Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-05-30, Aktenzeichen 3 B 779/12
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2012:0530.3B779.12.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 6. März 2012 - 6 L 143/12.GI - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den im Tenor näher bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts hat mit den dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) keinen Erfolg, da ihm im Ergebnis einstweiliger Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO hinsichtlich der erstinstanzlich - zunächst - begehrten Feststellung, er sei derzeit nicht zur Ausreise verpflichtet, nicht zusteht.
Dabei folgt der Senat allerdings nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Bescheid der Antragsgegnerin vom 8. März 2011 sei wegen fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung und damit einhergehender einjähriger Rechtsmittelfrist (§ 58 Abs. 2 VwGO) nicht bestandskräftig geworden und richtiger Rechtsbehelf sei insoweit ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO. Die Antragsgegnerin hat in der Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheides vom 8. März 2011 zutreffend darauf hingewiesen, dass der vormals mit einer niederländischen Staatsangehörigen verheiratete Antragsteller innerhalb eines Monats nach Zustellung schriftlich oder zur Niederschrift bei ihrer Dienststelle Widerspruch einlegen könne.
Die Durchführung des Widerspruchsverfahrens ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 16 a Abs. 1 HessAGVwGO i.V.m. Nr. 2.6 der Anlage zu § 16 a Abs. 1 HessAGVwGO entbehrlich.
Danach entfällt ein Vorverfahren nach § 68 VwGO bei Entscheidungen im Aufenthaltsrecht; ausgenommen sind Entscheidungen über den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt, die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland, die in Bezug auf Bürger der Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder türkische Staatsangehörige getroffen werden, in Bezug auf türkische Staatsangehörige nur, wenn diesen ein Anspruch nach dem Beschluss Nr. 1/80 (Amtliche Nachrichten der Bundesanstalt für Arbeit 1981 S. 4) des durch das Assoziierungsabkommen zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei errichteten Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation zusteht.
Die in Nr. 2.6 der Anlage zu § 16a Abs. 1 Hessisches Ausführungsgesetz zur VwGO - HessAGVwGO - enthaltene Ausnahmeregelung hinsichtlich der Fälle, in denen weiterhin die Durchführung des Widerspruchsverfahrens erforderlich ist, greift nicht nur in Bezug auf aufenthaltsrechtliche Streitigkeiten von Bürgern der Mitgliedstaaten der Europäischen Union selbst, sondern auch für deren Familienangehörige.
Der Wortlaut der Vorschrift stellt sich zwar als auf den ersten Blick nicht eindeutig und daher auslegungsbedürftig dar, da die Formulierung „in Bezug auf Bürger der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union“ sowohl ausschließlich bezogen auf die die Freizügigkeit genießenden Bürger der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, als auch auf diejenigen Personen (wie Familienangehörige), die sich „in Bezug“ auf den freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger auf ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht beziehen, verstanden werden kann. Stellt sich eine Vorschrift aber von ihrem Wortlaut her als nicht eindeutig und auslegungsfähig dar, ist der verfassungs- und europarechtskonformen Auslegung der Vorrang zu geben.
Die in Nr. 2.6 der Anlage zu § 16a Abs. 1 Hessisches Ausführungsgesetz zur VwGO enthaltene Regelung „in Bezug auf Bürger der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union“ wurde eingeführt, um der Gefahr einer europarechtswidrigen Regelung durch einen vollständigen Ausschluss des Widerspruchsverfahrens im Aufenthaltsrecht entgegen zu treten, wie dies in anderen Bundesländern der Fall gewesen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.08.2007 - 1 C 47.06 - juris, hinsichtlich einer entsprechenden, das Widerspruchsverfahren vollständig ausschließenden Regelung im baden-württembergischen Landesrecht).
Der Landesgesetzgeber wollte dabei europarechtskonform sicherstellen, dass in denjenigen Fällen, in denen europarechtlich aufgrund des aus Art. 9 der Richtlinie 64/221 - 64/221/EWG - (ABl. 56 vom 04.04.1964 S. 850, aufgehoben zum 30. April 2006 durch Art. 38 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG) folgenden Vier-Augen-Prinzips ein Widerspruchsverfahren zwingend vorgeschrieben war, dieses auch weiterhin durchgeführt wird.
In Anbetracht der Tatsache, dass das europarechtlich geforderte Vier-Augen-Prinzip nicht nur für den freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger selbst, sondern auch für dessen (nachzugswillige) Familienmitglieder Geltung beansprucht hat, hat eine europarechtskonforme Auslegung der Nr.2.6 der Anlage zu § 16 a Abs. 1 HessAGVwGO dies entsprechend zu berücksichtigen. Allerdings richtete sich die Richtlinie 64/221/EWG nach ihrem Art. 1 zunächst an die Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaates, die sich in einem anderen Mitgliedsstaat der Gemeinschaft aufhalten oder dorthin begeben, um eine selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit auszuüben oder um Dienstleistungen entgegen zu nehmen, mithin an den originär Freizügigkeitsberechtigten. Die Richtlinie 64/221/EWG ist jedoch in den Folgejahren ergänzt und erweitert worden und in dem hier interessierenden Zusammenhang mit der Richtlinie 72/194/EWG vom 18. Mai 1972 (ABl. L 121 vom 26.05.1972 S. 32) zu lesen, nach der die Richtlinie 64/221/EWG auch für die Angehörigen der Mitgliedsstaaten und deren Familienangehörigen gilt, die aufgrund der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 von dem Recht Gebrauch machen, im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates zu verbleiben. Die Richtlinie 1251/70/EWG (ABl. L 142 vom 30.06.1970 S. 24; bereinigt Amtsblatt 1975 L 324 S. 31) regelt wiederum das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates zu verbleiben. Aus der Zusammenschau der genannten Richtlinien sowie der in diesem Zusammenhang ergangenen Rechtsprechung des EuGH ergibt sich, dass der Richtliniengeber das Vier-Augen-Prinzip nicht nur für den Unionsbürger selbst, sondern ebenso für dessen Familienangehörige zur Anwendung bringen wollte.
Zwar ist mittlerweise das in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG vorgeschriebene Vier-Augen-Prinzip durch Art. 38 Abs. 2 und Art. 31 der Richtlinie 2004/38/EG (Unionsbürgerrichtlinie ABl. L 158 vom 30.04.2004, S. 77) dahingehend aufgehoben bzw. abgeändert worden, dass die Betroffenen gegen eine Entscheidung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit einen Rechtsbehelf bei einem Gericht und gegebenenfalls bei einer Behörde des Aufnahmemitgliedsstaates einlegen können müssen. Dies ändert jedoch an dem gefundenen Auslegungsergebnis zu Nr. 2.6 der Anlage zu § 16a Abs. 1 HessAGVwGO aus mehreren Gründen nichts. Zum einen ist bei historischer Betrachtung das aus dem Europarecht folgende Vier-Augen-Prinzip Grund für die gesetzliche Regelung gewesen, wobei hiervon, wie ausgeführt, auch die Familienangehörigen des freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers erfasst sein sollten. Zum anderen hindert Art. 38 Abs. 2 und Art. 31 der Richtlinie 2004/38/EG die Beibehaltung des Vier-Augen-Prinzips im behördlichen Verfahren nicht, sondern stellt es den Mitgliedstaaten frei, es neben einer gerichtlichen Kontrolle beizubehalten. Europarecht steht mithin der Beibehaltung des Vier-Augen-Prinzips im behördlichen Verfahren nicht entgegen. Im Übrigen stellt nach der Rechtsprechung des BVerwG auch nach Aufhebung der Richtlinie 221/64/EWG durch die Unionsbürgerrichtlinie ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 der RL 221/64/EWG - soweit während der Geltungsdauer der Richtlinie verwirklicht - einen unheilbaren Verfahrensfehler dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 9.8.2007 - 1 C 47/06 - juris).
Ist mithin die Rechtsbehelfsbelehrung der Antragsgegnerin in dem Bescheid vom 8. März 2011 zutreffend, ist dieser in Bestandskraft erwachsen und die vor dem Verwaltungsgericht Gießen unter dem Aktenzeichen 6 K 309/12.GI anhängig gemachte Klage wegen Verfristung unzulässig.
Der Beschwerde ist gleichwohl nicht stattzugeben, da das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht den einstweiligen Rechtsschutzantrag des Antragstellers abgelehnt hat. Der Bevollmächtigte des Antragstellers hat insoweit vorgetragen, den ursprünglich gestellten Antrag nach § 123 VwGO weiter verfolgen zu wollen und ausgeführt, in dem - bestandskräftigen - Bescheid vom 8. März 2011 sei zwar festgestellt worden, dass die Freizügigkeitsvoraussetzungen nicht mehr gegeben seien, allerdings bleibe die Behörde „gewissermaßen dabei stehen“. Zu den Rechtsfolgen des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU verhalte sich die Regelung nicht mehr. Die Rechtsfolgen bestünden darin, dass der Behörde ein Eingriffsermessen eröffnet werde, wovon hier jedoch kein Gebrauch gemacht worden sei. Entscheidungen nach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU müssten dem Betroffenen nach dem Wortlaut des Art. 30 Abs. 1 der RL 2004/38/EG in Verbindung Art. 15 Abs. 1 RL 2004/38/EG schriftlich in einer Weise mitgeteilt werden, dass er deren Inhalt und Wirkung nachvollziehen könne. Daraus folge, dass die vom Gesetz vorgesehene Regelung, die getroffen werden könne aber nicht müsse, durch den Gebrauch der Formulierung „Verlustfeststellung“ stattfinden müsse. Bei einem Wegfall der Freizügigkeitsvoraussetzungen, den die Antragsgegnerin festgestellt habe, könne gerade kein automatisches Erlöschen des Aufenthaltsrechtes angenommen werden. Auch der Widerruf der Aufenthaltskarte sowie die Ausreiseaufforderung stellten keine sinngemäße Verlustfeststellung dar. Mangels Verlustfeststellung sei der Antragsteller somit immer noch freizügigkeitsberechtigt, der Widerruf der Aufenthaltskarte gehe daher materiell-rechtlich ins Leere.
Dem kann nicht gefolgt werden.
Die Antragsgegnerin hat mit bestandkräftigem Bescheid vom 8. März 2011 ausreichend und zutreffend festgestellt, dass die Freizügigkeitsberechtigung des Antragstellers entfallen ist, zudem ist ihm bestandskräftig die ausgestellte Aufenthaltskarte widerrufen worden. Aus der Formulierung in dem Bescheid, es werde festgestellt, dass die Freizügigkeitsvoraussetzungen nicht mehr gegeben seien, kann nicht geschlussfolgert werden, dass damit nicht die Feststellung nach § 5 Abs. 5 i.V.m. § 2 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz gemeint war, zumal die Antragsgegnerin die einschlägigen Rechtsvorschriften in dem Bescheid mit genannt hat. Der Wortlaut des Bescheides „gem. § 5 Abs. 5 FreizügG/EU wird festgestellt, dass die Freizügigkeitsvoraussetzungen nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 FreizügigG/EU nicht mehr gegeben sind“ ist eindeutig. Ein Wiederaufgreifen des Verfahrens hat die Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei abgelehnt.
Darauf, ob in dem bestandskräftigen Bescheid vom 8. März 2011 ordnungsgemäß das Ermessen ausgeübt wurde, kommt es aufgrund der Tatsache, dass der Bescheid bestandskräftig ist, nicht an.
Nach alledem ist die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht vorgenommene Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 2 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 68 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative, Abs. 2 VwGO
§ 16 a Abs. 1 HessAGVwGO
§ 16a Abs. 1 HessAGVwGO
§ 5 Abs. 5 FreizügG/EU
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6 L 143/12
1 C 47.06
1 C 47/06
6 K 309/12
1 RL 2004/38