Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-03-12, Aktenzeichen VI-3 Kart 52/13 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0312.VI3KART52.13V.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 10.12.2012, Az. BK4-12-882, aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, über den Antrag der Antragstellerin vom 30.03.2012 auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin trägt die Bundesnetzagentur.
Der Beschwerdewert wird auf …. Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt ein Gasverteilernetz gemäß § 3 Nr. 7 EnWG …... Mit Schreiben vom 30.03.2012 beantragte sie, u.a. die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme zur „Ertüchtigung von offenen Niederdrucknetzen“ zu genehmigen. Die Maßnahme sollte erstmals 2013 aktiviert und 2016 fertigstellt werden.
Hintergrund der Investitionsmaßnahme war die Umstellung des „offenen“ Niederdrucknetzes der Antragstellerin auf ein Gasverteilernetz, bei dem das Verteilernetz mit einem höheren Druck (…..) betrieben werden kann als die hinter dem Hausanschluss liegenden Gasleitungen der jeweiligen Kunden. Um dies zu realisieren, müssen in …. angeschlossenen Haushalten jeweils ein Hausdruckregler und ein Gasströmungswächter eingebaut werden.
Bei den …. Gas-Niederdrucknetzen, …., wirken sich Druckschwankungen im Gesamtnetz auf alle Endnutzer aus. Schwankt die Entnahme aus dem Verteilernetz, etwa im Winter oder in den Abendstunden, führt dies insbesondere bei entfernt von der Ortsnetzregelanlage liegenden Kundenanschlüssen zu Druckabfällen, die zu einer Unterschreitung des zulässigen Mindestdrucks führen können. Es sind dann Ausgleichsmaßnahmen erforderlich, die mit erhöhten betriebstechnischen Aufwendungen und manuellen Eingriffen zur Druckkontrolle verbunden sind. Wird der Mindestdruck unterschritten, schalten neuere kundeneigene Geräte, die über eine so genannte Ausströmsicherung verfügen, ab. Bei älteren, ….. Kundenanlagen, die nicht mit einer solchen Sicherung versehen sind, kann es zu einem unkontrollierten Gasaustritt ohne Flamme kommen.
Das Ministerium für Wissenschaft und Wirtschaft des Landes …. hat am 22.08.2012
und das …. Staatsministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr am 16.04.2012 die Erforderlichkeit der Maßnahme nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV bestätigt.
Die Bundesnetzagentur hat mit Bescheid vom 10.12.2012 den Antrag abgelehnt. Es handele sich nicht um eine Umstrukturierungsmaßnahme im Sinne des § 23 ARegV. Das Vorhaben diene nur der Netzoptimierung und solle u.a. die manuell durchzuführenden Eingriffe reduzieren. Durch den Einbau der Regler werde auch die Kostenstruktur im Netzbetrieb verbessert. Eine Erweiterungsinvestition liege ebenfalls nicht vor.
Die Antragstellerin wendet sich gegen die ablehnende Entscheidung und meint, der Beschluss der Bundesnetzagentur sei schon im Hinblick auf die Komplexität der Materie nicht ausreichend begründet worden. Sie trägt vor, dass mit der Änderung der DVWG-Regeln (Technische Regeln für die Gasinstallation, DVWG-Arbeitsblatt G 600, Stand 2008, Kap. III 7.1, S. 103) im Jahr 2008 nun ein Anschlussdruck von 23 mbar gewährleistet werden müsse, wobei ein Druckabfall von 3 mbar erlaubt sei. Bis zum Jahr 2008 habe keine Bestimmung existiert, die einen konkreten Druck am Hausanschluss festgelegt habe. Ältere Bestimmungen hätten lediglich eine Druckspanne (15 mbar – 25 mbar) vorgegeben.
Zwar sei der Betrieb eines offenen Niederdrucknetzes technisch weiterhin zulässig. Mit einem offenen Niederdrucknetz könne der nun vorgeschriebene Druck von 23 mbar aber nicht sichergestellt werden, weil in einem Niederdrucknetz der Druck mit zunehmender Entfernung sinke. So verringere sich der Druck bei weit entfernt liegenden Hausanschlüssen auf 20 mbar, wenn Gas mit einem Druck von 23 mbar in das Netz eingespeist werde. Berücksichtige man die zulässige Schwankungsbreite von 3 mbar, führe dies dann ggfs. bei weit entfernt liegenden Anschlüssen nur noch zu einem Druck von 17 mbar. Dieser Wert liege aber außerhalb des Arbeitsbereiches neuer Gasgeräte und die Kundengeräte würden daher entweder abschalten oder nicht in Betrieb gehen. Der geringe Druck sei insbesondere für ältere Kundengeräte auch sicherheitstechnisch kritisch, weil diese nicht über eine Ausströmsicherung verfügten. Das Problem könne nicht dadurch gelöst werden, dass der Druck insgesamt erhöht werde, weil dann bei den Hausanschlüssen, die unmittelbar an der Ortsnetzregelanlage lägen, ein Druck von mehr als 23 mbar entstehen könne. Auch könnten nicht nur Gasströmungswächter in ein Niederdrucknetz eingebaut werden, weil es dann zu einem weiteren Absinken des Drucks unter den Arbeitsbereich der verwendeten Gasgeräte kommen könne.
Das Vorhaben sei eine nach § 23 Abs. 6, Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV zu genehmigende Umstrukturierungsmaßnahme. Nr. 7 des § 23 Abs. 1 S. 2 ARegV sehe als Ausnahme vor, dass nicht nur Erweiterungs- oder Umstrukturierungsmaßnahmen förderfähig seien. Es sei daher nicht erforderlich, dass die Transport- oder Versorgungsaufgabe geändert werde. Das Regelbeispiel diene dazu, technische Standards zur Gewährleistung der Sicherheit umzusetzen, wie die Einführung der Norm in Zusammenhang mit den sanierungsbedürftigen Freileitungsmasten aus Thomasstahl zeige. Das Vorhaben diene auch nicht der bloßen Netzoptimierung und verbessere nicht die Kostenstruktur, sondern setze sicherheitsrelevante Vorschriften um, und sei daher erforderlich. Es handele sich ferner um eine grundlegende Maßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV, weil alle Hausanschlüsse des gesamten Netzes erfasst seien. Nicht erforderlich sei ein bundesweiter Sanierungsbedarf. Im Übrigen sei es auch nicht entscheidend, dass für die Investitionsmaßnahme der technische Standard geändert worden sei. Vielmehr genüge es, wenn die technische Sicherheit verbessert werde und dies mit erheblichen Kosten verbunden sei. Ferner sei die Erforderlichkeit der Maßnahme behördlich bestätigt worden. Es sei auch die Erheblichkeitsgrenze von 0,5 % der Gesamtkosten abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile, die bei der Antragstellerin bei …. € liege, überschritten. So beliefen sich die Investitionskosten auf …. € und die auf die Maßnahme entfallenden Kapitalkosten auf …. €.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 10.12.2012 aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, über den Antrag auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme in dem Verfahren BK 4-12-882 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Es handele sich nicht um eine genehmigungsfähige Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestition. Das Netz werde nicht substantiell umgestaltet, sondern ‑ wenn auch womöglich überfällig – nur an den heutigen technischen Standard angepasst. So habe die Antragstellerin die Maßnahme zunächst nur mit dem erhöhten betriebstechnischen Aufwand in der Vergangenheit begründet. Die technischen Nachteile des Niederdrucknetzes seien seit Jahrzehnten bekannt und die technischen Regeln zum Ausgangsdruck am Gas-Druckregelgerät bestünden ebenfalls seit langem. Es lägen keine geänderten Anforderungen aus technischen Gründen vor. So seien durch die DVGW-Änderung 2008 die Sicherheitsanforderungen sogar gelockert worden, und es sei nun ein Druckverlust von 3 mbar, vorher 2,6 mbar, erlaubt. Die Antragstellerin hätte daher ihr Netz in den letzten Jahrzehnten nach und nach modernisieren und an den technischen Standard anpassen können. Es werde auch nicht die Transport- und Versorgungsaufgabe geändert.
Ferner spreche gegen eine Investitionsmaßnahme, dass neue Anlagegüter (Hausdruckregler und Gasströmungswächter) installiert werden sollen. Darüber hinaus handele es sich nicht um eine grundlegende Umstrukturierung im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV. Hierfür wäre es erforderlich, dass der Grund für die Maßnahme flächendeckend und deutschlandweit auftrete. Hier werde jedoch nur der Ausgangsdruck an den Ortsnetzregelanlagen erhöht. Es könne auch nicht allein darauf abgestellt werden, dass die Maßnahme behördlich bestätigt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 12.02.2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
Die Bundesnetzagentur hat den Antrag der Antragstellerin erneut zu prüfen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.
I.
Der Beschluss ist nicht wegen eines von der Antragstellerin geltend gemachten Begründungsmangels aufzuheben.
Die Bundesnetzagentur hat in ihrem Bescheid die wesentlichen Gründe gemäß § 39 VwVfG hinreichend deutlich genannt, auf die sie ihre Ablehnung gestützt hat. Die Behörde hat hierbei zu erkennen gegeben, dass die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV nicht einschlägig seien.
Im Übrigen kann eine fehlende Begründung im gerichtlichen Beschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung des § 45 Abs. 2 VwVfG nachgeholt werden (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 45, Rdnr. 101 ff.).
II.
Der Beschluss ist jedoch materiell rechtswidrig.
Die Bundesnetzagentur hat die beantragte Investitionsmaßnahme zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, es handele sich weder um eine Umstrukturierungs- noch eine Erweiterungsinvestition im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV.
1.
Die beantragte Maßnahme ist eine Umstrukturierungsmaßnahme i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV.
Gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV sind Investitionsmaßnahmen zu genehmigen, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich sind, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems oder für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz sowie für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes notwendig sind. S. 2 des § 23 Abs. 1 ARegV zählt nicht abschließend einige Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen auf und soll die Rechtsanwendung in typischen Konstellationen vereinfachen (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, EnVR 18/12, Rdnr. 17).
Eine Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahme liegt vor, wenn nicht nur bereits vorhandene Komponenten ausgetauscht werden, sondern jedenfalls auch eine nicht nur unbedeutende Vergrößerung des Netzes oder nicht nur unbedeutende Veränderung sonstiger technischer Parameter erfolgen (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, EnVR 18/12, Rdnr. 32). Für eine Einordnung als Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 ARegV ist es nicht erforderlich, dass die Neuinvestitionen durch eine Veränderung der Versorgungs- und Transportaufgabe veranlasst werden (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, EnVR 18/12; a. A. vgl. die Rspr. und Lit. zuvor: OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14.03.2012, VI-3 Kart 118/10 (V) und VI-3 Kart 124/10 (V), RdE 2012, 300 ff.; Walther, Regulierung der Elektrizitätsnetzentgelte nach der ARegV, 2009, S. 65 f.; Berndt, Die Anreizregulierung in den Netzwirtschaften, 2011, S. 190 ff.; Müller-Kirchenbauer/Paust/Weyer in Holznagel/Schütz, ARegV, § 23, Rdnr. 60). Eine mögliche Änderung der Versorgungs- oder Transportaufgabe kann ggfs. für die Frage von Bedeutung sein, ob die Maßnahme für die in Satz 1 des § 23 Abs. 1 ARegV genannten Ziele erforderlich ist (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, EnVR 18/12, Rdnr. 31). Ersatzinvestitionen sind vom Anwendungsbereich der Vorschrift grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 21.09.2007, S. 67). Verteilernetzbetreiber können nach § 23 Abs. 6 ARegV u.a. auch Investitionsmaßnahmen gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV geltend machen.
§ 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV erweitert aber den Anwendungsbereich der genehmigungsfähigen Investitionsmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV und erfasst unter den in Nr. 7 genannten Voraussetzungen auch (bloße) Ersatzbeschaffungen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14.03.2012, VI-3 Kart 118/10 (V) und VI-3 Kart 124/10 (V), RdE 2012, 300 ff). Die Regelung ist geschaffen worden, um umfangreiche Maßnahmeprogramme zur Verbesserung der technischen Sicherheit der Elektrizitäts- und Gasnetze im Sinne einer „Komplettsanierung“ genehmigen zu können, wobei weder eine Änderung der technischen Standards noch eine rechtliche Verpflichtung zur Durchführung bestehen muss („Thomasstahl“, „Grauguss“, BR-Drs. 417/07 vom 21.09.2007, S. 12; Müller-Kirchenbauer/Paust/Weyer in Holznagel/Schütz, ARegV, § 23, Rdnr. 61). Derartige Ersatzinvestitionen sollten unter den genannten Voraussetzungen wie eine Umstrukturierungsmaßnahme eingestuft und als Investitionsmaßnahme genehmigt werden können. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV sieht zur Abgrenzung vor, dass es sich hierbei um eine grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Maßnahme der Komplettsanierung handeln muss, die behördlich angeordnet oder als notwendig bestätigt worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14.03.2012, VI-3 Kart 118/10 (V) und VI-3 Kart 124/10 (V), RdE 2012, 300 ff.).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist daher die Auffassung der Bundesnetzagentur, dass es sich bei den unter Nr. 7 erfassten Maßnahmen um Umstrukturierungsmaßnahmen im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV handeln müsse und eine Änderung der Transport- und Versorgungsaufgabe erforderlich sei, unzutreffend. Vielmehr wird der in § 23 Abs. 1 ARegV genannte Begriff der „Umstrukturierungsinvestitionen“ durch die Nr. 7 um bestimmte Ersatzbeschaffungsmaßnahmen erweitert.
Es handelt sich im vorliegenden Fall um eine Umstrukturierungsmaßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV. Dass die Transport- und Versorgungsaufgabe nicht geändert wird, ist – wie der BGH nun entschieden hat - unerheblich. Umstrukturierungsmaßnahme ist jede Maßnahme, mit der technische Parameter geändert werden, die für den Netzbetrieb erheblich sind, etwa die qualitative Verbesserung der Netzbeschaffenheit (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, EnVR 18/12, Rdnr. 14). Hier sollte das Gasnetz der Antragstellerin insgesamt umgestaltet werden, von einem offenen Niederdrucknetz auf ein Gasnetz mit einem höheren Druck umgerüstet werden. Die Antragstellerin hat plausibel erläutert, dass hierfür sowohl Hausdruckregler als auch Gasströmungswächter erforderlich seien. Die Maßnahme ist zur Gewährleistung der technischen Sicherheit erforderlich, wie auch die beiden Ministerien in Ihren Schreiben bestätigt haben.
Aus den genannten Gründen ist es auch unerheblich, ob ein technischer Standard erst kurzfristig oder bereits vor einigen Jahren geändert, oder ob an sich erforderliche Investitionen in den vergangenen Jahrzehnten nicht vorgenommen worden waren. Die Entstehungsgeschichte des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV soll - nach den Erfahrungen etwa mit den brüchigen Thomasstahl-Leitungen ‑ Maßnahmen fördern, die der Verbesserung der technischen Sicherheit dienen, ohne dass es auf eine etwaige Verantwortlichkeit des Netzbetreibers für einen jahrzehntelangen Investitionsstau ankäme oder die Maßnahme technisch längst überfällig gewesen wäre. Dass die Vorschrift im Ergebnis ggfs. solche Netzbetreiber begünstigt, die in der Vergangenheit keine oder nur geringe Investitionen vorgenommen hatten, war vom Verordnungsgeber gesehen worden.
2.
Es handelt sich ferner um eine grundlegende Maßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV.
Der Verordnungsgeber hat nicht ausdrücklich definiert, was unter „grundlegend“ zu verstehen ist. Die in der Verordnungsbegründung beispielhaft genannten Maßnahmen „Maststahlsanierung“ und „Graugussrehabilitation“ lassen aber erkennen, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers Maßnahmeprogramme erfasst werden sollen, die von zentraler Bedeutung für die Funktion des Netzbetriebs sind und über die typische, regelmäßige, jeden Netzbetreiber gleichermaßen treffende Ersatzbeschaffung hinausgehen. Beide Beispiele beziehen sich zudem auf sehr umfangreiche Maßnahmen, die nur einen Teil der Netzbetreiber, diese aber in erheblichem Umfang betreffen, während vereinzelte, punktuelle Maßnahmen – z.B. die Ersatzbeschaffung nach einem lokalen Schadensereignis – nicht erfasst werden. Andererseits ist der Verordnungshistorie nicht zu entnehmen, dass es sich um deutschlandweite oder flächendeckende Sanierungsprogramme handeln muss. So traten auch die Schadensereignisse, die seinerzeit die Ergänzung des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV ausgelöst haben, nicht bundesweit auf.
Das Vorhaben der Antragstellerin ist in diesem Sinne „grundlegend“. Es ist nachvollziehbar, das alte, …. Niedrigdrucknetze schon aufgrund der Druckschwankungen durch ein Netz mit höheren Drücken abzulösen sind. So sollen im gesamten Netz …. Hausanschlüsse geändert und angepasst werden, um dann die Druckverhältnisse im Gesamtsystem ändern zu können. Es handelt sich auch nicht um Ersatz- oder Austauschinvestitionen des laufenden Geschäftsbetriebs, die nicht von § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV erfasst sind. Vielmehr wird das Gesamtsystem durch den Einbau der Hausdruckregler und Gasströmungswächter technisch erheblich verbessert und aufgewertet.
3.
Die Notwendigkeit der Maßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV wurde auch durch zwei Ministerien nach Landesrecht zuständigen Behörden bestätigt.
4.
Die Antragstellerin hat ferner dargelegt und von der Bundesnetzagentur nicht substantiiert infrage gestellt, dass die Kosten die Erheblichkeitsschwelle des § 23 Abs. 6 S. 2 und 3 ARegV überschreiten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.
Den Beschwerdewert setzt der Senat auf …. Euro fest. Dies entspricht – wie von der Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen ‑ der Erlöswirkung der Investitionsmaßnahme für die 2. Regulierungsperiode.
IV.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 86 Abs. 1 EnWG zuzulassen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen haben weder grundsätzlicher Bedeutung noch ist eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 ARegV
§ 39 VwVfG
§ 3 Nr. 7 EnWG
§ 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV
§ 23 Abs. 6, Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV
§ 23 Abs. 1 S. 2 ARegV
§ 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV
§ 23 Abs. 1 S. 1 ARegV
§ 23 Abs. 1 ARegV
§ 23 Abs. 1 ARegV
§ 23 Abs. 6 ARegV
§ 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV
§ 23 Abs. 1 S. 1 ARegV
§ 23 Abs. 1 S. 1 ARegV
§ 23 Abs. 1 ARegV
§ 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV
§ 23 Abs. 6 S. 2 und 3 ARegV
§ 90 S. 1 EnWG
§ 86 Abs. 1 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 3 Kart 118/10
3 Kart 124/10