Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-01-24, Aktenzeichen 11 W 90/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0124.11W90.10.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners vom 16. November 2010 gegen den Kostenbeschluss der Einzelrichterin der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 25. Oktober 2010 - 18 OH 35/09 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beschwerdeführer gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Beschwerdewert: bis zu 4.000,00 €

Tatbestand:
Das Landgericht ordnete auf Antrag der Antragsteller die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Klärung des Zustandes der Wand ihres Wohnhauses zum benachbarten Grundstück des Antragsgegners an. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige T. erstattete unter dem 29.01.2010 sein Gutachten. Nachdem die Antragsteller innerhalb der vom Landgericht gesetzten Äußerungsfrist zunächst die Beantwortung von Ergänzungsfragen verlangt hatten, teilten sie dem Landgericht mit Schriftsatz vom 11.05.2010 mit, dass sie von solch weiterer Klärung Abstand nähmen und das Beweisverfahren als beendet ansähen. Das Landgericht hat daraufhin im Juni 2010 den Streitwert für das Beweisverfahren den Streitwert festgesetzt und auf Antrag des Antragsgegners vom 02.07.2010 hin durch Beschluss vom 02.08.2010 angeordnet, dass die Antragsteller binnen eines Monats Klage zu erheben haben. Der Beschluss vom 02.08.2010 wurde den Antragstellern am 06.08.2010 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 06.09.2010, beim Landgericht am selben Tage eingegangen, haben die Antragsteller gegen den Antragsgegner Klage eingereicht mit dem Ziel der Verurteilung des Antragsgegners zur Zahlung von 6.253,30 € Sanierungskosten und zur Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weitergehender Sanierungskosten. Das Klageverfahren ist bei dem Landgericht Köln unter dem Aktenzeichen 18 O 260/10 anhängig.
Mit Beschluss vom 13.09.2010 erlegte das Landgericht die dem Antragsgegner entstandenen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens den Antragstellern nach § 494 a ZPO auf. Auf die gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsteller vom 15.09.2010 hat das Landgericht mit Beschluss vom 25.10.2010 seine Entscheidung vom 13.09.2010 im Wege der Abhilfe aufgehoben und den Antrag des Antragsgegners, den Antragstellern die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen, mit der Begründung zurückgewiesen, die Klage der Antragsteller in der Hauptsache sei fristgerecht eingegangen und der Kostenvorschuss für die Zustellung dieser Klage mittlerweile eingezahlt worden.
Gegen diesen Beschluss des Landgerichts vom 25.10.2010 richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragsgegners, der das Landgericht nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 494 a Abs. 2, 567 Abs.1 Nr. 1 und 2 ZPO statthafte und auch sonst formell unbedenkliche sofortige Beschwerde ist unbegründet.
Zu Recht hat das Landgericht den Antrag des Antragsgegners, den Antragstellern die dem Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten nach § 494 a ZPO aufzuerlegen, zurückgewiesen.
Das Gericht des selbständigen Beweisverfahrens hat die dem Antragsgegner dort entstandenen Kosten auf dessen Antrag dem Antragsteller aufzuerlegen, wenn dieser der nach Beendigung des Beweisverfahrens auf Antrag getroffenen Anordnung des Gerichts, binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben, nicht nachkommt.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Das Landgericht hatte nach Beendigung des Beweisverfahrens auf Antrag des Antragsgegners vom 02.07.2010 durch Beschluss vom 02.08.2010 angeordnet, dass die Antragsteller binnen einer Frist von einem Monat Klage zu erheben haben.
Dieser Beschluss wurde den Antragstellern am 06.08.2010 (GA 140) zu Händen ihrer Verfahrensbevollmächtigten zugestellt. Die gesetzte Monatsfrist lief sonach am 06.09.2010 ab. Die Antragsteller haben mit Schriftsatz vom 06.09.2010, bei Gericht eingegangen am selben Tage, Klage in der Hauptsache gegen den Antragsgegner erhoben. Das Klageverfahren war zunächst bei der 18. Zivilkammer des Landgerichts (unter dem Aktenzeichen 18 O 260/10) und ist nunmehr bei der 20. Zivilkammer des Landgerichts (unter dem Aktenzeichen 20 O 371/10) anhängig. Die Zustellung der Klage erfolgte zwar erst am 05.11.2010.
Zwar war danach die gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO gesetzte Frist versäumt. Die Erhebung der Klage in der Hauptsache ist auch dann als innerhalb einer nach § 494 a ZPO gesetzten Frist erfolgt anzusehen, wenn sie zwar erst nach Ablauf der gesetzten Klageerhebungsfrist zugestellt wird, aber schon vor Ablauf dieser Frist bei Gericht eingereicht wird und die Zustellung "demnächst" erfolgt. § 167 ZPO ist auch im Falle einer Fristsetzung zur Klageerhebung nach § 494 a ZPO anwendbar (BGH NZBau 2007, 642; Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 494 a Rn. 4), so dass eine nach Ablauf der Frist des § 494 a ZPO erfolgende Klagezustellung noch als fristgerecht anzusehen ist, wenn sie alsbald nach Klageeinreichung und somit "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO erfolgt ist, weil sie in diesem Falle auf den Zeitpunkt der – hier am 06.09.2010 erfolgten - Klageeinreichung zurückwirkt.
Voraussetzung für ein solches Zurückwirken auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung ist, dass den Kläger an der späten Zustellung kein Verschulden trifft. Die Kläger waren hier nicht gehalten, mit der Einreichung der Klage auch zugleich einen Kostenvorschuss einzuzahlen. Sie durften vielmehr die Aufforderung des Gerichts zur Anforderung dieses Vorschusses abwarten (BGH NJW 1986, 1347; Zöller/Greger, a.a.O., § 167 Rn. 15 m.w.N.). Der Vorschuss wurde hier mit Kostenrechnung vom 13.09.2010 (Bl. I b der BA 20 O 371/10) angefordert. Diese Kostenrechnung wurde nicht vor dem 16.09.2010 formlos abgesandt (Bl. I a der vorgenannten BA). Wann die Kostenrechnung den Antragstellern zugegangen ist, lässt sich nach Aktenlage nicht feststellen. Bei normalem Postlauf dürfte ein Zugang nicht vor dem 18.09.2010 anzunehmen sein. Über den angeforderten Vorschussbetrag leistete sodann der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller - am 05.10.2010 eine Online-Zahlung (GA 161), die dem Konto der Gerichtskasse am 06.10.2010 gutgeschrieben wurde (Bl. I c der vorgenannten BA). Bei einem angenommenen Zugang zum 18.09.2010 lief eine – mindestens - zweiwöchige Frist am – Montag – 04.10.2010 ab. Die Rechtsprechung hat
Bei der Beurteilung von Verzögerungen im Zusammenhang mit der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses einen hinnehmbaren Rahmen noch angenommen, wenn der Vorschuss innerhalb eines Zeitraums eingezahlt wird, der sich "um zwei Wochen bewegt oder nur geringfügig darüber liegt" (BGHZ 179, 230-238 = NJW 2009, 999, 1001; BGH NJW 1986, 1347, 1348). Eine Überschreitung der Einzahlungsfrist von zwei Wochen um zwei Tage ist noch als geringfügig in diesem Sinne anzusehen.
Die weitere Verzögerung bis zur Zustellung der Klage am 05.11.2010 ist von den Antragstellern nicht zu vertreten. Nach Eingang der Zahlung des Gerichtskostenvorschusses wurde die Akte am 22.10.2010 vom Vorsitzenden der 18. Zivilkammer abgegeben und nach Eingang der Sache bei der 20. Zivilkammer am 29.10.2010 der Zustellung der Klage unter Terminsbestimmung verfügt.
Liegt aber eine fristgerechte Klageerhebung vor, kommt eine Auferlegung der im Beweisverfahren entstandenen Kosten des Antragsgegners auf die Antragsteller nicht in Betracht.
III.
Die Entscheidung zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis zu 1.200,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 494 a Abs. 2, 567 Abs.1 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 494 a ZPO
§ 167 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 494 a Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2007, 642
NJW 1986, 1347
BGHZ 179, 230
NJW 2009, 999, 1001
NJW 1986, 1347, 1348
18 OH 35/09
18 O 260/10
20 O 371/10