Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-12-20, Aktenzeichen 18 U 33/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:1220.18U33.13.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 03.04.2013 – 10 O 505/12 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags Höhe leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 37.080,86 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger war vom 01.07. bis einschließlich 31.08.2012 bei der Beklagten als freier Mitarbeiter im Außendienst auf der Grundlage des „freien Mitarbeitervertrages“ vom 25.08.2011 (Bl. 11 bis 14 GA) beschäftigt.
§1 des Mitarbeitervertrages sieht folgendes vor:
„§ 1 Tätigkeit
Der Auftragnehmer wird als freier Mitarbeiter für den Auftraggeber ab dem 01.01.2011 tätig. Der Auftragnehmer verfügt im Bereich der erneuerbaren Energien, speziell im Bereich von Foto wohl kein Weg, Kraftwerken über Kenntnis und Spezialwissen, insbesondere im italienischen Markt, auf das der Auftraggeber zurückzugreifen wünscht. Die Aufgaben des Auftragnehmers liegen in der Neukundengewinnung, Aktivierung von nutzbaren Flächen bzw. Dächern für den Bau von Photovoltaik-Kraftwerken und den Vertrieb von Photovoltaik-Kraftwerken inklusive dem Abschluss dafür notwendiger Genehmigungen mit Verpächtern, Behörden, Finanzinstituten und Energieversorgungsunternehmen. Des Weiteren betreut er die Partner bei der Projekt Umsetzung.
Der Auftragnehmer berücksichtigt bei der Erfüllung seiner Aufgaben die Kalkulation und Budget-Planung des Auftraggebers und wird sich diesbezüglich mit der Geschäftsführung abstimmen.
Das Ziel der Zusammenarbeit mit dem Auftragnehmer ist für den Auftraggeber der erfolgreichen Verkauf und Umsetzung von Photovoltaik-Kraftwerken an Investoren.
Der Auftragnehmer ist in der Gestaltung seiner Arbeitszeit frei. Er unterliegt bei der Durchführung der übertragenen Tätigkeiten keinen Weisungen des Auftraggebers. Insbesondere ist eine Auswahl der zu bearbeitenden Projekte frei. Der Auftragnehmer wird dem Auftraggeber einmal im Monat ein Tätigkeitsbericht zukommen lassen und die geplanten und durchgeführten Leistungen mit der Geschäftsführung besprechen und abstimmen.“
In § 3 des Mitarbeitervertrages heißt es:
„§ 3 Vergütung
Der Auftragnehmer erhält eine pauschale Vergütung von 10.000 € im Monat zuzüglich etwaiger deutscher Mehrwertsteuer in gesetzlicher Höhe. Die Pauschale deckt alle im jeweils im jeweiligen Monat angefallenen Arbeits-und Reisestunden ab. …
…
Des Weiteren übernimmt der Auftraggeber die Handy Rechnung des Auftragnehmers bis zu einem Maximalbetrag von EUR 500. …“
Mit Schreiben vom 23.05.2012 kündigte die Beklagte den Beratervertrag fristgerecht zum 31.12.2012. Für die Monate Juni bis August 2012 leistete sie weder Gehaltszahlungen an den Kläger noch Erstattungszahlungen auf die diesem berechneten Telefonkosten von 939,24 Euro (Juni 2012), 507,18 Euro (Juli 2012) und 380,86 (August 2012). Mit drei Schreiben vom 17.07.2012 (Bl. 15f GA) und 06.09.2012 (Bl. 19f, 23f GA) begehrte der Kläger Zahlung der Juni-, Juli- und Augustvergütung in Höhe von 12.400 Euro, 12.400 Euro und 12.280,86 Euro, zusammen 37.080,86 Euro.
In dem Schreiben vom 17.07.2012 heißt es auszugsweise:
„1 Meeting/Reise, C, Herr H, D Italia S.r.l. vom 30.5. bis 12.6
2 Meeting/Reise, N, Messe InterSolar vom 13.06. bis 17.06.
3 Meeting/Reise, W, Herr L vom 22.06. bis 25.06.
4 verschiedene Gespräche mit potenziellen Projektpartnern bzw. Investoren C2
5 Projektdiskussionen und Pipelineerstellung, Erstellung weiterer Teaser und Kalkulationen, Projektverhandlungen und Gespräche mit potenziellen Investoren
6 Projekte: Verschiedene Dächer allgemein, Sanierung von Dächern durch Prüfungen Kalkulation, Erstellung Vorlage zur Reservierung der Dächer, verschiedene Freilandanlagen anhand interner Bearbeitungsliste“
In den beiden Schreiben vom 06.09.2012 finden sich folgende wortgleiche Ausführungen:
„1 verschiedene Gespräche mit potenziellen Projektpartnern bzw. Investoren C2 und Herrn J bzw. Herrn L
3 Projektdiskussionen und Pipelineerstellung, Erstellung weiterer Teaser und Kalkulationen, Projektverhandlungen und Gespräche mit potenziellen Investoren
3 Projekte: Verschiedene Freiflächen und Dächer in I (öffentlicher Grund und Boden) und in D allgemein, Sondierung von Freiflächen und Dächern durch Prüfung und Kalkulation, Erstellungsvorlage zur Reservierung der Dächer, verschiedene Freilandanlagen anhand interner Bearbeitungsliste“
Für die Monate Juni, Juli und August 2010 legte der Kläger keine weiteren Tätigkeitsnachweise über von ihm erbrachte Tätigkeiten vor.
Nachdem er die Beklagte vorprozessual erfolglos zur Zahlung aufgefordert hatte, hat der Kläger Zahlung eines Restbetrages von 37.080,86 Euro nebst Zinsen und vorgerichtliche Auskunftskosten von 4,50 Euro und vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.192,60 Euro nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Mit Schriftsatz vom 22.01.2013 (Bl. 73-84 GA) hat der Kläger nähere Ausführungen zu den angeblich von ihm für die Beklagte von Juni bis August 2012 entfalteten Tätigkeiten gemacht. Diese hat er mit Schriftsatz vom 12.03.2013 (Bl. 127-133 GA) ergänzt. Dem Vortrag vom 22.01.2013 ist die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.02.2013 entgegen getreten. Die Ausführungen des Klägers vom 12.03.2013 hat sie erst mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 13.03.2013 bei Gericht eingegangenen und nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20.03.2013 ausdrücklich bestritten.
Die Beklagte hat – soweit im Berufungsrechtszug noch von Interesse –gemeint, es sei Sache des Klägers, die Erfüllung der Leistungspflichten darzulegen. Sie hat die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhoben; entweder habe der Kläger überhaupt keine Tätigkeit entfaltet oder aber die Leistungen seien so unbrauchbar gewesen, dass dies einem Nichterfüllungsfall entspreche. Schließlich hat die Beklagte in Abrede gestellt, dass der Kläger dienstlich veranlasste Gespräche im Abrechnungswert von bis zu 500 Euro geführt habe. Unabhängig davon seien dem Kläger die mit Schreiben vom 17.07.2012 berechneten Telefonkosten teilweise bereits erstattet worden.
Ungeachtet des wohl irrtümlich eine Teilklageabweisung aussprechenden Urteilstenors hat das Landgericht der Klage auf die mündliche Verhandlung vom 13.03.2012 in vollem Umfang stattgegeben. Soweit im Berufungsrechtszug noch von Interesse hat es zur Begründung folgendes ausgeführt: Die Beklagte sei dem Kläger gegenüber zur Zahlung des versprochenen Pauschalhonorars verpflichtet. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung sei als Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Charakter anzusehen. Der Kläger habe mit Schriftsatz vom 12.03.2013 zu Art und Umfang der von ihm erbrachten Arbeitsleistungen substantiiert vorgetragen. Dem sei die Beklagte bis zum Termin vom 13.03.2003 nicht mehr entgegen getreten. Das führe dazu, dass die Darstellung des Klägers als zustanden anzusehen sei (§ 138 Abs. 3 ZPO). Das nachträgliche Bestreiten der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20.03.2013 könne nicht mehr berücksichtigt werden (§ 296a ZPO). Ein Fall des § 156 ZPO habe nicht vorgelegen. Im Übrigen habe die Beklagte auch mit Schriftsatz vom 13.02.2013 „marginale Tätigkeiten“ des Klägers im hier interessierenden Zeitraum von Juni bis August 2012 zugestanden, was allein die Zubilligung des vereinbarten Pauschalhonorars rechtfertige. Denn eine unzureichende Arbeitsleistung berechtigte nicht zu dessen Kürzung. Erstattung der Mobiltelefonkosten bis zum Betrag von 500 Euro schulde die Beklagte unabhängig davon, ob die abgerechneten Telefonate dienstlich veranlasst gewesen seien.
Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags in vollem Umfang weiter. Die Beklagte hält an der Einrede der Nichterfüllung fest und macht geltend, dass Landgericht habe die von dem Kläger behaupteten Tätigkeiten nicht als im Sinne von § 138 Abs. ZPO zugestanden behandeln dürfen. Hilfsweise beruft sie sich auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage. Aufgrund einer gegenüber den Verhältnissen bei Vertragsschluss eingetretenen Änderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen hätten die Vertriebsbemühungen in Italien im Sommer 2012 keinen betriebswirtschaftlichen Sinn mehr gemacht.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig der Überzeugung ist, dass das Rechtsmittel der Beklagten offensichtlich unbegründet und eine Entscheidung darüber durch Urteil nicht geboten ist. Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 10.10.2013 Bezug genommen. Auch die Ausführungen der Beklagten vom 08.11.2013 rechtfertigen keine andere Entscheidung. Sie geben lediglich zu folgender Ergänzung Anlass:
a) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, es widerspreche dem allgemeinen Grundsatz der „Waffengleichheit“ der Parteien im Prozess, wenn der Senat davon ausgehe, sie, die Beklagte, sei als darlegungs- und beweisbelastete Partei dem Vortrag des Klägers, er habe zur Förderung der mit dem Vertrag vom 25.08.2011 verfolgten Ziele im maßgeblichen Zeitraum Gespräche mit potentiellen Kunden und Investoren geführt, nicht ausreichend entgegen getreten. Die Beklagte lässt unberücksichtigt, dass der Kläger seine (angeblichen) Gesprächspartner namentlich bezeichnet hat. Dementsprechend befindet sich die Beklagte nicht in Beweisnot. Ihr war es unbenommen, bei den bezeichneten Personen Erkundigungen einzuziehen und die angeblichen Gesprächspartner gegebenenfalls als Zeugen zum Beweis dafür anzubieten, dass die behaupteten Bemühungen entweder nicht stattgefunden haben oder von vornherein ungeeignet waren, die Vertragsziele zu fördern.
b) Die Beklagte misst der Auskunftspflicht des Klägers nach §§ 675, 666 BGB eine verfehlte Bedeutung zu und stellt demgemäß überspannte Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast Für die Behauptung, der Nichtleistung oder einer der Nichtleistung gleichstehenden völligen Unbrauchbarkeit der Leistung, ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. An die Erfüllung der grundsätzlich bestehenden sekundären Darlegungslast des Dienstverpflichteten dürfen keine diese Verteilung der Vortragslast umkehrenden Anforderungen gestellt werden. Nach dem Vertrag mag zwar eine besondere Dokumentationspflicht des Klägers in Gestalt von Tätigkeitsberichten bestanden haben. Diese hat aber im Streitfall keine erhöhte sekundäre Darlegungslast zur Folge. Dass den Rechnungen vom 17.07.2012 (Bl. 15f GA) und 06.09.2012 (Bl. 19f, 23f GA), mit denen Zahlung der Juni-, Juli- und Augustvergütung in Höhe von 12.400 Euro, 12.400 Euro und 12.280,86 Euro begehrt wird, keine gesonderten Tätigkeitsberichte beigefügt waren, kann die Beklagte dem Kläger nicht entgegenhalten. Denn nach der Vertragsübung der Parteien in der Zeit ihrer Zusammenarbeit hat es auch zuvor andere Tätigkeitsnachweise als solche, wie sie den Rechnungen vom 17.07. und 06.09.2012 beigefügt waren, nicht gegeben. Dementsprechend war der Kläger zu einem weitergehenden Vortrag im Rahmen der ihn treffenden sekundären Darlegungslast nicht verpflichtet. Das gilt auch im Hinblick auf den von der Beklagten herausgestellten Umstand, dass die Tätigkeitsbeschreibungen für die Monate Juli und August 2012 in den beiden Schreiben vom 06.09.2012 wortgleich sind.
3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Sache kommt insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zu. Eine solche ist anzunehmen, wenn entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und auch künftig wiederholt auftretende Rechtsfragen aufgeworfen werden, über deren Auslegung in der Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen geäußert worden sind (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 27. Auflage, § 522 Rn 38, § 543 Rn. 11). Das ist hier nicht der Fall.
4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 666 BGB
§§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 10 O 505/12
00 Euro und 12.28