Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2012-09-20, Aktenzeichen 2 Verg 4/12

Tenor:
Die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 27. April 2012 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass dem Antragsgegner für den Fall des Fortbestehens der Vergabeabsicht aufgegeben wird, ein Vergabeverfahren nach § 3a VOB/A unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats durchzuführen.
Die Beigeladene hat die Hälfte der gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen; der Antragsgegner ist von der Zahlung des auf ihn entfallenden Anteils der Gerichtskosten befreit. Der Antragsgegner und die Beigeladene haben die außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin jeweils zur Hälfte zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung im Beschwerdeverfahren nicht statt.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.285.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner beabsichtigte die Errichtung des Neubaus eines Verwaltungsgebäudes für ein Finanzamt in der Innenstadt von H. . Er schrieb den vorgenannten Bauauftrag EU-weit im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb auf der Grundlage der Vergabeordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A) - Ausgabe 2009 - zur Vergabe aus. Der Auftrag umfasste die Planung und die Errichtung des Gebäudes nebst integrierter Kantine mit Speisesaal mit einer Hauptnutzungsfläche von ca. 8.000 qm sowie von 250 Parkplätzen und die Finanzierung der Gesamtkosten des Vorhabens einschließlich des Grundstückserwerbs über einen Zeitraum von 25 Jahren. Das Bauvorhaben sollte auf einem bzw. auf mehreren im Eigentum des Auftragnehmers stehenden Grundstücken realisiert werden, wobei nach Zahlung der letzten von 300 gleichbleibenden monatlichen Raten das Eigentum auf den Auftraggeber übergehen sollte. Hinsichtlich der Parkplätze war vom Antragsgegner freigestellt worden, dass nur „die geforderte Anzahl der nach DIN geforderten Behindertenparkplätze und 10 Parkplätze für Anlieferungen“ direkt am oder im Gebäude zu schaffen sei und die anderen Parkplätze auch „in einer fußläufigen Entfernung von max. 500 m“ liegen dürften. Alternativ zur Übereignung der Parkplätze könne auch ein dauerhaftes, dinglich gesichertes Nutzungsrecht angeboten werden. Optional sei die Wartung, Inspektion und Instandsetzung der Baulichkeit nach DIN 31051 während der 25-jährigen Finanzierungsphase anzubieten. Alternativangebote seien zugelassen, jedoch sei der Umbau und die Sanierung von Bestandsgebäuden nicht zulässig. Der Bruttoauftragswert wurde vom Antragsgegner auf ca. 25,7 Mio. Euro geschätzt.
Hinsichtlich des vom Auftragnehmer zu stellenden Grundstücks enthielt die Vergabebekanntmachung folgende Vorgaben:
„Das Grundstück muss für die Umsetzung des Raumbedarfsplanes einschließlich erforderlicher Parkplätze geeignet sein. Von der Vergabestelle wird davon ausgegangen, dass hierzu ungefähr eine Mindestgröße von 3.000 qm bei Lückenbebauung, ansonsten von 4.300 qm benötigt wird.
Das Grundstück muss im Bereich des „Fördergebiet Innenstadt - A-Zentrum - „ der Stadt H. liegen - der Plan, der die Fördergebietsgrenzen ausweist, wird von der unter A.1. benannten Stelle als Formblatt F zu den Unterlagen des Teilnahmeantrages auf Anforderung versandt -.“
Als Teilnahmebedingungen im Hinblick auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (Abschnitt III.2.2) der Vergabebekanntmachung) waren u.a. aufgeführt:
„… 1. Nachweis des Eigentums an einem bebauungsfähigen Grundstück im „Fördergebiet Innenstadt (A-Zentrum) … Nachweisführung durch Grundbuchauszug.
Alternativ: Nachweis der rechtlich sicheren Möglichkeit zum sofortigen Eigentumserwerb eines derartigen Grundstücks nach Zuschlagserteilung, gesichert durch Bindung des derzeitigen Eigentümers bis mindestens 6 Monate nach beabsichtigter Zuschlagserteilung; Nachweisführung durch notarielles Kaufangebot des derzeitigen Eigentümers oder vergleichbare Unterlagen, aus denen sich die rechtlich sichere Möglichkeit des Eigentumserwerbs ergibt; Grundbuchauszug.
2. Nachweis, dass die Übertragung des Eigentums an Grund und Boden auf … frei von Rechten Dritter, die die Nutzung bzw. Verwertung des Grundstücks nicht nur unerheblich beeinträchtigen können, erfolgen kann; Nachweisführung bei im Grundbuch eingetragenen Belastungen durch Erklärung des Rechteinhabers, zu sonstigen Rechten durch Eigenerklärung des Bieters,
3. Nachweis der gesicherten verkehrstechnischen Erschließung des Grundstücks durch Lageplan des Grundstücks, bei Hinterliegergrundstücken ist dingliche Sicherung des Zugangs zum öffentlichen Verkehrsraum nachzuweisen,
4. Bei derzeit bebauten Grundstücken: Nachweis, dass nach Zuschlagerteilung unmittelbar mit dem Abbruch begonnen werden kann.
Bei vorhandenen Gebäuden, die unter Denkmalschutz stehen, ist hierzu eine Abbruchgenehmigung oder vergleichbare Unterlagen, aus denen sich die rechtlich sichere Möglichkeit des Abbruchs des Denkmals ergibt und eine Versicherung des Bewerbers, dass Nutzungsrechte Dritter dem Abbruch nicht entgegenstehen beizufügen.
Bei sonstigen Gebäuden ist eine Versicherung des Bewerbers, dass Nutzungsrechte Dritter dem Abbruch nicht entgegenstehen, hinreichend.“
Die Vergabebekanntmachung wurde auf elektronischem Wege über das Internetportal des Amtes für Veröffentlichungen der Europäischen Union, dort über das Portal für die Veröffentlichung von Bekanntmachungen öffentlicher Aufträge (SIMAP), erstellt und am 26.01.2012 übermittelt. Die Veröffentlichung erfolgte am 31.01.2012. Die Unterlagen des Teilnahmeantrags mussten bei dem als Vergabestelle fungierenden Eigenbetrieb des Antragsgegners bzw. bei einer externen Beraterin des Antragsgegners angefordert werden und wurden sodann in schriftlicher Form versandt. Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde der 08.03.2012, 12:00 Uhr bestimmt.
Die Antragstellerin forderte am 08.02.2012 per eMail die Übersendung der Bewerbungsunterlagen an. Die Bewerbungsunterlagen enthielten das Formblatt F, dem die Begrenzung des Fördergebietes Innenstadt (A-Zentrum) zu entnehmen war. Sie wiederholten in der „Musteraufstellung für die Zusammenstellung der Bewerbungsunterlagen zum Teilnahmeantrag“ unter Registerblattnummer 2 die vorzitierten Teilnahmebedingungen. Insgesamt ließen sich 24 Unternehmen und Einrichtungen die Bewerbungsunterlagen übersenden.
Mit Schreiben vom 01.03.2012 erhob die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner eine Verfahrensrüge. Sie bekundete großes Interesse an einer Teilnahme am Vergabeverfahren und führte weiter aus:
„Nach Prüfung der Unterlagen sichert das Verfahren keinen ordentlichen Wettbewerb. Dies aus folgenden Gründen:
Das vom Bewerber mit zu liefernde Grundstück muss sich nach den Ausschreibungsbedingungen im Bereich des „Fördergebiet Innenstadt (A-Zentrum)“ der Stadt H. befinden. In diesem Gebiet gibt es keine „freien“ Grundstücke, die für Wettbewerber ein Angebot zulassen.
Das sich im genannten Gebiet befindende Grundstück „S. “ steht im Eigentum der Firma P. in H. . Es ist für Wettbewerber nicht im Zugriff.
Ein weiteres Grundstück befindet sich im Eigentum der W. , die auf dem Grundstück eigene Planungen verwirklichen will.
Das letzte mögliche Grundstück innerhalb des eingeschränkten Bereiches ist das „B.“ . Hierbei handelt es sich um 13 Einzelflächen, die teilweise im Eigentum von Erbengemeinschaften stehen. Hier ist innerhalb der ausgeschriebenen kurzen Frist praktisch keinerlei Grundstückssicherung möglich.
Damit ist ein Wettbewerb nicht mehr gegeben und nicht mehr möglich.“
Sodann schlug die Antragstellerin vor:
„Durch eine minimale Erweiterung des möglichen Gebietes, insbesondere in östliche und/oder südliche Richtung stünden auch Wettbewerbern potenzielle Grundstücke zur Verfügung.
Wir beantragen deshalb eine Gebietsvergrößerung, damit tatsächlich ein Wettbewerb stattfinden kann, den das öffentliche Ausschreibungsverfahren ausdrücklich vorsieht.“
Das Schreiben endet mit der Bitte um kurzfristige Antwort bis spätestens 06.03.2012, um eine Teilnahme am Wettbewerb noch zu ermöglichen, und mit dem Satz:
„Bei einem ablehnenden Bescheid behalten wir uns vor, das Verfahren einer formellen Nachprüfung zu unterstellen.“
Der Antragsgegner wies die Rüge mit Schreiben vom 06.03.2012 (Fax von 14:11 Uhr) zurück. In diesem Schreiben führte der Antragsgegner aus, dass für die Standortbestimmung im unmittelbaren Zentrum der Stadt H. die Ermöglichung einer größtmöglichen Bürgernähe und Erreichbarkeit und die Förderung der Entwicklung der Stadt als Oberzentrum in Sachsen-Anhalt maßgeblich gewesen seien. Die Bestimmung der Grenzen des Gebietes sei nach streng objektiven Gesichtspunkten und unter Berücksichtigung dieser Ziele erfolgt. Das Schreiben enthielt den Hinweis, dass das Fördergebiet bereits mit Beschluss des Stadtrates der Stadt H. vom 24.11.2010 festgelegt worden sei. Mit der Ansiedlung des Finanzamtes als wichtige öffentliche Einrichtung werde ein Beitrag zur funktionalen Stärkung der Innenstadt von H. geleistet. Vorab durch den Antragsgegner durchgeführte Untersuchungen ließen auch nicht den Schluss zu, dass es innerhalb dieses Gebietes keine oder lediglich ein Grundstück gebe, welches zu Bebauungszwecken zur Verfügung stehe. Der Antragsgegner schloss mit dem Hinweis, dass die Rüge darüber hinaus auch aus näher benannten rechtlichen Gründen keinen Erfolg haben könne.
Die Antragstellerin gab keine Bewerbung ab. Bei der Öffnung der Teilnahmeanträge lag lediglich der Teilnahmeantrag eines in H. ansässigen Hochbauunternehmens vor, welches Eigentümerin des zur ausgeschriebenen Bebauung geeigneten Grundstücks „S. “ in der Innenstadt der Stadt H. ist, die jetzige Beigeladene.
Mit Schriftsatz vom 13.03.2012 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass der Antragsgegner verpflichtet werden möge, das Ausschreibungsverfahren aufzuheben und bei Fortbestehen der Vergabeabsicht unter Berücksichtigung eines erweiterten Fördergebietes und angemessener Fristen neu auszuschreiben. Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, dass das Verfahren keinen ordnungsgemäßen Wettbewerb sichere. Das für die ausschreibungsgemäße Errichtung zulässige Baugebiet sei zu klein und die Frist zur Abgabe eines Angebots (meint: Teilnahmeantrags) sei zu kurz bemessen. Die Anforderung der Ausschreibung, wonach ein Bewerber innerhalb von sechs Wochen ein geeignetes Grundstück sichern und diese Sicherung belegen müsse, sei praktisch nicht umsetzbar, soweit der Bewerber nicht bereits Eigentümer eines entsprechenden Grundstücks innerhalb des zugelassenen Baugebiets sei.
Die Vergabekammer hat die einzige Bewerberin mit Beschluss vom 03.04.2012 zum Nachprüfungsverfahren beigeladenen und ihr mit Beschluss vom 12.04.2012 Akteneinsicht gewährt. Der Antragsgegner hat mit den eingereichten Vergabeakten lediglich einen undatierten, jedenfalls nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gefertigten Vergabevermerk vorgelegt, aus dem sich zur Standortbegrenzung Folgendes findet:
(S. 3:) „Gegenständlich soll der Neubau auf einem vom Bieter zu beschaffenden Grundstück im Bereich der Innenstadt der Stadt H., definiert durch das mit Beschluss des Stadtrats der Stadt H. festgelegte Gebiet A-Zentrum Altstadt (aktive Stadt- und Ortsteilzentren) in der Stadt H. realisiert werden. Hierdurch soll die Integration des Finanzamts im Bereich der Stadt H. und die Förderung der Erhaltung und die Entwicklung dieser Bereiche eine größtmögliche Bürgernähe, die Anliegen der Stadt H. ist und auch im Landesinteresse liegt, erreicht werden.“
(S. 5 f.:) „Als Mindestbedingung wurde festgelegt, dass ein Nachweis über ein bebauungsfähiges Grundstück im geplanten Gebiet nachzuweisen ist. Die strikte Vorgabe einer Mindestgrundstücksfläche wurde abgelehnt, vielmehr sollen nur Zielvorstellungen aufgenommen werden. Um den Teilnehmerkreis nicht einzuengen, soll zudem der Nachweis auch dadurch geführt werden können, dass ein Grundstückserwerb nach Zuschlagserteilung gesichert ist.
Weitere Mindestbedingungen soll der Nachweis der Lastenfreiheit und der gesicherten Erschließung des Grundstücks sein. Bei Grundstücken, welche derzeit noch bebaut sind, wurde festgelegt, dass der Nachweis zu erbringen ist, dass nach Zuschlagserteilung sofort mit dem Abbruch begonnen werden kann. Ausgiebig erörtert wurde das Thema Denkmalschutz. Im Ergebnis der Diskussion bestand Übereinstimmung, dass bei denkmalgeschützten Objekten zur Vermeidung von Bauzeitverzögerungen bereits im Teilnahmewettbewerb gefordert werden muss, dass nachgewiesen wird, dass das Denkmal abgebrochen werden kann. Hintergrund hierfür sind die außerordentlich langen Antragszeiten für eine Abbruchgenehmigung für ein Denkmal. Liegt eine solche noch nicht vor, kann dies sonst dazu führen, dass bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens unklar ist, ob der Bieter tatsächlich leistungsfähig ist und damit Bewerber zum Verhandlungsverfahren zugelassen werden, denen die Umsetzung der Baumaßnahme im vorgegebenen Zeitrahmen ggf. nicht möglich ist. …“
Zur Bemessung der Bewerbungsfrist heißt es:
(S. 7:) „Es wurde eingeschätzt, dass ein Zeitraum von 6 Wochen zur Erarbeitung der Unterlagen des Teilnahmewettbewerbs notwendig aber auch hinreichend für die Bewerber ist. …“.
Der Vergabevermerk enthält auch eine Stellungnahme zur Rüge der Antragstellerin. Auch auf direkte Nachfrage des Vorsitzenden der Vergabekammer vom 23.03.2012 nach einer zeitnahen Dokumentation des Entscheidungsprozesses bei der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs hat der Antragsgegner keine weiteren Unterlagen übersandt und darauf verwiesen, dass alle weiteren Akten lediglich Unterlagen der Ausschreibung und der vertraglichen Abwicklung des Beratervertrages enthielten.
Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 2 GWB am 04.04.2012 bis zum 30.04.2012 verlängert. Mit ihrem Beschluss vom 27.04.2012 hat die Vergabekammer nach mündlicher Verhandlung dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben und dem Antragsgegner aufgegeben, das Vergabeverfahren aufzuheben. Für den Fall des Fortbestehens der Beschaffungsabsicht habe er das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ab Versendung der Vergabebekanntmachung zu wiederholen. Sie stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass der Antragsgegner die Festlegung des Bereichs, in dem der Standort des Neubaus des Finanzamts liegen solle, in seinem Vergabevermerk nicht hinreichend begründet habe. Insbesondere sei dem Vergabevermerk nicht zu entnehmen, ob der Antragsgegner bei dieser Festlegung berücksichtigt habe, ob die mit der Beschränkung des Bereichs verbundenen Wettbewerbseinschränkungen ein Ausmaß erreichten, bei dem ein Wettbewerb nicht mehr zustande kommen könne. Der Antragsgegner sei in entsprechender Anwendung des § 6a Abs. 4 VOB/A verpflichtet gewesen, bereits bei Vorbereitung des Vergabeverfahrens zweifelsfrei und belastbar zu dokumentieren, dass zumindest drei Objekte für potentielle Wettbewerber zur Verfügung stünden, die seinen Vorgaben entsprächen. Zudem sei die Bewerbungsfrist hinsichtlich des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zu knapp bemessen gewesen. Die Bewerber hätten bei einer Vielzahl von Objekten zu recherchieren, ob diese für eine Leistungserbringung in Frage kämen.
Gegen diese ihnen jeweils am 30.04.2012 zugestellte Entscheidung richten sich die mit Schriftsatz vom 10.05.2012 erhobene und am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde des Antragsgegners und die mit Schriftsatz vom 11.05.2012 erhobene und am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Beigeladenen.
Beide Beteiligte sind der Meinung, dass die vom Antragsgegner vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsbedarfs nur der eingeschränkten Nachprüfung unterliege. Die nach der Rechtsprechung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf und - diesem folgend - verschiedener Vergabekammern in Nordrhein-Westfalen erforderlichen sach- und auftragsbezogenen Gründe für die Beschränkung des Standorts auf die Innenstadt der Stadt H. nach deren Festlegungen zum Fördergebiet Innenstadt (A-Zentrum) lägen auch nach der Bewertung der Vergabekammer vor. Ein Auftraggeber könne und müsse nicht darüber hinaus auch Sorge dafür tragen, dass mindestens drei geeignete Bewerber existierten. Melde sich nur ein Bewerber, sei das Vergabeverfahren mit diesem Bewerber durchzuführen.
Hilfsweise verweisen sie darauf, dass mindestens drei Baugebiete in dem festgelegten Bereich existierten, welche die gestellten Anforderungen erfüllten, und nehmen Bezug auf die Antragserwiderung des Antragsgegners im Verfahren vor der Vergabekammer, mit der er insgesamt 18 Grundstücke innerhalb des abgegrenzten Bereiches benannt hat, die s.E. für eine Verwendung zur Bewerbung in Betracht kämen. Soweit Zweifel an deren objektiver Eignung als Baugelände vorgelegen hätten, sei die Vergabekammer verpflichtet gewesen, Ermittlungen von Amts wegen durchzuführen. Die Beschwerdeführer vertreten zudem die Ansicht, dass im Falle der Unaufklärbarkeit der Eignung der Grundstücke als Standort des Neubaus die Feststellungslast von der Antragstellerin zu tragen sei, weil diese das Vorliegen eines Rechtsverstoßes behauptet habe.
Beide Beteiligte wenden sich gegen die Feststellungen zur Bewerbungsfrist. Sie meinen, dass die Antragstellerin insoweit ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 GWB nicht genügt habe und daher mit dieser Rüge präkludiert sei. Hilfsweise haben sie sich darauf berufen, dass die Frist angemessen gewesen sei, da sie mit 42 Kalendertagen über der Mindestfrist des § 10a Abs. 2 Nr. 1 VOB/A von 37 KT gelegen habe. Es sei nicht erforderlich gewesen, eine ausreichend lange Zeit für den Vollzug des Eigentumserwerbs einzuräumen, weil es rechtlich nicht geboten sei, jedem Bewerber ausreichend Zeit zur Schaffung der Eignung zur Auftragserfüllung einzuräumen. Außerdem seien auch geringere Nachweise zugelassen worden.
Der Antragsgegner hat darüber hinaus beanstandet, dass die Vergabekammer seine Kostenfreiheit im Verfahren vor der Vergabekammer nicht berücksichtigt habe.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der genannten Beschwerdeschriften sowie - ergänzend - der Schriftsätze des Antragsgegners vom 28.06.2012, vom 04.07.2012 nebst umfangreichen Anlagen und vom 18.07.2012 sowie auf den Inhalt der Schriftsätze der Beigeladenen vom 05.07.2012 und vom 06.08.2012 Bezug genommen.
Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen übereinstimmend,
den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 27.04.2012 aufzuheben und
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragsstellerin beantragt,
die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen jeweils zurückzuweisen.
Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und vertieft u.a. die Ansicht, dass die Bewerbungsfrist nicht angemessen gewesen sei.
Der Senat hat der Antragstellerin zunächst mit Beschluss vom 25.06.2012 Einsicht in die Vergabeakte durch Übersendung von Kopien gewährt und zugleich darauf hingewiesen, dass aus den bislang überreichten Vergabeunterlagen eine zeitnahe, fortlaufende Dokumentation des Entscheidungsprozesses für die konkrete Gestaltung der Ausschreibung vor Absendung der Vergabebekanntmachung nicht ersichtlich sei. Darauf hin sind vom Antragsgegner unmittelbar vor dem zunächst anberaumten Termin der mündlichen Verhandlung vom 11.07.2012 umfangreiche Unterlagen nachgereicht worden. Hierin hat der Senat der Antragstellerin mit Beschluss vom 27.07.2012 und der Beigeladenen mit Beschluss vom 07.08.2012 jeweils Einsicht gewährt.
Der Senat hat am 29.08.2012 zur Sache mündlich verhandelt; wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen sind jeweils zulässig, insbesondere sind sie form- und fristgerecht eingereicht worden. Sie haben jedoch im Ergebnis in der Sache keinen Erfolg.
Die Vergabekammer ist zu Recht von der Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin ausgegangen. Zwar ergibt sich aus der im Beschwerdeverfahren nachgereichten Dokumentation, deren Verwertung durch den Senat zulässig ist, eine hinreichende Rechtfertigung für die vorgenommene Beschränkung des in Betracht kommenden Baugebiets. Die von der Antragstellerin erhobene Rüge, dass angesichts der konkreten Bewerbungsbedingungen die für die Einreichung des Teilnahmeantrags zur Verfügung gestellte Bewerbungsfrist unangemessen kurz gewesen sei, ist aber begründet.
I. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hinsichtlich aller drei Rügen zu Recht als zulässig angesehen.
1. Die Antragstellerin ist insgesamt antragsbefugt i.S. von § 107 Abs. 2 GWB, auch wenn sie keinen Teilnahmeantrag eingereicht hat.
a) Sie hat ihr Interesse am Auftrag dadurch gezeigt, dass sie nicht nur die Bewerbungsunterlagen abgefordert, sondern sich innerhalb der Bewerbungsfrist auch schriftlich mit einer Verfahrensrüge an den Antragsgegner gewandt hat. Im Schreiben vom 01.03.2012 hat sie ihr Interesse an einer Teilnahme am Wettbewerb ausdrücklich bekundet. Sie hat sich zudem ein zur Bebauung geeignetes Grundstück in H. gesichert, welches jedoch außerhalb des räumlich vorgegebenen Bereichs belegen ist. Nicht zuletzt manifestiert sich ihr Interesse am Auftrag in der Durchführung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens mit dem Ziel einer Änderung der Bewerbungsbedingungen.
b) Die Antragstellerin behauptet bereits vollzogene, nicht etwa nur drohende Vergaberechtsverstöße des Antragsgegners durch die Begrenzung des Standortbereichs des Neubaus, die unzureichende Dokumentation der Entscheidungsprozesse sowie durch die Festlegung einer unangemessen kurzen Bewerbungsfrist. Die beiden letztgenannten Rügen beziehen sich auf Verstöße gegen § 20 Abs. 1 VOB/A bzw. § 10a Abs. 3 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2 VOB/A. Die Rüge der Standortauswahl betrifft die Entscheidung über den Beschaffungsgegenstand. Eine solche Entscheidung ist, worauf die Beschwerdeführer zu Recht verwiesen haben, dem Vergabeverfahren zeitlich und sachlich vorgelagert, so dass es aus vergaberechtlicher Sicht grundsätzlich im Belieben des Auftraggebers steht, die Bauleistung frei nach seinen Vorstellungen zu bestimmen und nur in dieser - ihren autonomen Zwecken entsprechenden - Gestalt dem Wettbewerb zu öffnen, der nach den Maßgaben des Vergaberechts zu organisieren ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.06. 2012, VII-Verg 7/12 „Fertigspritze“ - in juris ab Tz. 23 m.w.N.; OLG München, Beschluss v. 09.09.2010, Verg 10/10 „Gestühl Hörsaal“; aber auch Thüringer OLG, Beschluss v. 26.06. 2006, 9 Verg 2/06 „Anna-Amalia-Bibliothek“, VergabeR 2007, 220 - in juris Tz. 22). Die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens - das Wettbewerbsprinzip, der Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung sowie der Transparenzgrundsatz - können jedoch durch eine dem Vergabeverfahren vorgelagerte Entscheidung des Auftraggebers gleichwohl verletzt sein, wenn die Entscheidung auf das Vergabeverfahren ausstrahlt und in ihm fortwirkt. Während ein Teil der vergaberechtlichen Rechtsprechung hiervon schon dann ausgeht, wenn für die zu beschaffende Leistung mehrere Lösungsvarianten in Betracht kommen und der Auftraggeber versäumt hat, sich zunächst einen Marktüberblick zu verschaffen und sodann zu begründen, warum eine andere als die von ihm letztlich gewählte Lösung nicht in Betracht kommt (so Thüringer OLG, a.a.O.; OLG Celle, Beschluss v. 22.05. 2008, 13 Verg 1/08 „Farbdoppler-Ultraschallsystem“), erachten andere Spruchkörper grundsätzlich eine Markterforschung oder Markterkundung nicht für notwendig (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; zuvor bereits Beschlüsse v. 17.02.2010, VII-Verg 42/09 „ISM-Funk“; v. 03.03. 2010, VII-Verg 46/09 „Kleinlysimeter“; v. 15.06.2010, VII-Verg 10/10 „unterbrechungsfreie Stromversorgung“). Das bedeutet jedoch nicht, dass nach der zuletzt genannten Ansicht das Bestimmungsrecht grenzenlos ist und gar keiner Nachprüfung unterliegt. Die gewählten Anforderungen müssen vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung der Auswahlentscheidung muss nachvollziehbar sein. Durch das Erfordernis der sachlichen Auftragsbezogenheit soll im Sinne einer Negativabgrenzung sichergestellt werden, dass der Auswahl- und Beschaffungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers nicht sachfremde, willkürliche oder diskriminierende Erwägungen zugrunde liegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.02.2010, a.a.O. - in juris Tz. 33). Die Antragstellerin macht hier gerade eine fehlende Auftrags- und Sachbezogenheit der Standortentscheidung und deren Auswirkung auf das Vergabeverfahren im Sinne einer Wettbewerbsbeschränkung und ggf. einer bewussten Bevorzugung der Beigeladenen geltend. Insoweit genügt eine schlüssige und angesichts des geringen Informationsstandes der Antragstellerin über die internen Entscheidungsprozesse beim Antragsgegner relativ wenig substantiierte Behauptung. Letztlich haben die Beschwerdeführer auch nicht in Abrede gestellt, dass eine Nachprüfung im Hinblick auf eine Willkürfreiheit der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs und auf eine Nichtdiskriminierung eröffnet sei.
c) Die Antragstellerin hat auch einen bei ihr eingetretenen Schaden schlüssig behauptet, indem sie geltend gemacht hat, dass sie gerade wegen der beiden genannten Vergaberechtsverstöße an einer erfolgversprechenden Bewerbung gehindert worden sei. Mit anderen Worten: Hierdurch hätten sich ihre Auftragschancen nicht nur verschlechtert, sondern sie seien durch die gerügte Ausgestaltung der Ausschreibung gänzlich vereitelt worden.
Soweit die Beschwerdeführer vor allem im Verfahren vor der Vergabekammer eingewendet haben, dass der Antragstellerin kein Schaden entstanden sei, weil sie zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen ohnehin nicht geeignet sei, ist die Vergabekammer dem zu Recht nicht gefolgt. Eine Antragsbefugnis wäre zwar ausgeschlossen, wenn der Nichtbieter bzw. - wie hier - der Nichtbewerber objektiv nicht in der Lage wäre, ein aussichtsreiches Angebot abzugeben (vgl. zuletzt Brandenburg. OLG, Beschluss v. 03.11.2011, Verg W 4/11). Die Antragstellerin ist jedoch ein Bauunternehmen, welches sich bereits an der Umsetzung komplexer PPP-Projekte als (zentraler) privater Partner der öffentlichen Hand erfolgreich beteiligt hat. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Antragstellerin die übrigen, von ihr nicht gerügten Bewerbungsbedingungen nicht erfüllen könnte. Dieser Argumentation der Vergabekammer sind die Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren nicht mehr entgegen getreten.
2. Die Antragstellerin hat hinsichtlich aller Beanstandungen ihren Rügeobliegenheiten nach § 107 Abs. 3 GWB genügt.
a) Die Antragstellerin hat die unzureichende Dokumentation des Entscheidungsprozesses, der zur Bestimmung des Standortbereiches des Neubaus geführt hat, erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht. Eine Obliegenheit zur vorherigen Rüge gegenüber dem Antragsgegner wurde nicht begründet, weil die Antragstellerin vom Inhalt und Umfang der Dokumentation vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens keine Kenntnis hatte (§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWB) und auch nicht aufgrund der Vergabebekanntmachung oder der Bewerbungsunterlagen haben konnte (§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB). Sie hat diese Kenntnis sukzessive durch die Ausführungen des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren sowie durch die Ausführungen der Vergabekammer in Vorbereitung sowie im Verlauf der mündlichen Verhandlung erlangt. Unmittelbar nach Kenntniserlangung hat die Antragstellerin diesen Vergaberechtsverstoß geltend gemacht.
b) Hinsichtlich der beiden ursprünglich im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren erhobenen Rügen, also zur Standortauswahl und zur Bewerbungsfrist, wurden keine Rügeobliegenheiten nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB begründet. Der Vergabebekanntmachung waren zwar die Informationen über die Festlegung einer Beschränkung des Standortbereichs und über die Bestimmung der Bewerbungsfrist zu entnehmen. Die Einzelheiten der Abgrenzung ergaben sich erst aus den Unterlagen zum Teilnahmeantrag, insbesondere aus dem Inhalt des Formblatts F. Erst danach war für einen fachkundigen Bieter und ebenso für die Antragstellerin zu erkennen, ob in diesem Bereich eine ausreichende Anzahl von geeigneten Grundstücken existierte, deren Sicherung innerhalb der eingeräumten Bewerbungsfrist in Betracht kam. Dies zeigt sich auch in der konkreten Situation der Antragstellerin: Hätte die Begrenzung des Standortbereichs in Richtung Hauptbahnhof nicht am R. Platz geendet, sondern nur zwei weitere Straßenzüge in südlicher Richtung umfasst, so hätte das von der Antragstellerin bis zum 01.03.2012 gesicherte Grundstück innerhalb dieses Bereichs gelegen, so dass jedenfalls der Antragstellerin durch die Ausgestaltung der Ausschreibung der hier geltend gemachte Schaden nicht entstanden wäre.
c) Die Antragstellerin hat die absolute Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB gewahrt, indem sie beide ursprünglich im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Verfahrensrügen vor Ablauf der Bewerbungsfrist am 08.03.2012, 12:00 Uhr, mit Schreiben vom 01.03.2012 gegenüber dem Antragsgegner erhoben hat.
aa) Die Verfahrenbeteiligten gehen übereinstimmend und zutreffend von einer Erkennbarkeit der vermeintlich wettbewerbswidrigen bzw. diskriminierenden Begrenzung des Standortbereichs sowie der Unangemessenheit der Bewerbungsfrist auf der Grundlage der Informationen aus den Bewerbungsunterlagen aus. Sowohl die Antragstellerin als auch ein fachkundiger Bieter waren bei sorgfältiger Prüfung der Bewerbungsbedingungen einerseits und der örtlichen Gegebenheiten im Standortbereich andererseits in der Lage zu erkennen, ob auf dieser Grundlage die Entscheidung über eine Bewerbung und die Fertigstellung und Abgabe eines aussichtsreichen Teilnahmeantrags generell möglich ist.
bb) Gleiches gilt für die weitere Feststellung der Vergabekammer, wonach die Antragstellerin vor Ablauf der Bewerbungsfrist mit Schreiben vom 01.03.2012 jedenfalls die Rüge der fehlerhaften Standortauswahl gegenüber dem Antragsgegner ordnungsgemäß erhoben hat.
cc) Der Senat legt das Schreiben der Antragstellerin vom 01.03.2012 - ebenso, wie schon die Vergabekammer, und auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens des Antragsgegners und der Beigeladenen - dahin aus, dass es auch die Rüge der unangemessen kurzen Bewerbungsfrist enthält.
(1) Die gegenüber dem Auftraggeber vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu erhebende Rüge unterliegt keinen besonderen formellen Voraussetzungen. Die hier von der Antragstellerin gewählte Schriftform war hinreichend. Dem Schreiben war auch ohne Weiteres zu entnehmen, wer Absender und wer Adressat der darin enthaltenen Erklärungen war.
(2) Das Schreiben muss die Bezeichnung „Rüge“ bzw. einen Hinweis auf § 107 Abs. 3 GWB nicht enthalten. Die Rüge muss nur in inhaltlicher Hinsicht erkennen lassen, welchen konkreten Sachverhalt das Unternehmen für vergaberechtswidrig hält, zu dem es dem öffentlichen Auftraggeber vor Anrufung der Vergabekammer die Möglichkeit zu einer Selbstkorrektur geben möchte (vgl. nur Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 3. Aufl. 2011, § 107 Rn. 74 m.w.N.). Diese inhaltlichen Anforderungen erfüllt das Schreiben der Antragstellerin vom 01.03.2012 auch im Hinblick auf die Rüge der unangemessen kurzen Bewerbungsfrist. Die Antragstellerin benennt den Vergaberechtsverstoß - die Nichteröffnung eines wirksamen Wettbewerbs - im Hinblick auf die besonderen Bewerbungsbedingungen im Zusammenhang mit der Verpflichtung des Bewerbers zur Beistellung des Baugrundstücks. Sie führt im Zusammenhang mit dem dritten von ihr ermittelten potenziellen Baugrundstück aus, dass hinsichtlich dieses Grundstücks die geforderte Eigentumssicherung praktisch nicht „… innerhalb der ausgeschriebenen kurzen Frist …“ möglich sei. Dieser Hinweis enthält zwei alternative Aussagen: Entweder, nämlich bei Beibehaltung der gewählten Bewerbungsfrist, stehe dieses Grundstück potenziellen Bewerbern nicht zur Verfügung, weil eine Eigentumssicherung objektiv unmöglich sei, und hierin sei ein Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip zu sehen, dem durch Ausweitung des Standortbereichs begegnet werden könne. Oder aber das Grundstück komme bei Beibehaltung der gewählten Bereichsbegrenzung als Baugrundstück in Betracht, jedoch nur dann, wenn die Bewerbungsfrist verlängert werde. Indem die Antragstellerin das Grundstück nur unter Hinzutreten der Beibehaltung der i.E. zu kurzen Bewerbungsfrist als nicht berücksichtigungsfähig bewertet, eröffnet sie dem Auftraggeber objektiv die Möglichkeit, dieser Beanstandung des Vergabeverfahrens allein durch eine Verlängerung der Bewerbungsfrist zu begegnen. Diese Möglichkeit der Selbstkorrektur war für den Antragsgegner erkennbar. Darauf, ob er sie aufgrund des Schreibens der Antragstellerin tatsächlich erkannt hat, kommt es für die Frage der Konkretheit der Rüge nicht an.
(3) Allerdings haben die Beschwerdeführer zutreffend darauf verwiesen, dass sich der Vorschlag der Antragstellerin, wie dem Verfahrensmangel abzuhelfen sei, allein auf eine Erweiterung des möglichen Gebietes bezogen hat. Ein Unternehmen ist im Rahmen der Rügeerhebung jedoch nicht verpflichtet darzulegen, wie der Auftraggeber den vermeintlichen Verfahrensmangel beseitigen kann oder soll. Die Auswahl der Maßnahme zur (Wieder-) Herstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens obliegt in diesem Verfahrensstadium allein dem Auftraggeber. Der Vorschlag der Antragstellerin konnte demnach allenfalls eine unverbindliche Anregung darstellen und er ließ weiter erkennen, mit welcher Intension bzw. mit welcher Wunschvorstellung die Antragstellerin das Vergabeverfahren beanstandete. Der Vorschlag war hingegen nicht geeignet, den Inhalt der erhobenen Verfahrensrügen zu beschränken. Der Antragsgegner hätte bei Unklarheit nachfragen können, ob auch die Dauer der Bewerbungsfrist gerügt werden solle. Ohne eine solche Nachfrage musste er im Zweifel davon ausgehen, dass der Hinweis auf die „ausgeschriebene kurze Frist“, innerhalb derer die Besorgung der für den Teilnahmeantrag geforderten Nachweise „praktisch nicht möglich“ sei, eine gesonderte Verfahrensrüge darstellte.
(4) Die Antragstellerin hat am Ende des Schreibens hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass sie im Falle der Nichtabhilfe die Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens erwägen werde. Damit konnte dem Antragsgegner bewusst sein, dass hiermit Vergaberechtsverstöße geltend gemacht werden, deren Beseitigung verlangt wird, und dass es sich nicht etwa um eine bloße Nachfrage oder eine unverbindliche Anregung handeln sollte.
d) Schließlich ist hinsichtlich der beiden ursprünglich im Nachprüfungsverfahren erhobenen Beanstandungen ein Verstoß der Antragsstellerin gegen ihre Rügeobliegenheiten nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht feststellbar.
Die Antragstellerin hat schlüssig behauptet, dass sie unverzüglich nach Kenntnis von den beiden Vergabeverstößen seit dem 28.02.2012 bereits am 01.03.2012 das Rügeschreiben verfasst und abgesandt habe. Insbesondere hat sie sich zu Recht darauf berufen, dass es für die Kenntnis i.S. dieser Vorschrift nicht ausreichte, die Bewerbungsbedingungen im Detail zu kennen, sondern dass eine Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten und der Unmöglichkeit bzw. des Umfangs der Schwierigkeiten bei der Erfüllung der gestellten Anforderungen hinzutreten musste. Es ist nachvollziehbar, dass die Antragstellerin für den Erwerb der letzt genannten Erkenntnisse etwa drei Wochen (vom Tag des Zugangs der Bewerbungsunterlagen am 08.02.2012 bis zum angegebenen Zeitpunkt der Kenntniserlangung am 28.02.2012) benötigte. Die Entschließung zur Rügeerhebung und die Abfassung des Rügeschreibens innerhalb von zwei Tagen erfüllen die Anforderungen an eine unverzügliche Reaktion. Für eine frühere als die von der Antragstellerin eingeräumte Kenntnis von den maßgeblichen tatsächlichen Umständen, auf die beide Rügen gestützt werden, sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Insoweit hat der Auftraggeber, hier der Antragsgegner, im Nachprüfungsverfahren die Feststellungslast zu tragen (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss v. 26.07.2012, 2 Verg 2/12 „Managementvertrag“).
3. Die Antragstellerin hat auch die Antragsfrist nach § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 GWB gewahrt. Ihr ist das Antwortschreiben des Antragsgegners auf ihre Verfahrensrügen am 06.03.2012 per Fax zugegangen. Ihr Nachprüfungsantrag ist innerhalb der hierdurch in Gang gesetzten Frist von 15 Kalendertagen, nämlich am 13.03.2012, bei der Vergabekammer eingegangen.
II. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet.
1. Allerdings entspricht die inzwischen vorliegende Dokumentation des Vergabeverfahrens den vergaberechtlichen Anforderungen.
a) Die Vergabekammer hat zu Recht darauf erkannt, dass der ihr vorgelegte undatierte Vergabevermerk den rechtlichen Anforderungen des § 20 Abs. 1 VOB/A nicht genügt.
aa) Hinsichtlich des Entscheidungsprozesses, welcher zur Bestimmung und Begrenzung des Standortbereichs des zu errichtenden Verwaltungsgebäudes geführt hat, enthielten die der Vergabekammer vorgelegten Vergabeakten lediglich den undatierten Vergabevermerk. Dieser Vermerk ist jedenfalls erst zum Zeitpunkt der Abforderung der Vergabeakten fertig gestellt worden; das ergibt sich aus der darin enthaltenen inhaltlichen Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag der Antragstellerin. Dieser Vergabevermerk war schon im Hinblick auf den Zeitpunkt seiner Erstellung unzureichend, ohne dass es insoweit auf seinen Inhalt ankommt.
Nach § 20 Abs. 1 S. 1 VOB/A ist das Vergabeverfahren zeitnah so zu dokumentieren, dass u.a. die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen in Textform festgehalten werden. Danach ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, die Gegenstände der Dokumentation im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Geschehen zu erfassen. Um die Authentizität zu erhöhen und zugleich den Aufwand des Auftraggebers zu beschränken, ist hierfür keine Vermerkform gefordert, sondern lediglich Textform i.S. von § 126b BGB. Abweichend von der früheren Rechtslage soll also nicht mehr aus rückschauender Betrachtung ein zusammenfassender förmlicher Vermerk über den Verlauf des Vergabeverfahrens gefertigt werden, sondern es soll eine Vergabeakte geführt werden, in der Protokolle, Schriftverkehr bzw. Ausdrucke des eMail-Verkehrs u.ä. sowie erforderlichenfalls auch Einzelvermerke chronologisch abgelegt und verwahrt werden; zweckmäßig zur Erhöhung der Übersichtlichkeit der Dokumentation ist eine gewisse Gliederung und Strukturierung der Ablage.
Wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, dient die Verpflichtung des Auftraggebers zur zeitnahen Dokumentation u.a. dazu, die Möglichkeit nachträglicher manipulativer Darstellungen auszuschließen, und besteht damit auch zum Schutze der an der Auftragserteilung interessierten Unternehmen, wie hier der Antragstellerin.
bb) Die Vergabekammer ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der Entscheidungsprozess über die Festlegung des Standortbereichs zu den zu dokumentierenden Einzelentscheidungen gehörte.
Zwar ist die Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes nicht im Katalog des § 20 Abs. 1 S. 2 VOB/A, der beispielhaft („insbesondere“) die zwingend dokumentationspflichtigen Daten aufzählt, aufgeführt. Zu dokumentieren sind jedoch alle Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers, die - quasi „Weichen stellend“ - das künftige Ergebnis des Vergabeverfahrens beeinflussen, wie sich aus § 20 Abs. 1 S. 1 VOB/A ergibt. Der Schwerpunkt liegt typischerweise auf den Einzelentscheidungen im Rahmen der Prüfung und Wertung der Angebote. Wie bereits der Katalog des Satz 2 der genannten Vorschrift zeigt, so z. Bsp. in Nr. 2 „Art und Umfang der Leistung“ bzw. in Nr. 10 „ggf. die Gründe, aus denen der Auftraggeber auf die Vergabe des Auftrags verzichtet hat“, können aber auch Entscheidungen im Vorfeld eines Vergabeverfahrens zu dokumentieren sein. Im vorliegenden Fall musste sich dem Antragsgegner aufdrängen, dass schon die Festlegung, dass jeder Bewerber ein geeignetes Grundstück beizustellen hatte, zu einer erheblichen Reduzierung des Kreises der Bewerber um einen Bauauftrag führen musste, und dass sich diese objektiv wettbewerbsbeschränkende Wirkung noch verstärkte, je enger umgrenzt der zulässige Standortbereich für ein solches Grundstück ist. Die nachgereichte Dokumentation zeigt im Übrigen, dass dem Antragsgegner dieser Umstand durchaus bewusst war. Es entspricht der allgemeinen Auffassung in Literatur und Rechtsprechung, dass jedenfalls dann, wenn eine Beschaffungsentscheidung zu einer erheblichen Beschränkung des potenziellen Teilnehmerfeldes auf ein oder wenige Unternehmen führt, das Zustandekommen dieser Entscheidung und die Gründe für ihr Ergebnis zu dokumentieren sind.
b) Der Antragsgegner hat im Verlauf des Beschwerdeverfahrens umfangreiche weitere Unterlagen vorgelegt, die den äußeren Verlauf und die inhaltlichen Erwägungen des Entscheidungsprozesses abbilden. Diese Unterlagen sind im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen und führen hier im Rahmen ihrer tatsächlichen Würdigung zu der Feststellung, dass eine ausreichende Dokumentation vorgenommen worden ist.
aa) Die Zulässigkeit der Berücksichtigung der nachgereichten Unterlagen ergibt sich schon daraus, dass es sich nach den Feststellungen des Senats nicht etwa um nachträglich, d.h. nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gefertigte Unterlagen handelt, sondern um Dokumente, die zeitnah zu den in ihnen dokumentierten Geschehnissen entstanden sind.
bb) Der Senat hat auch im Hinblick auf die späte Vorlage der entsprechenden Unterlagen keine Anhaltspunkte für eine manipulative Darstellung, die im Rahmen der tatsächlichen Würdigung einer Verwertung der Unterlagen entgegen stehen könnten.
cc) Schließlich ist die Verwertung auch aus rechtlichen, insbesondere verfahrensrechtlichen Gründen nicht unzulässig. Zwar wäre der Antragsgegner nach § 110 Abs. 2 S. 4 GWB verpflichtet gewesen, die Vergabedokumentation auf Anforderung „der Vergabeakten“ durch die Vergabekammer vollständig, also auch einschließlich der jetzt nachgereichten Unterlagen, vorzulegen. Zu einer Vorsortierung nach den s.E. entscheidungserheblichen Bestandteilen einerseits und den nicht erheblichen Unterlagen andererseits war der Antragsgegner nicht berechtigt. Spätestens nach der erneuten ausdrücklichen Anfrage der Vergabekammer hätte für den Antragsgegner eine Veranlassung zur Vorlage bestanden. Eine weitere Verletzung der Mitwirkungspflichten des Antragsgegners ist auch darin zu sehen, dass der Antragsgegner die Unterlagen nicht im Rahmen seiner Beschwerdebegründung vorgelegt hat, obwohl sich die Vergabekammer bei ihrer Entscheidung im Wesentlichen auf die unzureichende Dokumentation gestützt und der Antragsgegner diese Bewertung angegriffen hat. Die mehrfache Verletzung von Verfahrensobliegenheiten führt jedoch nicht zu einem Verwertungsverbot der Unterlagen, weil eine solche Sanktion im 4. Teil des GWB nicht vorgesehen ist, sondern lediglich zu einer erheblichen Verzögerung des Abschlusses des Nachprüfungsverfahrens.
c) Aus den nunmehr vorgelegten Unterlagen, welche den Verfahrensbeteiligten in den maßgeblichen Teilen auch zugänglich gemacht worden sind, ergibt sich sowohl ein klares Bild über den äußeren Ablauf der Entscheidungsfindung als auch über die Beweggründe für die einzelnen Zwischenentscheidungen bis hin zur Festlegung des Standortbereichs, wie er Gegenstand der Vergabebekanntmachung und der Bewerbungsunterlagen geworden ist.
2. Die Entscheidung des Antragsgegners, das in Betracht kommende Baugebiet auf den Bereich „Fördergebiet Innenstadt (A-Zentrum)“ zu beschränken, ist unter Einbeziehung der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen hierzu in der Sache nicht zu beanstanden.
a) Der Senat hat die Entscheidung des Antragsgegners, den Neubau des Finanzamts auf einem vom Auftragnehmer zu stellenden Grundstück zu errichten und den in Betracht kommenden Standortbereich räumlich zu begrenzen, nach den - aus Sicht des Auftraggebers - strengeren Anforderungen an die Rechtfertigung der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs geprüft entsprechend der vorzitierten Rechtsprechung des Thüringer Oberlandesgerichts und des Oberlandesgerichts Celle.
aa) Wie vorausgeführt, ist die Begrenzung des Standortbereichs des zu errichtenden Bauwerks ein Teilaspekt der Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes. Diese Entscheidung ist dem Vergabeverfahren zeitlich und sachlich vorgelagert und wird daher vom Vergaberecht unmittelbar nicht erfasst. Die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens, wie sie in § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB bzw. in § 2 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/A normiert sind, sind gleichwohl berührt, wenn die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands im Vergabeverfahren zu einer willkürlichen Beschränkung des Wettbewerbs bzw. offen oder verdeckt zu einer positiven oder negativen Diskriminierung von Unternehmen führt. Die Vergabesenate haben bisher den vergaberechtlichen Maßstab der Nachprüfung der Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes durch den Auftraggeber divergierend beurteilt; es handelt sich insoweit nicht nur um eine unterschiedlich akzentuierte Beschreibung (so aber OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.06.2012, a.a.O. - in juris Tz. 23, 27). Dies zeigt sich insbesondere daran, ob und ggf. in welchem Ausmaß eine Markterkundung vor Festlegung des Beschaffungsgegenstandes geboten ist, ob eine Vertretbarkeit der Auswahlentscheidung des Auftraggebers genügt oder stattdessen eine sachliche Rechtfertigung des Ausschlusses abweichender Lösungsvarianten zu fordern ist, und schließlich - hiervon abgeleitet -, in welchem Umfang Dokumentationspflichten bestehen.
bb) Der Senat neigt der (aktuellen) Auffassung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf aus den dort angeführten Gründen (vgl. Beschluss v. 27.06.2012, a.a.O., Tz. 26) zu. Höhere Anforderungen an die Rechtfertigung der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs engen die Entscheidungsfreiheit bzw. die an anderen rechtlichen Maßstäben ausgerichtete Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über den Beschaffungsgegenstand zu sehr ein und führen zu einer unangemessenen Verrechtlichung dieser Entscheidung. Es sind auch Konstellationen vorstellbar, in denen ein Ausschluss abweichender Ausführungsvarianten eines Auftrags nicht oder nicht mit einem zumutbaren Aufwand möglich erscheint. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Beschaffung der öffentlichen Hand typischerweise eine dienende Funktion zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zukommt, so dass aus Sicht des Auftraggebers der Aufgabenerfüllung und nicht der Beschaffung Priorität einzuräumen ist, und dass die Organisation von Wettbewerb im Rahmen der Beschaffung nicht Selbstzweck ist, sondern ein Mittel zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln, welches seinen Zweck verfehlt, wenn zu hohe Anforderungen an die Vorbereitung und Durchführung der Beschaffung gestellt werden.
cc) Für die Entscheidung im vorliegenden Nachprüfungsverfahren kommt es jedoch nicht darauf an, welcher der beiden Auffassungen zu folgen ist, so dass auch eine Vorlage des Beschwerdeverfahrens an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB nicht in Betracht kommt. Denn führt auch die Prüfung an Hand der strengeren Anforderungen an die Rechtfertigung der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs zum gleichen Ergebnis, dann ist diese Rechtsfrage nicht entscheidungserheblich. So liegt der Fall hier.
b) Der äußere Ablauf des Entscheidungsprozesses, der zu der endgültigen Festlegung des Baugebietes geführt hat, ist stringent und nachvollziehbar. Insbesondere hat der Antragsgegner auch eigenverantwortlich vorab geprüft, ob die beabsichtigte Bestimmung des Beschaffungsbedarfs zu einer ungerechtfertigten Begrenzung des Wettbewerbs führt oder aber einen Wettbewerb ganz ausschließt. Auf jeder Stufe des fortschreitenden Entscheidungsprozesses ist ein hinreichender Auftrags- und Sachbezug feststellbar.
aa) Der Antragsgegner entschied am 15.09.2010, dass der seit längerem bestehende Beschaffungsbedarf für ein einheitliches, modernes Verwaltungsgebäude für die Unterbringung der beiden in H. ansässigen Finanzbehörden durch Errichtung eines Neubaus in der Innenstadt von H. gedeckt werden solle. Der Beschluss wurde auf Vorschlag des Ministers der Finanzen vom 08.09.2010 vom Ausschuss für Finanzen des Landtags von Sachsen-Anhalt in seiner 100. Sitzung, dort unter TOP 12.1 „Beabsichtigte Unterbringung des künftigen Finanzamtes H. und des Landesrechenzentrums H. “, getroffen. Eine nähere Eingrenzung des verwendeten Begriffs „Innenstadt“ erfolgte noch nicht.
Die Festlegung auf einen Neubau im Bereich der Innenstadt folgte den abstrakten Richtlinien der Landesentwicklung, die eine Stärkung der Oberzentren und damit auch der Stadt H. und innerhalb der Städte eine Profilierung der Innenstädte vorsehen. Die Festlegungen erfolgten, um eine ausreichende Bürgernähe und Erreichbarkeit der Behörde und eine Wertstabilität der nach Ablauf der Finanzierungsphase vom Auftraggeber zu erwerbenden Immobilie zu gewährleisten. Diese Erwägungen sind sach- und auftragsbezogen.
bb) Mit Schreiben vom 04.02.2011 richtete der Staatssekretär des Ministeriums der Finanzen eine Anfrage an die Oberbürgermeisterin der Stadt H. mit der Bitte um Herbeiführung einer Willensbekundung des Stadtrates zu den Grenzen der „Innenstadt“, innerhalb derer der Neubau des Finanzamts erfolgen solle. Diese Anfrage erfolgte, um eine klare und eindeutige Definition des Begriffs „Innenstadt“ herbeizuführen und dabei die kommunalen Interessen angemessen zu berücksichtigen.
Diese Vorgehensweise war sachgerecht, weil die Errichtung des neuen Gebäudes für eine Mittelbehörde in einer Stadt deren kommunale Belange insbesondere auch in städtebaulicher Hinsicht betrifft.
cc) Die Oberbürgermeisterin der Stadt H. beantwortete die Anfrage mit Schreiben vom 17.02.2011 unter Verweis auf den Beschluss des Stadtrates vom 14.11.2010. Mit diesem Beschluss hatte der Stadtrat auf Vorlage vom 14.10.2010 und nach einer Ausschussberatung am 09.11.2010 ein ca. 1.180.000 qm großes Stadtgebiet als Fördergebiet im Programm „Aktive Stadt- und Ortsteilzentren“ unter der Bezeichnung „A-Zentrum Altstadt“ ausgewiesen. Die Abgrenzung erfolgte, wie sich den Gründen des Stadtratbeschlusses entnehmen lässt, zum Zwecke der Entwicklung der Einkaufsinnenstadt sowie zur Stärkung der oberzentralen Funktionen der City. Sie folgte inhaltlich der seit 1998 bestehenden Flächennutzungsplanung, deren Fortentwicklung im Zentrenkonzept aus dem Jahre 2004 und in dem Integrierten Stadtentwicklungskonzept aus dem Jahre 2007. Nach dem Inhalt des Stadtratbeschlusses vom 14.11.2010 sollten künftige Investitionen von der Stadt selbst nur noch dann gefördert werden, wenn sie zur Profilierung und Standortaufwertung der Innenstadt geeignet waren. Die Oberbürgermeisterin der Stadt H. vertrat in ihrem Schreiben vom 17.02.2011 die Auffassung, dass angesichts der Aktualität des Beschlusses eine gesonderte Befassung des Stadtrates mit der Frage der Abgrenzung der Innenstadt für die Errichtung eines Finanzamtsgebäudes nicht nötig sei. Zudem teilte sie mit, dass sie den Stadtrat in der letzten Sitzung über die Anfrage des Ministeriums der Finanzen informiert habe und dass Einigkeit darüber bestanden habe, dass mit dem neuen Standort des Finanzamtes in der Innenstadt „eine gute Lösung gefunden“ worden sei. Dem weiteren Verlauf des Entscheidungsprozesses, insbesondere der am 28.02.2011 erfolgten Anhörung des Ministeriums für Landesentwicklung und Verkehr durch das Ministerium der Finanzen, ist zu entnehmen, dass der Antragsgegner der vorgenannten Auffassung der Oberbürgermeisterin folgte und den Stadtratsbeschluss vom 24.11.2010 als eine hinreichend verbindliche Willensbekundung der Stadt zur Standortfrage ansah.
Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass der Antragsgegner von seiner ursprünglichen Vorstellung eines ausdrücklichen Stadtratsbeschlusses über die Eingrenzung des Standortbereichs für das Finanzamt Abstand genommen und den Beschluss vom 24.11.2010 als Definition des Innenstadtbereichs übernommen hat. Zwar verweist die Antragstellerin zutreffend darauf, dass der Stadtratsbeschluss einem anderen Zweck diente als der Mitwirkung an der Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes für das vorliegende Vergabeverfahren. Es ging um eine Grundlage für den Einsatz von öffentlichen Haushaltsmitteln für die Förderung von privaten baulichen Investitionen. Es unterliegt aber keinem Zweifel, dass die Festlegung des Bereichs des Stadtzentrums, in dem eine Belebung durch Passanten angestrebt wird durch die Ansiedlung von Einzelhandelseinrichtungen und durch die Zentralisierung von Behörden und Einrichtungen mit Besucherverkehr, inhaltlich nach denselben Maßstäben und Erwägungen erfolgte, wie sie - fiktiv - im Rahmen einer gesonderten Entscheidung über den künftigen Standort des Finanzamtsgebäudes angestellt worden wären. Denn auch die Eröffnung einer solchen Behörde mit mehreren hundert Mitarbeitern und einem nicht unerheblichen Besucherverkehr ist geeignet, zu einer Belebung des umliegenden Gebietes beizutragen und u.U. durch einen attraktiven Baukörper eine städtebauliche Profilierung und Aufwertung zu erreichen. Der bereits vorliegende Stadtratsbeschluss vom 24.11.2010 enthielt eine strategische Festlegung, deren erneute Prüfung und Aktualisierung - gemessen an den vorangegangenen vergleichbaren Entscheidungen des Stadtrats aus den Jahren 2004 und 2007 - frühestens nach drei Jahren zu erwarten war. Der Rückgriff auf eine bereits vorliegende Entscheidung war zudem geeignet, dem Vorwurf einer Bevorzugung eines bestimmten Bewerbers um den auszuschreibenden Bauauftrag zu begegnen.
dd) Der Antragsgegner veranlasste im März und April 2011 eine Prüfung, ob die Festlegung des Baugebietes nach Maßgabe des Stadtratsbeschlusses vom 24.11.2010 zu einer unangemessenen Beeinträchtigung des Wettbewerbs um den auszuschreibenden Bauauftrag führen konnte.
Wie sich aus dem Antwortschreiben der Oberbürgermeisterin der Stadt H. vom 30.03.2011 ergibt, richtete der Antragsgegner eine telefonische Anfrage an die Stadt, welche potentiellen Standorte für den Neubau des Finanzamts im Fördergebiet Innenstadt (A-Zentrum) existierten. Die Stadt benannte drei mögliche Standorte, und zwar die Grundstücke am R. Platz (in der Antragserwiderung des Antragsgegners später unter Nr. 11 aufgeführt), im Bereich des „B. “ (Nr. 7) sowie im Baugebiet „S.„ (Nr. 2).
Im April 2011 beauftragte der Antragsgegner eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung einer Machbarkeitsstudie und Wirtschaftlichkeitsuntersuchung, insbesondere auch zum Zwecke des haushaltsrechtlich erforderlichen Nachweises der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung von Dritten gegenüber einer Leistungserbringung mit eigenen Ressourcen. Diese Studie kommt zum Ergebnis, dass im Innenstadtbereich mehrere Grundstücke die aufgestellten Anforderungen an Flächengröße, Verkehrsanbindung u.ä. erfüllten. In der Studie werden hierfür die drei vorgenannten Grundstücke sowie das Grundstück hinter dem A. -Gebäude (Nr. 4) aufgeführt und hinsichtlich ihrer Vor- und Nachteile beschrieben.
Diese Maßnahmen zeigen, dass der Antragsgegner eine eigenverantwortliche Prüfung vorgenommen hat, ob die beabsichtigte Begrenzung des zugelassenen Baugebietes zu einem Ausschluss von Wettbewerb führen würde. Die von ihm getroffene Einschätzung, dass das Vorliegen von mindestens vier zur Bebauung objektiv geeigneten Grundstücken einen ausreichenden Wettbewerb ermöglicht, ist sachgerecht und nicht zu beanstanden.
ee) Die Antragstellerin hat zutreffend darauf verwiesen, dass im Rahmen der weiteren Vorbereitung des Vergabeverfahrens die Anforderungen an das Baugrundstück modifiziert worden sind. Diese Veränderungen haben jedoch nicht dazu geführt, dass sich die Anforderungen an die Größe und Bebaubarkeit des Grundstücks erhöht haben, sondern sie haben im Gegenteil eine Verringerung dieser Anforderungen bewirkt.
In der 2. Besprechung der Projektgruppe „Finanzamt H.“, der neben Vertretern des Antragsgegners - Ministerium der Finanzen und Eigenbetrieb - u.a. auch Mitarbeiter der Beraterin des Antragsgegners angehörten, wurde am 08.12.2011 aufgrund einer aktuellen technischen Bewertung der Hauptnutzungsfläche des Gebäudes entschieden, dass keine Grundstücksgröße zwingend vorzugeben sei, sondern lediglich eine Mindestgröße bei Lückenbebauung, die weit unterhalb der bisherigen Vorstellungen des Antragsgegners lag.
In der 4. Besprechung dieser Projektgruppe am 18.01.2012 wurde im Hinblick auf eine Stellungnahme des Landesrechnungshofes der beabsichtigte Bekanntmachungstext hinsichtlich der Vorgaben zur Grundstücksgröße erneut geändert; nunmehr wurde eine Mindestgröße nicht mehr vorgegeben, sondern lediglich eine funktionale Eignung gefordert.
Diese Änderungen waren nicht nur sach- und auftragsbezogen, sondern auch geeignet, weiteren Unternehmen mit Zugriffsmöglichkeiten auf andere als die vorgenannten vier Grundstücke die Möglichkeit zur Teilnahme am Wettbewerb zu eröffnen.
c) Eine weiter gehende Markterkundung durch den Antragsgegner, etwa im Hinblick auf die Eigentumsverhältnisse an den in Betracht kommenden Grundstücken und auf die Möglichkeiten des Erwerbs dieser Grundstücke durch interessierte Unternehmen, war auch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Oberlandesgerichte Jena und Celle nicht geboten.
aa) Die Vorgehensweise des Antragsgegners im Hinblick auf die Festlegung des Bereichs des künftigen Standorts des Finanzamts war geeignet und ausreichend, der Gefahr eines unzureichenden Wettbewerbs zu begegnen und eine Diskriminierung von Unternehmen zu vermeiden.
(1) Der Antragsgegner durfte sich zur Prüfung der Frage, ob eine Auftragsvergabe in einem Wettbewerb gewährleistet sein wird, auf eine Aufklärung der Frage beschränken, ob in dem von ihm begrenzten Bereich eine genügende Anzahl von Objekten vorhanden war, welche in Größe, Lage, Zuschnitt und Bebaubarkeit den funktionalen Anforderungen der Ausschreibung (ca. 8.000 qm HNF sowie insgesamt 250 Parkplätze, z.T. auch in fußläufiger Entfernung vom Hauptobjekt) gerecht werden konnten. Denn für die Gewährleistung eines Wettbewerbs ist maßgeblich, ob der Auftraggeber mit mehreren Bewerbern rechnen kann und ob die interessierten Unternehmen mit Mitbewerbern rechnen müssen, so dass der erforderliche Anreiz besteht, ein wirtschaftliches Angebot zu unterbreiten. Insoweit hat der Auftraggeber eine Prognoseentscheidung zu treffen. Wie viele Unternehmen sich tatsächlich bewerben werden, ist für den Auftraggeber auch bei intensiver Markterkundung letztlich nicht vorherzusehen. Daher kann von einem öffentlichen Auftraggeber nur gefordert werden, dass er unter Berücksichtigung der von ihm beabsichtigten Bestimmung des Beschaffungsbedarfs den Eingang mehrerer Bewerbungen oder Angebote - je nach Verfahrensart - für möglich erachtet. Diese Frage hat der Antragsgegner hier geprüft und im Ergebnis seiner Ermittlungen festgestellt, dass mindestens vier Grundstücke grundsätzlich geeignet sind, die funktionalen Anforderungen der beabsichtigten Ausschreibung zu erfüllen. Es kann offen bleiben, ob sich diese Zahl durch die nachfolgenden Veränderungen der Ausschreibungsbedingungen erhöht hat oder nicht. Sowohl aus Sicht des Antragsgegners als auch aus Sicht eines potenziellen Bewerbers war der Umstand, dass nach vorläufiger Bewertung mehrere objektiv geeignete Grundstücke zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen existieren, ausreichend, um wettbewerbliche Anreize zu generieren. Der Senat erachtet insoweit die Erwägungen der Vergabekammer, in Anwendung des Rechtsgedankens des § 6a Abs. 4 VOB/A und des Art. 44 Abs. 3 UA 2 S. 2 und 3 der Richtlinie 2004/18/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie) auf mindestens drei Objekte abzustellen, für sachgerecht. Dem steht, anders als die Beschwerdeführer meinen, jedenfalls die von ihnen zitierte Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH, Urteil v. 15.10.2009, C-138/08 „Hochtief AG u. Linde-Kca-Dresden GmbH ./. KTKD“, VergabeR 2010, 196) nicht entgegen, weil der dortige Rechtssatz nicht einschlägig ist. Der Entscheidung lag zugrunde, dass der öffentliche Auftraggeber, die Selbstverwaltung der Hauptstadt Budapest, einen Bauauftrag, wie hier, im zweistufigen Verfahren - Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb - ausgeschrieben und der Wettbewerb nur, aber immerhin im Teilnahmewettbewerb stattgefunden hatte. Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs war lediglich ein Bewerber verblieben. Der Gerichtshof hat entschieden, dass sich aus dem Wettbewerbsprinzip kein Anspruch des im Teilnahmewettbewerb unterlegenen Bewerbers auf eine Aufhebung des Vergabeverfahrens ergebe, wenn zumindest in der ersten Verfahrensstufe, dem Teilnahmewettbewerb, ein ausreichender Wettbewerb organisiert worden sei. Der Entscheidung lässt sich damit keine Einschränkung des Grundgedanken der vorgenannten Regelungen entnehmen. Die Antragstellerin hat hier hinsichtlich der Grundstücke Nr. 2, 4, 7 und 11, welche der Antragsgegner in seine Überlegungen einbezogen hatte, sowie hinsichtlich des Grundstücks Nr. 18 deren objektive Eignung nach den funktionalen Anforderungen der Ausschreibung nicht in Frage gestellt, sondern selbst eingeräumt.
Soweit die Antragstellerin behauptet hat, dass die Grundstücke Nr. 2, Nr. 4, Nr. 11 und Nr. 18 von den jeweiligen Eigentümern nicht veräußert würden, und sich ein u.U. möglicher Eigentumserwerb des Grundstücks Nr. 7 jedenfalls langwierig und schwierig gestalte, vermag dies die hieraus gezogene Schlussfolgerung, dass ein Wettbewerb ausgeschlossen sei, nicht zu rechtfertigen. Der Antragsgegner durfte davon ausgehen, dass ein Grundstückseigentümer an der wirtschaftlichen Verwertung seines Grundeigentums ein Eigeninteresse hat. Im Übrigen ist, ohne dass dies entscheidungserheblich wäre, darauf zu verweisen, dass sich diese allgemeine Erwartung auch bestätigt hat. Die Eigentümerin des Grundstücks Nr. 2, die Beigeladene, hat sich beworben. Die Eigentümerin des Grundstücks Nr. 4 ist, wie inzwischen feststeht, ein Unternehmen, das eine wirtschaftliche Verwertung des Grundeigentums als Baufläche für ein Bürogebäude beabsichtigte, z. Zt. jedoch kein konkretes Projekt verfolgt. Auch die Eigentümerin der Grundstücke Nr. 11 und Nr. 18 ist ein gewerblich agierendes Unternehmen, welches sich grundsätzlich einer wirtschaftlichen Verwertung ihres Eigentums nicht verschließen dürfte. Der Antragsgegner musste - unabhängig davon, ob ihm das überhaupt möglich gewesen wäre, was er selbst bestreitet - weder die Eigentumsverhältnisse an den Grundstücken noch die Bewerbungs- oder Verkaufsbereitschaft der Eigentümer erkunden. Er musste auch nicht etwa - und darauf zielt die Rüge der Antragstellerin maßgeblich - sicherstellen, dass der Antragstellerin der Zugriff auf eines der vier Grundstücke tatsächlich offen stand. Ein an der Auftragserteilung interessiertes Unternehmen hat vergaberechtlich keinen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber eine seinem aktuellen Leistungsvermögen oder seinen Erwartungen entsprechende Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes vornimmt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.10.2009, VII-Verg 25/09 „Latexfreiheit“; Beschluss v. 14.04.2010, VII-Verg 60/09 „Brandmeldeanlage“, VergabeR 2011, 78). Um die Zugriffsmöglichkeit jedes Interessenten am Bauauftrag zu gewährleisten, hätte der Antragsgegner ein geeignetes Baugrundstück selbst erwerben und dem Auftragnehmer zur Verfügung stellen müssen. Hierin hätte jedoch ein anderer als der vom Antragsgegner gewählte Beschaffungsgegenstand gelegen. Dem Antragsgegner kam es gerade darauf an, weder mit der Grundstücksauswahl noch mit dessen Beschaffung noch mit der Finanzierung des Grunderwerbs belastet zu sein. Die Forderung nach einer Beistellung des Grundstücks eröffnete den Interessenten zudem u.U. mehr Freiheiten bei der Planung des Bauvorhabens.
(2) Die hier von der Antragstellerin beanstandete Festlegung des Antragsgegners verstößt auch nicht gegen das Diskriminierungsverbot.
Allerdings wäre es mit dem Diskriminierungsverbot des § 97 GWB grundsätzlich nicht zu vereinbaren, wenn eine Ausschreibung von Anfang an so angelegt wäre, dass objektiv nur ein Bieter die Kriterien erfüllen kann (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss v. 24.06.2010, 1 Verg 4/10 „Postdienstleistungen“). Eine solche Konstellation ist hier jedoch nicht feststellbar. Wie vorausgeführt, existierten aus der maßgeblichen ex ante-Sicht des Antragsgegners mindestens vier Grundstücke, die als Baugrund objektiv in Betracht kommen konnten. Angesichts dessen kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Antragsgegner bekannt war oder zumindest hätte bekannt sein müssen, dass mit der Beigeladenen ein Unternehmen existierte, welches Eigentümerin eines der geeigneten Grundstücke war und bereits seit vielen Jahren auf eine wirtschaftliche Verwertung wartete. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner durch die Festlegung des in Betracht kommenden Baugebiets bewusst eine Bedingung geschaffen hat, die es jedem anderen Unternehmen außer der Beigeladenen unmöglich gemacht hätte, sich zu bewerben, bestehen ebenfalls nicht. Es sind weder rechtliche noch tatsächliche Umstände ersichtlich, die generell einer Sicherung des künftigen Erwerbs von Grundeigentum im Bereich des Fördergebietes „Innenstadt (A-Zentrum)“ der Stadt H. durch einen ggf. nicht ortsansässigen Interessenten entgegenstehen.
bb) Eine weitere Markt- oder Gebietserkundung war auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Jena und Celle erforderlich.
Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidungen beider Vergabesenate jeweils zu einer produkt-, technik- oder technologiespezifischen Bedarfsbestimmung ergangen sind, d.h. zu einer Festlegung des Auftraggebers im Zusammenhang damit, ob eine geforderte Funktionalität des Beschaffungsgegenstandes objektiv nur durch eine einzige technische Lösungsvariante erreichbar war oder nicht. Im vorliegenden Fall, in dem es um eine räumliche Begrenzung des Leistungsortes geht, war ein Teil der mit der Beschaffung verbundenen Zielstellungen nicht mehr zu erreichen durch eine Ausweitung des in Betracht kommenden Baugebietes. Zwar mag eine hinreichende Bürgernähe und Erreichbarkeit der Behörde auch noch in einem erweiterten Innenstadtbereich zu gewährleisten sein, es steht jedoch für den Senat außer Zweifel, dass eine Belebung der Innenstadt (A-Zentrum) nicht erreicht werden kann durch einen Neubau außerhalb des so bestimmten Innenstadtbereichs. Auch im Hinblick auf die Wertstabilität ist einem Grundstück inmitten eines Bereichs, der langfristig als Stadtzentrum entwickelt werden soll, gegenüber einem Grundstück außerhalb dieses Bereichs ein eindeutiger Vorteil beizumessen. Fehlt es aber danach an der Voraussetzung, dass die sich alternativ gegenüber stehenden Lösungsmöglichkeiten jeweils in gleicher Weise geeignet sind, den definierten Beschaffungszweck zu erfüllen, so kommt es auf eine weiter gehende Begründung des Ausschlusses der nicht gleichwertigen Alternative, hier also der Ausweitung des Baugebietes, nicht an.
3. Das Vergabeverfahren des Antragsgegners leidet jedoch an einem anderen, bereits mit der Vergabebekanntmachung verursachten Mangel; die vom Antragsgegner bestimmte Bewerbungsfrist ist angesichts der konkreten Teilnahmebedingungen unangemessen kurz. Aus diesem Grunde ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin begründet.
a) Allerdings hat der Antragsgegner die in § 10a Abs. 3 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 VOB/A vorgeschriebene Mindestfrist für die Bewerbung überschritten. Da der Antragsgegner die Vergabebekanntmachung den Anforderungen des § 10a Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 4 VOB/A entsprechend elektronisch erstellt und übermittelt hat, musste die Bewerbungsfrist hier mindestens 30 Kalendertage betragen. Der Antragsgegner bestimmte eine Bewerbungsfrist von knapp 42 Kalendertagen - der 08.03.2012 stand lediglich bis 12:00 Uhr zur Verfügung.
b) Die Bewerbungsfrist in einem Teilnahmewettbewerb darf sich jedoch nicht nur an der Wahrung der Mindestfrist orientieren, sondern sie muss jeweils einzelfallbezogen angemessen sein, um einem fachkundigen Unternehmen eine ordnungsgemäße und aussichtsreiche Bewerbung zu ermöglichen. Dabei sind das Anforderungsprofil der Bewerbungsbedingungen im Vergleich zum Regelfall einer solchen Ausschreibung und sonstige besondere Umstände, z. Bsp. die Notwendigkeit des Ausgleichs des zeitlichen und Wissensvorsprungs eines teilnahmeinteressierten Projektanten (vgl. § 6a Abs. 9 VOB/A), zu berücksichtigen (vgl. Rechten in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2010, § 10a Rn. 32). Nach diesen Maßstäben war hier die Frist von knapp 42 Kalendertagen erheblich zu kurz.
aa) Für die Bemessung der Bewerbungsfrist ist der Umfang der innerhalb dieser Frist vom Interessenten zu erledigenden Aufgaben zu berücksichtigen.
(1) Die vorliegende Ausschreibung wich vom Regelfall einer VOB/A-Ausschreibung schon dadurch erheblich ab, dass es um ein Großbauvorhaben ging mit entsprechend angepassten strengeren Anforderungen an den Nachweis der Eignung als Bauunternehmen. Hinzu kam die Komplexität des Beschaffungsgegenstandes, die sich darin zeigte, dass sie nicht nur die Bauleistung eines Gewerks betraf, sondern die vollständige Errichtung eines Gebäudes sowie die vollständigen Planungsleistungen, wodurch im Rahmen des Nachweises der Fachkunde höhere Anforderungen zu erfüllen waren. Der Auftrag umfasste zudem die Finanzierung des Bauvorhabens über einen langfristigen Zeitraum von 25 Jahren, die nicht zu den Kernkompetenzen eines Bauunternehmens gehört und häufig auch die Einbindung eines Finanzierungspartners erfordert.
(2) Die maßgebliche Besonderheit der vorliegenden Ausschreibung bestand darin, dass der Auftragnehmer das zu bebauende Grundstück zu stellen hatte. Eine solche Gestaltung einer Ausschreibung nach der VOB/A ist zulässig, aber atypisch. Auf die Notwendigkeit der Grundstücksbeschaffung muss auch ein fachkundiger und ansonsten leistungsfähiger Bieter nicht eingestellt sein. Insbesondere kann nicht vorausgesetzt werden, dass es ausreichend Bauunternehmen gibt, die ein den sehr speziellen Anforderungen der vorliegenden Ausschreibung entsprechendes Grundstück bereithalten. Die Beschwerdeführer verkennen in ihren Beschwerdebegründungen, dass es sich bei der Anforderung der Grundstücksbeistellung nicht um eine allgemein übliche, auftragsunabhängig vorzuhaltende Eignungsvoraussetzung einer Bauausschreibung handelt. Aus dieser Vorgabe des Antragsgegners resultiert, dass ein potenzieller Bewerber außerhalb seiner Kernkompetenz geeignete Grundstücke finden, deren Eigentümer ermitteln und kontaktieren und die Erwerbsmöglichkeiten erkunden muss. Erst danach kann seine weitere Planung beginnen, insbesondere die Abschätzung, mit welchem Kostenaufwand für eine aussichtsreiche Bewerbung um den Gesamtauftrag zu rechnen ist und ob für ihn eine Teilnahme an der Ausschreibung wirtschaftlich anstrebenswert ist. Die vorgenannte Anforderung führt mithin, insbesondere für einen nicht ortskundigen Interessenten, an den sich die EU-weite Ausschreibung auch wendet, regelmäßig zu einem erhöhten Zeitbedarf in der Bewerbungsphase.
(3) Für die Bemessung einer angemessenen Bewerbungsfrist war weiter zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner nach den von ihm selbst vorgegebenen Bewerbungsbedingungen bereits im Teilnahmewettbewerb eine hinreichend sichere Erkenntnis darüber gewinnen wollte, dass jeder Bewerber unverzüglich nach Zuschlagserteilung zur Ausführung der Leistungen in der Lage sein wird. Daher sahen die Bewerbungsbedingungen vor, dass jeder Bewerber, soweit er nicht bereits Eigentümer einer geeigneten Immobilie ist, innerhalb der Bewerbungsfrist die Sicherung des künftigen Eigentumserwerbs, insbesondere durch Vorlage eines notariell beurkundeten Verkaufsangebots des Eigentümers einschließlich Eigentumsnachweises, zu belegen hat. Hieraus folgt, dass der Bewerber nicht nur mit dem Eigentümer Kontakt aufgenommen, sondern diesen - erforderlichenfalls auch unter Einräumung einer angemessenen Überlegungsfrist - zu einer endgültigen Entscheidung über die Veräußerung bewegt und eine entsprechende notarielle Beurkundung erfolgreich veranlasst haben musste. Auch diese erhöhten Anforderungen müssen sich in der Fristbemessung niederschlagen.
(4) Schließlich war innerhalb der Bewerbungsfrist auch nachzuweisen, dass nach Zuschlagserteilung unmittelbar mit dem Abbruch von Bestandsgebäuden und -baulichkeiten auf dem Baugrund, die im Innenstadtbereich einer Großstadt typischerweise zu erwarten waren, begonnen werden kann. Dieser Nachweis setzte zumindest eine Eigenerklärung des Bewerbers voraus, dass zum Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist Nutzungsrechte Dritter einem Abbruch nicht entgegen stehen. Mit anderen Worten: Ein Bewerber hatte, um eine solche Eigenerklärung seriös abgeben zu können, innerhalb der Bewerbungsfrist eine Aufhebung aller bestehenden Nutzungsrechte - dinglich oder schuldrechtlich - zu erreichen. Auch insoweit handelt es sich um eine Forderung des Antragsgegners, deren Erfüllung außerhalb der Kernkompetenzen der mit der Ausschreibung angesprochenen Unternehmenskreise lag.
bb) Bei der Bemessung der hier festzulegenden Bewerbungsfrist war zur Vermeidung einer unzulässigen Beschränkung des Wettbewerbs vom Zeitaufwand eines nicht ortskundigen Unternehmens auszugehen. Insbesondere kann aus dem - geringen - Zeitbedarf der Beigeladenen kein allgemeiner Maßstab abgeleitet werden, weil die Beigeladene ein ortsansässiges Unternehmen mit einem eigenen, sehr gut geeigneten Baugrundstück für die ausgeschriebene Leistung ist und auch aus der ex ante-Sicht des Antragsgegners nicht damit zu rechnen war, dass weitere Unternehmen mit einem vergleichbaren Vorlauf existierten.
cc) Unter Berücksichtigung der genannten Einzelumstände erachtet der Senat hier eine Bewerbungsfrist von mindestens 90 Kalendertagen (d.h. von drei Monaten) als erforderlich, um einen fairen Wettbewerb erwarten zu dürfen. Die stattdessen bestimmte Frist von knapp 42 Kalendertagen war danach jedenfalls unangemessen, weil sie nicht einmal die Hälfte der vorgenannten Frist erreichte.
c) Der festgestellte Vergaberechtsverstoß hat sich auch auf die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin ausgewirkt. Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass der Antragstellerin bei Festlegung einer angemessenen Bewerbungsfrist die Einreichung eines Teilnahmeantrages möglich gewesen wäre.
4. Die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens kann im Rahmen einer Fortführung des bereits eingeleiteten Verfahrens nicht hergestellt werden. Der Vergabeverstoß betrifft eine in der Vergabebekanntmachung getroffene Regelung, deren Korrektur nur durch eine Zurückversetzung des Verfahrens vor den Stand der Absendung der Vergabebekanntmachung erfolgen kann. Insoweit war die Verpflichtung zur Aufhebung der laufenden Ausschreibung, welche die Vergabekammer angeordnet hatte, zu bestätigen. Die Vergabekammer hat den Antragsgegner auch zutreffend verpflichtet, bei Fortbestehen seiner Vergabeabsicht ein neues Vergabeverfahren durchzuführen. Der Senat hat in seinem Beschlussausspruch klar gestellt, dass bei der Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens nunmehr die Rechtsauffassung des erkennenden Senats Beachtung zu finden hat.
III. Die Vergabekammer ist bei ihrer Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsgegner keine Kostenbefreiung genießt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragsgegners ist unbegründet.
1. Für die Frage der Kostenfreiheit im Verfahren vor der Vergabekammer enthält die Vorschrift des § 128 GWB keine eigene Regelung; in Abs. 1 wird auf „das Verwaltungskostengesetz“ verwiesen. Diese Verweisung in § 128 Abs. 1 GWB bezieht sich zwar nach ihrem Wortlaut auf das Bundesverwaltungskostengesetz; für ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt, welches sich nach den Verfahrensvorschriften des Landes richtet, ist auch das VwKostG LSA anzuwenden (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 17.09.2002, 1 Verg 8/02).
2. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG LSA sind Amtshandlungen zwar grundsätzlich gebührenfrei, wenn eine Landesbehörde für deren Vornahme Veranlassung gegeben hat; diese Bestimmung gilt jedoch nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VwKostG LSA nicht bei Entscheidungen über förmliche Rechtsbehelfe. Diese Ausschlussregelung erfasst auch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer, welches in kostenrechtlicher Hinsicht einem Widerspruchsverfahren vergleichbar ist (vgl. OLG Naumburg, a.a.O.).
IV. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 GWB und orientiert sich an §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Der Antragsgegner ist nach § 2 Abs. 1 S. 1 GKG von der Zahlung von Gerichtskosten befreit.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei mangels vorliegender Angebote den vom Auftraggeber geschätzten Bruttoauftragswert zugrunde. Der Antragsgegner hat diesen Wert mit Schreiben vom 24.04.2012 gegenüber der Vergabekammer mit 25,7 Mio. € angegeben und hierbei zutreffend neben dem Wert der reinen Bauplanungs- und Bauarbeitsleistungen auch den Wert der Finanzierungsleistungen über eine Laufzeit von 25 Jahren und den Wert der Grundstücksbeistellung berücksichtigt. Diese Schätzung macht sich der Senat zu Eigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 GWB und orientiert sich an §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Der Antragsgegner ist nach § 2 Abs. 1 S. 1 GKG
§ 3a VOB/A
§ 126b BGB
§ 97 GWB
§ 128 GWB
§ 113 Abs. 2 GWB
§ 6a Abs. 4 VOB/A
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 GWB
§ 10a Abs. 2 Nr. 1 VOB/A
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 20 Abs. 1 VOB/A
§ 10a Abs. 3 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2 VOB/A
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 GWB
§ 20 Abs. 1 S. 1 VOB/A
§ 20 Abs. 1 S. 2 VOB/A
§ 110 Abs. 2 S. 4 GWB
§ 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB
§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/A
§ 124 Abs. 2 GWB
§ 10a Abs. 3 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 VOB/A
§ 10a Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 4 VOB/A
§ 6a Abs. 9 VOB/A
§ 128 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG LSA
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VwKostG LSA
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 GWB am 04.04
9 Verg 2/06
13 Verg 1/08
2 Verg 2/12
1 Verg 4/10
1 Verg 8/02