Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-05-23, Aktenzeichen I-11 U 68/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0523.I11U68.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 29.06.2011 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern der Beklagte vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Notarhaftung auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Parteien streiten über die Verletzung von Amtspflichten seitens des Beklagten im Zusammenhang mit der Regelung in § 3 Ziffer 5 aus dem notariellem Kaufvertrag vom 10.12.2007 (UR-Nr. 267/2007 des Notars Guido Fuchs in H).
§ 3 Ziffer 5 dieses Kaufvertrags lautet:
„Erschließungs- und Anliegerbeiträge
Anlieger- und Erschließungsbeiträge nach dem Baugesetzbuch und dem Kommunalabgabengesetz sowie Anschlusskosten trägt für die heute im Erschließungsgebiet tatsächlich vorhandenen Erschließungsanlagen unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung der Beitragspflicht und der Zustellung des Beitragsbescheides der Verkäufer; alle Übrigen trägt der Käufer.“
Auf den Inhalt der tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Erwägungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Im Berufungsverfahren haben sich folgende Ergänzungen ergeben:
Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil.
Sie rügt, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Dr. y zu unterlassen. Diese hätte – für den Fall, dass sich die Verkäufer nicht auf eine Übernahme der Erschließungs- und Anliegerbeiträge bzw. eine entsprechende Herabsetzung des Kaufpreises eingelassen hätten – ergeben, dass der Kaufvertrag gescheitert wäre. Der Zeuge Dr. y habe die Fäden auf Käuferseite in der Hand gehabt und sei der Entscheidungsträger gewesen. Wenn er seine Position nicht durchgesetzt hätte, wäre das Geschäft gescheitert. Dies hätte der Zeuge Dr. y, wenn er vom Landgericht befragt worden wäre, klar und deutlich ausgesagt. Aus diesem Grunde habe das Landgericht den angebotenen Zeugenbeweis nicht übergehen dürfen. Das Landgericht habe zudem die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil des BGH vom 07.03.1996, NJW-RR 1996, S. 781) bestehende Beweiserleichterung für den Geschädigten nicht erkannt. Hinzu komme, dass die in § 3 Ziffer 5 getroffene Regelung auch nicht durchsetzbar sei, da unklar bleibe, was unter dem dort verwendeten Begriff der „tatsächlich vorhandenen Erschließungsanlagen“ zu verstehen sei. Auch hinsichtlich des Wortes „vorhanden“ sei unklar, ob hiermit nur vollständig fertiggestellte Anlagen gemeint seien oder die Funktionsfähigkeit bereits ausreiche. Auch die Aufnahme dieser unklaren Regelung in den Vertrag sei pflichtwidrig gewesen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hagen zu Az: 8 O 35/11, verkündet am 29.06.2011, abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger EUR 22.621,35 nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 25.02.11 zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.
Er rügt die Verspätung des Vortrags der Klägerin, dass die Klägerin das Grundstück nicht gekauft hätte, wenn sie um die Umstände der Erschließungskosten gewusst und sich die Verkäufer weder auf eine Übernahme der Erschließungskosten noch auf eine entsprechende Kaufpreisreduzierung eingelassen hätten.
In der Ladungsverfügung vom 24.02.2012 (Bl. 134f. d.A.) ist die Klägerin darauf hingewiesen worden, dass es für ihre Behauptung, sie hätte bei ordnungsgemäßer Belehrung die Pflicht zur Tragung der Erschließungskosten den Verkäufern auferlegt oder eine entsprechende Kaufpreisreduzierung durchgesetzt, an einem geeigneten Beweisantritt sowie an einer anderweitigen Schadensberechnung – nach der Differenzhypothese – für den nunmehr vorgetragenen Fall, dass das Geschäft anderenfalls gescheitert wäre, fehlt.
Die Klägerin vertritt daraufhin der Auffassung, das Landgericht habe gegen seine Hinweispflichten verstoßen, indem es nicht darauf hingewiesen habe, dass die Klägerin notfalls darlegen und beweisen müsste, was geschehen wäre, wenn sie eine Vertragsabänderung bei den damaligen Verkäufern nicht hätte durchsetzen können. Zur Schadensberechnung für den Fall des Scheiterns des Grundstücksverkaufs trägt die Klägerin vor, sie hätte im Jahr 2011 aus Einnahmen und Ausgaben des Objekts W-J-Straße einen Überschuss in Höhe von 73.601,22 € erwirtschaftet. Hiervon sei jedoch noch eine übliche Instandhaltungsrücklage in Höhe von 1 % der Anschaffungskosten (mithin 12.000,00 €) in Abzug zu bringen. In den ersten anderthalb Jahren hätten die Anschaffungskosten für das Objekt in Höhe von insgesamt 1.303.776,00 € (Kaufpreis 1.210.000,00 € sowie Erwerbskosten in Höhe von 93.776,00 €), die nicht fremdfinanziert worden seien, die Rendite „getilgt“.
Die Klägerin behauptet, dass sie, wenn sie das Objekt nicht gekauft hätte, den Betrag in Höhe von 1.210.000,00 € bei ihrer Hausbank mit einer Rendite von 4 % p.a. langfristig hätte anlegen können und so eine jährliche Rendite von 48.000,00 € hätte erwirtschaften können, so dass eine Festanlage zumindest in den ersten anderthalb Jahren einen erheblichen Vorteil gebracht hätte, der deutlich über der Klageforderung liege.
Der Beklagte ist daraufhin der Ansicht, das Landgericht sei seinen prozessualen Verpflichtungen im Sinne von § 139 ZPO völlig hinreichend nachgekommen. Die nunmehr von der Klägerin vorgenommene alternative „Schadensberechnung“ erfülle die Anforderungen, die an den im Rahmen der Differenzrechnung anzustellenden Gesamtvermögensvergleich zu stellen seien, nicht. Die Klägerin habe sich in unzulässiger Weise auf die Berücksichtigung einzelner Rechnungspositionen beschränkt. Sie habe beispielsweise relevante steuerliche Aspekte wie Abschreibungsmöglichkeiten, aber auch den Wertzuwachs der Immobilie, der seit dem Übergang auf die Kläger bis heute mindestens 2 %, mithin allein 24.000,00 € betrage, nicht in die Berechnung einbezogen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Im Senatstermin am 23.05.2012 hat der Senat den Gesellschafter der Klägerin Dr. M gemäß § 141 ZPO persönlich angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung wird auf den Berichterstattervermerk vom 23.05.2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.
In der Sache erweist sich die Berufung als unbegründet, da die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin jedenfalls den Nachweis der Kausalität einer dem Beklagten anzulastenden Pflichtverletzung als Anknüpfungspunkt für einen – hier allein ernsthaft in Betracht kommenden – Schadensersatzanspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Amtshaftung nach § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO nicht geführt hat.
1.
Dass der Beklagte bei der von ihm vorgenommenen Beurkundung des Kaufvertrags vom 10.12.2007 in Ausübung seines notariellen Amtes tätig geworden ist, bedarf im Ausgangspunkt keiner vertiefenden Erörterung.
2.
Der Senat neigt dazu, eine Verletzung der aus § 17 Abs. 1 BeurKG folgenden Aufklärungs- und Hinweispflicht des Beklagten anzunehmen, weil die in § 3 Ziffer 5 des Kaufvertrags aufgenommene Regelung hinsichtlich der Kostentragung für etwaige noch nicht abgerechnete Erschließungskosten und Anliegerbeiträge zu Lasten der Klägerin von der gesetzlichen Regelung in § 436 Abs. 1 BGB abwich und es daher nahe lag, die Regelungsunterschiede den Urkundsbeteiligten zu erklären und mit ihnen auch zu erörtern, ob die gewählte Formulierung ihrem Willen entsprach. Gerade mit Blick auf die vom Beklagten selbst erkannten und von ihm im Senatstermin angesprochenen Abgrenzungsschwierigkeiten – „bautechnischer Beginn“ bei § 436 Abs. 1 BGB einerseits und tatsächliches Vorhandensein von Erschließungsanlagen gemäß der in § 3 Ziffer 5 des Kaufvertrages enthaltenen und nach Angaben des Beklagten bis dahin durchaus regelmäßig von ihm verwandten Erschließungskostenregelung andererseits – drängte bzw. drängt sich regelmäßig eine Erläuterung auf, ohne die kaum verlässlich beurteilt werden kann, dass die vom Notar gewählte Formulierung mit dem Vorstellungsbild der Urkundsbeteiligten übereinstimmt.
Letztlich kann die Frage einer Verletzung notarieller Pflichten aber dahinstehen.
3.
Denn die Klägerin hat – auch im Berufungsverfahren – keinen geeigneten Beweis für ihre Behauptung angetreten, dass sie im Fall einer Belehrung über die Bedeutung und Tragweite der vertraglichen Erschließungskostenregelung durch den Beklagten den Verkäufern der Immobilie, den Eheleuten T, erfolgreich entweder die Kostentragungspflicht bezüglich der streitgegenständlichen Anliegerbeträge auferlegt oder diese zu einer entsprechenden Kaufpreisreduzierung bewegt hätte. Die Klägerin ist somit hinsichtlich der von ihr in diesem Rechtsstreit darzulegenden und auch nachzuweisenden Kausalität einer (insoweit unterstellten) Amtspflichtverletzung des Beklagten beweisfällig geblieben, obwohl ihr die Notwendigkeit – z.B. durch Benennung der Verkäufer als Zeugen dafür Beweis anzutreten, dass sie sich in einem solchen Fall mit einer Vertragsgestaltung, die ihre Verpflichtung zur Übernahme jedenfalls der Erschließungs- und Anliegerbeiträge für die bereits bautechnisch begonnenen Arbeiten zur Neu- bzw. Umgestaltung der Fußgängerzone in der V J-Straße in F, oder einer entsprechende Reduzierung des Kaufpreises einverstanden erklärt hätten – bereits aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils, aber auch aus dem Hinweis in der Ladungsverfügung zum Senatstermin hinreichend bekannt war.
Da der insoweit erstinstanzlich allein benannte Zeuge Dr. y den inneren Willensentschlüssen der damaligen Verkäufer, der Eheleute T, naturgemäß – wie die Klägerin auf Seite 5 ihrer Berufungsbegründung letztlich selbst eingeräumt hat – sicher keine Angaben machen kann, kam eine Vernehmung des Zeugen Dr. y (auch) durch den Senat hierzu nicht in Betracht. Die seitens der Klägerin im Rahmen ihrer Darlegung zur Kausalität einer (insoweit unterstellten) Amtspflichtverletzung des Beklagten aufgestellte Behauptung, dass die Verkäufer einer anderen Regelung, die eine Kostentragungspflicht der Verkäufer für die streitgegenständlichen Anliegerbeiträge zum Inhalt gehabt hätte, zugestimmt hätten oder dass es alternativ zu einer entsprechenden Herabsetzung des Kaufpreises gekommen wäre, ist und bleibt damit unbewiesen, so dass es auf die in der Berufungsbegründung angesprochene Beweiserleichterung mangels geeignetem Beweisantritt schon nicht ankommt.
4.
Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren erstmals vorgetragen hat, sie hätte den notariellen Kaufvertrag vom 10.12.2007 nicht abgeschlossen, wenn die Verkäufer weder mit einer anderweitigen Vertragsgestaltung, die ihre Kostentragungspflicht für die streitgegenständlichen Anliegerbeträge vorgesehen hätte, noch mit einer entsprechenden Kaufpreisreduzierung einverstanden erklärt hätten, verhilft auch das der Berufung nicht zum Erfolg.
Nach Auffassung des Senats liegt bereits die Annahme nahe, dass die Klägerin mit diesem neuen Vortrag ausgeschlossen ist, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO insoweit weder ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen worden sind. Denn die Klägerin macht nicht geltend, der Hinweis, den das Landgericht in der mündlichen Verhandlung am 18.05.2011 erteilt hat (vgl. Bl. 54 d.A.), sei verspätet gewesen und habe sie an der Geltendmachung dieser neuen Handlungsalternative bereits in erster Instanz gehindert. Sie wirft dem Landgericht in diesem Zusammenhang vielmehr vor, den Zeugen Dr. y verfahrensfehlerhaft nicht vernommen zu haben, der im Rahmen einer solchen Beweisaufnahme diese neue Alternative – das Absehen vom Vertragsschluss – dargelegt hätte. Das ist jedoch nicht frei von Rechtsirrtum. Denn eine Beweisaufnahme dient nicht dazu, neuen Parteivortrag bzw. die Grundlage für einen solchen zu gewinnen. Vielmehr hätte es der Klägerin insoweit oblegen, ihren Vertreter, der die Verhandlungen geführt hat, gegebenfalls selbst zu befragen, um entsprechend vortragen zu können. Weshalb die Klägerin daran gehindert gewesen sein könnte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Letztlich kommt es auf die Frage der Zulassung des neuen Vortrags nach Maßgabe des § 532 Abs. 2 ZPO jedoch nicht an. Denn die Klägerin hat für diese neu geltend gemachte Handlungsalternative – Absehen vom Vertragsschluss – einen ihr entstandenen Schaden nicht schlüssig dargelegt. Die Klägerin hat keinen hinreichenden Sachvortrag dazu gehalten, der es erlauben würde, den im Rahmen der Differenzhypothese erforderlichen Gesamtvermögensvergleich zwischen ihrer Vermögenslage aufgrund des Erwerbs der J-J-Straße in F und ihrer hypothetischen Vermögenslage ohne diesen Kauf vorzunehmen. Die Klägerin hat trotz entsprechenden Hinweises des Senats in der Ladungsverfügung vom 24.02.2012 keinen vollständigen Gesamtvermögensvergleich vorgenommen. Insoweit fehlt es bereits an einer Gesamtübersicht ihrer sämtlichen Einnahmen und Ausgaben seit dem Erwerb unter Einschluss steuerlicher Aspekte, wie einer etwaigen Abschreibung der Immobilie. Aus den von der Klägerin im Schriftsatz vom 17.04.2012 vorgetragenen Zahlen ergibt sich nur, dass sie im Jahr 2011 unter Berücksichtigung einer Instandhaltungsrücklage in Höhe von 12.000,00 € eine Rendite von 61.600,00 € erwirtschaftet hat und dass sie, wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre, bei Anlage des nicht fremdfinanzierten Kaufpreises in Höhe von 1.210.000,00 € mit einer Festanlage mit 4-prozentiger Verzinsung eine jährlichen Rendite von 48.400,00 € hätte erwirtschaften können, der jedoch von der Klägerin nicht näher dargelegte Kosten von rund 93.700,00 € für den Erwerb gegenüberstehen.
Anhand dieses Zahlenwerks, was weder etwaige steuerliche Vorteile der Klägerin noch die – vom Beklagten im Schriftsatz vom 09.05.2012 eingewandte – etwaige Wertsteigerung der Immobilie berücksichtigt, kann der Senat nicht feststellen, ob der Klägerin in der Zeit seit dem Erwerb des Objekts ein Schaden im Sinne der Differenzhypothese entstanden ist oder nicht, weil es insoweit bereits an einer Darstellung der Einnahmen und Ausgaben der Klägerin in Zusammenhang mit dem Objekt in den Jahren seit dessen wirtschaftlichem Übergang (2008 – 2010) sowie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (Entwicklung in 2012) fehlt. Auch unter Berücksichtigung der nicht näher dargelegten Erwerbskosten in Höhe von rund 93.700,00 € lässt sich derzeit aufgrund der für das Jahr 2011 dargelegten Zahlen nicht ausschließen, dass die Klägerin trotz der Zahlung der streitgegenständlichen Anliegerbeiträge bislang durch den Immobilienerwerb einen Gewinn erwirtschaftet und mithin keinen Schaden erlitten hat.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 139 ZPO
§ 141 ZPO
§ 540 Abs. 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 19 Abs. 1 S. 1 BNotO
§ 17 Abs. 1 BeurKG
§ 436 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 532 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 8 O 35/11