Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2012-03-20, Aktenzeichen 25 W 102/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0320.25W102.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 2: Anschluss BayObLG München, 10. Juli 1996, 3Z BR 78/96, NJW-RR 1997, 289.(Rn.46)
Verfahrensgang
1. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten zu 1., 3., 4. und 5. als Gesamtschuldner.
2. Der Verfahrenswert wird auf insgesamt 3.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1. ist mit 20 Deutschen Meisterschaften Rekordhalter des Deutschen Eishockey- Bundes. In seiner Satzung – in der Fassung vom 28. Oktober 2010 - ist unter anderem Folgendes bestimmt:
„§ 3 Mitgliedschaft
Der Verein besteht aus:
a) Aktiven Mitgliedern(…)d) Passiven Mitgliedern(…)
§ 5 Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft
1. Dem Verein kann jede natürliche Person als Mitglied angehören.
2. Die Mitgliedschaft ist schriftlich, unter Anerkennung der Vereinssatzung, zu beantragen. Über die Aufnahme entscheidet der Vorstand. Eine Ablehnung braucht nicht begründet zu werden. (…)
(…)
4. Die Mitgliedschaft erlischt durch:
a) Austrittb) bis d) (…)
5. Der Austritt muss gegenüber dem Vorstand schriftlich erklärt werden. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Jahresende.
§ 10 Stimmrecht und Wählbarkeit
1. + 2. (…)
3. Gewählt werden können alle volljährigen und geschäftsfähigen aktiven Mitglieder des Vereins gem. § 3a.
4. (…)
§ 11 Vorstand
1. Der Vorstand besteht aus:
a) dem Vorsitzendenb) dem stellvertretenden Vorsitzendenc) dem Kassenwartd) bis f) (…)
3. Geschäftsführender Vorstand und Vorstand im Sinne § 26 BGB sind:
a) der Vorsitzendeb) der stellvertretende Vorsitzendec) der Kassenwart
4. Gerichtlich und außergerichtlich wird der Verein durch zwei der vorstehend genannten Vorstandsmitglieder gemeinsam vertreten. (…).“
Dem Vorstand gehörten – spätestens seit der Mitgliederversammlung vom 26. Mai 2011 – an: der Beteiligte zu 2. als erster Vorsitzender und die Beteiligte zu 3. als Kassenwartin an. Offenbar aufgrund tief gehender Meinungsverschiedenheiten erklärte der Beteiligte zu 2. mit an die Vereinsmitglieder gerichtetem persönlichem Brief vom 31. August 2011 (Bd. V Bl. 104) unter anderem:
„Nach reiflicher Überlegung habe ich mich dazu entschlossen, noch vor der nächsten Mitgliederversammlung von meinem Ehrenamt als erster Vorsitzender des B.-Clubs zurückzutreten“.
Mit Schreiben vom 27. September 2011 kündigte der Beteiligte zu 2. seine Mitgliedschaft im Beteiligten zu 1. Die Kündigung wurde vom Beteiligten zu 1. am 28. September 2011 bestätigt, wie der Beteiligte zu 2. selbst mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 mitteilt, mit dem er seine „schriftliche Kündigung vom 27.09.2011 zurück“ nahm (Bl. V 246).
Am 18. Oktober 2011 fand die Jahreshauptversammlung des Beteiligten zu 1. statt. Zu dieser eingeladen hatten die Beteiligte zu 3. und der 2. Vorsitzende H… . Versammlungsleiter war der Beteiligte zu 2. Zu Beginn der Versammlung wurde die Ordnungsgemäßheit der Ladung festgestellt. Unter TOP 7 wurde der Antrag auf Abwahl des ersten Vorsitzenden bei 17 Ja- und 47 Nein-Stimmen sowie 2 Enthaltungen abgelehnt (Bl. V 89). Im Protokoll heißt es weiter:
„Danach erklärt … N… seinen Rücktritt vom Amt des 1. Vorsitzenden für den Fall, dass ein neuer 1. Vorsitzender gewählt wird. … N… schlägt für das Amt des 1. Vorsitzenden Herr … G… vor.
Herr Dr. D… schlägt für das Amt des 1. Vorsitzenden … K… vor.
Herr D… fragt Herrn G… wie sein Mitgliedsstatus ist. Die Kassenwartin bestätigt, dass Herr G… passives Mitglied ist und somit laut Satzung nicht gewählt werden kann, da er die Voraussetzungen laut Satzung nicht erfüllt.“
Bei der Abstimmung entfielen auf Herrn G… 23 Stimmen, auf den Beteiligten zu 5. 38 Stimmen bei 5 Enthaltungen. Der Beteiligte zu 2. verkündete dieses Ergebnis erklärte aber zugleich, die Wahl könne nicht gültig sein, da 92 Stimmberechtigte anwesend sein müssten.
Mit Datum vom 24. Oktober 2011 (Bl. V 72) meldeten der Notar P… den ersten Vorsitzenden K…, den zweiten Vorsitzenden Dr. D… und die Kassenwartin D… sowie das Ausscheiden der Herren N… und H… zur Eintragung in das Vereinsregister an. Dies wiederholte Rechtsanwältin B… mit Schriftsatz vom 14. November 2011 (Bl. V 120) unter Bezug auf die während der außerordentlichen Mitgliederversammlung vom 09. November 2011 (Bl. V 130) erneut durchgeführten Vorstandswahlen. Da zwischenzeitlich der Beteiligte zu 2. die Vorstandswahl vom 18. Oktober 2011 für ungültig hielt, setzte das Amtsgericht Charlottenburg mit Beschluss vom 17. November 2011 beide Anmeldungen aus und gab dem Beteiligten zu 2. auf, innerhalb eines Monats Klage beim zuständigen Prozessgericht auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahlbeschlüsse in der Mitgliederversammlung vom 18. Oktober 2011 und in der Mitgliederversammlung vom 09. November 2011 zu erheben (Bl. V 143). Der Beteiligte zu 2. erhob am 14. November 2011 eine entsprechende, gegen den Beteiligten zu 1. gerichtete Klage vor dem Amtsgericht Charlottenburg. Diese nahm er jedoch mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 24. Februar 2012 zurück.
Mit Schreiben vom 18. November 2011 beantragten die Beteiligten zu 3. bis 5. die Bestellung eines Notvorstandes aus existenziellen Gründen und begründeten dies (Bl. V 152). Das Amtsgericht Charlottenburg hat auf diesen Antrag mit Beschluss vom 21. November 2011 die Beteiligten zu 3. bis 5. zu – jeweils zu zweit in ihrem Wirkungskreis vertretungsberechtigten - Notvorständen für den Beteiligten zu 1. bestellt und deren Wirkungskreis beschränkt auf die fünf Bereiche Vertretung des Vereins betreffend die Konten gegenüber Banken, Vertretung des Vereins gegenüber dem Bezirksamt Charlottenburg, Vertretung des Vereins im Insolvenzverfahren vor dem Amtsgericht Charlottenburg, Prüfung und Geltendmachung bzw. Durchsetzung eventueller Ansprüche des Vereins und Vertretung des Vereins gegenüber dem neuen Pächter der Anlage P… 24 Berlin, da einerseits streitig sei, wer den Verein als Vorstand wirksam vertreten könne, andrerseits aber in den genannten Aufgabenbereichen dringender Handlungsbedarf bestehe.
Gegen den ihm am 24. November 2011 zugestellten Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 21. November 2011 hat der Beteiligte zu 2. mit Schreiben vom 29. November 2011 „als Mitglied“ Beschwerde eingelegt. Der bisherige Vorstand sei handlungsfähig. Es fehle an der Dringlichkeit. Den vom Registergericht bestellten Notvorständen fehle die notwendige Neutralität, zumal sie zum Teil Schäden für den Verein verursacht hätten. Der Beteiligte zu 4. könne als passives Mitglied nicht in den Vorstand gewählt und damit auch nicht zum Notvorstand bestellt werden. Das Amtsgericht Charlottenburg hat der Beschwerde nicht abgeholfen.
Mit weiterem Beschluss vom 29. Dezember 2011 hat das Amtsgericht Charlottenburg den Wirkungskreis des bestellten Notvorstandes um die Angelegenheiten Vertretung des Vereins 1. in dem Klageverfahren zum Geschäftszeichen 233 C 506/11 des AG Charlottenburg, bei der Einstellung einer Clubsekretärin und bei der Aufnahme von neuen Vereinsmitgliedern ergänzt, weil auch insoweit ein dringender Handlungsbedarf bestehe und die Voraussetzungen für die Bestellung eines Notvorstandes fortbestünden.
Gegen diesen ihm am 31. Dezember 2011 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2. mit per Telefax beim Registergericht am selben Tage eingegangenen Schreiben vom 31. Dezember 2011 „als Mitglied des B… (= Beteiligter zu 1.)“ Beschwerde eingelegt, da die Voraussetzungen der Bestellung eines Vorstandes nicht vorlägen. Seine Begründung ergänzte er mit Schreiben vom 02. Januar 2012. Das Amtsgericht Charlottenburg hat auch dieser Beschwerde nicht abgeholfen.
Der Senat hat den Beteiligten zu 2. mit Schreiben vom 26. Januar 2012 darauf hin gewiesen, dass seine Beschwerden unzulässig sein dürften, da er mit seinem zum Ablauf des 31. Dezember 2011 wirkenden Austritt seine Beschwerdebefugnis verloren habe. Mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 08. Februar 2012 hat der Beteiligte zu 2. das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt. Die Beteiligten zu 1. und 3. bis 5. haben sich der Erledigungserklärung angeschlossen. Der Beteiligte zu 2. und die übrigen Beteiligten stellen widerstreitende Kostenanträge.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war der Senat zwingend daran gebunden, da es sich bei der Bestellung eines Notvorstandes gemäß § 29 BGB um ein Antragsverfahren handelt (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 83 Rn. 11).
In einem solchen Fall hat das Gericht dann eine Kostenentscheidung zu treffen, wenn ein Beteiligter eine solche beantragt (Keidel/Zimmermann, a.a.O. Rn. 12). Das ist hier der Fall, da der Beteiligte zu 2. einerseits und die Beteiligten zu 1., 3., 4. und 5. andrerseits widerstreitende Kostenanträge gestellt haben. In einem solchen Fall entscheidet das Gericht gemäß §§ 83 Abs. 2, 81 Abs. 1 FamFG nach billigem Ermessen (Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 83 Rn. 12 ff.; Bumiller/ Harders, FamFG, FamFG, 10. Aufl. 2011, § 83 Rn. 4). Eine (analoge) Anwendung des § 91a ZPO kommt demgegenüber nicht in Betracht, da der Gesetzgeber hier ausdrücklich in § 83 Abs. 2 FamFG eine Spezialregelung unter Verweis auf § 81 Abs. 1 FamFG getroffen hat, so dass eine durch eine analoge Anwendung von § 91a ZPO zu schließende Lücke nicht besteht (vgl. zur Rechtslage vor In-Krafttreten des FamFG: BGHZ 28, 117, 119).
Bei der Kostenentscheidung sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (KG, Rpfleger, 1959, 385; Keidel/Zimmermann, a.a.O., Rn. 14). Als besonderer Billigkeitsgrund für die Auferlegung der Kosten kann das voraussichtliche Unterliegen eines Beteiligten in Betracht gezogen werden (BGH NJW-RR 2008, 794; Keidel/Zimmermann, a.a.O. m.w.N.).
Dies führt zur aus dem Tenor ersichtlichen Kostenentscheidung.
I. Die Beschwerden vom 29. November und 31. Dezember 2011 waren ursprünglich zulässig.
Der Beteiligte zu 2. war zunächst bis zur Wirksamkeit seines Austritts aus dem Beteiligten zu 1. nach § 59 Abs.1 FamFG beschwerdebefugt.
Zwar hat er hier nicht namens des Vereins Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 21. November 2011 eingelegt, wozu er auch nicht berechtigt gewesen wäre, weil nach § 11 Nr. 4 der Vereinssatzung der Beteiligte zu 1. gerichtlich und außergerichtlich durch zwei Vorstandsmitglieder gemeinsam vertreten wird.
Hier hat der Beteiligte zu 2. jedoch ausdrücklich seine Beschwerde „als Mitglied des B. Clubs e.V.“ eingelegt. Damit kommt es auf die Frage, ob er als Vorstandsmitglied beschwerdebefugt ist und ob sich seine Rücktrittserklärung vom 31. August 2011 darauf auswirkt nicht an. Gegen den Beschluss, mit dem ein Notvorstand bestellt wird, ist auch ein einfaches Vereinsmitglied zur Beschwerde berechtigt (BayObLG NJW-RR 1997, 289; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 59 Rn. 87). Damit stand ihm bei Erlass der angefochtenen Beschlüsse vom 21. November und vom 29. Dezember 2011 durch das Amtsgericht Charlottenburg die Beschwerdebefugnis zu (vgl. zu diesem Erfordernis Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 59 Rn. 19). Dies war auch im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde (vgl. dazu Keidel/Meyer-Holz a.a.O.) am 29. November und am 31. Dezember 2011 der Fall.
Allerdings ist die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 2. mit am Ablauf des 31. Dezember 2011 weggefallen.
Mit Schreiben vom 27. September 2011 hatte der Beteiligte zu 2. seine Mitgliedschaft im Beteiligten zu 1. gekündigt. Die Kündigung wurde vom Beteiligten zu 1. am 28. September 2011 bestätigt, wie der Beteiligte zu 2. selbst mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 mitteilt. Da die Kündigung schriftlich erklärt worden ist, ist sie gemäß § 5 Nr. 5 Satz 1 der Satzung wirksam. Da die Kündigungsfrist gemäß § 5 Nr. 5 Satz 2 der Satzung drei Monate zum Jahresende beträgt, wurde sie mit Ablauf des 31. Dezember 2011 wirksam. Mit diesem Zeitpunkt endete folglich die Mitgliedschaft des Beteiligten zu 2. im Beteiligten zu 1.
Daran änderte auch der Umstand nichts, dass der Beteiligte zu 2. mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 seine schriftliche Kündigung vom 27.09.2011 zurück genommen hat (Bl. V 246). Eine Austrittserklärung bzw. Kündigung der Mitgliedschaft kann vom austretenden Vereinsmitglied zurück genommen werden, solange der Austritt noch nicht vollzogen ist. Dazu ist jedoch die Zustimmung des Vereins erforderlich (Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 19. Aufl. 2010, Rn 85; Reichert, Vereins- und Verbandsrecht, 12. Aufl. 2010, Rn. 1090 a.E.). Hier hat der Beteiligte zu 2. vor Eintritt der Austrittswirkung mit Ablauf des 31. Dezember 2011 seine Kündigung schriftlich am 15. Dezember 2011 zurückgenommen. Er hat eine Zustimmung des Vereins jedoch nicht vorgetragen. Da diese Frage nicht satzungsgemäß dem (geschäftsführenden) Vorstand oder einem anderen Vereinsorgan zugewiesen ist, ist die Zustimmung der Mitgliederversammlung erforderlich (vgl. § 32 Abs. 1 BGB). Eine solche hat der Beteiligte zu 2. nicht dargelegt. Sie erscheint vor dem 31. Dezember 2011 auch unwahrscheinlich, da gemäß § 9 Nr. 3 Satz der Satzung zwischen dem Tag der Einladung und dem Termin der Mitgliederversammlung eine Frist von mindestes zwei Wochen liegen muss, was eine beschlussfähige Mitgliederversammlung frühestens am 31. Dezember 2011 (Silvester) möglich macht.
Dadurch wurden aber seine beiden Beschwerden nunmehr unzulässig.
II. Die Beschwerden waren ursprünglich auch begründet.
Die Bestellung eines Notvorstandes gemäß § 29 BGB durch das Amtsgericht Charlottenburg war fehlerhaft. Dabei kann es dahinstehen, ob die Voraussetzungen der Notvorstandsbestellung – insbesondere das Bestehen eines dringenden Falles - vorgelegen haben.
Denn in jedem Fall war die Auswahl der bestellten Notvorstände rechtsfehlerhaft.
Grundsätzlich ist das Gericht bei der Auswahl des Notvorstandes frei (BayObLG Rpfleger 1992, 114, zitiert nach juris, Rn. 10). Es kann Vorschläge von Vereinsmitgliedern berücksichtigen, entscheidet aber nach pflichtgemäßem Ermessen und unterliegt keinen konkreten Auswahlvorschriften (BayObLG a.a.O.). Andererseits hat es aber zu berücksichtigen, dass auch der Notvorstand grundsätzlich die in der Satzung für die Organperson, an deren Stelle sie tritt, vorgesehene Qualifikation besitzen muss (BayObLG a.a.O.; Burhoff, Vereinsrecht, 8. Aufl. 2011, Rn. 321).
1) Das ist beim Beteiligten zu 4. nicht der Fall. Nach dem – von den übrigen Beteiligten trotz Gelegenheit zur Stellungnahme – unbestrittenen Vortrag des Beteiligten zu 2. ist der Beteiligte zu 4. nur sog. „passives Mitglied“. Damit aber erfüllt er nicht die nicht die satzungsgemäße Qualifikation zur Übernahme eines Vorstandsamtes. Laut § 10 Nr. 3 der Satzung können zu Vorstands-mitgliedern alle „volljährigen und geschäftsfähigen aktiven Mitglieder des Vereins gem. § 3a“ gewählt werden. Da der Beteiligte zu 4. diese Voraussetzung als „passives Mitglied“ nicht erfüllt, kann er auch nicht zum Notvorstand bestellt werden. Diese statuarische (Vertretungs-)Ordnung braucht nur dann nicht eingehalten zu werden, wenn sie nicht eingehalten werden kann (Reichelt, Vereins- und Verbandsrecht, 12. Aufl. 2010, Rn. 2191). Da hier nach der Satzung nur aktive Vereinsmitglieder zum Vorstand bestellt werden können, hätte das Registergericht prüfen müssen, ob nicht ein aktives Vereinsmitglied zur Übernahme des Notvorstands-Postens bereit war. Erst dann,
wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, hätte es von der Qualifikation „aktives Mitglied“ abgehen und den Beteiligten zu 4. bestellen dürfen (vgl. Beispiel bei Reichert a.a.O.).
2) Auch die Bestellung der Beteiligten zu 3. war fehlerhaft.
Diese ist zwar von der Mitgliederversammlung im Dezember 2009 zur Kassenwartin gewählt worden war. Jedoch ist aus dem Protokoll der Hauptversammlung vom 18. Oktober 2011 ersichtlich, dass ihr Verhältnis zum Beteiligten zu 2. zerrüttet ist. Der Antrag der Beteiligten zu 3. Auf Abwahl des Beteiligten zu 2. als erstem Vorsitzenden wurde bei 17 Ja-, 47 Neinstimmen und 2 Enthaltungen abgelehnt. Das deutet aber darauf hin, dass sich im Verein zwei Lager – auch im Vorstand – gebildet haben. Stehen sich aber in einem Verein zwei Gruppen mit gegenläufigen Interessen und zerstritten gegenüber, so ist es regelmäßig ermessensfehlerhaft, zum Notvorstand einen besonders engagierten Vertreter einer dieser Gruppen zu bestellen (vgl. BayObLG Rpfleger 1992, 114, zitiert nach juris, Rn 13; Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 19. Aufl. 2010, Rn. 294). Hier hätte das Registergericht ebenfalls nicht dem Vorschlag der Beteiligten zu 3., 4. und 5. folgen dürfen, sondern sich um die Bestellung eines möglichst neutralen und aktiven Vereinsmitgliedes bemühen müssen.
3) Demgegenüber bietet der Beteiligte zu 5. die Gewähr für eine ordnungsgemäße Führung der Geschäfts. Die gegen seine Person vom Beteiligten zu 2. geäußerten Bedenken sind unsubstantiiert und offenbar aus der Motivation erklärbar, dass der Beteiligte zu 5. der Sohn des auf den Hauptversammlungen vom 18. Oktober und 09. November 2011 gewählten neuen ersten Vorsitzenden ist.
Beide Beschwerden waren damit ursprünglich begründet. Das gilt hinsichtlich der 2. Beschwerde vom 31. Dezember 2011 gegen den Beschluss vom 29. Dezember 2011 deshalb, weil es sich nur um eine Erweiterung des Wirkungskreises der vom Amtsgericht Charlottenburg bestellten Notvorstände handelte, die ursprüngliche Bestellung aber bereits wegen Fehlerhaftigkeit unwirksam war, so dass der Wirkungskreis nicht bestellter Notvorstände auch nicht erweitert werden konnte.
C.
Die Wertfestsetzung folgt aus den §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO (vgl. OLG Köln, FGPrax 2002, 264, zitiert nach juris, Rn. 25).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 BGB
§ 29 BGB
§ 91a ZPO
§ 83 Abs. 2, 81 Abs. 1 FamFG
§ 83 Abs. 2 FamFG
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs.1 FamFG
§ 32 Abs. 1 BGB
§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1997, 289
BGHZ 28, 117, 119
NJW-RR 2008, 794
33 C 506/11