Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-28, Aktenzeichen 15 Ca 8058/10
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2011:0328.15CA8058.10.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 21.09.2010 nicht beendet worden ist.
2. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu 1) als ..........weiter zu beschäftigen.
3. Der Beklagte wird verurteilt, das der Klägerin unter dem 20.10.2010 erteilte Zwischenzeugnis wie folgt zu berichtigen:
a) Auf Seite 2 wird nach dem 4. Absatz folgender Satz eingefügt: „Insgesamt erledigt ..............die ihr übertragenen Aufgaben stets zu unserer vollen Zufriedenheit“.
b) Der letzte Satz wird ersatzlos gestrichen.
c) Im gesamten Text des Zwischen-Zeugnisses ist die Gegenwartsform zu wählen.
4. Der Beklagte wird verurteilen, an die Klägerin Entgelt für die Monate Dezember 2010, Januar 2011 und Februar 2011 zu zahlen in Höhe von insgesamt 4.320,96 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.440,32 EUR seit dem 25.12.2010, 25.01.2011 und 25.02.2011.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.
7. Der Streitwert beträgt 12.020,00.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, um Entgeltansprüche und um die Berichtigung eines Zwischenzeugnisses.
Die Klägerin ist 30 Jahre alt, verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Am 01.01.1999 begann die Klägerin ihre Ausbildung bei der Beklagten und wurde hier nach Abschluss der Ausbildung seit dem 01.02.2002 als ...............weiterbeschäftigt. In der Zeit danach nahm die Klägerin zweimal für drei Jahre Elternzeit. Die zweite Elternzeit endete am 03.12.2010. Zuletzt verdiente die Klägerin ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 1.440,32 €. Mit Schreiben vom 21.09.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.11.2010. Das Kündigungsschreiben ging der Klägerin am 01.10.2010 zu. Ausweislich des Arbeitsvertrages wurde der jeweilige Monatslohn zum 25. eines Monats fällig. Der Beklagte wurde von der Klägerin außergerichtlich aufgefordert, für die Monate Dezember, Januar und Februar 2011 Zahlung zu leisten und die Lohnabrechnungen zu erteilen. Eine Reaktion hierauf erfolgte nicht. Nach dem 30.11.2010 hat die Klägerin mehrfach ihre Arbeitsleistung angeboten. Mit Schreiben vom 20.12.2010 (Anlage K 8) bestätigte der Beklagte der Klägerin gegenüber, dass die Klägerin nach Beendigung der Elternzeit jedenfalls bis zum 20.12.2010 von der Arbeitsverpflichtung freigestellt war. Die Klägerin wurde dann mit Schreiben vom 20.12.2010 aufgefordert, ihre Arbeit in der Praxis wieder aufzunehmen. Die Klägerin war jedoch arbeitsunfähig erkrankt bis zum 30.01.2011. Am 31.01.2011 bot die Klägerin ihre Arbeitsleistung wieder im Betrieb an. Nachdem sie eine Woche lang gearbeitet hatte, erkrankte die Klägerin wiederum arbeitsunfähig bis zum 25.02.2011. Am Montag, dem 28.02.2011, erbrachte die Klägerin wieder Arbeitsleistung. Am Dienstag, dem 01.03.2011, erhielt die Klägerin wiederum eine schriftliche Freistellung von dem Beklagten vom 01.03.2011 (Anlage K 10).
Unter dem Datum 20.10.2010 erhielt die Klägerin ein Zwischenzeugnis (Anlage K 9, Bl. 99 d.A.). Dieses Zwischenzeugnis ist durchgehend in der Vergangenheitsform formuliert, enthält keine ausdrückliche Leistungsbeurteilung und endet mit dem Satz „Ich wünsche ihr viel Glück für die Zukunft. Für Ihren weiteren Berufsweg wünsche ich ihr viel Erfolg.“ Es wird Bezug genommen auf den gesamten Zeugnistext.
Mit der seit dem 08.10.2010 anhängigen und mehrfach erweiterten Klage wendet sich die Klägerin gegen die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung, begehrt eine Berichtigung des Zwischenzeugnisses, die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen und die Zahlung der Entgelte für die Monate Dezember 2010, Januar und Februar 2011.
Die Klägerin trägt vor, die Kündigung sei nach ihrer Auffassung schon deshalb unwirksam, weil sie während der Elternzeit ausgesprochen worden sei. Im Übrigen seien im Betrieb des Beklagten regelmäßig mehr als fünf „Alt-Arbeitnehmer“ beschäftigt. Die Kündigung sei daher auch an den Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes zu messen und sei sozialwidrig. Im Übrigen rüge sie die Sozialauswahl. Das erteilte Zwischenzeugnis habe erhebliche Mängel. Das Adressfeld müsse freibleiben. Es fehle die Benotung bzgl. der Leistungsbeurteilung im Rahmen der sog. Zufriedenheitsscala bzw. eine zusammenfassende Leistungsbeurteilung. Der letzte Satz des Zwischenzeugnisses sei zu streichen. Solche Ausführungen seien geeignet in einem Endzeugnis aufgenommen zu werden, nicht aber in einem Zwischenzeugnis.
Die Klägerin beantragt,
1 festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 21.09.2010 nicht beendet worden ist;
2 den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu 1. als ..............weiter zu beschäftigen;
3 den Beklagten zu verurteilen, dass der Klägerin unter dem 20.10.2010 erteilte Zwischenzeugnis wie folgt zu berichtigen:
a) Das Adressfeld bleibt frei.
b) Auf Seite 2 wird nach dem 4. Absatz folgender Satz eingefügt: „Insgesamt erledigt .....................die ihr übertragenen Aufgaben stets zu unserer vollen Zufriedenheit“.
c) Der letzte Satz wird ersatzlos gestrichen.
d) Als letzten Satz wird eingefügt:
„Dieses Zwischenzeugnis wird auf Wunsch von .......................erstellt“.
e) Im gesamten Text des Zwischenzeugnisses ist die Gegenwartsform zu wählen und nicht die Vergangenheitsform.
Hilfsweise
– für den Fall des Unterliegens mit der Kündigungsschutzklage –
den Beklagten zu verurteilen, ein qualifiziertes End- Zeugnis zu erteilen;
4 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Entgelt für die Monate Dezember 2010, Januar 2011 und Februar 2011 zu zahlen in Höhe von insgesamt 4.320,96 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.440,32 € seit dem 25.12.2010, 25.01.2011 und 25.02.2011;
5 den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnungen zu erteilen für die Monate Dezember 2010, Januar 2011 und Februar 2011.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, es sei die Klägerin gewesen, die um den Abschluss eines Aufhebungsvertrages gebeten habe. Nachdem die Klägerin bei der Bundesagentur für Arbeit erfahren habe, dass eine Sperrzeit drohe, habe sie ihn gebeten, eine Kündigung auszusprechen. Das habe er dann getan. Das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung. Bei ihm seien nur die folgenden Mitarbeiter tätig: ...................(ehemals ................) mit einer ¾-Stelle; ....................; ...............................(geringfügig beschäftigt); ..................(geringfügig beschäftigt); .........................(geringfügig beschäftigt)
.......................(Auszubildende); .....................(Auszubildende). Nachdem in der Gütesitzung erörtert worden sei, dass die richtige Kündigungsfrist wohl länger sei, als er ursprünglich angenommen habe, habe er die Klägerin aufgefordert, im Januar zur Arbeit zu erscheinen. Das habe die Klägerin aber nicht getan, sondern nur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt.
Im Übrigen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist weitgehend begründet.
I. Die Klage ist mit dem Antrag zu 1. begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf die Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung vom 21.09.2010 nicht beendet worden ist. Die Kündigung ist nämlich unwirksam nach § 18 BEEG. Gem. § 18 BEEG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen. Nur in besonderen Ausnahmefällen kann eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Vorliegend ist die Kündigung vom 21.09.2010 unstreitig noch während der Elternzeit der Klägerin zugegangen. Sie ist daher gem. § 18 BEEG unwirksam. Der Ausnahmetatbestand einer Zulässigkeitserklärung durch die zuständige Behörde ist nicht gegeben. Die Beklagte hat nichts von einer solchen Erklärung der zuständigen Erklärung der Behörde vorgetragen.
II. Die Klage war auch im Hinblick auf den Antrag zu 2. zulässig und begründet. Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Weiterbeschäftigung erfolgt aus § 611 BGB in Verbindung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und unter Anwendung der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (GS 1/84). Nachdem das Gericht hier eine die Kündigung für unwirksam erachtende Entscheidung verkündet hat, überwiegt das Beschäftigungsinteresse der Arbeitnehmerin das Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers.
III. Die Klage war auch mit dem Antrag auf Berichtigung des erteilten Zwischenzeugnisses weitgehend begründet.
1 Die Klage ist begründet, im Hinblick auf die begehrte Leistungsbeurteilung, die Streichung der Zukunftswünsche und der gewählten Zeitform. Das Begehren der Klägerin, dass Zwischenzeugnis vom 20.10.2010 „zu berichtigen“, ist unter Berücksichtigung des Klageziels dahingehend auszulegen, dass die Beklagte verurteilt werden soll, das fragliche Zwischenzeugnis mit demselben Datum und grundsätzlich demselben Wortlaut, jedoch mit den gewünschten Änderungen neu zu erteilen. Das Gesetz sieht in § 630 BGB i.V. m. § 109 GewO nur einen Anspruch auf Erteilung eines Abschlusszeugnisses vor. Tarifliche Ansprüche der Klägerin sind weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Soweit tarifliche Vorschriften wie hier nicht eingreifen, kann sich die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses aus einer allgemeinvertraglichen Nebenpflicht ergeben, wenn der Arbeitnehmer einen triftigen Grund oder zumindest eine sachliche Begründung dafür hat, wozu er das Zwischenzeugnis benötigt (LAG Köln, Urteil vom 30.08.2007 – 10 Sa 482/07 -). Für den Inhalt des Zwischenzeugnisses gelten die gleichen Grundsätze wie für das bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszustellende Zeugnis. Maßgebliche Rechtsgrundlage für alle Arbeitnehmer ist § 109 GewO. Auf Verlangen des Arbeitnehmers muss sich das Zeugnis auf Leistung und Verhalten erstrecken. Der Arbeitgeber erfüllt den Anspruch mit einem Zeugnis, das mit Form und Inhalt den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Der gesetzlich geschuldete Inhalt des Zeugnisses bestimmt sich nach denn mit ihm verfolgten Zwecken. Er dient dem Arbeitnehmer regelmäßig als Bewerbungsunterlage und ist insoweit Dritten, insbesondere möglichen künftigen Arbeitgebern, Grundlage für die Personalauswahl. Daraus ergeben sich als inhaltliche Anforderungen das Gebot der Zeugniswahrheit und der Zeugnisklarheit. Insbesondere muss das Zeugnis ein objektives Bild für den Verlauf des Arbeitsverhältnisses vermitteln. Dabei darf Unwesentliches verschwiegen werden. Der Grundsatz der Zeugniswahrheit wird ergänzt durch das Verbot, das weitere Fortkommen des Arbeitnehmers ungerechtfertigt zu erschweren (BAG, Urteil vom 10.05.2005 – 9 AZR 261/04 - ).
Diesen Grundsätzen wird das von dem Beklagten erteilte Zeugnis vom 20.10.2010 nicht vollständig gerecht. So fehlt dem Zeugnis sein eigentliches Kernstück, nämlich die Leistungsbeurteilung. Die Klägerin hat hier die Formulierung „stets zur vollen Zufriedenheit“ eingefordert. Hierzu hat der Beklagte nichts weiter vorgetragen. Insbesondere hat er nicht vorgetragen, dass die Leistungen der Klägerin schlechter gewesen wären als diejenigen Leistungen, die mit der Schulnote „gut“ benotet würden. Das erteilte Zeugnis ist daher durch eine Leistungsbeurteilung, wie sich die Klägerin sie sich vorstellt, zu ergänzen. Auch der letzte Satz des Zeugnisses ist, wie von der Klägerin beantragt, zu streichen. Ein Arbeitgeber, der in einem Zwischenzeugnis der Arbeitnehmerin „Glück für die Zukunft“ wünscht sowie für den „weiteren Berufsweg“ viel Erfolg, drückt sich zumindest widersprüchlich aus. Der unbefangene Leser muss aus einer solchen Formulierung schließen, dass die beurteilte Arbeitnehmerin Glück nötig hat und dass nur in der Zukunft ein Erfolg denkbar sei. Jedenfalls im laufenden Arbeitsverhältnis ein solcher Erfolg nicht eingetreten sei. Um solche Missverständnisse auszuschließen, ist jedenfalls das Wort „weiterhin“ einzufügen. Jedenfalls ist der fragliche Satz in einem Zwischenzeugnis jedoch fehl am Platz. Im Rahmen eines Zwischenzeugnisses kann es nicht um einen „weiteren Berufsweg“ gehen, sondern allenfalls um eine „weitere Zusammenarbeit“. Schließlich war auch dem Antrag stattzugeben, soweit die Klägerin eine Änderung der Zeitform beantragt. Auch wenn das Zwischenzeugnis weder gesetzlich noch tarifvertraglich geregelt ist, ist selbstverständlich, dass die Beschreibung einer Arbeitnehmerin während des laufenden Arbeitsverhältnisses in der Gegenwartsform zu formulieren ist und eben nicht in der Vergangenheit. Anderenfalls drängt sich dem unbefangenen Leser auf, dass es sich hier um ein beendetes, jedenfalls aber gekündetes Arbeitsverhältnis handelt. Um den Anforderungen an die Grundsätze der Zeugniswahrheit und der Zeugnisklarheit zu genügen, war der Klage daher im Hinblick auf diese drei Punkte stattzugeben.
2 Im Übrigen war die Klage mit dem Antrag zu 3. unbegründet. Das gilt für die Punkte „Adressfeld“ und „Schluss-Formulierung: Auf Wunsch der Klägerin“. Es war für die Kammer ersichtlich, wieso es ein Verstoß gegen die Zeugniswahrheit oder Zeugnisklarheit bedeute, wenn auf dem Zeugnis ein Adressfeld zu sehen ist. Dass aus einem Adressfeld der Leser folgern könnte, das Zeugnis sei nicht etwa in Freundschaft übergeben, sondern im Streit übersandt worden, ist reine Spekulation. Eine Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin, im Zeugnis müsse auch der Anlass für das Zwischenzeugnis erscheinen, ist nicht ersichtlich. Zwar entsteht der Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses erst aufgrund von Tatsachen, die ein gesondertes Interesse an einem Zwischenzeugnis begründen. Dass diese Tatsachen aber im Zwischenzeugnis selbst auftauchen, ist nicht notwendiger Bestandteil eines solchen Zeugnistextes.
IV. Die Klage war mit dem Antrag zu 4. begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Zahlung der Entgelte für die Monate Dezember 2010 bis Februar 2011 aus §§ 611 und 615 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und § 3 EFZG. Der Beklagte hat hier der Klägerin gegenüber eine Kündigung ausgesprochen zum 30.11.2010. Damit hat er der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebracht, dass er sie ab dem 01.12.2010 nicht mehr beschäftigen wolle. Er hat sich damit ohne Weiteres in Annahmeverzug begeben. Unstreitig hat die Klägerin in der Folgezeit auch mehrfach ihre Arbeitskraft angeboten. Dem Grunde nach hat die Klägerin somit einen Anspruch aus § 615 BGB auf Zahlung der Gegenleistung, obwohl sie selbst ihre vertragliche Verpflichtung – die Arbeitsleistung – nicht erfüllt hat. Soweit sie während der Zeit vom 01.12.2010 bis zum 28.02.2011 arbeitsunfähig war, steht ihr der Entgeltanspruch aus § 3 EFZG zu. Aus den von den Parteien vorgetragenen Tatsachen ergibt sich kein Ausnahmetatbestand. Insbesondere ergibt sich aus diesen Tatsachen nicht, dass es sich bei den Arbeitsunfähigkeitszeiten um solche handelte, denen eine Fortsetzungserkrankung zugrundegelegen hätte. Nach alledem war dem Antrag zu 4. stattzugeben.
V. Im Übrigen ist war die zulässige Klage abzuweisen. Dies betrifft, wie gezeigt, zum einen Teil des Zeugnisberichtigungsantrages. Darüber hinaus war die Klage aber auch im Hinblick auf den Antrag zu 5. abzuweisen. Zwar hat die Klägerin grundsätzlich einen Anspruch auf Lohnabrechnung gem. § 108 Abs.1GewO. Dieser Anspruch entfällt aber gem. § 108 Abs. 2, wenn sich die Angaben gegenüber der letzten ordnungsgemäßen Abrechnung nicht geändert haben. Vorliegend macht die Klägerin selbst geltend, dass sie pro Monat einen auf den Cent genau gleichen Betrag verdient, nämlich 1.440,32 € brutto. Damit war der Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung nach § 108 Abs. 2 GewO ausgeschlossen.
IV. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 46 Abs. 2, 61 ArbGG, i.V. m. § 92 Abs. 3 ZPO. Der Streitwert war gem. § 61 ArbGG im Urteil festzusetzen und entspricht dem 8-fachen Bruttomonatsentgelt der Klägerin zzgl. 500,- € für den Antrag auf Erteilung der Abrechnungen. Das Unterliegen der Klägerin war verhältnismäßig gering, so dass dem Beklagten gem. § 92 ZPO die vollen Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden konnten.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Landesarbeitsgericht Köln
Blumenthalstraße 33
50670 Köln
Fax: 0221-7740 356
eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1 Rechtsanwälte,
2 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3 juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Vorstehende Abschrift stimmt mit der Urschrift überein.

Zitierte Normen: §§ 611 und 615 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und § 3 EFZG
§§ 46 Abs. 2, 61 ArbGG, i.V. m. § 92 Abs. 3 ZPO. Der Streitwert war gem. § 61 ArbGG
§ 18 BEEG
§ 611 BGB
§ 630 BGB
§ 109 GewO
§ 615 BGB
§ 3 EFZG
§ 92 ZPO
§ 108 Abs.1GewO
§ 108 Abs. 2 GewO

Zitierte Entscheidungen: 10 Sa 482/07
9 AZR 261/04