Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-03-07, Aktenzeichen 10 SLa 888/24 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2025:0307.10SLA888.24SK.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 11. Juli 2024 - 5 Ca 589/20 SK - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Zahlungsverpflichtungen der Beklagten nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) nimmt er die Beklagte auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte für die Kalendermonate August 2019 bis Oktober 2020 in Höhe von insgesamt 457.425 Euro in Anspruch. Der Kläger berechnete seine Forderungen für die streitgegenständlichen Kalendermonate im Wege der Durchschnittsbeitragsklage. Bezogen auf die gewerblichen Arbeitnehmer legte er den vom Statistischen Bundesamt ermittelten durchschnittlichen Verdienst eines gewerblichen Arbeitnehmers in der Bauwirtschaft für die betreffenden Kalenderjahre zugrunde und ging dabei davon aus, dass pro Monat 39 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt worden sind.
Der Kläger verfolgte seine Beitragsforderung zunächst in drei getrennten Rechtsstreitigkeiten, die durch Beschluss vom 12. Juli 2021 (vgl. Bl. 72 der Akte erster Instanz = Vorakte) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden sind.
Die Beklagte ist folgendermaßen im Handelsregister eingetragen:
Neue Firma: A, Neuer Unternehmensgegenstand: Gegenstand des Unternehmens ist die Erbringung von Bauhandwerksleistungen, die im Zusammenhang mit der Herstellung, Erweiterung, Modernisierung, Instandsetzung, Instandhaltung und Sanierung von Gebäuden, Grundstücken und Anlagen stehen, insbesondere Brand- und Wasserschadensbeseitigungsarbeiten sowie handwerksnahe Tätigkeiten und Hausmeisterdienste sowie Personalüberlassung im Rahmen der gesetzlich geregelten Möglichkeiten. Weiterhin kann die Gesellschaft Grundstücke und Gebäude erwerben, entwickeln und vermarkten, Infrastrukturmaßnahmen planen, Planungs- und Genehmigungsverfahren durchführen, mit erlaubnisfreier Ware, wie Baustoffe, handeln sowie alle im Zusammenhang mit dem Gesellschaftszweck notwendigen und erforderlichen Geschäfte betreiben.
Die Beklagte ist in der Handwerksrolle mit dem Gewerken „Gebäudereiniger“, „Maurer- und Betonbauer“, „Maler und Lackierer" seit dem 31 Dezember 2002 und mit „Installateur“ und Heizungsbauer“ seit dem 2. April 2014 und mit „Planung und Bau von Trinkwasser und Abwasseranlagen“ seit dem 1. Februar 2017 eingetragen. Hinsichtlich der in zweiter Instanz überreichten Handwerkskarte wird auf die Anl. BK2 Bl. 372 der Akte verwiesen.
Gegenüber dem Kläger meldete sich die Beklagte unter dem 20. August 2019 auf dem vom Kläger zur Verfügung gestellten Arbeitgeberanmelde- und Änderungsformular an und gab eine Vielzahl von baugewerblichen Tätigkeiten an, Malerarbeiten hat sie nur mit 15 % angegeben.
Die Beklagte ist im Bereich der Schadensanierung bei Brand- und Wasserschäden sowie im Bereich der Modernisierung tätig. In den streitgegenständlichen Kalenderjahren 2019/2020 unterhielt sie einen Betrieb, in dem einerseits Maurer-, Sanitärinstallations-, Estrich-, Trocknungs-, Fliesen-, Abriss- und Schreinerarbeiten sowie andererseits Maler- und Lackiererarbeiten, Putz- und Bodenbelagsarbeiten angefallen sind. Über die Einzelheiten der im Betrieb erbrachten Tätigkeiten herrscht zwischen den Parteien Streit.
In dem Betrieb waren ausgebildete Fachkräfte einerseits aus der Malerhandwerk beschäftigt, andererseits auch aus bautypischen Berufen wie Tischler, Maurer und Sanitärinstallation (Bl. 31 - 44 der Akte). Im Betrieb war u.a. der Malermeister H beschäftigt.
Der Kläger hat gemeint, der Betrieb sei verpflichtet, am Sozialkassenverfahren im Baugewerbe teilzunehmen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 457.425 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet sei, weil sie einen Malerbetrieb i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV unterhalten habe.
Hinsichtlich der Einzelheiten der streitigen Tatsachenbehauptungen sowie der Rechtsansichten der Parteien wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Frage, ob der Betrieb überwiegend Malerarbeiten erbracht habe und damit nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV aus dem betrieblichen Anwendungsbereich des VTV ausgenommen sei. Bezüglich der Einzelheiten des Beweisbeschlusses vom 30. September 2021 wird auf Bl. 140 - 142 der Vorakte verwiesen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die Sitzungsprotokolle der im Wege der Rechtshilfe angerufenen Arbeitsgerichte.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 11. Juli 2024 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es - kurz zusammengefasst - ausgeführt, nach der durchgeführten Beweisaufnahme stünde zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Betrieb der Beklagten unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiele. Für das Jahr 2019 sei davon auszugehen, dass 164,8 Mannmonate im Malerbereich bei einer Gesamtbeschäftigungszeit von 454,2 Mannmonaten zugrunde zu legen seien. Für das Jahr 2020 seien bei einer Gesamtbeschäftigungszeit von 387,7 Mannmonaten nur 157,6 Mannmonate dem Malerbereich zuzuordnen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird verwiesen auf Bl. 548 - 562 der Vorakte.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 28. August 2024 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 30. September 2024, einem Montag, bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.November 2024 ist die Berufungsbegründung am 28. November 2024 beim Berufungsgericht eingegangen.
In der Berufungsbegründung ist die Beklagte der Auffassung, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht der Klage stattgegeben habe. Sie ist der Meinung, dass bereits schon der Beweisbeschluss nicht richtig formuliert worden sei. In dem Beweisbeschluss sei nämlich die von ihr behaupteten Bodenbelagsarbeiten, die auch zum Malerbereich zählten, nicht mit aufgenommen worden. Außerdem zählten auch die Trockenbauarbeiten zu den Malerarbeiten. Des Weiteren ist sie der Auffassung, dass die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts inkonsistent sei. Mehrere Zeugen hätten hinsichtlich der ausgeführten Tätigkeiten eine Prozentspanne angegeben. Das Gericht habe bei der Bewertung dieser Spanne unterschiedliche Maßstäbe angelegt. In Bezug auf den Zeugen B rügt sie z.B., dass das Gericht eine inkonsistente Beweiswürdigung angenommen habe. Es hätte nicht den niedrigsten angegebenen Wert annehmen dürfen, sondern einen Mittelwert. Dies gelte z.B. ebenso für den Zeugen C.
Einige Zeugen hätten Fehlzeiten wegen Krankheit/Urlaub usw. aufgewiesen, so dass die zu berücksichtigenden Mannmonate zu reduzieren seien. Bei dem Zeugen D ist sie z.B. der Auffassung, dass der Zeuge zu Unrecht mit jeweils 12 Mannmonaten in 2019 bis 2020 beschäftigt worden sei. Im Kalenderjahr 2020 sei der Zeuge langfristig erkrankt, nämlich beginnend ab dem 12. Oktober 2020 bis mindestens zum 8. Januar 2021. Dies müsse bei den Mannmonaten berücksichtigt werden. Der Zeuge E habe sich in im Juli 2019 in Elternzeit befunden. Auch der Zeuge F habe erhebliche Fehlzeiten aufgewiesen, ebenso G.
Bezüglich des Zeugen H ist sie der Auffassung, dass das Gericht die Aussage des Zeugen fehlerhaft gewertet hat. Sie habe bei dem Zeugen noch einmal nachgefragt und dieser habe angegeben, dass er zu 10 % Teppich und zu 10 % Vinylböden verlegt habe. Damit sei der Zeuge zu 100 % als Maler zu werten. Das Gleiche gelte sinngemäß für die Zeugen I, J und K. In Bezug auf die Zeugen L ist sie der Auffassung, dass sich die Zeugin im Kalenderjahr geirrt haben müsste. Der Zeuge M sei auch im Kalenderjahr 2020 beschäftigt gewesen. Daher müsse der Zeuge auch insoweit zu 100 % als Maler berücksichtigt werden.
Erstinstanzlich habe sie auf den Zeugen N verzichtet. Sie reiche nunmehr dessen Adresse nach. Mittlerweile sei es ihr auch gelungen, die aktuelle Adresse des Zeugen O zu ermitteln. Dieser sei allerdings lediglich mit 0,2 Mannmonaten in 2020 zu berücksichtigen. Das Gleiche gelte für den Zeugen P. Herr Q sei in 2019 mit 0,6 Mannmonaten zu berücksichtigen. Herr R sei ebenfalls in zweiter Instanz zu vernehmen. Der Zeuge S sei verstorben. Das Arbeitsgericht hätte die eingereichten Arbeitszeitnachweise ersatzweise würdigen müssen. Auch die angegebenen Zeugen könnten bestätigen, dass der Zeuge ganz überwiegend mit Maler- und Lackiererarbeiten beschäftigt gewesen sei. Das Gleiche gelte sinngemäß für den verstorbenen Zeugen T.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 11. Juli 2024 - 5 Ca 589/20 SK - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger stellt den Antrag,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, auch die Angriffe in der Berufung würden zu keiner anderen Bewertung führen. Der Beklagten habe die Möglichkeit offen gestanden, den Beweisbeschluss unverzüglich ergänzen zu lassen. Sie verhalte sich treuwidrig, wenn sie nunmehr nach durchgeführter Beweisaufnahme die Unvollständigkeit des Beweisbeschlusses rügt. Es wäre Sache der Beklagten als beweisbelastete Partei gewesen, den Beweisbeschluss von Anfang an zutreffend zu formulieren. Es sei nicht zu beanstanden, dass das Gericht unterschiedliche Zeugenaussagen mit unterschiedlich Prozentsätzen bewertet hat. Entscheidend komme es auf das Gesamtbild an. Hinsichtlich der Krankheits- und Ausfallzeiten von einzelnen Zeugen meint er, dass es darauf nicht ankomme. Das Gepräge des Betriebes ändere sich nicht durch Ausfallzeiten einzelner Arbeitnehmer. Die Beklagte bilde - nach eigenem Vortrag in der Berufungsbegründung - Auszubildende zum Maurer und Zimmermann aus, z.B. U und V. Dies spricht gegen die Annahme eines Betriebes des Maler- und Lackiererhandwerks.
Soweit der Kläger auf vier Zeugen verzichtet und nunmehr die aktuelle Adresse genannt habe, komme es hierauf entscheidungserheblich nicht an. Auszubildende seien grundsätzlich schon berücksichtigungsfähig, soweit sie im Betrieb mitgearbeitet haben. Dabei dürfe berücksichtigt werden, dass die Beklagte einen Ausbildungsvertrag mit V über eine Ausbildung zum Zimmerer geschlossen hat. Mit U habe sie einen Ausbildungsvertrag zum Erlernen des Maurerhandwerks abgeschlossen. Mit W habe sie einen Ausbildungsvertrag zum Anlagenmechaniker für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik abgeschlossen.
Soweit die Beklagte im Prozess, nach Zustellung des Urteils, ihre Arbeitnehmer schriftlich zu den von ihnen ausgeführten Tätigkeiten ergänzend befragt hat, sei ein solcher Vortrag nicht geeignet, die Beurteilung des Arbeitsgerichts zu verändern. Die in den Schreiben enthaltenen Fragen hätten während der Beweisaufnahme gestellt werden müssen. Im Übrigen läge der Verdacht auf eine unzulässige Beeinflussung der Zeugen nahe.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zwar zulässig, sie ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht ist nach Durchführung und Auswertung der Beweisaufnahme zu dem zutreffenden Ergebnis gekommen, dass die Beklagte einen baugewerblichen Betrieb unterhalten hat und deshalb der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet ist. Die von der Beklagten gegen den Beweisbeschluss und die Beweisaufnahme erhobenen Rügen greifen nicht durch. Auf die in der Berufungsinstanz mit neuen Ladungsanschriften nachbenannten Zeugen kommt es für das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht entscheidend an.
A. Die Berufung ist zunächst zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 28. November 2024 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
B. Die Berufung ist unbegründet.
Die Beitragsklage ist sowohl zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt i.S.d. §§ 690 Abs. 1 Nr. 3, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. BAG 22. Juni 2022 - 10 AZR 388/19 - Rn. 17 f., NZA 2022, 1354), als auch begründet. Der Kläger kann Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte in Höhe von insgesamt 457.425 Euro für den Zeitraum August 2019 bis Oktober 2020 gemäß der §§ 15 Abs. 2, 16, 18 VTV vom 28. September 2018 i.V.m. § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG verlangen.
I. Der betriebliche Geltungsbereich ist eröffnet.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 17, NZA 2019, 1508). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 16. Juni 2021 - 10 AZR 217/19 - Rn. 12, AP Nr. 407 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 337/18 - Rn. 28, NZA-RR 2020, 651; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 18, NZA 2019, 1508).
2. Danach ist der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet.
a) Dies hat der Kläger zunächst schlüssig behauptet. Die Fliesenarbeiten unterfallen § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV, Maurerarbeiten unterfallen § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 23 VTV, die Putzarbeiten unter § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34 VTV und der Einbau von Türen und Fenstern unter § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV. Die Maler- und Installationsarbeiten werden von § 1 Abs. 2 VTV erfasst. Der VTV erfasst nicht nur das Bauhauptgewerbe, sondern auch das gesamte Bauneben- und - ausbaugewerbe (vgl. BAG 14. Juli 2021 - 10 AZR 190/20 - Rn. 31, NZA 2022, 62). Der Vortrag des Klägers erfolgte auch nicht ins Blaue hinein, weil er sich auf die außergerichtlichen Angaben der Beklagten in dem Erfassungsbogen sowie auf die Eintragung im Handelsregister stützen konnte. Für eine baugewerbliche Einordnung spricht bereits auch die Firmenbezeichnung: „A“.
b) Der Betrieb kann nicht als Malerbetrieb i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV angesehen werden.
aa) Ein Betrieb im Sinn der Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV setzt voraus, dass in ihm arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte der Gesamtarbeitszeit Tätigkeiten ausgeübt werden, die einem der Tatbestände des Ausnahmekatalogs zuzuordnen sind (vgl. BAG 18. September 2024 - 10 AZR 162/23 - Rn. 25, AP Nr. 423 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Verschiedenen Ausnahmetatbeständen zuzuordnende Tätigkeiten sind nicht zusammenzurechnen (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 30, Juris). Es müssen nicht arbeitszeitlich überwiegend solche Tätigkeiten ausgeübt werden, die das gesamte Spektrum dieses Gewerkes abbilden, um ausgenommen zu werden (vgl. BAG 18. September 2024 - 10 AZR 162/23 - Rn. 25, AP Nr. 423 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 28. April 2021 - 10 AZR 34/19 - Rn. 17, Juris).
Führen Arbeitnehmer Tätigkeiten aus, die sowohl baulicher Natur als auch einem der ausgenommenen Gewerke des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV zuzuordnen sind, kommt es darauf an, welches Gepräge diese „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ dem Betrieb geben. Entscheidend ist in erster Linie der Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten. Die Abgrenzung richtet sich insbesondere danach, ob die „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks angeleitet und verrichtet werden. Werden sie von Fachleuten eines Baugewerbes oder von ungelernten Arbeitskräften durchgeführt, ist regelmäßig eine Ausnahme vom Geltungsbereich des VTV abzulehnen (vgl. BAG 18. September 2024 - 10 AZR 162/23 - Rn. 33, AP Nr. 423 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 28. April 2021 - 10 AZR 34/19 - Rn. 19, Juris; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 27, Juris).
bb) Die Voraussetzungen für die Annahme eines Malerbetriebs liegen nicht vor.
Die Beklagte hat zusammengefasst behauptet, die Malerarbeiten - unter Einschluss der Bodenbelagsarbeiten - hätten in den Kalenderjahren 2019/2020 arbeitszeitlich betrachtet überwogen. Sie hat ferner darauf hingewiesen, dass ein Malermeister, mehrere Malergesellen sowie angelernte Maler im Betrieb beschäftigt seien. Vor diesem Hintergrund hat das Arbeitsgericht einen Beweisbeschluss erlassen.
(1) Unter Berücksichtigung des neuen Vortrags in der Berufungsinstanz spricht bereits alles - auch ohne Berücksichtigung der durchgeführten Beweisaufnahme - dafür, dass die Beklagte als baugewerblicher Betrieb einzuordnen ist.
Maßgeblich ist, dass die Beklagte sämtliche Arten von Sanierungen anbietet. Die Haupttätigkeit bestimmt sich nach dem mit dem Betrieb verfolgten Zweck. Für die den Betrieb prägende Zweckbestimmung ist der Zweck der Gesamtleistung entscheidend. Die Zweckbestimmung richtet sich aber nicht allein nach den zeitlichen Anteilen der einzelnen Tätigkeiten an der Gesamtarbeitszeit (vgl. BAG 18. Oktober 2023 - 10 AZR 71/23 - Rn. 23, NZA 2024, 276; BAG 14. Juli 2021 - 10 AZR 190/20 - Rn. 32, Juris; Hess. LAG 16. Februar 2024 - 10 Sa 426/23 SK - Rn. 88, Juris).
Der Zweck der Beklagten ist darauf gerichtet, umfassende Leistungen im Zusammenhang mit Gebäudesanierungen, insbesondere nach Brand- und Wasserschäden, anzubieten. Sie bietet hierzu ein breites Portfolio an. In den streitgegenständlichen Kalenderjahren 2019/2020 unterhielt sie einen Betrieb, in dem einerseits Maurer-, Sanitärinstallations-, Estrich-, Trocknungs-, Fliesen-, Abriss- und Schreinerarbeiten sowie andererseits Maler- und Lackiererarbeiten, Putz- und Bodenbelagsarbeiten angefallen sind. Bei Wohnungs- und Gebäudesanierungen nach Brand- und Wasserschäden fallen häufig baugewerbliche Arbeiten an; es müssen Wände zum Teil abgerissen und getrocknet werden, bevor neu gestrichen werden kann, es müssen Fliesen ausgebessert werden usw. Die Tätigkeit der Beklagten ist vom Zweck her auf die Sanierung der gesamten Wohnung gerichtet, nicht nur auf die Ausführung der dabei anfallenden Malerarbeiten.
Auch die Eintragung in der Handwerksrolle spricht eher nicht für einen Malerbetrieb. Sie ist in der Handwerksrolle mit dem Gewerken „Gebäudereiniger“, „Maurer- und Betonbauer“, „Maler und Lackierer" seit dem 31 Dezember 2002 und mit „Installateur“ und Heizungsbauer“ seit dem 2. April 2014 und mit „Planung und Bau von Trinkwasser und Abwasseranlagen“ seit dem 1. Februar 2017 eingetragen. Es wäre für einen Malerbetrieb völlig untypisch, wenn er in der Handwerksrolle auch für diverse andere - und zwar baugewerbliche - Tätigkeiten eingetragen wäre.
Das breite Angebot spiegelt sich auch darin wieder, dass sie Fachkräfte aus verschiedenen Baubereichen beschäftigt hat. In dem Betrieb waren ausgebildete Fachkräfte einerseits aus dem Malerhandwerk beschäftigt, andererseits aber auch aus bautypischen Berufen wie Tischler, Maurer, Sanitärinstallation. Im vorliegenden Fall besteht noch die Besonderheit, dass die Beklagte sogar Meister aus malerfremden Berufen beschäftigt hat, u.a. einen Meister aus dem Installationsgewerbe und dem Elektrikergewerbe. Sie hat einen Ausbildungsvertrag mit V über eine Ausbildung zum Zimmerer geschlossen, mit U einen Ausbildungsvertrag zum Erlernen des Maurerhandwerks, mit W einen Ausbildungsvertrag zum Anlagenmechaniker für Sanitär-Heizung- und Klimatechnik. Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung kann ein solcher Betrieb nicht mehr als ein Malerbetrieb angesehen werden, auch wenn die zum Malerbereich gehörenden Tätigkeiten in den beiden Kalenderjahren arbeitszeitlich überwogen haben sollten. Für einen Malerbetrieb ist es eben völlig untypisch, dass dort eine Ausbildung zum Maurer oder zum Sanitärinstallateur erfolgt. Dies ist vielmehr typisch für einen breit angelegten Bausanierungsbetrieb.
Es handelt sich bei der Spezialisierung auf Schadenssanierungen nach Brand- und Wasserschäden um ein gängiges Geschäftsmodell und um eine verbreitet in Deutschland vorkommende typische Betriebsstruktur, die die erkennende Kammer in der Vergangenheit in aller Regel als baugewerblichen Betrieb eingeordnet hat (vgl. Hess. LAG 20. Oktober 2023 - 10 Sa 331/23 SK - n.v.; Hess. LAG 7. Oktober 2022 - 10 Sa 354/22 SK - n.v.; Hess. LAG 1. April 2022 - 10 Sa 977/21 SK - n.v.; Hess. LAG 24. Januar 2020 - 10 Sa 71/19 SK - Juris; Hess. LAG 15. Dezember 2017 - 10 Sa 361/17 - Juris).
(2) Hilfsweise wird zugrunde gelegt, dass auch bei Relevanz der Beweisaufnahme nicht anders zu entscheiden wäre, weil die Angriffe der Beklagten in der Berufungsinstanz keinen Erfolg versprechen.
(a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht erster Instanz festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Aussage eines Zeugen ist dessen protokollierte Vernehmungsniederschrift. Es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, § 286 Abs. 1 ZPO. Dem Ausgangsgericht kommt dabei ein gewisser Ermessensspielraum zu.
Zu überprüfen ist in jedem Fall, ob dem Ausgangsgericht bei der Beweiswürdigung Verfahrensfehler unterlaufen sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH 12. März 2004 - V ZR 257/03 - Rn. 9, NJW 2004, 1876). Der bloße Wunsch des Rechtsmittelführers, das Berufungsgericht möge die protokollierten Zeugenaussagen abweichend vom Erstgericht verstehen, führt noch nicht dazu, dass konkrete Zweifel an der vorgenommenen Beweiswürdigung entstehen müssen (vgl. Zöller/Heßler 35. Aufl. § 529 Rn. 12).
(b) Nach diesen Grundsätzen ist auch unter Berücksichtigung der Einwände der Beklagten in der Berufung davon auszugehen, dass das Arbeitsgericht eine zutreffende Beweiswürdigung durchgeführt hat. Die Würdigung ist insbesondere weder unvollständig noch in sich widersprüchlich noch verstößt sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze (vgl. BGH 12. März 2004 - V ZR 257/03 - Rn. 9, NJW 2004).
(aa) Die Einwände gegen den Beweisbeschluss greifen nicht durch. Dem steht das Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB entgegen.
Im Zivilprozess untersteht das Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien den Grundsätzen von Treu und Glauben (vgl. Müko-BGB/Schubert 9. Aufl. § 242 Rn. 61 Althammer in Stein 24. Aufl. Einl. Rn. 223). Die Parteien dürfen sich nicht missbräuchlich oder widersprüchlich verhalten (vgl. Zöller/Vollkommer 35. Aufl. Einl. Rn. 40). Sie sind insbesondere gehalten, wahrheitsgemäßen Vortrag gemäß § 138 Abs. 1 ZPO zu halten und zur Prozessförderung gemäß § 282 Abs. 1 ZPO beizutragen (vgl. BGH 18. Oktober 2022 - XI ZR 606/20 - Rn. 22, NJW-RR 2023, 64). Die Parteien wie auch das Gericht sind zu allseitiger prozessualer Rücksichtnahme und redlicher Prozessführung verpflichtet. Prozessuale Möglichkeiten dürfen nicht missbräuchlich ausgenutzt werden (vgl. Althammer in Stein 24. Aufl. Einl. Rn. 223). Das gilt gerade auch mit Blick darauf, dass die Präklusionsregeln nach den §§ 56 Abs. 2, 67 ArbGG den Parteien im Grundsatz recht weitgehend neuen Tatsachenvortrag im Arbeitsgerichtsprozess ermöglichen (vgl. Hess. LAG 9. Februar 2024 - 10 Sa 945/21 SK - BeckRS 2024, 7337).
Dies schließt eine gewisse Prozesstaktik nicht aus (vgl. Zöller/Vollkommer 35. Aufl. Einl. Rn. 41; Anders in Anders/Gehle 83. Aufl. § 282 Rn. 10). Nicht unzulässig ist es z.B., in der ersten Instanz auf einen nicht oder schwer erreichbaren Zeugen zu verzichten und diesen dann, nach verlorenem Prozess in der ersten Instanz, in der Rechtsmittelinstanz erneut zu benennen. Unzulässig ist es allerdings, wenn eine Partei bewusst Sachvortrag oder Beweisanträge zurückhält und erst einmal abwartet, wie eine umfangreiche Beweisaufnahme ausgeht (vgl. Zöller/Heßler 35. Aufl. § 531 Rn. 31; Musielak/Foerste 21. Aufl. § 282 Rn. 4f.; NK-GA/Kloppenburg 2. Aufl. § 56 Rn. 51).
Im vorliegenden Fall ist es der Beklagten nicht gestattet, nach einer durchgeführten Beweisaufnahme sich im Rechtsmittelverfahren darauf zu stützen, dass der Beweisbeschluss ungenau gefasst worden sei. Der Beweisbeschluss datiert vom 30. September 2021, so dass die Beklagte ausreichend Zeit gehabt hätte, auf eine bessere Fassung des Beweisthemas hinzuwirken.
Zutreffend ist zwar, dass in dem Beweisbeschluss vom 30. September 2021 Bodenbelagsarbeiten nicht erwähnt sind. Die Beklagte vergisst aber zu erwähnen, dass sie selbst in der Kammerverhandlung vom 30. September 2021 das Beweisthema so formuliert hat. Daran muss sie sich festhalten lassen. Es hätte auch die Möglichkeit bestanden, den Antrag zu stellen, den Beweisbeschluss nach § 360 ZPO zu ändern. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte allerdings keinen Gebrauch gemacht. Daher kann sie sich nicht nachträglich, nach (mehrjähriger) Durchführung der Beweisaufnahme und zudem in der nächsten Instanz, darauf berufen, dass der Beweisbeschluss zu eng gefasst worden sei. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht Bodenbelagsarbeiten in seiner Beweiswürdigung auch sachlich zutreffend dem Malerbereich zugeordnet. Dies betrifft z.B. die Aussage der Zeugen X, Y und Z.
Das Gleiche gilt für die geänderten Zeiten der Betriebszugehörigkeit der Zeugen wegen Krankheit, Elternzeit oder Urlaub usw. Bei dem Zeugen D ist die Beklagte z.B. der Auffassung, dass der Zeuge zu Unrecht mit jeweils 12 Mannmonaten in 2019 - 2020 beschäftigt worden sei. Im Kalenderjahr 2020 sei der Zeuge langfristig erkrankt gewesen, nämlich beginnend ab dem 12. Oktober 2020 bis mindestens zum 8. Januar 2021. Die Betriebszugehörigkeiten sind wichtig, um die Aussagen der Zeugen pro Kalenderjahr zutreffend einordnen zu können. Als beweisbelastete Partei hatte die Beklagte die Zeiten der Betriebszugehörigkeit zu benennen. Sofern sie nunmehr geltend machen möchte, dass diese Zeiten wegen längeren Krankheitszeiten oder Urlaub etc. unzutreffend sein sollen, hätte sie auch dies früher und zeitnah nach Erlass des Beweisbeschlusses in ersten Instanz geltend gemacht werden müssen. Auch hier erscheint es treuwidrig, zunächst eine mehrere Jahre andauernde Beweisaufnahme abzuwarten und erst dann formale Mängel zu rügen. Die Beklagte hat zu den Krankheits- und Abwesenheitszeiten in der Berufungsinstanz zudem nur für einzelne Zeugen vorgetragen. Richtigerweise hätte sie den gleichen Maßstab für alle Zeugen anlegen müssen und nicht nur für diejenige, bei denen sich eine geänderte Betriebszugehörigkeit im Sinne der Beklagten auf das Ergebnis der Beweisaufnahme positiv ausgewirkt hätte. Übliche Krankheits- und Urlaubszeiten werden bei der Betriebszugehörigkeit in Beweisaufnahme in Sozialkassenverfahren üblicherweise auch nicht berücksichtigt. Das gilt sinngemäß auch für den Zeugen E, F und G.
(bb) Auch die übrigen Rügen gegen die Beweiswürdigung sind nicht berechtigt.
Soweit die Beklagte rügt, dass das Gericht eine inkonsistente Beweiswürdigung vorgenommen hat, indem es manchmal den untersten Wert der angegebenen Prozentzahlen zugrunde gelegt und manchmal einen Mittelwert gebildet hat, verkennt die Beklagte den Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO. Es ist ureigenste Aufgabe des Gerichtes, die Aussage von Zeugen zu würdigen, dabei besteht auch ein erheblicher Ermessensspielraum. Die Prozentangaben zu einzelnen Tätigkeiten von Zeugen im Sozialkassenverfahren während einer Beweisaufnahme sind naturgemäß nicht genau. Die Zeugen werden nach einer langen Zeit, meist nach einigen Jahren, dazu befragt, welche Tätigkeiten sie in einem bestimmten Kalenderjahr erbracht haben. Naturgemäß können die Zeugen hierzu nur überschlägige Angaben aus der Erinnerung machen, in der Regel haben sie nicht zuvor Einsicht genommen in - ihnen noch vorliegende - ganz konkrete Arbeitszeitnachweise. Die Bewertung, wie mit solchen ungefähren Angaben umzugehen ist, obliegt dem erkennenden Prozessgericht. Dabei wird stets auch der gesamte Kontext der Aussage mitberücksichtigt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Gericht eine individuelle Bewertung pro Aussage des jeweiligen Zeugen vorgenommen hat und nicht nach einem bestimmten Schema - z.B. stets Bildung eines Mittelwertes - vorgegangen ist. Daher ist etwa die Aussage des Zeugen B oder C nicht anders zu bewerten.
Ohne Erfolg bleiben auch die sinngemäßen Rügen, dass die Zeugen sachlich „falsch“ ausgesagt hätten. Hierbei verkennt die Beklagte, dass Gegenstand der Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO in erster Linie die protokollierten Aussagen der Zeugen sind und nicht weitere Umstände vor oder nach der Beweisaufnahme. Hinsichtlich des Zeugen H trägt die Beklagte vor, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht nicht von 100 % Malerarbeiten ausgegangen sei, sondern nur von 80 %. Der Zeuge sei außergerichtlich noch einmal schriftlich befragt worden und habe angegeben, dass er zu 100 % Teppichböden und zu 10 % Vinylböden verlegt habe. Dem kann nicht gefolgt werden. Bei dieser schriftlichen „Bestätigung“ des Zeugen handelt es sich um ein Dokument, das aus Sicht der Kammer keinen Beweiswert hat. Der Zeuge ist durch seinen eigenen Arbeitgeber, der im Prozess die Darlegungs- und Beweislast für einen Ausnahmebetrieb trägt, befragt worden. Dies ist keine objektive Vernehmungssituation, die einer Beweisaufnahme im Prozess vergleichbar wäre. Es ist nicht auszuschließen, dass es sich um eine Gefälligkeitsaussage handelt. Maßgeblich für die Beweisaufnahme ist die gerichtliche Vernehmung, nicht das, was der Zeuge im Nachhinein nach Abschluss der Beweisaufnahme angibt. Im Übrigen hätte während der Beweisaufnahme Gelegenheit bestanden, durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten auf eine genauere Darstellung der Tätigkeiten während der gerichtlichen Befragung des Zeugen zu dringen. Wenn dies während der Beweisaufnahme unterblieben ist, kann dies nicht Jahre später im Prozess nachgeholt werden. Das Gleiche gilt sinngemäß für die Zeugen I, J, K und AA.
Die Beklagte kann auch im Nachhinein nicht neue Zeugen für eine Tätigkeit von mittlerweile verstorbenen Zeugen benennen. Die gilt für den Zeugen S. Fällt ein benannter Zeuge weg, indem dieser unerreichbar ist oder wie im vorliegenden Fall verstorben, ist dies zulasten der beweisführenden Partei zu werten. Die vorgelegten Arbeitszeitnachweise sind zunächst als reiner Parteivortrag des Arbeitgebers zu werten und haben nicht den gleichen Beweiswert wie eine Zeugenvernehmung. Sofern nunmehr neue Zeugen angeboten worden sind, die angeblich bezeugen könnten, welche Tätigkeiten der Arbeitnehmer erbracht hat, wird eine Beweisaufnahme abgelehnt, da es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handelt. Es ist in Beweisverfahren mit der ULAK üblich, dass die einzelnen Arbeitnehmer in Bezug auf die von ihnen selbst verrichteten Arbeiten im Kalenderjahr befragt werden. Nicht aber ist es üblich, Zeugen zu der Frage zu vernehmen, welche Tätigkeiten irgendwelche anderen Mitarbeiter verrichtet haben. Hier besteht die Gefahr eines Ausforschungsbeweises, weil Arbeitnehmer üblicherweise nicht ständig zusammenarbeiten. Dies gilt gerade auch bei einem Betrieb der Größe der Beklagten von etwa 40 Mitarbeitern. Auch der Personaldisponent weiß nicht stets, welche Arbeiten jeder der gewerblichen Arbeitnehmer auf den Baustellen erbringt. Es müsste erst in Erfahrung gebracht werden, an welchen Tagen die Arbeitnehmer überhaupt zusammengearbeitet hätten, ob dies den ganzen Tag über war usw. Das Gleiche gilt sinngemäß für den verstorbenen Zeugen T.
(cc) Schließlich muss die Kammer keine ergänzende Beweisaufnahme durchführen, weil die Beklagte nunmehr nachträglich Adressen von Zeugen benannt hat. Insoweit kann zugunsten der Beklagten unterstellet werden, dass diese das Beweisthema bestätigt hätten. Aufgrund der (relativ) geringfügigen Betriebszugehörigkeiten würde das Ergebnis sich nicht mehr ändern.
Für das Kalenderjahr 2019 hat das Arbeitsgericht eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 454,2 MM zugrunde gelegt und eine Malertätigkeit von 164,8 MM. Für das Kalenderjahr 2020 hat das Arbeitsgericht eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 387,7 MM zugrunde gelegt und eine Malertätigkeit von 157,6 MM.
Der Zeuge N war in 2019 12 MM und 2020 2 MM beschäftigt. Der Zeuge O ist in 2019 mit 2,5 MM und in 2020 nach Angaben der Beklagten mit 0,2 MM zu berücksichtigen. Der Zeuge P ist in 2019 mit 9,5 MM und in 2020 mit 6 MM zu berücksichtigen. Der Zeuge Q ist in 2019 mit 0,6 MM zu berücksichtigen. Der Zeuge R ist in 2020 mit 5,5 MM zu berücksichtigen.
Für 2019 kämen theoretisch 24,6 MM für den Malerbereich hinzu. Dann hätten die Malerarbeiten noch immer nicht überwogen. Für 2020 kämen theoretisch 13,7 MM für den Malerbereich hinzu. Dann hätten die Malerarbeiten ebenso wenig überwogen.
III. Die Beitragsklage ist der Höhe nach nicht zu beanstanden. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 27. November 2019 - 10 AZR 476/18 - Rn. 41, Juris; BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Mangels ordnungsgemäßer tariflicher Meldungen der Bruttolöhne bleibt der Sozialkasse letztlich auch kein anderer Weg, um Beiträge mit einer Leistungsklage gerichtlich geltend zu machen. Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.
IV. Die Bindung der Beklagten an den VTV folgt aus § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass die AVE 2018 unwirksam sein könnte.
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, liegt nicht vor.
Die Rechtsmittelbelehrung folgt auf der nächsten Seite.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 519 ZPO
§ 1 TVG
§ 242 BGB
§ 360 ZPO
§ 4 TVG
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 690 Abs. 1 Nr. 3, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 15 Abs. 2, 16, 18 VTV
§ 5 Abs. 4 Satz 1 TVG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 23 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 56 Abs. 2, 67 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2022, 1354
NZA 2019, 1508
NZA-RR 2020, 651
NZA 2022, 62
NZA 2024, 276
NJW 2004, 1876
NJW-RR 2023, 64
5 Ca 589/20 S
10 AZR 388/19
10 AZR 512/17
10 AZR 217/19
10 AZR 337/18
10 AZR 318/17
10 AZR 190/20
10 AZR 162/23
10 AZR 34/19
10 AZR 71/23
10 Sa 426/23 S
10 Sa 331/23 S
10 Sa 354/22 S
10 Sa 977/21 S
10 Sa 71/19 S
10 Sa 361/17
V ZR 257/03
XI ZR 606/20
10 Sa 945/21 S
10 AZR 476/18
10 AZR 842/12