Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-04-13, Aktenzeichen A 11 K 13268/04

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung im Bescheid des Bundesamts für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 1.10.2004 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des - gerichtskostenfreien - Verfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gleichzeitig am 12.10.2004 erhobenen Klage (A 11 K 13267/04) bezieht sich auf die Abschiebungsandrohung im Bescheid des Bundesamts vom 1.10.2004, als Einschreiben aufgegeben am 4.10.2004, mit der Ausreisefrist von einer Woche als Folge der Ablehnung des Antrags auf Durchführung eines weiteren Asylverfahrens (§ 80 Abs. 5 und Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO, §§ 75, 71 Abs. 1 und 4, 34, 36 Abs. 1 und 3 AsylVfG). Er ist begründet mit der Folge, dass die Ausreisefrist nicht schon nach einer Woche endet (§ 36 Abs. 1 AsylVfG), sondern erst einen Monat nach dem unanfechtbaren Abschluss des Asylverfahrens (§ 37 Abs. 2 AsylVfG). Dabei ist unerheblich, dass es nach § 71 Abs. 5 AsylVfG keiner weiteren Abschiebungsandrohung bedarf (so generell seit 1.1.2005, Art. 3 Nr. 44 c, Art. 15 Abs. 3 Zuwanderungsgesetz, BGBl. I 2004 S. 1950). Es bestehen aber ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts (§ 36 Abs. 4 S. 1 AsylVfG), da die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG für die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens vorliegen dürften (§ 71 Abs. 1 S. 1 AsylVfG). Hierzu wird auf die Darlegungen im Beschluss vom 8.4.2005 Bezug genommen, mit dem der Einzelrichter den Rechtsstreit wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache auf die Kammer übertragen hat.
2
§ 28 AsylVfG steht dem vorläufigen Rechtsschutz nicht entgegen. Hiernach wird ein Ausländer in der Regel nicht als Asylberechtigter anerkannt, wenn die Gefahr politischer Verfolgung auf Umständen beruht, die er nach Verlassen seines Herkunftslandes aus eigenem Entschluss geschaffen hat, es sei denn dieser Entschluss entspricht einer festen, bereits im Herkunftsland erkennbar betätigten Überzeugung. Für Folgeanträge ist ab 1.1.2005 als Abs. 2 eingefügt worden, dass auch die Feststellung nach § 60 Abs. 1 AufenthG nicht mehr getroffen werden kann, wenn das Vorbringen auf Umstände im Sinne des Absatzes 1, die nach Rücknahme oder unanfechtbarer Ablehnung des früheren Antrags enthalten sind, gestützt wird (Art. 3 Nr. 18, Art. 15 Abs. 3 Zuwanderungsgesetz). Auch wenn diese neue Rechtslage maßgebend ist (§ 77 Abs. 1 AsylVfG), bestehen ernstliche Zweifel daran, dass sie sich in der Hauptsache auswirkt.
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§ 60 Abs. 1 AufenthG enthält ausdrücklich „in Anwendung des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (BGBl. 1953 II S. 559)“ - GFK - die Umsetzung des dortigen „Artikel 33. Verbot der Ausweisung und Zurückweisung“. § 28 Abs. 2 AsylVfG zielt darauf ab, die Feststellung des § 60 Abs. 1 AufenthG für die Ausländerbehörde verbindlich zu verneinen (§ 4 S. 1 AsylVfG). Dies widerspräche aber der Verpflichtung nach Art. 33 Abs. 1 GFK:
4
Keiner der vertragschließenden Staaten wird einen Flüchtling auf irgendeine Weise über die Grenzen von Gebieten ausweisen oder zurückweisen, in denen sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner ... politischen Überzeugung bedroht sein würde.
5
„Flüchtling“ im Sinne dieses Abkommens ist nämlich „jede Person“, die ...aus der begründeten Furcht vor Verfolgung wegen ihrer ... politischen Überzeugung sich außerhalb des Landes befindet, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt, und den Schutz dieses Landes nicht in Anspruch nehmen kann oder wegen dieser Befürchtungen nicht in Anspruch nehmen will...
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Eine Einschränkung für Nachfluchtgründe wie in § 28 AsylVfG findet sich dort nicht; auch die Nachfluchtentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 26.11.1986, BVerfGE 74, 66), auf die § 28 AsylVfG zurückgeht, weist besonders auf den verbleibenden „Schutz nach Maßgabe von Art. 33“ GFK hin und enthält am Ende die - eigentlich tragende - Erwägung, das Oberverwaltungsgericht sei willkürfrei davon ausgegangen, dass dem Beschwerdeführer politische Verfolgung nicht drohe. Ebenso heißt es in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2004/83/EG vom 29.4.2004 (Amtsblatt der Europäischen Union L 304/12) einschränkend:
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Unbeschadet der Genfer Flüchtlingskonvention können die Mitgliedstaaten festlegen, dass ein Antragsteller, der einen Folgeantrag stellt, in der Regel nicht als Flüchtling anerkannt wird, wenn die Verfolgungsgefahr auf Umständen beruht, die der Antragsteller nach Verlassen des Herkunftslandes selbst geschaffen hat.
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Demgemäß hat die UNHCR-Vertretung Deutschland zur Umsetzung des § 28 AsylVfG n.F. am 23.12.2004 angeregt:
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Um einen völkervertragswidrigen Ausschluss vom Flüchtlingsschutz zu vermeiden, sollte in den Auslegungshinweisen zu dieser Vorschrift ... klar gestellt werden, dass bei festgestellter Verfolgungsgefahr eine Ausnahme von der Regelvermutung für die fehlende Verfolgungsgefahr vorliegt und eine Flüchtlingsanerkennung möglich bleibt.
10
In der Begründung zu § 28 Abs. 2 AsylVfG (BT-Drucksache 15/538 zu Art. 3 Nr. 18) ist zwar ausgeführt, dass durch die Versagung auch des „Kleinen Asyls“ nach § 60 Abs. 1 AufenthG keine Schutzlücke entstehe, weil es noch andere Rechtsgrundlagen für Schutz vor Abschiebungen bei konkreten Gefahren gebe und die Genfer Flüchtlingskonvention „lediglich - bei Vorliegen der Voraussetzungen des Artikels 33 Abs. 1 GFK - einen Abschiebungsschutz für die Dauer der Bedrohung garantiert“. Dabei wird aber übergangen, dass Art. 33 Abs. 1 GFK gerade durch § 60 Abs. 1 AufenthG umgesetzt werden soll, nicht etwa durch § 60 Abs. 7 AufenthG, der nicht einmal ein striktes Abschiebungsverbot enthält.
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Sollte also § 28 Abs. 2 AsylVfG bewirken, dass § 60 Abs. 1 AufenthG einer Abschiebung nicht entgegensteht, obwohl Art. 33 Abs. 1 GFK entgegensteht, widerspräche sich das Zuwanderungsgesetz selbst, da es § 60 Abs. 1 AufenthG und § 28 Abs. 2 AsylVfG gleichzeitig in Kraft gesetzt hat. Dieser Widerspruch ließe sich dadurch ausräumen, dass bei einem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 1 GFK eine Ausnahme von der Regel des § 28 Abs. 2 AsylVfG gemacht wird. Dadurch würde zwar die Ausnahme zur Regel, denn der Anwendungsbereich des § 28 Abs. 2 AsylVfG bliebe auf etwaige Fälle beschränkt, in denen der Abschiebungsschutz des § 60 Abs. 1 AufenthG über Art. 33 Abs. 1 GFK hinausgeht. Das dürfte aber nicht schwer wiegen, denn § 28 Abs. 2 AsylVfG könnte ohnehin kaum die Erwartung des Gesetzgebers erfüllen, dass der „bislang bestehende Anreiz“ entfällt, durch Folgeverfahren mit neu geschaffenen Nachfluchtgründen zu einem dauerhaften Aufenthalt zu gelangen (BTDrucks.15/538 a.a.O.). Auch bei Gefahren im Sinne des § 60 Abs. 2, 3, 5 oder 7 AufenthG, die nicht unter Art. 33 Abs. 1 GFK fallen, soll nämlich eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, die schließlich zur Niederlassungserlaubnis führen kann (§§ 25 Abs. 3 S. 1, 26 Abs. 4 AufenthG).
12
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylVfG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 75, 71 Abs. 1 und 4, 34, 36 Abs. 1 und 3 AsylVfG
§§ 25 Abs. 3 S. 1, 26 Abs. 4 AufenthG
§ 28 AsylVfG
§ 80 AsylVfG
§ 80 Abs. 5 und Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO
§ 36 Abs. 1 AsylVfG
§ 37 Abs. 2 AsylVfG
§ 71 Abs. 5 AsylVfG
§ 36 Abs. 4 S. 1 AsylVfG
§ 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG
§ 71 Abs. 1 S. 1 AsylVfG
§ 60 Abs. 1 AufenthG
§ 77 Abs. 1 AsylVfG
§ 28 Abs. 2 AsylVfG
§ 4 S. 1 AsylVfG
§ 60 Abs. 7 AufenthG
§ 60 Abs. 2, 3, 5 oder 7 AufenthG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 74, 66
11 K 13267/04