Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-09-29, Aktenzeichen 6 W 57/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0929.6W57.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Setzt der Erblasser seinen gleichgeschlechtlichen Lebenspartner vor in Kraft treten des LPartG als Alleinerben ein, ist die Anwendung von § 2077 BGB ausgeschlossen.(Rn.20)
2. Der Erblasser muss im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes zumindest in Erwartung der späteren Eingehung einer Lebenspartnerschaft gehandelt haben. Ist aber zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung völlig offen, ob, wann und in welcher Ausgestaltung ein familienrechtliches Institut für die Lebensgemeinschaft gleichgeschlechtlicher Paare eingeführt wird, kann eine Zuwendung damit auch gerade nicht in der Erwartung der späteren Eingehung der Lebenspartnerschaft gemacht worden sein.(Rn.21)
3. Eine analoge Anwendung des § 2077 BGB kommt nicht in Betracht, denn es fehlt an einer, der Auslegungsregel der Vorschrift zugrundeliegenden, entsprechend feststellbaren allgemeinen Lebenserfahrung für faktisch gelebte, jedoch rechtlich nicht geregelte Lebenspartnerschaften, dass der Erblasser den Lebenspartner nur für den Fall des Fortbestehens der Beziehung als Erben einsetzen wollte (Anschluss OLG Schleswig, 9. April 2009, 3 U 43/08).(Rn.22)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg als Nachlassgericht vom 2. April 2015 wird auf seine Kosten bei einem Beschwerdewert von 25.000,- EUR zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der ledig und kinderlos gebliebene Erblasser verstarb bei einer geführten Bergtour in der Schweiz, auf der er unvermittelt zusammen sank (Bl. 2 d. A.). Seine Mutter und seine beiden Brüder sind bereits in den Jahren 1982 und 1988 vorverstorben. Er war Miteigentümer einer in Berlin belegenen Immobilie (Grundbuchauszug Bl 39 ff. d. A.). Der Beteiligte zu 1) ist sein Vater, der Beteiligte zu 2) sein vormaliger Lebenspartner.
Der Erblasser lebte in gleichgeschlechtlichen Beziehungen. Durch notarielles Testament vom 17.8.1995 hatte er seinen damaligen „Freund“ T... B..., mit dem er unter gleicher Anschrift wohnte, als seinen Alleinerben eingesetzt und für den Fall dessen Vorversterbens Herrn J.. P... als Ersatzerben bestimmt (Bl. 16 ff. der Akte über Verfügungen von Todes wegen des Amtsgerichts Schöneberg 67 IV ../14, Beiakte). Durch eigenhändiges Testament vom 24.7.1999 setzte er unter Widerruf seiner früheren letztwilligen Verfügungen den Beteiligten zu 2), den er als „meinen Lebenspartner“ bezeichnete und mit dem er ebenfalls unter gleicher Anschrift wohnte, als Alleinerben ein und bestimmte für den Fall dessen Vorversterbens wiederum Herrn J.. P... als Ersatzerben. Zugunsten des T... B... setzte er ein Vermächtnis von 40.000 DM aus, außerdem vermachte er einer weiteren Person seine Kunstbücher (Bl. 2 der Beiakte).
Am 10.5.2002 begründeten der Erblasser und der Beteiligte zu 2) eine gesetzliche Lebenspartnerschaft nach dem seit dem 1.8.2001 in Kraft getretenen Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG), die durch das seit dem 9.6.2007 rechtskräftige Urteil Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg vom 30.4.2007 aufgehoben wurde (Bl. 28 a d. A.); nach dem Inhalt des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe lebten sie seit Januar 2004 getrennt. Der Erblasser verzog nach B.., Schweiz, der Beteiligte zu 2) nach H...
Der Beteiligte zu 1) hat die Erteilung eines gegenständlich beschränkten Erbscheins des Inhalts beantragt, dass der Erblasser in Ansehung seines in Deutschland belegenen Vermögens von ihm als Alleinerben in gesetzlicher Erbfolge beerbt wurde, weil mit der Auflösung der Lebenspartnerschaft zwischen seinem Sohn und dem Beteiligten zu 2) die letztwillige Verfügung vom 24.7.1999 gemäß § 10 Abs. 5 LPartG i.V.m. § 2077 Abs. 1 BGB unwirksam geworden sei. Auf den vor dem Konsulat der Bundesrepublik Deutschland in Palma de Mallorca gestellten Erbscheinsantrag vom 3.9.2014 (Bl. 18 ff. d. A.) wird verwiesen. Dem Hinweis des Nachlassgerichts vom 9.12.2014 (Bl. 35 d. A.), eine Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung vom 24.7.1999 könne nur über die Anfechtung des Testamentes herbeigeführt werden, da der Erblasser die Verfügung vor der Eingehung der eingetragenen Lebenspartnerschaft errichtete, ist er mit dem Schriftsatz seines Rechtsbeistandes vom 28.1.2015 (Bl. 52 f. d. A.) entgegengetreten, indem er auf die seit 1995 beginnende Gesetzesgeschichte des Lebenspartnerschaftsgesetzes hingewiesen und geltend gemacht hat, wegen der in den Jahren 1995 bis 1999 bereits geführten öffentlichen Diskussion um die personenstandsrechtlichen Beziehungen gleichgeschlechtlicher Partner und der verschiedenen Gesetzesentwürfe in diesem Zeitraum habe der Erblasser bei Abfassung der letztwilligen Verfügung eine einem „Verlobten“ vergleichbare Stellung inne gehabt, die durch die nach Inkrafttreten des Gesetzes seit dem 1.8.2001 vollzogene Eingehung der Lebenspartnerschaft ihre ernstlich rechtlich fundierte Bestätigung gefunden habe. Auch der Sinn und Zweck des § 2077 BGB gebiete seine Anwendung. Die Testamentsauslegung könne zur gleichen Rechtsfolge führen.
Der Beteiligte zu 2) hat unter dem 6.2.2015 einen Erbschein beantragt, der ihn aufgrund der testamentarischen Verfügung vom 24.7.1999 als Alleinerben ausweist (Bl. 59 d. A.).
Das Nachlassgericht hat durch Beschluss vom 2.4.2015 den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen, da die Bestimmung des § 2077 BGB das Bestehen einer Lebenspartnerschaft im Rechtssinne zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments voraussetze. Eine analoge Anwendung komme nicht in Betracht. Auf die Beschlussgründe wird verwiesen (Bl. 63 d. A.).
Gegen den dem Rechtsbeistand am 9.4.2015 zugestellten Beschluss richtet sich dessen am 8.5.2015 eingegangene Beschwerde, mit der er geltend macht, dass nach herrschender Meinung die Bestimmung des § 2077 BGB nach ihrem Sinn und Zweck auch dann Anwendung findet, wenn die Eheschließung der letztwilligen Verfügung nachfolgt. Dasselbe müsse hier für die Lebenspartnerschaft gelten. Jedenfalls ergebe die Auslegung des Testamentes, dass die Einsetzung des Beteiligten zu 2) an dessen Stellung als „meinen Lebenspartner“ geknüpft war, so dass mit dem Wegfall dieser Stellung auch die testamentarische Einsetzung unwirksam geworden sei (Bl. 74 bis 76 d. A.).
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 28.5.2015 nicht abgeholfen, weil es sich bei der Lebenspartnerschaft zwischen dem Beteiligten zu 2) und dem Erblasser bei Testamentserrichtung lediglich um einen faktisch gelebten Zustand gehandelt haben könne und die Vorschrift des § 2077 BGB auf nichteheliche Lebensgemeinschaften nicht anzuwenden sei. Auch die zitierte Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1961 (Urteil vom 3.5.1961 - V ZR 154/59, FamRZ 1961, 364) ändere daran nichts, weil sie nur einen Fall betreffe, in dem der Erblasser und der Bedachte zum Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung miteinander verlobt waren. Es müsse bereits eine familienrechtliche Verbindung bestanden haben, eine Verfügung in Erwartung einer solchen späteren Bindung reiche nicht. Die Auslegung führe ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit, da Tatsachen, die auf einen entsprechenden Willen schließen ließen, nicht bekannt seien (Bl. 80 f. d. A.).
Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 3.8.2015, bei dem Nachlassgericht eingegangen am 4.8.2015, hat der Beteiligte zu 1) vorsorglich die Anfechtung des Testamentes aus den Gründen des § 2078 BGB erklären lassen.
II. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.
Der Antragsteller ist nicht gesetzlicher Erbe gemäß § 1925 Abs. 1 bis 3 BGB geworden, weil die testamentarischen Verfügungen des Erblassers vom 24.7.1999 wirksam sind und damit gemäß § 1937 BGB der gesetzlichen Erbfolge vorgehen.
1) Die vor der Frage der Anwendbarkeit einer gesetzlichen Auslegungsregel, um die es sich bei der Vorschrift des § 2077 BGB handelt (vgl. BGH, Urteil vom 2.4.2003 - IV ZR 28/02, BGHZ 154, 336, Rz. 17 zitiert nach Juris), vorzunehmende individuelle Auslegung des Testamentes führt nicht zur Unwirksamkeit der dortigen Erbeinsetzung. Denn es liegen keine für eine entsprechende Feststellung hinreichenden Indizien für einen entsprechenden Willen des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung vor, wonach er die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 2) davon abhängig machte, dass die Lebensgemeinschaft bis zu seinem Tode Bestand hat, die Erbeinsetzung mithin mit der Beendigung der Lebensgemeinschaft zu Lebzeiten im Sinne einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) oder einer Befristung (§ 163 BGB) ohne Weiteres entfallen sollte, ohne dass es noch eines Widerrufs bedurft hätte.
Da letztwillige Verfügungen zu den Rechtsgeschäften gehören, sind grundsätzlich zwar auch die Vorschriften über Bedingungen und Befristungen anwendbar, wobei die Vorschriften in den §§ 2074 bis 2076 nur Ergänzungen enthalten. Ein bedingtes oder befristetes Testament liegt jedoch nur vor, wenn nicht nur der Form nach, sondern auch nach dem Willen des Erblassers eine echte Bedingung oder ein Anfangs - bzw. Endtermin gesetzt worden ist. Ob dies zutrifft, muss, wenn es nicht klar und eindeutig ist, im Wege der Auslegung festgestellt werden. Für diese sind die Vorschriften der §§ 133, 2084 BGB maßgebend, d.h. es ist der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Maßgeblich ist, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte. Um diesem Erfordernis zu genügen, muss der gesamte Inhalt der Erklärung einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher, die außerhalb der Testamentsurkunde liegen, als Ganzes gewürdigt werden (vgl. BayObLG, FamRZ 1983, 1226, Rz. 39 m.w.N.).
Weder aus dem Testament selbst noch aus den sonstigen Umständen ergeben sich jedoch die für eine entsprechende Überzeugungsbildung des Senats erforderlichen hinreichenden Anhaltspunkte. Der Beteiligte zu 1), bei dem die Feststellungslast für die die Unwirksamkeit begründenden Tatsachen liegt, trägt auch keine sonstigen tauglichen Tatsachen für die Feststellung eines derartigen Willens vor.
Aus der Tatsache, dass der Erblasser den Beteiligten zu 1) als „meinen Lebenspartner“ bezeichnete, ergibt sich zunächst das nachvollziehbare und naheliegende Motiv für die Alleinerbeneinsetzung im Hinblick auf die bei einer Lebensgemeinschaft in der Regel bestehende besondere innere Verbundenheit, gegenseitige Fürsorge, Unterstützung und Verantwortung. Die bloße Angabe eines Beweggrundes stellt indes regelmäßig noch keine Bedingung dar und lässt die letztwillige Verfügung ganz allgemein - unbedingt und ohne zeitliche Beschränkung - als gültig erscheinen (BayObLG a.a.O. Rz. 41). Allerdings hat der Erblasser hier in dem der Alleinerbeneinsetzung nachfolgenden Satz weiter bestimmt, dass die Erbeinsetzung auch für den Mietvertrag über seine Wohnung in der R... 13 in B... gelte, in der damals ausweislich der gleichen Anschrift auch der Beteiligte zu 2) lebte. Diese Bestimmung konnte nur dann Bedeutung erlangen, wenn bei seinem Tode sein „Lebenspartner“ mit ihm noch in dieser Wohnung wohnte. Sie könnte daher dafür sprechen, dass die Erbeisetzung insgesamt nur für den Fall des Fortbestehens der Lebensgemeinschaft gelten sollte. Auch dass der Erblasser nach dem Scheitern der früheren Beziehung zu seinem “Freund” B... das vorherige notarielle Testament vom 17. August 1995 widerrief, nunmehr seinen neuen als „meinen Lebenspartner“ bezeichneten Lebensgefährten zum Alleinerben bestimmte und für den vormaligen Freund nur noch ein Vermächtnis aussetzte, zeigt, dass er zu dem damaligen Zeitpunkt nur seinem jeweiligen Lebensgefährten die Stellung eines Alleinerben einräumen wollte.
Der in beiden Testamenten zum Ausdruck kommende Wille, seinen jeweiligen Lebenspartner zum Alleinerben zu bestimmen, reicht jedoch für die erforderliche und entscheidende Feststellung eines Willens und einer Vorstellung des Erblassers dahin, dass die Erbeinsetzung per se mit der Beendigung der Lebenspartnerschaft ohne weiteres eigenes Zutun durch Widerruf der testamentarischen Verfügung wieder entfallen solle, allein noch nicht aus, zumal er nach der Beendigung der früheren Beziehung das vorherige Testament ausdrücklich widerrufen hatte. Dass der Erblasser seinen früheren Freund B... auch im späteren Testament immerhin noch mit einem Vermächtnis von 40.000 DM bedacht hat, obwohl die Lebensgemeinschaft beendet war, zeigt zudem, dass es in seiner Vorstellung auch keine „Automatik“ der Zuwendung seines ganzen Vermögens allein an den jeweiligen neuen Lebenspartner gab. Zweifel an einer nur bedingten Erbeinsetzung sind zudem dadurch begründet, dass zum Zeitpunkt des Erbfalls die Aufhebung der Lebensgemeinschaft bereits weit und die Trennung von dem Beteiligten zu 1) noch weiter zurücklagen. Denn der Erblasser ist zwar offenbar unerwartet verstorben. Er hätte jedoch für eine Änderung seines Testamentes über ein Jahrzehnt lang Zeit gehabt. Die Gründe dafür, weshalb er trotz eines neuen Lebenspartners - dass er in Bern bei seinem Tode offenbar in einer anderen Lebenspartnerschaft lebte, ergibt sich aus dem Schreiben des Polizeipräsidenten vom 13.6.2014 an den Beteiligten zu 1) (Bl. 2 d. A.) - nicht neu testierte, sind unbekannt. Dabei kann die Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherungen der Beteiligten, dass der Erblasser keine anderen Verfügungen von Todes wegen hinterlassen habe, ohne weitere Nachforschungen bei dem zuständigen Bezirksgericht in Bern unterstellt werden; denn hätte er neu zu dessen Gunsten testiert - was angesichts der früheren Testamente nahe läge -, so schlösse dies die vom Beteiligten zu 1) geltend gemachte gesetzliche Erbfolge erst recht aus. Das spätere Verhalten ist zwar nicht unmittelbar von Bedeutung für die Auslegung des Testaments, es kann jedoch ein Indiz für den früheren Willen bei Testamentserrichtung darstellen. Insoweit wirft hier der lange Zeitraum zwischen der Beendigung der Lebensgemeinschaft und dem Erbfall Zweifel auf, ob der Erblasser bei Testamentserrichtung den Willen hatte, mit der Beendigung der Lebensgemeinschaft auch die Erbeinsetzung obsolet werden zu lassen. Mangels tatsächlicher Anhaltspunkte zu den konkreten Umständen der Testamentserrichtung, den wirtschaftlichen Verhältnissen des Erblassers während und nach Beendigung der Lebenspartnerschaft und dem Verhältnis zu dem Beteiligten zu 2) nach deren Beendigung fehlt es damit letztlich an einer tragfähigen Grundlage für die Feststellung eines tatsächlichen oder mutmaßlichen Willens dahin, dass die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 2) mit der Beendigung der Lebensgemeinschaft ohne Weiteres seine Gültigkeit verlieren sollte. Die vom Beteiligten zu 1) vorgebrachten Argumente führen nicht weiter. In die notarielle Erklärung des Erblassers, die Lebenspartnerschaft nicht fortsetzen zu wollen, die in den Gründen des Urteils des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg wiedergegeben wird, kann ohne Kenntnis näherer Hintergründe entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1) schon nicht hinein interpretiert werden, der Erblasser habe dem Beteiligten zu 2) seine Abneigung bekundet. Der vom Beteiligten zu 1) mit Schriftsatz seines Rechtsbeistandes vom 4.8.2015 zu Ziffer 5) vorgetragene Umstand, dass nahezu der gesamte Nachlassbestand aus Schenkungen bzw. freigiebigen Zuwendungen aus dem Familienkreis (Eltern/Großeltern) des Erblassers stamme, der mit einem „Transfers“ in das Vermögen eines ehemaligen Lebenspartners unvereinbar sei, führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Dass die Herkunft des wesentlichen Nachlassbestandes aus dem Familienvermögen für den Erblasser kein Gesichtspunkt gewesen sein kann, seine verbliebene Familie in der Person seines Vaters zu bedenken, folgt im Gegenteil schon daraus, dass er in beiden Testamenten einen Ersatzerben für den Fall des Vorversterbens seines Lebensgefährten bestimmt hat, und zwar jeweils in der Person des Herrn J.. P... . Da diese Person damit sein jeweiliger Ersatzerbe unter Ausschluss der gesetzlichen Erbfolge sein sollte, könnte man selbst bei einer Auslegung der Erbeinsetzung des Lebenspartners als durch die Beendigung der Partnerschaft auflösend bedingt ohnehin nicht stehen bleiben, sondern müsste weitergehend im Wege der weitergehenden ergänzenden Testamentsauslegung prüfen, ob der benannte Ersatzerbe auch für den Fall der Beendigung der Lebensgemeinschaft sein Alleinerbe sein sollte.
Ob der Erblasser möglicherweise die Rechtsauffassung hatte und auf deren Richtigkeit vertraute, dass nach der Aufhebung der Lebenspartnerschaft die Einsetzung des Beteiligten zu 2) und damit auch diejenige des Ersatzerben schon gemäß dem später eingeführten § 10 Abs. 5 LPartG i. V. m. § 2077 BGB hinfällig geworden sei und er deshalb einen Widerruf nicht mehr für erforderlich hielt, ist zwar denkbar, würde jedoch nur etwas über seine späteren Vorstellungen besagen, und bleibt jedenfalls mangels Vorbringens der Beteiligten hierzu im Bereich der Spekulation.
Da weitere, außerhalb der hier vorliegenden Testamente für die Auslegung bedeutsame tatsächliche Umstände nicht vorgetragen sind, sondern lediglich Rechtsansichten, bestehen damit im Ergebnis jedenfalls keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die Feststellung eines tatsächlichen oder mutmaßlichen Willens des Erblassers bei Testamentserrichtung, im Falle der Auflösung der Lebenspartnerschaft die Erbeinsetzung und zugleich die Ersatzerbeneinsetzung ersatzlos wegfallen und die gesetzliche Erbfolge durch seinen Vater eintreten zu lassen. Aus den vorstehenden Gründen lässt sich auch nicht sicher feststellen, welchen Willen der Erblasser hypothetisch gebildet hätte, wenn er das spätere Scheitern der Lebensgemeinschaft mit dem Beteiligten zu 2) bereits bei Testamentserrichtung vorhergesehen hätte. Ohnehin fehlt es für eine entsprechende ergänzende Testamentsauslegung schon an der erforderlichen Feststellung, dass der Erblasser die Möglichkeit der vorzeitigen Beendigung der Lebensgemeinschaft bei Testamentserrichtung nicht bedacht hat. Denn dass er grundsätzlich um die Möglichkeit eines Scheiterns von Beziehungen wusste, liegt auf der Hand, zumal er ein solches Scheitern mit seinem Freund B... bereits erlebt hatte.
2) Die Einsetzung des Beteiligten zu 2) ist nicht gemäß oder analog § 2077 BGB unwirksam.
a) § 2077 BGB ist gemäß § 10 Abs. 5 LPartG zwar auf Lebenspartnerschaften anwendbar. Die Anwendung der Vorschrift des § 2077 BGB scheitert jedoch im vorliegenden Sachverhalt daran, dass zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung das LPartG noch gar nicht galt, eine Lebenspartnerschaft im rechtlichen Sinne deshalb noch nicht anerkannt war. Dies hat zur Folge, dass der Erblasser nicht seinen “rechtlichen” Lebenspartner zum Erben eingesetzt hat, sondern seinen gleichgeschlechtlichen Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Die Anwendung der Auslegungsregel in § 2077 Abs. 1 BGB scheidet in einem derartigen Sachverhalt aus. Bei der Anwendung des § 2077 BGB darf nicht übersehen werden, dass es sich um eine Auslegungsregel handelt, die sich grundsätzlich am Willen und den Vorstellungen zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung zu orientieren hat. Sie soll einer nachträglich eintretenden wesentlichen Veränderung in den Beziehungen des Erblassers zum Bedachten Rechnung tragen, dass wenn jemand seinen Ehegatten oder Verlobten letztwillig bedenke, er ihn regelmäßig nur in der Eigenschaft als Ehegatten oder Verlobten so bedenken wolle; die Verfügung erweise sich dann schon vermöge ihres Inhalts als hinfällig, wenn der dem Wortlaut nach Bedachte zur Zeit des Erbfalls jene wesentliche Eigenschaft nicht mehr besitze (vgl. BGH, a.a.O. - zitiert nach juris: Rdnr. 18 m. w. Nachw.). Diese gesetzgeberische Motivation und höchstrichterliche Auslegung der Vorschrift schließt zwar - wie in den in der Beschwerdeschrift aufgeführten Literaturstellen vertreten wird - nicht aus, die Vorschrift auch in den Fällen eingreifen zu lassen, in denen die Verfügung aus Anlass der erst bevorstehenden oder beabsichtigten Eheschließung, des Verlöbnisses oder der Eingehung der Lebenspartnerschaft getroffen wurde (so u. a. Staudinger-Otte, 2013, BGB § 2077 Rn. 11). Diese Literaturstimmen stehen auch in Einklang mit der Rspr. des Bundesgerichtshofs, der in einer älteren Entscheidung die Auffassung vertreten hat, dass § 2077 BGB auch anwendbar ist, wenn Erblasser und Bedachter zur Zeit der Verfügung noch nicht miteinander verheiratet waren (vgl. BGH FamRZ 1961, 364, 366 zu II 1.). Die in Bezug genommene Fundstelle im RGRK vertritt auch noch in einer späteren Auflage die Ansicht, dass es für die Anwendung des § 2077 BGB genüge, dass der Erblasser in Erwartung des Zustandekommens der Ehe bedacht und die Zuwendung nach Eheschließung nicht widerrufen hat (vgl. RGRK-Johannsen, BGB, 12. Aufl., § 2077 Rdnr. 1; RGRK-Johannsen, BGB, 10. Aufl., § 2077 Anm. 2). Diese Voraussetzung einer Erwartung der Eheschließung hatte sich in dem konkreten Sachverhalt, der zur Entscheidung vor dem Bundesgerichtshof anstand, bereits verdichtet. Der Erblasser hatte am 21. April 1921 mit seiner ersten Ehefrau einen Ehevertrag geschlossen, in dem er die dortige Klägerin, mit der er in “ehewidrigen Beziehungen stand”, bedacht hatte. Dies geschah im Einvernehmen mit der ersten Ehefrau, wobei die Erbeinsetzung nur für den Fall gelten sollte, dass die erste Ehe geschieden wird und es zur Heirat zwischen dem Erblasser und der Bedachten kommt. Zu dieser Heirat kam es nach der zwischenzeitlichen Scheidung bereits am 31. Mai 1921. Es bestand mithin ein enger zeitlicher und innerer Zusammenhang zwischen der Erbeinsetzung und der späteren Heirat.
Dies bedeutet nach Auffassung des Senats für den vorliegenden Sachverhalt, dass der Erblasser im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes zumindest in Erwartung der späteren Eingehung einer Lebenspartnerschaft gehandelt haben müsste. Diese Erwartung konnte beim Erblasser bei Abfassung des Testamentes im Jahr 1999 jedoch auch unter Berücksichtigung der vom Beteiligten zu 1) dargestellten Gesetzesgeschichte des LPartG noch nicht bestehen. Danach gab es einen ersten Entwurf eines Gesetzes im Jahre 1995, durch das schlicht die Eheschließung auch für gleichgeschlechtliche Partner zugelassen werden sollte (BT-Drs. 13/2728). Der Entwurf des „Eingetragene-Lebenspartnerschaften-Gesetz- ELPSchG“ datiert vom 23.6.1999 (BT-Drs. 14/1259). Das LPartG ist am 16. Februar 2001 vom Bundestag beschlossen worden, der vom Beteiligten zu 1) zitierte Entwurf datiert vom 4.7.2000 (BT-Drs. 14/3751). Zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung war damit völlig offen, ob, wann und in welcher Ausgestaltung ein familienrechtliches Institut für die Lebensgemeinschaft gleichgeschlechtlicher Paare eingeführt werden wird. Die Zuwendung kann damit auch nicht in der Erwartung der späteren Eingehung der Lebenspartnerschaft gemacht worden sein.
b) Eine analoge Anwendung der Vorschrift kommt nicht in Betracht, denn es fehlt an einer der Auslegungsregel des § 2077 BGB zugrundeliegenden, entsprechend feststellbaren allgemeinen Lebenserfahrung für faktisch gelebte, jedoch rechtlich nicht geregelte Lebenspartnerschaften, dass der Erblasser den Lebenspartner nur für den Fall des Fortbestehens der Beziehung als Erben einsetzen wollte. Dies ist für das Scheitern einer nichtehelichen heterosexuellen Lebensgemeinschaft herrschende Meinung (vgl. OLG Schleswig - Beschluss v 9. 4. 2009 - 3 U 43/08 - zitiert nach juris: Rdnr. 13 m. w. Nachw.). Für gleichgeschlechtliche, faktische Lebenspartnerschaften kann nichts anderes gelten. Ob die Entscheidung des OLG Schleswig zutrifft, mit der die Anwendung des § 2077 BGB auch dann verneint wird, wenn die letzwillige Verfügung zwar vor der Eheschließung abgefasst wird, der nichtehelichen Lebensgemeinschaft aber eine Eheschließung sowie eine Scheidung nachfolgen, kann dahinstehen; denn hier fehlte es bereits an der rechtlichen Möglichkeit der Eingehung einer Lebenspartnerschaft zum Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes.
c) Zu einem anderen Ergebnis könnte man nur dann kommen, wenn man es - entgegen der vorstehenden Auffassung des Senats - für die direkte oder analoge Anwendung des § 2077 Abs. 1 BGB ausreichen ließe, dass der Erblasser seinen testamentarisch bedachten Lebenspartner/Lebensgefährten später heiratete bzw. eine Lebenspartnerschaft mit ihm begründete, und diese familienrechtliche Verbindung vor seinem Tode wieder aufgelöst wurde, es also allein auf die spätere Begründung einer familienrechtlichen Verbindung ankäme ohne das Erfordernis eines hierauf bei Testamentserrichtung gerichteten Willens (so aber offenbar Krauß in: Groll, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung, IX. Nichteheliche Partner und das Erbrecht, Rz. 62 a. E.; Horn, in:Horn/Kroiß, Testamentsauslegung, 2012, § 3 Rn. 87, 2. Absatz).
3) Die nunmehr vorliegende Testamentsanfechtung führt schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, weil der Beteiligte zu 1) trotz Hinweis vom 21.8.2015 im Beschwerdeverfahren keine Anfechtungsgründe vorgetragen hat und sich solche auch nicht aus dem der Auslegung zugrundeliegenden Sachverhalt ergeben.
4) Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Wertfestsetzung orientiert sich an den Angaben des Beteiligten zu 1) zum Wert des Grundstücks nach Abzug aller Verbindlichkeiten (Bl. 20 d. A.).
5) Zur Klärung der Rechtsfrage zu 2) c), die nach Auffassung des Beteiligten zu 1) im Hinblick auf die bis zum 1.8.2001 nicht gegebene rechtliche Möglichkeit einer familienrechtlichen Verbindung jedenfalls für gleichgeschlechtliche Paare zu bejahen sei, wird jedoch antragsgemäß die Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 FamFG zur Fortbildung des Rechts zugelassen.
Reinhard Düe Ninnemann

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 2084 BGB
§ 2077 BGB
§ 2078 BGB
§ 1937 BGB
§ 163 BGB
§ 84 FamFG
§ 10 Abs. 5 LPartG
§ 2077 Abs. 1 BGB
§ 1925 Abs. 1 bis 3 BGB
§ 158 Abs. 2 BGB
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1961, 364
BGHZ 154, 336
FamRZ 1983, 1226
FamRZ 1961, 364, 366
3 U 43/08
67 VI 418/14
V ZR 154/59
IV ZR 28/02