Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-05-05, Aktenzeichen OVG 60 PV 16.10
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:0505.OVG60PV16.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Das Merkmal "nicht nur vorübergehend" ist gleichbedeutend mit "auf Dauer angelegt"; dies gilt auch dann, wenn die Übertragung länger andauert. Ob eine Tätigkeit nur vorübergehend oder auf Dauer übertragen ist, beurteilt sich nicht aufgrund rückschauender Betrachtungsweise, sondern nach dem bei der Übertragung ausdrücklich oder stillschweigend zum Ausdruck gebrachten Willen des Dienststellenleiters, wobei allerdings für die Dienstkraft deutlich erkennbar werden muss, dass sie die betreffende Tätigkeit nur vorübergehend ausüben soll (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 31.05.1990 - PV Bln 26.88 - PersR 1991, 315 und Beschluss vom 24.03.1993 - PV Bln 13.92 -. (Rn.21)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Beteiligten wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. September 2010 geändert.
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im Streit ist das Mitbestimmungsrecht des Personalrats aus § 88 Nr. 7 PersVG Berlin bei der Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit.
Nachdem ein Erster Polizeihauptkommissar (BesGr. A 13 S) i... längere Zeit dienstunfähig erkrankt und eine „Zugleich“-Vertretung durch den geschäftsplanmäßigen Vertreter wegen der Bedeutung und Unaufschiebbarkeit der Tätigkeit auf diesem Dienstposten nicht mehr möglich war, übertrug der Dienststellenleiter die Tätigkeit einer i... Polizeihauptkommissarin (PHK‘in, BesGr. A 12) vertretungsweise. Die dadurch entstandene Lücke wurde geschlossen, indem der PHK‘in S... (BesGr. A 11) die der A 12-Stelle zugewiesenen Tätigkeiten vertretungsweise übertragen wurden. Der dienstlichen Verwendung d... A... t... Frau S... auf dem Dienstposten D... in der Zeit vom 4. Januar 2010 bis zum 3. April 2010 stimmte der Antragsteller zu, wies aber zugleich auf das Problem eines fehlenden Auswahlverfahrens bei der faktischen Übertragung von Beförderungsdienstposten hin: Nach einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin werde etwaigen Konkurrenten durch die faktische Übertragung die Möglichkeit abgeschnitten, sich bereits zu diesem frühen Zeitpunkt im Rahmen eines „vorverlagerten Auswahlverfahrens“ betreffend den zu vergebenden Beförderungsdienstposten der Konkurrenz zu stellen und ggf. ihren Bewerbungsverfahrensanspruch einzuklagen. Der Wissens- und Erfahrungsvorsprung, den der jeweilige Funktionsträger infolge der fehlerhaften Übertragung gewonnen habe, sei nicht ohne weiteres ausgleichbar. Die einleitende Maßnahme der Funktionsvergabe ohne Auswahlverfahren verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Einer längerfristigen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit müsse schon jetzt eine Absage erteilt werden.
In Konsequenz dessen verweigerte der Antragsteller der ersten, dreimonatigen Verlängerung der dienstlichen Verwendung von Frau S... auf dem A 12-Dienstposten vom 4. April 2010 bis zum 3. Juli 2010 seine Zustimmung (Vorlage vom 16. Februar 2010): Der erstmaligen Verwendung habe er zugestimmt, damit die Dienststelle die streitige Rechtsauffassung prüfen könne. Solches sei jedoch bislang nicht geschehen. Die Funktionsübertragung sei mitgeteilt worden, ohne dass andere Kollegen/innen benannt worden seien, die in Betrachtung gezogen worden wären. Durch die Verwendung auf dem neuen Dienstposten erlange der Funktionsträger einen Erfahrungsvorsprung, der bei einer Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Die Verlängerung der dienstlichen Verwendung wurde dann ohne die Zustimmung des Antragstellers am 18. März 2010 verfügt, was der beteiligte Dienststellenleiter unter dem 24. März 2010 wie folgt begründete: Die Aufgabengebiete könnten bei der bestehenden Arbeitsdichte nicht vakant bleiben bis die entsprechenden Stellen ausgeschrieben werden könnten. Ein extra anberaumtes Auswahlverfahren für eine kurzfristige Besetzung würde zum einen den Rahmen des Machbaren sprengen und zum anderen das endgültige Auswahlverfahren zur Stellenbesetzung obsolet machen. Es sei zudem keinem Beschäftigten zuzumuten, zwei Auswahlverfahren bezüglich ein und desselben Aufgabengebietes zu durchlaufen. Die dienstliche Verwendung von Frau S... wurde noch einmal um fünf Monate bis zum 3. Dezember 2010 und zuletzt um weitere acht Monate bis zum 31. Juli 2011 ohne Zustimmung des Antragstellers verlängert.
Bereits am 12. Juni 2010 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren mit dem sinngemäßen Antrag eingeleitet
festzustellen, dass der Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht dadurch verletzt hat, dass er der PHK’in S... ohne seine Zustimmung einen Beförderungsdienstposten übertragen hat.
Zu Begründung hat er vorgetragen: Zwar habe er der erstmaligen Übertragung zugestimmt. Jedoch sei die vom Beteiligten nunmehr vertretene Rechtsauffassung bei den Verlängerungen der dienstlichen Verwendung zur Entscheidung zu stellen. Es bestehe zunächst ein Mitbestimmungsrecht nach § 88 Nr. 5 PersVG Berlin, weil die ausgewählte Beamtin für längere Zeit auf einem Beförderungsdienstposten eingesetzt werde und die endgültige Besetzung mit ihr vorgesehen sei. Damit stelle die Übertragung des Dienstpostens bereits eine Vorentscheidung für die nachfolgende Beförderung dar. Jedenfalls aber bestehe das Mitbestimmungsrecht nach § 88 Nr. 7 PersVG Berlin. Die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit sei nicht mehr „nur vorübergehend“.
Der Beteiligte ist dem entgegengetreten: Es handele sich weder um eine Beförderung noch um eine nicht nur vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit mit der Folge, dass ein Mitbestimmungsrecht weder nach § 88 Nr. 5 noch nach Nr. 7 der Vorschrift in Betracht komme. Zweck des Mitbestimmungstatbestandes des § 88 Nr. 7 PersVG Berlin sei es, den Personalrat möglichst frühzeitig in Vorentscheidungen über eine der Beförderung gleichgestellte Maßnahme einzubeziehen, damit das Beteiligungsrecht der Personalvertretung nicht durch beteiligungsfreie Vorentscheidungen ausgehöhlt werde. Letzteres sei hier aber nicht zu befürchten. Die Mitbestimmung greife, wenn ohne verbindliche Zuordnung einer Planstelle mit der Übertragung eines Dienstpostens in sonstiger, rechtlich abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet werde. Die bloße Hoffnung auf Beförderung sei hingegen kein personalvertretungsrechtlicher Ansatz für eine Beteiligung des Personalrats. Die Betrauung einer/s Beamtin/en mit der kommissarischen Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes bis zur endgültigen Besetzung der Stelle sei danach als vorübergehende Maßnahme nicht mitbestimmungspflichtig. Stellenausschreibungen seien erst erforderlich, wenn Stellen zu besetzen seien.
Mit seinem stattgebenden Beschluss vom 30. September 2010 ist das Verwaltungsgericht im Wesentlichen der Argumentation des Personalrats gefolgt: Eine Mitbestimmung nach § 88 Nr. 5 PersVG Berlin scheide derzeit zwar aus. Denn mit der Übertragung der Tätigkeit sei noch keine „weichenstellende Vorentscheidung“ getroffen. Es sei ungewiss, ob der A 13 S-Dienstposten tatsächlich frei werde, ob die fragliche A 12-Beamtin darauf befördert werde und ob sich nicht gegen Frau S... ggf. ein anderer Bewerber/eine andere Bewerberin durchsetzen würde. Es handele sich aber um eine nicht nur vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit im Sinne von § 88 Nr. 7 PersVG Berlin. Das Merkmal „nicht nur vorübergehend“ sei nicht mit dem Begriff „dauerhaft“ gleichzusetzen. Träfe die Auffassung des Beteiligten zu, wäre der in Rede stehende Mitbestimmungstatbestand angesichts der Mitbestimmung bei der Beförderung - auch bei der „gestreckten“ Beförderung mit Erprobungszeit - überflüssig. § 88 Nr. 7 PersVG Berlin entfalte einen eigenständigen Sinn nur dann, wenn er andere bzw. früher eintretende Umstände als nur bzw. erst die Übertragung des Beförderungsdienstpostens infolge einer Beförderungsauswahl erfasse. Zumindest durch die zweite Verlängerung der höher bewerteten Tätigkeit bis zum 3. Dezember 2010 werde der Mitbestimmungstatbestand berührt. Der Beteiligte habe sich für die PHK‘in S... nach seinen Angaben in der mündlichen Anhörung im Wege einer informellen Bestenauslese entschieden. Er halte es für möglich, dass es zu einer Neubesetzung der A 13 S-Stelle und nachfolgend auch der A 12-Stelle kommen könne. Er sei dann verpflichtet, die PHK’in S... anhand der im Anforderungsprofil festgelegten Leistungsmerkmale zu beurteilen, die sich am wahrgenommenen Aufgabengebiet ausrichteten. Die PHK’in erhalte durch ihre Tätigkeit die Gelegenheit, die in sie gesetzte Hoffnung, sie könne schriftlich überzeugen, tatsächlich zu bestätigen. Sie wäre nach den einschlägigen Vorschriften zwölf Monate nach der letzten Beurteilung aus Anlass ihrer Bewerbung erneut dienstlich zu beurteilen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten. Er vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Der Wortlaut der Norm lasse eine andere Auslegung als die einer Gleichsetzung der „nicht nur vorübergehenden“ Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit mit der Übertragung „auf Dauer“ nicht zu. Die Systematik spreche nicht für eine andere Auslegung, weil § 88 Nr. 7 PersVG Berlin neben der Mitbestimmung bei der Beförderung einen Sinn behalte, wenn die Beförderungsentscheidung vorweggenommen werde. Eine solche weichenstellende Vorentscheidung stehe aber hier nicht in Rede.
Nachdem der Antragsteller in der mündlichen Anhörung klargestellt hat, dass sich die von ihm beantragte Feststellung der Verletzung des Mitbestimmungsrechts auf die erste Verlängerung der dienstlichen Verwendung von Frau S... vom 16. Februar 2010 beziehe, mit der sich die dienstliche Verwendung auf sechs Monate summiert habe, beantragt der Beteiligte,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. September 2010 zu ändern und den Antrag des Antragstellers nach Maßgabe der heutigen Erklärung zurückzuweisen.
Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss und beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen und im Übrigen auf den Verwaltungsvorgang des Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers zu Unrecht entsprochen.
Der Feststellungsantrag ist zulässig.
Nachdem der Antragsteller in der mündlichen Anhörung klargestellt hat, dass sich sein Antrag nicht auf die erstmalige Verfügung der dienstlichen Verwendung der PHK’in S... , sondern auf die Verlängerung über drei Monate hinaus bezieht und der Beteiligte in der mündlichen Anhörung erklärt hat, dass die Beamtin weiterhin auf dem fraglichen A 12-Dienstposten dienstlich verwendet werde, ist der konkrete Feststellungsantrag hinreichend bestimmt und wegen der Verlängerung und Fortdauer der zunächst mitbestimmten Maßnahme auch von einem entsprechenden Feststellungsinteresse des Antragstellers getragen.
Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Zuzustimmen ist der Fachkammer zunächst darin, dass durch die Verlängerung der dienstlichen Verwendung der Beamtin auf dem unstreitig höherwertigen Dienstposten das Mitbestimmungsrecht nach § 88 Nr. 5 PersVG Berlin noch nicht ausgelöst worden ist. Denn eine Beförderung von Frau S... war mit der zur Entscheidung gestellten Maßnahme nicht verbunden. Auch hat der Beteiligte insoweit keine „weichenstellende Vorentscheidung“ getroffen. Da der Antragsteller diese Wertung der Fachkammer nicht substantiiert angegriffen hat, kann zur weiteren Begründung auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses (S. 9) Bezug genommen werden.
Nicht zu folgen vermag der Senat der Kammer jedoch in ihrer Auffassung, dass die Verlängerung der dienstlichen Verwendung der Beamtin auf dem höherwertigen Dienstposten der (nach § 81 Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin eingeschränkten) Mitbestimmung gem. § 88 Nr. 7 PersVG Berlin unterliegt. Danach bestimmt der Personalrat in Angelegenheiten der Beamten mit bei nicht nur vorübergehender Übertragung einer höher oder niedriger bewerteten Tätigkeit. Bei der Verlängerung der Übertragung der höher bewerteten Tätigkeit an Frau S... handelte und handelt es sich um eine nur vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit.
Nach der Rechtsprechung des Fachsenats für Personalvertretungssachen des Oberverwaltungsgerichts Berlin ist das Merkmal „nicht nur vorübergehend“ gleichbedeutend mit „auf Dauer angelegt“; dies gilt auch dann, wenn die Übertragung länger andauert. Ob eine Tätigkeit nur vorübergehend oder auf Dauer übertragen ist, beurteilt sich nicht aufgrund rückschauender Betrachtungsweise, sondern nach dem bei der Übertragung ausdrücklich oder stillschweigend zum Ausdruck gebrachten Willen des Dienststellenleiters, wobei allerdings für die Dienstkraft deutlich erkennbar werden muss, dass sie die betreffende Tätigkeit nur vorübergehend ausüben soll (vgl. Beschluss vom 31. Mai 1990 - OVG PV Bln 26.88 - LS veröffentlicht in PersR 1991, 315, zu § 88 Nr. 7 PersVG Berlin, und Beschluss vom 24. März 1993 - OVG PV Bln 13.92 - zur gleichlautenden Parallelvorschrift für Arbeitnehmer in § 87 Nr. 2 PersVG Berlin). Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an.
Zwar ist dem Verwaltungsgericht einzuräumen, dass der Wortlaut der Vorschrift eine Gleichsetzung des Merkmals „nicht nur vorübergehend“ mit dem Begriff „auf Dauer“ nicht zwingend erfordert. Denn „vorübergehend“ kann synonym verwendet werden für „erst einmal“, „fürs Erste“, „kurzzeitig“, „vorerst“, „vorläufig“ (vgl. Duden, Das Wörterbuch der Synonyme, 2006); diesen Begriffen stünden als Antonyme u.a. „anhaltend“, „beständig“ oder“ fortwährend“ gegenüber, die eine Zeitgrenze nicht ausschließen. Auch könnte die Verwendung der Negativwendung „nicht nur vorübergehend“ anstelle des Begriffs „dauernd“ darauf hindeuten, dass das Gesetz eben nicht nur die dauerhafte, endgültige Übertragung meint, dass also zwar kurzfristige, nicht aber längerfristige Übertragungen höherwertiger Tätigkeit vom Mitbestimmungsrecht ausgeschlossen sein sollen. Gegen ein solches Begriffsverständnis sprechen jedoch die Entstehungsgeschichte der Norm, ihr systematischer Zusammenhang sowie ihr Sinn und Zweck.
Vor der Neufassung durch Gesetz vom 26. Juli 1974 (GVBl. S. 1669) eröffnete das Berliner Personalvertretungsgesetz die Mitbestimmung in Angelegenheiten der Beamten bei der Übertragung der Obliegenheiten eines höheren Amtes ohne gleichzeitige Beförderung nur in den Fällen des § 22 Abs. 2 des Landesbesoldungsgesetzes (vgl. § 70 Nr. 4 PersVG Berlin i.d.F. vom 22. Juli 1968 [GVBl. S. 1004], zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Februar 1974 [GVBl. S. 466]). Nach § 22 Abs. 2 des Landesbesoldungsgesetzes in der Fassung vom 19. August 1966 (GVBl. S. 1415) erhielt ein Beamter, wenn er die dienstlichen Obliegenheiten eines Amtes wahrnahm, für das der Geschäftsverteilungs- und Stellenplan die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorsah, nach Ablauf von einem Jahr, wenn die höhere Planstelle während dieser Zeit besetzbar war und weiterhin besetzbar ist, eine widerrufliche, nicht ruhegehaltsfähige Stellenzulage in Höhe des Unterschiedes zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem, das ihm zustände, wenn er der höheren Besoldungsgruppe angehörte (vgl. die ähnliche Regelung in § 46 BBesG). In Angelegenheiten der Angestellten und Arbeiter war eine Mitbestimmung nur bei der Höhergruppierung vorgesehen (vgl. § 69 Nr. 2 PersVG 1968).
Eine Begründung für die Aufnahme des Mitbestimmungstatbestandes der nicht nur vorübergehenden Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeiten bei Beamten (bei gleichzeitigem Wegfall der Mitbestimmung bei Erfüllung der Voraussetzungen einer Verwendungszulage) findet sich in der Einzelbegründung zur Gesetzesvorlage an das Abgeordnetenhaus von Berlin nicht (vgl. Abghs.-Drs. 6/1354 S. 20 zu § 88 Nr. 6 des Entwurfs), wohl aber für die Aufnahme der entsprechenden Vorschrift für die Angestellten und Arbeiter in § 87 Nr. 2 PersVG Berlin. Danach wurden „entsprechend dem Bundespersonalvertretungsgesetz“ in § 87 die Nummer 2 (nicht nur vorübergehende Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit) neu eingefügt. Daraus, dass dieser Mitbestimmungstatbestand für alle Gruppen der Dienstkräfte nahezu gleich lautet, aus dem Bekenntnis zur Bundestreue und der Anlehnung an die Neufassung des Bundespersonalvertretungsgesetzes vom 20. März 1974 in der allgemeinen Begründung zum Gesetzentwurf (a.a.O., S. 15) ist zu schließen, dass auch die Einfügung des hier in Rede stehenden Mitbestimmungstatbestandes in Angelegenheiten der Beamten dazu dienen sollte, einen Gleichklang mit dem Bundespersonalvertretungsgesetz herzustellen.
Das im März 1974 neu gefasste und von der Gesetzesbegründung in Bezug genommene Bundespersonalvertretungsgesetz (BGBl. I S. 693) hat sowohl in Angelegenheiten der Arbeiter und Angestellten als auch in Angelegenheiten der Beamten erstmals ausdrücklich die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit der Mitbestimmung unterworfen (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 und § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG). Die auch heute noch unverändert geltenden Bestimmungen enthalten allerdings im Gegensatz zur Berliner Regelung nicht das einschränkende Merkmal der „nicht nur vorübergehenden“ Übertragung.
Da das Bundespersonalvertretungsgesetz zuvor nur den Mitbestimmungstatbestand der Höhergruppierung von Arbeitern und Angestellten wie in § 71 Abs. 1 Buchst. a, aber für keine Gruppe der Dienstkräfte einen Mitbestimmungstatbestand der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit enthielt, die probeweise Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zwar als Anwendungsfall der „Höhergruppierung“ verstanden wurde, nicht aber die vorübergehende, vertretungsweise Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 1962 - BVerwG VII P 3.62 und BVerwG VII P 5.62 - BVerwGE 15, 212 ff. und 215 ff.), hatte das Bundesverwaltungsgericht dem neuen Mitbestimmungstatbestand der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit gegenüber dem Tatbestand „Höhergruppierung“ ursprünglich nur eine Klarstellungsfunktion zugesprochen (vgl. Beschluss vom 3. Juni 1977 - BVerwG VII P 8.75 - PersV 1978, S. 245) und - entgegen der vom Oberverwaltungsgericht Berlin in der vorangegangenen Entscheidung vertretenen Auffassung - die vertretungsweise oder aus sonstigen Gründen vorübergehende Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit von der Mitbestimmung weiterhin ausdrücklich ausgenommen: Mit dem Begriff der „Übertragung“ einer höherwertigen Tätigkeit sei nur eine „auf die Dauer“ angelegte Zuweisung einer tariflich anders als der bisherige Aufgabenbereich bewerteten Tätigkeit zu verstehen. Schon das Wort „Übertragung“ bedeute dem Wortlaut nach, dass es sich nicht um einen bloß vorübergehenden, sondern definitiven Übergang eines Rechts, eines Amtes oder einer Tätigkeit auf eine bestimmte Person handele. Dieses Begriffsverständnis entspreche den Regelungen in § 23 Abs. 1 Satz 1, 1. Satzteil BAT einerseits und § 24 BAT andererseits. Wäre eine Änderung beabsichtigt gewesen, hätte dies, zumal sich bei Vertretungsfällen eine Beteiligung des Personalrats praktisch gar nicht durchführen lasse, deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen. Mit der Schaffung des Mitbestimmungstatbestandes der „Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit“ habe der Gesetzgeber nur der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur sogenannten Tarifautomatik entsprechen wollen. Das vom Oberverwaltungsgericht Berlin herangezogene Argument, der in § 87 Nr. 2 und 5 PersVG Berlin verwendete Zusatz „nicht nur vorübergehend“ zeige, dass ohne diesen Zusatz auch vorübergehende Übertragungen gemeint seien, teilte das Bundesverwaltungsgericht nicht. Vielmehr handele es sich bei dem fraglichen Zusatz im Berliner Personalvertretungsgesetz nur um einen klarstellenden, rechtlich aber nicht erforderlichen Zusatz. Diese Entscheidung hat Eingang in die oben zitierte Rechtsprechung des Fachsenats des Oberverwaltungsgerichts Berlin gefunden.
An der Richtigkeit der Auslegung des Merkmals „nicht nur vorübergehend“ im Sinne von „auf Dauer“ hat sich nichts dadurch geändert, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Auslegung der vergleichbaren Mitbestimmungstatbestände im Bundespersonalvertretungsgesetz revidiert hat. Nachdem das Bundesarbeitsgericht dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes die Frage zur Entscheidung vorgelegt hatte, ob auch die vorübergehende Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit der Mitbestimmung des Personalrats nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unterliegt (Vorlagebeschluss 1 ABR 56/90 [A] - vom 18. Juni 1991 -, juris), hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 22. Oktober 1991 (- BVerwG 6 ER 502.91 -, juris) entschieden, dass er an der vom 7. Senat vertretenen Rechtsauffassung nicht mehr festhalte, wonach die vorübergehende oder vertretungsweise Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit an einen Angestellten nicht der Mitbestimmung des Personalrats unterliege, und sich insoweit der anderslautenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angeschlossen. Mit Beschluss vom 8. Oktober 1997 (- BVerwG 6 P 9.95 -, juris) hat das Bundesverwaltungsgericht noch einmal klargestellt, dass die vorübergehende Übertragung einschließlich der vertretungsweisen Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit an einen Angestellten der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unterliegt. Bei Vertretungsregelungen gelte dies allerdings - in Abgrenzung zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - nur, soweit die Übertragung nicht bereits durch den Geschäftsverteilungsplan oder sonstigen Vertretungsplan der Dienststelle vorweggenommen sei. Diese Entscheidung ist auf vergleichbare Fälle in Angelegenheiten der Beamten in Anbetracht des übereinstimmenden Wortlauts der jeweiligen Mitbestimmungstatbestände übertragbar.
Hatte der Berliner Gesetzgeber mit dem Zusatz „nicht nur vorübergehend“ lediglich etwas klarstellen wollen, was vermeintlich „entsprechend dem Bundespersonalvertretungsgesetz“ ohnehin schon galt, nach der Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung jedoch nicht mehr gilt, bekommt der Zusatz nun eine eigenständige Bedeutung. Denn die gewandelte Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts zu den vergleichbaren Tatbeständen im Bundespersonalvertretungsgesetz lässt den im Gesetz zum Ausdruck gebrachten Willen des Berliner Landesgesetzgebers unberührt, mit dem Merkmal der „nicht nur vorübergehenden“ Übertragung die Mitbestimmung auf Fälle der dauerhaften Übertragung zu beschränken (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Oktober 1997 - BVerwG 6 P 9.95 -, juris Rn. 18, wo allerdings die Vorschrift im Berliner Gesetz unzutreffend wiedergegeben ist [„§ 76 Abs. 1 Nr. 2 BlnPersVG“ - gemeint ist aber offensichtlich § 87 Nr. 2 und 5 PersVG Berlin]).
Für diese Auslegung spricht auch die Gesetzessystematik. Das Berliner Personalvertretungsgesetz ist von dem Bemühen des Gesetzgebers gekennzeichnet, die Mitbestimmungstatbestände im Interesse eines möglichst schnellen und reibungslosen Ablaufs innerhalb des Dienstbetriebes präzise zu fassen und die Frage, ob ein Beteiligungsrecht eingeräumt ist oder nicht, von Streit freizuhalten. So hat er z.B. kurzfristige Abordnungen von der Mitbestimmung dadurch ausgenommen, dass er mit § 86 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 PersVG Berlin nur Abordnungen für eine Dauer von mehr als drei Monaten erfasst. Das lässt darauf schließen, dass er, wenn er die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten von einem bestimmten Zeitpunkt an der Mitbestimmung hätte unterwerfen wollen, dies ebenfalls durch Bestimmung dieses Zeitpunktes zum Ausdruck gebracht hätte.
Die Schwierigkeit der präzisen zeitlichen Begrenzung des Merkmals „nicht nur vorübergehend“ zeigt sich im vorliegenden Fall. Das Verwaltungsgericht hält den Tatbestand des § 88 Nr. 7 PersVG Berlin „zumindest durch die letzte Verlängerung der höher bewerteten Tätigkeit bis zum 3. Dezember 2010“ für berührt. Die Ableitung der Zeitgrenze aus den Ausführungsvorschriften über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Polizeivollzugsdienstes überzeugt nicht. Danach sei eine regelmäßige Beurteilungen nach einer sechsmonatigen Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben möglich; von einer Beurteilung aus besonderem Anlass könne abgesehen werden, wenn die letzte Beurteilung weniger als zwölf Monate zurückliege. Die PHK’in habe also einen Anspruch darauf, bei Bewerbung auf eine ausgeschriebene Beförderungsstelle aktuell unter Einbeziehung ihrer Tätigkeit auf der höher dotierten Stelle beurteilt zu werden, wenn ihre letzte Beurteilung mehr als ein Jahr zurückliege. Da die vom Verwaltungsgericht als das Mitbestimmungsrecht verletzend angesehene Maßnahme „zumindest“ der (zweiten) Verlängerung der dienstlichen Verwendung bis zum 3. Dezember 2010 zusammen mit den vorangegangenen Übertragungen einen Zeitraum von elf Monaten umfasst, wird nicht hinreichend deutlich, wo genau die zeitliche Grenze einer mitbestimmungsfreien Übertragung zu ziehen wäre.
Das Argument des Verwaltungsgerichts, es bleibe bei der Auslegung des Merkmals „nicht nur vorübergehend“ im Sinne von „auf Dauer“ kein Anwendungsbereich für den Mitbestimmungstatbestand des § 88 Nr. 7 PersVG Berlin übrig, weil alle sonstigen Vorstufen der Beförderung bereits unter § 88 Nr. 5 PersVG Berlin fielen, überzeugt ebenfalls nicht. Denn es ist das Schicksal „klarstellender Regelungen“ (s.o.), dass ihr Anwendungsbereich auf eben diese Klarstellung beschränkt ist.
Der Sinn und Zweck der Regelung spricht ebenfalls für die hier vertretene Auffassung. Es trifft zwar zu, dass, wie das Bundesarbeitsgericht im Vorlagebeschluss vom 18. Juni 1991 (a.a.O.) aufgezeigt hat, auch die nur vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit die Rechtsstellung der betroffenen Dienstkraft nachhaltig beeinflussen kann. Eine Bewährung in der höherwertigen Tätigkeit kann ihren beruflichen Aufstieg begünstigen, ebenso wie ein Scheitern in der schwierigen Aufgabe sich nachhaltig auf ihre berufliche Zukunft auswirken kann. Die vorübergehende Übertragung kann einen Anspruch auf Zahlung einer Zulage auslösen. Von der Maßnahme können auch die anderen Bediensteten der Dienststelle betroffen und in ihren Interessen berührt werden. Für sie kann sich die Frage stellen, warum nicht ihnen, sondern der betroffenen Dienstkraft die höherwertige Tätigkeit übertragen worden ist. Sie können durch die Übertragung in der Zusammenarbeit belastet werden. Jedoch ist nicht alles, was aus Sicht der Dienstkräfte und der Personalvertretungen als Auslegungsergebnis wünschenswert erscheint, Gegenstand der Mitbestimmung. Der Sinn und Zweck von § 88 Nr. 7 PersVG Berlin erschöpft sich nach der Entstehungsgeschichte wie der Systematik vielmehr darin, „klarstellend“ diejenigen Maßnahmen zu erfassen, die vom Grundtatbestand der Mitbestimmung bei der Beförderung nicht erfasst werden, aber gleichwohl maßgebliche Vorentscheidungen hierzu enthalten.
Ebenso ist richtig, dass Mitbestimmungsrechte nicht durch mitbestimmungsfreie Personalvorentscheidungen unterlaufen werden dürfen. Das ist hier aber nicht der Fall. Der Vorteil, den die/der Beamtin/e aus der vertretungsweise ausgeübten, höherwertigen Beschäftigung zieht, ist entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht „rechtlich abgesichert“. Vielmehr handelt es sich nur um den Vorteil, eine höherwertige Tätigkeit über eine längere Zeit ausüben zu können mit dem allein insoweit rechtlich abgesicherten Vorteil, dass diese Tätigkeit in der Beurteilung Berücksichtigung finden kann/muss. Mit der Maßnahme ist aber noch keine Vorentscheidung über eine spätere Beförderung getroffen worden, wie bei der probeweisen Übertragung mit dem Ziel der Beförderung nach Bewährung. Zwar kann sich Frau S... faktisch bewähren, was auch bei der späteren Entscheidung berücksichtigt werden kann/muss. Diese Möglichkeit ist aber immer gegeben, wenn eine Dienstkraft eine höherwertige Funktion vertretungsweise ausübt, ohne dass dies den Gesetzgeber veranlasst hätte, diese Fälle der Mitbestimmung zu unterwerfen. Diese mittelbare Folge reicht deshalb nicht aus, um bereits von einer wesentlichen Vorentscheidung zu sprechen.
Schließlich sprechen Praktikabilitätserwägungen gegen die Annahme einer Mitbestimmung. Bevor das - in Berlin mangels einer Regelung zum vorläufigen Inkraftsetzen der Maßnahme ohne Zustimmung des Personalrats zwingend vorgeschaltete - Mitbestimmungsverfahren mit einer Entscheidung der Einigungsstelle, respektive einer Entscheidung des Senats von Berlin, abgeschlossen ist, dürfte der Vertretungsfall häufig bereits beendet sein; jedenfalls ließe sich die kontinuierliche Wahrnehmung der Dienstgeschäfte nicht zeitnah sicherstellen. Auch ist das Bedenken des Beteiligten nicht von der Hand zu weisen, dass es in diesen Fällen bei Annahme eines Beteiligungsrechts bereits bei der vertretungsweisen Übertragung zu einer Verdoppelung des Bewerbungsverfahrens käme. Denn eine Mitbestimmung bei der befristeten Übertragung ersetzt die Mitbestimmung bei einer späteren Beförderung nicht.
Beurteilt sich die Frage, ob eine Tätigkeit nur vorübergehend oder auf Dauer übertragen wird, nach dem bei der Übertragung ausdrücklich oder stillschweigend zum Ausdruck gebrachten Willen des Dienststellenleiters, hat der Beteiligte der PHK’in S... die höher bewertete Tätigkeit nicht auf Dauer, sondern nur vorübergehend übertragen wollen und so auch tatsächlich übertragen. Denn die dienstliche Verwendung ist jeweils nur befristet ausgesprochen worden, erkennbar zum Zwecke der Vertretung der Kollegin. Der Beteiligte hat in der mündlichen Anhörung unwidersprochen vorgetragen, dass die Vertretung wegen der Bedeutung der jeweiligen Tätigkeit auf andere Weise nicht habe geregelt werden können. Zweck der Maßnahme war somit nicht, eine Beförderung vorzubereiten, sondern sicherzustellen, dass die Aufgaben des erkrankten Beamten bzw. der für ihn einrückenden Beamtin vorübergehend bis zur Rückkehr des Erkrankten oder bis zur Neubesetzung der Stellen wahrgenommen werden. Auch wenn Rückkehr oder Stellenneubesetzung zeitlich nicht absehbar waren und sind, behält die Übertragung ihren erkennbar vorübergehenden Charakter.
Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beteiligte die Befristung nur vorgeschoben und in Wahrheit eine Erprobung auf einem absehbar zur Besetzung auszuschreibenden Beförderungsposten gewollt hat. Es mag zutreffen, dass es in der Dienststelle zahlreiche vergleichbare Fälle von längerfristigen Krankheitsvertretungen mit dienstlicher Verwendung auf dem höher bewerteten Dienstposten gegeben hat, die dann zu einer Beförderung der betreffenden Beschäftigten geführt haben. Dies allein reicht jedoch schon angesichts der großen Zahl von Beschäftigten der Dienststelle als Anhaltspunkt nicht aus. Der Beteiligte hat unwidersprochen dargelegt, dass der die Kette dienstlicher Verwendungen auslösende EPHK langfristig dienstunfähig erkrankt, ein Freiwerden der Stelle und deren Neubesetzung gleichwohl nicht absehbar ist. Handelt es sich bei den vertretungsweise wahrzunehmenden Aufgaben um solche, die wegen ihrer Art nicht zugleich von einem anderen geschäftsplanmäßig bestellten Vertreter wahrgenommen werden können, steht bei einer Übertragung dieser Aufgaben an einen Beamten niedrigerer Besoldungsstufe nicht die Auswahl für eine spätere Beförderung, sondern die Sicherstellung der ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung im Vordergrund. Daran ändert auch die Bereitschaft des Beteiligten, künftig die anstehenden Vertretungsfälle im Kreise der Dienstkräfte bekannt zu geben und unter etwaigen Bewerbern eine Auswahl zu treffen, nichts, weil er diese Bereitschaft offensichtlich mit Rücksicht auf das laufende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren erklärt hat.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 BBesG
§ 88 Nr. 7 PersVG
§ 88 Nr. 5 PersVG
§ 81 Abs. 2 Satz 1 PersVG
§ 87 Nr. 2 PersVG
§ 70 Nr. 4 PersVG
§ 69 Nr. 2 PersVG
§ 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 87 Nr. 2 und 5 PersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 86 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 PersVG
§ 22 Abs. 2 des Landesbesoldungsgesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 15, 212
V Bln 26.88
V Bln 13.92
61 K 14.10
VII P 3.62
VII P 5.62
VII P 8.75
1 ABR 56/90
6 ER 502.91
6 P 9.95