Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-24, Aktenzeichen 2 K 4545/14
ECLI: ECLI:DE:VGD:2015:0924.2K4545.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 vom Hundert der auf Grund des Urteils vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert der jeweils vollstreckbaren Kosten leistet.

Tatbestand:
Der im Jahr 1973 geborene Kläger steht als Kriminalhauptkommissar im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes. Er versieht seinen Dienst im Kriminalkommissariat (KK) 11 im Polizeipräsidium X. (nachfolgend Polizeipräsidium). Die „Dienstanweisung zur Einrichtung einer MK-Bereitschaft“ des Polizeipräsidiums vom 15. Januar 2010 (nachfolgend Dienstanweisung; „MK“ steht für Mordkommission) sieht in Ziffer 2.1 zur sofortigen Bearbeitung eines Tötungsdelikts die Einrichtung einer durchgängigen Bereitschaft vor, die montags bzw. freitags jeweils um 7:30 Uhr beginnt und montags um 7:30 Uhr endet. An dem Bereitschaftsdienst nehmen auch die Beamten des KK 11 teil. Er ist als Rufbereitschaft ausgestaltet. Eine Präsenzpflicht des betreffenden Beamten in der Dienststelle besteht nicht. Ihm wird ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt, zudem erhält er ein dienstliches Mobiltelefon, um Alarmierungen entgegen zu nehmen. Regelungen, innerhalb welcher Zeit sich der den Rufbereitschaftsdienst versehende Beamte im Fall einer Alarmierung zum Tat- oder Einsatzort zu begeben hat, enthält die Dienstanweisung nicht. Die Zeiten des Rufbereitschaftsdienstes werden nach § 4 Satz 3 der Verordnung über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOPol) zu einem Achtel durch Dienstbefreiung zu anderer Zeit ausgeglichen. Wird der Beamte während der Bereitschaft dienstlich tätig, wird die Zeit der dienstlichen Tätigkeit nach § 4 Satz 4 i.V.m. § 3 Abs. 4 AZVOPol in vollem Umfang auf die Arbeitszeit angerechnet.
Unter dem 17. Dezember 2013 beantragte der Kläger, die von ihm geleisteten MK-Bereitschaftszeiten rückwirkend für den nicht verjährten Zeitraum vollständig als Arbeitszeit anzuerkennen. Zur Begründung verwies er auf das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs (VGH) Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 –, wonach der von Feuerwehrbeamten als sog. Einsatzleiter vom Dienst geleistete Bereitschaftsdienst in voller Höhe als Arbeitszeit anzuerkennen sei. Mit diesem Bereitschaftsdienst sei die von ihm versehene MK-Bereitschaft vergleichbar.
Mit undatiertem Bescheid aus April 2014 lehnte das Polizeipräsidium den Antrag des Klägers ab und führte zur Begründung aus: Bei der vom Kläger geleisteten MK-Bereitschaft handele es sich um Rufbereitschaftszeit im Sinne des § 4 AZVOPol, die nur zu einem Achtel als Arbeitszeit anzuerkennen sei. Diese Sichtweise werde durch den Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 26. Februar 2014 – 403-42.02.04 – bestätigt. Während der Rufbereitschaft werde der Kläger in der Bestimmung seines Aufenthaltsorts nicht beschränkt und er könne uneingeschränkt privaten Interessen nachgehen. Polizeivollzugsbeamte dürften nur für die Dauer einer Woche innerhalb von vier Wochen zur Rufbereitschaft herangezogen werden, demgegenüber der bei der Entscheidung des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 in Rede stehende Dienst des Einsatzleiters der Feuerwehr deutlich regelmäßiger geleistet werden müsse. Dadurch stelle sich bei der Bereitschaft des Einsatzleiters der Feuerwehr im Gegensatz zur MK-Bereitschaft des Klägers kein hinreichendes Maß an Ruhe und Erholung ein. Zudem erhalte der Kläger gemäß § 4 Satz 3 AZVOPol eine arbeitszeitmäßige Anerkennung, in dem die Rufbereitschaft zu einem Achtel durch Dienstbefreiung zu anderer Zeit ausgeglichen werde. Würde der Kläger während der Rufbereitschaft dienstlich tätig, werde dies in vollem Umfang auf die Arbeitszeit angerechnet.
Gegen den Ablehnungsbescheid legte der Kläger am 12. Mai 2014 entsprechend dem in der Rechtsbehelfsbelehrung angeführten Rechtsbehelf Widerspruch ein. Diesen wies das Polizeipräsidium mit Widerspruchsbescheid vom 17. Juni 2014 zurück und führte zur Begründung aus: Bei der Anerkennung von Bereitschaftsdienstzeiten als Arbeitszeit müsse zwischen der Rufbereitschaft nach § 4 AZVOPol und dem Bereitschaftsdienst gemäß § 3 AZVOPol unterschieden werden. Die Zeit der Rufbereitschaft sei im Gegensatz zum Bereitschaftsdienst nicht vollumfänglich als Arbeitszeit anzuerkennen. Für die Abgrenzung des Bereitschaftsdienstes von der Rufbereitschaft sei maßgeblich, ob der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereit zu halten habe, wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen sei. Rufbereitschaft liege vor, wenn der Beamte sich zu Hause oder an einem anderen frei wählbaren und wechselbaren Ort zwecks alsbaldiger Dienstaufnahme erreichbar halten müsse, um bei Bedarf zur Dienstleistung abberufen werden zu können. Außerdem spiele die Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Bereitschaft eine Rolle, wobei eine Rufbereitschaft vorliege, wenn die Freizeit lediglich sporadisch von Einsätzen unterbrochen werde. Der Kläger könne bei seiner MK-Bereitschaft unter Wahrung des Zwecks der Rufbereitschaft frei bestimmen, wo er sich aufhalte, solange er auf seinem dienstlichen Mobiltelefon jederzeit erreichbar sei. Es gebe insoweit keine räumliche Begrenzung des Aufenthaltsorts und keine Anzeigepflicht des Aufenthaltsorts gegenüber dem Dienstherrn. Zudem existierten in zeitlicher Hinsicht keine festen Vorgaben, innerhalb derer der Kläger am Einsatzort eintreffen müsse. Da die Einsätze während der Rufbereitschaft eher die Ausnahme seien, sei die Belastung während der Rufbereitschaft nicht mit der normalen Arbeitszeit vergleichbar, sondern es überwiege die Möglichkeit der freien Gestaltung der Zeit. Die gewissen Einschränkungen der Bewegungsfreiheit führten noch nicht zur Qualifikation als Arbeitszeit. Im Einsatzfall sei der Kläger des Weiteren nicht an konkrete Einsatzmittel der Polizei gebunden, sondern er könne auch ein eigenes Fahrzeug benutzen. Im Unterschied dazu müsse bei dem Bereitschaftsdienst des Einsatzleiters bei der Feuerwehr ein Dienstfahrzeug mitgeführt werden. Zudem müsse dieser ständig und sofort verfügbar sein und könne sich deswegen nur innerhalb eines Radius von 15 bis 20 km um die Dienststelle bewegen, so dass er sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und zu dessen Verfügung zu halten habe. Diese Einschränkungen seien bei der MK-Bereitschaft nicht gegeben. Die so vorgenommene Abgrenzung der Arbeitszeit von der Ruhezeit stehe schließlich auch im Einklang mit Art. 2 Nr. 1 und 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung. Danach sei entscheidend für die Annahme von Arbeitszeit, dass der Arbeitnehmer verpflichtet sei, sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und sich zu dessen Verfügung zu halten, um gegebenenfalls sofort seine Leistungen erbringen zu können. Dies sei bei der vom Kläger zu versehenden Rufbereitschaft nicht der Fall.
Der Kläger hat am 14. Juli 2014 Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus: Nach den vom VGH Baden-Württemberg in seinen Entscheidungen vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 – und vom 17. Juni 2014 – 4 S 169/13 – aufgestellten Maßgaben sei die von ihm geleistete Bereitschaft als Arbeitszeit anzuerkennen und in vollem Umfang als Dienstzeit zu verbuchen. Ihm würden ein Mobiltelefon und ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt, um im Fall der Alarmierung ohne zeitliche Verzögerung den Dienst aufnehmen und sich an den Einsatzort begeben zu können. Zwar habe er sich während der Bereitschaft nicht in der Dienststelle aufzuhalten, sondern er könne die entsprechende Zeit in seiner Wohnung verbringen. Dabei sei er allerdings erheblichen Einschränkungen ausgesetzt. Er dürfe private Aktivitäten nur eingeschränkt oder gar nicht wahrnehmen und hierbei nichts unternehmen, was seine kurzfristige Einsatzfähigkeit einschränken würde, wie z. B. der mäßige Genuss alkoholischer Getränke. Dies reiche aus, um das Kriterium der Bestimmung des Aufenthaltsortes durch den Dienstherrn zu bejahen. Er, der Kläger, müsse bei einer Alarmierung den Dienst zwar nicht sofort aufnehmen, gleichwohl habe er sich ohne Verzögerung zum Einsatzort zu begeben. Auch dies spreche bei dem gebotenen weiten Verständnis der Anforderungen an die zeitlichen Vorgaben im Fall einer Alarmierung für die Qualifizierung der Bereitschaft als Arbeitszeit. Der Bereitschaftsdienst sei ferner von konkreten Einsätzen soweit geprägt, dass eine Alarmierung nicht als lediglich sporadisch angesehen werden könne und die Bereitschaft mit normaler Ruhezeit nicht vergleichbar sei. Nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG sei sämtliche Zeit als Arbeitszeit anzusehen, während derer der Arbeitnehmer bzw. Beamte zur Dienstleistung zur Verfügung stehe, ohne dass es darauf ankomme, ob er tatsächlich in dieser Zeit Leistungen erbringe. Im Jahr 2011 habe er an 66 Tagen, im Jahr 2012 an 73 Tagen und im Jahr 2013 an 61 Tagen Rufbereitschaft geleistet.
Der Kläger beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des undatierten Ablehnungsbescheides des Polizeipräsidiums X. aus April 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Polizeipräsidiums X. vom 17. Juni 2014 zu verpflichten, die von ihm im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 geleisteten Rufbereitschaftszeiten in vollem Umfang als Arbeitszeit anzuerkennen.
Das beklagte Land hat schriftsätzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt es in Ergänzung und Vertiefung der Gründe des Ablehnungs- und Widerspruchsbescheids aus: Es fehle an allen drei Voraussetzungen, die nach der Entscheidung des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 – für die Anerkennung von Bereitschaftszeiten als Arbeitszeit vorliegen müssten. Erstens werde der Aufenthaltsort des Klägers während der Bereitschaft nicht durch den Dienstherrn bestimmt. Zweitens sei die Rufbereitschaft in zeitlicher Hinsicht so ausgestaltet, dass es keine definierte Zeitvorgabe gebe, in der der Kläger nach einer Alarmierung den Dienst aufnehmen müsse. Nach internen Absprachen sei hierfür ein Rahmen von etwa einer Stunde vorgesehen. Die sich daraus für den Kläger ergebenden Einschränkungen seien angemessen. Drittens erfolge eine Alarmierung nur sporadisch und sei als Ausnahme anzusehen. Nach Auswertung der Arbeitszeitprotokolle habe der Kläger 2010 an 54 Tagen, 2011 an 60 Tagen, 2012 an 67 Tagen und 2013 an 57 Tagen Rufbereitschaftsdienst versehen. Eine Alarmierung des Klägers habe nur dreimal stattgefunden, nämlich im Juli 2010, März 2011 und Juli 2012. Allgemein habe eine Alarmierung des den Bereitschaftsdienst versehenden jeweiligen Beamten in der Direktion K (KK 11 und 15) im Jahr 2010 13 Mal, in 2011 neun Mal, in 2012 sechs Mal und in 2013 zwölf Mal stattgefunden. Die in Rede stehende Bereitschaft werde obligatorisch von je zwei Angehörigen des KK 11 und KK 15 geleistet. Darüber hinaus würden planmäßig Angehörige von 14 anderen KK abhängig von ihrer Einsatzfähigkeit mit einem Rahmenplan zur Rufbereitschaft eingeteilt, deren Alarmierung in der Vergangenheit nicht mehr zahlenmäßig dargestellt werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der undatierte Ablehnungsbescheid des Polizeipräsidiums aus April 2014 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 17. Juni 2014 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf vollumfängliche Anerkennung der von ihm in den Jahren 2010 bis 2013 geleisteten Rufbereitschaftszeiten als Arbeitszeit (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 299 vom 18. November 2003, S. 9), der Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 307 vom 13. Dezember 1993, S. 18) ersetzt und im Lichte dessen das für Polizeivollzugsbeamte des Landes Nordrhein-Westfalen geltende Landesbeamtenrecht anzuwenden und auszulegen ist, ist unter Arbeitszeit jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zufolge fallen dabei Zeiten, die von Bediensteten im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsort abgeleistet werden, unabhängig davon unter den Begriff der Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie, welche Arbeitsleistungen während dieses Dienstes tatsächlich erbracht werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. August 2015 – 1 A 421/14 –, juris, Rn. 72 m. w. N.; zur Anwendbarkeit der Richtlinie 2003/88/EG auf Polizeibeamte vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2013 – 2 B 93.12 –, juris, Rn. 8.
Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zählen die Zeiten eines Bereitschaftsdienstes – einschließlich der „inaktiven Zeiten" – ohne Abstriche als Arbeitszeit.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 –, juris, Rn. 12 m. w. N.
Von dem sonach vollumfänglich als Arbeitszeit anzurechnenden Bereitschaftsdienst zu unterscheiden ist der grundsätzlich nicht (vollständig) als Arbeitszeit anzuerkennende Rufbereitschaftsdienst. Rufbereitschaft leisten nach der Definition in § 4 Satz 1 AZVOPol Polizeivollzugsbeamte, die sich im Interesse des Dienstes außerhalb der Dienststunden in ihrer Wohnung oder sonst jederzeit erreichbar bereithalten müssen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt Bereitschaftsdienst in Abgrenzung von Rufbereitschaft dann vor, wenn der Beamte den Dienst an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leistet und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithält, und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inan-
spruchnahme zu rechnen ist,
vgl. BVerwG, Urteile vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 –, juris, Rn. 12 und vom 22. Januar 2009 ‑ 2 C 91.07 –, juris, Rn. 14, jeweils m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 24. August 2015 – 1 A 421/14 –, juris, Rn. 74,
wobei es beim letztgenannten Merkmal maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Bereitschaft und das dadurch dem Dienst verliehene Gepräge ankommt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 91.07 –, juris, Rn. 17.
Dies zugrunde legend sind die vom Kläger geleisteten Rufbereitschaftszeiten nicht als Bereitschaftsdienstzeiten zu qualifizieren und somit nicht vollumfänglich als Arbeitszeit anzuerkennen. Es handelt sich um Rufbereitschaften im Sinne des § 4 Satz 1 AZVOPol, die gemäß Satz 3 der Vorschrift mit einem Achtel arbeitszeitmäßig auszugleichen sind. Keine der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für eine Einordnung als Bereitschaftsdienst erforderlichen, kumulativ zu verstehenden Voraussetzungen liegt vor: Der Kläger hat die Bereitschaften nicht an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs geleistet (I.). Zudem hielt er sich während der Bereitschaften nicht zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereit (II.) und es war erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme nicht zu rechnen, da eine Alarmierung des Klägers nicht den Regelfall darstellte (III.). Auch eine Gesamtschau der Einschränkungen, denen der Kläger während einer Bereitschaft insbesondere unter Berücksichtigung deren zeitlicher Ausgestaltung ausgesetzt war, führt nicht zu einer Einordnung als Arbeitszeit (IV.). Die Qualifizierung der Bereitschaftszeiten des Klägers als bloße Rufbereitschaft steht schließlich im Einklang mit unionsrechtlichen Vorgaben (V.).
I. Der Kläger hatte sich während der Rufbereitschaft nicht an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs bereitzuhalten. Eine Bestimmung des Aufenthaltsorts des Klägers während einer Rufbereitschaft ergibt sich weder aus der Dienstanweisung noch aus einer sonstigen Anordnung des Polizeipräsidiums. Der Kläger konnte sich vielmehr innerhalb des Privatbereichs, insbesondere in seiner Wohnung, aufhalten und seinen Aufenthaltsort grundsätzlich frei bestimmen. Es bestand auch keine Pflicht, dem Dienstherrn anzuzeigen, wo er sich aufhält, wenn er z. B. seine Wohnung verlässt und den Aufenthaltsort wechselt. Durch die Zurverfügungstellung eines dienstlichen Mobiltelefons war gewährleistet, dass der Kläger unabhängig von seinem Aufenthaltsort erreichbar war und keine Bindung beispielsweise an das häusliche Festnetztelefon bestand.
II. Weder aufgrund von Vorgaben des Dienstherrn noch aufgrund von der Rufbereitschaft innewohnender Sachzwänge kann angenommen werden, dass sich der Kläger im Hinblick auf die zeitliche Ausgestaltung der Dienste zu einem „jederzeitigen unverzüglichen Einsatz“ bereitgehalten hat. Die Dienstanweisung bestimmt keine Zeitvorgabe, innerhalb derer sich der Kläger nach einer Alarmierung an den Tat- bzw. Einsatzort zu begeben hatte. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Polizeipräsidiums wird gemäß interner Absprache und entsprechend langjähriger Praxis ein Eintreffen des den Rufbereitschaftdienst versehenden Beamten am Tatort innerhalb von einer Stunde als angemessen angesehen. Angesichts dessen kann vom Erfordernis einer unverzüglichen Arbeitsaufnahme nicht die Rede sein.
Unabhängig davon bemessen sich die Vorgaben zur Reaktionszeit eines Beamten zwischen Alarmierung und Arbeitsaufnahme nach dem Wesen und dem Zweck des jeweils in Rede stehenden Rufbereitschaftsdienstes. Der Beamte muss derart rechtzeitig den Dienst aufnehmen, dass der Zweck der Rufbereitschaft nicht gefährdet wird und die von ihm im Einsatzfall wahrzunehmenden Aufgaben nicht beeinträchtigt werden. Die hier streitige MK‑Bereitschaft dient dem Zweck, „rund um die Uhr“ die Bearbeitung von Tötungsdelikten durch auf solche Fälle spezialisierte Beamte des zuständigen Fachkommissariats sicherzustellen und somit eine größtmögliche Qualität der kriminalpolizeilichen Ermittlungen durch die Hinzuziehung besonders sachkundiger Beamter zu gewährleisten. Zu diesem Zweck befinden sich Beamte des für Tötungsdelikte zuständigen KK 11 auch außerhalb der regulären Dienstzeit in Rufbereitschaft. Dadurch wird verhindert, dass im Fall von außerhalb der Regeldienstzeiten notwendig werdenden Todesfallermittlungen mit der Hinzuziehung des speziell qualifizierten Beamten gewartet werden muss, bis dieser erst am folgenden (Werk-) Tag seinen regulären Dienst beginnt. Dabei sind die vom Rufbereitschaft leistenden Beamten der Mordkommission wahrzunehmenden Aufgaben wesentlich dadurch geprägt, als Spezialist zu den Ermittlungen hinzugezogen zu werden, um seine fachspezifischen Kenntnisse und Erfahrungen in die Ermittlungen einzubringen, so insbesondere hinsichtlich der in Ziffer 1 der Dienstanweisung beschriebenen Aufgaben der Mordkommission wie die Tatortaufnahme, Spurensicherung am Tatort, Täter und Opfer, Vernehmungen, Ermittlung von Zeugen oder Umfeldermittlungen zu Opfer oder Täter. Demgegenüber handelt es sich bei den die MK-Bereitschaft leistenden Beamten nicht um diejenigen Einsatzkräfte – wie die der Schutzpolizei oder die Angehörigen des Kriminaldauerdienstes (Kriminalwache/KK 16) –, die als erste am Tatort eintreffen und im Rahmen des sog. Ersten Angriffs alle unaufschiebbaren Sofortmaßnahmen treffen, zu denen beispielsweise das Errichten von Absperrungen, das Leisten erster Hilfe bzw. die Alarmierung des Rettungsdienstes, Identitätsfeststellungen, die Tatortsicherung, der Zugriff auf bewaffnete und gewaltbereite Personen oder die Festsetzung verdächtiger oder flüchtiger Personen gehören und die dementsprechend durch eine besondere Dringlichkeit gekennzeichnet sind. Vielmehr veranlassen die als erste am Einsatzort eintreffenden Beamten erst die Benachrichtigung des in Bereitschaft befindlichen Kriminalbeamten als für Todesfallermittlungen zuständigen Spezialisten. Dessen Einsatz ist dann nicht durch eine qualifizierte Dringlichkeit geprägt in dem Sinne, dass er „alles stehen und liegen lassen“ muss, um sich sofort zum Tatort zu begeben. Von ihm ist lediglich zu erwarten, den Einsatzort zeitnah aufzusuchen, um mit der qualifizierten Aufgabenwahrnehmung zu beginnen.
Hierdurch unterscheidet sich der Rufbereitschaftdienst des Klägers seiner Natur nach wesentlich von dem Bereitschaftsdienst des Einsatzleiters vom Dienst der Feuerwehr, der Gegenstand des Urteils des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 – (juris) war. Der Einsatzleiter vom Dienst bei der Feuerwehr hat die Aufgabe, den betreffenden Feuerwehreinsatz zu leiten. Dies impliziert, dass er sofort, d. h. innerhalb weniger Minuten,
vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 –, juris, Rn. 22,
den Dienst aufzunehmen hat, kann er doch ansonsten den Einsatz nicht leiten. Seine Aufgabe besteht auch darin, Sofortmaßnahmen wie beispielsweise die Löschung eines Brandes, lebensrettende Maßnahmen oder Evakuierungen einzuleiten bzw. zu koordinieren, weswegen sein Einsatz durch eine besondere Dringlichkeit gekennzeichnet ist. Bei ihm handelt es sich hingegen nicht um einen Beamten, der erst mit einem gewissen zeitlichen Nachlauf wegen seiner qualifizierten fachlichen Expertise zu einem Einsatz hinzugezogen wird.
Der Umstand, dass dem Kläger – wie dem Einsatzleiter vom Dienst der Feuerwehr – ein dienstliches Mobiltelefon und ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt wurden, gibt keinen Anlass für eine andere Beurteilung. Das dienstliche Mobiltelefon diente lediglich der Erreichbarkeit des Klägers und sagt nichts zur Ausgestaltung der Reaktionszeit im Alarmierungsfall aus. Der Dienstwagen wurde zur Verfügung gestellt, um zu verhindern, dass der Kläger zunächst von seinem Aufenthaltsort zur Dienststelle fahren muss, um den Dienstwagen an sich zu nehmen und sodann von dort zum Tatort zu fahren. Die Zurverfügungstellung des Dienstwagens diente damit zwar der Zeitersparnis, mit ihr waren aber keine weitergehenden Vorgaben hinsichtlich der Zeitspanne zwischen Alarmierung und Erscheinen am Tatort verbunden.
III. Während der von ihm geleisteten Rufbereitschaftsdienste hatte der Kläger erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme nicht zu rechnen. Insoweit kommt es maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Bereitschaftszeiten an. Danach entscheidet sich, ob während dieser Zeiten typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen ist, die der Bereitschaft das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, oder ob sich diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder eine Form der Rufbereitschaft darstellen, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird.
Dabei ist zu beurteilen, ob der Beamte während der Bereitschaft in nennenswertem Umfang mit dienstlichen Einsätzen rechnen muss. Wie bei jedem Bereitschaftsdienst kommt es für die rechtliche Wertung nicht darauf an, ob es in jeder einzelnen Bereitschaft, für die Ansprüche geltend gemacht werden, zu tatsächlichen Einsätzen gekommen ist, sondern darauf, ob nach den üblichen Umständen mit solchen Einsätzen erfahrungsgemäß zu rechnen ist. Es reicht deshalb aus, die anzustellenden tatsächlichen Ermittlungen auf einen überschaubaren, repräsentativen Zeitraum zu beschränken, der eine typisierende Gesamtbetrachtung ermöglicht. Sollte sich herausstellen, dass im Regelfall ein Rückgriff auf den Bereitschaft leistenden Beamten erforderlich ist, sind diese Zeiten als Bereitschaftsdienst zu werten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 91.07 –, juris, Rn. 20.
Gemessen daran kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger während der streitigen Rufbereitschaftszeiten im Regelfall mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen hatte, wodurch seinen Bereitschaften das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz verliehen wurde. Nach Auffassung der Kammer sind bei der Beurteilung der Häufigkeit einer dienstlichen Inanspruchnahme maßgeblich die individuell vom Kläger über einen repräsentativen Zeitraum geleisteten Rufbereitschaftszeiten und die tatsächlich erfolgten Alarmierungen in den Blick zu nehmen und nicht generell die durchschnittliche Alarmierungsanzahl hinsichtlich aller Beamter, die an der betreffenden Bereitschaft in der jeweiligen Organisationseinheit teilnehmen. Hierfür spricht bereits, dass es sich bei Arbeitszeit um eine individuelle Größe handelt, die grundsätzlich personenbezogen zu bewerten ist. Darüber hinaus lässt sich nur bei einer wertenden personenbezogenen Betrachtung der individuellen Situation des Klägers beurteilen, wie häufig er aus seiner Sicht mit einer Alarmierung zu rechnen hatte und wie stark die subjektive Belastung für ihn durch Alarmierungen während der Rufbereitschaft war. Ergeben sich danach gegenüber der durchschnittlichen Alarmierungsanzahl bezogen auf alle den fraglichen Rufbereitschaftsdienst versehenden Beamten in den betroffenen Organisationseinheiten Abweichungen, wäre es unbillig, den Kläger an einer etwaigen höheren Belastung anderer Beamter durch häufigere Alarmierungen teilhaben zu lassen, obwohl bei ihm selbst nur eine geringere Beeinträchtigung durch weniger häufige Einsätze vorliegt und demnach die von ihm geleisteten Rufbereitschaften ein anderes Gepräge aufweisen. Umgekehrt wäre es ebenfalls unbillig, den Kläger auf im Durschnitt niedrigere Alarmierungszahlen zu verweisen und das Gepräge der von ihm geleisteten Rufbereitschaftszeiten an diesen Zahlen zu messen, obwohl er selbst eventuell (deutlich) häufiger dienstlich in Anspruch genommen wurde. Unabhängig davon dürfte unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität die Ermittlung korrekter Durchschnittswerte bezogen auf alle an der jeweiligen Bereitschaft teilnehmenden Beamten den Dienstherrn vor nicht unerhebliche Schwierigkeiten stellen. Der Arbeitsaufwand für die Feststellung von Alarmierungen eines jeden Beamten ist jedenfalls bei größeren Organisationseinheiten immens. Kann der Dienstherr es vor diesem Hintergrund nur bei einer Schätzung belassen, birgt eine solche Vorgehensweise das Risiko, dass die dienstlichen Inanspruchnahmen nicht zutreffend wiedergegeben werden und das in den Blick zu nehmende Verhältnis zwischen Alarmierungsanzahl und Anzahl der Bereitschaftsdienste verfälscht wird. Demgegenüber erscheint es möglich und mit vertretbarem Aufwand verbunden, die dienstlichen Inanspruchnahmen (nur) des jeweiligen Klägers für einen repräsentativen Zeitraum zu ermitteln. Dies kann – wie im vorliegenden Fall – insbesondere durch Auswertung der Protokolle der elektronischen Arbeitszeiterfassung geschehen.
Bei der Beurteilung der Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme des Klägers muss nicht jeder einzelne geleistete Dienst zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist eine wertende Gesamtschau über einen repräsentativen Zeitraum, wie ihn ein Kalenderjahr darstellt, vorzunehmen und die Anzahl der geleisteten Rufbereitschaftsdienste der Anzahl der dienstlichen Inanspruchnahmen gegenüber zu stellen; anhand der so herausgebildeten Proportion kann alsdann eine Bewertung des Gepräges der Bereitschaft erfolgen. Davon ausgehend ist nach Ansicht der Kammer bei Bereitschaften typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen, die ihnen das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, wenn eine dienstliche Inanspruchnahme im Jahresmittel zumindest bei der Hälfte der geleisteten Dienste erfolgt ist.
Dieser Wert wurde im streitigen Zeitraum vom Kläger nicht ansatzweise erreicht. Nach den vom Polizeipräsidium ermittelten Zahlen, die von den eigenen Angaben des Klägers nur unwesentlich abweichen und von diesem nicht mehr in Abrede gestellt wurden, versah der Kläger im Jahr 2010 an 54 Tagen Rufbereitschaftsdienst, bei denen nur einmal eine Alarmierung erfolgte. Im Jahr 2011 waren es 60 Tage Bereitschaft bei ebenfalls nur einer Alarmierung, im Jahr 2012 67 Tage bei wiederum nur einer Alarmierung und im Jahr 2013 57 Tage, ohne dass eine Alarmierung erfolgt ist. Angesichts dessen sind die Alarmierungen lediglich sporadisch als absolute Ausnahme aufgetreten.
Bei dieser Einschätzung verbleibt es auch dann, wenn man, wie der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung ohne weitere Substantiierung insbesondere zu Häufigkeit und Dauer geltend gemacht hat, auf Telefongespräche beschränktes dienstliches Tätigwerden ohne Aufsuchen des Einsatzortes als dienstliche Inanspruchnahme werten wollte. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass sich hierdurch das Gepräge der Dienste entscheidend veränderte. Ein solches telefonisches Tätigwerden dürfte sich nach seiner Wertigkeit und nach seiner Wirkung als Unterbrechung einer inaktiven Rufbereitschaftszeit deutlich von einem Einsatz in Form eines tatsächlichen Aufsuchens des Einsatzortes unterscheiden. Unabhängig davon war es dem Kläger unbenommen, etwaige dienstliche Telefonate gegenüber seinem Dienstherrn als dienstliche Inanspruchnahme anzugeben, um insoweit einen vollen arbeitszeitlichen Ausgleich zu erlangen.
An der Bewertung der Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme als sporadische Ausnahme würde sich im Übrigen auch bei Zugrundelegung der durchschnittlichen generellen Alarmierungsanzahl während der MK-Bereitschaft in den teilnehmenden Organisationseinheiten nichts ändern. Nach den nicht in Zweifel zu ziehenden Angaben des Polizeipräsidiums erfolgten in den betreffenden KK 11 und KK 15 auf das ganze Jahr bezogen 2010 lediglich 13, 2011 neun, im Jahr 2012 sechs und 2013 zwölf Alarmierungen. Auch danach war typischerweise mit nennenswerten Einsätzen, die der Bereitschaft das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, nicht zu rechnen.
Im Zusammenhang mit der Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme wird erneut der Unterschied zum Bereitschaftsdienst des Einsatzleiters der Feuerwehr deutlich, der Gegenstand des Urteils des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 war. Dort erfolgte eine dienstliche Inanspruchnahme des Feuerwehrbeamten wochenends ein bis zwei Mal pro Tag und werktags sechs bis acht Mal bezogen auf zehn Bereitschaftsdiensttage
vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 –, juris, Rn. 23
und somit erheblich häufiger als beim Kläger.
IV. Schließlich führt auch eine Gesamtschau der Einschränkungen, denen der Kläger während seiner Rufbereitschaftsdienste ausgesetzt war und worauf die von ihm in Bezug genommene Entscheidung des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 ‑ 4 S 94/12 – (juris, Rn. 20) maßgeblich abstellt, nicht zu einer Einordnung als vollständig anzurechnende Arbeitszeit. Zwar war der Kläger bestimmten Restriktionen dadurch ausgesetzt, dass er sich im Fall einer Alarmierung rechtzeitig – nach den Angaben des Polizeipräsidiums spätestens binnen einer Stunde – zum Tatort begeben musste. Damit verboten sich Fahrten zu Orten in größerer Entfernung zum örtlichen Zuständigkeitsbereich des Polizeipräsidiums oder das Aufsuchen von Örtlichkeiten bzw. der Besuch von Veranstaltungen, bei denen der Kläger über das dienstliche Mobiltelefon nicht erreichbar gewesen wäre oder von wo aus er nicht rechtzeitig im Fall einer Alarmierung zum Tatort hätte gelangen können. Ansonsten vermochte der Kläger allerdings seine Rufbereitschaftzeit beliebig zu gestalten: Er konnte sich beispielsweise zu Hause aufhalten und Müßiggang betreiben, Zeit mit Familienangehörigen oder Freunden verbringen und mithin sein familiäres und soziales Leben pflegen, freizeitlichen Aktivitäten nachgehen oder Besorgungen erledigen. Die Ausgestaltung der Rufbereitschaft in zeitlicher Hinsicht bedeutete für den Kläger keine Einengung seines Aktionsradius oder Reduzierung seiner Gestaltungsmöglichkeiten in dem Maße, dass der Ruhe- und Erholungsfaktor in den Hintergrund gedrängt worden und ein Zustand von Anspannung und Wachsamkeit als Folge eines Bereithaltens für eine jederzeit drohende sofortige Arbeitsaufnahme zum bestimmenden Charakter der Bereitschaft geworden wäre. Den zuvor genannten Restriktionen wird zudem dadurch Rechnung getragen, dass die Rufbereitschaftszeiten nach § 4 Satz 3 AZVOPol zu einem Achtel durch Dienstbefreiung zu anderer Zeit ausgeglichen werden. Sie führen indes nicht dazu, dass sämtliche Rufbereitschaftszeiten – dies stellte die einzige Alternative dar – in vollem Umfang als Arbeitszeit anzuerkennen sind, obwohl sich der Kläger in seinem Privatbereich aufhalten konnte, dort keinen Dienstgeschäften nachging und nur ausnahmsweise alarmiert wurde, wobei in diesem Fall die dann geleistete Dienstzeit gemäß § 4 Satz 4 i.V.m. § 3 Abs. 4 AZVOPol vollständig als Arbeitszeit angerechnet wurde.
Auch in diesem Zusammenhang ist der hier streitige Rufbereitschaftsdienst von dem Bereitschaftsdienst des Einsatzleiters der Feuerwehr im Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 abzugrenzen. Die dortige Ausgestaltung der Bereitschaft in zeitlicher Hinsicht und die Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme und danach gegebenen faktischen Zwänge rechtfertigten nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs die Annahme, dass sich der Einsatzleiter vom Dienst der Feuerwehr an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und zu dessen Verfügung zu halten hatte. Dieser Bewertung lagen Feststellungen zugrunde, wonach der betreffende Feuerwehrbeamte einen Umkreis von maximal 15 bis 20 Kilometern um die Feuerwache nicht verlassen durfte sowie stets das ihm überlassene Dienstfahrzeug mitzuführen und sich in dessen Nähe aufzuhalten hatte.
VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 –, juris, Rn. 19.
Derartige Sachzwänge lassen sich bei der Rufbereitschaft des Klägers – wie oben unter II. und III. ausgeführt – weder aus den Zeitvorgaben zur Aufnahme des Dienstes im Fall einer Alarmierung noch aus der Häufigkeit einer dienstlichen Inanspruchnahme herleiten.
V. Schließlich gebietet das Unionsrecht keine Qualifizierung der vom Kläger geleisteten Rufbereitschaftszeiten als Arbeitszeit. Der Kläger weist zunächst zutreffend darauf hin, dass Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG Arbeitszeit definiert als jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeiten ausübt oder andere Aufgaben wahrnimmt, und Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie als Ruhezeit jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit beschreibt. Auch ist nicht in Abrede zu stellen, dass Arbeits- und Ruhezeit einander ausschließen. Weiterhin hat der Europäische Gerichtshof, wie der Kläger vorträgt, zu den inhaltsgleichen Regelungen in Art. 2 der (Vorgänger-) Richtlinie 93/104/EG ausgeführt, dass Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz unter den Begriff der Arbeitszeit falle, ohne dass es darauf ankomme, ob der Arbeitnehmer tatsächlich Arbeitsleistungen erbringe. Allerdings hat der Gerichtshof darüber hinaus entschieden – worauf der Kläger nicht eingeht –, dass etwas anders gelte, wenn Bereitschaftdienst in der Weise geleistet werde, dass die betreffende Person ständig erreichbar sei, ohne jedoch zur Anwesenheit in der Einrichtung des Arbeitgebers verpflichtet zu sein („Rufbereitschaft“); selbst wenn der jeweilige Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber nämlich in dem Sinne zur Verfügung stehe, dass er erreichbar sein müsse, könne er in dieser Situation doch freier über seine Zeit verfügen und eigenen Interessen nachgehen, so dass nur die Zeit, die für die tatsächliche Erbringung von Leistungen aufgewandt werde, als Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie anzusehen sei.
Vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2003 – C-151/02 – Jaeger, juris, Rn. 51 und vom 3. Oktober 2000 – C-303/98 – SIMAP, juris, Rn. 50.
Mit diesen Maßgaben, von denen der Europäische Gerichtshof – soweit ersichtlich – nicht abgerückt ist, lässt sich die Einordnung der Dienste des Klägers als bloße Rufbereitschaft, die nicht vollumfänglich als Arbeitszeit anerkannt werden muss, ohne Weiteres vereinbaren. Wenn der VGH Baden-Württemberg in seinem Urteil vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 – (juris, Rn. 21) darauf hinweist, dass nach der Entscheidung des EuGH vom 4. März 2011 – C-258/10 – Grigore, Slg. 2011, I-20, bei der Einordnung als Bereitschaftsdienst nicht nur explizit auf die Arbeitszeit bezogene Regelungen zu berücksichtigen sind, sondern auch solche, die sonst praktische Auswirkungen auf die Arbeitszeitgestaltung haben – einschließlich ihrer faktischen Umsetzung – sowie die dazugehörigen Begleitumstände, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Denn auch die faktische Ausgestaltung der Rufbereitschaft des Klägers führt im Gegensatz zu jener in der Entscheidung des VGH Baden-Württemberg nicht zur Qualifizierung als arbeitszeitmäßig vollständig anzuerkennender Bereitschaftsdienst, wie oben unter II. und III. gezeigt wurde.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 4 Satz 3 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 S 94/12
4 S 169/13
1 A 421/14
2 B 93.12
2 C 32.10
2 C 91.07
4 S 94/12