Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-01-09, Aktenzeichen 19 U 138/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:0109.19U138.13.00

Tenor:
1. Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 23.07.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn – 11 O 7/13 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
2. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Tatbestand:
Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).
Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch aus dem Kommissionsvertrag auf Auskehr von 114.665,11 € zuerkannt. Die Angriffe der Beklagten gegen das Urteil greifen nicht:
1. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin die 27 %ige Provision von den um die Retouren reduzierten Saldo der Nettoumsätze berechnet hat; diese Berechnung entspricht der tatsächlichen Handhabung der Parteien in insgesamt mindestens 12 (4 x in 2011; 8 x in 2012), wenn nicht 14 (weitere 2 x in 2010) Abrechnungen, wobei die Beklagte selbst in ihren, der Klägerin zur Verfügung gestellten Abrechnungsunterlagen von dieser Berechnungsmethode ausgeht. Dies spricht vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Beklagten um ein im Fernabsatzgeschäft erfahrenes Unternehmen handelt (siehe auch Präambel des Kommissionsvertrages) zunächst dafür, dass diese Umsetzung der vertraglich gewollten Provisionsregelung entspricht; bei einem Irrtum – wie dies die Beklagte darstellt – wäre zu erwarten gewesen, dass die Beklagte zumindest ab dem Zeitpunkt, als ihr dies auffiel und die Umsätze sich steigerten, eindeutig in ihren Abrechnungsunterlagen die Provisionsberechnung von den positiven Umsätzen vorgegeben hätte und nicht, wie z.B. im Schreiben vom 23.08.2012 (Anlage K 7) aufgezeigt, lediglich in Gesprächen wegen höherer als der erwarteten Kosten auf eine Änderung der Provisionsregelung drängt und bis in den September 2012 hinein Rechnungen der Klägerin betreffend Zeiträume bis einschließlich Mai 2012 voll ausgleicht. Dass das Landgericht in diesem Zusammenhang falsche Tatsachen zugrunde gelegt hätte, ist nicht ersichtlich; die Beklagte zieht aus den sich aus den Abrechnungsunterlagen und dem Schriftwechsel ergebenden Tatsachen lediglich andere, nicht zwingende Schlüsse.
Aus der Regelung in Ziffer 5 des Kommissionsvertrages ergibt sich auch – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht eindeutig eine andere Provisionsvereinbarung. Dass die Parteien durch die Regelung in § 5 Satz 1 und 2 den Besonderheiten des Fernabsatzgeschäftes mit der Möglichkeit der „grundlosen“ Retouren der Ware innerhalb der Widerrufsfrist in dem Sinne Rechnung tragen wollten, dass die Klägerin dieses Retourenrisiko allein tragen soll und die Beklagte ihre Provision auch erhält, wenn die Ware retourniert wird, kann nicht angenommen werden; denn in § 3 des Kommissionsvertrages sind sämtliche mit der Abwicklung des Kaufgeschäfts verbundenen Aufgaben der Beklagten zugewiesen. Die Risiko- und Lastenverteilung des Kommissionsgeschäfts wird üblicherweise durch den Provisionssatz geregelt, was sich auch darin widerspiegelt, dass die Beklagte nachträglich eine Anhebung des Provisionssatzes auf 30 % (siehe Abrechnungsunterlage September) erstrebte. Ausgehend von dem Verkauf zum definierten Festpreis, der nach unwidersprochenem Vortrag der Klägerin ca. bei 200 % des Einkaufspreises liegt, ist der kalkulierte Profit der Beklagten bei einem Provisionssatz von 27 % auch nicht so gering (siehe Rechenbeispiel der Klägerin S. 4 der Berufungserwiderung für normales Verkaufsgeschäft: 54,- € Beklagte/46,- € Klägerin), dass ein solcher Provisionssatz nur zu erwarten gewesen wäre, wenn auch retournierte Ware provisioniert wird. Zudem hat die Beklagte durch das gem. § 5 Satz 3 des Kommissionsvertrages von ihr im Verhältnis zum Käufer zu bestimmende und auf eigene Rechnung zu vereinnahmende Lieferentgelt die Möglichkeit, die Retourenkosten in gewissen Umfang abzufangen.
Hinzukommt, dass bei einer gewollten Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 396 Abs., 1 HGB, nach der dem Kommissionär der Provisionsanspruch grundsätzlich nicht für den Abschluss des Ausführungsgeschäfts, sondern für den wirtschaftlichen Erfolg gewährt wird, der bei einer Retoure entfällt, eine deutlichere Regelung zu erwarten gewesen wäre. Nach der gesetzlichen Regelung entfällt mangels nachhaltig wirksamen Ausführungsgeschäfts der Provisionsanspruch, wenn der Partner des Ausführungsgeschäfts von diesem zurücktritt (Münchener Kommentar zum HGB-Häuser, 3. Aufl. 2013, § 396 Rz. 12). Auch bei einem Widerruf im Fernabsatzgeschäft entfällt das Ausführungsgeschäft ex nunc und der wirtschaftliche Erfolg bleibt aus. Eine Ausnahme hinsichtlich der Provisionspflichtigkeit ist gem. § 396 Abs. 2 Satz 2, 2. HS HGB für den Fall vorgesehen, dass die Ausführung des abgeschlossenen Geschäfts aus einem in der Person des Kommittenten liegenden Grunde unterblieben ist. Für diesen Fall (Leistungsstörungen) sieht § 6 Abs. 1 des Kommissionsvertrag auch einen Aufwendungsersatzanspruch des Kommissionärs vor, hingegen nicht für Widerrufe oder Warenrücksendungen aufgrund der besondere Rechte der Verbraucher aus einem Fernabsatzvertrag im Sinne der §§ 312 b, 355, 356 BGB. Dies spricht dagegen, dass den Besonderheiten des Fernabsatzgeschäfts durch § 5 Satz 2 des Kommissionsvertrages, nach dem das Geschäft als ausgeführt gilt, wenn der vom Käufer an den Kommissionär überwiesene Kaufpreis dem Konto des Kommissionärs gutgeschrieben wurde, durch die Zuweisung des Retourenrisikos an die Klägerin Rechnung getragen werden sollte. Vielmehr deutet die Betonung der zeitlichen Komponente in § 5 „nach der Geschäftsausführung“ (im Gegensatz zur gesetzlichen Regelung „wenn das Geschäft zur Ausführung gekommen ist“, § 396 Abs. 1 Satz 1 HGB) und das Abstellen auf den Zahlungseingang auf dem Konto des Kommissionärs auf eine reine Fälligkeitsregelung hin, d.h. die Beklagte kann den Umsatz bei Gutschrift auf ihrem Konto in die nach § 3 Nr. 5 des Kommissionsvertrages monatlich zu erstellende Abrechnung aufnehmen und muss nicht den Ablauf der Widerrufsfrist abwarten. Die negative Buchung wird dann u.U. erst in den nächsten Abrechnungsperiode berücksichtigt (ähnlich wie bei der im Kommissiongeschäft häufig anzutreffenden Kontokorrentvereinbarung im Sinne des § 355 HGB, vgl. Koller, in Staub, Kommentar zum HGB, 5. Aufl. 2013, § 396 Rz. 39; siehe auch die vergleichbare Regelung für die Fälligkeit des Provisionsanspruchs des Handelsvertreters in § 87 a Abs. 1 HGB).
Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Landgericht für die Auslegung des § 5 des Kommissionsvertrages ergänzend § 3 Nr. 5 herangezogen hat, nach dem der Kommissionär die Ausführungsgeschäfte monatlich abzurechnen und die Summe der erzielten Kaufpreise unter Abzug der jeweiligen Provision aufzukehren hat. Durch die Herstellung des Zusammenhangs von „erzielten Kaufpreisen“ und „Abzug der jeweiligen Provision“ wird die Saldierung der Umsätze und im Anschluss daran die Berechnung der Provision vom Saldo nahegelegt.
Insofern stehen der Klägerin sämtliche in Rechnung gestellten und mit der Klage geltend gemachten Verkaufserlöse zu und sie muss sich nicht wegen zu niedriger Provision Abzüge gefallen lassen; auch für die vorherigen Abrechnungsperioden stehen der Beklagten keine rückständigen Provisionen in Höhe von 33.951,31 € zu.
2. Auch die weiteren zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten hat das Landgericht zu Recht abgewiesen. Die Klageforderung ist nicht teilweise durch Aufrechnung erloschen:
a) Soweit die Beklagte einen Anspruch auf „vergessene“ Retouren aus der Abrechnungsperiode Oktober bis Dezember 2011 im Wert von 5.370,70 € stützt, so ist ihr diesbezüglicher Vortrag nicht hinreichend substantiiert. Die Tatsache, dass über die Periode spätestens durch Ausgleich der Rechnung der Klägerin vom 03.01.2011 (siehe Schriftsatz der Klägerin vom 04.07.2013, Bl. 93 GA) abgeschlossen wurde und die Beklagte nach ihrer Behauptung die Ursache selbst durch falsche Rechnungslegung gesetzt hatte, führt – wenn nicht zum Einwendungsausschluss untern dem Gesichtspunkt der Verwirkung nach § 242 BGB – jedenfalls dazu, dass die Beklagte im Rückforderungsprozess darlegen und beweisen muss, dass sie bestimmte in ihrer Abrechnungsunterlage ausgewiesene und an die Klägerin ausgekehrte Erlöse gar nicht erzielt hat, sondern diese Kaufpreise von ihr an die Kunden erstattet wurden. Dazu ist der Gesamtwert der im Zeitraum 01.10.2010 bis 29.12.2010 retournierten Waren von 5.370,70 € ebenso unbehilflich wie der Beweisantritt durch Zeugnis des Herrn C (Bl. 87 GA, Anlage B 4, Bl. 89 GA). Vielmehr ist der Nachweis der rechtsgrundlosen Zahlung an die Klägerin nur durch lückenlose Darstellung des Schicksals des einzelnen Artikels durch Vorlage der kompletten Abrechnungsunterlagen betreffend diesen Artikel möglich, nachdem die Klägerin behauptet hatte, dass der Retourenumsatz jedenfalls in der folgenden Abrechnungsperiode berücksichtigt worden sei. Die Beklagte hat aber die Abrechnungsunterlagen – insbesondere nachdem die Klägerin dargelegt hatte, dass es gar keine Abrechnungsperiode 01.10.2010 bis 29.12.2010 gebe und das Landgericht es nicht als erwiesen erachtet hat, dass die Beklagte im Jahr 2010 anders abgerechnet hat als in den Jahren 2011 und 2012 (siehe S. 11 oben des Urteils) – nicht vorgelegt. Dieselben Erwägungen gelten für die angeblich von der Klägerin zuviel an Verkaufsumsatz ausgewiesen 973,16 €. Auch hier wäre es Sache der Beklagten gewesen, durch Gegenüberstellung der eigenen Abrechnungsunterlage mit der Rechnung der Klägerin darzulegen und ggfs. zu beweisen, dass der Umsatz nicht angefallen ist. Zudem bestünde ein Anspruch der Beklagten auch allenfalls in Höhe von 73 % des angeblich nicht erzielten Umsatzes, da sie 27 % bereits durch die Provision erhalten hat.
b) Auch in Bezug auf das Retourenporto ist der Vortrag der Beklagten, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, schon nicht hinreichend konkret. Die Gesamtzahl der Retouren und die Summe des Retourenportos konnte die Klägerin pauschal bestreiten. Damit war es Sache der Beklagten, im Einzelnen darzulegen, für welche Retoure welches Porto angefallen ist; jedenfalls hätte sie das angefallene Retourenporto beispielhaft aufzuführen müssen. Dies kann aber letztlich dahinstehen, weil es ohnehin an einer Anspruchsgrundlage mangelt. Aus § 6 Nr. 1 des Kommissionvertrags folgt kein genereller Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Ersatz des mit den Retouren in Zusammenhang stehenden Aufwands. Vielmehr regelt § 6 nur die Folgen bei Mangelhaftigkeit des Kommissionsguts und die damit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen aus der Rückabwicklung des Geschäfts. Im Übrigen sind die Abwicklung des Verkaufsgeschäfts und etwaiger Widerrufe und damit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen gem. § 3 Nr. 2 des Kommissionsvertrages der Beklagten zugewiesen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die behaupteten 4.939 Retouren auf Mängel der Kaufsache zurückzuführen sind.
c) Schließlich hat das Landgericht auch zutreffend einen Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 38.288,00 € verneint. Der Vortrag der Beklagten erschöpft sich im Wesentlichen in der Wiedergabe der im Schreiben der Beklagten vom 23.08.2012, Anlage K 7, dort S. 3, grob zusammengefassten Punkte. Dabei stützt sich der Anspruch auf „Sonderaufwendungen“, die die Beklagte gehabt haben will, weil die Klägerin ihre Leistung (Warendeklaration, Verpackung, Mangelfreiheit der Ware) nicht wie geschuldet erbracht habe. Ein Schadenersatzanspruch setzt aber gem. den §§ 280, 281 BGB voraus, dass dem Schuldner der Mangel der Leistung angezeigt und ihm innerhalb einer bestimmten Frist Gelegenheit gegeben wird, dies abzustellen bzw. die fehlende Leistung nachzuholen. Dazu hat die Beklagte nur ganz pauschal für den Beginn der Vertragsbeziehung (z.B. E-Mail aus Juli 2010, Anlage B 3, Bl. 65 GA) und auch nur in Bezug auf die Qualität der Ware vorgetragen ohne aufzuzeigen, dass sie Abhilfe konkret verlangt hätte. Insofern stellen sich die von ihr getroffenen Maßnahmen wie die Überprüfung der Ware, die Umverpackung, das Herstellen neuer Produktfotos und -beschreibungen als eigenverantwortliche Maßnahmen der Beklagten dar, um das gemeinsame Geschäft in Gang zu bringen, nicht aber als ein ersatzfähiger Schaden. Auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil wird verwiesen.
d) Auch der vom Landgericht auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zuerkannte Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist nicht zu beanstanden, sondern ergibt sich aus den §§ 286, 288 Abs. 2 BGB.

Entscheidungsgründe:
Ausführungen zur möglichen Begründetheit der Anschlussberufung sind im Hinblick auf die Regelung in § 524 Abs. 4 ZPO und die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege entbehrlich, da die Anschlussberufung dann kraft Gesetzes ihre Wirkung verliert. Die Anschlussberufung dürfte allerdings begründet sein, da sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in einem weiteren Schreiben nach dem einfachen Mahnschreiben mit den Gegenansprüchen der Beklagten auseinander gesetzt hat, so dass eine 1,3 Geschäftsgebühr nach VV 2300 angefallen sein dürfte.
III.
Die Beklagte hat Gelegenheit zur Stellungnahme - auch zur Frage der Rücknahme des Rechtsmittels - binnen der ihnen gesetzten Frist. Abschließend wird auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zwecke der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug angefallenen Gerichtsgebühren hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 312 b, 355, 356 BGB
§§ 280, 281 BGB
§§ 286, 288 Abs. 2 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 355 HGB
§ 242 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO
§ 396 Abs., 1 HGB
§ 396 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 87 a Abs. 1 HGB
§ 524 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 11 O 7/13