Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-03-01, Aktenzeichen 1 L 136/05
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2005:0301.1L136.05.00

Tenor:
1. Gemäß § 65 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) werden
Kriminaloberkommissar V. T. ,
Polizeioberkommissar H. T1. ,
Polizeioberkommissar Q. I. ,
Polizeioberkommissar I1. I2. N. ,
Polizeioberkommissar I3. - V1. S. ,
Polizeioberkommissar X. L. ,
Kriminaloberkommissar K. X1. . I4. ,
Polizeioberkommissar U. M. ,
Polizeioberkommissar I5. X1. . L1. ,
Polizeioberkommissar K1. T2. ,
Polizeioberkommissar N1. K2. ,
Kriminaloberkommissar V2. T3. ,
Polizeioberkommissar S1. C. ,
Polizeioberkommissar S2. - F. N2. ,
Kriminaloberkommissarin S3. C1. und
Polizeioberkommissar I6. L2. . I7. ,
sämtlich zu laden über den Antragsgegner,
beigeladen, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt werden
2. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die dem Polizeipräsidium C2. zum 1. Januar 2005 zugewiesenen noch nicht besetzten Stellen der Besoldungsgruppe A 11 Bundesbesoldungsordnung (I. Säule), zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.
3. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller steht als Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10 Bundesbesoldungsordnung - BBesO -, I. Säule) im Dienst des Antragsgegners und versieht seinen Dienst beim Polizeipräsidium C2. .
Dem Polizeipräsidium C2. wurden zum 1. Januar 2005 vierundzwanzig Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO für die I. Säule zugewiesen.
Für seine Auswahl unter den Stellenbewerbern legte das Polizeipräsidium C2. folgende Kriterien zu Grunde:
1. Aktuelle Beurteilung unter Berücksichtigung der „qualitativen Ausschärfung"
2. Berücksichtigung früherer Beurteilung(en) -"Leistungsentwicklung"-
3. Hilfskriterien:
a) letzte Ernennung unter Berücksichtigung der Frauenförderung (Zeitgutschrift für Polizeivollzugsbeamtinnen = 2 Jahre)
b) Fachprüfungsdatum
c) Eintritt in die Polizei
d) Lebensalter.
Für die „inhaltliche Ausschöpfung" der aktuellen Bewertung traf das Polizeipräsidium C2. die Regelung, dass Unterschieden in den Einzelfeststellungen (Hauptmerkmalen) dieser aktuellen Beurteilung hinsichtlich der Prognose über die zukünftige Bewährung in dem Beförderungsamt A 11, I. Säule, keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen wird. Dieses Beförderungsamt stelle nämlich keine besonderen persönlichen oder sachlichen Anforderungen und in der Regel behielten die beförderten Beamten ihre bisherige Aufgabenwahrnehmung und Funktion bei, die sich auch von den übrigen Aufgaben- und Funktionswahrnehmungen im vorausgegangenen Amt nicht heraushebe.
Anhand dieser Kriterien erstellte das Polizeipräsidium C2. eine Rangfolge, der die Personalvertretung ebenso wie den zu Grunde gelegten Auswahlkriterien am 28. Januar 2005 ihre Zustimmung erteilte.
Der Antragsteller, dessen aktuelle Beurteilung - wie die der Beigeladenen - mit dem Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen" (4 Punkte) abschließt, legte mit Schreiben vom 27. Januar 2005 Widerspruch gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Stellenbesetzung ein.
Der Antragsteller hat am 27. Januar 2005 den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, um die Stellenbesetzung mit den ausgewählten Konkurrenten zu verhindern. Zur Begründung führt er aus, dass das Polizeipräsidium C2. vor dem Rückgriff auf die weiteren Auswahlkriterien eine inhaltliche Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen hätte vornehmen müssen. Hierbei sei unter den mit gleichem Gesamtergebnis beurteilten Bewerbern ein Vergleich anhand der Noten der Hauptmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilung anzustellen. Diese durch die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein - Westfalen geforderte „inhaltliche Ausschärfung" habe der Antragsgegner unterlassen und dadurch den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die ihm zum 1. Januar 2005 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 11 Bundesbesoldungsordnung (I. Säule), nicht mit Konkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er ist der Ansicht, dass sich die von ihm aufgestellten Auswahlgrundsätze im Rahmen des ihm eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens halten. Aus auch im Vergleich besseren Einzelfeststellungen der aktuellen Beurteilung lasse sich kein so gravierender Unterschied ableiten, dass er zur Einschätzung einer besseren zukünftigen Bewährung in diesem Beförderungsamt zwinge. Eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt erlaube am ehesten der für die Beförderungsämter der Besoldungsgruppe A 11 BBesO, I. Säule, mögliche Blick auf die Leistungsentwicklung der Beamten anhand der früheren Regelbeurteilungen.
Bei diesem Vergleich könne sich der Antragsteller nicht gegenüber den ausgewählten Beigeladenen abheben und nach Anwendung der Hilfskriterien scheide er aus der Bewerberauswahl aus.
Mit der Eingangsverfügung vom 28. Januar 2005 hat das Gericht den Antragsgegner aufgefordert von einer Ernennung von Mitbewerbern, die mit weniger als vier Punkten beurteilt wurden, abzusehen. Der Antragsgegner hat daraufhin acht der ihm zugewiesenen Stellen besetzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die von dem Antragsgegner vorgelegte Personalakte des Antragstellers (Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 920 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht, dass ihm sowohl der geltend gemachte Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund zustehen.
Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes steht zwischen den Beteiligten nicht im Streit und wirft in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Konkurrenz von Bewerbern um eine Beförderungsstelle besteht, keine Probleme auf.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschl. v. 24. September 2002 - 2 BvR 857/02, DÖD 03, 17ff; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschl. v. 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff; Beschl. v. 4. September 2001 - 1 B 205/01 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, Rdnrn. 75 und 41 m.w.N..
Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung begegnet bei der in diesem Verfahren vorzunehmenden summarischen Überprüfung durchgreifenden rechtlichen Bedenken, die zum Erfolg des Antrags führen. Das bislang zur Besetzung der hier streitigen, zum 1. Januar 2005 dem Polizeipräsidium C2. zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO, I. Säule, durchgeführte Auswahlverfahren erweist sich als rechtlich nicht bedenkenfrei. Es ist auch nicht auszuschließen, dass eine Beseitigung dieser Mängel sich zu Gunsten des Antragstellers auswirkt..
Nach ständiger Rechtsprechung des OVG NRW,
vgl. Beschlüsse vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, vom 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 -, vom 25. August 2004 - 6 B 1649/04 - und vom 10. September 2004 - 6 B 1584/04 -,
der sich die Kammer angeschlossen hat, ist der Dienstherr zu einer inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Der Dienstherr muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, dann wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.
Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.
Daraus folgt, dass allein aus dem Umstand, dass der Dienstherr seiner Beförderungsentscheidung nur das Gesamtergebnis der dienstlichen Beurteilung zu Grunde legt, ohne eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen vorzunehmen, nicht auf die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung geschlossen werden kann.
Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang, ob sich die Entscheidung, den Einzelfeststellungen im Rahmen des Qualifikationsvergleichs keine Bedeutung zuzumessen, im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums hält. Nur insofern kommt dem Gesichtspunkt der sich aufdrängenden inhaltlichen Ausschöpfung eine Bedeutung zu: Weisen die mit gleichem Gesamturteil abschließenden Beurteilungen in Einzelfeststellungen Unterschiede auf, deren Berücksichtigung im Rahmen eines Qualifikationsvergleichs nahe liegt oder sich gar aufdrängt, folgt daraus nicht automatisch, dass der Konkurrent mit der besseren Note auszuwählen ist, sondern den Dienstherrn trifft zumindest eine Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er den Unterschieden gleichwohl keine Bedeutung zumessen will. Dies bedeutet aber auch, dass eine Begründungs- und Substantiierungspflicht nicht besteht, wenn sich eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilung, also die Berücksichtigung von Einzelfeststellungen, weder aufdrängt noch nahe liegt.
OVG NRW, Beschl. v. 8. September 2004 - 6 B 1586/04 -.
Der Dienstherr hat nach diesen Grundsätzen im Einzelfall zu prüfen, ob die zu vergleichenden Beurteilungen Unterschiede aufweisen, die eine Entscheidung über eine inhaltliche Auswertung dieser Unterschiede erfordern. Er kann sich einer wertenden Betrachtung dieser Einzelfeststellungen nicht vollständig dadurch entziehen, dass er - wie hier - für bestimmte Beförderungsämter alle Unterschiede in den Einzelfeststellungen von vornherein grundsätzlich nicht für bedeutsam hält und ihnen somit praktisch keine Beachtung schenkt. Dies führt dazu, dass der Dienstherr den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum gar nicht ausschöpft, so dass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft wird.
Daraus folgt, dass im Falle des Gleichstandes zwischen Konkurrenten zunächst eine inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen in Betracht zu ziehen ist und nur dann, wenn diese nicht zu einem Qualifikationsvorsprung führt, die älteren Beurteilungen in den Blick zu nehmen sind.
Die Kammer verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass die von der obergerichtlichen Rechtsprechung geforderte inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen insbesondere dann, wenn wie hier eine Vielzahl von Bewerbern einer nicht unbedeutenden Anzahl von freien Beförderungsstellen zuzuordnen ist, mit einem zum Teil erheblichen Aufwand verbunden ist. Dies kann jedoch nicht dazu führen, eine inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen völlig außer Acht zu lassen, wenn sie sich - wie hier - aufdrängt, weil die Struktur der Beurteilungen hinreichend Anhaltspunkte für einen Leistungsvergleich anhand der unterschiedlichen Bewertung der Einzelfeststellungen ermöglicht.
Dem Dienstherren bleibt es allerdings im Rahmen seines Beurteilungsspielraumes unbenommen, wie er diesen inhaltlichen Vergleich ausgestalten will. Denkbar ist zum Beispiel eine Gewichtung der einzelnen Hauptmerkmale nach aus der Sicht des Dienstherren förderungswürdigen Kriterien, oder aber eine Gleichgewichtung durch die Bildung eines mathematischen Durchschnitts aus den Bewertungen aller oder einiger bestimmter Hauptmerkmale.
Vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Vorgehensweise VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 23. Februar 2005 - 1 L 98/05 -.
Einer solch gewichtenden bzw. durchschnittsbildenden Praxis kann auch Nr. 8.1 Abs. 1 der Beurteilungsrichtlinien der Polizei (BRL Pol), wonach die Bildung der Gesamtnote als arithmetisches Mittel aus den Bewertungen der Hauptmerkmale nicht gewollt ist, nicht entgegengehalten werden. Die Verpflichtung, als Grundlage einer Auswahlentscheidung einen Qualifikationsvergleich durchzuführen, ist nicht vom Inhalt der jeweiligen Beurteilungsrichtlinien abhängig, sondern das Ergebnis höherrangigen Rechts, das nicht zur Disposition des Dienstherrn steht.
OVG NRW, Beschl. v. 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -.
Der inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilung kann nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein - Westfalen auch nicht entgegen gehalten werden, dass das Gesamturteil keinesfalls wieder auf die Ebene der Hauptmerkmale zurückzuführen sei. Da der Rückgriff auf die Bewertung der Hauptmerkmale im Rahmen des Qualifikationsvergleichs ohnehin nur bei gleichem Gesamturteil in Betracht kommt, ist nicht zu erkennen, weshalb eine inhaltliche Ausschöpfung das Gesamturteil, welches als primäres Auswahlkriterium auf der Leistungsebene unverändert erhalten bleibt, verfälschen würde. Es geht nicht um eine Rückführung des Gesamturteils auf die Ebene der Hauptmerkmale, sondern allein darum, die Bewertung der Hauptmerkmale zur Gewinnung zusätzlicher Erkenntnisse für den Qualifikationsbereich heranzuziehen. Da das Gesamturteil auf der Bewertung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale unter Würdigung ihrer Gewichtung basiert (Nr. 8.1 BRL Pol), verliert die Bewertung der Hauptmerkmale durch die Bildung des Gesamturteils keineswegs ihre Aussagekraft. Dies ergibt sich auch aus der Notwendigkeit der Beachtung von Richtsätzen schon bei der Beurteilung der Hauptmerkmale (Nr. 8.2.2 BRLPol) und der Begründungspflicht bei der abweichenden Bewertung von Hauptmerkmalen (Nr. 9.2 Abs. 2 BRLPol), die sonst sinnlos wäre.
OVG NRW, Beschl. v. 10. September 2004 - 6 B 1584/04 -; - 6 B 1585/04 -.
Vorliegend sind sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladenen im Gesamtergebnis gleich beurteilt, es ergeben sich jedoch teilweise erhebliche Unterschiede in der Bewertung der bei allen Bewerbern beurteilten Hauptmerkmale. So wurde der Antragsteller im Hauptmerkmal Sozialverhalten mit fünf Punkten bewertet, während einige der ausgewählten Beigeladenen hier nur über eine Bewertung von drei oder vier Punkten bei ansonsten gleicher Bewertung der Hauptmerkmale verfügen.
Ob der Umstand, dass der Antragsteller als einziger Bewerber über eine Beurteilung des Hauptkriteriums „Mitarbeiterführung" verfügt, dazu führt, dass dieses Kriterium bei einem Leistungsvergleich außer Betracht zu lassen ist,
vgl. dazu OVG NRW, Beschl. v. 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 - und 16. September 2004 - 6 B 1913/04 -; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 19. Januar 2005 - 1 L 2371/04,
kann vorliegend offen gelassen werden, denn allein die dargestellten Unterschiede in den Bewertungen der anderen Hauptmerkmale legen es nahe, sich im Rahmen des Leistungsvergleichs mit der Notwendigkeit einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen auseinander zu setzen.
So geht auch die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein - Westfalen davon aus, dass sich eine inhaltliche Ausschöpfung gerade bei Unterschieden in der Bewertung jeweils eines der Hauptmerkmale „Sozialverhalten", „Leistungsverhalten" oder „Leistungsergebnis" aufdrängt, denn das Sozialverhalten, welches die Zusammenarbeit mit den Kollegen, das Verhalten gegenüber Vorgesetzten und den Umgang mit Bürgern umfasst, ist an keine bestimmte Funktion gebunden, so dass die Bewertung dieses Hauptmerkmals Bedeutung für jedes Beförderungsamt haben kann.
Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 10. September 2004 - 6 B 1584/04 - und - 6 B 1585/04 -; Beschl. v. 16. September 2004 - 6 B 1872//04 - und - 6 B 1912/04 - (jeweils Beförderung von A9 nach A10 BBesO, II. Säule) sowie Beschl. v. 5. November 2004 - 6 B 2182/04 - (Beförderung von A10 nach A11 BBesO, I. Säule)
Auf Grund der Konstellation der Einzelbewertungen innerhalb des Bewerberfeldes ist auch nicht auszuschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Entscheidung des Antragsgegners unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts den Vorzug vor einem der Beigeladenen erhält.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie bislang nicht am Verfahren beteiligt waren, keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 920 Zivilprozessordnung
§ 65 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR
857/02
6 B 1776/00
1 B 205/01
6 B 2451/03
6 B
637/04
6 B 1649/04
6 B 1584/04
6 B 1586/04
1 L 98/05
6 B 1585/04
6 B 1913/04
1 L
2371/04
6 B
1585/04
6 B 1912/04
6 B 2182/04