Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-12-19, Aktenzeichen 6 A 1840/04
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:1219.6A1840.04.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B. vom 2. August 2002 und ihres Widerspruchsbescheides vom 19. November 2002 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt das beklagte Land.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die am 8. Juli 1959 geborene Klägerin erwarb am 16. Juni 1978 die Allgemeine Hochschulreife. Zum Wintersemester 1978/79 nahm sie das Lehramtsstudium an der Universität-Gesamthochschule T. auf, das sie am 11. Juli 1983 mit der Ersten Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I in den Fächern Geografie und Kunst abschloss. Von Juni 1984 bis Juni 1986 absolvierte sie ihren Vorbereitungsdienst und legte am 6. Juni 1986 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I, ebenfalls in den Fächern Erdkunde und Kunst, ab.
Von 1987 bis 1993 war die Klägerin als sozialpädagogische Mitarbeiterin beim K. Deutschland, zuletzt auch in der Internatsleitung, tätig.
Am 25. Mai 1993 wurde ihre Tochter M. geboren.
Danach unterrichtete sie Deutsch als Fremdsprache, von 1993 bis 1996 an einer Deutschschule in D. und in den Jahren 1998 und 1999 an der Volkshochschule T. - X. .
Auf ihre Bewerbung im landesweiten Lehrerauswahlverfahren erhielt die Klägerin am 11. Juli 2000 ein Angebot für eine Einstellung in ein bis zum Ablauf des Schuljahres 2000/2001 befristetes Angestelltenverhältnis, das sie jedoch mit Blick auf die räumliche Entfernung der in C. gelegenen Schule und die bevorstehende Einschulung ihrer Tochter ablehnte.
Unter dem 26. Januar 2001 teilte die Bezirksregierung B. der Klägerin mit, dass baldmöglichst ihre Einstellung in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis in den öffentlichen Schuldienst in Aussicht genommen sei. Die Einstellung stehe unter dem Vorbehalt einer freien und verfügbaren Stelle zum Einstellungszeitpunkt. Sofern sie nach Ablauf des Schuljahres 2001/2002 die laufbahnrechtlichen und dienstrechtlichen Voraussetzungen erfülle, solle eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erfolgen; anderenfalls verbleibe es bei einem Angestelltenverhältnis.
Die Klägerin nahm das Einstellungsangebot an und wurde mit Wirkung vom 12. Februar 2001 als nicht vollbeschäftigte Lehrkraft auf unbestimmte Zeit im Angestelltenverhältnis eingestellt und an einer Hauptschule im Kreis T. -X. eingesetzt.
Unter dem 16. Juli 2002 beantragte sie ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.
Mit Bescheid vom 2. August 2002 lehnte die Bezirksregierung B. den Antrag ab. Die Klägerin habe die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze von 35 Jahren im Zeitpunkt ihrer Einstellung bereits überschritten gehabt. Die im Runderlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vorgesehene Ausnahme von der Altersgrenze sei auf sie, obwohl sie über das Mangelfach Kunst verfüge, nicht anwendbar, da ihre Einstellung im Rahmen einer sogenannten Vorgriffseinstellung erfolgt sei. Das bedeute, dass zum damaligen Zeitpunkt selbst bei Vorliegen aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen eine Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht möglich gewesen wäre, weil dafür keine finanziellen Mittel zur Verfügung gestanden hätten. Der Mangelfacherlass diene im Übrigen nur der Gewinnung neu einzustellender Lehrkräfte. Laufbahnrechtlich überalterte Lehrkräfte, die - wie die Klägerin seit dem 12. Februar 2001 - bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigt seien, dürften hingegen nicht erfasst werden.
Mit Schreiben vom 3. September 2002 legte die Klägerin Widerspruch ein. Sie unterfalle der Ausnahme des Mangelfacherlasses. Dass sie im Rahmen einer sogenannten Vorgriffseinstellung beschäftigt worden sei, sei nicht nachvollziehbar, da diese Lehrkräfte üblicherweise in ein auf ein Schuljahr befristetes Arbeitsverhältnis mit der Option auf Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis bei Bewährung eingestellt worden seien. Sie selbst sei hingegen unmittelbar in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis eingestellt worden und erfülle die Voraussetzungen des Mangelfacherlasses. Insbesondere aus dem Erlass vom 24. April 2001 ergebe sich, dass alle Lehrkräfte mit Mangelfächern, die nach dem 22. Dezember 2000 in den Schuldienst des beklagten Landes eingestellt worden seien, bis zur Vollendung des 45. Lebensjahrs zu verbeamten seien.
Die Bezirksregierung B. wies den Widerspruch mit Bescheid vom 19. November 2002 zurück. Eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auf der Grundlage des Mangelfacherlasses vom 22. Dezember 2000 komme nicht in Betracht. Zwar hätte sie an sich, weil es sich um eine Vorgriffseinstellung gehandelt habe, zunächst ein befristetes Angebot erhalten müssen. Das Ministerium für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes NRW habe jedoch mit Erlass vom 18. Januar 2001 - 535-11-04/3-2001 - zugelassen, dass die zugewiesenen Stellen - wie im Fall der Klägerin erfolgt - auch für unbefristete Einstellungen genutzt würden. Bei Vorgriffseinstellungen sehe der Mangelfacherlass lediglich dann eine Ausnahme vor, wenn die Lehrkräfte zum Zeitpunkt ihrer Einstellung als Angestellte noch nicht überaltert gewesen seien, bei der anschließenden Übernahme in das Beamtenverhältnis die Höchstaltersgrenze aber überschritten gehabt hätten.
Die Klägerin hat am 20. Dezember 2002 Klage erhoben und zur Begründung vertiefend vorgetragen, sie sei nicht - zunächst befristet - im Vorgriffsverfahren, sondern vielmehr unmittelbar in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis eingestellt worden. Dabei hätte die Einstellung von Anfang an unter Berufung in das Beamtenverhältnis erfolgen müssen. Jedenfalls aber sei sie zum Ablauf des Schuljahres 2001/2002 zu verbeamten gewesen. Denn der Mangelfacherlass wolle mit den neu einzustellenden Lehrkräften gerade die nach dem 22. Dezember 2000 eingestellten Bewerber erfassen. Folgte man hingegen der Rechtsauffassung des beklagten Landes, so könnte der Mangelfacherlass stets dadurch unterlaufen werden, dass die Bewerber zunächst in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis eingestellt würden und dadurch nicht mehr als neu einzustellende Lehrkräfte anzusehen wären.
Die Klägerin hat beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B. vom 2. August 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. November 2002 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat zur Begründung die in den angefochtenen Bescheiden angegebenen Gründe wiederholt.
Das Verwaltungsgericht Arnsberg hat die Klage mit Urteil vom 18. Februar 2004 abgewiesen. Der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe stehe die Überschreitung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze entgegen. Die Altersgrenze stehe mit höherrangigem Recht in Einklang, da sie die Dienstzeit mit dem Anspruch auf Versorgung während des Ruhestandes in ein angemessenes Verhältnis bringen und eine ausgewogene Altersstruktur in den jeweiligen Laufbahnen gewährleisten solle. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 84 Abs. 1 LVO NRW seien nicht gegeben. Denn die in Anwendung dieser Vorschrift im Mangelfacherlass zugelassene Ausnahme gelte nur für neu einzustellende Bewerber. Bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigte, laufbahnrechtlich überalterte Lehrkräfte wie die Klägerin dürften nicht erfasst werden. Auch ergebe sich aus der Zweckbestimmung der Regelung nicht zwingend, dass nur die bereits am 22. Dezember 2000 im Schuldienst des beklagten Landes beschäftigten Lehrkräfte von der Verbeamtung hätten ausgeschlossen werden sollen. Auch sei die Klägerin zu Recht von Anfang an nur im Angestelltenverhältnis beschäftigt worden, da sie das entsprechende Einstellungsangebot ohne Einschränkung angenommen habe und darüber hinaus die haushaltsrechtlichen Gegebenheiten - erforderliche Stellen - eine Verbeamtung nicht zugelassen hätten.
Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 1. März 2004 zugestellte Urteil hat diese am 23. März 2004 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 6. März 2007 hat der Senat die Berufung zugelassen.
Zur Begründung der Berufung beruft sich die Klägerin darauf, dass ihre Einstellung in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis einer Verbeamtung nicht entgegenstehe, weil der Mangelfacherlass auf alle nach dem 22. Dezember 2000 eingestellten Lehrkräfte mit Mangelfächern Anwendung finde. Ausgeschlossen seien lediglich bereits vor Ergehen des Mangelfacherlasses beschäftigte Lehrkräfte, die ihren bereits begründeten Status verbessern wollten. Eine andere Auslegung sei mit dem Zweck des Erlasses, neue Lehrkräfte zu gewinnen, nicht vereinbar. Wäre nämlich für die Frage, ob es sich um eine neu einzustellende Lehrkraft im Sinne des Erlasses handelte, der spätere Zeitpunkt einer denkbaren Verbeamtung maßgeblich, könnte die Anwendung des Mangelfacherlasses durch eine vorangeschaltete Beschäftigung im Angestelltenverhältnis ausgeschaltet werden. Auch durch die Ministerin für Schule, Wissenschaft und Forschung werde in der Antwort auf die kleine Anfrage der Abgeordneten X1. eingeräumt, dass maßgeblicher Stichtag für die Frage, ob es sich um eine Neueinstellung handele, der 22. Dezember 2000 sei (LT-Drucks. 13/1178, S. 3). Nichts anderes ergebe sich, wenn es sich um eine sogenannte Vorgriffseinstellung gehandelt habe. Denn es dürfe sich nicht zu ihrem Nachteil auswirken, dass ihre Einstellung zur Deckung des Unterrichtsbedarfs um ein Jahr vorverlegt worden und wegen des Fehlens der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen zunächst nur im Angestelltenverhältnis erfolgt sei. Nicht entgegengehalten werden könne ihr ferner, dass sie mit ihrem Antrag auf Verbeamtung bis zum 16. Juli 2002 zugewartet habe, da das beklagte Land ihr mit dem Einstellungsschreiben vom 26. Januar 2001 die Verbeamtung - bei Erfüllung der erforderlichen Voraussetzungen - nach Ablauf des Schuljahres 2001/2002 zugesagt habe. Unabhängig davon sei die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze weder mit dem gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot wegen Alters noch mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vereinbar.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,
das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B. vom 2. August 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. November 2002 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,
hilfsweise das beklagte Land zu verpflichten,
über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze sei mit dem höherrangigen nationalen und dem europäischen Recht vereinbar. Diese Altersgrenze habe die Klägerin überschritten. Auf eine Ausnahme nach § 84 Abs. 3 LVO NRW könne sie sich nicht berufen. Die mittlerweile aufgehobene Ausnahme des Mangelfacherlasses sei zeitlich befristet und mit der Maßgabe versehen gewesen, dass sie nur zur Gewinnung neu einzustellender Bewerber Anwendung finden könne; bereits im Angestelltenverhältnis Beschäftigte hätten ihr nicht unterfallen sollen. Das dringende dienstliche Bedürfnis, durch die Erteilung einer Ausnahme für Bewerber mit Mangelfächern Interessenten für eine Lehrertätigkeit im öffentlichen Dienst zu motivieren, sei ein hinreichendes Differenzierungskriterium, das es sachlich rechtfertige, unbefristet Beschäftigte - auch mit Blick auf die hohen finanziellen Aufwendungen bei deren nachträglicher Verbeamtung - von der Ausnahme auszunehmen. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liege darin nicht. Das Ziel der Personalgewinnung schließe die Übernahme bereits unbefristet Angestellter in das Beamtenverhältnis aus. Auch den befristeten Verlängerungen des Mangelfacherlasses durch weitere Erlasse vom 23. April 2001 (Verlängerung bis Abschluss des Einstellungsverfahrens 2004/2005), vom 16. November 2004 (Verlängerung bis 31. Juli 2007) und vom 15. Juni 2006 (Verlängerung bis Abschluss des Einstellungsverfahrens 2007/2008) habe die Maßgabe zugrunde gelegen, dass kein als Angestellter Beschäftigter nachträglich verbeamtet werden könne. Das gelte auch für die in den dazwischen liegenden Zeiträumen neu begründeten Arbeitsverhältnisse. Keinesfalls sei eine nachträgliche Verbeamtung aller ab dem 23. Dezember 2000 eingestellten Angestellten beabsichtigt gewesen. Dementsprechend sei die an Art. 3 Abs. 1 GG auszurichtende Verwaltungspraxis dahin gegangen, bislang im unbefristeten Arbeitsverhältnis stehende Beschäftigte nicht zu verbeamten, unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis zum Erlasszeitpunkt bereits bestanden habe.
Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes (Beiakten Hefte 1 und 2) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne mündliche Verhandlung (vgl. §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Hinsichtlich des Hauptantrages, mit dem die Klägerin die Verpflichtung des beklagten Landes begehrt, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hat die Klage keinen Erfolg, weil die Sache insoweit nicht spruchreif ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Übernahme eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand lässt sich nicht erkennen, dass das beklagte Land sein Ermessen allein dahingehend ausüben kann, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Im Rahmen des dem Dienstherrn bei der Übernahme in das Beamtenverhältnis zustehenden Entscheidungsspielraums ist insbesondere auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers von Bedeutung. Die gesundheitliche Eignung der Klägerin, die zu keiner Zeit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war, hat zunächst der Dienstherr in eigener Verantwortung zu beurteilen. Diese Beurteilung ist gerichtlich nur eingeschränkt zu überprüfen. Ein Verpflichtungsurteil muss schon aus diesem Grunde ausscheiden.
Soweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag die Verpflichtung des beklagten Landes zur Neubescheidung ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe begehrt, ist die Klage begründet.
Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass das beklagte Land über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet, denn der Bescheid der Bezirksregierung B. vom 2. August 2002 und deren Widerspruchsbescheid vom 19. November 2002 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Die Klägerin hat zwar die allgemeine Höchstaltersgrenze der §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW, wonach als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1a LVO NRW in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden darf, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, bereits am 8. Juli 1994 und damit über sechs Jahre vor ihrer unbefristeten Einstellung in den Schuldienst des beklagten Landes am 12. Februar 2001 überschritten.
Die Klägerin kann aber die Zulassung einer Ausnahme nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW auf der Grundlage des Runderlasses des Ministeriums für Schule Wissenschaft und Forschung - 121-22/03 Nr. 1050/00 - vom 22. Dezember 2000, zuletzt verlängert durch Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 16. November 2004 - 211- 1.12.03.03-973 - (sogenannter Mangelfacherlass) für sich beanspruchen, wonach Bewerbern mit Mangelfächern ein Überschreiten der Altersgrenze um längstens zehn Jahre ermöglicht wird. Dem steht nicht entgegen, dass das Ministerium für Schule und Weiterbildung mit Runderlass vom 23. Juni 2006 - 211-1.12.03.03-973 - diese Ausnahmeregelung aufgehoben hat. Die mit der Aufhebung einhergehende Änderung der Verwaltungspraxis lässt hier die Verpflichtung zur Zulassung einer Ausnahme unberührt.
Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass ein Kläger im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit mit seinem auf Verpflichtung oder Bescheidung gerichteten Begehren nur dann Erfolg haben kann, wenn er im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die erstrebte Leistung hat. Ob ein solcher Anspruch jedoch besteht und welcher Beurteilungszeitpunkt insoweit maßgebend ist, das heißt zu welchem Zeitpunkt die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sein müssen, beurteilt sich ausschließlich nach dem materiellen Recht. Ändert sich während des gerichtlichen Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das geänderte Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten Sachverhalt erstreckt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246, und vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, IÖD 1999, 226, jeweils m.w.N.
Eine Änderung des für die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze maßgeblichen § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW ist hier allerdings nicht eingetreten, sondern lediglich eine Änderung der Verwaltungspraxis bei der Ausübung des in dieser Vorschrift vorgesehenen Ermessens. Nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW können auf Antrag der obersten Dienstbehörde Ausnahmen von dem Höchstalter für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe zugelassen werden. Bei der Ausübung des damit eröffneten Ermessens unterliegt der Dienstherr einer Selbstbindung, die aus dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit seiner dauernd geübten Verwaltungspraxis folgt.
Bislang hat das beklagte Land sein Ermessen auf der Grundlage des Erlasses vom 22. Dezember 2000 dahingehend ausgeübt, dass neueinzustellende Bewerber mit Lehramtsbefähigung in einem der in dem Erlass aufgeführten Mangelfächer bei Überschreitung der Höchstaltersgrenze um bis zu zehn Jahre noch in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden sind. Durch den Erlass vom 23. Juni 2006 ist eine Änderung beziehungsweise Aufhebung dieser Verwaltungspraxis erfolgt. Danach sollen die mit dem sogenannten Mangelfacherlass zugelassenen Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze letztmalig für die in den Ausschreibungs- und Listenverfahren zum Schuljahresbeginn 2006/2007 ausgewählten Lehrkräfte gelten. Das beklagte Land ändert mit dieser Stichtagsregelung seine Verwaltungspraxis also erstmals für die Lehrkräfte, die nach diesem Zeitpunkt eingestellt werden. Eine Verwaltungspraxis, wonach der Mangelfacherlass auf diejenigen Lehrkräfte, die vor Beginn des Schuljahres 2006/2007 eingestellt und bei denen die Voraussetzungen des Mangelfacherlasses zunächst zu Unrecht verneint worden sind, nicht mehr angewandt wird, ist hingegen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine solche Verwaltungspraxis wäre auch mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, da keine sachlichen Gründe für eine unterschiedliche Behandlung der im selben maßgeblichen Zeitraum ausgewählten und eingestellten Lehrkräfte mit Lehramtsbefähigung in Mangelfächern gegeben sind. Die Klägerin ist zum 12. Februar 2001 und damit vor dem Stichtag - Beginn des Schuljahres 2006/2007 - als Lehrerin im unbefristeten Angestelltenverhältnis in den Schuldienst des beklagten Landes eingestellt worden.
Sie unterfällt auch im Übrigen der durch Nr. I. des Mangelfacherlasses eingeführten Verwaltungspraxis, Lehrern mit Mangelfächern ein Überschreiten der Altersgrenze um längstens zehn Jahre zu ermöglichen. Mit der Lehramtsbefähigung im Unterrichtsfach Kunst vertritt sie eines der in dem Erlass aufgeführten Mangelfächer. Sie ist auch als neueinzustellende Bewerberin im Sinne des Erlasses zu anzusehen. Es handelt sich bei ihr gerade um eine der Lehrkräfte, die mit dem Mangelfacherlass gewonnen werden sollten. Sie war aufgrund ihrer Qualifikation im Mangelfach Kunst geeignet, kurzfristig zur Deckung des Unterrichtsbedarfs in diesem Bereich beizutragen. Dieses Ziel sollte durch die Einstellung von neuen, zusätzlichen Lehrkräften in den Mangelfächern erreicht werden. Es konnte deswegen den Ausschluss solcher Lehrkräfte vom Anwendungsbereich des Erlasses rechtfertigen, die bereits vor Ergehen des Erlasses im Schuldienst des beklagten Landes im Angestelltenverhältnis beschäftigt waren, nicht aber solcher, die erst danach gewonnen worden sind.
Vgl. dazu ausführlich OVG NRW, Urteile vom 23. Mai 2007 - 6 A 371/04 - und - 6 A 1889/05 -.
Der Einwand des beklagten Landes, der Mangelfacherlass beziehe sich nicht auf Laufbahnbewerber, deren unbefristete Arbeitsverhältnisse - wie im Fall der Klägerin - in dem Zeitraum nach dem 22. Dezember 2000 begründet worden seien, denn diese Lehrkräfte seien aufgrund ihrer Einstellung in das Angestelltenverhältnis (nun) keine neueinzustellenden Bewerber im Sinne des Erlasses (mehr), so dass auch deren nachträgliche Verbeamtung nicht in Betracht komme, greift nicht durch.
Eine solche Verwaltungspraxis wäre - läge sie vor - mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht in Einklang zu bringen. Es gibt keinen sachlichen Grund, Beschäftigte, die - wie die Klägerin - über die Lehramtsbefähigung in einem Mangelfach verfügen und trotz des bereits existierenden Mangelfacherlasses in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis eingestellt worden sind, schlechter zu behandeln als solche Lehrkräfte, die auf der Grundlage des Mangelfacherlasses unmittelbar in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt worden sind.
Insbesondere lässt sich im Fall der Klägerin eine Schlechterstellung nicht damit rechtfertigen, dass sie im Zeitpunkt ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis bereits in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis im Schuldienst des beklagen Landes beschäftigt war. Denn dies ändert nichts daran, dass sich ihre Situation in einem wesentlichen Punkt, nämlich bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Auswahl beziehungsweise erstmaligen Einstellung in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis im Schuldienst des beklagten Landes, nicht von der Situation vergleichbarer Bewerber unterscheidet, die sogleich als Beamte eingestellt worden sind. Der Dienstherr muss nämlich in diesem Zeitpunkt die Entscheidung treffen, wie das Beschäftigungsverhältnis auszugestalten ist, das heißt, ob die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen für die Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Probe vorliegen. Nicht anders als die auf der Grundlage des Mangelfacherlasses in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellten Bewerber war die Klägerin als bis dahin noch nicht im öffentlichen Schuldienst Beschäftigte eine neueinzustellende Lehrkraft. Der vom beklagten Land für die sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung angeführte Grund - das Vorliegen eines unbefristeten Angestelltenverhältnisses - ist hingegen erst durch die gleichheitswidrige Behandlung der Klägerin bei deren Einstellung geschaffen worden und kann schon deshalb kein taugliches Kriterium für eine Differenzierung darstellen.
Zu keiner anderen Entscheidung führt es, dass sich das beklagte Land darauf beruft, die Einstellung der Klägerin sei im Wege einer sogenannten Vorgriffseinstellung erfolgt. Mit dem Instrument der Vorgriffseinstellung hatte das beklagte Land in früheren Jahren, in denen nicht genügend Planstellen für die Einstellung von Lehrkräften ausgewiesen waren, im Vorgriff auf die im jeweils kommenden Haushaltsjahr zur Verfügung stehenden Stellen Lehrkräfte zunächst befristet eingestellt, um sie dann später unter Inanspruchnahme dieser Stellen in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.
Die im Jahr 2001 erfolgten "Vorgriffseinstellungen", im Rahmen derer (wohl) auch die Klägerin eingestellt worden ist, waren aber keine befristeten Einstellungen mehr. Im Gegensatz zu der Praxis bei Vorgriffseinstellungen früherer Jahre standen für diese Einstellungen Stellen zur Verfügung, deren kw-Vermerke erst zum 1. August 2006 realisiert werden mussten. Deshalb ging das Ministerium für Schule Wissenschaft und Forschung offenbar davon aus, dass bis dahin aufgrund der steigenden Berufsaustrittszahlen in den Folgejahren genügend freie Planstellen zu erwarten waren (vgl. den Erlass vom 18. Januar 2001 - 535-11-04/3-2001 -). Dementsprechend erfolgte auch die Einstellung der Klägerin unbefristet. Es steht damit bereits in Frage, ob ein hinreichender Grund bestand, ihr die Verbeamtung zunächst vorzuenthalten. Jedenfalls ist es sachlich nicht gerechtfertigt, die Klägerin allein deswegen vom Anwendungsbereich des Mangelfacherlasses auszuschließen, weil aufgrund der dargestellten Besonderheiten im Jahr 2001 Vorgriffseinstellungen (ausnahmsweise) unbefristet erfolgten.
Dass die Klägerin inzwischen das 48. Lebensjahr vollendet und damit auch das nach dem Mangelfacherlass zulässige Höchstalter um mehr als drei Jahre überschritten hat, steht dem teilweisen Erfolg der Klage nicht entgegen. In § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW ist vorgesehen, dass auf Antrag der obersten Dienstbehörde eine Ausnahme von der Einhaltung der Höchstaltersgrenze zugelassen werden kann. Im Wege einer solchen Ausnahme lässt sich dem Umstand Rechnung tragen, dass die Klägerin bei der Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes zum 12. Februar 2001 - damals war sie noch nicht 45 Jahre alt - in das Beamtenverhältnis auf Probe hätte übernommen werden können, dies aber auf Grund von rechtlich nicht tragfähigen Erwägungen unterblieben ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG hierfür nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711
ZPO
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 84 Abs. 1 LVO
§ 84 Abs. 3 LVO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52
Abs. 1 LVO
§ 5 Abs. 1a LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3
Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 120, 246
8 C 5.03
2 C 4.98
6 A 371/04
6 A
1889/05