Verwaltungsgericht Braunschweig (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-03-11, Aktenzeichen 7 A 179/01

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die dem Kläger erteilte Fortschreibung der Beurteilung vom 17.02.2000 rechtswidrig war. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des festzusetzenden Betrages abzuwenden wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung.
Der Kläger ist Technischer Amtsinspektor (BesG A 9 BBesO). Er ist seit 1994 Mitglied des Gesamtpersonalrates des Luftfahrtbundesamtes und seit Juli 1994 vom Dienst freigestellt. Der Kläger trat 1968 in den Dienst der damaligen Bundesanstalt für Flugsicherung - BFS - ein. Seine letzte „reguläre“ (planmäßige) Beurteilung stammt vom 28. Februar 1989. Im damaligen Beurteilungszeitraum war er als Wartungstechniker an der Flugsicherungs-Regionalstelle E. der BFS eingesetzt. Die Beurteilung schloss mit einem Gesamtwert von 4,20 („über den Anforderungen“) und wurde nach den Richtlinien des BMV vom 15.12.1985 erstellt. Der Beurteilung lag eine Mittelwertfestlegung von 4,4 gemäß Nr. 9 der Verfügung des Präsidenten der BFS vom 10. Dezember 1987 zugrunde. In den Jahren 1988 bis 1992 war der Kläger Mitglied des Gesamtpersonalrats der BFS. Mit Wirkung vom 01. Januar 1993 wurde die Aufgabe der Flugsicherung durch Änderung des Luftverkehrsgesetzes privatrechtlich organisiert. Die bisherige Bundesanstalt für Flugsicherung wurde aufgelöst und es wurde die Deutsche Flugsicherung GmbH – DFS – mit Sitz in Offenbach/Main gegründet. Die Beamten und Arbeitnehmer der BFS wurden dienstlich in der neu eingerichteten, organisatorisch selbständigen Abteilung V des Luftfahrtbundesamtes geführt und bei der DFS für Aufgaben der Flugsicherung verwendet. Einzelheiten der privatrechtlichen Organisation der Flugsicherung wurden in einer am 23. Dezember 1992 zwischen dem Bundesminister für Verkehr und der DFS getroffenen Rahmenvereinbarung (RV) geregelt. Die dienstrechtlichen Verhältnisse des bei der DFS tätigen Personals sind in § 5 RV sowie einer dazu erlassenen Anlage geregelt. Danach ist für die Ernennung von Beamten das Luftfahrtbundesamt, für Beurteilungen die DFS zuständig.
Im Oktober 1999 bekundete der Kläger Interesse für einen Verwendungsaufstieg in den gehobenen flugsicherungstechnischen Dienst. Aus diesem Anlass wurde die Laufbahn des Klägers fiktiv nachgezeichnet und seine letzte dienstliche Beurteilung fortgeschrieben. Unter dem 17. Februar 2000 teilte das Luftfahrtbundesamt dem Kläger mit, die Fortschreibung seiner dienstlichen Beurteilung sei nach Maßgabe der Entwicklung der dienstlichen Beurteilungen des Technischen Amtsinspektors F. erfolgt. Weitere Beamte hätten in den Vergleich nicht einbezogen werden können, weil für sie keine vergleichbaren Beurteilungen vorlägen. Die Gegenüberstellung der im Jahre 1982 und 1995 für Herrn G. gefertigten Beurteilungen hätten eine Leistungssteigerung von 0,07 ergeben. Um diesen Wert sei seine dienstliche Beurteilung aus dem Jahre 1989 angehoben worden, so dass sich ein Notenmittel von nunmehr 4,27 ergebe. Gegen die Fortschreibung der Beurteilung wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 30. Oktober 2000 und beantragte die Änderung der Beurteilung. Mit Schreiben vom 22. November 2000 legte er Widerspruch gegen die Beurteilung ein. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 09.03.2001 – zugestellt am 21. März 2001 – zurück. Zu dem Verwendungsaufstieg wurde der Kläger aus nicht in der Beurteilung liegenden Gründen nicht zugelassen.
Am 19. April 2001 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht geltend, die Fortschreibung seiner Beurteilung beruhe auf unzutreffenden Maßstäben. Es sei zunächst unterlassen worden, ihm im Jahre 1992 eine Regelbeurteilung zu erteilen, die Grundlage einer fiktiven Fortschreibung hätte sein müssen. Auch sei es fehlerhaft, dass als Vergleichsgruppe nur ein Beamter herangezogen worden sei. Der Technische Amtsinspektor G. sei auch mit gänzlich anderen Aufgaben und Tätigkeiten als er befasst gewesen. In den letzten 11 Jahren hätten sich erhebliche beurteilungsrelevante Änderungen ergeben, die unberücksichtigt geblieben seien. Insbesondere sei bei der privatwirtschaftlich geführten DFS ein neues Beurteilungssystem eingeführt worden, das zu einem erheblichen Anstieg der Beurteilungen geführt habe. Die Beurteilungsentwicklung des Amtsinspektors G. sei keinesfalls charakteristisch für die fiktive Laufbahn des Klägers. Auch sei für die Beurteilung des Vergleichskandidaten G. aus dem Jahre 1982 noch keine Mittelwertbildung verwandt worden. Für alle dienstüberlassenen Kollegen der DFS seien Mitarbeitergespräche durchgeführt worden, die die dienstlichen Beurteilungen der Beamten ersetzt hätten.
Der Kläger beantragt,
den Widerspruchsbescheid vom 09.03.2001 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn unter Beachtung der Auffassung des Gerichts neu zu beurteilen,
h i l f s w e i s e ,
festzustellen, dass die ihm erteilte Fortschreibung der Beurteilung vom 17. Februar 2000 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung vertieft sie Gründe des Widerspruchsbescheides und führt ergänzend aus: Die im Jahre 1992 angestandene Regelbeurteilung des Klägers sei im Hinblick auf die zum 31. Dezember 1992 erfolgte Auflösung der BFS nicht mehr durchgeführt worden. Sie habe nach Wechsel des Personals zu dem neu geschaffenen Flugsicherungsunternehmen DFS nachgeholt werden sollen. Tatsächlich sei diese dann erst im Jahre 1995 aufgrund der Inkraftsetzung eines DFS-eigenen Beurteilungssystems (Führungs- und Fördersystem der DFS) durchgeführt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger nicht mehr dienstlich beurteilt werden können, weil er bereits freigestelltes Personalratsmitglied gewesen sei. Wegen der nicht mehr gegebenen Vergleichbarkeit der Beurteilungssysteme habe im Rahmen einer vergleichbaren Nachzeichnung auf den einzigen im Bereich des Luftfahrtbundesamtes verbliebenen vergleichbaren Beamten des mittleren technischen Flugsicherungsdienstes der BesG A 9 H. zurückgegriffen werden müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat mit dem hilfsweise gestellten Antrag Erfolg.
Für das Begehren des Klägers, die Beklagte dazu zu verurteilen, ihm unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue so genannte Nachzeichnung seiner ihm zuletzt erteilen „regulären“ Beurteilung zu erteilen, fehlt es an dem für jede gerichtliche Klage erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Zwar ist anerkannt, dass das Rechtsschutzinteresse für die Klage auf Beseitigung, Änderung oder Neuerstellung einer dienstlichen (Regel- oder Anlass - ) Beurteilung grundsätzlich unabhängig davon fortbesteht, ob der Beamte inzwischen wegen Ablaufs eines neuen Beurteilungszeitraumes wieder beurteilt oder aufgrund der streitigen oder einer späteren Beurteilung befördert worden ist oder ob das Besetzungsverfahren durch Ernennung eines Mitbewerbers seinen Abschluss gefunden hat (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. Rdn. 476). Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass dienstliche Beurteilungen grundsätzlich für den gesamten beruflichen Werdegang eines Beamten bedeutungsvoll bleiben. Das gilt unabhängig davon, dass bei Entscheidungen über Beförderungen grundsätzlich den jeweils aktuellen Beurteilungen die entscheidende Bedeutung beizumessen ist. Gerade in großen Verwaltungen kommt es vielfach vor, dass zahlreiche Beamtinnen und Beamte bei einer aus Anlass einer Bewerbung um ein Beförderungsamt erstellten Beurteilung dasselbe Gesamturteil erzielen. In diesem Falle ist der Dienstherr gezwungen, seine Beförderungsentscheidung an sogenannten Hilfskriterien auszurichten, zu denen auch die bisherige Leistungsentwicklung und damit frühere Beurteilungen gehören.
Die aufgeführten Grundsätze sind auf die Fortschreibung einer Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds nicht übertragbar. Die Fortschreibung planmäßig erteilter Beurteilungen freigestellter Personalratsmitglieder beruht darauf, dass einerseits sich die Tätigkeit des freigestellten Personalratsmitglieds jeder dienstlichen Beurteilung entzieht und andererseits es § 8 BPersVG verbietet Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit hinsichtlich ihrer beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Die Rechtsprechung sah es deshalb als geboten an, ein Verfahren zu entwickeln, das eine Benachteiligung des Personalratsmitglieds wegen fehlender Beurteilungen ausschließt. Es wird als sachgerecht angesehen, für die Entscheidung über die Beförderung eines freigestellten Beamten eine Laufbahnentwicklung nachzuzeichnen, bei der u.a. die letzten planmäßigen Beurteilungen des freigestellten Beamten fortgeschrieben werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 07.11.1991 – 1 WB 160/90 – BVerwGE 93, 188). Die Bedeutung von derart fortgeschriebenen Beurteilungen erschöpft sich aber darin, für eine bestimmte zu treffende Entscheidung anhand von Vergleichsgruppen die letzte tatsächliche dienstliche Beurteilung derart fortzuschreiben, dass eine durchschnittlich zu erwartende Änderung der Leistung berücksichtigt wird. Daraus wird deutlich, dass es sich nicht um eine reale dienstliche Beurteilung handelt. Die Nachzeichnung beinhaltet entsprechend ihrer Zwecksetzung keine dienstliche Beurteilung im Sinne der laufbahnrechtlichen Bestimmungen. Sie hat keinen dienstrechtlichen Bestand und ist deshalb auch nicht zur Personalakte zu nehmen. Sie wird entsprechend ihrer Rechtsnatur nur im Einzelfall anlassbezogen vorgenommen, wobei als Bezugsgröße jeweils die letzte planmäßige Beurteilung heranzuziehen ist (vgl. zum Ganzen auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 30.05.2000 – B 3 S 391/99 - , ZfPR 2001, 171/175).Die angegriffene Fortschreibung der Beurteilung des Klägers hatte hier ihre Bedeutung verloren, nachdem der Kläger zu dem Laufbahnwechsel nicht zugelassen wurde. Eine eventuell in der Zukunft für den Kläger notwendig werdende neuerliche Nachzeichnung müsste auch nicht auf eine vorausgegangene Nachzeichnung aufbauen (wie hier OVG Sachsen-Anhalt a.a.O.). Sie würde vielmehr erneut unter Heranziehung der letzten planmäßigen Beurteilungen erstellt werden müssen. Es ist deshalb nicht zu erkennen, dass die hier streitige Nachzeichnung für den Kläger zukünftig noch an Bedeutung gewinnen könnte. Deshalb fehlt es am Rechtsschutzinteresse für die Klage auf Änderung der streitigen Nachzeichnung.
Die Klage hat mit dem hilfsweise gestellten Antrag festzustellen, dass die fortgeschriebene Beurteilung vom 17. Februar 2000 rechtswidrig war, Erfolg.
Der Feststellungsantrag ist zulässig. Dabei kann die Kammer dahinstehen lassen, ob in Fällen, in denen sich – wie hier – eine dienstliche Beurteilung, also ein Realakt, erledigt, in analoger Anwendung des § 114 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Fortsetzungsfeststellungsklage (vgl. dazu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl., Rdn 476 sowie Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. § 113 Rdn. 116) oder die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO die richtige Klageart ist. Das in beiden Fällen erforderliche Feststellungsinteresse sieht das Gericht im Blick auf die Gefahr einer (erneuten) Wiederholung als gegeben dar. Es ist nachvollziehbar, dass sich die Notwendigkeit einer erneuten Fortschreibung der Beurteilung des Klägers bei einer erneuten Bewerbung des Klägers wiederum stellen würde. Der Vertreter der Beklagten hat dies im Termin zur mündlichen Verhandlung bestätigt.
Die Klage ist mit dem Hilfsantrag auch begründet. Die für den Kläger erstellte Nachzeichnung der Beurteilung war rechtswidrig. Die Anforderungen an die Nachzeichnung einer dienstlichen Beurteilung für freigestellte Personalratsmitglieder müssen im Lichte des allgemeinen Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots des § 8 BPersVG sowie der Regelung in § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG gesehen werden, nach der die Freistellung nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdeganges führen darf. Wird im Rahmen dessen als Beurteilungssurrogat die letzte planmäßige Beurteilung fiktiv fortgeschrieben, so ist das in dieser Beurteilung festgehaltene konkrete Leistungsbild in die Zukunft zu projizieren. Dabei ist die durchschnittlich zu erwartende Leistungssteigerung des freigestellten Personalratsmitglieds zu berücksichtigen und vor dem Hintergrund der Fortentwicklung der allgemeinen Beurteilungsmaßstäbe in Beziehung zu setzen zu der vergleichbar leistungsstarken Beamten zu verzeichnenden Beurteilungsentwicklung (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 02.07.1999 – 2 B 11275/99 u.a. – ZBR 2001, 222). Mit dem beschriebenen Sinn und Zweck der Fortschreibung ist es regelmäßig nicht vereinbar, bei der Fortschreibung als „Vergleichsgruppe“ – wie hier – nur einen einzigen Beamten in Betracht zu ziehen. Ein solches Verfahren birgt nämlich die erhöhte Gefahr in sich, dass sich das Fortkommen des freigestellten Personalratsmitgliedes nach der zufälligen Leistungsentwicklung nur eines Beamten ausgerichtet wird. Im hier zu entscheidenden Fall kommt hinzu, dass die Fortschreibung der Beurteilung des Klägers nach einem nicht sachgerechten Beurteilungssystem erfolgt ist. Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass die Bedeutung der Fortschreibung der Beurteilung einzig darin besteht, im Rahmen der zu treffenden Beförderungsentscheidungen die regelmäßig anzufertigenden Anlassbeurteilungen zu ersetzen. Der Kläger konkurriert aber ausnahmslos mit Beamten der DFS, die nach einem völlig anderen Beurteilungssystem, nämlich dem sogenannten „Führungs- und Fördersystem“ – FFS – beurteilt werden. Eine Fortschreibung der Beurteilung des Klägers kann deshalb ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie ebenfalls nach dem neu eingeführten System erfolgt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte dem aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht hätte nachkommen können. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat klargestellt, dass eine Änderung des Beurteilungssystems der Fortschreibung nicht entgegenstehe (vgl. BVerwG, a.a.O.; ebenso OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.; s. auch Schnellenbach, ZFPR 2002, 53).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO; die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124 a Abs. 1 VwGO) liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 5 RV
§ 8 BPersVG
§ 43 VwGO
§ 167 VwGO
§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG
§ 114 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 124 a Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 93, 188
1 WB 160/90
B 3 S 391/99
2 B 11275/99