Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-01-23, Aktenzeichen 11 TaBV 73/02
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2003:0123.11TABV73.02.00

Tenor:
Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 23.07.2002 6 BV 34/02 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird für den Betriebsrat zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist der im Betrieb der Arbeitgeberin, der Beteiligten zu 2), gebildete Betriebsrat und vertritt über 2400 Mitarbeiter.
Mit Wirkung zum 01.03.2002 wurde die organisatorische Einheit Transportleitung , die bis dahin Teil der rechtlich eigenständigen Firma E. R. Rheinland GmbH war, im Wege des Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB zu der Arbeitgeberin übergeleitet. Mit Schreiben vom 11.02.2002 informierte die Arbeitgeberin den Betriebsrat über diesen Betriebsübergang und die hiervon betroffenen Arbeitnehmer. Zugleich bat sie den Betriebsrat um Zustimmung nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Mit weiterem Schreiben vom 28.02.2002 nahm die Arbeitgeberin diesen Antrag zurück, da es sich ihrer Meinung nach bei dem Übergang der Arbeitsverhältnisse auf sie nicht um mitbestimmungspflichtige Einstellungen nach § 99 BetrVG handele. Gleichzeitig informierte die Arbeitgeberin den Betriebsrat nach § 2 BetrVG über den Betriebsübergang der Transportleitung Rheinland GmbH auf sie zum 01.03.2002. Die Liste der übergehenden Mitarbeiter fügte sie bei.
Mit seinem am 30.04.2002 beim Arbeitsgericht eingereichten Schriftsatz reklamiert der Betriebsrat für sich ein Beteiligungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der ab 01.03.2002 erfolgten Beschäftigung der Mitarbeiter der Transportleitung der Firma E. R. Rheinland GmbH.
Der Betriebsrat hat im Wesentlichen geltend gemacht:
Unter Einstellung i. S. von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG würde die tatsächliche Beschäftigung von Arbeitnehmern im Betrieb verstanden. Nur durch die tatsächliche Beschäftigung bislang betriebsfremder Personen würden die Interessen der schon im Betrieb tätigen Mitarbeiter, zu deren Wahrung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einstellung diene, berührt. Eine tatsächliche Beschäftigung bisher betriebsfremder Mitarbeiter habe auch nach der Übernahme der von dem Betriebsübergang nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB der in der organisatorischen Einheit Transportleitung von der Firma E. R. Rheinland GmbH auf die Arbeitgeberin stattgefunden. Die in seinem Beschluss vom 07.11.1975 (- 1 ABR 78/74 - EzA § 118 BetrVG 1972 Nr. 7 = AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972) vertretene Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, wonach der Übergang von Arbeitsverhältnissen auf einen neuen Betriebsinhaber im Wege des Betriebsübergangs nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB keine mitbestimmungspflichtige Einstellung darstelle, könne vorliegend nicht gelten. Während damals dem Betriebsübergang die Übernahme einer Sachgesamtheit zugrunde gelegen habe, bestehe im vorliegenden Falle der Betriebsübergang in der Übernahme einer Personengesamtheit. Vorliegend müsse deshalb von einer Masseneinstellung gesprochen werden.
Der Betriebsrat hat beantragt,
festzustellen, dass die Beteiligte zu 2) verpflichtet ist, ihn bei der ab 01.03.2002 erfolgten Beschäftigung der Mitarbeiter der Transportleitung Rheinland GmbH gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen und seine Zustimmung hierzu einzuholen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin hat im Wesentlichen ausgeführt, bei jedem Betriebsübergang bliebe dem neuen Betriebsinhaber kein Spielraum für ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, da die Arbeitsverhältnisse gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB mit allen Rechten und Pflichten auf ihn übergehen würden. Es müsse deshalb von einer Einstellung kraft Gesetzes gesprochen werden.
Mit seinem am 23.07.2002 verkündeten Beschluss hat das Arbeitsgericht den Antrag des Betriebsrats zurückgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:
Es liege keine Einstellung i. S. von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, da die Arbeitsverhältnisse der von dem hier in Rede stehenden Betriebsübergang betroffenen 24 Arbeitnehmer nicht kraft Willensentschluss bzw. Vereinbarung auf die Arbeitgeberin übergegangen seien. Dann könne aber für die Übernahme der Arbeitsverhältnisse, wie das Bundesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 07.11.1975 entschieden habe, auch keine Beteiligung des Betriebsrats infrage kommen. Soweit dieser dagegen einwende, die Arbeitgeberin habe die Arbeitsverhältnisse der 24 Arbeitnehmer kraft Willensentschluss übernommen, könne ihm allenfalls zugestanden werden, kraft Willensentschluss habe die Arbeitgeberin die Transportleitung der Firma E. R. Rheinland GmbH übernommen. Der Inhalt der Arbeitsverträge dieser Arbeitnehmer ergäbe sich jedoch kraft Gesetzes aus § 613 a Abs. 1 BGB mit der Folge, dass die Arbeitgeberin keinerlei Entscheidungsspielraum gehabt habe, mit welchem vertraglichen Inhalt hinsichtlich Bezahlung und Beschäftigungszeit die betroffenen Arbeitnehmer übernommen würden. Im Übrigen würde für den Einstellungsbegriff der weitere Einwand des Betriebsrats, dass die bereits bei der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer Nachteile bei künftigen Rationalisierungsmaßnahmen erleiden könnten, keine Rolle spielen. Schließlich scheide auch eine mitbestimmungspflichtige Versetzung gemäß § 95 Abs. 3 BetrVG i. V. m. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mangels entsprechenden Vorbringens des Betriebsrats aus.
Gegen den ihm am 14.10.2002 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat mit einem beim Landesarbeitsgericht am 06.11.2002 eingereichten Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet.
Unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens macht der Betriebsrat im Wesentlichen geltend:
Nach der inzwischen vom Bundesarbeitsgericht vertretenen Auffassung liege eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zustimmungspflichtige Einstellung immer dann vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert würden, um zusammen mit den schon im Betrieb tätigen Personen den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Arbeit zu fördern. Dabei könne es nicht darauf ankommen, ob die in den Betrieb eingegliederten Personen kraft Vertrages oder kraft Gesetzes, wie im Falle des Betriebsübergangs nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB, Arbeitnehmer des Betriebserwerbers geworden seien. Gerade der vorliegende Streitfall, auf der einen Seite 24 Neueinstellungen kraft Gesetzes, auf der anderen Seite Entlassungen in einer Größenordnung von circa 90 Beschäftigten, wenn auch sozial abgefedert, zeige, dass die Arbeitgeberin ihn um Zustimmung zu diesen Neueinstellungen nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hätte ersuchen müssen und er diese gegebenenfalls nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG hätte verweigern dürfen.
Der Betriebsrat beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses vom 23.07.2002 festzustellen, dass die Beteiligte zu 2) verpflichtet ist, ihn bei der ab 01.03.2002 erfolgten Beschäftigung der Mitarbeiter der Transportleitung Rheinland GmbH gem. § 99 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen und seine Zustimmung einzuholen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin verteidigt den angefochtenen Beschluss und macht unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend geltend:
Entscheidend für einen Betriebsübergang sei auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das Merkmal der auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso die danach geforderte Identitätswahrung dem Betriebsrat ein Beteiligungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG geben könne. Die Gleichstellung des Betriebsrats von Betriebsübergang und Masseneinstellung sei unzutreffend. Eine Masseneinstellung beruhe auf dem Willen des Arbeitgebers und sei auf eine Vielzahl von personellen Einzelmaßnahmen aufgerichtet. Dabei obliege die vertragliche Gestaltung dem Arbeitgeber. Bei einem Betriebsübergang seien dem Arbeitgeber dagegen, was den Inhalt der Arbeitsverhältnisse der übernommenen Arbeitnehmer angehe, die Hände gebunden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Betriebsrats, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist unbegründet.
1. Das Feststellungsbegehren des Betriebsrats ist nach § 256 Abs. 1 ZPO
i. V. m. §§ 495 ZPO, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zulässig.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die erkennende Kammer anschließt, kann ein Streit der Betriebsparteien darüber, ob die betriebsverfassungsrechtliche Vertretung der Arbeitnehmer in einer bestimmten Angelegenheit ein Mitbestimmungsrecht hat, mit einem Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden (z. B. BAG 18.04.2000 - 1 ABR 22/99 - EzA § 72 BetrVG 1972 Betriebliche Ordnung Nr. 27; BAG 11.06.2002 - 1 ABR 44/01 - EzA § 256 ZPO Nr. 66). Das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse der Arbeitnehmervertretung folgt in aller Regel daraus, dass der Arbeitgeber das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts in Abrede stellt.
b) Zwischen den Beteiligten bestehen Meinungsverschiedenheiten darüber, ob die Arbeitgeberin den Betriebsrat anlässlich der Fortbeschäftigung von 24 Arbeitnehmern in ihrem Betrieb aufgrund des Übergangs der organisatorischen Einheit Transportleitung von der Firma E. R. Rheinland GmbH auf die Arbeitgeberin um Zustimmung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bitten musste. Die Arbeitgeberin hat dies, nachdem sie zunächst hiervon ausgegangen war, in der Folgezeit abgestritten.
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Richtig hat die Vorinstanz erkannt, dass es vorliegend um keine Einstellung eines Arbeitnehmers der Firma E.R. Rheinland GmbH geht und demzufolge die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht um Zustimmung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ersuchen musste.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer folgt, liegt eine mitbestimmungspflichtige Einstellung i. S. des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist vielmehr die Eingliederung, die Frage also, ob die zu verrichtende Tätigkeit ihrer Art nach eine weisungsgebundene Tätigkeit ist, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes dient und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muss. Die beschäftigten Personen müssen selbst so in die Arbeitsorganisation eingegliedert sein, dass der Arbeitgeber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über ihren Arbeitseinsatz auch nach Art, Zeit und Ort zu treffen hat und damit wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung auch für sie einnimmt (z. B. BAG 22.04.1997 - 1 ABR 74/96 - EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 3; BAG 13.03.2001 - 1 ABR 34/00 - EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 8). Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal einer Einstellung ist, dass diese auf einer (freiwilligen) Willensübereinstimmung von Arbeitnehmer und Arbeitgeber beruht (BAG 07.11.1975 - 1 ABR 78/74 - EzA § 118 BetrVG 1972 Nr. 7). Dort, wo der Arbeitgeber nichts zu bestimmen hat, kommt auch eine Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht in Betracht (vgl. z. B. Fitting u. a., BetrVG, 21. Aufl. 2002, § 99 Rz. 43; GK-BetrVG/Kraft, 3. Aufl. 2002, § 99 Rz. 31; a. A. wohl MünchArbR/ Matthes, 2. Aufl. 2000, § 352 Rz. 18).
b) Die Fortbeschäftigung eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Betriebserwerber übergegangen ist, bedeutet selbst unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung zum Betriebsübergang nach der vorstehenden Begriffsbestimmung keine Einstellung i. S. von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.
aa) Ein Betriebsübergang setzt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit BAG 22.05.1997 - 8 AZR 101/96 - EzA § 613 a BGB Nr. 149) die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (z. B. BAG 18.03.1999 - 8 AZR 196/98 - EzA § 613 a BGB Nr. 178; BAG 18.04.2002
- 8 AZR 346/01 - EzA § 613 a BGB Nr. 207 m. w. N.). Der Übergang eines Betriebsteils steht nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt (z. B. BAG 26.08.1999 - 8 AZR 718/98 - EzA § 613 a BGB Nr. 185; BAG 08.08.2002
- 8 AZR 583/01 - EzA § 613 a BGB Nr. 209).
bb) Unstreitig liegt der Tatbestand des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB vor. Die organisatorische Einheit Transportleitung , die bis dahin bei der Firma E. R.Rheinland GmbH angesiedelt war, ist durch Rechtsgeschäft auf die Arbeitgeberin übertragen worden. Es handelt sich bei der Transportleitung auch um einen Betriebsteil i. S. des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Bei einem Betriebsteil i. S. von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB muss es sich um eine selbstständig abtrennbare organisatorische Einheit handeln, in der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird (BAG 09.02.1994 - AP Nr. 105 zu § 613 a BGB; BAG 08.08.2002 - 8 AZR 583/01 - a. a. O.). Diese Voraussetzung erfüllt die Transportleitung , wie zwischen den Beteiligten nicht umstritten ist.
cc) Soweit für das Vorliegen des Betriebsteilübergangs in erster Linie die Übernahme von sächlichen und/oder immateriellen Betriebsmitteln bestanden haben sollte, sind die Arbeitsverhältnisse der in der hier in Rede stehenden Transportleitung letztlich unabhängig von einem eigenen Willensentschluss der Arbeitgeberin auf diese kraft Gesetzes übergegangen. Da es in diesem Fall an einer (freiwilligen) Willensübereinstimmung der Arbeitgeberin mit den von ihr übernommenen Arbeitnehmern des Betriebsteils Transportleitung fehlt, kann bezüglich dieser Arbeitnehmer auch keine Einstellung i. S. von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorliegen (vgl. BAG 07.11.1975 - 1 ABR 78/74 - a. a. O.; dem BAG folgend z. B. Hanau/Kania, ErfK, 3. Aufl. 2003, § 99 Rz. 6; GK-BetrVG/ Kraft; § 99 Rz. 31; Löwisch/Kaiser, BetrVG, 5. Aufl. 2002, § 99 Rz. 7; MünchArbR/Matthes, § 352 Rz. 21; Richardi/Thüsing, BetrVG, 8. Aufl. 2002, § 99 Rz. 43).
dd) Eine Einstellung i. S. von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aus demselben Grund liegt aber auch dann nicht vor, wenn für den Übergang des Betriebsteils Transportleitung auf die Arbeitgeberin maßgeblich der Umstand war, dass diese wirtschaftliche Einheit aus einer Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, bestand (a. A., allerdings ohne Begründung, Richardi/Thüsing, BetrVG § 99 Rz. 43). In diesem Fall hätte die Arbeitgeberin zwar willentlich eine Gesamtheit von Arbeitnehmern der früheren Betriebsteilinhaberin, der Firma E. R. Rheinland GmbH, übernommen. Der Willensentschluss der Arbeitgeberin hätte aber allein die Voraussetzungen des Betriebsübergangs selbst, nicht dagegen die Rechtsfolge des Betriebsübergangs betroffen. Diese besteht auch dann, wenn der Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang durch die Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern erfolgt, in dem Übergang der Arbeitsverhältnisse dieser Arbeitnehmer auf den Betrieb-/Betriebsteilerwerber kraft Gesetzes, nämlich nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BAG 13.11.1997 - 8 AZR 295/95 - EzA § 613 a BGB Nr. 154).
c) Die rechtsgeschäftliche Betriebs-/Betriebsteilübernahme selbst kann, auch wenn sie in der Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern besteht, nicht als Einstellungsvorgang i. S. des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gewertet werden. Insoweit handelt es sich um einen Vorgang im wirtschaftlichen Bereich, für den höchstens eine Beteiligung des Betriebsrats oder des Wirtschaftsausschusses gemäß §§ 106 ff. BetrVG und/oder §§ 111 ff. BetrVG in Betracht kommt (BAG 07.11.1975 - 1 ABR 78/74 - a. a. O.). Der Übergang der Arbeitsverhältnisse ist lediglich, wie bereits dargestellt, die gesetzliche (§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB), vom neuen Arbeitgeber nicht beeinflussbare Folge des Betriebsübergangs unabhängig davon, ob dieser in der Übernahme einer Sach- oder Personengesamtheit besteht.
III.
Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 BetrVG i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann vom Betriebsrat
RECHTSBESCHWERDE
eingelegt werden.
Für die weiteren Beteiligten ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.
Die Rechtsbeschwerde muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Beschlusses schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Rechtsbeschwerde ist gleichzeitig oder
innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung
schriftlich zu begründen.
Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
gez.: Dr. Vossen gez.: Welters gez.: Wiertz

Zitierte Normen: §§ 495 ZPO, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§§ 106 ff. BetrVG und/oder §§ 111 ff. BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 2 BetrVG
§ 118 BetrVG
§ 72 BetrVG
§ 256 ZPO
§ 613 a BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 95 Abs. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 BV 34/02
1 ABR 78/74
1 ABR 22/99
1 ABR 44/01
1 ABR 74/96
1 ABR 34/00
8 AZR 101/96
8 AZR 196/98
8 AZR 346/01
8 AZR 718/98
8 AZR 583/01
8 AZR 295/95