Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-08-20, Aktenzeichen 14 L 467/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0820.14L467.21.00

Tenor:
Es wird im Wege einstweiliger Anordnung festgestellt, dass das in § 34 Abs. 1 Satz 1 der Dritten Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Dritte SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung - 3. InfSchMV -, vom 15. Juni 2021, GVBl. S. 634, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. August 2021, GVBl. S. 950) verordnete Verbot, Tanzlustbarkeiten und ähnliche Unternehmen im Sinne der Gewerbeordnung, soweit geschlossene Räume betroffen sind, für den Publikumsverkehr zu öffnen, auf die von der Antragstellerin in der F..., betriebene Diskothek vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache keine Anwendung findet, soweit die Räumlichkeiten nur für geimpfte bzw. genesene Personen im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 3. InfSchMV geöffnet und alle sonstigen Anforderungen der Dritten SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung erfüllt werden.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin ein Drittel und der Antragsgegner zwei Drittel.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 7.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der nach den §§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sachdienlich dahin auszulegende Antrag der Antragstellerin,
im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass das in § 34 Abs. 1 Satz 1 3. InfSchMV verordnete Verbot, Tanzlustbarkeiten und ähnliche Unternehmen im Sinne der Gewerbeordnung, soweit geschlossene Räume betroffen sind, für den Publikumsverkehr zu öffnen, auf ihren Betrieb vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache keine Anwendung findet, soweit sie alle sonstigen Anforderungen der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung erfüllt,
ist zulässig (dazu unter I.) und teilweise begründet (dazu unter II.).
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft. In Ermangelung der Eröffnung einer prinzipalen Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Berliner Landesrecht (vgl. § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO) könnte in der Hauptsache nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgt werden. Im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes kann daher ein korrespondierender Feststellungsantrag gestellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 –, juris Rn. 15 m.w.N.).
Die Antragstellerin ist insofern auch an einem gegenwärtigen, negativ feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen ihr als Normadressatin und dem Land Berlin als Normgeber und -anwender beteiligt (vgl. auch Pietzcker, in: Schoch/Schneider, VwGO, 40. Erg.-Lfg. Februar 2021, § 43 Rn. 9 f. zu ähnlichen Konstellationen). Sie hat dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sie in Berlin eine Schank- und Speisewirtschaft mit der besonderen Betriebseigentümlichkeit Diskothek betreibt, deren Hauptgeschäftszweck das Angebot von Tanzlustbarkeiten ist. Damit unterliegt sie dem in Rede stehenden Verbot.
Das geltend gemachte Feststellungsbegehren ist auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), weil die Antragstellerin ihre Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann.
Die Antragstellerin ist insoweit auch entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt. Es erscheint zumindest als möglich, dass sie durch die Regelungen in ihrer Berufsausübungsfreiheit nach Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 19 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) verletzt sein könnte.
Daher hat die Antragstellerin auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung der individuellen Unverbindlichkeit der angegriffenen Norm. Überdies ist bei summarischer Prüfung davon auszugehen, dass Verstöße gegen das vorgenannte Verbot nach § 41 Abs. 3 Nr. 52 3. InfSchMV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes - IfSG - (vom 20. Juli 2000, BGBl. I S. 1045, zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. Juli 2021, BGBl. I S. 3274) bußgeldbewehrt sind (vgl. auch VerfGH Bln, Beschluss vom 20. Mai 2020 - 81 A/20 -, juris Rn.17). Das Abwarten der möglichen Verhängung einer derartigen Sanktion, um sodann gegen diese rechtlich vorgehen zu können, ist der Antragstellerin nicht zumutbar (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15 -, juris Rn. 15; vgl. ferner Kopp/ Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 23).
II.
Der Antrag ist im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Wird, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. u.a. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 – und – OVG 3 M 105.17 –, juris Rn. 2, und vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17 u.a. –, juris Rn. 1; ferner: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.).
Vorliegend hat die Antragstellerin im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang das Bestehen eines Anordnungsanspruchs (1.) und eines Anordnungsgrunds (2.) in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht.
1. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich § 34 Abs. 1 Satz 1 3. InfSchMV in einem etwaigen Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird, soweit darin Tanzlustbarkeiten und ähnliche Unternehmen im Sinne der Gewerbeordnung in geschlossenen Räumen auch für geimpfte und genesene Personen nicht geöffnet werden dürfen.
a. Rechtsgrundlage der in Form einer Rechtsverordnung durch die Berliner Landesregierung erlassenen seuchenrechtlichen Maßnahme ist § 32 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 6 IfSG.
b. Der Tatbestand der genannten Rechtsgrundlage ist unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens (vgl. hierzu die Angaben im täglichen Lagebericht des Robert Koch-Instituts zu COVID-19 unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neu-artiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html) auch weiterhin erfüllt. Der Bundestag hat mit Beschluss vom 11. Juni 2021 (vgl. BT-Drs. 19/30398; Plenarprotokoll 19/234, S. 30328) das Fortbestehen der für Maßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG vorausgesetzten epidemischen Lage von nationaler Tragweite festgestellt. Das angegriffene Verbot von Tanzlustbarkeiten gehört als Betriebsbeschränkung auch zum Kreis der dort genannten möglichen Schutzmaßnahmen, da es sich bei den hiervon betroffenen Betrieben um „Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind“ handelt, vgl. § 28a Abs. 1 Nr. 6 IfSG (so auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. August 2021 – 13 MN 352/21 –, juris Rn. 25). Da die Schwelle von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohnern innerhalb von sieben Tag in Berlin derzeit wieder überschritten wird, kann auch dahinstehen, ob es sich bei der Maßnahme um eine Schutzmaßnahme im Sinne der § 28a Abs. 3 Satz 6 oder 7 IfSG handelt, die auch bei geringeren Inzidenzen angeordnet werden darf.
c. Das ausnahmslose Verbot, Tanzlustbarkeiten und ähnliche Unternehmen im Sinne der Gewerbeordnung, soweit geschlossene Räume betroffen sind, für den Publikumsverkehr zu öffnen, erweist sich jedoch als unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin nach Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 19 Abs. 3 GG.
(1) Mit dem Verbot verfolgt der Antragsgegner allerdings ein legitimes Ziel. Übergreifendes Ziel der Verordnung ist nach ihrer Präambel die weiterhin notwendige Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 und der hierdurch verursachten Krankheit COVID-19 durch Maßnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit und zur Bewältigung der Auswirkungen auf das Gesundheitswesen. Ausweislich der Verordnungsbegründung geht der Verordnungsgeber dabei davon aus, dass die gegenwärtige Durchimpfungsrate noch nicht ausreicht, um eine Überlastung des Gesundheitssystems durch einen unkontrollierten Wiederanstieg der Infektionszahlen und Krankenhauseinweisungen im Herbst zu vermeiden (vgl. Abghs-Drs. 18/3936, S. 5 ff.).
Dies steht im Einklang mit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, nach der sich die Entscheidungen über Schutzmaßnahmen insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten und dabei absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen sind (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG). Es steht auch im Einklang mit der grundrechtlichen Schutzpflicht des Staates aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG (vgl. z.B. BVerfG, Beschlüsse vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 –, juris Rn. 8, vom 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 –, juris Rn. 6, und vom 1. Mai 2020 – 1 BvR 1003/20 –, juris Rn. 7).
(2) Zur Erreichung der dargelegten Zielsetzung dürfte das in Rede stehende Verbot auch noch als geeignet anzusehen sein. Dafür genügt es, wenn der verfolgte Zweck durch die Maßnahmen gefördert werden kann, ohne dass die vollständige Zweckerreichung gesichert sein muss (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. April 1995 – 1 BvL 19/94 und 1 BvR 1454/94 –, juris Rn. 52, sowie Beschluss vom 9. Februar 2001 – 1 BvR 781/98 –, juris Rn. 22).
Angesichts der vorliegenden Erkenntnisse zu den Übertragungswegen des Coronavirus (vgl. etwa „Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19“, https://www.rki.de /DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html, abgerufen am 19. August 2021) ist es nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber bei Tanzlustbarkeiten in geschlossenen Räumen situativ ein erhöhtes Infektionspotential sieht. Hinzu kommt, dass das Coronavirus auch durch prä- oder asymptomatisch Infizierte übertragen werden kann (vgl. „Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19“, a.a.O.), welche von ihrer Infektion (noch) nichts wissen und daher ihr Verhalten auch nicht daran ausrichten können.
(3) Das Verbot von Tanzlustbarkeiten dürfte auch noch erforderlich im Rechtssinne sein. Die Möglichkeit der Zulassung solcher Tanzlustbarkeiten für negativ Getestete, vollständig Geimpfte und Genesene sowie die Beachtung eines Hygienekonzepts sind mildere, zur Erreichung des verfolgten legitimen Zwecks aber nicht vollumfänglich in gleicher Weise geeignete Mittel.
Insoweit kommt zum Tragen, dass das Vorliegen eines Negativtests, eine vollständige Impfung oder ein Genesungsnachweis in Kombination mit einem Hygienekonzept zwar mit einer hohen Wahrscheinlichkeit Neuinfektionen verhindern können, der Antragsgegner jedoch zutreffend unter Verweis auf die Erkenntnisse des Robert Koch-Instituts ausführt, dass eine vollständige Gewissheit insoweit nicht besteht.
(4) Das grundsätzliche Verbot von Tanzlustbarkeiten in geschlossenen Räumen ist jedoch unverhältnismäßig im engeren Sinne, weil sich der Eingriff als unangemessen und damit als nicht gerechtfertigt darstellt. Zwar kann ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit durch jede vernünftige Erwägung des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein. Die durch den Verordnungsgeber angestellten Erwägungen rechtfertigen den Eingriff jedoch vorliegend bei summarischer Prüfung insoweit nicht.
Das angeordnete grundsätzliche Verbot der Durchführung von Tanzlustbarkeiten in geschlossenen Räumen hat ersichtlich gravierende negative Auswirkungen für die durch Artikel 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Artikel 19 Abs. 3 GG geschützte Berufsausübung der betroffenen Betreiber von Diskotheken und Clubs, die dadurch gezwungen werden, ihren Betrieb entweder – in wesentlicher Hinsicht – einzuschränken oder komplett geschlossen zu halten. Allein die Möglichkeit der Zulassung der Öffnung für Geimpfte entschärft die Eingriffsintensität hingegen erheblich, da in Berlin bei steigender Tendenz bereits über 60 % der 18-59 Jahre alten Bevölkerung vollständig geimpft sind (vgl. Robert Koch-Institut, Digitales Impfquotenmonitoring zur COVID-19-Impfung, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Impfquoten-Tab.html, Stand 18. August 2021).
Die beschriebenen gravierenden Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit des Artikels 12 Abs. 1 GG stehen in keinem angemessenen Verhältnis mehr zu den sehr überschaubaren Auswirkungen, die Infektionen von Geimpften und Genesenen nach derzeitigem Erkenntnisstand auf das Infektionsgeschehen haben.
Nach Einschätzung des Robert Koch-Instituts (vgl. „Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen?“, https://www.rki.de/SharedDocs/ FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html, abgerufen am 19. August 2021) erscheint durch die Impfung das Risiko einer Virusübertragung in dem Maß reduziert, dass Geimpfte bei der Epidemiologie der Erkrankung keine wesentliche Rolle mehr spielen. Daten aus Zulassungsstudien wie auch aus Untersuchungen im Rahmen der breiten Anwendung (sog. Beobachtungsstudien) belegen, dass die in Deutschland zur Anwendung kommenden COVID-19-Impfstoffe SARS-CoV-2-Infektionen (symptomatisch und asymptomatisch) in einem erheblichen Maße verhindern. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung PCR-positiv wird, ist niedrig, wenn auch nicht Null. In welchem Maß die Impfung darüber hinaus die Übertragung des Virus weiter reduziert, kann derzeit nicht genau quantifiziert werden. Auf Basis der bisher vorliegenden Daten ist davon auszugehen, dass die Viruslast bei Personen, die trotz Impfung mit SARS-CoV-2 infiziert werden, stark reduziert und die Virusausscheidung verkürzt ist. In der Summe ist daher das Risiko einer Virusübertragung stark vermindert. Es muss jedoch davon ausgegangen werden, dass einige Menschen nach Kontakt mit SARS-CoV-2 trotz Impfung (asymptomatisch) PCR-positiv werden und dabei auch infektiöse Viren ausscheiden. Das Ausmaß, in dem die Virusübertragung reduziert wird, variiert je nach Virusvariante. Bei allen derzeit dominierenden Virusvarianten ist das Risiko einer Virusübertragung stark vermindert, allerdings ist bei der Delta-Variante von einer reduzierten Wirksamkeit gegen SARS-CoV-2-Infektionen auszugehen. Schließlich belegen Daten, dass selbst bei Menschen, die trotz Impfung PCR-positiv werden, die Viruslast signifikant reduziert wird (Ct Shift) und weniger lange anhält (verkürztes Shedding).
Seit Beginn der COVID-19-Impfkampagne führt das Robert Koch-Institut dabei ein kontinuierliches Monitoring von Impfdurchbrüchen durch, die aus den nach dem Infektionsschutzgesetz übermittelten Meldedaten identifiziert werden. Durch einen Vergleich des Anteils vollständig Geimpfter unter COVID-19-Fällen mit dem Anteil vollständig Geimpfter in der Bevölkerung ist es dabei möglich, die Wirksamkeit der Impfung grob abzuschätzen. Die nach dieser Methode geschätzte Impfeffektivität liegt für den Zeitraum 1. Februar bis 8. August 2021 für die Altersgruppe 18-59 Jahre bei ca. 87 % und für die Altersgruppe ≥ 60 Jahre bei ca. 87 % (vgl. Robert Koch-Institut, Wochenbericht vom 12.8.2021, S. 18, abzurufen unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-08-12.pdf).
Hinsichtlich der Infektionsgefahr, die von Genesenen ausgeht, führt das Robert Koch-Institut aus, dass auch wenn die bisherigen Studienergebnisse keine protektive Immunität beweisen, der Nachweis potenter neutralisierender Antikörper einen Schutz vor schweren Krankheitsverläufen mit erhöhter Überlebenswahrscheinlichkeit nahelegt. Diese Antikörper schützen zumindest partiell auch vor Reinfektionen mit aktuell zirkulierenden SARS-CoV-2-Stämmen. Untersuchungen an Mitarbeitenden im Gesundheitsdienst ergaben, dass Antikörper nach überstandener SARS-CoV-2-Infektion über mehrere Monate nachweisbar sind und Reinfektionen selten auftreten. Reinfizierte weisen aber hohe Virusmengen im Nase-Rachenbereich auf und können SARS-CoV-2 somit potenziell übertragen (vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Nr. 18 Immunität, abzurufen unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html). Im Hinblick auf den über die Zeit nachlassenden Gehalt an Antikörpern hat der Verordnungsgeber den Gefahren einer Reinfektion durch die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 3. InfSchMV Rechnung getragen, wonach bei einer mehr als sechs Monate zurückliegenden Infektion eine Impfung erforderlich ist.
Im Ergebnis erscheint es danach bereits sehr unwahrscheinlich, dass sich unter vollständig geimpften und genesenen Teilnehmenden einer Tanzlustbarkeit überhaupt eine infizierte Person befindet. Selbst wenn jedoch eine infizierte Person an einer solchen Veranstaltung teilnehmen sollte, ist das Transmissionsrisiko wohl schon wegen der reduzierten Infektiosität dieser Person, jedenfalls aber wegen der Schutzwirkung von Impfung bzw. Antikörpern bei den übrigen Teilnehmenden sehr gering. Das vom Verordnungsgeber befürchtete besondere Potential eines „superspreading event“ erscheint danach jedenfalls bei einem auf Geimpfte und Genesene beschränkten Personenkreis als sehr gering. Hinzu kommt, dass selbst bei einer Infektion schwerwiegende Krankheitsverläufe bei Geimpften und Genesenen äußerst selten vorkommen (vgl. Robert Koch-Institut, Wochenbericht vom 12.8.2021, a.a.O., S. 17), so dass für eine messbare Auswirkung auf das Infektionsgeschehen und die Belastung des Gesundheitssystems noch hinzukommen müsste, dass bei der Tanzlustbarkeit infizierte Geimpfte trotz wohl geringerer Infektiosität danach Nichtgeimpfte und -genesene anstecken.
Da somit die Infektionsgefahr von und für Geimpfte und Genesene nach den derzeitigen Erkenntnissen keine maßgebliche Rolle für die Entwicklung des Infektionsgeschehens spielt und der Verordnungsgeber das verbleibende Restrisiko durch eine Vielzahl von Schutz- und Hygienevorgaben (vgl. § 34 Abs. 1 Satz 4 in Verbindung mit § 11, § 34 Abs. 5 und 6 3. InfSchMV.) zusätzlich minimiert hat, erscheint die weitere Einschränkung der Berufsfreiheit durch ein ausnahmsloses Verbot als nicht mehr verhältnismäßig.
Soweit der Antragsgegner vorträgt, es bedürfe zur Zulassung von Tanzveranstaltungen in geschlossenen Räumen zunächst der Auswertung des derzeit laufenden Pilotprojekts „Clubculture Reboot“, führt dies nicht zur Angemessenheit des Verbots. Mit dem Pilotprojekt wird wissenschaftlich untersucht, ob es bei ausnahmsloser PCR-Testung aller Besucherinnen und Besucher trotzdem zu Infektionen kommen kann. Explizit wird für das Pilotprojekt nicht zwischen geimpften bzw. genesenen und nicht geimpften Personen unterschieden, so dass unklar bleibt, welche weiteren Erkenntnisse insoweit abgewartet werden sollen.
Hinsichtlich des Personenkreises der Getesteten erscheint das Verbot hingegen noch angemessen. Hier kommt zum Tragen, dass ein Test nur eine Momentaufnahme darstellt. So besteht bei bis zu 24 Stunden alten Testergebnissen – neben der realen Gefahr eines von vornherein falsch-negativen Tests – die weitere Gefahr, dass sich die getestete Person nach Durchführung des Tests vor dem Zutritt zur Tanzveranstaltung noch infiziert. Im Falle einer – möglicherweise nur durch einen einzigen Gast eingeschleppten Infektion – verfügen getestete Personen nicht über einen mit Genesenen und Geimpften vergleichbaren Schutz weder vor einer Infektion noch vor einem schwerwiegenden Krankheitsverlauf. Gleichzeitig dürften sie ihrerseits im Fall einer Ansteckung verglichen mit Geimpften und Genesenen eine höhere Infektiosität aufweisen. Hinzu kommt, dass bei „nur“ Getesteten – anders als im Regelfall bei Geimpften und Genesenen (vgl. § 7 Abs. 2 3. InfSchMV) – die Absonderungspflicht im Fall einer Infektion auch für enge Kontaktpersonen besteht, so dass dann die zuständigen Gesundheitsämter aufwändige Maßnahmen zur Kontaktnachverfolgung ergreifen müssen.
d. Ob das in Rede stehende Verbot mit Blick auf die Zulässigkeit von privaten Veranstaltungen im Familien-, Bekannten- oder Freundeskreis, insbesondere Hochzeits- und Geburtstagsfeiern in geschlossenen Räumen, für die kein Tanzverbot gilt und zu denen Getestete und Genesene nach Maßgabe des § 11 Abs. 6 Satz 2 und 3 3. InfSchMV Zugang haben, zudem den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Artikel 3 Abs. 1 GG verletzt, kann danach dahinstehen.
Soweit die Antragstellerin mit Blick auf Saunen, Thermen, Vergnügungsstätten und Fußballstadien, zu denen auch Getestete Zugang haben, einen Verstoß gegen Artikel 3 Abs. 1 GG geltend macht, liegt eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung insoweit nicht vor.
Der Gleichheitssatz gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 –, juris Rn. 40, und vom 15. Juli 1998 – 1 BvR 1554/89 u.a. –, juris Rn. 63). Dabei sind ihm nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 –, juris Rn. 30, vom 21. Juni 2011 – 1 BvR 2035/07 –, juris Rn. 65, und vom 21. Juli 2010 – 1 BvR 611/07 –, juris Rn. 79).
Im Hinblick auf die vom Antragsgegner überzeugend dargelegte Kumulation mehrerer Faktoren, die bei Tanzlustbarkeiten eine hohe Gefahr der Ansteckung einer großen Zahl von Personen durch Aerosolübertragung begründen (längerer Aufenthalt, erhöhte Atemaktivität durch Bewegung, extensive soziale Interaktion ohne Mindestabstand, hohe Lautstärke und hierdurch verursachtes lautes Sprechen, alkoholbedingte Enthemmung und dadurch bedingte Vernachlässigung der AHA-Regeln) fehlt es bereits an einer Vergleichbarkeit zu Saunen, Thermen, Vergnügungsstätten und Fußballstadien.
2. Die Antragstellerin hat auch das Bestehen eines Anordnungsgrundes auf eine die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigende Weise glaubhaft gemacht.
Es begegnet keinen ernstlichen Zweifeln, dass das ausnahmslose Tanzverbot für einen Betrieb wie den der Antragstellerin, dessen Hauptgeschäftszweck auf das Angebot von eben solchen Tanzlustbarkeiten ausgerichtet ist, schwere wirtschaftliche Nachteile mit sich bringt, die es für die Antragstellerin – insbesondere angesichts des hier vorliegenden nicht gerechtfertigten Grundrechtseingriffs (vgl. zum funktionalen Zusammenhang zwischen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund etwa Schoch, a.a.O., § 123 Rn. 81, 83 ff.) – nicht zumutbar erscheinen lassen, eine Hauptsacheentscheidung abzuwarten.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Verfahrensgegenstands beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit§ 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes und orientiert sich am Streitwert in Fällen der Gewerbeuntersagung (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, 57, Punkt 54.2.1). Der dafür vorgesehene Mindestbetrag ist wegen der Befristung der angegriffenen Maßnahme im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung auf die Hälfte zu reduzieren (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Februar 2021 - 1 S 161/20 -, amtl. EA, S. 7).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 3. InfSchMV
§ 34 Abs. 1 Satz 1 3. InfSchMV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 41 Abs. 3 Nr. 52 3. InfSchMV
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 6 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 6 oder 7 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 3. InfSchMV
§ 34 Abs. 5 und 6 3. InfSchMV
§ 7 Abs. 2 3. InfSchMV
§ 11 Abs. 6 Satz 2 und 3 3. InfSchMV
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes
§ 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Artikel 19 Abs. 3 GG
Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Artikel 12 Abs. 1 GG
Artikel 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 712/20
8 C 6/15
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
13 MN 352/21
1 BvR 1021/20
1 BvR 1027/20
1 BvR 1003/20
1 BvL 19/94
1 BvR 1454/94
1 BvR 781/98
1 BvL 14/07
1 BvR 1554/89
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07
1 S 161/20