Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2005-05-09, Aktenzeichen 8 ME 52/05

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen Beschluss ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hatte ursprünglich auf den Antrag des Antragstellers mit Beschluss vom 1. November 2004 - 1 B 29/04 - die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 19. August 2004 mit der Maßgabe wiederhergestellt, dass der Antragsteller bis zum 31. Dezember 2004 die Unterlagen bei der Genehmigungsbehörde vorlegt, die erforderlich sind, um seinen Antrag auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO entscheiden zu können. Die Beschwerde des Antragstellers gegen diesen Beschluss ist von Senat mit Beschluss vom 19. Januar 2005 - 8 ME 298/04 - mangels Beschwer verworfen worden, da durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung seines Widerspruches wiederhergestellt worden und der Antragsteller auch durch die "Maßgabe" nicht (mehr) belastet sei.
Der Antragsgegner hat unter dem 25. Januar 2005 beim Verwaltungsgericht den Antrag gestellt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 1. November 2004 gemäß § 80 Abs. 7 VwGO zu ändern und den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches abzulehnen, da die frühere Bezirksregierung C. mit - zwischenzeitlich bestandkräftigem - Bescheid vom 11. November 2004 die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO abgelehnt habe. Diesem Begehren hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 1. April 2005 entsprochen. Die Versagung der Ausübungsberechtigung gemäß § 7 b HwO stelle einen hinreichenden Grund im Sinne des § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO dar, den Beschluss vom 1. November 2004 zu ändern. Nunmehr sei der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 18. August 2004 abzulehnen. Die Voraussetzungen für die erfolgte Untersagung des Zimmererhandwerksbetriebes lägen aus den bereits im Beschluss der Kammer vom 1. November 2004 angeführten Gründen vor. Die von dem Antragsteller gegen die Richtigkeit dieses Beschlusses erhobenen Einwände griffen im Ergebnis nicht durch. Die gegen diese Entscheidung erhobene Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
Das Verwaltungsgericht war gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO befugt, seinen Beschluss vom 1. November 2004 wegen veränderter Umstände zu ändern. Das Verwaltungsgericht hatte in seinem Beschluss vom 1. November 2004 die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt, um dem Antragsteller nochmals die Gelegenheit zu geben, seinen Betrieb zu legalisieren. Dazu hätte er einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO bedurft. Der im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Verwaltungsgerichts, am 1. November 2004, noch nicht beschiedene Antrag auf Erteilung einer solchen Ausübungsberechtigung ist jedoch mit zwischenzeitlich bestandskräftigem Bescheid vom 11. November 2004 abgelehnt worden, so dass eine Legalisierung des Betriebes des Antragstellers durch Erteilung einer Ausübungsberechtigung nicht mehr in Betracht kommt. Darin hat das Verwaltungsgericht zu Recht einen Grund im Sinne des § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO gesehen, seinen Beschluss vom 1. November 2004 zu ändern.
Die danach neu zu treffende Entscheidung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO über die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches setzt eine Abwägung des Interesses des Antragstellers, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bis zur endgültigen Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, gegen das öffentliche Interesse an dessen sofortiger Vollziehung voraus. Diese Abwägung fällt in der Regel zu Lasten des Antragstellers aus, wenn bereits im Aussetzungsverfahren zu erkennen ist, dass sein Rechtsbehelf offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11.2.1982 - 2 BvR 77/82 -, NVwZ 1982, 241; BVerwG, Beschl. v. 9.9.1996 - 11 VR 31/95 -). Dagegen überwiegt das Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in aller Regel, wenn sich der Rechtsbehelf als offensichtlich begründet erweist (BVerwG, Beschl. v. 20.10.1995 - 1 VR 1/95 -). Bleibt der Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache bei der im Aussetzungsverfahren nur möglichen summarischen Prüfung offen, kommt es auf eine bloße Abwägung der widerstreitenden Interessen an (vgl. Senatsbeschl. v. 27.11.2002 - 8 ME 157/02 -, m. w. N.).
Bei Eingriffen in die Berufsfreiheit durch einen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt bedarf es darüber hinaus aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls der Feststellung, dass die Maßnahme schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwendung konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter notwendig ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.10.2003 - 1 BvR 1594/03 -, NJW 2003, 3618 f.; Senatsbeschl. v. 19.1.2005 - 8 ME 181/04 -).
Gemessen hieran sind die Voraussetzungen, unter denen die aufschiebende Wirkung des Widerspruches - hinsichtlich der Untersagung der Fortsetzung des Zimmererhandwerksbetriebs - wiederherzustellen bzw. - hinsichtlich der weiterhin angedrohten zwangsweisen Schließung des Zimmererhandwerksbetriebes - anzuordnen ist, nicht erfüllt. Der angefochtene Bescheid ist ersichtlich rechtmäßig. Aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles ist auch die sofortige Vollziehung dieser Maßnahmen schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens erforderlich.
Der Senat stimmt mit dem Verwaltungsgericht darin überein, dass der Antragsgegner gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO als nach Landesrecht (Ziffer 3.1.4 der Anlage 1.3 ZustVO-Wirtschaft v. 18. 11. 2004 (Nds. GVBl. S. 482)) zuständige Behörde dem Antragsteller aller Voraussicht nach zu Recht die Fortsetzung des Zimmererhandwerksbetriebes untersagt hat.
Wie der Senat mit rechtskräftigem Beschluss vom 7. Juli 2003 - 8 LA 66/03 - erkannt hat, ist der Kläger nach der Handwerksordnung nicht berechtigt, u. a. den Beruf eines Zimmerers einschließlich der Tätigkeit des "Errichtens von Dachstühlen" ohne Eintragung in die Handwerksrolle im stehenden Gewerbe selbständig auszuüben. Insbesondere die Errichtung von Dachstühlen ist dem Kernbereich des Zimmererhandwerks zuzurechnen, da diese Tätigkeit dem Handwerk sein essenzielles Gepräge verleiht und qualifizierte Kenntnisse und Fähigkeiten erfordert. Der Senat hat in dem bezeichneten Beschluss auch dargelegt, dass die maßgeblichen Bestimmungen der Handwerksordnung mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Auf diesem Beschluss wird Bezug genommen. Dass der Antragsteller dagegen Verfassungsbeschwerde eingelegt hat, berührt die Rechtskraft der Entscheidung nicht. Der Verfassungsbeschwerde kommt keine aufschiebende Wirkung zu.
Der Antragsteller ist unzulässigerweise im dargelegten Kernbereich des Zimmererhandwerks tatsächlich tätig geworden und setzt diese Tätigkeit offenbar unverändert fort. Dass er die im Senatbeschluss vom 7. Juli 2003 angeführten, unerlaubten Tätigkeiten ausgeübt hat, hat er in dem gegen ihn deswegen eingeleiteten Ordnungswidrigkeitsverfahren mit Schreiben vom 22. Juni 2004 eingeräumt. Die bei dem Antragsteller beschäftigten Herren D. und E. haben bei einer Befragung im März 2004 angegeben, in seiner Firma seit einem bzw. zweieinhalb Jahren eine Tätigkeit als Zimmermann auszuüben. Bei der gleichen Gelegenheit hat der Antragsteller seinen Betrieb als "Zimmerei" bezeichnet. Dass der Antragsteller, der eine Lehre als Zimmermann abgeschlossen hat, wiederholt zu Unrecht Zimmererarbeiten auf Baustellen in erheblichem Umfang durchgeführt hat, ergibt sich weiterhin aus der Aufstellung der Bauberufsgenossenschaft F., die im Mai 2004 dem Antragsgegner übersandt worden ist. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Auswertung in dem Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 1. November 2004 Bezug genommen. Ferner ergibt sich auch aus den von der "A. und G. GbR", dem Betrieb des Antragstellers, erstellten Rechnungen u. a. vom 4. Februar 2003 gegenüber den Eheleuten H. und vom 20. Februar 2003 gegenüber den Eheleuten I., dass der Antragsteller Dachstühle errichtet und damit zu Unrecht im Kernbereich des Zimmererhandwerks tätig geworden ist. Da die Beschwerde des Antragstellers gegen die Beschlagnahme u.a. dieser Rechnungen rechtskräftig zurückgewiesen worden ist, können die Unterlagen in diesem Verfahren verwertet werden.
Dem Verwaltungsgericht ist auch insoweit zu folgen, als bereits im Beschluss vom 1. November 2004 festgestellt worden ist, dass nach Auswertung der Geschäftsunterlagen die handwerklichen Umsätze, unter denen die unzulässigen Zimmererarbeiten den Schwerpunkt bilden, die Umsätze des Antragstellers aus den übrigen, nicht nach der Handwerksordnung verbotenen Tätigkeiten bei weitem übersteigen, der Antragsteller also nicht nur einen handwerklichen Nebenbetrieb im Sinne des § 3 Abs. 1 HwO unterhält.
Die Untersagungsverfügung ist auch hinreichend bestimmt, soweit dem Antragsteller die Fortsetzung des “Zimmererhandwerksbetriebes“ untersagt worden ist. Denn in der Regel reicht zur zweifelsfreien Kennzeichnung des untersagten Betriebes die Angabe des Gewerbes in der Anlage A zu § 1 Abs. 2 HwO aus (vgl. Honig, HwO, Kommentar, 3. Aufl., § 16 Rn. 23 m. w. N.). Die hier erfolgte Kennzeichnung des untersagten Betriebes durch die Angabe des als Nr. 3 in der Anlage A zu § 1 Abs. 2 HwO angeführten Handwerks als Zimmerer ist daher nicht zu bestanden. Die von dem Antragsteller darüber hinaus für erforderlich erachtete Aufzählung sämtlicher untersagten Tätigkeiten war nicht geboten. Es bedurfte auch keines Ausspruchs in der Untersagungsverfügung, dass der Antragsteller dadurch nicht daran gehindert wird, weiterhin solche Tätigkeiten verrichten, die nicht zum Kernbereich des Handwerks gehören, ihm nicht sein essenzielles Gepräge geben und deshalb ohne Eintragung in die Handwerksrolle ausgeübt werden dürfen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.3.1993 -1 B 143/92 -, NVwZ-RR 1993, 617; OVG Münster, Urt. v. 6.4.1992 - 23 A 3276/91 -, GewArch 1997, 40).
Schließlich haben die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer am 18. August 2004 die gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO erforderliche gemeinsame Erklärung abgegeben, dass sie die Voraussetzungen für die Handwerksuntersagung (ebenfalls) als gegeben ansehen. Warum der Antragsteller diese Erklärung für unzureichend ansieht, ist nicht nachvollziehbar.
Der Antragsgegner hat von seiner Befugnis zur Betriebsuntersagung nach § 16 Abs. 3 HwO ermessensfehlerfrei Gebrauch gemacht. Einer eingehenden Begründung bedarf es dazu in der Regel nicht (vgl. Honig, a. a. O., Rn. 25, m. w. N.). Dem Antragsteller stand insbesondere hinreichend Gelegenheit zur Verfügung, seinen Betrieb bei Aufrechterhaltung des bisherigen Umfanges durch Einstellung eines Meisters oder durch Begrenzung auf Tätigkeiten, die er ohne Eintragung in die Handwerksordnung ausüben darf, legal zu betreiben. Dass - ungeachtet etwaiger Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich der Zulässigkeit einzelner Tätigkeiten - die Aufnahme und Fortführung eines solchen “klassischen“ Zimmererbetriebes nach der Handwerksordnung ohne Eintragung in die Handwerksrolle unzulässig ist, musste ihm außerdem bereits auf Grund seiner Gesellenausbildung als Zimmermann bekannt sein. Durch den rechtskräftigen Beschlusses des Senats vom 7. Juli 2003 ist ihm dies schließlich noch einmal verdeutlicht worden.
Daher ist es auch nicht zu beanstanden, dass dem Antragsteller gemäß § 16 Abs. 9 HwO ergänzend die Schließung seiner Betriebsräume angedroht worden ist. Diese angedrohte Maßnahme wird nicht dadurch unzulässig, dass der Betroffene die Betriebsräume oder die darin befindlichen Gegenstände außer für seinen unzulässigen Handwerksbetrieb auch privat oder für andere gewerbliche Tätigkeiten verwenden könnte oder verwendet (Honig, a. a. O., Rn. 36). Vielmehr obliegt dem Betroffenen die Darlegung, dass der untersagte Handwerksbetrieb endgültig eingestellt worden ist und die zur Durchsetzung der Untersagungsverfügung geschlossenen Betriebsräume ausschließlich zu einer zulässigen, nämlich privaten oder anderweitigen gewerblichen Nutzung benötigt werden.
Schließlich bestehen auch keine Bedenken gegen eine Rechtmäßigkeit der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung. Der Antragsgegner hat in seinem Bescheid vom 19. August 2004 die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO besonders angeordnet und gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO schriftlich begründet. Der Antragsgegner ist dabei im Ergebnis auch zu Recht von einem den Sofortvollzug rechtfertigenden überwiegenden öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes ausgegangen (vgl. zur Zulässigkeit einer sofort vollziehbaren Untersagung des Betriebs eines gefahrgeneigten Handwerks wegen fehlender Meisterprüfung OVG Koblenz, Beschl. v. 21.4.1986 - 12 B 40/86 -, GewArch 1987, 162 f; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., Rn. 740, m. w. N.). Die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stellt ein wichtiges Gemeinschaftsgut dar. Zum Schutz der öffentlichen Sicherheit bei gefahrgeneigten Tätigkeiten verlangt die Handwerksordnung für den selbständigen Betrieb einer solchen Tätigkeit im stehenden Gewerbe die Eintragung in die Handwerksrolle (vgl. Honig, a.a.O., § 1 Rn. 8). Dazu bedarf es des Nachweises der hinreichenden Qualifikation des Handwerkers und zwar vorrangig durch die bestandene Meisterprüfung oder durch einen gleichwertigen Befähigungsnachweis gemäß § 7 Abs. 2, § 7 b Abs. 1 Nr. 2 oder § 8 Abs. 1 Satz 1 HwO. Ohne einen solchen Nachweis, über den der Antragsteller nicht verfügt, besteht mangels erwiesener Qualifikation die konkrete Gefahr, dass durch unsachgemäße Ausübung der handwerklichen Tätigkeit, hier insbesondere durch das Errichten von Dachstühlen, Personen zu Schaden kommen. Dies gilt es im öffentlichen Interesse ebenso unverzüglich zu verhindern wie den Eintritt von finanziellen Schäden für die betroffenen Bauherren. Zudem kann dem Antragsteller auch vorübergehend nicht der ungerechtfertigte Vorteil verbleiben, den er gegenüber dem gesetzestreuen Handwerker, der sich kosten- und zeitaufwändig um den Qualifikationsnachweis für die Eintragung in die Handwerksrolle bemüht, durch seinen unerlaubten Betrieb mit einem entsprechenden Kostenvorteil erzielt. Dies gilt gerade auch seit der durch die Einführung des § 7 b HwO neu eröffneten Möglichkeit, als Geselle ohne Meisterprüfung unter erleichterten Voraussetzungen in die Handwerksrolle eingetragen zu werden.
Durch die sofort vollziehbare Untersagung des Zimmererhandwerksbetriebes wird dem Antragsteller zwar die Fortführung seines Betriebes in der bisherigen Form unmöglich. Sein privates Interesse hieran ist aber schon deshalb weniger schutzwürdig als das öffentliche Interesse an der Betriebsuntersagung, weil er den Betrieb bereits in Kenntnis der Rechtswidrigkeit aufgenommen hat. Ihm ist außerdem über mehrere Jahre die Möglichkeit eingeräumt worden, seinen Betrieb in der bisherigen Form durch Einstellung eines Meisters oder des Nachweises seiner eigenen Qualifikation für die Eintragung in die Handwerksrolle zu legalisieren. Diese Möglichkeiten hat er nicht mit Erfolg wahrgenommen. Ebenso wenig hat er seinen Betrieb so umstrukturiert, dass er nur noch Tätigkeiten ausübt, für die er nicht der Eintragung in die Handwerksrolle bedarf. Wenn er stattdessen unverändert unter Verstoß gegen die Handwerksordnung selbständig das Zimmererhandwerk ausübt und damit eine Ordnungswidrigkeit nach § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO und § 8 Abs. 1 Nr. 1 e des SchwarzArbG vom 23. Juli 2004 (BGBl. I S. 1842) begeht, so muss er es hinnehmen, dass er nunmehr sofort, und zwar gegebenenfalls auch zwangsweise, an der weiteren Ausübung dieser Tätigkeit gehindert wird.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 b HwO
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 16 Abs. 3 Satz 1 HwO
§ 3 Abs. 1 HwO
§ 1 Abs. 2 HwO
§ 16 Abs. 3 Satz 2 HwO
§ 16 Abs. 3 HwO
§ 16 Abs. 9 HwO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 HwO
§ 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 e des SchwarzArbG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1982, 241
NJW 2003, 3618
NVwZ-RR 1993, 617
1 B 29/04
8 ME 298/04
2 BvR 77/82
11 VR 31/95
1 VR 1/95
8 ME 157/02
1 BvR 1594/03
8 ME 181/04
8 LA 66/03
1 B 143/92
23 A 3276/91
12 B 40/86