Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-11-13, Aktenzeichen 3 SLa 95/24
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2024:1113.3SLA95.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einzelfall einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs 1 BGB wegen des unzutreffenden Eintrags in ein Wachbuch, selbst eine "Verschlusskontrolle" vorgenommen zu haben, welche tatsächlich ein Kollege getätigt hat.(Rn.32) (Rn.49)
2. Einzelfall einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs 1 BGB aufgrund der Behauptung, der Arbeitnehmer habe gegenüber dem Arbeitgeber mit einem empfindlichen Übel zur Erreichung eigener streitiger Forderungen gedroht.(Rn.53)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 22. Februar 2024 - 6 Ca 628/23 - unter Verwerfung bzw. Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung der Beklagten vom 28. September 2023 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 11. Oktober 2023 aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits zu unveränderten Bedingungen als Wachmann weiter zu beschäftigen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Behauptung zu unterlassen, der Kläger habe einen Betrug, § 263 StGB, begangen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die erst- und zweitinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 33/100 und trägt die Beklagte zu 67/100.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlich fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 28. September 2023 und einer außerordentlich fristlosen Kündigung vom 11. Oktober 2023 sowie über die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger weiter zu beschäftigen und Äußerungen zu unterlassen.
Die Beklagte, die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes beschäftigt, ist ein bundesweit im Bereich des Objektsicherheitswesens tätiges Unternehmen.
Der am 1966 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger, dessen Kündigung aufgrund seiner Schwerbehinderung nach § 168 SGB IX der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, ist auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 30. Juni 2020 (vgl. Blatt 21 ff. der erstinstanzlichen Akte) mit Wirkung zum 1. Juli 2020 als bewaffneter Wachmann im zum Standort B. gehörenden Lager W., einem Kraftfahrausbildungszentrum der Bundeswehr, in die Dienste der Beklagten eingetreten. Für seine Dienste hat der Kläger zuletzt eine Vergütung von 3.500,00 Euro monatlich erhalten.
Zu den Aufgaben des Klägers gehört unter anderem das Laufen von Wachrunden. Die gelaufenen Wachrunden sind im sogenannten Wachbuch einzutragen. In dem Wachbuch (vgl. die Auszüge Blatt 87 ff. der erstinstanzlichen Akte) hat der Kläger für den 13. August 2023, 18.15 Uhr, für den 22. August 2023, 18.10 Uhr, für den 24. August 2023, 18.10 Uhr und für den 27. August 2023, 18.10 Uhr eine von ihm gelaufene "Verschlusskontrolle" eingetragen. Entgegen dieser Eintragung hat jedenfalls die Verschlusskontrolle am 13. August 2024 nicht der Kläger, sondern Herr B. P. durchgeführt.
Mit Bescheid vom 26. September 2023 (vgl. Blatt 28 ff. der erstinstanzlichen Akte), gegen den der Kläger mit Schreiben vom 18. Oktober 2023 (vgl. Blatt 37 der erstinstanzlichen Akte) Widerspruch erhoben hat, hat das Integrationsamt auf den Antrag der Beklagten vom 12. September 2023 (vgl. Blatt 27 der erstinstanzlichen Akte) der "beabsichtigten außerordentlichen Tatkündigung" und der beabsichtigten ordentlichen Tatkündigung" des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zugestimmt.
Mit Schreiben vom 28. September 2023 (vgl. Blatt 25 der erstinstanzlichen Akte) hat die Beklagte das zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsverhältnis "außerordentlich fristlos" und "hilfsweise ... ordentlich unter Einhaltung der mantelrahmentarifvertraglichen/gesetzlichen Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende" gekündigt.
Mit Bescheid vom 9. Oktober 2023 (vgl. Blatt 39 ff. der erstinstanzlichen Akte), gegen den der Kläger mit Schreiben vom 18. Oktober 2023 (vgl. Blatt 43 der erstinstanzlichen Akte) Widerspruch eingelegt hat, hat das Integrationsamt auf den am 25. September 2023 bei diesem eingegangenen Antrag der Beklagten vom 22. September 2023 der "beabsichtigten außerordentlichen Kündigung" des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zugestimmt.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2023 (vgl. Blatt 38 der erstinstanzlichen Akte) hat die Beklagte "ein zum jetzigen Zeitpunkt ggf. noch bestehendes Arbeitsverhältnis" nochmals "außerordentlich fristlos" gekündigt.
Mit am 18. Oktober 2023 beim Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - eingegangenem Schriftsatz vom 17. Oktober 2023 (vgl. Blatt 14 ff. der erstinstanzlichen Akte) hat sich der Kläger gegen die außerordentlich fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 28. September 2023 und die vorsorgliche außerordentlich fristlose Kündigung vom 11. Oktober 2023 gewehrt.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens des Klägers wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 17. Oktober 2023 (Blatt 14 ff. der erstinstanzlichen Akte), den Schriftsatz des Klägers vom 3. November 2023 (Blatt 50 f. der erstinstanzlichen Akte) und den Schriftsatz des Klägers vom 1. Februar 2024 (Blatt 80 ff. der erstinstanzlichen Akte sowie auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 22. Februar 2024 - 6 Ca 628/23 - (vgl. insbesondere Blatt 98 f der erstinstanzlichen Akte) Bezug genommen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 28. September 2023 nicht beendet wird;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 11. Oktober 2023 nicht beendet wird;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;
4. die Beklagte im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., 2. und/oder zu 3. zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Wachmann weiter zu beschäftigen;
5. die Beklagte zu verpflichten, die Behauptung zu unterlassen, dass er Urkundenfälschung § 267 StGB, Betrug gemäß § 263 StGB, Nötigung gemäß § 240 StGB begangen habe.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 2. Januar 2024 (Blatt 69 ff. der erstinstanzlichen Akte) und den Schriftsatz der Beklagten vom 16. Februar 2024 (Blatt 84 f. der erstinstanzlichen Akte) sowie auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 22. Februar 2024 - 6 Ca 628/23 - (vgl. insbesondere Blatt 100 f. der erstinstanzlichen Akte) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - hat mit Urteil vom 22. Februar 2024 - 6 Ca 628/23 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentlich fristlose, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 28. September 2023 und die außerordentlich fristlose Kündigung vom 11. Oktober 2023 nicht aufgelöst worden ist, und die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreites zu unveränderten Bedingungen als Wachmann weiter zu beschäftigen sowie die Behauptung zu unterlassen, der Kläger habe Urkundenfälschung, § 267 StGB, Betrug, § 263 StGB bzw. Nötigung, § 240 StGB begangen. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 22. Februar 2024 - 6 Ca 628/23 - (vgl. Blatt 102 ff. der erstinstanzlichen Akte) und auf die diesbezüglichen Ausführungen in den hiesigen Entscheidungsgründen Bezug genommen.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 4. März 2024 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 22. Februar 2024 - 6 Ca 628/23 - am 28. März 2024 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis dahin verlängerten Frist zur Begründung der Berufung am 3. Juni 2024 begründet.
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung zusammengefasst vor: Das zwischen ihr und dem Kläger geschlossene Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung vom 28. September 2023 fristlos beendet worden. Der Kläger habe für den 13. August 2023, 18.15 Uhr, für den 22. August 2023, 18.10 Uhr, für den 24. August 2023, 18.10 Uhr und für den 27. August 2023, 18.10 Uhr in das Wachbuch eingetragen, dass er selbst eine "Verschlusskontrolle" vorgenommen habe, obwohl diese ein Kollege durchgeführt habe. Aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung und der Uneinsichtigkeit des Klägers komme kein milderes Mittel als die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Das zwischen ihr und dem Kläger geschlossene Arbeitsverhältnis sei aber jedenfalls durch die Kündigung vom 11. Oktober 2023 fristlos beendet worden. Der Kläger habe nach Erhalt ihres beim Integrationsamt gestellten Antrags auf Zustimmung vom 12. September 2023 Mitte September 2023 Herrn H. K., einen Kollegen, angerufen und diesem gegenüber geäußert, dass alle Kollegen unterschreiben müssten, dass die Vorwürfe wegen der Falscheintragungen bei den Verschlusskontrollen falsch seien, ansonsten gehe er zur Polizei und zeige alle an. In der Folge habe der Kläger noch mehrere WhatsApp-Nachrichten mit Drohungen geschickt, den Kollegen aber kein Schreiben zur Unterschrift vorgelegt und auch die WhatsApp-Nachrichten wieder gelöscht. Aufgrund der planvollen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses unter den Mitarbeitern und damit des betrieblichen Friedens komme kein milderes Mittel als die fristlose Kündigung desArbeitsverhältnisses in Betracht. Das zwischen ihr und dem Kläger geschlossene Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung vom 28. September 2023 aber jedenfalls ordentlich zum 31. Oktober 2023 beendet worden.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf deren Schriftsatz vom 3. Juni 2024 (Blatt 14 ff. der zweitinstanzlichen Akte) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
auf ihre Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 22. Februar 2024 - 6 Ca 628/23 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger trägt zur Begründung seines Zurückweisungsantrags unter Berücksichtigung seines erstinstanzlichen Vortrags zusammengefasst vor: Das zwischen ihm und der Beklagten geschlossene Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung vom 28. September 2023 nicht beendet worden. Er habe aufgrund dringender Telefonate oder anderer Ereignisse nicht immer die Verschlusskontrolle vornehmen können. So habe er am 13. August 2023 Herrn S. L. bei seinem ersten Dienst als Objektleiter begleiten müssen und Herrn B. P. gebeten, die Verschlusskontrolle durchzuführen. Die Eintragung im Wachbuch für den 13. August 2023 sei daher unzutreffend. Die Eintragungen im Wachbuch für den 22. August 2023, 24. August 2023 und 27. August 2023 seien dagegen zutreffend. Vor Ausspruch einer Kündigung hätte die Beklagte ihn abmahnen müssen. Das zwischen ihm und der Beklagten geschlossene Arbeitsverhältnis sei auch nicht durch die Kündigung vom 11. Oktober 2023 beendet worden. Er habe niemanden, auch nicht Herrn H. K. gedroht. Er habe sich lediglich um die Aufklärung des Sachverhalts bemüht.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens des Klägers wird auf dessen Schriftsatz vom 18. Juni 2024 (Blatt 50 ff. der zweitinstanzlichen Akte) Bezug genommen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist nur teilweise zulässig und, soweit zulässig, nur teilweise begründet und hat damit nur teilweise Erfolg.
1. Die Berufung ist, soweit sie sich gegen die Feststellung richtet, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentlich fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 28. September 2023 und die außerordentlich fristlose Kündigung vom 11. Oktober 2023 nicht aufgelöst worden ist, und soweit sie sich gegen die Verurteilung richtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreites zu unveränderten Bedingungen als Wachmann weiter zu beschäftigen sowie die Behauptung zu unterlassen, der Kläger habe Urkundenfälschung, § 267 StGB bzw. Nötigung, § 240 StGB begangen, zulässig. Die Berufung ist aber, soweit sie sich gegen die Verurteilung richtet, die Behauptung zu unterlassen, der Kläger habe Betrug, § 263 StGB begangen, unzulässig. Denn die Berufungsbegründung genügt insoweit den Anforderungen des § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nicht.
a. Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Erforderlich hierzu ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG, 27. Januar 2021 - 10 AZR 512/18 - Rn. 15) eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden. Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder es zu wiederholen.
b. Diesen Vorgaben genügt die Berufungsbegründung der Beklagten im Schriftsatz vom 3. Juni 2024, soweit sie sich gegen die Verurteilung richtet, die Behauptung zu unterlassen, der Kläger habe Betrug, § 263 StGB begangen, nicht.
aa. Das Arbeitsgericht hat die Verurteilung der Beklagten, die Behauptung zu unterlassen, der Kläger habe Betrug, § 263 StGB begangen, wie folgt begründet:
...
Was den Unterlassungsanspruch angeht, ist die Klage begründet, weil das Verhalten des Klägers weder einen Betrug im Rechtssinne nach § 263 Strafgesetzbuch, noch eine Urkundenfälschung darstellt. Ein Betrug liegt insoweit nur vor, wenn durch inhaltlich falsche Erklärungen des Klägers vermögenswirksame Verfügungen der Gegenseite erfolgt sind. Im vorliegenden Fall ist derartiges nicht erkennbar.
Der Tatbestand einer Urkundenfälschung setzt nicht die inhaltliche Lüge voraus, die die Beklagte dem Kläger hier vorwirft, sondern die Täuschung über den Urheber einer Urkunde. Hier hat der Kläger aber die Urheberschaft seiner eigenen Erklärung, auch wenn diese inhaltlich falsch ist, nicht bestritten. Dementsprechend liegt schon der Tatbestand einer Urkundenfälschung nicht vor. Im Hinblick auf die Nötigung hält es die Kammer für denkbar, dass eine derartige Verhaltensweise des Klägers vorliegt. Allerdings fehlt insoweit jeder sachlich nachvollziehbare Sachvortrag der Beklagten hinsichtlich Zeit, Ort und Umständen. Bestehen aber belegbare Umstände für derartige Vorwürfe nicht, ist deren Erhebung ein Umstand, der das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers zu Unrecht beeinträchtigt. Insoweit steht ihm ein entsprechender Unterlassungsanspruch zur Seite.
bb. Die in der vorzitierten Passage enthaltene, die Verurteilung, die Behauptung zu unterlassen, der Kläger habe Betrug, § 263 StGB begangen, tragende Begründung des Arbeitsgerichts hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung vom 3. Juni 2024 nicht angegriffen.
2. Die Berufung ist, soweit sie zulässig ist, nur begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung richtet, die Behauptung zu unterlassen, der Kläger habe Urkundenfälschung, § 267 StGB bzw. Nötigung, § 240 StGB begangen. Die Berufung ist aber, soweit sie sich gegen die Feststellung richtet, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentlich fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 28. September 2023 und die außerordentlich fristlose Kündigung vom 11. Oktober 2023 nicht aufgelöst worden ist, und soweit sie sich gegen die Verurteilung richtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreites zu unveränderten Bedingungen als Wachmann weiter zu beschäftigen, unbegründet.
a. Die Klage ist, soweit sie sich auf die Verurteilung der Beklagten richtet, die Behauptung zu unterlassen, der Kläger habe eine Urkundenfälschung bzw. eine Nötigung begangen, schon nicht zulässig. Insoweit fehlt, da die Beklagte diese Behauptung "nur" in den Verfahren beim Integrationsamt und teilweise im vorliegenden Verfahren geäußert hat, das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BGH, 16. November 2004 - VI ZR 298/03 - Rn. 18 mwN).
b. Die auf die Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 28. September 2023 nicht aufgelöst worden ist, gerichtete, zulässige Klage ist begründet. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. September 2023 ist nicht nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
aa. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. insgesamt BAG, 14. Dezember 2023 - 2 AZR 55/23 - Rn. 14 mwN).
Dabei obliegt der Arbeitgeberin die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Für Umstände, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen könnten, ist ihre Darlegungslast allerdings abgestuft. Die Arbeitgeberin darf sich zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Pflichtverletzung vorzutragen. Sie muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, für das Eingreifen solcher Gründe - soweit sie sich nicht unmittelbar aufdrängen - zumindest greifbare Anhaltspunkte zu benennen. Schon auf der Tatbestandsebene des wichtigen Grundes kann den Arbeitnehmer darüber hinaus eine sekundäre Darlegungslast treffen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die Arbeitgeberin als primär darlegungsbelastete Seite außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht, während der Arbeitnehmer aufgrund seiner Sachnähe die wesentlichen Tatsachen kennt. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer gehalten sein, der Arbeitgeberin durch nähere Angaben weiteren Sachvortrag zu ermöglichen. Kommt er in einer solchen Prozesslage seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt das tatsächliche Vorbringen der Arbeitgeberin - soweit es nicht völlig "aus der Luft gegriffen" ist - im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Dabei dürfen an die sekundäre Behauptungslast des Arbeitnehmers keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Sie dient lediglich dazu, es der kündigenden Arbeitgeberin als primär darlegungs- und beweispflichtiger Seite zu ermöglichen, weitere Nachforschungen anzustellen und sodann substantiiert zum Kündigungsgrund vorzutragen und gegebenenfalls Beweis anzutreten (vgl. insgesamt BAG, 27. September 2022 - 2 AZR 508/21 - Rn. 17 f. mwN).
Als "an sich" wichtiger Grund kommt sowohl die Verletzung vertraglicher Hauptpflichten als auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten in Betracht (vgl. BAG, 24. August 2023 - 2 AZR 17/23 - Rn. 26 mwN).
Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob der Arbeitgeberin eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der - fiktiven - Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse der Arbeitgeberin an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (vgl. BAG, 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 28 mwN).
Dabei hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil der Arbeitgeberin sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein "schonenderes" Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (vgl. insgesamt BAG, 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 29 mwN).
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Arbeitgeberin nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. insgesamt BAG, 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 30 mwN).
bb. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. September 2023 nicht gerechtfertigt. Selbst dann, wenn der Kläger für den 13. August 2023, 18.15 Uhr, für den 22. August 2023, 18.10 Uhr, für den 24. August 2023, 18.10 Uhr und für den 27. August 2023, 18.10 Uhr in das Wachbuch eingetragen hätte, dass er selbst eine "Verschlusskontrolle" vorgenommen hat, obwohl diese ein Kollege durchgeführt hat, und mit der Beklagten ein "an sich" wichtiger Grund gegeben wäre, hätte die Beklagte den Kläger im vorliegenden Fall zunächst abmahnen müssen.
Eine solche Abmahnung ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt und auch nicht deshalb entbehrlich, weil eine Verhaltensänderung des Klägers in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten gewesen wäre. Umstände, die die Annahme rechtfertigen, dass der Kläger nach Ausspruch einer Abmahnung sein Verhalten nicht angepasst hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr sind dem Kläger die Tragweite der fehlerhaften Eintragung am 13. August 2023 und der angeblich fehlerhaften Eintragungen am 22. August 2023, 24. August 2023 und 27. August 2023 nicht hinreichend bewusst gewesen. Hierfür spricht insbesondere, dass der Kläger den Vorwurf zunächst überhaupt nicht einordnen konnte und sich im Rahmen der Anhörung am 11. September 2023 - was die Beklagte im Schriftsatz vom 3. Juni 2024 (vgl. Blatt 21 der zweitinstanzlichen Akte) selbst vorträgt - dahingehend eingelassen hat, dass er als Wachschichtführer berechtigt sei, Kollegen auf die Wachrunden zu schicken.
Eine Abmahnung ist auch nicht aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung ausgeschlossen. Umstände, die die Annahme rechtfertigen, dass der Beklagten die Hinnahme der fehlerhaften Eintragung am 13. August 2023 und der angeblich fehlerhaften Eintragungen am 22. August 2023, 24. August 2023 und 27. August 2023 nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen ist, sind nicht gegeben. Zwar erschwert die fehlerhafte Eintragung dessen, der die Verschlusskontrolle durchgeführt hat, eine etwa erforderliche spätere Befragung desselben und behindert damit eine nachträgliche Aufklärung von etwaigen Vorkommnissen und handelt es sich bei dem zu bewachenden Objekt um eine sicherheitsrelevante Einrichtung der Bundeswehr. Eine nachträgliche Befragung dessen, der die Verschlusskontrolle durchgeführt hat, ist aber auch nach dem Vortrag der Beklagten nur ausnahmsweise erforderlich. Zudem sind dem Kläger die Tragweite der fehlerhaften Eintragung am 13. August 2023 und der angeblich fehlerhaften Eintragungen am 22. August 2023, 24. August 2023 und 27. August 2023 - wie bereits dargelegt - nicht hinreichend bewusst gewesen und ist deren Hinnahme durch die Beklagte damit jedenfalls für den Kläger nicht erkennbar ausgeschlossen gewesen.
c. Die auf die Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 11. Oktober 2023 nicht aufgelöst worden ist, gerichtete, zulässig Klage ist begründet. Die hilfsweise außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Oktober 2023 ist unter Beachtung der unter I. 2. b. aa. dargestellten Grundsätzen nicht nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
aa. Im vorliegenden Fall fehlt es schon an einem "an sich" wichtigen Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung.
Zwar kann, droht der Arbeitnehmer der Arbeitgeberin mit einem empfindlichen Übel, um die Erfüllung eigener streitiger Forderungen zu erreichen, - je nach den Umständen des Einzelfalls - ein erheblicher, gegebenenfalls sogar die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigender Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin liegen (vgl. BAG, 5. Dezember 2019 - 2 AZR 240/19 - Rn. 76 mwN). Die Beklagte hat eine solche Drohung des Klägers mit einem empfindlichen Übel im vorliegenden Fall aber nicht dargelegt.
Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe, was dieser bestreitet, nach Erhalt ihres beim Integrationsamt gestellten Antrags auf Zustimmung vom 12. September 2023 Mitte September 2023 Herrn H. K., einen Kollegen, angerufen und diesem gegenüber geäußert, dass alle Kollegen unterschreiben müssten, dass die Vorwürfe wegen der Falscheintragungen bei den Verschlusskontrollen falsch seien, ansonsten gehe er zur Polizei und zeige alle an. Auch nach dem Vortrag der Beklagten, sollten Herr H. K. und die Kollegen nicht unmittelbar zu einem Handeln motiviert werden. Vielmehr sollten, was die Beklagte einräumt, die Kollegen ein noch zu erstellendes Schreiben, das der Kläger letztlich nicht vorgelegt hat, unterzeichnen. Auch nach dem Vortrag der Beklagten hat der Kläger Herrn H. K. damit nicht mit einem empfindlichen Übel gedroht.
Die Beklagte hat darüber hinaus vorgetragen, der Kläger habe noch mehrere WhatsApp-Nachrichten mit Drohungen an Herrn H. K. geschickt. Diesen Vortrag hat die Beklagte aber auch im Berufungsverfahren trotz des Bestreitens des Klägers weder zeitlich noch inhaltlich weiter substantiiert.
bb. Selbst dann, wenn die angebliche Äußerung des Klägers gegenüber Herrn H. K. Mitte September 2023 als Drohung mit einem empfindlichen Übel und dieses als "an sich" wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Klägers anzusehen wäre, hätte die Beklagte den Kläger im vorliegenden Fall zunächst abmahnen müssen.
Eine solche Abmahnung ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt und wäre auch nicht deshalb entbehrlich, weil eine Verhaltensänderung des Klägers in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten gewesen wäre. Umstände, die die Annahme rechtfertigen, dass der Kläger nach Ausspruch einer Abmahnung sein Verhalten nicht angepasst hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Eine Abmahnung wäre auch nicht aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung ausgeschlossen. Umstände, die die Annahme rechtfertigen, dass der Beklagten die Hinnahme der angeblichen Äußerung gegenüber Herrn H. K. im Telefonat Mitte September 2023 nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen ist, sind nicht gegeben. Der Kläger hätte Herrn H. K. auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht unmittelbar zu einem Handeln motivieren wollen. Auch hätte der Kläger die angebliche Äußerung gegenüber Herrn H. K., was mildernd zu berücksichtigen wäre, nach dem Vortrag der Beklagten nach Erhalt ihres beim Integrationsamt gestellten Antrags auf Zustimmung vom 12. September 2023 in Reaktion auf diesen getätigt. Zudem rechtfertigt die angebliche Äußerung auch die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe das Vertrauensverhältnis unter den Mitarbeitern und damit den betrieblichen Frieden planvoll zerstören wollen, nicht.
d. Die auf die Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. September 2023 nicht aufgelöst worden ist, gerichtete, zulässige Klage ist ebenfalls begründet. Die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. September 2023 ist nicht nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt.
aa. Eine Kündigung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, 16. Dezember 2021 - 2 AZR 356/21 - Rn. 12 mwN) im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und der Arbeitgeberin eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin kann eine Kündigung rechtfertigen. Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten der Arbeitgeberin - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, bei dem Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einerAbmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch die Arbeitgeberin nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist.
bb. Unter Beachtung dieser Grundsätze hätte die Beklagte den Kläger aus den oben unter I. 2. b. bb. dargelegten Gründen auch vor einer ordentlichen Kündigung zunächst abmahnen müssen.
e. Die zulässige, auf Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Bedingungen als Wachmann gerichtete Klage ist begründet. Die Beklagte ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, 27. Februar 1985 - GS 1/84 -) verpflichtet, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen. Besondere Umstände, die trotz des Obsiegens des Klägers mit den Kündigungsschutzanträgen ein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung begründen könnten, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
II. Die Kostenentscheidung beruht ausgehend von einem Wert für das gesamte Verfahren von 30.750,00 Euro auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
III. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 263 StGB
§ 168 SGB IX
§ 267 StGB
§ 240 StGB
§ 263 Strafgesetzbuch
§ 626 Abs 1 BGB
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 628/23
10 AZR 512/18
VI ZR 298/03
2 AZR 55/23
2 AZR 508/21
2 AZR 17/23
2 AZR 370/18
2 AZR 240/19
2 AZR 356/21