Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-20, Aktenzeichen 15 Sa 1500/18
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:0820.15SA1500.18.00

Tenor:
Anmerkung
Einzelfall einer erneuten außerordentlichen fristlosen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds:Der Arbeitgeber hatte die erste Kündigung bereits vor Zustimmungsersetzung durch das Arbeitsgericht nichtig ausgesprochen, §§ 103 BetrVG, 134 BGB. Die zweite Kündigung sollte erst nach Ende der Mitgliedschaft des Klägers im Betriebsrat erklärt werden. Zu diesem Zeitpunkt war die Frist des § 626 Abs. 2 BGB bereiits abgelaufen. Das vormals - zu einer anderen Zustimmungsverweigerung des BR - eingeleitete Zustimmungsersetzungsverfahren hatte auf den Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB keinen Einfluss.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 5.8.2018 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 5.12.2018 – 5 Ca 169/18 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 4. Mai 2018 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 15. Mai 2018 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits entsprechend seinem Arbeitsvertrag vom 14.7.1995 als Leiter Innendienst weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 10 % und die Beklagte 90 % zu tragen; die Kosten des Berufungsrechtszugs trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug nur noch um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung der Beklagten vom 15. Mai 2018.
Der am XX. XX 1957 geborene Kläger ist bei der Beklagten als Senior Internal Services Manager (Leiter Innendienst) im Bereich Human Capital Development (HCD) beschäftigt. Der letzte maßgebende Arbeitsvertrag datiert vom 14. Juli 1995 (Bl. 6 – 8 d.A.). Zwischen den Parteien ist eine anrechenbare Betriebszugehörigkeit seit dem 1. April 1989 unstreitig. Die Bruttomonatsvergütung des Klägers betrug zuletzt € 8.250,00. Er war bis zum 14. Mai 2018 einschließlich Mitglied des im Betrieb der Beklagten gewählten Betriebsrats.
Nach Darstellung der Beklagten bestand ihrerseits der Verdacht erheblicher Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit der Nutzung von Dienstfahrzeugen, der Nutzung einer Tankkarte und der Beachtung der täglichen Arbeitspflicht an zwei Arbeitstagen im April 2018. Dazu lag der Beklagten unter anderem ein von ihr in Auftrag gegebener Bericht von Privatermittlern vor. Auch hatte sie Auswertungen der Tankkartennutzung erstellen lassen.
Die Beklagte konfrontierte den Kläger erstmals mit den von ihr dazu ermittelten Umständen in einem Gespräch am 23. April 2018. Wegen des Inhalts eines darüber gefertigten Protokolls wird auf Blatt 173 der Akten verwiesen. In diesem Gespräch übergab die Beklagte dem Kläger ein Schreiben vom selben Tag (Bl. 170 – 172 d.A.) in welchem sie den Kläger aufforderte, in einem Gespräch am 25. April 2018 zu den in dem Schreiben genannten Umständen Stellung zu nehmen. Dem Kläger wurde zudem ein Schreiben überreicht, mit dem er ab sofort widerruflich von der Arbeitsleistung freigestellt wurde. Trotz seiner Zusage erschien der Kläger zu dem Gespräch am 25. April 2018 nicht. Mit Schreiben vom 26. April 2018 (Bl. 186 – 202 d.A.) gab die Beklagte dem Kläger Gelegenheit bis zum 27. April 2018 um 15.00 Uhr zu den in dem Schreiben aufgeführten Pflichtverletzungen Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme gab der Kläger nicht ab.
Mit Schreiben vom 30. April 2018 beantragte die Beklagte bei dem Betriebsrat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Beendigungskündigung binnen der in § 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG vorgesehenen Frist und gab ihm höchstvorsorglich die Möglichkeit zur Stellungnahme nach § 102 BetrVG zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Beendigungskündigung (Bl. 144 – 154 d.A. nebst Anlagen – Bl. 202 d.A.). Das Schreiben ist von einem der Geschäftsführer der Beklagten, A, und zwei weiteren, nicht kündigungsberechtigten Personen unterzeichnet. Der Betriebsrat reagierte auf die Anhörung vom 30. April 2018 mit seinem Schreiben vom 2. Mai 2018. Der Betriebsrat verweigert darin die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Beendigungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger (Bl. 236 d.A.). Das Schreiben des Betriebsrats ging der Beklagten am selben Tag, dem 2. Mai 2018, zu. Ein vor dem Arbeitsgericht Darmstadt unter dem Aktenzeichen 5 BV 14/18 – wegen der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats vom 2. Mai 2018 von der Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits eingeleitetes Zustimmungsersetzungsverfahren hat das Arbeitsgericht nach den in der Folgezeit abgegebenen Erledigungserklärungen der Beteiligten mit Beschluss vom 24. September 2018 eingestellt.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2018, das dem Kläger am Folgetag zuging, erklärte die Beklagte die außerordentliche fristlose Kündigung. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger mit Schriftsatz, der am 18. Mai 2018 bei dem Arbeitsgericht Darmstadt eingegangen ist, Kündigungsschutzklage. Diese Klage wurde bei dem Arbeitsgericht Darmstadt unter dem Aktenzeichen - 5 Ca 168/18 – geführt und vom 5. September 2018 (Bl. 507 d.A.) mit dem vorliegenden Verfahren verbunden.
Wegen der Einzelheiten und des genauen Inhalts des Kündigungsschreibens vom 4. Mai 2018 wird auf Blatt 10 der Verfahrensakte des Arbeitsgerichts Darmstadt – 5 Ca 168/18 – verwiesen.
Mit Schreiben vom 9. Mai 2018 hörte die Beklagte den Betriebsrat erneut gemäß § 102 BetrVG an und beantragte zudem dessen Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Beendigungskündigung betreffend das Arbeitsverhältnis zum Kläger. In dem Schreiben heißt es auszugsweise:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
wir beabsichtigen, dem Mitarbeiter B eine außerordentliche fristlose Kündigung auszusprechen. Wir stützen die beabsichtigte Kündigung auf Gründe im Verhalten des Mitarbeiters.
Hierzu hatten wir Sie mit Schreiben vom 30. April 2018 bereits um Zustimmung gebeten bzw. angehört. Mit Beschluss vom 2. Mai 2018, uns mitgeteilt mit Schreiben vom selben Tage, haben Sie zu unserem großen Bedauern die Zustimmung zur Kündigung verweigert.
Am 4. Mai 2019 haben wir beim Arbeitsgericht Darmstadt ein Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet und Herrn B am selben Tage auch vorsorglich eine außerordentlich fristlose Kündigung ausgesprochen. Hieran halten wir uneingeschränkt fest.
Herrn B soll nun unmittelbar nach dem vom Betriebsrat mitgeteilten Ende der regulären Amtszeit des 2014 gewählten Gremiums, dem 14. Mai 2018, erneut eine außerordentliche fristlose Kündigung ausgesprochen werden. Wir gehen ausdrücklich davon aus, dass der Ausspruch dieser Kündigung aufgrund des Wegfalls der Betriebsratszugehörigkeit ohne eine erneute Anhörung und ohne eine Zustimmung des Betriebsrats zulässig ist.
Ausschließlich aus Gründen der Vorsorge hören wir Sie hiermit allerdings noch einmal an und – wiederum ausschließlich aus Gründen der Vorsorge – bitten wir auch erneut um Ihre Zustimmung zur Kündigung. Wir regen nach der Art und Schwere der Vorwürfe dringend an, die bisherige Position des Betriebsrats zu überdenken.
Wir betonen noch einmal, dass mit dieser erneuten Anhörung bzw. vorsorglichen Bitte um Zustimmung rechtlichen Unwägbarkeiten Rechnung getragen werden soll. Wir halten an den bislang eingeleiteten Maßnahmen betreffend die Beendigung des Arbeitsverhältnisses von Herrn B uneingeschränkt fest.
Auch deshalb verweisen wir hiermit im Übrigen auf die dem Betriebsrat bereits am 30. April 2018 zugeleiteten Unterlagen, die wir der guten Ordnung halber in Abschrift als Anlagenkonvolut 1 noch einmal vollständig beifügen.
……“
Wegen der Einzelheiten und des genauen Inhalts dieses Schreibens an den Betriebsrat wird auf Blatt 237, 238 der Akten nebst Anlagen Bezug genommen.
Auf diese Anhörung vom 9. Mai 2018 teilte der Betriebsrat mit seinem Schreiben vom 14. Mai 2018 (Bl. 240, 241) der Beklagten daraufhin, in der Betriebsratssitzung am 9. Mai 2018 sei beschlossen worden, die Zustimmung zu verweigern und dem Ausspruch einer beabsichtigten außerordentlichen Beendigungskündigung zu widersprechen. Der Betriebsrat gab als Begründung unter anderem an, die „Frist zur Erklärung der Kündigung nach § 626 Absatz 2 BGB ist offensichtlich bis zum Ausspruch einer Kündigung bereits verstrichen.“ und die Anhörung sei fehlerhaft erfolgt.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2018 kündigte die Beklagte dem Kläger erneut fristlos. Dieses Kündigungsschreiben hat auszugsweise folgenden Inhalt:
„…
Diese Kündigung erfolgt aus Gründen der Vorsorge. Eine Bestätigung des Fortbestandes eines Arbeitsverhältnisses bis zum Zugang dieser Erklärung ist hiermit nicht verbunden. Ausdrücklich halten wir an sämtlichen auf eine Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses gerichteten Erklärungen fest. Dies gilt insbesondere für die außerordentliche fristlose Kündigung vom 4. Mai 2018.
…..“
Wegen dieser Kündigung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 18. Mai 2018, der am selben Tag bei dem Arbeitsgericht Darmstadt eingegangen ist, Kündigungsschutzantrag gestellt.
Der Kläger hat gemeint, beide Kündigungen seien unwirksam. Ihm sei das Vorgehen, das die Beklagte für unberechtigt halte, zuvor erlaubt worden. Er hat gemeint, die Beklagte habe die durch den Einsatz der Privatermittler gewonnenen Erkenntnisse nicht verwerten dürfen. Im Übrigen hat er gemeint, eine Kündigung sei nicht das letzte mögliche Reaktionsmittel der Beklagten gewesen. Er hat gemeint, die Kündigung vom 4. Mai 2018 sei mangels Zustimmung des Betriebsrats oder vom Arbeitsgericht ersetzter Zustimmung unwirksam. Die Kündigung vom 15. Mai 2018 sei nicht innerhalb der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt.
Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, die Kündigungen seien wegen des Verdachts verschiedener erheblicher Pflichtverletzungen wirksam.
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 5. September 2018 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 511 – 515 d.A.).
Das Arbeitsgericht hat – soweit für die Berufung von Belang - in dem vorgenannten Urteil angenommen, die Kündigung vom 4. Mai 2018 sei nichtig, weil die Zustimmung des Betriebsrats zu dieser Kündigung nicht vorliege, §§ 103 BetrVG, 134 BGB. Die Kündigung vom 15. Mai 2018 habe das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB bestehe. Auf eine Einwilligung könne der Kläger sich nicht berufen, weil er nicht hinreichend vorgetragen habe, „um seiner sekundären Darlegungslast betreffend das Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes nachzukommen“. Vorschriften des BDSG a.F. habe die Beklagte nicht verletzt. Auf die ihm gegenüber unterlassene Anhörung zu den Verdachtsmomenten könne der Kläger sich nicht berufen, weil er zu einem von ihm akzeptierten Anhörungstermin nicht erschienen sei. Die Weiterbeschäftigung des Klägers auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei der Beklagten nicht zuzumuten. Die Interessenabwägung gehe zu Lasten des Klägers aus. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten. Unstreitig habe die Beklagte den Bericht der Privatdetektive am 23. April 2018 erhalten. Während der Anhörung des Klägers bis zum 26. April 2018 habe die Frist noch nicht zu laufen begonnen. Bis zu dem Zustimmungsersetzungsantrag am 4. Mai 2018 seien erst neun Tage vergangen und da der Kläger seinerzeit Betriebsratsmitglied gewesen sei, habe die Beklagte mit der Einleitung des Verfahrens die Frist des § 626 BGB gewahrt. Bereits am 15. Mai 2018, also einen Tag nach dem Ende des Betriebsratsmandats des Klägers, habe die Beklagte die fristlose Kündigung ausgesprochen, so dass es bei der Wahrung der Frist bleibe.
Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 23. Oktober 2018 zugestellt worden ist (Bl. 521 d.A.), hat er mit Schriftsatz, der am 14. November 2018 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist (Bl. 525, 526 d.A.), Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz, der am 21. Dezember 2018 (Bl. 537 ff. d.A.) bei dem Berufungsgericht eingegangen ist, begründet.
Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, die Beklagte habe den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung vom 15. Mai 2018 nicht ordnungsgemäß angehört, weil sie dem Gremium wider besseres Wissen Entlastungsumstände zu seinen Gunsten nicht mitgeteilt habe. Er hält auch an seiner Ansicht zum Verwertungsverbot hinsichtlich des Detektivberichts und zum Fehlen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB fest. Außerdem vertritt er die Auffassung, die Beklagte habe die Kündigung mehr als zwei Wochen seit Kenntnis der Fahrzeugbenutzung ausgesprochen und die fristlose Kündigung sei deshalb nach § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.
Er beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 5.September 2018 – 5 Ca 169/18 – wird teilweise abgeändert und
1. es wird weitergehend festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung vom 15. Mai 2018 nicht aufgelöst worden ist und
2. die Beklagte wird für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu Ziffer 1. verurteilt, ihn entsprechend seinem Arbeitsvertrag vom 14. Juli 1995 als Leiter Innendienst bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu Ziffer 1. weiterzubeschäftigen.
Die Beklage beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung, tritt den Auffassungen des Klägers entgegen und ist insbesondere der Auffassung, sie habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB mit der Kündigung vom 15. Mai 2018 gewahrt.

Entscheidungsgründe:
A) Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt ist zulässig. Das Rechtsmittel ist als in einem Rechtsstreit über den Bestand eines Arbeitsverhältnis eingelegt ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Der Kläger hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
B) Die Berufung ist auch begründet. Die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 15. Mai 2018 ist rechtsunwirksam, denn die Beklagte hat mit dieser Kündigung die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht insoweit abgewiesen.
I. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung aus wichtigem Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
Das Arbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung vom 15. Mai 2018 wahre die Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Die Frist sei am 27. April 2018 angelaufen, den Zustimmungsersetzungsantrag habe die Beklagte innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingeleitet. Da die Kündigung einen Tag nach dem Ende des Betriebsratsmandats des Klägers ausgesprochen worden sei, bleibe es bei der Wahrung der Frist.
II. Dem folgt die Berufungskammer aus folgenden kurz zusammengefassten Gründen (§ 313 Abs. 3 ZPO) nicht.
1. Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ist nach § 15 Abs. 1 KSchG unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen und dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Für die Frage, ob es einer Zustimmung des Betriebsrats zu der Kündigung bedarf, ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung maßgeblich (Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 29. Aufl., § 103 BetrVG, Rz 9 mwN. aus der Rechtsprechung des BAG). Zutreffend ist das Arbeitsgericht mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (BAG 18. August 1977 - 2 ABR 19/77 - BAGE 29, 270 = AP Nr. 10 zu § 103 BetrVG 1972; vom 7. Mai 1986 - 2 ABR 27/85 - BAGE 52, 50), der auch die Berufungskammer folgt, noch davon ausgegangen, dass für die außerordentliche Kündigung gegenüber Betriebsratsmitgliedern, die den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG genießen, auch die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gilt.
Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf jede außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds der Zustimmung des Betriebsrats. Maßgeblich für die Feststellung bestehender Gremiumsmitgliedschaft ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung (Fitting a.a.O.). Nach Sinn und Zweck der Vorschrift, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen, kann ein Zustimmungsverfahren grundsätzlich nur für die Kündigung Wirksamkeit entfalten, für die es eingeleitet worden ist (BAG 24. Oktober 1996 – 2 AZR 3/96 - Rz. 15 und vgl. zum Anhörungsverfahren BAG Urteil vom 11. Oktober 1989 - 2 AZR 88/89 - AP Nr. 55 zu § 102 BetrVG 1972, zu III 4 b der Gründe; Urteil vom 31. Januar 1996 - 2 AZR 273/95 - AP Nr. 80 zu § 102 BetrVG 1972, zu II 1 der Gründe). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber wegen Bedenken gegen die Wirksamkeit der ersten Kündigung – wie hier - vorsorglich erneut kündigt. Ist die erste Kündigung ordnungsgemäß zugegangen, so greift die ausdrückliche Pflicht des § 103 Abs. 1 BetrVG ein, zu einer erneuten, lediglich vorsorglichen Kündigung auch erneut die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen.
Auch im Regelungsbereich des § 103 BetrVG beginnt die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB mit der Kenntnis des Arbeitgebers von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Der Zeitraum, der dem Betriebsrat für seine Entscheidung über den Zustimmungsantrag gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG zur Verfügung steht, wirkt sich auf den Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht aus. Will der Arbeitgeber sein Kündigungsrecht nicht verlieren, so muss er innerhalb der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht nur den Zustimmungsantrag beim Betriebsrat stellen, sondern bei ausdrücklicher oder wegen Fristablaufs zu unterstellender Verweigerung der Zustimmung auch das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung beim Arbeitsgericht einleiten. Der fristgerechte Ausspruch der Kündigung wird dem Arbeitgeber damit regelmäßig nur dann möglich sein, wenn er spätestens zehn Tage nach Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen beim Betriebsrat die Zustimmung zu der Kündigung beantragt hat (vgl. BAG 24. Oktober 1996 – 2 AZR 3/96 – Rz. 11).
2. Das Arbeitsgericht ist offenbar davon ausgegangen, die Kündigung vom 15. Mai 2018 könne dann als rechtzeitig angesehen werden, wenn das durch die Beklagte beim Arbeitsgericht am 4. Mai 2018 eingeleitete Zustimmungsersetzungsverfahren als fristwahrend anzusehen war. Denn wenn man dieses Verfahren außer Betracht lässt, so hat die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB für die Kündigung vom 15. Mai 2018 versäumt.
a) Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB endete am 14. Mai 2018.
Nach ihrem eigenen Vorbringen und den auch zwischen den Parteien unstreitigen Tatsachen hatte die Beklagte (spätestens) am 30. April 2018 den Entschluss zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers gefasst. Dieser manifestierte sich in der (ersten) Einleitung des Beteiligungsverfahrens gegenüber dem Betriebsrat mit dem Schreiben der Beklagten vom 30. April 2018. Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB lief daher am 14. Mai 2018 ab.
Da allein der Antrag des Arbeitgebers an den Betriebsrat, er möge der fristlosen Kündigung des Betriebsratsmitglieds zustimmen, den Fristablauf nicht hemmt, führen weder die Einleitungen der Beteiligungsverfahren am 30. April und 9. Mai 2018 gegenüber dem Betriebsrat noch die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens am 4. Mai 2018 zu einem anderen Ergebnis bezüglich des Enddatums der Frist des § 626 Abs. 2 BGB am 14. Mai 2018.
Der Fristbeginn (30. April 2018) und damit auch das Fristende am 14. Mai 2018 gelten auch für die Kündigung der Beklagten vom 15. Mai 2018, denn die Beklagte stützt die Kündigung vom 15. Mai 2018 ausweislich ihres an den Betriebsrat gerichteten Schreibens vom 9. Mai 2018 und ihres Vortrages im vorliegenden Kündigungsschutzverfahren auf dieselben Gründe, wie die Kündigung vom 4. Mai 2018.
b) Soweit des Arbeitsgericht in diesem Zusammenhang bei seiner Bewertung, die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist für die Kündigung vom 15. Mai 2018 noch eingehalten, die Einleitung des Beteiligungsverfahrens am 30. April 2018 und die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens am 4. Mai 2018 berücksichtigt hat, geht dies fehl.
aa) Aufgrund des Umstandes, dass dem Kläger nach Einleitung des Zustimmungsverfahrens durch die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat am 30. April 2018 bereits am 4. Mai 2018 eine erste - unzulässige - Kündigung zugegangen war, war das Zustimmungsverfahren zu dieser Kündigung gegenstandslos geworden und das Zustimmungsersetzungsverfahren ( - ArbG Darmstadt - 5 BV 14/18 - ) erledigt.
bb) Demgemäß bedurfte es vor Ausspruch einer weiteren Kündigung - hier: der im Berufungsrechtszug nur noch streitigen Kündigung vom 15. Mai 2018 wiederum - der Einleitung eines Beteiligungsverfahrens gegenüber dem im Betrieb der Beklagten gebildeten Betriebstrat. Dieses notwendige Beteiligungsverfahren hat die Beklagte mit ihrem Schreiben an den Betriebsrat vom 9. Mai 2018 sowohl gemäß § 103 BetrVG als auch gemäß § 102 BetrVG eingeleitet. Auf die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats vom 14. Mai 2018 hätte die Beklagte sodann zur Wahrung der am 14. Mai 2018 endenden Frist des § 626 Abs. 2 BGB (erneut) einen Zustimmungsersetzungsantrag bei dem Arbeitsgericht stellen müssen, denn am 14. Mai 2018 war der Kläger noch Mitglied des Betriebsrats und unterfiel dem Sonderkündigungsschutz des § 103 BetrVG. Diese Einleitung eines Zustimmungsversetzungsverfahrens bei dem Arbeitsgericht hat die Beklagte mit Blick auf die mit Ablauf des 14. Mai 2018 endende Betriebsratsmitgliedschaft des Klägers unterlassen. Diese Nichteinleitung hat aber keinen Einfluss auf den Ablauf der davon unabhängig laufenden Frist des § 626 Abs. 2 BGB.
cc) Die Beklagte hat mit dem zweiten Kündigungsschreiben vom 15. Mai 2018 auch nicht bloß die erste Kündigung bestätigt, sondern nach dem eindeutigen Wortlaut dieses Schreibens an der auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers gerichteten außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 4. Mai 2018 festgehalten und aus Vorsorge erneut gekündigt. Eine Kündigung aus Gründen der Vorsorge wiederholt oder bestätigt nicht eine bereits erklärte Kündigung. Zudem war dem Kläger die Kündigung vom 4. Mai 2018 bereits zugegangen.
3. Zusammenfassend gilt: Das erste Zustimmungsverfahren war in dem Augenblick abgeschlossen, als die Beklagte trotz der verweigerten Zustimmung des Betriebsrats - unwirksam – schon am 4. Mai 2018 die erste Kündigung erklärte. Ab diesem Zeitpunkt bestand für den Betriebsrat kein Anlass mehr, weiter tätig zu werden und etwa weitergehend zu beraten. Das erste Zustimmungsverfahren war durch Ausspruch der Kündigung vom 4. Mai 2018 abgeschlossen und damit „verbraucht“. Der Ausspruch einer erneuten Kündigung setzte deshalb einen neuen Antrag auf Zustimmung des Betriebsrats voraus, soweit die Kündigung dem Kläger noch während des für ihn bestehenden Sonderkündigungsschutzes zugehen sollte und setzte jedenfalls eine erneute Anhörung des Betriebsrats voraus, soweit die Kündigung dem Kläger nach dem 14. Mai 2018 zugehen sollte. Zwar hat die Beklagte eine Anhörung des Betriebsrats zu der zweiten Kündigung am 9. Mai 2018 eingeleitet und auch dieses Beteiligungsverfahren war mit dem 14. Mai 2018 nach der endgültigen Stellungnahme des Betriebsrats von diesem Tag abgeschlossen. Aber die Beklagte hat mit der Erklärung der Kündigung erst am 15. Mai 2018 die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Diese war bereits am 14. Mai 2018 abgelaufen.
II. Da der Kläger mit dem Hauptantrag erfolgreich war, ist über den unechten Hilfsantrag auf Weiterbeschäftigung zu entscheiden.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß §§ 611,613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG.
Nachdem der Kläger mit seinen Kündigungsschutzanträgen jeweils obsiegt hat, überwiegt sein Interesse an der Verwirklichung seines Klageanspruchs durch tatsächliche Beschäftigung bei der Beklagten deren Interesse an dessen Nichtbeschäftigung. Denn diese instanzbeendende Entscheidung hat, trotz der noch nicht eingetretenen Rechtskraft, ein erhebliches Gewicht zugunsten des Klägers. Die reine Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang vermag eine Gewichtung innerhalb der Interessenabwägung nun nicht mehr ohne weiteres zugunsten des Arbeitgebers zu begründen. Es müssen zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt (vgl. BAG v. 27.2. 1985, DB 1985, 2197ff).
Besondere zusätzliche Umstände, die dem Anspruch des Klägers entgegenstehen, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO. Die Kostenquotelung war wegen der unterschiedlich hohen Streitwerte nach dem Unterliegen und Obsiegen der Parteien für beide Instanzen gesondert vorzunehmen.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht, § 72 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 103 BetrVG, 134 BGB
§§ 519, 520 ZPO
§§ 611,613 BGB
§§ 91, 92 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 626 BGB
§ 103 BetrVG
§ 15 KSchG
§ 242 BGB
§ 72 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG
§ 626 Absatz 2 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
Art. 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 29, 270
BAGE 52, 50
DB 1985, 2197
5 Ca 169/18
5 BV 14/18
5 Ca 168/18
2 ABR 19/77
2 ABR 27/85
2 AZR 3/96
2 AZR 88/89
2 AZR 273/95