Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2023-03-24, Aktenzeichen 3 ORbs 8/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0324.3ORBS8.23.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
1. Der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts Idstein vom 7.11.2022 wird aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Idstein zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Regierungspräsidium Kassel legte der Betroffenen mit Bußgeldbescheid vom 3.3.2022 eine Geldbuße in Höhe von 2.900,00 Euro wegen zweier tateinheitlicher Handlungen des Anordnens bzw. Zulassens der Inbetriebnahme der Fahrzeugkombination mit dem Kennzeichen … trotz Überschreitung der zulässigen Länge über alles um 2,00 m sowie trotz Überschreitung der zulässigen Höhe über alles um 0,35 m (§§ 24 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 5 StVG i.V.m. §§ 69a Abs. 5, 31 Abs. 2, 32 Abs. 1, 2, 3, 4, 31d Abs. 1 StVZO) auf.
Die Betroffene erhob gegen den Bescheid einen auf die Rechtsfolge beschränkten Einspruch. Auf diesen Einspruch hin hat das Amtsgericht Idstein mit Beschluss vom 07.11.2022 die Geldbuße in Höhe von 2.900,00 Euro bestätigt.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die nach § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und ebenso begründete, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Rechtsbeschwerde der Betroffenen.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.
1. Der Beschluss des Amtsgerichts hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Das Amtsgericht hat im Rahmen der - nach wirksamer Beschränkung des Rechtsmittels zur Prüfung des Senats stehenden - Rechtsfolgenbestimmung zu Unrecht angenommen, vom Halter gemachte Aufwendungen seien nicht in Abzug zu bringen.
a) Nach § 17 Abs. 4 S. 1 OWiG soll die Geldbuße den aus der Ordnungswidrigkeit gezogenen wirtschaftlichen Vorteil übersteigen. Der Wortlaut gebietet grundsätzlich eine Saldierung. Es gilt das Nettoprinzip. In diesem Rahmen sind von den durch die Tat erlangten wirtschaftlichen Zuwächsen die Kosten und Aufwendungen des Betroffenen abzuziehen (BGH, Beschl. v. 8.12.2016 - 5 StR 424/15, StV 2018, 43 [Ls. 2]). Maßgeblich ist ein Vergleich der wirtschaftlichen Position vor und nach der Tat (KK-OWiG/Mitsch, 5. Aufl. 2018, OWiG § 17 Rn. 118).
aa) Die konkrete Abzugsfähigkeit ist dabei stets anhand des Einzelfalls zu bestimmen (BGH, Beschl. v. 27.4.2022 - 5 StR 278/21, NZWiSt 2022, 410, 414 Tz. 38 a.E.). Abzugsfähig sind unter dem Nettoprinzip diejenigen Aufwendungen, die durch den Erwerbsvorgang veranlasst bzw. im unmittelbaren Zusammenhang mit der zu ahndenden Tat entstanden sind (BayObLG, NStZ-RR 2022, 217, 219; KK-OWiG/Mitsch aaO., § 17 Rn. 120). Hypothetische Gewinne, etwa aus der Fortsetzung legalen Verhaltens, bleiben dabei allerdings außer Betracht, ebenso mögliche Erstattungsansprüche Dritter (BGH, Beschl. v. 8.12.2016 - 5 StR 424/15, wistra 2017, 242, 243 f. Tz. 4; Krenberger/Krumm-OWiG, 7. Aufl. 2022, 30 Rn. 42; KK-OWiG/Rogall aaO., § 30 Rn. 141).
bb) Dies berücksichtigt das angefochtene Urteil nicht in dem rechtlich gebotenen Umfang, indem es die Abzugsfähigkeit der durch die Tat veranlassten Aufwendungen gänzlich versagt.
Insoweit bedarf es weiterer tatrichterlicher Aufklärung. Soweit nur Feststellungen zu dem mit der Fahrt erzielten Umsatz möglich sind, ist eine darauf gestützte Berücksichtigung des mit der Fahrt insgesamt erzielten wirtschaftlichen Vorteils zulässig. Erforderlich sind im Rahmen einer groben Schätzung, an die keine überspannten Anforderungen zu stellen sind, nachprüfbare Angaben in den Urteilsgründen (vgl. zum Vorgehen BGH, Beschl. v. 27.4.2022 - 5 StR 278/21, NZWiSt 2022, 410, 413 ff. Tz. 27, 36 u. 44).
b) aa) Dem steht es grundsätzlich nicht entgegen, dass die Aufwendungen zu einem rechtlich missbilligten Zweck erfolgten.
Allein aus der Unzulässigkeit des Verhaltens - hier: der Überschreitung der zulässigen Länge und Höhe des Fahrzeugs - folgt nach der vorzitierten neueren Rechtsprechung des BGH (Beschl. vom 27.4.2022 - 5 StR 278/21, NZWiSt 2022, 410, 414 Tz. 40 m. zust. Anm. Reichling/Borgel, wistra 2022, 390, 391) noch kein Abzugsverbot.
An seiner abweichenden Auslegung für eine mit der hiesigen vergleichbaren Fallkonstellation im Beschluss vom 1.3.2022 (3 Ss-OWi 1439/21) hält der Senat nach erneuter Sachprüfung im Lichte der vorzitierten Rechtsprechung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs nicht mehr fest. Einen Abzug von Aufwendungen auszuschließen, soweit diese „gänzlich unzulässig“ waren, hieße, den gesetzlich bestimmten Maßstab zu verändern (BGH, Beschl. vom 27.4.2022 - 5 StR 278/21, NZWiSt 2022, 410, 414 Tz. 40 a.E.)
bb) Soweit der 2. Senat des Oberlandesgerichts (OLG Frankfurt, Beschl. v. 1.7.2019 - 2 Ss-OWi 1077/18, NStZ-RR 2019, 323, 325) für eine andere Fallgestaltung (sog. „Überladungsfahrt“) ein solches Abzugsverbot unter normativ-wertenden Gesichtspunkten für Aufwendungen hat annehmen wollen, soweit diese „gänzlich unzulässig“ waren, muss nicht entschieden werden, ob der 3. Senat dem für eine solche Konstellation zu folgen vermöchte.
(1) Jedenfalls nach Auffassung des 5. Strafsenats des BGH würde für eine solche Fallgestaltung allerdings der gesetzlich bestimmte Maßstab verändert (siehe nochmals BGH, Beschl. vom 27.4.2022 - 5 StR 278/21, NZWiSt 2022, 410, 414 Tz. 40 a.E.).
Zugleich würde bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des BGH für solche Fälle ein Wertungswiderspruch zur Regelung in § 29a OWiG in den Raum gestellt, der im Nettoprinzip des § 17 Abs. 4 OWiG nicht angelegt ist. Zudem stünde ein solches Verständnis für jene Fallgestaltungen in einem schwer auflösbaren Spannungsverhältnis zur der mit § 30 Abs. 5 OWiG gesetzlich angeordneten Alternativität des Abschöpfungsregimes nach § 29a OWiG i.V.m. §§ 73 ff. StGB in Fällen, in denen von der Verwaltungsbehörde eine Geldbuße nach § 30 Abs. 3 i.V.m. § 17 Abs. 4 OWiG verhängt wurde. Denn beide Nebenfolgen können nicht kumulativ angeordnet werden, soweit sie durch dieselbe Tat veranlasst sind und sich gegen dieselbe Person richten (statt Vieler BGH, Urt. v. 14.2.2007 - 5 StR 323/06, NStZ-RR 2008, 13, 15; Thole, NZV 2009, 64, 65; BeckOK-OWiG/Meyberg, 37. Ed., Stand: 1.1.2023, § 29a Rn. 11).
Nur das Recht der Einziehung enthält aber von Gesetzes wegen in Verwirklichung des Bruttoprinzips ein Abzugsverbot für solche Aufwendungen, die »für die Begehung der Tat oder ihre Vorbereitung« (§ 29a Abs. 3 S. 2 OWiG, § 73d Abs. 1 S. 2 Hs. 1 StGB) eingesetzt wurden. Nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 67) soll das, was in Verbotenes investiert wurde, unter dem Bruttoprinzip unwiederbringlich verloren sein. Eine derartige Berücksichtigung rechtlicher Wertungen ist dem Nettoprinzip des § 17 Abs. 4 OWiG im Umkehrschluss fremd (zutr. Meißner, NZWiSt 2022, 415, 416). Es besteht insoweit ein strenges Alternativitätsverhältnis zwischen dem mit § 17 Abs. 4 OWiG für Bußgeldfälle verwirklichten Nettoprinzip und der mit § 29a OWiG eingeführten Erweiterung durch die Einziehungsoption in anderen Fällen.
(2) Ein anderes Verständnis wäre für Fallgestaltungen, wie sie dem Beschluss des OLG Frankfurt v. 1.7.2019 - 2 Ss-OWi 1077/18 zugrunde lagen, nach der Rechtsprechung des BGH auch nicht durch den Sinn und Zweck des § 17 Abs. 4 OWiG unter Berücksichtigung der jüngeren Gesetzgebungsgeschichte veranlasst.
Der Abschöpfung des Gewinns kommt zwar durch die explizite Nennung in § 17 Abs. 4 S. 2 OWiG eine wichtige - auch präventive - Funktion zu. Dies ist jedoch nicht dem reinen Beseitigen eines durch die Tat herbeigeführten rechtswidrigen Zustands nachrangig. Die Abschöpfung gemäß § 30 OWiG i.V.m. § 17 Abs. 4 OWiG ist keine „kleine“ Unternehmensstrafe. Vielmehr soll mit § 17 Abs. 4 OWiG lediglich in kondiktionsähnlicher Weise unabhängig von Bedeutung und Vorwerfbarkeit der Anlasstat dem Betroffenen der Vorteil aus seiner verbotenen Handlung wieder entzogen werden (Göhler-OWiG/Gürtler, 18. Aufl. 2021, § 17 Rn. 37a; BeckOK-OWiG/Sackreuther aaO., § 17 Rn. 114; a.A. KK-OWiG/Mitsch aaO., § 17 Rn. 10). Nur in diesem - eingeschränkt verstandenen - Sinne sollen sich „Ordnungswidrigkeiten nicht lohnen“ (BayObLG, NStZ-RR 2022, 217, 218).
Der Mangel an eigenständigen normativen Zumessungskriterien in § 17 Abs. 4 S. 1 OWiG führt deshalb gerade nicht zu einer analogen Anwendung der Kriterien aus § 17 Abs. 3 OWiG. Der Wortlaut des § 17 Abs. 4 OWiG weist vielmehr aus, dass die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil übersteigen soll, den der Betroffene »aus der Ordnungswidrigkeit« gezogen hat. Diese Formulierung unterscheidet sich ebenfalls grundsätzlich von denjenigen des Rechts der Abschöpfung nach § 29a OWiG, §§ 73 ff. StGB unter Berücksichtigung des am 1.7.2017 (BGBl. I, S. 872) in Kraft getretenen Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung. Im Zuge dieser Reform wurde die frühere Formulierung in § 73 Abs. 1 S. 1 StGB (»für die Tat oder aus ihr etwas erlangt«) durch die Formulierung »durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt« ersetzt. Auch § 29a Abs. 1 OWiG wurde - mit identischem, hier naturgemäß auf mit Geldbußen bedrohte Handlungen bezogenem Wortlaut - geändert. Eine entsprechende Änderung der Formulierung von § 17 Abs. 4 S. 1 OWiG hat der Gesetzgeber hingegen gerade nicht vorgenommen. Dort ist es im Jahr 2017 bei der Formulierung »aus der Ordnungswidrigkeit« geblieben.
Dies war auch kein Redaktionsversehen oder eine sonstige Nachlässigkeit der Gesetzesverfasser (zutr. Pasewaldt/Wick ZWH 2022, 158, 159). Vielmehr lag eine bewusste Entscheidung zugrunde. Die gesetzgeberische Intention für die singuläre Belassung des alten Rechts im Rahmen des § 17 Abs. 4 OWiG war nach der amtlichen Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung auf BT-Drs. 18/9525, S. 55,
„dass die erforderliche Kausalbeziehung zwischen der Tat und dem rein gegenständlich zu bestimmenden Erlangten sich allein nach den Wertungen des Bereicherungsrechts richtet. § 73 Abs. 1 StGB-E entspricht mit dieser Erweiterung den Vorgaben von Art. 2 Nr. 1 und Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2014/42/EU, wonach nicht nur ‚direkt‘, sondern auch ‚indirekt‘ durch eine Straftat erlangte wirtschaftliche Vorteile einzuziehen sind. Zudem reagiert der Entwurf damit auf das vom 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs entwickelte ‚ungeschriebene‘ (einschränkende) Tatbestandsmerkmal der ‚Unmittelbarkeit‘“.
Dass die Vorläufigkeit der Konzeption mit der in der 19. Wahlperiode nicht umgesetzten (ausf. Jahn/Schmitt-Leonardy, Der Konzern 2021, 349, 351; Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop, DRiZ 2018, 342) Einführung eines kohärenten Gesamtkonzeptes zur Unternehmenssanktionierung zusammenhängen dürfte, liegt nahe. Besondere Bedeutung kommt dabei der Äußerung von Korte (NZWiSt 2018, 393, 398) zu, nach der
„das geltende Recht … über die Verweisung in § 30 Abs. 3 OWiG auf § 17 Abs. 4 OWiG als Zumessungskriterium [kennt], dass die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen soll. Es dürfte sich allerdings im Rahmen einer Reform des Unternehmenssanktionenrechts anbieten, Sanktion und Vermögensabschöpfung zu trennen“.
(3) Bis zu dem - derzeit unabsehbaren - Zeitpunkt, in dem ein solcher Reformplan im Rahmen einer Gesamtkonzeption der Unternehmenssanktionen ins Werk gesetzt würde, verbleibt es auf Grundlage des geltenden Rechts bei dem mit § 17 Abs. 4 OWiG verwirklichten Nettoprinzip. Eine Korrektur dieser Entscheidung bleibt allein dem Gesetzgeber vorbehalten.
III.
Aufgrund der sachlich-rechtlichen Beanstandung bei der Rechtsfolgenbestimmung ist auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hin das angefochtene Urteil aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an eine Abteilung des Amtsgerichts Idstein zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 73 ff. StGB
§ 29a OWiG
§ 30 OWiG
§ 24 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 5 StVG
§ 69a Abs. 5, 31 Abs. 2, 32 Abs. 1, 2, 3, 4, 31d Abs. 1 StVZO
§ 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG
§ 17 Abs. 4 S. 1 OWiG
§ 17 Abs. 4 OWiG
§ 30 Abs. 5 OWiG
§ 29a Abs. 3 S. 2 OWiG
§ 17 Abs. 4 S. 2 OWiG
§ 17 Abs. 3 OWiG
§ 73 Abs. 1 S. 1 StGB
§ 29a Abs. 1 OWiG
§ 30 Abs. 3 OWiG

Zitierte Entscheidungen: StV 2018, 43
NZWiSt 2022, 410, 414
NStZ-RR 2022, 217, 219
wistra 2017, 242, 243
NZWiSt 2022, 410, 413
wistra 2022, 390, 391
NStZ-RR 2019, 323, 325
NStZ-RR 2008, 13, 15
NZV 2009, 64, 65
NZWiSt 2022, 415, 416
NStZ-RR 2022, 217, 218
NZWiSt 2018, 393, 398
5 StR 424/15
5 StR 278/21
5 StR 323/06