Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2021-03-24, Aktenzeichen 21 UF 146/20

Tenor:
I. Das Verfahren wird ausgesetzt.
II. Es wird eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu der Frage eingeholt, ob § 1592 BGB mit Art. 6 Abs. 2, 6 Abs. 1, 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG vereinbar ist.

Tatbestand:
Die Antragstellerinnen begehren die Feststellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses zwischen der Antragstellerin zu 2 und dem Kind P. ## (im folgenden P.).
Die Antragstellerinnen zu 1 und 2 leben seit mehr als 20 Jahren in einer festen Partnerschaft und haben am 30. Oktober 2013 eine eingetragene Lebenspartnerschaft begründet. Diese haben sie am 4. Februar 2020 in eine Ehe umgewandelt, die beim Standesamt S. zur Reg.-Nr. E ##/2020 eingetragen ist.
Ihren Wunsch, gemeinsam Eltern zu werden, haben die Antragstellerinnen zu 1 und 2 über eine Embryonenspende realisiert. Hierzu haben sie sich im März 2017 bei dem „Netzwerk Embryonenspende Deutschland e.V.“ registrieren und auf eine Warteliste setzen lassen. In der Folge wurde ein Matching durchgeführt, bei dem auf der Grundlage von Blutgruppen und weiterer Eigenschaften eine möglichst große Ähnlichkeit zwischen den Antragstellerinnen als Wunscheltern und dem aus der Embryonenspende hervorgehenden Kind erreicht werden sollte. Die gespendeten Embryonen, die kryokonserviert waren, stammen von Eltern, die im Rahmen einer Kinderwunschbehandlung behandelt worden waren. Hierzu wurden Eizellen entnommen und befruchtet. Überzählige Embryonen haben diese Eltern für weitere Paare mit Kinderwunsch dem „Netzwerk Embryonenspende Deutschland e.V.“ zur Vermittlung zur Verfügung gestellt. Nachdem im November 2018 eine geeignete Embryonenspende vom vorgenannten Netzwerk gefunden worden war, erklärten die Antragstellerinnen zu 1 und 2 am 17. November 2018 ihr Einverständnis mit der vermittelten Spende und unterschrieben den „Aufklärungsbogen zur Embryonenspende zwischen den Wunscheltern und dem Transferzentrum“.
Nach dem Aufklärungsbogen dient die Embryonenspende der Behandlung des dringenden Kinderwunsches bei Paaren, bei denen jegliche Behandlung mit eigenen Eizellen und Samenzellen nicht mehr sinnvoll bzw. möglich ist. Weiter heißt es in dem Aufklärungsbogen:
„Die Embryonenspende erfolgt anonym. Die Keimzellengeber, also die Frau bzw. der Mann, deren Ei- bzw. dessen Samenzelle zur Entstehung des vorliegenden Embryos (…) geführt haben, kennen die Wunscheltern (…) nicht. So kennen die Wunscheltern auch das Embryonenspenderpaar nicht. Für die strikte Einhaltung dieser Anonymität zwischen Embryonenspenderpaar und Wunscheltern muss das Kinderwunschzentrum Sorge tragen.
(…)
Mit der beiderseitigen Unterschrift dieses Vertrages geht der Embryo in die Verfügung der Wunscheltern über. Das Kinderwunschzentrum verpflichtet sich, dass der Embryo nur zum Zweck der Erzielung einer Schwangerschaft bei der vorgesehenen Wunschmutter (…) verwendet wird. (…) Die Embryonenspender (…) haben nun auch bezüglich der gespendeten Embryos und der daraus sich entwickelnden Schwangerschaft keine Rechte und auch keine Pflichten mehr.
Alle Kinder haben ein Auskunftsrecht über ihre genetische Herkunft, sobald sie das 18. Lebensjahr erreicht haben. Diese Information obliegt den Eltern des Kindes. (…) Daher hat das Kinderwunschzentrum die lückenlose Rückverfolgung der Daten des Embryospenderpaares und der Wunscheltern sicherzustellen. Demzufolge müssen die Akten des Embryospenderpaares und der Wunscheltern über das 18. Lebensjahr des Kindes hinaus aufbewahrt werden (§ 15 Abs. 2 TPG).
Die Spende erfolgt von Seiten des Embryospenderpaares unentgeltlich. Kosten der Kryokonservierung und Kosten die im Rahmen der Bestimmung des aktuellen Infektionsstatus des Embryospenderpaares entstehen, werden durch anonym bleibende Vermittlung des Kinderwunschzentrums von den Wunscheltern dem Embryospenderpaar erstattet.
(…).“
Die Antragstellerinnen zu 1 und 2 haben in einer weiteren Erklärung („Zusatz zum Aufklärungsbogen …“) die Anonymität zwischen Wunschelternpaar und Spenderpaar bei gegenseitigem Einverständnis aufgehoben, wobei die Entscheidung des Wunschelternpaares danach nur dann zur Anwendung kommt, „wenn auch das Spenderpaar eine gleichlautende Erklärung bei der Freigabe der Embryonenspende schriftlich abgegeben hat.“
Am 13. Februar 2020 hat die Antragstellerin zu 1, die am Turner-Kieser-Syndrom erkrankt ist, ihre Tochter P. geboren. Zuvor hatten die Antragstellerinnen zu 1 und 2 mit notarieller Urkunde vom 7. Februar 2020 die Anerkennung der Mit-Mutterschaft und eine Zustimmungserklärung beurkunden lassen (Urk.-Rolle Nr. 28/2020 der Notarin K.). Darin erklärte die Antragstellerin zu 2, dass sie anerkenne, Mit-Mutter des Kindes zu sein, das die Antragstellerin zu 1 damals erwartete. Zugleich erklärte die Antragstellerin zu 1, dass sie der Erklärung der Antragstellerin zu 2 zustimme. In der Urkunde heißt es weiter:
„Die Erschienene zu 1) [die Antragstellerin zu 1] hat eine Risikoschwangerschaft, die mit einer erhöhten Gesundheits- und Lebensgefahr bei der Geburt einhergeht. Durch die Mit-Mutterschaftsanerkennung bereits vor der Geburt bringt die Erschienene zu 2) formgültig zum Ausdruck, dass sie unbedingt, uneingeschränkt und von Geburt an die Elternverantwortung für das Kind der Erschienenen zu 1) übernehmen will. Die Erklärung dient der Absicherung des Kindes, dem Schutz der sozial-familiären realen Beziehungen zwischen Eltern und Kind und soll die unverzügliche statusrechtliche Zuordnung ermöglichen sowie Statusklarheit gewährleisten.“
In der Geburtsurkunde des Standesamts Hannover (Reg.-Nr. G ##/2020) ist für das am 13. Februar 2020 geborene Kind P. ## lediglich die erste Elternstelle für die Mutter durch die Antragstellerin zu 1 vermerkt, während ein zweiter Elternteil dort nicht aufgeführt ist.
Mit Schreiben vom 18. November 2019 hatten sich die Antragstellerinnen zu 1 und 2 an das Standesamt der Gemeinde S. gewandt, um eine Erklärung über die Mit-Mutterschaft beglaubigen zu lassen. Im Schreiben vom 25. November 2019 teilte das Standesamt den Antragstellerinnen zu 1 und 2 mit, dass eine entsprechende Erklärung vor dem Standesamt nach geltender Rechtslage nicht beurkundet werden könne. Hiergegen legten diese mit Schreiben vom 16. Dezember 2019 „Widerspruch“ ein und wurden vom Standesamt unter dem 2. Januar 2020 auf ein personenstandsrechtliches Verfahren hingewiesen, das sie mit Schriftsatz vom 25. März 2020 beim Amtsgericht Hannover (85 III 21/20) einleiteten und das im gesonderten Beschwerdeverfahren vor dem Senat (21 W 8/20) anhängig ist.
Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2020 haben die Antragstellerinnen beim Amtsgericht Hildesheim (39 F 38/20) die Feststellung der Mit-Mutterschaft der Antragstellerin zu 2 beantragt und geltend gemacht, dass mit der Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Partnerschaften eine Gesetzeslücke im Abstammungsrecht entstanden sei, durch die das von ihnen erwartete Kind diskriminiert werde.
Nachdem sich die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerinnen für diese legitimiert hatte, haben sie nunmehr mit Schriftsatz vom 20. April 2020 beantragt,
festzustellen, dass zwischen der Antragstellerin zu 2 und der am 13. Februar 2020 geborenen Tochter P. ein Eltern-Kind-Verhältnis besteht.
Zur Begründung ihres Antrags haben die Antragstellerinnen darauf hingewiesen, dass sie zum Zeitpunkt der Geburt verheiratet waren und ihre Tochter in eine Ehe hineingeboren wurde. Die Regelungen in § 1592 Nr. 1 und 2 BGB sei dahingehend auszulegen, dass auch eine elternrechtliche Zuordnung der Mit-Mutter möglich sei, da mit der Bezeichnung Vater und Mutter keine biologistischen, sondern soziale Entitäten bezeichnet würden. Darüber hinaus komme auch eine analoge Anwendung der vorgenannten Regelungen in Betracht, weil eine planwidrige Regelungslücke bestehe und die Sachverhalte einer heterosexuellen Ehe sowie einer gleichgeschlechtlichen Ehe vergleichbar seien. Hierzu berufen sie sich auf die Entstehungsgeschichte der Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Partnerschaften im Sommer 2017, auf die Reformbedürftigkeit im Abstammungsrecht und die vergleichbare Interessenlage von Kindern in gleichgeschlechtlichen und heterosexuellen Paarkonstellationen.
Dabei sei die genetische Abstammung keine Voraussetzung für eine Eltern-Kind-Zuordnung. Vielmehr könne sich diese auch dadurch ergeben, dass ein zweiter Elternteil für das Kind Verantwortung übernehmen wolle. Eine verfassungswidrige Diskriminierung ergebe sich auch dadurch, dass Kinder in heterosexuellen Beziehungen von Beginn an zwei rechtliche Eltern hätten, während dies bei gleichgeschlechtlichen Paaren nicht der Fall sei. Abgesehen vom Geschlecht unterscheide sich die Ehe der Antragstellerinnen zu 1 und 2 nicht von heterosexuellen Ehen oder Paarkonstellationen, sodass ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung nicht bestehe. Auf ein Adoptionsverfahren könnten die Wunscheltern nicht verwiesen werden, weil dies zu einem Eingriff in ihr Persönlichkeitsrecht führe und mit der Adoption nach § 1744 BGB eine Probezeit verbunden sei. Hierzu bestehe jedoch bei gleichgeschlechtlichen Ehen keinerlei Anlass.
Im angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht Hildesheim den Antrag auf Feststellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Antragstellerin zu 2 nicht Mutter gemäß § 1591 BGB sei. Andere rechtliche Möglichkeiten für die Zuordnung einer Mutter bestünden nicht. Die Feststellung der Elternschaft ergebe sich auch nicht aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung von § 1592 Nr. 1 oder 2 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (FamRZ 2018, 1919 ff.) komme eine entsprechende Feststellung weder nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung in Betracht noch seien die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung gegeben, da bereits eine planwidrige Regelungslücke nicht bestehe. Während die gleichgeschlechtliche Ehe in § 1353 Abs. 1 BGB geregelt sei, handele es sich beim Abstammungsrecht um einen selbstständigen Regelungsbereich, der von der Gesetzesänderung zur gleichgeschlechtlichen Ehe nicht erfasst und daher bewusst ausgenommen worden sei. Reformüberlegungen des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz änderten an dieser Beurteilung nichts. Ein Verfassungsverstoß bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls insoweit nicht, zumal der Antragstellerin zu 2 der Weg über die Adoption eröffnet sei.
Hiergegen wenden sich die Antragstellerinnen mit ihrer Beschwerde vom 5. August 2020, die sie mit Schriftsatz vom 10. August 2020 begründet haben. Hierzu führen sie unter anderem aus, dass P. als betroffenes Kind in ihrem Grundrecht auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt werde, wenn eine Zuordnung eines zweiten rechtlichen Elternteils verweigert werde. Darüber hinaus werde sie im Vergleich zu ehelichen bzw. nichtehelichen Kindern von heterosexuellen Paaren unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG diskriminiert.
Aus Art. 6 Abs. 1 GG folge als spezieller Gleichheitssatz, dass die Ehe nicht gegenüber anderen Lebensformen schlechter gestellt werden dürfe. Dies geschehe jedoch, weil der Ehe gleichgeschlechtlicher Ehegatten keine statusrechtliche Wirkung für die Abstammung bzw. Elternschaft eines Kindes zukomme. Dies gelte sowohl im Verhältnis zur Ehe als auch im Verhältnis zur nichtehelichen Lebensgemeinschaft heterosexueller Partner. Die fehlende Zuordnung eines Eltern-Kind-Verhältnisses knüpfe auch an die geschlechtliche Orientierung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 und 3 GG der „Mit-Mutter“ an und diskriminiere sie daher ebenfalls.
Die Antragstellerinnen rügen weiterhin eine Verletzung des Familiengrundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG, weil durch eine fehlende (wirtschaftliche) Absicherung im Fall des Versterbens der mit ihrer Erwerbstätigkeit die finanzielle Grundlage der Familie herstellende Antragstellerin zu 2, die dem Kind eine Waisenrente vermitteln könnte, die bestehende Familie im Ergebnis nicht anerkannt werde. Vor diesem Hintergrund seien die Gerichte zu einer verfassungskonformen Auslegung oder richterrechtlichen Rechtsfortbildung verpflichtet, wobei von einer planwidrigen Regelungslücke im Abstammungsrecht, einer dahingehenden Regelungsintention des Gesetzgebers sowie einer insgesamt vergleichbaren Interessenlage auszugehen sei.
Der Senat hat mit Beschluss vom 26. Oktober 2020 für das betroffene Kind P. eine Verfahrensbeiständin bestellt. Diese hat mit Schriftsatz vom 5. Januar 2021 ausgeführt, dass sie die Antragstellerinnen am 17. Dezember 2020 kennengelernt habe. P. sei ein aufmerksames Kleinkind, das altersentsprechend entwickelt sei und ihre Umwelt interessiert wahrnehme und erforsche. Sie sei bewegungsfreudig, mit einem gesunden Distanzverhalten fremden Person gegenüber. P. lautiert und die Antragstellerinnen zu 1 und 2 gingen auf den „Babytalk“ ein und ermunterten das Kind. Beide Frauen erkannten die „Feinzeichen ihres Kindes“ und verhielten sich P. gegenüber „ausgesprochen liebevoll und zugewandt, mit der notwendigen Achtsamkeit und Fürsorge.“ Aus Sicht der Verfahrensbeiständin ist eine Stiefkindadoption nicht im Interesse von P., weil ein solches Verfahren eine unnötige Belastung in einem möglicherweise langwierigen Prozess darstellen würde. Eine Überprüfung der Eignung und Erziehungsfähigkeit der Antragstellerinnen sei in keiner Weise erforderlich.
Der Senat hat die Antragstellerinnen zu 1 und 2 am 13. Januar 2021 persönlich nach Maßgabe der §§ 32 Abs. 3 FamFG, 128a Abs. 1 ZPO im Rahmen einer Videoverhandlung angehört. Dabei erhielten sie Gelegenheit, ihre Beziehung, den Verlauf der Schwangerschaft sowie ihre aktuelle Lebenssituation zu schildern. Die Antragstellerinnen zu 1 und 2 erklärten, dass Versuche, mit Unterstützung eines homosexuellen Freundes schwanger zu werden und ein Kind zu bekommen, in den Jahren 2015 zu drei Fehlgeburten geführt hätten. Nachdem sie sich 2017 beim Embryonenspende Netzwerk beworben hätten, hätten sie im Herbst 2018 die Nachricht erhalten, dass ein Embryo zur Verfügung stehe. Während die Schwangerschaft problemlos verlaufen sei, habe bei der Geburt infolge einer „hochgerutschten Anästhesie“ ein Notkaiserschnitt durchgeführt werden müssen, sodass es unter der Geburt zu einem Sauerstoffmangel gekommen sei und das Kind unmittelbar nach der Geburt nicht geatmet hätte und beatmet werden musste. Im Übrigen nimmt der Senat auf das Protokoll sowie den Anhörungsvermerk Bezug.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren ist nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.
Der Senat ist der Überzeugung, dass die Regelung des § 1592 BGB, wonach als zweiter Elternteil kraft Gesetzes Vater eines Kindes der Mann ist, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist (Nr. 1), der die Vaterschaft anerkannt hat (Nr. 2) oder dessen Vaterschaft nach § 1600d BGB gerichtlich festgestellt ist (Nr. 3), für den Fall mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar ist, dass ein Kind in eine gleichgeschlechtliche Ehe zweier Frauen geboren wird. Die hierdurch bedingte Verfassungswidrigkeit kann auch § 1591 BGB erfassen, wenn in dieser Regelung neben der Geburtsmutter auch die Ehefrau als Mit-Mutter des Kindes normativ zu erfassen ist.
Zwar dient das Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG i.V.m. § 80 Abs. 1 BVerfGG der Kontrolle konkreter gesetzgeberischer Entscheidungen auf ihre Verfassungsmäßigkeit, sodass ein unterlassener Gesetzgebungsakt nicht zu einer konkreten Normenkontrolle führen kann, um ein für verfassungsrechtlich geboten gehaltenes gesetzgeberisches Tätigwerden zu erreichen (BVerfGE 142, 313 = FamRZ 2016, 1738, 1739 [Rn. 54]; BeckOK, BVerfGG/Geißler, § 80 Rn. 17; Müller-Terpitz in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 80 Rn. 118, 121). Hiervon macht das Bundesverfassungsgericht im Fall eines Regelungsdefizits eine Ausnahme, wenn eine bestehende Rechtsnorm einen Sachverhalt nur unvollständig regelt oder hinter den verfassungsrechtlichen Erfordernissen zurückbleibt. Die Nichteinbeziehung bestimmter Sachverhalte oder Personengruppen kann eine Vorlage zum Bundesverfassungsgericht rechtfertigen, wenn bzw. weil dieser Umstand gegen Gleichheitsrechte verstoßen könnte. „Gegenstand einer solchen Normenkontrolle ist eine konkrete Entscheidung des Gesetzgebers, deren Erstreckung auf bestimmte andere Fälle aus Gründen der Gleichbehandlung für verfassungsrechtlich geboten gehalten wird“ (BVerfGE 142, 313 = FamRZ 2016, 1738, 1739 [Rn. 55]; BVerfGE 117, 316 ff. = FamRZ 2013, 605 f. [zu § 1598a BGB]). Das der Antragstellerin zur 2 nach Auffassung des Senats verfassungsrechtlich einzuräumende Elternrecht eröffnet dieser im Wege des Vorlageverfahrens die Chance, eine Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen, durch die sie in den Anwendungsbereich einer abstammungsrechtlichen Regelung zur Besetzung der zweiten Elternstelle für ein Kind gelangt.
Die Frage, ob die abschließende Regelung der Vaterschaft als gesetzliche Zuordnung der zweiten Elternstelle verfassungsgemäß ist, ist für die Entscheidung des Verfahrens erheblich. Die Beschwerde der Antragstellerinnen ist nach den geltenden abstammungsrechtlichen Vorschriften nicht begründet, weil diese eine Zuordnung der Ehefrau der Geburtsmutter zu deren in der Ehe geborenem Kind kraft Gesetzes weder in § 1591 BGB noch in § 1592 BGB vorsehen (dazu unter 2). Nur wenn die Vorschrift zur gesetzlichen Vaterschaft die Grundrechte der Antragstellerinnen, insbes. der Antragstellerin zu 2, wegen Nichteinbeziehung in den Regelungsbereich verletzt und der Gesetzgeber in Bezug auf die Ehefrau der Geburtsmutter gehalten ist, eine vergleichbare Regelung zu normieren, wäre die Beschwerde der Antragstellerinnen begründet (dazu unter 3). Die Beschwerde sowie der Antrag der Antragstellerinnen sind zulässig (dazu unter 1).
1.
Die Beschwerde der Antragstellerinnen ist nach den §§ 58 ff. FamFG zulässig.
a)
Der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Hildesheim vom 3. Juli 2020 wurde den Antragstellerinnen zu Händen ihrer Verfahrensbevollmächtigten nach dem zur Akte gereichten Empfangsbekenntnis am 9. Juli 2020 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 5. August 2020, der am gleichen Tag beim Amtsgericht Hildesheim eingegangen ist, haben die Antragstellerinnen gegen diesen Beschluss frist- und formgerecht Beschwerde eingelegt. Damit ist die Beschwerdefrist des § 63 Abs. 1 FamFG von einem Monat ersichtlich eingehalten. Die Beschwerdeschrift erfüllt auch die Erfordernisse von § 64 Abs. 1 FamFG. Die Antragstellerinnen haben ihre Beschwerde mit Schriftsatz vom 10. August 2020 nach Maßgabe von § 65 Abs. 1 FamFG begründet.
Die Antragstellerinnen sind nach den §§ 184 Abs. 3, 59 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG beschwerdeberechtigt. Unabhängig davon, dass nach § 59 Abs. 2 FamFG die Beschwerde einem Antragsteller zusteht, wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlassen werden kann und der Antrag zurückgewiesen worden ist, eröffnet § 184 Abs. 3 FamFG den Personen in Abstammungssachen die Beschwerdeberechtigung, die am Verfahren beteiligt waren oder zu beteiligen gewesen wären. Danach sind alle Personen rechtsmittelbefugt, die nach den §§ 172, 7 Abs. 2 FamFG am Verfahren beteiligt waren oder zu beteiligen gewesen wären, ohne dass es auf eine formelle oder materielle Beschwer ankommt. Nach § 172 Abs. 1 Nr. 1 und 2 FamFG sind in Abstammungssachen das Kind und die Mutter zwingend zu beteiligen. Danach sind das betroffene Kind sowie der Antragstellerin zu 1 beschwerdeberechtigt. Für die Antragstellerin zu 2 folgt die Beschwerdeberechtigung daraus, dass sie am erstinstanzlichen Abstammungsverfahren beteiligt war und ihr Antrag abgewiesen wurde.
b)
Der Antrag der Antragstellerinnen auf Feststellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses zwischen dem Kind P. und der Antragstellerin zu 2 ist zulässig.
Nach § 169 Nr. 1 FamFG sind Abstammungssachen Verfahren auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehen eines Eltern-Kind-Verhältnisses. Hiervon werden alle Verfahren erfasst, in denen über das Bestehen oder Nichtbestehen einer rechtlichen Zuordnung eines Mannes oder einer Frau zu einem Kind zu entscheiden ist und diese Rechtsbeziehung mit der Rechtskraftwirkung für und gegen alle (§ 182 FamFG) festgestellt werden soll (vgl. Prütting/Helms/Dürbeck, FamFG, 5. Aufl., § 169 Rn. 6; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, FamFG, 6. Aufl., § 169 Rn. 3). Dass die Mit-Mutterschaft, wie sie von den Antragstellerinnen geltend gemacht wird, gesetzlich in den §§ 1591 ff. BGB nicht geregelt ist, ist für die Zulässigkeit des Antrags unerheblich. Auch wenn ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Feststellung der Mutterschaft im Hinblick auf die Regelung in § 1591 BGB nur selten besteht, kann die Mutterschaft festgestellt werden, wenn die Geburt des Kindes durch die Frau im Fall einer Vertauschung oder Verwechslung des Kindes zweifelhaft ist oder die Mutterschaft wissentlich falsch beurkundet wurde. Darüber hinaus kann ein Eltern-Kind-Verhältnis zu einer Frau auch dann festgestellt werden, wenn hierzu nach einer anzuwendenden ausländischen Rechtsordnung Anlass besteht.
Das hiervon zu unterscheidende Antragsrecht folgt aus dem materiellen Recht. Ein Antragsrecht steht zur Begründung eines Eltern-Kind-Verhältnisses sowohl der Antragstellerin zu 1 als Mutter des Kindes, dem betroffenen Kind selbst sowie der Antragstellerin zu 2 als möglichem zweiten Elternteil zu. Dass nach § 1592 Nr. 1 BGB als zweiter Elternteil kraft Gesetzes nur der Ehemann der Geburtsmutter sowie der Anerkennungsvater in Betracht kommen, steht dem nicht entgegen, weil die Antragstellerinnen gerade die analoge Anwendung dieser Vorschrift heranziehen.
2.
Der Antrag auf Feststellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses zwischen der Antragstellerin zu 2 und der Tochter der Antragstellerin zu 1 ist nicht gemäß § 1591 BGB oder § 1592 Nr. 1 oder 2 BGB begründet. Auf die am 7. Februar 2020 notariell beurkundete Anerkennung der Mit-Mutterschaft kann sich die Antragstellerin zu 2 deswegen nicht berufen, weil eine solche gesetzlich nicht vorgesehen ist und die gesetzlich für die Vaterschaft vorgesehenen Zuordnungsregelungen eine Rangfolge dahingehend enthalten, dass die ehebezogene Vaterschaft eine Anerkennung ausschließt (§ 1594 Abs. 2 BGB).
Eine Feststellung der Mit-Mutterschaft der Antragstellerin zu 2 gemäß § 1591 BGB ist bereits deswegen ausgeschlossen, weil nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Regelung Mutter eines Kindes nur die Frau ist, die dieses geboren hat.
Geburtsmutter von P. ist die Antragstellerin zu 1, wie sie auch in der Geburtsurkunde des Standesamtes S. ausgewiesen ist. Die Antragstellerin zu 2 kann nach dem Wortlaut der Regelung nicht rechtliche Mutter sein.
Aus der Gesetzesbegründung zu der mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz (KindRG) 1998 eingeführten Regelung folgt, dass andere Formen der Mutterschaft trotz der bzw. im Hinblick auf die bestehenden Möglichkeiten der modernen Fortpflanzungsmedizin ausgeschlossen werden sollte. Gerade für Fälle der Ei- oder Embryonenspende wurde durch die gesetzliche Regelung klargestellt, dass Mutter des Kindes allein die Frau ist, die das Kind geboren hat, um damit insbes. eine „gespaltene Mutterschaft“ zu verhindern. Damit wurde nur die Mutterschaft für Kinder, die im Wege künstlicher Befruchtung gezeugt wurden, geregelt, ohne auch die abstammungsrechtlichen Folgen einer Samenspende zu erfassen (BT-Drs. 13/4899, S. 51 f.; BGH FamRZ 2015, 240, 242 [Rn. 37]).
Im Gegensatz zu dem bis Juni 1998 geltenden Recht stellt § 1591 BGB nicht auf die genetische Beziehung zwischen der Geburtsmutter und dem Kind, sondern auf die biologische Verbindung, wie sie mit Schwangerschaft und Geburt begründet ist, ab. Die gesetzliche Regelung enthält daher keine gesetzliche Vermutung der Mutterschaft, die bei Widerlegung aufgelöst werden könnte. Vielmehr erfolgt eine originäre gesetzliche Zuweisung bzw. Zuordnung des Kindes zu der Geburtsmutter (vgl. Gaul FamRZ 1997, 1441, 1463 unter VII.; MünchKommBGB/Wellenhofer, 8. Aufl., § 1591 Rn. 4 f.; BT-Drs. 13/4899, S. 51 f., 82). Vor diesem Hintergrund besteht in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit, dass im Fall der Eizellen- oder Embryonenspende allein die Geburtsmutter rechtliche Mutter des Kindes wird. Eine Regelung für die zweite Elternstelle enthält § 1591 BGB nicht (Staudinger/Rauscher, 2011, § 1591 Rn. 7 ff.; Erman/Hammermann, 16. Aufl., § 1591 Rn. 1 f.; MünchkommBGB/ Wellenhofer, a.a.O., § 1591 Rn. 12; NK-BGB/Gutzeit, 4. Aufl., § 1591 Rn. 5).
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 10. Oktober 2018 (FamRZ 2018, 1919 [Rn. 10]) ausgeführt, dass nach der gesetzlichen Regelung nur die Zuordnung einer Mutter kraft Gesetzes möglich ist, da durch die Regelung insbesondere die Mutterschaft der Eizellenspenderin im Fall der Leihmutterschaft bewusst ausgeschlossen werden sollte. Weitere Formen der Entstehung einer beiderseits weiblichen Elternschaft kraft Abstammung seien im deutschen Recht nicht vorgesehen (so bereits BGH FamRZ 2015, 240, 242 [Rn. 35]; 2018, 290, 291 [Rn. 11; zum Mann-zur-Frau-Transsexuellen]).
Ihr Begehren stützen die Antragstellerinnen auch nicht auf die Regelung in § 1591 BGB oder dessen erweiterte Auslegung, die – soweit ersichtlich – auch im Schrifttum nicht vertreten wird.
Die Begründung eines Eltern-Kind-Verhältnisses zwischen der Antragstellerin zu 2 und dem Kind P. kann auch nicht aus einer unmittelbaren oder entsprechenden Anwendung von § 1592 Nr. 1 BGB hergeleitet werden.
Der Senat teilt mit dem Amtsgericht die Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass die Ehefrau der ein Kind gebärenden Mutter nicht über die vorgenannte Regelung zum Mit-Elternteil des Kindes wird.
aa)
Nach § 1592 Nr. 1 BGB ist Vater eines Kindes der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist.
Der Bundesgerichtshof hat in der vorgenannten Entscheidung auf den klaren und eindeutigen Wortlaut der gesetzlichen Regelung abgestellt, der eine erweiternde Auslegung – auch im Wege teleologischer Extension (Rüthers/Fischer/Birk, a.a.O., Rn. 904 f.) – nicht eröffnet. Einem Kind kann nicht über die auf die Vaterschaft bezogene Regelung des § 1592 BGB eine Frau als zweiter Elternteil zugeordnet werden. Dabei hat der Bundesgerichtshof auch darauf hingewiesen, dass nach dem geltenden Abstammungsrecht einem Kind nur zwei Elternteile zugeordnet werden können und diese nach den gesetzlichen Regelungen unterschiedlichen Geschlechts sind. Aus diesem Grund sei § 1592 BGB nach dem Sinn und Zweck der Regelung gerade nicht auf gleichgeschlechtliche Eltern anzuwenden (BGH FamRZ 2018, 1919, 1920 [Rn. 13]; ebenso KG FamRZ 2018, 1925, 1927; OLG Dresden FamRZ 2018, 1165 f.; dem folgend Rake Anm. FF 2018, 22 f; MünchKommBGB/Wellenhofer, 8. Aufl., § 1592 Rn. 14; NK-BGB/Gutzeit 4. Aufl., § 1592 Rn. 4; BeckOK BGB/Balzer § 1592 Rn. 41, 45 f.; Palandt/Brudermüller, 79. Aufl., § 1592 Rn. 3).
bb)
Der Senat folgt nicht der von den Antragstellerinnen vertretenen Ansicht, dass ein Eltern-Kind-Verhältnis über eine entsprechende Anwendung von § 1592 Nr. 1 BGB begründet werden kann.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner vorgenannten Entscheidung unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien die für eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke mit der Begründung verneint, dass mit der Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts eine Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Lebenspartner gerade im Hinblick auf den bis dahin verwehrten Zugang zum Institut der Ehe beseitigt werden solle. Darüber hinaus soll jedoch nicht jede unterschiedliche rechtliche Behandlung mit diesem Gesetz beendet werden, zumal nach der Gesetzessystematik die Eheschließung und die Abstammung in unterschiedlichen Abschnitten geregelt seien und sich daher die Verwandtschaft zwischen zwei Personen nicht unmittelbar als Wirkung der Ehe darstellt (BGH FamRZ 2018, 1919, 1920 [Rn. 19]; ebenso BGH FamRZ 2016, 1251, 1255 [Rn. 46]).
Schließlich seien – so der Bundesgerichtshof – die Ehe von Mann und Frau einerseits und die Ehe von zwei Frauen bzw. zwei Männern andererseits nicht vergleichbar. Die rechtliche Zuordnung der Vaterschaft kraft bestehender Ehe bilde im Regelfall die tatsächliche Abstammung ab, während eine dahingehende Vermutung für die mit der Kindesmutter verheiratete Ehefrau in keinem Fall begründet sei (BGH FamRZ 2018, 1919, 1921 [Rn. 21]). Auch seien Folgeprobleme, wie sie sich aus einer möglichen Anfechtbarkeit einer Elternschaft der Mit-Mutter ergeben könnten, weder gesetzlich geregelt noch bislang beantwortet. Denn ein Auseinanderfallen von rechtlicher und genetischer Elternschaft, wie sie bisher dem Anfechtungsrecht in §§ 1599 Abs. 1, 1600 Abs. 1 BGB zugrunde liegt, bestehe im Fall einer Mit-Mutterschaft grundsätzlich. Schließlich müsste in diesem Fall auch eine gesetzgeberische Klärung für die Konstellation einer Ehe von zwei Männern herbeigeführt werden.
cc)
Die Antragstellerinnen und eine teilweise im Schrifttum vertretene Auffassung sind der Entscheidung des Bundesgerichtshofs entgegengetreten und halten eine kraft Gesetzes begründete Mit-Mutterschaft in analoger Anwendung von § 1592 Nr. 2 BGB für möglich (Binder/Kiehnle NZFam 2017, 742, 743 f.; Kiehnle NZFam 2018, 759; ders. Jura 2019, 563 ff.; Kemper FamRB 2017, 438, 442 f.; Erbarth FamRB 2018, 429, 436; Löhnig NZFam 2017, 643, 644; ders. NJW 2019, 122, 123; Engelhardt NZFam 2017, 1042, 1047).
Die Antragstellerinnen sind der Auffassung, dass für die Frage, ob eine Regelungslücke besteht, nicht auf den Zeitpunkt des Gesetzes zur Einführung einer Ehe für alle, sondern auf das Inkrafttreten des § 1592 Nr. 1 BGB durch das KindRG 1998 abzustellen sei. Zu diesem Zeitpunkt im Juli 1998 sei die Konstellation einer gleichgeschlechtlichen Ehe nicht mitgedacht worden. Jedenfalls sei insoweit von einer Rechtsverweigerungslücke auszugehen, da das Abstammungsrecht bisher nicht angepasst wurde. Nach Ansicht der Antragstellerinnen sollte mit dem Eheöffnungsgesetz die rechtliche Situation gleichgeschlechtlicher Paare durch eine umfassende rechtliche Gleichstellung verbessert werden. Das habe zur Folge, dass die an die Ehe anknüpfenden Vorschriften für alle Ehen gleichermaßen Wirkung entfalten müssten. Über eine entsprechende Anwendung des § 1592 BGB könne erreicht werden, dass das Kind mit der Geburt zwei rechtliche Elternteile habe, die dauerhaft und zuverlässig als Eltern Verantwortung übernehmen wollten. Dabei komme es auf die genetische Abstammung als Anknüpfungsmerkmal einer Zuordnung nach § 1592 Nr. 1 BGB nicht an. Vielmehr liege der gesetzlichen Regelung die Annahme zugrunde, dass die Person, die mit der Mutter die Ehe eingegangen ist, die Elternrolle auch tatsächlich und zuverlässig sowie dauerhaft einnehmen wolle. Hierauf weise auch der Arbeitskreis Abstammungsrecht in seinem Abschlussbericht hin.
dd)
Dieser Argumentation folgt der Senat nicht. Die analoge Anwendung von § 1592 Nr. 1 BGB zur Etablierung einer Mit-Mutterschaft setzt voraus, dass für die konkrete Fallkonstellation eine planwidrige gesetzliche Regelungslücke besteht und der gesetzlich geregelte Tatbestand mit dem im Verfahren zu entscheidenden Sachverhalt vergleichbar ist.
(a)
Die abstammungsrechtlichen Normen sind hinsichtlich der zweiten Elternstelle unvollständig, als sie die Eltern-Kind-Zuordnung nur für eine Ehe oder Partnerschaft heterosexueller Partner regeln, jedoch nicht den Fall einer gleichgeschlechtlichen Ehe oder Partnerschaft erfassen. Der Gesetzgeber ist bei der abstammungsrechtlichen Regelung der Elternschaft davon ausgegangen, dass einem Kind Vater und Mutter als Eltern zuzuordnen sind.
Die Einbeziehung einer gleichgeschlechtlichen Elternschaft stand bei den Reformen des Kindschaftsrechts 1998 nicht im Raum, obwohl die unterschiedlichen Möglichkeiten der ärztlich assistierten Zeugung bekannt waren und die damit verbundenen rechtlichen Probleme in der Literatur diskutiert wurden. Gleichwohl beschränkte sich der Gesetzgeber darauf, die originäre Mutterschaft als erste Elternstelle zu normieren, während die weiteren abstammungsrechtlichen Folgen offengelassen und damit der Rechtsprechung bzw. der weiteren gesetzlichen Entwicklung überlassen wurden.
Auch mit dem „Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts“ (vom 27. Juli 2017, sog. Eheöffnungsgesetz) hat der Gesetzgeber eine weitergehende Regelungsabsicht nicht verfolgt. Vielmehr sollte vor dem Hintergrund, dass hinreichende Anhaltspunkte für einen grundlegenden Wandel des traditionellen Eheverständnisses festzustellen waren, gleichgeschlechtlichen Paaren der Zugang zur Ehe nicht mehr verwehrt und das „Ehehindernis der Gleichgeschlechtlichkeit“ aufgegeben werden. Dabei werde die in Art. 6 Abs. 1 GG verankerte Institutsgarantie der Ehe nicht angetastet (BT-Drs. 18/6665, S. 7, 9). Dass mit dem Eheöffnungsgesetz sämtliche Diskriminierungen oder gesetzliche Unterscheidungen gleichgeschlechtlicher Partnerschaften aufgehoben werden sollten, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen; diese Formulierung findet sich allein in der Gegenäußerung der Bundesregierung (a.a.O., S. 11). Vielmehr lässt die Gesetzesbegründung erkennen, dass sich der Gesetzgeber der weitergehenden Dimension und rechtlichen Folgen einer gleichgeschlechtlichen Ehe bewusst war. Für mögliche abstammungsrechtliche Aspekte ergibt sich dies daraus, dass in der Gesetzesbegründung die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. August 2009 (1 BvL 15/09, BVerfGK 16, 118 ff. = FamRZ 2009, 1653) zum Verfahren einer Stiefkindadoption angeführt ist. In diesem Beschluss hatte das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, dass das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG neben der biologischen Abstammung auch durch rechtliche und soziale Tatbestände vermittelt werde, sodass diese auch durch eine „sozial-familiäre Verantwortungsgemeinschaft“ begründet werden könne. Demgegenüber wurden nach der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Eheöffnungsgesetz (BT-Drs. 18/12989, S. 6 f.) die abstammungsrechtlichen Folgewirkungen einer gleichgeschlechtlichen Ehe nicht weiter thematisiert.
Da mit dem Eheöffnungsgesetz nicht alle Folgen einer Ehe gleichgeschlechtlicher Partner geregelt worden waren, wurde den Lebenspartnern durch den im „Gesetz zur Umsetzung des Gesetzes zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts“ (vom 18. Dezember 2018, sog. Eheöffnungsumsetzungsgesetz) eingeführten § 20a LPartG die Möglichkeit eröffnet, eine bestehende Lebenspartnerschaft in eine Ehe umzuwandeln. Daher standen die mit dem Übergang einer Lebenspartnerschaft in eine Ehe verbundenen Fragen sowie personenstandsrechtliche Vorschriften im Mittelpunkt. Ebenso sollten „bestimmte ehebezogene Kollisionsnormen“ auch in Bezug auf gleichgeschlechtliche Ehen für anwendbar erklärt werden. Darüber hinaus heißt es in der Gesetzesbegründung, dass „die notwendigen redaktionellen Angleichungen dort vorgenommen (werden), wo der Begriff der Ehe nur im Sinne einer Verbindung von Mann und Frau verwendet wird“ (BT-Drs. 19/4670, S. 19). Auch wenn diese Formulierung auf die ehebezogene Zuordnung eines Mannes zu einem Kind nach § 1592 Nr. 1 BGB hindeuten könnte, wurden abstammungsrechtliche Regelungen in dieses Gesetz nicht aufgenommen. Von einer planwidrigen Regelungslücke kann im Hinblick auf die seit Jahren geführten familienrechtlichen Diskussionen zu den Folgen der Reproduktionsmedizin daher nicht ausgegangen werden (vgl. Kaiser FamRZ 2019, 845, 847; dies. ausführlich FamRZ 2017, 1889, 1895 ff.; a.A. Kiehnle Jura 2019, 563, 570).
Dies lässt sich auch anhand der Entstehungsgeschichte des Eheöffnungsumsetzungsgesetzes belegen. Bereits mit einem „Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der abstammungsrechtlichen Regelungen an das Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts“ vom 12. Juni 2018 hatte die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen darauf hingewiesen (BT-Drs. 19/2665, S. 1), dass die „Ungleichbehandlung lesbischer und schwuler Paare gegenüber heterosexuellen Paaren im Eherecht beseitigt“ worden sei, hingegen eine Anpassung des geltenden Abstammungsrechts noch nicht erfolgt sei. Daher wurde im Entwurf u.a. vorgeschlagen, § 1591 BGB dahingehend zu erweitern, dass Mutter eines Kindes auch die Frau sei, „die zum Zeitpunkt der Geburt mit der Frau, die das Kind gebiert, verheiratet oder durch Lebenspartnerschaft verbunden ist“ (Nr. 2) oder „die die Mutterschaft anerkannt hat“ (Nr. 3). Ergänzt wurde dieser Entwurf durch Regelungen zur Anerkennung der Mutterschaft sowie deren Anfechtung (§ 1599a des Entwurfs). Zur Begründung wird in dem Entwurf ausgeführt, dass die „unmittelbare rechtliche Zuordnung der Kinder zu ihrem zweiten Elternteil die gleichberechtigte Wahrnehmung der Elternverantwortung durch beide Mütter“ ermögliche, dadurch das Kind eine verlässliche Zuordnung erfahre und dies dem Kindeswohl entspreche. Darüber hinaus verstoße die Tatsache, dass Kinder aus gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften von zwei Frauen nur über eine Stiefkindadoption einen zweiten rechtlichen Elternteil erlangen können, gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 GG (BT-Drs. 19/2665, S. 7).
Dieser Entwurf wurde teilweise hinsichtlich der Erweiterung von § 1591 BGB in den Empfehlungen der Ausschüsse vom 4. Oktober 2018 (BR-Drs. 432/1/18, S. 7) zum Eheöffnungsumsetzungsgesetz unter Hinweis darauf aufgenommen, dass die Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts „auch im Hinblick auf die Primärzuordnung aufgrund der Ehe“ durch die Mit-Mutterschaft gleichgestellt werden müsse. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde dieser Entwurf indes nicht weiterverfolgt und ist weder in der Stellungnahme des Bundesrates vom 1. November 2018 (BT-Drs. 19/5413) noch in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses enthalten. In den Ausschussberatungen war die Elternschaft der Ehefrau der leiblichen Mutter jedoch kontrovers diskutiert worden, wobei zu den biologischen Unterschieden verschiedene Ansichten vertreten wurden.
Noch vor der Stellungnahme des Bundesrates und der Beschlussempfehlung hatte die Bundesregierung zu den fehlenden Angleichungen im Abstammungsrecht auf eine Kleine Anfrage am 10. Oktober 2018 erklärt, dass durch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz geprüft werde, welcher konkrete Reformbedarf auch im Hinblick auf das Eheöffnungsgesetz im Abstammungsrecht bestehe und auf die Arbeiten zur Erstellung eines Diskussionsentwurfs verwiesen (BT-Drs. 19/4892, S. 3).
Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber mit dem Eheöffnungsgesetz und dem Eheöffnungsumsetzungsgesetz bewusst von einer Regelung abstammungsrechtlicher Fragen Abstand genommen.
(b)
Der Senat hält für die Eltern-Kind-Zuordnung eine Ehe verschiedengeschlechtlicher Partner mit einer Ehe gleichgeschlechtlicher Partner nicht für vergleichbar. Für die Beurteilung der Vergleichbarkeit ist nicht allein auf die tatbestandliche Formulierung und die damit erfassten Sachverhalte abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr, ob die der gesetzlichen Regelung zugrunde liegenden Wertungen auf eine gleichgeschlechtliche Ehe übertragbar sind.
(1)
Von einer planwidrigen Regelungslücke, die im Wege der Analogie bzw. Rechtsfortbildung zu schließen ist, kann nur dann ausgegangen werden, wenn die gesetzliche Konzeption und der dieser zugrunde liegende, erkennbare Wertungsplan, wie er sich aus einer einzelnen Norm oder dem Gesetzeszusammenhang ergibt, auf die nicht geregelte Konstellation übertragbar ist. Denn im Fall der Analogie geht es um die Übertragung eines gesetzlichen Wertmaßstabes auf eine ungeregelte Rechtsfrage (vgl. BVerfGE 132, 99 ff. = NJW 2012, 3081 [Rn. 73 ff., 81]; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 894 f.; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 577 ff.).
(2)
Zwar sind die äußeren Gegebenheiten insoweit übereinstimmend und daher vergleichbar, als ein Kind während einer bestehenden gleichgeschlechtlichen Ehe geboren wird. Dies ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass eine genetische Abstammung aus tatsächlichen (biologischen) Gründen ausgeschlossen ist.
Die der Vaterschaft nach § 1592 Nr. 1 BGB zugrunde liegende gesetzliche Wertung besteht in der Grundannahme, dass der rechtliche Vater mit dem Kind genetisch verwandt ist, auch wenn dies in den Vorschriften nicht durch eine entsprechende Terminologie zum Ausdruck gebracht ist.
Die abstammungsrechtlichen Regelungen der §§ 1589 ff. BGB a.F. (1900) kannten die separate Zuordnung eines Kindes zu seiner Mutter und zu seinem Vater nicht. Vielmehr wurde in den §§ 1589 ff. BGB a.F. (1900) allein zwischen der ehelichen und der nichtehelichen Abstammung differenziert. Nach § 1591 BGB a.F. (1900) war ein Kind, das nach der Eingehung der Ehe geboren wurde, ehelich, wenn die Frau es vor oder während der Ehe empfangen und der Mann innerhalb der Empfängniszeit der Frau beigewohnt hatte. Neben der Ehelichkeitsvermutung nach Abs. 1 stellte Abs. 2 eine Beiwohnungsvermutung auf. Grundlage dieser auf die eheliche Familie ausgerichteten Elternschaft war die genetische Abstammung, wie sich aus § 1589 Abs. 1 BGB a.F. (1900) ergibt, wonach Personen, deren eine von der anderen abstammt, in gerade Linie verwandt sind. In den Beratungen zum BGB stand die Grundlage der Abstammung in der Ehe nicht infrage, wohl aber der Umstand, ob auch das vor der Ehe gezeugte Kind als ehelich anzusehen sei (Motive Bd. IV, S. 646 f.). Der Wortlaut der Motive knüpft an die genetische bzw. leibliche Abstammung vom Ehemann an, wenn das von „der Frau nach Schließung der Ehe geborene Kind vom Manne während der Ehe oder vor Schließung der letzteren erzeugt ist“ (Motive Bd. IV, S. 647; Planck, BGB 1. u. 2. Aufl., (1901) vor § 1589 Anm. 1 [Abstammung ist durch Blutsverwandtschaft begründet]).
Nach ganz überwiegender Auffassung beruht die rechtliche Zuordnung eines Kindes nach § 1592 Nr. 1 BGB auf der genetischen Abstammung zu dessen Vater, weil die Zeugung des Kindes durch die Ehegatten vermutet wird (vgl. Staudinger/Rauscher (2011) § 1592 Rn. 15; MünchKommBGB/Wellenhofer, 8. Aufl., § 1589 Rn. 6; Erman/Hammermann, 16. Aufl., § 1592 Rn. 2; NK-BGB/Gutzeit, 4. Aufl., § 1592 Rn. 3). Soweit Kiehnle (Jura 2019, 563, 565 sowie NZFam 2017, 742, 743) in dem von den Antragstellerinnen angeführten Beitrag die Regelung in § 1592 Nr. 1 BGB dahingehend versteht, dass dadurch das Interesse des Kindes, „in rechtlich stabilen mit einem möglichst schon bei Geburt feststehenden Elternpaar aufzuwachsen,“ geschützt werde, greift er das Prinzip der Statusbeständigkeit auf, in das jedoch auch das (begrenzte) Anfechtungsrecht einbezogen ist.
Diese gesetzliche Grundstruktur der Elternschaft hat auch durch das Nichtehelichengesetz von 1969 keine Änderung erfahren, sondern bestand bis zum KindRG 1998 fort, durch das in weitem Umfang die Unterscheidung von ehelichen und nichtehelichen Kinder abgeschafft wurde. Erstmals wurden in § 1591 BGB und § 1592 BGB für die Mutterschaft und Vaterschaft separate Regelungen mit unterschiedlichen Anknüpfungspunkten geschaffen. Für die Zuordnung eines Vaters wurden in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 13/4899, S. 52) in erster Linie praktische Gründe angeführt, während abweichende Überlegungen, die Vaterschaft des Ehemanns der Mutter allein an eine Anerkennung oder eine gerichtliche Feststellung zu knüpfen, als mit der „deutschen Rechtstradition“ nicht vereinbar angesehen wurden. Dass dem gesetzlichen Regelungskonzept die genetische Abstammung zugrunde liegt, folgt nicht nur aus der Gesetzesbegründung zu § 1591 BGB und den für die Geburtsmutter hiervon abweichenden Erwägungen, sondern auch aus der Begründung zu § 1592 BGB. Denn danach „führt die genetische Vaterschaft nur zu einer Vaterschaft im Rechtssinne, wenn der Erzeuger im maßgebenden Zeitraum mit der Mutter verheiratet war, die Vaterschaft anerkannt hat oder gerichtlich als Vater festgestellt ist (BT-Drs. 13/4900, S. 83). Da die genetische Abstammung bzw. Zeugung des Kindes „weniger offenkundig“ ist, wird die Zuordnung an äußerliche Kriterien bzw. „tatsächliche Umstände oder soziale Situationen“ angeknüpft, die erkennbar eine große Wahrscheinlichkeit der genetischen Verbindung versprechen (BVerfGE 79, 256 ff. = FamRZ 1981, 255; BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 818 [Rn. 56]; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 7. Aufl., § 52 Rn. 2, 27).
Der Senat verkennt dabei nicht, dass dem Regelungssystem eine typisierende Betrachtung zugrunde liegt, die bewusst auch Fälle in Kauf nimmt, in denen die rechtliche Vaterschaft und genetische Verbindung der Personen auseinanderfallen. Daher geht mit dieser gesetzlichen Zuordnung, bei der die genetische Verbindung zwischen Kind und Vater im Vordergrund steht, die Möglichkeit der Vaterschaftsanfechtung einher, die jedoch nur dann begründet ist, wenn der rechtliche Vater nicht der genetische Vater ist. Insoweit dient die Vaterschaftsanfechtung zwar primär der Auflösung einer nach der Grundannahme der genetischen Abstammung falschen Zuordnung eines Mannes zu einem Kind, jedoch mittelbar auch dem Ziel, die rechtliche und genetische Vaterschaft (dann zu einem anderen Mann) in Übereinstimmung bringen zu können.
Dass die rechtliche Vaterschaft des Ehemanns der Mutter nicht der genetischen Abstammung entsprechen muss, rechtfertigt nicht den Schluss darauf, dass die gesetzliche Zuordnungsregelung von diesem Kriterium ganz oder überwiegend gelöst und deswegen auf die Ehefrau der Mutter des Kindes übertragbar ist. Auch die begrenzte Möglichkeit des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters, die bestehende rechtliche Vaterschaft nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB unter den Voraussetzungen der Abs. 2 und 3 anfechten zu können, wenn eine sozial-familiäre Beziehung des Kindes zum rechtlichen Vater nicht besteht, stellt die gesetzliche Wertung für die Zuordnung des Mannes, der mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder mit deren Zustimmung die Vaterschaft anerkannt hat, nicht infrage, sondern will insbesondere zum Wohl des Kindes das bestehende Familiengefüge erhalten (BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2013, 816, 821 [Rn. 74 ff.]) und nicht auflösen. Ein Rückschluss auf die Etablierung einer Eltern-Kind-Zuordnung kann hieraus nicht gezogen werden kann.
(3)
Aus den weiteren abstammungsrechtlichen Reformen lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass der Gesetzgeber vom Grundsatz eines primär genetisch bestimmten Abstammungsrecht Abstand genommen hat. Dies beruht maßgeblich darauf, dass die Zuordnungsregelungen in § 1591 BGB zur Mutterschaft und in § 1592 BGB zur Vaterschaft seither keine Korrekturen erfahren haben.
Durch das Gesetz zur weiteren Verbesserung der Kinderrechte (vom 9. April 2002) wurde die Regelung des (heutigen) § 1600 Abs. 4 BGB eingefügt. Die rechtliche Position des Kindes sollte im Fall der künstlichen Befruchtung mittels Samenspende dadurch gestärkt werden, dass die Mutter und deren Ehemann zur Anfechtung der Vaterschaft nicht mehr berechtigt sind (BT-Drs. 14/2096, S. 6). Der Ausschluss des Anfechtungsrechts, der auch im Fall einer Zeugung durch Embryonentransfer gilt (OLG Frankfurt FamRZ 2019, 541), wurde im Wesentlichen damit begründet, dass nur dadurch die dem Wohl des auf diese Weise gezeugten Kindes widersprechenden Konsequenzen durch den Verlust von Unterhaltsansprüchen und des Erbrechts aber auch einer persönlichen Beziehung vermieden werden könne. Die Regelung betrifft lediglich die Auflösung der bestehenden rechtlichen Vaterschaft, hat jedoch keine Wirkung auf deren Begründung.
Ebenso wenig führt die mit dem „Gesetz zur Regelung des Rechts auf Kenntnisse der Abstammung bei heterologer Verwendung von Samen“ eingeführte Regelung des § 1600d Abs. 4 BGB zu einer anderen Wertung. Danach kann der Samenspender nicht als Vater des Kindes festgestellt werden, das durch eine ärztlich unterstützte künstliche Befruchtung unter heterologer Verwendung von Samen gezeugt wurde. Auch diese Regelung betont für den Fall der künstlichen Befruchtung – in Ergänzung des Anfechtungsausschlusses für die rechtlichen Eltern in § 1600 Abs. 4 BGB – durch den Ausschluss der Vaterschaftsfeststellung die Zuordnung eines Kindes zu den Wunscheltern. Keine andere Beurteilung folgt aus dem Anspruch auf Abstammungsklärung aus § 1598a BGB, der in der geltenden Fassung auf die Mitglieder der rechtlichen Familie beschränkt ist. Denn dieser Anspruch ist statusunabhängig und berührt daher die rechtliche Vaterschaft, auch wenn eine genetische Abstammung ausgeschlossen wird, nicht.
(c)
Mit diesem „inneren System der gesetzlichen Regelung“ und den daraus ersichtlichen Wertungen lässt sich eine analoge Anwendung von § 1592 Nr. 1 BGB zur Begründung einer Mit-Mutterschaft nicht in Einklang bringen. Vielmehr bildet die gesetzliche Systematik und die dieser zugrunde liegende gesetzliche Entscheidung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Grenze einer verfassungsrechtlich zulässigen richterlichen Rechtsfortbildung, sodass es den Gerichten nach den Prinzipien der Gewaltenteilung versagt ist, über diese Grenzen hinausgehend gesetzliche Regelungen im Wege der Analogie zu erweitern und damit neues Recht zu schaffen.
Das Bundesverfassungsgericht hat in verschiedenen Entscheidungen die Reichweite zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung konkretisiert. Der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2GG) schließt eine Befugnis der Gerichte, das Recht fortzuentwickeln, nicht aus, da eine solche angesichts des Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und der Reaktionsmöglichkeiten des Gesetzgebers erforderlich ist, um das geltende Recht an die veränderten Verhältnisse anzupassen (BVerfGE 128, 193 ff. = FamRZ 2011, 437, 441 [Rn. 52, 53]; BVerfGE 82, 6 ff. = FamRZ 1990, 727 [Rn. 20, 21]; jüngst zur verfassungskonformen Auslegung von § 17 VersAusglG BVerfGE 153, 358 ff. = FamRZ 2020, 1078 [Rn. 82]). Die Auslegung darf jedoch nicht in krassem Widerspruch zu den zur Anwendung gebrachten Normen treten und Rechtsansprüche ohne konkrete Grundlage begründen oder Rechtspositionen verkürzen. Die Gerichte entziehen sich der Bindung an Recht und Gesetz, wenn sie ihre eigenen materiellen Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen.
Eine Rechtsfortbildung, selbst in Form einer „schöpferischen Rechtsfindung“, ist an den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes gebunden und muss dessen Grundentscheidung respektieren. Auch unter geänderten gesellschaftlichen Bedingungen ist der Wille des Gesetzgebers möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen. Zwar sind die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung weiter gesteckt, wenn die gewählte Lösung dazu dient, verfassungsmäßigen Rechten einzelner zum Durchbruch zu verhelfen (BVerfGE 138, 377 ff. = FamRZ 2015, 729, 731 [Rn. 39, 41]), gleichwohl überschreiten die Gerichte die Grenze zulässiger Rechtsfortbildung, wenn die Auslegung „den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend gebilligt wird (vgl. BVerfGE 128, 193 ff. = FamRZ 2011, 437, 441 [Rn. 53]; BVerfGE 149, 126 = NJW 2018, 2542 [Rn. 73]). Eine Interpretation, die sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein. Den Gesetzesmaterialien kommt neben dem Wortlaut und der Systematik der Vorschrift eine wesentliche Indizwirkung für die Frage zu, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, sodass die Begründung eines Gesetzentwurfes, die Stellungnahmen und Beschlussempfehlungen heranzuziehen sind. Der in dieser Weise artikulierte Wille des Gesetzgebers und seine Vorstellungen bestimmen den Inhalt des Gesetzes mit, der durch eine richterliche Rechtsfortbildung nicht übergangen oder verfälscht werden darf (vgl. BVerfGE 149, 126 = NJW 2018, 2542 [Rn. 74 f.]).
Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 1592 Nr. 1 BGB in der Weise, dass die Ehefrau der Mutter eines Kindes kraft Gesetzes dessen Mit-Mutter wird, ist nach diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben weder durch Auslegung noch im Wege der Analogie möglich.
Vom Wortlaut der Regelung ist allein die Elternschaft eines Mannes zu einem Kind aufgrund bestehender Ehe, beurkundeter Anerkennung oder gerichtlicher Feststellung möglich. Der Wortlaut ist allein auf einen Mann bezogen und erfasst nicht allgemeiner formuliert die Zuordnung bzw. Besetzung einer zweiten Elternstelle, die geschlechtsunabhängig zu erfolgen hätte.
Nach der dargestellten Entstehungsgeschichte ist von der Grundentscheidung des Gesetzgebers auszugehen, die Abstammung genetisch zu bestimmen und von der leiblichen Elternschaft auszugehen. Dies gilt unabhängig davon, dass darüber hinaus Eltern-Kind-Zuordnungen aufgrund sozialtypisch geregelter Sachverhalte miterfasst werden. Auch für die Elternschaft der Mutter war die genetische Abstammung bis zum KindRG 1998 die gesetzliche Grundentscheidung, von der der Gesetzgeber nur aus seiner Sicht anderen, übergeordneten Regelungsanliegen zugunsten der Geburtsmutter abgewichen ist. Auch aus dem weitergehenden Regelungszusammenhang lässt sich die Begründung einer Mit-Mutterschaft nicht herleiten, weil die hierzu angeführten Gesetzesänderungen vorrangig auf den Ausschluss des Anfechtungsrechts oder den Ausschluss der Vaterschaftsfeststellung bezogen sind, nicht jedoch die Begründung eines Eltern-Kind-Verhältnisses betreffen.
3.
Der Senat teilt jedoch nicht die Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass mit den gesetzlichen Regelungen die Grundrechte der Antragstellerinnen nicht verletzt seien und keine verfassungs- oder konventionsrechtlichen Bedenken bestünden, sodass die Mit-Mutterschaft der Ehefrau der Kindesmutter nicht kraft Gesetzes begründet werden könne.
Der Bundesgerichtshof (FamRZ 2018, 1919, 1921 [Rn. 24 ff.]) hat dazu ausgeführt, dass Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nicht verletzt sei, weil Grundrechtsträger nur die leiblichen oder rechtlichen Eltern eines Kindes sein könnten und die Ehefrau der Kindesmutter nicht Elternteil in diesem Sinne sei, sondern vielmehr diesen Status erst erlangen wolle. Die Kindesmutter selbst sei in ihrem Elternrecht wiederum nicht dadurch verletzt, dass ihre Ehefrau die Elternstellung nicht kraft Gesetzes erlangen könne. Schließlich folge aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des betroffenen Kindes nicht die verfassungsrechtliche Notwendigkeit, ihm durch das Abstammungsrecht eine leiblich nicht verwandte Person als rechtlichen Elternteil zuzuordnen, selbst wenn diese bereit und in der Lage sei, Elternverantwortung zu übernehmen.
Mit dieser Begründung wird der Bundesgerichtshof dem Gewährleistungsgehalt des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG hinsichtlich der Träger der Elternverantwortung nach Auffassung des Senats nicht in vollem Umfang gerecht. Der Senat ist der Überzeugung, dass die geltende Rechtslage in den §§ 1591, 1592 BGB das Elternrecht der Antragstellerin zu 2 aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt.
Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sind Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Aus dem verfassungsrechtlich geschützten Elternrecht wird neben der Institutsgarantie und einer wertentscheidenden Grundsatznorm auch ein jedem Elternteil einzeln und eigennützig zugewiesenes Abwehrrecht gegen den Staat hergeleitet. Die Eltern haben hiernach ein Recht auf Wahrnehmung ihrer Erziehungsaufgabe, die ihnen bis zur Grenze des staatlichen Wächteramtes nach Satz 2 und Abs. 3 eigenständig und selbstverantwortet zum Wohl des Kindes zugewiesen ist. Mit ihrem Recht auf Pflege und Erziehung der Kinder korrespondiert ihre Verpflichtung zur Übernahme und Ausübung der damit verbundenen Aufgaben. Daher wird das Elternrecht nach allgemeiner Auffassung als Pflichtrecht verstanden, sodass ein Elternrecht ohne Pflichtentragung ausgeschlossen ist. Die den Eltern gegenüber ihrem Kind obliegende Pflicht zur Pflege und Erziehung ist als dessen wesensbestimmender Bestandteil mit ihrem Elternrecht verbunden (BVerfGE 24, 119 ff. = FamRZ 1968, 578, 584; BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 819 [Rn. 60])
Träger des in dieser Weise konkretisierten Grundrechts als Pflichtrecht sind die Eltern des Kindes und dabei jeder Elternteil für sich. In erster Linie geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass Träger des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG die leiblichen Eltern sind (BVerfGE 79, 256 ff. = FamRZ 1989, 255; BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 819 [Rn. 60]; BeckOK/Uhle Art. 6 Rn. 58a f.; Jestaedt/Reimer in: BK Art. 6 Rn. 214 ff; Badura in: Maunz/Dürig/Herzog, Art 6 Rn. 99; Sachs/v.Coelln, 8. Aufl., Art. 6 Rn. 54; Robbers in: v.Mangold/Klein/Starck, 7. Aufl., Art. 6 Rn. 163). Dabei war das Bundesverfassungsgericht ursprünglich von einer engeren biologischen Elternschaft ausgegangen, von der die Kindesmutter und der verheiratete Ehemann erfasst wurden, während für nicht verheiratete Paare lediglich der Kindesmutter das Elternrecht zugewiesen war. Erst in der weiteren Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht den nicht mit der Mutter des Kindes verheirateten Mann – unabhängig von einem Zusammenleben – in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG einbezogen (vgl. BVerfGE 92, 158 ff. = FamRZ 1995, 789, 792).
Auch wenn das Bundesverfassungsgericht in früheren Entscheidungen zu Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG von dem Regelfall ausgegangen ist, dass das Kind mit den durch die Ehe verbundenen Eltern in einer Familiengemeinschaft zusammenlebt und Vater und Mutter das Kind gemeinsam pflegen und erziehen (BVerfGE 31, 194, ff. = FamRZ 1971, 421 ff.; BVerfGE 56, 363, 382 = FamRZ 1981, 429 ff.), erfolgt die Zuweisung des Elternrechts i.S.d. personellen Schutzbereichs unabhängig vom Familienstand und der Ausgestaltung der Beziehung zwischen den Eltern und dem Kind. Denn weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn der Gewährleistung ist die Ehe oder eine Lebensgemeinschaft Voraussetzung für die Grundrechtsträgerschaft (BVerfGE 92, 158 ff. = FamRZ 1995, 789, 792 [Rn. 62 ff.]). In seiner weiteren Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht auch den leiblichen, nicht rechtlichen Vater als Träger des Elternrechts den Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zugewiesen, allerdings im Hinblick auf eine hierzu in Konkurrenz tretende rechtlich Vaterschaft nur beschränkt (BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816 ff.).
Das Elternrecht beruht danach grundsätzlich auf der durch Zeugung und Geburt vermittelten verwandtschaftlichen Beziehung, ohne dass es sich hierbei um ein allein entscheidendes bzw. ausschließliches Kriterium handelt. Das Bundesverfassungsgericht hat daneben die von der Rechtsordnung anerkannte und gewährleistete Befugnis und Verantwortlichkeit der Eltern als tragenden Gesichtspunkt umschrieben, sodass vom personellen Schutzbereich des Elternrechts neben den leiblichen Eltern auch die rechtlichen Eltern erfasst sind, denen durch gesetzliche Regelungen Elternrechte zugewiesen sind (BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 819 [Rn. 60, 63]; Robbers in: v.Mangold/Klein/Starck, 8. Aufl., Art. 6 GG Rn. 166; v.Münch/Heiderhoff, 7. Aufl., Art. 6 Rn. 112, 116 f.). Denn die gesetzliche Regelung der Elternschaft ist konstitutiv für die Möglichkeit, elterliche Verantwortung zu übernehmen, und eröffnet daher den Zugang zum grundrechtlich geschützten Elternrecht. Die Anerkennung der Vaterschaft vermittelt selbst dann das verfassungsrechtlich geschützte Elternrecht, wenn diese weder auf einer genetischen Abstammung noch auf einer sozial-familiäre Beziehung gründet (BVerfGE 135, 48 ff. = FamRZ 2014, 449, 457 [Rn. 97]). Da neben der Abstammung auch die rechtliche Zuordnung den Zuweisungsgehalt und Schutzbereich des Elternrechts konkretisiert, werden die Adoptiveltern als Grundrechtsträger erfasst, während Pflegeeltern oder ein Stiefelternteil aus ihrer Funktion als soziale Eltern nicht in den Schutzbereich des Elternrechts fallen, sondern über das Familiengrundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG geschützt sind (BVerfGE 79, 51 ff. = NJW 1989, 519; Britz NZFam 2018, 289; Stern, StaatR Bd. IV/1, § 100 VIII 9 [S. 530 ff. betont die Schutzfunktion, dem „Kind die angemessene individuelle und gesellschaftliche Entwicklung … angedeihen zu lassen“, für die auch andere Personen verantwortlich sein können]; Höfling in: HStR VII, 2009, § 155 Rn. 71 [als „Fortentwicklung seiner Judikatur“]).
Auch wenn Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG von einer auf Zeugung begründeten leiblichen Elternschaft ausgeht, stellt das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen das Verantwortungsverhältnis gleichbedeutend und die verfassungsrechtliche Position bestimmend daneben.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass die von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG erfassten und unlöslich miteinander verbundenen Rechte und Pflichten nicht als Elternrecht, sondern als Elternverantwortung bzw. Pflichtrecht bezeichnet werden (BVerfGE 24, 119 ff. = FamRZ 1968, 578, 584; BVerfGE 31, 194 ff.= FamRZ 1971, 421 ff.). Den Aspekt des Grundrechts als Elternverantwortung hat das Bundesverfassungsgericht durchgehend betont und hieraus in einer früheren Entscheidung die Konsequenz gezogen, dass sich ein nichtehelicher Vater, der an der Entwicklung seines Kindes kein Anteil nimmt und sich nicht um den Aufbau einer Vater-Kind-Beziehung bemüht, nicht auf das Elternrecht berufen könne, wenn er der diesem zugrunde liegenden Verantwortung nicht nachkomme. Denn die verfassungsmäßige Garantie des Elternrechts müsse in engem Zusammenhang mit der verantwortungsvollen Gestaltung des Eltern-Kind-Verhältnisses gesehen werden (BVerfGE 56, 363 ff. = FamRZ 1981, 429 ff.).
Aus dem Wortlaut „natürliches Recht“ in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG leitet das Bundesverfassungsgericht zwei weitere Aspekte des Elternrechts ab. Zum einen ist das Recht zur Pflege und Erziehung der Kinder den Eltern nicht vom Staat verliehen, sondern als solches vorgegeben von diesem anerkannt. Zum anderen – und für den vorliegenden Zusammenhang von wesentlicher Bedeutung – kann hieraus gefolgert werden, „dass diejenigen, die einem Kind das Leben gegeben, von Natur aus grundsätzlich bereit und berufen sind, die Verantwortung für seine Pflege und Erziehung zu übernehmen (BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 818 [Rn. 55]; BVerfGE 24, 119, 150 = FamRZ 1968, 578, 585). Die Kindeswohldienlichkeit des Elterngrundrechts als wesensbestimmender Bestandteil beruht auch auf dem Gedanken, „dass in aller Regel den Eltern das Wohl des Kindes mehr am Herzen liegt als irgendeiner anderen Person oder Institution“ (BVerfGE 133, 159 = FamRZ 2013, 521 [Rn. 49]).
In einem weiteren Gedanken betont das Bundesverfassungsgericht die Verantwortung der Eltern gegenüber ihrem Kind, dass die Zuordnung des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nicht auf eine durch Zeugung begründete leibliche Elternschaft beschränkt sei, sondern die „Eltern-Kind-Beziehung als umfassendes Verantwortungsverhältnis von Eltern gegenüber ihren der Pflege und Erziehung bedürftigen Kindern“ unter verfassungsrechtlichem Schutz steht. Grundlage ist insofern die „soziale und personale Verbundenheit zwischen Eltern und Kind“, die erst die Grundlage für die Wahrnehmung elterlicher Verantwortung bietet. Daher mache „die Abstammung wie die sozial-familiäre Verantwortungsgemeinschaft gleichermaßen den Gehalt von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG aus (BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 820 [Rn. 71]). Für das zum Wohle des Kindes aufgrund seiner Schutzbedürftigkeit gewährleistete Elternrecht mache es keinen Unterschied, ob die Eltern gleichen oder verschiedenen Geschlechts sind (BVerfGE 133, 59 ff. =FamRZ 2013, 521, 524 [Rn. 49 f.]). Weder der Wortlaut noch die historischen Vorstellungen oder der Sinn und Zweck des Elternrechts stehen einer Anwendung auf zwei Personen gleichen Geschlechts entgegen.
Zugleich folgt aus dem zum Wohle des Kindes auszuübenden Elternrecht, dass dieses nur einem Elternpaar zugewiesen werden kann, denn die Ausübung elterlicher Verantwortung bedürfe einer klaren Zuweisung der Elternrolle (BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 819 [Rn. 59]). Darüber hinaus betont das Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang, dass für das Kind „das Wissen und die Gewissheit von maßgeblicher Bedeutung sei, zu wem es gehört, welcher Familie es zugeordnet ist und wer als Mutter oder Vater Verantwortung für es trägt,“ weil nur hierdurch die personale und rechtliche Sicherheit für das Kind geschaffen wird (a.a.O., Rn. 55).
Dass den Eltern durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1GG „zuvörderst“ die Verantwortung für ihr Kind überlassen wird, beruht darauf, dass sie „in gemeinsamer Ausübung dieser Verantwortung in aller Regel die Interessen ihres Kindes am besten wahrnehmen werden.“ Um eine effektive Wahrnehmung der Elternverantwortung zu gewährleisten und Kompetenzkonflikte zu verhindern, muss daher die Zuweisung der Elternrechte im Sinne des sachlichen Schutzbereichs einfach gesetzlich klar geregelt werden (BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 819 [Rn. 62]).
Unabhängig von einer leiblichen bzw. genetischen Abstammung ist nach den vom Bundesverfassungsgericht dem Elternrecht zugrunde gelegten Maßstäben aufgrund der Möglichkeiten der modernen Reproduktionsmedizin einerseits sowie der geänderten gesellschaftlichen Verhältnisse andererseits der Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG weiteren Personen zu eröffnen.
Die Kontroverse, ob das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG als sog. „normgeprägtes Grundrecht“ zu verstehen ist, wonach der (verfassungsrechtliche) Elternbegriff durch einfachgesetzliche Zuordnung und Zuweisung von Rechten einer Konkretisierung bedarf und diese erfährt (vgl. Wapler, Kindeswohl und Kindesrechte, S. 180 ff.), oder entgegen einem solchen „privatrechtsakzessorischen Verständnis“ der Elternbegriff verfassungsrechtlich eigenständig zu definieren ist (hierzu Jestaedt FS Coester, 2019, S. 13 ff., 26 ff.; Jestaedt/Reimer in: BK Art. 6 Rn. 183 ff.), kann nach Auffassung des Senats dahinstehen, weil das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung die zentralen Begründungselemente und Strukturmerkmale des Elternbegriffs auch ohne abschließende Definition konkretisiert hat.
Das Bundesverfassungsgericht stellt für die Gewährleistung des Elternrechts eine unmittelbare Beziehung zwischen dem Umstand her, dass (leibliche) Eltern ihrem Kind durch (natürliche) Zeugung, die Schwangerschaft und Geburt das Leben gegeben haben, und der hieraus berechtigten Folgerung, dass bei diesen Personen die Bereitschaft besteht, die Pflege und Erziehung des Kindes zu übernehmen. Gerade ihnen liegt das Wohl des Kindes in besonderem Maße am Herzen, sodass sie primär berufen sind, Verantwortung für das Kind zu tragen.
Diese grundlegenden Begründungselemente zum Elternrecht lassen sich ohne weiteres auf gleichgeschlechtliche Ehegatten und Partner übertragen, die ein Kind mit den Methoden der Reproduktionsmedizin empfangen haben. Zu dieser Einschätzung scheint auch der Bundesgerichtshof (FamRZ 2015, 240, 245 [Rn. 62]) zu tendieren, wenn er im Rahmen der Anerkennung einer ausländischen Leihmutterschaftsentscheidung die Frage aufwirft, „ob aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen eine rechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunsch- oder Bestelleltern näher läge oder sogar zwingend“ sei. Sowohl im Fall einer heterologen Insemination mittels anonymer Samenspender als auch im Fall einer Embryonenspende kann menschliches Leben allein dadurch entstehen, dass die Wunscheltern – eine nur teil- bzw. zeitweise angemessene Terminologie – die erforderlichen Schritte für eine ärztlich unterstützte Fortpflanzung umsetzen. Dies gilt für die Geburtsmutter, weil ihr eine (heterolog) befruchtete Eizelle implantiert wird und sie das Kind zur Welt bringt. Für den Partner/die Partnerin der Geburtsmutter ist jedoch keine andere Beurteilung gerechtfertigt, weil er/sie ebenfalls verbindlich vor dem konkreten ärztlichen Handeln gemeinsam mit der Geburtsmutter erklärt hat, für das aus der Behandlung hervorgehende Kind dauerhaft und unauflöslich Verantwortung zu übernehmen. Ohne diese übereinstimmenden Erklärungen könnte weder im Fall der In-vitro-Fertilisation noch im Wege der Embryonenspende neues menschliches Leben entstehen.
Aus der Bereitschaft zur Übernahme von Verantwortung folgt aus der Perspektive des Kindes eine dahingehende Pflicht der für die ärztlich assistierte Zeugung verantwortlichen Personen. Mit der hierdurch gegenüber dem Kind begründeten Verpflichtung folgt für sie zugleich das Recht, die Pflege und Erziehung des Kindes wahrnehmen zu können. Während bisher das Bundesverfassungsgericht für die leibliche Elternschaft mit dem Elternrecht eine Verpflichtung verbunden hat, ist im Fall der Reproduktionsmedizin mit der Verpflichtung zur elterlichen Verantwortung das Recht auf Ausübung derselben verbunden.
Die übereinstimmenden Erklärungen der Wunscheltern sind damit ebenso notwendige Voraussetzung für die Geburt eines Kindes wie die Keimzellen der Spendereltern, die jedoch mit ihrer Spende zugleich zum Ausdruck bringen, dass sie die Elternstellung zu dem konkreten Embryo gerade nicht einnehmen wollen. Die Erklärungen der Wunscheltern stellen den maßgeblichen Anknüpfungspunkt einer Elternschaft dar, dem im Fall der natürlichen Zeugung die genetische Verbindung der leiblichen Eltern zu ihrem Kind entspricht.
Ebenso wie bei der leiblichen Elternschaft kann durch den übereinstimmenden Kinderwunsch und die Einwilligungserklärung des Partners oder der Partnerin der Geburtsmutter davon ausgegangen werden, dass gerade diese Personen die Pflege und Erziehung des Kindes gewährleisten und für das Kind Verantwortung übernehmen wollen und werden. Wie für leibliche Eltern gilt auch für die Wunscheltern, dass gerade ihnen das Wohl des Kindes mehr am Herzen liegt als irgendeiner anderen Person, einschließlich der Spendereltern, oder Institution. Es besteht auch kein Zweifel daran, dass im Fall der Embryonenspende oder Samenspende die Übernahme von Verantwortung in einer sozial und personal bestehenden Verbundenheit zwischen den Wunscheltern und dem Kind gelebt werden soll.
Die verfassungsrechtliche Zuordnung tritt noch deutlicher zutage, wenn die Konstellation des Beschwerdeverfahrens geringfügig modifiziert wird. In Ehen oder Partnerschaften gleichgeschlechtlicher Frauen wird der Kinderwunsch nicht selten auch dadurch realisiert, dass die – mit Spendersamen befruchtete – Eizelle der einen Frau der anderen Frau gespendet wird, die das Kind zur Welt bringt. Im Fall dieser sog. reziproken Eizellenspende, die in Deutschland nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG verboten, jedoch nach vielen anderen Rechtsordnungen zulässig ist und teilweise im Ausland durchgeführt wird, ist die Geburtsmutter nach § 1591 BGB rechtliche Mutter. Die genetische Mutter des Kindes steht als leiblicher Elternteil zwar unter dem Schutz des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, ihr ist jedoch die rechtliche Elternschaft kraft Gesetzes und mit dem Zeitpunkt der Geburt verschlossen, weil eine entsprechende gesetzliche Regelung zur Mit-Mutterschaft nicht besteht. Es ist nur schwer nachzuvollziehen und zu begründen, dass in dieser Konstellation die genetische Mutter eine rechtliche Beziehung nach geltendem Recht nur im Wege der Stiefelternadoption begründen kann (vgl. OLG Köln FamRZ 2015, 156; Dethloff, FS Coester-Waltjen, 2015, S 41 ff., 46 ff.; Reuß, FamPra.ch 2015, 858 ff.). Die Situation ist mit dem leiblichen, nicht rechtlichen Vater deswegen nicht vergleichbar, weil die genetische Mutter in einer sozial familiären Beziehung mit dem Kind lebt und von beiden Frauen eine gemeinsame Elternschaft intendiert ist (Dethloff, a.a.O., S. 49).
Dass daneben den Spendern der Keimzellen, mithin dem Samenspender bzw. der Eizellenspenderin, als leiblichen bzw. genetischen Eltern ebenfalls die verfassungsrechtliche Elternstellung im Sinne des personellen Schutzbereichs des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zusteht, stellt die durch eine (dokumentierte) Verantwortungsübernahme begründete Elternschaft der Wunscheltern (i.S.d. personellen Schutzbereichs) nicht infrage, sondern ist im Rahmen des sachlichen Schutzbereichs des Elternrechts durch familienrechtliche Regelungen einer gesetzlichen Ausgestaltung zuzuführen, wobei ein Recht des Kindes auf Kenntnis der leiblichen Abstammung unbestritten besteht und in § 10 Sa-RegG geregelt ist.
Der Senat legt danach nicht einen „zweigleisigen Elternbegriff“, der sowohl biologisch-genetisch als auch funktional-rechtlich bestimmt ist, zugrunde, wonach allein die aus Mutter und Vater zu einem Kind in einem spezifischen Näheverhältnis bestehende Gemeinschaft durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützt und damit die Elternposition geschlechtsgebunden sei (so Jestaedt/Reimer in: BK Art. 6 Rn. 192 ff., 202; Jestaedt FS Coester, S. 13, 27). Es ist daher nicht Aufgabe des Gesetzgebers jenseits einer genetisch bestimmten Elternstellung für die Konstellationen der modernen Fortpflanzungsmedizin die aus dem Elternrecht abzuleitenden Schutzpflichten und Rechtsfolgen für das Elternrecht einfachrechtlich zu bestimmen (so Badura in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 6 Rn. 99, 102, der jedoch auch die sozial-familiäre Verantwortungsgemeinschaft als wesentliches Strukturelement der Elternschaft anerkennt; Sachs/v.Coelln, a.a.O. Art. 6 Rn. 54; ähnlich Wapler, a.a.O., 190, 193).
Vielmehr sind dem Gesetzgeber die dem Elternbegriff zugrunde liegenden Wertungselemente verfassungsrechtlich vorgegeben. Die Möglichkeiten und Entwicklung der Fortpflanzungsmedizin lässt in diesem Rahmen für den personellen Schutzbereich des Elternrechts „die biologischen Zusammenhänge, an die Art. 6 Abs. 2 GG anknüpft, weitgehend zurücktreten und die funktionalen Elemente an Bedeutung gewinnen“ (Robbers in: v.Mangold/Klein/Starck, 7. Aufl., Art. 6 Rn. 181), Eine gleichgeschlechtliche Elternschaft ist durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1GG geschützt, wenn von der entsprechenden Person „die dauerhafte Übernahme der Elternfunktion zu erwarten ist“ und sie sich „aufgrund ihrer faktischen Verbindung mit dem Kind, ihres Willens zur dauerhaften Verantwortungsübernahme und ihrer Verbundenheit mit der „Erstmutter“ gleichsam als natürliche (…) Mutter qualifiziert“ (von Münch/Heiderhoff, Art. 6 Rn. 122; ähnlich Röthel, FS Coester, S. 129, 137 f, die der biologischen Elternschaft die „willensbasierte, also intentionale oder (…) intendierte Elternschaft“ als „verantwortete Elternschaft“ gleichstellt).
Warum die intendierten Eltern „im verfassungsrechtlichen Sinne prima facie keine Eltern sind“ erschließt sich dem Senat nicht, wenn zugleich das angeführte biologische Näheverhältnis nicht von den Modalitäten der Zeugung bzw. der Empfängnis abhängt und keine Bedenken bestehen, der Beiwohnung die Verfahren künstlicher Empfängnis gleichzustellen (so aber Jestaedt/Reimer in: BK Art. 6 Rn. 218, 215).
Auch wenn die Konkretisierung der (personellen) Trägerschaft des Elternrechts von dessen sachlichen Gewährleistung nicht vollständig getrennt werden könne, wird die „natürliche Elternverantwortung als Konkretisierungsfundament“ herangezogen, aufgrund derer sowohl die „Inpflichtnahme zur Pflege und Erziehung des Kindes“ wie auch jede „Vorenthaltung von einfachrechtlichen Elternpositionen“ zu begründen sei (von Landenberg-Romberg, Elternverantwortung im Verfassungsstaat, 2020, S. 718 ff., 726 ff.). Das Elternrecht als natürliches Recht sei nicht auf einen biologischen Sachverhalt zu reduzieren. Für die Trägerschaft des Elternrechts verweise dessen Leitidee „nach den grundlegenden Gerechtigkeitsintuitionen“ „auf die Personen, die dem Kind selbst gegenüber höchstpersönlich zu dessen Pflege und Erziehung sittlich-moralisch verpflichtet sind (a.a.O., S. 727). Die „qualifizierte moralische Verantwortlichkeit“ für das Kind könne sowohl auf den Umstand „des Leben-Gebens“ als auch auf rechtlich anerkannte soziale Tatbestände bezogen werden, die Ausdruck einer „dauerhaft verbindlichen intentionalen Verantwortungsübernahme“ seien (a.a.O., S. 727 f.). Für die Fallkonstellationen der modernen Reproduktionsmedizin begründe daher sowohl die genetische Abstammung als auch die durch Schwangerschaft und Geburt vermittelte biologische Verbindung eine verfassungsrechtliche Elternschaft, weil ein „qualifizierter biologischer Mitwirkungsbeitrag für die Zeugung und Geburt des Kindes zunächst einen relativen Vorrang der Verantwortlichkeit gegenüber unbeteiligten Dritten“ begründe (a.a.O., S 729) und daher auch der Samenspender, die Eizellenspenderin sowie die Geburtsmutter als Eltern verfassungsrechtlich anzusehen seien (a.a.O., S. 732). Neben der Inhaberschaft eines einfachrechtlich begründeten Elternstatus, wie er aus der Adoption oder den Abstammungsvermutungen nach §§ 1592 Nr. 1 und 2 BGB folge, rechtfertige hingegen weder eine soziale Elternschaft noch eine „intendierte Elternschaft“ eine verfassungsrechtliche Elternerstellung. Denn Wunscheltern stünden weder in einer (rechtlich anerkannten) sozialen noch in einer biologischen Verbindung zu dem Kind und würden „allein den Zeugungsvorgang durch Dritte“ in Gang setzen mit dem Ziel späterer Verantwortungsübernahme (a.a.O., S. 739).
Auch wenn der Senat im Ausgangspunkt die rechtliche Herleitung verfassungsrechtlicher Elternschaft aus einer natürlichen Elternverantwortung heraus teilt, greift die Reduzierung auf einen Wunsch zur Übernahme von Elternverantwortung zu kurz. Zum einen wird zwischen den unterschiedlichen Fallgestaltungen der Reproduktionsmedizin einerseits sowie den hieran beteiligten Personen andererseits nicht hinreichend differenziert und zum anderen der Umstand, dass die verbindlichen Erklärungen der „Wunscheltern“ notwendige Voraussetzung für das entstehende Leben ist, unzureichend bewertet. Dass für die Elternstellung im Rahmen einer medizinisch assistierten Zeugung ein „qualifizierter biologischer Mitwirkungsbeitrag“ erforderlich sei, hingegen die unumgänglichen Zustimmungserklärungen nicht ausreichend erscheinen, wird nicht näher begründet. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Erklärungen der Wunscheltern nach Durchführung der Reproduktionsbehandlung nicht mehr widerrufen werden können und damit ihr Beitrag zur Zeugung des Kindes bzw. zur Schwangerschaft wie im Fall der natürlichen Zeugung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Stellt man eine „sittlich-moralische“ Kategorie in den Mittelpunkt, erscheint eine Differenzierung noch weniger berechtigt.
Der Einbeziehung der Wunscheltern in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG steht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Sukzessivadoption (BVerfGE 133, 59 ff. = FamRZ 2013, 521, 524 [Rn. 57 ff.]) nach Auffassung des Senats nicht entgegen.
In dieser Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, dass eine gemeinsame Elternschaft gleichgeschlechtlicher Partner im Wege der Sukzessivadoption begründet werden könne, ohne dass dem Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG entgegenstehe. Zugleich hat es eine Begrenzung des Elternrechts in der Weise vorgenommen, dass Personen, die lediglich in einer sozialen oder personalen Verbundenheit zum Kind stünden, hiervon nicht erfasst seien, weil der für das verfassungsrechtliche Elternrecht spezifische Bezug durch Abstammung oder einfachgesetzliche Zuordnung in diesen Beziehungen fehle. Deshalb könne der Ehegatte der Mutter des Kindes, die dieses zuvor selbst adoptiert hatte, den Schutzbereich von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG für sich nicht in Anspruch nehmen. Denn vom personellen Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG werden Personen nicht deshalb als Eltern erfasst, weil sie gegenüber dem Kind ihres Partners oder Ehegatten die soziale Funktion eines zweiten Elternteils wahrnehmen. Zwar könne soziale Elternschaft eine verfassungsrechtlich notwendige Bedingung für die einfachgesetzliche Zuweisung der Elternrolle sein; sie sei für sich jedoch nicht hinreichende Voraussetzung der verfassungsrechtlichen Elternschaft (BVerfGE 133, 59 ff. = FamRZ 2013, 521, 524 [Rn. 59]; ebenso BVerfGE 151, 101 ff. = FamRZ 2019, 1061, 1064 [Rn. 50]).
Die vom Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung zu beurteilenden Konstellationen unterscheiden sich jedoch signifikant und für die Beurteilung des Elternrechts entscheidend. Im dortigen Verfahren wollte der eingetragene Lebenspartner das im Jahr 2000 geborene Kind, das sein Lebenspartner im November 2002 in Rumänien adoptiert hatte und das seitdem im gemeinsamen Haushalt lebte, adoptieren. In dem hiermit verbundenen Verfahren wollte die Beschwerdeführerin das in Bulgarien im Oktober 1999 geborene und von ihrer Lebenspartnerin im Juli 2004 angenommene Kind ebenfalls adoptieren.
Demgegenüber wurde im vorliegenden Beschwerdeverfahren aufgrund einer gemeinsamen Entscheidung der Antragstellerinnen zu 1 und zu 2 eine Embryonenspende durchgeführt und die Antragstellerin zu 3 im Februar 2020 geboren. Auf eine rein durch Betreuung und Versorgung gekennzeichnete soziale Beziehung oder Elternschaft ist der Verhältnis der Antragstellerin zu 2 zu P. nicht beschränkt. Vielmehr sind die Erklärungen der Antragstellerinnen zu 1 und 2 als Wunscheltern für die Zeugung des Kindes entscheidend, da es ohne deren Zustimmung bzw. Einwilligung nicht zu einer Schwangerschaft und späteren Geburt gekommen wäre. Allein aus einer gewachsenen Beziehung zu einem Kind kann für eine Bezugsperson die verfassungsrechtliche Elternstellung nicht hergeleitet werden. Dies ist jedoch anders zu beurteilen, wenn die Erklärungen der Wunscheltern Grundlage und notwendige Voraussetzung für die Entstehung des Lebens des Kindes sind, weil diese zur Zeugung und zur Geburt geführt haben. Dass auch für diese Konstellation aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ein Anspruch auf Begründung der rechtlichen Elternschaft nicht hergeleitet werden kann und dies allein der verantwortlichen Entscheidung des Gesetzgebers überlassen ist, der nur durch den Gleichheitssatz gebunden sei (so Britz StAZ 2014, 8, 11), vermag der Senat nicht zu erkennen. Denn die „durch Abstammung“ begründete verfassungsrechtliche Elternschaft ist nicht allein durch genetische Grundlage gerechtfertigt, sondern kann auch durch ein voluntatives Element, einem Willen zur Elternschaft und Übernahme von Verantwortung, der der Zeugung des Kindes zugrunde liegt, begründet sein. Dann wird jedoch auch den Paaren, die durch ihre Erklärungen zum Ausdruck gebracht haben, dass sie das aus einer durch Embryonenspende oder künstlicher Befruchtung entstehende Kind betreuen und versorgen wollen, der Schutzbereich des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nicht zu versagen sein.
Der Senat vermag einen Widerspruch zur Rechtsprechung des EGMR nicht zu erkennen. Dieser hatte in seiner Entscheidung vom 7. Mai 2013 (FamRZ 2014, 97 f.) einen Verstoß gegen Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK verneint, wenn die eingetragene Lebenspartnerin der Mutter des Kindes nach einer erfolgten Adoption nicht auf der Grundlage von § 1592 Nr. 1 BGB in der Geburtsurkunde des Kindes eingetragen worden war, weil den Nationalstaaten ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Umsetzung von Rechtspositionen eingeräumt ist. In seiner weiteren Entscheidung vom 16. Juli 2020 (FamRZ 2020, 1475 f.) hat der Gerichtshof eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privatlebens aus Art. 8 EMRK verneint, wenn die rechtliche Elternschaft der genetischen Mutter durch Adoption begründet werden kann. Den Entscheidungen lagen jedoch mit einem Fall der Samenspende bzw. einer Leihmutterschaft unterschiedliche Fallgestaltungen zugrunde. Die Anerkennung einer weitergehenden verfassungsrechtlichen Rechtsposition ist dadurch jedenfalls nicht ausgeschlossen.
Die Herleitung der Abstammung aus einem voluntativen Element, insbes. im Fall der Zeugung eines Kindes im Wege der Reproduktionsmedizin, wird seit Jahren in der Wissenschaft befürwortet.
In ihrer Untersuchung zur „rechtlichen Elternschaft bei medizinisch unterstützter Fortpflanzung“ hat Wanitzek zur Konkretisierung des Begriffs der Abstammung zwischen verschiedenen Begründungselementen differenziert, denen je nach Zeugungsvorgang (natürlich oder ärztlich assistiert bzw. in der Ehe oder außerhalb einer Ehe) unterschiedliche Gewichtung zukommt. Abstammung werde danach durch die genetische Beziehung, durch ein Zeugungshandeln, den Willen zur Elternschaft sowie die sozial-affektive Beziehung begründet. Bei der natürlichen Zeugung bestehe zwischen der genetischen Beziehung und der Beiwohnung als Zeugungshandeln keine Diskrepanz. Der Wille zur Elternschaft sei auch hier als Begründungs- bzw. Zuordnungsmerkmal bedeutsam. Dies trete bei der Anerkennung einer Vaterschaft und im Fall der Adoption deutlich zutage, gelte aber auch bei einer ehebegründeten Vaterschaft in der Weise, dass im Fall einer Anfechtungsmöglichkeit der Wille zur Elternschaft durch die Nichtausübung dieses Rechts dokumentiert sei (Wanitzek, Rechtliche Elternschaft bei medizinisch unterstützter Fortpflanzung, S. 136 - 146).
Diese Begründungsmerkmale lassen sich auf die Mutterschaft im Fall der Embryonenspende übertragen. Denn neben das Austragen und Gebären des Kindes trete für die Zuordnung der Elternschaft der Wille zur Mutterschaft, wie dieser durch „die Zustimmung zur Vornahme der heterologen assistierten Zeugung“ belegt sei (Wanitzek, a.a.O., S. 201 ff., 205). Im Fall der künstlichen Befruchtung bzw. Embryonenspende fallen die genetische Herkunft und das Zeugungshandeln auseinander. Jedoch erhalte der Wille zur Elternschaft im Gegensatz zur natürlichen Zeugung im Fall der künstlichen Befruchtung bzw. Embryonenspende nicht nur dadurch Bedeutung, dass die Nichtausübung eines Rechts den Willen zur Elternschaft zeige. Vielmehr seien hier die (gegenüber der Reproduktionsklinik erklärte) Zustimmung der Mutter und die Einwilligung des Ehemannes (oder der Ehefrau) Beiträge zur Entstehung des Kindes, die zur Begründung der Elternschaft führten. Denn funktional treten im Fall der Reproduktionsmedizin diese Erklärungen an die Stelle der Beiwohnung bei natürlicher Zeugung (Wanitzek, a.a.O., S. 280 ff., 285; Löhnig/Runge-Rannow FamRZ 2018, 10, 11 ff.). Das maßgebliche Argument zur Elternschaft liege darin, dass der Wunschelternteil durch sein Handeln in Form der Zustimmung zur assistierten Zeugung in gleichem Umfang Elternverantwortung übernommen habe, wie im Fall einer natürlichen Zeugung. Dem Willen zur Elternschaft folge die Veranlassung der medizinisch assistierten Zeugung, die von dem Willen getragen werde, das (genetisch fremde) Kind als eigenes Kind entstehen zu lassen und für dieses Verantwortung als Eltern übernehmen zu wollen (Wanitzek, a.a.O., S. 289 f.). Damit trete die Elternschaft auf Seiten der Wunscheltern anhand dieser Begründungselemente deutlicher zutage als dies bei Adoptiveltern, die vom Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG unstreitig erfasst sind, der Fall ist.
Diese Argumentation hat Sanders für ihre Überlegungen zur Mehrelternschaft aufgegriffen und den grundrechtlichen Schutz neben der leiblichen Abstammung und der Geburtsmutter auch auf die „Initiativeltern“ (Wunscheltern) mit der Begründung erstreckt, dass die Wunscheltern, die ein Kind mithilfe einer Leihmutterschaft, einer Embryonenspende oder einer Samenspende bekommen, mit ihren Erklärungen dem Kind das Leben gegeben und damit für die Zeugung des Kindes Verantwortung übernommen hätten (Sanders, Mehrelternschaft, S. 311, 316 ff.).
Mit Blick auf veränderte Lebensformen spricht sich auch Coester-Waltjen für eine differenzierende Bewertung des verfassungsrechtlich geschützten Elternrechts aus. Das Persönlichkeitsrecht spreche für die Zuweisung des Elternrechts an die genetischen/biologischen Eltern, während die „nicht aufkündbare Lebenslänglichkeit der Eltern-Kind-Beziehung“ für ein Elternrecht derjenigen Person spreche, die bereit sei, die Verantwortung für ein Kind zu übernehmen, sodass die Bedeutung der sozialen Elternschaft in den Mittelpunkt rücke (vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 7. Aufl., § 6 Rn. 27).
In seiner umfassenden interdisziplinär und rechtsvergleichend angelegten Untersuchung „zu den normativen Elementen eines modernen Abstammungsrechts“ kommt Reuß zu dem Ergebnis (Theorie eines Elternschaftsrechts, 2018, S. 31), dass als entscheidendes Kriterium für den verfassungsrechtlichen Elternbegriff nicht ein genetisches oder biologisches Band, sondern „die Bereitschaft und Berufung zur dauerhaften Übernahme der Elternverantwortung“ anzusehen sei (Reuß, a.a.O., S. 192 ff., 199 f.; ders., FS Coester-Waltjen, 681 ff. zur gesetzlichen „Duo-Mutterschaft“ nach niederländischem Recht). Die genetische oder biologische Verbindung könne einen Schluss auf eine dahingehende Bereitschaft begründen, sei aber letztlich nicht ausschlaggebend. Darüber hinaus will Reuß auch die Personen als „soziale Eltern“ in den Schutzbereich von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG einbeziehen, die das Elternrecht erst erwerben möchten und die Bereitschaft zur Übernahme von Elternverantwortung gezeigt haben (Reuß, a.a.O., S. 199 f.). Verfassungsrechtliche Elternschaft sei im Sinn einer „umfassenden Verantwortungsbeziehung“ zu verstehen. Den einzelnen Segmenten der Elternschaft durch genetische oder biologische Verbindung einerseits sowie durch soziale Elternschaft andererseits komme sowohl für die Begründung der Eltern-Kind-Zuordnung als auch im Fall der Zuordnungskorrektur der gleiche Schutzgehalt zu (Reuß, a.a.O., S. 200).
ee)
Auf dem Gedanken der Übernahme von Verantwortung für ein Kind beruhen auch die bereits angeführten abstammungsrechtlichen Reformen durch das Kinderrechteverbesserungsgesetz sowie das Samenspender-Registergesetz.
Den Ausschluss des Rechts zur Anfechtung der Vaterschaft durch den Mann und die Mutter bei einer konsentierten künstlichen Befruchtung mittels Samenspende eines Dritten, den der Bundesgerichtshof auf rechtsgeschäftlicher Grundlage nicht anerkannt hatte (FamRZ 1995, 1272; 1996, 75), wurde nicht allein mit dem – bereits angeführten – Erhalt der Rechtspositionen des Kindes begründet. Ein solcher Ausschluss des Anfechtungsrechts sei „rechtsethisch erforderlich“, wenn sich Eheleute oder nicht miteinander verheiratete Paare bewusst für die Zeugung eines Kindes durch künstliche Fremdsamenübertragung entscheiden. Eine Aufkündigung der rechtlich begründeten Vaterschaft könne im Hinblick auf die von den Eltern übernommene Verantwortung nicht zugelassen werden (BT-Drs. 14/2096, S. 7). Dieser Gedanke wurde auch zur Begründung des § 1600d Abs. 4 BGB herangezogen. Der (offizielle) Samenspender soll von „der Inanspruchnahme als rechtlicher Vater des damit gezeugten Kindes freigestellt werden“, weil er durch die Abgabe der Samenspende an die Entnahmeeinrichtung i.S.v. § 2 Abs. 1 SaRegG erkennbar zum Ausdruck bringe, für ein damit später gezeugtes Kind „keinerlei elterliche Verantwortung übernehmen zu wollen. Vielmehr will regelmäßig der intendierte Vater die elterliche Verantwortung wahrnehmen. Ziel ist daher die Zuordnung des Kindes zu ihm, weil damit dem Kindeswohl regelmäßig am besten gedient ist (…)“ (BT-Drs 18/11291, S. 35; Löhnig/Runge-Rannow FamRZ 2018, 10 ff.).
In seinem Gutachten zum 71. Deutschen Juristentag 2016 hat Helms (Rechtliche, biologische und soziale Elternschaft, F 18) eine abstammungsrechtliche Zuordnung des Mannes aufgrund seiner Einwilligung in die künstliche Befruchtung im Fall einer offiziellen Samenspende befürwortet, weil der Wunschvater durch seine Einwilligung eine Bedingung für die Existenz des Kindes gesetzt habe. Insoweit finde die genetische Verbindung bei natürlicher Zeugung ihre Entsprechung in der Zustimmung zur medizinisch assistierten Reproduktion im Fall heterologer künstlicher Befruchtung. Diese Beurteilung hat Helms (Gutachten, a.a.O., F 27) auf den Fall der Embryonenspende übertragen, denn die Wertungen im Fall der Samenspende seien nicht anders vorzunehmen als bei einer künstlichen Befruchtung mittels Embryonenspende. Mit dieser Begründung hat auch das OLG Hamburg (FamRZ 2013, 228, 229) das Recht auf Anfechtung der Vaterschaft nach § 1600 Abs. 5 BGB im Fall einer künstlichen Befruchtung einer fremden Eizelle mit fremden Samen ausgeschlossen.
Im Anschluss hieran hat der vom Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz eingesetzte Arbeitskreis Abstammungsrecht in seinem Abschlussbericht (hierzu Ernst NZFam 2018, 443 ff.; Unger FamRZ 2018, 663 ff.; Lies-Benachib StAZ 2018, 368 ff.; Löhnig ZRP 2017, 205 ff.; Schmidt NZFam 2018, 1009 f.) für den Fall einer zulässigen Embryonenspende für die „Primärzuordnung beider Elternstellen“ die gleichen Grundsätze für anwendbar gehalten wie im Fall der ärztlich assistierten Fortpflanzung mit Spendersamen (These 59, Abschlussbericht Seite 73). Auch hierbei wird in den Mittelpunkt der Begründung gestellt, dass mit der Einwilligung in die ärztlich assistierte Fortpflanzung die einwilligenden Personen Verantwortung für das dadurch gezeugte Kind übernehmen, woran sie grundsätzlich auch festgehalten werden sollen (These 34 und 35, Seite 57). Denn durch die Einwilligung in die Zeugung des Kindes hat der intendierte Vater „eine wesentliche Ursache für die Zeugung des Kindes gesetzt“ und zudem „gemeinsam mit der Mutter die Absicht zur Übernahme elterlicher Verantwortung für das Kind erklärt,“ wobei auf den Rechtsgedanken zu § 1600 Abs. 4 BGB Bezug genommen wird.
Vor diesem Hintergrund ist in § 1592 Abs. 2 Disk-E des in der Folge veröffentlichten und auf dem Abschlussbericht aufbauenden Diskussionsteilentwurfs „eines Gesetzes zur Reform des Abstammungsrecht“ (hierzu Schwonberg FamRZ 2019, 1303 ff.) eine Regelung dahingehend vorgesehen, dass Mit-Mutter eines Kindes die Frau ist, die zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist (Nr. 1), die die Mit-Mutterschaft anerkannt hat (Nr. 2) oder deren Mit-Mutterschaft (…) gerichtlich festgestellt ist (Nr. 3). In der Begründung des Diskussionsteilentwurfs wird darauf hingewiesen, dass das Abstammungsrecht neben den veränderten gelebten Familienkonstellationen und der modernen Fortpflanzungsmedizin auch im Hinblick auf die Einführung der Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts hinsichtlich einer gleichgeschlechtlichen Elternschaft angepasst werden müsse. Daher sollen neben der „biologischen Elternschaft“ die bereits im geltenden Recht bestehenden Regelungen mit „voluntativen Kriterien bei der Zuordnung“ erhalten bleiben bzw. maßvoll ausgeweitet werden (Diskussionsteilentwurf, S. 19).
Für den Fall der heterologen künstlichen Befruchtung mit Spendersamen wird die Einwilligung des Mannes in die Behandlung als maßgeblicher Umstand zur Entstehung des Kindes angesehen, sodass der Mann „künftig an seinem Verursachungsbeitrag sowie seinem Willen zur rechtlichen Elternschaft festgehalten werden“ soll (Diskussionsteilentwurf, S. 19). Die Übertragung der Regelung zur ehebezogenen Vaterschaft auf die Mit-Mutter wird mit der Vermutung gerechtfertigt, dass die Ehefrau der Mutter zusammen mit dieser durch Einwilligung in die ärztlich unterstützte künstliche Befruchtung ihrer Gattin mittels Samenspende eines Dritten wie der leibliche Vater maßgeblich für die Entstehung des Kindes mitverantwortlich ist (Diskussionsteilentwurf, S. 19, 24; so auch Schumann MedR 2014, 736, 743, 749 [zum Elternkonsens als Grundlage für die „Abgabe der Elternverantwortung durch die genetischen Eltern und die Übernahme … durch die Wunscheltern]). Die Anknüpfung an die Einwilligungserklärung findet ihre Entsprechung für den Fall der gerichtlichen Feststellung bei künstlicher Befruchtung nach § 1598c Disk-E, wonach als Vater oder Mit-Mutter die Person festzustellen ist, die in Übereinstimmung mit der Mutter in die künstliche Befruchtung eingewilligt hat. In Absatz 3 dieser Vorschrift soll zugleich geregelt werden, dass der nach Satz 1 grundsätzlich mögliche Widerruf der Einwilligung nach „der Übertragung des Samens oder dem Transfer der befruchteten Eizelle auf die Mutter ausgeschlossen“ ist (Satz 3).
ff)
Die Einbeziehung einer Person, die ihre Einwilligung zur Zeugung eines Kindes mittels künstlicher Befruchtung oder zur Embryonenspende erteilt hat, in den personellen Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG entspricht darüber hinaus dem Wohl des Kindes, das „zentrale Leitidee“ des verfassungsrechtlichen Elternrechts ist (BVerfGE 60, 79, 88 = FamRZ 1982, 567; Robbers in: v.Mangold/ Klein/Starck, Art. 6 Rn. 145).
Nach einem gemeinsamen Entschluss der Ehegatten oder Partner sowie ihrer daraufhin erfolgten Erklärungen für eine Herbeiführung einer Schwangerschaft mithilfe der Reproduktionsmedizin ist die Annahme gerechtfertigt, dass das hieraus hervorgegangene Kind von den Wunscheltern gemeinsam versorgt, betreut und erzogen werden soll. Die Verhältnisse in den Beziehungen gleichgeschlechtlicher Ehegatten bzw. Partner können nicht anders zu beurteilen sein und sind für das Kind ebenso förderlich wie in Ehen oder Partnerschaften verschiedengeschlechtlicher Partner (vgl. BGH FamRZ 2016, 1251, 1255 [Rn. 50]).
Die vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Sukzessivadoption herangezogenen Aspekte des Kindeswohls (BVerfGE 133, 69 ff. = FamRZ 2013, 521, 527 f.; Britz StAZ 2014, 8, 12) können auf die Elternschaft gleichgeschlechtlicher Ehegatten bzw. Partner ohne weiteres übertragen werden. Denn durch die Besetzung einer zweiten Elternstelle verbessert sich die Rechtsstellung des Kindes sowohl bei bestehender Lebensgemeinschaft als auch im Fall einer Auflösung durch Trennung oder Tod. Darüber hinaus kann das Kind in unterhaltsrechtlicher und erbrechtlicher Hinsicht von der doppelten Elternschaft profitieren. Dabei ist die Etablierung einer zweiten Elternstelle nicht mit einem Verlust eines anderen Elternteils oder einem weitergehenden Rechtsverlust verbunden. Denn die Elternrechte Dritter sind hiervon nicht betroffen, weil die Spendereltern des Embryos, auch wenn ihnen aufgrund genetischer Verbindung eine verfassungsrechtliche Elternstellung zukommt, nicht als Elternteil etabliert sind oder werden. Denn die Mutterschaft kommt nach § 1591 BGB allein der Geburtsmutter zu, während der „Spendervater“ nicht als rechtlicher Vater festgestellt werden kann, weil dies durch § 1600d Abs. 4 BGB ausgeschlossen ist.
In vergleichbarer Weise hat der Bundesgerichtshof (FamRZ 2015, 240, 244 [Rn. 54 ff.]) für die Anerkennung einer ausländischen Gerichtsentscheidung zur Feststellung der rechtlichen Verwandtschaft im Rahmen des § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG das Kindeswohl herangezogen. Danach könne nicht außer Acht gelassen werden, dass die Wunscheltern im Gegensatz zu der (dortigen) Leihmutter – bzw. allgemeiner zu den Spenderpersonen – „die Elternstellung einnehmen und dem Kind die für seine gedeihliche Entwicklung nötige Zuwendung zuteil werden lassen wollen.“
gg)
Bei der Bestimmung der Personen, die als Eltern vom personellen Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG erfasst sind, können die gewandelten gesellschaftlichen Verhältnisse, wie sie vom Bundesverfassungsgericht auch für den nichtehelichen Vater maßgeblich herangezogen wurden, nicht unberücksichtigt bleiben.
Neben die Kernfamilie und nichteheliche Lebensgemeinschaften sind in den letzten Jahren gleichgeschlechtliche Partnerschaften und gleichgeschlechtliche Familien getreten (hierzu ausführlich Reuß, Theorie eines Elternschaftsrechts, S. 39 ff., 48 ff., 53 ff.). Nach Angaben des statistischen Bundesamtes ist die Zahl gleichgeschlechtlicher Paare von rund 63.000 im Jahr 2010 auf 142.000 im Jahr 2019 gestiegen. Hiervon lebten rund 52.000 Paare in gleichgeschlechtlichen Ehen, von denen ein etwas größerer Anteil (28.000) von Männern und ein etwas geringerer Anteil (24.000) von Frauen geschlossen war, und rund 34.000 Paare als eingetragene Lebenspartnerschaften. Nicht allein auf gleichgeschlechtliche Paare begrenzt ist als weitere Familienform die sog. Reproduktionsfamilie getreten, in der die Partner auf unterschiedliche Weise ihren Kinderwunsch zu erfüllen suchen. Es wird davon ausgegangen, dass in Deutschland mindestens jährlich 1.000 Kinder im Wege medizinisch assistierter Reproduktion gezeugt werden (Helms, Gutachten, a.a.O., S. F 8 [Fn. 9]), während Reuß (a.a.O., S. 55) eine deutlich höhere Zahl von rund 14.000 Geburten bereits im Jahr 2011 angibt. Der LSVD schätzt, dass in rund 12.000 Haushalten gleichgeschlechtliche Paare mit Kindern leben. Die abstammungsrechtlichen Fragen sind für die mit Hilfe der Reproduktionsmedizin gezeugten Kinder indes nur für den Fall der Samenspende gesetzlich geregelt, während weitere Formen der medizinisch assistierten Geburt nicht erfasst sind.
Im Jahrbuch 2019 des Deutschen IVF Registers (D.I.R; Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie, Sonderheft 2020, S. 8) wurden bei 110.786 Behandlungszyklen im Jahr 2018 21.385 Kinder geboren. Die Zahl der Geburten ist danach von 6.577 im Jahr 1997 auf 10.158 im Jahr 2000, auf 13.024 im Jahr 2010 und schließlich 21.385 im Jahr 2018 gestiegen, sodass sich im Gesamtzeitraum 319.119 Geburten ergaben (a.a.O., S. 39). Hierbei ist jedoch nicht zwischen einer Samenspende und einer Embryonenspende differenziert. Im Jahr 2018 wurden danach 345 Behandlungen bei gleichgeschlechtlichen Paaren durchgeführt.
hh)
Der Einbeziehung eines gleichgeschlechtlichen Ehegatten oder Partners in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG im Fall einer Embryonenspende steht die Verbots- und Strafvorschrift des § 1 ESchG nicht entgegen.
Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ist strafbar, wer „eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich befruchtet, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt“. Nach dem Urteil des BayObLG vom 4. November 2020 (NJW 2021, 405 [LS]) liegt eine strafbare missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken vor, wenn eine imprägnierte Eizelle, die im Vorkernstadium vor der Entstehung eines Embryo kryokonserviert wurde, wieder aufgetaut wird, um die Schwangerschaft einer Frau herbeizuführen, von der die Eizelle nicht stammt.
Auch wenn die vom Senat nicht weiter aufzuklärenden Umstände darauf hindeuten, dass der Antragstellerin zu 1 eine in dieser Weise befruchtete und kryokonservierte Eizelle einer fremden Frau implantiert wurde, kann der Senat die hiermit zusammenhängenden Fragen dahinstehen lassen. Diese sind zum einen deswegen nicht von Bedeutung, weil nach § 1 Abs. 3 ESchG weder die Frau, von der die Eizelle oder der Embryo stammt, noch die Frau, auf die die Eizelle oder der Embryo übertragen werden soll, bestraft werden. Zum anderen darf die straf- und medizinrechtliche (Un-)Zulässigkeit entsprechender Behandlungen auf die abstammungsrechtliche Zuordnung und die Etablierung eines Eltern-Kind-Verhältnisses sowie auf den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG schon aus Kindeswohlgesichtspunkten keine Auswirkung (Helms, Gutachten, a.a.O., F 27; Jestaedt/Reimer in: BK Art. 6 Rn. 219).
ii)
Der Senat teilt die Auffassung der Antragstellerinnen, dass sie auf die Möglichkeit einer Stiefkindadoption gemäß § 1741 Abs. 2 Satz 3 BGB mit der Wirkung, dass das Kind die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Ehegatten erlangt (§ 1754 Abs. 1 BGB), nicht verwiesen werden können. Gegenüber einer Zuordnung eines Kindes kraft Gesetzes zu der Ehefrau der Mutter des Kindes weist ein Adoptionsverfahren eine Vielzahl von Aspekten und Belastungen auf, die im Hinblick auf das zu schützende bzw. zu begründende Eltern-Kind-Verhältnis nicht erforderlich erscheinen.
Die Eignung der Bewerber ist im Adoptionsverfahren unter Einbeziehung der Adoptionsvermittlungsstelle (§ 7 Abs. 1 und 3 AdVermiG) zu prüfen, wobei auf Seiten der Adoptiveltern u.a. Alter, körperliche Leistungsfähigkeit, Charakter, Wohn- und Vermögensverhältnisse, berufliche und gesellschaftliche Stellung, Erziehungsfähigkeit und -willigkeit sowie die Fähigkeit, mit der Biografie des Kindes umzugehen, zu berücksichtigen sind (Palandt/Götz, a.a.O., § 1741 Rn. 3; NK-BGB/Dahm, a.a.O., § 1741 Rn. 16 ff.; Staudinger/Helms (2019) § 1741 Rn. 27 ff.; Empfehlungen zur Adoptionsvermittlung der Bundesarbeitsgemeinschaft Landesjugendämter (2019), S. 49 ff.). Die danach durchzuführenden Ermittlungen und Überprüfungen der künftigen Adoptiveltern sind im Fall einer Embryonenspende nicht erforderlich, denn das Kind wird in eine gelebte Partnerschaft hineingeboren, wobei sowohl die Mutter wie auch ihre Ehefrau bereit sind, die Elternrechte wahrzunehmen.
Insbesondere erscheint die Adoptionspflege bzw. Probezeit nach § 1744 BGB im Fall einer künstlichen Befruchtung oder Embryonenspende weder geboten noch zumutbar. Ob diese im Fall gleichgeschlechtlicher Partner und eines durch künstliche Befruchtung gezeugten Kindes überhaupt erforderlich ist, wird unterschiedlich beurteilt. Während das Amtsgericht Göttingen (FamRZ 2015, 1982) eine angemessene Verkürzung des Zeitraums im Hinblick darauf für möglich hält, dass sich das Kind seit der Geburt im Haushalt beider Elternteile aufhält, oder die Adoptionspflege in diesem Fall vollständig entbehrlich ist, wie das Amtsgericht Elmshorn (FamRZ 2011, 1316) entschieden hat, bedarf keiner Beurteilung durch den Senat (gegen eine Probezeit Erman/Teklote § 1744 Rn. 2; Staudinger/Helms (2019) § 1744 Rn. 6). Denn maßgeblich ist hierfür die praktische Handhabung im Einzelfall, auf die die Ehegatten oder Lebenspartner keinen Einfluss haben.
Der Bundesgerichtshof (FamRZ 2015, 240, 244 [Rn. 58 ff.]) hat im Rahmen der Entscheidung zur Anerkennung einer ausländischen Gerichtsentscheidung zur rechtlichen Verwandtschaft den Verweis der Wunscheltern auf die Möglichkeit einer Stiefkindadoption als mit dem Kindeswohl deswegen nicht vereinbar angesehen, weil das Adoptionsverfahren gegenüber einer abstammungsrechtlichen Zuordnung mit zusätzlichen Gefahren für das Kind verbunden sei. Solche Gefahren könnten dann entstehen, wenn sich die Wunscheltern trennen sollten und der nicht gerichtlich etablierte Wunschelternteil seine rechtliche Zuordnung zu dem Kind nicht mehr weiterverfolgt.
Darüber hinaus sind die mit dem Verfahren verbundenen emotionalen Belastungen sowie auch Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragstellerinnen zu berücksichtigen. Entscheidend gegen eine Stiefkindadoption zur Kompensation (verfassungsrechtlicher) Nachteile spricht hingegen, dass die Adoption ein Eltern-Kind-Verhältnis erst mit Wirksamwerden des Adoptionsbeschlusses begründet (§ 198 Abs. 1 FamFG), während eine gesetzliche Elternschaft und der damit verbundene Schutz für das Kind mit dessen Geburt oder einer Anerkennungserklärung besteht.
jj)
Wenn danach der personelle Schutzbereich von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG auch auf die Personen zu erstrecken ist, die durch ihre Einwilligung oder Zustimmung in eine künstliche Befruchtung oder Embryonenspende zur Entstehung eines Kindes entscheidend beigetragen haben, bedarf diese verfassungsrechtliche Position der einfachgesetzlichen Konkretisierung und Normierung.
Es besteht daher eine verfassungsrechtlich begründete Handlungspflicht des Gesetzgebers, für die betroffenen Personen eine gesetzliche Ausgestaltung hinsichtlich der Begründung und des Inhalts ihrer Elternstellung zu schaffen. Dieser Regelungsaufgabe ist der Gesetzgeber bisher nur für verschiedengeschlechtliche Eltern in den §§ 1591, 1592 BGB nachgekommen. Daher handelt es sich um ein relatives normatives Unterlassen des Gesetzgebers. Denn nur die Elternschaft zu Kindern in gleichgeschlechtlichen Ehe oder Partnerschaften ist gesetzlich nicht geregelt. Der Gesetzgeber ist seinem verfassungsrechtlichen Gesetzgebungsauftrag bzw. seinem grundrechtlichen Schutzauftrag, wie er nach Auffassung des Senats gegenüber der Antragstellerin zu 2 und dem betroffenen Kind aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG herzuleiten ist, nicht nachgekommen. Zugleich bestehen für Mutterschaft und Vaterschaft in Bezug auf eine bestimmte Personengruppe, hier konkret heterosexuelle Ehen oder Partnerschaften, gesetzliche Regelungen, von denen Personen einer bestimmten anderen Gruppe, die sich ebenfalls auf den personellen Schutzbereich des Elternrechts berufen können, ausgeschlossen sind. In vergleichbarer Weise hatte das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 825 [Rn. 123, 71]) den Gesetzgeber verpflichtet, für den leiblichen, nicht rechtlichen Vater, der in den personellen Schutzbereich des Elternrechts einbezogen ist, gesetzliche Regelungen zur Einbeziehung in den Kreis der anfechtungsberechtigten Personen zu schaffen.
Seiner verfassungsrechtlichen Handlungspflicht ist der Gesetzgeber in Kenntnis der Problematik nicht nachgekommen und hat es unterlassen, Wunschelternteilen eine gesetzliche Möglichkeit zu eröffnen, kraft Gesetzes, durch Anerkennung oder gerichtliche Feststellung die Elternstellung einnehmen zu können. Dabei ist die familienrechtliche Problematik der künstlichen Befruchtung bzw. einer Embryonenspende seit dem von Coester-Waltjen zum 56. Deutschen Juristentag 1986 erstatteten Gutachten (Die künstliche Befruchtung beim Menschen – Zulässigkeit und zivilrechtliche Folgen) bekannt. Trotz umfangreicher Diskussionen auf dem Deutschen Familiengerichtstag 2015 und dem Deutschen Juristentag 2016 sowie durch den Abschlussbericht des Arbeitskreises Abstammungsrecht und den vorgelegten Diskussionsteilentwurf ist eine gesetzliche Regelung bisher nicht erfolgt. Ein dem Senat nicht näher bekannter Referentenentwurf für Teilreformen im Familienrecht, die neben dem Sorgerecht auch das Abstammungsrecht umfassen sollten, ist nach Zeitungsmeldungen in dieser Legislaturperiode über eine Ressortabstimmung nicht hinausgelangt (s. BT-Drs. 19/25590, S. 5).
Für den Fall, dass das Bundesverfassungsgericht die bestehende abstammungsrechtliche Rechtslage in Bezug auf gleichgeschlechtliche Ehen oder Partnerschaften für verfassungswidrig hält, besteht die realistische Aussicht, dass der Gesetzgeber eine dem § 1592 Nr. 1 BGB vergleichbare gesetzliche Regelung schaffen wird (BVerfGE 142, 313 ff. = FamRZ 2016, 1738, 1739 [Rn. 55]). Nach dem Abschlussbericht des Arbeitskreises Abstammungsrecht und dem hierauf beruhenden Diskussionsteilentwurf für ein Gesetz zur Reform des Abstammungsrecht ist davon auszugehen, dass die Mit-Mutterschaft durch die Übernahme der für die Vaterschaft geltenden Vorschriften entsprechend geregelt wird.
kk)
Die Voraussetzungen für eine nach den dargestellten verfassungsrechtlichen Begründungselementen bestehende Elternschaft der Antragstellerin zu 2 sind erfüllt, sodass sie aufgrund einer fehlenden gesetzlichen Eltern-Kind-Zuordnung in ihrem Elternrecht verletzt ist.
Die Antragstellerinnen zu 1 und zu 2, die seit Mitte der 90-er Jahre in einer Beziehung leben und im März 2017 ihre eingetragene Lebenspartnerschaft in eine Ehe umgewandelt haben, konnten ihren gemeinsamen Kinderwunsch mittels einer Embryonenspende realisieren. Sie haben in dem als „Aufklärungsbogen“ benannten Vertragstext gemeinsam ihre Zustimmung bzw. Einwilligung in die Embryonenspende und die erforderliche ärztliche Behandlung erklärt. Darüber hinaus haben sie bekundet, dass sie gemeinsam für das Kind die Verantwortung übernehmen wollen.
Aus dem Text des „Aufklärungsbogens“ (dort Seite 2) ergibt sich zugleich, dass die Embryonenspende seitens der Spendereltern anonym erfolgt war, denn dort heißt es, dass „die Embryospender auch bezüglich der gespendeten Embryos und der daraus sich entwickelnden Schwangerschaft keine Rechte und keine Pflichten mehr“ haben. Dies folgt auch aus dem von ihnen unterzeichneten Aufklärungsbogen, wonach die Embryonenspende anonym erfolgt und die Spendereltern die Empfängerin des Embryos und deren Partner nicht kennen. Grundsätzlich erhalten die Spendereltern und die Wunscheltern daher wechselseitig keine Kenntnis von der Identität des anderen Paares. Allerdings haben sowohl die Antragstellerinnen als auch die Spendereltern von der ihnen eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, mit entsprechenden vorherigen Einwilligungen voneinander Kenntnis zu erhalten. Nach den Angaben der Antragstellerinnen zu 1 und zu 2 in ihrer Anhörung vor dem Senat haben bereits persönliche Treffen stattgefunden.
Die Antragstellerin zu 2 und die Antragstellerin zu 1 leben mit deren Tochter in einem gemeinsamen Haushalt seit der Geburt zusammen. Sie versorgen gemeinsam P., kümmern sich um sie und haben zu ihr eine stabile Beziehung aufgebaut. Dies konnte die vom Senat für P. bestellte Verfahrensbeiständin in einem gemeinsamen Gespräch feststellen und ergibt sich für den Senat auch aus dem Anhörungstermin, bei dem auch P. anwesend war. Der Senat hat keinen Zweifel an einer liebevollen Beziehung der Ehefrauen zu P.. Eine gesetzliche Zuordnung im Zeitpunkt der Geburt zu beiden Ehefrauen entspricht – nicht zuletzt auch im Hinblick auf die bei der Geburt bestehende Gefährdungslage für die Antragstellerin zu 1 – dem Kindeswohl.
ll)
Das Elternrecht der Antragstellerin zu 1 aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG steht als leibliche Mutter nach § 1591 BGB aufgrund biologischer Verbindung und einfachrechtlicher Zuordnung außer Zweifel. Sie ist hingegen nicht dadurch in ihrem Elternrecht verletzt, dass die zweite Elternstelle zu ihrer Tochter P. nicht durch ihre Ehefrau, die Antragstellerin zu 2, kraft Gesetzes besetzt ist. Aus dem Elternrecht als jedem Elternteil einzeln zugewiesenen Grundrecht folgt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein Anspruch eines Elternteils darauf, dass die zweite Elternstelle zu dem Kind in einer bestimmten Weise zu besetzen ist (BVerfGE 151, 101 ff. = FamRZ 2019, 1061, 1064 [Rn. 51]).
c)
Das Familiengrundrecht der Antragstellerinnen zu 1 bis 3 aus Art. 6 Abs. 1 GG ist nicht verletzt.
Das Familiengrundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG schützt die tatsächliche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft von Eltern mit Kindern als Familie unabhängig von der rechtlichen Elternschaft und erfasst auch soziale Familien. Vom Grundrechtsschutz ist insbesondere das Zusammenleben der Familienmitglieder und die Freiheit der Ausgestaltung des familiären Zusammenlebens erfasst (BVerfGE 151, 101 ff. = FamRZ 2019, 1061, 1064 f. [Rn. 56 f.]; Britz NZFam 2018, 289, 291 f.). Das familiäre Zusammenleben der Antragstellerinnen sowie die Ausgestaltung ihrer Familiengemeinschaft ist durch das der Antragstellerin zu 2 nicht eingeräumte Elternrecht nicht betroffen.
d)
Das Grundrecht des betroffenen Kindes P., der Antragstellerin zu 3, aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG auf Gewährleistung von Pflege und Erziehung durch seine Eltern ist vorliegend ebenfalls verletzt.
Das Bundesverfassungsgericht hat aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG das Grundrecht eines Kindes auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung hergeleitet (BVerfGE 133, 59, 73 ff. = FamRZ 2013, 521, 522; BVerfGE 135, 48 ff. = FamRZ 2014, 449 ff. Rn. 101). Auch wenn dessen Gewährleistungsgehalt primär in Fällen relevant wird, in denen den Eltern die Möglichkeiten zur Pflege und Erziehung ihres Kindes beschränkt werden, kann dieses Grundrecht auch die Zuweisung des Elternstatus betroffen sein, weil dieser Voraussetzung für die Wahrnehmung der elterlichen Pflege- und Erziehungsaufgaben ist. Ist einer Person die rechtliche Elternschaft verwehrt, ist insoweit auch für das Kind die Pflege und Erziehung durch diese Person (rechtlich) verschlossen (vgl. Britz JZ 2014, 1069, 1070). Kann ein Elternteil nicht in die rechtliche Elternposition einrücken und damit als weiterer Elternteil seine Elternverantwortung übernehmen, ist das Grundrecht auf staatliche Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung berührt, wie das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen zur Sukzessivadoption (BVerfGE 133, 59 ff. = FamRZ 2013, 521, 523 [Rn. 44]) sowie zur Stiefkindadoption (BVerfGE 151, 101 ff. = FamRZ 2019, 1061, 1064 [Rn. 53]) festgestellt hat.
Eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG hatte das Bundesverfassungsgericht in beiden Entscheidungen mit der Begründung verneint, dass dem Gesetzgeber – im Gegensatz zu den subjektiven Abwehrrechten gegen staatliche Eingriffe in Grundrechtspositionen – bei der Ausgestaltung der grundrechtlichen Schutzpflicht gegenüber dem Kind ein Einschätzungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielraum eingeräumt sei. Denn es fällt wegen der inhaltlichen Unbestimmtheit der Schutzgewährung in die Verantwortung der staatlichen Organe, wie diese ihre Schutzpflichten erfüllen (BVerfGE 133, 59 ff. = FamRZ 2013, 521, 523 [Rn. 45 f.]).
Zwar ist auch im vorliegenden Zusammenhang das betroffene Kind nicht elternlos, weil die Antragstellerin zu 1 rechtliche Mutter des Kindes ist. Darüber hinaus kann die Antragstellerin zu 2 über § 1687b Abs. 1 BGB elterntypische Befugnisse in (sehr) begrenztem Umfang in Bezug auf die Angelegenheiten des täglichen Lebens des Kindes wahrnehmen. Allerdings ist im vorliegenden Zusammenhang im Gegensatz zur Sukzessiv- bzw. Stiefkindadoption zu berücksichtigen, dass auf Seiten der Antragstellerin zu 2 bereits aus dem Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG eine verfassungsrechtlich geschützte Rechtsposition besteht, die in Wechselwirkung zum Grundrecht des Kindes auf Gewährleistung von Pflege und Erziehung steht. Sind die Voraussetzungen für ein verfassungsrechtlich begründetes Elternrecht gegeben, korrespondiert hiermit das Grundrecht des Kindes mit der Folge, dass nach Auffassung des Senats die Verletzung des Elternrechts notwendigerweise eine Verletzung des gleichgerichteten Grundrechts des Kindes zur Folge hat (a.A. wohl Britz JZ 2014, 1069, 1071 für die „Eröffnung direkterer Zugänge zur Elternschaft eines zweiten Elternteils“).
e)
Die fehlende gesetzliche Regelung zur Begründung der Elternstellung der Antragstellerin zu 2 stellt eine nicht gerechtfertigte Diskriminierung der Antragstellerin zu 1 als Geburtsmutter, der Antragstellerin zu 2 als deren Ehefrau sowie der Antragstellerin zu 3 als das hiervon betroffene Kind dar. Die partielle Regelung der zweiten Elternstelle in § 1592 BGB für die Vaterschaft begründet zwar bereits eine Verletzung des Elternrechts der Antragstellerin zu 2. Daneben tritt eine Grundrechtsverletzung der Antragstellerinnen unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG.
Die Ehen von verschiedengeschlechtlichen Paaren mit Kindern und die Ehen von gleichgeschlechtlichen Paaren mit Kindern werden unterschiedlich behandelt, denn der Ehemann der Kindesmutter wird kraft Gesetzes gemäß § 1592 Nr. 1 BGB Vater des Kindes, während der Ehefrau der Kindesmutter nicht die zweite Elternstelle zu dem Kind eingeräumt wird. Diese Ungleichbehandlung besteht auch im Verhältnis zu heterosexuellen nichtehelichen Lebensgemeinschaften, weil hier dem männlichen Partner die Vaterschaftsanerkennung nach Maßgabe der §§ 1594 ff. BGB eröffnet ist, während eine entsprechend beurkundete Erklärung der Ehefrau der Kindesmutter keine Wirksamkeit entfaltet.
Eine Ungleichbehandlung der verschiedengeschlechtlichen und gleichgeschlechtlichen Ehen kann nicht mit dem Argument fehlender Vergleichbarkeit verneint werden. Hierauf hatte der Bundesgerichtshof seine Entscheidung gestützt, weil insoweit die Situation verschieden sei, „als die Ehefrau nicht leiblicher Elternteil des Kindes sein kann, während der Gesetzgeber dies für den Ehemann als Regelfall vermutet und darauf die Vorschrift des § 1592 Nr. 1 BGB gründet (BGH FamRZ 2018, 1919, 1922 [Rn. 28]; i.E. zust. Rake Anm. FF 2018, 22, 23 unter Verweis auf Art. 3 Abs. 3 GG). Eine Ungleichbehandlung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG hatte das Bundesverfassungsgericht (FamRZ 2010, 1621, 1622) vor dem Inkrafttreten des Eheöffnungsgesetzes ebenfalls mit der Begründung verneint, dass sich die Vergleichsgruppen unterscheiden, denn „aufgrund einer tatsächlich-biologischen oder einer rechtlichen Vaterschaft (besteht) zwischen den Vätern und den Kindern eine Rechtsbeziehung mit gegenseitigen Rechten und Pflichten (…), während dies bei Lebenspartnern nicht der Fall ist.“
Nach Auffassung des Senats sind nach der Einführung der Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts die Vergleichsgruppen abweichend zu bilden und in der Folge abweichend zu bewerten. Zwar trifft es unzweifelhaft zu, dass in gleichgeschlechtlichen Ehen die Ehefrau der Kindesmutter bei einer (fremden) Embryonenspende und im Fall einer Samenspende nicht in einer genetisch begründeten Elternverbindung zum Kind steht. Allerdings ist es mit Blick auf das Elternrecht des Ehegatten aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gerechtfertigt, dieses bei der Beurteilung der Vergleichsgruppen mit heranzuziehen.
Stellt man danach auf das spezifische Zuordnungskriterium der jeweiligen Elternschaft ab, liegt eine Ungleichbehandlung vor. Für eine Ehe von Mann und Frau ist – wie dargestellt – das maßgebliche Kriterium für die ehebezogene Vaterschaft die begründete Vermutung, dass das in die Ehe geborene Kind vom Ehemann der Kindesmutter genetisch bzw. leiblich abstammt. Die dieser entsprechenden Zuordnung ist verfassungsrechtlich aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG aus der vom Ehegatten oder Partner erklärten Übernahme von Elternverantwortung, die für die Zeugung des Kindes ursächlich war, herzuleiten. An die Stelle der durch die Keimzellen genetisch verbundenen Eltern zum Kind tritt bei gleichgeschlechtlichen Ehen der (dokumentierte) Willensentschluss zur medizinisch assistierten Zeugung des Kindes und die erklärte Verantwortungsübernahme.
Besteht danach sowohl für die verschiedengeschlechtliche Ehe wie auch für die gleichgeschlechtliche Ehe ein jeweils spezifisches Zuordnungskriterium des zweiten Elternteils zu dem Kind, so wird die Ehe gleichgeschlechtlicher Partner dadurch ungleich behandelt, dass für diese die Etablierung des zweiten Elternteils gesetzlich nicht geregelt ist.
Eine sachliche Rechtfertigung für die danach bestehende Ungleichbehandlung vermag der Senat nicht zu erkennen.
Die Sachgründe, die eine solche gesetzliche Differenzierung rechtfertigen können, sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 151, 101 ff. = FamRZ 2019, 1061, 1065 [Rn. 64 f.]; BVerfGE 88, 87 ff. = FamRZ 1993, 657, 658) an dem Ziel und an dem Ausmaß der Ungleichbehandlung zu messen, sodass diese „nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen“ zu bestimmen sind. Für die Differenzierungsmerkmale bestehen danach unterschiedliche Grenzen, die von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis zu strengen Verhältnismäßigkeitsanforderungen reichen können. Eine strenge Bindung besteht insbesondere bei einem betroffenen Freiheitsrecht. Die Anforderungen sind umso höher, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen aus Art. 3 Abs. 3 GG annähern.
Vor diesem Hintergrund muss sich die unterschiedliche Behandlung von Ehen im Abstammungsrecht an dem strengeren Prüfungsmaßstab messen lassen, weil vorliegend das Grundrecht der Antragstellerin zu 2 aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG bzw. das Grundrecht des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG betroffen sind und das Differenzierungskriterium von keinem der Antragstellerinnen beeinflussbar ist.
Eine Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung besteht nicht. Sie ist in den gesetzlichen Regelungen und deren Begründungen auch deswegen nicht ersichtlich, weil für gleichgeschlechtliche Ehen gesetzliche Regelungen bisher nicht in Kraft getreten sind, obwohl hierfür angesichts der geänderten gesellschaftlichen Verhältnisse zur Reproduktionsmedizin dringender Handlungsbedarf besteht. Sein Unterlassen, für diesen Regelungszusammenhang entsprechende Vorschriften zu erlassen, hat der Gesetzgeber nicht begründet und kann auch nicht durch den Weg zur beiderseitigen Elternschaft über eine Stiefkindadoption kompensiert werden. Vielmehr wird in dem bereits erwähnten Diskussionsteilentwurf für ein Gesetz zur Reform des Abstammungsrechts die Auffassung vertreten, dass das geltende Abstammungsrecht mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar sei. In der Begründung des Diskussionsteilentwurfs heißt es (Seite 19 f.):
„Das geltende Abstammungsrecht verstößt insofern gegen das Nichtdiskriminierungsprinzip, als unterschiedliche Regelungen gelten, je nachdem, ob die Eltern des Kindes in verschieden- oder gleichgeschlechtlicher, ehelicher oder nichtehelicher Gemeinschaft leben, bzw. je nachdem, auf welchem Weg die Eltern ihr Kind bekommen haben, ohne dass immer ein sachlicher Differenzierungsgrund für diese unterschiedliche Behandlung gegeben wäre. Der Entwurf sieht daher eine Gleichsetzung von natürlicher Elternschaft einerseits und intendierter Elternschaft im Falle ärztlich unterstützter Insemination mit Spendersamen andererseits vor, und zwar unabhängig von ihrer sexuellen Orientierung und unabhängig vom Status ihrer Beziehung. So sollen sich Wunscheltern, die durch ihre Entscheidung für eine vom natürlichen Weg abweichende Zeugung die Entstehung eines Kindes verursachen, von ihrer Verantwortung für das so gezeugte Kind ebenso wenig lösen können wie natürliche Eltern.“
Die hiernach bestehende Ungleichbehandlung durch eine an eine bestehende Ehe anknüpfende Eltern-Kind-Zuordnung trifft die Antragstellerin zu 2 als Ehefrau der Mutter von P. Sie gilt jedoch in gleicher Weise für die Tochter selbst. Die Antragstellerin zu 3 wird gegenüber Kindern, die in eine Ehe oder Partnerschaft eines Mannes und einer Frau geboren werden und über § 1592 BGB einen zweiten Elternteil erhalten, ungleich behandelt. Denn sie erhält im Zeitpunkt ihrer Geburt keinen zweiten Elternteil, obwohl die verfassungsrechtlichen Zuordnungsgesichtspunkte vergleichbar sind und das Kind auf die Beziehung, in die es geboren wird, keinerlei Einfluss hat.
Eine gesetzliche Regelung, die den Verhältnissen der gleichgeschlechtlichen Ehe und den verfassungsrechtlich geschützten Interessen der Antragstellerinnen gerecht wird, besteht nicht in der Übernahme bzw. Anwendung der Vorschriften, die für Ehen von verschiedengeschlechtlichen Partnern Geltung haben. Denn insoweit fehlt es am übereinstimmenden Bezugspunkt der leiblichen Abstammung. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine den verfassungsrechtlichen Bewertungsmaßstäben angemessene und entsprechende gesetzliche Regelung treffen könnte, wie sie sich bereits im Diskussionsteilentwurf in § 1592 Disk-E, der die bestehenden Zuordnungsregelungen zur Vaterschaft auf die Mit-Mutterschaft in einem einzufügenden Abs. 2 übernimmt. Diese Konzeption soll auch einem – soweit ersichtlich nicht veröffentlichten – Referentenentwurf zugrunde liegen, der sich in der Ressortabstimmung befinden soll. Mit der Einleitung des förmlichen Gesetzgebungsverfahrens kann unter Zeitgesichtspunkten in dieser Legislaturperiode nicht mehr gerechnet werden.
4.
Eine vergleichbare Konstellation und abstammungsrechtliche Problematik kann im Fall einer gleichgeschlechtlichen Ehe von zwei Männern auftreten. Diese ist jedoch nicht Gegenstand des dem Senat vorliegenden Beschwerdeverfahrens und bedarf daher keiner verfassungsrechtlichen Bewertung, sodass sich hierauf die Vorlage des Verfahrens zum Bundesverfassungsgericht nicht bezieht.
Die verfassungsrechtliche Beurteilung der Elternschaft der Ehefrau oder Partnerin einer Mutter ist unabhängig von der für eine gleichgeschlechtliche Ehe oder Partnerschaft von Männern geltenden Problematik. Zwei Männer, die verheiratet sind oder in einer Partnerschaft zusammenleben, können ihren Kinderwunsch allein im Wege der Leihmutterschaft realisieren; allerdings können auch heterosexuelle Paare diesen Weg aus unterschiedlichen Gründen beschreiten (hierzu Dethloff JZ 2014, 922 ff.; s.a. Stellungnahme der Leopoldina, Fortpflanzungsmedizin in Deutschland – für eine zeitgemäße Gesetzgebung, 2019). Die genetische Elternschaft kann bestehen, wenn die Leihmutterschaft mittels einer Samenspende des Mannes als Wunschvater erfolgt, die mit einer Eizellenspende verbunden sein kann. In Deutschland steht dem das Verbot nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG entgegen, sodass nur über eine im Ausland vereinbarte Leihmutterschaft ein gemeinsames Kind zu erreichen ist.
III.
Der Senat ist nach alledem der Überzeugung, dass die fehlenden abstammungsrechtlichen Regelungen für die zweite Elternstelle für Kinder aus gleichgeschlechtlichen Ehen oder Partnerschaften die Grundrechte der Antragstellerinnen mit der Folge verletzen, dass das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 GG i.V.m. § 80 ff. BVerfGG i.V.m. § 21 FamFG auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu dieser Frage einzuholen ist.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§§ 21 Abs. 2 FamFG, 567 Abs. 1 ZPO).
Wenn Sie den Link markieren (linke Maustaste gedrückt halten) können Sie den Link mit der rechten Maustaste kopieren und in den Browser oder in Ihre Favoriten als Lesezeichen einfügen.', WIDTH, -300, CENTERMOUSE, true, ABOVE, true );" onmouseout="UnTip()"> Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE211832021&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 Abs. 3 FamFG, 128a Abs. 1 ZPO
§§ 58 ff. FamFG
§§ 184 Abs. 3, 59 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG beschwerdeberechtigt. Unabhängig davon, dass nach § 59 Abs. 2 FamFG
§§ 172, 7 Abs. 2 FamFG am Verfahren beteiligt waren oder zu beteiligen gewesen wären, ohne dass es auf eine formelle oder materielle Beschwer ankommt. Nach § 172 Abs. 1 Nr. 1 und 2 FamFG
§§ 1591 ff. BGB
§§ 1599 Abs. 1, 1600 Abs. 1 BGB
§§ 1589 ff. BGB
§§ 1591, 1592 BGB das Elternrecht der Antragstellerin zu 2 aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
§§ 1592 Nr. 1 und 2 BGB
§§ 1591, 1592 BGB
§§ 1594 ff. BGB
§§ 21 Abs. 2 FamFG, 567 Abs. 1 ZPO
§ 1592 BGB
§ 1744 BGB
§ 1591 BGB
§ 1600d BGB
§ 1598a BGB
§ 182 FamFG
§ 20a LPartG
§ 17 VersAusglG
§ 10 Sa-RegG
§ 1 ESchG
§ 21 FamFG
§ 15 Abs. 2 TPG
§ 1592 Nr. 1 und 2 BGB
§ 1592 Nr. 1 oder 2 BGB
§ 1353 Abs. 1 BGB
§ 80 Abs. 1 BVerfGG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 64 Abs. 1 FamFG
§ 65 Abs. 1 FamFG
§ 184 Abs. 3 FamFG
§ 169 Nr. 1 FamFG
§ 1592 Nr. 1 BGB
§ 1594 Abs. 2 BGB
§ 1592 Nr. 2 BGB
§ 1589 Abs. 1 BGB
§ 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 1600 Abs. 4 BGB
§ 1600d Abs. 4 BGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG
§ 2 Abs. 1 SaRegG
§ 1600 Abs. 5 BGB
§ 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG
§ 1 Abs. 3 ESchG
§ 1741 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 1754 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 1 und 3 AdVermiG
§ 198 Abs. 1 FamFG
§ 1687b Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG
§ 80 ff. BVerfGG
Art. 6 Abs. 2, 6 Abs. 1, 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 und 3 GG
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 2GG
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1GG
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2018, 1919
BVerfGE 142, 313
FamRZ 2016, 1738, 1739
BVerfGE 117, 316
FamRZ 2013, 605
FamRZ 2015, 240, 242
FamRZ 1997, 1441, 1463
FamRZ 2018, 1919, 1920
FamRZ 2018, 1925, 1927
FamRZ 2018, 1165
FamRZ 2016, 1251, 1255
FamRZ 2018, 1919, 1921
NJW 2019, 122, 123
FamRZ 2009, 1653
FamRZ 2019, 845, 847
FamRZ 2017, 1889, 1895
BVerfGE 132, 99
NJW 2012, 3081
BVerfGE 79, 256
FamRZ 1981, 255
BVerfGE 108, 82
FamRZ 2003, 816, 818
FamRZ 2013, 816, 821
FamRZ 2019, 541
BVerfGE 128, 193
FamRZ 2011, 437, 441
BVerfGE 82, 6
FamRZ 1990, 727
BVerfGE 153, 358
FamRZ 2020, 1078
BVerfGE 138, 377
FamRZ 2015, 729, 731
BVerfGE 149, 126
NJW 2018, 2542
BVerfGE 24, 119
FamRZ 1968, 578, 584
FamRZ 2003, 816, 819
FamRZ 1989, 255
BVerfGE 92, 158
FamRZ 1995, 789, 792
BVerfGE 31, 194
FamRZ 1971, 421
BVerfGE 56, 363, 382
FamRZ 1981, 429
FamRZ 2003, 816
BVerfGE 135, 48
FamRZ 2014, 449, 457
BVerfGE 79, 51
NJW 1989, 519
BVerfGE 56, 363
BVerfGE 24, 119, 150
FamRZ 1968, 578, 585
BVerfGE 133, 159
FamRZ 2013, 521
FamRZ 2003, 816, 820
BVerfGE 133, 59
FamRZ 2013, 521, 524
FamRZ 2015, 240, 245
FamRZ 2015, 156
BVerfGE 151, 101
FamRZ 2019, 1061, 1064
FamRZ 2014, 97
FamRZ 2020, 1475
FamRZ 2018, 10, 11
FamRZ 1995, 1272
FamRZ 2018, 10
FamRZ 2013, 228, 229
FamRZ 2018, 663
FamRZ 2019, 1303
BVerfGE 60, 79, 88
FamRZ 1982, 567
BVerfGE 133, 69
FamRZ 2013, 521, 527
FamRZ 2015, 240, 244
NJW 2021, 405
FamRZ 2015, 1982
FamRZ 2011, 1316
FamRZ 2003, 816, 825
BVerfGE 133, 59, 73
FamRZ 2013, 521, 522
FamRZ 2014, 449
JZ 2014, 1069, 1070
FamRZ 2013, 521, 523
JZ 2014, 1069, 1071
FamRZ 2018, 1919, 1922
FamRZ 2010, 1621, 1622
FamRZ 2019, 1061, 1065
BVerfGE 88, 87
FamRZ 1993, 657, 658
JZ 2014, 922
85 III 21/20
21 W 8/20
39 F 38/20
1 BvL 15/09