Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-08-04, Aktenzeichen 35 L 105/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:1118.35L105.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten streiten um die Vergabe eines Schulplatzes in der Jahrgangsstufe 1 der N... - NMS -, einer Staatlichen Internationalen Schule Berlins - SISB -, im kommenden Schuljahr 2022/2023.
Die minderjährige, im M...geborene Antragstellerin zu 1 und ihre Eltern, die Antragsteller zu 2 und 3, haben mit ihrem sinngemäßen Antrag vom 3. Juni 2022,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1 vorläufig zum Schuljahr 2022/2023 in die NMS in die Jahrgangsstufe 1 aufzunehmen,
keinen Erfolg.
Wegen des im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - grundsätzlich zu beachtenden Verbots, die Entscheidung in einem Klageverfahren in der Hauptsache vorwegzunehmen, käme der Erlass der begehrten, dem (möglichen) Prozessergebnis in der Hauptsache weitgehend vorgreifenden einstweiligen Anordnung nur dann in Betracht, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre, dass die Antragsteller mit ihrer Klage vom 3. Juni 2022 - VG 35 K 106/22 - Erfolg hätten (Anordnungsanspruch) und ihnen durch die Verweisung auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens unzumutbare, irreparable Nachteile entstünden (Anordnungsgrund).
Nach der im Eilverfahren gebotenen und nur möglichen summarischen Prüfung haben die Antragsteller gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung - ZPO - bereits nicht glaubhaft gemacht, dass sie einen (Anordnungs-) Anspruch darauf haben, dass die Antragstellerin zu 1 wie beantragt in die NMS aufgenommen wird. Der dies ablehnende Bescheid des Antragsgegners vom 19. Mai 2022 verletzt die Antragsteller jedenfalls nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
1. Rechtliche Grundlage für das Begehren der Antragsteller ist das Schulgesetz für das Land Berlin - SchulG - in Verbindung mit der gemäß § 18 Abs. 3 SchulG erlassenen Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung - AufnahmeVO-SbP -.
Nach § 5a Abs. 1 AufnahmeVO-SbP ist die NMS eine Staatliche Internationale Schule, in welche die Aufnahme in der Jahrgangsstufe 1 erfolgt.
Die Staatlichen Internationalen Schulen nehmen gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 AufnahmeVO-SbP im Rahmen der Einschulung Kinder auf, die Deutsch oder Englisch altersgemäß wie eine Muttersprache beherrschen, wobei die Aufnahme von Kindern mit der Muttersprache Deutsch zusätzlich das Vorliegen mindestens passiver Kenntnisse in Englisch voraussetzt. Nach Satz 2 der Vorschrift ist ansonsten auch bei freien Kapazitäten keine Aufnahme möglich (Mindesteignung).
§ 5a Abs. 3 AufnahmeVO-SbP regelt, dass die für die Aufnahme erforderlichen sprachlichen Kompetenzen in einer von der Schulaufsichtsbehörde einheitlich genehmigten Überprüfung nachzuweisen sind (Satz 1). Die Überprüfung der Sprachkenntnisse erfolgt durch die Staatlichen Internationalen Schulen (Satz 2). Die Überprüfung der muttersprachlichen Kenntnisse erfolgt in einem in Englisch oder in Deutsch geführten Test, je nachdem, welche Sprache als Muttersprache angegeben wird, bei Kindern, die als bilingual angemeldet werden, in beiden Unterrichtssprachen (Satz 3). Muttersprachliche Kenntnisse liegen bei Kindern vor, die in diesem Test mindestens 80 Prozent der möglichen Punkte erreichen (Satz 4). Die passiven Englischkenntnisse nach Absatz 2 Satz 1 letzter Halbsatz werden grundsätzlich in einem gesonderten Test festgestellt und liegen vor, wenn Kinder in diesem Test mindestens 70 Prozent der möglichen Punkte erreichen (Satz 5). Bei Kindern, die als bilingual angemeldet wurden, aber keine muttersprachlichen Englischkenntnisse nachweisen konnten, liegen passive Englischkenntnisse dann vor, wenn sie in dem Test zur Überprüfung der muttersprachlichen Kenntnisse mindestens 30 Prozent erreichen (Satz 6). Das an einer der beiden Staatlichen Internationalen Schulen erreichte Testergebnis gilt auch für die jeweils andere Schule (Satz 7). Die Wiederholung des Tests ist unzulässig (Satz 8). Maßgeblich für die Aufnahme sind die zum Zeitpunkt der jeweiligen Überprüfung festgestellten Sprachkenntnisse (Satz 9). Erziehungsberechtigte, deren Kinder beide Sprachen altersgemäß wie eine Muttersprache beherrschen, entscheiden unverzüglich nach Bekanntgabe der Testergebnisse, welcher Sprachgruppe ihr Kind zugeordnet werden soll (Satz 10).
In der Jahrgangsstufe 1 beträgt die Einrichtungsfrequenz nach § 5a Abs. 4 Satz 1 AufnahmeVO-SbP 20 Schülerinnen und Schüler. Sie darf bis zur Entscheidung nach Satz 3 nicht überschritten werden, um die Aufnahme von Kindern aus dem Ausland kommender hochmobiler Familien nach Satz 3 zu ermöglichen (Satz 2). Alle zwischen dem Abschluss des Auswahlverfahrens nach Absatz 5 und zwei Wochen vor dem Unterrichtsbeginn in der Jahrgangsstufe 1 eingehenden Bewerbungen werden gesammelt; die Vergabe der Plätze erfolgt entsprechend den Kriterien der Absätze 3 und 8 (Satz 3). Für das Verfahren nach Satz 3 stehen zwei Plätze zur Verfügung, die sich aus der Differenz zwischen der Einrichtungsfrequenz nach Satz 1 und der in Satz 6 für die Jahrgangsstufe 1 festgesetzten Höchstfrequenz ergeben (Satz 4). Nach der Durchführung des Verfahrens nach Satz 3 frei bleibende Plätze werden an Kinder aus hochmobilen Familien entsprechend der Nachrückerliste vergeben (Satz 5). Die Höchstfrequenz je Klasse beträgt 22 Schülerinnen und Schüler bis einschließlich Jahrgangsstufe 3 (Satz 6).
Im Rahmen der Einrichtung werden gemäß § 5a Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP je Klasse zehn Plätze an Kinder vergeben, die dauerhaft in Berlin wohnen. Die übrigen zehn Plätze stehen ausschließlich Kindern aus hochmobilen Familien zur Verfügung (Satz 2). Innerhalb beider Platzkontingente stehen bei der Einrichtung der Klassen jeweils fünf Plätze für Schülerinnen und Schüler mit der Muttersprache Deutsch und fünf Plätze für Schülerinnen und Schüler mit der Muttersprache Englisch zur Verfügung (Satz 3). Können innerhalb eines Platzkontingents in einer Sprachgruppe nicht alle Plätze vergeben werden, werden sie der jeweils anderen Sprachgruppe zugeordnet (Satz 4). Bleiben im Kontingent der dauerhaft in Berlin lebenden Kinder Plätze unbesetzt, werden diese dem Platzkontingent für Kinder aus hochmobilen Familien der jeweiligen Sprachgruppe zugeordnet (Satz 5). In dem Platzkontingent für hochmobile Schülerinnen und Schüler unbesetzt bleibende Plätze sind für Seiteneinsteigerinnen und Seiteneinsteiger nach Absatz 9 vorzuhalten (Satz 6).
Als hochmobil gelten nach § 5a Abs. 6 Satz 1 AufnahmeVO-SbP Familien, wenn sie ihren Lebensmittelpunkt aus beruflichen Gründen eines oder beider Erziehungsberechtigten mehrfach in Abständen von in der Regel höchstens vier Jahren nicht nur kurzzeitig in das Ausland verlagern; einmalige Auslandsaufenthalte sowie Ein- oder Auswanderungsabsichten begründen keine Hochmobilität. Die Zuordnung zur Personengruppe der hochmobilen Familien setzt ferner voraus, dass die Erziehungsberechtigten das Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 1 im Rahmen der Anmeldung glaubhaft machen und schriftlich erklären, Berlin nach in der Regel höchstens vier Jahren aus beruflichen Gründen wieder verlassen und den Lebensmittelpunkt der gesamten Familie in das Ausland verlegen zu müssen (Satz 2).
Übersteigt die Zahl der Anmeldungen geeigneter Schülerinnen und Schüler die Zahl der verfügbaren Plätze, werden nach § 5a Abs. 8 Satz 1 AufnahmeVO-SbP in dem für Kinder aus hochmobilen Familien zur Verfügung stehenden Kontingent in beiden Sprachgruppen jeweils vorrangig Kinder von Bediensteten des Auswärtigen Amtes oder ausländischer diplomatischer Vertretungen aufgenommen, danach Kinder, deren Geschwister im Jahr der Aufnahme noch die Primarstufe der jeweiligen Staatlichen Internationalen Schule besuchen. Die Aufnahme in dem Kontingent der dauerhaft in Berlin lebenden Schülerinnen und Schüler erfolgt abweichend von § 55a Absatz 2 des Schulgesetzes ausschließlich durch Los (Satz 2).
2. a) Bedenken gegen die Vereinbarkeit des § 5a AufnahmeVO-SbP mit höherrangigem Recht bestehen nicht. Weder die formelle und materielle Verfassungskonformität der Verordnungsermächtigung in § 18 Abs. 3 SchulG noch die Vereinbarkeit von § 5a AufnahmeVO-SbP mit § 18 Abs. 3 SchulG unterliegen nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung Zweifeln. Soweit nach dem Konzept der NMS Kinder aus hochmobilen Familien bevorzugt werden, ist dies rechtlich zulässig und mit höherrangigem Recht, insbesondere dem Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes, vereinbar. Dies gilt namentlich im Hinblick auf die in § 5a Abs. 5 Satz 6 AufnahmeVO-SbP enthaltene Ermächtigung, Schulplätze unbesetzt zu lassen und für zuziehende hochmobile Familien freizuhalten sowie hinsichtlich der Privilegierung von Geschwisterkindern gemäß § 5a Abs. 8 Satz 1 AufnahmeVO-SbP. Auch im Hinblick auf den Schutz der Familie bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 15. Oktober 2021 - OVG 3 S 96/21 -, juris Rn. 6ff. und vom 9. Oktober 2020 - OVG 3 S 69.20 -, juris Rn. 2ff. sowie VerfGH Berlin, Beschluss vom 10. April 2019 - VerfGH 5/19 - juris, Rn. 13 ff. und 40 ff.).
Das besondere pädagogische und organisatorische Konzept der NMS erfordert eine von der Platzverteilung nach § 55a Abs. 1 und 2 SchulG abweichende Regelung der Aufnahmekriterien (vgl. VerfGH Berlin, Beschluss vom 10. April 2019 - VerfGH 5/19 -, juris, Rn. 13 ff.). Wesentliches Ziel der NMS ist, in Berlin lebenden englischsprachigen Kindern aus hochmobilen Familien eine bilinguale Schule anzubieten, die mit anderen internationalen Schulen im Ausland vergleichbar ist und die drohende Nachteile für Schüler:innen durch stetige Schulwechsel ausgleicht (vgl. Abgeordnetenhaus-Vorlage der Fünften Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung vom 9. März 2018, S. 10). Hierzu ist es gerechtfertigt, die spätere Aufnahme von Schülerinnen und Schülern aus hochmobilen Familien im Wege des Seiteneinstiegs an den Staatlichen Internationalen Schulen Berlins zu ermöglichen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 9. Oktober 2020 - OVG 3 S 69.20 -, juris Rn. 8 und vom 6. Januar 2022 - OVG 3 S 142/21 -, juris Rn. 6). Wie der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 13. Juli 2022 vorträgt, sind im Schuljahr 2021/2022 insgesamt 119 Kinder in den Folgejahrgangsstufen an der NMS als Seiteneinsteiger aufgenommen worden.
Die weiteren Einwände gegen die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift überzeugen nicht. Die Behauptung, es sei Beschäftigten in der freien Wirtschaft bei wortlautgetreuer Auslegung von § 5 Abs. 6 AufnahmeVO-SbP nahezu unmöglich, eine Hochmobilität nachzuweisen und sie seien daher gegenüber Diplomaten benachteiligt, verfängt nicht. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb ein entsprechendes Rotationsmodell - sollte es denn vereinbart sein - nicht auch in der freien Wirtschaft arbeitsvertraglich festgehalten und in geeigneter Weise belegt werden kann. Es mag sein, dass eine Hochmobilität bei Beschäftigten in der freien Wirtschaft tatsächlich seltener vorkommt als bei Mitarbeitern im diplomatischen Dienst. In diesem Fall handelte es sich jedoch nicht um vergleichbare Personengruppen, sodass eine etwaige Ungleichbehandlung unter Gleichheitsgesichtspunkten irrelevant wäre. Darauf, dass das Konzept der NMS - nach Ansicht einiger Antragsteller - mit einer anderen, großzügigeren Definition der Hochmobilität besser umgesetzt werden könnte, kommt es mit Blick auf den organisatorischen Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers nicht an.
Ob überhaupt und ggfs. inwieweit das Schulprogramm das besondere pädagogische und organisatorische Konzept der NMS widerspiegelt, ist nicht entscheidend. Das Konzept ist nicht mit dem regelmäßig erst nach der Errichtung der Schule gemäß § 8 SchulG zu erstellenden Schulprogramm zu verwechseln. Das Schulprogramm setzt eine bereits bestehende Schule voraus und unterstützt diese vor allem bei der Umsetzung ihres spezifischen Bildungs- und Erziehungsauftrags sowie bei der Qualitätssicherung und -verbesserung und dient der Entwicklung einer schulischen Identität (vgl. auch Abgeordnetenhaus Drs. 15/1842, Anlage 2, S. 11). Hier ist die NMS als Schule besonderer pädagogischer Prägung aus einem langjährigen - erfolgreich abgeschlossenen - Schulversuch hervorgegangen, § 18 Abs. 2 Satz 5 SchulG. Allein ein nach der Errichtung fehlendes oder - wie einige Antragsteller meinen - unzureichendes Schulprogramm berührt regelmäßig keine die Aufnahme betreffenden subjektiven Rechte der Schülerinnen und Schüler (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Oktober 2020 - OVG 3 S 69.20 -, juris Rn. 5).
b) Auch die Feststellungen in dem Vermerk des Antragsgegners vom 16. Mai 2022 über die Abstimmung zwischen Rechtsreferat, Schulaufsicht und Schulträger am 4. Mai 2022, der sich in der Hauptakte des Verwaltungsvorgangs befindet, führen nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung. Der Antragsgegner führt darin im Wesentlichen aus, dass die Zahl der für das Schuljahr 2022/2023 zu berücksichtigenden Aufnahmeanträge im Kontingent „Hochmobil“ zwar im Vergleich zum Vorjahr leicht angestiegen, aber aufgrund der anhaltenden Auswirkungen der Corona-Pandemie immer noch derart gering sei, dass nach den Vorgaben des § 5a Abs. 5 AufnahmeVO-SbP eine hohe Zahl von Studienplätzen frei bleiben würde. Diesem Umstand hat der Antragsgegner dadurch Rechnung getragen, dass er im Wege einer verwaltungsinternen Entscheidung von den Vorgaben der Verordnung abgewichen ist und - wie bereits im Vorjahr - Plätze aus dem Kontingent „Hochmobil“ zusätzlich an dauerhaft in Berlin wohnende Kinder vergeben hat (insgesamt zwölf Plätze, vgl. hierzu im Einzelnen 3. a)).
Angesichts des gerichtlich nur begrenzt überprüfbaren organisatorischen Gestaltungs- und Wertungsspielraums des Verordnungsgebers (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. November 2018 - OVG 3 S 67.18 -, juris Rn. 13; Beschluss vom 15. Oktober 2020 - OVG 3 S 85/20 -, juris Rn. 3) kann - anders als einige Antragsteller meinen - eine Verpflichtung, alle freibleibenden Schulplätze aus dem Kontingent „Hochmobil“ an dauerhaft in Berlin wohnende Kinder zu vergeben, auch unter Berücksichtigung der Erhöhung der Höchstfrequenz je Klasse ab Jahrgangsstufe 4 (§ 5a Abs. 4 Satz 6 AufnahmeVO-SbP) nicht festgestellt werden. Ebenso wenig rechtfertigt die - bisher aufgrund der Corona-Pandemie nur vorübergehend - deutlich geringere Zahl an (anerkannten) Anmeldungen in diesem Kontingent eine von den Vorgaben des § 5a Abs. 6 AufnahmeVO-SbP abweichende Beurteilung des Kriteriums der Hochmobilität (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Oktober 2021 - OVG 3 S 96/21 -, juris Rn. 9).
3. Hiervon ausgehend haben die Antragsteller keinen Anspruch darauf, dass die Antragstellerin zu 1 im kommenden Schuljahr 2022/2023 als Schulanfängerin an der NMS aufgenommen wird. Der Antragsgegner hat ihnen zu Recht im angefochtenen Bescheid mitgeteilt, dass die Antragstellerin zu 1 nicht in die NMS aufgenommen werden kann, weil sie nicht auf einen der freien Plätze in dem übernachgefragten Kontingent „Dauerhaft in Berlin wohnend, Muttersprache Englisch“ ausgelost wurde.
a) Der Antragsgegner führt mit Schriftsatz vom 15. Juni 2022 zutreffend aus, dass an der NMS nach Ziffer II Abs. 1 der Rahmenvorgaben der Schule besonderer pädagogischer Prägung vom 23. Januar 2019, die ab dem Schuljahr 2018/2019 gelten, drei Züge eingerichtet werden (vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 28. Juli 2021 - VG 35 L 193/21 -, juris Rn. 30). Die Einrichtungsfrequenz in der Jahrgangsstufe 1 beträgt gemäß § 5a Abs. 4 Satz 1 AufnahmeVO-SbP 20 Schülerinnen und Schüler. Es stehen somit zunächst 60 Schulplätze in der Jahrgangsstufe 1 zur Verfügung.
Im Rahmen der Einrichtung der Klassen werden gemäß § 5a Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP zehn Plätze pro Klasse an Kinder vergeben, die dauerhaft in Berlin wohnen. Die übrigen zehn Plätze stehen ausschließlich Kindern aus hochmobilen Familien zur Verfügung (Satz 2). Innerhalb dieser beiden Platzkontingente stehen jeweils fünf Plätze für Schülerinnen und Schüler mit der Muttersprache Deutsch und fünf Plätze für Schülerinnen und Schüler mit der Muttersprache Englisch zur Verfügung (Satz 3). Damit stehen in jedem der vier Kontingente („Dauerhaft in Berlin wohnend, Muttersprache Deutsch“, „Dauerhaft in Berlin wohnend, Muttersprache Englisch“, „Hochmobil, Muttersprache Deutsch“ und „Hochmobil, Muttersprache Englisch“) jeweils 15 Plätze zur Verfügung.
Von den Vorgaben des § 5a Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP für die Bildung der verschiedenen Platzkontingente ist der Antragsgegner für das Schuljahr 2022/2023 - wie auch bereits im vergangen Schuljahr - gezielt abgewichen. Statt der vorgesehenen 30 Kinder hat der Antragsgegner zum kommenden Schuljahr insgesamt (3 x 14 =) 42 dauerhaft in Berlin wohnende Kinder aufgenommen. Für Kinder aus hochmobilen Familien stellt der Antragsgegner für das kommende Schuljahr insgesamt (3 x 6 =) 18 Plätze zur Verfügung.
In dem Vermerk vom 16. Mai 2022 über die Abstimmung zwischen Rechtsreferat, Schulaufsicht und Schulträger am 4. Mai 2022 wird die verwaltungsinterne Entscheidung, Plätze aus dem Kontingent der hochmobilen Kinder in das Kontingent der dauerhaft in Berlin wohnenden Kinder zu verschieben, mit aufgrund der COVID-19-Pandemie gesunkenen Anmeldezahlen von hochmobilen Bewerberkindern begründet. Die Aus- und Wiedereinreise in viele Staaten sei erschwert aufgrund der Verbreitung der Delta-Variante sowie der sich seit Beginn 2022 ausbreitenden Omikron-Variante und weltweit ansteigenden Fallzahlen (1.), restriktiver Ein- und Ausreisebestimmungen einiger Staaten oder erschwerter Mobilität durch verpflichtende Quarantäne-Bestimmungen (2.), von Virusvarianten- (3.) und Hochrisikogebieten, die erst im Februar 2022 gestrichen worden seien (4.). Es sei eine deutliche Reduzierung der personellen Fluktuation bei Beschäftigten sowohl des Auswärtigen Amtes als auch von international tätigen Unternehmen festzustellen. Die dargestellte abweichende Festlegung der Kontingente berücksichtige zum einen, dass die Übertragung aller freien Plätze aus dem Kontingent für hochmobile Kinder an dauerhaft in Berlin wohnende Kinder nicht mit der Ausrichtung der NMS als Schule mit besonderer pädagogischer Prägung für Kinder aus hochmobilen Familien vereinbar wäre und zum anderen, dass eine zu hohe Zahl dauerhaft freibleibender Schulplätze im Kontingent „Hochmobil“ vermieden werden solle.
Den verfügbaren Schulplätzen standen 140 Erstwunsch-Bewerbungen gegenüber, von denen 31 im Aufnahmeverfahren am 18. Mai 2022 nicht berücksichtigt wurden, weil die Kinder den Sprachtest nicht bestanden hatten (s. wegen der Einzelheiten den Schriftsatz des Antragsgegners vom 15. Juni 2022 und die Tabelle zum Losverfahren in der Hauptakte). Da nach Abzug dieser 31 Bewerberinnen und Bewerber noch immer eine Übernachfrage in den Kontingenten „Dauerhaft in Berlin wohnend, Muttersprache Deutsch“ (56 Bewerber:innen auf 21 freie Plätze) und „Dauerhaft in Berlin wohnend, Muttersprache Englisch“ (44 Bewerber:innen auf 21 freie Plätze) bestand, wurde insoweit ein Losverfahren durchgeführt. Bei dem am 18. Mai 2022 durchgeführten Aufnahmeverfahren wurde die Antragstellerin zu 1 - als Bewerberin Nr. 44 - im Kontingent „Dauerhaft in Berlin wohnend, Muttersprache Englisch" berücksichtigt. Die Antragstellerin zu 1 erhielt dabei keinen der ersten 21 Plätze, sondern wurde auf Platz 11 der Nachrückerliste gelost.
b) Die von § 5a Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP abweichende Vergabe von insgesamt 42 anstelle von 30 Plätzen an dauerhaft in Berlin lebende Kinder verletzt die hierbei nicht zum Zug gekommenen, dauerhaft in Berlin lebenden Mitbewerberkinder - wie die Antragstellerin zu 1 - nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, von der abzuweichen kein Anlass besteht, nicht in ihren Rechten. Der Aufnahmeanspruch dieser Kinder wird durch dieses - wenn auch rechtswidrige, da nicht mit § 5a Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP in Einklang stehende - Vorgehen nicht verkürzt. Ein Anspruch darauf, das Kontingent „Dauerhaft in Berlin wohnend“ auf nicht nur 42 Plätze, sondern - zu Lasten des Kontingents „Hochmobil“ - auf 43 oder mehr Plätze auszuweiten oder hierbei nach Sprachgruppen zu differenzieren, wofür sich in § 5a Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP gleichfalls keine Grundlage findet, besteht nicht (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Oktober 2021 - OVG 3 S 91/21 -, juris Rn. 3; Beschluss vom 15. Oktober 2021 - OVG 3 S 96/21 -, juris Rn. 16). Der Antragsgegner war bei seiner Abweichungsentscheidung nicht verpflichtet, alle im konkreten Fall freibleibenden Plätze aus dem Kontingent „Hochmobil“ dem Kontingent der dauerhaft in Berlin wohnenden Kinder zuzuschlagen und nicht nur eine bestimmte, pauschal vorab bestimmte Anzahl von Plätzen (hier: 3 x 4 Plätze) (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Oktober 2021 - OVG 3 S 96/21 -, juris Rn. 9). Da dem Antragsgegner kein Ermessen eingeräumt ist, von den Vorgaben des § 5a Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP überhaupt abzuweichen, kann nicht verlangt werden, bei einer solchen Abweichung gerade in einer bestimmten Weise bzw. ermessensfehlerfrei zu verfahren. Die vorliegend erfolgte Zuweisung von insgesamt zwölf weiteren Plätzen stellt sich für die dauerhaft in Berlin lebenden Kinder vielmehr, aufgrund der vergrößerten Chance auf einen Schulplatz, als rechtswidrig begünstigend dar, mit der Folge, dass gerichtlicher Rechtsschutz dagegen nicht mit Erfolg in Anspruch genommen werden kann. In ihren subjektiven Rechten verletzt wären lediglich Bewerber:innen aus dem Kontingent der hochmobilen Familien, wenn deren Aufnahme wegen Erschöpfung der (reduzierten) Platzzahl in diesem Kontingent abgelehnt worden wäre; dies ist jedoch nicht der Fall, weil alle als hochmobil anzuerkennenden Kinder einen Platz erhalten haben.
c) Ohne Erfolg machen einige Antragsteller zudem geltend, die Aufnahmekapazität der NMS sei mit drei Zügen nicht erschöpft. Es könne auch ein zusätzlicher, vierter Zug eingerichtet werden. Hierfür reiche die personelle, räumliche, sächliche, fachspezifische und finanzielle Ausstattung aus. Ungedeckte Mehrkosten seien nicht zu erwarten.
Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung besteht grundsätzlich kein subjektives Recht der einzelnen Schülerin oder des einzelnen Schülers auf Einrichtung weiterer Klassen bzw. auf Schaffung weiterer Kapazitäten. Dies gilt erst recht, wenn es sich - wie hier - um eine Schule besonderer pädagogischer Prägung handelt, die freiwillig an Stelle der zuständigen Grundschule gewählt werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 15. Oktober 2020 - OVG 3 S 85/20 -, juris Rn. 6 und 27. September 2017 - OVG 3 S 70.17 -, juris Rn. 3). Überdies ist die an der NMS vorhandene Aufnahmekapazität mit Einrichtung von drei ersten Klassen erschöpft (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 28. Juli 2021 - VG 35 L 193/21 -, juris Rn. 31).
Auch in Bezug auf die aus Sicht einiger Antragsteller zu geringe Einrichtungsfrequenz des § 5a Abs. 4 Satz 1 AufnahmeVO-SbP von 20 Plätzen, zu denen zwei weitere (zunächst frei gehaltene) Plätze hinzukommen, fehlt es an einem subjektiven Recht der Antragsteller. Abgesehen davon hält sich die Frequenz im Rahmen dessen, was der Verordnungsgeber bei der Einschulung in die zuständige Grundschule vorsieht. Nach § 4 Abs. 7 Satz 1 und 2 der Grundschulverordnung - GsVO - variiert die Frequenz einer Klasse in der Schulanfangsphase je nach den dort genannten Umständen zwischen 21 und 26 Schülerinnen und Schülern (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Oktober 2020 - OVG 3 S 85/20 -, juris Rn. 7).
d) Die Zuordnung der Antragstellerin zu 1 zu den dauerhaft in Berlin ansässigen Bewerberkindern der englischen Sprachgruppe ist nicht zu beanstanden.
aa) Die Familie der Antragstellerin zu 1 erfüllt nicht die in § 5a Abs. 6 Satz 1 AufnahmeVO-SbP genannten Voraussetzungen für eine Zuordnung zur Gruppe der hochmobilen Familien. Die Antragsteller haben weder im Rahmen der Anmeldung gemäß § 5a Abs. 6 Satz 2 AufnahmeVO-SbP noch im gerichtlichen Verfahren glaubhaft gemacht, dass ihre Familie zu dieser Gruppe gehört. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Familie ihren Lebensmittelpunkt aus beruflichen Gründen eines oder beider Erziehungsberechtigten mehrfach in Abständen von in der Regel höchstens vier Jahren nicht nur kurzzeitig in das Ausland verlagert (Rotation).
Hierfür reichen die von dem Antragsteller zu 3 glaubhaft gemachten berufsbedingten Auslandseinsätze vom 14. Februar bis 23. Mai 2022 und vom 13. Februar 2023 bis 4. März 2024 in Kristiansand, Norwegen, wo er - ausweislich der Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Oktober 2021 - für die E..., zusammen mit einem Gesellschafter, Projekte im Bereich der Erzeugung grüner Wasserstoffe und der Energieflexibilität auf Verteilnetzebene vorbereitet und umsetzt, nicht aus. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung sind die Voraussetzungen der Hochmobilität auch dann nicht erfüllt, wenn der Wohnsitz der Familie immer nur zwischen Berlin und demselben ausländischen Ort verlagert wird. Hochmobilität im Sinne von § 5a AufnahmeVO-SbP setzt voraus, dass eine Schülerin oder ein Schüler ausländische Schulen in unterschiedlichen Staaten besucht (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Oktober 2021 - OVG 3 S 89/21 -, juris Rn. 3). Dies ist hier nicht der Fall. Auch in den vergangenen zehn Jahren hat es keine mehrfachen Verlagerungen des Lebensmittelpunktes der gesamten Familie gegeben. Die Anstellung des Antragstellers zu 3 von Januar 2008 bis Juni 2011 als Wissenschaftler für das Forschungszentrum C...in der Schweiz, noch vor der Geburt der Antragstellerin zu 1, liegt so weit zurück, dass sie nicht berücksichtigungsfähig ist, zumal der Antragsteller zu 3 damals auch einen anderen Arbeitgeber als heute hatte.
Zutreffend wurde die Antragstellerin zu 1 der englischen Sprachgruppe zugeordnet. Sie beherrscht neben der deutschen auch die englische Sprache auf dem Niveau einer Muttersprache i. S. des § 5a Abs. 2 Satz 1 AufnahmeVO-SbP. Dies ergibt sich aus den gemäß § 5a Abs. 3 AufnahmeVO-SbP am 3. und 10. November 2021 durchgeführten einheitlich genehmigten Überprüfungen der sprachlichen Kompetenzen der Antragstellerin zu 1. Ihre Eltern haben mit E-Mail vom 6. Dezember 2021 entschieden, dass sie der englischen Sprachgruppe zugeordnet werden solle.
bb) Der ablehnende Bescheid vom 19. Mai 2022 ist auch in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Eine vorherige Anhörung war gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung i. V. m. § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - nicht erforderlich. Eine Anhörungspflicht bestand bereits deshalb nicht, weil eine solche nach dem klaren Wortlaut der Norm - „in Rechte eines Beteiligten eingreift“ - nur für Verwaltungsakte im Rahmen der Eingriffsverwaltung gilt, nicht aber, wenn begünstigende Verwaltungsakte abgelehnt werden.
Die ablehnende Entscheidung des Antragsgegners ist auch gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG hinreichend begründet. In dem ablehnenden Bescheid ist im Wesentlichen ausgeführt worden, dass die Antragstellerin zu 1 nach Prüfung des Aufnahmeantrags dem Kontingent „Dauerhaft in Berlin wohnend, Muttersprache englisch“ zugeordnet und aufgrund der Übernachfrage in diesem Kontingent ein Losverfahren durchgeführt worden ist, in dem die Antragstellerin zu 1 kein Losglück hatte. Damit hat der Antragsgegner die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitgeteilt, die ihn zu seiner ablehnenden Entscheidung bewogen haben. Die Antragsteller konnten erkennen, dass der Antragsgegner ihre im Aufnahmeantrag geäußerte Rechtsauffassung, sie seien eine hochmobile Familie, nicht teilt. Eine darüber hinausgehende detaillierte Begründung hinsichtlich des Kriteriums der Hochmobilität wird von § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nicht gefordert.
Im Übrigen wären etwaige Verfahrensfehler gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 und 3 VwVfG im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens durch Nachholung geheilt worden.
e) Das gemäß § 5a Abs. 8 Satz 2 AufnahmeVO-SbP durchgeführte Losverfahren leidet an keinen feststellbaren Fehlern.
aa) Stehen weniger Schulplätze zur Verfügung als es geeignete Bewerberinnen und Bewerber gibt, so muss in einem Auswahl- und gegebenenfalls Losverfahren unter Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes nach sachgerechten Kriterien darüber entschieden werden, welche Kinder die verfügbaren Schulplätze erhalten sollen (vgl. bspw. Rux, Schulrecht, 6. Aufl., Rn. 807 ff., m. w. N.).
Diese Vorgaben erfüllt das vorliegende Losverfahren. Es wurde sachgerecht und transparent durchgeführt. Der Antragsgegner hat ein Verfahren gewählt, das geeignet ist, Manipulationen auszuschließen und gleiche Loschancen sowie ein Zufallsergebnis zu gewährleisten. Hierzu hat er jedem Kind eine Nummer zugeordnet und für jedes Kind ein einzelnes Los erstellt. Die Lose befinden sich nach den Kontingenten geordnet im Original in der Hauptakte des Generalvorganges. Darüber hinaus wurde das Losverfahren nachvollziehbar protokolliert.
bb) Es wurden - im hier maßgeblichen Kontingent „Dauerhaft in Berlin wohnend, Muttersprache Englisch“ - keine Mitbewerberkinder aufgenommen, die die Voraussetzungen für die Aufnahme nicht erfüllen.
(1) Es ist nicht dargetan und nicht glaubhaft gemacht, dass Bewerberkind Nr. 21, J...nicht über die sprachliche Mindesteignung verfügt. Vielmehr hat er bei dem am 11. November 2021 durchgeführten Sprachtest Flex 1 in englischer Sprache 80 Punkte erzielt und damit muttersprachliche Kenntnisse der englischen Sprache nachgewiesen. Daran ändert der Umstand nichts, dass ausweislich des Verwaltungsvorgangs die Bewertung in Sektion 3B des Tests für Antwort Nr. 6 auf die Frage: „What is teddy doing?“ korrigiert worden ist. Zunächst hatte das Mitbewerberkind offenbar null Punkte erhalten und es war vermerkt worden, dass es weder die Tätigkeit, noch Präposition und Objekt bezeichnet hatte. Anschließend wurde die Null durchgestrichen, ein Häkchen bei „TV“ gesetzt und ein Punkt vergeben. Anders als einige Antragsteller meinen, lässt sich daraus nicht ableiten, dass der Mitbewerber diesen Punkt zu Unrecht erhalten hätte. Vielmehr spricht alles dafür, dass das Kind - nachdem die protokollierende Testperson bereits angenommen hatte, dass das Kind nicht mehr antworten würde und dies entsprechend aufgenommen hatte - doch noch das Objekt „TV“ zutreffend benannt hat, sodass die Punktevergabe infolgedessen zu korrigieren war. Ebenso gut könnte es sich bei dem zunächst erfolgten Eintrag um einen Schreibfehler gehandelt haben. Nichts hingegen spricht dafür, dass die Testpersonen gerade dieses Kind rechtswidrig bevorzugt haben und ihm durch eine Manipulation des Testergebnisses eine Aufnahme trotz fehlender Mindesteignung ermöglichen wollten.
(2) Der Umstand, dass Bewerberkind Nr. 65, I..., den Sprachtest in deutscher Sprache am 28. April 2022 und damit später als viele Mitbewerberkinder ablegen durfte, begründet keinen Verfahrensfehler. Die Testung zu diesem Zeitpunkt erfolgte aus organisatorischen Gründen, da das betreffende Bewerberkind bilingual angemeldet war und den deutschen Test zuvor nicht ablegen konnte, weil es im fraglichen Zeitraum verreist war. Es ist bereits nicht ersichtlich, welcher rechtswidrige Vorteil der Mitbewerberin aus der Testung im April 2022 erwachsen sein sollte. Die Mitbewerberin hatte vielmehr bereits am 25. November 2021 den Sprachtest in englischer Sprache mit 82 Punkten bestanden und damit englische Sprachkenntnisse auf muttersprachlichem Niveau nachgewiesen. Nachdem sie muttersprachliche Deutschkenntnisse nicht nachwies, wurde sie zutreffend gemäß § 5a Abs. 3 AufnahmeVO-SbP der englischen Sprachgruppe zugeordnet. Die erforderliche Mindesteignung hatte sie mithin zum Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung am 18. Mai 2022 nachgewiesen.
(3) Ohne Erfolg machen einige Antragsteller geltend, dass Bewerberkind 88, N..., nicht als Erstwunsch-Bewerber im Aufnahmeverfahren hätte berücksichtigt werden dürfen, weil er in seinem Umschulungsantrag vom 30. September 2021 die NMS lediglich als Zweitwunsch benannt hat. Erstwunschschule sei die Joan-Miró-Grundschule. Die Eltern des Bewerberkindes haben - wie auf dem Formular ersichtlich ist - die Reihenfolge ihrer Wunschschulen nachträglich geändert und die NMS als „neue“ Erstwunschschule angegeben. Wann genau diese Änderung erfolgt ist, kann dem Formular und dem Verwaltungsvorgang indes nicht entnommen werden. Aus dem E-Mail-Verkehr zwischen der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie und dem Schulamt des Bezirksamtes Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin im Januar 2022 folgt, dass die Änderung zuvor stattgefunden haben muss. Zu diesem Zeitpunkt war das Aufnahmeverfahren an keiner der beiden Schulen bereits abgeschlossen. Da es sich bei der Anmeldefrist nicht um eine materielle Ausschlussfrist handelt, kann ein Wechsel des Erstwunsches grundsätzlich bis zur Aufnahmeentscheidung erfolgen. Etwas anderes gilt nur, wenn der Annahme der geänderten Anmeldung beachtliche Gründe, insbesondere ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz der Chancengleichheit, entgegenstehen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 - VG 14 L 195.19 -, juris Rn. 42). Solche Gründe sind hier nicht ersichtlich. Der Mitbewerber besitzt für beide Schulen die jeweils erforderliche sprachliche Mindesteignung und erfüllt auch die weiteren Voraussetzungen, sodass ein „taktischer“ Wechsel der Grundschule ausgeschlossen sein dürfte. Zudem wurde seine Bewerbung nur einmal an der NMS als Erstwunsch berücksichtigt, während er an der Joan-Miró-Grundschule zutreffend als Zweitwunsch-Bewerber behandelt wurde, nicht am Losverfahren teilgenommen und keinen Schulplatz erhalten hat (vgl. Bl. 968 f. des Verwaltungsvorgangs der Joan-Miró-Grundschule).
(4) Soweit einige Antragsteller geltend machen, in der Gruppe der bilingual angemeldeten Kinder habe es der Antragsgegner teilweise versäumt, eine wirksame Entscheidung beider Erziehungsberechtigter herbeizuführen, in welcher Sprachgruppe (Muttersprache Deutsch oder Englisch) das Kind aufgenommen werden solle (vgl. § 5a Abs. 3 Satz 10 AufnahmeVO-SbP), können sie damit nicht durchdringen. Mängel des Aufnahmeverfahrens liegen darin nicht begründet. Es gilt die in § 88 Abs. 4 Satz 1 SchulG normierte Vermutung, dass jeder sorgeberechtigte Elternteil auch für den anderen handelt. Daher ist es nicht erforderlich, dass beide erziehungsberechtigten Elternteile eine Erklärung hinsichtlich der Zuordnungsentscheidung abgeben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2021 - OVG 3 S 111/21 -, juris Rn. 6 zur von nur einem Elternteil unterschriebenen Schulanmeldung).
(5) Ebenso wenig können sich die Antragsteller darauf berufen, dass dauerhaft in Berlin lebende Bewerberkinder aus der Sprachgruppe „Muttersprache Englisch“ in dem Aufnahmeverfahren berücksichtigt worden sind, obgleich lediglich Kopien ihrer Umschulungsanträge vorlagen. Es ist grundsätzlich nicht erforderlich, dass die Originale der Umschulungsanträge angefordert und zu den Akten genommen werden. Die Gefahr, dass mehrere Erstwunsch-Bewerbungen abgegeben und berücksichtigt werden, sieht die Kammer ebenso wenig wie das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Oktober 2020 - OVG 3 S 85/20 -, juris Rn. 14).
cc) Soweit Fehler bei der Berücksichtigung von Bewerberkindern in der Sprachgruppe „Muttersprache Deutsch“ des Kontingents der dauerhaft in Berlin wohnenden Familien, namentlich Mitbewerberin 19 (B...), angeführt werden, sind diese bereits deshalb unbeachtlich, weil es sich nicht um Bewerbungen innerhalb des Kontingents „Dauerhaft in Berlin wohnend, Muttersprache Englisch“, dem die Antragstellerin zu 1 angehört, handelt. Die - unterstellte - fehlerhafte Aufnahme eines solchen Mitbewerbers oder einer solchen Mitbewerberin stellt bereits keine subjektive Rechtsverletzung dar, da sie den Aufnahmeanspruch der Antragstellerin zu 1 nicht verkürzt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 9. Oktober 2020 - OVG 3 S 69/20 - juris Rn. 13, 15. Oktober 2020 - OVG 3 S 85/20 -, juris Rn. 10 und 15. Oktober 2021 - OVG 3 S 96/21 -, juris Rn. 13).
Dies gilt gleichermaßen hinsichtlich der von einigen Antragstellern gerügten Aufnahmen in das Platzkontingent für Kinder aus hochmobilen Familien (Bewerbungen Nr. 2, 25, 35, 42, 80, 83, 101 und 69).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes, wobei die Kammer in schulrechtlichen Eilverfahren nach den Nrn. 1.5 Satz 1 Hs. 2 und 38.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes zugrunde legt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 SchulG
§ 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 18 Abs. 3 SchulG
§ 55a Absatz 2 des Schulgesetzes
§ 55a Abs. 1 und 2 SchulG
§ 18 Abs. 2 Satz 5 SchulG
§ 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 und 3 VwVfG
§ 88 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 4 Abs. 7 Satz 1 und 2 der Grundschulverordnung
§ 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 35 L 105/22
35 K 106/22
3 S 96/21
3 S 69.20
3 S 142/21
3 S 67.18
3 S 85/20
35 L 193/21
3 S 91/21
3 S 70.17
3 S 89/21
14 L 195.19
3 S 111/21
3 S 69/20