Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-02-17, Aktenzeichen 4 D 197/20.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0217.4D197.20NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Freigabe mehrerer verkaufsoffener Sonntage im Zusammenhang mit den Auswirkungen der Corona-Pandemie durch eine ordnungsbehördliche Verordnung der Antragsgegnerin.
Der Rat der Antragsgegnerin beschloss in seiner Sitzung vom 23.7.2020 die ordnungsbehördliche Verordnung über die Festsetzung verkaufsoffener Sonn- und Feiertage nach § 6 LÖG im Zusammenhang mit den Auswirkungen der Corona-Pandemie (im Folgenden: Verordnung). In der Beratungsvorlage (Vorlagen-Nr. BV-52/2020) wurde auf den Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen vom 9.7.2020 bzw. 14.7.2020 verwiesen, der den Kommunen vor dem Hintergrund, dass anlassgebende Großveranstaltungen pandemiebedingt seit dem 10.3.2020 und auch weiterhin bis zum 31.10.2020 nicht stattfinden dürften, eine Erweiterung der Möglichkeit zur Festsetzung von verkaufsoffenen Sonn- und Feiertagen zur Bekämpfung der Auswirkungen der Corona-Pandemie im Einzelhandel ermögliche. Mit der Verordnung solle den Einzelhändlern im Ortskern der Gemeinde ermöglicht werden, bis zum Ende der Sommerferien 2020 sonntags die Geschäfte zu öffnen. Auch solle Schaustellern die Gelegenheit gegeben werden, sich im Ortskern zu positionieren und Waren anzubieten, weil sie von den pandemiebedingten Absagen von Veranstaltungen seit März 2020 stark betroffen seien.
Die Verordnung wurde am 24.7.2020 durch Veröffentlichung im Internet bekannt gemacht. Sie enthält unter anderem die folgende hier angegriffene Regelung:
„§ 1 Verkaufsoffene Sonntag
(1) Verkaufsstellen dürfen im Ortskern der Gemeinde Schlangen bis zum Ende der Sommerferien 2020 in der Zeit von 13.00 - 18.00 Uhr öffnen.“
Die Sommerferien in Nordrhein-Westfalen begannen im Jahr 2020 am 29.6.2020 und endeten am 11.8.2020, sodass die Sonntage am 26.7.2020, 2.8.2020 und 9.8.2020 von § 1 der Verordnung erfasst wurden.
Die Antragstellerin hat am 24.9.2020 den vorliegenden Normenkontrollantrag gestellt.
Zur Begründung macht sie geltend, der Antrag sei zulässig, insbesondere statthaft. Die angegriffene Verordnung sei bislang nicht außer Kraft getreten, weil in ihr kein ihre Geltungsdauer begrenzendes Datum bestimmt sei und sie damit nach § 32 Abs. 1 Satz 2 OBG NRW eine Geltungsdauer von 20 Jahren habe. Sie könne auch ein Rechtsschutzbedürfnis für das Normenkontrollverfahren geltend machen. Dieses bestehe regelmäßig, wenn der Antragsteller geltend machen könne, durch die Rechtsvorschrift in seinen Rechten verletzt zu sein. Eine Entscheidung über den vorliegenden Normenkontrollantrag wäre für sie, die Antragstellerin, auch deshalb von Nutzen, um die von ihr im Rahmen der Begründetheit aufgeworfenen Fragen im Verhältnis zur Antragstellerin für die Zukunft einer gerichtlichen Klärung zuzuführen; sie werde es insbesondere nicht hinnehmen, dass ordnungsbehördliche Verordnungen ohne ihre vorherige Anhörung beschlossen würden. Hieran ändere auch die im hiesigen Verfahren erfolgte Anerkennung der Rechtswidrigkeit der Verordnung durch die Antragsgegnerin nichts, weil ein solches Anerkenntnis im Normenkontrollverfahren nicht möglich und es im Übrigen zweifelhaft sei, ob die Vertreter der Antragsgegnerin überhaupt befugt seien, ein entsprechendes Anerkenntnis abzugeben, weil nach dem Ortsrecht der Antragsgegnerin deren Rat zuständig für den Beschluss entsprechender Verordnungen sei. Darüber hinaus ergebe sich das Rechtsschutzbedürfnis daraus, dass die Verordnung von vornherein auf eine kurzfristige Geltungsdauer angelegt gewesen sei und sie, die Antragstellerin, in grundrechtlich geschützten Positionen betroffen habe. In einem solchen Fall bestehe regelmäßig ein Rechtsschutzinteresse auch an der nachträglichen Überprüfung eines Hoheitsakts. Zudem sei der Antrag begründet, weil die Norm offensichtlich unwirksam sei. Sie sei bereits unbestimmt, weil sie eine Ladenöffnung nur im „Ortskern“ der Antragsgegnerin zulasse, ohne dass erkennbar sei, wie der räumliche Geltungsbereich der Norm abgegrenzt werden könne. Die Norm sei auch deshalb rechtswidrig, weil sie von der gesetzlichen Ermächtigung in § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW nicht gedeckt sei. Die in ihr vorgesehenen Ladenöffnungen seien ohne jeden Bezug zu einer Veranstaltung freigegeben worden. Überdies führe die Tatsache zur Unwirksamkeit, dass die Antragsgegnerin sie, die Antragstellerin, vor Erlass der Verordnung nicht angehört habe.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass § 1 der ordnungsbehördlichen Verordnung über die Festsetzung verkaufsoffener Sonn- und Feiertage nach § 6 LÖG im Zusammenhang mit den Auswirkungen der Corona-Pandemie der Antragsgegnerin vom 23.07.2020 unwirksam war.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antrag sei bereits unzulässig. Der Antragstellerin fehle das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil das hiesige Verfahren im Ergebnis keinen ersichtlichen Nutzen für sie mehr habe. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung der Unwirksamkeit einer zeitlich anwendungslosen und allenfalls formal fortbestehenden Verordnung sei nur denkbar, wenn ernstlich zu befürchten sei, dass der Erlass ähnlicher, vergleichbarer oder gleicher Verordnungen bevorstünde. Hierfür müsse ein konkreter Sachverhalt vorliegen, der Anlass zu der Befürchtung gebe, dass sich die in Rede stehenden Rechtsfragen künftig erneut stellen und vom Antragsgegner erneut rechtsfehlerhaft beantwortet würden. Dies sei hier nicht der Fall. Die Verordnung sei vor dem Hintergrund des ministeriellen Runderlasses erlassen worden, der die Kommunen ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass sie die Möglichkeit hätten, angesichts der Belastungen durch die Corona-Pandemie zusätzliche verkaufsoffene Sonntage stattfinden zu lassen. Hiervon hätten zahlreiche Kommunen in Nordrhein-Westfalen Gebrauch gemacht. Erst mit den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 28.8.2020 bzw. 24.9.2020 (Az. 4 B 1260/20.NE und 4 B 1336/20.NE) sei diese Rechtsauffassung des Ministeriums erschüttert worden. Zum Zeitpunkt dieser Entscheidungen seien die Sommerferien bereits beendet und eine Sonntagsöffnung aufgrund der Verordnung nicht mehr möglich gewesen. Nach den vorgenannten Entscheidungen des erkennenden Senats habe sie keine verkaufsoffenen Sonntage mit Bezugnahme auf die Corona-Pandemie mehr freigegeben und plane dies auch nicht. Sie fühle sich selbstverständlich an diese Rechtsprechung gebunden und erkenne insofern die Rechtswidrigkeit der Verordnung an. Sie habe in dem hiesigen Verfahren der Antragstellerin weder einen Anlass dazu gegeben zu glauben, sie werde sich nicht an die vorgenannten Entscheidungen des erkennenden Senats halten, noch habe die Antragstellerin vor Stellung des Normenkontrollantrags bei ihr nachgefragt, ob beabsichtigt sei, künftig erneut pandemiebedingte Sonntagsöffnungen freizugeben. Sie sei sich auch im Klaren darüber, dass unter anderem die Antragstellerin vor Erlass einer Verordnung über die Öffnung von Verkaufsstellen an Sonntagen anzuhören sei. Das Rechtsschutzbedürfnis ergebe sich schließlich nicht aus der kurzfristigen Erledigung der Verordnung. Zunächst habe es vor Eintritt der Erledigung genug Zeit gegeben, um um Rechtsschutz nachzusuchen. Im Übrigen handele es sich bei der Verordnung nicht um eine Maßnahme, bei der typischerweise mit einer schnellen Erledigung zu rechnen sei, sodass rechtzeitiger Rechtsschutz typischerweise nicht erreicht werden könne. Es gehe um eine Einzelfallentscheidung in einer pandemiebedingten Ausnahmesituation.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (eine elektronisch Akte) und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin (ein Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berichterstatterin kann anstelle des Senats und ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis hierzu erklärt haben (vgl. § 87a Abs. 2 und 3, § 101 Abs. 2 VwGO).
Der Normenkontrollantrag hat keinen Erfolg. Er ist bereits unzulässig.
Für den Normenkontrollantrag fehlt aufgrund des Ablaufs des Zeitraums, in dem die angegriffene Verordnung Anwendbarkeit beanspruchte (Sommerferien 2020), jedenfalls das notwendige Feststellungsinteresse der Antragstellerin für den vorliegenden Normenkontrollantrag.
1. Ein Normenkontrollantrag kann auch nach Ablauf des Geltungsszeitraums der angegriffenen Norm zulässig sein, wenn in der Vergangenheit liegende Sachverhalte noch nach ihr zu entscheiden sind oder wenn vor Abschluss des Normenkontrollverfahrens eine auf kurzfristige Geltung angelegte Norm etwa wegen Zeitablaufs außer Kraft getreten ist. In einem solchen Fall konnte die Norm Wirkungen entfaltet haben, sodass ein Interesse des Antragstellers an der Feststellung ihrer Ungültigkeit bestehen kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.6.2001 – 6 CN 1.01 –, juris, Rn. 10, unter Bezugnahme auf Beschluss vom 2.9.1983 – 4 N 1.83 –, BVerwGE 68, 12 = juris, Rn. 11.
Dass ein Fortsetzungsfeststellungsantrag im Normenkontrollverfahren gegen eine nach kurzer Geltung außer Kraft getretene Norm ohne ein Feststellungsinteresse – also allein wegen der Kürze ihrer Geltungsdauer – zulässig ist, folgt daraus nicht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.8.2018 – 3 BN 1.18 –, juris, Rn. 4 ff.
Die Zulässigkeit eines derartigen Fortsetzungsfeststellungsbegehrens setzt vielmehr auch im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO zusätzlich ein berechtigtes Interesse an der Feststellung voraus, dass die Norm ungültig war.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28.7.2022 – 3 BN 8.21 –, juris, Rn. 6, vom 14.6.2018 – 3 BN 1.17 –, juris, Rn. 19, und vom 2.9.1983 – 4 N 1.83 –, BVerwGE 68, 12 = juris, Rn. 11.
Ein solches Interesse kann sich insbesondere daraus ergeben, dass künftig mit vergleichbaren Regelungen zu rechnen ist. Die Annahme einer solchen Wiederholungsgefahr setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft und unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleiche oder gleichartige Maßnahme des Antragsgegners zu erwarten ist, die den Antragsteller beschwert.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.6.2018 – 3 BN 1.17 –, juris, Rn. 19, m. w. N.
2. Umstände, die ein danach erforderliches berechtigtes Feststellungsinteresse begründen würden, hat die Antragstellerin weder dargelegt noch sind sie sonst ersichtlich.
a) Die von der Antragstellerin aufgeworfenen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verordnung, insbesondere der unterbliebenen Anhörung der Antragstellerin, und die von ihr angestellten Erwägungen zur Möglichkeit eines Anerkenntnisses im Normenkontrollverfahren sowie zur Befugnis der Antragsgegnerin, ein solches Anerkenntnis auszusprechen, vermögen die Annahme einer konkreten Wiederholungsgefahr nicht zu begründen. Vielmehr bedarf es umgekehrt tatsächlicher Anhaltspunkte für das Vorliegen einer derartigen Gefahr. Nur dann erscheint es gerechtfertigt, ein gerichtliches Verfahren über die Rechtmäßigkeit eines bereits erledigten Rechtsaktes durchzuführen. Aus den von der Antragstellerin aufgeworfenen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verordnung und den von ihr angestellten Erwägungen an der rechtlichen Verbindlichkeit der Zusage der Antragsgegnerin ergibt sich kein tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr. Die Antragsgegnerin hat gerade nicht die Absicht erkennen lassen, an ihrer früheren Rechtsauffassung festzuhalten. Sie hat im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens mehrfach und auch anhand des Verwaltungsvorgangs nachvollziehbar erklärt, dass die angegriffene Verordnung vor dem Hintergrund einer einmaligen Sondersituation im Sommer 2020 beschlossen worden sei, bei der man den erheblichen Auswirkungen der Corona-Pandemie auf den Einzelhandel durch die im ministeriellen Runderlass eingeräumte Möglichkeit, zusätzliche verkaufsoffene Sonntage stattfinden zu lassen, kurzfristig habe begegnen wollen. Nach den nach dem Ende der Sommerferien ergangenen Entscheidungen des erkennenden Senats habe sie keine verkaufsoffenen Sonntage mit Bezugnahme auf die Corona-Pandemie mehr freigegeben und plane dies auch nicht. Sie fühle sich selbstverständlich an diese Rechtsprechung gebunden, erkenne insofern die Rechtswidrigkeit der Verordnung an und sei sich auch der Notwendigkeit der vorherigen Anhörung der Antragstellerin bewusst.
Vgl. zu einer ähnlichen Würdigung: BVerwG, Beschluss vom 14.6.2018 – 3 BN 1.17 –, juris, Rn. 21.
b) Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ergibt sich auch nicht daraus, dass eine Entscheidung über den vorliegenden Normenkontrollantrag für die Antragstellerin von Nutzen sein könnte, um die von ihr im Rahmen der Begründetheit aufgeworfenen Fragen im Verhältnis zur Antragstellerin für die Zukunft einer gerichtlichen Klärung zuzuführen. Fehlt eine konkrete Wiederholungsgefahr, kann die bloße Möglichkeit eines künftigen Nutzens einer Sachentscheidung kein berechtigtes Feststellungsinteresse begründen. Das Normenkontrollverfahren ist kein von der konkret angegriffenen Verordnung gänzlich losgelöstes Gutachtenverfahren. Eine andere Betrachtung würde dem Charakter des Normenkontrollverfahrens als eines sowohl der objektiven Rechtskontrolle als auch dem Individualrechtsschutz in Bezug auf eine konkret angegriffene Verordnung dienenden Verfahrens nicht gerecht.
Vgl. zum Charakter des Normenkontrollverfahrens: BVerwG, Beschluss vom 5.6.2012 – 4 BN 41.11 –, juris, Rn. 4.
Die Kostenentscheidung folgt aus den § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 LÖG
§ 47 VwGO
§ 167 VwGO
§ 32 Abs. 1 Satz 2 OBG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 der Verordnung
§ 1 der ordnungsbehördlichen Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 68, 12
4 B 1260/20
4 B 1336/20
6 CN 1.01
4 N 1.83
3 BN 1.18
3 BN 8.21
3 BN 1.17
4 BN 41.11