Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-06-27, Aktenzeichen 4 UF 244/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0627.4UF244.96.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat nur teilweise Erfolg und ist im übrigen zurückzuweisen.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Abänderung
der in der notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung vom 7. 7. 1989 unter Ziffer 2 getroffenen Regelung, wonach der Kläger die Zahlung der nach Zuteilung des Bausparvertrages anfallenden Zins- und Darlehensrückzahlungen gegenüber der X. in Höhe von monatlich 1.100.- DM für das Haus der Beklagten übernommen hat, dahingehend, daß diese Regelung für die Zeit ab 1. 7. 1997 entfällt, er allerdings für die Zeit ab dem 1. 7. 1997 zur Zahlung von nachehelichem Ehegattenunterhalt an die Beklagte in Höhe von monatlich 750.- DM verpflichtet ist. Die Abänderung der in der notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung insoweit ohne Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung getroffene Regelung kann der Kläger nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 242 BGB - eine Abänderung nach den §§ 323 Abs. 1 und Abs. 4 in Verbindung mit § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO scheidet aus - verlangen. Die vom Kläger übernommene Zins- und Tilgungsverpflichtung stellt eine Zahlung dar, die anstelle des von ihm geschuldeten Ehegattenunterhaltes im Sinne des § 364 BGB vereinbart wurde. Sie unterliegt daher auch den Vorschriften über den gesetzlichen Unterhaltsanspruch, aus denen sich die Voraussetzungen für den Fortbestand seiner Leistungspflicht ergeben. Da sich die Beziehung der Beklagten zu ihrem neuen Partner, dem Zeugen Dr. D., seit dem Jahre 1994 verfestigt hat und solange andauert, daß sie nunmehr wie eine eheliche Lebensgemeinschaft erscheint, wie noch auszuführen ist, rechtfertigt diese Entwicklung die Herabsetzung ihres Unterhaltsanspruches gegen den Kläger in Anwendung des § 1579 Nr. 7 BGB für die Zeit ab dem 1. 7. 1997 auf 750.- DM.
1.
Ausgangspunkt hierfür ist, daß die vom Kläger in Ziffer 2 der notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung übernommene Verpflichtung zur Zins- und Tilgungszahlung auf den Hauskredit in Höhe von 1.100.- DM eine Zahlung darstellt, die anstelle eines geschuldeten Ehegattenunterhakltes vereinbart wurde. Dies folgt bereits aus der in Ziffer 6 der Urkunde weiter getroffenen Regelung, wonach bei Erfüllung der vereinbarten Zins- und Darlehnsrückzahlungen auf den Hauskredit durch den Kläger "für die Dauer dieser Zahlungen ein Ehegattenunterhalt von der Ehefrau nicht geltend gemacht wird". Hierdurch wird deutlich, daß diese Zahlung anstelle einer Unterhaltsleistung zu deren Erfüllung erfolgen sollte. Daß ein Unterhaltsanspruch der nicht erwerbstätigen Beklagten gegen den Kläger bestand, ergibt sich auf der Grundlage des § 1570 BGB, da die Beklagte ihre beiden minderjährigen Kinder, die am 27. 9. 1981 geborene N. und den am 11. 11. 1983 geborene R.betreute und noch betreut. Vor dem Hintergrund, daß der Kläger noch ein Darlehen der D. P. in Höhe von ehedem 208.000.- DM für das früher im Miteigentum der Parteien stehende Hausgrundstück, welches die Parteien im Juli 1987 in das Alleineigentum der Beklagten übertragen hatten, mit monatlichen Zinszahlungen in Höhe von 1.100.- DM zu bedienen hatte, lag es nahe, daß der Kläger im Rahmen der Ablösung dieses Darlehens durch das günstigere Bauspardarlehen aus dem gemeinsamen Bausparvertrag der Parteien in Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten die Zins- und Tilgungsleistung auf den Hauskredit allein übernahm. In dieses Verständnis der Regelung in Ziffer 2, nämlich daß die Übernahme der Zins- und Tilgungsverpflichtungen aus dem Bausparvertrag gemäß § 364 BGB an Erfüllungs Statt für geschuldeten Ehegattenunterhalt vereinbart worden ist, fügt sich die im Text der Urkunde unter Ziffer 6 getroffene Reghelung ein, wonach bei Erfüllung der Zins- und Tilgungsverpflichtungen auf den Hauskredit durch den Kläger für die Dauer dieser Zahlungen ein Ehegattenunterhalt von der Beklagten nicht geltend gemacht wird. Der unterhaltsrechtliche Bezug der getroffenen Vereinbarung wird auch durch die weitere Formulierung bestätigt, daß Grundlage dieses Übereinkommens die derzeitigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien sind, wobei hinsichtlich des Klägers von einem monatlichen Nettoeinkommen ausgegangen wurde, das der 5. Gehaltsgruppe der Düsseldorfer Tabelle mit Stand vom 1. 1. 1989 zuzuordnen ist. Hierdurch wird deutlich, daß die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sind, daß der Kläger mit Rücksicht auf die in Ziffer 5 der Urkunde weiter vereinbarte Zahlung von Unterhalt an die beiden gemeinsamen Kinder in Höhe von insgesamt 805,.- DM (880.- DM abzüglich des hälftigen Kindergeldes von damals 150.- DM) zur Zahlung eines den Betrag von 1.100.- DM übersteigenden Ehegattenunterhaltes nicht genügend leistungsfähig war. Folgerichtig ist dann auch im zweiten Abschnitt der Ziffer 6 bestimmt, daß die Beklagte jederzeit die Zahlung des Ehegattenunterhalts verlangen kann, wenn die vom Kläger übernommene alleinige Zins- und Tilgungsverpflichtung durch Rückzahlung des Gesamtdarlehns erledigt sein sollte oder die Zins- und Tilgungsverpflichtung vom Kläger etwa nicht eingehalten werden sollte. Gleichzeitig haben die Parteien für den Fall der Zahlung von Ehegattenunterhalt eine Regelung darüber getroffen, welche Eigeneinkünfte der Beklagten bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts anrechnungsfrei bleiben sollten, nämlich solche aus der Untervermietung in ihrem Haus ebenso wie aus einer Halbtagstätigkeit oder einer vergleichbaren Tätigkeit der Beklagten bis zur Höhe von monatlich 1.000.- DM netto. All diese Regelungen sprechen deutlich für den unterhaltsrechtlichen Bezug der zwischen den Parteien getroffenen Übernahme der Zins- und Tilgungsverpflichtung durch den Kläger.
Soweit demgegenüber das Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil ohne weitere Begründung angenommen hat, die vom Kläger übernommene Zins- und Tilgungsverpflichtung stelle einen Vermögensausgleich dar, der "statt eines Zugewinnausgleiches" habe durchgeführt werden sollen, so finden sich hierfür Anhaltspunkte weder im Sachvortrag der Beklagten noch sonst. Auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 1. 5. 1996 (Blatt 25 GA) trägt die Beklagte vor, die Konten des Klägers hätten "ständig mit tausenden von Mark im Minus" gestanden und sie habe den aus dem Verkauf ihrer Eigentumswohnung und ihres Geschäftes erzielten Verkaufserlös zum großen Teil zum Ausgleich der Konten des Klägers verwendet. Hieraus ergibt sich ein Zugewinnausgleichsanspruch der Beklagten nach ihrem eigenen Vorbringen gerade nicht. Sie erörtert vielmehr im Gegenteil auf der folgenden Seite 4 des genannten Schriftsatzes (Blatt 26 GA) sogar noch einen etwaigen Zugewinnausgleichsanspruch des Klägers, indem sie geltend macht, der Kläger hätte von ihrem Vermögen, das sie ausschließlich vor der Eheschließung erworben habe, "im Wege des Zugewinnausgleichs ohnhin kaum profitiert". Mit der Annahme, die Übernahme der Zins- und Tilgungsverpflichtungen durch den Kläger gegenüber der Bausparkasse sei anstelle eines Zugewinnausgleichs erfolgt, unvereinbar ist auch das weitere Vorbringen der Beklagten auf der Seite 3 des genannten Schriftsatzes (Blatt 25 GA), sie habe großes Interesse daran gehabt, "das insbesondere zur Schuldentilgung für den Kläger verwendete Geld von diesem zurückzuerhalten", und die Parteien hätten daher beschlossen, eine notarielle Urkunde zu errichten, in der sich der Kläger habe verpflichten sollen, die Finanzmittel "wertmäßig an sie zurückzuzahlen". Schließlich ergibt sich auch aus der schriftlichen Aussage des Zeugen Rechtsanwalt N. vom 16. 4. 1997, der damals an den Vorbesprechungen vor Abschluß der notariellen Scheidungsfolgen-vereinbarung vom 7. 7. 1989 beteiligt war, nichts für eine Zugewinnausgleichs-regelung. Vielmehr hat der Zeuge, der sich verständlicherweise nicht mehr an alle damaligen Gesprächsinhalte und -verläufe hat erinnern können, nur soviel bekunden können, daß die Beklagte hinsichtlich des Klägers "befürchtete.....für Schulden seines Girokontos....aufkommen" zu müssen.
Entgegen dem Vorbringen der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, die Übernahme der Zins- und Tilgungsverpflichtung durch den Kläger sei nicht als Unterhaltszahlung, sondern lediglich als Rückzahlung der während der Ehezeit von ihr gewährten finanziellen Zuwendungen zu dessen Schuldenausgleich zu verstehen. Dagegen spricht entscheidend der Inhalt des von Rechtsanwalt N. im Rahmen seiner schriftlichen Aussage vom 16. 4. 1997 mitüberreichten damaligen anwaltlichen Schreibens vom 7. 6. 1989, welches kurz vor Abschluß der notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung erfolgt ist und daher maßgeblich Auskunft darüber geben kann, welche Forderungen und Interessen die Parteien damals verfolgt haben. Auf Seite 2 dieses Schreibens (Blatt 169 GA) beansprucht der Zeuge als damaliger anwaltlicher Vertreter der Beklagten von dem Kläger neben der Zahlung von Unterhalt für die beiden Kinder von 365.- DM und 440.- DM (= insgesamt 805.- DM, zuzüglich des hälftigen Kindergeldanteiles von damals 75.- DM ergeben sich 880.- DM), wie er dann auch in Ziffer 5 der notariellen Scheidungsverfolgenvereinbarung vereinbart worden ist, zusätzlich auch Ehegattenunterhalt. Von einem Ausgleich für während der Ehe geflossene Finanzmittel ist nicht die Rede. Vielmehr spricht gerade der Umstand, daß der Anwalt der Beklagten damals vier Wochen vor Abschluß der Scheidungsfolgenvereinbarung neben Unterhalt für die Kinder auch Ehegattenunterhalt gefordert hatte, für die vom Senat vorgenommene Auslegung, daß die Übernahme der Zins- und Tilgungsverpflichtung durch den Kläger anstelle eines geschuldeten Ehegattenunterhalts vereinbart worden ist.
Für diese Auslegung der Übernahme der Zins- und Tilgungsverpflichtung durch den Kläger spricht schließlich auch der Umstand, daß der Kläger sich in Ziffer 8 der notariellen Urkunde wegen der Verpflichtung zur Zahlung des Kindesunterhalts der sofortigen Zangsvollstreckung aus der Urkunde unterworfen hat, dies indes für die Übernahme der Zins- und Tilgungsverpflichtung in Höhe von 1.100.- DM nicht geschehen ist. Insoweit ist in Ziffer 6 der Urkunde die bereits erwähnte Regelung enthalten, daß bei Nichteinhaltung der übernommenen Zins- und Tilgungsverpflichtung die Zahlung von Ehegattenunterhalt verlangt werden kann. Damit ist gerade - wie schon in anderem Zusammenhang oben ausgeführt worden ist - der unterhaltsrechtliche Bezug der Regelung hergestellt worden. Wenn die Parteien mit der Übernahme der Zins- und Tilgungsverpflichtung durch den Kläger den Ausgleich für während der Ehe geflossene Finanzmittel hätten bezwecken wollen, hätte es demgegenüber nahegelegen, auch wegen der Verpflichtung zur Zahlung der 1.100.- DM die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung zu vereinbaren, ohne insoweit die Regelung über ein Wiederaufleben der Zahlung von Ehegattenunterhalt zu treffen.
Der Bewertung der vom Kläger übernommenen Zins- und Tilgungsverpflichtung als eine Leistung anstelle eines geschuldeten Ehegattenunterhaltes steht auch nicht etwa der Umstand entgegen, daß die vom Kläger übenommene Zins- und Tilgungspflicht wesentlich länger als seine Unterhaltsverpflichtung fortgedauert hätte, und deswegen angenommen werden müßte, sie sei nicht anstelle von Ehegattenunterhalt vereinbart worden. Dies ergeben folgende Überlegungen: Aus dem Kontoauszug der Bausparkasse für 1987 (Blatt 46 GA) ergibt sich unter Berücksichtigung der letzten Zinszahlung von fast 2.800.- DM ein Bausparguthaben von 95.202.- DM, bei jährlichen Zinszahlungen von rund 3.000.- DM belief sich das Bausparvertrag zum Zeitpunkt der vereinbarten Ablösung des Darlehens der D. P., von 208.000.- DM gegen Ende 1989 unter Berücksichtigung der weiteren Zinszahlungen auf ein Guthaben auf rund 101.000.- DM, so daß für die volle Tilgung des Darlehns der P., noch etwa 107.000.- DM offenstanden. Der Kläger hat hierauf bis einschließlich November 1995 insgesamt Zahlungen in Höhe von 78.100.- DM (1.100.- DM x 71 Monate) erbracht; hiervon entfielen - legt man einen Zinssatz für das Darlehen von 6 % zugrunde - in den 5 Jahren rund 30.000.- DM auf Zinszahlungen. Bestand Ende 1995 mithin noch eine Hauptschuld von etwa 59.000.- DM, so wäre jedenfalls bei einer weiteren Fortdauer der Zahlungen durch den Kläger in Höhe von 1.100.- DM bis Ende des Jahres 1999 mithin innerhalb eines Zeitraumes von insgesamt 10 Jahren, die Schuld jedenfalls vollständig getilgt. Gegen Ende des Jahres 1999 erreicht auch das zweite Kind der Parteien, der am 11. 11. 1983 geborene Sohn R., sein 16. Lebensjahr, ab welchem dann überhaupt eine volle eigene Erwerbsobliegenheit der die Kinder betreuenden Beklagten angenommen werden könnte.
Ohne Bedeutung sind die von der Beklagten ins Feld geführten handschriftlichen Ergänzungen, welche der Notar B. dem Entwurf des Notarvertrages bei den Vertragsverhandlungen in Ziffer 2 hinzugefügt hat und die Bestandteil des Vertrages geworden sind. Die vorgenommenen Ergänzungen ("Die Rechte aus dem X.-Bausparvertrag sind an die Deutsche P. abgetreten"....."Zu diesen Zahlungen ist der Ehemann auch weiterhin verpflichtet ohne Ausgleichsansprüche gegen die Ehefrau"...) sind zum einen allein von rechtstechnischer Bedeutung, um die Ablösung des Darlehens der D. P. durch das günstigere Bauspardarlehen zu ermöglichen. Die nach Erwähnung der bislang an die P. erfolgten Zinszahlungen eingefügte Ergänzung hinsichtlich der Ausgleichsansprüche im Innenverhältnis wiederholt insoweit nur die Formel, die zwei Sätze weiter hinsichtlich der Regelung über den Bausparvertrag, durch den das Darlehen bei der P., abgelöst werden sollte, bereits ausformuliert war und bis zur endgültigen Ablösung des Darlehens der P. auch letzterer gegenüber eine Erwähnung verdiente. Für die rechtliche Einordnung der übernommenen Zins- und Tilgungsverpflichtung besagen die angeführten Ergänzungen nichts; jedenfalls sprechen sie nicht gegen die vom Senat vorgenomene Auslegung, wonach diese Zahlungsverpflichtung des Klägers anstelle des geschuldeten Ehegattenunterhalts vereinbart worden ist.
Ist hiernach die vom Kläger übernommene Zins- und Tilgungsverpflichtung als eine Unterhaltszahlung auszulegen, die anstelle des geschuldeten Ehegattenunterhalts vereinbart worden ist, so hat sich schließlich auch nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme für ein hiervon abweichendes übereinstimmendes Verständnis der Vereinbarung der Parteien bei deren Abschluß nichts ergeben. Soweit die Beklagte in der Berufung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals vorgetragen hat, sowohl bei dem Zeugen Rechtsanwalt N., der die Parteien im Vorfeld der Scheidungsfolgenvereinbarung beraten habe, als auch bei dem Notar B. sei in Vorbereitung des Notartermins darüber gesprochen worden, daß die Zahlung von 1.100.- DM an die Bausparkasse gerade keine Unterhaltszahlung habe darstellen sollen, um hierdurch klarzustellen, daß die Zahlung an die Bausparkasse auch etwa im Fall einer Wiederverheiratung der Beklagten weiterzuzahlen sei, haben die hierzu vernommenen Zeugen derartiges nicht bestätigen können. Der Zeuge Notar B. hat an die über sieben Jahre zurückliegende Beurkundung und auch an etwaige etwaige Vorgespräche keine Erinnerung mehr, wie er in seiner schriftlichen Aussage vom 14. 4. 1997 nachvollziehbar ausgeführt hat. Daß die handschriftlichen Zusätze, die während der Beurkundung erfolgt sind und sich aus der vom Notar überreichten Kopie der Urschrift ergeben, im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung sind, ist bereits ausgeführt worden. Nicht ergiebig sind insoweit auch die Bekundungen des Zeugen Rechtsanwalt N., der sich "verständlicherweise nicht mehr an alle Gesprächsinhalte und -verläufe" hat erinnern können, wie er in seiner schriftlichen Aussage vom 16. 4. 1997 ausgeführt hat. Insbesondere hat er sich nicht daran erinnern können, daß bei diesen Gesprächen über eine Wiederverheiratung der Beklagten von einer der Parteien überhaupt gesprochen worden ist; er hat derartiges sogar eher ausgeschlossen. Soweit der Zeuge Rechtsanwalt N. am Schluß seiner schriftlichen Aussage ausführt, er verstehe die vom Kläger übernommene Zins- und Tilgungsverpflichtung dahin, daß der Kläger diese Zahlungsverpflichtung "bedingungsfrei" übernommen und demgemäß "unabhängig von späteren Entwicklungen" den Kredit bei der Bausparkasse in voller Höhe habe zurückführen wollen und sollen, handelt es sich ausschließlich um seine - des Zeugen - rechtliche Bewertung der Vereinbarung, welche vom Senat nicht geteilt wird.
2.
Ist nach alledem die in Ziffer 2 der Vereinbarung vom Kläger übernommene Zins- und Tilgungsverpflichtung als eine Zahlung anzusehen, die im Sinne des § 364 BGB anstelle des geschuldeten Ehegattenunterhalts vereinbart worden ist, unterliegt sie den gesetzlichen Unterhaltsvorschriften, aus denen sich die Voraussetzungen für den Fortbestand der Leistungspflicht ergeben. Insoweit ist maßgebend, daß sich die Beziehung der Beklagten zu ihrem neuen Partner, dem Zeugen Dr. D., seit dem Jahre 1994 so verfestigt hat, daß sie nunmehr wie eine eheliche Lebensgemeinschaft erscheint. Diese Entwicklung rechtfertigt die Annahme der Verwirkung des Unterhaltsanspruches der Beklagten nach § 1579 Nr. 7 BGB und führt hier im Ergebnis zu einer Herabsetzung ihres Unterhalts für die Zeit ab dem 1. 7. 1997 auf 750.- DM monatlich.
Das Zusammenleben des Unterhaltsberechtigten mit einem neuen Partner kann dann zur Annahme eines Härtegrundes im Sinne von § 1579 Nr. 7 BGB - mit der Folge der Unzumutbarkeit einer weiteren (uneingeschränkten) Unterhaltsbelastung für den Verpflichteten - führen, wenn sich diese Beziehung in einem solchen Maße verfestigt, daß damit gleichsam ein nichteheliches Zusammenleben an die Stelle einer Ehe getreten ist. Nach welchem Zeitablauf - und unter welchen weiteren Umständen - dies angenommmen werden kann, läßt sich nicht allgemeinverbindlich festlegen. Vor Ablauf einer gewissen Mindestdauer, die im Einzelfall kaum unter zwei bis drei Jahren liegen dürfte, wird sich in der Regel nicht verläßlich beurteilen lassen, ob die Partner nur "probeweise" zusammen leben oder ob sie auf Dauer in einer verfestigten Gemeinschaft leben und nach dem Erscheinungsbild der Beziehung in der Öffentlichkeit diese Lebensform bewußt auch für ihre weitere Zukunft gewählt haben (vgl. BGH FamRZ 1984, 986, 987; BGH FamRZ 1989, 487, 490 f.; BGH FamRZ 1997, 671, 672). Ist diese Voraussetzung erfüllt, dann kann von dem Zeitpunkt an, indem sich das nichteheliche Zusammenleben der neuen Partner als solchermaßen verfestigte Verbindung darstellt, die Bedeutung der geschiedenen Ehe als Grund für eine fortdauernde unterhaltrechtliche Verantwortung des Verpflichteten gegenüber seinem geschiedenen Ehegatten zurücktreten, und es kann für den Verpflichteten objektiv unzumutbar werden, den früheren Ehegatten unter derartig veränderten Lebensumständen gleichwohl weiterhin (uneingeschränkt) unterhalten zu müssen (BGH FamRZ 1989, 487, 490 f.; BGH FamRZ 1997, 671, 672).
Nach dem Ergebis der Beweisaufnahme ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, daß vorliegend nunmehr der Härtegrund eines auf Dauer angelegten Verhältnisses der Beklagten zu dem Zeugen Dr. D. besteht. Das Verhältnis zu dem Zeugen besteht bereits seit Jahren, und zwar seit etwa 1988 oder 1989, wie der Zeuge bekundet hat. Es wird durch regelmäßige Kontakte geprägt, die sich nicht nur auf gemeinsame Freizeiterlebnisse beschränken. Jedenfalls seit dem Jahre 1994 handelt es sich nicht lediglich um eine lockere Freundschaft mit intimen Kontakten. Seit dieser Zeit werden gemeinsame Urlaube verbracht, die Haushaltsführung einschließlich dem Wäschewaschen und der Essenszubereitung teilweise aufgeteilt. Die Beklagte ebenso wie deren Kinder halten sich oft bei dem Zeugen in dessen in unmittelbarer Nachbarschaft gelegenen Haus auf. Aus den Bekundungen des Zeugen ergibt sich, daß es im Laufe der Jahre seit 1988 oder 1989 hinsichtlich der Beziehung zur Beklagten "dann mehr geworden" ist. Jedenfalls seit dem Ende des Jahres 1994 sind die Beziehungen zwischen der Beklagten und dem Zeugen als ehegleich anzusehen; bis etwa 1994 oder 1995 hat nach den Bekundungen des Zeugen noch seine Beziehung zu einer Dame in Amerika gedauert, so daß keine Rede davon sein könne, daß er mit der Beklagten bereits seit Ende der achtziger Jahre "praktisch wie ein Paar anstelle eine Ehe zusammengelebt" habe, wie der Zeuge angegeben hat. Auch die in der Nachbarschaft wohnenden Zeugen H. und F. haben die Beklagte in den letzten Jahren immer wieder aus dem Haus Nr. 16 herausgehen sehen, in welchem der Zeuge Dr. D. wohnt. Zwar ist die Beklagte nach den Bekundungen der Zeugen auch in ihrem eigenen Haus und noch in einem anderen Nachbarhaus zu sehen. Hierbei hat sich indes das "Gewicht...zuletzt etwas zur Nummer 16 hin verschoben", wie die Zeugin H. plastisch geschildert hat. Hiernach ist auch in der unmittelbaren Nachbarschaft die auf Dauer angelegte Partnerschaft zwischen der Beklagten und dem Zeugen Dr. D., die - wie die getrofenen Feststellungen zeigen - ihre Verbindung nicht geheim halten, aufgrund der nach außen dringenden Gegebenheiten erkennbar geworden. Daß der Zeuge Dr. D. und die Beklagte jeweils weiterhin ihre eigene Wohnung beibehalten, steht der Bewertung ihres nichtehelichen Zusammenlebens als eine ehegleiche Beziehung schon grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BGH FamRZ 1984, 986, 987; BGH FamRZ 1997, 671, 672). Dies gilt hier um so mehr, als die Entfernung zwischen den in unmittelbarer Nachbarschaft an der derselben Straße gelegenen Wohnungen der Beklagten und des Zeugen Dr. D. nur sehr gering ist und mithin einer auf Dauer angelegten Partnerschaft in keiner Weise entgegensteht. Ist nach alledem davon auszugehen, daß jedenfalls seit Ende des Jahres 1994 eine verfestigte Beziehung zwischen der Beklagten und dem Zeugen Dr. D. begonnen hat, so ist nach einem Fortdauern der verfestigten Beziehung über zweieinhalb Jahren bei den gegebenen Umständen unter Berücksichtigung der bereits Jahre vorher bestehenden Freundschaft nunmehr mit Ablauf des 30. 6. 1997 ein Zeitpunkt erreicht, ab welchem die Bedeutung der geschiedenen Ehe der Beklagten als Grund für eine fortdauernde unterhaltsrechtliche Verantwortung des Klägers, ihres früheren Ehemannes, zurücktritt und ab welchem es für diesen unzumutbar geworden ist, die Beklagte als seine frühere Ehefrau unter derartig veränderten Lebensumständen gleichwohl weiterhin (uneingeschränkt) unterhalten zu müssen.
Der Umstand, daß das außereheliche Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Zeugen Dr. D. bereits bei Abschluß der notariellen Vereinbarung bestanden hat, führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dazu, daß sich der Kläger nunmehr bei der zwischenzeitlich eingetretenen festen sozio-ökonomischen Gemeinschaft deswegen nicht mehr auf die durch Zeitablauf bewirkte Vefestigung der Beziehung berufen kann, weil er hierzu in der Vereinbarung keinen Vorbehalt gemacht hat. Die Beklagte kann sich insoweit nicht auf die von ihr in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 170 ff. berufen. Bei der genannten Entscheidung bestand die Besonderheit, daß dort eine Vereinbarung über Trennungsunterhalt zu beurteilen und das Bestehen der außerhelichen Beziehung des unterhaltsberechtigten Ehegatten in die Trennungsunterhaltsregelung regelrecht "einbezogen", ihr Fortbestand während der Trennungszeit sogar unterstellt worden ist (OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 170, 172). Unterhält der unterhaltsberechtigte Ehegatte eine außereheliche Beziehung, so hat das für die Frage, ob und inwieweit ein Verwirkungsgrund vorliegt, indes unterschiedliches Gewicht je nach dem, ob es sich um Trennungs- oder nachehelichen Unterhalt handelt. Bei der Verwirkung von Trennungsunterhalt steht nämlich nicht das Bestehen eines eheähnlichen Verhältnisses als solches im Vordergrund, sondern die damit verbundene Manifestation einer Lösung von den ehelichen Bindungen und Rücksichtnahmen, insbesondere die in der Beziehung liegende Verletzung der ehelichen Treuepflicht. Demgegenüber wird nach der Eheauflösung eheliche Treue nicht mehr geschuldet. Einen Verwirkungsansatz ergibt erst die Fortsetzung des Verhältnisses nach der Scheidung im Sinne einer dauerhaften Verfestigung (vgl. OLG Düsseldorf ebenda). Da hier eine Vereinbarung über den nachehelichen Unterhalt im Raum steht, für den überhaupt erst die spätere Verfestigung der Beziehung des unterhaltsberechtigten Ehegatten zu einem anderen Partner unterhaltsrechtliche Bedeutung erlangt, bedurfte es trotz Kenntnis des Klägers von der außerehelichen Beziehung der Beklagten eines besonderen Vorbehaltes bei Abschluß der notariellen Vereinbarung nicht.
Andererseits kann entgegen der Auffassung des Klägers ein früherer Zeitpunkt für das Vorliegen einer Verwirkung nicht angenommen werden. Der für das Vorliegen des Härtegrundes eines auf Dauer angelegten festen Verhältnisses der Beklagten zu dem Zeugen Dr. D. darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat ein vor Ende des Jahres 1994 bereits verfestigtes Verhältnis nach dem geschilderten Ergebnis der Beweisaufnahme nicht nachweisen können. Es bedarf auch keiner Venehmung der vom Kläger mit Schriftsatz vom 11. 4. 1997 benannten weiteren drei Zeugen; dem insoweit zu Beweis gestellten Vorbringen, die Beklagte wohne "seit geraumer Zeit ständig" bei dem Zeugen Dr. D. und habe dort auch ihren Lebensmittelpunkt, läßt sich bereits nicht schlüssig ein vor dem Jahre 1994 liegender Zeitpunkt für den Beginn einer auf Dauer angelegten verfestigten Gemeinschaft entnehmen.
3.
Da die Beklagte als Sorgeberechtigte die am 27. 9. 1981 geborene gemeinsame Tochter N. und den am 11. 11. 1983 geborenen gemeinsamen Sohn R.betreut, ist ihr Unterhaltsanspruch nach § 1579 BGB nur zu begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen auch unter Wahrung der Belange der Kinder, deren Pflege und Erziehung gesichert bleiben muß, grob unbillig erscheint. Das ist grundsätzlich der Fall, soweit der Unterhalt das Maß dessen übersteigt, was der betreuende Elternteil - gegebenenfalls zusammen mit seinen Erwerbseinkünften - zur Deckung seines Mindestbedarfs benötigt (vgl. BGH FamRZ 1997, 671, 672). Zur Wahrung der Belange der beiden zu betreuenden minderjährigen Kinder bemißt sich der Unterhalt der Beklagten am notwendigen Bedarf, nicht dagegen an den (früheren) ehelichen Lebensverhältnissen. Bei der hiernach allein anzustellenden Bedarfsberechnung sind auch die in Ziffer 6 der notariellen Vereinbarung getroffenen Bestimmungen darüber, welche Erwerbstätigkeiten der Beklagten und Einnahmen aus der Untervermietung ihres Hauses anrechnungsfrei bleiben, gegenstandslos geworden: diese Regelung setzt nämlich die Existenz eines gesetzlichen - nicht verwirkten - Unterhaltsanspruchs voraus. Dennoch kann der Beklagten derzeit noch kein (fiktives) Erwerbseinkommen zugerechnet werden. Angesichts des Alters der von ihr betreuten Kinder (13 und 15 Jahre) ist sie zu einer mehr als halbschichtigen Tätigkeit keinesfalls verpflichtet.
Einkommen aus einer Tätigkeit mit diesem zeitlichen Umfang sollte ihr nach Ziff. 6 der notariellen Vereinbarung - dessen Gültigkeit der Beklagten durch die erstinstanzliche Entscheidung bestätigt worden ist - aber anrechnungsfrei verbleiben. Folglich war sie danach dem Kläger gegenüber nicht gehalten, eine derartige Tätigkeit aufnzunehmen. Nachdem sie nunmehr durch das Senatsurteil erfährt, daß sie sich auf die in Ziff. 6 des Notarvertrages getroffene Regelung nicht mehr berufen kann, ist sie unterhaltsrechtlich zur Annahme einer Teilzeitarbeit verpflichtet. Der Senat geht davon aus, daß sie bei entsprechenden ernsthaften Bemühungen bis zum Jahresende eine Teilzeitstelle wird finden können.
Der Höhe nach kann die Beklagte mithin Unterhalt zunächst gemäß dem notwendigen Bedarf eines Nichterwerbstätigen in Höhe von 1.300.- DM verlangen. Da hierin lediglich ein Wohnkostenanteil von 650.- DM enthalten ist, ist der notwendige Eigenbedarf der Beklagten, die erheblichen Wohnkostenmehrbedarf hat, nicht gedeckt. Die Beklagte hat nämlich für ihr Hausgrundstück nunmehr die Zins- und Tilgungsverpflichtung gegenüber der Bausparkasse in Höhe von monatlich 1.100.- DM selbst zu tragen; einschließlich weiterer verbrauchsunabhängiger Hauskosten, die der Senat in Anwendung des § 287 ZPO auf monatlich 200.- DM schätzt, ergibt sich für die Beklagte ein Wohnkostenanteil von 1.300.- DM und damit ein Wohnkostenmehrbedarf von 650.- DM, um welchen der notwendige Bedarf der Beklagten von 1.300.- DM zu erhöhen ist. Von dem sich mithin auf insgesamt 1.950.- DM belaufenden Bedarf der Beklagten kann diese indes einen Betrag von 1.200.- DM durch eigene Mieteinnahmen decken. Es ist nämlich davon auszugehen, daß die Beklagte in ihrem Haus jeweils vier Zimmer ständig an zumindest vier Studenten vermietet hat und von jedem Studenten monatliche Mieten zwischen 400.- und 600.- DM erhält. Dem entsprechenden Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 11. 4. 1997 (Blatt 159 GA) ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Da in den genannten Mieteinnahmen auch Nebenkosten enthalten sind, schätzt der Senat in Anwendung des § 287 ZPO die monatlichen Nettomieteinnahmen der Beklagten auf 1.200.- DM (4 x 300.- DM). Diese Einkünfte muß die Beklagte sich im Rahmen der allein anzustellenden Bedarfsberechnung anrechnen lassen, ohne daß es auf die in der notariellen Vereinbarung in Ziffer 6 getroffene Vereinbarung über die Anrechnungsfreiheit bestimmter Miteinnahmen ankommt, so daß sich der zu Sicherung des notwendigen Bedarfs der vom Kläger an die Beklagte ab dem 1. 7. 1997 zu zahlende Unterhalt auf 750.- DM berechnet.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 92, 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.
Ein Anlaß, der Anregung der Beklagten zu folgen, die Revision zuzulassen, sieht der Senat nicht, da die Voraussetzungen hierfür gemäß § 546 Abs. 1 ZPO nicht gegeben sind.
Streitwert der Berufung: 16.500.- DM (12 x 1.100.- DM und 3 x 1.100.- DM).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92, 97 ZPO
§ 242 BGB
§ 364 BGB
§ 1570 BGB
§ 1579 BGB
§
287 ZPO
§ 287 ZPO
§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO
§ 1579 Nr. 7
BGB
§ 1579 Nr. 7 BGB
§
1579 Nr. 7 BGB
§ 546 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1984, 986, 987
FamRZ 1989, 487, 490
FamRZ
1997, 671, 672
FamRZ 1997, 671, 672
FamRZ 1994, 170
FamRZ 1994, 170, 172