerin zu erstattenden Kosten werden auf 6.831,54 € nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs seit dem 20. August 2003 festgesetzt.
Der weiter gehende Kostenfestsetzungsantrag wird zurückgewiesen.
II. Die weiter gehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Klägerin 1/7 und der Beklagte 6/7 zu tragen.
IV. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf bis zu 1.500,-- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist zulässig, §§ 104 Abs. 3, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 568 Abs. 2 Nr. 1, 569 Abs. 1 und 2 ZPO. In der Sache führt das Rechtsmittel zu einem Teilerfolg. Im Übrigen ist die sofortige Beschwerde unbegründet und deshalb zurückzuweisen.
1. Der Beklagte wendet sich zu Recht dagegen, dass die Rechtspflegerin bei der Kostenfestsetzung " Ermittlerkosten " für den eingeschalteten Testkäufer berücksichtigt hat. Die Frage ob Kosten für einen Testkauf überhaupt erstattungsfähig sind, ist im Einzelnen streitig (vgl. etwa Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 62. Auflage § 91 Rdn. 289; Zöller/Herget, ZPO 24. Aufl. § 91 Rdn. 13 " Testkauf ", jeweils m. w. N. zum Meinungsstand). Der hier zu entscheidende Fall gibt allerdings keinen Anlass, zu der Streitfrage grundsätzlich Stellung zu nehmen. Selbst wenn man von einer prinzipiellen Erstattungsfähigkeit ausgeht, setzt dies jedenfalls voraus, dass die geltend gemachten Kosten gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich waren. Dazu ist es notwendig, dass der Testkauf im Rahmen eines schon vorher gefassten Entschlusses zur Rechtsverfolgung getätigt wurde oder doch mindestens durch Misstrauen gegenüber dem späteren Prozessgegner motiviert war (vgl. etwa OLG Frankfurt JurBüro 2001, 259, 260; OLG Stuttgart JurBüro 1995, 37; OLG München GRUR 1992, 345, jeweils m. w. N.). Dafür ist hier wieder etwas dargetan noch sonst ersichtlich.
Der Testkauf wurde in L... durchgeführt. Angekauft wurde ein Modellauto. Für die Durchführung des Testkaufs wurde ein in S... ansässiger Testkäufer eingeschaltet. Er ist im Lauf des Rechtstreits als Zeuge vernommen worden und hat dabei angegeben, er habe verschiedene Geschäfte ausgesucht, um Ausschau nach Markenwaren zu halten. Solche Waren erwerbe er und gebe sie zur Überprüfung an die jeweilige Firma weiter. Wenn er bei dieser Gelegenheit einen markenrechtlichen Verstoß aufdecke, bekomme er ein Honorar.
Aus der Aussage wird deutlich, dass der Testkäufer nicht etwa eingesetzt war, um einen Rechtsstreit mit dem Beklagten vorzubereiten oder gezielt einem gegen den Beklagten bestehenden Verdacht auf eine Markenrechtsverletzung nachzugehen. Der Testkäufer ist vielmehr zur allgemeinen Marktbeobachtung tätig geworden. Er hat die Markenrechtsverletzung des Beklagten dabei zufällig aufgedeckt. Die dadurch entstandenen Kosten können nicht im Nachhinein auf den ausfindig gemachten Verletzer abgewälzt werden (vgl. OLG Frankfurt aaO). Dabei kann dahinstehen, ob und in welchem konkreten Umfang die geltend gemachten Kosten überhaupt durch den beim Beklagten durchgeführten Testkauf verursacht worden sind.
2. Der Beklagte beanstandet auch zu Recht, dass die Rechtspflegerin Kosten der Firma C... in Höhe von 23,06 € festgesetzt hat. Aus dem vorgelegten Anfragezettel vom 26. November 2001 ergibt sich nur, dass eine Bonitätsprüfung veranlasst worden ist. Warum dies zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung hätte erforderlich sein sollen, zeigt die Klägerin nicht auf. Auch sonst ist dafür nichts erkennbar.
3. Soweit der Beklagte sich dagegen wendet, dass er zu seinen Lasten Kosten für einen Patentanwalt in Ansatz gebracht worden sind, bleibt die sofortige Beschwerde ohne Erfolg.
Gemäß § 140 Abs. 3 MarkenG sind in Kennzeichenstreitsachen die Kosten zu erstatten, die durch die Mitwirkung eines Patentanwalts entstehen. Die Vorschrift bezieht sich jedenfalls dann auch auf ausländische Patentanwälte, wenn sie in der Europäischen Union ansässig sind und der Verfahrensgegenstand eine Gemeinschaftsmarkenstreitsache betrifft (vgl. etwa OLG Koblenz GRUR-RR 2002, 127, 128; Ingerl/Rohnke MarkenG 2. Aufl. § 140 Rdn. 65, jeweils m. w. N.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Die Rechtspflegerin ist auf Grund der vorgelegten Unterlagen und der anwaltlichen Versicherung der Beklagtenvertreter auch zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den eingeschalteten italienischen Rechtsanwälten um Patentanwälte handelt. Deren gemäß § 140 Abs. 3 MarkenG zu fordernde Mitwirkung haben die Klägervertreter im Rechtsstreit angezeigt. Im Übrigen ergibt sie sich daraus, dass der Klägerin von den italienischen Rechtsanwälten Gebühren in Rechnung gestellt worden sind und dass der seinerseits von der Klägerin mit Sonderprozessvollmacht versehene italienische Anwalt Dr. ...die Prozessvollmacht der Klägervertreter unterzeichnet hat. Die Frage, ob die Mitwirkung der Patentanwälte konkret notwendig war, ist im Kennzeichenstreitverfahren nicht zu prüfen (OLG Koblenz aaO; Ingerl/Rohnke aaO Rdn. 71; Zöller/Herget aaO „Patentanwaltskosten“ jeweils m.w.N.).
4. Nach alledem sind die festgesetzten Kosten von 7.054 € um 199,40 € (Ermittlerkosten) und um 23,06 € (Kosten für C...) auf 6.831,54 € zu reduzieren. Der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss ist entsprechend zu ändern. Die weiter gehende sofortige Beschwerde ist zurückzuweisen.
5. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Wertes des Beschwerdegegenstandes beruht auf §§ 25 Abs. 2 die KG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104 Abs. 3, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 568 Abs. 2 Nr. 1, 569 Abs. 1 und 2 ZPO
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Wertes des Beschwerdegegenstandes beruht auf §§ 25 Abs. 2 die KG, 3 ZPO
§ 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 140 Abs. 3 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1992, 345
GRUR-RR 2002, 127, 128