Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-09, Aktenzeichen 12 Sa 759/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:0409.12SA759.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25. April 2013 – 20 Ca 337/13 – teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.12.2012 nicht aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 60 % und die Beklagte 40 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufung noch über die Wirksamkeit einer vor Ablauf der Wartezeit ausgesprochenen ordentlichen Kündigung, die Entfernung einer Abmahnung sowie die Vergütung von Überstunden.
Die Beklagte betreibt ein Speditions- und Logistikunternehmen, bei dem 19 Mitarbeiter beschäftigt waren. Der Kläger war bei ihr im Juli 2011 und dann erneut ab dem 01.09.2012 auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 16.07.2012 (Bl. 10 - 16 d.A.) als Speditionskaufmann beschäftigt. Sein Monatsgehalt betrug € 2.800,00 brutto. Nach § 2 Arbeitsvertrag war das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der vereinbarten sechsmonatigen Probezeit befristet und mit einer Frist von vier Wochen kündbar.
Der Kläger war vom 21. – 30.11.2012 arbeitsunfähig erkrankt. Am 07.12.2012 wurden der Kläger und sein Kollege Brehm zu einer Mitarbeiterbesprechung gerufen, bei der ihnen die Vertreter der Beklagten Arbeitsfehler vorhielten und ihnen anschließend eine schriftliche Abmahnung wegen dieser Vorfälle aussprachen. Am 28.12.2012 sprach die Beklagte die am selben Tag zugegangene ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 25.01.2013 aus. Mündlich begründete die Beklagte die Kündigung gegenüber dem Kläger damit, er mache zu viele Fehler.
Gegen diese Kündigung während der Wartezeit hat der Kläger am 15.01.2013 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhoben. Daneben hat er mit der Klage – erstmals - die Vergütung von 69,2 Überstunden in Höhe von € 1.211,00 brutto, die Entfernung der Abmahnung vom 07.12.2012 aus der Personalakte und die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses verlangt.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens und der Anträge der Parteien wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Hanau vom 25.04.2013 (Az.: 20 Ca 337/13) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis während der Wartezeit ohne einen Grund wirksam kündigen konnte. Die Kündigung erweise sich nicht als treuwidrig. Treuwidrigkeit könne weder daraus abgeleitet werden, dass die Beklagte ihm ein Angebot zur Rückkehr gemacht habe oder ihn nicht mit der nötigen Sorgfalt in seine Tätigkeit eingewiesen habe. Wegen der eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 25.01.2013 habe der Kläger weder einen Anspruch auf ein Zwischenzeugnis noch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Letztendlich stehe ihm auch kein Anspruch auf Vergütung von Überstunden zu; denn er habe nicht schlüssig dargelegt, an welchen Tagen und zu welchen Zeiten er auf Anordnung oder mit Duldung der Beklagten über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet habe. Aus den vorgelegten eigenen Aufzeichnungen sei die Arbeitszeit nicht ersichtlich, weil dort keine Pausen dokumentiert seien. Der Kläger habe aber eingeräumt, dass er „Verschnaufpausen“ eingelegt und den Hund ausgeführt habe. Für die weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen (Bl. 69 – 74 d.A.).
Der Kläger hat gegen das Urteil des Arbeitsgerichts, das ihm am 31.05.2013 zugestellt wurde, am 19.06.2013 Berufung eingelegt und diese am 31.07.2013 begründet.
Der Kläger ist weiter der Ansicht, dass die Kündigung aus zwei Gründen unwirksam sei. Zum einen sei der Kündigungsgrund fehlerhafte Arbeitsleistung durch die Abmahnung vom 07.12.2012 aufgebraucht. Zum anderen erweise sich die Kündigung, nachdem die Beklagte ihn zuvor aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis abgeworben habe, als treuwidrig (widersprüchliches Verhalten), Die Abmahnung sei nicht begründet und wegen des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses aufgrund der unwirksamen Befristung der Probezeit aus der Personalakte zu entfernen. Auch die Vergütung der Überstunden stehe ihm zu. Zunächst sei die Verfallfrist wegen ihrer Einseitigkeit unwirksam. Außerdem sei es unrealistisch, zu erwarten, dass er die Überstunden noch während seiner Probezeit hätte geltend machen müssen, nachdem bereits zu dieser Zeit Probleme zwischen den Parteien bestanden. Der Kläger behauptet, bei der Beklagten sei die Leistung von zehn oder mehr Stunden täglich die Regel gewesen. Er könne die geleisteten Mehrarbeitsstunden nicht noch detaillierter darlegen als er dies in seinen Stundenaufstellungen bereits getan habe.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.12.2012 nicht aufgelöst worden ist;
die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 07.12.2012 aus seiner Personalakte zu entfernen;
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.211,00 EUR zur Abgeltung der geleisteten Überstunden zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, eine Kündigung sei während der Wartezeit jederzeit möglich. Da es dafür eines Grundes nicht bedürfe, könne er auch nicht durch eine vorher ausgesprochene Abmahnung verbraucht sein. Auch der Umstand, dass sie den Kläger aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis abgeworben habe, mache die Kündigung nicht unwirksam. Die Abmahnung sei gerechtfertigt. Überstunden habe der Kläger weder geleistet noch seien sie von der Beklagten angeordnet worden.
Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist statthaft (§§ 8 ArbGG, 64 Abs. 1, 2 ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO).
In der Sache selbst ist die Berufung teilweise erfolgreich. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 28.12.2012 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Im Übrigen, hinsichtlich der Anträge auf Entfernung der Abmahnung vom 07.12.2012 und auf Überstundenvergütung, war die Klage unbegründet und deshalb abzuweisen.
1. Die Kündigung der Beklagten vom 28.12.2012 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet.
Zwar bedarf die Kündigung hier keiner sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG, da sie unstreitig vor Ablauf der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG ausgesprochen wurde. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers ist jedoch anzunehmen, dass die Beklagte aus einem Grund gekündigt hat, auf den sie zuvor – durch Ausspruch einer Abmahnung – als Kündigungsgrund verzichtet hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ( vgl. BAG 13.12.2007 – 6 AZR 145/07– BAGE 125, 208-216; BAG 26.11.2009 – 2 AZR 751/08– DB 2010, 733 ) kann der Arbeitgeber auf das Recht zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung einseitig verzichten. Ein einseitiges Aufgeben rechtlicher Vorteile ist schuldrechtlich zulässig, soweit es Kündigungsrechte betrifft. Mit dem Ausspruch einer Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber in der Regel zugleich auf das Recht zur Kündigung aus den Gründen, wegen derer die Abmahnung erfolgt ist. Das ist nur dann anders, wenn der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist (§§ 133, 157 BGB), dass der Arbeitgeber die Sache mit der Abmahnung nicht als „erledigt“ ansieht. Ansonsten erlischt mit der Abmahnung das Recht zur Kündigung. Nach einem derartigen Verzicht kann der Arbeitgeber eine spätere Kündigung nicht allein auf die abgemahnten Gründe stützen, sondern auf diese nur unterstützend zurückgreifen, wenn weitere kündigungsrechtlich erhebliche Umstände eintreten oder ihm nachträglich bekannt werden. Diese Grundsätze gelten auch außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG); denn sie beruhen nicht auf besonderen kündigungsschutzrechtlichen Erwägungen, sondern auf allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. Auch wenn das KSchG auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung findet, kann der Arbeitgeber auf eine Kündigung aus einem bestimmten Grund verzichten mit der Folge, dass das Kündigungsrecht erlischt. Zwar bedarf die Kündigung in diesen Fällen keiner vom Arbeitgeber darzulegenden und zu beweisenden sozialen Rechtfertigung, doch ist der Arbeitgeber auch in dieser Situation durch tatsächliche Umstände zum Ausspruch der Kündigung motiviert. Kündigt der Arbeitgeber im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Abmahnung, spricht dies dafür, dass die Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtverletzung erfolgt ist. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, darzulegen, dass ihn andere Gründe dazu bewogen haben, den Arbeitnehmer zu kündigen. Ob diese anderen Gründe geeignet sind, die Kündigung sozial zu rechtfertigen, ist wegen der fehlenden Anwendbarkeit des KSchG unerheblich.
Die hier ausgeführten Voraussetzungen für einen Verzicht auf das Kündigungsrecht liegen vor. Der Kläger hat bereits unter Hinweis auf deine der oben zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts in erster Instanz behauptet, die Beklagte habe die Kündigung wegen der bereits in der Abmahnung vom 07.12.2012 aufgeführten Schlechtleistungen ausgesprochen. Diesem Vortrag ist die Beklagte lediglich mit dem generellen rechtlichen Hinweis entgegengetreten, während der Wartezeit könne jederzeit auch ohne Grund gekündigt werden. Der Tatsachenvortrag des Klägers ist deshalb als unstreitig anzusehen und es ist davon auszugehen, dass keine anderen als die in der Abmahnung aufgeführten Gründe die Beklagte zum Ausspruch der Kündigung veranlasst haben.
2. Die Beklagte ist nicht gemäß §§ 611, 242, 1004 analog BGB zur Entfernung der Abmahnung vom 07.12.2012 aus der Personalakte des Klägers verpflichtet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ( BAG 14.09.1994 – 5 AZR 632/93– BAGE 77, 378-385 ) hat der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig keinen Anspruch mehr auf Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte. Ein solcher Anspruch kommt dann nur noch in Betracht, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden kann. Dafür ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten hat am 28.02.2013, dem Tag des Ablaufs der auf die Dauer von sechs Monaten befristeten Probezeit geendet. Da hier keine sachgrundlose, sondern eine mit dem Sachgrund der Erprobung vereinbarte Befristung vorliegt, kommt die vom Kläger herangezogene Rechtsprechung des BAG ( Urteil vom 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 ) nicht zum Tragen. Der Vereinbarung einer Befristung mit Sachgrund im Anschluss an ein vorher bestandenes Arbeitsverhältnis stehen keinen gesetzlichen Regelungen im Wege. Die Erprobung ist ein anerkannter Sachgrund. Daher wäre der Kläger gehalten gewesen, Gründe dafür vorbringen, warum ihm die Abmahnung auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch schaden könnte. Derartige Gründe hat der Kläger jedoch nicht nachvollziehbar vorzutragen vermocht.
3. Die Beklagte ist nicht gemäß § 611 BG verpflichtet, dem Kläger im Zeitraum September bis Dezember 2012 geleistete Überstunden zu vergüten. Der Anspruch war abzuweisen, weil der Kläger die Veranlassung durch die Beklagte zur Leistung der von ihm behaupteten, über die übliche Arbeitszeit hinausgehenden Arbeitsstunden nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat.
Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen sind. Für diese arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als – neben der Überstundenleistung – weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung ( zuletzt in BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/12 - NZA 2013, 1100; BAG 18.04.2012 – 5 AZR 248/11 - juris ) formuliert, Überstunden müssten vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein. Die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt der Arbeitnehmer als derjenige, der den Anspruch erhebt.
3.1. Für eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden muss der Arbeitnehmer vortragen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat ( BAG a.a.O. ). Dazu fehlt es an substantiiertem Sachvortrag des Klägers. Die pauschale Behauptung, die Verantwortlichen der Beklagten, die Herren A und B, hätten Mitarbeiter, „die pünktlich ihre Arbeit beendeten, zu persönlichen Ermahnungsgesprächen in ihr Büro geholt, mit dem Kontext, es wird erst gegangen, wenn die Arbeit gemacht ist“, reicht dafür offensichtlich nicht aus.
3.2. Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers ( zu diesem Maßstab siehe BAG 19.09.2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 24 ) nur durch die Leistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten oder ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte. Dabei begründet allein die Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb oder an einem Arbeitsort außerhalb des Betriebs keine Vermutung dafür, Überstunden seien zur Erbringung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen ( BAG a.a.O. ). Zu all diesen Anforderungen fehlt es an substantiiertem Sachvortrag des Klägers. Allein die pauschale Behauptung, dass 10 Stunden und mehr die Regel waren, reicht dafür nicht aus. Zudem deckt sich diese Behauptung schon nicht mit den vom Kläger für den streitigen Zeitraum vorgelegten selbstgefertigten Stundenaufzeichnungen (Bl. 45 – 48 d.A.), in denen neben 16 Tagen mit Minusstunden lediglich 5 Tage mit 10 oder mehr Arbeitsstunden enthalten sind. Eine Anweisung, mindestens 10 Stunden am Tag zu arbeiten, ist damit nicht schlüssig vorgetragen.
3.3. Mit der Billigung von Überstunden ersetzt der Arbeitgeber gleichsam durch eine nachträgliche Genehmigung die fehlende vorherige Anordnung schon geleisteter Überstunden. Die Billigung von Überstunden setzt deshalb voraus, dass der Arbeitgeber zu erkennen gibt, mit der schon erfolgten Leistung bestimmter Überstunden einverstanden zu sein. Das muss nicht ausdrücklich erfolgen und kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber oder ein für ihn handelnder Vorgesetzter des Arbeitnehmers eine bestimmte Anzahl von Stunden abzeichnet und damit sein Einverständnis mit einer Überstundenleistung ausdrückt. Dazu reicht aber die widerspruchslose Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten Arbeitszeitaufzeichnungen nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitnehmer darlegen, wer wann auf welche Weise zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden zu sein ( BAG a.a.O. ). Hierzu fehlt es an jeglichem Vortrag des Klägers.
3.4. Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden fürderhin zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist. Erst wenn dieses feststeht, ist es Sache des Arbeitgebers, darzulegen, welche Maßnahmen er zur Unterbindung der von ihm nicht gewollten Überstundenleistung ergriffen hat ( BAG a.a.O. ). Auch hierzu fehlt es an jeglichem konkreten Vortrag des Klägers. Allein die Behauptung, die Beklagte habe von den geleisteten Überstunden Kenntnis gehabt und diese geduldet, reicht dafür nicht. Erst wenn der Arbeitnehmer seine Aufzeichnungen hinsichtlich der Arbeitsleistung gegenüber dem Arbeitgeber konkretisiert und mit einem Hinweis auf eine Überstundenleistung verbindet, ist der Arbeitgeber gehalten, dem nachzugehen und gegebenenfallsgegen nicht gewollte Überstunden einzuschreiten. Diese Voraussetzungen sind schon deshalb nicht erfüllt, weil der Kläger seine Stundenaufzeichnungen erstmals nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Verfahren vor dem Arbeitsgericht vorgelegt hat.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien gem. §§ 64 Abs.6 ArbGG, 92 ZPO jeweils anteilig zu tragen.
Für die Zulassung der Revision war kein gesetzlicher Grund gem. § 72 Abs.2 ArbGG ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 611, 242, 1004 analog BGB
§§ 64 Abs.6 ArbGG, 92 ZPO
§ 8 ArbGG
§ 611 BG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 125, 208
DB 2010, 733
BAGE 77, 378
NZA 2013, 1100
20 Ca 337/13
6 AZR 145/07
2 AZR 751/08
5 AZR 632/93
7 AZR 716/09
5 AZR 122/12
5 AZR 248/11
5 AZR 678/11