Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-29, Aktenzeichen 8 B 118/17
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2018:0329.8B118.17.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 12.12.2016 - 7 L 1484/16.DA - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Zwangsgeldfestsetzung.
Die Gemeinde Birkenau widerrief mit Bescheid vom 20.07.2015 die Erlaubnis der Antragstellerin zum Betrieb eines Bewachungsgewerbes. Unter Nr. 2 dieses Bescheids wurde der Antragstellerin zur Abwicklung der notwendigen Geschäfte eine Frist von 3 Monaten ab Zustellung des Bescheids eingeräumt. Weiter heißt es dort:
"Bei Nichteinhaltung der vorgenannten Frist wird Ihnen ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 Euro auferlegt, das Ihnen hiermit angedroht wird."
Die Antragstellerin legte gegen diesen Bescheid Widerspruch ein und suchte zugleich um einstweiligen Rechtsschutz nach. Das Verwaltungsgericht Darmstadt lehnte den Eilantrag mit Beschluss vom 12.04.2016 - 7 L 1460/15.DA - im Wesentlichen mit der Begründung ab, der Widerruf der Erlaubnis erweise sich als offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung als eilbedürftig. Die Antragstellerin habe sich aufgrund beträchtlicher Steuer- und Beitragsrückstände als unzuverlässig erwiesen; eine positive Prognose könne nicht aufgestellt werden.
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt wurde der Klägerin am 20.04.2016 zugestellt.
Ihre hiergegen beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingelegte Beschwerde wies der Senat mit Beschluss vom 21.06.2016 - 8 B 1268/16 - zurück. Mit Beschluss vom selben Tag - 8 F 1484/16 - lehnte der Senat den Antrag der Antragstellerin, "die Vollziehung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 12.04.2016 - 7 L 1460/15.DA - auszusetzen", ab. Beide Beschlüsse wurden der Antragstellerin am 27.06.2016 zugestellt.
Mit Bescheid vom 01.07.2016, dort Nr. 1, setzte der Antragsgegner das "mit Bescheid vom 20.07.2015 angedrohte Zwangsgeld wegen Fortführung von erlaubnispflichtigen Bewachungstätigkeiten nach Ende der eingeräumten Abwicklungsfrist" in Höhe von 10.000,- Euro fest. Zur Begründung führte er aus, am 30.06.2016 habe der Geschäftsführer mehrerer X...-Filialen bestätigt, dass die Antragstellerin immer noch Dienstleistungen im Bereich des erlaubnispflichtigen Bewachungsgewerbes (Geld- und Werttransporte) erbringe. Gleiches hätten der operative Leiter der Y... GmbH am 14.06.2016 und die stellvertretende Leiterin der Staatlichen Schlösserverwaltung in B-Stadt am 30.06.2016 bestätigt. Das Zwangsgeld werde daher, wie mit Bescheid vom 20.07.2015 angedroht, auf 10.000,00 Euro festgesetzt. Es stelle im Hinblick auf die unvertretbare Handlung das geeignete Zwangsmittel dar. Die Höhe des festgesetzten Zwangsgelds sei aufgrund der Bedeutung und zur Verhinderung von Missbrauch angemessen und erforderlich, um der Forderung Nachdruck zu verleihen.
Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin Widerspruch ein und suchte um einstweiligen Rechtsschutz nach.
Das Verwaltungsgericht Darmstadt ordnete mit Beschluss vom 12.12.2016 - 7 L 1484/16.DA - die aufschiebende Wirkung des gegen Ziffer 1 des Bescheids des Antragsgegners vom 01.07.2016 eingelegten Widerspruchs an. Zur Begründung wurde ausgeführt, es sei nicht erkennbar, dass der Antragsgegner sein in § 76 Abs. 1 HessVwVG angelegtes Ermessen vor Festsetzung des Zwangsgeldes ordnungsgemäß ausgeübt habe. Es hätte einer erkennbaren Auseinandersetzung des Antragsgegners mit der Frage der einzuräumenden Zeit für die Abwicklung der notwendigen Geschäfte nach Ende des Eilverfahrens bedurft. Wegen der Einzelheiten wird auf den erstinstanzlichen Beschluss Bezug genommen (Bl. 133 - 147 der Gerichtsakte - GA -).
Der Antragsgegner hat gegen diesen, ihm am 17.12.2016 zugestellten Beschluss am 02.01.2017 Beschwerde eingelegt und diese mit am 16.01.2017 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag begründet. Er verweist auf diverse, im Ergebnis erfolglose Versuche seitens seiner Behörde, nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 12.04.2016 Nachweise von der Antragstellerin über die Beendigung der erlaubnispflichtigen Tätigkeiten zu erlangen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 15.11.2016 gegen den Bescheid vom 01.07.2016 durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 12.12.2016 aufzuheben.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, die Beschwerde sei bereits unzulässig. Am 01.04.2017 sei das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Antragstellerin eröffnet worden. Dem Beschwerdeführer fehle daher bereits das Rechtsschutzbedürfnis, weil sich die angegriffene Zwangsgeldfestsetzung durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erledigt habe. Selbst wenn sich die Zwangsgeldfestsetzung als rechtmäßig erweisen sollte, könnte das Zwangsgeld nach der Insolvenzeröffnung nicht mehr vollstreckt werden. Im Übrigen hätten die Vollstreckungsvoraussetzungen für die Festsetzung des Zwangsgeldes nicht vorgelegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte (2 Bände) sowie die beigezogenen Behördenvorgänge (2 Ordner) Bezug genommen, die auch allesamt Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann trotz des am 01.04.2017 über das Vermögen der Antragstellerin eröffneten Insolvenzverfahrens über die Beschwerde entscheiden, weil der Antragsgegner das Verfahren nach den Regelungen über den Passivprozess aufgenommen hat (§ 240 Satz 1 ZPO, § 86 Abs. 1 InsO).
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Antragsgegners (§ 146 Abs. 1 VwGO, §§ 147, 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) hat keinen Erfolg.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts dürfte die angegriffene Zwangsgeldfestsetzung allerdings nicht wegen Ermessensausfalls hinsichtlich einer der Antragstellerin einzuräumenden Abwicklungsfrist rechtswidrig sein. Insoweit teilt der Senat die von dem Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung geltend gemachten Bedenken. Nachdem die den Widerruf der Erlaubnis bestätigende Entscheidung des Verwaltungsgerichts am 12.04.2015 ergangen war und die hiergegen eingelegte Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hatte (§ 149 Abs. 1 VwGO), war die Antragstellerin gehalten, ohne schuldhaftes Zögern ihrer Unterlassungspflicht nachzukommen. Gleichwohl wurde das Gewerbe fortgeführt und gegenüber dem Antragsgegner mehrfach wahrheitswidrig behauptet, die erlaubnispflichtigen Geschäfte seien eingestellt worden. Daraus durfte der Antragsgegner schließen, dass die Antragstellerin ihrer Unterlassungspflicht nicht freiwillig nachkommen würde. Da sonach feststand, dass mit einer freiwilligen Erfüllung der auferlegten Verpflichtung nicht zu rechnen war, bedurfte es keiner erneuten Fristsetzung und diesbezüglicher Ermessensbetätigung, bevor Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen wurden.
Die erstinstanzliche Entscheidung erweist sich aber aus anderen Gründen als richtig. Zwar ist das Oberverwaltungsgericht, hier der Hessische Verwaltungsgerichtshof, im Beschwerdeverfahren grundsätzlich auf die Prüfung der von Seiten des Beschwerdeführers vorgetragenen Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Etwas anderes gilt jedoch, wenn sich die erstinstanzliche Entscheidung aus anderen Gründen im Ergebnis als offensichtlich zutreffend erweist.
So liegt es hier.
Aufgrund des am 01.04.2017 über das Vermögen der Antragstellerin eröffneten Insolvenzverfahrens erweist sich die angegriffene Zwangsgeldfestsetzung als offensichtlich rechtswidrig und ihre Vollziehung als nicht eilbedürftig. Dabei ist maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts abzustellen, weil bislang nicht über den Widerspruch der Antragstellerin gegen die Zwangsgeldfestsetzung entschieden wurde (vgl. dazu Schoch in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2017, § 80 Rdnr. 421).
Zudem ist davon auszugehen, dass das festgesetzte Zwangsgeld bislang nicht beigetrieben wurde. Der Antragsgegner hat auch keine Anhaltspunkte dafür vorgebracht, dass das Zwangsgeld mittels rechtswirksamer Aufrechnung eingezogen worden wäre.
Infolge des Insolvenzverfahrens kann die Antragstellerin die ihr aufgrund des Bescheids vom 20.07.2015 obliegende Unterlassungspflicht nicht mehr selbst erfüllen, weil sie über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen nicht verfügen kann (§ 80 Abs. 1 InsO; vgl. Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG, 11. Auflage, § 11 Rdnr. 10; App/Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 4. Auflage, § 11 Rdnr. 25; § 34 Rdnr. 6). Der Antragsgegner kann das Zwangsverfahren auch nicht gegen den Insolvenzverwalter fortsetzen. Auf den Insolvenzverwalter sind nämlich nur die durch den Grundverwaltungsakt konkretisierten Handlungs-, Duldungs- und Unterlassungspflichten der Antragstellerin übergegangen. Erst wenn der Insolvenzverwalter die auf ihn übergegangene öffentlich-rechtliche Unterlassungspflicht aus dem Bescheid vom 20.07.2015 nicht erfüllen sollte, könnte der Antragsgegner gegen ihn mit einer neuen Zwangsgeldandrohung und ggf. -festsetzung vorgehen.
Demzufolge zielt das Zwangsgeld auf die Erfüllung einer Unterlassungspflicht ab, welche von der Antragstellerin nicht - mehr - erfüllt werden kann, also auf etwas, das ihr unmöglich ist. Zwangsmittel dürfen jedoch nicht angewendet werden, wenn die Leistung, die erzwungen werden soll, für den Pflichtigen unmöglich ist (§ 71 Abs. 4 HVwVG).
Außerdem kann das Zwangsgeld seinen Zweck als reines Beugemittel ohne Strafcharakter nicht erfüllen. Das Zwangsgeld soll den entgegenstehenden Willen des Pflichtigen brechen und damit den mit der Grundverfügung angestrebten Erfolg herbeiführen. Hängt die Handlung oder Unterlassung, die erzwungen werden soll, nicht (mehr) allein vom Willen des Pflichtigen ab, scheidet die Anwendung eines Zwangsmittels aus (vgl. Troidl, a. a. O., § 11 Rdnr. 2). So liegt es hier, denn für die Befolgung der Unterlassungspflicht kommt es allein auf den Willen des Insolvenzverwalters, nicht auf jenen der Antragstellerin an.
Ist alledem zufolge zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Anwendung des Zwangsmittels und damit die Beitreibung des Zwangsgeldes unzulässig, erweist sich zugleich die Zwangsgeldfestsetzung als rechtswidrig.
Da an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kein öffentliches Interesse bestehen kann, hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Zwangsgeldfestsetzung vom 01.07.2016 angeordnet.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner gemäß § 154 Abs. 2 VwGO zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist nur noch die Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von 10.000,00 Euro unter Ziffer 1 des Bescheids des Antragsgegners vom 01.07.2016. Dieser Betrag ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung um die Hälfte zu ermäßigen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 76 Abs. 1 HessVwVG
§ 240 Satz 1 ZPO
§ 86 Abs. 1 InsO
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 149 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 71 Abs. 4 HVwVG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 L 1484/16
7 L 1460/15
8 B 1268/16
8 F 1484/16