Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-19, Aktenzeichen 6 B 943/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0819.6B943.20.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unbegründet. Aus der Antragsbegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Unrecht stattgegeben hat.
1. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Auswahl des Beigeladenen von vornherein rechtswidrig war, weil dieser sich noch im Amt der Besoldungsgruppe A 10 befindet, so dass seiner Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 das Verbot der Sprungbeförderung gemäß §§ 19 Abs. 4 LBG NRW, 7 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW entgegensteht. Ist nach dem Inhalt der Stellenausschreibung nicht nur der Dienstposten, sondern das Beförderungsamt selbst Gegenstand der Ausschreibung, ist der Bewerberkreis auf Personen beschränkt, die die Voraussetzungen für die entsprechende Beförderung - gegebenenfalls nach einer Erprobungszeit - erfüllen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Oktober 2017
- 6 B 685/17 -, NWVBl 2018, 110 = juris Rn. 32, und vom 31. Oktober 2009 - 6 B 1235/09 -, juris Rn. 4; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 3. März 2020
- 1 M 21/20 -, juris Rn. 7; Hess. VGH, Beschluss vom 11. Juli 2019 - 1 B 2402/18 -, juris Rn. 12; Hoffmann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, 25. UPD Juli 2020, 4.5 Verbot der Sprungbeförderung.
Dass im Streitfall Abweichendes gälte, legt die Antragsgegnerin auch mit der Beschwerde nicht dar. Dabei kann auf sich beruhen, ob das Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 13. August 2020 Berücksichtigung finden kann, obwohl die Frist zur Begründung der Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO bereits mit dem 15. Juli 2020 abgelaufen ist. Die Beschwerde trägt zwar zutreffend vor, für die bloße Übertragung eines Dienstpostens greife das Verbot der Sprungbeförderung nicht, weil damit noch kein Beförderungssprung im statusrechtlichen Amt, d.h. im Sinne des § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW verbunden sei. Sie macht aber nicht erkennbar, dass im Streitfall nach der Stellenausschreibung nicht nur die Übertragung des Beförderungsamtes, sondern zumindest auch (nach einer Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11) die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens in Betracht gekommen wäre. Für dergleichen ergibt sich aus der Ausschreibung kein Anhalt. Der mit der Beschwerde hervorgehobene Umstand, dass in der Ausschreibung für die als "ausgewiesen nach A 12 LBesG" bezeichnete Stelle eine spezifische Amtsbezeichnung nicht genannt ist, reicht dafür nicht aus. Überdies heißt es in den Beteiligungsschreiben an den Personalrat vom 23. März 2020 und die Gleichstellungsbeauftragte vom 24. März 2020 jeweils ausdrücklich (lediglich), beabsichtigte Maßnahme sei eine "Einstellung mit Besoldungsgruppe A 12". Soweit die Antragsgegnerin nunmehr geltend macht, die "Anfragen an den Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte" seien "hier missverständlich" und klarstellungsbedürftig gewesen, dringt sie damit nicht durch; die Formulierungen waren vielmehr eindeutig. Die Auffassung der Antragsgegnerin zu Grunde gelegt, mit der Ausschreibung hätten auch Bewerber angesprochen werden sollen, die sich noch nicht im Amt der Besoldungsgruppe A 11 befanden, führte demnach auf den (weiteren) Rechtsmangel der fehlerhaften Beteiligung von Personalrat und Gleichstellungsbeauftragter.
Nur angemerkt sei, dass es jedenfalls rechtswidrig wäre, den Beigeladenen allein aufgrund der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung und ohne ein weiteres, den aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Anforderungen genügendes Auswahlverfahren nicht nur in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11, sondern ein solches der Besoldungsgruppe A 12 zu befördern; denn hierin läge eine nochmalige Beförderung, die gemäß § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW nach den Grundsätzen des § 9 BeamtStG vorzunehmen ist.
2. Ohne dass es demnach darauf noch ankommt, hat das Verwaltungsgericht auch zu Recht festgestellt, dass es sich bei den in der Stellenausschreibung genannten Anforderungsmerkmalen "langjährige Erfahrung/Tätigkeit im Bereich Technik, Beschaffung und Haushalt" sowie "fundierte Kenntnisse im Bereich Haushalts- und Vergaberecht" nicht um konstitutive, sondern um wertungsabhängige Merkmale handelt, so dass kein Bewerber bereits aufgrund ihrer Verneinung aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen werden durfte.
Ein Bewerber scheidet nur dann notwendig und unmittelbar aus dem für die Auswahlentscheidung weiter zu betrachtenden Bewerberfeld aus, wenn er ein vom Dienstherrn zulässigerweise aufgestelltes konstitutives (obligatorisches) Anforderungsmerkmal nicht erfüllt. "Konstitutiv" in diesem Sinne sind die Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils, die zum einen zwingend sind und deren Vorliegen zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen sind. Merkmale, die einen Wertungsspielraum des Dienstherrn eröffnen, können nicht als konstitutive Merkmale eines Anforderungsprofils behandelt werden.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2018 - 1 B 1381/17 , juris Rn. 22; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17. Juni 2019 - 2 MB 32/18 -, juris Rn. 8 f.; Hess. VGH, Beschluss vom 3. März 2016
- 1 B 1064/15 -, ZBR 2016, 351 = juris Rn. 9 ff.
Der Senat teilt zur Verneinung konstitutiver Anforderungsmerkmale die - eingehend erläuterte - Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts, der die Beschwerde innerhalb der Frist zur Begründung der Beschwerde außer der Rechtsbehauptung des abweichenden Ergebnisses nichts von Substanz entgegengesetzt hat. Aber auch das Vorbringen mit Schriftsatz vom 13. August 2020 rechtfertigt keine abweichende Einschätzung. Für die Frage, ob ein konstitutives Anforderungsmerkmal vorliegt, das den Dienstherrn dazu berechtigt, einen Bewerber, bei dem es nicht erfüllt ist, von vornherein und ohne Leistungsvergleich im engeren Sinne vom Auswahlverfahren auszunehmen, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob dem Dienstherrn das Merkmal besonders wichtig ist. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass die Antragsgegnerin selbst das Erfordernis einer bewertenden Beurteilung der genannten Merkmale erkannt und ihrem Vorgehen zu Grunde gelegt hat, das mit der Annahme eines konstitutiven Anforderungsmerkmals unvereinbar ist. Denn sie hat im Besetzungsvermerk festgestellt, kein Bewerber erfülle die konstitutiven Voraussetzungen "eindeutig" bzw. "zweifelsfrei"; sie habe sich daher entschieden, den Bewerbern im Rahmen eines Auswahlgesprächs die Möglichkeit zu geben, Kenntnisse in den geforderten Bereichen, die sie nach der Aktenlage nicht hätten nachweisen können, zu beweisen.
3. Aus dem Vorstehenden folgt ein weiterer Rechtsmangel des Auswahlverfahrens. Denn Auswahlentscheidungen bei Stellenbesetzungen im Beamtenbereich sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist.
St. Rspr, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013
- 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 = juris Rn. 18, und Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, IÖD 2015, 38 = juris Rn.20.
Die Antragsgegnerin hat ihrer Entscheidung indessen keine dienstlichen Beurteilungen zu Grunde gelegt. Die mit der Beschwerde vertretene Auffassung, sie sei hiervon entbunden gewesen, da nur ein Bewerber die zwingenden Voraussetzungen der Stellenausschreibung erfüllt habe, ist nach dem unter 3. Ausgeführten unzutreffend.
4. Der Antrag musste auch nicht deshalb ohne Erfolg bleiben, weil die Auswahl des Antragstellers bei einer neuen, die genannten Rechtsfehler vermeidenden Entscheidung offensichtlich ausgeschlossen ist.
Nach gefestigter Rechtsprechung kommt auch bei erkannter Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung die begehrte Untersagung der Stellenbesetzung nur dann in Betracht, wenn sich der Rechtsverstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Ein Erfolg der Bewerbung des Antragstellers muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich erscheinen.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, BVerfGE 141, 56 = juris Rn. 57; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juli 2019 - 6 B 708/19 -, Schütz BeamtR ES/D I 2 Nr. 153 = juris Rn. 18, vom 17. April 2018 - 1 B 189/18 -, juris 15 ff., und vom 10. Oktober 2017 - 6 B 905/17 -, juris Rn. 31; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. Februar 2016 - 4 S 2578/15 -, NVwZ-RR 2017, 49 = juris Rn. 30 ff., jeweils m. w. N.
Die Antragsgegnerin vertritt zwar mit der Beschwerde sinngemäß die Auffassung, der Antragsteller sei für die Stellenbesetzung ungeeignet, weil ihm langjährige Erfahrung im Bereich Beschaffung und Haushalt fehle und er nicht über fundierte Kenntnisse im Bereich Haushalts- und Vergaberecht verfüge. Die - allerdings zumindest auch unter Heranziehung dienstlicher Beurteilungen zu treffende - Einschätzung, ob die Qualifikation eines Bewerbers für die vorgesehene Stellenbesetzung ausreicht, liegt im Grundsatz innerhalb des gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Bewertungsspielraums des Dienstherrn. Im Streitfall ist aber zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin mit der Beschwerde selbst vorträgt, sie habe festgestellt, dass nach Aktenlage keiner der Bewerber die - von ihr als konstitutiv bezeichneten - Voraussetzungen für die Stellenbesetzung erfülle; gleichwohl hat sie - nach der Durchführung von Auswahlgesprächen - den Beigeladenen ausgewählt. Es lässt sich vor diesem Hintergrund nicht sagen, wie die Antragsgegnerin entschieden hätte, wäre ihr bewusst gewesen, dass der Beigeladene jedenfalls auf der Grundlage der vorgenommenen Stellenausschreibung für die Stellenbesetzung nicht in Betracht kommt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 Abs. 4 LBG NRW, 7 Abs. 1 Satz 1 LVO
§§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 147, 20
BVerfGE 141, 56
NVwZ-RR 2017, 49
6 B 685/17
6 B 1235/09
1 M 21/20
1 B 2402/18
1 B 1381/17
1 B 1064/15
2 VR 1.13
2 VR 1.14
2 BvR 1958/13
6 B 708/19
1 B 189/18
6 B 905/17
4 S 2578/15