Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-02, Aktenzeichen 12 O 130/17
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:0802.12O130.17.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungshaft zu vollziehen an den Geschäftsführern der Antragsgegnerin) untersagt,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
I. das diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) mit dem Namen „U“ in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen als
„zur diätetischen Behandlung von Tinnitus, vor allem bei erniedrigtem Q10-Blutspiegel“,
wenn dies geschieht wie in Anlage BL 2 und/oder BL 3 wiedergegeben;
II. auf eine an der Charité in Berlin durchgeführte Studie zu verweisen, ohne deren Fundstelle in einer für den Verbraucher nachvollziehbaren und auffindbaren Art anzugeben,
wenn dies geschieht wie in der Produktinformation „U“ auf S. 8 gemäß Anlage BL 3;
III. die ergänzend bilanzierte Diät „N“ zur diätetischen Behandlung von Migräne in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen in Form einer Probepackung, soweit und solange folgende Angaben nicht auf der Verpackung des Produktes enthalten sind:
Mindeshaltbarkeitsdatum, eingeleitet mit den Worten „mindestens haltbar bis“, und/oder
- Netto-Füllmenge und/oder
- ein vollständiges Zutatenverzeichnis dem eine Überschrift
oder eine geeignete Bezeichnung voranzustellen ist, in der
das Wort „Zutaten“ erscheint und/oder
- Name oder Firma und Anschrift des Lebensmittelunternehmers
wenn dies geschieht wie in Anlage BL 4 wiedergegeben.
Der weitergehende Verfügungsantrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin zu 90 % und der Antragstellerin zu 10 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Antragstellerin darf die Vollstreckung der Antragsgegnerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn diese leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt von der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung die Unterlassung ihrer Auffassung nach bestehender Wettbewerbsverstöße im Zusammenhang mit von der Antragsgegnerin vertriebenen bilanzierten Diäten.
Die Antragstellerin ist im Bereich der Gesundheitsbranche mit dem Schwerpunkt Entwicklung und Vertrieb von indikationsbezogenen Vitalstoffpräparaten und Nahrungsergänzungsmitteln tätig. Zu den von der Antragstellerin vertriebenen Produkten gehören die ergänzend bilanzierten Diäten „N1“ zur diätetischen Behandlung der Migräne und „T“ zur diätetischen Behandlung von Tinnitus.
Die Antragsgegnerin stellt ebenfalls Gesundheitsprodukte, insbesondere auch ergänzend bilanzierte Diäten her, unter anderem die Produkte „U“ und „N2“. Hinsichtlich des Produktes „N“ ist ein weiteres Verfahren vor der Kammer anhängig, mit dem sich die Antragstellerin gegen den Vertrieb des Produktes als bilanzierte Diät unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Wirksamkeitsnachweises wendet.
Die Antragsgegnerin vertreibt wie aus der Anlage B 2 ersichtlich das Produkt „U“, das auf der Verpackung den Hinweis enthält „zur diätetischen Behandlung von Tinnitus vor allem bei zu niedrigem Q10-Blutspiegels“. In der Produktinformation mit der Überschrift „U“ befindet sich der Hinweis „ergänzend bilanzierte Diät zur diätetischen Behandlung von Tinnitus, vor allem bei erniedrigtem Q10-Blugspiegel“.
In dieser Produktinformation heißt es u.a.:
„In einer Studie an der Charité in Berlin wurde gezeigt, dass sich die Tinnitus-Beschwerden bei Patienten mit zu niedrigem Q10-Blutspiegel durch die zusätzliche Aufnahme von Q10 zum Teil deutlich verbesserten“.
Desweiteren vertreibt die Antragsgegnerin ein Produkt unter der Bezeichnung „N2“ als „ergänzend bilanzierte Diät zur diätetischen Behandlung von Migräne“. Hinsichtlich dieses Produkts vertreibt sie Probepackungen wie aus Anlage BL 4 ersichtlich.
Diesen Probepackungen fehlen folgende Angaben:
Mindeshaltbarkeitsdatum, eingeleitet mit den Worten „mindestens haltbar bis“
Netto-Füllmenge
ein vollständiges Zutatenverzeichnis dem eine Überschrift oder eine geeignete Bezeichnung voranzustellen ist, in der das Wort „Zutaten“ erscheint
eine Verkehrsbezeichnung „diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät)“
die Angabe „zur diätetischen Behandlung von …“, ergänzt durch die Krankheit, Störung oder Beschwerde, für die das Produkt bestimmt ist
Name und Anschrift des Lebensmittelunternehmers.
Unter anderem wegen der hier streitgegenständlichen Wettbewerbsverstöße mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 02.06.2017 ab. Die Antragsgegnerin wies die erhobenen Vorwürfe mit Schreiben vom 12.06.2017 zurück.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, für das streitgegenständliche Produkt „U“ fehle es an dem hinreichenden Wirksamkeitsnachweis in Form einer randomisierten, placebokontrollierten Doppelblindstudie mit einer adäquat statistischen Auswertung, die durch die Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist.
Im Hinblick auf die Werbung mit Studienergebnissen stehe ihr der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu, weil die Antragsgegnerin keine Angabe zur Fundstelle für die Veröffentlichung der Studie angebe.
Hinsichtlich der Probepackung für das Produkt „N“ liege im Hinblick auf die fehlenden Angaben keine ordnungsgemäße Kennzeichnung gemäß §§ 3, 3a, 8 UWG in Verbindung mit Artikel 8, 9 Abs. 1 Lit. h, 17, 18, 23 Abs. 1, 24 VO (EU) Nr. 1169/211 (LMIV), § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV vor.
Die Antragstellerin behauptet, von dem Produkt „U“ habe sie in der Person ihres Direktors als Organ der Gesellschaft erst am 29.05.2017 Kenntnis erlangt. Von den Probepackungen hinsichtlich des Produktes „N2“ habe sie am 23.05.2017 erfahren, nachdem ihr diese zur Verfügung gestellt worden seien.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungshaft zu vollziehen an den Geschäftsführern der Antragsgegnerin), zu verbieten,
I.
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) mit dem Namen „U“ in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen als
„zu diätetischen Behandlung von Tinnitus, vor allem bei erniedrigtem Q10-Blutspiegel“,
II.
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf einer an der Charité in Berlin durchgeführte Studie zu verweisen, ohne deren Fundstelle in einer für den Verbraucher nachvollziehbaren und auffindbaren Art und Weise anzugeben,
III.
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die ergänzend bilanzierte Diät „N“ zur diätetischen Behandlung von Migräne in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen in Form einer Probepackung, soweit und solange folgende Angaben nicht auf der Verpackung des Produktes enthalten sind:
Netto-Füllmenge und/oder
ein vollständiges Zutatenverzeichnis dem eine Überschrift oder eine geeignete Bezeichnung voranzustellen ist, in der das Wort „Zutaten“ erscheint und/oder
die Verkehrsbezeichnung „diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät)“ und/oder
die Angabe „zur diätetischen Behandlung von …“, ergänzt durch die Krankheit, Störung oder Beschwerde, für die das Produkt bestimmt ist und/oder
Name oder Firma und Anschrift des Lebensmittelunternehmers,
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung ein Verfügungsgrund bestehe nicht; die Vermutung der Dringlichkeit sei durch ein zu langes Zuwarten in Kenntnis der Tatsachen, die den Wettbewerbsverstoß begründen, widerlegt. Das Produkt „U“ sei seit dem Jahre 2006 unbeschadet in den Verkehr gebracht worden. Im Übrigen sei die Durchsetzung der geltend gemachten Ansprüche im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens unverhältnismäßig im Hinblick auf die lediglich summarische Überprüfung der wahrscheinlichen Erfolgsaussichten im einstweiligen Verfügungsverfahren.
Ein ausreichender Wirksamkeitsnachweis für das Produkt „U“ müsse lediglich hinsichtlich der einzelnen Substanzen, nicht hinsichtlich der Gesamtrezeptur erbracht werden. Für das Produkt „U“ ergebe sich der Wirksamkeitsnachweis jedenfalls aus der Studie von Khan et al. 2007, vorgelegt als Anlage AG 1.
Ein Fundstellenzitat sei im Rahmen der Werbung mit einer Studie nicht erforderlich, da das Heilmittel-Werbegesetz auf Lebensmittel nicht anwendbar sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 19.07.2017 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Ziff. I. und II. sind in vollem Umfang, der Antrag zu III. teilweise begründet; der weitergehende Antrag ist zurückzuweisen.
Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin verlangen, dass diese im begehrten Umfang den Vertrieb und die Bewerbung des Produktes „U“ „zur diätetischen Behandlung von Tinnitus, vor allem bei erniedrigtem Q10-Blutspiegel“ unterlässt (§ 8 Abs. 1 UWG i. V. m. § 3, 3a UWG i. V. m. §14b Abs. 1 DiätV), da das von der Antragsgegnerin vertriebene streitgegenständliche Produkt nicht den Erfordernissen von § 14b DiätV entspricht.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Zulässigkeit der Werbung und des Vertriebs des Produkts weiterhin an § 14b DiätV i. V. m. RL 1999/21/EG zu messen. Es ist nicht auf Art. 9 der EG VO 609/2013 abzustellen. Zwar ist in Art. 20 Abs. 4 der EG VO 609/2013 die Aufhebung der RL 1999/21/EG geregelt, jedoch gemäß Art. 11 Abs. 1 EG VO 609/2013 ausdrücklich erst mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der Anwendung der delegierten Rechtsakte. In der delegierten Verordnung 2016/128 wird in Art. 10 ausgeführt, dass nach Art. 20 Abs. 4 der EG VO 609/2013 die RL 1999/21/EG mit Wirkung ab dem 02.02.2019 aufgehoben wird. Insofern ist diese aktuell noch maßgeblich.
Der Verstoß gegen die DiätV ist unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs, § 3a UWG, auch wettbewerbswidrig. Die Regelung des § 14b Abs. 1 DiätV dient jedenfalls auch der Regelung des Marktverhaltens im Interesse der Marktteilnehmer. Hierzu gehört jede Regelung, die in ihrem Geltungsbereich das gleichförmige Auftreten der Wettbewerber mit ihren Produkten am Markt gebietet und die dem Schutz des Verbrauchers dient (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.06.2012 – 20 U 150/11, BeckRS 2012, 16525).
Nach § 14b Abs. 1 DiätV muss die Herstellung von bilanzierten Diäten auf vernünftigen medizinischen diätetischen Grundsätzen beruhen. Bilanzierte Diäten müssen sich gemäß den Anweisungen des Herstellers sicher und nutzbringend verwenden lassen und wirksam sein in dem Sinne, dass sie den besonderen Ernährungserfordernissen der Personen entsprechen, für die sie bestimmt sind (OLG Düsseldorf, aaO.).
Diese Voraussetzungen sind entsprechend der Vorgabe in Art. 3 Abs. 1, S. 2 der Richtlinie 1999/21/EG, welche für die richtlinienkonforme Auslegung des § 14b DiätV heranzuziehen ist (BGH GRUR 2009, 75, 78, zitiert nach beck-online), ist durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Daten zu belegen (BGH, GRUR 2012, 1164 Rn. 18, zitiert nach beck-online).
Vorliegend muss die Kammer nicht näher darauf eingehen, in welchem Umfang der wissenschaftliche Nachweis für ein als ergänzende bilanzierte Diät vertriebenes Nahrungsergänzungsmittel zu erbringen ist, denn die Studie, auf die sich die Antragsgegnerin als Wirksamkeitsnachweis ausschließlich beruft, trägt die Auslobung zur Behandlung von Tinnitus nicht. Die Antragsgegnerin beruft sich insoweit ausschließlich auf die Anlage AG 1 in deutscher Übersetzung überreichte Studie von Martin Kahn u. a..
In dieser werden die Ergebnisse wie folgt zusammengefasst:
„Zusammenfassend zeigen unsere Daten einen Anstieg von CoQ10-
Spiegeln nach der Gabe von CoQ10. Insgesamt wurde keine Verbesserung des Tinnitus beobachtet. Jedoch verbesserten sich Patienten mit niedrigem CoQ10-Spiegeln vor der Behandlung signifikanten Anstieg der CoQ10-Spiegel danach im Tinnitus-Gesamtchor und allen Subskalen, mit Ausnahme der emotionalen Belastung. Obwohl die geringe Patientenzahl eine endgültige Aussage nicht zulässt, zeigen diese Daten sowie Daten über positive Effekte einer CoQ10-Gabe bei Patienten mit neurodegenerativen Erkrankungen, dass CoQ10 eine potentiell wertvolle Wirksubstanz bei der Behandlung von Patienten mit einem CoQ10-Mangel sein kann. Es sind jedoch placebokontrollierte, randomisierte Studien notwendig, um diesen Nachweis zu erbringen“.
Danach ergibt sich aus der Studie allenfalls ein gewisser Anhaltspunkt dafür, dass die Gabe von CoQ10 bei Tinnituserkrankungen, die ihre Ursache in einem erniedrigtem Q10-Blutspiegel haben, potentiell wirksam sein könnte. Die Studie vermittelt aber insoweit bereits weder gesicherte Erkenntnisse, noch ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Gabe von Q10 generell bei Tinnituserkrankungen wirksam sein könnte. Das Gegenteil ist der Fall, weil es in der Zusammenfassung der Studie heißt „insgesamt wurde keine Verbesserung des Tinnitus beobachtet“. Dies wird aber durch den Hinweis „vor allem bei erniedrigtem Q10-Blutspiegel“ nicht ausreichend deutlich. Sprachlich ergibt sich insoweit aus der Betonung besonderer Vorteile bei „erniedrigtem Q10-Blutspiegel“, dass die bilanzierte Diät auch bei den sonstigen Tinnituserkrankungen wirken soll. Dies ist indessen ausweislich der von der Antragsgegnerin selbst vorgelegten Studie nicht der Fall.
Der Vertrieb und die Bewerbung des Produktes als ergänzende bilanzierte Diät ohne den erforderlichen Wirksamkeitsnachweis entspricht auch nicht der unternehmerischen Sorgfalt im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG und ist geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
Eine die Wiederholungsgefahr ausschließende Unterlassungsverpflichtungserklärung hat die Antragsgegnerin nicht abgegeben, vielmehr hält sie den Vertrieb des Produktes als bilanzierte Diät weiter für zulässig.
Der Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nicht unverhältnismäßig. Konkrete Gründe für die Unverhältnismäßigkeit trägt die Antragsgegnerin nicht vor. Sie beschränkt sich insoweit im Wesentlichen auf das Zitieren von Entscheidungen, in denen die Unverhältnismäßigkeit angenommen worden ist. Gegen die Unverhältnismäßigkeit im vorliegenden Fall spricht allein der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Wirksamkeit für das streitgegenständliche Produkt nicht im Ansatz nachgewiesen hat.
Es liegt auch der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendige Verfügungsgrund vor. Die Dringlichkeit ist nach § 12 Abs. 2 UWG zu vermuten. Die Antragstellerin hat durch Vorlage eidesstattlicher Versicherung von B (Anlage BL 7) vom 09.06.2017 glaubhaft gemacht, dass diese erst am 29.05.2017 Kenntnis von dem Produkt „U“ erhalten hat. Allein der Umstand, dass die Antragsgegnerin behauptet, das Produkt sei seit 6 Jahren am Markt, widerlegt die zeitnahe Kenntniserlangung nicht. Nähere Umstände, woraus sich die Kenntniserlangung zu einem früheren Zeitpunkt ergeben haben soll, legt die Antragsgegnerin nicht dar.
Gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3, 5a UWG kann die Antragstellerin verlangen, dass diese es unterlässt, in der Produktinformation lediglich pauschal auf eine an der Charité in Berlin durchgeführte Studie zu verweisen. Die Fundstelle der Studie stellt eine für den Verbraucher maßgebliche Tatsache dar, die für eine informierte geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers maßgeblich ist. Nur wenn der Verbraucher die Möglichkeit erlangt, die Studie genau zur Kenntnis zu nehmen, kann er diese zur geprüften Grundlagen seiner Entscheidung machen. Da die Antragsgegnerin die Studie im Rahmen der Produktinformation für sich in Anspruch nimmt, muss sie dem Verbraucher ermöglichen, diese vollständig zur Kenntnis zu nehmen, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu tätigen. Insoweit gilt die Rechtsprechung zu der Werbung mit Testergebnissen entsprechend.
Auch insoweit hat die Antragsgegnerin eine Wiederholungsgefahr ausschließende Unterlassungserklärung nicht abgegeben.
Der Antrag zu III. ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gerechtfertigt, da die Antragsgegnerin die Probepackung ohne die nach Art. 8, 9 Abs. 1 Lit. b, e, f, h, 18, 23 Abs. 1, 24 VO (EU) Nr. 1169/2011 (LMIV) erforderlichen Angaben als Probepackung der bilanzierten Diät „N“ vertrieben hat. Die Antragsgegnerin hat insoweit keinerlei Einwendungen erhoben, eine die Wiederholungsgefahr ausräumende Unterlassungsverpflichtungserklärung indessen nicht abgegeben.
Soweit die Antragstellerin sich aber gegen den Vertrieb der Probepackung als „diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät)“ und ohne die Angabe „zur diätetischen Behandlung von …“, ergänzt durch die Krankheit, Störung oder Beschwerde, für die das Produkt bestimmt ist, wendet, ist der Antrag
als rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG zurückzuweisen, da die Antragstellerin mit diesem ausschließlich Kosteninteressen verfolgt. Der Antrag steht in unmittelbarem Gegensatz zu dem unter dem Aktenzeichen 12 O 127/17 verfolgtem Interesse, in dem sich die Antragstellerin gerade gegen den Vertrieb des Produktes N als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke wehrt. Diesem unmittelbaren Widerspruch hätte die Antragstellerin nur durch die Anbringung von Hilfsanträgen begegnen können. Soweit sie den entsprechenden Antrag aber in einem separaten Verfahren gestellt hat, zeigt dies, dass der Antrag ausschließlich von Kosteninteressen bestimmt war.
Die Androhung von Ordnungsmitteln beruht auf § 890 ZPO.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 708 Nr. 6, 711 ZPO. Soweit die einstweilige Verfügung erlassen worden ist, erfolgt die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit lediglich aus Gründen der Klarstellung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a, 8 UWG in Verbindung mit Artikel 8, 9 Abs. 1 Lit. h, 17, 18, 23 Abs. 1, 24 VO
§§ 8 Abs. 1, Abs. 3, 5a UWG
§§ 92, 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 14b DiätV
§ 3a UWG
§ 890 ZPO
§ 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 14b Abs. 1 DiätV
§ 3 Abs. 2 UWG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
Art. 9 der EG
Art. 20 Abs. 4 der EG
Art. 11 Abs. 1 EG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 75, 78
GRUR 2012, 1164
1 EG VO 609/20
20 U 150/11
12 O 127/17