Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-01-11, Aktenzeichen 9a L 2570/15.A
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2016:0111.9A.L2570.15A.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage 9a K 5582/15.A wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist am 17. Juni 2015 in Deutschland geboren. Sie ist nigerianische Staatsangehörige. Ihr Vater ist der nigerianischen Staatsangehörige K. E. N. , geboren 10. April 1986, wohnhaft in L. . Er hat dort Asyl beantragt. Nach Auskunft der Ausländerbehörde der Stadt L. ist er vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge bisher nicht angehört worden. Er hat gegenüber dem Jugendamt der Stadt F. am 2. Oktober 2015 die Vaterschaft anerkannt.
Die Mutter der Antragstellerin ist ebenfalls nigerianische Staatsangehörige. Sie will nach eigenen Angaben am 26. September 2009 nach Spanien eingereist sein und sich zunächst dort aufgehalten haben.
Seitens des Norwegian Directorate of Immigration wurde mitgeteilt: Die Mutter reiste im Jahr 2010 nach Norwegen in das Gebiet der Dublin III–Staaten ein. Ihr dort gestellter Schutzantrag wurde abgelehnt. Danach tauchte sie unter. Am 25. Februar 2011 stellte Spanien ein Übernahmeersuchen an Norwegen. Norwegen stimmte dem zu. Spanien gelang es allerdings nicht, die Mutter der Antragstellerin zu überstellen, da diese erneut untergetaucht war.
Nach eigenen Angaben will sich die Mutter der Antragstellerin nachfolgend in Italien aufgehalten haben. Nach ihrer Einreise in das Bundesgebiet am 25. Januar 2015 wurde sie der Stadt F. zugewiesen. Sie beantragte nach der Geburt ihrer Tochter am 25. August 2015 Asyl. Im Rahmen des Asylverfahrens erwähnte die Mutter der Antragstellerin deren Vater und dessen Aufenthaltsort nicht. Auf die Frage „Haben Sie Familienangehörige (Ehegatten, Kinder, Geschwister) und Verwandte (Onkel, Tante, Großeltern) in Deutschland oder in einem anderen Mitgliedstaat?“, antwortete sie mit „Nein“.
Der Vater der Klägerin stellte nach seiner Einreise in das Bundesgebiet einen Asylantrag und wurde nach L. verteilt. Nach Auskunft der Ausländerbehörde der Stadt L. hatte er noch keinen Termin beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt), bei dem er sein Asylgesuch hätte anbringen können. Nach der Geburt der Antragstellerin erkannte er die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter der Antragstellerin am 2. Oktober 2015 an. Am selben Tag gaben Mutter und Vater eine Sorgeerklärung gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB ab, nach der sie die elterliche Sorge für die Antragstellerin gemeinsam übernehmen.
Am 10. September 2015 richtete das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) ein Übernahmeersuchen nach der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates (Dublin III–VO) betreffend die Mutter der Antragstellerin an Spanien. Nachdem Spanien die Übernahme der Mutter der Antragstellerin abgelehnt hatte, stellte das Bundesamt am 21. September 2015 ein Übernahmeersuchen betreffend die Mutter der Antragstellerin an Norwegen. Auch Norwegen lehnt die Übernahme der Mutter der Antragstellerin ab. Auf eine Remonstration des Bundesamtes gegenüber der ablehnenden Haltung Spaniens hin, erklärte Spanien sich unter dem 9. Oktober 2015 zur Übernahme der Mutter der Antragstellerin bereit.
Unter dem 21. Oktober 2015 lud das Bundesamt die Mutter der Antragstellerin zum persönlichen Gespräch im Dublin–Verfahren (Zweitbefragung). Zum angesetzten Termin am 18. November 2015, 8.30 Uhr, erschien die Mutter der Antragstellerin ohne Angabe von Hinderungsgründen nicht.
Mit Bescheid vom 3. Dezember 2015 lehnte das Bundesamt den Antrag der Antragstellerin als unzulässig ab und drohte ihm die Abschiebung nach Spanien an. Außerdem befristete das Bundesamt das gesetzliche Einreise– und Ausreiseverbot gemäß § 11 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) auf 12 Monate ab dem Tag der Abschiebung. Zur Begründung führte das Bundesamt aus: Der Asylantrag sei gemäß § 27a AsylG unzulässig, da Spanien aufgrund der bereits für die Mutter der Antragstellerin erklärten Zuständigkeit auch für die Durchführung des Asylverfahrens des minderjährigen Kindes gemäß Art. 20 Abs. 3 Dublin III–Verordnung zuständig sei. Die Situation eines in Deutschland geborenen Kindes sei untrennbar mit der Situation seiner Eltern verbunden und falle deshalb in die Zuständigkeit des Mitgliedstaates, der für die Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz der Eltern zuständig sei, ohne dass ein neues Zuständigkeitsverfahren für das Kind eingeleitet werden müsse. Diese Regelung sei ebenso auf Alleinerziehende anzuwenden. Außergewöhnliche humanitäre Gründe, die die Bundesrepublik Deutschland veranlassen könnten, ihr Selbsteintrittsrecht gemäß Art. 17 Abs. 1 Dublin III–Verordnung auszuüben, seien nicht ersichtlich.Die Anordnung der Abschiebung nach Spanien beruhe auf § 34a Abs. 1 S. 1 AsylG. Gründe für das Vorliegen von Abschiebungshindernissen, insbesondere eine Beeinträchtigung der Reisefähigkeit aus medizinischen Gründen, seien nicht substantiiert vorgetragen. Da die Mutter der Antragstellerin der Ladung zum diesbezüglich terminierten Gespräch ohne Angabe von Hinderungsgründen nicht gefolgt sei, sei von der Reisefähigkeit der Antragstellerin für eine gemeinsame Überstellung zusammen mit der Mutter auf dem Land- oder Luftweg nach Spanien auszugehen.Die Abschiebung habe zur Folge, dass die Antragstellerin nicht erneut in das Bundesgebiet einreisen und sich dort aufhalten dürfe. Das Einreiseverbot gemäß § 70 Nr. 12 AufenthG konnte auf zwölf Monate festgesetzt werden.
Die Antragstellerin, vertreten durch ihre Mutter, erhob am 24. Dezember 2015 gegen den Bescheid des Bundesamtes vom 3. Dezember 2015 Klage und hat am selben Tag um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung beruft sie sich darauf, dass ihre Überstellung nach Spanien für sie eine besondere Härte bedeuten würde. Ihr Vater befinde sich noch im Asylverfahren beim Bundesamt. Sie wollten als Familie zusammenbleiben. Sie habe ein Anrecht darauf, sowohl zusammen mit ihrem Vater als auch ihrer Mutter aufzuwachsen.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß
die aufschiebende Wirkung der Klage 9a K 5582/15.A gegen Ziffer 2 des Bescheides vom 3. Dezember 2015 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin hat die Verwaltungsvorgänge der Mutter der Antragstellerin im Verfahren der Mutter vorgelegt. Im vorliegenden Verfahren wurde bisher kein Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe:
Das diesbezüglich allein zulässige vorläufige Rechtsschutzbegehren,
die aufschiebende Wirkung der Klage 9a K 1120/15.A gegen Ziffer 2 des Bescheides des Bundesamtes vom 3. Dezember 2015 anzuordnen,
zu dessen Entscheidung der Einzelrichter gemäß § 76 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG berufen ist, hat in der Sache Erfolg.
Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt das private Aufschubinteresse des Antragstellers, denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand der sofortigen Vollziehbarkeit.
Vorliegend ergibt die Abwägung des Interesses der Antragstellerin einerseits ‑ vorläufig im Bundesgebiet verbleiben zu können – mit dem widerstreitenden öffentlichen Interesse andererseits – die Abschiebung der Antragstellerin nach Spanien zeitnah umzusetzen –, dass dem öffentlichen Interesse der Vorrang zu versagen ist. Die in der Hauptsache angefochtene Abschiebungsandrohung erweist sich nach derzeitigem Sach- und Streitstand als rechtswidrig.
Der Antragstellerin steht nach derzeitigem Sach- und Streitstand ein subjektives Recht auf Verbleib im Bundesgebiet zu, da über die Zulässigkeit des in Deutschland gestellten Asylbegehrens ihres Vaters noch nicht entschieden ist. Zutreffend weist das Bundesamt darauf hin, dass die Situation eines in Deutschland geborenen Kindes untrennbar mit der Situation seiner Eltern verbunden ist und deshalb in die Zuständigkeit des Mitgliedstaates fällt, der für die Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz der Eltern zuständig ist, ohne dass ein neues Zuständigkeitsverfahren für das Kind eingeleitet werden muss. Nach Art. 11 Dublin III–Verordnung gilt für die Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates, wenn mehrere Familienangehörige und/oder unverheiratete minderjährige Geschwister in dem selben Mitgliedstaat gleichzeitig oder in so großer zeitlicher Nähe einen Antrag auf internationalen Schutz stellen, dass die Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats gemeinsam durchgeführt werden können, und wenn die Anwendung der in der Dublin III–Verordnung genannten Kriterien die Trennung der Familienangehörigen zur Folge hat, Folgendes: Zuständig für die Prüfung der Anträge auf internationalen Schutz sämtlicher Familienangehöriger und/oder unverheirateter minderjähriger Geschwister ist der Mitgliedstaat, der nach den Kriterien für die Annahme des größten Teils von ihnen zuständig ist; andernfalls ist für die Prüfung der Mitgliedstaat zuständig, der nach den Kriterien für die Prüfung des von dem ältesten von ihnen gestellten Antrags zuständig ist. Familienangehörige sind bei einem minderjährigen und unverheirateten Antragsteller, der Vater, die Mutter oder ein anderer Erwachsener der entweder nach dem Recht oder nach den Gepflogenheiten des Mitgliedstaats, in dem der Erwachsenen sich aufhält für die Minderjährigen verantwortlich ist (Art. 2 Buchst. g Spiegelstrich 3 Dublin III–Verordnung).
Das Schicksal der Antragstellerin ist untrennbar mit dem Schicksal ihrer Eltern verbunden. Solange über das Asylgesuch des Vaters der Antragstellerin noch nicht entschieden ist, kann aus der zuvor zitierten Rechtslage nicht der zuständige Mitgliedstaat ermittelt werden. Es spricht alles dafür, dass die Mutter und der Vater der Antragstellerin in Deutschland gleichzeitig oder in so großer zeitlicher Nähe einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben, dass die Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats gemeinsam hätten durchgeführt werden können, Ob die Familie in Form von Vater und Mutter als Partnerschaft bereits im Herkunftsland bestanden hat, – eine Ehe scheidet aus, weil die Mutter der Antragstellerin angegeben hat, dass sie ledig sei – ist bisher nicht geklärt. Dies kann im Hinblick auf den Schutz der Antragstellerin aus Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 EMRK und Art. 7, 24Abs. 3 EuGrdRCh aber auch dahinstehen. In Fällen, in denen das Kind erst nach jahrelangem Aufenthalt der Eltern im Schengenraum geboren wird, kann sein Grund- und Menschenrecht auf Zusammenleben mit seinen außerhalb ihres Herkunftsstaates eine Ehe oder eine sonstige dauerhafte Beziehung eingegangenen Eltern nicht schwächer ausgeprägt sein, als in den Fällen des § 2 Buchst. g Spiegelstriche 1 und 3. ln einem Fall wie dem vorliegenden ist daher auf das faktische Bestehen familiärer Bande abzustellen. Ob diese bestehen, ist ungeklärt. So ist nicht ersichtlich, dass der Vater der Antragstellerin einen Umverteilungsantrag gestellt hat, was im Hinblick auf die Schwangerschaft der Mutter der Antragstellerin auch schon vor deren Geburt nahegelegen hätte.
Das Bundesamt hat es versäumt, die Mutter der Antragstellerin nach dem Vater der Antragstellerin und dem Sorgerecht für die Antragstellerin zu befragen. Jedenfalls ist dergleichen im Rahmen der Erstbefragung der Mutter der Antragstellerin nicht protokolliert. Stattdessen hat sich das Bundesamt im Rahmen der Protokollierung des Gesprächs an die Formblätter gehalten und nicht erkannt, dass es vorliegend um eine Fallgestaltung ging, die die Formblätter nicht erfassen. Dass die Mutter der Antragstellerin zur Zweitbefragung nicht erschienen, kann der Antragstellerin nicht entgegengehalten werden. Das vorstehende Aufklärungserfordernis bestand nämlich nicht erst im Rahmen der Zweitbefragung, sondern schon bei der Erstbefragung. Bereits bei ihr ging es um die Ermittlung des für die Familie zuständigen und damit des um Aufnahme zu ersuchenden Mitgliedstaats. Dieser Verfahrensfehler wirkt sich auch noch aus, da vor einer Entscheidung des Bundesamtes über das Asylverfahren des Vaters der Antragstellerin nicht gesagt werden kann, ob ihre Abschiebung nach Spanien möglich bleibt oder ob die Antragstellerin zusammen mit ihren Eltern gemäß Art 11 Buchst. b Dublin III–Verordnung in einen anderen Schengen–Staat abgeschoben werden kann.
Die Antragstellerin kann sich auf diesen Verfahrensverstoß berufen. Die Dublin-Verordnungen sehen ein nach objektiven Kriterien ausgerichtetes Verfahren der Zuständigkeitsverteilung zwischen den Mitgliedstaaten vor. Sie sind im Grundsatz nicht darauf ausgerichtet, Ansprüche von Asylbewerbern gegen einen Mitgliedstaat auf Durchführung eines Asylverfahrens durch ihn zu begründen. Ausnahmen bestehen allenfalls bei einzelnen, eindeutig subjektiv-rechtlich ausgestalteten Zuständigkeitstatbeständen, wie etwa Art. 9 bis 11 Dublin III-Verordnung zugunsten von Familienangehörigen.
vgl. EuGH, Urteil vom 14. November 2013 - C 4/11 -, juris, Rn. 37; Schlussanträge des GA Jääskinnen vom 18. April 2013 - C 4/11 -, juris, Rn. 57 f.
Der nach den vorstehenden Ausführungen nicht auszuschließenden Beeinträchtigung der Rechte der Antragstellerin durch die streitgegenständliche Abschiebungsanordnung kann nicht dadurch Rechnung getragen werden, dass ihr Antrag mit der Maßgabe abgelehnt wird, dass die Antragsgegnerin sicherzustellen hat, dass der Antragstellerin nur zusammen mit beiden Elternteilen nach Spanien abgeschoben werden darf.
Derartige gerichtliche Vorgaben, die sich der Sache nach als Auflage i.S.d. § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO darstellen, sind von § 80 Abs. 5 VwGO nicht gedeckt. Die Anordnung einer Sicherheitsleistung oder einer Auflage kommt gemäß der eindeutigen Regelung in § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO nur gegenüber dem Antragsteller im Falle der Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung, nicht aber im Falle der Ablehnung der Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber einer Behörde als Antragsgegner in Betracht.
Vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 27. Oktober 1997 - 7 M 4238/97 -, NVwZ-RR 1998, 337 (juris Rn. 9); Hessischer VGH, Beschluss vom 10. Mai 1982 - 4 TH 7/82 -, BRS 39 Nr. 225, S. 439, 440; OVG Münster, Beschluss vom 24. Februar 1970 - 8 B 924/69 -, DÖV 1971, 103, 104; Bostedt, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 3. Auflage 2012, § 80 VwGO Rn. 168; Gersdorf, in: Posser/Wolff, VwGO, 2. Auflage 2014, § 80 Rn. 193; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 80 Rn. 168.; M. Redeker, in: Redeker/v. Oertzen, VwGO, 16. Auflage 2014, § 80 Rn. 59; Schoch, in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Band I, Stand: März 2014, § 80 Rn. 438 ff.; a.A. Sächsisches OVG, Beschluss vom 12. November 2007 - 5 BS 336/07 -, NuR 2007, 831 (juris Rn. 28); Bayerischer VGH, Beschluss vom 6. September 1990 - 22 B 90.500 -, NVwZ-RR 1991, 159, 159 f.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21. Mai 1987 - Z 10 S 1/87 -, NJW 1987, 1717, 1719; Kopp/Schenke, VwGO, 20. Auflage 2014, § 80 Rn. 169; Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Auflage 2011, Rn. 1004; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014 § 80 Rn. 90.
Die Gerichte sind nicht befugt, sich über diese eindeutige gesetzliche Regelung hinwegzusetzen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylVfG. Der Gegenstandswert ergibt sich aus § 30 Abs. 1 RVG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 27a AsylG
§ 80 VwGO
§ 83b AsylVfG
§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 11 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz
§ 34a Abs. 1 S. 1 AsylG
§ 70 Nr. 12 AufenthG
§ 76 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 30 Abs. 1 RVG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1998, 337
DÖV 1971, 103, 104
NVwZ-RR 1991, 159, 159
NJW 1987, 1717, 1719
9a K 5582/15
9a K 1120/15
7 M 4238/97
4 TH 7/82
8 B 924/69
5 BS 336/07
22 B 90.50
10 S 1/87