Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2014-01-29, Aktenzeichen 1 Verg 3/13

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr vom 22. August 2013 - 1 VK 6/2013 - wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

Tatbestand:
Die Antragstellerin beanstandet die fehlende europaweite Ausschreibung von Aufsichtsdiensten in den Liegenschaften der Antragsgegnerin.
Im Amtsblatt des Saarlandes Teil II vom 4. April 2013 hat die Antragsgegnerin den streitgegenständlichen Auftrag zur „Vergabe des Aufsichtsdienstes in den Liegenschaften der S. S. K.“ bekanntgemacht. Die Ausführungsfrist war vom 1. August 2013 bis zum 31. Juli 2015 mit der Option auf dreimalige Verlängerung um jeweils ein Jahr festgelegt.
Die Antragstellerin wurde 2001 gegründet. Die in Deutschland ansässige G. Dienstleistungsgruppe hat 1996 den Zweig „G. S.“ gegründet, welcher 2003 umfirmierte und woraus später die B. GmbH mit Sitz in Saarbrücken wurde. Der Geschäftsführer der Antragstellerin war von März bis Juni 2009 Geschäftsführer der B. GmbH.
Mit Schreiben vom 15. August 2013, abgesandt von der Fax-Nummer der in Saarbrücken ansässigen Firma B. GmbH, hat die Antragstellerin die Ausschreibung als vergaberechtswidrig gerügt (Bl. 144 d.A.). Sie hat keine Angebotsunterlagen angefordert und keine Angebote abgegeben, sich vielmehr darauf berufen, erst am 14. August 2013 Kenntnis davon erlangt zu haben, dass die Ausschreibung nicht europaweit, sondern lediglich im Amtsblatt des Saarlandes erfolgt sei.
Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, der Auftrag sei europaweit auszuschreiben gewesen. Aufgrund der Örtlichkeit der in den Vergabeunterlagen beschriebenen Objekte und des Auftragsvolumens von mehr als 3 Mio. Euro liege ein grenzüberschreitendes Interesse vor. Die Antragstellerin sei zu der Durchführung des Auftrags in der Lage gewesen, wenn zwar nicht alleine, so hilfsweise durch Einbeziehung von Nachunternehmern oder als Bietergemeinschaftspartner. Ihre Eignung ergebe sich auch daraus, dass sie bereits mehrfach in Deutschland tätig gewesen sei, so etwa als Sicherheitsdienstleister bei der Autoshow in Frankfurt und bei dem Oktoberfest in Homburg. Der freihändig vergebene Interimsauftrag sei in entsprechender Anwendung von § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam.
Sie hat daher beantragt,
1. das Vergabeverfahren „Vergabe des Aufsichtsdienstes in den Liegenschaften der S. S. K.“ aufzuheben;
2. der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren „Vergabe des Aufsichtsdienstes in den Liegenschaften der S. S. K.“ den Zuschlag ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit europaweiter Bekanntmachung zu erteilen.
Mit Beschluss vom 22. August 2013 hat die Vergabekammer den Antrag wegen fehlender Antragsbefugnis - ohne vorherige Übermittlung an die Antragsgegnerin - als offensichtlich unzulässig zurückgewiesen.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.
Sie ist der Ansicht, ihr sei eine Kenntnisnahme der Ausschreibung nicht möglich bzw. zumutbar gewesen. Die auf dem Rügeschreiben aufgedruckte Faxnummer der B. GmbH resultiere aus der Tätigkeit ihres Geschäftsführers für die B. GmbH im Jahr 2009. Die Veröffentlichung im Amtsblatt II des Saarlandes, was lediglich für Abonnenten kostenpflichtig einsehbar sei, erfülle nicht die Transparenzanforderungen, die die Vergabebekanntmachung eines binnenmarktrelevanten Auftrages für grenzüberschreitende Dienstleistungen erfüllen müsse.
Aufgrund der aus dem europäischen Vertragsrecht erwachsenden Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsätze gelten weitergehende Bekanntmachungsregeln, welche vorliegend eine europaweite Ausschreibung erforderlich machten. Es liege ein Ermessensnichtgebrauch auf Seiten der Antragsgegnerin vor, da diese der Auffassung gewesen sei, eine europaweite Ausschreibung sei nicht zwingend vorgeschrieben gewesen. Aus der europaweiten Ausschreibungsdatenbank ergebe sich, dass eine europaweite Ausschreibung im entsprechenden Wirtschaftszweig gängige Praxis sei.
Die Antragstellerin beantragt,
1. das Vergabeverfahren „Vergabe des Aufsichtsdienstes in den Liegenschaften der S. S. K.“ und den erteilten Zuschlag aufzuheben.
2. vorsorglich für den Fall der Zurückverweisung des Rechtsstreits an die erste Vergabekammer des Saarlandes der Vergabekammer aufzugeben, über den Nachprüfungsantrag unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des OLG ohne Mitwirkung der als befangen geltenden Vorsitzenden I. J. zu entscheiden.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin bestreitet den Umstand, dass sich die Antragstellerin an einer europaweiten Ausschreibung überhaupt beteiligt hätte. Zudem hätte diese von der Ausschreibung Kenntnis nehmen können. Dies ergebe sich u.a. daraus, dass am Sitz der Firma B. auch ein Schild „G. S. M. Ba.“ angebracht sei. Demgegenüber befinde sich unter der in der Antragsschrift angegebenen Adresse der Antragstellerin ein dem äußeren Anschein nach abbruchreifes Wohnhaus. Auf einem Briefkasten sei ein Aufkleber mit der Aufschrift „M. Ba. G. S.“ vorhanden. Es sei daher davon auszugehen, dass der Betrieb der Antragstellerin vom Sitz des Unternehmens B. aus in Saarbrücken betrieben werde.
Eine Pflicht zur europaweiten Ausschreibung habe nicht bestanden, da dies bei den nicht prioritären Dienstleistungen der Ausnahmefall sei.
Der Senat hat den Geschäftsführer der Antragsstellerin nach §§ 120 Abs. 2, 70 Abs. 1 GWB zur Sachaufklärung angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 8. Januar 2014 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Akten der Vergabekammer des Saarlandes 1 VK 05/2013 und 1 VK 06/2013 sowie vorgenanntes Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde war zurückzuweisen. Diese ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht, § 117 GWB, eingelegt, aber unbegründet. Zwar war die Antragstellerin trotz zwischenzeitlicher Zuschlagserteilung nicht gehalten andere Anträge zu stellen (1.). Ihr fehlt jedoch die Antragsbefugnis (2.).
1. Die zwischenzeitlich erfolgte Zuschlagserteilung ist aufgrund fehlender europaweiter Ausschreibung unwirksam und zwingt daher die Antragstellerin nicht zu einer Änderung ihrer gestellten Anträge (vgl. zur Umstellung in einen Feststellungsantrag Summa, in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 114 GWB Rn. 106).
a. Nach § 123 Satz 4 i.V.m. § 114 Abs. 2 GWB kann das Beschwerdegericht einen wirksam erteilten Zuschlag nicht aufheben; auch dessen Nichtigkeit kann nicht isoliert festgestellt werden (vgl. Raabe, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, § 123 GWB Rn. 13). Diesem Umstand müsste ein Antragsteller in Form geänderter Antragstellung Rechnung tragen. Für die Wirksamkeit des Zuschlages spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob das vorausgegangene Verfahren vergaberechtskonform war oder nicht. Selbst grobe Vergaberechtsverstöße stehen einem wirksamen Vertragsschluss grundsätzlich nicht entgegen (vgl. Summa, in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 114 GWB Rn. 94). Neben anderen, hier nicht einschlägigen Fällen, ist ein Vertrag jedoch nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam, wenn der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
b. Ob § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB auch dann anwendbar ist, wenn zwar, wie vorliegend, mehrere Bieter beteiligt wurden, jedoch eine gebotene europaweite Ausschreibung unterlassen wurde, ist umstritten.
Nach einer Ansicht scheidet eine analoge Anwendung mangels planwidriger Regelungslücke aus (vgl. VK Bund, Beschluss vom 1. Dezember 2009 - VK 3 - 205/09 -, juris, Absatz-Nr. 91). Der Gesetzgeber habe mit dem Vergabemodernisierungsgesetz zum 24. April 2009 eine Gesetzeslücke geschlossen und die Fälle der De-facto-Vergabe einer expliziten und abschließenden Regelung zugeführt.
Nach anderer Ansicht ist § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB über den Wortlaut hinaus auch dann anwendbar, wenn der Auftraggeber anstatt eines gebotenen europaweiten Vergabeverfahrens nur ein nationales Vergabeverfahren durchführt (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 3. Mai 2012 - 1/SVK/008-12 -, juris, Absatz-Nr. 53; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21. Oktober 2009 - 1 VK 51/09 -, juris, Absatz-Nr. 42 aE; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - 15 Verg 5/09 -, juris, Absatz-Nr. 58; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl. Stand: 16. Dezember 2013, § 101b GWB Rn. 26; Dreher, in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl. 2013, § 101b GWB, Rn. 23; Fett, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, § 101b GWB Rn. 8).
Diese Ansicht ist vorzugswürdig, da allein sie der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der Norm Rechnung trägt und das Gebot des „effet utile“ verwirklicht (vgl. hierzu Zeiss, in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 101b GWB, Rn. 26). Der Wortlaut der Regelung steht einer an Sinn und Zweck orientierten Auslegung im Ergebnis nicht entgegen. Hiernach soll die Vergabestelle zu gesetzeskonformem Handeln angehalten und jede Missachtung von Vergaberegeln auch sanktioniert werden.
c. Vorliegend war eine europaweite Ausschreibung geboten, so dass die Zuschlagserteilung nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam ist.
(1.) Nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV in Verbindung mit Ziffer 23 der Anlage 1 Teil B war der vorliegende Auftrag als „Schutzdienstauftrag ohne Geldtransport“ und somit nachrangige Dienstleistung von den Bekanntmachungsvorschriften des § 15 EG VOL/A befreit, so dass die nationalen Vorschriften über die europaweite Bekanntmachung nicht zur Anwendung kommen.
(2.) Öffentliche Auftraggeber haben jedoch das Primärrecht der Europäischen Union nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Unterschwellenbereich zu beachten, sofern ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag zu bejahen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2009 - C-376/08, VergabeR 2010, 469 Rn. 22 und 24 mwN - Serrantoni; EuGH, Urteil vom 15. Mai 2008 - C-147/06 und C-148/06 -, juris, Absatz-Nr. 21; EuG, Urteil vom 20. Mai 2010 - T-258/06 -, juris, Absatz-Nr. 80). Diese Pflicht zur Beachtung der fundamentalen Regeln des Unionsrechts gilt nicht nur im Unterschwellenbereich, sondern auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen wie im vorliegenden Fall (vgl. EuGH, Urteil vom 18. November 2010 - C-226/09 -, juris, Absatz-Nr. 29, 31). Danach ist insbesondere der Transparenzgrundsatz zu beachten und die Leistung bei einem eindeutigen grenzüberschreitenden Interesse europaweit auszuschreiben.
Dieses Interesse kann zwar nicht schon allein aufgrund eines gewissen Auftragswertes - eine Million Euro - angenommen werden. Umgekehrt folgt aber allein aus der bloßen Einordnung der Leistung als nicht prioritär nicht, dass stets ein grenzüberschreitendes Interesse fehlt (vgl. Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl. Stand: 16. Dezember 2013, § 100 GWB Rn. 81). Vielmehr sind alle maßgeblichen Gegebenheiten, die den fraglichen Auftrag betreffen, eingehend zu würdigen, um festzustellen, ob im Einzelfall ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2009 - C-376/08, VergabeR 2010, 469 Rn. 25 mwN). Hierfür ist eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, das heißt mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge gegebenenfalls in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30. August 2011 - X ZR 55/10 -, juris, Absatz-Nr. 12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. März 2012 - VII-Verg 78/11 -, juris, Absatz-Nr. 43, mit Anm. Weyand, IBR 2012, 341)
Hiermit übereinstimmend hat auch der EuGH als Kriterien für die Annahme eines grenzüberschreitenden Interesses auf den Wert des Auftrages in Verbindung mit dessen technischen Merkmalen sowie den Ort der Leistung abgestellt (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Mai 2008 - C-147/06 und C-148/06 -, juris, Absatz-Nr. 24).
(3.) Nach Vorstehendem besteht an vorliegendem Auftrag ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse, so dass eine europaweite Ausschreibung geboten gewesen war.
Hierbei kann zunächst auf den Auftragswert von über 3 Millionen Euro abgestellt werden, der eine Auftragsdurchführung auch für ausländische Bieter wirtschaftlich interessant macht. Ferner ist der Ort, an dem die Dienstleistung zu erbringen ist - Saarbrücken - grenznah, insbesondere zu Frankreich. Aus den Besonderheiten des Überwachungsgewerbes folgt keine Beschränkung auf nationale Anbieter. Schon per se handelt es sich dabei um eine Tätigkeit, welche nicht national beschränkt, sondern auch in anderen Staaten erbracht werden kann. Zudem hat die Antragstellerin belegt, dass derartige Dienstleistungen de facto europaweit ausgeschrieben werden, was für grenzüberschreitende Aktivitäten spricht. Somit musste die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass auch Anbieter anderer EU-Staaten, vor allem aus Frankreich, ein Interesse an dem streitgegenständlichen Auftrag gehabt hätten.
2. Die Vergabekammer hat jedoch im Ergebnis zu Recht die Antragsbefugnis der Antragstellerin verneint.
a. Nach § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend machen kann. Es ist ferner darzulegen, dass ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Durch das Erfordernis einer Antragsbefugnis soll verhindert werden, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebotes und Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein investitionshemmendes Nachprüfungsverfahren einleiten kann (vgl. BT-Drucks 13/9340, S. 40).
Vorliegend hat die Antragstellerin bereits ihr Interesse am Erhalt des Auftrages nicht hinreichend dargelegt (b.). Überdies ist nicht ersichtlich, dass ihr gerade infolge der unterlassenen europaweiten Ausschreibung ein Schaden entstanden ist oder ein solcher droht (c.)
b. Unter Beachtung des gesamten Akteninhalts sowie nach den Angaben des angehörten Geschäftsführers der Antragstellerin konnte der Senat nicht die Überzeugung gewinnen, dass diese ein wirkliches Interesse an der Auftragserteilung hat.
Dies folgt bereits aus der Organisationsstruktur auf Seiten der Antragstellerin (1.). Überdies lassen auch die Umstände der geschilderten Kenntniserlangung und der Rüge der fehlenden europaweiten Ausschreibung in vorliegendem Fall derart große Zweifel an einem vorhandenen Ausführungsinteresse aufkommen, dass von dessen Vorliegen nicht ausgegangen werden kann (2.).
(1.) Die Organisationsstruktur sowie der bisherige Tätigkeitsbereich der Antragsstellerin sind nicht derart dargelegt worden, dass die Überzeugung vom Vorliegen eines Interesses an der Durchführung auch gerade des streitgegenständlichen Auftrags gewonnen werden konnte.
Nach eigenen Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin hat diese sich bisher nur auf zwei europaweite Ausschreibungen beworben. Er hat die Zahl seiner Arbeitnehmer zunächst auf „ca. 25“, dann auf konkret „25“ beziffert. Bereits schriftsätzlich wurde ausgeführt, dass die Antragsstellerin nicht in der Lage sei, den Auftrag in Gänze selbst durchzuführen. Im Rahmen der Anhörung konnte der Geschäftsführer der Antragstellerin nicht hinreichend konkret angeben, mit welchen anderen Unternehmen der Sicherheitsbranche in vorliegendem Fall hätte kooperiert werden können. Außer mit der Fa. B. stehe die Antragstellerin mit keiner anderen Firma in kooperativen Geschäftsverbindungen. Eine Kooperationsmöglichkeit bezüglich der vorliegenden Überwachungstätigkeiten mit der B. ist nicht ersichtlich. Der Geschäftsführer der Antragstellerin konnte schon nicht angeben, über wie viele Mitarbeiter die B. verfügt und ob diese die vorliegend geforderten Referenzen vorweisen kann. Zu Firmen in Frankreich, die nach Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin über die geforderten Referenzen verfügten, existierten keine kooperierenden Verbindungen.
Da die Antragstellerin selbst nicht über die geforderten Referenzen verfügte, hätte es nahegelegen, sich unverzüglich im Zusammenhang mit dem Rügeschreiben darum zu bemühen, die formalen Anforderungen zu erfüllen, zumal der Geschäftsführer angab, nach dem Gespräch mit Herrn P., dem Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin im Verfahren 1 VK 05/2013 vor der Vergabekammer, zu dem Entschluss gekommen zu sein, der Auftrag könnte für die Antragstellerin interessant sein. Dass dies geschehen ist, konnte die Antragstellerin nicht zur Überzeugung des Senats darlegen. Zwar sind an die diesbezügliche Darlegung, wie noch auszuführen sein wird, keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Der Antragstellerin musste jedoch erkennbar gewesen sein, dass sie im Falle der Abgabe von Angeboten kurzfristig die geforderten Eignungsnachweise vorlegen muss. Damit wäre es geboten gewesen, sich zeitnah Überlegungen dazu zu machen und mit anderen Firmen Kontakt aufzunehmen. Dies ist nicht nur damals nicht geschehen. Vielmehr konnte die Antragstellerin auch im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht ansatzweise verdeutlichen, auf welchem Wege sie sich mit Aussicht auf Erfolg am Vergabeverfahren hätte beteiligen können.
(2.) Auch die geschilderten Umstände, unter denen die Antragsstellerin vom streitgegenständlichen Vergabeverfahren Kenntnis erlangt haben will und die fehlende europaweite Ausschreibung gerügt hat, sind nicht überzeugend dargelegt.
Zum Inhalt des Gesprächs mit Herrn P. konnte der Geschäftsführer der Antragstellerin keine konkreten Angaben machen. Es ist nicht nachvollziehbar, dass Herr P. von „Problemen“ berichtet haben soll, diese aber nicht näher beschrieben hat. Der unmittelbare Zusammenhang mit dem Umstand, dass im Vergabeverfahren 1 VK 05/2013, in welchem die Beschwerdeführerin K. GmbH & Co. KG durch die hiesigen Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vertreten wurde, erstmals in der Verhandlung vor der Vergabekammer am 12. August 2013 das Problem europaweiter Ausschreibung diskutiert wurde, die Prozessbevollmächtigten der hiesigen und dortigen Antragstellerin ihr Mandat im vorgenannten Vergabeverfahren mit Schriftsatz vom 16. August 2013 niederlegten und das hiesige Vergabeverfahren durch diese Rechtsanwälte mit Schriftsatz vom 19. August 2013 eingeleitet wurde, erhärtet die Zweifel daran, dass es der Antragstellerin tatsächlich darum gegangen ist, den streitgegenständlichen Auftrag zu erhalten. Die zeitliche Abfolge der Geschehnisse spricht vielmehr dagegen.
Nicht überzeugend dargelegt, sind auch die Umstände der Rüge fehlender europaweiter Ausschreibung.
Zweifel bestehen bereits daran, dass es der Geschäftsführer der Antragstellerin war, der das Rügeschreiben verfasste. Die Antragstellerin hat sich erst zweimal auf eine europaweite Ausschreibung beworben und im Übrigen an Vergabeverfahren in einer Anzahl teilgenommen, die es nicht einsichtig erscheinen lassen, woher der Geschäftsführer der Antragstellerin, der nach seinen eigenen Angaben das Rügeschreiben selbst gefertigt hat, die Kenntnisse erlangt hat, die im Schreiben ihren Ausdruck gefunden haben. Dort ist von „Binnenmarktrelevanz“ und von einem „grenzüberschreitenden Interesse“ die Rede. Ferner wird ein „Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer“ angekündigt. Es nichts dafür ersichtlich, aufgrund welcher Umstände der Geschäftsführer der Antragstellerin derartige Rechtskenntnisse erlangt hat, die ihn in die Lage versetzten, das Rügeschreiben selbst zu fertigen.
Der Umstand, dass er auf die Frage, was man sich unter dem schriftsätzlich verwendeten Begriff des „virtuellen Sekretariats“ vorzustellen habe, mit der Gegenfrage antwortete, was das sein solle, spricht ebenso dafür, dass der Geschäftsführer zu schriftsätzlich Vorgebrachtem und Gefertigtem offensichtlich eine gewisse Distanz aufweist.
Das Rügeschreiben wurde von der Fax-Nummer der B. in Saarbrücken abgesandt. Dies erklärte der Geschäftsführer der Antragstellerin mit dem Umstand, es habe bei der grenzüberschreitenden Versendung vom Fax-Gerät am Firmensitz der Antragstellerin bereits Probleme gegeben. Damit nicht in Übereinstimmung zu bringen ist jedoch der Umstand, dass auf dem Geschäftsbrief der Antragstellerin ausweislich des Rügeschreibens die Fax-Nummer der B. und nicht diejenige der Antragstellerin angegeben ist. Die Erklärung des Geschäftsführers der Antragstellerin, seit Dezember 2013 sei die französische Fax-Nummer angegeben, lässt die auch hieraus resultierenden Zweifel am Interesse einer Auftragsdurchführung nicht entfallen. Die Antragstellerin wurde im Jahr 2001 gegründet. Es ist nicht erklärlich, wieso diese über 10 Jahre nach ihrer Gründung erst eine eigene Fax-Nummer auf ihren Schreiben angibt.
Das gleiche gilt bezüglich der deutschen Mobilfunknummer. Auch insoweit gab der Geschäftsführer der Antragstellerin an, diese deshalb angeführt zu haben, da das Telefonieren mit französischen Anbietern die ganze Zeit zu teuer gewesen sei. Warum der Geschäftsführer einer in Frankreich ansässigen Firma jedoch auch dort mit einem Gerät mit deutscher Mobilfunknummer telefoniert, ist jedoch ebenso wenig zu erklären, zumal das grenzüberschreitende Telefonieren lange Zeit sehr teuer war.
c. Überdies hat die Antragstellerin nicht hinreichend dargelegt, dass sie gerade infolge der unterbliebenen europaweiten Ausschreibung einen Schaden erlitten hat oder ihr ein solcher droht.
(1.) Ein Verstoß gegen die Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung verletzt nicht ohne weiteres auf eine potentiell schadenskausale Weise die Rechte eines Bieters, der durch eine andere Form der Veröffentlichung über die Vergabeabsicht informiert und deshalb in die Lage versetzt wird, durch Anforderung der Vergabeunterlagen sein Interesse an der Auftragsvergabe zu bekunden (vgl. Summa, in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 107 GWB, Rn. 105). Der Bieter muss begründet und nachvollziehbar darlegen, dass er gerade durch die unterbliebene europaweite Bekanntmachung an der Einreichung eines Angebots gehindert wurde und ihm dadurch ein Schaden droht und seine Chancen auf Erhalt des Zuschlags beeinträchtigt worden sind (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - 15 Verg 5/09 -, juris, Absatz-Nr. 63; Ax/Ottenströer, ibr-online 2011, S. 1011). Anerkannt ist, dass ein Bieter, dessen Unternehmenssitz sich im gleichen Bundesland wie die Vergabestelle befindet, in regionalen Tageszeitungen und nationalen Submissionsblättern nach Vergabeverfahren sucht (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O. Absatz-Nr. 65).
(2.) Die Antragstellerin begründet ihren drohenden Schaden damit, mangels europaweiter Ausschreibung habe sie sich am Verfahren nicht beteiligten können.
Die Antragsbefugnis eines Bieters, der kein Angebot innerhalb der Angebotsfrist abgegeben hat und rügt, es sei eine landesweite anstelle einer europaweiten Ausschreibung erfolgt, setzt voraus, dass seine Chancen auf Erteilung des Zuschlags gerade dadurch beeinträchtigt wurden, dass die Ausschreibung nur landesweit und nicht europaweit erfolgt ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - 15 Verg 5/09 -, juris, Absatz-Nr. 63). Hieran fehlt es.
Der Rüge der Antragstellerin, sie habe sich aufgrund der fehlenden europaweiten Ausschreibung am Verfahren gar nicht beteiligen können impliziert, dass es ausreichend war, Publikationsorgane für europaweite Ausschreibungen zu lesen. Vergleichbar mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - 15 Verg 5/09 -, juris, Absatz-Nr. 65) durfte sich die Antragstellerin vorliegend jedoch nicht darauf beschränken, von vornherein nur Publikationsorgane für europaweite Ausschreibungen zur Kenntnis zu nehmen. Sie war aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles gehalten auch im Saarland erscheinende Publikationen zu lesen. Damit muss sie darlegen, welche Informationen, die ihr bei ordnungsgemäßem Verfahren erteilt worden wären, de facto gefehlt und sie von einer Angebotsabgabe abgehalten haben. Derartiger Vortrag fehlt.
(a.) Die Recherche im Amtsblatt des Saarlandes war der Antragstellerin zumutbar und für sie möglich. Hierfür sprechen die besonderen Umstände vorliegenden Falles, in Form der personellen und institutionellen, auf das Inland bezogenen Firmenstruktur.
Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein in Grenznähe ansässiges Unternehmen. Unter der ladungsfähigen Anschrift wird derzeit kein Geschäftslokal unterhalten. Auf den entsprechenden Einwand der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mitgeteilt, das Haus befinde sich derzeit in „einer Umbauphase“ und die tatsächliche Verwaltung sei an eine andere Anschrift ausgelagert.
Zudem hat die Antragstellerin ausweislich ihrer Referenzliste (Bl. 143 d.A.) in gewissem Umfang bereits in Deutschland Dienstleistungen erbracht. So wurde sie auf der Automobilausstellung in Frankfurt, in Homburg und zur Sicherheit von Gerhard Schröder tätig.
Ferner ergibt sich aus dem Seitens der Beschwerdegegnerin vorgelegten Lichtbild, Bl. 147 d.A., dass ein als „G. S. M. Ba.“ firmierendes Unternehmen eine Adresse in Saarbrücken und eine Telefonnummer mit Saarbrücker Vorwahl als Kontaktdaten angibt. Auf dem Briefkasten ihrer angegebenen Adresse befindet sich eine vergleichbare Angabe mit „M. Ba. G. S.“ (Bl. 151 d.A.).
Bereits hieraus werden Verbindungen zu einem in Saarbrücken ansässigen Unternehmen ersichtlich. Unabhängig wie eng die Verflechtungen im Einzelnen sind, wird selbst nach dem Vortrag der Antragstellerin für diese von dem inländischen Unternehmen noch ein „Sekretariatsservice“ angeboten. Auch die Rügeschrift wurde von der Fax-Nummer eines in Saarbrücken ansässigen Unternehmens versandt. Auf dem Rügeschreiben der Antragstellerin sind die Fax-Nummer der B. GmbH und eine deutsche Mobilfunknummer abgedruckt. Ersteres resultiert nach dem Vortrag der Antragstellerin daraus, dass ihr Geschäftsführer von März bis Juni 2009 Geschäftsführer der B. GmbH gewesen sei. Wenn jedoch über vier Jahre nach dem Ausscheiden als Geschäftsführer die Antragstellerin auf ihren Geschäftsbriefen immer noch eine deutsche Fax-Nummer in Saarbrücken angibt, zeigt dies einen deutlichen Bezug zum Inland auf. Dies wird auch durch den Vortrag der Antragstellerin deutlich, man behalte bei der B. GmbH ein „virtuelles Sekretariat“, welches der erleichterten Erreichbarkeit für Kunden aus Deutschland, „insbesondere solchen Kunden, mit denen eine langjährige Geschäftsbeziehung“ bestehe, diene. Wenn eine, nach Vortrag der Antragstellerin im Jahr 2001 in Frankreich gegründete Gesellschaft obgleich ihres Sitzes im Ausland „langjährige Geschäftsbeziehungen“ zu deutschen Kunden hat, für diese ein „virtuelles Sekretariat“ in Saarbrücken vorhält, ist es ihr auch zuzumuten, das Amtsblatt des Saarlandes, mithin der Region, in der sie langjährig tätig ist und weiter tätig sein will, zur Kenntnis zu nehmen.
Lässt sich ein förmlich im grenznahen Ausland ansässiges Unternehmen, welches in gewissem Umfang auch im Inland Dienstleistungen erbracht hat Bürotätigkeiten von einem im Inland ansässigen, zumindest teilweise im selben Geschäftszweig tätigen Unternehmen, durchführen, ist es daher zumutbar auch inländische Publikationsorgane betreffend Ausschreibungen zur Kenntnis zu nehmen.
Die Veröffentlichung im Amtsblatt II des Saarlandes steht dem nicht entgegen. Nach unbestrittenem Vortrag der Antragsgegnerin ist dies in gedruckter Form für jeden erhältlich.
(b.) Da die Antragstellerin somit auch die nationale Ausschreibung hätte zur Kenntnis nehmen können, ist sie gehalten im Vergabenachprüfungsverfahren darzulegen, aufgrund welcher fehlenden Informationen, die ihr im Falle europaweiter Ausschreibung zur Verfügung gestanden hätten, sie an der Angebotsabgabe gehindert gewesen sei. Derartigen Vortrag hält die Antragstellerin nicht.
(c.) Somit ist auch ein etwaiger Schaden nicht schlüssig dargelegt.
Zur Begründung der Antragsbefugnis muss die Antragstellerin schlüssig vortragen, dass gerade durch den gerügten Verstoß gegen Vergaberecht ihre Aussichten auf eine Berücksichtigung ihrer Bewerbung oder die Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt worden sein könnten. Sie muss eine realistische Aussicht auf Erhalt des Zuschlages haben, wobei an die Darlegung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. März 2011 - 11 Verg 2/11 -, juris, Absatz-Nr. 26; Herlemann/Thiele, in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl. 2013, § 107 GWB Rn. 28).
Diesen Darlegungsanforderungen ist die Antragstellerin nicht nachgekommen.
Dies folgt aus dem Umstand, der in der Vergabebekanntmachung geforderten Referenzen sowie der Reaktionszeiten. Hiernach war mindestens eine Referenz aus dem Bereich Ausstellungs- oder Museumsbetrieb vorzulegen. Ferner bedurfte es der Darstellung bzw. Eigenerklärung, dass eine Reaktionszeit von maximal einer Stunde für die Gestellung von zusätzlichem Personal zur Museumsaufsicht bei Personalausfall gesichert sei. Über die nötigen Referenzen verfügt die Antragstellerin selbst nicht. Zwar verweist sie darauf, sie hätte auf die Mitarbeit von Subunternehmern zurückgegriffen oder wäre in einer Bietergemeinschaft aufgetreten. Der potentielle Bieter muss zwar nicht nachweisen, ob er sich mit seinem Unternehmen allein um den Gesamtauftrag bewerben kann oder ob er sich gegebenenfalls Kooperationspartner suchen muss, um sich mit denen gemeinsam um den Gesamtauftrag zu bewerben, aber er muss grundsätzlich willens und in der Lage sein, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen (vgl. VK Münster, Beschluss vom 18. März 2010 - VK 1/10 -, juris, Absatz-Nr. 97).
Zur Darlegung einer nicht ausgeschlossenen Chance auf Zuschlagserteilung hätte es in vorliegendem Fall näherer Ausführungen zur grundsätzlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin bedurft, da aus ihrem eigenen Vortrag bereits hervorgeht, dass sie selbst zur Leistungserbringung nicht in der Lage ist. Es ist nicht ersichtlich, mit welchen Unternehmen, die über die nötigen Referenzen verfügen, sich die Antragstellerin hätte zusammenschließen können. Dies konnte, wie aufgezeigt, der Geschäftsführer auch im Rahmen der Anhörung nicht zur Überzeugung des Senats darlegen. Ihre eigene Größe von derzeit 25 Mitarbeitern versetzt die Antragstellerin auch nicht in die Lage, der weiteren Anforderung zur Stellung zusätzlichen Personals nachzukommen. Hinreichend substantiierter Vortrag, inwiefern sie dies durch die Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen hätte sicherstellen können, fehlt.
Zwar kann von der Antragstellerin nicht verlangt werden, anzugeben, welches Angebot sie im Fall einer Beteiligung am Vergabeverfahren abgegeben hätte, da sie geltend macht, gerade durch das gerügte Unterbleiben einer Vergabebekanntmachung an der Einreichung eines Angebots gehindert worden zu sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. April 2010 - Verg 55/09 -, juris, Absatz-Nr. 38). Jedoch kann von ihr in vorstehender Weise Vortrag zum grundsätzlichen Erfüllen der Referenzkriterien im Rahmen der Darlegung einer Chance auf Zuschlagserteilung verlangt werden. Eine dahingehende Überzeugung ergibt sich, wie ausgeführt, auch nicht aus den Angaben des Geschäftsführers im Termin zur mündlichen Verhandlung.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin, §§ 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 Satz 2 GWB. Sie trägt ferner gemäß §§ 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 Satz 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin, die sich mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt hat.
Für das Beschwerdeverfahren war für die Antragsgegnerin die Beauftragung eines Rechtsanwalts bereits von Gesetzes wegen erforderlich, § 120 Abs. 1 GWB, so dass es keiner gesonderten Entscheidung zur Notwendigkeit der Hinzuziehung bedarf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 120 Abs. 2, 70 Abs. 1 GWB
§§ 120 Abs. 2, 78 GWB
§§ 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 Satz 2 GWB
§§ 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 Satz 1 GWB
§ 117 GWB
§ 114 GWB
§ 123 GWB
§ 101b GWB
§ 15 EG
§ 100 GWB
§ 107 GWB
§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 114 Abs. 2 GWB
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 120 Abs. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: 1 VK 6/20
1 VK 05/20
1 VK 06/20
1 VK 51/09
15 Verg 5/09
X ZR 55/10
11 Verg 2/11