Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-05-06, Aktenzeichen 2 L 1033/03
ECLI: ECLI:DE:VGD:2003:0506.2L1033.03.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller nicht wegen Nichteinhaltung einer Wartezeit von zwei Jahren aus dem Auswahlverfahren betreffend die Stelle eines Oberstudienrats (Besoldungsgruppe A 14 BBesO) am Städtischen Gymnasium in T auszuschließen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auf 2.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der dem Tenor entsprechende Antrag hat Erfolg.
Er ist gemäß § 123 VwGO zulässig. Insbesondere handelt es sich bei der mit Schriftsatz vom 2. Mai 2003 erfolgten Umstellung des Begehrens um eine entsprechend § 91 Abs. 1 VwGO zulässige Antragsänderung. Die Umstellung war sachdienlich, denn einer Aufrechterhaltung des ursprünglich formulierten Begehrens, die Ernennung von Mitbewerbern zu verhindern, fehlte die tatsächliche Grundlage. Der Antragsgegner hat im Verlauf des Verfahrens mitgeteilt, der einzige Mitbewerber sei aus (anderen) laufbahnrechtlichen Gründen zurückgewiesen worden. Es sei daher - vorbehaltlich der Entscheidung des Gerichts - beabsichtigt, das vorliegende Auswahlverfahren mangels verbliebenem Bewerber abzubrechen und alsbald ein neues Auswahlverfahren einzuleiten. Bei dieser Sachlage war der dem Tenor entsprechende Antrag zur Wahrnehmung der geltend gemachten Rechtsposition - Anspruch auf Berücksichtigung der Bewerbung des Antragstellers im laufenden Verfahren - sachgerecht.
Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die Bewerbung des Antragstellers wegen Fehlens laufbahnrechtlicher Voraussetzungen nicht zu berücksichtigen, das Auswahlverfahren mangels berücksichtigungsfähiger Bewerber abzubrechen, alsbald eine neue Stellenausschreibung vorzunehmen und das Stellenbesetzungsverfahren mit dem neuen Bewerberkreis erneut durchzuführen, besteht zunächst ein Anordnungsgrund. Würde entsprechend der Absicht des Antragsgegners verfahren, würde dem Antragsteller die Möglichkeit genommen, weiterhin an einem laufenden Stellenbesetzungsverfahren mit einem bestimmten Bewerberkreis beteiligt zu sein. Dass es dem Antragsteller unbenommen bliebe, sich nach nochmaliger Ausschreibung der Stelle erneut zu bewerben, wiegt diesen Nachteil nicht auf, weil sich hierdurch seine Aussichten auf die Stelle entscheidend verschlechtern könnten: Während er nunmehr der einzige (verbliebene) Bewerber ist, müsste er bei Wiederholung des Auswahlverfahrens vermutlich mit weiteren (neuen) Mitbewerbern konkurrieren.
Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Auch kommt dem Dienstherrn im Rahmen der Stellenplanbewirtschaftung eine an den Bedürfnissen der Verwaltung ausgerichtete Dispositionsfreiheit zu, welche die Bestimmung des Kreises der für eine Beförderungsplanstelle in Betracht kommenden Beamten gemäß den Verwaltungserfordernissen einschließt,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2001 - 6 B 1564/01 -.
Andererseits folgt aus dem Recht des Beamten darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft, dass dieser den Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten nicht dadurch verletzt, dass er den Beamten aus rechtlich nicht tragfähigen Gründen aus dem Auswahlverfahren ausschließt.
Hiergegen dürfte der Antragsgegner vorliegend verstoßen haben. Er hat bei seiner Entscheidung, den Antragsteller wegen Nichteinhaltung einer zweijährigen Wartefrist im Amt des Studienrats nicht in das weitere Auswahlverfahren betreffend die Vergabe des ersten Beförderungsamtes einzubeziehen, die laufbahnrechtlichen Vorschriften verkannt. Der Antragsgegner hat diese Entscheidung wie folgt begründet: Nach den Vorschriften des Landesbeamtengesetzes (§ 25 Abs. 2 Satz 1) und der Laufbahnverordnung (§ 10 Abs. 2 Buchstabe a) gelte bei Beförderungen zunächst eine Mindestfrist von einem Jahr, innerhalb derer der Bewerber in seinem aktuellen Amt tätig gewesen sein müsse. Die Landesregierung habe darüberhinaus durch Beschluss vom 14. Dezember 1976, aktualisiert durch Beschluss vom 26. Januar 1993 (SMBl. NRW 203000), festgelegt, dass Beamte des höheren Dienstes frühestens nach einer Dienstzeit von zwei Jahren erstmalig befördert werden dürften. Der Beginn der Dienstzeit werde § 11 LVO entnommen, wonach die erste Verleihung eines Amtes der Laufbahngruppe maßgeblich sei. Der Antragsteller sei durch das Gesetz zur Überleitung von Lehrkräften mit den Befähigungen für die Lehrämter für die Sekundarstufen I und II an Gymnasien und Gesamtschulen in die Besoldungsgruppe A 13 (höherer Dienst) vom 19. Dezember 2001 (GV. NRW. S. 876 ff.) - Überleitungsgesetz - mit Wirkung zum 1. Januar 2002 in den höheren Dienst (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) übergeleitet worden. Daher habe er erst zwei Jahre später, also zum 1. Januar 2004, die Möglichkeit befördert zu werden. Die Zeiten, die er in seinem alten Amt in der Besoldungsgruppe A 12 BBesO verbracht habe, seien nicht anrechenbar.
Hierbei dürfte der Antragsgegner § 53 Abs. 3 Halbsatz 1 LVO nicht hinreichend beachtet haben, wonach beim Wechsel der Laufbahn die Zeiten in der bisherigen Laufbahn als Dienstzeiten im Sinne des § 11 LVO gelten. Die Vorschrift war vorliegend anzuwenden. Der Antragsteller wurde durch das Überleitungsgesetz in ein Amt des höheren Dienstes übergeleitet. Gemäß Art. III Absatz 2 Satz 2 des Gesetzes findet § 53 Abs. 3 LVO in diesen Fällen entsprechende Anwendung. Die Vorschrift hat zur Folge, dass die Zeiten anzurechnen sind, die der Antragsteller als beamteter Lehrer in der früheren Laufbahn des gehobenen Dienstes (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) verbracht hat. Der Antragsteller war bereits am 10. Mai 1999 - unter gleichzeitiger Verleihung der Eigenschaft als Beamter auf Lebenszeit - zum Lehrer ernannt worden. Bis zur Überleitung in den höheren Dienst zum 1. Januar 2002 hatte er in seinem früheren Amt somit über zweieinhalb Jahre zugebracht, die nach § 53 Abs. 3 Halbsatz 1 LVO anzurechnen sind. Zusammen mit der Zeit im Amt eines Studienrates standen also deutlich über dreieinhalb Jahre zur Verfügung, in denen die Qualifikation des Antragstellers für das angestrebte Amt eines Oberstudienrates beurteilt werden konnte. Diese Zeit übersteigt selbst den durch Beschluss der Landesregierung festgesetzten Zeitraum von zwei Jahren um fast das Doppelte.
§ 53 Abs. 3 Halbsatz 1 LVO gilt allgemein und war daher auch bei Anwendung des Beschlusses der Landesregierung zu beachten, die unterhalb der Ebene des Verordnungsgebers zur Sicherstellung einer einheitlichen Verwaltungspraxis vor einer Beförderung die Wartezeiten im aktuellen Amt auf zwei Jahre festgelegt hat. Insbesondere bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich der Anwendungsbereich der Vorschrift nur auf die Fälle des Halbsatzes 2 bezieht, wonach auch Laufbahnwechsler eine Mindestwartezeit von einem Jahr hinzunehmen haben. Vielmehr hat der Verordnungsgeber durch die Reihenfolge der beiden Halbsätze festgelegt, dass Hauptzweck der Regelung die - allgemeine - Anrechnung von Vordienstzeiten sein sollte. Halbsatz 2 sollte lediglich sicherstellen, dass Laufbahnwechsler selbst dann, wenn sie eine - nach Halbsatz 1 anzurechnende - langjährige Dienstzeit aus der früheren Laufbahn mitbringen, vor einer Beförderung in der neuen Laufbahn(gruppe) mindestens ein Jahr abgeleistet haben,
vgl. Höffken, Kohlen u.a., Laufbahnrecht des Landes NRW, Kommentar, Loseblattsammlung, Stand April 1999, § 53 Anm. 4.a).
Das Gericht vermag sich - nach summarischer Prüfung - nicht der Auffassung des Antragsgegners anzuschließen, der Verweis des Überleitungsgesetzes auf § 53 Abs. 3 LVO bedeute nicht, dass Vordienstzeiten anzurechnen seien. Der Wortlaut sowohl des Überleitungsgesetzes als auch der Laufbahnverordnung bieten für eine solche Einschränkung des Anwendungsbereiches des § 53 Abs. 3 LVO keine Anhaltspunkte. Das Argument, der Gesetzgeber habe durch den Hinweis auf § 53 Abs. 3 LVO im Überleitungsgesetz lediglich eine Gleichstellung von übergeleiteten Lehrern und „Laufbahnwechslern" im Sinne des § 53 LVO ermöglichen wollen, während keine Gleichstellung mit Lehrern habe erfolgen sollen, die bereits unmittelbar in den höheren Dienst eingestellt worden seien, führt zu keiner anderen Bewertung. Hierfür findet sich in den Materialien,
vgl. Landtagsdrucksache 13/14000 S. 47 („Einzelbegründung"),
keinerlei Hinweis. Im Gegenteil bestand der allgemeine Zweck des Überleitungsgesetzes darin, die Wettbewerbsfähigkeit der Schulen im Lande bei der Gewinnung qualifizierter Lehrkräfte zu erhalten und deshalb die Einstellungs- und Beschäftigungsbedingungen zu verbessern,
vgl. Landtagsdrucksache 13/14000 S. 1 („Problem").
Hintergrund hierfür war die frühere Praxis des Landes, Lehrer mit der Lehrbefähigung für die Sekundarstufen I und II nur im gehobenen Dienst (Besoldungsstufe A 12 BBesO) einzustellen, was zu einer Abwanderung qualifizierter Kräfte in andere Bundesländer geführt hatte. Sollten demnach nicht nur die Einstellungs-, sondern auch die Beschäftigungsbedingungen verbessert werden, so spricht Einiges dafür, dass die übergeleiteten Lehrer im weiteren Verlauf ihres beruflichen Werdeganges nicht erneut Nachteile in Kauf nehmen sollten, die ihnen dadurch entstehen, dass ihre Vordienstzeiten - entgegen § 53 Abs. 3 Halbsatz 1 LVO - nicht angerechnet werden. Zumindest aber enthält die Begründung des Entwurfes des Überleitungsgesetzes keinerlei Anhaltspunkte für die Auffassung des Antragsgegners, eine Gleichstellung übergeleiteter Lehrer mit solchen, die bereits in den höheren Dienst eingestellt worden seien, sei durch das Gesetz nicht beabsichtigt gewesen.
Schließlich führen auch die vom Antragsgegner vorgebrachten Fallbeispiele nicht zu einem anderen Ergebnis. Zwar ist zuzugestehen, dass das Überleitungsgesetz unter bestimmten Voraussetzungen sogar zu einer Besserstellung der übergeleiteten gegenüber den unmittelbar in den höheren Dienst eingestellten Lehrern führen kann, was die Wartezeiten vor einer Beförderung betrifft. Der Grund hierfür liegt in der um ein halbes Jahr kürzeren Probezeit von Lehrern im gehobenen Dienst (zwei Jahre und sechs Monate) gegenüber solchen im höheren Dienst (drei Jahre), vgl. § 52 Abs. 2 LVO. Der Gesetzgeber des Überleitungsgesetzes hat dies aber offenbar in Kauf genommen, da er eine Angleichung von Probezeiten in den Überleitungsfällen oder einen rechnerischen Ausgleich nicht vorgenommen hat, obwohl dies möglich gewesen wäre. Im Übrigen ist selbst eine solche, in Einzelfällen in Betracht kommende Besserstellung übergeleiteter Lehrer mit dem oben beschriebenen Gesetzeszweck vereinbar, weil dies zu einer zusätzlichen Steigerung der Attraktivität einer Lehrereinstellung in Nordrhein-Westfalen beiträgt und Abwanderungen in andere Bundesländer vorbeugt.
Gegen die Annahme des Antragsgegners, das Überleitungsgesetz solle lediglich eine Gleichstellung von übergeleiteten Lehrern mit „Laufbahnwechslern" im Sinne des § 53 LVO ermöglichen, nicht hingegen eine Gleichstellung mit solchen Lehrern, die unmittelbar in den höheren Dienst eingestellt wurden, spricht noch ein weiterer Grund. Eine solche Differenzierung würde nämlich darauf hinauslaufen, dass die Dienstzeiten bei übergeleiteten Lehrern unterschiedlich berechnet werden müssten, je nachdem, wer sich mit ihnen um das Beförderungsamt beworben hat. Stehen sie in Konkurrenz zu Lehrern, welche die Laufbahn gewechselt haben und auf die § 53 Abs. 3 LVO deshalb unmittelbar anzuwenden ist, wären bei ihnen die Vordienstzeiten anzurechnen. Im Verhältnis zu Lehrern, die unmittelbar als Studienräte eingestellt wurden, wäre dies nicht möglich. In einem Besetzungsverfahren, in dem ein übergeleiteter Lehrer gleichzeitig mit Angehörigen beider Gruppen konkurriert, müsste seine Dienstzeit also auf zweierlei Arten berechnet werden. Das erscheint nicht mehr praktikabel und würde zudem zu einem gespaltenen Begriff der Dienstzeit führen.
Schließlich überzeugt auch der Ansatz nicht, die in der bisherigen Laufbahn abgeleisteten Zeiten seien deshalb nicht auf die im Beschluss der Landesregierung festgelegten Wartezeiten anzurechnen, weil sich der dortige Klammerverweis nur auf § 11 LVO, nicht jedoch auf § 53 Abs. 3 LVO beziehe. Zum Einen kann der Anwendungsbereich einer gesetzlichen Regelung nicht durch einen Beschluss der Landesregierung eingeschränkt werden. Zum Anderen bezieht sich der genannte Beschluss ganz allgemein auf die Wartezeit bei Beförderungen. Eine Notwendigkeit, besondere Regelungen für den Fall eines Laufbahnwechsels zu treffen, bestand seinerzeit offenkundig nicht, weil in diesem Fall § 53 LVO mit der Anrechnung von Vordienstzeiten ohnehin galt,
Im Gegenteil wird durch den Verweis auf § 11 LVO sowohl in § 53 Abs. 3 Halbsatz 1 LVO als auch im Beschluss der Landesregierung vielmehr deutlich, dass der Begriff der Dienstzeiten in beiden Fällen die gleiche Bedeutung haben soll.
War der Ausschluss des Antragstellers aus dem Stellenbesetzungsverfahren demnach mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig, hat dieser also einen Anspruch auf Berücksichtigung seiner Bewerbung im laufenden Verfahren, so vermag der Antragsgegner diesen Anspruch auch nicht dadurch zu beseitigen, dass er das Verfahren abbricht. Allerdings berührt der Abbruch eines Auswahlverfahrens als eine aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende verwaltungspolitische Entscheidung grundsätzlich nicht die Rechtsstellung eines Bewerbers. Etwas anderes gilt aber dann, wenn für die Beendigung eines Besetzungsverfahrens kein sachlicher Grund besteht, dieser mithin als willkürlich erscheint,
vgl. BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112 ff., und vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, NVwZ-RR 2000, 172 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 05.04.2001 - 1 B 315/01 - und vom 19.11.2001 - 6 B 1231/01 -.
An einem sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens fehlt es hierbei nicht nur dann, wenn der Dienstherr das Auswahlverfahren manipuliert, um einen bestimmten Bewerber nicht zum Zuge kommen zu lassen, sondern nach Ansicht der beschließenden Kammer auch dann, wenn der Dienstherr das Verfahren abbricht, weil er - wie hier hinsichtlich des Antragstellers - bezüglich der Bewerber das Vorliegen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung zu Unrecht verneint. Der Antragsgegner hat als Grund für den beabsichtigten Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens auch nicht etwa den vom Gericht nur eingeschränkt überprüfbaren Gesichtspunkt angeführt, er wolle im Interesse einer bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstelle in einem neuen Auswahlverfahren einen breiteren Interessentenkreis ansprechen, weil er Bedenken gegen die Eignung des Antragstellers als des einzigen Bewerbers habe,
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999, a.a.O.
Er stellt vielmehr darauf ab, dass eine im Vorfeld der abschließenden, nach den Maßstäben des § 7 LBG vorzunehmenden Auswahlentscheidung anzusiedelnde gesetzliche (laufbahnrechtliche) Voraussetzung für eine Beförderung nicht erfüllt sei. Die Entscheidung des Antragsgegners insoweit unterliegt in vollem Umfang der rechtlichen Überprüfung durch das Gericht.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 VwGO
§ 11 LVO
§ 53 LVO
§ 7 LBG
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 3 Halbsatz 1 LVO
§ 53 Abs. 3 LVO
§ 53 Abs. 3
Halbsatz 1 LVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52
Abs. 2 LVO. Der Gesetzgeber des Überleitungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 101, 112
NVwZ-RR 2000, 172
6 B 1564/01
2 C 21.95
2 C 14.98
1 B 315/01
6 B 1231/01