Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-04-13, Aktenzeichen 5 ME 328/09

Tenor:

Tatbestand:
Der Antragsteller bewarb sich neben der Beigeladenen und 34 weiteren Bewerbern auf eine von vier Anfang Juli 2009 ausgeschriebenen Stellen der Besoldungsgruppe A 8 BBesO der Laufbahngruppe 1, 2. Einstiegsamt, Fachrichtung Justiz, Hauptsekretär/-in im JVD - Aufsichtsführende/r Beamtin/Beamter im Abteilungsdienst. Die Antragsgegnerin traf ihre Auswahlentscheidung auf der Grundlage der für die Bewerber zum Stichtag 1. Mai 2009 nach den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien erstellten Regelbeurteilungen und wählte die Beigeladene sowie drei weitere Bewerber aus. Gegen die ablehnende Auswahlentscheidung hat der Antragsteller Klage erhoben und um einstweiligen Rechtsschutz mit dem Ziel nachgesucht, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine der bei der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Stellen nach A 8 BBesO mit der Beigeladenen zu besetzen und ihr die Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über seine gegen die Auswahlentscheidung erhobene Klage rechtskräftig entschieden worden ist. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Die von dem Antragsteller mit seiner Beschwerde vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der beschließende Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die Abänderung des angefochtenen erstinstanzlichen Beschlusses nicht. Der Antragsteller hat auch im Beschwerdeverfahren unter Berücksichtigung seines Beschwerdevorbringens eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft machen können.
Eine Auswahlentscheidung ist allein auf der Grundlage der Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber zu treffen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG) und unterliegt nur einer eingeschränkten richterlichen Kontrolle dahingehend, ob die Verwaltung den anzuwendenden Rechtsbegriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien verstoßen hat (vgl.: BVerwG, Urt. v. 30.1.2003 - 2 A 1.02 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 5; Nds. OVG, Beschl. v. 26.8.2003 - 5 ME 162/03 -, NVwZ-RR 2004, 197; Beschl. v. 18.4.2007 - 5 ME 270/06 -, jeweils m. w. N.). Erweist sich anhand dieses Maßstabes die Auswahlentscheidung nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als fehlerhaft und lässt sich nicht ausschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ausgewählt werden wird (siehe dazu BVerfG, Beschl. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 <201>; Nds. OVG, Beschl. v. 24.2.2010 - 5 ME 16/10 -), hat der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg.
Nach diesen Grundsätzen gebietet es die Beachtung des gesetzlichen Rahmens, bei Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 9 BeamtStG die den Bewerbern erteilten dienstlichen Beurteilungen in erster Linie zu berücksichtigen. Hierbei kommt der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig besondere Bedeutung zu, weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich von Leistung, Befähigung und Eignung auf den aktuellen Stand abzustellen ist. Ergibt dies, dass einer der Bewerber um eine oder mehrere Notenstufen bzw. Binnendifferenzierungen besser beurteilt ist, so kann von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung nicht ausgegangen werden und ist grundsätzlich der mit der besseren Notenstufe beurteilte Bewerber der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Geeignetste (vgl.: BVerwG, Urt. v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, IÖD 203, 170; Nds. OVG, Beschl. v. 7.4.1998 - 5 M 1950/98 -, Nds. Rpfl. 1998, 238; Beschl. v. 23.3.2007 - 5 ME 279/06 -, jeweils m.w.N.). Aus dieser Rechtsprechung und den eingangs zitierten Grundsätzen ergibt sich auch, dass eine Auswahlentscheidung im Hinblick auf die ihr zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung nur dann als rechtswidrig angesehen werden kann, wenn sich die zugrundeliegende dienstliche Beurteilung bereits in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als rechtswidrig erweist. Das ist hier nicht der Fall.
Die vom Antragsteller geltend gemachte Voreingenommenheit des Sozialamtmanns im JVD D. als zuständigem Erstbeurteiler unterliegt als möglicher Verfahrensfehler der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung, die bei Beurteilungen wie bei der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle von Auswahlentscheidungen eingeschränkt ist (vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschl. v. 6.8.2002 - 2 BvR 2357/00, NVwZ-RR 2002, 802 m. w. N.). Eine dienstliche Beurteilung ist aufzuheben, wenn der Dienstherr gegen seine selbstverständliche Pflicht verstoßen hat, den Beamten gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv zu beurteilen. Die Besorgnis der Befangenheit genügt insoweit allerdings nicht, vielmehr ist die tatsächliche Voreingenommenheit eines Beurteilers aus der Sicht eines objektiven Dritten festzustellen. Die Feststellung einer tatsächlichen Voreingenommenheit des Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus seinem Verhalten in Angelegenheiten des zu beurteilenden Beamten oder diesem gegenüber während des Beurteilungszeitraums und des Beurteilungsverfahrens ergeben. Hierbei liegt eine tatsächliche Voreingenommenheit vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen (vgl. zum Vorstehenden: BVerfG, Beschl. v. 6.8.2002 - 2 BvR 2357/00, NVwZ-RR 2002, 802; BVerwG, Urt. v. 23.4.1998 - BVerwG 2 C 16.97 -, BVerwGE 106, 318 <320 f.>; Urt. v. 12. 3.1987 - BVerwG 2 C 36.86 -, NVwZ 1988, 66; Nds. OVG, Beschl. v. 18.6.2007 - 5 ME 117/07 -, IÖD 2007, 194 f.; OVG N-W, Beschl. v. 3.11.2006 - 6 B 1866/06 -, zitiert nach juris Langtext Rn. 12 f.).
Eine tatsächliche Voreingenommenheit des Erstbeurteilers Sozialamtmann im JVD D. hat der Antragsteller auch mit seinem Beschwerdevorbringen nicht glaubhaft gemacht. Er rügt zunächst, der Erstbeurteiler sei als Ehemann der Beigeladenen bei der Erstellung seiner dienstlichen Beurteilung voreingenommen gewesen. Dieser sei nicht in der Lage gewesen, ihn - den Antragsteller - sachlich und gerecht zu beurteilen. Insoweit sei zwar die verwaltungsgerichtliche Feststellung zutreffend, dass Beurteilungs- und Auswahlverfahren zwei verschiedene Verfahren seien und die Beigeladene am Verfahren zur Erstellung seiner dienstlichen Beurteilung nicht beteiligt gewesen sei. Allerdings sei die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Erstellung der Regelbeurteilung "völlig losgelöst" von dem Beförderungsverfahren sei, unzutreffend. Insoweit werde der Zusammenhang zwischen dienstlicher Beurteilung und Auswahlverfahren verkannt oder ausgeblendet. Die beiden Verfahren seien zumindest im Auswahlverfahren untrennbar miteinander verknüpft, da die Auswahlentscheidung maßgeblich auf die letzten dienstlichen Beurteilungen zu stützen sei. Aus Sicht eines objektiven Dritten sei festzustellen, dass der Erstbeurteiler durch eine schlechte Bewertung des Antragstellers erreichen könne, dass die Beigeladene als dessen Ehefrau in einem Auswahlverfahren zumindest gegenüber ihm Vorteile habe, was als objektiver Anhaltspunkt ausreiche, die Annahme der Voreingenommenheit des Erstbeurteilers zu rechtfertigen. Die hiergegen vom Verwaltungsgericht vorgetragenen Gründe überzeugten nicht. Er - der Antragsteller - gehe davon aus, dass im Zeitpunkt der dienstlichen Beurteilung die vier später ausgeschriebenen Stellen im Haushaltsplan bereits vorgesehen und damit auch dem Erstbeurteiler bekannt gewesen seien, sodass dieser im Zeitpunkt der Beurteilungserstellung bereits einen Zusammenhang mit dem Stellenbesetzungsverfahren habe herstellen können. Im Übrigen verkenne das Verwaltungsgericht, dass bei der Antragsgegnerin regelmäßig Stellenausschreibungen stattfänden und sich hierauf immer mehr Bewerber bewürben als Stellen vorhanden seien. Auch ohne Anlass einer konkreten Stellenausschreibung sei es daher von Vorteil, wenn die Beurteilung etwaiger Konkurrenten der Beigeladenen schlechter ausfalle. Dem Erstbeurteiler werde jedenfalls bekannt sein, dass sich diese auf Stellen beworben habe und auch auf künftige Stellenausschreibungen der Besoldungsgruppe A 8 bewerben werde. Nicht gewürdigt habe das Verwaltungsgericht das Indiz für die Voreingenommenheit des Erstbeurteilers, dass keiner der von ihm beurteilten Bewerber eine der vier ausgeschriebenen Stellen erhalten habe. Dies sei nicht bloßer Zufall. Schließlich spreche auch nicht - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - die Verfahrensweise bei der Beurteilungserstellung gegen die Voreingenommenheit des Erstbeurteilers. Insoweit werde zunächst bestritten, dass tatsächlich die Beurteiler zwei unabhängige Vorentwürfe der dienstlichen Beurteilung erstellt hätten, die dann gemeinsam von den beiden Vorgesetzten erstellt worden sei. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Erstbeurteiler zur Verfahrensvereinfachung die Beurteilung erstellt und diese vom Zweitbeurteiler lediglich gegengezeichnet sowie von der Behördenleitung schlussgezeichnet worden sei. Änderungen würden hierbei regelmäßig nicht vorgenommen.
Dieses Vorbringen führt nicht zu einer Abänderung des angefochtenen Beschlusses, denn es enthält entgegen der Einschätzung des Antragstellers keine Anhaltspunkte, die aus der Sicht eines objektiven Dritten für die Annahme einer Voreingenommenheit sprechen. Der Antragsteller hat mit seinem Beschwerdevorbringen die verwaltungsgerichtliche Feststellung, dass die zum Stichtag 1. Mai 2009 zu erstellende Regelbeurteilung am 23. März 2009 vom Erstbeurteiler und am 27. April 2009 vom Dienstvorgesetzten zu einem Zeitpunkt unterschrieben worden sei, zu dem die hier streitigen Stellen noch nicht ausgeschrieben gewesen seien, nicht mit der Beschwerde angegriffen. Wenn er meint, es sei davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der dienstlichen Beurteilung die vier später ausgeschriebenen Stellen im Haushaltsplan bereits vorgesehen und damit auch dem Erstbeurteiler bekannt gewesen seien, sodass dieser im Zeitpunkt der Beurteilungserstellung bereits einen Zusammenhang mit dem Stellenbesetzungsverfahren habe herstellen können, erschöpft sich sein Vortrag in bloßen Vermutungen, die den Anforderungen an eine objektive Feststellbarkeit von Tatsachen, die für die Voreingenommenheit sprechen, nicht genügen. Dies gilt vor allem, weil der Antragsteller diese Tatsachen, die Gegenstand seiner Vermutungen sind, nicht glaubhaft gemacht hat. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei der Beurteilung des Antragstellers, die der Auswahlentscheidung zugrunde liegt, um eine Regelbeurteilung handelt. Diese hatte die Antragsgegnerin nach den einschlägigen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten in Justizvollzugseinrichtungen vom 27. Juni 2007 (Nds. Rpfl. S. 237) i. d. F. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des Niedersächsischen Justizministeriums vom 21. April 2009 (Nds. Rpfl. S. 154) für den Antragsteller als Beamten des mittleren Dienstes unabhängig von einem Bewerbungsverfahren zum Stichtag 1. Mai 2009 zu erstellen.
Ebenso wenig kann auf eine tatsächliche Voreingenommenheit des Erstbeurteilers geschlossen werden, weil dieser durch eine schlechte Bewertung des Antragstellers hätte erreichen könne, dass die Beigeladene als seine Ehefrau in einem Auswahlverfahren zumindest gegenüber dem Antragsteller Vorteile habe, wofür auch spreche, dass keiner der von diesem beurteilten Bewerber eine der vier ausgeschriebenen Stellen erhalten habe. In der Sache unterstellt der Antragsteller damit, dass der Erstbeurteiler sich bei der Erstellung der Regelbeurteilungen in unzulässiger Weise davon beeinflusst haben lassen soll, seiner Ehefrau Vorteile durch eine schlechte Bewertung der von ihm zu beurteilenden Beamten zu verschaffen. Hierfür bestehen keine objektivierbaren Anhaltspunkte. So lässt der Antragsteller bereits im Unklaren, welche Mitbewerber ebenfalls von dem Ehemann der Beilgeladenen als Erstbeurteiler beurteilt worden sind und wie sich die behauptete unzulässige Beeinflussung in deren Beurteilungen niedergeschlagen haben soll.
Eine Voreingenommenheit anhand des aufgezeigten Maßstabes kann zudem nur angenommen werden, wenn aus der Sicht eines objektiven Dritten davon auszugehen ist, der Beurteilende bewerte die Leistungen des Beurteilten an sich besser und werde nur durch den Umstand, dass seine Ehefrau möglicherweise in Konkurrenz zu dem Beurteilten um einen Beförderungsdienstposten treten könnte, dazu veranlasst, wider besseren Wissens eine unzutreffende schlechtere Beurteilung zu erstellen. Aber auch insoweit liegen objektive Anhaltspunkte - soweit das Beschwerdevorbringen Anlass zur Prüfung gibt - nicht vor. Nach den übereinstimmenden dienstlichen Erklärungen des Erstbeurteilers vom 29. Januar 2010 und des Zweitbeurteilers vom 3. Februar 2010 haben beide Beurteiler im Einklang mit den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien unabhängig voneinander die Leistungen des Antragstellers in einem Vorentwurf bewertet und nach Erörterung gemeinsam eine Beurteilung erstellt, die sodann der Anstaltsleitung zur Schlusszeichnung vorgelegt worden ist. Da mithin der Zweitbeurteiler bei der Bewertung der Leistungen des Antragstellers zum gleichen Ergebnis gekommen ist wie der Erstbeurteiler, lässt dieser Umstand den Schluss zu, dass sich der Erstbeurteiler bei seinen Bewertungen nicht von sachfremden, seine Voreingenommenheit begründenden Tatsachen bei der Leistungsbewertung hat beeinflussen lassen. Insbesondere sind keine Anhaltspunkte - etwa aus der Stellungnahme des Zweitbeurteilers - ersichtlich, die dafür sprechen, dass der Erstbeurteiler bei der gemeinsamen Erstellung der Beurteilung mit dem Zweitbeurteiler den Inhalt der Beurteilung zum Nachteil des Antragstellers beeinflusst hätte. Nur in diesem Fall ließe sich eine tatsächliche Voreingenommenheit objektiv feststellen (in diesem Sinne: BVerwG, Urt. v. 23.4.1998 - BVerwG 2 C 16.97 -, BVerwGE 106, 318 <320>). Die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts begegnen daher keinen Bedenken und das pauschale Bestreiten der Einhaltung des in den Beurteilungsrichtlinien vorgesehenen Verfahrens führt nicht zu einer anderen Bewertung.
Zusätzlich macht der Antragsteller geltend, die Antragsgegnerin habe ihn entgegen ihrer Verpflichtung jedenfalls nicht "möglichst objektiv" beurteilt. Es sei festzuhalten, dass sich dienstliche Beurteilungsverfahren durch wenig Transparenz mit nur beschränkten gerichtlichen Kontrollmöglichkeiten auszeichneten, obwohl dienstliche Beurteilungen erhebliche Bedeutung für das berufliche Fortkommen der Beamten und damit grundrechtliche Bedeutung gemäß Art. 12 Abs. 1 und 33 Abs. 1 GG hätten. Vor diesem Hintergrund sei der Verpflichtung des Dienstherrn, den Beamten möglichst objektiv zu beurteilen, streng Rechnung zu tragen. Hiergegen verstoße der Dienstherr, wenn er Vorgesetzte dienstliche Beurteilungen vornehmen lasse, die Familienangehörigen des Vorgesetzten Vorteile in Stellenbesetzungsverfahren verschaffen könnten. Diese sei hier jedoch gerade erfolgt. Er gehe davon aus, dass seine neu zu erstellende dienstliche Beurteilung ohne die Beteiligung des bisherigen Erstbeurteilers deutlich besser ausfallen werde und er ausgewählt werden müsste.
Dieser Auffassung schließt sich der Senat nicht an. Der Dienstherr ist seiner Pflicht zur möglichst objektiven Beurteilung seiner Beamten auch im vorliegenden Fall nachgekommen. Insoweit ist von ausschlaggebender Bedeutung, dass die Beurteilerzuständigkeit nach allgemeinen Kriterien der Vorgesetztenstellung festgelegt wird. Hierbei ist der Dienstherr nicht verpflichtet, für die Fälle der vorliegenden Art durch Ausnahmeregelungen diejenigen Beurteiler von ihrer Beurteilungsaufgabe auszunehmen, deren Familienangehörigen möglicherweise in einem zukünftigen Stellenbesetzungsverfahren in Konkurrenz zu dem zu beurteilenden Beamten treten können. Eine solche Regelung hätte im Ergebnis zur Folge, dass bereits die Besorgnis der Befangenheit - wie sie in § 1 Abs. 1 NdsVwVfG, § 21 VwVfG zum Ausdruck kommt - ausreichen würde, um einen an sich zur Beurteilung berufenen Vorgesetzten hiervon auszuschließen. Dieses Ergebnis ist aber nicht nur abzulehnen, weil die höchstrichterliche Rechtsprechung die Anwendung von § 21 VwVfG im Beurteilungsverfahren grundsätzlich abgelehnt hat. Es würde vor allem unterstellen, dass der Dienstherr von vornherein bei seinen Beamten mit Vorgesetztenfunktionen davon ausginge, sie wären nicht in der Lage, in diesen Fällen eine objektive Beurteilung zu erstellen. Ein solches grundsätzliches Misstrauen des Dienstherrn in die Vorgesetzten erachtet der Senat aber wegen der bestehenden Pflichtenstellung der Beamten nicht für gerechtfertigt. Im Sinne der Pflicht des Dienstherrn zur möglichst objektiven Beurteilung seiner Beamten ist vielmehr auch angesichts der bestehenden eingeschränkten richterlichen Kontrolldichte von Beurteilungen anzunehmen, dass diese nur dann verletzt ist, wenn der zur Beurteilungserstellung berufene Beurteiler durch den Inhalt der Beurteilung oder mit seinem Verhalten in Angelegenheiten des zu beurteilenden Beamten oder diesem gegenüber während des Beurteilungszeitraums und des Beurteilungsverfahrens seine Voreingenommenheit offenbart hat.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 9 BeamtStG
§ 8 BBG
§ 21 VwVfG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 1 NdsVwVfG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 und 33 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 197
NVwZ 2003, 200
NVwZ-RR 2002, 802
BVerwGE 106, 318
NVwZ 1988, 66
2 A 1.02
5 ME 162/03
5 ME 270/06
2 BvR 857/02
5 ME 16/10
2 C 16.02
5 M 1950/98
5 ME 279/06
2 BvR 2357/00
2 C 16.97
2 C 36.86
5 ME 117/07
6 B 1866/06