Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-10-20, Aktenzeichen 12 Sa 107/04

Tenor:
1.
Das Urteil des Arbeitsgerichtes Mannheim vom 30.06.2004 – Az.: 9 Ca 142/04 – wird teilweise abgeändert und im Kostenpunkt aufgehoben.
2.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.03.2004 nicht aufgelöst wurde.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
3.
Im Umfang der Klagabweisung wird die Berufung zurückgewiesen.
4.
Von den Kosten des Rechtsstreites – beide Rechtszüge – trägt die Klägerin 2/3 und die Beklagte 1/3.
5.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Mit ihrer Feststellungsklage vom 31.03.2004 wehrt sich die Klägerin gegen einer außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.03.2004.
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Die Klägerin ist am 30.10.1964 geboren, geschieden und Mutter zweier minderjähriger Kinder.
3
Seit Anfang Februar 2002 stand sie mit der Beklagten, die eine Hotelkette betreibt, in einem Arbeitsverhältnis als "Frühstücksdame" zu einem monatlichen Entgelt von EUR 1.550,58. Sie war arbeitstäglich in der Zeit von 05.30 Uhr bis 13.00 Uhr verantwortlich für den Frühstücksservice des Sch. Hotels der Beklagten.
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Bis Ende Mai 2003 nutzte die Klägerin das hoteleigene Essen; den entsprechenden "geldwerten Vorteil" in Höhe von monatlich EUR 24,48 zog die Beklagte vom Gehalt der Klägerin ab.
5
Am 02.06.2003 gab die Klägerin eine schriftliche
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"Verzichtserklärung Verpflegung"
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mit nachstehendem Wortlaut ab:
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"Üblicherweise erhalte ich von meinem Arbeitgeber eine kleine Mahlzeit (z. B. Frühstück) und eine Hauptmahlzeit pro Arbeitstag, welche von mir als geldwerter Vorteil versteuert werden. Ich ... möchte jedoch keine Verpflegung. Diese Erklärung ist gültig ab 01.06.2003. Änderungen teile ich umgehend der Buchhaltung/Personalbüro mit."
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Anlässlich dieser Erklärung wies die Beklagte die Klägerin mündlich darauf hin, dass sie künftig keine Speisen und Getränke des Hotels mehr verzehren dürfe.
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Am 05.03.2004 wurde die Klägerin im Rahmen eines sogenannten Frühstücksservice-Meetings in gleicher Weise belehrt.
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Am 08.03.2004 wurde die Direktorin des Sch Hotels davon in Kenntnis gesetzt, dass eine Arbeitskollegin die Klägerin beim Genuss von hoteleigenem Kaffee beobachtet habe. Die Beklagte teilte daraufhin mit Anhörungsschreiben vom 10.03.2004 dem Betriebsrat ihre Absicht mit, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30.04.2004 zu kündigen. Als Grund gab sie an:
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"Frau S (Klägerin) hat die "Verzichtserklärung Verpflegung" ab dem 01. Juni 2003 auf eigenen Wunsch dahingehend geändert, dass sei keine Mahlzeiten und Getränke des Hotels zu sich nimmt. Frau S (Klägerin) wurde bei der Unterzeichnung der Änderung der Verzichtserklärung eindringlich von mir belehrt, dass sie deshalb ab dem 01. Juni 2003 kein Essen und keine Getränke vom Hotel nutzen darf und sich ihre Mahlzeiten von zu Hause mitbringen muss.
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Bei dem Frühstücksservice-Meeting am 05. März 2004 hat Frau L R mitgeteilt, dass Frau S (die Klägerin) gegen diese Anweisung bereits mehrfach verstoßen hat, indem sie sich während ihrer Arbeitszeit hoteleigenen Kaffee in ihre Thermoskanne abgefüllt hat.
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Am 07. März 2004 wurde Frau S (Klägerin) von Frau Ch Sch dabei beobachtet, wie sie sich erneut eine Tasse des hoteleigenen Kaffees abgefüllt hat.
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Dieser Verstoß stellt eine massive Verletzung des Eigentums (der ...) dar, der eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Frau S (der Kläger) auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist für uns unzumutbar macht ..."
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Der Betriebsrat äußerte mit Schreiben vom 12.03.2004 Bedenken gegen die beabsichtigte außerordentliche Kündigung und widersprach der beabsichtigten fristgerechten Kündigung mit der Begründung, die Klägerin bestreite glaubhaft den Vorwurf. Im übrigen sei sie bislang nicht schriftlich abgemahnt worden. Zumindest sei es möglich, die Klägerin am bisherigen oder auch an einem anderen Arbeitsplatz im Unternehmen weiterzubeschäftigen.
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Die Beklagte hält die ausgesprochene Kündigung aus den im Anhörungsschreiben angeführten Gründen für rechtswirksam.
18
Die Klägerin bestreitet den gegen sei erhobenen Vorwurf. Im übrigen behauptet sie, die Zeugin Ch Sch habe ihr – der Klägerin – mitgeteilt, sie habe weder etwas derartiges gesehen, noch gegenüber der Hoteldirektorin und der Vorgesetzten Frau R entsprechendes mitgeteilt.
19
Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht beantragt,
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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.03.2004 beendet wird.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.03.2004 beendet wird.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Frühstücksdame weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Frühstücksdame weiterzubeschäftigen.
22
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.
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Das Arbeitsgericht hat die Zeugin Ch Sch über die Behauptung vernommen, die Klägerin habe vor oder am 07.03.2004 hoteleigenen Kaffee getrunken. Die Zeugin hat diese Behauptung bestätigt (vgl. die Protokollniederschrift vom 30.06.2004 – Abl. 44 ff –).
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Mit Urteil vom 30.06.2004 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen mit der Begründung, aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung fest, dass die Klägerin mehrfach, zuletzt am 07.03.2004, unerlaubt hoteleigenen Kaffee getrunken habe. Die Zeugin Sch sei auch glaubwürdig, weil sie widerspruchsfreie Angaben gemacht habe und es ihr ersichtlich schwer gefallen sei, die Klägerin zu belasten. Schließlich habe sie zugegeben, in der Vergangenheit bereits einmal eine Arbeitskollegin zu Unrecht des Alkoholkonsums bezichtigt zu haben; dies sei ein Kriterium für ihre Glaubwürdigkeit.
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Trotz des geringen Wertes des getrunkenen Kaffees sei der Beklagten die Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht zumutbar, habe sie doch das Eigentum der Beklagten vorsätzlich beschädigt und dadurch eine Straftat begangen; dies, nachdem sie zwei Tage zuvor ausdrücklich ermahnt worden sei, sich an ihre Verzichtserklärung zu halten. Das Vertrauen in die Ehrlichkeit der Klägerin sei dadurch gestört. Es liege daher ein "an sich" geeigneter Grund für eine fristlose Kündigung vor. Im Rahmen der Interessenabwägung könne weder die vierjährige Betriebszugehörigkeit, noch die zweifache Unterhaltsverpflichtung der Klägerin zu einem anderen Ergebnis führen. Erschwernisse auf dem Arbeitsmarkt habe die Klägerin wegen ihres Alters von weniger als 40 Jahren nicht zu befürchten. Bereits vor der Tat sei es zu einem problematischen Verlauf des betrieblichen Miteinanders mit ihren Arbeitskollegen und Vorgesetzten gekommen, da sie ihre Vorgesetzte als "Miststück" bezeichnet habe; deswegen sei sie – unstreitig – am 14.01.2004 abgemahnt worden. Als milderes Mittel gegenüber der Kündigung wäre eine neuerliche Abmahnung nicht angemessen gewesen, weil die Klägerin nicht mit vertretbaren Gründen habe annehmen können, ihr Fehlverhalten werde als unbedeutend angesehen.
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Die Kündigung scheitere auch nicht an der Anhörung des Betriebsrates. Angesichts seiner als abschließend zu bewertenden Stellungnahme vom 12.03. sei das Anhörungsverfahren zur Zeit des Kündigungsausspruches abgeschlossen gewesen.
27
Gegen dieses am 09.07.2004 zugestellte Urteil vom 30.06.2004 hat die Klägerin am 05.08.2004 Berufung eingelegt und diese am 16.08.2004 wie folgt begründet.
28
Sie bezieht sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, es sei zwar zutreffend, dass sie im Rahmen des Meetings vom 05.03.2004 nochmal belehrt worden sei, aber dies sei ohne konkreten Anlass geschehen. Nach ihrem Verzicht vom 02.06.2003 habe sie keinen hoteleigenen Kaffee mehr getrunken, sondern sich eigenen Kaffee in einer Thermoskanne mitgebracht.
29
Sie hält die Zeugin Sch für unglaubwürdig. Die Zeugin habe keine genauen Angaben machen können. Da sie zudem in der Vergangenheit eine Kollegin zu Unrecht des Alkoholkonsums bezichtigt habe, sei sie auch im vorliegenden Fall nicht glaubwürdig. Die Zeugin sei von der Vorgesetzten – Frau R – angewiesen worden, die Klägerin zu beobachten, nachdem es in der Vergangenheit zwischen der Klägerin und Frau R zu Spannungen gekommen sei. Ursprünglich sei Frau R eine Arbeitskollegin gewesen, dann aber in der Hotelhierarchie aufgestiegen. Sie habe sich als Vorgesetzte aufgespielt und die Klägerin als Konkurrentin gefürchtet. Anlässlich eines Meetings habe Frau R die Klägerin öffentlich abgekanzelt; im Zorn habe die Klägerin erwidert: "L, du bist ein Miststück."
30
In Wahrheit habe es sich wegen der erneuten Denunziation von Frau Sch nur um eine Verdachtskündigung gehandelt. Die Beklagte habe es aber unterlassen, den Sachverhalt aufzuklären und insbesondere die Klägerin zu den Vorwürfen zu hören.
31
Die Beteiligung des Betriebsrates sei fehlerhaft gewesen, da er nur zu einer Tatkündigung angehört worden sei. Außerdem sei dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden, dass nicht Frau R sondern die Zeugin Sch die Klägerin beobachtet habe und dass die Klägerin ermahnt worden sei; ihm sei auch vorenthalten worden, was im einzelnen während des Frühstücks-Meetings besprochen worden sei.
32
Die Klägerin beantragt:
33
1. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Mannheim vom 30.06.2004 – Az.: 9 Ca 142/04 – wird abgeändert.
Das Urteil des Arbeitsgerichtes Mannheim vom 30.06.2004 – Az.: 9 Ca 142/04 – wird abgeändert.
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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche Kündigung, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.03.2004 aufgelöst wurde.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche Kündigung, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.03.2004 aufgelöst wurde.
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3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Frühstücksdame weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Frühstücksdame weiter zu beschäftigen.
36
Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
37
In der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2004 vor dem erkennenden Gericht ist die Zeugin Ch Sch erneut über die Behauptung der Beklagten vernommen worden, die Klägerin habe am 07.03.2004 hoteleigenen Kaffee getrunken. Hinsichtlich des Beweisergebnisses wird auf die Protokollniederschrift – Abl. 65 bis 66 – verwiesen. Die Zeugin hat im wesentlichen die erstinstanzlich gemachte Aussage bestätigt und zudem bekundet, die Klägerin habe ihr gegenüber gesagt, sie genehmige sich jetzt eine Tasse Kaffee, sie – die Zeugin – solle sie nicht verraten.

Entscheidungsgründe:
38
I.
39
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
40
Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 18.03.2004 beendet (im Folgenden 1.).
41
Dagegen ist die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 18.03.2004 zum 30.04.2004 sozial gerechtfertigt; daher kann die Klägerin für die Zukunft nicht ihre tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss verlangen (im Folgenden 2.). 1.
Dagegen ist die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 18.03.2004 zum 30.04.2004 sozial gerechtfertigt; daher kann die Klägerin für die Zukunft nicht ihre tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss verlangen (im Folgenden 2.).
42
Zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung: a.
Zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung:
a.
43
Der Kündigung können nur diejenigen Tatsachenbehauptungen zugrunde gelegt werden, die in nachvollziehbarer Weise dem Betriebsrat mitgeteilt worden sind, § 102 Abs. 1 BetrVG. Dies trifft für die Behauptung bezüglich des Kaffeegenusses vom 07.03.2004 zu, nicht hingegen hinsichtlich des weiteren Vortrages der Beklagten, die Klägerin habe vor dem 05.03.2004 mehrfach gegen ein entsprechendes Verbot verstoßen, indem sie sich hoteleigenen Kaffee in ihre Thermoskanne abgefüllt habe. Dieser zuletzt aufgeführte Teilkomplex ist hinsichtlich seiner zeitlichen Lage und seiner Häufigkeit dem Betriebsrat nur unsubstantiiert geschildert worden; ihm ist insbesondere nicht deutlich gemacht worden, ob dies überhaupt nach dem schriftlichen Verzicht vom 02.06.2003 geschehen ist. Der Betriebsrat konnte sich daher kein eigenes Bild über die Rechtswidrigkeit des Geschehens machen. Er hätte dazu vielmehr eigene Nachforschungen anstellen müssen. Dies wird von dem Betriebsrat nicht verlangt. Folglich ist die Beklagte mit diesen Teilkomplex abgeschnitten (präkludiert) und kann sich auf diese Umstände zur Begründung der Kündigung nicht berufen (HaKo-Griebeling, Handkommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 2. Aufl., § 102 BetrVG, Rz. 76). b.
Der Kündigung können nur diejenigen Tatsachenbehauptungen zugrunde gelegt werden, die in nachvollziehbarer Weise dem Betriebsrat mitgeteilt worden sind, § 102 Abs. 1 BetrVG. Dies trifft für die Behauptung bezüglich des Kaffeegenusses vom 07.03.2004 zu, nicht hingegen hinsichtlich des weiteren Vortrages der Beklagten, die Klägerin habe vor dem 05.03.2004 mehrfach gegen ein entsprechendes Verbot verstoßen, indem sie sich hoteleigenen Kaffee in ihre Thermoskanne abgefüllt habe. Dieser zuletzt aufgeführte Teilkomplex ist hinsichtlich seiner zeitlichen Lage und seiner Häufigkeit dem Betriebsrat nur unsubstantiiert geschildert worden; ihm ist insbesondere nicht deutlich gemacht worden, ob dies überhaupt nach dem schriftlichen Verzicht vom 02.06.2003 geschehen ist. Der Betriebsrat konnte sich daher kein eigenes Bild über die Rechtswidrigkeit des Geschehens machen. Er hätte dazu vielmehr eigene Nachforschungen anstellen müssen. Dies wird von dem Betriebsrat nicht verlangt. Folglich ist die Beklagte mit diesen Teilkomplex abgeschnitten (präkludiert) und kann sich auf diese Umstände zur Begründung der Kündigung nicht berufen (HaKo-Griebeling, Handkommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 2. Aufl., § 102 BetrVG, Rz. 76).
b.
44
Es kann im Zusammenhang mit der außerordentlichen Kündigung offen bleiben, ob die Klägerin am 07.03.2004 tatsächlich unerlaubt eine Tasse hoteleigenen Kaffee getrunken hat. Selbst wenn sie dies vorsätzlich dem Verbote zuwider getan hätte, so wäre dies kein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung.
45
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nur dann gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
46
Es muss überhaupt auf Arbeitgeberseite eine Interessenlage vorliegen, die nach einer Abwägung mit dem gegenläufigen Interesse des Arbeitnehmers an dem Erhalt seines Arbeitsplatzes überwiegt. Dies bedeutet eine zweistufige Prüfung. Zunächst bedarf es eines Kündigungsgrundes "an sich", sodann ist im Wege der Interessenabwägung zu klären, ob eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist dem Arbeitgeber zugemutet werden kann.
47
Der Diebstahl oder der Verbrauch geringwertiger Gegenstände des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer wird von der wohl als gefestigt geltenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes von der Interessenlage als "an sich" geeigneter wichtiger Grund angesehen, soweit dadurch das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers beim Umgang mit fremdem Eigentum erschüttert ist (zuletzt BAG, 11.12.2003, Az.: 2 AZR 36/03, Entwendung mehrerer Alkohol-Mini-Fläschchen und einiger Rollen Küchenkrepp-Papier). Wiederholt hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass der Wert der entwendeten oder verbrauchten Sache von untergeordneter Bedeutung ist, sodass sogar der Verzehr eines Kuchenstückes im Wert von DM 1,00 ebenso von Bedeutung sein soll für den Kündigungsgrund an sich, wie die Wegnahme dreier Kiwi-Früchte im Wert von DM 2,97 oder die Entwendung einiger Liter Dieselkraftstoff, einer Packung Zigaretten, eines Lippenstiftes im Wert von DM 9,00, zweier Päckchen Tabak oder eines Liters Sahne im Wert von DM 4,80 (vgl. dazu die Übersicht in HaKo-Fiebig, 2. Aufl., § 1, Fußnote 920 zu Rdz. 393).
48
Gegenüber diesen – hier als normal bezeichneten -Bagatellfällen bewegt sich der Wert des von der Klägerin getrunkenen Kaffees jedoch jenseits der Grenze der finanziellen Wahrnehmbarkeit. Kaffee wird insbesondere bei büfetmäßiger Betreibung eines Hotelfrühstücks nicht tassen- oder kännchenweise verkauft, sondern steht dem Gast normalerweise im Rahmen des Üblichen zur freien Verfügung.
49
Das Frühstück wird pauschal berechnet. Aufgebrühter Kaffee ist im übrigen ein äußerst kurzlebiges Konsumgut. Es wird üblicherweise nicht über einen längeren Zeitraum warmgehalten und angeboten, sondern innerhalb kürzerer Zeiträume jeweils frisch aufgebrüht. Abgestandener Kaffee wird insbesondere in gut geführten Häusern nicht mehr angeboten, sondern weggegossen. Bereits dieser Umstand macht den Unterschied aus zum klassischen "Bienenstich"-Fall des Bundesarbeitsgerichtes vom 17.05.1984 (Az.: 2 AZR 3/83). Ein derartiges Tortenstück hat einen festen Verkaufswert und bleibt in der Regel zumindest über einen gesamten Tag verkäuflich.
50
Dem gegenüber ist es gerichtsbekannt, dass der Handelspreis für gemahlenen oder ungemahlenen Kaffee seit Jahren tendenziell sinkt. Der Preis für ein Pfund Kaffee bewegt sich derzeit bei allenfalls EUR 3,50. Der reine Wert einer aufgebrühten Tasse Kaffee beläuft sich überschlägig auf kaum mehr als EUR 0,20. Dieser außerordentlich geringe Warenwert und die Kurzlebigkeit dieses Verbrauchsgutes führen dazu, dass die abredewidrige Verwendung durch die Klägerin nicht einmal für einen Kündigungsgrund an sich herhalten kann.
51
Im Falle des "normalen" Bagatellfalles im vorgenannten Sinn ist es gewiss angebracht, das Augenmerk auf die Frage zu lenken, ob durch die Wegnahmehandlung das vertraglich vorausgesetzte, d. h. notwendige Vertrauen in die Redlichkeit des Arbeitnehmers irreparabel beschädigt ist. Allerdings darf diese Sichtweise nicht automatisch dazu führen, dass der Wert der Sache dabei völlig aus dem Blickfeld gerät und demgegenüber dem Vertrauensmoment ein absoluter Unwert beigemessen wird. Vertrauen ist keine absolute Größe. Sie ist unter anderem von der Zwecksetzung des Vertrages, der Bedeutung der Sache für die Realisierung des Vertrages und auch von der Position des Arbeitnehmers zu diesem Gegenstand sachlich begründet. Vertrauen wird in Relation hierzu erzeugt und – gegebenenfalls – wieder aufs Spiel gesetzt. Vertrauen ist mithin eine relative, weil abgeleitete Größe.
52
Wird die Denkfigur des "Vertrauensverlustes" absolut und losgelöst von den sie begleitenden Umständen benutzt, besteht unter Umständen die Gefahr, dass durch diesen methodischen Ansatz einfach der Wert der Sache gegen das Vertrauensargument ausgetauscht wird, ohne dass sich von der Sache her etwas geändert hätte. Es gibt jedoch auch solche Bagatelldiebstähle und Bagatellunterschlagungen, die nicht notwendigerweise mit einem Vertrauensverlust verbunden sind (z. B.: Ein Arbeitnehmer entwendet die für Kunden bereitliegenden Zigarren aus einem Warteraum). Auch kann es nicht allein von der Definitionsmacht der kündigenden Person abhängen, ob eine Angelegenheit zur "Vertrauenssache" erklärt wird oder nicht. Die subjektiven Vorstellungen des Kündigenden allein reichen nicht aus.
53
Im vorliegenden Fall fällt es schwer anzunehmen, die Kläger habe in Bezug auf den in einem größeren Behälter aufgebrühten Kaffee eine Vertrauensposition innegehabt und ihr sei dieser Kaffee gewissermaßen anvertraut worden.
54
Daher wird es – im vorliegenden Sonderfall – für angemessen gehalten, dass Maß des tatsächlichen Vertrauensverlustes bereits in der ersten Stufe der Feststellung der Interessenlage und nicht erst bei der Interessenabwägung zu prüfen (anders aber wohl BAG 12.08.1999, Az.: 2 AZR 923/98) und im Ergebnis als unbedeutend für einen Kündigungsgrund an sich zu bewerten. c.
Daher wird es – im vorliegenden Sonderfall – für angemessen gehalten, dass Maß des tatsächlichen Vertrauensverlustes bereits in der ersten Stufe der Feststellung der Interessenlage und nicht erst bei der Interessenabwägung zu prüfen (anders aber wohl BAG 12.08.1999, Az.: 2 AZR 923/98) und im Ergebnis als unbedeutend für einen Kündigungsgrund an sich zu bewerten.
c.
55
Hilfsweise:
56
Die oben beschriebene Geringfügigkeit des Wertes des Kaffees, die Einmaligkeit des Vorganges, die fehlende vorangegangene Abmahnung und demgemäß das Fehlen eines einschlägigen Wiederholungsfalles, sowie die nicht unerhebliche Dauer der Betriebszugehörigkeit der Klägerin einschließlich ihrer Unterhaltsverpflichtungen führen im Ergebnis dazu, dass die Beklagte zumindest die ordentliche Kündigungsfrist hätte abwarten können.
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Auch hätte sie die Möglichkeit gehabt, anstelle des Ausspruches der außerordentlichen Kündigung das Verhalten der Klägerin als sogenannte protestatio facto contraria, also als die faktische Anerkennung des Fortbestehens der am 02.06.2003 widerrufenen Absprache zu behandeln und den vermögenswerten Vorteil für den Lauf der Kündigungsfrist – wie bis zum 01.06.2003 geschehen – vom Gehalt bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einzubehalten. d.
Auch hätte sie die Möglichkeit gehabt, anstelle des Ausspruches der außerordentlichen Kündigung das Verhalten der Klägerin als sogenannte protestatio facto contraria, also als die faktische Anerkennung des Fortbestehens der am 02.06.2003 widerrufenen Absprache zu behandeln und den vermögenswerten Vorteil für den Lauf der Kündigungsfrist – wie bis zum 01.06.2003 geschehen – vom Gehalt bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einzubehalten.
d.
58
Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 10.03.2004 beruft sich die Beklagte allerdings nicht nur auf eine Eigentumsverletzung als Grund für die außerordentliche Kündigung, sondern auch darauf, dass die Klägerin vorsätzlich ein ausdrücklich von ihr verhängtes Verbot missachtet hat.
59
Das Verbot datiert von Anfang Juni 2003. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe hiergegen am 07.03.2004 verstoßen. Diesen Vorwurf bestreitet die Klägerin. Die Beklagte behauptet darüber hinaus, die Missachtung der ausdrücklichen Weisung sei deswegen vorsätzlich gewesen, weil die Klägerin zwei Tage zuvor, nämlich am 05.03.200 von Frau R erneut auf dieses Verbot hingewiesen worden sei. Auch dies bestreitet die Klägerin. Auf diesen zuletzt genannten Umstand kann sich die Beklagte kollektivrechtlich im Sinne von § 102 Abs. 1 BetrVG berufen; hiermit ist sie nicht im Sinne obiger Ausführungen präkludiert. Absatz 2 des Anhörungsschreibens lautet nämlich wie folgt:
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"Bei dem Frühstücksservice-Meeting am 05. März 2004 hat Frau L R mitgeteilt, dass (die Klägerin) gegen diese Anweisung bereits mehrfach verstoßen hat, indem sie sich während ihrer Arbeitszeit hoteleigenen Kaffee in ihre Thermoskanne abgefüllt hat".
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Die Klägerin hat an diesem Service-Meeting vom 05. März 2004 teilgenommen. Der Hinweis von Frau P, hiergegen verstoßen zu haben, war damit aus Sicht des Betriebsrates erkennbar an die Klägerin gerichtet.
62
Danach ist es nicht fernliegend anzunehmen, dass die Klägerin am 07.03.2004 bewusst und gewollt gegen dieses Verbot verstoßen hat (unterstellt die Behauptung wäre erweislich wahr), doch dazu nachstehend unter 2. c. der Gründe)).
63
Allerdings rechtfertigt dieser Verstoß deswegen nicht die außerordentliche Kündigung, weil nach den vorstehenden Ausführungen es sich um einen ersten und einmaligen Verstoß handelte, welcher zudem als Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenverpflichtung nur dann eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt hätte, wenn die Klägerin zuvor wegen eines gleichartigen Vorfalls zu Recht abgemahnt worden wäre.
64
Die obigen Ausführungen unter 1. a. machen jedoch deutlich, dass die Beklagte mit einer derartigen Behauptung abgeschnitten ist. Der Betriebsrat ist nämlich nicht in nachvollziehbarer Weise darüber unterrichtet worden, dass die Klägerin nach Abgabe ihrer Verzichtserklärung und vor dem 07. März 2004 wegen unerlaubten Kaffeegenusses förmlich abgemahnt worden war. Zu einer Abmahnung gehört zumindest die eindeutige Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen für den Wiederholungsfall. Dies ist dem Vortrag der Beklagten, insbesondere dem Anhörungsschreiben vom 10.03.2004, nicht zu entnehmen. 2.
Die obigen Ausführungen unter 1. a. machen jedoch deutlich, dass die Beklagte mit einer derartigen Behauptung abgeschnitten ist. Der Betriebsrat ist nämlich nicht in nachvollziehbarer Weise darüber unterrichtet worden, dass die Klägerin nach Abgabe ihrer Verzichtserklärung und vor dem 07. März 2004 wegen unerlaubten Kaffeegenusses förmlich abgemahnt worden war. Zu einer Abmahnung gehört zumindest die eindeutige Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen für den Wiederholungsfall. Dies ist dem Vortrag der Beklagten, insbesondere dem Anhörungsschreiben vom 10.03.2004, nicht zu entnehmen.
65
Zur Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung: a.
Zur Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung:
66
Die Kündigung scheitert nicht an § 102 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG.
67
In inhaltlicher Hinsicht hat die Beklagte den Betriebsrat, wie bereits oben ausgeführt, zumindest hinsichtlich des behaupteten Vorgangs vom 07.03.2004 hinreichend genau informiert. Der Einwand der Klägerin, es habe sich in Wahrheit um eine Verdachtskündigung gehandelt und dies hätte die Beklagte bereits dem Betriebsrat gegenüber mitteilen müssen, verfängt nicht. Die Beklagte stellt den Vorgang als für sicher gehaltene und daher beweisbare Vertragsverletzung dar. Dies aber zielt auf eine Tatkündigung. Von einer Verdachtskündigung ist demgegenüber nur dann die Rede, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung ausdrücklich damit begründet, gerade der Verdacht eines nicht erwiesenen vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nötige Vertrauen zerstört (BAG, 20.08.1997, Az.: 2 AZR 620/96 = AP Nr. 27 zu § 626 BGB, Verdacht strafbarer Handlung, unter II. 1. a. der Entscheidungsgründe). Der Umstand, dass die Klägerin den Vorwurf bestreitet, ändert nichts an der vorbeschriebenen Einschätzung durch die Beklagte. Deshalb war eine vorherige Anhörung der Klägerin nicht geboten. Dies hat zur Folge, dass die Beklagte den Betriebsrat nach den Grundsätzen einer subjektiven Determination zutreffend über die Gründe unterrichtet hat, die sie – subjektiv – für maßgeblich hielt.
68
In zeitlicher Hinsicht ist das Anhörungsverfahren abgeschlossen gewesen, als die Kündigung den Machtbereich der Beklagten verlassen hat. Der Betriebsrat hat nämlich durch seine Stellungnahme vom 12.03.2004 eindeutig zu erkennen gegeben, dass er eine weitere Erörterung nicht wünscht (BAG 12.03.1987, Az.: 2 AZR 176/86). Seine Stellungnahme lässt keinerlei Rückschlüsse darauf zu, dass er sich weiter äußern wollte. Die Beklagte war daher auch nicht verpflichtet, deswegen Rücksprache zu halten (BAG 08.04.2003, Az.: 2 AZR 515/02). Daher musste die Beklagte nicht mehr den Ablauf der am 10.03.2004 beginnenden siebentägigen Anhörungsfrist von § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG abwarten. b.
In zeitlicher Hinsicht ist das Anhörungsverfahren abgeschlossen gewesen, als die Kündigung den Machtbereich der Beklagten verlassen hat. Der Betriebsrat hat nämlich durch seine Stellungnahme vom 12.03.2004 eindeutig zu erkennen gegeben, dass er eine weitere Erörterung nicht wünscht (BAG 12.03.1987, Az.: 2 AZR 176/86). Seine Stellungnahme lässt keinerlei Rückschlüsse darauf zu, dass er sich weiter äußern wollte. Die Beklagte war daher auch nicht verpflichtet, deswegen Rücksprache zu halten (BAG 08.04.2003, Az.: 2 AZR 515/02). Daher musste die Beklagte nicht mehr den Ablauf der am 10.03.2004 beginnenden siebentägigen Anhörungsfrist von § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG abwarten.
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Die ordentliche Kündigung vom 18.03.2004 zum 30.04.2004 ist als verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 KSchG.
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Als Gründe "in dem Verhalten des Arbeitnehmers" im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. KSchG kommt ein vertragspflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers in Betracht. Es kann in der Verletzung einer vertraglichen Hauptpflicht, aber auch in der vorsätzlichen Nichtbeachtung von Nebenpflichten liegen. Es setzt schuldhaftes Verhalten voraus. Darüber hinaus muss auch in der Zukunft mit vergleichbaren Vertragsstörungen gerechnet werden (negative Prognose). Schließlich darf gegenüber der ordentlichen Kündigung kein milderes Mittel zur Verfügung stehen, welches geeignet wäre, künftige Vertragsstörungen zu verhindern. Letztendlich bedarf es einer umfassenden Interessenabwägung. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
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Als maßgeblicher Gesichtspunkt für die Beurteilung als vertragspflichtwidriges Verhalten kommt nicht der erwiesene Verbrauch einer Tasse Kaffee auf Kosten der Beklagten in Betracht, sondern der Umstand, dass die Klägerin durch eine vorsätzliche Missachtung der allgemein im Betrieb geltenden Entgelt-Regelung das friedliche Miteinander innerhalb der Belegschaft beschädigt und zugleich demonstrativ sich über eine wenige Tage zuvor ergangene Direktive der Beklagten bewusst hinweggesetzt hat. Die vorsätzliche Begehungsweise führte auch ohne Abmahnung zur Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung. Ein Arbeitnehmer muss nämlich nur dann abgemahnt werden, wenn er mit vertretbaren Gründen annehmen durfte, das Verhalten werden geduldet oder als nicht erheblicher Vertragsverstoß angesehen.
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Dies ergibt sich aus folgendem: c.
Dies ergibt sich aus folgendem:
73
Zumindest aufgrund der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass die Klägerin tatsächlich mit direktem Vorsatz gegen das zwei Tage zuvor mündlich bekräftigte Verbot verstoßen hat. Dies hat die Zeugin Sch recht plastisch bestätigt:
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Sie hat die Räumlichkeiten in der Etagenküche des Hotel anschaulich geschildert und bekundet, aus nächster Nähe wahrgenommen zu haben, wie die Klägerin sich eine Tasse genommen, sich hierin Kaffee eingeschenkt und getrunken hat. Zunächst hat die Zeugin bekundet, die Klägerin habe sie beschworen, die Zeugin solle sie nicht verraten. Im weiteren Verlauf der Befragung hat sie ausgeführt, die Klägerin habe unmittelbar vor dem Kaffeegenuss erklärt, dass die sich jetzt einen Kaffee genehmigen würde und dass die Zeugin sie nicht verraten solle. Auffällig ist jedoch, dass die Zeugin bei ihrer ersten Vernehmung vor dem Arbeitsgericht über diese Bemerkung der Klägerin noch nichts hat verlauten lassen. Damals hatte sie lediglich bekundet, beobachtet zu haben, wie sich die Klägerin Kaffee eingeschenkt habe. Dies spricht allerdings nicht gegen ihre Glaubwürdigkeit. Das erkennende Gericht war bei der Zeugeneinvernahme von 29.09.2004 nämlich darum bemüht, die näheren Einzelheiten des Vorganges vom 07.03.2004 zu eruieren, soweit sie noch nicht Gegenstand der erstinstanzlichen Befragung gewesen waren. Dies führte dazu, dass der Zeugin ergänzende Fragen zu der Räumlichkeit der Küche und ihrer eigenen Tätigkeit gestellt wurden. So kam es, dass sie erstmals in der zweiten Instanz befragt wurde, ob die Klägerin sich mit der Zeugin unterhalten habe. Hieraus lassen sich Glaubwürdigkeitsbedenken nicht ableiten.
75
Die der Zeugin vorgehaltene Denunziation einer anderen Arbeitskollegin wegen Alkoholgenusses während der Arbeit stellt sich dem erkennenden Gericht nach der Beweisaufnahme anders dar, als von der Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung behauptet. Die Zeugin – auf diesen Umstand noch einmal angesprochen – hat hierzu erklärt, nicht nur sie selbst, sondern auch andere Personen hätten bei jener Kollegin Alkoholgeruch festgestellt. Demnach bestand ein objektivierbarer Anfangsverdacht des Alkoholgenusses während der Dienstzeit. Die Weitermeldung dieser Wahrnehmung mag Indiz für ein schwach ausgeprägtes Kollegialitätsbewusstsein der Zeugin sein, stellt aber keine regelrechte und zu Unrecht erfolgte Denunziation dar. Vielmehr hat sie nur wahrheitsgemäß ihre subjektive Wahrnehmung wiedergegeben. Dies ist aber etwas anderes als die Aufstellung einer subjektiv als unwahr erkannten Falschbehauptung.
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Im Ergebnis vermittelte die Zeugin den Eindruck, als sei sie – nicht zuletzt wegen ihrer intellektuellen Ausstattung – eher ausgesprochen autoritätshörig als zur Intrige fähig. Als Motiv für die Benachrichtigung ihrer Vorgesetzte gab sie nämlich an, es sei ihr im Laufe des Meetings (wohl vom 05.03.2004) bedeutet worden, darauf zu achten, dass es "korrekt abgeht."
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Die Zeugin mag auch von der Vorgesetzten, Frau P auf die Klägerin "angesetzt" worden sein; hieraus folgt aber nicht ihre Unglaubwürdigkeit.
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Im Ergebnis ist das Gericht davon überzeugt, dass die Zeugin die Wahrheit gesagt hat.
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Die von der Beklagten ins Feld geführte "massive Verletzung des Eigentums" – so die Anhörung des Betriebsrates – ist maßlos übertrieben und nicht von einer Schwere, dass deswegen eine ordentliche Kündigung des mehrere Jahre bestehenden Arbeitsverhältnisses geboten wäre. Insoweit fällt auch wegen der zweifachen Unterhaltsverpflichtung der Klägerin die Interessenabwägung zugunsten der Klägerin aus.
80
Anders verhält es sich allerdings, wenn berücksichtigt wird, dass die Klägerin sich vorsätzlich über eine für die gesamte Belegschaft geltende Verhaltensregelung hinweggesetzt hat.
81
Es ist vornehmlich die demonstrative Missachtung der allgemein gültigen Weisung der Beklagten, die den Schwerpunkt des Kündigungsvorwurfs ausmacht: Zwei Tage vor dem Verstoß vom 07.03.2004 war die Klägerin während einer Abteilungsversammlung, also im Beisein ihrer Arbeitskolleginnen, auf die Beachtung des Verbotes ein zweites Mal aufmerksam gemacht worden. Dieser zeitliche Zusammenhang spricht dafür, dass sich die Klägerin ausdrücklich und explizit über das Verbot hinwegsetzen wollte. Ihre Verhaltensweise stellte auch eine offene Brüskierung derjenigen Kolleginnen dar, die sich an die Verpflichtungsregelung hielten, von der sich die Klägerin am 02.06.2003 hatte entbinden lassen. Zumindest gegenüber der Zeugin Sch hat sie sinngemäß zu erkennen gegeben, sich finanziell besser stellen zu wollen als die übrigen zahlungswilligen Kolleginnen.
82
Ein derartiges Verhalten ist tendenziell geeignet, das betriebliche Miteinander innerhalb der Belegschaft zu belasten und damit den innerbetrieblichen Frieden aufs Spiel zu setzen. (Auf diesen Umstand hat die Beklagte zwar in ihrem Anhörungsschreiben vom 10.03.2004 nicht explizit hingewiesen, aber dies ist nach Auffassung der Kammer deswegen unschädlich, weil die zugrunde liegenden Tatumstände mitgeteilt wurden, aus denen die abstrakte Gefahr der Störung des Betriebsfriedens resultiert).
83
Die Wiederholungsgefahr erblickt das Gericht in der ostentativen Art, mit der die Klägerin zu erkennen gegeben hat, sich über die Weisung hinwegsetzen zu wollen.
84
II.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.
86
Hennemann
87
Karle
88
Langenbach

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 97 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 626 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 102 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG
§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. KSchG

Zitierte Entscheidungen: 9 Ca 142/04
30 Uhr bis 13.00
2 AZR 36/03
2 AZR 3/83
2 AZR 923/98
2 AZR 620/96
2 AZR 176/86
2 AZR 515/02