Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-11-15, Aktenzeichen 1 U 220/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1115.1U220.10.0A

Tenor:
Das am 28.06.2012 verkündete Versäumnisurteil wird aufrechterhalten.
Der Kläger hat die weiteren Kosten der Berufung zu tragen.
Das erstinstanzliche Urteil vom 04.08.2010 ist vorläufig vollstreckbar. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf dessen Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht mit seiner Klage Amtshaftungsansprüche gegen das beklagte Land wegen der nach seiner Ansicht schuldhaft fehlerhaften ursprünglichen Bewertung der …-Klausur seiner zweiten juristischen Staatsprüfung im Jahre 200X geltend. Im sog. „Überdenkensverfahren“ im Rahmen des gegen das Nichtbestehen der zweiten juristischen Staatsprüfung gerichteten Widerspruchsverfahrens sahen die Prüfer „wirkungsvolle Hinweise“ des Klägers, die ihnen Veranlassung gaben, die Bewertung um zwei bzw. einen Punkt anzuheben, so dass der Kläger nicht mehr von der weiteren Prüfung ausgeschlossen war, die mündliche Prüfung ablegen konnte und die zweite juristische Staatsprüfung bestand.
Der Kläger verlangt Ersatz materiellen Schadens, insbesondere wegen einer durch die Verlängerung des Prüfungsverfahrens verspäteten Möglichkeit zur Wiederaufnahme seiner durch den Referendardienst unterbrochenen Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer und einer verzögerten Aufnahme seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt, sowie eines immateriellen Schadens wegen Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die Fehlkorrektur. Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
In der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2009 lehnte der Kläger die zuständige Einzelrichterin des Landgerichts wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Landgericht wies das Befangenheitsgesuch zurück. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde wies der Senat mit Beschluss vom 05.07.2010 - 1 W 29/10 - zurück. Die daraufhin erhobene Gehörsrüge wies der Senat mit Beschluss vom 06.09.2010 zurück.
Das Landgericht hat mit am 04.08.2010 verkündetem Urteil die Klage abgewiesen. Es hat dahinstehen lassen, ob dem beklagten Land eine Amtspflichtverletzung zur Last gelegt werden könne. Denn jedenfalls habe der Kläger die geltend gemachten Ansprüche nicht hinreichend substantiiert dargetan bzw. seien solche aus Rechtsgründen nicht gegeben. Auch insoweit wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Vorbringen zur Fehlerhaftigkeit der Korrektur und zur Höhe des ihm entstandenen Schadens weiter konkretisiert.
Er ist der Auffassung, die Klausuraufgabe habe nicht den Vorgaben des § 44 Abs. 3 JAG 1994 entsprochen, wonach den Aufsichtsarbeiten Rechtsfälle und Rechtsfragen nach Akten und Vorgängen der Rechtswirklichkeit zugrunde liegen sollen.
Insbesondere wendet er sich gegen die Einschätzung der Prüfer zum rechtlichen Verhältnis von § 61 StBerG und § 83 a HBG. Er hält die Einschätzung der Prüfer für unhaltbar, dass seine in der Klausur geäußerte Auffassung „nicht zutreffend“ sei, wonach § 61 StBerG spezieller sei als die dienstrechtliche Vorschrift des § 83 a Abs. 2 HBG - so der Erstkorrektor -, und § 83 a HBG keineswegs durch § 61 StBerG verdrängt werde - so der Zweitkorrektor; nur er habe - als einziger Kandidat - die Prüfungsaufgabe insoweit richtig gelöst, als er in der Klausur dem Widerspruch unter Hinweis auf § 61 StBerG als lex specialis stattgegeben habe. Darüber hinaus macht er weitere sachliche Korrekturfehler in der Klausurbewertung geltend.
Er ist der Auffassung, dem Gericht fehle die hinreichende eigene Sachkunde zur Beurteilung der anstehenden Rechtsfragen, insbesondere zur VwGO und in Bezug auf das Verhältnis der beiden genannten Vorschriften zueinander, da es um Fragen des für fast jeden Juristen extrem fernliegenden Berufsrechts der Steuerberater gehe. Deswegen sei zum Zwecke der Beweiserhebung eine Auskunft der Oberfinanzdirektion Stadt1 darüber einzuholen, dass jährlich bundesweit mehrere hundert Finanzbeamte der Finanzverwaltung verlassen, die OFD den ehemaligen Beamten aber bezüglich ihrer künftigen Tätigkeit als Steuerberater keine Auflagen gemäß § 83 a HBG macht bzw. machen kann. Außerdem sei eine Auskunft der Steuerberaterkammer einzuholen, die ergeben werde, dass ehemalige Finanzbeamte als bestellte Steuerberater ausschließlich der Berufsaufsicht der Kammer unterliegen, die insbesondere und ausschließlich die Einhaltung des § 61 StBerG überwacht.
Wegen weiterer Einzelheiten seines Vorbringens zur Sache wird auf seine Schriftsätze vom 30.11.2010 (Bl. 619 d.A.), 15.01.2012 (Bl. 707 d.A.), 09.05.2012 (Bl. 770 d.A.), 25.06.2012 (Bl. 853 d.A.), 27.06.2012 (Bl. 863 d.A.), 17.07.2012 (Bl. 887 d.A.), 26.09.2012 (Bl. 911 und Bl. 919 d.A.), 14.10.2012 (Bl. 928 d.A.), 13.11.2012 (Bl. 951 d.A.) und 14.11.2012 (Bl. 950 d.A.) verwiesen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28.06.2012 war der Kläger anwesend, hat aber keinen Sachantrag gestellt. Das beklagte Land hat daraufhin gegen den Kläger ein Versäumnisurteil erwirkt, welches diesem am 05.07.2012 zugestellt worden ist. Dagegen hat der Kläger am 17.07.2012 Einspruch eingelegt (Bl. 887 d.A.). Er macht geltend, ein Versäumnisurteil hätte nicht ergehen dürfen, da er die beigezogenen Akten - des vorangehenden Eilverfahrens im Prüfungsrechtsstreit vor den Verwaltungsgerichten - erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung zur Akteneinsicht ausgehändigt erhalten habe. Wegen der weiteren Begründung zur Fehlerhaftigkeit der Bewertung der Klausur und zur mangelnden Sachkunde des Senats zur Beurteilung des Rechtsstreits wird auf den genannten Schriftsatz verwiesen.
Den zunächst auf den 08.08.2012 terminierten Termin zur Verhandlung über den Einspruch und zur mündlichen Verhandlung verlegte das Gericht auf 26.09.2012, nachdem der Kläger im Hinblick auf § 227 Abs. 3 ZPO wegen Urlaubs um Verlegung gebeten hatte. Der Kläger lehnte sodann den erkennenden Richter mit einem Schriftsatz, eingegangen am 26.09.2012 um 02.47 Uhr, wegen Besorgnis der Befangenheit ab; wegen der Einzelheiten wird auf (Bl. 911 ff d.A.) verwiesen. Der Termin fand nicht statt. Mit Beschluss v. 27.09.2012 (Bl. 916 d.A.) wies der Senat ohne Beteiligung des erkennenden Richters das Befangenheitsgesuch als unbegründet zurück. Eine weitere, ergänzte Fassung des genannten Ablehnungsgesuchs ging am 27.09.2012 ein (Bl. 919 ff d.A.). Mit am 15.10.2012 eingegangenem Schreiben erhob der Kläger gegen den Beschluss des Senats v. 27.09.2012 Gehörsrüge gem. § 321 a ZPO mit dem Vorbringen, der über das Ablehnungsgesuch beschließende Senat habe bei seiner Entscheidung die ergänzte Fassung nicht zur Kenntnis genommen (Bl. 925 ff d.A.) und die Gegenseite nicht beteiligt; wegen der Einzelheiten hierzu wird auf den genannten Schriftsatz verwiesen. Diese Gehörsrüge wies der Senat ohne Beteiligung des erkennenden Richters mit Beschluss v. 22.10.2012 (Bl. 931 d.A.), zugestellt am 24.10.2012 (Bl. 937 d.A.) zurück; auf den Inhalt dieses Beschlusses wird verwiesen. Der erkennende Richter terminierte am 24.10.2012 (Bl. 935 d.A.) auf den 15.11.2012. Mit am 07.11.2012 um 23.18 Uhr eingegangenem Schriftsatz erhob der Kläger gegen den Beschluss v. 22.10.2012 Gegenvorstellung, da der Beschluss „auf der objektiven Anwendung von Willkür“ beruhe; die Begründung erfolge bis zum 15.12.2012. Diese Gegenvorstellung wies der Senat wiederum ohne Beteiligung des erkennenden Richters mit Beschluss v. 12.11.2012 (Bl. 942 d.A.) zurück; es könne dahinstehen, ob ein solcher Rechtsbehelf gegen die Zurückweisung der Anhörungsrüge statthaft sei, jedenfalls hätte der Kläger einen solchen Rechtsbehelf entsprechend § 321 a Abs. 2 ZPO binnen zwei Wochen, d.h. bis zum 07.11.2012 begründen müssen, was nicht geschehen sei.
Mit in der mündlichen Verhandlung am 15.11.2012 überreichtem Schriftsatz vom 13.11.2012 (Bl. 951 ff d.A.) macht der Kläger geltend, es bestehe der Verdacht der Rechtsbeugung durch die Zurückweisung seines genannten Befangenheitsgesuchs vom 26.09.2012, da der hierbei beschließende Senat seinen ergänzten Schriftsatz vom 26.09.2012 nicht zur Kenntnis genommen und mit dessen Nichtberücksichtigung gegen seine eigenen anderweits aufgestellten Rechtsgrundsätze verstoßen habe. In demselben Schriftsatz behauptet der Kläger, nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 28.06.2012 habe der damals das beklagte Land vertretende Prozessbevollmächtigte dem Kläger mitgeteilt, dass sich das Justizprüfungsamt der schweren Fehler bei der Bewertung der streitigen Prüfungsaufgabe bewusst sei. Das JPA würde die fehlerhafte Korrektur der Prüfungsaufgabe nicht mehr aufrecht erhalten. Die Aufgabe würde heute nicht mehr im Zweiten Juristischen Staatsexamen Verwendung finden (Beweis: Zeugnis von Rechtsanwalt A, außerdem Anhörung des Klägers gem. § 141 ZPO bzw. Vernehmung des Klägers als Partei gem. § 448 ZPO). Der Kläger ist der Auffassung, nach diesen Aussagen des Prozessbevollmächtigten stehe fest, dass das beklagte Land Prozessbetrug zu Lasten des Klägers begehe, indem es unverändert auf Klageabweisung bestehe, obwohl ihm die fehlerhafte Stellung der Prüfungsaufgabe und die fehlerhafte Bewertung der Prüfungsaufgabe zu Lasten des Klägers bewusst sei. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den genannten Schriftsatz Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 28.06.2012
das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 04.08.2010 - 5 O 361/07 - wegen Verletzung des gesetzlichen Richters aufzuheben und zur anderweitigen Verhandlung an eine andere Kammer des Landgerichts Wiesbaden zurückzuverweisen,
hilfsweise,
den Beklagten unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 04.08.2012 zu verurteilen, an den Kläger 334.857,57 € (107.112,68 €, 170.910,22 €, 50.000 €, 5.558,67 € und 1.276 €) zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.09.2004 zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt,
das Versäumnisurteil vom 28.06.2012 aufrecht zu erhalten und dem Kläger auch die weiteren Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Es verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen seines Vorbringens wird auf die Schrift-sätze vom 12.04.2011 (Bl. 678 d.A.) und 25.07.2012 (Bl. 899 d.A.) verwiesen.
Wegen des Vorbringens des Klägers im Schriftsatz v. 13.11.2012 hat es Verspätung gerügt.
Es waren beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht die Akten des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens (Az. …) Verwaltungsgericht Frankfurt = (Az. …) Hessischer Verwaltungsgerichtshof.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
A) Der erkennende Richter ist der gesetzliche Richter. Er ist an der vorliegenden Entscheidung nicht dadurch gehindert, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 13.11.2012 den Verdacht der Rechtsbeugung geäußert hat, weil die Beschlüsse des Senats vom 26.09.2012 und 22.10.2011 über die Zurückweisung des gegen den erkennenden Richter gerichteten Befangenheitsgesuchs und der hiergegen gerichteten Gehörsrüge (§ 321 a ZPO) fehlerhaft seien, da der Schriftsatz des Klägers vom 26.09.2012 in der am 27.09.2012 eingegangenen Zweitfassung nicht zur Kenntnis genommen worden sei.
1. Mit den genannten Beschlüssen des Senats ohne Mitwirkung des erkennenden Richters ist über das Befangenheitsgesuch vom 26.09.2012 endgültig entschieden. Das Ablehnungsverfahren bildet ein selbständiges Zwischenverfahren, in dem über das Ablehnungsgesuch und den Ablehnungsgrund abschließend und bindend entschieden wird (s. nur Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 46 Rn. 1). Wird - wie hier - das Befangenheitsgesuch rechtskräftig zurückgewiesen, ist damit wieder der geschäftsplanmäßig zuständige erkennende Richter zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen.
2. Unter welchen besonderen Voraussetzungen der zuständige erkennende Richter höchst ausnahmsweise für den Fall eines Verdachts der Rechtsbeugung durch die Senatsbesetzung, welche über den gegen ihn gerichteten Befangenheitsantrag beschlossen hat, gehalten sein könnte, derzeit von einer Entscheidung in der Sache bis zur Klärung des Verdachts abzusehen, kann dahinstehen. Denn der hier vom Kläger erhobene Vorwurf der Rechtsbeugung bleibt ohne jede Substanz.
a) Es ist nicht ersichtlich, dass das rechtliche Gehör des Klägers im Ablehnungsverfahren nach seinem Befangenheitsgesuch vom 26.09.2012 verletzt worden wäre, indem der über das Ablehnungsgesuch beschließende Senat den ergänzten Ablehnungsschriftsatz des Klägers vom 26.09.2012 nicht zur Kenntnis genommen hätte.
a.1.) Dass dieser ergänzte Ablehnungsschriftsatz, wie der Kläger behauptet, ohne berücksichtigt zu werden, dem Senat bei seiner Beschlussfassung am 27.09.2012 vorgelegen habe, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Dieser ergänzte Schriftsatz wurde nicht vorab als Fax übermittelt. Er trägt den Eingangsstempel 27.09.2012 der Gemeinsamen Poststelle der Justizbehörden Frankfurt, welche beim Landgericht und nicht beim Oberlandesgericht angesiedelt ist; der Schriftsatz musste also erst wie üblich zusammen mit weiterer Post zum Oberlandesgericht gebracht werden; dieser Posttransport erfolgt jeweils zu festen Uhrzeiten und nicht fortlaufend. Jedenfalls wurde der Beschluss vom 27.09.2012 so früh im Laufe des Tages gefasst, dass er noch am 27.09.2012 von der Geschäftsstelle des 1. Zivilsenats weiterverarbeitet und versandt werden konnte (vgl. den Absendevermerk mit Datum Bl. 917 d.A.). Stimmig dazu hat der über das Befangenheitsgesuch beschließende Senat im Beschluss vom 27.10.2012 über die Gehörsrüge darauf verwiesen, dass der genannte Schriftsatz nicht vorgelegen habe, sondern erst am 28.09.2012 vorgelegt worden sei; dies entspricht der auf dem Schriftsatz angebrachten Verfügung des stellv. Senatsvorsitzenden mit Datum 28.09.2012 (Bl. 919 d.A.).
a.2.) Jedenfalls hat der Schriftsatz im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Gehörsrüge vorgelegen, und der insoweit beschließende Senat hat darauf verwiesen, dass auch die marginal abweichende Fassung des zweiten Schriftsatzes kein anderes Ergebnis der Entscheidung über das Befangenheitsgesuch hätte zur Folge haben können. Denn das Vorbringen des Klägers in seinem Befangenheitsgesuch sei unbegründet, da zur Begründung einer Besorgnis der Befangenheit unschlüssig; auch der zusätzliche Vortrag sei nicht geeignet, eine andere Entscheidung über das Befangenheitsgesuch zu rechtfertigen. War dem aber so, kam es zur Beurteilung des Ablehnungsgesuchs auf die vom Kläger in dem ergänzten Schriftsatz zusätzlich gestellten Beweisanträge und die Glaubhaftmachungen, also auf die „Beweisebene“, rechtlich nicht an.
b) Der über das Ablehnungsgesuch beschließende Senat war hier auch nicht gehalten, dem beklagten Land vor der Entscheidung rechtliches Gehör zu dem Gesuch zu geben. Denn der Anspruch des beklagten Landes auf den gesetzlichen Richter hätte nur berührt sein können, sofern sich abzeichnete, dem Gesuch stattzugeben, also ein anderer Richter für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig geworden wäre. Dies war aber nicht der Fall, da eine Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs des Klägers erfolgte. Auf diesen ihn leitenden Gesichtspunkt hat der beschließende Senat in seinem Beschluss über die Gehörsrüge vom 22.10.2012 ausdrücklich hingewiesen. Anderes lässt sich auch der vom Kläger zitierten älteren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 08.06.1993, BVerfGE 89, 28 = NJW 1993, 2229 [juris Rn. 28 ff]) und eines Familiensenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Beschl. v. 15.08.1997, FamRZ 1998, 377 [juris Rn. 11]) nicht entnehmen. Beide Entscheidungen bringen zum Ausdruck, dass die Selbstablehnung eines Richters oder die Annahme eines Amtsrichters, das gegen ihn gerichtete Befangenheitsgesuch sei begründet (vgl. § 45 Abs. 2 Satz 2 ZPO), keine rein innerdienstlichen Vorgänge sind, die ohne Anhörung der Prozessparteien kurzerhand zu einem Wechsel auf der Richterbank führen dürfen. Denn die Prozessparteien sind durch einen Wechsel auf der Richterbank aufgrund einer bejahten Besorgnis der Befangenheit in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter betroffen. Das ist nach heutigem Stand der Rechtsprechung eine Selbstverständlichkeit (vgl. nur Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 45 Rn. 7) und entspricht der vom über das Ablehnungsgesuch beschließenden Senat praktizierten Verfahrensweise.
c) Der über das Ablehnungsgesuch beschließende Senat hat sich auch nicht mit der vom Senat in der Sache (Az. …) vertretenen Rechtsauffassung in Widerspruch gesetzt. In diesem Verfahren war zunächst mit Beschluss vom 16.04.2012 eine Berufung des Klägers verworfen worden, nachdem er diese nicht rechtzeitig begründet hatte. Nachdem der Kläger mit am 18.04.2012 eingegangenem Schriftsatz seine Berufung doch noch aufgrund des vorangehenden Hinweises des Senats zurückgenommen hatte, der Verwerfungsbeschluss vom 16.04.2012 aber zum Zeitpunkt des Eingangs der Rücknahme noch nicht aufgrund Zustellung an den Kläger wirksam geworden war, hob der Senat seinen Verwerfungsbeschluss vom 16.04.2012 auf und traf eine Entscheidung nach § 516 Abs. 3 ZPO. Der Senat hat also hier einen später eingehenden Schriftsatz des Klägers noch berücksichtigt. Nichts anderes hat die über das Befangenheitsgesuch vom 26.09.2012 beschließende Senatsbesetzung im Verfahren über die vom Kläger erhobene Gehörsrüge getan.
d) Die vorangehenden Feststellungen zu treffen, dass der Vorwurf des Verdachts der Rechtsbeugung substanzlos sei, ist der erkennende Richter berufen. Denn er entscheidet insoweit nicht über gegen ihn selbst gerichtete Vorwürfe, sondern über Vorwürfe gegen den über den Befangenheitsantrag beschließenden Senat in einer Besetzung, an der der erkennende Richter (selbstverständlich) nicht mitgewirkt hat.
3. Soweit der Kläger auf S. 2 seines Schriftsatzes v. 13.11.2012 mit der pointierten Formulierung von „außerhalb der ZPO unerlaubte(n) Rücksprachen und Absprachen“ der in erster Instanz erkennenden Einzelrichterin mit dem Senatsvorsitzenden, dem jetzt erkennenden Richter, nochmals auf ein früheres Befangenheitsgesuch gegen den erkennenden Richter Bezug nimmt, ist auch über diese vom Kläger vorgebrachten Befangenheitsgründe aus den Schriftsätzen v. 30.11.2010 (Bl. 619, 621 d.A.), 13.12.2010 (Bl. 634 d.A.) und 10.04.2011 (Bl. 686 d.A.) ohne Mitwirkung des erkennenden Richters durch Beschluss des Senats v. 02.05.2011 (Bl. 693 d.A.) abschließend und bindend entschieden.
B) Der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil ist gemäß §§ 539 Abs. 3, 338 ZPO statthaft und auch form- und fristgerecht (§§ 539 Abs. 3, 339 Abs. 1, 340 Abs. 1 und 2 ZPO) eingelegt. Die erneute Verhandlung führt zur Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils; denn die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet, da das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.
C) Auf die Frage, ob das Versäumnisurteil rechtmäßig ergangen ist oder - wie der Kläger meint - nicht, kommt es für das Verfahren nach Einspruch nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 06.05.1999, BGHZ 141, 351 [juris Rn. 17]). Aus § 342 ergibt sich nichts anderes, denn der Einspruch dient der Beseitigung der Folgen der Säumnis; die Überprüfung des durch den Einspruch angefochtenen Urteils ist nicht Ziel, sondern Folge des Einspruchs (vgl. BGH, a.a.O., juris Rn. 19). Dass ein Einspruch nicht auf eine Aufhebung des Versäumnisurteils gerichtet ist, ergibt sich aus der Regelung des § 345 ZPO (so BGH, a.a.O., juris Rn. 14).
D) Der Hauptantrag des Klägers, das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen, ist unbegründet.
Der Kläger kann sich im vorliegenden Berufungsverfahren nach Abschluss des vorangehenden, gegen die erstinstanzlich erkennende Einzelrichterin gerichteten Ablehnungsverfahrens nicht mehr darauf berufen, das erstinstanzliche Urteil sei nicht durch die gesetzliche Richterin ergangen, da diese befangen gewesen sei. Denn über die Frage der Befangenheit der erstinstanzlichen Richterin ist in dem vorangehenden Ablehnungsverfahren entschieden worden. Das Ablehnungsverfahren bildet - wie bereits ausgeführt - ein selbständiges Zwischenverfahren, in dem über das Ablehnungsgesuch und den Ablehnungsgrund abschließend und bindend entschieden wird (s. nur Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 46 Rn. 1). Eine Inzidentüberprüfung eines Ablehnungsgrundes durch das Berufungsgericht (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., Rn. 18 a) kommt wegen der beschriebenen Funktion des Ablehnungsverfahrens als selbständigem Zwischenverfahren nur dann in Betracht, wenn über das Ablehnungsgesuch im Zeitpunkt der Eröffnung des Berufungsverfahrens noch nicht entschieden ist. Hier wurde die Berufung am 28.09.2010 eingelegt. Das Ablehnungsverfahren war durch die Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts vom 05.07.2010 rechtskräftig abgeschlossen; die gegen diesen Beschluss gerichtete Gehörsrüge (§ 321 a ZPO) wies der Senat mit Beschluss vom 06.09.2010 zurück.
E) Auch der Hilfsantrag ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Amtshaftungsanspruch auf Schadensersatz (Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB) nicht zu. Denn die Aufgabenstellung durch das Justizprüfungsamt und ebenso die ursprüngliche Bewertung der vom Kläger im Rahmen seiner zweiten juristischen Staatsprüfung gefertigten …-Klausur vermögen jedenfalls keine schuldhafte Amtspflichtverletzung durch das Justizprüfungsamt oder die beiden an dieser Bewertung beteiligten Prüfer zu begründen.
1. Eine Amtspflichtverletzung seitens des Justizprüfungsamts als Prüfungsbehörde ist nicht gegeben.
a) Auf den Inhalt des den Prüfern anlässlich einer Klausurkorrektur vom Justizprüfungsamt zur Verfügung gestellten Prüfervermerks kommt es nicht entscheidungserheblich an. Entgegen der Annahme des Klägers stellt dieser Prüfervermerk keine „Musterlösung“ dar, an die sich die Prüfer zu halten hätten. Derartige Prüfervermerke sind, was allgemein bekannt (§ 291 ZPO) ist, ausdrücklich als für die Prüfer unverbindlich gekennzeichnet und dienen lediglich als Hilfsmittel für die Prüfer bei der Vorbereitung ihrer eigenverantwortlichen Bewertung.
b) Die Klausuraufgabe … entsprach auch den Anforderungen des § 44 Abs. 3 JAG (i.d.F. v. 19.01.1994), wonach den Aufsichtsarbeiten Rechtsfälle und Rechtsfragen nach Akten und Vorgängen der Rechtswirklichkeit zugrunde liegen „sollen“. Diese Voraussetzung war hier im Zeitpunkt der Stellung der Klausur erfüllt.
b.1.) Das beklagte Land hat mitgeteilt, der Aufgabe, welchem vom Niedersächsischen Landesjustizprüfungsamt erstellt worden sei, liege ein Beschluss des VG Oldenburg zugrunde. Dies stellt sich als zutreffend dar. Eine Recherche bei juris weist außer dem vom Kläger auf S. 31 seiner Beschwerdebegründung im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren (Az. …) VG Frankfurt = (Az. …) Hess. VGH angeführten Beschluss vom 29.10.2002 – (Az. …) - zwei weitere Entscheidungen desselben Gerichts mit gleich gelagerter Thematik betreffend ehemalige Finanzbeamte nach, nämlich den Beschluss vom 20.08.2002 – (Az. …) - betreffend einen Sachgebietsleiter der Betriebsprüfung und den Beschluss vom 04.09.2002 – (Az. …) - betreffend einen Sachgebietsleiter für Steuerfahndung an einem Finanzamt für Fahndung und Steuerstrafsachen. Hinzu kommt ein vergleichbarer Fall eines ehemaligen stellvertretenden Vorstehers eines Finanzamts, der nunmehr als Rechtsanwalt auch steuerrechtliche Mandate bearbeiten wollte, und dem eine Bearbeitung solcher Mandate aus dem Bezirk seines ehemaligen Finanzamts nach dem mit § 83 a HBG gleich lautenden § 77 a LBG Rheinland-Pfalz untersagt wurde (s. OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 06.06.1990, NJW 1991, 245 [juris Rn. 19 ff]). Dies alles genügte für die Anforderung des JAG, dass der Klausur Rechtsfälle nach Akten und Vorgängen der Rechtswirklichkeit zugrunde liegen; es handelte sich gerade nicht um einen konstruierten, vom Prüfungsamt erdachten Rechtsfall ohne Bezug zur Rechtswirklichkeit. Dass - wie der Kläger meint - das Verwaltungsgericht Oldenburg die Rechtslage nicht überschaut und fehlerhaft entschieden habe, stellt die Voraussetzung des JAG, dass den Klausuraufgaben Akten und Vorgänge der Rechtswirklichkeit zugrunde zu legen seien, nicht in Frage.
b.2.) Auf die Behauptung des Klägers, es habe im Bereich der Oberfinanzdirektion Stadt1 trotz der Tätigkeit mehrerer hundert ehemaliger Steuerbeamter als Steuerberater zu keiner Zeit eine Verbotsverfügung gemäß § 83 a Abs. 2 HBG gegeben, wie sie der Klausuraufgabe zugrunde liegt, kommt es im Zusammenhang des § 44 Abs. 3 JAG 1994 nicht an. Denn die vom VG Oldenburg und vom OVG Rheinland-Pfalz entschiedenen Fälle zeigen, dass jedenfalls im Zeitpunkt der Klausurenstellung im August 200X die der Klausur zugrunde liegende rechtliche Problematik aktuell war. Da eine entsprechende Vorschrift auch im hessischen Beamtenrecht vorhanden war, ist es ohne Bedeutung, dass die heute in juristischen Informationssystemen nachweisbaren Fälle sämtlich in Niedersachsen angesiedelt waren. Falls die Oberfinanzdirektion Stadt1 von § 83 a Abs. 2 HGB keinen Gebrauch gemacht haben sollte, ändert dies nichts daran, dass der der Klausur zugrunde liegende Rechtsfall jedenfalls damals auf Akten und Vorgängen der Rechtswirklichkeit beruhte.
b.3.) Dass - wie der Kläger insbesondere im Rahmen seiner Widerspruchsbegründung vom 30.08.2004 (Kopie Bl. 718 ff d.A.) geltend gemacht hat - im Zeitpunkt der Klausurfertigung Ende August 200X bereits festgestanden habe, dass das Finanzamt Stadt1 …, an welchem der Widerspruchsführer der Klausur tätig gewesen war, ab 01.01.2004 einen anderen Aufgabenzuschnitt erhalten sollte, so dass ein Interessenkonflikt der in der Klausur zugrunde gelegten Art nicht mehr habe entstehen können, steht der damaligen Einschätzung des Prüfungsamts, dass es sich um einen Fall aus der Rechtswirklichkeit handelte, nicht entgegen. Denn die generelle Problematik eines Interessenkonflikts aufgrund der bisherigen Tätigkeit als Steuerbeamter blieb dadurch unverändert.
2. Auch eine schuldhafte Amtspflichtverletzung der Prüfer ist nicht feststellbar.
a) Der Kläger stützt seinen Schadensersatzanspruch (§ 839 BGB/Art. 34 GG) darauf, dass die ursprüngliche Bewertung der Klausur … (im folgenden: die Klausur), entsprechend den Schlussbeurteilungen der beiden Prüfer vom XX.11.200X und vom XX.12.200X fehlerhaft sei. Der Kläger leitet den von ihm geltend gemachten Verzögerungsschaden bezüglich der Wiederaufnahme seiner Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer, die während des Laufs des Beamtenverhältnisses auf Widerruf bis zum Abschluss des Prüfungsverfahrens geruht hatte, und einer verzögerten Zulassung als Rechtsanwalt sowie die weiteren Ersatzpositionen aus dieser Bewertung her. Es geht also - untypisch für die Konstellation eines Prüfungsrechtsstreits - um die Frage, ob diese ursprüngliche Klausurbewertung vor Durchführung des nach der Rechtsprechung des BVerfG erforderlichen Überdenkensverfahrens - dieses ist nach dem hessischen JAG in das Widerspruchsverfahren gem. § 22 a JAG eingebettet - schuldhaft amtspflichtwidrig war.
b) Eine den Senat als Amtshaftungsgericht bindende Entscheidung eines Verwaltungsgerichts (vgl. hierzu nur Staudinger-Wurm, BGB, 2007, § 839 Rn. 419, 423), mit welchem die Rechtswidrigkeit dieser Bewertung festgestellt worden wäre. liegt nicht vor.
Der Hess. VGH hat mit Beschluss vom 05.07.2004 – (Az….) - das beklagte Land im Wege der einstweiligen Anordnung lediglich verpflichtet, den Kläger unverzüglich vorläufig zur mündlichen Prüfung zuzulassen, weil „eine gewisse Wahrscheinlichkeit“ dafür bestehe, dass der Kläger im Überdenkensverfahren eine Anhebung der Klausurbewertung um einen Punkt erreichen könne, was eine Erhöhung der Durchschnittspunktzahl aller Aufsichtsarbeiten auf mindestens 3,1 und damit den Nichtausschluss des Klägers von der weiteren Prüfung zur Folge gehabt hätte (vgl. § 45 JAG 1994). Der Ansatzpunkt des VGH hierfür beruhte aber ausdrücklich auf einer summarischen Prüfung dahingehend, dass die Auffassung der Prüfer, die vom Kläger vertretene Lösung zu § 61 StBerG im Lichte einer von ihm vorgelegten Kommentarmeinung - derjenigen von Kümmel, Loseblattkommentar zum Niedersächsischen Beamtenrecht, zu § 77 a NBG - „möglicherweise nicht haltbar“ sei. Eine derartige Erwägung in den Gründen kann nicht in Rechtskraft erwachsen. Es kommt deshalb nicht darauf an, inwieweit die Entscheidung des VGH auf einer unzutreffenden Tatsachegrundlage ergangen ist, nämlich einer vom Kläger vorgelegten Kopie aus dem genannten Loseblattkommentar beruhte, die im Zeitpunkt der Klausurenerstellung durch anders gefasste Nachlieferungen ersetzt und daher nicht mehr aktuell war (vgl. dazu im Einzelnen unten).
Ebenso wenig ergibt sich eine Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Prüfungsentscheidung aus dem Urteil des VG Frankfurt vom 25.11.2008 - 12 E 2296/05 (3) - (Bl. 106 d.A.). Denn dieses befasst sich ausschließlich mit der ordnungsgemäßen Durchführung des Überdenkensverfahrens und beanstandet insoweit Begründungsmängel in den Stellungnahmen der beiden Prüfer.
c) Das Gericht hat daher als Amtshaftungsgericht eigenständig zu beurteilen, ob mit der ursprünglichen Bewertung der Klausur eine schuldhafte Amtspflichtverletzung verbunden ist. Eine solche wäre dann zu bejahen, wenn die Prüfer den ihnen bei der Bewertung von Prüfungsarbeiten zustehenden Bewertungsspielraum schuldhaft überschritten hätten. Eine solche Überschreitung des Bewertungsspielraums wäre objektiv - entsprechend dem Kontrollmaßstab der Verwaltungsgerichte für Prüfungsleistungen gemäß der Leitentscheidung des BVerfG v. 17.04.1991 (BVerfGE 84, 34, 53 ff, zur ständigen Rspr. der Verwaltungsgerichte s. etwa BVerwG, Beschl. v. 16.08.2011 - 6 B 18/11, juris Rn. 16) u.a. dann anzunehmen, wenn die Prüfer bei ihrer Bewertung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgehen, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzen oder sich sonst von sachfremden Erwägungen leiten lassen, insbesondere willkürlich handeln. Ein in diesem Sinne allgemeingültiger Bewertungsmaßstab ist es, dass zutreffende Antworten und brauchbare Lösungen im Prinzip nicht als falsch bewertet werden dürfen. Soweit die Richtigkeit oder Angemessenheit von Lösungen wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, gebührt dem Prüfer zwar ein Bewertungsspielraum, dem aber ein Antwortspielraum des Prüflings gegenübersteht. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf nicht als falsch bewertet werden (BVerfG, a.a.O.; BVerwG a.a.O.). Eine willkürliche Fehleinschätzung ist bei fachwissenschaftlichen Annahmen des Prüfers schon dann anzunehmen, wenn sie dem Fachkundigen als unhaltbar erscheinen muss (BVerfG, a.a.O.; BVerwG, a.a.O.; Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl. 2010, Rn. 641 a.E.).
d) Ob hier eine derartige Überschreitung des Bewertungsspielraums der beiden Prüfer anzunehmen ist, hängt von der Beurteilung der vom Kläger geltend gemachten fachspezifischen Bewertungsmängel ab. Hierbei geht es um vom Kläger geltend gemachte Rechtsfehler im Zusammenhang mit juristischen Fachfragen. Hierzu verfügt das Gericht über die erforderliche eigene Sachkunde, ohne dass es der Einholung von Auskünften oder eines Sachverständigengutachtens zu Rechtsfragen bedürfte (s. zu einer solchen Beurteilungskompetenz der Verwaltungsgerichte BVerwG, Beschl. v. 24.02.1993, NVwZ 1993, 686 [juris Rn. 18]; Beschl. v. 09.06.1993, NJW 1993, 3340 [juris Rn. 15]; Beschl. v. 21.07.1998, NVwZ 1999, 187 [juris Rn. 7, 8]; Niehues/Fischer, a.a.O., Rn. 865). Diese Sachkunde des Gerichts stützt sich - s. den Hinweis auf S. 5 des Hinweisbeschlusses vom 25.05.2012 sowie ausweislich des Protokolls nochmals zusammenfassend in der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2012 mit Bezug auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2012 - auf die Fähigkeit des erkennenden Richters zur Einarbeitung in juristische Fragestellungen auch auf weniger vertrauten oder gängigen Rechtsgebieten. Diese beruht zum einen auf seiner Ausbildung als Volljurist mit den damit erworbenen juristisch-methodischen Fertigkeiten und zum anderen zusätzlich auf seiner 10-jährigen Berufserfahrung als Vorsitzender des Amtshaftungssenats, im Rahmen dessen Tätigkeit regelmäßig Rechtshandlungen auf juristischen Fachgebieten zu beurteilen sind, die außerhalb des bürgerlichen Rechts oder des Zivilprozessrechts liegen, insbesondere aus dem Bereich des Verwaltungsrechts. Die erforderliche Sachkunde ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht daraus, dass Spezialwissen, etwa zum Berufsrecht der Steuerberater, vorhanden ist, sondern dass die Fähigkeit besteht, sich auch das erforderliche Spezialwissen mit Hilfe der vorhandenen juristischen Fähigkeiten zu erarbeiten. Hierzu sieht sich der erkennende Richter bezüglich des Berufsrechts der Steuerberater und der für die Beurteilung der Klausurkorrektur erforderlichen sonstigen Fragestellungen hinreichend gerüstet.
Zwar könnte die erforderliche Sachkunde auch eines Richters auch bei der Beurteilung von Einwänden gegen die Bewertung juristischer Prüfungsaufgaben fehlen, wenn in Zusammenhang mit der Frage einer Amtspflichtverletzung zu beurteilen sein sollte, ob eine Prüfungsleistung nach dem Maßstab, den Prüfer der zweiten juristischen Staatsprüfung anlegen, mit einer höheren Punktzahl hätte bewertet werden müssen, wenn es also um prüfungsspezifische Wertungen im engen Bereich der Notenvergabe als solcher geht. Derartige Fragen sind aber nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.
e) Gemäß dem oben unter c) herausgearbeiteten gerichtlichen Überprüfungsmaßstab für die Bewertung von Prüfungsleistungen vermag das Gericht zunächst nicht festzustellen, dass die Prüfer bei ihrer Einschätzung, dass rechtliche Grundlage für die Bewertung des Widerspruchsvorgangs § 83 a HBG sei, - wie der Kläger formuliert - „willkürlich falsch gehandelt“ hätten und mit ihrer Auffassung „außerhalb der Rechtsordnung“ stünden (S. 3 Schriftsatz v. 16.02.2009, Bl. 119, 121 d.A.); die Einschätzung der Prüfer drängt sich nicht im Sinne eines willkürlichen Handelns bei Prüfungsbewertungen jedem Fachkundigen als unhaltbar auf.
e.1.) Dass § 61 StBerG im Verhältnis zu § 83 a HBG der Vorrang einzuräumen sei, lässt sich nicht aus der vom Kläger angeführten Entscheidung des BVerfG vom 12.03.1985 (BVerfGE 69, 209) herleiten. Die Aussage des BVerfG, dass zum Schutz der Steuerrechtspflege vor Loyalitätskonflikten, die „in der Person eines mit der Steuerberaterprüfung erfolgreichen Angehörigen der Finanzverwaltung („Steuerberater auf Abruf“) zu befürchten sein könnten, die bereits geltende Vorschrift des § 61 StBerG“ genüge (a.a.O., juris Rn. 25), bezieht sich allein auf die dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung gestellten Vorschriften der damaligen §§ 36 und 37 StBerG, welche die Zulassung von Mitarbeitern der Finanzverwaltung zur Steuerberaterprüfung von ihrer vorherigen Entlassung aus dem Dienst abhängig machten. Nur dies erachtet das BVerfG für zu weitgehend, und es behandelt allein den Loyalitätskonflikt in der Person dessen, der die Steuerberaterprüfung ablegen will. Zu § 83 a HBG oder den entsprechenden Vorschriften des Bundesrechts (§ 69 a BBG) oder des Bundesrahmenrechts (§§ 42, 42 a BRRG) verhält sich die Entscheidung nicht, zumal die Vorschriften des BBG und des BRRG erst mit Gesetz vom 21.02.1985 verabschiedet worden waren (vgl. Schnellenbach, NVwZ 1985, 327) und vom BVerfG ausweislich der 82er-Aktenzeichen ältere rechtliche Gegebenheiten zu beurteilen waren. Zwar nimmt das BVerfG die BT-Drucks. III/128 S. 33 zu § 33 E-StBerG (Wahlperiode 1957 - 1961) für seine Begründung in Bezug. Die dort enthaltene Auffassung, dass eine weitere Einschränkung mit Art. 12 GG nicht vereinbar sei, übernimmt das BVerfG aber gerade nicht.
e.2.) Die vorgenannte Erwägung in den Gesetzesmaterialien, wonach damals - bei der Schaffung des Vorgängers von § 61 StBerG - ein örtlich beschränktes Berufsverbot für ehemalige Angehörige der Finanzverwaltung abgelehnt wurde, kann entgegen der Auffassung des Klägers (S. 3 Schriftsatz v. 28.02.2009, Bl. 191, 193 d.A.) nicht einen Vorrang von § 61 StBerG im Sinne eines Spezialgesetzes begründen, sondern allenfalls die Frage einer Verfassungsmäßigkeit von § 83 a HBG aufwerfen, zumal es in dem Gesetzgebungsverfahren zum StBerG naturgemäß ausschließlich um Regelungen unter berufsrechtlichen Gesichtspunkten gehen konnte.
e.3.) Ein zwingender, die Unhaltbarkeit der gegenteiligen Meinung begründender Vorrang des § 61 StBerG vor § 83 a HBG lässt sich auch nicht aus denjenigen, sämtlich vor 1985 ergangenen Entscheidungen herleiten, welche die Überwachung der Einhaltung des § 61 StBerG - da es sich um Berufsrecht handelt - ausschließlich den Steuerberaterkammern zuweisen. Dass - wie in der Literatur betont wird - das StBerG 1961 die völlige Unabhängigkeit des Berufs im Verhältnis zur Finanzverwaltung gebracht habe und die Finanzverwaltung keinerlei Aufsichtsrechte über die berufliche Tätigkeit der Steuerberater und Steuerbevollmächtigten mehr besitze, ist allein eine Frage der Berufsaufsicht. § 83 a HGB hat aber nicht derartige Gesichtspunkte zum Gegenstand, sondern setzt unter dem Gesichtspunkt dienstrechtlicher Nachwirkungen des Beamtenverhältnisses (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 06.06.1990, NJW 1991, 245 [juris Rn. 21 m.w.N.]) den Blickwinkel auf personenbezogene Loyalitätskonflikte zwischen ehemaligen Bediensteten der Verwaltung und ihren weiter im Dienst befindlichen Kollegen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O., juris Rn. 22). Diese Entscheidung kann entgegen der Annahme des Klägers zur Akzentuierung der Sach- und Rechtslage durchaus herangezogen werden, obwohl in dem ihr zugrunde liegenden Sachverhalt nicht ein Steuerberater, sondern ein nunmehr als Rechtsanwalt niedergelassener ehemals leitender Finanzbeamter betroffen war; denn das Gericht hat neben § 45 BRAO auch § 61 StBerG zur Kennzeichnung des durch die steuerrechtlichen Mandate entstehenden Interessenkonflikts herangezogen (vgl. a.a.O., juris Rn. 26). Entsprechend den vorstehend dargestellten Erwägungen unterscheiden sich die Regelungsbereiche des § 83 a HBG und des § 61 StBerG erheblich. § 83 a HBG knüpft umfassend an eine mögliche Beeinträchtigung dienstlicher Interessen dadurch an, dass die nach Beendigung des Beamtenverhältnisses aufgenommene Beschäftigung mit der bisherigen dienstlichen Tätigkeit im Zusammenhang steht. Die Untersagungsmöglichkeit folgt, wie der Ort der Regelung im Beamtengesetz zeigt, aus dienstrechtlichen Nachwirkungen des Beamtenverhältnisses und hat damit erkennbar mögliche dienstbezogene Konflikte zum Regelungsgegenstand, etwa aufgrund bestehender persönlicher Kontakte des ehemaligen Bediensteten zu seinem bisherigen Wirkungskreis. Dagegen ist § 61 StBerG ausschließlich mandantenbezogen mit seinem Verbot, nicht für Auftraggeber tätig werden zu dürfen, mit deren Steuerangelegenheiten sie befasst waren. Das ist eine Regelung des Berufsrechts im Sinne guten Verhaltens eines Steuerberaters. Dieser gravierende Unterschied in Regelungsgehalt und Zielrichtung verdeutlicht, dass es rechtlich nicht zwingend - mit der Konsequenz der Unhaltbarkeit jeder anderen Rechtsauffassung - ist, dass § 61 StBerG als lex specialis die Anwendung des § 83 a HBG ausschließe.
e.4.) Ein solcher Vorrang des § 61 StBerG gegenüber § 83 a HBG folgt auch nicht aus dem insoweit vom Kläger herangezogenen Grundsatz, dass Bundesrecht Landesrecht breche. Zum einen betreffen die beiden Vorschriften - wie soeben ausgeführt - unterschiedliche Regelungsbereiche. Zum anderen setzt die Vorschrift des § 83 a HBG gerade die Vorgaben von Bundesrahmenrecht um, nämlich des wortgleichen § 42 a BRRG.
e.5) Soweit der Kläger auf S. 4 seines Schriftsatzes v. 25.06.2012 eine Entscheidung des BFH dazu anführt, dass - so ausdrücklich - „nach geltendem Recht“ einem aus der Steuerverwaltung ausgeschiedenen Beamten bei der Zulassung als Helfer in Steuersachen nicht die Auflage gemacht werden dürfe, für eine gewisse Zeit nicht für Bereiche tätig zu sein, für die er vor seinem Ausscheiden aus dem Dienst als Beamter zuständig war, übersieht er, dass diese Entscheidung über eine fehlende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für eine solche Berufsausübungsregelung bereits vom 16.12.1959 (BFHE 70, 330 = BStBl. III 1960, 123 [juris Rn. 10 ]) datiert; sie erging also vor Inkrafttreten des § 83 a HBG und entsprechender Vorschriften in anderen Bundesländern aufgrund der Rahmenrechtsvorgabe des § 42 a BRRG aus dem Jahre 1985 und kann deshalb die in der Klausur zu beurteilende Rechtslage nicht erfassen.
e.6.) Die Rechtsauffassung des Klägers, § 61 StBerG sei in der Weise lex specialis gegenüber § 83 a HBG, dass jede andere Auffassung sich als unhaltbar aufdränge, lässt sich auch nicht auf die Kommentierung von Kümmel, Niedersächsisches Beamtenrecht, zu § 77a NBG stützen.
e.6.a.) Wollte man die vom Kläger vorgelegte Fassung mit der Seitenzählweise 77a/1 bis 77a/22 zugrunde legen, fällt bei einer Lektüre im Zusammenhang auf, dass sich die vorsichtig formulierte Aussage, es „dürfte“ das Spezialgesetz, das die standespolitischen Interessen der freien Berufe regelt, Vorrang haben, unter der Überschrift „3. Zeitliche Begrenzung des Konkurrenzverbots“ findet. Dem Verfasser geht es dort darum, dass nicht gewollt sein könne, dass die Fristen für eine Tätigkeitsbeschränkung nach Beamtenrecht länger seien als nach Berufsrecht. Auf den unterschiedlichen Regelungsbereich - mandatsbezogene Sperre nach § 61 StBerG im Verhältnis zu einem ortsbezogenen Sperrbereich entsprechend der Reichweite der bisherigen Tätigkeit als Bediensteter - geht die Kommentierung nicht ein. Wegen des genannten Bezugs der Kommentierung zum zeitlichen Umfang der Sperrfrist lässt sich dem Text entgegen der Auffassung des Klägers (S. 5 Schriftsatz v. 28.02.2009, Bl. 191, 195) nicht entnehmen, dass Kümmel die streitgegenständliche Aufsichtsarbeit wie der Kläger löse.
e.6.b.) Allerdings wurde die vom Kläger angeführte Auffassung von Kümmel von diesem im Zeitpunkt der Anfertigung der Klausur und deren Bewertung bereits seit Längerem nicht mehr vertreten. Das Gericht hat - wie bei der Nacharbeitung zitierter Literatur und Rechtsprechung üblich - das Loseblattwerk von Kümmel einschließlich der - wie vom Kläger angeführt - 52. Ergänzungslieferung zur 3. Aufl. 1993, Stand Februar 2004, in der Deutschen Nationalbibliothek eingesehen; diese sortiert Loseblattwerke nicht nach, sondern bewahrt Nachlieferungen getrennt auf. Dabei ergab sich, dass es sich bei der vom Kläger vorgelegten Textfassung der Kommentierung zu § 77 a NBG zwar um diejenige der 3. Auflage des Grundwerks von 1993 handelt. Diese Fassung ist aber mit der 40. Ergänzungslieferung, Stand September 2001, aus der Kommentierung entfernt und durch eine Neufassung ersetzt worden. Diese enthält in Rn. 3 nunmehr die Mitteilung, „bei früheren Beamten der Steuerverwaltung (gälten) darüber hinaus in Bezug auf das Konkurrenzverbot auch die Sonderregelungen des Steuerberatungsgesetzes (StBerG)“. Diese Fassung ist bis zur 52. Ergänzungslieferung Februar 2004 unverändert geblieben. Dieser, im Zeitpunkt der Klausuranfertigung aktuellen Fassung des Kommentars lässt sich ohne Zweifel ein Anhaltspunkt für die vom Kläger vertretene Auffassung, § 61 StBerG sei eine die Anwendbarkeit der beamtenrechtlichen Vorschriften ausschließende lex specialis, nicht mehr entnehmen.
e.7.) Auf die Behauptung des Klägers, es verließen jährlich bundesweit mehrere hundert Finanzbeamte der Finanzverwaltung, die Oberfinanzdirektion Stadt1 mache aber den ehemaligen Beamten bezüglich ihrer künftigen Tätigkeit als Steuerberater keine Auflagen gemäß § 83 a HBG bzw. könne keine solchen Auflagen machen, kommt es nicht entscheidungserheblich an. Denn eine bestimmte Handhabung in der Praxis würde lediglich über die Rechtsauffassung bestimmter Personen Auskunft geben, aber kein hinreichend tragfähiges Indiz für das rechtliche Verhältnis der beiden Vorschriften schaffen; eine solche Handhabung könnte aus vielerlei Gründen rechtlich fragwürdig sein, etwa weil eine anderweitige Handhabung politisch nicht gewollt erscheint.
Ebenso wenig wäre eine Auskunft der Steuerberaterkammer dahingehend, dass ehemalige Finanzbeamte als bestellte Steuerberater ausschließlich der Berufsaufsicht der Kammer unterliegen, die insbesondere und ausschließlich die Einhaltung des § 61 StBerG überwache, entscheidungserheblich. Dass allein die Steuerberaterkammer die Einhaltung der berufsrechtlichen Vorschrift des § 61 StBerG einzuhalten hat, ist inzwischen rechtlich geklärt und wird auch im vorliegenden Rechtsstreit von niemandem in Zweifel gezogen. Ob die Steuerberaterkammer möglicherweise meint, dass daneben die beamtenrechtliche Vorschrift des § 83 a HBG keine Anwendung finden könne, wäre allein eine nicht zwingende Rechtsauffassung der Steuerberaterkammer in einem Rechtsbereich, auf dem sie nicht tätig ist, und die aus vielerlei Gründen zweifelhaft sein kann.
f.) Auch aus dem der Einzelbewertung der Klausur vom Erstkorrektor vorangestellten Anforderungsprofil für eine Bearbeitung der Klausur lässt sich unter Berücksichtigung der Funktion eines solchen Anforderungsprofils in seinem Zusammenspiel mit der jeweils individuellen Beurteilung einer Klausur keine Amtspflichtverletzung herleiten.
f.1.) Auch das vorangestellte Anforderungsprofil ist keine „Musterlösung“, nach welcher der Prüfer jede Klausurbewertung gleichsam „abhaken“ könnte und müsste, sondern sie beschreibt die Aufgabenstellung, zeigt die nach seiner Auffassung zu erörternden Problemfelder auf und gibt hier den von ihm favorisierten Lösungsweg wider; diese Funktion ist nach dem Zusammenhang im Rahmen einer von einem Prüfer erstellten Schlussbeurteilung offenkundig (§ 291 ZPO). Weicht eine Bearbeitung von diesem Lösungsweg ab, hat der Prüfer im Rahmen der jeweiligen individuellen Bewertung - bei der streitgegenständlichen Erstbewertung auf einem neuen Blatt beginnend - zu beurteilen, wie diese konkrete Bearbeitung zu bewerten ist, etwa inwieweit Argumentation und Lösungsweg vertretbar sind oder nicht. Deswegen braucht nicht bereits das Anforderungsprofil alle Facetten eines denkbaren oder von einem Prüfling eingeschlagenen Lösungswegs zu enthalten. Die genannte individuelle Bewertung im Rahmen der Schlussbeurteilung einer Prüfungsleistung, die folglich ggf. abweichend vom Anforderungsprofil vorzunehmen ist, ist demnach für die Frage der Rechtsfehlerfreiheit der Klausurbewertung ausschlaggebend. Der Ansatz des Klägers, die Ausführungen des Anforderungsprofils als solches müssten rechtlich überprüft werden (S. 3 Schriftsatz v. 16.02.2009, Bl. 119, 121 d.A.), hilft daher rechtlich nicht weiter.
f.2.) Aus der Tatsache, dass der Klausur der Text des § 61 StBerG beigegeben war, folgt keineswegs zwingend, dass ein Prüfer bereits in dem von ihm erstellten allgemeinen Anforderungsprofil auch auf diese Vorschrift hätte eingehen müssen. Diese Vorschrift und ebenso die sonstigen zusätzlich der Aufgabe angefügten Bestimmungen waren in den von den Prüflingen mitzubringenden Gesetzestexten nicht enthalten. Der Zweck der Hinzufügung konnte daher, wie das Justizprüfungsamt im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren geltend gemacht hat, gewesen sein, sicherstellen, dass den Prüflingen alles an Gesetzestexten zur Verfügung stand, was möglicherweise einschlägig war oder woran sich ein Prüfling erinnerte. Aus der Tatsache der Beifügung konnte sich nicht herleiten lassen, welche Bedeutung den beigefügten Gesetzesbestimmungen im Rahmen der Klausur zukam. Demzufolge war der Erstkorrektor auch nicht verpflichtet, bereits im Anforderungsprofil auf den rechtlichen Stellenwert von § 61 StBerG einzugehen, wenn er diese Vorschrift für eher nicht entscheidungserheblich hielt.
f.3.) Entsprechend der beschriebenen Funktion des Anforderungsprofils findet sich aber dann als maßgebliche Einschätzung des Erstkorrektors in der individuellen Bewertung, dass es „nicht zutreffend“ sei, dass § 61 StBerG spezieller sei als die dienstrechtlichen Vorschriften. Der Zweitkorrektor formuliert dies dahin, dass § 83 a HBG keineswegs durch § 61 StBerG verdrängt werde, die Regelungsbereiche beider Vorschriften seien keinesfalls deckungsgleich. Der Erstkorrektor schreibt damit entgegen den Darlegungen des Klägers auf S. 4 seines Schriftsatzes v. 16.02.2009 (Bl. 119, 122 d.A.) nicht, dass die Lösung „unzweifelhaft“ unzutreffend „und absurd“ sei.
f.4.) Soweit sich der Kläger damit auseinandersetzt, dass die Einschätzung des Erstkorrektors im Anforderungsprofil, die Maßnahme „dürfte …hinreichend verhältnismäßig sein“, verfassungswidrig sei, ist eine solche Einschätzung des Prüfers für die Beurteilung der vom Kläger gefertigten Klausur ohne Bedeutung geblieben. Denn der Kläger geht auf Gesichtspunkte der Verhältnismäßigkeit des Bescheids, wie er sie im Widerspruchsverfahren erstmals entwickelt hat und jetzt im Amtshaftungsverfahren geltend macht (etwa S. 9 und 12 Schriftsatz v. 16.02.2009, Bl. 119, 127, 130) - dass es um die Frage gehe, ob die OFD unter Beachtung des Art. 12 GG berechtigt sei, den Ruhestandsbeamten pauschal die steuerberatende Tätigkeit für ca. 1 Mio. Menschen im Bereich des Finanzamts Stadt1 … zu untersagen - in seiner Klausurbearbeitung überhaupt nicht ein. Vielmehr stellt er auf S. 7 f der Bearbeitung ausdrücklich darauf ab, der Bescheid würde in die Verfassungsrechte des Widerspruchsführers der Klausur aus Art. 12 Abs. 1 GG„ohne Rechtsgrundlage eingreifen“; denn die Berufsfreiheit könne nur durch Gesetz geregelt, d.h. auch eingeschränkt werden. Diese Einschränkung ergibt sich „wie ausgeführt, ausschließlich aus § 61 StBerG“. Zur Frage einer Verhältnismäßigkeit des Eingriffs ist dem folglich nichts zu entnehmen. Er hat also entgegen seinem Vorbringen in der Klausur nicht „die Befugnis der OFD, dem Steuerberater auf der Basis des § 83 a Abs. 2 HBG die Übernahme sämtlicher Mandate, die in den Zuständigkeitsbereich des Finanzamts Stadt1 … fallen, (verneint)“; zu diesem Gesichtspunkt findet sich im Text der Klausur nichts.
Deswegen ist es für die Frage einer amtspflichtwidrigen Korrektur der Klausur ohne rechtliche Bedeutung, ob der Kläger nunmehr meint, die Einschätzung der Maßnahme der OFD als hinreichend verhältnismäßig führe die Verfassungsrechte des Steuerberaters ad absurdum. Gegenstand der im vorliegenden Rechtsstreit vorzunehmenden rechtlichen Prüfung ist gerade nicht das Anforderungsprofil als solches und in abstracto; sondern auf dieses kommt es nur an, soweit sich aus einer Zusammenschau dessen mit der sich anschließenden individuellen Bewertung eine Beanstandung der Prüfungsleistung herleitet.
g) Soweit die Erwägung des Klägers, die Prüfer seien „von einer falschen rechtlichen Entscheidungsgrundlage ausgegangen“ (S. 10 Schriftsatz v. 16.02.2009, Bl. 119, 128 d.A.) möglicherweise daran anknüpfen will, dass die Prüfer einer Bewertung nicht, ohne ihren Bewertungsspielraum zu überschreiten, „einen falschen Sachverhalt zugrunde legen“ dürfen, sind mit diesem Gesichtspunkt andere Fälle gemeint als die hier in Rede stehende Frage, welche Rechtsgrundlage im Klausurfall einschlägig war, und ob die Prüfer - wie der Kläger meint - die Bedeutung des § 61 StBerG nicht erkannt hätten. Dies ist keine Frage des von den Prüfern zugrunde zu legenden zutreffenden Sachverhalts im Sinne einer zutreffenden tatsächlichen Zurkenntnisnahme der Aufgabenstellung und der geforderten Prüfungsleistung sowie rein tatsächlich vorgelegten Prüfungsleistung, sondern eine Frage von deren sachlich-inhaltlicher Bewertung. Deswegen fällt unter den prüfungsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt in diesem Sinne auch nicht die Frage, ob die Vorschrift des § 83 a HBG durch die Oberfinanzdirektion angewendet wird oder nicht.
h) Zur Frage, ob die vom Kläger in der Klausur zugrunde gelegte Auffassung, § 61 StBerG sei lex specialis, als solche vertretbar sei, mag Manches dafür sprechen, dieses zu bejahen. Zwar streiten für die Auffassung des Klägers - wie ausgeführt - nicht die von ihm zusammengetragenen Textstellen aus Literatur und Rechtsprechung. Immerhin haben der Erstkorrektor und ihm folgend der Zweitkorrektor im Überdenkensverfahren aber akzeptiert, dass es sich bei den vom Kläger geltend gemachten Erwägungen um einen sog. „wirkungsvollen Hinweis“ zum Überdenken der ursprünglichen Bewertung gehandelt hat bezüglich der Frage, ob die Auffassung als solche vertretbar sei. Das würde dafür sprechen, dass die ursprüngliche Bewertung objektiv gegen den allgemeingültigen Bewertungsmaßstab verstoßen haben könnte, dass Richtiges nicht als falsch bewertet werden dürfe. Zwar mag es zweifelhaft erscheinen, ob die Anforderung erfüllt ist, dass die Auffassung des Klägers von ihm „mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründet“ wurde. Denn entgegen der vom Kläger geäußerten Annahme findet sich in der Klausur keine Begründung für den Vorrang des § 61 StBerG. Eine solche stellt weder der Gedanke auf S. 6 dar, dass das StBerG in § 61 eine verfassungsrechtlich klare Aussage über die berufliche Eingrenzungen eines Steuerberaters nach seinem Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst enthalte, noch ist eine solche in der sich anschließenden Subsumtion enthalten, wonach die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 61 StBerG nicht gegeben seien. Dies - das Fehlen gewichtiger Argumente zur Begründung - ist aber nicht die Beanstandung des Erstkorrektors - „nicht zutreffend“ - und des Zweitkorrektors - „wird keineswegs verdrängt“ - in ihrer ursprünglichen Bewertung, die jeweils auf das Ergebnis abstellt.
i) Will man in diesem Abstellen auf das Ergebnis einen Korrekturfehler der ursprünglichen Bewertung der Klausur sehen, stellt dies aber nach den hier gegebenen Umständen des Einzelfalls keine schuldhafte Amtspflichtverletzung dar.
i.1.) Zwar hat ein Prüfer sich - selbstverständlich - mit den für eine Klausurbewertung einschlägigen Rechtsgrundlagen zu befassen. Das Gericht erachtet es aber für die ursprüngliche Bewertung der Klausur nicht als schuldhaft begangenen Korrekturfehler, dass in der Klausur des Klägers dessen Annahme, die Vorschrift des § 61 StBerG sei lex specialis zu den beamtenrechtlichen Vorschriften, nicht als vertretbar akzeptiert wurde. Denn die beiden Prüfer mussten ohne den später im Widerspruchsverfahren gegebenen „wirkungsvollen Hinweis“, der ihnen später prüfungsrechtlich Veranlassung zu einem Überdenken der ursprünglichen Bewertung gab, nicht die Vertretbarkeit der Auffassung „lex specialis“ erkennen. Ob eine bestimmte Rechtsauffassung im Sinne des Prüfungsrechts vertretbar ist, hat sich zum einen daran zu orientieren, ob eine solche in Literatur und Rechtsprechung - und wenn nur als Mindermeinung - vertreten wird (vgl. Niehues/Fischer, a.a.O., Rn. 634 mit Fn. 220), oder ob ein Prüfling in der Klausurbearbeitung für die von ihm vertretene Auffassung - unabhängig von deren Verankerung in Literatur und Rechtsprechung - gute Argumente anzuführen weiß, die sich hören lassen und die aus seinem Antwortspielraum folgen.
i.2.) Argumente für eine Vertretbarkeit der Auffassung des Klägers liefert die Klausurbearbeitung selbst nicht. Dass § 61 StBerG lex specialis sei, stellt sich eher als eine Art Behauptung im Sinne eines Ergebnissatzes dar. Eine explizite Begründung für den Vorrang gegenüber den beamtenrechtlichen Vorschriften im Sinne einer Auseinandersetzung mit dem Problem zweier offenbar konkurrierender Vorschriften ist dem Text der Bearbeitung gerade nicht zu entnehmen.
i.3.) Auch das bloße Nebeneinander der beiden Vorschriften hätte den Prüfern keine Veranlassung geben müssen, die Einordnung von § 61 StBerG als lex specialis als vertretbar einzustufen. Es liegt auf der Hand, dass sich - wie bereits ausgeführt - die Regelungsbereiche des § 83 a HBG und des § 61 StBerG erheblich unterscheiden. § 83 a HBG knüpft umfassend an eine mögliche Beeinträchtigung dienstlicher Interessen dadurch an, dass die nach Beendigung des Beamtenverhältnisses aufgenommene Beschäftigung mit der bisherigen dienstlichen Tätigkeit im Zusammenhang steht. Die Untersagungsmöglichkeit folgt, wie der Ort der Regelung im Beamtengesetz zeigt, aus dienstrechtlichen Nachwirkungen des Beamtenverhältnisses und hat damit erkennbar mögliche dienstbezogene Konflikte zum Regelungsgegenstand, etwa aufgrund bestehender persönlicher Kontakte des ehemaligen Bediensteten zu seinem bisherigen Wirkungskreis. Dagegen ist § 61 StBerG ausschließlich mandantenbezogen mit seinem Verbot, nicht für Auftraggeber tätig werden zu dürfen, mit deren Steuerangelegenheiten sie befasst waren. Das ist eine Regelung des Berufsrechts im Sinne guten Verhaltens eines Steuerberaters. Dieser gravierende Unterschied in Regelungsgehalt und Zielrichtung war für die Prüfer erkennbar und wurde auch von ihnen ausweislich ihrer Schlussbeurteilungen erkannt. Angesichts dessen kann den Prüfern kein Schuldvorwurf daraus gemacht werden, dass sie die Vertretbarkeit verneint haben. Wegen des offensichtlichen, sich geradezu aufdrängenden, gravierenden Unterschieds in Regelungsgehalt und Zielrichtung der beiden Vorschriften brauchten die Prüfer angesichts der in der Klausur fehlenden Begründung hierzu dem Konkurrenzverhältnis der beiden Vorschriften vor dem später gegebenen „wirkungsvollen Hinweis“ nicht weiter nachzugehen. Es stellt sich daher nicht die Frage, ob sie bei einer solchen Recherche für eine auf hessische Verhältnisse bezogene Klausur auf die Kommentierung von Kümmel zum Niedersächsischen Beamtenrecht hätten stoßen müssen. Abgesehen davon hätte ihnen dann - bei ordnungsgemäß erfolgter Nachsortierung der Ergänzungslieferungen - die oben angesprochene Fassung der 40. Ergänzungslieferung von 2001 zur Verfügung gestanden, aus der - wie ausgeführt - nicht zu entnehmen ist, dass § 61 StBerG eine die Anwendung des § 83 a HBG ausschließende lex specialis sei.
i.4.) Der Beweisantrag des Klägers, Auskünfte der Oberfinanzdirektion über die Handhabung des § 83 a HBG und der Steuerberaterkammer zum Maßstab der Berufsaufsicht einzuholen, ist auch im Zusammenhang mit der Frage eines Verschuldens der beiden Prüfer bei der Gesetzesauslegung unerheblich. Denn selbst wenn die OFD Auflagen nach § 83 a HBG an ehemalige Steuerbeamte nicht macht, und wenn die Steuerberaterkammer der Rechtsauffassung sein sollte, dass Steuerberater ausschließlich der berufsrechtlichen Aufsicht durch sie nach § 61 StBerG unterliegen, folgt daraus für die Beurteilung eines Verschuldens der Prüfer im Zeitpunkt der Erstkorrektur nichts.
j) Soweit der Kläger weitere Einwände gegen die Korrektur erhebt, ist eine Fehlerhaftigkeit der Bewertung im Sinne einer Überschreitung des Bewertungsspielraums und damit eine Amtspflichtverletzung nicht feststellbar.
j.1.) Es ist nicht zu beanstanden, dass der Erstkorrektur eine fehlende Tenorierung zu § 80 Abs. HVwVfG vermisst. Das Ergebnis auch bezüglich der Nebenentscheidungen gehört vollständig in den Tenor, also auch zur Tragung der Auslagen; denn ansonsten fehlt für die nachfolgende Tenorierung, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts für notwendig erklärt werde, der gedankliche Bezug. Die Beanstandung, dass die Nebenentscheidungen ungenau begründet würden, die Bearbeitung nicht zwischen den Kosten des Widerspruchsverfahrens und dem Aufwendungsersatz differenziere, ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass der Kläger die Kostenfreiheit gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 11 HVwKostG nicht gesehen hat.
j.2.) Zur Frage der Vollständigkeit des wiedergegebenen Sachverhalts - Angaben zu Form und Frist des Widerspruchs - kommt es entgegen der Auffassung des Klägers nicht darauf an, ob die Widerspruchseinlegung oder die Wahrung der Widerspruchsfrist streitig gestellt waren; denn Zulässigkeitsfragen sind stets von Amts wegen zu prüfen. Mit dem nunmehr vom Kläger gegebenen Hinweis auf die damals zwei Jahre zuvor eingeführte Vorschrift des § 126 b BGB betr. Schriftform lässt sich nicht begründen, dass in der Klausur keinerlei Erörterungen zur ordnungsgemäßen Einlegung eines Rechtsbehelfs per Computer-Fax geboten gewesen seien. Prozessual war die Angelegenheit nicht so unzweifelhaft (vgl. die Kommentierung bei Zöller-Herget, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 519 Rn. 18). Wenn der Kläger auf S. 5 seiner Bearbeitung - im Sachstand - die Wertung formuliert, der Widerspruch sei „form- und fristgerecht“ eingelegt, was der Erstkorrektor an dieser Stelle mit einem Fragezeichen versehen hat, durften die Prüfer auch die Widergabe der Anknüpfungstatsachen für diese Wertung fordern. Ein Widerspruch zur Annahme im Anforderungsprofil - „kann“ auf die Fristgerechtheit des Widerspruchs eingehen - ergibt sich daraus nicht; denn als entscheidend ist die individuelle Schlussbeurteilung anzusehen.
Diese Beanstandung der Prüfer, dass bei der Schilderung des Sachverhalts „Ausführungen zur Form des Widerspruchs sowie die vollständige Darstellung der Formalien hinsichtlich der Zustellung des Bescheids und des Einlegens des Widerspruchs (fehlen)“ (so S. 3, 4. Abs. der Erstkorrektur v. XX.11.200X), ist nicht deshalb fehlerhaft, weil im Vermerk für die Bearbeitung, Abs. 3 Satz 2, vermerkt ist: „Die Formalien (Zustellungen, Vollmachten, Unterschriften etc.) sind in Ordnung.“ Der Kläger missversteht diesen Vermerk. Der Vermerk bezieht sich auf den Zustellvorgang als solchen, welcher als „in Ordnung anzusehender“ damit überhaupt erst geeignet ist, eine Frist wirksam in Lauf zu setzen. Dies soll der Prüfling zugrunde legen. Davon zu unterscheiden ist aber die Frage einer Einhaltung der Widerspruchsfrist durch eine form- und fristgerechte Einlegung des Widerspruchs; nur hierauf bezieht sich - wie ausgeführt: zu Recht - die Beanstandung der Prüfer.
j.3.) Die Erwägung des Klägers mit Bezug auf eine Literaturstelle in einem Anleitungsbuch, die Entscheidungsgründe hätten nur die in der Urteilsformel ausgesprochene Schlussfolgerung zu rechtfertigen, dürfte für Zulässigkeitsfragen nicht einschlägig sein.
j.4.) Zutreffend ist es, dass der Erstkorrektor darauf hinweist, dass sich der Klausur nicht entnehmen lasse, welche Rechtsbehelfsbelehrung gegeben werden soll. Der Kläger schreibt unter IV. seiner Klausurbearbeitung lediglich: „Rechtsbehelfsbelehrung“. Da dem Widerspruch stattgegeben wird, wirft die Handhabung des Klägers die Frage auf, wem welche Rechtsbehelfsbelehrung gegeben werden soll; deswegen begegnet es keinen Bedenken, dass der Prüfer dies nicht als bloße Formalie gesehen, sondern in seine Schlussbeurteilung aufgenommen hat. Soweit der Kläger hierzu im Rahmen des Überdenkensverfahrens ergänzende Erläuterungen gegeben hat, mögen diese insoweit vom Prüfer zu erwägen sein, sie vermögen aber nicht zu begründen, dass es seitens des Prüfers sachlich fehlerhaft gewesen sei, den genannten Punkt in seine ursprüngliche Bewertung einzustellen.
j.5.) Dass sich in der Klausur Ausführungen zu Art. 12 Abs. 1 GG finden, hat der Erstkorrektor zur Kenntnis genommen, wie die Unterstreichungen im Text zeigen. Dass der Erstkorrektor „die Auslegung des Art. 12 GG zu Lasten des Klägers ignoriert“ habe (S. 2 Schriftsatz v. 16.02.2009, Bl. 119, 140 d.A.), vermag das Gericht nicht festzustellen; denn zu den vom Kläger angestellten Erwägungen, nur ein Verständnis des § 61 StBerG als lex specialis trage Art. 12 GG Rechnung, während durch den auf § 83 a HBG gestützten Bescheid die Berufsfreiheit unzulässig eingeschränkt werde, findet sich in der Klausur explizit nichts.
j.6.) Der Kläger kann auch nicht (S. 3 Schriftsatz v. 25.06.2012) mit Erfolg geltend machen, es komme auf die Qualität der Begründung der Stattgabe des Widerspruchs nicht an; denn da dem Kläger durch § 44 Abs. 2 JAG 1994 vorgegeben gewesen sei, „in den üblichen Formen der Praxis“ zu entscheiden, habe es der üblichen Rechtspraxis bei einer Vollstattgabe des Widerspruchs entsprochen, die eigene Entscheidung, „also die Ausübung der behördlichen Willkür nicht zum Nachteil der Behörde zu kommentieren. Einmal unterstellt, dass eine solche Handhabung der Praxis entspräche, wäre der Kläger dann aber durch Abs. 3 Satz 1 des Vermerks für die Bearbeitung der Klausur (s. die Klausuraufgabe Bl. 165, 172 d.A.) gehalten gewesen, insoweit eine hilfsweise Entscheidungsbegründung anzufertigen; denn eine solche war zu fertigen, „soweit der Entscheidungsentwurf nicht hinreichend Gelegenheit zur Erörterung der im Fall aufgeworfenen Fragen gibt“. Diese Voraussetzung war nach der Annahme des Klägers erfüllt. Zu diesem Punkt führt das Gericht nicht - wie der Kläger auf S. 1 seiner Einspruchsschrift v. 17.07.2012 (Bl. 889 d.A.) meint, eigene Bewertungs- und Beurteilungsmaßstäbe in die Klausurbewertung ein, die selbstverständlich den Prüfern vorbehalten wären, sondern das Gericht nimmt lediglich nach objektiven Kriterien eine Auslegung der Aufgabenstellung vor, wie sie in dem Vermerk für die Bearbeitung vorgegeben ist.
j.7.) Auch im Zusammenhang mit dem Maßstab der vom Kläger in einer Klausur der Zweiten juristischen Staatsprüfung geforderten Prüfungsleistung kommt es auf die vom Kläger zu Beweiszwecken beantragte Einholung einer Auskunft der Oberfinanzdirektion und der Steuerberaterkammer nicht an. Zwar sollen - wie ausgeführt - gemäß § 44 Abs. 3 JAG 1994 den Klausuren Rechtsfälle und Rechtsfragen nach Akten und Vorgängen der Wirklichkeit zugrunde gelegt werden. Diese Vorgabe betrifft aber allein die Art der Herkunft der Aufgabenstellung in Abgrenzung zu konstruierten Rechtsfällen. Inhaltlich - für die Bearbeitung - folgt daraus entgegen der Annahme des Klägers nicht, dass der Prüfling sich auf eine - möglicherweise zweifelhafte - Handhabung in der Praxis beschränken dürfte. Denn die inhaltlichen Anforderungen an die in einer Klausur zu erbringenden Leistungen sind in § 44 Abs. 2 JAG 1994 niedergelegt. Danach dienen die Aufsichtsarbeiten der Feststellung, ob der Prüfling fähig ist, einen Vorgang in begrenzter Zeit und mit begrenzten Hilfsmitteln zu erfassen und für seine rechtliche Lösung in den üblichen Formen der Rechtspraxis einen überzeugend begründeten Vorschlag zu machen. Diese inhaltliche Anforderung ist viel weitergehend als das bloße Abstellen auf eine bestimmte Handhabung in der Praxis.
j.8.) Dass ein Abwägungsdefizit bei der Klausurbewertung anzunehmen wäre, sieht das Gericht ebenfalls nicht. Insbesondere ist eine nähere Begründung, weshalb die Prüfer die Auffassung, § 61 StBerG sei lex specialis, für unzutreffend gehalten haben, nach der Begründungsfunktion der Schlussbeurteilung, die wesentlichen Gesichtspunkte niederzulegen, dort nicht erforderlich gewesen.
j.9.) Der vom Kläger auf S. 2 Mitte seines Schriftsatzes vom 13.11.2012 angesprochenen Frage, was die beiden Prüfer in Stellungnahmen vom 22.12.2009 und 25.03.2010 - zeitlich offenbar in einem weiteren Überdenkensverfahren nach dem erwähnten Urteil des VG Frankfurt am Main vom 25.11.2008 - 12 E 2296/05 zu Begründungsmängeln des ersten Überdenkensverfahrens - geschrieben haben, brauchte nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn diese Äußerungen der Prüfer, die viele Jahre nach der ursprünglichen Bewertung der Klausur vom XX.11.200X und XX.12.200X getätigt wurden, sind nicht geeignet, einen Rückschluss auf die von den Prüfern ursprünglich vorgenommene Bewertung zuzulassen. Entscheidend für die ursprüngliche Bewertung ist allein die damals schriftlich niedergelegte Schlussbeurteilung. Im Übrigen wären, falls die vom Kläger angesprochenen Äußerungen im Rahmen ihres Zusammenhangs eines späteren Überdenkensverfahrens fehlerhaft sein sollten, ohne Bedeutung für den vorliegenden Rechtsstreit. Denn ein solcher Fehler wäre nicht geeignet, den vom Kläger vorliegend geltend gemachten Verzögerungsschaden für die Zeit zwischen Februar 2004 und April 2005 zu begründen.
3. Diesem Ergebnis einer Unbegründetheit auch des Hilfsantrags steht nicht entgegen, dass der Kläger nunmehr auf S. 3 seines Schriftsatzes vom 13.11.2012 (Bl. 951, 953 d.A.) geltend macht, das beklagte Land begehe mit dem weiterhin unverändert gestellten Klageabweisungsantrag einen Prozessbetrug, obwohl ihm die fehlerhafte Stellung der Prüfungsaufgabe und die fehlerhafte Bewertung der Prüfungsaufgabe zu Lasten des Klägers bewusst sei.
a) Selbst wenn man unterstellt, dass die vom Kläger behaupteten Äußerungen des Prozessbevollmächtigten des beklagten Landes, welcher dieses in der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2012 vertreten hat, im Anschluss an die mündliche Verhandlung getätigt worden sind, sind diese nicht geeignet, die Annahme eines vorsätzlichen Prozessbetruges zu rechtfertigen.
a.1.) Zum einen ist den behaupteten Bemerkungen die vom Kläger gezogene Schlussfolgerung, dem beklagten Land sei die fehlerhafte Stellung der Prüfungsaufgabe bewusst, nicht mit einer für eine solche Schlussfolgerung hinreichenden Sicherheit zu entnehmen. Denn die Aussage, „die Aufgabe würde heute nicht mehr im Zweiten juristischen Staatsexamen Verwendung finden“, lässt sich nicht zwingend dahin verstehen, dass die Aufgabe damals - im August 200X anlässlich des Klausurentermins des Klägers - ungeeignet oder unzulässig gewesen sei. Denn die Annahme, dass die Aufgabe heute nicht mehr Verwendung finden würde, kann auf vielerlei Gründen beruhen; beispielsweise kann sie durch die Rechtswirklichkeit deswegen überholt sein, weil - aus welchen Gründen auch immer - die Vorschrift des § 83 a HBG oder die entsprechenden Vorschriften der anderen Bundesländer, welche gemeinsam auf der Vorgabe der §§ 42, 42 a BRRG beruhen, in der Rechtswirklichkeit heute keine Rolle spielen.
a.2.) Zum anderen kommt es sachlich nicht darauf an, inwiefern das beklagte Land bereit sein mag, einzuräumen, dass die ursprüngliche Bewertung fehlerhaft, also rechtswidrig war. Der Kläger verkennt, dass ein Schadensersatzanspruch nur bei einer schuldhaften Amtspflichtverletzung bestehen würde, was eine schuldhaft fehlerhafte Bewertung voraussetzt; dass jedenfalls eine solche zu verneinen ist, ist oben ausgeführt.
b) Käme man demgegenüber zu dem Ergebnis, dass die Behauptungen des Klägers rechtlich erheblich wären, wären sie gemäß § 340 Abs. 3 i.V.m. § 296 Abs. 1 ZPO als verspätetes Vorbringen zurückzuweisen.
b.1.) Gemäß § 340 Abs. 3 i.v.m. Abs. 1 ZPO hat die Partei ihre weiteren Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Einspruchsschrift vorzubringen, also innerhalb der zweiwöchigen Einspruchsfrist des § 339 Abs. 1 ZPO (Zöller-Herget, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 340 Rn. 10); § 296 Abs. 1 ist entsprechend anzuwenden. Dies bedeutet, dass der Ablauf der Einspruchsfrist die gleiche Wirkung des § 296 Abs. 1 ZPO hat wie der Ablauf einer gemäß §§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und 5, 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 4, 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 oder 277 ZPO gesetzten richterlichen Frist (vgl. nur Zöller-Herget, a.a.O., § 340 Rn. 7). Auf die Folge dieser Fristversäumnis ist der Kläger gemäß § 340 Abs. 3 Satz 4 ZPO mit dem Vordruck OLG 168 bei Zustellung des Versäumnisurteils hingewiesen worden.
b.2.) Die Voraussetzungen gemäß § 296 Abs. 1 ZPO für eine ausnahmsweise Zulassung des hier in Rede stehenden Sachvortrags des Klägers sind nicht erfüllt, so dass der Vortrag als verspätet zurückzuweisen ist. Das neue Vorbringen erfolgte erst mit in der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2012 überreichtem Schriftsatz vom 13.11.2012 und damit nach Ablauf der Einspruchsfrist. Die Zulassung des in Rede stehenden Sachvortrags würde die Erledigung des Rechtsstreits auch weiter verzögern. Ob die vom Kläger behaupteten Äußerungen von dem den Termin am 28.06.2012 wahrnehmenden Prozessbevollmächtigten des beklagten Landes getätigt wurden, konnte in der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2012 nicht geklärt werden; denn das beklagte Land wurde in dieser mündlichen Verhandlung durch den Sozius des erstgenannten Rechtsanwalts vertreten, letzterer war also nicht anwesend. Der Prozessvertreter am 15.11.2012 konnte sich zu den behaupteten Äußerungen in dem soeben überreichten Schriftsatz nicht erklären, da er bei dem in Bezug genommenen Gespräch nicht zugegen war. Es hätte ihm daher antragsgemäß Schriftsatznachlass gewährt und ggf. in einem neuen Termin in die Beweisaufnahme eingetreten werden müssen, während ansonsten der Rechtsstreit entscheidungsreif war. Eines Hinweises des Gerichts, dass der genannte Vortrag verspätet sein könnte, bedurfte es ausnahmsweise nicht; denn der Gegner hat den Vortrag als verspätet gerügt und der Kläger als Anwalt konnte die Bedeutung dieser Rüge zutreffend einschätzen. Entschuldigungsgründe für die späte Geltendmachung sind weder vom Kläger vorgebracht noch ersichtlich; es liegt auf der Hand, dass der Kläger Kenntnis von den Behauptungen, welche dem in Rede stehenden Sachvortrag zugrunde liegen, bereits seit dem Ende der mündlichen Verhandlung am 28.06.2012 hatte und daher unschwer mit der Einspruchsschrift vom 17.07.2012 entsprechend hätte vortragen können. Dann hätte eine etwaige Beweisaufnahme im Termin zur mündlichen Verhandlung nach dem Einspruch stattfinden können.
F) Der Antrag des Klägers auf Vertagung der Sache war abzulehnen, weil sein Vorbringen über den Verdacht der Rechtsbeugung durch den über den Ablehnungsantrag vom 26.09.2012 beschließenden Senat sowie über den Prozessbetrug des beklagten Landes - wie ausgeführt - rechtlich ohne Bedeutung für die Entscheidung des Rechtsstreits bleiben. Ebenso wenig war das Ruhen oder eine Aussetzung des Verfahrens anzuordnen. Ein Ruhen des Verfahrens käme gemäß § 251 ZPO nur bei übereinstimmendem Antrag der Prozessparteien in Betracht. An einem solchen Antrag der Beklagtenseite fehlt es aber. Eine Aussetzung wegen Vorgreiflichkeit (§ 149 ZPO) im Hinblick auf anzustellende strafrechtliche Ermittlungen hält das Gericht im Rahmen des ihm durch die genannte Vorschrift eingeräumten Ermessens für nicht angezeigt. Denn - wie ausgeführt - ist der vom Kläger geäußerte Verdacht einer Rechtsbeugung ohne Substanz, und der behauptete Prozessbetrug lässt sich aus den geltend gemachten Anknüpfungstatsachen nicht herleiten; damit sind die beiden geltend gemachten Straftaten ohne Einfluss auf die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits; angesichts dessen würde eine Aussetzung objektiv der Prozessverschleppung dienen und kommt daher nicht in Betracht (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 149 Rn. 3; § 148 Rn. 1).
G) Der Kläger hat die weiteren Kosten der Berufung zu tragen, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 97 Abs. 1 ZPO). Da das Versäumnisurteil der Sache nach aufrecht zu erhalten war, spielt die Frage, ob es in gesetzlicher Weise ergangen ist, für die Entscheidung über die Kosten der Säumnis (§ 344 ZPO) keine Rolle (Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 71. Aufl. 2013, § 344 Rn. 5).
H) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bezüglich des erstinstanzlichen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO, nachdem durch das Versäumnisurteil vom 28.06.2012 die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen worden war, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.
I) Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 36 und 37 StBerG, welche die Zulassung von Mitarbeitern der Finanzverwaltung zur Steuerberaterprüfung von ihrer vorherigen Entlassung aus dem Dienst abhängig machten. Nur dies erachtet das BVerfG
§§ 42, 42 a BRRG
§ 61 StBerG
§ 83 a HBG
§ 321 a ZPO
§ 141 ZPO
§ 448 ZPO
§ 345 ZPO
§ 839 BGB
§ 291 ZPO
§ 77 a LBG
§ 22 a JAG
§ 45 JAG
§ 77 a NBG
§ 69 a BBG
§ 33 E-StBerG
§ 83 a HGB
§ 45 BRAO
§ 42 a BRRG
§ 77a NBG
§ 126 b BGB
§ 251 ZPO
§ 149 ZPO
§ 344 ZPO
§ 44 Abs. 3 JAG
§ 83 a Abs. 2 HBG
§ 227 Abs. 3 ZPO
§ 321 a Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 539 Abs. 3, 338 ZPO
§ 539 Abs. 3, 339 Abs. 1, 340 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 83 a Abs. 2 HGB
§ 80 Abs. HVwVfG
§ 7 Abs. 1 Nr. 11 HVwKostG
§ 44 Abs. 2 JAG
§ 296 Abs. 1 ZPO
§ 340 Abs. 3 i.v.m. Abs. 1 ZPO
§ 339 Abs. 1 ZPO
§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und 5, 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 4, 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 oder 277 ZPO
§ 340 Abs. 3 Satz 4 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 34 GG
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 89, 28
NJW 1993, 2229
FamRZ 1998, 377
BGHZ 141, 351
NJW 1991, 245
BVerfGE 84, 34, 53
NVwZ 1993, 686
NJW 1993, 3340
NVwZ 1999, 187
BVerfGE 69, 209
NVwZ 1985, 327
BFHE 70, 330
1 W 29/10
5 O 361/07
12 E 2296/05
6 B 18/11