Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-30, Aktenzeichen 17 K 1199/03
ECLI: ECLI:DE:VGD:2004:0330.17K1199.03.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Leistung einer Sicherheit oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine abfallrechtliche Ordnungsverfügung, mit der ihm aufgegeben ist, die überhöhte Verfüllung seiner ehemaligen Tongrube rückgängig zu machen, den Abtrag zu entsorgen und das Grundstück gemäß dem Rekultivierungsplan herzurichten.
Als Eigentümer des Grundstücks G1 (Beiakte Heft 1 Bl. 142 [rote Blattzahlen]) baute der Kläger auf dem in der Wasserschutzzone III B der Wassergewinnungsanlage I/V gelegenen Grundstück über Jahre Ton ab. Hierfür besaß er eine Abgrabungsgenehmigung aus dem Jahr 1987 des damaligen Regierungspräsidenten von E nach dem Abgrabungsgesetz NRW. Der zuletzt bis zum Ende des Jahres 1995 geltenden Genehmigung waren Auflagen beigegeben. Nach Ziffer 3.13/3.14 durfte lediglich mit dem am Ort vorgefundenen Abraumvolumen und den Produktionsrückständen aus der Betonrohrherstellung der Firma A AG Rohrwerk T1 (abgebundene Betonteile) verfüllt werden. Die Rekultivierung mit diesen Materialien musste nach den Vorgaben des sogenannten Herrichtungsplans (Rekultivierungsplan) nebst Zeichenerklärung und Schnitten erfolgen. Danach war festgesetzt, dass die entstandene Grube bis zu der Höhe wieder verfüllt werden sollte, welche ursprünglich die Geländeoberkante hatte. Die Geländeoberkanten des von Westen nach Osten hin abfallenden Grundstücks lagen im Westen bei 50,5 m bzw. 49,50 m über NN und im Osten bei 47,0 m bzw. 46,50 m über NN. Der Kläger verfüllte das Grundstück jedoch zwischen drei und vier Metern höher als die ursprüngliche Geländeoberfläche. Er verwandte hierzu Bauschutt verschiedener Zusammensetzung, Plattenbruch sowie Gemische aus Boden- und Bauschutt.
Der Kläger setzte die Verfüllung seines Grundstücks auch über die bis zum 31. Dezember 1995 befristete Geltungsdauer der Abgrabungsgenehmigung hinaus fort. Der Bedienstete X1 der Beklagten kontrollierte regelmäßig, d. h. öfter als einmal im Quartal, das klägerische Grundstück (Beiakte Heft 1 Bl. 107). Als technischer Angestellter der Beklagten war er hierfür zuständig. Er beanstandete die Verfüllungen nicht, sondern hielt später als Ergebnis in einem zusammenfassenden Vermerk im Nachhinein fest: „OK". Ein Grundstücksnachbar, Herr I1 jun., sagte dazu aus, dass er Herrn X1 des Öfteren auf das Verfüllmaterial und die Verfüllhöhe angesprochen habe, dieser aber alles als genehmigungskonform bezeichnet habe (Beiakte Heft 1 Bl. 100). Nach Aussage des Klägers hatte Herr X1 die Füllhöhe und die abweichenden Füllmaterialien jeweils mündlich erlaubt.
Die Staatsanwaltschaft Duisburg hat am 9. September 2003 gegen den Kläger wegen dieses Geschehens beim Amtsgericht Duisburg (Az. 44 Ds 638/03) Anklage wegen unerlaubten Betreibens einer Abfallentsorgungsanlage (§ 327 Strafgesetzbuch) und gegen Herrn X1 Anklage wegen Beihilfe hierzu (§ 27 Strafgesetzbuch) erhoben. Das Strafverfahren ist derzeit noch anhängig, aber derzeit bis zur verwaltungsgerichtlichen Entscheidung in diesem Verfahren vorläufig eingestellt.
Die Beklagte hörte den Kläger unter dem 20. August 2001 zu der beabsichtigten Ordnungsverfügung an. Nach zwischenzeitlichen Verhandlungen bot der Kläger ohne Anerkennung einer Rechtspflicht an, sich mit 30.000 Euro an der Grundwasseruntersuchung und der Geländeabtragung zu beteiligen. Da die Beklagte fürchtete, dass höhere Kosten entstehen würden, lehnte sie im Hinblick auf eine ihrer Ansicht nach ungerechtfertigte Belastung der öffentlichen Hand den Vorschlag ab. Am 14. März 2002 erließ die Beklagte die angegriffene Ordnungsverfügung. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Bezirksregierung E mit Widerspruchsbescheid vom 21. Januar 2003 zurück.
Am 20. Februar 2003 hat der Kläger Klage erhoben.
Der Kläger macht geltend, die Abtragungs-, Entsorgungs- und Rekultivierungsanordnung verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil der Beklagten-Bedienstete X1 das Grundstück regelmäßig kontrolliert habe, die höhere Auffüllung auf dem südlichen Grundstücksteil schon im Jahr 1995 abgenommen habe und ihm stets mündlich versichert habe, es sei alles in Ordnung. Auch sei nicht beanstandet worden, dass die Verfüllung über die zeitliche Geltung der Abgrabungsgenehmigung hinaus fortgeführt worden sei. Das sei auch anderen Bediensteten der Beklagten bekannt gewesen, etwa Herrn C. Die Beklagte könne sich deswegen nicht auf eine fehlende Schriftform der Aussagen des Herrn X1 berufen. Wegen der Existenzgefährdung des Klägers sei eine Berufung aus Treu und Glauben rechtsmissbräuchlich. Jedenfalls sei der geltend gemachte Anspruch der Beklagten verwirkt.
Weiter macht der Kläger geltend, die Ordnungsverfügung sei an den falschen Adressaten ergangen, weil der Betrieb mit Vertrag vom 28. März 1990 an die Söhne des Klägers verpachtet worden sei. Der Pachtvertrag sei der Beklagten auch mit Schreiben vom 21. Oktober 2001 übersandt worden. Die Abgrabungsgenehmigung sei deswegen auf die Söhne übergegangen.
Schließlich sei der Kläger nicht in der Lage, die finanzielle Belastung zu tragen, welche durch die verfügten Maßnahmen ausgelöst würden. Der Kläger schätzt, dass Kosten in Höhe von rund 100.000 Euro auf ihn zukämen. Dies würde ihn in die Insolvenz treiben und sieben Arbeitsplätze vernichten.
Der Kläger beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 14. März 2002 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom 21. Januar 2003 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, die Billigung der nach dem 31. Dezember 1995 erfolgten und über die zugelassene Höhe hinausgehende Verfüllung durch ihre Bediensteten sei unerheblich, weil das Abgrabungsgesetz NRW für eine Genehmigung die Schriftform voraussetze, es aber nur mündliche Äußerungen gegeben habe. Ihre Bediensteten seien außerdem lediglich technische Sachbearbeiter ohne Vertretungsmacht gewesen. Schutzwürdiges Vertrauen habe der Kläger nicht aufbauen können, weil er seit vielen Jahren im Abgrabungswesen tätig sei. Auch früher habe er mehrmals schriftlich um eine Verlängerung der Abgrabungsgenehmigung bei der Bezirksregierung nachgesucht. Deswegen sei ihm bewusst gewesen, dass die bloße mündliche Billigung durch einen Mitarbeiter der Beklagten nicht ausreichend sein konnte, um eine weitere Verfüllung zu legalisieren. Aus demselben Grund scheide eine Verwirkung des mit der Ordnungsverfügung Verlangten aus. Außerdem habe der Kläger Abfälle verfüllt, die in der Abgrabungsgenehmigung nicht zugelassen gewesen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Strafakte des Amtsgerichts Duisburg (44 Ds 638/03) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987) - im Folgenden: VwGO.
Die mit der angegriffenen Ordnungsverfügung aufgegebene Abtragung der zu hoch verfüllten Bodenmassen und die Entsorgung der abgetragenen Bodenmassen finden ihre Rechtsgrundlage in §§ 21, 27 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen
(KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2705), zuletzt geändert durch Art. 69 des Gesetzes vom 21. August 2002 (BGBl. I S. 3322),
vgl. insoweit Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. Februar 2001 - 20 B 1667/00 -; Spoerr, in: Brandt/Ruchay/Weidemann - Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (München; Stand: 1. August 2000), § 27 KrW-/AbfG, Rn. 64.
Die Ordnungsverfügung ist formell rechtmäßig. Die Beklagte war für die Anordnung nach § 21 Abs. 1 KrW-/AbfG, § 34 Abs. 1 des Abfallgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
(LAbfG) vom 21. Juni 1988 (GV NRW S. 250), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Mai 2000 (GV NRW S. 439)
in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Ziffer 31.1.10, 31.1.31.1 Nr. 4b des Verzeichnisses der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet des technischen Umweltschutzes
(ZustVOtU) vom 14. Juni 1994 (GV NRW S. 360), zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. März 2000 (GV NRW S. 364)
zuständig. Die streitgegenständliche Anordnung dient der Durchführung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes. Die erforderliche Anhörung (§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW) des Klägers wurde am 20. August 2001 vorgenommen.
Die Ordnungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. § 27 Abs. 1 S. 1 KrW- /AbfG statuiert den Grundsatz des abfallrechtlichen Anlagenzwanges. Danach dürfen Abfälle zum Zwecke der Beseitigung nur in den dafür zugelassenen Anlagen oder Einrichtungen (Abfallbeseitigungsanlagen) behandelt, gelagert oder abgelagert werden. Bei dem klägerischen Grundstück handelt es sich hinsichtlich der abzutragenden und zu entsorgenden Abfälle nicht um eine abfallrechtlich zugelassene Anlage. Bei der Verfüllung einer ausgebeuteten Grube mit Abfällen handelt es sich um die Entsorgung in einer ortsfesten Abfallentsorgungsanlage,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20. Januar 1995 - 10 A 2429/92, in: NVwZ-RR 1995, 441; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16. Juli 1991 - 15 A 2054/88, in: NWVBl 1992, 58 bestätigt Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15. November 1991 - 4 B 191.91 (n.v.).
Der Kläger muss die zu hoch verfüllten und aus nicht zugelassen Abfällen bestehenden Bodenmassen abtragen und sie anderweitig entsorgen. Die mit der Abgrabungsgenehmigung erlaubte Wiederverfüllung des Abgrabungsgrundstücks beinhaltet zwar nach § 7 Abs. 3 S. 2 des Gesetzes zur Ordnung von Abgrabungen
(Abgrabungsgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1979 (GV NW S. 922), zuletzt geändert durch Art. 87 d des Gesetzes vom 25. September 2001 (GV NW S. 708) - AbgrG NRW -
die Anlagengenehmigung nach dem Abfallrecht (§ 7 Abs. 3 S. 2 AbgrG NRW verweist auf § 32 Abs. 2 KrW-/AbfG, dabei dürfte es sich aber um ein Redaktionsversehen handeln, da in Abs. 3 die Genehmigung geregelt ist). Diese erstreckte sich aber nur auf die zugelassene Verfüllhöhe und die erlaubten Verfüllmaterialien.
Eine darüber hinausgehende schriftliche Genehmigung besaß der Kläger nicht. Eine förmliche Genehmigung verlangen aber sowohl das nordrhein-westfälische Abgrabungsrecht (§ 4 Abs. 5 S. 1 AbgrG NRW) als auch der abfallrechtliche § 31 Abs. 3 KrW-/AbfG, da es auf die formelle Legalisierung des Vorhabens durch Anlagenzulassung ankommt. Das (förmliche) Zulassungserfordernis einer Abfallbeseitigungsanlage als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bedeutet, dass alles untersagt ist, was nicht ausdrücklich gestattet ist,
vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 7 C 35/87, in: BVerwGE 84, 220 (224) (zum Immissionsschutzrecht); Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. Mai 2002 - V ZR 123/01, in: NJW 202, 3237 (zum Abfallrecht); Paetow, in: Kunig/Paetow/Versteyl, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, 2. Auflage (2003), § 31 Rn. 14.
Auch im allgemeinen Verwaltungsrecht gilt der Grundsatz, dass die Verletzung des gesetzlichen Schriftformerfordernisses grundsätzlich ein so schwerer Fehler eines Verwaltungsakts ist, dass Nichtigkeit eintritt,
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. (2000), § 7 Rn. 44 mit weiteren Nachweisen der Rechtsprechung.
Knapp zusammengefasst gibt es bei der Abfallbeseitigung ohne formelle Legalität keine materielle Rechtmäßigkeit,
vgl. Sendler, Bestandsschutz im Wirtschaftsleben, in: WiVerw 1993, 235 (279).
Bei den zu hoch verfüllten Bodenmassen handelt es sich um Abfälle im Sinne des § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG. Abfälle sind danach alle beweglichen Sachen, die unter die in Anhang I aufgeführten Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss. Allerdings hat die Aufzählung in Anhang I wegen der Auffanggruppen Q 14 und Q 16 keine konstitutive, sondern nur eine deskriptive bzw. deklaratorische Bedeutung für den Abfallbegriff,
ständige Rechtsprechung der erkennenden Kammer, siehe nur Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 2. Dezember 2003 - 17 K 6449/01; vgl. auch Petersen/Rid, Das neue Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, in: NJW 1995, 7, 9.
Bei den Produktionsrückständen, dem Bauschutt verschiedener Zusammensetzung, dem Plattenbruch sowie den Gemischen aus Boden- und Bauschutt, welche zur Verfüllung eingesetzt wurden, handelt es sich um Abfall in diesem Sinne.
Selbst unter dem Regime des engeren Abfallbegriffs des § 1 Abs. 1 Abfallgesetz a. F.
Abfallgesetz vom 27. August 1986
wurde unsortierter Bauschutt vom Bundesverwaltungsgericht als Abfall qualifiziert,
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. Juni 1993 - 7 C 11/92, in: BVerwGE 92, 353.
Diese Entscheidung hat unter Geltung von § 3 KrW-/AbfG umso mehr Gültigkeit, als es auf die Gefährlichkeit der Stoffe für ihre Einordnung als Abfall im Sinne des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes nicht ankommt,
vgl. beispielhaft Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, Urteil vom 18. April 2002 - Rs. C-9/00 (Palin Granit), in: DVBl 2002, 827, 830 Tz. 47 ff.
Bedenken dagegen, dass die in das Grundstück eingebrachten Produktionsrückstände aus der Betonrohrherstellung, Plattenbruch sowie Gemische aus Boden- und Bauschutt wegen der Entledigungspflicht des Klägers als Abfälle einzustufen sind, bestehen nicht.
Bei den abzutragenden Bodenmassen handelt es sich auch um die von § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG vorausgesetzten beweglichen Sachen. Die Bodenmassen, welche auf den bei der Akte befindlichen Lichtbildern abgebildet sind, stellen bewegliche Sachen in diesem Sinne dar. Ob der Begriff der beweglichen Sache in § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG streng sachenrechtlich (§§ 90, 93 ff. BGB) oder vielmehr im Gesetzeszusammenhang spezifisch abfallrechtlich ausgelegt werden muss, ist derzeit noch nicht abschließend entschieden. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat für Verfüllungen einer Kiesgrube
Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 3. Februar 1986 - IX TH 120/82, in: NVwZ 1986, 662 (zum AbfG a. F.).
und darüber hinausgehend der Bayerische Verwaltungsgerichtshof allgemein vertreten, dass die einmal bestehende abfallrechtliche Beseitigungspflicht nicht dadurch entfällt, dass durch Naturvorgänge wie Verwachsen die Beweglichkeit des einstmals zweifellos gegebenen Abfalls entfällt,
vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 21. November 1988 - 20 CS 88.2324, in: NVwZ 1989, 681 zur Verfüllung einer Sandgrube.
Nach teilweise geäußerter Auffassung in der Literatur entfällt bei Bodenmassen, die fest mit dem Grundstück verwachsen sind, deren Eigenschaft, bewegliche Sachen im Sinne des Abfallrechts zu sein,
Paetow, Das Abfallrecht als Grundlage der Altlastensanierung, in: NVwZ 1990, 510 (511 f.); Schink, Abfallrechtliche Probleme der Sanierung von Altlasten, in: DVBl 1995, 1149 (1151); Scheier, 228. Kolloquium des Instituts für das Recht der Wasserwirtschaft an der Universität Bonn am 18. Mai 1984 (Referat), in: ZfW 1984, 333 (334).
Diese Ansicht kann für sich in Anspruch nehmen, auf ein einheitliches Verständnis des Begriffs der beweglichen Sache im Bürgerlichen Recht und im Abfallrecht hinzuwirken. Diesem Anliegen nach einheitlicher Terminologie stehen allerdings in praktischer Hinsicht erhebliche Vollzugsunsicherheiten gegenüber, wenn die Abfalleigenschaft von Bodenmassen von der Wurzeltiefe der aufstehenden Pflanzen abhängig zu machen ist.
Das Bundesverwaltungsgericht hat bislang lediglich festgestellt, dass Bodenmassen, die aus- oder abgegraben sind, bewegliche Sachen sind
vgl. zu ausgebaggertem, durch Flüssigkeiten verunreinigten Erdreich Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Dezember 1998 - 7 B 211/98, in: NVwZ 1999, 421; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. Oktober 1987 - 7 C 87/86, in: NVwZ 1988, 1126 (jeweils zum AbfG a. F., das aber ebenfalls eine bewegliche Sache voraussetzte).
Sobald die Bodenmassen entsprechend Ziffer 1 der angegriffenen Ordnungsverfügung einmal abgetragen sind und außerhalb des klägerischen Grundstücks entsorgt werden müssen, handelt es sich nach allen Ansichten um bewegliche Sachen.
Die Kammer neigt hinsichtlich der erst noch abzutragenden Massen der vom Hessischen und vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vertretenen weiteren Auslegung des Abfallbegriffs zu. Eine Entscheidung zwischen den Ansichten ist allerdings aus tatsächlichen Gründen nicht erforderlich. Denn die vom Kläger abzutragenden Bodenmassen stellen auch solange sie noch auf dem Grundstück aufgehäuft sind, bewegliche Sachen dar. Das ergibt sich aus den zur Akte gereichten Lichtbildern der Beklagten. Hierauf ist deutlich zu erkennen, dass die aufgehäuften und abzutragenden Bodenmassen am 18. Mai 2001 - dem Datum der Aufnahmen - noch ganz überwiegend unbewachsen sind. Selbst wenn bis zum - rechtlich maßgeblichen - Zeitpunkt des Ergehens der Widerspruchsentscheidung im Januar 2003 eine oberflächliche Vegetation entstanden sein sollte, reicht diese wegen der kurzen Wuchszeit von rund 20 Monaten nicht aus, um im Sinne der Literaturmeinung aus den aufgehäuften beweglichen Sachen unbewegliche Grundstücksbestandteile im Abfallrechtssinne zu machen. Auch die erst am 25. März 2004 gefertigten Lichtbilder lassen lediglich eine oberflächliche Grasnarbe erkennen.
Bei dem Grundstück des Klägers handelt es sich - soweit die Pflichten aus der Ordnungsverfügung reichen - nicht um eine genehmigte Abfallentsorgungsanlage. Die Abgrabungsgenehmigung war bereits abgelaufen, ließ darüber hinaus keine derart hohe Verfüllung zu und erlaubte nur streng begrenzte Arten von Abfällen zur Verfüllung.
Der Kläger hat aber unstreitig sein Grundstück mit Abfällen verfüllt, die in der Abgrabungsgenehmigung nicht zugelassen waren und diese Verfüllungen - ebenfalls unstreitig - bis zu 4 Meter höher ausführen lassen, als im Herrichtungsplan vorgesehen. Damit verstößt er nicht nur gegen abfallrechtliche Vorschriften, sondern auch gegen die Genehmigungspflicht von Abgrabungen, welche in § 3 Abs. 1 AbgrG NRW niedergelegt ist. Diese Genehmigungspflicht umfasst nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen auch die Herrichtung (Rekultivierung) der Abgrabungsflächen. Dem tritt die erkennende Kammer bei,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10. März 1982 - 11 A 1910/80, in: OVGE 36, 110 (112): „§ 3 Abs. 1 AbgrG unterwirft seinem Wortlaut nach nur die Abgrabung der Genehmigung. Hieraus zu folgern, § 3 Abs. 1 und 2 AbgrG gelte nur für die Abgrabung im eigentlichen Sinne, nicht aber für die Herrichtung, wäre ein Fehlschluss".
Wegen dieses Verstoßes gegen das Genehmigungserfordernis des AbgrG NRW konnte die Beklagte als Kreisordnungsbehörde dem Kläger die Abtragung der Bodenmassen nicht nur nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, sondern - unabhängig von der Abfalleigenschaft der Bodenmassen - auch als erforderliche Maßnahme nach § 8 Abs. 3 S. 1 AbgrG NRW aufgeben. Sie hat sich auf letztere Rechtsgrundlage nicht gestützt. Dies hätte ihr aber als weitere rechtliche Möglichkeit offengestanden. § 8 Abs. 3 S. 1 AbgrG NRW steht damit der Beklagten als weitere Ermächtigungsgrundlage neben den abfallrechtlichen §§ 27, 21 KrW-/AbfG zur Seite.
Da das Verwaltungsgericht die angegriffene Verfügung umfassend auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüft und die im Rahmen des Ermessens anzustellende Erwägungen bei beiden Ermächtigungsgrundlagen gleichartig ausfallen, steht einer Anwendung des § 8 Abs. 3 S. 1 AbgrG NRW ein rechtliches Hindernis nicht entgegen.
Der Kläger ist als Eigentümer des Grundstücks, auf dem sich die abzutragenden Ablagerungen befinden, richtiger Adressat der Ordnungsverfügung des Beklagten, weil er als Grundstückseigentümer Abfallbesitzer im Sinne des § 3 Abs. 6 KrW-/AbfG (in ordnungsrechtlicher Begrifflichkeit: Zustandsstörer) der Bodenmassen ist. Ihn treffen somit die abfallrechtlichen Entsorgungspflichten. Es mag neben dem Kläger auch noch seine Söhne als weitere entsorgungspflichtige Abfallbesitzer gegeben haben. Wenn sich die Behörde aber an den Grundeigentümer hält, der gleichzeitig derjenige ist, der die Verfüllung über lange Zeit in der Vergangenheit betrieben hat, weil sie ihn am ehesten für geeignet hält, die aufgetretene Gefahr zu beseitigen, ist hierin ein Ermessensfehler nicht zu erkennen.
Der Kläger konnte darüber hinaus auch als Adressat der Abbaugenehmigung aus dem Jahr 1987 von der Beklagten für die Abtragung in Anspruch genommen werden. Er hat den Antrag auf Erteilung der Abbaugenehmigung gestellt und war insofern Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 AbgrG NRW. Demgemäß ist er nach § 2 Abs. 1 und Abs. 3 AbgrG NRW zur Herrichtung verpflichtet, das heisst zur Rekultivierung gemäß dem der Genehmigung beigegebenen Herrichtungsplan.
Der Einwand des Klägers, er sei der falsche Adressat der Ordnungsverfügung, weil er seinen Betrieb im Jahr 1990 an seine Söhne verpachtet habe, greift nicht durch. Nach § 7 Abs. 2 S. 2 AbgrG NRW wirkt die Genehmigung für und gegen den Rechtsnachfolger des Antragstellers. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zur Übergangsfähigkeit einer solchen Genehmigung prägt die Abgrabungsgenehmigung - im Gegensatz zur Baugenehmigung - das höchstpersönliche Merkmal der Bonität (§ 10 S. 1 AbgrG NRW) des Unternehmers. Es verlöre seinen Sinn, wenn der Unternehmer es ohne Mitwirkung der Genehmigungsbehörde in der Hand hätte, durch privatrechtliche Vereinbarung den Genehmigungsinhaber auszuwechseln,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 7. November 1995 - 11 A 5922/94, in: OVGE 45, 120.
Es spricht deswegen vieles dafür, dass ein bloßer Pachtvertrag eine Rechtsnachfolge in diesem Sinne nicht begründet. Die Frage kann indes vorliegend offen bleiben, weil sich aus dem Pachtvertrag des Klägers mit seinen Söhnen nicht ergibt, dass auch die Genehmigung, welche dem Kläger selbst erteilt wurde, auf dessen Söhne übergehen sollte. Dementsprechend hat der Kläger die Verpachtung der Genehmigungsbehörde auch nicht angezeigt. Es spricht vielmehr alles dafür, dass der Kläger auch nach dem internen Rechtsverhältnis bis zum Ablauf der Genehmigungsdauer weiterhin Genehmigungsinhaber sein sollte. Denn obwohl der Pachtvertrag aus dem März des Jahres 1990 stammt, beantragte der Kläger selbst - nicht seine bereits pachtenden Söhne - sowohl im August 1990 als auch im Januar 1994 die Verlängerung der Abgrabungsgenehmigung,
Beiakte Heft 1 Bl. 16 ff.
Den Verlängerungsanträgen wurde - vom Kläger unbeanstandet - durch Genehmigungen an ihn entsprochen. Der Kläger selbst führte nach seinem eigenen Vortrag und nach dem Akteninhalt auch stets selbst die Verhandlungen, und zwar sowohl während der Verfüllphase, die über den genehmigten Zeitpunkt hinausging, als auch im Verlauf des streitgegenständlichen Ordnungsverfahrens.
Eine Übertragung der Genehmigung im Verlaufe des hier zu entscheidenden ordnungsrechtlichen Verfahrens an die Söhne des Klägers scheidet aus. Die Vorlage eines (nicht unterzeichneten) Exemplars des Pachtvertrages bei der Beklagten am 25. Oktober 2001,
Beiakte Heft 1 Bl. 184,
kann einen solchen Übergang nicht jetzt noch herbeiführen, da die Befristung der Genehmigung bereits vor mehr als fünf Jahren, am 31. Dezember 1995, ausgelaufen war,
zum Geltungsablauf einer Abgrabungsgenehmigung vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13. Mai 1994 - 10 A 2224/89 (n.v.).
Sie entfaltet nur noch Nachwirkungen in der Form der Herrichtungsauflagen. Da der Kläger bis zum Ablauf der Genehmigung Unternehmer im Sinne des Abgrabungsgesetzes NRW war, treffen ihn auch die abgrabungsrechtlichen Herrichtungspflichten, welche sich spätestens mit dem Ende der genehmigten Austonung aktualisierten. U. a. diese werden durch Ziffer 1 der angegriffenen Ordnungsverpflichtung durchgesetzt. Aus der Bonitätsprüfung ergibt sich, dass das Abgrabungsgesetz NRW auf die Person des Berechtigten erheblichen Wert legt. Könnte der sich nach erfolgter Bodenausbeutung der ggfs. kostenintensiven Rekultivierung entziehen, indem er die Genehmigung ohne Zustimmung der Behörde übertragen könnte, liefe der durch diese Prüfung gewährleistete Schutz der Allgemeinheit vor ungerechtfertigter finanzieller Belastung leer.
Der Kläger ist in seiner Eigenschaft als Eigentümer des Grundstücks darüber hinaus zur Duldung (§ 2 Abs. 2 AbgrG NRW) und subsidiär auch zur Herrichtung (§ 2 Abs. 3 AbgrG NRW) verpflichtet.
Anhaltspunkte dafür, dass die aufgegebene Abtragung, welche der Kläger mit den in seinem Betrieb vorhandenen Maschinen ausführen kann, ermessensfehlerhaft oder unverhältnismäßig belastend wirken, sind nicht ersichtlich. Dem pauschalen Vortrag des Klägers, die Kosten der Gesamtmaßnahme würden ihn in die Insolvenz treiben, war insofern nicht weiter nachzugehen.
Die Beklagte verstößt nicht gegen den Vertrauensgrundsatz, wenn sie den Kläger zur Abtragung der überhöhten und aus nicht zugelassenen Materialien bestehenden Bodenmassen anhält. Die - als erfolgt unterstellten - mündlichen Auskünfte des Herrn Wittkampf und ggfs. die Kenntnis der Herren C und G1 von der Verfüllhöhe sind nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers zu begründen.
Der Vertrauensgrundsatz hat im Verwaltungsrecht zwar nur eine exemplarische gesetzliche Kodifizierung erhalten (z. B. in § 48 Abs. 2 VwVfG). Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung erkennt ihn jedoch seit langem als allgemeines Rechtsinstitut an,
vgl. nur Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. August 1961, Az: IV C 86.58, in: BVerwGE 13, 28 (32 ff.)
Vertrauensschutz genießt danach nur derjenige, der sich berechtigt darauf verlassen hat und schutzwürdig darauf verlassen durfte, dass die Behörde sich in bestimmter Weise verhalten wird. Ein solches schutzwürdiges Vertrauen ist beim Kläger nicht festzustellen.
Es ist nicht feststellbar, dass der Kläger darauf vertraut hat, dass die Verfüllung mit den nicht zugelassenen Abfällen und noch dazu über die zugelassene Füllhöhe hinaus rechtmäßig war. Der Kläger hat deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er wusste, dass für die Abgrabung bzw. Verfüllung eine Genehmigung erforderlich war, indem er für die jeweils abgelaufene Abgrabungsgenehmigung schriftliche Verlängerungsanträge stellte. Der Kläger ging nach der Überzeugung der Kammer demzufolge nicht davon aus, dass die beschriebene Verfüllung rechtmäßig war,
vgl. zur fehlenden Schutzwürdigkeit des Bürgers auf mündliche Auskünfte von Bediensteten der Behörde in Fällen, in denen ihm bekannt ist, dass eine endgültige (schriftliche) Entscheidung erst noch ergehen muss: Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Januar 1992 - III ZR 18/90, in: BGHZ 117, 83.
Der Kläger konnte weiterhin nicht schutzwürdig davon ausgehen, dass die Beklagte den rechtswidrigen Zustand dauerhaft dulden würde, ohne ordnungsrechtlich einzugreifen. Nach dem Inhalt der Verwaltungsakte holte der Kläger die „mündliche Zulassung" der in der Abgrabungsgenehmigung nicht genannten Abfälle bei Herrn X1 ein (Beiakte Heft 1 Bl. 103 ff.). Dem Kläger war demzufolge klar, dass die Abweichung von der Abgrabungsgenehmigung (überhaupt) einer behördlichen Zulassung bedurfte. Da er selbst bereits zweifach schriftliche Verlängerungsanträge bzgl. der Abgrabungsgenehmigung gestellt und jeweils schriftliche Genehmigungen erhalten hatte, wusste er, dass die Genehmigung nur schriftlich erteilt werden konnte (vgl. § 4 Abs. 5 S. 1 AbgrG NRW). Rechtlich schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass die bloße Inkenntnissetzung des Bediensteten Wittkampf der Beklagten (und ggfs. der soeben genannten weiteren Bediensteten) ausreichend sei, hat der Kläger nicht gebildet.
Auch hinsichtlich der zu großen Verfüllhöhe ist ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers nicht feststellbar. Der Kläger wusste nach eigener Einlassung, dass die Verfüllung zu hoch war und dass es besondere Absprachen hierzu nicht gab (Beiakte Heft 1 Bl. 105). Dadurch, dass der Bedienstete X1, der eine exakte Höhenmessung nie vorgenommen hatte, dies bei seinen Kontrollbesuchen nicht beanstandet hatte, hat die Beklagte nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie die so geartete Verfüllung als genehmigungskonform anerkennen würde. Vielmehr stand nach der Aussage des Klägers auch aus seiner Sicht die Abnahme der Verfüllung durch die Beklagte noch aus. In der laienhafter Parallelwertung zur zivilrechtlichen Abnahme (Anerkennung der Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß) erwartete der Kläger also noch die Entscheidung der Beklagten darüber, ob seine Verfüllung dem Rekultivierungsplan entsprach. Selbst nach eigener Aussage hatte er insofern ein schutzwürdiges Vertrauen nicht gebildet.
Aus denselben Gründen ist der ordungsrechtliche Anspruch der Beklagten auch nicht verwirkt, da die Verwirkung ebenfalls schutzwürdiges Vertrauen voraussetzt,
vgl. zu den Tatbestandsvoraussetzungen der Verwirkung im öffentlichen Recht: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 7. Februar 1974 - III C 115.71, in: BVerwGE 44, 339.
Auch die vom Kläger angeführte Literaturäußerung,
Wasmuth/Koch, Rechtfertigende Wirkung der behördlichen Duldung im Umweltstrafrecht, in: NVwZ 1990, 2434,
erkennt mündlichen Zusagen zu genehmigungsbedürftigen Betätigungen im Umweltrecht „per se keine Rechtswirkungen" (a. a. O. S. 2438) zu. Rechtsfolgen leitet sie lediglich aus dem Vertrauensschutzgedanken her, welcher vorliegend aber unanwendbar ist, weil der Kläger schutzwürdiges Vertrauen nicht gebildet hat,
zum gleichen rechtlichen Ansatz: Rogall, Die Duldung im Umweltstrafrecht, in: NJW 1995, 922, 923.
§§ 27, 21 KrW-/AbfG und § 8 Abs. 3 S. 1 AbgrG NRW rechtfertigen mit denselben Erwägungen auch die aufgegebene Entsorgung der dann abgetragenen Abfälle. Da das klägerische Grundstück keine zugelassene Abfallablagerungsanlage (mehr) ist, muss der Kläger die Abfälle anderweitig entsorgen, um seinen Pflichten als Abfallbesitzer zu genügen.
Auch die Ziffer 3 der angegriffenen Ordnungsverfügung ist rechtmäßig. Ohne eigenen belastenden Inhalt formuliert sie lediglich die Anordnung von Ziffer 1 anders, weil die überhöhte und mit nicht zugelassenen Materialien erfolgte Verfüllung gegen den Herrichtungsplan verstößt. Im Übrigen wiederholt Ziffer 3 der Ordnungsverfügung lediglich die Auflagen der bestandskräftigen Abgrabungsgenehmigung. Eine zusätzliche (neue) Regelung trifft sie nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 90, 93 ff. BGB
§§ 27, 21 KrW-/AbfG
§§ 27, 21 KrW-/AbfG und § 8 Abs. 3 S. 1 AbgrG
§§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 27 KrW-/AbfG
§ 3 KrW-/AbfG
§ 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 21 Abs. 1 KrW-/AbfG
§ 28 Abs. 1
VwVfG NRW
§ 7 Abs. 3 S. 2 AbgrG
§ 32 Abs. 2 KrW-/AbfG
§ 4 Abs. 5 S. 1 AbgrG
§ 3 Abs. 1 KrW-/AbfG
§ 3 Abs. 1
KrW-/AbfG
§ 3 Abs. 1 AbgrG
§ 3 Abs. 1 und 2 AbgrG
§ 8 Abs. 3 S. 1 AbgrG
§ 3 Abs. 6 KrW-/AbfG
§ 2 Abs. 1 AbgrG
§ 2 Abs. 1 und Abs. 3 AbgrG
§ 7 Abs. 2 S. 2 AbgrG
§ 10 S. 1 AbgrG
§ 2 Abs. 2 AbgrG
§ 48 Abs. 2 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 34 Abs. 1 des Abfallgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1995, 441
BVerwGE 84, 220
NJW 202, 3237
NJW 1995,
7, 9
BVerwGE
92, 353
DVBl 2002, 827, 830
NVwZ 1986, 662
NVwZ 1989, 681
NVwZ 1990,
510
DVBl 1995, 1149
NVwZ 1999, 421
NVwZ 1988, 1126
BVerwGE 13, 28
BGHZ 117, 83
BVerwGE 44, 339
NVwZ 1990, 2434,

92
NJW 1995, 922, 923
44 Ds 638/03
20 B 1667/00
10 A 2429/92
15 A 2054/88
4 B 191.91
7 C 35/87
V ZR 123/01
17 K 6449/01
7 C 11/92
IX TH 120/82
20 CS 88.23
7 B 211/98
7 C 87/86
11 A 1910/80
11 A 5922/94
10 A 2224/89
IV C 86.58
III ZR 18/90
III C 115.71