Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-04-27, Aktenzeichen I-12 U 42/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0427.I12U42.15.00

Tenor:
Auf die Berufungen der Klägerin und des Beklagten wird das am 30.04.2015 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Duisburg unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.980.688,85 EUR zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 17.04.2013 bis zum 02.08.2015 sowie auf einen Teilbetrag von 308.942,00 EUR seit dem 03.08.2015 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 5 % und der Beklagte zu 95 %.
Auf Antrag des Streithelfers wird das Senatsurteil vom 27.04.2017(I-12 U 42/15) im Kostenausspruch wie folgt berichtigt:
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 5 % und der Beklagte zu 95 %. Der Beklagte trägt ferner die in der Berufungsinstanz angefallenen Kosten der Nebenintervention.
I.
Die Parteien streiten um den Erlös aus der Verwertung von Sicherungsgut. Der Beklagte ist Verwalter in dem am 01.07.2012 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W.A. GmbH (Schuldnerin), die in W. eine Aluminiumhütte betrieben hat. Die Schuldnerin war eine 100 %ige Tochtergesellschaft der D., einer Holdinggesellschaft, die auch Anteile an weiteren Aluminiumbetrieben und anderen Gesellschaften hielt. Die Klägerin stand in Geschäftsbeziehung zur Schuldnerin. Am 18.11.2011 gewährte die Klägerin der Schuldnerin ein zur Hälfte am 31.03.2013 und im Übrigen am 30.06.2013 rückzahlbares Darlehen über 6 Mio. EUR; von diesem Darlehen sollten 3 Mio. EUR unmittelbar an die D. weitergeleitet werden (Anl. K 1). In einer gleichzeitig abgeschlossenen Sicherheitenübertragungsvereinbarung wurden sämtliche Aluminiumvorräte und bestimmte, besonders aufgeführte Gegenstände aus Aluminium, unabhängig vom jeweiligen Verarbeitungsstadium, die auf der näher bezeichneten und räumlich abgegrenzten Betriebsanlage der Schuldnerin („Security Area“) lagerten, der Klägerin zur Sicherheit übereignet; die Klägerin erklärte ihr Einverständnis mit der Weiterverarbeitung der Vorräte und der Verfügung über das Sicherungsgut im normalen Geschäftsbetrieb. Da die Schuldnerin ihren Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensvertrag nur unzureichend nachkam, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 23.04.2012 den Darlehensvertrag und stellte den offenen Betrag zur Rückzahlung fällig; weiter widerrief sie ihr Einverständnis zur Verarbeitung und Weiterveräußerung der zur Sicherheit übereigneten Vorräte. Die Schuldnerin stellte am 02.05.2012 beim Amtsgericht C. den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens; dieses ordnete mit Beschluss vom 03.05.2012 die vorläufige Eigenverwaltung an, bestellte den Beklagten zum vorläufigen Sachwalter und ordnete gemäß § 21 Abs. 2 Ziff. 5 InsO an, dass Gegenstände, deren Aussonderung verlangt werden könnte, von den Gläubigern nicht verwertet oder eingezogen werden dürften (Anl. K 3). In der Folgezeit verarbeitete die Schuldnerin die in ihrem Werk sich befindenden Aluminiumrohprodukte zu Endprodukten und veräußerte diese sowie weitere Aluminiumfertigprodukte, wodurch Verwertungserlöse in Höhe von 651.754 EUR (verarbeitete Rohprodukte) und 2.780.934,85 EUR (Fertigprodukte) erzielt wurden.
Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von 6.306.979,10 EUR nebst Zinsen seit dem 15.07.2012 in Anspruch genommen, und hat behauptet, der Veräußerungserlös des Sicherungsgutes habe mehr als 6.000.000 EUR betragen; darüber hinaus sei der Beklagte aus dem Darlehensvertrag verpflichtet, ihr Zinsen i.H.v. 211.213,74 EUR zu zahlen, sowie als Verzugsschaden 95.765,36 EUR vorprozessuale Kosten. Der Beklagte hat geltend gemacht, der Klägerin stehe ein Absonderungsrecht an den Verwertungserlösen nicht zu, da die Sicherungsübereignung gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar sei. Die Schuldnerin habe mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt, da im Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung ihre Insolvenz unmittelbar bevorgestanden habe. Die Klägerin habe den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gekannt, da sie aufgrund der Entwicklung der Stromkosten und Aluminiumpreise gewusst habe, dass der Fortbestand der Schuldnerin gefährdet gewesen sei und sie sich in dem Bewusstsein, sich gegenüber anderen Gläubigern einen Vorteil zu verschaffen, die angefochtenen Sicherheiten habe bestellen lassen. Die Bitte der Muttergesellschaft der Schuldnerin um ein Darlehen habe ihr die Schwere der Krise deutlich vor Augen geführt, wobei sowohl die Umstände des Zustandekommens als auch der Inhalt des Darlehensvertrages deutlich zeigten, dass der Klägerin die unmittelbare Insolvenzgefahr bewusst gewesen sei. Unabhängig davon könne die Klägerin allenfalls die tatsächlich erzielten Erlöse abzüglich der Feststellungs- und Verwertungspauschale verlangen. Bei der Veräußerung des Betriebs der Schuldnerin Ende Mai 2014 sei für das Anlagevermögen, das im Wesentlichen die sogen. „bus bars“, aus Aluminium bestehende Stromschienen, die – unstreitig – ebenfalls sicherungsübereignet gewesen seien, enthalten habe, ein Erlös von 2,8 Mio. EUR erzielt worden.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 08.07.2015 Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Klägerin 5.671.746,85 EUR nebst Zinsen seit dem 17.04.2013 zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte sei gemäß § 170 Abs. 1 S. 2 InsO verpflichtet, den Erlös an die Klägerin auszukehren, den er durch die Verwertung des Sicherungsgutes erzielt habe. Die Sicherheitenbestellung sei nicht gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar, da ein Anfechtungsrecht jedenfalls daran scheitere, dass die Klägerin keine Kenntnis von einem etwaigen Benachteiligungsvorsatz gehabt habe. Es sei davon auszugehen, dass der durch die Verwertung erzielte Erlös für die Aluminiumroh- und –fertigprodukte sich auf 3.432.688,85 EUR belaufen habe; hinsichtlich der „bus bars“ habe der Beklagte den Verwertungserlös zwar nicht näher beziffert, aber dargelegt, dass der gesamte Betrieb für 2,8 Mio. EUR veräußert worden sei, ohne dass die an sich darlegungs- und beweispflichtige Klägerin dem entgegengetreten sei. Der Beklagte sei berechtigt, von diesem Verwertungserlös Feststellungskosten in Höhe von pauschal 4 % und Verwertungskosten in Höhe von pauschal 5 % abzuziehen; die Behauptung der Klägerin, die Verwertungskosten seien tatsächlich viel niedriger gewesen, sei unsubstantiiert. Zinsen stünden der Klägerin erst ab dem 17.04.2013 zu, da sie nicht schlüssig dargelegt habe, dass der Beklagte vor der mit Schreiben von diesem Tag erklärten Zahlungsverweigerung in Schuldnerverzug geraten sei.
Hiergegen richten sich die Berufungen sowohl der Klägerin als auch des Beklagten, mit denen sie jeweils ihr erstinstanzliches Klagevorbringen in vollem Umfang weiterverfolgen. Der Beklagte macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht die Anfechtbarkeit der Sicherungsübereignung der Aluminiumvorräte gem. § 133 Abs. 1 InsO verneint, weil es im Rahmen der Frage der Kenntnis der Klägerin von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin die von ihm vorgetragenen Indizien nur einzeln betrachtet und – auch für sich gesehen unzutreffend – gewürdigt habe und zudem die vom Bundesgerichtshof in solchen Fällen zwingend vorgegebene Gesamtwürdigung aller für die Kenntnis der Klägerin sprechenden Indizien unterlassen habe. Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin, dessen Vorliegen das Landgericht habe dahinstehen lassen, ergebe sich zusammengefasst aus den folgenden Gesichtspunkten: Die deutlich gestiegenen Stromkosten zusammen mit dem gleichzeitigen Einbruch der Aluminiumpreise um rund 20 % hätten die bereits 2010 bestehenden Liquiditätsprobleme der Schuldnerin dramatisch verschärft und dazu geführt, dass die liquiden Mittel der Schuldnerin im Jahr 2011 nicht annähernd ausgereicht hätten, um wenigstens die laufenden Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen mit einer Fälligkeit von weniger als einem Jahr zu decken. Die Tatsache, dass die Schuldnerin nicht einmal mehr in der Lage gewesen sei, ihren betriebsnotwendigen Strom zu bezahlen, mache deutlich, dass sie sich im Oktober 2011 am Rande des Abgrunds befunden habe. Bereits am 11.11.2011 habe die Schuldnerin für die 48. KW (beginnend am 28.11.2011) trotz des von der Klägerin gewährten Darlehens und des mit der E. vereinbarten Zahlungsplans mit einer sich ständig vergrößernden Liquiditätslücke von zunächst 1,399 Mio. EUR, bis Mitte Februar 2012 von 6,846 Mio. EUR und bis Anfang April 2012 von rund 8,2 Mio. EUR gerechnet. Damit sei die Schuldnerin zum maßgeblichen Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung am 18.11.2011 davon ausgegangen, in wenigen Wochen tatsächlich zahlungsunfähig zu sein und habe zu diesem Zeitpunkt natürlich ihre (drohende) Zahlungsunfähigkeit gekannt. Dem stehe die Aufzählung von angeblich unbelasteten und als Sicherheit für Kreditmittel jederzeit verfügbaren Vermögensgegenständen durch den Streithelfer nicht entgegen, da nicht vorgetragen sei, dass und aus welchem Grund die damals aufgestellte Liquiditätsplanung der Schuldnerin falsch gewesen sei. Das Betriebsgrundstück und die Gießerei hätten zum betriebsnotwendigen Sachanlagevermögen gehört, weshalb ein Verkauf, selbst wenn er möglich gewesen wäre, für die Frage der drohenden Zahlungsunfähigkeit von vornherein keine Rolle gespielt hätte. Eine „konkrete Verkaufsmöglichkeit“ lasse der Vortrag des Streithelfers zudem nicht einmal ansatzweise erkennen. Das Vorbringen des Streithelfers vermöge auch nicht darüber hinwegzutäuschen, dass mit einem Zuschuss der D. bzw. der dahinter stehenden L.-Gruppe am 18.11.2011 nicht zu rechnen gewesen sei. Die L.-Gruppe habe die Schuldnerin vielmehr in ihrer schweren Krise alleine gelassen und ihre Muttergesellschaft habe sich Ende des Jahres 2011 selbst in einer schweren finanziellen Krise befunden und habe nicht die finanziellen Mittel gehabt, um der Schuldnerin die benötigten Gelder zuzuwenden.
Die Klägerin habe Kenntnis von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt. Er, der Beklagte, habe erstinstanzlich umfassend und zahlreich Indizien dargelegt, die – zumindest in der gebotenen und vom Gericht fehlerhaft unterlassenen – Gesamtschau, aber auch sonst, zwingend auf die Kenntnis der Klägerin wenigstens der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum Zeitpunkt des Abschlusses des Sicherungsübereignungsvertrags am 18.11.2011 hätten schließen lassen. So seien der Klägerin die ergebnisbestimmenden Faktoren der Aluminiumproduzenten, und damit auch der Schuldnerin, bzw. die Krisenursachen der Aluminiumbranche bestens bekannt gewesen, und sie habe bereits aus diesem Grund Kenntnis von der äußerst kritischen Lage der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung am 18.11.2011 gehabt. Die Annahme des Landgerichts, dass die stark gesunkenen Aluminiumpreise sowie die gleichzeitig gestiegenen Stromkosten „keinen Rückschluss auf die finanzielle Lage eines konkreten Unternehmens zulassen“, sei insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Klägerin – wovon das Landgericht zutreffend ausgehe – aus der Bilanz der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 2010 habe ersehen können, „dass die Geschäfte der Schuldnerin schlecht liefen“, diese im Geschäftsjahr 2010 mithin einen Verlust in Höhe von „ungefähr 15 Millionen Euro“ zu verzeichnen gehabt habe, unrichtig. Aufgrund ihrer Kenntnis des Aluminiummarktes habe die Klägerin davon ausgehen müssen, dass die Schuldnerin auch im Jahr 2011 deutliche Verluste zu verzeichnen gehabt habe. Berücksichtige man zudem nicht nur die in den Jahresabschlüssen ausgewiesenen Verluste, sondern auch den Umstand, dass sich sowohl die liquiden Mittel der Schuldnerin (Kassenbestand, Bankguthaben, Guthaben bei Kreditinstituten und Schecks) als auch Forderungen (aus Lieferung und Leistung) und sonstige Vermögensgegenstände vom 31.12.2010 bis zum 31.12.2011 mehr als halbiert hätten, während die Verbindlichkeiten der Schuldnerin im selben Zeitraum fast auf das Doppelte angestiegen seien, werde durch einen Blick in die Bilanzen der Schuldnerin schnell deutlich, dass sich diese Ende des Jahres 2011 in einer schweren Krise befunden habe. Da sogar RUSAL, der „Branchenprimus“ der Aluminiumindustrie, schwer unter der Branchenkrise habe leiden müssen und im Jahr 2011 ebenfalls in eine Krise geraten sei, sei es für die Klägerin erst Recht klar gewesen, dass die Existenz der Schuldnerin im Jahr 2011 auf dem Spiel gestanden habe. Die Klägerin habe erstinstanzlich keine Gesichtspunkte vorgetragen, unter denen sie davon hätte ausgehen können, dass die Schuldnerin - trotz der schlechten Ausgangslage und der sich weiter verschlechternden Entwicklung – aufgrund außergewöhnlicher Umstände im Stande gewesen wäre, der Krise auf dem Aluminiummarkt zu trotzen.
Vor diesem Hintergrund komme der Bitte um Gewährung eines Darlehens sowie den Umständen des Zustandekommens und dem Inhalt der Darlehensvereinbarung besondere Bedeutung zu, denn wenn man wisse, dass sein Vertragspartner wirtschaftlich angeschlagen sei und sich die für das Geschäftsergebnis wichtigsten Rahmenbedingungen im laufenden Geschäftsjahr nochmals deutlich verschlechtert hätten, verstärke dies die Aussagekraft der übrigen Indizien naturgemäß nochmals. Der Klägerin sei die existenzbedrohende Lage der Schuldnerin spätestens zu Beginn des Monats November 2011 offenbart worden, als die Muttergesellschaft, die D., an sie herangetreten sei, um ein Darlehen für die Schuldnerin und die X. zu erhalten. Die Bereitstellung von liquiden Mitteln durch die Klägerin sei nicht Inhalt eines „gewöhnlichen Lieferantenkredits“, sondern stelle – was das Landgericht entscheidend verkannt habe – gerade eine außergewöhnliche Praxis im Geschäftsverkehr dar, die im konkreten Fall deutlich auf die existenzbedrohende finanzielle Lage der Schuldnerin hingewiesen habe. Da ein Unternehmen wie die Schuldnerin kaum ohne Not eine bedeutende Geschäftsbeziehung durch Offenbarung seiner finanziellen Zwangslage „aufs Spiel setzen“ werde, habe sich der Klägerin aufdrängen müssen, dass die Schuldnerin mit der ungewöhnlichen Bitte um Darlehensvergabe einzig deshalb an sie herangetreten sei, weil ihre liquiden Mittel aufgrund der schweren Krise im Jahr 2011, insbesondere angesichts des extremen Preisverfalls, nahezu aufgebraucht gewesen seien und kein Kreditinstitut mehr bereit gewesen sei, ihr Liquidität zur Verfügung zu stellen. Auch die - weit mehr als „gewisse Auffälligkeiten“ darstellenden - konkreten Umstände der Darlehensvergabe und Sicherheitenbestellung stellten einen höchst ungewöhnlichen Vorgang dar, der entgegen der fehlerhaften Ansicht des Landgerichts bereits für sich gesehen – und erst recht in einer Gesamtschau mit den übrigen Indizien – den Rückschluss auf die Kenntnis der Klägerin vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin rechtfertige. Die gezielten und im Geschäftsverkehr unüblichen Versuche der Klägerin, das von ihr erkannte Risiko, im Falle der Insolvenz der Schuldnerin mit ihren Forderungen auszufallen, zu minimieren, zeigten klar, dass sie jedenfalls die drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gekannt habe. So habe sie auf der Streichung der (in solchen Fällen üblichen und am Markt grundsätzlich akzeptierten) limitation language aus dem Sicherungsübereignungsvertrag bestanden, obwohl vorgesehen gewesen sei, einen Teil des Darlehens unmittelbar der D. zu gewähren, während die Besicherung allein durch die Schuldnerin habe erfolgen sollen. Diese Konstruktion hätte angesichts der schweren Krise offensichtlich zu einem Verstoß gegen kapitalerhaltungsrechtliche Vorschriften (§ 30 GmbHG) geführt, da bereits zum Zeitpunkt der Verhandlungen über die Darlehensgewährung bei der Schuldnerin eine Unterbilanz bestanden habe. Dies habe auch die Klägerin erkannt, denn die Aktiva der Schuldnerin i.H.v. 116.792.728 EUR gemäß Jahresabschluss 2010 hätten Finanzanlagen in Höhe von 43.249.464 EUR umfasst, die einzig aus Ausleihungen gegenüber der D. bestanden hätten, die bei der Feststellung des Nettovermögens der Schuldnerin nicht hätten berücksichtigt werden dürfen, weil die Ansprüche der Schuldnerin gegen die D. – wie die Klägerin gewusst habe – aufgrund deren schwerer Krise nicht werthaltig gewesen seien. Für eine Streichung der „limitation language“ hätte überhaupt kein Anlass bestanden hätte, wenn sich die Schuldnerin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht in einer schweren finanziellen Krise befunden hätte. Das Landgericht sei hingegen dem - vollkommen unsubstantiierten und von ihm, dem Beklagten, bestrittenen - Vortrag der Klägerin gefolgt, ihre Konzernpolitik zur Darlehensvergabe hätte die Vereinbarung einer limitation language nicht gestattet. Dabei habe das Landgericht den schwerwiegenden Fehler begangen, dass es entscheidungserheblichen streitigen Vortrag als unstreitig behandelt habe, obwohl er – der Beklagte – den von der Klägerin behaupteten Hintergrund des Hinwirkens auf die Streichung der limitation language ausdrücklich mit Nichtwissen bestritten habe. Dass sie sich in den Verhandlungen gegenüber der D. auf ihre Vergaberichtlinien berufen habe, habe die Klägerin zudem erstinstanzlich gar nicht vorgetragen.
Berücksichtige man, dass die Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt aufgrund der dargelegten Indizien gewusst habe, dass sich die Schuldnerin in einer finanziellen Krise befunden habe und dringend auf den Erhalt finanzieller Mittel angewiesen gewesen sei und füge das Hinwirken der Klägerin auf die Streichung der limitation language in das Gesamtbild ein, werde deutlich, dass die Klägerin die unmittelbare Gefahr einer drohenden Insolvenz der Schuldnerin ganz klar erkannt gehabt habe. Die von ihr schließlich veranlasste Änderung des vertraglichen Konzepts habe allein dazu gedient, die kapitalerhaltungsrechtlichen Vorschriften zu umgehen. An der Weiterleitung der hälftigen Darlehenssumme an die D. habe allein die Klägerin ein Interesse gehabt, da sie gehofft habe, damit ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der X. abzuwenden und zu vermeiden, mit ihren Forderungen gegenüber X. auszufallen. Sie habe dabei gewusst, dass der Rückzahlungsanspruch der Schuldnerin gegen die D. aus der Weiterleitung der hälftigen Darlehenssumme nicht werthaltig gewesen sei und damit zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Masse im Falle der Insolvenz der Schuldnerin allerhöchstens 3 Mio. EUR zugutekommen würden, diese aber in Höhe von 6 Mio. EUR mit Absonderungsrechten zu ihren Gunsten belastet wäre. Der Klägerin habe natürlich klar sein müssen, dass das Herantreten an sie mit der Bitte um Darlehensvergabe keinen Sinn ergeben hätte, wenn die D. tatsächlich zahlungskräftig gewesen wäre, denn dann hätte diese der Schuldnerin und X. selbst Darlehen gewähren können, und dies zu einem erheblich geringeren Zinssatz. Das Landgericht habe übersehen, dass die Klägerin mit der Aufnahme der Pflicht zur Weiterleitung der hälftigen Darlehenssumme in den Darlehensvertrag „eigensüchtige Motive“ verfolgt habe, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Schluss auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz rechtfertige. Weiter habe die Klägerin sogar auf der – in Darlehensverträgen grundsätzlich unüblichen – Zusicherung bestanden, dass der Schuldnerin Zahlungsunfähigkeit nicht drohe, was eindrucksvoll belege, dass ihr die unmittelbare Insolvenzgefahr der Schuldnerin deutlich vor Augen gestanden habe. Wenn ein Vertragspartner – wie hier die Klägerin – genau wisse, dass sich das Unternehmen des Schuldners in einer wirtschaftlichen Krise befinde, von Kreditinstituten keine Finanzierung mehr erhalte, sich deshalb an seinen Lieferanten mit der Bitte um Gewährung eines Darlehens wende und sich sogar bereit erkläre, Sicherheit für die gesamte Darlehenssumme zu stellen, zugleich aber die hälftige Darlehenssumme an ein drittes, illiquides, Unternehmen weiterleiten müsse, weise dies zwingend auf seine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hin. So belege die Aufnahme dieser Zusicherung in den Vertrag einzig und allein, dass es der Klägerin darauf angekommen sei, das von ihr erkannte Insolvenzanfechtungsrisiko zu verringern. Dass der Klägerin die Gefahr einer Insolvenz der Schuldnerin bekannt gewesen sei, werde schließlich durch die Konditionen des Darlehensvertrages belegt, denn nur weil die Krise der Schuldnerin im November 2011 bereits so weit fortgeschritten gewesen sei, dass diese keinen Kredit bei einem Kreditinstitut erhalten habe, habe die Klägerin in dem Darlehensvertrag einen Zinssatz durchsetzen können, der mehr als doppelt so hoch gewesen sei, als marktüblich. Es sei schon nicht nachvollziehbar, warum man – so das Landgericht - als Vergleichsmaßstab keine Bankdarlehen heranziehen könne, denn die Klägerin sei der Schuldnerin nicht als Lieferantin gegenübergetreten, sondern als Geldgeberin, vergleichbar einem Kreditinstitut, und habe sich wie ein Kreditinstitut besichern lassen. Zudem stelle die im Darlehensvertrag vorgesehene Erhöhung der Zinsen im Falle der Überschuldung sowie bei Vornahme von Schritten der Schuldnerin zur Einleitung eines Insolvenzverfahrens nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits isoliert gesehen ein Indiz für die Kenntnis der Klägerin von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz dar, da eine „Vereinbarung, die Nachteile für das Schuldnervermögen erst im Insolvenzfall begründe, [...] den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und seine Kenntnis bei dem Anfechtungsgegner“ gestatte. Das Landgericht habe die erhebliche finanzielle Zwangslage der Schuldnerin verkannt, die der Klägerin durch das wiederholte Drängen auf Bestätigung der Überweisung der Darlehenssumme noch am selben Tag des Abschlusses des Darlehensvertrags sowie die Tatsache, dass sich der damalige Geschäftsführer der D. selbst um die Abwicklung des Darlehensvertrags zwischen der Schuldnerin und der Klägerin gekümmert habe, nochmals klar vor Augen geführt worden sei, nämlich dass die Schuldnerin sich seit geraumer Zeit in einer existenzbedrohenden Lage befunden habe und unter erheblichen Zeitdruck und unter Inkaufnahme extrem nachteiliger Vertragsbedingungen dringend benötigte Liquidität habe generieren müssen, um den Untergang abzuwenden. Dass die Klägerin selbst nicht von einer „kurzfristigen Zahlungsstockung“ ausgegangen sei, zeige zudem die Tatsache, dass sie auf der Streichung der limitation language aus dem Sicherungsübereignungsvertrag und der Bestätigung der Schuldnerin, nicht überschuldet, zahlungsunfähig und (drohend) zahlungsunfähig zu sein, bestanden habe.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 30.04.2015 (8 O 345/13) dahingehend abzuändern, dass die Klage in vollem Umfang abgewiesen wird.
Nachdem der Beklagte den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag zur Abwendung der Zwangsvollstreckung am 03.08.2015 gezahlt hat, hat die Klägerin den Hauptklageantrag im Hinblick auf die Nebenforderungen beschränkt und beantragt nunmehr,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen sowie
II.
unter Abänderung des am 30.04.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Duisburg (8 O 345/13) den Beklagten zu verurteilen,
1. an sie 6.306.979,10 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Teilbetrag von 6 Mio. EUR vom 15.07.2012 bis zum 02.08.2015 sowie auf einen Teilbetrag von 328.253,15 EUR seit dem 03.08.2015 zu zahlen,
2. hilfsweise
a) ihr Auskunft darüber zu erteilen, welchen Erlös er - in seiner Funktion als Insolvenzverwalter über das Vermögen der W.A. GmbH - bei der Verwertung des Sicherungsguts erzielt hat, welches die W.A. GmbH ihr mit Sicherheitenübertragungsvereinbarung (Security Transfer of Movable Assets) vom 18.11.2011 sicherungsübereignet hat;
b) ihr einen Betrag in einer nach der Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. Juli 2012 zu zahlen.
Der Streithelfer der Klägerin beantragt ebenfalls,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin und der Streithelfer verteidigen das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, und machen geltend, das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass eine Anfechtbarkeit der Sicherungsübereignung nach § 133 InsO schon deshalb nicht in Betracht komme, weil der Klägerin eine Kenntnis von dem angeblichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit nicht vorzuwerfen sei. Sie habe auch unter Berücksichtigung der vom Beklagten herangezogenen „Beweisanzeichen“ keine Umstände gekannt, die Anlass zu einem zwingenden Rückschluss auf eine angeblich drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gegeben hätten. Sie habe mit der Schuldnerin als Kunde und Lieferant in einer dauernden Geschäftsbeziehung ohne besondere Auffälligkeiten gestanden. Ferner habe sie auch mit der L.-Gruppe, einem international tätigen Konzern mit über 5 Mrd. EUR Umsatz, in einer langjährigen Geschäftsbeziehung gestanden, in der Forderungen stets bezahlt worden seien. Sie habe bereits der X. ein kurzfristiges Lieferantendarlehen über 28 Mio. EUR gewährt gehabt, als die Gesellschafterin der Schuldnerin an sie herangetreten sei und um Gewährung eines – gemessen am Umsatz der L.-Gruppe – geringen und in der Rohstoffbranche üblichen Lieferantendarlehens gebeten habe, wozu sie – die Klägerin – gegen vollwertige Sicherheitenbestellung bereit gewesen sei. Sie habe keinen Einblick in die finanziellen Verhältnisse der Schuldnerin gehabt und beispielsweise nichts von den Außenständen bei der E. gewusst und auch nicht den mit der E. abgeschlossenen Zahlungsplan gekannt. Eine umfassende Prüfung der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin habe vor der Darlehensvergabe nicht stattgefunden. Aus dem erst im Oktober 2011 veröffentlichten Jahresabschluss für das Jahr 2010, den sie selbst nicht geprüft habe, habe sich keine drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ableiten lassen. Diese lasse sich auch nicht mit der allgemeinen wirtschaftlichen Lage der Aluminium produzierenden Industrie, insbesondere der Entwicklung des Strom- und des Aluminiumpreises, begründen. Dementsprechend habe das Landgericht diesen Vortrag des Beklagten zutreffend als unerheblich angesehen. Abgesehen davon, dass die allgemeine Entwicklung des Strompreises für die Schuldnerin aufgrund des abgeschlossenen langfristigen Stromliefervertrages mit der E. nur eine sehr geringe Rolle gespielt habe und der angebliche plötzliche Einbruch des Preises für Aluminium in Wirklichkeit nur eine gewöhnliche Kursnormalisierung gewesen sei, erscheine es an sich schon fernliegend, aus einem angeblich schwierigen Marktumfeld die zwingende Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit ableiten zu wollen, denn jedes Unternehmen in einem schwierigen Marktumfeld könne durchaus einmal Verluste erwirtschaften, ohne gleich (drohend) zahlungsunfähig zu sein. So hätten namhafte Wirtschaftsprüfer im Jahresabschluss 2010 der Schuldnerin testiert, dass es keine Liquiditätsprobleme gegeben habe. Auch aus den Umständen des Zustandekommens des Darlehens lasse sich weder isoliert noch in einer Gesamtschau mit den anderen Umständen ein Rückschluss auf eine Kenntnis ihrerseits von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin herleiten. Dass Lieferantenkredite in der Aluminiumbranche üblich seien, habe der Beklagte erstinstanzlich zugestanden. Ein Anzeichen dafür, dass eine Bankfinanzierung wegen finanzieller Engpässe des Darlehensnehmers nicht mehr erfolgen könne, sei ein Lieferantenkredit in keinem Fall. Zu widersprechen sei dem Landgericht, wenn es meine, die Vertragsgestaltung zeige „gewisse Auffälligkeiten“. Insbesondere das Verlangen werthaltiger Sicherheiten sei nichts Auffälliges, vielmehr wäre die Vergabe eines unbesicherten Darlehens ein Pflichtverstoß der handelnden Personen gewesen. Dass das Darlehen, auch soweit es an die Muttergesellschaft habe weitergereicht werden sollen, zur Vermeidung von Schwierigkeiten im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsvorschriften direkt an die Schuldnerin ausbezahlt und von dieser besichert worden sei, sei gängige Praxis in der Konzernfinanzierung. Dass die Finanzanlagen entgegen der nunmehrigen Behauptung des Beklagten nicht wertlos gewesen seien, werde dadurch belegt, dass der unter Mitwirkung des Beklagten in 2012 zustande gekommene Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2011 ebenfalls werthaltige Finanzanlagen ausweise, denn anderenfalls hätte der Beklagte nach allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen eine entsprechende Abwertung durchführen müssen. Die Ablehnung der limitation language durch sie habe – wie bereits erstinstanzlich vorgetragen – nichts mit einer angeblichen Krise der Schuldnerin zu tun gehabt, sondern mit ihren eigenen Vergaberichtlinien. Aus dem einzig verfügbaren und von Wirtschaftsprüfern testierten Jahresabschluss 2010, den sie - die Klägerin – nicht eingesehen habe, habe sich vielmehr eine Eigenkapitalquote von über 50 % ergeben. Interna der D.-Gruppe, wie der Hinweis der rechtlichen Berater der Schuldnerin an deren Geschäftsführer, vor einer Darlehensausreichung an die D. die Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche zu prüfen, seien ihr nicht bekannt gewesen. Im Übrigen könne man nach einem solchen Beratungshinweis nur davon ausgehen, dass der Geschäftsführer dem nachgekommen sei, bevor er Gelder an die Muttergesellschaft weitergeleitet habe. Entgegen der Behauptungen des Beklagten habe sie, die Klägerin, auch weder ein eigenes Interesse noch rechtliche Möglichkeiten, auf eine Weiterleitung der Darlehensmittel an die X. hinzuwirken. Die in dem Vertrag enthaltene Zusicherung der Zahlungsfähigkeit sei eine marktübliche Regelung und lasse nicht den Schluss zu, deswegen habe (drohende) Zahlungsunfähigkeit gerade vorgelegen, denn es sei völlig lebensfremd, dass sie sich diese Zusicherung wider besseres Wissen habe geben lassen.
Die Klägerin und der Streithelfer machen weiter geltend, rechtsfehlerhaft habe das Landgericht hingegen entschieden, dass der Klägerin kein Anspruch auf Erlösauskehr in Höhe des geltend gemachten Betrags – also 6.306.979,10 EUR nebst Zinsen – zustehe, denn der Beklagte habe diesen Betrag erlöst bzw. unter Verstoß gegen die ihn insoweit treffende Darlegungs- und Beweislast weder dargelegt noch bewiesen, dass er einen geringeren Betrag erlöst habe. Der Ansatz eines Betrages von lediglich 2,8 Mio. EUR für die Verwertung der Stromschienen (bus bars) beruhe auf einer vom Beklagten ins Blaue hinein getätigten Behauptung. Der Insolvenzverwalter habe gegenüber dem Absonderungsberechtigten, dessen Gegenstand er eigenmächtig verwerte, eine Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht. Mit der in zweiter Instanz erfolgten Vorlage lediglich eines Auszugs aus dem Kaufvertrag sei der Beklagte seiner Verpflichtung zur Rechnungslegung nicht hinreichend nachgekommen. Es bestehe die Befürchtung, dass durch willkürliche Kaufpreisallokation bewusst versucht worden sei, das ihr, der Klägerin, zustehende Absonderungsrecht zu entwerten. Deshalb sei dem Beklagten gemäß §§ 421, 424 ZPO aufzugeben, eine vollständige und ungeschützte Abschrift des Vertrages vom 27.05.2014 mit der U. (Urk.-Nr. … sowie …/2014 K des Notars M., Düsseldorf) vorzulegen Tatsächlich stehe ihr unabhängig von der erteilten Auskunft der geltend gemachte Zahlungsanspruch zu, da der Beklagte die bus bars entgegen § 168 Abs. 1 S. 1 InsO ohne vorherige Mitteilung unter Wert veräußert habe und zudem auch die von ihr aufgezeigte günstigere Verwertungsmöglichkeit durch Verkauf des Aluminiums zum Börsenpreis an einen Aluminiumhändler nicht wahrgenommen habe. So habe der Beklagte erstinstanzlich selbst den Wert der bus bars mit rund 4,9 Mio. EUR angegeben; selbst wenn man Ausbaukosten in Höhe von rund 330.000 EUR berücksichtige, ergebe sich als Untergrenze für den Marktwert der bus bars ein Betrag von 4,57 Mio. EUR. Die entsprechende Wertersatzpflicht gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn der Verwalter das Sicherungsgut im Rahmen einer Sachgesamtheit zu einem Paketpreis mitveräußern wolle, aber die vom Absonderungsberechtigten aufgezeigte Einzelverwertung einen höheren Verwertungserlös erbringen würde, als der auf das Sicherungsgut entfallende Anteil des Paketpreises. Der Ausgleichsanspruch wegen Verletzung der Anzeigepflicht und anschließender Veräußerung des Sicherungsgutes unter Wert führe nicht nur zu einem Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter nach § 60 InsO, sondern sei zugleich Masseverbindlichkeit und könne unmittelbar gegen die Insolvenzmasse gerichtet werden. Jedenfalls stehe ihr ein Wertersatzanspruch i.H.v. 693.680 EUR für die Wertminderung der bus bars während der Betriebsfortführung durch den Beklagten vom 03.05.2012 bis zur Veräußerung des Geschäftsbetriebs an U. Ende Mai 2014 zu, denn in diesem Zeitraum sei der Preis für Aluminium um 230 EUR je Tonne gefallen, was bei einem Gewicht der bus bars von 3.016 t zu einem entsprechenden Anspruch nach §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5, 172 Abs. 1 S. 1 InsO führe.
Das Urteil des Landgerichts sei weiterhin rechtsfehlerhaft, soweit es dem Beklagten zugestehe, vom Verwertungserlös gemäß § 171 Abs. 2 InsO Verwertungskosten in Höhe von pauschal 5% abzuziehen. Die Aluminiumvorräte (Aluminiumrohprodukte und Aluminiumfertigprodukte) seien im normalen Geschäftsbetrieb verwertet worden; für sie seien daher keine Verwertungskosten angefallen. Hinsichtlich der bus bars habe die Möglichkeit der Veräußerung über die Londoner Börse London Metal Exchange (LME) bestanden, ohne dass dabei besondere Verwertungskosten (z.B. für Wertgutachten) entstanden wären. Zudem habe der Beklagte die bus bars als Teil des laufenden Geschäftsbetriebs nach dem Going Concern-Ansatz veräußert, d.h. für die bus bars seien tatsächlich keine besonderen Verwertungskosten angefallen. Unzutreffend sei schließlich die Auffassung des Landgerichts, die Klägerin habe nicht schlüssig dargelegt, dass der Beklagte vor der mit Schreiben vom 17.04.2013 erklärten Zahlungsverweigerung in Schuldnerverzug geraten sei. Da der Beklagte sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht dazu geäußert habe, wann das Sicherungsgut veräußert worden sei, sei davon auszugehen, dass dies bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sei. Der Beklagte sei den wiederholten Zahlungsaufforderungen der Klägerin nicht nachgekommen und habe stattdessen den auszukehrenden Betrag augenscheinlich genutzt, um das Insolvenzverfahren zu finanzieren. Spätestens zwei Wochen nach Eröffnung des regulären Insolvenzverfahrens sei diese Verzögerung schuldhaft und damit verzugsbegründend i.S.v. §§ 280, 286, 288 BGB. Abgesehen davon stehe ihr, der Klägerin, der beantragte Zinsanspruch i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz unabhängig von einem Verzug des Beklagten unmittelbar aus dem Darlehensvertrag zu, da sie die vereinbarten Zinsen nach der sofortigen Fälligstellung des Darlehens bis zu dessen Rückzahlung verlangen könne und das Sicherungsgut auch für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelaufenen Zinsen hafte. Jedenfalls könne sie Zahlung des entgangenen vertraglichen Zinses als Schadensersatz verlangen. Ferner stehe ihr ein Anspruch gegen den Beklagten auf die vertraglichen Zinsen in Höhe von 1.531.762,86 EUR aus §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5, 169 InsO zu.
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Er macht geltend, die Klägerin könne ihr Ziel, die Herausgabe eines höheren Verwertungserlöses für die bus bars als die in Rede stehenden tatsächlich erzielten 2,8 Mio. EUR, mittels des Auskunftsanspruchs nicht erreichen. Einen Anspruch aus § 168 InsO habe die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, denn sie habe nach ihrem eigenen Vortrag ersichtlich keinen konkreten Hinweis auf eine günstigere Verwertungsmöglichkeit im Sinne des § 168 Abs. 1 InsO gegeben. Darauf, dass er, der Beklagte, seine Mitteilungspflicht aus § 168 Abs. 1 InsO verletzt habe, könne sich die Klägerin nach Treu und Glauben nicht berufen, denn ihr sei aufgrund der Teilnahme am Gläubigerausschuss während des vorläufigen Insolvenzverfahrens bekannt gewesen, dass der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin aufrecht erhalten werden sollte und eine Verwertung der bus bars – weil für die Gesamtheit der Gläubiger günstig – lediglich im Rahmen der Veräußerung des gesamten Geschäftsbetriebs der Schuldnerin infrage gekommen sei. Dabei habe ihr klar sein müssen, dass eine Verwertung der bus bars im Wege der Veräußerung einer Sachgesamtheit unter dem Materialwert der bus bars erfolgen werde, denn auch eine Einzelverwertung hätte erhebliche Verwertungskosten (Ausbaukosten) hervorgerufen und wäre damit nicht zum Materialwert erfolgt. Eine Mitteilung von der Veräußerung des Geschäftsbetriebs an die Klägerin wäre angesichts dessen bloßer Formalismus gewesen, da die wechselseitigen Standpunkte bekannt gewesen seien. Er, der Beklagte, hätte, da er die Interessen aller Gläubiger vertrete, auf keinen Fall der von der Klägerin favorisierten Einzelverwertung der bus bars zustimmen können. Die Klägerin habe zudem nicht nachgewiesen, dass sie im Falle einer Mitteilung durch ihn eine günstigere Verwertungsmöglichkeit hätte aufzeigen können. Auch insoweit reiche der bloße Verweis auf den rechnerischen Materialwert der bus bars von rund 4,9 Mio. EUR im Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung nicht aus, zumal dieser Wert im Zeitpunkt der Verwertung schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin höchstens rund 4,2 Mio. EUR betragen habe. Jedenfalls berücksichtige die Klägerin nicht, dass der Ausbau der bus bars enorme Kosten hervorgerufen hätte, und sie habe nicht vorgetragen, ob bzw. welche Käufer der Schuldnerin das eingeschmolzene Aluminium abgenommen hätten und ob nach Abzug sämtlicher Verwertungskosten ein höherer Erlös als 2,8 Mio. EUR erzielt worden wäre. Ein Wertersatzanspruch wegen des bis zum Zeitpunkt der Veräußerung gefallenen Börsenkurses bestehe nicht, denn unabdingbare Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruchs nach § 172 Abs. 1 S. 1 InsO sei, dass sich der objektiv feststellbare Wert der Sache infolge der Benutzung verringert habe. Der Ersatz eines durch bloßen Zeitablauf eingetretenen Wertverlustes entspreche weder Wortlaut noch Sinn der Vorschrift. Da die Klägerin den Darlehensvertrag am 23.04.2012 unstreitig gekündigt habe, könne sie über den 30.06.2012 hinaus keine vertraglich vereinbarten Zinsen mehr verlangen, vielmehr sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Verzinsung von 4 % angemessen.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Berufungen des Beklagten und der Klägerin sind jeweils zulässig. In der Sache hat – wie in der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2016 und 09.03.2017 mit den Parteien erörtert – die Berufung des Beklagten bis auf einen Teil des Zinsanspruchs keinen Erfolg, die der Klägerin hat nur hinsichtlich des Abzugs der Feststellungs- und Verwertungspauschale (§ 171 InsO) bei den vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (unberechtigt) veräußerten Aluminiumvorräten Erfolg, während sie im Übrigen unbegründet ist.
A. Berufung des Beklagten
Die Berufung des Beklagten bleibt erfolglos, soweit er sich gegen seine Verurteilung in der Hauptsache wendet. Lediglich hinsichtlich der Zinsen hat sie einen Teilerfolg.
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch gegen den Beklagten auf Befriedigung aus dem Erlös aus der Veräußerung der verarbeiteten Aluminiumrohprodukte, der Aluminiumfertigprodukte sowie der Stromschienen („bus bars“) zusteht, da sie aufgrund der Sicherungsübereignung an den Gegenständen ein Absonderungsrecht hatte. Der Anspruch folgt hinsichtlich des nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens veräußerten Sicherungsguts aus § 170 Abs. 1 S. 2 InsO, im Übrigen aus einer entsprechenden Anwendung des § 48 InsO. Die Sicherungsübereignung ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar, da sich jedenfalls nicht feststellen lässt, dass der Klägerin ein – hier unterstellter – Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin in dem nach § 140 Abs. 1 InsO maßgebenden Zeitpunkt bekannt war.
Soweit das Landgericht – ohne dass dies von den Parteien angegriffen wird - davon ausgegangen ist, dass der für die Frage des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes maßgebliche Zeitpunkt gemäß § 140 Abs. 1 InsO der 18.11.2011 ist, an dem der Darlehensvertrag und der Sicherheitenübereignungsvertrag abgeschlossen wurden, bestehen hiergegen zwar Bedenken, soweit die Sicherungsübereignung nicht die mit den Schmelzöfen fest verbundenen und schon im Zeitpunkt des Abschlusses des Sicherungsübereignungsvertrages bei der Schuldnerin vorhandenen bus bars betrifft. Denn die Schuldnerin durfte die Aluminiumrohprodukte im gewöhnlichen Geschäftsgang verarbeiten (Ziff. 6.1. der „Security Transfer of Movable Assets“-Vereinbarung) und im Übrigen über das Sicherungsgut im gewöhnlichen Geschäftsgang verfügen (Ziff. 5.1.), weshalb grundsätzlich von einem wechselnden Bestand auszugehen ist und es für die Anfechtbarkeit der Sicherungsübereignung darauf ankommt, wann jeweils der Rohstoff oder das Fertigprodukt in die sogen. „Security Area“ gelangt ist (vgl. A/G/R/Gehrlein, 3. Aufl., § 140 InsO Rn. 9; Uhlenbruck/Hirte/Ede, InsO, 14. Aufl., § 140 Rn. 61; Kirchhof, ZInsO 2004, 465, 468; BGH, Urt. v. 18.04.1991 - IX ZR 149/90, NJW 1991, 2144, 2145). Hierzu ist von keiner Seite etwas vorgetragen worden, insbesondere hat der Beklagte insoweit keine ihm günstigen Tatsachen geltend gemacht.
1. Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass viel dafür spricht, dass die Schuldnerin mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt hat, weil ihr bereits im November 2011 die Zahlungsunfähigkeit drohte und sie dies auch wusste. Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils - erkannt und gebilligt hat (BGH, Urt. v. 17.12.2015 - IX ZR 61/14, ZInsO 2016, 214, 216 Rn. 16). Bei den subjektiven Tatbestandsmerkmalen der Vorsatzanfechtung handelt es sich um innere Tatsachen, welche oft nicht unmittelbar nachgewiesen, sondern nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden können. Den für eine bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit sprechenden Beweisanzeichen kommt deshalb eine besondere Bedeutung zu. Sind beide Teile über die Zahlungsunfähigkeit unterrichtet, kann von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und dessen Kenntnis beim Gläubiger ausgegangen werden, weil der Schuldner in einem solchen Fall weiß, nicht sämtliche Gläubiger befriedigen zu können, und dem Gläubiger bekannt ist, dass infolge der ihm erbrachten Leistung die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereitelt oder zumindest erschwert wird. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 Abs. 2 InsO) stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie diesem bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war. In diesen Fällen handelt der Schuldner nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er auf Grund konkreter Umstände, etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können, mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urt. v. 08.01.2015 – IX ZR 198/13, NZI 2015, 222, 223 Rn. 9 m.w.N.; Urt. v. 07.05.2015 - IX ZR 95/14, NZI 2015, 717, 718 Rn. 11).
Für die zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin am 18.11.2011 sprechen gewichtige Indizien, insbesondere, dass die Schuldnerin bei ihrem Stromlieferanten, der E., aus Lieferungen bis Ende September Rückstände von über 13 Mio. EUR aufgebaut hatte, die sie neben den laufenden monatlichen Zahlungen von ca. 7 Mio. EUR nicht anders als in Raten zurückzahlen konnte (Anl. B 27). Der Beklagte weist zutreffend hin, dass der Umstand, dass die Schuldnerin nicht einmal in der Lage war, den betriebsnotwendigen Strom zu bezahlen, besonders ins Gewicht fällt. Auch wies die Liquiditätsplanung der Schuldnerin ungeachtet des Darlehens der Klägerin über 3 Mio. EUR ab Ende November 2011 eine Liquiditätslücke von mehr als 10 % der fälligen Verbindlichkeiten aus (Anl. B 28 S. 12; Anl. B 59). Da die Liquiditätslücke nach der Planung über einen Zeitraum von mehr als drei Wochen nicht geschlossen werden konnte, lag keine bloß vorübergehende Zahlungsstockung vor (vgl. BGH, Urt. v. 24.05.2005 – IX ZR 123/04, NZI 2005, 547, 548 f.). Ob das Vorbringen der Klägerin und des Streithelfers, die Schuldnerin habe die Möglichkeit gehabt, Kreditmittel bei Dritten aufzunehmen, das Betriebsgrundstück sowie die Gießerei zu veräußern sowie sich bei ihrer Muttergesellschaft bzw. der dahinter stehenden L.-Gruppe zu finanzieren, ungeachtet dessen, dass diese Möglichkeiten in der eigenen Liquiditätsplanung der Schuldnerin nicht vorgesehen waren, geeignet ist, die für eine drohende Zahlungsunfähigkeit sprechenden Indizien zu entkräften, kann letztlich dahinstehen, weil diese Indizien – insbesondere die offenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber E. und der Zahlungsplan sowie die Liquiditätsplanung der Schuldnerin – der Klägerin unstreitig nicht bekannt waren.
2. Das Landgericht hat den Vortrag des Beklagten zutreffend als nicht ausreichend angesehen, um eine Kenntnis der Klägerin von dem – hier unterstellten – Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin oder jedenfalls von deren mindestens drohender Zahlungsunfähigkeit und der Gläubigerbenachteiligung festzustellen. § 133 Abs. 1 S. 1 InsO erfordert die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners. Diese Kenntnis setzt im Allgemeinen ein für sicher gehaltenes „positives“ Wissen voraus (vgl. BGH, Urt. v. 10.01.2013 – IX ZR 13/12, NJW 2013, 611, 615 Rn. 34; Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 2. Aufl., § 133 InsO, Rn. F 62). Es ist positive Kenntnis erforderlich, Kennenmüssen genügt nicht. Dabei reicht es aus, wenn diejenigen Tatsachen bekannt sind, die bei objektiver Betrachtung die Annahme des Vorsatzes rechtfertigen (vgl. FK-InsO/Dauernheim, 8. Aufl., § 133 Rn. 21). Das Landgericht hat in seiner sorgfältig begründeten Entscheidung sämtliche vorgetragenen Umstände nicht nur für sich, sondern auch in einer Gesamtschau gewürdigt und nicht als ausreichend angesehen, die für § 133 Abs. 1 InsO erforderliche Kenntnis der Klägerin festzustellen. Hieran ist der Senat gebunden, denn es liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
2.1. Nach § 133 Abs. 1 S. 2 InsO wird die Kenntnis des „anderen Teils“ vermutet, wenn er wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners im Sinne des § 18 Abs. 2 InsO drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Der Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht dabei auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urt. v. 07.05.2015 – IX ZR 95/14, NZI 2015, 717, 718 Rn. 17; Urt. v. 17.12.2015 – IX ZR 61/14, ZInsO 2016, 214, 217 Rn. 23). Für die Anfechtung reicht es aus, wenn der Leistungsempfänger Indiztatsachen von solcher Beweiskraft kennt, dass sich daraus eine (drohende) Zahlungseinstellung eindeutig ergibt. Die Umstände müssen konkret sein und ein eindeutiges Urteil über die Liquiditätsgesamtlage des Schuldners ermöglichen (BGH, Urt. v. 30.04.2015 – IX ZR 149/14, NZI 2015, 768 Rn. 9). Das war hier nicht der Fall:
Unzutreffend ist schon der Ausgangspunkt des Beklagten, der Klägerin sei die schwere, existenzbedrohende finanzielle Krise der Schuldnerin offensichtlich gewesen, weil sie Kenntnis der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung der Aluminiumbranche und insbesondere von den – nach seiner Darstellung – massiv gefallenen Aluminiumpreisen und deutlich gestiegenen Stromkosten im Jahr 2011 gehabt habe. Auch wenn bei der Feststellung der Krise die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen mitberücksichtigt werden müssen (vgl. Bograkos/Kirstein, in: Haarmeyer/Huber/Schmittmann, Praxis der Insolvenzanfechtung, 2. Aufl., Teil III, § 133 InsO Rn. 30), hat das Landgericht völlig zu Recht ausgeführt, dass allgemeine wirtschaftliche Erwägungen (alleine) keinen Rückschluss auf die finanzielle Lage eines konkreten Unternehmens – hier der Schuldnerin – zulassen. Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen im Schriftsatz des Beklagten vom 08.04.2016 fest. Dabei geht der Senat davon aus, dass der Klägerin der Jahresabschluss der Schuldnerin für das Jahr 2010 (Anl. B 15), der einen Jahresfehlbetrag von rund 15,0 Mio. EUR auswies, bekannt war. Soweit sie in zweiter Instanz behauptet, sie habe den Jahresabschluss 2010 der Schuldnerin nicht eingesehen, steht dies in Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Sachvortrag, wonach sie den Lagebericht 2010 vor der Darlehensvergabe prüfend zur Kenntnis genommen habe. Dass sie den Lagebericht unabhängig von dem Jahresabschluss zur Verfügung gestellt bekommen hat, ist nicht anzunehmen, weshalb davon auszugehen ist, dass sie von dem Jahresfehlbetrag, der sich auch aus dem Lagebericht ergab, Kenntnis hatte. Auch wenn die Klägerin möglicherweise aufgrund der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung davon ausgehen musste, dass die Schuldnerin im Jahr 2011 weitere Verluste erwirtschaftete, musste sie deshalb nicht zwingend auf eine schwere Krise oder gar eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen. Konkrete Tatsachen mit Bezug auf das Unternehmen der Schuldnerin, die ihr ein eindeutiges Urteil über deren Liquiditätsgesamtlage ermöglichten, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Insbesondere ergaben sich solche Anhaltspunkte nicht aus der Geschäftsbeziehung der Klägerin zur Schuldnerin. Weder kam es zu Forderungsrückständen gegenüber der Klägerin, noch kannte diese die erheblichen Zahlungsrückstände gegenüber E. Auch ansonsten hatte die Klägerin keine Einblicke in die wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin. Die pauschale Behauptung des Beklagten, als einer der Hauptabnehmer und Hauptlieferant mit Tonerde habe sich die Klägerin naturgemäß über die finanzielle Situation der Schuldnerin informiert, lässt schon nicht erkennen, welche konkreten Erkenntnisse ihr dabei offenbart worden sein sollen. Dass sich im Vergleich der Jahresabschlüsse zum 31.12.2010 und zum 31.12.2011 die liquiden Mittel der Schuldnerin sowie deren Forderungen (aus Lieferung und Leistung) und sonstige Vermögensgegenstände mehr als halbiert haben, während die Verbindlichkeiten der Schuldnerin im selben Zeitraum fast auf das Doppelte angestiegen sind, konnte die Klägerin naturgemäß nicht wissen, da der Jahresabschluss 2011 erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erstellt worden ist. Etwaige Schlüsse von der Betroffenheit des RUSAL-Konzerns durch die Krise in der Aluminiumbranche und das dort im Jahr 2011 erwirtschaftete negative Konzerngesamtergebnis von – 923 Mio. USD (wobei nicht einmal vorgetragen ist, dass dieses bereits im November 2011 zumindest absehbar war) auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin wären rein spekulativ. Der Senat ist auch nicht gehalten, das vom Beklagten beantragte Sachverständigengutachten zu dieser Frage einzuholen. Ob die der Klägerin bekannten Tatsachen einzig und allein den Schluss zuließen, der Schuldnerin habe in dem nach § 140 Abs. 1 InsO maßgeblichen Zeitpunkt Zahlungsunfähigkeit gedroht, ist keine durch einen Sachverständigen zu beantwortende Tatfrage, sondern eine Frage der richterlichen Beweiswürdigung.
Hiervon ausgehend kommt auch den übrigen vom Beklagten angeführten Gesichtspunkten nicht, und zwar weder einzeln noch in der Gesamtschau, die Bedeutung zu, die der Beklagte ihnen beimessen möchte. Es trifft nicht zu, dass die Tatsache, dass sich jemand an seinen Geschäftspartner mit der Bitte um Gewährung eines Darlehens wendet und dabei einen im Vergleich zu einem Bankdarlehen deutlich höheren Zinssatz in Kauf nimmt, einzig und allein den Schluss zulässt, dieser befinde sich in einer ausweglosen Lage, in der keinerlei Hoffnung mehr besteht, über die üblichen Finanzierungsquellen Liquidität zu erhalten. Zunächst einmal ist gar nicht die Schuldnerin selbst, sondern deren Muttergesellschaft mit der Bitte um Gewährung eines Darlehens für die Schuldnerin und für sich selbst bzw. eine weitere Tochtergesellschaft an die Klägerin herangetreten. Die Höhe des für die Schuldnerin vorgesehenen Darlehens war mit 3 Mio. EUR unter Berücksichtigung des Umfangs ihres Geschäftsbetriebs nicht so hoch, dass aus dem hierdurch zu Tage tretenden Finanzbedarf – auch in Kenntnis der im Vorjahr erwirtschafteten Verluste und der negativen Entwicklung der Rahmendaten – zwingend geschlossen werden musste, die Schuldnerin befinde sich in tiefgreifenden Zahlungsschwierigkeiten, so dass ihr die Zahlungsunfähigkeit drohe. In Betracht kam vielmehr – trotz der Laufzeit des Darlehens von rund anderthalb Jahren – eine noch geringfügige Liquiditätslücke unterhalb der kritischen 10 %-Grenze. Soweit der Beklagte meint, das Bestehen der Klägerin auf der Streichung der „limitation language“ zeige, dass sie nicht nur von einer kurzfristigen Zahlungsstockung ausgegangen sei, sondern Kenntnis von einer schweren finanziellen Krise und einer bestehenden Insolvenzgefahr für die Schuldnerin gehabt habe, beruht auch dies auf einem Trugschluss, denn es ist genauso gut möglich, dass die Klägerin – wie sie vorträgt – sich nur gegen künftige negative Änderungen der Vermögenslage der Schuldnerin absichern wollte. Die Aufnahme einer limitation language bei der ursprünglichen Vertragskonstruktion zweier Darlehen, die insgesamt von der Schuldnerin besichert werden sollten, machte nämlich nicht nur bei einer bereits bestehenden oder durch die Sicherheitenbestellung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eintretenden Unterbilanz der Schuldnerin Sinn; wie der Beklagte selbst vorgetragen hat, handelt es sich um eine übliche Klausel in derartigen Konstellationen, in denen eine Gesellschaft Sicherheiten für eine Schwestergesellschaft oder die Muttergesellschaft stellt (vgl. Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348). Dass diese erst in der Insolvenz des Sicherungsgebers eingreift, besagt nichts darüber, ob die Vertragsschließenden den Eintritt eines solchen Ereignisses konkret für möglich oder gar wahrscheinlich gehalten und erwartet haben, und lässt daher keinen Rückschluss auf eine etwaige Kenntnis von der finanziellen Lage der Schuldnerin und einer (drohenden) Zahlungsunfähigkeit zu. Dies gilt erst recht im Hinblick auf die in den Vertrag aufgenommene Versicherung, dass die Schuldnerin weder zahlungsunfähig oder überschuldet, noch drohend zahlungsunfähig ist. Dass die Klägerin sich wider besseren Wissens Zusicherungen über die Solvenz der Schuldnerin hat machen lassen, kann nicht ohne weiteres angenommen und sicherlich nicht aus der Tatsache geschlossen werden, dass diese Versicherung in den Vertrag aufgenommen wurde. Die Klägerin konnte im Gegenteil angesichts der Versicherung von einer Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ausgehen, da deren Geschäftsführer sich im Fall einer bewusst unwahren Erklärung strafbar und persönlich schadensersatzpflichtig gemacht hätte.
Da die Schuldnerin unstreitig über unbelastetes Anlagevermögen in einer den Kreditbedarf übersteigenden Höhe verfügte, musste die Klägerin auch nicht zwingend davon ausgehen, dass sie bei Banken keinen Kredit mehr erhalten konnte, zumal aus dem Jahresabschluss 2010 ersichtlich war, dass die Schuldnerin keine Verbindlichkeiten gegenüber Banken hatte. Dass sich deren Muttergesellschaft wegen des Kredits gleichwohl an sie gewandt hatte, konnte seinen Grund auch darin haben, dass die Schuldnerin zugleich das ursprünglich für die D. selbst vorgesehene Darlehen mit besichern sollte, was möglicherweise gegenüber einer Bank nicht ohne Weiteres realisierbar gewesen wäre. Dass die Schuldnerin bei einem eigenen Kreditbedarf von 3 Mio. EUR Sicherheiten im Wert von über 6 Mio. EUR stellen konnte, mochte aus der Sicht der Klägerin zudem eher gegen eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sprechen. Das Versprechenlassen eines mit 10 % bzw. 14 % gegenüber einem Bankkredit deutlich höheren Zinssatzes spricht ebenfalls nicht für eine Kenntnis von der (zumindest drohenden) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Zwar kann dieser Zinssatz durchaus als ein Risikoaufschlag angesehen werden, was jedoch schon angesichts der vom Beklagten selbst angeführten Krise der Aluminiumbranche ein berechtigtes Anliegen der Klägerin darstellte, da die weitere wirtschaftliche Entwicklung und deren Auswirkungen auf die Schuldnerin naturgemäß nicht absehbar waren. Es ist auch nicht recht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin ein Interesse daran gehabt haben sollte, der Schuldnerin im Falle einer drohenden Zahlungsunfähigkeit oder gar unmittelbar bevorstehenden Insolvenz noch Darlehen nicht nur für sich selbst, sondern auch für die D. bzw. die X. zu gewähren, insbesondere wenn sie davon ausging, dass die Rückzahlung des Darlehens an die Schuldnerin seitens der D. aufgrund deren Liquiditätsproblemen nicht wahrscheinlich war. Es kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin „sehenden Auges“ ein kurz vor dem Zusammenbruch stehendes Unternehmen finanziert hätte. Denn sie hätte befürchten müssen, nicht nur das Darlehenskapital nicht zurückzubekommen, sondern auch den – erhöhten – Zinssatz nicht realisieren zu können, und es war zumindest keinesfalls gewiss, dass sie im Wege der Verwertung der bestellten Sicherheiten volle Befriedigung für ihre Forderungen gegen die Schuldnerin würde erlangen können. Für seine Behauptung, die Klägerin habe aufgrund ihrer Geschäftsbeziehung zur X. über deren existenzbedrohende Krise „bestens Bescheid“ gewusst und mit dem Darlehen deren Insolvenz abwenden wollen, um nicht mit ihren Forderungen gegenüber X. auszufallen, ist der Beklagte konkreten Sachvortrag schuldig geblieben. Soweit der Beklagte schließlich anführt, der Geschäftsführer der D. habe auf die Überweisung der Darlehenssumme gedrängt, ist nicht ersichtlich, dass dies konkret etwas über die finanzielle Lage der Schuldnerin ausgesagt hätte.
2.2. Danach fehlt es an einer Grundlage für die Vermutung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO, denn die vom Beklagten angeführten Umstände erlaubten – wenn überhaupt – allenfalls den möglichen Schluss auf eine (zumindest drohende) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, der jedoch aus der Sicht der Klägerin auch bei einer Gesamtbetrachtung keineswegs zwingend war. Die vorgenannten Umstände reichen auch nicht aus, um eine Kenntnis der Klägerin von dem – unterstellten – Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin unabhängig von einer Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit festzustellen.
Die Kenntnis des Anfechtungsgegners ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der herrschenden Auffassung im Schrifttum spiegelbildlich zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners zu beurteilen. Es gelten daher dieselben Beweiserleichterungen, wie sie im Hinblick auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners entwickelt wurden (vgl. Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 2. Aufl., § 133 InsO, Rn. F 62; Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 133 Rn. 63). Dadurch kann eine Kenntnis ggfs. auch unabhängig von § 133 Abs. 1 S. 2 InsO bewiesen werden (vgl. MüKoInsO/Kayser, 3. Aufl., § 133 Rn. 38b; HambKomm-InsO/Rogge/Leptien, 6. Aufl., § 133 InsO Rn. 42). Sind dem Gläubiger die Beweisanzeichen bewusst, die einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners begründen, so kann von seiner Kenntnis ausgegangen werden (vgl. Bork/Gehrlein, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, 13. Aufl., Rn. 638; MüKoInsO/Kayser, a.a.O. Rn. 38).
2.2.1. Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet es ein regelmäßig starkes Beweisanzeichen sowohl für einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch für dessen Kenntnis durch den anderen Teil, wenn diesem durch die Rechtshandlung eine inkongruente Deckung gewährt wurde. Denn Schuldner sind im Allgemeinen nicht bereit, anderes oder mehr oder früher zu leisten, als sie schulden. Tun sie dies dennoch zugunsten eines ihrer Gläubiger, liegt der Verdacht nahe, dieser solle zum Nachteil der anderen Gläubiger begünstigt werden, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintreten, als Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln (MüKoInsO/Kayser, a.a.O., § 133 Rn. 29; Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO, a.a.O., Rn. 99 f., 113 ff.). Für die Kenntnis der Inkongruenz reicht es wie beim Benachteiligungsvorsatz aus, wenn der Gläubiger die Umstände kennt, aus denen sich die Inkongruenz und dadurch der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ergibt (Uhlenbruck/Ede/Hirte, a.a.O. Rn. 115).
Die Sicherungsübereignung stellte keine inkongruente Deckung dar, soweit sie mit Abschluss des Vertrages am 18.11.2011 wirksam geworden ist, was zumindest hinsichtlich der Stromschienen („bus bars“) der Fall ist. Anders ist dies bezüglich solcher Vorräte, die erst nach Abschluss des Vertrages in die sogen. „Security Area“ (s. Ziff. 2.1 (a) der „Security Transfer of Movable Assets“-Vereinbarung) gelangt sind, denn vorher hat sich der für die Kongruenz entscheidende schuldrechtliche Besicherungsanspruch noch nicht auf ein bestimmtes Sicherungsobjekt konkretisiert (vgl. Kirchhof, ZInsO 2004, 465, 468). Inwieweit die bei Stellung des Insolvenzantrags vorhandenen Aluminiumrohprodukte sowie Aluminiumfertigprodukte erst nachträglich in den Besitz der Schuldnerin gelangt sind, ist von den Parteien, insbesondere von dem Beklagten als einer ihm günstigen Tatsache nicht vorgetragen. Daher kann nicht festgestellt werden, dass die Schuldnerin der Klägerin eine inkongruente Deckung gewährt hat. Eine solche wäre im Übrigen auch nur dann ein Indiz für den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und dessen Kenntnis auf Seiten der Klägerin, wenn zumindest aus deren Sicht Anlass bestand, an der Liquidität der Schuldnerin zu zweifeln. Konkrete Anhaltspunkte hierfür hatte die Klägerin – wie dargelegt – aber nicht.
Die Inkongruenz der Sicherungsübereignung folgt nicht daraus, dass die Sicherungsvereinbarung (s. Ziff. 4.1. des „EUR 6,000,000 Loan Agreement“) anfechtbar wäre. Eine Anfechtung käme auch insoweit nur gemäß § 133 Abs. 1 InsO in Betracht, wenn die Schuldnerin mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt hätte und die Klägerin dies gewusst hätte. Da eine Kenntnis der Klägerin von einer (zumindest drohenden) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht festgestellt werden kann, kann sich die Kenntnis der Klägerin vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nur aus dem Inhalt des Darlehensvertrages und den Umständen seines Zustandekommens ergeben, hier konkret daraus, dass die Schuldnerin nicht nur den bei ihr verbleibenden Teil des Darlehens besichern sollte, sondern auch den Teil des Darlehens, der an die Muttergesellschaft, die D., weiterzuleiten war. Dann hätte die Klägerin wissen müssen, dass der Rückzahlungsanspruch der Schuldnerin gegen die D. nicht werthaltig war, wie der Beklagte behauptet hat, oder jedenfalls die Umstände kennen müssen, aus denen sich dies ergab. Auch insoweit hat der Beklagte sich jedoch auf pauschale Behauptungen beschränkt, die Klägerin habe gewusst, dass der gesamte D.-Konzern in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten gesteckt habe, und sei deshalb davon ausgegangen, dass die Rückzahlung des Darlehens seitens der D. aufgrund deren Liquiditätsproblemen an die Schuldnerin nicht wahrscheinlich gewesen sei. Damit ist eine Kenntnis von der behaupteten fehlenden Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs nicht dargetan. Für seine Behauptung, die Klägerin sei aufgrund der schweren finanziellen Krise und der damit einhergehenden ungewissen Zukunft der X. nicht bereit gewesen, die von X. dringend benötigten 3 Mio. EUR an diese direkt auszuzahlen, hat der Beklagte keinen Beweis angetreten; abgesehen davon ließe dies auch keinen Rückschluss darauf zu, dass die Klägerin auch von einer fehlenden Werthaltigkeit des Anspruchs der Schuldnerin gegen die D. ausging.
2.2.2. In Anbetracht dessen kommt auch dem Umstand, dass anstelle der ursprünglich vorgesehenen zwei Darlehensverhältnisse (Klägerin/Schuldnerin einerseits und Klägerin/D. andererseits) letztlich das Darlehen allein der Schuldnerin gewährt wurde, um die Notwendigkeit einer limitation language in der Sicherungsübereignungsvereinbarung zu vermeiden, keine Indizwirkung für die Feststellung einer Kenntnis von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin zu. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran hatte, das gewährte Darlehen vollständig abzusichern. Dass die Sicherungsübereignung ohne die limitation language der Klägerin eine Sicherung auch im Insolvenzfall gewährte, rechtfertigt nicht ohne weiteres den Schluss auf einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz. So kann zwar Vorsatz im Einzelfall auch vorliegen, wenn der Schuldner eine benachteiligende Vertragsklausel nur auf Drängen des Gläubigers hingenommen hat (vgl. MüKoInsO/Kayser, 3. Aufl., § 133 Rn. 23). Anders als bei einer unter der aufschiebenden Bedingung des Eintritts der Insolvenz bestellten Sicherheit aus dem Schuldnervermögen, bei der der Eintritt einer objektiven Gläubigerbenachteiligung die nahezu zwangsläufige Folge der Vereinbarung ist, und die deshalb einen Anscheinsbeweis sowohl für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch für eine entsprechende Kenntnis des anderen Teils begründet (MüKoInsO/Kayser, a.a.O. Rn. 28; Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 133 Rn.120 ff.; HambKomm-InsO/Rogge/Leptien, 6. Aufl., § 133 InsO Rn. 39; vgl. BGH, Urt. v. 07.11.2013 – IX ZR 248/12, NZI 2014, 68, 70 Rn. 15; Urt. v. 19.04.2007 – IX ZR 59/06, ZInsO 2007, 600, 602 Rn. 27), genügt bei einer sofort wirksam werdenden Sicherheit der Umstand allein, dass alle Sicherheiten insbesondere vor einer Insolvenz des Sicherungsgebers schützen sollen, nicht zur Konkretisierung eines Vorsatzes und der entsprechenden Kenntnis (MüKoInsO/Kayser, a.a.O.). Bei einer sofort wirksamen und unbedingten Sicherheitenbestellung entscheidet demgegenüber, ob der Sicherungsgeber den Eintritt seiner Insolvenz während der Dauer des Sicherungsgeschäfts konkret für wahrscheinlich hielt (BGH, Urt. v. 07.11.2013 – IX ZR 248/12, a.a.O. Rn. 17; Urt. v. 10.07.1997 – IX ZR 161/96, NJW 1998, 312, 315). Anhaltspunkte hierfür hatte die Klägerin – wie dargelegt – nicht. Dies gilt in gleicher Weise für die Regelung in dem Darlehensvertrag, wonach sich der Zinssatz im Falle eines „Event of Default“ von 10 % auf 14 % p.a. erhöhen sollte. Hierbei handelt es sich schon nicht um eine speziell für den Insolvenzfall vereinbarte Regelung, denn „Event of Default“ war auch ein etwaiger Zahlungsverzug der Schuldner sowie eine sonstige Vertragspflichtverletzung (Ziff. 6). Den zwingenden Rückschluss auf einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hätte die Klägerin nur dann ziehen müssen, wenn sie Anhaltspunkte dafür gehabt hätte, dass die Schuldnerin den Eintritt ihrer Insolvenz konkret für wahrscheinlich hielt.
2.2.3. Zu Unrecht macht der Beklagte geltend, das Landgericht habe verkannt, dass die Klägerin mit der Darlehensgewährung „eigensüchtige Motive“ verfolgt habe, weil sie eine Pflicht zur Weiterleitung der hälftigen Darlehenssumme durchgesetzt habe, obwohl die Schuldnerin zum Nachteil ihrer Gläubiger für die gesamte Darlehenssumme Sicherheiten habe stellen müssen. Dabei mag unterstellt werden, dass die Klägerin wegen ihres finanziellen Engagements ein Interesse an der Weiterleitung der 3 Mio. EUR an X. gehabt hat, der vorliegende Fall ist jedoch nicht mit der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Konstellation zu vergleichen, dass die an den späteren Insolvenzschuldner ausgereichte Darlehensvaluta mittelbar an den Darlehensgeber zurückfließen soll (vgl. A/G/R/Gehrlein, 3. Aufl., § 133 InsO Rn. 23; BGH, Urt. v. 14.02.2008 – IX ZR 38/04, NZI 2008, 299, 301 Rn. 35 f.). Ob es sich bei der Verpflichtung, einen Teil des Darlehens weiterzureichen, um einen ungewöhnlichen Vertragsinhalt handelt, mag im Hinblick darauf, dass es sich um eine Finanzierung innerhalb des Konzerns handelte, zweifelhaft sein. Jedenfalls setzt der Schluss von einem ungewöhnlichen Vertragsinhalt auf einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und dessen Kenntnis seitens des Anfechtungsgegners voraus, dass hierdurch die Liquiditätsschwierigkeiten des Schuldners zum Ausdruck gebracht werden (BGH, Versäumnisurt. v. 18.12.2008 – IX ZR 79/07, NZI 2009, 239, 241 Rn. 17). Das war hier indessen – wie gezeigt – nicht der Fall.
3. Danach hat das Landgericht den Beklagten jedenfalls mit Recht verurteilt, an die Klägerin den sich nach seinem eigenen Sachvortrag ergebenden Verwertungserlös für die Aluminiumroh- und -fertigprodukte sowie die Stromschienen („bus bars“) in einer Höhe von zumindest 5.671.746,85 EUR zu zahlen. Der Anspruch ergibt sich hinsichtlich der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwerteten bus bars ohne weiteres aus § 170 Abs. 1 S. 2 InsO, im Übrigen jedenfalls aus einer entsprechenden Anwendung des § 48 InsO bzw. aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO.
3.1. § 170 Abs. 1 InsO ist weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar, soweit Sicherungsgut – wovon der Senat, wie in der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2017 mit den Parteien erörtert, aufgrund des erstinstanzlichen Parteivortrags hinsichtlich der Aluminiumroh- und ‑fertigprodukte ausgeht – durch die Schuldnerin im Insolvenzeröffnungsverfahren verwertet worden ist, weil eine solche Veräußerung unberechtigt erfolgte. Zwar hat das Insolvenzgericht eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO getroffen, diese Vorschrift sieht aber eine entsprechende Anwendung der §§ 170, 171 InsO nur im Falle des Einzugs sicherungshalber abgetretener Forderungen vor. Inwieweit die Anordnung eines Verwertungs- und Einziehungsstopps (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO) und die daraus resultierende Nutzungsmöglichkeit auch die Möglichkeit der für die Fortführung maßgeblichen zweckmäßigen Verwendung enthält, mithin auch das Recht zur Verarbeitung, zum Verbrauch und ggf. auch zur Veräußerung im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes, ist streitig (vgl. bejahend MüKoInsO/Haarmeyer, 3. Aufl., § 21 Rn. 99; HK-InsO/Rüntz, 8. Aufl., § 21 Rn. 43; a.A. HambKomm-InsO/Schröder, 6. Aufl., § 21 InsO Rn. 69d; wohl auch Andres/Hees, NZI 2011, 881, 882 ff.). Voraussetzung ist in jedem Fall, dass dadurch das Sicherungsrecht nicht beeinträchtigt wird, wie dies z.B. bei Verbindung, Vermischung und Verarbeitung von Sachen der Fall ist. Da der zwischen der Schuldnerin und der Klägerin geschlossene Sicherungsübereignungsvertrag keine Regelung enthält, wonach sich die Sicherung an dem Erlös aus der Veräußerung von Sicherungsgut fortsetzt, stellte die Veräußerung eine Beeinträchtigung des Sicherungsrechts dar und war deshalb nicht von § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO gedeckt. Eine Verwertung durfte ein vorläufiger Insolvenzverwalter – nichts anderes gilt für die Schuldnerin, wenn, wie hier, vorläufige Eigenverwaltung angeordnet ist – daher jedenfalls nur aufgrund einer Absprache mit dem Sicherungsnehmer vornehmen (HK-InsO/Rüntz, a.a.O.; Sinz/Hiebert, ZInsO 2011, 798; s. amtl. Begründung, BT-Dr 16/3227, S. 16; weitergehend: Ganter, NZI 2007, 549, 551 f.). An einer solchen Absprache fehlt es hier. Die Klägerin hat zwar vorgetragen, sie habe sich für die Dauer des vorläufigen Insolvenzverfahrens zunächst bereit erklärt, ihr Sicherungsgut von der Schuldnerin weiterverarbeiten zu lassen, sofern ihr dafür an dem Endprodukt ebenfalls Sicherungsrechte eingeräumt würden (s. Entwurf Anl. K 18). Dass es zu einer entsprechenden Einigung gekommen ist, hat die Klägerin jedoch nicht dargelegt. Erst recht ist keine Einigung über eine Veräußerung der Fertigprodukte vorgetragen.
3.2. Der Anspruch auf Auskehr des Erlöses aus einer etwa vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens unberechtigt erfolgten Verwertung des Sicherungsguts folgt jedoch entweder aus einer entsprechenden Anwendung des § 48 InsO oder unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse. Bei unberechtigter Veräußerung von Sicherungseigentum kommt ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 48 InsO in Betracht (vgl. Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, 14. Aufl., § 48 Rn. 43). Das setzt voraus, dass die Gegenleistung noch aussteht oder in der Masse unterscheidbar vorhanden ist. Ob dies der Fall ist, ist streitig. Nach Darstellung der Klägerin hat der Beklagte die Verwertungserlöse zur Finanzierung des Insolvenzverfahrens verwendet. Andererseits geht der Beklagte selbst davon aus, dass er den Erlös auskehren müsste, wenn die Sicherungsübereignung nicht anfechtbar wäre. Er hat nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach der nicht widersprochenen Darstellung der Klägerin erklärt, er werde sicherstellen, dass ein dem Verwertungserlös entsprechender Betrag und die hieraus erzielten Vorräte auf einem gesonderten Konto verwahrt würden. Danach steht der Klägerin ein Anspruch auf Auskehr des vom Beklagten selbst angegebenen Verwertungserlöses auch hinsichtlich der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwerteten Vorräte zu, weil die Masse insoweit ungerechtfertigt bereichert ist (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Da der ausgeurteilte Betrag inzwischen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlt wurde, reicht die Masse zur Befriedigung des Anspruchs offensichtlich auch aus.
3.3. Dass das Landgericht für die bus bars den vollen Betrag des nach Darstellung des Beklagten erzielten Kaufpreises für das Anlagevermögen i.H.v. 2,8 Mio. EUR angesetzt hat, hat der Beklagte nicht angegriffen. Er hatte bereits erstinstanzlich eingeräumt, dass der ganz überwiegende Teil des Erlöses auf die bus bars entfallen ist.
4. Erfolg hat die Berufung des Beklagten lediglich insoweit, als das Landgericht der Klägerin Zinsen auf die Hauptforderung i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.04.2013 zugesprochen und sich dabei offensichtlich auf § 288 Abs. 2 BGB in der bis zum 28.07.2014 geltenden Fassung gestützt hat. Der Klägerin steht ein über den gesetzlichen Verzugszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 S. 2 BGB hinausgehender Zinsanspruch ab dem Zeitpunkt der Zahlungsverweigerung durch den Beklagten bis zur Zahlung nicht zu. Eine Entgeltforderung i.S. des § 288 Abs. 2 BGB liegt nur dann vor, wenn die Forderung auf die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht, wobei eine synallagmatische Verknüpfung nicht erforderlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.06.2010 - VIII ZR 259/09, NJW 2010, 3226 f. Rn. 12 f.). Das ist bei dem Anspruch auf Auskehr des Verwertungserlöses nicht der Fall.
Der vom Landgericht zuerkannte Zinssatz steht der Klägerin auch nicht aus anderem Rechtsgrund zu, wie sogleich im Rahmen der Berufung der Klägerin noch erörtert wird.
B. Berufung der Klägerin
Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg, nämlich soweit sie sich gegen den Abzug der Feststellungs- und Verwertungspauschale (§ 171 InsO) hinsichtlich der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (unberechtigt) veräußerten Aluminiumvorräte wendet. Im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Klägerin dagegen, dass das Landgericht für die Verwertung der bus bars nur einen Erlös von 2,8 Mio. EUR zu Grunde gelegt hat.
1.1. Einen höheren Verwertungserlös hat die Klägerin nicht dargelegt. Die genaue Angabe der verwerteten Gegenstände und des darauf entfallenden Erlöses obliegt der Klägerin (vgl. BGH, Urt. v. 17.07.2008 – IX ZR 96/06, ZInsO 2008, 918, 919 Rn. 10 f.). Das ist ihr auch zumutbar, denn der Insolvenzverwalter hat über das Ergebnis seiner Verwertung Rechnung zu legen. Dazu gehören insbesondere Angaben, welche Sicherungsgegenstände im Einzelnen veräußert worden sind und zu welchem Preis (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 90 Rn. 610 f.; BGH, a.a.O.). Dieser Verpflichtung zur Rechnungslegung ist der Beklagte im Anschluss an die in der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2016 erteilten Hinweise durch Vorlage des Kaufvertrages über das Unternehmen der Schuldnerin in maßgeblichen Auszügen nachgekommen, aus denen sich ergibt, dass von dem – in dem Auszug geschwärzten – Gesamtkaufpreis vereinbarungsgemäß ein Betrag von 2,8 Mio. EUR auf das bewegliche Anlagevermögen, bei dem es sich im Wesentlichen um die bus bars handelt, entfällt.
Der Antrag der Klägerin, dem Beklagten die Vorlegung einer vollständigen und ungeschwärzten Abschrift des Kaufvertrages mit der U. aufzugeben, war abzulehnen, weil die Voraussetzungen der §§ 421, 424 ZPO für den Antrag auf Urkundenvorlage durch den Gegner nicht vorliegen. Nach § 421 ZPO wird der Urkundenbeweis durch den Antrag angetreten, dem Gegner die Vorlegung der Urkunde aufzugeben, wenn sich die Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen des Gegners befindet. Voraussetzung ist, dass mit der Urkunde (hier dem vollständigen Kaufvertrag über die Veräußerung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin) eine von der Klägerin zu beweisende Tatsache bewiesen werden soll (vgl. § 424 Nr. 2 ZPO). Die zu beweisende Tatsache muss aus Sicht des Gerichts für den Rechtsstreit erheblich sein (§ 425 ZPO). Außerdem muss die Urkunde zum Beweis geeignet sein (vgl. BeckOK ZPO/Krafka, 23. Ed., § 425 Rn. 1; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 14. Aufl., § 425 Rn. 2; Zöller/Geimer, ZPO, 31. Aufl., § 425 Rn. 1).
Welches der nach § 170 Abs. 1 InsO maßgebliche Verwertungserlös ist, bestimmt sich – nicht anders als beim Verkauf einer einzelnen Sache - auch im Falle der Veräußerung einer Sachgesamtheit in erster Linie nach den zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarungen. Wird – wie hier – für einzelne Teile der Sachgesamtheit ein bestimmter Kaufpreisanteil vereinbart, dann bezieht sich dieser Erlösanteil auf den betreffenden Gegenstand und ist allein maßgebend für den Zahlungsanspruch des absonderungsberechtigten Gläubigers. Feststellungen dazu, welchen Anteil der Sicherungsgegenstand an der Sachgesamtheit ausmacht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17.07.2008, a.a.O. Rn. 10), sind demgegenüber nur dann erforderlich, wenn Sicherungsgut – wovon der Senat aufgrund des Vorbringens des Beklagten zunächst ausgegangen war – als Teil einer Sachgesamtheit für einen Gesamtpreis veräußert wird, ohne dass eine entsprechende Aufteilung vorgenommen wird. Die Vereinbarung der Kaufvertragsparteien ergibt sich aus dem auszugsweise vorgelegten Kaufvertrag, der Vorlage des vollständigen Kaufvertrages bedarf es dazu nicht. Dass in den geschwärzten bzw. nicht vorgelegten Teilen des Vertrages weitere Gegenleistungen für die mitveräußerten bus bars enthalten sind, behauptet auch die Klägerin nicht. Ob der vereinbarte Kaufpreisanteil angemessen ist, ist demgegenüber im Rahmen des § 170 Abs. 1 InsO nicht zu prüfen, sondern allenfalls für die Frage von Belang, ob – was hier keiner Entscheidung bedarf – insoweit Schadensersatzansprüche des absonderungsberechtigten Gläubigers wegen Verkaufs unter Wert/Verschleuderung bestehen.
1.2. Die Klägerin kann den mit der Klage noch geltend gemachten Betrag entgegen der von ihr vertretenen Auffassung auch nicht unabhängig von dem auf die bus bars entfallenden Erlösanteil unter dem Gesichtspunkt einer Verwertung unter Verstoß gegen die Mitteilungspflicht des Klägers nach § 168 Abs. 1 InsO beanspruchen. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob ein solcher Verstoß überhaupt geeignet ist, die Folgen des § 168 Abs. 2, 2. Alt. InsO – also die Ausgleichspflicht der Masse – auszulösen. Denn die Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch weder dem Grunde noch der Höhe nach schlüssig dargetan.
1.2.1. Die in § 168 Abs. 1 S. 1 InsO normierte Mitteilungspflicht des Insolvenzverwalters über die Art und Weise der beabsichtigten Verwertung eines Sicherungsgegenstandes soll dem absonderungsberechtigten Gläubiger Gelegenheit geben, auf eine für ihn günstigere Möglichkeit der Verwertung des Gegenstandes hinzuweisen. Die vom Gläubiger – konkret – benannte anderweitige Verwertungsmöglichkeit hat der Insolvenzverwalter wahrzunehmen oder den Gläubiger so zu stellen, als hätte er sie wahrgenommen (§ 168 Abs. 2 InsO). Diese Verpflichtung gilt auch dann, wenn - wie hier - der Verwalter die Veräußerung einer Gesamtheit von Vermögensgegenständen beabsichtigt, der Gläubiger jedoch eine günstigere Verwertungsmöglichkeit nur für einen einzelnen Gegenstand nachweist, an dem sein Absonderungsrecht besteht (BGH, Beschl. v. 04.07.2013 – IX ZR 264/12, ZInsO 2013, 1690 Rn. 4).
Dass der Beklagte die nach § 168 Abs. 1 S. 1 InsO vorgesehene Mitteilung unterlassen hat, ist unstreitig. Soweit er meint, die Klägerin könne sich auf einen Verstoß gegen die Mitteilungspflicht nicht berufen, da ihr bereits im Vorfeld bekannt gewesen sei, dass eine Verwertung der bus bars nur im Rahmen der Veräußerung des gesamten Geschäftsbetriebs der Schuldnerin infrage gekommen sei, und ihr dabei habe klar sein müssen, dass eine Verwertung der bus bars im Wege der Veräußerung einer Sachgesamtheit unter dem Materialwert erfolgen würde, ist dem nicht zu folgen. Denn die Mitteilung muss angeben, zu welchen Konditionen die Veräußerung erfolgen soll, damit der Absonderungsberechtigte in die Lage versetzt wird, eine alternative Verwertungsmöglichkeit aufzuzeigen bzw. den Selbsteintritt nach Abs. 3 zu beurteilen. Die Mitteilung hat zwingend die Art der Veräußerung, den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, die Höhe des Veräußerungserlöses – bei Sachgesamtheiten auch die Erlösverteilung an die Absonderungsberechtigten – sowie die Angabe der Zahlungsmodalitäten und Nebenabreden zu enthalten. Ferner sind die mit dem Verkauf verbundenen Kosten darzulegen, jedenfalls wenn sie höher sind, als die Verwertungspauschale (vgl. A/G/R/Homann, 3. Aufl., § 168 InsO Rn. 11; BK-InsO/Undritz/Fiebig, § 168 Rn. 8; FK-InsO/Wegener, 8. Aufl., § 168 Rn. 2; MüKoInsO/Tetzlaff, 3. Aufl., § 168 Rn. 17; HambKomm-InsO/Büchler/Scholz, 6. Aufl., § 168 InsO Rn. 3; K/P/B/Flöther, InsO (62. Lfg.), § 168 Rn. 4; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, 14. Aufl., § 168 Rn. 8). Will insbesondere der Verwalter – wie hier offenbar – im Rahmen der Verwertung einer Sachgesamtheit, wie etwa eines ganzen Betriebes, dem Kaufinteressenten einen „Paketnachlass“ einräumen, so ist auch darüber dem Einzelgläubiger, der ein Absonderungsrecht an einem Gegenstand der Sachgesamtheit besitzt, Mitteilung zu machen, um ihm Gelegenheit zu geben, durch Einzelveräußerung für das ihm zustehende Sicherungsgut einen besseren Kaufpreis zu erzielen (Uhlenbruck/Brinkmann, a.a.O.; s.a. A/G/R/Homann, a.a.O. Rn. 24).
1.2.2. Wenn der Verwalter schuldhaft die Mitteilung unterlässt und der Gläubiger nachweisen kann, dass er auf eine günstigere Verwertungsmöglichkeit hingewiesen hätte, haftet der Verwalter dem Gläubiger jedenfalls persönlich nach § 60 Abs. 1 InsO (HK-InsO/Landfermann, 8. Aufl., § 168 Rn. 6; MüKoInsO/Tetzlaff, 3. Aufl., § 168 Rn. 21; Uhlenbruck/Brinkmann, a.a.O., Rn. 24; Adolphsen, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 42 Rn. 163; Haas/Scholl, NZI 2002, 642, 647; Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2001, 350, 355). Ob hieraus – etwa über § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO – auch eine Masseverbindlichkeit resultiert (vgl. dazu MüKoInsO/Hefermehl, 3. Aufl., § 55 Rn. 28, 32; K/P/B/Pape/Schaltke, InsO (43. Lfg.), § 55 Rn. 109, 113; Uhlenbruck/Sinz, a.a.O., § 55 Rn. 23; HK-InsO/Lohmann, a.a.O., § 55 Rn. 3; A/G/R/Homann, a.a.O., § 55 InsO Rn. 5; Tetzlaff, jurisPR-InsR 24/2008 Anm. 6), kann im Ergebnis dahin stehen, denn die Klägerin hat die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht schlüssig dargetan. Sie hat nicht aufgezeigt, dass sie im Fall der Mitteilung durch den Insolvenzverwalter in der Lage gewesen wäre, eine konkrete Verwertungsmöglichkeit aufzuzeigen, bei der sich ein höherer Verwertungserlös ergeben hätte.
Die Verwertung des mit einem Absonderungsrecht belasteten Gegenstands nach entsprechender Mitteilung durch den Insolvenzverwalter löst den Anspruch nach § 168 Abs. 2, 2. Alt. InsO nur aus, wenn der Absonderungsberechtigte innerhalb der Wochenfrist nach der Mitteilung oder jedenfalls rechtzeitig vor der Veräußerung auf eine andere, für ihn günstigere Verwertungsmöglichkeit hinweist und der Insolvenzverwalter diese Möglichkeit nicht wahrnimmt. Der Absonderungsberechtigte hat die von ihm vorgetragene Verwertungsmöglichkeit konkret zu belegen. Dabei hat er sämtliche Faktoren mitzuteilen und ggf. nachzuweisen, die für die Bewertung des Drittangebots relevant sind. Der Gläubigerhinweis muss so konkret sein, dass der Insolvenzverwalter überhaupt eine Möglichkeit hat, eine Prüfung und einen Vergleich der Verwertungsalternativen durchzuführen. Inhaltlich hat der Nachweis des Absonderungsberechtigten die konkrete Verwertungsart, den zu erwartenden Mehrerlös sowie die geschätzten Verwertungskosten zu enthalten (A/G/R/Homann, a.a.O., § 168 Rn. 16 f.; MüKoInsO/Tetzlaff, a.a.O., § 168 Rn. 30). Insoweit gelten für den Nachweis keine geringeren Anforderungen, als an die Mitteilung des Insolvenzverwalters nach § 168 Abs. 1 S. 1 InsO. So muss der Interessent zum Kaufvertragsabschluss bereit sein; wichtige Kriterien sind z.B. die Bonität des Erwerbers, die Modalitäten der Kaufpreiszahlung und ihre Absicherung, der Umfang der Gewährleistungen, die seitens des Verkäufers übernommen werden müssen (vgl. Tetzlaff, jurisPR-InsR 24/2008 Anm. 6). Dazu gehören auch erlöserhöhende bzw. -reduzierende Faktoren, wie etwa Zahlungszeitpunkt, Transportkosten, Versicherungskosten, Garantien, Rückgaberechte oder andere Nebenabreden. Angesichts der Haftungsrisiken für den Verwalter und die Masse bei Nichtbeachtung des Gläubigerhinweises sind an die Konkretheit dieses Hinweises relativ hohe Anforderungen zu stellen (MüKoInsO/Tetzlaff, a.a.O.). Nicht ausreichend ist der Verweis auf eine abstrakte Veräußerungsmöglichkeit unter Hinweis auf abstrakte Schätzungs-/Marktwerte. Der Absonderungsberechtigte hat vielmehr darzulegen, dass eine genau benannte Person auch bereit ist, den höheren Wert tatsächlich zu bezahlen (A/G/R/Homann, a.a.O.; FK-InsO/Wegener, 8. Aufl., § 168 Rn. 6).
Hier hat die Klägerin keine konkrete Verwertungsmöglichkeit benannt, sondern sich darauf beschränkt, vorzutragen, bei den bus bars handele es sich um reines Aluminium, das an der Börse gehandelt werde und daher zum jeweiligen Tageskurs an jeden Aluminiumhändler weltweit veräußert werden könne. Dies genügt auch unter Berücksichtigung etwaiger Schwierigkeiten, in einem derartigen Fall einen konkreten Käufer zu einem bestimmten Preis zu benennen, nicht zum Nachweis einer für die Klägerin günstigeren Verwertungsmöglichkeit, da die bus bars – worauf der Beklagte zutreffend hingewiesen hat – fest eingebaut waren, so dass die Klägerin entweder hätte darlegen müssen, dass ein Händler bereit gewesen wäre, die eingebauten bus bars zu erwerben und zu welchem Preis, oder wer konkret und zu welchen Bedingungen (Kosten) bereit gewesen wäre, die bus bars auszubauen und einzuschmelzen, damit das Aluminium dann – wenn überhaupt – zum Tageskurs hätte verkauft werden können. Soweit sie – pauschal – einen Betrag von rund 330.000 EUR Ausbaukosten in den Raum gestellt hat, reicht dies zur schlüssigen Darlegung eines Schadensersatzanspruchs nicht aus. Der Beklagte hat zwar seinerseits keine Zahlen genannt, hat das Vorbringen der Klägerin aber bestritten. Das pauschale Vorbringen der Klägerin lässt nicht erkennen, welche Maßnahmen mit welchen Kosten im Einzelnen erforderlich gewesen wären, um die bus bars zu verwerten, und wer bereit gewesen wäre, die bus bars für diesen Betrag auszubauen. Deshalb kommt es auf ihre nunmehrige Behauptung, der Zeuge V. habe in einem Gespräch auf die voraussichtlichen Ausbau- und Verwertungskosten hingewiesen, nicht an. Der Beklagte hat zwar erklärt, dass er auf keinen Fall einer von der Klägerin bevorzugten Einzelverwertung zugestimmt hätte, dies macht konkrete Angaben der Klägerin indessen nicht entbehrlich, weil ansonsten ihr Schaden durch die Verwertung der bus bars im Rahmen der Unternehmensveräußerung nicht festgestellt werden kann.
1.3. Der Klägerin steht auch nicht der nunmehr erstmals geltend gemachte Wertersatzanspruch in Höhe von 693.680 EUR im Hinblick auf die Kursdifferenz zwischen dem Zeitpunkt unmittelbar vor Beantragung des Insolvenzverfahrens (Ende April 2012) und dem Zeitpunkt der Veräußerung des Geschäftsbetriebs Ende Mai 2014 zu. Die darin liegende Klageänderung ist nach § 533 ZPO zuzulassen, da sie sachdienlich ist und auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Der Anspruch ist indessen nicht begründet, denn die Voraussetzungen der in Betracht kommenden Anspruchsnormen (§§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5, 172 Abs. 1 S. 1 InsO) sind nicht erfüllt. § 172 Abs. 1 S. 1 InsO sieht unter der Voraussetzung der Beeinträchtigung der Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers einen Ausgleich des Wertverlustes vor, der dadurch entsteht, dass der Insolvenzverwalter eine bewegliche Sache, zu deren Verwertung er berechtigt ist, für die Insolvenzmasse benutzt. Einen entsprechenden Anspruch sieht § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO für den Fall vor, dass dem vorläufigen Insolvenzverwalter die Nutzungsbefugnis an der Sache vom Insolvenzgericht eingeräumt worden ist bzw. im Fall der vorläufigen Eigenverwaltung bei Nutzung durch den Schuldner (vgl. § 270 Abs. 1 S. 2 InsO). In beiden Fällen ist Voraussetzung, dass der Wertverlust auf die Nutzung zurückzuführen ist. Liegt bereits keine Abnutzung der Sache vor und damit auch kein Wertverlust, ist eine Ausgleichszahlung nicht zu leisten (vgl. BGH, Urt. v. 08.09.2016 – IX ZR 52/15, WM 2016, 2078, 2079 Rn. 8; A/G/R/Homann, § 172 Rn. 9; K/P/B/Flöther, InsO (62. Lfg.), § 172 Rn. 4). Kausalität zwischen der Nutzung und dem Wertverlust ist unabdingbar. Allein durch Zeitablauf oder sonstige äußere Umstände eintretende allgemeine Wertverluste sind nicht ausgleichspflichtig (BK-InsO/Undritz/Fiebig, § 172 Rn. 10; MüKoInsO/Tetzlaff, 3. Aufl. § 172 Rn. 18). Hier macht die Klägerin keinen Wertverlust durch Abnutzung geltend, sondern einen allgemeinen Wertverlust durch Sinken des Börsenkurses. Für diesen kann ein Ausgleich nach §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5, 172 Abs. 1 S. 1 InsO nicht verlangt werden.
Der Beklagte haftet für den Wertverlust auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes. Allerdings kann sich, wenn die Marktverschlechterung für den benutzten Gegenstand vorauszusehen war, bei Nichtbeachtung durch den (zur Verwertung berechtigten) Insolvenzverwalter für den Absonderungsgläubiger ein Schadensersatzanspruch wegen der zögerlichen Verwertung ergeben (MüKoInsO/Tetzlaff, a.a.O.). Ob beim Börsenkurs, der sich in die eine oder andere Richtung entwickeln kann, eine Marktverschlechterung voraussehbar ist, erscheint indessen bereits fraglich. Abgesehen davon müsste die Klägerin eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten darlegen, die nicht allein darin zu sehen ist, dass dieser die bus bars, die für die Fortsetzung des Geschäftsbetriebes unverzichtbar waren, nur zusammen mit dem Geschäftsbetrieb verwertet hat.
2. Erfolg hat die Berufung der Klägerin (nur) insoweit, als das Landgericht hinsichtlich der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens unberechtigt (s. dazu die Ausführungen unter A. 3.1. dieses Urteils) veräußerten Aluminiumvorräte von dem erzielten Erlös die Feststellungs- und Verwertungspauschale (§ 171 InsO) in Abzug gebracht hat. Denn § 171 InsO gilt bei einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO nur für den Forderungseinzug durch den vorläufigen Insolvenzverwalter, nicht aber bei der – zudem noch unberechtigten – Veräußerung von sicherungsübereigneten Gegenständen (vgl. FK-InsO/Wegener, 8. Aufl., §§ 170, 171 Rn. 5; HambKomm-InsO/Büchler/Scholz, 6. Aufl., § 170 InsO Rn. 12). Dies macht hinsichtlich der Aluminiumroh- und -fertigprodukte einen Betrag von 308.942 EUR (9 % von 3.432.688,85 EUR) aus.
Hingegen kann der Beklagte die Feststellungspauschale und die Verwertungspauschale von dem Verwertungserlös für die bus bars in Höhe von 252.000 EUR (9 % von 2.800.000 EUR) vorweg entnehmen (§§ 171 Abs. 1, 170 Abs. 1 S. 1 InsO). Der Anspruch ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verwirkt, denn der Verstoß gegen § 168 Abs. 1 InsO führt nach überwiegender Auffassung nicht dazu, dass die Verwertung des Sicherungsgutes insgesamt zu einer unberechtigten wird (HK-InsO/Landfermann, 8. Aufl., § 168 Rn. 6; HambKomm-InsO/Büchler/Scholz, a.a.O., § 168 Rn. 11; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, 14. Aufl., § 168 Rn. 3; FK-InsO/Wegener, a.a.O., § 168 Rn. 12; ausführl.: Ganter/Bitter, ZIP 2005, 93, 101 f.; s.a. Berger, KTS 2007, 433, 444 f.; a.A. MüKoInsO/Tetzlaff, 3. Aufl., § 168 Rn. 23; Gundlach/Frenzel/Schmidt, ZInsO 2001, 537, 538; dies., DZWIR 2001, 18). Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb der absonderungsberechtigte Gläubiger durch den Verstoß des Insolvenzverwalters gegen § 168 InsO besser stehen soll, als er bei Einhaltung des Verfahrens gestanden hätte. Für eine solche Sanktion mit „Strafcharakter“ bietet das Gesetz keinen Anhalt.
Hinsichtlich der Verwertungspauschale (§ 171 Abs. 2 S. 1 InsO) beruft sich die Klägerin ohne Erfolg darauf, dass die bus bars über die Londoner Börse LME hätten veräußert werden können, ohne dass dabei besondere Verwertungskosten angefallen wären. Das ist schon deshalb offensichtlich unzutreffend, weil die Stromschienen vor einer solchen Verwertung hätten ausgebaut werden müssen, was nach der eigenen Darstellung der Klägerin Kosten verursacht hätte, die jedenfalls über der Pauschale von 5 % liegen. Die Klägerin kann sich ferner nicht mit Erfolg darauf berufen, der Beklagte habe die bus bars als Teil des laufenden Geschäftsbetriebs nach dem Going Concern-Ansatz veräußert, so dass für sie keine besonderen Verwertungskosten angefallen seien. Es begegnet bereits Bedenken, ob die Klägerin bei einer Verwertung der Sachgesamtheit, die die Pauschale auslöst, nur die „gesonderten“ Verwertungskosten für die bus bars in den Blick nehmen kann. Dies kann hier jedoch dahin stehen, weil die bloße Behauptung, es seien für die Verwertung keine besonderen Kosten angefallen, insoweit nicht ausreicht. Gemäß § 171 Abs. 2 S. 2 InsO sind die tatsächlich entstandenen, für die Verwertung erforderlichen Kosten anzusetzen, wenn sie erheblich niedriger oder erheblich höher sind. Die tatsächliche Abweichung der angefallenen Verwertungskosten vom Pauschalbetrag des § 171 Abs. 2 Satz 1 muss derjenige beweisen, der die Vorteile der Abrechnung der tatsächlichen Kosten für sich in Anspruch nehmen will (MüKoInsO/Tetzlaff, a.a.O., § 171 Rn. 36; Uhlenbruck/Brinkmann, a.a.O., § 171 Rn. 15; HK-InsO/Landfermann, a.a.O. Rn. 8; FK-InsO/Wegener, a.a.O. Rn. 11; HambKomm-InsO/Büchler/Scholz, a.a.O., § 171 InsO Rn. 7). Insoweit wird allgemein angenommen, dass den Insolvenzverwalter eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der tatsächlich entstandenen Verwertungskosten trifft, wobei dies teilweise erst angenommen wird, wenn unstreitig oder bewiesen ist, dass die tatsächlich entstandenen Verwertungskosten weit niedriger sind als die nach § 171 Abs. 2 InsO berechnete Pauschale (so Landfermann, a.a.O.; Tetzlaff, a.a.O., sowie Büchler/Scholz, a.a.O., gehen von einer Beweislastumkehr aus), während nach anderer Auffassung ausreichen soll, dass sich der Gläubiger darauf beruft, dass die Verwertung erheblich billiger als fünf Prozent des Verwertungserlöses gewesen sei (so wohl Brinkmann, a.a.O., ebenso Adolphsen, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 42 Rn. 177). Geht man davon aus, dass es sich bei der 5 %igen Pauschale um eine gesetzliche Vermutung handelt (Wegener, a.a.O. Rn. 10; Gundlach/Frenzel, DZWIR 2004, 127 ff.; wohl auch Tetzlaff, a.a.O.; vgl. auch Begr. zu § 196 RegE, BR-Drucks. 1/92 S. 181), dann reicht die bloße Behauptung, dass keine oder erheblich niedrigere Kosten angefallen sind, nicht aus. Vielmehr kann die Vermutung nur durch den Beweis des Gegenteils widerlegt werden (vgl. BeckOK ZPO/Bacher, 23. Ed., § 292 Rn. 10; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 292 Rn. 2). Dann kann die bloße Behauptung nicht bereits die sekundäre Darlegungslast des Insolvenzverwalters auslösen. Anderenfalls wäre die Vermutung faktisch entwertet, denn der Insolvenzverwalter wäre praktisch gezwungen, in jedem Einzelfall die Kosten konkret zu ermitteln. Insbesondere bei der Verwertung von Sachgesamtheiten dürfte indessen die Ermittlung der tatsächlich mit der Verwertung von Sicherungsgut anfallenden Kosten, bezogen auf einen einzelnen Gegenstand, rein praktisch gar nicht möglich sein. Da die Klägerin ihre Behauptung nicht näher substantiiert und unter Beweis gestellt hat, kann der Beklagte auch die Verwertungskostenpauschale in Abzug bringen.
3. Ohne Erfolg macht die Klägerin schließlich geltend, ihr stehe der beantragte Zinsanspruch i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz unabhängig von einem Verzug des Beklagten unmittelbar aus dem Darlehensvertrag zu, da sie die vereinbarten Zinsen nach der sofortigen Fälligstellung des Darlehens bis zu dessen Rückzahlung verlangen könne und das Sicherungsgut auch für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelaufenen Zinsen hafte. Dies gilt ungeachtet der – wohl zu bejahenden – Frage, ob hierin eine zulässige Klageänderung zu sehen ist, schon deshalb, weil die Klägerin in der Sache nicht unmittelbar Zinszahlung aus dem Darlehensvertrag verlangen kann – dies wäre vielmehr eine Insolvenzforderung (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO), die zur Tabelle anzumelden wäre –, sondern auch insoweit nur Auszahlung des Verwertungserlöses, soweit er die nach Insolvenzeröffnung aufgelaufenen Zinsen abdeckt, denn nach Insolvenzeröffnung fällig werdende Ansprüche auf Kosten und Zinsen werden von dem Recht auf abgesonderte Befriedigung erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 17.07.2008 – IX ZR 132/07, NZI 2008, 542, 543 Rn. 8 ff.; a.A. Gundlach/Frenzel/Jahn, ZInsO 2009, 467, 468 ff.).
Da jedoch der zur Befriedigung der Klägerin zur Verfügung stehende Erlös lediglich
6.232.688,85 EUR (Bruttoerlös)
./. 252.000,00 EUR (Feststellungs- und Verwertungspauschale für die Verwertung der bus bars)
= 5.980.688,85 EUR
beträgt und somit noch unterhalb der gesicherten Darlehensforderung liegt, kommt zusätzlich zu dem bereits bezifferten Antrag der Klägerin ein weitergehender Zinsanspruch ungeachtet der Anrechnungsvorschrift des § 367 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Das gilt auch für einen etwaigen Anspruch aus §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5, 169 InsO, der gem. § 169 S. 3 InsO im – hier vorliegenden – Fall der Untersicherung nicht greift.
4. Der hilfsweise im Wege der Stufenklage verfolgte Anspruch der Klägerin auf Auskunft und Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Betrages ist, soweit er infolge der teilweisen Abweisung des Anspruchs in der Hauptsache zum Tragen kommt, insgesamt unbegründet. Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs folgt dies daraus, dass der Beklagte seiner Verpflichtung zur Rechnungslegung durch auszugsweise Vorlage des Kaufvertrages nachgekommen ist (s. dazu die Ausführungen unter B. 1.1 dieses Urteils). Da der Verwertungserlös für die bus bars und der an die Klägerin auszukehrende Betrag feststehen, kommt auch ein weitergehender Zahlungsanspruch der Klägerin nicht in Betracht.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
2. Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Entgegen der Auffassung beider Parteien hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. allgemein von Bedeutung ist. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn die durch das Berufungsurteil aufgeworfene Rechtsfrage zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen u.a. dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (vgl. BGH, Beschl. v. 22.03.2016 - II ZR 253/15, GmbHR 2016, 1035 Rn. 7 m.w.N.; Beschl. v. 08.02.2010 - II ZR 54/09, WM 2010, 936, 937 Rn. 3).
Danach liegt hier eine grundsätzliche Bedeutung nicht vor. Dass die Klägerin als „enger Geschäftspartner und Kenner des Marktumfelds der Insolvenzschuldnerin“ nicht zwingend von den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen auf die Liquiditätssituation der Schuldnerin schließen konnte bzw. musste, ist nicht ernstlich zweifelhaft. Die Auffassung des Beklagten wird – soweit ersichtlich – weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten. Allein der Umstand, dass hierzu bislang keine höchstrichterliche Rechtsprechung ergangen ist, vermag die grundsätzliche Bedeutung auch dann nicht zu begründen, wenn der Beklagte die Entscheidung des Senats für fehlerhaft hält.
Auch die von der Klägerin als klärungsbedürftig angesehenen „Fragen zur Bestimmung des Erlöses gemäß § 170 Abs. 1 S. 1 InsO bei einer pflichtwidrigen Verwertung durch den Insolvenzverwalter“ begründen nicht die grundsätzliche Bedeutung der Sache. Dass es im Rahmen des § 170 Abs. 1 InsO auf den tatsächlich erzielten Erlös und nicht auf einen etwaigen höheren Wert des Sicherungsguts oder einen höheren erzielbaren Verwertungserlös ankommt, ergibt sich schon aus der Regelung des § 168 Abs. 2 InsO, die gerade unter bestimmten Voraussetzungen einen Ausgleich vorsieht, wenn die konkrete Verwertung für den Gläubiger ungünstiger ist. Insoweit ist der Gläubiger auch vor einem willkürlich zu gering angesetzten Wert geschützt. Dass die Klägerin einen Schaden aus der Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters im Zusammenhang mit der Mitteilungspflicht nicht schlüssig dargelegt hat, ist eine Frage des Einzelfalls und rechtfertigt die Revisionszulassung nicht.
2.2. Der Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. ZPO) liegt vor, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (BGH, Beschl. v. 29.11.2006 – XII ZR 175/04, juris Rn. 2). Das ist hier nicht der Fall und wird von der Klägerin auch nicht dargelegt.
3. Die Beschwer beider Parteien liegt über 20.000 EUR.
Streitwert: 6.306.979,10 EUR.
Berichtigungsbeschluss:
I-12 U 42/158 O 345/13Landgericht Duisburg
Oberlandesgericht DüsseldorfBeschluss
In dem Rechtsstreit
pp.
Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte,
Streithelfer der Klägerin:
g e g e n
Beklagter, Berufungsbeklagter und Berufungskläger,

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Urteil enthält im Kostenausspruch eine offensichtliche Unrichtigkeit im Sinne des § 319 Abs. 1 ZPO, weil die Pflicht des Beklagten, auch die Kosten der Nebenintervention zu tragen (§ 101 Abs. 1 ZPO), nicht ausdrücklich ausgesprochen wird. Die vom Beklagten angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs stehen der beantragten Berichtigung nicht entgegen. Wie der II. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 16.04.2013 ausgeführt hat, sind vielfältige Fallgestaltungen denkbar, in denen eine offenbare Unrichtigkeit aus dem Beschluss oder Urteil oder aus den Umständen bei seinem Erlass oder seiner Verkündung hergeleitet werden kann (BGH, Beschl. v. 16.04.2013 – II ZR 297/11, juris Rn. 3). Hier ist die Unrichtigkeit offensichtlich, weil der Streithelfer und seine aktive Teilnahme am Prozess in den Urteilsgründen erwähnt ist (insbes. S. 13 ff.) und weil sich aus den Gründen ferner ergibt, dass er sich mit seiner Argumentation im Berufungsverfahren durchgesetzt hat, so dass kein Grund dafür bestehen kann, dass er seine Kosten selbst zu tragen hätte. In einer solchen Situation ist der unterbliebene Ausspruch nach § 101 Abs. 1 ZPO im Wege der Berichtigung gemäß § 319 Abs. 1 ZPO nachzuholen, denn es liegt kein Fall des Rechtsirrtums, sondern ein Fall der offensichtlichen Unrichtigkeit vor (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.01.2017 – 6 U 115/15, juris Rn. 1). Da der Streithelfer sich auf die Abwehr der Berufung des Beklagten beschränkt hat, war eine Quotelung der Kosten insoweit nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 421, 424 ZPO
§§ 280, 286, 288 BGB
§§ 170, 171 InsO
§§ 421, 424 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 30 GmbHG
§ 133 InsO
§ 60 InsO
§ 168 InsO
§ 171 InsO
§ 48 InsO
§ 140 InsO
§ 140 InsO
§ 133 InsO
§ 21 InsO
§ 421 ZPO
§ 425 ZPO
§ 168 InsO
§ 55 InsO
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 171 InsO
§ 170 InsO
§ 133 Abs. 1 InsO
§ 170 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 133 Abs. 1 InsO
§ 168 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5, 172 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 171 Abs. 2 InsO
§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5, 169 InsO
§ 168 Abs. 1 InsO
§ 172 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 133 Abs. 1 InsO
§ 140 Abs. 1 InsO
§ 140 Abs. 1 InsO
§ 18 Abs. 2 InsO
§ 133 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 140 Abs. 1 InsO
§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 170 Abs. 1 InsO
§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO
§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 424 Nr. 2 ZPO
§ 170 Abs. 1 InsO
§ 168 Abs. 1 InsO
§ 168 Abs. 2, 2. Alt. InsO
§ 168 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 168 Abs. 2 InsO
§ 60 Abs. 1 InsO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 168 Abs. 2, 2. Alt. InsO
§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5, 172 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 172 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO
§ 270 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5, 172 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO
§ 171 Abs. 1, 170 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 168 Abs. 1 InsO
§ 171 Abs. 2 S. 1 InsO
§ 171 Abs. 2 S. 2 InsO
§ 171 Abs. 2 InsO
§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 367 Abs. 1 BGB
§ 169 S. 3 InsO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO
§ 170 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 168 Abs. 2 InsO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 2144, 2145
NJW 2013, 611, 615
NJW 1998, 312, 315
NJW 2010, 3226
WM 2016, 2078, 2079
ZIP 2005, 93, 101
WM 2010, 936, 937
12 U 42/15
8 O 345/13
8 O 345/13
1 InsO der 18.11
IX ZR 149/90
IX ZR 61/14
IX ZR 198/13
IX ZR 95/14
IX ZR 123/04
IX ZR 13/12
IX ZR 61/14
IX ZR 149/14
IX ZR 248/12
IX ZR 59/06
IX ZR 161/96
IX ZR 38/04
IX ZR 79/07
VIII ZR 259/09
IX ZR 96/06
IX ZR 264/12
IX ZR 52/15
IX ZR 132/07
II ZR 253/15
II ZR 54/09
XII ZR 175/04
12 U 42/15
II ZR 297/11
6 U 115/15