Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-08-10, Aktenzeichen 6 U 224/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2012:0810.6U224.11.00

Tenor:
I.) Die Berufung des Beklagten gegen das am 8.11.2011 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 81 O 56/11 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Urteilstenor zu 1) wie folgt neu gefasst wird:
1.) Der Beklagte wird verurteilt,
a) es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit der Ankündigung kostenloser medizinischer Auskünfte im Wege der Beratung per Internet wie aus der nachfolgend wiedergegebenen Anlage K 6
ersichtlich zu werben, sofern Fragen beantwortet werden, die Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden des Anfragenden oder eines Dritten zum Gegenstand haben, wenn dies wie in einer der nachfolgend wiedergegebenen Anlagen K 2 - K 5 und K 19 – K 21 erfolgt:
b) an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 19.7.2011 zu zahlen.
2.) Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung des Unterlassungsgebots zu 1 a) ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.
II.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
III.) Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann jedoch die Vollstreckung des Unterlassungsanspruches durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Vollstreckung des Zahlungsanspruches und des Kostenerstattungsanspruches kann der Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV.) Die Revision wird nicht zugelassen.
f ü r R e c h t e r k a n n t:
B e g r ü n d u n g
Der Kläger ist der W. in C.. Der Beklagte, ein Facharzt für Gynäkologie, beteiligt sich an einem Internetauftritt der H. GmbH unter der Domain „Gesundheitsberatung.de“. Dort findet der Nutzer unter der nach ärztlichen Fachrichtungen unterteilten Rubrik „Sie fragen – Experten antworten“ die Möglichkeit, (medizinische) Fragen zu stellen und (unter anderem von dem Beklagten) Antworten zu erhalten. Wegen der Einzelheiten wird auf die im obigen Tenor wiedergegebene Anlage K 6 verwiesen. Die Unterseite „Expertenrat“ der Domain enthält folgenden Hinweis:
A
„Die Informationen unserer Experten ersetzen keine persönliche ärztliche Beratung und Behandlung. Im Zweifelsfall wenden Sie sich bitte persönlich an ihren behandelnden Arzt.“
Der Internetauftritt ist in der Vergangenheit von der R. AG betrieben worden, die sich inzwischen in der Insolvenz befindet.
Der Kläger sieht in dem beschriebenen Angebot u.a. Verstöße gegen das Werbeverbot des HWG und hat in dem Verfahren 31 O 629/09 die erwähnte frühere Be­treiberin und in dem Verfahren 31 O 637/09, beide LG Köln, insgesamt sechs Ärztinnen und Ärzte, unter anderem auch den Beklagten, auf Unterlassung in Anspruch genommen. Beide Verfahren haben durch Kostenvergleich geendet, nachdem die R. AG sich offenbar verpflichtet hatte, „nicht für Krankheitsfragen zu werben und keine individuellen Antworten zu konkreten Krankheitsfragen zu geben“ (vgl. Bl. 376 in 31 O 637/09; Bl. 346 in 31 O 629/09).
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrags wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Nachdem der Kläger (vorsorglich) klargestellt hatte, er gehe (jeweils in Verbindung mit § 4 Nr. 11 UWG) in erster Linie aus § 9 HWG und nur hilfsweise aus § 7 HWG sowie § 12 Abs. 3 BOÄ vor, hat die Kammer den Beklagten mit der Begründung zur Unterlassung und dem Ersatz von Abmahnkosten verurteilt, durch seine einzelnen, aus den Anlagen K 2 - K 5 und K 19 - K 21, die sämtlich (durch Nachheftung) zum Gegenstand des Urteils gemacht worden sind, ersichtlichen Antworten habe der Beklagte im Sinne des § 9 HWG unerlaubte Fernbehandlungen beworben.
Im Berufungsverfahren in dem er weiter die Abweisung der Klage erstrebt stellt der Beklagte die Antragsbefugnis des Klägers in Abrede und rügt den Antrag als unbestimmt. Er meint weiter, er habe weder im geschäftlichen Verkehr gehandelt noch Werbung betrieben. Der die Internetseite betreibende H. könne sich auf Art. 5 GG berufen. Zumindest unter Berücksichtigung dessen liege keine Fernbehandlung vor, weil er in keinem Falle eine Diagnose gestellt oder einen Behandlungsvorschlag gemacht habe.
Der Kläger legt (als Anlage BB 1) seine Mitgliederliste vor und verteidigt das Urteil mit der Maßgabe, dass der Unterlassungsantrag entsprechend der obigen Tenorierung gefasst werden solle.
Die Akten 31 O 629/09 und 31 O 637/09, beide LG Köln, waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
B
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
I. Die Klage ist zulässig. Weder fehlt es an der Klagebefugnis, noch ist der Antrag unbestimmt.
1. Der Kläger leitet seine Klagebefugnis aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG her. Dies setzt voraus, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die auf demselben Markt wie der Beklagte Dienstleistungen anbieten. Die Klage richtet sich nicht gegen die H. GmbH mit dem etwaigen Ziel, die Seite dem Beklagten (und anderen Ärzten) nicht mehr zur Verfügung zu stellen, sondern ausschließlich gegen den Beklagten als Arzt, dem es untersagt werden soll, auf jener (für ihn fremden) Internetseite die beanstandeten Antworten zu erteilen. Der Kläger muss daher nicht in hinreichender Zahl als Mitglieder über Verlage verfügen, die derartige Äußerungen veröffentlichen, sondern über Ärzte oder vergleichbare Institutionen. Das ist der Fall.
a) Nach der Rechtsprechung des BGH (GRUR 2007, 610, Rz.18 – „Sammelmitgliedschaft V“) ist die notwendige Anzahl dann erreicht, wenn die Mitglieder in der Weise für den Markt repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt: Zu den Mitgliedern des Klägers gehören ausweislich seines Berufungsvortrags eine Kurklinik (dd) sowie drei weitere Kliniken (ee), die Ärztekammern Hamburg und Schleswig-Holstein (ll) und zehn Heilpraktiker (rr). Die beiden Ärztekammern in den nördlichen Bundesländern repräsentieren einen nicht unerheblichen Anteil der deutschen Ärzteschaft. Die beanstandete Werbung ist bundesweit und damit auch im Norden Deutschlands aufzurufen. Die Ärztekammern sind zu berücksichtigen, weil für die Klagebefugnis eine durch sie repräsentierte sogenannte „mittelbare Mitgliedschaft“ genügt (vgl. im Ein­zel­nen Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rz. 3.43 m. w. N.). Ergänzend tragen die erwähnten Kliniken wegen der in ihnen tätigen Ärzte zur Klagebefugnis bei. Damit verfügt der Kläger in einem Umfang über Ärzte als Mitglieder, der ein missbräuchliches Vorgehen als ausgeschlossen erscheinen lässt. Es kommt hinzu, dass wegen ihrer Nähe zum Ärztestand auch die zehn Heilpraktiker (rr) zu berücksichtigen sind.
b) Der Kläger hat zu seiner Mitgliederstruktur in erster Instanz nicht vorgetragen (sondern nur eine in ihrer Allgemeinheit unergiebige Auflistung von BGH-Ent­schei­dungen zu ihrer Klagebefugnis in anderen Auseinandersetzungen angeführt). Der jetzige, durch die (erstmalige) Rüge des Beklagten in der Berufungsbegründung hervorgerufene Vortrag des Klägers kann gleichwohl nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen werden. Der Beklagte hat in der mündlichen Berufungsverhandlung ausdrücklich erklärt, die behaupteten Mit­glied­schaften würden nicht bestritten. Zudem hatte das Landgericht den Kläger auf seinen mangelnden konkreten Vortrag zur Klagebefugnis nicht hingewiesen.
2. Der Klageantrag ist auch im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend be­stimmt. Der Antrag hatte schon in seiner ursprünglichen Fassung ein Verbot ausschließlich der von dem Beklagten erteilten Antworten auf die gestellten Fragen, also die jeweiligen konkreten Verletzungsformen, zum Gegenstand. Die Formulierung „wie in der Werbung gem. Anlagen … wiedergegeben“ im Klageantrag ist nicht als bloße Wiedergabe von Beispielen, sondern als Beschränkung auf die konkreten Verletzungsformen zu verstehen. Das gilt auch angesichts der präziseren Antragsfassung in der Parallelsache 6 U 235/11, wo formuliert worden ist: „… und dies geschieht wie in der Werbung gemäß … wiedergegeben“. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, mit beiden Formulierungen gleichermaßen eine Beschränkung auf die konkreten Verletzungsformen gemeint zu haben. Damit ist der Antrag hinreichend bestimmt. Wie der BGH in den Entscheidungen GRUR 2006, 164, Rz. 14 – „ Aktivierungskosten II“; GRUR 2011, 340, Rz. 21 – „Irische Butter“ und jüngst GRUR 2012, 842, Rz 13 – „Neue Personenkraftwagen“ ausgeführt hat, ist ein Antrag, der – wie hier – auf ein Unterlassen nur der konkreten Verletzungsform gerichtet ist, auch dann nicht unzulässig, wenn er durch die Verbalisierung näher beschreibt, aus welchen Gründen eben jene konkrete Verletzungsform beanstandet werde. Es ist – wie bereits die Kammer zutreffend ausgeführt hat – unter dieser Voraussetzung auch unschädlich, dass die Verbalisierung auf Gesetzesbegriffe zurückgreift.
Die Auffassung des Beklagten, der Antrag sei dadurch unbestimmt geworden, dass der Kläger für den Fall einer bestimmten Rechtsauffassung des Senats eine neue Antragsfassung ankündigt, trifft schließlich nicht zu. Der Senat hat nur den Antrag zu beurteilen, der gestellt worden ist. Soweit dieser auf Vorschlag des Senats von der Tenorierung des Landgerichts abweicht, dient dies lediglich der Klarstellung durch Wiedergabe der konkreten Verletzungsformen jeweils unmittelbar im Tenor und Verdeutlichung, dass Gegenstand der Verurteilung – wie von dem Kläger von Beginn an erstrebt – jede einzelne der beanstandeten Antworten ist, und hat dementsprechend keine Kostenfolgen.
II. Die Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht neben dem aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG folgenden Kostenerstattungsanspruch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V.m. § 9 HWG zu.
1. Der Beklagte hat durch die Erteilung der beanstandeten Antworten im Sinne der §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 UWG jeweils „geschäftliche Handlungen“ vorgenommen. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Unter den dabei verwendeten Unternehmensbegriff fallen auch selbständige berufliche Tätigkeiten, insbesondere freiberufliche Tätigkeiten von Ärzten (vgl. Köhler a.a.O., § 2 Rz. 29 m.w.N.). Das so verstandene Unternehmen des Beklagten wird durch das Einstellen seiner Antworten auf die Internetseite gefördert. Die Seite ist jedem angemeldeten Nutzer zugänglich und weist den auf medizinische Fragen antwortenden Beklagten durch jedenfalls dem Laien einleuchtende Antworten als erfahrenen Klinikarzt aus. Dieser bzw. sein eigener Internetauftritt mit u.a. der Praxisanschrift ist auch ohne weiteres über Suchmaschinen zu finden. Die beanstandete Tätigkeit kommt damit dem „Unternehmen“ des Beklagten sowie jedenfalls der Klinik zu Gute, bei der er angestellt ist und deren Absatz von Dienstleistungen er fördert.
Sein Einwand, bei redaktionellen Beiträgen werde eine Wettbewerbsabsicht des Unternehmens nicht vermutet, geht fehl. Das Gesetz fordert seit der UWG-Novelle 2008 eine Wettbewerbsförderungsabsicht nicht mehr. Der Beklagte wird zudem mit der beanstandeten Tätigkeit zwar als freier Mitarbeiter des Gong-Verlag, aber nicht redaktionell tätig. Ihm wird nicht vorgeworfen, für den H. ärztliche Aussagen Dritter redaktionell verwendet und verbreitet zu haben, sondern die beanstandeten Antworten in seiner Eigenschaft als Arzt selbst erteilt und dann anderen bekannt gemacht zu haben. Er ist damit nicht für das Presseunternehmen redaktionell tätig geworden, aus Art. 5 GG in Betracht kommende Einschränkungen des Anwendungsbereichs von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG bestehen nicht.
2. Die beanstandeten Antworten stellen eine Fernbehandlung im Sinne des § 9 HWG und damit die Verletzung einer Marktverhaltensregel gem. § 4 Nr. 11 UWG dar.
a) Gemäß § 9 HWG ist unzulässig „eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen … beruht (Fernbehandlung)“. Vorausgesetzt ist danach die Werbung für entweder eine Diagnose („Erkennung“) oder Therapie ("Behandlung"), wenn beides nicht auf eigener Wahrnehmung des Arztes beruht. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
aa) Der Begriff der Fernbehandlung setzt voraus, dass der Patient Fragen an den Werbung Treibenden stellen kann, die das Ziel eines Behandlungsvorschlags oder der Diagnose haben sollen (vgl. Bülow/Ring, HWG, 4. Auflage, § 9, Rz. 6 m. w. N.). Wesentlicher Aspekt der Fernbehandlung ist weiter, dass der Behandelnde sich konkret und individuell zu der zu behandelnden Person äußert (vgl. Gröning, HWG, Stand August 1998, § 9 Rz. 11) und diese Äußerung nicht auf einer eigenen Wahrnehmung des Arztes beruht. Ausgehend hiervon hat die Kammer zu Recht die einzelnen beanstandeten Antworten des Beklagten als Fernbehandlung angesehen.
Diesem sind von den Nutzern jeweils detaillierte medizinische Fragen gestellt worden, zu denen er sich konkret und individuell diagnostisch oder mit Therapieempfehlung geäußert hat. Es trifft danach die Auffassung des Beklagten nicht zu, wonach die von ihm so genannten Gesundheitstipps „allesamt allgemein gehalten“ sind und die Ratsuchenden nicht konkret beraten werden. So hatte beispielsweise im ersten Fall (Anlage K 2, siehe Einblendung im Tenor) die Patientin den Verlauf ihrer Schwangerschaft und die Ergebnisse bisheriger Untersuchungen geschildert und die konkrete Sorge einer sich entwickelnden Fehlgeburt geäußert. Die Antwort des Beklagten lautete auszugsweise: „Wenn am 22.12. der Dottersack darstellbar war, hätten am 03.01. sicher der Embryo und Herzaktionen darstellbar sein müssen. Das sieht leider nicht gut aus. Ob es schon zu einer kompletten Fehlgeburt gekommen ist, lässt sich so nicht sagen. … Wenn der TSH-Wert in der Schwangerschaft bei 2 lag, dürfte das nicht die Ursache für die Fehlgeburt sein. Oedeme sind Wassereinlagerungen, anscheinend wurden diese bei ihnen festgestellt.“ Dass diese Antwort eine konkrete und individuelle Äußerung zu der gesundheitlichen Situation der Patientin in der Schwangerschaft darstellt, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begründung. Im Ergebnis dasselbe gilt für die übrigen sechs Antworten des Beklagten auf die Anfragen anderer Nutzer, wie sie im Tenor im Einzelnen dargestellt sind. Der Senat verweist hierzu zustimmend auf die zutreffenden Ausführungen der Kammer (Urteil S. 8 ff) und sieht von weiteren Ausführungen ab, nachdem der Beklagte das Urteil lediglich generell als unrichtig angegriffen und nicht vorgetragen hat, welche einzelne Antwort, auf die sich das Landgericht gestützt habe, wegen ihrer speziellen Formulierung keine Fernbehandlung darstelle.
In all diesen Fällen beruhten die Antworten nicht auf eigener Wahrnehmung des Beklagten. Diese setzt eine eigene Untersuchung des Arztes voraus, weshalb – was zwischen den Parteien nicht streitig ist - das bloße Lesen einer virtuell übermittelten Schilderung der Befindlichkeit des Patienten nicht ausreicht.
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf den oben wiedergegebenen Hinweis, wonach die Informationen keine persönliche ärztliche Beratung und Behandlung ersetze und der Nutzer sich im Zweifelsfall persönlich an seinen behandelnden Arzt wen­den möge. Dieser wird den Nutzer nicht davon abhalten, die Äußerungen des Beklagten als ernstgemeinte seriöse ärztliche Diagnose aufzufassen. Es kommt hinzu, dass der Hinweis ohnehin nur für den Zweifelsfall zu einem persönlichen Arztbesuch rät, für die Fernbehandlung aber (gerade) auch dann nicht geworben werden darf, wenn durch sie subjektiv keine Zweifel verbleiben. Es kann danach offen bleiben, ob überhaupt gewährleistet ist, dass jeder Nutzer den Hinweis zur Kenntnis nimmt.
bb) Zu Unrecht beanstandet der Beklagte schließlich, mit den von ihm erteilten und veröffentlichten Antworten betreibe er keine Werbung für die Fernbehandlung.
§ 9 HWG untersagt – das ist dem Beklagten einzuräumen – nicht die Durchführung der Fernbehandlung, sondern lediglich die Werbung für eine solche. Indes hat die Kammer zu Recht angenommen, dass der Beklagte durch seine Teilnahme an dem Internetauftritt des Gong-Verlag auch Werbung für diese Fernbehandlung betreibt. Der Vorwurf, der angegriffenen Entscheidung liege durch eine Gleichsetzung der Fernbehandlung mit der Werbung für diese ein Zirkelschluss zugrunde, ist nicht gerechtfertigt.
Die konkreten Fragen und die jeweils Fernbehandlungen darstellenden Antworten des Beklagten sind für jeden registrierten Nutzer der Plattform des H. einsehbar. Schon darin liegt eine Werbung, die darauf gerichtet ist, den Interessenten dazu zu veranlassen, selbst medizinische Fragen an einen der Gesundheitsexperten zu richten. Es kommt hinzu, dass diese werbliche Wirkung noch – sogar nicht unerheblich – durch folgenden in der konkreten Verletzungsform der Anlage K 6 enthaltenen Hinweis verstärkt wird:
„Lesen Sie zusätzlich die Dialoge anderer Nutzer und entdecken Sie, dass Sie mit Ihren Erfahrungen nicht allein sind.“
b) Zutreffend und unbeanstandet hat die Kammer auch angenommen, dass Verstöße gegen § 9 HWG der Regelung des § 4 Nr. 11 UWG unterfallen. Die Norm soll den Verbraucher vor möglichen schädlichen Folgen von Fernbehandlungen schützen und regelt mit diesem Ziel gleichermaßen das Verhalten der Marktteilnehmer.
c) Die danach zu Recht beanstandete Werbung des Beklagten für Fernbehandlungen ist auch im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG geeignet, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen. Das stellt der Beklagte nicht in Abrede und bedarf insbesondere angesichts der erhebliche Breitenwirkung einer Internetplattform keiner näheren Begründung.
C
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich entgegen der Meinung des Beklagten um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Die rechtlichen Anforderungen an eine Werbung für Fernbehandlungen im Sinne des § 9 HWG liegen fest, der Senat hat lediglich über die Anwendbarkeit der Norm im vorliegenden Einzelfall zu entscheiden.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird im Einverständnis der Parteien auf 25.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V.m. § 9 HWG
§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 UWG
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 9 HWG
§ 7 HWG
§ 543 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 97 Abs.1 ZPO
Art. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 610
GRUR 2006, 164
GRUR 2011, 340
GRUR 2012, 842
81 O 56/11
31 O 629/09
31 O 637/09
6 U 235/11