Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2015-02-20, Aktenzeichen 5 U 150/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0220.5U150.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wurden dem Antragsgegner die angegriffenen, patentverletzenden Gegenstände bereits vor über einem Jahr mit Kenntnis der antragstellenden Gesellschaft (Patentinhaberin) durch eine konzernverbundene Gesellschaft angeboten, so wirkt sich der Dringlichkeitsverlust einer einstweiligen Verfügung konzernweit aus.(Rn.29)
2. Von Beweisrechts wegen hätte es der Antragstellerin insoweit oblegen, im Rahmen ihr zumutbarer Erkundungen die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind, so etwa auch bei einem - wie hier - mittlerweile ausgeschiedenen Geschäftsführer. Jedenfalls muss sie eine fortbestehende Unkenntnis der verantwortlichen Personen glaubhaft machen, mithin alle Umstände glaubhaft ausräumen die einer (bereits vor einem Jahr, hier: bei der Internationalen Funkausstellung 2013) erlangten Kenntnis entgegenstehen. Ist wegen fehlender Glaubhaftmachung des Gegenteils davon auszugehen, dass die Antragstellerin bzw. die für sie handelnden Personen bereits seit einem Jahr weiß, dass eine konzernverbundene Gesellschaft eines Konzerns, dem sie schon dreimal schriftlich den Verkauf patentbenutzender Mobiltelefone vorgehalten hat, patentverletzende Gegenstände (hier: Smartphones) in Deutschland präsentiert und nach Lage der Dinge auch vertreiben will, dann ist mit der Einreichung eines gegen solche Handlungen gerichteten Verfügungsantrages zu lange zugewartet worden.(Rn.16)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 11. November 2014 - 16 O 333/14 - geändert:
Die einstweilige Verfügung und der Arrestbefehl der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 5. September 2014 - 16 O 333/14 - werden aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahren beider Instanzen zu tragen.

Tatbestand:
Von der Wiedergabe eines Tatbestands wird gemäß § 540 Abs. 2 i.V. mit § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Antragsgegnerin ist als solche statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und auch sonst zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht die gegen die Antragsgegnerin gerichtete einstweilige Verfügung nebst Arrestbefehl (letzteren teilweise) bestätigt. Es fehlt für ersteres bereits an einem Verfügungsgrund, § 940 ZPO (so dass auch der Arrest mangels existierender Verfahrenskostenerstattungsforderungen der Antragstellerin ins Leere geht).
I.
Der Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gemäß § 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin nötig erscheint. Dies verlangt nicht nur eine "Dringlichkeit" in einem rein zeitlichen Sinne, sondern darüber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorläufigen Unterlassungsgebotes aus den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Antragsgegners abgewogen werden müssen. Anders als im Wettbewerbsrecht wird das Vorliegen eines Verfügungsgrundes in Patentverletzungsstreitigkeiten nicht vermutet. Die Vorschrift des § 12 Abs. 2 UWG ist wegen der besonderen Komplexität der Sach- und Rechtslage nicht - auch nicht entsprechend - anwendbar (OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.05.2009 - 2 U 140/08 - juris-Rn. 26, m.w.N.). In Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verfügungsgrundes besonders sorgfältig zu prüfen (OLG Düsseldorf a.a.O. juris-Rn. 27).
Die besonderen Umstände, die eine Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung rechtfertigen, sind im Einzelfall festzustellen. Es darf im Einzelfall eine Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung nur unter den Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO ergehen. Entscheidend ist dabei, ob sich bei Berücksichtigung aller Umstände und der Interessen der Parteien ergibt, dass der klagenden Partei die mit der Durchführung eines Hauptsacheverfahrens bis zum erstinstanzlichen Urteil immer verbundene Verzögerung nicht zugemutet werden kann. Gesichtspunkte, die gegen das Vorliegen eines Verfügungsgrundes sprechen, können sich aus Verhandlungen über den Abschluss eines Lizenzvertrags ergeben (OLG Karlsruhe GRUR-RR 2009, 442).
Ein zögerliches Verhalten des Antragstellers bei der außergerichtlichen und/oder gerichtlichen Verfolgung seiner Ansprüche spricht gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung, weil es der Annahme einer Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht entgegensteht (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl., Rn. 2090). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Antragsteller das Seinige getan hat, um seine Verbietungsrechte zügig durchzusetzen. Grundsätzlich beginnt die »Uhr« für den Antragsteller in dem Augenblick »zu ticken«, in dem er zuverlässige Kenntnis von der schutzrechtsverletzenden bzw. einer kerngleichen Ausführungsform erhält. Liegt ein solches Wissen vor, hat sich der Antragsteller unverzüglich darüber klar zu werden, ob er gegen den Verletzungstatbestand vorgehen will (OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.07.2012 - 2 U 12/12, BeckRS 2014, 01174).
Nach überwiegender Meinung ist es unerheblich, ob der Patentinhaber von dem Verletzungsprodukt bei Beachtung seiner Marktbeobachtungspflicht zeitiger hätte Kenntnis haben können. Fahrlässiges Unwissen schadet grundsätzlich nicht. Hat der Patentinhaber allerdings greifbare Hinweise auf rechtsverletzende Handlungen des Antragsgegners, darf er sich ihnen nicht verschließen, sondern hat ihnen nachzugehen. Versäumt er dies in einer Weise, dass seine Untätigkeit - objektiv betrachtet - auf eine Gleichgültigkeit bei der Verfolgung der eigenen rechtlichen Interessen schließen lässt, geht die Dringlichkeit verloren (OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.07.2012 - 2 U 12/12, BeckRS 2014, 01174).
Von einem der positiven Kenntnis gleichzuachtenden "Verschließen der Augen" vor den Verletzungshandlungen ist etwa dann auszugehen, wenn der Antragsteller Kenntnis davon besitzt, dass ein ausländisches Unternehmen Verletzungsgegenstände (auch) im Inland anbietet, und trotz Erreichbarkeit des Ausländers für ein inländisches Gerichtsverfahren über Monate hinweg untätig bleibt. Wer in der Wahrnehmung seiner eigenen Rechtsangelegenheiten derart nachlässig und gleichgültig ist, kann sich anschließend nicht darauf berufen, erst geraume Zeit später erfahren zu haben, dass die Antragsgegnerin (z. B. als deutsche Vertriebstochter) in die inländischen Verletzungshandlungen des Ausländers verstrickt ist und deswegen ebenfalls als möglicher Anspruchsgegner in Betracht kommt. Die positive Kenntnis vom inländischen Verletzungssachverhalt ermöglicht und erfordert eine zeitnahe Rechtsverfolgung gegenüber dem ausländischen Unternehmen, zumindest aber eine kurzfristige Abklärung dahingehend, ob in deren nach Deutschland gerichtete Vertriebshandlungen (was einer üblichen Praxis entspricht und deshalb als naheliegende Möglichkeit unbedingt in Erwägung zu ziehen ist) ggf. ein deutsches Tochterunternehmen eingeschaltet ist, gegen das die Ansprüche durchgesetzt werden können (OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.07.2012 - 2 U 12/12, BeckRS 2014, 01174).
II.
Mit Blick auf alles Vorstehende ist im Streitfall ein Verfügungsgrund wegen (in zeitlicher Hinsicht) fehlender Dringlichkeit zu verneinen.
1.
Mit englischsprachigem Schreiben schon vom 20. Dezember 2012 (Anlage AR 7a) hielt die Antragstellerin der Konzernmutter der Antragsgegnerin (H... Co., Ltd.) erstmals den Verkauf näher bezeichneter Mobilfunkgeräte vor, denn diese "machen" laut besagtem Schreiben (in deutscher Übersetzung, Anlage AR 7b) "Gebrauch von mindestens den in Anhang 1 aufgelisteten S... Wireless Patenten". Der Anhang enthält eine Auflistung von (weit) über 200 Patenten zahlreicher Staaten (praktisch sämtlicher Industriestaaten einschließlich Deutschlands), darunter auch das hier in Rede stehende "EP Patent No. ... " nebst zugehörigem (u.a. auch) deutschen Aktenzeichen ("DE Patent No. ... "). Das Schreiben wurde laut Angabe im Briefkopf "Per Telefax und Einschreiben" verschickt. Unterzeichnet ist es von Herrn G... d... S... . Herr d... S... war seinerzeit (und bis jedenfalls 31. Dezember 2013) Geschäftsführer der (2012 und 2013) aus vier Mitarbeitern bestehenden Antragstellerin.
2.
Nach ausbleibender Reaktion seitens der H... Co., Ltd. fasste die Antragstellerin mit Schreiben vom 8. März 2013 nach (Anlage AR 7a/b), und zwar wiederum "Per Telefax und Einschreiben", wiederum mit Herrn d... S...' Unterschrift und wiederum ohne jegliche Reaktion der Angeschriebenen.
3.
In einem dritten Schreiben vom 22. August 2013, diesmal "Per E-Mail und Post" und wiederum mit Herrn d... S...’ Unterschrift und auch wieder mit angehängter Patentliste (Anlage AR 7a/b) heißt es u.a., H... Co., Ltd. verkaufe u.a. die näher bezeichneten Mobiltelefone u.a. in den "USA und an anderen Orten". Auch auf dieses Schreiben hat die Angeschriebene nicht reagiert.
4.
Vom 6. bis 11. September 2013 fand in Berlin die "Internationale Funkausstellung" (nachfolgend: IFA 2013) statt. Unter den Ausstellern befanden sich ausweislich der diesbezüglichen Liste (Anlage TW 2) die H... G... GmbH (ein mit der Antragsgegnerin konzernverbundenes Unternehmen) sowie die S... G... GmbH (ein mit der Antragstellerin konzernverbundenes Unternehmen), beide jeweils mit Messestand.
Die Berufung präsentiert ein Standbild (Bd. I Bl. 163 d.A.), welches ein auf einem Tisch ausgestelltes Smartphone "H... " sowie oben links das Logo der IFA 2013 zeigt und die Unterzeile "©2013 V... N..., M... P..." aufweist. Des Weiteren präsentiert sie ein Foto (Anlage TW 42), welches einen Messestand "H..." und einen Tisch mit acht ausgestellten Smartphones zeigt, nebst Dateieigenschaftsdarstellung, ausweislich derer das Foto ("geändert") vom 10. September 2013, 17:48:46 Uhr, herrührt. Damit hält der Senat es für überwiegend wahrscheinlich, dass auf der IFA 2013 am Stand der H... G... GmbH in deutlich sichtbarer Weise Smartphones ausgestellt worden sind. Soweit die Berufungserwiderung hier die Foto-Authentizität bzw. -Integrität bestreitet, führt das zu keinem anderen Ergebnis, denn für die Berechtigung eines damit einher gehenden gegen die Antragsgegnerin gerichteten Fälschungs- und Prozessbetrugsvorwurfs sieht der Senat keinen hinreichenden Anhalt. Hinzu kommt, dass der Geschäftsführer der H... G... GmbH Y... L... unter dem 10. November 2014 an Eides Statt versichert hat, dass diese auf der IFA 2013 in Halle 26 des Ausstellungsgeländes mit einem Stand vertreten war und zu diesem Zeitpunkt Mobiltelefone mit UMTS-Funktion ausgestellt hat.
Auf Seiten der "S..." war (während einer Dauer von vier Tagen) auch Herr d... S... anwesend. Herr d... S... war seinerzeit (und bis jedenfalls 31. Dezember 2013) auch Geschäftsführer der (2012 und 2013) aus vierzehn Mitarbeitern bestehenden S... G... GmbH. Ausweislich eines Berichts des ARD-Mittagsmagazins vom 11. September 2013 waren auf der IFA 2013 auf Veranlassung der "Firma S..." täglich Zollfahnder unterwegs und hatten hierbei "Smartphones von Unternehmen, die die MP3-Technologie nutzen, ohne die Lizenzgebühren für das Patent gezahlt zu haben", zum "Ziel". Das Messemagazin zur IFA 2013 (Anlage TW 29) zitiert den "Gründer von S...", Herrn R... D..., mit den (hier übersetzten) Worten: "Auf der IFA können wir alle relevanten potentiellen Partner der [lizenz-] nehmenden Seite finden."
5.
Mit Blick auf alle in B II 1-4 genannten Umstände hält es der Senat nicht für überwiegend wahrscheinlich, dass es Herrn d... S... (auch noch) bei seiner IFA-2013-Teilnahme verborgen geblieben ist, dass die H... G... GmbH von dem in Rede stehenden Patent in Deutschland (aus Sicht der Antragstellerin) in rechtsrelevanter Weise Gebrauch macht, nämlich entsprechende Smartphones auf der IFA 2013 präsentiert hat, was auch einen Vertrieb in Deutschland in naher Zukunft besorgen ließ. Die von der Antragsgegnerin behauptete diesbezügliche Kenntnisnahme des Herrn d... S... kann die Antragstellerin nicht - jedenfalls nicht substantiiert - mit Erfolg bestreiten, da sie Herrn d... S... nicht - jedenfalls trägt sie das nicht vor - dazu befragt hat. Im besten Falle weiß die Antragstellerin also selbst nicht, ob sich Herr d... S... - was in Anbetracht aller vorstehend genannten Umstände mehr als nahe gelegen hätte - während seines mehrtägigen Messeaufenthaltes nicht einmal auf der Messe umgeschaut hätte und dabei auch den Stand "H..." (also eines Konzerns, dem er schon dreimal schriftlich den Verkauf patentbenutzender Mobiltelefone vorgehalten hat) mit den dort befindlichen Smartphones gesehen hat (sei es nun als Geschäftsführer der Antragstellerin oder aber als Geschäftsführer der S... G... GmbH).
Von Beweisrechts wegen hätte es der Antragstellerin insoweit oblegen, im Rahmen ihr zumutbarer Erkundungen (vgl. BAG NJW 2008, 1179, Rn. 19 a.E.) die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind, so etwa auch bei einem - wie hier - mittlerweile ausgeschiedenen Geschäftsführer (vgl. BGH GRUR 2002, 190, 191 - DIE PROFIS). Jedenfalls hat sie eine auch nach der IFA 2013 fortbestehende Unkenntnis des Herrn d... S... nicht (etwa durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung des Herrn d... S...) glaubhaft gemacht, was aber zu ihren Lasten geht, denn sie muss den Verfügungsgrund (ferner hier auch Arrestanspruch und -grund) glaubhaft machen (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO), mithin alle Umstände glaubhaft ausräumen, die - wie hier besagte, im September 2013 erlangte Kenntnis - einem Verfügungsgrund entgegen stehen.
6.
Eine fehlende Kenntniserlangung des Herrn d... S... auf der IFA 2013 hat die Antragstellerin auch nicht mit den eidesstattlichen Versicherungen der (seinerzeit dort ebenfalls anwesend gewesenen) D... S... und M... F... vom 19. Februar 2015 (AR 52, 53) glaubhaft machen können. Denn beide haben Herrn d... S... in der fraglichen Zeit nur "für einen großen Teil" gesehen und können letztlich nur darüber spekulieren, ob Herr d... S... den Messestand von H... besucht hat oder nicht. Im Übrigen sind beide eidesstattlichen Versicherungen nicht mit der gebotenen Sorgfalt abgegeben, weisen sie doch unzutreffende Messedaten aus ("4. September 2013 bis 9. September 2013"), und zwar in sich übereinstimmend unzutreffend und auch noch in sich an dieser Stelle formulierungsidentisch.
7.
Geht man somit - wegen fehlender Glaubhaftmachung des Gegenteils - davon aus, dass Herr d... S... spätestens seit September 2013 weiß, dass die H... G... GmbH Smartphones in Deutschland präsentiert (und sonach nach Lage der Dinge auch vertreiben will), dann ist mit der Einreichung eines gegen solche Handlungen gerichteten Verfügungsantrags erst fast ein Jahr später, nämlich am 2. September 2014 gegen die H... G... GmbH im Parallelverfahren KG - 5 U 149/14 - zu lange zugewartet worden, um nun noch - auch gegen die hiesige Antragsgegnerin (siehe dazu auch noch unten B II 15) - mit Erfolg einen Verfügungsgrund reklamieren zu können.
8.
Soweit die Antragstellerin meint, eine Kenntnis des Herrn d... S... sei unschädlich, weil die diesbezüglichen Zuständigkeiten in ihrem Unternehmen bzw. in dem Konzern anderweitig delegiert worden seien (vgl. dazu Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 108 und - aktualisierte Online-Ausgabe - Rn. 108.1; ders. WRP 2015, 317, 321; jeweils m.w.N.), übersieht sie, dass Herr d... S... seinerzeit selbst Geschäftsführer der Antragstellerin (wie auch der S... G... GmbH) war und somit im Rechtssinne unmittelbare Kenntnis dieser juristischen Personen selbst begründet hat. Wer aber als Anspruchsteller in eigener Person von der Rechtsverletzung lange Zeit Kenntnis hat, kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die diesbezügliche Zuständigkeit an eine unwissende Person delegiert zu haben. Denn in einem solchen Fall ist es Sache des Anspruchstellers (hier organschaftlich vertreten durch Herrn d... S... ), die eigene Kenntnis (hier spätestens erlangt auf der IFA 2013) an die zuständige Person (wer auch immer im Streitfall das gewesen sein mag) zu vermitteln und diese Person die entsprechenden Maßnahmen unter Einschluss zeitnaher Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe ergreifen zu lassen. Ob ausnahmsweise - wie das OLG Köln einmal angenommen hat (WRP 1999, 222 f.) - ein anderes gilt, also organschaftliche Kenntnis bei Unkenntnis der "an sich zuständigen" Mitarbeiter unschädlich ist, wenn es sich um ein Unternehmen beachtlicher Größe handelt (es ging dort um die Vorstandsmitglieder der antragstellenden D... T... AG und eine großflächige, unlautere Werbeanzeige in großen deutschen Tageszeitungen), muss hier nicht entschieden werden, denn die Antragstellerin zählte seinerzeit gerade einmal vier, die S... G... GmbH gerade einmal 14 Mitarbeiter, und die Marktbeobachtung (insbesondere auf Messen) ist dem Kerngeschäft beider Unternehmen geradezu immanent. Lang andauernde Untätigkeit (was die Einholung gerichtlicher Hilfe anbelangt) trotz Kenntnis des Geschäftsführers ist insoweit in jedem Falle dringlichkeitsschädlich.
9.
Ist also der zwischen September 2013 (IFA 2013) und September 2014 (Eilantrag) verstrichene Zeitraum hier als dringlichkeitsschädlich zu beurteilen, so hält dem die Antragstellerin gleichfalls vergeblich zwischenzeitliche Verhandlungen mit der Konzernmutter der Antragsgegnerin entgegen. Denn solche haben nicht stattgefunden. Zum Verhandeln gehören (mindestens) zwei - verhandlungsbereite - Personen. Demgegenüber zeitigte auch ein weiteres Schreiben der Antragstellerin vom 11. November 2013 (Anlage AR 7a/b) - wie schon die drei Vorgängerschreiben aus 2012 und 2013 (siehe oben) - überhaupt keine Reaktion seitens der H... Co., Ltd. Die Antragstellerin hat den Versuch der Verhandlungsanbahnung auch nicht etwa "zügig betrieben" (vgl. Kühnen a.a.O., Rn. 2114 m.w.N.), sondern sich damit begnügt, über einen lang währenden Zeitraum alle paar Monate die Konzernmutter der Antragsgegnerin anzuschreiben und dort - überspitzt ausgedrückt - darum (vergeblich) zu "betteln", dass diese doch bitte wenigstens einmal antworten möge. Nach besagtem letzten Schreiben vom 11. November 2013 kam es nach dem Vorbringen der Antragstellerin nur noch zu mehreren - wiederum vergeblichen - Gesprächsangeboten der Antragstellerin (zuletzt am 21. August 2014, kurz vor der IFA 2014), was aber ebenfalls gleich im Vorfeld scheiterte. Verhandlungen waren das alles nicht.
10.
Die somit nach der IFA 2013 verloren gegangene Dringlichkeit ist auch nicht etwa zur IFA 2014 wegen überraschender Neuaufnahme zuvor vermeintlich endgültig eingestellter Verletzungshandlungen oder wegen überraschender, ganz deutlicher Intensivierung von vorher nur marginalen Verletzungshandlungen neu entstanden (vgl. dazu Hess in: Ullmann, a.a.O. Rn. 125, 125.1; ders. WRP 2015, 317, 321, jeweils m.w.N.). Wie die Präsentation auf der IFA 2013 befürchten ließ, sind - jedenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit - alsbald, nämlich seit Dezember 2013, Smartphones der Marke "H...", welche aus Sicht der Antragstellerin patentverletzend sind, in Deutschland kontinuierlich vertrieben worden. Der Senat schließt das (u.a.) aus den als Anlagen TW 50 und 51 vorgelegten "Amazon"-Ausdrucken vom 17.02.2015 mit den Angeboten der - UMTS-fähigen - H...-Smartphones "U98" mit der Angabe "Im Angebot von Amazon.de seit 20. Dezember 2013" sowie "HS-U970E-8" mit der Angabe "Im Angebot von Amazon.de seit 13. Dezember 2013".
11.
Der Dringlichkeitsverlust betrifft nicht nur die Verletzungsvariante eines "Präsentierens" auf der IFA 2013, wofür seither Wiederholungsgefahr bestand, sondern auch für diejenige eines "Vertreibens" in Deutschland, wofür seither insoweit zumindest Erstbegehungsgefahr bestand. Ist nämlich wegen zu langen Zuwartens die Dringlichkeit für die Verfolgung eines vorbeugenden Unterlassungsanspruchs entfallen, besteht auch für die Verfolgung eines auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruchs keine (erneute) Dringlichkeit, es sei denn, die begangene Verletzungshandlung weist eine andere Qualität auf als die Handlung, deren Begehung drohte (vgl. nur OLG Stuttgart OLGR 2009, 633 [zum Urheberrecht], und dazu Hess, jurisPR-WettbR 8/2009, Anm. 3, m.w.N.), was hier aber - wie gezeigt - nicht der Fall ist. Der Umstand, dass im Hinblick auf das In-Verkehr-Bringen einer Ware zu der bereits bestehenden Begehungsgefahr die Wiederholungsgefahr hinzutritt, lässt eine Dringlichkeit nicht wieder aufleben (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 100, 101; Hess in: Ullmann, a.a.O. Rn. 125; vgl. ferner OLG Frankfurt GRUR-RR 2014, 82, sowie Hess, WRP 2015, 317, 321 f.).
12.
An allem Vorstehenden würde sich im Übrigen im Ergebnis nichts ändern, wenn auf Seiten der Antragstellerin (und deren konzernverbundener Unternehmen) tatsächlich bis August 2014 niemand, insbesondere auch nicht Herr d... S..., positive Kenntnis davon gehabt hätte, dass (aus ihrer Sicht:) patentverletzende H...-Smartphones auch in Deutschland präsentiert bzw. vertrieben werden. Denn auch wenn das tatsächlich der Fall gewesen wäre, dann hätte jedenfalls ein der positiven Kenntnis gleichzuachtendes "Verschließen der Augen" vor den in Rede stehenden Verletzungshandlungen vorgelegen, und zwar aus den nachfolgenden Gründen.
13.
Ihre (angebliche) vormalige Unkenntnis darüber, dass der H...-Konzern derartige, ihrer Ansicht nach patentverletzenden Produkte, von denen sie als solchen seit langem weiß, auch in Deutschland vertreibt (und damit - aus ihrer Sicht - das Streitpatent verletzt), erklärt die Antragstellerin wie folgt (Berufungserwiderung Seite 29 = Bd. II Bl. 66 d.A.):
Tatsächlich war die Frage, ob, in welcher konkreten Weise und in welchem genauen Umfang in welchen Ländern eine Verletzung welcher Patente vorliegen könnte, für die Verfügungsklägerin zu dem Zeitpunkt der Kontaktaufnahme mit der H...-Gruppe nicht relevant. Es entspricht ihrer allgemeinen Praxis, dass die Verfügungsklägerin zunächst die in Betracht kommenden Lizenznehmer anschreibt, um das dortige Interesse an eine Lizenzierung anzufragen. Anders wäre ein Lizenzprogramm mit einer Vielzahl potentieller neuer Lizenznehmer kaum zu handhaben. Erst wenn die Gespräche mit einem konkreten potentiellen Lizenznehmer scheitern, besteht für die Verfügungsklägerin Anlass, im Detail zu prüfen, inwiefern und in welchen Ländern Patentverletzungen vorliegen und gegen diese vorgegangen werden muss.
Vorstehendes, von der Antragstellerin so skizziertes Verhalten mag in ökonomischer Hinsicht durchaus verständlich sein, zeugt aber zugleich auch von einem objektiv fehlenden besonderen Interesse, Unterlassungsansprüche gerade im Eilverfahren verfolgen zu wollen. Denn die Antragstellerin verschließt über mehr als ein Jahr, während sie mit H... zu verhandeln sucht, die Augen davor, dass dieser - weltweit agierende - Konzern seine (aus Sicht der Antragstellerin: patentverletzenden) Produkte unter anderem auch - was nahe liegt - in Deutschland, einem insoweit zumindest sehr bedeutenden Absatzmarkt Europas, vertreibt. In bemerkenswerter Weise und schon nicht mehr nur metaphorisch hat die Antragstellerin dann auf der IFA 2013 ihre "Augen verschlossen", wenn sie dort (im Konzernverbund) präsent ist, sonstige Patentverletzer systematisch ausfindig macht und verfolgt, aber den Stand der H... G... GmbH mit (aus ihrer Sicht) patentverletzenden Smartphones, deretwegen sie deren Konzernmutter schon seit langem angegangen ist, unbehelligt lässt und diesen Stand noch nicht einmal (optisch) wahrgenommen haben will.
Mit der von ihr geschilderten Vorgehensweise allein (siehe obiges Zitat) begibt sich die Antragstellerin zwar nicht der Möglichkeit, Unterlassungsansprüche gerichtlich geltend zu machen, wohl aber der Dringlichkeit als Voraussetzung dafür, diese auch im Eilverfahren durchzusetzen. Und die einmal verlorene Dringlichkeit entsteht aus Rechtsgründen nicht allein dadurch neu, dass die Antragstellerin zu einem von ihr frei gewählten Zeitpunkt den von ihr erstrebten Verhandlungserfolg als nicht mehr realisierbar erachtet und nunmehr erst anfängt, den Markt insoweit zu beobachten.
14.
Insoweit nützt der Antragstellerin auch kein Hinweis auf eine - allerdings - fehlende allgemeine Marktbeobachtungspflicht. Denn es geht nicht um die "allgemeine" Marktbeobachtung, sondern um die spezielle Beobachtung desjenigen (Konzerns), den man als Patentverletzer ausgemacht hat und den man deswegen um Lizenzverhandlungen ersucht. Eine solche Beobachtung, was einen nahe liegenden Produktvertrieb (auch) in Deutschland angeht, obliegt dann nach Auffassung des Senats demjenigen, der in Deutschland ein Eilverfahren gegen den (potenziellen) Verhandlungspartner ins Auge fasst. Wer hier über eine sehr lange Zeit hinweg die Augen verschließt, tut dies bewusst und begibt sich damit der Dringlichkeit und des Verfügungsgrunds.
15.
Der Senat verkennt bei all dem Vorstehenden nicht, dass die hiesige Antragsgegnerin in eigener Person - soweit ersichtlich - erstmals auf der IFA 2014 eine Handlung der von der Antragstellerin beanstandeten Art begangen hat. Die Antragsgegnerin in eigener Person hätte also in der Tat kaum (mit Aussicht auf Erfolg) früher gerichtlich verfolgt werden können als hier geschehen. Gleichwohl ist die Dringlichkeit zu verneinen. Denn mit der Nichtverfolgung entsprechender Handlungen der mit der Antragsgegnerin konzernverbundenen H... G... GmbH (seit der IFA 2013) hat die Antragstellerin gezeigt, dass es ihr mit einer eiligen gerichtlichen Verfolgung der in Rede stehenden, angegriffenen Handlungen (auf die alleine kommt es hier an, nicht auf den jeweils Handelnden im angegriffenen Konzernverbund) nicht eilig ist. Der Dringlichkeitsverlust wirkt sich hier also bezüglich der Passivseite konzernweit aus (vgl. insoweit auch schon Senat, Beschl. v. 05.10.2010 - 5 W 227/10).
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 940 ZPO
§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2009, 442
NJW 2008, 1179
GRUR 2002, 190, 191
GRUR-RR 2008, 100, 101
GRUR-RR 2014, 82
16 O 333/14
2 U 140/08
2 U 12/12
5 U 149/14
5 W 227/10