Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-09-13, Aktenzeichen 30 U 81/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0913.30U81.21.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 18. März 2021 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Detmold – 6 O 208/20 – teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, 1.617,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.01.2020 an den Kläger zu zahlen.
Des Weiteren wird die Beklagte verurteilt, den Kläger in Höhe von 273,53 € von seinen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gegenüber den Rechtsanwälten H. freizustellen.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen und wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 94 % und die Beklagte zu 6 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe von jeweils 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Kauf eines Gebrauchtfahrzeugs wegen der Verwendung vorgeblich unzulässiger Abschalteinrichtungen der Emissionssteuerung in Anspruch.
Am 07.11.2014 erwarb der Kläger bei der A. GmbH & Co. KG in Halle (Westf.) einen Gebrauchtwagen vom Typ Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4Matic, Erstzulassung: 19.08.2013, Kilometerstand: 8.040 km, zu einem Kaufpreis von 35.500 €. Ein VW Tiguan wurde für 14.500 € in Zahlung gegeben; der übrige Kaufpreis wurde überwiesen.
Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 ausgestattet; Herstellerin des Fahrzeugs, einschließlich des Motors, ist die Beklagte. Für den Fahrzeugtyp wurde eine Typgenehmigung mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Das Fahrzeug verfügte jedenfalls zum Zeitpunkt des Kaufes über eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (im Folgenden: KSR). Darüber hinaus wird die Abgasrückführung (nachfolgend: AGR) in Abhängigkeit der Außentemperaturen reduziert (sog. Thermofenster). Ein SCR-System ist nicht verbaut.
Bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs wurde ein verpflichtender Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) angeordnet. Das KBA gab ein entsprechendes Software-Update mit Schreiben vom 19.07.2019 frei. Unter dem 12.08.2019 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass auf Anordnung des KBA im Rahmen eines verpflichtenden Rückrufes die Software des Motorsteuergerätes aktualisiert werden solle. Der Kläger ließ das Update am 23.08.2019 aufspielen. Der verpflichtende Rückruf wurde angeordnet, weil es nach Ansicht des KBA normale Betriebsbedingungen gibt, unter denen das geregelte Kühlmittelthermostat nicht eingreift.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.08.2020 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Ansprüche hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs geltend. Die Beklagte wies die geltend gemachten Ansprüche mit E-Mail vom 24.08.2020 zurück.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass in seinem Fahrzeug mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen vorhanden – gewesen – seien. So stelle das implementierte Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Dieses sei gegenüber dem KBA auch nicht offengelegt worden. Darüber hinaus hat er behauptet, das Fahrzeug verfüge über eine sog. Aufwärmstrategie. Hierbei werde über die Schalt-Einstellung des Getriebes erkannt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziere. Ferner werde anhand der Geschwindigkeit und der Beschleunigung erkannt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, und auf dem Prüfstand in einen Fahrmodus mit niedrigerem Schadstoffausstoß geschaltet (sog. Slipguard). Zudem verfüge das Fahrzeug über eine Zeiterkennung und eine Kühlerjalousie. Es sei darüber hinaus eine Funktion namens Bit 15 sowie eine Lenkwinkelerkennung implementiert. Auch die unstreitig vorhandene KSR stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Sie erkenne die NEFZ-typische Vorkonditionierung und sorge bei einem an diese Konditionierung anschließenden Kaltstart dafür, dass die Verbrennungstemperatur vermindert werde, was den NOx-Ausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Betrieb deutlich senke. Bei einem normalen Kaltstart lägen diese Bedingungen nicht vor, so dass die KSR im normalen Betrieb nicht zum Zuge komme. Ferner entspreche das On-Board-Diagnosesystem (im Weiteren: OBD) nicht den gesetzlichen Anforderungen.
Die Beklagte hafte aus Garantie bzw. einer Zusicherung, jedenfalls aber aus Delikt. Sie habe vorsätzlich getäuscht und besonders verwerflich gehandelt. Die von dem Kläger erhobene Feststellungsklage sei zulässig, da er den Schaden nicht abschließend beziffern könne.
Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4Matic, FIN: FIN01
a) unzulässige Abschalteinrichtungen u.a.
 in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung u.a. der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung außerhalb eines von der Beklagten festgelegten Temperaturfensters reduziert wird (sog. Thermofenster),
 in Gestalt einer Schalt-Einstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert (sog. Aufwärmstrategie),
 in Gestalt einer Funktion, welche anhand der Geschwindigkeit und der Beschleunigung des Fahrzeugs erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, und auf dem Prüfstand in einen Fahrmodus mit niedrigem Schadstoffausstoß schaltet (sog. Slipguard)
 in Gestalt einer Funktion, welche nach einer Fahrtdauer von 1.200 bis 2.000 Sekunden in einen Fahrmodus mit erhöhtem Schadstoffausstoß wechselt (sog. Zeiterkennung),
 in Gestalt einer Funktion, bei welcher die Kühlerjalousie im NEFZ kalt-Zyklus anders angesteuert wird als im normalen Fahrbetrieb,
 in Gestalt einer Funktion, welche nach Zurücklegen einer Strecke von 25 Kilometern nach einem Kaltstart die Abgasreinigung zurückfährt (sog. Bit 15)
 in Gestalt einer Funktion, welche die zurückgeführten Abgase während der Messungen auf dem Prüfstand besonders stark kühlt und durch eine Verringerung der Verbrennungstemperatur im Motor den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand reduziert (sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung)
verbaut hat und hierdurch die Emissionswerte auf den Rollenprüfstand reduziert werden und
b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.373,36 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, dass das Fahrzeug nicht über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge. Insbesondere hat sie sich auf eine Tatbestandswirkung der Typgenehmigung berufen. Eine Prüfstandmanipulation, wie sie für eine unzulässige Abschalteinrichtung erforderlich sei, sei, so hat sie behauptet, nicht gegeben. Darüber hinaus sei, so hat sie gemeint, die Feststellungsklage auch unzulässig. Schließlich hat sie gegen sämtliche in Betracht kommenden Ansprüche die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Wesentlichen hat es seine Entscheidung wie folgt begründet:
Die Feststellungsklage sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Es sei nicht zu erkennen, warum der Kläger seinen angeblichen Schaden nicht mittlerweile beziffern könne. Im Übrigen sei die Klage nicht begründet.
Ein Anspruch aus §§ 826, 831 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB stehe dem Kläger nicht zu, da er nicht substantiiert dargetan habe, dass das Fahrzeug über unzulässige Abschalteinrichtungen verfüge. Dies folge auch nicht aus dem Rückrufbescheid des KBA. Daraus lasse sich jedenfalls kein vorsätzliches Verhalten der Beklagten herleiten. Im Übrigen sei der Vortrag zu den behaupteten Abschalteinrichtungen sehr pauschal gehalten und nur schwer nachzuvollziehen. Es handele sich im Wesentlichen um unzulässige Behauptungen ins Blaue hinein. Es sei nicht zu erkennen, dass solche Vorrichtungen nicht erforderlich sein sollten, um einen ordnungsgemäßen Motorlauf sicher zu stellen und den Motor vor Schäden zu schützen.
Zudem fehle es für einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB an einem konkreten Vortrag zu einem betrügerischen Handeln der Beklagten, das sich auf die Kaufentscheidung des Klägers ausgewirkt habe. Ferner sei eine für einen Anspruch gemäß § 826 BGB erforderliche besondere Verwerflichkeit nicht ersichtlich.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Klagebegehren weiterverfolgt. Er stützt seine Berufungsbegründung weiterhin auf die erstinstanzlich behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen. Anders als das Landgericht dies meine, habe er hinreichende Anhaltspunkte für eine Manipulation vorgetragen. Darüber hinaus seien die Manipulationen sogar unstreitig bzw. nicht hinreichend bestritten. Es liege eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vor. Er habe auch konkret zur Täuschung der Beklagten ihm gegenüber und deren Auswirkung auf seine Kaufentscheidung vorgetragen. Diverse Anspruchsgrundlagen habe das Landgericht überhaupt nicht geprüft. Im Übrigen sei der Feststellungsantrag zulässig, weil er – der Kläger – substantiiert zur noch nicht abgeschlossenen Schadensentwicklung wegen möglicher zukünftiger Schäden vorgetragen habe.
Der Kläger hat zunächst beantragt:
1. Das Urteil des Landgerichts Detmold vom 18.03.2021, 04 O 271/20 wird aufgehoben und wie folgt abgeändert.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4Matic, FIN: FIN01
3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.373,36 € freizustellen.
Nunmehr beantragt der Kläger, der die Auffassung vertritt, ihm stehe ein sog. großer Schadensersatzanspruch, jedenfalls aber ein Anspruch in Höhe eines Differenzschadens unter Berücksichtigung eines Restwertes i.H. von 13.700 € zu, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Detmold vom 18.03.2021, Az. 04 O 271/20:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 27.379,52 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4Matic, FIN: FIN01, sowie Zug um Zug gegen Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung für die Nutzung des vorgenannten Pkw.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm für über Klageantrag Ziffer 1.) hinausgehende Schäden, die aus der Manipulation des Emissionskontrollsystems des in Klageantrag Ziffer 1.) genannten Fahrzeugs durch die Beklagte resultieren, Schadensersatz zu leisten.
3. Die Beklagte wird verurteilt, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.373,36 € freizustellen.
Zudem beantragt er hilfsweise,
4. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 5.325 € (15 % des gezahlten Kaufpreises) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 571,44 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Sie hält an ihrer Ansicht fest, dass der aufgrund der Funktionsweise der KSR behördlich angeordnete Rückruf zu Unrecht erfolgt sei. Hinsichtlich des sog. Timers sei keine andere Beurteilung gerechtfertigt. Denn die damit applizierte Betriebsdauer sei länger als die Prüfstanddauer. Eine solche zeitliche Begrenzung sei aus Gründen des Motorschutzes erforderlich.
Eine Schadensersatzhaftung folge, so meint die Beklagte, auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Denn es handle sich bei den Vorschriften der EG-FGV nicht um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB. Insoweit fehle es schon an einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügenden Ermächtigungsgrundlage. Überdies liege aber auch ein Verstoß gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht vor. Denn die von ihr erteilte Übereinstimmungsbescheinigung sei, so meint die Beklagte weiter, einerseits nicht unrichtig und zum anderen komme der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung insoweit eine Tatbestandwirkung zu. Jedenfalls aber treffe sie, die Beklagte, wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums kein Verschulden. Darüber hinaus belaufe sich ein Schaden infolge des aufgespielten Software-Updates auf Null. Da die KSR deaktiviert sei, sei ein Schaden gerade nicht mehr vorhanden. Durch die Vorteilsanrechnung sei ein Schaden komplett aufgezehrt. Jedenfalls seien ihm Rahmen der Berechnung eines Differenzschadens als Gesamtlaufleistung lediglich 250.000 km sowie ein geschätzter Restwert von 25.000 € zu berücksichtigen.
Hilfsweise begehrt die Beklagte die Aussetzung des Rechtsstreits bis zu einer Entscheidung über ihre gegen den Rückrufbescheid gerichteten Anfechtungsklage, rechtshängig beim Verwaltungsgericht Schleswig zum Az. 3 A 51/21, bzw. bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die Vorlagefragen des Landgerichts Duisburg zur Berücksichtigung von Trade-Off.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien nimmt der Senat Bezug auf die zwischen ihnen in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die angefochtene landgerichtliche Entscheidung vom 18.03.2021 (Bl. 604 ff. d.A.) nebst Sitzungsprotokoll vom 02.02.2021 (Bl. 587 f. d.A.). Der Senat nimmt ferner Bezug auf den Inhalt seines Sitzungsprotokolls vom 14.08.2023.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.
1.
Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des gezahlten Fahrzeugkaufpreises abzüglich einer im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu gewährenden Nutzungsentschädigung nicht zusteht. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aufgrund eines vertraglichen bzw. vertragsähnlichen Schuldverhältnisses noch aus den deliktischen Vorschriften der §§ 823 ff. BGB.
a)
Ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung keine Beschaffenheitszusicherung zu sehen ist, die zu einem besonderen (persönlichen) Vertrauenstatbestand zwischen Hersteller und Käufer führen würde. Auch ist das allgemeine Interesse der Beklagten am Absatz der von ihr produzierten Fahrzeuge nicht identisch mit einem Tätigwerden in eigener Sache (vgl. OLG Zweibrücken, Hinweisbeschluss vom 01.02.2023 – 7 U 94/21, BeckRS 2023, 3009, Rn. 5 f.; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2021 – I-24 U 361/20, BeckRS 2021, 46441, Rn. 41 f.).
b)
Ferner scheiden Ansprüche aus einer Garantie aus. Denn mit der Übereinstimmungsbescheinigung i.S.v. Art. 18 der Richtlinie 2007/4/EG, §§ 6, 27, 37 EG-FGV erfüllt der Hersteller eine gesetzliche Verpflichtung und schafft die Voraussetzungen der (Erst-)Zulassung des auf den Markt gebrachten Fahrzeugs. Dass der Hersteller über diese gesetzliche Pflichterfüllung hinaus in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch nehmen oder eine Zusicherung abgeben will, erschließt sich nicht. Gleiches gilt für die vom Kläger herausgestellten Angaben zum OBD und zum Qualitätsmanagementsystem der Beklagten (vgl. OLG Zweibrücken, Hinweisbeschluss vom 01.02.2023 – 7 U 94/21, BeckRS 2023, 3009, Rn. 3).
c)
Auch ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB kommt nicht in Betracht, da ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht bzw. nicht tragfähig dargetan ist.
aa)
Zwar kann in dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, grundsätzlich eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung liegen. Hierzu ist indes zunächst darzutun, dass das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist. Dabei sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greifbare Anhaltspunkte anzuführen, auf die der Kläger seinen dahingehenden Verdacht stützt (vgl. Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris, Rn. 10).
Ferner ist allein der in der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung etwa zu sehende Gesetzesverstoß für sich genommen nicht bereits geeignet, ein Verhalten als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, juris, Rn. 15; BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 26). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Dabei ist das Kriterium der Prüfstandbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 179/21, juris, Rn. 11; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, juris Rn. 12, 18, jew. m.w.N.). Gleiches gilt für den Fall des Vorliegens eines Verschleierns der für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung maßgeblichen Umstände gegenüber dem KBA im Typgenehmigungsverfahren (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, juris Rn. 24).
bb)
Nach Maßgabe der angeführten Grundsätze genügt allein die Verwendung eines Thermofensters nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Annahme eines objektiv sittenwidrigen Verhaltens selbst dann nicht, wenn man die Unzulässigkeit desselben zugunsten des Klägers unterstellt (Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, juris Rn. 16 ff.; BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, juris, Rn. 25 ff.; BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 13 ff.). Es müssen vielmehr Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Jedenfalls müssen die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder der Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 16).
Solche Umstände, die, wie schon angeführt, in einer Prüfstandbezogenheit der Abschalteinrichtung oder aber auch in deren Verschweigen gegenüber dem KBA liegen können, hat der Kläger nicht bzw. nicht in prozessual beachtlicher Weise dargetan.
(1)
Eine prüfstandbezogene umgebungstemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung lässt sich schon dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen.
Insoweit kann eine Prüfstandbezogenheit zwar vorliegen, wenn ausschließlich der Temperaturrahmen des NEFZ erfasst wird. Dieser liegt zwischen +20 °C und +30 °C. Soweit der Kläger erstinstanzlich vorgetragen hat, dass die Abgasrückrührung reduziert, aber auch reaktiviert und wieder abgeschaltet werde, wenn außen Temperaturen von unter +17 °C und über +30 °C herrschten, lässt sich dem eine auf den Prüfstandbetrieb zugeschnittene Funktionsweise des Thermofensterns indes nicht entnehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, BeckRS 2021, 30607 Rn. 15).
Darüber hinaus ist aber auch der Vortrag des Klägers prozessual unbeachtlich, da nicht ersichtlich ist, woher er seine Erkenntnisse in Bezug auf das streitbefangene Fahrzeug haben will.
(2)
Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren gegenüber dem KBA, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung der Behörde und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26), sind vorliegend ebenfalls nicht zu erkennen. Erstinstanzlich fehlt es diesbezüglich bereits an konkretem Vortrag. Im Berufungsverfahren geht das Vorbringen des Klägers auch nicht über pauschale Behauptungen hinaus. So wird lediglich behauptet, dass das KBA über die Existenz der Abschalteinrichtungen von der Beklagten arglistig getäuscht worden sei, insbesondere sei die Existenz der Abschalteinrichtungen nicht offengelegt worden. Allein Letzteres reicht jedoch gerade nicht für ein manipulatives Vorgehen aus. Zudem hat die Beklagte vorgetragen, dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung bei Herstellung des Fahrzeugs bekannter Industriestandard gewesen und in Fachkreisen wie beim KBA allgemein bekannt gewesen sei, dass die Außentemperatur Führungsgröße der Abgasrückführung sei. Die Beklagte habe gegenüber dem KBA in ihren Typgenehmigungsverfahren die Abhängigkeit der Abgasrückführung u.a. von der Lufttemperatur und weiteren Parametern angezeigt. Insofern haben sie die in der Praxis des KBA erwarteten und in den gesetzlichen Mustervorgaben vorgesehenen Angaben gemacht.
Überdies wäre, selbst wenn im Typgenehmigungsverfahren Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen worden sein sollten, die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 50/21, BeckRS 2021, 38656, Rn. 16).
Darüber hinaus ist der Vortrag des Klägers aber auch prozessual unbeachtlich, da nicht ersichtlich ist, woher er seine Erkenntnisse in Bezug auf das streitbefangene Fahrzeug haben will.
cc)
Der Vortrag des Klägers im Hinblick auf die KSR vermag ebenfalls die Annahme einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nicht zu begründen.
Die Verwendung einer KSR allein begründet ebenfalls – wie das Thermofenster – noch kein sittenwidriges Verhalten, selbst wenn sie als eine unzulässig zu bewertende Emissionssteuerung anzusehen sein sollte. Vielmehr müssen auch hier weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für den Motorenhersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 179/19, juris, Rn. 22).
Dafür, dass vorliegend eine Software implementiert wäre, die den Prüfstand erkennt und die KSR so ansteuert, dass die Reduzierung der Emissionen nur auf dem Prüfstand erfolgt, oder, dass eine Manipulationssoftware vorhanden wäre, die ausschließlich im Prüfstand die Emissionen verringert, fehlt es an der Darlegung greifbarer Anhaltspunkten. Unabhängig davon, dass das vom Kläger angeführte F.-Gutachten vom 12.11.2020 schon einen ganz anderen Fahrzeugtyp betrifft, folgt dies auch nicht hieraus. Denn das Gutachten ist schon nicht abschließend. So weist der Sachverständige in seinem Fazit darauf hin, dass eine weitere Analyse des Programmcodes mittels Reverse Engineering es ermöglichen würde, die Abschalteinrichtungen im Code nachzuvollziehen. Auch die übrigen Unterlagen genügen nicht, um greifbare Anhaltspunkte zu begründen. Insbesondere fehlt ihnen ein Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass nach der Auskunft des KBA vom 06.10.2020, die sich – wie sich aus dem Beschluss des Landgerichts Stuttgart ergibt – auf das streitgegenständliche Fahrzeugmodell mit dem streitgegenständlichen Motortyp bezieht, keine Prüfstanderkennung anzunehmen ist. Und auch der Grund für den Rückruf, den die Beklagte genannt hat und der von dem Kläger nicht bestritten worden ist, zeigt keinen Anhalt für eine Prüfstanderkennung oder eine Prüfstandbezogenheit auf. Denn hiernach hat das KBA den Rückruf angeordnet, weil es normale Betriebsbedingungen gebe, unter denen das geregelte Kühlmittelthermostat nicht eingreife, die KSR also außerhalb der Randbedingungen des Prüfzyklus bei normalen Betriebsbedingungen „oft“ nicht zur Anwendung komme. Dies genügt aber nicht.
Auch die unstreitige Verwendung einer Timer-Funktion im Zusammenhang mit der KSR genügt für die Begründung einer besonderen Verwerflichkeit nicht. Denn nach dem Vortrag der Beklagten soll die applizierte Betriebsdauer über die Zeitdauer des Prüfzyklus hinausgehen. Dem Kläger hat es vor diesem Hintergrund oblegen dazutun, auf welche konkreten Umstände er seine Behauptung einer auf die Zeitdauer des Prüfstandbetriebs beschränkten Funktionsweise stützt. Daran fehlt es vorliegend.
Im Übrigen ändert eine zeitliche Begrenzung der KSR nichts daran, dass sie sich auf den Prüfstand- und Straßenbetrieb des Fahrzeugs dem Grunde nach gleichermaßen auswirkt. Selbst wenn sie sich nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirken sollte, lässt sich dem eine Prüfstandbezogenheit deshalb nicht bereits entnehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, juris, Rn. 17).
(3)
Es fehlt darüber hinaus an hinreichendem Vortrag für ein Verschleiern im Typgenehmigungsverfahren. Auch diesbezüglich ist das Vorbringen des Klägers pauschal geblieben. Es fehlt zudem an der Darlegung von Anhaltspunkten für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA hindeuten. Darüber hinaus hat die Beklagte vorgetragen, sie habe auch hinsichtlich des Kühlsystems die in der Praxis erwarteten und nach den gesetzlichen Formularen vorgesehenen Angaben gemacht. Aus den Angaben zur Steuerung des Kühlsystems des Fahrzeugmodells sei der Umstand, dass die Motortemperatur über das Kühlsystem beeinflusst werde, erkennbar gewesen. Auch hier gilt, dass die Behörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen ist, etwaige aus ihrer Sicht fehlende Angaben zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen.
dd)
Der Kläger kann sich ferner nicht mit Erfolg auf weitere von ihm beanstandete Funktionen des Emissionskontrollsystems seines Fahrzeugs stützen.
Auch im Hinblick auf eine von dem Kläger behauptete sog. Aufwärmstrategie lässt sich eine Sittenwidrigkeit nicht feststellen.
Der Kläger behauptet zwar, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Schalt-Einstellung des Getriebes vorhanden sei, welche erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviere, welches besonders wenige Schadstoffe produziere (sog. Aufwärmstrategie), wodurch die Emissionswerte auf dem Rollenprüfstand reduziert würden. Der Sachverhalt sei hier derselbe wie bei der Volkswagen AG.
Dafür, dass das streitgegenständliche Fahrzeug eine sog. Aufwärmstrategie, wie sie der Kläger behauptet, aufweist, fehlt es aber jedenfalls an der Darlegung greifbarer Anhaltspunkte. Der vom KBA angeordnete Rückruf bezieht sich unstreitig auf die Funktionsweise des geregelten Kühlmittelthermostats. Sofern der Kläger auf einen Rückruf des KBA aus dem Jahr 2014 Bezug nimmt, wird nicht deutlich, weshalb dies auch für das streitgegenständliche Fahrzeug gelten soll. Denn unstreitig bezog sich der Rückruf auf dieses nicht. Auch der Umstand, dass andere Fahrzeuge Grenzwerte überschreiten würden, genügt nicht, um greifbare Anhaltspunkte zu begründen. Sofern der Kläger auf Messungen des KBA bzw. der Deutschen Umwelthilfe (im Folgenden: DUH) verweist, ist nicht ersichtlich, dass diese entsprechend der Voraussetzungen des NEFZ durchgeführt worden sind. Zudem ist ein Zusammenhang zu einer behaupteten Aufheizstrategie nicht ersichtlich. Die im Übrigen vorgelegten Gutachten und Presseartikel lassen einen Bezug zum streitgegenständlichen Pkw des Klägers bezogen auf eine sog. Aufheizstrategie nicht erkennen.
Die behaupteten Funktionen Slipguard und Bit 15 stehen im Zusammenhang mit einem SCR-System, über das das streitbefangene Fahrzeug indes unstreitig nicht verfügt.
Der Vortrag des Klägers zu einer sog. Zeiterkennung vermag ebenfalls eine Sittenwidrigkeit nicht zu begründen.
Anders als der Kläger meint, hat die Beklagte auch bestritten, dass das Fahrzeug eine solche Funktion aufweise, mit der Abgase lediglich für eine gewisse Dauer oder Distanz gereinigt würden bzw. ein „sauberer“ und ein „schmutziger“ Modus für die Emissionskontrolle verwendet werde.
Auch insoweit fehlt es an der Darlegung greifbarer Anhaltspunkte für die behauptete Zeiterkennung mit Auswirkungen auf die Emissionswerte nur auf den Rollenprüfstand.
(4)
Soweit der Kläger eine Beeinflussung des Emissionsverhaltens seines Fahrzeugs mittels einer Kühlerjalousie behauptet, bestreitet die Beklagte schon, dass das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt über eine solche verfüge. Dafür, dass dem so wäre, hat der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte dargelegt. Insbesondere das F.-Gutachten zeigt, wie schon angeführt, keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug auf.
(5)
Auch für die behauptete Lenkwinkelerkennung fehlt es jedenfalls an greifbaren Anhaltspunkten. Woher der Kläger wissen will, dass das Fahrzeug über eine solche verfügt, ist nicht ersichtlich. Vielmehr erscheint das Vorbringen hinsichtlich des streitbefangenen Fahrzeugs völlig aus der Luft gegriffen.
(6)
Soweit der Kläger behauptet, in dem Fahrzeug sei ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes OBD vorhanden, fehlt es bereits an der Darlegung greifbarer Anhaltspunkte hierfür. Darüber hinaus handelt es sich bei dem OBD auch nicht um eine „Abschalteinrichtung“, da unstreitig mit dem Diagnosesystem nicht auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs Einfluss genommen wird. Das OBD ist vielmehr ein davon abzugrenzendes System für die Emissionsüberwachung. Und schließlich dient das OBD ersichtlich auch nicht dem Zweck zwischen einer rechtlich zulässigen und einer rechtlich unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden. Arbeitet eine Abschalteinrichtung – sei sie rechtlich zulässig oder unzulässig – technisch so, wie sie programmiert ist, liegt eine Fehlfunktion nicht vor, so dass die Anzeige einer Fehlfunktion nicht veranlasst ist (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/10, juris, Rn. 91; Senat, Urteil vom 04.03.2022 – 30 U 158/21).
d)
Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheitert bei dem hier vorliegenden Kauf eines Gebrauchtwagens jedenfalls an der erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 40; Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris, Rn. 23 ff.). Ferner fehlt es am Vorsatz.
e)
Da § 16 Abs. 1 UWG ein vorsätzliches Handeln voraussetzt, vorliegend aber ein Vorsatz nicht festgestellt werden kann, kommt ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG nicht in Betracht.
f)
Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 831 BGB besteht hiernach nicht. Es fehlt aus den dargelegten Gründen an der erforderlichen Verwirklichung des objektiven Tatbestands einer unerlaubten Handlung durch einen Verrichtungsgehilfen der Beklagten.
2.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte aber der nunmehr mit der Berufung hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 1.617,74 € zu. Soweit der Kläger nach diesen Vorschriften einen höheren Schadensersatzbetrag begehrt, sind seine Klage und seine Berufung wiederum unbegründet.
Nach dem – zeitlich erst deutlich nach dem vorliegenden landgerichtlichen Urteil ergangenen – Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, das im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2023 – C-100/21 – ergangen ist, ist das unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, von § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart geschützt (juris, Rn. 28 ff., Rn. 32).
Das Vorbringen der Beklagten rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Insbesondere ist der Annahme der Beklagten nicht zu folgen, insoweit fehle es an den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG.
Gesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist nicht nur ein Gesetz im formellen Sinne, sondern gemäß § 2 EGBGB jede Rechtsnorm. Ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz kann mithin jede Norm des objektiven Rechts sein, sofern darin ein bestimmtes Gebot oder Verbot ausgesprochen wird (vgl. schon BGH, Urteil vom 25.01.1977 – VI ZR 29/75, juris, Rn. 14 m.w.N.; BGH, Urteil vom 26.03.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 32).
Die Beklagte vermag auch nicht mit Erfolg geltend zu machen, die Bundesministerien für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung sowie des Innern seien nicht ermächtigt gewesen, die Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.09.2007 mit der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung – EG-FGV) in deutsches Recht umzusetzen, wenn diese Richtlinie – wie vom Europäischen Gerichtshof und nachfolgend auch vom Bundesgerichtshof angenommen – auch Normen mit drittschützender Wirkung beinhaltet. Dass eine – hinreichende – grundsätzliche Ermächtigung zur Umsetzung dieser Rahmenrichtlinie betreffend die Genehmigung von Kraftfahrzeugen bestanden hat, stellt auch die Beklagte nicht in Frage. Weshalb von dieser Ermächtigung aber Normen mit drittschützender Wirkung ausgenommen sein sollen, zeigt sie selbst schon nicht auf. Dies ist auch nicht anzunehmen. Die drittschützende Wirkung rührt aus den europäischen Vorschriften – der Richtlinie – her. Zu deren Umsetzung sind die Mitgliedstaaten der Europäischen Union gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV verpflichtet. Nur die Wahl der Form und Mittel ist ihnen nach dieser Vorschrift überlassen. Dass der Gesetzgeber und Ermächtigende entgegen dieser seiner Verpflichtung nicht eine vollständige Umsetzung der Richtlinie gewollt haben könnte, da sie nicht nur die verkehrsrechtliche Genehmigung von Fahrzeugtypen, sondern darüber hinaus auch den Erwerber von Kraftfahrzeugen schützende Normen enthielt, ist nicht anzunehmen. Ermächtigte er zur Umsetzung einer solchen Richtlinie die vorbezeichneten Bundesministerien, ist daher davon auszugehen, dass diese Ermächtigung auch solche Normen betraf, die drittschützende Wirkung haben (vgl. Senat, Urteil vom 01.08.2023 – 30 U 78/21).
Ebenso wenig kann sich die Beklagte mit Erfolg darauf berufen, dass angesichts hinreichender Sanktionierung im nationalen deutschen Recht kein Bedarf für eine deliktische Fahrlässigkeitshaftung bestehe.
Die Beklagte vermag insoweit zunächst nicht mit Erfolg auf mögliche Straf- und Bußgeldverfahren zu verweisen. Denn hierbei verkennt sie, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Schadensersatzansprüche der Käufer nicht durch nationale Rechtsvorschriften unmöglich oder übermäßig erschwert werden dürfen (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21 –, NJW 2023, 1111, Rn. 93). Es geht bei dieser Frage mithin nicht darum, ob und inwieweit andere Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung stünden.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Käufer insoweit auch nicht durch die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften ausreichend geschützt. Abgesehen davon, dass sich kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche in der Regel nicht gegen die Fahrzeughersteller richten, da diese zumeist nicht selbst Verkäufer der betroffenen Fahrzeuge sind, sind sie zudem auch zumeist verjährt, weil die Fahrzeughändler das Vorhandensein der Abschalteinrichtungen mangels entsprechender eigener Kenntnis für gewöhnlich nicht arglistig verschwiegen haben.
Die Haftung nach § 826 BGB schließlich stellt keinen ausreichenden Schutz der Käufer dar, sondern würde ihnen den Ersatz angemessenen Schadensersatzes für gewöhnlich unmöglich machen, zumindest aber übermäßig erschweren. Denn eine Haftung wäre danach nur bei einem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten der Kraftfahrzeughersteller begründet.
Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof zu Recht angenommen, dass der vom Europäischen Gerichtshof geforderte Schutz des Käufervertrauens im Verhältnis zum Fahrzeughersteller, sollen Wertungswidersprüche vermieden werden, nur unter Einbeziehung auch der Kaufentscheidung und damit letztlich der Annahme einer drittschützenden Wirkung i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB gewährleistet werden kann (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 30).
Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt und damit gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen.
Unzutreffend ist eine Übereinstimmungserklärung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ausweist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 34).
Gemäß Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 rüstet der Hersteller das Fahrzeug so aus, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 unzulässig.
Nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ist eine Abschalteinrichtung im Sinne dieser Verordnung und ihrer Durchführungsmaßnahmen ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Insoweit ist Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. In diesem Zusammenhang bedarf es eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des NEFZ auch bei veränderter Funktion eingehalten wurden, ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 hingegen nicht von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 51).
Damit steht – anders als von der Beklagten angenommen – der Annahme einer Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nicht etwa entgegen, dass eine Funktion auch im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen dem Grunde nach wie auf dem Prüfstand arbeitet.
Ob sich das vorliegend verbaute Thermofenster nach diesen Grundsätzen als eine unzulässige Abschalteinrichtung erweist, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Beklagte handelte insoweit jedenfalls aus den nachfolgend noch darzulegenden Gründen nicht schuldhaft, weshalb der Kläger sein Schadensersatzverlangen hierauf nicht mit Erfolg stützen kann.
Nach vorgenannter Maßgabe stellt sich aber in jedem Fall die im streitbefangenen Fahrzeug verbaute KSR, und zwar mit der konkreten Steuerung ihrer Funktionalität in Abhängigkeit von bestimmten Parametern – hierbei handelt es sich sodann um ein Konstruktionsteil im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18, juris, Rn. 59 ff.) –, als unzulässig dar.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass mittels der KSR während des Warmlaufs des Motors der Sollwert des Kühlmittels von ca. 100 °C auf 70 °C abgesenkt wird. Nach Darstellung der Beklagten wird hierdurch ein verhältnismäßig längerer Warmlauf gewährleistet und so ein besserer Ausgleich von Stickoxiden und Partikeln und damit eine stärkere Reduktion von Emissionen in der Kaltstartphase bewirkt. Im jüngsten Schriftsatz der Beklagten vom 25.08.2023 (dort S. 30) führt sie insoweit ausdrücklich an, dass die Motortemperatur in einem für die Optimierung des Wertepaares NOx-/Partikelemissionen günstigen Bereich gehalten werde. Derlei Technologien, die die Emissionen schon im Vorhinein, d.h. bei ihrer Entstehung verringern, sind sog. Emissionskontrollsysteme im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18, juris, Rn. 69 ff.).
Die Funktion wird mittels eines sog. Timers in Abhängigkeit vom Parameter Zeit deaktiviert, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Bedingungen des Fahrbetriebes verringert wird. Sie wird mithin nach Ablauf der applizierten Betriebsdauer im laufenden Betrieb endgültig abgeschaltet, wodurch sich die NOx-Emissionen wieder erhöhen. Diese Auswirkung ist letztlich zwischen den Parteien unstreitig. Auch das Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung des Senats am 13.09.2023, die Aktivität des Timers sei nicht relevant, weil sich das Fahrzeug dann schon im Warmlauf befinde, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn die Beklagte hat in ihrem letzten Schriftsatz vom 25.08.2023 (S. 23) ausdrücklich erklärt, dass sich der Effekt der abgesenkten Kühlmittelsolltemperatur, also die längere Erhaltung des günstigen Verhältnisses von NOx-Emissionen und Rußpartikeln, „reduziere“, sobald der Motor warm sei. Dies bedeutet allerdings auch, dass der Effekt auch bei einem warmen Motor noch vorhanden ist, wenn auch „reduziert“. Wie aus dem sich anschließenden Vortrag der Beklagten (S. 23) deutlich wird, erfolgt die Abschaltung gerade wegen mit einem übermäßigen Einsatz der KSR einhergehenden Risiken für Motor, Bauteile und den sicheren Betrieb. Im Übrigen mag die Beklagte – so ihre Darstellung des Streitstandes – hinsichtlich der Einhaltung der einschlägigen regulatorischen Anforderungen durch die konkret implementierte Regelung des Kühlmittelthermostats anderer Ansicht als das KBA sein. Dem liegt jedoch ausweislich ihrer diesbezüglichen Erläuterungen nicht etwa die fehlerhafte Annahme des beschriebenen Effekts durch das KBA zugrunde. Die konkrete Folge der Abschaltung ist vor dem Hintergrund des von der Beklagten angeführten Nutzens der KSR, deren Aktivierung zu einer stärkeren Reduktion von Emissionen führt, nur konsequent. Dass und mittels welcher Technologie die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems dennoch nicht verringert wird, ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan.
Die maximal applizierte Betriebsdauer mag – zugunsten der Beklagten, die den diesbezüglichen Zeitraum allerdings nicht angegeben hat, unterstellt – länger sein als die gesetzliche Prüfung. Dies ändert indes nichts daran, dass die KSR nach Ablauf eines gewissen Zeitraums deaktiviert wird und folglich nicht durchgängig unter normalen Betriebsbedingungen funktioniert oder auch ihrer Programmierung nach überhaupt funktionieren soll. Vielmehr ist ihre Funktion nach der eigenen Darstellung der Beklagten von vornherein nur auf einen kurzen Zeitraum begrenzt.
Daraus folgt, dass es sich bei der KSR um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Denn nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 müssen die Bauteile, die das Emissionsverhalten des Fahrzeuges voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sein, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Einrichtungen, die nur kurzfristig und nicht während der gesamten Fahrt unter normalen Betriebsbedingungen arbeiten, sind nach Art. 5 Abs. 2 lit. b VO (EG) 715/2007 hingegen grundsätzlich nur dann zulässig, als sie (nur) zum Anlassen des Motors erforderlich sind. Aus der Zusammenschau dieser beiden Regelungen wie aber auch dem Sinn und Zweck des Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007, nämlich dem grundsätzlichen Verbot von Abschalteinrichtungen (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, juris, Rn. 66), folgt bereits, dass jedenfalls eine solche Abschalteinrichtung unabhängig davon, ob sie zum Schutz des Motors erforderlich ist, unzulässig ist, die – wie die KSR der Beklagten im streitbefangenen Fahrzeugtyp – bewusst so programmiert ist, dass sie grundsätzlich nicht während der gesamten Fahrt unter normalen Betriebsbedingungen funktioniert, sondern nur während eines kurzen, die Zeit des Anlassens des Motors aber deutlich übersteigenden Zeitraums (Senat, Urteil vom 01.09.2023 – 30 U 78/21, zur Veröffentlichung vorgesehen; vgl. auch EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, juris, Rn. 66; EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20, juris Rn. 63, NJW 2022, 2605).
Zur Klärung der vorstehenden Frage bedarf es auch nicht einer Vorlage derselben an den Europäischen Gerichtshof. Denn der Europäische Gerichtshof hat bereits mit den beiden vorangeführten Urteilen entschieden, dass Abschalteinrichtungen, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müssten, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, offensichtlich dem mit dieser VO Nr. 715/2007 verfolgten Ziel, von dem diese Bestimmung nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxid (NOx)-Emissionen von Fahrzeugen führen.
Auch eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf die Vorlage des Landgerichts Duisburg beim Europäischen Gerichtshof (Beschluss vom 06.06.2023 – 1 O 55/19 –, BeckRS 2023, 20113) ist nicht veranlasst. Der Annahme der Verringerung der Wirksamkeit eines Emissionskontrollsystems steht ersichtlich nicht entgegen, dass bei Erhöhung der einen Emission zugleich eine andere verringert werden mag. Die Emissionsvorschriften der Europäischen Union sehen bestimmte Grenzwerte für im Einzelnen aufgeführte Emissionen, nicht jedoch die Möglichkeit einer Verrechnung dieser Emissionen untereinander vor. Folgerichtig existieren auch keine europäischen Vorschriften darüber, in welchem Maße eine Emission verringert werden müsste, um die damit verbundene Erhöhung der anderen zu rechtfertigen. Etwas Anderes folgt insoweit auch nicht aus der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 20.02.2023 (VG 3 A 113/18, BeckRS 2023, 2863). Zwar hat das Verwaltungsgericht dort die Möglichkeit eines „trade off“ nicht ausgeschlossen (Rn. 207 f.), ohne dies letztlich endgültig zu entscheiden. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts betreffen jedoch nicht einen möglichen Ausgleich zwischen verschiedenen Emissionen, sondern die der Kompensation der Wirksamkeit eines Teils eines Emissionskontrollsystems (Abgasrückführung) durch einen anderen Teil des Emissionskontrollsystems (Abgasnachbehandlung) in Bezug auf dieselbe Emissionsart. Eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV bedarf es nicht, weil somit die Auslegung der genannten Bestimmungen unzweifelhaft ist („acte clair“).
Eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf das beim Verwaltungsgericht Schleswig unter dem Aktenzeichen 3 A 51/21 rechtshängige Verfahren ist entgegen der Ansicht der Beklagten gleichfalls nicht veranlasst. Denn eine die Aussetzung rechtfertigende Vorgreiflichkeit der zu erwartenden verwaltungsgerichtlichen Entscheidung für den vorliegenden Rechtsstreit besteht aus den vom Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 24.07.2023 (VIa ZB 10/21, juris Rn. 11 ff. m.w.N.) angeführten Gründen, die sich der Senat in vollem Umfang zu eigen macht, nicht.
ee)
Auch eine Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung kann dem Schadensersatzanspruch nicht entgegengehalten werden. Der Senat folgt insoweit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Reichweite der Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 11 ff.). Es besteht insoweit kein Klärungsbedarf im Sinne von Art. 267 Abs. 3 AEUV (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 17).
Zur Erwerbskausalität kann sich der Kläger bei der Inanspruchnahme der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag über das streitbefangene Fahrzeug zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 55).
Die Beklagte handelte in Bezug auf die KSR auch fahrlässig und damit schuldhaft.
Eine Schadensersatzhaftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV setzt ein Verschulden des in Anspruch genommenen Fahrzeugherstellers voraus. Denn § 823 Abs. 2 S. 2 BGB erlaubt nach seinem Wortlaut eine von einem Verschulden unabhängige Ersatzpflicht nicht. Vielmehr tritt, sofern nach dem Inhalt des Schutzgesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich ist, die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein, wobei für die Haftung ein fahrlässiger Verstoß genügt (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 36 ff.).
In Bezug auf das Thermofenster hält der Senat allerdings auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an seiner Rechtsprechung (Urteil vom 24.06.2022 – 30 U 90/21, juris, Rn. 61 ff.) fest, dass der Beklagten ein Fahrlässigkeitsvorwurf nicht zu machen ist, da sie einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag (siehe auch Senat, Urteil vom 02.08.2023 – 30 U 23/21 – zur Veröffentlichung vorgesehen). Denn steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der zuständigen obersten deutschen Behörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 65).
Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass das KBA das von der Beklagten im Fahrzeug des Klägers implementierte Thermofenster auch dann nicht als unzulässig beurteilt hätte, wenn die Beklagte das KBA als gemäß § 2 Abs. 1 EG-FGV i.V.m. Art. 3 Nr. 29 und Art. 4 Abs. 4 und Abs. 2 der RL 2007/46/EG diejenige Behörde, die in der Bundesrepublik Deutschland für die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben zu sorgen hat, vor Erteilung der hier einschlägigen Typgenehmigung um entsprechende Auskunft gebeten und dabei gegenüber dem KBA die Reichweite des Thermofensters konkret dargelegt hätte.
Dem KBA ist nämlich die Verwendung von Thermofenstern seit Jahren bekannt, ohne dass die Behörde dies – unabhängig von seiner konkreten Funktionsweise – zum Anlass von Nachfragen, geschweige denn einer Beanstandung genommen hätte. Selbst über Jahre nach dem Bekanntwerden des sog. Dieselskandals und dem Auftreten öffentlicher Diskussionen über das Thermofenster wie auch seiner Zulässigkeit überhaupt oder der Reichweite seiner Zulässigkeit hat es insoweit jedenfalls dann keine Beanstandungen erhoben, wenn es – wie im vorliegenden Fall – nicht exakt auf die Prüfbedingungen des NEFZ zugeschnitten war. Vielmehr hat es erst aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 – C-128/20 – zeitlich nachfolgend begonnen, Thermofenster hinsichtlich ihrer Reichweite einer kritischeren Überprüfung zu unterziehen und gegebenenfalls zu beanstanden. Die nationale Zulassungs- (Typgenehmigungs-) Behörde hat also – im Übrigen ebenso wie weitere europäische nationale Zulassungsbehörden, wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist – die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen nicht anderes verstanden als die Beklagte, so dass ein Verschulden der Beklagten insoweit nicht gegeben ist (Senat, Urteil vom 02.08.2023 – 30 U 23/21, juris, Rn. 96; so auch OLG Hamm, Urteil vom 28.07.2022 – 13 U 329/21; Beschluss vom 21.06.2022 – 28 U 114/21; KG, Urteil vom 16.06.2022 – 4 U 128/21; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22.05.2023 – VIa ZR 1570/22, BeckRS 2023, 12546; BGH, Beschluss vom 08.05.2023 – VIa ZR 1561/22, BeckRS 2023, 11640; BGH, Beschluss vom 30.01.2023 – VIa ZR 663/22, BeckRS 2023, 7208; in diesem Sinne auch BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 62 ff.).
In Bezug auf die im streitbefangenen Fahrzeug verbaute KSR vermag der Vortrag der Beklagten die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums dagegen nicht zu begründen.
Das für die Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.Vm. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV erforderliche Verschulden wird vermutet.
Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründende Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der – wie hier die Beklagte – objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen. Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch dessen Unvermeidbarkeit konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 59 ff.).
Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Beklagten insoweit nicht gerecht, als ihr Vortrag in Bezug auf die KSR die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht zu begründen vermag. Denn hierfür gibt es unter den hier gegebenen Umständen keine hinreichenden Anhaltspunkte.
Das KBA mag der Beklagten, wie diese geltend macht, keine (manipulative) Prüfstanderkennung vorwerfen. Nach der eigenen Darstellung der Beklagten beanstandet es indes ausdrücklich die in Rede stehenden Funktion „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ mit den konkret applizierten Schaltkriterien. Dieses komme sicher im Prüfzyklus, außerhalb seiner Randbedingungen im normalen Fahrbetrieb indes oft nicht zur Anwendung. Eine solche Funktionsweise ist gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 unzulässig und auch nach Einschätzung des KBA ersichtlich nicht ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 zulässig, andernfalls es keinen verpflichtenden Rückruf ausgesprochen hätte. Damit steht fest, dass das KBA die KSR in dem vorliegenden Fahrzeugtyp in ihrer konkreten Ausgestaltung gerade nicht als zulässig erachtet hat, eine hypothetische Anfrage der Beklagten mithin negativ verlaufen wäre.
Ob das KBA dabei – wie die Beklagte meint – eine fehlerhafte Rechtsauffassung vertritt, steht der Annahme eines Verschuldens der Beklagten nicht entgegen. Denn da sie sich zu ihrer Entlastung allein auf eine hypothetische Auskunft des KBA beruft, ist ausschließlich maßgeblich, welche Auskunft das KBA tatsächlich erteilt hätte, nicht aber, ob diese zutreffend gewesen wäre. Aus diesem Grunde kommt auch dem verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit, den die Beklagte mit dem KBA über die Rechtmäßigkeit des Rückrufs führt, vorliegend keine Bedeutung zu.
Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Beklagten, dass auf den Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung abzustellen und deshalb anzunehmen sei, dass seinerzeit das KBA noch keine Beanstandung der KSR vorgenommen hätte. Die Beklagte vermag selbst schon nicht aufzuzeigen, dass und weshalb das KBA seinerzeit eine andere Rechtsauffassung vertreten haben sollte, so ihr die KSR mit deren genauen Funktionsweise offengelegt worden wäre. Greifbare Anhaltspunkte für diese Behauptung führt sie erst recht nicht an.
Eine Entlastung der Beklagten mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von derartigen Funktionen ein allgemeiner Industriestandard zugrunde liege, kommt nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab ebenfalls nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 70). Die von der Beklagten selbst angestellten Erwägungen zur Zulässigkeit der KSR genügen für sich genommen zu ihrer Entlastung schon insoweit nicht, als es sich hierbei zum damaligen Zeitpunkt um eine nicht in ihrem Sinne geklärte Rechtslage handelte, weswegen sie eine abweichende Beurteilung ihres Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung absehen musste (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 69).
Aus den bereits darlegten Gründen ist auch der Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens für den hier vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgreiflich und eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 Abs. 1 ZPO bis zum Abschluss des vor dem Verwaltungsgericht geführten Rechtsstreits deshalb nicht veranlasst.
Aufgrund des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt der KSR im streitbefangenen Fahrzeug ist dem Kläger ein sog. (Differenz-) Schaden entstanden.
Dieser ist gemäß der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach Maßgabe der Differenzhypothese zu ermitteln, also nach Maßgabe eines Vergleichs der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Ein Vermögensschaden des Käufers im Sinne der Differenzhypothese liegt vor, wenn der Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt bzw. der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt. Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat.
Der Kläger hat ein Fahrzeug erworben, das dem Gebrauch als Fortbewegungsmittel im Straßenverkehr dient. Da ihm mit der unzulässigen Abschalteinrichtung prinzipiell Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris, Rn. 19 ff.), steht die zweckentsprechende Nutzung des erworbenen Fahrzeugs in Frage. Die damit einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags grundsätzlich herab, weil schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt. Die Verfügbarkeit eines Kraftfahrzeugs ist geeignet, Zeit und Kraft zu sparen und damit das Fortkommen unabhängig von der Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrsmittel im allgemeinsten Sinne zu fördern. Anschaffung und Unterhaltung eines Kraftfahrzeugs erfolgen vor allem um des wirtschaftlichen Vorteils willen, der in der Zeitersparnis liegt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 40 f.).
Das im Anschluss an den Rückrufbescheid des KBA begründete Risiko einer Betriebsbeschränkung des streitbefangenen Fahrzeugs stellt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht lediglich eine völlig abstrakte, außer Betracht zu lassende Gefahrenlage dar. Insbesondere lässt sich dies nicht im Hinblick darauf annehmen, dass es bisher nicht zu tatsächlichen Einschränkungen der Nutzbarkeit des Fahrzeugs gekommen ist. Denn mit Rücksicht auf den geldwerten Vorteil der jederzeitigen Verfügbarkeit eines Kraftfahrzeugs genügt für das Vorliegen eines Vermögensnachteils schon die rechtliche Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung, die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegeben ist. Für die Schadensentstehung ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, so dass späteren Maßnahmen des KBA schon deshalb keine Bedeutung mehr zukommen kann (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 42).
Den Schaden des Klägers bemisst der Senat im Wege der Schätzung i.S.v. § 287 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Fall mit 1.617,74 €. Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:
Der Senat schätzt den Minderwert betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug auf 9 % des Kaufpreises. Hierbei legt er die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, zugrunde, wonach ein solcher Schaden aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht geringer als mit 5 % des gezahlten Kaufpreises und aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher als mit 15 % veranschlagt werden kann. Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens sind bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen zu berücksichtigen. Der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände sind in den Blick zu nehmen. Das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls sind zu bewerten (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 75 ff.).
Ein an der unionsrechtlichen Effektivität des zu gewährenden Schutzes einerseits und einer am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit andererseits sich orientierender Schätzungsrahmen begegnet – wie vom Bundesgerichtshof ausgeführt – keinen Bedenken. Im Übrigen beruht die Bemessung des Schadens des Klägers in der Sache aber auch auf der ohnehin im Rahmen des § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO gebotenen Betrachtung der konkreten Umstände des Einzelfalls.
Der Senat hat die KSR als einzige im vorliegenden Fall unzulässige Abschalteinrichtung berücksichtigt. Das Thermofenster ist aufgrund des insoweit fehlenden Verschuldens der Beklagten außer Betracht gelassen worden. Das Vorhandensein weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen hat der Kläger aus den oben genannten Gründen nicht tragfähig dargetan.
Grundsätzlich bestand von Anfang an und damit schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zumindest ein prinzipielles Risiko, dass die Zulassungsbehörde wegen der KSR als unzulässige Abschalteinrichtung eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV) entsprach. In seine Erwägungen hat der Senat ferner einbezogen, dass der Kläger sein Fahrzeug über eine Fahrstrecke von immerhin 78.222 km und damit über einen nicht unerheblichen Teil der zu erwartenden Gesamtlaufleistung, die der Senat bei dem hier betroffenen Fahrzeug- und Motorentyp mit 300.000 km ansetzt, nutzen konnte und genutzt hat. Auch war nicht zu verkennen, dass das Verschulden der Beklagten sich feststellbar auf bloße Fahrlässigkeit hinsichtlich der Zulässigkeit der eingesetzten KSR beschränkt.
Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, sodann zwar nicht aus.
(a)
Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 80).
Vorliegend ist nicht unbeachtet geblieben, dass das behördlich freigegebene Software-Update beim streitbefangenen Fahrzeug aufgespielt worden ist. Sollte die vom KBA beanstandete Funktionsweise der KSR, wie die Beklagte behauptet und wovon auch der Kläger jedenfalls in dem Schriftsatz vom 22.08.2023 (S. 12; Bl. 907 d.A.) ausgegangen ist, seither nicht mehr vorhanden sein, hat dies aber nicht dazu geführt, dass der Schaden des Klägers damit entfallen ist. Denn die Gefahr einer Betriebsbeschränkung hat jedenfalls über einen längeren Zeitraum bis zum Aufspielen des Updates am 23.08.2019 bestanden, nämlich immerhin rund fünf Jahre. Angesichts des tatsächlich vom KBA angeordneten Rückrufs des Fahrzeugs kommt dieser Gefahr auch eine nicht zu vernachlässigende Größe zu. Unter Berücksichtigung und der Dauer der drohenden Stilllegung einerseits wie aber auch der seitens des Klägers gefahrenen Kilometer andererseits hat der Senat eine Vorteilsanrechnung von 35 % im Wege der Schätzung ermittelt.
(b)
Auf den Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens sind zudem die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd anzurechnen. Denn diese übersteigen den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 80 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033, Rn. 16 ff.).
Die Nutzungsvorteile errechnen sich bei 78.222 gefahrenen Kilometern und einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km, die innerhalb des üblichen Schätzrahmens bei Personenkraftwagen mit einem 2,0 l-Motor liegt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, Rn. 83), nach der Formel Bruttokaufpreis x vom Kläger gefahrene Kilometer seit Erwerb: erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt wie folgt:
Bruttokaufpreis
35.500 €
Kilometerstand bei Kauf
8.040
jetziger Kilometerstand
86.262
gefahrene Kilometer (vom Kläger)
78.222
erwartbare Gesamtlaufleistung
300.000
Nutzungsentschädigung
9.511,17 €
Den Restwert zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung schätzt der Senat auf 23.500 €. In seine Schätzung hat der Senat die seitens der Beklagten vorgelegten sowie die aufgrund selber vorgenommener Online-Anfragen bei autoscout24.de und mobile.de Angebote wie auch die klägerseits vorgelegte DAT-Bewertung für ein vergleichbares Fahrzeug zugrunde gelegt. Die DAT-Bewertung liegt bei 13.700 €. Die Angebote auf der Plattform mobile.de liegen zwischen ca. 25.000 € und 29.999 €, auf der Plattform autoscout.de zwischen 22.490 € und 25.850 €. Zu berücksichtigen war hinsichtlich der auf den Plattformen genannten Preise, dass die genannten Preise eine Verhandlungsbasis darstellen und gerade noch nicht als Preise anzusehen sind, die sodann auch im Rahmen des Kaufvertrages tatsächlich vereinbart werden, so dass insoweit ein Abschlag vorzunehmen ist. Ferner ist im Hinblick auf den konkreten Restwert auch die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten zu sehen. Demnach ist eine Anrechnung der Nutzungsvorteile und des Restwertes wie folgt vorzunehmen:
Minderwert 10 %:
3.550 €
Objektiver Wert bei Kaufvertragsabschluss
31.950 €
Nutzungsentschädigung:
Restwert
23.500 €
=
33.011,17 €
Restwert + Nutzungsentschädigung übersteigen objektiven Wert bei Kaufvertragsabschluss um
1.061,17 €
Differenz zu Minderwert
2.488,83 €
Abzgl. 35 % wg. Software-Update
871,09 €
verbleibender Differenzschaden
1.617,74 €
Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Die Beklagte hat die Einrede i.S.v. § 214 BGB zwar erhoben. Dass die Voraussetzungen für eine Verjährung vorlägen, ist jedoch weder dem Vortrag der Beklagten noch in sonstiger Weise erkennbar.
3.
Der Zinsanspruch aus dem zugesprochenen Differenzschadensbetrag i.H.v. 1.617,74 € besteht ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage und damit seit dem 02.01.2020 gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
4.
Keinen Erfolg hat die Berufung, soweit der Kläger die Feststellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz weiterer Schäden verlangt. Denn die diesbezügliche Klage ist bereits unzulässig, weil es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 Abs. 1 BGB fehlt.
Ist ein (Teil-)Schaden bereits entstanden, hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage grundsätzlich nicht von der Wahrscheinlichkeit des Eintritts weiterer Schäden ab. Vielmehr genügt in diesen Fällen die Möglichkeit eines künftigen weiteren Schadenseintritts für die Zulässigkeit der Feststellungsklage. Daran fehlt es allerdings, wenn aus Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines weiteren Schadens wenigstens zu rechnen. Dann ist der Kläger wegen des bereits eingetretenen Schadens auf die vorrangige Leistungsklage beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 01.12.2022 – VII ZR 359/21, BeckRS 2022, 37681, Rn. 22).
Vorliegend kann der Kläger jedoch keinen großen Schadensersatz verlangen (vgl. oben) – in diesem Fall wäre ein zusätzlicher Feststellungsantrag zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2021 – VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23, Rn. 34). Vielmehr hat er lediglich einen Anspruch auf den sog. Differenzschaden. Ebenso wie beim sog. kleinen Schadensersatz sind insoweit aber bei der Bemessung des Schadens einschließlich der Bewertung eines etwaigen Vorteils durch das Software-Update im Rahmen der Vorteilsausgleichung die Nachteile, die mit einer Prüfstandserkennungssoftware oder dem Software-Update verbunden sind, bereits „eingepreist“ (vgl. zum sog. kleinen Schadensersatz: BGH, Urteil vom 06.07.2021 – VI ZR 40/20, NJW 2021, 3041, Rn. 34; vgl. zum Differenzschaden oben). Insoweit kann der Kläger weitere behauptete Aufwendungen nicht nochmals gesondert als Schaden ersetzt verlangen.
5.
Soweit der Kläger darüber hinaus die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren verlangt, besteht ein Anspruch i.H.v. 273,53 € gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Auszugehen ist insoweit von einem Gegenstandswert bis zu 2.000 €. Der Senat sieht eine 1,3 Geschäftsgebühr als notwendig und erstattungsfähig an. Eine höhere Geschäftsgebühr kommt nicht in Betracht. Wie senatsbekannt ist, sind die Prozessbevollmächtigten in einer Vielzahl von gleichgelagerten Fällen sowohl vorgerichtlich als auch gerichtlich tätig geworden. Vor diesem Hintergrund sind keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür dargelegt oder ersichtlich, dass von der Regelgebühr abgewichen werden sollte. Daher ergibt sich unter Berücksichtigung einer Pauschale von 20 € und der zum Zeitpunkt des Tätigwerdens geltenden Umsatzsteuer der ausgeurteilte Betrag.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 831 BGB
§§ 823 ff. BGB
§§ 6, 27, 37 EG-FGV
§§ 826, 31 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 16 UWG
§ 831 BGB
§ 2 EGBGB
§ 214 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB
§ 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG
§ 16 Abs. 1 UWG
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 2 Abs. 1 EG-FGV
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV
§ 256 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 lit. b VO
Art. 267 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2023, 1111
NJW 2022, 2605
NJW-RR 2022, 1033
NJW 2020, 1962
NJW-RR 2022, 23
NJW 2021, 3041
6 O 208/20
04 O 271/20
3 A 51/21
7 U 94/21
24 U 361/20
VIII ZR 57/19
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 179/21
VII ZR 126/21
VI ZR 128/20
VII ZR 190/20
VII ZR 50/21
VII ZR 179/19
VIII ZR 190/10
30 U 158/21
VI ZR 5/20
VI ZR 29/75
30 U 78/21
2 VO (EG) 715/20
1 VO (EG) 715/20
10 VO (EG) 715/20
1 O 55/19
3 A 113/18
30 U 90/21
30 U 23/21
13 U 329/21
28 U 114/21
4 U 128/21
VI ZR 252/19
VII ZR 359/21
VI ZR 136/20
VI ZR 40/20