Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-16, Aktenzeichen 5 K 2495/11

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 28.01.2011 über die Erhebung einer Kurtaxepauschale und der diesbezügliche Widerspruchsbescheid des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald vom 09.11.2011 werden aufgehoben.
Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtstreits tragen die Beklagte ¼, die Kläger als Gesamtschuldner ¾.
Die Zuziehung der Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

Tatbestand:
1
Die Kläger wenden sich gegen die Heranziehung zur Zweitwohnungsteuer und Kurtaxepauschale im Jahr 2011.
2
Die Beklagte erhebt gemäß ihrer Satzung vom 27.11.2001 Zweitwohnungsteuer (im Folgenden: ZwStS) und gemäß ihrer Satzung vom 11.08.2009 Kurtaxe. Diese Satzung (im Folgenden: KTS) enthält in § 4 die jeweiligen Kurtaxesätze für das Jahr 2010 und sowie eine Erhöhung der Sätze für 2011. Am 27.09.2011 beschloss der Gemeinderat der Beklagten eine Änderung der Satzung für die Kurtaxe, die zum 01.01.2012 in Kraft trat und für das Jahr 2012 eine weitere Erhöhung der Kurtaxesätze regelte. Ab dem 01.01.2011 betrug die Kurtaxe je Person und Aufenthaltstag im Kurbezirk I 2,50 EUR, für Personen ohne Nutzungsmöglichkeit des KONUS-Systems, das die kostenlose Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs für Schwarzwaldurlauber ermöglicht (wie etwa Klinik-Patienten) 2 EUR und für kurtaxepflichtige Einwohner, wie etwa Inhaber von Zweitwohnungen, pauschal 100 EUR im Jahr.
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Hintergrund der Erhöhung der Kurtaxesätze für 2011 um jeweils 0,50 EUR pro Tag bzw. 25 EUR bei der Jahrespauschale war die Eröffnung des Badeparadies Schwarzwald in Titisee-Neustadt am 11.12.2010. Der Zweckverband Hochschwarzwald, dem die Beklagte angehört, hatte am 14.12.2009 seine Satzung geändert und u.a. in § 13 seiner Verbandssatzung (im Folgenden: VBS) geregelt, dass der Verband 22 Jahre lang eine finanzielle Beteiligung am Badeparadies Schwarzwald in Höhe von jährlich 942.308 EUR (zzgl. USt.) übernimmt. Trägerin des Badeparadieses ist die Badeparadies Schwarzwald TN GmbH. Diese private Gesellschaft hat mit dem Zweckverband vertragliche Vereinbarungen getroffen, insbesondere hinsichtlich einer Beteiligung an den Baukosten in Höhe ca. 14 Millionen EUR, während sich der Zweckverband nicht an den Betriebskosten beteiligt und lediglich ab einer Besucherzahl von 550.000 pro Jahr an den Einnahmen beteiligt wird.
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Der Zweckverband Hochschwarzwald besteht nach seiner Satzung aus zehn Gemeinden (Breitnau, Eisenbach, Feldberg, Friedenweiler, Hinterzarten, Löffingen, Lenzkirch, Schluchsee, St. Märgen und Titisee-Neustadt). Nach § 11 Abs. 2 VBS muss sich die Beklagte mit 15,1 % an den Umlagen beteiligen, mit denen sich der Zweckverband finanziert. Für die Beteiligung an der Hochschwarzwald Tourismus GmbH beträgt der auf die Beklagte entfallende Anteil an der Umlage 18,84 % (§ 12 Abs. 1 VBS), für die nach § 13 Abs. 1 VBS übernommene finanzielle Beteiligung am Badeparadies beträgt der Anteil der Beklagten 181.127 EUR zzgl. USt (= 19,22 %). Nach § 5 Abs. 2 VBS verfügt die Beklagte über acht von 50 Stimmen in der Verbandsversammlung.
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Die Kläger haben ihren Hauptwohnsitz in x und sind Eigentümer einer Ferienwohnung in Hinterzarten, die sie im Jahre 1996 von Frau X erwarben. Im Baulastenverzeichnis wurde am 30.11.1995 folgende Baulast eingetragen: „Als grundbuchmäßige(r) Eigentümer des Grundstücks Lgb. Nr. 65/11 der Gemarkung Hinterzarten übernimmt/übernehmen Frau X für sich und die Rechtsnachfolger als Baulast gem. § 70 LBO die Verpflichtung, die einzelnen Wohnungen als Ferienwohnungen nur einem ständig wechselnden Personenkreis (fremdenverkehrliche Nutzung) zur Verfügung zu stellen und künftige Käufer auf die Baulast hinzuweisen." Die Kläger haben seit 2008 mehrfach erfolglos versucht, die Löschung der Baulast herbeizuführen, zuletzt mit Schreiben vom 28.02.2011.
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Mit Bescheiden vom 28.01.2011 zog die Beklagte die Kläger für das Rechnungsjahr 2011 zur Zahlung einer pauschalen Kurtaxe von jeweils 100 EUR sowie zu einer Zweitwohnungsteuer in Höhe von 640,00 EUR heran.
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Die hiergegen von den Klägern erhobenen Widersprüche wies das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald jeweils mit Widerspruchsbescheid vom 09.11.2011 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es u.a. aus: Die Kläger hätten als Inhaber einer Zweitwohnung die Möglichkeit des auch nur vorübergehenden Aufenthaltes in Hinterzarten. Als Eigentümer einer Zweitwohnung bestehe die Vermutung, dass sie die Möglichkeit zur Benutzung der Wohnung während der Dauer eines Jahres hätten. Der tatsächliche Aufenthalt der Kläger in Hinterzarten sei auch nicht bestritten worden. Durch die Baulast sei dieser geforderte kurzfristige Aufenthalt nicht ausgeschlossen. Auch schließe die Eintragung einer Baulast, wonach die Wohnung nur an einen wechselnden Personenkreis zur Verfügung gestellt werden dürfe, das Innehaben der Zweitwohnung durch den Eigentümer nicht aus. Ein Zweitwohnungsinhaber, der seine Wohnung laufend an Kurgäste zur Anmietung anbiete und auch vermiete, sei deshalb nicht von vornherein von der Entrichtung der pauschalen Kurtaxe befreit. Anders sei dies, wenn eine Wohnung als ausschließlich gewerblich genutztes Anlageobjekt erworben werde und durch einen abgeschlossenen Mietvermittlungs- und Betreuungsvertrag ein Recht zur Eigennutzung vertraglich nicht bestehe. Eine derartige vertragliche Nutzungseinschränkung sei vorliegend jedoch nicht gegeben.
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Rechtsgrundlage für die Erhebung der Zweitwohnungssteuer sei § 9 Abs. 4 KAG in Verbindung mit der Zweitwohnungssteuersatzung der Beklagten. Nach §§ 1 und 2 ZWStS erhebe die Gemeinde für jede Wohnung, die jemand außerhalb des Grundstückes seiner Hauptwohnung zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs innehabe, insbesondere zu Erholungs-, Berufs- und Ausbildungszwecken, eine Zweitwohnungssteuer. Eine Wohnung habe inne, wer allein oder gemeinsam mit einem anderen die Verfügungsmacht und die rechtliche Verfügungsbefugnis über den Steuergegenstand ausübe. Die Zweitwohnungssteuer knüpfe nicht an das tatsächliche Innehaben oder die tatsächliche Nutzungsbefugnis, sondern an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die sich im Vorhalten der Wohnung für die persönliche Nutzung (auch beim Leerstehenlassen) zeige, an. Eine Zweitwohnung werde stets für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten, wenn der Inhaber der Wohnung die Möglichkeit habe, die Wohnung selbst zu nutzen. Die im Baulastenverzeichnis eingetragene Baulast besage, dass die einzelnen Wohnungen als Ferienwohnungen nur einem ständig wechselnden Personenkreis (fremdenverkehrliche Nutzung) zur Verfügung zu stellen und künftige Käufer auf die Baulast hinzuweisen seien. Diese Baulast verhindere jedoch nicht, dass die Kläger die Wohnung zumindest vorübergehend selbst nutzen könnten.
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Am 14.12.2011 haben die Kläger Klage erhoben. Sie tragen vor: Der Zweitwohnungsteuerbescheid sei rechtswidrig, weil es am Innehaben einer Zweitwohnung fehle. Das Bundesverwaltungsgericht fordere insoweit die rechtlich gesicherte Verfügungsmöglichkeit, der Betreffende müsse also entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst bestimmen können, ob, wann und wie er die Wohnung nutze, ob und wann er sich selbst darin aufhalte oder sie anderen zur Verfügung stellen wolle; diese dem Wesen der Aufwandsteuer geschuldete Entscheidungsfreiheit bestehe nicht bei einer rein tatsächlichen, rechtlich nicht abgesicherten Möglichkeit der Nutzung. Nach dem Wortlaut der Baulast seien sie verpflichtet, die Wohnung nur einem ständig wechselnden Personenkreis zur fremdenverkehrlichen Nutzung zur Verfügung zu stellen, wobei insbesondere die Verwendung des Begriffes „zur Verfügung stellen" eindeutig darauf schließen lasse, dass die Wohnung einem Dritten überlassen werden müsse, denn sich selbst könnten sie die Wohnung gerade nicht zur Verfügung stellen. Die Baulast sei eingetragen worden, als die damalige Eigentümerin die Wohnanlage von Ferienwohnungen in Eigentumswohnungen umgewandelt habe. Da jene in Hinterzarten lebe, sei für sie von Anfang an nichts anderes in Betracht gekommen, als die Wohnungen ausschließlich Dritten zur Nutzung zu überlassen. Dies erkläre, dass die Eigennutzung im Rahmen der Baulast gänzlich ausgeschlossen worden sei. Bestärkt werde dies im Übrigen auch durch die Verwendung der Begriffe „nur" und „ständig" sowie den Klammerzusatz „fremdenverkehrliche Nutzung", die ebenfalls keine Ausnahmen zuließen, sondern eindeutig auf die ausschließliche Nutzung durch einen ständig wechselnden Personenkreis hinwiesen. In rechtlicher Hinsicht müssten sie nach der Baulast also jederzeit damit rechnen, dass ihnen die Nutzung der Wohnung durch die Beklagte, indem diese sich auf die Baulast berufe, entzogen werde. Schließlich sei auch dem Auszug aus der Niederschrift über die nicht öffentliche Gemeinderatsitzung vom 27.09.2011 zu entnehmen, dass mit der Baulast die ausschließliche fremdenverkehrliche Nutzung und gerade nicht die Nutzung als Zweitwohnung habe gesichert werden sollen. Inhalt der Baulast sei also geradezu die Verhinderung der Nutzung als Zweitwohnung.
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Die Kurtaxesätze gemäß der Satzung vom 11.08.2009 seien willkürlich festgesetzt. Die Erhöhungen gälten unterschiedslos für Kurtaxeschuldner mit und ohne Nutzungsmöglichkeit des KONUS-Systems. Zudem erhielten die KONUS-Berechtigten Ermäßigungen beim Eintritt in das Badeparadies.
11
Die Kalkulation der Kurtaxe sei auch nicht nachvollziehbar. Aus den vorgelegten Unterlagen gehe weder die geschätzte Anzahl der Kurgäste noch deren durchschnittliche Verweildauer im Kurort hervor. Ohne diese Angabe könne die Angemessenheit der festgelegten Jahreskurabgabe aber nicht überprüft werden.
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Jedenfalls die Kosten des Badeparadieses dürften nicht in den beitrags- und umlagefähigen Aufwand einbezogen werden, weil dieses von Einheimischen ebenso genutzt werde wie von Kurgästen. Voraussetzung für die Erhebung der Kurtaxe sei zudem, dass es um die Finanzierung von Einrichtungen gehe, die Kur- und Erholungszwecken zu dienen bestimmt seien. Nicht ausreichend sei dagegen, wenn die Gemeinde lediglich finanzielle Zuschüsse zu bestimmten Einrichtungen und Veranstaltungen gewähre, ohne dass ihr weitergehende Einflussmöglichkeiten zustünden. Letzteres sei im Hinblick auf das Badeparadies der Fall. Die Beklagte trage selbst vor, dass sie sich lediglich an den Kosten beteilige, die indes in der Kalkulation der Höhe nach nicht belegt seien. Es sei nicht ersichtlich, welche Einflussmöglichkeiten die Gemeinde auf das Badeparadies habe. Ebenso wenig werde klar, ob nicht ggf. eine Kostenüberdeckung vorliege. Insoweit müsse bei Erhebung der Kurtaxe zwingend ausgeschlossen sein, dass nicht die Kurtaxe und sonstige Entgelte oder Benutzungsgebühren für ein und dieselben Kosten erhoben werden.
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Weitere in der Kalkulation genannte Einrichtungen, z.B. der Tennisplatz oder die Wanderwege und insbesondere auch für die Adlerschanze, die eine Trainingsmöglichkeit für Hinterzartener oder aber regionale Skisprungtalente darstelle, nicht aber für Touristen, würden von Einheimischen ebenso genutzt wie von Kurgästen. Die Adlerschanze diene ausschließlich der Pflege des Leistungssports. Wenn Sportbegeisterte die Adlerschanze besuchten, handele es sich aber um Tagesgäste, die nicht kurtaxepflichtig seien. Das von der Beklagten erwähnte Sommerskispringen sei kostenpflichtig, so dass sich auch insoweit die Frage der Kostenüberdeckung stelle.
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Selbst wenn man unterstellte, die Kurtaxesatzung sei wirksam, wäre der streitgegenständliche Bescheid rechtswidrig. Denn Rechtsgrundlage des Bescheids wäre dann § 2 Abs. 2 KTS, wonach kurtaxepflichtig die Einwohner der Gemeinde seien, die den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen in einer anderen Gemeinde hätten. Einwohner in diesem Sinne seien sie indes nicht. Denn die Einwohnereigenschaft im Sinne der Kurtaxesatzung knüpfe an die Nutzung der Wohnung an. Diese könne widerlegt werden. Für die Widerlegung der Aufenthaltsvermutung reiche es indes, wenn dargelegt wird, dass die Wohnung schon aus rechtlichen Gründen nicht eigengenutzt werden dürfe. Dies sei aber unter Berücksichtigung der Baulast der Fall.
15
Die Kläger beantragen,
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den Bescheid der Gemeinde Hinterzarten vom 28.01.2011 über die Erhebung einer Kurtaxepauschale sowie deren Zweitwohnungssteuerbescheid vom 28.01.2011 und die Widerspruchsbescheide des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald vom 09.11.2011 aufzuheben.
17
Die Beklagte beantragt,
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die Klagen abzuweisen.
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Sie trägt ergänzend vor: Die Kläger hätten immer die Möglichkeit, die Wohnung selbst zu nutzen, oder hätten diese zu Zwecken des sonstigen persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten. Die Baulast verhindere nicht, dass die eigene Wohnung zumindest vorübergehend selbst genutzt werde.
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Es sei ein Ziel bei der Kurtaxesatzung vom 11.08.2009 gewesen, die Kurtaxesätze sowie Befreiungs- und Ermäßigungstatbestände in allen Hochschwarzwaldgemeinden soweit als möglich zu harmonisieren. Dieser Schritt sei notwendig gewesen, weil die zehn Hochschwarzwaldgemeinden zum 01.01.2009 das „operative Tourismusgeschäft" auf die Hochschwarzwald Tourismus GmbH übertragen hätten. Die Kurtaxesätze seien von den verschiedenen Gemeinden jedoch nicht willkürlich festgesetzt worden, sondern jede Gemeinde habe die Obergrenze ihres Kurtaxesatzes vor dem Beschluss der neuen Kurtaxesatzung kalkuliert. Aufgrund der verschiedenen Kalkulationen habe dann jede Gemeinde entscheiden können, wie viele Kurtaxezonen in der Gemeinde bestehen sollten und in welche Kurtaxetarife sie sich einordne. Beim Beschluss über die Höhe der Kurtaxesätze sei in allen Gemeinden die kalkulierte Kurtaxeobergrenze mehr oder weniger deutlich unterschritten worden. In den Kalkulationen der Gebührenobergrenze für die Kurtaxe sei die Zahl der kurtaxepflichtigen Übernachtungen ausgeführt. Diese betrügen im Jahr 2008 540.000, im Jahr 2009 525.524, im Jahr 2010 516.027 und im Jahr 2011 geschätzte 516.500 Übernachtungen. In diesen Zahlen seien die gesamten Übernachtungen in Hinterzarten einschl. der Übernachtungen der Zweitwohnungsinhaber (50 x veranlagte Personenzahl) enthalten. Damit sei der Kalkulation der Obergrenze für die Kurtaxe die tatsächliche bzw. geschätzte Zahl der kurtaxepflichtigen Übernachtungen zugrunde gelegt. Deshalb erübrige sich die Angabe der geschätzten Anzahl der Kurgäste bzw. der durchschnittlichen Verweildauer, da die Zahl der kurtaxepflichtigen Übernachtungen genauer sei.
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Sie habe die Kurtaxe zum 01.01.2011 zur Finanzierung der Umlage der Gemeinde am Badeparadies in Titisee-Neustadt erhöht. Die Personen, die eine pauschale Jahreskurtaxe zu zahlen hätten, seien zwar von KONUS ausgeschlossen, erhalte aber mit dem Kurtaxebescheid eine spezielle Gästekarte, mit der verschiedene Vergünstigungen (u.a. Ermäßigung beim Eintritt in das Badeparadies) in Anspruch genommen werden könnten. Da für die Bemessung der Kurtaxe die Kosten für die Herstellung und Unterhaltung der zu Kur- und Erholungszwecken bereitgestellten Einrichtungen und für die zu diesem Zweck durchgeführten Veranstaltungen maßgebend seien, sei die Obergrenze der Kurtaxehöhe ermittelt worden. Grundlage der Kalkulation sei die Jahresrechnung 2008, aus der sich eine Obergrenze für die Kurtaxe von 2,62 EUR/Übernachtung ergeben habe. Bei der Änderung der Kurtaxesatzung am 27.09.2011 sei die Kalkulation der Obergrenze verfeinert und für die Jahre 2009 und 2010 aufgrund der Rechnungsergebnisse sowie für 2011 aufgrund der Haushaltsansätze berechnet worden. Die vom Gemeinderat festgesetzte Kurtaxehöhe habe dabei jeweils deutlich unter der kalkulierten Obergrenze gelegen. Bei der Kalkulation der Kurtaxe für das Jahr 2010 und 2011 seien die Kosten für das Badeparadies ausgewiesen, bei der (neueren) Kalkulation der Obergrenze ab 2012 seien die Kosten für das Badeparadies aus der Kalkulation nicht ersichtlich, weil die Kosten für das Badeparadies in der Umlage an den Zweckverband Hochschwarzwald enthalten seien. Die Kosten für die Gemeinde Hinterzarten insoweit betrügen jährlich 181.127 EUR.
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Vertragspartner für das Badeparadies seien nicht die einzelnen Gemeinden des Hochschwarzwaldwaldes, sondern der Zweckverband Hochschwarzwald. Die ihm angehörenden Hochschwarzwaldgemeinden beteiligten sich über den Zweckverband an den Kapitalkosten des Badeparadieses. Diese Beteiligung sei seinerzeit allein aus touristischen Gründen übernommen worden, damit eine attraktive „Schlechtwettereinrichtung" im Hochschwarzwald den Kurgästen zur Verfügung stehe. Ohne die Zuschüsse der Gemeinden wäre diese Einrichtung nicht gebaut worden, ein Abschlag für die Nutzung durch Einheimische sei deshalb nicht oder nur in sehr geringem Maß gerechtfertigt.
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Auch bei der Adlerschanze sei eine touristische Nutzung gegeben. So würden regelmäßig Schanzenführungen durchgeführt und viele Gäste wanderten zur Schanze und schauten dem Training oder den Wettkämpfen zu. Das regelmäßig stattfindende Sommerskispringen, bei dem die Weltelite am Start sei, ziehe jedes Jahr viele Gäste nach Hinterzarten.
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In der Kurtaxesatzung seien unterschiedliche Kurtaxesätze festgelegt worden, bei denen unterschieden werde, ob eine Nutzungsmöglichkeit von KONUS möglich sei oder nicht. Da die Inhaber von Zweitwohnungen nach der Vereinbarung zwischen der Gemeinde Hinterzarten und der Schwarzwald Tourismus GmbH von KONUS ausgeschlossen seien, sei der Satz für die pauschale Kurtaxe auf das 50-fache des Tages-Kurtaxesatzes für den Personenkreis ohne Nutzungsmöglichkeit von KONUS festgesetzt worden.
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Dem Gericht liegen die Akte der Beklagten und die Widerspruchsakte des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald (zwei Hefte) vor. Auf diese sowie auf die Gerichtsakte wird ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Klagen sind zulässig, aber nur in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet.
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1. Der Zweitwohnungssteuerbescheid der Beklagten vom 28.01.2011 und der diesbezügliche Widerspruchsbescheid des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald vom 09.11.2011 sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
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Das Landratsamt hat in seinem Widerspruchsbescheid mit ausführlicher und zutreffender Begründung überzeugend dargelegt, dass die Kläger eine Zweitwohnung im Sinne der Zweitwohnungsteuersatzung der Beklagten innehaben. Hierauf verweist die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen (§ 117 Abs. 5 VwGO).
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Insbesondere schließt die bestehende Baulast, nach der die Wohnung zu fremdenverkehrlichen Zwecken genutzt werden muss, nicht aus, dass die Kläger die Wohnung auch selbst nutzen. Eine fremdenverkehrliche Nutzung kann auch dadurch erfolgen, dass die Kläger die Wohnung an sich selbst überlassen. In der wechselnden Nutzung (Selbstnutzung zu fremdenverkehrlichen Zwecken und Überlassung an andere Personen zu fremdenverkehrlichen Zwecken) ist jedenfalls hinsichtlich der Selbstnutzung das für die Zweitwohnungsteuer erforderliche Aufwandselement enthalten. Der - engeren - Auslegung, welche die Kläger für geboten halten, folgt die Kammer nicht. Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck der Baulast legen einen gewollten Ausschluss jeder Eigennutzung nahe.
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2. Demgegenüber sind der Bescheid der Beklagten vom 28.01.2011 über die Erhebung einer Kurtaxepauschale und der diesbezügliche Widerspruchsbescheid des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald vom 09.11.2011 rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
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Die Rechtswidrigkeit des Kurtaxebescheides folgt allerdings noch nicht daraus, dass die Kläger (für das streitgegenständliche Jahr 2011) nicht als Einwohner i.S.v. § 2 Abs. 2 Kurtaxesatzung der Beklagten vom 11.08.2009 angesehen werden könnten. Wie schon für die Zweitwohnungsteuerpflicht ausgeführt, schließt die bestehende Baulast die Selbstnutzung der Wohnung nicht aus. Die Kläger sind daher Einwohner im Sinne von § 2 Abs. 2 KTS, wobei sich für sie die Höhe der Kurtaxe aus § 4 Abs. 4 KTS ergibt; dort ist für das Kalenderjahr 2011 ein pauschaler Kurtaxesatz von 100 EUR je Person vorgesehen.
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Die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Kurtaxebescheide ergibt sich jedoch daraus, dass die den streitgegenständlichen Bescheiden zugrundeliegende Kurtaxesatzung der Beklagten unwirksam ist. Maßgeblich ist insoweit die Satzung vom 11.08.2009, die den Kurtaxesatz für das Kalenderjahr 2011 festlegt; die Satzungsänderung vom 27.09.2011 regelt die Höhe der Kurtaxe ab dem 01.01.2012.
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Die Satzung der Beklagten stützt sich auf § 43 Abs. 1 KAG. Danach können Kurorte, Erholungsorte und sonstige Fremdenverkehrsgemeinden eine Kurtaxe erheben, um ihre Kosten für die Herstellung und Unterhaltung der zu Kur- und Erholungszwecken bereitgestellten Einrichtungen und für die zu diesem Zweck durchgeführten Veranstaltungen sowie für die - gegebenenfalls auch im Rahmen eines überregionalen Verbunds - den Kur- und Erholungsgästen eingeräumte Möglichkeit der kostenlosen Benutzung des öffentlichen Personennahverkehrs zu decken.
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Die Kurtaxe ist danach eine Kommunalabgabe eigener Art, die in erster Linie beitrags-, daneben aber auch gebührenrechtliche Merkmale aufweist. Sie wird als Gegenleistung dafür erhoben, dass dem kurtaxepflichtigen Personenkreis die Möglichkeit geboten wird, die zu Kur- und Erholungszwecken bereitgestellten Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen sowie die für den gleichen Zweck durchgeführten Veranstaltungen zu besuchen, und dient der Deckung des Aufwands, der der Gemeinde für die Herstellung und Unterhaltung bzw. die Durchführung der genannten Einrichtungen und Veranstaltungen entsteht. Die Höhe der Kurtaxe ist somit durch den der Gemeinde insoweit entstehenden Aufwand begrenzt. Der Gemeinderat als zuständiger Ortsgesetzgeber kann den Kurtaxesatz fehlerfrei nur auf der Grundlage einer ordnungsgemäßen Kalkulation festsetzen. Denn nur auf der Basis einer solchen Kalkulation, in der u.a. in nachvollziehbarer Weise darzustellen ist, welcher kurtaxefähige Aufwand für die Herstellung und Unterhaltung bestimmter Einrichtungen oder die Durchführung bestimmter Veranstaltungen während des Kalkulationszeitraums voraussichtlich entstehen wird, kann der Ortsgesetzgeber ermessensfehlerfrei entscheiden, in welcher Höhe dieser Aufwand durch eine Kurtaxe abgedeckt werden soll (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 21.03.2012 - 2 S 1418/11 -, VBlBW 2012, 351 m.w.N.).
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In die Kalkulation sind zum einen die kurtaxefähigen Kosten einzustellen, die der Gemeinde während des Kalkulationszeitraums voraussichtlich entstehen und die sie auf den Kreis der Abgabenschuldner umlegen will. Die kurtaxefähigen Maßnahmen werden in § 43 Abs. 1 S. 1 KAG nur allgemein beschrieben. Bereits deshalb ist es unerlässlich, dass in der Kalkulation dargestellt wird, welche kurtaxefähigen Kosten der Gemeinde im Kalkulationszeitraum im Einzelnen voraussichtlich entstehen werden. Hinzu kommt, dass kurtaxefähige Maßnahmen, etwa die Bereitstellung von Infrastruktureinrichtungen für den Fremdenverkehr oder die Durchführung von Veranstaltungen für ortsfremde Gäste, sowohl aus dem Kurtaxeaufkommen als auch über sonstige Abgaben (Fremdenverkehrsbeiträge, Benutzungsgebühren, privatrechtliche Entgelte) finanziert werden können. Um eine Doppelfinanzierung auszuschließen, muss deshalb in der Kalkulation dargestellt werden, auf welche Weise die kurtaxefähigen Kosten im Einzelnen finanziert werden sollen.
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Eine die kurtaxefähigen Aufwendungen vollständig erfassende Kalkulation ist dabei nicht erforderlich, wenn von der Gemeinde - wie im vorliegenden Fall - eine volle Deckung dieser Aufwendungen nicht angestrebt wird. Eine nur überschlägige Ermittlung der kurtaxefähigen Aufwendungen reicht vielmehr aus, wenn sich auch auf ihrer Grundlage mit Sicherheit feststellen lässt, dass der Kostendeckungsgrundsatz sowie das Verbot der Doppelfinanzierung beachtet sind (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 11.12.1997 - 2 S 3247/96 - NVwZ-RR 1999, 266 und Urt. v. 4.12.2003 - 2 S 2669/02 - NVwZ-RR 2004, 293 zur Kalkulation eines Fremdenverkehrsbeitrags).
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Den kurtaxefähigen Kosten ist in der Kalkulation das Aufkommen gegenüberzustellen, das die Gemeinde unter Anwendung der satzungsrechtlichen Regelung voraussichtlich erzielen wird. Dies setzt die vollständige Erfassung derjenigen Personen voraus, die nach der satzungsrechtlichen Regelung als Abgabenschuldner in Betracht kommen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 21.03.2012, aaO. m.w.N.).
38
a) In dem unterschiedlichen Ausmaß der Erhöhung der verschiedenen Kurtaxesätze in § 4 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 KTS liegt entgegen der Auffassung der Kläger keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG.
39
Die Kläger rügen insoweit ohne Erfolg, dass der Kreis der Abgabepflichtigen nach § 4 Abs. 1 KTS KONUS-berechtigt sei und lediglich eine Erhöhung von 25 % gegenüber dem Vorjahr tragen müsse, während sie selbst nach § 4 Abs. 4 KTS abgabepflichtig und demzufolge nicht KONUS-berechtigt seien, ihre Erhöhung aber ein Drittel betrage. Insbesondere sei die Erhöhung auch deshalb ungerecht, weil sie zur Finanzierung der Gemeindeumlage für das Badeparadies Schwarzwald in Titisee-Neustadt erfolgt sei und die KONUS-Berechtigten (und die Inhaber der Hochschwarzwald-Card) eine Ermäßigung für den Eintritt dort erhielten, sie dagegen als Inhaber einer bloßen Gästekarte jedoch nicht.
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Letzteres trifft jedoch nicht zu. Nach § 6 Abs. 2 KTS erhalten auch die Inhaber der Gästekarte eine Ermäßigung im Badeparadies, und zwar in Höhe von 1,50 EUR; auf der Homepage des Badeparadieses heißt es unter Wissenswertes dazu sogar: „Es gibt eine vertragliche Vereinbarung mit dem Zweckverband Hochschwarzwald, dass Einheimische der zehn Zweckverbandsgemeinden sowie Gäste mit Gästekarte, welche in einer der zehn Hochschwarzwaldgemeinden Urlaub machen, einen Rabatt von 2,00 EUR erhalten. Für Zweitwohnungsbesitzer in diesen zehn Gemeinden, die Pauschalkurtaxe bezahlen und eine entsprechende Jahresgästekarte haben, gilt diese Vereinbarung ebenfalls.“
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Ebenso wenig kann aus dem unterschiedlichen Ausmaß der Erhöhung eine willkürliche Ungleichbehandlung hergeleitet werden. Denn die Abgabe nach § 4 Abs. 1 bzw. Abs. 2 KTS knüpft an die Zahl der tatsächlichen Übernachtungen an, während die Abgabe nach Abs. 4 eine Pauschalabgabe ist.
42
Die Zulässigkeit einer Jahrespauschalkurtaxe ist insbesondere auch für Zweitwohnungsinhaber anerkannt (vgl. Gössl, KAG für Baden-Württemberg, § 43 Anm. 5.3). Sie hat sich nach der wahrscheinlichen Aufenthaltsdauer im Erhebungszeitraum zu orientieren. In der Rechtsprechung sind insoweit bis zu 50 Tageskurtaxsätze als zulässig angesehen worden (vgl. Gössl, aaO., § 43 Anm. 5.3 m.w.N.). Dementsprechend hat die Beklagte die Jahrespauschalkurtaxe für 2011 in allen drei Kurgebietszonen mit dem 50-fachen des Tagessatzes nach § 4 Abs. 2 KTS (Personen ohne KONUS-Berechtigung) festgesetzt. Insofern liegt auch keine willkürliche Erhöhung im Verhältnis zum Erhebungsjahr 2010 vor, denn damals betrug das Verhältnis im Kurbezirk I auch schon 50:1.
43
Dass die Erhöhung in den verschiedenen Absätzen von § 4 KTS (und auch in den verschiedenen Kurbezirken) prozentual unterschiedlich stark ausfiel, ist die direkte Folge davon, dass die Erhöhung nominal für alle Abgabevarianten gleich hoch, nämlich 50 Cent, war. Diese unterschiedliche prozentuale Erhöhung erklärt sich jedoch daraus, dass allen Kurtaxe-Gruppen ein neuer - und zwar für alle Gruppen gleich großer - Vorteil zugewachsen, hier die Errichtung eines neuen Bades. Dieser neue Vorteil ist für alle Bezirke und Abgabepflichtigen mit jeweils 50 Cent angesetzt, was die unterschiedliche prozentuale Auswirkung erklärt.
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b) Die Kalkulation der Kurtaxesätze ist indessen fehlerhaft, weil sie nicht erkennen lässt, dass der Kostendeckungsgrundsatz sowie das Verbot der Doppelfinanzierung beachtet sind. Im Gegensatz zu den in der von der Beklagten vorgelegten Akte enthaltenen Kalkulationen für frühere bzw. spätere Abgabenjahre besteht die hier maßgebliche Kalkulation für das Rechnungsjahr 2011 aus nur sechs Positionen:
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- kurtaxefähige Aufwendungen der Gemeinde, die in einer Anlage aufgelistet werden; - Zuschuss an die Hinterzarten-Breitnau Tourismus GmbH - Aufwand für KONUS - Aufwand für Skimuseum - Aufwand Adlerschanze (davon ¼ Anteil angesetzt) - Aufwand Badeparadies Anteil Hinterzarten.
- kurtaxefähige Aufwendungen der Gemeinde, die in einer Anlage aufgelistet werden;
- Zuschuss an die Hinterzarten-Breitnau Tourismus GmbH
- Aufwand für KONUS
- Aufwand für Skimuseum
- Aufwand Adlerschanze (davon ¼ Anteil angesetzt)
- Aufwand Badeparadies Anteil Hinterzarten.
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Bis auf die erste Position wird keiner der Posten näher erläutert oder aufgeschlüsselt. Es findet z.B. beim Skimuseum oder bei der Adlerschanze keine Gegenüberstellung mit den Einnahmen (Eintrittsgelder etc.) statt. Ebenso wenig findet sich ein Ansatz für den Einheimischenanteil oder für die Deckung etwa über den in Hinterzarten gleichfalls erhobenen Fremdenverkehrsbeitrag. Dies fällt um so mehr auf, als in den anderen in der von der Beklagten vorgelegten Akte enthaltenen Kalkulationen für frühere bzw. spätere Abgabenjahre etwa der Einheimischenanteil des Skimuseums jeweils ausgewiesen wurde (so in der Kalkulation für die Satzung von 10.10.2006 mit 50 %, in der Kalkulation für die Satzung vom 27.09.2011 mit 10 %). Jene anderen Kalkulationen enthielten teils einen allgemeinen Einheimischenanteil von 5 %, teils einen speziellen Einheimischenabschlag für bestimmte Einrichtungen (wie etwa das Skimuseum). Dass die Kureinrichtungen der Gemeinde Hinterzarten auch von den Einheimischen in mehr oder weniger starkem Umfang genutzt werden (vgl. dazu Driehauß, Kommunalabgabenrecht, § 11 Rn. 14 m.w.N.), bleibt völlig unberücksichtigt.
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Dies gilt auch für den im Abgabejahr 2011 neu hinzu gekommenen Posten „Aufwand Badeparadies Anteil Hinterzarten“. Es drängt sich auf, dass dieses Bad nicht ausschließlich von Touristen oder Tagesausflüglern genutzt wird, sondern auch von Einwohnern Hinterzartens. Bereits aus diesem Gesichtspunkt ist die Umlage von 181.127 EUR, die die Beklagte an den Zweckverband Hochschwarzwald entrichtet, nicht in voller Höhe kurtaxefähig. Daran ändert nichts, dass die Beklagte das Badeparadies allein aus touristischen Gründen bezuschusst.
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Die Umlage entspricht dem Anteil der Gemeinde an den Investitionskosten für die Errichtung des Bades, den der Zweckverband festgelegt hat. Wie die Beklagte selbst in einer Beratungsunterlage für den Gemeinderat vom 03.08.2009 zum Ausdruck gebracht hat, dient die Erhöhung der Kurtaxe zum 01.01.2011 der Finanzierung dieses Gemeindeanteils. Dies bedeutet, dass im Ergebnis die Kurtaxepflichtigen die Kosten der Beklagten für das Bad allein tragen. Es bedürfte aber, wie ausgeführt, eines Einheimischenabschlags. Dass den Kurgästen beim Eintritt in das Badeparadies ein Rabatt gewährt wird, ist unerheblich; denn diesen erhalten die Einheimischen in gleicher Höhe, wie das Badeparadies in seinem Internetauftritt unter „Wissenswertes“ ausführt. Der Beteiligung der Gemeinde über den Zweckverband steht im Übrigen nach der Verbandssatzung kein Anteil an den Einnahmen des Badeparadieses gegenüber, so dass auch auf diesem Wege keine Entlastung der Kurtaxepflichtigen erfolgt; zwar besteht ein Einnahmebeteiligungsanspruch des Zweckverbandes gegenüber der Betreiberin des Badeparadieses, wenn die Besucherzahl mehr als 550.000 pro Jahr beträgt. Doch ist nicht gewährleistet, dass der erhaltene Betrag anteilig an die Gemeinde fließt, vielmehr hängt die Verwendung von der Beschlusslage im Zweckverband ab (vgl. Badische Zeitung vom 09.06.2012 und 16.06.2012). Hätte die Gemeinde ein Schwimmbad selbst errichtet und finanziert, hätte sie ihrem abgabefähigen Aufwand die Einnahmen (die u.a. auch von Tagesausflüglern stammen) und einen eventuellen Einheimischenabschlag gegenüber stellten müssen.
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Ist die Satzung schon aus diesem Grund unwirksam, kann die Kammer offen lassen, ob die Umlage der Beklagten an den Zweckverband für das Badeparadies überhaupt bei der Kalkulation ansatzfähig ist. Die Kammer weist insoweit auf Folgendes hin:
50
Die Beklagte ist nicht selbst Trägerin des Badeparadieses. Trägerin ist vielmehr eine private Gesellschaft, die überdies nicht Vertragspartner der Beklagten, sondern des Zweckverbands ist. Im Zweckverband sind die Einwirkungsmöglichkeiten der Beklagten beschränkt: Die Verbandsversammlung entscheidet grundsätzlich nach § 6 Abs. 7 Satz 1 der Verbandssatzung mit einfacher Mehrheit, lediglich für bestimmte Fragen sieht § 6 Abs. 7 Satz 2 VBS eine qualifizierte Mehrheit von 40 Stimmen (von insgesamt 50 Stimmen) vor. Die Zahl der Stimmen der einzelnen Mitgliedsgemeinden variiert von eins (Eisenbach) bis elf (Titisee-Neustadt), wobei jede Gemeinde ihre Stimmen nur einheitlich abgeben kann (§ 5 Abs. 2 und 3 VBS); die Beklagte verfügt über acht Stimmen.
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Nach dem Wortlaut von § 43 Abs. 1 und 2 KAG ist davon auszugehen, dass dem baden-württembergischen Kommunalabgabenrecht noch in hergebrachter Weise die Vorstellung zu Grunde liegt, dass der Abgabepflichtige sich in der Gemeinde aufhält und dort an Veranstaltungen teilnimmt oder Leistungen und Einrichtungen der Gemeinde in Anspruch nimmt.
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Zwar kann eine Gemeinde sich eines Dritten zur Herstellung und Unterhaltung von Kur- und Erholungseinrichtungen sowie mit der Durchführung von entsprechenden Veranstaltungen bedienen. Insoweit erlaubt § 43 Abs. 1 Satz 3 KAG die Berücksichtigung der Kostenbeteiligung in der Kalkulation (vgl. Faiß, Das Kommunalabgabenrecht in Baden-Württemberg, § 43 Anm. 7; Gössl, in: Gössl/Reif, KAG für Baden-Württemberg, § 43 Anm. 2; Driehauß, aaO., § 11 Rn. 73). Allerdings wird diesbezüglich auch gefordert, dass die Gemeinde mindestens ein gewisses Maß an Verfügungsgewalt über die Einrichtung oder Veranstaltung im Sinne eines Einwirkungsrechtes hat und die Gewährung der Leistungen bestimmt oder wesentlich mitbestimmt (Gössl, aaO., § 43 Anm. 2).
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Eine solche Verfügungsgewalt der Beklagten liegt hier aber wohl nicht vor. Die Beklagte steht nämlich in keiner vertraglichen Beziehung zur „Badeparadies Schwarzwald TN GmbH“. Diesbezügliche Rechte könnte sie allenfalls über ihre Mitgliedschaft im Zweckverband wahrzunehmen versuchen. Doch auch die Wahrnehmung solcher allenfalls mittelbarer Rechte ist beschränkt, denn die Beklagte verfügt in der Verbandsversammlung über lediglich acht von 50 Stimmen, so dass sie allein nichts in Bezug auf das Badeparadies bewirken kann. Im Gegenteil besteht die Möglichkeit, dass die Gemeinde wegen ihres Stimmenanteils überstimmt wird und sogar in den Fällen überstimmt werden kann, in denen eine qualifizierte Mehrheit erforderlich ist (vgl. § 6 Abs. 7 VBS), d.h. die anderen Verbandsmitglieder könnten auch gegen den Willen der Beklagten sogar den Umlagenanteil Hinterzartens erhöhen (während die Gemeinde Titisee-Neustadt in allen solchen Fragen eine „Sperrminorität“ hat). Ein (freiwillig oder unfreiwillig) überhöhter Umlageanteil einer Gemeinde hätte eine Quersubventionierung der anderen Gemeinden zur Folge, so dass bei einer Refinanzierung über die Kurtaxe die Kurgäste dieser Gemeinde in gewissem Umfang die Kurgäste in anderen Mitgliedsgemeinden „bezuschussen“ würden, die Abgabe also insoweit ihren Gegenleistungscharakter verlöre.
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Schließlich ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich, welche Einwirkungsmöglichkeiten der Zweckverband selbst auf das „Badeparadies“ hat.
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Für die Kurtaxefähigkeit derartiger Verbandsumlagen spricht wohl nicht, dass der Gesetzgeber vor wenigen Jahren in § 43 Abs. 1 Satz 1 KAG geregelt hat, dass auch die Möglichkeit der kostenlosen Benutzung des öffentlichen Personennahverkehrs kurtaxefähig ist, und zwar auch dann, wenn sie Teil eines überregionalen Verbundes ist (Art. 10 des Gesetzes zur Reform des Gemeindehaushaltsrechtes vom 04.05.2009, GBl. S. 185).
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In der Gesetzesbegründung (LT-Drs. 14/4002 S. 72) heißt es dazu: „Die Ergänzung von Absatz 1 Satz 1 soll klarstellen, dass eine den Kur- und Erholungsgästen gebotene Möglichkeit zur kostenlosen Benutzung des öffentlichen Personennahverkehrs zu den zu Kur- und Erholungszwecken bereitgestellten Einrichtungen und Veranstaltungen gehören und die dafür anfallenden Kosten zu den Kosten rechnen, die mit der Kurtaxe gedeckt werden können. In der Regel kann dieses Angebot nur durch die Zugehörigkeit der Gemeinde zu einem überregionalen Verbund realisiert und von den Kur- und Erholungsgästen nur mit der Kur- und Gästekarte der Gemeinde kostenlos genutzt werden. Das im Süd- und Nordschwarzwald für die Kur- und Erholungsgäste sehr erfolgreich praktizierte „Konus-System“ (…) könnte ohne Kurtaxefinanzierung nicht bestehen.“
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Auch wenn der Begriff „Klarstellung“ mehrdeutig ist, spricht doch wenig dafür, dass die KONUS-Finanzierung bereits nach dem bisherigen Wortlaut möglich gewesen wäre.
58
Die Kammer verkennt dabei nicht, dass heutzutage Kooperationen und Zusammenschlüsse betriebswirtschaftlich und zur gemeinsamen Werbung sinnvoll sind, um durch gemeinsames Auftreten und Vermarkten im Wettbewerb mit anderen Tourismuszielen Erfolg zu haben. Es wäre aber Sache des Gesetzgebers, § 43 KAG entsprechend anzupassen, wie dies etwa im nordrhein-westfälisches Kurtaxerecht geschehen ist (vgl. § 11 Abs. 1 KAG NRW).
59
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs.1, § 159 VwGO. Die Zuziehung einer Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch die Kläger war notwendig, da die Sache schwierige Rechtsfragen aufwarf, so dass die Zuziehung einer Bevollmächtigten schon im Vorverfahren vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Person aus für erforderlich gehalten werden durfte (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Es besteht kein Anlass, die Kostenentscheidung für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 167 Abs.2 VwGO).
60
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124 a Abs. 1 VwGO) liegen nicht vor.
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Beschluss
62
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 3, § 39 Abs. 1 GKG endgültig auf 840,-- EUR festgesetzt.
63
Wegen der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 GKG verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 und 2 ZWStS
§ 70 LBO
§ 43 KAG
§ 159 VwGO
§ 9 Abs. 4 KAG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 43 Abs. 1 KAG
§ 43 Abs. 1 S. 1 KAG
§ 43 Abs. 1 und 2 KAG
§ 43 Abs. 1 Satz 3 KAG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 KAG
§ 11 Abs. 1 KAG NRW
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs.2 VwGO
§ 124 a Abs. 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 GKG
§ 68 Abs. 1 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1999, 266
NVwZ-RR 2004, 293
2 S 1418/11
2 S 3247/96
2 S 2669/02