Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-17, Aktenzeichen 13 Sa 1597/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2015:0417.13SA1597.14.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 23.09.2014 – 5 Ca 165/14 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Kern darum, ob Pausenzeiten weiterhin als zu vergütende Arbeitszeiten anzurechnen sind.
Der Kläger ist bei der Beklagten, die als Tochterunternehmen der E AG Sicherheitsdienstleistungen in Bahnhöfen und Zügen erbringt, als Mitarbeiter im Sicherheits- und Ordnungsdienst auf Schienenfahrzeugen tätig. Zu seinen wesentlichen Aufgaben gehören die sog. Bestreifung der eingesetzten Züge sowie die Fahrkartenkontrolle in den Zügen.
Bis einschließlich Januar 2012 vergütete die Beklagte die gesamte Schichtzeit des Klägers als Arbeitszeit, darunter auch Zeiten, die dieser z.B. während der Wartezeiten von Zügen auf den Bahnsteigen oder in Sozialräumen der Bahnhöfe verbrachte.
Seit Beginn des Jahres 2012 vereinbart die Beklagte mit dem im Betrieb bestehenden Betriebsrat Dienstpläne, die feste Pausenzeiten entsprechend den arbeitszeitgesetzlichen Vorgaben vorsehen, in denen die Arbeitnehmer sowohl den jeweiligen Zug als auch den jeweiligen Bahnhof verlassen können und sich nicht für einen Einsatz bereithalten müssen. Gleichzeitig mit dem Inkrafttreten der Dienstplanregelungen rechnet die Beklagte seit Februar 2012 die Pausenzeiten nicht mehr als Arbeitszeiten ab und berücksichtigt sie deshalb auch nicht mehr auf dem für den Kläger geführten Arbeitszeitkonto.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne verlangen, dass die von ihm geleisteten Pausenzeiten über den Monat Januar 2012 hinaus weiterhin als Arbeitszeiten vergütet würden. Ein entsprechender Anspruch ergebe sich sowohl aus betrieblicher Übung als auch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. So habe er auch in der Vergangenheit ausweislich der vorgelegten Dienstpläne den jeweiligen Zug verlassen und in den Sozialräumen Pausen eingelegt, bevor er dann 30 oder 45 Minuten später in den nächsten von ihm zu bestreifenden Zug eingestiegen sei. Bereitschaftszeiten seien dabei nicht angefallen. Die einzige ab Februar 2012 eingetretene Veränderung liege darin, dass jetzt in den Dienstplänen feste Pausenzeiten vorgesehen seien, während es man davor den Arbeitnehmern überlassen habe, wann Pausen genommen wurden.
Diese Handhabung sei der Beklagten bekannt gewesen, wie sich nicht zuletzt auch aus den vorgelegten Dienstplänen ergebe. Wenn sie trotzdem immer die gleichen Schichtzeiten vergütet hätte, könne sie sich von dieser über Jahre praktizierten betrieblichen Übung nicht mehr einseitig lösen.
Im Übrigen ergebe sich ein Anspruch auf Vergütung der gesamten Schichtzeit auch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn es gebe keinen sachlichen Grund dafür, dass Mitarbeiter, die im Rahmen von Sicherheits- und Ordnungsdiensten ausschließlich in den Bahnhöfen tätig seien, weiterhin die gesamten Schichtzeiten vergütet bekämen.
Schließlich fehle es für die Änderung an der gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erforderlichen Zustimmung des Betriebsrates.
Die geltend gemachten Ansprüche seien nicht verfallen.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.766,72 € brutto zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
- auf 1084,76 € brutto seit dem 1.1.2013,
- auf weitere 681,96 € brutto seit dem 1.1.2014,
2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, in das Arbeitszeitkonto des Klägers für die Jahre 2013 und 2014 151,55 Stunden einzustellen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 315,96 € steuerfrei (brutto für netto) zu zahlen nebst fünf Prozentpunkten dem Basiszinssatz
- auf 154,49 € seit dem 1.1.2013,
- auf weitere 161,760 € seit dem 1.1.2014,
4. die Beklagte zu verurteilen, in das Arbeitszeitkonto des Klägers für die Monate Januar 2014 und Februar 2014 20,15 Stunden zusätzlich einzustellen,
5. die Beklagte zu verurteilen, in das Jahresarbeitszeitkonto des Klägers beginnend mit dem 01.03.2014 sämtliche Zeit aufzunehmen zwischen dem angeordneten „Dienstanfang und Dienstende“ für alle Einsatzvarianten, in welchen der Kläger als Sicherheitsfachkraft auf Zügen eingesetzt wird, ohne Herausrechnung von Pausenzeiten,
6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 712,41 € brutto zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
- 386,57 € brutto seit dem 1.1.2013,
- weiteren 325,84 € brutto seit dem 1.1.2014,
7. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, weitere 58 Stunden in das Arbeitszeitkonto des Klägers für die urlaubs- und krankheitsbedingte Abwesenheit in den Jahren 2012 und 2013 aufzunehmen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat herausgestrichen, dass auch vor Februar 2012 dem Kläger keine Pausenzeiten als Zeitgutschrift auf seinem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben worden seien. In der Vergangenheit sei er während der „Pausen“ arbeitgeberseitig nämlich dazu angehalten gewesen, sich „in Bereitschaft“ zu halten und bei Bedarf einzuschreiten, um die Sicherheit und Ordnung in den Zügen – auch während der Aufenthalte in den Bahnhöfen – zu gewährleisten. Es habe sich also um Arbeitsbereitschaft gehandelt, so dass die insoweit vorgenommene Vergütung in Erfüllung eines Anspruchs erfolgt sei. Den in arbeitszeitrechtlicher Hinsicht nicht wünschenswerten Zustand habe man ab Februar 2012 abgeschafft; es würden jetzt dem Arbeitszeitgesetz entsprechende Erholungspausen gewährt.
Der Kläger könne sich auch nicht auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes berufen. Denn anders als er dürften die in den Bahnhöfen zum Einsatz kommenden Mitarbeiter ihren Aufgabenbereich nicht verlassen und müssten jederzeit damit rechnen, zur Behebung von Sicherheitsproblemen ihre Arbeit aufnehmen zu müssen. Dieses Personal leiste insoweit also zu vergütende Arbeitsbereitschaft.
Abgesehen davon seien Ansprüche teilweise verfallen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Begründung wird verwiesen auf die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.
Wie erstinstanzlich bereits dargelegt worden sei, ergebe sich ein Anspruch aufgrund betrieblicher Übung. In der Vergangenheit sei nämlich nach bestimmten Dienstplänen, in denen Pausenzeiten eingepflegt gewesen seien, gearbeitet worden, und die Beklagte habe die Zeiten in vollem Umfang einschließlich der Pausen vergütet. Diese Vorgehensweise könne sie jetzt nicht einseitig aufgeben.
Davon abgesehen sei die Differenzierung zwischen Mitarbeitern, die, wie er, auf den Zügen tätig würden, und solchen, die ihren Dienst ausschließlich auf den Bahnhöfen abzuleisten hätten, nicht nachvollziehbar. Die Handhabung müsse einheitlich sein, so dass er, der Kläger, auch weiterhin die Bezahlung der Pausen verlangen könne.
Schließlich liege auch ein Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vor.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 23.09.2014 – 5 Ca 165/14 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen
1. an ihn 1.766,72 Euro brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.084,76 Euro brutto seit dem 01.01.2013 und auf weitere 681,96 Euro brutto seit dem 01.01.2014,
2. hilfsweise zum Klageantrag zu 1. wird beantragt, die Beklagte zu verurteilen, in das Arbeitszeitkonto des Klägers für die Jahre 2013 und 2014 151,55 Stunden einzustellen,
3. an ihn 315,96 Euro steuerfrei (brutto für netto) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 154,29 Euro seit dem 01.01.2013 und auf weitere 161,67 Euro seit dem 01.01.2014,
4. in das Arbeitszeitkonto des Klägers für die Monate Januar 2014 und Februar 2014 20,15 Stunden zusätzlich einzustellen.
5. in das Jahresarbeitszeitkonto des Klägers beginnend mit dem 01.03.2014 sämtliche Zeiten aufzunehmen zwischen dem angeordneten „Dienstanfang und Dienstende“ für alle Einsatzvarianten, in welchen der Kläger als Sicherheitsfachkraft auf Zügen eingesetzt wird, ohne Herausrechnung von Pausenzeiten.
6. an ihn weitere 712,41 Euro brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf weitere 386,57 Euro brutto seit dem 01.01.2013 und weitere 325,84 Euro brutto seit dem 01.01.2014,
7. hilfsweise zum Antrag zu 6. die Beklagte zu verurteilen, weitere 58 Stunden ins Arbeitszeitkonto des Klägers für die urlaubs- und krankheitsbedingte Abwesenheit in den Jahren 2012 und 2013 aufzunehmen.
Unter Bezugnahme und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens beantragt die Beklagte,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.
Zu Recht ist nämlich das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass ihm gegenüber der Beklagten für den Zeitraum ab Februar 2012 die geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen.
I. Die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung, gerichtet auf die Vergütung dreißigminütiger Pausenzeiten, sind nicht gegeben.
1. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt 11.11.2014 - 3 AZR 849/11 - juris; 19.03.2014 – 5 AZR 954/12 – NZA 2014, 787) ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die betroffenen Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Angebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 Satz 1 BGB), erwachsen entsprechende arbeitsvertragliche Ansprüche. Dabei ist entscheidend für die Entstehung des Anspruchs nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers, sondern wie der Arbeitnehmer als Adressat die Erklärung oder das Verhalten nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste, namentlich ob er auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durfte.
2. An diesen Maßstäben gemessen, konnte hier die Klage keinen Erfolg haben. Es fehlen schon ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dem Kläger in der Vergangenheit bis Januar 2012 Zeiten als Arbeitszeiten gutgeschrieben hat, in denen dieser tatsächlich (Ruhe-)Pausen im Sinne des § 4 ArbZG gemacht hat.
a) Pausen sind im Voraus feststehende Unterbrechungen der Arbeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeitsleistungen zu erbringen noch sich dafür bereitzuhalten hat; er kann frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen (zuletzt BAG, 25.02.2015 - 1 AZR 642/13 - juris m.w.N.). Deshalb müssen Pausenzeiten auch nicht nach § 611 Abs. 1 BGB vergütet werden.
b) Demgegenüber handelt es sich bei Arbeitsbereitschaft arbeitsschutzrechtlich um Arbeit, für die auch im Rahmen des § 611 Abs. 1 BGB ein Entgelt zu gewähren ist. Die gemeinhin als Zeit wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung umschriebene Arbeitsbereitschaft ist dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitnehmer sich an einer bestimmten Stelle bereithalten muss, um im Bedarfsfalle die (Voll-)Arbeit aufzunehmen (zuletzt BAG, 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12 - DB 2015, 253).
Hier hat die Beklagte ausgeführt, dass es in der Vergangenheit namentlich unter Verstoß gegen § 4 ArbZG für die Arbeitnehmer im Sicherheits- und Ordnungsdienst tatsächlich keine Ruhepausen gegeben habe, in denen diese frei über die Nutzung von Zeit hätten entscheiden können. Denn diese wären angehalten gewesen, während ihrer Schichtzeiten entweder Vollarbeit zu leisten oder sich hierfür z.B. in Sozialräumen vor Ort bereitzuhalten, um u.a. Kundenanliegen sofort Rechnung tragen und anlassbezogene Bestreifungen vornehmen zu können. Wenn sie deshalb für den Zeitraum bis Januar 2012 in vollem Umfang von entgeltpflichtiger Arbeitszeit ausgegangen sei, habe sie damit „nur“ der tatsächlichen Praxis Rechnung getragen, in der für die Gewährung von Ruhepausen in gesetzlich vorgeschriebenem Umfang dienstplanmäßig kein Raum gewesen sei. Vor diesem Hintergrund hätten die Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger auch nicht davon ausgehen können, dass sich ihre Arbeitgeberin – über die gegebenen Verpflichtungen zur Vergütung von Arbeit einschließlich Arbeitsbereitschaft hinaus – zusätzlich auch noch freiwillig zur Gewährung von Arbeitszeitgutschriften für zu keinem Zeitpunkt ordnungsgemäß gewährte Pausenzeiten verpflichten wollte.
Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Zwar hat er dargelegt, in der Vergangenheit während seiner Arbeitszeiten immer wieder „vom Zug gegangen“ zu sein, und es habe vor Ort zur Nutzung ausgewiesene Sozialräume gegeben. Auch hat er verschiedene „Dienstplanvarianten“ vorgelegt. Er hat aber nicht näher ausgeführt, wie in diesen Konstellationen von ihm „nach eigenem Belieben“ arbeitstägig im Umfang von 30 Minuten die Zeit tatsächlich genutzt wurde, um anhand dieser Tatsachen dann die Rechtsfrage des Vorliegens einer Ruhepause klären zu können. Die angebotene Vernehmung von Zeugen zur Frage der Pausenorganisation wäre auf eine unzulässige Ausforschung des Sachverhaltes hinausgelaufen. So konnte nicht bestimmt werden, ob im Rechtssinne regelmäßig zur Erholung dienende Ruhepausen eingelegt wurden oder tatsächlich zu vergütende Arbeitsbereitschaft vorlag, weil die Arbeitnehmer sich an einer bestimmten Stelle bereithalten mussten, um im Bedarfsfalle, z.B. ausgelöst durch einen Anruf, vom Sozialraum aus die (Voll-)Arbeit aufnehmen zu können.
II. Das Klagebegehren kann auch nicht erfolgreich auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gestützt werden.
Denn anders als der auf Zügen tätige Kläger, dem mit Wirkung ab Februar 2012 nicht zu bezahlende Erholungspausen gewährt werden, leisten die Beschäftigten auf den Bahnhöfen (immer noch) kontinuierlich ihren Dienst unter Einschluss zu bezahlender Arbeitsbereitschaftszeiten. Losgelöst von der Frage der arbeitszeitrechtlichen Zulässigkeit dieser Praxis ist insoweit für die hier relevante Fragestellung allein ausschlaggebend, dass die Mitarbeiter auf den Bahnhöfen – ebenso wenig wie der Kläger – ein Entgelt für tatsächlich gewährte Ruhepausen erhalten.
III. Die Berufung auf eine Verletzung des Rechts des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG kann die Ansprüche ebenfalls nicht rechtfertigen. Denn die genannte Mitbestimmungsnorm umfasst nicht die nach materiellem Arbeitsrecht zu entscheidende Frage, ob überhaupt eine Leistung zu erbringen ist; solche die Entgelthöhe betreffenden Punkte sind der Regelungsmacht der Betriebsparteien entzogen (z.B. BAG, 30.10.2012 – 1 ABR 61/11 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 143). Vielmehr geht es im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG allein darum, wie eine zu gewährende Leistung gerecht und transparent zu verteilen ist. Hier verhält sich der Streit aber ausschließlich darum, ob arbeitsvertraglich weiterhin im Umfang von arbeitstäglich 30 Minuten eine Vergütung zu gewähren ist, es geht also um die Frage, die dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG entzogen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 4 ArbZG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 151 Satz 1 BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 87 Abs. 1 Nr. 10  BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 787
DB 2015, 253
5 Ca 165/14
3 AZR 849/11
5 AZR 954/12
1 AZR 642/13
5 AZR 1101/12
1 ABR 61/11