Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-03-28, Aktenzeichen 9 U 104/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0328.9U104.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.11.2010 wird zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollsteckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der beklagten Bank Auskunft über von dieser bzw. ihrem Mitarbeiter erhaltenen Provisionen bzw. Zuwendungen und Schadensersatz im Zusammenhang mit von ihm erworbenen Kapitalanlagen.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.
Dazu hat es ausgeführt, dem Kläger stünden hinsichtlich der vier streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen weder die geltend gemachten Auskunftsansprüche noch Schadensersatzansprüche zu.
Hinsichtlich der Zahlungen an den den Kläger betreuenden Zeugen Z1 sei die Auskunft im vorliegenden Rechtsstreit bereits erteilt worden. Im Übrigen sei das verfolgte Auskunftsbegehren schon rechtlich nicht begründet. § 666 BGB stelle hierfür keine Anspruchsgrundlage dar. Die Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs aus § 242 BGB im Zusammenhang mit den §§ 675, 667 BGB im Sinne der sog. Schmiergeldrechtsprechung seien nicht erfüllt, da der dafür darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht dargetan habe, dass die Beklagte Provisionen oder ähnliche Zuwendungen für die Zeichnung der Fondsanteile ohne vorherige Billigung des Klägers bzw. nicht ordnungsgemäße Anzeige eines solchen Provisionsflusses gegenüber dem Kläger erhalten hätte.
Bei den konzerneigenen Produkten - A und B-Medienfonds, die beide von einer mittelbaren Tochter der Beklagten initiiert worden seien - habe sich aus den Fondsprospekten ergeben, dass und in welcher Höhe Provisionszahlungen und sonstige Aufschläge bei der Zeichnung der Beteiligung entstanden seien, und aus der dort dargestellten Einbindung der Beklagten sei offenkundig gewesen, dass diese mittelbar oder unmittelbar von der Zeichnung auch profitieren würde. Weiterer Erklärungen über den Prospektinhalt hinaus habe es durch den Zeugen Z1 gegenüber dem von ihm im Rahmen eines anzunehmenden Beratungsvertrags beratenen Klägers nicht bedurft.
Dem Kläger hätten zum Zeitpunkt der Zeichnung der beiden Fondsbeteiligungen die jeweiligen Fondsprospekte auch vorgelegen, was er unterschriftlich bestätigt habe. Die tatsächliche Erklärung des Klägers unterliege nicht dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auch wenn damit eine Erschwerung der Beweislast hinsichtlich des Klägers für das Gegenteil einhergehe. Dass dem Kläger die Prospekte zu den Zeitpunkten der Zeichnungen nicht vorgelegen hätten, habe er nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu beweisen vermocht.
In Bezug auf die beiden ... Immobilienfonds habe der Kläger in den von ihm unterzeichneten Vollmachten ebenfalls unterschriftlich bestätigt, die jeweiligen Emissionsprospekte erhalten zu haben, aus denen sich bei der gebotenen Kenntnisnahme ergeben habe, welche weichen Kosten für Vertrieb und sonstige Aufschläge und in welchem Umfange entstanden seien. Zudem sei die Beklagte ausweislich der Vollmachten als Vermittlerin aufgetreten, die als solche üblicherweise Provisionen erhalte. Auch hinsichtlich der beiden ... Immobilienfondsbeteiligungen habe die Beweisaufnahme durch die Vernehmung der Zeugin Z2 nicht ergeben, dass die Prospekte bei den Zeichnungen nicht vorgelegen hätten. Die Zeugin Z3 habe nicht mehr vernommen werden müssen, nachdem nach eigenem Vortrag des Klägers diese bei den Zeichnungen gar nicht anwesend gewesen sei.
Auch die wegen Aufklärungspflichtverletzungen geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien nicht gegeben. Dass der Kläger nicht über das Totalverlustrisiko aufgeklärt worden sei, habe er zwar behauptet, aber nicht nachgewiesen. Eine Parteivernehmung komme nicht in Betracht. Dass die gezeichneten Kapitalanlagen und die teilweise vorgenommene Finanzierung wirtschaftlich sinnlos gewesen seien, sei unsubstantiiert, auch angesichts der erheblichen Einkünfte des Klägers und der möglichen Nutzung von Steuervorteilen. Die möglicherweise schlechte Entwicklung der Kapitalanlagen stehe im Investmentrisiko des Anlegers. Über im Zusammenhang mit den konzerneigenen Produkten erhaltene Vertriebsprovisionen sei nicht aufzuklären gewesen, weil sich Umfang und Höhe dieser Kosten und die Einbindung der Beklagten aus dem zum Zeitpunkt der Zeichnung vorliegenden Vertriebsprospekt ergeben habe. Deswegen sei die fehlende Aufklärung durch den Zeugen Z1 auch nicht kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Das gelte gleichermaßen für die streitgegenständlichen Immobilienfonds-Beteiligungen des Klägers, zu denen dieser die Prospekte nicht vorlege, aus denen sich die mit der Anlage verbundenen Kosten aber jedenfalls hätten – wie üblich – entnehmen lassen müssen. Im Übrigen wären diesbezügliche Ansprüche des Klägers aufgrund des langen Zeitablaufs und dem Ablauf der Aufbewahrungsfristen verwirkt.
Wegen der weiteren Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit seiner Berufung hält der Kläger seine erstinstanzlichen Klaganträge in vollem Umfang aufrecht. Er beanstandet, die kurzen Ausführungen des Landgerichts würden dem Sach- und Streitstand nicht gerecht und es seien gravierende Verfahrensverstöße gemacht worden.
Eine rechtzeitige und zutreffende Information über Zuwendungen sei durch Prospekte nicht gemacht worden. Die Unterschrift unter vorformulierte Klauseln belege nicht den Erhalt der Prospekte. Eine solche vorformulierte Klausel sei unwirksam. Die Beweiswürdigung zum Vorliegen des Prospektes überzeuge ebenfalls nicht. Der Zeuge Z1 habe nichts zum Vorliegen der Prospekte beitragen können, während die Ehefrau des Klägers und dieser selbst etwas anderes bestätigt hätten. Unverständlich sei auch, dass das Schreiben der Bank1 vom 20.11.1995 nicht als weiteres Indiz gewertet worden sei. Der Zeuge Z1 habe insbesondere lediglich grundsätzlich sagen können, dass zum Zeitpunkt der jeweiligen Zeichnungen dem Kläger die entsprechenden Fondsprospekte zur Verfügung gestanden hätten, nicht jedoch in einem angemessenen Zeitraum vor Zeichnung. Ein non liquet gehe zu Lasten der Beklagten, weil die Beweislast für die rechtzeitige Information über die tatsächlich unstreitig erhaltenen Kickbacks im Rahmen eines Beratungsvertrags bei der Beklagten liege.
Ein solcher habe vorgelegen, wie aus den ständigen Depotbesprechungen, Strategiegesprächen und Beratungen durch Herrn Z1 zu folgern sei. Es habe sich um eine auf individuelle Verhältnisse des Klägers zugeschnittene Beratungsleistung der Beklagten gehandelt. Zudem sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig davon auszugehen, dass eine Bank Anlageberaterin und nicht lediglich Anlagevermittlerin sei. Aber auch ein Anlagevermittlungsvertrag sei ein Vertrag nach § 675 BGB. Die Beweislast dafür, dass der Kläger über die entsprechenden Kenntnisse über Rückvergütungen verfügt habe, treffe die Bank.
Im Übrigen sei aus den vorgelegten Fondsprospekten nicht ausreichend zu erkennen, welche Provisionen und Beträge aus dem bezahlten Agio und Verwaltungsgebühren und an die Tochter ausgekehrten Provisionen konkret an die Beklagte zurückgeflossen seien.
Die Beklagte habe beim Verschweigen der Rückvergütungen auch bedingt vorsätzlich gehandelt. Dem Kläger habe so auch ein Herausgabeanspruch zugestanden, über den im Prospekt und im Beratungsgespräch zu informieren gewesen sei. Zu allen streitgegenständlichen Anlagen sei unstreitig, dass die Beklagte nicht nur Innenprovisionen, sondern auch aus dem an die Fondsgesellschaften gezahlten Agio und Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhalten habe. Außerdem seien jegliche Formen von Zuwendungen, auch Innenprovisionen, ungefragt offen zu legen.
Bei den beiden ... Fonds sei das Landgericht zudem fälschlicherweise nicht vom Vorliegen eines Beratungsvertrags ausgegangen. Abgesehen davon finde die Kickback-Rechtsprechung auch im Anlagevermittlungsverhältnis Anwendung.
Hinsichtlich der sonstigen Beratungsfehler habe das Erstgericht keinen richterlichen Hinweis erteilt, dass der Vortrag des Klägers substanzlos sei. Es sei unter Beweisangebot vorgetragen, dass die konkret empfohlene Beteiligung aus steuerlicher Sicht keinerlei Nutzen mehr für den Kläger gehabt habe.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei auch keine Verwirkung anzunehmen. Zum Zeitpunkt der Klage sei nicht einmal Verjährung der erfolgten Ansprüche eingetreten. Von der Kickback-Rechtsprechung habe der Kläger erst im Jahre 2007 erfahren, von deren Anwendbarkeit auf seine Konstellation und die weiteren substantiiert vorgetragenen Pflichtverletzungen erst im Jahr 2009.
Der Kläger beantragt:
1. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.11.2010, Az.: 2-5 O 261/09, verurteilt, dem Kläger Auskunft über die exakte Höhe im Zusammenhang mit folgenden, dem Kläger von der Beklagten empfohlenen Anlagen - C - D - B - A von ihr, ihrer Filiale … und ihrem dortigen ehemaligen Mitarbeiter Z1 verdienten Provisionen und sonstige Zuwendungen zu erteilen.
2. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.11.2010, Az.: 2-5 O 261/09 weiter verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 273.020,08 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins der EZB aus - 53.685,64 € seit dem 10.12.1997 bis Rechtshängigkeit, - 53.685,64 € seit dem 10.03.1997 bis Rechtshängigkeit, - 74.561,69 € seit dem 18.11.1998 bis Rechtshängigkeit, - 41.925,93 € seit dem 28.12.1995 bis Rechtshängigkeit, - 273.020,08 € seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückübertragung der folgenden Beteiligungen an dem - C - D - B - A zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.11.2010, Az.: 2-5 O 261/09, verurteilt, den Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 16.10.1998/06.11.1998 mit der Darlehensnummer … zu entlassen.
4. Die Beklagte wird weiter unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.11.2010, Az.: 2-5 O 261/09, verurteilt, den Kläger von Ansprüchen Dritter und sonstigen drohenden rechtlichen, inklusive steuerrechtlichen Nachteilen im Zusammenhang mit den Beteiligungen - C - D - B - A freizustellen.
5. Die Beklagte wird weiter unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.11.2010, Az.: 2-5 O 261/09, verurteilt, dem Kläger außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 4.749,15 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszins der EZB seit dem 02.01.2009 zu erstatten.
6. Es wird unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.11.2010, Az.: 2-5 O 261/09, festgestellt, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags in erster Instanz. Sie verweist insbesondere darauf, dass sie bereits vorgetragen habe, dass der Zeuge Z1 keinerlei Provisionen für die Vermittlung der Beteiligung des Klägers erhalten habe und bei den beiden ...-Fonds die gezahlten Eigenkapitalvermittlungsprovisionen von vorneherein im Konzern des Beklagten angefallen seien, da an eine 100%ige Organtochter der Beklagten gezahlt worden sei. Im Hinblick auf die beiden sog. Y-Fonds sei eine Beratung des Klägers bestritten worden und berufe sich die Beklagte weiterhin auf Verwirkung. Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs über die Zuwendungen an den Zeugen Z1 habe der Kläger nicht ausgeführt, warum das landgerichtliche Urteil in diesem Punkt falsch sei. In keinem der vier streitgegenständlichen Fälle habe der Kläger nachgewiesen, dass vereinnahmte Provisionen überhaupt geflossen seien. Es sei eben nicht unstreitig, dass die Beklagte nicht nur Innenprovisionen, sondern auch aus dem an die Fondsgesellschaften gezahlten Agio und Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhalten habe. Der Vortrag des Klägers dazu, dass die Beklagten für die Beteiligungen des Klägers aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhalten habe, sei vollkommen unsubstantiiert. Die diesbezüglichen Beweisangebote stellten Ausforschungsbeweise dar. Hinsichtlich der ...-Fonds, bei denen eine 100%ige Tochter der Beklagten Provisionen erhalten habe, habe diese nicht darüber aufklären müssen, dass sie mit eigenen Produkten Gewinne erziele. Bei den Y-Fonds habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass keine Prospekte mehr in ihrem Hause existieren. Auch Vertriebsvereinbarungen oder ähnliches zu diesen Fonds lägen nicht vor. Der Kläger habe als Gesellschafter beider Gesellschaften Auskunftsansprüche. Da es an der Tatsachengrundlage für von der Beklagten erhaltene Rückvergütungen fehle, seien auch Schadensersatzansprüche nicht begründet. Zudem sei es offenkundig, dass die Beklagte mit der Vermittlung von konzerneigenen Produkten Gewinn erziele. Auch sei es dem Kläger nicht gelungen zu beweisen, dass ihm die Prospekte nicht vor Zeichnung vorgelegen hätten. Außerdem habe der Kläger bei seiner Anhörung gerade nicht bestätigt, dass er bei Kenntnis von Provisionen von der Zeichnung Abstand genommen hätte, sondern er habe nur gesagt, dass er sich die Zeichnung überlegt hätte. Hinsichtlich der beiden Y-Fonds habe der Kläger eine Beratung nicht substantiiert vorgetragen. Die Übersendung eines Faxes stelle lediglich eine Informationserteilung dar. In allgemeinen Strategiegesprächen, wie dem vom 24.06.1997, seien konkrete Produkte nicht empfohlen worden. Die Beteiligungserklärung an der C sei auch erst 3 Wochen später unterschrieben worden. Die Aussage der Zeugin Z2 dazu sei dünn. Im Übrigen sei der Kläger vom Landgericht darauf hingewiesen worden, dass die Beratungssituation nicht hinreichend dargetan sei, ohne dass der Kläger daraufhin substantiiert vorgetragen habe. Eine Beweiserhebung dazu sei angesichts dessen ein unzulässiger Ausforschungsbeweis gewesen. Rein theoretische Ausführungen reichten nicht aus. Das Vorbringen zu den übrigen Beratungsfehlern sei weiterhin unschlüssig. Das Landgericht habe darüber hinaus zu Recht Verwirkung angenommen. Letztlich sei nach wie vor weder ersichtlich, warum der Kläger meine, Zinsen in Höhe des gesetzlichen Verzugszinses ab Zeichnung, noch einen Betrag in Höhe von 4.749,14 € außergerichtliche Kosten verlangen zu können.
Wegen des Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
1. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Auskunft über die im Zusammenhang mit den im Klagantrag genannten, von der Beklagten, ihrer Filiale … oder ihrem Mitarbeiter Z1 verdienten Provisionen oder sonstigen Zuwendungen (Antrag zu 1.).
Im Hinblick auf die zu dem ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten Z1 verlangte Auskunft über von diesem erlangte Provisionen und Zuwendungen kann dahinstehen, ob ein Auskunftsanspruch dem Grunde nach besteht. Jedenfalls ist – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – dieser bereits erfüllt, nachdem die Beklagte erklärt hat, der Mitarbeiter Z1 habe persönlich keine Provisionen im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Anlagen erhalten (Klagerwiderung, S. 3, 4, 5 und 6, Bl 143, 144, 145 und 146 d.A.). Die diesbezüglichen Feststellungen hat der Kläger in der Berufung auch nicht explizit angegriffen. Im Schriftsatz vom 14.06.2011, S. 3, Bl. 633 d.A., stellt er vielmehr selbst darauf ab, dass die Beklagte bereits gesagt habe, dass der Zeuge Z1 keine Provision und Zuwendung erhalten habe.
Auch im Hinblick auf die Beklagte selbst bzw. ihre Filiale ist das Auskunftsbegehren unbegründet.
In Bezug auf die beiden konzerneigenen sog. ...-Fonds Nr. ... (A) und Nr. ... (B) hat die Beklagte den Auskunftsanspruch ebenso bereits erfüllt. Sie hat auf die von ihr vorgelegten Prospekte verwiesen, nach denen ihre Organtochter ... X Fonds Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: ...), die gleichzeitig Initiatorin der Fonds ist, Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung erhalten habe, während sie selbst somit lediglich über diese Konzernverbindung profitiert habe (Klageerwiderung S. 3,4, Bl. 142, 143 d.A.; auch Schriftsatz vom 16.12.2009, S. 2, Bl. 403 d.A.; Berufungsbegründung S. 5, Bl. 625 d.A.). Es ist bereits unklar, ob der Kläger dies überhaupt noch bestreiten will, wenn er in der Berufung im Schriftsatz vom 14.06.2011, dort S. 2, Bl. 632 d.A., darlegt, dass verschwiegen worden sei, dass von dem offen ausgewiesenen Posten der Beklagten als Beraterbank bzw. ihr „indirekt“ über ihre Konzerntochter etwas zugeflossen sei, worin ein erhebliches Eigeninteresse zu sehen sei.
Jedenfalls bleibt ihm anheimgestellt, wenn er die Richtigkeit der Auskunft bezweifelt, einen Antrag nach §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2, 261 BGB zu stellen. Anhaltspunkte, dass die Auskunft unvollständig oder unrichtig ist, sind nicht dargetan.
Abgesehen davon fehlt es auch an einer Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Auskunftsanspruch. Zwar ist ein Anlageberatungsvertrag als Auftragsverhältnis bzw. bei Entgeltlichkeit als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter einzuordnen (Palandt/Sprau, BGB, § 675 Rn. 35). Der somit anwendbare § 666 BGB gewährt dabei dem Auftraggeber grundsätzlich einen selbstständigen Anspruch. Allerdings hat die Beklagte - ohne dass der Kläger dies in substantiierter Form bestritten hätte - vorgetragen, dass es sich beim Erwerb der ...-Fonds um Festpreisgeschäfte handelte. Über Gewinnmargen, die mit Festpreisgeschäften, die auf der Grundlage von Kaufverträgen stattfinden, erzielt werden, muss aber – selbst im Rahmen eines Beratungsvertrags – nicht aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 182/10, Rn. 37 ff., zitiert nach juris). Dann aber kann sich auch kein Auskunftsanspruch im Hinblick auf eine solche Gewinnmarge ergeben.
Auch in Bezug auf die beiden sog. Y-Fonds C und D besteht kein Auskunftsanspruch. Dieser scheitert daran, dass der Beklagten die Auskunft nicht möglich und nicht zumutbar ist. Sie hat vorgetragen, dass wegen des Ablaufs der Aufbewahrungsfristen und nachdem sie nach deren Ablauf auch noch keine Kenntnis von der Geltendmachung von Ansprüchen des Klägers gegen sie erlangt habe, über diese nicht mehr verfüge. Das ist nachvollziehbar und glaubhaft.
Anhaltspunkte, die dagegen sprächen, hat der Kläger nicht vorgetragen, sondern lediglich eingewendet, der Vortrag sei unsubstantiiert, erstaunlich und unglaubwürdig; sie habe nach den Unterlagen zu suchen bzw. sich diese zu beschaffen. Die entsprechenden Kenntnisse seien in ihrem Organisationsbereich vorhanden. Mit diesem Vortrag negiert er jedoch lediglich den Vortrag der Beklagten, ohne konkrete Anhaltspunkte darzutun, wo die entsprechenden Kenntnisse nach der Vernichtung der Unterlagen noch vorhanden sein sollen.
Die Auskunft der Beklagten, sie habe keine Unterlagen mehr, impliziert gleichzeitig, dass sie danach gesucht hat, was sie in der Berufungserwiderung, dort S. 9, Bl. 629 d.A., auch nochmals betont hat.
Anders als bei der Sachverhaltsgestaltung, die dem vom Kläger zitierten Urteil des Bundesgerichtshof vom 30.01.2001 (XI ZR 183/00) zugrunde liegt, hat sich die Beklagte - wie in jenem Fall - nicht lediglich auf den Ablauf der Aufbewahrungsfristen berufen, weshalb sie annehme , dass die Auskunftserteilung benötigten Unterlagen zumindest teilweise vernichtet seien, sondern vorgetragen, dass die Unterlagen insgesamt nicht mehr auffindbar seien und es ihr unmöglich sei, die begehrte Auskunft zu erteilen. Hinzu kommt, dass der Kläger, der selbst als Gesellschafter der beiden sog. Y-Fonds Auskunftsansprüche gegen diese hat, darauf verwiesen werden kann, sich Prospekt und Vertriebsvereinbarungen selbst zu beschaffen, denn dies ist zumutbar (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 260, Rn. 7 und 8).
2. Auch die Voraussetzungen, unter denen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte bestehen, hat der Kläger nicht ausreichend dargetan, so dass das Landgericht die Klage hinsichtlich der Anträge zu 2., 3., 4. und 6. im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat.
a) Im Hinblick auf Schadensersatzansprüche wegen des Verschweigens des Erhalts von Rückvergütungen durch eine beratende Bank, was nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Grundsatz eine Aufklärungspflichtverletzung begründet (zuletzt BGH, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10; Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 182/10), hat der für die Aufklärungspflichtverletzung darlegungs- und beweisbelastete Kläger bereits bei keiner der streitgegenständlichen Anlagen ausreichend dargetan, dass die Beklagte im Zusammenhang mit seinem Erwerb der Anlagen überhaupt Rückvergütungen erlangt hat.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dann vor, wenn beispielsweise Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an einen Dritten zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank - regelmäßig umsatzabhängig - zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade dieses Produkt zu empfehlen ( BGHZ 170, 226 Rn. 22; BGH, Beschlüsse vom 20. 01. 2009, XI ZR 510/07, Rn. 12 f., und vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, Rn. 25; Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 182/10, Rn. 40; alle zitiert nach juris). Abzugrenzen sind diese von der Aufklärungspflicht über Innenprovisionen, unter denen nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen zu verstehen sind, die in Anschaffungs- und Herstellungskosten eines Kaufobjekts versteckt enthalten sind (BGH, Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 182/10, a.a.O., Rn. 39), wobei hier eine Aufklärungspflicht erst dann besteht, wenn eine Grenze von 15% überschritten ist (BGH, Urteil vom 12.02.2004, III ZR 359/02, Rn. 39, zitiert nach juris). Ebenso handelt es sich bei Gewinnmargen, d.h. wenn die Bank Erträge anlässlich eines Kaufvertrages im Rahmen eines Festpreisgeschäftes erlangt, nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Diese setzen ein Dreipersonenverhältnis voraus (BGH, Urteil vom 27.09.2011, a.a.O., Rn. 41).
Im Zusammenhang mit dem Erwerb des Klägers der ...-Fonds Nr. ... und ... hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger lediglich pauschal und ins Blaue hinein behauptet, die Beklagte habe Rückvergütungen im Sinne der genannten BGH-Rechtsprechung erhalten. Tatsachenvortrag darüber, wer was von wem genau und unter welchen Umständen erhalten hat, hat er nicht substantiiert vorgetragen und auch nicht unter Beweis gestellt. In Anbetracht des Umstands, dass – wie bereits ausgeführt - nicht jede Form der Zuwendung aufklärungspflichtig ist, handelt es sich bei dem Beweisantritt in der Klageschrift auf Vernehmung des Zeugen Z1, die Beklagte habe „Provisionen bzw. sonstige Zuwendungen verdient“ (dort S. 7 und 10, Bl. 7 und 10 d.A.) bzw. auf Vorlage von Urkunden der Beklagten, deren Existenz in Blaue hinein behauptet wird, um einen reinen Ausforschungsbeweis. Dagegen hat die Beklagte unter Vorlage des Prospekts dargelegt, nicht sie, sondern ihre Organtochter habe Provisionen erhalten, so wie dies im Prospekt angeben ist, womit sie zumindest einer sekundären Darlegungslast nachgekommen ist. Diesen Vortrag hat der Kläger nicht ausreichend in Abrede gestellt. Anknüpfungstatsachen insoweit hat er nicht dargetan. Im Gegenteil ist er dem Vortrag der Beklagten, bei dem streitgegenständlichen Geschäften habe es sich um Festpreisgeschäfte gehandelt (Klageerwiderung S. 7, Bl. 146 d.A.), gar nicht entgegengetreten. Hier hat also nur die Organtochter offen ausgewiesene Vertriebsprovisionen erhalten, nicht aber die Beklagte. Dass die Beklagte damit - etwa über Gewinnabführungsverträge - mittelbar profitieren mag, reicht nicht aus. Hinzu kommt, dass eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet ist, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt (BGH, Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 182/10, Rn. 37). Nichts anderes kann gelten, wenn sie mittelbar über die Organtochter Erträge generiert.
Darauf, ob der Kläger den Prospekt rechtzeitig vor Zeichnung bekommen hat, kommt es also gar nicht mehr an. Aus diesem hätte sich allerdings in ausreichender Weise ergeben, dass eine Organtochter der Beklagten eine Vertriebsvergütung erhält (S. 22 bzw. 15 der Prospekte, Bl. 180 bzw. 238 d.A.). Abgesehen davon verkennt der Kläger, dass er selbst darlegungs- und beweisbelastet für die Pflichtverletzung und damit für die rechtzeitige Prospektübergabe ist (BGH, Urteil vom 11.05.2006, III ZR 205/05, Rn. 6). Dahinstehen kann daher, ob, wie das Landgericht wohl meint, eine Umkehr oder „Erschwerung“ der Beweislast durch die unterzeichnete Erklärung des Klägers, zum Zeitpunkt der Zeichnung hätten die jeweiligen Fondsprospekte vorgelegen, stattgefunden hat.
Auch im Hinblick auf die beiden sog. Y-Fonds ist eine hinreichende Tatsachengrundlage für das Vorliegen von Rückvergütungen im höchstrichterlichen Sinne nicht dargetan, so dass eine Haftung der Beklagten wegen der Nichtaufklärung darüber scheitert. Substantiierten und unter Beweis gestellten Tatsachenvortrag, wer was von wem genau und unter welchen Umständen erhalten hat, hat der Kläger nicht gehalten, sondern lediglich pauschale Behauptungen ins Blaue hinein aufgestellt. Prospekte hat er nicht vorgelegt. In Anbetracht des Umstands, dass – wie bereits ausgeführt - nicht jede Form der Zuwendung aufklärungspflichtig ist, handelt es sich bei den Beweisantritten in der Klageschrift (dort S. 12 und 14, Bl. 12 und 14 d.A.) auf Vernehmung des Zeugen Z1, die Beklagte habe „Provisionen bzw. sonstige Zuwendungen“ eingestrichen, und dem Verweis auf die Vorlage von Urkunden der Beklagten, deren Existenz ins Blaue hinein behauptet wird, um reine Ausforschungsbeweise. Auch das Gesellschafteranschreiben vom 28.01.2010 (Anlage K 31, Bl. 441 d.A.), nach dem „Großvertriebe“ wie die Beklagte zweistellige Prozentsätze an Provision vereinnahmt hätten, stellt keinen hinreichenden Sachvortrag oder einen Anknüpfungspunkt für eine Beweisaufnahme dar. Daraus ist weder ersichtlich, woher diese Informationen stammen, noch welche Form die Vertriebsprovisionen gehabt haben (aufklärungspflichtige Rückvergütungen? nur unter bestimmten Umständen aufklärungspflichtige Innenprovisionen?).
Da der Kläger auch keine Prospekte vorgelegt hat, erübrigt sich die Auseinandersetzung mit dem Thema der Aufklärung durch den Prospekt und der rechtzeitigen Prospektübergabe. Es kommt auch nicht mehr darauf an, ob – wie das Landgericht meint – lediglich eine Anlagevermittlung vorliegt.
b) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus anderen Beratungsfehlern.
Hinsichtlich der angeblichen fehlenden Aufklärung über ein Totalverlustrisiko hat das Landgericht zutreffend – und unangegriffen von der Berufung – festgestellt, dass dieser bestrittene Vortrag nicht nachgewiesen ist. Die Voraussetzungen einer Parteivernehmung von Amts wegen liegen nicht vor.
Soweit der Kläger mit der Berufung angreift, er habe keinen Hinweis darauf erhalten, dass der Vortrag substanzlos sei, ist dies unerheblich, weil er auch in der Berufung seinen Vortrag in Bezug auf die sonstigen Beratungsfehler nicht substantiiert hat.
Hinsichtlich des Vorbringens des Klägers, die konkret empfohlenen Beteiligungen hätten aus steuerlicher Sicht keinerlei Nutzen mehr für den Kläger gehabt, hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass dies unsubstantiiert ist und keine Beweiserhebung mittels Sachverständigengutachten veranlasst. Weiteren substantiierten Vortrag hat der Kläger auch in der Berufung nicht gehalten, sondern lediglich auf sein erstinstanzliches Beweisangebot verwiesen. Dass der zuletzt gezeichnete Fonds B grundsätzlich zur Steuerersparnis geeignet war, ist unstreitig. Dass nach Einschätzung der Ehefrau des Klägers kein Platz mehr im Steuerformular gewesen sei, ist unerheblich. Dass keine wirtschaftliche Notwendigkeit wegen der schon bestehenden Zeichnungen und Darlehensverpflichtungen bestanden haben soll, ist nicht durch Anknüpfungstatsachen untermauert. Die Feststellungen des Landgerichts im Urteil dazu, dass der Kläger erhebliche Einkünfte hatte, Steuervorteile nutzen wollte und dies wohl auch getan hat, und die Finanzierung der Geldanlagen deswegen Sinn machte, weil nach Eintritt in den Ruhestand üblicherweise ein geringerer Steuersatz zu erwarten ist, hat der Kläger in der Berufung nicht angegriffen.
3. Mangels Begründetheit der geltend gemachten Ansprüche besteht auch kein Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§ 666 BGB
§ 242 BGB
§ 675 BGB
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2, 261 BGB
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 170, 226
5 O 261/09
XI ZR 182/10
XI ZR 183/00
XI ZR 191/10
XI ZR 510/07
III ZR 359/02
III ZR 205/05