Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-02-03, Aktenzeichen 7 D 298/21.AK
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0203.7D298.21AK.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Verfahrens einschließlich der erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor der jeweilige Vollstreckungsgläubiger i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger wenden sich gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von 3 Windenergieanlagen in I. .
Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks Gemarkung I. , Flur 23, Flurstück 30 mit der postalischen Bezeichnung I1. 6. Sie wohnen in den bestehenden Gebäuden und betreiben dort den "T. ", einen Reiterhof mit Vermietung von Zimmern. Das Grundstück liegt südwestlich der Standorte der geplanten Anlagen in einer Entfernung von ca. 1.000 m. Sie sind ferner Eigentümer der Grundstücke Gemarkung I. , Flur 21, Flurstück 6 und Flur 21, Flurstück 247 mit der postalischen Bezeichnung X. 17, die ca. 540 m nordwestlich des geplanten Standorts der Windenergieanlage WEA 1 liegen. Dort befinden sich ein vermietetes Wohngebäude und landwirtschaftlich genutzte Gebäude.
Die Beigeladene ist ein Unternehmen, das im Gebiet von I. Windenergieanlagen plant und errichten möchte. Die Beigeladene stellte am 8.1.2019 den Antrag auf Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von 3 neuen Windenergieanlagen des Typs Nordex N 149 mit 4.500 kW Nennleistung mit 125,4 m Nabenhöhe und 75 m Rotorradius an den Standorten Gemarkung I. , Flur 21, Flurstück 307 (WEA 1) und Flur 22, Flurstück 69 (WEA 2 und 3). Das Vorhabenareal liegt in der Bauerschaft I1. nordöstlich des Hauptorts der Gemeinde I. bzw. südlich der Ortschaft I2. . Die Fläche wird überwiegend landwirtschaftlich genutzt. Nördlich der Vorhabenfläche befinden sich jenseits der Ortschaft I2. 17 Bestandsanlagen mit 70 m bzw. 73,5 m Nabenhöhe des Typs NEG Micon NM 1000/60 bzw. Enercon E-53 auf dem Gebiet der Gemeinde B. . Die Anlagenstandorte der Beigeladenen befinden sich innerhalb der im Regionalplan N. - sachlicher Teilplan Energie 2016 - dargestellten Vorrangzone für die Windenergienutzung mit der Bezeichnung "I. 1". Der Flächennutzungsplan der Gemeinde I. stellte in der Fassung der 23. Änderung aus dem Jahr 2004 eine Konzentrationszone in dem örtlichen Bereich "O. " dar. Im Rahmen eines 29. Änderungsverfahrens strebt die Gemeinde I. im Vorhabenbereich die Darstellung einer Konzentrationszone für Windenergie an. Der Beklagte stellte nach der standortbezogenen Vorprüfung der Umweltverträglichkeit fest, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung notwendig sei. Die öffentliche Bekanntmachung des Antrags erfolgte am 30.7.2019 und 31.7.2019. Die Antragsunterlagen lagen vom 7.8. bis 6.9.2019 öffentlich aus. Die Kläger reichten Einwendungen ein. Ein öffentlicher Erörterungstermin fand am 26.8.2020 statt. Die Gemeinde I. erteilte auf der Grundlage eines am 25.3.2021 gefassten Ratsbeschlusses unter dem 11.5.2021 das Einvernehmen zum Vorhaben der Beigeladenen.
Mit Bescheid vom 26.7.2021 erteilte der Beklagte der Beigeladenen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der 3 Windenergieanlagen des Typs Nordex N149/4.5 mit je 4.500 kW Leistung mit 125,4 m Nabenhöhe und 75 m Rotorradius. Im Rahmen der Begründung des Bescheids wird ausgeführt, der nächtliche Beurteilungspegel betrage für das Grundstück I1. 6 nicht mehr als 40 dB(A), deshalb könnten etwaige Reflexionseffekte, die zu einer Erhöhung des Pegels um maximal 3 dB(A) führen könnten, keine Überschreitung des maßgeblichen Richtwerts von 45 dB(A) nachts hervorrufen. Unter dem Aspekt des Schattenwurfs enthält der Bescheid für das Grundstück unter der Bezeichnung IP Z eine Nebenbestimmung, nach der die Schattenwurf-Immissionen insgesamt real am Immissionsaufpunkt 8h/a und 30 min/d nicht überschreiten dürfen. Das Grundstück X. 17 wird in den im Bescheid in Bezug genommenen Gutachten zur optisch bedrängenden Wirkung als Punkt A betrachtet, es liegt danach ca. 540 m entfernt von WEA 1, d.h. ca. 2,7 H. Im Schallgutachten wird das Grundstück X. 17 als IP C betrachtet, der dafür festgesetzte Immissionsrichtwert beträgt 60 bzw. 45 dB(A) tags/nachts. Unter dem Aspekt des Schattenwurfs trifft der Bescheid in Nebenbestimmung IV.4.9 für das Grundstück X. 17 als IP AF die Auflage, dass der Schattenwurf maximal 30 min/d und 8h/a betragen darf.
Die Kläger haben am 23.8.2021 bei dem erkennenden Oberverwaltungsgericht Klage gegen den Bescheid vom 26.7.2021 erhoben.
Sie haben mit Klageerhebung zur Begründung der Klage auf beigefügte Stellungnahmen aus dem Verwaltungsverfahren vom 3.9.2019/1.10.2019, 3.5.2021, 7.1.2021 und 1.4.2021 Bezug genommen. In diesen Stellungnahmen wird im Wesentlichen vorgebracht: Die Lärmprognose sei fehlerhaft. Sie lasse relevante Vorbelastungen durch eine in der Nähe befindliche Kläranlage, durch Lüftungsanlagen sowie durch Biogasanlagen außer Acht. Sie berücksichtige nicht die Aspekte unterschiedlicher Witterungsbedingungen. Ferner berücksichtige sie nicht die Aspekte der Bodenreflexion. Zudem sei die Störwirkung der sog. Amplitudenmodulation verkannt worden. Abgesehen davon sei auch der für die Nachtzeit angenommene Immissionsrichtwert nach den Erkenntnissen der WHO unzureichend, um den erforderlichen Gesundheitsschutz zu gewährleisten; maßgeblich sei vielmehr ein Wert von allenfalls 40 dB(A). Ein solcher Wert sei auch wegen der Lage im Landschaftsschutzgebiet geboten. Fehlerhaft sei die Genehmigung auch deshalb, weil die Belastung durch Infraschall nicht hinreichend berücksichtigt worden sei. Die Anlagen hätten ferner zu ihren Lasten eine visuell bedrängende Wirkung. Die Genehmigung verstoße zudem gegen Planungsrecht, weil das Vorhaben außerhalb der Konzentrationszone für Windenenergie vorgesehen sei, die der Flächennutzungsplan der Gemeinde I. darstelle.
Das Vorhaben widerspreche auch dem Landschaftsplan C. Nord, der das Landschaftsschutzgebiet T1. -I1. ausweise. Ferner seien die Aspekte des Brandschutzes der Anlagen unzureichend berücksichtigt. Das Vorhaben verstoße auch gegen § 44 BNatSchG, weil es Gefahren für Fledermäuse und Rotmilane sowie Kiebitze und Wachteln verursache. Hinsichtlich der WEA 1 sei zudem die Erschließung nicht gesichert.
Die Kläger machen ferner geltend: Sie führten auf dem Grundstück I1. 6 den T. , einen Beherbergungsbetrieb für naturnahen Landurlaub mit 18 Übernachtungsmöglichkeiten und einem Pensionspferdebetrieb. Es sei ihr Ziel, auf dem Grundstück X. 17 einen entsprechenden Betrieb zu entwickeln. Durch das Vorhaben der Beigeladenen drohe der Verlust der Betriebsgrundlage. Die Attraktivität ihres T2. mit einer Lage in idyllischer Landschaft und einem naturnahen Bauerngarten werde dadurch erheblich geschmälert. Des Weiteren reagierten die Pferde erfahrungsgemäß empfindlich auf die sich bewegenden Windenergieanlagen. Das führe zu einer verringerten Auslastung des Reiterhofs. Diese Beeinträchtigungen verstießen nach allgemeinen Grundsätzen gegen das planungsrechtliche Rücksichtnahmegebot. Die Lärmbegutachtung habe verkannt, dass es auf dem Grundstück I1. 6 zu erheblichen Reflexionen komme. Da an den nahegelegenen Punkten A und B bereits Beurteilungspegel von 45 bzw. 43 dB(A) erreicht würden, sei mit einer Überschreitung der Richtwerte auch bei ihnen zu rechnen. Ferner sei bei der Lärmbegutachtung die erforderliche Berücksichtigung einer erheblichen Vorbelastung durch die Kläranlage in der Nähe des Grundstücks X. 17 sowie durch landwirtschaftliche Lüfter und durch Biogasanlagen unterblieben.
Die Kläger beantragen,
den der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 26.7.2021 zur Errichtung und zum Betrieb von 3 Windenergieanlagen aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt im Wesentlichen vor: Die Anforderungen des § 6 UmwRG seien nicht erfüllt. Nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung reiche es nicht aus, wenn ein Kläger lediglich auf eigenes Vorbringen aus dem Genehmigungsverfahren Bezug nehme, ohne sich mit der Begründung der danach getroffenen Genehmigungsentscheidung inhaltlich auseinanderzusetzen. Die Einwendungen der Kläger seien jedenfalls im Bescheid umfassend abgearbeitet. Dies ergebe sich hinreichend aus der Begründung des Genehmigungsbescheids.
Die Beigeladene beantragt,
Sie trägt im Wesentlichen vor:
Das Vorbringen der Kläger sei - wie auch der Beklagte zutreffend meine - nur nach Maßgabe des § 6 UmwRG zu prüfen. Die Klagebegründung genüge diesen Anforderungen nicht. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich, dass es nach Sinn und Zweck des § 6 UmwRG für eine rechtzeitige Klagebegründung nicht ausreiche, wenn innerhalb der Frist nur auf Stellungnahmen aus dem Verwaltungsverfahren verwiesen werde und eine Auseinandersetzung mit der Genehmigungsentscheidung fehle.
Die Kläger seien aber auch unabhängig davon nicht in subjektiven Rechten verletzt. Insbesondere seien die Lärmschutzanforderungen gewahrt. Es seien zutreffende Lärmgrenzwerte festgesetzt worden; deren Einhaltung sei nach den hinreichend belastbaren gutachtlichen Prognosen gewährleistet. Die durchgeführte ergänzende Begutachtung vom Dezember 2020 habe zu dem Ergebnis geführt, dass auch für den T. relevante Reflexionen auszuschließen seien. Eine Vorbelastung durch den Betrieb der Kläranlage sei irrelevant, weil der entsprechende Beurteilungspegel mehr als 6 dB(A) unter dem maßgeblichen Immissionsrichtwert von 45 dB(A) liege. Eine Gefahr durch Infraschall sei durch den Anlagenbetrieb nicht zu befürchten. Eine unzumutbare optisch bedrängende Wirkung müssten die Kläger ebenfalls nicht befürchten. Eine optisch bedrängende Wirkung für den T. auf dem Grundstück I1. 6 scheide schon deshalb aus, weil dessen Entfernung zur nächstgelegenen WEA 1 deutlich größer sei als das Dreifache der Höhe dieser Anlage. Für das Grundstück X. 17 scheide eine optisch bedrängende Wirkung aus, weil die nächstgelegene Anlage WEA 1 von dort nur schräg zu sehen sei und weil sich an der östlichen Fassade nur wenige schutzbedürftige Räume befänden und zudem durch den Gehölzbestand eine gewisse Abschirmung bestehe. Soweit für den T. ein Rücksichtnahmeverstoß wegen des dort geführten Betriebs behauptet werde, werde verkannt, dass die Idylle der Landschaft kein rechtliches Schutzgut sei, auf das sich die Kläger berufen können. Die behaupteten Beeinträchtigungen der Tiergesundheit seien im Übrigen nicht einmal nachgewiesen. Im Übrigen betreffe das Vorbringen - etwa zum Artenschutz, Brandrisiken und dem Planungsrecht, soweit es nicht um das Rücksichtnahmegebot gehe - weitgehend Aspekte, die nicht drittschützend seien.
Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit am 21.12.2022 in Augenschein genommen. Mit Hinweisverfügung vom 19.1.2023 hat der Senat auf das am 11.1.2023 verkündete Gesetz zur sofortigen Verbesserung der Rahmenbedingungen für die erneuerbaren Energien im Städtebaurecht vom 4.1.2023 (BGBl. I Nr. 6) und die darin enthaltene neue Regelung des § 249 Abs. 10 BauGB hingewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch zum Verfahren 7 D 299/21.AK - sowie der beigezogenen immissionsschutzrechtlichen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Klage ist als gegen den Bescheid vom 26.7.2021 gerichtete (Dritt-)Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 1. Fall VwGO zulässig.
Die Kläger sind insbesondere nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Nach dieser Vorschrift ist eine Anfechtungsklage, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nur zulässig, wenn ein Kläger geltend machen kann, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Kläger verletzt sein können. Da sie nicht Adressaten des angefochtenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheids sind, kommt es darauf an, ob sie sich für das Klagebegehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen können, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.3.2022
- 7 D 303/20.AK -, juris.
Die Kläger berufen sich hier auch darauf, dass die Erteilung der streitgegenständlichen Genehmigung für sie als Eigentümer des Grundstücks mit der postalischen Anschrift X. 17 mit schädlichen Umwelteinwirkungen durch Schall im Sinne von § 3 Abs. 1 BImSchG verbunden sei. Danach ist eine Rechtsverletzung etwa unter den Aspekten des nächtlichen Lärmschutzes insbesondere mit Blick auf die geplante WEA 1 nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen. Infolgedessen bedarf es im Rahmen der Zulässigkeitsbeurteilung keiner weiteren Prüfung, ob die anderweitig behaupteten Rechtsbeeinträchtigungen offensichtlich ausgeschlossen sind.
B. Die Klage ist aber in der Sache unbegründet.
Die Kläger haben keinen Anspruch auf Aufhebung des der Beigeladenen erteilten Genehmigungsbescheids des Beklagten vom 26.7.2021, weil sie durch diese Genehmigung nicht in ihren Rechten verletzt werden (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Unabhängig von einer etwaigen Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung des Klagevorbringens gemäß § 6 UmwRG (dazu I.) ergibt sich eine solche Rechtsverletzung der Kläger insbesondere weder durch Schallimmissionen (dazu II.) noch durch Infraschall (dazu III.), optische Auswirkungen der streitgegenständlichen Anlagen (dazu IV.) oder unter anderen Aspekten (dazu V.).
I. Nach § 6 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (UmwRG) hat eine Person oder eine Vereinigung im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 1 innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Klageerhebung die zur Begründung ihrer Klage gegen eine Entscheidung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 oder gegen deren Unterlassen dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben. Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf dieser Frist vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn die Voraussetzung nach § 87b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO erfüllt ist. § 87b Abs. 3 Satz 2 und 3 VwGO gilt entsprechend. Die Frist nach Satz 1 kann durch den Vorsitzenden oder den Berichterstatter auf Antrag verlängert werden, wenn die Person oder die Vereinigung in dem Verfahren, in dem die angefochtene Entscheidung ergangen ist, keine Möglichkeit der Beteiligung hatte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4.5.2022
- 8 D 297/21.AK -, juris.
§ 6 UmwRG findet in Klageverfahren der vorliegenden Art Anwendung; Gegenstand der Klage ist eine Entscheidung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 (Nr. 1a) UmwRG.
Die 10 Wochen-Frist nach der Klageerhebung am 23.8.2021 endete hier mit Ablauf des 2.11.2021, des Dienstags nach Allerheiligen.
Innerhalb dieses Zeitraums haben die Kläger eine Begründung vorgelegt, die auf mehrere Stellungnahmen im Verwaltungsverfahren Bezug nimmt und der diese beigefügt waren. Darin werden verschiedene Aspekte, insbesondere der Schutz vor Lärmimmissionen und vor einer optischen Bedrängung bezeichnet und als nicht hinreichend gewährleistet kritisiert. Damit ist dieser Begründung zu entnehmen, unter welchen tatsächlichen Gesichtspunkten die Genehmigung vom 26.7.2021 angegriffen wird.
Vgl. zu dieser Zielrichtung des § 6 UmwRG: OVG NRW, Urteil vom 4.5.2022 - 8 D 297/21.AK - juris, mit weiteren Nachweisen.
Soweit der Beklagte und die Beigeladene geltend machen, eine solche Bezugnahme reiche nicht aus, weil der Sinn und Zweck des § 6 UmwRG eine Auseinandersetzung mit der Begründung der Genehmigungsentscheidung erfordere,
vgl. ebenso OVG NRW, Urteil vom 4.5.2022
- 8 D 297/21.AK -, juris,
kann dahinstehen, ob dem zu folgen ist.
Vgl. dazu auch die in Bezug genommene Rechtsprechung zu ähnlichen Bestimmungen im Fachplanungsrecht, z. B. BVerwG, Urteil vom 3.11.2020 - 9 A 7/19 -, juris.
Denn der Senat vermag - wie sich aus den nachfolgenden Gründen ergibt - auch unter Einbeziehung des Vorbringens in den in Bezug genommenen Stellungnahmen sowie des danach erfolgten Vorbringens der Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht festzustellen, dass sie durch die angegriffene Genehmigungsentscheidung in ihren Rechten verletzt werden.
II. Die Kläger sind mit Blick auf die in Rede stehende nächtliche Lärmbelastung keinen unzumutbaren Lärmimmissionen durch das Vorhaben der Beigeladenen ausgesetzt.
Unter welchen Voraussetzungen Geräuschimmissionen von Windenergieanlagen schädlich im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG sind, bestimmt sich maßgeblich nach Nr. 6.1 TA Lärm.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.10.2020
- 8 A 894/17 -, juris;
und OVG NRW, Urteil vom 8.9.2022
- 7 D 38/21.AK -, juris.
Ausgehend von den danach maßgeblichen Richtwerten (dazu 1.) werden die Kläger nach der zugrunde zu legenden Schallimmissionsprognose vom Juni 2018 in der Fassung der Nachträge vom Dezember 2020 und April 2021 voraussichtlich keinen unzumutbaren Lärmimmissionen ausgesetzt sein, wenn das Vorhaben der Beigeladenen verwirklicht wird (dazu 2.).
1. Der nach der TA Lärm in den Blick zu nehmende Immissionsrichtwert für das Grundstück der Kläger mit der Anschrift X. 17 bzw. des T2. mit der Anschrift I1. 6 liegt jedenfalls nicht unterhalb des Werts von 45 dB (A) nachts. Dieser Wert ist als maßgeblich zu betrachten. Es handelt sich um den mit Blick auf die Lage im Außenbereich maßgeblichen Wert.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 5.10.2020
- 8 A 894/17 -, juris.
Entgegen dem Vorbringen der Kläger ist es nicht von Rechts wegen geboten, einen strengeren Wert, etwa von 40 dB(A), in Anlehnung an Empfehlungen der WHO anzusetzen. Dies ist in dem angefochtenen Bescheid auf Seite 117 ff. unter Bezugnahme auf die einschlägige obergerichtliche Rechtsprechung näher ausgeführt worden. Ebenso wenig ist wegen einer Lage im Landschaftsschutzgebiet ein strengerer Wert von 40 dB(A) für die Nachtzeit im Sinne der Vorstellung der Kläger maßgeblich.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.10.2022
- 22 D 247/21.AK -, juris.
2. Unter Zugrundelegung des nach Nr. 6.1 Buchst. d) TA Lärm für ein Mischgebiet bzw. den Außenbereich geltenden Immissionsrichtwerts von 45 dB(A) nachts sind die Kläger voraussichtlich keinen unzumutbaren Lärmimmissionen ausgesetzt.
a) Für das Grundstück X. 17 ist gemäß Seite 21 des Bescheids des Beklagten als Aufpunkt C ein entsprechender Immissionsrichtwert ausdrücklich festgesetzt worden. Ausweislich der zum Gegenstand des Bescheids gemachten gutachtlichen Stellungnahmen wird diese Begrenzung auch hinreichend sicher eingehalten.
Die gegen die Methodik der Lärmprognose gerichteten allgemeinen Einwände der Kläger greifen ebenso wenig durch wie die auf die Besonderheiten der Situation der Grundstücke bezogenen Einwände.
Die Schallimmissionsprognosen sind nicht deshalb fehlerhaft, weil sie den Bodendämpfungsfaktor überschätzt hätten. Mit Blick auf die Berücksichtigung der Bodenstruktur (z. B. gefrorener Boden) ist davon auszugehen, dass eine Prognose regelmäßig dann auf der sicheren Seite liegt, wenn eine den Beurteilungspegel senkende Bodendämpfung in der Berechnung unberücksichtigt bleibt. Bei diesem Ansatz wird der Boden als schallharte Platte betrachtet, an der der Schall reflektiert.
Dies ist bei einer Schallimmissionsprognose nach dem Interimsverfahren wie den hier vorliegenden Gutachten (vgl. BA 8, Bl. 822, 824) der Fall. Eine Bodendämpfung Agr wird in der Schallbegutachtung nicht berücksichtigt. Das ist bereits im Bescheid auf Seite 115 f. hinreichend aufgezeigt.
Die Kläger können sich auch nicht darauf berufen, dass die den Schallimmissionsprognosen zugrunde liegenden Berechnungsmethoden jahreszeitlich verschiedene Witterungsbedingungen nur unzureichend berücksichtigten. Witterungsbedingungen werden bei der Berechnung nach dem Prognosemodell der DIN ISO 9613-2, auf dem - mit Modifikationen - sowohl das alternative Verfahren als auch das sog. Interimsverfahren beruhen, über die meteorologische Korrektur Cmet berücksichtigt (vgl. Abschnitt 8 der DIN ISO 9613-2). Das Prognosemodell der DIN ISO 9613-2 geht grundsätzlich von schallausbreitungsgünstigen Witterungsbedingungen aus und bezieht neben anderen Dämpfungstermen auch die meteorologische Korrektur Cmet ein, so dass ein Langzeit-Mittelungspegel für verschiedene Witterungsbedingungen erhalten wird.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22.11.2021
- 8 A 973/15 -, juris, m. w. N.
Entfällt diese Korrektur - wie hier (vgl. BA 8, 824) -, können unterschiedliche Witterungsbedingungen jedenfalls nicht zu einer Erhöhung des Schallpegels führen.
Soweit die Kläger eine fehlende Berücksichtigung einer Vorbelastung durch den (nächtlichen) Betrieb der Kläranlage rügen, greift dies nicht durch. Denn eine etwaige Vorbelastung kann hier angesichts der prognostizierten Beurteilungspegel am Immissionspunkt C (43 dB(A)) nicht zu einer Überschreitung des maßgeblichen Immissionsrichtwerts führen (vgl. zur Addition der Beurteilungspegel das Diagramm V in Anlage 1 zur 16. BImSchV in der Fassung vom 12.6.1990, BGBl. I S. 1037). Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass eine erhebliche höhere Vorbelastung als 39 dB(A) hätte in Rechnung gestellt werden müssen, konnte der Senat weder den vorliegenden Akten noch dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung entnehmen.
Ebenso wenig musste eine besondere Störwirkung einer sog. Amplitudenmodulation gesondert berücksichtigt werden.
Die Schallimmissionsprognose ist auch nicht mit Blick auf Schallreflexionen fehlerhaft. Der entsprechende in der Öffentlichkeitsbeteiligung erhobene Einwand ist im Rahmen einer gesonderten schalltechnischen Stellungnahme (Nachtrag vom Dezember 2020) geprüft worden. Danach besteht eine erhebliche Sicherheitsmarge. Das bedeutet, dass auch eine Verdopplung der Schallenergie am Immissionspunkt bei einer Reflexion nicht zu einer Richtwertüberschreitung führte.
Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass die Genehmigung auch dann nicht unter dem genannten Aspekt zu beanstanden wäre, wenn diese Prognose nicht zuträfe. Denn in einem solchen Fall könnte die Einhaltung des fehlerfrei festgelegten Richtwerts von 45 dB(A) nachts gegebenenfalls auch durch weitere Auflagen gesichert werden (vgl. Nebenbestimmungen IV.4).
b) Hinsichtlich des Grundstücks des T2. mit der Bezeichnung I1. 6 ist ebenso wenig eine Überschreitung des maßgeblichen - insoweit nicht ausdrücklich festgesetzten - Immissionsrichtwerts zu befürchten. Dies beruht auf der hinreichend belastbaren Prognose der in Bezug genommenen Schallbegutachtungen, nach denen am Grundstück der Wert von 45 dB(A) hinreichend sicher eingehalten wird (vgl. dazu BA 8, Bl. 857 der ergänzenden Begutachtung vom Dezember 2020 sowie Seite 107 des Bescheids).
Die Schallimmissionsprognose ist auch nicht wegen Schallreflexionen am T. der Kläger fehlerhaft. Der entsprechende Einwand ist im Rahmen einer gesonderten schalltechnischen Stellungnahme (Nachtrag vom Dezember 2020) geprüft worden. Danach werden etwaige Reflexionen sich schon mit Blick auf die mit 5 dB(A) erhebliche Unterschreitung des Richtwerts nicht auswirken (vgl. BA 8, Bl. 857). Bei dieser Sachlage rechtfertigen auch hier die Ausführungen zu Vorbelastungen durch landwirtschaftliche Anlagen bzw. die Kläranlage keine andere Beurteilung.
III. Die Kläger sind auch nicht aufgrund von - durch den Betrieb der genehmigten Anlagen verursachtem - Infraschall in ihren Rechten verletzt.
Die Rechtsprechung des erkennenden Gerichts und anderer Obergerichte geht davon aus, dass Infraschall - wie auch tieffrequenter Schall - durch Windenergieanlagen im Allgemeinen unterhalb der Wahrnehmungsschwelle des menschlichen Gehörs liegt und nach dem bisherigen Stand wissenschaftlicher Erkenntnisse grundsätzlich nicht zu Gesundheitsgefahren führt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.3.2021
- 8 A 3518/19 -, juris, jeweils m. w. N.
Auch aus dem Urteil des OLG Hamm in einem zivilgerichtlichen Verfahren, in dem der dortige Kläger zivilrechtliche Ansprüche gegen die beklagte Betreiberin von Windenergieanlagen geltend machte, ergeben sich keine Rechtssätze, die das Vorbringen der Kläger zum Thema Infraschall bestätigen.
Vgl. dazu Urteil des OLG Hamm vom 5.5.2022
- I – 24 U 199/19, 24 U 199/19 -, juris
sowie OVG NRW, Urteil vom 8.9.2022
IV. Von den genehmigten Windenergieanlagen geht ferner nicht - wie von den Klägern befürchtet - eine unzumutbare optisch bedrängende Wirkung auf ihre Grundstücke bzw. die dortigen Wohnhäuser aus.
1. Maßgeblich für die Beurteilung ist § 249 Abs. 10 BauGB, der durch Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur sofortigen Verbesserung der Rahmenbedingungen für die erneuerbaren Energien im Städtebaurecht vom 4.1.2023 - gemäß Art. 7 Satz 2 des Gesetzes mit Wirkung vom 1.2.2023 - eingefügt worden ist.
Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ergibt sich daraus, dass es sich um eine für die Beigeladene als Vorhabenträgerin günstige Rechtsänderung handelt. Nach dieser neuen Regelung steht der öffentliche Belang einer optisch bedrängenden Wirkung einem Vorhaben nach § 35 Absatz 1 Nr. 5 BauGB, das der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dient, in der Regel nicht entgegen, wenn der Abstand von der Mitte des Mastfußes der Windenergieanlage bis zu einer zulässigen baulichen Nutzung zu Wohnzwecken mindestens der zweifachen Höhe der Windenergieanlage entspricht; dabei ist die Höhe die Nabenhöhe zuzüglich des Radius des Rotors.
Bei der Überprüfung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sind nachträgliche Änderungen der Sach- und Rechtslage zugunsten des Anlagenbetreibers zu berücksichtigen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8.10.2021
- 7 B 1/21 -, juris.
Durch die Regelung werden die Anforderungen des planungsrechtlichen Rücksichtnahmegebots konkretisiert. Die Anforderungen an die Vermeidung unzumutbarer optisch bedrängender Wirkungen ergeben sich aus dem planungsrechtlichen Rücksichtnahmegebot.
Vgl. zur rechtlichen Verortung dieser Anforderungen allein im planungsrechtlichen Rücksichtnahmegebot: OVG NRW, Urteil vom 15.12.2022
- 7 D 301/21.AK -, juris.
2. Die Anwendung des neuen Rechts führt zur Verneinung einer unzumutbaren optisch bedrängenden Wirkung, weil der Abstand zwischen der Wohnnutzung auf den Grundstücken der Kläger und auch der nächstgelegenen Anlage größer als 2 H ist (dazu a) und weil eine Ausnahme von der Regel, dass deshalb der Belang optischer Bedrängung dem Vorhaben nicht entgegen steht, nicht gegeben ist (dazu b).
a) Die Anlagenhöhe beträgt 200,4 m. Nach den Feststellungen der Stellungnahmen zur Frage einer optisch bedrängenden Wirkung liegt die Entfernung zwischen Mastfuß der Anlage und den zu Wohnzwecken genutzten Gebäuden auf dem Grundstück X. 17 bei 540 m und damit bei mindestens 2,7 H. Dies haben im Übrigen auch die Kläger nicht bezweifelt. Die Regelung erfasst auch die vom Senat als zulässig angenommene Wohnnutzung des Grundstücks im Außenbereich.
b) Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der dadurch begründeten Regelvermutung, dass eine unzumutbare optisch bedrängende Wirkung nicht gegeben ist, liegen nicht vor.
Der Senat versteht die Ausnahmeregelung, die keine benannten Ausnahmegründe enthält, dahin, dass die Annahme einer unzumutbaren optisch bedrängenden Wirkung bei Einhaltung bzw. Überschreitung des Abstands von 2 H nur in atypischen Konstellationen in Betracht kommt und nach einem strengen Maßstab zu beurteilen ist. Dafür spricht schon der Umstand, dass für die nach dem Gebot der Rücksichtnahme - im Rahmen des verbleibenden Spielraums - erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen von Nachbarn, Anlagenbetreiber und Genehmigungsbehörde § 2 EEG in der seit dem 29.7.2022 geltenden Fassung (BGBl. I S. 1237) zu beachten ist. Nach § 2 Satz 1 EEG liegen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen (vgl. § 3 Nr. 1 EEG) sowie den dazugehörigen Nebenanlagen im überragenden öffentlichen Interesse; nach § 2 Satz 2 EEG sollen die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden, bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral ist.
Zu den - dem Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Prüfung einer optisch bedrängenden Wirkung von Windenergieanlagen bekannten - typischen Gegebenheiten zählen zum Einen die jeweilige Anlage betreffende Umstände, wie etwa unterschiedliche Rotorgrößen und unterschiedliche Rotorstellungen in Abhängigkeit von der Hauptwindrichtung. Dazu zählen des Weiteren unterschiedliche Gegebenheiten auf dem schutzbedürftigen Wohnhausgrundstück hinsichtlich der Ausrichtung der Räume und vorhandenen oder fehlenden Sichtschutzes. Dazu zählen ferner im Übrigen vorhandene (partielle) Sichtschutzeffekte durch Vegetation (Einzelbäume, Baumgruppen, Waldbestand) oder bauliche Anlagen. Dazu zählen schließlich - im Grundsatz - auch unterschiedliche Gegebenheiten in der Umgebung hinsichtlich topographischer Höhendifferenzen.
Vgl. zu diesen typischen Umständen die eingehende Darstellung der Rechtsprechung des 8. Senats des OVG NRW im Urteil vom 4.5.2022
- 8 D 311/21.AK -, juris.
In Bezug auf diese typischen Aspekte versteht der Senat die Entscheidung des Gesetzgebers dahin, dass davon mit der "2 H-Regel" grundsätzlich abstrahiert werden soll; anders gewendet: Der Gesetzgeber geht davon aus, dass auch bei der hinsichtlich dieser Aspekte für den Anlagennachbarn ungünstigsten Konstellation die Regel greifen und eine unzumutbare optisch bedrängende Wirkung durch eine Windenergieanlage nicht gegeben sein soll.
Eine an diesen Maßstäben gemessene atypische Konstellation, die eine Ausnahme bei Einhaltung des 2 H-Abstands und die Annahme einer unzumutbaren optisch bedrängenden Wirkung begründet, ist vorliegend nicht gegeben.
Dabei berücksichtigt der Senat, dass die weiteren - ohnehin deutlich weiter entfernten - Anlagen WEA 3 und 2 aus der Perspektive des Grundstücks der Kläger mit der Bezeichnung X. 17 hintereinander "in Reihe" zur nächstgelegenen Anlage WEA 1 positioniert sind, sodass sie deren optische Wirkung nicht erheblich verstärken können. Aus der Perspektive des T2. I1. 6 scheidet eine Ausnahme schon wegen der in diesem Zusammenhang erheblichen Entfernung von ca. 1000 m aus.
Entgegen dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Kläger versteht der Senat die gesetzliche Regelung nicht dahin, dass damit eine zusätzliche Voraussetzung für die Genehmigung einer Windenergieanlage im Sinne eines neuen öffentlichen Belangs geschaffen werden sollte und daneben die in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen des Rücksichtnahmegebots unter dem Aspekt einer optisch bedrängenden Wirkung gleichwohl zu prüfen seien. Der Senat ist vielmehr davon überzeugt, dass die Anforderungen des Rücksichtnahmegebots unter dem Aspekt einer optisch bedrängenden Wirkung durch die neue Bestimmung gesetzlich geregelt werden.
Vgl. dazu auch die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 2.11.2022, BT-Drs. 20/4227, Seite 15.
Lediglich ergänzend verweist der Senat darauf, dass nach den Eindrücken des Berichterstatters des Senats, die er im Ortstermin gewonnen und dem Senat in der Beratung vermittelt hat, eine für die Kläger günstigere Beurteilung auch dann nicht geboten wäre, wenn die Vorgaben des 8. Senats des Gerichts nach alter Rechtslage für eine Einzelfallprüfung bei Vorhaben mit einem Abstand zwischen 2 H und 3 H zu einer Wohnbebauung angewandt würden.
Vgl. zu diesen Maßstäben nur OVG NRW, Urteil vom 4.5.2022 - 8 D 311/21.AK -, juris, m. w. N.
Auch wenn man diese Maßstäbe mit Blick auf das Grundstück X. 17 zugrunde legt, scheidet eine Verletzung des Gebots der Rücksichtnahme zum Nachteil der Kläger aus. Die Aufenthaltsräume der Gebäude auf dem Grundstück sind nur teilweise, aber nicht in überwiegendem Maße zum Vorhaben hin ausgerichtet; ferner bieten Gehölze eine gewisse optische Abschirmung. Dies gilt umso mehr für das Grundstück des T2. , dessen Entfernung zu den Anlagenstandorten über dem Betrag der vierfachen Anlagenhöhe (4 H) liegt.
V. Eine Verletzung von Rechten der Kläger vermag der Senat auch nicht mit Blick auf die anderweitig geltend gemachten Aspekte zu erkennen.
1. Auf die Belange des Artenschutzrechts (§ 44 BNatSchG) können sich die Kläger nicht berufen, weil diese Aspekte nicht nachbarschützend sind.
Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 15.12.2022
2. Ebenso wenig können sich die Kläger auf die Einhaltung der Vorgaben des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB berufen. Diese sind, wie die Beigeladene im Schriftsatz vom 19.1.2023 zutreffend aufgezeigt hat, nicht nachbarschützend. Abgesehen davon hat der Beklagte im angegriffenen Bescheid auf Seite 91 zutreffend aufgezeigt, dass die Vorgaben des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB dem Vorhaben nicht entgegen stehen, weil die von den Klägern in Bezug genommene Konzentrationszonenplanung der Gemeinde I. gemäß dem Flächennutzungsplan in der Fassung der 23. Änderung unwirksam ist.
3. Soweit die Kläger Gefahren durch Brandereignisse an den Anlagen der Beigeladenen etwa durch Funkenflug befürchten, ergibt sich auch dadurch keine Rechtsverletzung. Gegenstand des Bescheids ist ein Brandschutzkonzept, das dazu dient, die Brandentstehung zu verhindern. Der Bescheid trifft zudem für den Fall, dass gleichwohl ein Brand entsteht, detaillierte Regelungen, um der Feuerwehr den Zugang zu den Anlagen zu ermöglichen. Angesichts dieser Regelungen erscheint es nicht ersichtlich, dass die Kläger einem unzumutbaren Unfallrisiko durch einen Brand der Anlagen ausgesetzt sein könnten.
Vgl. dazu allg. OVG NRW, Urteil vom 4.5.2022
- 8 D 297/21.AK -, juris, Rn. 159.
4. Eine Rechtsverletzung der Kläger ergibt sich auch nicht mit Blick auf die Erschließung der WEA 1. Dies folgt schon daraus, dass die als fehlend gerügten Baulasten zwischenzeitlich in das Baulastenverzeichnis eingetragen sind (vgl. Bescheid vom 26.7.2021, S. 93).
5. Schließlich vermag der Senat auch nicht den von den Klägern befürchteten Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme wegen einer erheblichen Beeinträchtigung des Betriebs ihres T2. zu erkennen. Soweit es infolge der Errichtung und des Betriebs der - im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten - Anlagen der Beigeladenen zu einem Rückgang der Auslastung und Umsatzeinbußen des Betriebs der Kläger kommt, ist dies - auch mit Blick auf eine zeitliche Priorität des T2. - nach der gesetzlichen Wertung des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB und des § 2 EEG hinzunehmen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind aus Gründen der Billigkeit erstattungsfähig, weil sie einen Sachantrag gestellt und sich damit selbst einem prozessualen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision ergibt sich aus § 132 Abs. 2 VwGO; Zulassungsgründe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 44 BNatSchG
§ 6 UmwRG
§ 6 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz
§ 2 EEG
§ 167 VwGO
§ 249 Abs. 10 BauGB
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 87b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO
§ 87b Abs. 3 Satz 2 und 3 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 35 Absatz 1 Nr. 5 BauGB
§ 2 Satz 1 EEG
§ 3 Nr. 1 EEG
§ 2 Satz 2 EEG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 D 299/21
7 D 303/20
8 D 297/21
9 A 7/19
8 A 894/17
7 D 38/21
22 D 247/21
8 A 973/15
8 A 3518/19
24 U 199/19
7 B 1/21
7 D 301/21
8 D 311/21