Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-19, Aktenzeichen 9 Sa 415/15
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2016:0819.9SA415.15.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil desArbeitsgerichts Bonn vom 05.03.2015 – 1 Ca 2342/14 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Fortzahlung einer Erschwerniszulage in pauschalierter Form.
Der am 26.05. geborene Kläger war seit dem 04.03.2002 auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 04.03.2002 bei der Stadt B im Geschäftsbereich des Amts für Stadtreinigung und Abfallwirtschaft (Amt ) beschäftigt. Gemäß Nr. 1 des Arbeitsvertrages richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) und der zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge wie dem Bezirkszusatztarifvertrag (BZT-G/NRW) in der jeweils geltenden Fassung sowie nach den an deren Stelle tretenden Tarifverträgen.
Gemäß einer Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 29.04.2002 erhielt der Kläger ab dem 04.03.2002 für geleistete Arbeiten, für die tariflich ein Erschwerniszuschlag zu zahlen war, eine Pauschale i.H.v. zunächst101,35 EUR/Monat, die entsprechend der jährlichen Lohnerhöhung steigen sollte. Gemäß Nr. 4 der Vereinbarung ist die Nebenabrede mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsschluss kündbar. Zuletzt war der Kläger ausweislich der von ihm vorgelegten Verdienstabrechnung für August 2014 in die Entgeltgruppe 7 Stufe 5 TVÖD eingruppiert, wobei die Erschwerniszuschlagspauschale 122,31 EUR/Monat betrug.
Das Amt ging zum 01.01.2013 auf die Beklagte, ein als Anstalt des öffentlichen Rechts neu gegründetes kommunales Dienstleistungsunternehmen für Abfallwirtschaft und Stadtreinigung, über. Im Zuge der damit verbundenen Überleitung der Arbeitsverhältnisse schloss die Stadt B mit dem Gesamtpersonalrat und dem Personalrat Technik und Verwaltung im August 2012 eine Vereinbarung zur Personalüberleitung, die unter Abs. 3 der Grundsätze vorsieht, dass „zukünftige abweichende Regelungen, die Ansprüche der Beschäftigten (…) betreffen, (…) nur durch ausdrückliche schriftliche Vereinbarung mit dem Personalrat der zukünftigen AöR möglich“ sind. Gemäß Nr. I.2 der Vereinbarung dürfen den betroffenen Beschäftigten durch die Überleitung keine Nachteile entstehen. Dies soll insbesondere hinsichtlich der Vergütungshöhe, des Bestandsschutzes, der sozialen Absicherung und des Einsatzortes im Stadtgebiet von B gelten.
Zwischen dem Personalrat der Stadt B und dem Amt wurde vereinbart, dass die Zahlung der Erschwerniszuschläge überprüft werden solle. Aus diesem Grund wurde in einer Testphase vom 01.10.2012 bis 31.03.2013 veranlasst, dass die Mitarbeiter ihre zuschlagspflichtigen Tätigkeiten einzeln erfassen und dokumentieren.
Mit Schreiben vom 11.09.2014, dem Kläger am 30.09.2014 zugegangen, kündigte die Beklagte die Nebenabrede vom 29.04.2002 zum 30.09.2014. Seit Oktober 2014 rechnet die Beklagte die Erschwerniszulage auf den Einzelfall ab.
Mit seiner am 07.10.2014 beim Arbeitsgericht Bonn eingereichten Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung der Nebenabrede geltend. Er hat die Auffassung vertreten, dass bereits Nr. I.2 der Vereinbarung zur Personalüberleitung der Kündigung entgegenstehe. Gemäß Abs. 3 der Grundsätze hätte es einer vorherigen Vereinbarung mit dem Personalrat bedurft. Außerdem hätte der Personalrat nach § 74 Abs. 1 LPVG NRW vor Ausspruch der Kündigung beteiligt werden müssen. Schließlich habe die Beklagte das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NRW missachtet.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass die Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 04.03.2002 mit Datum vom 29.04.2002 nicht wirksam durch die Kündigung vom 11.09.2014 beseitigt worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 05.03.2015 abgewiesen und dies wie folgt begründet: § 2 Abs. 3 TVöD lasse eine Kündigung der Nebenabrede ohne weitere Voraussetzungen zu, soweit dies wie im vorliegenden Fall – vertraglich vereinbart sei. Mit dem Wechsel von der Pauschalierung zur Spitzabrechnung werde nicht wesentlich in das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung eingegriffen. Die Kündigung sei auch nicht willkürlich. Der Kündigung stehe Nr. I.2 der Vereinbarung zur Personalüberleitung nicht entgegen, da die Kündigung nicht in Zusammenhang mit der Überleitung erfolgt sei. Die Kündigungsmöglichkeit sei bereits vor der Überleitung vereinbart worden. Einer Beteiligung des Personalrats habe es nach § 74 Abs. 1 LPVG NRW nicht bedurft, da die streitgegenständliche Teilkündigung nicht unter den Anwendungsbereich dieser Vorschrift falle. Ein Mitbestimmungsrecht aus § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG habe ebenfalls nicht bestanden; die Norm erfasse die inhaltliche Ausgestaltung von Arbeitsverträgen, nicht hingegen die Ausübung eines vertraglich und unter Beteiligung des Personalrats vereinbarten Kündigungsrechts. Eine Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Nr. 4 LPVG sei ebenfalls nicht einschlägig gewesen, da eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen nicht vorliege. Zudem unterliege die Kündigung der Nebenabrede nicht dem Mitbestimmungsrecht aus § 72 Abs. 4 Nr. 5 LPVG, da die vorrangige Tarifvorschriften eine abschließende Regelung enthielten. Danach besehe nur eine Wahlmöglichkeit zwischen der Spitzabrechnung und der Pauschalierung, die keinen Spielraum für betriebliche Regelungen eröffne. Abs. 3 der Grundsätze in der Vereinbarung zur Personalüberleitung begründe ebenfalls kein Mitbestimmungsrecht des Personalrats, da sich die Regelung auf Änderungen der vertraglichen Bestimmungen beziehe.
Das Urteil ist dem Kläger am 27.03.2015 zugestellt worden. Seine dagegen gerichtete Berufung ist am 02.04.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen mit einem am 21.05.2015 eingegangenen Schriftsatz begründet worden.
Der Kläger vertiefte seinen Sachvortrag unter Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des arbeitsrechtlichen Urteils. Er vertritt die Auffassung, dass die vertragliche Klausel zum Widerruf der Pauschalierung mangels Angabe jeglichen Widerrufsgrundes unwirksam sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 05.03.2015 mit dem Az. 1 Ca 2342/14 abzuändern und nach den erstinstanzlich gestellten Schlussanträgen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die arbeitsrechtliche Entscheidung. Sie ist der Auffassung, dass die Kündigungsmöglichkeit von Nebenabreden bereits tariflich in § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD geregelt sei. Jedenfalls liege keine unangemessene Benachteiligung des Klägers vor. Die Kündigung der Pauschalisierungsabrede halte auch einer Ausübungskontrolle stand. Der Kläger habe aufgrund der Fortentwicklung der tatsächlichen Arbeitsbedingungen - wenn überhaupt – nur noch in einem untergeordneten Maß Arbeiten ausgeführt, die einen Anspruch auf Zahlung eines Erschwerniszuschlags begründen könnten. In dem Zeitraum von Oktober 2012 bis März 2013 hätte der durchschnittliche Monatsbetrag17,87 EUR betragen. Im Januar 2016 hätten die zuschlagspflichtigen Tätigkeiten 7,33 EUR, im April 2016 6,93 EUR und im Juni 2106 4,95 EUR ausgemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze, den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache selbst keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Insoweit wird zunächst gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen. Die Kammer macht sich diese Ausführungen in vollem Umfang zu Eigen. Ergänzend sei ausgeführt:
1.) Bei der Pauschalierungsvereinbarung vom 29.04.2002 handelt es sich um eine Nebenabrede i.S.d. § 2 Abs. 3 TVöD, § 4 Abs. 2 Satz 2 BMT-G. Der TVöD ist ein an die Stelle des BMT-G tretender Tarifvertrag im Sinne der Vereinbarung unter Nr. 1 des Arbeitsvertrags und liegt dem Arbeitsverhältnis der Parteien unstreitig nunmehr zu Grunde. Eine vertragliche Abrede über die Zahlung einer Pauschale für Erschwerniszuschläge unterfällt daher als Nebenabrede dem Anwendungsbereich des § 2 Abs. 3 TVöD sowie der Vorgängervorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 2 BMT-G (vgl. BAG, Urteil vom 13. Juli 2010 – 9 AZR 264/09 –, Rn. 49, juris). Denn es ist wie folgt zu unterscheiden: Die Verpflichtung zur Zahlung einer Erschwerniszulage zählt als solche zu den Hauptpflichten der Beklagten. Die Vereinbarung über eine Pauschalierung der Zuschläge selbst ist hingegen nur eine Nebenabrede (vgl. Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 12. September 2013 – 11 Sa 37/13 –, Rn. 113, juris). Denn eine Pauschalierung hat nicht den Sinn, Entgeltansprüche zu generieren, sondern dient nur der Vereinfachung der Erfassung von Vergütungsbestandteilen.
2.) Die Nebenabrede war gesondert kündbar. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD, der insoweit § 4 Abs. 2 Satz 2 BMT-G entspricht, können Nebenabreden gesondert gekündigt werden, soweit dies, wie hier, einzelvertraglich vereinbart ist.
a) Eine AGB-Kontrolle findet insoweit nicht statt. Zwar finden die Regelungen zur Gestaltung der Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in vollem Umfang Anwendung für Vereinbarungen, die wie die hier vorliegende ab dem 01.01.2002 abgeschlossen wurden, Anwendung. Während vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom26. November 2001 bei weit gefassten Vertragsklauseln jeweils nur geprüft wurde, ob das Handeln des Arbeitgebers im konkreten Einzelfall Treu und Glauben (§ 242 BGB) beachtete oder billiges Ermessen (§ 315 Abs. 3 BGB) wahrte, ist die Vereinbarung eines Widerrufsrechts nach neuer Rechtslage gemäß § 308 Nr. 4 BGB nur dann zumutbar, wenn es für den Widerruf einen sachlichen Grund gibt und dieser sachliche Grund bereits in der Änderungsklausel beschrieben ist. Eine Widerrufsregelung muss daher grundsätzlich nicht nur klar und verständlich sein (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Sachgrund muss zudem in der Klausel in einer Weise konkretisiert werden, die für den Arbeitnehmer deutlich macht, was gegebenenfalls auf ihn zukommt und unter welchen Voraussetzungen er mit einem Widerruf rechnen muss (BAG, Urteil vom 13. April 2010 – 9 AZR 113/09 –, Rn. 28, 29, juris).
b) Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass die Kündigung bzw. der Widerruf einer Nebenabrede in § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD tariflich geregelt ist. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB, wonach die Bestimmungen des BGB zur Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auf Tarifverträge keine Anwendung finden, enthält seinem Wortlaut nach keine Einschränkung dahin, dass dies nur für Tarifverträge gelten soll, die kraft Tarifbindung unmittelbar und zwingend gelten. Der gesetzliche Gesamtzusammenhang spricht gleichfalls gegen eine Inhaltskontrolle einschlägiger tarifvertraglicher Regelungen, die wie hier - im Arbeitsvertrag - wie hier - im Wege der Globalverweisung in Bezug genommen worden sind. Da Tarifverträge gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB Rechtsvorschriften i.S.d. § 307 Abs. 3 BGB gleichstehen, erlangen die tarifvertraglichen Bestimmungen bei nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern erst Geltung im Arbeitsverhältnis. Die Verweisung führt damit nicht zu einer Abweichung von Rechtsvorschriften i.S.d. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, sondern zu deren Anwendbarkeit. Eine Inhaltskontrolle hat in diesem Fall nicht zu erfolgen, weil sie gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nur bei einer Abweichung von Rechtsvorschriften stattfindet (BAG, Urteil vom 28. Juni 2007 – 6 AZR 750/06 –, BAGE 123, 191-208, Rn. 22).
c) § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD verlangt ebenso wenig wie § 4 Abs. 2Satz 2 BMT-G und insoweit abweichend von der gesetzlichen Regelung, dass die Voraussetzungen für die Kündigung in die Vereinbarung aufgenommen werden. § 308 Nr. 4 BGB findet insoweit keine Anwendung (a.A. Burger/Dick TVöD, 3. Aufl. 2016, § 24 Rn. 21). Hierzu bestand, jedenfalls in Bezug auf die Pauschalierung von Entgeltansprüchen nach § 24 Abs. 6 TVöD auch kein Anlass. Denn sachliche Voraussetzung für eine Pauschalierung ist, ohne dass dies ein unmittelbares Tatbestandsmerkmal wäre, dass die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile während des Pauschalierungszeitraums voraussichtlich im Durchschnitt regelmäßig anfallen. Denn die Festsetzung eines Pauschalentgelts ist nur vertretbar, wenn die zuschlagsberechtigenden Tätigkeiten regelmäßig anfallen und hinsichtlich ihres Umfangs und ihrer Häufigkeit nur geringen Schwankungen unterliegen (Sponer/Steinherr, TVöD,§ 24, Rn. 76). Die Tarifregelung setzt daher voraus, dass die Kündigung einer Pauschalierungsabrede nicht (wesentlich) in das Synallagma des Arbeitsverhältnisses eingreift und daher – anders als bei anderen Entgeltbestandteilen – keines Schutzes durch eine AGB-Kontrolle bedarf. Diese Auffassung wird bestätigt durch das Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren vom 28.12.2005 - D II 2 - 220 210-2/24 – wonach „die Pauschalierung (…) als jederzeit widerrufliche Nebenabrede zum Arbeitsvertrag zu gestalten“ ist, ohne dass weitere Voraussetzungen in die Pauschalierungsabrede aufzunehmen wären.
3.) Allerdings unterliegt die Ausübung des Kündigungsrechts nach wie vor einer an § 315 BGB ausgerichteten Billigkeitskontrolle (Bepler/Böhle/Meerkamp/Russ/Schwill, TVöD, § 2 Rn. 97; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD, § 2, Rn. 37). Die Kündigung der Nebenabrede hält im vorliegenden Fall einer solchen Ausübungskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB stand. Denn sie erfolgte unter Abwägung der wesentlichen Umstände des Falls und unter angemessener Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass beim Kläger in dem Erhebungszeitraum und danach kaum zuschlagspflichtige Tätigkeiten angefallen sind. Ein Festhalten an der Pauschalierungsabrede hätte daher zu Lasten der Beklagten und zur Begünstigung des Klägers dazu geführt, dass eine tariflich nicht geschuldete überhöhte Vergütung gezahlt würde.
4.) Die Frage, ob die Kündigung der Pauschalierungsabrede der Mitbestimmung des Personalrats unterlag, hat das Arbeitsgericht ausführlich und überzeugend beantwortet. Bei der Kündigung einer Nebenabrede greift kein Mitbestimmungsrecht nach dem LPVG NRW ein (Cecior/Vallendar/ Lechtermann/Klein, § 72 LPVG NRW, § 72, Rn. 97). Auch Artikel 3 Abs. 1 der Richtlinie 2002/73/EG führt nicht zur Bejahung eines Mitbestimmungsrechts. Der Grundsatz der Gleichbehandlung bei den Arbeitsbedingungen erfordert nicht zwingend eine Mitbestimmung der Personalvertretung bei der Kündigung von arbeitsvertraglichen Nebenabreden und eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung des nordrhein-westfälischen Personalvertretungsrechts.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.
Die Kammer misst den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG bei und hat deshalb die Revision für den Kläger zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 315 BGB
§ 72 LPVG
§ 97 ZPO
§ 74 Abs. 1 LPVG
§ 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG
§ 72 Abs. 1 Nr. 4 LPVG
§ 72 Abs. 4 Nr. 5 LPVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 4 Abs. 2 Satz 2 BMT-G
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 310 Abs. 4 Satz 3 BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 4 Abs. 2Satz 2 BMT-G
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 123, 191
1 Ca 2342/14
9 AZR 264/09
11 Sa 37/13
9 AZR 113/09
6 AZR 750/06