Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-06-25, Aktenzeichen VI-U (Kart) 1/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0625.VI.U.KART1.03.00

Tenor:
Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 24.10.2002 verkündete Ur-teil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird zurück-gewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden der Antragstellerin auferlegt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt ein Telekommunikationsnetz als Verbindungsnetz im Sinne von § 3 Nr. 23 TKG. Sie hat durch Beschluss des Landgerichts Köln vom 27.9.2002 eine einstweiligen Verfügung des sinngemäßen Inhalts erwirkt, dass
die Antragsgegnerin ihr gegenüber gemäß dem Vertrag über Fakturierung und Inkasso vom 21.6.2001 (Anl. AS 2 bis 4) die Fakturierungs- und Inkassoleistungen zu erbringen habe, die Gegenstand der auf der Grundlage von § 33 Abs. 2 TKG gegen die Antragsgegnerin ergangenen Beschlüsse der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vom 21.2.2000 (Anl. B 2) und vom 14.3.2000 (Anl. B 1 - beide Beschlüsse auch in Anl. AS 15 = MMR 2000, 298) sind, insbesondere auch für ihren, der Antragstellerin, sog. "TeleInternet Service".
Mit dem durch Berufung der Antragstellerin angefochtenen Urteil hat das Landgericht diese einstweilige Verfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Auf das Urteil des Landgerichts wird Bezug genommen.
Die Antragstellerin bietet - mit Hilfe von Betriebsleistungen ihrer Muttergesellschaft E... AG - unter der Bezeichnung "T... S..." Telekommunikationsdienstleistungen in der Form sog. Rückruf-Dienste an. Nutzer (Anrufer oder Endkunden) werden hierbei - kurz zusammengefasst - über die kostenfreie Anwahl einer 0800-Rufnummer oder durch Betätigen einer Schaltfläche auf einer Internetseite durch eine automatische Telefonvermittlung mit einem Diensteanbieter zusammengeschaltet, dem die Nutzer ihre eigene Rufnummer bekannt geben, um von dem Diensteanbieter (zum Zweck einer Entgegennahme der von diesen zu erbringenden sog. Content-Dienste) ihrerseits angerufen zu werden (vergleichbar einem sog. R-Gespräch). Die Rückrufe erfolgen zu teilweise hohen Verbindungskosten, deren Übernahme von den Nutzern bestätigt wird. Die Antragstellerin gab der Antragsgegnerin in der Form sog. Kommunikationsdatensätze ("Call-Data-Records") zu Abrechnungszwecken die aus den Verbindungsentgelten und den Entgelten für die Content-Dienste bestehenden Kosten bekannt, wobei die jeweiligen Nutzer (Endkunden) als Anrufer (und nicht als Angerufene) erschienen.
Die Antragsgegnerin rechnete die Verbindungsentgelte auf Grund des mit der Antragstellerin abgeschlossenen Fakturierungs- und Inkassovertrages vom 21.6.2001 (Anl. AS 2) gegenüber den Nutzern (Endkunden) in gleicher Weise ab, als hätten diese die Diensteanbieter (wie unter einer 0190-Rufnummer) selbst angerufen. Die an sie weitergeleiteten Entgeltbeträge teilte die Antragstellerin sich mit den Diensteanbietern.
Bestandteil des Fakturierungs- und Inkassovertrages sind die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Preise Fakturierung und Inkasso" der Antragsgegnerin (Anl. AS 3), denen in einer Präambel vorangestellt ist:
"Die D... T... ist nach der Entscheidung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 14. März 2000 (Az. BK 3a-99/031) ab dem 01. Jan. 2001 ausschließlich zur Fakturierung und Inkasso von Sprachtelefondienstleistungen, Auskunfts- und Mehrwertdiensten sowie Internet-by-call gemäß dem dort beschriebenen Umfang verpflichtet. Bei Mehrwertdiensten und Internet-by-call werden solche Dienstleistungen nicht umfaßt, für die über das Verbindungsentgelt hinaus gesonderte Zahlungen anfallen oder für die - mit Ausnahme von Share-Cost-Diensten - ein einheitliches Verbindungsentgelt erhoben wird, das sich nicht in Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung bestimmen läßt.
Die Verpflichtung zum Abschluss von Verträgen ist auf diese Leistungen beschränkt."
Durch die Entscheidung vom 14.3.2000 hatte die RegTP der Antragsgegnerin auferlegt, bis zum 31.12.2000 und auch nach dem 31.12.2000 u.a. für die Anbieter von sog. Mehrwertdiensten nach Maßgabe damals geltender Fakturierungs- und Inkassoverträge unverändert und ununterbrochen weiterhin bestimmte Fakturierungs- und Inkassoleistungen zu erbringen sowie entsprechende Vertragsangebote abzugeben. Die Entscheidung nahm auf die frühere Entscheidung der RegTP vom 21.2.2000 Bezug, in der - im Zusammenhang mit einer Abgrenzung der relevanten Märkte - u.a. die sog. Mehrwertdienste, namentlich die Premium-Rate-Dienste, definiert worden waren (vgl. RegTP, Beschl. v. 21.2.2000, MMR 2000, 298, 301).
Die Antragsgegnerin behandelte die Dienste der Antragstellerin in der Vergangenheit als sog. Mehrwertdienste (in der Form sog. Premium-Rate-Dienste), die durch die Dienstekennzahl 0190 gekennzeichnet sind und bei denen in Folge eines separaten, zwischen dem Anrufenden und dem angerufenen Diensteanbieter zustande kommenden Vertrages ein Teil des vom Anrufer zu entrichtenden Entgelts (nämlich das Entgelt für sog. Content-Dienstleistungen) an den angerufenen Diensteanbieter geleitet wird.
Durch schriftliche Abmahnung vom 11.9.2002 (Anl. AS 13) beanstandete die Antragsgegnerin das geschäftliche Verhalten der Antragstellerin, da die zur Abrechnung und Einziehung angemeldeten Kosten nicht auf solchen Verbindungen beruhten, die die Nutzer (Endkunden) selbst angewählt hatten, sondern bei denen diese ihrerseits angerufen worden waren. Die Antragsgegnerin erblickte darin eine Verletzung des bestehenden Fakturierungs- und Inkassovertrages und drohte eine Einstellung ihrer Abrechnungspraxis für die Antragstellerin sowie eine fristlose Kündigung des Vertrages an.
Die Antragstellerin verfolgt mit ihrer Berufung gegen das Urteil des Landgerichts ihren Verfügungsanspruch weiter. Sie entnimmt einen Anspruch auf Abrechnung und Inkasso dem bestehenden Fakturierungs- und Inkassovertrag und will den von ihr angebotenen "TeleInternet Service" als Mehrwertdienst im Sinne der Präambel dieses Vertrages und des Beschlusses der RegTP vom 14.3.2000 aufgefasst sehen, nämlich als eine Leistung, mit der neben Telekommunikationsdienstleistungen weitere Dienstleistungen angeboten werden (siehe die Begriffsbestimmung von Mehrwertdienstrufnummern in § 13 a Telekommunikations-Kundenschutzverordnung - TKV - in der Fassung vom 20.8.2002, Anl. BK 1). Der Begriffsbestimmung von Mehrwertdiensten in dem genannten Beschluss der RegTP misst die Antragstellerin einen lediglich beispielhaften Charakter zu. Diese Begriffsbestimmung sei vor dem Hintergrund von seither weiter entwickelten technischen Lösungen, die - wie der "TeleInternet Service" - erhebliche Vorteile mit sich brächten, einer dynamischen Auslegung zugänglich zu machen. Ergänzend trägt die Antragstellerin zum Verfügungsgrund vor.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin unter Abänderung des angefochtenen Urteils durch einstweilige Verfügung aufzugeben, ihr, der Antragstellerin, gegenüber über den 26.9.2002 hinaus Fakturierungs- und Inkassoleistungen gemäß dem zwischen den Parteien am 21.6.2001 abgeschlossenen Vertrag über Fakturierung und Inkasso zu erbringen, insbesondere auch für ihren "TeleInternet Service".
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach die Antragstellerin weder ein schutzwürdiges Interesse an einer Erlangung der beantragten einstweiligen Verfügung, noch in der Sache selbst einen Anspruch darauf habe, dass ihr "TeleInternet Service" als sog. Mehrwertdienst von ihr, der Antragsgegnerin, fakturiert werde. Denn - so meint die Antragsgegnerin - bei diesem Service handele es sich entsprechend der Definition in der zur Grundlage des Fakturierungs- und Inkassovertrages gemachten Entscheidung der RegTP vom 14.3.2000 (resp. in der Entscheidung vom 21.2.2000) um keinen Mehrwertdienst in der Form eines sog. Premium-Rate-Dienstes. Für diesen Dienst sei charakteristisch, dass der Anrufende - und nicht, wie bei dem Service der Antragstellerin, der Angerufene - die Verbindungskosten und die sonstigen Entgelte zu tragen habe.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die mit diesen vorgelegten Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Antragstellerin ist unbegründet.
Das angefochtene Urteil des Landgerichts, welches der Antragstellerin einen Anspruch auf Fakturierung und Inkasso für ihren "TeleInternet Service" abgesprochen hat, erweist sich nach erneuter Überprüfung im Berufungsverfahren im Ergebnis als richtig.
I. Unabhängig hiervon hat das Rechtsmittel bereits deshalb keinen Erfolg, weil die Antragstellerin einen Verfügungsgrund weder dargelegt noch glaubhaft gemacht hat. Die Antragstellerin erstrebt mit ihrem Antrag den Erlass einer auf Befriedigung ihres materiell-rechtlichen Anspruchs gerichteten Leistungsverfügung. Beim Antrag auf Erlass einer Leistungsverfügung - rechtlich also einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung - ist nach der Rechtsprechung des Senats in Verfahren der einstweiligen Verfügung ein Verfügungsgrund nur in Ausnahmefällen und unter engen Voraussetzungen anzunehmen. Dass ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung die Verwirklichung eines Anspruchs des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (vgl. § 935 ZPO), genügt hierfür ebenso wenig wie das Bestreben des Antragstellers, durch den Erlass der einstweiligen Verfügung wesentliche Nachteile abzuwenden (vgl. § 940 ZPO). Erforderlich ist vielmehr eine bestehende oder jedenfalls drohende Notlage des Antragstellers, der so dringend auf die sofortige Erfüllung seines Anspruchs angewiesen sein muss oder dem so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen müssen, dass ihm ein Zuwarten bei der Durchsetzung seines Anspruchs oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht zuzumuten ist. In die rechtliche Beurteilung ist hierbei auch einzubeziehen, inwieweit die Ablehnung einer Leistungsverfügung zu einer Rechtsverweigerung führt.
Einem Interesse des Antragstellers an einer Gewährung effektiven Rechtsschutzes durch Erlass einer Leistungsverfügung steht im Übrigen das schutzwürdige Interesse des Antragsgegners gegenüber, nicht in einem mit nur eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten ausgestatteten summarischen Verfahren zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs angehalten zu werden. Dieses Interesse des Antragsgegners gewinnt umso mehr an Gewicht, wenn sich - wie hier - die Erfüllung und die Folgen nicht oder nur schwer wieder rückgängig machen lassen. In diesen Fällen sind die Belange des Antragsgegners vielfach nicht weniger schutzwürdig wie das Interesse des Antragstellers an einer Erfüllung seines Anspruchs. Der Erlass einer auf eine endgültige Befriedigung des Erfüllungsanspruchs gerichteten einstweiligen Verfügung kommt deshalb nur in Betracht, wenn der dem Antragsteller aus der Nichterfüllung entstehende oder drohende Schaden außer Verhältnis zu demjenigen Schaden steht, den der Antragsgegner aus der sofortigen Erfüllung zu erwarten hat.
In die erforderliche Abwägung der beiderseitigen Belange der Parteien sind darüber hinaus die Erfolgsaussichten des Verfügungsantrags einzubeziehen. Ist die Rechtslage eindeutig und lässt sich die Berechtigung des verfolgten Anspruchs zweifelsfrei feststellen, so ist der Antragsgegner weniger schutzbedürftig und überwiegt im Zweifel das Interesse des Antragstellers daran, dass ihm der Anspruch bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zuerkannt wird. Die vorstehend dargestellten Beurteilungskriterien stehen dabei insgesamt in einer Wechselbeziehung zueinander. Ist die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs eindeutig und/oder liefe die Versagung einer Leistungsverfügung mehr oder weniger auf eine endgültige Rechtsverweigerung hinaus, so sind geringere Anforderungen an die wirtschaftliche Notlage zu stellen. Umgekehrt ist die Schwelle für die zu fordernde Notlage höher anzusetzen, sofern die Rechtslage zu Gunsten des Antragstellers nicht völlig zweifelsfrei und/oder eine spätere Geltendmachung von Schadensersatz zumutbar ist (vgl. Senat WuW/E DE-R 619, 620 f. m.w.N.). Bei alledem trägt der Antragsteller eines Verfügungsverfahrens für das Vorliegen der die Annahme eines Verfügungsgrundes tragenden Tatsachen die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast.
Gemessen an diesem Vorverständnis hat die Antragstellerin weder zureichend vorgetragen noch glaubhaft, d.h. überwiegend wahrscheinlich, gemacht, ihr drohten aus einer Einstellung der Abrechnungs- und Inkassopraxis der Antragsgegnerin so erhebliche wirtschaftliche Nachteile, dass ihr ein Zuwarten bei der Durchsetzung ihres dahingehenden Anspruchs oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht zuzumuten ist.
Das von der Antragstellerin ersichtlich selbst als einen Verfügungsgrund tragend behandelte Vorbringen, sie erziele etwa 50 % ihres Umsatzes durch solche Kunden, die auch den Dienst "TeleInternet Service" nutzen, und von einer Fortführung der Fakturierung und des Inkassos durch die Antragsgegnerin hingen für den geschäftlichen Erfolg ihres Unternehmens lebenswichtige Teile des Umsatzes ab, ist nicht glaubhaft gemacht worden. Die Antragsgegnerin ist der Behauptung der Antragstellerin durch einen Vortrag konkreter Umsätze entgegen getreten. Daraus geht hervor, dass der "TeleInternet Service" der Antragstellerin im Durchschnitt - allenfalls - etwa 30 % ihres Geschäftsumsatzes ausmacht. Diese Größenordnung ist zwar erheblich, doch bleibt nach dem Vorbringen der Antragstellerin unklar, welche konkreten betrieblichen Folgen es hätte, wenn ein solcher Teil ihres Umsatzes entfiele. Ihren diesbezüglichen Vortrag hat die Antragstellerin überdies weder durch eine eidesstattliche Versicherung belegt, noch hat sie sich insoweit auf die Aussage eines im Senatstermin präsenten Zeugen berufen. Deswegen kann auch ihre Behauptung, es sei mit existenzbedrohenden Umsatzeinbußen und irreparablen Verlusten zu rechnen, falls die Antragsgegnerin die Abrechnung und das Inkasso weiterhin verweigere, der Entscheidung über ihren Antrag nicht zugrunde gelegt werden. Dies gilt im Ergebnis gleichermaßen für das Vorbringen der Antragstellerin, mindestens 85 neue Kundenaufträge zur Durchführung eines "TeleInternet Service" erhalten zu haben, die sie wegen des anhängigen Verfahrens gegenwärtig nicht annehmen könne. Die - absolut - behauptete Anzahl von Aufträgen kann mangels eines entsprechenden Vortrags der Antragstellerin in keine Relation zu ihren Umsätzen und zu ihrem geschäftlichen Erfolg gesetzt werden. Es kann daraus - selbst wenn diese Behauptung glaubhaft gemacht worden wäre - folglich auch nicht der Schluss gezogen werden, die Antragstellerin sei auf eine Abrechnung von Telefongebühren durch die Antragsgegnerin und auf das Inkasso geschäftlich zwingend angewiesen.
Dass die Befürchtung der Antragstellerin, Sprachtelefondienstleistungen - oder, was hiervon mit umfasst ist, jedenfalls ihren "TeleInternet Service" - nicht mehr anbieten zu können, sofern die Antragsgegnerin den Fakturierungs- und Inkassovertrag insgesamt kündige oder derartige Leistungen für den "TeleInternet Service" eingestellt halte, ernst zu nehmen ist, ist von der Antragstellerin ebenso wenig nachvollziehbar und überprüfbar vorgetragen oder durch geeignete Glaubhaftmachungsmittel wahrscheinlich gemacht worden. Es ist nach dem Sachvortrag der Antragstellerin nicht zu erkennen, sie sei wirtschaftlich darauf angewiesen, dass die Antragsgegnerin die aus dem "TeleInternet Service" verdienten Entgelte abrechnet und kassiert. Zwar verfügt die Antragstellerin nicht über die sog. Bestandsdaten solcher Nutzer (Endkunden), die ihren "TeleInternet Service" in Anspruch nehmen. Es ist damit aber nichts darüber gesagt, dass sie die Abrechnung und das Inkasso gegenüber diesen Kunden nicht selbst vornehmen oder durch einen Dritten vornehmen lassen kann. Denn es ist nicht fernliegend anzunehmen, dass die Antragstellerin sich die erforderlichen Bestandsdaten (Namen, Anschrift, Bankverbindung) durch entsprechende Abfragen von den Kunden selbst beschaffen oder diese Aufgabe einem dritten Unternehmen übertragen kann. Da die Verbraucher weithin daran gewöhnt sind, nach persönlichen Daten gefragt zu werden, sofern sie in einen telefonischen geschäftlichen Kontakt treten, spricht nichts dafür, solche Abfragen könnten dem geschäftlichen Erfolg des Leistungsangebots der Antragstellerin nennenswert abträglich sein. Die Antragstellerin hat dergleichen jedenfalls nicht behauptet. Zwar hätte sie den Kostenaufwand für solche Abfragen unter Umständen selbst zu tragen. Jedoch hat die Antragstellerin weder geltend noch glaubhaft gemacht, der hierdurch bedingte Mehraufwand sei für sie wirtschaftlich nicht zu verkraften. Davon kann nicht ohne Weiteres ausgegangen werden, zumal es lediglich um eine Kostentragung für denjenigen begrenzten Zeitraum geht, in welchem die Antragstellerin eine Hauptsacheentscheidung über ihren Anspruch erstritten haben kann. Wenn sie aber einen Ausfall der Antragsgegnerin als Abrechnungsstelle in der dargestellten Weise kompensieren kann - und es spricht nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand nichts gegen die tatsächliche Möglichkeit eines derartigen Ausgleichs -, dann ist auch nicht glaubhaft, dass die Antragstellerin zur materiellen Durchsetzung ihres gegen die Antragsgegnerin geltend gemachten Anspruchs, und zwar zur Vermeidung erheblicher Umsatzeinbußen, zur Abwendung behaupteter Imageverluste oder einer Schwächung ihrer gegenwärtigen Marktposition einer im Wege einstweiligen Rechtsschutzes zu erlassenden Leistungsverfügung bedarf. Sie kann ihren Anspruch dann zumutbar in einem Klageverfahren verfolgen. In gleicher Weise hat der Senat in einem Berufungsverfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einer anderen Diensteanbieterin gegen die Antragsgegnerin entschieden (Urteil v. 10.4.2002, Az. U (Kart) 54/01). Darauf, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin sog. Sperrlisten unter Berufung auf einen Datenschutz vorenthält, kommt es nicht an. Diese Listen enthalten lediglich die Telefon-Anschlussnummern solcher Anschlussnehmer, die bei Anrufen von ihren Apparaten eine Anwahl von 0190-Nummern ausschließen wollen. Solche Listen benötigt die Antragstellerin von der Antragsgegnerin nicht.
II. Ein Verfügungsgrund erwächst der Antragstellerin mit Rücksicht auf die vorstehenden Überlegungen auch nicht aus einer sicheren Rechtsposition heraus, der zufolge sie von der Antragstellerin mit Erfolg eine Abrechnung und das Inkasso für den "TeleInternet Service" verlangen kann. Bei der in Verfügungsverfahren gebotenen summarischen Beurteilung ist vielmehr auch ein Verfügungsanspruch der Antragstellerin zu verneinen.
a) Die Antragstellerin hat aus dem Vertrag für Fakturierung und Inkasso vom 21.6.2001 keinen Anspruch darauf, dass die Entgelte für die Dienstleistung "TeleInternet Service" von der Antragsgegnerin gegenüber Endkunden abgerechnet und kassiert werden. Die Antragsgegnerin hat sich durch diesen Vertrag nur in dem Umfang zur Fakturierung und zum Inkasso verpflichtet, in dem ihr durch die Entscheidung der RegTP vom 14.3.2000, die auf den Inhalt der vorangegangenen Entscheidung vom 21.2.2000 Bezug genommen hat, auferlegt worden ist, gegenüber Telekommunikationsdienstleistern Fakturierungs- und Inkassoleistungen zu erbringen oder entsprechende Vertragsangebote abzugeben. Das geht aus der Präambel zu diesem Vertrag hervor. Zu den hierdurch "geschützten" Dienstleistern gehören auch die Anbieter von sog. Mehrwertdiensten. Die Antragstellerin macht geltend, sie biete in der Form ihres "TeleInternet Service" einen Mehrwertdienst an. Anderes steht nach dem Vortrag der Parteien auch nicht in Rede - und zwar unabhängig von der in § 13 a TKV normierten Begriffsbestimmung, wonach als Mehrwertdienste solche Dienstleistungen anzusehen sind, mittels derer neben Telekommunikationsdienstleistungen weitere Dienstleistungen angeboten werden. Diese Definition kann für das Verständnis des Vertrages freilich nicht herangezogen werden, da sie erst nach Abschluss des Fakturierungs- und Inkassovertrages vom 21.6.2001 in die genannte Verordnung aufgenommen worden ist.
1. Als Mehrwertdienste sind gemäß der Entscheidung der RegTP vom 21.2.2000 (MMR 2000, 301), auf die die dem Vertrag ausweislich seiner Präambel zugrunde gelegte Entscheidung vom 14.3.2000 verweist,
"solche Dienste zu verstehen, die über die Rufnummern 0190 ... sowie 0180 erbracht werden, d.h. sog. Premium-Rate- (Bemerkung: denen die 0190-Rufnummern als Kennzahlen zugewiesen sind) und Shared-Cost-Dienste (Bemerkung: auf die die 0180-Rufnummern entfallen). ...
Nicht enthalten sind in der vorliegenden Abgrenzung die für den Anrufenden unentgeltlich erbrachten Dienste. Bei diesen ... 0800er-Rufnummern (sog. Free-Phone-Nummern) bezahlt der Angerufene die Verbindung. ..."
2. Da der Zugang zu den Content-Leistungen der der Antragstellerin angeschlossenen Diensteanbieter über 0190-Rufnummern eröffnet ist, der Antragstellerin - soweit ersichtlich - durch die RegTP 0190-Rufnummern zugeteilt worden sind (vgl. GA 47 und Anl. AS 13, S. 1), und die Antragstellerin eine Abrechnung und das Inkasso für sog. Shared-Cost-Dienste, bei denen das bei der Verbindung anfallende Entgelt anteilig vom Anrufer (dem Endkunden) und vom Angerufenen getragen wird, im vorliegenden Verfahren nicht anstrebt, können Mehrwertdienste der Antragstellerin allenfalls als sog. Premium-Rate-Dienste einzustufen sein.
Premium-Rate-Dienste sind der Entscheidung der RegTP vom 21.2.2000 zufolge dadurch gekennzeichnet, dass bei der Inanspruchnahme eines solchen Dienstes
"ein separater Vertrag zwischen dem Anrufenden und dem Angerufenen zu Stande [kommt]. Dementsprechend geht ein Teil des vom Anrufenden zu entrichtenden Entgelts an den Angerufenen für geleistete Content-Dienstleistungen."
Premium-Rate-Dienste sind gemäß der Entscheidung der RegTP folglich so aufzufassen, dass der Anrufende das Entgelt hierfür zu entrichten hat oder anders ausgedrückt: die Kosten der Verbindung sowie die sonstigen Entgelte trägt.
Bei dem "TeleInternet Service" der Antragstellerin verhält es sich umgekehrt. Denn es soll nicht der Anrufende das Entgelt entrichten, sondern die Kosten werden von dem im Wege eines Rückrufs durch den Content-Diensteanbieter angerufenen Endkunden getragen.
3. Der zwischen den Parteien bestehende Fakturierungs- und Inkassovertrag ist durch Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB darauf zu überprüfen, ob die Antragsgegnerin verpflichtet ist, den vorstehend beschriebenen "TeleInternet Service" der Antragstellerin abzurechnen und die Entgelte zu kassieren. Danach wäre bei einer an Sinn und Zweck des Vertrages ausgerichteten Auslegung unter Umständen zu dem von der Antragstellerin angestrebten Ergebnis zu gelangen, dass die Abrechnungs- und Inkassopflicht der Antragsgegnerin auch die - was die Kostentragungspflicht des Angerufenen anbelangt - umgekehrte Dienstleistung eines "TeleIntenet Service" der Antragstellerin mit umfasst. Denn weder der Wortlaut des Vertrages noch sein Zweck sollten technischen oder geschäftlichen Neuerungen auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistungen und deren Abrechnung durch die Antragsgegnerin im Wege stehen oder diese allein dadurch behindern, dass die Antragsgegnerin, die über den marktbeherrschenden Zugang zu den Nutzern (Endkunden) verfügt, einer Abrechnungsverpflichtung insofern nicht unterliegt.
Ein derartiges Verständnis würde jedoch die Regel unbeachtet lassen, dass auch das historische Geschehen, die dem Vertragspartner erkennbare Interessenlage und die zum Ausdruck gebrachte wahre Willenslage des anderen Teils, welche dem Vertragsabschluss zugrunde liegen, bei der Auslegung zu berücksichtigen sind. Mit Blick hierauf ist von Bedeutung, dass das Regulierungsverfahren, das zu den Entscheidungen der RegTP vom 21.2. und 14.3.2000 geführt hat, auf eine Kündigung bestehender Fakturierungs- und Inkassoverträge durch die Antragsgegnerin eingeleitet worden ist, durch die diese bestrebt war, ihre bisherigen vertraglichen Leistungen zu reduzieren. Die Muttergesellschaft der Antragstellerin, die E... AG, die nach eigenem Vortrag der Antragstellerin alle maßgebenden Geschäftsanteile an ihr hält, war an dem Regulierungsverfahren als Beigeladene zu 20) beteiligt. Die E... AG kannte den Hintergrund des Regulierungsverfahrens. Die Umstände waren bei lebensnaher Würdigung des Geschehens auch der Antragstellerin nicht unbekannt.
Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin die ihr obliegende Fakturierungs- und Inkassoverpflichtung im Regulierungsverfahren der RegTP möglichst begrenzt sehen wollte, war der Antragstellerin mithin auch beim Abschluss des Vertrages vom 21.6.2001 aktuell bekannt. Denn dieser Vertragsabschluss erfolgte erst im Anschluss an das Regulierungsverfahren, und die Präambel des Vertrages nahm auf den Inhalt der in diesem Verfahren ergangenen Entscheidung unzweideutig Bezug. Die bekannte historische Situation und die daraus ersichtliche Absicht der Antragsgegnerin, ihre Abrechnungs- und Inkassoverpflichtungen gering zu halten, beeinflussen die Auslegung des Vertrages. Sie führen zu dem Auslegungsergebnis, dass nicht angenommen werden kann, die Antragsgegnerin habe sich beim Abschluss des Vertrages mit der Antragstellerin über den Wortlaut der im Vertrag ausdrücklich in Bezug genommenen Entscheidung der RegTP vom 14.3.2000 (resp. der Entscheidung vom 21.2.2000) rechtlich binden wollen. Jedenfalls kann im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes von einem darüber hinaus gehenden Vertragswillen der Antragsgegnerin nicht ausgegangen werden, zumal die Antragstellerin solches konkret nicht behauptet. Der Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages über Fakturierung und Inkasso ist daher im Sinne des Wortlauts der genannten Entscheidungen der RegTP darauf zu begrenzen, dass die Antragsgegnerin einer Abrechnungs- und Inkassoverpflichtung nur bei solchen in der Form von Premium-Rate-Diensten erbrachten Mehrwertdiensten unterliegt, bei denen der anrufende Endkunde - und nicht wie im Fall der Antragstellerin der Angerufene - die Verbindungskosten sowie die sonstigen Entgelte zu bezahlen hat.
Das vom Landgericht Bonn in einem von der Antragstellerin in Ablichtung vorgelegten Urteil vom 5.11.2002 (Az. 11 O 140/02; Anl. BK 2) ermittelte gegenteilige Auslegungsergebnis bei der rechtsähnlich gelagerten Frage, ob die Antragsgegnerin zu einer Abrechnung von sog. R-Gesprächen gehalten ist, ist auf den Streitfall nicht zu übertragen. Das Landgericht Bonn hat sich für eine Erstreckung der Fakturierungspflicht der Antragsgegnerin auf sog. R-Gespräche unter Hinweis darauf ausgesprochen, dass anderenfalls der Inhalt der Entscheidung der RegTP vom 14.3.2000 - oder der Inhalt des Fakturierungs- und Inkassovertrages - ständig an die tatsächlichen Entwicklungen auf dem Markt anzupassen sei (siehe Urteilsabdruck S. 10); dies hat das Landgericht für unpraktikabel gehalten. Die bloße Praktikalbilität eines bestimmten Verständnisses ist für die Auslegung eines Vertrages indes nicht entscheidend. Davon abgesehen offenbart das Urteil des Landgerichts Bonn jenes an Sinn und Zweck orientierte Verständnis des Vertrages, das nach den vorstehenden Ausführungen einer Auslegung gerade nicht zugrunde zu legen ist.
b) Ein Verfügungsanspruch kann der Antragstellerin auch nicht auf Grund von kartellrechtlichen Normen, und zwar vornehmlich solchen aus dem GWB, über die der Senat gemäß den §§ 93, 91, 87 Abs. 1 GWB allein zu entscheiden befugt ist, zugesprochen werden. Neben der wettbewerbsrechtlichen Vorschrift des § 33 TKG sind die kartellrechtlichen Normen einer Anwendung durch die Kartellzivilgerichte nur insoweit zugänglich, als sich ihr Anwendungsbereich mit § 33 TKG nicht deckt, sie - wie aus § 2 Abs. 3 TKG zu folgern ist - einen durch das TKG gegebenen Rechtsschutz ergänzen und ihr Anwendungsbereich weiter ist als der des § 33 TKG (vgl. das Urteil des Senats vom 19.12.2001, Az. U (Kart) 47/01, Urteilsabdruck S. 22). Zur Ausfüllung dieses Rechtssatzes hat die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren in tatsächlicher Hinsicht jedoch nichts vorgetragen. Infolge dessen ist im vorliegenden Fall weder ein die Norm des § 33 TKG überschreitender Anwendungsbereich der kartellrechtlichen Vorschriften des GWB zu erkennen, noch liegen tatsächliche Gründe für die Annahme vor, dass gerade die dadurch hinzukommenden Anwendungsmöglichkeiten den geltend gemachten Anspruch auf Fakturierung und Inkasso von Verbindungsleistungen tragen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach den §§ 542 Abs. 2 Satz 1, 704 Abs. 1 ZPO nicht geboten.
Streitwert für den Berufungsrechtszug: 100.000 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 93, 91, 87 Abs. 1 GWB allein zu entscheiden befugt ist, zugesprochen werden. Neben der wettbewerbsrechtlichen Vorschrift des § 33 TKG
§§ 542 Abs. 2 Satz 1, 704 Abs. 1 ZPO
§ 935 ZPO
§ 940 ZPO
§ 13 a TKV
§ 33 TKG
§ 3 Nr. 23 TKG
§ 33 Abs. 2 TKG
§ 2 Abs. 3 TKG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 11 O 140/02