Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-09-26, Aktenzeichen I-24 U 185/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0926.I24U185.05.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 16. Zivil-kammer des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichterin - vom 8. Dezember 2005 in seinem Ausspruch zur Klage (1. Absatz des Urteilstenors) teilweise abgeändert und insoweit wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 49.880,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 26. August 2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage ab-gewiesen.
Das weitergehende Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 15% und der Beklagte 85% zu tragen.
Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben die Klägerin 14% und der Beklagte 86% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages ab-zuwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vorher Sicherheit in gleicher Höhe.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rückzahlung gemäß Vereinbarung der Klägerin mit dem Beklagten vom 21. Oktober 1998 gezahlten Anwaltshonorars. Der Beklagte hat überdies in erster Instanz widerklagend die Zahlung weiteren Anwaltshonorars von 10.768,62 € nebst Zinsen geltend gemacht.
Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 57.817,95 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz sowie zur Entscheidung über die Widerklage und zu den Urteilsgründen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die angefochtene Entscheidung mit der Maßgabe verwiesen, dass klagende Partei die H. GbR ist, nicht aber ihre Gesellschafter S. und K..
Mit seiner Berufung wendet sich der Beklagte allein gegen die Entscheidung zur Klage. Er macht geltend, aktivlegitimiert sei allenfalls die H. GbR, nicht aber deren Gesellschafter. Die Vereinbarung vom 21. Oktober 1998 sei auch nicht erfolgsabhängig, zumal ein Erfolg niemals hätte eintreten können. Ferner verweist er auf §§ 815 und 817 BGB und meint überdies, die Klägerin müsse sich Ersparnisse anrechnen lassen, die sie auf Grund seiner - des Beklagten - Anwaltstätigkeit erzielt habe. Auch enthielten die geleisteten Zahlungen Anerkenntnisse, an die die Klägerin gebunden sei. Die Klägerin verhalte sich zudem treuwidrig, weil die Stundung der Hälfte des vereinbarten Honorars und damit die Formulierung der Honorarvereinbarung gerade auf ihren Wunsch zurückgehe. Unter Vorlage nunmehr gefertigter und rückdatierter Kostennoten trägt der Beklagte ergänzend zu den gesetzlichen Gebühren seiner Tätigkeit vor. Schließlich wendet er Verjährung ein und bestreitet den Eingang der Klageschrift bereits am 31. Dezember 2004.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise: die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass Zahlung von 57.817,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 26. August 2004 an die H. GbR erfolgt.
Die Gesellschafter der Klägerin halten sich selbst für aktivlegitimiert, da der Honorarvertrag vor Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfähigkeit einer GbR geschlossen worden sei. Hilfsweise bittet die Klägerin um Berichtigung des Rubrums. Die Klägerin behauptet ferner, eine Beratung hinsichtlich der Berufungsaussichten im Vorprozess durch den Beklagten sei nicht erfolgt. Das in der Akte befindliche Beratungsschreiben habe der Beklagte ihr unaufgefordert zugesandt. Im Übrigen ergänzt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Abweichend von der Entscheidung des Landgerichts sind über die dort als Abzugsposten bereits berücksichtigten gesetzlichen Gebühren hinaus auch die Gebühren für die Beratung der Klägerin hinsichtlich der Berufungsaussichten im Vorprozess (7.707,97 €) von ihrem Rückforderungsanspruch in Abzug zu bringen. Zudem sind die für die Verhandlungen mit dem Prozessfinanzierer F. AG geschuldeten Gebühren höher als vom Landgericht errechnet.
A.
Die Bezeichnung der klagenden Partei war von Amts wegen und auf den Hilfsantrag der Klägerin zu berichtigen. Das Landgericht hat entsprechend der Fassung der Klageschrift die Gesellschafter der H. GbR als klagende Partei angesehen. Dies entspricht nicht dem mit der Klage verfolgten Begehren, da eine Forderung der Gesellschaft geltend gemacht wird. Die Klageerhebung durch die Gesellschafter als Streitgenossen führt dann nicht zur Klageabweisung, wenn hierin lediglich eine fehlerhafte Bezeichnung der klagenden Partei zu sehen ist. Klagende Partei ist die Gesellschaft selbst, nicht aber sind es ihre Gesellschafter.
Im Einzelnen:
Zur Geltendmachung des mit der Klage verfolgten Rückzahlungsanspruchs sind materiell nicht die Gesellschafter der Klägerin als Streitgenossen berechtigt; aktivlegitimiert ist vielmehr allein die H. GbR Im Zivilprozess ist aktivlegitimiert, d.h. die "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist. Für den hier geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung zu Unrecht geleisteten Anwaltshonorars ist dies die von den beiden gesetzlichen Vertretern der Klägerin gebildete und nach außen auftretende H. GbR Die den geleisteten Zahlungen zugrunde liegende Honorarvereinbarung vom 21. Oktober 1998 (Bl. 11 ff. GA) ist - wie aus der Bezeichnung der Vertragspartner ersichtlich - ausdrücklich geschlossen zwischen der "H. GbR, vertreten durch die Geschäftsführer K. und S." und dem Beklagten. Die auf das vereinbarte Honorar geleisteten Zahlungen sind unabhängig davon der Gesellschaft zuzurechnen, ob sie von beiden Gesellschaftern gemeinsam oder von jeweils einem der Gesellschafter geleistet worden sind.
Die (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (BGHZ 146, 341 ff.). Dies hat zur Konsequenz, dass die Sachbefugnis für Forderungen der Gesellschaft dieser selbst zusteht und sie selbst aktivlegitimiert wie prozessführungsbefugt zur Geltendmachung dieser Forderungen ist. Nicht aktivlegitimiert sind hingegen die Gesellschafter als Streitgenossen (BGH NJW-RR 2006, 42).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch bei äußerlich unrichtiger Bezeichnung grundsätzlich das Rechtssubjekt als Partei anzusehen, das durch die fehlerhafte Bezeichnung nach deren objektivem Sinn betroffen werden sollte; diese Grundsätze gelten auch dann, wenn sich die klagende Partei selbst fehlerhaft bezeichnet hat (BGH NJW 1988, 1585, 1587; NJW 2003, 1043 f.; Senat ZMR 2002, 189). Nicht die Bezeichnung einer Partei allein ist ausschlaggebend. Vielmehr kommt es darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts aus der Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) zukommt (BGH WM 1981, 829; NJW 1987, 1946; NJW 2002, 3110; BGHReport 2003, 1168 f.). Einer solchen Fehlbezeichnung ist durch Berichtigung des Rubrums Rechnung zu tragen (BGH NJW-RR 2006, 42; WuM 2005, 792; NJW 2003, 1043 f.).
Aus den objektiven Umständen im Zeitpunkt der Klageerhebung ist hier deutlich, dass die Gesellschafter der Klägerin die Klageforderung in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit geltend machen wollten, obwohl sie sich selbst als Partei bezeichnet haben. Denn der Klageschrift beigefügt war die Vereinbarung der H. GbR mit dem Beklagten vom 21. Oktober 1998, die ihrerseits Grundlage der geleisteten Zahlungen war. Auf die Nichtigkeit dieser Vereinbarung stützt sich die Klage. Die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit sind aber nichts anderes als die Gesellschaft selbst.
Der Umstand hingegen, dass sich der Gesellschafter S. - obwohl nicht promoviert - in der Klageschrift als "Dr. S." bezeichnet hat, ist für die Entscheidung entgegen der Auffassung des Beklagten ohne jede Bedeutung.
B.
Die H. GbR (künftig GBR genannt) ist parteifähig. Zwar hat die Klägerin, worauf der Beklagte hinweist, unstreitig ihren Betriebssitz aufgegeben, ihre Eintragung im Gewerberegister und ihre Steuernummer löschen lassen sowie ihr Konto bei der Kreissparkasse Düren aufgegeben. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat dies aber nicht etwa zur Folge, dass die Klägerin nicht mehr existent und aus diesem Grunde nicht mehr parteifähig wäre. Auch die beendete Gesellschaft gilt als aktiv parteifähig, soweit sie ein Vermögensrecht in Anspruch nimmt. Im Aktivprozess besteht die aufgelöste und gelöschte Gesellschaft schon allein deshalb fort, weil sie sich eines Anspruchs berühmt. Insoweit kann von der Vermögenslosigkeit der Gesellschaft nicht ausgegangen werden (BGH NJW 1968, 297; NJW-RR 1986, 394; KTS 1989, 857; VersR 1991, 121; NJW-RR 1994, 542; OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 318; OLG Hamm BB 1996, 1029; MDR 1996, 525; BB 1998, 1654; vgl. auch BGH NJW-RR 1995, 1237; Zöller-Vollkommer, 25. Aufl., § 50 ZPO Rn. 4 a; Musielak, 4. Aufl., § 50 ZPO Rn. 18).
So ist es auch hier: Die Klägerin berühmt sich eines Zahlungsanspruchs gegen den Beklagten. Zur Durchsetzung dieses Anspruchs ist sie ungeachtet der Verteilung ihres übrigen Vermögens und der Aufgabe ihres Geschäftsbetriebs aktiv parteifähig.
C.
Die Klage ist in Höhe eines Teilbetrages von 49.880,66 € aus ungerechtfertigter Bereicherung, § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB, begründet. Die Klägerin kann Rückzahlung der von ihr ohne Rechtsgrund auf die Honorarvereinbarung geleisteten Zahlungen verlangen.
1.
Die Honorarvereinbarung vom 21. Oktober 1998 bindet die Höhe des Honorars an den Erfolg anwaltlicher Tätigkeit und verstößt deswegen - wie vom Landgericht zutreffend festgestellt - gegen das Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars in § 49 b Abs. 2 BRAO. Der Verstoß gegen dieses Verbot hat gemäß § 134 BGB die Nichtigkeit der Honorarabrede zur Folge (Senat JurBüro 2004, 536).
a) Als Vereinbarung eines Erfolgshonorars ist nicht nur die Absprache anzusehen, dass der Anwalt ein Honorar nur bei Erfolg erhält (sog. Palmarium) oder dass sein Honorar in einem Streitanteil besteht (sog. quota litis). Vielmehr stellt jede Vereinbarung, durch die die Höhe des Vergütungsanspruchs des Rechtsanwalts vom Ausgang der von ihm vertretenen Sache oder sonst vom Erfolg seiner anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird, eine Erfolgsvereinbarung dar (BGH NJW 1987, 3203 f.). Dies gilt auch dann, wenn die Parteien nicht von vornherein ein erfolgsabhängiges Entgelt vereinbart haben, dies aber für den Fall eines bestimmten Misserfolgs teilweise rückzahlbar sein sollte. Entscheidend ist nur, dass die Parteien mit der Verbindung ihrer beiderseitigen wirtschaftlichen Interessen die Stellung des Anwalts als eines unabhängigen Organs der Rechtspflege zumindest gefährden (BGH a.a.O.).
b) Ein solches Erfolgshonorar haben die Parteien hier vereinbart: Der Beklagte hat zwar auch hier - ähnlich der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs - zunächst ein festes Monatshonorar von 6.000 DM mit der Klägerin vereinbart. Dieses sollte aber in Höhe von 3.000 DM monatlich zunächst gestundet sein und im Falle des Ausbleibens eines Erfolges ("kommt es zu keiner für H. GbR günstigen außergerichtlichen Einigung oder einem entsprechendem obsiegenden Urteil ...") in dieser Höhe verfallen. Hierdurch war die Höhe des von der Klägerin endgültig geschuldeten Honorars an den Ausgang des Rechtstreits gekoppelt.
c) Der Eintritt der für einen möglichen Misserfolg genannten Bedingung stand auch nicht von vornherein in einer solchen Weise fest, dass die Stellung des Beklagten als eines unabhängigen Organs der Rechtspflege durch die Erfolgsvereinbarung nicht hätte beeinträchtigt werden können. Die vom Beklagten behauptete Vorstellung beider Vertragsparteien, eine für die GBR günstige Regelung werde sich jedenfalls bis zum Abschluss des ersten Rechtszuges nicht erzielen lassen, führte weder zu einer objektiven Unmöglichkeit i.S.d. § 306 a.F. BGB noch schloss sie einen erfolgreichen Abschluss der ersten Instanz aus. Überdies: Der Beklagte verweist - insoweit zutreffend - auf die zeitliche Begrenzung der Honorarvereinbarung auf das Verfahren vor dem Landgericht (undeutlich formuliert: "bis zum Erreichen einer gerichtlichen oder außergerichtlichen Einigung beim zuständigen Landgericht"). An diese zeitliche Begrenzung knüpft allerdings auch die Dauer der vereinbarten Stundung und die aufschiebende Bedingung für den Verfall der zweiten Hälfte des Honorars an. Ein für die GBR ungünstiger Ausgang des landgerichtlichen Verfahrens sollte den Verfall des Honoraranspruchs in Höhe von 3.000 DM zur Folge haben. Mithin war die Höhe der endgültig geschuldeten Zahlung vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit im Verfahren erster Instanz abhängig gemacht.
d) Die Nichtigkeit der Honorarabrede hat allerdings regelmäßig nicht zur Folge, dass der Anwaltsvertrag ebenfalls unwirksam wäre (vgl. BGH NJW 1980, 2407; NJW 2004, 1169 ff.; Hartung./Holl-Nerlich, Anwaltliche Berufsordnung, 2. Aufl., § 49 b BRAO Rn.57; Feuerich/Weyland, BRAO, 6. Aufl., § 49 b BRAO Rn. 25; Henssler/Prütting-Dittmann, BRAO, 2. Aufl., § 49 b BRAO Rn. 23). Der anwaltliche Geschäftsbesorgungsvertrag bleibt vielmehr unberührt und ist Rechtsgrund für die von dem Anwalt erbrachten Leistungen. Dem Rechtsanwalt bleibt in einem solchen Fall sein Anspruch auf die gesetzlichen Gebühren (BGH NJW 2004, 1169 ff. m.w.N.).
2.
Die geleisteten Zahlungen sind mit insgesamt 82.397,22 EUR unstreitig (Bl. 182 f., 526 GA). Die Zahlungen sind - wie ausgeführt - der Gesellschaft selbst zuzurechnen, da sie von den Gesellschaftern im Rahmen ihrer Verbundenheit in der Gesamthandsgemeinschaft erbracht worden sind. Wo die Zahlungen verbucht worden sind (in den Konten der GBR oder bei anderen Firmen der beiden Gesellschafter), ist ohne jede Bedeutung.
a)
Der Beklagte ist aus ungerechtfertigter Bereicherung auch zur Rückzahlung des an ihn geleisteten Mehrwertsteueranteils des Honorars verpflichtet. Es ist weder von Bedeutung, ob er die Mehrwertsteuer an das Finanzamt abgeführt hat oder ob die Klägerin die Zahlung der Mehrwertsteuer im Rahmen des Vorsteuerabzugs verrechnet hat. Denn nach § 17 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UStG ist im Falle der Rückgängigmachung einer Leistung der geschuldete Steuerbetrag ebenso zu berichtigen wie ein bereits genutzter Vorsteuerabzug: Wie allgemein für Verkehrssteuern (Umsatzsteuer, Grunderwerbsteuer, Erbschaftssteuer) hat die zivilrechtliche Rückabwicklung einer Leistung zur Folge, dass die Steuern entfallen und vom Finanzamt zurückerstattet werden. Das Abführen der Mehrwertsteuer an das Finanzamt durch den Beklagten führt aus diesem Grunde nicht zu einer Entreicherung im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB.
b)
Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin ist allerdings in seiner Höhe begrenzt auf denjenigen Betrag, um den das gezahlte Erfolgshonorar den Anspruch des Beklagten auf Zahlung der gesetzlichen Gebühren und Ersatz seiner Auslagen übersteigt. Nur in diesem Umfang fehlt es an einem Rechtsgrund i.S.d. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB für die von der Klägerin erbrachte Leistung.
(1) Gebühren des Rechtsstreits T. ./. H.:
Die gesetzlichen Gebühren des Vorprozesses 12 O 482/98 LG Düsseldorf sind entstanden und unstreitig von dem genannten Betrag von 82.397,22 EUR in Abzug zu bringen. Mit zutreffenden Erwägungen, auf die verwiesen wird, hat das Landgericht abweichend von der Berechnung der Klage eine 13/10 Prozessgebühr in Ansatz gebracht. Es errechnet sich eine Gebührenforderung des Beklagten von:
Gegenstandswert: 2.300.000 DM
13/10 Prozessgebühr §§ 6 Abs. 1 S. 2 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO: 13.162,50 DM 10/10 Verhandlungsgebühr § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO: 10.125,00 DM 10/10 Beweisgebühr § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO: 10.125,00 DM Auslagenpauschale nach § 26 BRAGO 40,00 DM
33.452,50 DM 16% Mehrwertsteuer 5.352,40 DM
Summe 38.804,90 DM
Als Abzugsposten zu berücksichtigen sind mithin (umgerechnet): 19.840,63 €.
(2) Gebühren der Geschäftsbesorgung H. ./. F. AG:
Durch die namens der Klägerin geführten Verhandlungen mit der F. AG sind dem Beklagten gegen die Klägerin Gebührenansprüche in nachfolgender Höhe entstanden, die aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung als Abzugsposten zu berücksichtigen sind:
Gegenstandswert: 403.526,84 DM
10/10 Geschäftsgebühr § 118 Abs. 1 BRAGO: 3.975,00 DM 10/10 Besprechungsgebühr § 118 Abs. 2 BRAGO: 3.975,00 DM Kopierkosten 386,28 DM Auslagenpauschale nach § 26 BRAGO 40,00 DM
8.376,28 DM 16% Mehrwertsteuer 1.340,20 DM
Summe 9.716,48 DM
Als Abzugsposten zu berücksichtigen sind mithin (umgerechnet): 4.967,96 €.
Zwar hat der Beklagte in seiner Kostennote, rückdatiert auf den 4. Dezember 2002, lediglich einen Betrag von 9.270,07 DM = 4.739,71 € errechnet. Dort ist aber - ebenso wie in der angefochtenen Entscheidung – übersehen worden, dass die Verhandlungen mit der F. AG ausweislich des vorgelegten Schriftverkehrs bereits in den Jahren 2000 und 2001 und mithin vor Inkrafttreten des KostREuroUG (Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro) geführt worden sind. Gemäß § 134 Abs. 1 BRAGO war deswegen die Gebührenberechnung auf der Grundlage des bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechts - unter Zugrundelegung der in DM abgefassten Gebührentabelle - vorzunehmen.
Ungeachtet der zu geringen Berechnung in der genannten Kostennote ist der Betrag von 4.967,96 € fällig, da die Kostennote die formalen Anforderungen des § 18 BRAGO erfüllt. Der Ansatz von zwei 10/10-Gebühren ist nicht zu beanstanden, da sich die Klägerin gegen die Angemessenheit der vom Beklagten nach § 12 BRAGO getroffenen Bestimmung nicht wendet.
(3) Gebühren für eine gutachtliche Stellungnahme zu den Berufungsaussichten im Verfahren 12 O 482/98 LG Düsseldorf:
In Abzug zu bringen sind ferner die gesetzlichen Gebühren für die Beratung der Klägerin zu den Berufungsaussichten im Vorprozess. Die Klägerin hat den Beklagten im zeitlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Landgerichts im Vorprozess gebeten, schriftlich zu den Aussichten einer Berufung Stellung zu nehmen. Der Beklagte hat dieser Bitte durch Schreiben vom 19. September 2002 entsprochen.
(a) Zwar hat die Klägerin in der Senatssitzung vom 29. August 2006 die Erteilung eines solchen Auftrags bestritten und vorgetragen, das Schreiben vom 19. September 2002 sei ihr unaufgefordert zugesandt worden. Mit diesem Vorbringen ist die Klägerin aber im Berufungsrechtzuge gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen: Der Beklagte hat bereits in erster Instanz im Einzelnen vorgetragen, dass und unter welchen konkreten Umständen die Klägerin ihn um Beratung hinsichtlich der Berufungsaussichten gebeten habe. Dem ist die Klägerin bis zur mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten; sie hat lediglich - ohne auf die vom Beklagten behauptete Bitte einzugehen - unter Vortrag von Rechtsauffassungen bestritten, dass der Beklagte ein schriftliches Gutachten zu den Berufungsaussichten erstellt habe. Das verspätete Bestreiten erst in zweiter Instanz der vom Beklagten bereits in erster Instanz dezidiert vorgetragenen Bitte der Klägerin um Beratung zu den Berufungsaussichten beruht auf einer Nachlässigkeit der Partei im Sinne des. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.
(b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts umfasst der Rechtszug nicht auch die (erbetene) Beratung über die Berufungsaussichten. Der Bundesgerichtshof (NJW 1991, 2084) hat nur die unaufgefordert erteilte Beratung über die Berufungsaussichten der ersten Instanz zugerechnet. Nach BRAGO § 37 Nr. 7 BRAGO gehört, was die erstinstanzliche Entscheidung und ein dagegen eingelegtes Rechtsmittel anbetrifft, nur noch deren Entgegennahme und Mitteilung an den Auftraggeber zum ersten Rechtszug. Hingegen gehört die Beratung des Mandanten bzw. seines Bevollmächtigten durch den erstinstanzlichen Anwalt über die Aussichten der eigenen oder der gegnerischen Berufung sowie über die im Falle der gegnerischen Berufung einzuschlagenden Marschrichtung nicht mehr zum erstinstanzlichen Rechtszug und wird daher nicht durch die erstinstanzliche Prozessgebühr abgegolten. Vielmehr erhält der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte für diese Beratungstätigkeit eine Ratsgebühr nach § 20 Abs. 1 BRAGO (OLG Hamm, AnwBl. 1992, 286; KG Berlin, JurBüro 1982, 604; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, 15. Aufl., § 20 BRAGO Rn. 8).
(c) Nach § 20 Abs. 1 BRAGO erhält der Rechtsanwalt für den erteilten Rat eine Gebühr in Höhe von 1/10 bis zu 10/10 einer vollen Gebühr. Da der Beklagte sich schriftlich - Schreiben vom 19. September 2002 - näher zu den Erfolgsaussichten einer Berufung geäußert hat, bestehen keine Bedenken gegen den Ansatz einer 10/10-Gebühr, zumal sich die Klägerin gegen die Angemessenheit der vom Beklagten nach § 12 BRAGO getroffenen Bestimmung nicht wendet. Die Gebühr erhöht sich gemäß § 11 Abs. 1 S. 4 BRAGO um 3/10.
Gegenstandswert (2002): 1.175.971,33 €
13/10 Gebühr für Raterteilung § 20 Abs. 1 BRAGO: 6.624,80 € Auslagenpauschale nach § 26 BRAGO 20,00 €
6.644,80 € 16% Mehrwertsteuer 1.063,17 €
Summe 7.707,97 €.
(4) Ersparnisse an Sachverständige zu zahlender Aufwendungen:
Gesetzliche Gebühren für die Erwirtschaftung von "Ersparnissen erheblicher an die Sachverständigen zu zahlender Aufwendungen" stehen dem Beklagten nicht zu. Erstmals mit Schriftsatz vom 22. Juli 2006 (Bl. 533 GA) rechnet er Anwaltsgebühren für "Ersparnisse" ab, die der Klägerin durch Verwertung anderweit bereits eingeholter oder gemeinsam für mehrere Verfahren in Auftrag gegebener Gutachten entstanden seien. Ein gesonderter Auftrag, der über den Prozessauftrag bzgl. des Verfahrens T. ./. H. hinausginge, ist nicht dargetan. Die Korrespondenz mit Sachverständigen im Rahmen des Verfahrens T. ./. H. und die Vorlage anderweit bereits eingeholter Gutachten im Prozess sind durch die Gebühren des Rechtsstreits 12 O 482/98 LG Düsseldorf abgegolten.
Zu berücksichtigen sind 0,00 EUR.
(5) Gebühren für eine Prüfung und gutachtliche Stellungnahme zu einem "Veräußerungsvertrag über das Restaurant":
Auch hier ist dem Landgericht, auf dessen Entscheidung verwiesen wird, zu folgen, da der Beklagte für ein Mandat ebenso wenig Beweis angetreten hat wie für seine behauptete Beratungstätigkeit. Die Berufungsbegründung ist nicht geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen. Weiterhin fehlt jeder Beweisantritt für Mandat und Beratungstätigkeit.
Zu berücksichtigen sind: 0,00 EUR.
(6) Gebühren für eine gutachtliche Stellungnahme zu einem neuen Mietvertrag zwischen den Erwerbern und den Vermietern:
Es hat bei der angefochtenen Entscheidung zu verbleiben. Geeignete Beweisantritte für den von dem Beklagten behaupteten Auftrag und seine anwaltliche Tätigkeit fehlen; das in der Berufungsbegründung beantragte Gutachten der Rechtsanwaltskammer ist zum Beweis von Auftrag und Anwaltstätigkeit nicht geeignet.
Zu berücksichtigen sind mithin 0,00 EUR.
(7) Gutachtliche Prüfung der Vermieterforderung (Einbehalt der Miete) und zum Einbehalt der Franchise-Gebühren:
(7.1) Mietminderung: Der Beklagte hat für seine Beratungstätigkeit in erster Instanz ohne Wertangabe 1.415,20 € abgerechnet. Nunmehr legt er erstmals eine spezifizierte Kostennote vor, in die er auch eine weitere Beratung (Franchise-Gebühren) einstellt.
Soweit der Beklagte sich auf den Rat bezieht, die Miete zur Stützung der Liquidität zu mindern, ist dieser unstreitig im Rahmen der Auseinandersetzung mit der T., und zwar im Vorfeld des späteren Prozesses, erteilt worden. Allein durch diese Rat- erteilung ist dem Beklagten ein weiteres Mandat nicht übertragen worden. Durch die im Verfahren H. ./. T. entstandenen Gebühren (oben 6 b (1) ) ist gem. § 13 Abs. 1 S. 1 BRAGO auch der Rat zur Mietminderung abgegolten, da dieser Rat im Zusammenhang mit der Erledigung jener Angelegenheit erteilt worden ist. Zu berücksichtigen sind: 0,00 EUR.
(7.2) Gutachtl. Stellungnahme zum Einbehalt von Franchise-Gebühren:
Auch hier gilt nichts anderes als für die Mietminderung: Der Rat ist im Zusammenhang mit dem Mandat gegen T. erteilt worden und durch die Gebühren jenes Verfahrens abgedeckt; ein gesonderter Auftrag ist nicht dargetan.
(8) Auslagen des Beklagten:
Auch hier hat es bei der angefochtenen Entscheidung zu verbleiben: Der Beklagte hat nicht dargetan, dass die von ihm aufgelisteten Gutachten überhaupt für das Verfahren H../. T. eingeholt worden seien und nicht etwa in einem der Parallelverfahren. Insbesondere:
Eine Absprache mit der Klägerin, dass diese anteilig auch für die Kosten der Sachverständigen in anderen Verfahren aufkommen wolle, ist nach wie vor nicht dargetan. Die Behauptung, das Gericht des Vorprozesses habe einer solchen anteiligen Kostentragung zugestimmt und andere von dem Beklagen vertretene Mandanten hätten sich beteiligt, löst keine Haftung der Klägerin aus. Durch die bloße Nutzung der Früchte anderer Verfahren entstehen keine Auslagen im Sinne des § 670 BGB (von Kopiekosten abgesehen).
3.
Ohne Erfolg macht der Beklagte ferner geltend, die Klägerin habe durch seine Tätigkeit erhebliche "Vergünstigungen" und "Ersparnisse" erlangt in Gestalt verringerter Gutachterkosten und ersparter Franchisegebühren, die der Klageforderung gegenzurechnen sei. "Ersparnisse" infolge der Verwertung der anderweit bereits eingeholten Gutachten sind ebenso wenig ohne Rechtsgrund erlangt wie die Vorteile des Einbehalts von Franchisegebühren. Der zwischen den Parteien geschlossene Anwaltsvertrag bleibt - wie bereits ausgeführt - ungeachtet der Nichtigkeit der Honorarabrede Rechtsgrund auch dieser Ersparnisse und Vorteile aus der anwaltlichen Geschäftsbesorgung.
4.
Die Rückforderung der von der Klägerin erbrachten Leistung - Zahlung des Anwaltshonorars - ist nicht gem. § 815 BGB wegen Nichteintritts des mit der Leistung bezweckten Erfolgs ausgeschlossen. Soweit sich der Beklagte auf § 815 BGB beruft, verkennt dies den Regelungsgehalt der Norm. Der Rückforderungsanspruch der Klägerin beruht nicht auf einer Zweckverfehlung der von der Klägerin erbrachten Leistung, sondern auf dem (anfänglichen) Fehlen eines Rechtsgrundes.
5.
Die Rückforderung des gezahlten Honorars ist auch nicht durch § 817 BGB ausgeschlossen. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich das Verbot eines Erfolgshonorars in § 49 b BRAO auch an den Auftraggeber des Rechtsanwalts richtet mit der Folge, dass auch ihm mit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 817 BGB zur Last fällt. Mit zutreffenden Erwägungen, auf die verwiesen wird, hat das Landgericht die Anwendbarkeit des § 817 Abs. 1 S. 2 BGB auf den Rückforderungsanspruch des Auftraggebers verneint. Die Verpflichtung des Anwalts zur Rückzahlung der auf eine nichtige Honorarvereinbarung geleisteten Zahlungen entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt BGH NJW 2004, 1169 ff.).
Im Übrigen ist es zunächst Sache des Anwalts selbst, die Vorschriften seiner anwaltlichen Berufsordnung zu beachten. Auch dies stützt die der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegte einschränkende Auslegung des § 817 S. 2 BGB.
6.
Soweit der Beklagte geltend macht, die Klägerin habe durch ihre Zahlungen den Honoraranspruch entsprechend der getroffenen Vereinbarung anerkannt, wird auf die Gründe der Entscheidung des Landgerichts verwiesen. Mit Recht hat es das Landgericht offen gelassen, ob die Zahlungen überhaupt Anerkenntnisse enthielten. Denn diese wären ohnehin aus gleichem Grunde nichtig wie die anerkannte Forderung.
7.
Die Rückforderung des ohne Rechtsgrund gezahlten Honorars ist der Klägerin nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Rechtsverkehr § 242 BGB, verwehrt. Es mag sein, dass die Aufnahme der Stundungsabrede und sogar die Formulierung der Verfallklausel auf einen Wunsch der Klägerin zurückgeht. Hierauf kann sich der Beklagte aber nicht berufen, da ihm zuvörderst die Beachtung seines eigenen Berufsrechts als Anwalt - nämlich des Verbots des § 49 b Abs. 2 BRAO - oblag.
8.
Der Klageanspruch ist auch nicht verjährt. Der gemäß Art. 229 § 6 EGBGB mit dem 1. Januar 2002 begonnene dreijährige Verjährungslauf des § 195 BGB n.F. wurde durch Eingang der Klage bei Gericht am 31. Dezember 2004 gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO gehemmt. Auf die zutreffenden Erwägungen und Feststellungen der angefochtenen Entscheidung, denen sich der Senat auch zum Eingangszeitpunkt der Klage anschließt, wird verwiesen.
9.
Die Forderung der Klägerin ist hiernach begründet in Höhe von:
Gezahltes Honorar
82.397,22 €
./. gesetzl. Gebühren des Vorprozesses
-19.840,63 €
./. gesetzl. Gebühren T. / F. AG
-4.967,96 €
./. Gebühr Raterteilung zu Berufungsaussichten
-7.707,97 €
Anspruch der Klägerin.
49.880,66 €
D.
Die Zinsentscheidung ist aus Verzug, §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Streitwert für das Berufungsverfahren: 57.817,95 €.
S. T. H. ROLG ROLG RinOLG

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 815 und 817 BGB
§§ 6 Abs. 1 S. 2 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO
§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO
§ 50 ZPO
§ 134 BGB
§ 49 b BRAO
§ 26 BRAGO
§ 18 BRAGO
§ 12 BRAGO
§ 20 BRAGO
§ 670 BGB
§ 815 BGB
§ 817 BGB
§ 242 BGB
§ 6 EGBGB
§ 195 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 49 b Abs. 2 BRAO
§ 17 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UStG
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO
§ 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO
§ 118 Abs. 1 BRAGO
§ 118 Abs. 2 BRAGO
§ 134 Abs. 1 BRAGO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 37 Nr. 7 BRAGO
§ 20 Abs. 1 BRAGO
§ 11 Abs. 1 S. 4 BRAGO
§ 13 Abs. 1 S. 1 BRAGO
§ 817 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 817 S. 2 BGB
§ 49 b Abs. 2 BRAO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 146, 341
NJW-RR 2006, 42
NJW 1988, 1585, 1587
NJW 2003, 1043
ZMR 2002, 189
WM 1981, 829
NJW 1987, 1946
NJW 2002, 3110
NJW 1968, 297
NJW-RR 1986, 394
VersR 1991, 121
NJW-RR 1994, 542
NJW-RR 1991, 318
BB 1996, 1029
MDR 1996, 525
BB 1998, 1654
NJW-RR 1995, 1237
NJW 1987, 3203
NJW 1980, 2407
NJW 2004, 1169
NJW 1991, 2084
12 O 482/98
4 BRAGO um 3/10