Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-25, Aktenzeichen OVG 61 PV 14.12
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2013:0425.OVG61PV14.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine verwaltungsseitige Sperre, freie Dauerarbeitsplätze mit externen Bewerbern neu zu besetzen, kann als normative Regelung die Weiterbeschäftigung eines Mitgliedes einer Jugend- und Auszubildendenvertretung unzumutbar machen.(Rn.27)
2. Dem Aufstellungsrundschreiben des Ministeriums der Finanzen des Landes Brandenburg zum Haushaltsplan 2011 vom 5. März 2010 lässt sich kein administrativer Stellenstopp entnehmen.(Rn.28)
3. Das Gesetz über die Feststellung des Haushaltsplanes des Landes Brandenburg für das Haushaltsjahr 2011 vom 20. Dezember 2010 (Haushaltsgesetz 2011 - HG 2011 -) normiert keine direkte Stellenbesetzungssperre, sondern beschränkt sich auf globale Vorgaben zur Personaleinsparung.(Rn.30)
4. Kann sich der Dienstherr für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Beteiligten nicht auf eine eindeutige verwaltungsseitige Sperre, freie Dauerarbeitsplätze mit externen Bewerbern neu zu besetzen, berufen, kommt es für den Weiterbeschäftigungsanspruch darauf an, ob in den verbindlichen Festlegungen des Haushaltsplans eine Stelle für Arbeitnehmer mit der vom Jugendvertreter erworbenen Qualifikation ausgewiesen und diese Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses unbesetzt ist.(Rn.31)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 3. Juli 2012 wird zurück-gewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1. absolvierte bei dem Antragsteller eine Ausbildung zum Forstwirt/Waldarbeiter, die er am 24. Juni 2011 erfolgreich abschloss. Seit dem 25. März 2011 war er gewähltes Mitglied in der Gesamtjugend- und Auszubilden-denvertretung beim Landesbetrieb Forst Brandenburg - LFB -. Mit Schreiben vom 11. Mai 2011 teilte der Antragsteller ihm mit, dass keine Möglichkeit bestehe, ihn nach erfolgreicher Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Der Beteiligte zu 1. verlangte daraufhin mit dem beim Antragsteller am 3. Juni 2011 eingegangenen Schreiben vom 31. Mai 2011 „gemäß § 78a BetrVG“ die Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis nach Abschluss seiner Ausbildung.
Der Antragsteller hat am 8. Juli 2011 per Fax beim Verwaltungsgericht beantragt, das nach § 9 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Das Fax enthält die Seiten 1, 3 und 4 der Antragsschrift, die Seite 2 fehlt; auf der letzten Seite befindet sich der Name und die Unterschrift des Direktors des LFB. Die vollständige Antragsschrift ist am 11. Juli 2011 im Original beim Verwaltungsgericht eingegangen.
Zur Begründung hat der Antragsteller vorgetragen, dass der LFB laut Kabinettsbeschlüssen 817/08 vom 28. August 2008 und 80/10 vom 30. März 2010 zum 1. Januar 2015 nur noch über 1.516 Stellen für Tarifbeschäftigte und Beamte, davon 618 der Ausbildung des Beteiligten zu 1. entsprechende Stellen für Waldarbeiter verfüge. Die Zielzahl von 1.516 Stellen sei zugleich in der Personalplanung 2014/2015 der Landesregierung verankert worden. Im Vergleich zur Zielzahl befänden sich 558 Waldarbeiter im Überhang. In den Entgeltgruppen bis E 8 weise der Wirtschaftsplan 2010 1.297 Beschäftigte, der Wirtschaftsplan 2011 1.221 Beschäftigte und der Wirtschaftsplan 2012 1.189 Beschäftigte aus. Diese Zahlen seien für den Antragsteller verbindlich. Daher würden in einer auf der Grundlage des Tarifvertrages Umbau (TV-Umbau) durchgeführten Sozialauswahl im Sinne von § 1 KSchG Tarifbeschäftigte auf die Stellen der Zielstruktur zugeordnet. Alle anderen Beschäftigten gehörten zum Überhangpersonal. Aus dem Wirtschaftplan 2011 ergebe sich ein Überhang von 197 Waldarbeitern ohne Umsetzungsverpflichtung und 179 Waldarbeitern mit Umsetzungsverpflichtung, der bis zum 31. Dezember 2014 abzubauen sei. In den Monaten vor dem Ende der Ausbildung des Beteiligten zu 1. habe ein Überhang von 92 bis 97 Waldarbeitern bestanden. Grundsätzlich unterliege die Besetzung von freien Stellen der Besetzungsrichtlinie des Landes Brandenburg. Vorrangig seien freie Stellen zunächst mit den vom Umbau betroffenen Beschäftigten (Überhangpersonal) zu besetzen (§ 3 Besetzungsrichtlinie). Tatsächlich seien freie Stellen nicht vorhanden. In dem Haushaltswirtschaftsrundschreiben des Ministeriums der Finanzen vom 22. Dezember 2010 - HWR 2011 - werde unter Nr. 7.4 auf die Personalbedarfsplanung verwiesen, wonach das Überhangpersonal vorrangig zu verwenden sei. Laut Nr. 12.2 Abs. 2 HWR 2011 seien Neueinstellungen nur dort zulässig, wo die Erreichung der Zielzahlen der Personalbedarfsplanung abzusehen sei. Nach Nr. 24.2 HWR 2011 seien externe Neueinstellungen nur dann zulässig, wenn die stellen- und haushaltswirtschaftlichen Voraussetzungen vorlägen. Das sei hier nicht der Fall. Nach den Voranschlägen des Ministeriums für Infrastruktur und Landwirtschaft - MIL - vom 18. März 2011 werde für das Haushaltsjahr 2012 unter Nr. 2.3.5 auf die voraussichtliche Unterfinanzierung der Personalkostenansätze verwiesen. Insofern fehlten nicht nur die stellenwirtschaftlichen, sondern auch die haushaltswirtschaftlichen Voraussetzungen für eine Neueinstellung.
Der Beteiligte zu 1. ist dem Antrag entgegengetreten: Dieser sei verfristet gestellt worden, weil er erst am 11. Juli 2011 und damit nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG beim Verwaltungsgericht eingegangen sei. Zudem habe der Antragsteller ihm nicht drei Monate vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses mitgeteilt, dass er dessen Weiterbeschäftigung nicht beabsichtige. Im Übrigen dürfe der Schutzzweck des § 9 BPersVG nicht durch stellen- und hauswirtschaftliche Überlegungen unterlaufen werden.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 3. Juli 2012 abgelehnt. Zwar sei es unschädlich, dass die Antragsschrift bis zum Fristablauf nur als Fax und zudem unvollständig vorgelegen habe. Denn der Beteiligte zu 1. habe aus der Faxkopie unzweifelhaft ersehen können, dass der Antragsteller die Entscheidung über seine Weiterbeschäftigung innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist gefasst habe, zumal die Originalunterschrift der am 11. Juli 2011 eingegangenen Antragsschrift mit der auf der Faxkopie identisch sei. Der Antrag sei jedoch unbegründet, weil die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. für den Antragsteller nicht zweifelsfrei feststellbar sei. Es könne dahinstehen, ob der Antragsteller nachgewiesen habe, dass alle für eine Weiterbeschäftigung in Betracht kommenden Stellen besetzt oder freie Stellen durch eine Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers von der Wiederbesetzung ausgenommen seien (Wiederbesetzungssperre, „kw“- oder „ku“-Vermerk); in dieser Hinsicht seien die vom Antragsteller vorgelegten personalwirtschaftlichen Unterlagen nicht im Einzelnen nachprüfbar. Jedenfalls habe der Antragsteller nicht dargelegt, dass er sich um eine Freigabe einer Nachwuchsstelle für den Beteiligten zu 1. bemüht habe. Bestehe wie im vorliegenden Fall die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Nachwuchsstellen, so sei mit Blick auf die Zielsetzungen des § 9 Abs. 2 BPersVG eine Regelung erforderlich, wer als Nachwuchskraft in Betracht komme und inwieweit Jugendvertreter bei der Verteilung der Nachwuchsstellen zu berücksichtigen seien. Die Kriterien für die Freigabe einer Nachwuchsstelle müssten so eindeutig und klar gefasst seien, dass sich auch nur der Verdacht einer Absicht, einen Jugendvertreter zu benachteiligen, von vornherein, d.h. anhand objektiver Kriterien, ausschließen lasse. Ein Kriterienkatalog, der unter hinreichender Berücksichtigung der Zielsetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG objektivierte Kriterien aufstelle, wer als Nachwuchskraft weiterbeschäftigt werde und wer nicht, und der zweifelsfrei ausschließen lasse, dass gerade der Jugendvertreter bei der Entscheidung über die Weiterbeschäftigung benachteiligt werde, fehle hier. Insbesondere der ausnahmslose Vorrang der vom Umbau betroffenen Beschäftigten bei der Besetzung frei werdender Stelle trage den Zielsetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG nicht hinreichend Rechnung.
Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde macht der Antragsteller geltend, dass bereits kein Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG zu Stande gekommen sei, weil die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 und 2 BPersVG nicht erfüllt seien. Zum einen habe der Beteiligte zu 1. in seinem Schreiben vom 31. Mai 2011 das Weiterbeschäftigungsverlangen ausdrücklich auf den nicht einschlägigen § 78a BetrVG gestützt und zum anderen setze ein wirksames Weiterbeschäftigungsverlangen voraus, dass der Jugendvertreter mindestens drei Monate vor Ausbildungsende Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung gewesen sei. Letzteres sei im Hinblick darauf, dass der Beteiligte zu 1. am 24. Juni 2011 seine Ausbildung beendet, aber erst am 25. März 2011 in die Gesamtjugend- und Auszubildendenvertretung gewählt worden sei, nicht der Fall. Im Übrigen fehle der als Beteiligte zu 3. geführten Gesamtjugend- und Auszubildendenvertretung im LFB die Beteiligtenfähigkeit, weil das Personalvertretungsgesetz des Landes Brandenburg - PersVG Bbg - die Bildung einer „Gesamtjugend- und Auszubildendenvertretung“ nicht vorsehe.
Ungeachtet dessen stehe einem Weiterbeschäftigungsanspruch ein qualifizierter administrativer Einstellungsstopp, der sich aus dem Aufstellungsrundschreiben zum Haushaltsplan 2011 vom 5. März 2010 i.V.m. Nr. 12 des HWR 2011 und dem Haushaltsgesetz 2011 einschließlich des darin enthaltenen verbindlichen Stellenplans ergebe, entgegen. Die rechtlichen Vorgaben entsprächen denen der Jahre 2008 und 2009. Hierzu habe der Senat bereits in seinem Beschluss vom 24. Februar 2011 - OVG 61 PV 4.10 -, juris entschieden, dass im Bereich des Antragstellers ein qualifizierter administrativer Einstellungsstopp bestanden habe. Zum anderen sei dem Antragsteller eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. angesichts des im Juni 2011 bestehenden Personalüberhangs von 498 Waldarbeitern (bezogen auf die neue Zielstruktur) unzumutbar. Am 24. Juni 2011 sowie in dem Drei-Monats-Zeitraum davor seien beim LFB weder besetzbare Stellen für Forstwirte/Waldarbeiter der Entgeltgruppe E 5 noch besetzbare höherwertige Stellen vorhanden gewesen. Forstwirte/ Forstmaschinenführer seien in Erfüllung von § 19 Ausbildungstarifvertrag Forst (TVA-Forst) lediglich zeitlich befristet auf ein Jahr eingestellt worden. Es habe auch keine Verpflichtung des Antragstellers bestanden, eine auf den Beteiligten zu 1. zugeschnittene Stelle bereitzustellen. Für die Schaffung der mit Schreiben des MIL vom 12. Juli 2011 bewilligten Nachwuchsstelle „SAP-Betriebsorganisation“ (Besoldungsgruppe A 13), deren Anforderungen der Beteiligte zu 1. unzweifelhaft nicht erfülle, habe eine erhebliche betrieblich begründete Notwendigkeit bestanden.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 3. Juli 2012 zu ändern und festzustellen, dass zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. ein Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG nicht begründet worden ist,
hilfsweise,
das zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Der Beteiligten zu 1. bis 3. beantragen jeweils,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie rügen die verspätete Stellung des Auflösungsantrages und verteidigen im Übrigen den angefochtenen Beschluss. Die Beteiligtenfähigkeit der Beteiligten zu 3. sei zu bejahen. Örtliche Jugend- und Auszubildendenvertretungen beim LFB habe es bereits bei der Wahl des Beteiligten zu 1. im März 2011 nicht mehr gegeben. Die in Rede stehende Gesamtjugend- und Auszubildendenvertretung sei die einzige Jugend- und Auszubildendenvertretung beim LFB. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kämen für den Beteiligten zu 1. nicht lediglich Stellen für Forstwirte der Entgeltgruppe E 5, sondern im Hinblick auf seine am 18. Juli 2011 bestandene Fortbildungsprüfung zum Forstmaschinenführer nach § 53 BBiG auch solche der Entgeltgruppe E 8 in Betracht. Mehrere dieser Stellen seien tatsächlich vorhanden gewesen und mit anderen Personen besetzt worden. So sei ein Mitarbeiter, der die Ausbildung zum Forstwirt zur selben Zeit absolviert habe wie der Beteiligte zu 1., im Anschluss an seine Ausbildung beim LFB als Forstmaschinenführer beschäftigt worden. Zudem habe der LFB zwei Stellen für Forstmaschinenführer der Entgeltgruppe E 8 geschaffen und am 1. August 2012 in der Entgeltgruppe E 5 (Forstarbeiter) sowie in der Entgeltgruppe E 8 (Forstmaschinenführer) jeweils vier Mitarbeiter neu eingestellt. Auf sämtlichen dieser Stellen hätte auch der Beteiligte zu 1. weiterbeschäftigt werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des Hilfsantrages keinen Erfolg.
1. Der auf die Feststellung gerichtete Hauptantrag, dass zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. ein Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG nicht begründet worden ist, ist zulässig. Das auf die Feststellung gerichtete Begehren, dass die Fiktion des § 9 Abs. 2 BPersVG nicht eingetreten ist, ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren zu verfolgen (vgl. Bundesver-waltungsgericht, Beschluss vom 28. Juli 2006 - BVerwG 6 PB 9.06 -, juris Rn. 15). Die Stellung dieses Antrags im Wege der Antragserweiterung widerspricht nicht § 91 VwGO. Vielmehr ist er sachdienlich, weil der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die endgültige Beilegung des Streits gefördert wird (vgl. zur Klageänderung im Rechtsmittelverfahren Kopp/Schenke, § 91 VwGO, 16. Aufl. 2009, § 91 Rn. 21).
Der Umstand, dass das Personalvertretungsgesetz für das Land Brandenburg eine Gesamtjugend- und Auszubildendenvertretung nicht kennt (vgl. §§ 77, 83 PersVG Bbg), stellt die Beteiligtenfähigkeit der Beteiligten zu 3. nicht in Frage und lässt die Schutzwirkung des § 9 Abs. 2 BPersVG unberührt. Mit dem Erlass zur Umsetzung der Strukturreform im LFB des für die Forstverwaltung aufsichtsführenden MIL vom 20. Dezember 2010 trat zum 1. Januar 2011 eine neue Organisationsstruktur in Kraft und wurden die bisherigen zwölf Betriebsteile aufgelöst. Die Leitungen der örtlichen Organisationseinheiten verloren jegliche Entscheidungsbefugnis für beteiligungspflichtige Sachverhalte. In Ziffer 4 des Erlasses wurde der Verlust der Wirkung der Erklärung des Staatssekretärs des Ministeriums für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Verbraucherschutz - MLUV - vom 9. März 2009 zur Verselbständigung der zwölf Betriebsteile im Sinne von § 6 Abs. 2 PersVG Bbg bekannt gegeben. Spätestens seit dem 1. Juli 2011 gab es keine örtlichen Personalräte mehr. In dieser Übergangssituation konnte die an die Zuständigkeit des jeweiligen örtlichen Personalrats gebundene Jugend- und Auszubildendenvertretung ihre Rechte wegen des Kompetenzverlustes der örtlichen Organisationseinheiten nicht mehr wahrnehmen. Auf der anderen Seite war klar, dass es ab dem 1. Juli 2011 ohnehin keine örtlichen Personalräte in den ehemaligen Betriebsteilen mehr geben würde. Dass in dieser Übergangszeit eine Jugend- und Auszubildendenvertretung beim Gesamtpersonalrat gebildet wurde, obwohl das Personalvertretungsgesetzes für das Land Brandenburg in seinem Zehnten Abschnitt nur Jugend- und Auszubildendenvertretungen (§ 77 PersVG Bbg) sowie Jugend- und Auszubildendenstufenvertretungen (§ 83 PersVG Bbg) ausdrücklich regelt, lässt weder die Beteiligtenfähigkeit der Beteiligten zu 3. noch den personalvertretungsrechtlichen Schutz für den Beteiligten zu 1. entfallen, zumal der Direktor des LFB die Existenz der Gesamtjugend- und Auszubildendenvertretung zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt hat und Letztere im Hinblick darauf, dass sie die einzige Jugend- und Auszubildendenvertretung bei dem LFB ist, in ihrem Wesen einer Jugend- und Auszubildendenvertretung im Sinne des § 77 PersVG Bbg gleichkommt.
Der Antrag ist jedoch unbegründet, weil entgegen der Auffassung des Antragstellers die Voraussetzungen für die gesetzliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 BPersVG erfüllt sind.
Zwischen dem Antragsteller als Arbeitgeber und dem Beteiligten zu 1. wurde auf Grund des bei dem Antragsteller am 3. Juni 2011 eingegangenen Übernahmeverlangens des Beteiligten zu 1. gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet. Der Beteiligte zu 1. genießt als gewähltes Mitglied der bei dem LFB gebildeten Gesamtjugend- und Auszubildendenvertretung den Schutz des § 9 Abs. 2 BPersVG, weil er mit Bestehen der Abschlussprüfung zum Forstwirt/Waldarbeiter am 24. Juni 2011 seine Ausbildung erfolgreich beendet und innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Antragsteller die Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis verlangt hat. Anders als der Antragsteller meint, ist das Weiterbeschäftigungsverlangen des Beteiligten zu 1. nicht deshalb unwirksam, weil es auf § 78a BetrVG, die Parallelvorschrift zu § 9 BPersVG im Betriebsverfassungsgesetz, gestützt worden ist. Das Weiterbeschäftigungsverlangen bedarf aus Gründen der Rechtssicherheit und zum Schutz des Auszubildenden vor einer übereilten Bindung lediglich der Schriftform, die hier unstreitig eingehalten worden ist. Eine Begründung ist dagegen nicht erforderlich (vgl. GKÖD, Stand April 2013, V K § 9 Rn. 25), sodass die vom Beteiligten zu 1. irrtümlich zitierte Vorschrift des § 78a BetrVG ohne Bedeutung für die Rechtswirksamkeit seines Verlangens ist.
Auch steht der gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht entgegen, dass der Beteiligte zu 1. seine Gremienmitgliedschaft erst innerhalb der letzten drei Monate vor Ausbildungsende erworben hat (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. September 2009 - BVerwG 6 PB 26.09 -, juris Rn. 6 m.w.N.).
2. Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag des Antragstellers ist zulässig, aber unbegründet.
Der Auflösungsantrag ist form- und fristgerecht gestellt worden. Das innerhalb der Zweiwochenfrist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG beim Verwaltungsgericht eingegangene (unvollständige) Fax lässt keinen Zweifel an dem verbindlichen und ausreichend konkretisierten Auflösungsbegehren des Antragstellers und weist auf seiner letzten Seite den Namen und die Unterschrift des Direktors des LFB aus, der nach Ziffer 3 Abs. 1 des Errichtungserlasses des MLUV vom 11. August 2009 (ABl. 33/09, S. 1619) zur gerichtlichen Vertretung des LFB befugt ist. Unbedenklich ist auch, dass der Antragsteller seiner Mitteilungspflicht nach § 9 Abs. 1 Satz 1 BPersVG nicht drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nachgekommen ist. § 9 Abs. 5 BPersVG verdeutlicht, dass die Nichterfüllung der Mittteilungspflicht des Arbeitgebers keinen Einfluss auf die Frage hat, ob ein Weiterbeschäftigungsverhältnis nach Maßgabe von § 9 Abs. 2 bis 4 BPersVG zu Stande gekommen ist.
Der Auflösungsantrag ist jedoch unbegründet. Der Antragsteller vermag nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachzuweisen, dass ihm unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1. nicht zuzumuten ist (§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG).
Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist u.a. unzumutbar, wenn der Arbeitgeber dem Jugendvertreter zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung bzw. innerhalb der Dreimonatsfrist des § 9 Abs. 2 BPersVG vor Ausbildungsende keinen ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz bereitstellen kann (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Januar 2009 - BVerwG 6 P 1.08 -, juris Rn. 24 m.w.N., und vom 12. Oktober 2009 - BVerwG 6 PB 28.09 -, juris Rn. 11, sowie Beschluss des 62. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. Juni 2009- OVG 62 PV 2.09 -, dazu Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 4). Das Fehlen eines solchen Arbeitsplatzes muss vom Arbeitgeber dargelegt und im Zweifelsfalle auch bewiesen werden (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 -, juris Rn. 40).
Der Antragsteller stützt die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 1. zu Unrecht darauf, dass es bei Abschluss seiner Berufsausbildung am 24. Juni 2011 und in den drei davorliegenden Monaten einen qualifizierten administrativen Einstellungsstopp gegeben habe.
Eine verwaltungsseitige Sperre, freie Dauerarbeitsplätze mit externen Bewerbern - wie dies der Beteiligte zu 1. (jedenfalls) im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses seiner Ausbildung am 24. Juni 2011 war (vgl. hierzu Beschlüsse des Senats vom 14. Mai 2009 - OVG 61 PV 1.07 -, juris Rn. 33, und des 60. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Juni 2009 - OVG 60 PV 15.08 -, S. 14 des BA, bestätigt durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 35.09 -, juris Rn. 15) - neu zu besetzen, kann als normative Regelung die Weiterbeschäftigung eines Mitgliedes einer Jugend- und Auszubildendenvertretung unzumutbar machen. Da primär der Haushaltsgesetzgeber darüber zu entscheiden hat, ob im öffentlichen Dienst ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, ist jedoch Voraussetzung, dass der Haushaltsgesetzgeber zumindest globale Vorgaben zur Personaleinsparung in bestimmten Ressortbereichen macht und (nur) die Entwicklung organisatorisch angemessener und insbesondere auch sozialverträglicher Kriterien der Verwaltung überlässt (Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 39.93 -, juris Rn. 32, und vom 13. September 2001 - BVerwG 6 PB 9.01 -, juris Rn. 7). Hierbei muss ein derartiger, die Anweisungen des Haushaltsgesetzgebers vollziehender behördlicher Einstellungsstopp den Zielsetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG hinreichend Rechnung tragen. Das bedeutet, dass etwaige Ausnahmen so eindeutig und klar gefasst sein müssen, dass sich auch nur der Verdacht einer Absicht, einen Jugend- und Auszubildendenvertreter zu benachteiligen, von vornherein, d.h. anhand objektiver Kriterien, ausschließen lässt. Dies ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn die Ausnahmefälle sachlich mit übergeordneten Gesichtspunkten begründet und in ihrem Wirkungsbereich eindeutig definiert worden sind (Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 2. November 1994, a.a.O., Rn. 33, vom 13. September 2001, a.a.O., Rn. 7, und vom 22. September 2009 - BVerwG 6 PB 26.09 -, juris Rn. 8).
Ein diesen Erfordernissen genügender Einstellungsstopp ist vorliegend nicht dargetan, geschweige denn belegt. Anders als der Antragsteller meint, lässt sich dem Aufstellungsrundschreiben des Ministeriums der Finanzen zum Haushaltsplan 2011 vom 5. März 2010 kein administrativer Stellenstopp entnehmen. Während es in Nr. 3.3 des Schreibens zu den Stellenplänen lediglich heißt, dass gegenüber dem Haushaltsjahr 2010 zusätzliche Planstellen und Stellen grundsätzlich nicht veranschlagt werden können und in begründeten Fällen unabweisbare Zugänge zusätzlich ausgeglichen werden müssen, bestimmt Nr. 3.4 nur, dass für die Forstverwaltung personenbezogene kw-Vermerke mit Umsetzungsverpflichtung innerhalb des LFB auszubringen sind und Stellen, die im Haushalt 2010 bereits mit einem kw-Vermerk mit der Fälligkeit 2011 und 2012 versehen waren, auch im Haushaltsplan 2011 entsprechend zu kennzeichnen sind. Hieraus lässt sich indes kein Verbot der Neubesetzung für alle freien oder frei werdenden Stellen ohne kw-Vermerk oder in Bezug auf bestimmte Stellen ableiten. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend von der Fallgestaltung, die der von dem Antragssteller herangezogenen Entscheidung des Senats vom 24. Februar 2011 - OVG 61 PV 4.10 -, juris, zu Grunde lag. Dort ergab sich der behördliche Einstellungsstopp aus dem Erlass des MLUV vom 20. Januar 2009 zur Haushaltsdurchführung 2009 „Bewirtschaftung des Personalbudgets“, der - im Gegensatz zu dem hier in Rede stehenden Aufstellungsrundschreiben vom 5. März 2010 - ein ausdrückliches Verbot von Neueinstellungen enthielt (vgl. Beschluss vom 24. Februar 2011, a.a.O., juris Rn. 25).
Auch der Verweis auf das HWR 2011 verfängt nicht. Bereits dessen Nr. 24.2 zeigt, dass stellenwirtschaftlich externe Neueinstellungen nicht generell ausgeschlossen, sondern weiterhin zulässig sind, soweit die stellen- und hauswirtschaftlichen Voraussetzungen vorliegen und die Besetzung arbeitsorganisatorisch notwendig ist. Nach der von dem Antragsteller angeführten Nr. 12.1 können die „Möglichkeiten der Stellenpläne […] nicht mehr ausgenutzt werden, wenn aufgrund ressortinterner Hochrechnungen und Prognosen zu erwarten ist, dass die Personalausgaben des Einzelplans bis zum Jahresschluss 2011 überschritten werden oder das Personalbudget für den Zeitraum der mittelfristigen Finanzplanung nicht eingehalten wird. In diesem Fall müssen rechtzeitig Personalbewirtschaftungsmaßnahmen eingeleitet werden“. Nr. 12.2 ordnet an, dass „Neueinstellungen und die Entfristung befristeter Beschäftigungsverhältnisse […] grundsätzlich nur in den Geschäftsbereichen zulässig [sind], in denen die Erreichung der ressortbezogenen Zielzahlen laut Personalbedarfsplanung abzusehen ist. Über Ausnahmen entscheidet das Ministerium der Finanzen“. Den genannten Verwaltungsvorschriften kann keine Stellenbesetzungssperre entnommen werden. Sie beschränken sich vielmehr auf globale Vorgaben für die Neubesetzung von freien Stellen und ordnen nicht an, dass Neueinstellungen generell ausgeschlossen sind. Insbesondere das Merkmal der Absehbarkeit in Nr. 12.2 bietet Raum für Wertungen und bestätigt, dass keine ins Einzelne gehende ministerielle Vorgabe vorliegt. Hinzu tritt, dass dieses Merkmal gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist, weil der Verwaltung wegen der erforderlichen Prognose eine Einschätzungsprärogative einzuräumen ist, sodass effektiver Rechtsschutz von Jugendvertretern im personal-vertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht erreichbar wäre. Mit den Zielsetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG ebenso unvereinbar ist im Übrigen der Umstand, dass es im freien Ermessen des Ministeriums der Finanzen steht, eine Ausnahme zu erteilen (vgl. zur inhaltsgleichen Regelung in Art. 1 § 5 Abs. 3 Haushaltssicherungsgesetz 2003 Senatsbeschluss vom 14. Mai 2009 - OVG 61 PV 1.07 -, juris Rn. 34). Dass es nach Nr. 7.4 HWR 2011 „zur Erreichung der Ziele der Personalbedarfsplanung […] erforderlich [ist], die Verwendung von Personal des sog. Überhangs in weit stärkerem Maße als bislang in die Aufgabenplanung bzw. -erledigung auch Ressort übergreifend einzubeziehen“, vermag entgegen der Auffassung des Antragstellers einen Stellenbesetzungsstopp zugunsten der Überhangkräfte nicht zu begründen, weil sich der Antragsteller gerade nicht darauf stützen kann, dass eine in diesem Zusammenhang in Nr. 7.4 vorbehaltene hauswirtschaftliche Sperre nach § 41 Abs. 2 LHO auch tatsächlich verhängt worden ist. Insgesamt erreichen die von dem Antragsteller herangezogenen ministeriellen Rundschreiben nicht das Maß an Bestimmtheit, das von einem verwaltungsseitigen Einstellungsstopp zu fordern ist, wenn er den vorbeugenden Zielsetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 PersVG Rechnung tragen soll. Nichts anderes gilt für die Richtlinie des Landes Brandenburg zur Besetzung von Arbeitsplätzen und Dienstposten - BesetzungsRL - vom 4. Mai 2010, die nach ihrem § 3 einen Vorrang der Verwendung von umbaubetroffenen Beschäftigten festlegt, eine anderweitige Stellenbesetzung, wie § 7 zeigt, aber nicht ausschließt.
Schließlich normiert auch das Gesetz über die Feststellung des Haushaltsplanes des Landes Brandenburg für das Haushaltsjahr 2011 vom 20. Dezember 2010 (Haushaltsgesetz 2011 - HG 2011 -) selbst keine direkte Stellenbesetzungssperre, sondern beschränkt sich auf globale Vorgaben zur Personaleinsparung. Die nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HG 2011 bestehende Verpflichtung der Ressorts, zur Einhaltung der Globalsummen für Personalausgaben aufgrund der gültigen Personalbedarfsplanung des Landes Brandenburg alle Möglichkeiten der Einsparung von Planstellen, Stellen, Beschäftigungspositionen und Personalausgaben zu nutzen, lässt zwar einen erheblichen Einsparbedarf erkennen und mag mit den weiteren Vorschriften der §§ 12 Abs. 5, 13 Abs. 1, 2 und 3 HG 2011 die Nachbesetzung von Stellen, in denen Stelleninhaber vorübergehend nicht oder nicht voll beschäftigt sind oder welche mit einem kw-Vermerk versehen sind, erschweren. Das ändert jedoch nichts daran, dass sich die Vorgaben des Haushaltsgesetzes 2011 allenfalls als normative Grundlage für eine hier in Rede stehende Stellenbesetzungssperre eignen, eine solche aber nicht ersetzen können.
Kann sich nach alldem der Antragsteller für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Beteiligten nicht auf eine eindeutige verwaltungsseitige Sperre, freie Dauerarbeitsplätze mit externen Bewerbern neu zu besetzen, berufen, kommt es für den Weiterbeschäftigungsanspruch darauf an, ob in den verbindlichen Festlegungen des Haushaltsplans eine Stelle für Arbeitnehmer mit der vom Jugendvertreter erworbenen Qualifikation ausgewiesen und diese Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses unbesetzt ist. Ist das der Fall, so ist diese Stelle vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009, a.a.O., juris Rn. 4). Fehlt es dagegen an einer der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechenden Zweckbestimmung des Haushaltsgesetzgebers bzw. Haushaltsberechtigten, ist ein freier Arbeitsplatz nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem Jugendvertreter besetzt werden könnte. In Ermangelung entsprechender Vorgaben ist die Dienststelle nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugendvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihr keine Prüfpflicht zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Auf dieser Ebene der Entscheidungsfindung beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle. Die Entscheidung darüber, ob freie Stellen überhaupt in Anspruch genommen werden sollen und welche fachlichen Anforderungen gegebenenfalls zu stellen sind, ist als Wahrnehmung einer typischen Arbeitgeberfunktion von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht auf ihre Richtigkeit oder auch nur Plausibilität hin zu überprüfen. Vor Willkürentscheidungen ist der Jugendvertreter gleichwohl geschützt. Seine Weiterbeschäftigung ist zumutbar, wenn die Entscheidung der Dienststelle über die Verwendung freier Stellen erkennbar das Ziel verfolgte, seine Anstellung zu verhindern (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009, a.a.O., juris Rn. 5 m.w.N.).
Anders verhält es sich dagegen, wenn die beim öffentlichen Arbeitgeber zuständige Stelle entschieden hat, zur Erfüllung der der Dienststelle übertragenen Aufgaben mit den ihr zugewiesenen Mitteln Arbeitsplätze zu schaffen, die der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechen. Auf dieser zweiten Entscheidungsebene, nämlich der Stellenbesetzung, kommt der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte Diskriminierungsschutz zum Tragen, welcher - über § 8 BPersVG hinaus - selbst dann eintritt, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Arbeitgeber den Betroffenen nicht wegen seiner Tätigkeit für die Jugend- und Auszubildendenvertretung benachteiligt hat. Die Stelle ist dann vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen, es sei denn, die Weiterbeschäftigung ist aus gewichtigen Gründen ausnahmsweise unzumutbar, etwa weil Mitbewerber objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sind.
Unter Anwendung dieser in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. Dezember 2010 - OVG 62 PV 3.10 -, juris Rn. 14 ff., dargelegten Grundsätze hat der Antragsteller nicht nachgewiesen, dass beim LFB am 24. Juni 2011 und in den drei Monaten zuvor ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für den Beteiligten zu 1. nicht zur Verfügung stand.
Diese zu Lasten des Antragstellers gehenden Zweifel an der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ergeben sich - anders als das Verwaltungsgericht meint - nicht schon daraus, dass sich der Antragsteller nicht um die Freigabe einer Nachwuchsstelle für den Beteiligten zu 1. bemüht hat, um dessen Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Hier weist der Antragsteller zutreffend darauf hin, dass er keineswegs verpflichtet war, eine Stelle für den Beteiligten zu 1. zu schaffen oder zu beantragen. Daran ändert der Umstand, dass er eine Nachwuchsstelle „SAP Betriebsorganisation“ der Besoldungsgruppe A 13 geschaffen hat, nichts, weil hierfür ein erhebliches betriebliches Bedürfnis bestanden hat und diese Planstelle für den Beteiligten zu 1. mangels Qualifikation von vornherein nicht in Betracht kommt. Die weitergehende Forderung des Verwaltungsgerichts nach „objektiven Kriterien“ bei der „Weiterbeschäftigung als Nachwuchskraft“ verkennt, dass auf der Ebene der Mittelverwendung nur eine gerichtliche Missbrauchskontrolle stattfindet (vgl. Beschluss des Senats vom 24. Februar 2011, a.a.O., juris Rn. 44) und vorliegend jegliche Anhaltspunkte dafür fehlen, dass sich der Antragsteller bei der Stellenschaffung willkürlich verhalten hat.
Der Antragsteller vermochte dem Senat aber anhand der eingereichten Unterlagen zu der Stellensituation sowie der hierzu erteilten Auskünfte nicht die Überzeugung zu verschaffen, dass im maßgeblichen Zeitraum alle für den Beteiligten zu 1. geeigneten Stellen besetzt waren. Im Wirtschaftsplan 2011 des LFB waren für das Jahr 2011 1.189 Stellen für Arbeitnehmer der Entgeltgruppen E 5 bis E 8 ausgewiesen. Diese Stellen sollen nach Angaben des Antragstellers zwar alle besetzt gewesen sein. Der Ist-Zustand an Waldarbeiterstellen soll insgesamt im Mai 2011 bei 1.120 und im Juni 2011 bei 1.116 gelegen haben. Angesichts der neuen Beschäftigungsstruktur des LFB, die nur eine Stellenzahl von 618 Waldarbeitern vorgesehen habe, soll sich daraus im Juni 2011 ein Überhang von 498 Stellen ergeben haben. Der Antragsteller war jedoch nicht in der Lage, konkrete Angaben zu jeder einzelnen Stelle anhand konkreter Stellenpläne oder Stellenübersichten zu machen. Dementsprechend lässt er auch Erläuterungen dazu vermissen, auf welche Stellen sich die aus dem Wirtschaftsplan ersichtlichen kw-Vermerke beziehen (197 Waldarbeiterstellen der Entgeltgruppen E 5 bis E 8 mit personenbezogenen kw-Vermerken ohne Umsetzungsverpflichtung nach § 47 LHO und 179 Waldarbeiterstellen der Entgeltgruppe E 5 mit personenbezogenen kw-Vermerken gemäß § 47 LHO und TV-Umbau mit Umsetzungsverpflichtung; vgl. S. 142 f. des Haushaltsplans 2011, Anlage zu Kapitel 11 080). Das hätte schon vor dem Hintergrund, dass der Wirtschaftsplan 2011 des LFB es ermöglicht, einen personenbezogenen kw-Vermerk mit Zustimmung des Ministeriums der Finanzen an einer anderen Stelle anzubringen, und die Zuordnung der personenbezogenen kw-Vermerke (erst) bis zum 31. Dezember 2011 vorzunehmen war (vgl. S. 142 des Haushaltsplans 2011, a.a.O.), stellenbezogener bzw. personenscharfer Präzisierung bedurft. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen erscheint es nicht ausgeschlossen, dass eine der genannten Stellen auch unter Beachtung des § 47 Abs. 2 und 4 LHO, wonach eine ohne nähere Angabe als künftig wegfallend bezeichnete Stelle die Besetzung der nächsten frei werdenden Stelle derselben Gruppe und Fachrichtung ausschließt, durch den Beteiligten zu 1. besetzbar war. Für den Beteiligten zu 1. ist dabei in den Blick zu nehmen, dass auch eine Stelle für Forstmaschinenführer der Entgeltgruppe E 8 als ausbildungsadäquater Arbeitsplatz in Betracht kommt, weil er die dafür erforderliche Zusatzqualifikation eines geprüften Forstmaschinenführers gemäß der Forstmaschinenführer-Prüfungsverordnung vom 23. Juli 2009 (BGBl. I S. 2165) am 18. Juli 2011, mithin kurzfristig nach Beendigung seiner Ausbildung zum Forstwirt/Waldarbeiter erreicht hat (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Mai 2012 - BVerwG 6 PB 5.13 -, juris Rn. 4). Nach den eigenen Angaben des Antragstellers waren aber mindestens 126 Waldarbeiterstellen der Entgeltgruppe E 8 vorhanden, von denen nach den Vorgaben des Wirtschaftsplans 2011 aber höchstens für zehn Stellen ein personenbezogener kw-Vermerk ohne Umsetzungsverpflichtung nach § 47 LHO vorgesehen war. Damit hat der Antragsteller das konkrete Fehlen einer freien, für den Beteiligten zu 1. in Betracht kommenden Stelle nicht hinreichend dargelegt. Angesichts der ihn treffenden materiellen Beweislast (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1. November 2005, a.a.O., juris Rn. 40) oblag es ihm jedoch, Nachweise vorzulegen, die es ermöglicht hätten, die Frage des Vorhandenseins einer freien Stelle durch eine Gegenüberstellung der jede einzelne vorhandene Stelle in den Blick nehmenden Soll- und Ist-Zahlen zu beantworten. Auf die Aufforderung des Verwaltungsgerichts hin, die Stellen- und Besetzungspläne für den Dreimonatszeitraum vor Beendigung der Ausbildung vorzulegen, hat der Antragsteller lediglich den im Wirtschaftsplan 2011 enthaltenen Stellenplan sowie Besetzungspläne aus April bis Juni 2011 vorgelegt. Diese Unterlagen enthalten jedoch - wie ausgeführt - keinen Stellennachweis im Einzelnen, sodass ein darauf fußender Soll/Ist-Vergleich, der allein die erforderliche Sicherheit hätte verschaffen können, ob eine für den Beteiligten zu 1. geeignete freie Stelle vorhanden war, nicht möglich war. Da der Senat auch in der mündlichen Anhörung nicht den Eindruck gewonnen hat, dass der Antragsteller überhaupt über einen solchen Stellennachweis verfügt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass in dem maßgeblichen Zeitraum tatsächlich eine freie Stelle vorhanden war, die durch den Beteiligten zu 1. hätte besetzt werden können. Diese Ungewissheit geht zu Lasten des Antragstellers mit der Folge, dass sein Auflösungsbegehren abzulehnen war.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 77, 83 PersVG
§ 9 BPersVG
§ 1 KSchG
§ 78a BetrVG
§ 53 BBiG
§ 91 VwGO
§ 77 PersVG
§ 83 PersVG
§ 8 BPersVG
§ 47 LHO
§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 2 und 3 BPersVG
§ 9 Abs. 1 und 2 BPersVG
§ 6 Abs. 2 PersVG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 9 Abs. 5 BPersVG
§ 9 Abs. 2 bis 4 BPersVG
§ 41 Abs. 2 LHO
§ 9 Abs. 2 und 3 PersVG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 HG
§ 12 Abs. 5, 13 Abs. 1, 2 und 3 HG
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 47 Abs. 2 und 4 LHO

Zitierte Entscheidungen: 21 K 1346/11
61 PV 4.10
6 PB 9.06
6 PB 26.09
6 P 1.08
6 PB 28.09
62 PV 2.09
6 PB 34.09
6 P 3.05
61 PV 1.07
60 PV 15.08
6 PB 35.09
6 P 39.93
6 PB 9.01
62 PV 3.10
6 PB 5.13