Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2023-08-14, Aktenzeichen 5 W 117/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0814.5W117.23.00

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 12.07.2023 – 52 O 186/23 – wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.400,- Euro festgesetzt. Der Wert für das erstinstanzliche Verfahren wird in Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Berlin vom 12.07.2023 – dort im Ausspruch zu 3. – ebenfalls auf 3.400,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Der Antragsteller, ein Rechtsanwalt, reichte am 31.05.2023 eine Antragsschrift vom 30.05.2023 beim Amtsgericht Spandau ein, in welcher er beantragte, der Antragsgegnerin, einer Anbieterin von Bekleidungsartikeln, (bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel) zu untersagen, gegenüber dem Antragsteller Werbung per elektronischer Nachricht ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Antragstellers zu betreiben und/oder betreiben zu lassen, sofern dies in einer bestimmten Weise geschehe und wenn geschehen wie durch – im Einzelnen nach Datum und Uhrzeit – 8 elektronische Nachrichten zwischen dem 31.03.2023 und dem 20.05.2023. Den Streitwert gab der Antragsteller auf Seite 1 seiner Antragsschrift mit „6.667,00 €“ an; auf den Seiten 17-19 und 21 seiner Antragsschrift erklärte er näher, weshalb er von einem Hauptsachewert von „jedenfalls 10.000,00 €“ ausgehe, welcher dann zu dem von ihm benannten Streitwert für das Eilverfahren führe. Auf Seite 9 unten/10 oben der Antragsschrift gab der Antragsteller an, dass er wegen der „bestehenden Widersprüchlichkeiten in der streitwertmäßigen Bewertung derartiger Ansprüche“ beim Amtsgericht Spandau und beim Landgericht Berlin seinen Antrag beim Amtsgericht Spandau anbringe, und dass er für den Fall, dass das Amtsgericht die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts annehmen sollte, vorsorglich die Verweisung an das Landgericht Berlin beantrage.
Das Amtsgericht Spandau erklärte sich mit Beschluss vom 28.06.2023 zum Geschäftszeichen 10 C 88/23 für sachlich unzuständig und verwies die Sache an das Landgericht Berlin. Das Landgericht Berlin wies mit Beschluss vom 12.07.2023 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der Begründung, es fehle an einem Verfügungsgrund, weil der Antragsteller zu erkennen gegeben habe, dass ihm die Sache nicht eilig sei, weil er den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung trotz des aus seiner Sicht zutreffenden Verfahrenswertes von 6.667,- Euro statt bei dem für einen derartigen Streitwert (sachlich) zuständigen Landgericht Berlin bei dem von ihm selbst für unzuständig gehaltenen Amtsgericht Spandau eingereicht und damit in Kauf genommen habe, dass mehrere Gerichte befasst werden und das Verfahren sich insgesamt verzögere, zurück; den Verfahrenswert setzte das Landgericht auf 2.200,- Euro fest.
Gegen diesen ihm am 20.07.2023 zugestellten Beschluss wendet sich der Antragsteller mit einer beim Landgericht am 02.08.2023 eingegangenen sofortigen Beschwerde vom selben Tage, welcher das Landgericht mit Beschluss vom 03.08.2023 unter Vorlage an das Kammergericht nicht abgeholfen hat.
B. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen die Zurückweisung seines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bleibt erfolglos.
I. Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 922 Abs. 1 Satz 1, 936 i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und gemäß § 569 Abs. 1 und 2 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden und damit zulässig.
II. Sie ist indes in der Sache unbegründet.
1. In rechtlicher Hinsicht gilt Folgendes:
a. Ein – neben dem Vorliegen eines Verfügungsanspruchs für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlicher – Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO besteht in der objektiv begründeten Besorgnis, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes werde die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert, so dass dieser aufgrund einer besonderen Dringlichkeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache einer einstweiligen Sicherung seines Anspruchs bedarf (vgl. etwa OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.11.2018 – 3 W 2064/18 – NJW-RR 2019, 105, Rdnr. 19 nach juris; OLG Köln, Urteil vom 08.03.2012 – I-15 U 193/11 – MMR 2012, 667, Rdnr. 8 nach juris; Senat, Beschluss vom 19.05.2021 – 5 W 70/21 – unter II 1 a).
aa. Schon im Bereich wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche, für welche § 12 Abs. 1 UWG regelt, dass zu ihrer Sicherung einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 ZPO bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden können, ist anerkannt, dass der Antragsteller zur Wahrung dieser Dringlichkeitsvermutung alles in seiner Macht Stehende zu tun hat, um einen möglichst baldigen Erlass der einstweiligen Verfügung zu erreichen. Gibt der Antragsteller durch sein Verhalten aber selbst zu erkennen, dass es ihm nicht eilig ist, widerlegt er die Dringlichkeitsvermutung (vgl. BGH, Beschluss vom 01.07.1999 – I ZB 7/99 – NJW-RR 2000, 209, Rdnr. 11 nach juris; Senat, Beschluss vom 22.06.2022 – 5 W 79/22 – unter II 2 b aa; Spoenle in Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., Stand 31.01.2023, § 12 Rdnrn. 8, 20). In einem solchen Fall entfällt ein Verfügungsgrund und ist es ihm zuzumuten, seine Ansprüche mit der Hauptsacheklage durchzusetzen (Kaiser in Götting/Nordemann, UWG, 3. Aufl., 2016, § 12 Rn. 161). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und damit ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert hat, ist ihr gesamtes prozessuales und vorprozessuales Verhalten in den Blick zu nehmen (OLG Hamburg, Urteil vom 21.03.2019 – 3 U 105/18 – WRP 2019, 917, Rdnr. 43 nach juris; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm Feddersen, UWG, 41. Aufl,. 2023, § 12 Rdnr. 2.16).
Gibt der Antragsteller durch sein Verhalten zu erkennen, dass es ihm nicht (mehr) eilig ist, ist ein Verfügungsgrund – im Regelfall – selbst dann zu verneinen, wenn – etwa, weil das Gericht einem dringlichkeitsschädlichen Ansinnen nicht nachkommt – tatsächlich keine Verfahrensverzögerung eintritt (vgl. etwa aus jüngerer Zeit OLG München, Beschluss vom 16.09.2021 – 29 U 3437/21 Kart – WRP 2021, 1622, Rdnr. 8 nach juris zu Fristverlängerungs- oder Terminverlegungsanträgen eines noch ungesicherten Antragstellers, denen das Gericht nicht nachkommt).
bb. Diese Grundsätze gelten erst recht, wenn – wie vorliegend für ein auf einen behaupteten Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht und das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gestütztes Begehren der Untersagung unerwünschter (elektronischer) Werbung – für den geltend gemachten Verfügungsanspruch die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG von vornherein nicht greift, der Verfügungsgrund vielmehr dargelegt werden muss, §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO. Denn die Grundsätze der Selbstwiderlegung wurden zwar in Ansehung der gesetzlichen Dringlichkeitsvermutung im Wettbewerbsrecht entwickelt, enthalten aber einen verallgemeinerungsfähigen Ausschlussgedanken hinsichtlich des Verfügungsgrundes, der in anderen Rechtsgebieten ebenfalls Gültigkeit besitzt (OLG München, Urteil vom 07.02.2019 – 29 U 3889/18 – GRUR 2019, 507, Rn. 183, 184 nach juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.11.2018 – 3 W 2064/18 – NJW-RR 2019, 105, Rdnr. 21 nach juris; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2018 – 4 U 1675/17 – Rn. 1 nach juris; Senat, Urteil vom 09.02.2001 – 5 U 9667/00 – NJW-RR 2001, 1201, Rdnr. 14, juris; Senat, Beschluss vom 19.05.2021 – 5 W 70/21 – unter II 1 a).
b. Über das Erfordernis einer (bloßen) Dringlichkeit hinaus muss der Antragsteller ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis dafür haben, seine Ansprüche nicht im grundsätzlich dafür vorgesehenen Klagewege, sondern – auch und zuerst – im summarischen Eilverfahren zu verfolgen (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 06.12.2006 – 5 U 67/06 – NJW-RR 2007, 763, Rdnr. 23 nach juris; OLG München, Beschluss vom 27.12.2010 – 6 U 4816/10 – WRP 2011, 364, Rdnr. 5 nach juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.03.2001 – 6 W 67/01 – WRP 2001, 716, Rdnr. 7 nach juris; Senat, Beschluss vom 15.10.2021 – 5 W 133/21 – Rdnr. 48 nach juris; Senat, Urteil vom 11.10.2016 – 5 U 139/15 –GRUR-RR 2017, 128, Rdnr. 3 nach juris; Feddersen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., 2019, Kapitel 54 Rdnr. 24d; Spoenle, a. a. O., § 12 Rdnrn. 24, 34).
Ein derartiges besonderes Rechtsschutzbedürfnis für die Verfolgung von Ansprüchen gerade im Eilverfahren kann aufgrund überwiegender Interessen und schutzwürdiger Belange des Antragsgegners oder aufgrund des prozessualen Verhaltens des Antragstellers ausgeschlossen sein. Unter letzterem Aspekt wird ein derartiges Rechtsschutzbedürfnis etwa dann verneint, wenn der Antragsteller rechtsmissbräuchliches „forum-shopping“ betreibt (vgl. OLG Hamburg – 5 U 67/06 – a. a. O., Rdnr. 23 nach juris; OLG München – 6 U 4816/10 – a.a.O., Rdnr. 5 nach juris; OLG Frankfurt – 6 W 67/01 – a. a. O., Rdnr. 7 nach juris; Senat – 5 U 139/15 – a. a. O., Rdnr. 3 nach juris) oder wenn der Antragsteller eine vorgesehene Beteiligung des Antragsgegners vereiteln will, etwa dadurch, dass er nicht unaufgefordert und unverzüglich wahrheitsgemäß, vollständig und eindeutig zur Reaktion des Antragsgegners auf die Abmahnung vorträgt (Senat – 5 W 133/21 – Rdnrn. 29, 30, 46ff. nach juris).
Die Frage, ob derartige Fallgestaltungen (allein) unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses zu prüfen sind oder ob sie den Verfügungsgrund im weiteren Sinne (über die reine Dringlichkeit hinaus) betreffen (vgl. Feddersen in Teplitzky, a. a. O., Kapitel 54 Rdnr. 24d), ist eher dogmatischer Natur.
2. Bei Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt fehlt der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund.
a. Der Antragsteller hat seine Antragsschrift beim Amtsgericht Spandau eingereicht, obwohl er selbst auf mehreren Seiten begründet hat, dass und weshalb nach seiner Ansicht die sachliche Zuständigkeit der Amtsgerichte gar nicht gegeben war, sondern vielmehr diejenige der Landgerichte (vgl. insoweit §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG). Auf diese Weise hat der Antragsteller sehenden Auges in Kauf genommen, dass eine Verzögerung dadurch eintritt, dass das Amtsgericht Spandau sich für unzuständig erklärt und die Sache – auf den bereits vorsorglich gestellten Verweisungsantrag des Antragstellers hin – an das Landgericht Berlin verweist. Dabei kommt es – wie bereits ausgeführt – noch nicht einmal darauf an, dass infolge der vom Antragsteller provozierten Verweisung tatsächlich eine Verzögerung eingetreten ist; ausreichend ist bereits, dass der Antragsteller durch sein prozessuales Verhalten die Gefahr einer Verzögerung heraufbeschworen hat und damit zu erkennen gegeben hat, dass es ihm nicht (mehr) eilig ist.
Der Antragsteller kann sich in dieser Konstellation auch nicht mit Erfolg darauf stützen, er habe ja bereits vorsorglich einen Verweisungsantrag gestellt. Denn er hätte, ausgehend von seiner eigenen und auf mehreren Seiten begründeten Überzeugung, sogleich das Landgericht anrufen können und müssen, und auf diese Weise nicht die Gefahr der vorgenannten Verzögerung heraufzubeschwören brauchen. Vor diesem Hintergrund ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar mit einer Fallgestaltung, bei der der Antragsteller den Antrag bei dem von ihm für zuständig gehaltenen Gericht einreicht und sodann auf Hinweis des angegangenen Gerichts, es halte sich für unzuständig, unverzüglich einen Verweisungsantrag stellt.
Der Antragsteller kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf die von ihm angenommenen „bestehenden Widersprüchlichkeiten in der streitwertmäßigen Bewertung“ der von ihm geltend gemachten Ansprüche beim Amtsgericht Spandau und beim Landgericht Berlin berufen, auf deren Grundlage der Antragsteller letztlich annimmt, es sei egal, ob er seinen Antrag beim Amtsgericht oder beim Landgericht eingereicht hätte, weil mit gleich hoher Wahrscheinlichkeit eine Verweisung wegen angenommener sachlicher Unzuständigkeit zu erwarten gewesen wäre. Insbesondere können diese von ihm angenommenen Unwägbarkeiten nicht sein dringlichkeitsschädliches Verhalten rechtfertigen. Ein Antragsteller ist nicht selten mit dem Problem konfrontiert, dass ein von ihm angegangenes Gericht im Hinblick auf den Streitwert oder andere vom Gericht für maßgeblich erachtete Umstände zu einer anderen Bewertung der Frage der Zuständigkeit kommt oder kommen könnte. Dem kann ein Antragsteller dadurch begegnen, dass er bereits in der Antragsschrift für seine Sicht der Zuständigkeit wirbt, auf diese Weise auf das angegangene Gericht einwirkt und so alles in seiner Macht Stehende dafür tut, dass das angegangene Gericht sich für zuständig erachtet und (alsbald) in der Sache entscheidet. Dies wäre auch vorliegend diejenige Vorgehensweise gewesen, die ein Antragsteller an den Tag gelegt hätte, dem es darauf angekommen wäre, dass das angegangene Gericht möglichst rasch über seinen Antrag sachlich entscheiden kann. Tatsächlich aber hat der Antragsteller gerade das Gegenteil gemacht. Er hat dem angegangenen Gericht dargelegt, weshalb es nicht zuständig sei und weshalb es bei richtiger Betrachtung daher das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht selbst entscheiden dürfe, sondern an ein anderes Gericht verweisen müsse.
b. Hinzu kommt, dass das Verhalten des Antragstellers ersichtlich taktisch geprägt war. Der Antragsteller hat seinen Antrag beim Amtsgericht Spandau angebracht, diesem aber gleichzeitig (sehr) deutlich gemacht, dass es gar nicht sachlich zuständig sei. In der Folge hat das Amtsgericht Spandau den ihm vom Antragsteller angebotenen Weg, das Verfahren an das Landgericht Berlin zu verweisen, angenommen und einen nach § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO (analog) grundsätzlich für das Landgericht bindenden Verweisungsbeschluss gefasst. Dies kann nur so verstanden werden, dass der Antragsteller erreichen wollte, dass das Verfahren erstinstanzlich beim Landgericht (und zweitinstanzlich beim Kammergericht) geführt wird; um dies zu erreichen, hat er sein prozessuales Vorgehen derart gewählt, dass er seinen Antrag bei dem von ihm nicht als erstinstanzliches Gericht gewünschten Amtsgericht Spandau angebracht hat, damit dieses das erstinstanzliche Verfahren an das Landgericht Berlin verweist, und der Antragsteller seinen Antrag so – und aufgrund der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses unabänderlich – bei dem von ihm gewünschten Landgericht Berlin anbringen kann. Ein derartiges Vorgehen lässt es sich als wertungsmäßig vergleichbar mit einem rechtsmissbräuchlichen „forum-shopping“ begreifen. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Gesichtspunkt bereits im Rahmen der Dringlichkeitsschädlichkeit oder jedenfalls im Rahmen des Verfügungsgrundes im weiteren Sinn als ergänzender Umstand herangezogen wird, oder ob er – dogmatisch eigenständig – als dem Rechtsschutzbedürfnis entgegenstehend angesehen wird.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
D. Die Festsetzung des Verfahrenswertes für die erste und zweite Instanz folgt aus §§ 63 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 40, 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO.
1. a. Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO ist der Streitwert in bürgerlichen vermögensrechtlichen Rechtsstreitigkeiten nach freiem Ermessen im Wege der Schätzung zu ermitteln. Für die Bemessung ist bei einer auf Unterlassung gerichteten Klage in erster Linie das wirtschaftliche, eigene Interesse des Unterlassungsgläubigers an der Anspruchsverwirklichung maßgebend (Senat, Beschluss vom 17.01.2022 – 5 W 152/21 – NJW-RR 2022, 357, Rdnr. 7 nach juris m. w. N.). Dieses Interesse ist nach der Gefährlichkeit (dem „Angriffsfaktor“) der zu unterbindenden Handlung anhand des drohenden Schadens zu bestimmen. Es hängt unter anderem von den Auswirkungen zukünftiger Verletzungshandlungen (Ausmaß, Intensität und Häufigkeit, indiziert durch die bereits begangene Verletzungshandlung) sowie der Intensität der Wiederholungsgefahr (Verschuldensgrad, nachheriges Verhalten, Unterlassungspflichten gegenüber Dritten) ab (Senat – 5 W 152/21 – a. a. O., Rdnr. 7 nach juris).
Vorstehende Grundsätze sind nicht nur dann anzuwenden, wenn die Parteien in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen (und deshalb die E-Mail-Werbung insgesamt unterbunden werden soll), sondern auch, wenn allein privatrechtliche Unterlassungsansprüche, die allein die an einen bestimmten Adressaten gerichtete Werbung zum Gegenstand haben, in Betracht kommen (Senat – 5 W 152/21 – a. a. O., Rdnr. 8 nach juris).
Ein gewichtiges Indiz für die Schätzung des Interesses nach vorstehenden Grundsätzen bildet nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Angabe des Streitwertes in der Klageschrift/Antragsschrift; denn diese Angabe erfolgt grundsätzlich noch unbeeinflusst vom Ausgang des Verfahrens. Sie kann daher der Streitwertangabe regelmäßig zugrunde gelegt werden, es sei denn, dass sich aus den Umständen die Fehlerhaftigkeit der Angabe ergibt. Die Streitwertangabe enthebt das Gericht daher nicht der Notwendigkeit, diese anhand der Aktenlage und sonstiger Gegebenheiten unter Berücksichtigung seiner Erfahrung und in vergleichbaren Fällen erfolgter Wertfestsetzungen selbständig nachzuprüfen (Senat – 5 W 152/21 – a. a. O., Rdnr. 9 nach juris m. w. N.).
Vorstehende Grundsätze gelten entsprechend für das Verfahren auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung, wobei nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der Gebührenstreitwert regelmäßig mit zwei Dritteln eines entsprechenden Hauptsacheverfahrenswertes bemessen werden kann (seit Senat, Beschluss vom 26.11.2004 – 5 W 146/04 – WRP 2005, 368, Rdnr.. 20, juris; Senat – 5 W 152/21 – a. a. O., Rdnr. 37 nach juris).
b. Der Senat nimmt den für einen Anspruch auf Unterlassung unerbetener Werbe-E-Mails anzusetzenden Gegenstandswert in gefestigter Rechtsprechung mit 3.000,- Euro an, und zwar unabhängig davon, ob der Adressat des E-Mail-Schreibens hierdurch in seiner Privatsphäre betroffen ist und aufgrund der mit dem Empfang einer unerbetenen Werbe-E-Mail einhergehenden Belästigung in sein Allgemeines Persönlichkeitsrecht eingegriffen wird, oder ob das E-Mail-Schreiben den Adressaten unter einer beruflich oder gewerblich genutzten Adresse erreicht und er einen Unterlassungsanspruch wegen eines Eingriffes in sein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb geltend macht (vgl. – auch zu den diese Rechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen – Senat – 5 W 152/21 – a. a. O., Rdnrn. 14-21 nach juris).
Die Zusendung weiterer E-Mail-Werbeschreiben durch einen Absender rechtfertigt nach der ebenfalls gefestigten Rechtsprechung des Senats einen Zuschlag von jeweils 1/3 oder – bei mehreren E-Mail-Schreiben, die in einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zueinander stehen – von jeweils 10 % des Ausgangswertes (Senat – 5 W 152/21 – a. a. O., Rdnr. 25 nach juris; dass eine Erhöhung um jeweils 1/3 oder 10 % je weiterer Werbe-E-Mail anzusetzen ist, ergibt sich auch aus dem Beschluss des Senats vom 20.06.2023 – 5 W 6/23 – unter I 1 a aa Abs. 2). Anders liegt es im Ausgangspunkt, wenn sich der wegen der unerbetenen E-Mail-Werbung in Anspruch Genommene auch noch im Nachgang zu einer an ihn gerichteten Abmahnung mit weiteren E-Mail-Schreiben an den Anspruchsteller wendet. Einem solchen E-Mail-Schreiben kommt mit Rücksicht auf die durch die Abmahnung begründete Zäsur und der in einer Missachtung derselben zum Ausdruck kommenden Hartnäckigkeit des Werbenden grundsätzlich kein geringerer Angriffsfaktor als der ersten Werbe-E-Mail zu. Für diesen Fall ist daher für eine Verringerung des Gegenstandswertes für das weitere E-Mail-Schreiben grundsätzlich kein Raum. Ist allerdings der im Nachgang zu einer Abmahnung versandten E-Mail-Werbung gleichwohl eine nur untergeordnete Bedeutung beizumessen oder bestehen sonstige Anhaltspunkte dafür, dass die neuerliche Ansprache des Unterlassungsgläubigers nicht der Gleichgültigkeit des Werbenden gegenüber dem geltend gemachten Unterlassungsverlangen geschuldet ist, kann dem Angriffsfaktor dieser Werbung im Ausgangspunkt wiederum durch den Ansatz eines Gegenstandswerts nach dem jeweils in Betracht kommenden verringerten Satz hinreichend Rechnung getragen werden (Senat – 5 W 152/21 – a. a. O., Rdnr. 26 nach juris; Senat – 5 W 6/23 – unter I 1 a aa Abs. 3).
2. Gemessen an diesen Grundsätzen beträgt der Gebührenstreitwert für beide Instanzen jeweils 3.400,- Euro. Dieser Wert ist daher durch den Senat – und dabei hinsichtlich der 1. Instanz in Abänderung der landgerichtlichen Festsetzung gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG – festzusetzen.
a. Für die 1. Werbe-E-Mail vom 31.03.2023 ist der vom Senat regelmäßig heranzuziehende Wert von 3.000,- Euro anzusetzen.
b. Für die weiteren 7 Werbe-E-Mail aus der Zeit zwischen dem 13.04.2023 und dem 20.05.2023 sind jeweils 1/10 von 3.000,- Euro anzusetzen, somit insgesamt (7 x 300,- Euro =) 2.100,- Euro.
aa. Entgegen der Auffassung des Antragstellers besteht hinsichtlich sämtlicher E-Mails ein enger sachlicher Zusammenhang. Insoweit ist unerheblich, dass der eine Teil der E-Mails Werbung für Schuhe (nämlich Sneaker von ... betraf, während der andere Teil der E-Mails Werbung für Outdoor-Bekleidungsartikel von .... betraf. Die Werbung (vgl. insoweit die Anlagen VK 02 bis VK 09) war jeweils gleichartig aufgebaut. Sie enthielt dieselben Grundelemente und Blickfang-Mittel. Sie bestand jeweils aus 4 im Rechteck angeordneten und zum Teil ineinandergreifenden Bildern. Über diesen befand sich oben links ein auf die Antragsgegnerin hinweisender Schriftzug, darunter die blickfangmäßig hervorgehobene und in das linke obere Bild hineinragende Angabe „10 € Gutschein“, rechts oben befand sich die Aufschrift „EXKLUSIV FÜR DICH“ und unter dieser die blickfangmäßig hervorgehobene Aufforderung „JETZT STÖBERN“. Die letztgenannten 4 Elemente waren bei allen Werbe-E-Mails identisch. Darüber hinaus war bei allen Werbe-E-Mails im oberen linken Bild die Angabe „SALE“ mit einer mit einem Minus versehenen Prozentzahl vorhanden. Vor diesem Hintergrund ist für den vorliegenden Fall ein enger sachlicher Zusammenhang gegeben. Lediglich ergänzend wird noch darauf hingewiesen, dass auch bei den Werbe-E-Mails für Outdoor-Bekleidungsartikel auf dem rechten unteren Bild jeweils neben einem Rucksack ein (Wander-) Schuh abgebildet war.
bb. Entgegen der Auffassung des Antragstellers besteht hinsichtlich sämtlicher E-Mails ein enger zeitlicher Zusammenhang. Ohne dass insoweit eine Festlegung erfolgen müsste, ab welchem zeitlichen Abstand mehrerer Werbungen stets oder regelmäßig ein zeitlicher Zusammenhang angenommen oder gerade nicht angenommen werden kann, erscheint dem Senat die Bewertung, bei einer Serie von 8 Werbe-E-Mails, verteilt über nicht einmal 2 Monate und mit einem maximalen Abstand zweier E-Mails von nicht einmal 2 Wochen einen engen zeitlichen Zusammenhang anzunehmen, richtig.
cc. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Kriterien des engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs nicht unabhängig nebeneinanderstehen, sondern einen Bezug zueinander aufweisen. Wenn – wie vorliegend – die mehreren Werbungen derart gleich gehalten sind, dass bei der 2., 3. etc. Werbung ein besonders hoher Wiedererkennungseffekt eintritt mit der Folge, dass dem Empfänger sogleich die 1. Werbung wieder in Erinnerung gerufen wird, kann ein für einen Wertabschlag sprechender ausreichender zeitlicher Zusammenhang umso eher angenommen werden. Denn für den Empfänger, der sich von der 1. Werbe-E-Mail nach infolge ihres Eingangs erzwungener gedanklicher Beschäftigung mit ihr belästigt gefühlt hat, stellt sich im Falle der Zusendung einer weiteren gleichen oder hinreichend ähnlichen Werbe-E-Mail zu einem Zeitpunkt, in dem er sich noch gut an die 1. Werbe-E-Mail erinnert und in dem er sich daher gedanklich nicht mehr so eingehend mit der weiteren Werbung beschäftigen muss, um sie als für ihn nicht relevant und als von ihm nicht gewünscht erkennen zu können, die Befassung mit dieser weiteren Werbung als weniger belastend dar. Ihr wohnt daher ein geringerer Angriffsfaktor inne.
dd. Im Ergebnis erscheint dem Senat daher der Ansatz eines Wertes von je 1/10 des Ausgangswertes für die der 1. Werbe-E-Mail folgenden weiteren 7 verfahrensgegenständlichen Werbe-E-Mails angemessen; mit diesem Zuschlag wird der Angriffsfaktor zutreffend abgebildet.
Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht die leicht sarkastisch eingeführte Frage des Antragstellers „Warum dann nicht ein zeitlicher Zusammenhang bei zehntausend Spammails über drei oder gern auch dreißig Jahren, wenn nur schön gleichmäßig gespammt wird?“. Mit der Frage, ob für eine derartige extreme Fallgestaltung die oben unter 1. b. dargestellten, den (normalen) Fall einer noch überschaubaren Anzahl unerwünschter Werbe-E-Mails nach Auffassung des Senats sachgerecht in den Griff bekommenden Grundsätzen schlicht anzuwenden wären, oder ob bei langjähriger Hinnahme von Werbe-E-Mails etwas anderes zu gelten hätte, wird sich der Senat auf der Grundlage der konkreten Umstände des betreffenden Falles auseinandersetzen, wenn sie ihm tatsächlich unterbreitet wird. Für den vorliegenden Fall kann die vorgenannte Frage – auch als Kontrollüberlegung – nicht zu einer anderen Bewertung führen.
ee. Die Zäsurwirkung der Abmahnung vom 21.05.2023 (Anlage VK 12) spielt – wie auch der Antragsteller selbst annimmt (vgl. die Antragsschrift, dort S. 19 Mitte) – vorliegend keine Rolle, weil die letzte verfahrensgegenständliche Werbung vom 20.05.2023 stammt und spätere Werbungen für das vorliegende Verfahren keine Bedeutung haben.
c. Der sich hiernach errechnende Wert von 3.000,- Euro + 2.100,- Euro = 5.100,- Euro ist, da es vorliegend um ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geht, auf 2/3, somit 3.400,- Euro, zu kürzen.
3. Lediglich vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass der Gebührenstreitwert vom Zuständigkeitsstreitwert zu unterscheiden ist und die für den Gebührenstreitwert vorzunehmende Kürzung auf 2/3 für den Zuständigkeitsstreitwert nicht greift. Zwar findet vorliegend § 51 Abs. 4 GKG keine Anwendung, weil kein in § 51 Abs. 2 GKG benanntes Verfahren betroffen ist, und verweist der vorliegend anwendbare § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG auf § 3 ZPO. Letzterer regelt unmittelbar allein den Zuständigkeitsstreitwert und ist für den Gebührenstreitwert nur heranzuziehen, soweit die §§ 39 ff. GKG nichts Abweichendes vorsehen (vgl. Herget in Zöller, ZPO, 34. Aufl., 2022, § 2 Rn. 1, Rn. 3). Indes ist auch für Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Anwendungsbereich des § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, also außerhalb des Anwendungsbereiches von § 51 Abs. 4 GKG, verbreitete und auch vom Senat geübte Praxis, dass für den Gebührenstreitwert ein Abschlag vom Hauptsachewert vorgenommen wird (vgl. Jäckel in BeckOK Kostenrecht, 42. Edition, Stand 01.07.2023, § 53 GKG Rdnr. 5; Dörndorfer in Binz/ Dörndorfer/Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG, 5. Aufl., 2021, § 53 GKG Rdnr. 3; Senat, Beschluss vom 03.05.2022 – 5 W 58/22 – unter B II 1, C). Dieser Abschlag betrifft aber eben nur den Gebührenstreitwert und nicht den Zuständigkeitsstreitwert. Bei der Ermittlung des Zuständigkeitsstreitwerts ist kein solcher Abschlag vorzunehmen. Nach § 937 Abs. 1 ZPO ist für den Erlass einer einstweiligen Verfügung (sachlich) das Gericht der Hauptsache zuständig. Daraus kann entnommen werden, dass hinsichtlich des Zuständigkeitsstreitwerts der – ungeminderte – Wert des Hauptsacheverfahrens maßgeblich ist (vgl. Senat, Beschluss vom 03.09.2020 – 5 W 1083/20 – unter II 1 c).
E. Gelegenheit zur Stellungnahme zum Nichtabhilfebeschluss brauchte nicht gewährt zu werden, da es für die Entscheidung des Senats auf die dort ergänzend herangezogene Argumentation nicht mehr ankam.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 935 und 940 ZPO
§§ 39 ff. GKG
§ 3 ZPO
§ 53 GKG
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 569 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG
§ 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 40, 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 63 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 51 Abs. 4 GKG
§ 51 Abs. 2 GKG
§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG
§ 937 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2019, 105
NJW-RR 2000, 209
GRUR 2019, 507
NJW-RR 2001, 1201
NJW-RR 2007, 763
GRUR-RR 2017, 128
NJW-RR 2022, 357
52 O 186/23
10 C 88/23
3 W 2064/18
15 U 193/11
5 W 70/21
I ZB 7/99
5 W 79/22
3 U 105/18
29 U 3437/21 K
29 U 3889/18
4 U 1675/17
5 U 9667/00
5 U 67/06
6 U 4816/10
6 W 67/01
5 W 133/21
5 U 139/15
5 W 152/21
5 W 146/04
5 W 6/23
5 W 58/22
5 W 1083/20