Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-08-24, Aktenzeichen 19 L 1602/16
ECLI: ECLI:DE:VGK:2016:0824.19L1602.16.00

Tenor:
1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO verpflichtet, den Antragsteller vorläufig am Lehrgang für den prüfungsgebunden Aufstieg in den gehobenen Dienst der Steuerverwaltung im Jahre 2016 teilnehmen zu lassen, solange der Antragsgegner nicht erneut über die Bewerbung des Antragstellers für die Zulassung zum Aufstiegsverfahren 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden hat.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Rubrum wurde von Amts wegen berichtigt. Richtiger Antragsgegner ist das Land Nordrhein-Westfalen; die Bezeichnung der Behörde durch den Antragsteller war insoweit unschädlich, vgl. entsprechend § 78 Abs. 1 Nr. 1 2. HS VwGO.
Der (sinngemäße) Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller vorläufig an dem Lehrgang zum nicht prüfungserleichterten Aufstieg vom mittleren Dienst in den gehobenen Dienst teilnehmen zu lassen, bis der Antragsgegner über das Zulassungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat und eine Frist von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist, längstens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vom Kläger eingereichte Klage gegen die Ablehnung seiner Bewerbung (Az. 19 K 5979/16),
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).
Der Antragsteller hat zunächst den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ihm kann nicht zugemutet werden, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Ohne die einstweilige gerichtliche Regelung drohen ihm unzumutbare, nicht rückgängig zu machenden Nachteile, die auch eine teilweise Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigen. Die nach § 6 Abs. 3 StBAG vorgesehene dreijährige Einführungszeit für den Aufstieg in den gehobenen Dienst in der Steuerverwaltung im Jahre 2016 beginnt bereits am 01.09.2016. Könnte der Antragsteller nicht an der am 01.09.2016 beginnenden Einführungszeit teilnehmen, würden ihm die Ausbildungsinhalte des während der Einführungszeit stattfindenden fachpraktischen Studiums vorenthalten. Damit würde dem Antragsteller das Bestehen der erforderlichen Laufbahnprüfung im Aufstiegslehrgang 2016 unmöglich gemacht oder zumindest wesentlich erschwert. Der einstweiligen Regelung steht nicht das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme entgegen. Die vorläufige Regelung beinhaltet keine vollständige Vorwegnahme der Hauptsache, weil sie eine Teilnahme des Antragstellers am Aufstiegslehrgang nur solange zulässt, bis der Antragsgegner erneut über die Zulassung des Antragstellers entschieden hat.
Der Antragsteller hat auch den Anordnungsanspruch für die vorläufige Teilnahme am Lehrgang glaubhaft gemacht.
Die Zulassung der Bewerber zum Aufstiegsverfahren richtet sich mangels spezialgesetzlicher Vorgaben nach den allgemeinen beamtenrechtlichen Vorgaben der Bestenauslese. Die Zulassung zum Aufstiegsverfahren verleiht zwar kein öffentliches Amt und entscheidet nicht über eine Beförderung. Die Beförderung hängt noch von der erfolgreichen Absolvierung der Einführungszeit und der Laufbahnprüfung ab. Die Zulassung zum Aufstieg trifft aber eine wesentliche Vorentscheidung für die zukünftige Beförderung der Aufstiegsbewerber, weil sie wie die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens zur Erprobung eine notwendige Voraussetzung einer nachfolgenden Beförderung ist,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.11.2007 – 6 A 1249/06 -, juris.
Der Grundsatz der Bestenauslese verlangt, dass der Dienstherr diejenigen Bewerber zum Aufstieg in höhere Laufbahnen zulässt, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der Dienstaufgaben in der höheren Laufbahn am besten qualifiziert sind. Im Rahmen der Auswahlentscheidung ist für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich unter mehreren Bewerbern in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen. Als Vergleichsgrundlage müssen sie inhaltlich aussagekräftig sein, d.h. sie müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,
vgl. BVerwG, Urteile vom 19. 12. 2002 - 2 C 31.01 -, vom 27. 02. 2003 - 2 C 16.02 - und vom 21. 08. 2003 - 2 C 14.02 -, juris; Beschluss vom 20. 06. 2013 - 2 VR 1.13 -, juris.
Die einer Auswahlentscheidung zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen bieten nur dann eine geeignete Auswahlgrundlage, wenn sie auch in zeitlicher Hinsicht miteinander vergleichbar sind und sie keinem der Bewerber einen nennenswerten Aktualitätsvorsprung bieten. Für die zeitliche Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist es dabei von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt endet oder zumindest nicht zu erheblich auseinanderfallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt. Eine Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen hat das OVG NRW in seiner jüngeren Rechtsprechung verneint, wenn die Enddaten der jeweiligen Beurteilungszeiträume um ein Jahr und acht Monate auseinanderfallen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.10.2013 – 6 B 915/13 -, m.w.N. juris.
Hiervon ausgehend ist die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht in die engere Auswahlentscheidung einzubeziehen, weil er mit seiner letzten Beurteilung nicht die im Erlass des Finanzministeriums vom 01.03.2016 festgelegten Mindestnoten von „hervorragend“ und „sehr gut“ im Gesamturteil erreicht, nicht mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar. Soweit der genannte Erlass für die Zulassung zum Aufstieg auf die letzte Beurteilung der Beamten abstellt, vernachlässigt er, dass die Beurteilungen der Aufstiegsbewerber aus den Besoldungsgruppen A 6 bis A 9 in zeitlicher Hinsicht nicht miteinander vergleichbar sind. Die letzte Beurteilung des Antragstellers vom 12.05.2015 umfasst einen knapp achtmonatigen Beurteilungszeitraum vom 04.08.2014 bis zum 31.03.2015. Die Beurteilungen von sieben zum Aufstieg zugelassenen Beamten, deren Probezeit im August 2015 rund ein Jahr später ablief als die Probezeit des Antragstellers, umfassen einen etwa achtmonatigen Beurteilungszeitraum von August 2015 bis zum 31.03.2016. Die Enddaten der Beurteilung des Antragstellers und der Beurteilungen der genannten sieben Beamten der Besoldungsgruppe A 6 fallen damit um ein Jahr auseinander. Aufgrund dieser zeitlichen Differenz der Enddaten der Beurteilungszeiträume sind die genannten Beurteilungen in zeitlicher Hinsicht nicht miteinander vergleichbar. Für eine fehlende Vergleichbarkeit der Beurteilungen spricht ferner, dass die Beurteilung des Antragstellers und die Beurteilungen der genannten sieben Beamten der Besoldungsgruppe A 6 keinen gemeinsamen Beurteilungszeitraum abdecken. Die durch die unterschiedlichen Enddaten der Beurteilungszeiträume bewirkte fehlende Vergleichbarkeit der Beurteilungen wird noch dadurch verstärkt, dass die Beurteilungen des Antragstellers und der noch in der Besoldungsgruppe A 6 befindlichen Beamten nicht den vollständigen Regelbeurteilungszeitraum für Beamte der Besoldungsgruppe A 6 von 18 Monaten abdecken, sondern lediglich einen Beurteilungszeitraum von rund 8 Monaten umfassen. Die zum 31.03.2016 für die genannten 7 Beamten erstellten Beurteilungen bieten diesen somit gegenüber dem Antragsteller einen nicht zu rechtfertigenden Aktualitätsvorsprung für die Entscheidung des Antragsgegners über die Zulassung zum Aufstieg in den gehobenen Dienst im Jahr 2016. Sie berücksichtigen die aktuell vor der Zulassungsentscheidung erbrachten dienstlichen Leistungen der genannten 7 Beamten, während die aktuellen Leistungen des Antragstellers, die diese über einen Zeitraum von ca. einem Jahr vor der Zulassungsentscheidung erbracht hat, keine Berücksichtigung gefunden haben. Dies und den ungerechtfertigten Aktualitätsvorsprung kann der Antragsgegner zukünftig etwa dadurch vermeiden, dass er für diejenigen Aufstiegsbewerber, die im Jahr der Zulassungsentscheidung keine Regelbeurteilung erhalten haben, Anlassbeurteilungen erstellt oder aber in seinen Beurteilungsrichtlinien einheitliche Beurteilungsstichtage für die Regelbeurteilungen der Beamten der Besoldungsgruppen A 6 bis A 9 festlegt. Hinzu kommt vorliegend, dass der Antragsteller vor der Zulassungsentscheidung bereits nach A 7 befördert war, und für ihn in seinem aktuellen Statusamt keine Beurteilung vorliegt. Auch dies steht grundsätzlich einer Vergleichbarkeit anhand aktueller Beurteilungen entgegen und kann ebenfalls durch das Erstellen einer Anlassbeurteilung ausgeräumt werden.
Dagegen kann der Antragsteller nicht beanspruchen, auch nach der Bekanntgabe einer erneuten, ablehnenden Entscheidung noch am Lehrgang teilzunehmen. Die von ihm rekurrierte Zweiwochenfrist wird bei der Beförderungskonkurrenz gewährt, weil eine Beförderung nicht rückgängig zu machen ist und so ein Ausgleich zwischen dem Interesse des Unterlegenen an effektivem Rechtsschutz und dem Dienstherrn an einer zeitnahen (rechtlich nicht mehr angreifbaren) Beförderung geschaffen wird. So ein Fall liegt hier nicht vor. Dem Antragsteller ist es auch unter Berücksichtigung von Art. 19 Abs. 4 GG zuzumuten, in einem solchen Fall direkt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu beantragen, um seine weitere vorläufige Teilnahme zu sichern. Der Antragsteller kann gleichermaßen nicht beanspruchen, vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache an dem Lehrgang teilzunehmen. Seinem Eilrechtsschutzbegehren ist durch die Teilnahme bis zur Neubescheidung hinreichend Rechnung getragen, zumal die Hauptsache nicht auf eine Zulassung gerichtet ist (und unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums hier nach dem Vorstehenden auch nicht gerichtet sein kann), sondern auf die Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Soweit dem Begehren hinsichtlich einer weiteren Teilnahme über den Zeitpunkt der Bekanntgabe der Neubescheidung hinaus durch das Gericht nicht entsprochen wurde, war mangels erheblicher Auswirkung auf den Wert des Gegenstandes keine Kostenteilung vorzunehmen.
Die Bestimmung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Hierbei hat die Kammer die Hälfte des Auffangstreitwertes von 5.000,00 Euro zugrundegelegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 6 Abs. 3 StBAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 19 K 5979/16
6 A 1249/06
2 C 31.01
2 C 16.02
2 C 14.02
2 VR 1.13
6 B 915/13