Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-30, Aktenzeichen 15 Sa 1350/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2012:0830.15SA1350.11.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 29.06.2012 – 1 Ca 811/10 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Vergütungshöhe.
Der Kläger, Jahrgang 1962, war in der Zeit vom 01.02.2007 bis zum 30.09.2009 bei der Beklagten als Betriebsleiter tätig. Er ist Mitglied der IG Bau.
Die Beklagte beschäftigt in ihrem Betrieb 60 Arbeitnehmer. Es werden Betonteile in Form vom Winkelstützen produziert. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden.
Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien war der schriftliche Anstellungsvertrag vom 01.02.2007, der unter seiner Ziffer 1 im 7. Absatz ein Stundenentgelt von 14,00 € vorsah. Für die weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarung wird auf Bl. 68 bis 70 d.A. verwiesen. Darüber hinaus wird verwiesen auf den Inhalt der schriftlichen Stellenbeschreibung zum Arbeitsplatz des Klägers vom 06.07.2008 (Bl. 95 f. d.A.), vom Kläger ausdrücklich zum Gegenstand der Klagebegründung gemacht.
Mit Schreiben vom 11.06.2010 verlangte der Kläger von der Beklagten die Zahlung weiteren Arbeitsentgelts. Es heißt in dem Schreiben auszugsweise.
„Sein Stundenlohn betrug 14 € brutto. Nach dem Entgeltrahmentarifvertrag für das Betonsteingewerbe in NRW, dieser TV trifft räumlich und sachlich auf Ihr Unternehmen zu, war unser Mitglied in E.13.3 mit einem Stundenlohn von 26,36 € brutto einzugruppieren. Der Stundenlohn lag damit zuletzt unter 44,8 % unter dem Tarifgehalt. Nach einschlägiger Rechtsprechung ist dies sittenwidrig."
Das erfolglos gebliebene Geltendmachungsschreiben umfasst einen von der Beklagten geforderten Entgeltbetrag von insgesamt 65.366,42 € brutto. Für die weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 11.06.2010 wird verwiesen auf Bl. 15 bis 17 d.A..
Mit seiner am 12.07.2010 eingereichten Zahlungsklage hat der Kläger seine Entgeltansprüche weiterverfolgt.
Der Kläger hat gemeint, die in dem Entgelt-Rahmentarifvertrag für das Betonsteingewerbe NW geregelte Vergütung sei die „übliche Vergütung" für seine Tätigkeit in der Wirtschaftsregion. Der Betrieb der Beklagten unterfalle dem fachlichen Geltungsgereich des Betonsteingewerbes und auch örtlich dem Tarifvertrag für das nordrhein-westfälische Betonsteingewerbe.
Aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung der Tarifverträge über eine „überbetriebliche Zusatzversorgung" und über das „Verfahren der überbetrieblichen Zusatzversorgung" erfasse – schlussgefolgert – auch der nicht allgemeinverbindliche „Entgelt-Rahmentarifvertrag für die Beschäftigten in der Beton- und Fertigteilindustrie und im Betonsteinhandwerk (Betonsteingewerbe) in Nordrhein-Westfalen" vom 10.06.2003 mehr als 50 % der in Nordrhein-Westfalen beschäftigten Arbeitnehmer dieser Branche. Er sehe vor diesem Hintergrund ein „auffälliges Missverhältnis" zwischen seiner Leistung und dem an ihn gezahlten Entgelt (zur Berechnung im Einzelnen: Schriftsatz vom 01.02.2011, Bl. 130 ff. d.A.).
Hilfsweise hat sich der Kläger für den eingeklagten Entgeltanspruch auf § 307 BGB berufen; die vertragliche Entgeltabrede benachteilige ihn unangemessen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 65.366,42 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab der Zustellung der Klage zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, der Tariflohn nach den Entgelttarifverträgen für die Beschäftigten im Betonsteingewerbe Nordrhein-Westfalen sei nicht die „übliche Vergütung" in der Wirtschaftsregion für die von dem Kläger erbrachte Tätigkeit. Sie hat bestritten, dass mehr als 50 % der Arbeitnehmer des zu betrachtenden Wirtschaftsgebiets tarifgebunden seien oder die organisierten Arbeitgeber dieses Gebiets mehr als 50 % der Arbeitnehmer beschäftigten. Konkret seien ihr keinerlei Wettbewerber bekannt, die Tariflöhne zahlten.
Zudem liege ein auffälliges Missverhältnis der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten nicht vor. Denn dem Kläger stehe keine Vergütung nach der Entgeltgruppe 13.3 zu; er könne allenfalls Tariflohn nach der Gruppe 8 beanspruchen. Insbesondere habe der Kläger keine aufsichtsführende Tätigkeit in einem besonders vielseitigen und schwierigen Bereich verrichtet.
Mit Urteil vom 29.06.2011 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Beklagte schulde dem Kläger nicht gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung, die hier der Tariflohn sein solle. Die Kammer habe nicht feststellen können, dass die Tariflöhne für die Beschäftigten in der Beton- und Fertigteilindustrie und dem Betonsteinhandwerk (Betonsteingewerbe) in Nordrhein-Westfalen in diesem Bundesland „üblicherweise" gezahlt würden. Dafür, dass von der Allgemeinverbindlichkeit zweier Tarifverträge über eine überbetriebliche Zusatzversorgung nicht auf die örtlichen Verhältnisse in Nordrhein-Westfalen zurückgeschlossen werden könne, spreche der Umstand, dass der Lohn- und Gehaltstarifvertrag und auch andere Tarifverträge in anderen nordwestdeutschen Bundesländern für allgemeinverbindlich erklärt worden seien, kein einziger indes in Nordrhein-Westfalen. Auch habe die Beklagte unwidersprochen vortragen können, dass ihr kein Arbeitgeber bekannt sei, der (wenigstens) Tariflohn zahle. Das Schweigen des Klägers sei ein „beredtes". Er habe nichts zur verkehrsüblichen Vergütung vorgetragen, obgleich er aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer der beiden Tarifvertragsparteien der „Sachnähere" sei. Deshalb habe sich die Beklagte auf die Behauptung, ihr sei kein Arbeitgeber in Nordrhein-Westfalen bekannt, der im Betonsteingewerbe nach dem Tarif vergüte, beschränken können.
Zudem habe die Kammer nicht unterstellen könne, dass das Missverhältnis zwischen der tatsächlich gezahlten Vergütung und der begehrten Tarifvergütung auffällig sei. Denn der Kläger habe die Voraussetzungen seiner Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 bzw. die Entgeltgruppe 12 nicht substantiiert dargetan. Insbesondere habe er nicht substantiiert vorgetragen, aufsichtsführende Tätigkeiten in einem besonders vielseitigen und schwierigen Bereich ausgeübt zu haben. Einen Verstoß der vertraglichen Vergütungsvereinbarung gegen § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung bzw. in Instransparenz hat das Arbeitsgericht schließlich zudem verneint.
Gegen das ihm am 05.08.2011 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger mit am 30.08.2011 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 31.10.2011 mit am 31.10.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Unter Vertiefung seines Vorbringens in erster Instanz trägt er vor, die Behauptung der Beklagten, ihr sei kein anderer Arbeitgeber in Nordrhein-Westfalen bekannt, der im Betonsteingewerbe nach dem Tariflohn zahle, könne unter Berücksichtigung seiner Darlegungen nicht ausreichen. Allerdings könne er als Mitglied der IG Bau nicht ermitteln, ob über 50 % der Arbeitgeber tarifgebunden seien oder die tarifgebundenen Arbeitgeber über 50 % der Arbeitnehmer beschäftigten. Hier habe das Gericht entsprechende Auskünfte einzuholen.
Zudem lasse die Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrags Zusatzrente, der u.a. auch Nordrhein-Westfalen umfasse, zwangsläufig den Schluss zu, dass die überwiegende Anzahl der Arbeitnehmer in Nordrhein-Westfalen nach dem Entgelttarifvertrag vergütet werde. Es wird insoweit auf den Inhalt des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 28.10.2011, S. 3 bis 7 (Bl. 255 bis 259 d.A.) verwiesen. Gegebenenfalls bittet der Kläger um die Einholung von Auskünften von den Tarifvertragsparteien zu den Fragen:
„1. Wie viel Prozent der Arbeitgeber in der Beton- und Fertigteilindustrie und dem Betonsteinhandwerk (Betonsteingewerbe) in Nordrhein-Westfalen waren im Zeitraum Februar 2007 bis März 2010 tarifgebunden?
2. Wie viel Prozent der Arbeitnehmer im Bereich der Beton- und Fertigteilindustrie und dem Betonsteinhandwert (Betonsteingewerbe) in Nordrhein-Westfalen wurden durch tarifgebundene Arbeitgeber im Zeitraum Februar 2007 bis März 2010 beschäftigt?"
Für seine Eingruppierung sei maßgeblich die Stellenbeschreibung vom 18.07.2007. Lediglich um einen von ihm nicht unterzeichneten Entwurf der Beklagten handele es sich bei der Stellenbeschreibung vom 06.07.2008, die zudem seinen Arbeitsbereich nicht umfassend beschreibe. Seine Aufgabe sei es gewesen, in umfassender Verantwortlichkeit für die Produktionsbereich und dessen Optimierung zu sorgen; damit habe er aufsichtsführende Tätigkeiten in einem besonders vielseitigen und schwierigen Bereich ausgeführt. Er habe in der Hauptsache die Leitung, Steuerung und Überwachung sämtlicher Produktionsabläufe innegehabt und sei Vorgesetzter der gesamten gewerblichen Abteilung gewesen. Auch sei er dafür verantwortlich gewesen, dass in der Mischanlage die richtige Betonqualität hergestellt wurde. Des Weiteren habe er für die Kontrolle der Produktionsergebnisse die Verantwortung getragen. Bereits in diesen Bereichen seien ihm bis zu 55 Arbeitnehmer unterstellt gewesen. Technische Einzelheiten zur Produktqualität habe er direkt mit dem technischen Leiter besprochen. Mit der externen Baustofffirma habe er zusammengearbeitet und sei an Trennmittelversuchen beteiligt worden. Er habe somit umfangreiche Kenntnisse im Hinblick auf die Baustoffe und ihre Verwendung sowie im Hinblick auf die Mischanlage und die anderen Maschinen einsetzen müssen. Neben seiner Meisterausbildung verfüge er über die Zusatzausbildung zum Fachkaufmann Handwerkswirtschaft und weise umfangreiche Berufserfahrung als Bauleiter und Maurermeister auf.
Schließlich lägen auch die subjektiven Voraussetzungen des Lohnwuchers vor, denn die einschlägigen Tariflöhne seien der Beklagten bekannt; dies reiche nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 29.06.2011 zum Aktenzeichen 1 Ca 811/10 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 65.366,42 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, bis zum heutigen Tag trotz Nachfragen kein Konkurrenzunternehmen zu kennen, das tarifgebunden sei bzw. Tariflöhne zahle. Mit Nichtwissen bestreitet sie, dass der Tariflohn nach den Entgeltrahmentarifverträgen für die Beschäftigten im Betonsteingewerbe NRW der üblicherweise gezahlte Lohn in diesem Wirtschaftszweig sei. Die Beklagte bestreitet, dass aus dem von dem Kläger vorgelegten Datenmaterial der Rückschluss möglich sei, üblicherweise werde der Tariflohn im Betonsteingewerbe in Nordrhein-Westfalen gezahlt (für die weiteren Einzelheiten s. Bl. 311 d.A.). Auch bestreitet die Beklagte dass der Kläger für sie ihm Rahmen allgemeiner Richtlinien selbständige Tätigkeiten verrichtet und die Kenntnisse hierfür durch den Abschluss an einer Fachhochschule bzw. an einer vergleichbaren Bildungseinrichtung oder durch entsprechende Berufserfahrung auf einem Arbeitsplatz mit den Anforderungen der Entgeltgruppe 12 erworben habe. Der Kläger habe zudem keine aufsichtsführende Tätigkeit in einem besonders vielseitigen und schwierigen Bereich ausgeübt.
Der Kläger habe sehr wohl die Stellenbeschreibung vom 06.07.2008 unterschrieben. Die Beklagte hat eine entsprechende Kopie zur Akte überreicht (Bl. 326, 327 d.A.).
Schließlich sei die Berechnung der Ansprüche des Klägers nicht nachvollziehbar. Der Kläger berücksichtige nicht das zusätzlich zu seinem Entgelt gezahlte Urlaubsgeld.
Durch Beschluss vom 26.01.2012 hat die Berufungskammer schriftliche Auskünfte von den einschlägigen Tarifvertragsparteien eingeholt. Für die Einzelheiten des Beschlusses wird auf Bl. 332 f. d.A. verwiesen.
Der Verband der Bau- und Rohstoffindustrie e.V. (vero), Duisburg, hat durch Schreiben vom 13.03.2012 (Bl. 349 f. d.A.), der Baugewerbeverband Westfalen durch Schreiben vom 07./19.03.2012 (Bl. 351 f. d.A.) Auskunft erteilt.
Zu den erteilten schriftlichen Auskünften haben der Kläger mit Schriftsatz vom 23.05.2012 (Bl. 357 bis 360 d.A.) und die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.05.2012 (Bl. 365 bis 368 d.A.) Stellung genommen. Für die Einzelheiten wird auf die Schriftsatzinhalte verwiesen.
Durch weiteren Beschluss der Berufungskammer vom 04.06.2012 hat das Gericht die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (SOKA-BAU), Wiesbaden, um Auskunft ersucht. Für die Einzelheiten des Beschlusses wird auf Bl. 376 d.A. verwiesen.
Die SOKA-BAU hat mit Schreiben vom 22.06.2012 (Bl. 378 d.A.) Auskunft erteilt.
Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des Klägers ist zulässig.
Sie ist an sich (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG) und bezogen auf den Streitgegen-stand (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) statthaft, in gesetzlicher Frist und Form eingelegt (§ 517 ZPO i.V.m. §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG) sowie fristgerecht und ordnungsgemäß begründet worden (§ 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG, § 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 6 Abs. 6 Satz 1 ArbGG).
B.
Die Berufung hat keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Die Berufungskammer folgt den Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts in seinen Entscheidungsgründen (§ 69 Abs. 2 ArbGG), soweit sich aus dem Folgenden nichts anderes ergibt.
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Differenzvergütung für die Zeit vom 01.02.2007 bis zum 30.09.2009.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine übliche Vergütung in Höhe der Entgeltgruppe 13 bzw. 12 des Entgelt-Rahmentarifvertrages für die Beschäftigten in der Beton- und Fertigteilindustrie und dem Betonsteinhandwerk (Betonsteingewerbe) Nordrhein-Westfalen vom 10.06.2003 (im Folgenden: ERTV Betonsteingewerbe NW). Die Höhe seiner Vergütung ist durch die arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung bestimmt i.S.v. § 612 Abs. 2 BGB. Diese ist nicht sittenwidrig.
1. Sowohl der Tatbestand des Lohnwuchers (§ 138 Abs. BGB) wie auch der des wucherähnlichen Geschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) setzt objektiv ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Ein solches ist vorliegend nicht anzunehmen.
a) Ein Rechtsgeschäft, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen, ist nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig. Die gesetzliche Regelung gilt auch für das auffällige Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhältnis. Ein wucherähnliches Geschäft liegt nach § 138 Abs. 1 BGB vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände, z.B. eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten, hinzutreten (BAG 18.04.2012 – 5 AZR 630/10, DB 2012, 1879; BAG 22.04.2009 – 5 AZR 436/08, NZA 2009, 837; BAG 26.04.2006 – 5 AZR 549/05, BAGE 118, 66; LAG Berlin-Brandenburg 09.02.2011 – 20 Sa 1430/10, ArbR 2011, 521).
b) Ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhältnis vorliegt, bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Ausgangspunkt dieser Wertbestimmung sind in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Diese drücken jedenfalls dann den objektiven Wert der Arbeitsleistung aus, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftsgebiet üblicherweise gezahlt werden. Entspricht dagegen der Tariflohn nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen (BAG 18.04.2012, a.a.O.; BAG 24.03.2004 – 5 AZR 303/03, BAGE 110, 79). Das Missverhältnis ist auffällig, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem betreffenden Wirtschaftsgebiet üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht (BAG 22.04.2009, a.a.O.). In solchem Fall liegt eine ganz erhebliche, ohne weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf (BAG 18.04.2012, a.a.O.; BAG 22.04.2009, a.a.O.).
Das Arbeitsgericht hat die (verkehrs-)Üblichkeit des Tariflohns nicht festgestellt. Von der Üblichkeit der Tarifvergütung kann ohne weiteres ausgegangen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 238/11, juris, unter Hinweis auf BAG 22.04.2009, a.a.O.; LAG Mecklenburg-Vorpommern 02.11.2010 – 5 Sa 91/10, juris).
c) Die vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Anforderungen sind nicht erfüllt.
aa) Der Arbeitnehmer trägt als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die vereinbarte Vergütung sittenwidrig ist. Er genügt seiner Darlegungslast regelmäßig damit, dass er sich auf die einschlägige tarifliche Vergütung stützt und vorbringt, seine Arbeitsvergütung unterschreite diese um den maßgeblichen Richtwert. Der Arbeitgeber kann sich in dem Fall nicht darauf beschränken vorzutragen, das gezahlte Entgelt sei angemessen und deshalb nicht sittenwidrig, sondern muss im Einzelnen begründen, weshalb ein von den genannten Grundsätzen abweichender Maßstab gelten soll (LAG Hamm 18.03.2009 – 6 Sa 1284/09, juris, in Anlehnung an BAG 19.02.2008 – 9 AZR 1091/06, NZA 2008, 828).
bb) Die Beklagte hat sich vorliegend nicht auf den Vortrag beschränkt, die von ihr gezahlte Vergütung sei angemessen und somit nicht sittenwidrig. Sie hat vielmehr behauptet, ihr sei – auch auf Nachfragen – kein Wettbewerbsunternehmen in Nordrhein-Westfalen bekannt, das tarifgebunden sei bzw. den Tariflohn zahle. Dem Arbeitsgericht ist darin zu folgen, dass die Beklagte sich auf dieses Vorbringen beschränken durfte; dies insbesondere deshalb, weil der Kläger aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer der Tarifvertragsparteien die sachnähere Person ist. Er hätte somit im konkret zu beurteilenden Fall Tatsachen zur Verkehrsüblichkeit einer Vergütung nach dem für das nordrhein-westfälische Betonsteingewerbe vereinbarten Entgelttarifvertrag vortragen müssen (vgl. auch BAG 16.05.2012 – 5 AZR 331/11, Rn. 29; BAG 22.04.2009, a.a.O., Rn. 24). Tatsächlich nennt der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 22.05.2012 zehn Unternehmen, welche entgegen der Behauptung der Beklagten Tariflöhne zahlten. Es wäre jedoch Sache des Klägers gewesen, das Gegenteil der Behauptung der Beklagten substantiiert darzutun.
cc) Im Übrigen haben die in der Berufungsinstanz von den Tarifvertragsparteien eingeholten schriftlichen Auskünfte nicht bestätigt, dass der Tariflohn nach den Entgelttarifverträgen für die Beschäftigten im Betonsteingewerbe in Nordrhein-Westfalen der üblicherweise in diesem Wirtschaftszweig gezahlte Lohn ist. Weder der Baustoffverband „vero" noch der Baugewerbeverband Westfalen vermochte eine entsprechende Feststellung zu treffen. Beide Auskünfte enthalten lediglich persönliche Einschätzungen und Vermutungen, jedoch kein belastbares Zahlenmaterial.
dd) Auch die zusätzlich von der SOKO-BAU Zusatzversorgungskasse eingeholte schriftliche Auskunft hat keine Auskunft darüber gegeben, dass der Tariflohn nach den Entgeltrahmentarifverträgen des Betonsteingewerbes Nordrhein-Westfalen der üblicherweise gezahlte Lohn in diesem Wirtschaftszweig ist.
ee) Die Entgelttarifverträge für die Beschäftigten im Bausteingewerbe Nordrhein-Westfalen enthalten auch nicht aus anderen Gründen die für die gewerblich Beschäftigten in diesem Wirtschaftszweig übliche Vergütung.
Die von dem Kläger mit der Berufung erstmals vorgebrachten und mit Zahlenmaterial unterlegten Überlegungen (Bl. 255 bis 259 d.A.), aufgrund der der Zusatzversorgungskasse etwa monatlich zu meldenden Bruttolohnsummen könne zwingend geschlossen werden, dass die Entgelttarifverträge des Betonsteingewerbes für die gewerblichen Arbeitnehmer in Nordrhein-Westfalen die übliche Vergütung abbildeten, überzeugen nicht. Die tabellarische Übersicht der für die gewerblichen Arbeitnehmer des Betonsteingewerbes in Nordrhein-Westfalen gemeldeten Bruttolohnsummen, der Anzahl der Beschäftigten, des durchschnittlichen Monatslohns, der Stunden pro Monat sowie der durchschnittlichen Stundenlöhne jeweils für die Monate Januar 2007 bis August 2011 ist schon nicht geeignet, die Üblichkeit des Tariflohns im Betonsteingewerbe in Nordrhein-Westfalen darzulegen.
Zwar mag der Kläger seiner Darlegungslast auch dadurch genügen, dass er sich auf Verdiensterhebungen des statistischen Bundesamtes zu seiner Berufsgruppe (vgl. insoweit LAG Berlin-Brandenburg 09.02.2011, a.a.O.) oder die auf dem Verdienststatistikgesetz vom 21.12.2006 basierenden Verdienststrukturerhebung (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern 02.11.2010, a.a.O.) bezieht.
Das von dem Kläger vorgetragene Zahlenmaterial entspricht indes insgesamt nicht diesen Anforderungen. Unklar bleibt schon, auf welche Arbeitnehmergruppen sich der durchschnittliche Stundenlohn bezieht. Auch erfolgen keine Angaben zu Qualifikation und Tätigkeit der Arbeitnehmer. Nicht nachvollziehbar ist des Weiteren, dass das Verhältnis der Arbeitnehmer im Betonsteingewerbe in Nordrhein-Westfalen ohne und mit beruflicher Ausbildung 5 zu 1 betrage. Hierzu fehlt es an einer substantiierten Darstellung. Schließlich lassen sich die von dem Kläger mitgeteilten Durchschnittswerte bereits deshalb nicht auf die tariflichen Entgelte übertragen, weil der Kläger seinen Berechnungen eine monatliche Arbeitsstundenzahl von 169 zugrunde legt, die Entgelttabelle des Entgelttarifvertrags hingegen einen Divisor von 170 Stunden ansetzt.
2. Auch der subjektive Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB ist nicht erfüllt. Die Beklagte handelte nicht in verwerflicher Gesinnung.
a) Kann ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung festgestellt werden, weil der Wert der Leistung (mindestens) doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dies den tatsächlichen Schluss auf verwerfliche Gesinnung des Begünstigten (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 268/11 m.w.N., juris). Zwar bedarf es dann noch der Behauptung der verwerflichen Gesinnung, ohne dass jedoch an diesen Vortrag hohe Anforderungen zu stellen wären. Hinreichend ist, dass sich die benachteiligte Partei auf die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der anderen Partei beruft (BGH 08.03.2012 – IX ZR 51/11, NJW 2012, 2099; BGH 09.10.2009 – V ZR 178/09, NJW 2010, 363).
Liegt ein besonders grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht vor, bedarf es zusätzlicher Umstände, (hemmenden Umstand in verwerflicher Weise ausgenutzt zu seinem Vorteil. Insoweit liegt die Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitnehmer (BAG 16.05.2012, a.a.O.).
b) Ein besonders grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung war vorliegend nicht anzunehmen. Nach dem Vorbringen des Klägers haben die in den einzelnen Monaten des streitgegenständlichen Zeitraums an den Kläger gezahlten Vergütungsbeträge die Tarifentgelte der von der ihm beanspruchen Entgeltgruppe 13 um 33,36 % bis 40,79 % unterschritten. Der Wert der Leistung des Klägers ist damit nicht (mindestens) doppelt so hoch wie der Wert der Gegenleistung, nämlich die an den Kläger tatsächlich gezahlte Vergütung.
Zusätzliche Umstände für die verwerfliche Gesinnung der Beklagten hat der Kläger jedenfalls substantiiert nicht vorgebracht.
II.
Unabhängig davon, dass die Berufungskammer die Verkehrsüblichkeit einer Vergütung nach dem Entgelttarifvertrag im einschlägigen Wirtschaftsgebiet nicht feststellen konnte, fehlt es an einem hinreichend substantiierten Sachvortrag des Klägers zu einer Eingruppierung in die Entgeltgruppen 14, 13 bzw. 12 ERTV Betonsteingewerbe NW.
1. In die Entgeltgruppe 14 sind eingruppiert Arbeitnehmer, die im Rahmen allgemeiner Richtlinien selbstständig Tätigkeiten verrichten, für die neben umfangreichen Berufserfahrungen entweder Spezialwissen vorausgesetzt wird oder bei denen begrenzte Leitungsaufgaben zu erfüllen sind. Darüber hinaus sind in diese Entgeltgruppe eingruppiert Arbeitnehmer, die aufsichtsführende Tätigkeiten in einem besonders vielseitigen oder nach Umfang und Verantwortung besonders schwierigen Bereich beaufsichtigen, insbesondere wenn ihnen Arbeitnehmer der Gruppe E 11 oder E 12 zugeordnet sind.
In die Entgeltgruppe 13 sind eingruppiert Arbeitnehmer, die im Rahmen allgemeiner Richtlinien selbständig Tätigkeiten verrichten. Die Kenntnisse hierfür werden erworben durch den Abschluss an einer Fachhochschule bzw. einer vergleichbaren Bildungseinrichtung oder durch entsprechende Berufserfahrung auf einem Arbeitsplatz mit den Anforderungen der Entgeltgruppe 12. Ebenfalls sind in die Entgeltgruppe 13 Arbeitnehmer eingruppiert, die aufsichtsführende Tätigkeiten in einem besonders vielseitigen schwierigen Bereich ausüben.
In die Entgeltgruppe 12 sind sowohl Arbeitnehmer eingruppiert, die im Rahmen allgemeiner Richtlinien selbständige Tätigkeiten verrichten, für die neben umfangreichen Berufserfahrungen Spezialkenntnisse auf Teilgebieten auf einem Arbeitsplatz mit den Anforderungen der Entgeltgruppe 10 erworben sind wie auch Arbeitnehmer, die aufsichtsführende Tätigkeiten in einem vielseitigen oder nach Umfang und Verantwortung schwierigen Aufsichtsbereich ausüben. Ein solcher Aufsichtsbereich liegt insbesondere dann vor, wenn Kenntnisse im Umfang mit Material und Maschinen benötigt werden.
2. Der Kläger hat zwar gemeint, dass seine Tätigkeiten schon die Eingruppierungsmerkmale der Entgeltgruppe 14 erfüllten sowie die Behauptung aufgestellt, Leitungsaufgaben verrichtet zu haben. Darlegungen dazu, insbesondere schon dazu, dass er im Rahmen allgemeiner Richtlinien selbständig tätig gewesen sei, sind seinem Vorbringen auch zweitinstanzlich nicht zu entnehmen. Nicht hinreichend ist insoweit insbesondere sein Vortrag, Kenntnisse der Normen EN 206 und DIN 1045-2 eingebracht zu haben. Gleiches gilt für das pauschale Behaupten von umfangreichen Kenntnissen der Baustoffe und ihrer Verwendung bzw. solche der Mischanlage der anderen bei der Beklagten verwendeten Maschinen. Auch die Vorlage der Stellenbeschreibung des Klägers ersetzt keinen Sachvortrag zu einer selbständigen Tätigkeiten im Rahmen allgemeiner Richtlinien.
Die zweite Variante der Entgeltgruppe 14, die aufsichtsführende Tätigkeiten in einem besonders vielseitigen oder nach Umfang und Verantwortung besonders schwierigen Bereich beaufsichtigen, ggfls. bei Zuordnung von Arbeitnehmern der Entgeltgruppe 11 oder 12, vermochte der Kläger ebenfalls nicht substantiiert darzutun.
Hinsichtlich der jeweils ersten Alternative der Entgeltgruppen 12 und 13 gilt das Ausgeführte. Es fehlt durchgehend an einer Darlegung selbständiger Tätigkeiten im Rahmen allgemeiner Richtlinien.
Schließlich, und darauf hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen, hat der Kläger keinen substantiierten Vortrag dazu gehalten, dass er aufsichtsführende Tätigkeiten in einem besonders vielseitigen und schwierigen Bereich verrichtet habe. Allein die Beschäftigung des Klägers als Betriebsleiter macht den Vortrag zu dem Eingruppierungsmerkmal „aufsichtsführende Tätigkeiten in einem besonders vielseitigen und schwierigen Bereich" bzw. „aufsichtsführende Tätigkeiten in einem vielseitigen oder nach Umfang und Verantwortung schwierigen Aufsichtsbereich" nicht obsolet.
III.
1. Der Kläger hat als mit dem Rechtsmittel unterlegene Partei die Kosten der Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
2. Rechtliche Gründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG, die eine Zulassung der Revision erfordert hätten, sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG
§§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG
§ 307 BGB
§ 517 ZPO
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 6 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 138 Abs. BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2012, 1879
NZA 2009, 837
BAGE 118, 66
BAGE 110, 79
NZA 2008, 828
NJW 2012, 2099
NJW 2010, 363
1 Ca 811/10
5 AZR 630/10
5 AZR 436/08
5 AZR 549/05
20 Sa 1430/10
5 AZR 303/03
5 AZR 238/11
5 Sa 91/10
6 Sa 1284/09
9 AZR 1091/06
5 AZR 331/11
5 AZR 268/11
IX ZR 51/11
V ZR 178/09