Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-24, Aktenzeichen 70 K 10.12  PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1024.70K10.12PVB.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Beschäftigte, die gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, sind bei der Berechnung der Größe ihrer „Stammdienststelle“ nach § 16 BPersVG nicht zu berücksichtigen; mithin ergibt sich bei deren Berücksichtigung ein erheblicher Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit bzw. das Wahlverfahren vorliegt (vgl. § 25 BPersVG).(Rn.12)
2. Beschäftigt im Sinne der Vorschrift (vgl. § 4 BPersVG) ist nur derjenige Beamte oder Arbeitnehmer, der auf der Grundlage seines Dienstverhältnisses in die Dienststelle eingegliedert ist und dort an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitwirkt, vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 2004 - 6 P 15/03.(Rn.14)
3. Die gemäß § 44g Abs. 1 SGB II kraft Gesetzes und gemäß § 44g Abs. 2 SGB II im Einzelfall gemeinsamen Einrichtungen aus einer Arbeitsagentur zugewiesenen Beschäftigten sind nicht Beschäftigte der Dienststelle Arbeitsagentur im Sinne des § 16 BPersVG.(Rn.16)
4. Der Beschränkung des begehrten Rechtsfolgenausspruchs auf die Feststellung der richtigen Größe des Personalrats steht auch nicht entgegen, dass nicht feststellbar ist, wer bei nur 13 zu wählenden Mitgliedern gewählt worden wäre. Denn bei der nach Kenntnis des Gerichts vorliegend durchgeführten Verhältniswahl (§ 25 WO) ergibt sich das Wahlergebnis bereits aufgrund der im Vorfeld der Wahl aufgestellten Wahlvorschläge, die eine vom Wähler unveränderbare Reihenfolge der Bewerber enthalten, und der Zahl der Stimmen, die auf den jeweiligen Wahlvorschlag entfalten (vgl. § 26 Abs. 1 WO).(Rn.21)
Es wird festgestellt, dass die Zahl der zu wählenden Mitglieder des Personalrats der AA Berlin nicht 19, sondern 13 beträgt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass die Zahl der Mitglieder des Beteiligten (nur) 13 beträgt.
Mit Wahlausschreiben vom 1. März 2012 gab der Wahlvorstand für die Wahl des Beteiligten bekannt, dass für den Geschäftsbereich der AA Berlin Mitte ein aus 19 Mitgliedern bestehender Personalrat zu wählen sei. Am 25. April 2012 wurde daraufhin der Beteiligte mit einer Mitgliederzahl von 19 gewählt.
Am 10. Mai 2012 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag beim Verwaltungsgericht Berlin anhängig gemacht. Er ist der Ansicht, die Zahl der Mitglieder des Beteiligten dürfe richtigerweise nur 13 betragen. Dies folge daraus, dass zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens 1762 Mitarbeiter in der AA Berlin Mitte beschäftigt gewesen seien. Diese Zahl sei um 202 Beschäftigte zu erhöhen gewesen, da aufgrund einer absehbaren Neuorganisation zum 1. April 2012 bei der AA Berlin Mitte mit 202 zusätzlichen Beschäftigten zu rechnen gewesen sei. Lege man die genannten Zahlen zugrunde, sei (nur) eine Zahl von 13 Personalratsmitgliedern gerechtfertigt.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Zahl der zu wählenden Mitglieder des Personalrats der AA Berlin Mitte nicht 19, sondern 13 beträgt,
hilfsweise,
die am 25. April 2012 in der Dienststelle AA Berlin Mitte durchgeführte Wahl zum Personalrat für ungültig zu erklären.
Der Beteiligte beantragte,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte hält den Antrag schon für unzulässig. Der Feststellungsantrag werde durch die spezielle Vorschrift des § 25 BPersVG ausgeschlossen. Der hilfsweise Antrag nach § 25 BPersVG sei unzulässig, weil unter einer Bedingung gestellt. In der Sache habe der Antrag deswegen keinen Erfolg, weil die Zahl der zu wählenden Mitglieder des Beteiligten zutreffend mit 19 ermittelt worden sei. Den vom Antragsteller genannten Beschäftigten seien nämlich außerdem noch die 2221 Beschäftigten der gemeinsamen Einrichtungen Friedrichshain-Kreuzberg, Marzahn-Hellersdorf, Lichtenberg und Mitte hinzuzurechnen, die aus dem Bezirk des AA Berlin Mitte dorthin zugewiesen worden seien. Auf dieser Basis sei die Zahl der Mitglieder des Beteiligten mit 19 anzusetzen.
II.
Der Antrag ist (als einheitlicher Wahlanfechtungsantrag nach § 25 BPersVG) zulässig. Aus Sicht des objektiven Betrachters in der Lage des Erklärungsempfängers stellt sich der Antrag nicht als vorrangiger allgemeiner Feststellungsantrag und nachrangiger Antrag nach § 25 BPersVG dar. Der Antragsteller hat vielmehr durch Kennzeichnung des gesamten Antrags als „Antrag nach § 25 BPersVG“ in der ersten Zeile seiner Antragsschrift eindeutig kenntlich gemacht, dass er gestützt auf denselben rechtlichen Grund (nur) einen (einheitlichen) Wahlanfechtungsantrag bei Gericht erheben wollte. Die Antragsformulierung sollte mithin nicht zwei unterschiedliche Antragsarten anhängig machen, sondern lediglich hinsichtlich der bei Erfolg des Antrags zu beschließenden Rechtsfolgen differenzieren. Dem entspricht auch die rechtliche Begründung, die die zuvorderst begehrte Rechtsfolge als Minus zu der auf der Rechtsfolgenseite nachrangig begehrten Rechtsfolge versteht und nicht als Aliud. Derart verstanden ist der Antrag zulässig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2011 – 6 P 16/10 – Juris, Rn. 27; ders., Beschluss vom 8. Mai 1992 – 6 P 9/91 – Juris, Rn. 16).
Der Antrag ist auch im Sinne des vorrangig begehrten Rechtsfolgenausspruchs begründet. Der Antragsteller weist zutreffen darauf hin, dass Beschäftigte, die gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, bei der Berechnung der Größe ihrer „Stammdienststelle“ nach § 16 BPersVG nicht zu berücksichtigen sind; mithin ein erheblicher Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit bzw. das Wahlverfahren vorliegt (vgl. § 25 BPersVG).
Nach der genannten Vorschrift besteht der Personalrat in Dienststellen mit in der Regel 601 bis 1000 Beschäftigten aus elf Mitgliedern. Die Zahl der Mitglieder erhöht sich in Dienststellen mit 1001 bis 5000 Beschäftigten um je zwei für je weitere angefangene 1000. Bei über 1000 und unter 2000 Beschäftigten der Dienststelle AA Berlin Mitte beträgt die Zahl der Mitglieder des Beteiligten mithin 13.
Beschäftigt im Sinne der Vorschrift (vgl. § 4 BPersVG) ist nur derjenige Beamte oder Arbeitnehmer, der auf der Grundlage seines Dienstverhältnisses in die Dienststelle eingegliedert ist und dort an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitwirkt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Juli 2004 - 6 P 15/03 -, Juris, Rn. 32 und 14. Dezember 2009 - 6 P 16/08, Juris, Rn. 11, VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 24.09.2012 – 12b K 2360/12.PVB – Juris, Rn 20 f.).
Dabei ist der Begriff der Eingliederung geprägt durch das Weisungsrecht der Dienststelle, dem eine entsprechende Weisungsgebundenheit des Beschäftigten gegenübersteht. Es entspricht dem Sinn und Zweck des Bundespersonalvertretungsgesetzes, im Interesse einer wirksamen Vertretung der Belange der Beschäftigten den tatsächlichen Verhältnissen, der echten arbeitsmäßigen Eingliederung den Vorzug zu geben gegenüber der rein rechtlichen Dienststellenzugehörigkeit (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai.2002 - 6 P 8/01 -, Juris, Rn 14, 21; VG Gelsenkirchen, a.a.O., Rn. 22 f.).
Danach sind die gemäß § 44g Abs. 1 SGB II kraft Gesetzes und gemäß § 44g Abs. 2 SGB II im Einzelfall gemeinsamen Einrichtungen aus einer Arbeitsagentur zugewiesenen Beschäftigten nicht Beschäftigte der Dienststelle Arbeitsagentur im Sinne des § 16 BPersVG.
Zwar wird durch die Zuweisung die Rechtsstellung als Beamte oder Arbeitnehmer jeweils nicht berührt. Es findet auch kein Dienstherrn- bzw. Arbeitgeberwechsel statt (§ 44g Abs. 3 Satz 1 SGB II). Das rechtliche Band zwischen ihnen und der Dienststelle, aus der heraus sie zugewiesen werden, ist also nicht aufgelöst sondern nur gelockert. Die Lockerung geht aber derart weit, dass nicht mehr von einer Eingliederung in die alte Dienststelle auszugehen ist. Die zugewiesenen Beschäftigten haben nämlich aufgrund ihrer Zuweisung öffentliche Aufgaben beim Zuweisungsempfänger wahrzunehmen. Dabei sind sie gemäß § 44d Abs. 4 SGB II den Weisungen des Geschäftsführers ihrer jetzigen Beschäftigungsdienststelle unterworfen, der die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Träger der gemeinsamen Einrichtung und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion im Sinne eines Behördenleiters mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse ausübt. Auch besitzen die zugewiesenen Beschäftigten in der gemeinsamen Einrichtung gemäß § 44h Abs. 2 SGB II für den Zeitraum, für den ihnen dort Tätigkeiten zugewiesen sind, ein aktives und passives Wahlrecht zu der bei der gemeinsamen Einrichtung nach § 44h Abs. 1 Satz 1 SGB II zu bildenden Personalvertretung. Auch aus dieser Regelung wird deutlich, dass die in die gemeinsame Einrichtung zugewiesenen Beschäftigen nicht mehr Glieder der zuweisenden Agentur für Arbeit sein sollen. Denn ihr liegt die Idee zugrunde, dass die Belange des jeweiligen Beschäftigten von der Personalvertretung wahrgenommen werden sollen, die am ehesten zu seinem Wohl tätig werden kann; das ist aber der Personalrat, der bei der Dienststelle gebildet ist, die die konkreten Bedingungen der Dienstleistung des Beschäftigten in persönlicher und sachlicher Hinsicht festlegt und die Beachtung ihrer Anweisungen überwacht (vgl. Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 4 Rn. 20, VG Gelsenkirchen, a.a.O., Rn. 25 ff.).
Etwas anderes folgt auch nicht aus § 44h Abs. 5 SGB II. Danach bleiben die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben. Damit sind nämlich lediglich die unberührt gebliebenen Befugnisse der Träger zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse angesprochen. Dem entspricht die Regelung des § 44d Abs. 4 SGB II, wonach der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse nicht befugt ist. Aus § 44h Abs. 5 SGB II folgt also (lediglich), dass die Beschäftigten der Jobcenter in den grundlegenden Angelegenheiten ihres Dienst- und Beschäftigungsverhältnisses nach wie vor von dem Personalrat ihrer ursprünglichen Dienststelle vertreten werden (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. März 2011 - 17 MP 1/11 -; VG Saarland, Beschluss vom 20. Juni 2012 - 8 K 480/12 -, Juris, VG Gelsenkirchen, a.a.O., Rn. 27).
Es ist weiterhin nicht ersichtlich, dass der festgestellte Rechtsverstoß im Sinne von § 25 BPersVG das Wahlergebnis nicht ändern oder beeinflussen konnte. Die Folge des festgestellten Verstoßes ist vielmehr ein um 6 Mitglieder zu großer Beteiligter.
Rechtsfolge des festgestellten Verstoßes ist mit Blick auf die vom Antragsteller vorrangig begehrte Rechtsfolge nur die Feststellung, dass der Beteiligte lediglich 13 Mitglieder hat; mithin mit Rechtskraft dieses Beschlusses lediglich die ersten 13 gewählten Mitglieder tatsächlich Mitglied des Beteiligten sind. Nicht Mitglied sind dagegen die gewählten Mitglieder 14 bis 19.
Die vom Antragsteller vorrangig begehrte geringere Rechtsfolge als die Erklärung der Ungültigkeit der Wahl rechtfertigt sich mit den vom Antragsteller benannten Grundsätzen der möglichst schonenden Korrektur des Wahlergebnisses bei Wahlrechtsverstößen, die eine besondere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellen. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Beschränkung des Rechtsfolgenausspruchs ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2011 – 6 P 16/10 – Juris, Rn. 27; ders., Beschluss vom 8. Mai 1992 – 6 P 9/91 – Juris, Rn. 16). Der Beschränkung des begehrten Rechtsfolgenausspruchs auf die Feststellung der richtigen Größe des Personalrats steht auch nicht entgegen, dass nicht feststellbar ist, wer bei nur 13 zu wählenden Mitgliedern gewählt worden wäre. Denn bei der nach Kenntnis des Gerichts vorliegend durchgeführten Verhältniswahl (§ 25 WO) ergibt sich das Wahlergebnis bereits aufgrund der im Vorfeld der Wahl aufgestellten Wahlvorschläge, die eine vom Wähler unveränderbare Reihenfolge der Bewerber enthalten, und der Zahl der Stimmen, die auf den jeweiligen Wahlvorschlag entfalten (vgl. § 26 Abs. 1 WO). Ein nach Zahl der zu wählenden Personalratsmitglieder verändertes Wahlverhalten, mit dem Ziel bestimmte Personen in den Personalrat zu wählen, ist danach ausgeschlossen. Denn jeder Wähler kann seine (eine) Stimme nur für eine Liste abgeben und wählt damit zugleich eine schon vorgegebene Rangfolge der Kandidaten, die unabhängig von der zu wählenden Zahl der Personalratsmitglieder ist. Bei dieser Sachlage ist ausgeschlossen, dass sich bei Kenntnis der Wähler von nur 13 zu wählenden Mitgliedern des Beteiligten ein anderes Wahlverhalten und damit eine veränderte Rangfolge der Kandidaten ergeben hätte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 BPersVG
§ 25 BPersVG
§ 4 BPersVG
§ 25 WO
§ 44g Abs. 1 SGB II
§ 44g Abs. 2 SGB II
§ 26 Abs. 1 WO
§ 44g Abs. 3 Satz 1 SGB II
§ 44d Abs. 4 SGB II
§ 44h Abs. 2 SGB II
§ 44h Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 44h Abs. 5 SGB II

Zitierte Entscheidungen: 6 P 15/03
6 P 16/10
6 P 9/91
6 P 16/08
12b K 2360/12
6 P 8/01
17 MP 1/11
8 K 480/12