Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-13, Aktenzeichen 6 A 11131/10
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2011:0413.6A11131.10.0A

Tenor:
Unter teilweiser Abänderung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5. Dezember 2007 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz wird festgestellt, dass die Verfügung der Verbandsgemeindeverwaltung Bad Ems vom 23. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Kreisverwaltung des Rhein-Lahn-Kreises vom 14. Mai 2007 zum Zeitpunkt des Eintritts ihrer Erledigung am 30. Juni 2008 rechtswidrig war.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Klägerin und der Beklagte haben die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann eine Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Ordnungsverfügung der Verbandsgemeindeverwaltung Bad Ems vom 23. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Kreisverwaltung des Rhein-Lahn-Kreises vom 14. Mai 2007 rechtswidrig war. Mit ihr war der Klägerin untersagt worden, in den Geschäftsräumen in Bad Ems, R… Straße, weiterhin als Annahmestelle für den in Malta ansässigen Sportwettenanbieter T… Co. Ltd. tätig zu sein.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens und hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen nimmt der Senat gemäß § 130b Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 5. Dezember 2007 Bezug, dessen tatsächliche Feststellungen er sich zu eigen macht, soweit sie den Zeitraum bis zum Dezember 2007 betreffen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die angefochtene Verfügung stelle die erforderliche Maßnahme gegen unerlaubtes Glücksspiel i.S.d. § 12 Abs. 1 des seinerzeit noch gültigen Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland dar, der nach § 1 Abs. 1 des Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel vom 14. Juni 2004 - LGlSpG - in Rheinland-Pfalz Anwendung finde. Als öffentliches Glücksspiel seien die in Rede stehenden Sportwetten und ihre Vermittlung nur erlaubt, wenn eine Konzession nach § 2 Abs. 2 LGlSpG vorliege oder wegen höher- bzw. vorrangigen Rechts nicht verlangt werden dürfe. Keine dieser Voraussetzungen sei erfüllt. Es bestünden auch keine Aussichten, eine solche Erlaubnis zu erhalten. Einen darauf gerichteten Antrag zu stellen, könne deshalb nicht verlangt werden. Denn die Veranstaltung öffentlichen Glücksspiels sei im Interesse der Eindämmung und Lenkung des Spieltriebs in Deutschland monopolisiert. Dieses Monopol stehe mit der gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit in Einklang, weil die damit verbundenen Einschränkungen des öffentlichen Glücksspiels in Deutschland durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt würden.
Mit dem In-Kraft-Treten des Landesglücksspielgesetzes vom 3. Dezember 2007 und der Aufhebung der §§ 2 bis 14 LGlSpG verloren die örtlichen Ordnungsbehörden die Zuständigkeit für glücksspielaufsichtsrechtliche Maßnahmen. Die diesbezügliche Sachbefugnis ging am 1. Januar 2008 auf die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD) über.
Nach Zulassung der Berufung durch den Senat hat die Klägerin zu deren Begründung zuletzt vorgetragen, die angefochtene Verfügung habe sich zwischenzeitlich erledigt. Sie habe die Betriebsräume aufgegeben und plane nicht, noch einmal private Sportwetten für die Fa. T… Co. Ltd. zu vermitteln. An der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung habe sie ein berechtigtes Interesse, weil sie Schadensersatzansprüche geltend zu machen beabsichtige. Bis zum 31. Dezember 2007 sei die Ordnungsverfügung der Verbandsgemeindeverwaltung Bad Ems vom 23. November 2006 rechtswidrig gewesen, weil das deutsche Sportwettenmonopol schon damals gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen habe und auch den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt habe. Für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 sei dies erst recht anzunehmen, insbesondere aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. An der danach erforderlichen Gesamtkohärenz der mitgliedstaatlichen Glücksspielregelungen fehle es in Deutschland schon wegen der erfolgten Angebotsausweitung im Casino- und Automatenbereich.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 5. Dezember 2007 festzustellen, dass der Bescheid der Verbandsgemeinde Bad Ems vom 23. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Kreisverwaltung des Rhein-Lahn-Kreises vom 14. Mai 2007 vor einschließlich dem 31. Dezember 2007 rechtswidrig war und der angefochtene Bescheid auch im Zeitraum zwischen dem 1. Januar und 30. Juni 2008 rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er bezweifelt das Vorliegen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses und verteidigt das deutsche Glücksspielmonopol. Er hält nach wie vor grundsätzlich eine sektorspezifische, also auf den Bereich der Sportwetten beschränkte Kohärenz für ausreichend, um dem Verhältnismäßigkeitsgebot im Zusammenhang mit der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu genügen. Ein modifiziertes Gesamtkohärenzerfordernis bestehe nur, wenn die dafür vom Europäischen Gerichtshof kumulativ aufgestellten Voraussetzungen sämtlich vorlägen. Deshalb reiche es nicht aus, wenn nur eine Angebotsausweitung oder ein Verstoß gegen Werbevorgaben festgestellt werde. Ungeachtet dessen genüge die bundesdeutsche Glücksspielregulierung auch den an eine Gesamtkohärenz zu stellenden Anforderungen. Aber selbst wenn die Monopolregelung zu beanstanden wäre, bliebe der Erlaubnisvorbehalt davon unberührt. Eine glücksspielrechtliche Erlaubnis sei weder der Fa. T… Co. Ltd. noch der Klägerin erteilt. Sie hätten auch keinen Anspruch auf eine solche.
Nach einer Mitteilung der Verbandsgemeindeverwaltung Bad Ems vom 7. April 2011 hat die Klägerin ihr in den Geschäftsräumen in der R… Straße betriebenes Gewerbe zum 30. November 2007 abgemeldet und danach dort keine gewerbliche Tätigkeit mehr ausgeübt. Darüber hinaus hatte sie nach Angaben ihres Bevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bis zum 30. Juni 2008 die Möglichkeit, ihre Sportwettvermittlungstätigkeit wieder aufzunehmen. Erst zu diesem Zeitpunkt habe ein anderer Gewerbetreibender die zuvor von ihr innegehabten Geschäftsräume übernommen.
Die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten ergeben sich aus den zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätzen und Verwaltungsvorgängen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat nur zum Teil Erfolg. Das angefochtene Urteil ist insoweit abzuändern, als nach Eintritt der Erledigung der angefochtenen Verfügung (1.) das Fortsetzungsfeststellungsbegehren der Klägerin zulässig (2.) und begründet (3.) ist. Das ist der Fall, soweit die Klägerin die Feststellung erstrebt, die Verfügung der Verbandsgemeindeverwaltung Bad Ems vom 23. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Kreisverwaltung des Rhein-Lahn-Kreises vom 14. Mai 2007 sei im Zeitpunkt des Eintritts ihrer Erledigung am 30. Juni 2008 rechtswidrig gewesen. Die Klägerin kann allerdings nicht die weitere Feststellung begehren, dass diese Verfügung zwischen dem 1. Januar und dem 30. Juni 2008 sowie vor einschließlich dem 31. Dezember 2007 rechtswidrig war.
1. Die Verfügung der Verbandsgemeindeverwaltung Bad Ems vom 23. November 2006, mit der der Klägerin untersagt wurde, in ihrem Geschäftslokal in Bad Ems, R… Straße, private Sportwetten an den in Malta ansässigen Sportwettenanbieter T… Co. Ltd. zu vermitteln, hat sich dadurch erledigt, dass die Klägerin am 30. Juni 2008, als ein neuer Inhaber diese Betriebsstätte übernahm, endgültig die Möglichkeit verlor, dort wieder eine Annahmestelle für private Sportwetten zu betreiben. Allein der Umstand, dass sie wegen des angeordneten Sofortvollzugs sowie ihres erfolglos gebliebenen vorläufigen Rechtsschutzverfahrens ihre Vermittlungstätigkeit einstellen musste und am 30. November 2007 ihr Gewerbe abmeldete, führte bis dahin noch nicht zur Erledigung der Untersagungsverfügung vom 23. November 2006, solange sie in dieser Betriebsstätte ihre Vermittlungstätigkeit wieder aufnehmen konnte. Denn es handelt sich bei dieser Untersagungsverfügung um einen Dauerverwaltungsakt (vgl. auch BVerfG, 1 BvR 2218/06, juris; VGH BW, 6 S 1110/07, juris; OVG B-B, 1 S 121.09, juris), dessen Regelung nicht auf die Anordnung beschränkt ist, die Wettvermittlung einzustellen und die Annahmestelle zu schließen. Vielmehr umfasst die Untersagungsverfügung auch das Verbot, künftig in dem Geschäftslokal in der R… Straße in Bad Ems private Sportwetten zu vermitteln. Dieses Verbot erledigte sich erst mit dem endgültigen Verlust der Möglichkeit, dort eine Annahmestelle für private Sportwetten zu betreiben.
2. Da die Erledigung am 30. Juni 2008 eintrat, also nach Klageerhebung und sogar nach Ergehen des erstinstanzlichen Urteils, konnte die Klägerin ihre Anfechtungsklage umstellen und mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag weiterführen, soweit sie im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hatte (vgl. BVerwG, 4 C 14/96, juris). Ein solches Interesse kann wegen der von der Klägerin ausdrücklich vorgetragenen Absicht, Ersatzansprüche geltend zu machen, vorliegen (a). Es ist aber nur bezogen auf den 30. Juni 2008, also den Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung, gegeben (b).
a) Eine berechtigtes Fortsetzungsfeststellungsinteresse kann auf die Absicht, Ersatzansprüche geltend zu machen, nur gestützt werden, wenn nicht schlechthin auszuschließen ist, dass die Klägerin im Falle einer für sie günstigen Entscheidung den Ausgleich eines Schadens, der ihr durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt entstanden ist, beanspruchen kann (vgl. BVerwG, 3 C 25/84, BVerwGE 72, 42, juris; BVerwG, 5 C 50/02, juris; BVerwG, 2 B 109/04, juris). Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag, der einen Zivilprozess vorbereiten soll, wird nur dann nicht durch ein berechtigtes Interesse gedeckt, wenn der Zivilprozess offensichtlich aussichtslos ist (BVerwG, 4 C 3/78, BVerwGE 61, 128, NJW 1981, 2426, juris) oder die beantragte Feststellung in jenem Prozess nicht zu einer Verbesserung der Rechtsstellung führen kann (vgl. BVerwG, IV C 163.65, DVBl. 1968, 220; BVerwG, IV C 18.71, juris). Dabei sind an das Vorliegen der Offensichtlichkeit strenge Anforderungen zu stellen; die bloße Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs genügt nicht (vgl. BVerwG, 8 C 93/82, juris). Von "offensichtlicher Aussichtslosigkeit" kann nur gesprochen werden, wenn ohne eine ins einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete Schadens- oder Entschädigungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann (BVerwG, 4 C 21/80, BVerwGE 72, 172, NJW 1986, 1826, juris).
Ob angesichts dieser Anforderungen ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Hinblick auf eine Amtshaftungsklage zu verneinen ist, weil schon die Billigung des Verwaltungshandelns durch das angefochtene Urteil ein behördliches Verschulden möglicherweise ausschließt (vgl. BVerwG, 5 C 50/02, juris), kann offen bleiben. Denn die Klägerin hat angekündigt, ihre Ersatzansprüche auf die verschuldensunabhängige Haftung gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 des Polizei- und Ordnungsbehördengesetzes (vgl. hierzu OVG RP, 8 A 10814/03.OVG, UPR 2004, 198, ESOVGRP) zu stützen. Dass dessen tatbestandliche Voraussetzungen vorliegen, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden.
Vergleichbares gilt auf für einen denkbaren unionsrechtlichen Staatshaftungs-anspruch. Er setzt voraus, dass die verletzte gemeinschaftsrechtliche Vorschrift den Schutz des Geschädigten bezweckt, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (EuGH, C-46/93 - Brasserie du Pêcheur - Slg 1996, I-1029; vgl. auch BGH, III ZR 337/09, juris). Dass sich ein gewerbetreibender Unionsbürger, der private Sportwetten grenzüberschreitend an einen Wettveranstalter in einem anderen Mitgliedstaat vermitteln möchte, auf die Dienstleistungsfreiheit berufen kann, hat der Gerichtshof der Europäischen Union wiederholt ausgesprochen (EuGH, C-243/01 - Gambelli -, Slg 2003, I-13031, juris, Rn. 53 f.; EuGH, C-46/08 - Carmen Media Group - www.curia.europa.eu, juris, Rn. 40 f.). Außerdem kann ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionrecht nicht mit der erwähnten Offensichtlichkeit verneint werden. Ein Ersatzanspruch ist auch nicht etwa deshalb auszuschließen, weil es an der erforderlichen Kausalität fehlt. Insbesondere war die Untersagungsverfügung nicht bereits deshalb rechtmäßig, weil die Klägerin keine glücksspielrechtliche Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten besaß. Denn privaten Sportwettveranstaltern und privaten Sportwettvermittlern wurden wegen des Sportwettmonopols zumindest bis zur Erledigung der Untersagungsverfügung ausnahmslos keine Erlaubnisse erteilt, so dass ihr Fehlen der Klägerin nicht entgegen gehalten werden konnte (vgl. EuGH, C-338/04 u.a. - Placanica u.a. -, Slg 2007, I-01891, juris, Rn. 67; EuGH, C-316/07 u.a. - Stoß u.a. -, www.curia.europa.eu, juris, Rn. 115).
b) Das danach grundsätzlich vorliegende Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin ist bezogen auf den 30. Juni 2008, nicht aber für andere Zeitpunkte bzw. Zeiträume gegeben.
Ein solches Interesse kann grundsätzlich nur für den Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung anerkannt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG 5 C 1.96, BVerwGE 105, 370, juris; BVerwG, 2 C 7/01, BVerwGE 116, 1, juris) ist Streitgegenstand einer Klage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Behauptung, der Verwaltungsakt sei rechtswidrig gewesen. Damit ist Gegenstand der materiellen Rechtskraft eines Urteils, das einem Begehren nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO stattgibt, die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. Da der Rechtsschutz mittels eines Urteils nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO funktionsgleich mit dem Rechtsschutz ist, der mit einem Aufhebungsurteil nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegen eine Inanspruchnahme aus einem rechtswidrigen Verwaltungsakt gewährt wird, kann mit einer Fortsetzungsfeststellungsklage nicht mehr begehrt werden als erreicht werden könnte, wenn die Erledigung nicht eingetreten wäre (vgl. BVerwG, 2 C 7/01, BVerwGE 116, 1, juris). Eine Anfechtungsklage kann aber nur auf die Aufhebung eines im für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt gegenüber dem Kläger rechtswidrigen Verwaltungsakts gerichtet sein, nicht allein oder daneben auch auf die Feststellung, dass der angefochtene Verwaltungsakt auch zu einem anderen Zeitpunkt zu beanstanden war (vgl. BVerwG,1 C 15/85, BVerwGE 77, 70, juris; BVerwG, 7 C 24/91, juris; BVerwG, 3 C 8/06, juris). Denn mit der Fortsetzungsfeststellungsklage soll nur verhindert werden, dass ein Kläger, der infolge des Eintritts eines erledigenden Ereignisses seinen ursprünglichen, den Streitgegenstand kennzeichnenden Antrag nicht weiterverfolgen kann, um die "Früchte" der bisherigen Prozessführung gebracht wird (vgl. BVerwG, 8 C 84.84, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69, juris). Nur beim Übergang von einer Verpflichtungsklage zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage kann auch die Feststellung begehrt werden, dass dem Kläger während eines bestimmten Zeitraums ein Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts zustand (vgl. BVerwG, 4 C 4.98, BVerwGE 109, 74; BVerwG, 4 B 76/04, juris).
Nach diesen Maßstäben ist das Fortsetzungsfeststellungsbegehren der Klägerin insoweit zulässig, als es auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung der Verbandsgemeindeverwaltung Bad Ems vom 23. November 2006 am 30. Juni 2008 gerichtet ist. Zwar bezieht sich diesbezüglich der ausdrücklich gestellte Antrag auf den Zeitraum zwischen dem 1. Januar und dem 30. Juni 2008. Er erfasst damit aber auch den 30. Juni 2008 als den tatsächlichen Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung. Da es sich ursprünglich um eine Anfechtungsklage, nicht aber um eine Verpflichtungsklage handelte, ist das sich im Übrigen auf den gesamten mit dem Antrag bezeichneten Zeitraum beziehende Feststellungs-begehren allerdings unzulässig.
Für die von der Klägerin begehrte weitere Feststellung, dass die Verfügung der Verbandsgemeindeverwaltung Bad Ems vom 23. November 2006 vor einschließlich dem 31. Dezember 2007 rechtswidrig war, fehlt es aus den dargelegten Gründen an einem berechtigten Interesse. Für diesen Zeitpunkt stand der Klägerin zudem unmittelbar der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten offen, um eventuelle Ersatzansprüche zu verfolgen, nachdem die vom Bundesverfassungsgericht (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276, juris) eingeräumte Übergangszeit am 31. Dezember 2007 abgelaufen war, in der lediglich damit begonnen werden musste, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Danach trat das neue Landesglücksspielgesetz vom 3. Dezember 2007 in Kraft, so dass der angefochtene Dauerverwaltungsakt, der sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht erledigt hatte, an dem neuen Recht zu messen war.
3. Soweit das Fortsetzungsfeststellungsbegehren der Klägerin zulässig ist, erweist es sich auch als begründet. Sie kann im Verhältnis zu dem Beklagten die Feststellung verlangen, dass die Verfügung der Verbandsgemeindeverwaltung Bad Ems vom 23. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Kreisverwaltung des Rhein-Lahn-Kreises vom 14. Mai 2007 im Zeitpunkt des Eintritts ihrer Erledigung am 30. Juni 2008 rechtswidrig war.
a) Diese Untersagungsverfügung verletzte die Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt in ihren Rechten (vgl. BVerwG,1 C 15/85, BVerwGE 77, 70, juris). Dabei ist ihre Rechtmäßigkeit, da die Verfügung vom 23. November 2006 einen Dauerverwaltungsakt darstellte, aufgrund des zwischenzeitlichen In-Kraft-Tretens des Landesglücksspielgesetzes vom 3. Dezember 2007 (GVBl. S. 240 – LGlüG -) nach dessen am 30. Juni 2008 geltenden Rechtsvorschriften zu beurteilen (vgl. auch BVerfG, 1 BvR 2218/06, juris; VGH BW, 6 S 1110/07, juris; OVG B-B, 1 S 121.09, juris).
aa) Die Aufrechterhaltung der Untersagungsverfügung unter Geltung dieser Rechtsvorschriften erweist sich im Zeitpunkt des Eintritts ihrer Erledigung als rechtswidrig, weil die organisatorischen und materiell-rechtlichen Vorgaben des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276, juris) für eine (dauerhafte) Beibehaltung des Sportwettmonopols für die Zeit nach dem 31. Dezember 2007, zu deren Umsetzung die Bundesländer den am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV – geschlossen haben, nicht beachtet worden waren. Insbesondere war der Veranstalter der Sportwette ODDSET in Rheinland-Pfalz nicht in einer den Anforderungen des § 10 Abs. 3 GlüStV genügenden Weise verpflichtet, die Zahl der Annahmestellen zur Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV zu begrenzen. Außerdem war nicht sichergestellt, dass sich die Werbung für die Sportwette ODDSET in Rheinland-Pfalz im Rahmen des nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV Zulässigen hielt. Dabei handelte es sich um strukturelle Umsetzungsdefizite, nicht um vereinzelte Vollzugsmängel (vgl. BVerwG, 8 C 14.09, juris, Rn. 44). Der Senat hat hierzu in seinem Beschluss vom 18. August 2008 (6 B 10338/08.OVG, ZfWG 2008, 276, LKRZ 2008, 381, ESOVGRP, juris) folgende Begründung gegeben, an der er festhält:
"1. Die in § 10 Abs. 3 GlüStV festgelegte Aufgabe der Bundesländer, die Zahl der Annahmestellen zur Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV zu begrenzen, beruht auf der Kritik des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276) am seinerzeit in Bayern eingerichteten Vertriebssystem der Sportwette ODDSET: Die Ausgestaltung des Vertriebs über ein breites Netz von Annahmestellen, dem das Prinzip „weites Land – kurze Wege“ zu Grunde liege, sei nicht auf eine Bekämpfung von Suchtgefahren bzw. auf eine Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet. Vielmehr finde der Vertrieb in einer Vielzahl von Annahmestellen in bewusster Nähe zum Kunden statt, so dass das Produkt zu einem allerorts verfügbaren normalen Gut des täglichen Lebens werde (BVerfG, 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276, Rdnrn. 137 ff.). Die vom Bundesverfassungsgericht beanstandeten Vertriebsmodalitäten für die Sportwette ODDSET waren also durch den GlüStV und in dessen Umsetzung durch die Landesausführungs- bzw. Glücksspielgesetze neu zu justieren, und zwar auf die Zielsetzung der Bekämpfung von Suchtgefahren bzw. der Begrenzung der Wettleidenschaft.
Mit § 7 Abs. 1 LGlüG wird die Verpflichtung des Landes aus § 10 Abs. 3 GlüStV zur Begrenzung der Zahl der Annahmestellen jedenfalls solange nicht erfüllt, wie das Land weder unmittelbarer Veranstalter der öffentlichen Glücksspiele ist noch einen bestimmenden Einfluss auf die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH, den derzeitigen unmittelbaren Veranstalter, hat (a). Auch in tatsächlicher Hinsicht ist der unmittelbare Veranstalter der Sportwette ODDSET in Rheinland-Pfalz nicht in einer den Anforderungen des in § 10 Abs. 3 GlüStV genügenden Weise verpflichtet worden, die Zahl der Annahmestellen zur Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV zu begrenzen (b). Dass dies bis zum 31. Dezember 2008 erfolgen soll, ist nicht ausreichend (c).
a) Nach § 7 Abs. 1 LGlüG hat das Land als unmittelbarer Veranstalter zur Sicherung der Ziele des § 1 GlüStV bis spätestens zum 30. Juni 2008 ein Konzept zur Begrenzung der Anzahl der Annahmestellen vorzulegen, dessen Prüfung dem für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zuständigen Ministerium obliegt.
aa) Ob diese gesetzliche Regelung, die keine ausdrücklichen Kriterien für die Begrenzung nennt, schon den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes nicht genügt, kann (einstweilen) ebenso unerörtert bleiben wie die Zweifel an der Zulässigkeit der Fristbestimmung (30. Juni 2008), die als Verlängerung der vom Bundesverfassungsgericht (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276) bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumten Übergangsfrist zur Herstellung verfassungsgemäßer Verhältnisse betrachtet werden kann. Keiner Entscheidung im vorliegenden Verfahren bedarf auch die Frage nach der Vertretbarkeit des Grundansatzes des Gesetzgebers, der offenbar davon ausgegangen ist, dass die Zahl der am 1. Januar 2008 vorhandenen Annahmestellen nicht vermindert werden muss. Wie der Gesetzesbegründung (Landtags-Drucks. 15/1454, S. 22) zu entnehmen ist, bindet § 7 Abs. 1 LGlüG „auch die Anzahl der vorhandenen Annahmestellen in das in sich konsistente Konzept des Landes zur Bekämpfung der Spielsucht ein“. Diese gesetzgeberische Erwägung wird der Anforderung des § 10 Abs. 3 GlüStV nur gerecht, wenn eine Verminderung der Anzahl der Annahmestellen zur Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV nicht erforderlich ist. Dafür spricht wenig, wenn man berücksichtigt, in welcher Weise andere Bundesländer die Verpflichtung des § 10 Abs. 3 GlüStV zur Begrenzung der Zahl der Annahmestellen umgesetzt haben:
Einige Bundesländer haben die Bestimmung des § 10 Abs. 3 GlüStV zum Anlass genommen, eine Obergrenze der Zahl der Annahmestellen festzulegen: Sie beträgt in Berlin 1.100 (§ 8 Abs. 6 BerlAGGlüStV). In Thüringen darf die Gesamtzahl von 750 Annahmestellen nicht überschritten werden und ist regional ausgewogen zu verteilen (§ 2 Abs. 5 ThürGlüG). § 7 SächsGlüStVAG begrenzt die Anzahl der Annahmestellen auf eine Annahmestelle je 3200 Einwohner. In Bayern soll die Staatliche Lotterieverwaltung nach Art. 1 Abs. 3 Satz 2 BayAGGlüStV die Zahl der Annahmestellen bis zum 31. Dezember 2011 auf insgesamt 3700 verringern.
In Baden-Württemberg, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen sind Zahl und Einzugsgebiet der Annahmestellen an den Zielen des § 1 GlüStV auszurichten; es dürfen nicht mehr Annahmestellen unterhalten werden, als zur Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebotes im Sinne von § 10 Abs. 1 GlüStV erforderlich sind (§ 7 Abs. 1 LottStVtrAG BW, § 4 Abs. 4 LottG Bbg, § 7 Abs. 2 GlüStVAG MV, § 5 Abs. 5 NdsGlüSpG, § 5 Abs. 5 GlüStVAG NW).
§ 10 Abs. 1 HessGlüG schreibt vor, die Zahl der Annahmestellen in Hessen angemessen zu begrenzen. Gemäß § 5 Abs. 4 HmbGlüStVAG sind Anzahl und Einzugsgebiet der Annahmestellen in Hamburg an den Zielen des § 1 GlüStV auszurichten.
Das schleswig-holsteinische Innenministerium wird durch § 12 Nr. 5 GlüStVAG SH ermächtigt, durch Verordnung die Zahl der Annahmestellen und der Vertriebsstellen der gewerblichen Spielvermittler in Schleswig-Holstein zu begrenzen sowie ein Verfahren zur Vergabe der Annahmestellen und der Vertriebsstellen vorzusehen, das dem Grundsatz der Transparenz und dem fairen Verfahren entspricht.
Hinter diesen Regelungen zur Umsetzung der in § 10 Abs. 3 GlüStV vereinbarten Verpflichtung bleibt die rheinland-pfälzische Regelung des § 7 Abs. 1 LGlüG in erheblicher Weise zurück, wonach das Land als unmittelbarer Veranstalter zur Sicherung der Ziele des § 1 GlüStV bis spätestens zum 30. Juni 2008 (lediglich) ein Konzept zur Begrenzung der Anzahl der Annahmestellen vorzulegen hat, dessen Prüfung dem für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zuständigen Ministerium obliegt.
bb) Mit § 7 Abs. 1 LGlüG wird die Verpflichtung des Landes aus § 10 Abs. 3 GlüStV zur Begrenzung der Zahl der Annahmestellen schon deshalb nicht erfüllt, weil er offen lässt, welcher Grad der Verbindlichkeit dem vorzulegenden Konzept nach Prüfung des für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zuständigen Ministeriums zukommt und wie die Umsetzung dieses Konzepts erfolgen soll, wenn das Land - wie derzeit - weder unmittelbarer Veranstalter der öffentlichen Glücksspiele ist noch einen bestimmenden Einfluss auf die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH hat.
Die in § 5 Abs. 1 LGlüG vorgesehene neue Konzeption des Glücksspielmonopols in Rheinland-Pfalz konnte nämlich nicht vollzogen werden. § 5 Abs. 1 Satz 1 LGlüG legt fest, dass die öffentlichen Glücksspiele – abgesehen von Klassenlotterien - vom Land selbst unmittelbar veranstaltet werden. Die Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe obliegt dem für das Lotteriewesen zuständigen Ministerium, das sich zur Durchführung einer privatrechtlichen Gesellschaft, die vom Land beherrscht wird, bedienen kann (§ 5 Abs. 1 Satz 2 LGlüG). Dies beabsichtigt das Land zwar; die Übernahme der Mehrheit der Geschäftsanteile der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH ist ihm aber einstweilen untersagt. Denn das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Beschluss vom 3. März 2008 – VI-Kart 19/07 (V) - den Antrag des Landes auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt, die vom Bundeskartellamt untersagte Übernahme der Mehrheit der Geschäftsanteile der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH vollziehen zu dürfen und damit einen beherrschenden Einfluss auf die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH zu erlangen. Das Land ist dadurch bis auf Weiteres gehindert, die neue Konzeption des § 5 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LGlüG umzusetzen, die beabsichtigte Beherrschung der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH zu erreichen und sich dieser Gesellschaft bei der Durchführung der öffentlichen Glücksspiele in Rheinland-Pfalz lediglich zu bedienen.
Vielmehr ist die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH derzeit unmittelbarer Veranstalter der öffentlichen Glücksspiele in Rheinland-Pfalz nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht, ohne dass das Land auf diesen Veranstalter einen bestimmenden Einfluss (genommen) hat.
Denn die durch Erteilung einer Konzession gemäß § 2 des Landesglücksspielgesetzes vom 14. Juni 2004 - LGlüG 2004 - erfolgte Betrauung der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH mit der Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen, gilt nach § 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV bis zum 31. Dezember 2008 „als Erlaubnis mit der Maßgabe“ fort, dass die Regelungen des GlüStV – abgesehen vom Erlaubniserfordernis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV – Anwendung finden. Mit dem Konzessionsbescheid für die „Oddset-Sportwette“ vom 15. Dezember 2004 wurde der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH gemäß § 2 LGlüG 2004 die Aufgabe der Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots übertragen und damit die Veranstaltung der öffentlichen Glücksspiele, nicht aber lediglich deren Durchführung. Dies lässt § 3 Abs. 3 LGlüG 2004 deutlich werden, wonach die Konzession nach § 2 Abs. 2 LGlüG 2004 die Veranstaltung bezeichnen muss, für die sie vergeben wird. Diese Veranstalterkonzession gilt nach § 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV zu Gunsten der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH als Erlaubnis zum Veranstalten öffentlicher Glücksspiele nach § 4 Abs. 1 GlüStV fort. Dass sie durch die Übergangsregelung zu einer bloßen Erlaubnis zur Durchführung von Glücksspielen (eines anderen Veranstalters) modifiziert wird, kann dem § 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV nicht entnommen werden.
In dieser Situation, für die der Gesetzgeber keine Vorsorge getroffen hat, wirkt sich der Mangel, dass § 7 Abs. 1 LGlüG weder die Verbindlichkeit des Begrenzungskonzepts noch dessen Umsetzung normiert, in rechtlich erheblicher Weise aus. Denn dem Land fehlt ohne Weiteres die ihm durch § 5 Abs. 1 LGlüG eigentlich zugedachte Rechtsmacht zur Durchsetzung eines Begrenzungskonzepts. Einen bestimmenden Einfluss auf die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH hat sich das Land auch nicht im Wege einer mit entsprechenden Auflagen verbundenen Beleihung verschafft, die auf der Grundlage des § 5 Abs. 2 LGlüG hätte ausgesprochen werden können, der das Land ermächtigt, einen geeigneten Dritten mit der Durchführung der unmittelbar vom Land veranstalteten öffentlichen Glücksspiele hoheitlich zu beleihen. Eine solche Beleihung sieht § 10 Abs. 2 GlüStV zwar nicht vor. Sie dürfte aber auf der Grundlage des § 25 Abs. 3 GlüStV unbedenklich sein, wonach das Land Rheinland-Pfalz seine Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen, durch ein betrautes Unternehmen wahrnehmen kann.
Ob darüberhinaus der Normbefehl des § 7 Abs. 1 LGlüG, der an das Land als unmittelbaren Veranstalter (auch) der Sportwetten gerichtet ist, ins Leere geht, weil das Land derzeit weder Sportwetten noch andere öffentliche Glücksspiele veranstaltet, kann offen bleiben.
b) Auch in tatsächlicher Hinsicht ist nach den Angaben des Antragsgegners die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH als Veranstalter der Sportwette ODDSET in Rheinland-Pfalz bisher nicht in rechtsverbindlicher Weise verpflichtet worden, die Zahl der Annahmestellen zur Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV zu begrenzen. Dass sich die Zahl der Annahmestellen im Laufe des Jahres 2007 auf 1.252 und seit dem 1. Januar 2008 noch weiter vermindert hat, beruht nicht auf einem dem Senat zur Kenntnis gebrachten Begrenzungskonzept i.S.d. § 7 Abs. 1 LGlüG. Dem Vorbringen des Antragsgegners kann auch nicht entnommen werden, dieser Rückgang sei vom Land oder der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH zur Sicherung der Ziele des § 1 GlüStV gesteuert worden, zumal der Gesetzgeber – wie erwähnt - offenbar davon ausgegangen ist, dass die Zahl der am 1. Januar 2008 vorhandenen Annahmestellen nicht vermindert werden muss (vgl. Landtags-Drucks. 15/1454, S. 22). Sollte ein vom Ministerium der Finanzen gemäß § 7 Abs. 1 LGlüG erarbeitetes Begrenzungskonzept nach Prüfung und ggf. nach Modifikation durch das für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zuständige Ministerium von der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH (ggf. nach weiteren Änderungen) im Laufe der nächsten Wochen rechtsverbindlich angenommen werden, käme dies möglicherweise zu spät. Denn die vom Bundesverfassungsgericht (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276) bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumte Übergangsfrist zur Herstellung verfassungsgemäßer Verhältnisse ist längst abgelaufen. Selbst wenn der Landesgesetzgeber eine weitere Übergangsfrist bis zum 30. Juni 2008 für die Vorlage eines Konzepts zur Begrenzung der Zahl der Annahmestellen einzuräumen befugt gewesen sein sollte, ist auch diese Frist des § 7 Abs. 1 LGlüG seit mehr als sechs Wochen verstrichen, ohne dass eine verbindliche Begrenzung der Zahl der Annahmestellen erfolgt ist.
c) Dass das Land einen bestimmenden Einfluss auf die Begrenzung der Zahl der Annahmestellen durch Auflagen im Rahmen einer hoheitlichen Beleihung der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH anstrebt, ist im vorliegenden Verfahren nicht von entscheidender Bedeutung. Denn diese Absicht steht nicht unmittelbar vor ihrer Verwirklichung, sondern soll – wie dem Schreiben des Ministeriums der Finanzen vom 10. Juli 2008 entnommen werden kann - nur umgesetzt werden, wenn bis zum 31. Dezember 2008, dem Zeitpunkt des Erlöschens der nach § 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV zu Gunsten der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH fortgeltenden Veranstaltererlaubnis, eine Ministererlaubnis gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zur Übernahme der Mehrheit der Geschäftsanteile der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH nicht erteilt wird. Eine solche Verlängerung der vom Bundesverfassungsgericht (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276) bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumten Übergangsfrist zur Herstellung verfassungsgemäßer Verhältnisse kommt nicht in Betracht.
2. Außerdem ist trotz der diesbezüglichen Auflagen im Schreiben des Ministeriums des Innern und für Sport vom 15. Februar 2008 an die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH nicht sichergestellt, dass sich die Werbung für die Sportwette ODDSET in Rheinland-Pfalz im Rahmen des nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV Zulässigen hält.
Werbung für öffentliches Glücksspiel hat sich gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken. § 5 Abs. 2 GlüStV bestimmt, dass Werbung für öffentliches Glücksspiel nicht in Widerspruch zu den Zielen des § 1 GlüStV stehen darf, insbesondere nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern darf. Die Werbung darf sich außerdem nicht an Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen richten, nicht irreführend sein und muss deutliche Hinweise auf das Verbot der Teilnahme Minderjähriger, die von dem jeweiligen Glücksspiel ausgehende Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten enthalten.
Schon die im April 2008 erfolgte Werbung für den sog. LIGA-Schein der Sportwette ODDSET enthielt neben dem Minderjährigen- und dem Suchthinweis mit Internetadresse und Hotline-Nummer lediglich den Text „Der LIGA-Schein: Noch näher an der Bundesliga!“ sowie „Überall bei Lotto Rheinland-Pfalz“. „Noch näher an der Bundesliga!“ stellt weder eine Information oder Aufklärung über die Sportwettmöglichkeit dar, sondern reizt bzw. ermuntert i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 GlüStV gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel. Im Zusammenhang mit der Fußball-Europameisterschaft im Juni 2008 warb die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH mit einer Anzeige, die einen mit einem „Heiligenschein“ versehenen Fußball zeigte und auf die gemeinnützige Verwendung von Abgaben aus dem (monopolisierten) Glücksspielgeschäft hinwies, und zwar mit den Texten „Ehrlich wetten: Ein Gewinn für alle.“ sowie „Wer bei ODDSET wettet, beschert uns allen also einen Gewinn.“. Dies war i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 GlüStV ebenfalls eine Ermunterung zur Teilnahme am Glücksspiel, die über eine Aufklärung i.S.d. § 5 GlüStV hinausging. Zwar darf auch über die Verwendung der Glücksspielerlöse informiert werden, nicht jedoch in einer Weise, die gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordert, anreizt oder ermuntert. Eine Ermunterung zum öffentlichen Glücksspiel durch einen „moralischen Appell“ stellt auch die im „Sozialkonzept Lotto Rheinland-Pfalz“ dokumentierte Kampagne „Spielend helfen!“ dar. Diese Aufforderung zum öffentlichen Glücksspiel wird mit den Worten begründet: „Mit jedem Spieleinsatz bei Lotto Rheinland-Pfalz unterstützen Sie viele Aufgaben der Sportförderung, der Kulturförderung, der Denkmalpflege, der Wohlfahrtspflege und des Natur- und Umweltschutzes.“
Da das Werbeverbot des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV der Bekämpfung von Suchtgefahren bzw. der Begrenzung der Wettleidenschaft (vgl. BVerfG, 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276) dient, sind unter dem Begriff „Werbung“ sämtliche Maßnahmen zur Akquisition von Glücksspielen zu verstehen, nicht lediglich Anzeigen, Werbespots, Flyer etc. Deshalb sind auch die Umstände der im August 2008 bekannt gemachten „Sponsoring-Aktion“ zu Gunsten höherklassiger Amateur-Fußballvereine durch eine von der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH gegründete Stiftung zu beanstanden, die, wie in der Rhein-Zeitung vom 2. August 2008 berichtet wurde, dazu dienen soll „aus dem Diktat des Nichtstuns“, also dem Werbeverbot des § 5 GlüStV, herauszukommen, um sich der Sympathie der potenziellen Tipper zu versichern. Der Hintergedanke der Vereinsförderung werde – so heißt es in der Rhein-Zeitung vom 2. August 2008 weiter – von den Verantwortlichen offen ausgesprochen: „Wer, wenn nicht die Fußballer selbst, soll die Umsätze der Fußballwetten steigern helfen?“ Der Geschäftsführer der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH wird mit den Worten zitiert: „Wir erhoffen uns, dass die Vereine uns bei der Öffentlichkeitsarbeit unterstützen und dass sie hinter uns stehen“ (vgl. Rhein-Zeitung vom 2. August 2008)."
Diese Senatsrechtsprechung hat den Gesetzgeber veranlasst, durch Änderung des Landesglücksspielgesetzes vom 22. Dezember 2008 u.a. die Zahl der Annahmestellen normativ zu begrenzen (vgl. LT-Drs. 15/2755). Er hat damit insoweit die schon damals bestehenden rechtlichen Bedenken des Senats nachvollzogen. Umso mehr ist an ihnen auch aus heutiger Sicht festzuhalten.
bb) Die Verfügung der Verbandsgemeindeverwaltung Bad Ems vom 23. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Kreisverwaltung des Rhein-Lahn-Kreises vom 14. Mai 2007 verletzte die Klägerin am 30. Juni 2008 auch in ihrer unionsrechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 des seinerzeit geltenden Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft). Diese darf zwar aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, bei deren Festlegung die Mitgliedstaaten einen weiten Gestaltungsspielraum haben, beschränkt werden (EuGH, C-46/08 - Carmen Media Group - www.curia.europa.eu, juris, Rn. 46).Eine Monopolregelung, die - wie die hier zu beurteilende - auf die Bekämpfung der Spielsucht und den Spielerschutz als zwingende Gründe des Allgemeininteresses gestützt wird, muss aber ebenso wie ihre Anwendung in der Praxis geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt (vgl. EuGH, C-243/01 u.a., Gambelli u.a., GewArch 2004, 30, juris, Rn. 67; EuGH, C-46/08 - Carmen Media Group - www.curia.europa.eu, juris, Rn. 64; EuGH, C-316/07 u.a. - Stoß u.a. - www.curia.europa.eu, juris, Rn. 98). Das ist indessen nicht der Fall, wenn der Monopolträger nicht darauf verzichtet, die Wettbereitschaft zu fördern. Er darf ihr kein positives Image verleihen, indem er beispielsweise auf eine gemeinnützige Verwendung der erzielten Einnahmen hinweist (vgl. EuGH, C-316/07 u.a. - Stoß u.a. - www.curia.europa.eu, juris, Rn. 103; BVerwG, 8 C 14.09, juris, Rn. 78). Dass die Werbepraxis des Monopolinhabers am 30. Juni 2008 durch Hinweise auf eine gemeinnützige Verwendung erzielter Einnahmen auf eine Förderung der Wettbereitschaft gerichtet war, ist bereits dargestellt worden. Bringt eine nationale Regelung über ein staatliches Sportwettenmonopol Beschränkungen mit sich, die nicht dazu beitragen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, darf sie aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts auch nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden (EuGH, C-409/06 - Winner Wetten, www.curia.europa.eu, juris, Rn. 53 ff., 69).
Angesichts dessen erübrigen sich Ausführungen zur über den Sportwettbereich hinausgehenden Prüfung der Gesamtkohärenz. Eine solche ist nur erforderlich, wenn das Sportwettenmonopol als solches eine systematische und kohärente Begrenzung der Wetttätigkeit darstellt (vgl. EuGH, C-316/07 u.a. - Stoß u.a. - www.curia.europa.eu, juris, Rn. 103). Die Prüfung der Gesamtkohärenz muss sich allerdings auf die Frage erstrecken, ob die gesetzliche Regelung oder die Anwendungspraxis in anderen Glücksspielbereichen, insbesondere solchen mit vergleichbarem oder höherem Suchtpotenzial, die Verbraucher zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntert oder anreizt, oder ob sie in anderer Weise - insbesondere aus fiskalischen Interessen - auf eine Expansion gerichtet ist oder diese duldet (BVerwG, 8 C 14.09, juris, Rn. 79, 80).
b) Eine Rechtsverletzung der Klägerin durch die Untersagungsverfügung kann nicht mit der Begründung verneint werden, sie habe am 30. Juni 2008 keine glücksspielrechtliche Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten besessen. Denn privaten Sportwettveranstaltern und privaten Sportwettvermittlern wurden - wie bereits erwähnt - wegen des Sportwettmonopols zumindest bis zur Erledigung der Untersagungsverfügung ausnahmslos keine Erlaubnisse erteilt, so dass ihr Fehlen der Klägerin nicht entgegen gehalten werden konnte (vgl. EuGH, C-338/04 u.a. - Placanica u.a. -, Slg 2007, I-01891, juris, Rn. 67; EuGH, C-316/07 u.a. - Stoß u.a. -, www.curia.europa.eu, juris, Rn. 115).
c) Obwohl die Untersagungsverfügung vom 23. November 2006 von der Verbandsgemeindeverwaltung Bad Ems erlassen wurde, kann die Klägerin gegenüber dem Beklagten die Feststellung beanspruchen, dass diese Verfügung am 30. Juni 2008 rechtswidrig war. Denn zum 1. Januar 2008 ist ein gesetzlicher Parteiwechsel eingetreten (vgl. hierzu BVerwG, IV C 55.70, BVerwGE 44, 148; 5 C 21/00, BVerwGE 114, 326; 5 C 25/01, BVerwGE 116, 78; BayVGH, 60 VIII 77, BayVBl 1978, 763). Mit dem Übergang der Zuständigkeit nach § 12 Abs. 2 LGlüG auf die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD) hat die bisher zuständig gewesene örtliche Ordnungsbehörde die Verfügungsbefugnis über die von ihr selbst erlassene Untersagungsverfügung verloren. Die diesbezügliche Sachbefugnis ging aufgrund der erwähnten Funktionsnachfolge am 1. Januar 2008 auf die ADD über, der die ermessensfehlerhafte Aufrechterhaltung des Dauerverwaltungsakts, mit welchem der Klägerin die Vermittlung privater Sportwetten untersagt blieb, im Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung zuzurechnen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.
Revisionszulassungsgründe der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art liegen nicht vor.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 15.000,- € festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 14 LGlSpG
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 161 VwGO
§ 1 GlüStV
§ 7 SächsGlüStVAG
§ 2 LGlüG
§ 5 GlüStV
§ 130b Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 2 Abs. 2 LGlSpG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 10 Abs. 3 GlüStV
§ 5 Abs. 1 und 2 GlüStV
§ 7 Abs. 1 LGlüG
§ 8 Abs. 6 BerlAGGlüStV
§ 2 Abs. 5 ThürGlüG
§ 10 Abs. 1 GlüStV
§ 7 Abs. 1 LottStVtrAG
§ 4 Abs. 4 LottG
§ 7 Abs. 2 GlüStVAG
§ 5 Abs. 5 NdsGlüSpG
§ 5 Abs. 5 GlüStVAG
§ 10 Abs. 1 HessGlüG
§ 5 Abs. 4 HmbGlüStVAG
§ 12 Nr. 5 GlüStVAG
§ 5 Abs. 1 LGlüG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 LGlüG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 LGlüG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 3 Abs. 3 LGlüG
§ 2 Abs. 2 LGlüG
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 5 Abs. 2 LGlüG
§ 10 Abs. 2 GlüStV
§ 25 Abs. 3 GlüStV
§ 5 Abs. 1 GlüStV
§ 5 Abs. 2 GlüStV
§ 12 Abs. 2 LGlüG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 des Landesgesetzes
§ 2 des Landesglücksspielgesetzes
Art. 1 Abs. 3 Satz 2 BayAGGlüStV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 72, 42
BVerwGE 61, 128
NJW 1981, 2426
BVerwGE 72, 172
NJW 1986, 1826
BVerwGE 105, 370
BVerwGE 116, 1
BVerwGE 77, 70
BVerwGE 109, 74
BVerfGE 115, 276
LKRZ 2008, 381
BVerwGE 44, 148
BVerwGE 114, 326
BVerwGE 116, 78
BayVBl 1978, 763
1 BvR 2218/06
6 S 1110/07
1 S 121.09
4 C 14/96
3 C 25/84
5 C 50/02
2 B 109/04
4 C 3/78
IV C 163.65
IV C 18.71
8 C 93/82
4 C 21/80
8 A 10814/03
III ZR 337/09
5 C 1.96
2 C 7/01
1 C 15/85
7 C 24/91
3 C 8/06
8 C 84.84
4 C 4.98
4 B 76/04
1 BvR 1054/01
8 C 14.09
6 B 10338/08
IV C 55.70
5 C 21/00
5 C 25/01