Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg (Berlin, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-18, Aktenzeichen 24 C 112/12
ECLI: ECLI:DE:AGBETK:2012:1218.24C112.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Einordnung einer Mietwohnung in das zutreffende Mietpreissystem unterliegt nicht der Dispositionsbefugnis der Parteien. Liegt tatsächlich kein preisgebundener Wohnraum vor, ist der Vermieter nur zu einer Mieterhöhung nach §§ 557ff BGB berechtigt. Vereinbarungen, die zum Nachteil des Mieters hiervon abweichen, sind unwirksam (Abgrenzung BGH, 25. Oktober 2005, VIII ZR 262/04, Grundeigentum 2005, 1418; Anschluss BGH, 7. Februar 2007, VIII ZR 122/05, WuM 2007, 133).
2. Eine Mieterhöhung bis zur Kostenmiete nach § 10 WoBindG setzt voraus, dass es sich um einen öffentlich geförderten Neubau i.S.d. § 6 Abs. 2 WoBauG 2 handelt. Bei einem Wohnungsbau durch Umbau i.S.d. § 17 Abs. 1 Satz 2 WoBauG 2 ist dies ist nur dann der Fall, wenn ein bestehendes Gebäude mit erheblichem Bauaufwand ungestaltet wird. Ein Bauaufwand ist nur dann erheblich, wenn er mit Kosten von etwa einem Drittel der Kosten für einen vergleichbaren Neubau verbunden ist, wobei nur die Kosten zu berücksichtigen sind, die dem gesetzlichen Umbauzweck, d.h. der Wiederherstellung der Wohneignung durch Anpassung an die geänderten Wohngewohnheiten dienen. Luxusmaßnahmen auf Wunsch des Bauherrn oder Instandsetzungsmaßnahmen, die über das zur Wiederherstellung der Wohneignung Erforderliche hinausgehen, sowie Maßnahmen zur Mängelbeseitigung sind nicht zu berücksichtigen.
3. Der Umbau einer Wohnung zu einem Neubau i.S.d. WoBauG 2 setzt eine wesentliche Umgestaltung eines bestehenden Gebäudes voraus, d.h. haus-, bau und wohntechnische Verbesserungen oder eine Modernisierung des Gebäudes durch wesentliche Veränderung der Bausubstanz, die auch das äußere Erscheinungbild und den Grundriss der bisherigen Wohnräume nachhaltig umgestalten.
Verfahrensgang
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
5. Der Streitwert wird auf € 796,04 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Mietzinsforderungen der Klägerin für die Monate Februar und März 2012 sowie auf den selben Zeitraum entfallende Forderungen der Klägerin nach Vorschüssen auf Betriebs- und Heizkosten für die Wohnung im 4. OG links des Hauses A-Straße in Berlin Kreuzberg.
Mit Schreiben vom 19.10.2011 (Bl. 8 ff. d. A.) teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sich der Mietzins entsprechend den Vorschriften des Zweiten Wohnungsbaugesetzes (II. WoBauG), des Wohnungsbindungsgesetzes (WoBindG), der Neubaumietenverordnung 1970 (NMV) und der Zweiten Berechnungsverordnung (2. BV) von bisher € 382,70 monatlich auf € 546,27 monatlich erhöhe, dass neben der Miete nunmehr ein Betriebskostenvorschuss in Höhe von € 203,50 monatlich erhoben werde, und dass die Heizkostenvorauszahlung statt bisher € 59,-- monatlich künftig € 90,-- monatlich betrage. Der Beklagte wurde aufgefordert, statt bisher € 441,75 monatlich ab dem 01.02.2012 einen Betrag von € 839,77 monatlich an die Klägerin zu zahlen.
Der Beklagte kam dieser Forderung nicht nach und entrichtet weiterhin den bis Januar 2012 geforderten Mietzins und Heizkostenvorschuss. Die letzte erstellte Abrechnung über Heiz- und Warmwasserkosten für den Zeitraum 01.05.2009 bis 30.04.2010 ergab ein Guthaben des Beklagten i. H. v. € 77,15 (Bl. 89 d. A.).
Mit schriftlichem Vertrag vom 30.01.1981 (Bl. 5 ff. d. A.) hatte Frau M.S., die Mutter des Beklagten, von der Verwaltungs-GmbH & Co. A-Straße KG die unter 1.) bezeichnete Wohnung für die Zeit ab dem 01.02.1981 gemietet.
Der Beklagte erklärte nach dem Tod der Mieterin mit Schreiben vom 15.01.2005 den Eintritt in das Mietverhältnis (Bl. 11 d. A.). In der Folgezeit erwarb die Klägerin das Hausgrundstück A-Straße im Wege der Zwangsvollstreckung.
Der zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien geschlossene Mietvertrag enthält u. a. folgende Regelungen:
Gemäß § 3 Abs. 2 ist neben der Miete ein Vorschuss für Sammelheizung / Warmwasserversorgung /Aufzugsanlage in Höhe von DM 221,-- monatlich zu entrichten; in § 5 heißt es, dass die vorgenannten Kosten nicht in der Miete nicht enthalten seien, wegen zu leistender Vorschüsse wird zurück verwiesen auf § 3 Abs. 2.
In § 6 wird das Mietobjekt als Neubau bezeichnet, nach § 19 hängt die Wirksamkeit des Mietvertrages von der Vorlage eines Wohnberechtigungsscheins ab. In einer von den Vertragschließenden unterzeichneten Anlage (Bl. 7R d. A.), die gem. §19 wesentlicher Bestandteil des Mietvertrages ist, heißt es, die Wohnung sei im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau errichtet, unterliege den Vorschriften des WoBindG und sei gesetzlich preisgebunden.
Das im Jahr 1881 errichtete Wohnhaus auf dem Grundstück A-Straße war vor Beginn des streitgegenständlichen Mietverhältnisses, etwa in den Jahren 1979 und 1980, Gegenstand umfangreicher Baumaßnahmen. Hierfür nahm die damalige Eigentümerin Aufwendungshilfen aus öffentlichen Mitteln in Anspruch. Der Bescheid der Wohnungsbaukreditanstalt Berlin (WBK) vom 11.05.1979 (Bl. 41 d. A.) wies als Betreff aus “Wohnungsbauprogramm 1979 (Öffentlich geförderter sozialer Wohnungsbau)”.
Im Zuge der Baumaßnahmen wurden u. a. der Seitenflügel des Gebäudes abgerissen, die Anzahl der Wohnungen auf dem Hausgrundstück von 20 auf 10 vermindert und der Grundriss der Wohnungen geändert. Die Deckenhöhe der Wohnungen verringerte sich von über 3 Metern auf 2,5 m, Türöffnungen wurden errichtet bzw. geschlossen. Die Fassade erhielt eine aufgesetzte Balkonanlage aus Betonfertigteilen, das Gebäude eine Ölzentralheizung. Küchen wurden neu gestaltet, im Bereich der Bäder wurden alte Sanitäranlagen abgerissen und durch neue, innenliegende Bäder ersetzt. Es erfolgten eine Erneuerung der Dacheindeckung, Wasserstrangsanierung, eine Verlegung der Elektroanlage unter Putz, und die Auswechselung der hofseitigen Fenster durch Kunststofffenster (Bl. 50-54 und 70-72 . A.).
Umfang und Einzelheiten der durchgeführten Baumaßnahmen sind zwischen den Parteien streitig. Diese streiten weiterhin über die Berechnung der Kostenmiete, insbesondere über die Höhe der anzusetzenden Finanzierungskosten, sowie über die Betriebskosten.
Die Klägerin behauptet, die Bewilligung der Fördermittel sei im Hinblick auf einen sogenannten Ausbau nach § 17 II. WoBauG erfolgt, die technische Abteilung der WBK habe festgestellt, dass durch die Baumaßnahmen die Voraussetzungen des Abs. 2 der Vorschrift erfüllt waren, die entsprechenden Unterlagen seien zwischenzeitlich vernichtet worden.
Sie ist der Ansicht, dass aus dem Umfang der Baumaßnahmen die Eigenschaft als Neubau folge, und dass diese durch den Bewilligungsbescheid vom 11.05.1979 verbindlich geregelt sei.
Weiterhin sei die Neubaueigenschaft im Mietvertrag vereinbart, auch seien Einwendungen des Beklagten gegen die Eigenschaft der streitgegenständlichen Wohnung als öffentlich gefördert verwirkt, da diese Eigenschaft in den 30 Jahren des Bestehens des Mietverhältnisses weder von den Parteien noch ihren jeweiligen Rechtsvorgängern in Frage gestellt worden sei.
Die Klägerin hält sich nach § 27 Abs. 3 der 2. BV verpflichtet, die Mietzinsstruktur umzustellen, und die Betriebskosten als Umlage neben der Miete abzurechnen. Sie meint weiter, für die Angemessenheit der Heizkostenvorauszahlung sei nicht das Abrechnungsergebnis 2009/2010 maßgeblich, sondern eine zwischenzeitlich erfolgte Erhöhung der Heizkosten.
Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hatte, den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag von € 398,02 nebst Verzugszinsen an die Klägerin zu zahlen, beantragt sie klagerweiternd nunmehr,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 796, 04 nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz auf jeweils € 398,02 seit dem 03.02.2012 sowie seit dem 04.03.2012 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bestreitet, dass die in den Jahren 1979 und 1980 durchgeführten Baumaßnahmen einer Wiederherstellung der Wohneigenschaft gedient haben.
Er behauptet, zwecks Ausnutzung der höchstmöglichen Fördermittel des Bundes seien in Berlin Wohnungen zu Neubauten umdeklariert worden, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorlagen.
Der Beklagte ist der Ansicht, dass daher eine Neubaueigenschaft der streitbefangenen Wohnung nicht gegeben sei.
Er ist weiterhin der Ansicht, im Mietvertrag sei eine Bruttowarmmiete vereinbart, jedenfalls fehle die rechnerische Grundlage für eine Erhöhung der Heizkostenvorauszahlung, auch sei der Verzugsbeginn von der Klägerin falsch berechnet.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begrünet.
Die Klägerin kann weder erhöhten Mietzins für die Monate Februar 2012 und März 2012 noch auf den selben Zeitraum entfallende Vorauszahlungen auf die Betriebskosten, noch für diesen Zeitraum erhöhte Vorauszahlungen auf die Heizkosten verlangen.
1. a)
Das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin vom 19.10.2011 ist unwirksam, da der Klägerin kein Recht zusteht, den geschuldeten Mietzins durch einseitige Erklärung nach § 10 WoBindG zu erhöhen, denn das WoBindG ist gemäß seinem § 1 i. V. m. § 50 Abs. 1 des Wohnraumförderungsgesetzes nicht anwendbar ist, da es sich bei der streitbefangenen Wohnung nicht um einen öffentlich geförderten Neubau i. S. d. § 6 Abs. 1 II. WoBauG i. d. bis zum 31.12.2006 geltenden Fassung handelt.
Vorliegend kommt – wovon auch die Parteien übereinstimmend und zutreffend ausgehen – allenfalls ein Neubau durch Umbau i. S. d. § 17 Abs. 1 S. 2 des II. WoBauG in Betracht. Die Klägerin verkennt jedoch das Tatbestandsmerkmal des “mit wesentlichem Bauaufwand durchgeführten Umbaus”, wie es in ständiger Rechtsprechung des BVerwG definiert wird und dem sich das erkennende Gericht anschließt.
Für das Vorliegen der Voraussetzungen eines mit öffentlichen Mitteln geförderten Neubaus im Sinne der genannten Vorschrift ist die Klägerin darlegungs- und ggf. beweispflichtig, da sie hieraus ein Recht zur einseitigen Mieterhöhung herleitet. Sie hat ihrer Darlegungslast jedoch nicht genügt.
Da die Klägerin, die nicht Bauherrin war, bereits auf S. 3 ihres Schriftsatzes vom 24.09.2012 ( Bl. 33 d. A.) erklärt hatte, dass sich weitere Einzelheiten der Baumaßnahmen nicht mehr nachvollziehen ließen, und auch Ermittlungen bei der IBB nicht mehr möglich seien, hat das Gericht davon abgesehen, die Klägerin zu einer Ergänzung ihres Vorbringens zu veranlassen, da ein weiterer sachdienlicher Vortrag nicht erwartet werden konnte.
Nach dem gesamten Vortrag der Klägerin ist bereits zweifelhaft, ob die durchgeführten Baumaßnahmen das Teilmerkmal eines Umbaus erfüllen, denn die durch die genannte Vorschrift sowie über § 2 des II. WoBauG vorgenommene Gleichsetzung eines Umbaus mit einem Neubau oder mit der Schaffung neuen Wohnraums durch Ausbau erscheint nur bei einer wesentlichen Umgestaltung eines bestehenden Gebäudes gerechtfertigt, nämlich durch haus-, bau- und wohntechnische Verbesserungen oder bei einer den Wohnungsgrundriss verändernden Modernisierung mit wesentlichen Veränderungen an der Bausubstanz, die auch das äußere Erscheinungsbild und den Grundriss der bisherigen Wohnräume nachhaltig umgestalten, wie etwa bei der Zusammenfassung von mehreren Räumen oder von zu kleinen Wohnungen zu einer größeren Wohnung (BVerwG NJW-1990, 1425, 1427).
Eine solche wesentliche Umgestaltung der nunmehr vom Beklagten bewohnten Wohnung hat die seinerzeitige Eigentümerin nicht vorgenommen, denn wesentliche Veränderungen an der Bausubstanz erschöpften sich in der Beseitigung von Teilen derselben durch Abriss des Seitenflügels. Die Gesamtgröße der streitbefangenen Wohnung blieb ebenso erhalten, wie der wesentliche Zuschnitt der vorhandenen Räumlichkeiten. Eine geringfügige Grundrissänderung erfolgte lediglich im Bereich der in der ursprünglichen Zeichnung als K.5, K.6 und St. 6 (Bl. 70 d. A.) bezeichneten Räume, wobei die drei annähernd gleich großen Räume zu je einem 11,54 m² und 26,27 m² großen Raum zusammengefasst wurden durch Abriss einer Zwischenwand und Versetzen einer anderen (Bl. 71 d. A.).
Jedenfalls war der Umbau nicht mit erheblichem Bauaufwand verbunden.
Nach einer weithin anerkannten Faustformel ist ein Bauaufwand dann als erheblich anzusehen, wenn er mit Kosten von etwa einem Drittel der Kosten für vergleichbaren Neubau verbunden ist (BVerwGE 38, 286, 289), wobei allerdings nicht sämtliche Kosten berücksichtigt werden können, die im Zusammenhang des Bauvorhabens aufgewendet wurden, sondern nur solche, die dem gesetzlichen Umbauzweck dienen, nämlich der Wiederherstellung der Wohneignung durch Anpassung an die geänderten Wohngewohnheiten. In dem zur Zeit des Umbaus geltenden § 40 des II. WoBauG waren Mindestanforderungen an Wohnungen festgelegt, eine Wohneignung war dann im gesetzlichen Kontext nicht mehr zum Wohnen geeignet, wenn es ihr an dieser Mindestausstattung fehlte (vgl. BVerwG, Grundeigentum 1990, 551).
Unberücksichtigt bleiben müssen bei daher der Betrachtung des wesentlichen Bauaufwandes sämtliche Instandhaltungskosten (LG Berlin GE 2004, 1299, 1300), denn der Begriff des Umbaus setzt voraus, dass durch ihn etwas Neues geschaffen, nicht lediglich etwas Bestehendes wiederhergestellt wird. Ferner muss der Umbau gerade auf geänderten Wohngewohnheiten beruhen muss, nicht auf bloßen Mängeln der Räumlichkeiten.
Weiterhin unberücksichtigt müssen Maßnahmen bleiben, die über das zur Wiederherstellung der Wohneignung Erforderliche hinausgingen und lediglich als Luxus oder in Erfüllung von Sonderwünschen des Bauherrn durchgeführt wurden (BVerwGE 38, 286, 289). Dies betrifft hier u. a. die Balkonanlage, die Küchenausstattung und die Klingelanlage. Selbst der Einbau einer Gaszentralheizung war nicht zur Wiederherstellung der Wohneignung erforderlich, da nach § 40 Abs. 1 lit. f) II. WoBauG Vorschrift bereits der Anschluss für einen Ofen ausreichte. Künftige Entwicklungen der Wohngewohnheiten waren nicht zu berücksichtigen (BVerwG, Grundeigentum 1990, 551).
Von den übrigen Maßnahmen müssen schließlich unberücksichtigt bleiben die Kosten für die vorerwähnten geringfügigen Grundrissveränderungen, da nicht nachvollziehbar ist, weshalb der bisherige Zuschnitt – der kleinste Raum maß zuvor ca. 10m² - einer Wohneignung entgegengestanden hätte. Gleiches gilt für das Herabsetzen der Deckenhöhe und das Auswechseln der Innentüren. Ebenso wenig ist dargelegt, dass der Abriss des Seitenflügels erforderlich war, um eine Wohneignung der verbliebenen Wohnungen wieder herzustellen.
Berücksichtigungsfähig bliebe allein der Einbau eines Bades, da gemäß des zum Zeitpunkt des Umbaus geltenden § 40 Abs. 1 d) des II. WoBauG ein Bad zur Mindestausstattung einer Wohnung gehörte. Indes hat hat die Klägerin trotz des Bestreitens des Beklagten nicht einmal ausdrücklich behauptet, dass überhaupt ein Bad erstmals im Rahmen der 1979 durchgeführten Baumaßnahmen eingebaut wurde.
Sie hat lediglich vorgetragen, dass die alten Wohnungsgrundrisse überhaupt keine Badezimmer auswiesen. Da der von der Klägerin eingereichte alte Grundriss aus dem Jahre 1881 stammt, vermag er allerdings nichts über den Zustand unmittelbar vor Beginn der Umbauarbeiten etwa 98 Jahre später auszusagen. Es ist durchaus häufig anzutreffen, dass Altbauwohnungen, die zunächst ohne ein Bad errichtet worden waren, zunächst ein mehr oder weniger einfaches Bad erhielten, welches später durch ein moderneres ersetzt wurde.
Selbst wenn man jedoch zu Gunsten der Klägerin annehmen wollte, dass die Wohnung im Zuge der geförderten Baumaßnahmen erstmals ein Bad erhielt, reicht dies für die Annahme eines mit wesentlichem Bauaufwand durchgeführten Umbaus nicht aus. Denn das heutige Bad wurde - wie der Vortrag der Klägerin nebst eingereichter Unterlagen zeigt - in dem sonst vom Grundriss her unveränderten, in der ursprünglichen Zeichnung von 1881 als St. 5 bezeichneten Raum durch Abtrennung mit Gipskartonplatten errichtet; Wasserstränge waren ebenso bereits in der Wohnung vorhanden wie Anschlüsse für Sanitäranlagen. Somit kann ausgeschlossen werden, dass für den Einbau dieses Bades Kosten erforderlich waren, die ein Drittel der Kosten eines vergleichbaren Neubaus erreichten.
b) An diesem Ergebnis sieht sich das Gericht nicht durch den Bescheid der Wohnungsbaukreditanstalt vom 11.05.1991 gehindert. Soweit nämlich die Förderstelle im Rahmen der Bewilligung öffentlicher Mittel und der damit einhergehenden Bindung des Empfängers an die Kostenmiete Aussagen zur Förderungswürdigkeit des Bauvorhabens trifft, handelt es sich hierbei lediglich um Vorfragen, die von der Tatbestandswirkung des Bewilligungsbescheides nicht erfasst werden (vgl. KG WuM 1985, 387; BVerwG NVwZ 1987, 497).
c) Die Klägerin kann ein Recht zur einseitigen Erhöhung des Mietzinses auch nicht aus dem Mietvertrag herleiten, da die Einordnung einer Wohnung in das zutreffende Mietpreissystem nicht der Disposition der Parteien unterliegt. Da objektiv kein preisgebundener Wohnraum vorliegt, richtet sich eine Mieterhöhung nach den §§ 557 ff BGB. Gem. §§ 557 Abs. 4, 558 Abs. 6, 558a Abs. 5 BGB (bzw. gem. § 10 Abs. 1 des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden MHG) sind zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarungen unwirksam. Rechtliche Nacheile aus dem System der Kostenmiete ergeben sich für den Mieter vor allem daraus, dass Mieterhöhungen ohne Einhaltung von Kappungsgrenzen und Wartefristen – sogar rückwirkend – geltend gemacht werden können, und dass sich der Mieter dem Risiko einer fristlosen Kündigung aussetzt für den Fall, dass sich ein Nichtbefolgen der Mieterhöhung im Nachhinein als unberechtigt erweist (Urteil des BGH vom 07.02.2007, GE 2007, 510).
Soweit die Klägerin ein Urteil des Landgerichts Berlin – 67 S 573/10 – einreicht (Bl. 90 ff d. A.), das seinerseits Bezug nimmt auf einen Beschluss des BGH vom 25.10.2005 (GE 2005, 1418), in dem es heißt, dass der Vereinbarung einer Wohnung als “öffentlich-gefördert” und “preisgebunden” konstitutive Bedeutung zukomme, vermag dies am Ergebnis nichts zu ändern. Der vorgenannte Beschluss des BGH ist im Kontext zu sehen mit dessen Urteil vom 21.01.2004 (NZM 2004, 378f). Hier hat der BGH eine Vertragsauslegung dahin gebilligt, dass durch Bezeichnung der Wohnung im Mietvertrag als preisgebunden der Vermieter gehindert sei, Mieterhöhungsverlangen auf andere Umstände als Veränderungen der Kostenmiete zu stützen. In dem vorstehend zitierten Urteil vom 07.02.2007 hat der BGH jedoch ausdrücklich klargestellt, dass in einem solchen Fall die Bindung an die Kostenmiete lediglich als zusätzliche Voraussetzung im Mieterhöhungsverlangen zu berücksichtigen ist, der Vermieter jedoch nicht zur einseitigen Mieterhöhung berechtigt wird.
d) Der Klägerin kann auch nicht darin gefolgt werden, dass Einwände des Beklagten gegen die Eigenschaft der streitgegenständlichen Wohnung als öffentlich gefördert verwirkt sein.
Ein Fall der Verwirkung im eigentlichen Sinne liegt schon nicht vor, denn nicht der Beklagte macht eine Forderung oder ein sonstiges (Gestaltungs-)Recht geltend. Soweit grundsätzlich auch eine Verwirkung von Einwendungen möglich ist, betrifft dies jedenfalls nicht den vorliegenden Sachverhalt, denn es ist nicht ersichtlich, wie der Beklagte, der der streitgegenständlichen Mieterhöhung von Anfang an nicht nachgekommen ist, seine Einwendungen gegen diese verwirkt haben könnte.
In Betracht käme allenfalls die Berufung auf einen Fall der “Erwirkung” (zur Begrifflichkeit siehe MünchKomm BGB Roth/Schubert, 6. Aufl., Rn 387 zu § 242 BGB), wenn die Klägerin meint, aus vorangegangenen, widerspruchslos hingenommen Mieterhöhungen für sich das Recht zur Entstehung bringen, auch künftig einseitig Mieterhöhungen nach dem Prinzip der Kostenmiete fordern zu dürfen. Die Voraussetzungen einer solchen Erwirkung, an die noch strengere Anforderungen zustellen sind, als an die einer Verwirkung, liegen hier nicht vor.
Der bloßen Befolgung eines auf eine – wirksame oder unwirksame - vertragliche Klausel gestützten Mieterhöhungsverlangens lässt sich kein weitergehender Erklärungsinhalt beimessen (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 164 f. m. w. N.).
Es kann andererseits aus der Sicht eines verständigen Vermieters nicht angenommen werden, dass ein Mieter, der mehrfach Mieterhöhungen widerspruchslos akzeptiert hat, auch die vom Vermieteter behauptete rechtliche Grundlage dieser Mieterhöhungen für alle Zukunft akzeptieren will, unabhängig davon, welche Auswirkungen damit verbunden sein werden. Deshalb konnte ein berechtigtes Vertrauen, der Mieter werde bei sämtlichen künftigen Mieterhöhungen die Anwendbarkeit des WoBindG nicht mehr in Frage stellen, nicht entstehen.
Hinzu kommt, dass auch die Schutzrichtung bestehender spezieller gesetzlicher Regelungen zu beachten ist, unabhängig davon, ob eine Verwirkung oder eine Erwirkung in Rede stehen. Deshalb darf eine Generalklausel wie § 242 BGB, aus der beide Rechtsinstitute hergeleitet werden, nicht dazu eingesetzt werden, eine bewusste Wertentscheidung des Gesetzgebers außer Kraft zu setzen (Staudinger-Looschelders/Olzen, 2009, § 242 BGB, Rz. 339), denn Gründe der Rechtssicherheit und die Gefahr einer sonst drohenden ”Rechtserweichung und -verwässerung” verbieten es grundsätzlich, Vorschriften des zwingenden Rechts unter Berufung auf den allgemeinen Billigkeitsgrundsatz auch dort anzutasten, wo besondere gesetzliche Regelungen den Interessenkonflikten bereits Rechnung tragen (so wörtlich BGH, NJW 1985, 2579, 2580).
Da nach den vorstehenden Ausführungen (II. 1. b) eine von den Bestimmungen der §§ 557 ff BGB zum Nachteil des Mieters abweichende ausdrückliche Vereinbarung unwirksam ist, kann also das vom Gesetz missbilligte Ergebnis erst recht nicht dadurch herbeigeführt werden, dass aus dem Schweigen des Mieters und der bloßen Zahlung geforderter Mieterhöhungen ein Recht des Vermieters auf weitere, dem Gesetz nicht entsprechende Mieterhöhungen hergeleitet wird.
Soweit der Klägerin danach nicht berechtigt ist, eine Erhöhung des Mietzinses bis zur Kostenmiete durch einseitige Erklärung zu fordern, kommt es auf die zwischen den Parteien streitigen Punkte bei der zutreffenden Ermittlung der Kostenmiete nicht mehr an.
2.)
Erfüllt die streitbefangene Wohnungen wie dargelegt nicht die Voraussetzungen einer preisgebundenen Neubauwohnung, kann die Klägerin auch keine Vorauszahlungen auf die Betriebskosten neben dem Mietzins verlangen. Denn weder sind derartige Vorauszahlungen mietvertraglich vereinbart, noch ist der Vermieter bei nicht preisgebundenem Wohnungen zu einer einseitigen Umstellung der Mietzinsstruktur berechtigt.
3.)
Schließlich kann die Klägerin auch keine erhöhten Vorauszahlungen auf die Heizkosten verlangen, denn sie hat nichts dazu dargelegt, dass der ab Februar 2012 geforderte Betrag angemessen ist.
Es kann dahinstehen, ob der Beklagte überhaupt – wofür allerdings einiges spricht - zur Leistung von Heizkostenvorschüssen verpflichtet ist, da lediglich der von der Klägerin für die Monate Februar und März 2012 verlangte Erhöhungsbetrag von jeweils € 31,-- zum Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits gemacht wurde.
Gemäß § 560 Abs. 4 BGB sind die Parteien des Mietvertrages berechtigt, nach einer Abrechnung eine Anpassung der Vorauszahlungen zu verlangen. Daraus lässt sich zwanglos entnehmen, dass das Gesetz die letzte erstellte Abrechnung als das geeignetste Mittel ansieht, die Angemessenheit der Vorauszahlungsbetrages zu ermitteln. Unstreitig zahlt der Beklagte bereits monatlich mehr als ein Zwölftel des jährlichen Abrechnungsbetrages für den letzten Abrechnungszeitraum 2009/2010.
Auch wenn es dem Vermieter nicht verwehrt ist, eine Anpassung des Vorauszahlungsbetrages auf außerhalb der letzten Abrechnung liegende Umstände zu stützen, hat er diese Umstände und die sich daraus ergebende Höhe der voraussichtlichen Kosten der laufenden Abrechnungsperiode nachvollziehbar darzulegen, denn die Erhebung eines allgemeinen Sicherheitszuschlages findet im Gesetz keine Stütze (BGH, NJW 2011, 3642, 3644 ). Die unsubstantiierte Behauptung der Klägerin, die Heizkosten sein gestiegen, reicht hierfür nicht aus, zumal die Vorauszahlungen des Beklagten bereits mehr als 12% über dem letzten Abrechnungsergebnis liegen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 557ff BGB
§§ 557 ff BGB
§ 10 WoBindG
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 6 Abs. 2 WoBauG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 WoBauG
§ 17 II. WoBauG
§ 27 Abs. 3 der 2. BV
§ 6 Abs. 1 II. WoBauG
§ 17 Abs. 1 S. 2 des II. WoBauG
§ 2 des II. WoBauG
§ 40 des II. WoBauG
§ 557 Abs. 4, 558 Abs. 6, 558a Abs. 5 BGB
§ 560 Abs. 4 BGB
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 1 i. V. m. § 50 Abs. 1 des Wohnraumförderungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 38, 286, 289
NVwZ 1987, 497
NZM 2004, 378
NJW-RR 2005, 164
NJW 1985, 2579, 2580
NJW 2011, 3642, 3644
VIII ZR 262/04
VIII ZR 122/05
65 S 50/13
67 S 573/10