Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-02-09, Aktenzeichen 4 WF 292/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0209.4WF292.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Dem Ergänzungspfleger wird wegen der Versäumung der Beschwerdefrist gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Wetzlar vom 27.06.2016, Az. 617 F 1019/11 PF, Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand von Amts wegen bewilligt.
Auf die Beschwerde des Ergänzungspflegers vom 29.07.2016 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Wetzlar vom 27.06.2016, Az. 617 F 1019/11 PF, abgeändert und unter Einbeziehung des Beschlusses des Familiengerichts vom 13.10.2016 zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die dem Ergänzungspfleger aus der Staatskasse für die Zeit vom 01.07.2014 bis 30.03.2015 auf seinen Antrag vom 25.08.2015 zu erstattende Vergütung wird auf € 3.761,07 festgesetzt. Eine eventuelle Rückforderung nach den §§ 1836e BGB, 168 FamFG bleibt vorbehalten.
Es wird deklaratorisch festgehalten, dass in Teilbeträgen insgesamt bereits € 3.359,07 ausbezahlt wurden.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben; außergerichtliche Auslagen sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:
Der Ergänzungspfleger wendet sich mit seiner Beschwerde vom 29.07.2016, eingegangen am 31.07.2016, gegen eine mit Beschluss des Familiengerichts vom 27.06.2016 dem Ergänzungspfleger abgelehnte, von ihm aus der Staatskasse zu erstatten verlangte, weitere Vergütung von € 792,83 für den Zeitraum 01.07.2014 bis 30.03.2015.
Dies hatte folgenden Hintergrund:
Zu Az. …/12 betrieb das Familiengericht ein Verfahren, in dem es die weitere Aufrechterhaltung eines Beschlusses vom 29.09.2011 zu prüfen hatte, mit dem den Eltern des jetzigen Pfleglings die Sorge über ihn entzogen worden war. Mit Beschluss vom 10.09.2012 änderte das Familiengericht seinen Beschluss vom 29.09.2011 dahingehend, dass dem Vater des Kindes die Sorge übertragen wurde, mit Ausnahme der Teilbereiche Recht zur Antragstellung in den Bereichen Sozialhilfeleistungen, Jugendhilfeleistungen, Leistungen nach dem Opferentschädigungsgesetz, der Gesundheitsfürsorge, des Aufenthaltsbestimmungsrechts sowie des Rechts zur Regelung der Umgangskontakte des Kindes zu den Kindeseltern. Insoweit richtete es Pflegschaft ein und wählte den jetzigen Ergänzungspfleger aus. Zugleich stellte es fest, dass dieser berufsmäßig tätig wird. Am 07.11.2011 wurde der Ergänzungspfleger, der über eine Hochschulausbildung verfügt, durch das AG Langen im Wege der Rechtshilfe persönlich bestellt.
Am 14.10.2011 "beantragte" der Kindesvater, den Beschluss vom 29.09.2011 zu ändern, die Pflegschaft aufzuheben und den Ergänzungspfleger zu entlassen. Das Familiengericht stellte die diesbezügliche Eingabe des Vaters dem Ergänzungspfleger zu und bestimmte am 09.12.2014 Termin zur Anhörung der Eltern, des Kindes und des Pflegers auf den 29.01.2015, Az. .../14.
Mit Schriftsatz vom 15.01.2015 begehrte die Kindesmutter die Regelung ihres Umgangs mit dem Kind, was zur Akte genommen wurde. Am 27.01.2015 begehrte auch der Ergänzungspfleger die (Neu-)Regelung des Umgangs der Eltern mit dem Kind, was ebenfalls Eingang in die Verfahrensakte fand. Nach Bestellung eines Verfahrensbeistandes für das Kind und Verlegung des Anhörungstermins auf den 24.02.2015 kam das Familiengericht in diesem Termin dazu, dass es den anwesenden Beteiligten einen Beschluss des Inhalts bekanntgab, dass der Beschluss vom 10.09.2012 insoweit abgeändert werde, als darin Teilbereiche der elterlichen Sorge auf den Ergänzungspfleger übertragen wurden. Insoweit verbleibe es künftig beim gemeinsamen Sorgerecht der Eltern.
In einem weiterhin bekanntgegebenen Beschluss stellte das Familiengericht fest, dass der Umgang der Eltern mit dem Kind keiner gerichtlichen Regelung bedürfe, sah von einer Gerichtskostenerhebung ab und setzte den Verfahrenswert auf € 6.000,00 fest, weil "… neben der reinen Umgangsregelung auch Fragen des Sorgerechts mit verhandelt worden sind…".
Bereits am 23.02.2015 hatte der Ergänzungspfleger im Verfahren .../14 eine umfangreiche Stellungnahme eingereicht, die sich auch kritisch mit der verfahrensrechtlichen Vorgehensweise des Vaters und des Familiengerichts auseinandersetzte und für deren Fertigung er am 28.01.2015 450 Minuten, am 20.02.2015 155 Minuten, am 21.02.2015 140 Minuten und am 23.02.2015 insgesamt 620 Minuten aufgewandt haben will.
Am 25.08.2015 begehrte der Ergänzungspfleger die Festsetzung von € 4.048,62 aus der Staatskasse für den Zeitraum 01.07.2014 bis 30.03.2015, da der Pflegling mittellos ist.
Neben Fahrtkosten von € 436,20 enthielt der Antrag eine Vergütungsforderung von € 3.612,42 - soweit im Beschwerdeverfahren noch von Interesse - für vorgenannte Zeiten der Fertigung der Stellungnahme vom 23.02.2015, der Wahrnehmung der Anhörung vom 24.02.2015 über 415 Minuten sowie für Nachbereitungstätigkeiten nach der Aufhebung der Pflegschaft von 185 Minuten.
Mit dem angefochtenen Beschluss, der keine Rechtsmittelbelehrung enthielt, setzte das Familiengericht - nachdem der Ergänzungspfleger seinen Antrag am 04.02.2016 auf insgesamt € 3.970,45 ermäßigt und das Familiengericht am 10.02.2016 eine Abschlagszahlung von € 3.000,00 bewilligt hatten - eine weitere Vergütung im förmlichen Festsetzungsverfahren gegen die Staatskasse über 177,62 fest; diese Entscheidung wurde dem Pfleger am 29.06.2016 zugestellt.
Hiergegen richtet sich die am 31.07.2016 beim Familiengericht eingegangene und begründete Beschwerde desselben, der das Familiengericht am 13.10.2016 im Umfang von weiteren € 181,45 abhalf, im Übrigen aber nicht.
Der Senat hat Einsicht in die weiteren genannten Akten des Familiengerichts genommen und den Beteiligten hierzu rechtliches Gehör gewährt; am 02.02.2017 hat der Ergänzungspfleger seine Beschwerde wegen eines Zeitaufwandes am 13. und 28.03.2015 von zusammen 375 Minuten zurückgenommen.
Die Beteiligten haben weiter Stellung genommen; insoweit wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die im Ergebnis zulässige, §§ 58 ff. FamFG, Beschwerde des Ergänzungspflegers ist - soweit sie nach der Teilrücknahme vom 02.02.2016 über (375 Minuten x € 33,50 je Stunde =) € 209,38 noch reicht - begründet und führt unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung und Einbeziehung der Teilabhilfeentscheidung vom 13.10.2016, die nicht zulässig war, § 68 I 3 FamFG, zu einer Gesamtfestsetzung von € 3.761,07.
Im Einzelnen:
Zwar wahrte die am 31.07.2016 beim Familiengericht eingegangene Rechtsmittelschrift des Ergänzungspflegers, nach dem ihm der familiengerichtliche Beschluss vom 27.06.2016 am 29.06.2016 zugestellt worden war, die am 29.07.2016 ablaufende Beschwerdefrist nicht, § 63 I, III FamFG, allerdings war dem Ergänzungspfleger - ohne dass es eines ausdrücklichen Antrags seinerseits bedurfte, § 18 III 3 FamFG - wegen der Versäumung der Beschwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu bewilligen, §§ 17, 18 FamFG. Denn der Pfleger war unverschuldet an der Fristeinhaltung gehindert, was vermutet wird, § 17 II FamFG, wenn - wie hier - in dem anzufechtenden Beschluss eine Rechtsmittelbelehrung im Sinne des § 39 FamFG unterblieben ist. Die nötige Glaubhaftmachung hinsichtlich der zur Begründung des fehlenden Verschuldens heranzuziehenden Tatsachen erfolgte vorliegend durch den Pfleger dergestalt, dass er auf die Akte Bezug nahm, aus der sich die unterbliebene Rechtsbehelfsbelehrung ergibt.
Der Ergänzungspfleger hat Anspruch auf Vergütung und Fahrtkostenersatz in dieser Höhe, §§ 1909ff., 1915 I, 1836 I 2 BGB, 1, 2, 3 I VBVG, wobei sich die Festsetzung dieser Vergütung nach § 168 I FamFG richtet, § 168 V FamFG.
Dem Ergänzungspfleger ist die noch beantragte Vergütung zu zahlen, weil er am 07.11.2011 bestellt worden war, §§ 1915 I, 1793 BGB, seine berufsmäßige Amtsführung vor/bei der Bestellung festgestellt wurde, vergl. §§ 1915 I, 1836 I 2 BGB und er seinen für die Führung der Pflegschaft für erforderlich gehaltenen Zeitaufwand, § 3 I 1 VBVG, insb. zwischen 28.01.2015 und Ende März 2015, plausibel dargelegt hat.
Nach LG Berlin (FamRZ 2011, 230f.), dessen Auffassung der Senat teilt, sind "…
Rechtsgrundlage für die Bewilligung einer Vergütung eines Ergänzungspflegers … die Vorschriften über die Bewilligung einer Vergütung für Vormünder (§§ 1836 ff BGB i. V. m. §§ 1915, 1909 BGB). Danach steht einem Ergänzungspfleger im Falle einer - wie hier - gegebenen Mittellosigkeit der ehemaligen Pfleglinge ein Anspruch gegen die Landeskasse auf Vergütung seiner Pflegeleistungen zu, wenn - wie hier - festgestellt worden ist, dass er diese Ergänzungspflegschaft(en) berufsmäßig führt (sog. Pflichtvergütung nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 VBVG). …
Zu Recht hat das Amtsgericht angenommen, dass eine Vergütung nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. §§ 1 Abs. 2 Satz 1 und 2, 3 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 VBVG nur für die Zeiten beansprucht werden kann, die insgesamt nachvollziehbar und plausibel dargelegt worden sind und die sich anhand der Gerichtsakten oder Handakten des Ergänzungspflegers als für die Führung der Ergänzungspflegschaft erbracht ermitteln lassen. Wenn es auch in erster Linie im pflichtgemäßen Ermessen des ehemaligen Ergänzungspflegers stand, welchen Zeitaufwand er für die Führung der Ergänzungspflegschaften für erforderlich halten durfte mit der Folge, dass bei der Überprüfung des geltend gemachten Zeitaufwandes grundsätzlich von der Richtigkeit der Zeitangaben des anspruchstellenden Ergänzungspflegers auszugehen ist, unterliegen die Zeitansätze dennoch hinsichtlich Grund und Höhe einer Plausibilitätskontrolle durch das Gericht (vgl. auch OLG Köln in FamRZ 2009, 728 - LS - betr. Vergütung eines Verfahrenspflegers). Hierfür bedarf es einer Einsichtnahme in die Handakten des ehemaligen Ergänzungspflegers, aus der sich der Verlauf und der Inhalt der Pflegschaftsführung (Inhalt und Umfang der Korrespondenz mit Dritten, Vermerke über Inhalte der geführten Telefonate und persönlichen Gespräche etc.) ergeben muss. Eine bloße Zeitaufwandsaufstellung, in der nur eine Auflistung der Tätigkeit nach Art (Mail an ..., Mail von ..., Anruf von ... etc.) und Umfang der geleisteten Arbeiten enthalten ist, reicht für eine Plausibilitätskontrolle grundsätzlich nicht aus, denn sie bietet ohne Einsichtnahme in die Handakten des ehemaligen Ergänzungspflegers oder ohne eine sonstige Darlegung der jeweiligen Tätigkeiten keine gesicherte Grundlage für eine Beurteilung der Erforderlichkeit der geltend gemachten Tätigkeiten sowie des angesetzten zeitlichen Umfanges. Insbesondere ist es ohne eine Einsichtnahme in die Handakte beziehungsweise ohne eine nähere Erläuterung der Tätigkeiten nicht überprüfbar, ob es sich bei den in Ansatz gebrachten Tätigkeiten noch um Leistungen innerhalb des gerichtlich festgesetzten Wirkungskreises oder um eine außerhalb des Wirkungskreises liegende Mühewaltung handelt. Auch ließe sich nicht feststellen, ob die geltend gemachten Zeiten noch angemessen oder bereits überhöht sind …".
Ausgehend hiervon kann der Pfleger eine Gesamtvergütung von 3.761,07 verlangen. Denn insbesondere die abgerechneten Zeiten vom 28.01.2015 bis zur Aufhebung der Pflegschaft am 24.02.2015 wurden vom Pfleger plausibel erläutert. Denn die Verfahrenshandhabung seitens des Familiengerichts zu Az. .../14 musste eine umfassende und kritische Auseinandersetzung der Verfahrensbeteiligten hervorrufen. Denn während die ursprüngliche, auf Aufhebung der Pflegschaft gerichtete Eingabe des Vaters vom 14.10.2014 erkennbar eine Neugestaltung der Sorgerechtssituation erstrebte, ging es der Mutter und dem Pfleger mit ihren Eingabe vom Januar 2015 um eine (Neu-)Gestaltung der Umgangsregelungen in Bezug auf den Pflegling. Dabei ist aufgrund der Handhabung des Verfahrens durch das Familiengericht nicht erkennbar, dass es einer oder allen Anregungen nicht zu folgen gedachte, indem es entsprechende Verfahren nicht einleitete und die Anregenden hiervon informierte, vergl. § 24 II FamFG. Denn sowohl das auf Wegfall des Sorgerechtsentzugs und der Pflegschaft gerichtete Begehren des Vaters, § 1696 II BGB, als auch die Umgangs-(neu-)regelungsbegehren der Mutter und des Pflegers, §§ 1696 I, 1684 III BGB sind - da diese Normen kein Antragserfordernis postulieren - Amtsverfahren, bei denen das Gericht den Verfahrensgegenstand bestimmt, so dass sich Eingaben von Personen als unverbindliche Anregungen im Sinne von § 24 FamFG darstellen. Für eine gerichtliche Verfahrenseinleitung zu allen Anregungen spricht vielmehr, dass das Familiengericht die Eingaben jeweils anderen Personen, die es für Verfahrensbeteiligte erachtete, bekannt gab, §§ 7 II, 15 FamFG, und weitere Ermittlungen einleitete, z.B. durch Bestellung eines Verfahrensbeistands nach § 158 FamFG. Dies alles führte zu einer Vermischung von Umgangs- und Sorgerechtsverfahren, wie auch das Familiengericht ausweislich seiner Verfahrenswertfestsetzung und deren Begründung letztlich erkannte. In dieser Situation erscheint es dem Senat nach Einblick in die Verfahrensakte .../14 plausibel, dass der Pfleger mit erheblichem Arbeitsaufwand versuchte, die Vorgehensweise zu hinterfragen, wozu naturgemäß die auch zeitlich umfangreiche Erarbeitung verfahrensrechtlicher Kenntnisse nötig war.
Der Senat hat zugleich keinen Zweifel, dass dies auch ein zur Führung der Pflegschaft nötiger Zeitaufwand war. Denn das Verfahren, in dem der Pfleger seine Stellungnahme vom 23.02.2015 fertigte und auf dessen Anhörung am 24.02.2015 er sich vorbereitete, musste sich für ihn - jedenfalls nach Einbeziehung der Umgangsregelungsanregungen vom Januar 2015 - so darstellen, als sei von diesem Verfahren auch das ihm übertragene Umgangsbestimmungsrecht betroffen, er also deshalb am Verfahren zu beteiligen (vergl. zur Heranziehung des Umgangsbestimmungspflegers ins Verfahren: BGH FamRZ 2017, 50-53, zum Umgangsbestimmungsrecht selbst: BGH FamRZ 2016, 1752-1756). Insoweit kann dahinstehen, ob es sich um vergütungsfähigen Zeitaufwand handelte, wenn das Verfahren ausschließlich den Bestand eines Sorgerechtsentzugs/die Aufhebung der Pflegschaft selbst betrifft, Verfahrensgegenstand also nicht die Ausgestaltung sowie Überprüfung der pflegerischen Maßnahmen selbst ist.
Eine entsprechende plausible Darlegung seines Zeitaufwands liegt auch vor, soweit der Pfleger nach der Aufhebung der Pflegschaft am 24.02.2015 die Vergütung von 185 Minuten für Abwicklungsmaßnahmen begehrt, von denen bisher 150 Minuten schon anerkannt wurden. Auch insofern hat der Pfleger konkret aufgelistet, welche Tätigkeiten er entfaltete.
Dass der Pfleger über eine Hochschulausbildung verfügt, die eine Erhöhung des Stundensatzes auf € 33,50 rechtfertigt, § 3 I 2 Nr. 2 VBVG, ist unstreitig; er wurde bisher immer in dieser Höhe vergütet.
Neben dem bereits erstinstanzlich komplett anerkannten Aufwendungsersatz über € 436,20 hat der Ergänzungspfleger damit Anspruch auf eine Vergütung von insgesamt € 3.324,87, zusammen € 3.761,07, wovon in mehreren Teilbeträgen an ihn bereits € 3.359,07 bereits ausbezahlt wurden.
Die fortgeschriebene Rückforderungsanordnung beruht auf § 168 I 3 FamFG.
Die Kostenentscheidung beruht wegen der Gerichtskosten maßgeblich auf Nr. 1912 KV FamGKG, der mangels vorrangigen Kostentatbestandes (die Nr. 1314f. KV FamGKG setzen eine Beschwerde betreffend den Hauptgegenstand einer Kindschaftssache voraus, vergl. für die Betreuervergütungsfestsetzung: LG Leipzig, FamRZ 2015, 2083-2084, zu Nr. 11200ff. Tabelle A zu § 34 GNotKG) Anwendung findet; im Hinblick auf den überwiegenden Erfolg der Beschwerde war im Übrigen von einer Erhebung abzusehen. Anlass für die Anordnung einer Kostenerstattung bestand gleichfalls nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1836e BGB, 168 FamFG
§§ 58 ff. FamFG
§§ 17, 18 FamFG
§§ 1909ff., 1915 I, 1836 I 2 BGB, 1, 2, 3 I VBVG
§§ 1915 I, 1793 BGB
§§ 1915 I, 1836 I 2 BGB
§§ 1836 ff BGB
§§ 1915, 1909 BGB
§§ 1696 I, 1684 III BGB
§§ 7 II, 15 FamFG
§ 17 II FamFG
§ 39 FamFG
§ 24 II FamFG
§ 1696 II BGB
§ 24 FamFG
§ 158 FamFG
§ 34 GNotKG
§ 68 I 3 FamFG
§ 63 I, III FamFG
§ 18 III 3 FamFG
§ 168 I FamFG
§ 168 V FamFG
§ 3 I 1 VBVG
§ 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 VBVG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 und 2, 3 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 VBVG
§ 3 I 2 Nr. 2 VBVG
§ 168 I 3 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 230
FamRZ 2009, 728
FamRZ 2017, 50
FamRZ 2016, 1752
FamRZ 2015, 2083
17 F 1019/11