Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1984-06-07, Aktenzeichen 3 Ss 295/84
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1984:0607.3SS295.84.00

Tenor:
I. Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen hinsichtlich der Verurteilung wegen der Tat am 7. September 1982 sowie im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben.
II. Hinsichtlich der Verurteilung wegen der Tat am 30. März 1982 wird die Revision als unbegründet verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO).
III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Aachen zurückverwiesen.

Tatbestand:
Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung der Angeklagten wegen des am 30. März 1982 begangenen Diebstahls richtet, war das Rechtsmittel als offensichtlich unbegründet zu verwerfen (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat einen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht ergeben.

Entscheidungsgründe:
Hinsichtlich der Verurteilung der Angeklagten wegen des weiteren Diebstahls greift jedoch die Rüge einer Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO durch. Insoweit war das Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§ 349 Abs. 4, § 354 StPO).
Wie die Revision in zulässiger Weise geltend macht, ist der Angeklagten zunächst zur Last gelegt worden, am 7. September 1982 im E.-Warenhaus in E. Waren im Wert von ca. 57,- DM entwendet zu haben. Die Verurteilung durch das Landgericht hat zwar dieselbe Tat im verfahrensrechtlichen Sinne zum Gegenstand. Die Strafkammer hat jedoch nicht ausschließen können, daß die Angeklagte wegen eines unwiderstehlichen Hangs zum Stehlen im Zeitpunkt der angeklagten Tat schuldunfähig war (§ 20 StGB). Sie hat die Verurteilung darauf gestützt, daß die Angeklagte von ihrem Hang schon seit langem gewußt habe. Dementsprechend habe sie es schon vor Erreichen des Zustand es der Schuldunfähigkeit in Kauf genommen, daß es zu jenem Diebstahl kommen werde (sog. actio libera in causa).
Bei dieser Sachlage hätte es vorliegend eines förmlichen Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO bedurft, um die Angeklagte auf die veränderte Sachlage hinzuweisen. Diese Vorschrift, die nach ihrem Wortlaut nur die Fälle einer Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts betrifft, war auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden. Der Senat folgt damit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser hat in früheren Entscheidungen (BGHSt 19, 88; 28, 196; ebenso OLG Schleswig MDR 1980, 516; s.a. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, 21. Aufl., § 265 StPO Rn. 81; Dünnebier, JR 1964, 66; a.A. Paulus in KMR, 7. Aufl., § 265 StPO Rn. 33; Meyer, GA 1965, 257) ausgeführt, daß es eines förmlichen Hinweises jedenfalls dann bedarf, wenn die Änderung für die Verurteilung wesentlicher tatsächlicher Gesichtspunkte - wie hier die Tatzeit - betrifft. Nunmehr hat sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahin gefestigt, daß ein förmlicher Hinweis jedenfalls dann erforderlich ist, wenn in dem betreffenden Fall der Schuldvorwurf durch die Änderung der Tatzeit eine wesentliche Veränderung erfährt oder die Tatzeit für den Schuldvorwurf von ausschlaggebender Bedeutung ist (BGH NStZ 1981, 191 m.w.N.; s.a. KK-Hürxthal, § 265 StPO, Rn. 24; offengelassen: BGHSt 19, 144).
So liegt es hier. Zwar hat das Berufungsgericht die Tatzeit nicht ausgetauscht. Hinsichtlich des objektiven Geschehens der Wegnahme fremder Sachen ist die Tatzeit unverändert geblieben; die Strafkammer hat jedoch der Tat einen wesentlich erweiterten Tatzeitraum zugrundegelegt (dazu vgl. OLG Schleswig MDR 1980, 516). Während nach der Anklage die Tat nur am 7. September 1982 im E. - SB - Warenhaus in E. begangen worden sein soll, hat nach den Feststellungen der Strafkammer die Angeklagte möglicherweise schon wesentliche Zeit früher schuldhaft den späteren Kausalverlauf in Gang gesetzt. Bei der vorsätzlichen "actio libera in causa" liegt der Schuldvorwurf nicht in der Begehung der im Zustand der Schuldunfähigkeit ausgeführten Tat, sondern in dem zielgerichteten Sichversetzen in den Zustand der Schuldunfähigkeit (vgl. BGHSt 17, 333, 334 f). Die Änderung war für den Schuldvorwurf von ausschlaggebender Bedeutung, da sich der Schuldvorwurf objektiv auf eine neue Tatsachengrundlage stellt. Die Veränderung war danach mindestens ebenso schwerwiegend für die Angeklagte und ihre Verteidigung wie eine Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes, für den § 265 Abs. 1 StPO unmittelbar gilt.
Nach Lage der Sache ist auch nicht auszuschließen, daß das Urteil auf dem gerügten Verstoß beruht.
Im übrigen wäre die Verfahrensrüge auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 265 Abs. 4 StPO begründet. Jedenfalls danach durfte das Landgericht die Angeklagte nicht darüber im unklaren lassen, daß die Verurteilung auf eine andere tatsächliche Grundlage gestellt werden sollte. Allerdings bedurfte es insoweit eines förmlichen Hinweises nicht. Es hätte genügt, daß die erforderliche Unterrichtung der Angeklagten schon durch den Gang der Verhandlung geschehen wäre, was auch aufgrund eingeholter Äußerungen erwiesen werden kann. Der vorliegende Fall entspricht indes der Fallgestaltung, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. November 1978 (BGHSt 28, 196) zugrundeliegt. Auch hier ist schon den Urteilsgründen zu entnehmen, daß den Anforderungen nicht hinreichend Rechnung getragen worden ist, da die neuen Tatsachen außer in der rechtlichen Würdigung nur im Zusammenhang mit dem Sachverständigengutachten erwähnt sind. Die Rechtsausführungen lassen aber nicht erkennen, daß die diesbezüglichen Gesichtspunkte Gegenstand einer besonderen Erörterung mit der Angeklagten gewesen sind. Auch die Wiedergabe der Bemühungen, die Angeklagte zu einer Einlassung zu dem Tatgeschehen zu bewegen, lassen die Annahme zu, daß die Angeklagte nicht auch eindeutig darüber aufgeklärt worden ist, daß ihre Schuld nunmehr auf tatsächliche Umstände gestützt werden sollte, die der Wegnahmehandlung vorausgingen.
III.
Für die erneute Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, daß eine Verurteilung wegen vorsätzlicher "actio libera in causa" die Feststellung verlangt, daß der Täter zu einem bestimmten Zeitpunkt, in dem er - jedenfalls noch eingeschränkt - schuldfähig war, durch ein konkretes Tun oder pflichtwidriges Unterlassen eine entscheidende Ursache für das spätere Geschehen in Gang setzte. Der Vorsatz muß sich dabei auf die Begehung eines bestimmten, nicht notwendig schon in allen Einzelheiten konkretisierten, Delikts beziehen (vgl. BGHSt 17, 259; 21, 381; BGH NJW 1977, 590; Lenckner in Schönke/Schröder, 21. Aufl., § 20 Rn. 36). Auch muß sich der Vorsatz auf die Herbeiführung des unfreien Zustandes selbst erstrecken (BGHSt 23, 133, 135; BayObLG bei Rüth, DAR 1982, 250; Puppe, JuS 1980, 346, 348 m.w.N.; str.). Insoweit würde es im Falle einer erneuten Verurteilung unter dem Gesichtspunkt der vorverlagerten Schuld zusätzlicher Feststellungen (insbesondere dazu, wann die Ursache für die spätere Tat gesetzt worden ist, inwieweit diese schon bestimmt war und wann der unfreie Zustand eintrat) im Urteil bedürfen.
IV.
Im übrigen hätte auch der Rechtsfolgenausspruch allein keinen Bestand haben können, da die Verurteilung der Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Monaten das Verbot der Schlechterstellung (§ 331 StPO) verletzt. Da die Angeklagte in beiden Urteilen des ersten Rechtszuges insgesamt nur zu einer Freiheitsstrafe von einem Monat sowie einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen verurteilt worden war, durfte sie auf ihr alleiniges Rechtsmittel nach Verbindung der Sachen nicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt werden, welche die Höhe der im ersten Rechtszug ausgesprochenen Freiheitsstrafe überstieg. Vorliegend ist übersehen, daß eine Freiheitsstrafe stets gegenüber einer Geldstrafe als die schwerere Strafe gilt, d.h. auch dann; wenn sie niedriger als die der Geldstrafe entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe bemessen wird (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO, 23. Aufl., § 331 Rn. 71; KMR-Paulus, StPO, 7. Aufl., § 331 Rn. 22, 33 je m. weit. Nachw.; s.a. BGH bei Holtz, MDR 1977, 109; BayObLG MDR 1975, 161; OLG Karlsruhe NStZ 1983, 137 m. Anm. Ruß). Wird danach in der erneuten Verhandlung wegen der Tat vom 7. September 1982 erneut auf eine Einzelstrafe von einem Monat Freiheitsstrafe erkannt, ist die Bildung einer Gesamtstrafe nicht möglich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 25 Abs. 2 StGB
§ 242 StGB
§ 354 StPO
§ 20 StGB
§ 265 StPO
§ 331 StPO
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 265 Abs. 1 StPO
§ 265 Abs. 4 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 19, 88
MDR 1980, 516
JR 1964, 66
GA 1965, 257
NStZ 1981, 191
BGHSt 19, 144
BGHSt 17, 333, 334
BGHSt 28, 196
BGHSt 17, 259
NJW 1977, 590
BGHSt 23, 133, 135
DAR 1982, 250
MDR 1977, 109
MDR 1975, 161
NStZ 1983, 137