Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-03-16, Aktenzeichen 19 U 126/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0316.19U126.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das am 08.04.2010 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers in Höhe des Nominalbetrages von 100.000,-- EUR an der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG mit der Kommanditistennummer … an den Kläger 105.000,-- EUR nebst Zinsen aus 60.000.-- EUR in Höhe von 2 % seit dem 08.09.2003 bis zum 27.07.2009 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.07.2009 zu zahlen, an den Kläger 18.172,89 EUR zu zahlen, mit der Feststellung, dass die Beklagte den Kläger von der Verbindlichkeit gegenüber dem Bankhaus A zur Zahlung von Zinsen in Höhe von bis zu 1.613,29 EUR freizustellen hat.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.748,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.07.2009 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.420,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.02.2010 zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Verzug befindet.
5. Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, an die Beklagte a) per Saldo alle steuerlichen Vorteile, die er im Zusammenhang mit seiner Beteiligung in Höhe von 100.000,-- EUR an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co KG erzielt hat und/oder noch erzielen wird, sowie b) etwaige Zinsen, die das Finanzamt im Zusammenhang mit der vorgenannten Beteiligung an den Kläger künftig zahlt, herauszugeben.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Berufungen der Beklagten und des Klägers werden zurückgewiesen.
7. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Kläger 1/12 und die Beklagte 11/12 zu tragen. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben der Kläger 1/8 und die Beklagte 7/8 zu tragen.
8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
9. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 330 bis 348 d.A.).
Das Landgericht hat der Klage durch das am 08.04.2010 verkündete Urteil im Wesentlichen stattgegeben. Das Urteil ist beiden Parteien am 12.04.2010 zugestellt worden (Bl. 356, 359 d.A.).
Die Beklagte hat gegen das Urteil am 10.05.2010 Berufung eingelegt (Bl. 378 d.A.) und nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ihr Rechtsmittel am 16.08.2010 begründet (Bl. 426 ff. d.A.). Dem Kläger war eine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt bis zum 04.10.2010 (Bl. 472 d.A.).
Am 29.09.2010 hat er auf die Berufung der Beklagten erwidert und Anschlussberufung eingelegt (Bl. 476 d.A.).
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere macht sie geltend, nicht verpflichtet gewesen zu sein, ungefragt über die Vertriebsprovision aufzuklären. Sie bringt vor, dass das Landgericht in seinem Urteil nicht zwischen Innenprovision und Rückvergütung unterschieden habe, sondern diese Begriffe offensichtlich gleichbedeutend verwendet habe. Dieses Versäumnis des Landgerichts sei entscheidungserheblich, da unter Zugrundelegung des unstreitigen Sachverhalts keine Rückvergütung vorliegen würde. Denn es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte das von der Fondsgesellschaft vereinnahmte Agio ganz oder teilweise erhalten habe und zudem könne der Zahlungsvorgang zwischen der … AG und der Beklagten nicht als unredliche oder als schmiergeldähnliche Rückvergütung qualifiziert werden. Es fehle an einem „Rückfluss“ von Zahlungen des Klägers an die Beklagte. Denn die Beklagte sei offen als Vertreiber eines fremden Kapitalanlageprodukts aufgetreten und habe hierfür von einem Dritten eine übliche Vertriebsprovision erhalten. Eine Verschleierung von Interessenlagen liege hierin nicht.
Weiterhin macht die Beklagte geltend, dass eine Aufklärung darüber, dass das Agio ein Vertriebsentgelt darstelle, nicht erforderlich gewesen sei, da die informatorische Anhörung des Klägers ergeben habe, dass dieses dem Kläger bekannt gewesen sei. Die über den Betrag des Agios hinausgehende Vergütung von 3 % sei jedenfalls eine Innenprovision, die nicht offenbarungspflichtig sei.
Insbesondere sei auch keine Kausalität gegeben. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Kläger eine Anlagestrategie des Risikomixes verfolgt habe. Er habe auch bereits den VIP Medienfonds 2 und danach ebenfalls den VIP Medienfonds 4 gezeichnet und darüber hinaus verschiedene Schiffsfonds. Für ihn gelte deshalb die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht.
Zudem fehle es am Verschulden entsprechend den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, zit. nach juris) und Oldenburg (Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, zit. nach juris). Keinesfalls habe die Beklagte vorsätzlich gehandelt, da sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe, der das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ausschließe.
Die Beklagte beantragt,
1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen. 2. Hilfsweise im Wege der Widerklage festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, an die Beklagte a) per Saldo alle steuerlichen Vorteile, die er im Zusammenhang mit seiner Beteiligung in Höhe von 100.000,-- EUR an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG erzielt hat und/oder noch erzielen wird, sowie b) etwaige Zinsen, die das Finanzamt im Zusammenhang mit der vorgenannten Beteiligung an den Kläger zukünftig zahlt, herauszugeben.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
Den hilfsweise mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch erkennt der Kläger insoweit an, als festgestellt wird, dass der Kläger und Berufungsbeklagte verpflichtet ist, an die Beklagte und Berufungsklägerin im Saldo etwaiger Versteuerungen der Schadensersatzleistung verbleibende steuerlichen Vorteile, die er im Zusammenhang mit seiner Beteiligung in Höhe von 100.000,-- EUR an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG bestandskräftig erzielen wird, ebenso herauszugeben, wie eine etwaige Erstattung der gezahlten steuerlichen Nachzahlungszinsen, gemäß Steuerbescheid vom 19.02.2007.
Der Kläger beantragt ferner,
die Widerklage im Übrigen abzuweisen, ferner das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 14.137,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, in Abänderung des Urteilstenors zu Ziff. 5., die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.748,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.07.2009 zu zahlen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit darin der Klage stattgegeben wurde.
Im Rahmen seiner Berufung wiederholt der Kläger seinen Vortrag, wonach ihm im Rahmen des negativen Interesses der Ersatz entgangenen Gewinns zustehe, der mit 4 % bezogen auf den Eigenkapitalanteil in Höhe von 60.000,-- EUR vom 08.09.2003 bis 28.07.2009 berechnet werde und somit den geltend gemachten Betrag in Höhe von 14.137,-- EUR ergebe. An die Substantiierungspflicht hinsichtlich der Alternativanlage seien keine überhöhten Anforderungen zu stellen.
Rechtsfehlerhaft spreche das Landgericht dem Kläger auch nur eine 1,3 Geschäftsgebühr aus dem Streitwert von 130.000,-- EUR zu. Hierbei übersehe es, dass sich der Gebührenanspruch für die außergerichtliche Tätigkeit in Form eines Güteverfahrens aus Nr. 2303VV RVG ergebe und daher 1,5fache Gebühr betrage. Diese Tätigkeit sei zweckmäßig und notwendig gewesen und zudem angezeigt, um die Möglichkeit einer außergerichtlichen Einigung zu bewirken.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung der Beklagten ist weitgehend unbegründet.
Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs. 1 BGB bejaht, weil die Beklagte es pflichtwidrig unterließ, den Kläger bei dem Beratungsgespräch darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals von insgesamt 8,25 % erhielt.
Dabei hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde. Das Vorliegen eines Beratungsvertrages greift die Beklagte mit ihrer Berufung auch nicht mehr an.
Kommt ein solcher Beratungsvertrag mit vertraglichen Rechten und Pflichten zustande, ist die Bank zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, die auch die ungefragte Aufklärung über Rückvergütungen umfasst. Diese ist erforderlich, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Aufzuklären ist der Anleger dabei nicht nur über das Ob der Rückvergütung, sondern auch über die Höhe (BGH, Urt. 19.12.2006, XI ZR 56/05, zit. nach juris).
Dabei liegen Rückvergütungen vor, wenn offen ausgewiesene Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken ganz oder teilweise an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass die Bank ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, jeweils zit. nach juris).
Werden Vertriebsprovisionen im Verkaufsprospekt als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen und ist die beratende Bank als Empfängerin dieser Provision ausdrücklich genannt, handelt es sich nicht um versteckte Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, zit. nach juris). Auf die so ausgewiesene Provision muss ein Anleger nicht noch einmal ausdrücklich hingewiesen werden, wenn er den Verkaufsprospekt so rechtzeitig vor seiner Anlageentscheidung erhalten hat, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (BGH, Urt. v. 25.09.2007, XI ZR 320/06; Urt. v. 27.10.2009, a.a.O., jeweils zit. nach juris).
Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es sich vorliegend bei der an die Beklagte gezahlten Vertriebsprovision um eine Rückvergütung, über die der Kläger nicht ausreichend aufgeklärt worden ist.
Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass der Kläger die Einlage zuzüglich Agio direkt an die Fondsgesellschaft zu leisten hatte und die Provision von dieser – entweder direkt oder über die … AG - an die Beklagte gezahlt wurde. Die Zwischenschaltung der … AG ändert bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nichts daran, dass die Beklagte die Vertriebsprovision als Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teils des Anlagekapitals erhielt.
Ein Hinweis auf die im Wege der Rückvergütung jeweils zu erlangende Vertriebsprovision war auch nicht im Hinblick auf den Emissionsprospekt entbehrlich. Zwar kann eine Bank ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über die ihr zufließende Provision auch in der Weise erfüllen, dass sie dem Anleger den Fondsprospekt, der die Provision dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausweist, so rechtzeitig übergibt, dass er sich mit dem Inhalt vertraut machen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009, a.a.O.). Der Prospekt enthielt jedoch keine hinreichenden Angaben zu der der Beklagten zukommenden Provision. Zwar führt der Prospekt auf S. 68 f. aus, dass eine Provision in Höhe von 8,9 % für die Eigenkapitalvermittlung an die … AG gezahlt wird und zusätzlich auch das Agio als weitere Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung verwendet wird. Daraus wird aber nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte bei der Anlageberatung aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der … AG tätig wurde und von dieser eine Vergütung erhielt. Denn die Vertragsbeziehungen des Kunden zu seiner Bank sind regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Demgemäß muss der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage beratende Kunde nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie etwa wie ein freier Anlageberater ein unabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, zit. nach juris). Selbst wenn man annimmt, dass die Bank ihre Leistungen nicht kostenlos erbringt, erschließt sich ihrem Kunden aber regelmäßig nicht ohne weiteres, ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt (OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09, zit. nach juris). Demgemäß musste der Kläger auch bei Kenntnis des Emissionsprospekts nicht damit rechnen, dass die dort genannte Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung und das Agio aufgrund einer Vertriebsvereinbarung in Höhe von 8,25 % der Beklagten zufloss.
Jedenfalls enthält der Emissionsprospekt deshalb keine hinreichende Aufklärung, weil er nicht die Größenordnung der Provision angibt, die die Beklagte erhält.
Bezüglich des Verschuldens der Beklagten wird auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten beruht die Zeichnung der Anlage auch darauf, dass der Mitarbeiter der Beklagten die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütung unterlassen hat.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, zit. nach juris). Die Beklagte hat jedoch nicht ausreichend dargelegt, dass der Kläger die Zeichnung der Anlage auch bei einer zutreffenden Aufklärung vorgenommen hätte.
Denn die Kausalitätsvermutung ist nicht deshalb erschüttert oder widerlegt, weil der Kläger zuvor den VIP 2 und nachfolgend den VIP 4 gezeichnet hat und darüber hinaus mehrere Schifffonds. Selbst wenn der Kläger seinerzeit bei Zeichnung Kenntnis von der Vergütung der Beklagten hatte, so beruht doch jede neue Anlage auf einer sehr individuellen Anlageentscheidung. War also die Vergütung der Beklagten bei anderen Fonds für den Kläger kein Grund, von einer Zeichnung abzusehen, kann deshalb nicht darauf geschlossen werden, dass der Kläger bei einer später getroffenen Anlageentscheidung für einen Fonds, der auch nicht von der Beklagten initiiert worden war, diesem Umstand keine Bedeutung beigemessen hätte. Auch wenn für den Kläger bei der Anlageentscheidung die Steuerersparnis, die Renditechancen und das Sicherungskonzept im Vordergrund standen, ergibt sich nicht, dass die nicht thematisierte Rückvergütung bedeutungslos war.
Die Angriffe der Beklagten gegen den Umfang der dem Kläger zuerkannten Schadensersatzansprüche sind ebenfalls weitgehend unbegründet. Insoweit wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen.
Zur Klarstellung war die sprachliche Fassung der von dem Kläger zu erbringenden Gegenleistung dahingehend abzuändern, dass die Rechte aus der Beteiligung zu übertragen sind; darauf war bei verständiger Würdigung der Klageantrag der Sache nach gerichtet.
Die Berufung der Beklagten ist zu einem geringen Teil begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Zinsen und Bearbeitungsgebühren aus einem Darlehen bei dem Bankhaus A richtet. Insoweit hat der Kläger nur schlüssig vorgetragen, bisher Zahlungen in Höhe von 18.172,89 EUR erbracht zu haben.
Soweit der Kläger jedoch darüber hinaus noch nicht fällig gewordene Zinsraten verlangt, ist die Klage zwar nicht als Leistungsklage, aber als Klage auf Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung in entsprechender Höhe, die als Minus in der Zahlungsklage enthalten ist, begründet.
Die Berufung der Beklagten ist ebenfalls begründet, soweit sie sich gegen die Feststellung der Ersatzpflicht von allen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Schäden wendet, die dem Kläger daraus entstehen, dass er von den Finanzbehörden nicht sogleich ohne Berücksichtigung seiner Beteiligung einkommenssteuerlich veranlagt wurde. Insoweit ist die Klage mangels Feststellungsinteresses unzulässig (§ 256 ZPO). Es ist nicht nachvollziehbar, wieso neben dem mit Klageantrag zu 6.) bereits bezifferten Schaden, mit einer „Weiterung“ auf der steuerlichen Seite zu rechnen sein könnte.
2. Der Kläger hat nach Auslegung seiner Erklärung durch den Senat die hilfsweise gestellte Widerklage anerkannt. Denn soweit er anerkennt, zur Herausgabe verbleibender steuerlicher Vorteile und etwaiger erstatteter Nachzahlungszinsen verpflichtet zu sein, deckt sich sein Antrag mit dem Widerklageantrag.
Die Anschlussberufung des Klägers ist teilweise begründet.
Hinsichtlich der geltend gemachten Zinsforderung ist die Anschlussberufung teilweise begründet. Der Kläger kann von der Beklagten neben den vom Landgericht ausgeurteilten Verzugszinsen Ausgleich seines Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrags aus einer Alternativanlage von 2% für die Zeit seit der Zeichnung der Anlage bis zum Eintritt des Verzuges beanspruchen.
Ein solcher Zinsschaden ist hinreichend dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, zitiert nach Juris). Diesen nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 2% jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Kläger bei der Anlage auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam, kann ein über 2% hinaus gehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, zitiert nach Juris).
Begründet ist die Anschlussberufung auch, soweit der Kläger die Zahlung einer Geschäftsgebühr in Höhe einer 1,5-fachen Geschäftsgebühr begehrt. Es waren für den Kläger keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich die Beklagte auf ein Güteverfahren nicht einlassen würde.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Parteien entsprechend dem jeweiligen Anteil ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§§ 92 Abs. 1, 93 ZPO). Die im Vergleich zum ersten Rechtszug höhere Kostenbelastung des Klägers im zweiten Rechtszug ergibt sich aufgrund der Anschlussberufung des Klägers, wobei seiner Berufung bezüglich der Zinsforderung hälftig der Erfolg versagt war.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf den hier zu beurteilenden Filmfonds in erheblicher Zahl unterschiedlich interpretiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 256 ZPO
§ 287 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 252 BGB
§ 92 Abs. 1, 93 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 14 O 165/09
8 U 1240/08
11 U 75/08
XI ZR 56/05
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 320/06
III ZR 196/09
17 U 88/09
II ZR 141/90
14 U 98/08