Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-07-18, Aktenzeichen 7 Sa 734/03
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2003:0718.7SA734.03.00

Tenor:
hat die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm
auf die mündliche Verhandlung vom 18.07.2003
durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Schulte als Vorsitzenden
sowie die ehrenamtlichen Richter Schreiber und Hering
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 26.11.2002 1 Ca 2091/01 , verkündet am 07.01.2003 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für den Zeitraum 01.09.2001 - 28.02.2003 eine Karenzentschädigung in Höhe von monatlich 7.481,04 DM = 3.825,00 EUR zu zahlen.
Der am 11.08.1936 geborene Kläger war aufgrund des Anstellungsvertrages vom 13.02.1998 für die Beklagte in der Zeit vom 01.04.1998 bis zum 31.08.2001 als Verkaufsleiter tätig. Gemäß § 7 des Anstellungsvertrages verpflichtete sich der Kläger zur Einhaltung eines Wettbewerbsverbots. § 7 hat folgenden Wortlaut:
Der Angestellte verpflichtet sich, während eines Zeitraumes von 1,5 Jahren nach Beendigung des Dienstverhältnisses weder ein Geschäft zu errichten noch zu betreiben, noch sich unmittelbar oder mittelbar an einem solchen zu beteiligen, noch für ein solches unmittelbar oder mittelbar tätig zu sein.
Für die Zeit des Wettbewerbsverbots steht ihm die Hälfte des bisher bezogenen Gehaltes zu, das jeweils am Monatsschluss nachträglich zahlbar werden soll. Er muss sich jedoch gemäß § 74 c HGB auf die fällige Entschädigung dasjenige anrechnen lassen, was er in dieser Zeit durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitszeit erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat. Hierüber hat er auf Verlangen Auskunft zu erteilen.
Der Angestellte verpflichtet sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe von ... für jeden Fall einer Zuwiderhandlung.
Das Wettbewerbsverbot wird unwirksam, wenn der Angestellte aus einem wichtigen Grunde berechtigt ist, den Vertrag aufzulösen, und innerhalb eines Monats erklärt, dass er sich an die Vereinbarung nicht gebunden hält. Hat der Angestellte einen wichtigen Grund zur Kündigung gegeben, so fällt die Entschädigung während der Dauer des Wettbewerbsverbots weg.
Dieser Vertrag wurde von beiden Parteien eigenhändig unterschrieben. Ob der Kläger jemals eine Originalausfertigung dieses Vertrages erhalten hat, ist unter den Parteien umstritten. Der Kläger verfügt zumindest über eine Vertragskopie.
Die Beklagte sah sich aus vom Kläger bestrittenem Anlass verpflichtet, ihm gegenüber am 22.08.2000 eine Abmahnung zu erteilen. Mit dieser Abmahnung beanstandete die Beklagte, der Kläger habe sich fortlaufend geschäftsschädigend verhalten, indem er Außendienstmitarbeiter aufgefordert habe, gegen die Beklagte Fakten zu sammeln und gegenüber Kunden ihre Unzufriedenheit über die Geschäftsleitung zu äußern. Diese Abmahnung schließt mit dem Hinweis, der Kläger müsse im Wiederholungsfall mit einer fristlosen Kündigung rechnen. Noch am gleichen Tage trafen die Parteien eine Vereinbarung dahingehend, ihre vertragliche Zusammenarbeit mit dem 31.08.2001 zu beenden. Zeitgleich wurde der Kläger unbefristet gegen Zahlung eines Durchschnittsgehaltes in Höhe von 14.962,08 DM brutto beurlaubt.
Der Kläger hat am 11.08.2001 das 65. Lebensjahr vollendet. Aus diesem Grunde bezieht er das gesetzliche Altersruhegeld in Höhe von monatlich 1.900,00 DM (Rentenbescheid vom 09.10.2001). Da er zusätzlich als Anzeigenverkäufer 1.000,00 DM netto monatlich verdient, forderte er die Beklagte am 05.09.2001 dazu auf, beginnend mit dem 30.09.2001 eine monatliche Karenzentschädigung in Höhe von 7.481,04 DM = 3.825,00 EUR zu zahlen. Hierauf reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 13.09.2001. Sie teilte dem Kläger darin mit, sie bestehe nicht auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots (Bl. 10 d. Akte). Aus diesem Anlass zahlte sie auch keine Karenzentschädigung.
Mit der am 11.10.2001 zunächst beim Arbeitsgericht Braunschweig erhobenen und mit Be-schluss vom 13.11.2001 an das Arbeitsgericht Siegen verwiesenen Klage begehrt der Klä-ger die Zahlung der bislang fälligen Karenzentschädigung sowie die Feststellung, dass die Beklagte zur Karenzzahlung bis zum 28.02.2003 in Höhe von monatlich 3.825,00 EUR verpflich-tet ist. Zur Begründung hat er die Auffassung vertreten, die Parteien hätten ein in allen Ge-sichtspunkten formgültiges Wettbewerbsverbot begründet. Die Beklagte habe ihm anfänglich den unterzeichneten Originalvertrag ausgehändigt. Nach weisungsgebundener kurzfristiger Rückgabe dieser Vertragsausfertigung an die Beklagte sei ihm nicht aufgefallen, dass diese ihm lediglich eine Kopie zurückgegeben habe. Dies sei für die grundlegende Zahlungsver-pflichtung der Beklagten unschädlich, zumal dieser Teil der Formerfordernisse ausschließ-lich seinem Schutz diene. Zu Unrecht verweise die Beklagte darauf hin, er sei als Rentner nicht in der Lage, Wettbewerb zu betreiben. Diesem Argument widerspreche die höchst-richterliche Rechtsprechung. Diese stelle lediglich darauf ab, dass Wettbewerb unterbleibe. Der Anlass hierzu sei ohne Bedeutung. Die seitens der Beklagten angesprochenen Billig-keitsgesichtspunkte überzeugten nicht. Von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage könne genauso wenig ausgegangen werden. Entgegen ihrer Einlassung erkenne er sehr wohl trotz seines Rentenalters eine Beschränkung seines beruflichen Fortkommens. Die Beklagte ü-bersehe hierbei, dass er während der Freistellungsphase genügend Angebote von Wettbewerbern erhalten habe, um für diese nach Vertragsende tätig zu werden. Aufgrund seiner zeitlichen Bindung habe er hierauf erst mit Auslaufen des Verbotszeitraumes reagieren können. Die Beklagte sei auch gehalten, die Karenz für den gesamten Bindungszeitraum zu zahlen. Auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots habe sie nicht innerhalb der Vertragszeit verzichtet. Auch habe er der Beklagten keinen wichtigen Grund zur Beendigung der vertraglichen Zusammenarbeit gegeben.
Mit am 07.01.2003 verkündetem Urteil vom 26.11.2002 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Bezüglich der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe (S. 7 - 10 d. Urteils) verwiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung der Beklagten. Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte die umfassende Klageabweisung. Zur Begründung verweist sie erneut auf eine Formunwirksamkeit gemäß § 74 Abs. 1 HGB i. V. m. § 125 BGB. Zur Begründung behauptet sie, dem Kläger zu keiner Zeit eine auch von ihr unterzeichnete, das Wettbewerbsverbot beschreibende Vertragsurkunde ausgehändigt zu haben. Die Originalausfertigung dieses Vertrages sei von Anfang an in ihren Betriebsräumen verblieben. Die Übergabe einer Kopie erfülle das gesetzliche Formerfordernis nicht. Selbst nach dem eigenen Vorbringen des Klägers sei von einer Formnichtigkeit auszugehen, denn die von ihm behauptete nachträgliche Überlassung der Originalurkunde für 13 Tage widerspreche der Anforderung, dem Arbeitnehmer diese Urkunde auf Dauer zu belassen. Entgegen der Bewertung im angefochtenen Urteil habe sie auch das Recht, sich auf die Formnichtigkeit zu berufen. Denn auch ihre Interessen seien durch das gesetzliche Formerfordernis geschützt. Darüber hinaus könne ihr nicht entgegengehalten werden, die Formnichtigkeit vertreten zu müssen. Sie habe die Nichtigkeitsfolge nicht erkannt. Allein deshalb habe sie die umfassende Einhaltung der Form nicht treuwidrig verhindert. Von einem evtl. Wettbewerbsverbot habe sie sich rechtzeitig gelöst. Sie habe sich vom Kläger aus einem von ihm verschuldeten wichtigen Grund getrennt. Deshalb seien die Rechtsfolgen des § 75 HGB eingetreten. Schließlich sei sie weiterhin der Auffassung, dass mit Inanspruchnahme des Altersruhegeldes durch den Kläger die Voraussetzungen des Wettbewerbsverbots entfallen seien. Sie habe mangels Aktivität des Klägers kein Interesse mehr an der Einhaltung dieses Verbots. Außerdem verfolge der Kläger mit vollendetem 65. Lebensjahr nicht mehr die Absicht, Wettbewerb zu betreiben. Schließlich übersehe der Kläger, dass die Karenz kein Zubrot für eine nicht ausreichende Rentenleistung sein könne.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihren Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die nach der Beschwer statthafte (§ 64 Abs. 2 ArbGG) und aus den Gründen der §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG; §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO insgesamt zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Beklagte ist aus den Gründen des § 7 des Anstellungsvertrages vom 13.02.1998 i. V. m. den §§ 74 Abs. 1 und 2, 75, 75 a HGB verpflichtet, dem Kläger aus Gründen seiner Wettbewerbsenthaltung in der Zeit vom 01.09.2001 bis zum 28.02.2003 die monatliche Karenzentschädigung i. H. v. 7.481,04 DM = 3.825,00 EUR zu zahlen.
I.
Die Parteien haben zur Begründung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots möglicher-weise nicht die umfassenden Formerfordernisse des § 74 Abs. 1 HGB gewahrt. Denn das Gesetz erwartet von den Parteien nicht nur die Unterzeichnung der das Wettbewerbsverbot enthaltende Urkunde sondern darüber hinaus die Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten "Originalurkunde" an den Arbeitnehmer als Handlungsgehilfen etc.. Obwohl nur Letzteres umstritten ist, war die erkennende Berufungskammer nicht gehalten, den Vor-standsvorsitzenden der Beklagten, E2xxx W2xx, als Partei gemäß § 445 Abs. 1 ZPO zur Behauptung des Klägers, ihm habe zu Beginn der Vertragsbeziehungen das Vertragsoriginal vorgelegen, nach kurzfristiger Rückgabe an die Beklagte habe er versehentlich nur eine Kopie zurückerhalten (aufgrund der hierin liegenden Informationsfunktion auch zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer als durchaus ausreichend anzusehen; siehe hierzu auch: Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 3. Aufl., Rdnr. 99 a) zu vernehmen. Auch im Recht des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gelten grundsätzlich die allgemeinen Beweisgrundsätze. Hiernach trägt derjenige die Beweislast bezüglich der Einhaltung des Formzwangs, der Rechte aus dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot herleiten will (LAG Hamm, Urteil vom 08.02.2001 - 16 Sa 1243/00 - n. V.; Bauer/Diller, a. a. O., Rdnr. 110; Kasseler Handbuch/Welslau, 6. 1 Rdnr. 427). Dieser Rechtsauffassung schließt sich die erkennende Berufungskammer an. Dieser allgemeine Grundsatz vermittelt der Beklagten durchaus das Recht, sich bei fehlendem Interesse an der Einhaltung des Verbots auf die Formunwirksamkeit zu berufen, um sich so gegen Zahlungsansprüche verteidigen zu können. Für den Arbeitgeber ist dieses Recht allerdings bezüglich des zweiten Teils der Formvorschrift, also der Aushändigung der Urkunde, eingeschränkt.
Dieser Teil der Formvorschrift erfüllt ausschließlich eine Informationsfunktion. Der Arbeit-nehmer soll jeder Zeit in der Lage sein, seine Beschränkung in der beruflichen Freiheit nach Beendigung der Vertragsbeziehungen jeder Zeit ohne Einschaltung des Arbeitgebers über-prüfen zu können. Dem Arbeitgeber soll durch entsprechende Nachfrage des Arbeitnehmers nicht unnötig vorzeitig ein möglicher Abkehrwille bekannt werden. Der Arbeitgeber soll nicht ohne begründeten Anlass sein Recht aus § 75 a HGB überdenken müssen. Mit dieser so beschriebenen Informationsfunktion des § 74 Abs. 1 HGB wird ausschließlich der Arbeit-nehmer, nicht jedoch auch der Arbeitgeber geschützt. Deshalb ist es dem Arbeitgeber ver-wehrt, bei Einhaltung des Wettbewerbsverbots durch den Arbeitnehmer die Entschädigung mit dem Hinweis zu verwehren, die Aushändigung der Urkunde sei unterblieben, das Wett-bewerbsverbot sei formunwirksam gemäß § 125 BGB. Dieses Berufen des Arbeitgebers auf die Formunwirksamkeit ist begrenzt durch das Rechtsinstitut der unzulässigen Rechtsaus-übung. Denn die Beklagte beruft sich als Arbeitgeberin auf einen Formmangel, den sie selbst verschuldet hat. Die Beklagte war daran interessiert, den Kläger nach Beendigung der zu ihr angebahnten Vertragsbeziehungen in seiner freien Berufsausübung einzuschränken. Sie hat dem Kläger einen im Wesentlichen vorformulierten Anstellungsvertrag vorgelegt, der sich ausführlich mit dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot befasst. Ihr Vorstandsvorsit-zender hat die formularmäßig nicht vorgegebene Karenzzeit handschriftlich um den Zeitraum von 18 Monaten (1,5 Jahren) ergänzt. Bei dem so gezeigten einseitigen Interesse der Be-klagten ist sie verpflichtet dafür Sorge zu tragen, dass die mit § 74 HGB beschriebene Form uneingeschränkt eingehalten wird. Daran wurde sie durch das Verhalten des Klägers nicht gehindert (zur Problematik: Bauer/Diller, a. a. O., Rdnrn. 109, 99 und 99 a; MK HGB von Hoyningen-Huene, § 74 Nr. 45; Baumbach/Hopt, HGB, § 74 Rdnr. 19; Buchner, Wettbewerbsverbote, S. 52; Staub/Konzen/Weber, HGB, § 74 Rdnr. 26; Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB, § 74 Rdnr. 38; Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 74 Rdnr. 21; Tschöpe/Hiekel, Anwaltshandbuch, II F Rdnr. 15). Dieser, in der Literatur einheitlich vertretenen Rechtsauffassung schließt sich die erkennende Berufungskammer uneingeschränkt an. Die erkennende Berufungskammer sieht sich hierzu bestärkt durch den Entwurf zum Arbeitsvertragsgesetz. Danach sollte es dem Arbeitgeber überhaupt verwehrt sein, sich auf die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots zu berufen. Dies folgt dem Grundsatz von Treu und Glauben. Denn der an der Verabredung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ausschließlich interessierte Arbeitgeber erkennt entweder bei Vertragsschluss die Nichtigkeit, lässt jedoch den Vertragspartner in dem Glauben, alles sei okay oder der Arbeitgeber verschuldet diesen Formmangel, indem er entgegen dem Vertragswortlaut dem Arbeitnehmer die Vertragsausfertigung nicht aushändigt.
Zur Durchsetzung der mit § 7 des Anstellungsvertrages beschriebenen Karenzentschädigung war aus den zuvor beschriebenen Gründen nicht uneingeschränkt aufzuklären, ob der Kläger entsprechend seinem Vorbringen die Originalurkunde auch nur vorübergehend - mit nachträglichem Wechsel zur Kopie - ausgehändigt erhielt.
II.
Dieses Wettbewerbsverbot ist weder aus den Gründen der §§ 74 Abs. 2, 74 a HGB unver-bindlich, noch nachträglich aus den Gründen des § 75 Abs. 2 HGB rechtsunwirksam gewor-den. Die Beklagte hat sich nicht fristgerecht vom Wettbewerbsverbot gelöst. Gleichberech-tigt zum Arbeitnehmer steht dem Arbeitgeber das Recht zu, sich binnen Monatsfrist nach erklärter außerordentlicher Kündigung schriftlich dem Arbeitnehmer gegenüber vom Wett-bewerbsverbot zu lösen. Obwohl der aus den gleichen Gründen vom Arbeitnehmer veran-lasste Aufhebungsvertrag der außerordentlichen Kündigung gleichgestellt wird, sobald der Arbeitnehmer weiß oder wissen muss, dass das Vertragsverhältnis ausschließlich wegen seines vertragswidrigen Verhaltens aufgelöst wird (Bauer/Diller, a. a. O., Rndr. 444; BAG, Urteil vom 24.04.1970 - 3 AZR 328/69 - AP Nr. 25 zu § 74 HGB; Schlegelberger/Schröder, HGB, § 75 Rdnr. 7 a; Heymann/Henssler, HGB, § 75 Rdnr. 21; a. A. von Hoyningen-Huene, a. a. O., § 75 Rdnr. 22 und Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen, S. 120) ist die erkennende Berufungskammer nicht gehalten, das Vorliegen eines wichtigen Grundes zu überprüfen. Denn die Beklagte hat übersehen, dass in keiner Variante des § 75 HGB das Wettbewerbsverbot von selbst d. h. ohne Zutun des Arbeitgebers entfällt. Mit § 75 HGB räumt der Gesetzgeber der vom Verhalten des Vertragspartners betroffenen Partei lediglich ein Lösungsrecht zu (Bauer/Diller, a. a. O., Rdnrn. 418, 420, 446 m. w. N.). Die Beklagte hätte demzufolge innerhalb Monatsfrist nach verabredetem Aufhebungsvertrag vom 22.08.2000 schriftlich gegenüber dem Kläger erklären müssen, sie löse sich vom Verbot. Diese Erklärung ist nicht in der Vereinbarung bzw. in dem Protokoll zum formunwirksamen mündlichen Aufhebungsvertrag (§ 623 BGB) enthalten. Das Protokoll spricht zwar eine Vielzahl vertraglicher Pflichten an. Das Wettbewerbsverbot des § 7 des Anstellungsvertrages wird jedoch an keiner Stelle erwähnt. Ihre Erklärung vom 19.09.2001 konnte die Monatsfrist des § 75 nicht mehr wahren.
III.
Die Karenzzahlungspflicht der Beklagten gemäß § 74 Abs. 2 HGB i. V. m. § 7 des Anstellungsvertrages ist auch nicht aus anderen Gründen entfallen.
IV.
Die Beklagte hat ihre Karenzentschädigungspflicht nicht bis August 2002 begrenzt. Der Beklagten ist es nämlich nicht gelungen, innerhalb der Vertragszeit ordnungsgemäß auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots zu verzichten, um hierüber die Karenzentschädigungs-pflicht auf maximal ein Jahr zu begrenzen (§ 75 a HGB). Da die Beklagte erstmals nach Aufforderung des Klägers, ihm die Karenzentschädigung zum Monatsende September 2001 zu zahlen, mit Schreiben vom 13.09.2001 reagiert hat, konnten diese gesetzlichen Wirkungen nicht mehr erreicht werden. Die Beklagte hat außerhalb des Arbeitsverhältnisses reagiert. Die Vertragsbeziehungen zum Kläger waren zuvor mit dem 31.08.2001 beendet.
V.
Aus den Gründen zu I. - IV. war die Klage von Anfang an begründet. Der an sich statthaften Berufung der Beklagten gegen das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts Siegen war der gewünschte Erfolg zu versagen; sie war mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Entgegen dem ausdrücklichen Begehren der Beklagten war die Revision nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt zur Überzeugung der erkennenden Berufungs-kammer keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Rechtsfragen sind geklärt.
gez. Schulte
Schreiber
Hering

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG; §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 74 Abs. 1 und 2, 75, 75 a HGB
§§ 74 Abs. 2, 74 a HGB unver-bindlich, noch nachträglich aus den Gründen des § 75 Abs. 2 HGB
§ 74 c HGB
§ 125 BGB
§ 75 HGB
§ 75 a HGB
§ 74 HGB
§ 623 BGB
§ 611 BGB
§ 74 Abs. 1 HGB
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 445 Abs. 1 ZPO
§ 74 Abs. 2 HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 1991, 308
1 Ca 2091/01
16 Sa 1243/00
3 AZR 328/69
3 AZR 96/89
3 AZR 162/84