Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2010-02-12, Aktenzeichen 10 Sa 1977/08

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 26. November 2008 - 2 Ca 301/08 - abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung und um Weiterbeschäftigung.
Die im Jahre 1956 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war seit Oktober 2000 in einem von der Beklagten betriebenen Supermarkt zu einem monatlichen Bruttoentgelt in Höhe von 1.360,47 Euro mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden beschäftigt. Hauptsächlich wurde sie als Kassiererin eingesetzt; daneben half sie beim Nachfüllen von Zigaretten und in der Kosmetikabteilung aus.
Nach einer betrieblichen Regelung werden die Preise für Obst und Gemüse, das sonst schwer zu verkaufen wäre, im Verlaufe eines Tages zum Teil mehrmals gesenkt. Die Arbeitnehmer haben die Möglichkeit, Ware vom Vortag zu einem nochmals reduzierten Preise zu erwerben. Nach einer weiteren Regelung darf Spargel an Kunden nur tagesfrisch verkauft werden.
Am 10. Mai 2008 kaufte die Klägerin gegen 20.11 Uhr - wochentags ist der Markt bis 21.00 Uhr geöffnet - gut ein Kilogramm Spargel vom selben Tage. Zu diesem Zeitpunkt wies das Computersystem der Beklagten hierfür einen Kilopreis von 3,99 Euro aus; der Klägerin wurden jedoch nur 2,22 Euro pro kg berechnet.
Am 22. Mai 2008 um 20.52 Uhr kaufte die Klägerin 0,982 kg tagesfrischen Spargel zu einem Kilopreis von 1,49 Euro ein. Das Waagenetikett hatte sie handschriftlich geändert: Der Preis hatte zuvor 4,99 Euro betragen. Nachdem der stellvertretende Marktleiter, der Zeuge W., die Klägerin hierauf angesprochen hatte, ließ sie den bereits bezahlten Spargel im Markt zurück.
Nachdem die Klägerin am 28. Mai 2008 mit dem Sachverhalt seitens der Filialrevision konfrontiert worden war, sprach ihr die Beklagte am selben Tage die außerordentliche, hilfsweise fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe am 9. oder 10. Mai 2008 Spargel gekauft, der aber bereits reduziert gewesen sei. Im Kühlraum hätten sich seinerzeit noch vier bis fünf Kisten Spargel befunden, auf denen zudem noch weiterer, in Tüten abgepackter und abgewogener Spargel gelegen habe. Ein Verkauf des von ihr erworbenen Spargels an Kunden wäre mithin bis zum Geschäftsschluss nicht mehr möglich gewesen. Gleiches gelte für den Vorgang am 22. Mai 2008. Die Klägerin sei mehrfach von Herrn W. darauf angesprochen worden, ob sie Spargel mitnehmen wolle, habe dies jedoch nicht getan. Andere Arbeitnehmer hingegen hätten mit Duldung der Marktleitung Preise selbst reduziert. Ein Schaden sei der Beklagten nicht entstanden. Jedenfalls sei bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass das Verhalten bei anderen Arbeitnehmern geduldet worden sei und sie, die Klägerin, bisher beanstandungsfrei gearbeitet habe.
Sie hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Mai 2008 nicht aufgelöst ist,
2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verkäuferin weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, die Klägerin habe schon am 8. Mai 2008 Spargel abpacken wollen und gesagt, sie habe die Ware reduzieren wollen, da sie am Folgetage ohnehin für die Arbeitnehmer reduziert würde. Der Zeuge W. habe sie darauf hingewiesen, dass dies am Vorabend nicht möglich sei. Am 9. Mai 2008 habe sie den Preis wieder eigenmächtig reduzieren wollen und sei vom Zeugen W. ein weiteres Mal darauf verwiesen worden, dass der Kauf zum nochmals reduzierten Preis erst am Folgetage möglich sei. Am 10. Mai 2008 habe sie das Waagenetikett eigenmächtig geändert und dabei den Kilopreis von 3,99 Euro laut Computersystem auf 2,00 Euro gesenkt. Auch bei dem - im äußeren Geschehensablauf unstreitigen - Vorgang am 22. Mai 2008 habe sie eigenmächtig gehandelt; als Kassiererin sei sie nicht für die Reduzierungen zuständig gewesen. Aufgrund der Hinweise vom 8. und 9. Mai 2008 habe sie am 22. Mai 2008 gewusst, dass ihr Verhalten nicht rechtmäßig gewesen sei.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat ausgeführt: Es könne zugunsten der Beklagten angenommen werden, dass der Sachverhalt an sich geeignet sei, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben. Die gebotene Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Familienstandes, des Lebensalters, der Unterhaltspflichten und der Betriebszugehörigkeit lasse eine Kündigung aber unangemessen hart erscheinen. Eine Abmahnung hätte das Vertrauen in die Klägerin wieder herstellen und eine Wiederholungsgefahr ausschließen können. Weil die Kündigung unwirksam sei, könne die Klägerin zudem Weiterbeschäftigung verlangen.
Gegen das ihr am 2. Dezember 2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 18. Dezember 2008 Berufung eingelegt und diese am 18. Februar 2009 innerhalb der verlängerten Frist begründet.
Die Berufung führt aus: Durch das Geschehen am 22. Mai 2008 habe die Klägerin ein vollendetes Vermögensdelikt zum Nachteil der Beklagten begangen, denn diese habe den abgepackten Spargel nicht mehr verwerten können. Angesichts der Hinweise am 8. und 9. Mai 2008 durch den Zeugen W. handele es sich bei der Einlassung der Klägerin, sie habe den Unrechtsgehalt ihres Tuns nicht gekannt, um eine Schutzbehauptung. Die Interessenabwägung müsse zu ihren Lasten ausschlagen, zumal sie sich durch das vorangegangene Gespräch mit dem Zeugen W. nicht habe abschrecken lassen. Hilfsweise sei das Arbeitsverhältnis zum Schutz der übrigen Arbeitnehmer aufzulösen, weil der Sohn der Klägerin den Zeugen W. im Zusammenhang mit dessen bevorstehender Aussage bedroht habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen..
Die Klägerin beantragt,
die Berufung einschließlich des Auflösungsantrages zurückzuweisen.
Sie behauptet, sie habe am 8. oder 9. Mai 2008 keine Reduzierungen vorgenommen; daher sei auch kein Hinweis durch den Marktleiter an sie erfolgt. Am 22. Mai 2008 seien maximal noch ein oder zwei Kunden im Laden gewesen. Der Spargel, von dem sich drei bis vier Kisten im Lager befunden hätten, sei also nicht mehr verkäuflich gewesen. Wegen der knappen Personalbesetzung habe es sich eingebürgert, dass die Arbeitnehmer, die Ware mitnehmen wollten, diese selbst reduzierten. Dies gelte zumal dann, wenn der Zeuge W. bei Schließung des Marktes nicht mehr anwesend gewesen sei.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Aufgrund eines Beweisbeschlusses vom 21. August 2009 (Bl. 114 d. W.) hat die Kammer am 12. Februar 2010 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W. und B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 120 bis 127 d. W.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg.
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist von dieser fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung ist begründet.
1. Der Beklagten stand für die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ein wichtiger Grund zur Seite.
a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nur gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Eine außerordentliche Kündigung ist nur als ultima ratio möglich; alle milderen Mittel müssen verbraucht, gesetzlich ausgeschlossen oder unzumutbar sein, um eine außerordentliche Kündigung als gerechtfertigt erscheinen zu lassen (st. Rspr.; z.B. BAG 30.5.1978 - 2 AZR 630/76 - AP BGB § 626 Nr. 70 = EzA BGB § 626 nF Nr. 66).
aa) Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grunde an sich rechtfertigen. Dabei kann ein wichtiger Grund an sich nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein (st. Rspr.; z.B. BAG 19.4.2007 - 2 AZR 78/06 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 77 = EzTöD TvöD-AT § 34 Abs. 2 Nr. 100; 2.3.2006 - 2 AZR 53/05 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16; 16.8.1991 - 2 AZR 604/90 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 27 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 41).
bb) Vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte sind grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu stützen, denn sie stellen an sich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - AP BGB § 626 Nr. 179 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 5; LAG Berlin-Brandenburg 24.02.2009 - 7 Sa 2017/08 - LAGE BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5; KR/Fischermeier, 9. Auflage, § 626 BGB Rz. 445; ErfK/Müller-Glöge, 10. Auflage 2010, § 626 Rz. 133). Ein Arbeitnehmer, der im Zusammenhang mit seiner Arbeitsleistung strafrechtlich relevante Handlungen gegen das Vermögen seines Arbeitgebers begeht, verletzt damit seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht schwerwiegend und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen in erheblicher Weise (BAG 13.12.2007 - 2 AZR 537/06 - AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20; 16.12.2004 - 2 ABR 7/04 - AP BGB § 626 Nr. 191 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 7). Dies gilt auch dann, wenn die rechtswidrige Verletzungshandlung nur Sachen von geringem Wert betrifft. Die rechtswidrige und vorsätzliche Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers ist stets, auch wenn die Sachen nur geringen Wert besitzen, als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet (BAG 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - AP BGB § 626 Nr. 179 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 5).
b) Ein solches Vermögensdelikt zum Nachteil der Beklagten beging die Klägerin am 22. Mai 2008, indem sie Spargel eigenmächtig im Preis reduzierte und für sich an der Kasse erwarb. Die Klägerin hat nicht substantiiert bestritten, dass es im Betrieb aufgrund einer Anweisung der Beklagten verboten war, ohne Anordnung Ware im Preis zu reduzieren, um sie dann für sich zu erwerben. Das Vorbringen der Klägerin zu einer Duldung seitens der Marktleitung ist ohne jegliche Substanz. So fehlt jeder Vortrag dazu, wer wann unter welchen Umständen welches konkret beschriebene Verhalten welches Arbeitnehmers geduldet haben soll. Das entgegenstehende Vorbringen der Beklagten gilt daher gemäß § 138 Abs. 1, 3 ZPO als zugestanden.
c) Eine Abmahnung war vorliegend entbehrlich.
aa) Eine Abmahnung ist im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich erforderlich. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich das erkennende Gericht anschließt, kennt jedoch Ausnahmen. Danach ist eine vorangegangene Abmahnung entbehrlich, wenn es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 10.02.1999 - 2 ABR 31/98 - BAGE 91, 30 = AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42 = EzA KSchG nF Nr. 47; KR/Fischermeier, 9. Auflage, § 626 BGB Rz. 268, jeweils mwN). In derartigen Fällen muss es dem Arbeitnehmer klar sein, dass er sein Arbeitsverhältnis aufs Spiel setzt (BAG 26.8.1993 - 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127 = AP BGB § 626 Nr. 112 = EzA BGB § 626 nF Nr. 148).
bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze konnte der Beklagten hier keine Abmahnung statt der Kündigung abverlangt werden. Spätestens nach den vorausgegangenen ausdrücklichen Hinweisen ihres Vorgesetzten konnte die Klägerin nicht mehr davon ausgehen, die Beklagte werde ihr Handeln hinnehmen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war die Klägerin ca. zwei Wochen vor dem zur Kündigung führenden Vorgang eindringlich darauf aufmerksam gemacht worden, dass ihr Verhalten nicht geduldet würde.
(1) Der Zeuge W., stellvertretender Marktleiter und damit Vorgesetzter der Klägerin, hat bekundet, er habe am 8. Mai 2008 die Klägerin darauf angesprochen, dass eine Preisreduzierung für Arbeitnehmer erst am nächsten Morgen stattfinden könne. Gleichwohl habe die Klägerin am 9. Mai 2008 wiederum eigenmächtig reduzierten Spargel vom selben Tage eingekauft. Auch an diesem Tage habe er die Klägerin hierauf angesprochen und gesagt, sie solle das sein lassen. An beiden Tagen habe die Klägerin daraufhin den bereits bezahlten Spargel liegen lassen.
Die Zeugin B. hat bekundet, der Zeuge W. habe der Klägerin gesagt, sie könne den Spargel nicht am selben Tage mitnehmen, sondern nur am Folgetage; es habe sich um ein „kleines Streitgespräch oder Auseinandersetzung“ gehandelt. Reduzierungen seien im Einzelfall von dem Filialleiter oder dessen Stellvertreter „angesagt“ worden.
(2) Beide Aussagen sind glaubhaft und frei von inneren Widersprüchen. Die Zeugen waren in der Lage, das Geschehen zu reproduzieren und auf Vorhalt auch außerhalb der chronologischen Reihenfolge wiederzugeben. Dies spricht dafür, dass sie selbst erlebtes Geschehen wiedergegeben haben.
Die Zeugen sind auch glaubwürdig. Der Zeuge W. steht zwar als stellvertretender Marktleiter eher im Lager der Beklagten; dies schließt jedoch seine Glaubwürdigkeit nicht aus. Gleiches gilt für den Umstand, dass er zur Verhandlung Aufzeichnungen der Revisionsabteilung mitbrachte, die er zunächst bei seiner Aussage verwenden wollte. Nach dem Eindruck des Berufungsgerichts entsprach dies nur dem Bemühen, möglichst detailgenau auszusagen, nicht jedoch einem Versuch, in Wirklichkeit nicht selbst Erlebtes zu schildern. Hierfür spricht auch, dass der Zeuge, der die Aufzeichnungen auf Bitten des Vorsitzenden wieder eingesteckt hatte, auch ohne diese Gedächtnisstütze in der Lage war, das Geschehene farbig und detailgenau wiederzugeben. Zum anderen hat der Zeuge von sich aus angeboten, die Aufzeichnungen zur Gerichtsakte zu reichen.
Die Zeugin B. war gleichfalls ersichtlich um eine wahrheitsgemäße und detaillierte Schilderung bemüht. Obgleich sie der Klägerin nicht unfreundlich gegenüberstand, sondern sie in der Verhandlung duzte und ihr zulächelte, widersprach sie ihr in den entscheidenden Punkten sachlich, aber entschieden. Das war etwa der Fall, als die Klägerin von ihr die Aussage erwartete, es sei möglich gewesen, Ware eigenmächtig zu reduzieren. Die Zeugin B. hat kein ersichtliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits.
cc) Somit steht fest, dass sich die Klägerin durch eigenmächtige Manipulation am Waagenetikett Ware zu einem geringeren als dem vorgesehenen Preis zugeeignet hat.
d) Die im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Faktoren, die für die Klägerin streiten, sind ihr Lebensalter und eine Betriebszugehörigkeit von im Kündigungszeitpunkt gut 7 ½ Jahren sowie die Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind. Dies genügt jedoch vorliegend nicht, um den Grund, den sie für die außerordentliche Kündigung gesetzt hat, aufzuwiegen.
aa) Vor allem anderen ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin als Kassiererin eingesetzt war. Die Beklagte kann von ihr mit Recht unbedingte Ehrlichkeit erwarten. Ein solches Vertrauen in die Ehrlichkeit der Arbeitnehmerin ist bereits dann zerstört, wenn Ware von wenn auch geringem Wert mitgenommen wird, ohne eine erforderliche Genehmigung der Vorgesetzten einzuholen. Schon die Betriebsdisziplin wird durch ein solches eigenmächtiges Hinweggehen über die Person des Vorgesetzten, der die Eigentumsrechte des Arbeitgebers und seine Vermögensinteressen zu vertreten hat, gefährdet (BAG 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - AP BGB § 626 Nr. 179 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 5).
bb) Vorliegend kommt hinzu, dass die Klägerin trotz der vorangegangenen, nach der Bekundung beider Zeugen recht scharfen Hinweise ihres Vorgesetzten ihr Handeln unbeirrt fortsetzte. Es war ihr gleichgültig, dass ihr Handeln nicht erlaubt und zuvor bereits ausdrücklich missbilligt worden war, weil sie den Sinn der Anordnung nicht einsah und ihr Interesse, billig an Ware zu gelangen, über die Vermögensinteressen der Beklagten stellte.
cc) In einer solchen Situation kann der Arbeitgeber insbesondere bei einer Arbeitnehmerin, die auch als Kassiererin eingesetzt wird, nicht auf eine Abmahnung verwiesen werden. Das Gericht ist angesichts des Verhaltens der Klägerin davon überzeugt, dass eine förmliche Abmahnung ebenso wenig Erfolg gezeitigt hätte wie dies nach den mündlichen Verweisen ihres Vorgesetzten der Fall war. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz den Unrechtsgehalt ihres Tuns nicht eingesehen hat. Das Verhalten der Klägerin nach dem Kündigungsausspruch wie etwa auch der Umstand, dass sie zur Beweisfrage bewusst wahrheitswidrig vorgetragen hat, sie sei von Herrn W. zuvor nicht auf das Verbot der Preisreduzierung angesprochen worden, spielt jedoch für die Bewertung der vorliegenden Kündigung keine Rolle: Bereits das Verhalten, das die Beklagte zur Kündigung veranlasst hat, genügt vollauf, um eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorangegangene Abmahnung zu rechtfertigen.
2. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung ist in der Berufungsinstanz nicht zur Entscheidung angefallen. Die Klägerin hat ihn zulässigerweise unter die innerprozessuale Bedingung des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellt; diese Bedingung ist nicht eingetreten.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
IV.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor; es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung unter Zugrundelegung der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO
§ 626 BGB
§ 66 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Nr. 5; LAG
§ 138 Abs. 1, 3 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 91, 30
BAGE 74, 127
2 Ca 301/08
2 AZR 630/76
2 AZR 78/06
2 AZR 53/05
2 AZR 604/90
2 AZR 36/03
7 Sa 2017/08
2 AZR 537/06
2 ABR 7/04
2 ABR 31/98
2 AZR 154/93