Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2007-07-10, Aktenzeichen 2 Ws 124/07

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Die Erinnerung des Rechtsanwalts H. wird zurückgewiesen.
Das Verfahren über die Beschwerde ist gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
In einem erstinstanzlichen Strafverfahren vor der Jugendkammer des Landgerichts S. nahm Rechtsanwalt H. als bestellter Verteidiger des Angeklagten O. am Termin zur Hauptverhandlung am 8. November 2006 teil. Das Verfahren war auf 09:15 Uhr terminiert und der Verteidiger entsprechend geladen worden. Die Hauptverhandlung begann um 9:30 Uhr und endete um 14:30 Uhr. Sie wurde von 09:40 Uhr bis 11:43 Uhr zur Führung von Verständigungsgesprächen und von 12:55 Uhr bis 14:10 Uhr für die Mittagspause unterbrochen.
Mit seinem Antrag auf Festsetzung der Pflichtverteidigervergütung machte der Verteidiger neben anderen Gebühren auch die Zusatzgebühr aus Nr. 4116 VV RVG in Höhe von 108 € zzgl. MWSt., insgesamt also 125,28 €, geltend. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle setzte die Pflichtverteidigergebühren am 20. Dezember 2006 im Wesentlichen antragsgemäß fest, setzte allerdings die Gebühr gem. Nr. 4116 VV RVG mit der Begründung ab, die Hauptverhandlung habe nicht mehr als fünf Stunden gedauert. Auf die gegen die Absetzung der Gebühr aus Nr. 4116 VV RVG gerichtete Erinnerung des Verteidigers änderte die 2. große Strafkammer - Jugendkammer - des Landgerichts S. mit dem angefochtenen Beschluss vom 20. März 2007 die Gebührenfestsetzung und setzte gem. Nr. 4116 VV RVG weitere 125,28 € als Pflichtverteidigervergütung fest. Die Strafkammer führte zur Begründung aus, bei der Berechnung der Dauer der Teilnahme des Verteidigers an der Hauptverhandlung sei die Wartezeit zwischen dem Zeitpunkt der Ladung (09:15 Uhr) bis zum tatsächlichen Beginn der Sitzung (09:30 Uhr) hinzuzurechnen. Die beiden Unterbrechungen der Hauptverhandlung seien von ihrer Dauer nicht abzuziehen, weil die erste Unterbrechung zur Führung von Verständigungsgesprächen genutzt worden sei und die zweite Unterbrechung als Mittagspause der Einnahme einer Mahlzeit und der Erholung gedient habe, so dass die Verteidiger nicht darauf verwiesen werden könnten, diese Zeit beruflich zu nutzen. Die Strafkammer hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Fragen gem. §§ 56 Abs. 2, 33 Abs. 3 Satz 2 RVG die Beschwerde zugelassen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist, obwohl der Beschwerdewert aus § 56 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 33 Abs. 3 Satz 1 RVG nicht erreicht wird, infolge der Zulassung durch die Strafkammer gem. §§ 56 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 3 Satz 2 RVG zulässig.
2. Die Gebühr gem. Nr. 4116 VV RVG entsteht zusätzlich zur Terminsgebühr aus Nr. 4115 VV RVG, wenn der Pflichtverteidiger mehr als fünf und bis zu acht Stunden an einer Hauptverhandlung in erster Instanz vor der Strafkammer teilnimmt. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Das RVG enthält keine Regelung, wie die Dauer der Teilnahme an einer Hauptverhandlung zu berechnen ist. Der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 15/1971) ist zum Sinn der Regelung der Nr. 4116 (wie auch der Nrn. 4110 und 4122 VVRVG) zu entnehmen, dass dem Pflichtverteidiger bei langen Hauptverhandlungen ein fester Zuschlag zur Terminsgebühr gewährt werden soll, um den besonderen Zeitaufwand für seine anwaltliche Tätigkeit angemessen zu honorieren und hierdurch zugleich die Fälle zu vermindern, in denen eine Pauschgebühr nach § 51 RVG (früher § 99 BRAGO) festgesetzt werden muss. Soweit die Gesetzesbegründung darauf Bezug nimmt, dass die Dauer der Hauptverhandlung in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zu § 99 BRAGO ein wesentlicher Umstand für die Gewährung einer Pauschgebühr gewesen ist, lässt sich hieraus nicht folgern, dass der gesetzgeberische Wille dahin ging, Warte- und Pausenzeiten einschließlich der Zeit der Mittagspause auf die Dauer der Hauptverhandlungsdauer anzurechnen. Der Gesetzgeber fand nämlich bei Erlass des RVG hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit der Mittagspause bei der Bestimmung des Verfahrensumfanges eine uneinheitliche Rechtsprechung vor (vgl. die Übersicht im Beschl. des LG Kaiserslautern NJOZ 2006, 3978), so dass aus ihrer Inbezugnahme nicht der gesetzgeberische Wille für eine bestimmte Art der Berechnung der Teilnahmedauer und der Anrechnung von Pausen abgeleitet werden kann.
a) In Rechtsprechung und Literatur besteht weitgehend Einigkeit, dass kürzere Unterbrechungen der Hauptverhandlung von deren Dauer nicht abgezogen werden können. Die Frage, ob dies auch für die den Verteidigern bereits aus Gründen der Fürsorgepflicht des Gerichts zuzubilligende Mittagspause von jedenfalls einer Stunde (vgl. OLG Hamm NJOZ 2006, 2520 ff.; OLG Düsseldorf, NStZ-RR 2006, 391 f.) gilt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.
aa) Ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung und die Literatur vertritt die Auffassung, dass nach dem Sinn der Regelung der VV RVG, den Verteidiger für seinen Zeitaufwand zu entschädigen, die Mittagspause nicht von der Zeit der Hauptverhandlungsdauer abzuziehen ist. Die Mittagspause diene der Nahrungsaufnahme und der Erholung, so dass der Verteidiger nicht darauf verwiesen werden könne, diese Zeit beruflich zu nutzen (vgl. OLG Hamm a. a. O.; OLG Koblenz, 1. Strafsenat, NJW 2006, 1150 f.; OLG Düsseldorf a. a. O.; so auch Burhoff, RVG-Report 2006, 1 ff.; Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl. Nr. 4106 - 4123 VV RVG Rdnr. 14). Ein Teil der Rechtsprechung (vgl. OLG Hamm a. a. O. m. w. N.) zieht jedoch für Mittagspausen, die länger als eine Stunde dauern, die über eine Stunde hinausgehende Zeit von der Teilnahmedauer dann ab, wenn der Verteidiger diese zur Erledigung anderer beruflicher Tätigkeiten nutzen konnte.
bb) Die gegenteilige Auffassung in der Rechtsprechung stellt auf den Wortlaut der Nr. 4116 VV RVG ab, wonach nur Zeiten der tatsächlichen Teilnahme an der Hauptverhandlung vergütet werden können. In längeren Sitzungspausen, insbesondere in der Mittagspause, finde die Hauptverhandlung nicht statt und der Rechtsanwalt nehme demzufolge an ihr auch nicht teil (vgl. OLG Koblenz, 2. Strafsenat, NJW 2006, 1149; OLG Bamberg AGS 2006, 124 - unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zu § 99 BRAGO -; LG Berlin, Beschluss vom 26. Januar 2007 - [514] 83 Js 153/07 Kls 1/06 - zitiert nach juris). Vergütungsfähig seien nach Nr. 4116 VV RVG nur Zeiten, in denen der Verteidiger beruflich in Anspruch genommen sei, was für den Zeitraum der Mittagspause nicht zutreffe, zumal der Verteidiger eine Mittagspause auch bei anderen Tätigkeit einhalten werde (vgl. OLG Koblenz, 2. Strafsenat, NJW 2006, 1149; LG Kaiserslautern a. a. O.).
Diese letztere Auffassung trifft zu. Die Dauer der Unterbrechung der Hauptverhandlung für eine Mittagspause ist von der Gesamtdauer der Hauptverhandlung und damit auch von der Teilnahmedauer des Verteidigers in Abzug zu bringen. Hierfür spricht bereits der klare Wortlaut der Formulierung von Nr. 4116 VV RVG, wonach nur Zeiten der Teilnahme an einer Hauptverhandlung vergütungsfähig sind. Von einer Teilnahme des Verteidigers an der Hauptverhandlung kann während deren Unterbrechung zur Mittagspause bereits begrifflich nicht ausgegangen werden. Dem Verteidiger ist zwar als Ausfluss der Fürsorgepflicht des Gerichts eine Mittagspause zuzubilligen, welche in der Rechtsprechung überwiegend mit einer Stunde für angemessen erachtet wird, dieser Umstand besagt jedoch noch nichts darüber, ob diese Zeit auch bei der Teilnahmedauer des Verteidigers an der Hauptverhandlung zu berücksichtigen ist. Sinn der Vergütungsregelung von Nr. 4116 VV RVG ist es, den Verteidiger für den Zeitaufwand zu entschädigen, den er für das Verfahren aufbringen musste. Dies wird für die Dauer der Verhandlungspausen dann zu bejahen sein, wenn er sich dort für das Gericht etwa zur Führung von Verständigungsgesprächen zur Verfügung halten muss oder wenn er diese Zeit für Besprechungen mit dem Angeklagten nutzt. In der Mittagspause muss der Verteidiger dem Gericht jedoch nicht zur Verfügung stehen, diese Zeit ist ihm zur freien und eigenverantwortlichen Gestaltung überlassen. Nimmt der Verteidiger während der Mittagspause - wie üblicherweise an jedem anderen Arbeitstag auch - eine Mahlzeit zu sich, wendet er diese Zeit nicht für das Verfahren auf.
Auch der Vergleich mit der Vergütung anderer Berufsgruppen zeigt, dass der Zeitaufwand für eine Mittagspause nicht der Dauer der Hauptverhandlung zuzurechnen ist. Der Senat hat bereits in anderem Zusammenhang entschieden, dass bei der Berechnung der Entschädigung für Dolmetscher nach § 8 JVEG solche Pausen nicht hinzuzurechnen sind, die jedermann zur Ernährung, Erholung u. a. einlegt (vgl. Senat, Beschl. vom 18. September 2006 - 2 Ws 212/06 -; Senat, Beschl. vom 24. November 1998 - 2 Ws 291/98 - noch zum ZSEG ergangen; so auch OLG Oldenburg, Nds. Rpfl. 1991, 120). Es ist auch keinerlei Notwendigkeit erkennbar, selbstständige Berufe, zu denen Rechtsanwälte zählen, gegenüber abhängig Beschäftigten dergestalt zu privilegieren, dass anders als bei jenen die Mittagspause zu vergüten wäre.
Nach Abzug der Mittagspause verbleibt eine Verhandlungsdauer von weit weniger als fünf Stunden, so dass die Voraussetzungen für die Entstehung der Zusatzgebühr aus Nr. 4116 VV RVG ersichtlich nicht gegeben sind.
b) Dabei kommt es letztlich auf die Frage, ob die Wartezeit des Verteidigers zwischen dem ursprünglich bestimmten Sitzungsbeginn um 9:15 Uhr und dem tatsächlichen Beginn der Hauptverhandlung um 9:30 Uhr der Dauer der Hauptverhandlung hinzuzurechnen ist, nicht mehr an. Diese Frage ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (für eine Anrechnung von Wartezeiten: OLG Stuttgart Rpfleger 2006, 36 f.; OLG Düsseldorf a. a. O.; Burhoff a. a. O.; Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl., Rn. 1 zu Nr. 4108 - 4111 VV RVG; gegen die Anrechnung von Wartezeiten: OLG Saarbrücken NStZ-RR 2006, 191 f. und Beschl. vom 9. Januar 2007 - 1 Ws 236/06 - zitiert nach Burhoff-online; LG Magdeburg, JurBüro 2006, 196).
Der Senat neigt zu der Auffassung, dass die Zeitspanne zwischen dem gerichtlich verfügten Beginn der Hauptverhandlung (Ladungszeitpunkt) und dem tatsächlichen Beginn der Hauptverhandlung durch den Aufruf der Sache gem. § 243 Abs. 1 StPO der Dauer der Hauptverhandlung hinzuzurechnen ist, wenn der Verteidiger zu diesem Zeitpunkt bereits erschienen war, sonst ab Erscheinen des Verteidigers. Im Kostenfestsetzungsverfahren wird als Nachweis für den Zeitpunkt des Erscheinens entsprechend §§ 104 Abs. 2 Satz 1, 294 ZPO eine anwaltliche Versicherung genügen.
3. Auf die Beschwerde des Bezirksrevisors bei dem Landgericht S. war der angefochtene Beschluss nach allem aufzuheben und die Erinnerung des Verteidigers Rechtsanwalt H. gegen die Kostenfestsetzung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 20. Dezember 2006 zurückzuweisen.
III.
Das Beschwerdeverfahren ist gem. § 56 Abs. 2 Satz 2 RVG gebührenfrei.
Kosten werden gem. § 56 Abs. 2 Satz 3 RVG nicht erstattet.
Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist nicht gegeben (§ 304 Abs. 4 StPO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56 Abs. 2, 33 Abs. 3 Satz 2 RVG
§§ 56 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 3 Satz 2 RVG
§§ 104 Abs. 2 Satz 1, 294 ZPO
§ 51 RVG
§ 99 BRAGO
§ 8 JVEG
§ 33 Abs. 3 Satz 1 RVG
§ 243 Abs. 1 StPO
§ 56 Abs. 2 Satz 2 RVG
§ 56 Abs. 2 Satz 3 RVG
§ 304 Abs. 4 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2006, 391
NJW 2006, 1150
NJW 2006, 1149
NStZ-RR 2006, 191
83 Js 153/07 K
2 Ws 212/06
2 Ws 291/98
1 Ws 236/06