Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-03-09, Aktenzeichen 11 U 164/19 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0309.11U164.19KART.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 09.10.2019 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht wegen etwaig überhöhter Vertriebsprovisionen für den Verkauf von Fahrscheinen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) von 2008 bis zum 23.09.2016 sowie für eine noch andauernde Nachwirkungsperiode.
Die Klägerin ist die Muttergesellschaft der A-Gruppe, einem der führenden privaten Nahverkehrsanbieter in Deutschland. Sieben ihrer Tochterunternehmen, nämlich die:
- B (B)
- C GmbH (C)
- D GmbH (D)
- E GmbH (E)
- A1 GmbH (A1)
- A2 GmbH (A2)
- F GmbH (F)
haben ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten (Anlage K 2, Anlagenband).
Die Zedentinnen sind private Eisenbahnunternehmen und betreiben Regionalbahnen. Sie nehmen an öffentlichen Vergabeverfahren für Verkehrsdienstleistungen in der jeweiligen Region teil und konkurrieren dort mit anderen Nahverkehrsanbietern, so auch mit der Beklagten zu 1). Das jeweilige Bundesland ist als Aufgabenträger für die Organisation des Nahverkehrs verantwortlich und bestellt über landeseigene Bestellorganisationen (z.B. Landesnahverkehrsgesellschaften) Schienenpersonennahverkehrsleistungen.
Die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) sind hundertprozentige Tochtergesellschaften der DB AG, das größte Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) Mitteleuropas. Deren Anteile werden zu 100% von der Bundesrepublik Deutschland gehalten. Die Beklagte zu 1) ist im DB Konzern für alle Regionalverkehrsaktivitäten zuständig. Sie nimmt so auch an Vergabeverfahren im SPNV teil. Sie ist - ebenso wie einige Zedentinnen - Mitglied im Tarifverband der Bundeseigenen und Nichtbundeseigenen Eisenbahnen in Deutschland (TBNE). Dieser Verband bildet die Kooperationsplattform der deutschen Eisenbahnverkehrsunternehmen, die sich im SPNV betätigen.
Die Beklagte zu 2) stellt im DB Konzern die Vertriebssysteme und Vertriebsinfrastruktur bereit und betreibt diese sowohl für die Beklagte zu 1) als auch für andere Anbieter von SPNV wie auch die Zedentinnen. Sie betreibt das bundesweite Netz von Fahrkartenautomaten und Ticketverkaufsstellen mit einer Präsenz in fast allen relevanten deutschen Bahnhöfen. Außerdem betreibt sie neben weiteren Vertriebskanälen auch die Online-Verkaufsstelle www.bahn.de.
Die Zedentinnen schlossen mit der Beklagten zu 1) jeweils einen Vertrag über die Kooperation zum Zweck eines einheitlichen Tarifs (Tarifkooperationsvertrag), den sog. C-Tarif ab. Nach § 12 AEG ist gesetzlich vorgeschrieben, dass die EVU ihr Tarifwerk in sogenannten Tarifkooperationen für einen regionalen Raum festschreiben. Das Tarifwerk gilt innerhalb dieses Raums für alle teilnehmenden Verkehrsunternehmen, um eine Umschreibung von Fahrscheinen beim Umsteigen auf einen anderen Anbieter zu vermeiden und zum Zweck einheitlicher und von allen anerkannter Preise. Der C-Tarif ist Element des „BB DB-Tarifs“. Es handelt sich um den einzigen deutschlandweiten verbundübergreifenden Tarif, der sicherstellt, dass der Fahrgast mit seinem Fahrschein zwischen einzelnen regionalen Tarifgebieten und ggf. dazwischen befindlichen DB-Gebieten fahren kann, d.h. dass er eine einheitliche Fahrkarte für seine gewünschte Fahrstrecke unabhängig von Anbieter und Tarifgebiet benutzen kann.
Mit der Beklagten zu 2) schlossen die Zedentinnen außerdem jeweils einen weiteren Vertrag über die Kooperation im Rahmen des Vertriebs (Vertriebskooperationsvertrag) ab (Anlagen K 8 - K 13 und K 14, Anlagenband). In manchen Fällen werden diese beiden Verträge durch einen einheitlichen Letter of Intent hergestellt. In diesen Fällen gibt es nur ein anstatt zwei Vertragsdokumente. Die Verträge hatten unterschiedliche Laufzeiten, welche sich an der jeweiligen Projektdauer orientierten und bezogen sich auf unterschiedliche Strecken. Gegenstand der Vertriebskooperationsverträge waren im Wesentlichen die gegenseitige Erbringung von Vertriebsleistungen, insbesondere der Fahrkartenverkauf.
Die Höhe der von den Zedentinnen an die Beklagte zu 2) gezahlten Provisionssätze für deren Vertriebsleistungen lagen zwischen 10% und ca. 19%, während die Zedentinnen Provisionen von 7,5% von der Beklagten zu 2) erhielten, wenn diese eine Fahrkarte für einen DB-Streckenabschnitt verkauften.
Im Januar 2014 leitete das Bundeskartellamt ein Missbrauchsverfahren gegen die DB AG bezogen auf verschiedene Verhaltensweisen des DB-Konzerns auf den Märkten für den Vertrieb von Fahrkarten im SPNV ein (Az. ...), das am 24.05.2016 mit einem Beschluss über die Annahme einer Verpflichtungszusage endete (Anlage K 1, Anlagenband).
Nach der Verpflichtungszusage verpflichtete sich die DB AG sowie die „relevanten Konzerngesellschaften“, u.a. ab dem 01.07.2016 eine Basis-Vertriebskooperation (die Basis-VK) anzubieten, bei der für drei Jahre ein Provisionssatz von max. 8,5% des Verkaufspreises von ihr verkaufter Fahrscheine von den nicht bundeseigenen Bahnen (NE-Bahnen) zu entrichten war. Zudem sollten optional zu wählende Zusatzpakete (z.B. Vorhalten von Vertriebsinfrastruktur, also Öffnungszeiten personenbedienter Verkaufsstellen und Anzahl der Fahrkartenautomaten) in Form von Vertriebsdienstleistungsverträgen (VDL-V) angeboten werden. Den Vertragspartnern wurde angeboten, auf diese neuen Vertragsmodelle umzustellen oder die alten Verträge fortzuführen.
Die Klägerin hat vorgetragen, ihr stünden aus §§ 33 Abs. 3 GWB a.F. i.V.m. Art. 102 AEUV, §§ 18, 19 GWB Schadensersatzansprüche zu, denn die Beklagten hätten gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung verstoßen. Die von den Beklagten bis zur Umsetzung ihrer Verpflichtungszusagen praktizierte Kopplung des Abschlusses eines Tarifkooperationsvertrags mit anderen EVU an den gleichzeitigen Abschluss eines umfassenden Vertriebsvertrags, welcher den Zedentinnen unerwünschte und überteuerte Leistungen aufgedrängt habe, stelle einen Verstoß gegen das Kopplungsverbot dar. Außerdem hätten die Beklagten durch die überhöhten Provisionen für die Erbringung von aufgedrängten Vertriebsleistungen gegen das Verbot des Preishöhenmissbrauchs verstoßen. Der angemessene Provisionssatz, der sich bei einem wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben hätte, hätte bei 7,5% oder 8,5% gelegen. Diesbezüglich bezieht sich die Klägerin auf das von ihr eingeholte ökonomische Gutachten des Beratungsunternehmens X (Anlage K 26, Anlagenband) sowie deren Ergänzungsgutachten (K 45, Bl. 407ff. d.A.). Ferner habe die Provisionspraxis der Beklagten zu 2) auch gegen das Diskriminierungsverbot nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. GWB verstoßen, da sie zwischen konzerneigenen EVU und anderen EVU unterschieden habe. Den konzerneigenen Gesellschaften habe die Beklagte zu 2) wesentlich geringere Provisionssätze berechnet. Dafür habe aber kein sachlicher Grund bestanden. Der Schaden der Klägerin ergebe sich aus der Differenz der tatsächlich gezahlten Provisionen zu dem Referenzwert von 8,5%. Durch ihre kartellrechtswidrige Vertragsgestaltung hätten die Beklagten verhindert, dass die Zedentinnen selbst Eigenvertriebsstrukturen hätten aus- und aufbauen können, so dass sich neben der Provisionshöhendifferenz auch ein Schaden aus dem geringen Anteil des Eigenvertriebs ergebe. Für die Zeit von 2008 bis 2017 sei ein Schaden von mind. 18,57 Mio. EUR entstanden. Dafür bezieht sich die Klägerin auf das von ihr eingeholte Gutachten (K 26, Anlagenband). Zudem bestehe eine Kartellnachwirkungsperiode, welche noch andauere, bis die aktuellen Verkehrsdurchführungsverträge mit den öffentlichen Auftraggebern ausliefen oder die Zedentinnen zumutbare Gelegenheit gehabt hätten, eigene Vertriebsstrukturen zu errichten.
Mit der Klage begehrte die Klägerin auf erster Stufe Auskunft (Anträge zu 1.-9.) gegenüber der Beklagten zu 2) in Bezug auf ihre Umsatz- und Kostenstruktur und ihre Kalkulationsmethode und auf zweiter Stufe (Antrag 10.) Herausgabe noch näher zu bezeichnender Beweismittel nach § 33g GWB. Auf dritter Stufe begehrte die Klägerin Zahlung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatzbetrags von mindestens 18.569.048,00 EUR nebst Zinsen durch die Beklagten als Gesamtschuldner (Antrag 11.) sowie Feststellung einer Schadensersatzpflicht aufgrund des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Beklagten als Gesamtschuldner für das Jahr 2018 und danach hinsichtlich der C GmbH und der A2 GmbH (Antrag 12.) sowie für die Jahre 2017 und 2018 und danach hinsichtlich der F GmbH (Antrag 13.).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die auf erster und zweiter Stufe geltend gemachten Auskunfts- und Beweismittelherausgabeansprüche unbegründet seien, weil die Vorschrift des § 33g GWB in zeitlicher Hinsicht nicht anwendbar sei. Zwar sei der Anspruch aus § 33g GWB grundsätzlich nach § 186 Abs. 4 GWB auf Verfahren anwendbar, in denen die auf § 33a GWB gestützte Schadensersatzklage nach dem 26.12.2016 (wie vorliegend) rechtshängig geworden sei. Es müssten aber überdies die zeitlichen Anwendbarkeitsvoraussetzungen des materiellen Rechts vorliegen, was nicht gegeben sei. Denn die Norm des § 33a GWB sei nach der Bestimmung des § 186 Abs. 3 S. 1 GWB nur auf solche Schadensersatzansprüche anwendbar, die nach dem 26.12.2016 entstanden seien. Die Klägerin stütze ihre Ansprüche aber gerade auf kartellrechtswidriges Verhalten, das dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 24.05.2016 zugrunde gelegen habe und nach der dortigen Verpflichtungszusage der DB AG beendet worden sei. Damit sei der Schadensgrund jedenfalls vor dem 26.12.2016 entstanden mit der Folge, dass für die Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht der in § 33g GWB in Bezug genommene § 33a GWB, sondern § 33 GWB a.F. Anwendung finde. § 33g GWB sei aber nur auf Ansprüche nach § 33a GWB anwendbar. Dies entspreche auch dem gesetzgeberischen Willen, da er ansonsten in § 33g GWB auch die Norm des § 33 GWB a.F. mitaufgenommen hätte, wie er es im Hinblick auf die Verjährungsvorschriften ausdrücklich getan habe.
Überdies stünden der Klägerin auch die auf dritter Stufe geltend gemachten Schadensersatzansprüche nach § 33 GWB a.F. nicht zu. Es liege kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor. Eine missbräuchliche Überhöhung der Vertriebsprovisionen habe die Klägerin nicht dargelegt. Zwar könne ein kartellfreier Preis vom Richter mit einem erheblichen Ermessenspielraum geschätzt werden, allerdings solle eine solche Ermittlung idealerweise anhand des Vergleichs zu funktionierenden Märkten erfolgen. Dies könne vorliegend jedoch mangels eines monopolfreien Vergleichsmarkts gerade nicht geschehen. Übrig bliebe dann nur die Ermittlung des Mehrerlöses anhand des hypothetischen Marktpreises im Wege einer gesamtwirtschaftlichen Analyse. Einen hiernach zu berechnenden Schaden habe die Klägerin aber nicht dargelegt. Das von ihr dazu vorgelegte Gutachten nebst Ergänzungsgutachten genüge den Anforderungen nicht. Es berechne einen Schaden ohne Berücksichtigung der Kostenstruktur der Beklagten zu 2), die die Klägerin nicht kenne. Auch zur Darlegung des Schadens sei das Gutachten ungeeignet. Denn dieses ermittele für die zu berücksichtigenden Kosten für die Vertriebsinfrastruktur lediglich die Kosten der Klägerin mit der Folge, dass es zu einem Provisionssatz von 7,5% bis 8,5% als wettbewerbsanalog gelange. Die Ausführungen des Gutachtens zu diesem Provisionssatz, der heute im Basistarif angeboten werde, und daher auch in der Vergangenheit angemessen gewesen sei, überzeugten nicht. Das Gutachten sei nicht geeignet, einen finanziellen Verlust der Zedentinnen aufgrund aufgedrängter Vertriebsleistungen nach § 287 ZPO zu schätzen. Gegen einen Schaden der Zedentinnen spreche zudem der Umstand, dass die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die Zedentinnen auch nach der Zusagen-Entscheidung des Bundeskartellamts nahezu unverändert seien. Denn auch heute würden sie noch Provisionen, zusammengesetzt aus dem Basis-Vertriebskooperationsvertrag und den optional zu wählenden Zusatzleistungen, zahlen, die nicht wesentlich niedriger als die früheren Provisionssätze seien.
Es liege auch keine Diskriminierung der Zedentinnen durch die Beklagten vor, weil sie von ihnen höhere Provisionssätze als von konzerneigenen Gesellschaften verlangt hätten. Dies scheitere am Konzernprivileg. Die konzernzugehörigen Unternehmen seien als unternehmerische Einheit anzusehen, weshalb eine Diskriminierung des betroffenen Unternehmens im Verhältnis zu einem anderen (fremden) Unternehmen vorliegen müsse. Ein konzerneigenes Unternehmen falle nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift.
Schließlich bestehe auch kein Schadensersatzanspruch wegen der Kopplung der Tarif- und Vertriebskooperationsverträge. Die Klägerin habe dazu vortragen, dass ihr durch diese Kopplungen unerwünschte und überteuerte Leistungen aufgedrängt worden seien. Zwar habe das Bundeskartellamt in dem Verfahren ausgeführt, dass es bei dieser Vertragskopplung von einem Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB ausgehe, allerdings seien diese Ausführungen des Bundeskartellamts im hiesigen Verfahren nicht bindend. Diese Ausführungen enthielten bereits keine Aussagen darüber, in welchen Bereichen die gelebten Vertriebskooperationen überschießend gewesen sein sollten und ob den Zedentinnen daraus ein Schaden entstanden sei. Denn sowohl das Bundeskartellamt als auch die Klägerin hätten anerkannt, dass die Zedentinnen die Vertriebsleistungen der Beklagten zu 2), insbesondere die Verkaufseinrichtungen, gebraucht hätten. Dagegen habe die Klägerin nicht dargetan, welche Mehrleistungen die Zedentinnen nicht gebraucht hätten. Dazu wären entsprechende Darlegungen im Einzelnen jedoch notwendig gewesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die sie wie folgt begründet:
Das Landgericht habe zunächst fehlerhaft die Auskunfts- und Beweismittelherausgabeansprüche abgewiesen, weil es zu Unrecht die intertemporale Nichtanwendbarkeit der Vorschrift des § 33g GWB auf Ansprüche, die vor dem 26.12.2016 entstanden seien, angenommen habe. Tatsächlich sei diese Vorschrift auch auf Altansprüche anwendbar, wie der Gesetzgeber in dem Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle unmissverständlich deutlich mache. Die Vorschrift des § 33g GWB sei auf den hiesigen Fall gemäß der Übergangsvorschrift des § 186 Abs. 4 GWB anwendbar, da die Klage nach dem 26.12.2016 erhoben worden sei. Die Regelung des § 186 Abs. 4 GWB umfasse nach dem in dem Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers alle nach dem 26.12.2016 erhobenen Klagen unabhängig davon, wann die zugrundeliegenden Ansprüche entstanden seien. Einzig maßgeblich sei der Zeitpunkt der Klageerhebung. Die Ansprüche aus § 33g GWB stünden der Klägerin überdies auch zu, weil sie ihren Schadensersatzanspruch glaubhaft gemacht habe, die Auskunft verhältnismäßig sei und Ausschlussgründe nicht vorlägen.
Zudem habe das Landgericht zu Unrecht die weiteren Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz abgewiesen. Diese Ansprüche würden gegen die Beklagten als Gesamtschuldner bestehen, da die Beklagten durch einen Preishöhen-, Diskriminierungs- und Kopplungsmissbrauch ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hätten und die Zedentinnen durch die hierdurch erwirkten Überzahlungen der Vertriebsprovisionen geschädigt hätten.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Klägerin insbesondere durch das vorgelegte X-Gutachten den Preishöhenmissbrauch hinreichend dargelegt. Die dortigen Berechnungen beruhten dabei auf anerkannten Methoden zur Feststellung wettbewerbsanaloger Preise. Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne für die Ermittlung des hypothetischen Marktpreises gerade nicht nur auf die Vergleichsmarktmethode zurückgegriffen werden, sondern - wie im Gutachten geschehen - auch auf andere anerkannte Methoden. Außerdem sei das Gutachten auch nicht deswegen ungeeignet, weil es die Kostenstruktur der Beklagten zu 2) mangels Unkenntnis nicht berücksichtige, sondern auf der Kostenstruktur der Klägerin basiere, da im Gutachten eine gesamtwirtschaftliche Analyse durchgeführt werde, die lediglich als einen von drei Faktoren die Kostenkalkulationen der Klägerin berücksichtige. Darüber hinaus basiere die Gutachtenanalyse auch auf den DB-Verpflichtungszusagen und den bisherigen Provisionssätzen. Zudem seien dort die Entwicklungen der Vertriebskosten in Relation zu den Ticketpreisen der vergangenen Jahre aufgezeichnet worden, um aufzuzeigen, inwieweit die im Gutachten ermittelte Provisionshöhe auch unter Berücksichtigung einer anzunehmenden Kostendynamisierung nachvollziehbar sei. Schließlich sei der Rückgriff auf die Kostenstruktur der Klägerin als Daten eines vergleichbaren Unternehmens und Wettbewerbers geeignet zur Ermittlung des Preishöhenmissbrauchs und eine durchaus anerkannte ökonomische Methode.
In diesem Zusammenhang habe das Landgericht auch die Tatbestandsvoraussetzungen des Preishöhenmissbrauchs nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB und Art. 102 S. 2 lit. a AEUV fehlerhaft mit den Anforderungen an eine ausreichende Bezifferung des dadurch entstandenen Schadens vermischt. Außerdem habe es die Anforderungen an die Substantiierungslast der Klägerin überspannt. Der hinreichende Vortrag der Klägerin löse überdies eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten unabhängig vom Auskunftsanspruch aus, die das Landgericht ebenfalls unzutreffend nicht berücksichtigt habe.
Das Landgericht habe ferner den Sachverhalt falsch gewürdigt, indem es zugrunde gelegt habe, dass die Provisionssätze noch heute grundsätzlich nicht viel niedriger seien als die vor dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 24.05.2016. Für die meisten streitgegenständlichen Netze treffe dies nicht zu. So habe die Klägerin vorgetragen, dass die D zum Stichtag am 23.09.2016 direkt auf die Basis-VK ohne die Zubuchung weiterer Leistungen umgestellt habe. Damit sei eine Provisionsdifferenz von mind. 2.891.294,00 EUR entstanden. Im Netz der F bestünden ebenfalls erhebliche finanzielle Vorteile nach den Verpflichtungszusagen der DB AG. So stünden der F nun höhere kassentechnische Einnahmen von ca. 132.000,00 EUR zu, weil Einnahmen aufgrund von VDL-Verträgen nunmehr korrekterweise als Eigenvertrieb verbucht würden. Dies habe das Landgericht außer Acht gelassen. Im Übrigen würde eine nach vor wie hohe Provisionslast nicht den Preishöhenmissbrauch widerlegen, sondern vielmehr zeigen, dass der Provisionssatz aus der Basis-VK immer noch überhöht sei. Anhand des von der Klägerin vorgelegten X-Gutachtens wäre dem Landgericht überdies auch eine Bezifferung des entstandenen Schadens möglich gewesen, da jedenfalls so eine ausreichende Grundlage zur Schätzung nach § 287 ZPO vorgetragen worden sei.
Darüber hinaus habe das Landgericht zu Unrecht einen Diskriminierungsmissbrauch wegen der unterschiedlichen Bepreisung von Konzernunternehmen und Nicht-Konzernunternehmen i.S.d. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und Art. 102 S. 2 lit. c AEUV abgelehnt. Es habe dabei die Erfüllung der Voraussetzungen des Diskriminierungsmissbrauchs nicht in Frage gestellt, sondern zur Ablehnung auf die Geltung des Konzernprivilegs nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 19.09.2006, 11 U 44/05) verwiesen. Tatsächlich finde dieses Konzernprivileg jedoch vorliegend keine Anwendung. Denn im Rahmen des Art. 102 S. 2 lit c. AEUV gelte dieses grundsätzlich nicht. Diese Norm finde vorliegend auch Anwendung, weil die streitgegenständlichen Provisionen jedenfalls dazu geeignet seien, den Binnenmarkt aufgrund der europäischen Anbieter im Schienenpersonennahverkehr zu beeinflussen. Auch im Rahmen des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB gelte vorliegend das Konzernprivileg nicht, da die Beklagte zu 2) vielmehr einer sog. „Pflicht zur Gleichbehandlung mit sich selbst“ unterlegen habe. Dies habe auch das Bundeskartellamt in seinem Beschluss vom 24.05.2016 entsprechend ausgeführt.
Zudem habe das Landgericht auch zu Unrecht einen Kopplungsmissbrauch i.S.d. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB und Art. 102 S. 2 lit. d AEUV abgelehnt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Klägerin erstinstanzlich unter Beweisangeboten ausgeführt, dass der D vor dem Stichtag sämtliche Leistungen, die über den bloßen Fremdvertrieb hinausgingen, aufgedrängt worden seien, da sie zum Stichtag auf die Basis-VK ohne Zusatzleistungen umgestellt habe. Für die meisten anderen streitgegenständlichen Netze sei ein Vorher-Nachher-Vergleich überhaupt nicht möglich, da sie kurz vor dem Stichtag oder kurz danach ausgelaufen seien. Beim Netz der F habe die missbräuchliche Kopplung zu erheblichen finanziellen Schäden geführt, weil die kassentechnischen Einnahmen nach der missbräuchlichen Praxis vor dem Stichtag fälschlich nicht als Eigenvertrieb der F zugeordnet worden seien.
Schließlich vertritt die Klägerin die Auffassung, dass dem Beschluss des Bundeskartellamts indizielle Bedeutung zukäme, welche das Landgericht fehlerhaft außer Acht gelassen habe. Dies ergebe sich auch daraus, dass Verpflichtungszusagenbeschlüsse der Europäischen Kommission eine Indizwirkung entfalteten und dies in den nationalen Verfahren dann ebenfalls gelten müsse. Hilfsweise, für den Fall, dass der Senat nicht von einer indiziellen Wirkung des Beschlusses und von keiner sekundären Darlegungslast der Beklagten ausgehe, beantragt die Klägerin ein entsprechendes Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV an den EuGH zu stellen. Jedenfalls hätte das Landgericht den Beschluss des Bundeskartellamts inhaltlich hinsichtlich der dortigen Ausführungen zum Konzernprivileg und zum Preishöhenmissbrauch würdigen müssen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, welche Kosten bei der streitgegenständlichen Vertriebstätigkeit der Beklagten zu 2) im Zeitraum seit dem 1. Januar 2008 bis heute (Datum der Auskunftserteilung) tatsächlich angefallen sind und wie diese konkreten Kosten in die Berechnung der den Zedentinnen angebotenen Vertriebsprovision im Einzelfall eingeflossen sind. Dabei hat die Beklagte zu 2) die Auskunft nach den einzelnen Netzen in Deutschland und Jahr sowie der Zahl und Art der jeweiligen Vertriebsstellen (Fahrkartenautomat, Fahrkartenautomatenentwerter, personenbediente Vertriebsstelle, Agentur, usw.) sowie Internetvertrieb aufzuschlüsseln und ebenfalls aufzuschlüsseln, wie sich die besagten Kosten auf diese Vertriebsstellen und Internetvertrieb aufteilen;
2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, welcher Umsatz aus kassentechnischen Einnahmen in den von den Zedentinnen bedienten Netzen pro Netz im in Ziff. 1 genannten Zeitraum und pro Jahr tatsächlich erwirtschaftet wurden;
3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, welchen Anteil die außerhalb eines von den Zedentinnen bedienten Netzes im in Ziff. 1 genannten Zeitraum erzielten kassentechnischen Einnahmen am Fahrgelderlös der jeweiligen von einer der Zedentinnen bedienten Netze haben, aus welchem anderen Netz diese stammen und wie sich diese auf die jeweiligen Netze aufteilen, bzw. zu welchem Anteil sie aus Fernverkehrsvertrieb stammen und aus welchem konkreten Vertriebskanal diese jeweils stammen;
4. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, wie und in welchem Maße die Vertriebskosten im Rahmen von Verbund- und/oder Landestarifen in der Kostenverteilung gemäß Ziff. 1. in den von den Zedentinnen bedienten Netzen im in Ziff. 1. genannten Zeitraum berücksichtigt wurden;
5. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, wie sich der von ihr im Zusammenhang mit der Kostenverteilung gemäß Ziff. 1. verwendete „Linienfaktor“ pro Bahnhof sowie aggregiert pro Netz (Aggregation der Linienfaktoren, z.B. gewichtet nach Anzahl der abfahrenden Züge an den jeweiligen Bahnhöfen) in Deutschland im in Ziff. 1. genannten Zeitraum konkret berechnet und insbesondere welcher Linienfaktor an welchem Bahnhof sowie aggregiert pro Netz in Deutschland jeweils für die Zedentin zugrunde gelegt wurde;
6. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, auf welcher Grundlage sie ihre qualifizierte Schätzung der Fahrgelderlöse für das Netz und Umsatz in Sinne von kassentechnischen Einnahmen des Netzes bei der Kalkulation eines Vertriebsangebots gegenüber den Zedentinnen in den von den Zedentinnen im in Ziff. 1 genannten Zeitraum bedienten Netzen vorgenommen hat, zu welchem konkreten Ergebnis diese Schätzung jeweils gelangte und inwiefern sich diese Schätzungen rückblickend bestätigt haben;
7. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, welche Gewinnmarge (als Prozentsatz der Kosten) der Vertriebsprovisionskalkulation gegenüber der Beklagten zu 1) einerseits und welche gegenüber den Zedentinnen in den bedienten Netzen im in Ziff. 1. genannten Zeitraum zugrunde lag;
8. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, nach welchen Maßstäben sie von „gleichartigen Anfragen“ im Rahmen der Vertriebsprovisionskalkulation gegenüber der Beklagten zu 1) einerseits und den Zedentinnen im in Ziff. 1. genannten Zeitraum andererseits ausging und in wie vielen Fällen im in Ziff. 1. genannten Zeitraum solche „gleichartigen Anfragen“ vorlagen;
9. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Maße und in welcher Regelmäßigkeit bzgl. der Vertriebskooperationsverträge im in Ziff. 1. genannten Zeitraum ein Controlling, insbesondere auch hinsichtlich der von der Beklagten zu 2) dafür angesetzten Kosten, stattfindet und dabei insbesondere zu differenzieren zwischen entsprechenden Verträgen mit der Beklagten zu 1) einerseits und nicht bundeseigenen Eisenbahnen andererseits;
10. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, nach Erfüllung von Ziff. 1. bis 9., an die Klägerin noch näher zu bezeichnende Beweismittel herauszugeben;
11. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensbetrag, mindestens jedoch EUR 18.569.048 nebst Zinsen auf den vom Gericht festgestellten Schadensbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz:
aus EUR 109.556,00 seit dem 1. Januar 2009,
aus EUR 207.573,00 seit dem 1. Januar 2010,
aus EUR 198.795,00 seit dem 1. Januar 2011,
aus EUR 201.534,00 seit dem 1. Januar 2012,
aus EUR 215.775,00 seit dem 1. Januar 2013,
aus EUR 177.972,00 seit dem 1. Januar 2014,
aus EUR 176.418,00 seit dem 1. Januar 2015,
aus EUR 177.650,00 seit dem 1. Januar 2016;
12. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden aus dem Jahr 2018 sowie sämtliche noch in Zukunft entstehende Schäden, jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Entstehung des jeweiligen Schadens zu ersetzen, die der C GmbH und der A2 GmbH dadurch entstanden sind, dass die Beklagten aufgrund einer kartellrechtswidrigen Vertragspraxis, die auch dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 24. Mai 2016, Az. ..., zugrunde liegt, überhöhte Vertriebsprovisionen gefordert haben;
13. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden aus den Jahren 2017 und 2018 sowie sämtliche noch in Zukunft entstehende Schäden zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Entstehung des jeweiligen Schadens zu ersetzen, die der F GmbH dadurch entstanden sind, dass die Beklagten aufgrund einer kartellrechtswidrigen Vertragspraxis, die auch dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 24. Mai 2016, Az. ..., zugrunde liegt, überhöhte Vertriebsprovisionen gefordert haben;
wobei die Anträge zu 11. bis 13. als dritte Stufe erst für den Fall nach Erfüllung der Anträge zu 1. bis 9. (erste Stufe) sowie nach Erfüllung des Antrags zu 10. (zweite Stufe) gestellt werden.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und begründen dies wie folgt:
Der Klägerin stünden die beantragten Auskunfts- und Beweismittelherausgabeansprüche nicht zu, da § 33g GWB intertemporal auf Altansprüche nicht anwendbar sei und darüber hinaus die Klägerin keinen ihr zustehenden Schadensersatzanspruch glaubhaft gemacht habe. Im Übrigen sei diese Norm auch sachlich nicht anwendbar, da für die Klägerin sämtliche begehrten Daten durch ihre Tochtergesellschaft, die A Vertrieb GmbH, eine Hauptwettbewerberin zur Beklagten zu 2), aufgrund entsprechender Ausschreibungen verfügbar seien.
Die Klägerin habe zudem nicht dargelegt, dass die streitgegenständlichen Provisionen missbräuchlich gewesen seien. Das Instrument der sekundären Darlegungslast greife nicht, da die Klägerin ihrerseits keine hinreichenden Indizien für einen Missbrauch vorgetragen habe. Da das von der Klägerin eingeholte Privatgutachten nur auf bloßen Schätzungen und Mutmaßungen der Klägerin, insbesondere im Hinblick auf den Umfang der unterhaltenen Vertriebsinfrastruktur, den daraus resultierenden Kosten und dem auf die Zedentinnen entfallenden Anteil beruhe, stelle es kein hinreichendes Indiz für einen Preishöhenmissbrauch dar.
Die im Gutachten zugrunde gelegten Kosten seien lebensfremd und vollkommen unzutreffend. Dies gelte insbesondere für das Netz der Mittelrheinbahn der D, die im streitgegenständlichen Zeitraum an vier hochfrequentierten Standorten Köln Hbf, Bonn Hbf, Koblenz Hbf und Mainz Hbf Vertriebsleistungen bestellt hätte, die allein ganz erhebliche, deutlich über dem Gutachten liegende Personalkosten verursacht hätten. Zudem berücksichtige das Gutachten Vertriebskosten durch Infrastruktur außerhalb der streitgegenständlichen Strecken fehlerhaft überhaupt nicht. Das Gutachten sei zur Ermittlung eines hypothetischen Marktpreises auch deshalb ungeeignet, weil es zu vermeintlich kostendeckenden Provisionssätzen von 0,36% bis zu 19,25% komme. Diese enorme Spanne zeige bereits die Ungeeignetheit der gewählten Methode, welcher eine hinreichend konkrete Tatsachengrundlage zu den Vertriebskosten gerade fehle.
Zudem habe das Landgericht richtig festgestellt, dass die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen im Hinblick auf die Höhe der Provisionen auch nach der Verpflichtungszusage im Ergebnis weitgehend unverändert seien. Das von der Klägerin herangezogene Beispiel des D widerlege dies auch nicht, weil die nunmehr geringeren Provisionen nur daraus resultierten, dass die D zunächst 2015 bei der Beklagten zu 2) personenbedienten Vertrieb an vier hoch frequentierten Standorten bestellt habe. Da sich aber die damit erhoffte Erlössteigerung nicht realisiert habe, habe sie sich später nach der Zusageentscheidung von diesem Vertrag gelöst. Die Zedentin C habe hingegen die streitgegenständlichen Vertriebsverträge sogar nach der Zusageentscheidung verlängert.
Auch die ab 2016 geltende Basis-VK mit einer Provisionshöhe von 8,5% sei kein Indiz für eine Missbräuchlichkeit der früheren Provisionen. Denn im Rahmen der Basis-VK würden nur solche gegenseitigen Vertriebsleistungen abgegolten, die gesetzlich zwingend vorgeschrieben seien. Die streitgegenständlichen früheren Provisionen hätten demgegenüber umfangreichere Vertriebsleistungen der Beklagten zu 2) abgegolten, die alle den Zedentinnen zugutegekommen seien und teilweise auch explizit von ihnen beauftragt worden seien. So trage auch die Klägerin selbst vor, dass lediglich eine Zedentin, nämlich die D, auf den Basis-VK umgestiegen sei. Alle anderen Zedentinnen nutzten zusätzliche Vertriebsleistungen, wozu die Beklagten im Einzelnen vortragen. Die heutigen Vertriebsverträge würden belegen, dass die gutachterlichen Berechnungen zur Provisionshöhe unzutreffend seien.
Ebenso handele es sich bei dem in 2016 über die Basis-VK eingeführten Provisionssatz von 8,5% um kein Indiz für einen Preishöhenmissbrauch, weil sich gegenüber dem Zeitraum der streitgegenständlichen Provisionen das Kaufverhalten der Reisenden stark zugunsten des relativ günstigen Online-Vertriebs entwickelt habe, wodurch die Beklagten die kostenintensive Vertriebsinfrastruktur im personenbedienten Vertrieb und durch Automaten hätten zurückbauen können. Zudem hätten im streitgegenständlichen Zeitraum die NE-Bahnen und Aufgabenträger auf die vorhandene Vertriebsinfrastruktur der Beklagten zu 2) vertrauen können, während seit 2016 die Beklagte zu 2) nur noch solche Infrastruktur unterhalten habe, die auch ausdrücklich von einem Netzbetreiber bestellt worden sei.
Schließlich seien mittlerweile die Provisionssätze der Basis-VK auch höher als in 2016, nämlich bis zum Juni 2020 10,8% für den klassischen Vertrieb und 4,6% für den Online-Vertrieb und ab dem 14.06.2020 11,6% für den klassischen Vertrieb und 4,8% für den Online-Vertrieb.
Insgesamt habe die Klägerin zum Preishöhenmissbrauch nicht substantiiert vorgetragen. Auch seien die Beklagten im Wege der sekundären Darlegungslast nicht zur Offenlegung ihrer Kostenstruktur verpflichtet. Da die Klägerin keine hinreichenden Indizien für eine Missbräuchlichkeit der Preisgestaltung vorgetragen habe, treffe die Beklagte auch keine sekundäre Darlegungslast.
Einen Kopplungsmissbrauch habe das Landgericht zu Recht abgelehnt, da die Klägerin in keiner Weise vorgetragen habe, welche konkreten Leistungen den Zedentinnen aufgedrängt worden seien. Darüber hinaus würde darin keine unzulässige Kopplung liegen, da einem Gesamtangebot von Leistungen, welches üblicherweise zusammen angeboten werde, kein Unwerturteil zugrunde liege. Zum Angebot von Teilleistungen sei auch ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht verpflichtet. Der D seien keine unerwünschten Leistungen aufgedrängt worden. Sie habe 2015 bei der Beklagten zu 2) vier personenbediente Vertriebsstandorte bestellt, um höhere Einnahmen zu erzielen. Zudem hätte die Beklagte zu 2) ihr bereits 2013 eine Anpassung angeboten, dass sämtliche Verpflichtungen der Beklagten zu 2) zur Vorhaltung von Vertriebsinfrastruktur entfallen sollten. Dieses Angebot habe die D jedoch nicht angenommen. Auch der F seien keine Leistungen aufgedrängt worden. Sie habe nach der Verpflichtungszusage einen VDL-Vertrag abgeschlossen und beziehe weiterhin dieselben Leistungen.
Schließlich liege auch keine Diskriminierung der Zedentinnen vor. Unabhängig vom Konzernprivileg lägen jedenfalls die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vor. Art. 102 AEUV und Art. 82 EG-Vertrag fänden auf den vorliegenden, rein nationalen Sachverhalt keine Anwendung, da es am zwischenstaatlichen Element fehle. Vorliegend gehe es um Provisionen für Dienstleistungen im Bereich des Vertriebs von Fahrkarten im Nahverkehrsbereich und der Sachverhalt beschränke sich daher auf abgrenzbare Regionen innerhalb eines Mitgliedsstaates. Diese Provisionen seien nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen. Daher fehle es auch an einer spezialgesetzlichen Ausnahme vom Konzernprivileg. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, dass die Beklagte zu 2) der Beklagten zu 1) Vorteile ohne sachlichen Grund eingeräumt habe. Ferner habe sie keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte für eine kartellrechtlich erhebliche Ungleichbehandlung der Zedentinnen gegenüber der Beklagten zu 1) vorgetragen. Es fehle an jeglichem Vortrag zu den für vergleichbare Vertriebsleistungen von der Beklagten zu 1) gezahlten Provisionen. Feststellungen des Bundeskartellamts seien insoweit auch nicht getroffen worden. Ferner habe die Klägerin keine dadurch resultierende Beeinträchtigung der Zedentinnen auf dem Verkehrsmarkt behauptet.
Den Zedentinnen sei über den fehlenden Missbrauch hinaus jedenfalls auch kein Schaden entstanden, weil die Aufgabenträger die Vertriebskosten erstatten hätten.
Schließlich erhalten die Beklagten die Einrede der Verjährung wegen Kenntnis der Verträge und aller maßgeblichen Umstände bereits im Jahr 2010 aufrecht.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage insgesamt abgewiesen.
Der Klägerin stehen die auf erster Stufe geltend gemachten Auskunftsansprüche nach § 33g Abs. 10 GWB sowie der auf zweiter Stufe geltend gemachte Herausgabeanspruch nach § 33g Abs. 1 GWB nicht zu. Ebenso kann sie den auf dritter Stufe begehrten Schadensersatz nebst Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht verlangen. Unabhängig davon fehlt es hinsichtlich der gegenüber beiden Beklagten als Gesamtschuldner geltend gemachten Schadensersatzansprüchen an einer Mithaftung der Beklagten zu 1).
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die von der Beklagten zu 2) in den Anträgen zu 1. bis 9. begehrten Auskünfte gemäß § 33g Abs. 10 GWB.
Zwar findet die Regelung des § 33g GWB im vorliegenden Rechtsstreit Anwendung. Das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs nach § 33 Abs. 3 GWB a.F. ist jedoch nicht glaubhaft gemacht.
a) Die Vorschrift des § 33g GWB findet nach der nunmehr seit 19.01.2021 gültigen Fassung des § 186 Abs. 4 GWB aufgrund der in der Zwischenzeit in Kraft getretenen 10. GWB-Novelle zweifelsfrei Anwendung auf den vorliegenden Sachverhalt. Der Gesetzgeber hat in der Neufassung dieser Übergangsvorschrift nun ausdrücklich aufgenommen, dass § 33g GWB unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung der Schadensersatzansprüche in solchen Rechtsstreiten anzuwenden ist, in denen nach dem 26.12.2016 Klage erhoben worden ist. Dies ist vorliegend der Fall. Die Klage wurde am 29.06.2018 erhoben.
Unabhängig davon hätte jedoch auch bereits nach der alten Rechtslage § 33g GWB im vorliegenden Fall Anwendung finden müssen. Die nunmehr erfolgte Änderung der Übergangsvorschrift des § 186 Abs. 4 GWB stellt nach Auffassung des Senats lediglich eine Klarstellung des auch schon davor maßgeblichen zeitlichen Anwendungsbereichs der Norm des § 33g GWB durch den Gesetzgeber dar.
Dies begründet sich zunächst damit, dass tatsächlich zwischen Ansprüchen nach § 33a GWB, auf den § 33g GWB Bezug nimmt, und Ansprüchen nach der Vorgängernorm in § 33 Abs. 3 GWB a.F., welche nicht ausdrücklich in § 33g GWB aufgenommen ist, inhaltlich keinerlei Unterschied besteht. Beide ordnen gleichlautend an, wer einen Verstoß nach § 33 Abs. 1 GWB vorsätzlich oder fahrlässig begeht, sei zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Beide beziehen sich einheitlich auf den insoweit durch die 9. GWB-Novelle unveränderten § 33 Abs. 1 GWB.
Ebenfalls der ursprüngliche Wortlaut der Übergangsvorschrift des § 186 Abs. 4 GWB a.F., der gerade ausdrücklich vom maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung als zeitlicher Anknüpfungspunkt sprach, bestätigt eine Anwendbarkeit der Vorschrift im vorliegenden Fall. Während § 186 Abs. 4 GWB a.F. ausschließlich auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abstellte, sieht in Abgrenzung dazu § 186 Abs. 3 GWB für die zeitliche Anwendbarkeit der §§ 33a bis 33f GWB den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung als maßgeblich an. Dies verdeutlicht, dass der Gesetzgeber für Ansprüche aus § 33g GWB, für die eben gerade die Regelung des § 186 Abs. 4 GWB und nicht die des Abs. 3 gilt, bewusst nicht den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung, sondern einzig den der Klageerhebung für maßgeblich ansehen wollte.
Schließlich stellen auch Sinn und Zweck der Regelung ein gewichtiges Argument für eine Anwendung von § 33g GWB auf solche „Altfälle“ dar. Denn würde § 33g GWB nur auf Ansprüche angewendet, die nach dem 26.12.2016 entstanden sind, wäre § 33g GWB für die nächsten Jahre faktisch unanwendbar. Hintergrund ist, dass Ersatzansprüchen, die nach dem 26.12.2016 entstanden sind, nur Kartellrechtsverstöße zugrunde liegen können, die nach diesem Zeitpunkt begangen wurden, und bisher kaum Gegenstand kartellbehördlicher Entscheidungen sind. Überwiegend werden aber Schadensersatzansprüche erst nach Erlass solcher Entscheidungen als Follow-on-Ansprüche geltend gemacht. Es liegt fern, dass der Gesetzgeber die materiellen Ansprüche nach § 33g Abs. 1 GWB für derartig lange Zeit ohne praktische Bedeutung lassen wollte (vgl. zu alledem auch: Makatsch/Kacholdt, in: MüKo WettbewerbsR, 3. Aufl. 2020, § 33g GWB, Rn. 184 m.w.N.; im Ergebnis für die Maßgeblichkeit allein des Zeitpunkts der Klageerhebung auch: Lindemann, in: Loewenheim/Meesen/Riesenkampff/Kersting/
Meyer, KartellR, 4. Aufl. 2020, § 186 GWB, Rn. 10f.; Bach, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR, 6. Aufl. 2020, § 33g GWB, Rn. 171ff.).
b) § 33g Abs. 10 GWB setzt für den Auskunftsanspruch voraus, dass der Anspruchsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Schadensersatzanspruch nach § 33a Abs. 1 GWB bzw. § 33 Abs. 3 GWB a.F. zusteht.
Für die Glaubhaftmachung i.S.d. § 33g GWB ist der Maßstab des § 294 ZPO heranzuziehen. Danach kann, wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, sich aller Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung bedienen. Mit der Glaubhaftmachung geht auch eine Reduzierung des Beweismaßes einher, die sich beim Gericht im Rahmen seiner Überzeugungsbildung einzustellen hat. Es genügt, dass das Gericht nur mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (vgl. BGHZ 156, 139) von dem Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 33a Abs. 1 GWB bzw. § 33 Abs. 3 GWB a.F. überzeugt ist (vgl. Bornkamm/Tolkmitt, in: Langen/Bunte, GWB Band 1, 13. Aufl. 2018, § 33g, Rn. 8). Dabei ist jedoch die Formel der „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ unscharf, denn der Richter darf nicht in jedem Fall schon dann, wenn nur ein Quäntchen mehr für als gegen die Richtigkeit der Behauptung spricht, die mit ihr begehrte Entscheidung treffen. Vielmehr ist dabei ein den konkreten Umständen angepasstes Maß an Glaubhaftigkeit zu fordern, d.h. die Sicherheit der Feststellung muss von den Folgen der zu treffenden Entscheidung abhängig gemacht werden (vgl. zu allem Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 294, Rn. 6). Dies bedeutet im Fall des Auskunfts- und Beweismittelherausgabeanspruchs des § 33g GWB, dass der Schadensersatzanspruch schlüssig darzulegen ist und darüber hinaus der Vortrag dazu in einem solch hinreichenden Maß zu substantiieren ist, wie dies dem Anspruchssteller unter zumutbarem Aufwand mit den auf diese Weise zugänglichen Tatsachen und Beweismitteln möglich ist (vgl. Bornkamm/Tolkmitt, in: Langen/Bunte, GWB Band 1, 13. Aufl. 2018, § 33g, Rn. 11, 12). Zwar dürfen die Anforderungen an eine Substantiierung angesichts des Sinn und Zwecks der Vorschrift des § 33g GWB nicht überspannt werden. Allerdings dürfen der Auskunfts- und Herausgabeanspruch demgegenüber, insbesondere auch wegen der damit verbundenen Folgen der Offenlegung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen gegenüber Wettbewerbern, auch nicht zu Ausforschungszwecken missbraucht werden (vgl. Bornkamm/Tolkmitt, in: Langen/Bunte, GWB Band 1, 13. Aufl. 2018, § 33g, Rn. 24ff.).
Gemessen an diesen Maßstäben hat die Klägerin vorliegend einen Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 3 GWB a.F., welchen sie auf einen Preishöhenmissbrauch nach § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB a.F. sowie § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB, Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV, eine Diskriminierung nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB a.F. bzw. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, Art. 102 Abs. 2 lit. c AEUV sowie einen Kopplungsmissbrauch i.S.d. Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV stützt, nicht glaubhaft gemacht.
Eine solche Glaubhaftmachung ergibt sich - entgegen der Auffassung der Klägerin - zunächst nicht bereits von vornherein aus einer möglichen Indizwirkung des Verpflichtungszusagenbeschlusses des Bundeskartellamts vom 24.05.2016 (K 1). Eine Bindungswirkung i.S.d. § 33 Abs. 4 GWB entfaltet er ohnehin nicht. Doch auch wenn unabhängig davon der Inhalt dieses Beschlusses grundsätzlich in eine Prüfung miteinzubeziehen ist, muss im Hinblick auf die einzelnen Missbrauchsvorwürfe durch das Gericht geprüft werden, welche Feststellung vom Bundeskartellamt auf welcher Grundlage im konkreten Fall tatsächlich getroffen wurden und ob diese - auch in Zusammenschau mit dem weiteren Vortrag der Klägerin - ausreichend für eine Glaubhaftmachung sind.
aa) Die Beklagte zu 2) ist Normadressatin des Missbrauchsverbots nach § 19 GWB und Art. 102 AEUV, weil sie eine marktbeherrschende Stellung i.S.d. § 18 GWB auf dem vorliegend relevanten Markt innehat.
Hierzu hat der Senat in dem Verfahren 11 U 140/19 (Kart) im Urteil vom 22.12.2020 (zit. nach juris) grundlegende Ausführungen gemacht, die im hiesigen Verfahren entsprechend gelten, weil die dort zugrundeliegende Sachverhaltskonstellation im Hinblick auf die marktbeherrschende Stellung der hiesigen Beklagten zu 2) (im dortigen Verfahren die Beklagte zu 1)) sowie insbesondere auch der Vortrag der Parteien dazu entsprechend sind:
„Dies [die marktbeherrschende Stellung] folgt allerdings nicht bereits aus bindenden Feststellungen des Bundeskartellamts im Sinne von § 33 Abs. 4 GWB. Das Bundeskartellamt hat zwar ausgeführt, dass die Beklagte zu 2) [DB AG] mit Marktanteilen, die deutlich über 40 % liegen, marktbeherrschend auf den Märkten für die bundesweite Erbringung von Vertriebsdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Verkauf von Fahrkarten im Schienenpersonenverkehr (Nah und Fern), inklusive sämtlicher Vertriebskanäle, vor allem den Fahrkartenautomaten und den personenbedienten Verkauf, aber auch über das Internet sowie Call- und Abonnement-Center, ist. Dieser Beschluss entfaltet jedoch keine Bindungswirkung im Sinne von § 33 Abs. 4 GWB. Der Beschluss enthält keine Feststellungen zum Vorliegen eines Kartellverstoßes, sondern beschränkt sich auf die Feststellung der bindenden Wirkung der seitens der hiesigen Beklagten zu 2) [DB AG] angebotenen Verpflichtungszusage i.S.d. § 32b GWB.
Die Beklagte zu 1) [hier die Beklagte zu 2); DB Vertrieb GmbH] ist jedoch auch nach Einschätzung des Senats als marktbeherrschend einzuordnen. Dabei ist im Rahmen des Vorwurfs des Koppelungsmissbrauchs auf den Markt des Koppelungsprodukts abzustellen (Bulst in: Langen/Bunte, 13. Aufl., Art. 102 Rn. 227).
Sachlich relevant ist dabei der Angebotsmarkt für Vertriebsdienstleistungen von Fahrscheinen für den SPNV:
Nach dem Bedarfsmarktkonzept umfasst im Fall des hier relevanten Angebots-marktes der sachlich relevante Markt sämtliche Erzeugnisse/Dienstleistungen, die von ihrer Eigenschaft, Preis und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks her austauschbar oder substituierbar sind (vergleiche Fuchs in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 2019, Art. 102 Rn. 48; Bardong in: Langen/Bunte, KartellR, 1, 13. Aufl., § 18 Rn. 16f). Maßgeblich ist, welches Bedürfnis mit den relevanten Produkten/Leistungen befriedigt werden soll. Die grundsätzlich enge Grenzziehung ist daran auszurichten, ob in der Wirtschaftswirklichkeit ein potentiell beherrschendes Unternehmen auf dem angenommenen Markt den Wettbewerb ausschließen und Preise kontrollieren kann (Fuchs ebenda Rn. 59).
Unstreitig betrieb die Beklagte zu 1) [DB Vertrieb GmbH] zum streitgegenständlichen Zeitpunkt als einziges Unternehmen ein bundesweites flächendeckendes Netz zum Vertrieb von Fahrscheinen über personenbediente Verkaufsstellen, Fahrkartenautomaten sowie Agenturen. Soweit die Parteien unterschiedliche Zahlen zum Vertriebsnetz der Beklagten zu 1) [DB Vertrieb GmbH] im Einzelnen vortragen, lag die Zahl der von der Beklagten zu 1) [DB Vertrieb GmbH] im streitgegenständlichen Zeitraum betriebenen Agenturen jedenfalls über 2.000, die Zahl der Fahrscheinautomaten bewegte sich jedenfalls um 6.000 und die der eigenen Reisezentren um 400. Auch die Beklagten stellen nicht in Abrede, dass diese flächendeckende Präsenz von keinem anderen Unternehmen in diesem Umfang gewährleistet wurde.
Soweit die Beklagten auf weitere Untergliederungen des sachlichen Marktes in verschiedene Vertriebskanäle (Internet, Schalter, Automat) verweisen, berührt dies nicht die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung auf dem hier relevanten Markt. Vorliegend geht es ausweislich des Nachfrageverhaltens der Klägerinnen um das Angebot von Leistungsbündeln, d.h. auf verschiedene Vertriebskanäle bezogenen Vertriebsleistungen. In diesem Bereich war die Beklagte zu 1) [DB Vertrieb GmbH] im Hinblick auf die bereits dargestellte flächendeckende bundesweite Präsenz marktbeherrschend.
Räumlich umfasst der relevante Markt das gesamte Bundesgebiet. Der hier streit-gegenständliche von den Beklagten angebotene Vertrieb von Fahrscheinen im SPNV im Zusammenhang mit dem sog. Lückenschließertarif dient gerade der Akzeptanz von Fahrscheinen über Tarifgrenzen regionaler Netze hinweg und ist von seiner Zweckrichtung her bundesweit ausgerichtet.
Soweit die Beklagten darauf verweisen, dass die Klägerinnen nicht auf die Leistungen von Vertriebsdienstleistern angewiesen gewesen seien, sondern ihnen die Möglichkeit des Eigenvertriebs offen gestanden habe, stellt dies die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung auf dem relevanten Markt nicht infrage. Die Möglichkeit der Eigenversorgung führt grundsätzlich nicht zur Einbeziehung bei der Ermittlung der Kräfteverhältnisse auf dem relevanten Markt, es sei denn, die interne Leistung kann ohne weiteres auf dem Markt zur Verfügung gestellt werden (BGH, Beschluss vom 21.02.1978 - KVR 4/77; Bardong ebenda § 18 Rn. 32). Vorliegend kann zwar davon ausgegangen werden, dass die Klägerinnen grundsätzlich eine Eigenversorgung in Form des Eigenvertriebs durchführen konnten. Sie unterlagen jedoch im streitgegenständlichen Zeitraum Beschränkungen, die für die Beklagte zu 1) [DB Vertrieb GmbH] nicht galten (keine Automaten im Bahnhofsgebäude, kein Vertrieb im Kiosk im Bahnhof). Eine äquivalente Eigenversorgung entsprechend den Vertriebskanälen der Beklagten zu 1) [DB Vertrieb GmbH] war ihnen damit gerade nicht möglich.“
Die für die Anwendung von Art. 102 AEUV erforderliche Binnenmarktrelevanz ist ebenfalls gegeben. Da sich die marktbeherrschende Stellung der Beklagten zu 2) auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt, liegt der dort geforderte Zwischenstaatlichkeitsbezug nahe. Das Angebot von Vertriebsdienstleistungen in dem hier definierten Marktsegment wird grenzüberschreitend von EVUs nachgefragt. Die der Beklagten zu 2) zur Last gelegten Verhaltensweisen waren geeignet, auch Unternehmen aus anderen Mitgliedsstaaten den Marktzutritt zu erschweren.
bb) Die Klägerin hat das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eines ausbeuterischen Kopplungsmissbrauchs gemäß Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV nicht glaubhaft gemacht.
Auf Grundlage ihres Vortrags lässt sich nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass den Zedentinnen durch den Abschluss des jeweiligen Vertriebsvertrags mit der Beklagten zu 2) die Abnahme von Produkten oder Dienstleistungen aufgezwungen worden wäre.
Ein Kopplungsmissbrauch i.S.d. Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV liegt vor, wenn Unternehmen ihre marktbeherrschende Stellung bei Abschluss von Verträgen an die Bedingung knüpfen, dass die Vertragspartner zusätzliche Waren oder Dienstleistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Der Vertragspartner soll davor geschützt werden, zur Abnahme von Dienstleistungen gezwungen zu werden, an denen er entweder kein Interesse hat oder die er von einem anderen Anbieter beziehen möchte. Die Vorschrift bezweckt zudem den Schutz vor Wettbewerbsverfälschungen auf dem Markt des gekoppelten oder des Kopplungsproduktes. Sofern der Marktbeherrscher seinem Handelspartner eine weitere Leistung aufdrängt, behindert er gleichzeitig die auf dem Markt der gekoppelten Leistung tätigen Wettbewerber beim Absatz ihrer Dienstleistungen (zu allem Bulst in: Langen/Bunte, KartellR Band 2, 13. Aufl., Art. 102, Rn. 223).
Dabei liegt nach ganz überwiegender Meinung auch dann eine missbräuchliche Koppelung vor, wenn entgegen dem Wortlaut von Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV das gekoppelte Produkt durchaus in einer sachlichen Beziehung zum Koppelungsprodukt steht oder die Koppelung dem Handelsbrauch entspricht (Bulst, ebenda Art. 102, Rn. 224). In diesen Fällen kommt ein Verstoß gegen die Generalklausel des Art. 102 Abs. 1 AEUV in Betracht. Es kommt mithin nicht darauf an, dass hier zwischen dem Abschluss des Kooperationsvertrags und dem Dienstleistungsvertrag unstreitig eine sachliche Beziehung besteht und auch die Klägerin diese grundlegende Verbindung der beiden Verträge an sich nicht als kartellrechtswidrig ansieht. Denn zumindest der zur Umsetzung der Tarifkooperation zwingend erforderliche Fahrkartenvertrieb im Wege des gegenseitigen Fremdvertriebs verbunden mit der gegenseitigen Anerkennung der Fahrscheine als ein Element des Dienstleistungsvertrags („Muss-Leistungen“), vom Bundeskartellamt in seiner schriftlichen Erklärung vom 22.12.2020 (dort S. 12, Bl. 768ff. d.A.) auch als sog. „Vertrieb für die Strecke“ bezeichneter Vertriebsteil, entspricht im Falle des Abschlusses eines Kooperationstarifes nicht nur dem Handelsbrauch, sondern ist notwendigerweise damit verbunden.
Voraussetzung für einen Koppelungsmissbrauch gemäß Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV ist über die bereits festgestellte marktbeherrschende Stellung der Beklagten zu 2) auf dem Markt für das Koppelungsprodukt hinaus, dass es sich bei dem Koppelungsprodukt und dem gekoppelten Produkt um zwei separate Produkte handelt sowie, dass das Unternehmen seinen Abnehmern nicht die Möglichkeit gibt, das Koppelungsprodukt ohne das daran gekoppelte Produkt zu beziehen (vgl. zu allem Bulst, a.a.O., Art. 102, Rn. 226).
An letztgenannter Voraussetzung fehlt es vorliegend.
(1) Nach dem Vortrag der Klägerin ist vorliegend zwischen dem Kopplungsprodukt des gegenseitigen Vertriebs („Muss-Leistungen“ bzw. „Vertrieb für die Strecke“) verbunden mit der gegenseitigen Anerkennung von Fahrscheinen sowie dem gekoppelten Produkt der darüber hinaus gehenden zusätzlichen Vertriebsleistungen („Kann-Leistungen“), vom Bundeskartellamt in seiner schriftlichen Erklärung vom 22.12.2020 auch als sog. „Vertrieb an der Strecke“ bezeichnet (dort S. 12, Bl. 768ff. d.A.), zu unterscheiden. Darin sind vorliegend unterschiedliche Produkte zu sehen.
Ob es sich bei dem Koppelungsprodukt und dem gekoppelten Produkt um gesonderte Produkte handelt, hängt von der Verbrauchernachfrage ab (Bulst, a.a.O., Art. 102, Rn. 229). Es kommt darauf an, ob eine eigenständige Nachfrage nach dem mutmaßlich gekoppelten Produkt besteht. Bei komplementären Produkten ist es denkbar, dass die Abnehmer die Produkte zusammen, aber von unterschiedlichen Quellen erwerben wollen.
Vorliegend bestand und besteht über den reinen Vertrieb von Fahrscheinen anderer Verkehrsunternehmen und die Zusage der Akzeptanz dieser im eigenen Netzbereich unstreitig - ebenso wie in dem bereits vom Senat in erwähntem Urteil (Az. 11 U 140/19) festgestellt - nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien die Möglichkeit, zusätzlich zum sog. „Vertrieb für die Strecke“ („Muss-Leistungen) darüberhinausgehende Leistungen als sog. „Vertrieb an der Strecke“ („Kann-Leistungen“) von der Beklagten zu 2) in Anspruch zu nehmen.
Dies hatten etwa die Zedentinnen E im Dienstleistungsvertrag von 2012 (Anlage K 10) ebenso wie die C (Anlage K 13) oder die D (Anlage K 8) beispielsweise durch die Vereinbarung der Aufrechterhaltung dort jeweils näher bezeichneter personenbedienter Verkaufsstellen im streitgegenständlichen Zeitraum getan. Diese zusätzlichen Vertriebsleistungen (sog. „Vertrieb an der Strecke“ bzw. „Kann-Leistungen“) können von dem Bereich des gegenseitigen grundlegenden Mindestvertriebs im Rahmen der gegenseitigen Anerkennung von Fahrscheinen (sog. „Vertrieb für die Strecke“ oder „Muss-Leistungen“) differenziert werden. Eine solche Differenzierung nimmt auch das Bundeskartellamt in seinem Beschluss vom 24.05.2016 (Anlage K 1) und in seiner schriftlichen Erklärung vom 22.12.2020 (Bl. 768ff. d.A.) vor. Diese zusätzlichen Vertriebsleistungen („Kann-Leistungen“) stellen demzufolge, wie auch schon vom Senat in erwähnter Entscheidung vom 22.12.2020 (11 U 140/19) angenommen, ein eigenständiges Dienstleistungsprodukt dar.
(2) Von der Klägerin wurde jedoch nicht glaubhaft gemacht, dass den Zedentinnen seitens der Beklagten zu 2) zusätzliche Leistungen („Kann-Leistungen“ oder „Vertrieb an der Strecke“) entgegen ihrem Willen gemeinsam mit der Vereinbarung des bewusst bestellten Kopplungsprodukts („Muss-Leistungen“ oder „Vertrieb für die Strecke“) aufgezwungen wurden.
Wie bereits oben (unter bb) dargestellt, bestand nach übereinstimmenden Vortrag der Parteien sowie anhand der vorgelegten Verträge ein sachlicher Zusammenhang zwischen den jeweiligen Tarifkooperationsverträgen und den dazu gehörigen Dienstleistungsverträgen über den Vertrieb von Fahrkarten. So musste gemäß § 4 des jeweiligen Kooperationsvertrags zu dessen Wirksamkeit ebenfalls ein Dienstleistungsvertrag unterzeichnet werden. Diese grundsätzliche Kopplung der beiden Verträge an sich wird auch von der Klägerin nicht angegriffen. Sie trägt zwar vor, dass die von der Beklagten zu 2) vor den Verpflichtungszusagen praktizierte Kopplung des Abschlusses eines Tarifkooperationsvertrags mit anderen EVU an den gleichzeitigen Abschluss eines „umfassenden“ Vertriebsvertrags einen Verstoß gegen das kartellrechtliche Kopplungsverbot darstelle, so dass vordergründig darin die Kopplung der beiden Verträge an sich als Verstoß gesehen werden könnte. Allerdings führt sie im Weiteren aus, dass es ihr maßgeblich bei dem Kopplungsmissbrauch um den weitgehenden Umfang der in den Vertriebsverträgen beinhalteten Vertriebsleistungen und den dazugehörigen Konditionen gehe. Sie legt dar, dass der Kern des Missbrauchs sei, dass die Beklagten den Zedentinnen enorme wirtschaftliche Schäden zugefügt hätten, indem sie ihnen jeweils einen wirtschaftlich nachteiligen Vertriebsvertrag über die Abnahme zu umfangreicher und überteuerter Vertriebsleistungen aufgezwungen hätten. Damit geht es der Klägerin um die Aufdrängung „überschießender“ Vertriebsleistungen, nicht hingegen um die grundlegende Verbindung von Tarifkooperation mit Vertriebskooperation, die vor dem Hintergrund der umfassenden Anerkennung des C-Tarifs und der damit verbundenen gegenseitigen Anerkennung von Fahrscheinen grundsätzlich auch notwendig ist. Denn die vorliegend grundsätzlich gewünschte Tarifkooperation bedingt, dass die Vertragspartner sich verpflichten, gegenseitig für die jeweiligen Tarifgebiete gültige Fahrscheine zu vertreiben und anzuerkennen.
Entsprechende Ausführungen enthält auch der Beschluss des Bundeskartellamts vom 24.05.2016 (dort S. 10, Anlage K 1). Auch dieses erkennt an, dass es sachlogisch sei, dass EVU Regelungen über den wechselseitigen Fahrkartenvertrieb für aus der Tarifkooperation ein- oder ausbrechende Verkehre und damit einhergehende Regelungen zu Provisionsaufteilung vereinbaren müssten. Die grundsätzliche Kopplung von Tarif- und Vertriebskooperation wird danach nicht beanstandet, sondern vielmehr für grundsätzlich erforderlich gehalten. Lediglich die von der DB AG bislang über die Musterverträge des TBNE praktizierte verpflichtende Kopplung eines Tarifkooperationsvertrags an einen sehr umfassenden Vertriebskooperationsvertrag, wodurch zwei - im praktizierten Umfang nicht zwingend erforderliche - Leistungen miteinander verknüpft würden, wird vom Bundeskartellamt in den Blick genommen.
Unter Würdigung des Vortrags der Klägerin, der vorgelegten Unterlagen und insbesondere auch des Inhalts des Beschlusses des Bundeskartellamts vom 24.05.2016 (Anlage K 1) kann nicht festgestellt werden, dass den Zedentinnen über die als erforderlich anzusehende, grundlegende Vertriebsleistung („Muss-Leistungen“ bzw. „Vertrieb für die Strecke“) hinaus unzulässig weitere Leistungen/Produkte („Kann-Leistungen“) aufgezwungen wurden:
Die Klägerin trägt hinsichtlich angeblich aufgedrängter Vertriebsleistungen konkret nur zu den Zedentinnen D GmbH (D) und F (F) vor. Hinsichtlich der weiteren Zedentinnen trägt sie hingegen von vornherein selbst vor, dass ein Vorher-Nachher-Vergleich hinsichtlich der aufgedrängten zusätzlichen Vertriebsleistungen anders als bei der D und der F gerade nicht möglich sei, denn die Netze der weiteren Zedentinnen seien entweder bereits vor dem Stichtag der Verpflichtungszusagen oder kurz nach dem Stichtag ausgelaufen.
Dieser Vortrag zu den Zedentinnen D und F ist jedoch nicht geeignet, die Verpflichtung zur Abnahme weiterer unzulässig gekoppelter Leistungen/Produkte hinreichend darzulegen.
So trägt die Klägerin vor, dass aus dem Umstand, dass die D zum Stichtag am 23.09.2016 unmittelbar auf die Basis-VK umgestellt und keine zusätzlichen Leistungen bestellt habe, folge, dass ihr in der Zeit davor von den Beklagten sämtliche Leistungen, die über den Fremdvertrieb („Muss-Leistungen“ oder „Vertrieb für die Strecke“) hinausgehen, aufgedrängt worden seien. Dies überzeugt jedoch nicht, denn in dem mit der D geschlossenen Dienstleistungsvertrag (Anlage K 8) wurde die Beklagte zu 2) ausdrücklich dazu verpflichtet, personenbedienten Vertrieb an den stark frequentierten Standorten Köln Hbf, Bonn Hbf, Koblenz Hbf und Mainz Hbf zu garantieren. Auch nach dem Vortrag der Klägerin beruhte diese Verpflichtung auf einer ausdrücklichen Bestellung dieser zusätzlichen Vertriebsleistungen seitens des „alten Betreibers“ des Netzes, um so höhere Einnahmen zu erzielen. Diese Erwartung habe sich jedoch nicht erfüllt, weshalb von der D sodann diese Leistungen nicht mehr gewünscht worden seien und mit dem Stichtag auf die Basis-VK umgestellt worden sei. Die D selbst hatte jedoch noch bei Unterzeichnung des Dienstleistungsvertrags am 24.06.2015 mit Rückwirkung zum 14.12.2008 ausdrücklich den personenbedienten Vertrieb an den stark frequentierten Standorten Köln Hbf, Bonn Hbf, Koblenz Hbf und Mainz Hbf bestellt (Anlage K 8), obwohl aus dem Anschreiben der Beklagten zu 2) an die D vom 04.10.2013 (Anlage K 8 am Ende) hervorgeht, dass diese angeboten hatte, die Leistungen dahingehend anzupassen, dass keine Mindestanforderungen an stationäre Vertriebsstrukturen vereinbart werden können.
Dies steht einem „Aufdrängen“ von Leistungen deutlich entgegen. Vielmehr zeigt sich daran eine unternehmerische Entscheidung seitens der Zedentin zur bewussten Bestellung des personenbedienten Vertriebs an den genannten Standorten, welche später abweichend bewertet worden war, als sich die erhofften Einnahmen nicht einstellten. Dass die unternehmerische Entscheidung des „alten Betreibers“ im Netz nach dem Vortrag der Klägerin an einer Fehlvorstellung desselben über die Abrechnung der kassentechnischen Einnahmen lag, ist wegen der von der Zedentin noch im Jahr 2015 mit Rückwirkung bis ins Jahr 2008 bewusst eingegangenen Weiterbestellung dieser „Kann-Leistungen“ unbeachtlich, da jedenfalls die Entscheidung über die Inanspruchnahme der zusätzlichen Leistungen im Jahr 2015 durch die Zedentin einem Aufzwingen von Leistungen widerspricht.
Auch der klägerische Vortrag zu der Zedentin F, wonach der F erhebliche finanzielle Nachteile dadurch entstanden seien, dass kassentechnische Einnahmen vor dem Stichtag im Rahmen des ursprünglichen Dienstleistungsvertrags fälschlicherweise nicht als Eigenvertrieb der F zugeordnet worden seien, begründet kein Aufdrängen von Zusatzleistungen. Die Klägerin meint zwar, durch die nach dem Stichtag seitens der F erfolgte Umstellung des Dienstleistungsvertrags auf die Basis-VK und einen zusätzlichen VDL-Vertrag stehe die F nun wirtschaftlich besser da, was einen Kopplungsmissbrauch belege. Allerdings hat die F auch nach dem Stichtag nicht nur die Basis-VK bei der Beklagten zu 2) in Anspruch genommen, sondern durch Abschluss des VDL-Vertrags zusätzliche Vertriebsleistungen ausdrücklich bestellt. Ob sie sich durch die nach dem Stichtag veränderten Abrechnungsmodalitäten zu den kassentechnischen Einnahmen wirtschaftlich bessergestellt hat, wie es die Klägerin vorträgt, unterfällt nicht dem Tatbestand des Kopplungsmissbrauchs. Denn unstreitig steht fest, dass die F trotz der mit dem Stichtag bestehenden Möglichkeit der Abbestellung zusätzlicher Vertriebsleistungen gerade nicht nur den von der Klägerin sog. bloßen Fremdbetrieb („Muss-Leistungen“), sondern darüberhinausgehende, nicht näher von ihr vorgetragene weitere Vertriebsleistungen der Beklagten zu 2) genauso wie in der Vergangenheit in Anspruch genommen hat. Aufgedrängt waren diese daher jedenfalls nicht.
Ein von der Beklagten zu 2) auf die Zedentinnen ausgeübter Zwang zur Abnahme zusätzlicher, gekoppelter Leistungen folgt auch nicht aus den vorgelegten Verträgen. Die Beklagte zu 2) ist gegenüber der E (Anlage K 10), der C (Anlage K 13) und der D (Anlage K 8) jeweils die Verpflichtung eingegangen, in den Dienstleistungsverträgen und ihren Anlagen näher bezeichnete Vertriebsstrukturen aufrechtzuerhalten. So war Vertragsinhalt (K 10, Vertrag von 2012, Anlage I zur Anlage 1) gegenüber der E für insgesamt vier Standorte (Niebüll, Heide, Itzehoe und Elmshorn) personenbediente Vertriebspräsenz mit festgelegten Öffnungszeiten aufrecht zu erhalten. Im Dienstleistungsvertrag der C mit der Beklagten zu 2) (Anlage K 13) war ausdrücklich hinsichtlich des Netzes Haller-Willem und des Ems-Senne-Weser-Netzes vereinbart, dass die Beklagte zu 2) an sämtlichen jeweils im Anhang aufgeführten Standorten die jeweils aufgeführten Vertriebsstätten (Reisezentren, Agenturen, Fahrscheinautomaten und Entwerter) schuldete. Für das Weser-Ems-Netz war vertraglich vereinbart, dass die Beklagte zu 2) die in der Anlage 1b aufgeführte Vertriebspräsenz, u.a. auch an insgesamt 10 Standorten personenbedienten Vertrieb, garantierte. Gegenüber der D hatte sich die Beklagte zu 2) vertraglich (Anlage K 8) zum personenbedienten Vertrieb an vier Standorten (Köln Hbf, Bonn Hbf, Koblenz Hbf und Mainz Hbf) verpflichtet. Die Klägerin hat jedoch nicht vorgetragen, dass diese Verpflichtungen von den Zedentinnen nicht gewollt gewesen seien. Es ist vielmehr anzunehmen, dass sie entweder wie im Fall der D auf unternehmerischen Entscheidungen hinsichtlich erwarteter Einnahmeergebnisse beruhten oder mit entsprechenden Verpflichtungen der Zedentinnen ihren öffentlichen Auftraggebern gegenüber korrespondierten. Sie stellen damit jedenfalls keine aufgezwungenen Leistungen dar.
Den weiteren vorgelegten Verträgen können überdies von vornherein keine weitergehenden Leistungspflichten der Beklagten zu 2) als aufgedrängte Leistungen entnommen werden. In den jeweiligen Dienstleistungsverträgen näher aufgeführte Standorte mit näher bezeichneten Vertriebsstrukturen, wie personenbedienter Verkaufsstellen, Automaten oder Entwerter, beschreiben dabei ausweislich des vertraglichen Wortlauts jeweils lediglich den Ist-Zustand, ohne einen vertraglichen Anspruch auf Fortbestand dieser Infrastrukturen zu garantieren.
Soweit die Klägerin weiter vorträgt, dass den Zedentinnen jeweils mit Abschluss des Kooperationsvertrages der Abschluss eines sehr umfassenden Vertriebsvertrages aufgedrängt worden sei, der zwar teilweise, nicht jedoch in vollem Umfang für ein gemeinsames Tarifsystem erforderlich gewesen sei, deckt sich dies nicht mit den vorgenannten Darstellungen. Näherer Tatsachenvortrag hinsichtlich der (zu) „umfassenden“ Vertriebsverträge mit „überschießenden“ Vertriebsleistungen fehlt. Die vorgelegten Verträge belegen jedenfalls nicht die Annahme aufgedrängter Zusatzleistungen.
Diesbezüglich ergeben sich auch aus dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 24.05.2016 (Anlage K 1) keine weiteren Anknüpfungstatsachen, weil ebenfalls aus diesem in keiner Weise hervorgeht, welche Leistungen der DB AG im Vertrieb tatsächlich als für die Zedentinnen „überschießend“ bewertet werden können. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass seitens des Bundeskartellamts die streitgegenständlichen Dienstleistungsverträge nicht gesichtet und überprüft wurden.
Zu dem weiteren Argument der Klägerin, die Beklagte zu 2) habe den Zedentinnen überteuerte Vertriebsleistungen aufgedrängt, indem sie ihnen ihre vollständige Infrastruktur unabhängig vom tatsächlichen Bedarf der jeweiligen Zedentin berechnet habe, hat der Senat ebenfalls in der erwähnten Entscheidung vom 22.12.2020 (11 U 140/19, „metronom“, zit. nach juris) bereits wie folgt Stellung genommen:
„Soweit die Klägerinnen sich darauf berufen, die Beklagte zu 1) [DB Vertrieb GmbH] habe ihnen eine Leistung aufgedrängt, indem sie ihnen ihre vollständige Vertriebsinfrastruktur zu den Konditionen eines von ihnen als passiver Vertrieb bezeichneten Leistungspakets berechnet habe, unterfällt dieser Vorwurf nicht dem Koppelungsmissbrauch, sondern dem Preishöhenmissbrauch. Gleiches gilt, soweit die Klägerseite formuliert, es liege eine unzulässige „Koppelung auf Preisebene“ vor:
Bereits der eindeutige Wortlaut von Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV bezieht sich auf die Koppelung zusätzlicher Waren oder Dienstleistungen, erfasst aber nicht das Verlangen überhöhter Preise für das eigentliche Koppelungsprodukt. Auch der Sinn und Zweck dieser Vorschrift verdeutlicht, dass es um das Aufdrängen weiterer konkreter Waren oder Dienstleistungen geht, nicht aber das Angemessenheitsverhältnis zwischen einem gewollten Produkt und dem dafür zu entrichtenden Preis. Die Vorschrift setzt voraus, dass ein eigenständiger und damit schutzwürdiger Markt für die gekoppelte Ware oder Dienstleistung existiert. Der Vertragspartner soll zum einen davor geschützt werden, eine Ware abnehmen zu müssen, an der er kein Interesse hat oder die er von einem anderen Anbieter beziehen möchte. Mit der Vorschrift soll zum anderen eine Wettbewerbsverfälschung auf dem Markt des gekoppelten oder des Koppelungsproduktes verhindert werden (Bulst ebenda Art. 102 Rn. 243). Der von der Klägerseite als „Koppelung auf Preisebene“ formulierte Vorwurf bezieht sich nicht auf diese aufgeführten Schutzzwecke. Mit ihm wird vielmehr das angemessene Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt.
Auch die weitere Behauptung der Klägerseite, die entrichteten Provisionssätze hätten dazu gedient, das gesamte Vertriebssystem der Beklagten zu finanzieren, unabhängig davon, ob und in welchem Umfang die Klägerseite dieses Vertriebs-system nutzte bzw. überhaupt einen Anspruch auf Nutzung hatte, ist nicht in der Lage, die Voraussetzungen eines Koppelungsmissbrauchs zu belegen. Der Schwerpunkt des Vorwurfs liegt auch hier darin, einen nicht angemessenen Preis für die erhaltenen Leistungen entrichtet zu haben.
Soweit die Klägerinnen schließlich darauf verweisen, dass mit der tatsächlich entrichteten Provisionshöhe faktisch der Aufbau einer eigenen Vertriebsinfrastruktur unterbunden worden sei, unterfällt auch dies nicht dem Tatbestand des Koppelungsmissbrauchs. Die Klägerinnen behaupten, je weniger Vertriebsleistungen sie von den Beklagten abgenommen hätten, desto höher sei der Provisionssatz festgelegt worden, um eine Finanzierung für die Beklagte zu 1) [DB Vertrieb GmbH] zu gewährleisten, so dass ihnen damit der Aufbau eines eigenen Vertriebssystems im Ergebnis wirtschaftlich erschwert worden sei. Dieser Vorwurf bezieht sich zwar auch auf den Schutz eines unverfälschten Marktes bezüglich des gekoppelten Produktes. Der behauptete kartellwidrige Vorwurf kann jedoch auch hier nicht in einem Aufzwingen eines nicht erwünschten Produkts gesehen werden, sondern allenfalls dem Aufzwingen der Finanzierung eines umfangreichen, von den Klägerinnen gegebenenfalls nicht ausgeschöpften Vertriebssystems der Beklagten zu 1) [DB Vertrieb GmbH]. Dies wiederum betrifft ebenfalls die Frage eines angemessenen Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung.“
Diese Erwägungen des Senats gelten auch in der vorliegenden Konstellation. Denn die Argumente der Klägerinnen im erwähnten Verfahren decken sich insoweit mit der Argumentation der Klägerin hier. So sieht auch die hiesige Klägerin den Kopplungsmissbrauch darin begründet, dass die Beklagte zu 2) den Zedentinnen Vertriebsleistungen zu überteuerten Preisen ohne Rücksicht auf die tatsächliche Inanspruchnahme durch die Zedentinnen und deren Bedürfnisse an der Strecke berechnet habe, um so die eigene, ohnehin vorhandene Infrastruktur zu finanzieren und die Zedentinnen am Aufbau eigener Strukturen zu hindern. Auch hier liegt der Schwerpunkt des Vorwurfs darin, einen nicht angemessenen Preis für die erhaltenen Leistungen entrichtet zu haben, was nicht dem Kopplungsmissbrauch unterfällt.
cc) Ebenfalls hat die Klägerin das Vorliegen eines Preishöhenmissbrauchs gemäß Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV, § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB a.F., § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB nicht glaubhaft gemacht, indem sie behauptet, mit den den Zedentinnen vorgegebenen Provisionssätzen hätten die Beklagten überhöhte Entgelte gefordert.
Ein von einem Anbieter geforderter Preis ist missbräuchlich hoch, wenn er höher ist, als er sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde. Zu ermitteln ist der hypothetische Wettbewerbspreis, an dem die vom Normadressaten geforderten Preise zu messen sind und dem bei erheblichen Abweichungen eine Indizwirkung für die Missbräuchlichkeit des geforderten Preises zukommt (Nothdurft, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, 13. Aufl., § 19 GWB, Rn. 136).
Bezugspunkt für den hypothetischen Wettbewerbspreis ist dabei grundsätzlich die von der Beklagten zu 2) den Zedentinnen im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich zur Verfügung gestellten Dienstleistungen. Dies bedeutet sowohl der grundlegende gegenseitige Fremdvertrieb („Muss-Leistungen“ bzw. „Vertrieb für die Strecke“) als auch die in diesem Zeitraum den Zedentinnen zur Verfügung gestellten zusätzlichen Leistungen („Kann-Leistungen“ bzw. „Vertrieb an der Strecke“).
Für die Ermittlung des hypothetischen Wettbewerbspreises, der sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde, bestehen verschiedene Methoden. Zulässig ist jede hinreichend zuverlässige Methode (BGH, Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11 - Wasserpreise Calw I). Größte praktische Bedeutung hat dabei die Vergleichsmarktmethode, die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb berücksichtigt (Nothdurft, in: Lange/Bunte, KartellR, Bd. 1, 13. Aufl., § 19 GWB, Rn. 136); möglich ist auch die Anwendung anderer Methoden wie der Kostenkontrolle im Rahmen einer gesamtwirtschaftlichen Betrachtung.
Gemessen an diesen Grundsätzen lässt sich auf Grundlage des klägerischen Vortrags, welcher beide dieser Methoden zur Begründung heranzieht, nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass die Beklagten missbräuchlich überhöhte Preis von den Zedentinnen gefordert haben.
(1) Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass vorliegend ein dem Wettbewerb unterliegender Vergleichsmarkt fehlt.
Nach dem Vergleichsmarktkonzept können nur Vergleichsmärkte zugrunde gelegt werden, die geeignetes und ausreichend sicheres Vergleichsmaterial liefern. Dabei können sachliche, örtliche oder zeitliche Märkte in den Blick genommen werden. Fehlen andere Vergleichsmöglichkeiten kann auch das Verhalten des betroffenen Unternehmens selbst auf anderen Märkten herangezogen werden (Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 19, Rn. 57).
Dazu, dass der nach Auffassung der Klägerin heranzuziehende Provisionssatz von 8,5% aus der Verpflichtungszusage der DB AG als maßgeblicher Vergleichspreis untauglich ist, hat der Senat im erwähnten Verfahren (11 U 140/19 (Kart) im Urteil vom 22.12.2020 bereits u.a. folgende Ausführungen gemacht, die im hiesigen Verfahren entsprechend gelten:
„Der von den Klägerinnen angeführte Provisionssatz von 8,5 %, zu dem die Beklagte zu 1) [DB AG] sich im Jahre 2016 verpflichtete, kann nicht unter dem Gesichtspunkt eines zeitlichen Vergleichsmarktkonzepts als unter Wettbewerbsbedingungen gebildeter Preis angesehen werden:
Das Landgericht hat insoweit bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass der Provisionssatz von 8,5 % Bestandteil der Verpflichtungszusage zur Beendigung des gegen die Beklagte zu 2) [DB AG] eingeleiteten Kartellverfahrens war. Diese äußeren Rahmenbedingungen entsprechen nicht einer Preisbildung, die Ausdruck der jeweils wirkenden Marktkräfte ist. Zu berücksichtigen ist dabei auch die Intention der Beklagten zu 2) [DB AG] bei Abgabe dieses Angebots im Rahmen der Verpflichtungszusage. Das von dem Bundeskartellamt eingeleitete Kartellverfahren bezog sich auf unterschiedliche Verhaltensweisen der Beklagten zu 2) [DB AG]. Die Höhe der Provisionssätze für Vertriebsleistungen gegenüber den NE-Bahnen war nur einer von mehreren Ermittlungsgegenständen. Das Kartellverfahren betraf auch die Umstände der örtlichen Vertriebsmöglichkeiten sowie die Unterschiede in der Bepreisung von Vertriebsleistungen der Beklagten gegenüber eigenen Unternehmen im Vergleich zu denjenigen gegenüber den NE-Bahnen. Die Verpflichtungszusage war somit Bestandteil der angestrebten Gesamtbereinigung aller erhobenen Kartellvorwürfe; die einzelnen Verpflichtungen in dieser Zusage sind im Kontext zueinander entstanden und zu werten.“
Ebenfalls auf Grundlage des weiteren Vortrags der Klägerin unter Berücksichtigung einer wertenden Gesamtbetrachtung sind keine für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreichenden Anhaltspunkte feststellbar, dass der Provisionssatz von 8,5% aus der Verpflichtungszusage als wettbewerbsanaloger Preis angewendet werden kann.
Ebenso wie in dem erwähnten Verfahren (11 U 140/19 Kart), Urteil vom 22.12.2020) festgestellt, besteht auch vorliegend bereits in zeitlicher Hinsicht keine Übertragbarkeit des Provisionssatzes aus der Verpflichtungszusage auf den streitgegenständlichen Zeitraum. So haben auch vorliegend die Beklagten im Hinblick auf den hier streitgegenständlichen Zeitraum zutreffend eingewendet, dass sich von 2008 bis zum Zeitpunkt der Verpflichtungszusage im Jahr 2016 und darüber hinaus bis heute das Verbraucherverhalten beim Fahrkartenerwerb fortschreitend erheblich verändert habe. Dieses stark veränderte Verbraucherverhalten habe maßgeblichen Einfluss auf die Vertriebskosten gehabt. Denn während in 2008 noch 47% der Fahrscheine im personenbedienten Verkauf verkauft worden seien, würden heute dagegen nur noch 24% auf diesem Vertriebsweg veräußert. Im gleichen Zeitraum sei der Anteil der über das Internet erworbenen Fahrscheine von 15% im Jahr 2008 auf heute 39% gestiegen. Die Klägerin bestreitet zwar die konkreten Zahlen, nicht jedoch die grundsätzliche Entwicklung weg vom personenbedienten Fahrkartenverkauf hin zum Onlineverkauf. Diese Entwicklung - ohne die exakten Zahlen zu kennen - ist auch dem Senat grundsätzlich bekannt.
In diesem Zusammenhang hat der Senat weitere folgende Ausführungen in der erwähnten Entscheidung (11 U 140/19 (Kart), Urteil vom 22.12.2020) gemacht:
„Die Beklagte zu 1) [ DB Vertrieb GmbH] hat zudem nachvollziehbar dargelegt, dass die Berechnungsgrundlage für den im Zusammenhang mit der Verpflichtungszusage 2016 angebotenen Provisionssatz von einer vormals - und damit auch im streitgegenständlichen Zeitraum - jeweils netzbezogenen Grundlage auf einen bundesweit einheitlichen Satz von 8,5% verändert worden war. Hintergrund hierfür war u.a. gemäß den insoweit nicht bestrittenen Angaben der Beklagten, dass der Fahrschein-Vertrieb zwischenzeitlich zu einem großen Teil ortsungebunden über das Internet erfolgte. Diese Situation bestand im hier streitgegenständlichen Zeitraum 2011/2012 unstreitig noch nicht.“
Diese Erwägungen sind vorliegend übertragbar. Die dort beschriebene Vertriebssituation bestand auch im hier streitgegenständlichen Zeitraum 2008-2016 jedenfalls in den ersten Jahren unstreitig noch nicht und entwickelte sich in den Folgejahren fortschreitend. Es ist überdies aus dem klägerischen Vortrag und den vorgelegten Urkunden nicht ersichtlich, dass die netzbezogene Berechnungsweise der Provisionssätze im hier streitgegenständlichen Zeitraum grundsätzlich kartellrechtlich bedenklich war. Dazu äußert sich auch das Bundeskartellamt in seinem Beschluss vom 24.05.2016 (Anlage K 1) in keiner Weise. Die Klägerin selbst lässt in dem von ihr vorgelegten X-Gutachten (Anlage K 26 und Anlage K 45, Bl. 407ff. d.A.) netzbezogene Berechnungen für die Ermittlung eines ihres Erachtens nach kostendeckenden und angemessenen Provisionssatzes je Netz vornehmen. Erst nach Vornahme dieser Berechnungen wird in dem Gutachten aus allen so gewonnenen netzbezogenen Provisionssätzen, die sich zwischen 0,4% bzw. 0,36% und 19,2% bzw. 19,25% bewegen, ein durchschnittlicher, netzübergreifender Provisionssatz gebildet. Damit behauptet die Klägerin selbst nicht, dass im streitgegenständlichen Zeitraum allein ein bundeseinheitlicher flächendeckender Provisionssatz zu einer kartellrechtlich unbedenklichen Berechnung des jeweils von den EVU geschuldeten Provisionssatzes geführt hätte. Vielmehr wirft sie den Beklagten eine Aufdrängung von den Zedentinnen nicht benötigter - in die zu hohen Provisionssätze eingepreister - Vertriebs-Zuvielleistungen vor.
Schließlich kann der in der Verpflichtungszusage für den sog. Basis-Vertrieb („Muss-Leistungen“ oder „Vertrieb für die Strecke“) angesetzte Provisionssatz auch deshalb nicht als tauglicher Vergleichsmarktpreis herangezogen werden, weil er die in den streitgegenständlichen Vertriebsverträgen erbrachten Dienstleistungen der Beklagten zu 2) nur zum Teil abdeckt. Das ergibt sich ohne Weiteres in Bezug auf die Zedentinnen, die ausdrücklich Vertriebsleistungen der Beklagten zu 2) „an der Strecke“ beauftragt haben. Wie oben schon dargelegt, ist die Beklagte zu 2) gegenüber der E (Anlage K 10), der C (Anlage K 13) und der D (Anlage K 8) jeweils die Verpflichtung eingegangen, in den Dienstleistungsverträgen und ihren Anlagen näher bezeichnete Vertriebsstrukturen aufrechtzuerhalten.
Gleiches gilt für die A2 und die F. So hat die A2 selbst nach dem Stichtag und der damit verbundenen Möglichkeit der Vertragsumstellung nach der Verpflichtungszusage die ursprüngliche Tarif- und Vertriebskooperation bis zum Auslaufen des Verkehrsvertrags beibehalten. Die F hat nach dem Stichtag auf den Abschluss der Basis-VK und die Bestellung zusätzlicher Leistungen durch Abschluss eines VDL-Vertrags umgestellt.
Aber auch bei den anderen Zedentinnen, in deren Vertriebskooperationsverträgen die Vertriebsstruktur „an der Strecke“ zwar nicht explizit vereinbart, die dortigen Vertriebsstellen aber als „Status quo“ festgehalten sind, hat die Beklagte zu 2) über diese Vertriebsstellen (personenbediente Verkaufsstellen, Fahrkartenautomaten) im streitbefangenen Zeitraum Vertriebsleistungen erbracht. Diese Dienstleistungen gingen über den „Vertrieb für die Strecke“ hinaus, können also mit der Basis-VK nicht erfasst werden. Insoweit kann auf die in den Kooperationsverträgen aufgeführten Verkaufsstellen und auf die Zusammenstellung in dem X-Gutachten (Tabelle A 1.1, dort S. 25) verwiesen werden.
Letztlich stellt auch der von der Klägerin weiter angeführte Provisionssatz von 7,5%, welchen die Zedentinnen von der Beklagten zu 2) für von ihnen veräußerte Fahrkarten erhielten, keinen wettbewerbsanlogen Preis dar.
Der Senat hat in der erwähnten Entscheidung hierzu wie folgt Stellung genommen, wobei die Erwägungen auch weiterhin gelten, weil die zugrundeliegenden Sachverhalte insoweit identisch sind:
„Der von der TBNE im Mustervertrag für Vertriebsleistungen zwischen den NE-Bahnen untereinander und der Beklagten zu 1) [DB Vertrieb GmbH] vereinbarte Provisionssatz von 7,5 % hat zuletzt ebenfalls keine Aussagekraft. Das Vertriebssystem der Beklagten zu 1) [DB Vertrieb GmbH] ist aufgrund seiner seit vielen Jahren etablierten Struktur und seinen zahlreichen bundesweit zugänglichen Verkaufsstellen qualitativ und quantitativ mit den weitgehend lokal errichteten Vertriebsleistungen der NE-Bahnen nicht vergleichbar, so dass auch die dafür vereinbarten Provisionssätze nicht mit denen für Vertriebsleistungen der Beklagten zu 1) [DB Vertrieb GmbH] vergleichbar sind.“
Vor diesem Hintergrund lassen auch die Ausführungen des Bundeskartellamts im Beschluss vom 24.05.2016 (dort S. 10/11, Anlage K 1) zu einem möglichen Preishöhenmissbrauch keine andere Bewertung zu. Zwar wird dort angeführt, dass die dort sog. asymmetrischen Provisionssätze von 7,5% zugunsten der NE-Bahnen einerseits und höherer Provisionssätze zugunsten der DB AG andererseits nach vorläufiger Würdigung einen Kartellrechtsverstoß darstellen könnten. Allerdings wird dies auf eine unterschiedliche Bepreisung gleichartiger Leistungen gestützt, ohne darzutun, ob tatsächlich vergleichbare Leistungen gegeben sind. An einer solchen Vergleichbarkeit fehlt es jedoch aufgrund der vollkommen unterschiedlich ausgestalteten Vertriebsstrukturen der bundesweit tätigen DB AG und den rein lokal tätigen NE-Bahnen vorliegend - wie vorstehend dargelegt - gerade. Eine Vergleichbarkeit der Vertriebsleistungen der NE-Bahnen zu denen der Beklagten zu 2) konnte das Bundeskartellamt auch gar nicht feststellen, da es die jeweiligen Dienstleistungsverträge, in denen die Vertriebsleistungen beschrieben werden, nicht geprüft hat.
(2)
Ebenfalls anhand der von der Klägerin weiter herangezogenen Methode der Kostenkontrolle im Rahmen einer gesamtwirtschaftlichen Betrachtung, wie sie im von der Klägerin vorgelegten X-Privatgutachten (Anlage K 26) nebst X-Ergänzungsgutachten (Anlage K 45, Bl. 407ff. d.A.) angewendet wurde, lässt sich nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass die Beklagten missbräuchlich überhöhte Preise von den Zedentinnen gefordert haben und dass ihnen ein damit korrespondierender Schaden entstanden ist.
Auf ein missbräuchliches Preisniveau kann auch dann geschlossen werden, wenn die verlangten Preise die Kosten erheblich übersteigen. Eine extrem hohe Differenz zwischen Herstellerkosten und Erlös ist insoweit jedenfalls ein Indiz dafür, dass die Preise bei wirksamem Wettbewerb nicht durchsetzbar wären (Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 19 Rn. 62). Erforderlich ist insoweit eine Kontrolle der Preisbildungsfaktoren (BGH, Beschluss vom 15.5.2012 - KVR 51/11 - Wasserpreise Calw; Nothdurft, in: Langen/Bunte, KartellR, 13. Aufl., § 19 GWB, Rn. 167ff.).
Für den Nachweis können einzelne Preisbildungsfaktoren Bedeutung gewinnen, wobei der Ansatz einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamen Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden können, ein Indiz für einen missbräuchlich überhöhten Preis sein kann (BGH, Beschluss vom 9.7.2019 - KZR 110/18 - Fernwärmerabatt). Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Klägerseite die Kalkulation der Beklagten mit sämtlichen Preisbildungsfaktoren vorträgt (BGH, - Fernwärmerabatt, a.a.O.). Erforderlich ist aber, dass die Klägerin konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Preishöhenmissbrauches vorträgt, da nur dann nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der sekundären Darlegungslast von den Beklagten verlangt werden könnte, ihre Kalkulationsgrundlage offenzulegen.
An die von der Klägerin geltend gemachten Auskunfts- und Beweismittelherausgabeansprüche nach § 33g GWB ist derselbe Wertungsmaßstab anzulegen, denn diese Ansprüche bestehen nur, wenn ein Schadensersatzanspruch hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht ist und damit mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit festzustellen ist.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist auch unter Berücksichtigung des X-Gutachtens ein Preishöhenmissbrauch nicht festzustellen. Unter Würdigung des Vorbringens der Klägerin und insbesondere der gutachterlichen Untersuchungen und Berechnungen bestehen so schwerwiegende Unsicherheiten und eine ganz erhebliche Variabilität der Ergebnisse, dass der Senat anhand dessen nicht mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von einem missbräuchlichen Verhalten der Beklagten in der Preissetzung ausgehen kann.
Weder die in dem Gutachten vorgenommene qualitative (gesamtwirtschaftliche), noch die weiter durchgeführte quantitative Analyse belegen die Behauptung der Klägerin, dass ein Provisionssatz von höchstens 8,5% für den streitgegenständlichen Zeitraum ab 2008 für die Beklagte zu 2) auch unter Berücksichtigung der für den Vertrieb entstehenden Kosten angemessen gewesen wäre.
Das Privatgutachten zieht im Rahmen einer vorangestellten qualitativen Analyse die Verpflichtungszusage der DB AG, die bisherige Provisionspraxis sowie die Entwicklung der Vertriebskosten und Ticketpreise der vergangenen Jahre zur Begründung dieser These heran. Der Senat hat aber bereits in seinen Erwägungen zur Vergleichsmarktmethode klargestellt, dass der für den Basis-VK festgelegte Provisionssatz für die hier zu beurteilenden Vertriebsdienstleistungen keine Bezugsgröße darstellen kann, weil er nur die „Muss-Leistungen“ (Vertrieb für die Strecke) abdeckt.
Dementsprechend kann auch die im Zusagenangebot der DB AG festgehaltene Angabe: „Die Höhe des Provisionssatzes wird sich im Kern an den deutschlandweiten Kosten der DB AG für den Nahverkehrsvertrieb der DB AG (alle Vertriebskanäle, ohne Verbundfahrscheine) orientieren. In der ersten Dreijahresperiode wird der Provisionssatz max. 8,5% betragen.“, keine Hinweise auf eine günstigere Kostenstruktur für die streitgegenständlichen Vertriebsdienstleistungen liefern. Dies gilt auch, sofern die von X ermittelte Entwicklung der Ticketpreise und Vertriebskosten zwischen 2008 und 2016 berücksichtigt wird. Denn diese Analyse berücksichtigt in keiner Weise den ganz entscheidenden Umstand, dass sich der Anteil des Fahrkartenverkaufs über den kostengünstigeren Internetvertrieb über die Jahre zu Lasten des kostenintensiveren personenbedienten Vertriebs deutlich erhöht hat. Im Gutachten wird dieser Aspekt als nicht erheblich bewertet. Dies wird von den Gutachtern zum einen damit begründet, dass die Beklagte zu 2) ohnehin eine überdimensionierte Vertriebsinfrastruktur bereitgestellt habe. Zum anderen seien personenbediente Verkaufsstellen überwiegend für den Fernverkehr und nicht für den streitgegenständlichen Nahverkehr notwendig gewesen.
Der Senat kann dem nicht folgen.
Die Behauptung der Klägerin, es habe eine überdimensionierte Vertriebsinfrastruktur bei der Beklagten zu 2) gegeben, wird nicht näher belegt. Dies kann auch nicht aus dem Verpflichtungszusagenbeschluss vom 24.05.2016 und der Stellungnahme des Bundeskartellamts vom 22.12.2020 abgeleitet werden. Aus diesem Grund ist es nicht gerechtfertigt, die Veränderung der Vertriebsstruktur vollständig außer Betracht zu lassen.
Das weitere Argument der X, personenbediente Verkaufsstellen seien ohnehin vorwiegend für den Fernverkehr notwendig gewesen, weshalb der Wandel der Vertriebsstrukturen in der Analyse nicht berücksichtigt werden müsste, überzeugt ebenfalls nicht. Denn bei der Kalkulation von Vertriebsangeboten durch die Beklagte zu 2) hat sie die unterschiedliche Bedeutung der einzelnen Vertriebswege für den Nah- und Fernverkehr stets berücksichtigt. So wurden die von der Beklagten zu 2) zugrunde gelegten Kosten der Vertriebsstellen letztlich auf die Vertriebsleistungen im Fern- und Nahverkehr aufgeteilt, weshalb beispielsweise für alle Reisezentren die Mietkosten zu ca. 30% dem Nahverkehr und zu ca. 70% dem Fernverkehr zugeschrieben wurden. Doch auch bei einer solchen unterschiedlichen Bedeutung einzelner Verkaufsstellen für den Nahverkehr besteht ein grundsätzlicher - wenn auch nur im entsprechenden Anteil maßgeblicher - Einfluss der erheblichen Veränderung im Verbraucherverhalten im streitgefangenen Zeitraum für die Kostenstruktur der Beklagten zu 2).
Auch die im X-Gutachten durchgeführte quantitative Analyse, die untersucht, bei welcher Höhe des Provisionssatzes die wahrscheinlichen Vertriebskosten der Beklagten zu 2) „an der Strecke“ der betroffenen Netze im streitgegenständlichen Zeitraum gedeckt gewesen wären, lässt die Feststellung eines wettbewerbsanalogen Provisionssatzes von maximal 8,5% mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht zu.
Dabei wurden in dem Gutachten die in den Vertriebskooperationsverträgen zwischen der Beklagten zu 2) und den jeweiligen Zedentinnen festgehaltenen Leistungen an der Strecke (Automaten, Verkaufsstellen und Fahrkartenentwerter) der Beklagten zu 2) zusammengetragen. Die aus dieser Vertriebsinfrastruktur im jeweiligen Netz resultierenden Kosten wurden sodann mangels Kenntnis der tatsächlichen Kosten der Beklagten basierend auf einer Schätzung der Klägerin unter Berücksichtigung der heutigen Kostenstruktur der Zedentinnen kalkuliert. Dabei wurden im Hinblick auf Fahrkartenschalter, Automaten, Fahrkartenentwerter und Agenturen Personalkosten, andere variable Kosten, wie Mieten, Betriebs- und Wartungskosten sowie Investitions- und Wiederbeschaffungskosten berücksichtigt. Daraus wurden Gesamtvertriebskosten pro Jahr und Netz berechnet, welche im Gutachten anteilsmäßig auf die verschiedenen Nutzer (Fernverkehr, Verbundtarife, Netze der Zedentinnen und Netze anderer Verkehrsunternehmen) umgelegt wurden, wobei diese Nutzungsanteile ebenfalls auf Schätzungen der Klägerin beruhen. Die daraus ermittelten anteiligen auf die Zedentinnen entfallenden Kosten wendet das Gutachten in der Folge ohne Inflationsbereinigung auf den streitgegenständlichen Zeitraum an. Im letzten Schritt stellt das Gutachten die so ermittelten netzspezifischen Jahresvertriebskosten den durchschnittlichen jährlichen provisionspflichtigen Einnahmesalden gegenüber und ermittelt so einen jeweils kostendeckenden Provisionssatz pro Netz. Diese Sätze belaufen sich je nach Zedentin und Netz auf zwischen 0,4% bzw. 0,36% und 19,2% bzw. 19,25%. Daraus wird letztlich ein einfacher (7,7%) und ein gewichteter Durchschnitt (3,1%) gebildet. Als maßgeblich sieht das Gutachten den gewichteten Durchschnitt an, weil nach dem Verständnis der Gutachter auch die DB AG den für die Basis-VK in der Verpflichtungszusage mit 8,5% angegebenen Provisionssatz gewichtet nach Umsatzbedeutung des jeweiligen Netzes ermittelt habe, d.h. umsatzstärkere Netze flössen in den Durchschnitt mehr ein als umsatzschwächere Netze. Der so ermittelte Durchschnitt von 3,1% zeige an, dass der Provisionssatz von 8,5% für die Basis-VK jedenfalls kostendeckend sei, wahrscheinlich aber deutlich über dem tatsächlich kostendeckenden Wert liege, wodurch für die Beklagte zu 2) bei Annahme von maximal 8,5% als wettbewerbsanaloger Preis auch noch eine positive Gewinnmarge berücksichtigt sei.
Diese Analyse ist nicht hinreichend aussagekräftig und belastbar, um ein missbräuchliches Preissetzungsverhalten der Beklagten zu 2) anzunehmen.
Zunächst ergeben sich erhebliche Unsicherheiten und Variabilitäten im Ergebnis dadurch, dass als Basis der quantitativen Analyse sowohl hinsichtlich der angesetzten Vertriebskosten als wesentlicher Bestandteil der Analyse als auch im Hinblick auf den ebenfalls ganz entscheidenden Berechnungsfaktor der quotalen Verteilung der Vertriebsinfrastrukturnutzer ausschließlich Schätzungen der Klägerin zugrunde gelegt wurden. Zwar sind die konkreten bei der Beklagten zu 2) entstandenen Vertriebskosten ebenso wie die Nutzeranteile im streitgegenständlichen Zeitraum der Klägerin nicht bekannt, so dass nicht gefordert werden kann, diese einzelnen Preisbildungsfaktoren vorzutragen und einem Gutachten zugrunde zu legen. Allerdings müssen jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte zu tatsächlich entstandenen Kosten vorliegen, da diese gerade wesentlich für eine Kostenkontrolle sind. Vor diesem Hintergrund ist zu fordern, dass die der Analyse zugrunde gelegten klägerischen Behauptungen jedenfalls einschließlich der ihnen zugrundeliegenden Fakten und Annahmen dargelegt und durch die Gutachter jedenfalls auf Plausibilität überprüft werden. Nur dann kann einem Parteigutachten eine größere Richtigkeitsgewähr gegenüber der bloßen Parteibehauptung zukommen. Dass eine solche Plausibilitätsprüfung der Schätzungen der Klägerin stattgefunden hat, ist aus den Gutachten nicht ersichtlich.
Weiter wird auch im Rahmen der quantitativen Analyse, mit dem Argument die Vertriebsinfrastruktur der Beklagten zu 2) sei ohnehin überdimensioniert gewesen, in keiner Weise die Entwicklung der Vertriebskosten im Hinblick auf das geänderte Kundenverhalten (weg vom personenbedienten Vertrieb hin zum Online-Vertrieb) berücksichtigt. Denn damit wurde nach und nach eine Veränderung der Vertriebsstrukturen verbunden mit entsprechender Kostenreduzierung ermöglicht. So erscheint es aufgrund der Erhöhung des Anteils von im Internet verkaufter Fahrscheine bei gleichzeitiger Senkung des Anteils von im personenbedienten Vertrieb verkaufter Fahrscheine denkbar, dass neben der grundsätzlichen Möglichkeit des Rückbaus von Vertriebsstätten insbesondere auch Kosten durch den Abbau von Mitarbeitern an einzelnen Standorten und die Verkürzung von Öffnungszeiten reduziert werden konnten. Wie bereits oben dargelegt, hätte diese Entwicklung (s. oben unter cc) (1)) in die Analyse miteinbezogen werden müssen und im Hinblick auf eine damit einhergehende möglicherweise in der Vergangenheit kostenintensivere Vertriebsstruktur berücksichtigt und überprüft werden müssen.
Dem Gutachten fehlt ebenfalls eine klare Darstellung, wie die zugrunde gelegte Vertriebsinfrastruktur entlang der jeweiligen Strecken ermittelt wurde (Tabelle A1.1, K 26, S. 25). Als Quelle werden Vertriebskooperationsverträge sowie Angaben der Klägerin angegeben. Die Beklagte hingegen bestreitet die Vollständigkeit der im Gutachten aufgeführten Infrastruktur und führt beispielhaft aus, dass entlang der Strecke der E tatsächlich 46 Fahrscheinautomaten und 17 personenbediente Vertriebstellen bestanden hätten, wohingegen das Gutachten lediglich 19 Fahrscheinautomaten und 9 personenbediente Vertriebstellen zugrunde gelegt habe. Auch hätte das Gutachten pro Standort je nur einen Automaten kalkuliert, was unzutreffend sei, da an kleineren Standorten regelmäßig 2-3 Automaten und an großen Standorten ca. 10-20 Automaten vorhanden gewesen seien. Zwar hat X im Ergänzungsgutachten Tabelle 2.3 (K 45, dort S. 7, Bl. 407ff. d.A.) unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten zur Infrastruktur in der Duplik (Bl. Bl. 242ff. d.A.) neue Provisionssätze berechnet, die nun zwischen 0,7% und 29,6% liegen. Eine Überprüfung dieser Nachberechnung ist jedoch anhand des Ergänzungsgutachtens nicht möglich, da es im Gegensatz zum Hauptgutachten keine Aufstellung der zugrunde gelegten Vertriebsstellen enthält. Vielmehr wird hierbei nur als Grundlage in der Fußzeile angegeben, die Berechnungen der Vertriebskosten in der Tabelle 2.3 beruhten auf dem Beklagtenvortrag in der Duplik sowie den von X im Hauptgutachten in den Tabellen A 1.3 und A 1.4 auf Schätzungen basierenden Kostenallokationen. Damit der Senat auf Grundlage dieser Nachberechnung eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen missbräuchlich überhöhter Preise nachvollziehen könnte, müssten die einbezogenen Daten hinsichtlich der Infrastruktur überprüfbar und transparent dargestellt werden. Die pauschale Bezugnahme auf den Beklagtenvortrag, welcher sich exemplarisch nur auf einzelne Strecke bezogen hatte, genügt dem nicht. Beispielsweise ist nicht erkennbar, ob bei den Angaben hinsichtlich zu berücksichtigender Automaten in Spannen von beispielsweise 2-3 an kleinen Standorten bzw. 10-20 an größeren Standorten, die von der Beklagten minimalen oder maximalen Anzahlen oder ein Mittelwert zugrunde gelegt wurden. Zudem ist diese Nachberechnung auch aufgrund der unten dargestellten Unsicherheiten, die sich im Rahmen der von X zugrunde gelegten Kostenallokation (Tabellen A 1.3 und A 1.4) ergeben, ebenso wenig aussagekräftig und belastbar wie die Ausgangsberechnung.
Ferner sind im Gutachten lediglich geschätzte Vertriebskosten nach Behauptungen der Klägerin angesetzt, die von der Beklagten substantiiert bestritten und mit nachvollziehbaren Gründen als zu niedrig angesetzt kritisiert werden. Insbesondere erscheinen die ausweislich der Tabelle A1.2 (K 26, S. 26) der Analyse zugrunde gelegten Kostenpauschalen je nach Vertriebskanal nicht ausreichend differenziert und damit nicht aussagekräftig. Denn die Kosten für den Betrieb der verschiedenen Verkaufsstellen, wie personenbedienter Vertriebstellen oder Automaten, hängen erheblichen von den Umständen am jeweiligen Standort ab. So werden die Kosten für ein Reisezentrum beispielsweise maßgeblich von der tatsächlichen Anzahl der dort beschäftigten Mitarbeiter, der Fläche des Reisezentrums, dem Umfang der Öffnungszeiten beeinflusst. Denn mit zunehmender Größe und Öffnung eines Reisezentrums steigen auch Kosten für Miete, Personal und Reinigung an. Gleiches gilt für die Betriebskosten von Fahrscheinautomaten. Es fallen an einem zentralen, stark frequentierten Standort mit vielen Automaten für die Geldlogistik andere Kosten an als an einem entlegenen Standort mit nur einem oder zwei Automaten.
Entsprechendes gilt hinsichtlich der Kostenzuordnung ausweislich der Tabellen A1.3 und A1.4 (K 26, S. 27), in denen die Vertriebskosten anteilig auf die verschiedenen Nutzer (Fernverkehr, andere Netze, Verbund und Klägerin) verteilt werden. Als Quelle werden ausschließlich Schätzungen der Klägerin angegeben. Die Verteilung wird durch die Beklagten substantiiert bestritten. Dem Senat ist es aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht möglich, die Richtigkeit dieser Schätzung zu beurteilen. Eine Darstellung der zugrundeliegenden Umstände und klägerischen Annahmen fehlt. Ebenso wenig ist aus dem Gutachten ersichtlich, dass diese Annahmen hinterfragt und auf ihre Plausibilität hin überprüft worden sind.
Diese Unsicherheiten und Variablen sowohl hinsichtlich der Infrastruktur, der Vertriebskosten als auch deren Zuordnung nach Nutzern verdeutlichen sich insgesamt bei Betrachtung der Gegenüberstellung der im Gutachten zugrunde gelegten Vertriebsstruktur (K 26, S. 25) und der angesetzten provisionspflichtigen Einnahmesalden (K 26, S. 29). So erscheint es beispielsweise gerade im Hinblick auf das Netz der E, bei dem das Hauptgutachten einen kostendeckenden Provisionssatz von lediglich 0,36% ermittelt, nicht nachvollziehbar, dass Einnahmen von fast 16,3 Mio. EUR pro Jahr mit lediglich 10% zuzuordnendem Kostenanteil an die A im Automatenbereich und 1% im personenbedienten Vertrieb bei insgesamt nur vorhandenen 19 Fahrscheinautomaten und 9 personenbedienten Verkaufsstellen erzielt worden sein sollen. Das Gutachten kommt dabei auf einen Kostenanteil der Klägerin von 57.935 EUR, mit denen fast 16,3 Mio. EUR Erlöse erzielt worden sein sollen. Selbst die im Ergänzungsgutachten erfolgte Nachberechnung stellt in Tabelle 2.5 (K 45, dort S. 11, Bl. 407ff. d.A.) dar, dass mit nachberechneten Vertriebskosten von lediglich 75.405 EUR der A fast 16,3 Mio. EUR Erlöse erzielt worden sein sollen. Diese Ergebnisse verursachen beim Senat erhebliche Bedenken dahingehend, dass möglicherweise Vertriebskosten zu niedrig angesetzt wurden, tatsächlich vorhandene Vertriebsstätten außer Acht gelassen wurden oder eben verhältnismäßig viele Erlöse der E - wie von der Beklagten behauptet - außerhalb des Netzes erzielt wurden und daher auch solche Vertriebskosten in einer Kalkulation hätten berücksichtigt werden müssen. Ähnlich verhält es sich bei dem Netz der C, bei dem das Hauptgutachten zu einem kostendeckenden Provisionssatz von 1,65% kommt. Hier sollen jährliche Erlöse von mehr als 13,6 Mio. EUR jährlich durch 15 Automaten und 16 personenbediente Agenturen bei einem Kostenanteil der Klägerin von 20% im Automatenbereich und 10% im personenbedienten Vertrieb erzielt worden seien. Auch dieses Ergebnis wirft insbesondere unter Berücksichtigung der Unterschiede der einzelnen Netze in ihren Kosten und Umsätzen Zweifel auf. Denn dem gegenüber soll nach Darstellung im X-Gutachten die D beispielsweise mit 29 Automaten und 18 personenbedienten Vertriebsstellen jährliche Erlöse von ca. 5,4 Mio. EUR bei einem Kostenanteil von 20% im Automatenbereich und 10% im personenbedienten Vertrieb erzielt haben.
Außerdem bestehen hinsichtlich der Bildung eines Durchschnittes zur Ermittlung eines wettbewerbsanlogen Provisionssatzes - sowohl des einfachen als auch des gewichteten - grundsätzliche Bedenken. Diese Vorgehensweise im Gutachten ist nicht nachvollziehbar. Für den Ansatz eines durchschnittlichen Provisionssatzes gibt es im streitgegenständlichen Zeitraum keine Anhaltspunkte. Gerade auch im Hinblick auf die erheblichen Unterschiede in den einzelnen Netzen, ist es nicht eingängig, warum ein einfacher oder gar gewichteter Durchschnittssatz die Kostenstruktur der Beklagten zu 2) widerspiegeln sollte. Dass die DB AG den EVUs nach der Verpflichtungszusage nun neben der Basis-VK optional buchbare Vertriebsdienstleistungen „an der Strecke“ anbietet und dass mittlerweile der stationäre und der Online-Vertrieb separat verprovisioniert werden, ist ein Anzeichen dafür, dass die Vertriebskostenstruktur schon damals nicht mit einem durchschnittlichen Provisionssatz abgebildet werden kann, sondern dass die netzspezifischen Besonderheiten dafür eine Rolle spielen.
Die Klägerin trägt zwar vor, ein Durchschnitt sei gebildet worden, um die Unsicherheiten in der tatsächlichen Vertriebskostenstruktur auszugleichen. Dies überzeugt jedoch im Hinblick auf die überaus deutlichen Unterschiede in den einzelnen Netzen nicht. Schließlich bezieht sich der von der DB AG in der Verpflichtungszusage angebotene einheitliche Provisionssatz von 8,5% nur auf den sog. „Vertrieb für die Strecke“, für den die Bildung eines einheitlichen Satzes möglich erscheint, weil dieser Vertrieb die äußerst unterschiedlichen Leistungen „an der Strecke“ gerade nicht berücksichtigt. Diese werden dann in den VDL-Verträgen zusätzlich und netzspezifisch berechnet („Vertrieb an der Strecke“). Im Gutachten wird jedoch ausschließlich dieser „Vertrieb an der Strecke“ kalkuliert. Damit bildet das Gutachten auf einer vollkommen anderen Grundlage einen Provisionssatz.
Über diese aufgezeigten Unsicherheiten und Variablen im Gutachten (K 26) helfen schließlich auch nicht die weiter vorgenommenen Nachberechnungen im Ergänzungsgutachten (K 45, Bl. 407ff.) hinweg, so dass auch aus dem weiteren Vortrag der Klägerin unter Vorlage dieses Ergänzungsgutachtens keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte zur Begründung eines Preishöhenmissbrauchs abgeleitet werden können. Zwar nimmt das Ergänzungsgutachten weitere Kalkulationen auf Basis der von der Beklagten kritisierten Aspekte im Hinblick auf nicht berücksichtigte Vertriebsstätten und zu niedrig angesetzte Anteile der Klägerin an den Kosten vor. Allerdings basieren auch diese Nachberechnungen weiterhin auf nicht überprüften und plausibilisierten Schätzungen und Annahmen, weshalb ihnen keine größere Aussagekraft als dem ursprünglichen Gutachten zukommen kann.
Dies zeigt sich anschaulich an dem für die Zedentin E im ursprünglichen Gutachten ohne Begründung zugrunde gelegten Kostenanteil von nur 1% am personenbedienten Vertrieb, welchen die Beklagten bestritten haben. Im Ergänzungsgutachten werden sodann - ohne nähere Erläuterung - 3% zugrunde gelegt (K 45, S. S. 11) und daraus entsprechende neue vermeintlich kostendeckende Provisionssätze errechnet. Der Anteil von 3% erscheint ebenso frei von konkreten Grundlagen gewählt wie der von 1% zuvor und stellt daher keine belastbare Berechnungsgrundlage dar.
In Kombination aller von der Beklagten angegriffenen und dem Ergänzungsgutachten zugrunde gelegten hypothetischen Berechnungen kommt die quantitative Analyse nunmehr im Ergänzungsgutachten zu einem maßgeblichen wettbewerbsanalogen durchschnittlichen gewichteten Provisionssatz von 7,1% (K 45, S. 14). Dieser liegt damit 4% über dem ursprünglich errechneten Satz. Dies verdeutlicht, wie variabel und leicht beeinflussbar die in den Gutachten ermittelten Werte sind, wenn bereits nur einzelne Faktoren, die wiederum auf nicht überprüften Annahmen der Klägerin beruhen, verändert werden. Diese Unsicherheit in den errechneten Ergebnissen zeigt sich insbesondere auch unter Berücksichtigung der im Ergänzungsgutachten kombiniert ermittelten Provisionssätze in den einzelnen Netzen, die nunmehr zwischen 3,1% und 33,4% liegen. Diese Bandbreite und Variabilität stehen der hinreichend konkreten Darlegung eines Preishöhenmissbrauchs bei tatsächlich verlangten Provisionssätzen im streitgegenständlichen Zeitraum von zwischen 10% bis 19% deutlich entgegen.
Unabhängig von diesen Unsicherheiten und Bedenken hinsichtlich der Grundlagen und Kalkulationen im Gutachten vermag dieses auch deshalb keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Preissetzungsverhalten der Beklagten zu 2) zu liefern, da dieses ausschließlich die möglichen Kosten für den sog. „Vertrieb an der Strecke“ („Kann-Leistungen“ bzw. „Zusatz-Leistungen“) berechnet und zur Grundlage eines wettbewerbsanalogen Preises macht.
Das Privatgutachten von X hat sich in dem quantitativen Teil nur mit den Kosten des Vertriebs „an der Strecke“ beschäftigt. Dabei sind bereits erhebliche Unwägbarkeiten und Variablen aufgetaucht, die eine verlässliche Einschätzung der Kostenstruktur der Beklagten zu 2) nicht ermöglichen.
Das Leistungsbündel der Beklagten zu 2) schloss darüber hinaus auch den bundesweiten „Vertrieb für die Strecke“ mit ein, wofür naturgemäß weitere Vertriebskosten angesetzt werden müssen, die in den wettbewerbsanalogen Preis einkalkuliert werden müssen.
Denn dieser Vertriebsteil, bei dem es sich sogar um die zur gegenseitigen Anerkennung der Fahrkarten notwendigen „Muss-Leistungen“ handelt, kam und kommt den Zedentinnen auch im Zeitraum nach dem Stichtag der Verpflichtungszusage auf jeden Fall zugute. In der Verpflichtungszusage, auf die sich die Klägerin in ihrem Vortrag hinsichtlich des Vergleichsmarkts bezieht, wird dieser Vertriebsanteil, der „Vertrieb für die Strecke“, mit einem Provisionssatz von 8,5% berechnet. Zwar ist dem Senat ebenso wenig wie der Klägerin bekannt, wie hoch die tatsächlichen Kosten der Beklagten zu 2) für den „Vertrieb für die Strecke“ sind und ob der Satz von 8,5% aus der Verpflichtungszusage dafür angemessen wäre. Jedoch muss in jedem Fall im Hinblick auf das vorliegende Vergleichsprodukt zur Ermittlung eines wettbewerbsanalogen Preises neben den im Gutachten je nach Netz sehr unterschiedlichen Kosten für den „Vertrieb an der Strecke“ auch eine Provision für die erhaltene Leistung des „Vertriebs für die Strecke“ hinzutreten.
Auf dieser Grundlage fehlt es an belastbaren Anknüpfungspunkten für die überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Preishöhenmissbrauchs. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass nicht allein die Differenz zwischen dem ermittelten Vergleichspreis und dem vom marktbeherrschenden Unternehmen tatsächlich geforderten Preis die Annahme eines missbräuchlichen Verhaltens rechtfertigt (Wolf, in: MünchKomm zum WettbewerbsR, 2020, § 19, Rn. 118 - gilt auch für Art. 102 AEUV). Vielmehr ist dabei stets zu berücksichtigen, dass der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ein Unwerturteil enthält und es dafür eines erheblichen Abstands zwischen dem von dem Betroffenen geforderten Preis und dem niedrigeren wettbewerbsanalogen Preis bedarf (BGH, Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11 - Calw m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.03.2018, VI U (Kart) 7/16, juris).
Selbst unter Zugrundelegung der im Gutachten ermittelten Provisionssätze im jeweiligen Netz für den „Vertrieb an der Strecke“, die im Erstgutachten zwischen 0,36% und 19,25% liegen, erscheinen bei zusätzlicher Berücksichtigung einer angemessenen Provision für den „Vertrieb für die Strecke“, der jedenfalls in der Verpflichtungszusage mit 8,5% bewertet wird, die im streitgegenständlichen Zeitraum von den Zedentinnen gezahlten Provisionen von 10% bis 19% nicht als missbräuchlich. Mittlerweile liegen die Provisionssätze für die Basis-VK („Vertrieb für die Strecke“ bzw. „Muss-Leistungen“) sogar noch höher als im Jahr 2016, nämlich bis zum Juni 2020 10,8% für den klassischen Vertrieb und 4,6% für den Online-Vertrieb und ab dem 14.06.2020 11,6% für den klassischen Vertrieb und 4,8% für den Online-Vertrieb. Es ist daher keine derartig erhebliche Differenz zwischen dem zu ermittelnden Vergleichspreis und den tatsächlich geforderten Preisen feststellbar, dass darin ein für ein missbräuchliches Verhalten notwendiger Unwertgehalt gesehen werden kann.
Dies wird letztlich auch durch die von den Beklagten als Anlage B 40 (Bl. 840f. d.A.) vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen der Beklagten zu 2) für die Jahre 2011 und 2012 bekräftigt, aus denen gerade keine überhöhten Gewinnspannen als weiteres Indiz für einen Preishöhenmissbrauch erkennbar sind.
Schließlich kommt auch dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 24.05.2016 diesbezüglich keine abweichende indizielle Wirkung zu, da im Rahmen der dortigen vorläufigen kartellrechtlichen Würdigung die Methode der Kostenkontrolle mangels entsprechender Kenntnis der Kostenstruktur der DB AG nicht durchgeführt worden ist.
cc) Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Klägerin schließlich auf einen Diskriminierungsmissbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB a.F., § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, Art. 102 Abs. 2 lit. c AEUV. Auch dieser Missbrauch ist nicht glaubhaft gemacht.
Eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch Diskriminierung liegt nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB a.F., § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB vor, wenn ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar Unternehmen anders behandelt werden als gleichartige Unternehmen. Nach Art. 102 Abs. 2 lit. c AEUV liegt eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung vor bei Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertiger Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden.
Zwar scheitert vorliegend entgegen der Auffassung des Landgerichts die Annahme einer Diskriminierung nicht am sog. Konzernprivileg. Denn das marktbeherrschende Unternehmen kann sich jedenfalls im Rahmen des Art. 102 Abs. 2 lit. c AEUV gerade nicht auf das Konzernprivileg berufen. Das Konzernprivileg kann allenfalls nur in rein nationalen Sachverhalten Anwendung finden. Anders als im deutschen Missbrauchsrecht besteht nach der Entscheidungspraxis der Kommission auch eine Verpflichtung des Marktbeherrschers, eigene Tochtergesellschaften oder andere verbundene Unternehmen nicht besser oder anders zu behandeln als konzernfremde Unternehmen, die Handelspartner des Marktbeherrschers sind. So darf ein marktbeherrschender Hafenbetreiber etwa einer in seinem Konzernverbund betriebenen Fährlinie keine günstigeren Konditionen einräumen (z.B. Hafengebühren erlassen) als Drittanbietern (vgl. Brand, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 98. Lieferung, Stand: Januar 2021, Art. 102 AEUV, Rn. 481).
Das Verhalten der Beklagten hat vorliegend Binnenmarktrelevanz. Das Angebot von Vertriebsdienstleistungen im hier bezeichneten Marktsegment wird grenzüberschreitend von EVUs nachgefragt.
Jedoch fehlt es an einer hinreichenden Glaubhaftmachung einer Ungleichbehandlung zwischen der Beklagten zu 1) und den Zedentinnen durch die Beklagte zu 2). Sowohl § 19 GWB als auch Art. 102 AEUV fordern jedenfalls eine schlüssige Darlegung von hinreichenden Anhaltspunkten für eine ungleiche Behandlung gleichartiger Unternehmen (§ 19 GWB) bzw. für die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertiger Leistungen (Art. 102 AEUV). Der Vortrag der Klägerin, die Beklagte zu 1) habe geringere Provisionen gezahlt als die Zedentinnen, gestattet keine Feststellung der von der Beklagten zu 2) angewendeten Bedingungen und vor allem auch nicht der jeweils von der Beklagten zu 1) empfangenen Leistungen, insbesondere nicht, ob diese tatsächlich gleichwertig zu denen der Zedentinnen waren. Denn bereits das von der Klägerin vorgelegte X Gutachten (Anlage K 26) zeigt deutlich, dass zwischen den einzelnen Netzen der Zedentinnen - je nach Vertriebsleistungsumfang und konkreten Gegebenheiten - massive Unterschiede in den entstehenden Kosten und damit einem vermeintlich angemessenen Provisionssatz bestehen. Dies muss dann ebenso für die von der Beklagten zu 1) bedienten Netze gelten. Zur Glaubhaftmachung hinreichender Ansatzpunkte für eine Ungleichbehandlung muss jedenfalls zumindest ein Bezug zwischen den konkret verlangten Provisionen zu den jeweiligen von der Beklagten zu 1) empfangenen Leistungen hergestellt werden können, um eine Vergleichbarkeit zu gezahlten Provisionen und empfangenen Leistungen der Zedentinnen herzustellen.
Daran fehlt es im klägerischen Vortrag. Die Beklagten haben ihrerseits dazu erstinstanzlich lediglich vorgetragen, dass gegenüber der Beklagten zu 1) grundsätzlich dieselben Kalkulationsansätze wie gegenüber den Zedentinnen angewendet worden seien, wobei regional gültige Vereinbarungen getroffen worden seien. Bei den Zedentinnen seien netzspezifische Vereinbarungen getroffen worden. Dies habe hinsichtlich der der Beklagten zu 1) nicht erfolgen können, weil diese eine zu große Anzahl von Netzen bedient habe, um jeweils netzspezifische Vereinbarungen zu treffen. Darin kann keine Ungleichbehandlung im Rahmen der Bedingungen für gleiche Leistungen gesehen werden, weil die von den Beklagten vorgetragenen Umstände lediglich interne Berechnungs- und Kalkulationsmethoden der Beklagten zu 2) beschreiben, nicht hingegen Aussagen zu dem Verhältnis von tatsächlich verlangten Provisionen zu tatsächlich empfangenen Leistungen durch die Beklagte zu 1) treffen.
Auch in Zusammenschau mit dem Verpflichtungszusagenbeschluss des Bundeskartellamts vom 24.05.2016 (Anlage K 1) ergibt sich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Diskriminierungsmissbrauch durch die DB AG bzw. die Beklagte zu 2) aufgrund einer vermeintlich unterschiedlichen Behandlung von konzerneigenen und konzernfremden Eisenbahnverkehrsunternehmen.
Dazu hat das Bundeskartellamt keine konkreten Feststellungen getroffen. In seinem Verpflichtungszusagenbeschluss vom 24.05.2016 führt das Bundeskartellamt dazu lediglich aus: „Des Weiteren gibt es Anzeichen für eine Praxis, wonach die DB AG gegenüber konzerneigenen EVU bis zuletzt andere Provisionssätze berechnet hat als gegenüber konzernexternen Wettbewerbern.“ (K 1, S. 4).
Auch in der schriftlichen Erklärung des Bundeskartellamts vom 22.12.2020 (Bl. 768ff. d.A.) stellt es keine Ungleichbehandlung zwischen Wettbewerbern und konzerneigenen Gesellschaften positiv fest, sondern formuliert: „Bis zum Abschluss des Verfahrens lagen dem Bundeskartellamt Anhaltspunkte dafür vor, wonach die DB AG gegenüber konzerneigenen EVU andere Provisionssätze berechnet hatte als gegenüber konzernexternen Wettbewerbern. Vor dem Hintergrund der von der DB AG getätigten Zusagen, die die wesentlichen Bedenken des Bundeskartellamts ausräumten, und mit dem Ziel, für alle Beteiligten möglichst rasch Rechtssicherheit herbeizuführen, hat das Bundeskartellamt diesen Sachverhalt nicht abschließend ermittelt und im Hinblick auf eine sachliche Rechtfertigung einer möglichen Ungleichbehandlung bewertet. Insoweit wird auch vorliegend von einer abschließenden Stellungnahme zu der Frage, ob hier tatsächlich ein Missbrauch i.S.d. § 19 GWB, Art. 102 AEUV vorgelegen hat, abgesehen.“
(dort S. 30). Das Bundeskartellamt nimmt im Weiteren in diesem Zusammenhang nur Stellung zu der Frage, ob sich die Beklagten auf das Konzernprivileg berufen könne, was es ablehnt.
Die „Anzeichen“ und „Anhaltspunkte“ für eine mögliche Ungleichbehandlung von konzerneigenen und konzernfremden Eisenbahnverkehrsunternehmen werden nicht erläutert oder dargelegt. Vielmehr wird erklärt, dass aufgrund der Verpflichtungszusagen der DB AG der Missbrauchstatbestand der Diskriminierung nicht näher aufgeklärt worden sei (vgl. Stellungnahme des BKartA vom 22.12.2020, S. 30, Bl. 768ff. d.A.). Diesbezüglich weist auch das Bundeskartellamt zudem auch ausdrücklich darauf hin, dass es die Frage des sachlichen Grundes für eine mögliche Ungleichbehandlung ebenfalls nicht aufgeklärt hat. Damit geben die Erklärungen des Bundeskartellamts keinen hinreichend konkreten Hinweis auf eine praktizierte und vor allem eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung. Auf Grundlage des pauschalen Tatsachenvortrags der Klägerin zur behaupteten Ungleichbehandlung sowie der insoweit unvollständig gebliebenen Ermittlungen des Bundeskartellamts ist eine Beurteilung von möglicherweise bestehenden Unterschieden in den Provisionshöhen zwischen der Beklagten zu 1) und den Zedentinnen nicht möglich. Dies gilt erst recht als selbst das von der Klägerin vorgelegte X-Gutachten (Anlage K 26) auch für die Zedentinnen untereinander zunächst nicht zu einem einheitlichen kostendeckenden Provisionssatz gelangt, sondern je nach Netz und dortigen Anforderungen und Gegebenheiten sehr unterschiedliche Provisionssätze ermittelt. Erst durch die Berechnung eines durchschnittlichen Provisionssatzes aus allen diesen Einzelsätzen wird ein einheitlicher Provisionssatz gebildet.
Auf dieser Grundlage ist ebenfalls eine Prüfung einer möglichen sachlichen Rechtfertigung für möglicherweise unterschiedliche Provisionshöhen nicht möglich. Genauso wie die im Rahmen einer vorzunehmenden Interessenabwägung ebenfalls zu berücksichtigende Frage der Erheblichkeit der möglicherweise unterschiedlichen Provisionshöhen mangels entsprechender Anhaltspunkte nicht überprüfbar ist.
Mangels hinreichender Glaubhaftmachung einer Ungleichbehandlung wird ebenfalls nicht eine keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten ausgelöst. Insoweit gelten dieselben bereits dargelegten Grundsätze.
dd) Eine Gesamtschau der Verhaltensweisen der Beklagten, wie sie das Bundeskartellamt u.a. in seinem Verpflichtungszusagenbeschluss vom 24.05.2016 (Anlage K 1) heranzieht, führt ebenfalls nicht zu der Annahme eines kartellrechtswidrigen, missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten im vorliegenden Fall. So geht das Bundeskartellamt in seinem Beschluss in seiner vorläufigen Bewertung davon aus, dass die beschlussgegenständlichen Verhaltensweisen der DB AG beim Fahrkartenvertrieb für den SPNV und SPFV, welche teilweise auch hier streitgegenständlich sind, jeweils für sich genommen und erst Recht in der Gesamtschau gegen § 19 GWB, Art. 102 AEUV verstoßen. Dieser Überlegung liegt jedoch zugrunde, dass schon die einzelnen Verhaltensweisen jede für sich ein kartellrechtswidriges Verhalten darstellen, welches durch das Zusammenwirken der einzelnen Verstöße noch deutlicher zu Tage tritt. Nach den vorliegenden Feststellungen fehlt es jedoch bereits an der Glaubhaftmachung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten im Hinblick auf die einzelnen vorgenannten Missbrauchstatbestände. Dies hat zur Folge, dass ein „Erst recht“-Schluss - wie vom Bundeskartellamt vorgenommen - vorliegend nicht zum Tragen kommen kann. Auch unter Gesamtwürdigung des gesamten Vortrags der Klägerin sowie der Feststellungen des Bundeskartellamts vermag der Senat keine indiziellen Umstände zu entnehmen, die für sich betrachtet eine gesicherte Grundlage für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines kartellrechtswidrigen Verhaltens der Beklagten und damit verbunden eines kausalen Schadens liefern.
2. Der Klägerin stehen ebenfalls die auf den weiteren Stufen geltend gemachten Ansprüche auf Herausgabe von nach erteilter Auskunft noch näher zu bezeichnender Beweismittel und der Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz nebst Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht zu. Die Berufung ist daher insgesamt zurückweisen, da sich bereits aus der Prüfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Herausgabeanspruch und dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2021, § 254, Rn. 9; BGH NJW 2002, 1042).
Der Beweismittelherausgabeanspruch nach § 33g Abs. 1 GWB hat ebenso wie der Auskunftsanspruch nach § 33g Abs. 10 GWB als notwendige Voraussetzung die Glaubhaftmachung eines Schadensersatzanspruchs nach § 33a GWB oder § 33 Abs. 3 GWB a.F. Diesbezüglich gelten damit die obigen Ausführungen entsprechend, weshalb auch der Beweismittelherausgabeanspruch nicht besteht.
Schließlich besteht auch der auf dritter Stufe geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht, da das dafür nach den Regelungen der § 19 GWB, Art. 102 AEUV erforderliche kartellrechtswidrige Verhalten der Beklagten nicht feststellbar ist. Auch insoweit gelten die obigen Ausführungen zu den einzelnen Missbrauchstatbeständen. Da es der Klägerin bereits nicht gelungen ist, das Vorliegen eines kartellrechtswidrigen Verhaltens glaubhaft zu machen, ist ein Schadensersatzanspruch erst recht nicht unter den Anforderungen an den Vollbeweis nach § 286 ZPO vorliegend gegeben.
3. Unabhängig von der fehlenden Glaubhaftmachung eines Schadensersatzanspruchs nach § 33 Abs. 3 GWB a.F. besteht zudem keine Haftung der Beklagten zu 1).
Eine gemeinschaftliche Begehung oder eine willentliche und wissentliche Beteiligung der Beklagten zu 1) an dem der Beklagten zu 2) von der Klägerin vorgeworfenen kartellrechtswidrigen Verhalten i.S.v. § 830 BGB ist nicht ersichtlich. Ein solches ist jedoch Voraussetzung für eine gesamtschuldnerische Haftung nach § 840 Abs. 1 BGB.
§ 840 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass mehrere Personen jeweils für sich, wenn auch u.U. in unterschiedlichem Umfang für einen einheitlichen Schaden haften. Nebeneinander verantwortlich sind dabei mehrere, soweit jeder von ihnen nach § 830 Abs. 1 oder 2 BGB als oder gleich einem Mittäter für den Schaden haftet. Auch ausreichend ist, wenn mehrere nicht in Verbindung stehende Personen selbstständig als Nebentäter einen einheitlichen Schaden verursacht haben (vgl. Palandt/Sprau, 80. Aufl. 2021, § 840, Rn. 1 und 2 m.w.N.). Die gemeinschaftliche Begehung sowie die Beteiligung als Anstifter oder Gehilfe sind dabei im Sinne der entsprechenden strafrechtlichen Regelungen zu verstehen (vgl. Palandt/Sprau, 80. Aufl. 2021, § 830, Rn. 3 und 4 m.w.N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen fehlt es vorliegend an einem eigenen kartellrechtswidrigen Verhalten der Beklagten zu 1) und auch an einer Beteiligung der Beklagten zu 1) an den von der Klägerin behaupteten kartellrechtlichen Missbräuchen der Beklagten zu 2).
Zwar ist die Beklagte zu 1) Vertragspartnerin der jeweiligen Zedentinnen in den streitgegenständlichen Kooperationsverträgen. Auch stehen der jeweilige Tarifkooperationsvertrag mit dem jeweiligen Dienstleistungsvertrag über den Vertrieb in einem sachlichen Zusammenhang. So enthalten die Kooperationsverträge jeweils in § 4 den Hinweis, dass der Kooperationsvertrag über die Bildung einer Tarifgemeinschaft zu seiner Wirksamkeit eines gültigen Dienstleistungsvertrags „Vertrieb“ bedarf. Umgekehrt enthalten die jeweiligen Vertriebsverträge der Beklagten zu 2) in deren § 2 einen Verweis auf den jeweiligen dazugehörigen Tarifkooperationsvertrag verbunden mit dem Hinweis, dass Abschluss und der Fortbestand der jeweiligen Tarifkooperation Bedingung und Voraussetzung für die Gültigkeit des jeweiligen Dienstleistungsvertrags über den Vertrieb von Fahrkarten ist. Jedoch wird von der Klägerin nicht die Verbindung von Tarifkooperation mit Vertriebsvertrag an sich als kartellrechtswidrig angesehen (vgl. oben). Vielmehr wendet sie sich gegen einen von der Beklagten zu 2) den Zedentinnen aufgedrängten überbordenden Leistungsumfang im Vertriebsvertrag und dies zu überhöhten Provisionen. Diese Vorwürfe bestehen jedoch unter Zugrundelegung des klägerischen Vortrags allein gegenüber der Beklagten zu 2), die Vertragspartnerin der streitgegenständlichen Dienstleistungsverträge über den Vertrieb ist. Umstände, die darlegen, dass die Beklagte zu 1) in die konkreten Regelungen der Dienstleistungsverträge einbezogen war und Kenntnis davon hatte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Umstand, dass die beiden Verträge wechselseitig aufeinander verweisen und damit in einem Zusammenhang stehen, begründet keine Mithaftung der Beklagten zu 1). Denn auch das Bundeskartellamt hat festgestellt, dass die Tarifkooperation grundsätzlich einer entsprechenden Vereinbarung hinsichtlich des „Vertriebs für die Schiene“ zwingend bedarf (vgl. Anlage K 1, S. 10).
4. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH (Art. 267 Abs. 3 AEUV) wegen der Auslegung der von der Klägerin genannten Vorschriften ist nicht veranlasst. Das nationale Gericht ist vorlageberechtigt, wenn sich in einem bei ihm anhängigen Rechtsstreit eine Auslegungs- oder Gültigkeitsfrage gem. Art. 267 Abs. 1 lit. a, b AEUV stellt und das Gericht eine Entscheidung hierüber durch den EuGH für erforderlich hält (Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV, Rn. 34). Dabei muss die vorgelegte Frage entscheidungserheblich sein (Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV, Rn. 37). Das ist nicht der Fall. Die vorläufigen kartellrechtlichen Ausführungen des Bundeskartellamts im Beschluss vom 24.05.2016 (Anlage K 1, Anlagenband) wurden in die obigen Erwägungen zu den einzelnen Missbrauchstatbeständen eingestellt und berücksichtigt, führten jedoch nicht zu hinreichenden Anhaltspunkten im konkreten Einzelfall, die die Anwendung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast begründen würden. Eine Entscheidung des EuGH zur von der Klägerin gestellten Vorlagefrage würde damit zu keiner abweichenden Beurteilung im Einzelfall führen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Vorliegend handelt es sich nicht um eine Sache von grundsätzlicher Bedeutung; ebenfalls erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 19 GWB
§§ 33a bis 33f GWB
§ 12 AEG
§ 33g GWB
§ 33a GWB
§ 33 GWB
§ 287 ZPO
§ 186 GWB
§ 294 ZPO
§ 19 GWB
§ 18 GWB
§ 32b GWB
§ 286 ZPO
§ 830 BGB
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. GWB
§ 186 Abs. 4 GWB
§ 186 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 33g Abs. 10 GWB
§ 33g Abs. 1 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 186 Abs. 3 GWB
§ 33a Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB
§ 840 Abs. 1 BGB
§ 830 Abs. 1 oder 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO
Art. 102 AEUV
Art. 102 S. 2 lit. a AEUV
Art. 102 S. 2 lit. c AEUV
Art. 102 S. 2 lit c. AEUV
Art. 102 S. 2 lit. d AEUV
Art. 267 AEUV
Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV
Art. 102 Abs. 2 lit. c AEUV
Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV
Art. 102 Abs. 1 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 267 Abs. 1 lit. a, b AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 156, 139
NJW 2002, 1042
06 O 245/18
11 U 44/05
11 U 140/19
11 U 140/19 K
VI U (Kart) 7/16