Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-08-19, Aktenzeichen 13 VA 25/09

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 17. Dezember 2008 - Az: ... in der Fassung des Beschlusses vom 7 Januar 2009 mit Ausnahme der Ablehnung des Antrages auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags aufgehoben.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, einen neuen Festlegungsbeschluss mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu erlassen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin zu 89% und die Beschwerdegegnerin zu 11%.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 47.419,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen einen Bescheid der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Anreizregulierung. Die Beschwerdeführerin ist Betreiberin eines Elektrizitätsverteilungsnetzes mit Sitz in R. in N. Das Versorgungsgebiet umfasst die Stadt R. mit den dazugehörigen Ortsteilen. Insgesamt hat die Stadt R. ca. 27.600 Einwohner.
Mit Beschluss vom 7. März 2007 (Az.: ...) bewilligte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin auf der Grundlage einer Kostenprüfung für das Basisjahr 2004 befristet bis zum 31. Dezember 2007 Höchstnetzentgelte. Der Genehmigungsentscheidung lagen anerkannte Kosten in Höhe von 4.079.571,21 € zu Grunde. Die Genehmigung wurde durch Beschluss vom 18. Juni 2007 (Az.: ...) bis zum 31. Dezember 2008 verlängert.
Auf ihren Antrag wurde der Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 13. Dezember 2007 (Az.: ...) die Teilnahme an einem vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV für die erste Anreizregulierungsperiode genehmigt.
Mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 hat die Beschwerdegegnerin die Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode festgelegt. Der Antrag auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags gem. § 25 ARegV ist abgelehnt worden. Gegen diesen Bescheid, der ihr am 9. Januar 2009 zugestellt worden ist, hat die Beschwerdeführerin durch einen bei Gericht am 9. Februar 2009 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und ihr Rechtsmittel durch am 8. Mai 2009 per Telefax eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Beschwerdebegründungsfrist bis zum 11. Mai 2009 verlängert worden war.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen rechtsfehlerhaft ermittelt worden sei. Die Beschwerdegegnerin habe für das Ausgangsniveau die Kosten der letzten Genehmigung der Netzentgelte gemäß § 23 a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung zu Grunde gelegt, ohne dabei eine erhöhte Eigenkapitalverzinsung aufgrund eines um den Risikozuschlag erhöhten Eigenkapitalsatzes II/Fremdkapitalzinses zu berücksichtigen. Auch eine Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer gemäß § 8 StromNEV habe die Beschwerdegegnerin fehlerhaft unterlassen. Dies sei aber im Hinblick auf die zu Beginn der Anreizregulierung zum 1. Januar 2009 erfolgte Neubestimmung der Eigenkapitalzinssätze auf 9,29 % vor Steuern für Neuanlagen und für Altanlagen auf 7,56 % vor Steuern erforderlich gewesen. Zudem habe die Beschwerdegegnerin bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen zu Unrecht einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor gemäß § 9 ARegV berücksichtigt. Diese Komponente sei mit den Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG unvereinbar, weshalb es an einer ausreichenden Verordnungsermächtigung fehle. Ferner beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Ablehnung ihres Antrags auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlages rechtswidrig sei, weil die dafür maßgebliche Regelung des § 25 ARegV erst durch die Änderung der Anreizregulierungsverordnung vom 8. April 2008 in den Katalog der im vereinfachten Verfahren nicht anwendbaren Vorschriften gemäß § 24 Abs. 3 ARegV aufgenommen worden sei.
In ihrer Beschwerdebegründung hatte sich die Beschwerdeführerin zunächst auch gegen den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung gewandt. Mit Schriftsatz vom 11. Januar 2010 hat die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde insoweit zurückgenommen.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Festlegungsbeschluss der Beschwerdegegnerin vom 17. Dezember 2008, Az.: ... in der Fassung des Beschlusses vom 7. Januar 2009 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin analog § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu verpflichten, einen Festlegungsbeschluss mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt ihre angefochtene Entscheidung als richtig. Für die Bestimmung des Ausgangsniveaus gälten für die erste Regulierungsperiode § 6 Abs. 2 ARegV und im vereinfachten Verfahren § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV als leges speciales. Maßgebend seien die Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG anerkannt worden sind. Änderungen, die sich aus der danach ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung ergeben, seien nicht zu berücksichtigen. Auch eine Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV scheide aus. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei anwendbar, da § 9 ARegV von der Ermächtigungsgrundlage in § 21 a Abs. 6 Satz 1 EnWG gedeckt sei. Mit dem so genannten "Törnquist-Index" sei auch eine wissenschaftlich anerkannte Methode angewandt worden. Durch die erheblichen Abschläge des mit 2,54 % ermittelten Wertes auf 1,25 % für die erste Regulierungsperiode und auf 1,5 % für die zweite sei sichergestellt, dass die Beschwerdeführerin nicht benachteiligt sein könne. Der Antrag auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags nach § 25 ARegV bleibe im vereinfachten Verfahren ohne Erfolg, weil § 25 ARegV in den Katalog der im vereinfachten Verfahren nicht anwendbaren Vorschriften des § 24 Abs. 3 ARegV falle.
Hinsichtlich des weiteren Beteiligtenvorbringens wird auf die Verwaltungsakte sowie die Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist insoweit begründet, als sie sich gegen den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor wendet. Im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.
1. Zu Recht hat die Beschwerdegegnerin gemäß § 34 Abs. 3 ARegV als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis ihrer letzten bestandskräftigen Netzentgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG zu Grunde gelegt, ohne eine erhöhte Eigenkapitalverzinsung aufgrund eines um einen Risikozuschlag erhöhten Eigenkapitalzinssatzes II/Fremdkapitalzinses sowie eine erhöhte kalkulatorische Gewerbesteuer zu berücksichtigen.
a) Nach § 6 Abs. 1 S. 1 ARegV ermittelt die Regulierungsbehörde das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den maßgeblichen Vorschriften der GasNEV bzw. der StromNEV, wobei die Kostenprüfung im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode grundsätzlich auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres erfolgt.
b) Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indes davon abweichend, dass als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Netzentgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert, heranzuziehen ist. Damit soll eine erneute Kostenprüfung und der damit verbundene Aufwand für Regulierungsbehörden und Netzbetreiber angesichts des knappen Zeitfaktors vermieden werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 - VI-3-Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 42; vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175; OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 - 1 W 1/09, ZNER 2010, 178, 180 f.). Vor dem Hintergrund, dass lediglich 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen und acht Monate für den Effizienzvergleich zur Verfügung standen, hatte die B. bereits in ihrem Bericht nach § 112 a EnWG zur Anreizregulierung eine entsprechende Vorgehensweise angeregt (Bericht der B. nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30. Juni 2006, S. 159 Tz. 734).
Auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses ist beschlossen worden, dass die letzte Entgeltgenehmigung auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres beruht (BR-Drucks. 417/07, S. 2 f.). Hatte der Netzbetreiber auf der Grundlage der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Netzentgeltgenehmigung gestellt, unterblieb eine Kostenprüfung; maßgeblich war dann das Ergebnis der Kostenprüfung, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde üblich war, die Bescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31. Dezember 2008 zu verlängern (OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 43). Entsprechendes gilt nach § 34 Abs. 3 S. 1 ARegV für kleine Netzbetreiber, die sich - wie die Beschwerdeführerin - für die Teilnahme am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV entschieden und im Rahmen der Genehmigung ihrer Netzentgelte nach § 32 Abs. 5 StromNEV bzw. § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte auf der Datengrundlage des Jahres 2006 beantragt haben. Für sie findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten Genehmigung der Netzentgelte, die auf den Kosten aus dem Jahr 2004 basieren, zuzüglich eines Inflationsausgleichs dieser Kosten für die Jahre 2005 und 2006 in Höhe von 1,7 % (§ 34 Abs. 3 S. 2 und 3 ARegV).
c) Danach war für die von der Beschwerdeführerin geforderte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Genehmigung der Netzentgelte vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum.
aa) Das gilt auch, soweit die Beschwerde die Berücksichtigung des - nach den Vorgaben der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - aufgrund des Risikozuschlags erhöhten Eigenkapitalzinssatz II/Fremdkapitalzinses bei den zu Grunde zu legenden Kosten fordert (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175; a. A. OLG Schleswig, Beschlüsse vom 25. März 2010, 16 Kart 34/09, zitiert nach juris Tz. 17 ff. und 16 Kart 51/09, zitiert nach juris Tz. 23 ff.).
Schon der Wortlaut des § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV sieht vor, dass sich das Ausgangsniveau aus den im Rahmen der letzten Netzentgeltgenehmigung „anerkannten Kosten“ ergibt, und diese folglich keiner weiteren Überprüfung zu unterziehen sind. Für dieses Ergebnis spricht auch ein Vergleich der unterschiedlichen Regelungsinhalte von § 6 Abs. 1 ARegV einerseits und § 6 Abs. 2 ARegV sowie § 34 Abs. 3 ARegV andererseits. Im Gegensatz zu dem in § 6 Abs. 1 ARegV dargestellten Grundsatz, wonach das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine umfassende Kostenprüfung nach der StromNEV bzw. der GasNEV zu ermitteln ist, sehen die beiden anderen Vorschriften als Ausnahme dazu vor, bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die erste Regulierungsperiode auf das Ergebnis der Kostenprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG zurückzugreifen, die auf der Datengrundlage des Jahres 2006 oder früher beruht.
Dieses Verständnis der beiden Ausnahmevorschriften entspricht auch ihrem Sinn und Zweck. Sie sollten - wie bereits ausgeführt - für die neu einzuführende Anreizregulierung eine möglichst einheitliche Datenbasis sicherstellen und erneute Kostenprüfungen vermeiden. Damit scheidet eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung nach dem Willen des Verordnungsgebers aus (OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 47). Vielmehr ist das Ergebnis der Kostenprüfung aus der letzten Genehmigung nach § 23 a EnWG in unveränderte Form für die Bestimmung der Erlösobergrenzen in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 15, 45; OLG Düsseldorf, a. a. O.).
Das von der Beschwerdeführerin gewünschte Ergebnis lässt sich auch nicht unter Hinweis auf § 12 Abs. 1 S. 3 ARegV begründen. Mit dieser Regelung sollte lediglich verhindert werden, dass eine aufgrund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen vorzunehmende nachträgliche Änderung des nach § 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveaus im Einzelfall eine Wiederholung des für alle Netzbetreiber relevanten „Benchmarking“, das zur Ermittlung der Effizienzwerte gemäß den §§ 12 bis 14 ARegV mit einem erheblichen Aufwand vor der Bestimmung der Erlösobergrenzen durchzuführen ist, erfordert und mithin einen Korrekturbedarf für alle Netzbetreiber nach sich zieht (vgl. BR-Drucks. 417/1/07, S. 7; BR-Drucks. 417/07 S. 6). Ein Umkehrschluss in der Form, dass das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung hingegen an nachträgliche Erkenntnisse aus rechtkräftigen Gerichtsentscheidungen anzupassen ist, lässt daraus nicht ziehen (OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 48).
Der Einwand, dass die Regulierungsbehörde aufgrund höchstrichterlicher Grundsatzentscheidungen und von ihr abgegebenen Gleichbehandlungszusagen verpflichtet sein könnte, eine bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach den Grundsätzen der §§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Mit den Regelungen des § 6 Abs.2 ARegV und § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV hat der Verordnungsgeber verbindlich vorgegeben, dass die Regulierungsbehörden das Ergebnis der bereits zuvor erfolgten Kostenprüfung als Ausgangsniveau zu Grunde zu legen haben. Eine Anpassung dieser Kostenbasis wegen danach ergangener Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs scheidet deswegen aus (OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 49).
Die von der Beschwerdeführerin begehrte Anpassung des um einen Risikozuschlag erhöhten Eigenkapitalzinssatz II/Fremdkapitalzinses lässt sich auch nicht mit einer entsprechenden Anwendung des § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV begründen. Diese Norm, nach der der Eigenkapitalzinssatz durch Festlegung gemäß § 29 Abs. 1 EnWG erstmals zu Beginn der Anreizregulierung zum 1. Januar 2009 durch die Regulierungsbehörde neu zu bestimmen ist, regelt als lex specialis eine Abweichung von dem in § 6 Abs. 2 ARegV enthaltenen Grundsatz, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung unverändert als Ausgangsniveau zugrunde gelegt wird. Der sachliche Anwendungsbereich des § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV erfasst aber nur die Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes für das 40 % nicht übersteigende Eigenkapital. Das darüber hinausgehende Eigenkapital ist hingegen gemäß § 7 Abs. 1 S. 5 StromNEV „wie Fremdkapital“ zu verzinsen. Folglich verweist § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV für die Ermittlung der Eigenkapitalsätze lediglich auf die Absätze 4 und 5 des § 7 StromNEV. Die Vorschriften der §§ 7 Abs. 1 S. 5 StromNEV und §§ 5 Abs. 2 StromNEV, die für den auf das 40 % überschießenden Eigenkapital anzuwendenden Zinssatz gelten, sind dagegen nicht in Bezug genommen.
bb) Ebenso wenig war die Beschwerdegegnerin verpflichtet, die kalkulatorische Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) mit Blick auf die von ihr zu Gunsten der Beschwerdeführerin vorgenommene Anpassung der Eigenkapitalverzinsung zu aktualisieren.
Gem. § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV entscheidet über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 alle zwei Jahre, erstmals, sobald die Netzentgelte im Wege der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG bestimmt werden, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG, wobei dieser Zinssatz nach Ertragssteuern festzulegen ist. Dies ist vorliegend auch geschehen. Die Beschwerdegegnerin hat aber eine Anpassung bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) nicht vorgenommen, da sie § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV als eine lex specialis gegenüber § 6 Abs. 2 ARegV erachtet, der eine abschließende Regelung enthalte und § 8 StromNEV unberührt gelassen habe. Dagegen betrachtet die Beschwerdeführerin diese Regelungen als eine untrennbare Einheit mit der Konsequenz, dass die vor Beginn der Anreizregulierung durch die Festlegung der L. gemäß § 29 Abs. 1 EnWG erfolgte Anpassung der Eigenkapitalzinssätze auch eine Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer an die veränderte Eigenkapitalverzinsung zwingend zur Folge haben muss (so auch: OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 51/09, zitiert nach juris, Tz. 47 f.).
Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Eine § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV entsprechende Ausnahmeregelung existiert für die Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer gemäß § 8 ARegV gerade nicht. Daher muss es bei dem in § 6 Abs. 2 ARegV und § 34 Abs. 3 ARegV zum Ausdruck kommenden Grundsatz bleiben, wonach die Kostengrundlage der letzten Entgeltgenehmigung gemäß § 23a EnWG als Ausgangsbasis für die Bestimmung der Erlösobergrenzen dient (so auch: vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., Tz. 50 f.; OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 52).
2. Ohne Erfolg rügt die Beschwerdeführerin auch, dass die Ablehnung ihres Antrags auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags rechtswidrig sei, weil die dafür maßgebliche Regelung des § 25 ARegV erst durch die Änderung der Anreizregulierungsverordnung vom 8. April 2008 in den Katalog der im vereinfachten Verfahren nicht anwendbaren Vorschriften gemäß § 24 Abs. 3 ARegV aufgenommen und insoweit keine Rückwirkung angeordnet worden sei.
a) Da die Beschwerdegegnerin als Norm vollziehende Verwaltung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an geltendes Recht und Gesetz gebunden ist, kommt es grundsätzlich auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde an (BVerwGE 116, 119; 121, 226). Nach § 24 Abs. 3 in der zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung maßgebenden Fassung der Anreizregulierungsverordnung aufgrund der Änderung gemäß Art. 3 Nr. 4 der Verordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I 2006, S. 693 ff.) ist § 25 ARegV, der die Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlages regelt, im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar.
b) Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen geboten, weil sich bei der Beschwerdeführerin schutzwürdiges Vertrauen auf eine (zuvor) bestehende Regelung gebildet und sie deswegen Dispositionen für die Zukunft getroffen hat, weshalb ihre Rechtsposition nachträglich im Ganzen entwertet würde (BVerfGE 50, 386, 394 f.).
aa) Insoweit fehlt es bereits an der Änderung der maßgeblichen Rechtslage. Bei der Aufnahme des § 25 ARegV in den Katalog der im vereinfachten Verfahren nicht anwendbaren Vorschriften des § 24 Abs. 3 ARegV durch die Änderung der Anreizregulierungsverordnung vom 8. April 2008 handelt es lediglich um eine Klarstellung der bislang schon geltenden Rechtslage (BR-Drucks. 24/08 S. 8; OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12. Januar 2010 - Kart W 2/09, zitiert nach juris, Tz. 50 ff. und Kart W 7/09, zitiert nach juris, Tz. 45 ff.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, zitiert nach juris, Tz. 38 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 8. Juni 2010 - 11 W 3/09, S. 9 f.; offen gelassen in OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 - 1 W 6/09, zitiert nach juris, Tz. 75).
Auch vor der Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV ergab sich aus dem Normzusammenhang, dass § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren keine Anwendung findet. Dafür spricht, dass der auf Verlangen des Netzbetreibers in die Erlösobergrenze einzubeziehende pauschalierte Investitionszuschlag gemäß § 25 Abs. 2 ARegV pro Kalenderjahr ein Prozent der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten nicht überschreiten darf. Die in § 14 Abs. 1 Nr. 3 in Bezug genommenen Kapitalkosten zur Durchführung des Effizienzvergleiches werden aufgrund des in § 14 Abs. 2 ARegV näher geregelten Verfahrens ermittelt und stellen somit ein wesentliches Element zur Bestimmung der Kosten für den Effizienzvergleich dar. Die Regelung zur Höhe des pauschalierten Investitionszuschlags in § 25 Abs. 2 ARegV nimmt auf das Ergebnis dieses vorgelagerten Ergebnisses des Effizienzvergleiches nach § 12 Abs. 4 a ARegV Bezug. Dem gegenüber sind die kleinen Netzbetreiber, die sich gemäß § 24 Abs. 1 ARegV für die Teilnahme am vereinfachten Verfahren entschieden haben, nicht in den bundesweiten Effizienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV einzubeziehen. Für sie wird in der ersten Regulierungsperiode ein Effizienzwert von 87,5 % angesetzt (§ 24 Abs. 2 S. 1 ARegV).
Damit soll der überproportionalen Belastung durch den regulatorischen Aufwand im Rahmen eines umfassenden Anreizregulierungssystems, der die kleinen Netzbetreiber überproportional trifft, entgegen gewirkt werden (BR-Drucks. 417/07 S. 69). Die Vorschrift des § 24 ARegV dient also der Reduktion von Regulierungsaufwand und zur Vereinfachung des Verfahrens (BR-Drucks. 417/07, S. 68 f.). Der damit verfolgte Sinn und Zweck, für diese Netzbetreiber ohne großen Verwaltungsaufwand und ohne detaillierte Einzelfallprüfung die Erlösobergrenzen festzusetzen (vgl. OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12. Januar 2010 - Kart W 2/09, zitiert nach juris, Tz. 54 und Kart W 7/09 zitiert nach juris, Tz.49), der auch die Regulierungsbehörde entlastet, wäre gegenstandslos, wenn zwar die Regelungen für den bundesweiten Effizienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV keine Anwendung fänden, gleichwohl aber für die Feststellung der Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlages gem. § 25 ARegV die hierfür maßgebliche Kostenbestimmung nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. Abs. 2 ARegV durchzuführen wäre.
Ein solches Verständnis steht auch nicht im Widerspruch zur Systematik des dritten Teils der Anreizregulierungsverordnung. Dort finden sich besondere Vorschriften zur Anreizregulierung, wobei in Abschnitt 1 (§ 22 und 23 ARegV) Vorschriften für Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen und in Abschnitt 2 (§ 24) besondere Vorschriften für kleine Netzbetreiber geregelt sind, bevor in Abschnitt 3 der pauschalierte Investitionszuschlag (§ 25 ARegV) sowie in Abschnitt 4 der Übergang von Netzen, Netzzusammenschlüssen und -aufspaltungen (§ 26 ARegV) folgt. Allen Vorschriften im dritten Teil ist danach gemein, dass sie besondere Gruppen von Netzbetreibern bzw. besondere Aspekte der Anreizregulierung betreffen. Dafür, dass der in Abschnitt 3 geregelte pauschalierte Investitionszuschlag für die beiden vorhergehenden Abschnitte und damit auch für die kleinen Netzbetreiber gelten soll, lässt sich dagegen nichts herleiten.
bb) Selbst wenn man einen Ausschluss der Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags nach § 25 ARegV im Rahmen des vereinfachten Verfahrens erst ab der Verordnungsänderung zum 8. April 2008 annähme, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Eine "echte" Rückwirkung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kam ihr nicht zu, weil dadurch nicht nachträglich in bereits abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestande eingegriffen wird (BVerfGE 15, 313, 324). Ob eine "unechte" Rückwirkung vorliegt, die auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte einwirkt und die betroffenen Rechtspositionen nachträglich im Ganzen entwertet (BVerfGE 59, 128, 164), kann dahinstehen. Jedenfalls wäre sie verfassungsrechtlich zulässig, weil eine Abwägung der vom Gesetzgeber verfolgten Belange des Allgemeinwohls mit dem schutzwürdigen Vertrauen der von der Rechtsänderung Betroffenen zur Zulässigkeit der vorgenommenen Ergänzung des § 24 Abs. 3 ARegV führt (OLG Frankfurt, a. a. O., S. 11). So fehlt es bereits an einer Grundlage für die von der Beschwerdeführerin reklamierte Gewährung eines besonderen Vertrauensschutzes. Der Beschwerdeführerin waren die unterschiedlichen Auslegungsmöglichkeiten hinsichtlich der Berücksichtigung des pauschalierten Investitionszuschlages nach § 25 ARegV im Rahmen des vereinfachten Verfahrens und die ablehnende Haltung der Beschwerdegegnerin dazu bereits vor Antragstellung bekannt (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, zitiert nach juris, Tz. 47; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 19/09, zitiert nach Juris Tz. 92 ff.; OLG Frankfurt, a. a. O., S.11).
3. Soweit die Beschwerdeführerin sich gegen den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor wendet, ist ihre Beschwerde hingegen begründet. § 21 a EnWG enthält hierfür keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage.
Die Anreizregulierungsverordnung ist eine Rechtsverordnung i. S. von Art. 80 GG, die aufgrund von § 21 a Abs. 6 S. 1 EnWG erlassen worden ist. Nach Art. 80 Abs. 1 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber die Entscheidung treffen muss, welche Fragen durch die Rechtsverordnung geregelt werden sollen. Er hat die Grenzen einer solchen Regelung festzusetzen und anzugeben, welchem Ziel die Regelung diesen soll. Mit dem sektoralen Produktivitätsfaktor des § 9 ARegV hat der Verordnungsgeber ein Element eingeführt, das von der Ermächtigungsgrundlage des Gesetzgebers in § 21 a Abs. 6 S. 1 EnWG nicht gedeckt ist (ebenso: OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, zitiert nach juris, Tz. 53 ff.; OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 - 1 W 6/09, zitiert nach juris, Tz. 51 f.; a. A.: OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 63 f.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, zitiert nach juris, Tz. 48 f.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 - VI-3 Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 103 f.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 8. Juni 2010 - 11 W 3/09 (Kart), derzeit noch nicht veröffentlicht).
a) Ermächtigungsgrundlage ist nicht § 21 a Abs. 6 S. 1 i. V. m. S. 2 Nr. 5 EnWG, wonach durch Rechtsverordnung nach Satz 1 Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate getroffen werden können. Der Begriff „Inflationsrate“ meint die in § 21 a Abs. 4 S. 7 EnWG angesprochene allgemeine Geldentwertung, die die gesamtwirtschaftliche Entwicklung, nicht aber nur einen bestimmten Wirtschaftszweig betrifft. Auf § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG beruht § 8 ARegV, der im Einzelnen regelt, mit welchem Zahlenmaterial in welcher Weise gerechnet werden soll. Zwar fließt in die Inflationsrate auch die Produktivitätsentwicklung mit ein. Wenn es um die allgemeine Geldentwertung geht, kann es sich dabei aber auch nur um die gesamtwirtschaftliche und nicht um eine sektorale auf die Netzwirtschaft bezogene Produktivitätsentwicklung handeln. Außerdem setzt die Berücksichtigung der Inflationsrate begrifflich voraus, dass die Netzbetreiber die Festlegung höherer Erlösobergrenzen erwarten dürfen. Sie kann nicht die Einführung eines Faktors rechtfertigen, dessen erklärtes Ziel es ist, die entgegen gesetzte Wirkung herbeizuführen (vgl. OLG Brandenburg, a. a. O., Tz. 55 f.).
b) Danach verbleibt als Ermächtigungsgrundlage allein § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG, wonach durch Rechtsverordnung die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihre Durchführung geregelt werden kann. Diese Bestimmung lässt es aber ebenfalls nicht zu, einen sektoralen Produktivitätsfaktor einzuführen.
Zwar ist aus der in § 21 a Abs. 6 S. 2 EnWG verwendeten Formulierung „insbesondere“ im Grundsatz zu folgern, dass der Verordnungsgeber berechtigt war, auch andere Punkte zu regeln als die in § 21 a Abs. 6 S. 2 EnWG ausdrücklich genannten. Hierbei kann es sich aber nur um solche handeln, die nicht zu dem Regelungswerk von § 21 a Abs. 1 bis 5 EnWG im Widerspruch stehen und auch nicht derart weitgehende Auswirkungen haben, dass sie dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben müssen.
Es mag nahe liegen und für das System einer Anreizregulierung sinnvoll sein, in einem monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereich die Möglichkeit eines gegenüber der Gesamtwirtschaft erhöhten Produktivitätsfortschritts zu berücksichtigen. In § 21 a Abs. 1 bis 5 EnWG hat der Gesetzgeber allerdings vorgegeben, dass ein Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorzusehen (§ 21 a Abs. 4 S. 7 EnWG) und die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung zu berücksichtigen ist (§ 21 a Abs. 5 S. 1 EnWG). Das Konzept des Gesetzgebers stellt damit auf die allgemeinen und gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse ab und gerade nicht auf die spezifischen Verhältnisse der Netzwirtschaft.
Davon abgesehen beeinflusst der sektorale Produktivitätsfaktor die Erlösobergrenze grundlegend. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor mindert die inflationsbedingte Erhöhung der Erlösobergrenze jährlich um 1,25%. Dies bedeutet bei einer darunter liegenden allgemeinen Inflationsrate, die es in der Vergangenheit gegeben hat, dass die allgemeine Geldentwertung im Ergebnis überhaupt nicht berücksichtigt wird. Zudem entspricht der sektorale Produktivitätsfaktor der Höhe nach rechnerisch den Effizienzvorgaben im vereinfachten Verfahren. Denn von der Kostenbasis sind 45 % als nicht beeinflussbare Kosten abzuziehen, die übrigen Kosten werden zu 87,5 % als vorübergehend nicht beeinflussbar angesehen. Die restlichen 12,5 % der verbleibenden 55 % sind in 10 Jahren abzubauen. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor führt dazu, dass der Inflationsausgleich für 55 % jährlich um 1,25 % gekürzt wird. Wenn aber der generelle sektorale Produktivitätsfaktor einen dem Effizienzvergleich und den daraus resultierenden Vorgaben vergleichbaren Effekt hat, muss er als maßgeblicher Faktor der Ermittlung der Erlösobergrenze vom Gesetzgeber in der Ermächtigungsgrunde erwähnt werden. Er kann nicht erst vom Verordnungsgeber neu eingeführt werden (vgl. OLG Brandenburg, a. a. O., Tz. 63).
III.
1. Der Entscheidungsausspruch in der Hauptsache ergibt sich aus § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Danach ist auch ein teilweise unbegründet ergangener Bescheid grundsätzlich vollständig aufzuheben und die Verpflichtung der L. zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der gerichtlichen Rechtsauffassung anzuordnen, um die Einheit der Bestimmung der Erlösobergrenze zu wahren. Von diesem Grundsatz kann ausnahmsweise dann abgewichen werden, wenn der angefochtene Bescheid - wie hier - neben der Bestimmung der Erlösobergrenzen zusätzlich die Entscheidung über einen Antrag z. B. auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlages enthält und dieser Antrag nach Auffassung des Beschwerdegerichts zu Recht abgelehnt worden ist. Eine nochmalige Aufnahme der ablehnenden Entscheidung in den neu zu erlassenden Bescheid würde insoweit eine unnötige Förmelei darstellen und wäre geeignet, Unklarheit über die Anfechtbarkeit dieses abtrennbaren Teils der neu zu erlassenden Entscheidung zu erzeugen (vgl. OLG Naumburg, a. a. O. Tz. 76).
2. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Sowohl Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin haben jeweils mit ihren Anträgen nur teilweise obsiegt. Die Beschwerde hinsichtlich des Auflagenvorbehalts zur Mehrerlössaldierung hat die Beschwerdeführerin nicht weiterverfolgt und damit teilweise zurückgenommen (vgl. dazu Britz/ Hellermann/Hermes, EnWG, § 90 Rdn. 15). Im Hinblick auf den zu erwartenden Inhalt des neuen Bescheids und einen Vergleich mit den Antragszielen der Beteiligten erscheint eine Auferlegung der Kosten zu 89 % auf die Beschwerdeführerin und zu 11 % auf die Beschwerdegegnerin als angemessen. Dabei ist der Senat von der Berechnung der Beschwerdeführerin in dem Schriftsatz vom 9. Juni 2010 ausgegangen, wonach diese eine Erlösobergrenze i. H. v. 4.156.417 € angestrebt hat, nach der Senatsentscheidung jedoch lediglich eine solche in Höhe von 4.218.998 € erwarten kann. Aus dem Verhältnis des danach bestehenden Differenzbetrages von 5.000 € (4.213.998 € - 4.218.998 €) zu dem erstrebten Differenzbetrag von 42.419 € zuzüglich eines Betrages von 5.000,00 € für den zwischenzeitlich fallen gelassenen Angriff auf den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlössaldierung ergibt sich die tenorierte Kostenverteilung.
3. Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs.1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Beschwerdeführerin an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat ihren Angaben entsprechend, die der Senat für zutreffend erachtet, zuzüglich eines Betrages von 5.000,00 € für den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung, mit insgesamt 47.419 €.
4. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung zu, weil den streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i. S. des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG zukommt und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12 bis 14 ARegV
§§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Mit den Regelungen des § 6 Abs.2 ARegV und § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV
§§ 7 Abs. 1 S. 5 StromNEV und §§ 5 Abs. 2 StromNEV
§§ 12 bis 14 ARegV keine Anwendung fänden, gleichwohl aber für die Feststellung der Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlages gem. § 25 ARegV
§ 24 ARegV
§ 25 ARegV
§ 23 a EnWG
§ 8 StromNEV
§ 9 ARegV
§ 112 a EnWG
§ 21a EnWG
§ 6 ARegV
§ 7 StromNEV
§ 21 a EnWG
§ 8 ARegV
§ 23a EnWG
§ 26 ARegV
§ 3 ZPO
§ 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 24 Abs. 3 ARegV
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 6 Abs. 2 ARegV
§ 34 Abs. 3 S. 2 ARegV
§ 21 a Abs. 6 Satz 1 EnWG
§ 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 34 Abs. 3 ARegV
§ 6 Abs. 1 S. 1 ARegV
§ 34 Abs. 3 S. 1 ARegV
§ 32 Abs. 5 StromNEV
§ 32 Abs. 6 GasNEV
§ 34 Abs. 3 S. 2 und 3 ARegV
§ 6 Abs. 1 ARegV
§ 12 Abs. 1 S. 3 ARegV
§ 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV
§ 29 Abs. 1 EnWG
§ 7 Abs. 1 S. 5 StromNEV
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 25 Abs. 2 ARegV
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. Abs. 2 ARegV
§ 14 Abs. 2 ARegV
§ 12 Abs. 4 a ARegV
§ 24 Abs. 1 ARegV
§ 24 Abs. 2 S. 1 ARegV
§ 22 und 23 ARegV
§ 21 a Abs. 6 S. 1 EnWG
§ 21 a Abs. 6 S. 1 i. V. m. S. 2 Nr. 5 EnWG
§ 21 a Abs. 4 S. 7 EnWG
§ 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG
§ 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG
§ 21 a Abs. 6 S. 2 EnWG
§ 21 a Abs. 1 bis 5 EnWG
§ 21 a Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 90 Satz 1 EnWG
§ 50 Abs.1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG
§ 24 Abs. 3 in der zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung maßgebenden Fassung der Anreizregulierungsverordnung
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 80 GG
Art. 80 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 116, 119
BVerfGE 50, 386, 394
BVerfGE 15, 313, 324
BVerfGE 59, 128, 164
1 W 1/09
16 Kart 34/09
16 Kart 51/09
02 EnWG 3/09
11 W 3/09
1 W 6/09
02 EnWG 19/09
3 Kart 166/09