Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-11-21, Aktenzeichen I-10 U 37/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:1121.I10U37.13.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers und unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten wird das am 25.01.2013 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf einschließlich der Kostenentscheidung mit der Maßgabe aufrecht erhalten, dass im Tenor die Worte
„abzüglich aufgerechneter 2 345,26 €“ entfallen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 2/5 und hat der Beklagte 3/5 zu tragen.
Dieses und das am 25.01.2013 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 125 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Der Kläger war Eigentümer eines vom Beklagten gemieteten Ladenlokals; das Mietverhältnis ist überdies zwischenzeitlich beendet. Die Parteien haben um Mietrückstände für den Zeitraum 2005 bis Mai 2008 gestritten, um Betriebskostennachzahlungen für die Jahre 2006 bis 2008 sowie - im Rahmen der Widerklage - um die Erstattung von vom Beklagten behaupteten Mietüberzahlungen in den Jahren 2006 bis August 2012 wegen zu geringer Größe der Räumlichkeiten. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatbe-standlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Mietzahlungsklage (jedenfalls dem Grunde nach) stattgegeben und die Klage auf Betriebskostennachzahlung abgewiesen, ebenso die Widerklage. Die Berufung des Klägers gegen die Teilabweisung hat der Kläger im Termin vor dem Senat zurückgenommen. In der Berufungsinstanz streiten die Parteien also noch um Mietrückstände aus dem Zeitraum 2005 bis Mai 2008 einerseits und um die Widerklage andererseits.
Das Landgericht hat der Klage (Zusammenstellung Bl. 268 GA) im Ergebnis wegen (5.631,52 – 2.345,26 =) 3.286,26 € nebst Zinsen stattgegeben, weil die Forderungen nicht verjährt, zur Höhe vom Beklagten nicht ausreichend angegriffen worden, zum Teil aber durch Aufrechnung erloschen seien, und – nach Beweisaufnahme zur Größe der vermieteten Räumlichkeiten - die Widerklage (zuletzt 16.832,99 €) abgewiesen, weil mit dem Mietvertrag ein rechtlicher Grund für die behaupteten Überzahlungen gegeben gewesen sei (kein weiterer Raum, keine Minderung).
Dagegen richten sich die Berufung des Beklagten, der seinen Antrag auf umfassende Klageabweisung (ohne eine vom Landgericht aberkannte Hilfsaufrechnung über 397,03 €) sowie seinen Widerklageantrag (also 16.832,99 € nebst Zinsen) weiterverfolgt, und die Berufung des Klägers, der seinen Zahlungsantrag in der ursprünglichen Höhe (also wegen des übersteigenden Betrages von 2.345,26 € ohne weitere Zinsen, da bereits zugesprochen) weiterverfolgt.
2. Die zulässige Berufung des Klägers hat, soweit weiterverfolgt, in der Sache Erfolg, die ebenfalls zulässige Berufung des Beklagten hat dagegen keinen Erfolg.
2.1. Berufung des Klägers
Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen die Kürzung seiner Mietforderungen durch den zur Aufrechnung gestellten Bereicherungsanspruch des Beklagten auf Erstattung/Rückzahlung seiner im Abrechnungsjahr 2006 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 2.345,26 €. Diese Berufung hat Erfolg, denn entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Mietforderung des Klägers nicht gem. §§ 387, 389, § 812 Abs. 1, § 818 Abs. 2 BGB durch Aufrechnung mit einem Bereicherungsanspruch des Beklagten auf Rückzahlung seiner in 2006 geleisteten Vorauszahlungen erloschen.
Nach st. Rspr. des Bundesgerichtshofs (seit BGH NJW 2006, 2252) kann dem Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses ein Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen nur insoweit zugebilligt werden, als er (Mieter) nicht während der Dauer des Mietverhältnisses die Möglichkeit hatte, seinen Abrechnungsanspruch durch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts an den laufenden Vorauszahlungen durchzusetzen. So liegt der Fall hier nicht. Selbst wenn das - wiederholt fristlos gekündigte - Mietverhältnis schon vor oder mit Ablauf der dem Kläger als Vermieter bis zum 31.12.2007 zuzubilligenden Jahresabrechnungsfrist beendet und der Beklagte aufgrund dessen zur Räumung und Herausgabe des Ladenlokals an den Kläger verpflichtet gewesen wäre, müsste der Beklagte sich hier unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles mit Blick auf seine Möglichkeit, eine formell ordnungsgemäße Abrechnung zu erzwingen, und ggf. die Konsequenzen aus seinem Verhalten wie ein Mieter behandeln lassen, dessen Mietverhältnis andauerte. Der Beklagte hat das Ladenlokal trotz der bereits in 2007 erhobenen und nach Veräußerung des Grundstücks durch den Kläger in 2012 übereinstimmend für erledigt erklärten Räumungsklage nicht geräumt, sondern hat - abgesehen von nicht berechtigten Kürzungen wegen angeblicher Mängel – die Zahlung der vereinbarten Miete und Nebenkostenvorauszahlungen fortgesetzt, ohne mit Bezug auf die Nebenkostenvorauszahlungen ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) geltend zu machen oder Klage auf Abrechnung zu erheben.
Damit steht der Beklagte rechtlich einem Mieter gleich, der während eines bestehenden Mietverhältnisses von den ihm zur Erzwingung einer ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung zustehenden Druckmitteln keinen Gebrauch gemacht hat und dem deshalb ein Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen nach der Beendigung (hier in 2012, § 812 Abs. 1 S. 2, 1. Alt., BGB) nicht zusteht. Rechnet der Vermieter nicht fristgerecht ab, entfällt damit nicht der Rechtsgrund für die vertraglich geschuldeten (und geleisteten) Vorauszahlungen. Rechtsgrund für die Leistung des Mieters ist - und bleibt - die im Mietvertrag getroffene Vereinbarung über die Vorauszahlungspflicht, nicht aber die Versäumung der Abrechnungsfrist. Gleiches gälte, wenn der Abrechnungsanspruch des Mieters im Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs nach Beendigung des Mietverhältnisses bereits verjährt wäre.
2.2. Berufung des Beklagten
2.2.1. Klage (Minderung Fläche)
Das Landgericht hat den Beklagten materiell zur Zahlung von 3.286,31 € verurteilt, weil der Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, die Miete im in Rede stehenden Zeitraum gem. § 536 Abs. 1 BGB in übersteigender Höhe zu mindern. Dagegen wendet sich die Berufung (des Beklagten) ohne Erfolg, denn entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung und mit dem Landgericht kann die Rechtsprechung zur minderungsrelevanten 10%-Grenze einer Flächenabweichung nicht nur von der Wohnraummiete auf die Geschäftsraummiete übertragen werden, sondern ist auch zu übertragen (BGH, Urt. v. 4.5.2005, Az. XII ZR 254/01; Urt. v. 18.7.2012, Az. XII ZR 97/09).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist, wie auch der Beklagte nicht bestreitet, bei der Miete von Räumen die Unterschreitung der vertraglich vereinbarten Fläche durch die tatsächlich überlassene Fläche um weniger als 10% kein erheblicher Mangel der Mietsache i.S. des § 536 BGB. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen, an die der Senat mangels durchgreifender Berufungsangriffe gem. § 529 Abs. 1 BGB gebunden ist, hat der Beklagte eine 10% übersteigende Flächenabweichung nicht bewiesen. Der Sachverständige H. hat in seinem vom Landgericht eingeholten Gutachten für die in Rede stehenden Räume ein Flächenmaß von 96,11 qm ermittelt, sodass die Flächenabweichung von dem vertraglichen Wert von „Verkaufsraum mit Nebenräumen ca. 65 qm sowie ein Keller ca. 35 – 40 qm“, günstigstenfalls also 105 qm, weniger als 10% beträgt. Auch hat ein (weiterer) Abzug von 1,91 qm entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung nicht zu erfolgen, denn der Vorraum ist – wie sich aus Seiten 9 und 10 des Gutachtens ergibt - nicht in der mit 96,11 qm vom Sachverständigen ermittelten Fläche enthalten. Auf die Frage, ob bei einer erheblichen Unterschreitung der vertraglich vereinbarten Fläche bei der Minderung von Geschäftsraummiete ggf. zu berücksichtigen ist, dass sich die Minderfläche klar Nebenräumen mit einem geringeren Verbrauchswert zuordnen lässt, kann es daher nicht ankommen; insbesondere ist hier kein Raum für die Heranziehung von § 242 BGB.
Entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung ist schließlich auch die auf den ‚Umkleideraum Gastro‘ entfallende Fläche nicht in die Mietflächenberechnung einzubeziehen; insbesondere ist § 23 MV nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Nach jener Bestimmung hatte es seinerzeit der Kläger (Vermieter) übernommen, bei der Stadt den erforderlichen Antrag auf Nutzungsänderung (von Ladengeschäft auf Gastronomiebetrieb) zu stellen; dass in jenem erst später gestellten Nutzungsänderungsantrag eine andere Fläche angegeben ist als die, die im Mietvertrag mit dem Beklagten aufgeführt ist, konnte keine Verpflichtung dem Beklagten gegenüber begründen. Für diese Einschätzung auch durch den Beklagten selbst spricht im Übrigen sein eigenes langjähriges Verhalten. Wenn der in der Architektenzeichnung so bezeichnete ‚Umkleideraum Gastro‘ Teil der vermieteten Fläche war, ist es schlicht nicht nachzuvollziehen, dass und warum der Beklagte einen Anspruch auf Besitzüberlassung wegen dieses Raums erstmals im Verfahren 55 C 5041/09 (AG Düsseldorf), also gut 10 Jahre nach Vertragsschluss und über neuneinhalb Jahre nach dem behaupteten Entzug dieser Fläche durch den Kläger, gerichtlich geltend gemacht hat.
2.2.2. Klage (Minderung Bauarbeiten)
2.2.2.1. Das Landgericht hat den Beklagten auch zur Zahlung der genannten 3.286,31 € verurteilt, weil der Beklagte mangels Substantiierung von Ansprüchen im Zusammenhang mit dem Abriss des Nachbargebäudes nicht berechtigt gewesen sei, die Miete im in Rede stehenden Zeitraum gem. § 536 Abs. 1 BGB in übersteigender Höhe zu mindern. Auch dagegen wendet sich die Berufung (des Beklagten) ohne Erfolg. Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast grundsätzlich mit der Darlegung eines konkreten Sachverhalts und Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung oder einen bestimmten Minderungsbetrag muss der Mieter nicht vortragen. Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm oder Schmutz genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten. Auch diesen eingeschränkten Anforderungen haben die Darlegungen des Beklagten indes nicht – auch nicht bei Berücksichtigung der vorgelegten Fotografien - genügt. Selbst wenn man davon ausgeht, dass das Landgericht den Beklagten auf seine Bedenken hätte hinweisen müssen, hätte sich dieser Gehörsverstoß nicht ausgewirkt, denn der Berufungsbegründung ist nichts dazu zu entnehmen, was der Beklagte bei einem solchen Hinweis zur Mängelbeschreibung konkret vorgetragen hätte.
2.2.2.2. Auf eine Minderung kann sich der Beklagte im Übrigen aber auch schon deshalb nicht berufen, weil die Parteien diese in zulässiger Weise in § 8 Nr. 1 MV ausgeschlossen haben. Danach kann der Mieter gegen die Miete weder aufrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht ausüben noch die Miete mindern; hiervon ausgenommen sind Forderungen des Mieters wegen Schadensersatz für Nichterfüllung oder Aufwendungsersatz infolge eines anfänglichen oder nachträglichen Mangels, den der Vermieter wegen Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit nicht zu vertreten hat, und andere Forderungen aus dem Mietverhältnis, soweit sie unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder entscheidungsreif sind.
Eine solche Klausel ist, wie der Senat bereits mehrfach (zuletzt B.v. 19.08.2010, Az.10 U 38/10; Urt.v. 6.5.2010, Az.10 U 154/09) entschieden hat, wirksam. Als Allgemeine Geschäftsbedingung ist die Klausel gemäß ihrem objektiven Inhalt und ausgehend von ihrem Wortlaut so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Kreise verstanden wird. Hieran gemessen ist der beschriebene formularmäßige Minderungsausschluss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahin auszulegen, dass das Minderungsrecht des Mieters nicht generell (und dann unzulässig) ausgeschlossen, sondern dem Mieter die Möglichkeit belassen wird, durch gesonderte Klage einen Rückzahlungsanspruch wegen überzahlter Miete (§ 812 BGB) geltend zu machen. Die Klausel schließt das Minderungsrecht nicht schlechthin aus, sondern nur dessen Verwirklichung gerade durch Abzug vom geschuldeten Mietzins, und der Mieter wird insoweit - in zulässiger Weise - auf einen Bereicherungsanspruch verwiesen. Entscheidend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass es dem Mieter unbenommen bleibt, wegen der Minderung eine gesonderte Klage aus § 812 BGB zu erheben (und bei Erfolg in der Folge gegen den Mietzins aufzurechnen oder das Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB geltend zu machen). Dies alles hat für den Minderungsausschluss in § 8 Nr. 1 S. 1 MV („Der Mieter kann gegen die Miete weder aufrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht ausüben oder die Miete mindern.“) Geltung. Die Klausel enthält die erforderlichen den Ausschluss der Minderung einschränkenden Konkretisierungen, die die Auslegung rechtfertigen, dass eine Minderung nicht endgültig ausgeschlossen, sondern der Beklagte lediglich auf eine eigenständige Klage verwiesen sein soll.
Eine andere Auslegung wäre im Übrigen auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil § 8 Nr. 1 Satz 2 1 Halbs. MV die Regelung enthält, „Hiervon ausgenommen sind gemäß § 8 Nr. 1 Satz 2 MV Forderungen des Mieters wegen Schadensersatz für Nichterfüllung oder Aufwendungsersatz infolge eines anfänglichen oder nachträglichen Mangels, den der Vermieter wegen Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit nicht zu vertreten hat,...“. Anders als die vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 12.03. 2008, Az. XII ZR 147/05, für unwirksam erachtete Klausel enthält der Minderungsausschluss hier keinen dem - dort aus der Gesamtbetrachtung der AGB in kundenfeindlichster Auslegung hergeleiteten - vergleichbaren unzulässigen Ausschluss des Minderungsrechts. Dieses bleibt dem Mieter hier über den Umweg einer Bereicherungsklage unabhängig davon erhalten, ob dem Mieter unter den in § 8 Nr. 1 Satz 2 1 Halbs. MV genannten Voraussetzungen eine Aufrechnung oder eine Zurückhaltung versagt ist oder nicht.
2.2.3. Soweit im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung eine Hilfsaufrechnung des Beklagten wegen überzahlter Nebenkosten in Höhe von 3.835,86 € Erwähnung findet, hat das Landgericht jede und damit jene Hilfsaufrechnung des Beklagten nur in Höhe von 2.345,26 € durchgreifen lassen. Hiergegen sind Berufungsangriffe nicht ersichtlich.
2.2.4. Widerklage (ungerechtfertigte Bereicherung)
Die Berufung gegen die Abweisung der Widerklage ist schließlich ebenfalls unbegründet, denn die Nichterweislichkeit einer erheblichen Flächenabweichung (s. vorstehend unter 2.2.1.) entzieht nicht nur der darauf gestützten Minderung, sondern auch der weiterverfolgten Widerklage aus § 812 Abs. 1 BGB, wenn und weil sie erstinstanzlich allein auf eine Flächenabweichung gestützt war, jede Grundlage. Der Beklagte hat die Widerklage (Bereicherungsanspruch) erstinstanzlich nicht auf Minderung wegen Baulärm und Baudreck, sondern allein auf die behauptete Minderfläche gestützt (vgl. die Aufstellung im Schriftsatz vom 14.05.2009, Bl. 321 GA, Schriftsatz vom 14.05.2009, Bl. 326 GA, zuletzt wieder Schriftsatz vom 14.10.2012, Bl. 709 GA). Entgegen dem Eindruck, der möglicherweise in der Berufungsbegründung des Beklagten erweckt werden soll, war ein Bereicherungsanspruch wegen der Baubeeinträchtigungen nicht Teil der Widerklageforderung. Dann aber können die Ausführungen unter III. der Berufungsbegründung und insbes. die Behauptung eines möglichen Teilerfolgs der Widerklage auf Bl. 812 GA Mitte schon deshalb nicht als konkludente (hilfsweise) Erweiterung oder Änderung der Widerklage ausgelegt werden, weil dort kein Wort darüber verloren wird, in welcher Höhe die aufgrund der Flächenabweichung auf 16.832,99 € bezifferte Widerklage aus Bereicherung, wenn die Widerklage auf Minderung wegen Baulärms und Baudrecks gestützt würde – quod non -, (gewesen) wäre (§ 253 ZPO). Auch ein Fall des § 533 ZPO ist damit nicht gegeben.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3, § 708 Zf. 10, § 711 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 09.10.2013 bis 25.000 €
ab 10.10.2013 bis 20.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 273 BGB
§ 536 BGB
§ 242 BGB
§ 23 MV
§ 812 BGB
§ 320 BGB
§ 253 ZPO
§ 533 ZPO
§ 711 ZPO
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 2, 1. Alt., BGB
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 BGB
§ 8 Nr. 1 MV
§ 8 Nr. 1 S. 1 MV
§ 8 Nr. 1 Satz 2 MV
§ 812 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 2252
XII ZR 254/01
XII ZR 97/09
55 C 5041/09
10 U 38/10
10 U 154/09
XII ZR 147/05