Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-04-14, Aktenzeichen 12 A 2468/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0414.12A2468.10.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfrei-n Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Aufgrund des Wegfalls des § 5 Abs. 2 AGVwGO, vgl. Art. 2 Nr. 28 des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2010, ist zum 1. Januar 2011 kraft Gesetzes ein Beklagtenwechsel eingetreten. Das Rubrum wurde entsprechend des nunmehr geltenden sog. Rechtsträgerprinzips des § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO von Amts wegen geändert.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es vermag die das angefochtene Urteil tragende Annahme des Verwaltungsgerichts, es bestehe ein mittelbarer Zusammenhang zwischen der Behinderung des Beigeladenen und dem Kündigungsgrund, nicht in Frage zu stellen. Es mangelt diesbezüglich schon an einer hinreichenden Darlegung der Gründe, aus denen die Berufung zuzulassen ist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Die Klägerin setzt sich mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts insoweit nicht auseinander und zeigt nicht auf, dass und weshalb das Verwaltungsgericht insoweit zu einem anderen Ergebnis hätte gelangen müssen. Auch bleibt unklar, um welches andere Ergebnis es ihr dabei geht. Selbst wenn das Verwaltungsgericht einen Zusammenhang nicht positiv festgestellt, stattdessen aber für immerhin möglich gehalten hätte, wäre nämlich entsprechend seiner zutreffenden einleitenden Ausführungen ebenfalls eine Ermessensentscheidung des Beklagten eröffnet gewesen. Nur bei einer Feststellung, dass kein Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund besteht, ist der Tatbestand des § 91 Abs. 4 SGB IX erfüllt und das Integrationsamt regelmäßig gebunden. Der Arbeitgeber trägt insoweit die Darlegungs- und Beweislast. Bei einem "non liquet" fällt die Entscheidung über die Anwendung dieser Norm zu seinen Lasten aus und es ist eine Ermessensentscheidung über die Zustimmung zur Kündigung zu treffen.
Vgl. Kossens, in: Kossens/von der Heide/Maaß, SGB IX, 3. Aufl. 2009, § 91 Rn. 24; Beyer/Seidel, Der Kündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen im Arbeitsleben, 3. Aufl. 2010, E. 1.2; Kuhlmann, in: Ernst/Adlhoch/Seel, SGB IX, Stand: April 2010, § 91 Rn. 45; Neumann, in: Neumann/Pahlen/ Majerski-Pahlen, SGB IX, § 91 Rn. 25; Hoff, in: Bihr/Fuchs/ Krauskopf/Lewering, SGB IX, § 91 Rn. 21; schon zu § 21 Abs. 4 SchwbG: Gröninger, SchwbG, Stand: März 2001, § 21, Rn. 14; VG Frankfurt, Urteil vom 14. August 2008 – 7 E 2579/07 –, juris; a.A. wohl Kreitner, in: jurisPK-SGB IX, 1. Aufl. 2010, § 91 Rn. 28 mit Aktualisierung 28.1 vom 23.07.2010.
Die Klägerin zeigt insbesondere nicht auf, weshalb die Würdigung des Verwaltungsgerichts, die behinderungsbedingte Konzentrationsschwäche des Klägers stehe im Zusammenhang damit, dass der Kläger trotz erfolgter Eintragung seines Urlaubs im Urlaubsplan versäumt habe, seinen Urlaub noch förmlich zu beantragen, in Widerspruch dazu stehen soll, dass er in der Lage war, sich telefonisch am 2. Juli 2007 krank zu melden. Es erschließt sich ohne weiteres, dass eine Konzentrationsschwäche dazu führen kann, eine an sich beabsichtigte Urlaubsbeantragung bei einem Telefonat zu vergessen bzw., dass einem Arbeitnehmer nicht auffällt, anders als er es sich vorgenommen hatte, auf den anstehenden Urlaub im Telefonat nicht hingewiesen zu haben. Hier konkret dagegen sprechende Gründe hat die Klägerin nicht benannt.
Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Dass Feststellungen zu medizinischen Sachverhalten nachträglich – ggf. auch etliche Jahre später – getroffen werden müssen, ist für die sozialrechtlichen Rechtsgebiete in denen es auf solche Fragen ankommt, geradezu typisch. Dies gilt insbesondere auch für das Schwerbehindertenrecht. Abgesehen von allen Fällen der Prüfung einer Zustimmung zu einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung und allen Fällen, in denen nach Zustimmung durch das Integrationsamt die Kündigung bereits ausgesprochen wurde, hat das Verwaltungsgericht auch bei etlichen anderen Kündigungskonstellationen im Rahmen der §§ 85 ff. SGB IX derartige nachträgliche Feststellungen zu treffen bzw. zu überprüfen.
Eine Berufungszulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO wegen des geltend gemachten Verfahrensmangels in Form der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. eines fairen Verfahrens kommt schon wegen Rügeverlusts nicht in Betracht. Die anwaltlich vertretene Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 6. September 2010 keinen unbedingten Beweisantrag gestellt und damit nicht alle prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft, um sich durch eine Vernehmung der Herren Dr. H. und N. die Möglichkeit deren persönlicher Befragung und damit rechtliches Gehör zu verschaffen, obwohl schon der Widerspruchsbescheid auf die Äußerungen dieser beiden Herren gestützt worden war. Weder der Inhalt der Ausführungen des Arztes und des Psychotherapeuten des Beigeladenen gegenüber dem vom Beklagten eingeschalteten Integrationsfachdienst noch deren Richtigkeit sind von der Klägerin während des erstinstanzlichen Verfahrens substantiiert in Zweifel gezogen worden. Der Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 2. November 2009 enthält auf seiner ersten Seite lediglich die beiläufige Äußerung "wobei die Ursachen der Schwerbehinderung bis heute unbekannt sind – nach dem jetzigen Kenntnisstand sollen auch? – Depressionen hierfür die Ursache sein", ohne eine weitere Aufklärung anzuregen oder sich damit auseinanderzusetzen, ob ein Zusammenhang zum Kündigungsgrund besteht. Die auf der vierten Seite dieses Schriftsatzes aufgeworfene medizinische Fragestellung betraf hingegen nicht einmal die Problematik, welche Behinderung vorliegt und ob ein Zusammenhang dieser mit dem Kündigungsgrund besteht, sondern wie eine Weiterbeschäftigung leidensgerecht zu gestalten sei, insbesondere welche Arbeitszeiten den gewünschten Arbeitserfolg aus Sicht der behandelnden Ärzte sichern könnten. Angesichts dessen musste sich eine Beweisaufnahme dem Verwaltungsgericht auch nicht aufdrängen.
Vgl. zu dieser Voraussetzung für die Geltendmachung eines Aufklärungsmangels: BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 1998 – 8 B 253.97 –, Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 14; OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2008 – 12 A 888/08 –, m. w. N.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen im Berufungszulassungsverfahren waren der Klägerin nicht aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen, da er insoweit kein eigenes Kostenrisiko trug.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das angefochtene Urteil ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85 ff. SGB IX
§§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 5 Abs. 2 AGVwGO
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 91 Abs. 4 SGB IX
§ 21 Abs. 4 SchwbG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 E 2579/07
8 B 253.97
12 A 888/08