Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2012-07-26, Aktenzeichen 2 Verg 2/12

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 4. Januar 2012 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils zur Hälfte zu tragen.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Gebührenstufe bis zu 65.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die vergaberechtliche Zulässigkeit der Rücknahme einer ggf. auch von Anfang an unwirksam erklärten Kündigung eines Managementvertrages.
Die Antragsgegnerin ist eine steuerlich als gemeinnützig anerkannte Gesellschaft privaten Rechts, deren Geschäftsanteile vollständig vom Land Sachsen-Anhalt in Beteiligungsverwaltung des jeweiligen für Soziales zuständigen Ministeriums gehalten werden. Sie betreibt gesundheits- bzw. sozialpolitisch notwendige Einrichtungen, insbesondere Krankenhäuser, Kliniken und Heimeinrichtungen mit Arbeitsschwerpunkten in der psychiatrisch- psychotherapeutischen Versorgung. Im Rahmen dessen verwaltet und erhält sie auch Immobilien. Die Antragsgegnerin ist jeweils alleinige Gesellschafterin einer gemeinnützig und zweier gewerblich tätiger Kapitalgesellschaften. Nach ihrem Gesellschaftsvertrag ist ein Aufsichtsrat zu bilden, zu dessen Mitgliedern drei Vertreter des für Soziales zuständigen Ministeriums, ein Vertreter des für Finanzen zuständigen Ministeriums und zwei Arbeitnehmervertreter zu bestellen sind.
Seit ihrer Gründung im Jahre 1997 erfolgt ihre kaufmännische Betriebsführung auf der Grundlage eines Managementvertrages mit der Beigeladenen. Zuletzt schlossen die Antragsgegnerin und die Beigeladene am 09.03./05.04.2004 einen Managementvertrag mit einer Laufzeit von sieben Jahren, beginnend am 01.05.2004, und einer Verlängerungsoption jeweils um fünf Jahre für den Fall der nicht fristgerechten Kündigung (vgl. § 4 Abs. 1 MV). Gegenstand dieses Managementvertrages war die Geschäftsführung der Antragsgegnerin mit dem Ziel der Vornahme notwendiger Strukturveränderungen in der Gesamtorganisation und in den einzelnen Einrichtungen zur Anpassung an die Marktsituation und zur Verbesserung des Versorgungsstandards sowie zum Aufbau weiterer Einrichtungen (vgl. Präambel MV). Zur Geschäftsführung sollte der Managementpartner einen oder mehrere eigene Mitarbeiter als Geschäftsführer sowie u.U. für andere Funktionen zur Verfügung stellen sowie weitere Personen zur Einstellung durch die Antragsgegnerin für die Funktionen des stellvertretenden Geschäftsführers und des Prokuristen vorschlagen (§ 1 MV). Die Leistungspflichten des Managementpartners umfassten weiter die Beratung und Unterstützung in allen Managementangelegenheiten sowie die Beratung bei Investitionen und beim Einkauf (§ 2 MV). Als Vergütung war eine jährliche pauschale Grundvergütung sowie eine zusätzliche jährliche variable Vergütung vereinbart; für die variable Vergütung wurden neben den Vergütungsmaßstäben auch Höchstbeträge verabredet. Das jährliche Netto-Gesamtentgelt lag erheblich oberhalb des Schwellenwertes nach § 2 Nr. 2 VgV.
Mit Schreiben vom 20.04.2010 mit dem Betreff: „Management …“ (es folgt die Bezeichnung der Antragsgegnerin) kündigte die beamtete Staatssekretärin im damaligen Ministerium für Gesundheit und Soziales des Landes Sachsen-Anhalt, B. B., unter dem Briefkopf des Ministeriums und ohne Hinweis auf ihre Stellung als Vorsitzende des Aufsichtsrates der Antragsgegnerin den Managementvertrag zum 30.04.2011. Die Kündigung wurde damit begründet, dass eine Einigung über eine notwendige Änderung des bestehenden Managementvertrages „zwischen uns“ nicht habe erzielt werden können.
Am 02.09.2010 leitete die Antragsgegnerin eine EU-weite Ausschreibung zum Abschluss eines Managementvertrages für ihre Geschäftsführung durch Absendung der Vergabebekanntmachung ein. Sie schrieb eine Vertragslaufzeit von fünf Jahren vom 01.05.2011 bis zum 30.04.2016 mit einer Verlängerungsoption für zwei Jahre aus. Die Ausschreibung erfolgte im Offenen Verfahren auf der Grundlage der Vergabeordnung für Leistungen, Teil A - Ausgabe 2009 - (VOL/A). Als Bieterinnen beteiligten sich am Vergabeverfahren die hiesige Antragstellerin und die A. Kliniken Verwaltungs GmbH, ein anderes Unternehmen derjenigen Konzerngruppe, der auch die hiesige Beigeladene angehört. In der Leistungsbeschreibung führte die Antragsgegnerin neben der Gestellung des Geschäftsführers folgende weitere Leistungen auf:
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Zusammenarbeit, Unterstützung und Begleitung bei Budgetverhandlungen,
Zusammenarbeit im Bereich Controlling, beispielsweise durch Benchmarking und Berichtswesen,
Unterstützung im Cash-Management,
Zusammenarbeit im Bereich Logistik,
Zusammenarbeit im ärztlichen Bereich,
Unterstützung bei Aufbau, Implementierung und Weiterentwicklung des Qualitätsmanagements,
Zusammenarbeit mit dem S. Institut für Trendforschung und Therapieevaluation,
Zusammenarbeit in der Führungskräfteschulung.
Die Antragsgegnerin beabsichtigte, den Zuschlag auf das Angebot der Konkurrentin der hiesigen Antragstellerin zu erteilen. Im Rahmen eines durch die Antragstellerin eingeleiteten vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens gab die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt mit ihrem Beschluss vom 02.03.2011 der Antragsgegnerin auf, das Vergabeverfahren aufzuheben und für den Fall des Fortbestehens der Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Diese inzwischen bestandskräftige Entscheidung wurde im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Antragsgegnerin eine Ausschlussklausel bestimmt hatte, wonach Bewerber, die im Land Sachsen-Anhalt entweder selbst eine oder mehrere einschlägige Fachkliniken betreiben oder durch Managementvertrag mit einschlägigen Fachkliniken anderer Betreiber verbunden sind, nicht am Vergabeverfahren teilnehmen dürften. Insoweit seien Mindestanforderungen an die Eignung der Bieter ausgewählt worden, deren Zustandekommen und sachliche Rechtfertigung durch den zu vergebenden Auftrag nicht dokumentiert und auch durch nachträgliche Erläuterungen nicht hinreichend erklärt worden seien. Zudem sei dieser Ausschlussgrund in der Vergabebekanntmachung nicht angegeben worden. Die Vergabekammer äußerte weitere Bedenken gegen die Art und Weise der Durchführung der Ausschreibung. Daraufhin hob die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 17.03.2011 das Offene Verfahren auf und veröffentlichte die Einstellung des Vergabeverfahrens im EU-Amtsblatt.
Bereits unmittelbar vor der Aufhebung der Ausschreibung, mit Schreiben vom 15.03.2011, erklärte die Antragsgegnerin, vertreten durch den Aufsichtsrat, dieser vertreten durch die o.a. Vorsitzende des Aufsichtsrates, B. B., gegenüber der Beigeladenen, dass sie ihre Kündigungserklärung vom 20.04.2010 zurücknehme und hieraus keine Rechte mehr geltend mache. Die im Managementvertrag 2004 vereinbarte Verlängerungsoption werde einmalig auf zweieinhalb Jahre (statt fünf Jahre) verkürzt. Solle aus Rechtsgründen eine Unwirksamkeit der Rücknahme der Kündigung durch Dritte erwirkt werden, verbleibe es beim Entgeltanspruch der Beigeladenen für alle erbrachten Leistungen. Die Beigeladene erklärte sich hiermit am 15.03.2011 ausdrücklich einverstanden; einer ihrer alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer unterzeichnete einen entsprechenden Einverständnisvermerk.
Nach Neukonstituierung der Landesregierung des Landes Sachsen-Anhalt beauftragte diese mit Beschluss vom 05.07.2011 das Ministerium für Arbeit und Soziales, in Abstimmung mit dem Ministerium für Finanzen zu prüfen, „… ob es Strukturveränderungen oder Kooperationen bei der … (Antragsgegnerin) … geben kann oder muss oder zusätzliche Aufgaben Dritter integriert werden können.“ Diese Prüfung ist nach Angaben der Antragsgegnerin bis jetzt nicht abgeschlossen.
Beginnend ab dem 25.03.2011 verlangte die Antragstellerin von der Antragsgegnerin wiederholt eine Information über das Fortbestehen der Beschaffungsabsicht bzw. über die Gründe der Nichtausschreibung. Mit Schreiben vom 15.07.2011 äußerte sie den Verdacht, dass ein Vertragsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen bestehe, und verlangte Aufklärung, ob das zutreffe und welche Laufzeit ein etwaiger Interimsvertrag habe. Am 04.08.2011 wurde ihr von den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin mitgeteilt, dass das Land derzeit eine materielle Privatisierung durch Veräußerung ihrer Geschäftsanteile an der Antragsgegnerin prüfe, was den Beschaffungsbedarf für einen Managementvertrag entfallen ließe. Auf erneute Nachfrage teilte die Antragsgegnerin am 19.08. 2011 mit, dass eine Entscheidung der Landesregierung noch nicht getroffen worden sei. Zu Vermutungen über den Abschluss sowie ggf. den Inhalt, die Dauer und den Vertragspartner eines Interimsvertrages erfolge keine Stellungnahme - weder eine Bestätigung noch ein Bestreiten.
Mit Schriftsatz vom 09.09.2011 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass festgestellt werden möge, dass der im Wege der Direktvergabe zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen für den Zeitraum vom 01.05.2011 bis zum 31.10.2013 geschlossene Managementvertrag für die Geschäftsführung der Antragsgegnerin unwirksam sei.
Die Antragstellerin hat behauptet, dass ihr Vorstandsmitglied M. D. am 05.09. 2011 anlässlich seiner Besichtigung einer Klinik der E. AG in H. von einem ihm unbekannten Besucher darüber informiert worden sei, dass die Antragsgegnerin mit einem Unternehmen der A. -Gruppe einen neuen Managementvertrag mit einer Laufzeit von zweieinhalb Jahren abgeschlossen habe.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 19.09.2011 die Vertragspartnerin der Antragsgegnerin beigeladen. Der Antragstellerin ist mit Beschluss vom 24.10.2011 Einsicht in den Schriftverkehr und den Managementvertrag gewährt worden, wobei einzelne Passagen zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen worden sind. Die Entscheidungsfrist ist insgesamt durch drei Verfügungen des Vorsitzenden vom 13.10., vom 26.10. und vom 29.11.2011 letztlich bis zum 05.01.2012 verlängert worden. Im Termin der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2011 hat die Vergabekammer u.a. das Vorstandsmitglied der Antragstellerin D. und den Vertreter der Gesellschafterin der Antragstellerin P. angehört sowie die Zeugin K. vernommen, um die Umstände aufzuklären, unter denen die Antragstellerin Kenntnis vom Vertragsschluss erlangte.
Mit ihrem Beschluss vom 04.01.2012 hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben, die Unwirksamkeit der Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen vom 15.03.2011 festgestellt und die Antragsgegnerin verpflichtet, bei Fortbestehen des Beschaffungsbedarfs und der Beschaffungsabsicht hinsichtlich der Leistungen, die Gegenstand des Vertrages vom 15.03.2011 i.V. mit dem Vertrag vom 05.04.2004 waren, ein transparentes Vergabeverfahren durchzuführen.
Gegen diese, ihnen jeweils am 09.01.2012 zugestellte Entscheidung haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils mit einem vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Das Fax-Schreiben der Antragsgegnerin ist am 23.01.2012 vollständig eingegangen. Das entsprechende Fax-Schreiben der Beigeladenen hat mit Anlagen insgesamt 72 Seiten umfasst und ist in der Zeit vom 23.01., 23:23 Uhr, bis 24.01., 0:05 Uhr, eingegangen. Lediglich die ersten fünfzehn Seiten dieses Fax-Schreibens haben die Beschwerdeschrift beinhaltet; im Übrigen hat das Fax-Schreiben aus Anlagen bestanden, die auch Bestandteil der Akten der Vergabekammer gewesen sind.
Beide Beteiligte vertreten im Wesentlichen übereinstimmend die Ansicht, dass für die Antragstellerin schon deshalb ein Zugang zum vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet sei, weil ein Managementvertrag, wie der Vertrag von 2004, keinen öffentlichen Auftrag i.S. von § 99 Abs. 1 und 4 GWB darstelle, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zudem unzulässig gewesen sei, weil er erst nach Ablauf der Frist des § 101b Abs. 2 Alt. 1 GWB eingereicht worden sei, und dass der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet sei, weil die einvernehmliche Rücknahme der Kündigung vom 20.04.2010 am 15.03.2011 kein Rechtsgeschäft darstelle, das einer Neuvergabe eines Auftrags gleichkäme. Zudem sei die Kündigungserklärung vom 20.04.2010 aus formellen Gründen unwirksam gewesen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen übereinstimmend,
den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 04.01.2012 aufzuheben und
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen jeweils zurückzuweisen.
Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung.
Der Senat hat am 30.03.2012 mündlich zur Sache verhandelt. Mit den Beteiligten ist insbesondere auch eine einvernehmliche Beendigung des Nachprüfungsverfahrens erörtert worden; der Senat hat einen Vergleichsvorschlag unterbreitet und einen zeitlich entfernt liegenden Verkündungstermin bestimmt. Dieser Verkündungstermin ist im Hinblick auf die zunächst aussichtsreich geführten Vergleichsverhandlungen nochmals verlegt worden. Nach dem Scheitern des Versuchs einer einvernehmlichen Beendigung des Nachprüfungsverfahrens hat der Senat mit Beschluss vom 31.05.2012 den Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 21.06.2012 verlegt.
Am 18.06.2012 hat die Antragsgegnerin ihre sofortige Beschwerde zurückgenommen. Die Antragsgegnerin hat hierzu vorgetragen, dass der Aufsichtsrat am 13.06.2012 beschlossen habe, ihren bisherigen, von der Beigeladenen gestellten Geschäftsführer M. H. zum 30.06.2012 abzuberufen und den von ihr selbst angestellten H. F. ab dem 01.07.2012 als Geschäftsführer zu berufen. Die Beigeladene hat bestätigt, dass dem bisherigen Geschäftsführer H. der Antragsgegnerin telefonisch mitgeteilt worden sei, dass er mit Wirkung zum 30.06.2012 abberufen sei. Der Beschluss des Aufsichtsrates bzw. sonst eine schriftliche Mitteilung liege der Beigeladenen hierüber nicht vor. Die Antragsgegnerin informierte mit internem Schreiben vom 15.06.2012 ihre Mitarbeiter über den Wechsel in der Geschäftsführung. Eine einvernehmliche Beendigung bzw. eine ausdrückliche Kündigung des Managementvertrages erfolgte nicht. Die Beigeladene bot der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 29.06.2012 die Erfüllung ihrer Vertragsverpflichtungen und insbesondere das Tätigwerden des bisherigen Geschäftsführers an. Die Antragsgegnerin erklärte gegenüber der Antragstellerin in einem außergerichtlichen Schreiben vom 29.06.2012, dass sie auch alle weiteren Leistungen, welche ursprünglich Gegenstand des Managementvertrages mit der Beigeladenen gewesen seien, ab dem 01.07.2012 selbst ausführe.
Der Senat hat mit Beschluss vom 21.06.2012 festgestellt, dass das Beschwerdeverfahren im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin beendet worden sei. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Senat der Schlussentscheidung vorbehalten. Im Hinblick auf das Verhältnis zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen hat der Senat die mündliche Verhandlung wiedereröffnet und den Beteiligten Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme, insbesondere jedoch zur Frage einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens gegeben.
Im Termin der mündlichen Verhandlung vom 11.07.2012 haben die Beigeladene und die Antragstellerin die ursprünglich gestellten Anträge wiederholt, soweit sie sich nicht auf die Antragsgegnerin beziehen. Die Antragsgegnerin hat keinen Antrag gestellt. Die Beigeladene und die Antragstellerin haben übereinstimmend die Auffassung vertreten, dass sich das Nachprüfungsverfahren durch den Beschluss des Aufsichtsrates der Antragsgegnerin vom 13.06.2012 und das nachfolgende Geschehen nicht erledigt habe. Wegen des weiteren Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Die Vergabekammer ist zu Recht von der Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin ausgegangen. Im Rahmen der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass das Beschwerdeverfahren ursprünglich bis zur Rücknahme des Rechtsmittels auch von der Antragsgegnerin betrieben worden ist.
I. Das Rechtsmittel der Beigeladenen ist zulässig.
1. Die sofortige Beschwerde ist frist- und formgerecht (§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB) beim zuständigen Gericht (§ 116 Abs. 3 S. 1 GWB) eingelegt worden. Nach den getroffenen Feststellungen zu den näheren Umständen des Eingangs des Fax-Schreibens der Beigeladenen vom 23.01.2012 bestehen keine Zweifel, dass der bestimmende Schriftsatz vollständig vor dem Ablauf der Beschwerdefrist am 23.01.2012, 24:00 Uhr, eingegangen ist. Die innerhalb dieser Frist nur unvollständig beim Oberlandesgericht eingegangenen Anlagen zur Beschwerdeschrift berühren die Wirksamkeit der Beschwerdeeinlegung nicht.
2. Die Beigeladene ist nach § 116 Abs. 1 S. 2 GWB beschwerdebefugt. Ihr Beschwerderecht ist durch das prozessuale Verhalten der Antragsgegnerin nicht beeinträchtigt, weil § 67 ZPO weder unmittelbar noch entsprechend auf die Beigeladene anzuwenden ist. Die Beigeladene ist durch die Entscheidung der Vergabekammer auch beschwert, in formeller Hinsicht durch ihr Unterliegen mit dem Antrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrages und in materieller Hinsicht vor allem durch die Feststellung der Unwirksamkeit des zwischen ihr und der Antragsgegnerin bestehenden Managementvertrages und durch die Bindung der Antragsgegnerin an die Rechtsauffassung der Vergabekammer, wonach eine Direktvergabe des Auftrags an sie unzulässig sei.
3. Das Beschwerdeverfahren hat sich nicht erledigt.
a) Nach §§ 123 S. 4 i.V.m. 114 Abs. 2 S. 2 GWB tritt eine Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise ein. Ob eine dieser Voraussetzungen vorliegt, ist hier einheitlich für das gesamte Nachprüfungsverfahren und mithin für beide Anträge der Antragstellerin zu beantworten. Dies legt schon der Wortlaut der zitierten Vorschrift („Hat sich das Nachprüfungsverfahren … erledigt …“) nahe. Das vorliegende Nachprüfungsverfahren hat einen einheitlichen Beschaffungsvorgang zum Gegenstand; eine Aufteilung dieses Beschaffungsvorgangs der Antragsgegnerin in verschiedene Verfahren, in Teilaufträge oder in Lose ist nicht erfolgt. Die Antragstellerin hat zwar innerhalb dieses Nachprüfungsverfahrens zwei Anträge gestellt, diese stehen jedoch in einem engen Zusammenhang zueinander. Die mit dem Nachprüfungsantrag angestrebte Verpflichtung der Antragsgegnerin zu einer EU-weiten Ausschreibung der Vergabe der Dienstleistungen an einen Dritten (Nachprüfungsantrag zu Ziffer 2) der Antragstellerin) setzt die Feststellung der Unwirksamkeit des Vertragsschlusses vom 15.03.2011 (Nachprüfungsantrag zu Ziffer 1) der Antragstellerin) voraus, weil eine solche Feststellung eine etwaige Beendigung des Vergabeverfahrens durch den Vertragsschluss aufhebt und damit erst den (weiteren) Zugang der Antragstellerin zum Primärrechtsschutz nach §§ 102, 104 ff. GWB gewährleistet. Andererseits ist zwar die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses nach dem Wortlaut des § 101b GWB unabhängig davon zulässig, ob ein weiter gehender Nachprüfungsantrag gestellt worden ist und ob er Erfolg hat (vgl. Kühnen in: Byok/Jaeger, VergabeR, 3. Aufl. 2011, § 101b GWB Rn. 16; Braun in: Ziekow/Völlink, VergabeR, 2011, § 101b GWB Rn. 89 ff.; a.A. Glahs in: Reidt/ Stickler/Glahs, VergabeR, 3. Aufl. 2011, § 101b Rn. 16 a.E.). Jedenfalls im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob die Antragstellerin hier durch einen unwirksamen Vertragsschluss in ihren subjektiven Rechten beeinträchtigt sein kann, also ob der Nachprüfungsantrag unter dem Aspekt der Kausalität des Vergaberechtsverstoßes für eine Beeinträchtigung subjektiver Rechte der Antragstellerin i.S. von § 97 Abs. 7 GWB begründet ist, ist zumindest festzustellen, dass eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zu einer Ausschreibung nicht auszuschließen ist, durch welche auch die Antragstellerin eine Chance auf Zuschlagserteilung erhielte.
b) Eine Erledigung des Nachprüfungsverfahrens ist nicht eingetreten.
aa) Allerdings käme eine Erledigung „in sonstiger Weise“ dann in Betracht, wenn der beanstandete Vertragsschluss rechtlich keine Wirkungen mehr entfaltete, z. Bsp. wegen zwischenzeitlicher Beendigung des Vertragsverhältnisses, wenn der ursprüngliche Beschaffungsbedarf des öffentlichen Auftraggebers endgültig weggefallen wäre und dieser seine Beschaffungsabsicht dauerhaft aufgegeben hätte. In einem solchen Falle wäre der öffentliche Auftraggeber berechtigt, das einmal eingeleitete Vergabeverfahren ohne Erteilung eines Zuschlags zu beenden, was selbst dann, wenn er das Vergabeverfahren nicht formell beendete, einer Aufhebung bzw. Einstellung des Vergabeverfahrens in seinen Wirkungen gleichstünde. Die endgültige Aufgabe der Beschaffungsabsicht hat unter diesen Voraussetzungen ein ähnliches Gewicht wie die in § 114 Abs. 2 S. 2 GWB ausdrücklich genannten Erledigungsgründe, denn ein Erfolg des Antragstellers im Nachprüfungsverfahren wäre ausgeschlossen, weil auszuschließen wäre, dass es zum Abschluss eines neuen Vertrages käme, bei dem der Antragsteller eine Chance auf Berücksichtigung haben könnte.
bb) Im vorliegenden Fall kann eine dauerhafte und endgültige Aufgabe der Beschaffungsabsicht durch die Antragsgegnerin indessen nicht festgestellt werden.
(1) Nach dem Ergebnis der vom Senat vorgenommenen Aufklärung ist festzustellen, dass der Managementvertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen vom 15.03. 2011 i.V. mit dem Vertrag vom 09.03./05.04.2004 bislang nicht beendet worden ist. Die Antragsgegnerin hat eine formelle Beendigung des Vertrages, z. Bsp. durch Aufhebungsvereinbarung oder durch Kündigung, schon selbst nicht vorgetragen. Die Beigeladene hat eine Beendigung des Vertrages bestritten und ist leistungsbereit. Sie hat der Antragsgegnerin die weitere Erbringung der Leistungen ausdrücklich angeboten. Dieser Umstand führt dazu, dass die Antragsgegnerin in der Lage ist, die Leistungen der Antragsgegnerin in Erfüllung des Managementvertrages gegenwärtig oder künftig ganz oder teilweise wieder in Anspruch zu nehmen.
(2) Allerdings unterstellt der Senat als wahr, dass der bisherige, von der Beigeladenen gestellte Geschäftsführer der Antragsgegnerin mit Wirkung zum 30.06.2012 abberufen und ein neuer, von der Antragsgegnerin selbst angestellter Geschäftsführer ab dem 01.07.2012 berufen worden ist. Auch wenn der Beschluss des Aufsichtsrates der Antragsgegnerin vom 13.06.2012 dem Senat weder ganz noch auszugsweise vorgelegt worden ist und auch wenn im Handelsregister die Abberufung des bisherigen Geschäftsführers und die Berufung eines neuen Geschäftsführers bislang nicht eingetragen ist, hat die Beigeladene die Angaben der Antragsgegnerin zumindest dahin bestätigt, dass sie als Managementpartnerin von der Antragsgegnerin ebenso über den Inhalt des Aufsichtsratsbeschlusses vom 13.06.2012 informiert worden sei. Weitere Anhaltspunkte hierfür ergeben sich aus der zur Gerichtsakte gereichten internen Information der Antragsgegnerin an ihre Mitarbeiter und aus deren Auskunft gegenüber der Antragstellerin. Dieser Umstand lässt jedoch nicht sicher auf einen dauerhaften Wegfall des (gesamten) Beschaffungsbedarfs schließen, weil die Bestellung des neuen Geschäftsführers rückgängig gemacht werden kann und der Managementvertrag erhebliche weitere Leistungspflichten der Beigeladenen beinhaltet, die von den Arbeitsleistungen des Geschäftsführers unabhängig sind.
(3) Selbst wenn der Senat seiner Entscheidung zugrunde legte, dass die Antragsgegnerin einige Leistungen, die bisher die Beigeladene im Rahmen des Managementvertragsverhältnisses erbracht hat, nunmehr mit eigenen Ressourcen erbringen kann, u.a. auch aufgrund des inzwischen vollzogenen Know-how-Transfers von der Beigeladenen, und selbst wenn der Senat weiter die Ernsthaftigkeit der von der Antragsgegnerin geäußerten Absicht einer vollständigen Erbringung von Eigenleistungen im kaufmännischen Bereich unterstellte, so bestünde dennoch objektiv aus den vorgenannten Gründen für die Antragsgegnerin jederzeit die Option der Leistungsbeschaffung von der Beigeladenen aus dem nach wie vor existierenden Vertrag. Dies ist insbesondere aus Sicht der Antragstellerin nicht hinnehmbar.
II. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Recht als zulässig bewertet.
1. Der Zugang zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz nach §§ 102, 104 ff. GWB ist eröffnet. Die allgemeinen Voraussetzungen nach §§ 98 bis 100 GWB liegen vor.
a) Die Antragsgegnerin ist, was sie nicht in Abrede stellt, öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB. Sie ist eine juristische Person des privaten Rechts, die zu dem Zweck gegründet wurde und auch gegenwärtig betrieben wird, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtwirtschaftlicher Art im Bereich des Gesundheitswesens und der Sozialfürsorge zu erfüllen. Ihr alleiniger Gesellschafter ist eine Gebietskörperschaft; die Mehrheit der Mitglieder ihres Aufsichtsrats werden von diesem Gesellschafter bestimmt.
b) Ein Managementvertrag des Inhalts, wie der Vertrag vom 09.03./05.04.2004, ist ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag i.S. von § 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB.
aa) Es ist ein Vertrag der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin mit einer von ihr verschiedenen juristischen Person, einem Wirtschaftsteilnehmer, hier der Beigeladenen.
bb) Gegenstand des Leistungsaustausches ist einerseits die Beschaffung einer Dienstleistung durch die Antragsgegnerin. Für den Begriff der Dienstleistung nach § 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB sowie § 1 EG Abs. 1 VOL/A kommt es in negativer Hinsicht nur darauf an, dass die beschaffte Leistung keine Lieferung und keine speziell definierte Bauleistung ist, und in positiver Hinsicht, dass sie einer der im Anhang I zur VOL/A aufgeführten Leistungen gleichkommt. Diese nationale Regelung entspricht Art. 1 Abs. 2 lit. d) UA 1 i.V.m. Anhang II der Richtlinie 2004/18/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie, künftig: VKR). Die im Managementvertrag aufgeführten Leistungspflichten der Beigeladenen erfüllen diese Voraussetzungen unter Berücksichtigung der EU-weit durch VO EG Nr. 213/2008 eingeführten und in der VOL/A umgesetzten CPV-Referenznummern (Common Procurement Vocabulary).
(1) Nach Kategorie 11 in Anhang I A der VOL/A gehören die Leistungen der Abteilung 79 (CPV 790 000 000-4 „Dienstleistungen für Unternehmen“), dort der Gruppe 794 (CPV 794 000 000-8 Unternehmens- und Managementberatung und sonstige Dienste), dort der Klasse 7941 (CPV 794 100 000-1 „Unternehmens- und Managementberatung“) zu den prioritären Dienstleistungen. Sie sind in der Erläuterung zur CPV 2008 (vgl. http://simap.europa.eu/ codes_and_nomenclatures/codes_cpv/cpv_2008_explanatory_notes_de.pdf) u.a. wie folgt beschrieben:
„Klasse 7941: Unternehmens- und Managementberatung …
Allgemeine Managementberatung, bestehend aus Beratung, Orientierung, betriebswirtschaftlicher Unterstützung mit Blick auf die Unternehmenspolitik und -strategie sowie aus der allgemeinen Betriebsplanung, -gestaltung und -lenkung;
Beratung im Bereich der Finanzverwaltung …, bestehend aus Beratung, Orientierung, betriebswirtschaftlicher Unterstützung bei finanziellen Entscheidungen …;
Marketingberatung, bestehend aus Beratung, Orientierung, betriebswirtschaftlicher Unterstützung mit Blick auf die Marketingstrategie und -tätigkeit von Unternehmen und Einrichtungen;
Beratung im Bereich des Personalwesens, bestehend aus Beratung, Orientierung, betriebswirtschaftlicher Unterstützung bei der Personalverwaltung von Unternehmen und Einrichtungen;
Beratung in der Produktionsleitung, zu der Beratung, Orientierung, betriebswirtschaftliche Unterstützung bezüglich der Methoden der Produktivitätserhöhung, Senkung von Produktionskosten und Verbesserung der Produktqualität zählen …“.
(2) Die festgestellten Vertragspflichten nach dem Managementvertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen lassen sich ohne Weiteres unter die vorstehenden Leistungsbeschreibungen subsumieren und gehen z.T. über reine Beratungsleistungen hinaus, so z. Bsp.
die Pflicht zur Geschäftsführung mit dem Ziel der Vornahme von Strukturveränderungen in der Gesamtorganisation der Antragsgegnerin und in deren einzelnen Einrichtungen zur Anpassung an die Marktsituation unter dem ersten und dritten Anstrich;
die Pflicht zur Geschäftsführung mit dem Ziel der Verbesserung des Versorgungsstandards unter dem fünften Anstrich; hierzu zählt auch die Unterstützung zur Einführung, Implementierung und zum Ausbau eines Qualitätsmanagementsystems;
die Pflicht zur Empfehlung von Personen zur Einstellung durch die Antragsgegnerin unter dem vierten Anstrich; hierzu zählen auch Maßnahmen zur Schulung von Führungskräften und ärztlichem Personal;
die Pflicht zur Beratung bei Investitionen und beim Einkauf unter dem ersten und zweiten Anstrich; hierzu zählen auch Maßnahmen zur Unterstützung bei Budgetverhandlungen und beim Cash-Management.
Soweit vorstehend auch Maßnahmen angeführt sind, die im Managementvertrag zwar nicht ausdrücklich genannt sind, aber von ihm erfasst sein können, schließt der Senat aus den Ausschreibungsunterlagen der Antragsgegnerin vom September 2010 auf einen entsprechenden Beschaffungsbedarf.
cc) Gegenstand des Vertrages ist andererseits eine unmittelbare Vergütung durch die Antragsgegnerin, deren Höhe den hier maßgeblichen Schwellenwert von 193.000,00 € (vgl. §§ 100 Abs. 1, 131 Abs. 8 GWB 2009 i.V.m. §§ 2 Nr. 2, 23 VgV 2010) bei weitem übersteigt.
d) Ein Ausschlussgrund i.S. von § 100 Abs. 2 GWB 2009 ist nicht gegeben. Die Beigeladene kann sich insbesondere nicht erfolgreich auf eine analoge Anwendung von § 100 Abs. 2 Halbs. 1 GWB 2009 berufen, wonach der 4. Teil des GWB nicht für Arbeitsverträge gilt, weil der Managementvertrag kein Arbeitsvertrag i.S. dieser Vorschrift ist.
Der Begriff „Arbeitsvertrag“ ist nicht legaldefiniert, weder im GWB noch in Art. 16 lit. e) VKR. Es handelt sich nach allg. Ansicht um Verträge, bei denen sich eine natürliche Person gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet, unter dessen Leitung und Anweisungen Arbeitsleistungen gegen Entgelt zu erbringen (vgl. Diehr in: Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O., § 100 Rn. 29 m.w.N.). Dem gegenüber ist der vorliegende Managementvertrag 2004 gerade nicht auf die Anstellung eines Geschäftsführers gerichtet, sondern auf eine umfassende kaufmännische Betriebsführung unter Einbeziehung der Gestellung eines Geschäftsführers; dieser soll aber Mitarbeiter des Managementpartners, hier der Beigeladenen bleiben. So ist hier auch verfahren worden. Zudem liegt der den Vertragscharakter prägende Leistungsteil in diversen Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Unternehmensführung und nicht in der Zur-Verfügung-Stellung einer Arbeitskraft.
2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt i.S. von § 107 Abs. 2 GWB.
a) Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Erteilung eines Auftrags über gleichartige Leistungen, wie im Managementvertrag zwischen Antragsgegnerin und Beigeladener vereinbart, hinreichend gezeigt durch die Beteiligung am Offenen Verfahren, durch ihre ständigen Nachfragen bei der Antragsgegnerin nach der Bekanntgabe der Aufhebung des Offenen Verfahrens und nicht zuletzt auch durch die Einleitung und Fortführung des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens. Sie hat die Verletzung eigener subjektiver Rechte i.S. von § 97 Abs. 7 GWB geltend gemacht, indem sie die Direktvergabe des Auftrags an die Beigeladene trotz einer i.E. bestehenden EU-weiten Ausschreibungspflicht beanstandet hat. Die Antragstellerin hat auch einen drohenden Schaden hinreichend vorgetragen, nämlich die Vereitelung jeder Chance auf Zuschlagserteilung auf ein von ihr unterbreitetes Angebot durch die Vornahme der Direktvergabe.
b) Ob die Antragstellerin zur Erbringung der Leistungen gemäß einem vergleichbaren Managementvertrages ganz oder teilweise objektiv geeignet ist oder nicht, kann hier nicht beurteilt werden. Insoweit käme es auf eine Bewerbung in einem förmlichen Verfahren und auf den zuvor bekannt gemachten Eignungsmaßstab des öffentlichen Auftraggebers an. Es wäre grundsätzlich auch zulässig, dass sich die Antragstellerin nicht nur auf ihre eigene Fachkunde und Leistungsfähigkeit beriefe, sondern auch auf die Fähigkeiten Dritter, z Bsp. im Rahmen einer hierfür zu gründenden Bietergemeinschaft oder im Rahmen der Einschaltung von Nachauftragnehmern für Teilleistungen. Für die Bejahung der Antragsbefugnis genügt es, dass der Antragstellerin die Chance zur Beteiligung an einer Ausschreibung der Leistungen genommen worden ist (vgl. BGH, Beschluss v. 08.02.2011, X ZB 4/10 „S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I“, BGHZ 188, 200; OLG Naumburg, Beschluss v. 22.12.2011, 2 Verg 10/11 „Rettungsdienst Harz“, VergabeR 2012, 445).
3. Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag fristgerecht innerhalb der Frist des § 101b Abs. 2 GWB eingereicht.
a) Die Antragsgegnerin hat den Lauf der jeweils dreißig Kalendertage währenden Antragsfristen nach § 101b Abs. 2 S. 2 GWB (entspricht Art. 2f Abs. 1 lit. a) 1. Anstrich der RL 89/665/EWG i.d.F. der RL 2007/66/EG <Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie, künftig: RMKR>) bzw. nach Art. 2f Abs. 1 lit. a) 2. Anstrich RMKR, die so nicht ausdrücklich in nationales Recht umgesetzt worden ist, nicht in Gang gesetzt, denn sie hat weder eine Veröffentlichung des Vertragsschlusses vom 15.03.2011 im EU-Amtsblatt vorgenommen noch die Antragstellerin, die für sie als Interessentin hinsichtlich des Auftrages erkennbar war, über den Vertragsschluss informiert.
b) Die absolute Antragsausschlussfrist des § 101b Abs. 2 S. 1 Alt. 2 GWB (entspricht Art. 2f Abs. 1 lit. b) RMKR) von sechs Monaten ab Vertragsschluss ist gewahrt worden. Der von der Antragstellerin beanstandete Vertragsschluss erfolgte am 15.03.2011, so dass die vorgenannte Frist am 15.09.2011 abgelaufen wäre. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist am 09.09.2011 bei der Vergabekammer eingegangen.
c) Die Antragstellerin hat schließlich auch die Frist nach § 101b Abs. 2 S. 1 Alt. 1 GWB eingehalten, wonach der Antrag innerhalb von dreißig Kalendertagen nach Erlangung der Kenntnis von dem durch den Vertragsschluss bewirkten Vergaberechtsverstoß zu stellen ist.
aa) Für die Entscheidung im vorliegenden Nachprüfungsverfahren kann offen bleiben, ob die Vorschrift den unionsrechtlichen Vorgaben bzw. rechtsstaatlichen Grundsätzen entspricht (vgl. zu Bedenken nur Braun, a.a.O., § 101b GWB Rn. 62), wofür jedoch vieles spricht. Zwar existiert hierfür eine wörtlich entsprechende Regelung in der Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie nicht, aber dem nationalen Gesetzgeber ist in Art. 2f Abs. 2 RMKR die Möglichkeit der Schaffung eigener Regelungen eröffnet und die geschaffene Vorschrift lehnt sich jedenfalls an den Rechtsgedanken des Art. 2f Abs. 1 lit. a) 2. Anstrich RMKR an. In der letztgenannten Unionsnorm ist eine Belehrung über die Kürze der Ausschlussfrist und den Zeitpunkt des Fristbeginns nicht vorgesehen.
bb) Die Frist des § 101b Abs. 2 S. 1 Alt. 1 GWB beginnt frühestens mit positiver Kenntnis vom Vertragsschluss, z. Bsp. durch eine entsprechende Mitteilung des öffentlichen Auftraggebers an den späteren Antragsteller (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 03.08.2011, VII-Verg 33/11, zitiert nach juris, dort Tz. 38vgl. zu weiteren Anforderungen OLG München, Beschluss v. 10.03.2011, Verg 1/11 „nuklearmedizinischer Kooperationsvertrag“, VergabeR 2011, 755 - in juris Tz. 28). Die Rüge eines durch den Vertragsschluss bewirkten Verstoßes gegen die Verpflichtungen aus § 101a GWB bzw. des in § 101b Abs. 1 Nr. 2 beschriebenen Vergaberechtsverstoßes setzt zumindest die Kenntnis des Vertragsschlusses voraus. Nach dem Ergebnis der Ermittlungen im Nachprüfungsverfahren ist der Antragstellerin ein früherer Zeitpunkt der Kenntniserlangung hiervon, als von ihr eingeräumt, nicht nachzuweisen.
(1) Die Antragstellerin hat angegeben, dass sie erstmals am 05.09.2011 Kenntnis von einem Vertragsschluss erlangt habe, und hat einschränkend hierzu erklärt, dass die Information von einer ihr unbekannten Person gekommen sei, so dass sie deren Zuverlässigkeit nicht habe beurteilen können, und dass sie unvollständig gewesen sei, weil sie keine Einzelheiten zum Vertragspartner, zum genauen Datum des Vertragsschlusses, zur Vertragslaufzeit und zum Umfang der Vertragsleistungen beinhaltet habe. Inwieweit diese Einschränkungen ggf. geeignet sind, den Fristbeginn nach § 101b Abs. 2 S. 1 Alt. 1 GWB weiter hinauszuschieben bis auf den Zeitpunkt der Gewährung der (teilweisen) Einsicht in den Vertrag vom 15.03. 2011 i.V.m. dem Vertrag vom 09.03./ 05.04.2004 durch die Vergabekammer, kann hier offen bleiben. Insbesondere kann dahinstehen, ob einer Kenntnis vom Vergaberechtsverstoß i.S. von § 101b Abs. 2 S. 1 Alt. 1 GWB bereits ab 05.09.2011 etwa entgegen stand, dass sie keine Kenntnis über die Laufzeit des Vertrages hatte, weil sie in rechtlicher Hinsicht einen Interimsvertrag mit verhältnismäßig kurzer Laufzeit als vergaberechtskonform bewertet hätte. Der Senat kann eine Kenntnis der Antragstellerin i.S. von § 101b Abs. 2 S. 1 Alt. 1 GWB ab dem 05.09.2011 unterstellen.
(2) Im Rahmen der weiteren Nachforschungen haben sich jedenfalls keine Anhaltspunkte für eine frühere Kenntniserlangung der Antragstellerin vom Vertragsschluss ergeben. Insbesondere haben auch weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladene konkrete Anhaltspunkte hierfür benennen können. Ihre pauschal gebliebene Behauptung, dass die Antragstellerin bereits im März 2011 Kenntnis vom Vertragsschluss erlangt habe (dies könnte allenfalls nach dem 15.03.2011 in Betracht kommen, weil das Rechtsgeschäft erst an diesem Tage vorgenommen worden ist), ist weder einer Einlassung der Antragstellerin noch einer Prüfung durch den Senat zugänglich.
cc) Dieses Aufklärungsergebnis bzw. die Wahrunterstellung des Senats führen dazu, dass der von der Antragstellerin angegebene Zeitpunkt für den Beginn der Antragsfrist maßgeblich ist. Für einen früheren Zeitpunkt der Erlangung der Kenntnis des Antragstellers vom Vertragsschluss trägt der öffentliche Auftraggeber, hier die Antragsgegnerin, bzw. der Beteiligte, der sich auf die Fristversäumung beruft, hier die Beigeladene, die Feststellungslast.
(1) Der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ist zwar noch darin zu folgen, dass ein Antragsteller in seinem Nachprüfungsantrag die Einhaltung der Antragsfrist behaupten (so Dicks in: Ziekow/Völlink, a.a.O., § 108 GWB Rn. 8) oder zumindest auf entsprechende Nachfrage im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht die tatsächlichen Voraussetzungen für die Einhaltung der Antragsfrist des § 101b Abs. 2 GWB darlegen muss. Die Antragstellerin hat diesen Anforderungen bereits in ihrem Nachprüfungsantrag Rechnung getragen.
(2) Wird durch den öffentlichen Auftraggeber oder eine beigeladene Beteiligte die Versäumung der Antragsfrist geltend gemacht, so obliegt es der Nachprüfungsinstanz im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes nach § 110 Abs. 1 GWB, den Zeitpunkt, zu dem der Antragsteller Kenntnis vom Vertragsschluss erlangt hat, von Amts wegen aufzuklären, soweit von den Beteiligten konkrete Anhaltspunkte für Ermittlungen benannt worden sind. Hier hat auch die Beigeladene eine entsprechende pauschale Einwendung erhoben. Die Vergabekammer hat sich, obwohl konkrete Anhaltspunkte für eine frühere Kenntniserlangung von keinem Beteiligten vorgetragen worden sind, gleichwohl um eine Sachaufklärung bemüht durch weitere Nachfragen an die Antragstellerin und durch die Anhörung bzw. Vernehmung von Auskunftspersonen. Aus Sicht des Senats kommt es insoweit nur darauf an, dass sich im Rahmen dieser Nachforschungen Erkenntnisse über einen früheren Zeitpunkt der Information der Antragstellerin über den Vertragsschluss vom 15.03.2011 nicht ergeben haben und auch Hilfstatsachen, die einen Rückschluss auf eine frühere Kenntniserlangung hätten zulassen können, nicht zu Tage getreten sind. Deswegen kann auch offen bleiben, ob die Angaben von Frau Dr. M. als Zeugenaussage oder als Anhörung einer Vertreterin der Antragstellerin zu bewerten sind, denn im Hinblick auf den vorgenannten Aufklärungsgegenstand sind diese Angaben unergiebig gewesen. Eine weitere Beweisaufnahme durch Wiederholung der Vernehmung der Zeugin K. oder durch Anhörung der Vorstandsmitglieder Dr. M. und D. zu den näheren Umständen des Informationsflusses innerhalb des Unternehmens der Antragstellerin am 05.09.2011 ist nicht geboten.
(3) Ebenso, wie es für die insoweit vergleichbare Regelung des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB einhellig anerkannt ist (vgl. nur BGH, Beschluss v. 01.02.2005, X ZB 27/04 „Altpapierverwertung II“, BGHZ 162, 116, in juris Tz. 19; OLG Naumburg, Beschluss v. 03.09.2009, 1 Verg 4/09 „Rettungsdienstleistungen V“, VergabeR 2009, 933, in juris Tz. 67; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O., § 107 Rn. 52 m.w.N.), ist auch im Rahmen der Anwendung des § 101b Abs. 2 GWB davon auszugehen, dass die Unzulässigkeit eines ansonsten zulässigen Nachprüfungsantrages nur angenommen werden kann, wenn dem Antragsteller nachgewiesen wird, dass er die Ausschlussfrist versäumt hat (so auch Braun, a.a.O., § 101b GWB Rn. 59). Ohne entsprechenden Nachweis ist von der Wahrung der Antragsfrist auszugehen.
4. Die Antragstellerin hat auch unter Berücksichtigung des bestandskräftigen Beschlusses der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 02.03.2011 im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren 2 VK LSA 39/10 ein Rechtsschutzinteresse (vgl. Glahs, a.a.O., § 101b Rn. 16; Kühnen, a.a.O., § 101b Rn. 16).
a) Zwar hat die Vergabekammer mit der vorzitierten Entscheidung die (in beiden Nachprüfungsverfahren identische) Antragsgegnerin ebenfalls verpflichtet, für den Fall des Fortbestehens der Vergabeabsicht, d.h. der Absicht zur Vergabe der entgeltlichen Leistungserbringung an einen Dritten, ein neues förmliches Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassungen der Vergabekammer durchzuführen. Insoweit käme in Betracht, dass die Antragstellerin bei isolierter Betrachtung das auf die Durchsetzung dieser Verpflichtung gerichtete Begehren, z. Bsp. bei einer bloßen Untätigkeit der Antragsgegnerin, einfacher in einem Vollstreckungsverfahren verwirklichen könnte. Etwas Anderes ist es aber, wenn die Antragsgegnerin nicht untätig bleibt bzw. wenn sie zwar Direktverhandlungen aufnimmt, aber ein sofortiger Vertragsschluss nicht zu besorgen ist, sondern wenn sie, wie hier, aus Sicht der Antragstellerin einen Dienstleistungsauftrag ohne Ausschreibung bereits vergeben hat. In dieser Konstellation durfte die Antragstellerin davon ausgehen, dass sie die Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 15.03.2011, mit der die Antragsgegnerin ihren fortbestehenden Beschaffungsbedarf zumindest mittelfristig decken wollte, in einem Vollstreckungsverfahren nicht geltend machen kann.
b) Die vorgenannte Rechtsfrage ist nicht ohne Weiteres zu beantworten und bislang in Literatur und Rechtsprechung, soweit ersichtlich, nicht problematisiert worden. Der Senat neigt dazu, dass die gewichtigeren Argumente dafür sprechen könnten, dass ein Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Direktvergabe in einem Erkenntnisverfahren anzubringen ist.
Nach § 101b Abs. 2 GWB kann die Unwirksamkeit eines Vertrags wegen Verstoßes gegen die Vorabinformationspflicht nach § 101a GWB oder wegen einer Direktvergabe unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Beteiligung anderer Unternehmen am Vergabeverfahren nur innerhalb einer Ausschlussfrist geltend gemacht werden, zu deren Wahrung die Geltendmachung „im Nachprüfungsverfahren“ erforderlich ist. Der Zweck der Beschränkung der Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Vertrages auf ein bestimmtes Verfahren besteht darin, den Kreis der Antragsberechtigten einzugrenzen, weil mit der Festlegung auf ein Nachprüfungsverfahren zugleich die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB erfüllt sein müssen. Dieser Zweck wäre grundsätzlich auch bei einer Zulassung der Feststellung der Unwirksamkeit in einem Vollstreckungsverfahren gewahrt, denn der hierdurch angestrebten Begrenzung des Kreises der Antragsberechtigten bedürfte es im Falle des Vorliegens einer bestandskräftigen Entscheidung der Vergabekammer in einem Vergabenachprüfungsverfahren zwischen denselben Beteiligten nicht. Dem gegenüber spricht der Wortlaut von § 101b Abs. 2 GWB dafür, dass mit dem „Nachprüfungsverfahren“ ein (neues) Erkenntnisverfahren gemeint ist und nicht ein Vollstreckungsverfahren. Das könnte sich insbesondere auch aus dem Zusammenhang zwischen „im Nachprüfungsverfahren“ und „kann festgestellt werden“ ergeben, weil die Feststellung typischerweise in einem Erkenntnisverfahren getroffen wird. Wie der vorliegende Fall zeigt, wäre auch nur in einem neuen Erkenntnisverfahren gewährleistet, dass der Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers beigeladen und mithin am (neuen) Nachprüfungsverfahren beteiligt werden kann. Die Vorschrift des § 109 GWB gilt nicht im Vollstreckungsverfahren.
c) Angesichts der vorgenannten rechtlichen Unsicherheiten kann es der Antragstellerin nicht verwehrt werden, im Zweifel den sicheren Weg der Geltendmachung der Unwirksamkeit des bereits geschlossenen Vertrages zu beschreiten und den Feststellungsantrag zum Gegenstand eines neuen Nachprüfungsverfahrens zu machen. Diese Vorgehensweise ist zudem aus Sicht der Antragstellerin geeignet gewesen, dem für sie nicht abschätzbaren Risiko adäquat zu begegnen, dass der von ihr für unwirksam erachtete Vertragsschluss sich auf andere Leistungen bezieht, als sie Gegenstand des vorangegangenen Nachprüfungsverfahrens gewesen sind.
III. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet. Die Antragsgegnerin hat durch den Abschluss der Vereinbarung vom 15.03.2011 mit der Beigeladenen ohne vorangegangene Verhandlungen und ohne Beteiligung anderer Unternehmen an dem Beschaffungsvorgang gegen Vergaberecht verstoßen.
1. Nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB ist die Unwirksamkeit eines Vertrages festzustellen, wenn dieser Vertrag im Wege der unzulässigen Direktvergabe zustande gekommen ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, ohne dass es auf Feststellungen zur Wirksamkeit der am 20.04.2010 erklärten Kündigung des Managementvertrages 2004 ankommt.
a) Zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wurde am 15.03.2011 unstreitig ein Vertrag geschlossen. Der Vertrag beinhaltete die Einigung beider Vertragspartner über die Unwirksamkeit der o.a. Kündigung des Managementvertrages 2004, also darüber, dass sich die Parteien so behandeln lassen wollten, als ob eine Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht erklärt worden sei (vgl. zum Vertragscharakter des Einvernehmens über die Rücknahme einer Kündigung BGH, Urteil v. 24.06.1998, XII ZR 195/96, BGHZ 139,123; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.05.2002, VII-Verg 8-15/01, zitiert nach juris, dort Tz. 51 ff.). Zur Zeit des Abschlusses der Vereinbarung gingen beide Vertragspartner von der Wirksamkeit der Kündigung vom 20.04.2010 und von der Beendigung des Vertragsverhältnisses aus dem Managementvertrag 2004 zum 30.04.2011 aus. Die Antragsgegnerin leitete nach der Kündigungserklärung ein Vergabeverfahren zur Vergabe der gleichen Leistungen für den Zeitraum ab dem 01.05.2011 bis zum 30.04.2016 ein und beabsichtigte eine Zuschlagserteilung, d.h. den Abschluss eines neuen Vertrages. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen hat im Termin vom 30.03.2012 bestätigt, dass erstmals nach seiner Mandatierung im Verlaufe des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens im September 2011 Zweifel an der Wirksamkeit der Kündigung gehegt worden seien. Für den Vertragscharakter sprechen darüber hinaus die weiteren Regelungen vom 15.03.2011, die z.T. der Modifizierung der Vertragsbedingungen des Managementvertrages 2004 dienten, sich z.T. aber auch über Modalitäten einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung für den Fall der Unwirksamkeit der getroffenen Vereinbarung über die Rücknahme der Kündigung verhielten.
b) Die Vereinbarung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen vom 15.03.2011 kommt bei der im Vergaberecht gebotenen funktionalen und wirtschaftlichen Betrachtung dem Neuabschluss eines Vertrages gleich. Mit der Einigung vom 15.03.2011 sollte nach dem übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner eine rechtliche Grundlage für die Erbringung von Leistungen durch die Beigeladene über den 30.04.2011 hinaus an die Antragsgegnerin und für die Vergütungspflicht der Antragsgegnerin gegenüber der Beigeladenen geschaffen werden.
c) Die Vereinbarung vom 15.03.2011 ist als Direktvergabe zu bewerten. Der Vereinbarung gingen nach den übereinstimmenden Angaben der Antragsgegnerin und der Beigeladenen keine Verhandlungen voraus, jedenfalls keine Verhandlungen unter Einbeziehung anderer Unternehmen.
d) Mit der Direktvergabe hat die Antragsgegnerin gegen vergaberechtliche Verpflichtungen verstoßen. Die Antragsgegnerin war nach dem bestandskräftigen Beschluss der Vergabekammer vom 02.03.2011 verpflichtet, zur Deckung ihres fortbestehenden Beschaffungsbedarfs im Hinblick auf Leistungen der kaufmännischen Geschäftsführung ab dem 01.05.2011 durch die Inanspruchnahme eines Dritten ein förmliches Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. Nach der Beschlussfassung der Vergabekammer hat sich keine Änderung des Sachverhalts ergeben, die die Grundlage für jene Verpflichtung der Antragsgegnerin hätten entfallen lassen.
e) Es wird klargestellt, dass es aus den vorgenannten Gründen für die getroffene Entscheidung nicht darauf ankommt, ob die Kündigungserklärung vom 20.04.2010 nach zivilrechtlichen Maßstäben zur Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geführt hat oder nicht. Eine solche Prüfung ist erforderlichenfalls einem Zivilgericht in einem etwaigen Rechtsstreit zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen vorzubehalten. Die Frage der wirksamen Beendigung des vorausgegangenen Dienstleistungsvertrages ist grundsätzlich und so auch hier nicht Gegenstand der Prüfung des Vorliegens eines Vergaberechtsverstoßes bei Abschluss des nachfolgenden Dienstleistungsvertrages.
2. Der Antrag der Antragstellerin auf Verpflichtung der Antragsgegnerin, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht bezüglich der Dienstleistungen, die Gegenstand der Vereinbarung vom 15.03.2011 i.V. mit dem Managementvertrag vom 09.03./05.04.2004 waren, ein transparentes Vergabeverfahren i.S. der §§ 97 ff. GWB durchzuführen, ist ebenfalls begründet aus den zutreffenden und durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräfteten Gründen der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer. Durch die getroffene Feststellung der Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 15.03.2011 mit der Beigeladenen ist der Zustand, wie er bereits am 02.03.2011 bestanden hat, wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, bei einer Beschaffung der streitgegenständlichen Leistungen von Dritten ein Vergabeverfahren zur Auswahl des Leistungserbringers durchzuführen. Hieran ändern der Beschluss des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin vom 13.06.2012 und insbesondere die Auskunft der Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin vom 29.06.2012 nichts. Es ist nach wie vor nicht auszuschließen, dass die Antragsgegnerin die streitgegenständlichen Leistungen ganz oder teilweise künftig durch Dritte erbringen lassen muss und hieraus eine Beschaffungsabsicht erwächst. Das Vorbringen der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren rechtfertigt einen Rückschluss auf eine endgültige Aufgabe der Beschaffungsabsicht nicht. Selbst die darüber hinaus gehenden Angaben der Antragsgegnerin im Schreiben an die Antragstellerin vom 29.06.2012 sind nicht geeignet, hierauf die Feststellung einer ernsthaften und dauerhaften Aufgabe der Vergabeabsicht durch die Antragsgegnerin zu stützen.
C.
I. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 S. 1 und 2 GWB sowie § 516 Abs. 3 ZPO. Die Antragsgegnerin ist neben der Beigeladenen an der Kostenhaftung zu beteiligen, weil sie ein von Anfang an unbegründetes Rechtsmittel eingelegt hat.
II. Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat orientiert sich dabei am Bruttoauftragswert der durch die Vereinbarung vom 15.03.2011 unmittelbar bewirkten Vertrags“verlängerung“ um zweieinhalb Jahre und hat als Jahresauftragswert die Summe aus der jährlichen Grundvergütung und der maximalen jährlichen variablen Vergütung zugrunde gelegt. Der nach § 50 Abs. 2 GKG maßgebliche Anteil von 5 % dieses Bruttoauftragswertes ergibt einen Betrag innerhalb der Gebührenstufe von mehr als 50.000,00 € bis zu maximal 65.000,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 S. 4 i.V.m. 114 Abs. 2 S. 2 GWB
§§ 102, 104 ff. GWB gewährleistet. Andererseits ist zwar die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses nach dem Wortlaut des § 101b GWB
§§ 102, 104 ff. GWB ist eröffnet. Die allgemeinen Voraussetzungen nach §§ 98 bis 100 GWB
§§ 100 Abs. 1, 131 Abs. 8 GWB 2009 i.V.m. §§ 2 Nr. 2, 23 VgV
§§ 97 ff. GWB
§§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 S. 1 und 2 GWB sowie § 516 Abs. 3 ZPO
§ 1 MV
§ 2 MV
§ 67 ZPO
§ 101b GWB
§ 1 EG
§ 101a GWB
§ 108 GWB
§ 109 GWB
§ 101b Abs. 2 Alt. 1 GWB
§ 4 Abs. 1 MV
§ 2 Nr. 2 VgV
§ 99 Abs. 1 und 4 GWB
§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB
§ 116 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 116 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 114 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB
§ 100 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 101b Abs. 2 GWB
§ 101b Abs. 2 S. 2 GWB
§ 101b Abs. 2 S. 1 Alt. 2 GWB
§ 101b Abs. 2 S. 1 Alt. 1 GWB
§ 110 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 188, 200
BGHZ 162, 116
BGHZ 139,123
X ZB 4/10
2 Verg 10/11
X ZB 27/04
1 Verg 4/09
2 VK LSA 39/10
XII ZR 195/96