Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-12-12, Aktenzeichen 6 U 189/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:1212.6U189.18.00

Tenor:
1.) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 07.11.2018, Az. 2-06 O 91/18 teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird weiter verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
für das Mittel „LomaHerpan“ mit der Angabe zu werben:
1.9. „Im Rahmen einer wissenschaftlichen Studie wurden die zellschützenden Eigenschaften von Melissenextrakt untersucht. Dazu wurde gemessen, wie gut sich Herpesviren an Wirtszellen anheften können und wie hoch ihr Infektionspotential ist. Verglichen wurden dabei unbehandelte Zellen und solche, die eine Stunde mit Melissenextrakt behandelt wurden.
Dabei zeigte sich, dass durch die Behandlung mit Melissenextrakt die Fähigkeit des Virus, an Zellen zu binden um 98% reduziert werden konnte“,
1.10. „Die Blockade der Virusbindung durch Melissenextrakt bewirkte auch eine starke Reduktion des Infektionspotentials des Virus - nämlich um 99%“,
1.11. mit der Grafik und/oder dem Text:
1.12. mit der Grafik und/oder dem Text:
1.22. mit der Grafik und/oder dem Text
1.24. mit der Grafik und/oder dem Text:
1.25. mit der Grafik und/oder dem Text:
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage BB 1 und BB 2 wiedergegeben.
2.) Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3.) Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 2/9 und die Beklagte 7/9. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger 7/15 und die Beklagte 8/15.
4.) Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe jeweils 20.000 € abwenden, soweit nicht die Gegenseite zuvor jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Werbeaussagen der Beklagten im Zusammen mit ihrem Lippenherpesprodukt „LomaHerpan“, das als Arzneimittel zugelassen ist, sowie dem Lippenpflegestift „LomaProtect“ (Anlage K 4); die Aussagen waren Gegenstand einer an Fachkreise gerichteten „Online-Fortbildung“.
„LomaHerpan“ ist ein Arzneimittel, das ausweislich der Fachinformation (Anlage K 7) wie folgt zugelassen ist:
„Zur Linderung von Beschwerden bei Herpes simplex. Sofern spätestens nach zehn Tagen Behandlungsdauer die Bläschen nicht verkrustet oder abgeheilt sind, sollte ein Arzt aufgesucht werden. Bei unklaren Beschwerden bei Kindern sollte die Anwendung prinzipiell nicht ohne ärztlichen Rat erfolgen.LomaHerpan wird angewendet bei Kindern ab 1 Jahr und Erwachsenen“.
Bei dem Produkt „LomaProtect“ handelt es sich um einen Lippenpflegestift mit Melissenextrakt und - nach Beklagtenvortrag - Lichtschutzfaktor 30. Er eignet sich zur täglichen Lippenpflege.
Der Kläger hat vorgetragen, die Werbeaussagen zu LomaHerpan seien nach § 3 HWG irreführend, da die Aussagen den unzutreffenden Eindruck erweckten, einer Herpesinfektion könne vorgebeugt und diese könne behandelt werden oder der Ausbruch bei einer erfolgten Infektion könne vermieden werden. Die Anpreisungen verstießen darüber hinaus gegen § 3a HWG. Gleiches gelte für den Lippenpflegestift LomaProtect.
Das Landgericht hat die Klage überwiegend abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Werbeangaben entsprächen der Fachinformation bzw. die Werbung gehe nicht über das zugelassene Anwendungsgebiet hinaus. Im Übrigen fehle es bei einer Vielzahl der Anträge an einer konkreten Darlegung der Unlauterkeit.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers mit der er 9 der 21 abgewiesenen Klageanträge weiterverfolgt (1.9; 1.10;1.11;1.12; 1.22; 1.24; 1.25; 1.26; 2.2). Das Landgericht habe übersehen, dass der Kläger sich auch auf § 3a HWG bezogen habe, wo die Darlegung einer fehlenden Wirksamkeit durch den Kläger nicht erforderlich sei. Darüber hinaus sei das landgerichtliche Urteil zu „forsch“, da dem klägerischen Beweisangebot eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob die vorgelegten Studien die Wirksamkeit tatsächlich belegten, nicht nachgegangen worden sei.
Der Kläger beantragt,
1. für das Mittel „LomaHerpan“ mit der Angabe zu werben:
1.9 „Im Rahmen einer wissenschaftlichen Studie wurden die zellschützenden Eigenschaften von Melissenextrakt untersucht. Dazu wurde gemessen, wie gut sich Herpesviren an Wirtszellen anheften können und wie hoch ihr Infektionspotential ist. Verglichen wurden dabei unbehandelte Zellen und solche, die eine Stunde mit Melissenextrakt behandelt wurden.
1.10
Die Blockade der Virusbindung durch Melissenextrakt bewirkte auch eine starke Reduktion des Infektionspotentials des Virus - nämlich um 99%“,
1.11 mit der Grafik und/oder dem Text:
1.22 mit der Grafik und/oder dem Text:
1.24 mit der Grafik und/oder dem Text:
1.25 mit der Grafik und/oder dem Text:
1.26 „LomaHerpan bei Lippenherpes
(...)
und/oder
„Studien belegen starke Wirksamkeit“,
2 für das Mittel „LomaProtect“ mit der Angabe zu werben:
2.22 „Sinnvoll vorbeugen“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 (BB 1) und Anlage K 4 (BB 2) wiedergegeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie erhebt die Einrede der Verjährung, da der Kläger die mit der Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen (§ 3a HWG) nicht bereits in erster Instanz geltend gemacht habe, so dass insoweit durch die Klageerhebung keine Hemmung eingetreten sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg.
1.) Der Kläger hat gegen die Beklagte im tenorierten Umfang einen Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, III Nr. 3, 3a UWG i.V.m. § 3a HWG, da die Beklagte insoweit für ein nicht von der Zulassung erfassten Anwendungsgebiet geworben hat.
a) Die streitgegenständlichen Angaben in der Power-Point-Präsentation der Beklagten stellen Werbung im Sinne von § 3a HWG dar.
Für den Begriff der „Werbung“ findet sich im Heilmittelwerbegesetz keine Legaldefinition. Praktisch deckungsgleich mit in Rechtsprechung und Rechtslehre herausgearbeiteten Begriffsbildungen definiert die wegen ihrer vollharmonisierenden Wirkung für die Auslegung des Heilmittelwerbegesetzes verbindliche RL 2001/83/EG in ihrem Art. 86 Abs. 1 Hs. 1 als Werbung (für Arzneimittel) „alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern“.
Das Heilmittelwerbegesetz erfasst Werbung nur insoweit, als sie produktbezogen (oder leistungsbezogen) ist, also spezifisch für ein bestimmtes oder zumindest individualisierbares Produkt wirbt und sich nicht lediglich in allgemeiner Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewerbung) erschöpft, „die ohne Bezugnahme auf bestimmte Präparate für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch sie - mittelbar - den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll, wie umgekehrt die Produktwerbung immer auch Firmenwerbung ist“ (BGH NJW 1992, 2964). Ebenfalls nicht erfasst ist jegliche sachliche Information über solche Mittel, etwa im Rahmen von wissenschaftlichen Darstellungen, Maßnahmen der gesundheitlichen Aufklärung und Informierung oder rein redaktionellen Berichterstattungen der Presse (BGH WRP 1979, 193; NJW 1983, 2637).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die streitgegenständliche Präsentation als Werbung anzusehen. Die Beklagte kann nicht mit dem Argument gehört werden, sie habe lediglich Studienergebnisse wiedergegeben und nur die Fachkreise informieren wollen. Alleine schon durch die prominente Einblendung des Produktnamens auf den Folien ist ein eindeutiger Produktbezug hergestellt. Die Powerpoint-Präsentation diente nicht der wissenschaftlichen Auseinandersetzung oder der gesundheitlichen Aufklärung, sondern der Produktwerbung für LomaHerpan. Dies zeigt schon der Titel „Herpes - LomaHerpan ®“; im Folgenden wird an mehreren Stellen das Produkt in den Vordergrund gerückt.
b) Dass die Werbung der Beklagten sich an Fachkreise richtete, steht der Anwendung von § 3a HWG nicht entgegen; im Gegensatz zu anderen Verboten im HWG (z.B. § 4a II) ist das Verbot der Off-Label-Werbung nicht auf die Werbung gegenüber Verbrauchern beschränkt.
c) Die Werbung erfolgt auch außerhalb der Zulassung.
Nach § 3a HWG ist eine Werbung für Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind, unzulässig. Die Vorschrift gilt auch für die Werbung mit einer Indikation, für die das Arzneimittel nicht zugelassen ist. Bei § 3a HWG handelt es sich um eine wertbezogene Vorschrift zum Schutze der Gesundheit (BGH WRP 1998, 181 - Warentest für Arzneimittel), der Verstoß gegen diese Norm ist unlauter i.S. des § 3a UWG.
Allen tenorierten Aussagen ist gemeinsam, dass sie eine vorbeugende Wirkung des Arzneimittels gegen die Entstehung von Herpes ausloben. Dies gilt für die Fähigkeit des Virus zur Zellbindung (Antrag 1.9), die Blockade der Virusbindung (Anlage 1.10), die zellschützenden Eigenschaften (Antrag 1.11), das Schutzschild auf der Zelloberfläche (Antrag 1.12), die Blockade der Kontaktstellen der Viren (Antrag 1.22) sowie die Virusbindung an die Zellen (Anträge 1.24 und 1.25). Das Landgericht hat zu Recht an anderer Stelle darauf hingewiesen, der Verkehr verstehe im angegriffenen Kontext die Aussagen zu „zellschützender Wirkung“ dahingehend, dass das Mittel nicht nur im Falle eines akuten Herpesschubes die Ausbreitung auf benachbarte Zellen an der Lippe verhindere; in der Angabe, dass Viren blockiert und gesunde Zellen geschützt würden, stelle sich der Nutzer vielmehr über eine Linderung der Beschwerden hinausgehende Wirkungen des Arzneimittels vor. Die Zulassung des Arzneimittels beschränkt sich jedoch auf die Linderung von Beschwerden von Herpes Simplex; hiermit ist eine vorbeugende Wirkung, also vor Auftreten der Symptome nicht vereinbar.
d) Die Beklagte kann den Ansprüchen des Klägers auch nicht die Einrede der Verjährung mit der Begründung entgegenhalten, der Kläger habe die Beanstandung erst in zweiter Instanz und damit nach Eintritt der Verjährung des § 11 UWG erhoben. Der Kläger hatte sich nämlich bereits in erster Instanz mit der Klageschrift auf § 3a HWG berufen.
(1) Der Streitgegenstand eines auf die konkrete Verletzungsform bezogenen Unterlassungsantrags umfasst alle Rechtsverletzungen, die in der konkreten Verletzungsform verwirklicht sind. Beanstandet der Kläger eine Werbung unter mehreren Gesichtspunkten, überlässt er es dem Gericht zu bestimmen, auf welchen Aspekt das Verbot gestützt wird (BGH, GRUR 2013, 401 Rn. 24 - Biomineralwasser). Wegen der Dispositionsmaxime darf ein gerichtliches Verbot allerdings nur auf solche Beanstandungen gestützt werden, die vom Kläger im Verfahren erhoben werden. Im Fall einer Irreführungsgefahr darf es nur mit einer Irreführung begründet werden, auf die sich der Kläger konkret berufen hat (Senat, GRUR-RR 2013, 302 - Zählrate). Daraus folgt nach Auffassung des Senats zugleich, dass die Verjährungshemmung einer gegen die konkrete Verletzungsform gerichteten Klage (§ 204 I Nr. 1 BGB) nur für solche Beanstandungen eintritt, die in der Klageschrift zur Begründung des Unterlassungsbegehrens genannt sind (Senat, GRUR-RR 2016, 419 - 100 Mbit/s LTE Netz).
(2) Hier hat der Kläger in der Klageschrift seine Unterlassungsansprüche auf Irreführung (Bl. 21) und ausdrücklich auch auf § 3a HWG (Bl. 22 f.) gestützt, wobei die klägerischen Ausführungen „zum Produkt LomaHerpan“ gemacht wurden und daher für die gesamte Antragsgruppe I gelten sollte. Die Behauptung der Beklagtenseite, der Kläger habe sich erstmals in der Berufungsbegründung auf § 3a HWG gestützt, ist auch nicht mit ihrem eigenen Verhalten vereinbar, da sie sich im Schriftsatz vom 04.10.2018 (Bl. 219 ff.) ausführlich mit § 3a HWG auseinandergesetzt hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind insoweit die Ausführungen des Klägers zu § 3a HWG nicht zu knapp. Zur Rechtshängigmachung eines Streitgegenstandes bzw. einer Beanstandung ist nicht erforderlich, dass die Anspruchsvoraussetzungen schlüssig vorgetragen werden; ausreichend ist vielmehr, dass erkennbar ist, unter welchem Gesichtspunkt der Kläger hier die Werbung der Beklagten angreifen wollte.
(3) Sind mehrere Angriffe gegen eine konkrete Verletzungsform streitgegenständlich geworden, gelangen dann auch alle in die Berufung (vgl. BGH, GRUR 2017, 295 - Entertain), so dass der Senat umfassend prüfen kann und insoweit bei mehreren Beanstandungen (wie hier) - unabhängig davon, auf welche Beanstandung sich das Landgericht gestützt hat - auch die „Wahlfreiheit“ hat (Senat, GRUR-RR 2018, 374).
2.) Im Hinblick auf die Anträge 1.26 und 2.2. hat die Berufung indes keinen Erfolg.
a) In der Aussage „Studien belegen starke Wirksamkeit“ (Antrag 1.26) kann der Senat eine Irreführung nach § 3 HWG nicht erkennen. Die Beklagte hat Studien vorgelegt, die die Verwirkung der Verminderung der Virusausbreitung beweisen; nur deshalb ist eine Zulassung erfolgt. Der von der Klägerin vorausgesetzte Bezug zur Vorbeugung ist in dieser Aussage nicht enthalten.
Auch eine Werbung außerhalb der Zulassung ist nicht erkennbar (§ 3a HWG)
b) Soweit der Kläger hinsichtlich des Antrages 2.2. in der Angabe „Sinnvoll vorbeugen“ eine Irreführung sieht, teilt der Senat diese Ansicht nicht.
Bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist grundsätzlich der Kontext zu berücksichtigen, in dem die Aussage getätigt worden ist. Dies ist auch nicht dadurch zu umgehen, einzelne Kleinstteile einer Gesamtaussage zum Gegenstand eines eigenen Antrags zu machen, zumal dann, wenn der Antrag ausdrücklich auf die konkrete Verletzungsform Bezug nimmt. Demgemäß ist hierzu berücksichtigen, dass es sich um Werbung für Fachkreise handelt und die Teilnahme an einer Online-Fortbildung zum Gegenstand hat. Die Fachkreise werden die Aussagen daher grundsätzlich nicht flüchtig wie z.B. Publikumswerbung wahrnehmen, sondern ihr vielmehr verstärkte Aufmerksamkeit widmen. Mit dieser Aufmerksamkeit wird der Verkehr der Angabe die Aussage entnehmen, dass eine sorgfältige Pflege und Schutz der Lippe dem Entstehen von Herpesbläschen vorbeugen kann. Hierzu wird ein Lippenpflegestift mit UV-Schutz empfohlen; diese Wirkung weist auch der LomaProtect-Stift auf, so dass die Angabe einer sinnvollen Verbeugung nicht als irreführend anzusehen ist.
3.) Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die eine Zulassung der Revision erfordern, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 I, 97 ZPO
§ 3 HWG
§ 3a HWG
§ 3a UWG
§ 11 UWG
§ 8 I, III Nr. 3, 3a UWG
§ 204 I Nr. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 2964
NJW 1983, 2637
GRUR 2013, 401
GRUR-RR 2013, 302
GRUR-RR 2016, 419
GRUR 2017, 295
GRUR-RR 2018, 374
06 O 91/18