Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-03-27, Aktenzeichen 17 TaBV 86/11
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2012:0327.17TABV86.11.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des
Arbeitsgerichts Essen vom 07.09.2011 - 4 BV 30/11 - wird zu-
rückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Arbeitnehmereigenschaft der aufgrund ihrer Vereinsmitgliedschaft bei der Antragsgegnerin in der Kranken-, Kinderkranken- und Altenpflege beschäftigten Personen.
Die Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins organisiert und als Mitglied des Verbandes der Schwesternschaft und des Deutschen Roten Kreuz e.V. ein Teil des Deutschen Roten Kreuzes e.V.. Sie beschäftigt ca. 330 Angestellte. Der Antragsteller ist der von den Angestellten gebildete Betriebsrat (im Folgenden: Betriebsrat). Darüber hinaus sind ca. 1.350 Vereinsmitglieder in der Kranken-, Kinderkranken- und Altenpflege sowie Geburtshilfe u.a. in eigenen Einrichtungen, im Rahmen von Gestellungsverträgen oder und im Auftrag der Schwesternschaft in Einrichtungen anderer Träger tätig.
Im Jahr 2003 beschloss der Vorstand der Arbeitgeberin künftig keine Arbeitsverträge mehr mit Bewerbern um eine Pflegekraftstelle abzuschließen, sondern nur noch Vereinsmitglieder zu beschäftigen.
Mit dem vorliegenden am 11.04.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag begehrt der Betriebsrat die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG der bei der Arbeitgeberin aufgrund ihrer Vereinsmitgliedschaft in der Kranken, Kinderkranken- und Altenpflege tätigen Personen, hilfsweise, dass vier weitere Betriebsratsmitglieder freizustellen sind.
Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, dass die als Vereinsmitglieder beschäftigten Personen Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG seien. Sie könnten nur als Mitglied eine Beschäftigung erlangen und verrichteten eine weisungsgebundene abhängige Tätigkeit. Der Antragsgegner stelle das Pflegepersonal am Universitätsklinikum F.. Durch die Beschäftigung als Mitglied des Vereins würden zwingende Vorschriften des Arbeitsrechts umgangen. Das Vereinsrecht gewähre den Mitgliedern keinen erhöhten Kündigungsschutz. Die Mitglieder würden nur befristet im Universitätsklinikum eingesetzt. Nach Ablauf der Befristung ende sowohl die Vergütungsverpflichtung als auch die Verpflichtung, Mitgliedsbeiträge an den Antragsgegner zu zahlen. Falls die Mitgliedschaft nicht beendet werde, werde der Betroffene nach der Satzung ein inaktives Mitglied ohne Mitgliedschafts- und Organrechte. Darüber hinaus ermögliche das Vereinsrecht für die Mitglieder keine Mitbestimmungsrechte wie das Betriebsverfassungsrecht.
Der Betriebsrat hat beantragt,
festzustellen, dass die zur Leistung von Pflegediensten aufgenommenen Vereinsmitglieder/innen Arbeitnehmer des Antragsgegners im arbeitsrechtlichen Sinn und im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG sind;
hilfsweise für den Fall, dass das Gericht das Feststellungsinteresse nicht für gegeben halte,
festzustellen, dass ihm vier Freistellungen gemäß § 38 BetrVG zustehen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass für den Antrag kein Feststellungsinteresse bestehe. Die Mitglieder seien auch keine Arbeitnehmer im Rechtssinne. Eine Umgehung zwingender Rechtsvorschriften liege nicht vor. Die nach ihrer Satzung bestehenden Mitspracherechte bzw. die bestehende Mitverwaltung der Mitglieder ermöglichten ein größeres Beteiligungsrecht als eine betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung der Arbeitnehmer. Eine Umgehung von Arbeitnehmerschutzrechten liege nicht vor, weil inaktive Mitglieder kein Stimmrecht mehr besäßen. Hierzu komme es erst, wenn sie keine Dienstleistung erbrächten. Bei einem solchen Fall bestünde auch kein Arbeitsverhältnis mehr. Der befristete Einsatz von medizinischen Fachangestellten sei generell auf ein Jahr beschränkt, was gegenüber dem Teilzeit- und Befristungsgesetz eine Besserstellung bedeute.
Mit Beschluss vom 07.09.2011 hat das Arbeitsgericht die Anträge abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, dass der Feststellungsantrag zulässig sei. Es bestehe ein konkreter Bedarf für die Feststellung, ob die Mitglieder, die für das Universitätsklinikum tätig seien, unter seinen Zuständigkeitsbereich fielen. Der Antrag sei jedoch nicht begründet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seien Rote-Kreuz-Schwestern keine Arbeitnehmer im Sinne des § 5 BetrVG, weil sie ihre Arbeitsleistung aufgrund vereinsrechtlicher Mitgliedschaft erbringen würden. Eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften sei nicht gegeben. Die Frage, ob künftig Arbeitsverträge mit Bewerbern um eine Pflegestelle geschlossen würden, unterliege der Vereinsautonomie. Die Pflegekräfte hätten die Möglichkeit, sich bei anderen Arbeitgebern zu bewerben. Der Entschluss des Universitätsklinikums, nur mit Gestellungskräften des Antragsgegners zusammenzuarbeiten, sei eine Entscheidung des Klinikums. Die Vereinsmitglieder würden auch bei befristeten Einsätzen durch die Satzung nicht schlechter gestellt als ein Arbeitnehmer nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz, da die Einführungszeit nach § 6 der Satzung auf ein Jahr beschränkt sei. Auch aus den vorgelegten Gestellungsverträgen ergebe sich keine Benachteiligung, da auch die Arbeitsverhältnisse befristet beschäftigter Arbeitnehmer mit Ablauf der Befristung ende. Die Mitgliedschaftsrechte böten auch eine gleichwertige Teilhabe der Mitglieder an den Entscheidungen des Antragsgegners. Zwar müssten die Mitglieder eine Mehrheit für von Ihnen gewünschte Maßnahmen organisieren, sie könnten dafür aber die Satzung selbst ändern.
Gegen den dem Betriebsrat am 13.10.2011 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat der Betriebsrat mit dem am 02.11.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit dem am 18.11.2011 am Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass für den Antrag ein Rechtsschutzinteresse bestehe, da der Kompetenzbereich des Betriebsrats infrage stehe. Zudem hänge von der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer die Zahl der Freistellungen ab. In der Sache könne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Veränderung der Argumentationslinie nicht gefolgt werden. Im Übrigen habe sich seit den Entscheidungen die Faktenlage geändert, da die Antragsgegnerin im April 2003 beschlossen habe, keine Arbeitsverträge mit Bewerbern um Pflegekraftstellen abzuschließen. Dies habe eine objektive Umgehung der arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen zur Folge. Die Ausgestaltung der Personalgestellung entspreche nicht den europarechtlichen Bestimmungen der Arbeitnehmerüberlassung, die seit dem 01.12.2011 in Kraft getreten seien. Nach der Neufassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes falle jede Form der Arbeitnehmerüberlassung, ob gewerblich oder nicht gewerblich, in dessen Anwendungsbereich. Damit gelte das Gesetz auch für die Schwesternschaft und die dort Beschäftigten. Die DRK-Vereinssatzung entspreche nicht den Vorgaben über die Unterrichtung und Konsultation der Arbeitnehmervertretungen, da es keine Regelungen zur sozialen und personellen Mitbestimmung gebe und Unterrichtungs- und Beratungsrechte in Bezug auf wirtschaftliche Fragen nicht vorgesehen seien. Der Beirat der Schwesternschaft sei keine Arbeitnehmervertretung im Sinne der Richtlinie 2002/14/EG. Bei den Mitgliedern bestünde auch keine gleichwertige Teilhabe an den Entscheidungen des Antragsgegners, wie bei Arbeitnehmern nach dem Betriebsverfassungsgesetz. Der Einzelne könne auch keinen Einfluss auf die Leitung, Organisation und Entscheidung des Vereins ausüben. Das Recht auf Sitz und Stimme in der Mitgliederversammlung könne durch die Satzung bestimmten Kategorien von Mitgliedern entzogen werden. Der Verweis auf die ordentliche Mitgliederversammlung führe nicht zu einem anderen Ergebnis, da sie nur einmal im Jahr stattfinde und damit die Teilhabe an wesentlichen Entscheidungen nur theoretisch sei. Es könne auch die Beschäftigung der Vereinsmitglieder nicht als vereinsrechtliche Beitragsabrede qualifiziert werden, da sich die Bewerber nicht aus altruistischen Motiven dem Vereinszweck widmen wollten, sondern weil sie ansonsten keine Möglichkeit hätten, etwa im Klinikum F. eine Tätigkeit gegen Entgelt auszuüben. Die Arbeitsverhältnisse der DRK-Schwestern und Angestellten wiesen auch keine so erheblichen Unterschiede auf, dass eine betriebsverfassungsrechtliche Sonderstellung gerechtfertigt sei. Es sei eine Verschlechterung der Vereinsmitglieder im Vergleich zu den Arbeitnehmern gegeben, für die das Teilzeit- und Befristungsgesetz zur Anwendung komme. Die regelmäßige Befristung der Gestellungsverträge sei eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes, da kündigungsrechtlich eine Kündigung eines gestellten Mitarbeiters nur möglich sei, wenn nach Beendigung des Arbeitseinsatzes feststehe, dass ein weiterer Einsatz nicht in Sicht sei. Dies sei nicht gegeben, da die Gestellung von Personal an das Klinikum eine Daueraufgabe sei. Insofern fehle es auch an einen nach dem Gesetz erforderlichen sachlichen Grund für die Befristung. Die Mitglieder, die befristet eingesetzt würden, würden auch schlechter behandelt. Aus den eingereichten Formularvereinbarungen über den befristeten Einsatz im Klinikum ergebe sich, dass mit dem Ende der Befristung die Vergütungsverpflichtung gegenüber dem Mitglied ende, sowie die Pflicht, Beiträge an den Schwesternversicherungsverein abzuführen. Die Möglichkeit der formellen Mitgliedschaft biete keinen Schutz, da ein inaktives Mitglied keine Mitgliedschaft oder Organrechte habe. Zudem hätten Mitglieder, die üblicherweise für ein Jahr befristet eingestellt werden, in der Mitgliederversammlung nur eine Stimme weniger als ein ordentliches Mitglied. Im Übrigen bestünden auch Bedenken, ob die Befristungen im Einklang mit der Vereinssatzung stehen, da diese in der Satzung nicht vorgesehen sei.
Der Betriebsrat beantragt,
1.Der Beschluss des Arbeitsgericht Essen vom 07.09.2011, Az. 4 BV 30/11, wird abgeändert.
2.Es wird festgestellt, dass die beim Antragsgegner Beschäftigten, die auf der Basis Ihrer Vereinsmitgliedschaft in der Kinderkranken-und Altenpflege sowie in der Geburtshilfe tätig sind, Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG sind.
Hilfsweise
3.Es wird festgestellt, dass dem Antragsteller vier Freistellungen gemäß § 38 BetrVG zustehen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, dass der Hauptantrag wegen fehlendem Feststellungsinteresse unzulässig sei. Die Frage, ob Mitglieder Arbeitnehmer seien, sei lediglich eine Vorfrage, aus der sich unterschiedliche Rechtsfolgen ergeben könnten. Dies betreffe kein konkretes Rechtsverhältnis. Darüber hinaus seien Vereinsmitglieder keine Arbeitnehmer. Dem stehe es nicht entgegen, dass die von den Mitgliedsschwestern erbrachten Dienste in persönlicher Abhängigkeit erbracht werden. Es gebe keinen Rechtssatz, wonach Dienste in persönlicher Abhängigkeit ausschließlich aufgrund des Arbeitsverhältnisses erbracht werden müssten. Eine Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen ergebe sich nicht, da die Mitglieder aufgrund ihrer Mitgliedschaftsrechte die Geschicke des Vereins und damit zugleich die Arbeitsorganisation beeinflussen könnten. Der Umstand, dass seit 2003 keine Arbeitsverhältnisse mehr begründet würden, ändere nichts an der Beurteilung. Es sei die freie Entscheidung der Mitarbeiter, im Rahmen einer Mitgliedschaft tätig zu werden. Die Ausgestaltung der Personalgestellung sei mit europarechtlichen Vorgaben vereinbar, da Vereinsmitglieder nach nationalem Recht keine Arbeitnehmer seien und damit die Richtlinie 2008/104/EG zur Arbeitnehmerüberlassung nicht zur Anwendung komme. Dies gelte auch für die Richtlinie 2002/14/EG zur Unterrichtung und Anhörung des Arbeitnehmers in der Europäischen Gemeinschaft. Darüber hinaus sei über den Beirat eine Arbeitnehmervertretung vorhanden. Selbst wenn das nicht der Fall wäre, führe das nicht dazu, die Mitglieder als Arbeitnehmer zu qualifizieren. Die befristeten Einsätze der Mitglieder hätten keine Schlechterstellung dieser Personen im Vergleich zu Arbeitnehmern zur Folge. Die Befristung erfolge auf Wunsch des Universitätsklinikums, weil für bestimmte Positionen nur ein zeitlich befristeter Einsatz bestehe. Im Übrigen würden Krankenschwestern und Krankenpfleger grundsätzlich unbefristet eingestellt. Die Befristung sei die Ausnahme. Hierbei erfolge die Befristung maximal für zwei Jahre. Darin liege keine Umgehung von Schutzvorschriften, da auch eine Befristung nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz für die Dauer von zwei Jahren ohne Sachgrund zulässig sei. Nach Ablauf von zwei Jahren erfolge auch die Aufnahme als ordentliches Mitglied mit der Folge, dass das Mitglied nur noch außerordentlich gekündigt werden könne. Die Mitglieder hätten gleichwertige Teilhaberechte an den Entscheidungen des Antragsgegners. Sie könnten über ihr Stimmrecht wesentlich mehr und direkter Einfluss nehmen als Arbeitnehmer. Der Verweis auf die unterschiedlichen Mitgliedschaftsrechte (außerordentliches oder ordentliches Mitglied) führe nicht weiter. § 8 der Satzung differenziere nicht. Die Möglichkeit, inaktives Mitglied zu werden, ergebe sich nur, wenn nach Ablauf der Befristung kein weiterer Einsatz des Mitglieds erfolge. Es komme hinzu, dass die Mitglieder einen Anspruch auf monatliche Vergütung, zusätzliches Ruhegeld, jährlichen Urlaub und Krankenbezüge hätten. Der Verweis auf die fehlende Einflussmöglichkeit der Arbeitsorganisation im Universitätsklinikum F. führe nicht weiter, da insoweit kein Unterschied zu Leiharbeitsverhältnissen bestehe. Die Gestaltung der Gestellung erfolge zudem seit dem 01.12.2011 auf der Basis einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, da sie nunmehr unabhängig davon erforderlich sei, ob die Überlassung gewerblich oder nicht gewerblich erfolge. Seit dem Zeitpunkt habe die Beklagte auch ein besonderes Interesse an der Begründung von Mitgliedschaftsverhältnissen, da die Gestellung regelmäßig nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft erfolge. Die ausschließliche Begründung von Mitgliedschaftsverhältnissen führen nicht zu einer Umgehung der Arbeitnehmerüberlassung. Das Gegenteil sei der Fall. Gerade bei Annahme eines Arbeitsverhältnisses sei keine dauerhafte Beschäftigung gesichert, da eine Arbeitsüberlassungserlaubnis im Regelfall nur bei vorübergehendem Beschäftigungsbedarf verlängert werde. Ein Vergleich des Antragstellers mit den freien Mitarbeitern führe nicht weiter, da diese nicht aufgrund einer Vereinssatzung tätig würden. Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Da die Mitglieder keine Arbeitnehmer seien, bestehe auch kein Anspruch auf weitere Freistellung von vier Mitgliedern gemäß § 38 BetrVG. Zudem seien mehrere Personen derzeit freigestellt. Der Beirat vertrete auch die Interessen der Mitglieder, wie sich aus § 24 der Satzung ergebe. Er sei vor Beendigung der Mitgliedschaft, während der Einführungszeit und der Einleitung eines Ausschlussverfahrens anzuhören.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen wird auf die zwischen Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die Gründe I. des erstinstanzlichen Beschlusses und die gerichtlichen Protokolle ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und form- und fristgerecht im Sinne von §§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 1 und Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
B. Die Beschwerde ist nicht begründet.
1. Der zwischen den Beteiligten bestehende Streit ist im Beschlussverfahren auszutragen (BAG 23.01.1986 - 6 ABR 22/82 - AP Nr. 30 zu § 5 BetrVG 1972), da es sich um eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz, die Zuordnung der in der Kranken-, Kinderkranken- und Altenpflege sowie Geburtshilfe eingesetzten Vereinsmitglieder zu der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft handelt (§ 2 a Abs. 1 Nr. 1, § 5 Abs. 1 BetrVG).
2. An dem Beschlussverfahren waren gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG neben dem Betriebsrat als Antragsteller nur die Arbeitgeberin zu beteiligen. Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben in dem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller diejenigen Stellen ein Recht auf Anhörung, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz im einzelnen Fall beteiligt sind. Beteiligte in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist (BAG 27.10 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 12, DB 2011, 769; 08.12.2009 - 1 ABR 37/09 - juris.de, Rn. 15 mwN). Danach sind die Vereinsmitglieder nicht an diesem Verfahren zu beteiligen. Denn durch den Antrag soll allgemein geklärt werden, ob diese Personen zu den Arbeitnehmern iSd. § 5 Abs. 1 BetrVG gehören. Geht es damit um eine Angelegenheit der Belegschaft insgesamt, bedarf es einer Beteiligung der hiervon betroffenen einzelnen Personen nicht (BAG 10.02.1981 - 6 ABR 86/78 - AP Nr. 25 zu § 5 BetrVG 1972; LAG Berlin Brandenburg 16.08.2011 - 3 TaBV 326/11 - juris.de).
3. Der Feststellungsantrag zu 1. ist in der zuletzt gestellten Form zulässig. Er wurde klargestellt, dass es allein um die Frage geht, ob die auf der Basis einer Vereinsmitgliedschaft aktiv in der Kranken-, Kinderkranken- und Altenpflege tätigen Personen Arbeitnehmer i.S.d. § 5 Abs. 1 BetrVG sind. Die darin eventuell liegende Antragsänderung ist gemäß §§ 87 Abs. 2 Satz 3, § 81 Abs. 3 ArbGG sachdienlich und damit zulässig. Sachdienlichkeit setzt voraus, dass der bisherige Streitstoff und das Ergebnis des Verfahrens nutzbar gemacht werden kann (Germelmann/Matthes ArbGG 7. Aufl. § 81 Rdnr. 91). Dies ist hier gegeben.
Für den Antrag besteht nach dem auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren anwendbaren § 256 Abs. 1 ZPO das erforderliche Feststellungsinteresse. Es folgt aus der unterschiedlichen Auffassung der Beteiligten über die Abgrenzung des Zuständigkeitsbereichs des Betriebsrats als Vertretung der Arbeitnehmerschaft des Betriebes (BAG 17.12.1974 - 1 ABR 113/73 - AP Nr. 8 zu § 5 BetrVG 1972; BAG 10.02.1981 - 6 ABR 86/78 - aaO.; vgl. auch BAG 26.11.1987 - 6 ABR 8/83 - AP Nr. 36 zu § 5 BetrVG 1972). Der Antrag dient der Klärung des personellen Kompetenzbereichs des Betriebsrats (BAG 23.01.1986 - 6 ABR 22/82 - AP Nr. 30 zu § 5 BetrVG 1972).
4. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beschwerdekammer folgt der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die aufgrund der Vereinsmitgliedschaft in der Pflege und Geburtshilfe beschäftigten Personen keine Arbeitnehmer i.S.d. § 5 Abs. 1 BetrVG sind.
a) Das Betriebsverfassungsgesetz enthält keine eigene Begriffsbestimmung, sondern geht nach allgemeiner Meinung vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus. Dieser wiederum setzt voraus, dass zwischen den Beteiligten ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 20.01.2010
- 5 AZR 106/09 - AP Nr. 120 zu § 611 BGB Abhängigkeit; 14.03.2007 - 5 AZR 499/06 - AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 ; 25.05.2005 - 5 AZR 347/04 - AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG 06.07.1995 - 5 AZB 9/93 - AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG).
b) Die Pflegekräfte erbringen zwar ihre Arbeitsleistung in persönlicher Abhängigkeit. Sie sind aber nicht als Arbeitnehmer i. S. d. § 5 Abs.1. S. 1 BetrVG einzuordnen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit nicht nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses möglich. Einen entsprechenden Rechtssatz gibt es nicht (u.a. BAG vom 06.07.1995 - 5 AZB 9/93 - AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979). Als Rechtsgrundlage kommt auch die Mitgliedschaft in einem Verein in Betracht. Der Mitgliedsbeitrag (§ 58 Nr. 2 BGB) kann in der Leistung von Diensten bestehen.
Insofern hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung, wenn auch mit teilweise unterschiedlicher Begründung entschieden, dass die Rote-Kreuz-Schwestern keine Arbeitnehmer/innen Sinne des § 5 BetrVG sind, weil sie ihre Arbeitsleistung aufgrund vereinsrechtlicher Mitgliedschaft erbringen (BAG 18.02.1956 - 2 AZR 254/54 - AP ArbGG 1953 § 5 Nr. 1; 03.06.1975 - 1 ABR 98/74 - AP Nr. 1 zu § 5 BetrVG 1972 Rotes Kreuz; 20.02.1986 - 6 ABR 5/85 - AP Nr. 2 zu § 5 BetrVG 1972 Rotes Kreuz; BAG 06.07.1995 - 5 AZB 9/93 - AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979; 22.04.1997 - 1 ABR 74/96 - AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; 26.09.2002 - 5 AZB 19/01- AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 83; 03.06.2010 - 7 ABR 1/09- NZA 2010, 1302; siehe auch LAG Hessen 30.07.2009 - 5 Sa 225/09 - juris.de; LAG Düsseldorf 30.10.2008 -15 TaBV- 245/08- EzAÜG BetrVG Nr. 107; LAG Schleswig-Holstein 27.05.2008 - 1 Ta 91/08 - ; OLG Hamburg 29.10.2007 - 11 W 27/07 - DB 2007, 2762-2766). Dies ergibt sich aus der Vereinsautonomie, die es dem Verein ermöglicht, Rechte und Pflichten der Vereinsmitglieder und des Vereins durch Satzung zu regeln (§ 25 BGB). Rechtsgrund der Beitragsleistung ist nicht ein schuldrechtlicher gegenseitiger Austauschvertrag, sondern die Vereinssatzung mit der Beitragsabrede. Die Beitragsleistung erfolgt, um den Vereinszweck zu fördern. Durch Ausübung der Mitgliedschaftsrechte kann das Mitglied auf die Geschicke des Vereins Einfluss zu nehmen (BAG 26.09.2002 - 5 AZB 19/01 - aaO; 06.07.1995 - 5 AZB 9/93 - aaO). Dem folgt die Kammer.
bb) Die Wahl des Mitgliedschaftsverhältnisses darf aber nicht gegen §§ 134, 138 BGB verstoßen und zu einer Umgehung zwingender Schutzbestimmungen führen (BAG 22.03.1995 - 5 AZB 21/94 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 21; 06.07.1995 - 5 AZB 9/93 - AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979; 26.09.2002 - 5 AZB 19/01- AP Nr. 83 zu § 2 ArbGG 1979; für die Literatur u.a. ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 142; Richardi/Richardi, BetrVG 9. Aufl. § 5 Rdnr., der aber arbeitsrechtliche Beziehungen zum Träger des Krankenhauses nicht ausschließt; Hamann Anm. zum Beschluss des BAG 23.06.2010 - 7 ABR 1/09 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 60).
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Rechtsgeschäft die mit ihm beabsichtigte Wirkung nicht entfalten, wenn es sich als objektive Umgehung zwingender Rechtsnormen darstellt. Das ist gegeben, wenn der Zweck einer zwingenden Rechtsnorm dadurch vereitelt wird, dass andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten missbräuchlich, d.h. ohne einen im Gefüge der einschlägigen Rechtsnorm sachlich rechtfertigenden Grund, verwendet werden. Dabei kommt es nicht auf eine Umgehungsabsicht oder eine bewusste Missachtung der zwingenden Rechtsnormen an; entscheidend ist die objektive Funktionswidrigkeit des Rechtsgeschäfts. Unwirksam ist deshalb auch ein Geschäft, das einen verbotenen Erfolg durch Verwendung von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten zu erreichen sucht, die scheinbar nicht von einer Verbotsnorm erfasst sind (BAG 12.10.1960 - GS 1/59 - BAGE 10/65; 07.11.2007 - 5 AZR 100 7/06 - AP BGB § 613A Nr. 329; 23.11.2006 - 8 AZR 349/06 - AP BGB § 613 a Wiedereinstellung Nr. 1; so auch Palandt/Ellenberger BGB 68. Auflage § 134 Rn. 28).
cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die beschäftigten Pflegekräfte, die aufgrund ihrer Vereinsmitgliedschaft für die Arbeitgeberin weisungsgebunden tätig sind, keine Arbeitnehmer.
(1) Der Maßstab erfordert nicht, dass für Vereinsmitglieder die gleichen Schutzrechte bestehen wie für Arbeitnehmer. Dies liefe im Ergebnis auf einen Rechtsformzwang hinaus. Abhängige Beschäftigung dürfte dann nur in ein Arbeitsverhältnis geleistet werden. Müsste das Mitgliedschaftsverhältnis wie ein Arbeitsverhältnis ausgestaltet werden, bliebe von der dem Verein zustehenden Satzungsautonomie nichts übrig. Dem ist aber die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Recht entgegengetreten (BAG 06.07.1995 aaO; siehe auch LAG Düsseldorf 30.10.2008 aaO.) Insofern kann bei der Betrachtung auch das Recht der Beteiligten, ihrer Beziehung das Vereinsrecht zu Grunde zu legen, nicht außer Acht gelassen werden.
(2) Die Rechtsprechung prüft die Einhaltung von Schutzrechten im Wesentlichen unter dem Gesichtspunkt des Bestandschutzes, der Vergütung und der Mitbestimmung (BAG 06.07.1995 aaO; LAG Hessen 30.07.2009 - 5 Sa 225/09 aaO. LAG Düsseldorf 30.10.2008 - 15 TaBV - 245/08 - EzAÜG BetrVG Nr. 107; LAG Schleswig-Holstein 27.05.2008 - 1 Ta 91/08 -; OLG Hamburg 29.10.2007 - 11 W 27/07- aaO; siehe auch Anmerkung Hamann zu BAG 23.06.2010 aaO).
(a) Der Bestandsschutz eines Mitglieds der Schwesternschaft steht in materieller Hinsicht in einem wesentlichen Punkt dem eines Arbeitnehmers nicht zurück. Nach Ablauf der einjährigen Einführungszeit kann das Mitglied nur noch aus wichtigem Grund aus der Schwesternschaft ausgeschlossen werden (§ 8 Nr. 1 Satzung DRK Schwesternschaft Essen). Entgegen dem Vortrag des Betriebsrats unterscheidet die Vorschrift auch nicht zwischen ordentlichen und außerordentlichen Mitgliedern. Der Ausschluss aus der Schwesternschaft unterliegt genauen Regeln (§ 8 Nr. 2-7) und zu dem der Überprüfung (Schiedsordnung für das Deutsche Rote Kreuz, Anlage 1 der Satzung).
(b) Soweit der Betriebsrat einer Umgehung von Schutzvorschriften durch den Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen zu Beginn der Mitgliedschaft rügt, weil die Krankenpflege eine Dauertätigkeit sei und damit kein Grund für eine Befristung bestehe, kann dem nicht gefolgt werden. Auch nach dem für Arbeitnehmer geltenden Teilzeit- und Befristungsgesetz ist eine Befristung ohne Sachgrund für die Dauer von zwei Jahren zulässig. (§ 14 Abs. 2 TzBfG). Während der Befristung ist die Kündigung bei Vorbehalt eines Kündigungsrechts ebenfalls möglich. Nach dem Vortrag der Arbeitgeberin erfolgt die Befristung im Regelfall maximal zwei Jahre. Dass die Befristung diesen Zeitraum überschreitet, ergibt sich nicht.
(c) Die Vergütung der in der Pflege tätigen Vereinsmitglieder steht auch nicht hinter den üblichen für Arbeitnehmer geltenden Regelungen zurück. Nach Art. 2 Nr. 3 der Mitgliederverordnung wird den Vereinsmitgliedern eine monatliche Vergütung, die sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen Kriterien richtet, garantiert. Hinzu kommen nach Art 2 Nr. 3. b-d) Zulagen, Zuwendungen, Reise- und Umzugskosten, Versicherungsschutz und auch die Zusage einer Altersversorgung. Das Mitglied erhält Entgeltfortzahlung für sechs Wochen und darüber hinaus ab der siebten Woche einen Krankengeldzuschuss ab einer Beschäftigungsdauer von einem Jahr (Nr. 7.). Erholungsurlaub wird nach den gesetzlichen Bestimmungen gewährt (Art 2 Nr. 4). Das Mitglied wird zur Fortbildung freigestellt. Für Mutterschutzzeiten und die Elternzeit gelten die gesetzlichen Regelungen (Nr. 7. c).
(d) Die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer unterscheiden sich aber, worauf der Betriebsrat zu Recht hinweist, erheblich von den Mitspracherechten der Vereinsmitglieder. Insbesondere sind die Stellung und Rechte des Betriebsrats, als Interessenvertreter der Arbeitnehmer, nicht mit den Aufgaben und Befugnissen des Beirats vergleichbar. Zudem gehört dem Beirat kraft Amtes die Vorsitzende der Schwesternschaft und damit ein Mitglied quasi "der Arbeitgeberseite" an. Er ist damit in seiner Beratung und auch Beschlussfassung nicht frei vom Einfluss des Leitungsorgans. Zudem kann er nur Empfehlungen aussprechen (§ 24 II 1. der Satzung).
Diesem bestehenden Mangel im Rahmen der Arbeitnehmervertretung stehen aber die vereinsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte gegenüber. Sie werden über die Mitgliederversammlung als oberstes Organ der Schwesternschaft ausgeübt. In der Mitgliederversammlung sind die Schwestern mit Sitz und Stimmrecht vertreten. Sie ist quasi für alle wesentlichen Fragen zuständig. Sie hat die Mitglieder des Vorstandes einschließlich der Vorsitzenden des Beirates zu wählen, abzuberufen oder auszuschließen, soweit dies in der Satzung vorgesehen ist und bestimmt über Satzungsänderungen und/oder über die Auflösung und Umwandlung der Schwesternschaft, die Höhe des Mitglieds- und/oder des Gemeinschaftkostenbeitrages und die Beiratsordnung (§ 11 Nr. 1.- 4.). Die Rechte der Schwestern (Brüder) geht damit weit über diejenigen der Arbeitnehmer in einem Betrieb hinaus. Damit ist ein dominierender interner Einfluss der Mitgliedsschwestern (Brüder) auf die Geschicke der Schwesternschaft institutionell verankert (Hamann Anm. zu BAG, Beschluss vom 23.06.2010 - 7 ABR 1/09 - a.a.O.).
Die Kammer übersieht nicht, dass der Einfluss nur mittelbar besteht und im Tagesgeschäft relativ gering ist. Es darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Vereinsmitglieder in der Mitgliederversammlung unterschiedliche Stimmrechte haben, je nachdem ob sie ordentliche Mitglieder, außerordentliche Mitglieder, Mitglieder in der Ausbildung oder inaktive Mitglieder sind. Letztere haben nach § 12 der Satzung keine Stimme. Trotzdem verbleibt für die aktiven (beschäftigten) Mitglieder ein entscheidender Einfluss auf die Führung des Unternehmens "Schwesternschaft" und die Arbeitsorganisation, der einem Arbeitnehmer bzw. dem Betriebsrat nicht zusteht.
(e) Der Verweis auf die europäischen Richtlinien (Richtlinie 2008/104 EG vom 19.11.2008 gültig ab dem 05.12.2008) zur Arbeitnehmerüberlassung und das neue Arbeitnehmerüberlassungsgesetz führt nicht weiter. Die Regelungen kommen nicht zur Anwendung. Nach Art. 1 (1) gilt die Richtlinie für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. Arbeitnehmer i.S.d. Richtlinie ist eine Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat nach dem nationalen Arbeitsrecht als Arbeitnehmer geschützt ist (vgl. Artikel 3 (1)). Die aufgrund ihrer vereinsrechtlichen Mitgliedschaft für die Arbeitgeberin tätigen Personen in der Krankenpflege sind aber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer folgt, nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren.
Bei der Beurteilung darf letztlich nicht übersehen werden, dass die Beklagte gemeinnützig ist. Nach § 3 Satz 1 der Satzung ist Zweck der Schwesternschaft die Förderung der öffentlichen Gesundheitspflege. Sie "soll das Zusammengehörigkeitsbewusstsein der Schwestern festigen und ihnen die Ausübung ihres Berufes im karitativen Geist unter dem Zeichen des Roten Kreuzes ermöglichen" (BAG 06.07.1995 aaO). Wie das Bundesarbeitsgericht (siehe 4.b), aa)) bereits in seinen früheren Entscheidungen betont hat, handelt es sich um einen in der gesamten zivilisierten Welt anerkannten Zusammenschluss. Unter Berücksichtigung dieser gesamten Umstände ist eine rechtsmissbräuchliche Gestaltungsmöglichkeit und damit eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften nicht gegeben.
(dd) Soweit der Betriebsrat letztlich ausführt, dass seit 2003 nur noch Mitglieder eingesetzt werden, und damit die Schwester/der Bruder gezwungen wird, Mitglied im Verein zu werden, um etwa im Uni-Klinikum tätig zu werden können, führt das nicht zu einer anderen Beurteilung. Wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist der Entschluss des Universitätsklinikums, nur mit Gestellungskräften zu arbeiten, eine unternehmerische Entscheidung des Klinikums. Die Frage, ob künftig Arbeitsverträge mit Bewerbern um eine Pflegestelle geschlossen werden, unterliegt der Vereinsautonomie. Dadurch wird auch ihre Tätigkeitsausübung nicht unzumutbar eingeschränkt. Die Pflegekräfte können sich bei anderen Arbeitgebern im Bereich der Kranken-, Kinderkranken- und Altenpflege um eine Anstellung als Arbeitnehmer in der Pflege bemühen.
c) Die Voraussetzungen des § 5 Abs.1 S. 2, 3 BetrVG sind ebenfalls nicht erfüllt, da die aufgrund ihrer Vereinsmitgliedschaft in den bezeichneten Bereichen tätigen Pflegekräfte nicht zu dem dort aufgeführten Personenkreis gehören.
Nach alledem hatte der Hauptantrag keinen Erfolg.
5. Der Hilfsantrag ist zulässig, aber ebenfalls unbegründet.
Der Betriebsrat kann nicht die Freistellung von vier Betriebsratsmitgliedern von ihrer beruflichen Tätigkeit verlangen. Gemäß § 38 BetrVG richtet sich Anzahl der Freistellungen nach der Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Die erforderliche Zahl von 1501 bis 2000 wird nicht erreicht, da, wie oben ausgeführt, die aufgrund ihrer Vereinsmitgliedschaft in der Pflege tätigen Vereinsmitglieder keine Arbeitnehmer sind. Bei verbleibenden ca. 330 Angestellten ist eine Freistellung vorgesehen. Selbst nach dem Vortrag des Betriebsrats verfügt er über eine Freistellung.
Nach alledem war die Beschwerde insgesamt zurückzuweisen.
C. Die Kammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deswegen die Rechtsbeschwerde für den Betriebsrat an das Bundesarbeitsgericht zugelassen (§§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 Z. 1 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von dem Antragsteller
R E C H T S B E S C H W E R D E
eingelegt werden.
Für weitere Beteiligte ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Die Rechtsbeschwerde muss
innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
JansenMüldersMüller

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und form- und fristgerecht im Sinne von §§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 1 und Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 87 Abs. 2 Satz 3, § 81 Abs. 3 ArbGG
§§ 134, 138 BGB
§§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 Z. 1 ArbGG
§ 38 BetrVG
§ 5 BetrVG
§ 611 BGB
§ 5 ArbGG
§ 99 BetrVG
§ 25 BGB
§ 2 ArbGG
§ 5 Abs. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs.1. S. 1 BetrVG
§ 58 Nr. 2 BGB
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 5 Abs.1 S. 2, 3 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: DB 2011, 769
NZA 2010, 1302
DB 2007, 2762
4 BV 30/11
6 ABR 22/82
7 ABR 85/09
1 ABR 37/09
6 ABR 86/78
3 TaBV 326/11
1 ABR 113/73
6 ABR 8/83
5 AZR 106/09
5 AZR 499/06
5 AZR 347/04
5 AZB 9/93
2 AZR 254/54
1 ABR 98/74
6 ABR 5/85
1 ABR 74/96
5 AZB 19/01
7 ABR 1/09
5 Sa 225/09
1 Ta 91/08
11 W 27/07
5 AZB 21/94
8 AZR 349/06
04 EG vom 19.11