Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-18, Aktenzeichen 327 O 94/15

Tenor:
1. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 19.02.2015 wird bestätigt.
2. Die Antragsgegner haben auch die weiteren Kosten des Verfahrens wie Gesamtschuldner zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragstellerinnen machen gegen die Antragsgegner einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend.
Die Antragstellerin zu 1 ist Inhaberin der Gemeinschaftsbildmarke mit dem Wortbestandteil „HD +“ mit einer Priorität vom 25.03.2009, die für Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 16, 37, 38, 41 und 42 geschützt ist, darunter „technische Dienstleistungen im Bereich Ausstrahlung, nämlich Satellitenkommunikation, Übertragung und Ausstrahlung von Rundfunkprogrammen über Satellit, sowie von Daten (auch interaktiv) und von Fernsehprogrammen, Teletext-Dienste, Übertragung und Ausstrahlung von Daten, Bildern und Nachrichten (mittels Computer mit Modem) oder schmalbandig oder breitbandig (insbesondere Fernsehanschlüsse); Kommunikation über Computerterminals, Daten-, Text- und Bildübertragung“ in Klasse 38 (Anlage ASt 1; im Folgenden die Verfügungsmarke).
Die Antragstellerin zu 2 vermarktet in Deutschland über Satellit in HD-Qualität übertragene Fernsehangebote diverser Sender unter der Bezeichnung „HD+“, wobei sie die Verfügungsmarke mit Zustimmung der Antragstellerin zu 1) nutzt, umfassend das Recht, Verletzungsansprüche geltend zu machen.
Seit 2009 beinhaltet die Firma der Antragstellerin zu 2 den Bestandteil „H.P.“ und ist diese unter ihrer Firma deutschlandweit tätig.
Über das Angebot der Antragstellerin zu 2 können u. a. sämtliche in Deutschland im Free-TV über Satellit verfügbare Programme, die in HD-Qualität angeboten werden (insgesamt 50, davon 30 frei empfangbare), empfangen werden. Die Angebote von 20 der Privatsender werden dabei verschlüsselt angeboten, wobei es sich um einen dem Zugangskontrolldiensteschutzgesetz (ZKDSG) unterfallenden Dienst handelt. Um über Satellit Zugang zum in HD-Qualität ausgestrahlten Programm dieser Privatsender zu erlangen, ist neben einem Fernseher mit einer entsprechenden Schnittstelle oder einem zusätzlichen Satellitenreceiver als Empfangsgerät eine sog. „Smartcard“ erforderlich, die das Sendesignal entschlüsselt. Je nach Empfangsgerät kann auch noch ein sog. CI-Modul, aktuell im Standard CI+, erforderlich sein. Solche Smartcards und CI-Module lässt die Antragstellerin zu 2 mit Zustimmung der Antragstellerin zu 1 herstellen und vertreibt diese, wie aus den Anlage ASt 3 und ASt 15a ersichtlich, an Endverbraucher sowie auch Smartcards in Kartons à 250 Stück an Receiver-Hersteller, an Letztere auf der Grundlage von Verträgen, welche die Receiver-Hersteller dahin binden, die Kartons à 250 Smartcards nicht als solche an Dritte weiterzugeben, sondern die ihnen überlassenen Smartcards erst dann zu vertreiben, wenn sie in einen Receiver integriert wurden und dieser gemäß den Vorgaben aus den Verträgen originalverpackt wurde, samt Beifügung der H.P. AGB (Anlagen ASt 4 und ASt 16).
Die Antragsgegnerin zu 1, deren Geschäftsführer die Antragsgegner zu 2 und zu 3 sind, handeln mit Waren im Bereich der Unterhaltungselektronik (Video-, TV-, HiFi-Geräte, Elektrowaren und Satelliten-Technik).
Auf eine Abmahnung der Antragsgegnerin zu 1 durch die Antragstellerinnen im Jahre 2012 hatte die Antragsgegnerin zu 1 gegenüber den Antragstellerinnen eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung dahin abgegeben (Anlage ASt 6),
es ab sofort zu unterlassen, unter Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs und bei Vermeidung einer für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung fälligen angemessenen Vertragsstrafe, deren Grund und Höhe im Streitfall vom zuständigen Amts- bzw. Landgericht zu überprüfen ist, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der S.D.D.S. S.a.r.l. und/oder der H.- P. GmbH und oder eines anderen Rechteinhabers, in die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in Vertragsstaaten des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebrachte Smartcards unter dem Zeichen
anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu bewerben oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.
Am 19.01.2015 war in dem Shop der Antragsgegnerin zu 1 in dem Internetauktionshaus eBay unter dem Namen „h.- s.-shop“ das Angebot einer „HD+ Karte / Smartcard-12 Monate ( HD02) neu und nicht aktiviert“ zum Preis von 59,00 € eingestellt, woraufhin die Antragstellerinnen einen Testkauf durchführen ließen und die Antragsgegnerin zu 1 eine Smartcard mit der individuellen Nummer 1. lieferte (Anlagen ASt 2 und ASt 7 bis ASt 9).
Bei der Smartcard mit der Nummer 1. handelte es sich um eine von der Antragstellerin zu 2 an einen Receiver-Hersteller gelieferte Smartcard, die die Antragstellerin zu 2 diesem in einem Karton à 250 Smartcards zu dem Zweck, diese Smartcards ausschließlich in einen Receiver integriert samt Beifügung der AGB der Antragstellerin zu 2 in den Verkehr zu bringen, überlassen hatte (Anlage ASt 16).
Die von der Antragsgegnerin zu 1, wie aus den Anlagen ASt 7 bis ASt 9 ersichtlich, in dem Internetauktionshaus eBay angebotenen und von dieser vertriebenen Smartcards waren von dieser in verschlossene, transparente Blister verpackt und sodann versiegelt worden. In dem Angebot der Antragsgegnerin zu 1 in dem Internetauktionshaus eBay gemäß Anlage ASt 7 hieß es unter „Artikelmerkmale“ zum Artikelzustand wie folgt:
„Neu: Neuer, unbenutzter und unbeschädigter Artikel in nicht geöffneter Originalverpackung (soweit eine ... Mehr zum Thema“,
wobei nach Klicken der aufgrund ihrer farblichen Gestaltung als Verlinkung erkennbaren Worte „Mehr zum Thema“ der folgende vollständige Text erschien:
„Artikelzustand:Neu: Neuer unbenutzter und unbeschädigter Artikel in nicht geöffneter Originalverpackung (soweit eine Verpackung vorhanden ist). Die Verpackung sollte der im Einzelhandel entsprechen. Ausnahme: Der Artikel war ursprünglich in einer Nichteinzelhandelsverpackung verpackt, z. B. unbedruckter Karton oder Plastikhülle. Weitere Einzelheiten im Angebot des Verkäufers“.
Wegen des Angebotes und des Vertriebes der Smartcard wie aus den Anlagen ASt 7 bis ASt 9 ersichtlich, ließen die Antragstellerinnen die Antragsgegner mit Anwaltsschreiben vom 05.02.2015 abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auffordern (Anlage ASt 10). Dies ließen die Antragsgegner mit Anwaltsschreiben vom 13.02.2015 an die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen ablehnen (Anlage ASt 11).
Auf Antrag der Antragstellerinnen vom 17.02.2015 verbot die Kammer den Antragsgegnern mit Beschluss vom 19.02.2015 bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel im Wege einer einstweiligen Verfügung,
im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union ohne Zustimmung einer der Antragstellerinnen für Smartcards das Zeichen
zu benutzen, nämlich hierunter Smartcards anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen Zwecken besitzen und/oder das Zeichen hierfür in der Werbung zu benutzen, wenn diese Smartcards
i.
nicht originalverpackt sind (nämlich einzeln oder samt CI-Modul in ungeöffneter Originalverpackung samt Original der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der H.P. GmbH mit Widerrufsbelehrung und Informationen zur Identität und Anschrift des Unternehmens)
oder
ii.
nicht integriert in einen originalverpackten Receiver sind, dem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der H.P. GmbH beigefügt sind.
Hiergegen richten sich die Antragsgegner mit ihrem Widerspruch.
Die Antragsgegner sind der Auffassung, das Recht der Antragstellerinnen aus der Verfügungsmarke habe sich gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV in Bezug auf die gemäß den Anlagen ASt 7 bis ASt 9 angebotene und vertriebene Smartcard erschöpft, da diese zuvor von der Antragstellerin zu 2 selbst in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sei und die Antragstellerin zu 2 mit der Auslieferung u. a. dieser Smartcard an einen Dritten, einen Receiver-Hersteller, insoweit bereits den wirtschaftlichen Wert der Marke realisiert habe. Unerheblich sei insoweit, dass die Antragstellerin zu 2 die hier in Rede stehende Smartcard nicht direkt an einen Endverbraucher, sondern an einen Receiver-Hersteller zur Integration der Smartcard in einen Receiver geliefert habe. Daran ändere sich auch nichts durch die von der Antragstellerin zu 2 mit Receiver-Herstellern geschlossenen Verträge, da diese den Antragstellerinnen keine Kontrolle der den nicht-konzernangehörigen Abnehmern überlassenen Markenware erlaubten. Auch lägen die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 GMV nicht vor. Eine Veränderung oder Verschlechterung des Zustandes der von der Antragsgegnerin zu 1 angebotenen und vertriebenen Waren nach deren In-Verkehrbringen durch die Antragstellerin zu 2 sei nicht erfolgt, habe die Antragsgegnerin zu 1 doch die unveränderten Smartcards in versiegelten, transparenten Blistern angeboten und vertrieben. Eine Erschöpfung läge auch dann vor, wenn die Smartcards zunächst gemeinsam mit den Receivern in den Verkehr gebracht worden wären, so dass auch in diesem Fall die in die Receiver integrierten Smartcards einzeln hätten weiterverkauft werden können. Auch im Übrigen lägen keine berechtigten Gründe i. S. v. Art. 13 Abs. 2 GMV dafür vor, dass sich die Antragstellerinnen dem weiteren Vertrieb der Smartcards, wie sie von der Antragsgegnerin zu 1 angeboten und vertrieben würden, widersetzten. Da charakteristische Sacheigenschaften der Smartcards nicht berührt seien, verletze die Antragsgegnerin zu 1 nicht die Garantie- und Herkunftsfunktion der Verfügungsmarke. Eine Herkunftstäuschung scheide schon aus dem Grunde aus, dass die Verfügungsmarke auf den von der Antragsgegnerin zu 1 angebotenen und vertriebenen Smartcards aufgebracht sei. Auch die Bezeichnung der von der Antragsgegnerin zu 1 angebotenen und vertriebenen Smartcards als „neu“ sei zutreffend, da diese unvorbenutzt angeboten und vertrieben würden. Wer bei der Antragsgegnerin zu 1 eine Smartcard erwerbe, erwerbe mit dieser auch wirksam das Recht zur Nutzung der Leistungen, welches durch technische und vertragliche Gestaltungen nur an die Smartcard gebunden und damit verkehrsfähig sei. Auch aus Lauterkeitsrecht sei der von den Antragstellerinnen geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht begründet. Schließlich hätten die Antragstellerinnen auch nicht dargetan, dass ein Verfügungsgrund bestehe.
Die Antragsgegner beantragen:
Die einstweilige Verfügung vom 19.02.2015, Az. 327 O 94/15 wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Die Antragstellerinnen beantragen,
die einstweilige Verfügung der Kammer vom 19.02.2015 zu bestätigen.
Insoweit wiederholen und vertiefen die Antragstellerinnen ihren Vortrag aus dem Erlassverfahren. Im Übrigen könne für Smartcards, die den Zugang zur Dienstleistung der Antragstellerin zu 2 vermittelten, das Kennzeichenrecht aus der Verfügungsmarke bereits nach dem Wortlaut des Art. 13 GMV nicht erschöpft sein. Auch, sofern auf die von der Antragsgegnerin zu 1 gemäß den Anlagen ASt 7 bis ASt 9 angebotene und vertriebene Smartcard als Ware abgestellt würde, fehle es aufgrund der vertraglichen Beziehungen zwischen der Antragstellerin zu 2 und dem Receiver-Hersteller, an welchen diese Smartcard geliefert worden sei, am Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 1 GMV, da die Smartcard, mit der die Antragsgegnerin zu 1 gehandelt habe, zur Integration in einen Receiver vorgesehen und nur zu diesem Zweck an den Receiver-Hersteller übergeben worden sowie das Eigentum an der Smartcard bei der Antragstellerin zu 2 verblieben sei. Jedenfalls aber lägen die Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 2 GMV vor, da die Antragsgegnerin zu 1 durch die Auseinzelung und Umverpackung der einzelnen Smartcards eine wesentliche Veränderung des Zustandes dieser Smartcards vornehme. Eine solche Veränderung liege auch darin, dass die Antragsgegnerin zu 1 im Rahmen ihres Smartcard-Angebotes die kompletten Vertragsbedingungen der Antragstellerin zu 2 weggelassen habe, wohingegen die Antragsstellerinnen für den Originalzustand der Smartcards in allen Vertriebsformen stets die Beifügung der AGB der Antragstellerin zu 2 vorsähen, über welche der Leistungsgegenstand des zwischen dem Endverbraucher und der Antragstellerin zu 2 zu schließenden Vertrages definiert werde. Daher sei auch die in dem Angebot der Antragsgegnerin zu 1 in dem Internetauktionshaus eBay liegende Werbung unter Verwendung der Verfügungsmarke markenrechtswidrig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.06.2015 verwiesen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 19.02.2015 war auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens der Antragsgegner auf deren Kosten zu bestätigen.
I.
Der von den Antragstellerinnen geltend gemachte und gemäß Ziff. I der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 19.02.2015 tenorierte Unterlassungsanspruch folgt aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a) und Abs. 2 lit. a), b) und d) GMV (Doppelidentität).
1.
Die Antragstellerinnen sind aktivlegitimiert, die Antragstellerin zu 1 als Inhaberin der Verfügungsmarke und die Antragstellerin zu 2 als deren Lizenznehmerin (Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV).
2.
Unstreitig hat die Antragsgegnerin zu 1 gemäß den Anlagen ASt 7 bis ASt 9 eine von der Antragstellerin zu 2 mit Zustimmung der Antragstellerin zu 1 hergestellte und von der Antragstellerin zu 2 an einen Receiver-Hersteller gelieferte Smartcard mit der Nr. 1., auf welcher sich die Verfügungsmarke befunden hat, in dem Internetauktionshaus eBay angeboten, besessen und sodann in den Verkehr gebracht, sowie - wie aus Anlage ASt 7 ersichtlich - Smartcards, die mit der Verfügungsmarke versehen gewesen sind, beworben.
Das begründet den von den Antragstellerinnen gelten gemachten und wie aus Ziff. I der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 19.02.2015 ersichtlich tenorierten Unterlassungsanspruch der Antragstellerinnen gegen die Antragsgegnerin zu 1.
3.
Die Voraussetzungen einer Einschränkung dieses Verbietungsrechts der Antragstellerinnen gemäß Art. 13 GMV (Erschöpfung) liegen nicht vor. Insoweit trifft die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast die Antragsgegnerinnen, da es sich bei Art. 13 GMV um einen Ausnahmetatbestand gegenüber der Rechtsmacht des Kennzeicheninhabers aus dessen Ausschließlichkeitsrecht handelt.
Die Antragstellerinnen können der Antragsgegnerin zu 1 wie zu Ziff. I der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 19.02.2015 tenoriert verbieten, die Verfügungsmarke für das Angebot, In-Verkehr-bringen und in der Werbung von bzw. für Smartcards zu benutzen, wenn nicht eine der zu Ziff. I i oder I ii der einstweiligen Verfügung tenorierten Voraussetzungen vorliegen.
Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin zu 2 die hier in Rede stehende Smartcard zuvor in einem Gebinde mit weiteren 249 Smartcards an einen Receiver-Hersteller geliefert hatte, der die hier in Rede stehende Smartcard sodann an die Antragsgegnerin zu 1 weitergegeben hat.
Denn Art. 13 GMV findet lediglich auf Waren Anwendung, wohingegen mit der Weitergabe der Smartcard durch die Antragstellerin zu 2 an einen Receiver-Hersteller auf der Grundlage eines Vertrages mit dem Wortlaut, wie er mit Anlage ASt 4 glaubhaft gemacht worden ist, und auch mit dem Verkauf der Smartcard durch die Antragsgegnerin zu 1 an einen Endverbraucher über das Internetauktionshaus eBay im Kern eine Dienstleistung vertrieben worden ist.
Eine Smartcard der hier in Rede stehenden Art ist zwar eine Sache, stellt bei funktionaler Betrachtung jedoch lediglich einen Schlüssel zur Nutzung des von der Antragstellerin zu 2 angebotenen, zugangskontrollierten Dienstes (Zugang zu einem Privatfernsehangebot in HD-Qualität) dar. Hierin erschöpft sich der Wert einer solchen Smartcard, deren Sachwert gänzlich zu vernachlässigen ist. Das spiegelt sich auch in dem Angebotspreis der Antragsgegnerin zu 1 gemäß Anlage ASt 7 in Höhe von 59,00 € wieder sowie im Angebotstitel durch die Angabe „12 Monate ( HD02) neu und nicht aktiviert“ und der Produktbeschreibung der Antragsgegnerin zu 1 selbst, in der diese das Folgende ausgeführt hatte:
„Mit der Karte empfangen Sie RTL, Sat1, ProSieben, VOX, kabeleins, rtl II und Sport1 in HD-Qualität.“
Mit dem Angebot von Smartcards der hier in Rede stehenden Art sowohl durch die Antragstellerin zu 2 auf einer ersten Stufe als auch durch die Antragsgegnerin zu 1 auf einer zweiten Stufe ist das durch die Verfügungsmarke in Klasse 38 über „technische Dienstleistungen im Bereich Ausstrahlung, nämlich [...] Übertragung und Ausstrahlung von [...] Fernsehprogrammen [...]; [...] Bildübertragung“ geschützte Dienstleistungsspektrum der Antragstellerin zu 2, das in der Zugänglichmachung von dem ZKDSG unterfallenden Privatfernsehangeboten in HD-Qualität besteht, angeboten und vertrieben worden. Die bloße Smartcard als Ware tritt hierbei völlig in den Hintergrund und die Verknüpfung des Dienstleistungsangebotes der Antragstellerin zu 2 mit der Smartcard als bloßem Schlüssel hierzu kann nicht zur Anwendbarkeit des auf Sachen beschränkten Erschöpfungsgrundsatzes aus Art. 13 GMV führen.
4.
Da der Antragsgegnerin zu 1 vor diesem Hintergrund sowohl das Angebot als auch das In-Verkehr-Bringen und der Besitz zu diesen Zwecken von Smartcards, die mit der Verfügungsmarke gekennzeichnet sind, verboten sind, darf die Antragsgegnerin zu 1 die Verfügungsmarke auch nicht „hierfür in der Werbung“ benutzen, so dass auch insoweit der Tenor zu Ziff. I der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 19.02.2015 nicht zu weit gefasst ist (Art. 9 Abs. 2 lit. d) GMV).
5.
Auch unter Berücksichtigung der ausweislich der Anlage ASt 6 bereits im Jahre 2012 einmal von der Antragsgegnerin zu 1, seinerzeit vertreten nur durch den Antragsgegner zu 2, gegenüber den Antragstellerinnen abgegebenen strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung haften den Antragstellerinnen insoweit auch die Antragsgegner zu 2 und zu 3 auf Unterlassung, da sie im Bewusstsein des Vertriebsmodells der Antragstellerinnen durch den Ankauf von Smartcards von sich gegenüber der Antragstellerin zu 2 vertragswidrig verhaltendenden Receiver-Herstellern, die Entbindung der von der Antragstellerin zu 2 an die Receiver-Hersteller vertriebenen Smartcard-Gebinde und schließlich die Einzelverpackung und den Einzelverkauf dieser Smartcards ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell selbst in Werk gesetzt haben.
II.
Auch ein Verfügungsgrund liegt vor. Mit den Anlagen ASt 7 bis ASt 9 haben die Antragstellerinnen glaubhaft gemacht, nicht vor dem 19. bis 21.01.2015 Kenntnis von dem Angebot der hier in Rede stehenden Smartcard mit der Nr. 1. und dem In-Verkehr-Bringen dieser durch die Antragsgegnerin zu 1 Kenntnis erlangt zu haben. Das haben die Antragsgegner nicht zu erschüttern vermocht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 13 Abs. 1 GMV
Art. 13 Abs. 2 GMV
Art. 13 GMV
Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV

Zitierte Entscheidungen: 27 O 94/15