Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-28, Aktenzeichen 6 B 10864/20
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2020:0828.6B10864.20.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Trier vom 3. Juli 2020 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird zugleich für das erstinstanzliche Verfahren auf 15.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
A. Der Beschwerdeantrag der Antragstellerin,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Trier vom 3. Juli 2020 – 6 L 1935/20.TR – abzuändern und die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, es der Antragstellerin zu gestatten, in ihren Praxisräumen in der ... in ... T... Tantra-Massagen durchzufuhren,
ist bereits unzulässig.
Dieses Begehren war nicht Gegenstand der angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat den erstinstanzlich gestellten Antrag entsprechend dem erkennbar verfolgten Rechtsschutzziel dahin verstanden, dass er gemäß § 123 Abs. 1 VwGO auf die vorläufige Feststellung gerichtet war, § 4 Nr. 3 der Zehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz vom 19. Juni 2020 – 10. CoBeLVO – (GVBl. S. 267) in Gestalt der Ersten Landesverordnung zur Änderung der Zehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz vom 25. Juni 2020 (GVBl. S. 299) stehe der Durchführung von Tantra-Massagen in dem Betrieb der Antragstellerin nicht entgegen, sofern die für Massagesalons geltenden Vorgaben der Zehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz eingehalten würden. Nur hierüber hat die Vorinstanz entschieden. Dagegen hält die anwaltlich vertretene Antragstellerin mit dem Beschwerdeantrag an dem schon erstinstanzlich vorgebrachten Gestattungsbegehren fest, obwohl hierfür – worauf bereits das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat – weder in § 4 der 10. CoBeLVO noch anderweitig eine normative Grundlage besteht. Da das Verwaltungsgericht über dieses Begehren nicht entschieden hat, stellt sich der Beschwerdeantrag als Antragsänderung dar. Ein solches Vorgehen wird indes durch die Bestimmung des § 146 Abs. 4 VwGO ausgeschlossen, die zum Ausdruck bringt, dass das Beschwerdeverfahren auf die Gründe beschränkt durchgeführt wird, die in Auseinandersetzung mit der Begründung des Verwaltungsgerichts und dem erstinstanzlichen Streitgegenstand von dem Beschwerdeführer geltend gemacht werden können.
B. Soweit sich die Beschwerde ihren inhaltlichen Ausführungen nach auf die erstinstanzliche Feststellung bezieht, dass § 4 Nr. 3 der Zehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz der Durchführung von Tantra-Massagen in dem Betrieb der Antragstellerin entgegen steht, ist die Beschwerde jedenfalls unbegründet.
Das Vorbringen in der Beschwerdebegründung, das der Senat allein berücksichtigen kann (§ 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO), rechtfertigt keine Abänderung oder Aufhebung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht hat das Feststellungsbegehren der Antragstellerin zu Recht mit der Begründung abgelehnt, die Antragstellerin habe bereits einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Nicht entscheidungserheblich ist daher das Beschwerdevorbringen, das Verwaltungsgericht habe auch das Bestehen eines Anordnungsgrundes rechtswidrig vereint, obwohl die Antragstellerin existentiell auf die Einkünfte aus den Tantra-Massagen angewiesen sei. Die erstinstanzliche Würdigung ist ferner vom Inkrafttreten der Zweiten Landesverordnung zur Änderung der Zehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz vom 14. Juli 2020 (GVBl. S. 332) sowie der Dritten Landesverordnung zur Änderung der Zehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz vom 25. August 2020 (GVBl. S. 351) unberührt geblieben.
Die Betriebstätte der Antragstellerin in T... wird aufgrund der darin angebotenen Tantra-Massagen von § 4 Nr. 3 der 10. CoBeLVO erfasst, der die Öffnung oder Durchführung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen untersagt.
I. Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Antragstellerin, bei den von ihr angebotenen Tantra-Massagen handele es sich nicht um Akte der Prostitution. Diese Einstufung empfinde sie als unzulässig, ehrenrührig und unerträglich.
Es kann offen bleiben, ob die Betriebstätte der Antragstellerin aufgrund der darin angebotenen Tantra-Massagen als Prostitutionsstätte im Sinne von § 4 Nr. 3 Alt. 1 der 10. CoBeLVO einzuordnen ist. Diese Regelung bezieht sich ersichtlich auf die im Prostituiertenschutzgesetz (ProstSchG) verwendete Begriffsbestimmung, auf die aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsordnung – insbesondere bei bereichsspezifischen Regelungen – auch zurückgegriffen werden kann (vgl. OVG RP, Beschluss vom 20. August 2020 – 6 B 10868/20.OVG –, juris, Rn. 21). Gemäß § 2 Abs. 4 ProstSchG sind Prostitutionsstätten Gebäude, Räume und sonstige ortsfeste Anlagen, die als Betriebsstätte zur Erbringung sexueller Dienstleistungen genutzt werden. Eine sexuelle Dienstleistung ist nach § 2 Abs. 1 ProstSchG eine sexuelle Handlung mindestens einer Person an oder vor mindestens einer anderen unmittelbar anwesenden Person gegen Entgelt oder das Zulassen einer sexuellen Handlung an oder vor der eigenen Person gegen Entgelt. Unter den Begriff der sexuellen Handlung fällt dem Wortsinn nach jedes menschliche Verhalten, das darauf gerichtet ist, einen anderen sexuell zu erregen oder zu befriedigen, unabhängig davon, ob es dabei zu körperlichen Berührungen oder zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs zwischen den beteiligten Personen kommt. Für die Zwecke des Prostituiertenschutzgesetzes, also den Schutz der Prostituierten vor sexueller Ausbeutung sowie die Stärkung ihres Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung, werden die Ausdrücke „sexuelle Dienstleistung“ und „Prostitution“ dort gleichbedeutend verwendet (BT-Drs. 18/8556, S. 59, vgl. auch § 2 Abs. 2 ProstSchG). Ob dieses synonyme Begriffsverständnis auf § 4 Nr. 3 Alt. 1 der 10. CoBeLVO uneingeschränkt übertragbar ist, kann dahinstehen.
Der Verordnungsgeber bringt jedenfalls mit der Tatbestandsalternative der „ähnlichen Einrichtungen“ (§ 4 Nr. 3 Alt. 3 der 10. CoBeLVO) zum Ausdruck, dass die Durchführung von sexuellen Handlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 ProstSchG in gewerblich hierzu betriebenen Einrichtungen wegen des damit verbundenen Infektions- bzw. Ansteckungsrisikos ausnahmslos untersagt werden soll. Dass die von der Antragstellerin praktizierte und von ihr als „klassisch“ bezeichnete Form der Tantra-Massage darauf gerichtet ist, den Kunden oder die Kundin sexuell zu erregen, wird von der Beschwerde nicht in Abrede gestellt. Die Erzeugung und Nutzung sexueller Energie ist gerade ein erklärtes Ziel der Tantra-Massage (vgl. www.tantramassage-verband.de/tantramassage/hintergrunde-der-tantramassage). Soweit die Antragstellerin vorträgt, es gehe nicht um die Erfüllung erotischer Wünsche oder Fantasien, vermag sie damit nicht durchzudringen. Denn für die Einordnung als sexuelle Dienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 1 ProstSchG kommt es nicht darauf an, ob die speziellen Handlungen im allgemeinen Sprachgebrauch durchgängig als „Prostitution“ bewertet werden (vgl. Weidtmann-Neuer, in: Praxis der Kommunalverwaltung Bund, ProstSchG, Stand: Februar 2020, § 2 Rn. 2 und 5b a.E.).
II. Entgegen dem Beschwerdevorbringen liegt auch keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung des Betriebs der Antragstellerin im Vergleich zu den in § 6 Abs. 2 Satz 2 der 10. CoBeLVO angesprochenen körpernahen Dienstleistungen, insbesondere zu (Wellness-)Massagen vor, die unter Beachtung der notwendigen Schutzmaßnahmen erbracht werden dürfen.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Dabei sind ihm nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Urteil vom 26. Mai 2020 – 1 BvL 5/18 –, juris, Rn. 94 f., m.w.N.).
1. Gemessen hieran ist die von der Antragstellerin beanstandete Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt. Denn bei der Erbringung der in ihrem Betrieb angebotenen Tantra-Massagen besteht ein deutlich höheres Infektionsrisiko als bei der Durchführung von Wellnessmassagen (a.A. VG Berlin, Beschluss vom 22. Juli 2020 – 14 L 173/20 –, juris, Rn. 14 f.; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 19. Mai 2020 – 20 L 589/20 –, juris, Rn. 29 f.; wohl keine Bedenken gegen eine Differenzierung hinsichtlich des Infektionsrisikos bei Tantra-Massagen einerseits und der Erbringung sexueller Dienstleitungen in Bordellen andererseits: OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 13 B 800/20.NE –, juris, Rn. 70).
a) Nach der Einschätzung des nach § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 Infektionsschutzgesetz besonders zur Beurteilung der epidemiologischen Lage berufenen Robert Koch-Instituts ist im normalen gesellschaftlichen Umgang die Tröpfcheninfektion der Hauptübertragungsweg. Daneben wird in der fachwissenschaftlichen Diskussion von der Möglichkeit einer Verbreitung des Coronavirus über Aerosole (feinste luftgetragene Flüssigkeitspartikel und Tröpfchenkerne, kleiner als 5 µm), die über längere Zeit in der Luft schweben und sich in geschlossenen Räumen verteilen können, ausgegangen. Bei längerem Aufenthalt in kleinen, schlecht oder nicht belüfteten Räumen kann sich die Wahrscheinlichkeit einer Übertragung durch Aerosole auch über eine größere Distanz als 2 m erhöhen, insbesondere dann, wenn eine infektiöse Person besonders viele kleine Partikel (Aerosole) ausstößt und exponierte Personen besonders tief einatmen (vgl. Robert Koch-Institut, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019, Stand: 21.8.2020, abrufbar unter www.rki.de).
b) Bei sexuellen Handlungen kommt es typischerweise zum vermehrten Ausstoß von Aerosolen und damit potentiell Viren (vgl. OVG RP, Beschluss vom 20. August 2020 – 6 B 10868/20.OVG –, juris, Rn. 29). Dies gilt gleichermaßen für die von der Antragstellerin praktizierten Tantra-Massagen, auch wenn es hierbei bestimmungsgemäß nicht zu einem Geschlechtsverkehr kommt. Zwar befinden sich die Dienstleistungsempfängerinnen und -empfänger bei der Tantra-Massage regelmäßig in einem passiven Körperzustand, der nicht mit der intensiven körperlichen Aktivität während der Durchführung von Geschlechtsverkehr vergleichbar ist. Jedoch sind sowohl die Masseurin als auch die Dienstleistungsempfängerinnen und -empfänger bei den von der Antragstellerin praktizierten Tantra-Massagen entkleidet (vgl. die eidesstattliche Versicherung der Antragstellerin vom 16. Juni 2020, Blatt 4 der Gerichtsakte). Darüber hinaus kann zu dem rituellen Ablauf einer Tantra-Massage auch die Massage der weiblichen beziehungsweise männlichen Geschlechtsorgane sowie des Analbereichs und der Prostata gehören (https://de.wikipedia.org/wiki/Neotantra#Tantra-Massagen). Die vor diesem Hintergrund durch eine Tantra-Massage erzeugte sexuelle Spannung, insbesondere bei einer Stimulation des Intimbereichs, führt regelmäßig zu einer deutlich erhöhten Atemfrequenz und -tiefe und damit einem erhöhten Ausstoß von Aerosolen. Dies mag zwar nicht durchgehend während der gesamten Dauer einer – ggf. mehrstündigen – Tantra-Massage der Fall sein. Zudem können Aerosole generell durch regelmäßiges Lüften bzw. bei raumlufttechnischen Anlagen durch einen Austausch der Raumluft unter Zufuhr von Frischluft (oder durch eine entsprechende Filtrierung) in Innenräumen abgereichert werden. Das Hygienekonzept der Antragstellerin regelt unter Ziffer 9 eine Belüftung jedoch (nur) vor und nach der Behandlung (vgl. Blatt 70 der Gerichtsakte). Daher ist die Antragstellerin während einer Tantra-Massage einem erhöhten Aerosolausstoß der Dienstleistungsempfängerinnen und -empfänger und somit einer erheblichen Ansteckungsgefahr durch eine mögliche Aufnahme von Coronaviren über die Atmung ausgesetzt. Nicht entscheidungserheblich ist somit, ob das von der Antragstellerin angebotene Leistungsspektrum auch die sog. „Body-to-Body-Massage“ umfasst, die gerade auf das Herstellen eines sehr engen körperlichen Kontakts gerichtet ist. Auch ungeachtet dieses Umstands besteht im Rahmen einer Tantra-Massage jedenfalls typischerweise ein größeres Übertragungsrisiko als bei einer Wellnessmassage, die regelmäßig nicht auf eine sexuelle Stimulation der Dienstleistungsempfängerinnen und -empfänger abzielt. Von daher lässt sich auch die vom Verordnungsgeber getroffene Wertung, dass dem Infektionsrisiko bei einer herkömmlichen Massagedienstleistung durch das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung Rechnung getragen werden kann, nicht ohne weiteres auf die Durchführung von Tantra-Massagen übertragen.
2. Soweit es das Verwaltungsgericht als Rechtfertigung der Ungleichbehandlung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen, deren Öffnung oder Durchführung untersagt ist, im Vergleich zu anderen Dienstleistungsbetrieben mit unmittelbarem Körperkontakt zwischen Leistungserbringern und Kunden ausreichen lässt, dass Infektionsketten im Zusammenhang mit sexuellen Dienstleistungen weniger zuverlässig nachzuverfolgen seien als bei sonstigen Dienstleistungen (BA S. 9 f.), kommt es hierauf nach den obigen Ausführung in Abschnitt B. II. 1. im Fall der Antragstellerin nicht mehr entscheidungserheblich an. Keiner Erörterung bedarf somit das Beschwerdevorbringen, die Abgabe der Kontaktdaten sei in der Massage-Praxis der Antragstellerin zwingende Voraussetzung für die Durchführung einer Behandlung. Offen bleiben kann daher auch, ob die Einschätzung der Vorinstanz, dass Kunden angesichts einer nach wie vor negativen gesellschaftlichen Wertung in Bezug auf die Inanspruchnahme sexueller Dienstleistungen vielfach falsche Kontaktdaten angeben würden, auf das Klientel von Tantra-Massagen zutrifft.
III. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Antragstellerin ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis der Beschwerde, dass T... Prostituierte während des „Prostitutionsverbots“ ihre Dienste in einschlägigen Internet-Portalen anbieten würden, ohne dass die Antragsgegnerin hiergegen vorgehe. Unabhängig davon, dass die Zehnte Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz nicht jede Form der Prostitution untersagt, kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg auf ein etwaiges rechtswidriges Verhalten Dritter stützen. Art. 3 Abs. 1 GG gewährt keinen Anspruch auf Gleichheit im Unrecht.
IV. Ohne Erfolg bleibt schließlich der Einwand der Antragstellerin, das ihre Existenz gefährdende Verbot der Tantra-Massagen mute bei allem Verständnis für die föderale Struktur der Bundesrepublik Deutschland seltsam an, wenn diese Dienstleistung in Nordrhein-Westfalen nach dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 19. Mai 2020 – 20 L 589/20 – für zulässig erachtet werde (a.A. VG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Juni 2020 – 7 L 1186/20 –, juris) und in Berlin sexuelle Dienstleistungen ohne Geschlechtsverkehr ab dem 8. August 2020 wieder erlaubt seien. Die Rechtsentwicklung anderer Bundesländer hat auf die Anwendung der bestehenden rheinland-pfälzischen Rechtslage in Gestalt der Zehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz in ihrer derzeitigen Fassung keine Auswirkungen. In diesem Zusammenhang vermag die Antragstellerin eine für ihr Begehren günstige Würdigung auch nicht auf den Hinweis stützen, das Verwaltungsgericht Schwerin habe mit Beschluss vom 13. Juli 2020 – 7 B 1100/20 SN – „Hausbesuche durch Prostituierte“ gestattet. Unabhängig davon, dass damit der Streitgegenstand der genannten Entscheidung nur unzureichend wiedergegeben wird, fehlt es insoweit bereits an einem vergleichbaren Sachverhalt mit der von der Antragstellerin betriebenen Praxis für Yoga, Meditation und Tantra-Massage.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 und 53 Abs. 2 GKG, wobei der Senat die Festsetzung für das erstinstanzliche Verfahren von Amts wegen nach § 63 Abs. 3 GKG geändert hat. Der Senat hält es in Anlehnung an die Nrn. 1.5 und 54.2.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (LKRZ 2014, 169) für angemessen, sich hier an dem Mindeststreitwert für Fälle der Gewerbeuntersagung zu orientieren und dabei wegen der vorliegend begehrten Vorwegnahme der Hauptsache den vollen Streitwert des Hauptsacheverfahrens anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 52 Abs. 1 und 53 Abs. 2 GKG, wobei der Senat die Festsetzung für das erstinstanzliche Verfahren von Amts wegen nach § 63 Abs. 3 GKG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 4 der 10. CoBeLVO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO
§ 4 Nr. 3 der 10. CoBeLVO
§ 4 Nr. 3 Alt. 1 der 10. CoBeLVO
§ 2 Abs. 4 ProstSchG
§ 2 Abs. 1 ProstSchG
§ 2 Abs. 2 ProstSchG
§ 4 Nr. 3 Alt. 3 der 10. CoBeLVO
§ 6 Abs. 2 Satz 2 der 10. CoBeLVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: LKRZ 2014, 169
6 L 1935/20
6 B 10868/20
1 BvL 5/18
14 L 173/20
20 L 589/20
13 B 800/20
7 L 1186/20
7 B 1100/20 S