Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2010-02-09, Aktenzeichen VK 2-63/09

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Vergabe des Auftrages "Hochwasserschutz für XXX; Los 4: Pumpwerk XXX/Leitungsbau"
1. Der Nachprüfungsantrag einschließlich des Feststellungsantrags der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle,
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle war nicht notwendig.

Tatbestand:
Die Vergabestelle beabsichtigt, Leistungen betreffend den Hochwasserschutz für XXX zu vergeben. .
Mit Datum vom XXX 2009 schrieb sie dazu den Auftrag "Hochwasserschutz für XXX; Los 4: Pumpwerk XXX/Leitungsbau" im Offenen Verfahren europaweit aus.
Ziffer 11.1.5) der Bekanntmachung enthält eine kurze Beschreibung des Beschaffungsvorhabens:
"Bau eines Pumpwerkes zur Misch- und Grundwasserförderung. Bohrarbeiten, Erdarbeiten, Stahlbetonbau, Mauerwerksarbeiten, Innenausbau, Kanalbau, Anlagenbau, Rohrleitungsbau, Straßenbau".
Ziffer III.2.1) enthält die "Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen" wie folgt:
"Auf Verlangen der Vergabestelle:
- Unterlagen nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A Ziffer a – f “
Unter Ziffer III.2.2) und III.2.3) wird hinsichtlich der erforderlichen Angaben und Formalitäten betreffend die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die technische Leistungsfähigkeit auf Ziffer III.2.1) verwiesen.
Das Formblatt "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" (Formblatt 211 EG) enthält in Ziffer 3 folgende Vorgabe:
"Vorlage von Nachweisen/Angaben für den Bieter und die von ihm nach Formblatt 236 EG verpflichteten Unternehmen ...
3.2 Zum Nachweis der Eignung sind vorzulegen: ... auf Verlangen der Vergabestelle folgende Unterlagen nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A".
Zur Submission am 16. September 2009 gaben mehrere Bieter, darunter die Antragstellerin und die Firma S. (Firma S.) ein Angebot ab. Beide Angebote sehen den Einsatz von Nachunternehmerleistungen vor.
Mit Datum vom 12. Oktober 2009 forderte die Vergabestelle u. a. die Antragstellerin und die Firma S. zur Einreichung von einer Reihe von Unterlagen auf. Aufgeführt wurden u. a.:
- "Unterlagen gemäß VOB (A), § 8 Nr. 3 (1), Buchstaben a bis f (Nachunternehmer)"
Zur Abgabe der Unterlagen wurde eine Frist bis zum 20. Oktober 2009 gesetzt.
Die Antragstellerin reichte sodann Unterlagen, u.a. hinsichtlich ihres Nachunternehmers Firma L. (Firma L.) mit Angaben zu Referenzen ein. Weiterhin reichte die Antragstellerin Unterlagen hinsichtlich ihres Nachunternehmers Firma M. (Firma M.) ein. Hinsichtlich der zur Verfügung stehenden technischen Ausrüstung enthalten die Unterlagen den Eintrag "ist vorhanden". Schließlich legte die Antragstellern Nachweise für ihren Nachunternehmer Firma E. (Firma E.) vor. Darin werden als Referenzobjekte die Bauvorhaben "Hochwasserschutz B.", "Pumpwerk S." sowie „Neubau E." angegeben.
Am 21. Oktober 2009 fand ein Aufklärungsgespräch zwischen der Vergabestelle und der Antragstellerin statt. Gegenstand waren u. a. mehrere Preispositionen, hinsichtlich derer die Vergabestelle ein deutliches Missverhältnis betreffend die zu erbringenden Leistungen annahm.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2009 forderte die Vergabestelle bei der Antragstellerin die vollständige Urkalkulation ihres Nachunternehmers Firma XXX (Firma XXX) an.
Diese werde zur Aufklärung einzelner Einheitspreispositionen benötigt. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2009 übersandte die Antragstellerin der Vergabestelle diesbezügliche Unterlagen.
Mit Schreiben vom 27. Oktober 2009 schrieb die Vergabestelle u. a. die Antragstellerin und die Firma S. unter Bezug auf ihr Schreiben vom 12. Oktober 2009 erneut an. Darin heißt es wie folgt:
"Bei der Durchsicht der vorgenannten Unterlagen haben wir einige Unklarheiten festgestellt. Hiermit geben wir Ihnen Gelegenheit, diese Unklarheiten im Rahmen einer schriftlichen Aufklärung zu beseitigen. Anbei befindet sich eine gesonderte Aufstellung mit den von Ihnen nachzuliefernden Ausführungen. Alle zur Aufklärung nachzureichenden Unterlagen gemäß Anhang müssen bis spätestens Dienstag, 03.11.2009, 16:00 Uhr bei der Stadtverwaltung XXX ... vorliegen. Sollten Sie nicht in der Lage sein, dieser Aufklärung bis zum angegebenen Zeitpunkt nachzukommen, wird Ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen."
Die dabei in Bezug genommene gesonderte Aufstellung wurde dem jeweiligen Schreiben beigefügt. Bei dieser Aufstellung handelt es sich um eine Tabelle, die mit "Korrekturliste Unterlagen der Nachunternehmer" überschrieben ist. Aufgeführt sind darin die von dem Bieter angegebenen Nachunternehmer. Hinsichtlich der jeweiligen Nachunternehmer ist angegeben, welche Unterlagen im Hinblick auf § 8 Nr. 3 Abs. 1 a) bis f) VOB/A noch vorgelegt werden müssen.
In der Aufstellung für die Antragstellerin heißt es hinsichtlich des Nachunternehmers Firma L. in der Tabellenspalte "lit. b) Leistungen der letzten 3 abgeschl. Geschäftsjahre" wie folgt: "Jahresangaben fehlen". Betreffend den Nachunternehmer Firma M. heißt es unter "lit. d) technische Ausrüstung": "Auflistung der techn. Ausrüstung fehlt". Betreffend den Nachunternehmer Firma E. wurden ebenfalls fehlende Jahresangaben hinsichtlich der Referenzen genannt.
Die Antragstellerin reichte sodann weitere Unterlagen für ihre Nachunternehmer ein. Hinsichtlich des Nachunternehmers Firma L. fehlten jedoch weiterhin die Angaben zu den Jahren, auf die sich die Referenzen beziehen. Betreffend den Nachunternehmer Firma M. reichte die Antragstellerin wiederum den Hinweis ein, dass die technische Ausrüstung vorhanden sei. Für den Nachunternehmer Firma E. wurden die fehlenden Jahresangaben hinsichtlich der Referenzen nachgeholt. So wurden hinsichtlich des Bauvorhabens "Hochwasserschutz B." die Jahre 2007 bis 2009 angegeben, hinsichtlich des Bauvorhabens "Pumpwerk S." die Jahre 2003 bis 2005 und hinsichtlich des Bauvorhabens "Neubau E." die Jahre 2008 bis 2009.
Mit Schreiben vom 30. November 2009 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Firma S. zu erteilen. Ihr Angebot werde von der Wertung ausgeschlossen, weil es nicht vollständig sei. Ferner erklärte die Vergabestelle, dass das Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil begründete Zweifel an der Eignung hinsichtlich der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Antragstellerin bestünden. Erläutert wurde dies mit folgendem Zusatz: "Bei der Überprüfung der angegebenen Referenzen ergaben sich erhebliche, begründete und dokumentierte Zweifel an der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit".
Mit Schreiben vom 30. November 2009 erklärte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle, dass sie den mitgeteilten Ausschluss ihres Angebotes rüge. Die genannten Ausschlussgründe seien nicht nachvollziehbar. Mit Schreiben vom 01. Dezember 2009 ergänzte sie die Rüge weiter und erklärte u.a., dass sie ihr Angebot vollständig eingereicht habe.
Mit Schreiben vom 02. Dezember 2009 wies die Vergabestelle die Rüge der Antragstellerin zurück. Die Eignungsnachweise hinsichtlich der Nachunternehmer seien nicht vollständig eingereicht worden. Hinsichtlich des Nachunternehmers Firma L. fehlten Jahresangaben für die Referenzen. Betreffend den Nachunternehmer Firma M. fehle die Auflistung der technischen Ausrüstung und betreffend den Nachunternehmer Firma E. fielen die angegebenen Referenzobjekte nicht in den abgefragten Zeitraum. Weiterhin lasse das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich mehrerer Preispositionen einen überhöhten Einheitspreis erkennen. Die diesbezüglich vorgelegte Urkalkulation des betreffenden Nachunternehmers sei nicht ausreichend. Weiterhin gebe es Zweifel hinsichtlich der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Antragstellerin. Die Vergabestelle habe die Referenzen der Antragstellerin geprüft. Dabei sei eine Reihe von Beanstandungen zutage getreten.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10. Dezember 2009 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begehrt, der Vergabestelle aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen sowie hilfsweise festzustellen, dass die Eignungsprüfung vergaberechtswidrig gewesen sei. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer vom gleichen Tage zugestellt.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2010 hat die Vergabekammer einen rechtlichen Hinweis erteilt, wonach derzeit von der Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages auszugehen sei.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Vergabestelle nicht berechtigt sei, ihr Angebot von der Wertung auszuschließen. Insbesondere sei das Angebot nicht wegen nicht vollständiger Vorlage von Unterlagen betreffend die Nachunternehmer auszuschließen.
Zunächst sei davon auszugehen, dass. die in der Bekanntmachung genannten Eignungsnachweise nur den jeweiligen Bieter ansprächen, nicht dagegen dessen Nachunternehmer. Wenn sich die Nachweisforderung nach § 8 Nr. 3 VOB/A auch auf Nachunternehmer beziehen solle, müsse dies in der Bekanntmachung angegeben werden, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei.
Das Angebot der Antragstellerin könne nicht wegen unvollständiger Unterlagen hinsichtlich des Nachunternehmers Firma L. ausgeschlossen werden, weil bei den aufgezählten Referenzobjekten die Jahresangaben fehlten. Entsprechende Jahresangaben seien weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen gefordert worden.
Auch könne das Angebot der Antragstellern nicht wegen unzureichender Angaben hinsichtlich des Nachunternehmers Firma M. ausgeschlossen werden. Entgegen der Annahme der Vergabestelle seien für dessen Tätigkeit keine Geräte nötig. Der Nachunternehmer werde zu Verfugungsarbeiten eingesetzt. Die fertig angelieferte Fugenmasse werde "händisch" aufgebracht und "mit dem nassen Daumen des Verfugers verpresst und abgezogen". Es sei nicht erforderlich, die gesamte Grundausstattung des Unternehmens, wie etwa Leiter, Spritze oder Pinsel, aufzuführen. In der VOB/C werde zwischen so genannten Nebenleistungen und so genannten besonderen Leistungen differenziert. Ausstattungsgegenstände eines Handwerksbetriebs, die Nebenleistungen beträfen, gehörten nicht zu einer besonders aufzuführenden technischen Ausrüstung des Betriebs mit der Folge, dass diesbezügliche fehlende Angaben ein Angebot nicht unvollständig machen könnten. Es sei davon auszugehen, dass - wenn man den strengen Ansatz der Vergabestelle zugrunde lege - andere Bieter, insbesondere die Firma S., auch keine vollständigen Angaben zur technischen Ausrüstung vorgelegt hätten. Auch diese Angebote müssten dann konsequenterweise ausgeschlossen werden.
Betreffend den Nachunternehmer Firma E. sei zu bemerken, dass ausreichende Referenzen vorgelegt worden seien. Es sei nicht erforderlich, dass jeder Nachunternehmer Referenzen der letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahre angebe. Es sei auch ausreichend, wenn die Referenzaufträge alle in einem vergangenen Geschäftsjahr erbracht worden seien.
Letztendlich sei die Anforderung der weiteren Unterlagen seitens der Vergabestelle mit Schreiben vom 27. Oktober 2009 keineswegs ein berechtigtes Aufklärungsverlangen gemäß § 24 VOB/A, sondern stelle eine nachträgliche unzulässige Aufforderung zur Vervollständigung des Angebots dar.
Darüber hinaus trägt die Antragstellerin vor, dass ihr Angebot nicht wegen einer unzulässigen Mischkalkulation oder wegen der unzutreffenden Angabe von einzelnen Einheitspreisen auszuschließen sei. Ferner sei auch die Einschätzung der Vergabestelle, dass die Antragstellerin mangels ausreichender positiver Referenzen nicht für die Auftragsausführung geeignet und damit das Angebot nicht zu werten sei, zu beanstanden.
Aus der Vergabeakte sei aber auch zudem überhaupt nicht ersichtlich, dass hinsichtlich der Firma S. eine ordnungsgemäße Eignungsprüfung stattgefunden habe.
Die Antragstellerin trägt zudem hinsichtlich ihres Feststellungsantrags vor, dass sie ein erhebliches Interesse an der Feststellung habe, dass die vergaberechtswidrige Einbeziehung von "Altreferenzen" und die Einbeziehung von Aussagen "dem Hörensagen" nach auch in zukünftigen Vergabeverfahren unterblieben. Die Antragstellerin beteilige sich häufig an Vergabeverfahren der Vergabestelle und habe damit zu befürchten, dass sie auch in zukünftigen Fällen unberechtigterweise von der Wertung ausgeschlossen werde. Die Vergabestelle nehme unzulässigerweise für sich in Anspruch, eigene Erkundigungen anzustellen, ohne den Bieter zuvor anzuhören.
Die Antragstellerin beantragt,
1. der Vergabestelle aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen;
2. hilfsweise festzustellen, dass die Eignungsprüfung vergaberechtswidrig gewesen ist;
3. äußerst hilfsweise sämtliche geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Rechte der Antragstellerin zu wahren;
4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren durch die Antragstellern für notwendig zu erklären;
5. der Vergabestelle die Verfahrenskosten einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen unter Hinzuziehung eines Bevollmächtigten aufzuerlegen.
Die Vergabestelle beantragt,
den Nachprüfungsantrag insgesamt zurückzuweisen.
Die Vergabestelle ist der Ansicht, dass die Antragstellerin zwingend vorzulegende Unterlagen hinsichtlich des Nachunternehmereinsatzes trotz Anforderung mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 und Nachforderung vom 27. Oktober 2009 und des dort enthaltenen ausdrücklichen Hinweises auf einen Ausschluss des Angebots bei erneuter Un-vollständigkeit nicht vollständig eingereicht habe und deshalb von der Wertung auszuschließen sei.
Die Vergabestelle sei befugt gewesen, den inhaltlichen Maßstab der vorzulegenden Unterlagen weiter zu konkretisieren. Insbesondere sei die Anforderung der Jahresangaben hinsichtlich der Referenzen nicht zu beanstanden. Die Angaben seien erforderlich, was daraus zu erkennen sei, dass die seitens des Nachunternehmers Firma E. angegebene Referenz "Pumpwerk S." nicht in den abgefragten Zeitraum gefallen sei, was sich erst herausgestellt habe, nachdem die entsprechenden Jahresangaben nachgereicht worden seien.
Hinsichtlich des Nachunternehmers Firma M. sei entgegen des Vortrags der Antragstellerin der Einsatz von Geräten erforderlich. So müsse der Nachunternehmer Leitern und Gerüste verwenden. Üblicherweise würden für einen derartigen Einsatz auch kompressorunterstützte Spritzen verwendet. Weiterhin sei zu beachten, dass die Ausführungen in der VOB/C dazu, weiche Arbeiten als Nebenleistungen gelten und welche Arbeiten besondere Leistungen darstellten, nichts damit zu tun hätten, ob ein Bieter über die erforderliche technische Ausstattung verfüge oder nicht.
Im Übrigen sei das Angebot der Antragstellerin auch deshalb auszuschließen, weil davon auszugehen sei, dass diese eine unzulässige Mischkalkulation vorgenommen habe, ebenso, weil keine ordnungsgemäße Urkalkulation hinsichtlich des Nachunternehmers Firma XXX vorgelegt worden sei. Auch sei die ursprüngliche Entscheidung der Vergabestelle, dass die Antragstellerin mangels Eignung von der Wertung auszuschließen sei, nicht zu beanstanden.
Die Beteiligten haben gemäß § 112 Absatz 1 Satz 3 GWB einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach Lage der Akten zugestimmt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorliegen, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, jedoch unbegründet.
1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gemäß §§ 104 Abs. 1, 106 a GWB zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Der Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 4, 7 VgV in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission vom 04. Dezember 2007 wird überschritten.
2. Die Antragstellerin hat auf das Vorabinformationsschreiben der Vergabestelle vom 30. November 2009 mit Schreiben vom 30. November 2009 bzw. 01. Dezember 2009 eine unverzügliche Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB erhoben. Ferner hat sie die Vorgabe des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB, nach der ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind, beachtet. Die Zurückweisung der Rüge erfolgte am 02. Dezember 2009, der Nachprüfungsantrag wurde am 10. Dezember 2009 bei der Vergabekammer eingereicht, weshalb dieser rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ist.
3. Die Antragstellerin hat mit der Angebotsabgabe ihr Interesse an dem Auftrag bekundet und durch ihren Sachvortrag hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Voraussetzungen der Antragsbefugnis unter dem Gesichtspunkt der Schadensdarlegungslast sind erfüllt, da insoweit die schlüssige Behauptung des Bieters ausreichend ist, dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Zuschlagserteilung hätte (BayObLG, Beschluss vom 27.07.2004, Verg 14/04). Die Antragstellerin hätte für den Fall, dass der Ausschluss ihres Angebotes vergaberechtswidrig wäre, eine realistische Chance auf die Zuschlagserteilung, da sie das preislich günstigste Angebot abgegeben hat.
4. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Entscheidung der Vergabestelle, das Angebot der Antragstellerin wegen der Nichterbringung von Angaben hinsichtlich ihrer Nachunternehmer von der Wertung auszuschließen, ist nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin hat dem berechtigten Aufklärungsverlangen der Vergabestelle gemäß § 24 VOB/A nicht entsprochen. Es wurden nicht sämtliche hinsichtlich der Nachunternehmer geforderten Angaben zur Eignung seitens der Antragstellerin gemacht.
Die Vergabestelle war berechtigt, nach Öffnung der Angebote gemäß § 24 Nr. 1 Absatz 1 VOB/A von der Antragstellerin Nachweise und Angaben zur Eignung ihrer Nachunternehmer zu verlangen. Dem steht vorliegend nicht § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. s) VOB/A entgegen, wonach bereits die Bekanntmachung Angaben zu den verlangten Nachweisen für die Beurteilung der Eignung enthalten soll. Zwar hat die Vergabestelle in der Bekanntmachung unter Ziffer III.2.1) bzw. III.2.3) lediglich allgemein darauf hingewiesen, dass auf Verlangen der Vergabestelle Unterlagen nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A lit. a) bis f) vorzulegen sind, ohne hinzuzufügen, dass dies auch hinsichtlich etwaiger Nachunternehmer gelten soll. Dies ist jedoch nicht von erheblicher Bedeutung. Entscheidend ist vielmehr, dass der Bieter mittels der Beauftragung von Nachunternehmern einen Teil der vertraglichen Leistungen nicht selbst erbringen will, sondern durch einen Dritten auszuführen beabsichtigt. Im Umfang der beabsichtigten Nachunternehmerbeauftragung hat er folglich nicht die eigene Eignung und Leistungsfähigkeit, sondern die Leistungsfähigkeit des dritten Nachunternehmers nachzuweisen, was in einem solchen Fall den Nachweis des Bieters ersetzt, im eigenen Unternehmen für die Auftragsdurchführung leistungsfähig zu sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2004, Verg 81/04). Der Nachunternehmer soll also quasi "Defizite" des Bieters hinsichtlich der Leistungsfähigkeit ausgleichen. Der Bieter will mit dem Nachweis der Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers letztendlich seine eigene Leistungsfähigkeit dokumentieren. Insofern bedurfte es vorliegend keines Hinweises in der Vergabebekanntmachung, dass die Vergabestelle auch Eignungsnachweise im Hinblick auf die Nachunternehmer verlangen kann. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn sich die Vergabestelle über die Eignung der Nachunternehmer unterrichten will. Die Frage der Eignung der Nachunternehmer ist Nachverhandlungen gemäß § 24 VOB/A grundsätzlich offen (vgl. VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.06.2006, VK 13/06). Es ist damit grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Vergabesteile nach Öffnung der Angebote Nachweise und Angaben hinsichtlich der Eignung der Nachunternehmer der Antragstellerin verlangte.
6. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Forderung nach den Unterlagen seitens der Vergabestelle willkürlich gewesen sein könnte, etwa indem gegenüber anderen Unternehmen nicht die gleichen Maßstäbe angewandt worden wären. Es könnte dem Gleichheitsgrundsatz gemäß § 97 Absatz 2 GWB widersprechen, wenn die Vergabestelle von einem Bieter bestimmte Eignungsnachweise hinsichtlich der Nachunternehmer fordert, von anderen jedoch nicht. Dieses ist jedoch vorliegend nicht erkennbar. Das Aufklärungsbegehren der Vergabestelle hinsichtlich der Nachweise des § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A betreffend die Nachunternehmer, das in deren Schreiben vom 12. und 27. Oktober 2009 ihren Ausdruck gefunden hat, wurde nicht nur an die Antragstellerin, sondern auch an die Firma S. und an einen weiteren Bieter gerichtet. Eine Ungleichbehandlung ist damit nicht zu erkennen. Genauso wenig ist es zu beanstanden, dass die Vergabestelle nicht von allen Bietern, sondern nur von den preislich bestplatzierten Unternehmen die Eignungsnachweise für die Nachunternehmer anforderte. Es erscheint zulässig und wirtschaftlich geboten, dass Aufklärungen des Angebotsinhalts auf solche Angebote beschränkt werden, die in der Wertung-an erster, zweiter und ggf. an dritter Stelle stehen (vgl. OLG München, Beschluss vom 15.11.2007, Verg 10/07).
7. Die Antragstellerin hat nicht alle hinsichtlich ihrer Nachunternehmer geforderten Angaben zu deren Eignung gegenüber der Vergabestelle gemacht. Die Antragstellerin hat betreffend ihren Nachunternehmer Firma L. keine Angaben dazu gemacht, aus welchen Jahren die angegebenen Referenzen stammen. Nachdem die Vergabestelle mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 die Unterlagen nach § 8 Nr. 3 Absatz 1 lit. a) bis f) VOB/A auch hinsichtlich der Nachunternehmer von der Antragstellerin angefordert hatte, legte die Antragstellerin der Vergabestelle eine Aufstellung der Referenzen ihres Nachunternehmers Firma L. vor. Diese enthielt jedoch keine Angaben dazu, aus welchen Jahren die angegebenen Referenzen stammen. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2009 verwies die Vergabestelle in der dem Schreiben beigefügten Aufstellung hinsichtlich fehlender Angaben zu den Nachunternehmern darauf, dass betreffend den Nachunternehmer Firma L. die Jahresangaben fehlen. Gleichwohl enthalten auch die nachgereichten Unterlagen keine entsprechenden Angaben. Die Antragstellerin hat somit die seitens der Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 2 VOB/A geforderten Angaben verweigert.
8. Die Forderung der Vergabestelle nach den Jahresangaben hinsichtlich der Referenzen der Nachunternehmer war auch berechtigt. Gemäß § 24 Nr. 1 Absatz 1 darf sich die Vergabestelle gerade über die Eignung der Bieter unterrichten. Es kann dahin gestellt bleiben, ob das Verlangen nach der Angabe der Referenzen gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. b) VOB/A bereits die Angabe zu den Jahren, aus denen die Referenzen stammen, mit einschließt. Eine diesbezügliche nachträgliche Aufklärung im Sinne einer Erläuterung der vorgelegten Angaben zu den Referenzen ist jedenfalls nicht zu beanstanden. Die Frage nach diesen Angaben kann durchaus für die Einschätzung der Vergabestelle eine Rolle spielen, ob der Unternehmer geeignet ist oder nicht. Die Abfrage der Jahreszahlen kann sinnvoll sein, um überprüfen zu können, ob die Referenzobjekte tatsächlich - wie gefordert - in die letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahre fallen. Betreffend einen weiteren Nachunternehmer, der Firma E., wurde beispielsweise als Referenzobjekt zunächst das Bauvorhaben "Pumpwerk S." angegeben. Später stellte sich heraus, dass die genannte Referenz überhaupt nicht in den abgefragten Zeitraum fällt.
9. Zu beachten ist jedoch, dass die Vergabestelle in den Fällen, in denen sie nicht ausdrücklich hinsichtlich der Nachunternehmer die Vorlage bestimmter Eignungsnachweise verlangt hat, an die Nachweise gebunden ist, die sie ursprünglich für den Bieter beansprucht hat. Nur diese kann sie ggf. nachfordern (VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.06.2006, VK 13/06). Der Bieter hat grundsätzlich anhand derselben Anforderungen, die von dem Auftraggeber für den Nachweis der eigenen Leistungsfähigkeit aufgestellt worden sind, die Leistungsfähigkeit des dritten Nachunternehmers nachzuweisen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2004, Verg 81/04). Diese Vorgabe steht der Zulässigkeit des Aufklärungsverlangens der Vergabestelle vorliegend nicht entgegen. Ein entsprechendes Aufklärungsverlangen wäre vorliegend auch hinsichtlich des Hauptunternehmers möglich gewesen, sofern man nicht ohnehin die Ansicht vertreten sollte, dass bereits aufgrund der Verpflichtung zur Vorlage von Referenzen zwingend Angaben zu den Jahren zu machen sind, in denen die entsprechenden Leistungen erbracht wurden.
10. Die Antragstellerin hat die von der Vergabestelle verlangte Aufklärung des Angebotes gemäß § 24 Nr. 2 VOB/A auch verweigert, weil sie entgegen der Aufforderung in den Schreiben vom 12. und 27. Oktober 2009 keine Ausführungen zu der zur Verfügung stehenden technischen Ausrüstung gemäß § 8 Nr. 3 Absatz 1 lit. d) VOB/A betreffend den Nachunternehmer Firma M. gemacht hat. Nachdem die Antragstellerin auf das Schreiben vom 12. Oktober 2009 hinsichtlich des Nachunternehmers lediglich dessen Erklärung vorgelegt hat, dass die Ausrüstung vorhanden sei, wies die Vergabestelle in der Anlage zu dem Schreiben vom 27. Oktober 2009 noch einmal ausdrücklich darauf hin, dass die Auflistung der technischen Ausrüstung fehle. Gleichwohl wurde auf das Schreiben hin lediglich erneut die Erklärung vorgelegt, dass die Ausrüstung vorhanden sei. Angaben der zur Verfügung stehenden technischen Ausrüstung wurden deshalb nicht gemacht, weshalb von einer Verweigerung der Aufklärung gemäß § 24 Nr. 2 VOB/A auszugehen ist.
11. Die Antragstellerin kann auch nicht damit gehört werden, dass vorliegend nur relativ unbedeutende Geräte zum Einsatz kämen. Zumindest die zweite Aufforderung zum Erbringen der diesbezüglichen Angaben vom 27. Oktober 2009 zeigte der Antragstellerin, dass es der Vergabestelle gerade auf die diesbezüglichen Angaben ankommt. Die Abfrage derartiger Angaben ist auch kein reiner Formalismus, sondern kann für die sachliche Eignungsprüfung erforderlich sein. Es ist deshalb nicht hinnehmbar, dass die Antragstellerin hier die Angaben komplett verweigert. Ob es sich um so genannte Nebenleistungen oder so genannte besondere Leistungen im Sinne der VOB/C handelt, kann für die Frage, ob ein Fall des § 24 Nr. 2 VOB/A vorliegt, keine Rolle spielen.
12. Da sich insofern die Antragstellerin in zwei Punkten dem Aufklärungsverlangen der Vergabestelle gemäß § 24 VOB/A verweigert hat, kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob eine Verweigerung der Aufklärung auch darin zu sehen ist, dass die Antragstellerin hinsichtlich ihres Nachunternehmers Firma E. keine Referenz für das Geschäftsjahr 2006 angegeben hat oder ob den Ausführungen der Antragstellerin in deren Schriftsatz vom 03. Februar 2009 zu folgen ist, dass die Forderung hinsichtlich der Referenzen nicht so verstanden werden kann, dass zwingend Referenzen hinsichtlich eines jeden der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vorzulegen sind.
13. Die Entscheidung der Vergabestelle, das Angebot der Antragstellerin wegen der Verweigerung der gebotenen Aufklärung gemäß § 24 Nr. 2 unberücksichtigt zu lassen, ist nicht zu beanstanden. Zunächst muss die Vergabestelle, wenn sie in einem Fall des § 24 Nr. 1 VOB/A zum Mittel der Ausschlussfrist greift, den Charakter dieser Frist als Ausschlussfrist für den Bieter eindeutig erkennbar machen. Die Annahme einer Auskunftsverweigerung ist nur dann haltbar, wenn der betroffene Bieter zweifelsfrei weiß, wovon der Auftraggeber ausgeht und wie er sich verhalten wird, sollte der Bieter seine "Chance" zur Erbringung der Angaben nicht fristgemäß wahrnehmen. Die Vergabestelle muss unmissverständlich darauf hinweisen oder sonst zu erkennen geben, dass es sich um die letzte und abschließende Möglichkeit zur Vorlage der Unterlagen handelt (OLG Thüringen, Beschluss vom 14.11.2002, 6 Verg 7/02). Die Vergabestelle hat in dem Schreiben vom 27. Oktober 2009 unmissverständlich erklärt, dass die Unterlagen bis zum 03. November 2009 vorliegen müssen. Ansonsten werde das Angebot von der Wertung ausgeschlossen.
Sie hat also die Folge einer verweigerten Aufklärung deutlich zu erkennen gegeben. Die Antragstellerin wusste, dass bei einer nicht vollständigen Erbringung der geforderten Angaben ihr Angebot ausgeschlossen wird.
14. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin gemäß § 24 Nr. 2 VOB/A war in vorliegendem Fall sogar zwingend. Zwar ist § 24 Nr. 2 VOB/A grundsätzlich eine Ermessensvorschrift. Im Rahmen der Ermessensentscheidung kann der Auftraggeber insbesondere zu prüfen haben, inwieweit er Lücken nicht anderweitig - etwa durch die Heranziehung sonstiger ihm zur Verfügung stehender Informationen - schließen kann, bevor er die Verweigerung einer Auskunft zum Anlass für einen Angebotsausschluss nimmt (vgl. OLG München, Beschluss vom 21,08.2008, Verg 13/08). Jedoch ist in vorliegendem Fall das Ermessen auf Null reduziert. Hintergrund ist der Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Absatz 2 GWB. Wenn eine Vergabestelle hinsichtlich des Einsatzes von Nachunternehmern von den Bietern Erklärungen zu der Eignung der Nachunternehmer verlangt, wäre es mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz grundsätzlich nicht vereinbar, willkürlich hinsichtlich eines Bieters von einem Ausschluss des Angebotes auszugehen, hinsichtlich eines anderen Bieters jedoch nicht. Berücksichtigt werden muss, dass ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, nur dann zu erreichen ist, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden. Ein Angebot, das diese Anforderungen nicht erfüllt, muss gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A, § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A zwingend ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 07.01.2003, X ZR 50/01; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25.06.2009, VK 1-27/09). Der öffentliche Auftraggeber hat kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern er ist gezwungen, das betreffende Angebot auszuschließen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 13.02.2006, 1 Verg 1/06). Dies betrifft zwar i.d.R. Angaben und Erklärungen, die bereits mit dem Angebot zu machen waren. Bedienen sich jedoch Bieter des Einsatzes von Nachunternehmern und fordert deshalb eine Vergabestelle hinsichtlich der Nachunternehmer die Eignungsnachweise nach, ergibt sich eine vergleichbare Situation. Auch hier wäre es mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren, unterschiedliche Maßstäbe anzulegen, je nach dem um welchen Bieter es sich handelt
15. Da die Entscheidung der Vergabestelle, das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen, somit nicht zu beanstanden ist, kommt es auch nicht mehr auf die Frage an, ob die Vergabestelle ebenfalls das Angebot wegen einer unzulässigen Mischkalkulation, wegen der nicht ordnungsgemäßen Angabe von Preisen oder einer behaupteten fehlenden Eignung der Antragstellerin für die Leistungserbringung von der Wertung ausschließen durfte.
16. Die Antragstellerin kann auch nicht damit gehört werden, dass auch andere Bieter, insbesondere die Firma S., keine vollständigen Angaben zu der technischen Ausrüstung ihrer Nachunternehmer gemacht hätten. Zwar kann ein Bieter grundsätzlich für sich in Anspruch nehmen, nicht aus Gründen einem Angebotsausschluss zu unterliegen, die im Falle von konkurrierenden Angeboten keinen Ausschluss nach sich ziehen. Wenn der öffentliche Auftraggeber das Angebot eines Bieters wegen Unvollständigkeit nicht wertet, muss er jedenfalls auch diejenigen Angebote anderer Bieter ausschließen, die gleichfalls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06). Die Firma S. hat jedoch für alle von ihr vorgesehenen Nachunternehmer Angaben zur technischen Ausrüstung eingereicht, ebenfalls Jahresangaben zu den angegebenen Referenzen gemacht.
17. Auch selbst wenn der Antragstellerin Recht gegeben werden müsste, dass sich die Vergabesteile mit den Referenzen der Firma S. nicht auseinandergesetzt hat, also keine ausreichende sachliche Eignungsprüfung stattgefunden hätte, würde das der Antragstellerin hier nichts nützen. Der diesbezügliche Vortrag könne der Antragstellerin nur dann weiterhelfen, wenn der Vergaberechtsverstoß auf der Rechtsfolgenseite ebenfalls einen zwingenden Ausschluss nach sich ziehen würde (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 04.07.2007, 1 Verg 3/07). Eine sachliche Eignungsprüfung kann zwar zum Ergebnis haben, dass ein Bieter nicht geeignet ist und deshalb nicht gewertet werden kann. Ein zwingender Ausschluss ergibt sich daraus jedoch nicht. Der Hinweis auf eine angeblich nicht ausreichende sachliche Eignungsprüfung hinsichtlich des Angebots der Firma S. kann deshalb auch nicht zum Erfolg des Nachprüfungsantrags führen.
18. Auch kann der Feststellungsantrag der Antragstellerin keinen Erfolg haben. Zulässigkeitsvoraussetzung eines Feststellungsantrages ist ein Feststellungsinteresse. Zwar kann auch eine drohende Wiederholungsgefahr ein Feststellungsinteresse begründen. Die Wiederholungsgefahr muss jedoch konkret und im Einzelfall dargelegt werden. Die bloße Behauptung genügt nicht. Es gibt auch keine, von der Vergabestelle zu widerlegende Vermutung dahingehend, dass ein öffentlicher Auftraggeber immer wieder dieselben Fehler macht (Summa in jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 114 GWB Rdn. 106 und 114). Auch wenn sich die Antragstellerin häufig an Ausschreibungen der Vergabestelle beteiligt, ist nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle Fehler hinsichtlich der Eignungsprüfung - sofern solche Fehler überhaupt gemacht wurden - wiederholen wird. Eine konkrete Wiederholungsgefahr etwaiger Vergaberechtsverstöße ist deshalb nicht erkennbar.
III.
Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB.
Die Gebühren und Auslagen der Verfahrensbevollmächtigten der Vergabestelle sind nicht erstattungsfähig, da die Hinzuziehung nicht notwendig war. Ob die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Vergabestelle notwendig war, ist bezogen auf den Zeitpunkt der Vollmachtserteilung aus einer ex-ante Sicht zu beurteilen. Abzustellen ist darauf, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig halten durfte (OLG Koblenz, Beschluss vom 12.6.2009, 1 Verg 4/09 und 1 Verg 5/09). Wie jeder Amtsträger die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechtskenntnisse haben oder sich verschaffen muss (BGH, MDR 2000, 383), ist von einer Vergabestelle zu erwarten, dass ihre Mitarbeiter die maßgeblichen Rechtsvorschriften kennen, die mit einer Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen auch schwieriger Art, beantworten können sowie in der Lage sind, ihren Standpunkt in dem vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Verfahren vor der Vergabekammer zu vertreten (st. Rspr. OLG Koblenz; vgl. nur Beschluss vom 12.06.2009, 1 Verg 5/09; Beschluss vom 21.09.2000, 1 Verg 3/00, Beschluss vom 21.09.2000, 1 Verg 2/99). Die Ausstattung mit entsprechendem Fachwissen ist unabdingbare Voraussetzung für die ordnungsgemäße Erfüllung der bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu bewältigenden Aufgabe (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.). Daraus folgt, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in aller Regel dann nicht als notwendig anzuerkennen ist, wenn im Nachprüfungsverfahren vergabespezifische Vorschriften des nationalen Gesetz- oder Verordnungsgebers zur Diskussion stehen (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.).
Vor diesem Hintergrund war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle nicht notwendig. Streitgegenständlich waren vorliegend im Kern Fragen der Angebotsprüfung im Rahmen des § 25 VOB/A, die sich bereits im Vergabeverfahren stellten. Im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer haben sich keine wesentlichen neuen Rechtsfragen ergeben. Kenntnisse des Vergaberechts sind zumindest so weit vorauszusetzen, als sie zur Durchführung einer öffentlichen Auftragsvergabe unabdingbar erforderlich sind (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 7.7.2004, 1 Verg 1 und 2/04). Die Prüfung von Angeboten auf ihre Wertungsfähigkeit gehört zu den originären Kernaufgaben eines jeden öffentlichen Auftraggebers, zu deren Bewältigung er grundsätzlich ohne anwaltliche Hilfe in der Lage sein muss (OLG Koblenz, Beschluss vom 12.6.2009, 1 Verg 4/09).
Ein besonderer Grund für eine Hinzuziehung liegt auch nicht in der Tatsache begründet, dass die Vergabestelle u.U. selbst über nicht ausreichend ausgebildetes Personal verfügt. Die personelle Besetzung ist kein sachlicher Grund, sich im Nachprüfungsverfahren eines Rechtsanwaltes zu bedienen (OLG Koblenz, Beschluss vom 21.09.2000, 1 Verg 2/99).
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104 Abs. 1, 106 a GWB
§ 24 VOB/A
§ 114 GWB
§ 25 VOB/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 8 Nr. 3 VOB/A
§ 112 Absatz 1 Satz 3 GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 2 Nr. 4, 7 VgV
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 24 Nr. 1 Absatz 1 VOB/A
§ 97 Absatz 2 GWB
§ 24 Nr. 2 VOB/A
§ 24 Nr. 1 VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: MDR 2000, 383
6 Verg 7/02
X ZR 50/01
1 Verg 1/06
X ZB 14/06
1 Verg 3/07
1 Verg 4/09
1 Verg 5/09
1 Verg 3/00
1 Verg 2/99