Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-26, Aktenzeichen 5 K 1830/11.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2012:0326.5K1830.11.DA.0A

Tenor:
Der Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 28.11.2011 wird aufgehoben, soweit der Beklagte den Antrag auf Zulassung einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beigeladenen nach § 18 BEEG abgelehnt hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten haben die Klägerin zu ¾ und der Beklagte und die Beigeladene zu jeweils 1/8 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben der Beklagte und die Beigeladene zu jeweils 1/8 zu tragen. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten und der Beigeladenen zu ¾. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweiligen Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Versagung der Zulässigkeitserklärung der vom Kläger beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen durch den Beklagten während der Mutterschutzfrist und der Elternzeit.
Die Beigeladene ist bei der Klägerin seit dem 01.05.2007 als kaufmännische Angestellte im Bereich Immobilienverkauf in der Region Frankfurt am Main beschäftigt. Sie erhielt zuletzt ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 3.120,00 €.
Am 19.12.2008 bekam die Beigeladene eine Tochter. Mit Schreiben vom 01.01.2009 beantragte die Klägerin die Gewährung von Elternzeit direkt im Anschluss an die Mutterschutzfrist für zunächst zwei Jahre. Mit Schreiben vom 14.09.2010 beantragte die Beigelande sodann die Gewährung eines weiteren Jahres Elternzeit unmittelbar im Anschluss an die bereits genommene Elternzeit. Zusätzlich beantragte die Beigeladene für den Zeitraum vom 19.12.2010 bis zum 18.12.2011 eine Tätigkeit während der Elternzeit in Teilzeit, in einem Umfang von 20 Stunden in der Woche von montags bis donnerstags von 9.00 Uhr bis 14.00 Uhr. Mit Schreiben vom 16.11.2010 bestätigte die Klägerin der Beigeladenen die Gewährung der Elternzeit bis zum 18.12.2011. Eine Beschäftigung der Beigeladenen in Teilzeit lehnte sie jedoch ab. Daraufhin klagte die Beigeladene mit am 13.01.2011 eingegangenen Schriftsatz vor dem Arbeitsgericht Frankfurt (Az.: 17 Ca XXX/11) auf eine entsprechende Anstellung sowie – für den Fall des Obsiegens – auf eine Annahmeverzugslohn in Höhe von 733,25 €.
Aufgrund eines internen Fehlers der Klägerin, zahlte sie der Beigeladenen ab dem 14.02.2011 Gehalt wie vor Inanspruchnahme des Mutterschutzes. Die Beigeladene erhielt eine monatliche Gehaltsabrechnung, die jeweils denn Bruttolohn auf der Grundlage einer vollen Stelle auswies. Der Beigeladenen wurden so im Zeitraum vom 14.02.2011 bis zum 30.09.2011 insgesamt 12.873,22 € netto ausgezahlt. Nachdem der Klägerin der Fehler aufgefallen war, machte sie den Betrag mit Schreiben vom 30.09.2011 gegenüber der Beigeladenen geltend. Nachdem keine Zahlung erfolgte, machte die Klägerin den Betrag vor dem Arbeitsgericht Frankfurt widerklagend geltend. Im Rahmen des Verfahrens berief sich die Beigeladene darauf, dass der Anspruch auf Rückzahlung der Vergütung bis zum 31.03.2011 gemäß § 13 Ziff. II des Arbeitsvertrages verfallen sei. Demnach sind etwaige Ansprüche auf Herausgabe innerhalb von sechs Monaten geltend zu machen.
Nach einer entsprechenden Zustimmung des Betriebsrates beantragte die Klägerin bei der Beklagten mit am 07.10.2011 eingegangenen Antrag vom 05.10.2011, die außerordentliche, hilfsweise Kündigung der Beigeladenen nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG für zulässig zu erklären.
Mit Schreiben vom 26.10.2011 teilte die Beigeladene der Klägerin mit, dass sie erneut schwanger sei. Die Klägerin weitete ihren Antrag daraufhin auf einen Antrag auf Zulässigkeitserklärung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG aus.
Mit Bescheid vom 28.11.2011 – der Klägerin zugegangen am 30.11.2011 – lehnte es der Beklagte ab, die Kündigung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG und § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG für zulässig zu erklären. Begründet wurde die Ablehnung im Wesentlichen damit, dass ein besonderer Fall im Sinne der beiden Vorschriften nicht vorliege. Hierfür sei ein schwerer Pflichtenverstoß erforderlich, der hier jedoch nicht angenommen werden könne, da es die Klägerin versäumt habe, die Beigeladene zuvor abzumahnen. Nur durch eine Abmahnung und einen neuerlichen Verstoß gegen eine arbeitsvertragliche Pflicht könne eine zuverlässige Prognose weiterer Pflichtverstöße gestellt werden, was wiederum Voraussetzung für das Vorliegen eines besonderen Falles sei.
Das zweite Kind der Beigeladenen kam am 01.12.2011 auf die Welt.
Mit am 28.12.2011 eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor, dass es sich bei der achtmaligen Entgegennahme der Gehälter um einen schweren und wiederholten Verstoß gegen arbeitsvertragliche Treuepflichten gehandelt habe. Die Beigelade habe erkannt, dass ihr die Gelder nicht zustanden hätten. Sie hätte die Klägerin daher über ihren Fehler informieren müssen. Das Vertrauensverhältnis zur Beigeladenen sei derart erschüttert, dass eine weitere Beschäftigung unzumutbar geworden sei. Aufgrund des schwerwiegenden Verstoßes gegen arbeitsvertragliche Pflichten sei auch der Ermessensspielraum der Behörde auf Null reduziert, sodass die Kündigung für zulässig hätte erklärt werden müssen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 28.11.2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beigeladenen für zulässig zu erklären. Hilfsweise beantragt sie, den Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 28.11.2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts den Antrag auf Zulassung einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beigeladenen neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht im Wesentlichen geltend, dass kein besonderer Fall im Sinne des § 9 Abs. 3 MuSchG bzw. § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vorläge. Er verweist auf die Ausführungen in dem Bescheid und präzisiert seine Rechtsauffassung bezüglich der Erforderlichkeit einer Abmahnung. Darüber hinaus sei nicht erkennbar gewesen, dass die Beigeladene den Irrtum der Klägerin hinsichtlich der Lohnauszahlung erkannte habe, da sie davon ausgegangen sei, einen Lohnanspruch aufgrund Annahmeverzugs gehabt zu haben.
Die Beigeladene beantragt,
Sie trägt vor, sie habe die Zahlungen zunächst für Leistungen der Klägerin gehalten, die diese im Hinblick auf das arbeitsgerichtliche Verfahren erbracht habe, um ihre Verzugskosten zu minimieren. Letztlich habe es sich bei der erhaltenen Summe um einen Betrag gehandelt, der lediglich 378,51 € über der geltend gemachten Nettoteilzeitvergütung vom 19.12.2010 bis zum 31.12.2011 gelegen habe. Der Fehler der Klägerin sei für die Beigeladene daher nicht erkennbar gewesen.
Darüber hinaus stellt die Beigeladene die rechtliche Frage, ob die gegenseitigen Treuepflichten des Arbeitsverhältnisses auch während der Dauer des arbeitsgerichtlichen Verfahrens noch dergestalt Bestand haben, dass sich daraus ein Verstoß ableiten lässt, der die Ausnahmeregelung der §§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG, 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG auslöst.
Das Gericht hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 20.02.2012 auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakte Bezug genommen, die das Gericht beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hat.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.
Die Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 28.11.2011 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, denn die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Zulassung der Kündigung während der Zeit des Mutterschutzes nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG noch hat sie zum gegenwärtigen Zeitpunkt einen Anspruch auf Neubescheidung des Antrags, die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beigeladenen für zulässig zu erklären (§ 113 Abs. 5 VwGO). Gleichwohl war der Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 28.11.2011 rechtswidrig, soweit im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG auch eine abschließende Entscheidung hinsichtlich des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG getroffen wurde und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Beigeladenen, die am 01.12.2011 entbunden hat, unterfällt dem absoluten Kündigungsverbot des § 9 Abs. 1 MuSchG bis zum Ablauf des 01.04.2012. Nach § 9 Abs. 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird.
Gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG kann die für den Arbeitsschutz zuständige Oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle – hier das Regierungspräsidium Darmstadt – in besonderen Fällen, die nicht mit dem Zustand einer Frau während der Schwangerschaft oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung in Zusammenhang stehen, ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären. Ob in diesem Sinne ein „besonderer Fall“ vorliegt, ist keine Ermessensentscheidung, sondern die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die in vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt (vgl. BVerwG, U. v. 29.10.1958 – 5 C 88.56 –BVerwGE 7, 294 [296]; U. v. 21.10.1970 – 5 C 34.69 –BVerwGE 36, 160 [161]); ein irgendwie gearteter Beurteilungsspielraum steht dem Regierungspräsidium Darmstadt insoweit nicht zu.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein solcher Fall, der die Merkmale des „besonderen Falles“ und die eines „Ausnahmefalles“ zugleich in sich trägt, nur dann anzunehmen, wenn außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, die vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen der Schwangeren hinter die des Arbeitgebers zurücktreten zu lassen (vgl. BVerwG, U. v. 21.10.1970 – 5 C 34.69 –BVerwGE 36, 160 [161]; U. v. 18.8.1977 – 5 C 8.77–BVerwGE 54, 276 [280 f.]). Ein „besonderer Fall“, in dem ausnahmsweise eine Kündigung während der Schwangerschaft für zulässig erklärt werden kann, ist deshalb – sofern nicht ohnehin der Zusammenhang zwischen dem Zustand einer Frau während der Schwangerschaft oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung die Annahme eines solchen Falles bereits ausschließt – nur bei besonders schweren Verstößen der Schwangeren gegen arbeitsvertragliche Pflichten gegeben, die dazu führen, dass dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses schlechthin unzumutbar wird (vgl. hierzu BayVGH, B. v. 29.02.2012 – 12 C 12.264 – juris, Rn. 23).
Der „besondere Fall“ des § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG ist mit dem „wichtigen Grund“ des § 626 BGB nicht gleichzusetzen (vgl. BVerwG, U. v. 29.10.1958 – 5 C 88.56 –BVerwGE 7, 294 [296 f.]). Ein solcher Fall kann demzufolge nur „ausnahmsweise“ dann angenommen werden, wenn außergewöhnliche Umstände das Zurücktreten der vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen der Schwangeren hinter die – noch gewichtigeren – Interessen des Arbeitgebers rechtfertigen (vgl. BVerwG, U. v. 29.10.1958 – 5 C 88.56 –BVerwGE 7, 294 [297]; BayVGH, B. v. 29.02.2012 – 12 C 12.264 – juris, Rn. 24).
Ziel dieser Kündigungsschutzregelung ist es, die werdende Mutter auch im Interesse der Allgemeinheit so zu schützen, dass sie ein gesundes Kind zur Welt bringen kann. Von der werdenden Mutter sollen nicht nur wirtschaftliche Sorgen durch Erhaltung des Arbeitsplatzes ferngehalten werden. Vermieden werden sollen nach Möglichkeit auch alle psychischen Belastungen, die mit der Kündigung eines Arbeitsplatzes, insbesondere in dem seelisch labilen Zustand einer Frau während der Schwangerschaft, verbunden sind. Da erfahrungsgemäß die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses schon unter normalen Verhältnissen mit starken Aufregungen und anderen seelisch belastenden Begleitumständen für den Gekündigten verbunden ist, gilt dies erst recht für die Fälle der Kündigung einer Schwangeren, so dass nach dem Gesetzeszweck ein strenger Maßstab anzulegen ist und in aller Regel dem Interesse der werdenden Mutter der Vorrang gebührt (vgl. BVerwG, U. v. 21.10.1970 – 5 C 34.69 –BVerwGE 36, 160 [161 f.]).
Bei der Auslegung des § 9 MuSchG ist zu beachten, dass Kündigungsschutz europarechtlich überlagert und deshalb einer nationalen Auslegung entzogen ist. Denn aufgrund der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG– ABl. L 348 vom 28.11.1992, Satz 1, zuletzt geändert durch Richtlinie 2007/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007, ABl L 165, Seite 21) wird der Kündigungsschutz speziell geregelt. Nach Art. 10 RL 92/85/EWG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um die Kündigung der Arbeitnehmerinnen während der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs zu verbieten; davon ausgenommen sind die nicht mit ihrem Zustand in Zusammenhang stehenden Ausnahmefälle, die entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten zulässig sind, wobei gegebenenfalls die zuständige Behörde ihre Zustimmung erteilen muss.
Mit der Regelung des § 9 Abs. 3 MuSchG will der deutsche Gesetzgeber diese Vorgaben in nationales Recht umsetzen, sodass die Vorgaben des nationalen Rechts im Hinblick auf die Kündigungsschutzregelung der Richtlinie 92/95/EWG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs richtlinienkonform auszulegen ist, soweit – wie hier – der persönliche Anwendungsbereich des Art. 10 RL 92/85/EWG eröffnet ist.
Die Anwendbarkeit der Kündigungsschutzregelung des Art. 10 RL 92/85/EWG scheitert nicht an dem Umstand, dass die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis aufgrund der zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung noch bestehenden Elternzeit der Beigeladenen lediglich ruhten. Art. 10 Abs. 1 RL 92/85/EWG setzt zwar die Arbeitnehmereigenschaft und damit grundsätzlich ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraus, jedoch besteht das Arbeitsverhältnis während des Erziehungsurlaubs weiterhin fort, auch wenn die gegenseitigen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen teilweise außer Kraft gesetzt sind (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Bot vom 02.09.2010, Rechtssache C-232/09 – Dita Danosa gegen LKB Lizings SIA, Rn. 92).
Schutzgut des Art. 10 RL 92/85/EWG und damit auch des § 9 MuSchG ist, wie sich aus den Erwägungsgründen 8 und 15 der Richtlinie 92/85/EWG und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ergibt, Leib und Leben der sich im Mutterschutz befindlichen Arbeitnehmerin. Denn gerade wegen der Gefahr, die eine mögliche Entlassung für die physische und psychische Verfassung von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen oder stillenden Arbeitnehmerinnen darstellt, einschließlich des besonders schwerwiegenden Risikos, dass eine schwangere Arbeitnehmerin zum freiwilligen Abbruch ihrer Schwangerschaft veranlasst wird, hat der Unionsgesetzgeber in Art. 10 RL 92/85/EWG einen besonderen Schutz für die Frau vorgesehen, indem er das Verbot der Kündigung während der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ablauf zum Ende des Mutterschaftsurlaubs verfügt hat (EuGH, U. v. 11.11.2010 – C-232/09– Danosa, Rn. 60; U. v. 11.10.2007 – C- 460/06– Paquay, Rn. 30).
In Anbetracht dieses überragenden Schutzgutes ist ein besonderer Fall i. S. des § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG vorliegend nicht gegeben. Ein das Interesse der Mutter an einem ungestörten Mutterschaftsurlaub überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ist nicht erkennbar. Es wird seitens des Gerichts dabei nicht verkannt, dass es sich bei der bewussten Entgegennahme von rechtsgrundlos zugewendeten Gehaltszahlungen, ohne dass jeweils eine Anzeige beim Arbeitgeber erfolgte, durchaus um einen schwerwiegenden Verstoß gegen arbeitsvertragliche Treuepflichten handelt. Allerdings ist es der Klägerin in Ansehung der berechtigten Interessen der Beigeladenen vorliegend nicht unzumutbar, mit einer Kündigung bis zum kurzfristig bevorstehenden Ablauf des Mutterschutzes zu warten. Gründe die ein derartiges Zuwarten aus Sicht der Beklagten unzumutbar erscheinen ließen, hat diese nicht vorgetragen.
Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist es der Behörde auch nicht möglich, die Kündigung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG für zulässig zu erklären. Da sich die Beigeladene noch im Mutterschaftsurlaub befindet, ist die Durchführung eines Kündigungsschutzverfahrens nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG aufgrund des Vorrangs des § 9 MuSchG bis zum Ablauf des Mutterschutzes nicht statthaft.
In seinem Bescheid hat der Beklagte die § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG und § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG nebeneinander anhand der gleichen Maßstäbe geprüft und damit das grundsätzliche Verhältnis der beiden Vorschriften zueinander unzutreffend bewertet. Im Gegensatz zu § 9 MuSchG geht es dem § 18 Abs. 1 BEEG allein um den Bestand des Arbeitsverhältnisses (BVerwG, U. v. 30.09.2009 – 5 C 32.08–BVerwGE 135, 67, Rn. 20). Eltern soll es in der Frühphase ihrer Elternschaft ermöglicht werden, ohne finanzielle Sorgen die Pflege und Erziehung selbst übernehmen zu können.
Die europarechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2010/18/EG des Rates vom 8. März 2010 zur Durchführung der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub und zur Aufhebung der Richtlinie 96/34/EG (ABl. L 68, Seite 13) enthält keine dem Art. 10 RL 92/85/EWG entsprechende Kündigungsschutzregelung. Abschnitt II, Paragraf 5 Nr. 4 RL 2010/18/EG regelt nur, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer gegen Benachteiligung oder Kündigung aufgrund der Beantragung oder Inanspruchnahme des Elternurlaubs regeln. Damit verbleibt dem nationalen Gesetzgeber ein weitreichender Spielraum, der dazu führt, dass die Reichweite des Kündigungsschutzes nach § 9 MuSchG– jedenfalls für den hier betroffenen Bereich der verhaltensbedingten Kündigung – nicht mit dem des § 18 BEEG gleichzustellen ist. Dies wird auch anhand des weiten persönlichen Anwendungsbereichs des § 18 BEEG offenbar: neben der leiblichen Mutter gilt der Kündigungsschutz des BEEG auch für in Elternzeit befindliche Stiefmütter, Adoptivmütter sowie für Väter, Stiefväter und Adoptivväter. Trotz des nahezu identischen Wortlauts ist die Schwelle zur Annahme eines besonderen Falls demnach nicht dieselbe sein wie im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG.
Da sich die Beigeladene im Mutterschaftsurlaub und damit unter dem Schutz des § 9 Abs. 1 MuSchG befindet, bleibt die Anwendung einer Vorschrift mit einem geringeren Schutzumfang gesperrt. Die Behörde hätte die Durchführung eines Kündigungsschutzverfahrens daher nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG einstellen müssen, nachdem sie bereits einen besonderen Fall i. S. d. § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG verneint hat.
Da der Mutterschutz der Beigeladenen auch im Entscheidungszeitpunkt noch andauert, hat die Verpflichtungsklage bezüglich § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG gegenwärtig keinen Erfolg.
Aufgrund der Reichweite des § 9 MuSchG ist eine Entscheidung des Gerichts dahingehend, dass die Behörde den Antrag der Klägerin nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG auf Zulassung einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf des Mutterschutzes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden hat, ausgeschlossen. Ein Bescheidungsurteil würde den Schutzzweck des § 9 MuSchG unterlaufen. Denn während des Mutterschutzes ist jede die mit einem Kündigungsschutzverfahren verbundene psychische Belastung der Mutter zu vermeiden, sofern nicht die besonderen Anforderungen des § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG erfüllt werden. Dem trägt der Europäische Gerichtshof auch durch den Umstand Rechnung, dass bereits die Vorbereitung einer Kündigungsentscheidung und des entsprechenden Verfahrens während des Mutterschutzes ausgeschlossen sind. (EuGH, U. v. 11.10.2007 – C-460/06– Paquay, Rn. 33). Ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sogar die Suche und die Planung eines endgültigen Ersatzes für die betroffenen Arbeitnehmerin aufgrund der Schwangerschaft und/oder Geburt eines Kindes unzulässig (EuGH, U. v. 11.10.2007 – C-460/06– Paquay, Rn. 33), so gilt dies erst recht für das Betreiben eines Verwaltungsverfahrens, mit dem der Ausspruch einer Kündigung erst ermöglicht werden soll. Dieser Schutzzweck schlägt sich auch auf die Auslegung des § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG nieder: Fehlt es am Vorliegen eines besonderen Grundes, so sind Maßnahmen zu unterlassen, die der Vorbereitung eines Kündigungsverfahrens während der Zeit des Mutterschutzes dienen. Daher ist auch eine Zurückverweisung der Sache an die Behörde zur erneuten Bescheidung mit den weitreichenden Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs zum Mutterschutz nach Art. 10 RL 92/85/EWG unvereinbar.
Ist das Verfahren auf Zulässigkeitserklärung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG für die Dauer der Mutterschutzfrist einzustellen, so hat die Klägerin gleichwohl ein schützenswertes Interesse, die Bestandskraft des Bescheids des Regierungspräsidiums Darmstadt hinsichtlich der abschließenden Entscheidung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG zu hindern. Der Eintritt der Bestandskraft der rechtswidrig erfolgten Ablehnung der Zustimmung zur Kündigung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG würde der Fortsetzung des Verfahrens, nachdem die Sperrwirkung des § 9 MuSchG ausgelaufen ist, entgegenstehen. Dem Rechtsschutzinteresse der Klägerin ist daher durch die Aufhebung des Bescheids Rechnung zu tragen, soweit dieser rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt.
Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung von der zuständigen Arbeitsschutzbehörde i. S. des § 18 Abs.1 Satz 3 BEEG für zulässig erklärt werden (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG). Ein besonderer Fall ist nur dann anzunehmen, wenn außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, dass die vom Gesetz grundsätzlich als vorrangig angesehenen Interessen des Elternzeit in Anspruch nehmenden Arbeitnehmers (vgl. BT-Drs. 10/3792 S. 20) hinter die Interessen des Arbeitgebers an der Auflösung des während der Elternzeit ruhenden Arbeitsverhältnisses zurücktreten (BVerwG, U. v. 30.09.2009 – 5 C 32.08–BVerwGE 135, 67, Rn. 15 ff.).
Ob ein besonderer Fall i.S.v. § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vorliegt, der ausnahmsweise die Zulassung der Kündigung während der Elternzeit erlaubt, unterliegt in vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung. Auch bei Vorliegen eines besonderen Falles steht die Zulassung der Kündigung im pflichtgemäßen Ermessen der Arbeitsschutzbehörde, das gerichtlich nur im Rahmen des § 114 Satz 1 VwGO überprüfbar ist. Dabei sind auch im Rahmen des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG strengere Maßstäbe anzulegen, als dies regelmäßig im Arbeitsrecht der Fall ist (HessVGH, B. v. 06.10.2009 – 10 A 1990/08.Z– juris). Der besondere Fall kann daher auch nicht mit dem wichtigen Grund des § 626 BGB gleichgesetzt werden.
Verhaltensbedingte Gründe können einen besonderen Fall i.S.v. § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG darstellen. Dies wird regelmäßig jedoch nur bei schweren Pflichtverstößen wie betriebsbedingten Straftaten oder bei wiederholten schwerwiegenden Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten anzunehmen sein (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Kündigungsschutz bei Elternzeit des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 03.01.2007 – BAnz 2007, Nr. 55, S. 247 ), die es unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Arbeitgeber unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Elternzeit fortzusetzen. In Betracht kommen insoweit strafbare Handlungen wie Diebstahl, Betrug, Unterschlagung, Beleidigung o.ä. – wobei der Verdacht einer strafbaren Handlung i.d.R. nicht für die Annahme eines besonderen Falles ausreicht – und schwere Dienstpflichtverletzungen. Bei einmaligen schwerwiegenden Verstößen kommt es maßgeblich darauf an, ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder aufgrund sonstiger besonderer Umstände eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zur Auflösung nach Ablauf der gesetzlichen Schutzfrist für den Arbeitgeber auch unter Berücksichtigung der damit verbundenen Folgen für den Arbeitnehmer unzumutbar wäre und ob eine wesens- und sinngerechte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch möglich ist.
Entgegen der Auffassung des Beklagten hält das Gericht das Vorliegen eines besonderen Falls i. S. des § 18 BEEG für gegeben. Das Gericht ist aufgrund des in der Hauptverhandlung gewonnenen Eindrucks davon überzeugt, dass sich die Beigeladene darüber im Klaren war, dass ihr die durch die Klägerin zugewendeten Zahlungen nicht zustanden und es sich hierbei um ein Versehen handeln musste. Soweit die Beigeladene vortragen lässt, sie habe die Zahlungen für den im arbeitsrechtlichen Verfahren eingeklagten Teilzeitlohn gehalten, mit dem die Klägerin lediglich die eigenen Verzugskosten habe reduzieren wollen, so hält das Gericht diesen Vortrag nicht für glaubhaft.
Die Beigeladene hat über einen Zeitraum von 7 der 8 Monate Gehaltsabrechnungen erhalten, die jeweils den Bruttolohn ausweisen, den sie vor ihrer Schwangerschaft verdient hat. Zudem ist auf den Gehaltsabrechnungen deutlich zu erkennen, dass die Abrechnungen auf der Grundlage einer 100 % Stelle beruhten. Vor diesem Hintergrund hat auch der Einwand der Beigeladenen keinen Erfolg, dass der durch die Klägerin im Zeitraum vom 14.02.2011 – 30.09.2011 fälschlicher Weise gezahlte Betrag i. H. v. 12.873,22 € nur um 378,51 € über der veranschlagten Nettoteilzeitvergütung für den Zeitraum vom 19.12.2010 – 31.12.2011 (insgesamt 12.494, 71 €) gelegen habe, sodass man den Fehler nicht habe bemerken müssen.
Das Gericht folgt insoweit den Ausführungen des Arbeitsgerichts Frankfurt. Das mit Urteil vom 14.12.2011 auf Seite 19 ff. Folgendes ausgeführt hat.
„Die Beklagte (in vorliegenden Verfahren die Klägerin) teilte der Klägerin (im vorliegenden Fall die Beigeladene) im Schreiben vom 10. Dezember 2010 mit, dass ein Anspruch auf Zahlung von Entgelt während der Elternzeit nicht bestehe. Die Klägerin konnte weiterhin auch nicht davon ausgehen, dass ab dem 19. Oktober 2010 zwischen ihr und der Beklagten ein Teilzeitarbeitsverhältnis zu Stande gekommen sei. Die Beklagte hat den entsprechenden Antrag der Klägerin mit Schreiben vom 16. November 2010 abgelehnt und nur die Inanspruchnahme des dritten Jahres der Elternzeit bestätigt. Damit musste für die Klägerin klar sein, dass sie zunächst gar keinen Anspruch auf Zahlung von Entgelt gegenüber der Beklagten hat. Jedenfalls war aber der Klägerin klar, dass sie mindestens keinen Anspruch auf Zahlung ihres Vollzeitentgeltes hat. Davon geht die Klägerin im Übrigen auch selbst aus, was sich auch aus dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12. Oktober 2011 ergibt. Dass die Klägerin jedoch von einer Nichtzahlung der Beklagten ausging, ergibt sich schon aus dem vorliegenden Hauptsacheverfahren. In diesem Verfahren, das die Klägerin am 12. Januar 2011 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main anhängig machte, beantragte die Klägerin u. a. die Zahlung von anteiliger Vergütung für den Monat Dezember 2010. Die Klägerin, die die entsprechenden Gehaltsabrechnungen erhielt, konnte daher nicht davon ausgehen, dass es sich bei den gezahlten Beträgen um Annahmeverzugslohn handelte. Dem widersprachen sämtliche zwischen den Parteien gewechselten Schriftstücke während und außerhalb des Prozesses. Insbesondere aber aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 10. Dezember 2010 konnte die Klägerin nicht davon ausgehen, dass ihr die Beklagte ab dem 19. Dezember 2010 irgendeine Leistung zahlen würde. Es ist für das Gericht auch verwunderlich, dass die Klägerin keine Übereinstimmung zwischen ihren Gehaltsabrechnungen aus dem Zeitraum vor Inanspruchnahme von Mutterschutz und Elternzeit und den nunmehrigen Gehaltsabrechnungen entdecken konnte. Insbesondere, da doch in diesen Gehaltsabrechnungen ein Vollzeitentgelt abgerechnet und dann das entsprechende Nettogehalt auch an die Klägerin ausgezahlt wurde. Es handelte sich bei den ausgezahlten Beträgen auch nicht um Summen, die in den normalen monatlichen Kontobewegungen untergehen würden. An die Klägerin wurden durch die Beklagte regelmäßig vierstellige Beträge ausgezahlt. Die Klägerin muss sich daher vorhalten lassen, dass sie hätte prüfen müssen, woher sie von der Beklagten diese und aufgrund welcher Umstände sie von der Beklagten einen Anspruch auf die Zahlung derartiger Summen hat. Schließlich ist für das Gericht in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass die Klägerin in ihrer Klageschrift selbst ausführt, dass sich für sie ein Teilzeitmonatslohn in Höhe von € 1.686,49 brutto ergebe. Ein solcher Bruttolohn ergibt bei Anwendung von Steuerklasse IV und einem Kind keinen Nettobetrag in Höhe von durchschnittlich € 1.590,00, insbesondere nicht unter Abzug der Sozialversicherungsbeiträge. Entgegen der Ansicht der Klägerin handelte es sich vorliegend schon um „erhebliche Mehrzahlungen“, auf die die Klägerin hätte reagieren müssen. Es wäre ihr mindestens zuzumuten gewesen, bei der Beklagten eine kurze Nachfrage diesbezüglich zu stellen, aufgrund welchen Umstandes die Beklagte ihr diese Summe auszahle.“
Waren die mehrmaligen erheblichen Gehaltsauszahlungen aufgrund der eindeutigen Gehaltsabrechnungen erkennbar fehlerhaft erfolgt, so wirkt sich für die Beigeladene erschwerend aus, dass sie sich zum Zeitpunkt der Zahlung in einem Rechtsstreit mit der Klägerin befand. Denn es ist davon auszugehen, dass die auf Zahlung klagende Partei eingehende Zahlungen der Gegenseite stets mit besonderer Sorgfalt prüft; insbesondere dann, wenn sie wie hier anwaltlich vertreten war.
Der Umstand, dass sich die Beigeladene im arbeitsgerichtlichen Verfahren dann zu einem späteren Zeitpunkt auf den arbeitsvertraglichen Ausschluss des Rückzahlungsanspruches berufen hat, legt insgesamt den Verdacht nahe, dass hier allein aus prozesstaktischen Erwägungen keine Anzeige der eingegangenen Zahlungen erfolgte. Diese Annahme wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung auch durch den Vortrag der Beigeladenen gestützt, in einem laufenden Rechtsstreit seien gegenseitige Treuepflichten weniger stark ausgeprägt.
Unabhängig von ihrer Motivation, kann dieser Auffassung auch inhaltlich nicht gefolgt werden. Das zwar ruhende aber noch bestehende Arbeitsverhältnis verpflichtete die Beigeladene zur Rücksicht auf die Rechte und Rechtsgüter der Klägerin. Die Beigeladene war daher dazu angehalten, bemerkbare Schäden oder Gefahren für Klägerin anzuzeigen. Dazu gehörten auch die hier gegenständlichen Lohn(über)zahlungen. Die Rechtshängigkeit eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens und prozesstaktische Erwägungen können nicht dazu führen, dass grundlegende gegenseitige Treuepflichten suspendiert werden. Dies gilt hier umso mehr, als die Beigeladene im laufenden arbeitsgerichtlichen Verfahren weiterhin eine Beschäftigung bei der Klägerin anstrebte. Gerade diese angestrebte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hätte ein gegenseitiges Vertrauensverhältnis trotz des laufenden Prozesses unerlässlich gemacht.
Der Klägerin ist durch das bewusste Unterlassen einer Anzeige seitens der Beigeladenen ein erheblicher finanzieller Schaden entstanden. Die Tatsache, dass die Beigeladene ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen über einen Zeitraum von acht Monaten wiederholt verletzt hat, lässt auch den Schluss darauf zu, dass auch in Zukunft die Erfüllung entsprechender Pflichten nicht zu erwarten war. Insgesamt musste die Klägerin das Verhalten nicht akzeptieren, sodass von einem besonderen Fall i. S. des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG auszugehen ist. Diese Wertung korrespondiert auch mit dem Schutzzweck der Norm. Gerade die Tatsache, dass die Beigeladene bewusst eigene Verpflichtungen verletzt hat, um sich womöglich zu Lasten der Klägerin zu bereichern, lässt ihre Interessen an einer wirtschaftlichen Sorglosigkeit während der Elternzeit hinter dem Interesse der Klägerin an einer Kündigung zurückstehen.
Aufgrund der festgestellten Verfehlungen und den oben genannten Erwägungen kam es auf die durch die Behörde geforderte Abmahnung nicht mehr an. Soweit die Behörde aus dem Fehlen einer Abmahnung die Ablehnung einer negativen Prognose bezüglich weiterer zu erwartender Pflichtverstöße seitens der Beigeladenen und damit die Ablehnung eines besonderen Falles folgert, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass das Vorliegen eines besonderen Falles i. S des § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG einen schweren Pflichtverstoß erfordert, der bei beharrlichen Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten, aber auch bei einmaligen schwerwiegenden Verstößen angenommen werden kann, soweit Grund für die Annahme einer Wiederholungsgefahr besteht (VG Frankfurt, U.v. 26.01.2005 – 7 E 3766/04). Hieraus leitet der Beklagte ab, dass ohne eine vorherige Abmahnung bei der achtmaligen Entgegennahme rechtsgrundloser Gehaltszahlungen eine negative Prognose nicht getroffen werden könne. Dem liegt die offensichtliche Wertung zugrunde, dass es sich bei dem hier streitgegenständlichen Verhalten der Beigeladenen lediglich um einen einheitlichen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten gehandelt habe. Dies ist jedoch unzutreffend. Jeder unterlassene Hinweis stellt bereits für sich genommen einen Verstoß dar, sodass hier insgesamt von einem beharrlichen (wiederholten) Verstoß ausgegangen werden kann. Auch bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Beklagten war eine Abmahnung hier demnach nicht erforderlich.
Soweit der Bescheid aufgehoben ist, führt dies dazu, dass das ursprüngliche Anliegen der Klägerin noch nicht endgültig beschieden ist. Der durch die Klägerin gestellte Antrag nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG lebt daher nach Ablauf der Sperrfrist des § 9 Abs. 1 MuSchG wieder auf.
Die Gerichtskosten haben die Klägerin zu ¾ und der Beklagte sowie die Beigeladene zu 1/8 zu tragen (§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO), da sie einen Antrag gestellt hat und somit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben der Beklagte und die Beigeladene zu jeweils 1/8 zu tragen. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten und der Beigeladenen zu ¾. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist nach § 167 Abs. 2 VwGO nur wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Entscheidung über die Abwendungsbefugnis beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 BEEG
§ 626 BGB
§ 9 MuSchG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG
§ 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG
§ 9 Abs. 3 MuSchG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 MuSchG
§ 18 Abs. 1 BEEG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG
§ 18 Abs.1 Satz 3 BEEG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 7, 294
BVerwGE 36, 160
BVerwGE 54, 276
BVerwGE 135, 67
00 Uhr bis 14.00
5 C 88.56
5 C 34.69
5 C 8.77
12 C 12.26
10 RL 92/85
1 RL 92/85
5 C 32.08
4 RL 2010/18
10 A 1990/08
7 E 3766/04