Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-02-18, Aktenzeichen 12 L 192/05
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2005:0218.12L192.05.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragsstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auf 2500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle der Präsidentin/des Präsidenten des Oberlandesgerichts (R 8) in Köln mit einem Mitbewerber zu besetzen, bevor nicht der Antragsgegner über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Gerichts erneut entschieden hat,
hat keinen Erfolg.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Bei der Entscheidung, welchen von mehreren in Betracht kommenden Bewerbern eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG NRW, § 4 Abs. 1 Satz 1 LRiG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht worden ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung der Antragstellerin führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis wird zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen Aspekten Rechnung getragen: Zum einen besteht für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos ist, wenn also die mit dem Hauptsacheverfahren verfolgte Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu keiner für die Antragstellerin günstigeren Entscheidung führen kann. Zum anderen muss für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des Antragsgegners (Dienstherr) zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten der Antragstellerin ausfallen wird, kann dagegen nicht verlangt werden. Es genügt vielmehr für die Wiederholung der Auswahlentscheidung jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potenzielle Kausalität für das Auswahlergebnis. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 - und 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -.
Ein den Bewerbungsverfahrensanspruch tragender Fehler ist nicht darin zu erblicken, dass der Antragstellerin nach ihren eigenen Angaben im Zusammenhang mit der Besetzung anderer hochrangiger Beförderungsstellen in der Justiz von früheren Justizministern und vom vorherigen Justizstaatssekretär die Beförderung auf die Stelle der Präsidentin des Oberlandesgerichts Köln „zugesagt" worden sein soll. Eine solche „Zusage" hätte nur dann rechtsrelevante Bedeutung, wenn sie die Voraussetzungen der Zusicherung gemäß 38 VwVfG erfüllte. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Bestimmung bedarf die Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt (hier: Ernennung zur Präsidentin des Oberlandesgerichts) später zu erlassen, zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form. Fehlt die Schriftform, ist die Zusage unverbindlich. Vgl. zur Anwendbarkeit des § 38 VwVfG im öffentlichen Dienstrecht und zu seinen Rechtsfolgen: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, Rdn. 28.
Soweit der Antragstellerin ihre Beförderung zur Präsidentin des Oberlandesgerichts Köln tatsächlich „versprochen" worden sein sollte, was nach dem die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin betreffenden Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts Xxxx vom 13. Januar 2004 (S. 13) jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint, könnte eine solche Zusicherung schon wegen mangelnder Beachtung des beschriebenen Formerfordernisses einen Anspruch auf die begehrte Beförderung nicht begründen.
Ebenso wenig liegt ein Verfahrensfehler vor, der seinen Grund in der Person des amtierenden Justizministers des Landes Nordrhein-Westfalen (Justizminister) hat. Die Antragstellerin trägt hierzu erstmals vor, der Justizminister sei als „Entscheider" voreingenommen gewesen. Er sei schon vor der Ausschreibung der streitbefangenen Stelle in Unkenntnis des Bewerberfeldes und in Unkenntnis der noch zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen der potenziellen Bewerber insofern festgelegt gewesen, dass jedenfalls sie - die Antragstellerin - die Stelle nicht erhalten werde. Vertiefend hat sie dazu bereits im (erledigten) einstweiligen Rechtsschutzverfahren 12 L 3137/03, auf das sie Bezug nimmt, ausgeführt, der Justizminister habe ihr am 26. Februar 2003 - also vor der am 1. April 2003 erfolgten Ausschreibung der Stelle - in einem etwa zwei bis drei Minuten dauernden Gespräch erklärt, sie komme für die Position einer Präsidentin des Oberlandesgerichts in Köln nicht in Betracht. Als Grund habe er angegeben, sie erfülle nicht das Anforderungsprofil. Trotz Nachfrage habe er ihr nicht erklärt, wie das Anforderungsprofil aussehe und welche Defizite er bei ihr entdecke. Weitere Gründe habe er mit dem Hinweis, er halte nichts von derartigen Gesprächen, nicht genannt. Er habe ihr nur dringend davon abgeraten, sich zu bewerben.
Es kann offen bleiben, ob eine Voreingenommenheit des Justizministers in einem Besetzungsverfahren der vorliegenden Art den Bewerbungsverfahrensanspruch verletzen kann. Selbst wenn man die Mitwirkung des Justizministers in diesem Besetzungsverfahren - sei es durch die verwaltungsorganisatorische Vorbereitung der Stellenbesetzung und den Besetzungsvorschlag gegenüber der Landesregierung, sei es durch die die Stellenbesetzung betreffende Entscheidung der Landesregierung, welcher der Justizminister angehört (Art. 51 LVerf NRW) - als verfahrensrelevant ansähe, wäre diese rechtlich nicht zu beanstanden. Denn eine tatsächliche Voreingenommenheit des Justizministers gegenüber der Antragstellerin ist aus der Sicht eines objektiven Dritten nicht festzustellen. Der aus dem vorgenannten Gespräch mit dem Justizminister offenbar gezogene Schluss der Antragstellerin, der Ausgang des Besetzungsverfahrens sei durch eine Voreingenommenheit des Justizministers beeinflusst worden, ist nicht durch entsprechende Tatsachenbehauptungen substanziiert worden. Vielmehr verdeutlicht das bisherige - vom Justizministerium durchgeführte - Besetzungsverfahren, welches das Gericht anhand des ihm vorliegenden Besetzungsvorganges nachzeichnen kann, dass der Justizminister und das ihm zugeordnete Justizministerium den durch Art. 33 Abs. 2 GG (Bestenausleseprinzip) festgelegten Rahmen für die Auswahl des bestqualifizierten Bewerbers beachtet hat. Eine von vornherein auf eine sachwidrige oder gar willkürliche Benachteiligung der Antragstellerin angelegte Vorgehensweise als Spiegelbild der von ihr vorgetragenen ministeriellen Äußerungen ist nicht andeutungsweise erkennbar. Dies kennzeichnet folgender - rechtlich nicht zu beanstandende - Ablauf des bisherigen Besetzungsverfahrens: Der Justizminister hat das (konstitutive) Anforderungsprofil der Antragstellerin für die Stelle der Präsidentin/des Präsidenten des Oberlandesgerichts in Köln zutreffend nicht in Frage gestellt und demzufolge den Präsidenten des Oberlandesgerichts Xxxx aus Anlass der Bewerbung der Antragstellerin um diese Stelle um eine Personal- und Befähigungsnachweisung, also um eine dienstliche Beurteilung gebeten. Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin erfolgte unter dem 25. August 2003. Die auf die dienstliche Beurteilung bezogene „Gegenvorstellung" der Antragstellerin vom 1./5. September 2003 und der hierauf erfolgte Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts Xxxx vom 15. September 2003, nach dem kein Grund für eine Ergänzung oder Änderung der dienstlichen Beurteilung gesehen wurde, haben Justizstaatssekretär Xxxxx veranlasst, sich am 23. Oktober 2003 in einem etwa neunzigminütigen Gespräch vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Xxxx die Tatsachen vortragen zu lassen, „die Grundlage für seine über Frau Xxxxx erstellte Beurteilung vom 25.08.2003 waren", und diesen zu der dienstlichen Beurteilung im Übrigen zu befragen (Vermerk vom 20. November 2003). Für Justizstaatssekretär Xxxxx „sind keine Fragen unbeantwortet geblieben", und er konnte aufgrund dieser Tatsachen „die Wertungen in der Beurteilung vom 25.08.2003 nachvollziehen". Auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen hat der Justizminister - konsequent - einen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin angenommen und demzufolge den Vorschlag erarbeitet, „den Präsidenten des Landesjustizprüfungsamtes Xxxxx unter Berufung in das Richterverhältnis auf Lebenszeit zum Präsidenten des Oberlandesgerichts (BesGr. R 8) in Köln zu ernennen und ihm die Stelle Xxxxx zu übertragen". Daraufhin ist der (beabsichtigte) Vorschlag sowohl dem Vorsitzenden des Präsidialrats für die ordentliche Gerichtsbarkeit (u.a. mit den Personal- und Befähigungsnachweisungen der Bewerber) mit der Bitte um Stellungnahme als auch dem Innenministerium (mit Hauptpersonalakten des Beigeladenen) und dem Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen übersandt worden. Erst nachdem der Präsidialrat für die ordentliche Gerichtsbarkeit am 17. November 2003 den Beschluss gefasst hatte, dass er gegen den beabsichtigten Vorschlag keine Einwendungen erhebe, und das Innenministerium (14. November 2003) sowie das Finanzministerium (13. November 2003) des Landes Nordrhein- Westfalen dem Personalvorschlag zugestimmt hatten, hat das Justizministerium der Antragstellerin unter dem 21. November 2003 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Stelle des Präsidenten/der Präsidentin des Oberlandesgerichts in Köln dem Mitbewerber zu übertragen. Auch in dem anschließenden einstweiligen Anordnungsverfahren (12 L 3137/03), das die vorläufige Untersagung der Besetzung der Stelle des Präsidenten/ der Präsidentin des Oberlandesgerichts in Köln mit dem Beigeladenen zum Gegenstand hatte, sind keine Anhaltspunkte sichtbar geworden, die auf eine Voreingenommenheit des Justizministers gegenüber der Antragstellerin schließen ließen. Der Justizminister hat sich in jenem Verwaltungsstreitverfahren durch seine Prozessvertreter im Gegenteil in mehreren Erörterungen unter Leitung des Vorsitzenden des beschließenden Gerichts um eine gütliche und auch für die Antragstellerin vertretbare Einigung bemüht.
Der Anspruch der Antragstellerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Beförderung ist auch im Übrigen nicht durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu sichern, weil die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin rechtmäßig ist und damit der Auswahlentscheidung nicht die Grundlage entzogen ist. Das Gericht hat ausweislich des am 17. Dezember 2004 verkündeten Urteils im korrespondierenden Beurteilungsstreitverfahren 12 K 1040/04 im Ergebnis keinen Anlass zur Beanstandung der dienstlichen Beurteilung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Xxxx vom 25. August 2003 gesehen. Das Gericht hält auch in Würdigung der Gründe des - das vorgenannte Urteil betreffenden - Antrages auf Zulassung der Berufung, welche die Antragstellerin zum Gegenstand des vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzantrages gemacht hat, an seiner Rechtsauffassung zur Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung fest.
Da die dienstliche Beurteilung das vorrangig bedeutsame Erkenntnismittel für die am Bestenausleseprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG) auszurichtende Beförderungsentscheidung ist, vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, ZBR 2002, 395 (396); BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, NVwZ 2003, 1397 f.,
weist hiernach der Beigeladene aufgrund seiner dienstlichen Beurteilung vom 16. Juni 2003 einen Qualifikationsvorsprung gegenüber der Antragstellerin im Hinblick auf die Besetzung der streitbefangenen Stelle auf. (wird ausgeführt).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei in diesem vorläufigen Rechtsschutzverfahren die Hälfte des Auffangstreitwertes zugrunde zu legen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 38 VwVfG
§
123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 7 Abs. 1 LBG NRW
§ 4 Abs. 1 Satz 1 LRiG
§ 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO
Art. 33 Abs. 2
GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1397
6 B 1776/00
1 B
1972/03
12 L 3137/03
12 K 1040/04
2 BvQ
25/02
2 C 16/02