Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-14, Aktenzeichen 6 Sa 41/11
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2011:1114.6SA41.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 161/12)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 1. November 2010 - 4 Ca 1151/10 - teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, die Klägerin als Service-Mitarbeiterin zu unveränderten Arbeitsbedingungen nach den Tarifverträgen der V. weiterzubeschäftigen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 33,33 v. H. und die Beklagte zu 2) zu 66,67 v. H. zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zuweisung der Klägerin zum Betrieb Backoffice durch die Beklagte zu 1), über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2) und über deren Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin.
Die Klägerin war zunächst bei der Deutschen Telekom AG (fortan: DT AG) beschäftigt. Die DT AG gliederte ihr Callcenter in E. im Jahr 2006 aus und veräußerte dieses an die V. GmbH (V..). Die Klägerin war vom 1. April 2006 bis 30. Mai 2007 bei der V. im Callcenter C.er Straße 4 in E. beschäftigt. Das Callcenter ging am 1. Mai 2007 nach § 613 a BGB auf die Beklagte zu 1), die dem B.-Konzern angehört, über.
In dem Callcenter wurden neben der Telefontätigkeit Backofficetätigkeiten ausgeführt. Diese Tätigkeiten umfassten kaufmännische und administrative Endkundenprozesse. Es wurden Anfragen und Aufträge schriftlicher Art, per Fax oder Mail bearbeitet. Der Telefon- und der Backofficebereich waren nicht getrennt. Die Mitarbeiter konnten beide Tätigkeiten von ihrem Arbeitsplatz aus wahrnehmen.
Die Beklagte zu 1) bot sämtlichen von der V. übernommenen Mitarbeitern, so auch der Klägerin, einen neuen Arbeitsvertrag (Bl. 18 ff. d. A.) an. Der Arbeitsvertragsentwurf enthielt verschlechternde Bedingungen, so u. a. eine Erhöhung der Arbeitszeit von 38 auf 40 Wochenstunden, eine Absenkung des Bruttomonatsgehaltes und die Ersetzung der bis dahin geltenden tariflichen Regelungen der DT AG durch die der V.. Die Klägerin und über 40 weitere Mitarbeiter nahmen das Angebot nicht an.
Die tariflichen Bestimmungen der V. wurden auf das Arbeitsverhältnis angewandt. Die Klägerin erhob hiergegen Klage (anhängig beim Bundesarbeitsgericht unter 4 AZR 579/10).
Die Klägerin befand sich vom 27. Dezember 2008 bis 7. Februar 2011 in Elternzeit. Sie war bis zu diesem Zeitpunkt auch im sogenannten Frontoffice bzw. der Hotline im Rahmen des unmittelbaren telefonischen Kundenkontakts eingesetzt und während eines Zeitraums von mehr als zwei Monaten ausschließlich mit diesen Tätigkeiten betraut.
Ab 1. Juli 2009 wurden die Arbeitnehmer, die den Änderungsvertrag nicht angenommen hatten, organisatorisch und räumlich im Studio 5 b zusammengefasst und ausschließlich mit Backofficetätigkeiten beschäftigt. Die Mitarbeiter arbeiteten in Früh- und Spätschichten.
Im Callcenterbereich waren überwiegend neu eingestellte Mitarbeiter und die Mitarbeiter beschäftigt, die die Änderung ihrer vertraglichen Bedingungen akzeptiert hatten (Unterzeichner). Sie wurden rund um die Uhr eingesetzt, an sieben Tagen in der Woche 24 Stunden täglich.
Am 26. Oktober 2009 traf die Beklagte zu 1) die unternehmerische Entscheidung (Bl. 80 f. d. A.), den Betrieb mit 589 Arbeitnehmern in zwei eigenständige Betriebe zu spalten und nachfolgend an die a. b. E. GmbH und die a. t. E. GmbH zu verpachten.
Am 27. November 2009 kam im Rahmen einer Einigungsstelle zwischen der Beklagten zu 1) und deren Betriebsrat ein Interessenausgleich und eine freiwillige Betriebsvereinbarung zustande. Im Interessenausgleich wurde u. a. geregelt:
"... I. Betriebsänderung 1. Spaltung
Der Betrieb der a. s. E. GmbH wird zum 07.12.2009 gespalten. Es entstehen 2 eigenständige Betriebe, zum einen der Betrieb Backoffice und zum anderen der Betrieb Service-Center Telekommunikation. Der Betrieb Backoffice umfasst das operative Geschäft des heutigen Betriebsteils Studio 5 b/Raum 2.10 a, 1. Etage in der C.er Str. 4 in E. einschließlich der zugehörigen Arbeitnehmer, materiellen und immateriellen Betriebsmittel und Kundenbeziehungen; er wird zum 07.12.2009 unter Gründung eines eigenständigen Betriebs i. S. v. § 1 BetrVG in neue Betriebsräume im Gebäude des Busunternehmens A.-Reisen, C.er Str. 3 in E. verlegt. Die Geschäftsführung teilt dem Betriebsrat die zu diesem Betrieb Backoffice zugehörigen Mitarbeiter schriftlich mit. Der Betrieb Service-Center Telekommunikation umfasst alle organisatorischen Einheiten mit Ausnahme des operativen Geschäftes des Betriebsteils Studio 5 b/Raum 2.10 a (detaillierte Auflistung als Anlage 1); einschließlich der zugehörigen Arbeitnehmer, materiellen und immateriellen Betriebsmittel und Kundenbeziehungen. Dieser Betriebsteil verbleibt als eigenständiger Betrieb i. S. v. § 1 BetrVG an der Betriebsstätte E., C.er Straße 4 in E.. Die Geschäftsführung teilt dem Betriebsrat die zu diesem Betrieb Service-Center Telekommunikation zugehörigen Mitarbeiter ebenfalls schriftlich mit.
2. Verpachtung/Betriebsübergang
Zum 01.01.2010 wird dann der Betrieb Service-Center Telekommunikation an die a. t. E. GmbH i. Gr. und der Betrieb Backoffice an die a. b. E. GmbH i. Gr. durch jeweils gesonderte Pachtverträge übertragen. Die dabei im Einzelnen übertragenen Räumlichkeiten (b. in Anlage 2, t. in Anlage 3) und Betriebsmittel (b. in Anlage 4, t. in Anlage 5) ergeben sich aus den entsprechenden Anlagen, die Grundlagen der noch abzuschließenden Pachtverträge werden (Betriebsübergang). Bei den Übergängen der jeweiligen Betriebe gehen auch die in den eigenständigen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer wie folgt mit über:
a) a. b. E. GmbH i. Gr.
Die Übertragung des Betriebs an die a. b. E. GmbH i. Gr. führt zum Betriebsübergang nach § 613 a BGB für die dem Betrieb Backoffice zugehörigen Arbeitnehmer.
b) a. t. E. GmbH i. Gr.
Die Übertragung des Betriebs an die a. t. E. GmbH i. Gr. führt zum Betriebsübergang nach § 613 a BGB für die dem Betrieb Service-Center Telekommunikation zugehörigen Arbeitnehmer.
c) a. s. E. GmbH
Bei der a. s. E. GmbH werden auf Grund der genannte Betriebsübergänge keine Arbeitnehmer verbleiben. ...
IV. Umsetzung der Maßnahme
Die Umsetzung der Betriebsspaltung soll zum 07.12.2009 und des Betriebsüberganges zum 01.01.2010 erfolgen. ..."
Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 34 ff. d. A. Bezug genommen.
In der ebenfalls am 27. November 2009 geschlossenen freiwilligen Betriebsvereinbarung (Bl. 87 f. d. A.) wurde ein Bestandsschutz in Form des Ausschlusses von betriebsbedingten Kündigungen für die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer bis zum 31. Dezember 2010 garantiert. Diese Frist wurde für die ehemaligen V.-Mitarbeiter, die die neuen Arbeitsverträge mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unterzeichnet hatten, auf den 30. April 2012 verlängert.
Die Beklagte zu 1) informierte die Klägerin mit Schreiben vom 30. November 2009 (Bl. 89 d. A.) über die Betriebsspaltung. Sie teilte u. a. mit: "Sie werden als Mitarbeiter des Betriebes Backoffice ab dem 07.12.2009 in den neuen Betriebsräumen im Gebäude des Busunternehmens A.-Reisen in der C.er Straße 3 in E. arbeiten". Der Betrieb Backoffice zog am 7. Dezember 2009 in die C.er Straße 3 um.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 (Bl. 90 ff. d. A.) unterrichtete die Beklagte zu 1) die Klägerin über den Betriebsübergang zum 1. Januar 2010.
Die Klägerin teilte der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 (Bl. 46 f. d. A.) mit, sie halte die Separierung und die Betriebsaufspaltung für nichtig und forderte die Beklagte zu 1) auf, sie bei der Aufteilung der Arbeitnehmer zu den beiden Betrieben dem Betrieb Servicecenter Telekommunikation zuzuordnen.
Die Beklagte zu 1) wandte sich mit Schreiben vom 20. Januar 2010 (Bl. 94 d. A.) an die Klägerin mit der Bitte um Klarstellung, ob es sich bei ihrem Schreiben vom 29. Dezember 2009 um einen Widerspruch gegen den Betriebsübergang handele.
Die Klägerin teilte der Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 22. Januar 2010 (Bl. 95 d. A.) mit, das Schreiben sei kein Widerspruch.
Die beiden Betriebe der Beklagten zu 1), Backoffice und Service-Center Telekommunikation, wurden zum 1. Januar 2010 der a. b. E. GmbH und der Beklagten zu 2) verpachtet.
Die Klägerin hat sich mit der am 4. Februar 2010 eingegangenen Klage gegen die Zuweisung zum Betrieb Backoffice durch die Beklagte zu 1) gewandt und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2) sowie Weiterbeschäftigung geltend gemacht. Darüber hinaus hat sie die Feststellung begehrt, der Kündigungsverzicht in der Betriebsvereinbarung vom 27. November 2009 gelte bis zum 30. April 2012.
Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 200 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage teils als unzulässig, teils als unbegründet abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 205 ff. d. A.) verwiesen.
Gegen das ihr am 15. Dezember 2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 17. Januar 2011 Berufung eingelegt und die Berufung am 15. März 2011 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf den am 27. Januar 2011 eingegangenen Antrag bis zum 15. März 2011 verlängert worden war. Die Klägerin hat die Berufung zurückgenommen, soweit das Arbeitsgericht auf Abweisung des Feststellungsantrages zum Kündigungsverzicht erkannt hat.
Die Klägerin hält den Feststellungsantrag, die Zuweisung zum Betrieb Backoffice sei unwirksam, für zulässig. Sie meint, es sei ersichtlich, dass es um die Zuweisung zum Studio 5 b und zum neu gegründeten Teilbetrieb Backoffice gehe.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Zuweisung ausschließlich zum Backofficebereich sei unwirksam. Diese sei nicht vom Direktionsrecht gedeckt. Es hätte des Ausspruchs einer Änderungskündigung bedurft. Darüber hinaus sei die Beklagte nach dem Tarifvertrag verpflichtet, den Arbeitnehmer vor der Versetzung anzuhören. Das sei unterblieben. Außerdem verstoße die Zuweisung ausschließlich mit Backofficetätigkeiten gegen § 612 a BGB. Diese sei nur deshalb erfolgt, weil sie den geänderten Arbeitsvertrag nicht unterzeichnet habe. Der Beklagten zu 1) sei es dabei nicht um eine Flexibilisierung, Wirtschaftlichkeit und Qualitäts-Produktionsoptimierung gegangen, sondern ausschließlich um finanzielle Faktoren, um eine Gehaltsabsenkung. Außerdem sei die Ausgliederung treuwidrig und rechtsmissbräuchlich. Denn sie diene nur der insolvenzbedingten Stilllegung. Die a. b. E. GmbH solle zum 30. April 2012 geschlossen werden. Die Beklagte zu 2) führe hingegen weiterhin Backofficetätigkeiten im Rahmen der Händlerhotline aus.
Die Klägerin geht davon aus, ihr Arbeitsverhältnis sei infolge der Unwirksamkeit der Zuweisungsmaßnahme zum Backofficebereich nicht auf die a. b. E. GmbH übergegangen. Eines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang habe es daher nicht bedurft. Die Beklagte zu 1) hätte die Klägerin vielmehr der Beklagten zu 2) zuweisen müssen. Dies sei auch noch vor dem Betriebsübergang möglich gewesen. Die Klägerin sei flexibel einsetzbar. Schließlich habe sie auch in Wechselschicht und am Wochenende gearbeitet. Darüber hinaus bestehe bei der Beklagten zu 2) Bedarf. Diese suche Mitarbeiter. Im Übrigen handele es sich bei den Beklagten um einen gemeinsamen Betrieb.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die Zuweisung der Klägerin durch die Beklagte zu 1) zum Betrieb backoffice ausschließlich mit Backoffice-Tätigkeiten und anschließend a. b. E. services GmbH unwirksam ist; festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis besteht, die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die Klägern als Servicemitarbeiterin zu unveränderten Bedingungen nach dem Tarifvertrag der V. B. weiterzubeschäftigen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten halten den Antrag, mit dem sich die Klägerin gegen die Zuweisung zum Bereich Backoffice wendet, sowohl für unzulässig als auch für unbegründet. Sie sind der Auffassung, die Zuweisung der Klägerin zum Bereich Backoffice sei vom Direktionsrecht gedeckt. Die Versetzung sei auch nicht wegen der fehlenden Anhörung der Klägerin nach den tariflichen Vorschriften unwirksam. Hierbei handele es sich offensichtlich um eine reine Ordnungsvorschrift. Schließlich liege weder ein Verstoß gegen § 612 a BGB, noch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, noch Rechtsmissbräuchlichkeit vor. Die Differenzierung der Arbeitnehmer sei zulässig. Diese beruhe nicht auf einer Ablehnung des Änderungsvertrages, sondern auf der Geltung verschiedener Arbeitsbedingungen. Für die Klägerin gelte das V.-Tarifwerk mit sehr starren Regelungen im Hinblick auf Zuschläge, Urlaub, Pausenregelung, Bildschirmerholzeiten und ähnliches. Ein Einsatz der Klägerin im Callcenterbereich sei daher nicht in Betracht gekommen. Die anderen Arbeitnehmer seien zu schlechteren arbeitsvertraglichen Bedingungen, insbesondere der Lohnabsenkung, tätig. Die unternehmerische Entscheidung, den Bereich Backoffice und den Bereich Callcenter zu verselbstständigen und anschließend zu übertragen, sei nicht zu beanstanden. Die Beklagte zu 2) führe keine Backofficetätigkeiten mehr aus. Alle Mitarbeiter der Beklagten zu 2), mit Ausnahme drei gehörloser Mitarbeiter, seien als Callcenteragents beschäftigt. Die gehörlosen Mitarbeiter seien im second level support der Händlerhotline eingesetzt. In diesem Bereich würden Kundenanfragen bearbeitet, die im first level support nicht zu lösen seien. Bei diesen Kundenanfragen handle es sich nicht um Backofficetätigkeiten. Überdies habe die Klägerin nur minimal Callcentertätigkeiten ausgeübt. Die beabsichtigte Stilllegung der a. b. E. GmbH habe nichts mit der mittlerweile sehr lange zurückliegenden früheren Umstrukturierung zu tun.
Die Beklagten sind der Auffassung, das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei auf die a. b. E. GmbH übergegangen. Anderenfalls sei die Klägerin Arbeitnehmerin der Beklagten zu 1) geblieben. Eine Zuordnung zum Callcenterbereich und ein Übergang auf die Beklagte zu 2) komme dagegen unter keinem Gesichtspunkt in Betracht.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die in der Verhandlung am 14. November 2011 zu Protokoll gegebenen Erklärungen der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach dem Beschwerdegegenstand statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und damit insgesamt zulässige Berufung ist begründet, soweit auf Abweisung des gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Feststellungs- und Weiterbeschäftigungsantrages erkannt wurde. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet und daher zurückzuweisen.
I.
Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) besteht seit 1. Januar 2010 ein Arbeitsverhältnis.
1. Der Betrieb Service-Center Telekommunikation ist auf die Beklagte zu 2) und der Betrieb Backoffice auf die a. b. E. GmbH zum 1. Januar 2010 nach § 613 a BGB übergegangen.
a) Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihren Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch die Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen (BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - NZA 2009, 1412 - 1416 mwN.).
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze haben zum 1. Januar 2010 zwei Betriebsübergänge stattgefunden.
Die Beklagte zu 1) bestand Ende 2009 aus den beiden Betrieben Backoffice und Service-Center Telekommunikation. Bei diesen Betrieben handelte es sich jeweils um eine übertragungsfähige wirtschaftliche Einheit mit eigenem Betriebszweck. Dieser bestand beim Betrieb Service-Center Telekommunikation in der telefonischen Kundenbetreuung und Beratung, beim Betrieb Backoffice im operativen Geschäft, der Erledigung kaufmännischer und administrativer Endkundenprozesse.
Die Bereiche Telekommunikation und Backoffice wurden mit der Zusammenfassung sämtlicher Backofficetätigkeiten im Studio 5 b räumlich und organisatorisch getrennt, spätestens jedoch mit der Spaltung der Beklagten zu 1) in die eigenständigen Betriebe Backoffice und Service-Center Telekommunikation zum 7. Dezember 2009 gemäß Interessenausgleich vom 23. November 2009 und dem Umzug des Betriebes Backoffice.
Die Beklagte zu 1) hat ihre beiden Betriebe zum 1. Januar 2010 mit sämtlichen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln an die Beklagte zu 2) bzw. die a. b. E. GmbH verpachtet. Die Beklagte zu 2) und die a. b. E. GmbH sind nicht nur in die Kundenbeziehungen eingetreten und haben die Betriebsmittel, sondern überdies auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals des jeweiligen Betriebes übernommen.
2. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist zum 1. Januar 2010 gem. § 613 a BGB von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Denn die Klägerin war dem auf die Beklagte zu 2) übergegangenen Betrieb Service-Center Telekommunikation zuzuordnen.
a) Die Zuordnung der Klägerin richtet sich nach dem vor der Elternzeit innegehabten Arbeitsplatz.
aa) Wird nicht der gesamte Betrieb, sondern nur ein Betriebsteil oder eigenständiger Bereich übernommen, kommt es entscheidend darauf an, dass der Arbeitnehmer dem übergegangenen Betriebsteil oder Bereich angehört, damit sein Arbeitsverhältnis gem. § 613 a BGB auf den Erwerber übergeht (BAG 13. Februar 2003 - 8 AZR 102/02 - AP Nr. 245 zu § 613 a BGB mwN). Das gilt auch, wenn ein Arbeitgeber mehrere Betriebe unterhält.
Die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen, bei denen keine Beschäftigungspflicht (mehr) besteht, erfolgt nach dem zuletzt innegehabten Arbeitsplatz (BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 27/07 - BAGE 125, 333 - 345).
bb) Das ist hier der Fall. Die Klägerin befand sich zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs in Elternzeit. Maßgebend ist daher der Arbeitsplatz, den die Klägerin vor Inanspruchnahme der Elternzeit am 27. Dezember 2008 inne hatte. Die Klägerin war bis zu diesem Zeitpunkt als Service-Mitarbeiterin sowohl im Backoffice- als auch Frontofficebereich tätig.
b) Dieser Arbeitsplatz ist nach objektiven Kriterien weder dem Betrieb Service-Center Telekommunikation noch dem Betrieb Backoffice zuzuordnen.
aa) Für die Zuordnung des Arbeitnehmers ist darauf abzustellen, ob er in den übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil tatsächlich eingegliedert war. Es reicht insbesondere nicht aus, dass er Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtet hat, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein (BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - DB 2006, 2818 - 2820 mwN).
Die Eingliederung des Arbeitnehmers setzt dementsprechend einen strukturell abgrenzbaren Bereich voraus.
bb) Hieran fehlt es. Die Bereiche Telekommunikation (Callcenter) und Backoffice waren zum damaligen Zeitpunkt nicht eigenständig. Sie wurden erst im Jahr 2009 in Folge der Umstrukturierung der Beklagten zu 1) zu strukturell eigenständigen Bereichen.
Eine objektive Zuordnung der Klägerin scheidet auch dann aus, wenn nicht auf die Eingliederung, sondern die Tätigkeit abgestellt wird. Denn die Klägerin hatte einen "Mischarbeitsplatz". Sie übte sowohl Callcenter- als auch Backofficetätigkeiten aus. Ein Schwerpunkt lässt sich nicht feststellen. Die Backofficetätigkeiten überwiegten zeitlich, die Callcentertätigkeiten nach ihrer Wertigkeit als originäre Aufgaben eines Mitarbeiters im Callcenter.
c) Der Klägerin wurde während der Freistellung kein Arbeitsplatz im Bereich Backoffice zugewiesen.
Es kann dahinstehen, ob der Arbeitgeber dem freigestellten Arbeitnehmer wirksam einen anderen als den bisherigen Arbeitsplatz mit der Folge einer späteren (anderen) Zuordnung zuweisen kann. Denn die Klägerin wurde nicht in den Backofficebereich versetzt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob, wofür einiges spricht, eine Versetzung bereits wegen fehlender Anhörung der Klägerin nach § 6 Abs. 2 MTV DT AG/V. unwirksam wäre. Denn die Beklagte zu 1) nahm keine Versetzung vor. Sie teilte der Klägerin mit Schreiben vom 30. November 2009 und 17. Dezember 2009 lediglich ihre Rechtsauffassung im Hinblick auf die Zuordnung mit. Es fehlt der Rechtsfolgewille der Beklagten zu 1), die Klägerin "konstitutiv" dem Backofficebereich zuzuweisen.
d) Die Klägerin ist nach ihrem Willen dem Betrieb Service-Center Telekommunikation zuzuordnen.
aa) Bleibt die objektive Zuordnung in Ausnahmefällen unklar, steht den betroffenen Arbeitnehmern in Anlehnung an ihr Widerspruchsrecht ein Wahlrecht zu, ob sie dem verbleibenden oder dem übernommenen Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden wollen (ErfK/Preis 11. Aufl. § 613 a Rn. 72 mwN). Die im Schrifttum auch vertretenen Auffassungen, objektiv nicht zuordenbare Arbeitsverhältnisse würden generell vom Betriebs(teil)übergang erfasst (Seiter Betriebsinhaberwechsel, Schriften zur AR-Blattei, 1980 S. 64) bzw. ausgeschlossen (Moll RdA 99, 233 ff.), sind abzulehnen. Sie bieten in den Fällen, in denen, wie vorlegend, der Arbeitgeber in zwei Betriebe aufgespalten wird, die alsdann auf zwei verschiedene Erwerber übergehen, keine Lösung. Auch ein Zuweisungsrecht des Betriebsveräußerers nach § 315 BGB (Bauer DB 83, 1097) scheidet aus (so auch: Müller/Thüsing ZIP 1997, 1869 ff.).
bb) Die Klägerin ist hiernach dem zum 1. Januar 2010 auf die Beklagte zu 2) übergegangenen Betrieb Service-Center Telekommunikation zuzuordnen. Sie übte ihr Wahlrecht mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 aus, indem sie die Beklagte zu 1) aufforderte, sie bei der Aufteilung der Arbeitnehmer dem Betrieb Service-Center Telekommunikation zuzuordnen.
II.
Der Weiterbeschäftigungsantrag ist begründet. Die Beklagte zu 2) ist verpflichtet, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen nach den Tarifverträgen der V. als Servicemitarbeiterin weiterzubeschäftigen.
1. Im Fall der Kündigung hat der Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers über die Dauer des Kündigungsprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Zu denken ist etwa hierbei an solche Umstände, die auch im streitlos bestehenden Arbeitsverhältnis den Arbeitgeber zur vorläufigen Suspendierung des Arbeitnehmers berechtigen. Auch aus der Stellung des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb und der Art seines Arbeitsbereichs kann sich ein überwiegendes schutzwertes Interesse des Arbeitgebers ergeben, den betreffenden Arbeitnehmer wegen der Ungewissheit des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses von seinem Arbeitsplatz fernzuhalten. Ferner müsste das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung dann überwiegen, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde (BAG Großer Senat 27. Februar 1985 - GS 1/84 - aaO).
2. Die Grundsätze dieser Entscheidung sind auf den vorliegenden Fall übertragbar.
Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) besteht ein Arbeitsverhältnis. Ab dem Zeitpunkt dieser gerichtlichen Feststellung kann die Ungewissheit des Prozessausgangs ein überwiegendes Interesse der Beklagten zu 2) an der Nichtbeschäftigung der Klägerin nicht begründen. Die Beklagte zu 2) hätte zusätzliche Umstände vortragen müssen, aus denen sich ihr überwiegendes Interesse, die Klägerin nicht zu beschäftigen, ergibt. Das ist nicht erfolgt.
III.
Die Berufung ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des Feststellungsantrages, die Zuweisung der Klägerin zum Betrieb Backoffice durch die Beklagte zu 1) sei unwirksam, richtet. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die Feststellungsklage ist mangels hinreichender Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig.
1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht erstrecken - sog. Elementenfeststellungsklage (BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 333/09 - EzA-SD 2011, Nr. 11, 15 - 16). Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn die Parteien über die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber unter Berufung auf sein Direktionsrecht getroffene Maßnahme, wie eine Versetzung, streiten (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 417/06 - NZA-RR 2207, 549 - 554).
Gleichwohl muss nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Streitgegenstand und der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis müssen klar umrissen sein, so dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Bei einer stattgebenden Entscheidung darf keine Unklarheit über den Umfang der Rechtskraft bestehen. Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen, als bei einer Leistungsklage. Dabei ist für das Verständnis eines Klageantrages nicht am buchstäblichen Wortlaut der Antragsfassung zu haften und das Gericht ist gehalten, Klageanträge nach Möglichkeit dahin auszulegen, dass eine Sachentscheidung über sie ergehen kann (BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 333/09 - aaO mwN).
2. Hiervon ausgehend ist der Feststellungsantrag unzulässig. Er lässt nicht erkennen, welche konkrete Maßnahme die Klägerin als unwirksam feststellen lassen will. Das ergibt sich auch nicht aus der Auslegung des Antrages. Die Klägerin greift verschiedene Maßnahmen an, angefangen von der Separierung der Nichtunterzeichner ab 1. Juli 2009 im Studio 5b mit ausschließlich Backofficetätigkeiten, über die Spaltung in der Beklagten zu 1) in die beiden selbstständigen Betriebe Backoffice und Service-Center Telekommunikation und den Umzug in die C.er Straße 3 ab dem 7. Dezember 2009 bis hin zum Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die backoffice services E. GmbH zum 1. Januar 2010. Es ist nicht ersichtlich, gegen welche dieser Maßnahmen sich die Klägerin wendet.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 1 BetrVG
§ 612 a BGB
§ 315 BGB
§ 322 ZPO
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 2 MTV
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 1412
BAGE 125, 333
DB 2006, 2818
DB 83, 1097
ZIP 1997, 1869
NZA-RR 2207, 549
8 AZR 161/12
4 Ca 1151/10
4 AZR 579/10
8 AZR 258/08
8 AZR 102/02
8 AZR 27/07
8 AZR 556/05
4 AZR 333/09
9 AZR 417/06