Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-17, Aktenzeichen 2 K 7157/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0717.2K7157.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hin-terlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages ab-wenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Kläger begehrt die Gewährung von Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung.
Er steht seit 1982 im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes und war im Jahr 2005 als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) bei der Kreispolizeibehörde des Kreises E (nachfolgend: KPB) tätig. Zum Stichtag 1. Juni 2002 war er im Gesamturteil mit 4 Punkten (Hauptmerkmale: 5, 4 und 4 Punkte) regelbeurteilt worden.
Zum 1. März 2005 wies das Innenministerium des beklagten Landes der KPB unter anderem eine Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu. Mit Verfügung vom 10. Januar 2005 entschied die KPB, die Stelle mit PHK T zu besetzen, der zum Stichtag 1. Juni 2002 im Gesamturteil mit 4 Punkten regelbeurteilt worden war. Zu den Auswahlkriterien hieß es:
Unter dem 12. Januar 2005 ergingen unter anderem an den Kläger und an PHK A die Konkurrentenmitteilungen, die das Ergebnis der Auswahlentscheidung und im Wortlaut die vorgenannten Auswahlkriterien enthielten. Die Beförderung von PHK T sollte hiernach am 1. März 2005 erfolgen.
Am 18. Februar 2005 beantragte PHK A beim Verwaltungsgericht Aachen den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die auf das Untersagen der Beförderung des PHK T gerichtet war. PHK A war zum Stichtag 1. Juni 2002 sowohl im Gesamturteil wie auch in den vier Hauptmerkmalen mit 4 Punkten regelbeurteilt worden. Das Verwaltungsgericht Aachen gab dem Antrag mit Beschluss vom 1. Juni 2005 (1 L 105/05) statt im wesentlichen mit der Begründung, die Auswahlentscheidung sei getroffen worden, ohne eine inhaltliche Auswertung der aktuellen Beurteilung vorgenommen zu haben.
In der Folgezeit sah der Beklagte von einer Besetzung der Beförderungsstelle sowie weiterer Beförderungsstellen ab, weil die Stellenbesetzungen auf der Grundlage der zum 1. Oktober 2005 anstehenden neuen Regelbeurteilungen für die Beamten des gehobenen Dienstes erfolgen sollten.
Eine auf Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung gerichtete Klage des PHK A wies das Verwaltungsgericht Aachen mit Urteil vom 4. März 2008 (1 K 495/07) ab. Zur Begründung hieß es, die Auswahlentscheidung sei zwar rechtswidrig gewesen, weil eine inhaltliche Auswertung der Beurteilungen unterblieben sei, doch sei nicht erkennbar, dass nur eine Beförderung des PHK A in Betracht gekommen sei. Vielmehr sei die KPB gehalten gewesen, sämtliche Beförderungsbewerber mit vergleichbaren dienstlichen Beurteilungen vor einer Auswahlentscheidung unter dem Gesichtspunkt der Ausschärfung einzelner Beurteilungsmerkmale neu zu beurteilen. Es sei nicht von der Hand zu weisen, dass auch andere Mitbewerber für die Beförderung gleich gut oder besser geeignet gewesen seien. Die hiergegen eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) führte im Beschluss vom 4. April 2011 (6 A 1156/08) unter anderem aus, es fehle an der adäquaten Kausalität der fehlerhaften Auswahlentscheidung für die Nichtbeförderung des PHK A, weil der Kläger in der zum 1. Juni 2002 erstellten Regelbeurteilung in einem Hauptmerkmal besser beurteilt sei als PHK A und die KPB ihn deshalb rechtsfehlerfrei hätte vorziehen dürfen.
Der Kläger, der mit Wirkung vom 1. September 2009 von der KPB zum LAFP NRW versetzt und am 9. Februar 2010 in die Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert wurde, beantragte mit Schriftsatz vom 23. Mai 2011 bei der KPB, ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, beamten- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als sei er zum 1. März 2005 in die Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden. Dazu trug er vor: Die Auswahlentscheidung habe seinerzeit schuldhaft und ursächlich seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, weil eine inhaltliche Auswertung der damals aktuellen Beurteilungen nicht erfolgt und er als einziger in einem Hauptmerkmal mit 5 Punkten bewertet worden sei und daher hätte ausgewählt werden müssen. Auch habe er es nicht vorwerfbar unterlassen, den Schaden durch Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes abzuwenden. Er könne sich schon nicht daran erinnern, eine Konkurrentenmitteilung erhalten zu haben. Die Konkurrentenmitteilung sei zudem falsch gewesen. Dort sei die Formulierung "gleichermaßen bestbeurteilten Beamten" verwandt worden. Er habe daher davon ausgehen dürfen, mit den in Konkurrenz stehenden Kollegen – auch nach qualitativer Ausschärfung – gleich beurteilt worden zu sein. Jedenfalls habe er nicht erkennen können, dass eine entsprechende Ausschärfung nicht stattgefunden habe und der ausgewählte Konkurrent in den Hauptmerkmalen schlechter beurteilt sei. Daher könne ihm nicht vorgeworfen werden, keinen Eilrechtsschutz in Anspruch genommen zu haben. Zudem sei keine Verjährung eingetreten. Die hier anzuwendende zivilrechtliche Verjährungsfrist von drei Jahren beginne erst mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt habe. Das sei bei ihm erst in der zweiten Hälfte des Jahres 2010 gewesen, als er telefonisch von seinem Kollegen A darüber informiert worden sei, besser als alle anderen in Konkurrenz stehenden Kollegen beurteilt worden zu sein. Seine bis dahin bestehende Unkenntnis beruhe wegen der fehlerhaften Konkurrentenmitteilung nicht auf grober Fahrlässigkeit.
Die KPB lehnte die Entrichtung von Schadensersatz mit Schreiben vom 26. Juli 2011 ab: Dem Kläger sei entgegenzuhalten, dass er zum Zeitpunkt der damaligen Beförderungsentscheidung keinen einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch genommen habe. Er habe die Konkurrentenmitteilung vom 12. Januar 2005 über die Beförderungsentscheidung erhalten und daher frühzeitig die Möglichkeit gehabt, die Rechtmäßigkeit der Beurteilung überprüfen zu lassen. Es sei somit Verjährung eingetreten. Zudem seien die Beurteilungskriterien rechtmäßig angewandt worden.
Der Kläger hat beim Verwaltungsgericht Aachen (1 K 1509/11) am 20. August 2011 die vorliegende Klage erhoben, mit der er sein Begehren unter Wiederholung seines bisherigen Vorbringens weiter verfolgt. Er betont, es habe für ihn aufgrund der damals erhaltenen Konkurrentenmitteilung keine Veranlassung bestanden, an einer rechtmäßigen Auswahlentscheidung zu zweifeln, zumal ihm bei den Beurteilungen der Kollegen weder die Gesamturteile noch die Ergebnisse der Hauptmerkmale bekannt gewesen seien und er auch keine Möglichkeit gehabt habe, an diese Informationen zu gelangen. Er habe davon ausgehen können und müssen, dass die zur Auswahl stehenden Beamten tatsächlich "gleichermaßen" beurteilt gewesen seien. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2004 (2 C 26.03) ergebe sich, dass der Beamte im Fall einer nicht hinreichend aussagekräftigen Konkurrentenmitteilung nicht verpflichtet sei, beim Dienstherrn oder beim Personalrat weitergehende Informationen einzuholen. Zudem sei es ihm auch aus datenschutzrechtlichen Gründen unmöglich gewesen, konkrete Informationen über die Beurteilungsnoten anderer Beamter zu erhalten.
Der Kläger beantragt schriftsätzlich,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Landrates als Kreispolizeibehörde E vom 26. Juli 2011 zu verurteilen, ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, beamten- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als ob er zum 1. März 2005 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden wäre.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, zum damaligen Zeitpunkt sei die Ausschärfung nach den seinerzeit geltenden Beförderungskriterien erfolgt, die im Rahmen einer Dienstvereinbarung zwischen dem Behördenleiter und dem Personalrat getroffen worden und daher bindend gewesen seien. Der Kläger habe eine für ihn negative Konkurrentenmitteilung erhalten, die ihm eindeutig zu verstehen gegeben habe, auf welcher Grundlage die Beförderungsentscheidung getroffen worden sei. So habe er erkennen können, dass bei der Auswahlentscheidung auf Hilfskriterien zurückgegriffen worden sei. Daher könne ihm vorgeworfen werden, keinen Eilrechtsschutz in Anspruch genommen zu haben. Zudem sei Verjährung eingetreten.
Das Verwaltungsgericht Aachen hat das Verfahren mit Beschluss vom 22. November 2011 an das erkennende Gericht verwiesen.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses sowie der Verfahren 1 L 105/05 und 1 K 495/07 des Verwaltungsgerichts Aachen und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Gericht kann im Einverständnis mit den Beteiligten durch den Berichterstatter (vgl. § 87a Abs. 2 und 3 VwGO) ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO) entscheiden.
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zwar als allgemeine Leistungsklage statthaft
vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. April 2004 – 1 A 1721/01 , IÖD 2004, 211
und auch im übrigen zulässig, aber nicht begründet.
Der Bescheid der KPB vom 26. Juli 2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch entsprechend § 113 Abs. 5 VwGO gegen den Beklagten, im Wege des Schadensersatzes wegen verspäteter Beförderung in dienst-, beamten- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so gestellt zu werden, als wäre er bereits zum 1. März 2005 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung knüpft der Schadensersatzanspruch wegen unterlassener oder verspäteter Beförderung unmittelbar an eine adäquat-kausale und schuldhafte Verletzung der gesetzlich bestimmten Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (vgl. § 7 LBG NRW) an. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 , ZBR 2006, 212; Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 26/03 , NVwZ 2004, 1257; Urteil vom 28. Mai 1998 – 2 C 29/97 , BVerwGE 107, 29, und Urteil vom 25. August 1988 2 C 51/86 , BVerwGE 80, 123; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Oktober 2006 6 A 4320/04 , www.nrwe.de, und vom 18. März 2005 6 A 4744/03 , www.nrwe.de; Urteil vom 28. April 2004 – 1 A 1721/01 , IÖD 2004, 211.
An diesen Voraussetzungen fehlt es, weil es der Kläger schuldhaft unterlassen hat, den Schaden seinerzeit durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (vgl. § 839 Abs. 3 BGB).
Auch beim beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtmittels kein hinreichender Grund bestand.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29, und vom 3. Dezember 1998 - 2 C 22/97 -, ZBR 1999, 199, sowie Beschlüsse vom 5. Oktober 1998 - 2 B 56/98 -, juris, und vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257.
Ob es der Verletzte im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen, beurteilt sich nach dem Maß an Umsicht und Sorgfalt, das von einem Angehörigen des Verkehrskreises zu verlangen ist, dem der Verletzte angehört; dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, etwa die berufliche Erfahrung des Betroffenen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. August 2007 - 2 B 15.07 -, juris.
Nach diesen Grundsätzen hat es der Kläger schuldhaft unterlassen, ein Rechtsmittel einzulegen. Anders als sein Kollege, PHK A, hat er nicht versucht, die Beförderung des PHK T durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu verhindern.
Die unterbliebene Antragstellung bei Gericht ist dem Kläger auch als mindestens fahrlässiges Unterlassen – im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen sein eigenes Interesse – zuzurechnen. Für den Nichtgebrauch des Rechtsbehelfs ist kein hinreichender Grund ersichtlich. Ihm wurde die Konkurrentenmitteilung der KPB vom 12. Januar 2005 zugeleitet. Dies ergibt sich aus dem Verwaltungsvorgang, in dem er auf der Verteilerliste derjenigen Beamten geführt wird, denen die Konkurrentenmitteilung zugeschickt wurde. Dass er die Konkurrentenmitteilung erhalten hat, wird im Übrigen von ihm auch nicht ernsthaft bestritten, wenn er lediglich vorträgt, er könne sich "nicht daran erinnern", ein solches Schriftstück erhalten zu haben. Er hatte somit positive Kenntnis davon oder hätte zumindest wissen müssen, dass die der KPB zum 1. März 2005 zugewiesene Beförderungsstelle nach A 12 BBesO nicht mit ihm besetzt werden sollte. Desweiteren wusste er, dass seine der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Beurteilung mit 5 Punkten in einem Hauptmerkmal und 4 Punkten im Gesamturteil sowie den übrigen Hauptmerkmalen überdurchschnittlich gut war. Dies konnte der Kläger, der seit 1982 im Polizeivollzugsdienst tätig ist und 2005 bereits sechs Beförderungen und sechs dienstliche Beurteilungen hinter sich gebracht hatte, auch zutreffend einschätzen. Er hatte damit ausreichenden Anlass, die zu seinen Lasten ergangene Auswahlentscheidung der KPB zu hinterfragen und ggf. gerichtlich überprüfen zu lassen.
Die hiergegen vorgetragenen Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Die in der Konkurrentenmitteilung enthaltene Formulierung "von den gleichermaßen bestbeurteilten Beamten" legt nicht den Schluss nahe, dass die Behörde eine inhaltliche Auswertung vorgenommen hat, bevor auf die weiteren Auswahlkriterien Vorbeurteilung und die Hilfskriterien zurückgegriffen wurde. Im Gegenteil ergibt sich aus der Nichterwähnung der Hauptmerkmale oder dem Fehlen einer Formulierung, die auf die inhaltliche Auswertung schließen lässt, dass die KPB sich auf einen Vergleich der Gesamturteile beschränkt hat und die für den Kläger günstige Beurteilung eines der Hauptmerkmale mit 5 Punkten unberücksichtigt geblieben ist.
Außerdem reicht im Grundsatz die Mitteilung des Auswahlergebnisses in der Konkurrentenmitteilung aus, um die Rechtswirkungen des § 839 Abs. 3 BGB auszulösen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris und DÖD 2007, 279 ("durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben"); BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 26.03 -, juris, Rn. 15 ("eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens"); OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2009 – 6 A 921/07 -, www.nrwe.de.
Wegen der weitergehenden Einzelheiten, die der Auswahlentscheidung zugrunde liegen, ist der unterlegene Konkurrent auf die Einsicht in die Verwaltungsakten zu verweisen. Ihm obliegt die Darlegungslast für eine von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Aus diesem Grund schreibt das Bundesverfassungsgericht den Behörden vor, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. "Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will."
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007, a.a.O., juris, Rn. 20, 21.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die vorgenannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2004 (2 C 26.03) vorträgt, dass der Beamte im Fall einer nicht hinreichend aussagekräftigen Konkurrentenmitteilung nicht verpflichtet sei, beim Dienstherrn oder beim Personalrat weitergehende Informationen einzuholen, geht er fehl. Die von ihm genannte Entscheidung bezieht dies lediglich auf den Fall, dass dem Mitbewerber nicht einmal das Ergebnis der Auswahlentscheidung mitgeteilt wurde. Dieser hatte in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall lediglich Informationen erhalten, die ihn nicht in die Lage versetzen abzuschätzen, ob er überhaupt befördert wird oder nicht. Eine Mitteilung über seine Nichtbeförderung hatte der Kläger im vorliegenden Verfahren aber erhalten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 LBG
§ 167 VwGO
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1257
BVerwGE 107, 29
BVerwGE 80, 123
BVerwGE 107, 29
NVwZ 2004, 1257
1 L 105/05
1 K 495/07
6 A 1156/08
1 K 1509/11
2 C 26.03
1 L 105/05
1 K 495/07
1 A 1721/01
2 C 37/04
2 C 26/03
2 C 29/97
2 C 51/86
6 A 4320/04
6 A 4744/03
2 C 29/97
2 C 22/97
2 B 56/98
2 C 26/03
2 B 15.07
2 BvR 206/07
6 A 921/07