Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-03-01, Aktenzeichen 24 U 143/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2018:0301.24U143.17.00

Tenor:
Es ist beabsichtigt, die Berufung durch einstimmigen Beschluss als unbegründet zurückzuweisen, weil die zulässige Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Sache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 ZPO).

Tatbestand:
Die zulässige Berufung ist offensichtlich unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die der Klägerin unstreitig zustehende Forderung nicht durch die vom Beklagten erklärte Aufrechnung teilweise erloschen ist.
1.
Unstreitig steht der Klägerin eine Restforderung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Dienstleistungsvertrag für die Durchführung von Sicherheits- und Wachdienstleistungen i.H.v. 23.433,27 € zu.
Da der Beklagte mit einer behaupteten, auf Schadensersatz gerichteten Gegenforderung in Höhe von lediglich 7.712,44 € die Aufrechnung erklärt hat, bleibt die Berufung von vornherein ohne Erfolg, soweit sich der Beklagte gegen seine einen Betrag von 15.720,83 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2016 nicht übersteigende Verurteilung wendet.
2.
Dem Beklagten steht gegen die Klägerin kein Anspruch auf Schadensersatz für den Austausch der Schließanlage i.H.v. 7.165,94 € gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 5 Nr. 1 des Dienstleistungsvertrages zu, so dass die unstreitige Hauptforderung der Klägerin durch die vom Beklagten erklärte Aufrechnung nicht in dieser Höhe gemäß § 389 BGB erloschen ist.
a)
Der Senat geht davon aus, dass der Beklagte die von ihm behauptete Gegenforderung i.H.v. 7.165,94 € zur Aufrechnung gestellt hat. Dies hat der Beklagte im Schriftsatz vom 20.06.2017 ausdrücklich so erklärt. Vor diesem Hintergrund scheidet ein auf dieselbe Forderung gestütztes Zurückbehaltungsrecht aus.
Auch das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung von einer Aufrechnung durch den Beklagten ausgegangen. Dem ist der Beklagte letztlich in seiner Berufungsbegründungsschrift nicht entgegengetreten.
Ohnehin schließt eine sich aus der Gleichartigkeit ergebende Aufrechnungsmöglichkeit ein Zurückbehaltungsrecht regelmäßig aus, da eine Zug-um-Zug-Verurteilung dann in der Regel weder sinnvoll noch angebracht ist. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ist dann im Regelfall in eine Aufrechnungserklärung umzudeuten (BGH NJW 2000, 278, 279).
Schließlich weist der Senat bei dieser Gelegenheit darauf hin, dass entgegen der vom Beklagten im Schriftsatz vom 20.06.2017 vertretenen Rechtsauffassung ohnehin keine Rechtsgrundlage ersichtlich ist, die dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in dreifacher Höhe der behaupteten Schadenssumme einräumt. Da die Parteien keinen Werkvertrag geschlossen haben, ist insbesondere die Vorschrift des § 641 Abs. 3 BGB im Verhältnis der Parteien zueinander nicht anwendbar.
b)
Mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung einen Schadensersatzanspruch des Beklagten in Höhe von 7.165,94 € gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 5 Nr. 1 des Dienstleistungsvertrages wegen des Verlustes von Schlüsseln zur Schließanlage des Stadions des Beklagten verneint.
Unstreitig hat der Beklagte trotz des Verlustes der Schlüssel durch Mitarbeiter der Klägerin die Schließanlage bislang noch nicht ausgetauscht.
§ 249 Abs. 2 S. 1 BGB setzt eine Schadensersatzpflicht wegen Beschädigung einer Sache voraus.
Obwohl der Verlust der Schlüssel einer Schließanlage aus Sicherheitsgründen den Austausch der gesamten Schließanlage erforderlich machen kann, weil eine missbräuchliche Verwendung des nicht auffindbaren Schlüssels durch Unbefugte zu befürchten ist, ist die Schließanlage als Sache bzw. Sachgesamtheit nur dann beschädigt, wenn ihre Sachsubstanz verletzt ist. Der Verlust eines Schlüssels führt bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht zu einer – über die hier nicht streitgegenständliche Einbuße des verlorenen Schlüssels hinausgehende – Beeinträchtigung der Sachsubstanz der Schließanlage.
Dass die Schließanlage in ihrer Sicherungsfunktion beeinträchtigt ist, wenn sich Unbefugte mit dem verlorenen Schlüssel Zutritt verschaffen können, ist keine unmittelbare Folge eines Substanzeingriffs, was sich bereits daran zeigt, dass diese Funktionsbeeinträchtigung durch einen neu angefertigten Schlüssel und die damit verbundene Kompensation der eingebüßten Sachsubstanz nicht beseitigt werden könnte. Das wegen einer Missbrauchsgefahr bestehende Sicherheitsrisiko hat sich bislang nicht zu einem Vermögensschaden des Beklagten verfestigt. Dies wäre erst im Falle eines Austausches der Schließanlage anzunehmen (vgl. hierzu BGH NJW 2014, 1653, 1654, Tz. 18 f.).
3.
Zu Recht ist schließlich das Landgericht davon ausgegangen, dass dem Beklagten gegen die Klägerin auch kein Schadensersatzanspruch auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten i.H.v. 546,50 € gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 5 Nr. 1 des Dienstleistungsvertrages gegen die Klägerin zusteht.
Der Beklagte hat seine Prozessbevollmächtigten vorprozessual zur Durchsetzung des von ihm behaupteten Anspruchs auf Ersatz der Kosten für den Austausch der Schließanlage beauftragt. Da aus den vorstehend dargelegten Gründen ein solcher Schadensersatzanspruch jedenfalls derzeit nicht besteht, war auch die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Durchsetzung einer solchen Forderung nicht notwendig. Die entstandenen Kosten sind daher nicht ersatzfähig.
Ohnehin erscheint zweifelhaft, dass die Einschaltung eines Rechtsanwalts vorprozessual erforderlich war, da – wie der Beklagte in seiner Berufungsbegründungsschrift selbst dargelegt hat - die Klägerin ihre Haftung dem Grunde nach eingeräumt hat und sich die Verhandlungen des Beklagten mit der Haftpflichtversicherung der Klägerin lediglich noch um die Höhe der zu ersetzenden Kosten drehen.
4.
Das Vorbringen des Beklagten in seiner Berufungsbegründungsschrift vermag seinem Rechtsmittel angesichts der vorstehenden Ausführungen nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Soweit der Beklagte darauf verweist, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.08.2017 sein Zurückbehaltungsrecht sowie sein Aufrechnungsrecht ausdrücklich bestätigt und anerkannt habe, ist dem zu entgegnen, dass die Klägerin in diesem Schriftsatz auf ein Vergleichsangebot reagiert hat, welches der Beklagte mit Schriftsatz vom 01.08.2017 unterbreitet hat. Hieraus lassen sich keine bindenden prozessualen oder materiell-rechtlichen Erklärungen entnehmen, die ein Präjudiz für die zu treffende Entscheidung durch das Gericht entfalten.
Ein prozessual oder materiell-rechtlich in irgendeiner Weise wirksames oder bindendes Anerkenntnis hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Gegenrechte hat die Klägerin mithin im Rahmen der Vergleichsverhandlungen nicht erklärt.
Gleiches gilt letztlich auch, soweit der Beklagte auf die Einschaltung der Haftpflichtversicherung der Klägerin und die in diesem Zusammenhang erfolgten Bemühungen zur Feststellung des Schadensbetrages verweist. Auch wenn zwischen den Parteien bzw. der Haftpflichtversicherung der Klägerin und dem Beklagten im Grundsatz Einigkeit darüber herrscht, dass die entstehenden Kosten für den Austausch der Schließanlage von der Klägerin bzw. ihre Haftpflichtversicherung übernommen werden, so ist nicht ersichtlich, dass die Parteien bislang eine bindende Einigung diesbezüglich getroffen hätten, die das Landgericht bei seiner Entscheidung zu beachten gehabt hätte. Sie befinden sich vielmehr noch immer im Stadium von Vergleichsverhandlungen im Rahmen der Regulierung des Versicherungsfalls.
c)
Dass es dem Beklagten nicht zuzumuten ist, den Austausch der Schließanlage zunächst auf eigene Kosten zu veranlassen und erst im Anschluss die dadurch entstandenen Kosten gegenüber der Klägerin geltend zu machen, hat der Beklagte nicht hinreichend substantiiert dargetan.
Allein der Hinweis auf die deutlich geringeren finanziellen Mittel im Vergleich zu Profimannschaften, die am Spielbetrieb der ersten oder zweiten Bundesliga teilnehmen, genügt insoweit nicht.
d)
Schließlich vermag auch der Hinweis auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Dienstleistungsvertrag der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen.
In § 5 des Vertrages ist geregelt, dass der Auftragnehmer für Schäden haftet, die dem Beklagten durch nachweislich schuldhafte Verletzung der vertraglichen Pflichten entstehen. Diese vertragliche Vereinbarung weicht letztlich nicht von den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 Abs. 1 BGB ab. Der vertraglichen Regelung ist insbesondere nicht zu entnehmen, dass auch ohne Eintritt einer Substanzschädigung bereits ein Schadensersatzanspruch gemäß § 249 Abs. 2 S. 1 BGB bestehen soll.

Entscheidungsgründe:
Dass die Sache grundsätzliche Bedeutung aufweist, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern oder eine mündliche Verhandlung geboten ist, ist weder vom Beklagten dargetan noch sonst ersichtlich.
III.
Der Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme, auch zu der Frage ob das Rechtsmittel im Hinblick auf die mitgeteilten Bedenken des Senats durchgeführt werden soll, binnen zwei Wochen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 389 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 249 Abs. 2 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 278, 279
NJW 2014, 1653, 1654