Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2005-08-11, Aktenzeichen 19 U 55/05

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 28.02.2005 - 5 O 267/04 -
abgeändert
und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin EUR 17.040,05 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.01.2004 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
IV. Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 84 %, die Klägerin 16 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.
V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
VI. Streitwert der Berufung: 20.208,47 EUR.

Tatbestand:
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Die Berufung ist zulässig. Entgegen der der Klägerin erteilten vollstreckbaren Ausfertigung des landgerichtlichen Urteils vom 28.02.2005 wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten das Urteil am 02.03.2005 zugestellt. Der Nachweis der Zustellung ist durch das Empfangsbekenntnis geführt ,§ 418 ZPO .II.
Die Berufung ist zulässig. Entgegen der der Klägerin erteilten vollstreckbaren Ausfertigung des landgerichtlichen Urteils vom 28.02.2005 wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten das Urteil am 02.03.2005 zugestellt. Der Nachweis der Zustellung ist durch das Empfangsbekenntnis geführt ,§ 418 ZPO .

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung hat in Höhe von 3.168,42 EUR Erfolg.
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1. Die Klägerin hat gegen die Beklagten aus § 631 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf restlichen Werklohn in Höhe von 20.208,47 EUR, wenn die unstreitig nicht der DIN 18195 entsprechende Ausführung der Kellerabdichtung keinen Sachmangel im Sinne von § 633 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, § 13 Nr. 1 VOB/B (hierzu 1-4) darstellt und korrekt abgerechnet wurde (hierzu 5).
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a) Zu Recht weist das Landgericht darauf hin, dass die DIN-Normen keine Rechtsnormen, sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter sind (vgl. BGH Urteil vom 14.05.1998 - VII ZR 184/97, NJW 1998, 2814). Die DIN-Normen des Deutschen Instituts für Normierung e.V. haben die tatsächliche, allerdings jederzeit vom beweisbelasteten Auftragnehmer widerlegbare Vermutung für sich, die anerkannten Regeln der Baukunst und Bautechnik wiederzugeben (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 13.04.1994 - 12 U 171/93, NJW-RR 1995, 17, 18 m.w.N. und Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. Rn. 1461 a.E.).
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Das Landgericht ist den Ausführungen des Sachverständigen R... gefolgt, wonach im konkreten Fall trotz Nichteinhaltung der DIN 18195 kein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vorliegt. Danach weist der ausgeführte Stallbetonkeller überdurchschnittliche Werte hinsichtlich der Schalungsabsätze und der Porösität der Oberfläche auf. Da kein Hang- und Schichtwasser zu besorgen ist (das Gebäude liegt auf einem Hügel), läuft das Wasser an der glatten Stahlbetonwand einfach ab (anders als in Mittel- und vor allem Norddeutschland, wo die Keller überwiegend gemauert werden). Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist der Keller dicht und die Wahrscheinlichkeit, dass es zu einem Schaden kommt genauso hoch, wie wenn die Dickbeschichtung entsprechend der DIN 18195 und den Herstellerrichtlinien ausgeführt worden wäre.
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Das Landgericht begründet auch sorgfältig und nachvollziehbar, warum es von den Feststellungen des von den Beklagten außergerichtlich eingeholten Gutachtens B... nicht überzeugt ist. Nach diesem Gutachten hat die Klägerin gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen. Der Privatsachverständige B... setzt sich nicht mit der Frage auseinander, ob die unstreitige Abweichung von der DIN 18195 Teil 4 Abschnitt 7.3.3, 7.4.2 in concreto einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik darstellt.
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Im Übrigen überzeugt nach Auffassung der ersten Instanz das Gutachten auch insoweit nicht, als es trotz geringer Belastung durch Bodenfeuchte als Sanierung lediglich für den Garagenbereich eine Gewährleistungspflichtverlängerung vorsieht.
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Mit ihrer Wiederholung der unstreitigen Abweichungen von der DIN 18195 und der Verweisung auf die Ausführungen des Sachverständigen B... zeigt die Berufung weder Rechtsfehler auf (§ 513 Abs. 1 ZPO), noch vermag sie konkrete Anhaltspunkte darzulegen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen können. Dass das Landgericht sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen nicht umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also unvollständig oder rechtlich nicht möglich sei oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoße (vgl. BGH, Urteil vom 14.10.2003 - VI ZR 425/02, dokumentiert in juris), zeigt das Rechtsmittel nicht auf.
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b) Im Übrigen weist das Landgericht zutreffend darauf hin, dass auch bei einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik ein Mangel im Sinne des wirksam vereinbarten § 13 Nr. 1 VOB/B nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht vorliegt, weil mit der konkreten Ausführung ein auch tatsächlich nachweisbares Risiko nicht verbunden ist, mithin irgendwelche Gebrauchsnachteile nicht erkennbar sind (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 25.07.2002 - 13 U 979/02, NJW-RR 2002, 538).
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2. Bei der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Art der Ausführung handelt es sich allerdings um eine vereinbarte Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 S. 1 BGB, § 13 Ziff. 1 S. 2 VOB/B 2002 (die VOB/B 2002 gilt für alle nach dem 15.02.2003 abgeschlossenen Bauverträge, vgl. Riedl in Heiermann Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB S. 1202 Mitte).
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Die Beschaffenheitsvereinbarung erfolgt in der Regel durch die Einbeziehung der Leistungsbeschreibung in den Bauvertrag (vgl. Riedl a.a.O., § 13 VOB/B Rn. 17 c).
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Obwohl das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit grundsätzlich zur Mangelhaftigkeit und damit zur Gewährleistungspflicht des Auftragnehmers führt, ändert dies am Ergebnis nichts.
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Nach herrschender Meinung besteht eine Gewährleistungspflicht nicht, wenn das Fehlen der Eigenschaft für den Wert oder die Tauglichkeit der Leistung völlig ohne Bedeutung ist (so Riedl a.a.O. § 13 VOB/B Rn. 18; Ingenstau/Korbion VOB-Kommentar Teile A und B 14. Aufl. Rn. 128; Nicklisch in Nicklisch/Weik: Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B, 3. Aufl. Rn. 28).
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Da nach der nochmaligen Anhörung des Sachverständigen R... durch den Senat die Schadensträchtigkeit der konkreten Ausführung genauso hoch (bzw. gering) ist wie bei einer Dickebeschichtung entsprechend dem Leistungsverzeichnis, scheidet eine Gewährleistungspflicht der Klägerin aus.
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Nichts anderes gilt bei dem subjektiven Mangelbegriff des § 633 BGB. Hier verstößt der Anspruch auf Nacherfüllung nach den §§ 634 Nr. 1, 635 BGB gegen Treu und Glauben, wenn diese im Verhältnis zum Schaden grob unverhältnismäßig ist (Werner/Pastor a.a.O. Rn. 1457 m.w.N. in FN 31).
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Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 10.000,00 bis 20.000,00 EUR sind im Verhältnis zur fehlenden Bedeutung für die Tauglichkeit unverhältnismäßig.
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Dies gilt auch , wenn aufgrund des Schreibens vom 12.08.2003 (Bl. 71 d. A.) die Mängelrüge so rechtzeitig erfolgt ist, dass eine kostengünstigere Nacherfüllung möglich gewesen wäre. Die Beklagten haben in diesem Schreiben angedroht, der Klägerin bei fruchtlosem Fristablauf die Mängelbeseitigung zu entziehen und deren Kosten von ihr zu verlangen. Sie verstoßen gegen ihre Schadensminderungspflicht, wenn sie ihr Haus erst fertig bauen lassen und dann auf die jetzt deutlich höheren Mängelbeseitigungskosten abheben.
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3. Ein Minderungsanspruch ist vom Landgericht mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, verneint worden. Dies nimmt die Berufung hin.
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4. Die Beklagten können 2 % Skonto für die geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 1.749,28 EUR abziehen.
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Ausweislich der im Termin vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 21.06.2003 und vom 13.07.2003 erfolgte der Skontonachlass bereits bei den Abschlagszahlungen und blieb infolge eines Abrechnungsfehlers der Klägerin bei der Schlussrechnung unberücksichtigt.
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5. Die Beklagten bestreiten zu Recht die korrekte Abrechnung.
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a) Nach den Ausführungen des Sachverständigen R... fehlt der Voranstrich der Dickebeschichtung mit Kiesol entsprechend dem Leistungsverzeichnis Pos. 37 (Bl. 30 d.A.).
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In der Schlussrechnung wird diese Position zu Unrecht unter 037 (vgl. S. 16 der Schlussrechnung, Anlage 228) mit 53,05 EUR netto in Rechnung gestellt.
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b) Die Pos. 39 des Leistungsverzeichnisses, die zwei Arbeitsgänge und eine Trockenschichtdicke von 3 mm vorsieht, wurde in der Schlussrechnung zum selben Einheitspreis von 17,65 EUR/m² abgerechnet, obwohl nach den Sachverständigenfeststellungen nur ein Arbeitsgang stattfand und nur eine Trockenschichtdicke von 1,2 bis 2,5 mm erreicht wurde.
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Entsprechend den überzeugenden Angaben des Sachverständigen R... ist deshalb eine Halbierung des in Rechnung gestellten Betrages von 2.340,71 EUR netto, also 1.170,35 EUR gerechtfertigt.
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c) Bei der Perimeterdämmung (041a der Schlussrechnung) sind entgegen dem Beklagtenvorbringen nur 60 mm abgerechnet worden.
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Der hierfür angesetzte Einheitspreis in Höhe von 16,20 EUR geht nach den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen in Ordnung. Schwerpunkt der unternehmerischen Preiskalkulation ist hierbei die Arbeitsleistung und nicht das im Verhältnis zum Leistungsverzeichnis dünnere Material.
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d) Von der geltend gemachten Restforderung der Klägerin in Höhe 20.208,47 EUR sind folglich 1.223,40 EUR netto bzw. 1.419,14 EUR brutto und 1.749,28 EUR Skonto abzuziehen. Dies ergibt einen Betrag in Höhe von 17.040,05 EUR.III.
d) Von der geltend gemachten Restforderung der Klägerin in Höhe 20.208,47 EUR sind folglich 1.223,40 EUR netto bzw. 1.419,14 EUR brutto und 1.749,28 EUR Skonto abzuziehen. Dies ergibt einen Betrag in Höhe von 17.040,05 EUR.
III.
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Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich.IV.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich.
IV.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO. Das teilweise Obsiegen der Beklagten ist auf den erstmals im Berufungsverfahren eingeführten Vortrag einer falschen Abrechnung (fehlender Skontoabzug und Zuvielberechnung) zurückzuführen.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO
§§ 634 Nr. 1, 635 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 418 ZPO
§ 13 VOB/B
§ 633 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 2814
NJW-RR 1995, 17, 18
NJW-RR 2002, 538
5 O 267/04
VII ZR 184/97
12 U 171/93
VI ZR 425/02
13 U 979/02