Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-06-02, Aktenzeichen 5 U 21/99
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1999:0602.5U21.99.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung führt in der Sache teilweise zum Erfolg.
Die Klägerin kann als Folge der streitgegenständlichen zahnmedizinischen Behandlung gemäß §§ 847, 823, 1922 Abs. 1 BGB ein Schmerzensgeld in Höhe von 6.000,-- DM verlangen.
Vom Vorliegen eines Behandlungsfehlers kann allerdings entgegen der Ansicht der Klägerin nicht ausgegangen werden.
Über das Vorliegen eines solchen kann der Senat entscheiden unabhängig davon, ob dieser Vorwurf in erster Instanz ausdrücklich fallengelassen worden ist oder nicht, worüber die Parteien streiten; denn jedenfalls ist es der Klägerin unbenommen, diesen in der Berufungsinstanz wieder aufzugreifen, weil ein "Geständnis" dahin, dass kein Behandlungsfehler vorgelegen habe, an dem sich die Klägerin jetzt festhalten lassen müsste, aus einer Erklärung des Inhalts, den geltend gemachten Anspruch nicht mehr hierauf, sondern lediglich noch auf den Vorwurf fehlender Aufklärung stützen zu wollen, nicht hergeleitet werden kann.
Ein Behandlungsfehler lässt sich aber auch nach Auffassung des Senats nicht feststellen.
Bekanntermaßen und wohl von der Klägerin auch nicht ernsthaft in Frage gestellt handelt es sich bei der -hier geschehenen- Durchtrennung des Nervus alveolaris inferior anlässlich der Extraktion eines Weisheitszahnes um ein seltenes, aber doch gelegentlich (statistisch in 0,44 % der Fälle) auftretendes und unvermeidbares eingriffsspezifisches Risiko. Ein Fehler ist denn auch von dem von der klägerseits eingeschalteten Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler bei der Ärztekammer Nordrhein beauftragten Sachverständigen Prof. L. mit überzeugender und nachvollziehbarer Begründung, der die Klägerin nichts Konkretes entgegenzuhalten vermag, nicht festgestellt worden. Dem Senat ist auch aus mehreren in ähnlich gelagerten Fällen eingeholten Gutachten bekannt, dass es sich bei der in Rede stehenden Nervverletzung um ein eingriffstypisches Risiko handelt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht, soweit der behandelnde Chefarzt Prof. R. in seiner Stellungnahme gegenüber der Gutachterkommission mitgeteilt hatte, dass die anatomische Nähe des Nervus alveolaris inferior zum retinierten Zahn 48 aufgrund der präoperativ durchgeführten Panoramaschichtaufnahme (die später im VerantwortungsbeR. der Beklagten abhanden gekommen ist) bekannt gewesen sei. Dass diesem Umstand nicht in der gebotenen Form bei der Durchführung des Eingriffs Rechnung getragen worden sei, hat die Klägerin selbst nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere hat auch Prof. L. keine entsprechenden Feststellungen getroffen. Der Zweitbescheid der Gutachterkommission vom 10.7.1998 greift zudem diesen Punkt ausdrücklich auf und verweist darauf, dass maßgeblich für das Risiko einer Durchtrennung nicht die -bekannte- Nähe des Nervs zu dem retinierten Zahn sei, sondern die bestehende Verwachsung des Nervs mit dem Zahn, die indes präoperativ nicht feststellbar sei.
Das Vorliegen eines Behandlungsfehlers ist deshalb nicht nachgewiesen.
Der Eingriff vom 11.11.1994 stellt sich im Rechtssinn aber gleichwohl als nicht gerechtfertigter schuldhafter Eingriff in die körperliche Integrität des Rechtsvorgängers der Klägerin dar, weil die von ihm hierzu erteilte Einwilligung mangels ordnungsgemäßer Aufklärung unwirksam war.
Die Aufklärung als Grundlage für das Selbstbestimmungsrecht muss dem Patienten Art und Schwere des Eingriffs aufzeigen, indem ihm ein allgemeines Bild von der Schwere und der Richtung des konkreten Risikospektrums vermittelt wird.
Im Streitfall ist das Selbstbestimmungsrecht des vormaligen Klägers deshalb verkürzt worden, weil er nicht in ausR.endem Maße über das Risiko einer Nervverletzung und deren Folgen aufgeklärt worden ist.
Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht erklärt, warum das vorgelegte angeblich schon vorbereitet gewesene Einwilligungsformular vom vormaligen Kläger sodann gleichwohl unstreitig nicht unterschrieben wurde. Im übrigen sind die aufklärungsbedürftigen Risiken durch die im Formular erfolgten Angaben wegen der darin gar nicht ausdrücklich aufgeführten Nervverletzung (lediglich von "Gefühlsstörung rechte Unterlippe" ist die Rede) jedenfalls auch gar nicht hinreichend verdeutlicht worden. Die bloß pauschale Bekundung, den Patienten (auch) über Nervverletzungen aufgeklärt zu haben -so aber lediglich die Behauptung der Beklagten im Zusammenhang mit dem angebotenen Beweisantritt durch Vernehmung des das Aufklärungsgespräch durchgeführt habenden Arztes Dr. Li.- kann im Zweifel nicht als ausreichend angesehen werden, denn eine gehörige Aufklärung darf sich nicht in der bloßen verbalen Bezeichnung des jeweiligen Risikos erschöpfen, sondern muss zumindest im großen und ganzen auch die Folgen dieses Risikos -hier dauerhafte Taubheitsgefühle, Sensibilitätsstörungen und Geschmacksbeeinträchtigungen- aufzeigen (vgl. die Entscheidung des erkennenden Senats vom 22.4.1998 -5 U 232/96-; abgedruckt in NJW-RR 1998, 1324 f). Die Vornahme einer derart umfassenden Aufklärung hat die Beklagte aber selbst nicht behauptet. Soweit erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10.5.1999, deren Verwertung die Klägerin ausdrücklich widersprochen hat, behauptet wird, der Zeuge Dr. Li. habe "nicht nur über das Risiko einer Nervverletzung, sondern auch über deren Folgen wie einer Gefühlsstörung (Taubheit im Mund- und Lippenbereich. bis in´s Kinn) aufgeklärt", ist der entsprechende Beweisantritt eindeutig verspätet.
Entgegen der Annahme des Landgerichts kann auch nicht vom Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung des Patienten ausgegangen werden.
An den von Behandlerseite zu führenden Nachweis, dass der Patient sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu dem Eingriff entschlossen haben würde, sind strengste Anforderungen zu stellen (vgl. BGH in VersR 1980, 428, 429). Die Überzeugung des Tatrichters davon, dass sich der Patient gleichwohl zu dem Eingriff entschlossen haben würde, kann sich dabei in der Regel nur auf solche Umstände stützen, die gerade dessen persönliche Willenslage betreffen (BGH aaO). Bei Anlegung dieses Maßstabs kann nach Auffassung des Senats von einer hypothetischen Einwilligung des vormaligen Klägers nicht ausgegangen werden. Der Eingriff war keineswegs zwingend geboten bzw. absolut indiziert. Die beabsichtigte Implantateinbringung diente der Verbesserung der Gebisssituation des zuvor im Mundhöhlen- und Kehlkopfbereich. schwer an Krebs erkrankten Patienten. Wenngleich die Argumentation der Klägerin, ihr Mann hätte die Implantateinbringung in Kenntnis des Risikos einer Nervverletzung und deren Folgen eben ohne Extraktion des Weisheitszahns vornehmen lassen, nicht ohne weiteres überzeugt, weil naheliegt, dass die Implantatversorgung wegen des dadurch begründeten tatsächlich wohl mit erheblichen und ernstzunehmenden Folgerisiken belasteten Infektionsrisikos dann -jedenfalls von der Beklagten- tatsächlich nicht durchgeführt worden wäre, übersehen Landgericht und Beklagte in ihrer Argumentation doch, dass es dem Patienten unbenommen geblieben wäre, in Kenntnis der Risiken von der geplanten Implantateinbringung ganz Abstand zu nehmen oder eine solche eben doch -hätte sich ein Arzt dazu bereit gefunden- unter Belassung des Zahns 48 durchführen zu lassen. Eine zwingend zu gewärtigende Schmerz- oder Infektionsbelastung bei Belassung des Weisheitszahns (wie etwa in dem der Entscheidung des OLG Köln vom 19.12.1988 -7 U 158/87- zugrundeliegenden Fall; vgl. VersR 1989, 632) bestand jedenfalls nicht. Der Zahn hätte vielmehr ohne Berücksichtigung der geplanten Folgeversorgung des Kiefers ohne weiteres belassen werden können, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 18.9.1998 auch ausdrücklich eingeräumt hat. Soweit sie später eine Bescheinigung zu den Akten geR.t hat, ausweislich derer die histologische Begutachtung von anlässlich des Eingriffs entnommenem Gewebe einen entzündlichen Prozess ergeben hat, kann hieraus für die Frage, ob die Extraktion des Weisheitszahns zwingend indiziert war oder nicht, nichts hergeleitet werden.
Dass der vormalige Kläger aufgrund seiner spezifischen Ausgangslage aufgrund der vorausgegangenen schweren Tumorerkrankung im Mund/-Rachenbereich. mit Bestrahlungstherapie besonders empfindlich auf etwaige (weitere) zu besorgende Empfindungsbeeinträchtigungen im Mund-/KieferbeR. reagierte, erscheint ohne weiteres nachvollziehbar. Seine Einlassung, er hätte Gefühlsstörungen und die dann ja tatsächlich auch eingetretenen Folgeerscheinungen in Kenntnis der denkbaren Folgen einer Extraktion des Weisheitszahns trotz der nur geringen Wahrscheinlichkeit ihres Auftretens in jedem Fall durch Ablehnung des Eingriffs vermeiden wollen, erscheint dem Senat vor diesem Hintergrund durchaus plausibel.
Daraus, dass er späteren Eingriffen mit ähnlicher Risikolage trotz ordnungsgemäßer Aufklärung zustimmte, kann die Beklagte nichts für sie Günstiges herleiten. Der Misserfolg war ja bereits eingetreten und der Kläger mag die Vorstellung gehabt haben, die einmal begonnene Behandlung jetzt trotz der erlittenen Nervschädigung sinnvollerweise fortsetzen zu sollen, um ihr nicht jeden positiven Effekt zu nehmen.
Bei der Schmerzensgeldbemessung hat der Senat unter Heranziehung vergleichbarer Fälle einen Betrag von 6.000,-- DM für angemessen, aber auch für ausreichend erachtet. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Eingriff selbst lege artis durchgeführt worden ist und dass der bedauerlicherweise inzwischen verstorbene vormalige Kläger deshalb durch die mit der Nervverletzung einhergehenden Beschwerden (Taubheit der linken unteren Gesichtshälfte mit entsprechenden Schwierigkeiten bei der Nahrungsaufnahme) zeitlich nicht mehr sehr lange belastet gewesen ist.
Die notwendige und statthafte Rubrumsberichtigung (passivlegitimiert ist die Universität B., nicht das Land Nordrhein-Westfalen) hat der Senat von Amts wegen vorgenommen (vgl. dazu die Senatsentscheidung vom 3.6.1998 -5 U 41/98-; abgedruckt in OLG-Report 1999, 79).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 20.000,-- DM
Wert der Beschwer für beide Parteien: unter 60.000,-- DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 847, 823, 1922 Abs. 1 BGB
§§
708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1998, 1324
VersR 1980, 428, 429
VersR 1989, 632
5 U
232/96
7 U
158/87
5 U 41/98