Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-09-08, Aktenzeichen 12 U 194/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0908.12U194.09.0A

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus einem Mietverhältnis.
Die Klägerin vermietete mit den als Anlagen K 1 und K 2 vorliegenden und jeweils als “Gewerbe-Mietvertrag” bezeichneten Verträgen an den Beklagten in der W... straße 83-85 in ... Berlin im Gebäude ... die beiden Ateliers mit den Nrn. 9 und 21. Nach § 1 der Verträge handelt es sich jeweils um “1 Raum inkl. Küchenzeile, Bad mit Dusche, Wanne und WC, 1 weiterer Raum”. Vertragsgemäßer Mietbeginn ist für das Atelier Nr. 9 der 1. November 2007 und für das Atelier Nr. 21 der 16. November 2007.
Bis zum 14. April 2008 wies das Wasser in beiden Mieteinheiten keine Trinkwasserqualität auf. Im Atelier 21 ist keine Küchenzeile installiert.
Die Klägerin hat gemeint, es handle sich um Gewerbemietverträge und hat behauptet, zwischen den Mietvertragsparteien sei vereinbart worden, dass die ursprünglich geplante Küchenzeile im Atelier Nr. 21 nicht gebaut werde.
Wegen der schlechten Wasserqualität geht die Klägerin von einer Minderung der Miete um 10 % aus.
Klageweise hat die Klägerin Mietrückstände für das Atelier Nr. 9 für die Monate Januar bis Mai 2008 in Höhe von insgesamt 4.262,23 EUR und für das Atelier Nr. 21 für die Monate Januar bis Dezember 2008 in Höhe von insgesamt 11.010,35 EUR geltend gemacht. Ferner hat sie Ersatz der ihr nach einem Gegenstandswert in Höhe von 15.272,58 EUR errechneten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 899,40 EUR verlangt
Der Beklagte hat gemeint, ihm hätte die Nutzung der Räumlichkeiten auch zu Wohnzwecken ermöglicht werden sollen und ihm stehe wegen einer Reihe von Mietmängeln, insbesondere weil die Glasdächer des Ateliers Nr. 21 reparaturbedürftig gewesen seien und bei den Reparaturarbeiten die gesamte Grundfläche des Ateliers mit einem fahrbaren Gerüst Platz greifend genutzt worden sei, ein Minderungsrecht zu. Wegen des Mangels an der Wasserversorgung bestehe unter dem Gesichtspunkt der Garantiehaftung ein Schadensersatzanspruch, ihn von der Pflicht zur Mietzahlung zu befreien. Wegen der im Atelier Nr. 21 fortbestehenden Mängel sei die Miete um 50 % reduziert.
Der Beklagte hat behauptet, die Schlüssel für das Atelier Nr. 21 habe er Anfang Januar 2008 zurückgeben müssen und ihm seien erst im Mai 2008 die Räumlichkeiten von der Klägerin zur Nutzung übergeben worden.
Der Beklagte hat Widerklage erhoben. Dem liegt – soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse – Folgendes zugrunde:
Am 2. November 2007 versuchte der Beklagte von seinem bisherigen Atelier in das Atelier Nr. 9 umzuziehen. Als der Umzugswagen das Gebäude Nr. ... erreichte, konnte aber nicht entladen werden, weil das gesamte Gebäude mit einem geschlossenen Bauzaun umgeben war. Der Beklagte behauptet, er habe für den fehlgeschlagenen Umzugsversuch 2.600,00 EUR bezahlt. Er meint, in dieser Höhe stehe ihm ein Anspruch auf Schadensersatz gegen die Klägerin zu, den er widerklagend geltend macht.
Ferner hat der Beklagte behauptet, dass der Stromkreis im Atelier Nr. 21 unterdimensioniert sei und in Ermangelung einer guten Ausleuchtung eine vertragsgemäße Nutzung als Maleratelier nicht möglich sei. Dazu sei die Installation eines separaten Stromkreises erforderlich. Widerklagend hat der Beklagte von der Klägerin einen Vorschuss für die Installation eines weiteren Stromkreises in Höhe von 2.607,29 EUR verlangt.
Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Einnahme eines Augenscheins und Einvernahme von zwei Zeugen den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 14.520,87 EUR nebst Zinsen zu zahlen und auf die Widerklage unter Abweisung der Widerklage im Übrigen die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 4.292,25 EUR nebst Zinsen zu zahlen und im Atelier Nr. 9 einen bestimmten Mangel zu beseitigen. Zur Begründung hat das Landgericht – soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung – im Wesentlichen ausgeführt:
Hinsichtlich des Ateliers Nr. 21 sei die Miete gemäß § 536 BGB wegen des fehlenden Trinkwassers um 10 % gemindert gewesen. Die Minderungsquote hätte nur höher sein können, wenn die Nutzung des Wassers wegen des Zwecks der Vermietung wesentlich gewesen wäre. Der Beklagte sei aber nicht berechtigt gewesen, in den Räumen zu wohnen, sondern allenfalls gelegentlich dort zu übernachten.
Wegen der fehlenden Küchenzeile sei die Miete um weitere 10 % gemindert. Aus dem Vertrag ergebe sich, dass ursprünglich eine Küchenzeile vorgesehen sei, und es sei nicht ersichtlich, dass etwas anderes vereinbart worden sei.
Die Beweisaufnahme habe im Übrigen nicht die Behauptung des Beklagten bestätigt, dass ihm im Januar 2008 der Besitz am Atelier Nr. 21 wieder entzogen worden sei.
Soweit er sich darauf berufe, das Objekt sei wegen Bauarbeiten und des Aufstellens von Gerüsten nicht nutzbar gewesen fehle es an einem substanziierten Vorbringen zur Dauer und dem Umfang der Beeinträchtigung.
Im Atelier Nr. 9 sei die Miete ebenfalls wegen des fehlenden Trinkwassers bis zum 15. April 2008 um 10 % gemindert gewesen.
Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergebe sich aus dem Verzug des Beklagten.
Unbegründet sei die mit der Widerklage geltend gemachte Forderung wegen der vermeintlich nutzlosen Aufwendungen für den Umzug. Aus § 2 lit. a S. 2 und 3 des Mietvertrages folge, dass mit Verzögerung bei der Überlassung des Mietobjekts zu rechnen gewesen sei, weshalb der Beklagte vor dem Beginn des Umzugs die Erstellung des Übergabeprotokolls hätte abwarten müssen.
Elektrikerkosten schulde die Klägerin nicht, weil die Parteien einen zweiten Stromkreis nicht vereinbart hätten.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er beantragt, die Klage in Höhe weiterer 8.080.29 EUR abzuweisen und die Klägerin auf die Widerlage zu verurteilen, weitere 5.207,29 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus:
Infolge der fehlenden Wasserversorgung sei die vertragsgemäße Nutzung praktisch ausgeschlossen gewesen. Der vertragsgemäße Gebrauch der Küchenzeile und des Bads sei entgegen der Meinung des Landgerichts nicht dadurch herzustellen gewesen, dass der Beklagte sich Trinkwasser aus dem nahe gelegenen Supermarkt herbeischaffte. Das Landgericht hätte die vom Beklagten erlittenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen (Hautveränderung nach dem Duschen) nicht einfach übergehen dürfen. Das Fehlen (nutzbaren) fließenden warmen und kalten Wassers verbiete zudem die Beschäftigung anderer Personen nach der ArbeitsstättenVO. Auch darin liege eine Einschränkung der objektiven Nutzbarkeit zu einem vertragsgemäßen Gebrauch. Als bildender Künstler sei der Beklagte in seinem Atelier in besonderem Maße auf Wasser angewiesen. Der Klägerin sei auch bekannt gewesen, dass der Beklagte seinen Einzug von der mangelfreien Wasserversorgung abhängig gemacht habe.
Der Beklagte wendet sich auch gegen die Auffassung des Landgerichts, das Fehlen der vereinbarten Küchenzeile begründe lediglich eine Minderungsquote von 10 %. Ein längerer ununterbrochener Aufenthalt in den Räumlichkeiten sei wesentlich erschwert. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Räume ausdrücklich zum Wohnen vermietet worden seien. Zu berücksichtigen sei zudem, dass es sich um ein hochpreisiges Objekt handle, an das gesteigerte Qualitätsansprüche zu stellen seien.
Das Atelier Nr. 21 sei durch das Aufstellen von Gerüsten bis in den Monat April 2008 vorenthalten worden. Der erstinstanzliche Vortrag sei zur Begründung einer Gebrauchsbeeinträchtigung ausreichend.
Unberücksichtigt sei vom Landgericht der Vortrag geblieben, dass im Atelier Nr. 21 weder Toilette noch Handwaschbecken noch die Armaturen angebracht gewesen seien.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Frage der Besitzentziehung sei nicht überzeugend. Ohne Begründung werde dem Zeugen K... unterstellt, er wolle dem Beklagten helfen.
Hinsichtlich der Widerklage wendet sich der Beklagte gegen die Abweisung der Positionen für die Umzugskosten und die Elektrikerkosten.
Die Klägerin habe dem Beklagten die Mietsache und Schlüssel am 15. Oktober 2007 als fertig gestellt übergeben und auch den Mietzins entgegengenommen. Der Vortrag in der Klageerwiderung, wonach der Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns im Besitz der Schlüssel gewesen sei, sei unstreitig geblieben. Ab diesem Zeitpunkt hätte die Klägerin für ungehinderten Zugang zur Mietsache sorgen müssen. Im Übrigen bestünden Bedenken gegen die Wirksamkeit der vom Landgericht herangezogenen Vertragsklausel.
Das Landgericht habe sich hinsichtlich der Elektrikerkosten mit keinem Wort mit den ausführlichen Darlegungen des Beklagten auseinandergesetzt, weshalb der vorhandene Beleuchtungszustand keine vertragsgerechte Leistung für das Atelier darstelle.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzlich Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts, § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO.
Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung erfolgreich nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier indes nicht der Fall.
1. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht verurteilt, an die Klägerin rückständige Miete in Höhe von insgesamt 13.621,47 EUR zu zahlen, nämlich für das Ateliers Nr. 9 im Zeitraum von Januar bis Mai 2008 4.262,23 EUR und für das Atelier Nr. 21 im Zeitraum von Januar bis Dezember 2008 9.359,24 EUR. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung mit dem Ziel, wegen einer geringeren Mietschuld verurteilt zu werden, haben keinen Erfolg.
a) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Miete für den hier in Rede stehenden Zeitraum von Januar bis Mitte April 2008 wegen der fehlenden Trinkwasserqualität für die Ateliers Nr. 9 und Nr. 21 um jeweils 10 % gemäß § 536 Abs. 1 S. 2 BGB gemindert gewesen ist. Eine höhere Minderungsquote ist entgegen der Ansicht der Berufung nicht gerechtfertigt.
aa) Unter einem Mangel i. S. d. § 536 Abs. 1 BGB ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen (BGH, NJW 2009, 664, 666, Tz. 34; NJW 2000, 1714, 1715). Der Mangel muss gemäß § 536 Abs. 1 BGB die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufheben oder mindern.
Die fehlende Trinkwasserqualität stellt sich – was zwischen den Parteien unstreitig ist – als zur Minderung der Miete führender Mangel dar. Die Höhe der Minderung ist nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu bestimmen (OLG Karlsruhe, NJW-RR 1990, 1234, 1235) Dabei gilt der Grundsatz, dass die Minderung in dem Umfang eintritt, in dem die Gebrauchstauglichkeit herabgesetzt ist (Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 3. Auflage, Rn. 879; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage, § 536, Rn. 362). Die Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen keine über 10 % hinaus gehende Mietminderung.
bb) Zutreffend hat das Landgericht dabei berücksichtigt, dass die Ateliers nicht zur Wohnnutzung vermietet worden sind. Das ergibt sich eindeutig aus der Bezeichnung der Verträge als “Gewerbe-Mietvertrag” und wird noch einmal in § 8 lit. a der Mietverträge hervorgehoben, wo es heißt, dass der Mieter berechtigt sei, in den Mieträumen ein Atelier zu betreiben. Daraus folgt, dass die Räumlichkeiten zumindest weit überwiegend als Arbeits-, Lager- und Ausstellungsfläche zu benutzen sind.
Die Gebrauchstauglichkeit dieser Räume wird daher durch die fehlende Trinkwasserqualität keinesfalls vollständig aufgehoben, wie der Beklagte meint. Denn die Räume können unabhängig von der Wasserqualität für die o. g. Zwecke verwendet werden.
Die Nutzung der Toilette unterliegt keinen Einschränkungen, weil das Wasser zur Spülung benutzt werden konnte.
Die Nutzung als Arbeitsraum ist nur geringfügig eingeschränkt, weil der Nutzer als bildender Künstler in gewissem Umfang bei der Arbeit zwar auch auf die Verwendung von (nutzbarem) Wasser angewiesen sein kann. Das macht aber nicht unbedingt einen Wasseranschluss im Atelier selbst erforderlich, weil sich der Nutzer das von ihm benötige Wasser auch andernorts besorgen kann.
Darüber hinaus ist die Gebrauchstauglichkeit des vermieteten Bads und der Küchenzeile eingeschränkt. Insoweit ist aber zu beachten, dass diese Einschränkung hier weit weniger Gewicht besitzt, als sie es bei einer Wohnnutzung hätte. Denn der Nutzer eines Ateliers ist in der Regel nicht darauf angewiesen, sich am Arbeitsplatz selbst duschen zu müssen, während es neben der Nutzung des Wohnungsbads regelmäßig keine Ausweichmöglichkeiten gibt. Auch erfordert der Aufenthalt im Atelier nicht zwingend das Vorhandensein einer Küche mit fließendem Wasser, das Trinkwasserqualität aufweist.
Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass der Beklagte in der Lage gewesen wäre, sich aus dem nahe gelegenen Supermarkt Trinkwasser herbeizuschaffen. Zudem ergibt sich aus der vom Beklagten selbst vorgelegten Korrespondenz, dass den Mietern sowohl eine Wasserentnahmestelle im Haus Nr. 83 als auch ein Ersatzbad im Haus ... zugewiesen worden ist (vgl. Anschreiben der Klägerin an die “Mieterinnen und Mieter des Atelierhauses 79” vom 5. März 2009 als Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 27. Februar 2009), so dass, wenn auch mit Bequemlichkeitsverlust, die Entnahme von Wasser und die Körperreinigung weiterhin möglich gewesen sind.
Die nach Behauptung des Beklagten durch die Nutzung des Wassers hervorgerufenen Hautveränderungen sind am 5. November 2007 entstanden und stellen daher für den hier in Rede stehenden späteren Zeitraum keine zusätzliche Einschränkung des vertragsgemäßen Gebrauchs mehr dar.
Nicht zur Annahme einer weiteren Minderung der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache führt der Hinweis des Beklagten auf die ArbeitsstättenVO. Es kann dahin stehen, ob die Beschäftigung anderer Personen in den Mieträumen verboten ist, wenn nutzbares fließendes warmes und kaltes Wasser fehlt. Denn eine etwaige öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkung der Räume führt hier schon deshalb nicht zu einer (weiteren) Minderung der Miete, weil die Nutzbarkeit dieser Räume mangels Einschreiten der zuständigen Behörden nicht eingeschränkt war (vgl. BGH, NJW 2009, 3421; Hübner/Griesbach/Fuerst in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Auflage, Kap. 14, Rn. 267).
Soweit der Beklagte meint, aus der ArbeitsstättenVO eine Wertentscheidung der Rechtsordnung herleiten zu können, weshalb auch für ihn die Tätigkeit in den Mieträumen unzumutbar gewesen sei, führt auch dies nicht zum Erfolg. Denn – wie schon erwähnt – dem Beklagten standen jedenfalls zumutbare Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung, die verhinderten, dass der Kläger ganz ohne Trinkwasser auskommen musste.
Dass der Beklagte seinen Einzug nach dem Mietvertragschluss von einer mangelfreien Wasserversorgung abhängig gemacht hat, führt ebenfalls nicht zu einer höheren Minderungsquote. Denn die Abweichung der Gebrauchstauglichkeit der angemieteten Räume von den einseitigen Erwartungen des Beklagten führt nicht zur Minderung der Miete. Nur die Aufhebung oder Minderung der Tauglichkeit zum vertraglich vereinbarten Gebrauch kann eine Minderung rechtfertigen, § 536 Abs. 1 BGB. Es ist nicht ersichtlich, dass die Parteien das Vorhandensein von Trinkwasser als unumgängliche Voraussetzung für die Nutzung der Räumlichkeiten durch den Beklagten vereinbart hätten.
Die Tauglichkeit der Mietsache ist nach alledem nur in Bereichen stärker eingeschränkt gewesen, die für den vertragsgemäßen Gebrauch von geringer Bedeutung sind, etwa die Nutzung des Bades und der Küchenzeile. Die im Vordergrund stehende Nutzung als Atelier ist durch die geringe Wasserqualität gar nicht oder nur in geringem Maße beeinträchtigt gewesen. Insgesamt erscheint daher die vom Landgericht angenommenen Mietminderung in Höhe von 10 % angemessen.
b) Zuzustimmen ist auch der Ansicht des Landgerichts, dass die im Atelier Nr. 21 fehlende Küchenzeile zu einer Minderung in Höhe von weiteren 10 % führt. Die Angriffe der Berufung, eine Minderung von insgesamt 20 % für die fehlende Küchenzeile zu erreichen, führen nicht zum Erfolg.
Offen bleiben kann letztlich, ob mit dem Landgericht davon auszugehen ist, dass die Klägerin die Ausstattung mit einer Küche schuldete, wobei der Wortlaut des Vertrages für dieses Verständnis spricht. Hierauf kommt es aber nicht an, weil dem Beklagten eine höhere Minderungsquote als vom Landgericht zuerkannt ohnehin nicht zusteht.
Der Schwerpunkt der vertragsgemäßen Nutzungsmöglichkeit erfordert hier das Vorhandensein einer Küchenzeile nicht. Da die Parteien eine Nutzung als Atelier und nicht eine Wohnraumnutzung vereinbart haben, stellt sich die Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit der Küchenzeile insgesamt nicht als derart gravierend dar, dass von einer höheren Minderungsquote als 10 % ausgegangen werden müsste.
Die vom Beklagten zur Unterstützung seiner Argumentation für eine Minderung in Höhe von 20 % herangezogene Entscheidung des LG Dresden betrifft die Nutzung von Wohnräumen (vgl. LG Dresden, Urteil vom 5. Mai 1998 – 15 S 603/97, juris-Tz. 3 = WuM 2001, 336) und kann daher auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden.
Auch aus dem Umstand, dass es sich nach Bekundung des Beklagten bei dem Atelier Nr. 21 u. U. um ein hochpreisiges Objekt handle, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Denn die nach Prozenten bemessene Minderung führt bei einer höheren Miete auch zu einer entsprechend höheren Mietreduzierung. Es ist daher nicht angezeigt, auch die Minderungsquote zu erhöhen.
c) Eine weitere Minderung der Miete für das Atelier Nr. 21 ist auch nicht wegen des darin zeitweise aufgestellten Gerüsts gerechtfertigt. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass es an einem substanziierten Vorbringen u. a. zur Dauer der Beeinträchtigung fehlt. Hieran hat sich nichts geändert.
Denn weder in der ersten noch in der zweiten Instanz trägt der Beklagte vor, in welchem Zeitraum die von ihm geltend gemachten Beeinträchtigungen des Gebrauchs erfolgt sein sollen. Die Benennung eines ungefähren Endzeitpunktes (“bis in den Monat April 2008”, Berufungsbegründung, S. 7) allein beschreibt keinen Zeitraum.
d) Zu Recht hat das Landgericht entgegen den Angriffen der Berufung bei der Bemessung der Minderungsquote unberücksichtigt gelassen, dass der Beklagte am 5. November 2007 gerügt haben will, dass im Atelier Nr. 21 weder Toilette noch Handwaschbecken noch die zugesagten Armaturen angebracht gewesen seien (tatsächlich hat er nur darauf hingewiesen, dass die Objekte behindertengerecht anzubringen seien, vgl. Schreiben des Beklagten vom 5. November 2007 als Anlage zum Schriftsatz vom 27. Februar 2009).
Denn zu diesem Zeitpunkt hatte das Vertragsverhältnis über das Atelier Nr. 21 noch gar nicht begonnen. Es begann gemäß § 2 lit. a des Mietvertrages erst zum 16. November 2007. Daher konnte die Miete zu diesem Zeitpunkt auch noch gar nicht gemindert sein.
Wenn mit der Berufung erstmals geltend gemacht wird, dass dieser Zustand bis Anfang April 2008 gewährt habe, führt dies ebenfalls nicht zum Erfolg. Denn der Beklagte kann eine Minderung aus diesem Grund gemäß § 536 b BGB nicht mehr geltend machen. Danach ist das Recht gemäß § 536 BGB nämlich ausgeschlossen, wenn der Mieter die mangelhafte Sache annimmt, obwohl er den Mangel kennt, und er sich seine Rechte nicht vorbehält.
Der Beklagte hat die Mietsache im Dezember 2007 (erstmals) in Besitz genommen, wie sich aus der Anlage C 3 ergibt, wo der Beklagte die Entgegennahme der Schlüssel am 20. Dezember 2007 bestätigt hat. Andernfalls könnte der Beklagte auch nicht behaupten, die Schlüssel Anfang Januar 2008 wieder zurückgegeben zu haben. Da er den von ihm geltend gemachten Mangel am 20. Dezember 2007 bereits kannte, hätte er sich gemäß § 536 b S. 3 BGB die Minderung deswegen vorbehalten müssen. Die Darlegungslast hierfür liegt bei dem Mieter (Eisenschmid in Schmidt-Futterer, aaO, § 536 b BGB, Rn. 64), also dem Beklagten. Dieser Darlegungslast ist er aber nicht nachgekommen.
e) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beweisaufnahme nicht bestätigt habe, dass ihm der Besitz der Mietsache (Atelier Nr. 21) wieder entzogen worden sei.
Der Beklagte hat in der ersten Instanz geltend gemacht, dass er zur Fertigstellung der Bauarbeiten im Atelier Nr. 21 die Schlüssel im Januar 2008 zurückgegeben und erst im Mai 2008 zurückerhalten habe.
Grundsätzlich ist der Mieter zwar von der Entrichtung der Miete befreit, wenn die Mietsache von Anfang an mit Mängeln behaftet ist und der Vermieter sie in seinen Besitz nimmt, um den Mangel beheben zu lassen, weil die Gebrauchstauglichkeit für die Dauer der Mängelbeseitigung aufgehoben ist (vgl. BGH, NJW 1987, 432). Die Darlegungs- und Beweislast für die Inbesitznahme durch den Vermieter obliegt jedoch dem Mieter. Der Beklagte hat nach Ansicht des Landgerichts diesen Beweis nicht zu führen vermocht. Die gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gerichteten Angriffe gehen fehl. Der Senat tritt der Würdigung des Landgerichts im Übrigen auch in der Sache bei.
§ 286 ZPO fordert den Richter auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Das bedeutet, dass er lediglich an Denk- und Naturgesetze sowie an Erfahrungssätze und ausnahmsweise gesetzliche Beweisregeln gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. So darf er beispielsweise einer Partei mehr glauben als einem beeideten Zeugen oder trotz mehrerer bestätigender Zeugenaussagen das Gegenteil eine Beweisbehauptung feststellen (Greger in Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 286, Rn. 13). Gemäß § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO sind zwar die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. Dies erfordert jedoch nicht eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten, wenn sich nur ergibt, dass eine sachentsprechende Beurteilung überhaupt stattgefunden hat (BGH, NJW 1987, 1557, 1558).
Gemessen hieran ist die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden.
Das Landgericht hat ausgeführt, dass es die Aussage der Zeugin S. für glaubwürdiger hielt als die Aussage des Zeugen K... , weil es den Eindruck hatte, dieser habe dem Beklagten helfen wollen. Damit hat das Landgericht den tragenden Gesichtspunkt für seine Überzeugung benannt. Einer näheren Auseinandersetzung mit der Aussage der Zeugin S. bedurfte es entgegen der Ansicht der Berufung schon deshalb nicht, weil diese die Angaben des Beklagten ohnehin nicht bestätigt hatte. Entscheidend war allein, dass das Landgericht den Zeugen K. nicht für glaubwürdig hielt und damit dem beweisbelasteten Beklagten der Beweis nicht gelungen war.
Der Senat teilt darüber hinaus auch die Überzeugung des Landgerichts. Gegen die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten, er habe das Atelier Nr. 21 nicht in Besitz gehabt, sprechen insbesondere die von der Klägerin vorgelegten Anlagen K 1 bis K 3 zum Schriftsatz vom 23. September 2009. Es handelt sich dabei um die Mitteilung von Mängeln durch den Beklagten, die ohne Zutritt zum Atelier eigentlich nicht festgestellt werden können (z. B.: “Dachfenster öffnet nicht”, E-Mail vom 27. Januar 2008, Anlage K 2).
2. Der Berufung bleibt auch hinsichtlich des der Klägerin zugesprochenen Anspruchs auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten der Erfolg versagt. Weil nämlich die von der Klägerin berechtigt verfolgten Ansprüche so hoch gewesen sind wie vom Landgericht angenommen, reduziert sich auch nicht ihr unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens geltend gemachter Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
3. Das Landgericht hat die Widerklage des Beklagten wegen des geltend gemachten Ersatzes der Umzugskosten und des geltend gemachten Vorschusses wegen der Elektrikerkosten ebenfalls zu Recht abgewiesen.
a) Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass dem Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280 ff BGB wegen des fehlgeschlagenen Umzuges am 2. November 2007 nicht zusteht.
Eine Haftung der Klägerin scheidet nämlich wegen eines ganz überwiegenden Mitverschuldens des Beklagten gemäß § 254 Abs. 1 BGB aus.
Der Beklagte konnte aufgrund der Vertragsklausel § 2 lit. a S. 2 und 3 des Mietvertrages, wonach dem Untermieter bekannt sei, dass die Räume zur Zeit vollständig saniert würden und der Vermieter nicht für die rechtzeitige Fertigstellung hafte, nicht ohne weiteres mit einer vertragsgerechten Fertigstellung des Mietobjektes rechnen. Auf die Wirksamkeit des vereinbarten Haftungsausschlusses, die der Beklagte in Zweifel zieht, kommt es nicht an, weil sich ungeachtet dessen aus dem Umstand des ungewissen Fertigstellungsdatums ergibt, dass der Beklagte sich vor Planung und Durchführung seines Umzugs von der Fertigstellung des Objekts durch Nachfrage bei der Klägerin hätte vergewissern müssen. Wenn er ohne dies getan zu haben einen Umzug organisiert, der wegen der noch eingerichteten Baustelle scheitert, hat er die jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegende Sorgfalt in einem Ausmaß außer Acht gelassen, die einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin wegen der verspäteten Fertigstellung des Mietobjekts bzw. der rechtzeitigen Gewährleistung des ungehinderten Zuganges entfallen lässt.
Nichts anderes ergibt sich aus dem Vorbringen des Beklagten, es sei unstreitig geblieben, dass er zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns im Besitz der Schlüssel gewesen sei. Anders als der Beklagte mit der Berufung vorträgt, ergibt sich aus diesem Vorbringen keineswegs, dass ihm die Mietsache und die Schlüssel “als fertig gestellt übergeben” worden seien und er also mit freiem Zugang zum Mietobjekt rechnen durfte.
Die Klägerin hat nämlich in der Klageschrift vorgetragen, die Räume seien erst am 20. Dezember 2007 übernommen worden. Dafür spricht im Übrigen auch das u. a. als Anlage C 7 vorgelegte Übergabeprotokoll, auf dem der Beklagten die Übernahme der Schlüssel am 20. Dezember 2007 quittiert hat. Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 15. Juni 2009 ausdrücklich auf diesen Widerspruch hingewiesen (Protokoll vom 15. Juni 2009), ohne dass weiterer erläuternder Vortrag des Beklagten erfolgt ist.
Es mag daher zwar sein, dass der Beklagte im Zeitpunkt des vertragsgemäßen Mietbeginns schon im Besitz von Schlüsseln gewesen ist. Von wem und zu welchem Zweck ihm die Schlüssel übergeben worden sind, bleibt aber offen. Es kann insbesondere nicht festgestellt werden, dass ihm die Schlüssel zu dem Mietobjekt übergeben worden seien, weil dieses angeblich fertig gestellt gewesen sei.
Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin den Mietzins – wie der Beklagte mit seiner Berufung ausführt – entgegengenommen habe. Tatsächlich hat der Beklagte die Miete an die Klägerin überwiesen, was sich aus seinem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 5. November 2007 ergibt (Anlage zum Schriftsatz vom 27. Februar 2009). Allein aus dem Umstand, dass die Klägerin die Mietzahlung nicht zurück überwies, durfte der Beklagten nicht schließen, er könne am 2. November 2007 ungehindert in das Atelier Nr. 9 einziehen.
b) Schließlich hat das Landgericht auch zu Recht erkannt, dass dem Beklagten kein Anspruch auf Vorschuss zur Verlegung eines zweiten Stromkreises zusteht.
Grundsätzlich kann der Mieter gemäß § 536 a Abs. 2 Nr. 1 BGB den Mangel selbst beseitigen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung in Verzug ist. Ihm steht dazu auch ein Anspruch auf Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Kosten zu (BGH, NJW 2010, 2050, 2051, Tz. 15).
Zutreffend ist das Landgericht aber davon ausgegangen, dass das Fehlen eines zweiten Stromkreises keinen Mangel der Mietsache darstellt.
aa) Zum einen haben die Parteien nicht ausdrücklich vereinbart, dass das Objekt mit einem solchen ausgestattet sein muss.
Aus der Anlage C 3 ergibt sich dies selbst dann nicht, wenn man entgegen der Annahme des Landgerichts davon ausginge, dass es sich bei diesem Protokoll für die Übergabe der Mietsache um das in § 22 des Mietvertrages genannte Übergabeprotokoll handelte. Das Protokoll vermerkt keinen zweiten Stromkreis für das Mietobjekt.
bb) Zum anderen ist auch nicht zu erkennen, dass der vertragsgemäße Gebrauch durch die vorhandenen Beleuchtung nicht gewährleistet wird. Unstreitig kann das Mietobjekt beleuchtet werden. Einen bestimmten Standard haben die Parteien nicht vereinbart. Im Gegenteil: In § 8 lit. b) S. 1 des Mietvertrages haben die Parteien vereinbart, dass der Vermieter keine Gewähr dafür leistet, dass die gemieteten Räume den in Frage kommenden technischen Anforderungen entsprechen.
III.
Es wird angeregt, die Fortführung der Berufung zu überdenken.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 ff BGB
§ 536 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 536 b BGB
§ 286 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 536 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 536 b S. 3 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 536 a Abs. 2 Nr. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 664, 666
NJW 2000, 1714, 1715
NJW-RR 1990, 1234, 1235
NJW 2009, 3421
NJW 1987, 432
NJW 1987, 1557, 1558
NJW 2010, 2050, 2051
15 S 603/97