Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-04-30, Aktenzeichen 11 S 1157/24
ECLI: ECLI:DE:VGHBW:2025:0430.11S1157.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
Vgl. zu Leits. 3: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 05.07.2023 - 12 S 1835/21 -.(Rn.44)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 11. Juli 2024 - 8 K 2334/24 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Antragsgegner, das Land Baden-Württemberg, wendet sich mit seiner Beschwerde gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart, mit welchem ihm im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben worden ist, die Abschiebung des Antragstellers vorläufig - bis zur bestandskräftigen Entscheidung über den Antrag des Antragstellers, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen - auszusetzen.
Der Antragsteller, ein indischer Staatsangehöriger, reiste im September 2014 gemeinsam mit seiner portugiesischen Ehefrau ins Bundesgebiet ein, die er Anfang September 2014 in Dänemark geheiratet hatte. Der Antragsteller hatte sich bereits zuvor im Bundesgebiet aufgehalten, das er nach dem erfolglosen Abschluss eines Asylverfahrens im Jahr 2008 verlassen hatte.
Am 30.09.2014 händigte ihm die damals zuständige Stadt xx erstmals eine befristete und am 07.09.2015 eine bis 30.09.2019 gültige Aufenthaltskarte gem. § 5 Abs. 1 FreizügG/EU aus. Im Juli 2019 beantragte der Antragsteller gegenüber dem Landratsamt xx die Erteilung einer Daueraufenthaltsbescheinigung und legte hierbei insbesondere eine mit den Unterschriften des Antragstellers und seiner Ehefrau versehene Erklärung vor. In dieser bestätigten beide, dass ihre Ehe weiterhin Bestand habe und sie gemeinsam unter der angegebenen Anschrift in xx lebten. Im August 2019 teilt sein damaliger Prozessbevollmächtigter mit, der Antragsteller habe sich Ende 2018 von seiner Ehefrau getrennt und diese sei nach Portugal zurückgekehrt. Am 27.12.2019 erklärte der Antragsteller, er nehme seinen Antrag auf Erteilung einer Daueraufenthaltsbescheinigung zurück. Zugleich beantragte er die „Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 3 Abs. 5 Freizügigkeitsgesetz/EU“.
Am 14.02.2020 erhielt der Antragsteller erstmals eine befristete Fiktionsbescheinigung gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG, die im Folgenden - nahezu unterbrechungsfrei - verlängert wurden. Zuletzt erhielt er eine am 12.05.2023 ausgestellte und bis zum 11.11.2023 gültige Fiktionsbescheinigung. Am 14.02.2024 wurde dem Antragsteller erstmals eine Duldungsbescheinigung ausgehändigt.
Im März 2020 beantragte der Antragsteller über seinen aktuellen Prozessbevollmächtigten „zumindest die Verlängerung der Aufenthaltskarte bzw. Aufenthaltserlaubnis“ und teilte mit, die Ehefrau sei zwar 2018 aus dem Bundesgebiet ausgereist, allerdings sei sie 2019 mehrfach zu Besuch gewesen. Im August 2020 übersendete der Antragsteller eine weitere mit den Unterschriften des Antragstellers und seiner Ehefrau versehene Erklärung über das Bestehen der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet. Zugleich machte er geltend, seine Ehefrau habe den Antragsteller 2019 verlassen, nicht 2018. Ein Streit habe zur vorübergehenden Trennung geführt.
Gegenüber einem für das Landratsamt xx im Wege der Amtshilfe tätigen Mitarbeiter der Gemeinde xx teilte der Antragsteller am 07.05.2021 mit, seine Frau sei vor ca. sieben Monaten nach Portugal zurückgezogen und er werde die Scheidung einreichen. Über seinen Prozessbevollmächtigten ließ der Antragsteller im September 2021 vortragen, die Beziehung sei Anfang 2021 endgültig gescheitert, das Paar habe sich getrennt und seine Ehefrau lebe wieder in Portugal.
Mit seit dem 13.07.2023 rechtskräftigen Urteil vom 22.06.2023 verurteilte das Amtsgericht xx den Antragsteller wegen unrichtiger Angaben zur Beschaffung einer Daueraufenthaltskarte (EU) gemäß § 9 Abs. 1 FreizügG/EU, § 53 StGB in zwei Fällen zu der Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen. Ausweislich der Feststellungen des Strafgerichts habe die Ehefrau des Antragstellers - entgegen der ursprünglich gegenüber der Ausländerbehörde der Stadt xx gemachten Angaben - in Deutschland nicht gearbeitet. Mitte 2018 sei die Ehefrau des Antragstellers für einige Wochen nach Portugal ausgereist, dann wieder nach Deutschland zurückgekehrt. Jedenfalls vor dem 30.07.2019 sei die nächste Trennung erfolgt und die Ehefrau zurück nach Portugal geflogen. Im Juli 2021 habe ein gemeinsamer Urlaub stattgefunden. Aktuell bestehe zwischen den Eheleuten kein Kontakt mehr. Im Zuge des ausländerrechtlichen Verwaltungsverfahrens habe der Antragsteller die folgenden Straftaten begangen:
Am 30.07.2019 habe er die Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte (EU) beantragt und gegenüber der Ausländerbehörde bewusst wahrheitswidrig schriftlich angegeben, die eheliche Lebensgemeinschaft werde weiterhin geführt. Aufgrund des fehlenden Kontakts zu seiner Ehefrau habe der Antragsteller ihre Unterschrift gefälscht. Im August 2020 habe er bewusst wahrheitswidrig eine weitere Erklärung an die Ausländerbehörde übermitteln lassen. Seine Ehefrau sei zu diesem Zweck für zwei Tage ins Bundesgebiet eingereist, um ihre Unterschrift unter die Erklärung setzen zu können und gegebenenfalls für behördliche Überprüfungen zur Verfügung zu stehen.
Mit Bescheid vom 15.12.2023, dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers zugestellt am 27.12.2023, stellte das Landratsamt das Nichtbestehen des Rechts des Antragstellers auf Einreise und Aufenthalt gemäß § 2 Abs. 4 FreizügG/EU unter Anordnung der sofortigen Vollziehung fest, forderte den Antragsteller zur Ausreise auf und drohte ihm die Abschiebung an. Zugleich ordnete es gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 FreizügG/EU ein auf drei Jahre befristetes Einreise- und Aufenthaltsverbot an, dessen Frist mit der Ausreise des Antragstellers in Lauf gesetzt werde, sowie ein auf zwei Jahre befristetes, an die Abschiebung des Antragstellers anknüpfendes Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG.
Am 30.12.2023 stellte der Antragsteller den streitgegenständlichen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25b Abs. 1 bzw. § 104c AufenthG, den das Landratsamt xx mit Bescheid vom 25.03.2024 ablehnte. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, der Antragsteller habe nicht nachgewiesen, dass er über Grundkenntnisse der Rechts- und Gesellschaftsordnung und der Lebensverhältnisse in der Bundesrepublik sowie über die erforderlichen Sprachkenntnisse verfüge. Auch begründe die Täuschung über den Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft einen Ausnahmefall von der Annahme einer nachhaltigen Integration (§ 25b AufenthG). Zudem bestehe aufgrund der strafgerichtlichen Verurteilung ein Ausweisungsinteresse mit der Folge, dass eine Regelerteilungsvoraussetzung fehle. Umstände, die in der Gesamtschau eine nachhaltige Integration rechtfertigten, lägen beim Antragstellers nicht vor. Er habe weder familiäre Bande geknüpft noch besondere Integrationsleistungen erbracht, wie z.B. ehrenamtliches Engagement. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 104c AufenthG stehe entgegen, dass mit der strafgerichtlichen Verurteilung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen wegen einer Straftat, die nicht ausschließlich von Ausländern begangen werden könne, ein Ausschlussgrund erfüllt sei.
Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller am 03.04.2024 Widerspruch, über den - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden ist. Ebenfalls am 03.04.2024 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Stuttgart einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt.
Mit Beschluss vom 11.07.2024 - 8 K 2334/24 - hat das Verwaltungsgericht den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, vorläufig - bis zur bestandskräftigen Entscheidung über den Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis - die Abschiebung des Antragstellers auszusetzen. Er habe glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG zustehe. Es sei insbesondere davon auszugehen, dass der Antragsteller sich zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland bekenne. Der Nachweis hierfür dürfte regelmäßig durch eine schriftliche Erklärung zu erbringen sein, die der Antragsteller noch nicht erbracht habe. Der Antragsgegner sei in dem streitgegenständlichen Bescheid selbst davon ausgegangen, dass sich der Antragsteller zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung bekenne, sodass alles dafürspreche, dass der Antragsteller die Abgabe eines aktiven, positiven Bekenntnisses - auch in Schriftform - nachholen könne.
Die strafgerichtliche Verurteilung des Antragsstellers stehe der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen, da die Strafhöhe die in § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 AufenthG genannte Bagatellgrenze von 90 Tagessätzen nicht überschreite und diese auf eine Verurteilung gemäß § 9 Abs. 1 FreizügG/EU entsprechend anwendbar sei. Unerheblich sei, dass eine Straftat gemäß § 9 Abs. 1 FreizügG/EU auch von Nicht-Ausländern begangen werden könne, da die Verurteilung des Antragstellers auf einer ihn als Ausländer selbst begünstigenden Handlung beruhe.
Gegen diesen ihm am 19.07.2024 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 31.07.2024 Beschwerde eingelegt. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, der Antragsteller habe kein wirksames Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung abgegeben und es sei zweifelhaft, ob er dazu in der Lage sei. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c Abs. 1 AufenthG stehe der Versagungsgrund in § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG entgegen. Der Straftatbestand des § 9 Abs. 1 FreizügG/EU könne sowohl von Ausländern als auch von Deutschen begangen werden. Damit liege gerade keine Straftat vor, die nur von Ausländern begangen werden könne und die eine Anwendung einer Bagatellgrenze von 90 Tagessätzen zur Folge habe.
Der Antragsteller verteidigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Er führt unter anderem aus, er könne das Bekenntnis nur persönlich gegenüber dem Antragsgegner abgeben, wozu er bereit sei. Der Antragsgegner habe ihn hierzu allerdings nicht kontaktiert oder einen Termin angeboten.
II. Die zulässige, insbesondere gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO fristgerecht eingelegte und entsprechend § 146 Abs. 4 VwGO rechtzeitig begründete Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe sind geeignet, die Auffassung des Verwaltungsgerichts zu erschüttern, der Antragsteller habe einen Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung dahingehend, dass er vorläufig - bis zur bestandskräftigen Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis - nicht abgeschoben werden dürfe (1.). Daher ist der Senat nicht - wie nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bei Beschwerden gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich vorgesehen - auf die Prüfung der innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 VwGO dargelegten Gründe beschränkt. Vielmehr entscheidet er über die Beschwerde auf der Grundlage einer umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage unter Berücksichtigung des Inhalts der beigezogenen Akten und des gesamten Vortrags der Beteiligten (vgl. zur Zweistufigkeit der Prüfung im Anwendungsbereich des § 146 Abs. 4 VwGO VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 25.01.2018 - 10 S 1681/17 - juris Rn. 5 ff. und vom 06.07.2015 - 8 S 534/15 - juris Rn. 3; der beschließende Senat wendet diesen Prüfungsaufbau bei Beschwerden in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in ständiger Rechtsprechung an, vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 18.06.2024 - 11 S 1425/23 - juris Rn. 8, vom 18.04.2024 - 11 S 236/24 - juris Rn. 3, vom 12.02.2024 - 11 S 1722/23 - juris Rn. 2 und vom 27.11.2023 - 11 S 2251/22 - juris Rn. 2). Diese Prüfung ergibt, dass der angegriffene Beschluss abzuändern und der Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen ist (2.).
1. a) Das Verwaltungsgericht hat in der angegriffenen Entscheidung ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass der Antragsteller sich zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland bekenne. Der Nachweis hierfür sei regelmäßig durch eine schriftliche Erklärung zu erbringen, die für den Antragsteller noch nicht vorliege. Das Landratsamt xx sei in dem streitgegenständlichen Bescheid selbst davon ausgegangen, dass sich der Antragsteller zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung bekenne, sodass alles dafürspreche, dass der Antragsteller die Abgabe eines aktiven, positiven Bekenntnisses - auch in Schriftform - nachholen könne.
b) Mit der Beschwerde hat der Antragsgegner hiergegen geltend gemacht, der Antragsteller habe bis heute kein wirksames Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung abgegeben. Ob er hierzu in der Lage sei, sei nicht überwiegend wahrscheinlich.
c) Bereits mit diesem Vorbringen ist eine wesentliche, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu § 104c AufenthG tragende Erwägung, es sei davon auszugehen, dass sich Antragsteller zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung bekenne, das Bekenntnis zwar noch nicht abgegeben habe, dies aber nachholen könne, erfolgreich in Zweifel gezogen. Denn ein aus § 104c AufenthG abgeleiteter Anspruch auf eine Verfahrensduldung ist regelmäßig zu verneinen, wenn der Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt für die Prüfung der Sach- und Rechtslage das nach § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderliche Bekenntnis noch nicht abgegeben hat.
Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG setzt voraus, dass sich der Ausländer zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland bekennt. Dabei hat der Ausländer das Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung aktiv bzw. positiv abzugeben (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 02.08.2024 - 12 S 1610/23 - juris Rn. 23; VG Stuttgart, Beschluss vom 12.01.2023 - 4 K 5927/22 - juris Rn. 60; Niehaus, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 15. Aufl. 2025, § 104c AufenthG Rn. 18 f.; Dietz, in: Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Mai 2023, § 104c AufenthG Rn. 24; Zühlcke, in: HTK-AuslR, Stand: Mai 2025, § 104c AufenthG / zu Abs. 1 Rn. 137 f.). Aus einem Vergleich mit § 25a Abs. 1 Satz 1 AufenthG folgt, dass es nicht genügt, wenn lediglich keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Ausländer sich nicht im vorgenannten Sinn bekennt (Dörig, in: Dörig/Hocks, Migrations- und Integrationsrecht, 3. Aufl. 2024, § 5 Rn. 588).
Das - an das Staatsangehörigkeitsrecht angelehnte - Bekenntnis soll sicherstellen, dass nur Personen ein verfestigungsoffenes Aufenthaltsrecht erhalten oder - weitergehend - in den deutschen Staatsverband eingebürgert werden, welche die Konstruktionsprinzipien einer freiheitlichen Staatsordnung anerkennen, die auf demokratischen Grundsätzen beruht und die Menschenwürde und Freiheit ihrer Bürger wahrt und achtet. Es handelt sich hierbei um eine höchstpersönliche Erklärung, die im Titelerteilungsverfahren nach § 104c AufenthG von Ausländern zu verlangen ist, die das 16. Lebensjahr bereits vollendet haben (BVerwG, Urteil vom 27.02.2025 - 1 C 13.23 - juris Rn. 28 ff.).
Ein solches höchstpersönlich abzugebendes, aktives bzw. positives Bekenntnis des Antragstellers liegt - trotz des ausdrücklichen Hinweises des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller könne das Bekenntnis schriftlich abgeben - auch im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung des Beschwerdegerichts (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 03.06.2020 - 11 S 427/20 - juris Rn. 16 und vom 14.01.2020 - 11 S 2956/19 - juris Rn. 11, jeweils mit weiteren Nachweisen) nicht vor.
Fehl geht der Antragsteller mit seiner Annahme, er könne das Bekenntnis ausschließlich gegenüber einem Mitarbeiter des Antragsgegners im Rahmen einer Vorsprache abgeben, was erfordere, dass der Antragsgegner den Antragsteller einlade. Denn das Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung gemäß § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG kann gegenüber der zuständigen Ausländerbehörde ohne Weiteres auch schriftlich abgegeben werden (wie hier OVG NRW, Beschlüsse vom 15.11.2023 - 18 B 1153/23 - juris Rn. 17 ff. und vom 29.06.2023 - 18 B 531/23 - juris Rn. 11 f.; OVG LSA, Beschluss vom 24.04.2023 - 2 M 16/23 - juris Rn. 33, 39; Urteil vom 08.03.2023 - 2 L 102/20 - juris Rn. 96; VG Freiburg, Urteil vom 12.03.2024 - 8 K 2785/23 - juris Rn. 66; Zühlcke, in: HTK-AuslR, Stand: Mai 2025, § 104c AufenthG / zu Abs. 1 Rn. 139 ff.; Weiser, in: Huber/Mantel, AufenthG/AsylG, 4. Aufl. 2025, § 104c AufenthG Rn. 24; Kluth, in: Kluth/Heusch, Ausländerrecht, Stand: Oktober 2024, § 104c AufenthG Rn. 11; Röder, in: Decker/Bader/Kothe, Migrations- und Integrationsrecht, Stand: Januar 2025, § 104c AufenthG Rn. 52 [formularmäßig]; Wittmann, in: GK-AufenthG, Stand: März 2025, § 104c AufenthG Rn. 147 [Formpflicht gesetzlich nicht vorgesehen]; a.A.: VG Augsburg, Urteil vom 26.03.2024 - Au 1 K 23.1891 - juris Rn. 31; Dietz, in: Hailbronner, AuslR, Stand: Mai 2023, § 104c AufenthG Rn. 24; Dörig, in: Dörig/Hocks, Migrations- und Integrationsrecht, 3. Aufl. 2024, § 5 Rn. 588). Mit der Vorlage eines schriftlichen Bekenntnisses zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung genügt der Ausländer seiner Obliegenheit, das Bekenntnis aktiv abzugeben (vgl. hierzu und zum Folgenden etwa VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 02.08.2024 - 12 S 1610/23 - juris Rn. 23). Dies schließt natürlich nicht aus, dass er auch gehalten ist, nach Aufforderung und Einladung durch die Ausländerbehörde in einem Termin zu seiner persönlichen Anhörung zur Klärung der Frage beizutragen, ob er nur ein - unzureichendes - Formalbekenntnis abgegeben hat oder ob er sich auch inhaltlich zu den unabänderlichen Strukturprinzipien der Bundesrepublik Deutschland bekennt.
2. Der Senat kann offenlassen, ob der vom Antragsteller hilfsweise gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - oder demgegenüber in Ansehung der Vorschrift in § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft ist. Denn der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts jedenfalls unbegründet. Die Voraussetzungen für den vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis liegen nach Aktenlage nicht vor, sodass sich die Ablehnung seines Antrags durch den Antragsgegner voraussichtlich als rechtmäßig erweisen wird. Dies gilt für die vom Prozessbevollmächtigten des Antragstellers ausdrücklich beantragte Aufenthaltserlaubnis gemäß § 104c Abs. 1 AufenthG (a)) und die gleichermaßen begehrte Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25b AufenthG (b)). Dass der anwaltlich vertretene Antragsteller den begehrten Anspruch aus einer anderen, nicht ausdrücklich benannten Anspruchsgrundlage herleiten könnte, hat er bislang weder geltend gemacht noch legte dies der unterbreitete Lebenssachverhalt nahe (vgl. hierzu: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 07.10.2022 - 11 S 2848/21 - juris Rn 31 mit weiteren Nachweisen).
a) Der Antragsteller erfüllt nicht alle Anspruchsvoraussetzungen von § 104c Abs. 1 AufenthG. Wie bereits ausführlich dargestellt, fehlt es an einem Bekenntnis des Antragstellers zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung. Darüber hinaus steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG der in § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG normierte gesetzliche Ausschlussgrund entgegen.
Nach dieser Vorschrift kann eine Aufenthaltserlaubnis nur erteilt werden, wenn der Ausländer nicht wegen einer im Bundesgebiet begangenen vorsätzlichen Straftat verurteilt wurde, wobei Geldstrafen von insgesamt bis zu 50 Tagessätzen oder bis zu 90 Tagessätzen wegen Straftaten, die nach dem Aufenthaltsgesetz oder dem Asylgesetz nur von Ausländern begangen werden können, oder Verurteilungen nach dem Jugendstrafrecht, die nicht auf Jugendstrafe lauten, grundsätzlich außer Betracht bleiben.
Bei Überschreitung des in § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG genannten Strafmaßes besteht nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung ein zwingender Versagungsgrund (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21.07.2023 - 11 S 1153/23 - juris Rn. 8 mit weiteren Nachweisen; BayVGH, Beschluss vom 06.09.2023 - 10 CS 23.1334 - juris Rn. 9; Wittmann, in: GK-AufenthG, Stand: März 2025, § 104c AufenthG Rn. 152 f., 171; Röder, in: Decker/Bader/Kothe, Migrations- und Integrationsrecht, Stand: Januar 2025, § 104c AufenthG Rn. 58; Niehaus, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 15. Aufl. 2025, § 104c AufenthG Rn. 29; a.A.: Dietz, in: Hailbronner, AuslR, Stand: Mai 2023, § 104c AufenthG Rn. 27 f.). Im Rahmen des § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG sind Geldstrafen aus mehreren Verurteilungen zu summieren (ausführlich VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21.07.2023 - 11 S 1153/23 - juris Rn. 7 mit weiteren Nachweisen; Niehaus, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 15. Aufl. 2025, § 104c Rn. 28) und aus einer gegebenenfalls gebildeten Gesamtstrafe die Fahrlässigkeitsdelikte herauszurechnen (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21.07.2023 - 11 S 1153/23 - juris Rn. 10).
Der Antragsteller wurde gemäß § 9 Abs. 1 FreizügG/EU, § 53 StGB wegen unrichtiger Angaben zur Beschaffung einer Daueraufenthaltskarte (EU) in zwei tatmehrheitlich begangenen Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe in Höhe von 90 Tagessätzen verurteilt. Er hat die Straftaten im Bundesgebiet und - da gemäß § 9 Abs. 1 FreizügG/EU ausschließlich vorsätzliches Handeln strafbewehrt ist (Gerstner-Heck, in: Decker/Bader/Kothe, Migrations- und Integrationsrecht, Stand: Januar 2025, § 9 FreizügG/EU Rn. 7; Dastis, in: v. Heintschel-Heinegg/Kudlich, Strafgesetzbuch, Stand: Januar 2025, § 9 FreizügG/EU Rn. 7) - vorsätzlich begangen (vgl. auch § 15 StGB). Die Verurteilung wurde nach Aktenlage weder getilgt noch ist sie tilgungsreif, da die gemäß § 46 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a BZRG zugrunde zu legende Tilgungsfrist von fünf Jahren ab dem Tag des Urteils des Strafgerichts, dem 22.06.2023, noch nicht verstrichen ist.
Im Fall des Antragstellers können lediglich Geldstrafen von insgesamt bis zu 50 Tagessätzen außer Betracht bleiben und stehen der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c Abs. 1 AufenthG nicht entgegen. Denn die Verurteilung des Antragstellers ist, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, „nicht nach dem Aufenthalts- oder Asylgesetz, sondern nach dem Freizügigkeitsgesetz erfolgt“. Die Bagatellgrenze von 90 Tagessätzen in § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Var. 2 AufenthG ist aber auf Verurteilungen wegen der Begehung von Straftaten nach § 9 Abs. 1 FreizügG/EU nicht anzuwenden.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sind aber auch die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der Norm nicht gegeben. Eine Analogie setzt voraus, dass die betreffende Norm eine planwidrige Regelungslücke aufweist und dass eine vergleichbare Interessenlage zwischen dem vom Normgeber geregelten und dem ungeregelten Fall besteht (BVerwG, Urteil vom 13.11.2024 - 9 C 3.23 - juris Rn. 28 ff. mit weiteren Nachweisen). Beides ist nicht der Fall.
aa) Es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke im Normsystem des § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG, die im Wege der Analogie geschlossen werden muss.
Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern oder durch eine judikative Lösung ersetzen. Ob eine Gesetzeslücke vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob die vom Regelungsprogramm des Gesetzgebers erfassten Fälle in den gesetzlichen Vorschriften tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben. Sie ist zu bejahen, wenn festzustellen ist, dass der Wortlaut der Vorschrift nicht alle Fälle erfasst, die nach dem Sinn und Zweck der Regelung erfasst sein sollten (BVerwG, Urteil vom 13.11.2024 - 9 C 3.23 - juris Rn. 29; Beschluss vom 01.06.2022 - 3 B 29.21 - juris Rn. 16 mit weiteren Nachweisen).
Gemessen daran kann der Senat nicht feststellen, dass die hier zu entscheidende Konstellation, in der ein Ausländer wegen nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU begangener Straftaten verurteilt wurde, nach dem Sinn und Zweck von § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Var. 2 AufenthG von der Vorschrift erfasst werden sollte. Nach dem Regelungsprogramm des Normgebers (vgl. BT-Drs. 20/3717, S. 1) soll mit dem in §104c AufenthG normierten Chancen-Aufenthaltsrecht
Menschen, die über die lange Aufenthaltszeit ihr Lebensumfeld in Deutschland gefunden haben, […] eine aufenthaltsrechtliche Perspektive eröffnet und eine Chance eingeräumt werden, die notwendigen Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt zu erlangen.
Sowohl in der Gesetzesbegründung als auch in der während des Gesetzgebungsverfahrens abgegebenen Beschlussempfehlung und in dem Bericht des Ausschusses für Inneres und Heimat kommt in aller Deutlichkeit zum Ausdruck, dass der Straffreiheit des Ausländers, der ein Chancen-Aufenthaltsrecht begehrt, große Bedeutung zugemessen wird (BT-Drs. 20/3717, S. 1, 2, 17, 52, 57; BT-Drs. 20/4700, S. 4, 15). Dass der Gesetzgeber übersehen haben könnte, den in von § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Var. 2 AufenthG genannten Strafrahmen von 90 Tagessätzen auch für Verurteilungen nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU zu berücksichtigen, liegt fern. Der eindeutige Wortlaut und der Ausnahmecharakter der Norm lassen deutlich erkennen, dass es dem Gesetzgeber daran gelegen war, Ausnahmen vom Grundsatz der Straffreiheit nur in äußerst eng begrenzten Fällen zuzulassen. Der Ausnahmecharakter der Vorschrift in § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG wird weiter dadurch unterstrichen, dass die darin genannten Straftaten nur „grundsätzlich außer Betracht bleiben“, im Einzelfall also der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegenstehen können. Hätte der Gesetzgeber im Rahmen des § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Var. 2 AufenthG auch Straftaten nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU einbeziehen wollen, hätte er dies bei einer der seit der Einführung des Chancen-Aufenthaltsrechts vorgenommenen, zahlreichen weiteren Änderungen des Aufenthaltsgesetzes regeln können. Dass er davon abgesehen hat, spricht ebenfalls gegen das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Dieser Umstand gewinnt umso mehr an Gewicht, wenn man berücksichtigt, dass neben dem § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Var. 2 AufenthG wortgleiche, teilweise seit über einem Jahrzehnt nahezu unverändert geltende Regelungen existieren - § 19d Abs. 1 Nr. 7, Abs. 1b, § 25a Abs. 3 und § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG - und der Gesetzgeber auch bei diesen Ausnahmevorschriften über einen sehr langen Zeitraum keinen Bedarf gesehen hat, ihren Anwendungsbereich auf das Freizügigkeitsgesetz/EU auszuweiten.
bb) Überdies fehlt es hier an einer vergleichbaren Interessenlage im Verhältnis zu den von § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Var. 2 AufenthG erfassten Fällen.
Mit der Vorschrift in § 9 FreizügG/EU hat der Gesetzgeber Art. 36 der Richtlinie 2004/38/EG vom 29.04.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Abl. L 158 vom 30.04.2004, S. 77) - Freizügigkeitsrichtlinie -, in nationales Recht umgesetzt (Kabis/Fahlbusch, in: Hofmann, Ausländerrecht, 3. Aufl. 2023, § 9 FreizügG/EU Rn. 1; Diesterhöft, in: HTK-AuslR, Stand: Februar 2021, § 9 FreizügG/EU Rn. 4). Diese unionsrechtliche Vorschrift bestimmt, dass die Mitgliedstaaten Bestimmungen und Sanktionen festlegen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie zu verhängen sind. Diese Sanktionen müssen wirksam und verhältnismäßig sein. § 9 FreizügG/EU dient im Gegensatz zu den in § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Var. 2 AufenthG in Bezug genommenen Straftaten nach dem Ausländergesetz oder dem Asylgesetz, namentlich § 95 Abs. 1 Nrn. 1 bis 7, Abs. 2 Nrn. 1 und 1a AufenthG, § 85 AsylG, der Sicherung des Systems der europäischen Freizügigkeit durch Sanktionsandrohungen bei Verstößen (Kabis/Fahlbusch, in: Hofmann, Ausländerrecht, 3. Aufl. 2023, § 9 FreizügG/EU Rn. 1). Dies hat das Verwaltungsgericht unberücksichtigt gelassen, indem es bei der Prüfung der Vergleichbarkeit der Interessenlage lediglich auf die Sanktionierung der Verletzung einer spezifisch an Ausländer adressierten Verhaltenspflicht abgestellt hat.
In Ansehung der vorstehenden Ausführungen kann der Senat die umstrittene Frage unbeantwortet lassen, ob es sich bei einer nach § 9 Abs. 1 FreizügG/EU begangenen Straftat um eine solche handelt, die nur von Ausländern begangen werden kann (hierzu ausführlich: VG Freiburg, Urteil vom 12.03.2024 - 8 K 2785/23 - juris Rn. 42 ff.; Zühlcke, in: HTK-AuslR, Stand: Mai 2025, § 104c AufenthG / zu Abs. 1 Rn. 174; Wittmann, in: GK-AufenthG, Stand: März 2025, § 104c AufenthG Rn. 147).
b) Der Antragsteller erfüllt auch nicht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25b Abs. 1 AufenthG.
Nach dieser Vorschrift soll einem Ausländer, der geduldet oder Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG ist, abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich nachhaltig in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland integriert hat. Dies setzt regelmäßig voraus, dass der Ausländer sich seit mindestens sechs Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet aufgehalten hat (Nr. 1), sich zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland bekennt und über Grundkenntnisse der Rechts- und Gesellschaftsordnung und der Lebensverhältnisse im Bundesgebiet verfügt (Nr. 2), seinen Lebensunterhalt überwiegend durch Erwerbstätigkeit sichert oder bei der Betrachtung der bisherigen Schul-, Ausbildungs-, Einkommens- sowie der familiären Lebenssituation zu erwarten ist, dass er seinen Lebensunterhalt im Sinne von § 2 Abs. 3 AufenthG sichern wird, wobei der Bezug von Wohngeld unschädlich ist (Nr. 3), über hinreichende mündliche Deutschkenntnisse im Sinne des Niveaus A2 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen verfügt (Nr. 4) und bei Kindern im schulpflichtigen Alter deren tatsächlichen Schulbesuch nachweist (Nr. 5).
Der Antragsteller erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 25b Abs. 1 Satz 2 AufenthG weder im Hinblick auf Nr. 1 (aa)) noch Nr. 2 (bb)). Der Fall des Antragstellers ist auch nicht durch eine Atypik geprägt, die es zulassen würde, ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25b Abs. 1 Satz 1 AufenthG zu erteilen, obwohl nicht alle in § 25b Abs. 1 Satz 2 AufenthG genannten Anforderungen erfüllt sind (cc)).
aa) Der Antragsteller erfüllt nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 25b Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG, da er sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (BVerwG, Urteil vom 18.12.2019 - 1 C 34.18 - juris Rn. 34) nicht seit mindestens sechs Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet aufgehalten hat. Auch lebt er nicht seit mindestens vier Jahren mit einem minderjährigen ledigen Kind in häuslicher Gemeinschaft.
Der geduldete, gestattete oder von einer Aufenthaltserlaubnis gedeckte Voraufenthalt muss sich auf mindestens sechs bzw. vier Jahre belaufen und grundsätzlich ununterbrochen bis hin zum maßgeblichen Zeitpunkt fortdauern (BVerwG, Beschluss vom 28.03.2022 - 1 B 35.22 - juris Rn. 13; Urteil vom 18.12.2019 - 1 C 34.18 - juris Rn. 34). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats sind alle ununterbrochenen Aufenthaltszeiten des Ausländers zu berücksichtigen, die von einem aufenthaltsregelnden Verwaltungsakt, d.h. einer Aufenthaltserlaubnis, Aufenthaltsgestattung oder Duldung, gedeckt waren oder in denen eine Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich war (BVerwG, Urteile vom 27.02.2025 - 1 C 13.23 - juris Rn. 24 [zu § 104c AufenthG] und vom 18.12.2019 - 1 C 34.18 - juris Rn. 41; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20.01.2022 - 11 S 2757/20 - juris Rn. 66). Hiernach sind insbesondere Zeiten anrechnungsfähig, in denen eine abgelaufene Aufenthaltserlaubnis nach rechtzeitiger Stellung eines Verlängerungsantrags für die Dauer des behördlichen Verfahrens gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG fiktiv fortgilt oder in denen der Ausländer - nach Beendigung der Fortgeltungsfiktion - beim Verwaltungsgericht um die Verlängerung einer zuvor innegehabten Aufenthaltserlaubnis streitet, soweit ihm vorläufiger Rechtsschutz gewährt worden ist (BVerwG, Urteil vom 18.12.2019 - 1 C 34.18 - juris Rn. 42 ff.).
Nach diesen Maßstäben erfüllt der Antragsteller die qualifizierte Voraufenthaltszeit von sechs Jahren im hier maßgeblichen Zeitraum ab April 2019 nicht. In diesem Zeitraum war sein Aufenthalt weder gestattet noch von einer Aufenthaltserlaubnis gedeckt. Soweit dem Antragsteller eine Aufenthaltskarte gemäß § 5 FreizügG/EU ausgestellt worden war, kann diese keinen ununterbrochenen Voraufenthalt vermitteln, da ihre Gültigkeitsdauer am 30.09.2019 abgelaufen war (vgl. HessVGH, Beschluss vom 12.10.2023 - 6 A 817/23.Z - juris Rn. 16). Die Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 FreizügG/EU ist auch keine Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 7 AufenthG, da die Aufenthaltskarte in § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht als Aufenthaltstitel genannt ist (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 05.07.2023 - 12 S 1835/21 - juris Rn. 64). Darüber hinaus hat die Aushändigung einer Aufenthaltskarte im Unterschied zur Aufenthaltserlaubnis keinen rechtsbegründenden oder auch nur feststellenden, sondern lediglich deklaratorischen Charakter (EuGH, Urteil vom 27.06.2018 - C-246/17 - Rn. 48 ff. mit weiteren Nachweisen; BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 - 1 C 27.19 - juris Rn. 14; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 05.07.2023 - 12 S 1835/21 - juris Rn. 64; Beschluss vom 20.01.2022 - 11 S 2757/20 - juris Rn. 53, 58, 67; HessVGH, Beschluss vom 12.10.2023 - 6 A 817/23.Z - juris Rn. 16). Schließlich war die Aufenthaltskarte spätestens ab dem 30.07.2019 nicht mehr von einem Freizügigkeitsrecht gedeckt (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20.01.2022 - 11 S 2757/20 - juris Rn. 67). Denn nach den Feststellungen des Amtsgerichts xx trennten sich der Antragsteller und seine Ehefrau im „Jahr 2019, jedenfalls vor dem 30.07.2019, […] und die Ehefrau zog zurück nach Portugal“. Mit dem endgültigen Wegzug seiner Ehefrau aber erlosch das von ihr abhängige, akzessorische Aufenthaltsrecht (EuGH, Urteil vom 16.07.2015 - C-218/14 - Rn. 62, 66, 67, 70; BVerwG, Urteil vom 28.03.2019 - 1 C 9.18 - juris Rn. 21; BayVGH, Beschluss vom 31.05.2019 - 10 ZB 19.613 - juris Rn. 9).
Im Fall des Antragstellers bestehen auch keine anrechnungsfähigen Zeiträume, in denen er zwar keinen Aufenthaltstitel besessen, aber einen Rechtsanspruch auf einen Aufenthaltstitel gehabt hätte (hierzu: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20.01.2022 - 11 S 2757/20 - juris Rn. 66). Unabhängig davon, dass der Senat nicht erkennen kann, dass die materiellen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs vorgelegen haben könnten oder vorliegen, setzt ein Rechtsanspruch abgesehen von der hier nicht vorliegenden Konstellation der Erteilung eines Aufenthaltstitels von Amts wegen voraus, dass der Ausländer einen Antrag gemäß § 81 Abs. 1 AufenthG stellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.06.2011 - 1 C 5.10 - juris Rn. 17; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 09.10.2012 - 11 S 1843/12 - juris Rn. 8 f.). Einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 81 Abs. 1 AufenthG hat der Antragsteller aber erstmals mit dem streitgegenständlichen Antrag vom 30.12.2023 gestellt.
Auch eine berücksichtigungsfähige Fiktionswirkung gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG besteht nicht, da der Antragsteller - wie bereits ausgeführt - keinen Aufenthaltstitel besaß, was § 81 Abs. 4 AufenthG aber voraussetzt (Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand: März 2025, § 81 AufenthG Rn. 120; vgl. auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20.01.2022 - 11 S 2757/20 - juris Rn. 58).
Zudem hält sich der Antragsteller erst ab dem 14.02.2024 geduldet im Bundesgebiet auf, nachdem er an diesem Tag erstmals eine Duldungsbescheinigung erhielt. Dass ihm zuvor ein Anspruch auf Erteilung einer Duldung zugestanden hätte, kann der Senat nicht feststellen. Insbesondere war die Abschiebung des Antragstellers, der einen gültigen Reisepass besitzt, weder aus tatsächlich noch rechtlichen Gründen unmöglich.
Soweit der Antragsgegner dem Antragsteller am 14.02.2020 erstmals eine Fiktionsbescheinigung ausgestellt und im Folgenden im Wesentlichen lückenlos bis zum 11.11.2023 verlängert hat, kann der Senat offenlassen, ob die bloße Ausstellung von Fiktionsbescheinigungen die Anrechnungsfähigkeit des entsprechenden Zeitraums auch dann begründen kann, wenn - wie hier - eine Fiktionswirkung nicht eingetreten ist (in diesem Sinn VGH Bad.-Württ., Urteil vom 18.05.2018 - 11 S 1810/16 - juris Rn. 86). Auch dann wäre der Aufenthalt des Antragstellers jedenfalls vom 30.07.2019 bis zum 14.02.2020, also über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten, nicht geduldet, gestattet oder von einer Aufenthaltserlaubnis gedeckt gewesen. Dieser Zeitraum ohne aufenthaltsregelnden Verwaltungsakt hat auch keinen bloßen Bagatellcharakter mit der Folge, dass er als unschädlich zu bewerten wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.12.2019 - 1 C 34.18 - juris Rn. 48 ff.; SächsOVG, Urteil vom 09.12.2021 - 3 A 386/20 - juris Rn. 61).
Schließlich erfüllt der Antragsteller die Voraussetzung des sechsjährigen qualifizierten Aufenthalts auch nicht - wie vom Verwaltungsgericht im Rahmen der Prüfung von § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG angedeutet - in Ansehung von § 11 Abs. 15 FreizügG/EU. Nach dieser Vorschrift entsprechen Zeiten des rechtmäßigen Aufenthalts nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU unter fünf Jahren den Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis.
Da - wie bereits ausgeführt - das von seiner Ehefrau abhängige Freizügigkeitsrecht des Antragstellers mit ihrem endgültigen Wegzug „vor dem 30.07.2019“ aus dem Bundesgebiet erlosch, können Aufenthaltszeiten nach diesem Zeitpunkt nicht nach § 11 Abs. 15 FreizügG/EU angerechnet werden. Denn entgegen einer in einem Teil der Kommentarliteratur vertretenen Ansicht (Kurzidem, in: Kluth/Heusch, Ausländerrecht, Stand: Oktober 2024, § 11 FreizügG/EU Rn. 9; Gerstner-Heck, in: Decker/Bader/Kothe, Migrations- und Integrationsrecht, Stand: Januar 2025, § 11 FreizügG/EU Rn. 26; Oberhäuser, in: Hofmann, Ausländerrecht, 3. Aufl. 2023, § 11 FreizügG/EU Rn. 82 ff.; jeweils ohne Begründung) sind Aufenthaltszeiten von Unionsbürgern und deren Familienangehörigen ohne Freizügigkeitsberechtigung nicht nach § 11 Abs. 15 FreizügG/EU anzurechnen. Es genügt für eine Anrechenbarkeit nicht, wenn eine „Freizügigkeitsvermutung“ besteht, d.h. bei Zeiträumen, in denen der Unionsbürger und sein Familienangehöriger nicht freizügigkeitsberechtigt waren, die Ausländerbehörde aber noch keine Feststellung des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts ausgesprochen hat.
Der in der genannten Kommentarliteratur vertretenen Rechtsauffassung ist das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinen Urteilen vom 31.05.2012 - 10 C 8.12 - juris Rn. 20 und vom 16.07.2017 - 1 C 22.14 - juris Rn. 17 zu den Voraussetzungen für die Entstehung eines Daueraufenthaltsrechts ausdrücklich entgegengetreten (hierzu und zum Folgenden: HessVGH, Beschluss vom 12.10.2023 - 6 A 817/23.Z - juris Rn. 22 f.; in diesem Sinn auch Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 15. Aufl. 2025, § 11 FreizügG/EU Rn. 136 ff. und Hailbronner, in: Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: August 2024, § 11 FreizügG/EU Rn. 126). Es hat in diesem Zusammenhang betont, systematisch spreche entscheidend für einen auf die materiellen Freizügigkeitsvoraussetzungen abstellenden Begriff des rechtmäßigen Aufenthalts in § 4a FreizügG/EU, dass der Gesetzgeber in der Anrechnungsregel des § 11 Abs. 3 FreizügG/EU a. F. (heute § 11 Abs. 15 FreizügG/EU) „Zeiten des rechtmäßigen Aufenthalts nach diesem Gesetz" den Zeiten eines (titelabhängigen) rechtmäßigen Aufenthalts nach dem Aufenthaltsgesetz gegenübergestellt habe. Das Bundesverwaltungsgericht brachte mit dieser Argumentation nicht nur zum Ausdruck, dass der Begriff des „rechtmäßigen Aufenthalts“ in beiden Vorschriften identisch und im Sinne eines materiellen Freizügigkeitsrechts zu interpretieren ist, sondern auch, dass der Gesetzgeber in den anzurechnenden Zeiten aus dem Bereich des Freizügigkeitsrechts eine Gleichwertigkeit mit auf einem Aufenthaltstitel beruhenden Aufenthaltszeiten gesehen hat. Da für die Erlangung eines jeden Aufenthaltstitels eine Reihe von Anforderungen erfüllt werden müssen, ist mit dem Bundesverwaltungsgericht davon auszugehen, dass Aufenthaltszeiten, die mit Hilfe einer bloßen Vermutung der Freizügigkeit zurückgelegt wurden, ohne dass deren Anforderungen Genüge getan wurde, nach dem gesetzgeberischen Willen nicht gleichgestellt werden sollen. Auch das weitere Argument des Bundesverwaltungsgerichts in diesen Entscheidungen, dass „es im Kontext des Freizügigkeitsgesetzes/EU für die Annahme eines rechtmäßigen Aufenthalts der Freizügigkeitsberechtigung“ bedürfe, entspreche auch der auf eine zunehmende Integration infolge eines gesicherten Aufenthalts abstellenden Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 15/420, S. 103) sowie dem Sinn und Zweck der Regelung, der durch den freizügigkeitsgestützten Voraufenthalt erhöhten Integration durch ein Daueraufenthaltsrecht Rechnung zu tragen, lässt sich für die Auslegung des § 11 Abs. 15 FreizügG/EU fruchtbar machen. Da die Anrechnungsregelung erhebliche aufenthaltsrechtliche Vorteile gewährt, insbesondere die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen einer Reihe von Aufenthaltstiteln erleichtert und eine Ausweisung erschwert, also zu einer Aufenthaltsverfestigung beiträgt, setzt sie ebenso einen gewissen Grad an Integration voraus, den ein ungesicherter Aufenthalt infolge mangelnder Freizügigkeitsberechtigung, deren Kriterien günstige Integrationsvoraussetzungen schaffen, nicht vermittelt.
Zudem sprechen weitere systematische Erwägungen dafür, Aufenthaltszeiten von Unionsbürgern und deren Familienangehörigen ohne Freizügigkeitsberechtigung nicht nach § 11 Abs. 15 FreizügG/EU anzurechnen. Einigkeit besteht darüber, dass die Vorschrift der Besitzstandswahrung nach einer Verlustfeststellung dient, um einer sonst möglichen Schlechterstellung gegenüber sonstigen Ausländern im Aufenthaltsrecht zu begegnen, weil das Aufenthaltsgesetz vielfach an den Besitz von Aufenthaltstiteln anknüpft. Eine bloße „Freizügigkeitsvermutung“, also eine Fiktion, die auch als „Rechtmäßigkeitsvermutung“ interpretiert wird, kann aber schwerlich als rechtlicher Besitzstand angesehen werden. Vielmehr stellt die Vorschrift sicher, dass bei Wegfall der Freizügigkeitsberechtigung die - rechtmäßig aufgrund der Erfüllung der unionsrechtlichen Voraussetzungen zurückgelegten - Aufenthaltszeiten nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU nicht verloren gehen.
bb) Weiterhin liegen derzeit auch nicht die Voraussetzungen des § 25b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AufenthG vor. Danach setzt die nachhaltige Integration regelmäßig voraus, dass sich der Ausländer zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland bekennt und über Grundkenntnisse der Rechts- und Gesellschaftsordnung und der Lebensverhältnisse im Bundesgebiet verfügt.
Auch § 25b AufenthG verlangt, dass der Ausländer das Bekenntnis aktiv und höchstpersönlich abgibt (VGH Bad.-Württ., Urteile vom 23.09.2021 - 11 S 1966/19 - juris Rn. 102 und vom 18.05.2018 - 11 S 1810/16 - juris Rn. 95; OVG LSA, Urteile vom 24.04.2023 - 2 M 16/23 - juris Rn. 33 und vom 07.12.2016 - 2 L 18/15 - juris Rn. 34; vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.11.2023 - 18 B 1153/23 - juris Rn. 14; Röcker, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 15. Aufl. 2025, § 25b AufenthG Rn. 16; Röder, in: Decker/Bader/Kothe, Migrations- und Integrationsrecht, Stand: Januar 2025, § 25b AufenthG Rn. 36), sodass der Senat auf die im Rahmen des § 104c AufenthG gebildeten Maßstäbe Bezug nehmen kann.
Der Antragsteller hat bislang - wie ebenfalls bereits dargestellt - kein Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland abgegeben.
cc) Der Fall des Antragstellers ist auch nicht durch eine Atypik geprägt, die es ermöglicht, ihm trotz teilweiser Nichterfüllung der in § 25b Abs. 1 Satz 2 AufenthG genannten Anforderungen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.
Die in § 25b Abs. 1 Satz 2 AufenthG genannten Voraussetzungen regeln die Anforderungen, die ein Ausländer regelmäßig erfüllen muss, damit ihm die Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann. Da diese Voraussetzungen nur "regelmäßig" gegeben sein müssen, kann von einer nachhaltigen Integration im Einzelfall auch dann auszugehen sein, wenn sie nicht vollständig erfüllt werden, der Ausländer aber besondere Integrationsleistungen von vergleichbarem Gewicht erbracht hat oder einzelne benannte Integrationsvoraussetzungen "übererfüllt" und dadurch das nicht vollständig erfüllte "Regel-Merkmal" kompensiert wird. In derartigen Fällen ist grundsätzlich eine Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (BVerwG, Urteil vom 18.12.2019 - 1 C 34.18 - juris Rn. 32; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23.09.2021 - 11 S 1966/19 - juris Rn. 106; OVG NRW, Beschluss vom 09.04.2025 - 18 B 1172/23 - juris Rn. 13 mit weiteren Nachweisen).
Nach diesen Maßstäben besteht kein atypischer Ausnahmefall. Soweit der Antragsteller seine nachhaltige Integration damit begründet, dass er einen Einbürgerungstest mit 27 von 33 Punkten bestanden habe, und er zudem einzelne Integrationsmerkmale übererfülle, namentlich durch Vorlage eines Nachweises über das Bestehen eines Deutschtests der Stufe A2 mit der Note befriedigend und seine behauptete vollständige Lebensunterhaltssicherung, rechtfertigt dies bei der erforderlichen Gesamtschau aller konkreten Umstände des Einzelfalls kein Abweichen von der gesetzlich angeordneten Regelmäßigkeit. Neben der Voraussetzung der Mindestaufenthaltszeit erfüllt der Antragsteller nicht die Voraussetzung der Bekenntniserklärung. Letzterer kommt aber - wie bereits ausgeführt - die wesentliche Funktion zu, sicherzustellen, dass nur Personen, welche die Konstruktionsprinzipien einer freiheitlichen Staatsordnung anerkennen, die auf demokratischen Grundsätzen beruht und die Menschenwürde und Freiheit ihrer Bürger wahrt und achtet, ein verfestigungsoffenes Aufenthaltsrecht erhalten oder - weitergehend - in den deutschen Staatsverband eingebürgert werden.
Darüber hinaus ist vorliegend in die Gesamtschau einzustellen, dass der Antragsteller den Antragsgegner wiederholt über das Bestehen seiner familiären Lebensgemeinschaft mit einer Unionsbürgerin getäuscht und damit seine Aufenthaltsbeendigung zumindest verzögert hat. Von dem Versagungstatbestand des § 25b Abs. 2 AufenthG nicht erfasste (zurückliegende) Täuschungen und Straftaten können nicht nur im Rahmen eines atypischen Ausnahmefalls zu berücksichtigende positive Integrationsfaktoren aufwiegen, sondern sogar der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegenstehen, wenn sie nach ihrer Art oder Dauer so bedeutsam sind, dass sie das Gewicht der nach § 25b Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 5 AufenthG relevanten Integrationsleistungen für die nach Abs. 1 Satz 1 maßgebliche Annahme der nachhaltigen Integration beseitigen (NdsOVG, Beschlüsse vom 03.06.2021 - 8 ME 39/21 - juris Rn. 11 und vom 17.08.2020 - 8 ME 60/20 - juris Rn. 61; HessVGH, Beschluss vom 18.06.2019 - 9 B 1165/19 - juris Rn. 28; vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 18.05.2018 - 11 S 1810/16 - juris Rn. 109 f. zur Berücksichtigung von Fehlverhalten des Ausländers im Rahmen der Prüfung einer Atypik; ferner OVG LSA, Beschluss vom 24.10.2022 - 2 M 53/22 - juris Rn. 39).
Die den abgeurteilten Straftaten zugrundeliegenden Täuschungen bei seinen Angaben über das Bestehen einer familiären Lebensgemeinschaft sind so bedeutsam, dass sie unter Berücksichtigung der fehlenden regelmäßig erforderlichen Integrationsfaktoren der Annahme einer nachhaltigen Integration des Antragstellers entgegenstehen. Die Täuschungen betreffen unmittelbar das Bestehen eines Freizügigkeitsrechts und damit des Rechts des Antragstellers, sich weiter in der Bundesrepublik aufzuhalten. Sie stehen insofern in unmittelbarem Zusammenhang mit der Mindestaufenthaltszeit als essentieller Voraussetzung eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25b Abs. 1 AufenthG. Die Bedeutung der Täuschungshandlung des Antragstellers im Juli 2019 wird auch nicht dadurch relativiert, dass dessen Prozessbevollmächtigter bereits im August 2019 mitgeteilt hatte, der Antragsteller und seine Ehefrau hätten sich getrennt und diese sei Ende 2018 nach Portugal zurückgekehrt. Denn im August 2020 legte der Antragsteller erneut eine - objektiv falsche - Erklärung über das Bestehen der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet vor und ließ nach den Feststellungen des Amtsgerichts xx hierfür seine in Portugal lebende Ehefrau sogar für wenige Tage nach Deutschland einfliegen.
Auch im Folgenden legte der Antragsteller den wahren Sachverhalt gegenüber dem Antragsgegner nicht vollständig und widerspruchsfrei offen. So behauptete er gegenüber einem vom Antragsgegner im Rahmen der Amtshilfe eingesetzten Mitarbeiter der Gemeinde xx im Mai 2021, seine Ehefrau sei vor „ca. sieben Monaten“ nach Portugal zurückgezogen. Im September 2021 ließ der Antragsteller vortragen, die Beziehung sei Anfang 2021 endgültig gescheitert. Erst im Rahmen der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht am 22.06.2023 hat sich der Antragsteller erstmals dahingehend eingelassen, dass er die Unterschrift seiner Frau bei Abgabe der Erklärung über das Bestehen der ehelichen Lebensgemeinschaft im Juli 2019 gefälscht hatte.
Angesichts dieser Geschehnisse ist für die Annahme, die Nichterfüllung der Regelvoraussetzungen des § 25b Abs. 2 AufenthG werde durch besondere Integrationsleistungen des Antragstellers kompensiert, kein Raum.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 52 Abs. 1 und 2 sowie § 63 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 53 StGB
§ 104c AufenthG
§ 25b AufenthG
§ 9 FreizügG/EU
§ 15 StGB
§ 85 AsylG
§ 5 FreizügG/EU
§ 7 AufenthG
§ 81 AufenthG
§ 11 FreizügG/EU
§ 4a FreizügG/EU
§ 5 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 9 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 4 FreizügG/EU
§ 7 Abs. 2 Satz 2 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 AufenthG
§ 104c Abs. 1 AufenthG
§ 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 25a Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nrn. 1 bis 7, Abs. 2 Nrn. 1 und 1a AufenthG
§ 25b Abs. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 AufenthG
§ 2 Abs. 3 AufenthG
§ 25b Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 25b Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 25b Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 81 Abs. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 15 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 3 FreizügG/EU
§ 25b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AufenthG
§ 25b Abs. 2 AufenthG
§ 25b Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 5 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 12 S 1835/21
8 K 2334/24
10 S 1681/17
8 S 534/15
11 S 1425/23
11 S 236/24
11 S 1722/23
11 S 2251/22
12 S 1610/23
4 K 5927/22
1 C 13.23
11 S 427/20
11 S 2956/19
18 B 1153/23
18 B 531/23
2 M 16/23
2 L 102/20
8 K 2785/23
1 K 23.18
11 S 2848/21
11 S 1153/23
10 CS 23.13
9 C 3.23
3 B 29.21
1 C 34.18
1 B 35.22
11 S 2757/20
6 A 817/23
1 C 27.19
1 C 9.18
10 ZB 19.61
1 C 5.10
11 S 1843/12
11 S 1810/16
3 A 386/20
10 C 8.12
1 C 22.14
11 S 1966/19
2 L 18/15
18 B 1172/23
8 ME 39/21
8 ME 60/20
9 B 1165/19
2 M 53/22