Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-23, Aktenzeichen 5 S 2577/15

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 27. November 2014 - 8 K 4318/12 teilweise geändert. Es wird festgestellt, dass über das Grundstück Flurstück Nr. 117/1 der Gemarkung K...-M... an dessen östlicher Grenze auf der Fläche des früheren Flurstücks Nr. 117/7 kein öffentlicher Weg führt.
Der Kläger und die Beklagte tragen jeweils die Hälfte der Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug. Die Beklagte trägt ferner die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Beteiligten streiten darüber, ob über das im Eigentum des Klägers stehende Grundstück Flurstück Nr. 117/1 der Gemarkung K...-M... an dessen östlicher Grenze ein öffentlicher Weg führt.
2
Das Grundstück Flurstück Nr. 117/1 liegt im Zentrum von M..., einem Ortsteil der Beklagten. Auf seinem südwestlichen Teil verlief früher auf den ehemals selbständigen Flurstücken Nr. 117/3, 117/4, 117/5 und 135/2 sowie auf dem heute noch vorhandenen Flurstück Nr. 143 der "Ortsweg Nr. 6" in Richtung Südosten, wie sich u.a. aus einem geometrischen Handriss zur Mess-Urkunde 1876/770 vom 26.02.1877 ergibt. Im Jahr 1972 wurde das Flurstück Nr. 117/1 u.a. mit dem größten Teil der dem "Ortsweg Nr. 6 " dienenden Flurstücke Nr. 117/3, 117/4, 117/5 und 135/2 verschmolzen; zugleich wurden an seiner Ostseite die beiden Flurstücke Nr. 117/7 und 117/8 mit der Angabe "Ortsstraße" als Nutzungsart neu eingeteilt (Veränderungsnachweis 1972/3). Im Grundbuch wurde für die Flurstücke Nr. 117/7 und 117/8 jeweils "Verkehrsfläche" vermerkt. Im Jahr 2006 wurde das Flurstück Nr. 117/1 u.a. mit dem Flurstück Nr. 117/7 verschmolzen (Veränderungsnachweis 2006/13). Der Kläger erwarb es anschließend von seinen Eltern aufgrund eines "Ausstattungsvertrages". Der Bebauungsplan "Dorfbereich M... Teilbereich 2, 1. Änderung" vom 19.02.2013 setzt östlich des Flurstücks Nr. 117/8 und südlich des Flurstücks Nr. 143 jeweils eine Fläche für ein privates Geh-, Fahr-und Leitungsrecht fest ("PRV GR/FR/LR").
3
Ende des Jahres 2011 errichtete der Kläger an der nordöstlichen Ecke des Flurstücks 117/1 eine Absperrung. Mit Verfügung vom 12.10.2012 forderte die Beklagte ihn auf, diese Absperrung zu entfernen; ausweislich älterer Karten und Pläne verlaufe auf dem Grundstück Flurstück Nr. 117/1 an dessen Nordseite der "H...-Weg". Dieser werde seit vielen Jahrzehnten durch die Öffentlichkeit benutzt und sei kraft unvordenklicher Verjährung gewidmet.
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Am 11.12.2012 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Sigmaringen Klage erhoben, mit der er zunächst nur die Feststellung begehrt hat, dass sich auf seinem Grundstück Flurstück Nr. 117/1 an dessen nördlicher Grenze kein öffentlicher Weg befindet.
5
Nach Klageerhebung errichtete der Kläger im Mai/Juni 2014 an der Ostseite seines Grundstücks Flurstück Nr. 117/1 (Ostseite des früheren Flurstücks Nr. 117/7) an der Grenze zum Flurstück Nr. 117/8 einen Maschendrahtzaun mit Holzpfosten. Mit Schreiben vom 24.06.2014 bat die Beklagte ihn, zur Vermeidung einer weiteren Verfügung auch diesen Zaun zu entfernen. Ein Teil des ehemaligen "Ortswegs Nr. 6" sei auf Betreiben des Vaters des Klägers im Zuge einer Neugestaltung des Flurstücks Nr. 117/1 in dieses Grundstück integriert und entlang der östlichen Grundstücksgrenze verlegt worden. Das daran angrenzende Flst.Nr. 117/8 bilde die andere Hälfte dieses Ortswegs. Da dieser Ortsweg die einzige Zugangsmöglichkeit für bestimmte Grundstücke bilde, sei es erforderlich, dass auch dieser Weg in voller Breite offen bleibe. Der Ortsvorsteher der Ortsverwaltung M... hielt in einer Notiz vom 12.08.2014 über ein persönliches Gespräch mit Herrn ..., geb. am ..., und Frau ..., geb. am ..., beide wohnhaft im Ortsteil M..., zum "Gesprächsthema Wegerecht Flurstück Nr. 117/8 Gemarkung M..." fest:
6
"Herr ... erklärt, seit er sich zurückerinnern könne, sei das Flurstück Nr. 117/8 als Weg durch die Öffentlichkeit benutzt worden, insbesondere zur früheren Milchsammelstelle, zum Farrenstall, zur Bäckerei ..., zur Metzgerei ..., zur Bushaltestelle, zum Dorfzentrum und als Schulweg. Seine Familie habe mit dem Handkarren Gras für den Viehstall vom Flst. Nr. 141/1 über diesen Weg abgefahren. Seit den 60-iger Jahren werde das Flurstück als Hühnergarten benutzt. Für die Versorgung der Hühner muss er den Weg täglich mehrmals benutzen.
7
Frau ... erklärt, seit sie sich zurückerinnern könne, sei das Flurstück Nr. 117/8 als Weg durch die Öffentlichkeit benutzt worden, insbesondere zur früheren Milchsammelstelle, zur Bushaltestelle, zum Dorfzentrum und als Schulweg. Der Weg sei auf Betreiben von ... Jahr 1972 durch Tauschvertrag an den Rand von Flst. Nr. 117/1 verlegt worden. Davor sei der Weg schräg durch das Flst. Nr. 117/1 verlaufen."
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In der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts hat der Kläger zuletzt beantragt, festzustellen, dass sich weder an der nördlichen noch an der östlichen Grenze des Flurstücks Nr. 117/1 der Gemarkung K...-M... ein öffentlicher Weg befindet. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und erwidert, beide Fußwege seien kraft unvordenklicher Verjährung öffentlich. Dies ergebe sich aus verschiedenen alten Karten, Situationsplänen für Baugesuche, Kataster-Messurkunden und Veränderungsnachweisen sowie aus den Angaben der vom Ortsvorsteher befragten Zeugen.
9
Mit Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2014 hat das Verwaltungsgericht die Klage nach Einnahme eines Augenscheins abgewiesen. Die Klage sei zulässig. Die Eigenschaft eines Grundstücks als Teil eines öffentlichen Weges begründe ein Rechtsverhältnis, das Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO sein könne. Da diese Eigenschaft die Verpflichtung des Eigentümers auslöse, Beeinträchtigungen der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung zu unterlassen, habe der Kläger auch ein berechtigtes Interesse an den begehrten Feststellungen. Der Kläger müsse sich auch nicht nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO darauf verweisen lassen, die ergangene oder eine künftig ergehende Verfügung der Beklagten zur Beseitigung der Absperrungen anzufechten. Denn in einem solchen Rechtsstreit wäre die Öffentlichkeit des Weges nur eine Vorfrage, auf welche es nicht zwingend ankäme, wenn etwa die Verfügungen formelle Fehler aufwiesen. Nur mit den begehrten Feststellungen könne er die angestrebte Klärung der Öffentlichkeit der Wege erreichen. Die Klage sei aber unbegründet. Sowohl an der nördlichen als auch an der östlichen Grenze des Grundstücks Flurstück Nr. 117/1 verlaufe ein öffentlicher Weg. Der Nachweis der Widmung sei durch das auch heute noch geltende Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung erbracht. Die Kammer gewinne diese Erkenntnis maßgeblich aus den vorgelegten eindeutigen Urkunden. Dies gelte zunächst für die Nordseite des Grundstücks Flurstück Nr. 117/1. Dort verlaufe auf der Fläche eines im Jahr 2006 ebenfalls mit dem Grundstück Flurstück Nr. 117/1 verschmolzenen früheren Flurstücks die "H... Straße" als ehemaliger "Ortsweg Nr. 5". Für den an der Ostseite des Grundstücks Flurstück Nr. 117/1 entlang führenden Fußweg gelte: Das im Jahr 2006 untergegangene Wegegrundstück Flurstück 117/7 habe zusammen mit dem in anderem Eigentum stehenden Wegegrundstück Flurstück Nr. 117/8 ebenfalls einen öffentlichen Weg gebildet, der zum Wegegrundstück Flurstück Nr. 143 im Süden und von dort über weitere Wegegrundstücke zur B... Straße und/oder zur B... Straße geführt habe. Diese Erkenntnisse würden durch die angesichts der beim Augenschein festgestellten örtlichen Gegebenheiten plausiblen Angaben der von der Beklagten benannten Zeugen gestützt.
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Auf Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 09.12.2015 - 5 S 979/15 - die Berufung gegen das Urteil zugelassen, soweit es die Klage mit dem Antrag abweist, festzustellen, dass auf dem Flurstück Nr. 117/1 an dessen östlicher Grenze kein öffentlicher Weg verläuft; im Übrigen hat der Senat den Zulassungsantrag abgelehnt. Der Beschluss wurde dem Kläger am 23.12.2015 zugestellt. Am 23.01.2016 hat der Kläger die Berufung begründet. In zwei von der Beklagten vorgelegten Urkunden aus den Jahren 1897 und 1948 sei westlich des heutigen Grundstücks des Klägers ein "Ortsweg Nr. 6" bezeichnet, bestehend aus den Parzellen Nr. 130, 131, 132, 135, 136, 117, 141, 142, 109/2 und 143. Dieser unbefestigte Weg sei als Zuwegung für landwirtschaftliche Flächen gedacht gewesen und habe den früheren Ortsweg Nr. 1 mit anderen Ortswegen verbunden. Im Oktober 1972 hätten der Vater des Klägers und die Eheleute M... als Eigentümer der benachbarten Flurstücke Nr. 117/2, 117/2a und 117/2b einen Grundstücks-Tauschvertrag geschlossen. Anlässlich dieses Tausches sei es u.a. auch zur Neueinteilung der Flurstücke Nr. 117/7 und 117/8 gekommen, die im Veränderungsnachweis 1972/3 zwar als "H... Straße" und "Ortsstraße" bezeichnet, jedoch nicht nach den Vorschriften des Straßengesetzes für den öffentlichen Verkehr gewidmet worden seien. Zwar handele es sich bei dem in alten Karten verzeichneten "Ortsweg Nr. 6" wohl kraft unvordenklicher Verjährung um eine öffentliche Straße. Zur Verlegung auch einer solchen Straße auf eine andere Grundstücksfläche sei bei Privatgrundstücken neben der Zustimmung des Eigentümers aber eine Widmung für den öffentlichen Verkehr nach § 5 Abs. 1 StrG erforderlich. Anderes folge auch nicht aus § 5 Abs. 7 StrG. Denn die Verlegung des Weges sei nicht i.S. dieser Vorschrift unwesentlich. Zudem habe der Vater des Klägers der Verlegung des "Ortswegs Nr. 6" an die östliche Seite des Grundstücks Flurstück Nr. 117/1 nicht zugestimmt. Fraglich sei auch, ob die damaligen Eigentümer des angrenzenden Flurstücks Nr. 117/8, das die andere Hälfte des verlegten "Ortswegs Nr. 6" bilden solle, der Verlegung dieses Weges auf ihr Grundstück zugestimmt hätten; dies werde bestritten. Auch die Beklagte gehe davon aus, dass der angeblich öffentliche Fußweg auf der Fläche des ehemaligen Flurstücks Nr. 117/7 ohnehin nur als Zugang für bestimmte Grundstücke dienen könne, vornehmlich als Zugang zu den Flurstücken Nr. 141/1 und 141/2 des Herrn S... Bei dem früheren Flurstücks Nr. 117/7 handele es sich aber auch nicht um einen Privatweg. Es sei im Grundbuch lediglich als Verkehrsfläche bezeichnet worden. Eine Grunddienstbarkeit oder eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit sei nie eingetragen gewesen. Es gebe auch keine entsprechenden Baulasten. Schließlich werde der in den alten Karten verzeichnete "Ortsweg Nr. 6" auch auf dem Flurstück Nr. 143 heute nicht mehr von der Allgemeinheit genutzt und sei als solcher auch nicht mehr erkennbar; eine Grundstückseigentümerin habe sogar ihre Terrasse auf die frühere Wegefläche gebaut.
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 27. November 2014 - 8 K 4318/12 - teilweise zu ändern und festzustellen, dass auf dem Grundstück Flurstück Nr. 117/1 der Gemarkung K...-M... an dessen östlicher Grenze auf der Fläche des früheren Flurstücks Nr. 117/7 kein öffentlicher Weg verläuft.
13
Die Beklagte beantragt,
14
die Berufung zurückzuweisen.
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Es sei zutreffend, dass der allein noch streitige Weg an der jetzigen Stelle auf der Grundlage eines Tauschvertrages verlaufe. Bei einem solchen Tausch setze sich die auf dem bisherigen Wegegrundstück bestehende Eigenschaft als öffentlicher Weg am eingetauschten Grundstück fort. Anders wäre dies zu sehen, wenn der Tausch nicht zur Verlegung des Weges, sondern zur Arrondierung eines Grundstücks unter Aufgabe des Weges erfolge.
16
Der Kläger erwidert, der Tauschvertrag vom Oktober 1972 habe nicht der Verlegung des "Ortswegs Nr. 6", sondern nur dazu gedient, den Vertragsparteien Grundstücke vernünftiger Größe zu verschaffen.
17
Dem Senat liegen zwei Bände Akten der Beklagten und die Akten des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vor. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf deren Inhalt und die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
18
Die im Umfang der Zulassung durch den Senat statthafte Berufung ist zulässig, sie wurde insbesondere fristgerecht und formell hinreichend begründet (§ 124 a Abs. 3 Satz 1, 2 und 4 VwGO). Die Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die nach § 43 Abs. 1 VwGO zulässige - insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Urteil Bezug - negative Feststellungsklage, soweit sie Gegenstand der Berufung ist, zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist insoweit begründet. Über das Grundstück Flurstück Nr. 117/1 der Gemarkung K...-M... führt an dessen östlicher Grenze auf der Fläche des früheren Flurstücks Nr. 117/7 kein öffentlicher Weg.
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1. Öffentliche Straßen im Sinne des Straßengesetzes - derzeit in der Fassung vom 11.05.1992 (GBl. S. 330, ber. S. 683, zuletzt geändert durch die Gesetze vom 12.05.2015, GBl. S. 324 und 326) - StrG - sind Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind (§ 2 Abs. 1 StrG). Die Widmung setzt voraus, dass der Träger der Straßenbaulast Eigentümer der der Straße dienenden Grundstücke ist oder die Eigentümer oder die sonst zur Nutzung dinglich Berechtigten der Widmung zugestimmt haben oder der Träger der Straßenbaulast den Besitz durch Vertrag, durch Einweisung nach § 37 Abs. 2 LEntG oder in einem sonstigen gesetzlich geregelten Verfahren erlangt hat (§ 5 Abs. 1 StrG). Die Widmung ist als dinglicher Verwaltungsakt (§ 35 Satz 2 LVwVfG) öffentlich bekannt zu machen (§ 5 Abs. 4 StrG). In ihr ist die Gruppe, zu der die Straße gehört (§ 3 Abs. 1 StrG) zu bestimmen (§ 5 Abs. 3 Satz 1 StrG). Werden Straßen, Wege oder Plätze auf Grund eines förmlichen Verfahrens nach anderen gesetzlichen Vorschriften für den öffentlichen Verkehr angelegt (z.B. Bebauungsplan, Planfeststellung, Flurbereinigung), so gelten sie mit der endgültigen Überlassung für den Verkehr als gewidmet, wenn die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 StrG vorliegen (§ 5 Abs. 6 Satz 1 StrG). Wird eine Straße verbreitert, durch Verkehrsanlagen ergänzt oder unwesentlich verlegt, so werden die neuen Straßenteile durch die Überlassung für den Verkehr gewidmet; einer öffentlichen Bekanntmachung bedarf es nicht. Die neuen Straßenteile dürfen dem Verkehr aber nur überlassen werden, wenn die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 StrG vorliegen (§ 5 Abs. 7 StrG). Durch privatrechtliche Verfügungen oder durch Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung über die der Straße dienenden Grundstücke oder Rechte an ihnen wird die Widmung nicht berührt (§ 5 Abs. 8 StrG).
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Zu den öffentlichen Straßen i.S. des § 2 Abs. 1 StrG zählen neben den in der Zeit nach Inkrafttreten des Straßengesetzes vom 20.03.1964 (GBl. S. 127, ber. GBl. 1965, S. 78) - StrG a.F. - am 01.07.1964 förmlich gewidmeten Wegen gemäß der Übergangsbestimmung in § 57 Abs. 1 Satz 1 StrG a.F. auch solche damals vorhandenen Straßen, Wege und Plätze, die nach bisherigem Recht öffentliche Straßen, Wege und Plätze waren. Zwar wurde diese Übergangsbestimmung bei der Neufassung des Straßengesetzes durch das Gesetz vom 26.09.1987 (GBl. S. 478) ersatzlos gestrichen. Das bedeutet aber nicht, dass damit diese Straßen ihre Eigenschaft als öffentliche Straßen verlieren sollten. Vielmehr ist die Streichung lediglich erfolgt, weil eine Übergangsregelung für alte Wege als nicht mehr erforderlich angesehen wurde; eine sachliche Änderung war nicht bezweckt (Senatsurteile vom 20.08.1991 - 5 S 2473/89 - VBlBW 1992, 144 ff., juris Rn. 19, und vom 19.11.2009 - 5 S 1065/08 - juris Rn. 25).
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Nach dem für die frühere Gemeinde M... geltenden ehemaligen württembergischen Wegerecht, das großenteils nur gewohnheitsrechtlich gegolten hat, war Entstehungsgrund einer öffentlichen Straße lediglich der formelle Widmungsakt, dessen Nachweis freilich dadurch ersetzt werden konnte, dass der Weg seit unvordenklicher Zeit, d.h. seit mindestens zwei Generationen, als öffentlicher Weg benutzt wurde (Württ.-Bad. VGH, Urteil vom 22.06.1956 - 1 S 344/55 - ESVGH 6, 220 <221>; Senatsbeschluss vom 03.10.1983 - 5 S 2143/82 - juris ). Diese Voraussetzung wurde in Anwendung des gewohnheitsrechtlich anerkannten und insoweit auch durch § 57 Abs. 1 StrG a.F. fortgeführten (vgl. BVerfG, 3. Kammer des 1. Senats, Beschluss vom 15.04.2009 - 1 BvR 3478/08 - VBlBW 2009, 384, juris) Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung als nachgewiesen erachtet, wenn der Weg seit Menschengedenken als öffentlicher tatsächlich besteht und im Bewusstsein der Ausübung eines öffentlichen Rechts begangen worden ist. Dabei muss das Recht seit 40 Jahren - zurückgerechnet vom Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 - ständig ausgeübt worden sein und eine gegenteilige Erinnerung aus den vorangegangenen 40 Jahren darf nicht bestehen. Da die Frist mit Inkrafttreten des Straßengesetzes endete, müssen diese Voraussetzungen mindestens bis zum Jahre 1884 vorliegen (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 03.10.1983, a.a.O. sowie vom 30.04.2008 - 5 S 2858/06 - BWGZ 2008, 950, juris Rn. 24 m.w.N.). Wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Rechtsstellung des Eigentümers gelten für den Nachweis der Voraussetzungen der unvordenklichen Verjährung allerdings hohe Anforderungen mit der Folge, dass im Zweifel nicht von der Existenz eines öffentlichen Weges ausgegangen werden kann (vgl. BVerfG, 3. Kammer des 1. Senats, Beschluss vom 15.04.2009, a.a.O. Rn. 31; Senatsurteile vom 15.01.1981 - 5 S 1255/80 -VBlBW 1982, 56 <57>, und vom 20.08.1991 - 5 S 2473/89 -, VBlBW 1992, 144 <145>).
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2. Gemessen daran führt über die zwischen den Beteiligten streitige Fläche des früheren Flurstücks Nr. 117/7 kein öffentlicher Weg.
23
a) Diese Fläche war entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht Teil einer bei Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 vorhandenen Straße oder eines Weges, die nach dem bis dahin geltenden württembergischen Wegerecht - in Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung - öffentliche Straße oder öffentlicher Weg waren. Aus den verschiedenen vorliegenden Karten und Plänen ist dafür, wie der Senat bereits in seinem Beschluss über die Zulassung der Berufung dargelegt hat, nichts ersichtlich. Danach ist vielmehr davon auszugehen, dass am 01.07.1964 auf der Fläche des erst im Jahr 1972 neu eingeteilten und im Jahr 2006 mit dem Flurstück Nr. 117/1 verschmolzenen früheren Flurstücks Nr. 117/7 schon nicht einmal tatsächlich eine Wegeanlage vorhanden war, sondern diese Fläche damals landwirtschaftlich bzw. gärtnerisch genutzt wurde. Dafür spricht insbesondere, dass die Tabelle zum Veränderungsnachweis 1972/3 in der Rubrik "Alter Bestand" für die vom alten Flurstück Nr. 117/1 - auf Grund des Tauschvertrages zwischen dem Vater des Klägers und seinem Nachbarn - abzuschreibende 286 qm große Teilfläche als Nutzungsart "Gr(Obstb)" angibt. Zwar soll der Zeuge ... S... nach dem Inhalt der vom Ortsvorsteher angefertigten Gesprächsnotiz vom 12.08.2014 erklärt haben, das Flurstück "Nr. 117/8" sei, seit er sich zurückerinnern könne, als Weg durch die Öffentlichkeit benutzt worden, insbesondere zur früheren Milchsammelstelle, zum Farrenstall, zur Bäckerei R..., zur Metzgerei W..., zur Bushaltestelle, zum Dorfzentrum und als Schulweg. Abgesehen davon, dass diese Aussage sich schon nicht auf eine Fläche an der Ostseite des heutigen Grundstücks Flurstück Nr. 117/1 des Klägers bezieht, da dieses im Jahr 2006 nur mit dem Flurstück Nr. 117/7 verschmolzen wurde - das angeblich vom Zeugen bezeichnete "Flurstück Nr. 117/8" liegt neben dem Grundstück des Klägers -, beruht sie aber, was die Zuordnung der dem Zeugen in Erinnerung gebliebenen Wegefläche zum Flurstück "Nr. 117/8" angeht, offenkundig auf einem Irrtum. Denn das vom Zeugen bezeichnete Flurstück "Nr. 117/8" ist tatsächlich erst im Jahr 1972 neu eingeteilt worden (Veränderungsnachweis 1972/3). Bestätigt wird dieser Irrtum durch die Angaben der ebenfalls angehörten Zeugin ... J... Diese soll zwar zunächst ebenfalls erklärt haben, dass das Flurstück "Nr. 117/8", seit sie sich zurückerinnern könne, als Weg durch die Öffentlichkeit benutzt worden sei, insbesondere zur früheren Milchsammelstelle, zur Bushaltestelle, zum Dorfzentrum und als Schulweg. Sie hat diese Aussage aber anschließend dahin korrigiert, "der Weg sei auf Betreiben von ... im Jahr 1972 durch Tauschvertrag an den Rand von Flst. Nr. 117/1 verlegt worden; davor sei der Weg schräg durch das Flst. Nr. 117/1 verlaufen". Diese Korrektur belegt zugleich, dass beide Zeugen mit ihren Angaben zur Nutzung des Flurstücks Nr."117/8" als öffentlicher Weg, soweit sich diese auf die Zeit vor dem 01.07.1964 beziehen, offenkundig nicht die zwischen den Beteiligten streitige Fläche, sondern nur die Flächen der Flurstücke gemeint haben können, auf denen in den alten Karten und Plänen westlich bzw. südwestlich angrenzend an das alte Flurstück Nr. 117/1 der in südöstlicher Richtung ("schräg") verlaufende "Ortsweg Nr. 6" eingezeichnet ist. Da dies mit ausreichender Gewissheit (§ 108 Abs. 1 VwGO) feststeht, bedarf es keiner gerichtlichen Vernehmung der Zeugen, zumal ihre im Wege des Urkundenbeweises eingebrachten Aussagen auch nach Aktenlage gewürdigt werden dürfen (vgl. BVerfG, 3. Kammer des 1. Senats, Beschluss vom 15.04.2009, a.a.O. juris Rn. 43 m.w.N.).
24
b) Die Fläche des früheren Flurstücks Nr. 117/7 ist auch nach Inkrafttreten des Straßengesetzes nicht für den öffentlichen Verkehr gewidmet worden.
25
aa) Anhaltspunkte dafür, dass diese Fläche nach dem 01.07.1964 durch öffentliche Bekanntmachung als beschränkt-öffentlicher Fuß- und gegebenenfalls Radweg (§ 3 Abs. 2 Nr. 4 StrG) - Anderes kommt nicht in Frage - gewidmet (§ 5 Abs. 1 und 4 StrG) worden ist, sind aus den vorgelegten Akten, dem Vortrag der Beteiligten und den vorgelegten Urkunden nicht ersichtlich.
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bb) Es ist auch nichts dafür erkennbar, dass auf der Fläche des früheren Flurstücks Nr. 117/7 auf Grund eines förmlichen Verfahrens nach anderen gesetzlichen Vorschriften ein Fuß- und/oder Radweg für den öffentlichen Verkehr angelegt worden ist (§ 5 Abs. 6 StrG). Das folgt insbesondere nicht aus der Festsetzung einer Fläche für ein privates Geh-, Fahr- und Leitungsrecht im Bebauungsplan "Dorfbereich M... Teilbereich 2, 1. Änderung" vom 19.02.2013. Diese zeichnerische Festsetzung erstreckt sich schon nicht auf die Fläche des heutigen Flurstücks Nr. 117/1 und betrifft ausdrücklich nur ein "privates" Geh- und Fahrrecht, das durch eine solche Festsetzung ohnehin nicht begründet wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.12.1987 - 4 NB 2.87 -1988, 822, juris Rn. 22).
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cc) Schließlich ist die Fläche des früheren Flurstücks Nr. 117/7 auch nicht nach Inkrafttreten des Straßengesetzes aufgrund einer Maßnahme i. S. des § 5 Abs. 7 Satz 1 Halbsatz 1 StrG durch Überlassung für den Verkehr - fiktiv -gewidmet worden.
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Nach § 5 Abs. 7 Satz 1 StrG werden neue Straßenteile, wenn eine - bereits für den öffentlichen Verkehr gewidmete - Straße verbreitert, durch Verkehrsanlagen ergänzt oder unwesentlich verlegt wird, durch die Überlassung für den Verkehr gewidmet, ohne dass es einer öffentlichen Bekanntmachung bedarf. Die neuen Straßenteile dürfen dem Verkehr aber nur überlassen werden, wenn die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 StrG vorliegen (§ 5 Abs. 7 Satz 2 StrG). Die Vorschrift lässt in Fällen bestimmter untergeordneter Maßnahmen an einer bereits gewidmeten Straße eine gewisse "Elastizität" der Widmung zu und ist für nach altem Wegerecht gewidmete vorhandene Straßen i. S. des § 57 Abs. 1 a.F. ebenfalls anwendbar (vgl. Senatsurteil vom 20.08.1991 - 5 S 2473/89 - VBlBW 1992, 144, juris Rn. 23). Ihre Bedeutung liegt darin, dass für die neuen Straßenteile auf einen förmlichen Widmungsakt verzichtet wird. Nach dem eindeutigen Wortlaut von § 5 Abs. 7 Satz 2 StrG und im Hinblick auf die Anforderungen nach Art. 14 Abs. 1 GG ist die Verfügungsbefugnis des Straßenbaulastträgers i. S. des § 5 Abs. 1 StrG tatbestandliche Voraussetzung für den Eintritt der Widmungsfiktion nach § 5 Abs. 7 Satz 1 StrG. Fehlt es daran, tritt die Widmungsfiktion nicht ein (vgl. Herber in Kodal, Straßenrecht, 7. Auflage, Kapitel 8 Rn. 24.1; Lorenz/Will, Straßengesetz Baden-Württemberg, 2. Auflage, § 5 Rn. 76; Nagel, Straßengesetz für Baden-Württemberg, 3. Auflage, § 5 Rn. 36; Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Auflage, § 1 Rn. 105 m.w.N.).
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Die Beklagte meint, der kraft unvordenklicher Verjährung öffentliche und damit am 01.07.1964 i. S. des § 57 Abs. 1 StrG a.F. vorhandene "Ortsweg Nr. 6" sei im Jahr 1972 auf die Fläche des früheren Flurstücks Nr. 117/7 und des daneben liegenden Flurstücks Nr. 117/8 im Rahmen des Tauschvertrages zwischen dem Vater des Klägers und den Eheleuten ... "unwesentlich verlegt" und dadurch nach § 5 Abs. 7 StrG fiktiv gewidmet worden. Das trifft nicht zu.
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Der Senat braucht insoweit nicht zu klären, ob der "Ortsweg Nr. 6" am 01.07.1964 tatsächlich ein vorhandener öffentlicher Weg i. S. des § 57 Abs. 1 StrG a.F. war - wofür manches sprechen mag. Denn jedenfalls sind die Voraussetzungen für eine Widmungsfiktion im Falle einer "unwesentlichen Verlegung" nach § 5 Abs. 7 StrG nicht erfüllt. Das folgt bereits aus dem sehr deutlich abweichenden Trassenverlauf. Nach den vorliegenden Karten liegt die Fläche des früheren Flurstücks Nr. 117/7 deutlich um bis zu 20 m vom Verlauf der Trasse des früheren "Ortswegs Nr. 6" entfernt auf einer völlig neuen Trasse. Mit der Verlegung dorthin geht zudem eine deutlich weiter östlich gelegene Anbindung an den an der Nordseite des Grundstücks des Klägers vorbeiführenden "H...-Weg" ("Ortsweg Nr. 5") einher. Eine derartige Verlegung eines Teils eines öffentlichen Weges vollständig außerhalb des Verlaufs der bisherigen Trasse ist nicht i. S. des § 5 Abs. 7 Satz 1 StrG "unwesentlich" (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 03.10.1983, a.a.O.; Lorenz/Will, a.a.O. Rn. 77; Nagel, a.a.O. Rn. 36). Ob sich die Funktion des "Ortsweges Nr. 6" und seine Bedeutung im Wegenetz des Ortsteils M... gleichwohl - im Jahr 1972 - nicht geändert haben, kann dahinstehen. Denn was im Hinblick auf eine rein funktionale Betrachtungsweise noch unwesentlich erscheinen mag, stellt sich für den von der Verlegung der Trasse betroffenen Grundstückseigentümer durchaus als wesentliche Veränderung dar. (vgl. Senatsurteil vom 20.08.1991, a.a.O. Rn. 23). Allein darauf kommt es nicht zuletzt im Blick auf die Anforderungen nach Art. 14 Abs. 1 GG an. Wenn die unmittelbare räumliche Nähe zwischen der Straße und dem neuen Straßenbestandteil fehlt, kann deshalb auch ein Funktionszusammenhang nicht ausreichen, um die Widmungsfiktion zu begründen (Herber a.a.O. Rn. 24.4 a.E.). So liegt es auch hier. Eine Verlegung des bis zum Jahr 1972 nicht über das Flurstück Nr. 117/1 in seiner damaligen - kleineren - Größe führenden "Ortswegs Nr. 6" auf die deutlich entfernt liegende Fläche der im Jahr 1972 neu eingeteilten Flurstücke Nr. 117/7 und 117/8 bedeutete für die davon betroffenen Grundeigentümer eine nicht unwesentliche Beschränkung ihres Eigentums. Die Auffassung der Beklagten, bei einem Tausch setze sich die auf dem bisherigen Wegegrundstück bestehende Eigenschaft als öffentlicher Weg am eingetauschten Grundstück fort, findet in § 5 Abs. 7 StrG keine Stütze. Sie widerspricht zudem dem sich aus § 5 Abs. 8 StrG ergebenden Grundsatz, dass privatrechtliche Verfügungen über das Grundstück die Widmung unberührt lassen. Sie ist, was den vorliegenden Fall angeht, zudem unschlüssig, soweit die Beklagte ausschließlich auf den Tauschvertrag des Vaters des Klägers mit seinem Nachbarn aus dem Jahr 1972 verweist. Denn dieser Tauschvertrag erstreckte sich nicht auf Flurstücke, auf denen ausweislich der vorgelegten alten Karten und Pläne der "Ortsweg Nr. 6" verlief. Dieser Weg führte danach nicht über das Flurstück Nr. 117/1 in seiner früheren - kleineren - Größe, insbesondere nicht über das von diesem weggemessene und nach dem betreffenden Vertrag getauschte 286 qm große Trennstück, sondern über andere Flurstücke, wie der Kläger in der Berufungsbegründung zutreffend darlegt. Die Schlussfolgerung der Beklagten, am damals neu eingeteilten Flurstück Nr. 117/7 habe sich die Eigenschaft des "Ortswegs Nr. 6" als öffentlicher Weg fortgesetzt, geht damit, jedenfalls was den Tauschvertrag vom 17.10.1972 angeht, schon im Ansatz fehl. Schließlich ist den von der Beklagten vorgelegten Akten auch keinerlei Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass die Neueinteilung des Flurstücks Nr. 117/7 im Jahr 1972 (Veränderungsnachweis 1972/3) auf einem Tausch mit Flurstücken beruhte, auf denen der "Ortsweg Nr. 6" verlief. Der Vertreter der Beklagten hat in der Berufungsverhandlung auf Nachfrage ausdrücklich bestätigt, die Beklagte besitze keine weiteren Unterlagen über die Verlegung des "Ortswegs Nr. 6" im Jahr 1972, insbesondere nicht über andere (Tausch)Verträge insbesondere mit dem Vater des Klägers als Eigentümer des damals neu eingeteilten Flurstücks Nr. 117/7. Bei dieser Sachlage sieht auch der Senat keine Veranlassung zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts. Aus diesen Gründen fehlt es damit auch an der von § 5 Abs. 7 Satz 2 StrG zusätzlich vorausgesetzten Verfügungsbefugnis der Beklagten als Straßenbaulastträgerin nach § 5 Abs. 1 StrG. Zwar kann die Zustimmungserklärung des Verfügungsberechtigten nach § 5 Abs. 7 Satz 2 StrG auch stillschweigend oder durch schlüssige Handlungen erfolgen (vgl. Senatsurteil vom 20.08.1991, a.a.O. m.w.N.). Dafür ist indes weder etwas substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Allein die Vermerke "Ortsstraße" im Veränderungsnachweis 1972/3 und "Verkehrsfläche" im Grundbuch lassen den Rückschluss auf eine solche Zustimmung nicht zu. II.
Der Senat braucht insoweit nicht zu klären, ob der "Ortsweg Nr. 6" am 01.07.1964 tatsächlich ein vorhandener öffentlicher Weg i. S. des § 57 Abs. 1 StrG a.F. war - wofür manches sprechen mag. Denn jedenfalls sind die Voraussetzungen für eine Widmungsfiktion im Falle einer "unwesentlichen Verlegung" nach § 5 Abs. 7 StrG nicht erfüllt. Das folgt bereits aus dem sehr deutlich abweichenden Trassenverlauf. Nach den vorliegenden Karten liegt die Fläche des früheren Flurstücks Nr. 117/7 deutlich um bis zu 20 m vom Verlauf der Trasse des früheren "Ortswegs Nr. 6" entfernt auf einer völlig neuen Trasse. Mit der Verlegung dorthin geht zudem eine deutlich weiter östlich gelegene Anbindung an den an der Nordseite des Grundstücks des Klägers vorbeiführenden "H...-Weg" ("Ortsweg Nr. 5") einher. Eine derartige Verlegung eines Teils eines öffentlichen Weges vollständig außerhalb des Verlaufs der bisherigen Trasse ist nicht i. S. des § 5 Abs. 7 Satz 1 StrG "unwesentlich" (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 03.10.1983, a.a.O.; Lorenz/Will, a.a.O. Rn. 77; Nagel, a.a.O. Rn. 36). Ob sich die Funktion des "Ortsweges Nr. 6" und seine Bedeutung im Wegenetz des Ortsteils M... gleichwohl - im Jahr 1972 - nicht geändert haben, kann dahinstehen. Denn was im Hinblick auf eine rein funktionale Betrachtungsweise noch unwesentlich erscheinen mag, stellt sich für den von der Verlegung der Trasse betroffenen Grundstückseigentümer durchaus als wesentliche Veränderung dar. (vgl. Senatsurteil vom 20.08.1991, a.a.O. Rn. 23). Allein darauf kommt es nicht zuletzt im Blick auf die Anforderungen nach Art. 14 Abs. 1 GG an. Wenn die unmittelbare räumliche Nähe zwischen der Straße und dem neuen Straßenbestandteil fehlt, kann deshalb auch ein Funktionszusammenhang nicht ausreichen, um die Widmungsfiktion zu begründen (Herber a.a.O. Rn. 24.4 a.E.). So liegt es auch hier. Eine Verlegung des bis zum Jahr 1972 nicht über das Flurstück Nr. 117/1 in seiner damaligen - kleineren - Größe führenden "Ortswegs Nr. 6" auf die deutlich entfernt liegende Fläche der im Jahr 1972 neu eingeteilten Flurstücke Nr. 117/7 und 117/8 bedeutete für die davon betroffenen Grundeigentümer eine nicht unwesentliche Beschränkung ihres Eigentums. Die Auffassung der Beklagten, bei einem Tausch setze sich die auf dem bisherigen Wegegrundstück bestehende Eigenschaft als öffentlicher Weg am eingetauschten Grundstück fort, findet in § 5 Abs. 7 StrG keine Stütze. Sie widerspricht zudem dem sich aus § 5 Abs. 8 StrG ergebenden Grundsatz, dass privatrechtliche Verfügungen über das Grundstück die Widmung unberührt lassen. Sie ist, was den vorliegenden Fall angeht, zudem unschlüssig, soweit die Beklagte ausschließlich auf den Tauschvertrag des Vaters des Klägers mit seinem Nachbarn aus dem Jahr 1972 verweist. Denn dieser Tauschvertrag erstreckte sich nicht auf Flurstücke, auf denen ausweislich der vorgelegten alten Karten und Pläne der "Ortsweg Nr. 6" verlief. Dieser Weg führte danach nicht über das Flurstück Nr. 117/1 in seiner früheren - kleineren - Größe, insbesondere nicht über das von diesem weggemessene und nach dem betreffenden Vertrag getauschte 286 qm große Trennstück, sondern über andere Flurstücke, wie der Kläger in der Berufungsbegründung zutreffend darlegt. Die Schlussfolgerung der Beklagten, am damals neu eingeteilten Flurstück Nr. 117/7 habe sich die Eigenschaft des "Ortswegs Nr. 6" als öffentlicher Weg fortgesetzt, geht damit, jedenfalls was den Tauschvertrag vom 17.10.1972 angeht, schon im Ansatz fehl. Schließlich ist den von der Beklagten vorgelegten Akten auch keinerlei Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass die Neueinteilung des Flurstücks Nr. 117/7 im Jahr 1972 (Veränderungsnachweis 1972/3) auf einem Tausch mit Flurstücken beruhte, auf denen der "Ortsweg Nr. 6" verlief. Der Vertreter der Beklagten hat in der Berufungsverhandlung auf Nachfrage ausdrücklich bestätigt, die Beklagte besitze keine weiteren Unterlagen über die Verlegung des "Ortswegs Nr. 6" im Jahr 1972, insbesondere nicht über andere (Tausch)Verträge insbesondere mit dem Vater des Klägers als Eigentümer des damals neu eingeteilten Flurstücks Nr. 117/7. Bei dieser Sachlage sieht auch der Senat keine Veranlassung zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts. Aus diesen Gründen fehlt es damit auch an der von § 5 Abs. 7 Satz 2 StrG zusätzlich vorausgesetzten Verfügungsbefugnis der Beklagten als Straßenbaulastträgerin nach § 5 Abs. 1 StrG. Zwar kann die Zustimmungserklärung des Verfügungsberechtigten nach § 5 Abs. 7 Satz 2 StrG auch stillschweigend oder durch schlüssige Handlungen erfolgen (vgl. Senatsurteil vom 20.08.1991, a.a.O. m.w.N.). Dafür ist indes weder etwas substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Allein die Vermerke "Ortsstraße" im Veränderungsnachweis 1972/3 und "Verkehrsfläche" im Grundbuch lassen den Rückschluss auf eine solche Zustimmung nicht zu.
II.
31
Die Kostenentscheidung, die die rechtskräftige kostenpflichtige Teilabweisung der Klage in erster Instanz zu berücksichtigen hat und insoweit zur Klarstellung insgesamt neu zu fassen ist, folgt für den ersten Rechtszug aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und für den zweiten Rechtszug aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
32
Beschluss vom 22. November 2016
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig auf 5.000 Euro festgesetzt (§ 63 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 2 GKG).
34
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 709 ZPO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 StrG
§ 5 Abs. 7 StrG
§ 124 a Abs. 3 Satz 1, 2 und 4 VwGO
§ 2 Abs. 1 StrG
§ 37 Abs. 2 LEntG
§ 35 Satz 2 LVwVfG
§ 5 Abs. 4 StrG
§ 3 Abs. 1 StrG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 StrG
§ 5 Abs. 6 Satz 1 StrG
§ 5 Abs. 8 StrG
§ 57 Abs. 1 Satz 1 StrG
§ 57 Abs. 1 StrG
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 3 Abs. 2 Nr. 4 StrG
§ 5 Abs. 1 und 4 StrG
§ 5 Abs. 6 StrG
§ 5 Abs. 7 Satz 1 Halbsatz 1 StrG
§ 5 Abs. 7 Satz 1 StrG
§ 5 Abs. 7 Satz 2 StrG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 K 4318/12
5 S 979/15
5 S 2473/89
5 S 1065/08
1 S 344/55
5 S 2143/82
1 BvR 3478/08
5 S 2858/06
5 S 1255/80
4 NB 2.87