Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-03-06, Aktenzeichen 9 U 39/22
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0306.9U39.22.00

Tenor:
Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das am 17.03.2022 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kleve (6 O 96/17) werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zur Klärung der Frage zugelassen, ob sich der Käufer eines Grundstücks, dem der Verkäufer wegen Nichterfüllung den entgangenen Gewinn ersetzen muss, in Analogie zu § 648 Satz 2 Halbsatz 2 BGB andere Erwerbsmöglichkeiten abziehen lassen muss, namentlich ein böswillig unterlassenes Füll- oder Ersatzgeschäft, und ob den Käufer insoweit eine (sekundäre) Darlegungs- und Beweislast trifft.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Bauträgerin. Nachdem die Beklagte ein der Klägerin bereits verkauftes Grundstück ein weiteres Mal an eine besser zahlende andere Bauträgerin verkaufte, muss sie der Klägerin den dieser entgangenen Gewinn ersetzen. Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz um die Höhe dieses entgangenen Gewinns.
Wegen des unstreitigen Sachverhalts wird Bezug genommen auf die Darstellung in dem angefochtenen Urteil.
Mit ihrer am 02.01.2018 zugestellten Klage hat die Klägerin Ersatz des ihr entgangenen Gewinns in Höhe von zunächst 387.129,60 EUR verlangt. Durch rechtskräftig gewordenes Grundurteil vom 13.03.2019, auf das auch wegen der ursprünglichen Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Klageantrag für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Mit Schriftsatz vom 18.10.2019, welcher der Beklagten am 04.11.2019 zugestellt wurde, hat die Klägerin ihr Begehren in der Hauptsache auf 464.742,10 EUR erhöht.
Das Landgericht hat in dem auf das Grundurteil folgenden Betragsverfahren Beweis erhoben über die Ausführbarkeit des von der Klägerin geplanten Bauvorhabens und die Höhe des dabei realisierbaren Gewinns. Hauptsachverständiger war A.. Sein Gutachten vom 27.04.2020 (Bl. 438 ff. GA) hat er am 03.11.2020 ergänzt (Bl. 701 ff. GA) und am 02.02.2022 mündlich erläutert (Bl. 814 ff. GA). Darauf wird Bezug genommen.
Um die für das Hauptgutachten benötigten Baukosten zu ermitteln, hat der Sachverständige B. unter dem 16.04.2020 ein Teilgutachten erstellt (Bl. 460 ff. GA), das er am 20.10.2020 ergänzt (Bl. 685 ff. GA) und am 02.02.2022 unter Verwendung einer Tischvorlage vom 31.01.2022 (Bl. 816 ff. GA) mündlich erläutert hat (Bl. 812 ff. GA). Darauf wird ebenfalls Bezug genommen.
Durch Urteil vom 17.03.2022 hat das Landgericht Kleve die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 240.722,00 EUR nebst Prozesszinsen seit dem 03.01.2018 zu zahlen. In dieser Höhe sei der Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein Gewinn entgangen. Wegen der weiteren Einzelheiten, auch der Zusammenfassung des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge, wird auf das Urteil Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.
Die Klägerin trägt vor:
Das Landgericht habe die Schadenspositionen Finanzierungs- und Vertriebskosten zu Unrecht abgewiesen. Dabei habe es die von dem Grundstückskaufvertrag ausgehende Schutzwirkung zugunsten Dritter verkannt. Finanzierungsgeber und Vertriebsunternehmen und deren Schutzbedürftigkeit seien für die Beklagte erkennbar gewesen. Insoweit hätte das Landgericht auf seine Einschätzung hinweisen und Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag geben müssen. Sonst hätte das Landgericht eine Drittschadensliquidation vornehmen müssen. Weil sie nicht das HOAI-Mindesthonorar gezahlt hätte, hätte das Landgericht nicht den vollen HOAI-Anspruch abziehen dürfen. Zu Unrecht habe das Landgericht auch die Synergieeffekte aus der zeitgleichen Planung zweier benachbarter Bauvorhaben unberücksichtigt gelassen, die sich in Form einer gemeinsamen Rampe zur Erschließung beider Tiefgaragen ergeben hätten. Die Beklagte und ihre Schwester hätten sich, obschon dies nicht beweisbar sei, offenkundig kollusiv verhalten. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten stünden ihr zu. Die außergerichtliche Tätigkeit sei in der Klage aufgezeigt worden, indem dort auf Seite 3 unten auf außergerichtlichen Vortrag der Beklagten verwiesen worden sei, was die Beklagte auch nicht bestritten habe.
Sie bestreitet, ausgelastet gewesen zu sein. Sie sei keine Baufirma mit einer begrenzten Anzahl von Kolonnen, die nach Auslastung ein weiteres Bauvorhaben nicht durchführen könne. Vielmehr sei sie ein Bauträgerunternehmen und deswegen ohne weiteres in der Lage, ein weiteres Bauvorhaben durchzuführen. Auch auf Seiten des beauftragten Architekten sei noch Kapazität vorhanden gewesen. Als Bauträgerunternehmen sei es selbstverständlich ihre Absicht gewesen, die zu errichtenden Wohnungen zu verkaufen. Eine Teilungserklärung habe es nicht geben können, weil das Grundstück anderweitig verkauft wurde. Die Marktlage im Großraum C.-Stadt sei nach wie vor bestens. Die steigenden Baupreise hätten keinen Einfluss auf den Gewinn, weil auch die Verkaufspreise stiegen. Sie bestreitet, dass die von der Wohnbau D.- GmbH errichteten Wohnungen nicht verkauft seien. Wenn die Beklagte diese für verantwortlich halte, möge sie sie in Regress nehmen. Die Beklagte sei ihr, der Klägerin, gegenüber jedoch für ihr Verhalten vollumfänglich verantwortlich.
Die Klägerin beantragt wörtlich:
1 Die Beklagte wird über das Urteil des Landgerichts Kleve vom 17.03.2022 hinaus verurteilt, an die Klägerin weiteren Schadenersatz in Höhe von weiteren EUR 224.020,10 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird über das Urteil des Landgerichts Kleve vom 17.03.2022 hinaus weiter verurteilt, an die Klägerin vorgerichtlich entstandene Anwaltskosten in Höhe von EUR 4.437,39 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
3. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kleve vom 17.03.2022, Aktenzeichen: 6 O 95/17, wird abgewiesen.
Die Beklagte beantragt wörtlich:
1. Das Urteil des Landgerichts Kleve vom 17. März 2022 zu dem AktZ. 6 095/17 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
2. Die Berufung der Klägerin vom 19. April 2022 wird zurückgewiesen.
hilfsweise, den Rechtsstreit an das Landgericht Kleve zurückzuverweisen.
Sie trägt im Wesentlichen vor:
Die Klägerin habe das Bauvorhaben gar nicht verwirklichen wollen. Das zeige sich daran, dass es an einer Vorplanung sowie an den erforderlichen Kapazitäten gefehlt habe und außerdem keine Teilungserklärung für die Begründung von Wohnungseigentum vorliege. Für einen ordentlichen Kaufmann sei das Risiko viel zu hoch gewesen, welches das Landgericht auch viel zu niedrig angesetzt habe. Auch wegen dieses Risikos habe die Klägerin das Vorhaben gar nicht verwirklichen wollen.
Gegen die Annahme eines Schadens wendet sie unter anderem ein, für die Klägerin habe sich nur ein allgemeines unternehmerisches Risiko verwirklicht, was aber keine Auswirkung auf ihre Vermögenslage gehabt habe.
Zur Höhe des Schadens sei die Beweiswürdigung unzutreffend. Der Vortrag der Klägerin sei unzureichend gewesen, was sich als Fehler im Urteil fortsetze. Die Klägerin verdiene aufgrund des unzureichenden Vortrags keine Beweiserleichterungen. Unzulässig habe erst der Sachverständige den Vortrag der Klägerin in eine verständliche Form gebracht. Damit sei ein unzulässiger Ausforschungsbeweis geführt. Der Schätzung des Landgerichts lägen rechtswidrig keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen zugrunde. Es habe die Ergebnisse der Sachverständigengutachten nicht übernehmen dürfen, weil es damit seiner Schätzung das unzureichende Vorbringen der Klägerseite und keine Würdigung aller Umstände zugrunde lege.
Die Klägerin habe überhaupt keinen Gewinn erwarten dürfen und sie hätte auch keinen Gewinn gemacht. Das Landgericht habe zudem an den falschen Zeitpunkt angeknüpft und die veränderte wirtschaftliche Lage auch infolge des Ukrainekrieges und der Energiewende nicht hinreichend beachtet. Selbst die tatsächliche Erwerberin habe nicht alle von ihr errichteten Wohnungen verkaufen können.
Die Beklagte wirft der Klägerin auch einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vor. Dazu meint sie, dass die Klägerin es im kollusiven Zusammenwirken mit ihrer Konkurrentin, der D.-Bau GmbH, unterlassen habe, Schadensersatzansprüche gegen diese zu richten. Diese sei die wahre Schädigerin beider Parteien, weil sie die Beklagte zum Vertragsbruch verleitet habe. Die Kollusion ergebe sich aus der Vorlage der Bauunterlagen, an welche die Klägerin nicht anders habe kommen können. Die Klägerin müsse sich nun fiktiv eine angemessene Beteiligung der D.- Bau GmbH anrechnen lassen.
Der Vortrag der Klägerin zu den außergerichtlichen Kosten sei verspätet.
Die Klägerin nimmt die Schwester der Beklagten aus den gleichen Gründen wie vorliegend in dem ursprünglich vor dem Landgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 21 O 277/17 geführten Parallelverfahren in Anspruch. Dieses Verfahren ist in der Berufungsinstanz vor dem 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter dem Aktenzeichen I-21 U 102/22 anhängig. Die Akten waren zu Informationszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen sind unbegründet.
1.
Der zugesprochene Anspruch besteht gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 3, 283, 275 Abs. 1, 249, 252 BGB. Das steht dem Grunde nach bereits aufgrund des rechtskräftigen Grundurteils fest. Soweit das Landgericht die Klage zugesprochen hat, spielte die spätere Klageerhöhung keine Rolle.
Die Höhe des entgangenen Gewinns hat das Landgericht in einer den Senat gemäß § 529 ZPO bindenden Weise festgestellt. Er ist weder auf die Berufung der Klägerin nach oben noch auf die Berufung der Beklagten nach unten zu korrigieren. Auf die überzeugenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil wird zur Vermeidung bloßer Wiederholungen Bezug genommen. Das Landgericht hat die Gewinnerwartung nachvollziehbar bemessen und dabei auch zutreffend Baukosten in Höhe von 2.039.577,00 EUR, Finanzierungskosten in Höhe von 59.160,00 EUR sowie Vertriebskosten in Höhe von 98.104,00 EUR gewinnmindernd abgezogen.
Dabei ist das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise den Erkenntnissen gefolgt, die ihm die Sachverständigen B. und A. vermittelt haben. Die Gutachten sind erkennbar sorgfältig erstellt. Die Sachverständigen haben umsichtig die Einwendungen der Parteien aufgegriffen und berücksichtigt. Die Parteien hatten hinreichend Gelegenheit, ihre Bedenken zu äußern und sich die Einschätzungen der Sachverständigen erläutern zu lassen. Auch angesichts der tatsächlichen Verwirklichung eines entsprechenden Bauvorhabens durch die zum Zuge gekommene Konkurrentin der Klägerin, die D.- Wohnbau GmbH, (vgl. Exposé Anl. K20, Bl. 408 ff.) und die dafür aufgerufenen Preise (vgl. Preisliste Anl. K21, Bl. 423) ist eine Gewinnerwartung in der von dem Landgericht festgestellten Größenordnung vollauf plausibel. Die Parteien zeigen in der Berufungsinstanz keine konkreten Fehler in den Gutachten oder in deren Verwertung durch das Landgericht auf. Insgesamt dringen sowohl die Klägerin (dazu nachstehend unter 2.) als auch die Beklagte (dazu nachstehend unter 3.) mit ihren Berufungsangriffen nicht durch.
2.
Namentlich geben die Angriffe der Klägerin gegen dieses Urteil keine Veranlassung, an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen zu zweifeln.
a.
Zur fehlenden Abzugsfähigkeit der Finanzierungskosten in Höhe von 59.160,00 EUR hat sich das Landgericht zutreffend geäußert, worauf Bezug genommen wird. Einen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter haben die Parteien nicht geschlossen. Im Grundsatz ist es allerdings möglich, gemäß § 328 BGB nicht nur einen Vertrag zu Gunsten Dritter, sondern auch mit bloßer Schutzwirkung zugunsten Dritter zu schließen. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2011 – IX ZR 193/10, NZG 2011, 1384 Rn. 6 m.w.N.) muss der geschützte Dritte zunächst mit der Hauptleistung des Schutzpflichtigen bestimmungsgemäß in Berührung kommen. Zu dieser Leistungsnähe muss ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrags hinzutreten. Dem Schutzpflichtigen muss die Einbeziehung Dritter in sein vertragliches Haftungsrisiko erkennbar sein. Der Dritte muss für diese Haftungserstreckung letztlich selbst schutzwürdig sein. Ob ein Dritter in den Schutzbereich eines Vertrags einbezogen werden soll, muss durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ermittelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 14.11.2018 – VIII ZR 109/10, WuM 2019, 19, Rn. 8 und 18). Bei einem notariell beurkundeten Kaufvertrag – wie er hier in Rede steht – bedarf es aber wenigstens einer Andeutung in diesem Vertrag, dass ein Dritter in seinen Schutzbereich einbezogen werden kann (vgl. Schreindorfer, in: BeckOGK BGB (01.01.2023), § 311b BGB Rn. 280). An einer solchen fehlt es. Der als Anlage K1 vorliegende Kaufvertrag vom 13.10.2017 beschränkt sich auf die kaufvertraglichen Regelungen und bezieht keinen Dritten ein, nicht einmal andeutungsweise.
Die Grundsätze der Drittschadensliquidation sind ebenfalls nicht anwendbar. Eine solche kommt nur in Fällen einer Schadensverlagerung auf einen Dritten in Betracht (vgl. etwa Oetker, MüKo BGB, 9. Aufl. 2022, § 249 BGB Rn. 289 ff.). Vorliegend gab es aber keine solche Schadensverlagerung auf einen Dritten. Vielmehr macht die Klägerin ihren eigenen, ihr selbst entstandenen Schaden geltend. Der angebliche Schaden ihres Gesellschafters betrifft nicht den Kaufvertrag, sondern ein ganz anderes Vertragsverhältnis, nämlich einen nicht durchgeführten Darlehensvertrag mit der Klägerin.
b.
Daraus folgt zugleich, dass auch die Vertriebskosten in Höhe von 98.104,00 EUR nicht abgezogen werden können. Auch insoweit fehlt es an einem Vertrag zugunsten Dritter und gibt es keinen Raum für eine Drittschadensliquidation.
c.
Zutreffend hat das Landgericht bei den Baukosten auch Kosten für den Architekten in Höhe von 161.182,53 EUR berücksichtigt. Das HOAI-Mindesthonorar darf entgegen der Auffassung der Klägerin bei der Gewinnberechnung nicht unterschritten werden. § 7 HOAI in der bis zum 31.12.2020 gültigen Fassung von 2013 machte die Mindestsätze auch für Privatpersonen verbindlich. Für eine richtlinienkonforme Auslegung des § 7 HOAI 2013 dahin, dass die Mindestsätze der HOAI zwischen Privatpersonen unverbindlich seien und daher einer die Mindestsätze unterschreitenden Honorarvereinbarung nicht entgegenstehen würden, ist kein Raum. An der dahingehenden Rechtsprechung hat der BGH unter Beachtung der Rechtsprechung des EuGH festgehalten (vgl. BGH, Urteil vom 02.06.2022 – VII ZR 174/19, Juris Rn. 21). Da die HOAI weiter gültig und für die Klägerin bindend war, hätte sie sich bei Unterschreitung der HOAI-Mindesthonorare rechtswidrig verhalten. Sie kann aber nicht ihren nur durch rechtswidrige Praktiken zu erhöhenden Gewinn ersetzt verlangen. Geschützt ist sie nur in der redlichen Gewinnerwartung.
d.
Bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns musste das parallele Bauvorhaben auf dem von der Schwester der Klägerin verkauften Nachbargrundstück unberücksichtigt bleiben. Für die Anwendung des § 11 HOAI 2013, der die Berechnung bei einem Auftrag für mehrere Objekte regelt, war deshalb kein Raum. Der Nichterwerb des Nachbargrundstücks fällt nicht in die Verantwortlichkeit der Beklagten. Durchgreifende Anhaltspunkte für ein kollusives Verhalten der Schwestern gibt es nicht.
Wegen dieser Unbeachtlichkeit kann auch nicht eine weitere mögliche Kosteneinsparung in Höhe von 1.620 EUR durch die mögliche Gestaltung einer gemeinsamen Rampe zu den Tiefgaragen gewinnerhöhend berücksichtigt werden. Es kommt allein auf die Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien an. In der Gewinnerwartung, die aus weiteren Geschäften resultiert, ist die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten nicht geschützt.
3.
Die Berufung der Beklagten gibt ebenfalls keine Veranlassung, an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts zu zweifeln. Auch Fehler in der Rechtsanwendung zeigt sie nicht auf.
Soweit die Beklagte eine Gewinnerzielungsabsicht der Klägerin in Abrede stellt, zielt dies auf den Haftungsgrund, über den bereits rechtskräftig entschieden worden ist. Die Frage, ob die Klägerin das Grundstück überhaupt bebauen und weiterveräußern wollte, betrifft nicht das Betragsverfahren. Vielmehr ist die Schädigung als solche eine Frage, welche die Haftung dem Grunde nach betrifft, so dass der Berufungsangriff ins Leere geht.
Er vermag aber auch der Sache nach nicht zu überzeugen. Dass der Kaufvertrag einen anderen als genau den Zweck gehabt haben könnte, zu dem er dann auch mit dem Konkurrenzunternehmen abgeschlossen wurde, ist nicht ersichtlich. Es ist offenkundig, dass eine Bauträgerin, eine „Wohnbau GmbH“ wie die Klägerin, Grundstücke nur zu ihrem Geschäftszweck kauft, die erworbenen Grundstücke durch Wohnbau aufzuwerten und mit Gewinn zu verkaufen.
Das Landgericht hat auch an den richtigen Zeitpunkt für die Gewinnerwartung angeknüpft. Bei vertragsgemäßem Verlauf war davon auszugehen, dass die Klägerin ihr Bauvorhaben 2019/2020 fertiggestellt und die Wohnungen zeitnah verkauft hätte. Eine andere Entwicklung bei der D.- Wohnbau GmbH erlaubt keine Rückschlüsse auf den hypothetischen vertragsgemäßen Verlauf im Verhältnis der Prozessparteien, sondern kann unterschiedlichste Ursachen haben, welche die Klägerin nicht gegen sich gelten lassen muss.
Denk- oder Rechtsanwendungsfehler im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung zeigt die Beklagte nicht auf. Vielmehr hält sie die Schätzungsgrundlage für unzureichend und stellt die Beweiswürdigung des Landgerichts in Frage, ohne aber konkret aufzuzeigen, in welchem Punkt das Landgericht einen der Sachverständigen falsch verstanden haben oder einer Fehleinschätzung unterliegen könnte. Dabei war die Schätzungsgrundlage für das Landgericht vollauf ausreichend. Die Sachverständigengutachten sind sorgfältig erstellt worden, gut nachvollziehbar und eingehend erläutert worden. Dass die Beklagte den Gutachten nicht folgen will und daraus keine der Klägerin günstigen Schlüsse zu ziehen vermag, ist verständlich. Das zieht aber nicht die den Senat grundsätzlich bindende Beweiswürdigung und die darauf fußende Schätzung durch das Landgericht in Zweifel.
Die Klägerin muss sich – entgegen der Einschätzung des 21. Zivilsenats des OLG Düsseldorf im Parallelverfahren – nicht anderweitig erzielbare Gewinne abziehen lassen.
aa.
In dem Parallelverfahren meint der 21. Zivilsenat des OLG Düsseldorf, bei der Bestimmung des entgangenen Gewinns sei § 649 S. 2 Halbs. 2 BGB alter Fassung entsprechend und mit der Folge anwendbar, dass die Klägerin sich zu Füllaufträgen erklären müsse, die sie anstelle des auf dem von der Beklagten erworbenen Grundstücks geplanten Bauprojekts angenommen oder böswillig nicht angenommen habe. Wörtlich lautet der dort erteilte Hinweis:
„Bei der Bestimmung des entgangenen Gewinns sind entsprechend § 649 S. 2 Halbs. 2 BGB aF. ersparte Aufwendungen und andere Erwerbsmöglichkeiten des Anspruchstellers abzuziehen, die er bei Nichtdurchführung des Auftrags hatte (vgl. Saarl. OLG, Urteil vom 18.06.2014, 1 U 4/13, VergabeR 2015, 107). Hierzu trägt der Auftragnehmer – hier die Klägerin – eine sekundäre Darlegungslast. Er muss sich dazu äußern, ob und gegebenenfalls wie durch einen anderen Auftrag die kalkulierten Kosten gedeckt worden sind. Dabei muss es sich um solche Aufträge handeln, die als Ersatz für den gekündigten Auftrag bzw. hier den nicht durchgeführten Vertrag angenommen worden sind, sog. Füllaufträge. Liegt anderweitiger Erwerb vor, muss dieser auf der Grundlage der Vertragskalkulation beziffert werden. Bei dem anderweitigen Erwerb kommt es zunächst darauf an, inwieweit ein Füllauftrag erlangt worden ist oder es der Auftragnehmer – hier die Klägerin – böswillig unterlassen hat, einen solchen zu erlangen. Der Auftragnehmer muss sich wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und ohne Widersprüche zu den Vertragsumständen erklären. Je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb ist, umso ausführlicher müssen die Angaben sein (vgl. Kniffka / Koeble / Jurgeleit / Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 8. Teil Rd. 80, 8; 11. Teil Rd. 168 ff.).“
Dem vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Eine etwaige Möglichkeit für die Klägerin, andere Grundstücke zu erwerben, zu bebauen und gewinnbringend zu veräußern, würde nicht notwendig eine andere Erwerbsmöglichkeit im Sinne des Hinweises, sondern nur eine zusätzliche Erwerbsmöglichkeit darstellen. Denn die Regelung des § 649 BGB a. F. und die Überlegungen zu Füll- und Ersatzaufträgen sind nicht auf kaufrechtliche Konstellationen wie die vorliegende übertragbar (nachstehend bb.), auch nicht im Lichte der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung des BGH (nachstehend cc.). Im Übrigen gibt es auch keine Anhaltspunkte für ein böswilliges Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs (nachstehend dd.).
bb.
Eine Analogiebildung scheidet für den erkennenden Senat mangels einer Regelungslücke im Kaufrecht aus. Dies gilt auch in Ansehung des Urteils des OLG Saarbrücken vom 18.06.2014, welches über eine vergaberechtliche Konstellation zu entscheiden hatte. Klägerin war dort ein Bauunternehmen, das sich um die Instandsetzung einer Brücke und einer Fahrbahn beworben hatte. Das beklagte Land hatte den Zuschlag erteilt, ließ dann aber Bauvorhaben ändern und (rechtswidrig) neu ausschreiben, worauf eine andere Bieterin als die Klägerin den Zuschlag bekam. Zur Höhe des Schadens formuliert das OLG Saarbrücken, bei der Bestimmung des entgangenen Gewinns seien entsprechend § 649 S. 2 Halbs. 2 BGB ersparte Aufwendungen und andere Erwerbsmöglichkeiten des Auftraggebers abzuziehen, die er bei Nichtdurchführung des Auftrages hatte (Rn. 39 bei Juris).
Die Norm, deren analoge Anwendung vom OLG Saarbrücken gefordert wird, ist für Werkunternehmer wie zum Beispiel jenes Straßenbauunternehmen konzipiert. Nach Umnummerierung findet sich die Regelung heute wortgleich in § 648 Satz 2 BGB. Sie besagt, dass der Unternehmer bei Kündigung die vereinbarte Vergütung verlangen kann, sich jedoch dasjenige anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Im Ausgangspunkt sieht auch der erkennende Senat darin einen grundsätzlich verallgemeinerungsfähigen Gedanken. Dafür spricht auch, dass § 615 Satz 2 BGB eine fast wortgleiche Regelung für den Dienstvertrag enthält. Wenn also das Straßenbauunternehmen genau in der für den ausgeschriebenen Bau vorgesehenen Zeit ein anderes Bauvorhaben hätte verwirklichen können und das „böswillig“ unterlassen hätte, dann wäre der böswillig nicht erwirtschaftete Gewinn vom Schaden abzuziehen gewesen.
Eine solche Analogie passt aber nur auf Konstellationen, in denen der entgangene Gewinn eines Werkunternehmers, Dienstleisters oder einer auf ähnliche Weise nach Gewinn strebenden Person in Rede steht, wenn es also um Gewinnerwirtschaftung durch den Einsatz von Arbeitskraft geht. Vorliegend hat die Beklagte aber keine Pflichten aus einem Werk-, Dienst- oder vergleichbaren Vertrag verletzt, sondern aus einem Kaufvertrag. In diesem Bereich wird der Gewinn nicht durch Einsatz von Arbeitskraft, sondern durch Einsatz von Kapital erwirtschaftet. Für eine Regelung wie in § 648 BGB oder in § 615 BGB fehlt es im Bereich des Kaufrechts am Regelungsbedarf und entsprechend an einer durch Analogiebildung zu schließenden Regelungslücke.
In dem vorliegenden Fall geht es nicht um die Gewinnerwartung durch persönliche Arbeitsleistung, sondern um die Gewinnerwartung durch einen Weiterverkauf. Auch wenn die Klägerin zuvor das weiterzuverkaufende Grundstück durch Bebauung aufwerten wollte, musste sie dies nicht zwingend durch persönliche Arbeitsleistung tun, weshalb die Parallele zum Werkvertragsrecht nicht passt. Die Klägerin ist Bauträgerin, sie baut nicht notwendig selbst. Wenn die Klägerin weitere Grundstücke hätte kaufen können, dann hätte das nicht den Weiterverkauf des in Rede stehenden Grundstücks tangiert. Anders als ein Werkunternehmer oder Dienstleister, der seine Arbeitskraft oder die seiner Angestellten nur einmal einsetzen kann, ist der Weiterverkauf eines Grundstücks nicht zeitlich gebunden.
cc.
Auch aus der von der Beklagten angeführten Rechtsprechung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin gehalten sein könnte, sich zu etwaigen Ersatzgeschäften nach Scheitern des vorliegenden Kaufvertrags zu äußern.
Das Urteil des BGH vom 24.04.2012 (XI ZR 360/11) betraf einen Fall der Prospekthaftung einer Sparkasse. Der BGH schildert in seinem Urteil ab Rn. 11 (Juris) die Rechtslage, unter welchen Voraussetzungen ein Anleger entgangenen Gewinn fordern kann. Die dortigen Erwägungen lassen sich aber nicht auf den Fall des nicht durchgeführten Kaufvertrags übertragen. Es geht vorliegend nicht um Prospekthaftung und entgangene Anlagezinsen.
Das zweite Urteil, welches die Beklagte anführt, ist das des BGH vom 28.02.1996 (XII ZR 186/94). Dort ging es um die Nichterfüllung eines Pachtvertrags. Verpachtet werden sollte eine Tennishalle mit angeschlossener Gaststätte. Das OLG Oldenburg hatte die Schadensersatzklage scheitern lassen, weil sich nicht feststellen lasse, dass die selbständige und bislang wohl erfolglos wirtschaftende Klägerin überhaupt einen Gewinn erzielt hätte. Der BGH hat das Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Unter Rn. 20 (Juris) heißt es, der Geschädigte müsse darlegen, welchen anderweitigen, ggf. niedrigeren Gewinn er aus der Verwertung der infolge der Nichterfüllung des Vertrages frei gewordenen Mittel, etwa auch der eigenen Arbeitskraft erzielt habe. Der Gedanke an die einzusetzende Arbeitskraft passte in jenem konkreten Fall einer Gaststättenpächterin, lässt sich aber nicht generalisierend auf den vorliegenden Fall eines Kaufvertrags übertragen. Auch sonst gibt es keine hinreichenden Parallelen beider Fälle. Ernstliche Zweifel an den Gewinnchancen der Klägerin gibt es vorliegend nicht, zumal ihr Projekt in der geplanten Art realisierbar war, da die Konkurrentin die Eigentumswohnungen gebaut hat.
Das dritte Urteil vom 19.06.1951 (I ZR 118/50) schließlich ist eine häufig zitierte Entscheidung, mit welcher der Bundesgerichtshof die Rechtsprechung des Reichsgerichts übernahm. Es ging um den Kauf von 10.000 kg Paraffingatsch, der nicht geliefert wurde. Die dortige Klägerin hatte sich geweigert, ihre tatsächlichen Gestehungskosten gegenüber dem Sachverständigen offenzulegen, der den entgangenen Gewinn ermitteln sollte. Der BGH führt aus, dass es das Risiko der dortigen Klägerin sei, wenn sie zur Darlegung ihrer Gewinnerwartung Geschäftsgeheimnisse offenbaren müsse. Das ist indessen kein Problem des vorliegenden Falles. Ihre Kalkulationsgrundlagen hat die hiesige Klägerin den Sachverständigen zugänglich gemacht, die in der Lage waren, eine eigenständige Berechnung anzustellen.
dd.
Selbst wenn man § 648 Satz 2 BGB neuer Fassung analog anwenden wollte, wäre bei der Abstrahierung der werksvertragsrechtlichen Regelung das Tatbestandsmerkmal des „böswilligen“ Unterlassens zu beachten. Für ein böswilliges Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs genügt der Nachweis durch den Besteller (!), dass der Unternehmer einen zumutbaren Ersatzauftrag ausgeschlagen hat (vgl. Kessen, in: BeckOGK BGB (01.10.2022), § 648 BGB Rn. 159; siehe auch Bieder, in: BeckOGK BGB (01.07.2022), § 615 BGB Rn. 91 m.w.N.). Einen solchen Nachweis hat die Beklagte indes nicht geführt. Anhand ihres Vortrags ist nicht deutlich geworden, welche anderen Erwerbsmöglichkeiten in Rede stehen könnten. Der Senat sieht vor diesem Hintergrund auch im unterstellten Falle einer Analogiebildung nicht die Voraussetzungen einer sekundären Darlegungs- und Beweislast der Klägerin.
e.
Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB ist nicht ersichtlich. Die Klägerin war nicht gehalten, sich zugleich oder sogar zuvor an die Wohnbau D.- GmbH zu halten. Wer sich dazu anstiften lässt, einen anderen zu schädigen, kann dem Schadensersatzanspruch des Geschädigten nicht entgegenhalten, er möge sich an den Anstifter halten. Selbst wenn man den Gedanken der Beklagten im Ausgangspunkt folgen wollte, wären die Wohnbau D.- GmbH und die Beklagte zudem allenfalls als Gesamtschuldner im Sinne des § 421 BGB anzusehen. Dann aber steht es der Klägerin nach § 421 Satz 1 BGB frei, nur einen der Gesamtschuldner auf die gesamte Leistung in Anspruch zu nehmen, in diesem Falle also die Beklagte.
4.
Zurecht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage wegen der vorgerichtlichen Anwaltskosten abgewiesen. Zuzugeben ist der Klägerin, dass eine vorgerichtliche Korrespondenz unstreitig geführt wurde. Diese ist jedoch in keiner Weise konkretisiert worden. Ferner ist nicht vorgetragen, dass die Klägerin die vorgerichtlichen Kosten bezahlt hätte. Auch aus diesem Grund kommt der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht in Betracht.
5.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Eine Abwendungsbefugnis für die Klägerin war nicht auszusprechen, da beide Urteile wegen der jeweiligen Kostenaufhebung gegeneinander gegen sie keine Vollstreckung zugunsten der Beklagten ermöglichen.
6.
Die Revision war mit Rücksicht auf die abweichenden Einschätzungen des erkennenden Senats und des 21. Zivilsenats in der Parallelsache zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung soll eine Korrektur der angegriffenen Entscheidung in den Fällen ermöglichen, in denen sonst schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen könnten, die das Vertrauen in die Rechtsprechung erschüttern (vgl. Krüger, MüKo ZPO, 6. Aufl. 2020, § 543 ZPO Rn. 12 m.w.N.).
Im vorliegenden und im Parallelverfahren ist zwar nur über Einzelfälle zu entscheiden. Gerade die Parallelität der beiden Fälle, die gleichgelagerte Sachverhalte betreffen, und der bloße Zufall unterschiedlicher Senatszuständigkeiten, weil eine der beiden Schwestern in E.-Stadt und die andere in F.-Stadt verklagt wurde, machen einen unterschiedlichen Ausgang beider Verfahren schwer erträglich. Um das Vertrauen in den Rechtsstaat zu sichern, muss ein Weg eröffnet sein, die Rechtsanwendung in beiden Fällen zu vereinheitlichen. Ob die oben diskutierte Norm aus dem Werkvertragsrecht analog auf den kaufrechtlichen Fall angewendet werden kann oder nicht, ist eine klärungsfähige und klärungsbedürftige Frage, die objektiv für beide Fälle einheitlich beantwortet werden müsste, aber ohne höchstrichterliche Klärung nicht einheitlich beantwortet werden kann. Deshalb erscheint es geboten, den Parteien den Weg zum Revisionsgericht zu eröffnen, um im Ergebnis eine einheitliche Rechtsanwendung zu ermöglichen.
Dabei genügte es indes, die Revision beschränkt auf die Frage zuzulassen, in welcher sich eine abweichende Einschätzung des erkennenden und des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf abzeichnet (zur Zulässigkeit der beschränkten Revisionszulassung vgl. Kessal-Wulf, BeckOK ZPO (01.12.2022), § 543 ZPO Rn. 10 ff. m. w. N.). Für eine weitergehende Zulassung der Revision war kein Raum, da die übrigen aufgeworfenen Rechtsfragen bereits höchstrichterlich geklärt sind und es im Übrigen um tatsächliche Feststellungen im Einzelfall geht, so dass die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 543 Abs. 2 ZPO nur für die im Tenor formulierte Frage vorlagen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 464.742,10 EUR festgesetzt (224.020,10 EUR Berufung der Klägerin und 240.722,00 EUR Berufung der Beklagten).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 529 ZPO
§ 328 BGB
§ 311b BGB
§ 249 BGB
§ 7 HOAI
§ 7 HOAI
§ 11 HOAI
§ 649 BGB
§ 648 BGB
§ 615 BGB
§ 648 BGB
§ 615 BGB
§ 254 BGB
§ 421 BGB
§ 711 ZPO
§ 543 ZPO
§ 648 Satz 2 Halbsatz 2 BGB
§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 3, 283, 275 Abs. 1, 249, 252 BGB
§ 648 Satz 2 BGB
§ 615 Satz 2 BGB
§ 648 Satz 2 BGB
§ 421 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZG 2011, 1384
6 O 96/17
6 O 95/17
21 O 277/17
21 U 102/22
IX ZR 193/10
VIII ZR 109/10
VII ZR 174/19
1 U 4/13
XI ZR 360/11
XII ZR 186/94
I ZR 118/50