Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-03-24, Aktenzeichen 3 UF 225/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0324.3UF225.16.00

Tenor:
I.
Auf die Beschwerde der Antragstellerin und die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners wird der am 21.10.2016 erlassene Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Herne (Az.: 17 F 154/16) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegner wird unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags verpflichtet, an die Antragstellerin 22.500,00 EUR zu zahlen.
II.
Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen die Antragstellerin 18 % und der Antragsgegner 82 %.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Verfahrenswert von 31.997,36 EUR.

Tatbestand:
Der Senat entscheidet wie angekündigt gem. § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung über die Beschwerde der Antragstellerin und die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners, da eine solche im ersten Rechtszug bereits erfolgt ist und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Die wechselseitigen Rechtsmittel haben nach dem schriftlichen Vorbringen der Beteiligten unter Berücksichtigung des nachgelassenen Schriftsatzes der Antragstellerin vom 20.02.2017 jeweils Erfolg.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin ist nach den §§ 58 ff., 117 FamFG zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners ist gem. den §§ 66, 117 Abs. 2 S. 1 FamFG, 524 Abs. 2 S. 2 ZPO statthaft und fristgerecht innerhalb der vom Senat gesetzten Beschwerdeerwiderungsfrist erhoben worden.
C.
Beide Rechtsmittel sind auch in der Sache begründet. Entgegen dem angefochtenen Beschluss steht der Antragstellerin gegen den Antragsgegner wegen der Abhebungen von dem gemeinsamen Girokonto in einer Gesamthöhe von 45.000,00 EUR der geltend gemachte Gesamtgläubigerinnenausgleichsanspruch aus § 430 BGB i. H. v. 22.500,00 EUR zu, während der von ihr zudem geltend gemachte und vom Familiengericht i. H. v. 4.748,68 EUR zugesprochene Gesamtschuldnerinnenausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB durch die – allerdings nunmehr erstmals im Beschwerdeverfahren hinreichend bestimmt erklärte - Aufrechnung des Antragsgegners gem. den 387 ff. BGB mit Nutzungsentschädigungsansprüchen aus § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB bzw. § 745 Abs. 2 BGB erloschen ist.
Hinsichtlich des vom Familiengericht zu Unrecht zurückgewiesenen und nunmehr abändernd in Höhe von 22.500,00 EUR zugesprochenen Gesamtgläubigerinnenausgleichsanspruchs der Antragstellerin aus § 430 BGB wegen der Abhebungen des Antragsgegners von dem gemeinsamen Girokonto verweist der Senat zur Begründung in vollem Umfang auf den diesbezüglichen Inhalt seines Hinweisbeschlusses vom 20.01.2017 und macht diesen in vollem Umfang zum Gegenstand des vorliegenden Beschlusses. Innerhalb der gesetzten Stellungnahmefrist haben die Beteiligten insoweit keine Einwendungen erhoben.
Demgegenüber nicht zusprechen konnte der Senat die erstinstanzlich noch beantragten gesetzlichen Zinsen auf 22.500,00 EUR. Der Zinsanspruch auf den der Antragstellerin zugesprochenen Ausgleichsanspruch i. H. v. 22.500,00 EUR ab dem 01.04.2016 ergibt sich zwar an sich aus den §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB. Allerdings hat die Antragstellerin mit ihrem Beschwerdeantrag vom 16.11.2016 – anders als erstinstanzlich und trotz des Hinweises des Senats vom 20.01.2017 - bis zuletzt ausdrücklich nur die Hauptforderung geltend gemacht (§§ 113 Abs. 1 S. 2, 117 Abs. 2 S. 1 FamFG, 308 Abs. 1 S. 2, 528 ZPO).
III.
Trotz der Einwendungen der Antragstellerin vom 20.02.2017 bleibt auch die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners begründet, denn seine hilfsweise erklärte Aufrechnung gegenüber dem Gesamtschuldnerinnenausgleichsanspruch der Antragstellerin im erstinstanzlich zugesprochenen Umfang von 4.748,68 EUR greift in voller Höhe wegen Nutzungsentschädigungsansprüchen aus § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB oder aus § 745 Abs. 2 BGB durch.
1. Zur Begründung verweist der Senat zunächst in vollem Umfang auf seine diesbezüglichen Hinweise im Beschluss vom 20.01.2017 und macht diese zum Gegenstand des vorliegenden Beschlusses.
2. Die Einwendungen der Antragstellerin vom 20.02.2017 rechtfertigen im Ergebnis keine andere Beurteilung.
a) Da der Senat zu den von der Antragstellerin in dem genannten Schriftsatz aufgeworfenen Fragen zu 2.-6. nachfolgend in entscheidungsreifer Weise Stellung nimmt, greift aus den Gründen des Senatsbeschlusses vom 20.01.2017 nicht der von der Antragstellerin mit den Einwänden zu 1. und zu 7. geltend gemachte Verspätungseinwand nach § 115 S. 1 FamFG.
b) Die im Beschwerdeverfahren hinreichend bestimmt erklärte Aufrechnung des Antragsgegners (Schriftsatz vom 29.12.2016 sowie außergerichtliche Schreiben vom 11.10.2016 und 19.12.2016) nach § 388 BGB umfasst bei der gebotenen Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin vom 20.02.2017 zu Ziffer 2. jedenfalls rechtswirksame Nutzungsentschädigungsansprüche von Juni 2015 bis einschließlich Dezember 2016. Zwar hat der Antragsgegner seine schriftsätzliche Aufrechnung vom 29.12.2016 als solche auf Nutzungsentschädigungen von Mai 2015 bis Februar 2016 beschränkt, weil dieser Anteil nach seiner Berechnung ausreichen sollte, um die Forderung der Antragstellerin von 4.748,68 EUR gemäß § 389 BGB vollständig zum Erlöschen zu bringen. Die außergerichtlich erklärten Aufrechnungen vom 10.11.2016 und 19.12.2016, auf die er sich zur Begründung seiner Verteidigung gegen den Anspruch der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren daneben ausdrücklich beruft, sind indes eindeutig auf die Zeit vom 01.05.2015 bis 31.12.2016 bezogen. Letztlich kommt es daher nicht entscheidungserheblich auf die Frage an, ob die inzwischen fälligen und durchsetzbaren Nutzungsentschädigungsansprüche für Januar bis Februar 2017 ebenfalls Gegenstand der Aufrechnung sein könnten (vgl. BGH, NJW-RR 2009, S. 407 f.).
c) Es ergibt sich nämlich nach wie vor eine wirksam zumindest in Höhe der Forderung der Antragstellerin von 4.748,68 EUR erklärte Aufrechnung des Antragsgegners, aus den Gründen des Senatshinweises vom 20.01.2017 allerdings erst mit Gegenansprüchen ab Juni 2015. Angesichts der Trennung der Beteiligten am 05.05.2015 ist zudem – worauf die Antragstellerin mit dem Einwand zu 3. zutreffend hinweist – für das erste Trennungsjahr nur die Hälfte des reduzierten angemessenen Wohnwerts (vgl. Ziffer 5.2 der Hammer Leitlinien und Palandt-Brudermüller, BGB, 76. Aufl., § 1361b Rn. 22 mit Rechtsprechungsnachweisen) zugrunde zu legen. Mit dem bei durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen der Senatsrechtsprechung entsprechenden Ansatz der Antragstellerin ergibt sich daher von Juni 2015 bis Ende April 2016 lediglich ein monatlicher Mietwert von 400,00 EUR und ein Ausgleichsanspruch des Antragsgegners von 200,00 EUR, für elf Monate also ein solcher von 2.200,00 EUR. Jedenfalls ab Mai 2016 ist – wie auch die Antragstellerin einräumt – der volle objektive Mietzins zugrunde zu legen und monatlich die Hälfte davon durch die Antragstellerin auszugleichen. Folgt man dem auf einem Mietspiegelauszug der Stadt I beruhenden Ansatz der Antragstellerin, dass die zu erzielende Kaltmiete pro qm nicht – wie vom Senat im Hinweisbeschluss vom 20.01.2017 angenommen – bei 7,00 EUR, sondern nur bei 6,00 EUR liegt, verbleibt noch immer ein objektiver Mietwert von 840,00 EUR und ein monatlicher Ausgleichsanspruch von 420,00 EUR. Für acht Monate von Mai 2016 bis Dezember 2016 ergeben sich zumindest 8 x 420,00 EUR = 3.360,00 EUR. Zzgl. des Anspruchs von 2.200,00 EUR für 6/2015-4/2016 ergeben sich in der Summe an aufrechenbaren Gegenansprüchen 5.560,00 EUR, was den Gesamtschuldner-Innenausgleichsanspruch der Antragstellerin von 4.768,48 EUR übersteigt.
d) Bzgl. des Einwandes zu 4. der Antragstellerin weist der Senat darauf hin, dass er über die Aufrechnung des Antragsgegners sehr wohl der Rechtskraft fähig im Sinne der §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 322 Abs. 2 ZPO entscheidet. Im Hinblick auf das unbestrittene Baujahr der Immobilie von 1998 und die Wohnfläche von 140 qm sowie den Auszug aus dem I Mietspiegel folgt der Senat nunmehr – wie unter c) berechnet – dem Ansatz der Antragstellerin von lediglich 6,00 EUR/qm Kaltmiete. Mit der Hilfsaufrechnung entschieden worden ist im Ergebnis über monatliche Nutzungsentschädigungsansprüche i. H. v. je 200,00 EUR von 6/2015 bis 4/2016, i. H. v. je 420,00 EUR von 5/2016 bis 10/2016 (bis dahin in der Summe insgesamt 4.720,00 EUR) und anteilig für Oktober 2016 i. H. v. 48,48 EUR. Von der Nutzungsentschädigung für Oktober 2016 sind also noch 371,52 EUR nicht durch die Aufrechnung „verbraucht“, ebenso wenig die vollen Nutzungsentschädigungen für November und Dezember 2016.
e) Der Einwand zu 5. der Antragstellerin bzgl. der Reihenfolge des Erlöschens der wechselseitigen Forderungen gem. § 389 BGB durch die auf beiden Seiten – von der Antragstellerin unter dem 13.12.2016 – erklärten Aufrechnungen greift im Ergebnis nicht durch. Zwar trifft es im Ansatz zu, dass die von der Antragstellerin in dem Unterhaltsverfahren mit den Az. 17 F 134/16 Amtsgericht – Familiengericht – Herne mit Schriftsatz vom 13.12.2016 erklärte Aufrechnung mit Teilforderungen ihres Trennungsunterhaltsanspruchs ab November 2016 zeitlich vor der letzten Aufrechnungserklärung des Antragsgegners vom 29.12.2016 erfolgt ist.
f) Diesbezüglich macht die Antragstellerin mit ihrem Einwand zu 6. aber ohne Erfolg geltend, überhaupt mit einem Anteil ihres in dem genannten Verfahren geltend gemachten Trennungsunterhaltsanspruchs aus § 1361 BGB wiederum gegenüber dem Nutzungsentschädigungsanspruch des Antragsgegners wirksam aufrechnen zu können. Die Teilleistungsregelung des § 266 BGB ist nämlich auf Unterhaltsleistungen nicht anwendbar (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 266 Rn. 4). Bei dem Trennungsunterhaltsanspruch handelt es sich verfahrensrechtlich um einen einheitlichen, also nicht teilbaren Anspruch (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.1999, XII ZR 297/97, NJW 2000, S. 284 ff., Rn. 27; Haufe, in: www.haufe.de/recht, Deutsches Anwalt Office Premium, § 3 Ehegattenunterhalt / 2. Einheitlicher Unterhaltsanspruch). Im Übrigen fehlt es im vorliegenden Verfahren im Rahmen des Beibringungsgrundsatzes jedenfalls an schlüssig dargelegtem Vortrag zu einem durchsetzbaren Trennungsunterhaltsanspruch der Höhe nach, der die Höhe der Nutzungsentschädigung erreichen oder übersteigen könnte. Die Antragstellerin ermittelt ihren monatlichen Trennungsunterhalt ab 11/2016 i. H. v. geltend gemachten 700,41 EUR sowie ab 1/2017 i. H. v. 851,41 EUR in dem beifügten Schriftsatz vom 13.12.2016 nämlich u. a., indem sie dem Einkommen des Antragsgegners jeweils einen Zufluss von 420,00 EUR für die ihm zustehende Nutzungsentschädigung zurechnet und bei ihrem – der Antragstellerin – Einkommen einen entsprechenden Betrag von 420,00 EUR vom Wohnwert abzieht – um sodann von dem sich nach der Differenzmethode ergebenden rechnerischen Trennungsunterhalt von 700,41 EUR bzw. 851,41 EUR wiederum einen Anteil von monatlich 420,00 EUR zur Aufrechnung gegenüber dem vom Antragsgegner vorliegend selbst im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Nutzungsentschädigungsanspruch zu stellen. Damit versucht die Antragstellerin mit ihrer Berechnung genau die doppelte Verwertung im Unterhalt und im vorliegenden Verfahren, die sie – zu Unrecht – dem Antragsgegner bzgl. seiner Vorgehensweise vorwirft. Schließlich kann die Aufrechnungserklärung vom 13.12.2016 ohnehin nicht Unterhaltsansprüche ab Januar 2017 erfassen, da es sich zu jenem Zeitpunkt um zukünftige, noch nicht durchsetzbare Ansprüche gehandelt hat (vgl. BGH, NJW-RR 2009, S. 407 f.).
D.
Die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz folgt aus den §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Entsprechend dem Hinweis vom 20.01.2017 sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens jedoch nach den §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 97 Abs. 2 ZPO vollumfänglich dem Antragsgegner aufzuerlegen. Dieser unterliegt nämlich nicht nur bzgl. der Beschwerde der Antragstellerin, sondern er obsiegt mit seiner Anschlussbeschwerde allein aufgrund neuen Vorbringens, zu dessen Geltendmachung er bereits erstinstanzlich imstande gewesen wäre.
E.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren insgesamt folgt aus den §§ 40 Abs. 1 S. 1, 35, 39 Abs. 3 FamGKG. Dem Wert von Beschwerde (22.500,00 EUR) und Anschlussbeschwerde (4.748,68 EUR) ist nochmal der Wert von 4.748,68 EUR hinzuzurechnen, da in dieser Höhe eine der Rechtskraft fähige Entscheidung des Senats über die im Beschwerdeverfahren ausschließlich hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung des Antragsgegners ergangen ist.

Rechtsmittelbelehrung:
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Zitierte Normen: §§ 58 ff., 117 FamFG zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners ist gem. den §§ 66, 117 Abs. 2 S. 1 FamFG, 524 Abs. 2 S. 2 ZPO
§§ 280 Abs. 1 u. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB
§§ 113 Abs. 1 S. 2, 117 Abs. 2 S. 1 FamFG, 308 Abs. 1 S. 2, 528 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 322 Abs. 2 ZPO
§§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Entsprechend dem Hinweis vom 20.01.2017 sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens jedoch nach den §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 97 Abs. 2 ZPO
§§ 40 Abs. 1 S. 1, 35, 39 Abs. 3 FamGKG
§ 430 BGB
§ 388 BGB
§ 389 BGB
§ 1361 BGB
§ 266 BGB
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 426 Abs. 1 BGB
§ 1361b Abs. 3 S. 2 BGB
§ 745 Abs. 2 BGB
§ 115 S. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 17 F 154/16
17 F 134/16
XII ZR 297/97