Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-10-28, Aktenzeichen I-21 U 3/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1028.I21U3.08.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 04.12.2007 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt als Erbin des am verstorbenen B….. ihrer Ansicht noch ausstehendes Honorar für Ingenieurleistungen im Zusammenhang mit der Aufhöhung und Sanierung des Banndeiches zwischen Rhein-Strom-km ….. und ….., rechtes Ufer. Der Erblasser war durch Vertrag vom 07.05.2001 mit der Ausführungsplanung, dem Vorbereiten der Vergabe, der Erstellung der Ausschreibung und der Mitwirkung bei der Vergabe betraut worden. Darüber hinaus hatte er gemäß der Vereinbarung vom 02.08.2001 die Bauoberleitung, die Objektbetreuung und Dokumentation sowie die örtliche Bauüberwachung übernommen. Zur Prozessgeschichte und zum Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Durch das am 04.12.2007 verkündete Urteil hat die 4. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Duisburg die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe bei der Schlussrechnung Nr. 00060020 einen zu hohen Betrag für die Bauüberwachung nach § 57 HOAI angesetzt. Gemäß § 57 Abs. 2 S. 3 HOAI gelte für die Bauüberwachung ein Honorarsatz von 2,1 % der anrechenbaren Kosten. Der von der Klägerin berechnete Honorarsatz von 2,65% sei nicht wirksam schriftlich vereinbart worden. In dem Vertrag vom 02.08.2001 sei nicht auf das Angebot vom 02.07.2001, in dem der Honorarsatz mit 2,65 % beziffert worden sei, Bezug genommen worden. Da die Klägerin mit ihrer Forderung in Höhe von 25.563,68 € überzahlt sei, habe die Beklagte mit der anteiligen Rückzahlungsforderung gegenüber dem aus der Schlussrechnung mit der Nr. 00060010 noch offenstehenden Saldo von 1.562,87 € aufrechnen können.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenso form- und fristgerecht begründet.
Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die in dem schriftlichen Angebot vom 02.07.2001 des Erblassers berechnete Vergütung mit den Angaben in dem schriftlichen Vertrag vom 02.08.2001 korrespondiere. Die Angabe eines Berechnungshonorars von 359.518,38 DM in § 7 Abs. 1 des Vertrags ergebe nur einen Sinn unter Zugrundelegung der Berechnung im Angebot vom 02.07.2001. Entsprechend der unstreitig gegenüber dem Angebot gestiegenen anrechenbaren Kosten von 10,5 Mio DM auf 7.897.108,03 € ändere sich die Höhe des Honorars bei gleichbleibendem Honorarsatz. Deshalb sei das Honorar auch als "Berechnungshonorar" vereinbart worden.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 21.12.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Duisburg den Beklagten zu verurteilen, an sie 28.823,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.02.2006 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt sein bisheriges Vorbringen ergänzend vor, zur Erfüllung des Schriftformerfordernisses müsse das gesamte formbedürftige Rechtsgeschäft in der Urkunde enthalten sein. Soweit auf eine weitere Urkunde verwiesen werde, sei es erforderlich, auch auf diese Urkunde in der Haupturkunde Bezug zu nehmen. Hierzu reiche es nicht aus, dass hier das Zahlenwerk aus dem Angebot mit dem aus dem Vertrag korrespondiere.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Der Klägerin steht als Erbin des verstorbenen B….. über die bereits erhaltenen Beträge kein weiterer Vergütungsanspruch in Höhe von 28.823,68 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 4 Abs. 1 HOAI aus den Verträgen vom 07.05.2001 und 02.08.2001 zu. Da das Schriftformerfordernis des § 57 Abs. 2 S. 3 HOAI nicht gewahrt worden ist, kann sie für die örtliche Bauüberwachung nach § 57 HOAI nur ein Honorar in Höhe von 2,1 % der anrechenbaren Kosten verlangen. Ein diesen Mindestsatz überschreitendes Honorar kann nur beansprucht werden, wenn dieses bei Auftragserteilung schriftlich vereinbart worden ist, § 57 Abs. 2 S. 3 HOAI. In dem schriftlichen Vertrag vom 02.08.2001 ist aber der begehrte Prozentsatz von 2,65 % der anrechenbaren Kosten nicht aufgeführt worden.
a.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist dem Formerfordernis nicht dadurch genügt, dass das unter § 7 des Vertrags als "Berechnungshonorar" bezeichnete Gesamthonorar von 359.518,38 DM mit dem Angebotspreis des Erblassers übereinstimmt. In dem Angebot wird zwar ausdrücklich das Honorar für die örtliche Bauüberwachung mit 2,65 %, 278.250 DM, berechnet. Der Angebotspreis beschränkt sich aber nicht allein auf das streitige Honorar für die Bauüberwachung nach § 57 HOAI, sondern setzt sich aus weiteren Einzelpositionen zusammen, die sich zu dem genannten Gesamtbetrag aufsummieren. Diese Berechnung wird in dem Vertragstext aber nicht offengelegt. Allein durch die Bezeichnung der Vergütung als "Berechnungshonorar" wird die Berechnungsformel selbst nicht zum Inhalt des Vertrags. Die gewählte Formulierung macht nur deutlich, dass das im Vertragstext genannte Honorar durch eine spezielle Berechnung ermittelt worden ist und nicht das Ergebnis allgemeiner Preisverhandlungen darstellt. Das letztlich geschuldete Honorar sollte anhand der tatsächlich angefallenen anrechenbaren Kosten ermittelt werden. Da dieses nur anhand der von den Vertragsparteien vereinbarten Grundlagen bestimmt werden kann, waren diese ebenfalls schriftlich zu fixieren und in den Vertrag aufzunehmen. Dies ist nicht geschehen.
Nehmen die Vertragsparteien wesentliche vertragliche Vereinbarungen nicht in die Vertragsurkunde auf, genügt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich der Gesamtinhalt der vertraglichen Vereinbarung aus dem Zusammenspiel verschiedener Urkunden ergibt, wenn sie zur Wahrung der Urkundeneinheit ihre Zusammengehörigkeit in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen (vgl. BGH ZMR 2008, 482, 483). Solches kann sich z. Bsp. aus einer fortlaufenden Paginierung, fortlaufenden Nummerierung, einheitlich graphischer Gestaltung, inhaltlichem Zusammenhang des Textes oder vergleichbaren Merkmalen zweifelsfrei ergeben (BGH a.a.O., BGH BauR 1999, 504). Eine körperliche Verbindung der einzelnen Bestandteile zu einer gemeinsamen Urkunde ist dann nicht erforderlich. Ergibt sich der Zusammenhang mehrerer Schriftstücke aus einer Bezugnahme, ist es erforderlich, dass vom aktuellen Vertrag auf den Ausgangsvertrag und alle ergänzenden Urkunden verwiesen wird, mit denen die der Schriftform unterliegenden vertraglichen Vereinbarungen vollständig erfasst sind (BGH a.a.O.).
Diese notwendige Bezugnahme in der Vertragsurkunde auf das Angebot des Erblassers wird nicht dadurch hergestellt, dass in § 7 des Vertrags unter der Überschrift "Vergütung" auf eine Anlage Nr. 2 verwiesen wird. Auf Nachfrage bei den Parteien wurde nicht bestätigt, dass es sich bei dieser Anlage um das Angebot des Erblassers zur Höhe des Honorars handelte. Auf die Honorarberechnung des Erblassers ist auch nicht dadurch in zulässiger Weise Bezug genommen worden, dass auf der 1. Vertragsseite die Honorarermittlung als Teil der Anlagen bezeichnet worden ist. Die Klägerin behauptet zwar in ihrem Schriftsatz vom 14.08.2008, unter der Bezeichnung "Ermittlung der anrechenbaren Kosten, Ermittlung der Verrechnungseinheit, Honorarermittlung" sei die Honorarberechnung des Erblassers vom 30.07.2001 als Anlage dem Vertrag beigefügt worden. Da der Beklagte aber diese Darstellung der Klägerin bestreitet, hätte sie für ihr Vorbringen Beweis antreten müssen. Dies ist nicht geschehen. Für die Behauptung des Beklagten, es seien neben der vorgelegten Verschwiegenheitserklärung lediglich die allgemeinen Vertragsbedingungen für Ingenieure und Landschaftsarchitekten in der Wasserwirtschaft, Ausgabe 1995, als Anlagen dem Vertrag beigeheftet worden, spricht, dass die Verträge vom 07.05.2001 und 02.08.2001 sowohl bei der Aufzählung der Anlagen auf der 1. Seite des Vertrags als auch im Hinblick auf die Bezugnahme auf die Anlage Nr. 2 in § 7 des Vertrags wortgleich und vom Schriftbild gleich gefasst sind. Diese Vorgehensweise legt nahe, dass allgemeine Textbausteine verwendet worden sind, die keine Aussage über die tatsächlich dem Vertrag beigefügten Anlagen zulassen.
Da die Schriftform, wie sie in § 126 BGB vorgeschrieben ist, nicht eingehalten worden ist, gilt gemäß § 57 Abs. 2 S. 3 HOAI der Mindestsatz von 2,1 % der anrechenbaren Kosten als vereinbart.
b.
Die Berufung des Beklagten auf das – nicht beachtete – Schriftformerfordernis verstößt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Das Schriftformerfordernis dient gerade dem Zweck der Sicherung der "Rechtsklarheit", d.h. der Sicherung des Beweises des Abschlusses und des Inhalts der Gebührenvereinbarung (vgl. Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Auflage, § 4 Rdn.8). Diese Beweissicherungsfunktion der Schriftform ist deshalb so wichtig, weil die HOAI für die Gebührenvereinbarung einen Rahmen von Mindest- bis zu Höchstsätzen zur Verfügung stellt und bei fehlender schriftlicher Vereinbarung leicht Streit über die Höhe des dem Auftragnehmer zustehenden Honorars entsteht, den der Verordnungsgeber möglichst vermeiden wollte. Hier entzündet sich der Streit der Parteien gerade daran, dass die Formulierung des Vertrags, die als vereinbartes Gesamthonorar den Angebotspreis wiedergibt, diese Beweissicherungsfunktion nicht erfüllt. Die Gesamtsumme lässt nämlich den für die konkrete Leistung – örtliche Bauüberwachung - geltenden Honorarsatz nicht erkennen.
Angesichts des klaren Wortlauts des § 57 Abs. 2 HOAI und des mit dieser Vorschrift verfolgten Zwecks, der frühen und eindeutigen Festlegung des Honorars und des Schutzes des Auftraggebers ist in der Berufung auf den Formmangel nur in seltenen Ausnahmefällen eine unzulässige Rechtsausübung zu sehen. Grundsätzlich sind gesetzliche Formvorschriften im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen unbeachtet zu lassen und Ausnahmen sind nur in ganz besonders gelagerten Fällen zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Vertragspartner und den Gesamtumständen mit Treu und Glauben völlig unvereinbar wäre, die vertragliche Abrede am Formmangel scheitern zu lassen und die Folgen für die betroffene Vertragspartei schlechthin untragbar wären (vgl. Korbion/Mantscheff/Vygen a.a.O. Rdn. 22). Eine solche Ausnahmesituation liegt hier nicht vor. Der Beklagte hat den Erblasser weder arglistig von der Wahrung der Schriftform abgehalten noch falsch informiert. Die Folgen des Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis sind für die Klägerin nicht schlechthin untragbar, da sie jedenfalls eine Vergütung auf der Basis des Mindestsatzes beanspruchen kann.
Dass das staatliche Umweltamt K….. in seinem Schreiben vom 10.07.2006 bei der Überprüfung der Schlussrechnung des Ingenieurbüros B….. selbst von einem Honorar von 2,65 % der Baukostensumme für die Bauleitung nach § 57 HOAI ausgegangen ist, lässt die Berufung auf das Schriftformerfordernis nicht treuwidrig erscheinen. Denn zum einen hat das Umweltamt lediglich die vorgelegte Rechnung sachlich und rechnerisch geprüft, eine juristische Bewertung der vertraglichen Vereinbarungen gehörte nicht zu seinen Aufgaben; zum anderen hat es sich eine Detailprüfung im Rahmen der Prüfung der Verwendungsnachweise vorbehalten. Dafür dass sich der Beklagte bewusst unter Vorlage allein der Angebotsunterlagen und nicht der Vertragsunterlagen überhöhte Zuwendungen auf der Basis eines Ingenieurhonorars von 2,65 % der anrechenbaren Kosten für die örtliche Bauüberwachung hat zusagen lassen, fehlt es an Anhaltspunkten. Der Beklagte wird sich allerdings bei der Abrechnung der erhaltenen Zuschüsse an seiner hier vertretenen Rechtsauffassung messen lassen müssen.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 15.10.2008 und des Beklagten vom 23.10.2008 bieten keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
2.
Die Berufung ist mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
3.
Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 28.823,68 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 57 HOAI
§ 126 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 57 Abs. 2 S. 3 HOAI
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 1 HOAI
§ 57 Abs. 2 HOAI
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2008, 482, 483