Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-02-15, Aktenzeichen 6 U 169/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2012:0215.6U169.11.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 07.07.2011 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 119/10 – wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Urteilsformel zu Nr. I wie folgt lautet:
Die Beklagte wird unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft – oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten verurteilt, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, für das Mittel „taxofit® Gelenke plus ultra Glucosamin + Chondroitin“ wie folgt zu werben:
1. „taxofit® Gelenke plus ultra enthält eine hoch dosierte Vitalstoff-Kombination zur Versorgung stark beanspruchter Gelenke und zum Erhalt einer gesunden Gelenkfunktion“
und/oder
2. „gelenkaktive Vitalstoffe zu einem Gelenk-Aktiv-Komplex“
3. „750 mg Glucosaminsulfat unterstützen die Festigkeit und Elastizität der Gelenkknorpel.“
4. „100 mg Chondroitinsulfat tragen zur Geschmeidigkeit der ‚Gelenkschmiere‘ bei.“
5. „Die taxofit® Gelenke plus ultra Chrono Depot® Tabletten versorgen Ihren Körper mit 11 hoch dosierten (hoch konzentrierten) Gelenk-Vitalstoffen. Diese Vitalstoffe sind für den Erhalt einer gesunden Gelenk-Funktion von großer Bedeutung. Denn insbesondere im Alter sowie durch Übergewicht, Sport bzw. körperliche Arbeit werden Gelenkknorpel und Gelenkschmiere oft sehr stark beansprucht. Taxofit® Gelenke plus ultra enthält eine spezielle Vitalstoffkombination für den Bedarf gesunder Gelenke. Diese Vitalstoffe sind besonders wichtig für den stark beanspruchten Gelenkknorpel und die Gelenkschmiere, damit eine gesunde Gelenkfunktion erhalten werden kann. Hierzu tragen insbesondere die hoch dosierten Vitalstoffe Glucosamin­sulfat (750 mg) und Chondroitinsulfat (100 mg) bei, die als natürliche Bausteine des gesunden Gelenkknorpels bekannt sind.“
6. „Der Bedarf an Gelenk-Vitalstoffen kann nicht immer mit der täglichen Ernährung gedeckt werden. Ursache dafür ist, dass ein Großteil der in Lebensmitteln enthaltenen Vitamine durch Überlagerung bzw. durch falsche Zubereitung wie langes Kochen, Aufwärmen etc. verloren gehen kann. (…) Insbesondere ältere und übergewichtige Menschen und Personen, die im Sport oder durch körperliche Arbeit die Gelenke stark beanspruchen, können einen erhöhten Bedarf an Gelenk-Vitalstoffen haben. Aber auch bei Menschen, die sich einseitig ernähren bzw. eine Diät machen, kann es zu einer Unterversorgung kommen.“
jeweils wie nachstehend wiedergegeben
(siehe *)
Die weiteren Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Sie kann die Vollstreckung im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
*

Tatbestand:
Der klagende Wettbewerbsverband nimmt die Beklagte, die unter der Marke „taxofit“ verschiedene Nahrungsergänzungsmittel vertreibt, auf Unterlassung von sechs Werbeaussagen auf der Umverpackung und dem Beipackzettel des Mittels „taxofit Gelenke plus ultra“ in Anspruch; diese hält er für irreführend, weil dort den Stoffen Glucosamin- und Chondroitinsulfat nicht vorhandene, zumindest wissenschaftlich nicht hinreichend gesicherte Wirkungen beigelegt würden, was unter anderem aus einer gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (Health-Claims-Verordnung, HCVO) auf Anfrage der Europäischen Kommission abgegebenen wissenschaftlichen Stellungnahme (Scientific Opinion) der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (Euro­pean Food Safe Authority, EFSA) vom 02.07.2009 (Anlage K 4) hervorgehe.
Die Beklagte, die das Verfahren der Prüfung und Zulassung gesundheitsbezogener Angaben in der Health-Claims-Verordnung für abschließend geregelt hält und dazu eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union anregt, ist dem Vorbringen des Klägers mit umfangreichen, auf Stellungnahmen mehrerer Gutachter (Anlagen B 21, 23, 24 und 30) und weitere Unterlagen gestützter Ausführungen entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme durch schriftliches Gutachten und mündliche Anhörung einer Sachverständigen­ für Ernäh­rungs­wissen­schaft antragsgemäß zur Unterlassung und zur Erstattung von Abmahnkosten verurteilt. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und seiner Bewertung durch die Kammer Bezug genommen.
Mit ihrer weiterhin Klageabweisung erstrebenden Berufung vertieft und ergänzt die Beklagte ihr bisheriges Vorbringen. Sie rügt, dass das Landgericht angesichts der Health-Claims-Verordnung nationales Recht nicht autonom hätte anwenden und während des laufenden Evaluierungsprozesses kein Verbot von gesundheitsbezogenen Angaben hätte aussprechen dürfen. Aber auch auf der Grundlage deutschen Lebensmittelrechts sei die Klage unbegründet, weil die angegrif­fenen Aussagen, soweit es sich überhaupt um Wirkaussagen handele, wissenschaftlich hinreichend gesichert seien. Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Landgerichts. Wegen der Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die dem Antrag des Klägers in der Berufungsverhandlung folgende redaktionelle Neufassung der Urteilsformel zu Nr. I dient lediglich der besseren Verdeutlichung der mit der Klage angegriffenen und dem angefochtenen Urteil zu Grunde liegenden konkreten Verletzungsform. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, denen der Senat beitritt, hat das Landgericht die Beklagte auf der Grundlage seiner Feststellungen zur Unterlassung und zum Abmahnkostenersatz verurteilt. Die Berufungsrügen rechtfertigen keine andere Beurteilung.
1. Zutreffend hat das Landgericht als streitgegenständlich die Unlauterkeit der sechs in der Urteilsformel wiedergegebenen Wer­be­aussagen im Kontext aller (vorstehend eingeblendeten) Angaben auf der Umverpackung und in den Gebrauchsinformationen angesehen, durch die vor allem die Vorteile der beiden Hauptwirkstoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat hervorgehoben würden. Mit der Klage sind die Aussagen in ihrer Gesamtheit und jeweils für sich allein („und/oder“) angegriffen. Das vom Kläger in zweiter Instanz verteidigte gerichtliche Verbot ist bezüglich jeder Aussage auf Verstöße gegen zwei Marktverhaltens­regeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, nämlich § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB und Art. 10 Abs. 1 HCVO, aber auf denselben Lebenssachverhalt gestützt, so dass insoweit nicht mehrere Streitgegenstände vorliegen (vgl. BGH, GRUR 2011, 521 = WRP 2011, 878 – TÜV I), sondern das konkrete Verhalten vom Gericht unter mehreren in Betracht kommenden rechtlichen Aspekten gewürdigt worden ist (vgl. BGH, GRUR 2012, 184 = WRP 2012, 194 [Rn. 13 ff.] – Branchenbuch Berg). Dabei steht die mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken bezweckte Vollharmonisierung einer Anwendung von § 4 Nr. 11 UWG im Gesundheitsbereich nicht entgegen (vgl. BGH, GRUR 2011, 246 = WRP 2011, 344 [Rn. 12] – Gurktaler Kräu­ter­likör).
2. Das Landgericht hat die angegriffenen Aussagen – zutreffend und von der Berufung unbeanstandet – als gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, 10 Abs. 1, 13 Abs. 1 HCVO angesehen. Entgegen dem Berufungsvorbringen ist die Prüfung solcher Angaben auf ihre hinreichende wissenschaftliche Absicherung im hier maßgeblichen Umfang nicht etwa der Prüfungskompetenz der deutschen Gerichte entzogen; ebenso wenig ist bis zur Entscheidung der Europäischen Kommission über eine Aufnahme entsprechender gesundheitsbezogener Angaben in die Liste zulässiger Angaben nach Art. 13 Abs. 3 HCVO eine Aussetzung des Rechtsstreits (§ 148 ZPO) veranlasst.
a) Die Health-Claims-Verordnung bezweckt in ihrem Anwendungsbereich eine vollständige Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten der Europäischen Union über gesundheitsbezogene Angaben in Bezug auf Lebensmittel (Art. 1 Abs. 1, 22 HCVO). Weder damit noch durch die vom Verordnungsgeber verfolgte Konzeption eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt (Art. 3 S. 1, 10 Abs. 1 HCVO; vgl. Meisterernst, in: Praxis­kom­mentar Health & Nutrition Claims, Stand 07/11, Art. 10 Rn. 2 ff., 5a; Wehlau, LFGB, 2010, § 11 Rn. 11, § 12 Rn. 13) wird allerdings die Einhaltung der im Vergleich zum deutschen Recht (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB) sogar strengeren Anforderungen an eine Absicherung durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise (Art. 6 Abs. 1 HCVO) und an den entsprechenden Nachweis einer positiven ernährungsbezogenen oder physiologischen Wirkung (Art. 5 Abs. 1 lit. a HCVO) einer Überprüfung durch die nationalen Gerichte entzogen. Jedenfalls soweit Aussagen betroffen sind, die in der verwendeten Form bisher keine Aufnahme in die vorgesehene Liste der zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben (Art. 10 Abs. 1, 13 Abs. 1 und 3 HCVO) gefunden haben, bleibt in Wettbewerbsstreitigkeiten eine gerichtliche Prüfung im Einzelfall – gegebenenfalls unter Berücksichtigung bereits zugelassener gesundheitsbezogener Angaben und vorliegender wissenschaftlicher Bewertungen der EFSA – vielmehr unumgänglich (vgl. Meisterernst, a.a.O., Rn. 5a).
b) Im Streitfall fehlt es bislang an einer Entscheidung der Europäischen Kommission über die Zulässigkeit von Angaben über die Gesunderhaltung der Gelenke durch Glucosamin- und Chondroitinsulfat. Es ist unstreitig, dass die einschlägige Liste zulässiger Angaben bisher nicht verabschiedet wurde und der Bewertungsprozess in Bezug auf die Bedeutung der vorgenannten Stoffe für Wachstum, Entwicklung und Körperfunktionen (Art. 13 Abs. 1 lit. a HCVO) noch andauert. Insbesondere ist nach der negativen Stellungnahme der EFSA vom 02.07.2009 (Anlage K 4; das im Schriftsatz vom 12.01.2012 auf Seite 5 angeführte weitere Votum der EFSA hat die Beklagte nicht vorgelegt) bisher weder eine Ablehnung noch eine Billigung entsprechender gesundheitsbezogener Angaben durch die Kommission erfolgt.
In dieser Lage stellt sich die Verwendung solcher Angaben in erster Linie als ein Problem des Übergangsrechts (Art. 28 HCVO) dar. Dass eine umfassende Liste zulässiger Angaben von der Kommission nicht wie vorgesehen bis zum 31.01.2010 verabschiedet werden konnte (Art. 13 Abs. 3 HCVO), führt danach nicht schlechthin zur Unzulässigkeit der betreffenden Angaben, wie es bei einer konsequenten Umsetzung des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt an sich der Fall wäre. Vielmehr ist die Verwendung gesundheitsbezogener Angaben der hier in Rede stehenden Art unter der Verantwortung von Lebensunternehmen vorläufig erlaubt, sofern die Angaben den Anforderungen der Verordnung und den einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften entsprechen (Art. 28 Abs. 5 HCVO). Diese Übergangsregelung ermöglicht den Mitgliedstaaten, bestimmte gesundheitsbezogene Angaben bis zur abschließenden Entscheidung der Kommission auf Grund eigener Bewertung der europäischen und nationalen Rechtslage und der wissenschaftlichen Absicherung entweder zu untersagen oder zu erlauben (vgl. Meisterernst, a.a.O., Rn. 21c und 21d).
c) Kann danach jedenfalls derzeit keine Rede von einer fehlenden Prüfungskompetenz der nationalen Gerichte in Bezug auf die Verwendung bisher von der Kommission nicht zugelassener gesundheitsbezogener Aussagen sein, so ist es unter europarechtlichen Aspekten auch unbedenklich, dass das Landgericht eigene Feststellungen zur hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der streitbefangenen Angaben getroffen hat, ohne sich an die negative Stellungnahme der EFSA vom 02.07.2009 (Anlage K 4) oder an den Umstand gebunden zu sehen, dass von der Beklagten beauftragte Gutachter eine die Gelenkgesundheit fördernde Wirkung von Glucosamin- und Chondroitinsulfat als hinreichend gesichert ansehen und eine abschließende Bewertung auf europäischer Ebene insoweit noch aussteht. Der Auffassung von Meisterernst (WRP 2010, 481 [490]), dass der EFSA (nach Vorprüfung durch die Kommission und die Mitgliedstaaten) zur Prüfung vorgelegte Angaben bis zu einer ablehnenden Entscheidung stets als wissenschaftlich hinreichend gesichert gelten müssten, kann nicht beigetreten werden, weil sie weder mit dem Wortlaut und objektiven Sinngehalt der Übergangsregelung vereinbar erscheint noch in tatsächlicher Hinsicht überzeugt.
Nach alledem kommt es auch nicht darauf an, dass sich den streitbefangenen Aussagen entsprechende Angaben zur Wirkung von Glucosamin- und Chondroitinsulfat (nach Anlage B 39 scheint es sich um die Angabe zu handeln, dass Glucosamin zur Erhaltung normaler Gelenkknorpel bzw. zur Erhaltung normaler Gelenke beiträgt) auf Antrag der Beklagten und weiterer Hersteller derzeit auf europäischer Ebene im Prüfungsverfahren („on hold“) befinden.
3. Das Landgericht ist in tatrichterlicher Würdigung aller Umstände, insbesondere des von ihm eingeholten schriftlichen Gutachtens und des im angefochtenen Urteil – von der Berufung unbeanstandet – wiedergegebenen Ergebnisses der mündlichen Anhörung der Sachverständigen Dr. T. zu der Überzeugung gelangt, dass die streitbefangenen Angaben zur Förderung der Gelenkgesundheit durch Glucosamin- und Chondroitinsulfat nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 LFGB) und – erst recht – nicht durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Erkenntnisse nachgewiesen (Art. 5 Abs. 1 lit. a, 6 Abs. 1 HCVO) sind. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), zeigt die Berufung nicht auf.
a) Zutreffend und mit sorgfältiger Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, hat das Landgericht allen angegriffenen Werbeaussagen in der konkreten Verletzungsform die Behauptung entnommen, dass gerade Glucosamin- und Chondroitinsulfat in der Dosierung, die der Zusammensetzung des streitbefangenen Mittels zu Grunde liegt, die Gelenkgesundheit fördert und (gemäß der Aussage zu Nr. 6) insoweit ein durch die tägliche Ernährung nicht gedeckter Bedarf bestehen kann.
Vor diesem Hintergrund kann es für eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung der beanstandeten Angaben ersichtlich nicht genügen, dass ein von der Berufung vorgelegter Verordnungsentwurf der Europäischen Kommission (Anlage B 36) die Zulassung bestimmter gesundheitsbezogener Angaben über weitere in dem Mittel enthaltene Stoffe (Kupfer, Folsäure, Mangan, Vitamin B12, Vitamin C, Zink) vorsieht.
b) Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, dass das Landgericht zu hohe Anforderungen an den Nachweis einer positiven Wirkung von Glucosamin- und Chondroitinsulfat auf menschliche Gelenke und Gelenkknorpel gestellt und die zurückhaltenden Ausführungen der Sachverständigen unzutreffend gewürdigt habe. Angesichts der sorgfältigen, alle wesentlichen Gesichtspunkte ansprechenden Begründung des angefochtenen Urteils kann insbesondere keine Rede davon sein, dass das Landgericht die von der Sachverständigen als – einziger valider – Hinweis auf die positive Wirkung von Glucosamin­sulfat angeführte „Fußballer-Studie“ von Yoshimura et al. aus dem Jahr 2009 (Gutachten S. 16) unberücksichtigt gelassen hätte. Mit überzeugenden Erwägungen hat das sachverständig beratene Landgericht diese Studie im Ergebnis allerdings nicht als hinreichende wissenschaftliche Absicherung der sich an alle Verbraucher richtenden streitbefangenen Werbeaussagen angesehen, zumal der Studie weit höhere Dosierungen als im streitbefangenen Mittel zu Grunde lagen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Das Urteil beruht auf der Anwendung gesetzlicher und höchstrichterlich geklärter Rechtsgrundsätze auf einen Einzelfall, ohne dass der Sache grundsätzliche Bedeutung zukommt oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof erfordert.
Ebenso wenig bieten die von der Berufung aufgeworfenen Fragen Anlass für die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 148 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB
§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 LFGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 10 Abs. 1 HCVO
Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, 10 Abs. 1, 13 Abs. 1 HCVO
Art. 13 Abs. 3 HCVO
Art. 1 Abs. 1, 22 HCVO
Art. 3 S. 1, 10 Abs. 1 HCVO
Art. 6 Abs. 1 HCVO
Art. 5 Abs. 1 lit. a HCVO
Art. 10 Abs. 1, 13 Abs. 1 und 3 HCVO
Art. 13 Abs. 1 lit. a HCVO
Art. 28 HCVO
Art. 28 Abs. 5 HCVO
Art. 5 Abs. 1 lit. a, 6 Abs. 1 HCVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 521
GRUR 2012, 184
GRUR 2011, 246
31 O 119/10