Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-11-22, Aktenzeichen 12 U 89/21
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2021:1122.12U89.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Es ist nicht ersichtlich, dass eine „Kühlmittelsolltemperatur-Regelung“ eine unzulässige Abschalteinrichtung ist, wenn nicht vorgetragen wird, welche Werte mit und ohne Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung erreicht werden. (Rn.40)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 20. April 2021 verkündete Einzelrichterurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sog. Abgasskandal geltend.
Wegen der Einzelheiten des in erster Instanz unstreitigen und streitigen Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Ergänzend und klarstellend wird ausgeführt:
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass dem Kläger kein Anspruch auf Schadensersatz zustehe.
Hinsichtlich eines Schadensersatzanspruches nach § 826 BGB fehle es an den Voraussetzungen für ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten. Das Landgericht hat insoweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - und vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - zitiert und sich diesen Ausführungen angeschlossen. Auch ein Anspruch nach §§ 823 Abs.2, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB scheide aufgrund fehlender Stoffgleichheit zwischen dem erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil und einem etwaigen Vermögensschaden aus. Ferner könne der Anspruch nicht auf §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 EG FGV gestützt werden, da diese Vorschriften nicht dem Schutz des Käufers dienten. Schließlich komme auch ein Anspruch nach §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB mangels Pflichtverletzung nicht in Betracht.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und rügt die Verletzung materiellen Rechts.
Das Landgericht überspanne die Substantiierungsanforderungen. Insoweit habe der Kläger erstinstanzlich hinreichend vorgetragen, dass das Fahrzeug erkenne, ob es sich auf dem behördlichen Prüfstand befinde. Abhängig davon arbeite das Emissionskontrollsystem mit der Folge, dass die gesetzlichen Vorgaben lediglich auf dem Prüfstand erreicht würden. Ferner habe er vorgetragen, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart im Jahr 2017 gegen die Beklagte wegen möglicher Abschalteinrichtungen ermittelt habe. Aufgrund der Ermittlungen sei gegen die Beklagte am 23. Mai 2018 ein amtlicher Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (kurz: KBA) ergangen.
Darüber hinaus habe er die Funktionsweise der Kühlmittelsolltemperaturregelung hinreichend substantiiert dargelegt. In dem Motor vom Typ OM651 Euro 5 sei eine Kühlmittelsolltemperaturregelung eingebaut worden, die bewirke, dass bei der für die Typzulassung notwendigen Prüfung im Labor eine niedrigere Kühlmitteltemperatur und auch eine andere Abgasreinigungsstrategie angewendet werde. Auf dem Prüfstand halte der Wagen die Stickoxid-Grenzwerte ein, auf der Straße nicht.
Der Kläger habe daher greifbare Umstände, die den Verdacht begründen, das streitgegenständliche Fahrzeug enthalte unzulässige Abschalteinrichtungen, mithin substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt.
Dies sei im Urteil vollständig übergangen worden. Zudem habe es die Rechtsprechung des 8. Senates des Oberlandesgerichts Naumburg (Urteil vom 18. September 2020 - 8 U 8/20 -) übersehen.
Zu Unrecht habe das Landgericht im Rahmen der Verwendung des „Thermofensters“ eine sittenwidrige Handlung verneint. Auch hinsichtlich des „Thermofensters“ lägen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass dies seitens der Beklagten in dem Bewusstsein geschehen sei, möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und dass die Beklagte dies billigend in Kauf genommen habe.
Ferner habe der Kläger hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Vorstandes von der Verwendung der Abschalteinrichtungen und deren Unzulässigkeit vorgetragen.
Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass die Beklagte mit Blick auf Art. 3 Abs. 9 UAbs. 2 VO 692/2008/EG im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens gegenüber der Genehmigungsbehörde dezidierte Angaben machen müsse. Daher habe die Beklagte gewusst, dass der Gesetzgeber für das von ihr verbaute „Thermofenster“ keinen Raum gelassen habe.
Das Verhalten der Beklagten sei hinsichtlich des vorhandenen „Thermofensters“ auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH vom 19. Januar 2021 (VI ZR 433/19) sittenwidrig. Nach Art. 3 Nr. 9 VO 692/2008/EG müssten die Hersteller bei der Beantragung einer Typgenehmigung belegen, dass die NOx Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei -7 °C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreiche. Es entziehe sich der Kenntnis der Klägerseite, ob und welche Angaben die Beklagtenseite konkret im Zusammenhang mit Art. 3 Nr. 9 VO 692/2008/EG gegenüber dem KBA gemacht habe. Jedenfalls habe die Beklagtenseite diesbezüglich konkrete Angaben zu machen. Es könne nicht angenommen werden, dass die Beklagte dem KBA hinsichtlich der Reduzierung der Abgasrückführung eine vollständige und rechtskonforme Dokumentation überreicht habe, die eine Reduzierung der Abgasrückführung benenne.
Dass die Beklagte die Kommission mit Blick auf die Leitlinien (C(2017)352 vom 26.01.2017 der Europäischen Kommission nicht um Klarstellung ersucht habe, zeige, dass die Hersteller sich nicht wie behauptet in einem Rechtsirrtum oder Auslegungsdilemma befunden hätten.
Ursprünglich hat der Kläger mit seinem Berufungsantrag zu 1) die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 26.265,83 € beantragt. In der Sitzung am 22. November 2021 hat er den Berufungsantrag zu 1) auf 22.435,01 € reduziert und hinsichtlich des Differenzbetrages den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der teilweisen Erledigungserklärung widersprochen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
das Urteil des Landgerichts Halle abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerschaft 22.435,01 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes Benz A220 mit der Fahrgestellnummer: ... ,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 2.525,90 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 511 ZPO statthafte und zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO (§ 513 Abs. 1, 1. Fall ZPO), noch rechtfertigen die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten und nach § 529 ZPO von dem Senat bei seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Beurteilung (§ 513 Abs. 1, 2. Fall ZPO).
Das Landgericht Halle hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch Schadensersatz zu.
1. Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2 und 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass diese Regelungen kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB darstellen (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, juris; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris Rn. 11; bereits vorgehend mit ähnlicher Begründung beispielsweise OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2019 - 3 U 2943/19 -, juris Rn. 50 ff.).
2. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, juris) in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist. Denn jedenfalls fehlt es - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris, unter Hinweis auf: Brand, wistra 2019, 169, 171 ff.; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 977 f.; Eggert in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1895 b f.; Hefendehl in MünchKommStGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 124, 252; Isfen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn allenfalls hat der Kläger vorliegend dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn das von ihm erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Die Vermögenseinbuße ist dann auf die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs zu beziffern. Es besteht keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, a.a.O.; OLG Bamberg, Urteil vom 24. Juli 2019 - 8 U 38/19 -, BeckRS 2019, 21335; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 - 6 U 1219/19 -, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 - 6 U 1219/19 -, BeckRS 2020, 7196; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019 - 9 U 9/19 -, juris).
3. Aber auch ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs mit einem VW-Motor des Typs EA 189 bejaht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O.), steht dem Kläger im vorliegenden Fall auf Grundlage seines Vorbringens nicht zu.
a) Zwar können bei dem Einsatz einer Motorsteuerungssoftware, die eine unzulässige Prüfstanderkennung enthält, Ansprüche gegen den Motorenhersteller aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O.). So liegt der Fall hier aber nicht. Denn es sind vorliegend keine konkreten Tatsachen vorgetragen, aus denen mit der erforderlichen Gewissheit auf ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten geschlossen werden könnte.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, juris, und vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17 -, juris, m.w.N.). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, juris, m.w.N., und vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03 -, juris). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, a.a.O., vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17 -, juris, und vom 25. Mai 2020, a.a.O.).
b) Soweit der Kläger das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. einer Prüfstanderkennung aus zahlreichen angeordneten Rückrufen herleiten möchte, verfängt dies nicht. Die dahingehenden Ausführungen des Klägers beziehen sich auf andere Fahrzeuge, nämlich: Mercedes Benz Vito 1.6 EU6, Vito 190 CDI, 111 CDI, C-Klasse (180d, 200, 220, 250), E-Klasse (350 CDI Bluetech), S-Klasse (300h), ML (250), GLC (220, 250), GLE und GLS, und sind auf das streitgegenständliche Fahrzeug, das nicht von einem Rückruf betroffen ist, nicht übertragbar.
c) An einem sittenwidrigen Verhalten fehlt es im Hinblick auf den Einsatz eines sog. „Thermofensters“, wie bereits vom Bundesgerichtshof bestätigt worden ist (Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 -, juris; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, juris). Ob es sich bei den „Thermofenstern“ um unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne der EG-VO Nr. 715/2007 handelt (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18 -, juris, ergangen zu dem Kauf eines Fahrzeugs mit VW-Motor EA 189), ist insoweit nicht streitentscheidend (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 a.a.O.). Dass die Abgasrückführung außerhalb der Bedingungen eines sog. „Thermofensters“ deutlich reduziert wird, rechtfertigt nach den Grundsätzen des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.), denen der Senat folgt, nicht den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, a.a.O.). Der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß reicht aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung (z. B. BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.), an denen es im Streitfall fehlt.
Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstanderkennungssoftware zu vergleichen, die im VW-Motor des Typs EA 189 verbaut war. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, a.a.O.; Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.). Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern die Abgasrückführung arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.).
Zwar behauptet der Kläger hier eine andere als die vom Bundesgerichtshof angenommene Funktionsweise, wonach im streitgegenständlichen Fahrzeug das Abgas durch das AGR-System nur auf dem Prüfstand (bei 20°C - 30°C Umgebungstemperatur) bestmöglich gereinigt werde und unterhalb bestimmter, noch über 15° C liegender Außentemperaturen geringer ausfalle als oberhalb der einprogrammierten Schwelle. Diese Behauptungen stellen sich jedoch - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - als pauschal dar. Dass eine Software des Fahrzeugs den Prüfzyklus als solchen erkennt, behauptet der Kläger im Ergebnis nicht. Vielmehr räumt der Vortrag des Klägers im Grunde genommen ein, dass eben doch allein der Temperaturbereich maßgeblich ist, so dass zwar auf dem Prüfstand bei den vorgeschriebenen Prüfbedingungen hinsichtlich der Außentemperatur die besten Ergebnisse bei der Abgasreinigung erreicht werden, dies allerdings in gleicher Weise bei entsprechender Außentemperatur von 20°C bis 30°C außerhalb des Prüfstandes.
d) Der Kläger behauptet, mit der Regelung der Kühlmittel-Sollwerttemperatur bei der Abgasnachbehandlung läge bei seinem Fahrzeug eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung vor. Das Fahrzeug erkenne einen Kaltstart, wie er auch beim NEFZ-Test erfolge, halte die Kühlmitteltemperatur künstlich durch Öffnung des Kühlmittelventils niedrig und sorge damit dafür, dass die NOx-Emissionen auf dem Prüfstand deutlich niedriger seien als im realen Fahrbetrieb.
Hinsichtlich dieser Funktionsweise des Abgassystems im klägerischen Fahrzeug ist der Senat der Überzeugung, dass nach dem gesamten klägerischen Vortrag nicht in einer der Beweisaufnahme zugänglichen Art und Weise dargelegt ist, dass es sich bei dieser "Vorrichtung" tatsächlich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Vorschriften der Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 handelt.
Von der Beklagten wird erkennbar nicht in Abrede gestellt, dass sich in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung befindet. Dass es sich indes bei der konkret im Motor des Fahrzeugs enthaltenen Wirkungsweise um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, lässt sich aber dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen.
In Ansehung der „Kühlmittelsolltemperatur“ geht die Behauptung lediglich dahin, dass die Regelung der Motorkühlwassertemperatur insbesondere - aber eben nicht nur - im NEFZ-Prüfzyklus zu einer zusätzlichen Reduktion der Verbrennungstemperatur führe.
Sein Vortrag lässt insbesondere auch vermissen, welche Werte mit und ohne Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung erreicht werden. Vor diesem Hintergrund kann nicht einmal festgestellt werden, ob sich die Werte überhaupt maßgeblich unterscheiden bzw. ob die Grenzwerte eingehalten werden. Er beschränkt sich vielmehr auf die nicht belegte Behauptung, außerhalb des Prüfstandes werden die Werte um ein Vielfaches überschritten. Vor diesem Hintergrund stellt sich der Vortrag des Klägers als pauschal dar.
Vorliegend ist für das Fahrzeug des Klägers auch kein verpflichtender Rückruf durch das KBA erfolgt. Dass andere Fahrzeuge desselben Typs bzw. derselben Baureihe zurückgerufen worden wären, ist nicht ersichtlich. Dem Senat ist aus zahlreichen Verfahren gerichtsbekannt, dass nicht alle mit einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ausgestatteten Fahrzeuge der Beklagten vom KBA mit einem Rückruf belegt werden. So gibt es auch Fahrzeuge, bei denen ebenfalls eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung enthalten ist, diese aber nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft wird, weil die Grenzwerte bei jenen Fahrzeugen unabhängig von der Nutzung dieser Funktion eingehalten wurden.
Demnach lässt sich der Vortrag des Klägers zur Wirkungsweise und Unzulässigkeit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, die nach seinem Vortrag dazu führt, dass die Einhaltung der Grenzwerte lediglich auf dem Prüfstand, nicht jedoch unter normalen Betriebsbedingungen gewährleistet ist, auf sein eigenes Fahrzeug gerade nicht ohne weiteres übertragen.
Das vom Kläger erstinstanzlich vorgelegte Gutachten des Sachverständigen H. vom 12. November 2020 führt nicht zu einer anderen Beurteilung.
Die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen H. zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und zur Kühlerjalousie lassen schon nicht erkennen, welcher Motortyp bzw. Fahrzeugtyp von Mercedes-Benz hier überhaupt untersucht worden ist. Gegenstand der Untersuchung waren, so der Sachverständige, Fahrzeugmodelle mit gleichem Motor und Baujahr wie das Fahrzeugmodell MB E 250. Insofern sind im Zweifel aus dieser gutachterlichen Stellungnahme keine erheblichen Schlussfolgerungen für das hier gegenständliche Fahrzeug Mercedes-Benz A-Klasse 220 mit einem Motor OM 651 zu ziehen.
Hinzu kommt, dass in dem Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart (27 O 230/18) ein Motor OM 651 mit Abgasnorm EU5 streitgegenständlich war, der hier streitgegenständliche Motor jedoch über die Abgasnorm EU 6 verfügt. Auch insoweit ist die Stellungnahme auf den hiesigen Fall bereits nicht übertragbar.
Dieses Phänomen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung allein lässt daher jedenfalls nicht den Schluss zu auf eine programmierte Prüfstanderkennung, wie sie die ursprüngliche Software des VW-Motorentyps EA 189 aufwies.
e) Ist also keine evident unzulässige Abschalteinrichtung zu erkennen, wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung der Software weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.).
Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, a.a.O.).
Dem Vortrag des darlegungsbelasteten Klägers sind keine für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen sprechenden Anhaltspunkte zu entnehmen.
Auch sonst kann der Senat eine derartige Feststellung nicht treffen, weil sich jedenfalls - entgegen der Auffassung des Klägers - aus der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG ergeben kann, dass hiervon auch das sogenannte „Thermofenster“ umfasst ist. Die Beklagte hat erstinstanzlich in diesem Zusammenhang vorgetragen, dass dies dem Motorschutz diene. Dem ist der Kläger erstinstanzlich nicht weiter entgegengetreten. Soweit sie nunmehr erstmals in der Berufung mit Schriftsatz vom 1. September 2021 umfangreich ausführt und den Motorschutz in Abrede stellt, führt dies nicht zum Erfolg ihrer Berufung.
Ein solches Bewusstsein von der Unzulässigkeit des „Thermofensters“ seitens der für die Beklagte verantwortlich handelnden Personen ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht daraus, dass die Gesetzeslage unzweifelhaft und eindeutig wäre, weshalb die Beklagte dies erkannt haben müsste. Denn eine solche unzweifelhafte und eindeutige Rechtslage ist weder hinsichtlich Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG, noch hinsichtlich Art. 4, 5 Abs. 1 VO 2007/715/EG festzustellen.
Die in diesem Zusammenhang vertretene Auffassung des Klägers, dass die Hersteller nicht bei der Kommission um Klarstellung gebeten haben, zeige, dass sie sich nicht in einem Rechtsirrtum befunden hätten, überzeugt nicht.
Vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (C-693/18) war eine Auslegung von Art. 5 Abs. 2 VO 2007/715/EG, wonach z.B. ein „Thermofenster“ eine zum Bauteilschutz zulässige Abschalteinrichtung darstellt, nicht unvertretbar. Aus der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG kann sich jedenfalls ergeben, dass hiervon auch das sogenannte „Thermofenster“ umfasst ist.
Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten „Thermofenster“ jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 715/2007 ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123):
„Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“
Wenn eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden muss (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 a.a.O.; OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 - 5 U 1670/18 - juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19 - , juris; OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019 - 3 U 416/19 - , juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021 - 7 U 68/20 -, juris), reichen diese Umstände nicht für die Feststellung, die Beklagte habe insoweit sittenwidrig gehandelt, aus.
Hat die Beklagte die Rechtslage womöglich fahrlässig verkannt, fehlt es sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (Palandt-Sprau, 80. Auflage, § 826, Rn. 8) wie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände. Dass auf Seiten der Beklagten im Hinblick auf das „Thermofenster“ das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben vorhanden war, ist weder dargetan noch ersichtlich (ebenso OLG München, Urteil vom 20. Januar 2020 - 21 U 5072/19 -, juris).
Daran ändert auch der Verweis des Klägers auf das Verfahren des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg (8 U 8/20) nichts. Diese Entscheidung ist mit Blick darauf, dass dem Verfahren ein Fahrzeug Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4MATIC, OM651, zugrunde lag, hier jedoch ein Mercedes-Benz A-Klasse 220, OM651 EU6 streitgegenständlich ist, auf den hiesigen Fall nicht übertragbar.
f) Zudem sind keine täuschenden Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren bei dem KBA festzustellen, die die Sittenwidrigkeit ihres Handelns begründen könnten. Die von dem Kläger für eine Täuschung im Genehmigungsverfahren geltend gemachten fehlenden Angaben zu den konkreten „Thermofenstern“ basieren auf der nicht festzustellenden Annahme, dass die Beklagte um die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung gewusst habe. War es vertretbar, von der Zulässigkeit der Abschalteinrichtung auszugehen, kann die Beklagte nicht konkludent zu Zwecken der Täuschung erklärt haben, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Der Kläger behauptet auch sonst keine konkreten Angaben der Beklagten im Genehmigungsverfahren, die tatsächlich wahrheitswidrig gemacht worden seien. Entgegen der Auffassung des Klägers hätte das Landgericht daher nicht in die Beweisaufnahme einsteigen müssen. Auch im Berufungsverfahren beschränken sich die Ausführungen des Klägers dahin, dass die Angaben der Beklagten im Zusammenhang mit Art. 3 Nr. 9 VO 692/2008/EG gegenüber dem KBA jedenfalls nicht konkret oder ausreichend genug gewesen seien.
Gem. Art. 3 Abs. 1 VO 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 weist der Hersteller für die EG-Typgenehmigung eines Fahrzeugs hinsichtlich der Emissionen nach, dass die Fahrzeuge den Prüfanforderungen entsprechen, die in den Anhängen III bis VIII, X bis XII, XIV und XVI dieser Verordnung genannt sind, wobei die Fahrzeuge gem. Abs. 2 gemäß Anhang I Abbildung I.2.4 geprüft werden. Gemäß Art. 3 Abs. 9 VO gilt die Prüfung Typ 6 zur Messung der Emissionen bei niedrigen Temperaturen gemäß Anhang VIII aber nicht für Dieselfahrzeuge. Bei der Beantragung einer Typgenehmigung belegen die Hersteller der Genehmigungsbehörde jedoch, dass die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei -7 C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht, wie in der Prüfung Typ 6 beschrieben. Darüber hinaus macht der Hersteller der Genehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems (AGR), einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen.
Angesichts dieser hochkomplexen und hochtechnischen Materie müsste für einen schlüssigen Vortrag zu angeblich falschen oder unvollständigen Angaben eines Herstellers im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens sehr konkret im Einzelnen ausgehend von der VO dargestellt werden, welche der äußerst zahlreichen und komplexen erforderlichen Angaben aus welchem Grund unzutreffend oder unvollständig gewesen sein sollen.
So ergibt sich z.B. aus dem Erfordernis von „Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems (AGR), einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen“ zwar bei wörtlicher Auslegung wohl noch hinreichend klar, dass das Vorhandensein eines sog. „Thermofenster“ der Genehmigungsbehörde als solches wohl grundsätzlich offenzulegen war; daraus ergibt sich jedoch nicht ohne Weiteres, dass hierzu ganz konkrete Temperaturbereiche des „Thermofensters“ anzugeben gewesen wären. Die Klagepartei trägt indessen nicht vor, was konkret warum von der Beklagten weiter anzugeben gewesen wäre, sondern rügt lediglich pauschal einen Verstoß gegen Art 3 Nr. 9 VO 692/2008/EG (Bl. 100 Bd. II) indem sie die Regelung lediglich auszugsweise zitiert. Dass es sich lediglich um Angaben ins Blaue hinein handelt, bestätigt die Klägerseite selbst mit ihren Ausführungen, dass es sich ihrer Kenntnis entziehe, ob und welche Angaben die Beklagtenseite in konkret im Zusammenhang mit Art. 3 Nr. 9 VO 692/2008/EG gegenüber dem KBA gemacht habe.
g) Selbst wenn die Beklagte gleichwohl verwaltungsrechtlich „weiteren Angaben“ des Abgasrückführungssystems hätte offenbaren müssen, ginge es zivilrechtlich nicht an, dies ohne weiteres mit konkreten Falschangaben gleichzusetzen.
Selbst für den Fall, dass die Angaben der Beklagten tatsächlich unvollständig gewesen sein sollten, wäre dies noch kein konkreter Anhaltspunkt für deren Bewusstsein, eine unzulässige Abschalteinrichtung bei Verheimlichung dieses Umstands zu verwenden bzw. verwendet zu haben. Es wäre ggf. Sache des KBA gewesen, vermeintlich unvollständige Angaben im Typgenehmigungsverfahren zu monieren, was offensichtlich nicht geschehen ist. Denn das KBA hat zunächst zu prüfen, ob die Antragsunterlagen im Hinblick auf die gesetzlichen Vorgaben vollständig sind. Fehlt es daran, hat es den Antragsteller aufzufordern, die Antragsunterlagen zu ergänzen. Kommt der Antragsteller dem nicht nach, lehnt die Behörde den Antrag ab (Führ, NVwZ 2017, 265 [269]).
Bereits aus dieser Tatsache, dass das KBA die Typgenehmigung erteilt hat, ohne diese von detaillierten Angaben zu den Funktionen des Emissionskontrollsystems abhängig zu machen, lässt sich entnehmen, dass das KBA eine Präzisierung nicht für erforderlich hielt. Unter diesem Vorzeichen erschließt sich schon nicht, worin die behauptete Täuschung liegen sollte. Konkretere Angaben zur temperaturgeführten AGR-Regelung bzw. zu Abschalteinrichtungen durch die Beklagte gegenüber dem KBA waren zum Zeitpunkt des Typgenehmigungsverfahrens auch nicht erforderlich. Eine genaue Beschreibung der Emissionsstrategien wurde erst im Jahr 2016 mit der Verordnung (EU) 2016/646 eingeführt bzw. gefordert, d.h. nach der Erteilung der Typgenehmigung für das Fahrzeug des Klägers.
Selbst wenn die Beklagte verwaltungsrechtlich zu weiteren Angaben im Typgenehmigungsverfahren verpflichtet gewesen wäre, spräche angesichts der Untätigkeit des KBA daher nichts dafür, dass die Beklagte diese - unterstellte - Unvollständigkeit ihrer Angaben im Typgenehmigungsverfahren und ihre - unterstellte - Rechtspflicht zur weiteren Aufklärung gekannt hätte oder zumindest billigend in Kauf genommen hätte, m.a.W. dass sie im Typgenehmigungsverfahren irgendetwas vorsätzlich „verschleiert“ hätte im Sinne der Rechtsprechung des BGH.
Ebensowenig kann fehlender Vortrag des Klägers dazu, was die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren bewusst falsch angegeben haben könnte, nicht durch einen Verweis auf Leitlinien der Europäischen Kommission vom 26. Januar 2017 ersetzt werden. Schon im Ausgangspunkt dürfte eine „Leitlinie“ der Kommission kein geltendes Recht darstellen. Eine solche Leitlinie kann allenfalls für die Zukunft einen Anhalt geben, wie bestimmte rechtliche Vorschriften, hier solche über unzulässige Abschalteinrichtungen, auszulegen sein könnten. Vorliegend ist das Typgenehmigungsverfahren mit Blick auf das Baujahr des streitgegenständlichen Fahrzeugs (2014) schon im Jahre 2014 gelaufen. Insofern ist es fernliegend, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sein könnte, schon für das gegenständliche Typgenehmigungsverfahren die Kommission um Klarstellung zu ersuchen, ob es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele.
Anhaltspunkte für unvollständige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren bzw. für ein Verschweigen des „Thermofensters“, die auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten könnten (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 23 ff.), vermag der Senat nach alledem nicht zu erkennen.
h) Dem Kläger kommen insoweit auch nicht die Grundsätze der sekundären Beweislast zugute. Zwar trifft den Bestreitenden nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eine sekundäre Beweislast dann, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm detaillierte Angaben zuzumuten sind. Für die Frage der Zumutbarkeit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden darf. Dem Autohersteller ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, auf die bloße pauschale Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hin im Einzelnen darzulegen zu müssen, welche konkreten Abschaltungen ein bestimmter Motor enthält und warum diese gegebenenfalls für notwendig gehalten werden, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfällen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Eine solche Sichtweise würde den Beibringungsgrundsatz aushöhlen und dem beklagten Autohersteller eine der ZPO fremde allgemeine Aufklärungspflicht auferlegen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021 - 7 U 68/20 -, juris).
In diesem Zusammenhang vermag sich der Senat auch der klägerseits wohl vertretenen Auffassung nicht anzuschließen, es sei stets an dem Hersteller im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu den Einzelheiten der jeweils in Rede stehenden Motorsteuerungen vorzutragen, weil der Käufer hierzu entschuldbar nicht in der Lage sei. Diese Auffassung würde in der Konsequenz dazu führen, dass alle Fahrzeughersteller gleichsam unter einen Generalverdacht gestellt würden, ihre Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen auszustatten, von dem sie sich erst unter weitgehender Preisgabe von als Geschäftsgeheimnisse einzustufenden Informationen entlasten müssten. Dies aber erscheint dem Senat in Fällen wie dem vorliegenden, in dem es an einer Darlegung konkreter belastbarer Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gänze fehlt, weder sachgerecht noch angemessen. Dies gilt umso mehr, wenn - wie vorliegend im Hinblick auf das sog. "Thermofenster" und die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung - die Zulässigkeit der von dem Kläger beanstandeten Abschalteinrichtung bereits Gegenstand einer Prüfung und Bewertung durch das zuständige KBA war und diese Prüfung und Bewertung in Kenntnis der konkreten Funktionsweise der Motorsteuerung gerade nicht zu einer Beanstandung geführt hat.
Da dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatzansprüche zustehen, bedurfte es auch nicht der Klärung der Frage, ob Verjährung eingetreten ist.
4. Bleibt die Klage in der Hauptsache ohne Erfolg, gilt dies auch für die auf Feststellung des Annahmeverzuges und auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichteten Anträge.
5. Der in Form der einseitig gebliebenen Teilerledigung gekleidete Feststellungsantrag des Klägers ist zulässig, jedoch unbegründet.
Der Feststellungsantrag ist zulässig. Die einseitige (Teil-)Erledigungserklärung wandelt den Streitgegenstand. Der ursprüngliche Leistungsantrag wird zum Feststellungsantrag. Es handelt sich um eine zulässige Klageänderung, da eine Beschränkung nach § 264 Nr. 2 ZPO vorliegt (BGH, Urteil vom 07. Juni 2001 - I ZR 157/98, juris). Da es sich beim Übergang vom ursprünglichen Sachantrag zur Erledigungserklärung um eine privilegierte Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO handelt, ist § 533 ZPO nicht anzuwenden (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15 - juris). Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet, da die Klage - nach den vorstehenden Ausführungen - auch hinsichtlich des einseitig für erledigt erklärten Teils ursprünglich unbegründet war.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs.2, 31 BGB
§§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 511 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 31 BGB
§ 533 ZPO
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 EG
§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 VO
Art. 3 Abs. 1 VO
Art. 3 Abs. 9 VO
Art 3 Nr. 9 VO

Zitierte Entscheidungen: wistra 2019, 169, 171
NZG 2017, 976, 977
NVwZ 2017, 265
3 O 204/20
VI ZR 433/19
VI ZR 252/19
8 U 8/20
2 VO 692/20
9 VO 692/20
5 VO 715/20
VI ZR 889/20
VI ZR 5/20
3 U 2943/19
8 U 38/19
6 U 1219/19
9 U 9/19
VI ZR 536/15
VI ZR 512/17
VI ZR 306/03
27 O 230/18
1 VO 2007/71
2 VO 2007/71
5 U 1670/18
10 U 134/19
3 U 416/19
7 U 68/20
21 U 5072/19
1 VO 692/20
I ZR 157/98
V ZR 26/15