Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-11-18, Aktenzeichen 2 U 155/20
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2021:1118.2U155.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Eine konkludente Abnahme von Architektenleistungen kann darin liegen, dass der Besteller nach der Fertigstellung der Leistung, der Bezahlung der Rechnung des Architekten über diese Leistung und nach dem Ablauf einer angemessenen Prüffrist keine Mängel rügt (Anschluss BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 - VII ZR 64/09 und BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12).(Rn.50)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10. August 2020 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat die Klägerin zu tragen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung durch den Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss
Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf 73.837,45 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin, vertreten durch einen kommunalen Eigenbetrieb, nimmt die Beklagte wegen angeblich fehlerhafter Planungs- und Bauüberwachungsleistungen für das Bauvorhaben "Grundsanierung und Erweiterung der Berufsbildenden Schulen ... " in G. in Anspruch.
Unter dem 10./14.11.2000 schlossen die Klägerin und die Beklagte (damals unter N. Planungs GmbH firmierend) einen Architektenvertrag – Gebäude – über Leistungen nach dem Leistungsbild des § 15 HOAI 1996 unter Einbeziehung u.a. der AVB-Arch/Ing 1998 und der ZVB-Arch/Ing 1998 (vgl. Anlagenkonvolut K 1). Der Vertrag enthielt Bestimmungen der Honorarzone nach Bewertungspunkten, Zusammenstellungen der anrechenbaren Kosten sowie die Honorarermittlungen jeweils für die LPh 2, 3-4, 5-7 und 8-9, sämtliche Anlagen zum Vertrag jeweils differenziert für die drei Bereiche Sanierung Hauptgebäude (Altbau), Sanierung Turnhalle (Altbau) und Erweiterungsbau mit Zweifeldsporthalle, und einen Terminplan für das gesamte Bauvorhaben. In § 6 wurden Vereinbarungen zur Honorarermittlung und zu den Nebenkosten für sämtliche Leistungsphasen getroffen.
Unmittelbarer Leistungsgegenstand des Vertrages vom 10./14.11.2000 waren nur die Leistungen der Vorplanung aus der LPh 2, sämtliche Leistungen der LPh 3 und die Entwurfsund Genehmigungsplanung (bis zur HU-Bau) der LPh 4 vorbehaltlich der Bestätigung der Vorplanung durch den Stadtrat und seine Ausschüsse (§ 3 Ziffer 3.1). Hinsichtlich der weiteren Leistungsphasen 5 bis 9 wurde eine stufenweise Beauftragung mit geringen Einschränkungen ohne Rechtsanspruch hierauf in Aussicht gestellt (§ 3 Ziffer 3.2).
Mit einem Auftragsschreiben vom 18.12.2000 (Anlage K 5) wurden der Beklagten die Leistungen der LPh 3 und 4 (bis zur Vorlage HU-Bau) endgültig übertragen. Die Klägerin betraute die Beklagte mit dem Auftragsschreiben vom 08.11.2001 (Anlage K 6) mit der Ausführungsplanung gemäß LPh 5, mit dem Auftragsschreiben vom 21.06.2002 (Anlage K 7) mit weiteren Leistungen der LPh 5 und den Leistungen der LPh 6, mit dem Auftragsschreiben vom 20.11.2002 (Anlage K 8) mit Leistungen der LPh 7 und LPh 8. Diese Auftragsschreiben nahmen hinsichtlich sämtlicher Vertragsinhalte jeweils Bezug auf den Architektenvertrag – Gebäude – vom 10./14.11.2000. Nach Abnahme und Fertigstellung sämtlicher Gewerke beauftragte die Klägerin die Beklagte mündlich mit der Erbringung der Leistungen der Objektbetreuung und Dokumentation gemäß LPh 9.
Im Rahmen des Bauvorhabens wurden u.a. Arbeiten an 11 Dachflächen durchgeführt, darunter Dachabdichtungsarbeiten an dem Flachdach des Südflügels (Dach 5) einschließlich der Dachanschlüsse u.a. an das Dach 7. Hierfür hatte die Beklagte im Rahmen ihrer Leistungen der LPh 6 die Angebotsunterlagen, insbesondere die Leistungsbeschreibung und das Leistungsverzeichnis, erstellt und hatte im Rahmen der LPh 8 die Arbeiten der am 20.06.2003 damit beauftragten Bauunternehmung S. GmbH bis zu deren Abnahme durch die Klägerin am 31.03.2004 überwacht.
Mit so bezeichneter "Teilschlussrechnung" Nr. 640 64507 vom 28.02.2006 (Anlage K 14) rechnete die Beklagte ihre im Zeitraum vom 22.02.2002 bis zum 28.02.2006 erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 2 bis 8 endgültig ab, offen blieb die Abrechnung der Leistungen der Leistungsphase 9. Die Klägerin übersandte der Beklagten am 17.03.2006 ihre Rechnungsprüfung und zahlte im März 2006.
Welche Tätigkeiten die Beklagte im Einzelnen im Rahmen der Objektbetreuung entfaltete, haben die Prozessparteien nicht vorgetragen. Jedenfalls fand eine Objektbegehung zur Mangelfeststellung vor Ablauf der Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche gegenüber den bauausführenden Unternehmen nicht statt. Mit Schreiben vom 14.12.2010 zeigte die Beklagte den Abschluss der Arbeiten der Leistungsphase 9 an; die letzte Maßnahme war die Beseitigung von Mängeln am Bodenbelag in einem Flur. Eine Abnahme der Leistungen der Leistungsphase 9 erfolgte nicht.
Bereits zuvor rechnete die Beklagte mit Schlussrechnung Nr. 10/11-30366S vom 26.11.2010 (Anlage K 15) ihre Leistungen der Leistungsphase 9 ab. Die Schlussrechnung wurde von der Klägerin geprüft, für richtig befunden und der Rechnungsbetrag am 13.12.2010 vollständig zur Auszahlung gebracht.
Zum Jahreswechsel 2013/2014 traten Undichtigkeiten der Dachhaut im Anschlussbereich des Daches 5 an das Dach 7 auf, sodass es zu Wassereinbrüchen kam. Die Klägerin zeigte mit ihrem Schreiben vom 20.03.2014 an die Beklagte verdeckte Mängel der Bauüberwachung (LPh 8) im Bereich der Dachabdichtung des Bitumendämmdachs des Dachs 5 an und forderte sie zur Mitwirkung an der Mangelbeseitigung durch die Fa. S. GmbH auf. Hierauf reagierte die Beklagte nicht.
Die Klägerin beauftragte den Sachverständigen Dipl.-Ing. H. R. mit der Begutachtung der Wasserschäden. Auf der Grundlage eines Ortstermins am 20.10.2014 erstattete der Sachverständige am 07.11.2014 eine gutachterliche Stellungnahme (Anlage K 19), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird. Hierfür zahlte die Klägerin dem Sachverständigen am 21.11.2014 eine Vergütung in Höhe von 3.522,40 €.
Mit weiterem Schreiben vom 23.01.2015 (Anlage K 20) zeigte die Klägerin gegenüber der Beklagten verdeckte Mängel der Leistungen der Leistungsphase 9 im Bereich der Dachabdichtung des Daches 5 an und übersandte das vorgenannte Gutachten. Sie forderte die Beklagte zur Zahlung eines Kostenvorschusses für die Mangelbeseitigung in Höhe von 64.222,62 € zzgl. Mehrwertsteuer bis zum 27.02.2015 auf.
Die Beklagte wies die von der Klägerin gegen sie erhobenen Gewährleistungsansprüche mit ihrem Schreiben vom 19.03.2015 endgültig zurück. Der festgestellte Mangel sei ausschließlich auf eine mangelhafte Bauausführung zurückzuführen. In einer beigefügten technischen Stellungnahme vom 12.03.2015 führte der Projektingenieur Dipl.-Ing. (FH) L. K. abschließend aus, dass nicht erklärlich sei, wieso die sich jedenfalls nur allmählich herausbildenden schadhaften Veränderungen der Dachoberfläche nicht im Rahmen von Wartungsarbeiten (Reinigung der Einläufe, Kontrolle der Solaranlage) aufgefallen und zur Schadensbegrenzung unverzüglich beseitigt worden seien.
Die Klägerin holte hierzu eine ergänzende gutachterliche Stellungnahme des Dipl.-Ing. R. ein, welche dieser am 07.11.2015 (Anlage K 24) abgab. Hierfür zahlte die Klägerin am 26.11.2015 weitere 1.065,05 €.
Mit ihrer am 23.12.2015 beim Landgericht eingereichten und der Beklagten am 18.01.2016 zugestellten Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 64.250,00 € (voraussichtliche Kosten der Mangelbeseitigung) und weiteren 4.587,45 € (Kosten der Schadensfeststellung) beantragt sowie die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für sämtliche über den vorgenannten Betrag hinausgehende Kosten der Mangelbeseitigung begehrt. Sie hat vorsorglich darauf verwiesen, dass ihre Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte nicht verjährt seien, weil die fünfjährige Verjährungsfrist erst ab der Schlusszahlung vom 13.12.2010 zu laufen begonnen habe. Der Lauf der Verjährungsfrist sei durch die Geltendmachung der Ansprüche durch die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 23.01.2015 vorübergehend gehemmt worden bis zur endgültigen Ablehnung der Regulierung durch die Beklagte mit deren Schreiben vom 19.03.2015.
Die Beklagte hat die ihr vorgeworfenen Planungs- und Bauüberwachungsmängel im Einzelnen bestritten. Sie hat die Höhe der Grobkostenschätzung für die Beseitigung der Baumängel am Dach 5 unter Verweis darauf bestritten, dass eine Vielzahl von Positionen letztlich sog. Sowieso-Kosten darstellten und einzelne aufgeführte Maßnahmen zur Mangelbeseitigung nicht erforderlich seien.
Das Landgericht hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 18.08.2016 Beweis erhoben über zwölf Mangelbehauptungen der Klägerin sowie über die voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung durch die Einholung des schriftlichen Gutachtens des Dachdeckermeisters F. M. vom 15.02.2018 und auf der Grundlage der weiteren Beweisbeschlüsse vom 06.08.2018 und vom 19.09.2019 die Ergänzungsgutachten desselben Sachverständigen vom 15.07.2019 und vom 16.12.2019 eingeholt.
Mit seinem am 10.08.2020 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Es hat einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 i.V.m. 634 Nr. 4, 633 BGB für begründet erachtet und diesen Anspruch antragsgemäß auf 64.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2015 (Urteilsausspruch zu Ziffer 1)) und weiteren 4.587,45 € (Urteilsausspruch zu Ziffer 2)) beziffert. Daneben hat es die Beklagte zur Freistellung der Klägerin von sämtlichen weiteren Kosten der Mangelbeseitigung verurteilt (Urteilsausspruch zu Ziffer 3)). Die Beklagte habe die Leistungen der Leistungsphase 5 bezüglich der Attika-Flachdachabdichtung (Mangel 3), der Dämmstärken (Mangel 5) und der Mindestabstände der Lüfter untereinander (Mangel 12) sowie der Leistungsphase 6 bezüglich des Gefälleplans in der Leistungsbeschreibung (Mangel 1) sowie der Leistungsphase 8 bezüglich der Funktionstüchtigkeit der Anschlüsse des Dachs an die Attika (Mangel 3), der hinterlaufsicheren Ausführung der Anschlüsse der Dampfsperre an die aufgehenden Wände (Mangel 6) und des beweglichen Wandanschlusses in Position 21.3.10 (Mangel 9), bezüglich der nur einlagigen Verlegung einer Dampfsperrbahn im Bereich der Gebäudedehnfuge (Mangel 10), bezüglich der Fugenausbildung (Mangel 11) mangelhaft erbracht; diese Mängel der Planung bzw. der Bauüberwachung hätten sich im Bauwerk realisiert. Die Feststellung der Einstandspflicht sei geboten, weil eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass der ausgeurteilte Betrag zur Kompensation der Schäden nicht ausreiche.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 24.08.2020 zugestellte Urteil mit einem am 18.09.2020 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist durch einen am 16.10.2020 per beA eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte verfolgt das Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter.
Sie erhebt die Einrede der Verjährung und meint, dass im Hinblick auf ihre stufenweise Beauftragung, die Abrechnung der Leistungen gemäß LPh 2 bis 8 mit einer Teilschlussrechnung und deren Begleichung noch im März 2006 sowie im Hinblick auf eine konkludente Abnahme der Leistungen im Jahre 2006 von einem Beginn der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen bezüglich dieser Leistungen zum 01.01.2007 auszugehen sei.
Hilfsweise rügt sie, dass ihr die vom Sachverständigen unter Pos. 4-14 (S. 25 ff. sGA) aufgeführten Kosten auferlegt worden seien, obwohl sie sich auf Mängel in der Bauausführung zu einer Zeit bezögen, zu der die von ihr geschuldete Bauüberwachung bereits abgeschlossen gewesen sei. Bei den unter Pos. 32 genannten Kosten handele es sich um Sowieso-Kosten.
Dem Urteilsausspruch zu Ziffer 3) fehle es an einer hinreichenden Bestimmtheit. Er sei zudem deswegen fehlerhaft, weil er weder eine Abgrenzung zu den Kosten vornehme, die mit dem Urteilsausspruch zu Ziffer 1) bereits zugesprochen worden seien, noch eine Abgrenzung zu Sowieso-Kosten im Rahmen der Mangelbeseitigung.
Schließlich beanstandet sie die Höhe des Zinsanspruchs, weil § 288 Abs. 2 BGB nicht auf Schadensersatzansprüche anwendbar sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin rügt die Verspätung der Einrede der Verjährung, weil diese nicht bereits in erster Instanz erhoben worden sei. Sie rügt die Verspätung der Behauptungen der Beklagten zu einer stufenweisen Abnahme ihrer Vertragsleistungen. Die Beklagte sei am Jahresende 2010 verpflichtet gewesen, eine umfassende Baubegehung durchzuführen. Dabei wären ihr die Mängel des Daches aufgefallen, so dass sie, die Klägerin, ihre Gewährleistungsansprüche noch rechtzeitig gegenüber der Bauunternehmung hätte geltend machen können.
Hilfsweise seien der Beklagten die Kosten der erstinstanzlichen Beweisaufnahme aufzuerlegen.
Die Position 4-14 beziehe sich auf die von der Beklagten geplante und überwachte Bausituation. Die nachfolgend von der Klägerin vorgenommene provisorische Überklebung des Dachanschlusses sei nicht Gegenstand der Begutachtung gewesen.
Hinsichtlich des Urteilsausspruchs zu Ziffer 3) schlägt sie eine Neuformulierung vor.
Der Senat hat die Rechtssache mit seinem Beschluss vom 02.11.2021 nach § 526 Abs. 1 ZPO zur Verhandlung und Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen. Die Rechtssache ist am 03.11.2021 mündlich verhandelt worden; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache auch Erfolg mit der erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Einrede der Verjährung.
Die Einrede der Verjährung bewirkt nach § 214 BGB, dass die Klägerin keinerlei Gewährleistungsansprüche mehr gegen die Beklagte durchsetzen kann, weil diesen Ansprüchen – seien sie beziffert oder Gegenstand einer Feststellungsklage – ein dauerhaftes Recht zur Leistungsverweigerung entgegensteht.
I. Die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Einrede der Verjährung ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen, weil nicht nur die Erhebung der Verjährungseinrede, sondern auch die den Verjährungsbeginn begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind (vgl. BGH, Beschluss v. 23.06.2008, GSZ 1/08, BGHZ 177, 212).
1. Die Einrede der Verjährung ist in der Berufungsbegründung enthalten und der Klägerin zugestellt worden.
2. Die Einrede der Verjährung stützt sich einerseits auf den Sachvortrag zu einer gestuften Auftragserteilung. Der Ablauf und der Inhalt der Auftragserteilung ist unstreitig. Die Klägerin selbst hat sämtliche Vertragsunterlagen vorgelegt, die dadurch einer rechtlichen Bewertung zugänglich sind. Die für die Auslegung der in den Vertragsurkunden maßgeblichen Umstände – hier im Hinblick auf den Erklärungswert als einheitlicher Architektenvertrag oder als eigenständige Teilaufträge – ergeben sich vollständig aus diesen Unterlagen.
3. Soweit die Beklagte sich für den Beginn der Verjährung jeweils auf Tatbestände einer konkludenten Abnahme stützt, sind die zugrundeliegenden tatsächlichen Umstände ebenfalls unstreitig. Das betrifft die Zeitpunkte sowohl der Fertigstellung bzw. Beendigung der Leistungserbringung durch die Beklagte als auch der Rechnungslegung, Rechnungsprüfung und -begleichung als auch den Zeitpunkt der erstmaligen Mangelanzeige.
II. Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit den einzelnen Architektenleistungen stufenweise, wobei es hier wegen der Art der vom Landgericht festgestellten Leistungsmängel nur auf die Abgrenzung zwischen den Leistungsphasen 5 bis 8 einerseits und der Leistungsphase 9 andererseits ankommt.
1. Der rechtliche Ausgangspunkt ist höchstrichterlich geklärt: Ist der Architekt zunächst nur mit einer einzelnen Leistungsphase beauftragt und erhält er später den Auftrag für Leistungen einer weiteren Leistungsphase, so hat die Bewertung der Mangelfreiheit der zuerst beauftragten Leistungen getrennt von der Bewertung der Mangelfreiheit der zuletzt beauftragten Leistungen zu erfolgen; die Mangelhaftigkeit der zuletzt beauftragten Leistungen schlägt nicht auf den selbständigen Werkerfolg der zuerst beauftragten Leistungen durch (vgl. BGH, Urteil v. 18.09.1997, VII ZR 300/96, BGZ 136, 342, in juris Rz. 7 f.).
2. Die obergerichtliche Rechtsprechung geht davon aus, dass in den Fällen eines "echten" Stufen- oder Optionsvertrages nur die zunächst beauftragten Leistungen Vertragsbestandteil werden und die spätere Beauftragung mit weiteren Architekturleistungen als rechtlich eigenständiger Vertrag zu bewerten ist (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil v. 16.03.2016, 4 U 19/15, BauR 2017, 757, in juris Rz. 37, NZB zu VII ZR 94/16 zurückgenommen; OLG Dresden, Urteil v. 17.06.2010, 10 U 1648/08, nach juris Rz. 24). Dem schließt sich der Unterzeichner an.
a) Allerdings beinhaltet (auch) der vorliegende Grundvertrag vom 10./14.11.2000 bereits sämtliche Vertragsbedingungen und vor allem sämtliche Parameter der Honorarermittlung für die nachfolgenden Teilaufträge. Die weitere Beauftragung ist im Grundvertrag als einseitiges Wahlrecht der Klägerin als Auftraggeberin (sog. Option) ausgestaltet und rechtlich nicht mehr von der Zustimmung der Beklagten als Auftragnehmerin abhängig. Insoweit ähnelt der Vertrag einer Rahmenvereinbarung und dem – rechtlich unselbständigen – Abruf von Einzelleistungen aus dem Rahmenvertrag.
b) Er unterscheidet sich von einer Rahmenvereinbarung jedoch dadurch, dass eine Ausschließlichkeitsbindung des Auftraggebers gerade nicht eintritt. Der Vertrag vom 10./14.11.2000 hat nach seinem eindeutigen Wortlaut lediglich die Beauftragung mit den Leistungsphasen 2 und 4 jeweils teilweise und 3 vollständig zum Gegenstand. Ein Rechtsanspruch der Beklagten auf die Übertragung der weiteren Leistungsphasen für jeden Fall einer Beschaffung dieser Leistungen auf dem Markt besteht nicht. Insbesondere war die Klägerin nach dem Vertrag nicht nur frei darin, die späteren Leistungsphasen gar nicht zu beauftragen oder sie mit eigenen Kapazitäten zu erbringen, sondern auch darin, sie auf einen anderen Vertragspartner zu übertragen.
c) Danach wurde mit jeder folgenden Auftragserteilung (durch Ausübung des einseitigen Optionsrechts) trotz der Bezugnahme auf die bereits vereinbarten Vertragsbedingungen des Grundvertrages ein rechtlich selbständiger Architektenvertrag geschlossen, welcher dann auch gesondert bezüglich seiner Mangelfreiheit und der aus einer Mangelhaftigkeit von Teilleistungen resultierenden sekundären Leistungspflicht zu beurteilen ist.
d) Dem steht nicht entgegen, dass beide Vertragsparteien bis einschließlich zum Abschluss der ersten Instanz von einem rechtlich einheitlichen Vertragsverhältnis ausgegangen sind. Für die Beklagte zeigt sich dies u.a. darin, dass sie ihre Leistungen der Leistungsphasen 2 bis 4 und 5 bis 6 und 7 bis 8 nicht jeweils mit Schlussrechnungen abrechnete, sondern nur die Abrechnung der Leistungsphase 9 als Schlussrechnung bezeichnete und dort sämtliche vorherigen Rechnungen und alle von der Beklagten geleistete Zahlungen aufführte.
3. Jedenfalls wurde die Beklagte schriftlich mit den Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 – mit drei Einzelverträgen vom 08.11.2001, vom 21.06.2002 und vom 20.11.2002 – und gesondert mündlich mit den Leistungen der Leistungsphase 9 im März 2006 beauftragt. Aus diesem Grunde unterliegt die Verjährung etwaiger Gewährleistungsansprüche der Klägerin wegen der Mangelhaftigkeit der Leistungen der LPh 5 bis 8 anderen Bewertungen als die Verjährung bezüglich der Leistungen der LPh 9.
III. Da die vom Landgericht festgestellten Planungs- und Bauüberwachungsfehler ausschließlich die Leistungen der Beklagten in den LPh 5 bis 8 betreffen, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits vor allem auf die Verjährung der hierauf bezogenen Gewährleistungsansprüche der Klägerin, diese zu deren Gunsten als bestehend unterstellt, an. Insoweit ist ein Ablauf der Verjährungsfrist vor der ersten Mangelanzeige der Klägerin festzustellen.
1. Zunächst ist darauf zu verweisen, dass für den am 08.11.2001 geschlossenen Architektenvertrag nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das BGB in seiner bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (BGB a.F.) und für die beiden anderen Verträge das BGB in seiner bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung (BGB 2002) gilt. Die Verjährungsvorschriften des § 638 Alt. 3 BGB a.F. und § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB 2002 sehen jedoch bei Architektenverträgen für ein Bauwerk, wie hier, eine identische Verjährungsfrist von fünf Jahren vor. So war es auch in Ziffer 9.4 AVB Arch/Ing 1998 geregelt; diese waren wirksam in den Grundvertrag vom 10./14.11.2000 einbezogen worden und galten somit auch für die Folgeverträge.
2. Die Verjährung der vorgenannten Ansprüche der Klägerin begann mit der Abnahme der Leistungen. Eine ausdrückliche Abnahme der Leistungen der Beklagten bis zur LPh 8 erfolgte zwar unstreitig nicht, weil den Vertragsparteien und insbesondere der Klägerin der Charakter der Architektenverträge als Einzelverträge gar nicht bewusst war. Der Lauf der Verjährung begann hier aber mit einer konkludenten Abnahme der Leistungen der Beklagten bis zur LPh 8, welche hier im Verlauf des Jahres 2006 eintrat.
a) Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung kann eine konkludente Abnahme von Architektenleistungen darin liegen, dass der Besteller nach der Fertigstellung der Leistung, der Bezahlung der Rechnung des Architekten über diese Leistung und nach dem Ablauf einer angemessenen Prüffrist keine Mängel rügt (vgl. BGH, Urteil v. 25.02.2010, VII ZR 64/09, BauR 2010, 795, in juris Rz. 21 m.w.N.; BGH, Urteil v. 26.09.2013, VII ZR 220/12, BauR 2013, 2031, in juris Rz. 19). Denn in diesem Verhalten kann zum Ausdruck kommen, dass der Besteller die Leistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt (ebenso u.a. OLG Düsseldorf, Urteil v. 08.04.2016, I-22 U 165/15, BauR 2017, 1540; OLG München, Urteil v. 01.04.2014, 9 U 1862/11 Bau, BauR 2016, 874; OLG Koblenz, Urteil v. 12.04.2018, 2 U 660/17, nach juris – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschluss v. 18.09.2019, VII ZR 93/18, nach juris).
b) Nach diesen Maßstäben begann hier der Lauf der Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte wegen deren Leistungen bis zur LPh 8 spätestens Ende September 2006. Denn die Beklagte stellte ihre Leistungen bis einschließlich der Bauüberwachung (LPh 8) nach ihren unwidersprochen gebliebenen Angaben am 28.02.2006 fertig. Sie rechnete sämtliche Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 mit der Teilschlussrechnung vom 28.02.2006 ab. Die Klägerin prüfte diese Rechnung und leistete hierauf im März 2006 eine Schlusszahlung. Die Klägerin erhob in der Folgezeit keine Mangelrügen an den Leistungen der Beklagten. Selbst wenn der Senat zugunsten der Klägerin noch eine weitere Prüffrist von sechs Monaten als angemessen berücksichtigte (so in BGH, Urteil v. 26.09.2013, a.a.O.; dagegen: OLG Düsseldorf, Urteil v. 08.04.2016, a.a.O.: ein Sonderfall, angemessene Frist regelmäßig kürzer), traten aus der nach §§ 133, 157 BGB maßgeblichen objektiven Sicht der Beklagten die Wirkungen der Abnahme im September 2006 ein.
3. Danach endete die fünfjährige Verjährungsfrist spätestens am 30.09.2011 und damit lange vor einer verjährungshemmenden oder verjährungsunterbrechenden Maßnahme der Klägerin.
IV. Für eine Haftung der Beklagten gegenüber der Klägerin wegen einer Mangelhaftigkeit der Leistungen der LPh 9 fehlt es schon an schlüssigem Vortrag, jedenfalls an entsprechenden Feststellungen des Landgerichts. Äußerst hilfsweise ist die Klägerin dafür beweisfällig geblieben.
1. Die Klägerin hat bereits nicht schlüssig vorgetragen, mit welchen Leistungen dieser Leistungsphase die Beklagte überhaupt beauftragt worden ist, d.h. welche Vertragspflichten ihr oblagen. Hieran bestehen durchgreifende Zweifel. Denn der Vortrag in erster Instanz beschränkte sich darauf, dass die Klägerin die Beklagte nach Abschluss der Baumaßnahme mündlich "mit Leistungen der Leistungsphase 9" beauftragt habe. Ob dieser Auftrag auch die Grundleistung "Objektbegehung zur Mängelfeststellung vor Ablauf der Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche gegenüber den bauausführenden Unternehmen" beinhaltete, ist nicht vorgetragen worden. Dagegen sprechen drei Indizien:
a) Die Klägerin hat auch in anderen Leistungsphasen Grundleistungen aus dem Vertragsumfang herausgenommen, welche sie mit eigenen Kapazitäten zu leisten vermochte, z.B. die gesamte Leistungsphase 1, mehrere Grundleistungen aus der Leistungsphase 2, aus der Leistungsphase 4 die Einreichung der Unterlagen sowie die Vervollständigung und Anpassung der Planungsunterlagen, aus der Leistungsphase 7 die Zusammenstellung der Vergabeunterlagen und die Einholung von Angeboten sowie aus der Leistungsphase 8 teilweise Bauüberwachungsleistungen bei der Sanierung der Altbauten. Die Objektbegehung "passt" in dieses Raster, insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass im Objekt ein Hausmeister beschäftigt wird, der Mangelerscheinungen aufnimmt.
b) Die Klägerin hat nicht behauptet, dass eine Ortsbegehung stattgefunden oder dass sie die Beklagte zur Durchführung einer solchen aufgefordert habe.
c) Die Beklagte hat im Rahmen ihrer Schlussrechnung als Leistungen der LPh 9 lediglich die Erstellung von Bestandsplänen und anderer Dokumentation sowie die Überwachung der Beseitigung von Mängeln, die innerhalb der Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche auftraten, abgerechnet. Für die Objektbegehung trug sie "Null" ein, d.h. sie ging nicht von einer vergütungspflichtigen Beauftragung aus.
2. Selbst wenn die Leistungen beauftragt worden wären, hat das Landgericht – und zwar mangels hilfsweiser Behauptung der Klägerin – keine Feststellungen dazu getroffen, ob die vom gerichtlichen Sachverständigen im Herbst 2014 aufgefundenen Baumängel von der Beklagten bei sorgfältiger Prüfung im Rahmen einer Objektbegehung im Herbst 2010 hätten festgestellt werden können und müssen.
V. Auf die weiteren, in der Berufungsinstanz von der Beklagten hilfsweise angeführten Streitpunkte kommt es nicht mehr an.
VI. Im Rahmen der Kostengrundentscheidung für den Rechtsstreit in erster Instanz liegen die Voraussetzungen für eine Kostentrennung nach § 96 ZPO bezüglich der Auslagen des Landgerichts für die Einholung der Gutachten nicht vor. Zwar war das Bestreiten der Mangelhaftigkeit der Leistungen der LPh 5 bis 8 durch die Beklagte, welche die Beweisaufnahme erforderlich gemacht hat, zumindest teilweise erfolglos. Die Erfolglosigkeit muss aber vorhersehbar gewesen sein (vgl. Herget in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 96 Rn. 1 m.w.N.); das lässt sich – gerade angesichts der Begründetheit eines Teils der Einwendungen der Beklagten – nicht feststellen.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 2 ZPO. Die Beklagte obsiegt aufgrund einer Einrede, welche sie auch in erster Instanz bereits hätte erheben können.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Antrag der Beklagten auf Klageabweisung bezieht sich auf drei Urteilsaussprüche. Dabei entfällt auf den Urteilsausspruch zu Ziffer 1) gemäß seiner Bezifferung 64.250,00 €. Der Urteilsausspruch zu Ziffer 2) hat einen Einzelkostenwert von 4.587,45 €, weil er sich nicht etwa auf eine – kostenrechtlich nach § 43 Abs. 1 GKG unbeachtliche – Nebenforderung, sondern auf eine eigenständige Schadensposition (vgl. nur Retzlaff in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 637 Rn. 6 m.w.N.) bezieht. Für den Urteilsausspruch zu Ziffer 3) setzt der Senat einen – von ihm geschätzten – Wert von 5.000,00 € an; hierfür sind insbesondere die seit der Kostenschätzung eingetretenen Preissteigerungen im Bau berücksichtigt worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 15 HOAI
§ 214 BGB
§ 96 ZPO
§ 3 ZPO
§ 280 i.V.m. 634 Nr. 4, 633 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 526 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 638 Alt. 3 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG
§ 43 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 177, 212
VII ZR 64/09
VII ZR 220/12
2 O 1881/15
VII ZR 300/96
4 U 19/15
VII ZR 94/16
10 U 1648/08
22 U 165/15
9 U 1862/11 B
2 U 660/17
VII ZR 93/18