Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-05-14, Aktenzeichen 2 B 75/24
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2024:0514.2B75.24.00

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 15.000 € festgesetzt

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine Verfügung des Antragsgegners vom 19.4.2024 und einen Bescheid des Antragsgegners vom 25.4.2024, mit denen u. a. die Stilllegung ihrer Windenergieanlage im „…“ angeordnet wurde.
Mit Bescheid vom 26.3.2021 erteilte der Antragsgegner der Antragstellerin die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA 1)1von der Antragstellerin als „WEA E-2R“bezeichnet, vgl. S. 2 des Antragsschriftsatzes vom 2.5.2024von der Antragstellerin als „WEA E-2R“bezeichnet, vgl. S. 2 des Antragsschriftsatzes vom 2.5.2024 der Firma Vestas vom Typ V 136 mit einer Nennleistung von 3,45 MW (Nabenhöhe 166 m, Rotordurchmesser 136 m) auf den Flurstücken .. und …, Flur …, Gemarkung…, in … („…“).2vgl. den Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 26.3.2021 – 3.5/bona/I-119430, Genehmigungsregister-Nr. 3-19/2021 –vgl. den Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 26.3.2021 – 3.5/bona/I-119430, Genehmigungsregister-Nr. 3-19/2021 – In Kapitel II „Nebenbestimmungen“ der Genehmigung ist unter Abschnitt „A.) Bedingungen“ u. a. Folgendes ausgeführt:
„3. Die Erstmaßnahmen für die vorgezogenen Ausgleichs- bzw. CEF-Maßnahmen zum Schutz der Feldlerche A 5 (CEF) und des Rotmilans A 6 (CEF) müssen zum Beginn der prognostizierten Beeinträchtigungen funktionsfähig abgeschlossen sein. Dies beinhaltet folgende Maßnahmen:
a. Spärliche, dünne Einsaat (max. 1 g/m²) der Ackerrandstreifen (423 m * 6 m = 2.538 m²) in …, Flur …, Flurstück … (Teilstück) und der Buntbrache (5.000 m ²) in …, Flur …, Flurstücke … und … mit einer standortangepassten, kräuterreichen Regiosaatgutmischung aus dem Herkunftsgebiet UG 9, z. B. Feldraine und Säume aus ein- und mehrjährigen Wildblumenarten nach fachgerechter Vorbereitung des Untergrunds und der Vegetationstragschicht nach DIN 18915 sowie Vorbereitung eines unkrautfreien Saatbettes (A 5 CEF).
Die Maßnahme muss erstmals zu dem Zeitpunkt wirksam sein, wenn die 'unattraktive Gestaltung und Bewirtschaftung der landwirtschaftlichen Flächen der Mastfußumgebung' (entsprechend Maßnahme V 9 im landschaftspflegerischen Begleitplan vom August 2020 mit Ergänzungen vom September 2020, S. 40 – 42) wirksam wird oder die Erdarbeiten für den Bau der Repowering-Anlage beginnen, sofern diese innerhalb der Brutzeit der Feldlerche liegen.
b. Erstanlage von Wiesenflächen in der Gemarkung …, Flur …, Nr. … (Teilstück von 10.539 m²) und der Gemarkung …, Flur …, Nr. … (Teilstück von 13.907 m²) durch Mahdgutübertragung (aus einer Wiese des FFH-Lebensraumtyps 6510 (B) oder (A) im näheren Umfeld nach der Samenreife) oder falls nicht verfügbar durch Regiosaatgut UG9 nach fachgerechter Vorbereitung des Untergrunds und der Vegetationstragschicht nach DIN 18915 sowie Vorbereitung eines unkrautfreien Saatbettes (A 6 CEF). Zudem sind in an den Längsseiten der zu entwickelnden Wiese in …, Flur …, Nr. … Blühstreifen auf 380 m Länge und 3 m Breite (Teilstück von 1.140 m²) entsprechend der Vorgaben unter Bedingung 1.a. anzusäen.
Die fachgerechte Umsetzung und bereits vorhandene Funktionalität ist vor Betriebsbeginn der Windenergieanlage nachzuweisen.
2.3Offensichtlich gemeint ist „4.“, der Antragsgegner spricht selbst von einem redaktionellen Versehen (vgl. S. 3 des Bescheids vom 25.4.2024)Offensichtlich gemeint ist „4.“, der Antragsgegner spricht selbst von einem redaktionellen Versehen (vgl. S. 3 des Bescheids vom 25.4.2024) Die Erstmaßnahmen der Schutzmaßnahmen für den Rotmilan V 9 und A 7 müssen vor Betriebsbeginn wirksam umgesetzt sein. Dies beinhaltet folgende Maßnahmen:
a. Erstanlage der Wiesenfläche in der Gemarkung …, Flur …, Nr. … (Teilstück) auf dem ehemaligen Kartoffelacker entsprechend der Vorgaben unter Bedingung 1. b. (A 7).
b. Anbau von hoch aufwachsenden, dicht schließenden Kulturen auf den Ackerflächen im Wirkraum V 9 (vgl. Darstellung im Plan, Landschaftspflegerische Maßnahmen‘ vom 21.8.2020), die während der Hauptbrutzeit des Rotmilans (1. März bis 31. Juli) eine ausreichend dichte und ab dem 15.4. eine ausreichend dichte und hohe Bodendeckung aufweisen, damit der Bereich für jagende Greifvögel wenig attraktiv ist.
Die fachgerechte Umsetzung ist vor Betriebsbeginn der Windenergieanlage nachzuweisen.
c. Entwicklung der Weideflächen im Wirkraum V 9 zu extensiv genutzten Wiesenflächen, die während der Hauptbrutzeit des Rotmilans (1. März bis 31. Juli) ausreichend dicht und hoch sind.
Die fachgerechte Umsetzung ist vor Betriebsbeginn der Windenergieanlage nachzuweisen.“
Unter Kapitel II B.) c.) des Genehmigungsbescheids vom 26.3.2021 finden sich mehrere naturschutzrechtliche Auflagen.
Die Inbetriebnahme der Anlage erfolgte im Oktober 2022, ohne dass dies dem Antragsgegner angezeigt wurde.
Nachdem dieser anlässlich einer örtlichen Kontrolle am 18.4.2023 festgestellt hatte, „dass die Einhaltung der Bewirtschaftungseinschränkungen im Mastfußbereich sowie der landwirtschaftlichen Fläche im Bereich der Mastfußumgebung nicht funktionsgemäß umgesetzt wurden und kein Bewuchs unter der Anlage vorhanden war“4vgl. Bl. 62 f. der Verwaltungsaktevgl. Bl. 62 f. der Verwaltungsakte, ordnete er am 5.5.2023 fernmündlich die mit Bescheid vom 10.5.2023 bestätigte Stilllegung der WEA 1 gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG an.
Am 30.5.2023 beantragte die Antragstellerin eine temporäre Änderung der Genehmigung vom 26.3.2021, dem der Antragsgegner mit – insbesondere die unter Kapitel II A.) Ziff. 4 des Genehmigungsbescheids vom 26.3.2021 aufgeführten Bedingungen modifizierendem – Bescheid vom 4.8.2023, befristet bis zum 31.12.2023, nachkam.5vgl. Bl. 83 ff. der Verwaltungsaktevgl. Bl. 83 ff. der Verwaltungsakte
Am 29.2.2024 beantragte die Antragstellerin die Genehmigung einer wesentlichen Änderung gemäß § 16 Abs. 1 BImSchG, nämlich die Streichung der unter Kapitel II B.) c.) Punkt 12 bis 18 des Genehmigungsbescheids vom 26.3.2021 aufgeführten und u. a. die Feldlerche und den Rotmilan betreffenden naturschutzrechtlichen Auflagen. Grundlage der beantragten Änderungen sei die Novellierung des BNatschG im Jahr 2022, insbesondere § 45b Abs. 4 BNatSchG. Eine Entscheidung über diesen Antrag steht noch aus.
Anlässlich einer örtlichen Kontrolle am 17.4.2024 stellte der Antragsgegner (erneut) fest, dass die „Mastfußumgebung [der WEA 1] im größten Teil der beauflagten Umgebung keinen Bewuchs“ aufwies.6vgl. Bl. 90 der Verwaltungsaktevgl. Bl. 90 der Verwaltungsakte Mit E-Mail vom 18.4.2024 informierte er die Antragstellerin darüber und räumte ihr zugleich die Gelegenheit ein, die Windenergieanlage freiwillig tageszeitlich abzuschalten und dies nachzuweisen. Andernfalls sei beabsichtigt, eine entsprechende Anordnung mit Sofortvollzug zu erlassen. Um kurzfristige Rückmeldung wurde gebeten.
Mit E-Mail desselben Tages teilte die Antragstellerin mit, dass nach ihrer Auffassung die Grundlage für die angedrohte Verfügung aufgrund des benannten Änderungsantrags vom 29.2.2024 entfallen sei. Eine Gefährdung von Rotmilanen sei in Anbetracht der nachgewiesenen Abstände zu den Hortplätzen nicht gegeben. Angesichts der – auch in § 2 EEG zum Ausdruck kommenden – besonderen Bedeutung der Erzeugung elektrischer Energie aus erneuerbaren Energien sei eine andere Entscheidung nicht ermessensfehlerfrei zu treffen.
Hierauf erwiderte der Antragsgegner mit E-Mail vom 19.4.2024, 10.44 Uhr, dass das laufende Änderungsverfahren losgelöst von der erforderlichen Abschaltung zu betrachten sei, und wies darauf hin, dass er den Änderungsantrag voraussichtlich nicht positiv bescheiden werde. Der Antragstellerin wurde nochmals Gelegenheit eingeräumt, die Anlage freiwillig abzuschalten, und um Rückäußerung bis 14.00 Uhr gebeten.
Mangels Rückmeldung und nach mehrfachen erfolglosen telefonischen Kontaktversuchen des Antragsgegners ordnete dieser mit E-Mail vom 19.4.2024 um 14.57 Uhr (erneut) unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Stilllegung der WEA 1 an.7vgl. Bl. 93a und 96 der Verwaltungsaktevgl. Bl. 93a und 96 der Verwaltungsakte Der Nachweis über die tatsächlich erfolgte Abschaltung sei unverzüglich vorzulegen. Darüber hinaus ergehe die Anordnung unter Festsetzung von Zwangsgeldern für jeden Fall, dass die angeordneten Maßnahmen nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig befolgt würden. Abschließend war aufgeführt, dass gegen diese Anordnung innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe Widerspruch eingelegt werden könne und eine schriftliche Ausfertigung der Anordnung im Original auf dem Postweg zugehen werde.
Mit E-Mail vom 25.4.2024 bat die Antragstellerin um Übersendung der schriftlichen Anordnung.
Mit – mit „Schriftliche Bestätigung der per E-Mail am 19.4.2024 erlassenen Verfügung“ überschriebenem – Bescheid vom 25.4.2024 ordnete der Antragsgegner wiederum die Stilllegung der WEA 1 an, dies mit sofortiger Wirkung sowie unter Androhung und aufschiebend bedingter Festsetzung eines Zwangsgelds von 20.000,- € für den Fall der Nichtbefolgung.8vgl. den Bescheid des Antragsgegners vom 25.4.2024 – 3.5/bona/119430 –vgl. den Bescheid des Antragsgegners vom 25.4.2024 – 3.5/bona/119430 – Weiter heißt es in dem Bescheid – insoweit versehen mit einer Zwangsgeldandrohung von 1.000,- € –, ein Nachweis über die tatsächlich erfolgte Abschaltung sei unverzüglich vorzulegen. Die Stilllegungsanordnung wurde ausdrücklich auf § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG gestützt, wonach die zuständige Behörde anordnen solle, dass eine Anlage, die ohne die erforderliche Genehmigung errichtet, betrieben oder wesentlich geändert werde, stillzulegen sei. Die Begrifflichkeit „soll“ bedeute dabei, dass eine Stilllegung anzuordnen sei, wenn nicht ganz besondere Gründe im Einzelfall, die einen atypischen Fall begründeten, dagegensprächen. Vorliegend sei die Antragstellerin den Erstmaßnahmen für den Schutz des Rotmilans, d. h. den Bedingungen gemäß Kapitel II A.) Ziff. 3 und 4 des – nach Auslaufen der (befristeten) Änderungsgenehmigung vom 4.8.2023 wieder geltenden – Genehmigungsbescheids vom 26.3.2021 immer noch nicht nachgekommen. Da diese als aufschiebende Bedingungen formuliert seien, die Genehmigung ihre Wirksamkeit also erst entfalte, sobald diese vollumfänglich erfüllt seien, erfolge der Anlagenbetrieb (erneut) ohne die erforderliche Betriebsgenehmigung. Die Bedingungen sollten v. a. sicherstellen, dass den artenschutzrechtlichen Zugriffsverboten (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatSchG) mit einer hohen Prognosesicherheit begegnet werden könne. Sie seien auch insofern erforderlich, als dass der Anlagenstandort innerhalb eines der drei Dichtezentren für den Rotmilan im Saarland liege. Zudem sei im Rahmen des Genehmigungsverfahrens gutachterlich belegt worden, dass sich zwei Rotmilanhorste im Abstand von 1.050 m sowie 1.250 m zur Anlage befänden. Ebenso habe die Raumnutzungsanalyse gezeigt, dass der Standort der Anlage regelmäßig durch die Tiere genutzt werde, was u. a. mit der hohen Revierdichte im Naturraum begründet werde. Es sei daher in besonderem Interesse der Genehmigungsbehörde, schon vor bzw. spätestens zur Inbetriebnahme der Anlage den Schutz für den Rotmilan sicherzustellen. Dies habe auch die Betreiberin ohne weiteres akzeptiert. Denn nach Genehmigungserteilung habe sie weder die Bedingungen noch andere Bestimmungen des Genehmigungsbescheids mittels Widerspruch angegriffen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Anlagenflächen in ihrer jetzigen Gestalt sehr attraktiv für den Rotmilan seien, er das Areal als Jagd- und Nahrungshabitat als geeignet einschätze und es unausweichlich in einem nicht zu akzeptierenden Ausmaß zu Tötungen durch die Windenergieanlage komme, wenn diese weiterhin entgegen der Vorgaben der Bedingungen in Betrieb sei. Auch unter Berücksichtigung der mit der Stilllegung einhergehenden wirtschaftlichen Einbußen der Antragstellerin und des Umstands, dass hierdurch die ebenfalls im öffentlichen Interesse liegenden Ziele nach dem EEG zur Stärkung der erneuerbaren Energien negativ tangiert würden, bestünde kein Grund, davon im Ermessenswege abzusehen. Von einem Anlagenbetreiber müsse erwartet werden, dass er sich mit den Details eines Genehmigungsbescheids hinreichend auseinandersetze. Auf dessen S. 56 und 57 werde noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Nebenbestimmungen um aufschiebende Bedingungen handele. Im Übrigen seien die Details des Bescheids – wie in anderen Genehmigungsverfahren der Antragstellerin – vorbesprochen worden. Gegen einen Verzicht auf eine Stilllegung spreche auch, dass diese nur bis auf Weiteres ergehe und die Anordnung aufgehoben werden könne, sobald ein dem Genehmigungsbescheid und den rechtlichen Voraussetzungen entsprechender Betrieb möglich sei und nachgewiesen werde. Dies zu beschleunigen habe die Antragstellerin selbst in der Hand. Das unerlaubte Betreiben von Anlagen stelle eine Straftat gemäß § 327 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB dar.
Mit Schreiben vom 26.4.2024 erhob die Antragstellerin Widerspruch gegen diesen Bescheid.
Am 2.5.2024 hat sie bei Gericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs sowie den Erlass einer Zwischenverfügung beantragt. Zur Begründung macht sie geltend, sie habe sich zwar um Umsetzung der aufgegebenen naturschutzrechtlichen Nebenbestimmungen bemüht, aus verschiedenen Gründen – u. a. der Witterung – sei dies aber (überwiegend) nicht möglich gewesen. Nur die Maßnahme A 7 sei umgesetzt. Der Antragsgegner vernachlässige den Kontext der Nichtumsetzung. So habe sie bereits im Jahr 2023 triftige Gründe dafür vorbringen bzw. ausreichende Maßnahmen aufzeigen können. Sie habe bereits dann darauf hingewiesen, dass die Flächen für den Rotmilan unattraktiv seien. Anhand einer Kartierung und eines Berichts der Fa. ecorat-Umweltberatung & Freilandforschung vom 30.5.2023 habe sie belegen können, dass kein Brutplatz näher als 1.500 m an der Windenergieanlage gelegen gewesen sei; keiner der aus Vorjahren bekannten, näher gelegenen Brutplätze sei besetzt gewesen. Auch nach Auslaufen der Änderungsgenehmigung habe sie die streitgegenständlichen Maßnahmen nicht abschließen können, u. a. erneut witterungsbedingt. Die gesetzlichen Änderungen des BNatSchG im Jahr 2022 habe sie zum Anlass genommen, den benannten Änderungsantrag zu erarbeiten, der insbesondere auf die Streichung der Maßnahmen V9, A5 und A6 gerichtet sei. Beides werde im Bescheid vom 25.4.2024 nicht erwähnt, auch nicht die vorgelegten aktuellen Kartierergebnisse. Das Abstellen auf die im Rahmen des ursprünglichen Genehmigungsverfahrens nachgewiesenen beiden Rotmilanhorste sei „überholt“. Vorsorglich werde – wie mit an den Antragsgegner gerichtetem Schreiben vom 8.5.2024 – zugleich Widerspruch gegen die Verfügung per E-Mail vom 19.4.2024 erhoben. Zudem werde der Änderungsantrag vom 29.2.2024 insofern präzisiert, als dass damit auch der Antrag einhergehe, die Bedingungen unter Kapitel II A.) Ziff. 3 und 4 des Genehmigungsbescheids vom 26.3.2021 ersatzlos aufzuheben.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung in der Verfügung vom 19.4.2024 genüge – anders als diejenige im streitgegenständlichen Bescheid vom 25.4.2024 – nicht den formalen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. In materiell-rechtlicher Hinsicht seien die Verfügung vom 19.4.2024 und der Bescheid vom 25.4.2024 (ebenfalls) rechtswidrig. Es sei nicht richtig, dass sie die Anlage ohne Genehmigung betreibe. Ansonsten sei schon der Erlass einer Änderungsgenehmigung nicht denkbar gewesen. Im Übrigen habe der Antragsgegner die benannten Bedingungen offensichtlich deswegen aufgenommen, weil er damals der Auffassung gewesen sei, eine entsprechende Vorgabe schütze den Rotmilan und die Feldlerche und eine dahingehende Funktionalität sei erforderlich. Folglich knüpfe die Nebenbestimmung in Kapitel II A.) Ziff. 3 auch gar nicht an einen „Betriebsbeginn“ an, sondern an den Beginn einer „prognostizierten“ Beeinträchtigung. Nur in diesem Zusammenhang mache auch die Nebenbestimmung in Kapitel II A.) Ziff. 4 Sinn: Auch insofern solle eine prognostizierte Beeinträchtigung verhindert werden. Diese könne es aber in beiden Fällen vorliegend überhaupt nicht (mehr) geben. Durch die zwischenzeitliche Änderung des BNatSchG, namentlich der Anlage 1 (zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG) Abschnitt 1, sei eine abschließende Aufzählung der kollisionsgefährdeten Brutvogelarten von Gesetzes wegen erfolgt. Die Feldlerche sei darin nicht enthalten. Diesbezügliche Maßnahmen seien demnach bereits von Gesetzes wegen nicht erforderlich im Sinne von § 12 BImSchG, ohne dass es auf – den durch den Antragsgegner angeführten – § 36 SVwVfG ankäme. Der Rotmilan sei zwar in dem betreffenden Abschnitt genannt. Vorliegend sei jedoch durch einen Fachgutachter nachgewiesen, dass sich dieser nicht einmal im 1.500 m-Radius um die Windenergieanlage befinde. Dies hätten die Kartierungen im Jahr 2023 und 2024 gezeigt. Nach dem Monitoring des Antragsgegners liege lediglich ein Brutplatz im Abstand zwischen dem Zentralen Prüfbereich und dem Erweiterten Prüfbereich vor. Damit sei gemäß § 45b Abs. 4 BNatSchG davon auszugehen, dass das Tötungs- und Verletzungsrisiko der den Brutplatz nutzenden Exemplare des Rotmilans nicht signifikant erhöht sei. Für einen abweichend von dieser gesetzlichen Vermutung anzunehmenden Ausnahmefall lägen keine Erkenntnisse vor. Die Beweislast träfe im Übrigen den Antragsgegner. Hinsichtlich der Frage einer wirklichen Gefährdung von Rotmilanen und der Notwendigkeit einer Abschaltung der Windenergieanlage zu deren Schutz fänden sich keine Ermessenserwägungen. Zudem habe sie, die Antragstellerin, in ihrem Änderungsantrag vom 29.2.2024 mit der Abschaltung bei Mahdereignissen eine vom Gesetzgeber gemäß Anlage 1 (zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG) Abschnitt 2 als wirksam anerkannte Maßnahme vorgeschlagen, so dass auch für den Fall einer Abweichung von der Regelvermutung Vorsorge getroffen sei. Vor diesem Hintergrund sei keine der als Bedingung ausgestalteten Nebenbestimmungen noch erforderlich. Darüber hinaus befände sich die WEA 1 in einem Windeignungsgebiet gemäß § 2 des Gesetzes zur Festlegung von Flächenbedarfen für Windenergieanlagen an Land (Windenergieflächenbedarfsgesetz, im Folgenden: WindBG) vom 20.7.2022 (BGBl. I, S. 1353), so dass hinsichtlich des Änderungsantrags gemäß § 6 WindBG abweichend von den Vorschriften des § 44 Abs. 1 BNatSchG noch nicht einmal eine artenschutzrechtliche Prüfung durchzuführen sei. Auch sei das Vorgehen des Antragsgegners nicht mit § 2 EEG in Einklang zu bringen, wonach die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen einzubringen seien, bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral sei. Würde man die Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 BImSchG verneinen, müsste der Antragsgegner ihrem Änderungsantrag jedenfalls gemäß § 48 Abs. 1 SVwVfG stattgeben. Auf Basis der neuen Regelungen des § 45b BNatSchG sei die Genehmigung nicht mehr rechtmäßig, da sie von einem fehlerhaften Signifikanzbegriff ausgehe. Die Übergangsregelung des § 74 BNatSchG schließe dessen Anwendung für ein Abänderungsverfahren – wie das vorliegende – gerade nicht aus. Auch einem neuen Genehmigungsantrag wäre stattzugeben. Daher sei zudem der Erlass einer Zwischenverfügung – wie beantragt – dringend geboten.
Die Antragstellerin beantragt – unter Berücksichtigung der mit Schriftsatz vom 8.5.2024 vorgetragenen Ergänzungen –,
1. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 26.4.2024 gegen den die Verfügung via E-Mail vom 19.4.2024 bestätigenden Bescheid des Antragsgegners vom 25.4.2024 wiederherzustellen,
2. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 8.5.2024 gegen die Verfügung via E-Mail vom 19.4.2024 mit dem Betreff „AW: … – Stilllegung“ des Antragsgegners wiederherzustellen,
3. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 26.4.2024 gegen den die Verfügung via E-Mail vom 19.4.2024 bestätigenden Bescheid des Antragsgegners vom 25.4.2024 bis zur endgültigen Entscheidung in diesem Verfahren vorläufig anzuordnen,
4. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 8.5.2024 gegen die Verfügung via E-Mail vom 19.4.2024 mit dem Betreff „AW: … – Stilllegung“ des Antragsgegners bis zur endgültigen Entscheidung in diesem Verfahren vorläufig anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor, der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei ordnungsgemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet worden. Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 BImSchG seien erfüllt. Dieser erfasse nicht nur Fälle, in denen eine genehmigungsbedürftige Anlage ganz oder teilweise ohne die erforderliche Genehmigung errichtet, betrieben oder geändert werde, weil die Genehmigung erteilt oder schon wieder erloschen sei. Erfasst werde auch ein Verstoß gegen Nebenbestimmungen zur Genehmigung in Form von – wie hier mit Ziff. 4 des Kapitels II A.) des Genehmigungsbescheids vom 26.3.2021 – (aufschiebenden) Bedingungen. Da die Antragstellerin diese Erstmaßnahmen zum Schutz für den Rotmilan bislang nicht wirksam umgesetzt habe und daher die fachgerechte Umsetzung auch nicht nachgewiesen habe, seien die Voraussetzungen für den Eintritt der aufschiebenden Bedingung (noch) nicht erfüllt und werde die WEA 1 ohne die erforderliche Genehmigung betrieben. Die Genehmigung sei zwar existent, könne aber erst nach Eintritt der aufschiebenden Bedingung genutzt werden. Die temporäre, bis zum 31.12.2023 befristete Änderungsgenehmigung vom 4.8.2023 ändere hieran nichts. Diese sei damals noch als milderes Mittel zu werten und die (temporäre) Zulassung des Anlagenbetriebs (ab dem 1.8.2023) außerhalb des für den Rotmilan kritischen (Hauptbrut-)Zeitraums aus natur- und artenschutzrechtlicher Sicht vertretbar gewesen. Dieses Zugeständnis habe der Antragstellerin den größtmöglichen Spielraum zur konformen Umsetzung der Vermeidungsmaßnahmen eröffnen und dem öffentlichen Belang des Ausbaus der erneuerbaren Energien Rechnung tragen sollen – wobei sie auch die Festlegungen der temporären Änderungsgenehmigung nicht in Gänze eingehalten habe.9vgl. S. 15 der Antragserwiderung vom 8.5.2024vgl. S. 15 der Antragserwiderung vom 8.5.2024 Der illegale Anlagenbetrieb sei im Übrigen gemäß § 327 StGB strafbar. Aus dem Änderungsantrag der Antragstellerin vom 29.2.2024 ergebe sich nichts Anderes. Der Tatbestand des § 16 Abs. 1 BImSchG sei insofern von vorne herein nicht einschlägig, da die begehrte Aufhebung der Ziff. 4 des Kapitels II A.) des Genehmigungsbescheids keine Änderung darstelle, vielmehr ziele sie auf das Entfallen einer Voraussetzung für den Betrieb der Anlage. Selbst wenn man eine Änderung des Anlagenbetriebs annehmen würde, wären die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 BImSchG nicht erfüllt. Die Vorschrift beziehe sich allein auf nachteilige Auswirkungen, die für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erheblich sein könnten. Die Belange des Natur- und Artenschutzes hingegen seien als öffentlich-rechtliche Vorschriften nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zu klassifizieren, auf den es im Rahmen eines Änderungsverfahrens nach § 16 Abs. 1 BImSchG überhaupt nicht ankomme. Im Übrigen sei der durch die Antragstellerin angeführte § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG gemäß § 74 BNatSchG auf bestandskräftig genehmigte Vorhaben – wie ihres – nicht anwendbar. Dies sei ihr bereits mehrfach mitgeteilt worden. Eine Anwendung des § 6 WindBG scheitere wiederum daran, dass die beantragte Aufhebung/Streichung der benannten Nebenbestimmungen keine Änderung des Betriebs im Sinne dieser Vorschrift darstelle. Darüber hinaus werde darauf hingewiesen, dass der Rotmilan die Horste über mehrere Jahre (3 bis 5 Jahre) wiederbesetzen könne und jetzt schon ein erheblicher Rückgang an Brutpaaren im Dichtezentrum zu verzeichnen sei, weshalb aus artenschutzrechtlicher Sicht eine zwingende Einhaltung der festgesetzten Vermeidungsmaßnahmen erforderlich sei. § 20 Abs. 2 BImSchG („soll anordnen“) räume der Behörde nur ein eingeschränktes Ermessen ein. Ein atypischer Fall, in dem überwiegende Gründe für ein Nichteinschreiten gegenüber einem ungenehmigten Anlagenbetrieb sprechen würden, sei nicht ersichtlich. Wegen der generellen Strafbarkeit des ungenehmigten Betriebs dürfte keine Fallgestaltung denkbar sein, bei der es eine sachgerechte Ermessensausübung verlangen würde, auch bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen von einer Anordnung nach § 20 Abs. 2 BImSchG in Gänze abzusehen. Im Übrigen unterfalle die Windenergieanlage weder § 13b Abs 5 EnWG noch führe § 2 EEG zu einem anderen Ergebnis. Insbesondere sei nur ein genehmigungskonformer Anlagenbetrieb im überragenden öffentlichen Interesse und diene der öffentlichen Sicherheit.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, mit dem die Antragstellerin bei sachgerechtem Verständnis ihres Rechtsschutzbegehrens zum einen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 26.4.2024 und 8.5.2024 gegen die kraft behördlicher Anordnung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO sofort vollziehbare elektronische Verfügung des Antragsgegners vom 19.4.2024 und seinen – teils klarstellenden, teils ergänzenden – sofort vollziehbaren Bescheid vom 25.4.2024 betreffend die Stilllegung der WEA 1 (vgl. Ziff. I. 1. des Bescheids vom 25.4.2024) sowie die Anordnung der unverzüglichen Vorlage eines Nachweises über die tatsächlich erfolgte Abschaltung (vgl. Ziff. I. 2. des Bescheids vom 25.4.2024) und zum anderen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die angedrohten, aufschiebend bedingt festgesetzten und nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i. V. m. § 20 AGVwGO von Gesetzes wegen sofort vollziehbaren Zwangsgelder (vgl. Ziff. II. des Bescheids vom 25.4.2024) begehrt, ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat er jedoch keinen Erfolg.
1. Jedenfalls mit Bescheid vom 25.4.2024 hat der Antragsgegner das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der darin unter Ziff. I aufgeführten Anordnungen in einer den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise mit der Gefährdung von Rotmilanen und der Illegalität des Anlagenbetriebs begründet. Dies stellt auch die Antragstellerin nicht in Frage.
2. In materieller Hinsicht hängt der Erfolg eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO ab von der Abwägung des Interesses eines Antragstellers, von der Vollziehung des belastenden Verwaltungsakts vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu bleiben, mit dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug der Verfügung. Im Rahmen dieser vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel abzulehnen, wenn der Rechtsbehelf nach dem zum Entscheidungszeitpunkt gegebenen Erkenntnisstand aller Voraussicht nach erfolglos bleiben wird; bei offensichtlichen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs überwiegt demgegenüber das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, hängt der Erfolg des Aussetzungsantrags von einer umfassenden Abwägung aller widerstreitenden Interessen ab. Im hier geführten Verfahren nach § 48 Abs. 1 Nr. 3a VwGO, welches die Errichtung, den Betrieb und die Änderung von Anlagen zur Nutzung von Windenergie an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern zum Gegenstand hat, sind gemäß § 80c Abs. 1 Satz 1 VwGO ergänzend die Absätze 2 bis 4 heranzuziehen.10vgl. Beschluss des Senats vom 4.9.2023 – 2 B 70/23 –, juris, Rn. 14vgl. Beschluss des Senats vom 4.9.2023 – 2 B 70/23 –, juris, Rn. 14
Dies zugrunde gelegt fällt die Interessenabwägung vorliegend zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Nach Maßgabe der im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage begegnen die angefochtene Verfügung des Antragsgegners vom 19.4.2024 und sein Bescheid vom 25.4.2024 keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Demzufolge wird der dagegen erhobene Widerspruch aller Voraussicht nach keine Aussicht auf Erfolg haben.
a) Rechtsgrundlage der angeordneten Stilllegung der WEA 1 ist § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG (vgl. Ziff. I. 1 des Bescheids vom 25.4.2024). Danach soll die zuständige Behörde anordnen, dass eine Anlage, die ohne die erforderliche Genehmigung errichtet, betrieben oder wesentlich geändert wird, stillzulegen oder zu beseitigen ist.
Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BImSchG sind vorliegend erfüllt. Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Stilllegungsanordnung des Antragsgegners begegnet auch materiell-rechtlich keinen Bedenken.
aa) Zunächst ist festzustellen, dass die Antragstellerin eine immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlage ohne die erforderliche Genehmigung betreibt.
Unstreitig handelt es sich bei der WEA 1 der Antragstellerin um eine immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlage. Zwar hat der Antragsgegner am 26.3.2021 einen Genehmigungsbescheid erlassen, die Regelungswirkung der Genehmigung ist jedoch noch nicht eingetreten. Angesichts des eindeutigen Wortlauts jedenfalls der Ziff. 4 des Kapitels II „Nebenbestimmungen“ Abschnitt „A.) Bedingungen“ des Genehmigungsbescheids vom 26.3.2021, wonach die „Erstmaßnahmen der Schutzmaßnahmen für den Rotmilan V9 und A7 […] vor Betriebsbeginn11Hervorhebung durch den SenatHervorhebung durch den Senat wirksam umgesetzt sein“ müssen, besteht kein Zweifel daran, dass der Antragsgegner das Wirksamwerden der Genehmigung von der Umsetzung dieser Maßnahmen abhängig gemacht und damit sog. aufschiebende Bedingungen i. S. d. § 12 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BImSchG, § 36 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG erlassen hat.12vgl. hierzu allgemein Landmann/RohmerUmweltR/Mann, 102. EL September 2023, BImSchG § 12 Rn. 58vgl. hierzu allgemein Landmann/RohmerUmweltR/Mann, 102. EL September 2023, BImSchG § 12 Rn. 58 Dies wird durch die Ausführungen auf S. 56 des Genehmigungsbescheids bestätigt: Dort werden die Bedingungen ausdrücklich als aufschiebende Bedingungen bezeichnet und darauf hingewiesen, dass die Genehmigung ihre Wirksamkeit erst entfalte, sobald diese vollumfänglich erfüllt seien. Da die Antragstellerin jedenfalls – wie durch sie zugestanden – die in Kapitel II A.) Ziff. 4 des Genehmigungsbescheids im Einzelnen aufgeführte Erstmaßnahme V9 immer noch nicht umgesetzt hat, sind die Voraussetzungen für den Eintritt dieser aufschiebenden Bedingung (immer noch) nicht erfüllt und der Betrieb der Anlage ist daher formell illegal i. S. d. § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG.13vgl. Landmann/RohmerUmweltR/Hansmann/Röckinghausen, 102. EL September 2023, BImSchG, § 20 Rn. 44vgl. Landmann/RohmerUmweltR/Hansmann/Röckinghausen, 102. EL September 2023, BImSchG, § 20 Rn. 44
Dass die Antragstellerin in diesem Zusammenhang geltend macht, sie habe diese Erstmaßnahme u. a. witterungsbedingt nicht umsetzen können, ist ohne Belang. Insoweit ist schon fraglich, inwiefern es hinsichtlich des Nichteintritts einer solch aufschiebenden Bedingung auf ein etwaiges (Nicht-)Verschulden des Verpflichteten ankommt.14vgl. hierzu Jarass, BImSchG, 14. Aufl. 2022, § 20 Rn. 41 m. w. N.vgl. hierzu Jarass, BImSchG, 14. Aufl. 2022, § 20 Rn. 41 m. w. N. Jedenfalls hat die Antragstellerin nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, ob überhaupt und ggf. in welchem Umfang sie Maßnahmen zur Umsetzung der Erstmaßnahme ergriffen hat und warum diese aus welchen – konkret darzulegenden Gründen – nicht zum Abschluss gebracht werden konnten. Auf die Festlegungen der temporären Änderungsgenehmigung vom 4.8.2023 kann sie sich insofern offensichtlich nicht berufen, nachdem diese lediglich bis zum 31.12.2023 befristet war. Im Übrigen hat der Antragsgegner nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass die temporäre Zulassung des Anlagenbetriebs (ab dem 1.8.2023) zum damaligen Zeitpunkt aus natur- und artenschutzrechtlicher Sicht als vertretbar gewertet worden sei, weil dieser außerhalb des für den Rotmilan kritischen (Haupt-)Brutzeitraums (vom 1. März bis zum 31. Juli) lag – womit ein aktueller, in diesen Zeitraum fallender Anlagenbetrieb von vorne herein nicht vergleichbar wäre. Auch aus ihrem Änderungsantrag gemäß § 16 Abs. 1 BImSchG vom 29.2.2024, der sich zunächst ausdrücklich auf die Streichung der unter Kapitel II B.) c.) Punkt 12 bis 18 des Genehmigungsbescheids aufgeführten und u. a. die Feldlerche und den Rotmilan betreffenden naturschutzrechtlichen Auflagen beschränkte und erst mit hiesigem Antragsschriftsatz vom 2.5.2024 insofern erweitert wurde, als dass nun auch die ersatzlose Aufhebung der Bedingungen unter Ziff. 3 und 4 des Kapitels II A.) des Genehmigungsbescheids begehrt werde, ergibt sich nichts Anderes. Denn dieser ist noch nicht beschieden und musste auch noch nicht beschieden werden, nachdem seit Antragstellung noch nicht mindestens drei Monate vergangen sind (vgl. § 75 VwGO). Dies gilt im Übrigen auch, soweit die Antragstellerin meint, der Antragsgegner müsse ihren Änderungsantrag jedenfalls als „Antrag nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG“ – wonach ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, zurückgenommen werden kann – ansehen und bearbeiten.
bb) Die Stilllegungsanordnung erweist sich bei summarischer Prüfung auch nicht als ermessensfehlerhaft, insbesondere nicht als unverhältnismäßig (vgl. § 114 Satz 1 VwGO).
Der zuständigen Behörde ist durch § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG ein sog. intendiertes Ermessen eingeräumt. Bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen „soll“ sie eine Anordnung treffen. Demnach muss die Behörde in der Regel gegen eine ungenehmigte Errichtung und gegen einen ungenehmigten Betrieb einschreiten, nur bei Vorliegen besonderer Gründe (atypischer Fall) darf sie hiervon absehen. Hat die Behörde begründeten Anlass für die Annahme, die Anlage entspreche so, wie sie betrieben wird, materiell den immissionsschutzrechtlichen Anforderungen und sei lediglich formell illegal, so wird sie prüfen müssen, ob sie von der Stilllegung als einem unverhältnismäßigen Mittel absieht. Zweifel gehen indes zu Lasten des Betreibers der ungenehmigten Anlage. Die Behörde braucht nicht erst umfangreiche und zeitraubende Ermittlungen über die materielle Genehmigungsfähigkeit anzustellen.15vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 – 7 C 35/87 –, juris, Rn. 28 ff.; Landmann/RohmerUmweltR/Hansmann/Röckinghausen, 102. EL September 2023, BImSchG, § 20 Rn. 50 m. w. N.; Jarass, BImSchG, 14. Aufl. 2022, § 20 Rn. 46 ff. m. w. N.vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 – 7 C 35/87 –, juris, Rn. 28 ff.; Landmann/RohmerUmweltR/Hansmann/Röckinghausen, 102. EL September 2023, BImSchG, § 20 Rn. 50 m. w. N.; Jarass, BImSchG, 14. Aufl. 2022, § 20 Rn. 46 ff. m. w. N.
Gemessen daran lag hier kein atypischer Fall vor, den der Antragsgegner zum Anlass hätte nehmen müssen, ein milderes Mittel als die verfügte Stilllegung in Erwägung zu ziehen oder von einem Eingreifen sogar gänzlich abzusehen.
Auszugehen ist wiederum von den in Ziff. 4 des Kapitels II A.) des Genehmigungsbescheids vom 26.3.2021 benannten aufschiebenden und – jedenfalls die Erstmaßnahme V9 betreffend – von der Antragstellerin (immer noch) nicht eingehaltenen Bedingungen, die bereits seit 2021 bestandskräftig und seit Auslaufen der temporären Änderungsgenehmigung vom 4.8.2023 wieder zu beachten sind. Nach summarischer Prüfung ist nicht anzunehmen, dass diese – wie die Antragstellerin allerdings meint – rechtswidrig sind, so dass ihrem Änderungsantrag vom 29.2.2024 oder ihrem „Antrag nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG“ stattzugeben und der Betrieb der WEA 1 derzeit zweifelsfrei materiell rechtmäßig wäre. Vielmehr hat die Antragstellerin die Anlage in Betrieb genommen, ohne dass überhaupt ersichtlich ist, ob sie die vorgeschriebenen Maßnahmen (auch nur zum Teil) umgesetzt hat. Sie hat sich von Beginn an bewusst über die Bedingungen hinweggesetzt. Angesichts dessen ist die Stilllegung nicht ermessensfehlerhaft.
Hinsichtlich des Änderungsantrags hat der Antragsgegner zutreffend darauf hingewiesen, dass Voraussetzung einer Änderungsgenehmigung gemäß § 16 Abs. 1 BImSchG das Vorliegen einer wirksamen (Vor-)Genehmigung ist. Ansonsten scheidet eine Änderungsgenehmigung bereits begrifflich aus.16vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 29.6.2010 – 4 B 389/09 –, juris, Rn. 7; Landmann/RohmerUmweltR/Reidt/Schiller, 102. EL September 2023, BImSchG § 16 Rn. 35vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 29.6.2010 – 4 B 389/09 –, juris, Rn. 7; Landmann/RohmerUmweltR/Reidt/Schiller, 102. EL September 2023, BImSchG § 16 Rn. 35 Eine solche wirksame Vorgenehmigung kann die Antragstellerin – wie dargelegt – aber gerade nicht vorweisen, so dass die Durchführung eines Änderungsverfahrens i. S. d. § 16 BImSchG bereits von vorne nicht in Betracht kommt.
Unabhängig davon führen auch die von der Antragstellerin zur Begründung ihres Änderungsantrags angeführten und durch das Vierte Gesetz zur Änderung des BNatSchG vom 20.7.2022 (BGBl. I S. 1362) eingefügten Bestimmungen des § 45b BNatSchG nicht zur (zweifelsfreien) materiellen Rechtmäßigkeit ihrer Anlage. § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG i. V. m. Anlage 1 enthalten bundeseinheitliche Standards für die im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens durchzuführende Prüfung der Vereinbarkeit eines Vorhabens mit dem artenschutzrechtlichen Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (Tötungs- und Verletzungsverbot). Unabhängig davon, in welcher Anzahl und in welchem Bereich i. S. d. § 45b BNatSchG sich derzeit Brutplätze des gemäß Anlage 1 (zu § 45b Absatz 1 bis 5) BNatSchG kollisionsgefährdeten Rotmilans befinden, gelten diese Bestimmungen nach der Übergangsregelung des § 74 Abs. 4 Alt. 1 BNatSchG jedenfalls nicht für – wie vorliegend – bereits abgeschlossene Genehmigungsverfahren. Insofern ist ohne Belang, dass die Antragstellerin die benannten aufschiebenden Bedingungen des Genehmigungsbescheids vom 26.3.2021 noch nicht erfüllt hat. Es handelt sich bei der WEA 1 dennoch um ein bereits abgeschlossenes Genehmigungsverfahren bzw. um ein genehmigtes Vorhaben i. S. d. § 74 Abs. 4 Alt. 1 BNatSchG. Denn bereits mit Bekanntgabe des Genehmigungsbescheids ist die Genehmigung für Behörde und Adressat im Sinne einer „äußeren Wirksamkeit“ hinsichtlich der später eintretenden Rechtswirkungen verbindlich (vgl. § 43 Abs. 2 SVwVfG) – auch wenn die „innere Wirksamkeit“, die Regelungswirkung der Genehmigung, erst dann eintritt, wenn auch die Bedingung eintritt.17vgl. Landmann/RohmerUmweltR/Mann, 102. EL September 2023, BImSchG § 12 Rn. 58vgl. Landmann/RohmerUmweltR/Mann, 102. EL September 2023, BImSchG § 12 Rn. 58
Aus der Gesetzesbegründung geht hervor, dass die eingeschränkte Anwendbarkeit nach § 74 Abs. 4 BNatSchG dazu normiert wurde, um den Vorhabenträger vor zeitverzögernden Änderungen in Bezug auf die Genehmigungsunterlagen im fortgeschrittenen Genehmigungsverfahren zu bewahren bzw. nachträglichen Anordnungen vor dem Hintergrund der neuen Regelungen keine Rechtsgrundlage zu bieten. Wörtlich heißt es hier: „Auch für bereits genehmigte Vorhaben besteht für die Vollzugsbehörden kein Erfordernis, nachträgliche Anordnungen vorzunehmen. Durch die erstmals bundesweit eingeführte Standardisierung der artenschutzrechtlichen Signifikanzprüfung mit Blick auf den Betrieb von Windenergieanlagen an Land soll nicht zu einer erneuten Prüfung der Artenschutzrechtskonformität des Betriebs bestandskräftig genehmigter Anlagen und zum Erlass nachträglicher Anordnungen Anlass gegeben werden. Die gegenwärtige Praxis zur nachträglichen Anordnung soll durch dieses Gesetz nicht berührt werden. Deshalb finden die Regelungen des § 45b Absatz 1 bis 6 nach dem neuen § 74 Absatz 4 keine Anwendung auf bereits bestandskräftig genehmigte Vorhaben zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen an Land.“18vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 31vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 31 Der Umgang mit Fällen, in denen die Anwendung des § 45b BNatSchG im Interesse des Vorhabenträgers liegt, fand zwar keine ausdrückliche Beachtung. Der Wortlaut in § 74 Abs. 4 BNatSchG ist insoweit aber eindeutig.19vgl. Bader/Deißler/Dietrich, NVwZ 2023, 803, 809vgl. Bader/Deißler/Dietrich, NVwZ 2023, 803, 809 Dafür spricht auch, dass ein im Gesetzgebungsverfahren eingereichter, die Möglichkeit einer Anwendung der Neuregelung auf Bestandsvorhaben erweiternder Formulierungsvorschlag des Bundesverbands WindEnergie (BWE) zu § 74 Abs. 5 BNatSchG („Abweichend von Absatz 4 ist § 45b Absatz 1 bis 6 bereits vor dem in Absatz 4 genannten Tag anzuwenden, wenn der Träger eines genehmigten oder beantragten Vorhabens dies verlangt.“)20vgl. die Stellungnahme des BWE zum Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes (Ausschuss-Drs. 20(16)69), S. 20, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/blob/901890/5f266dece5b150e56fcd0bee230b328b/20-16-69_Heidebroek-Stellungnahme.pdfvgl. die Stellungnahme des BWE zum Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes (Ausschuss-Drs. 20(16)69), S. 20, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/blob/901890/5f266dece5b150e56fcd0bee230b328b/20-16-69_Heidebroek-Stellungnahme.pdf nicht aufgegriffen wurde.21vgl. zum Ganzen Fellenberg, Zur Anwendbarkeit des Prüfungsmaßstabs aus § 45b BNatSchG auf bereits bestandskräftig zugelassene Windenergieanlagen (nachträgliche Anpassung von Betriebseinschränkungen) – Rechtliche Stellungnahme im Auftrag des Kompetenzzentrums Naturschutz und Energiewende (KNE), 11/2022, abrufbar unter: https://www.naturschutz-energiewende.de/wp-content/uploads/Rechtsgutachten_zur_Anwendbarkeit_des_Pruefungsmassstabs_BNatSChG_Fellenberg.pdfvgl. zum Ganzen Fellenberg, Zur Anwendbarkeit des Prüfungsmaßstabs aus § 45b BNatSchG auf bereits bestandskräftig zugelassene Windenergieanlagen (nachträgliche Anpassung von Betriebseinschränkungen) – Rechtliche Stellungnahme im Auftrag des Kompetenzzentrums Naturschutz und Energiewende (KNE), 11/2022, abrufbar unter: https://www.naturschutz-energiewende.de/wp-content/uploads/Rechtsgutachten_zur_Anwendbarkeit_des_Pruefungsmassstabs_BNatSChG_Fellenberg.pdf
Eine Rücknahme der streitgegenständlichen Bedingung gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG scheitert im Übrigen schon daran, dass diese – selbst nach dem Vortrag der Antragstellerin – nicht von Anfang an rechtswidrig gewesen, sondern durch Einführung des § 45b BNatSchG erst nachträglich rechtswidrig geworden sein soll. Da sich die Frage der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts i. S. d. § 48 SVwVfG aber grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Erlasses beurteilt,22vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.1.1991 – 7 B 102/90 –, juris, Rn. 3, und Landmann/RohmerUmweltR/Dietlein, 102. EL September 2023, BImSchG § 10 Rn. 189b m. w. N., wonach eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung insbesondere keinen Dauerverwaltungsakt darstelltvgl. BVerwG, Beschluss vom 11.1.1991 – 7 B 102/90 –, juris, Rn. 3, und Landmann/RohmerUmweltR/Dietlein, 102. EL September 2023, BImSchG § 10 Rn. 189b m. w. N., wonach eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung insbesondere keinen Dauerverwaltungsakt darstellt kommt eine Rücknahme von vorne herein nicht in Betracht.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ergibt sich auch aus § 6 WindBG nichts Anderes. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 WindBG ist im Genehmigungsverfahren abweichend von den Vorschriften des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung eine Umweltverträglichkeitsprüfung und abweichend von den Vorschriften des § 44 Absatz 1 BNatSchG eine artenschutzrechtliche Prüfung nicht durchzuführen, wenn die Errichtung und der Betrieb oder die Änderung der Lage, der Beschaffenheit oder des Betriebs einer Windenergieanlage in einem zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung ausgewiesenen Windenergiegebiet nach § 2 Nr. 1 WindBG beantragt wird. Da vorliegend mangels Einschlägigkeit des § 16 Abs. 1 BImSchG kein „(Änderungs-)Genehmigungsverfahren“ i. S. d. § 6 WindBG anhängig sein kann, scheidet eine Anwendung der darin aufgeführten Verfahrenserleichterungen von vorne herein aus. Bestandskräftige Genehmigungen werden insofern nicht erfasst.23vgl. hierzu VG Schwerin, Urteil vom 27.11.2023 – 2 A 1310/20 SN –, juris, Rn. 29 ff. m. w. N.vgl. hierzu VG Schwerin, Urteil vom 27.11.2023 – 2 A 1310/20 SN –, juris, Rn. 29 ff. m. w. N.
Auch im Übrigen sind Ermessensfehler weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.
Die vorliegend vorzunehmende Interessenabwägung fällt auch nicht deshalb zugunsten der Antragstellerin aus, weil ihren wirtschaftlichen Interessen oder der in § 2 EEG hervorgehobenen besonderen Bedeutung der erneuerbaren Energien eine ausschlaggebende Bedeutung beizumessen wäre. Denn diese berechtigen nicht dazu, demgegenüber die Belange des Natur- und Artenschutzes „hintanzustellen“ oder zu vernachlässigen.24vgl. Urteil des Senats vom 13.12.2022 – 2 A 54/22 –, juris, Rn. 45vgl. Urteil des Senats vom 13.12.2022 – 2 A 54/22 –, juris, Rn. 45 Insoweit war zudem zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin bereits seit Oktober 2022 – abgesehen von dem durch die temporäre Änderungsgenehmigung vom 4.8.2023 abgedeckten Zeitraum – eine ungenehmigte und damit strafbewehrte Anlage betreibt.25vgl. hierzu Landmann/RohmerUmweltR/Hansmann/Röckinghausen, 102. EL September 2023, BImSchG § 20 Rn. 50vgl. hierzu Landmann/RohmerUmweltR/Hansmann/Röckinghausen, 102. EL September 2023, BImSchG § 20 Rn. 50 Denn nur eine genehmigte Anlage kann i. S. d. § 2 EEG im überragenden öffentlichen Interesse sein und der öffentlichen Sicherheit dienen. Darüber hinaus erging die Stilllegungsanordnung nur bis auf Weiteres. Sie kann wieder aufgehoben werden, sobald ein dem Genehmigungsbescheid und den rechtlichen Voraussetzungen entsprechender Anlagenbetrieb möglich ist und nachgewiesen wird – was die Antragstellerin letztlich selbst in der Hand hat.
Vor diesem Hintergrund erweist sich die Stilllegungsanordnung des Antragsgegners zudem ohne weiteres als verhältnismäßig, insbesondere als erforderlich – zumal dieser unwidersprochen vorgetragen hat, dass die Antragstellerin selbst die Festlegungen der temporären Änderungsgenehmigung vom 4.8.2023 nicht in Gänze eingehalten hat.26vgl. S. 15 der Antragserwiderung vom 8.5.2024vgl. S. 15 der Antragserwiderung vom 8.5.2024 So ist ihr gemäß Ziff. 4 dieser Genehmigung aufgegeben worden, dass „[d]er Rückbau des Baufeldes inklusive Bodenvorbereitung und Einsaat zur Entwicklung der Maßnahme V9 und alle Erstmaßnahmen für die CEF- und Ausgleichsmaßnahmen […] zum 31.10.2023 abgeschlossen sein, die Berichte der ökologischen Baubegleitung vorliegen und die Abnahme der Erstmaßnahmen erfolgt sein [müssen].“ Nur so könne gewährleistet werden, dass die Wirksamkeit zu Beginn der Brutzeit (März 2024) gegeben ist – was offensichtlich nicht der Fall war.
Sollte die Antragstellerin tatsächlich – wie im Rahmen ihrer „Kontrollüberlegung“ angesprochen und bislang jedenfalls nicht erfolgt – die Stellung eines neuerlichen Genehmigungsantrags erwägen, so ist die Entscheidung darüber einem neuerlichen Genehmigungsverfahren vorbehalten, dessen Ausgang günstigstenfalls als offen bezeichnet werden kann.
b) Nicht zu beanstanden ist nach alledem auch die Anordnung der unverzüglichen Vorlage eines Nachweises über die tatsächlich erfolgte Abschaltung (vgl. Ziff. I. 2. des Bescheids vom 25.4.2024), die im Übrigen von der Antragstellerin nicht (ausdrücklich) gerügt wird.
c) Auch die Androhung und aufschiebend bedingte Festsetzung der Zwangsgelder (vgl. Ziff. II. des Bescheids vom 25.4.2024) werden durch die Antragstellerin nicht (ausdrücklich) in Frage gestellt. Sie beruhen auf den §§ 13, 14, 15, 18, 19 und 20 SVwVG und begegnen ebenso wenig rechtlichen Bedenken.
Der Antrag ist daher insgesamt zurückzuweisen.
Insofern bedurfte es auch keiner Entscheidung mehr über die beantragte Zwischenverfügung.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Nach 19.1.6 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Fassung 2013) beträgt der Streitwert für eine immissionsschutzrechtliche Stilllegung bzw. Untersagung 50 % des Genehmigungswerts, der wiederum 2,5 % der Investitionssumme beträgt. Der Senat geht vorliegend von einem angegebenen Anlagenwert von 2.585.150,- € (vgl. Genehmigungsbescheid vom 26.3.2021, S. 31) aus, was einen (hälftigen) Genehmigungswert von ca. 30.000,- € [= (2.585.150 x 0,025): 2] ergibt.Die angedrohten Zwangsgelder bleiben bei der Streitwertbemessung außer Betracht (Nr. 1.7.2 des Streitwertkatalogs). Der so ermittelte Hauptsachestreitwert ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zu halbieren.
Der Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13, 14, 15, 18, 19 und 20 SVwVG
§ 2 EEG
§ 12 BImSchG
§ 36 SVwVfG
§ 6 WindBG
§ 45b BNatSchG
§ 74 BNatSchG
§ 327 StGB
§ 20 AGVwGO
§ 75 VwGO
§ 16 BImSchG
§ 48 SVwVfG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 BImSchG
§ 45b Abs. 4 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatSchG
§ 327 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 48 Abs. 1 SVwVfG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 2 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG
§ 13b Abs 5 EnWG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 48 Abs. 1 Nr. 3a VwGO
§ 80c Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BImSchG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BImSchG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 74 Abs. 4 Alt. 1 BNatSchG
§ 43 Abs. 2 SVwVfG
§ 74 Abs. 4 BNatSchG
§ 74 Abs. 5 BNatSchG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 WindBG
§ 44 Absatz 1 BNatSchG
§ 2 Nr. 1 WindBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2023, 803, 809
2 B 70/23
7 C 35/87
4 B 389/09
7 B 102/90
2 A 1310/20 S
2 A 54/22