Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-06-11, Aktenzeichen 3 K 3005/23
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2025:0611.3K3005.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Vermutung der Absicht zur Erzielung eines Überschusses mit der Folge der automatischen Anerkennung negativer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung setzt - hier bei einer leerstehenden Immobilie - voraus, dass der Entschluss, aus dem Objekt durch Vermieten Einkünfte nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu erzielen, endgültig gefasst und nicht wieder aufgegeben worden ist. Es bedarf der positiven Feststellung der Vermietungsabsicht, während es nicht ausreicht, dass andere Gründe für den Erwerb und das Halten der Immobilie nicht positiv festgestellt werden können.(Rn.71)
2. Im Streitfall sieht das Gericht die Vereinbarung einer Art monatlichen "Reservierungsgebühr" für eine sich auf nicht absehbare Zeit in einem unbewohnbaren Zustand befindende Wohnung zwischen dem Wohnungseigentümer und einer nahestehenden Person nicht als fremdüblich an und erkennt die Vereinbarung steuerlich nicht als Mietvertrag an.(Rn.82)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Tatbestand:
Streitig ist bei der Einkommensteuer 2018 die Berücksichtigungsfähigkeit negativer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung -VuV- in Bezug auf die Überschusserzielungsabsicht und die Voraussetzungen für die steuerliche Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen.
Der nicht verheiratete Kläger ist Rechtsanwalt und Partner einer Rechtsanwaltsgesellschaft in der Rechtsform einer Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung. Am ......2014 wurde ein gemeinsames Kind des Klägers und der Frau W… - W - geboren.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 01.10.2014 (in der nicht paginierten Hinweisakte Grundstück S…-straße -H-A-) kaufte der Kläger das mit einem Einfamilienhaus mit einer Wohnfläche von 160 m² im Erd- und Obergeschoss zzgl. 80 m² Kellerfläche (davon 40 m² Hobbyräume; der Kläger beziffert in der Einkommensteuererklärung 2018 (in der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 08.01.2025 übersandten Heftung) die Gesamtwohnfläche auf 200 m²) bebaute Grundstück S…-straße in B… -Objekt S- für einen Kaufpreis von ... €. Besitz, Nutzungen und Lasten gingen am 16.12.2014 auf den Kläger über.
Mit Schreiben vom 19.12.2014 (in der H-A) informierte der Kläger den Beklagten über den Erwerb des Objekts S und teilte mit, er beabsichtige die Vermietung der Immobilie.
Mit Schreiben vom 12.01.2015 (Bl. 15 der Einkommensteuerakte -ESt-A-) teilte der Kläger dem Beklagten mit, die Vermietungsbemühungen seien in vollem Gange, und es habe bereits verschiedene Besichtigungstermine gegeben. Es sei davon auszugehen, dass eine Vermietung im ersten Halbjahr 2015 zu einer monatlichen Nettokaltmiete von 1.000,00 € bis 1.100,00 € gelingen werde. Beigefügt waren Nachweise, überwiegend zur Höhe der Anschaffungskosten (vom Beklagten abgeheftet in der H-A), u. a. als Anlage 12 ein Finanzierungsangebot der C… Bank vom ......2014, in dem unter „Angaben zur Immobilie“ angegeben wird, die gesamte Wohnfläche belaufe sich auf 160 m², davon vermietete Wohnfläche 160,00 €, Netto-Kaltmiete 1.120,00 € monatlich.
Tatsächlich kam es zunächst nicht zu einer Vermietung.
Am ......2015 bezog der Kläger mit W und dem Kind ein gemeinsam erworbenes Einfamilienhaus in der D…-straße in B….
Am ......2016 fanden im Objekt S Dreharbeiten statt; hierfür erhielt der Kläger eine Miete i. H. v. 1.000,00 € (vgl. Locationmietvertrag vom ......2016, in welchem der Kläger und W beide als Vermieter ausgewiesen werden, und Rechnung (nur) des Klägers an den Mieter vom ......2016, in der H-A).
Am ......2016 wurde das zweite gemeinsame Kind des Klägers und der W geboren.
W bezog in den Jahren 2016 und 2017 Elterngeld (3.055,44 € bzw. 2.175,00 €); weitere Einkünfte hatte sie in den Jahren 2016 bis 2018 nicht (vgl. Schreiben des Beklagten vom 15.04.2021, Bl. 47 der Rechtsbehelfsakte -Rb-A-).
In einem Schreiben vom 07.12.2017 (Bl. 102 ESt-A) gab der Kläger dem Beklagten gegenüber an, die Vermietung an eine Filmproduktionsgesellschaft sei zufällig zustande gekommen und eine einmalige Sache gewesen. Die Bemühungen um eine langfristige Vermietung zu einer monatlichen Miete zwischen 2.200,00 € und 2.600,00 € bei einer Nutzfläche von 240 m² einschließlich Keller würden fortgeführt. Nunmehr, da für potentielle Mieter abschreckende Bauarbeiten auf dem Nachbargrundstück abgeschlossen seien, würden kurzfristig verschiedene Modernisierungs- und Instandhaltungsmaßnahmen am hiesigen Objekt durchgeführt, und er gehe davon aus, eine Vermietung werde deshalb noch in der ersten Jahreshälfte 2018 gelingen. Nachweise zu Bemühungen um eine langfristige Vermietung fügte er nicht bei.
Zusammengefasst stellen sich die geltend gemachten Einkünfte aus VuV des Objekts S in den Einkommensteuererklärungen 2014 bis 2017 (Bl. 50, 75 ESt-A, ab 2016 in der Heftung Bescheide 2014 bis 2017) wie folgt dar:
Jahr
2014
2015
2016
2017
Einnahmen
0,00 €
1.000,00 €
Werbungskosten (nur AfA, Zinsen, Grundbuch, Grundsteuer, Stadtreinigung, Heizöl, Wasser, Strom; keine Aufwendungen für Makler, Annoncen u. ä.)
1.859,00 €
19.033,00 €
13.241,00 €
12.592,00 €
Einkünfte
-1.859,00 €
-19.033,00 €
-12.241,00 €
-12.592,00 €
Im Frühjahr 2018 gab es einen Wasserrohrbruch im Objekt S, der zu erheblichen Schäden führte. Davon erfuhr der Beklagte allerdings zunächst nichts.
Mit Schreiben vom 02.05.2019 (Bl. 108 ESt-A) forderte der Beklagte den Kläger auf, einen Mietvertrag oder Nachweise für Vermietungsbemühungen (z. B. Maklerauftrag, Internetanzeige) vorzulegen.
Der Kläger antwortete mit Schreiben vom 24.05.2019 (Bl. 109 ESt-A), das Grundstück sei seit dem 01.07.2018 vermietet. Diesbezügliche Unterlagen werde er mit seiner Einkommensteuererklärung 2018 vorlegen.
Der Beklagte setzte in den Einkommensteuerbescheiden 2014 bis 2017die Verluste aus VuV des Objekts S weitestgehend erklärungsgemäß an; er korrigierte lediglich in den Jahren 2014 und 2015 die vom Kläger geltend gemachte AfA aufgrund einer geänderten Kaufpreisaufteilung (vom Beklagten zugrunde gelegte Anschaffungskosten des Gebäudes: 153.812,00 €; Jahres-AfA (2 %): 3.077,00 €; Ansatz von Einkünften i. H. v. -1.382,00 € in 2014 (zuletzt Bescheid vom 01.02.2022, in der Heftung Bescheide 2014 bis 2017), -14.011,00 € in 2015 (zuletzt Bescheid vom 06.06.2019), -12.241,00 € in 2016 (zuletzt Bescheid vom 02.12.2021) und -12.592,00 € in 2017 (Bescheid vom 06.06.2019). Allerdings ergingen die Bescheide für 2016 und 2017 vorläufig nach § 165 Abs. 1 Satz 1 Abgabenordnung -AO- hinsichtlich der Einkünfte aus VuV des Objekts S mit Bezug auf die Frage der Überschusserzielungsabsicht.
In der am 14.01.2020 eingereichten Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2018 erklärte der Kläger für das Objekt S Einnahmen i. H. v. 3.300,00 € und Werbungskosten (AfA, Zinsen, Grundsteuer, Straßenreinigung, Müllabfuhr, Wasserversorgung, Entwässerung, Hausbeleuchtung, Heizung, Warmwasser, Schornsteinreinigung, Hausversicherungen, Hauswart, Treppenreinigung, Fahrstuhl; keine Aufwendungen für Makler, Annoncen u. ä.) i. H. v. 12.792,00 €, sodass sich erklärte Einkünfte aus VuV i. H. v. -9.492,00 € ergaben. Er beantwortete die Frage, ob das Objekt an Angehörige zu Wohnzwecken vermietet werde, mit nein. Zudem gab er an, dass mit W und den Kindern ein gemeinsamer Hausstand in der D…-straße bestanden habe.
Der Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 24.02.2020 (Bl. 126 ESt-A) auf, den Mietvertrag einzureichen und nähere Angaben zur Zusammensetzung der Einnahmen zu machen und zu belegen.
Der Beklagte setzte mit Bescheid vom 07.08.2020 (Bl. 5 der Gerichtsakte -G-A-) die Einkommensteuer 2018 auf 188.293,00 € fest. Die Einkünfte aus VuV des Objekts S setzte er i. H. v. 0,00 € an. Der Bescheid erging vorläufig nach § 165 Abs. 1 Satz 1 AO hinsichtlich der Einkünfte aus VuV des Objekts S mit Bezug auf die Frage der Überschusserzielungsabsicht und die Höhe der Einnahmen und der Werbungskosten.
Mit Schreiben vom 28.08.2020 (Bl. 1 Rb-A, eingegangen beim Beklagten am 04.09.2020) legte der Kläger Einspruch gegen den Bescheid vom 07.08.2020 ein und verwies auf eine bereits am 27.07.2020 übersandte Email (Bl. 4, 6f. Rb-A), welche dem Sachbearbeiter des Beklagten bei Verfügung des Bescheides vom 07.08.2020 noch nicht vorgelegen hatte. Dort hatte der Kläger vorgetragen, es sei in Bezug auf einen Wasserschaden im Objekt S eine Klage gegen die Wohngebäudeversicherung anhängig. Deshalb müsse derzeit das Schadenbild unverändert bleiben. Bei Bedarf könnten Unterlagen zum Stand der Auseinandersetzung mit dem Versicherer und Fotos zum Schaden und zu ergriffenen Schadensbeseitigungsmaßnahmen vorgelegt werden.
Mit der Email vom 27.07.2020 hatte der Kläger einen auf den 10.06.2018 datierten Mietvertrag für das Objekt S vorgelegt (Bl. 38ff. Rb-A). Darin wird der Kläger als Vermieter und W als Mieterin bezeichnet. In den Vorbemerkungen heißt es, die Parteien lebten in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Die Mieterin gehe zum Zeitpunkt dieser Vereinbarung keiner beruflichen Tätigkeit nach; sie und die beiden gemeinsamen Kinder seien dem Vermieter gegenüber unterhaltsberechtigt. Die Immobilie habe um den 07.03.2018 herum infolge eines Wasserrohrbruchs bzw. des Aufplatzens der Armatur im oberen Badezimmer erheblichen Schaden erlitten. Der Wohngebäudeversicherer verweigere bislang die Schadensregulierung, habe den Schaden aber noch nicht begutachten lassen. Bis zur Klärung mit der Versicherung sei eine Veränderung des Schadensbildes zu vermeiden. Die Mieterin habe ein Interesse daran, die Immobilie über eine Anmietung langfristig für sich und ihre weitere Familie, insbesondere ihren Bruder, zu sichern. Sie sei zugleich der Auffassung, die nicht beschädigten Teile der Wohnung wirtschaftlich sinnvoll untervermieten zu können. Der Vermieter habe zum Ausdruck gebracht, eine Vermietung an die Mieterin nur in Betracht zu ziehen, wenn er in absehbarer Zeit, spätestens in 18 bis 36 Monaten, einen Überschuss der Mieteinnahmen über seine Ausgaben erzielen könne. Andernfalls müsste er unter Gefährdung seiner Ansprüche gegen die Versicherung die Schadensbegutachtung und Schadensbeseitigung auf eigene Kosten vornehmen lassen oder gar eine Deinvestition in Betracht ziehen. In § 2 heißt es, die Vermietung erfolge zum Zwecke der Wohnnutzung, und eine Untervermietung werde ausdrücklich gestattet. Der Vermieter übernehme keine Gewähr für die Eignung des Mietgegenstands für die von der Mieterin verfolgten Zwecke. Der Mieterin sei in Kenntnis des Gebäudezustands bewusst, insoweit keine Mängelgewährleistungsrechte zu haben. Nach § 3 sollte die Mieterin unter Berücksichtigung des Gangs der Auseinandersetzung des Vermieters mit der Wohngebäudeversicherung verpflichtet sein, auf eigene Kosten die zur Wiederherstellung eines mangelfreien Zustands erforderlichen Maßnahmen zu veranlassen. Laut § 4 sollte das Mietverhältnis am 01.07.2018 beginnen. In § 5 wurde eine monatliche Miete von 1.800,00 € (Pauschalmiete einschließlich aller Nebenkosten) genannt, die allerdings bis zur Behebung sämtlicher Mängel der Immobilie auf 550,00 € abgesenkt werde. Die Parteien seien sich einig, nach Erledigung der Versicherungsthematik und voller Wiederherstellung der Immobilie wohlwollend über eine Anpassung der Miethöhe verhandeln und dabei auch die ortsüblichen Vergleichsmieten sowie die Möglichkeit einer Umstellung auf Heiz- und Betriebskostenvorauszahlungen berücksichtigen zu wollen. Die Miete solle nach § 7 jeweils bis zum 3. Werktag eines Monats im Voraus per Überweisung geleistet werden. Allerdings sei die Mieterin zur Aufrechnung mit ihren Unterhaltsansprüchen berechtigt. Die Parteien gingen davon aus, dass die Mieterin jedenfalls bis Ende 2018 einen monatlichen Unterhaltsanspruch i. H. v. 1.100,00 € habe, den der Vermieter anerkenne. Die Aufrechnung habe schriftlich oder in Textform zu erfolgen. Auch die Mietkaution i. H. v. 1.650,00 € könne nach § 10 in drei gleichen Monatsraten durch Aufrechnung mit ihren Unterhaltsansprüchen erbracht werden. Nach § 11 sei die Instandhaltung und Reparatur des Mietobjekts - mit Ausnahme der von der Mieterin zu erbringenden Leistungen zur Beseitigung der bekannten Schäden - Sache des Vermieters. Nach § 16 Abs. 1 habe die Mieterin bei Beendigung des Mietverhältnisses das Mietobjekt in vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, zu räumen und herauszugeben.
Außerdem hatte der Kläger mit der Email vom 27.07.2020 eine Kaufpreisaufteilungsberechnung vorgelegt (Bl. 31f. Rb-A; danach sollen sich die Gebäudeanschaffungskosten auf 296.853,00 € belaufen).
Der Beklagte traf im Rahmen einer betriebsnahen Veranlagung Feststellungen zur Sachverhaltsaufklärung vom 05.02.2021 (Bl. 34ff. Rb-A). Darin heißt es, bei einer Außenbesichtigung am 27.01.2021 sei kein Namensschild vorhanden gewesen, und das Objekt habe einen unbewohnten Eindruck gemacht. Belege zur Höhe der zur Beseitigung des Wasserschadens erforderlichen Aufwendungen lägen nicht vor.
Der Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 15.04.2021 (Bl. 47 Rb-A) mit, der Mietvertrag sei nach den Grundsätzen über die Rechtsverhältnisse zwischen nahestehenden Personen nicht anzuerkennen. Der Mietvertrag halte einem Fremdvergleich nicht stand. W und der Kläger seien nahestehende Personen, weil sie in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft in einem gemeinsamen Haus mit gemeinsamen Kindern zusammenlebten. Der Mietvertrag entspreche in seiner Gestaltung nicht dem Fremdvergleich. Dies betreffe die Vermietung unter der Bedingung einer Überschusserzielung, die Übernahme eines vor Vertragsschluss eingetretenen Schadens durch die Mieterin, die fehlende Fähigkeit der Mieterin zur wirtschaftlichen Tragung der Mietzahlungen und der Mängelbeseitigungskosten mit dem Ergebnis, dass die Hauptlast letztlich den Kläger treffe, und die Verrechnung mit Unterhaltsansprüchen. Auch die tatsächliche Vertragsdurchführung sei nicht fremdüblich. Das Gebäude habe im Januar 2021 einen unbewohnten Eindruck gemacht (Bl. 47R/48 Rb-A).
Mit Bescheid vom 26.04.2021 (in der Heftung Erklärung/Bescheide 2018) half der Beklagte dem Einspruch aus anderen (nicht im Zusammenhang mit dem Objekt S stehenden) Gründen teilweise ab, indem er die Einkommensteuer 2018 auf 183.335,00 € herabsetzte. Der Vorläufigkeitsvermerk hinsichtlich der Einkünfte aus VuV des Objekts S wurde nach § 165 Abs. 2 Satz 2 AO aufgehoben.
Mit Schreiben vom 25.06.2021 (Bl. 55ff. Rb-A) nahm der Kläger ergänzend Stellung. Die Ausführungen im Mietvertrag zur Überschusserzielungsabsicht hätten nur die Intentionen der Parteien wiedergegeben; es sei aber keine Vermietung nur unter der Bedingung einer Überschusserzielung, sondern eine unbedingte Vermietung erfolgt. Die Übernahme der Mängelbeseitigung durch die Mieterin sei nur unter Berücksichtigung des Gangs der Auseinandersetzung mit der Wohngebäudeversicherung erfolgt. Die Mieterin habe nur ein abgesenktes Mietentgelt zahlen müssen, dafür aber auch den Vermieter nicht über von diesem vereinnahmte Zahlungen des Versicherers hinaus auf Mängelbeseitigung in Anspruch nehmen können. Es sei also nicht um eine Verpflichtung der Mieterin zur Schadensbeseitigung auf eigene Kosten gegangen. Die gegenseitigen Pflichten seien daher ausgewogen gewesen. Gleichartige Vereinbarungen hätte der Kläger auch mit Fremden getroffen. Die Miete von 550,00 € sei für die Immobilie in ihrem derzeitigen Zustand marktüblich gewesen, und es sei auch sichergestellt worden, dass die Mieterin die Wohnung nicht auch nach Mangelbeseitigung für diesen dann zu niedrigen Preis weiternutzen könne. Von daher sei auch die Regelung der Miethöhe fremdüblich. Da W gegen den Kläger Unterhaltsansprüche nach § 1615l des Bürgerlichen Gesetzbuchs -BGB- habe, sei auch die Aufrechnungsvereinbarung fremdüblich; hier könne nichts Anderes gelten als in anderen Fällen, wo ein Mieter gegen den Vermieter anderweitige Zahlungsansprüche habe. Von daher sei der Mietvertrag ungeachtet des Umstandes, dass der Kläger und W Lebensgefährten seien, steuerlich anzuerkennen. Im Übrigen habe der Beklagte einen weiteren Mietvertrag zwischen dem Kläger und W (E…-straße, es handelt sich um eine gewerblich genutzte Immobilie) anerkannt, obwohl dieser Mietvertrag sehr ähnlich gestaltet gewesen sei. Es sei auch unrichtig, dass W wirtschaftlich nicht imstande sei, die Miete zu tragen. Denn die Anmietung sei zu dem Zweck erfolgt, die Wohnung für ihren Bruder zu sichern, sodass dieser sich auch an den Kosten beteiligen sollte/würde, wenn es darauf ankäme. Außerdem habe sie ja einen eigenen Unterhaltsanspruch, und zudem sei bereits bei Mietvertragsschluss geplant gewesen, dass W ab 2019 gewerblich tätig werden würde. Im Prozess gegen die Wohngebäudeversicherung habe inzwischen das Landgericht den Hinweis erteilt, dass die Versicherung dem Grunde nach einstandspflichtig sei, und es liefen derzeit Verhandlungen über die Anspruchshöhe; eine Schadensregulierung werde im 3. Quartal 2021 erwartet, sodass voraussichtlich im 4. Quartal 2021 eine vollständige Beseitigung des Wasserschadens erfolgen könne und ab dem 1. Quartal 2022 eine für ein mangelfreies Objekt verkehrsübliche Miete von W oder einem Dritten vereinnahmt werden könne. Unerheblich sei, dass das Haus im Januar 2021 unbewohnt gewirkt habe. Der Kläger habe nie behauptet, dass W im Objekt S wohne. Die Gründe für die Anmietung seien dargelegt worden und nachvollziehbar. Auch die Überschusserzielungsabsicht des Klägers sei gegeben. Es sei kein Grund ersichtlich, warum der Kläger, der über eine andere Immobilie (D…-straße) für eigene Wohnzwecke verfüge, auf Mieteinnahmen aus dem Objekt S freiwillig verzichten sollte.
Mit dem Schreiben vom 25.06.2021 reichte der Kläger ein Gutachten eines Bausachverständigen vom ......2019 (Bl. 58ff. Rb-A) ein, in dem für den Wasserrohrbruch ein Neuwertschaden von ... € und ein Zeitwertschaden von ... € sowie die Aufräum-/Abbruchkosten von ... € ermittelt wurden. Dem Gutachten und den darin enthaltenen Bildern ist zu entnehmen, dass es im Objekt S nur ein Bad gibt, das zum Zeitpunkt der Begutachtung wegen des Rohrbruchs nicht benutzbar war, dass das Wasser im ganzen Haus abgestellt war und dass auch weite Teile der übrigen Räume, insbesondere im Erdgeschoss und Treppenhaus, sich in einem nicht benutzbaren Zustand (großflächig entfernter Putz und Tapeten sowie Bodenbeläge, aufgequollene Holzzargen) befanden.
Mit Bescheid vom 01.12.2021 (Bl. 13 G-A) setzte der Beklagte die Einkommensteuer 2018 auf 181.577,00 € herab (wiederum aus nicht das Objekt S betreffenden Gründen).
Der Beklagte blieb bei seiner Auffassung, dass der Verlust aus VuV des Objekts S nicht berücksichtigungsfähig sei (Schreiben vom 08.12.2021, Bl. 81 Rb-A). Es seien keine Vermietungsbemühungen vor dem 01.07.2018 nachgewiesen worden. Der Mietvertrag mit W sei weiterhin als nicht fremdüblich zurückzuweisen. Das Gebäude sei insgesamt nicht zu Wohnzwecken nutzbar und daher so nicht (unter-)vermietbar gewesen, und es sei unklar gewesen, wie lange es dauern würde, bis eine Wohnnutzung möglich wäre. Zudem sei die vertragliche Vereinbarung so gewesen, dass W tatsächlich auf eigene Kosten (in unabsehbarer Höhe) die Schäden hätte beseitigen müssen, soweit die Versicherung die Kosten nicht übernommen hätte. Ein fremder Dritter hätte unter solchen Voraussetzungen einen derartigen Mietvertrag nicht abgeschlossen. Im Übrigen habe der Kläger auch die Anzeige bei der Versicherung, Unterlagen zu den vertraglichen Vereinbarungen mit der Versicherung über die Möglichkeit der Beauftragung eines eigenen Gutachters, den Hinweisbeschluss des Landgerichts über die Einstandspflicht der Versicherung dem Grunde nach, Unterlagen zum Einigungsverfahren über die Anspruchshöhe, Unterlagen zur Beauftragung von Handwerkern zur Schadensbeseitigung, Leistungsnachweise zu den Mieten und der Kaution und den vollständigen Darlehensvertrag (wohl gemeint: für das Finanzierungsdarlehen für den Kaufpreis des Objekts S) nicht eingereicht.
Der Kläger entgegnete (Emails vom 13.01.2022, Bl. 85 Rb-A, vom 01.03.2022, Bl. 88 Rb-A, und vom 12.08.2022, Bl. 117 Rb-A), er könne nach wie vor nicht nachvollziehen, warum er bereit sein sollte, freiwillig auf marktgerechte Mieteinnahmen zu verzichten, obwohl er laufende Kosten zu tragen habe. Eine Nähe zum Hobbybereich sei nicht erkennbar. Welchen wirtschaftlichen Sinn es haben könnte, Kosten gegenüber Dritten zu 100% zu tragen, um dann eine Steuerersparnis von lediglich 40% zu erreichen, sei nicht ersichtlich. Vor dem Wasserschaden hätten sich mehrere zahlungskräftige potentielle Mieter für eine Anmietung interessiert und das Objekt besichtigt. Sinn der Grundsätze über die Anerkennung von Mietverträgen zwischen nahen Angehörigen sei, den Fiskus vor künstlich zu niedrigen Mieten zu schützen. Wenn überhaupt, sei die von W im Streitjahr gezahlte Miete aber zu hoch gewesen. Ohne die Vermietung an W hätte der Kläger gar keine Mieteinnahmen gehabt, und der zu berücksichtigende Verlust wäre noch höher gewesen. Tatsächlich entspreche sowohl die Miete von 550,00 € dem Verkehrswert im beschädigten Zustand als auch die Miete von 1.800,00 € dem Verkehrswert in schadensfreiem Zustand. Die Miete sei auch tatsächlich durch Aufrechnung beglichen worden. W sei ihrerseits auch keinem unzumutbaren Risiko ausgesetzt gewesen, weil sie den Mietvertrag jederzeit hätte kündigen können, falls endgültig festgestanden hätte, dass die Wohngebäudeversicherung nicht zahlen würde. Der Kläger habe bereits einen Vertrag mit einer Baufirma geschlossen, sodass die Reparatur sofort nach Zahlung der Versicherung und mit diesen Geldmitteln erfolgen werde. Im Anschluss werde er das Objekt S zu einem Preis an W oder einen Dritten vermieten, der einen deutlichen Überschuss ergeben werde. Dass sich die Reparatur des Schadens so lange hinziehe, liege nur daran, dass die Versicherung ihren Verpflichtungen beharrlich nicht nachkomme; dies könne nicht zum Nachteil des Klägers gereichen. Zuletzt habe die Versicherung nur ... € und damit weniger als 1/3 des Betrags laut Schadensgutachten angeboten, sodass nunmehr eine streitige Entscheidung des Landgerichts über den mittlerweile auf eine sechsstellige Summe angewachsenen Gesamtschaden angestrebt werde. Ohne die Zahlung der Versicherung fehlten ihm derzeit die liquiden Mittel für eine Instandsetzung des Gebäudes. Es falle auch nicht in den Verantwortungsbereich des Klägers, was die Mieterin mit dem Objekt mache. Er beabsichtige im Übrigen in Absprache mit der Mieterin, den Garten zwischenzeitlich an den Nachbarn zu vermieten, um weitere Einnahmen zu generieren. Der Kläger habe sich auch um eine Reduzierung der laufenden Kosten bemüht, indem er im Rahmen der Anschlussfinanzierung die Zinslasten gedrückt, Winterdienst und Wohngebäudeversicherung abbestellt und die Kosten für Wasser, Strom und BSR gesenkt habe. Daher sei schon im Jahr 2022 mit einem Überschuss zu rechnen. Mittel- und langfristig sei für das Haus in bester Lage ohnehin eine Miete erzielbar, welche die Anfangsverluste mehr als kompensieren würden.
Der Kläger übersandte ein Hinweisschreiben des Landgerichts zur Einstandspflicht der Versicherung vom ......2021 (Bl. 90 Rb-A) und ein Anwaltsschreiben vom ......2022 zum Stand der Vergleichsverhandlungen mit dem Versicherer (Bl. 91 Rb-A).
Mit Einspruchsentscheidung vom 13.12.2022 (Bl. 19 G-A, mit einfachem Brief zur Post aufgegeben am selben Tag, einen Dienstag, vgl. Absendevermerk im nicht paginierten hinteren Teil der Rb-A) wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Zwar sei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs -BFH- bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich ohne weitere Prüfung vom Vorliegen einer Einkunftserzielungsabsicht auszugehen. Dies gelte aber nicht, wenn besondere Umstände oder Beweisanzeichen dagegensprächen. Nachweise für Vermietungsbemühungen seien trotz ausdrücklichen Nachfragen des Beklagten nicht vorgelegt worden. Der Mietvertrag mit W sei nicht anzuerkennen. Die Vermietung sei zu Wohnzwecken erfolgt, das Objekt habe sich aber in einem dazu nicht geeigneten Zustand befunden. Kein Fremder hätte einen solchen Mietvertrag geschlossen. Weder hätte W dort wohnen noch das Haus zu Wohnzwecken untervermieten können. Zudem sei das angebliche Interesse der W, das Haus langfristig für eine Nutzung durch ihre weitere Familie zu sichern, nicht gegen eine vermieterseitige Kündigung abgesichert gewesen.
Am 13.01.2023 (Freitag, 15:00 Uhr) hat der Kläger (nur) per Fax Klage erhoben. Die Klageschrift hat seine Zulassung als Rechtsanwalt nicht erkennen lassen. Die Klageschrift enthielt keine Begründung, und der angefochtene Bescheid und die Einspruchsentscheidung waren dem Fax nicht beigefügt. Letztere Unterlagen sind erst am 16.01.2023 per Briefpost beim Finanzgericht -FG- eingegangen; auf S. 14 der Einspruchsentscheidung wird erwähnt, dass der Kläger auch Beteiligungseinkünfte aus einer PartG mbB von Rechtsanwälten erzielt.
Der frühere Berichterstatter hat den Kläger in der Eingangsbestätigung (verfügt am 18.01.2023, abgesandt von der Geschäftsstelle am 19.01.2023) zur Antragstellung und Klagebegründung aufgefordert, ohne auf § 52d Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO- einzugehen.
Mit Schriftsatz vom 15.05.2023 (Bl. 39ff. bzw. 44ff. G-A, ebenfalls nur per Fax und Briefpost übersandt) hat der Kläger die Klage begründet. Auch im Klageverfahren begehrt er die Berücksichtigung negativer Einkünfte aus VuV des Objekts S in der in seiner Einkommensteuererklärung 2018 geltend gemachten Höhe. Unter Wiederholung und Vertiefung seines vorgerichtlichen Vortrags führt der Kläger (ohne Vorlage von Nachweisen) ergänzend aus, beim Erwerb der Immobilie im Jahr 2014 habe der damalige Makler (F…) ihm in Aussicht gestellt, dass eine langfristige Vermietung für 2.000,00 € bis 2.500,00 € (kalt) realistisch sei. Entsprechend habe er sich bis zu dem Wasserschaden um eine Vermietung bemüht. Da die Regulierung durch die Wohngebäudeversicherung sich in die Länge gezogen habe, habe er die Wohnung zum Zwecke der Schadensminimierung an seine Lebensgefährtin vermietet. Hintergrund der Vermietung sei gewesen, dass der Bruder der Lebensgefährtin mit seiner Familie seinerzeit auf der Suche nach einem Eigenheim gewesen sei. Der Kläger sei aber zum Halten der Immobilie nur unter der Bedingung bereit gewesen, wenigstens eine dem beschädigten Gebäudezustand entsprechende Miete zu erzielen. Damit seien die Lebensgefährtin und ihr Bruder einverstanden gewesen. Der Kläger habe auch bereits einen Bauvertrag über ... € geschlossen, dessen Vollzug allerdings an die Zahlung der Versicherung geknüpft gewesen sei. Es sei davon auszugehen, dass mittlerweile ein Aufwand von mehr als ... € erforderlich wäre. Ohne die nach wie vor ausstehende Zahlung der Versicherung fehle dem Kläger aber die erforderliche Liquidität. Wenn der Beklagte den Mietvertrag mit W dahingehend auslege, dass W zur Tragung von Schadensbeseitigungskosten in unabsehbarer Höhe verpflichtet sei, überspanne er die Auslegungsregeln.
Dem Kläger wurde auf seinen Antrag Akteneinsicht bewilligt (Bl. 49 G-A). Davon hat der Kläger keinen Gebrauch gemacht.
Mit Schreiben vom 03.03.2025 (Bl. 62 G-A) hat der nach einer Änderung des Senatsinternen Geschäftsverteilungsplans zuständig gewordene jetzige Berichterstatter den Kläger auf § 52d Satz 1 FGO und die Möglichkeit einer Unzulässigkeit der Klage wegen seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt hingewiesen.
Daraufhin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 01.04.2025 (Bl. 64 G-A) ausgeführt, es habe entgegen § 52d Satz 4 FGO keine Aufforderung zur Einreichung in elektronischer Form gegeben. Er sei nicht als Rechtsanwalt aufgetreten, vertrete sich auch nicht in dieser Funktion selbst, sondern klage als Privatperson in eigener Sache. Er habe bewusst auf die Nutzung seines besonderen elektronischen Anwaltspostfachs -beA- verzichtet. Denn er sei Partner einer Großkanzlei mit über ... juristischen und nicht juristischen Berufsträgern und Mitarbeitern. Es gebe eine Vielzahl von Zugriffsberechtigten für sein beA, was aus berufsrechtlichen Gründen notwendig sei, um die Fristenkontrolle sicherzustellen. Es gebe technisch keine Möglichkeit, für einzelne Mandate diese Zugriffsrechte zu beschränken. Wenn er die Klage über sein beA eingereicht hätte, hätten deshalb sämtliche Zugriffsberechtigte seines beA vom Inhalt seiner Schriftsätze und der an dieses beA gerichteten Sendungen des Gerichts Kenntnis nehmen können. Das würde aber Regelungen des Sozietätsvertrags verletzen, wonach die Höhe der Einkünfte der Partner aus der Sozietät und die damit zusammenhängenden finanziellen und steuerlichen Verhältnisse den Mitarbeitern nicht offenbart werden dürften. Vor diesem Hintergrund wäre es mit dem Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes unvereinbar, wenn man ihn als verpflichtet ansehen würde, die vorliegende Klage über das beA zu erheben und weiter zu betreiben.
Der Kläger beantragt,ihm eine Schriftsatzfrist im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten, dass keine Nachweise zu den Vermietungsbemühungen im Zeitraum vom 01.12.2014 bis zum März 2018 vorgelegt wurden, bis zum 25.06.2025 nachzulassen sowieden Einkommensteuerbescheid 2018 vom 01.12.2021 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13.12.2022 dahingehend zu ändern, dass Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung des Objekts S…-straße in B… i. H. v. -9.492,00 € berücksichtigt werden.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Der Beklagte nimmt Bezug auf die Gründe der Einspruchsentscheidung.
Dem Gericht haben ein Band Rechtsbehelfsakten, ein Band Einkommensteuerakten, ein Band Hinweisakte Grundstück S…-straße und eine Heftung mit der Einkommensteuererklärung und den Einkommensteuerbescheiden 2018 und 2014 bis 2017 zur St.-Nr. … vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
I. Dem in der mündlichen Verhandlung am 11.06.2025 gestellten Antrag des Klägers, ihm eine Schriftsatzfrist im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten, dass keine Nachweise zu den Vermietungsbemühungen im Zeitraum vom 01.12.2014 bis zum März 2018 vorgelegt wurden, zu gewähren, war nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen für das Nachreichen eines Schriftsatzes gemäß § 283 der Zivilprozessordnung -ZPO- i. V. m. § 155 FGO liegen nicht vor. § 283 ZPO setzt voraus, dass sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären kann, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist. Dass der Kläger nach Gewährung einer weiteren Schriftsatzfrist seinen Sachvortrag hätte vertiefen und das Finanzgericht von der Richtigkeit seiner Rechtsauffassung überzeugen können, genügt nicht (BFH, Beschluss vom 12.03.2024 IX B 24/23, BFH/NV 2024, 534, Rn. 18 m. w. N.).
Der Beklagte hatte bereits in der Einspruchsentscheidung (dort auf. S. 11) ausdrücklich darauf abgestellt, dass der Kläger keine Nachweise für seinen Vortrag vorgelegt hatte, dass es bereits verschiedene Besichtigungstermine gegeben habe und die Vermietungsbemühungen in vollem Gange seien, die Bemühungen um eine langfristige, dauerhafte Vermietung fortgeführt worden seien und dass sich mehrere potente Bewerber um die Anmietung der Immobilie bemüht hätten und diesbezüglich mehrere Besichtigungstermine durchgeführt worden seien. Von daher rechtfertigt der in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte und nicht mit Namen, Daten oder sonstigen individuellen Details unterlegte Vortrag des Klägers, Mietinteressenten hätten ihm schriftliche Interessenbekundungen in den Briefkasten gesteckt, Besichtigungstermine seien mit mehreren Mietinteressenten, u. a. einer chinesischen Familie aus der Nachbarschaft, durchgeführt worden, es habe auch Kaufinteressenten gegeben, mit denen er aber nicht gesprochen habe, die Filmproduktionsfirma habe Interesse an weiteren Tagesanmietungen geäußert, und eine geplante Besichtigung im Frühjahr 2018 sei letztlich die Ursache dafür gewesen, dass das Wasser aufgedreht worden und der Wasserschaden entstanden sei, keine Schriftsatzfrist.
II. Die Klage ist zulässig, obwohl der Kläger sie nicht als elektronisches Dokument übermittelt hat.
1. Nach § 52d Satz 1 FGO sind vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt eingereicht werden, als elektronisches Dokument zu übermitteln. Eine Klageeinreichung, mit der das Formerfordernis des § 52d FGO innerhalb der Klagefrist (die vorliegend nach §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 54 Abs. 2 FGO, 222 Abs. 1 Zivilprozessordnung -ZPO-, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs -BGB-, 122 Abs. 2 Nr. 1 AO alter Fassung -a. F.-, Art. 43 Postrechtsmodernisierungsgesetz -PostModG- am 16.01.2023 ablief) nicht gewahrt wird, ist vorbehaltlich eines rechtzeitigen und begründeten Wiedereinsetzungsantrags nach § 56 FGO mangels Erfüllung der Sachentscheidungsvoraussetzungen durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen (Hessisches Finanzgericht -FG-, Urteil vom 21.05.2024 6 K 677/22, juris, Rn.14 m. w. N.; Urteil vom 10.10.2024 10 K 1032/23, juris, Rn. 19-21 m. w. N.).
2. Es bestand keine Pflicht zur elektronischen Übermittlung der Klageschrift.
a) Unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsanwalt den Verpflichtungen aus § 52d Satz 1 FGO unterliegt, wenn er in eigener Sache klagt, ist umstritten.
aa) Das Hessische FG (Urteil vom 10.10.2024 10 K 1032/23, juris) hat jüngst die Auffassung vertreten, ein Rechtsanwalt sei generell nicht verpflichtet, die in eigener Sache und ohne Hinweis auf seine Eigenschaft als Rechtsanwalt erhobene Klage nach § 52d Satz 1 FGO als elektronisches Dokument zu übermitteln. Zur Begründung hat es sich insbesondere darauf gestützt, die vom Gesetzgeber bezweckte Vereinfachung der gerichtlichen Verfahrensabläufe werde gerade nicht erreicht, wenn man einem statusbezogenen Verständnis der Norm folge, sondern nur bei einem rollenbezogenen Verständnis. Denn in diesem Fall hätte das Gericht bei jeder von einer natürlichen Person in Ausübung des Selbstvertretungsrechts aus § 62 Abs. 1 FGO erhobenen Klage von Amts wegen zu prüfen, ob die betreffende Person als Rechtsanwalt zugelassen ist. Weiter sei in Zweifelsfällen eine rechtsschutzgewährende Auslegung geboten. Zudem sei unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller Steuerpflichtigen (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes -GG-) auch kein durchgreifender sachlicher Grund erkennbar, der weitergehende formale Anforderungen an die Zulässigkeit der Klageerhebung für solche Kläger rechtfertige, die zwar der Berufsgruppe der Rechtsanwälte angehören, im konkreten Fall aber als Privatpersonen handeln.
bb) Rechtsprechung des BFH, mit der die Frage, ob eine Person mit einer in § 52d FGO genannten Berufsqualifikation auch dann zur elektronischen Übermittlung verpflichtet ist, wenn sie in eigener Sache und ohne Hinweis auf die Berufsqualifikation handelt, umfassend und eindeutig beantwortet, liegt nicht vor. Mit Beschluss vom 23.08.2022 (VIII S 3/22, BStBl II 2023, 83) hat der BFH lediglich entschieden, dass ein Rechtsanwalt, der bei einer Anhörungsrüge in eigener Sache und zugleich als Prozessbevollmächtigter einer weiteren Rügeführerin aufgetreten ist, der elektronischen Übermittlungspflicht unterlag. Dort lag also ein Handeln (zumindest auch) als Rechtsanwalt vor. Und soweit der BFH mit Beschluss vom 02.02.2024 (VI S 23/23, BFH/NV 2024, 415) entschieden hat, ein Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, der gegenüber dem Gericht auch unter der Berufsbezeichnung "Steuerberater" auftritt, sei zur aktiven Nutzung des besonderen elektronischen Steuerberaterpostfachs verpflichtet, und dabei ausgeführt hat, insoweit sei allein auf das Auftreten des Prozessbevollmächtigten auch unter der Berufsbezeichnung "Steuerberater" abzustellen, folgt daraus nicht ohne Weiteres, dass der BFH umgekehrt ohne Auftreten unter der betreffenden Berufsbezeichnung eine Nutzungspflicht ausschließen würde.
cc) Der Bundesgerichtshof -BGH- (Beschluss vom 04.04.2024 I ZB 64/23, Neue juristische Wochenschrift -NJW- 2024, 2255) hat allerdings zu der im Kern inhaltsgleichen Parallelvorschrift in der ZPO (§ 130d Satz 1) entschieden, dass ein Rechtsanwalt, der in einem Zwangsvollstreckungsverfahren in eigener Sache tätig wird, ohne als Rechtsanwalt aufzutreten, jedenfalls dann zur elektronischen Übermittlung von Schriftsätzen an das Gericht verpflichtet, wenn er Rechtsmittel einlegt. Dort ging es um einen Rechtsanwalt, der eine sofortige Beschwerde gegen einen amtsgerichtlichen Beschluss in einer ihn persönlich betreffenden Zwangsvollstreckungssache (die nach § 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nicht dem Anwaltszwang unterlag) ohne Verwendung seines anwaltlichen Briefkopfs und ohne Unterzeichnung als Rechtsanwalt eingelegt hatte. Der BGH hat die Pflicht zur elektronischen Übersendung nach § 130d Satz 1 ZPO bejaht und dies dahingehend begründet, der Wortlaut des § 130d ZPO und der Vergleich mit § 130a Abs. 1 ZPO (entspricht § 52a Abs. 1 FGO) sprächen für eine Anwendbarkeit auf den in eigener Sache tätigen Rechtsanwalt. Während in § 130a Abs. 1 ZPO von Schriftsätzen der Parteien die Rede sei, die als elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden könnten, und damit womöglich ein Vertretungsverhältnis beim Handeln eines Anwalts gegenüber dem Gericht vorausgesetzt werde, stelle § 130d ZPO in seiner amtlichen Überschrift (entspricht der amtlichen Überschrift von § 52d FGO) auf eine Nutzungspflicht für Rechtsanwälte und in seinem Satz 1 auf Schriftsätze, die durch einen Rechtsanwalt eingereicht werden, ab. Eine Beschränkung auf den Fall der Vertretung einer Partei durch den Rechtsanwalt ergebe sich aus dem Wortlaut von § 130d Satz 1 ZPO mithin nicht. Entscheidend für ein weites und damit statusbezogenes Verständnis der Nutzungspflicht nach § 130d Satz 1 ZPO sei der Zweck der Norm, der darin bestehe, durch eine Verpflichtung für alle Rechtsanwälte und Behörden zur elektronischen Kommunikation mit den Gerichten den elektronischen Rechtsverkehr einzuführen. Die Rechtfertigung eines Nutzungszwangs ergebe sich für den Gesetzgeber daraus, dass selbst bei freiwilliger Mitwirkung einer Mehrheit von Rechtsanwälten an diesem Ziel die Nichtnutzung durch eine Minderheit immer noch zu erheblichem Aufwand insbesondere bei den Gerichten führen würde. Es sei nicht hinzunehmen, erhebliche Investitionen der Justiz auszulösen, wenn die für einen wirtschaftlichen Betrieb erforderliche Nutzung nicht sichergestellt sei (vgl. Bundestags-Drucksache -BT-Drucks- 17/12634 S. 27). Dieser Gesetzeszweck lasse es nur konsequent erscheinen, anwaltliche Verfahrensbeteiligte, die ohnehin ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach für die elektronische Kommunikation vorzuhalten haben (§ 3a BRAO), in die Nutzungspflicht einzubeziehen. Diese Erwägungen seien in gleicher Weise gültig, wenn ein Rechtsanwalt in eigener Sache tätig werde, auch wenn er nicht als Rechtsanwalt auftrete. Es ergebe sich auch aus dem Umstand, dass im Zwangsvollstreckungsverfahren kein Anwaltszwang besteht, nichts Anderes. Zwar könne eine sofortige Beschwerde nach § 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nicht nur schriftlich, sondern auch zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden. Damit werde dem an einem Zwangsvollstreckungsverfahren Beteiligten ein Wahlrecht eingeräumt. Entscheide er sich aber dafür, die Beschwerde schriftlich einzureichen, müsse seine Beschwerdeschrift als bestimmender Schriftsatz den besonderen gesetzlich vorgesehenen Formerfordernissen entsprechen.
In gleicher Weise hat der BGH jüngst (Beschluss vom 27.03.2025 V ZB 27/24, NJW 2025, 1660) in einem Fall entschieden, wo ein Rechtsanwalt in einem Teilungsversteigerungsverfahren in eigener Sache tätig geworden war, ohne als Rechtsanwalt aufzutreten; auch hier hat der BGH die Nutzungspflicht jedenfalls dann bejaht, wenn es um die Einlegung eines Rechtsmittels geht, wobei auch dort kein Anwaltszwang bestand.
dd) Diese Argumentation des BGH könnte dafür sprechen, nicht nur bei Einlegung eines Rechtsmittels im Zivilrecht, sondern auch bei Erhebung einer Klage beim FG einen Rechtsanwalt grundsätzlich als zur elektronischen Übermittlung nach § 52d Satz 1 FGO anzusehen, selbst wenn er in eigener Sache klagt und dabei nicht auf seine Zulassung als Rechtsanwalt hinweist.
(a) In der Literatur wird die Nutzungspflicht bei Auftreten eines Rechtsanwalts in eigener Sache überwiegend bejaht, ohne dass Einschränkungen benannt werden (Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, Dokumentenstand 183. Lfg. 10/2024, § 52d FGO, Rn. 2; Finster in jurisPK-ERV, § 52d FGO (Stand: 05.06.2023), Rn. 11, 23; Rosenke in FGO - eKommentar, Stand Aktualisierung vom 07.06.2024, § 52d FGO, Rn. 10; ebenso zu § 130d ZPO Greger in Zöller, ZPO, Dokumentenstand 35. Aufl. 10/2023, § 130d ZPO, Rn. 3; a. A. Schallmoser in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Dokumentenstand 267. Lfg. 3/2022, § 52d FGO, Rn. 16).
(b) Gegen eine Nutzungspflicht spricht aus Sicht des Senats zunächst nicht, dass diese im Einzelfall zu praktischen Problemen führen kann, wenn dem Gericht gar nicht bekannt ist, dass der Handelnde ein Rechtsanwalt ist, was insb. bei einem Handeln in eigener Sache in Betracht kommt (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 27.03.2025 V ZB 27/24, NJW 2025, 1660, Rn. 29, wobei die dortige Argumentation auf das finanzgerichtliche Verfahren nicht ohne Weiteres übertragbar ist, weil der BGH darauf abstellt, dass im Zivilprozess, - anders als im finanzgerichtlichen Verfahren - nicht der Amtsermittlungsgrundsatz gilt). Denn nach dem Sinn und Zweck der Pflicht zur elektronischen Übermittlung ist ein möglichst weiter Anwendungsbereich geboten. Denn es geht dem Gesetzgeber darum, den elektronischen Rechtsverkehr zu etablieren und möglichst wirtschaftlich zu nutzen, insb. auch Medienbrüche und die damit verbundenen Druck- und Scankosten zu minimieren, die entstünden, wenn ein Teil der professionellen Einreicher an der Übersendung von Schriftsätzen in Papierform festhielte. Dieser Zweck wird am besten erreicht, wenn alle professionellen Einreicher, denen die technische Infrastruktur für elektronische Übermittlungen zur Verfügung steht, diese umfassend nutzen. Das ist ihnen auch zuzumuten, da sie die technischen Einrichtungen ohnehin vorhalten müssen. Der Vorteil des statusbezogenen Ansatzes besteht auch darin, dass die Eintragung in ein Berufsregister ein objektiv leicht feststellbarer Umstand ist (Schumann, Deutsche Steuerzeitung -DStZ- 2023, 312 (314) m. w. N.). Denn es besteht eine für jedermann kostenfrei zugängliche Abfragemöglichkeit im bundesweiten amtlichen Anwaltsverzeichnis der Bundesrechtsanwaltskammer (https://bravsearch.bea-brak.de/bravsearch/index.brak).
(c) (aa) Gegen eine Nutzungspflicht spricht aber jedenfalls im vorliegenden Sonderfall der Umstand, dass die Nutzung des beA dem Kläger nach Auffassung des Senats unzumutbar gewesen ist, weil er damit allen Mitarbeitern seiner Sozietät, welche aus vernünftigen kanzleiorganisatorischen Gründen Zugriff auf sein beA haben, seine steuerlichen Verhältnisse einschließlich seines Anteils am Gewinn der Sozietät offenbart hätte. Würde man dennoch eine Nutzungspflicht annehmen, hätte der Kläger dieser nur durch Mandatierung eines sozietätsfremden anderen Bevollmächtigten entgehen können. Das erscheint im Hinblick auf das aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG abgeleitete Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht hinnehmbar. Der Zugang zu einer gerichtlichen Entscheidung in der Sache darf danach – vorbehaltlich verfassungsunmittelbarer Schranken – in keinem Fall ausgeschlossen, faktisch unmöglich gemacht oder in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (Bundesverfassungsgericht -BVerfG-, Beschluss vom 24.07.2018 2 BvR 1961/09, Neue Juristische Wochenschrift -NJW- 2018, 3374, Rn. 34 m. w. N.).
(bb) Insoweit hält der Senat die Argumentation des BGH in seinem Beschluss vom 27.03.2025 (V ZB 27/24, NJW 2025, 1660, Rn. 19, 36) nicht für überzeugend. Danach möge es für den Rechtsanwalt zwar naheliegen, das ihm für seine berufliche Tätigkeit zur Verfügung stehende und aus der beruflichen Praxis geläufige beA auch in privaten Verfahren zu nutzen. Die leichte Verfügbarkeit dieser Übermittlungsform für Rechtsanwälte lasse die Nutzungspflicht unter dem Gesichtspunkt des Aufwands und des einfachen Zugangs zur Rechtsmittelinstanz auch als nicht besonders schwerwiegenden Eingriff erscheinen. Eine Verpflichtung zur Nutzung des beA treffe ihn aber nicht. So sei es dem Rechtsanwalt, etwa wenn er eine Kenntnisnahme durch Kanzleimitarbeiter verhindern möchte, namentlich unbenommen, für die elektronische Kommunikation mit Gerichten in privat geführten Verfahren ein sog. De-Mail-Konto einzurichten und dieses unter den in § 130a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO genannten Voraussetzungen für die elektronische Übermittlung zu nutzen. Überdies stehe es dem Rechtsanwalt, der die Nutzung des beA in privaten Angelegenheiten vermeiden wolle, in den erster Instanz nicht dem Anwaltszwang unterliegenden Verfahren frei, die Beschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen.
Aus Sicht des Senats erscheint es aber wenig stringent, zur Rechtfertigung der Nutzungspflicht einerseits auf die leichte Verfügbarkeit des beA abzustellen, andererseits aber den in eigener Sache handelnden Rechtsanwalt im Zweifel dann auf andere Übermittlungswege verweisen zu wollen.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Rahmenvertrag der öffentlichen Verwaltung zur Bereitstellung der DE-Mail ausgelaufen ist, so dass – da das Gesetz zur Entwicklung und Erprobung eines Online-Verfahrens in der Zivilgerichtsbarkeit, mit dem DE-Mail als sicherer Übermittlungsweg abgeschafft werden sollte, der Diskontinuität unterfallen ist – DE-Mail dem Gesetz nach noch eine Option, praktisch jedoch nicht mehr nutzbar ist. Als sicherer Übermittlungsweg kommt aktuell gem. § 130a Abs. 4 Nr. 4 ZPO die Nutzung eines elektronischen Bürger- und Organisationenpostfachs (eBO) in Betracht, das jedoch die Anschaffung einer Software, für die monatliche Kosten anfallen, voraussetzt. Alternativ kann gem. § 130a Abs. 4 Nr. 4 ZPO ein „Mein Justizpostfach“ (MJP) eingerichtet werden, das in seiner aktuellen Ausgestaltung jedoch den Nachteil hat, dass die Privatadressen der Nutzer zwingend über den SAFE-Verzeichnisdienst abrufbar und somit für die Berechtigten bei den Gerichten sowie Staatsanwaltschaften sowie alle Personen, die auf ein beA, beN, beSt oder beBPo Zugriff haben, sichtbar ist (Biallaß, NJW 2025, 1664 (1665)) und zum Zeitpunkt der Klageerhebung ohnehin noch nicht zur Verfügung stand (Pilotbetrieb ab 12.10.2023).
3. Hielte man den Kläger - abweichend von der Auffassung des Senats - für Nutzungspflichtig nach § 52d Satz 1 FGO, wäre ihm allerdings keine Wiedereinsetzung zu gewähren.
a) Eine Wiedereinsetzung käme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger eine solche weder innerhalb eines Jahres nach Ablauf der Klagefrist beantragt hat, noch der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war (§ 56 Abs. 3 FGO).
b) Zudem wäre der Kläger nicht ohne Verschulden verhindert gewesen, die Klage als elektronisches Dokument zu übermitteln (§ 56 Abs. 1 FGO).
Angehörige der rechts- und steuerberatenden Berufe müssen in der Regel das Verfahrensrecht kennen. Dies gilt insbesondere für die Verpflichtung, Schriftsätze sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen als elektronisches Dokument an die Gerichte der Finanzgerichtsbarkeit zu übermitteln. Der Irrtum der Prozessbevollmächtigten, hierzu nicht verpflichtet zu sein, ist nicht entschuldbar (BFH, Beschluss vom 31.10.2023 IV B 77/22, BFH/NV 2024, 20, Rn. 14 m. w. N.).
Die Möglichkeit, dass die Rechtsprechung von einer Pflicht zur elektronischen Einreichung nach § 52d Satz 1 FGO auch bei Klageerhebung durch Rechtsanwalt in eigener Sache ausgehen würde, war bei Einreichung der Klage nicht völlig unvorhersehbar. Denn bereits in einem Beschluss vom 08.03.2022 (8 V 8020/22, Entscheidungen der FG -EFG- 2022, 846) hat das FG Berlin-Brandenburg eine statusbezogene Auslegung von § 52d Satz 1 FGO vertreten. Auch der BFH hat sich mit Beschluss vom 23.08.2022 (VIII S 3/22, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2023, 83) für ein statusbezogenes Verständnis der Norm ausgesprochen. Beide Entscheidungen waren bereits vor Einreichung der hiesigen Klage veröffentlicht. Auch in der Literatur war bereits vor der hiesigen Klageerhebung teilweise vertreten worden, dass ein Rechtsanwalt auch im Falle des Handelns in eigener Sache der elektronischen Übermittlungspflicht nach § 52d Satz 1 FGO unterliege (Finster in jurisPK-ERV Band 3, 2. Aufl. 2022, § 52d FGO (Stand: 12/2022), Rz. 11).
c) Eine Wiedereinsetzung käme auch nicht deshalb in Betracht, weil das Gericht den Kläger erst mehr als ein Jahr nach Klageeingang auf die Nutzungspflicht nach § 52d Satz 1 FGO hingewiesen hat. Denn die Klage ist erst am vorletzten Werktag der Klagefrist um 15:00 Uhr bei Gericht eingegangen, sodass im ordnungsgemäßen Geschäftsgang ein Hinweis, der den Kläger vor Ablauf der Klagefrist erreicht hätte, nicht zu erwarten war. Ein früherer Hinweis, der noch zu einer Fristwahrung hätte führen können, war also nicht geboten. Zudem ist die Einspruchsentscheidung, die auf ihrer letzten Seite einen Hinweis auf die Eigenschaft des Klägers als Rechtsanwalt enthielt, sogar erst am letzten Tag der Klagefrist eingereicht worden.
III. Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO. Das Gericht ist nicht überzeugt, dass der Kläger im Streitjahr mit Überschusserzielungsabsicht gehandelt hat (1). Auch der mit W geschlossene Mietvertrag belegt weder eine Vermietungsabsicht für die Zeit bis zum 30.06.2018, noch kann er im Zeitraum ab dem 01.07.2018 bis zum Ende des Streitjahres zur Berücksichtigung von Einkünften aus VuV des Objekts S führen (2).
1. Das Gericht kann nicht feststellen, dass der Kläger im Streitjahr mit Überschusserzielungsabsicht gehandelt hat.
a) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erzielt, wer ein Grundstück, Gebäude oder Gebäudeteil gegen Entgelt zur Nutzung überlässt und beabsichtigt, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen. Nach dem Regelungszweck des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ist bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich und typisierend davon auszugehen, dass der Steuerpflichtige beabsichtigt, einen Einnahmenüberschuss zu erwirtschaften, auch wenn sich über längere Zeiträume Werbungskostenüberschüsse ergeben (BFH, Urteil vom 20.06.2023 IX R 17/21, BStBl II 2024, 35, II. 2. a) aa) der Gründe m. w. N.). Dies gilt jedenfalls bei Wohnimmobilien. Ob der Steuerpflichtige tatsächlich einen Totalüberschuss erzielt, ist unerheblich, denn zu einer dies überprüfenden Prognose kommt es nicht (BFH, Beschluss vom 29.03.2022 IX B 18/21, BFH/NV 2022, 720, 1. b) bb) der Gründe m. w. N.).
Aufwendungen, die anfallen, bevor Einnahmen erzielt werden, können als vorab entstandene Werbungskosten abgezogen werden, sofern ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der Einkunftsart besteht, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird. Ein solcher Abzug ist von dem Zeitpunkt an gegeben, zu dem sich anhand objektiver Umstände feststellen lässt, dass der Entschluss, Einkünfte einer bestimmten Einkunftsart zu erzielen, endgültig gefasst worden ist. Die (vorab entstandenen) Aufwendungen können - als vergeblicher Aufwand - selbst dann abziehbar sein, wenn es entgegen den Planungen des Steuerpflichtigen nicht zu Einnahmen kommt, sofern nur eine erkennbare Beziehung zu den angestrebten Einkünften besteht. Die Berücksichtigung von Aufwand als (vorab entstandene) Werbungskosten bei der Einkunftsart VuV setzt grundsätzlich voraus, dass sich der Steuerpflichtige endgültig entschlossen hat, aus dem Objekt durch Vermieten Einkünfte nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu erzielen und diese Entscheidung später nicht aufgegeben hat. Dies gilt auch dann, wenn die Wohnung in einem bestehenden Gebäude durch Sanierung erst noch hergestellt werden muss. Selbst nach Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht können vorab entstandene vergebliche Werbungskosten weiter abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige - nachdem er das Scheitern seiner Investition erkannt hat - etwas aufwendet, um sich aus der vertraglichen Verbindung zu lösen. Der durch die Absicht der Einkünfteerzielung begründete Veranlassungszusammenhang wirkt fort, solange er nicht durch eine der Vermögenssphäre zuzuweisende neue Veranlassung überlagert wird. Andererseits genügt es nicht, wenn der Entschluss zur Vermietung zu einem Zeitpunkt getroffen wird, indem bereits absehbar ist, dass die Investition scheitern wird. Ob der Steuerpflichtige (rechtzeitig) endgültig entschlossen war, die Immobilie zur Einkünfteerzielung zu nutzen, hat das FG anhand der objektiven Gesamtumstände des Falles nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden (§ 96 Abs. 1 FGO). Auf die Vermietungsabsicht als innere Tatsache kann nur anhand von äußeren (vom FG festgestellten) Umständen (Indizien) geschlossen werden. Absichtsbekundungen des Steuerpflichtigen genügen insoweit nicht. Kommen Vermietungsbemühungen noch nicht in Betracht, z. B. weil das Objekt noch nicht hergestellt ist, muss sich aus anderen objektiven Umständen ergeben, ob der Steuerpflichtige zur Vermietung bereits entschlossen war. Erforderlich ist in jedem Fall eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände des Einzelfalles. Dabei müssen nicht nur die im Streitzeitraum eingetretenen Umstände berücksichtigt werden. Bei der tatrichterlichen Würdigung der Umstände kann in Zweifelsfällen auch das spätere Verhalten des Steuerpflichtigen mit einbezogen werden (BFH, Urteil vom 16.02.2016 IX R 1/15, BFH/NV 2016, 1261, II. 1. der Gründe m. w. N.).
b) Entgegen der Auffassung des Klägers greift also nicht schon dann eine Vermutung der Absicht zur Erzielung eines Überschusses mit der Folge der automatischen Anerkennung (negativer) Einkünfte aus VuV, wenn der Steuerpflichtige über eine Immobilie verfügt, welche ihrer Art nach zur dauerhaften Vermietung für Wohnzwecke grundsätzlich geeignet ist. Vielmehr muss bei einer leerstehenden Immobilie zunächst zur Überzeugung des FG feststehen, dass der Entschluss, aus dem Objekt durch Vermieten Einkünfte nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu erzielen, endgültig gefasst und nicht wieder aufgegeben worden ist. Zudem kann auch der Umstand, dass einem Steuerpflichtigen laufende Aufwendungen für die Immobilie entstehen und wirtschaftlich denkende Immobilieneigentümer typischerweise Verluste nicht freiwillig hinnehmen werden, nicht ausreichen, um eine Vermietungsabsicht festzustellen. Es gibt - trotz der damit verbundenen Kosten - verschiedene denkbare vernünftige, nicht allein in einer angestrebten Steuerersparnis bestehende Gründe, eine Immobilie anzuschaffen und zu halten, ohne zugleich die Absicht zu haben, damit Vermietungsüberschüsse zu erzielen. So kann z. B. ein Gewinn durch Weiterveräußerung zu einem höheren Preis angestrebt werden, was sich in unvermietetem Zustand oft sogar einfacher darstellt, weil gerichtsbekannt in B… die Kaufpreise für unvermietete Wohnimmobilien häufig höher sind als für vermietete Wohnimmobilien, oder es kann die Absicht bestehen, die Immobilie kostenlos oder zu einem unter dem marktüblichen Mietzins liegenden Nutzungsentgelt aus persönlichen Gründen an einen Angehörigen zu überlassen. Es bedarf also der positiven Feststellung der Vermietungsabsicht, während es nicht ausreicht, dass andere Gründe für den Erwerb und das Halten der Immobilie nicht positiv festgestellt werden können.
c) Dass der Kläger vor dem Wasserschaden die Wohnung Dritten zur Anmietung angeboten habe und dass Dritte das Objekt sogar schon besichtigt hätten, behauptet der Kläger zwar. Er hat für diese Behauptungen aber weder Beweis angetreten, noch sind aus den Akten mögliche Beweisansätze ersichtlich, denen das Gericht von Amts wegen nachzugehen gehalten sein könnte. Soweit der Kläger ein Maklerunternehmen (F…) wenigstens dem Namen nach erwähnt hat, ist schon unklar, ob es sich um ein beim Erwerb der Immobilie vom damaligen Verkäufer oder vom Kläger eingeschaltetes Unternehmen handelte oder ob der Kläger dieses Unternehmen mit der Vermarktung zu Vermietungszwecken eingeschaltet haben will. Näher liegt, dass der Kläger hier das Tätigwerden von F… im Rahmen des Erwerbs des Objekts meinte, welches aus der vorgelegten Maklerrechnung vom 08.10.2014 (in der H-A, Anlage 10 zum Schreiben vom 12.01.2015) ersichtlich ist. Jedenfalls hat der Kläger in den Veranlagungszeiträumen 2014 bis 2018 keine Maklerkosten als Werbungskosten geltend gemacht. Die einzelne kurzfristige Vermietung für Dreharbeiten im Jahr 2016 belegt keine Absicht, weitere Vermietungen - insbesondere langfristige Vermietungen zu Wohnzwecken – vorzunehmen. Auch das Finanzierungsangebot der C… Bank vom ......2014 belegt allenfalls, dass der Kläger gegenüber der C… Bank Angaben zu einer möglichen Vermietung gemacht hat, nicht aber, dass er tatsächlich unbedingt zur Vermietung entschlossen war.
Auch wenn der Kläger zwischenzeitlich - nach dem Streitjahr - einen (erst nach der laut klägerischem Vortrag in der mündlichen Verhandlung noch immer ausstehenden Zahlung der Versicherung auszuführenden) Bauvertrag geschlossen hat, um den Wasserschaden zu reparieren, mag dies zwar von indizieller Bedeutung sein, reicht aber für einen Nachweis der bereits vor dem 01.07.2018 bestehenden Vermietungsabsicht nicht aus. Dasselbe gilt bei Wahrunterstellung des klägerischen Vortrags, nach dem Streitjahr eine Vermietung wenigstens des Gartens an den Nachbar in Erwägung gezogen zu haben. Es kommt darauf an, ob das Gericht überzeugt ist, dass ein solcher Entschluss bereits im Streitjahr gefasst war; davon ist das Gericht aber nicht überzeugt. Von daher kann es auch dahinstehen, ob (wie der Kläger behauptet) im Jahr 2022 mit einem Überschuss zu rechnen war und (was der Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgetragen und der Beklagte bestätigt hat) im Jahr 2023 aus dem nach wie vor bestehenden Mietvertrag mit W ein kleiner Überschuss entstanden ist. Unerheblich ist der klägerische Vortrag in der mündlichen Verhandlung, dass das Landgericht mittlerweile die Auffassung geäußert hat, die Versicherung sei möglicherweise doch schon dem Grunde nach nicht einstandspflichtig für den Wasserschaden.
2. Der mit W geschlossene Mietvertrag belegt weder eine Vermietungsabsicht für die Zeit bis zum 30.06.2018, noch kann er im Zeitraum ab dem 01.07.2018 zur Berücksichtigung von Einkünften aus VuV des Objekts S führen.
a) Dahinstehen kann zunächst, ob das Gericht davon überzeugt ist, dass der klägerische Vortrag zutrifft, wonach W tatsächlich ein Interesse an einer Nutzung der Immobilie für sich oder ihre weitere Familie, insbesondere ihren Bruder hatte, der Vertrag tatsächlich dazu diente, das Objekt für diese Zwecke der W zu sichern, und der Kläger wirklich dazu nur unter der Bedingung monatlicher Leistungen i. H. v. 550,00 € bereit war.
Ebenso wahrscheinlich erscheint es aus Sicht des Gerichts, dass der Kläger und W das Mietvertragsdokument einzig und allein zu dem Zweck erstellt haben, den Beklagten zu einer Anerkennung negativer Einkünfte aus VuV zu bewegen. Dafür könnte der Umstand sprechen, dass es sich dem Gericht angesichts des Zusammenlebens des Klägers mit W und den gemeinsamen Kindern, des Fehlens eines eigenen Einkommens der W und des überdurchschnittlichen Einkommens des Klägers (dessen zu versteuerndes Einkommen 2018 unstreitig jedenfalls bei mehr als ... € lag) bei lebensnaher Betrachtung als wahrscheinlich darstellt, dass der Kläger der W im Streitjahr - auch im Hinblick auf deren Unterhaltsanspruch nach § 1605l BGB - ohnehin neben Naturalunterhalt auch Geldmittel sowohl für die Ausgaben des gemeinsamen Haushaltes als auch für persönliche Konsumzwecke in erheblicher Höhe bereitgestellt hat, und dass die schriftliche Fixierung eines Teils dieses Anspruchs in dem Mietvertrag mit gleichzeitiger Ermöglichung der Aufrechnung gegen Mietforderungen betreffend das Objekt S keinerlei Veränderungen der Beträge herbeigeführt hat, über die der Kläger und W jeweils effektiv verfügen konnten. Unklar ist auch, warum eine Vereinbarung nur mit W als Vertragspartnerin des Klägers geschlossen wurde, wenn es dieser darum gegangen sein soll, ggf. eine Wohnung für ihren Bruder und dessen Familie zu haben, und der Bruder auch bereit gewesen sein soll, sich an den laufenden Mietzahlungen bei Bedarf zu beteiligen. Näher hätte bei einer solchen Sachlage eine entsprechende Vereinbarung mit dem Bruder oder eine dreiseitige Vereinbarung zwischen W, dem Bruder und dem Kläger gelegen. Dass W tatsächlich auch eine Nutzung für sich selbst in Betracht gezogen haben könnte, erscheint angesichts des vom Kläger vorgetragenen Beziehungsstatus aber eher unwahrscheinlich. Soweit der Kläger behauptet, W sei von der Nutzbarkeit wenigstens eines Teils der Immobilie ausgegangen, deckt sich dies nicht mit dem vorliegenden Schadensgutachten aus dem Jahr 2021, wonach es kein nutzbares Bad gab und in einer Vielzahl von Räumen Schäden in einem Umfang vorhanden waren, die eine Wohnnutzung unzumutbar machten.
Einer Beweisaufnahme bedarf es insoweit aber nicht. Denn selbst wenn man den Sachvortrag des Klägers als wahr unterstellt, scheitert eine steuerliche Berücksichtigung des Mietverhältnisses an der fehlenden Fremdüblichkeit.
b) Die steuerliche Anerkennung von Mietverträgen unter nahestehenden Personen setzt u. a. voraus, dass die Verträge zivilrechtlich wirksam vereinbart worden sind und sowohl die Gestaltung als auch die Durchführung des Vereinbarten dem zwischen Fremden Üblichen entspricht. Sie sind daraufhin zu überprüfen, ob sie durch die Einkünfteerzielung (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) oder den steuerrechtlich unbeachtlichen privaten Bereich (§ 12 EStG) veranlasst sind. Was unter "nahe stehenden Personen" zu verstehen ist, ist gesetzlich nicht definiert. Im Rahmen der Prüfung, ob ein Mietverhältnis unter nahestehenden Personen dem steuerlich bedeutsamen (§ 9 Abs. 1 EStG) oder dem privaten Bereich (§ 12 EStG) zuzuordnen ist, ist maßgeblich zu berücksichtigen, ob ein den Gleichklang wirtschaftlicher Interessen indizierendes, den Einzelfall bestimmendes Näheverhältnis angenommen werden kann. Maßgebend ist hierbei die Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten. Die Entscheidung, ob das Mietverhältnis zwischen nahestehenden Personen dem steuerlich bedeutsamen oder dem privaten Bereich zuzuordnen ist, hat das FG nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung zu treffen. Dabei hat es alle Indizien zu berücksichtigen und in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Maßgebliche Beweisanzeichen für die Prüfung, ob die streitigen Aufwendungen in einem sachlichen Zusammenhang mit der Erzielung von Einkünften stehen oder dem nicht steuerbaren privaten Bereich zugehörig sind, bilden insbesondere die Beachtung der zivilrechtlichen Formerfordernisse bei Vertragsabschluss und die Kriterien des Fremdvergleichs. Voraussetzung ist dabei grundsätzlich, dass die Hauptpflichten der Vertragsparteien wie die Überlassung der Mietsache zum Gebrauch sowie die Entrichtung der vereinbarten Miete klar und eindeutig vereinbart sowie entsprechend dem Vereinbarten durchgeführt worden sind. Diesen Grundsätzen liegt die Überlegung zugrunde, dass eine tatsächlich nicht durchgeführte Vereinbarung indiziell gegen ihre Ernsthaftigkeit spricht. Allerdings schließt nicht jede Abweichung vom Üblichen notwendigerweise die steuerrechtliche Anerkennung des Vertragsverhältnisses aus. Entscheidend ist stets eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls (BFH, Urteil vom 11.07.2017 IX R 42/15, BFH/NV 2017, 1422, II. 1. b), c) der Gründe m. w. N.).
Verknüpft der Steuerpflichtige eine Mietvereinbarung mit einer weiteren Vereinbarung, ist auch zu berücksichtigen, ob sich fremde Dritte auf ein solches Vertragsgeflecht eingelassen hätten (z. B. BFH, Urteil vom 04.10.2016 IX R 8/16, BStBl II 2017, 273, II. 2. a) der Gründe, betreffend eine Kombination zwischen einem Mietvertrag und einer Geldschenkung). Es ist also die Fremdüblichkeit nicht nur aus der Perspektive des Steuerpflichtigen, sondern auch aus der Perspektive der nahestehenden Person als Vertragspartnerin zu beurteilen.
Dabei darf ein FG auch annehmen, dass ein fremder Dritter eine - gegenüber der vereinbarten unbaren Zahlung des Mietzinses ersatzweise vorgenommene - laufende "Verrechnung" des Mietzinsanspruches mit Unterhaltsansprüchen nur dann hingenommen hätte, wenn die - ggf. auch aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Beteiligten festgelegte - Höhe des Gegenanspruches feststeht und zu den jeweiligen Fälligkeitsterminen eine Abrechnung der noch offenen (Gegen-)Forderungen vorgenommen wird (BFH, Urteil vom 16.02.2016 IX R 28/15, BFH/NV 2016, 1006, II. 2. b) bb) der Gründe).
c) Nach diesen Maßstäben genügt weder die inhaltliche Ausgestaltung des Mietvertrags noch dessen tatsächliche Durchführung dem Fremdvergleich. Dass W als mit dem Kläger zusammenwohnende Lebensgefährtin des Klägers und Mutter seiner Kinder eine nahe stehende Person i. S. der zitierten Rechtsprechung war, steht außer Frage.
aa) Dass ein fremder Dritter an der Stelle der W, welcher einen Bruder bei der Suche nach einer Wohnung in B… unterstützt, darauf eingelassen hätte, eine Art „Reservierungsgebühr“ von 550,00 € monatlich für eine Immobilie zu zahlen, die in ihrem derzeitigen Zustand nicht bewohnbar ist und bei der es auch nicht absehbar ist, wann sie in einen bewohnbaren Zustand versetzt werden kann, erscheint fernliegend.
Umgekehrt liegt es auch fern, dass sich ein Vermieter gegenüber einem fremden Dritten darauf eingelassen hätte, für die Zeit nach Herstellung der Mängelfreiheit der Immobilie eine Brutto-Pauschalmiete festzuschreiben, die noch unterhalb der nach dem eigenen Vortrag des Klägers von einem Makler benannten marktüblichen Kaltmiete liegt, wenn im Vertrag lediglich vage Ausführungen zur Bereitschaft zur Führung von Verhandlungen über eine zukünftige Mietanpassung festgehalten werden.
Auch die Regelung zur Aufrechnung mit Unterhaltsansprüchen erscheint insoweit nicht fremdüblich, als damit - angesichts der Einkommensverhältnisse des Klägers und der W und des Alters der von W betreuten gemeinsamen Kinder - allenfalls ein Teilbetrag der tatsächlichen Unterhaltsansprüche der W geregelt worden sein kann und eine nachvollziehbare Abrechnung, anhand derer für W und den Kläger klar erkennbar wäre, was W nach Aufrechnung insgesamt vom Kläger noch an Unterhaltsleistungen beanspruchen könnte, anhand der vertraglichen Regelungen nicht gewährleistet war.
Der Kläger behauptet zwar, er selbst hätte einen gleichartigen Vertrag auch mit einem fremden Dritten geschlossen. Dass ein objektiver Dritter an der Stelle des Klägers dies getan hätte, erscheint aber ebenso fernliegend wie die Annahme, dass ein objektiver Dritter an der Stelle der W zum Abschluss eines solchen Vertrages bereit gewesen wäre.
Die Behauptung des Klägers, dass ein Betrag von 550,00 € monatlich für eine seinerzeit objektiv unbewohnbare Immobilie marktüblich gewesen wäre, ist ebenfalls nicht belegt.
bb) Dem Mietvertrag fehlt es auch in zentralen und wirtschaftlich bedeutenden Bereichen an der nach den dargestellten Rechtsgrundsätzen erforderlichen Klarheit und Eindeutigkeit. So trägt der Kläger vor, die vertraglichen Vereinbarungen hätten lediglich das Ziel gehabt, dass W den Kläger nicht auf Herstellung der Mängelfreiheit in Anspruch nehmen könne, hätte aber nicht bedeutet, dass W einer Verpflichtung zur Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten und Tragung der Kosten unterlegen hätte.
Allerdings geht dies aus den Vereinbarungen jedenfalls nicht klar und eindeutig hervor. Der Vertrag kann aus Sicht eines objektiven Lesers ebenso (und aus Sicht des Gerichts sogar näherliegend) auch in der Weise ausgelegt werden, dass W für die Beseitigung des Wasserschadens selbst dann finanziell verantwortlich wäre, wenn sie den Mietvertrag kündigt. Denn nach § 16 Abs. 1 des Mietvertrags hatte die Mieterin das Objekt in vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, und nach § 3 Abs. 2 hat sie die Verpflichtung übernommen, „auf eigene Kosten und für eigene Rechnung in Abstimmung mit dem Vermieter diejenigen Maßnahmen zu veranlassen, die zur Wiederherstellung eines mangelfreien Zustandes erforderlich sind“. Zwar sollten dabei „der weitere Gang der Auseinandersetzung mit dem Wohngebäudeversicherer … maßgeblich zu berücksichtigen“ sein, doch stellt sich dies für den unbefangenen Leser so dar, dass eine Einstandspflicht der W für die Kosten in potentiell unbegrenzter Höhe jedenfalls dann bestehen könnte, wenn irgendwann feststehen sollte, dass gegen die Versicherung kein die vollen Kosten abdeckender Zahlungsanspruch durchsetzbar ist.
cc) Auch die Durchführung entspricht jedenfalls insoweit nicht den vertraglichen Regelungen (§ 7 Abs. 2, letzter Satz), als keine Aufrechnungserklärungen der W in Schrift- oder Textform vorliegen.
d) Ob der Beklagte den Mietvertrag des Klägers mit W betreffend das Objekt E…-straße anerkannt hat und ob dieser Mietvertrag nach Inhalt und Durchführung mit dem hier zu beurteilenden Mietvertrag für das Objekt S vergleichbar ist, kann dahinstehen. Sollte der Beklagte den Mietvertrag E…-straße zu Gunsten des Klägers anerkannt haben, obwohl auch dieser einem Fremdvergleich nicht standhält, ergäbe sich daraus kein Anspruch des Klägers, dass auch der Mietvertrag für das Objekt S entgegen den rechtlichen Vorgaben anzuerkennen wäre. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht und auf Fehlerwiederholung gibt es wegen des Vorrangs des Gesetzes nicht (BFH, Urteil vom 21.06.2023 III R 11/21, BStBl II 2023, 970, II. 2. d) dd) der Gründe m. w. N.).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Unbegründetheit der Klage beruht auf Rechtsgrundsätzen, welche durch die BFH-Rechtsprechung geklärt sind. Von daher ist die nur im Rahmen der Zulässigkeit maßgebliche umstrittene Rechtsfrage der Anwendbarkeit von § 52d Satz 1 FGO bei Klageerhebung durch einen Rechtsanwalt in eigener Sache nicht entscheidungserheblich (vgl. auch Hessisches FG, Urteil vom 10.10.2024 10 K 1032/23, juris, Rn. 40).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 155 FGO
§ 283 ZPO
§ 52d FGO
§ 56 FGO
§ 130d ZPO
§ 3a BRAO
§ 1605l BGB
§ 12 EStG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 165 Abs. 1 Satz 1 Abgabenordnung
§ 165 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 165 Abs. 2 Satz 2 AO
§ 1615l des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 52d Satz 1 Finanzgerichtsordnung
§ 52d Satz 1 FGO
§ 52d Satz 4 FGO
§ 283 der Zivilprozessordnung
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 54 Abs. 2 FGO
§ 62 Abs. 1 FGO
§ 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 130d Satz 1 ZPO
§ 130a Abs. 1 ZPO
§ 52a Abs. 1 FGO
§ 130a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 130a Abs. 4 Nr. 4 ZPO
§ 56 Abs. 3 FGO
§ 56 Abs. 1 FGO
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 96 Abs. 1 FGO
§ 9 Abs. 1 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2024, 534
BStBl II 2023, 83
BFH/NV 2024, 415
NJW 2025, 1660
NJW 2025, 1664
BFH/NV 2024, 20
BStBl II 2024, 35
BFH/NV 2022, 720, 1
BFH/NV 2016, 1261
BFH/NV 2017, 1422
BStBl II 2017, 273
BFH/NV 2016, 1006
BStBl II 2023, 970
24 IX B 24/23
6 K 677/22
10 K 1032/23
VIII S 3/22
VI S 23/23
24 I ZB 64/23
25 V ZB 27/24
2 BvR 1961/09
V ZB 27/24
23 IV B 77/22
8 V 8020/22
23 IX R 17/21
22 IX B 18/21
16 IX R 1/15
17 IX R 42/15
16 IX R 8/16
16 IX R 28/15
23 III R 11/21