Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-30, Aktenzeichen 22 Sa 5/09

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 16.09.2008 - 4 Ca 198/07 - wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
2
Der am 00.00.1961 geborene verheiratete und 2 Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 00.00.1990 beim Universitätsklinikum F - zuletzt als geschäftsführender Oberarzt in der Abteilung Rehabilitative und Präventive Sportmedizin – gegen ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von EUR 7.337,39 beschäftigt. Wegen der Einzelheiten zur Qualifikation und zum beruflichen Werdegang des Klägers wird auf den Abschlussbericht der Expertenkommission zur Aufklärung von Dopingvorwürfen gegenüber Ärzten der Abteilung Sportmedizin des Universitätsklinikums F vom 00.00.2009 ( http://www.dopingkommission-F.de/ Abschlussbericht.pdf , fortan Abschlussbericht), S. 12 Bezug genommen. Der wesentliche Teil der Dienstaufgaben des Klägers besteht in der ärztlichen Betreuung von Hochleistungssportteams auf der Basis von Kooperationsverträgen des Universitätsklinikums (u. a.) mit Betreibern von Profiradrennställen, in denen das Leistungsspektrum des Klinikums wie folgt vereinbart ist:
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- Gesundheitsüberwachung, insbesondere Infektprophylaxe; - Beurteilung der Trainings- und Wettkampffähigkeit der Fahrer des Teams in Bezug auf deren Gesundheitszustand; - Medizinische Erstversorgung im Akutfall und die Organisation der Weiterversorgung durch Dritte (insbesondere Kliniken vor Ort); - Beratung und Betreuung der Fahrer des Teams im Bereich des Ernährungsverhaltens und der Regeneration; - Übertrainingsdiagnostik; - Beratung und Hilfestellung bei der Erstellung von Trainingsplänen, insbesondere Terminplanung, Trainingszyklen; - Auswertung von Leistungsdaten einschließlich der Leistungsdiagnostik; -Wissenschaftliche Publikationen zum Thema Hochleistungsradsport.
- Gesundheitsüberwachung, insbesondere Infektprophylaxe;
- Beurteilung der Trainings- und Wettkampffähigkeit der Fahrer des Teams in Bezug auf deren Gesundheitszustand;
- Medizinische Erstversorgung im Akutfall und die Organisation der Weiterversorgung durch Dritte (insbesondere Kliniken vor Ort);
- Beratung und Betreuung der Fahrer des Teams im Bereich des Ernährungsverhaltens und der Regeneration;
- Übertrainingsdiagnostik;
- Beratung und Hilfestellung bei der Erstellung von Trainingsplänen, insbesondere Terminplanung, Trainingszyklen;
- Auswertung von Leistungsdaten einschließlich der Leistungsdiagnostik;
-Wissenschaftliche Publikationen zum Thema Hochleistungsradsport.
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Über diese dienstlichen Leistungen hinaus war der Kläger bei von ihm betreuten Mannschaften mit Nebentätigkeitsgenehmigung vom 07.09.2004 als „Berater im Hochleistungssport“ gegen eine nach seinen Angaben zu erwartende Vergütung von jährlich Euro 5.000,-- engagiert. Umfang und Vergütung sind Gegenstand eines weiteren Rechtsstreits zwischen den Parteien (22 Sa 31/08, die Akten sind v.A.w. beigezogen).
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Das Universitätsklinikum F beschäftigt insgesamt ca. 8000 Mitarbeiter. In der Abteilung Rehabilitative und Präventive Sportmedizin sind regelmäßig bis zu 20 Ärzte und ca. 15 nichtärztliche Arbeitnehmer tätig. Im Jahr 2006 betreute die Abteilung 504 Bundeskaderathleten, 661 Landeskaderathleten und 446 freie Leistungssportler (lt. Landtagsdrucksache 14/1343 vom 01.06.2007, S. 2, auf die im übrigen Bezug genommen wird). Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme seit dem 01.11.2006 der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken vom 31.10.2006 Anwendung. Es besteht ein Personalrat, der infolge von § 94 LPVG BW nicht zu beteiligen war.
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Die Beklagte hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30.05.2007 (an diesem Tag zugegangen) außerordentlich gekündigt. Anlass war eine persönliche Erklärung des Klägers im Zuge einer Pressekonferenz vom 23.05.2007, die auszugsweise folgenden Wortlaut hat:
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"(...) Ich räume ein, seit Mitte der 90er-Jahre das Doping einzelner Radprofis unterstützt zu haben. Ich habe den Radsportlern auf Anforderung Dopingsubstanzen, insbesondere EPO, zugänglich gemacht. Ich versichere, den Sportlern diese Medikamente niemals injiziert (...) zu haben. Ich habe niemals einem Sportler ohne dessen Wissen oder gar gegen seinen Willen Dopingsubstanzen verabreicht. Ich versichere ferner, dass ich durch meine Mitwirkung am Doping niemals einen finanziellen oder sonst wirtschaftlichen Vorteil (...) erstrebt habe. Ich bedauere meine Verfehlungen sehr. Ich hätte als Arzt nie so handeln dürfen. Ich bedauere auch, dem Ansehen meiner Universität Schaden zugefügt zu haben. Weder die Leitung des Klinikums noch der Ärztliche Direktor der Sportmedizin, Professor Dr. D, haben von meinen Verfehlungen Kenntnis gehabt oder diese auch nur ahnen können. Ich sehe unter den gegebenen Umständen für den Profiradsport die Chance, aus den Fehlern zu lernen und einen Neuanfang zu unternehmen. Ich weiß, dass der Radsport durch Doping seine sportliche Grundlage wie Fairness und Chancengleichheit verliert. Ich habe als Sportmediziner aber auch erfahren, welch ungeheurem Erfolgsdruck die Fahrer ausgesetzt sind. Die in den 90er-Jahren verbreitete Dopingpraxis hat die Bereitschaft der Sportler, selbst zu dopen, erheblich gefördert. Die verbesserten Anti-Doping- und Gesundheitskontrollen sowie die zunehmende Verantwortung aller Beteiligter, auch der Sponsoren, sind wichtige Schritte auf dem Weg zur Bekämpfung des Dopings. Ich unterstütze deshalb die Arbeit der universitären Kommission zur Aufklärung der Dopingvorwürfe. Ich appelliere aber auch an alle Verantwortlichen und Profiradsportler, nach Kräften an der Aufklärungsarbeit mitzuwirken, auch wenn es‚ weh tut’ . (...)."
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Das Geständnis folgte auf eine ARD-Talkshow vom 21.05.2007 (http://www.daserste.de/beckmann/sendung), in deren Verlauf der frühere Team Telekom Radprofi B. D. den Kläger beschuldigte, die Fahrer im Jahr 1995 sponsorenabgestimmt systematisch an Doping herangeführt zu haben. Wenige Tage zuvor (am 04.05.2007 um 11:30 Uhr) war der Kläger aus Anlass eines Spiegel-Artikels vom 30.04.2007 ( http://www.spiegel.de/sport/sonst/0,1518,480042,00.html ) zum Aufklärungsgespräch beim damaligen Vorsitzenden des Vorstandes des Universitätsklinikums Prof. B. geladen. In diesem Gespräch verneinte der Kläger mit Blick auf die „Enthüllungen“ des früheren Masseurs und Pflegers J. d’ H. jede Verbindung zu Doping beim T. T. Auch auf ausdrückliche Nachfrage von Prof. B. blieb der Kläger dabei, dass er nichts mit Dopingvorgängen zu tun habe, insbesondere keine Dopingmedikamente wie EPO oder Wachstumshormone an Sportler verschrieben oder verabreicht sowie keine sonstigen Dopinghandlungen veranlasst, ausgeführt oder unterstützt habe.
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Universität und Klinikum bestellten am 15.05.2007 eine „Expertenkommission zur Aufklärung von Dopingvorwürfen gegenüber Ärzten der Abteilung Sportmedizin des Universitätsklinikums F“ (s. Abschlussbericht vom 12.05.2009, Anlage BB1, auf dessen Wortlaut Bezug genommen wird). Noch im Mai 2007 wurde die F. Sportmedizin durch den Deutschen Olympischen Sportbund suspendiert und musste infolge dessen die Betreuung von ca. 1500 Kaderathleten mit sofortiger Wirkung stoppen (zu den Folgen Landtagsdrucksache 14/1343 vom 01.06.2007 verwiesen).
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Der Kläger verfolgte im Zuge der am 20.06.2007 beim Arbeitsgericht eingereichten Kündigungsschutzklage vorrangig das Ziel, eine Verfahrensaussetzung wegen des gegen ihn bei der Staatsanwaltschaft F. geführten Ermittlungsverfahrens mit dem Aktenzeichen: 610 Js 12568/07 zu erreichen. Das Arbeitsgericht lehnte die Verfahrensaussetzung ab, was mit Beschluss vom 28.04.2008 vom Landesarbeitsgericht bestätigt wurde (wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts, 11 Ta 8/09, Bezug genommen). Mit Schriftsatz vom 19.08.2008 beantragte der Kläger erneut die Verfahrensaussetzung und ließ sich zur Sache konkret nicht ein.
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Der Kläger beantragt erstinstanzlich:
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Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 30.05.2007 aufgelöst ist.
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Die Beklagte beantragte erstinstanzlich,
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die Klage abzuweisen
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und berief sich im neben dem Geständnis des Klägers auf den Vorfall S. während der Tour de France 2006 (Einzelheiten s. http://www.zeit.de/online/2007/30/Tour-de-France-Ende-Tso ). Aus dessen Kronzeugenaussage vor dem Sportgericht des BDR vom 24.10.2007 folge, dass der Kläger entgegen seiner Einlassungen bis in die jüngste Zeit hinein systematisches Doping betrieben habe.
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Das Arbeitsgericht setzte das Verfahren wiederum nicht aus und wies die Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 16.09.2008 ab. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Das Urteil wurde dem Kläger am 11.12.2008 zugestellt und die Berufung dagegen am 08.01.2009 sowie die Berufungsbegründung nach Fristverlängerung bis 13.03.2009 am 13.03.2009 bei Gericht eingereicht.
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Der Kläger rügt im Berufungsrechtszug die Verletzung von Prozessrecht, da er den gesamten Vortrag der Beklagten ausdrücklich bestritten und sich konkret gegen die Verwertung derjenigen Kündigungsgründe gewandt habe, die auf die Erkenntnisse der Expertenkommission zurückgehen. Das Arbeitsgericht habe die Behauptungen der Beklagten als wahr unterstellt, obwohl der Kläger diese wirksam bestritten habe. Unter den gegebenen Umständen des schwebenden Strafverfahrens sei es dem Kläger nicht möglich, sich detailliert auf die vom beklagten Land vorgebrachten Vorwürfe einzulassen. Das beklagte Land müsse die Aussageprotokolle der Expertenkommission in den Prozess einführen und die von der Beklagten angebotenen Beweise seien zu erheben. Vor diesem Hintergrund habe der Kläger mehrfach um Aussetzung ersucht, da er eine doppelte Beweiserhebung habe vermeiden wollen.
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Der Kläger beantragt im Berufungsrechtszug:
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1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 18.09.2008, Az.: 4 Ca 198/07 wird aufgehoben.
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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 30.05.2007 aufgelöst ist.
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Das beklagte Land beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Das beklagte Land verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und beruft sich auf § 138 Abs. 2 und 3 ZPO. Das Bestreiten des Klägers sei unerheblich, weil er die Tatsachen nicht konkret benenne, die er bestreiten wolle. Derart pauschales Bestreiten ohne Bezugnahme auf die einzelnen vom Gegner vorgetragenen Behauptungen sei unbeachtlich. Darüber hinaus bestreite der Kläger nach wie vor auch nicht hinreichend substantiiert. Die ihm zur Last gelegten Sachverhalte bezögen sich auf eigene Handlungen und Wahrnehmungen und hätten mit der Expertenkommission nichts zu tun. Der Kläger könne und müsse zu eigenem Verhalten konkret Stellung nehmen. Unüberwindliche Hindernisse seien nicht ersichtlich. Das strafprozessuale Schweigerecht habe mit der zivilprozessualen Darlegungslast – die der Kläger ja mit seiner Klage selbst ausgelöst habe - nichts zu tun. Im Ergebnis habe damit das Arbeitsgericht die vom beklagten Land angebotenen Beweise nicht erheben müssen.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen (vom 13.03.09, 15.05.09) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach § 64 Abs. 1 und 2 c) ArbGG und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und der vorgeschriebenen Frist eingelegt und begründet worden (§§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1,2,5 ArbGG i.V.m. § 222 ZPO). II.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach § 64 Abs. 1 und 2 c) ArbGG und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und der vorgeschriebenen Frist eingelegt und begründet worden (§§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1,2,5 ArbGG i.V.m. § 222 ZPO).
II.
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In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Die gegen die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 30.05.2007 erhobene Feststellungsklage ist nach den Grundsätzen der außerordentlichen Verdachtskündigung unbegründet.
27
1. Auch der gegen den Arbeitnehmer gerichtete Verdacht, dieser habe eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende schuldhafte Pflichtverletzung begangen, kann einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen.
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a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig: Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., etwa BAG 26.03.2009, 2 AZR 953/07, AuR 2009, 280 m.N.; Lit. statt aller KR/Fischermeier, 9. Aufl. 2009, § 626 BGB, Rn. 84 ff.).
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b) Eine weitere Konkretisierung des wichtigen Grundes ergibt sich aus der Typisierung bestimmter Fallgruppen in der Praxis (DFL/Fischermeier., 2. Aufl. 2009, Rn. 67, 135 ff.). So kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 29.11.2007, 2 AZR 724/06, AP Nr 40 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, Zusf. unter B. 2a d. Gr.; Lit. s. KR/Fischermeier, a.a.O, Rn. 221 f.) nicht nur eine erwiesene strafbare Handlung oder eine erwiesene Vertragsverletzung eines Arbeitnehmers, sondern auch der Verdacht, dieser habe eine strafbare Handlung oder schuldhafte Pflichtverletzung begangen, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein. Eine Verdachtskündigung kommt aber nur in Betracht, wenn dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören (BAG, a.a.O.) oder wenn diese Verdachtsmomente zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt haben (DFL/Fischermeier, a.a.O., Rn.139). Der verdachtsbedingte Verlust der Vertrauenswürdigkeit, d. h. der Wegfall einer persönlichen Eigenschaft, ist nach herrschender Meinung ein personenbedingter Kündigungsgrund (Nw. s. KR/Fischermeier, a.a.O., Rn 211).
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c) Der Verdacht muss objektiv durch bestimmte im Zeitpunkt der Kündigung vorliegende Indiztatsachen begründet und dringend sein. Dabei haben die Gerichte für Arbeitssachen einem Entlastungsvorbringen des Arbeitnehmers durch vollständige Aufklärung des Sachverhalts nachzugehen. Auch der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternehmen. Er ist insbesondere verpflichtet, den verdächtigen Arbeitnehmer anhören, um ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (BAG 26.09.2002, 2 AZR 424/01, AP Nr 37 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; MüKo/Henssler, 5. Aufl. 2009, § 626 BGB Rn. 249). Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die ihm obliegende Pflicht, den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Verdachtskündigung zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu hören, ist die auf den Verdacht gestützte Kündigung unwirksam. War der Arbeitnehmer jedoch von vornherein nicht bereit, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen substantiiert zu äußern und so nach seinen Kräften an der Aufklärung mitzuwirken, kann dem Arbeitgeber keine schuldhafte Verletzung der Anhörungspflicht vorgeworfen werden (BAG 26.09.2002, a.a.O., LS 4).
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d) Den Verdacht verstärkende oder entkräftende Tatsachen können bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen werden und müssen dann grundsätzlich berücksichtigt werden, sofern diese Tatsachen bereits vor Zugang der Kündigung vorgelegen haben (BAG 06.11.2003, 2 AZR 631/02, AP Nr 39 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, LS 1; str. s. die Nw. bei KR/Fischermeier, a.a.O. Rn. 233).
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e) Der Verdacht einer strafbaren oder vertragswidrigen Handlung ist gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, ein eigenständiger Kündigungsgrund (BAG 23.04.2008, 2 ABR 71/07 unter II. 2 a aa d.Gr., NZA 2008, 1081). Deshalb darf das Gericht eine Kündigung nicht nach den Grundsätzen der Verdachtskündigung behandeln, wenn sich der Arbeitgeber im Prozess nicht zumindest vorsorglich auch auf diesen Tatbestand beruft. Insoweit genügt es allerdings („jura novit curia“), wenn sich der Arbeitgeber nur auf die ihm vorliegenden Indiztatsachen beruft und es dem Gericht überlässt, den Sachverhalt unter die Voraussetzungen einer Tat- oder Verdachtskündigung zu subsumieren (DFL/Fischermeier, a.a.O., Rn. 144).
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2. Nach diesen Grundsätzen liegt ein an sich geeigneter Grund zur außerordentlichen Verdachtskündigung vor. Der objektive und dringende Verdacht, dass der Kläger weit über das Geständnis vom 25.05.2007 hinaus bei den von ihm betreuten Profiradrennfahrern Eigenblutdoping organisierte und durchführte, belastet das Arbeitsverhältnis unzumutbar. Im Einzelnen:
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a) Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflichten iSv. § 241 Abs. 2 BGB , die dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks dienen (Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis Rn. 661) , kann ein wichtiger Grund an sich zur außerordentlichen Kündigung sein. Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und die Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen . Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebes nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Dabei ergibt sich der konkrete Inhalt aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis. Insbesondere bei Arbeitnehmern in einer leitenden Position im Betrieb oder Arbeitnehmern, die mit ihrer Tätigkeit spezifische Vertragspflichten übernommen haben, hat deren Stellung unmittelbaren Einfluss auf die vertragliche Pflichtenstruktur. Dies gilt umso mehr, wenn berechtigte Belange des Arbeitgebers erheblich gestört werden, weil das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, den Ruf des Arbeitgebers im Geschäftsverkehr zu gefährden (nach BAG 02.03.2006. 2 AZR 53/05, ZTR 2007, 105 unter II. 2 a d.Grde.).
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Vorliegend verstärkte sich nach Ausspruch der Kündigung der bereits infolge des Geständnisses bestehende und später im Abschlussbericht (S. 14 ff., 28) zusammengefasste Verdacht der persönlichen und weit über das Geständnis hinausgehenden - ausdrücklich nicht über eine Kooperation der Abteilungen Sportmedizin bzw. Zentrale Einrichtung für Transfusionsmedizin abgewickelten - Beteiligung des Klägers am Eigenblutdoping von T.M.-Fahrern im Zusammenhang der Tour de France 2006. Insbesondere die von P. S. gegenüber der Expertenkommission behaupteten Vorgänge vom 02.07.2006 (Abschlussbericht S. 29/30) entwerten die Versicherungen des Klägers in der Erklärung am 23.05.2007, er habe den Sportlern niemals Dopingsubstanzen injiziert oder auf andere Weise appliziert. Vielmehr konkretisierte der Abschlussbericht die öffentlichen Mutmaßungen über Doping beim Team T.M. Mittlerweile sieht sich der Kläger mit dem dringenden Verdacht konfrontiert, er habe während der Tour de France 2006 heimlich in den Räumen und mit Mitteln des Klinikums mehreren T.M.-Fahrern unter Gefahr für deren Leib und Leben Eigenblutinfusionen verabreicht. Das wären offenkundig derart grobe Verstöße gegen arbeitsvertragliche Pflichten eines geschäftsführenden Oberarztes, dass allein der objektive und dringende Tatverdacht das Ansehen des Klinikums unzumutbar beschädigt und einer Vertragsfortsetzung jede Grundlage entzieht. .
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b) Hinzu kommen die strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, die wohl erst nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung über Sachverhalte im Zusammenhang mit dienstlichen und außerdienstlichen Aktivitäten des Klägers wegen Verstößen gegen das Arzneimittelgesetz und wegen Vorteilsnahme eingeleitet worden sind. Für sich genommen begründet die Einleitung staatsanwaltschaftlicher Ermittlungsverfahren nach allg. Ansicht keinen dringenden Tatverdacht. Allerdings stellen die vom beklagten Land im Parallelrechtsstreit (22 Sa 31/08) eingeführten Unterlagen zusätzliche Indizien gegen den Kläger dar. Insbesondere die dort als Anlage BK 1 – BK 4 vorgelegten Rechnungsbelege gehören zu den objektiv feststellbaren Tatsachen, die auf eine die Nebentätigkeitsangaben sprengende Geschäftstätigkeit im Bereich der Dopingunterstützung gegen Entgelt hindeuten können.
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c) Unabhängig von den prozessualen Fragenstellungen im Zusammenhang mit der Würdigung des klägerischen Bestreitens (näher 5.) steht vorliegend objektiv fest, dass der Kläger am 04.05.2007 in einem Personalgespräch beim Vorstandsvorsitzenden Prof. B. zu Dopingvorwürfen gegen das Team T. bzw. zu entsprechenden Spekulationen bzgl. des Teams T-M angehört wurde. Es ließ sich zu diesem Zeitpunkt weder auf die bis dahin veröffentlichten Vorwürfe gegen die F. Sportmedizin ein noch beteiligte er sich an den mit der Einberufung der Expertenkommission beginnenden Aufklärungsbemühungen der Universität. Erst auf die Beckmann-Sendung gab der Kläger zu, „Mitte der 90er Jahre“ Sportler bei der Beschaffung unerlaubter Dopingsubstanzen „unterstützt“ zu haben. Daraus durfte das Klinikum schließen, dass sich der Kläger zwar zur Arzneimittelbeschaffung beim Team T, nicht jedoch zu den Spekulationen über anhaltendes systematisches Blutdoping beim Team T-M äußern und insoweit auch nicht an der Aufklärung von Dopingvorwürfen gegen die F Sportmedizin mitwirken würde. Damit war den Anhörungsverpflichtungen des beklagten Landes bereits vor Einsetzung der Expertenkommission Genüge getan.
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d) Die Beklagte war nicht verpflichtet, den Kläger vor Ausspruch der Kündigung wegen des Verdachts der Mitwirkung an Dopinghandlungen bis zur Tour de France 2006 abzumahnen. Die Störung der Vertragsbeziehung ist schwer und nachhaltig. Kurz bevor der umstrittene Chef der F Sportmedizin J. K. im Jahr 2000 starb, hatte die F Sportmedizin 5100 Sportler unter Betreuung, bis zu 80 % aller westdeutschen Kaderathleten und Sportstars (Quelle: Stuttgarter Zeitung v. 17.06.2009). Nach dem Dopinggeständnis des Klägers blieb der F Sportmedizin bis Mitte 2009 die Betreuung von Kaderathleten verwehrt. Hinzu kommt, dass der Kläger aufgrund der Antidopingbemühungen der Abteilung (Abschlussbericht s. 46 f.) wissen musste (bzw. wie die Raumabdunkelung am 02.07.2006 nahe legt auch genau wusste), dass ärztliche Dopingbeihilfe mit den Verpflichtungen seines Arbeitsvertrages nicht vereinbar ist, so dass die Beklagte auf die Warnfunktion einer Abmahnung verzichten konnte.
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3. Auch eine abschließende Interessenabwägung kann nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass dem Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des beklagten Landes an einer sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Vorzug zu geben war.
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a) Zu Gunsten des Klägers war die Entstehung und Struktur der Abteilung Rehabilitative und Präventive Sportmedizin insbesondere unter der Leitung von Herrn Prof. K in die Überlegungen einzubeziehen. Ausweislich des Abschlussberichts (S. 39 f.) waren vor der Neubesetzung des Lehrstuhls im Jahr 2000 in der Abteilung mehr als 42 Mitarbeiter beschäftigt, von denen mehr als 60 % über Drittmittel finanziert waren. Die Drittmittelzuwendungen betrugen insgesamt weit über 1 Million Euro, die teilweise auch vom Bund und den Ländern getragen wurden. Unter Prof. K war - politisch unterstützt - der kontrollierte Einsatz leistungssteigernder Mittel Teil der unternehmerischen Ausrichtung der Abteilung Sportmedizin im Uniklinikum F. Vor diesem Hindergrund arbeitete der Kläger nach dem Ausscheiden von Prof. K mit aus seiner Sicht widersprüchlichen Vorgaben. Die Vertragsbindungen der Universitätsklinik und die hohe Drittmitteleinwerbung machten es ihm zur Dienstpflicht, Hochleistungssportler für die Auftraggeber zufriedenstellend zu betreuen. Allerdings scheint zumindest nach dem öffentlichen Eindruck die Realität des Profiradsports (http://www.sued-deutsche.de/sport/2044816 73/text/) ohne unerlaubte leistungssteigernde Mittel nicht auszukommen, so dass die Teamfahrer beim Verzicht auf Dopingaktivitäten möglicherweise zur Erfolglosigkeit verdammt gewesen wären. An diesem Dilemma der Sportler nahm der Kläger nach der Verdachtslage teil und löste es (möglicherweise gerade Blick auf die Verantwortung für die Gesundheit der betreuten Fahrer und evtl. auch mit Blick die Arbeitsplätze der Abteilung) gegen eindeutige arbeitsvertragliche Vorgaben (insoweit wird auf die Zusammenstellung im Abschlussbericht S. 46 f. Bezug genommen). Zugunsten des Klägers war zudem in die Abwägung einzustellen, dass er im Zeitpunkt des Zugangs der außerordentlichen´ Kündigung auf eine über 20-jährige Betriebszugehörigkeit zur Sportmedizin der Universitätsklinik F zurückblicken konnte. Der Kläger hat sich unbestritten für die Sportmedizin, insbesondere im Behindertensportbereich, große Verdienste erworben. Auch sind Unterhaltspflichten für drei weitere Personen und das Lebensalter zu berücksichtigen.
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b) Die Interessen des beklagten Landes werden insbesondere durch das Gewicht und die Auswirkungen des Verdachts geprägt. Die an den Kläger gerichteten Vorwürfe beziehen sich auf grobe Verstöße gegen seine Dienstpflichten als geschäftsführender Oberarzt und Repräsentant der F Sportmedizin. Die massiven Auswirkungen der öffentlichen Fahreranschuldigungen für die F Sportmedizin haben das Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien nachhaltig erschüttert und können nicht mehr ungeschehen gemacht werden.
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c) Der Kläger verfügt aufgrund seiner unbestritten hohen Qualifikation auch im Falle der Vertragsauflösung über sehr gute Erwerbschancen. Er kann von den langjährigen sportärztlichen Erfahrungen profitieren und die -sollte sich der Verdacht bestätigen- berufsbiographisch zunehmende Distanzierung vom engen Korsett des öffentlichen Dienstes zu Ende führen. Er wird nach Ansicht der Kammer aufgrund seines persönlich hohen Ansehens im Breisgau (unterstützende Stellungnahmen von Sportlern, s. www.frsw.de/doping) auch selbständig wirtschaftlich erfolgreich tätig sein können.
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d) Zu Lasten des Klägers wirkte sich entscheidend der Grad des arbeitsvertraglichen (nicht ärztlichen, das die Kammer im Rahmen der Verdachtskündigung nicht bewertet hat) Verschuldens aus. Der Kläger hat das Universitätsklinikum dem Verdacht ausgesetzt, jahrelang im Verborgenen Hochleistungssportler gesundheitsschädlich gedopt zu haben. Er repräsentierte die Sportmedizin seit 2005 als außerordentlicher Professor und anders als in den ersten Jahren seiner Berufstätigkeit mittlerweile in leitender Position, so dass von ihm neben absoluter ärztlicher Zuverlässigkeit und Korrektheit auch die Kraft zu einem persönlichen „Richtungswechsel“ in Sachen Doping erwartet werden konnte. Der Kläger jedoch wirkte an der Aufklärung selbst angesichts massivster Medienangriffe auf das Klinikum und wider eigene Presseankündigungen nicht mit und machte beharrlich irgendwelche Zugeständnisse immer nur dann, wenn und soweit ihm die entsprechenden Sachverhalte anderweitig nachgewiesen wurden.
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4. Das beklagte Land hat auch die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Die Dopingbeteiligung des Klägers wurde nach dem ergebnislosen Gespräch am 04.05.2007 erstmals aufgrund seines Geständnisses vom 23.05.2007 bekannt.
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5. Die Berufungsangriffe des Klägers geben Anlass zu dem ergänzenden Hinweis, dass er im Arbeitsgerichtsprozess über eine Verdachtskündigung schweigen darf, ohne dadurch Nachteile zu erleiden oder die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO hinsichtlich des vorgeworfenen Verhaltens auszulösen.
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a) Erfährt der Arbeitgeber von Vorwürfen gegen einen Arbeitnehmer, die Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben können, und konfrontiert er ihn damit, kann der Arbeitnehmer sich auf diese substantiiert einlassen und aktiv an der Aufklärung mitwirken oder schweigen. Dies gilt schon im Rahmen einer - notwendigen - Anhörung vor Ausspruch einer beabsichtigten Verdachtskündigung. Verweigert der Arbeitnehmer eine aktive Beteiligung an der Aufklärung, kann dies zwar den Schluss rechtfertigen, er sei an einer Aufklärung des gegen ihn gerichteten Verdachts und der Beseitigung des daraus resultierenden Vertrauenswegfalls nicht interessiert. Der Arbeitgeber kann dann weitere Aufklärungsbemühungen durch Befragen des Arbeitnehmers ggf. einstellen (siehe oben 1 c). Das bedeutet aber nicht, dass die fehlende Mitwirkung selbst die Kündigung rechtfertigen kann . Der Arbeitnehmer muss sich weder selbst belasten (BAG 23.10.2008, 2 AZR 483/07 unter B. 2 a bb d.Gr., AP Nr 218 zu § 626 BGB; vgl. Ebeling Die Kündigung wegen Verdachts S. 173 f.; Fischer BB 2003, 522 ) noch kann er gezwungen werden, dem Arbeitgeber Tatsachenmaterial zu liefern, um dessen Kündigung „schlüssig“ zu machen (vgl. Ebeling Die Kündigung wegen Verdachts S. 174) . Durch eine solche unterlassene Mitwirkung verletzt der Arbeitnehmer keine arbeitsvertragliche Nebenpflicht (BAG a.a.O.).
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b) Dem Kläger ist deshalb darin zu folgen, dass das Recht des Arbeitnehmers, Vorwürfe und Verdachtsmomente unkommentiert stehen zu lassen, nicht durch die Anwendung der Darlegungsregeln des § 138 Abs. 2 und 3 ZPO unterwandert werden darf. Zwar hat sich jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären; Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, sofern nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Hieraus folgt, dass eine Partei, soll ihr Vortrag beachtlich sein, grundsätzlich auf Behauptungen des Prozessgegners substantiiert zu erwidern hat, was insbesondere dann in Betracht kommt, wenn die Partei alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (nach BGH 27.09.2007, VII ZR 198/06 NJW-RR 2008, 112 m.N.). Schweigt allerdings der Kläger wie hier angesichts einer Verdachtskündigung, löst dies nicht die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO über die mutmaßlichen Pflichtverletzungen aus. Daraus darf nach den o.a. Grundsätzen nur gefolgert werden, dass er an einer Aufklärung des gegen ihn gerichteten Verdachts (dessen auslösende Umstände als zugestanden gelten) und der Beseitigung des daraus resultierenden Vertrauenswegfalls nicht interessiert ist. Er trägt bei entsprechender Schwere des Verdachts die Folgen der Vertragsauflösung, was im wirtschaftlichen Ergebnis (zum Wiedereinstellungsanspruch im Entlastungsfall s. nur LAG Baden-Württemberg 29.03.2006, 12 Sa 135/04, AuA 2006, 678) einer Suspendierung ohne Vergütungsansprüche gleichkommt.
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6. Da der Kläger mit der vorliegenden Berufung unterlegen ist, hat er deren Kosten nach § 97 ZPO zu tragen. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1,2,5 ArbGG i.V.m. § 222 ZPO
§ 94 LPVG
§ 626 BGB
§ 97 ZPO
§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 1081
BB 2003, 522
NJW-RR 2008, 112
4 Ca 198/07
22 Sa 31/08
10 Js 12568/07
11 Ta 8/09
2 AZR 953/07
2 AZR 724/06
2 AZR 424/01
2 AZR 631/02
2 ABR 71/07
2 AZR 53/05
2 AZR 483/07
VII ZR 198/06
12 Sa 135/04