Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-20, Aktenzeichen OVG 11 N 4.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0820.11N4.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einer wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung bedarf es nach § 20 Abs. 1 S. 2 WHG und § 20 Abs. 1 S. 1 WHG i.V.m. § 147 Abs. 1 S. 2 BbgWG nur dann nicht, wenn zur Ausübung der Benutzung am 1. Juli 1990 rechtmäßige Anlagen vorhanden gewesen sind.(Rn.10)
2. § 20 Abs. 1 S. 2 WHG und § 20 Abs. 1 S. 1 WHG i.V.m. § 147 Abs. 1 S. 2 BbgWG beziehen sich insofern auf „ortsfeste Anlagen“ als für die altrechtlich gestattete Gewässerbenutzung begrifflich einer stationären Anlage bedarf.(Rn.20)
3. Maßgeblich dafür, dass eine Anlage „vorhanden“ ist, ist das Kriterium der grundsätzlichen „Funktionsfähigkeit“ der wasserrechtlichen Anlage bzw. die Existenz einer die Ausübung des (alten) Rechts prinzipiell ermöglichenden Anlage, ohne dass diese sich in einem völlig mängelfreien unmittelbar betriebsbereiten Zustand befinden muss. Wesentliche zum Betrieb erforderliche Bauteile dürfen nicht fehlen.(Rn.20)
4. Ein solch wesentliches Bauteil eines Wehrs sind die die Stauhöhe regelnden Wehrtafeln des Hauptwehrs.(Rn.21)
Verfahrensgang
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26. Januar 2017 ergangene, dem Kläger am 3 Februar 2017 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 26. Januar 2017 wird abgelehnt.
Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt der Kläger.
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt als Grundstückseigentümer die Feststellung eines alten Wasserrechts zum Aufstau der S..., der D... und der K... mittels Wehranlage am Standort der Wassermühle W... und zur Nutzung des aufgestauten Wassers für den Mühlenbetrieb.
Den 2012 gestellten Antrag lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 16. Juni 2014 mit der Begründung ab, das Wasserrecht sei mangels Nachweises fristgemäßer Anmeldung wasserrechtlicher Nutzungen nach dem Wassergesetz der DDR vom 17. April 1963 bis zum 31. Dezember 1965 erloschen. Außerdem sei die Gewässernutzung seit fünf Jahrzehnten nicht mehr ausgeübt worden und seien die entsprechenden Anlagen zum Stichtag - dem Inkrafttreten des WHG am 1. Juli 1990 - nicht funktionstüchtig gewesen. Der hiergegen erhobene Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid vom 13. November 2015 zurückgewiesen.
Die hiergegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht nach mündlicher Verhandlung vom 26. Januar 2017 durch Urteil abgewiesen. Hiergegen richtet sich der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung.

Entscheidungsgründe:
Der gegen das dem Kläger am 3. Februar 2017 zugestellte Urteil fristgerecht am 28. Februar 2017 erhobene und mit Schriftsatz vom 31. März 2017 begründete Antrag auf Zulassung der Berufung hat auf der gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO maßgeblichen Grundlage der Darlegungen im genannten Begründungsschriftsatz keinen Erfolg. Die hiermit geltend gemachten Zulassungsgründe des Bestehens ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils (nachfolgend 1.) und des Abweichens von einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sowie des Beruhens hierauf (nachfolgend 2.) liegen nicht vor.
1. Das Berufungszulassungsvorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 31. März 2017 legt ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nicht begründet dar (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Derartige Zweifel bestehen dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. Juni 2000 – 1 BvR 830/00 –, juris, Rn. 15) und nicht nur die Begründung der angefochtenen Entscheidung oder nur einzelne Elemente dieser Begründung, sondern auch die Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung derartigen Zweifeln unterliegt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - BVerwG 7 AV 4/03 -, juris). Davon ist hier nach dem Zulassungsvorbringen des Klägers nicht auszugehen.
Hiermit beanstandet der Kläger (Ziffer 1.), das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass zum Stichtag 1. Juli 1990 keine Anlage zur Ausübung des 1928 in das Wasserbuch eingetragenen Wassernutzungsrechts vorhanden gewesen sei.
Diesbezüglich macht er unter Ziffer 1.1 geltend, das Vorhandensein rechtmäßiger Anlagen im Sinne von § 20 Abs. 1 WHG werde gefordert, weil das Bestehen des Rechts oder der Befugnis dadurch offenkundig werden solle. Deshalb müsse dieser Begriff weit ausgelegt werden. Das Verwaltungsgericht berücksichtige in seiner Entscheidung nicht die gebotene verfassungskonforme Auslegung dieser Norm für die neuen Bundesländer. In diesem Zusammenhang seien die Gründe von Bedeutung, deretwegen die Regelungen in § 20 Abs. 1 WHG den Fortbestand eines alten Wasserrechts mit dem Vorhandensein der zur Ausübung der Gewässerbenutzung rechtmäßigen Anlagen verbunden hätten. Während in den alten Bundesländern erstmals mit Inkrafttreten des WHG im Jahr 1957 eine (bundes)einheitliche öffentlich-rechtliche Benutzungsordnung im Wasserrecht geschaffen worden sei, bei der auf die vorhandenen rechtmäßigen Anlagen abgestellt worden sei, um eine Gewässerbenutzung unter Umgehung des WHG zu verhindern, sei die Situation in den neuen Bundesländern nicht vergleichbar gewesen. Denn dort habe zum 1. Juli 1990 mit den Wassergesetzen der DDR von 1963 und von 1982 ein modernes Wassergesetz gegolten, das DDR-weit eine einheitliche öffentlich-rechtliche Benutzungsordnung begründet habe. Demzufolge habe es dort zur Gewährleistung einer solchen einheitlichen Benutzungsordnung keiner weiteren Stichtagsregelung im Rahmen des § 15 Abs. 1 WHG a.F. bedurft. § 20 Abs. 1 WHG habe deshalb die insoweit bestehenden einheitlichen Stichtagsregelungen der neuen Bundesländer „lediglich aufgenommen“. Eine strenge Auslegung des Anlagenbegriffs in § 20 Abs. 1 WHG verbiete sich auf dem Gebiet der DDR „im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung des Art. 14 Abs. 1 GG“. Denn die dortige staatliche Mangel- und Planwirtschaft sowie die Konzentration auf die Verstromung von Kohle hätten zur Vernachlässigung und zum Verfall dortiger Wasserkraftanlagen und erst recht ihrer beweglichen Anlagenteile geführt. Soweit das Verwaltungsgericht im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Februar 2010 - 1 BvR 27.09 - feststelle, dass die Stichtagsregelung in § 20 Abs. 1 Satz 2 WHG sicherstellen solle, dass nur tatsächlich ausgeübte Gewässerbenutzungen aufrechterhalten werden sollten, sei das „in diesem Kontext unzutreffend“. Denn es verkenne ebenso wie das OVG Bautzen in seiner Entscheidung vom 27. März 2007 - 4 B 707.05 -, dass eine solche Auslegung gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. Vor dem Hintergrund der sich grundsätzlich anders darstellenden Situation in den neuen Bundesländern im Jahr 1990 lägen nämlich gerade nicht gleiche Sachverhalte vor, die Grundlage einer einheitlichen Rechtsanwendung sein könnten. Somit seien an das Vorhandensein rechtmäßiger Anlagen in den neuen Bundesländern nicht die gleichen Anforderungen zu stellen. Dort seien Reparaturbedürftigkeit und eine nur noch teilweise vorhandene Funktionsfähigkeit bei Wehranlagen eher der Regel- als der Ausnahmefall gewesen. Sollten deshalb Anlagen dort überhaupt noch greifbar gewesen sein und sei es auch nur als kaum noch funktionierender Platzhalter, dann spreche nichts dafür, den Weiterbestand alter Rechte in Frage zu stellen. Würde man die staatliche Praxis des bewussten Verfallenlassens von Wasserkraftanlagen nicht angemessen berücksichtigen, würde man das der staatlichen Rechtsordnung der DDR immanente Unrecht legalisieren.
Dieses Vorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung unter Ziffer 2. unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des OVG Bautzens sowie die (Kommentar)Literatur entscheidungstragend darauf gestützt, einer wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung bedürfe es nach § 20 Abs. 1 Satz 2 WHG und § 20 Abs. 1 Satz 1 WHG i.V.m. § 147 Abs. 1 Satz 2 BbgWG nur dann nicht, wenn zur Ausübung der Benutzung am 1. Juli 1990 rechtmäßige Anlagen vorhanden gewesen seien, woran es hier jedoch fehle. Dieses Erfordernis sei nur dann erfüllt, wenn die Anlagen zum Stichtag vollständig und zur Ausübung des alten Rechts geeignet gewesen seien. Sei jene zu diesem Zeitpunkt zur Benutzung auf der Grundlage des alten Rechts objektiv ungeeignet gewesen oder hätten von der früheren Benutzungseinrichtung nur noch Reste, die zur Ausübung des Altrechts nicht ausreichten, existiert, sei im Rechtssinne keine Anlage mehr vorhanden gewesen. Zwar müsse sich diese nicht in einem völlig mängelfreien unmittelbar betriebsbereiten Zustand befunden haben und hätten kleinere Defekte oder laufende Umbau- bzw. Modernisierungsarbeiten zum Stichtag das Altrecht nicht zum Erlöschen gebracht, wenn die Anlage prinzipiell benutzbar gewesen sei. Anders sei dies jedoch gewesen, wenn ein zentrales Bauteil gefehlt habe, ohne dass dafür z.B. ein Ersatzteil bestellt gewesen sei. Auch habe die Möglichkeit, den Inhalt und Umfang des Altrechts aus den verbliebenen Anlagenteilen zu rekonstruieren, nicht ausgereicht. Entgegen der Ansicht des Klägers habe die Stichtagsregelung nicht nur dazu gedient, das Bestehen des Benutzungsrechts erkennbar zu machen, vielmehr habe die Norm auch sicherstellen sollen, dass nur tatsächlich ausgeübte Gewässerbenutzungen aufrechterhalten werden, wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 24. Februar 2010 - 1 BvR 27.09 -, juris Rz. 75, und das OVG Bautzen in seinem Urteil vom 27. März 2007 - 4 B 707.05 - zu § 15 Abs. 1 WHG entschieden hätten. An diesen Grundsätzen gemessen sei zum 1. Juli 1990 keine Anlage zur Ausübung des 1928 in das Wasserbuch eingetragenen Nutzungsrechts vorhanden gewesen, was sodann im Einzelnen begründet wird.
Soweit der Kläger in der zitierten Zulassungsbegründung diesen rechtlichen Ansatz mit der Begründung in Frage zu stellen sucht, des Stichtags 1. Juli 1990 für das Vorhandensein rechtmäßiger Anlagen zur Gewässernutzung habe es wegen der nicht vergleichbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Situation in den neuen Bundesländern nicht bedurft, zumindest dürften insoweit nur geringe Anforderungen an das Vorhandensein und die Funktionsfähigkeit der Anlagen gestellt werden, und sich insoweit auf Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG beruft, ist dem nicht zu folgen. Das Bundesverfassungsgericht hat in dem vom Verwaltungsgericht zitierten Beschluss vom 24. Februar 2010 - 1 BvR 27.09 -, juris Rz. 85, nämlich ausdrücklich ausgeführt, „die vorstehenden Ausführungen“ - hiernach sei die Ausnahme von der Gestattungspflicht nach §§ 2 ff. WHG für Altrechte in § 15 Abs. 1 bis 3 WHG und das dortige Erfordernis des Vorhandenseins rechtmäßiger und funktionsfähiger Anlagen am 1. Juli 1990 mit Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar und genüge auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, insbesondere stelle es keine unangemessene Belastung für die Inhaber alter Wasserrechte dar, dass (auch im Beitrittsgebiet) solche alten Nutzungsrechte nach Maßgabe der Übergangsregelung in § 17 WHG erloschen seien, wenn zur Ausübung notwendige Anlagen am Stichtag nicht mehr vorhanden gewesen seien, da nur der Schutz eines tatsächlich vorhandenen und genutzten Bestandes von Verfassungs wegen geboten sei und bei Fehlen funktionsfähiger Anlagen kein durch Investitionen geschütztes Vertrauen in den Fortbestand der alten Rechtslage mehr enttäuscht werden könne (juris Rz. 67 ff, 78 ff.) - „gelten auch unter Berücksichtigung der … besonderen Situation in der DDR. Dem Gesetzgeber war die Anknüpfung an den status quo und die Nutzungssituation, wie sie im Beitrittsgebiet vor und bei der Wiedervereinigung bestanden hat und naturgemäß durch die Entwicklung in den davor liegenden Jahrzehnten mitgeprägt wurde, nicht verwehrt“. Entgegenhalten müssten sich die Grundstückseigentümer auch das Verhalten ihrer Rechtsvorgänger und die dadurch geprägte (Nutzungs-)Situation, was auch im Falle zwischenzeitlicher Rechtsträgerschaft Volkseigener Betriebe zu Zeiten der DDR gelte. Ob eine solche Eigentumsüberleitung rechtsstaatlichen Grundsätzen genügt habe, sei hierbei unerheblich.
Zwar beziehen sich diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts unmittelbar nur auf die bei Inkrafttreten des WHG im Beitrittsgebiet geltenden Regelungen in § 15 Abs. 1 bis 3 WHG. Für § 20 Abs. 1 WHG gilt jedoch nichts anderes. Denn hiermit ist nur der wesentliche Regelungsgehalt der Regelungen in § 15 Abs. 1 bis 3 WHG zusammengefasst und sprachlich-redaktionell neugefasst worden, wobei der für die neuen Bundesländer geltende Beurteilungsstichtag für das Vorhandensein rechtmäßiger Benutzungsanlagen (1.7.1990) nunmehr ausdrücklich in § 20 Abs. 1 Satz 2 WHG genannt wird (vgl. Zöllner in: Sieder-Zeitler-Dahme, Wasserhaushaltsgesetz und Abwasserabgabengesetz, Kommentar, 53. Ergänzungslieferung, § 20 WHG Rz. 7 m.w.N.).
Zur Begründung des Vorliegens ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils macht der Kläger unter Ziffer 1.2 zudem Folgendes geltend:
Das Verwaltungsgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass am 1. Juli 1990 „ortsfeste Anlagen“ im Sinne von § 20 Abs. 1 WHG nicht mehr vorhanden gewesen seien. Das Vorhandensein sei vollständig durch die Potentialstudie aus dem Jahr 1992 nachgewiesen. Die Regelung in § 20 Abs. 1 WHG beziehe sich lediglich auf ortsfeste Anlagen, die der Manifestation der alten Rechte und Befugnisse dienten. Ortsbewegliche Anlagen könnten weder das benutzte oder zu benutzende Gewässer nach Art und Umfang der Benutzung konkretisieren noch den Bestand des alten Rechts, wie das diese Norm sinngemäß erfordere, deutlich machen. Dementsprechend sei der Altanlagenbegriff nach heute h.M. auf ortsfeste Einrichtungen zu reduzieren. Das Verwaltungsgericht verkenne mit seiner Feststellung, das Hauptwehr unter der damaligen Straßenbrücke sei nicht mehr vorhanden gewesen, dass der „Anlagenkern“ der W...Mühle, d.h. der feste Wehrkörper, vorhanden und auch funktionstauglich gewesen sei. Keineswegs müsse die Anlage mit ihren nicht ortsfesten, d.h. ortsbeweglichen Anlagenbestandteilen zum Stichtag „vollständig“ vorhanden gewesen sein. Für das erforderliche Aufstauen des Oberflächenwassers hätten lediglich die in die vorhandenen Führungsschienen einzuschiebenden hölzernen Balken gefehlt. Auf deren Existenz komme es jedoch nicht an, da sie dem natürlichen Verschleiß unterlägen und regelmäßig ausgetauscht werden müssten. Ob ein Aufstauen mittels der Balken (tatsächlich) stattgefunden habe, sei unerheblich, denn diese „hätten ebenso gut im Turbinenhaus oder anderswo eingelagert werden können, ohne dass sich an der rechtlichen Bewertung von vorhandenen Anlagen etwas geändert hätte“. Ob die Anlage zum Stichtag genutzt worden sei, sei ebenfalls unerheblich. Soweit sich das Gericht auf die Angabe des Zeugen K... beziehe, die Wehrtafeln seien seit 1963 ständig gezogen gewesen, sei diese Behauptung nicht nur unzutreffend, sondern der Zeuge auch unglaubwürdig. Denn dieser habe Auskunft über zeitliche Vorgänge vor seiner Geburt und frühesten Kindheit gemacht, die kaum eigener Wahrnehmung entsprechen könnten und die auch der Potentialstudie von 1992, die das Vorhandensein der festen Anlagenteile belege, widersprächen. Zu Unrecht stelle das Verwaltungsgericht auch auf das Vorhandensein funktionsfähiger Turbinen ab. Das sei schon nicht erforderlich gewesen, im Übrigen seien diese seinerzeit noch vorhanden gewesen. Mit seiner Auffassung, der Mühlenbetrieb habe zum Stichtag 1. Juli 1990 nicht mit geringem Aufwand nutzbar gemacht werden können, überspanne das Verwaltungsgericht den Geltungsbereich des § 20 Abs. 1 WHG, der sich ausdrücklich auf die öffentlich-rechtliche Benutzungsordnung im Hinblick auf den Wasserhaushalt und nicht weitergehend auf die gewerbliche Anlage beziehe. Unzutreffend sei auch die Annahme des Gerichts, die wasserrechtliche Benutzung der Anlage sei zum Stichtag nicht mit einigen Reparaturen wieder herzustellen gewesen. Auf welche Erkenntnismittel sich das stütze, sei nicht nachvollziehbar. Der Reparaturaufwand habe sich in der Herstellung und Beschaffung der hölzernen Balken erschöpft.
Auch dieses Zulassungsvorbringen rechtfertigt keine ernstlichen Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit des angegriffenen Urteils.
Dieses begründet seine Annahme, zum 1. Juli 1990 sei keine Anlage zur Ausübung des 1928 in das Wasserbuch eingetragenen Nutzungsrechts vorhanden gewesen, damit, dass zu diesem Stichtag das Hauptwehr unter der damaligen Straßenbrücke nicht mehr vorhanden gewesen sei. Hierzu hätten die Stauhöhe regelnde Wehrtafeln gehört, die nach Angaben des Zeugen K... seit 1963 ständig gezogen gewesen seien, was auch nachvollziehbar sei, da die Turbinen der Mühle nicht mehr in Betrieb gewesen seien und deswegen nicht mit Wasser hätten beschickt werden müssen. Auf den im Rahmen der Potentialstudie 1992 erstellten Fotos, hinsichtlich derer das Gericht mit den Beteiligten davon ausgehe, dass diese den Zustand zum 1. Juli 1990 wiedergäben, ließen sich - funktionsfähige - Staueinrichtungen, wie Wehrtafeln, nicht erkennen. Nach dem Text dieser Studie habe es in den Wehrfeldern lediglich Nischen, eventuell für Dammtafeln, gegeben, in einem Wehrfeld für ein Schütz. Damit aber hätten zum Stichtag die Voraussetzungen zur Anstauung des Wassers der S... für einen Mühlenbetrieb gefehlt. Ob dies mittels Einlegens von Balken in die vorhandenen Nischen möglich gewesen wäre, sei unerheblich, da dies nicht der Benutzung entsprechend dem eingetragenen Staurecht mittels Wehrtafeln entsprochen hätte. Somit sei die Anlage nur noch in Resten vorhanden und damit zur Ausübung des Staurechts nicht geeignet gewesen.
Das Fehlen einer Anlage zur Ausübung des Nutzungsrechts zum Stichtag am 1. Juli 1990 hat das Verwaltungsgericht „darüber hinaus“ damit begründet, dass das alte Wasserrecht dem Aufstauen der S... zwecks Betriebs der Mühle gedient habe, die 1928 und in der Folgezeit mittels zwei Turbinen erfolgt sei. Auch diese Benutzung sei zum Stichtag nicht mehr möglich, vielmehr seit mindestens 25 Jahren unterbrochen gewesen. Denn eine der Turbinen sei bereits 1963 ausgebaut und nicht mehr ersetzt, die andere, kleinere Turbine seitdem nicht mehr genutzt worden. Selbst wenn Letztere, den Angaben des Klägers folgend (anders aber die Potentialstudie 1992) noch nicht ausgebaut gewesen sein sollte, sei sie jedenfalls nicht mehr funktionstüchtig gewesen. Daher hätte es 1990 erheblicher Aufwendungen bedurft, um die Anlage wieder funktionsfähig zu machen. Maßgeblicher Benutzungszweck sei jedoch nach dem geltend gemachten Altrecht der Betrieb einer Mühle gewesen, so dass die Möglichkeit bestanden haben müsse, die Stauanlage zum Stichtag mit geringem Aufwand für den Mühlenbetrieb nutzbar zu machen. Für eine solche Annahme sei unter Berücksichtigung aller dem Gericht zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel demzufolge nichts ersichtlich gewesen.
Soweit der Kläger dem zunächst entgegenhält, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, zum Stichtag am 1. Juli 1990 seien „ortsfeste Anlagen im Sinne von § 20 Abs. 1 WHG“ nicht mehr vorhanden gewesen, ist das unzutreffend. Vielmehr stellt das angegriffene Urteil darauf ab, das Hauptwehr sei nicht mehr vorhanden gewesen, da die die Stauhöhe regelnden Wehrtafeln seit 1963 ständig gezogen gewesen seien, womit die Voraussetzungen zur Anstauung des Wassers der S... für einen Mühlenbetrieb gefehlt hätten. Darüber hinaus sei der Mühlenbetrieb durch Aufstauen der S... unter Nutzung von zwei Turbinen erfolgt. Ein solcher Betrieb habe jedoch seit mindestens 25 Jahren nicht mehr stattgefunden. Eine der Turbinen sei 1963 ausgebaut und nicht mehr ersetzt worden. Die andere kleinere sei, selbst wenn sie entgegen der Potentialstudie von 1992 nicht ausgebaut gewesen sei, jedenfalls nicht mehr funktionsfähig gewesen.
Dass das Verwaltungsgericht mit Blick hierauf ausgeführt hat, die Anlage habe zum Stichtag am 1. Juli 1990 nur mit erheblichen Aufwendungen wieder funktionsfähig gemacht werden können, so dass es an einer zur Ausübung der Benutzung vorhandenen Anlage im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 2 WHG und § 20 Abs. 1 Satz 1 WHG i.V.m. § 147 Abs. 1 Satz 2 BbgWG gefehlt habe, wird durch das Zulassungsvorbringen des Klägers nicht durchgreifend in Frage gestellt.
Soweit dieser geltend macht, die genannten Regelungen bezögen sich auf „ortsfeste Anlagen“, ist das zwar insofern zutreffend, als es für die altrechtlich gestattete Gewässerbenutzung begrifflich einer stationären Anlage bedarf (vgl. Zöllner, a.a.O., § 20 WHG Rz. 62; Berendes in: Berendes u.a., WHG, Kommentar, 2. Auflage, § 20 Rz. 18). Hiervon zu trennen ist jedoch die Frage, unter welchen Voraussetzungen davon auszugehen ist, ob zum genannten Stichtag eine solche Anlage „vorhanden“ war. Maßgeblich hierfür ist, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt, das Kriterium der grundsätzlichen „Funktionsfähigkeit“ der wasserrechtlichen Anlage bzw. die Existenz einer die Ausübung des (alten) Rechts prinzipiell ermöglichenden Anlage, ohne dass diese sich in einem völlig mängelfreien unmittelbar betriebsbereiten Zustand befunden haben muss; auch sollten vorübergehende Nutzungsunterbrechungen wegen kleinerer technischer Defekte oder wegen gerade laufender Umbau- bzw. Modernisierungsarbeiten unerheblich sein (BVerfG, a.a.O., Rz. 81; BVerwG, Beschluss vom 1. April 1971 - IV B 83.70 -, BayVBl. 1972, 245, 246; OVG Bautzen, Urteil vom 27. März 2007 - 4 B 707.05 -, juris Rz. 34, 38; Zöllner, a.a.O., § 20 Rz. 63 f.; Berendes, a.a.O., § 20 Rz. 19). Insofern kommt es nicht darauf an, dass der „Anlagenkern“ bzw. der „feste Wehrkörper“ der W...Mühle - so aber wohl der Kläger - noch vorhanden und funktionstauglich war, vielmehr genügt auch das Fehlen „zentraler Bauteile“ wie etwa des Wasserrads oder der Turbine einer Wasserkraftanlage (vgl. Zöllner, a.a.o., § 20 WHG Rz. 64 m.w.N. zur diesbezüglichen obergerichtlichen Rechtsprechung), mithin für den Anlagenbetrieb wesentlicher beweglicher Teile.
Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass hierzu - und damit zu einer funktionsfähigen, den Betrieb der Mühle mittels Wasserkraft ermöglichenden Anlage - nach dem Verzeichnis der Stauanlagen aus dem Jahre 1958 die die Stauhöhe regelnden Wehrtafeln des Hauptwehrs gehören, wird seitens des Klägers nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Soweit dieser darauf verweist, in die Führungsschienen des Wehres einzuführende „hölzerne Balken“, mit denen das Wasser anzustauen wäre, hätten zwar gefehlt, seien aber mit Blick auf den natürlichen Verschleiß austauschbar und als ortsbewegliche Teile nicht erforderlich, setzt sich das zum einen nicht mit der Begründung des Urteils, das Einlegen von Balken in die vorhandenen Nischen habe „nicht der Benutzung durch die frühere Anlage entsprochen, das Wasser der S... entsprechend dem eingetragenen Staurecht mittels Wehrtafeln aufzustauen“, auseinander und verkennt zum anderen, dass - wie oben ausgeführt - auch ortsbewegliche Teile für den Anlagenbetrieb erforderlich sein können, wenn es sich um zentrale Bauteile handelt. Dass das Verwaltungsgericht dies zu Unrecht angenommen hat, ist nicht ersichtlich.
Das weitere Vorbringen des Klägers, es komme für das Vorhandensein der Anlage nicht darauf an, ob diese „benutzt“ werden könne, verkennt, dass das Verwaltungsgericht solches keineswegs verlangt hat. Vielmehr führt es aus (UA S. 9 Abs. 3), die Anlage habe sich nicht in einem völlig mängelfreien unmittelbar betriebsbereiten Zustand befinden müssen, kleinere Defekte oder laufende Umbau- bzw. Modernisierungsarbeiten zum Stichtag hätten das Altrecht nicht zum Erlöschen gebracht, wenn die prinzipielle Benutzbarkeit vorhanden gewesen sei. Anders sei dies dann gewesen, wenn ein zentrales Bauteil gefehlt habe, ohne dass hierfür z.B. ein Ersatzteil bestellt gewesen sei.
Soweit mit dem Zulassungsvorbringen geltend gemacht wird, die Darstellung des Zeugen K..., die Wehrtafeln seien seit 1963 ständig gezogen gewesen, sei „unzutreffend“, wird schon nicht dargelegt, worauf diese weder substantiierte noch belegte Behauptung beruht, insbesondere wann dies seit dem genannten Zeitpunkt anders gewesen sei und wer dies bestätigen könne. Hinsichtlich der weiteren Behauptung, der genannte Zeuge sei unglaubwürdig, da er in seinem Gedächtnisprotokoll vom 7. Dezember 2012 teilweise über Vorgänge aus der Zeit vor seiner Geburt und aus frühester Kindheit berichtet habe, ist darauf zu verweisen, dass der am 28. April 1933 geborene Zeuge nach seinen einleitenden Angaben mit der Enkelin des Müllers verheiratet war, was Kenntnisse hinsichtlich des Mühlenbetriebs auch aus Zeiten vor seiner Tätigkeit in der Mühle ab 1963, die der Kläger nicht in Frage stellt und auf die es vorliegend maßgeblich ankommt, zu erklären geeignet ist. Die weitere Behauptung des Klägers, dessen Angaben widersprächen den Feststellungen der Potentialstudie von 1992, wird schon nicht substantiiert, im Übrigen ist dafür auch nichts ersichtlich.
Das Zulassungsvorbringen vermag aber auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der weiteren Annahme des Verwaltungsgerichts zu begründen, dass es zum Stichtag am 1. Juli 1990 erheblicher Aufwendungen bedurft hätte, die Anlage wieder funktionsfähig zu machen, weil ein Turbinenbetrieb der Mühle, dem das Aufstauen der S... und die Benutzung des Wassers nach dem alten Wasserrecht zu dienen bestimmt war, seinerzeit nicht möglich gewesen sei und seit mindestens 25 Jahren auch nicht mehr stattgefunden habe. Im Einzelnen begründet hat es dies damit, dass eine der beiden Turbinen bereits 1963 ausgebaut und nicht mehr ersetzt worden sei und die andere, kleinere seither ebenfalls nicht mehr genutzt worden sei, da sie - selbst wenn sie entgegen der Potentialstudie von 1992 nicht ausgebaut gewesen sein sollte, wie der Kläger behaupte - jedenfalls nicht funktionstüchtig gewesen sei. Ob Letzteres tatsächlich der Fall gewesen ist, was das Verwaltungsgericht nicht weiter begründet hat, kann dahinstehen. Denn ausweislich der - den Zustand zum Stichtag wiedergebenden - Potentialstudie von 1992 waren beide Turbinen „demontiert“ worden und wurde die Mühle mit „E-Motoren-Antrieb“ betrieben. Dies deckt sich mit den Angaben des Zeugen K... im Gedächtnisprotokoll vom 7. Dezember 2012, wonach die große, die Transmissionsanlage der Mühle antreibende Turbine bei Beginn seiner Tätigkeit in der Mühle im Jahre 1963 defekt und ausgebaut gewesen sei und wegen Bauschäden am Mauerwerk ihrer Turbinenkammer nicht eingebaut werden konnte. Schon damals sei die gesamte Mühle mit Elektroenergie aus dem öffentlichen Netz und nicht mehr durch Nutzung der Wasserkraft betrieben worden. Die kleine Turbine sei zwar noch vorhanden gewesen, aber nach seiner Kenntnis seit 1963 nie wieder in Betrieb gewesen. Angesichts des mehrere Jahrzehnte andauernden Zeitraums der Nutzungsunterbrechung des vorliegend maßgeblichen Mühlenbetriebs mittels Anstauen des Wassers der S... und des vom Zeugen K zudem angegebenen Umstands, dass die große Turbine wegen Bauschäden am Mauerwerk ihrer Turbinenkammer nicht habe eingebaut werden können, ist auch nicht von einer vorübergehenden Nutzungsunterbrechung wegen kleinerer technischer Defekte oder wegen gerade laufender Umbau- bzw. Modernisierungsarbeiten auszugehen.
Soweit der Kläger geltend macht, das Verwaltungsgericht überspanne den Geltungsbereich des § 20 Abs. 1 WHG, der sich ausdrücklich auf die öffentlich-rechtliche Benutzungsordnung im Hinblick auf den Wasserhaushalt und nicht weitergehend auf die „gewerbliche Anlage“ beziehe, wird schon nicht dargelegt, was mit dem Begriff „gewerbliche Anlage“ gemeint ist. Im Übrigen verweist das angegriffene Urteil darauf (UA S. 10 Abs. 4 S. 1), dass das Recht zum Aufstauen der S... und die Benutzung des Wassers des Flusses im Zusammenhang mit dem Betrieb der Mühle gesehen werden müsse, da zu diesem Zweck das alte Wasserrecht festgestellt worden sei. Dass dies unzutreffend ist, behauptet der Kläger selbst nicht, vielmehr geht dieser nicht zuletzt ausweislich seiner Darlegungen am Anfang der Zulassungsbegründung zu Ziffer 1.3 selbst hiervon aus.
Die Ausführungen der Zulassungsbegründung unter Ziffer 1.3, wonach das Verwaltungsgericht weiterhin unzutreffend davon ausgegangen sei, das zugunsten der Mühle bestehende alte Wasserrecht sei mangels Anmeldung bis zum 31. Dezember 1965 erloschen gewesen, verkennen, dass dieses die Frage des Erlöschens mangels Anmeldung in Ziffer 1.der Entscheidungsgründe letztlich offen gelassen hat, wie seine dortigen Darlegungen im vorletzten und letzten Absatz belegen.
2. Das Rechtsbehelfsvorbringen des Klägers rechtfertigt auch nicht die Zulassung der Berufung wegen Divergenz im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO.
Eine Divergenz ist dann hinreichend bezeichnet, wenn ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung tragender abstrakter Rechtssatz benannt ist, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten ebensolchen die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellt hat, genügt insoweit nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 – 7 B 261.97 – juris, Rn. 3). Diesen Anforderungen wird das Zulassungsvorbringen des Klägers nicht gerecht.
Hiermit macht dieser unter Ziffer 2. lediglich eine (angebliche) Divergenz zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. April 2005 hinsichtlich der Frage geltend, dass das alte Wasserrecht aufgrund nicht nachgewiesener fristgemäßer Anmeldung nach § 50 Abs. 2 Wassergesetz DDR 1963 erloschen sei. Hierauf aber hat das Verwaltungsgericht, wie bereits ausgeführt, seine Entscheidung nicht tragend gestützt, sondern diese letztlich offen gelassen. Dann aber kann insoweit auch keine Divergenz in einem entscheidungstragenden abstrakten Rechtssatz vorliegen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 ff. WHG
§ 17 WHG
§ 20 WHG
§ 20 Abs. 1 S. 2 WHG
§ 20 Abs. 1 S. 1 WHG
§ 147 Abs. 1 S. 2 BbgWG
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 20 Abs. 1 WHG
§ 15 Abs. 1 WHG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 WHG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 WHG
§ 147 Abs. 1 Satz 2 BbgWG
§ 15 Abs. 1 bis 3 WHG
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 4933/15
1 BvR 830/00
7 AV 4/03
1 BvR 27.09
4 B 707.05
IV B 83.70
7 B 261.97