Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-05-09, Aktenzeichen VI-U (Kart) 1/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0509.VI.U.KART1.18.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Entgelte für die Ausstrahlung von Programmsignalen. Die Klägerin unterhält terrestrische Sendeanlagen zur Übertragung von analogen Ukw-Hörfunksignalen. Die Beklagte betreibt in …… den privaten Hörfunksender „P….“. Seit dem 18. April 2005 haben die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin auf Grund von zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen über verschiedene Ukw-Sender in Berlin und Brandenburg die Übertragung und Ausstrahlung von Programmsignalen der Beklagten durchgeführt.
Die Vertragsentgelte der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin unterlagen bis in das Jahr 2007 hinein einer Ex-ante-Regulierung durch die Bundesnetzagentur (BNetzA) im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. §§ 31 ff. TKG. Dem zu Grunde lag die Feststellung, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für die Übertragung analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern über beträchtliche Marktmacht - im Sinne von §§ 3 Nr. 4 i.V.m. 11 Abs. 1 Sätze 3 und 4 TKG - verfügt habe.
Mit Beschluss vom 17. April 2007 befreite die Bundesnetzagentur die Rechtsvorgängerin der Klägerin von der Entgeltgenehmigungspflicht (ex ante) im Sinne von §§ 39 Abs. 1, 30 Abs. 1, 31 TKG und ordnete eine nachträgliche Regulierung der von der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf dem vorbezeichneten Markt für Endnutzerleistungen erhobenen Entgelte gemäß § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG i.V.m. § 38 Absätze 2 bis 4 TKG an. Mit weiterem Beschluss vom 12. Oktober 2010 bestätigte die Bundesnetzagentur, nunmehr mit Wirkung für und gegen die Klägerin, die vorbezeichnete Anordnung der nachträglichen Entgeltregulierung. Dieser Beschluss gründet wiederum auf der Feststellung, dass die Klägerin - wie vorliegend in der Sache zwischen den Parteien auch nicht streitig ist - auf dem vorgenannten Angebotsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfüge.
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2014 hat die Bundesnetzagentur die Entgelte der Klägerin unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. insoweit den Schriftsatz der Klägerin v. 26.9.2016 [GA 42 ff.], S. 6 nebst Anlage A 10) wieder einer Ex-ante-Regulierung unterworfen.
Mit weiterer Verfügung vom 19. August 2015 (BK 3b-15/002) (vgl. – auszugsweise – Anl. A 11 [GA 55 f.] zum Schriftsatz der Klägerin v. 26.9.2016) genehmigte die Bundesnetzagentur die genehmigungspflichtigen laufenden Entgelte der Klägerin für die Übertragung analoger Ukw-Hörfunksignale nach näherer Maßgabe einer der Verfügung beigefügten Anlage mit Wirkung ab dem 1. Januar 2016; bezüglich der nicht genehmigungspflichtigen laufenden Entgelte für die vorbezeichnete Leistung erklärte die Bundesnetzagentur in der genannten Verfügung näher bezeichnete Entgelte der Klägerin für ab dem 17. August 2015 unwirksam, nachdem sie einen Verstoß dieser Entgelte gegen § 28 TKG festgestellt hatte.
Von der auf Grund der Verfügung der Bundesnetzagentur vom 19. August 2015 geänderten Preisstruktur, die eine Herabsetzung der Entgelte der Klägerin beinhaltete, setzte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 26. August 2015, dem eine ab dem 1. Januar 2016 geltende Preisliste beigefügt gewesen ist, in Kenntnis.
Seit dem Jahr 2012 kam es wiederholt vor, dass die Beklagte Entgeltrechnungen der Klägerin nur verzögert oder nicht (vollständig) beglich. Die Klägerin nahm die Beklagte wegen nicht ausgeglichener Entgeltrechnungen für den Zeitraum August 2012 bis Februar 2014 gerichtlich auf Zahlung in Anspruch; in dem erstinstanzlich vor dem Landgericht Köln – 19 O 92/13 – verhandelten Rechtsstreit wandte die Beklagte, u.a. im Wege der Widerklage, ein, die Entgelte der Klägerin seien unter den Gesichtspunkten der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) und des Missbrauchs von Marktmacht im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB wie auch von § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG unangemessen überhöht und insoweit nichtig. Jener Rechtsstreit endete mit einem in der Berufungsinstanz vor dem Senat – VI-U (Kart) 6/15 – zwischen den Parteien am 26. Oktober 2015 geschlossenen Vergleich mit u.a. folgendem Inhalt:
„1.Die Beklagte und Berufungsklägerin [lies: …….] verpflichtet sich, insgesamt …….. € an die Klägerin und Berufungsbeklagte [lies: ……..] zu zahlen. …
…
4.Mit dieser Vereinbarung sind sämtliche wechselseitigen Ansprüche der Parteien aus den streitgegenständlichen Vertragsverhältnissen über die Sender ………. bis einschließlich 30.09.2015 abgegolten und erledigt. Diese Regelung betrifft alle, in der – als Anlage 1 – aufgeführten Rechnungsaufstellung der Klägerin und Berufungsbeklagten, die auch Teil dieses Vergleiches ist, beginnend mit der Rechnung (Nr. 95314112) über 5.254,79 €, mit Fälligkeit 30.11.2014 und endend mit der Rechnung (Nr. 95332382) über 3.054,73 €, mit Fälligkeit am 30.09.2015, insgesamt ein Betrag von 223.330,80 € (Stand: 19.10.2015).
5.Die Klägerin und Berufungsbeklagte erklärt den unwiderruflichen Verzicht auf den Differenzbetrag von 50.000,00 €, welcher sich aus dem Gesamtbetrag der als Anlage A 1 offenen Forderungsaufstellung von 223.330,80 € und dem Vergleichsbetrag aus Ziffer 1. dieser Vereinbarung in Höhe von 173.330,80 € ergibt. …
6.Die Beklagte und Berufungsklägerin verpflichtet sich, sämtliche Rechnungen der Klägerin und Berufungsbeklagten, welche nach dem 30.09.2015 datieren und/oder fällig werden, jederzeit fristgemäß und vollständig auszugleichen. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Ausgleich dieser Rechnungen neben dem Ausgleich des unter Ziffer 1. dieser Vereinbarung aufgeführten Betrages und der jeweiligen Raten erfolgt.“
Die Klägerin stellte der Beklagten für in dem Zeitraum Oktober 2015 bis April 2016 erbrachte Übertragungs- und Sendeleistungen weitere – durchweg nach Maßgabe der Entgeltregulierung durch die Bundesnetzagentur berechnete - Entgelte in Höhe von insgesamt 112.756,07 € in Rechnung; auf diese Entgeltrechnungen hat die Beklagte keine Zahlung erbracht.
Hinsichtlich der letztgenannten Rechnungen hat die Klägerin die Beklagte vor dem Landgericht auf Zahlung in Anspruch genommen. Die Beklagte hat den Ausgleich der Rechnungen mit der Begründung verweigert, die von ihr verlangten Entgelte seien unter den Gesichtspunkten der Sittenwidrigkeit und des Missbrauchs von Marktmacht unangemessen überhöht und insoweit unwirksam.
Das Landgericht Köln hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin insgesamt 112.756,07 € nebst Zinsen und einer Verzugspauschale (40 €) zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte treffe bereits aus dem oben genannten gerichtlichen Vergleich die Pflicht, die streitbefangenen Entgeltrechnungen betreffend die von der Klägerin vertraglich erbrachten Übertragungs- und Sendeleistungen auszugleichen. Mit ihrem Einwand sittenwidrig und/oder missbräuchlich erhöhter Preise könne die Beklagte schon deshalb nicht durchdringen, weil ihr die Berufung auf diesen Einwand mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Vergleichs vom 26. Oktober 2015 und zudem auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs verwehrt sei.
Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 5. Dezember 2017 zugestellte landgerichtliche Urteil richtet sich die Beklagte mit ihrer am 3. Januar 2018 bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf – Kartellsenat – eingelegten und innerhalb der mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 5. Februar 2018 (GA 180) bis zum 5. März 2018 verlängerten Frist zur Begründung des Rechtsmittels begründeten Berufung, mit der sie an ihrem erstinstanzlichen Begehren auf Klageabweisung festhält. Mit Berufungsbegründungsschrift vom 2. März 2018 hält die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an ihrer Auffassung fest, dass die mit den streitbefangenen Rechnungen verlangten Entgelte auf Grund Ausnutzung einer Monopolstellung der Klägerin überhöht seien und insoweit gegen die Missbrauchstatbestände des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB und des § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG verstießen. An der Erhebung des Missbrauchseinwandes sei sie – die Beklagte – entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auf Grund des Vergleichs vom 26. Oktober 2015 rechtlich gehindert. Dem gerichtlichen Vergleich sei im Hinblick auf den in ihm niedergelegten teilweisen Forderungsverzicht der Klägerin zu entnehmen, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen seien, dass, vom Zeitpunkt des Vergleichsschlusses an betrachtet, auch zukünftige Leistungen der Klägerin zu reduzierten Preisen zu vergüten seien. In Bezug auf in der Vergangenheit erstellte Rechnungen habe der Vergleich dem Missbrauchseinwand der Beklagten durch den teilweisen Forderungsverzicht der Klägerin Geltung verschafft; hieraus sei zu schließen, dass nach dem Willen der den Vergleich schließenden Parteien der Beklagten auch hinsichtlich zukünftiger Leistungsabrechnungen die Möglichkeit habe erhalten bleiben sollen, diese Rechnungen auf das Vorliegen eines Preishöhenmissbrauchs zu überprüfen und gegebenenfalls insoweit den Einwand einer Entgeltüberhöhung zu erheben.
Mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 5. März 2018 (GA 188 ff.) ist die Beklagte unter Bezugnahme auf die Senatsbeschlüsse vom 24. Januar 2018 (VI-U (Kart) 10/17, NZKart 2018, 145 – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht) und vom 21. Februar 2018 (VI-U (Kart) 20/17, NZKart 2018, 194 – Kartellrechtliche Vorfrage) darauf hingewiesen worden, dass durchgreifende Bedenken gegen die Zuständigkeit des angerufenen Oberlandesgerichts Düsseldorf und des erkennenden Kartellsenats bestehen dürften. Dem ist die Beklagte mit Rechtsausführungen (vgl. Schriftsatz v. 13.4.2018 = GA 199 f.) entgegengetreten.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,
- hilfsweise für den Fall, dass der angerufene Senat sich für zur Entscheidung über die Berufung nicht zuständig hält –
den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Köln zu verweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin hält das Rechtsmittel der Beklagten unter den Gesichtspunkten fehlender Berufungszuständigkeit des angerufenen Gerichts und Versäumung der Berufungsfrist für unzulässig. In der Sache verteidigt sie das Urteil des Landgerichts und tritt dem Berufungsvorbringen der Klägerin entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Oberlandesgericht Düsseldorf – Kartellsenat – ist zur Entscheidung über das Rechtsmittel der Beklagten nicht zuständig (nachstehend unter A.). Die Berufung ist, da dem von der Beklagten hilfsweise gestellten Antrag auf Verweisung des Rechtsstreits nicht zu entsprechen ist, als unzulässig zu verwerfen (nachstehend unter B.).
A. Eine Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Entscheidung über das Rechtsmittel der Beklagten besteht unter keinem Gesichtspunkt.
1. Gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG in Verbindung mit § 10 Nr. 3 des Gesetzes über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen (Justizgesetz Nordrhein-Westfalen [JustG NRW]) vom 26. Januar 2010 (GV. NRW. S. 30) ist nicht das Oberlandesgericht Düsseldorf, sondern das Oberlandesgericht Köln das für Berufungen gegen Urteile des Landgerichts Köln allgemein zuständige Rechtsmittelgericht. Der erkennende Senat ist daher an einer Entscheidung über die Berufung durch Sachurteil gehindert.
2. Das Oberlandesgericht Düsseldorf ist auch nicht aus sonstigen Gründen - ausnahmsweise - zur Entscheidung über das Rechtsmittel zuständig. Insbesondere folgt eine Zuständigkeit des hiesigen Oberlandesgerichts bzw. des erkennenden Kartellsenats nicht aus §§ 93, 92 Abs. 1, 91, 87 GWB in Verbindung mit § 2 der Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte und über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz (Kartellgerichte-Bildungs-VO [KartellGBildVO]) vom 30. August 2011 (GV. NRW. S. 469). Nach diesen Vorschriften ist das Oberlandesgericht Düsseldorf - Kartellsenat - zwar das für Berufungen gegen Urteile nordrhein-westfälischer Landgerichte in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 GWB ausschließlich (§ 95 GWB) zuständige Rechtsmittelgericht. Eine Rechtsstreitigkeit im Sinne des § 87 GWB liegt hier indes nicht vor; dieser Befund steht einer Zuständigkeit des erkennenden Gerichts zwingend entgegen.
a. Eine Berufungszuständigkeit des erkennenden Kartellsenats kann von vornherein nicht aus dem Befund hergeleitet werden, dass im ersten Rechtszug das Landgericht Köln über den Rechtsstreit - formal – (auch) „als Kartellgericht“ entschieden hat, indem es in seinen Entscheidungsgründen – rechtsfehlerhaft – ausgeführt hat, „angesichts der Erhebung der Missbrauchseinrede des § 19 GWB“ zur Entscheidung des Rechtsstreits „nach §§ 87, 95 GWB“ (ausschließlich) zuständig zu sein.
Wie der Senat bereits entschieden hat (vgl. Senat, Beschluss v. 24. Januar 2018 – VI-U (Kart) 10/17, NZKart 2018, 145, Rzn. 24 ff. bei juris – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht; Beschluss v. 21. Februar 2018 – VI-U (Kart) 20/17, NZKart 2018, 194, Rz. 25 bei juris – Kartellrechtliche Vorfrage), richtet sich die Berufungszuständigkeit des Kartellsenats beim Oberlandesgericht im Hinblick auf § 91 Satz 2 GWB in seiner auf Grund der bereits zum 1. Januar 1999 in Kraft getretenen 6. GWB-Novelle bestehenden Fassung, nach der der Kartellsenat über die Berufung „gegen Endurteile … in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 Abs. 1 [lies: § 87]“ entscheidet, ausschließlich nach der materiellen Anknüpfung. Das Kartell-Oberlandesgericht ist hiernach zur Entscheidung über Berufungen gegen solche Endurteile zuständig, die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne von § 87 GWB ergangen sind, ohne dass es darauf ankommt, ob vorinstanzlich tatsächlich ein Landgericht „als Kartellgericht“ entschieden hat (vgl. Senat, a.a.O. m.w.N.). Soweit mit der 6. GWB-Novelle die vormalige Fassung des § 92 GWB a.F., nach der der Kartellsenat noch über die Berufung „gegen Endurteile … der nach §§ 87, 89 zuständigen Landgerichte“ zu entscheiden hatte, abgelöst worden ist, ist die materielle an die Stelle der formellen Anknüpfung getreten (vgl. BGH, Urteil v. 9. Mai 2000 - KZR 1/99, BGHR GWB 1999 § 87 Abs. 1 Kartellstreitsachen 1, Rz. 11 bei juris - Aussetzungszwang). Infolgedessen kann die Berufungszuständigkeit eines Kartell-Oberlandesgerichts richtigerweise nicht mehr damit begründet werden, dass - obwohl eine Kartellstreitigkeit im Sinne von § 87 GWB objektiv nicht vorgelegen hat - im ersten Rechtszug ein Landgericht in seiner Eigenschaft „als Kartellgericht“ entschieden hat (Senat, Beschluss v. 24. Januar 2018 – VI-U (Kart) 10/17, NZKart 2018, 145, Rzn. 24 ff. bei juris – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht; Beschluss v. 21. Februar 2018 – VI-U (Kart) 20/17, NZKart 2018, 194, Rz. 25 bei juris – Kartellrechtliche Vorfrage, jew. m.w.N.).
b. Unter dem mithin allein maßgeblichen Gesichtspunkt der materiellen Anknüpfung ist eine Berufungszuständigkeit des Oberlandesgerichts Düsseldorf bzw. des vorliegend erkennenden Kartellsenats zu verneinen.
aa. Eine Berufungszuständigkeit des Senats nach §§ 91 Satz 2, 87 Satz 1 GWB scheidet aus, weil der Rechtsstreit keine kartellrechtliche Hauptfrage betrifft. Die von der Klägerin behaupteten Entgeltansprüche sind – ganz offensichtlich - nicht im Sinne von § 87 Satz 1 GWB aus kartellrechtlichen Normen oder Grundsätzen herzuleiten; insoweit erübrigt sich jede weitere Erläuterung.
bb. Der Kartellsenat bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf ist aber auch nicht gemäß §§ 91 Satz 2, 87 Satz 2 GWB zur Entscheidung über die Berufung der Beklagten zuständig. Denn dass im Sinne von § 87 Satz 2 GWB die Entscheidung des Streitfalls von einer kartellrechtlichen Vorfrage abhängt, ist nicht festzustellen.
(1) Wie der Senat bereits entschieden hat (vgl. Senat, Beschluss v. 21. Februar 2018 – VI-U (Kart) 20/17, NZKart 2018, 194, Rzn. 30 ff. bei juris – Kartellrechtliche Vorfrage), ist nach §§ 91 Satz 2 i.V.m. 87 Satz 2 GWB für die gerichtliche Zuständigkeit auch im Berufungsrechtszug allein maßgeblich, ob der Rechtsstreit nicht ohne Beantwortung einer kartellrechtlichen Vorfrage entschieden werden kann, die Prüfung einer solchen Frage mithin zwingend ist; dagegen für sich genommen nicht ausreichend ist, dass die Parteien eine kartellrechtliche Vorfrage aufwerfen oder eine solche Frage bei der Entscheidung des Rechtsstreits lediglich geprüft werden kann (vgl. auch Meyer-Lindemann in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht [FK], 89. Lieferung 08.2017, § 87 GWB Rz. 58; Voss in Kölner Kommentar zum Kartellrecht [KK], Band 2 - §§ 35-131 GWB, 1. Aufl. [2014],, § 87 Rz. 28; Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1: Deutsches Kartellrecht, 12. Aufl. [2014], § 87 GWB Rz. 8). Mit Rücksicht auf die eindeutige Fassung des § 87 Satz 2 GWB kann auch eine im einzelnen Fall auf Basis einer summarischen Prüfung ermittelte „gewisse Wahrscheinlichkeit“ dafür, dass unter Umständen eine kartellrechtliche Vorfrage zu entscheiden sein könnte, mitnichten ausreichen, um eine Zuständigkeit der Kartellgerichte für die Entscheidung des Rechtsstreits zu begründen (so zutreffend KK-Voss, § 87 Rz. 29).
(a) Der Senat hat des Weiteren bereits entschieden (vgl. Senat, a.a.O.), dass in den Berufungsstreitigkeiten, in denen das für Berufungen gegen Urteile der Vorinstanz allgemein zuständige Nichtkartellgericht angerufen wird, allein dieses Gericht zur Prüfung aufgerufen ist, ob eine Entscheidung des Rechtsstreits ohne die Beurteilung kartellrechtlicher Vorfragen im Sinne von § 87 Satz 2 GWB möglich ist oder nicht. Erst und nur dann, wenn hiernach das Nichtkartellgericht – in vertretbarer Weise – zu der Auffassung gelangt, der Rechtsstreit sei ohne die Beantwortung einer solchen Vorfrage nicht zu entscheiden, verliert es seine Zuständigkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits und ist der Berufungsrechtsstreit gegebenenfalls in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO an das nunmehr zuständige Kartellberufungsgericht zu verweisen (Senat, a.a.O.; vgl. in diesem Sinne auch Senat, Beschluss v. 1. Juni 2011 – VI-W (Kart) 1/11, WuW/E DE-R 3329, Rz. 11 bei juris – Negativer Kompetenzkonflikt; FK-Nägele, § 93 GWB Rz. 12; FK-Meyer-Lindemann, § 87 GWB Rz. 58 KK-Voss, § 87 Rzn. 28/31; Dicks in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann [Loewenheim], Kartellrecht, 3. Aufl. [2016], § 87 GWB Rz. 19).
(b) Richtigerweise insoweit nichts anderes gilt aber auch hinsichtlich der Fälle, in denen – wie im Streitfall – die Berufung bei dem Kartellberufungsgericht eingelegt wird. Die sachlichen Gründe, die im Kontext des § 87 Satz 2 GWB für eine zuvörderst dem nach allgemeinen Grundsätzen zuständigen Nichtkartellgericht obliegende Prüfung sprechen, ob im einzelnen Fall der Rechtsstreit ohne die Beurteilung kartellrechtlicher Vorfragen entschieden werden kann (vgl. hierzu eingehend Senat, Beschluss v. 21. Februar 2018 – VI-U (Kart) 20/17, NZKart 2018, 194, Rzn. 30-33 bei juris – Kartellrechtliche Vorfrage), beanspruchen nämlich unabhängig davon Geltung, ob der Berufungsführer sein Rechtsmittel bei einem Nichtkartellgericht oder bei einem Kartellberufungsgericht einlegt.
Namentlich ist bereits in dem Normwortlaut des § 87 Satz 2 GWB hinsichtlich der Kartellrechtszuständigkeit ein Regel-Ausnahme-Verhältnis dergestalt angelegt, dass das für einen Rechtsstreit nach allgemeinen Grundsätzen zuständige Gericht sich mit den im jeweiligen Einzelfall aufgeworfenen Rechtsfragen erschöpfend zu befassen und die Streitsache in der Regel abschließend zu entscheiden hat; nur und erst wenn nach einer – umfassenden und nicht nur summarischen – Prüfung der Sach- und Rechtslage das allgemein zuständige Gericht zu der (vertretbaren) Auffassung gelangt, dass die Entscheidung des Rechtsstreits von der Beurteilung einer kartellrechtlichen Vorfrage im Sinne des § 87 Satz 2 GWB abhängt, verliert es – in Ausnahme von dem Regelfall – seine (unter allen sonstigen Gesichtspunkten gegebene) Zuständigkeit und fällt die Streitigkeit hiernach in die ausschließliche Entscheidungszuständigkeit der nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen besonders berufenen Gerichte und Spruchkörper. Allein dieses Verständnis wird darüber hinaus auch dem Sinn und Zweck der ausschließlichen Zuständigkeit (§ 95 GWB) der nach dem GWB besonders berufenen Gerichte und Spruchkörper gerecht, der in der Gewährleistung von Einheitlichkeit und Qualität der kartellrechtlichen Rechtsprechung liegt (vgl. hierzu BGH, Beschluss v. 4. April 1975 – KAR 1/75, BGHZ 64, 342 = NJW 1975, 1840 [1841] [unter II.3.], Rz. 6 bei juris – Abschleppunternehmen; BAG, Urteil v. 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15, BB 2017, 2877 Rz. 22; Senat, Beschluss v. 24. Januar 2018 – VI-U (Kart) 10/17, NZKart 2018, 145, Rz. 37 bei juris – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht; Beschluss v. 21. Februar 2018 – VI-U (Kart) 20/17, NZKart 2018, 194, Rz. 31 bei juris – Kartellrechtliche Vorfrage; KK-Voss, § 87 Rz. 7). Eine nicht hinzunehmende Gefahr der Hemmung der Kartellberufungsgerichte in der Bewältigung ihrer vorbezeichneten – eigentlichen - Aufgabe wäre freilich nicht nur – wie insoweit vom Senat mit dem genannten Beschluss vom 21. Februar 2018 bereits entschieden (vgl. dort Rzn. 31 f. bei juris) – dann zu besorgen, wenn man für eine Zuständigkeit der Kartellgerichte bereits ausreichen ließe, dass das nach den allgemeinen Vorschriften für die Rechtsstreitigkeit zuständige Gericht (Nichtkartellgericht) eine bloß summarische Prüfung der Rechtslage vornimmt und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit dafürhält, dass eine kartellrechtliche Vorfrage womöglich zu entscheiden sein könnte. Diese Gefahr wäre vielmehr – ganz offensichtlich - ebenso zu besorgen, wenn man das Kartellberufungsgericht im Falle seiner unmittelbaren Anrufung durch den Rechtsmittelführer für verpflichtet hielte, unter allen Gesichtspunkten eine volle Rechtsprüfung der betreffenden Streitsache durchzuführen, um auf diese Weise die Feststellung zu ermöglichen, ob die Entscheidung des Rechtsstreits von der Beurteilung einer kartellrechtlichen Vorfrage im Sinne des § 87 Satz 2 GWB abhängt und – nur – aus diesem Grund überhaupt eine Entscheidungszuständigkeit der Kartellgerichte besteht. Es drängt sich nämlich auch bei Zugrundelegung einer solchen Betrachtungsweise die Gefahr auf, dass die Kartellgerichte mit einer Vielzahl von Rechtssachen befasst werden, die tatsächlich ohne die Beantwortung kartellrechtlicher Fragen entschieden werden können und die deshalb sinnvollerweise der Bearbeitung durch auf Fragen und Schwierigkeiten des Kartellrechts spezialisierte – und nur im Hinblick auf kartellrechtliche Fragestellungen überhaupt nach dem GWB besonders berufene - Gerichte und Spruchkörper nicht bedürfen.
Aus den vorstehend genannten Gründen kommt eine auf §§ 91 Satz 2, 87 Satz 2 GWB zurückzuführende Zuständigkeit des Kartellberufungsgerichts grundsätzlich erst und nur dann in Betracht, wenn das von ihm verschiedene für Berufungen gegen Entscheidungen der Vorinstanz allgemein zuständige Nichtkartellgericht die Entscheidungserheblichkeit einer kartellrechtlichen Vorfrage auf der Grundlage einer umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage in vertretbarer Weise bejaht und den Berufungsrechtsstreit hieraufhin in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO an das Kartellberufungsgericht verwiesen hat; ein Rechtsmittelführer kann dieses Zuständigkeitsregime nicht durch die unmittelbare Anrufung des Kartellberufungsgerichts umgehen oder zu Fall bringen. Die Annahme einer ohne vorgängige Prüfung im vorbezeichneten Sinne durch das Nichtkartellgericht begründeten Entscheidungszuständigkeit des Kartellberufungsgerichts kann dagegen – allenfalls - dann in Betracht kommen, wenn schon auf erste Sicht und ohne jeden Zweifel festzustellen ist, dass im Rechtsstreit ausschließlich eine kartellrechtliche Frage entscheidungserheblich im Streit steht, die auf Grund eines prozessual zulässigen und materiell-rechtlich beachtlichen sowie auf diese Frage beschränkten Vorbringens bzw. Einwands aufgeworfen worden ist.
Ausgeschlossen ist aus den oben dargelegten Gründen auch die Annahme einer „Anrufungszuständigkeit“ des Kartellberufungsgerichts, die es dem Berufungsführer gestattet, sein Rechtsmittel – in Ausnahme zu § 519 Abs. 1 ZPO – fristwahrend bei diesem Gericht einzulegen. Für eine hiervon abweichende Beurteilung besteht keine sachliche Rechtfertigung. Das dargelegte Verständnis führt insbesondere nicht dazu, dass dem Berufungsführer der Zugang zu den staatlichen Gerichten unzumutbar erschwert oder er nicht hinnehmbaren Prozessrisiken im Hinblick auf die richtige Adressierung seines Rechtsmittels ausgesetzt wird. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass sich die am Maßstab des § 87 GWB vorzunehmende Einordnung einer Rechtsstreitigkeit als Kartell- oder Nichtkartellsache und hiermit einhergehend auch die Beurteilung des Instanzenzuges im Einzelfall nicht immer völlig zweifelsfrei möglich sein kann. Der Rechtsmittelführer ist bereits dadurch hinreichend geschützt, dass er nach seit Langem anerkannter Rechtspraxis in Ausnahme von § 519 Abs. 1 ZPO die Berufung fristwahrend stets bei dem für Berufungen gegen Urteile des betreffenden Ausgangsgerichts allgemein zuständigen Gericht einlegen kann, das heißt auch dann, wenn über die Berufung ein von dem vorbezeichneten Gericht verschiedenes Kartell-Oberlandesgericht zu entscheiden hat (vgl. hierzu nur Senat, Beschluss v. 24. Januar 2018 – VI-U (Kart) 10/17, NZKart 2018, 145, Rz. 27 bei juris m.w.N. – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht). Hinzu kommt, dass in Fällen, in denen eine Kartellrechtszuständigkeit – wie vorliegend – mangels Vorliegens einer kartellrechtlichen Hauptfrage im Sinne des § 87 Satz 1 GWB allenfalls nach Maßgabe der §§ 91 Satz 2, 87 Satz 2 GWB in Betracht kommen könnte, aus den oben genannten Gründen grundsätzlich zwingend zunächst eine Zuständigkeit allein des allgemein zuständigen Gerichts besteht und diese Zuständigkeit nur vorbehaltlich einer von dem genannten Gericht durchzuführenden Rechtsprüfung am Maßstab des § 87 Satz 2 GWB entfallen kann. Bei richtiger Betrachtung sind folglich in den Fällen einer (allein) unter dem Gesichtspunkt des § 87 Satz 2 GWB fraglichen Kartellrechtszuständigkeit etwaige Unsicherheiten hinsichtlich der richtigen Adressierung des Rechtsmittels in aller Regel von vornherein ausgeschlossen.
(2) An den vorstehend unter (1) dargelegten Grundsätzen gemessen ist eine Zuständigkeit des angerufenen Oberlandesgerichts Düsseldorf – Kartellsenat – richtigerweise schon deshalb nicht festzustellen, weil das für Berufungen gegen Urteile des Landgerichts Köln allgemein zuständige Oberlandesgericht Köln mit der vorliegenden Rechtsstreitigkeit noch nicht befasst gewesen ist und folglich die gebotene Rechtsprüfung am Maßstab des § 87 Satz 2 GWB noch nicht durchgeführt hat.
(3) Aber selbst wenn man das Kartell-Oberlandesgericht dann, wenn es mit einem Berufungsrechtsmittel unmittelbar angerufen wird, für verpflichtet halten wollte, die Frage seiner Kartellrechtszuständigkeit im Sinne von § 87 Satz 2 GWB anstelle des für Berufungen gegen Urteile der Vorinstanz allgemein zuständigen (Nichtkartell-)Gerichts zu prüfen, würde der Streitfall keiner anderen Beurteilung unterliegen. Die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits hängt aus verschiedenen Gründen nicht von der Beurteilung kartellrechtlicher Vorfragen im Sinne des § 87 Satz 2 GWB ab, so dass eine Berufungszuständigkeit des Oberlandesgerichts Düsseldorf – Kartellsenat – nicht besteht.
(a) Entgegen der Auffassung der Berufung berührt die Behauptung der Beklagten, die von der Klägerin verlangten Entgelte für die streitbefangenen Übertragungs- und Sendeleistungen seien auf Grund einer dieser vorzuwerfenden Ausnutzung einer Monopolstellung erheblich überhöht, schon keine kartellrechtliche Fragestellung im Sinne des § 87 Satz 2 GWB.
Die Berufung reklamiert einen der Klägerin sowohl nach § 28 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 TKG als auch nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB anzulastenden Preishöhenmissbrauch und leitet hieraus ab, der Klägerin sei ein im Sinne von § 87 Satz 2 GWB beachtlicher Kartellrechtsverstoß vorzuwerfen.
Die Rechtsauffassung der Berufung ist unzutreffend. Die Berufung übersieht, dass die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes (TKG) in § 87 GWB keine Erwähnung finden, was indes nichts anderes bedeutet als dass die Frage eines am Maßstab des § 28 TKG zu beurteilenden Preishöhenmissbrauchs von vornherein nicht als kartellrechtliche Vorfrage im Sinne von § 87 Satz 2 GWB in Betracht kommen kann. Dies hat für den Streitfall freilich zur Folge, dass die Art und Weise der Festsetzung der Entgelte für die streitbefangenen Übertragungs- und Sendeleistungen – Telekommunikationsdienste im Sinne von §§ 3 Nr. 24, 28 TKG – überhaupt nicht nach kartellrechtlichen Vorschriften und Grundsätzen im Sinne des § 87 Satz 2 GWB zu beurteilen ist.
Dies liegt richtigerweise bereits darin begründet, dass nach zutreffender Rechtsansicht von einer Spezialität der Vorschriften des TKG zur Zugangs- und Entgeltregulierung sowie über die telekommunikationsrechtliche Missbrauchsaufsicht (§§ 28, 42 TKG) gegenüber den Missbrauchstatbeständen der §§ 19, 20 GWB auszugehen ist und aus diesem Grund die letztgenannten Vorschriften im Hinblick auf § 2 Abs. 4 Satz 1 TKG auf die Bildung der streitbefangenen Entgelte und einen hiermit womöglich in Zusammenhang stehenden Preishöhenmissbrauch keine Anwendung finden (vgl. in diesem Sinne eingehend Cornils in Beck´scher TKG-Kommentar [BeckTKG], 4. Aufl. [2013], § 2 Rzn. 96 ff. mit Nachweisen auch zur Gegenansicht; vgl. auch BeckTKG-Schütz/Neumann, § 28 Rz. 14; Ruthig in Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Aufl. [2015], § 2 Rz. 39; Säcker in Telekommunikationsgesetz, 3. Aufl. [2013], § 2 Rz. 29; Scheurle in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. [2008], § 2 Rzn. 17 f.).
Selbst wenn man von einer parallelen Anwendbarkeit der Regelungen des TKG und des GWB zum Verbot einer auf der Ausnutzung von Marktmacht beruhenden Entgeltfestsetzung ausgehen wollte, würde aber im Ergebnis nichts anderes gelten. Wenn und soweit im Streitfall eine Entgeltbemessung der Klägerin festzustellen wäre, die den Maßstäben des in § 28 TKG statuierten Missbrauchsverbots nicht standhält, würden der hierauf bezogene Einwand einer missbräuchlichen Überhöhung der streitbefangenen Entgelte und mit ihm im Übrigen auch der Einwand einer gegen § 138 BGB verstoßenden sittenwidrigen Entgelthöhe gegenüber der Klageforderung durchgreifen, ohne dass es insoweit noch – wie aber in § 87 Satz 2 GWB vorausgesetzt – auf den (kartellrechtlichen) Einwand eines Preishöhenmissbrauchs im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB entscheidungserheblich ankommt (vgl. in diesem Sinne – zur Beurteilung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nach § 1 GWB bzw. § 138 BGB – BGH, Urteil v. 10. Dezember 2008 – KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554 = NJW 2009, 1751 Rzn. 23/24 – Subunternehmervertrag II). Umgekehrt wird eine dem Verbot des § 28 TKG nicht widersprechende Vergütung der streitbefangenen Leistungen unter keinen Umständen als im Sinne von § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB missbräuchlich überhöht anzusehen sein; für eine womöglich abweichende Beurteilung spricht angesichts der bestehenden sektorspezifischen Regelungen des TKG für Telekommunikationsdiensteentgelte nichts und dahingehende Anhaltspunkte hat auch die Beklagte nicht im Ansatz aufgezeigt.
(b) Unbeschadet der vorstehend unter (a) erfolgten Ausführungen und unabhängig von diesen hängt im Sinne von § 87 Satz 2 GWB die Entscheidung des Berufungsrechtsstreits aber auch deshalb nicht von der Beurteilung (womöglich) kartellrechtlicher Vorfragen ab, weil – wie das Landgericht im Ergebnis mit Recht erkannt hat – die Beklagte rechtlich gehindert ist, gegenüber der Klageforderung den Einwand des Preishöhenmissbrauchs zu erheben.
(aa) Der Grund für den Ausschluss der Beklagten mit dieser Einwendung liegt in dem zwischen den Parteien am 26. Oktober 2015 vor dem Senat geschlossenen Vergleich über die aus ihren Vertragsbeziehungen herrührenden Vergütungsansprüche der Klägerin für bis zum 30. September 2015 zu Gunsten der Beklagten erbrachte Übertragungs- und Sendeleistungen. Soweit sich die Beklagte in dem Vergleich unter Ziff. 6. zum (jederzeitigen) fristgemäßen und vollständigen Ausgleich aller nach dem 30. September 2015 datierenden oder fällig werdenden Rechnungen der Klägerin verpflichtet hat, ist hierin – anders als es offenbar das Landgericht angenommen hat – zwar kein abstraktes Schuldversprechen oder –anerkenntnis (§§ 780, 781 BGB) zu erkennen. Wohl aber hat die Beklagte mit ihrer vorbezeichneten Willenserklärung ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu Gunsten der Klägerin abgegeben, mit dem sie sich verpflichtet hat, gegen dem oben genannten Stichtag nachfolgende bzw. nachfolgend fällig werdende Leistungsabrechnungen nicht den Einwand einer missbräuchlichen Entgeltüberhöhung zu erheben. Zu dieser Willenserklärung Veranlassung gegeben hat der zwischen den Parteien hinsichtlich der bis zum 30. September 2015 fällig gewordenen Rechnungen geführte Streit, ob die Klägerin die für die Übertragungs- und Sendeleistungen berechneten Entgelte unter Ausnutzung von Marktmacht missbräuchlich festgelegt hat. Gerade und nur vor dem Hintergrund dieses durch Verzicht der Klägerin auf einen Teil der Summe ihrer „Altrechnungen“ beigelegten Streits und der mit ihm verbundenen Unsicherheit bezüglich der Berechtigung der Entgelte unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchsverbots (§ 28 TKG) ist die in dem Vergleich unter Ziff. 6. aufgenommene Verpflichtung der Beklagten vernünftigerweise zu verstehen. Wollte man die genannte Vergleichsbestimmung – wie die Berufung reklamiert – einschränkend dahin auslegen, dass ihr kein Verzicht auf den Einwand des Preishöhenmissbrauchs mit Wirkung für die Zukunft zu entnehmen ist, würde der Erklärung der Beklagten dagegen kein vernünftiger Sinn anhaften. Vielmehr würde sich diese Verpflichtungserklärung dann in der rechtlichen Selbstverständlichkeit erschöpfen, dass Forderungen aus berechtigten fälligen Leistungsabrechnungen unverzüglich und rückhaltlos zu erfüllen sind. Ein eigenständiger Regelungsgehalt, der über dasjenige hinausgeht, was für die Rechtsbeziehungen der Parteien ohnehin bereits aus den zwischen ihnen bestehenden Verträgen über Sende- und Übertragungsdienstleistungen oder aus gesetzlichen Bestimmungen folgt, wäre mithin mit der hier interessierenden Willenserklärung nicht verbunden. Bei vernünftiger und unbefangener Betrachtung kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien eine aus den genannten Gründen schlechterdings überflüssige und mithin ganz offensichtlich sinnlose Vereinbarung in den Vergleich haben aufnehmen wollen.
(bb) Ein von der vorstehend dargelegten Betrachtung abweichendes Verständnis ist auch nicht mit dem Ansatz der Berufung (vgl. Berufungsbegründung v. 2.3.2018 [GA 185 ff.]) zu rechtfertigen, die Parteien seien bei Abschluss des Vergleichs davon ausgegangen, dass die Klägerin auch für zukünftige Leistungen nur reduzierte Entgelte in etwa einer solchen Größenordnung berechnen werde, wie sie sich in Bezug auf die „Altrechnungen“ (Fälligkeit bis spätestens 30. September 2015) unter Berücksichtigung des im Vergleich vom 26. Oktober 2015 vereinbarten Verzichts der Klägerin auf etwas mehr als ein Fünftel der Gesamtforderung ergeben hätten.
Dieser Ansatz kann schon deshalb nicht verfangen, weil er die Tatsache, dass in dem Vergleich die Beklagte die Verpflichtung zum (jederzeitigen) fristgemäßen und vollständigen Ausgleich künftig fällig werdender Rechnungen übernommen hat, bereits nicht berührt und ihm ebenso wenig ein plausibler Grund dafür zu entnehmen ist, weshalb diese Verpflichtungserklärung – wie die Berufung der Sache nach aber reklamiert – keinen eigenständigen Regelungsgehalt besitzen und daher überflüssigerweise in den Vergleich implementiert worden sein soll.
Dem Ansatz der Berufung ist darüber hinaus aber auch deshalb nicht zu folgen, weil er in Anbetracht der in dem Vergleich niedergelegten Vereinbarungen jeder tatsächlichen Grundlage entbehrt; auch den Begleitumständen des Vergleichs ist kein tragfähiger Anhaltspunkt zu Gunsten des Vorbringens der Berufung zu entnehmen. Soweit die Klägerin auf einen Teil ihrer Gesamtforderung verzichtet hat, bedeutet dies für sich genommen – anders als die Berufung aber offenbar meint – mitnichten, dass sie hiermit gleichsam anerkannt hat, dass den von ihr erstellten „Altrechnungen“ durchgängig Entgelte zu Grunde gelegen haben, in Bezug auf welche der von der Beklagten erhobene Vorwurf des Preishöhenmissbrauchs zutrifft. Die Beklagte hat auch keinen weiterführenden Sachvortrag gehalten, der die Feststellung ermöglichen würde, welche konkreten Überhöhungen welcher Entgelte im Einzelnen von der Klägerin anerkannt worden sein sollen. Erst recht aber fehlt es an jeglichem Anhaltspunkt für ein gemeinsames Verständnis der Parteien dahin, dass (auch) die auf Grund der Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 19. August 2015 mit Wirkung zum 17. August 2015 zum einen und vom 1. Januar 2016 zum anderen bereits reduzierten – und der Beklagten bei Abschluss des Vergleichs bereits bekannten – nicht genehmigungspflichtigen bzw. genehmigungspflichtigen laufenden Entgelte für die Signalübertragung den Tatbestand des Preishöhenmissbrauchs erfüllen oder erfüllen könnten. Ebenso fehlt es an jedwedem Anhalt für ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien dahin, dass die neuen Entgelte unter dem Gesichtspunkt einer Preisüberhöhung über die vorbezeichnete Regulierungsverfügung hinaus noch weiter – sei es in einer Größenordnung, die dem teilweisen Entgeltverzicht betreffend die „Altrechnungen“ in prozentualer Höhe entspricht, sei es in einer anderen Größenordnung - abzusenken sein könnten. Die Beklagte hat nichts vorgetragen, was in diesem Zusammenhang eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnte. Ihr Vorbringen, sie sei auf Grund des in dem Vergleich vom 26. Oktober 2015 geregelten Verzichts auf einen Teil der Gesamtforderung aus den „Altrechnungen“ „fest davon ausgegangen“, dass bei der Klägerin Bereitschaft bestehe, über eine Preisanpassung zu verhandeln (vgl. Klageerwiderung v. 31.8.2016 [GA 24 ff.], S. 2 [4. Abs.]), entbehrt jedweder Substantiierung und Überzeugungskraft; dieses Vorbringen hängt schlechterdings in der Luft und ist mithin unbeachtlich. Infolgedessen kann (erst recht) auch nicht davon ausgegangen werden, die Klägerin habe bei Abschluss des Vergleichs von der vorgenannten – angeblichen – Erwartung der Beklagten gewusst und das Verständnis der unter Ziff. 6. des Vergleichs niedergelegten Verpflichtungserklärung der Beklagten sei durch ein solches Wissen der Erklärungsempfängerin maßgeblich im Sinne von §§ 133, 157 BGB geprägt.
Nach alledem hat es dabei zu verbleiben, dass die unter Ziff. 6. des Vergleichs vom 26. Oktober 2015 aufgenommene Verpflichtungserklärung nur so zu verstehen ist, dass die Beklagte sich hinsichtlich nach dem Stichtag des 30. September 2015 fällig werdender Leistungsabrechnungen bereit erklärt hat, die von der Klägerin verlangten und im Anschluss an die Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur aus August 2015 herabgesenkten Entgelte vorbehaltlos hinzunehmen; insoweit hat die Beklagte die (theoretische) Möglichkeit einer trotz der behördlichen Entgeltregulierung dem Maßstab des § 28 TKG nicht genügenden Bemessung der ihr bei Abschluss des Vergleichs bereits bekannten neuen Entgelte bewusst in Kauf genommen mit der Folge, dass sie gegenüber der Klageforderung mit dem Einwand eines Preishöhenmissbrauchs von vornherein ausgeschlossen ist.
B. Da die Berufung – wie vorstehend unter A. ausgeführt – nicht bei dem gemäß § 519 Abs. 1 ZPO zur Entscheidung über das Rechtsmittel zuständigen Gericht eingelegt worden ist und die Beklagte die Einhaltung der Berufungsfrist des § 517 ZPO versäumt hat, ist das Rechtsmittel im Hinblick auf § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil v. 9. Dezember 1999 - III ZR 73/99, NJW 2000, 1574 [1575] [unter 3.a)] m.w.N.; Beschluss v. 28. September 2017 – V ZB 109/16, NJW 2018, 164 Rz. 7; Senat, Beschluss v. 24. Januar 2018 - VI-U (Kart) 10/17, NZKart 2018, 145, Rz. 43 bei juris – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht; vgl. auch Rimmelspacher, Münchener Kommentar zur ZPO [MüKoZPO], 5. Aufl. [2016], § 519 Rz. 21; Wulf in Beck´scher Online-Kommentar zur ZPO [BeckOKZPO], Stand 01.03.2018, § 519 Rz. 16). Zu keiner der Beklagten günstigeren Beurteilung führt der von ihr gestellte Hilfsantrag auf Verweisung des Berufungsrechtsstreits an das – sachlich und örtlich zuständige – Oberlandesgericht Köln; denn diesem Antrag ist nicht zu entsprechen. Eine Verweisung des Rechtsstreits in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO scheidet aus, weil in Anbetracht der Umstände des Streitfalls kein schützenswertes Vertrauen der Beklagten dahin festzustellen ist, die Berufung fristwahrend bei dem Kartellberufungsgericht einlegen und erforderlichenfalls Antrag auf Verweisung des Rechtsstreits an das tatsächlich zuständige Berufungsgericht stellen zu können. Insbesondere liegen Gründe, wie sie nach der bereits genannten Entscheidung des Senats vom 24. Januar 2018 zu Gunsten eines solchermaßen schutzwürdigen Vertrauens des Berufungsführers sprechen können (vgl. eingehend Senat, Beschluss v. 24. Januar 2018 - VI-U (Kart) 10/17, NZKart 2018, 145, Rzn. 65 ff. bei juris – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht), im Streitfall nicht vor.
1. Im Ausgangspunkt setzt die Verweisung des Berufungsrechtsstreits entsprechend § 281 ZPO voraus, dass hinsichtlich des erkennenden Senats eine „Anrufungszuständigkeit“ besteht, die es der Beklagten erlaubt hat, ihr Rechtsmittel – in Ausnahme von § 519 Abs. 1 ZPO – fristwahrend bei dem für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht zuständigen Kartell-Oberlandesgericht einzulegen (vgl in diesem Sinne Senat, Beschluss v. 24. Januar 2018 – VI-U (Kart) 10/17, NZKart 2018, 145, Rz. 62 bei juris – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht). Denn anderenfalls ist die Berufung im Hinblick auf die Anrufung des unzuständigen Gerichts und die hiermit verbundene Versäumung der Berufungsfrist als unzulässig zu verwerfen.
2. Dabei ist freilich von vornherein Zurückhaltung geboten, wenn die Frage aufgeworfen wird, ob überhaupt bzw. unter welchen Voraussetzungen dem Berufungsführer trotz des ihm stets sicher zur Verfügung stehenden Wegs der fristwahrenden Berufungseinlegung bei dem allgemein zuständigen Berufungsgericht unter Umständen auch umgekehrt das Recht zuzugestehen ist, sein Rechtsmittel fristwahrend bei dem (vom allgemein zuständigen Berufungsgericht verschiedenen) Kartellberufungsgericht einzulegen (vgl. hierzu Senat, a.a.O., Rzn. 63 f. bei juris).
3. Eine Anrufungszuständigkeit des Kartellberufungsgerichts kann deshalb allenfalls in Grenzfällen angenommen werden (Senat, a.a.O., Rz. 67 bei juris). Ein solcher Grenzfall liegt indes von vornherein nicht bei Rechtsstreitigkeiten vor, in denen (ernsthafte) Unsicherheiten allein hinsichtlich der Schwierigkeit bestehen, im konkreten Fall das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Kartellrechtssache im Sinne von § 87 GWB objektiv festzustellen; insoweit ist der Rechtsmittelführer auf die Möglichkeit einer Anrufung des für Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Vorinstanz allgemein zuständigen Gerichts zu verweisen (Senat, a.a.O., Rz. 68 bei juris). Ein Grenzfall im hier interessierenden Sinne kann aber unter Umständen unter Gesichtspunkten der Meistbegünstigung anzunehmen sein. Vorausgesetzt ist insoweit eine auf einen Fehler des erstinstanzlichen Gerichts zurückzuführende Unsicherheit über den richtigen Adressaten eines Rechtsmittels (Senat, a.a.O., Rz. 69 bei juris).
4. Hieran gemessen ist im Streitfall eine Anrufungszuständigkeit des erkennenden Kartellsenats nicht festzustellen. Der Entscheidung des Landgerichts haftet kein Rechtsfehler an, der eine Unklarheit hinsichtlich der Frage hervorgerufen hat, welches Gericht zur Entscheidung über eine Berufung gegen das erstinstanzliche Erkenntnis zuständig ist.
a. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die in dem angefochtenen Urteil geäußerte Auffassung des Landgerichts, es bestehe eine ausschließliche Kartellrechtszuständigkeit nach §§ 87, 95 GWB - allein schon – „angesichts der Erhebung der Missbrauchseinrede des § 19 GWB“. Dies ist zunächst insoweit rechtsirrig, als die Qualifikation des Einwandes des Preishöhenmissbrauchs als kartellrechtlich im Sinne von § 87 GWB nicht von den Rechtsauffassungen der Parteien abhängt und zudem der angebliche Missbrauch sich richtigerweise – wie oben ausgeführt - (nur) nach dem Maßstab des § 28 TKG, nicht aber (auch) des § 19 GWB beurteilt. Vor allem aber ist die Rechtsauffassung des Landgerichts deshalb unzutreffend, weil eine Kartellrechtszuständigkeit wegen kartellrechtlicher Vorfrage nach § 87 Satz 2 GWB nur dann in Betracht kommt, wenn der kartellrechtliche Einwand für die Entscheidung des Rechtsstreits auch entscheidungserheblich ist.
b. Die aufgezeigten Rechtsfehler bewirken indes keine Unsicherheit hinsichtlich des wegen des Rechtsmittels der Berufung gegen die erstinstanzliche Entscheidung anzurufenden Gerichts.
aa. Die rechtsfehlerhaften Ausführungen des Landgerichts suggerieren zwar für sich genommen das – unzutreffende - Verständnis, dass eine ausschließliche Kartellrechtszuständigkeit immer schon dann besteht, wenn eine kartellrechtliche Einwendung im Sinne von § 87 Satz 2 GWB bloß erhoben ist, ohne dass es auf die Entscheidungserheblichkeit des Einwands ankommt. Träfe dies zu, könnte ein Berufungsführer in der Tat mit schutzwürdigem Vertrauen davon ausgehen, sein Rechtsmittel bei dem Kartellberufungsgericht als dem nach §§ 91 Satz 2, 87 Satz 2 GWB zuständigen Gericht einlegen zu können, sofern er nur einen kartellrechtlichen Einwand erhebt. Da zudem die Rechtsfehler des Landgerichts suggerieren, für die Einordnung einer Einwendung als kartellrechtlich im Sinne von § 87 GWB komme es maßgeblich auf die Rechtsauffassung der den Einwand erhebenden Partei an und vorliegend sei von einem kartellrechtlichen Einwand – Preishöhenmissbrauch im Sinne des § 19 GWB – auszugehen, hätte bei Zugrundelegung der genannten Prämisse die Beklagte mit schutzwürdigem Vertrauen ihr Rechtsmittel bei dem Kartell-Oberlandesgericht einlegen können.
bb. Die dem Landgericht unterlaufenen Rechtsfehler sind jedoch nicht geeignet gewesen, den Anschein der Richtigkeit zu erwecken und unter diesem Gesichtspunkt – ähnlich wie eine solch einen Anschein hervorrufende fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung (vgl. hierzu BGH, Beschluss v. 28. September 2017 – V ZB 109/16, NJW 2018, 164 Rzn. 13 ff.) – ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten zu begründen, das Kartell-Oberlandesgericht sei zur Entscheidung über ihre Berufung zuständig.
(1) In den Blick zu nehmen ist die zu den Wirkungen einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Nach ihr darf grundsätzlich auch ein Rechtsanwalt auf die Richtigkeit einer durch das Gericht erteilten Rechtsbehelfsbelehrung vertrauen. Das Vertrauen in die Richtigkeit der Belehrung ist aber nur in Fällen gerechtfertigt, in denen die inhaltlich fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung zu einem unvermeidbaren, zumindest aber zu einem nachvollziehbaren und daher verständlichen Rechtsirrtum des Rechtsanwalts geführt hat. Die Anrufung des unzuständigen Rechtsmittelgerichts oder die Versäumung der Rechtsmittelfrist ist auch in den Fällen einer unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung daher nicht unverschuldet, wenn diese offenkundig falsch gewesen ist und deshalb, ausgehend von dem bei einem im betreffenden Rechtsgebiet tätigen Rechtsanwalt, nicht einmal den Anschein der Richtigkeit zu erwecken vermocht hat (vgl. in diesem Sinne BGH, Beschluss v. 28. September 2017 – V ZB 109/16, NJW 2018, 164 Rz. 13; Beschluss v. 24. Januar 2018 – XII ZB 534/17, MDR 2018, 420 Rz. 7). Dies gilt unabhängig davon, ob im einzelnen Fall die Rechtsvertretung durch einen Fachanwalt erfolgt, da der Rechtsanwalt mit der Übernahme eines entsprechenden Mandats die verfahrensrechtliche Sachkunde auf dem betroffenen Rechtsgebiet für sich in Anspruch nimmt (vgl. in diesem Sinne BGH, Beschluss v. 24. Januar 2018 – XII ZB 534/17, MDR 2018, 420 Rz. 8).
(2) An diesen Maßstäben sind im hier interessierenden Zusammenhang auch die Rechtsausführungen in den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils zu messen; soweit die - im Streitfall rechtsfehlerhaften - Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts zur Frage seiner Entscheidungszuständigkeit (mittelbar) die Frage der Berufungszuständigkeit in Bezug auf die vorinstanzliche Entscheidung berühren, sind sie mit der Erteilung einer (unzutreffenden) Rechtsbehelfsbelehrung sachlich vergleichbar.
Dies führt zu der Beurteilung, dass die Urteilsausführungen des Landgerichts kein schützenswertes Vertrauen der Beklagten in die Berufungszuständigkeit des von ihr angerufenen Kartell-Oberlandesgerichts begründet haben. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, seine ausschließliche Zuständigkeit als Kartellgericht folge bereits aus der Erhebung eines kartellrechtlichen Einwands für sich genommen, steht dies in ganz offensichtlichem Widerspruch zu § 87 Satz 2 GWB, der schon nach seinem Wortlaut für die Annahme einer Kartellrechtszuständigkeit – unzweideutig - eine Abhängigkeit der Entscheidung des Rechtsstreits von der Beurteilung einer kartellrechtlichen Vorfrage verlangt. Den Ausführungen des Landgerichts haftet mithin ein schwerwiegender Rechtsfehler an (vgl. in diesem Sinne auch Senat, Beschluss v. 21. Februar 2018 – VI-U (Kart) 20/17, NZKart 2018, 194, Rz. 38 bei juris – Kartellrechtliche Vorfrage), den zu erkennen von einem in Rechtssachen mit fraglicher Kartellrechtsberührung tätigen Rechtsanwalt auch ohne Weiteres zu erwarten ist; die hier interessierenden Urteilsausführungen sind daher offenkundig falsch im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Sie können folglich nicht einmal den Anschein hervorrufen, dass die Zuständigkeit des Kartellberufungsgerichts nach §§ 91 Satz 2, 87 Satz 2 GWB bereits dann gegeben ist, wenn der Berufungsführer einen kartellrechtlichen Einwand reklamiert.
(3) Soweit das Landgericht auf Grund des aufgezeigten Rechtsfehlers den Rechtsstreit gleichsam formal „als Kartellgericht“ entschieden hat, lässt sich hieraus – wie die Berufung in ihrer Beantwortung der Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 5. März 2018 verkennt (vgl. Schriftsatz v. 13.4.2018) – von vornherein kein schützenswertes Vertrauen der Beklagten in die Zuständigkeit des angerufenen Kartellberufungsgerichts ableiten, weil sich aus Rechtsgründen die Zuständigkeit – wie oben ausgeführt (vgl. hierzu nochmals eingehend Senat, Beschluss v. 24. Januar 2018 – VI-U (Kart) 10/17, NZKart 2018, 145, Rzn. 24 ff. bei juris – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht) – infolge der 6. GWB-Novelle seit nunmehr bald zwanzig Jahren nicht mehr nach der „formellen Anknüpfung“ beurteilt.
(4) Vertrauen in eine unter dem Gesichtspunkt des § 87 Satz 2 GWB materiell bestehende Berufungszuständigkeit des Kartell-Oberlandesgerichts haben die rechtsfehlerhaften Ausführungen des Landgerichts betreffend seine erstinstanzliche Zuständigkeit nicht erweckt und von vornherein auch nicht erwecken können.
Dies liegt zuerst darin begründet, dass das Landgericht schon nicht von einer Entscheidungserheblichkeit des Preishöhenmissbrauchseinwandes der Beklagten ausgegangen ist. Vielmehr hat das Landgericht – und zwar, wie den obigen Darlegungen zu entnehmen ist, in der Sache auch zu Recht – dafürgehalten, dass die Beklagte mit diesem Einwand im Hinblick auf den Vergleich der Parteien vom 26. Oktober 2015 von vornherein ausgeschlossen sei. Diese – tatsächlich zutreffende - Auffassung zu Grunde gelegt, kommt ein durch das Urteil des Landgerichts hervorgerufener Anschein der Entscheidungserheblichkeit eines kartellrechtlichen Einwandes – wie diese aber von §§ 91 Satz 2, 87 Satz 2 GWB auch im Hinblick auf eine Zuständigkeit des Kartellberufungsgerichts vorausgesetzt wird – ganz offensichtlich nicht in Betracht.
Unbeschadet des Vorstehenden liegt auf der Hand, dass der im Streitfall von der Beklagten erhobene Vorwurf des Preishöhenmissbrauchs in materiell-rechtlicher Hinsicht unter keinen Umständen nur einen kartellrechtlichen Einwand im Sinne von § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB impliziert, sondern – unabhängig von der Frage, in welchem Verhältnis die Bestimmungen des TKG und des GWB im hier interessierenden Zusammenhang zueinander stehen - neben diesem Einwand auch die Einwände einer nach § 138 BGB sittenwidrigen und nach § 28 TKG missbräuchlichen Entgeltüberhöhung. Von einer am Maßstab aller dieser Vorschriften vorzunehmenden Beurteilung der streitbefangenen Entgelte ist die Beklagte mit ihren Rechtsausführungen selbst ausgegangen. Dies erhellt, dass – auch - unter dem Gesichtspunkt der Rechtsnatur des Preishöhenmissbrauchseinwands ein schützenswertes Vertrauen der Beklagten in eine wegen Vorliegens einer entscheidungserheblichen kartellrechtlichen Vorfrage nach §§ 91 Satz 2, 87 Satz 2 GWB bestehende Zuständigkeit des Kartellberufungsgerichts nicht festzustellen ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO), bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 ff. TKG
§§ 93, 92 Abs. 1, 91, 87 GWB
§§ 35-131 GWB
§§ 28, 42 TKG
§§ 19, 20 GWB
§§ 780, 781 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 87, 95 GWB
§ 87 GWB
§ 517 ZPO
§ 39 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 39 Abs. 1, 30 Abs. 1, 31 TKG
§ 39 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 28 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG
§ 87 Satz 2 GWB
§ 519 Abs. 1 ZPO
§ 519 Abs. 1 ZPO
§ 87 Satz 1 GWB
§ 28 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 TKG
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 3 Nr. 24, 28 TKG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 91 Satz 2, 87 Satz 2 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 64, 342
NJW 1975, 1840
BB 2017, 2877
NJW 2009, 1751
NJW 2000, 1574
NJW 2018, 164
MDR 2018, 420
31 O 398/16
19 O 92/13
8 AZR 189/15
III ZR 73/99
V ZB 109/16
XII ZB 534/17