Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-05-11, Aktenzeichen 40 L 1742/17.PVL
ECLI: ECLI:DE:VGD:2017:0511.40L1742.17PVL.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.

Tatbestand:
Der Beteiligte beabsichtigte Ende 2016, die Lage der Schichtzeiten (Früh-, Regel, Spät- und Nachtdienst) der Medizinisch-Technischen-Assistenten (MTA) im Zentrallabor des Universitätsklinikums zu verändern. Am 4. Januar 2017 (Eingang: 6. Januar 2017 beim Antragsteller) beantragte er beim antragstellenden Personalrat unter ausdrücklichem Verweis auf die nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW bestehende Mitbestimmungspflichtigkeit dessen Zustimmung. Am 13. Januar 2017 verweigerte der Antragsteller seine Zustimmung und bat um Erörterung. Am 27. März 2017 erläuterte der Beteiligte die geänderten Schichtzeiten schriftlich und bat erneut um Zustimmung. Am 31. März 2017 fand ein Erörterungsgespräch statt, das jedoch nicht abgeschlossen wurde. Im Protokoll vom 5. April 2017 heißt es dazu: „Die Erörterung wird an dieser Stelle unterbrochen.“ Am 7. April 2017 verweigerte der Antragsteller die Zustimmung erneut schriftlich.
Der Beteiligte legte dem Dienstplan des Zentrallabors für das 2. Quartal 2017 (April bis Juni 2017) für die MTA trotzdem bereits die geänderten Schichtzeiten zugrunde. Die vom Beteiligten am 16. März 2017 erbetene Zustimmung zum Dienstplan lehnte der Antragsteller am 27. März 2017 ab und bat um Erörterung.
Seit dem 1. April 2017 lässt der Beteiligte die MTA im Zentrallabor entsprechend den geänderten Schichtzeiten arbeiten.
Der Antragsteller beantragt,
der Beteiligten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, die Änderung der Arbeitszeiten der Medizinisch-Technischen Assistenten (MTA) im Zentrallabor rückgängig zu machen, solange das Mitbestimmungsverfahren nach § 66 Abs. 2, 3, 7 LPVG NRW nicht abgeschlossen ist.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er verweist auf die Notwendigkeit der geänderten Schichtregelung für die Patientenversorgung. Außerdem meint er, das LPVG NRW kenne den geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung bzw. Rückgängigmachung nicht. Schließlich hält er die Zustimmung des Antragstellers für fingiert.

Entscheidungsgründe:
1. Über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entscheidet die Fachkammer wegen besonderer Eilbedürftigkeit gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW i.V.m. § 85 Abs. 2 ArbGG und entsprechend § 937 Abs. 2 ZPO sowie § 944 ZPO durch den Vorsitzenden ohne Durchführung eines Anhörungstermins und ohne Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter.
2. Der Eilantrag hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat keinen Verfügungsanspruch in der für die begehrte Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen Weise glaubhaft gemacht.
a) Nach den gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 3 LPVG i.V.m. § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG entsprechend anwendbaren Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung kann eine einstweilige Verfügung erlassen werden, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts eines Beteiligten vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO) oder wenn eine Regelung in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Die Gefährdung des Rechts bzw. die Notwendigkeit einer Regelung, d.h. der Verfügungsgrund, und der Verfügungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO). In Anbetracht des Sicherungscharakters des Verfügungsverfahrens darf durch eine einstweilige Verfügung grundsätzlich die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen und mit ihr nicht mehr zugesprochen werden, als im Hauptsacheverfahren möglich ist.
Der Antrag ist auf eine zumindest teilweise Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet, da der Antragsteller dasselbe prozessuale Ziel wie in einem – freilich noch nicht anhängigen – Hauptsacheverfahren verfolgt. Lediglich ausnahmsweise kann es die Effektivität des Rechtsschutzes erfordern, durch eine einstweilige Verfügung der Entscheidung in der Hauptsache vorzugreifen, wenn dem Antragsteller ohne die einstweilige Verfügung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens eine unzumutbare Rechtsbeeinträchtigung droht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. August 2009 - 16 B 1769/08.PVL, juris.
Hierbei sind aber strenge Anforderungen an die materiellen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung zu stellen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Juli 2014 – 20 B 236/14.PVL, NWVBl 2015, 70, vom 9. Juli 2012 – 20 B 511/12.PVL, DÖD 2012, 235, vom 22. Februar 2007 – 1 B 2563/06.PVL, juris, vom 17. Februar 2003 – 1 B 2544/02.PVL, Schütz BeamtR ES/D IV 1 Nr. 145, und vom 14. Januar 2003 – 1 B 1907/02.PVL, NWVBl 2003, 219; VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2015 – 40 L 2120/15.PVL, juris; VG Köln, Beschluss vom 16. September 2013 – 34 L 1303/13.PVL, juris.
Im Hinblick auf den Verfügungsanspruch muss sich nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt des Antragstellers bereits im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung feststellen lassen, dass der zu sichernde Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit zu Gunsten des Antragstellers besteht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2014 – 20 B 236/14.PVL, NWVBl 2015, 70; OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2003 – 1 B 2544/02.PVL –, Schütz BeamtR ES/D IV 1 Nr. 145; OVG Berlin–Brandenburg, Beschlüsse vom 8. Oktober 2015 – OVG 60 PV 4.15 –, NZA–RR 48, und vom 29. März 2012 – OVG 62 PV 1.12 –, PersR 2012, 426; HessVGH, Beschluss vom 10. Juni 2005 – 22 TH 1497/05 –, juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 4. November 2002 – 8 Bs 269/02 PVL –, juris; OVG Rh.–Pf., Beschluss vom 8. Februar 2000 – 4 B 10148/00 –, PersR 2000, 171; VG Arnsberg, Beschluss vom 18. April 2016 – 20 L 378/16.PVL –; VG Köln, Beschlüsse vom 2. November 2015 – 33 L 2552/15.PVB –, juris, und vom 10. September 2013 – 34 L 1047/13.PVL –, juris; VG Dresden, Beschluss vom 10. Februar 2016 – 9 L 78/16 –, juris; VG Bremen, Beschluss vom 21. Januar 2015 – 7 V 2164/14 –, juris
b) An diesen besonderen Anforderungen gemessen, genügt das antragstellerische Vorbringen den Erfordernissen an die Glaubhaftmachung nicht.
Für die Fachkammer steht nicht mit dem erforderlichen hohen Grad an Gewissheit fest, dass dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch auf Rückgängigmachung bzw. Unterlassung zusteht. Für die Fachkammer ist nicht hinreichend klar, ob das LPVG NRW dem Personalrat abweichend vom BPersVG und abweichend von der großen Mehrheit der übrigen Landespersonalvertretungsgesetze materielle Ansprüche auf Unterlassung bzw. Rückgängigmachung vom beteiligungspflichtigen Maßnahmen verleiht, die über eine personalvertretungsverfahrensrechtliche Beteiligung hinausgehen.
Das Eilrechtsschutzverfahren ist nicht geeignet, diese schwierige rechtsgrundsätzliche Frage zu klären. Dies muss einem evtl. Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
aa) Das BPersVG kennt keine Unterlassungsansprüche, die über das personalvertretungsrechtliche Verfahren hinausgreifen. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren sind Leistungs- und Verpflichtungsanträge, mit denen Ansprüche auf ein Tun oder Unterlassen geltend gemacht werden, daher nur dann zulässig, wenn und soweit das Personalvertretungsrecht dem jeweiligen Antragsteller eine durchsetzungsfähige Rechtsposition einräumt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2011 – 6 P 4.10, juris Rdnr. 36 m.w.N.
Dazu gehören generell alle im Personalvertretungsrecht speziell normierten materiell- und verfahrensrechtlichen Ansprüche, die der Ausübung und Durchsetzung der Rechte der Personalvertretungen auf Teilhabe am verwaltungsinternen Entscheidungsverfahren dienen.
Vgl. BVerwG, Beschl. vom 29. Juni 2004 – 6 PB 3.04, PersV 2004, 436.
Ansprüche auf Unterlassung der Maßnahme selbst werden davon nicht erfasst. Eine Verpflichtung der Dienststelle, eine bestimmte Maßnahme zu unterlassen, kann vom Personalrat im Beschlussverfahren nicht begehrt werden. Das BPersVG räumt den Personalvertretungen nicht das im Beschlussverfahren verfolgbare Recht ein, den Dienststellen die Durchführung bestimmter, der Mitbestimmung unterliegender Maßnahmen zu untersagen.
St. Rspr., vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 15. Dezember 1978 - 6 P 13.78, juris Rn. 43, und vom 15. März 1995 – 6 P 28.93 - juris Rn. 20, und vom 3. Juli 2013 – 6 PB 10.13, juris Rn. 6.
Gemäß § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG entscheiden die Verwaltungsgerichte über die Rechtsstellung der Personalvertretungen. Die daraus herzuleitende Befugnis des Personalrats, eine Maßnahme des Dienststellenleiters auf seine Vereinbarkeit mit dem BPersVG überprüfen zu lassen, und der Umstand, dass das Verfahren insoweit auch der Durchsetzung konkreter Rechtspositionen des sog. Innenrechts und nicht nur der Klärung von Zuständigkeiten dienen mag,
vgl. BVerwG, Beschl. vom 28. Juni 2000 – 6 P 1.00, BVerwGE 111, 259,
stellen keinen hinreichenden Beleg dafür dar, dass dem Personalrat ein – im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sicherbarer – Anspruch auf Unterlassung der Durchführung hier betroffenen Maßnahme zustehen soll.
bb) Die Personalvertretungsgesetze der meisten Länder (Ausnahme: z.B. Niedersachsen) kennen ebenfalls keinen Anspruch der Personalvertretung auf Unterlassung oder Rückgängigmachung einer beteiligungspflichtwidrig durchgeführten Maßnahme.
Vgl. Janssen, jurisPR-ArbR 18/2017 Anm. 6; Gliech PersR 2016, 26 zum sächs. PersVG 2016.
cc) Bislang ist in der Rechtsprechung der nordrhein-westfälischen Verwaltungsgerichtsbarkeit ungeklärt, ob ein solcher Unterlassungsanspruch mit der Novelle des LPVG NRW im Jahre 2011 durch § 79 Abs. 3 LPVG NRW eingeführt worden ist.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Dezember 2016 – 34 L 4222/16.PVL, juris Rn. 30; VG Minden, Beschluss vom 29. Dezember 2011 – 14 K 682/11.PVL, juris.
Eine solche Klärung lässt sich unter den Bedingungen, die im Eilrechtsschutz obwalten, von der Fachkammer auch nicht herbeiführen.
Der Wortlaut des § 79 Abs. 3 LPVG NRW lässt insofern keinen klaren Rückschluss zu. Satz 1 lässt sich als bloße Klarstellung dahingehend verstehen, dass über die bislang gängigen Feststellungsanträge hinaus auch Leistungsanträge gestellt werden können (etwa auf Freistellung oder Übernahme von Fortbildungskosten). Der Wortlaut steht aber ebenfalls der Auslegung nicht im Wege, § 79 Abs. 3 LPVG NRW schaffe (auch) einen materiellen Unterlassungsanspruch, nämlich durch Verweisung auf § 23 Abs. 3 BetrVG. Doch auch diese Norm des BetrVG lässt bei genauer Wortlautbetrachtung lediglich einen Antrag an das Gericht zu, begründet einen entsprechenden materiellen Anspruch aber nicht; vielmehr wird der betriebsverfassungsrechtliche Unterlassungsanspruch aus dem besonderen Rechtsverhältnis zwischen den Betriebspartnern hergeleitet oder er ist spezialgesetzlich normiert, z. B. in § 101 BetrVG.
Vgl. Thüsing, in: Richardi, BetrVG (2012), § 23 Rn. 72 ff; § 101 Rn. 3 ff.
Auf letzteren verweist § 79 Abs. 3 LPVG NRW aber nicht. Und ein Anspruch auf Unterlassung, Rückgängigmachung usw., der aus dem Inbegriff der personalvertretungsrechtlichen Rechtsbeziehung zwischen Dienststellenleiter und Personalrat folgt, ist bislang in der Rspr. nicht anerkannt.
Vgl. Baden, in: Altvater u.a., BPersVG, § 83 Rn. 45a m.w.N.; diesen postulierend: Baden PersR 2013, 18.
Sinn und Zweck des § 79 Abs. 3 LPVG NRW lassen sich der Norm selbst nicht entnehmen. Soweit sie Teile des ArbGG für anwendbar erklärt, ist sie überflüssig, weil § 79 Abs. 2 LPVG NRW bereits umfassend auf das ArbGG verweist. Die Inbezugnahme von § 23 Abs. 3 BetrVG ist, wie bereits dargelegt, für sich genommen nicht hinreichend aussagekräftig.
Die historische Auslegung nach dem Willen des Gesetzgebers spricht eher für die Annahme eines materiellen Unterlassungsanspruchs.
Allerdings ist die Reichweite und Wirkkraft dieser Auslegungsmethode eng begrenzt. Nach stRspr. des BVerfG die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder nicht entscheidend. Der Entstehungsgeschichte kommt für die Auslegung regelmäßig nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den allgemeinen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die ansonsten nicht ausgeräumt werden können. Die in den Gesetzesmaterialien dokumentierten Vorstellungen der gesetzgebenden Instanzen können nicht mit dem objektiven Gesetzesinhalt gleichgesetzt werden.
Vgl. jüngst: BVerfG, Urteil vom 17. Januar 2017 – 2 BvB 1/13 („NPD-Verbot“), NJW 2017, 611 ff. (= juris Rn. 555) m.w.N.
Eingedenk dessen gibt es lediglich einige Anhaltspunkte dafür, dass der Landesgesetzgeber das Ziel verfolgte, den Personalräten gegenüber den Dienststellenleitungen mehr Durchschlagskraft zu verleihen. Den Unterlagen, die aus dem Gesetzgebungsverfahren zur Verfügung stehen, fehlt es insofern allerdings an der erforderlichen letzten Klarheit. Der gesetzgeberische Wille ist vielmehr nicht eindeutig festzustellen, weil die Norm nicht auf dem Regierungsentwurf beruht, der ministeriell sachverständig begründet ist. Die Vorschrift ist erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens über den Innenausschuss eingebracht worden und ermangelt einer eindeutigen Begründung (LT-Drs. 15/2218 S. 55).
Vgl. Klein/Lechtermann, Das Personalvertretungsrecht NRW – Novelle 2011 – (2011), S. 122 ff.
Der systematische Zusammenhang, in dem § 79 Abs. 3 LPVG NRW steht, lässt am eigenständigen personalvertretungsrechtlichen Unterlassungsanspruch zweifeln. Das Gebot, eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme vor der Zustimmung nicht zu treffen, ergibt sich schon aus § 66 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW. Es handelt sich dabei jedoch um eine rein objektivrechtliche Pflicht, für die – zumindest bislang – kein korrespondierender Anspruch des Personalrats anerkannt ist.
Gegen einen solchen Anspruch spricht aus systematischen Gründen des Weiteren, dass § 66 LPVG NRW ausschließlich darauf konzipiert ist, die Personalvertretung an der dienststelleninternen Willensbildung zu beteiligen. Davon zu trennen ist, wie ein Blick auf § 71 LPVG NRW zeigt, die Umsetzung des gebildeten Willens, die allein dem Dienststellenleiter obliegt.
Cecior u.a., LPVG NRW, § 66 Rn. 20 f.
Systematisch spricht viel dafür, dass die grundsätzliche Trennung von Entscheidung und Umsetzung auch dann Geltung beansprucht, wenn die interne Willensbildung personalvertretungsrechtlich fehlerhaft war und es um die Rückabwicklung der Maßnahme geht.
Gegen die unbesehene Ableitung eines Unterlassungsanspruchs allein auf der Grundlage des Verweises auf die betriebsverfassungsrechtliche Regelung des § 23 Abs. 3 BetrVG spricht systematisch des Weiteren, dass der Dienststellenleiter anders als der private Arbeitgeber der staatlichen Aufsicht unterliegt. Hält sich der private Arbeitgeber nicht an das BetrVG, stünde der Betriebsrat völlig wehrlos da, wenn es keinen gerichtlich durchsetzbaren Unterlassungsanspruch gäbe. Anders liegen die Dinge bei der staatlichen Dienststelle. Diese unterliegt der strikten Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3 GG), so dass von der Beachtung der gesetzlichen Vorschriften – einschließlich des LPVG NRW – grundsätzlich ausgegangen werden kann. Die öffentliche Dienststelle als Ganzes unterliegt weiterhin der Rechts- und überwiegend auch der Fachaufsicht und befindet sich rechtlich oder faktisch innerhalb einer Weisungskette. Darüber hinaus unterliegt der Dienststellenleiter persönlich dem Dienstrecht und der Dienstaufsicht. Der Personalrat kann sich im äußersten Fall an die vorgesetzten Behörden wenden, wenn der Dienststellenleiter das LPVG NRW missachtet, und so für die Einhaltung des Rechts sorgen. Alle diese Mechanismen zur Sicherung rechtmäßigen Verwaltungshandelns existieren für den Arbeitnehmer gegenüber dem privaten Arbeitgeber nicht, so dass er schutzbedürftiger als ein öffentlich Beschäftigter ist. Konsequent ist der Betriebsrat daher auch mit weitergehenden Instrumenten zum Schutz der Beschäftigten ausgestattet.
Schließlich wirft ein materiell-rechtlicher und prozessual durchsetzbarer Anspruch auf Unterlassung oder Rückgängigmachung der vom Dienststellenleiter getroffenen Maßnahme verfassungsrechtliche Frage auf. Seit dem Beschluss des BVerfG zum Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein,
BVerfG, Beschluss vom 25. Mai 1995 – 2 BvF 1/92, BVerfGE 93, 37,
ist anerkannt, dass die Einflussnahme der Beschäftigten auf die weit zu verstehende Ausübung von Staatsgewalt, hier in Gestalt der Maßnahmen des Dienststellenleiters, den Grenzen unterliegt, die aus dem in Art. 20 Abs. 2 GG verankerten Grundsatz der Volkssouveränität (Demokratieprinzip) folgen. Einer Partikulargruppe wie den jeweiligen Beschäftigten der Dienststelle darf nur in bestimmten Grenzen ein besonderer Einfluss auf die Ausübung von Staatsgewalt eingeräumt werden, der der übrigen Bevölkerung versagt bleibt. Wo die Grenzen in Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge zu ziehen sind, muss im Wesentlichen der Gesetzgeber selbst entscheiden. Lediglich Randbereiche können der Rechtsprechung zur näheren Konturierung überlassen bleiben.
Eine solche Grenzziehung hat der Landesgesetzgeber in § 66 Abs. 7 Satz 3, § 68 LPVG NRW für den Gang des Mitbestimmungsverfahrens ausdrücklich vorgenommen: in zahlreichen Mitbestimmungsbereichen liegt die letzte Entscheidung beim demokratisch legitimierten Dienstherrn, nicht bei der sonst entscheidungszuständigen Einigungsstelle. Für den vom Antragsteller postulierten Unterlassungsanspruch fehlt eine vergleichbar differenzierte Regelung allerdings. Der Verweis auf § 23 Abs. 3 BetrVG ersetzt diese nicht, selbst wenn man die Norm so auffasst, wie sie durch die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung ausgeformt worden ist. Unter dem hier maßgeblichen Gesichtswinkel des Demokratieprinzips unterscheiden sich das Personalvertretungsrecht und das Betriebsverfassungsrecht fundamental. Die betriebsverfassungsrechtliche Vorschrift des § 23 Abs. 3 BetrVG ist insofern unbedenklich, als der Arbeitgeber keine Hoheitsmacht ausübt, sondern grundrechtliche Freiheiten nutzt. Lediglich die von den Grundrechten gezogenen weiten Grenzen musste der Gesetzgeber beim Erlass des § 23 Abs. 3 BetrVG beachten.
Anders liegen die Dinge im Personalvertretungsrecht. Nach dem Wortlaut von § 79 Abs. 3 LPVG NRW i.V.m. § 23 Abs. 3 BetrVG wäre der Unterlassungsanspruch gegenständlich unbegrenzt und erfasste jegliche Verletzung von Rechten, die aus dem LPVG NRW folgen, soweit sie nur als „grob“ einzustufen sind. Nach der stRspr. des BAG können bereits einmalige Verstöße „grob“ in diesem Sinne sein, mögen sie auch „schuldlos“ erfolgt sein.
BAG, Beschluss vom 18. März 2014 – 1 ABR 77/12, NZA 2014, 987 m.w.N.
Wollte man einen Unterlassungsanspruch uneingeschränkt bejahen, erfasste dieser auch Maßnahmen, bei denen das Letztentscheidungsrecht aus Gründen der ununterbrochenen demokratischen Legitimation verfassungsgeboten bei den obersten Organen (etwa bei der Regierung) liegen muss. Eine solchermaßen unbeschränkte Einflussnahmemöglichkeit der Beschäftigen auf Ausübung von Staatsgewalt könnte bei vorläufiger Bewertung verfassungsrechtlich keinen Bestand haben. Es obliegt vielmehr dem Gesetzgeber, unter Beachtung der Anforderungen des Art. 20 Abs. 2 GG, Voraussetzungen und Grenzen eines evtl. personalvertretungsrechtlichen Anspruchs auf Unterlassung oder Rückgängigmachung zu bestimmen.
Hierbei kann nicht außer Ansatz gelassen werden, dass ein zwangsweise durchsetzbarer Anspruch auf Unterlassung oder Rückgängigmachung einer Maßnahme die Gewichte zwischen der Dienststellenleitung, die demokratisch legitimiert Staatsgewalt im öffentlichen Interesse ausübt, und dem Personalrat, der lediglich von einer kleinen Gruppe von Interessenten und Betroffenen gewählt ist, um über die Einhaltung von Partikularinteressen zu wachen, verschöbe. Das LPVG NRW geht bislang (ggf. unausgesprochen) davon aus, dass der Dienststellenleiter sich zunächst einmal durchsetzen kann, wenn die Beteiligungspflichtigkeit einer Maßnahme (= Ausübung von Staatsgewalt) ungeklärt ist oder in Streit steht. In einem nachlaufenden gerichtlichen Verfahren wird die Streitfrage sodann geklärt und unter Umständen wird das Beteiligungsverfahren nachgeholt.
Kann der Personalrat aber die Durchführung einer (umstrittenen) Maßnahme zunächst – ggf. mit gerichtlicher Hilfe – zwangsweise unterbinden, indem er sich auf einen Unterlassungsanspruch stützt, wird der Dienstherr also durch die Interessenvertreter der kleinen Gruppe der Beschäftigten an der Ausübung von Staatsgewalt (zunächst) gehindert, wächst der Personalvertretung eine bislang ungekannte Machtposition zu. Viele Maßnahmen des Dienststellenleiters, die der Beteiligung unterliegen, sind zeitkritisch. Können sie nicht zügig umgesetzt werden, verlieren sie ihre Wirkung oder werden sinnlos. Kann der Personalrat die Umsetzung aber anders als nach der bisherigen gesetzlichen Konzeption zunächst unterbinden, ist der Dienststellenleiter im denkbar weitesten Umfang darauf angewiesen, dass der Personalrat seinen Maßnahmen zustimmt. Auf eine solchermaßen veränderte Kräfteverteilung ist das LPVG NRW, das dem Personalrat in weitem Umfang Beteiligungsrechte und -positionen einräumt, aber bislang nicht ausgerichtet. Faktisch wäre der Dienststellenleiter gezwungen, alle wichtigeren Maßnahmen nur im Einvernehmen mit dem Personalrat zu treffen, was diesem einen Einfluss auf die Ausübung von Staatsgewalt verschaffen würde, der mit Art. 20 Abs. 2 GG nicht ohne Weiteres in Einklang zu bringen wäre („Neben- oder Schattenleitung“).
Solange diese grundlegenden Fragen nicht vom Gesetzgeber oder der Rechtsprechung geklärt sind, vermag die Fachkammer einen Unterlassungsanspruch nicht mit der prognostischen Sicherheit festzustellen, die eine Vorwegnahme der Hauptsache im Eilrechtsschutzverfahren erfordert.
3. Lediglich ergänzend weist die Fachkammer auf Folgendes hin: Sollte § 79 Abs. 3 LPVG NRW i.V.m. § 23 Abs. 3 BetrVG entgegen der von ihr vertretenen Auffassung einschränkungslos anwendbar sein und dem Antragsteller einen Unterlassungsanspruch verleihen, wären dessen Voraussetzungen offensichtlich erfüllt.
Es dürfte nicht zu bezweifeln sein, dass der Beteiligte offensichtlich einen groben Verstoß i.S.v. § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG gegen das LPVG NRW begeht, indem er die MTA im Zentrallabor bereits nach den „neuen“ Schichtzeiten einsetzt, obgleich der Antragsteller diesen ausdrücklich nicht zugestimmt hat. Der entgegenstehende Vortrag des Beteiligten liegt neben dem aktenkundigen Sachverhalt, so dass es sich erübrigt, in dieser ergänzenden Bemerkung im Einzelnen hierauf einzugehen.
Die geänderten Schichtzeiten sind offensichtlich nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW mitbestimmungspflichtig; das bezweifelt der Beteiligte auch gar nicht, sondern nimmt diesen Mitbestimmungstatbestand selbst an.
Vgl. Zustimmungsantrag vom 4. Januar 2017; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2007 – 1 B 2563/06.PVL, juris, zu Dienstplänen in einer Universitätsklinik.
Die Umsetzung des neuen Schichtzeitenmodells ohne Zustimmung des Personalrats widerspricht § 66 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW und stellt einen Verstoß gegen das LPVG NRW dar. Solange der Beteiligte keine vorläufige Maßnahme nach § 66 Abs. 8 LPVG NRW ergriffen hat, kommt es auf diese Möglichkeit, die ihrerseits engen Voraussetzungen unterliegt, nicht an.
Unabhängig davon, wo die Grenze zwischen einem einfachen und einem groben Verstoß gegen das LPVG NRW allgemein verläuft, wird man davon ausgehen müssen, dass der Verstoß jedenfalls dann als „grob“ einzustufen ist, wenn der Dienststellenleiter – wie hier – die Mitbestimmungspflichtigkeit zu Recht anerkennt und die Zustimmung des Personalrats beantragt, die Maßnahme aber trotz verweigerter Zustimmung durchführt. In dem Fall setzt sich der Dienststellenweiter vorsätzlich und bewusst, also grob, über das geltende LPVG NRW hinweg, nur weil es seinen Plänen hindernd im Wege steht.
Eine Kostenentscheidung unterbleibt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 944 ZPO
§ 935 ZPO
§ 101 BetrVG
§ 66 LPVG
§ 71 LPVG
§ 68 LPVG
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG
§ 66 Abs. 2, 3, 7 LPVG
§ 79 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 3 LPVG
§ 85 Abs. 2 ArbGG
§ 937 Abs. 2 ZPO
§ 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 79 Abs. 3 LPVG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 79 Abs. 2 LPVG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 LPVG
§ 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 66 Abs. 8 LPVG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 111, 259,

32
NJW 2017, 611
BVerfGE 93, 37,

55
NZA 2014, 987
16 B 1769/08
20 B 236/14
20 B 511/12
1 B 2563/06
1 B 2544/02
1 B 1907/02
40 L 2120/15
34 L 1303/13
60 PV 4.15
62 PV 1.12
22 TH 1497/05
8 Bs 269/02
4 B 10148/00
20 L 378/16
33 L 2552/15
34 L 1047/13
9 L 78/16
7 V 2164/14
6 P 4.10
6 PB 3.04
6 P 13.78
6 P 28.93
6 PB 10.13
6 P 1.00
34 L 4222/16
14 K 682/11
2 BvB 1/13
2 BvF 1/92
1 ABR 77/12