Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-20, Aktenzeichen 9 A 3148/17.A
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:1220.9A3148.17A.00

Tenor:
Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden, zu je 1/4.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. In Verfahren, auf die - wie hier - das Asylgesetz (AsylG) Anwendung findet, ist die Berufung nur zuzulassen, wenn einer der in § 78 Abs. 3 AsylG aufgeführten Zulassungsgründe geltend gemacht und den Anforderungen des § 78 Abs. 4 Satz 4 AsylG entsprechend dargelegt wird. Daran fehlt es hier.
1. Aus der Antragsbegründung ergibt sich zunächst nicht die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 78 Abs. 3 Nr. 1 AsylG).
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes erforderlich, dass die entsprechende Frage aufgeworfen und substantiiert ausgeführt wird, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Eine auf tatsächliche Verhältnisse gestützte Grundsatzrüge erfordert überdies die Angabe konkreter Anhaltspunkte dafür, dass die für die Entscheidung erheblichen Tatsachen etwa im Hinblick auf hierzu vorliegende gegensätzliche Auskünfte oder abweichende Rechtsprechung einer unterschiedlichen Würdigung zugänglich sind. Insoweit ist es Aufgabe des Rechtsmittelführers, durch die Benennung von bestimmten begründeten Informationen, Auskünften, Presseberichten oder sonstigen Erkenntnisquellen zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür darzulegen, dass nicht die Feststellungen, Erkenntnisse und Einschätzungen des Verwaltungsgerichts, sondern die gegenteiligen Bewertungen in der Zulassungsschrift zutreffend sind, so dass es zur Klärung der sich insoweit stellenden Fragen der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2018 - 9 A 2789/17.A -, juris Rn. 4 f. m. w. N.
Diesen Darlegungserfordernissen genügt die Antragsbegründung der Kläger nicht. Unabhängig davon, ob die unter Hinweis auf „die tatsächlich lebensbedrohliche Situation für kurdische Peschmerga-Kämpfer im irakischen Kurdengebiet“ als grundsätzlich klärungsbedürftig aufgeworfene Frage, ob
„irakische Kurden in den von ihnen bewohnten Kurdengebieten im Irak durch die irakische Armee verfolgt“ sind,
in dieser Allgemeinheit überhaupt einer grundsätzlichen Klärung zugänglich ist, legen die Kläger jedenfalls deren Klärungsbedürftigkeit nicht dar. Der Hinweis auf Berichte „kurdische(r) Medien“, wonach sich seit der Durchführung des Unabhängigkeitsreferendums im September 2017 in den irakischen Kurdengebieten tausende Peschmerga in Alarmbereitschaft befänden und mit einem Angriff der irakischen Armee rechneten, reicht insoweit nicht aus. Denn die Kläger legen nicht dar, dass und inwiefern die von ihnen beschriebene (tatsächliche) Lage im Nordirak flüchtlingsrechtliche Relevanz hat. Die Antragsbegründung verhält sich nicht zu den rechtlichen Voraussetzungen einer Schutzgewährung, insbesondere nicht dazu, dass und warum eine - an ein flüchtlingsrelevantes Merkmal (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AsylG) anknüpfende - Verfolgung aller irakischer Kurden bzw. aller Peschmerga-Kämpfer durch die irakische Armee oder die Voraussetzungen des § 4 AsylG oder des § 60 Abs. 5 und/oder Abs. 7 AufenthG vorliegen sollten. Sie geht auch nicht darauf ein, dass es bei der Beurteilung der Gefährdungswahrscheinlichkeit maßgeblich auf die Herkunftsregion der aus Zakho stammenden Kläger ankommt.
Soweit die Kläger weiter meinen, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass sie in der Region Kurdistan-Irak internen Schutz erlangen könnten, denn die Verhältnisse dort seien entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht mehr stabil und in den kurdischen Gebieten würde eine Vielzahl kurdischer Familien von der Zentralarmee verfolgt, wenden sie sich der Sache nach gegen die inhaltliche Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Mit Einwänden gegen die Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts kann die Grundsatzrüge jedoch ohnehin nicht begründet werden.
2. Die Berufung ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels (Zulassungsgrund gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG i. V. m. § 138 VwGO) zuzulassen.
Die Kläger machen geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht ihren in der mündlichen Verhandlung überreichten schriftlichen Beweisantrag,
„Beweis zu erheben zu folgenden Fragen:
Droht irakischen Staatsangehörigen kurdischer Volkszugehörigkeit, welche als Peschmerga-Kämpfer tätig waren und desertiert sind, bei Rückkehr in ihr Heimatland
a) die Todesstrafe?
b) die zwangsweise Wiederrekrutierung und zwangsweise Einsätze in Kampfgebieten?
c) eine über fünfjährige Haftstrafe (Freiheitsstrafe)?
durch Auskunft des Auswärtigen Amtes, Werderscher Markt 1 in Berlin“,
als Hilfsbeweisantrag gewertet; bei dem Beweisantrag habe es sich vielmehr um einen Hauptbeweisantrag gehandelt. Dies stelle einen erheblichen schwerwiegenden Rechtsfehler dar. Die vom Verwaltungsgericht in den schriftlichen Urteilsgründen gegebene Begründung zur Ablehnung des Beweisantrags finde zudem im Prozessrecht keine Stütze. Das Verwaltungsgericht habe den Beweisantrag nicht unter Hinweis auf eine gesicherte Auskunftslage zur Beurteilung der Folgen der Desertion eines Peschmerga-Kämpfers ablehnen dürfen. Es sei die ACCORD Anfragebeantwortung zum Irak vom 3. Juni 2016 „Folgen einer Desertion von der irakischen Armee“ (a-9672) zu berücksichtigen.
Aus diesem Vorbringen ergibt sich jedoch kein zur Zulassung der Berufung führender Verfahrensmangel.
Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung einen schriftlich formulierten Beweisantrag überreicht, ohne zugleich dessen förmliche Protokollierung zu beantragen oder auf eine Protokollierung dieses (Prozess-)Antrags hinzuwirken.
Vgl. dazu, dass ein Beweisantrag nach § 86 Abs. 2 VwGO zu den wesentlichen, in das Sitzungsprotokoll aufzunehmenden Vorgängen gehört: BVerwG, Beschluss vom 2. November 1987 - 4 B 204.87 -, Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 32, juris Rn. 2 sowie Beschluss vom 28. Dezember 2011 - 9 B 53.11 -, Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 32, juris Rn. 6; kritisch hierzu und differenzierend zwischen Sach- und Prozessanträgen Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 86 Rn. 90 ff.
Die Einzelrichterin hat den Antrag zur Kenntnis genommen; sodann hat sie zwei Auskünfte, die die aufgeworfene Beweisfrage betreffen, zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht und dem Prozessbevollmächtigten der Kläger Gelegenheit gegeben, diese einzusehen. Anschließend haben die Kläger ihren Sachantrag gestellt, und die mündliche Verhandlung ist geschlossen worden, nachdem die Erschienenen Gelegenheit gehabt hatten, ihren Antrag abschließend zu begründen. Die Einzelrichterin hat den Beweisantrag ausweislich der Ausführungen in den Entscheidungsgründen (vgl. Seite 10 des Urteilsabdrucks) als sog. Hilfsbeweisantrag ausgelegt, über den - anders als über einen in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zu Protokoll gegebenen (unbedingten Haupt-)Beweisantrag i. S. d. § 86 Abs. 2 VwGO - nicht vorab in der mündlichen Verhandlung durch begründeten Beschluss zu entscheiden war.
Vgl. zu den Anforderungen an einen förmlichen Beweisantrag im Sinne von § 86 Abs. 2 VwGO: W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage 2018, § 86 Rn. 18a ff. m. w. N.
Es kann dahinstehen, ob die Auslegung des Beweisantrags als Hilfsbeweisantrag - und die damit verbundene Bescheidung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in den schriftlichen Urteilsgründen - angesichts der Gesamtumstände, insbesondere des Ablaufs der mündlichen Verhandlung, im Ergebnis vertretbar war.
Denn jedenfalls führt ein etwaiger Verstoß gegen § 86 Abs. 2 VwGO für sich genommen nicht zur Zulassung der Berufung. Ein solcher Verstoß stellt nämlich keinen Verfahrensmangel i. S. d. von § 78 Abs. 3 AsylG in Bezug genommenen § 138 VwGO dar; es handelt sich nicht um einen sog. absoluten Revisionsgrund.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. September 1977 - V CB 68.874 -, Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 20, juris Rn. 13.
Entsprechendes gilt für eine etwaige Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht nach § 86 Abs. 3 VwGO, die im konkreten Fall darin liegen dürfte, dass das Verwaltungsgericht es unterlassen hat, auf die Klarstellung des aus seiner Sicht jedenfalls auslegungsbedürftigen (Beweis-)Antrags hinzuwirken. Die Verletzung der Hinweispflicht des § 86 Abs. 3 VwGO zählt ebenfalls nicht zu den in § 138 VwGO genannten absoluten Revisionsgründen.
(Etwaige) Verstöße gegen § 86 Abs. 2 und Abs. 3 VwGO führen allerdings dann zu einem nach § 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG i. V. m. § 138 VwGO beachtlichen Verfahrensfehler, wenn sie mit einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. § 138 Nr. 3 VwGO) verbunden sind.
Vgl. Fritz/Vormeier (Hrsg.), GK-AsylG, Stand: August 2016, § 78 Rn. 283 f.; Bay.VGH, Beschluss vom 24. Juli 2017 - 11 ZB 17.30821 -, juris Rn. 8.
Das haben die Kläger mit der Antragsbegründung indessen nicht dargelegt.
Sie können eine Gehörsverletzung im Zulassungsverfahren schon deshalb nicht mit Erfolg geltend machen, weil diesbezüglich ein Rügeverlust eingetreten ist. Denn auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs kann sich nicht berufen, wer die im konkreten Fall gegebenen prozessualen Möglichkeiten, sich Gehör zu verschaffen, nicht genutzt hat. Voraussetzung einer begründeten Rüge der Versagung rechtlichen Gehörs ist nämlich die (erfolglose) vorherige Ausschöpfung sämtlicher verfahrensrechtlich eröffneten und nach Lage der Dinge tauglichen Möglichkeiten, sich rechtliches Gehör zu verschaffen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. August 2008 - 1 B 3.08 -, Buchholz 310 § 138 Nr. 3 VwGO Nr. 70, juris Rn. 9 m. w. N.
Danach hätte es den in der mündlichen Verhandlung anwaltlich vertretenen Klägern,
zu den unterschiedlichen Rügeanforderungen bei vor dem Verwaltungsgericht anwaltlich vertretenen und ohne Anwalt anwesenden Beteiligten vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 124 Rn. 213,
oblegen, vor Stellung des Klageantrags, allerspätestens im Rahmen ihrer abschließenden Stellungnahme vor förmlicher Schließung der mündlichen Verhandlung, auf eine Bescheidung des Beweisantrags durch einen zu begründenden Beschluss zu dringen.
Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 3. März 1997 - 12 UZ 4835/96.A -, AuAS 1997, 163, juris Rn. 6 ff; BFH, Beschluss vom 31. Januar 1989 - VII B 162/88 -, BFHE 155, 498, juris Rn. 8 ff.; Stuhlfauth, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/v. Albedyll, VwGO, 7. Auflage 2018, § 124 Rn. 62; Seibert, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 124 Rn. 214 und 216.
Ungeachtet dessen haben die Kläger im Zulassungsverfahren schließlich auch nicht dargelegt, dass die Ablehnung des Beweisantrags durch das Verwaltungsgericht im Prozessrecht keine Stütze findet und deshalb ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Das Verwaltungsgericht hat den Beweisantrag mit zwei selbständig tragenden Erwägungen abgelehnt: Zum einen lägen dem Gericht (im Urteil näher bezeichnete) Erkenntnisse vor, die eine hinreichend sichere Beurteilung der Folgen der Desertion eines Peschmerga-Kämpfers zuließen; zum anderen stellten mögliche strafrechtliche Sanktionen keine Verfolgungshandlung im flüchtlingsrechtlichen Sinne dar. Zu letztgenanntem Ablehnungsgrund verhält sich die Antragsbegründung schon nicht und genügt damit nicht dem Darlegungserfordernis des § 78 Abs. 4 Satz 4 AsylG. Es fehlt an jeglicher inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass etwaige Sanktionen wegen des unerlaubten Entfernens von den Streitkräften der Peschmerga keine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung darstellen, weil sie nur der Ahndung eines Verstoßes gegen eine allgemeine staatsbürgerliche Pflicht dienen, und nicht darüber hinaus den Kläger zu 1. auch wegen seiner Religion, seiner politischen Überzeugung oder eines sonstigen asylerheblichen Merkmals treffen sollen. Aber auch in Bezug auf den erstgenannten Ablehnungsgrund haben die Kläger eine Gehörsverletzung nicht dargelegt. Der bloße Hinweis auf die ACCORD-Anfragebeantwortung vom 3. Juni 2016 ist schon deshalb nicht ausreichend, weil diese Auskunft eine andere Fallkonstellation, nämlich die Desertion von der irakischen Armee betrifft. Der Kläger zu 1. hat aber vorgetragen, von den kurdischen Peschmerga desertiert zu sein.
Sollten die Kläger mit ihrem (sinngemäßen) Vorbringen, es läge entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keine gesicherte Auskunftslage zur Frage der Folgen einer Desertion von Peschmerga-Angehörigen vor und es hätte deshalb der Einholung einer Auskunft des Auswärtigen Amtes bedurft, die Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht rügen wollen, bliebe diese Rüge ebenfalls ohne Erfolg. Eine etwaige Verletzung der dem Gericht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO obliegenden Aufklärungspflicht gehört nämlich ebenfalls nicht zu den in § 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG i. V. m. § 138 VwGO bezeichneten Verfahrensmängeln, bei deren Vorliegen die Berufung zuzulassen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO und § 83b AsylG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 AsylG
§ 138 VwGO
§ 83b AsylG
§ 80 AsylG
§ 78 Abs. 3 AsylG
§ 78 Abs. 4 Satz 4 AsylG
§ 78 Abs. 3 Nr. 1 AsylG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AsylG
§ 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG
§ 86 Abs. 2 VwGO
§ 86 Abs. 2 VwGO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 86 Abs. 2 und Abs. 3 VwGO
§ 138 Nr. 3 VwGO
§ 138 Nr. 3 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: AuAS 1997, 163
BFHE 155, 498
9 A 2789/17
4 B 204.87
9 B 53.11
V CB 68.87
11 ZB 17.30
1 B 3.08
12 UZ 4835/96
VII B 162/88