Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-06-19, Aktenzeichen OVG 4 B 7.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2014:0619.OVG4B7.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Für die Gewährung der Zulage nach § 45 BBesG ist die tatsächliche Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion erforderlich. Die Fiktion einer Funktionswahrnehmung genügt nicht (Entgegen: OVG Münster, 2007–04–25, 21 A 2607/05; OVG Hamburg, 2008–02–29, 1 Bf 369/05, HmbJVBl 2008, 67).(Rn.19)
Verfahrensgang
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der 1943 geborene und mit Ablauf des 31. März 2008 in den Ruhestand getretene Kläger begehrt die Gewährung einer Zulage nach § 45 BBesG für den Zeitraum seiner Freistellung im Rahmen des Altersteilzeit-Blockmodells.
Mit Wirkung vom 1. Dezember 2004 wurde dem seinerzeit im Range eines Ministerialrats (Besoldungsgruppe B 2) im Dienst des beklagten Landes stehenden und bisher als Referatsleiter im Ministerium für Bildung, Jugend und Sport tätigen Kläger die Leitung der in dem Ministerium neu eingerichteten Projektgruppe „Steuerung und Umsetzung des Schulressourcen-Konzepts“ übertragen.
Der Beklagte bewilligte dem Kläger auf dessen Antrag mit Bescheid vom 24. März 2005 Altersteilzeit im Blockmodell nach § 39 Abs. 7 LBG a.F. i.V.m. § 2a Abs. 1 Nr. 2 AZV ursprünglich für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis zum 31. Dezember 2006. Mit den Bescheiden vom 28. September 2006 und 10. Januar 2007 wurde der Bescheid vom 24. März 2005 geändert und die Altersteilzeit im Blockmodell für den Zeitraum vom 1. April 2006 bis zum 31. März 2008 bewilligt. Dabei wurde die Arbeitsphase auf die Zeiträume vom 1. April bis 30. September 2006 (mit 50 v.H. der regelmäßigen Arbeitszeit) und vom 1. Oktober 2006 bis 23. August 2007 (mit 83,33 v.H. – 5/6 – der regelmäßigen Arbeitszeit) sowie die Freistellungsphase für den Zeitraum vom 24. August 2007 bis 31. März 2008 festgelegt.
Mit Bescheid vom 7. Juni 2005, dem Kläger am 9. Juni 2005 übergeben, gewährte der Beklagte dem Kläger ab dem 1. Juni 2005 eine Zulage gemäß § 45 BBesG in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen B 2 und B 4 für die Dauer der weiteren Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion des Leiters der Projektgruppe. Diese Zulage wurde wegen des bestehenden Altersteilzeitverhältnisses und im Hinblick auf das nur begrenzt zur Verfügung stehende Haushaltsvolumen für Zahlungen von Zulagen auf einen Umfang von 50 v.H. reduziert.
Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 2. November 2005 bei dem Beklagten, ihm einen „klarstellenden“ Bescheid zu erteilen, wonach die Zulage nach § 45 BBesG in halbierter Höhe auch während der Freistellungsphase und für einen der Dauer der Zulagengewährung in der Arbeitsphase entsprechenden Zeitraum gewährt werde. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 28. April 2006 unter Hinweisen auf die in dem Bescheid vom 7. Juni 2005 bereits geregelten Einzelheiten der Zulagengewährung, die befristete tatsächliche Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion in der Arbeitsphase und eine fehlende Rechtsgrundlage für die Weitergewährung der Zulage in der Freistellungsphase ab. Den hiergegen klägerseits am 9. Mai 2006 erhobenen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 12. September 2006 zurück.
Der Kläger hat am 12. Oktober 2006 Klage beim Verwaltungsgericht Potsdam erhoben und ursprünglich beantragt, ihm in der Freistellungsphase der Altersteilzeit die Zulage gemäß § 45 BBesG in derselben Höhe zu zahlen, in der sie während der Arbeitsphase gezahlt wurde, (Klageantrag zu 1.) und diese Zulage bei der Bemessung des Altersteilzeitzuschlages als Bestandteil der Besoldung zu berücksichtigen (Klageantrag zu 2.). Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 10. November 2010 abgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Fortzahlung der besagten Zulage im Zeitraum vom 24. August 2007 bis zum 31. März 2008. Die Zulage nach § 45 BBesG knüpfe an die tatsächliche Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion an. Daher könne sie bei Bewilligung von Altersteilzeit im Blockmodell nur für die Arbeits-, aber nicht für die Freistellungsphase gewährt werden. Die Kammer folge dabei nicht der in Teilen der Rechtsprechung vertretenen Auffassung, es sei bei einer Teilzeitbeschäftigung mit „Ansparphase“ zu fingieren, dass der teilzeitbeschäftigte Beamte während der gesamten Zeit der bewilligten Teilzeitbeschäftigung die zulagenauslösende Tätigkeit ausgeübt habe, weil es hierfür an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage fehle. Einen Anspruch auf Weiterzahlung könne auch nicht aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG hergeleitet werden. Anders als der Kläger meine liege eine Ungleichbehandlung gegenüber der Personengruppe der Altersteilzeitbeschäftigten im Teilzeitmodell nicht vor, weil auch sie eine Zulage nach § 45 BBesG nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion erhielten. Zwar hätte der Gesetzgeber bei Erlass der Regelungen der Altersteilzeit erwägen können, § 6 Abs. 1 BBesG bei Altersteilzeitbeschäftigung im Blockmodell im Fall der Gewährung von Stellenzulagen, die an die tatsächliche Wahrnehmung einer Aufgabe anknüpfen, außer Anwendung zu lassen, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass mit Beginn der Freistellungsphase der Anspruch auf Gewährung dieser Zulagen entfalle. Verfassungsrechtlich verpflichtet sei er dazu aber nicht, zumal die Gewährung der Zulage und ihre Höhe im Ermessen des Dienstherrn stünden und der Kläger mithin auch im Falle einer Bewilligung von Altersteilzeit in Form des Teilzeitmodells keinen gebundenen Anspruch auf eine Zulagenzahlung in einer höheren Gesamtsumme hätte. Aus diesen Gründen liege auch keine willkürliche Ungleichbehandlung des Klägers im Vergleich zu einem vollzeitbeschäftigten Beamten vor, da dieser ebenso wenig wie der Kläger für das gleiche Maß an Arbeit eine höhere Besoldung beanspruchen könnte. Im Übrigen gelte die Gesetzesbindung des § 2 Abs. 1 BBesG auch dann, wenn die sich aus den Vorschriften des Besoldungsrechts ergebende Besoldung verfassungswidrig zu niedrig wäre; die verfassungskonforme Korrektur bliebe gegebenenfalls dem Gesetzgeber vorbehalten.
Gegen die in dem Urteil des Verwaltungsgerichts ausgesprochene Abweisung seines Klageantrages zu 1. wendet sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Berufung, zu deren Begründung er im Wesentlichen darlegt: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts müsse die tatsächliche Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion während der Freistellungsphase fingiert werden. Dies sei – so das Oberverwaltungsgericht Münster in einer unveröffentlichten Entscheidung (Urteil vom 25. April 2007 – 21 A 2607/05 –) – nach den entsprechend heranzuziehenden Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum so genannten „Anspargedanken“ bei einer Teilzeitbeschäftigung im Blockmodell berechtigt, weil der Beamte während der Arbeitsphase mit seiner vollen Arbeitsleistung in Vorleistung gegangen sei und ein in der Freistellungsphase auszugleichendes Arbeitszeitguthaben angespart habe. Ohnehin sei nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Hamburg (Urteil vom 29. Februar 2008 – 1 Bf 369/05 –, juris) zu einem vergleichbaren Fall eine Gesamtbetrachtung beider Phasen des hier gewählten Blockmodells anzustellen, weil als Arbeitszeit im Sinne des § 6 Abs. 1 BBesG die durchschnittliche Arbeitszeit anzusehen sei, die ein Beamter während der Gesamtdauer der ihm gewährten Teilzeitbeschäftigung zu leisten habe; der Beamte gelte damit während des gesamten Zeitraums der Altersteilzeit als teilzeitbeschäftigt, so dass auch die Alimentation entsprechend ausfallen müsse. Nur über die beschriebene Betrachtungsweise ließe sich eine willkürliche Ungleichbehandlung gegenüber Altersteilzeitbeschäftigten im Teilzeitmodell bzw. Vollzeitbeschäftigten vermeiden, die darin bestehe, dass er anders als die Altersteilzeitbeschäftigten im Teilzeitmodell keine Zulage nach seinem tatsächlichen Beschäftigungsumfang erhalte. Danach liege auch eine Verletzung des in Art. 4 des Anhangs zur Richtlinie 97/81/EG vom 15. Dezember 1997 enthaltenen Verbots der Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten. Eine Verletzung der in § 2 Abs. 1 BBesG statuierten Gesetzesbindung sei mit der besagten Fiktion nicht verbunden, da sich mit der bevorzugten verfassungskonformen Auslegung des § 45 BBesG eine Konformität mit Art. 3 Abs. 1 GG herstellen ließe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 10. November 2010 zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport vom 28. April 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 12. September 2006 zu verpflichten, dem Kläger in der Freistellungsphase der Altersteilzeit eine Zulage gemäß § 45 BBesG in derselben Höhe zu zahlen, in der sie während der Arbeitsphase gezahlt wurde.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Ordner Per-sonalakten, 1 Verwaltungsvorgang, 1 Heft und 1 Konvolut Besoldungs- und Versorgungsvorgänge) Bezug genommen, die vorgelegen haben und – soweit erheblich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Fortzahlung der gemäß § 6 Abs. 1 BBesG gekürzten Zulage nach § 45 BBesG während der Freistellungsphase im Zeitraum vom 24. August 2007 bis 31. März 2008 zu Recht abgewiesen. Der ablehnende Bescheid des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport vom 28. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 12. September 2006 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten; er hat keinen Anspruch auf die geltend gemachte Leistung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für die beanspruchte Zulage ist § 45 des Bundesbeamtengesetzes (BBesG) in der am 31. August 2006 geltenden Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Bundesbesoldungsgesetzes vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3020, 3034), der bei Beginn des Ruhestands des Klägers nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG, § 86 BBesG fortgalt. Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 BBesG kann ein Beamter eine Zulage zu seinen Dienstbezügen erhalten, wenn ihm eine herausgehobene Funktion befristet übertragen wird. Die Zulage kann gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 BBesG ab dem siebten Monat der ununterbrochenen Wahrnehmung bis zu einer Dauer von höchstens fünf Jahren gezahlt werden. Sie wird bis zur Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe des Beamten und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe, die der Wertigkeit der wahrgenommenen Funktion entspricht, höchstens jedoch der dritten folgenden Besoldungsgruppe, gewährt (§ 45 Abs. 2 Satz 1 BBesG). Die Entscheidung über die Zahlung der Zulage trifft nach § 45 Abs. 3 BBesG im Rahmen haushaltsrechtlicher Bestimmungen die oberste Dienstbehörde.
Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen der zitierten Norm bezogen auf den hier maßgeblichen Zeitraum der Freistellung nicht. Wie das Verwaltungsgericht ist der Senat der Auffassung, dass die Zulage nach § 45 BBesG an die tatsächliche Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion anknüpft und dass es für die Ansicht, bei einer Teilzeitbeschäftigung im Blockmodell sei zu fingieren, dass der teilzeitbeschäftigte Beamte die herausgehobene Funktion während der gesamten Zeit wahrgenommen habe, an einer gesetzlichen Grundlage fehlt, derer es aber für die die Gewährung von Besoldungsbestandteilen – wozu auch die Zulagen gehören (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG) – zwingend bedarf (§ 2 Abs. 1 und 2 BBesG). Die zu einem gegenteiligen Ergebnis führende Interpretation des Klägers überzeugt nicht.
Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Vorschrift. Er gibt allerdings nicht immer hinreichende Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers. Unter Umständen wird erst im Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich, der sich der Richter nicht entgegenstellen darf. Dessen Aufgabe beschränkt sich darauf, die intendierte Regelungskonzeption bezogen auf den konkreten Fall – auch unter gewandelten Bedingungen – möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen. In keinem Fall darf richterliche Rechtsfindung das gesetzgeberische Ziel der Norm in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen oder an die Stelle der Regelungskonzeption des Gesetzgebers gar eine eigene treten lassen (so mit ausführlichen weiteren Nachweisen BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a. –, juris Rn. 66; im Anschluss daran Senatsurteil vom 11. Juni 2013 – OVG 4 B 31.12 –, juris Rn. 19).
Nach diesen Grundsätzen ist mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass für die Gewährung der Zulage nach § 45 BBesG die tatsächliche Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion erforderlich ist und die Fiktion einer Funktionswahrnehmung nicht genügt.
Das ergibt sich bereits aus dem unmissverständlichen Wortlaut der Regelungen in § 45 Abs. 1 und 2 BBesG. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Satz 1 BBesG, dass der Beamte eine Zulage zu seinen Dienstbezügen erhalten kann, wenn ihm eine herausgehobene Funktion „übertragen“ worden ist. Die Bestimmungen in § 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 sowie Abs. 2 Satz 1 BBesG verdeutlichen jedoch, dass mit dem Tatbestandsmerkmal „übertragen“ nichts anderes als die „Wahrnehmung“ der herausgehobenen Funktion gemeint ist (vgl. Buchwald, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Loseblatt-Kommentar, Stand: Februar 2014, A II/1 § 45 BBesG, Rn. 6; Reich/Preißler, Bundesbesoldungsgesetz, Kommentar, 1. Aufl. 2014, § 45, Rn. 3, 5; in diesem Sinne auch Slowik/Wagner, ZBR 2002, S. 409, 414). Diese Betrachtungsweise steht im Einklang mit der Bestimmung des § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG, nach der Stellenzulagen nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden. Direkt anwendbar ist diese Norm hier zwar nicht, weil es sich bei der Zulage nach § 45 BBesG um keine Stellenzulage handelt (vgl. Buchwald, in: a.a.O., A II/1 § 42 BBesG, Rn. 10). Der in ihr ausgedrückte Rechtsgedanke kann dennoch auch für Zulagen nach § 45 BBesG gelten, da es sich bei diesen Bestandteilen der Besoldung, die an ein übertragenes Aufgabenfeld anknüpfen, das über das statusrechtliche Amt hinausgeht, dem Charakter nach um Stellenzulagen handelt (so Reich/Preißler, a.a.O., § 45, Rn. 2). Der sowohl in § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG als auch in § 45 BBesG verwendete Terminus der „Wahrnehmung“ stellt auf die tatsächliche Sachlage ab und erfordert insoweit die tatsächliche Erfüllung der dem Beamten übertragenen Aufgaben, wobei von einer Wahrnehmung in diesem Sinne auch dann auszugehen ist, wenn ihr tatsächliche Hinderungsgründe – wie Erholungsurlaub oder Krankheit – entgegenstehen (vgl. zu § 42 Abs. 3 BBesG BVerwG, Urteil vom 12. September 1994 – 2 C 7.93 –, juris Rn. 10 f.; Urteil vom 18. April 1991 – 2 C 11.90 –, juris Rn. 14). Schon der beschriebene Inhalt des Begriffs bietet damit keine hinreichende semantische Grundlage für die Annahme, es könne auch eine Fiktion der Funktionswahrnehmung ausreichen, um eine Zulage nach § 45 BBesG als gerechtfertigt anzusehen.
Die Gesetzesbegründung der Bundesregierung und die darin ausgedrückte Zweckbestimmung des § 45 BBesG stützen den zuvor erläuterten Befund. Auch danach wird deutlich, dass die Zulage nur gewährt wird, wenn der Beamte die herausgehobene Funktion tatsächlich erfüllt. Im Einzelnen heißt es dort (vgl. BT-Drucks. 14/6390, S. 16): „Mit der Einführung einer Zulage für die befristete Wahrnehmung besonderer Funktionen wird ein weiteres flexibles Element in die Besoldung eingeführt. Hierdurch wird die Möglichkeit geschaffen, mit der nur zeitweisen Übertragung von Aufgaben verbundene Managementstrukturen, z.B. Projektarbeit, finanziell zu flankieren. Darüber hinaus können typischerweise vom jeweiligen Funktionsträger nur für einen gewissen Zeitraum wahrgenommene Daueraufgaben, die mit erhöhten besonderen Belastungen verbunden sind, z.B. Stabsaufgaben, angemessen honoriert werden, ohne den vorübergehenden Charakter dieser Belastungen außer Acht zu lassen. Die Zulagenregelung trägt damit der befristeten Übertragung höherwertiger Tätigkeiten und der damit übertragenen größeren Verantwortung durch einen finanziellen Ausgleich Rechnung. Durch die Befristung der Zulage und den Ausschluss einer Ausgleichszulage gemäß § 13 nach dem Ausscheiden aus der herausgehobenen Funktion ist sichergestellt, dass die Zulage nur für einen bestimmten Zeitraum gezahlt wird; ein Gewöhnungseffekt entsteht somit nicht. Es entspricht dem Ziel der Regelung, befristete besondere Belastungen angemessen zu honorieren, dass Beförderungsgewinne des Funktionsträgers während der Wahrnehmung der Aufgabe auf die Zulage angerechnet werden.“
Die von dem Kläger zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung vorgetragenen und im Wesentlichen systematischen Argumente führen insbesondere vor dem Hintergrund der nach § 2 Abs. 1 BBesG geregelten strengen Gesetzesbindung nicht weiter.
Anders als in Rechtsprechung (s. dazu das klägerseits zitierte unveröffentlichte Urteil des OVG Münster vom 25. April 2007 – 21 A 2607/05 –) und Literatur (vgl. Kathke, in: Schwegmann/Summer, a.a.O., A II/1 § 6 BBesG Rn. 30; ähnlich auch Blatt, ZBR 2010, S. 184; s. ferner Kümmel/Pohl, Bundesbesoldungsrecht, Loseblatt-Kommentar, Stand: August 2013, § 2 ATZV, Rn. 50) teilweise vertreten, lässt sich eine vom Wortlaut des § 45 BBesG abweichende Interpretation, die als zulagenauslösend auch eine Fiktion der Funktionswahrnehmung betrachtet, nicht mit der Überlegung rechtfertigen, dass der betroffene Beamte während der Arbeitsphase mit seinen vollen Arbeitsleistungen im Hinblick auf die sich anschließende Freistellungsphase in Vorleistung getreten sei, mithin entsprechende Leistungen im Rahmen der ersten Phase des Blockmodells für dessen zweite Phase „angespart“ habe. Dieser Ansatz geht auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu tariflichen Regelungen über die Weiterzahlung von Zulagen an Teilzeitarbeitskräfte während der Freistellungsphase im Rahmen eines Teilzeit-Blockmodells zurück (vgl. etwa zu einer Vorhandwerkerzulage BAG, Urteil vom 24. Juni 2003 – 9 AZR 353/02 –, juris Rn. 30 ff.). Abgesehen davon, dass diese Rechtsprechung Fallkonstellationen betrifft, in denen es an einer allein auf die tatsächliche Ausübung einer Tätigkeit abstellenden tariflichen Regelung fehlt, die mit § 45 BBesG vergleichbar wäre, verkennt diese Argumentation die grundlegenden Unterschiede zwischen einer Vergütung nach arbeitsrechtlichen Bestimmungen und einer Zulage nach § 45 BBesG, die Teil des nach besonderen Grundsätzen geformten Besoldungsrechts ist. Während der Vorleistungsgedanke dem Vergütungssystem bei einer auf arbeitsrechtlichen Grundlagen beruhenden Teilzeitbeschäftigung im Blockmodell immanent sein mag, weil die Vergütung eine Gegenleistung für eine Arbeitsleistung ist, sind Zulagen gemäß § 45 BBesG als Besoldungsbestandteile gerade keine Gegenleistung für erbrachte (konkrete) Leistungen, sondern bilden vielmehr – wie aus der bereits zitierten Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/6390, S. 16) ersichtlich – einen finanziellen Ausgleich für die mit der vorübergehenden Wahrnehmung einer besonderen herausgehobenen Funktion verbundenen Belastungen. Denn auch bei der Ausübung der herausgehobenen Funktion ist der Beamte verpflichtet, seine ganze Persönlichkeit für den Dienstherrn einzusetzen und diesem seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen; das schließt die Übernahme der gesamten Erscheinungsformen an dienstlich zu bewältigenden Aufgaben ein, ohne dass sich die Zulage – anders als eine Vergütung – an dem Maß der Arbeitsleistungen orientiert und je nach Mehr- oder Minderleistung variiert. Vor diesem Hintergrund verbietet sich für § 45 BBesG eine vergütungsbezogene Betrachtungsweise, wie sie dem Vorleistungs- bzw. Anspargedanken im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde liegt, zumal sie sich auch nicht damit vereinbaren lässt, dass der Anspruch nach § 45 BBesG nicht gebundener Natur ist (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 1 BBesG) und zudem unter einem Haushaltsvorbehalt steht (vgl. § 45 Abs. 3 BBesG). Der klägerseits verfolgte Ansatz ist auch nicht mit Blick auf die Bestimmungen über die Altersteilzeit in § 39 Abs. 7 LBG a.F. geboten, die nach einer in der Literatur vereinzelt gebliebenen Ansicht in Fällen der Altersteilzeit im Blockmodell als gegenüber § 45 BBesG speziellere Vorschriften anzusehen sein sollen (so Kathke, a.a.O.). Für besoldungsrechtliche Vorgaben im Sinne der klägerischen Vorstellung vermittelt § 39 Abs. 7 LBG a.F. keinen hinreichenden Anhalt. Diese Norm befasst sich allein mit der Arbeitszeit, so dass es dabei verbleiben muss, hinsichtlich der Bezügezahlungen auf die allgemeinen Besoldungsvorschriften zurückzugreifen (in diesem Sinne auch Blatt, a.a.O., S. 186). In diesem Zusammenhang ist im Übrigen auch § 6 Abs. 1 BBesG unergiebig, weil diese Regelung nur bestimmt, dass bei Teilzeitbeschäftigung die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt werden, mithin den zu quotelnden Betrag des Besoldungsbestandteils voraussetzt, ihn aber – etwa bezogen auf die Zulage nach § 45 BBesG für die einzelnen Phasen des Altersteilzeit-Blockmodells – nicht vorgibt.
Nicht zu überzeugen vermag auch der Hinweis des Klägers auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Hamburg (Urteil vom 29. Februar 2008 – 1 Bf 369/05 –, juris Rn. 16 ff.) zu einer Wechselschichtzulage im Rahmen des Sabbatjahrmodells (als Form eines Blockmodells).
In der herangezogenen Entscheidung heißt es u.a.: Es bestehe ein Anspruch auf die Zulage auch während der Freistellungsphase aufgrund einer Gesamtschau der Bestimmungen über die besagte Zulage und die Teilzeit sowie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff der Arbeitszeit im Sinne des § 6 Abs. 1 BBesG. Nach den insoweit zu beachtenden höchstrichterlichen Entscheidungen (Urteile vom 28. November 2002 – 2 CN 1.01 –, juris Rn. 36; vom 23. September 2004 – 2 C 61.03 –, juris Rn. 13; und vom 23. Juni 2005 – 2 C 21.04 –, juris Rn. 14) sei Arbeitszeit im Sinne des § 6 Abs. 1 BBesG die durchschnittliche Arbeitszeit, die der Beamte während der Gesamtdauer der ihm gewährten Teilzeitbeschäftigung zu leisten habe. Sie ergebe sich aus der konstitutiven individuellen Festsetzung und sei nicht identisch mit der Zeit, in der der Beamte tatsächlich Dienst verrichte. Gemäß § 6 Abs. 1 BBesG sei die normativ – in Zeiteinheiten – festgelegte allgemeine (Voll-)Arbeitszeit ins Verhältnis zu setzen zu der individuell festgesetzten Arbeitszeit. Gerade auch im Fall einer Teilzeitbeschäftigung in Form des Blockmodells, in der auf Zeiten einer Vollbeschäftigung Zeiten einer völligen Freistellung folgten, sei die durchschnittliche Arbeitszeit über den gesamten Zeitraum zu berechnen. Bei dem gebotenen Blick auf den Gesamtzeitraum der Sabbatjahr-Teilzeit sei das Freistellungsjahr im Sabbatjahrmodell nicht als Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit anzusehen. Vielmehr könne angenommen werden, der Beamte habe, bezogen auf den gesamten fünfjährigen Sabbatjahrmodell-Zeitraum, „ständig" im festgelegten Umfang – hier vier Fünftel – nach einem Wechselschichtplan gearbeitet. Auf diese Weise werde die in § 6 Abs. 1 BBesG geregelte Parallelität der Kürzung von Besoldung und Arbeitszeit konsequent auch für die zur Besoldung gehörenden Zulagen erreicht.
Dieser Ansatz lässt eine Fiktionslösung schon deshalb nicht als gerechtfertigt erscheinen, weil die herangezogene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur Dienstbezüge bzw. Besoldungsbestandteile betrifft, die nicht – wie etwa die Zulage nach § 45 BBesG – an die tatsächliche Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion anknüpfen. Dass die Arbeitszeit im Sinne des § 6 Abs. 1 BBesG als auf den gesamten Zeitraum der Teilzeitbeschäftigung bezogene durchschnittliche Arbeitszeit zu verstehen ist, ändert nichts an den besonderen besoldungsrechtlichen, schon nach § 2 Abs. 1 BBesG zu respektierenden Voraussetzungen für bestimmte Besoldungsbestandteile, zumal die vom Oberverwaltungsgericht Hamburg vertretene Vorstellung auch keinen erkennbaren Widerhall in den hier maßgeblichen Bestimmungen gefunden hat.
Ungeachtet der zuvor angestellten Erwägungen käme eine Fiktionslösung auf der Grundlage der geschilderten Ansätze in der Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte Münster und Hamburg einer Analogie gleich. Besoldungsansprüche können vor dem Hintergrund des durch Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich verbürgten Vorbehalt des Gesetzes und seiner einfachgesetzlichen Ausprägung in § 2 Abs. 1 BBesG grundsätzlich nicht auf eine analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften gestützt werden. Nur bei einer planwidrigen sachlichen Lücke im Beamtenbesoldungsrecht kann eine dem Willen des Gesetzgebers folgende entsprechende Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen in Betracht kommen (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2011 – OVG 4 B 12.10 –, juris Rn. 26 m.w.N.). Eine solche Regelungslücke ist jedoch für § 45 BBesG bezogen auf die Freistellungsphase bei Altersteilzeit-Blockmodellen nicht erkennbar. Sie liegt mit Blick auf die Regelung in § 2 Abs. 3 ATZV i.V.m. § 6 Abs. 2 BBesG (nunmehr § 6 Abs. 2 Satz 5 BBesG) auch fern; dort sind bestimmte Besoldungsbestandteile, zu denen die Zulage nach § 45 BBesG nicht zählt, von der Quotelung nach § 6 Abs. 1 BBesG ausgenommen; sie werden (im Altersteilzeit-Blockmodell während der Arbeitsphase) entsprechend dem Umfang der tatsächlich geleisteten Tätigkeit gewährt.
§ 45 BBesG ist auch nicht in dem Sinne verfassungskonform auszulegen, dass der Übertragung bzw. Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion auch deren Fiktion gleichgestellt ist, wenn sich der zulagenberechtigte Beamte in der Freistellungsphase des Altersteilzeitblockmodells befindet. Eine verfassungskonforme Auslegung einfach-gesetzlicher Normen ist nur dann möglich und geboten, wenn eine auslegungsoffene Vorschrift mehrere Deutungen zulässt, von denen die eine zu einem verfassungsgemäßen, die andere zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt. Dann ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Wenn allerdings eine Vorschrift nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen nur eine Deutung zulässt, kommt eine verfassungskonforme Auslegung nicht in Betracht. Jede Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch stehen würde (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1995 – 1 C 32.92 –, juris Rn. 45 m.w.N.; ebenso Senatsurteil vom 18. März 2011 – OVG 4 B 12.10 –, juris Rn. 28). So liegt es hier, denn der Kläger kann mangels tatsächlicher Wahrnehmung der zulagenberechtigenden herausgehobenen Funktion während der Freistellungsphase eine Zulage nach dem eindeutigen Wortlaut des § 45 BBesG nicht beanspruchen.
Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen hiergegen nicht. Weder der Leistungsgrundsatz (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) noch das Alimentationsprinzip, das als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützt wird, fordern, dass einem Beamten wegen eines Einsatzes auf einem höherwertigen Dienstposten zusätzliche Besoldungsleistungen gewährt werden. Die am beamtenrechtlichen Status orientierte Besoldung ist gewährleistet. Das Leistungsprinzip verlangt nicht, dass jegliche Aufgabenerfüllung, die über die amtsgemäße Beschäftigung hinausgeht, auch finanziell honoriert werden muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 - juris Rn. 20; ebenso Senatsurteil vom 18. März 2011, a.a.O., Rn. 29).
Der Fortfall der Gewährung der Zulage nach § 45 BBesG mit Beginn der Freistellungsphase eines Beamten im Altersteilzeit-Blockmodell verstößt auch nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Diese Verfassungsbestimmung fordert, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das Grundrecht ist vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art oder solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 1989 – 1 BvR 1033/82 und 174/84 –, BVerfGE 80, 1, 36). Das Verbot der willkürlichen Ungleichbehandlung einer Personengruppe gilt auch im Bereich des Besoldungsrechts (BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 1978 – 2 BvL 10/77 –, BVerfGE 49, 260, 271). Entgegen der klägerischen Auffassung besteht bezogen auf die Freistellungsphase keine Ungleichbehandlung der Altersteilzeitbeschäftigten im Blockmodell im Vergleich zur Gruppe der Altersteilzeitbeschäftigten im Teilzeitmodell, die während der gesamten Dauer der Altersteilzeit eine Tätigkeit mit der Hälfte der bisherigen Arbeitszeit ausüben. Das Verwaltungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass die Altersteilzeitbeschäftigten im Teilzeitmodell die Zulage nach § 45 BBesG ebenfalls nur unter den dort genannten Voraussetzungen erhalten, d.h. lediglich für die Dauer der tatsächlichen Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion und nicht etwa auch für den übrigen Zeitraum. Soweit der Kläger hervorhebt, dass er gegenüber der betrachteten Vergleichsgruppe deshalb benachteiligt werde, weil er anders als die Altersteilzeitbeschäftigten im Teilzeitmodell keine Zulage nach seinem tatsächlichen Beschäftigungsumfang erhalte, betrifft diese Betrachtung allein die Arbeitsphase. Auf sie bezieht sich der hier geltend gemachte Anspruch aber nicht; selbst wenn dies der Fall wäre, müsste berücksichtigt werden, dass der Bescheid vom 7. Juni 2005 – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung am 19. Juni 2014 ausdrücklich hingewiesen hat – bestandskräftig ist, soweit es um die Höhe der Zulage in der Arbeitsphase geht, und sich daher eine Prüfung der Voraussetzungen eines auf die Arbeitsphase bezogenen Anspruchs auf die Leistung einer ungekürzten Zulage nach § 45 BBesG durch den Senat ohnehin verböte.
Schließlich sind auch die gemeinschaftsrechtlichen Bedenken des Klägers nicht geeignet, den geltend gemachten Anspruch zu rechtfertigen. Als maßgebliche Prüfungsmaßstäbe kommen sowohl Art. 141 Abs. 1 und 2 EGV (nunmehr Art. 157 AEUV) als auch § 4 Nr. 1 und 2 des Anhangs der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 in Betracht. Art. 141 Abs. 1 EGV schreibt vor, dass jeder Mitgliedstaat die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicherstellt. Gleichheit des Arbeitsentgelts (dazu s. Art. 141 Abs. 2 Satz 1 EGV) ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bedeutet, dass das Entgelt für eine gleiche nach Akkord bezahlte Arbeit aufgrund der gleichen Masseeinheit festgesetzt wird (Art. 141 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a EGV) bzw. dass für eine nach Zeit bezahlte Arbeit das Entgelt bei gleichem Arbeitsplatz gleich ist (Art. 141 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b EGV). § 4 Nr. 1 und 2 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 gebietet, Benachteiligungen von Teilzeitbeschäftigten zu beseitigen, und verbietet, Teilzeitbeschäftigte in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten schlechter zu behandeln, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus objektiven Gründen gerechtfertigt. Nach § 4 Nr. 2 des Anhangs gilt, wo dies angemessen ist, der Pro-rata-temporis-Grundsatz. Folglich sind ungleiche Beschäftigungsbedingungen für Voll- und Teilzeitbeschäftigte nach § 4 Nr. 1 und 2 des Anhangs im Regelfall nur insoweit zulässig, als die Ungleichbehandlung dem unterschiedlichen zeitlichen Arbeitsumfang Rechnung trägt. Danach ist das Entgelt für die Arbeitsleistung entsprechend dem zeitlichen Verhältnis der Teilzeit zur Vollzeit, d.h. strikt zeitanteilig zu gewähren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2010 – 2 B 63.09 –, juris Rn. 8). Eine nach diesen Bestimmungen denkbare Diskriminierung kann sich indes – ebenso wie ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz – allenfalls im Hinblick auf einen Zulagenanspruch nach § 45 BBesG im Rahmen der Arbeitsphase ergeben; er ist freilich – wie bereits erörtert – nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens, so dass auch für unionsrechtliche Bedenken kein Raum verbleibt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 45 BBesG
§ 86 BBesG
§ 42 BBesG
§ 6 BBesG
§ 2 ATZV
§ 711 ZPO
§ 127 BRRG
§ 39 Abs. 7 LBG
§ 2a Abs. 1 Nr. 2 AZV
§ 6 Abs. 1 BBesG
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 45 Abs. 1 Satz 3 BBesG
§ 45 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 45 Abs. 3 BBesG
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG
§ 2 Abs. 1 und 2 BBesG
§ 45 Abs. 1 und 2 BBesG
§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 sowie Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG
§ 42 Abs. 3 BBesG
§ 2 Abs. 3 ATZV
§ 6 Abs. 2 BBesG
§ 6 Abs. 2 Satz 5 BBesG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 45 des Bundesbeamtengesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 141 Abs. 1 und 2 EGV
Art. 157 AEUV
Art. 141 Abs. 1 EGV
Art. 141 Abs. 2 Satz 1 EGV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 80, 1, 36
BVerfGE 49, 260, 271
21 A 2607/05
1 Bf 369/05
2 K 2066/06
2 B 70/14
2 C 15/15
2 BvR 2628/10
4 B 31.12
2 C 7.93
2 C 11.90
9 AZR 353/02
2 CN 1.01
2 C 61.03
2 C 21.04
4 B 12.10
1 C 32.92
2 C 29.04
1 BvR 1033/82
2 BvL 10/77
2 B 63.09