Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-01-14, Aktenzeichen 17 U 106/98
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1998:0114.17U106.98.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.02.1998 ver-kündete Urteil der IV. Kammer für Handelssachen des Land-gerichts Dortmund wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Beiden Parteien wird nachgelassen, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer Großbank, Sparkasse oder Genossenschafts-bank zu leisten.
Die Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand:
Die Beklagte erteilte der Klägerin auf der Grundlage eines Angebotes der Klägerin vom 20.03.1995 am 11.07.1995 den Auftrag zur Durchführung von Naturstein-, insbesondere Marmorarbeiten für ein Bauvorhaben der Beklagten in V. Das von beiden Parteien unterzeichnete handschriftliche Auftragsschreiben vom 11.07.1995 enthält unter anderem folgende Vereinbarungen:
"Auf die in Punkt 12 der Allgemeinen Vorbemerkungen hingewiesene Vertragsstrafe von 0,3 % der Nettovertragssumme, je Werktag, wird verzichtet. Schadenersatzansprüche bleiben erhalten. ... Zahlungen innerhalb einer Woche n. Rechnungseingang mit 2 % Skonto. Bei Nichteinhaltung ist der Auftraggeber berechtigt, die Arbeiten einzustellen und erst nach Zahlung wieder fortzusetzen."
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die vorgenannten Schriftstücke, den gleichfalls von der Klägerin unterzeichneten Bauleistungsauftrag vom 14.07.1995 sowie die als Vertragsbestandteil vereinbarten "Allgemeinen Vorbemerkungen" (Anlagenhefter B I, Bl. 1 ff.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 19.10.1995 teilte die Klägerin der Beklagten folgendes mit:
"Wie von Ihnen gewünscht, bestätigen wir die Termine ihres Briefes vom 12.10.1995, wie mit ihnen abgestimmt: Arbeitsbeginn: 30.10.1995
Weitestgehende Fertigstellung der Treppenläufe bis zum 24.11.1995.
Bedingt durch die Feiertage im November, Restarbeiten bis Ende des Monats November 95.
Schutz der Marmorbeläge wie von Ihnen gewünscht mit Spanplatten, sukzessive entsprechend der Fertigstellung."
Aus streitiger Ursache konnten die Arbeiten nicht bis Ende November 1995 fertiggestellt werden. In der Folgezeit geriet die Beklagte unter zunehmenden Zeitdruck, da aus vertraglichen und steuerlichen Gründen das - aus insgesamt 46 Eigentumswohnungen bestehende - Bauvorhaben bis zum Jahresende 1995 soweit wie möglich bezogen werden sollte. Deshalb waren jedenfalls ab Ende November 1995 auch verschiedene andere Handwerker auf der Baustelle tätig, durch deren Arbeiten sich die Klägerin an einer ordnungsgemäßen Erfüllung ihres Auftrags gehindert sah. Dementsprechend übermittelte die Klägerin der Beklagten eine Vielzahl von Behinderungsanzeigen, in denen sie jeweils beanstandete, daß ihr die Baustelle zur Durchführung der Marmorverlegearbeiten nicht frei zur Verfügung stehe und durch Mitarbeiter anderer Unternehmen wiederholt halbfertige Arbeiten zerstört worden seien.
Während der Durchführung der Arbeiten leistete die Beklagte Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 86.500,00 DM an die Klägerin; eine weitere Abschlagsrechnung vom 15.12.1995 über 32.600,00 DM wurde dagegen nicht beglichen. Deshalb kam es am 21. oder 22.12.1995 zu einem Gespräch zwischen den Parteien, die sich hierbei auf einen Betrag von 25.000,00 DM einigten, worüber die Klägerin einen auf den 20.12.1995 datierten Scheck erhielt. Welche weiteren Vereinbarungen bei dieser Gelegenheit getroffen wurden, ist streitig.
Noch am 22.12.1995 ließ die Beklagte den Scheck sperren, so daß er bei Vorlage am 27.12.1995 nicht eingelöst wurde. Am 28.12.1995 teilte die Klägerin der Beklagten daraufhin die Einstellung der Arbeiten mit und forderte sie mit Schreiben vom 29.12.1995 unter Fristsetzung bis zum 04.01.1996 zur Zahlung des Rechnungsbetrages von 32.600,00 DM sowie eines aus früheren Abschlagsrechnungen noch offenen Restbetrages in Höhe von 4.026,42 DM auf; für den Fall der Nichtzahlung kündigte sie die Kündigung des Vertrages an.
Die Beklagte rügte mit Schreiben vom 29.12.1995 insgesamt 9 Mängel und forderte die Klägerin unter Fristsetzung bis 12.01.1996 zur Mängelbeseitigung auf; zugleich teilte sie mit, daß wegen der Mängel zur Zeit keine Zahlung mehr erfolgen könne. Mit weiterem - anwaltlichen - Schreiben vom 03.01.1996 forderte die Beklagte die Klägerin auf, bis zum 04.01.1996, 12.00 Uhr, die Arbeiten wieder aufzunehmen und zügig weiterzuführen; anderenfalls lehne sie weitere Arbeiten durch die Klägerin ab.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 09.01.1996 schließlich erklärte die Klägerin unter Bezugnahme auf ihr - bereits erwähntes - Schreiben vom 29.12.1995 die Kündigung des Vertrages. Wegen weiterer Einzelheiten des dargestellten Schriftwechsels wird auf Bl. 75 und 261 der GA sowie auf Bl. 19 bis 24 des Anlagenhefters B I verwiesen.
Die Beklagte beauftragte sodann den Sachverständigen I mit der Erstattung eines Gutachtens über die Verlegung der Bodenbeläge, das dieser am 22.01.1996 fertigstellte. Anschließend ließ die Beklagte die Natursteinarbeiten durch andere Unternehmen fertigstellen.
Mit ihrer im Scheckverfahren erhobenen Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung des Scheckbetrages in Höhe von 25.000,00 DM nebst Zinsen und Kosten in Anspruch genommen; durch rechtskräftiges Urteil vom 23.05.1997 hat das Landgericht die Klage im Nachverfahren als zur Zeit unbegründet abgewiesen.
Im Wege der mit Schriftsatz vom 19.09.1996 erhobenen Widerklage hat die Beklagte von der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 194.469,40 DM nebst Zinsen verlangt. Sie hat hierzu behauptet, bereits die vor Scheckbegebung erbrachten Leistungen der Klägerin seien mangelhaft gewesen; zudem habe die Klägerin die Fertigstellung durch unzureichenden Personaleinsatz verzögert. Deshalb habe sie, wie die Beklagte gemeint hat, keine weitere Abschlagszahlung mehr beanspruchen können. Die am 22.12.1995 vereinbarte weitere Abschlagszahlung von 25.000,00 DM sei nur deshalb bewilligt worden, weil die Klägerin ausdrücklich zugesagt habe, die Rest- und Mängelbeseitigungsarbeiten durch verstärkten Personaleinsatz zügig voranzutreiben. Ein solcher sei tatsächlich aber weder am 22.12. noch nach den Weihnachtsfeiertagen am 27.12.1995 zu verzeichnen gewesen, weshalb der Scheck am 27.12.1995 gesperrt worden sei.
Aufgrund der - nach ihrer Auffassung unberechtigten - Arbeitsniederlegung und Kündigung sei ihr ein Schaden in Höhe von 194.469,40 DM entstanden, denn die von anderen Unternehmen durchgeführten Restarbeiten hätten erhebliche Mehrkosten verursacht, und die von der Klägerin durchgeführten Arbeiten seien mangelhaft gewesen. Für die insgesamt noch durchzuführenden Arbeiten seien Kosten in Höhe von 197.496,55 DM netto erforderlich gewesen, wovon 155.169,06 DM auf Mängelbeseitigungsarbeiten und 42.237,49 DM auf die Restarbeiten entfallen seien. Die hierbei zu berücksichtigenden Sowiesokosten hat die Beklagte mit 24.618,14 DM netto beziffert und so eine Gesamtforderung in Höhe von 172.878,41 DM netto errechnet. Darüber hinaus hat die Beklagte auch die Erstattung der hierauf entfallenden Mehrwertsteuer verlangt mit der Begründung, sie sei bezüglich dieses Bauvorhabens nicht vorsteuerabzugsberechtigt. Wegen weiterer Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf die Schriftsätze vom 20.05. und 22.07.1997 (Bl. 88 ff., 121 ff. d. GA sowie Bl. 2 des Anlagenhefters B II) Bezug genommen.
Im Kammertermin vom 23.05.1997 hat die Beklagte zur Widerklage keinen Antrag gestellt, so daß sie durch Versäumnisurteil abgewiesen worden ist. Mit ihrem dagegen fristgerecht eingereichten Einspruch hat die Beklagte den von ihr geltend gemachten Anspruch weiterverfolgt; sie hat nunmehr beantragt,
das Versäumnisurteil vom 23.05.1997 aufzuheben und die Klägerin zu verurteilen, an sie 194.469,40 DM nebst 9,5 % Zinsen seit dem 20.09.1996 zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt,
das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.
Die Klägerin hat behautpet, die Verzögerungen bei der Fertigstellung seien allein auf unzureichende Vorarbeiten sowie Behinderungen durch andere Handwerker zurückzuführen. Diese seien auch für etwaige Schäden an den Fußböden verantwortlich, denn es sei immer wieder vorgekommen, daß die Schutzbeläge auf den Marmorplatten von anderen Handwerkern beseitigt worden seien. Sie habe auch am 22.12.1995 nicht etwa zusätzliches Personal versprochen, sondern nur die Wiederaufnahme der bereits zuvor - auch wegen einer früheren, gleichfalls zeitweise rückständigen Abschlagsrechnung - eingestellten Arbeiten von der Zahlung abhängig gemacht. Nach der Schecksperrung und weiteren Zahlungsverweigerung sei sie deshalb, wie sie gemeint hat, zur Kündigung des Bauvertrages berechtigt gewesen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung stehe der Beklagten kein Schadensersatzanspruch zu; zum einen sei sie für die festgestellten Schäden nicht verantwortlich, und zum anderen fehle es bereits an einer mit einer Fristsetzung und Ablehnungsandrohung verbundenen Aufforderung zur Mängelbeseitigung.
Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, weder aufgrund der Kündigung noch aus Gewährleistung stehe der Beklagten ein Schadensersatzanspruch zu. Die Klägerin sei berechtigt gewesen, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, denn mit der Schecksperrung habe die Beklagte eine gravierende Pflichtverletzung begangen. Hierzu sei sie angesichts der vertraglichen Vereinbarungen selbst dann nicht berechtigt gewesen, wenn man sich tatsächlich am 22.12.1995 auf eine stärkere Besetzung der Baustelle geeinigt habe, zumal die Abschlagszahlung zum Ausgleich bereits zuvor erbrachter Leistungen der Klägerin gedient habe. Ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB stehe der Beklagten schon deshalb nicht zu, weil diese zur Mängelbeseitigung keine angemessene Frist, verbunden mit einer Ablehnungsandrohung, gesetzt habe, die im Streitfall auch nicht entbehrlich gewesen sei.
Mit ihrer hiergegen eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Zahlungsantrag weiter. Sie behauptet nunmehr, bereits am 21.12.1995 den Scheck übergeben zu haben unter der Bedingung, daß die Rest- und Mängelbeseitigungsarbeiten durch verstärkten Personaleinsatz der Klägerin vorangetrieben würden. Eigentlich sei sie nämlich zu weiteren Abschlagszahlungen nicht verpflichtet gewesen, weil ihr aufgrund der mangelhaften und verzögerten Ausführung der der Klägerin übertragenen Arbeiten gegenüber der Abschlagsforderung ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe. Nachdem die Klägerin ihre Zusage nicht eingehalten habe, sei sie - die Beklagte - zur Sperrung des Schecks berechtigt gewesen und habe sie noch am 22.12.1995 vorgenommen (unwidersprochener Vortrag im Senatstermin am 16.11.1998).
Sie ist der Auffassung, eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung sowie eine unmißverständliche Ablehnungsandrohung sei im anwaltlichen Schreiben vom 03.01.1996 enthalten gewesen, wobei es auch unschädlich gewesen sei, daß die einzelnen Mängel im vorangegangenen Schreiben vom 29.12.1995 noch nicht vollständig bezeichnet worden seien, denn die Mängel seien der Klägerin ohnehin bekannt gewesen. Zudem sei eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung schon deshalb entbehrlich gewesen, weil die Klägerin durch ihre Kündigung klargestellt habe, daß sie keinerlei Arbeiten und damit auch keine Mängelbeseitigungsarbeiten mehr durchführen werde.
Die Beklagte beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 194.469,40 DM nebst 9,5 % Zinsen seit dem 20.09.1996 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.
Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen X3, Q, X2 und S; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 16.11.1998 verwiesen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Berufung ist nicht begründet, denn die Beklagte hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Zahlungsanspruch gegen die Klägerin.
I.
Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Erstattung der für die Erledigung der Restarbeiten an dem Bauvorhaben angefallenen Mehrkosten, denn die Klägerin war sowohl zur Einstellung ihrer Tätigkeit als auch zur Kündigung des Vertrages berechtigt, so daß dieses Verhalten weder unter dem Gesichtspunkt des Verzuges noch der positiven Vertragsverletzung einen Schadensanspruch der Beklagten rechtfertigt.
Zwar ist grundsätzlich eine Kündigung des Auftragnehmers im Werkvertragsrecht (außer im Falle von § 643 BGB) nicht vorgesehen, so daß eine Kündigung nur aus wichtigem Grund erfolgen darf. Ein wichtiger Grund zur Kündigung besteht, wenn Tatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar machen (vgl. z.B. BGH NJW 1993, 1972, 1973 m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen lagen die Voraussetzungen für eine Kündigung auch im Streitfall vor, denn die Beklagte hat in gravierender Weise gegen ihre vertraglichen Pflichten verstoßen, indem sie den für die Abschlagsforderung der Klägerin ausgestellten Scheck sperren ließ und weitere Zahlungen verweigerte.
1.
Nach den vertraglichen Vereinbarungen hatte die Klägerin entsprechend dem jeweiligen Baufortschritt einen Anspruch auf Abschlagszahlung; dies ergibt sich bereits aus der handschriftlichen Vereinbarung vom 11.07.1995. Konkretisiert wird der Anspruch auf Abschlagszahlungen in Nr. 2.6 des schriftlichen Bauleistungsauftrages (Anlagenhefter B I, S. 6), wo festgelegt ist, daß Akontoforderungen bis zu 90 % der Auftragssumme akzeptiert würden. Das zur Gerichtsakte überreichte Exemplar dieses Auftrags ist zwar nur durch die Klägerin unterzeichnet worden, doch schon durch die Vorlage des Auftrags durch die Beklagte wird dokumentiert, daß die dort niedergelegten Vereinbarungen - ebenso wie die "Allgemeinen Vorbemerkungen", die in der Vereinbarung vom 11.07.1995 ausdrücklich erwähnt worden sind - nach übereinstimmenden Parteiwillen Vertragsbestandteil geworden sind; hiervon gehen beide Parteien auch erkennbar aus.
2.
Durch die Ausstellung des Schecks wird dokumentiert, daß die Klägerin nach dem Baufortschritt auch nach Auffassung der Beklagten eine weitere Abschlagszahlung in Höhe von jedenfalls 25.000,00 DM beanspruchen konnte.
3.
Es kann dahinstehen, ob die bis zur Ausstellung des Schecks erbrachten Teilleistungen der Klägerin, wie die Beklagte behauptet, mangelhaft waren, denn nach der Ausstellung und Übergabe des Schecks konnten etwaige Mängel kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten mehr begründen.
Zwar ist anerkannt, daß die Mangelhaftigkeit der Werkleistung auch gegenüber Abschlagsforderungen zu einem Zurückbehaltungsrecht führt, so daß der Auftraggeber ein Mehrfaches des zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrages einbehalten kann (vgl. BGH ZfBR 1988, 215). Die Beklagte hat sich jedoch zunächst auf ein Zurückbehaltungsrecht gerade nicht berufen, obwohl ihr nach eigenem Vortrag "zahlreiche Mängel" bekannt waren. Vielmehr hat sie sich mit der Klägerin, die zunächst eine Abschlagsrechnung über 32.600,00 DM erstellt hatte, auf die Zahlung von 25.000,00 DM geeinigt und ihr hierüber einen Scheck ausgestellt und übergeben. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin (zumindest) zur Weiterarbeit und damit zu weiteren Vorleistungen, die bis zur Einstellung der Arbeiten offenbar jedenfalls im geringen Umfang auch noch erbracht worden sind. Nach Auffassung des Senates haben sich die Parteien damit verbindlich auf eine Abschlagszahlung von 25.000,00 DM geeinigt, und von dieser Einigung konnte sich die Beklagte jedenfalls nicht mehr unter Berufung auf die ihr bereits zuvor bekannten Mängel lösen; zumindest waren Schecksperrung und Zahlungsverweigerung unter den genannten Umständen treuwidrig.
Es kommt hinzu, daß die Beklagte bezüglich der bis zum 22.12.1995 erbrachten Vorleistungen der Klägerin weder konkrete Mängel noch die Mängelbeseitigungskosten dargelegt hat. Die am 15./22.01.1996 durch den Gutachter I getroffenen Feststellungen sind dafür nicht maßgeblich, denn hierbei können auch weitere, nach dem 22.12.1995 erbrachte Leistungen der Klägerin berücksichtigt worden sein, und zudem kann nicht ausgeschlossen werden, daß durch andere Handwerker zwischenzeitlich weitere Schäden verursacht worden sind. Die Größenordnung eines am 22.12.1995 möglicherweise bestehenden Zurückbehaltungsrecht kann deshalb nicht ansatzweise ermittelt werden.
Der Umstand schließlich, daß der von den Parteien vorgesehene Zeitplan für die Fertigstellung der Arbeiten nicht eingehalten werden konnte, rechtfertigt - auch wegen der bei Scheckübergabe erfolgten Einigung der Parteien über die Abschlagszahlung - ebenfalls kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten.
4.
Schließlich läßt sich ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten auch nicht aus einem vertrags- oder treuwidrigen Verhalten der Klägerin nach Übergabe des Schecks herleiten, denn die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis für eine derartige Pflichtverletzung nicht erbringen können.
a)
Es ließ sich in der durchgeführten Beweisaufnahme schon nicht feststellen, daß die Parteien bei Übergabe des Schecks eine verbindliche Vereinbarung über die zukünftige personelle Besetzung der Baustelle getroffen haben; die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten bei seiner persönlichen Anhörung sowie der hierzu vernommenen Zeugen sind zu unbestimmt und teilweise widersprüchlich, so daß sie für eine Überzeugungsbildung des Senates nicht genügten.
Der Geschäftsführer der Beklagten hat erklärt, bei Scheckübergabe sei darüber gesprochen worden, daß es unbedingt weitergehen müsse; etwaige Mängelbeseitigungs- und Restarbeiten hätten dann notfalls später noch gemacht werden sollen. Der Einsatz von 6, 8 oder 10 Leuten wäre in Ordnung gewesen. Bei Scheckübergabe sei eine ausreichende Besetzung der Baustelle vereinbart worden, was für ihn 8 bis 10 Mann bedeutet habe; für ihn sei die entsprechende Zusage von Herrn Q eine Art Ehrenwort gewesen.
Schon diese Angaben sind eher vage, da sie jedenfalls nicht erkennen lassen, welche Baustellenbesetzung konkret zugesagt worden ist.
In ähnlicher Weise hat sich der Zeuge X3 geäußert, der erklärt hat, nach Angaben des Zeugen Q - des damaligen Geschäftsführers der Klägerin - seien Leute auf der Baustelle, und weitere Leute würden kommen; auch diese Angaben sind eher unbestimmt.
Auch nach Aussage des Zeugen S soll der Zeuge Q lediglich versprochen haben, zusätzliche Leute einzusetzen, ohne konkrete Zahlen zu nennen.
Die Aussage des Zeugen X2 weicht indessen von den vorgenannten Äußerungen etwas ab, denn nach seiner Aussage soll die Beklagte bei der Scheckübergabe erklärt haben, der Abschlag werde nur gezahlt, wenn mit verstärktem Personaleinsatz bis zum Jahresende bestimmte Arbeiten gemacht würden. Eigentlich habe die Beklagte wegen der Mängel der Werkleistung der Klägerin gar nichts zahlen wollen, aber dann habe man es doch noch einmal versucht, um im Gegenzug einen entsprechenden Pesonaleinsatz zu bekommen, was der Geschäftsführer der Klägerin bei der Entgegennahme des Schecks auch versprochen habe. Zwei Leute hätten hierfür jedenfalls nicht ausgereicht, und mit 4 bis 6 Mitarbeiterin habe man schon gerechnet.
Unter Zugrundelegung dieser Angaben liegt es zwar nahe, daß bei der Übergabe des Schecks über einen verstärkten Personaleinsatz an der Baustelle gesprochen worden ist, zumal in einem Schreiben der Beklagten vom 28.12.1995 (Bl. 74 d. GA) davon die Rede ist, daß "die zusätzlichen Leute" im Haus F Bodenplatten verlegen sollten. Eine - vom Zeugen Q im übrigen nachdrücklich bestrittene - konkrete Vereinbarung vermochte der Senat indessen nicht festzustellen.
So bleibt unklar, wie viele Mitarbeiter der Klägerin bis zur Scheckübergabe in der Regel an der Baustelle tätig waren, so daß auch nicht ermittelt werden kann, bei welcher Personalstärke von "zusätzlichen" Mitarbeitern gesprochen werden kann. Nach Aussage des Zeugen S sollen vorher bis zu 4, nach Angaben des Zeugen Q mindestens 6 und nach Bekundung des Zeugen X2 in der Regel 1 oder 2 Mann dort tätig gewesen sein. Dementsprechend rechnete der Zeuge X2 nach der Scheckübergabe mit 4 bis 6, der Geschäftsführer der Beklagten mit 6 bis 10 und der Zeuge S2 mit 6 bis 8 Mitarbeitern. Welchen Personaleinsatz die Klägerin konkret schuldete, ist danach nicht festgelegt worden, was dafür spricht, daß die Klägerin eine stärkere Besetzung der Baustelle allenfalls in Aussicht gestellt hat, ohne jedoch eine konkrete Verpflichtung einzugehen.
Es kommt hinzu, daß auch der Zeitpunkt einer Wiederbesetzung bzw. verstärkten Besetzung der Baustelle durch die Klägerin unklar gebleiben ist. Nach dem übereinstimmenden erstinstanzlichen Vortrag der Parteien soll die Scheckübergabe am 22.12.1995 - einem Freitag - stattgefunden haben, was auch durch die Aussage des Zeugen S gestützt wird. Daß sich die Klägerin verpflichtet hat, noch am selben Tag zusätzliche Mitarbeiter zur Baustelle zu schicken, ließ sich nicht feststellen, und die Aussage des Zeugen X2 legt die Annahme nahe, daß es in erster Linie darum ging, bis zum Jahresende bestimmte Arbeiten abzuschließen, so daß die Klägerin ihrer Verpflichtung möglicherweise schon dadurch gerecht wurde, daß sie - was ausweislich ihres bereits zitierten Schreiben vom 28.12.1995 wohl auch geschehen ist - nach den Weihnachtsfeiertagen mit verstärktem Einsatz weiterarbeitete. Das gilt im übrigen selbst dann, wenn die Scheckübergabe - wie die Beklagte jetzt behauptet - bereits am Abend des 21.12.1995 stattgefunden haben sollte, weil der Beklagten in Ermangelung einer konkreten anders lautenden Vereinbarung eine gewisse Karenzzeit zuzubilligen wäre, um ihre Dispositionen zu treffen.
b)
Selbst wenn man indessen zugunsten der Beklagten eine verbindliche Zusage der Klägerin, zusätzliches Personal einzusetzen, unterstellen wollte, scheiterte die Annahme eines Zurückbehaltungsrechts der Beklagten gegenüber der Abschlagsforderung der Klägerin jedenfalls daran, daß der Klägerin keine Verletzung ihrer sich aus einer derartigen Vereinbarung ergebenden Pflichten vorzuwerfen wäre.
Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht nämlich fest, daß die Präsenz der Klägerin auf der Baustelle ausschließlich am 22.12.1995 überprüft worden ist, und die Zahlungsverweigerung ist ausschließlich auf die an diesem Tage getroffenen Feststellungen gestützt worden. Die streitgegenständliche Vereinbarung ist mit großer Wahrscheinlichkeit - jedenfalls nicht ausschließbar - am selben Tag getroffen worden, denn der Zeuge X3 hat erklärt, noch am Tage der Scheckübergabe habe er zusammen mit dem Zeugen S die Baustelle kontrolliert und nur einen Mitarbeiter der Beklagten - G - angetroffen. Daß die Klägerin bei Scheckübergabe noch für den selben Tag - oder für den darauffolgenden, üblicherweise arbeitsfreien Samstag - eine (verstärkte) Baustellenpräsenz bzw. Wiederaufnahme der nach ihrem Vortrag eingestellten Arbeiten zugesagt hat, wird von der Beklagten selbst nicht behauptet, und eine derartige Verpflichtung läßt sich auch den Gesamtumständen nicht entnehmen, denn es lag nahe, daß die Klägerin ihre für den bereits begonnenen Arbeitstag getroffenen Dispositionen nicht ohne weiteres ändern konnte und am Samstag, dem 23.12.1995, wohl kaum noch auf arbeitswillige Mitarbeiter zurückgreifen konnte. Der von den Zeugen X3 und S - nicht ganz übereinstimmend - festgestellte Personaleinsatz vom 22.12.1995 stellt daher auch unter Zugrundelegung des Sachvortrags der Beklagten keine Pflichtverletzung der Klägerin dar, so daß sich ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten hieraus nicht herleiten läßt.
Für die Zeit nach Weihnachten indessen fehlt jeglicher konkrete Vortrag zur Baustellenbesetzung durch die Klägerin. Die Beklagte hat zwar im Senatstermin vortragen lassen, die Klägerin habe bereits am 23.12.1995 mit dem Abräumen der Baustelle begonnen, doch dieser - wenig substantiierte - Vortrag steht in Widerspruch zum - inhaltich nicht bestrittenen - Schreiben der Klägerin vom 28.12.1995 (Bl. 74 d.GA), in welchem die Klägerin moniert, daß ihre "zusätzlichen Leute" vom Bauleiter der Beklagten so eingesetzt würden, daß sie sich gegenseitig behinderten.
5.
Die Beklagte hat den über die Abschlagsforderung der Klägerin ausgestellten Scheck über 25.000,00 DM gesperrt; hierdurch hat sie zumindest ihre Verpflichtung aus der bei Scheckübergabe getroffenen Vereinbarung verletzt. Mit Schreiben vom 29.12.1995 sowie 03.01.1996 hat die Beklagte weitere Zahlungen von der Wiederaufnahme der Arbeiten der Klägerin sowie der Mängelbeseitigung abhängig gemacht, wozu sie nicht berechtigt war. Aufgrund der am 11.07.1995 getroffenen Vereinbarung war die Klägerin deshalb zunächst berechtigt, ihre Tätigkeit (wieder) einzustellen, was am 28.12.1995 geschehen ist. Nachdem die Beklagte trotz erneuter Zahlungsaufforderung jede weitere Zahlung wiederholt - auch nach anwaltlicher Beratung - abgelehnt hatte, war die Klägerin nach Auffassung des Senates berechtigt, den Vertrag zu kündigen, denn es war nicht mehr zu erwarten, daß die Beklagte ihrer vertraglich vereinbarten Zahlungspflicht doch noch nachkommen würde. Es lag auch keineswegs eine nur unerhebliche Pflichtverletzung der Beklagten vor, denn die sukzessive Bezahlung ihrer Vorleistungen war für die Klägerin von ganz erheblicher Bedeutung, wie schon dadurch dokumentiert wird, daß sie sich für den Fall der Nichtzahlung ausdrücklich ein Leistungsverweigerungsrecht ausbedungen hat.
II.
Auch ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB wegen mangelhafter Werkleistung steht der Beklagten nicht zu.
Zwar waren die von der Klägerin durchgeführten Marmorarbeiten nach den von ihr nur in einem nebensächlichen Punkt angegriffenen Feststellungen des von der Beklagten beauftragten Sachverständigen I jedenfalls bei der Besichtigung am 15.01.1996 in mehrfacher Hinsicht mangelhaft.
Ob die Klägerin letztlich - was sie unter Hinweis auf Beschädigungen durch andere Handwerker bestritten hat - für die festgestellten Mängel verantwortlich war, kann indessen dahinstehen, denn ein Schadensersatzanspruch der Beklagten scheitert an der fehlenden und auch im Streitfall erforderlichen, mit einer Ablehnungsandrohung verbundenen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung.
Zwar enthält das bereits oben erwähnte Schreiben der Beklagten vom 29.12.1995 eine Fristsetzung zur Beseitigung der dort genannten Mängel, aber keine Ablehnungsandrohung, die bei einem auch hier vorliegenden BGB-Vertrag gemäß § 634 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderlich ist. Zudem ist darauf hinzuweisen, daß der Beklagten bei Abfassung des Schreibens vom 29.12.1995 noch keine Gewährleistungsansprüche gemäß § 633 ff. BGB zustanden, sondern der ursprüngliche Erfüllungsanspruch gemäß § 631 BGB. Gegenüber diesem Erfüllungsanspruch stand der Klägerin jedoch, wie oben festgestellt, ein Leistungsverweigerungsrecht zu, das sie auch gegenüber den geforderten Mängelbeseitigungsarbeiten geltend machen durfte, da es sich auch hierbei um weitere Vorleistungen gehandelt hätte.
Gleiches gilt für das Schreiben der Beklagten vom 03.01.1996, mit welchem der Klägerin im übrigen keine Frist zur Mängelbeseitigung, sondern eine Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten gesetzt worden ist.
c)
Schließlich war die qualifizierte Aufforderung zur Mängelbeseitigung gemäß § 634 Abs. 1 BGB auch nicht etwa ausnahmsweise entbehrlich.
Nach gefestigter Rechtsprechung ist eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Fristsetzung zur Mängelbeseitigung dann entbehrlich, wenn sie nur eine nutzlose Förmlichkeit wäre, weil etwa der Auftragnehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet, wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert oder wenn der Auftraggeber nicht mehr das erforderliche Vertrauen zu dem Unternehmen haben kann (vgl. etwa BGH ZfBR 1990, 276, BGHZ 46, 442).
Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalles sind im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. Zwar hat die Klägerin am 28.12.1995 ihre Arbeiten eingestellt und am 09.01.1996 den Werkvertrag gekündigt, doch nach Auffassung des Senates hat sie hierdurch nicht zu erkennen gegeben, daß sie keine Mängelbeseitigungsarbeiten mehr durchführen werde. Wegen der fehlenden Abschlagszahlung hat sie zwar zunächst weitere Arbeiten - auch Mängelbeseitigungsarbeiten - abgelehnt, hierbei jedoch - etwa mit Schreiben vom 02.01.1996 (Bl. 77 R d. GA) - klargestellt, daß sie von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen wolle, was nicht gleichbedeutend ist mit endgültiger Erfüllungsverweigerung. Durch die Beendigung des Vertrages war der Anspruch der Klägerin auf Abschlagszahlung erloschen, weil die Klägerin nunmehr in der Lage war, eine Schlußrechnung zu erstellen; etwaige Mängelbeseitigungsarbeiten durften von diesem Zeitpunkt an nicht mehr unter Berufung auf die fehlende Abschlagszahlung verweigert werden. Nach Beendigung des Vertrages war die Klägerin vielmehr grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, Mängel an ihrer bisherigen Werkleistung selbst zu beseitigen (vgl. BGH BauR 1987, 689). Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß die - inzwischen gleichfalls anwaltlich beratene - Klägerin dieser Verpflichtung auf Aufforderung nicht nachgekommen wäre, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, weshalb nach Auffassung des Senates eine qualifizierte Aufforderung zur Mängelbeseitigung gerade im Streitfall erforderlich war, weil durch die Kündigung eines Vertrages auch eine grundlegende Veränderung der Rechtslage eingetreten ist.
Daß die Beklagte ernsthaften Anlaß gehabt hätte, an der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Klägerin zu zweifeln, ist gleichfalls nicht ersichtlich, so daß nach der Kündigung des Vertrages eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Fristsetzung zur Mängelbeseitigung erforderlich war.
Vorsorglich weist der Senat noch darauf hin, daß auch die Voraussetzungen eines - bisher ohnehin nicht geltend gemachten - Anspruchs auf Aufwendungsersatz gemäß § 633 Abs. 3 BGB nicht vorliegen, weil sich die Klägerin nicht mit der Mängelbeseitigung in Verzug befand. Vor der Kündigung stand ihr, wie oben bereits festgestellt, wegen der unterbliebenen Abschlagszahlung ein Leistungsverweigerungsrecht zu, so daß sie auch durch die Aufforderungen vom 29.12.1995 und 03.01.1996 nicht in Verzug geraten konnte. Nach Beendigung des Vertrages indessen ist die Klägerin nicht zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden.
B.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 635 BGB
§ 643 BGB
§ 631 BGB
§ 634 Abs. 1 BGB
§ 633 ff. BGB
§ 633 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 1972, 1973
BGHZ 46, 442