Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-16, Aktenzeichen 4b O 280/07
ECLI: ECLI:DE:LGD:2008:1216.4B.O280.07.00

Tenor:
I.
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 14. Juli 2008 bleibt aufrechterhalten.
II.
Die weiteren Kosten des Verfahrens werden den Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldnerinnen auferlegt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des am 19. April 2003 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 27. September 2002 angemeldeten europäischen Patents X (Anlage K 1, nachfolgend: Verfügungspatent), dessen Erteilung am 23. März 2005 im Patentblatt veröffentlicht wurde. Als Vertragsstaat ist unter anderem die Bundesrepublik Deutschland benannt, in welcher das Verfügungspatent in Kraft steht.
Anspruch 1 des ein Gittergewebe betreffenden Verfügungspatents lautet:
„Grobmaschiges Gittergewebe (1) für die Bewehrungszwecke, bei dem aus mehreren Kettfäden (2) sich zusammensetzende Kettfadenbündel (3) und aus mehreren Schussfäden (4) sich zusammensetzende Schussfadenbündel (5) einander kreuzen und Maschen oder Gitteröffnungen (6) umschließen, dadurch gekennzeichnet, dass einzelne Fäden (2 oder 4) eines Fadenbündels (3 oder 5) in einer Masche (6) länger sind als andere Fäden (4`) des gleichen Fadenbündels (3 oder 5), wobei die längeren Fäden (4`) wellenförmig verlaufen und je Masche (6) mindestens eine offene Schlinge oder Ausbauchung (7) bilden, die versteift ist und nach oben und/oder unten aus der Ebene des Gittergewebes (1) herausragt.“
Hinsichtlich des Inhalts der übrigen Patenansprüche wird auf die Verfügungspatentschrift verwiesen.
Die nachfolgende Abbildung, eine Draufsicht auf ein erfindungsgemäßes Gittergewebe (Figur 3 der Verfügungspatentschrift), verdeutlicht den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels.
Figur 3
Die in Tschechien geschäftsansässige Verfügungsbeklagte zu 1), ein zur „X“ gehörendes Unternehmen, stellt her und bietet Geokunststoffe für den Hoch- und Tiefbau an. Sie bewirbt ihre Produkte auf der Internetseite http://www. X, deren Ausgestaltung sich aus den Anlagen Ast 9, Ast 9a und AG 4 ergibt. Die Verfügungsbeklagte zu 2), die ebenfalls zur „X“ gehört, ist für den Handel und das Marketing der Produkte der Verfügungsbeklagten zu 1) zuständig. Handelspartnerin für Deutschland ist die ehemals mit in Anspruch genommene X GmbH in X-X, gegen die das Verfahren zwischenzeitlich abgetrennt wurde.
Die Verfügungsklägerin zu 1) stellt unter anderem ein gewebtes Geogitter mit der Bezeichnung „X“ (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform) her. Dieses dient Bewehrungszwecken und besteht aus zwei Kettfäden sowie drei oder fünf Schussfäden, welche einander kreuzen und Maschen oder Gitteröffnungen umschließen. Einzelne wellenförmig verlaufende Schussfäden sind länger als andere Schussfäden und bilden je Masche mindestens eine Ausbauchung aus. Die konkrete Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform ist aus dem als Anlage ASt 13 überreichten Auszug der Webseite der Verfügungsklägerin zu 1), der Anlage ASt 15 sowie dem auf Seite 13 des klägerischen Schriftsatzes vom 28. Januar 2008 eingeblendeten und farblich markierten Fotos ersichtlich. Nachfolgend eingeblendet sind das Foto und die Anlage Ast 15.
In der 43. Kalenderwoche des Jahres 2007 beauftragte die Verfügungsklägerin das in Halle ansässige X Ingenieur- und Sachverständigenbüro (nachfolgend: Firma X) ein Angebot für die angegriffene Ausführungsform einzuholen. Die Firma X wandte sich an die X GmbH in X-X, welche die Anfrage an die Verfügungsbeklagte zu 1) weiterleitete. Die Verfügungsbeklagten versandten darauf hin ein Muster der angegriffenen Ausführungsform an die X GmbH in X-X, welches dieses zusammen mit den beiliegenden englischsprachigen Produktunterlagen an die Firma X weiterleitete. Am 15. November 2007 erhielt der Leiter des Vertriebsbüros Leipzig der Verfügungsklägerin das Muster. Er leitete dieses an den Hauptsitz der Verfügungsklägerin weiter, wo es fünf Tage später einging.
Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2007, am selben Tag bei Gericht eingegangen, beantragte die Verfügungsklägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Nachdem den Verfügungsklägerinnen Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt worden war, erließ die Kammer mit Beschluss vom 14. Juli 2008 antragsgemäß eine einstweilige Verfügung. Mit dieser wurde den Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) zum einen untersagt, grobmaschige Gittergewebe für Bewehrungszwecke nach Anspruch 1 des Verfügungspatents in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen, und zum anderen die Verpflichtung auferlegt, unverzüglich Auskunft über die Herkunft der entsprechend bezeichneten Erzeugnisse zu erteilen. Wegen des konkreten Inhalts der Beschlussverfügung wird auf Bl. 128 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen. Gegen die ihnen am 7. August 2008 zugestellte einstweilige Verfügung legten die Verfügungsbeklagten mit Schriftsatz vom 21. August 2008, einen Tag später bei Gericht eingegangen, Widerspruch ein.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht die angegriffene Ausführungsform verletze das Verfügungspatent, dessen Rechtsbeständigkeit ohne Zweifel sei, wortsinngemäß. Da die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) die angegriffene Ausführungsform über die Internetseite der Verfügungsbeklagten zu 1) neu in den deutschen Markt einführen wollten, und die angegriffene Ausführungsform auch bereits in Deutschland angeboten werde, wie der Testkauf belege, nimmt sie die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) unter dem Gesichtspunkt der Patentverletzung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung und Auskunft in Anspruch.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 14. Juli 2008 aufrecht zu halten.
Die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) beantragen,
die einstweilige Verfügung vom 14. Juli 2008 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) bestreiten ihre Passivlegitimation. Sie hätten die angegriffene Ausführungsform nicht in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, eingeführt oder vertrieben. Dies sei insbesondere nicht über die tschechische Internetseite der Verfügungsbeklagten zu 1), mit der die Verfügungsbeklagte zu 2) nichts zu tun habe, erfolgt. Auch der rechtsmissbräuchliche Testkauf führe mangels Anhaltspunkten für eine Lieferbereitschaft und Lieferfähigkeit nicht zu dem notwendigen Inlandssachverhalt. Es sei lediglich ein Muster der angegriffenen Ausführungsform versandt worden. Bei der darüber hinaus erfolgten Lieferung an eine tschechische Tochtergesellschaft der Firma X sei ihnen nicht erkennbar gewesen, dass von dort eine Weiterveräußerung in die Bundesrepublik Deutschland erfolgen würde.
Die Verfügungsbeklagten stellen ferner eine Patentverletzung in Abrede. Die angegriffene Ausführungsform weise in jedem Strang jeweils immer nur zwei Kettfäden auf, so dass keine erfindungsgemäßen Kettfadenbündel mit einer Fadenzahl von mindestens vier vorliegen würden.
Darüber hinaus bestünden erhebliche Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents. Die geltend gemachten Ansprüche seien weder neu noch erfinderisch wie das Erteilungsverfahren des zum Verfügungspatent korrespondierenden US-Patents X belege. Das dortige Patent sei mit Blick auf die vorveröffentlichte Druckschrift US X nur in eingeschränktem Umfang aufrecht gehalten worden.
Schließlich sei die Angelegenheit auch nicht mehr dringlich. Die Verfügungsklägerin müsse vor dem Testkauf, mithin vor der 43. Kalenderwoche, über die angegriffene Ausführungsform informiert gewesen sein.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der nach den §§ 936, 940, 924 Abs. 1 ZPO statthafte Widerspruch gegen den Beschluss der Kammer vom 14. Juli 2008 hat in der Sache keinen Erfolg. Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) ein Unterlassungsanspruch und ein Auskunftsanspruch zu, die sie im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen kann.
Die Erfindung betrifft ein weitmaschiges Gittergewebe, bei dem aus mehreren Kettfäden sich zusammensetzende Kettfadenbündel und aus mehreren Schussfäden sich zusammensetzende Schussfadenbündel die lichten Maschen umgrenzen, wobei an den Kreuzungsstellen der rechtwinkelig zueinander verlaufenden Kettfadenbündel und Schussfadenbündel die Kettfäden mit den Schussfäden miteinander verbunden sind.
Gittergewebe dieser Art, die insbesondere zum Bewehren von bitumengebundenen Straßendecken oder zum Armieren zement- oder gipsgebundener Mörtelschichten oder als Geogitter zum Bewehren von Böden Anwendung finden, sind bekannt. Das Verfügungspatent benennt insoweit die DE X; X; X; X und X als Stand der Technik, ohne ausdrücklich Kritik an diesen zu üben.
Ausgehend von dem Stand der Technik liegt der Erfindung die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, ein Gittergewebe zu schaffen, bei dem webtechnisch dem Gittergewebe ein größeres Volumen gegeben wird und bei dessen Verwendung als Geogitter eine bessere Verzahnung mit dem zu bewehrenden Boden erreicht wird.
Zur Lösung dieser Aufgabe stellt das Verfügungspatent in Anspruch 1 eine Vorrichtung mit der Kombination folgender Merkmale zur Verfügung:
1. Grobmaschiges Gittergewebe (1) für Bewehrungszwecke
2. Bei dem Gittergewebe (1) kreuzen Kettfadenbündel (3) und Schussfadenbündel (5) einander und umschließen Maschen oder Gitteröffnungen (6).
a. Die Kettfadenbündel (3) setzen sich aus mehreren Kettfäden (2) zusammen.
b. Die Schussfadenbündel (5) setzen sich aus mehreren Schussfäden (4) zusammen.
3. Einzelnen Fäden (2 oder 4) eines Fadenbündels (3 oder 5) in einer Masche (6) sind länger als andere Fäden des gleichen Fadenbündels (3 oder 5), wobei
a. die längeren Fäden (4`)
aa) wellenförmig verlaufen und
bb) je Masche (6) mindestens eine offene Schlinge oder Ausbauchung (7) bilden,
b. die offene Schlinge oder Ausbauchung (7)
aa) versteift ist und
bb) nach oben und/oder unten aus der Ebene des Gittergewebes (1) heraus ragt.
Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihr steht wegen wortsinngemäßer Verletzung des Verfügungspatentes ein Anspruch auf Unterlassung gemäß §§ 9, 139 Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 2 Abs. 2, 64 Abs. 3 EPÜ und, da die Rechtsverletzung offensichtlich ist, ein Auskunftsanspruch gemäß §§ 9, 140b Abs. 1 und 7 PatG i. V. m. Art. 2 Abs. 2, 64 Abs. 3 EPÜ zu.
1)
Zwischen den Parteien steht zu Recht außer Streit, dass die angegriffene Ausführungsform das Merkmal 1 sowie die Merkmalsgruppen 3a bis 3d wortsinngemäß verwirklicht.
Es handelt sich um ein Gewebegitter für Bewehrungszwecke, das aus einander kreuzenden Kettfäden und Schussfäden besteht, das rechteckige Maschen umschließt. Einzelne Schussfäden sind länger als andere Schussfäden, wobei die längeren Fäden wellenförmig verlaufen und je Masche mindestens eine offene Schlinge bzw. Ausbauchung bilden, die oben und/oder unten aus der Ebene des Gittergewebes herausragt.
2)
Die angegriffene Ausführungsform verfügt ferner über Kett- und Schussfadenbündel im Sinne der Merkmalsgruppe 2 sowie über Fadenbündel gemäß Merkmal 3. Das Verfügungspatent setzt für die Annahme eines erfindungsgemäßen Kett-, Schuss- und/oder Fadenbündels nicht zwingend das Vorhandensein von jeweils mindestens vier Fäden voraus.
Soweit die Verfügungsbeklagten ihre dahingehende Ansicht mit Verweis auf Absatz [0005] der Beschreibung der Verfügungspatentschrift zu begründen versuchen, verfängt dies im Ergebnis nicht. Zwar heißt es in dieser Beschreibungsstelle in der Tat: „Die Kettfadenbündel und die Schussfadenbündel setzen sich zusammen aus mindestens vier Fäden“. Auch ist nicht zu übersehen, dass die beiden einzigen bevorzugten Ausführungsbeispiele, wie vor allem die Figuren 1 und 3 zeigen, Kettfadenbündel und Schussfadenbündel beinhalten, die jeweils aus mindestens vier Fäden bestehen.
Mangels eines entsprechenden Anhaltspunktes im Anspruchswortlaut vermögen jedoch weder Absatz [0005] noch die Figuren 1 und 3 einschließlich des zugehörigen Beschreibungstextes eine Grundlage für das von den Verfügungsbeklagten vertretene restriktive Verständnis zu begründen. In Merkmal 3 ist ohne weitere Konkretisierung nur von Fadenbündeln die Rede. Für die Kettfadenbündel und die Schussfadenbündel entsprechend der Merkmalsgruppe 2 ist dem Wortlaut des Anspruchs nur die Anforderung zu entnehmen, dass die Bündel sich aus mehreren Kett- bzw. Schussfäden zusammensetzen. Auch wenn hiermit eine Mehrzahl von einzelnen Fäden gefordert wird, ist eine konkrete (Mindest-)Anzahl der Fäden gerade nicht genannt. Der Anspruch selbst belässt es vielmehr bei der Benennung eines unbestimmten Zahlwortes. Dass der Anspruchswortlaut die allgemeinere Formulierung für die Fadenbündel wählt, obwohl in Absatz [0005] der Beschreibung eine Mindestzahl von Fäden ausdrücklich genannt ist, wird dem Fachmann nicht verborgen bleiben. Es wird ihn zu dem Verständnis bringen, dass es sich bei Absatz [0005] nicht um eine „Legaldefinition“ des Begriffs der Bündel handelt und der Anspruch insoweit einen weitergehenden Schutz beansprucht als dies in der zitierten Beschreibungsstelle niedergeschrieben ist.
Ein Anhalt dafür, dass sich unter Heranziehung der Beschreibung und der Figuren der Verfügungspatentschrift (vgl. Art. 69 Abs. 1 EPÜ, § 14 PatG) ergäbe, dass nur bei Befolgung der Angaben in Absatz [0005] und der Ausführungsbeispiele derjenige technische Erfolg erzielt werden kann, der erfindungsgemäß mit den im Anspruch bezeichneten Mitteln erreicht werden soll (vgl. zuletzt BGH, GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe), ist nicht gegeben.
Entsprechend der Aufgabenstellung, ein Gittergewebe zu schaffen, bei dem webtechnisch dem Gittergewebe ein größeres Volumen gegeben wird und bei dessen Verwendung als Geogitter eine bessere Verzahnung mit dem zu bewehrenden Boden erzielt wird, sieht der Patentanspruch einzelne längere Fäden in den einander kreuzenden Fadenbündeln vor, die entsprechend der Merkmalsgruppe 3 ausgestaltet sind und nach oben und/oder unten aus der Ebene des Gittergewebes herausragende, versteifte offene Schlingen oder Ausbauchungen bilden. Diese versteiften Schlingen oder Ausbauchungen sind es, die das Volumen des Gittergewebes vergrößern und die bessere Verzahnung gewährleisten. Dass zur Erzielung dieser erfindungsgemäßen Vorteile die technische Notwendigkeit besteht, mindestens vier Fäden in Kettfaden- und/oder Schussfadenbündel vorzusehen, ist weder dargetan noch ersichtlich. Erforderlich ist insoweit lediglich, dass jedenfalls ein Faden länger als ein anderer Faden des jeweiligen Fadenbündels ist. Wenn nicht mindestens zwei Fäden vorliegen, kann es nicht zur erfindungsgemäßen Ausbildung einer Schlaufe bzw. Ausbauchung kommen. Hieraus erklärt sich auch die Verwendung der Begriffe Kettfaden- bzw. Schussfadenbündel und mehrere Kettfäden bzw. Schussfäden; auch der einzelne längere Faden ist ein Kettfaden und/oder Schussfaden. Ob der „eine“ längere Faden länger als ein, zwei, drei oder vier weitere Fäden in einem Bündel ist, ist für die Schlingenbildung hingegen ohne technische Konsequenz.
Ebenso wenig ist ersichtlich oder dargetan, dass es zur Erzielung des mit der Merkmalsgruppe 2 bezweckten technischen Erfolges nach der Lehre des Verfügungspatents zwingend notwendig wäre, dass jeweils mindestens vier Fäden vorhanden sind. Mittels der Anweisungen der Merkmalsgruppe 2 wird ein grobmaschiges Gittergewebe erstellt; die Kreuzfadenbündel und Schussfadenbündel bilden infolge ihrer Kreuzung miteinander die erforderlichen Maschen bzw. Gitteröffnungen aus. Derartige Maschen oder Gitteröffnungen werden auch erreicht, wenn weniger als vier Fäden in einem Fadenbündel vorhanden sind.
Dass es dem Verfügungspatent in diesem Zusammenhang um eine bestimmte Stabilität, Festigkeit oder Fixierung der Maschen des Gittergewebes geht, für welche mindestens jeweils vier Fäden in einem Fadenbündel zwingend vonnöten sind, ist nicht festzustellen. Dieses folgt insbesondere nicht aus der Anforderung des Patentanspruchs nach mehreren Kett- und Schussfäden. Dieses Erfordernis erfasst – wie bereits erwähnt – lediglich die Notwendigkeit, mehr als einen Faden vorzusehen, um erfindungsgemäß eine offene Schlinge ausbilden zu können. Dem Fachmann bieten sich zudem keine Anhaltspunkte dafür, dass sich das Verfügungspatent der Lösung eines derartigen Problems widmet. Weder der Stand der Technik wird hinsichtlich Stabilität, Festigkeit und/oder Fixierung kritisiert noch verhält sich die Aufgabenstellung hierzu. Hinzu tritt, dass den genannten Problemen, sofern sie im Verfügungspatent angesprochen werden, nicht mittels Ausbildung der Kettfaden- und/oder Schussfadenbündel begegnet werden soll. Mit Blick auf die Fixierung des Geogitters erwähnt das Verfügungspatent spezielle Fixierungsmittel (Anlage Ast 1, Absatz [0006]), mit Blick auf die Zugfestigkeit wird auf Kettfäden und Schussfäden aus bestimmten Materialien verwiesen (Anlage Ast 1, Absatz [0007]). Für die Kreuzungspunkte von Kettfadenbündel und Schussfadenbündel werden deren Verweben (Anlage Ast 1, Absatz [0001]) oder Verkleben oder Verschweißen (Anlage Ast 1, Absatz [0007]) als Verbindungstechniken diskutiert.
III.
Die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) sind passiv legitimiert. Die von der Verfügungsbeklagten zu 1) hergestellte angegriffene Ausführungsform wird von ihr gemeinsam mit der Verfügungsbeklagten zu 2) in der Bundesrepublik Deutschland angeboten. Dies begründet eine Haftung gemäß § 830 BGB.
Die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) bewerben die angegriffene Ausführungsform per Internet in der Bundesrepublik Deutschland.
a)
Die Verfügungsbeklagte zu 1) ist verantwortliche Inhaberin der Internetseite http://www.X.. (Anlagen Ast 9, Ast 9a und AG 4). Den Inhalt der Website muss sich die zum selben Konzern gehörende Verfügungsbeklagte zu 2), die unstreitig für den Vertrieb der Produkte der Verfügungsbeklagten zu 1) zuständig ist, zurechnen lassen. Auf sie wird auf der Internetseite mehrfach hingewiesen. Die Verfügungsbeklagte zu 2) ist, wie sich aus der Anlage Ast 9 ergibt, auf mehreren Einzelseiten rechts oben mit vollständiger Adresse genannt, wobei unter der Adresse jeweils die Internetseite der Verfügungsbeklagten zu 1) aufgeführt ist. Augenscheinlich ist dies ein Hinweis darauf, dass auch die Verfügungsbeklagte zu 2) über die Internetseite der Verfügungsbeklagten zu 1) kontaktiert werden kann. Zudem finden sich unter der – über mehrere Unterseiten aufrufbaren – Rubrik „Contact“ sowohl die Kontaktdaten der Verfügungsbeklagten zu 1) wie auch der Verfügungsbeklagten zu 2).
b)
Mittels der von Deutschland aus abrufbaren Internetseite wird die angegriffene Ausführungsform auf dem deutschen Markt angeboten.
aa)
Die Startseite der Website ist zwar in tschechischer Sprache abgefasst. Bereits auf dieser Seite fand und findet sich jedoch ein Link zur englischsprachigen Version des Internetauftritts. Dies bestreiten auch die Verfügungsbeklagten nicht (mehr). Der von ihnen vorgelegten Anlage AG 4, welche die aktuelle Fassung der Internetseite wiedergibt, ist rechts oben ein solcher Link zu entnehmen. Soweit die Verfügungsbeklagten meinen, aus der heutigen Website könne die Verfügungsklägerin nichts herleiten, da nur die Anlage Ast 9 bei Erlass der einstweiligen Verfügung vorgelegen hat, irrt sie. Maßgeblich ist der Schluss der mündlichen Verhandlung. Abgesehen davon haben die Verfügungsbeklagten zwar hinsichtlich der von der Verfügungsklägerin vorgelegten Anlage Ast 9, die das Erscheinungsbild der Website im November 2007 wiedergibt, zunächst eingewandt, dass sich ein Hinweis auf die Abrufbarkeit einer englischen Seite nicht unmittelbar aus der Startseite, wie sie in der Anlage Ast 9 zu sehen ist, nicht ergebe. Nachdem die Verfügungsklägerin jedoch erläutert hat, dass ein solcher Hinweis tatsächlich vorhanden war, welcher jedoch (nur) aufgrund drucktechnischer Vorgaben beim Ausdrucken nicht mehr sichtbar ist, so dass nur deswegen auf der Anlage Ast 9 der Link zur englischen Version nicht zu sehen ist, haben sich die Verfügungsbeklagten auf die Erwiderung beschränkt, sie hätten die Anlage Ast 9 nicht erstellt. Nicht in Abrede gestellt wurden hingegen die vorgetragenen drucktechnischen Vorgaben samt Konsequenzen. Ebenso wenig wurde erklärt, dass tatsächlich kein Link vorhanden war.
bb)
Wenn die englischsprachige Version des Internetauftritts gewählt wird, gelangte der Nutzer im November 2007, wie in der Anlage Ast 9 dokumentiert, über das Aufrufen mehrerer Unterseiten zu der nachfolgend verkleinert eingeblendeten Seite (Anlage Ast 9, Seite 14), wobei aus drucktechnischen Gründen die im Internet zu sehenden Länderflaggen neben den in Klarschrift dargestellten Ländern nicht erschienen:
Wurde der Link „New product: X“ ausgewählt, erschien die englischsprachige Produktbeschreibung entsprechend Seite 16 der Anlage Ast 9. Damit wurde die angegriffene Ausführungsform angeboten.
Dass der Anlage AG 4, die einzelne Seiten des heutigen Internetauftritts abbildet, kein Hinweis mehr auf die angegriffene Ausführungsform zu entnehmen ist, beseitigt die vorherige Benutzungshandlung nicht. Unterstellt, dass heute insbesondere auch nicht unter der Rubrik „News“ – für die kein Ausdruck vorgelegt worden ist – die angegriffene Ausführungsform erwähnt ist, entfällt allein durch eine Abänderung der Internetseite nicht die infolge der vorherigen Benutzungshandlung gegebene Wiederholungsgefahr.
cc)
Der Einwand, die englischsprachige Version (mit dem Hinweis der angegriffenen Ausführungsform) richte sich nicht an den deutschen Markt, da die in deutscher Übersetzung aufrufbaren Seiten gerade nicht die angegriffenen Ausführungsformen benennen würden, greift nicht durch.
Zunächst ist zu bemerken, dass die Verfügungsbeklagten selbst davon ausgehen, dass deutsche Marktteilnehmer – wie gewünscht – ihre Angebote im Internet zur Kenntnis nehmen. Ansonsten würde sich die deutsche Übersetzung einzelner Internetseiten nicht erklären; sie wäre vielmehr überflüssig. Dass die Seiten mit deutscher Übersetzung erst erscheinen, nachdem sich der Nutzer über die tschechische Startseite und sodann über mehrere englischsprachige Seiten dort hin geklickt hat, spricht für sich. Offenbar nehmen die Verfügungsbeklagten selbst an, dass auch in dem Geogitter betreffenden deutschen Markt Englisch verstanden und gesprochen wird, mithin eine/die relevante Sprache ist, und sich deutschsprachige Interessierte nicht davon abhalten lassen, die englischsprachigen Seiten aufzurufen. Dass irgendwann eine deutsche (Teil-)Übersetzung geboten wird, ist für den Nutzer auf den ersten Internetseiten nicht zu erkennen.
Darüber hinaus belegen die im Internet aufgeführten Referenzobjekte in Deutschland (Anlage Ast 9, S. 20 ff.) die (grundsätzliche) Aktivität der Verfügungsbeklagten auf dem deutschen Markt. Dementsprechend wird auch erläutert, dass die „Geokunststoffe“ der Verfügungsbeklagten „sehr schnell selbst einbezogen worden in Bauwerken in ... Deutschland ...“ und die Geogitter getestet sind durch „X, Deutschland“ (Anlage Ast 9, S. 24). Zudem wird auf den Direktverkauf in Tschechien und der Slowakei verwiesen und sodann angeführt, dass Lieferanten in „fast allen europäischen Ländern“ vorhanden sind (Anlage Ast 9, S. 30.).
Der deutsche Marktteilnehmer, der die Verlinkung bis zur Rubrik „New Products“ durchgegangen ist, wird sich schließlich auch nicht deshalb nicht angesprochen fühlen, weil nur eine englischsprachige Produktbeschreibung der angegriffenen Ausführungsform bzw. nur der englischsprachige Link gegeben ist, während bei Aufruf der deutschen Seiten die angegriffene Ausführungsform nicht erläutert ist. Wie der Seite 14 der Anlage Ast 9 zu entnehmen ist, finden sich auf der selben Seite die Rubrik „New Products“ mit dem Link zur angegriffenen Ausführungsform und der Link „Deutsch“. Der Nutzer nimmt mithin beides wahr. Wenn er sich für den Link „Deutsch“ entscheidet, hat er die Information, dass die angegriffene Ausführungsform ein neues Produkt der Verfügungsbeklagten ist, folglich bereits zur Kenntnis genommen. Findet er in der deutschen Übersetzung nichts zur angegriffenen Ausführungsform wird er zur Rubrik „New Products“, die in einer für ihn verständlichen Sprache abgefasst ist, zurückkehren und so dass Angebot zur Kenntnis nehmen. Dafür, dass sich das Angebot nicht an ihn richtet, hat er keinen Anhaltspunkt. An keiner Stelle wird mitgeteilt, dass dieses neue Produkt nicht für die Bundesrepublik Deutschland bestimmt ist, von dort aus nicht bestellt und/oder nach dort hin nicht geliefert werden wird.
Ein Anbieten der angegriffenen Ausführungsform ergibt sich ferner aus dem von der Verfügungsklägerin über die Firm X im Oktober 2007 initiierten Testkauf.
Unter Anbieten ist jede Handlung zu verstehen, die nach ihrem objektiven Erklärungswert den Gegenstand der Nachfrage in äußerlich wahrnehmbarer Weise zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitstellt (BGH GRUR 2006, 927 – Kunststoffbügel; BGH GRUR 1970, 358 – Heißläuferdetektor). Hierfür genügt die Vorlage eines Musters. Es ist nicht erforderlich, dass das Produkt bereits vollständig im Inland vorhanden ist (BGH GRUR 1969, 35 – Europareise). Die angegriffene Ausführungsform ist – jederzeit – verkaufsbereit bei der Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) vorhanden.
Hinsichtlich der Bereitschaft der Verfügungsbeklagten zu 1) und 2), die angegriffene Ausführungsform in die Bundesrepublik Deutschland zu liefern, bestehen in diesem Zusammenhang keine Zweifel. Die X GmbH in X-X hat die Anfrage der Firma X unstreitig an die Verfügungsbeklagte zu 1) weitergeleitet. Mithin bestand kein Zweifel zum Herkunftsort der Anfrage. Bei Übersendung des Musters war ebenfalls klar, wohin und zu welchem Zweck es gesendet wird.
Bedenken gegen die Zulässigkeit des initiierten Testkaufs bestehen nicht.
Die Aufgabe einer Bestellung – auch durch einen eigens hierfür geworbenen Strohmann – ist ein grundsätzlich zulässiges Mittel im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes. Da es für den Erfolg eines Testkaufs unvermeidlich ist, den Zweck zu verbergen, ist es grundsätzlich unbedenklich, wenn Testkäufe nicht von dem Wettbewerber selbst, sondern von einem Dritten durchgeführt werden (BGH, GRUR 1999, 1017, 1019 – Kontrollnummernbeseitigung; BGH, GRUR 1965, 612, 614 – Warnschild; LG Düsseldorf, 4b O 88/07, Urteil vom 7.10.2008; OLG München, NJW 1990, 3097, 3098).
Rechtsmissbräuchlich ist ein Testkauf erst dann, wenn besondere Umstände vorliegen, die ihn als sittenwidrig erscheinen lassen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn mit dem Testkauf lediglich die Absicht verfolgt wird, den Mitbewerber „hereinzulegen“, oder wenn verwerfliche Mittel angewandt werden, um ein unzulässiges Geschäft herbeizuführen. Hierunter sind vor allem strafbare oder gegen sonstige Rechtsnormen verstoßende Handlungen oder anderweitig verwerfliche Mittel zu fassen (BGH, GRUR 1992, 612 – Nicola; OLG Karlsruhe, GRUR 1994, 130, 131 – Testpatient; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl. § 11, Rn 2.41). Darlegungs- und beweisbelastet für solche besonderen Umstände ist derjenige, der sich auf ihr Vorhandensein beruft. Dem Vortrag der Verfügungsbeklagten ist hierzu jedoch nichts zu entnehmen. Konkrete Tatsachen werden nicht behauptet. Sie beschränken sich darauf, die Rechtsmissbräuchlichkeit geltend zu machen.
3)
Da angesichts der Ausführungen unter III. 1) und 2) von dem erforderlichen Inhaltsbezug auszugehen ist, erübrigt sich eine weitergehende Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) bei der Lieferung an die Firma X in Tschechien gewusst und gewollt haben, dass die angegriffene Ausführungsform letztlich nach Deutschland geliefert wird.
IV.
Die Verfügungsklägerin hat das Bestehen eines Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht.
Der Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gemäß § 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Verfügungsklägerin nötig erscheint. Dies verlangt nicht nur eine „Dringlichkeit“ in einem rein zeitlichen Sinne, sondern darüber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorläufigen Unterlassungsgebotes aus den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch Genommenen abgewogen werden müssen. Anders als im Wettbewerbsrecht wird das Vorliegen eines Verfügungsgrundes in Patentverletzungsstreitigkeiten nicht vermutet. § 12 Abs. 2 UWG ist wegen der besonderen Komplexität der Sach- und Rechtslage nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar (OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 – AHF-Konzentrat; OLG Düsseldorf, Mitt 1982, 230 – Warmhaltekanne; OLG Düsseldorf, GRUR 1994, 508; OLG Düsseldorf, Mitt 1996, 87, 88 – Captopril).
Die zeitliche Dringlichkeit ist gegeben.
Die Verfügungsklägerin nahm das Angebot und den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform auf der Internetseite der Verfügungsbeklagten zu 1) wahr und veranlasste in der 43. Kalenderwoche 2007 (22. – 28. Oktober 2007) einen Testkauf der angegriffenen Ausführungsform. Seit diesem Zeitpunkt hatte sie mithin grundsätzlich Kenntnis von der Existenz der angegriffenen Ausführungsform. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung datiert vom 10. Dezember 2007. Der dazwischen liegende Zeitraum von ca. 7 Wochen stellt kein zögerliches vorprozessuales Verhalten dar. Unstreitig ist die konkrete Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform nicht vollständig anhand der Werbung auf der Website der Verfügungsbeklagten zu 1) zu erkennen; vielmehr bedarf es weiterer Informationen, um beurteilen zu können, ob eine Schutzrechtsverletzung gegeben ist. Zu diesem Zweck hat die Verfügungsklägerin den Testkauf initiiert. Erst das ihr am 15. November 2007 zugesandte und fünf Tage später untersuchte Muster der angegriffene Ausführungsform versetzte sie in die Lage, eine verlässliche Überprüfung der bis dahin in concreto unbekannten angegriffenen Ausführungsform zu vollziehen. Dies hat die Verfügungsklägerin mit der eidesstattlichen Versicherung von Herrn X, der die Überprüfung durchgeführt hat, glaubhaft gemacht. Ein Zeitraum von weiteren zwanzig Tagen bis zur Einreichung des Verfügungsantrages, der mit den Prozessvertretern abzusprechen sowie zu beraten und schriftlich abzufassen war, kann mangels entgegenstehender Anhaltspunkte vorliegend nicht als nachlässig und somit als Anhalt dafür gewertet werden, dass die Verfügungsklägerin selbst der Angelegenheit keine besondere Dringlichkeit zumessen würde.
Soweit die Verfügungsbeklagten bestreiten, dass die Verfügungsklägerin nicht bereits vor dem 22. Oktober 2007 über die angegriffene Ausführungsform informiert gewesen sei, bleibt dies letztlich ohne Erfolg. Konkrete tatsächliche Umstände, die diese Behauptung stützen könnten, sind nicht vorgebracht. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass der Verfügungsklägerin – entgegen der eidesstattlichen Versicherung von Herrn X – die konkrete Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform tatsächlich bekannt war. Wie ausgeführt wäre die schlichte Kenntnisnahme des Internetangebots insoweit nicht ausreichend. Die Verfügungsklägerin hat im Übrigen keineswegs behauptet, sie habe zuerst den Testkauf initiiert und dann die Internetseite der Verfügungsbeklagten zu 1) angesehen.
Durchgreifende Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents, welche der Annahme eines Verfügungsgrundes entgegenstehen könnten, haben die Verfügungsbe­klagten zu 1) und 2) nicht glaubhaft gemacht.
Mit Rücksicht auf das geltende Trennungsprinzip muss das Verletzungsgericht die Tatsache der Patenterteilung ohne eigene Prüfungskompetenz im Klageverfahren ebenso wie im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich hinnehmen (OLG Düsseldorf, InstGE 7, 147 – Kleinleistungsschalter; OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 – Einstweilige Verfügung in Patentsachen; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2003, 263, 264 – mini flexiprobe). Der aus dem Patent in Anspruch Genom­mene kann im Klageverfahren eine Verurteilung vorübergehend dadurch vermeiden, dass er die mangelnde Schutzfähigkeit des Patents geltend macht und darlegt, dass im Rahmen einer Prognoseentscheidung ein gegen das Patent eingelegtes Rechtsmittel hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und das Schutzrecht durch die zuständige Be­hörde oder das zuständige Gericht widerrufen wird. Dies führt im Klageverfahren zu einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung über den Bestand des Patents gemäß § 148 ZPO, was im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wegen des Eil­charakters nicht in Betracht kommt. Durchgreifende Zweifel am Bestand des Patents führen dann im Rahmen der summarischen Entscheidung dazu, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen ist (OLG Düsseldorf, Mitt. 1996, 87, 88 – Captopril).
Die Frage der Rechtsbeständigkeit kann sich für das Verletzungsgericht auch im Verfügungsverfahren jedoch grundsätzlich nur dann stellen, wenn das Patent in seinem Bestand tatsächlich angegriffen ist (OLG Düsseldorf, InstGE 7, 147 – Kleinleis­tungs­schalter). Nur wenn und soweit ein Einspruchsverfahren oder eine Nichtigkeits­klage gegen das Verfügungspatent anhängig ist, eröffnet sich für das Verletzungsge­richt ungeachtet des geltenden Trennungsprinzips der genannten Prüfungsmaßstab (OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Frankfurt a.M., a.a.O.; OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 244, 245 – Spannbacke). Auf die Anhängigkeit eines Rechtsmittels gegen das Verfü­gungs­patent kommt es mit Rücksicht auf die Besonderheiten, insbesondere den Eilcha­rakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens nur dann nicht an, wenn es dem Verfü­gungsbe­klagten im konkreten Fall unzumutbar ist, den Rechtsbestand des Verfügungs­patents rechtzeitig anzugreifen, etwa, weil die Zeitspanne von der Kenntnis des in An­spruch Genommenen vom Verfügungspatent bis zum Schluss der mündlichen Ver­handlung im einstweiligen Verfügungsverfahren zu kurz bemessen ist. In dieser Situation kann mithin das schlichte Vorbringen der Schutzunfähigkeit zusammen mit der ernsthaften Ankün­digung, demnächst den Bestand des Schutzrechts anzugreifen, im Verletzungsprozess genügen (OLG Düsseldorf, InstGE 7, 147 –Kleinleistungsschalter).
Ausgehend hiervon ist der Kammer eine Überprüfung des Rechtsbestandes des Verfügungspatents verwehrt. Die Verfügungsbeklagten begründen ihre Zweifel an der Schutzfähigkeit des Verfügungspatents allein mit Vorgängen im Erteilungsverfahren des zum Verfügungspatent korrespondierenden US-Patents X. Dies bleibt jedoch ohne Bedeutung. Eine Nichtigkeitsklage, den deutschen Teil des Verfügungspatents betreffend, ist nicht anhängig. Dass die Verfügungsbeklagten die Erhebung einer solchen Klage demnächst beabsichtigen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Eine dahingehende (ernsthafte) Erklärung ist nicht abgegeben worden. Überdies fehlt ein Vortrag dazu, weshalb der Zeitraum von der Zustellung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (11. Juni 2008) bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch (27. November 2008) nicht ausgereicht haben soll, um den Rechtsbestand des Verfügungspatents anzugreifen.
Ergänzend bleibt zu konstatieren, dass das Verfügungspatent, dessen Anmeldung am 22. September 2004 und dessen Erteilung am 23. März 2005 veröffentlicht wurden, bislang unangefochten blieb. Ein Einspruchsverfahren wurde nicht eingeleitet. Das Verfügungspatent wird vom Markt seit Jahren akzeptiert.
Die Verfügungsklägerin hat zudem unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um ein neu in den deutschen Markt eingeführtes Produkt handelt. Sie wird als Wettbewerberin, die bis dahin als einzige Gittergewebe mit einer dreidimensionalen Struktur auf dem deutschen Markt angeboten und vertrieben hat, durch die Benutzungshandlungen der Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) erheblich beeinträchtigt.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936, 940, 924 Abs. 1 ZPO
§§ 9, 139 Abs. 1 PatG
§§ 9, 140b Abs. 1 und 7 PatG
§ 14 PatG
§ 830 BGB
§ 940 ZPO
§ 148 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2008, 779
GRUR 2006, 927
GRUR 1970, 358
GRUR 1969, 35
GRUR 1999, 1017, 1019
GRUR 1965, 612, 614
NJW 1990, 3097, 3098
GRUR 1992, 612
GRUR 1994, 130, 131
GRUR 1983, 79, 80
GRUR 1994, 508
GRUR-RR 2003, 263, 264
GRUR-RR 2002, 244, 245
4b O 88/07