Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-02, Aktenzeichen 1 A 5162/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:0702.1A5162.05.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids des Bundeswehrsanitätszentrums Bonn vom 9. Dezember 2003 und des Beschwerdebescheids des Sanitätskommandos II vom 5. März 2004 verpflichtet, dem Kläger die von Frau O. -L. in Rechnung gestellten Aufwendungen für die im Zeitraum vom 16. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004 erbrachten osteopathischen Therapiemaßnahmen zu erstatten.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger stand bis zu seiner Zurruhesetzung zum 31. Dezember 2004 als Berufssoldat im Dienste der Beklagten. Er leidet an fortgeschrittenem Morbus Bechterew. Wegen dieser Erkrankung ließ er sich u. a. am 30. Juli 2003, 31. Oktober 2003, 6. November 2003, 2. Januar 2004, 18. Februar 2004, 12. März 2004, 22. April 2004, 14. Mai 2004, 22. Juni 2004, 9. Juli 2004, 10. September 2004, 17. November 2004 und 20. Dezember 2004 von der Physiotherapeutin, Heilpraktikerin und graduierten Osteopathin L1. O. -L. , I. , osteopathisch behandeln.
Der Kläger wurde am 16. Juni 2003 im Bundeswehrkrankenhaus in L2. durch Oberfeldarzt Dr. I. , Arzt für Orthopädie, untersucht. Der Untersuchungsbericht vom selben Tag enthält folgenden Therapievorschlag:
„Es muss natürlich bei dem bekannten chronischen Krankheitsbild eine kontinuierliche physikalisch-therapeutische Behandlung durchgeführt werden. Diese sollte neben einer zielgerichteten Krankengymnastik auch mit Bewegungsbädern erfolgen. Die vom Patienten als sehr positiv empfundenen osteopathischen Behandlungen ließen sich auch im Bereich der Krankengymnastik durchführen. Es gibt inzwischen eine Vielzahl von Krankengymnasten, die auch eine Ausbildung zum Osteopathen bzw. zum Therapeuten in diesem Bereich abgeschlossen haben. Die Abrechnung selbst müsste dann entweder unter dem Begriff einer krankengymnastischen Doppelbehandlung erfolgen (die osteopathische Behandlung dauert ja etwa so lange wie eine krankengymnastische Doppelbehandlung) bzw. ggf. die Kostenübernahme mit der WBV im Voraus geklärt werden. Nach Durchführung von 6 - 10 solcher Behandlungen sollte dann eine Bestandsaufnahme durchgeführt und über die weitergehende Rezeptierung nachgedacht werden."
In der truppenärztlichen Sprechstunde am 16. Juli 2003 beantragte der Kläger mündlich, ihm im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung eine osteopathische Therapie durch einen nichtärztlichen Therapeuten zu gewähren. Diesen Antrag ergänzte er schriftlich unter dem 18. Juli 2003 unter Hinweis darauf, dass Frau O. -L. graduierte Osteopathin und berechtigt sei, entsprechende Behandlungen durchzuführen.
Mit Schreiben vom 31. Juli 2003 legte der Truppenarzt II, Oberfeldarzt Dr. S. , Bundeswehr-Sanitätszentrum C. , den Antrag des Klägers dem Sanitätskommando II mit der Bitte um Entscheidung bzw. weitere Veranlassung vor. Die Genehmigung einer osteopathischen Therapie - auch durch einen qualifizierten nichtärztlichen Therapeuten - werde von Seiten des Truppenarztes beantragt und ausdrücklich befürwortet. Am 8. August 2003 übersandte das Sanitätskommando II den Antrag vom 31. Juli 2003 an das Sanitätsamt der Bundeswehr mit der Bitte um Einzelfallprüfung der Kostenübernahme. Unter dem 3. November 2003 teilte das Sanitätsamt der Bundeswehr dem Sanitätskommando II mit, einer osteopathischen Therapie durch eine Heilpraktikerin werde von Seiten des Bundesministeriums der Verteidigung nicht zugestimmt. Ein Abweichen von der ZDv 60/7 Anmerkung 4 zu Kapitel 2 sei nicht möglich. Unter dem 11. November 2003 übersandte das Sanitätskommando II das Schreiben vom 3. November 2003 dem Bundeswehrsanitätszentrum C. zur Auswertung und weiteren Bearbeitung. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2003 teilte der Truppenarzt II dem Kläger mit, der Antrag auf Genehmigung zur Durchführung einer osteopathischen Therapie im zivilen Bereich sei seitens des BMVg abgelehnt worden.
Hiergegen legte der Kläger am 15. Dezember 2003 Beschwerde ein, zu deren Begründung er ausführte: Nach jahrelangen Versuchen mit konventionellen Methoden sei die von ihm in seiner Freizeit und auf eigene Kosten inzwischen sieben Mal durchgeführte osteopathische Therapie die bislang einzige, die - soweit noch möglich - die Mobilität von Wirbelsäule und Thorax nachhaltig gewährleiste, die Begleiterscheinungen seiner Erkrankung in erheblichem Maße mindere und so zur Erhaltung der Dienstfähigkeit beitrage. Die von ihm konsultierte Therapeutin O. - L. verfüge über eine Ausbildung zur Physiotherapeutin und Heilpraktikerin und habe nach fünfjähriger Ausbildung die Qualifikation einer graduierten Osteopathin erworben. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb er auf einen Arzt mit einer Zusatzausbildung in Osteopathie verwiesen werden solle. Einen solchen Arzt gebe es nach seinen Kenntnissen weder an seinem Wohn- noch an seinem Dienstort.
Mit Beschwerdebescheid vom 5. März 2004 wies das Sanitätskommando II die Beschwerde zurück.
Der Kläger hat am 5. April 2004 Klage erhoben, zu deren Begründung er ausgeführt hat, er habe Anspruch auf Gewährung einer osteopathischen Therapie durch einen nichtärztlichen Therapeuten. Diese sei vom zuständigen Truppenarzt ausdrücklich befürwortet worden. Die Konkretisierung der Fürsorgepflicht allein durch Verwaltungsvorschriften sei im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung ebenso unzulässig wie im Rahmen der Beihilfe. Deshalb könne sich die Beklagte nicht allein darauf berufen, dass die Heilfürsorgerichtlinien eine Therapie durch nichtärztliche Therapeuten nicht vorsähen. Maßgeblich sei vielmehr, ob der vom Soldaten ausgewählte Therapeut über die notwendige Qualifikation verfüge. In diese Prüfung sei die Beklagte jedoch gar nicht eingetreten, so dass der Bescheid schon deshalb rechtswidrig sei. Nach den Beihilferichtlinien des Landes Rheinland- Pfalz sei eine osteopathische Behandlung auch bei einem Heilpraktiker beihilfefähig.
Der Kläger hat ursprünglich beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 9. Dezember 2003 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 5. März 2004 zu verpflichten, ihm im Rahmen der freien Heilfürsorge eine osteopathische Therapie bei der Heilpraktikerin L1. O. -L. zu gewähren.
Nachdem der Kläger zum 31. Dezember 2004 in den Ruhestand versetzt worden war, hat er unter Hinweis auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber der Beklagten beantragt
festzustellen, dass die Verweigerung der Gewährung einer osteopathischen Therapie bei der Heilpraktikerin L1. O. -L. im Rahmen der freien Heilfürsorge rechtswidrig war und ihn in seinen Rechten verletzt hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie darauf verwiesen, dass die Verwaltungsvorschriften zu § 69 Abs. 2 BBesG und die hierzu ergangene ZDv eine Versorgung durch Heilpraktiker nicht vorsähen. Die Inanspruchnahme eines Heilpraktikers sei nur in Notfällen zur Leistung erster Hilfe zulässig. Die Aufwendungen seien auch nicht beihilfefähig, da dem Kläger gemäß § 69 Abs. 2 BBesG unentgeltliche truppenärztliche Versorgung zustehe.
Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 SG, § 69 Abs. 2 BBesG i. V. m. der nach § 69 Abs. 4 BBesG erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG vom 25. Juli 2001 (VMBl Seite 173) - im Folgenden: VwV - die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung keine Behandlung durch Heilpraktiker umfasse, sondern - wie sich im Übrigen auch aus dem in § 30 Abs. 1 Satz 2 SG, § 69 Abs. 2 BBesG verwendeten Begriff der truppenärztlichen Versorgung ergebe - auf die ärztliche Versorgung beschränkt sei. Zwar würden nach Nr. 7 VwV auch physikalisch-medizinische Leistungen in Einrichtungen der Bundeswehr bzw. auf ärztliche Verordnung unter Inanspruchnahme von frei praktizierenden Angehörigen der medizinischen Hilfsberufe oder anderen geeigneten Einrichtungen gewährt. Heilpraktiker übten jedoch ohne ärztliche Approbation selbstständig die Heilkunde aus; damit gehörten sie nicht zu dem Personenkreis, an den gemäß Nr. 7 VwV eine truppenärztliche Überweisung möglich sei.
Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger geltend, der für ihn zuständige Truppenarzt habe die Notwendigkeit einer osteopathischen Therapie anerkannt. Diese Therapie habe durch bundeswehreigene Kräfte nicht erbracht werden können. Da der Truppenarzt keine Überweisung zu einem zivilen Arzt erteilt habe, habe er die Heilpraktikerin und Physiotherapeutin O. -L. zum Zwecke der osteopathischen Behandlung aufgesucht. Der Ausschluss der Erstattungsfähigkeit einer Heilbehandlung durch einen Heilpraktiker im Rahmen der freien Heilfürsorge sei zumindest dann rechtswidrig, wenn keine höheren Kosten geltend gemacht würden als die, die ein privat liquidierender Arzt abrechnen würde. Die Leistungen seien auch deswegen zu übernehmen, weil es sich bei der behandelnden Person um eine Physiotherapeutin handele. Der generelle Ausschluss von Leistungen durch Heilpraktiker könne nicht auf das Urteil des erkennenden Gerichts vom 16. Dezember 1994 gestützt werden. Die Erstattungspraxis im Bereich der Beihilfe, auf die seinerzeit abgestellt worden sei, sei geändert worden. Im Rahmen der Beihilfe würden nunmehr auch die Kosten für eine Behandlung durch einen Heilpraktiker übernommen. Eine Schlechterstellung der Soldaten, bei denen die Gewährung freier Heilfürsorge nicht ein „zusätzliches Bonbon" sei, sondern deshalb vorgesehen sei, weil der Soldat zur Gesunderhaltung verpflichtet sei, sei insofern nicht gerechtfertigt. Die Begründung, Kosten für einen Heilpraktiker seien deswegen nicht zu erstatten, weil dessen Leistungen qualitativ schlechter seien als die eines studierten Mediziners, greife nicht durch; die Kosten für einen Physiotherapeuten, bei dem es sich ebenfalls nicht um einen Mediziner mit Hochschulabschluss handele, würden übernommen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids des Bundeswehrsanitätszentrums C. vom 9. Dezember 2003 und des Beschwerdebescheids des Sanitätskommandos II vom 5. März 2004 zu verpflichten, ihm die von Frau O. -L. in Rechnung gestellten Aufwendungen für die im Zeitraum vom 16. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004 erbrachten osteopathischen Therapiemaßnahmen zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt sie unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens aus, die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung gewähre dem aktiven Soldaten eine auf die speziellen Anforderungen des Dienstes ausgerichtete ärztliche Versorgung. Der Beamte habe dagegen lediglich Anspruch auf eine teilweise Erstattung der Aufwendungen, die ihm durch Inanspruchnahme eines von ihm selbst ausgewählten Arztes oder einer anderen zur Ausübung der Heilkunde berechtigten Person entstanden seien. Das Beihilferecht sei dadurch geprägt, dass die Dienstbezüge des Beamten dazu bestimmt seien, grundsätzlich den gesamten Lebensbedarf, also auch die Aufwendungen aus Anlass von Krankheits- und Geburtsfällen, abzudecken und der Dienstherr aufgrund seiner Fürsorgepflicht nur ergänzend eingreife. Diese Unterschiede würden einen sachlichen Grund für den unterschiedlichen Umfang der erstattungsfähigen Kosten im Rahmen der Beihilfe und der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung darstellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) sowie der von der Beklagten vorgelegten ZDv 60/7 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere den Anforderungen des § 124a Abs. 3 Sätze 1 und 4 VwGO entsprechend begründet worden. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 2. Variante VwGO zulässig. Der Kläger begehrt den Erlass eines ihn begünstigenden Verwaltungsakts im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG. Die erstrebte Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die im Rahmen der von ihm durchgeführten osteopathischen Therapie entstandenen Kosten zu erstatten, erfüllt die diesbezüglichen Voraussetzungen. Insbesondere nimmt der Truppenarzt im Verfahren, soweit es zunächst um die Bewilligung der Therapiemaßnahme selbst geht, eine hoheitliche Aufgabe wahr. Selbst die ärztliche Behandlung eines Soldaten durch ihn erfolgt in Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe.
Vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1989 - III ZR 79/88 -, BGHZ 108, 230.
Erst recht gilt dies für die Entscheidung darüber, ob physikalisch-medizinische Leistungen in Einrichtungen der Bundeswehr oder, sofern dies nicht möglich ist, auf ärztliche Verordnung unter Inanspruchnahme von frei praktizierenden Angehörigen der medizinischen Hilfsberufe oder anderen dafür geeigneten Einrichtungen gewährt werden (Nr. 7 Abs. 1 VwV). Die Entscheidung über diese Gewährung trifft der Truppenarzt gegenüber dem Soldaten (vgl. Anm. 12 zu Kapitel 1 ZDv 60/7) im Wege eines - rechtsmittelfähigen - Bescheids. Dementsprechend ist auch die Ablehnung der Therapiemaßnahme durch den Truppenarzt vom 9. Dezember 2003 in der Form eines Bescheids mit entsprechender Rechtsbehelfsbelehrung ergangen. Ebenso auf Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe durch die Beklagte mittels Einzelfallregelung mit Außenwirkung gerichtet ist die nunmehr vom Kläger angestrebte Bewilligung einer Kostenerstattung für die bereits in Anspruch genommenen therapeutischen Maßnahmen.
Dem Kläger ist mit einer gerichtlichen Entscheidung über sein Begehren weiterhin gedient; sein Verpflichtungsbegehren hat sich nicht erledigt. Ein erledigendes Ereignis stellt insbesondere nicht der Eintritt des Klägers in den Ruhestand zum 31. Dezember 2004 dar. Zwar kann der Kläger den Erlass des Verwaltungsakts, wie er ihn im gerichtlichen Verfahren erster Instanz zunächst wörtlich beantragt hat („zu verpflichten, ihm... eine osteopathische Therapie... zu gewähren"), nicht (mehr) verlangen, weil er im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und mit Blick auf die Zukunft keinen Anspruch mehr auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung hat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. März 2000 - 12 A 5545/98 -, Juris.
Mit dem Eintritt in den Ruhestand wird dem Kläger diese Versorgung im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 1 BBesG nicht mehr gewährt, da sein Dienstverhältnis als Berufssoldat beendet ist (§ 43 Abs. 1 SG) und er keinen Anspruch auf Besoldung hat (Nr. 1 Abs. 1 VwV). Diese Änderung der Rechtslage wirkt sich grundsätzlich auch auf die prozessuale Lage aus. Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass einer Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf den mit der Klage begehrten Verwaltungsakt hat. Diesen Anspruch des materiellen Rechts
- vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, IÖD 1999, 226 -
hat der Kläger, soweit er aktuell die Bewilligung einer osteopathischen Therapie begehren würde, mit Ablauf des 31. Dezember 2004 nicht mehr. Doch ist die Bewilligung der Therapie auch nicht mehr Gegenstand seines Rechtsschutzbegehrens, wie er es in der Antragstellung vor dem Senat nunmehr - im Wege der Klarstellung - präzise zum Ausdruck gebracht hat. Der Kläger verfolgt auf der Grundlage der Nr. 7 Abs. 1 VwV einen Anspruch auf Erstattung der ihm wegen der noch im Status eines aktiven Soldaten durchgeführten Therapie entstandenen Kosten. Unabhängig von der Frage, ob Nr. 7 VwV (auch) einen solchen Kostenerstattungsanspruch begründet, bleibt der in dieser Weise verstandene und gerichtlich verfolgte Anspruch von dem Umstand, dass der Kläger nach der Inanspruchnahme der therapeutischen Maßnahme zwischenzeitlich in den Ruhestand getreten ist, offensichtlich unberührt.
Gegen die (erneute) Antragsänderung durch den Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist nichts zu erinnern. Der Kläger hat seinen ursprüngliches, in erster Instanz formulierten Verpflichtungsantrag auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt. Ob darin eine Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO lag oder ob § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO Anwendung fand, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist es sachdienlich, wenn der Kläger nach dem rechtlichen Hinweis des Senats, das Begehren habe sich nicht erledigt, seinen Klageantrag erneut ändert und überdies sein im Grunde von Anfang an verfolgtes - mithin auch dem Vorverfahren zugeführtes - Begehren auf Erstattung der Kosten für eine osteopathische Behandlung, die ihm nach Antragstellung bei der Beklagten bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand entstanden sind, sprachlich präzisiert.
Der Prozessstoff ist einer streitigen Entscheidung durch den Senat nicht durch eine beiderseitige Erledigungserklärung der Beteiligten entzogen worden. Zwar hat der Kläger mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 9. März 2005 an das Verwaltungsgericht vortragen lassen, der Rechtsstreit habe sich in der Hauptsache erledigt, weil er zum 31. Dezember 2004 in den Ruhestand getreten sei. Die Beklagte hat hierauf mit Schriftsatz vom 18. März 2005 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Gleichwohl korrespondieren vorliegend keine Hauptsachenerledigungserklärungen miteinander. Der Senat versteht die durchaus zu Missverständnissen Anlass gebende Erklärung des Klägers - offenbar ebenso wie das Verwaltungsgericht - dahingehend, dieser habe mit seiner „Erledigungs"erklärung nur seiner rechtlichen Auffassung Ausdruck verleihen wollen, mit Eintritt in den Ruhestand stehe ihm nunmehr eine unentgeltliche truppenärztliche Versorgung nicht mehr zu. Der Rechtsstreit selbst sollte mit dieser Erklärung nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt werden, wie sich dem Umstand entnehmen lässt, dass der Kläger im Schriftsatz vom 9. März 2005 zugleich die Feststellung beantragt hat, die Verweigerung der Gewährung der Therapie sei rechtswidrig gewesen. Die Hauptsachenerledigungserklärung der Beklagten geht danach ins Leere.
Die Klage hat Erfolg. Der Bescheid des Sanitätszentrums C. vom 9. Dezember 2003 in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Sanitätskommandos vom 5. März 2004 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die Kosten zu erstatten, die ihm nach seinem Antrag vom 16./18. Juli 2003 dadurch entstanden sind, dass ihm Frau O. -L. Aufwendungen für erbrachte osteopathische Behandlungen im Zeitraum vom 16. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004 in Rechnung gestellt hat.
Der Kläger kann sein Erstattungsbegehren mit Erfolg auf die einschlägige VwV stützen. Diese Verwaltungsvorschrift gestaltet „quasi-normativ"
- vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2003 - 2 C 38.02 -, ZBR 2004, 268; Clemens/Millack u. a., BBesG, § 69 Anm. 2 -
den gesetzlichen Anspruch auf freie Heilfürsorge näher aus und konkretisiert die Fürsorgepflicht des Dienstherrn auf dem Gebiet des Soldatenrechts in zulässiger und bindender Weise.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36.00 -, ZBR 2001, 412, m. w. N.
Dies gilt auch in Anbetracht der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Anforderungen an die Rechtsqualität von Beihilfevorschriften.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Anwendbarkeit der auf einer unzureichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruhenden Beihilfevorschriften für eine Übergangszeit für zulässig erklärt. Eine entsprechende Übergangszeit war in dem Zeitraum, in welchem der Kläger diejenigen osteopathischen Behandlungen durch Frau O. -L. erhalten hat, für welche er seinen Kostenerstattungsanspruch verfolgt, nicht abgelaufen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. September 2005 - 2 B 27.05 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 85; OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2007 - 1 A 1048/05 -, Juris.
Zwar gibt die VwV für einen Kostenerstattungsanspruch ihrem Wortlaut nach nichts her. Insbesondere ist der Anspruch nach Nr. 7 Abs. 1 VwV zunächst nur auf die Gewährung von physikalisch-medizinischen Leistungen u. a. unter Inanspruchnahme von frei praktizierenden Angehörigen der medizinischen Hilfsberufe gerichtet; von einer Kostenerstattung für bereits in Anspruch genommene Maßnahme ist nicht die Rede. Dieser Anspruchsinhalt ist Nr. 7 Abs. 1 VwV jedoch zwingend beizulegen; der Anspruch auf Bewilligung der Therapiemaßnahme wandelt sich in dem Fall, in welchem der Dienstherr die Bewilligung ablehnt und der Soldat die entsprechende Leistung zunächst ohne Bewilligung in Anspruch nimmt, in seinem Anspruchsinhalt auf Erstattung der hierbei entstehenden Kosten. Dieses Verständnis der Anspruchsnorm wird durch die normative Grundentscheidung einer unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung vorgezeichnet und bedingt. Dem Soldaten steht ein Anspruch auf Sachleistungen - im Regelfall die Inanspruchnahme ärztlicher Behandlung durch den Truppenarzt - zu (Nr. 1 Abs. 2 Satz 1, Nr. 2 Abs. 1, Nr. 4 Satz 1 VwV); Aufwendungen, die durch den Dienstherrn zu erstatten wären, entstehen dem Soldaten dabei nicht. Nur für den Ausnahmefall, dass die notwendigen - sprich: medizinisch indizierten - Leistungen durch den Truppenarzt oder sonstige Angehörige der Bundeswehr nicht erbracht werden können, hat der Soldat Anspruch darauf, dass ihm eine Behandlung durch Außenstehende bewilligt wird (vgl. z. B. Nr. 4 Satz 4, Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VwV). Dies gilt auch für den Fall, dass physikalisch-medizinische Leistungen in Einrichtungen der Bundeswehr nicht erbracht werden können (Nr. 7 Abs. 1 VwV). In einem solchen Fall entstehen Ansprüche seitens der behandelnden Dritten gegenüber dem Soldaten aus den jeweiligen Behandlungsverträgen, welche der Dienstherr für diesen erfüllt. Im Regelfall erfolgt dies - abweichend von den üblicherweise in den Beihilfesystemen vorgesehenen Verfahrensweisen - in der Weise, dass entweder der in Anspruch genommene Dritte seine Liquidation unmittelbar an die Abrechnungsstelle der WBV übersendet oder der Soldat die bei ihm eingegangene Liquidation an diese weiterleitet (vgl. zu diesem Verfahren Anm. 724 zu Kapitel 7 ZDv 60/7). Auf diese Weise ist sichergestellt, dass der Soldat nicht - auch nicht vorübergehend - finanziell belastet wird. Dieses Abrechnungsverfahren kann - selbstredend - dann nicht eingehalten werden, wenn der Truppenarzt bereits die Bewilligung der Maßnahme ablehnt. Dieser Umstand kann dem Soldaten aber dann nicht anspruchsausschließend entgegen gehalten werden, wenn sich später - sei es durch Revidierung der Ansicht des Truppenarztes, sei es durch gerichtliche Verpflichtung - entgegen der ursprünglichen truppenärztlichen Beurteilung erweist, dass die beantragte Therapiemaßnahme, hier die Erbringung physikalisch-medizinischer Leistungen im Sinne der Nr. 7 Abs. 1 VwV, hätte bewilligt werden müssen. Der Anspruch des Soldaten richtet sich dann nicht mehr auf die - ins Leere gehende - rückwirkende Bewilligung der Maßnahme, sondern auf Erstattung der von ihm erfüllten Honorarforderungen. Der Soldat ist so zu stellen, als wäre die Bewilligung von vornherein erteilt und das entsprechende Abrechnungsverfahren durchgeführt worden. Dieses Ziel kann nur im Wege eines Kostenerstattungsanspruchs erreicht werden.
Jedes andere Verständnis des Anspruchsinhalts der Nr. 7 Abs. 1 VwV würde eine wirksame, auch mit Blick auf den Justizgewährleistungsanspruch aus Art. 19 Abs. 4 GG effektive Durchsetzung dieses Anspruchs in nicht mehr vertretbarer, fürsorgepflichtwidriger Weise erschweren. Der Kläger wäre nämlich, sofern ihm Behandlungskosten bereits entstanden sind, auch bei unberechtigter Ablehnung der Therapiemaßnahme stets darauf verwiesen, diese Kosten im Wege des Schadensersatzes aus Amts- oder Fürsorgepflichtverletzung ersetzt zu verlangen. Als zusätzliche Hürde für die Durchsetzung seines Anspruchs träte sodann u. a. das Erfordernis des Verschuldens des Dienstherrn hinzu. Auch müsste der Soldat erwägen, ob er seinen Anspruch vorläufig im Wege der gerichtlichen einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu sichern versucht, um sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, er hätte durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes den Schadenseintritt verhindern können (§ 839 Abs. 3 BGB). Mit solchen Erwägungen hat die im Kern zu beurteilende Frage, ob der Soldat Anspruch auf Bewilligung einer Therapiemaßnahme hatte, in deren Folge er von den hierbei entstehenden Kosten freizustellen ist, nichts zu tun.
Wird Nr. 7 Abs. 1 VwV in der dargelegten Weise als Kostenerstattungsanspruch verstanden, wenn eine beantragte und zunächst abgelehnte physikalisch- medizinische Leistung bereits erbracht worden ist, so ist für die weitere Beurteilung die Frage des entscheidungserheblichen Zeitpunkts für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen zwingend vorgezeichnet. Ebenso wie im Beihilferecht, bei dem es bei der materiell-rechtlichen Würdigung der Rechtslage auf den Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen ankommt, für die Beihilfen verlangt werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2006 - 2 C 11.06 -, BVerwGE 127, 91, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2007 - 1 A 1048/05 -, a. a. O.; Urteil vom 25. Mai 1994 - 6 A 1153/91 -, NVwZ-RR 1995, 453,
ist im Rahmen des auf Nr. 7 Abs. 1 VwV beruhenden Kostenerstattungsanspruchs auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem der Soldat die therapeutische Behandlung (jeweils) in Anspruch genommen hat.
Nach diesen Grundsätzen steht dem Kläger ein Kostenerstattungsanspruch gegenüber der Beklagten zu. Der Kläger hatte im jeweiligen Zeitpunkt der von Frau O. -L. erbrachten Leistungen als aktiver Soldat Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung (Nr. 1 Abs. 1 VwV). Diese Versorgung umfasst die zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen (Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VwV). Unter Erkrankung sind u. a. alle regelwidrigen Körperzustände zu verstehen, die einer Behandlung bedürftig und einer Therapie zugänglich sind (Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VwV).
Der Kläger war (und ist) erkrankt. Er leidet ausweislich des Berichts des Oberfeldarztes Dr. I. vom 16. Juni 2003 an fortgeschrittenem Morbus Bechterew. Dieser regelwidrige Körperzustand ist einer Behandlung bedürftig (gewesen). Nach dem vorgenannten ärztlichen Bericht muss bei dem chronischen Krankheitsbild, das beim Kläger vornehmlich zu Beschwerden in der Lendenwirbelsäule geführt hat, eine kontinuierliche physikalisch-therapeutische Behandlung durchgeführt werden. Diese Erkrankung selbst ist zwar auch mittels einer Therapie keiner Heilung zugänglich. Hierauf kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob eine Erkrankung einer Behandlung bedürftig ist, auch nicht an. Es ist kein notwendiges Merkmal des Begriffs der Behandlung, dass eine Krankheit dauerhaft geheilt bzw. dass der regelwidrige Körperzustand vollständig wiederhergestellt wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2006 - 2 C 11.06 -, a. a. O., m. w. N.
Im Fall des Klägers konnte das Ausmaß der Beschwerden durch eine osteopathische Therapie positiv beeinflusst werden. Der Kläger selbst hat eine bereits vor Antragstellung durchgeführte entsprechende Therapie als sehr positiv empfunden. Dr. I. hat sich dieser Einschätzung in dem vorgenannten Bericht vollumfänglich angeschlossen. Bedenken hinsichtlich des therapeutischen Nutzens einer osteopathischen Therapie sind damit nicht aufgeworfen; auch die Beklagte beruft sich hierauf nicht. Die Behandlung des Klägers durch eine solche Therapie war danach spezifisch erforderlich (Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VwV; vgl. auch Anm. 705 zu Kapitel 7 ZDv 60/7).
Auch die übrigen Voraussetzungen eines auf Nr. 7 Abs. 1 VwV beruhenden Kostenerstattungsanspruchs liegen vor. Die Durchführung einer osteopathischen Therapie als physikalisch-medizinische Leistung in Einrichtungen der Bundeswehr war nicht möglich. Dies lässt sich der Stellungnahme des Truppenarztes Dr. S. vom 31. Juli 2003 entnehmen. Der Vertreter der Beklagten hat hierzu in der mündlichen Verhandlung keine gegenteiligen Erkenntnisse vorgetragen. Hiernach kam eine - medizinisch angezeigte - osteopathischen Therapie (nur) durch frei praktizierende Angehörige der medizinischen Hilfsberufe in Betracht. Der Kläger hat sein diesbezügliches Begehren bereits von Beginn an auf Frau O. -L. konkretisiert. Ein solcher Anspruch, durch eine bestimmte Person behandelt zu werden, steht dem Soldaten im Regelfall allerdings nicht zu. Nr. 7 Abs. 1 VwV begründet keinen Anspruch des Soldaten, durch eine bestimmte Person behandelt zu werden. Dies bedingt das System der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung, die grundsätzlich (nur) auf das Tätigwerden eines Truppenarztes gerichtet ist. So besitzt der Soldat insbesondere nicht das Recht der freien Arztwahl.
Vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1989 - III ZR 79/88 -, a. a. O.
Diese normative Grundentscheidung liegt erkennbar auch der ZDv 60/7 zugrunde. Nach Anm. 716 ff. zu Kapitel 7 ZDv 60/7 ist das Verfahren bei der beabsichtigten Inanspruchnahme von frei praktizierenden Angehörigen der medizinischen Hilfsberufe wie folgt geregelt: Die physikalisch-medizinischen Leistungen werden durch den Truppenarzt verordnet. Innerhalb von drei Wochen nach Ausstellung der Verordnung hat sich der Soldat in Behandlung zu begeben. Hierbei hat der Soldat die freie Wahl unter den von den Standortärzten (zuvor) ermittelten staatlich geprüften Masseuren, Krankengymnasten usw. ihres Bereichs, die bereit sind, Soldaten bis zur Höhe der Ersatzkassensätze zu behandeln.
Im konkreten Fall ist allerdings bereits nichts dafür ersichtlich, dass für die Behandlung des Klägers ein anderer behandlungsbereiter Osteopath als Frau O. -L. zur Verfügung gestanden hätte, der für den Kläger in einer ihm zumutbaren Entfernung von seinem Wohn- oder Dienstort aus zu erreichen gewesen wäre. Der Kläger hat sich auf diese Umstände nachdrücklich berufen und dabei sogar Ärzte mit entsprechender Zusatzausbildung eingeschlossen; die Beklagte hat diesem Vortrag zu keinem Zeitpunkt widersprochen, sondern ihn ihrer eigenen Beurteilung zugrunde gelegt, wie sich z. B. dem Schreiben des Sanitätsamtes der Bundeswehr vom 3. November 2003 entnehmen lässt. Steht allerdings fest, dass der Kläger Anspruch auf Gewährung einer osteopathischen Therapie hat, und kommt überhaupt nur eine Person in Betracht, die diese Therapie erbringen kann, reduziert sich das (Auswahl)Ermessen der Beklagten zwangsläufig auf diesen einzigen zur Verfügung stehenden Angehörigen des für eine erfolgreiche Behandlung benötigten medizinischen Hilfsberufs, hier desjenigen eines Osteopathen.
Unabhängig hiervon sind vorliegend die Besonderheiten zu beachten, die sich aus dem Umstand ergeben, dass der Kläger nicht mehr die Bewilligung der Therapiemaßnahme selbst, sondern die Kostenerstattung für die bereits durchgeführten Behandlungen begehrt. Diese Konstellation setzt notwendig voraus, dass die Behandlung durch eine bestimmte Person in Anspruch genommen worden ist. Wird die Bewilligung der Maßnahme abgelehnt, bleibt dem Soldaten keine andere Möglichkeit, als eine von ihm ausgewählte, zur Behandlung bereite Person mit der benötigten fachlichen Qualifikation in Anspruch zu nehmen. Erweist sich die Ablehnung der Bewilligung in der Folge als rechtswidrig, kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, es hätte ihr im Falle der Bewilligung freigestanden, für den Kläger einen anderen Therapeuten auszuwählen.
Die Beklagte durfte ihre Ablehnung einer osteopathischen Therapie durch Frau O. -L. von vornherein nicht auf den Umstand stützen, dass diese (auch) Heilpraktikerin ist. Demgemäß lässt sich dieser Einwand auch nicht gegen den Kostenerstattungsanspruch des Klägers führen. Insbesondere wird die ablehnende Entscheidung nicht durch Anmerkung 4 zu Kapitel 2 ZDv 60/7 getragen. Diese Vorschrift ist bereits nicht geeignet, den Anspruch des Klägers aus Nr. 7 Abs. 1 VwV zu beschränken. Diese Dienstvorschrift, auf welche die Beklagte während des Verfahrens im Wesentlichen zur Begründung ihrer ablehnenden Ansicht abgehoben hat, hat keine den gesetzlichen Anspruch aus §§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG, 69 Abs. 2 BBesG näher konkretisierende Regelungsqualität und muss für die Betrachtung, ob dem Soldaten ein Anspruch zusteht, außer Betracht bleiben.
Vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum BBG, § 69 BBesG Anm. 3; VG Sigmaringen, Urteil vom 8. November 2001 - 1 K 874/00 -, Juris; a. A. VG Augsburg, Urteil vom 11. Juli 2002 - Au 2 K 01.1311 -, Juris.
Die ZDv ist eine im Innenverhältnis verbindliche Anweisung für den mit der Bearbeitung von Fürsorgeleistungen befassten Sachbearbeiter der Beklagten. Insoweit „konkretisiert" sie die VwV im Sinne einer Arbeitshilfe für die mit der Bewilligung und Abrechnung befassten Stellen der Bundeswehr. Selbst den Soldaten gegenüber - z. B. bei der Erteilung von Bescheiden - ist nach der Vorbemerkung Nr. 3 Satz 3 zur ZDv 60/7 nur auf die VwV und nicht auf die Dienstvorschrift Bezug zu nehmen. Für die Frage, ob und in welchem Umfang den Soldaten Ansprüche auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung zustehen, misst sie sich dementsprechend selbst keine Bedeutung bei und verweist ausschließlich auf die VwV (Vorbemerkung Nr. 3 Satz 2 zur ZDv 60/7).
Doch selbst unterstellt, die Beklagte hätte ihre Ablehnung wirksam auf eine Regelung der ZDv 60/7 stützen können, gibt diese von der Beklagten konkret in Bezug genommene Anmerkung 4 zu Kapitel 2 für eine ablehnende Entscheidung nichts her. Auch den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Regelungen der §§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG, 69 Abs. 2 BBesG lässt sich nichts dafür entnehmen, dass der Anspruch des Klägers auf der Grundlage der Nr. 7 VwV eine therapeutische Behandlung durch Frau O. -L. nicht umfasst. Der Kläger hat Frau O. -L. in ihrer Eigenschaft als frei praktizierende Angehörige eines medizinischen Hilfsberufs, nämlich desjenigen eines Osteopathen, in Anspruch genommen. Eine solche Inanspruchnahme sieht die in Umsetzung der gesetzlichen Ermächtigung der § 30 Abs. 1 Satz 2 SG, § 69 Abs. 2 BBesG ergangene Nr. 7 Abs. 1 VwV ausdrücklich vor. Diese Norm trifft eine Regelung für den Fall, dass ein truppenärztliches Tätigwerden zur Behandlung einer Erkrankung nicht angezeigt ist, weil keine ärztliche, sondern eine physikalisch-medizinische (also typischerweise nicht- ärztliche) Behandlung zu erbringen ist. Kann diese in Einrichtungen der Bundeswehr nicht erbracht werden, ist die Leistung von frei praktizierenden Angehörigen der medizinischen Hilfsberufe (also ebenfalls nicht von Ärzten) zu gewähren.
Vgl. allgemein Clemens/Millack u. a., BBesG, § 69 Anm. 2.
Zwar handelt es sich bei dem - von Frau O. -L. auch ausgeübten - Beruf des Heilpraktikers um keinen medizinischen Hilfsberuf.
Vgl. OVG NRW; Urteil vom 14. November 1983 - 1 A 2577/81 -, ZBR 1984, 195 (nur Ls.); hieran anknüpfend die Anmerkung 4 zu Kapitel 2 der ZDv 60/7.
Der Kläger hat aber nicht die Bewilligung einer heilkundlichen Behandlung durch Frau O. -L. begehrt, wie sie der Heilpraktiker - einer ärztlichen Behandlung vergleichbar - in selbstständiger Weise und insbesondere unabhängig von Anordnungen eines Arztes erbringt (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 HeilprG). Eine solche wäre, worauf das Verwaltungsgericht hingewiesen hat, mit dem in § 30 Abs. 1 Satz 2 SG, § 69 Abs. 2 BBesG verwendeten Begriff der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung, die eine Behandlung nur durch Ärzte vorsieht, schwerlich vereinbar.
Vgl. Urteil des Senats vom 23. März 1987 - 1 A 798/84 -, Juris (nur Ls.); VG Augsburg, Urteil vom 7. Juni 2001 - Au 2 K 00.1446 -, Juris.
In Rede steht vielmehr die Durchführung einer osteopathischen Therapie auf - hier letztlich zu Unrecht verweigerte - (truppen)ärztliche Verordnung durch einen nichtärztlichen Therapeuten, wie sie bereits in der Stellungnahme des Truppenarztes Dr. S. vom 31. Juli 2003 befürwortet worden ist. Der Senat hat bereits in der oben zitierten Entscheidung ausgeführt, es sei nicht ausgeschlossen, dass ein Heilpraktiker den medizinischen Hilfsberufen obliegende Leistungen erbringe und hierzu berechtigt sei, und dass die insoweit entstandenen Kosten im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung zu erstatten seien. Ein solcher Fall liegt hier vor: Eine auch als Heilpraktikerin tätige Person erbringt spezifische physikalisch- medizinische Leistungen eines medizinischen Hilfsberuflers, zu denen sie aufgrund ihrer (sonstigen) Ausbildung qualifiziert ist. Bereits dem Wortlaut der Nr. 7 Abs. 1 VwV nach ist nur auf die konkret zu erbringende physikalisch-medizinische Leistung abzustellen und nicht auf die Frage, ob der nichtärztliche Behandler auch in der Lage wäre, andere Leistungen - hier diejenigen eines Heilpraktikers - zu erbringen. Es widerspräche auch dem Sinn der Nr. 7 Abs. 1 VwV, dem Soldaten eine wirkungsvolle Heilbehandlung zu gewähren, wenn eine zusätzliche Qualifikation des Leistungserbringers zum Ausschluss des Anspruchs führen würde. Von der Beklagten nicht bestritten ist schließlich, dass Frau O. -L. die fachliche Qualifikation zur Erbringung der physikalisch-medizinischen Leistung „Osteopathie" aufweist.
An dieser Einschätzung ändert auch die bereits vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Entscheidung des Senats nichts,
vgl. Urteil vom 16. Dezember 1994 - 1 A 2246/90 -, ZBR 1995, 281,
wonach davon auszugehen sei, dass jedenfalls in der Regel die Behandlung durch Heilpraktiker nicht den gleichen Erfolg verspreche wie diejenige durch Ärzte. Unabhängig davon, ob diese Entscheidung in dieser Form auch heute noch zutrifft, steht sie der Anwendung der Nr. 7 Abs. 1 VwV im vorliegenden Fall nicht entgegen. Sowohl die Ausführungen des Verwaltungsgerichts als auch die Entscheidung des Senats betreffen nicht die Auslegung der Verwaltungs- oder Beihilfevorschriften, sondern die - letztlich verneinte - Frage, ob aus Gründen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn eine Heilpraktikerbehandlung - anstelle einer ärztlichen Behandlung - im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung oder der freien Heilfürsorge gewährt werden muss. Überdies verhält sich die Entscheidung des Senats nicht zu dem hier in Rede stehenden Fall der Erbringung von medizinischen Hilfsleistungen durch einen auch als Heilpraktiker tätigen Osteopathen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Erbringung dieser physikalisch-medizinischen Therapie deswegen weniger Erfolg verspricht, weil die behandelnde Person zugleich Heilpraktiker ist.
Dementsprechend ist es auf der anspruchsbegründenden Seite letztlich auch unerheblich, dass Frau O. -L. die von ihr erbrachten osteopathischen Leistungen auf der Grundlage des Gebührenverzeichnisses für Heilpraktiker (dort Nr. 35) abgerechnet hat. Der Annahme einer medizinisch-physikalischen Leistung, wie sie regelmäßig durch einen Angehörigen der medizinischen Hilfsberufe erbracht wird, steht es nicht entgegen, dass diese Leistung durch einen Osteopathen/Physiotherapeuten erbracht wird, der auch als Heilpraktiker tätig sein und auf der Grundlage des speziell für seine Berufsgruppe anwendbaren Gebührenverzeichnisses abrechnen darf.
Unerheblich ist hiernach die zwischen den Beteiligten im Detail streitige Frage, ob die Therapiemaßnahme, wäre sie durch einen (Nur-)Physiotherapeuten erbracht worden, von der Beklagten bewilligt worden wäre. Diese Frage stellt sich bereits deswegen nicht, weil Gegenstand der auch vom Truppenarzt zunächst angestrebten Therapiemaßnahme, der sich der Kläger in der Folge unterzogen hat, nicht die Behandlung durch (irgend)einen Physiotherapeuten, sondern die - allein erfolgversprechende - osteopathische Behandlung des Klägers war. Aus demselben Grund ist auch nicht die auf einen fiktiven Geschehensablauf abstellende Frage des Klägers zu beantworten, ob die Therapie durch einen ärztlichen Therapeuten bewilligt worden wäre; der Anspruch aus Nr. 7 Abs. 1 VwV zielt - wie dargelegt - nicht auf eine ärztliche Behandlung.
Dem Kostenerstattungsanspruch steht des Weiteren nicht entgegen, dass der Kläger vor der jeweiligen Inanspruchnahme der Leistungen keine ärztliche Verordnung vorweisen konnte. Ärztliche Verordnung im Sinne der Nr. 7 Abs. 1 VwV und Entscheidung über die Gewährung der Therapiemaßnahme fallen rechtlich zusammen. Nach Anm. 12 zu Kapitel 1 ZDv 60/7 ist für die Entscheidung über den Anspruch eines Soldaten auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung allein der Truppenarzt des Soldaten zuständig. Dies gilt für alle Leistungen im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung und somit auch für genehmigungspflichtige Heilmaßnahmen. Selbst in den Fällen der Verordnung eines orthopädischen Hilfsmittels hat der Truppenarzt zwar einen entsprechenden Antrag an den Leitenden Sanitätsoffizier oder an das Bundesministerium der Verteidigung zu stellen, welche aber nur darüber entscheiden, ob die Verordnung des in Rede stehenden Hilfsmittels durch den Truppenarzt zulässig ist oder nicht. Die Verordnung selbst liegt allein in den Händen des Truppenarztes. Wird bei genehmigungspflichtigen Maßnahmen durch die für die Genehmigung zuständige Stelle keine Genehmigung erteilt, so ist der Truppenarzt für die Ablehnung des Antrags zuständig. Es kann unter Berücksichtigung dieser Verfahrensweise seitens der Beklagten dem Kostenerstattungsanspruch des Klägers nicht ernstlich entgegen gehalten werden, die anspruchsbegründenden Voraussetzungen würden deswegen nicht vorliegen, weil es an einer ärztlichen Verordnung fehle. Eine solche zu erhalten, war Ziel des entsprechenden Antrags des Klägers an die Beklagte; diesen Anspruch versuchte er zunächst auch im vorliegenden Rechtsstreit durchzusetzen. Wandelt sich dieser Anspruch auf Bewilligung der Therapiemaßnahme in einen solchen auf Erstattung der entstandenen Behandlungskosten, kann dem Kläger nicht vorgehalten werden, er hätte zunächst eine ärztliche Verordnung erstreiten müssen. Anderenfalls würde jede Rechtsschutzgewährung gegenüber rechtswidrig abgelehnten Therapiemaßnahmen vereitelt.
Der Kostenerstattungsanspruch ist letztlich auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Kläger die Leistungen der Frau O. -L. ohne vorherige Bewilligung der Therapiemaßnahme durch die Beklagte in Anspruch genommen hat. Eine solchermaßen anspruchsvernichtende Voraussetzung stellt die VwV nicht auf. Insbesondere liegt kein Ausschluss nach Nr. 1 Abs. 4 VwV vor. Hiernach werden dem Soldaten, wenn er die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung nicht in Anspruch nimmt, die Kosten, die ihm durch die Heilbehandlung entstanden sind, nicht erstattet; sie sind auch nicht beihilfefähig. Um einen solchen Fall geht es vorliegend jedoch nicht. Der Kläger macht Aufwendungen für Therapiemaßnahmen geltend, die er beantragt hatte und die im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung nach Maßgabe der Nr. 7 Abs. 1 VwV zu erbringen gewesen wären. Dass diese durch Dritte erbracht werden, ist für die Einordnung der Maßnahme als eine solche, die als Sachleistung der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung unterfällt, unerheblich. Einen materiell-rechtlichen Ausschlusstatbestand in dem Sinne, dass die Erstattung für Aufwendungen für solche Leistungen ausgeschlossen ist, die vor einer entsprechenden Genehmigung der Therapiemaßnahme durch Dritte erbracht worden sind, kennt die VwV nicht.
Anders z. B. § 6 Abs. 1 Satz 1 BVO NRW a. F.: Anerkennung der Beihilfefähigkeit vor Beginn einer Sanatoriumsmaßnahme durch die Beihilfestelle, vgl. hierzu Urteil des Senats vom 22. Juni 2006 - 1 A 2526/04 -, IÖD 2007, 116.
Allein der Umstand, dass die ZDv 60/7 einen Verfahrensablauf vorsieht, der grundsätzlich von einer vorherigen Bewilligung der Therapiemaßnahme ausgeht, steht der Durchsetzung des Kostenerstattungsanspruchs nicht entgegen. So ist zwar das Verfahren nach Anm. 722 und 723 zu Kapitel 7 ZDv 60/7 durch den Standortarzt nicht durchgeführt worden (Ermittlung und Auswahl der Masseure u. a.). Diese Dienstvorschrift ist aber - wie dargelegt - aus Rechtsgründen nicht geeignet, den gesetzlichen Anspruch des Klägers aus §§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG, 69 Abs. 2 BBesG i. V. m. Nr. 7 VwV auszuschließen. Darüber hinaus betrafen die Versäumnisse nicht die Sphäre des Klägers.
Keiner weiteren Erörterung bedarf danach die vom Kläger in den Vordergrund seiner Begründung gestellte Erwägung, die Behandlung durch einen Heilpraktiker sei (mittlerweile) beihilfefähig. Der Kläger war weder im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses noch im Zeitpunkt der Antragstellung beihilfeberechtigt (vgl. Nr. 1 Abs. 4, 2. Halbsatz VwV). Zudem hat er, wie dargelegt worden ist, keine Behandlung durch einen Heilpraktiker begehrt und von der Beklagten auch keine Kostenerstattung wegen heilpraktischer Behandlung verlangt. Im Übrigen sind solche vergleichenden Erwägungen ohnehin nicht unmittelbar relevant, da Beihilfe und Heilfürsorge jeweils eigenständige Krankenfürsorgesysteme sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. März 2000 - 12 A 5545/98 -, a. a. O., m. w. N.
Der Senat verpflichtet die Beklagte unmittelbar zur Bewilligung der Kostenerstattung, da die Sache spruchreif ist. Die Beklagte hat die Kosten der bereits durchgeführten osteopathischen Behandlungen, wie sie in den vom Kläger vorgelegten Liquidationen der Frau O. -L. in der Zeit vom 16. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004 aufgeführt sind, zu erstatten. Aufgrund seiner soldatenrechtlichen Fürsorgepflicht hat die Beklagte die dem Kläger entstandenen Kosten in der (vollständigen) Höhe zu übernehmen, wie sie ihm wegen der Inanspruchnahme der Frau O. -L. tatsächlich entstanden sind, soweit diese physikalisch-medizinische Leistungen, hier in Form einer osteopathischen Therapie, erbracht hat.
Der Senat sieht alle dreizehn Behandlungseinheiten durch Frau O. -L. in dem streitigen Zeitraum als notwendig an, soweit sie eine - jeweils im Einzelnen ausgewiesene - osteopathische Behandlung zum Gegenstand hatten. Gründe, die einer Übernahme der Behandlungskosten von mindestens zehn Behandlungseinheiten nach Antragstellung am 16. Juli 2003 entgegenstehen würden, sind unter Würdigung der im Zeitpunkt der Antragstellung indizierten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers von vornherein nicht erkennbar; nach der Stellungnahme des Oberfeldarztes Dr. I. vom 16. Juni 2003 waren sechs bis zehn Behandlungen anzusetzen. Auch für die die Zahl von zehn übersteigenden restlichen drei Behandlungen im streitigen Zeitraum sind die Kosten zu erstatten. Angesichts des Chronifizität der Krankheit und ihres ärztlich attestierten fortgeschrittenen Stadiums und auch des Umstands, dass andere Behandlungsmaßnahmen unbestritten zu keiner gesundheitlichen Verbesserung geführt haben, sind keine Umstände erkennbar, die einer truppenärztlichen Anschlussverordnung entgegen gestanden hätten, hätte sich die Beklagte von Anfang an rechtmäßig verhalten. So hat bereits Dr. I. in seiner o. g. Stellungnahme angesichts des chronischen Krankheitsbildes darauf hingewiesen, es müsse „natürlich... eine kontinuierliche physikalisch-therapeutische Behandlung" durchgeführt werden. Der Umstand einer rechtswidrigen Ablehnung der Therapiemaßnahme kann sich nicht zulasten des Klägers auswirken, wenn sich die Beklagte durch schlichte Verweigerung der einzigen, zumindest Linderung des Leidens versprechenden Therapiemaßnahme ihrer Einwirkungsmöglichkeiten auf das Verfahren, hier in Gestalt einer ggf. abweichenden ärztlichen Anschlussverordnung, begibt.
Gegen die Höhe der von Frau O. -L. in Rechnung gestellten Aufwendungen ist nichts einzuwenden. Der VwV lassen sich Aussagen zur zu erstattenden Höhe von Aufwendungen für physikalisch-medizinische Leistungen nicht entnehmen. Der Senat ist daher gehalten, diese Lücke auf der Grundlage allgemeiner Erwägungen, insbesondere unter Berücksichtigung der soldatenrechtlichen Fürsorgepflicht, zu schließen. Für den Bereich des Beihilferechts, das sich als Ausprägung der allgemeinen beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht versteht, ist anerkannt, dass der Dienstherr insbesondere zu prüfen hat, ob die geltend gemachten Ansprüche nach materiellem Recht begründet sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - eine Entscheidung im ordentlichen Rechtsweg über die Höhe der Behandlungskosten nicht ergangen ist. Im Grundsatz richtet sich die Angemessenheit der Kosten nach dem, was der Beihilfeberechtigte dem Leistungserbringer aus dem Behandlungsvertrag schuldet. Im Geltungsbereich der ärztlichen Gebührenordnungen tritt dieser Gesichtspunkt zumeist nur hinter die Auslegung dieser Regelwerke zurück, von denen der Arzt praktisch nicht abweichen kann.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 6 A 1959/05 -, Juris.
Selbst Aufwendungen für ärztliche Leistungen, deren Berechnung auf einer zweifelhaften Auslegung der einschlägigen Gebührenordnung beruht, sind beihilferechtlich schon dann als angemessen anzusehen, wenn der vom Arzt in Rechnung gestellte Betrag einer zumindest vertretbaren Auslegung der Gebührenordnung entspricht und der beihilfepflichtige Dienstherr nicht für rechtzeitige Klarheit über seine Auslegung gesorgt hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 34.03 -, IÖD 2005, 112, m. w. N.
Nach diesen Maßstäben, die sich auf das soldatenrechtliche Fürsorgeverhältnis wegen der insoweit bestehenden Strukturgleichheit übertragen lassen, ist die von Frau O. -L. jeweils angesetzte Höhe der Behandlungskosten für die erbrachten osteopathischen Maßnahmen nicht zu beanstanden. Sie hat ihrer Abrechnung die Nrn. 35.2, 35.3 und 35.4 des Gebührenverzeichnisses für Heilpraktiker zugrunde gelegt und hierbei jeweils die untersten Sätze der Rahmengebühr angesetzt. Anhaltspunkte für eine zweifelhafte Auslegung des Gebührenverzeichnisses oder eine Unangemessenheit der einzelnen Forderungen hat der Senat danach nicht; die Beklagte hat auf solche ebenfalls nicht hingewiesen. Folgende Einzelposten der vorgelegten Rechnungen der Frau O. -L. unter den o. g. Nummern des Gebührenverzeichnisses sind hiernach von der Beklagten zu erstatten:
30. Juli 2003: 15,40 Euro, 15,40 Euro, 5,20 Euro
31. Oktober 2003: 15,40 Euro, 15,40 Euro
6. November 2003: 15,40 Euro, 15,40 Euro
2. Januar 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro
18. Februar 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro, 5,20 Euro
12. März 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro
22. April 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro
14. Mai 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro, 5,20 Euro
22. Juni 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro, 5,20 Euro
9. Juli 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro
10. September 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro, 5,20 Euro
17. November 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro
20. Dezember 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro, 5,20 Euro (insgesamt 431,60 Euro).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG, 69 Abs. 2
BBesG
§§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG, 69 Abs. 2 BBesG
§ 91 VwGO
§ 123 VwGO
§ 69 BBesG
§ 167 VwGO
§ 69 Abs. 2 BBesG
§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG
§ 69 Abs. 4 BBesG
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 69 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 43 Abs. 1 SG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 HeilprG
§ 30 Abs. 1 Satz 2
SG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 BVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10,
711 ZPO
§ 132 Abs. 2
VwGO
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 19
Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 108, 230
BVerwGE 121, 103
BVerwGE 127, 91
NVwZ-RR 1995, 453,

50
III ZR 79/88
12 A 5545/98
2 C 4.98
2 C 38.02
2 C 36.00
2 C 50.02
2 B 27.05
1 A
1048/05
2 C 11.06
1 A 1048/05
6 A 1153/91
1 K 874/00
2 K 01.13
1 A 2577/81
1 A 798/84
2 K 00.14
1 A 2246/90
1 A 2526/04
6 A 1959/05
2 C 34.03