Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-07, Aktenzeichen 20 L 1264/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:1007.20L1264.10.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt auf der Ecke J. Str./ E. Str. in C. als Franchise-Nehmerin von "Fressnapf" eine Filiale.
Die Bezirksregierung Köln veröffentlichte am 03.05.2010 im Amtsblatt des Regierungsbezirks Köln eine Verordnung zum Schutze der Jugend und des öffentlichen Anstandes für den Bereich der Stadt C. vom 21.04.2010. Gemäß § 1 der Verordnung ist es verboten, in dem in § 2 der Verordnung festgelegten Bezirk der Stadt C. auf Straßen, Wegen, Plätzen und Brücken, in Bahnhöfen sowie an allen Orten, die öffentlich sind oder von der Öffentlichkeit eingesehen werden, der Straßenprostitution nachzugehen. Gemäß § 2 Ziffer 1 der Verordnung werden die Stadtbezirke C. und I. zum Sperrbezirk erklärt. Ausgenommen hiervon ist gemäß Ziffer 2 in der Zeit von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr die J1.--------straße von der Einmündung der H. -E1. -Straße bis zur Einmündung der L.---straße sowie das Grundstück des ehemaligen Güterbahnhofs in der J1.--------straße . Nach der Verordnung vom 15.07.2010, veröffentlicht im Amtsblatt des Regierungsbezirks Köln vom 26.07.2010, wurde die oben genannte Verordnung dahingehend geändert, dass sie zum 01.11.2010 in Kraft tritt.
Die Antragstellerin hat am 03.09.2010 Klage erhoben (20 K 5548/10), mit der sie die Feststellung begehrt, dass sie durch die Ausnahme der J1.--------straße von der Einmündung der H. -E1. -Straße bis zur Einmündung der L.---straße in der Zeit von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr vom Verbot der Prostitution durch § 2 Ziffer 2 der Verordnung zum Schutze der Jugend und des öffentlichen Anstandes für den Bereich der Stadt C. vom 21.04.2010 in ihren Rechten verletzt wird.
Ebenfalls am 03.09.2010 hat die Antragstellerin um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO nachgesucht.
Zur Begründung führt sie u.a. aus, der Antrag nach § 123 VwGO sei statthaft, da in der Hauptsache § 47 VwGO nicht eröffnet sei und nur ein Feststellungs- und kein Anfechtungsbegehren verfolgt werde. Zwischen den Beteiligten liege auch ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor. Dieses Rechtsverhältnis werde durch den Antragsgegenstand erfasst, nämlich die drohende Verletzung der subjektiv-öffentlichen Rechte der Antragstellerin, hier eigentumsrechtlicher Positionen, durch § 2 Ziffer 2 der Sperrgebietsverordnung. Die Einbeziehung der J1.--------straße in die "Toleranzzone" habe Teil an der Regelungswirkung der Verordnung, die ihre Steuerungsfunktion ausschließlich über die sachliche Erfassung des Sexgewerbes durch dessen räumliche Kanalisierung auf die J1.--------straße entfalte. Die Regelungswirkung der Verordnung gegenüber der Antragstellerin sei inhaltlich als die Anordnung einer Duldungspflicht im Hinblick auf die Verschlechterung der Geschäftslage durch die Kanalisierung der Straßenprostitution anzusehen. Diese Duldungspflicht könne zwar nicht unmittelbar dem Wortlaut der Vorschrift entnommen werden, sie sei aber die lebensweltlich zwingende Folge des unmittelbaren Steuerungszieles und damit vom normgeberischen Willen umfasste Nebenfolge der Sperrgebietsverordnung. Aus Sicht der Anlieger begründe diese Nebenfolge den Rechtscharakter der Sperrgebietsverordnung als Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Antragstellerin sei wegen der Möglichkeit der Verletzung in eigentumsrechtlich geschützten Rechtspositionen und wegen der Verletzung des rechtsstaatlichen Abwägungsgebotes durch das Normsetzungsverfahren für die Sperrgebietsverordnung zu Lasten der Antragstellerin auch antragsbefugt. Das Feststellungsinteresse ergebe sich aus der erheblichen Verschlechterung des Geschäftsumfeldes der Antragstellerin. Insbesondere weibliche Angestellte und Kundinnen müssten mit geschlechtsbezogener Belästigung rechnen. Der Antrag sei schließlich begründet, da die Sperrgebietsverordnung nicht den zu ihrer Gültigkeit einzuhaltenden materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen entspreche. Es liege ein offensichtlicher Verstoß gegen das Gebot hinreichender Sachaufklärung vor. Zudem sei die Sperrgebietsverordnung tatsächlich vollzugsunfähig, da es an der Schaffung des sog. Verrichtungsgeländes fehle. Ein Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass der Antragstellerin die zu befürchtenden Geschäftseinbußen und der bleibende Imageschaden nicht zugemutet werden können. Dies gelte um so mehr, als wegen des derzeitigen Fehlens eines Verrichtungsgeländes zu befürchten sei, dass der "diskrete" Kundenparkplatz vom Prostitutionsgewerbe bevorzugt aufgesucht werde und daher mit Belästigungen von Kundinnen und Mitarbeiterinnen zu rechnen wäre.
Die Antragstellerin beantragt,
einstweilen nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Ausnahme der J1.--------straße von der Einmündung der H. -E1. -Straße bis zur Einmündung der L.---straße in der Zeit von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr vom Verbot der Prostitution (sog. Toleranzzone) durch § 2 Ziffer 2 der Verordnung zum Schutze der Jugend und des öffentlichen Anstandes für den Bereich der Stadt C. vom 21.04.2010 des Regierungspräsidenten von Köln, geändert durch Verordnung vom 15.07.2010, in ihren Rechten verletzt wird.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, der Antrag sei bereits unzulässig. Die Feststellungsklage in der Hauptsache sei nicht zulässig, da es an einem konkreten Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten fehle. Durch die streitige Regelung werde lediglich der allgemeine Rechtszustand, der durch das Prostitutionsgesetz geregelt werde, aufrechterhalten. Eine besondere Duldungspflicht werde im Bereich der J1.--------straße durch die Sperrgebietsverordnung gerade nicht auferlegt. Eine Verletzung subjektiver Rechte der Antragstellerin sei daher ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bestünden auch keine Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Verordnung.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Ein nach dieser Vorschrift zulässiger Antrag ist begründet, wenn ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht werden (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO, § 920, § 294 ZPO).
Vorliegend bestehen bereits Zweifel, ob ein vorläufiger Feststellungsantrag nicht durch § 47 VwGO gesperrt wäre und ob ein für einen vorläufigen Feststellungsantrag erforderliches konkretes Rechtsverhältnis i.S.v. § 43 VwGO vorliegt. Denn auch wenn die Antragstellerin ihr Begehren in die Form eines Feststellungsantrages kleidet, so dürfte sie doch letztlich die abstrakte Überprüfung einer Rechtsnorm begehren, welche nach dem System der Verwaltungsgerichtsordnung grundsätzlich lediglich durch ein Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO möglich ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 09.12.1982 - 5 C 103/81, NJW 1983, 2208; BVerwG, Urteil vom 28.06.2000 - 11 C 13/99 - NJW 2000, 3584; BVerwG, Urteil vom 28.01.2010 - 8 C 19/09 - Juris.
Die Möglichkeit der Normenkontrolle nach § 47 VwGO ist im Übrigen im Land Nordrhein-Westfalen begrenzt, weil der Landesgesetzgeber von der erweiterten Möglichkeit des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO keinen Gebrauch gemacht hat. Einen vorbeugenden Normenkontrollantrag gibt es erst recht nicht.
Eine Ausnahme von der Sperrwirkung wie sie etwa in Fällen der hinreichenden Konkretisierung der Vorschrift im Anwendungsverhältnis, die eine Überprüfung der Rechtsnorm lediglich als eine entscheidungserhebliche Vorfrage erscheinen lässt, anerkannt ist,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.01.2006 - 1 BvR 541/02 u.a., NVwZ 2006, 922,
dürfte vorliegend nicht gegeben sein. Aus den gleichen Gründen dürfte es auch an einem konkreten feststellungsfähigen Rechtsverhältnis fehlen. Vorliegend dürfte durch die Anwendung der Sperrbezirksverordnung kein Rechtsverhältnis zur Antragstellerin als Gewerbetreibende entstehen. Die befürchtete mittelbare, faktische Betroffenheit dürfte noch keine Rechtsbeziehung, die Gegenstand eines Feststellungsantrages sein könnte, begründen.
Nicht zweifelsfrei ist auch, ob die Antragstellerin entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt wäre. Die Antragstellerin macht selbst nicht ernsthaft geltend, durch die in der Verordnung geregelten räumlichen und zeitlichen Beschränkungen hinsichtlich der Ausübung der Straßenprostitution unmittelbar in ihren Rechten verletzt zu sein. Soweit sie geltend macht, wegen der befürchteten Auswirkungen der Verordnung mittelbar in eigentumsrechtlich geschützten Rechtspositionen (eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb) betroffen zu sein, scheidet die Möglichkeit einer Rechtsverletzung aus. Zwar ist die Möglichkeit der Verletzung von Grundrechtspositionen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch in Fällen mittelbarer Beeinträchtigungen anerkannt. Doch sind an solche rein mittelbaren Beeinträchtigungen hohe Anforderungen zu stellen, um eine Rechtsverletzung annehmen zu können, während eine lediglich faktische Auswirkung oder ein bloßer Rechtsreflex insoweit nicht ausreichen. Daher kommt bei mittelbaren Beeinträchtigungen eine Verletzung der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG lediglich durch Maßnahmen mit objektiv berufsregelnder Tendenz oder durch wirtschaftslenkende Maßnahmen in Betracht, mit denen der Staat zielgerichtet gewisse Rahmenbedingungen verändert, die eindeutig auf einen beim Unternehmer eintretenden nachteiligen Effekt abzielen und diesen Effekt nicht lediglich als Begleiterscheinung mit sich bringen,
vgl. BVerfG, Urteil vom 20.04.2004 (Ökosteuer) - 1 BvR 905/00 - NVwZ 2004, 846; BVerfG, Beschluss vom 30.10.1961 (Schankerlaubnissteuer) - 1 BvR 833/59 - BVerfGE 13, 181 -; BVerwG, Urteil vom 18.04.1985 - 3 C 34/84 - NJW 1985, 2774.
Daran gemessen ist eine mittelbare Rechtsbeeinträchtigung der Berufsfreiheit hier offenkundig nicht gegeben. Die Art und Weise der Führung des Gewerbebetriebes durch die Antragstellerin bleibt gänzlich unberührt. Das räumlich und zeitlich beschränkte Verbot der Ausübung der Straßenprostitution stellt keine eindeutige und zielgerichtete Maßnahme der Antragsgegnerin zur Beeinträchtigung der Gewerbeausübung der Antragstellerin dar.
Eine Verletzung der Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG dürfte ebenfalls ausscheiden, weil bloße Absatz- oder Gewinnchancen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht vom Schutzbereich des Grundrechts erfasst werden,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.06.2002 (Glycolwarnung) - 1 BvR 558/91 - NJW 2002, 2621 m.w.N.; a.A. wohl: Hess. VGH, Urteil vom 31.10.2003 - 11 N 2952/00 - Juris.
Soweit sich die Antragstellerin auf mutmaßliche Rechte ihrer Kundinnen und Mitarbeiterinnen beruft, scheidet eine Antragsbefugnis deshalb aus, weil § 42 Abs. 2 VwGO die Geltendmachung der Verletzung eigener Rechte voraussetzt.
Ob sich die Antragstellerin auf ein subjektives Recht auf gerechte Abwägung rechtlich geschützter Interessen berufen kann, ist ebenfalls fraglich, bedarf aber im Rahmen des vorliegenden Antragsverfahrens eben so wenig einer Entscheidung wie die Frage, ob unabhängig davon das erforderliche Feststellungsinteresse zu bejahen wäre. Letzteres ist gegenwärtig allerdings schon im Hinblick auf den vorbeugenden Charakter des begehrten Rechtsschutzes zweifelhaft.
Denn jedenfalls fehlt es derzeit an der Glaubhaftmachung des erforderlichen Anordnungsgrundes.
Die Antragstellerin behauptet, sie habe infolge des mit der Ausweisung der J1.--------straße als sog. Toleranzzone einhergehenden Imageverlustes des Gebietes bzw. der Verschlechterung des Geschäftsumfeldes Umsatzeinbußen zu erwarten. Allein mit dieser Behauptung sind weder wesentliche Nachteile noch die für eine Eilentscheidung erforderliche Dringlichkeit hinreichend glaubhaft gemacht. Es fehlt insoweit an zahlenmäßig überprüfbaren Angaben und Belegen, so dass es an einer Grundlage für die Prognose mangelt, welche Umsatzeinbußen konkret zu befürchten sind und ob diese so gravierend sind, dass der Antragstellerin ein Zuwarten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zumutbar wäre. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass sie zu einer Konkretisierung etwaiger Umsatzeinbußen vor Inkrafttreten der Verordnung kaum in der Lage sein wird. Diese Schwierigkeit liegt in der Natur des von der Antragstellerin beschrittenen Weges, vorbeugenden Eilrechtsschutz zu suchen, begründet und rechtfertigt es aber nicht, auf eine substantiierte Darlegung der zu erwartenden Nachteile gänzlich zu verzichten. Der Eintritt der behaupteten Nachteile drängt sich zudem deshalb nicht ohne Weiteres auf, weil durch die Verordnung die Ausübung der Straßenprostitution auch auf der J1.--------straße während der Geschäftszeiten der Antragstellerin untersagt ist. Soweit im Übrigen ein "ganztägiges" Imageproblem der Geschäftslage befürchtet wird, erscheint dies aus Sicht der Kammer weder zwingend noch von rechtlich erheblichem Belang, da Prostitution einschließlich der Straßenprostitution für sich genommen nicht mehr als sittenwidrig anzusehen ist,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.04.2009 - 1 BvR 224/07 - NVwZ 2009, 905.
Ob es in Fallkonstellationen der vorliegenden Art möglicherweise geboten ist, für den Erlass einer einstweiligen Anordnung den strengeren Maßstab des § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls entsprechend zugrundezulegen, bedurfte bei dieser Sachlage keiner Entscheidung mehr.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1, 2 GKG und entspricht der Hälfte des im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 47 VwGO
§ 294 ZPO
§ 43 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 2 GKG
§ 1 der Verordnung ist es verboten, in dem in § 2 der Verordnung
§ 2 Ziffer 1 der Verordnung
§ 2 Ziffer 2 der Verordnung
§ 2 Ziffer 2 der Sperrgebietsverordnung
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983, 2208
NJW 2000, 3584
NVwZ 2006, 922,

21
NVwZ 2004, 846
BVerfGE 13, 181
NJW 1985, 2774
NJW 2002, 2621
NVwZ 2009, 905
00 Uhr bis 6.00
20 K 5548/10
5 C 103/81
11 C 13/99
8 C 19/09
1 BvR 541/02
1 BvR 905/00
1 BvR 833/59
3 C 34/84
1 BvR 558/91
11 N 2952/00
1 BvR 224/07