Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-03-10, Aktenzeichen VI-U (Kart) 14/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0310.VI.U.KART14.09.00

Tenor:
Das am 19. August 2009 verkündete Urteil der 34. Zivilkam- mer des Landgerichts Düsseldorf ist wirkungslos.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Wert des Berufungsverfahrens:
bis zum 25.11.2009 40.000,- €,
ab dem 26.11.2009 13.000,-€.

Tatbestand:
Die Parteien streiten nach übereinstimmender Erledigungserklärung um die Kosten eines Rechtsstreits, in dem die Klägerin die Zulassung zu der von der Beklagten am 11./12.09.2009 veranstalteten "INFODENTAL 2009" (im Folgenden: INFODENTAL), einer Fachmesse für Dentalprodukte in Düsseldorf, begehrt hat.
Die Beklagte ist eine Arbeitsgemeinschaft mehrerer Dentaldepots (Großhändler für Produkte und Dienstleistungen im Dentalbereich), die allein zu dem Zweck gegründet wurde, die Fachmesse auszurichten. Sie ließ die Klägerin, die die von ihr produzierten Dentalprodukte nicht über die Dentaldepots vertreibt, zu der INFODENTAL nicht zu, weil die Klägerin die Ausstellerbedingungen (Anl. K 13) nicht erfüllt.
Diese sehen unter Ziffer 2. vor (Anl. K 10), dass als Aussteller ausschließlich zugelassen werden:
"- jedes veranstaltende Dentaldepot
- wer Produkte für das zahnmedizinische und/oder das zahntechnische Berufsfeld herstellt, importiert und/oder als Zwischenhändler vertreibt und mindestens 30 % seines "maßgeblichen Umsatzes" über den Vertrieb mit einem oder mehreren veranstaltenden Dentaldepots erwirtschaftet hat. "Maßgeblicher Umsatz" im Sinne des vorgenannten Satzes ist der Umsatz, den der Bewerber in dem der INFODENTAL vorausgegangenen Geschäftsjahr mit Kunden, die ihren Sitz im örtlich relevanten Markt der INFODENTAL (Nordrhein-Westfalen und angrenzende Regionen) haben, erzielt hat; oder
- mit Zahnarztbelangen befasste Banken, Versicherungen, Behörden, Verbände, Universitäten, Körperschaften des öffentlichen Rechts, gemeinnützige Vereine und Stiftungen, es sei denn, dass diese Produkte für das zahnmedizinische und/oder das zahntechnische Berufsfeld herstellen, importieren und/oder als Zwischenhändler vertreiben."
Nach Ziffer 3. b) der Ausstellerbedingungen prüft die Beklagte die Einhaltung der Umsatzschwelle anhand einer Selbstauskunft.
Ziffer 4. a) der Ausstellerbedingungen regelt, dass der Aussteller verpflichtet ist, ausschließlich die in der Anmeldebestätigung zugelassenen Produkte und Dienstleistungen auszustellen, zu bewerben, anzubieten oder in sonstiger Weise dem Publikum zugänglich zu machen und jeden Hinweis auf nicht zugelassene Produkte oder Dienstleistungen zu unterlassen.
Gemäß Ziffer 7. b) der Ausstellerbedingungen gelten für die Bewerbung zur und die Teilnahme an der INFODENTAL ausschließlich die Ausstellerbedingungen.
Die Klägerin hält das 30%-Umsatzkriterium für kartellrechtswidrig und hat Klage auf Messezulassung und Zuweisung eines Standplatzes unter Androhung von "Ordnungsgeld und Ordnungshaft" erhoben.
Das Landgericht Düsseldorf hat ihre Klage mit Urteil vom 19.08.2009 abgewiesen, weil das 30 %-Umsatzkriterium kartellrechtlich nicht zu beanstanden sei. Dagegen richtete sich die Berufung der Klägerin.
Nach der Durchführung der INFODENTAL 2009 haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbe-standlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war nur noch über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden, § 91 a ZPO. Danach waren die Kosten des Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen, weil die Klägerin bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses mit Ende der diesjährigen INFODENTAL - unabhängig von der Erzielung eines maßgeblichen Umsatzes mit den Dentaldepots - einen Anspruch auf Zulassung zu dieser Messe und Zuweisung eines Messestandes hatte.
A
Der Klageantrag war bei verständiger Auslegung auf die Verurteilung der Beklagten gerichtet, die Klägerin nach ihren Ausstellerbedingungen – aber unter Außerachtlassung der Regelungen zur 30%-Umsatzschwelle – zur INFODENTAL 2009 zuzulassen und ihr einen Standplatz zu den üblichen Bedingungen zuzuweisen.
Die Klägerin hat sich mit ihrer Klage ausschließlich gegen die 30% Umsatzschwelle gewandt. An keiner Stelle hat sie in ihrem Sachvortrag das Recht beansprucht, im Übrigen von den Ausstellerbedingungen befreit oder gar unentgeltlich zur Messe zugelassen zu werden. Die Klägerin hat auch kein Begehren auf Unterlassung der Nichtzulassung zur INFODENTAL verfolgt. Sie hat zwar die Androhung von Ordnungsgeld, d.h. die Vollstreckung eines Unterlassungsgebotes im Sinne des § 890 ZPO, statt Zwangsgeld zur Vollstreckung einer unvertretbaren Handlung nach § 888 ZPO beantragt. Dabei handelt es sich aber um ein offensichtliches juristisches Versehen, dass auf entsprechenden Hinweis in einer streitigen Verhandlung korrigiert worden wäre.
B
Der Klägerin stand ein (verschuldensunabhängiger) Anspruch auf Beseitigung eines begangenen Kartellverstoßes aus §§ 33 Abs. 1, Satz 1 1. Alt., 20 Abs. 1 GWB gegen die Beklagte zu. Aus ihm rechtfertige sich das Klagebegehren.
1.
Ein Kartellverstoß im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB liegt vor.
a)
Die Beklagte ist marktbeherrschendes Unternehmen.
Sie beherrschte als Veranstalterin der INFODENTAL den Markt für die Zuteilung von Standplätzen auf der regionalen Dentalmesse in Düsseldorf am 11./12.09.2009.
aa)
Wie der Senat bereits in früheren Entscheidungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, ausgeführt hat, stellt jede der in Deutschland stattfindenden regionalen Dentalmessen einen eigenen sachlichen und räumlichen Markt dar (vgl. Senat, Urt. v. 11.10.2007, VI – U (Kart) 22/07; Beschl. v. 30.01.2008, VI – U (Kart) 28/07; GRUR-RR 2009, 272).
bb)
Auf dem regionalen Ausstellungsmarkt für die jährliche Präsentation von Dentalprodukten im Raum Düsseldorf besitzt die Verfügungsbeklagte als Veranstalterin der INFODENTAL eine marktbeherrschende Stellung. Sie ist auf diesem Regionalmarkt die einzige Messeveranstalterin und somit ohne Wettbewerber (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB).
Der Einwand der Verfügungsbeklagten, bei Berücksichtigung eines potentiellen Wettbewerbs könne eine marktbeherrschende Stellung nicht bejaht werden, führt nicht zu einem anderen Ergebnis.
(1)
Grundsätzlich ist potentieller Wettbewerb zwar auch bei der Beantwortung der Frage einzubeziehen, ob ein Unternehmen im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 1. Alt. GWB "ohne Wettbewerber" ist. Der wettbewerbliche Verhaltensspielraum eines Unternehmens wird nämlich nicht nur durch aktuelle Wettbewerbshandlungen seiner Konkurrenten, sondern auch durch drohende Wettbewerbshandlungen, also potentiellen Wettbewerb, eingeschränkt.
(2)
Allerdings genügt die bloß theoretische Möglichkeit des Marktzutritts von Wettbewerbern nicht. Vielmehr muss nach der Marktsituation sowie nach den Fähigkeiten und Möglichkeiten der betreffenden Unternehmen wahrscheinlich sein, dass sie demnächst aktuellen Wettbewerb aufnehmen werden (vgl. nur: Paschke in Frankfurter Kommentar, GWB 2005 § 19 Rdnr. 321 m.w.N.). Geht es – wie hier- um die Marktstellung, die der Veranstalter einer jährlich stattfindenden Messe besitzt, kommt es darauf an, ob entweder jederzeit oder zumindest kurzfristig vor der kartellrechtlich zur Beurteilung stehenden Messe mit dem Markteintritt eines Konkurrenten zu rechnen war.
Beides ist vorliegend nicht der Fall. Zumindest in Bezug auf das erforderliche Know-how und die benötigten Finanzmittel bestehen deutliche Marktzutrittshürden, die einem mühelosen und jederzeit möglichen Marktzutritt entgegenstehen. Nicht ohne Grund hat es – wie die Klägerin unwidersprochen geltend gemacht hat - seit 20 Jahren keine Markteintrittsversuche gegeben. Es ist auch nicht ersichtlich, dass vor der INFODENTAL 2009 – und allein darauf kommt es vorliegend an- von dritter Seite irgendwelche Überlegungen oder gar Anstrengungen unternommen worden sind, eine Konkurrenzmesse aufzubauen. Unter diesen Umständen ist ein potentieller Wettbewerb – und erst recht ein solcher, der die marktbeherrschende Stellung der Beklagten in Frage stellen könnte – auszuschließen.
b)
Die Regelungen zum 30%-Umsatzkriterium in Ziffer 2 der Ausstellerbedingungen der Beklagten für die Zulassung zur INFODENTAL stellen eine unbillige Behinderung der Klägerin dar.
In dem 30%-Umsatzkriterium liegt eine Behinderung der wettbewerblichen Möglichkeiten der Klägerin in einem gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr. Die INFODENTAL ist die ihrer Art nach einzige Regionalmesse. Die Teilnahme ist deshalb für die Klägerin als Direktvertriebsunternehmen von ganz erheblicher Bedeutung. Aus den eigenen Verlautbarungen der Beklagten ergibt sich, dass laut Besucherbefragungen 75 % der Messebesucher die INFODENTAL zur Vorbereitung geplanter Anschaffungen nutzen.
Die aus Ziffer 2 der Ausstellerbedingungen folgende Behinderung ist unbillig. Dies ergibt die gebotene umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2514, 2515 – Bau und Hobby).
Die Beklagte kann im Rahmen ihrer unternehmerischen Freiheit entscheiden, welche Art von Messe sie gestaltet und welchen Charakter sie ihr beimessen will. Die gerichtliche Kontrolle dieser Entscheidung beschränkt sich auf die Überprüfung, ob sie sachlich vertretbar und nicht willkürlich getroffen wurde (Senat, Urt. v. 05.07.2002, WuW/E DE-R 994, 995 - Stefanelli). Stellt ein marktbeherrschender Messeveranstalter – wie hier - Zulassungsbedingungen auf, müssen diese der gewählten Art und dem Charakter der Messe entsprechen, zur Umsetzung der diesbezüglich getroffenen Entscheidung geeignet sein und ferner dem kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbot genügen. Sind die Zulassungsbedingungen kartellrechtlich unbedenklich, müssen sie im jeweiligen Einzelfall richtig, d.h. auf der Grundlage eines vollständigen und zutreffenden Sachverhalts, angewendet werden.
Im Streitfall sind bereits die Zulassungsbedingungen zum 30 %-Umsatzerfordernis kartellrechtlich in mehrfacher Hinsicht zu verwerfen.
(a)
Die Beklagte macht geltend, die INFODENTAL sei als eine "reine Fachmesse der veranstaltenden Dentaldepots und ihrer Sortimentspartner konzipiert (vgl. zuletzt: Seite 12 der Berufungsbegründung).
Zur Umsetzung dieser Messeausrichtung (Art und Charakter) sind die Regelungen zum 30 %-Umsatzkriterium ungeeignet.
(aa)
Bereits die 30 %- Umsatzschwelle als solche ist untauglich, um den Kreis der Messeaussteller im Sinne einer Leistungsschau der veranstaltenden Dentaldepots zu begrenzen. Ein bloß 30%-iger Umsatzanteil macht den betreffenden Aussteller nämlich nicht zu einem exklusiven Vertriebspartner der veranstaltenden Dentaldepots. Nur bei solchen Exklusivpartnern wäre es gerechtfertigt, sie unter dem Aspekt einer Leistungsschau der veranstaltenden Depots zur Messe zuzulassen und alle anderen Interessenten auszuschließen.
Aus dem Senatsurteil vom 03.09.2008, Az. VI-U (Kart) 8/08 ergibt sich nichts Gegenteiliges. Hinsichtlich der Zulassungsbedingungen zur Messe Norddental 2008, hat der Senat ausgeführt:
"Dem Wesen der Messe als Leistungsschau der Dentaldepots wäre nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn ein nicht unerheblicher Mindestumsatz der Aussteller über die Depots gefordert würde."
Diese Ausführungen bezogen sich indes ausschließlich auf die seinerzeit zur Beurteilung stehende produktbezogene und nicht auf die vorliegend zu beurteilende ausstellerbezogene Zulassung. Zu der hier maßgeblichen Frage, ob die Zulassung eines Ausstellers über ein nicht produktbezogenes Umsatzkriterium in kartellrechtlich zulässiger Weise reguliert werden kann, verhält sich die zitierte Entscheidung hingegen nicht.
(bb) Das 30%-Kriterium (30 % des im Einzugsgebiet der Messe erzielten Umsatzes muss im vergangenen Jahr über die veranstaltenden Depots generiert worden sein) lässt es überdies zu, dass auf der Messe keines der über die Depots vertriebenen Produkte ausgestellt wird, sondern ausschließlich andere Artikel gezeigt, beworben und verkauft werden. Dies ist mit dem Charakter einer Leistungsschau der Veranstalter offensichtlich unvereinbar.
Zwar sieht Ziffer 4 lit. a) im 5. und 6. Spiegelstrich vor, dass der zugelassene Aussteller nur die "in der Anmeldebestätigung zugelassenen Produkte" zeigen und bewerben darf. Hierdurch findet aber eine Beschränkung der Ausstellungsstücke auf die über die veranstaltenden Depots vertriebenen Produkte nicht statt. Der Wortlaut der Regelung " in der Anmeldebestätigung zugelassenen Produkte" stellt die Auswahl der Messeprodukte des Ausstellers nämlich in das freie Ermessen der Beklagten. Hierdurch ist der Beklagten zugleich ein kartellrechtlich nicht hinnehmbarer Entscheidungsspielraum eingeräumt, der einer diskriminierenden Behandlung von Ausstellern "Tor und Tür öffnet", weshalb die zitierte Regelung in Ziffer 4. der Ausstellerbedingungen wegen Verstoßes gegen das kartellrechtliche Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB zu verwerfen ist.
(cc) Da das Zulassungskriterium nur auf den relativen Umsatzanteil im Einzugsbereich der regionalen Messe abstellt, ist überdies denkbar, dass ein Hersteller, Importeur oder Zwischenhändler zuzulassen ist, der nur einen völlig unbedeutenden Teil seines Gesamtumsatzes in jenem Gebiet erwirtschaftet und die 30%-Marke dementsprechend durch den Verkauf weniger Produkte erreicht. Unter dem Gesichtspunkt der Leistungsschau stellt es eine nicht gerechtfertigte Behinderung (und eine Diskriminierung) dar, diesen Aussteller zuzulassen, aber einen Hersteller, Importeur oder Zwischenhändler abzuweisen, der sein Hauptabsatzgebiet im Einzugsgebiet der Messe hat oder sogar ausschließlich dort absetzt, die 30%-Schwelle indessen trotz eines vergleichsweise höheren Umsatzes über die veranstaltenden Dentaldepots nicht erreicht.
(dd) Nach Ziffer 3 lit. b) Satz 1 i.V.m. Ziffer 7 lit. b) der Ausstellerbedingungen prüft die Beklagte die Einhaltung der Umsatzschwelle ausschließlich anhand der vom Aussteller vorzulegenden Selbstauskunft. Damit ist eine diskriminierungsfreie Einhaltung der Umsatzschwelle nicht hinreichend gewährleistet.
So werden von dem Aussteller keinerlei Belege oder Bestätigungen gefordert, die die Angaben in seiner Selbstauskunft zumindest glaubhaft machen könnten.
Es sind auch keinerlei Kontrollen durch die Beklagte vorgesehen, und zwar selbst dann nicht, wenn nach Lage der Dinge Zweifel an der Selbstauskunft berechtigt sind. Die im Schreiben an die Klägerin vom 09.03.2009 erwähnten Stichproben widersprechen den Ausstellerbedingungen, die nach Ziffer 7 jenes Regelwerks ausdrücklich abschließend sind. Gleiches gilt für die dort vorgesehenen Umsatzbestätigungen oder die Ermächtigung der Beklagten, selbst diesbezügliche Auskünfte einzuholen. Zudem ist ohnehin fraglich, ob solche Auskünfte, Erkundigungen und Stichproben nicht gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen und Verhaltensweisen nach § 1 GWB verstoßen, weil sie den veranstaltenden Dentaldepots Einblick in die Umsatzzahlen und Kundenbeziehungen der mit ihnen auf dem Absatzmarkt konkurrierenden Aussteller gewähren können.
Die in Ziffer 4 lit. b) der Ausstellerbedingungen vorgesehene Vertragsstrafe "von bis zu 30.000 €" genügt zur Sicherstellung einer richtigen Selbstauskunft nicht. Denn im Prozess auf Zahlung der Vertragsstrafe wäre die Unrichtigkeit der Selbstauskunft von der Beklagten darzulegen und nachzuweisen. Sie wird aber dazu in aller Regel nicht in der Lage sein, weil es sich bei den Gesamtumsätzen, die der Aussteller im Einzugsgebiet der INFODENTAL erzielt, im Allgemeinen um nicht zugängliche Geschäftsgeheimnisse handeln wird, so dass die Beklagte auch nicht den Nachweis einer Unterschreitung der 30%-Schwelle wird führen können.
Die Vertragsstrafenbestimmung ist zudem als solche zu beanstanden, weil sie lediglich eine Obergrenze vorsieht und die Höhe der Vertragsstrafe im Einzelfall in das freie Belieben der Beklagten stellt. Damit lässt sich eine diskriminierungsfreie Handhabung der Vertragsstrafenregelung nicht gewährleisten.
(b) Sind die Ausstellerbedingungen nach alledem nicht geeignet, den reklamierten Messecharakter als eine Leistungsschau der veranstaltenden Dentaldepots zu verwirklichen, erweist sich die Dentalmesse bei verständiger Würdigung auch tatsächlich als eine allgemein ausgerichtete Fachmesse.
Schon aus Ziffer 2 der Ausstellerbedingungen ergibt sich, dass es sich bei der INFODENTAL nicht um eine Leistungsschau der veranstaltenden Depots, sondern in Wahrheit um eine umfassende Produktschau handelt, die dem Besucher einen möglichst umfassenden Überblick über den Markt der Dentalprodukte und der angrenzenden Leistungen geben will.
Bei diesem Charakter der Messe ist das 30%-Umsatzkriterium kein sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungsmerkmal, nach dem über den Zugang zur Messe entschieden werden darf. Zu einer umfassenden Produktschau müssen vielmehr grundsätzlich alle Hersteller, Importeure und Zwischenhändler zugelassen werden (vgl. nur BGH Z 52, 67 ff. - Sportartikelmesse; Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 20 Rdnr. 162). Sofern die Nachfrage die vorhandenen Messeplätze übersteigen sollte, wäre nach diskriminierungsfreien Kriterien auszuwählen, notfalls durch Los zu entscheiden.
2.
Der aufgrund der unbilligen Behinderung i.S.d. § 20 Abs. 1 GWB bestehende Beseitigungsanspruch aus § 33 Abs. 1 Satz 1 1. Alt GWB ist auf die Herstellung der kartellrechtmäßigen Lage gerichtet.
Da nach dem Sach- und Streitstand einer Messezulassung der Klägerin ausschließlich das kartellrechtswidrige 30%-Umsatzkriterium entgegen stand, schuldete die Beklagte der Klägerin die Zulassung zur INFODENTAL 2009 und in diesem Zusammenhang die Zuweisung eines Standplatzes. Die Auswahl des konkreten Standplatzes oblag der Beklagten, denn einen Anspruch auf einen ganz bestimmten Messeplatz gewährt § 33 Abs. 1 GWB nicht. Mit Recht beschränkte sich das Klagebegehren deshalb auf die Messezulassung und Zuweisung (irgend-) eines Standplatzes. Dementsprechend sehen auch die Ausstellerbedingungen ein zweistufiges Verfahren vor. Zunächst erfolgt die Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung zur Messe (Ziffer 3 lit. b) der Ausstellerbedingungen). Erst nach der Zulassung erhält der Anmelder die Unterlagen zur verbindlichen Messeanmeldung (Ziffer 3 lit b) der Ausstellerbedingungen), und erst in diesem Verfahrensabschnitt entscheidet die Beklagte, welcher Messeplatz dem betreffenden Aussteller zugewiesen wird.
C
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde, § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO kam nicht in Betracht. Es ist nicht Zweck einer Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären, noch Rechtsfortbildung zu betreiben. Die Entscheidung ergeht deshalb aufgrund einer summarischen Prüfung des Sach- und Streitstandes. Im Anschluss daran darf auch die Rechtsbeschwerde gegen die Kostenentscheidung nicht aus materiellen Gesichtspunkten zugelassen werden (vgl. BGH NJW-RR 2009, 422; MDR 2009, 39 f.). Prozessuale Probleme, die der Klärung in der Rechtsbeschwerdeinstanz bedürften, weist der Fall nicht auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 Abs. 1, Satz 1 1. Alt., 20 Abs. 1 GWB
§ 91 a ZPO
§ 890 ZPO
§ 888 ZPO
§ 1 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 1. Alt. GWB
§ 33 Abs. 1 Satz 1 1. Alt GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2009, 272
NJW-RR 2009, 422
MDR 2009, 39