Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-09-11, Aktenzeichen 2 U 102/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0911.2U102.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. - 10. Zivilkammer - vom 1.6.2016 (Az.: 2-10 O 149/14) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferinnen zu 1) und 2) zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1) bzw. die Streithelferinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten zu 1) nach wiederholter Erklärung der außerordentlichen fristlosen Kündigung des zwischen ihnen bestehenden Mietvertrages Räumung und Herausgabe einer Gewerbefläche im Hafen, Straße1, Stadt1, die Entfernung eines dort befindlichen Verwaltungsgebäudes sowie die Beseitigung von Altlasten und Bodenverunreinigungen.
Vertragspartner des Mietvertrages über das genannte Objekt mit einer Fläche von insgesamt 40.544 m² waren zunächst die Hafenbetriebe der Stadt1 sowie die Streithelferin zu 1). Der zu zahlende Mietzins betrug vierteljährlich 129.029,25 €. Die Streithelferin zu 1) vermietete ihrerseits Teilflächen von insgesamt 36.432 m² an die vormalige Beklagte zu 2), an die vormalige Beklagte zu 3) sowie an die Streithelferin zu 2) weiter. Diese nutzen auch die nicht weitervermieteten Verkehrsflächen. Die restlichen 690 m² nutzt die Hauptmieterin selbst als Gewerbefläche, nämlich 282 m² hiervon für das A Verwaltungsgebäude, welches die Streithelferin zu 1) im Jahre 1961 errichtet hatte, und auf der verbleibenden Außenfläche als Stellplätze. Im Sommer 2002 übernahm die im Jahre 2001 gegründete Klägerin die Aufgaben der Hafenbetriebe der Stadt1 die Streithelferin zu 1) übte die erste der ihr eingeräumten beiden Optionen zur Verlängerung des Hauptmietvertrages um jeweils fünf Jahre mit Schreiben vom 16.7.2012 aus, so dass sich der Vertrag bis zum 28.2.2018 verlängerte.
Gemäß Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 29.8.2012 übertrug die Streithelferin zu 1) unter anderem den Hauptmietvertrag sowie die auf dem Hafen stehenden Bürogebäude sowie die vier Hallen auf die Beklagte zu 1) im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme. Hierdurch wurde die Beklagte zu 1) Mieterin des Mietvertrages vom 20.7.1998. Die Klägerin forderte daraufhin von der Beklagten zu 1) gemäß § 22 UmwG Leistung einer Sicherheit zur Sicherung ihrer Ansprüche. Nachdem diese keine Sicherheit leistete und es auch nicht zu einer Einigung der Parteien kam, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 25.11.2013, das Mietverhältnis mit der Beklagte zu 1) außerordentlich zum 31.3.2014, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin zu kündigen, und forderte die Beklagte zu 1) zur Räumung und Herausgabe des Mietgegenstandes sowie zur Erfüllung der vertraglichen Rückbau- und Beseitigungspflichten auf. Nachfolgend erklärte sie wegen weiterer Vorkommnisse mehrfach erneut die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses mit der Beklagten zu 1), nämlich mit Schreiben vom 24.3.2014, 2.4.2014 und 25.9.2014.
Am 28.3.2014 überwies die Beklagte zu 1) an die Klägerin die Mietzinsen für das zweite Quartal 2014 in Höhe von 129.961,37 € (Kontoauszug Blatt 922 der Akte). Die Klägerin wies die Mietzinszahlung mit Schreiben vom 29.4.2014 zurück und überwies unter Verrechnung unter anderem von Ufergeld- und Frachtgarantien gemäß Schreiben vom 7.5.2014 (Anlage B 12) einen Restbetrag zurück. Die Beklagte zu 1) zahlte nachfolgend zunächst keinen Mietzins mehr. Mit Rechnung vom 1.12.2014 stellte die Klägerin der Beklagten zu 1) wegen fortdauernder Nutzung der nicht an Dritte weitervermieteten Fläche von 4.122 m² für die Monate April bis einschließlich Dezember 2014 eine Nutzungsentschädigung in Höhe von insgesamt 51.591,87 € und vom 1.1.2015 an monatlich 5.732,43 € in Rechnung, bis einschließlich Juli 2016 mithin 160.508,04 €.
Die zunächst auch gegen die Beklagten zu 2) und 3) erhobenen Klagen auf Räumung und Herausgabe hat die Klägerin erstinstanzlich zurückgenommen, nachdem sie eigene Mietverträge mit diesen geschlossen hatte. Die Untermieter zahlen seitdem die Mietzinsen nicht mehr an die Beklagte zu 1), sondern an die Klägerin. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen die Klage durch Urteil vom 17.6.2016, der Klägerin zugestellt am 23.6.2016, abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe den Mietvertrag vom 20.7.1998 nicht wirksam außerordentlich gekündigt. Die Klägerin sei durch den Betriebspachtvertrag vom 27.5.2002 wirksam in die Rechte und Pflichten des Hauptmietvertrages eingetreten. Die außerordentlichen Kündigungen der Klägerin vom 25.11.2013, 24.3.2014, 2.4.2014 und 25.9.2014 seien mangels wichtigen Grundes unwirksam. Keinen wichtigen Grund stelle das Nichterbringen einer Sicherheitsleistung nach dem Umwandlungsgesetz durch die Beklagte zu 1) dar. Denn die Anmeldung der Sicherheitsleistung durch die Klägerin sei der Beklagten zu 1) nicht binnen sechs Monaten nach dem Tag zugegangen, an dem die Eintragung der Ausgliederung in dem Register des schuldenden Rechtsträgers, also der Beklagten zu 1) als übernehmendem Rechtsträger, bekanntgemacht worden sei. Das entsprechende Schreiben der Klägerin vom 12.3.2013 sei jedenfalls zu spät zugegangen, da die Frist nach Bekanntmachung der Ausgliederung im Handelsregister der Beklagten zu 1) am 8.9.2012 bereits mit dem 8.3.2013 abgelaufen sei.
Keinen wichtigen Grund stelle auch eine etwaige unbefugte Untervermietung an die Streithelferin zu 2) dar, welche die Beklagte zu 1) der Klägerin nur mündlich, nicht schriftlich mitgeteilt hatte. Denn die Klägerin habe diese Untervermietung über einen längeren Zeitraum toleriert. Sie habe die Beklagte zu 1) auch nicht aufgefordert, das Untermietverhältnis zu kündigen. Eine etwaige Vermietung des Uferstreifens am Main durch die Beklagte zu 1) an die Streithelferin zu 2) stelle jedenfalls im Hinblick auf die bereits lange Dauer des Hauptmietverhältnisses gleichfalls keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses dar, da dieser Uferstreifen nicht Gegenstand des Hauptmietvertrages sei und es sich demzufolge gerade nicht um eine unberechtigte "Untervermietung" handeln könne. Aus dem gleichen Grunde handele es sich auch nicht um eine Verletzung des Hauptmietvertrages. Im übrigen sei ohnehin davon auszugehen, dass es sich um ein reines Versehen gehandelt habe.
Auch die Lagerung des Abbruchmaterials auf der Gleisanlage des oben genannten Uferstreifens durch die Streithelferin zu 2) sowie das Unterbleiben von dessen Entfernung stellten keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Hauptmietverhältnisses gegenüber der Beklagten zu 1) dar. So enthalte der Vertrag bereits eine gesonderte Regelung, die gerade nicht in einer außerordentlichen Kündigung, sondern - lediglich - in einer Kostentragungspflicht bestehe. Im übrigen begründe auch eine Duldung der Lagerung des Abbruchmaterials auf der Gleisanlage durch die Beklagte zu 1) aus den genannten Gründen keine Verletzung der Pflichten aus dem Hauptmietvertrag. Die Beklagte zu 1) habe auch in ausreichender Weise die Streithelferin zu 2) zur Beseitigung des Abbruchmaterials aufgefordert. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Klägerin trotz fortdauernder Lagerung von Abbruchmaterial mit der Streithelferin zu 2) vom 1.4.2014 einen direkten Mietvertrag abgeschlossen habe.
Auch eine etwaige unbefugte Untervermietung des Verwaltungsgebäudes stelle keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses dar. Denn eine etwaige unberechtigte Untervermietung sei nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme jedenfalls nicht mit Wissen und Wollen der Beklagten zu 1) erfolgt, sondern dieser nicht zuzurechnen. Selbst bei Annahme einer Verletzung von Obhuts- und Sorgfaltspflichten durch die Beklagte zu 1) überwögen deren Interessen an der Fortsetzung des langjährigen Mietverhältnisses gegenüber denjenigen der Klägerin an dessen Beendigung.
Ferner reiche eine etwaige einmalige Nichtzahlung der Rechnung für Frachtgarantie und Ufergeldgarantie unter den genannten Umständen nicht für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund aus. Entsprechendes gelte für eine etwaige Zerrüttung des Mietverhältnisses zwischen den Parteien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen.
Mit ihrer am 15.7.2016 eingelegten und am 19.8.2016 begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Sie ist der Ansicht, für die Berechnung der 6-Monats-Frist nach § 22 UmwG sei sowohl nach dem Wortlaut der Vorschrift als auch nach deren Sinn und Zweck und der historischen Auslegung die Eintragung im Handelsregister des übertragenden Rechtsträgers maßgeblich. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, vor einer Kündigung zunächst die Sicherheit einzuklagen, nachdem sie mehrfach erfolglos versucht habe, von der Beklagten zu 1) eine Sicherheit zu erlangen. Diese habe nicht einmal einen Vorschlag unterbreitet. Ihr Sicherungsbedürfnis sei mit einem Gesamtbetrag von ca. 1.707.888,87 € enorm hoch.
Sie ist ferner der Ansicht, die Beklagte zu 1) habe bei der Untervermietung der Flächen an die Streithelferin zu 2) unbefugt Flächen über die Grenzen des Hauptmietvertrages hinaus weiterüberlassen. Dies ergebe sich aus dem vorgelegten für die Übergabe der Flächen maßgeblichen Plan (Anlage K 24). Die Klägerin stellt dabei in Abrede, dass die Beklagte zu 1) dem Untermietvertrag einen zutreffenden Plan beigefügt habe. Der Beklagten zu 1) sei ferner anzulasten, dass sie ihr als Hauptvermieterin entgegen dem Hauptmietvertrag den Untermietvertrag nicht zunächst vorgelegt habe. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) habe der Streithelferin zu 2) ausdrücklich die Nutzung der Gleisfläche gestattet. Bezüglich der unbefugten Ablagerung des Abbruchmaterials auf der nicht vom Hauptmietvertrag umfassten Fläche hätte die Beklagte zu 1) jedenfalls für sofortige Abhilfe gegenüber ihrer Untermieterin sorgen müssen. Sie habe ihre Untermieterin jedoch erst verspätet zur Räumung aufgefordert. Im übrigen hätte sie jederzeit selbst das Abbruchmaterial im Wege der Ersatzvornahme entfernen können. Ihr - der Klägerin - eigenes Recht zur Ersatzvornahme schließe eine außerordentliche Kündigung nicht aus und müsse auch nicht vorrangig geltend gemacht werden. Das Landgericht hätte zudem berücksichtigen müssen, dass die ungenehmigte Ablagerung von Abbruchmaterial strafbar sei, eine Ordnungswidrigkeit darstelle und jedenfalls als besonders verwerflich eingestuft werden müsse. Auch insoweit müsse die Beklagte zu 1) sich das Verhalten ihrer Untermieterin, der Streithelferin zu 2), zurechnen lassen.
Ferner liege eine unbefugte Gebrauchsüberlassung an Dritte vor, da die Beklagte zu 1) als Mieterin nicht verhindere habe, dass ihr Untermieter unbefugt weitervermiete. Unabhängig von den rechtlichen Verhältnissen an dem Verwaltungsgebäude sei die vertragliche Zweckbeschränkung für die Nutzung auch für dieses auf dem Gelände befindliche Gebäude maßgeblich. Ferner sei die Wohnnutzung des Verwaltungsgebäudes auch baurechtswidrig. Das Verschulden des Dritten beim Gebrauch der Mietsache habe der Mieter wie eigenes zu vertreten. Auf ein Wissen und Wollen der Beklagten zu 1) als Mieterin komme es dabei nicht an. Eine Kündigung des Hauptmietverhältnisses wegen unbefugter Untervermietung setze gemäß § 2.4 der Allgemeinen Bedingungen zum Hauptmietvertrag nicht voraus, dass die Klägerin zuvor von der Beklagten zu 1) verlangt habe, das Untermietverhältnis zu kündigen. Die Klägerin beanstandet ferner die Beweiswürdigung durch das Landgericht. Es hätte den Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) sowie des ehemaligen Hausmeisters in seiner Zeugenvernehmung keine höhere Glaubhaftigkeit beimessen dürfen als den Bediensteten der Stadt1 in ihren Aussagen, und es hätte nicht von einem non liquet ausgehen dürfen. In der Vermietung der gewerblich angemieteten Räume zu Wohnzwecken unter Änderung des vereinbarten Nutzungszwecks liege zugleich eine erhebliche Gefährdung der Mietsache.
Die Nichtzahlung der Ufergeld- und Frachtgarantie trotz Mahnung stelle eine unmittelbare Verletzung des Mietvertrages dar. Die betreffenden Pflichten seien untrennbar miteinander verknüpft, da die Ufergeld- und Frachtgarantieverträge als Anlagen feste Bestandteile des Mietvertrages seien. Der ausstehende Betrag von 80.653,65 € sei im Verhältnis zur Höhe einer Monatsmiete von 43.009,75 € erheblich. Die Beklagte zu 1) habe sich weder durch die ausgesprochene Mahnung noch durch die bereits erklärten Kündigungen beeindrucken lassen.
Eine Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zu dessen Beendigung im Falle der Ausübung der zweiten Option erst mit Ablauf des 28.2.2023 sei für sie unzumutbar, insbesondere bei einer Gesamtbetrachtung der zahlreichen Pflichtverletzungen durch die Beklagte zu 1). Bei der Interessenabwägung könne nicht darauf abgestellt werden, zwischen den Parteien habe bereits ein langjähriges Mietverhältnis bestanden, da die Beklagte zu 1) erst im Jahre 2012 - gegen ihren - der Klägerin - Willen - infolge der Ausgliederung als neuer Vertragspartner in das Vertragsverhältnis eingetreten sei. Nur der nachfolgende Zeitraum habe berücksichtigt werden können. Denn maßgebend für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses sei allein das Verhalten des aktuellen Vertragspartners. Das Landgericht hätte nicht nur jeden Kündigungsgrund gesondert betrachten dürfen, sondern es hätte in die Interessenabwägung auch die Vielzahl der Pflichtverstöße in ihrer Gesamtheit einstellen müssen.
Ergänzend bezieht die Klägerin sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Mit der Berufungsschrift vom 8.7.2016 erklärte die Klägerin, das Mietverhältnis mit der Beklagten zu 1) wegen Zahlungsverzuges in dem Zeitraum von April 2014 bis Juli 2016 in Höhe von insgesamt mindestens 160.508,04 € nochmals aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin zu kündigen, und forderte die Beklagte zu 1) auf, bis zum 31.7.2016 ihren vertraglichen Rückbau- und Beseitigungspflichten gemäß den Klageanträgen zu 2. und 3. nachzukommen. Dieser Schriftsatz ging bei den vormaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) am 19.7.2016 ein, die zunächst eine Entgegennahme unter Berufung auf die zwischenzeitlich erfolgte Niederlegung des Mandats ablehnten. Nachfolgend bestätigten sie jedoch mit weiterem Empfangsbekenntnis die Zustellung am 28.7.2016. Am 2.8.2016 leistete die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1), die B GmbH, an die Klägerin für die Nutzung des Teils der Grundstücksfläche von 690 m² sowie eines Anteils von 64 m² der gesamten Verkehrsfläche von 3.432 m² durch die Beklagte zu 1) für den Zeitraum von April 2014 bis einschließlich August 2016 unter Vorbehalt einen Mietzins in Höhe von 22.303,32 € (Überweisungsbeleg Anlage BB 4, Blatt 924 der Akte).
Die Klägerin ist der Ansicht, die Klageänderung durch Berücksichtigung auch dieses weiteren Klagegrundes sei sachdienlich und auch im übrigen zulässig. Die Beklagte zu 1) habe sich in Zahlungsverzug befunden. Die Zahlungen der vormaligen Untermieter und jetzigen Mieter änderten hieran nichts. Die Beklagte zu 1) nutze weiterhin eine Fläche von 4.122 m². Die Verkehrsflächen seien nicht an die ehemaligen Untermieter weitervermietet. Diese nutzten die Flächen lediglich mitunter faktisch, was die Beklagte zu 1) dulde. Die Beklagte zu 1) schulde daher monatlich ein Nutzungsentgelt von 4.534,20 €, Kosten der Straßenreinigung von 160,03 € sowie die Grundsteuer in Höhe von 122,93 €, zuzüglich Mehrwertsteuer mithin 5.732,43 €. Eine nochmalige Mahnung der Beklagten zu 1) sei nicht erforderlich gewesen. Die Kündigungserklärung die zutreffend an die Beklagte zu 1) gerichtet gewesen sei, sei dieser auch rechtzeitig, nämlich vor dem 2.8.2016 zur Kenntnis gelangt und damit zugegangen. Die nachträglich geleisteten weiteren Zahlungen von dreimal 769,08 € beträfen nicht die Monate September bis November 2014, sondern das Jahr 2016; sie seien im übrigen viel zu gering, so dass die Beklagte zu 1) sich jedenfalls in Zahlungsverzug befinde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin wird auf die Schriftsätze vom 8.7., 18.8., 13.10. und 23.11.2016 sowie 27.1., 14.7. und 28.7.2017 (Blatt 772 ff., 797 ff., 950 ff., 1029 ff., 1179 ff., 1624 ff., 1660 ff. der Akte) verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 17.6.2016 (Az. 2-10 O 149/14) abzuändern und die Beklagte zu 1) zu verurteilen,
Die von ihr angemietete und als Gewerbefläche (Lagerplatz Zufahrt) genutzte Teilfläche in Stadt1, Hafen, Straße1, Gemarkung Stadt1, Bezirk ..., Flur ..., Flurstück-Nr. ..., in der Größe von ca. 4.122 qm und in dem anliegenden Lageplan rot umrandet - jedoch mit Ausnahme der beiden rot kariert unterlegten Flächen -
Anlage K1
zu räumen und an sie herauszugeben,
das auf der im Antrag zu 1. näher bezeichneten Teilfläche (Anlage K1) errichtete 3-geschossige A Verwaltungsgebäude mit einer Größe von 282 qm (Länge: 24m, Breite: 12m, Höhe 11m) und in Anlage 1.2 zum Sachverständigengutachten der C GmbH vom 2. Oktober 2013
Anlage K2
als "Büro A 282 m²" bezeichnet, abzubrechen und zu entfernen,
die im Sachverständigengutachten der C GmbH vom 16. August 2012
Anlage K3
festgestellten Altlasten und Bodenverunreinigungen auf der von ihr angemieteten Fläche in der Größe von insgesamt 40.554 qm, bestehend aus den Flurstücken-Nr. ... und ... sowie Teilflächen aus den Flurstück-Nr. ... und ... in Stadt1, Gemarkung Stadt1, Bezirk ..., Flur ..., Hafen, Stadt1, zu beseitigen.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Vorsorglich beantragt sie Vollstreckungsschutz gemäß § 712 ZPO.
Die Streithelferin zu 1) beantragt,
Die Streithelferin zu 2) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Verhalten der Streithelferin zu 2) im Zusammenhang mit der temporären Lagerung von Abbruchmaterial auf den Gleisen der Hafenbahn nicht als wichtiger Grund im Sinne von § 543 BGB bei der Kündigung vom 24.3.2014 anerkannt worden ist.
Die Beklagte zu 1) beruft sich auf die Begründung des Landgerichts sowie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Sicherheitsleistung bestehe schon wegen der Einnahmen aus den langfristigen Untermietverträgen mangels Sicherungsbedürfnisses nicht. Hinzu komme das Angebot der Streithelferin zu 1) vom 20.12.2013 auf Abgabe einer Freistellungserklärung für ihre umweltrechtliche Verantwortlichkeit. Die Erhöhung des Risikos eines Forderungsausfalls müsse hingegen konkret anhand eines Vergleichs der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der beteiligten Unternehmen vor und nach der Umwandlung vorgenommen werden. Die Klägerin habe einen etwaigen Anspruch auf Sicherheitsleistung jedenfalls verspätet, nämlich nach Ablauf des 8.3.2012, geltend gemacht. Maßgebend für die Fristberechnung sei bei einer Ausgliederung der Zeitpunkt der Registereintragung desjenigen Rechtsträgers, dem durch den Ausgliederungsvertrag eine Verbindlichkeit zugewiesen werde. Der Zeitpunkt der Registereintragung desjenigen Rechtsträgers, der durch die Ausgliederung nicht mehr Schuldner der Verbindlichkeit sei, sei irrelevant, da diesen Rechtsträger gerade keine Pflicht zur Leistung einer Sicherheit nach § 22 UmwG treffe. Verjährungs- und Ausschlussfristen hätten allein eine schuldnerschützende, nicht auch eine gläubigerschützende Funktion. Aber auch bei Berechnung der Frist anhand der Eintragung der Ausgliederung im Handelsregister der Klägerin am 17.9.2012 sei der Anspruch verjährt gewesen, da ihr ein Anspruchsschreiben erst am 20.3.2013 zugestellt worden sei. Im übrigen stelle die Nichterbringung einer Sicherheitsleistung ohnehin keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Die hierüber geführten Verhandlungen habe die Klägerin durch ihren Ausspruch der Kündigung abgebrochen. Gegebenenfalls hätte sie zunächst eine Klage auf Leistung der Sicherheit erheben müssen. Durch diese Möglichkeit sei sie ausreichend geschützt.
Auch die weiteren vorgebrachten Gründe rechtfertigten selbst in einer Gesamtbetrachtung nicht den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung des Hauptmietverhältnisses. Weder der Uferstreifen am Main noch das Verwaltungsgebäude sei Bestandteil des Hauptmietvertrages. Den Uferstreifen habe sie auch nicht untervermietet, wie sich aus dem Untermietvertrag nebst Lageplan (Anlage BB 8) ergebe. Lediglich dem Übergabeprotokoll sei der falsch markierte Lageplan beigefügt gewesen (Anlage BB 9, Anlage K 24). Dieses habe aber den Vertragsinhalt nicht verändert. Sie habe auch alles ihr Mögliche getan, damit das Abbruchmaterial von dem Uferstreifen entfernt würde. Im übrigen könne ihr das Verhalten Dritter nicht zugerechnet werden, da sie hiervon nichts gewusst und sie dieses auch nicht gewollt habe. Die Gleisanlage stehe im übrigen in ihrem Eigentum. Das Abbruchmaterial sei letztlich als Füllmaterial für eine Lärmschutzmauer auf dem Areal der Streithelferin zu 2) verwendet worden. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin dies der Streithelferin zu 2) gestattet habe.
Bei dem Verwaltungsgebäude sowie den Lagerhallen handele sich lediglich um einen Scheinbestandteil des Grundstücks. Sie habe sie im November 2012 von der A Immobilien GmbH & Co. KG, einer selbständigen Tochtergesellschaft des Konzerns, erworben. Das Verwaltungsgebäude sei laut Baugenehmigung auch zu Wohnzwecken errichtet worden. Dies sei der Klägerin bekannt gewesen. Der Mietvertrag enthalte Abreden allein über die Flächen des Hafen, nicht auch über die Nutzung der aufstehenden Gebäude. Von der weiteren Untervermietung zu Wohnzwecken durch Dritte, für die sie nicht verantwortlich sei, habe sie zunächst keine Kenntnis erlangt, wie auch die Beweisaufnahme in erster Instanz ergeben habe. Ferner fehle es an einer Abmahnung seitens der Klägerin. Jedenfalls sei die Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Klägerin nicht unzumutbar gewesen.
Die Geltendmachung einer weiteren Kündigung wegen Zahlungsverzuges durch die Klägerin in der Berufungsinstanz hält sie für unzulässig, da es insoweit um einen völlig neuen streitigen Sachverhalt gehe. Im übrigen habe insoweit auch kein Kündigungsrecht bestanden. Sie sei zur Mietzinszahlung nicht verpflichtet gewesen, da die Klägerin den Gebrauch der Mietsache zum großen Teil anderen überlassen und sie damit von der Nutzung ausgeschlossen habe, indem sie an die Streithelferin zu 2) eine Fläche von 23.085 m², an die vormalige Beklagte zu 2) eine Fläche von 6.412 m² und an die vormalige Beklagte zu 3) eine Fläche von 6.935 m² vermietet habe. Ferner habe sie an die Untermieter auch Verkehrsflächen mitvermietet. Die Verkehrsflächen seien für sie selbst nicht uneingeschränkt nutzbar, da Container der vormaligen Untermieter den Zugang zum Verwaltungsgebäude versperrten. In ihrem Eigentum stünden auch die an die Streithelferin zu 2) vermieteten und von dieser genutzten Hallen. Die Klägerin habe sie durch ihr Vorgehen gerade daran hindern wollen, die nach dem Hauptmietvertrag zu entrichtenden Mietzinsen aus den Untermietzinsen zu leisten, was stets möglich gewesen sei. Ihr entstehe ein Schaden von monatlich ca. 27.448,- €, da sie die Flächen jeweils für einen höheren Mietzins weitervermietet habe. Die Klägerin verhalte sich mithin treuwidrig, da sie ihr diese Mietflächen vorenthalte, ferner weil sie sich selbst seit April 2014 hinsichtlich der Mietzahlung in Annahmeverzug befinde. Zuvor habe sie selbst die Miete stets vollständig bezahlt. Die Klägerin hätte sie zunächst abmahnen müssen, nachdem sie mehr als zwei Jahre nicht von ihrem angeblich bestehenden Kündigungsrecht Gebrauch gemacht habe.
Die mit der Berufungsschrift vom 8.7.2016 erklärte Kündigung sei jedenfalls auch deshalb unbegründet, weil sie vor Zugang dieser Kündigung einen etwaigen Mietrückstand durch die Überweisung seitens der B GmbH am 2.8.2016 getilgt habe. Denn für 690 m² Gewerbefläche zuzüglich 64 m² Verkehrsfläche, insgesamt also 754 m², habe sie bei einem Ansatz von 1,02 € / m² in Anlehnung an die Vereinbarung im Hauptmietvertrag insgesamt lediglich 22.303,32 € geschuldet. Die Zahlung von 22.303,32 € Anfang August 2016 sei auf die noch geschuldeten Mieten von April 2014 an bis einschließlich August 2016 erfolgt. Ihre vormaligen Prozessbevollmächtigten seien zur Entgegennahme einer solchen Kündigung nicht bevollmächtigt gewesen. Die Kündigung sei ihr auch nachfolgend nicht zugegangen, da sie mit den vormaligen Prozessbevollmächtigten an einen unrichtigen Adressaten gerichtet gewesen sei. Im Falle einer weiteren Kündigung wegen Zahlungsverzuges könne sie gegenüber einem Anspruch auf Zahlung von Mietzins mit Ansprüchen auf Schadenersatz aufrechnen. Ihr stünden Schadenersatzansprüche zu, da die Klägerin ihre Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung verletze und sie selbst daher die nach dem Hauptmietvertrag gemieteten Grundstücksflächen nicht mehr wirtschaftlich nutzen und wie beabsichtigt untervermieten könne. Die Klägerin müsse ihr insofern Auskunft darüber erteilen, welche Mietzinsen sie seit April 2014 von der Streithelferin zu 2) sowie von den vormaligen Beklagten zu 2) und 3) erhalten habe. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin einen erheblichen Mehrerlös erziele.
Mit Schriftsatz vom 24.3.2017 erklärte die Beklagte zu 1), "die Erhebung der Widerklage zur mündlichen Verhandlung" anzukündigen und zu beantragen, die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Mindestschaden für entgangenen Untermietzins vom 1.4.2014 bis zum 31.3.2017 in Höhe von 259.339,50 €, einen Mindestschaden für entgangene Einnahmen aus Ufer- und Frachtgarantien in Höhe von 557.078,91 € sowie eine Entschädigung für die im Zuge der Ausgliederung übernommenen und in ihrem Eigentum stehenden Lagerhallen in Höhe von 2.391.888,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Sie erklärte, sie werde den Schaden bis zum Ende der mündlichen Verhandlung geltend machen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den genannten Schriftsatz (Blatt 1401 ff. der Akte) verwiesen. Mit Schriftsatz vom 20.7.2017 hat sie erklärt, die angekündigte Widerklage werde nicht erhoben.
Die Streithelferin zu 1) schließt sich den Ausführungen der Beklagten zu 1) an. Sie stellt die angeblichen Zahlungsrückstände der Beklagten zu 1) in Abrede und bestreitet, dass die Beklagte zu 1) weiterhin eine Restfläche von 4.122 qm genutzt habe. Sie wiederholt ihre Ansicht, die Klägerin habe ihren Anspruch auf Sicherheitsleistung zu spät geltend gemacht. Die Forderung sei zudem überhöht.
Die Streithelferin zu 2) ist der Ansicht, jedenfalls ihr Verhalten habe nicht zur Berechtigung einer außerordentlichen fristlosen Kündigung beigetragen. Die Lagerung des Abbruchmaterials auf dem Uferstreifen zwischen dem Mietgrundstück und dem Main sei aufgrund eines Irrtums des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) über die Grenze des Mietgrundstücks, welcher auf einem fehlerhaften Lageplan beruhte, erfolgt. Eine Umlagerung wäre sehr kostenintensiv gewesen. Die Lagerung auf den damals ungenutzten Gleisen der Hafenbahn habe zudem niemanden gestört. Sie habe als zertifiziertes Entsorgungsunternehmen im Zusammenhang mit dem Hallenrückbau über sämtliche erforderlichen behördlichen Genehmigungen verfügt, ferner sei durch Materialuntersuchungen belegt, dass der zwischengelagerte Abraum analytisch "vollkommen unauffällig" gewesen sei. Die Beklagte zu 1) habe sie zur Entfernung aufgefordert und damit alles ihr Mögliche getan. Die Klägerin selbst habe bei dem kurz nach der fristlosen Kündigung vom 24.3.2014 mit ihr abgeschlossenen Mietvertrag und bereits während der Vertragsverhandlungen zuvor die Ablagerungen nicht beanstandet, woraus sich ergebe, dass dieser Umstand keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung des langjährigen Mietverhältnisses mit der Beklagten zu 1) habe darstellen können. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die Vertragsparteien die Folgen einer Verunreinigung und Blockierung der Gleise der Hafenbahn im Mietvertrag bzw. in seinen Anlagen konkret geregelt hätten, nämlich durch die Berechtigung der Klägerin, eine Ersatzvornahme auf Kosten der Beklagten zu 1) durchzuführen. Gerade die Duldung des aktuellen Zustands durch die Klägerin habe sie seinerzeit davon abgehalten, das Abbruchmaterial nach den aufgetretenen Logistikproblemen doch noch fristgemäß abholen oder umlagern zu lassen. Der Abraum sei sodann bis Mitte 2014 komplett per Schiff abtransportiert worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beklagten zu 1) vom 30.9., 25.10. und 28.11.2016 sowie 7.2., 24.3., 12.5., 30.5., 20.7. und 26.7.2017 (Blatt 888 ff., 990 ff., 1071 ff., 1214 ff., 1399 ff., 1475 ff., 1569 ff., 1645 ff., 1655 f. der Akte), der Streithelferin zu 1) vom 20.10.2016 sowie 21.7. und 25.8.2017 (Blatt 976 ff., 1648, 1674 f. der Akte) und der Streithelferin zu 2) vom 27.9., 24.10. und 23.11.2016 sowie 26.1., 15.5., 23.5., 11.7. und 2.8.2017 (Blatt 843 ff., 984 f., 1037 ff., 1165 ff., 1471 ff., 1539 f., 1610 f., 1669 ff. der Akte) Bezug genommen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Widerklage sei mit Schriftsatz vom 24.3.2017 erhoben worden und sei damit bei Gericht anhängig geworden.
II. § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO).
Zulässig ist auch die Erweiterung der Klage in der Berufungsschrift vom 8.7.2016 auf die mit dieser ausgesprochenen weiteren außerordentlichen Kündigung vom des Mietverhältnisses 20.7.1998. Die hierin liegende Klageänderung ist zulässig, da sie sachdienlich ist (§ 533 Nr. 1 ZPO). Denn für die Frage, ob der Klägerin der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Räumung und Herausgabe des Mietobjekts zusteht, ist erheblich, ob das Mietverhältnis zum gegenwärtigen Zeitpunkt fortdauert. Die Entscheidung kann insoweit auch auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrundezulegen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Denn die Einstellung der seitens der Beklagten zu 1) geschuldeten Zahlungen war ebenso wie die weiteren von der Klägerin geltend gemachten Kündigungsgründe bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Vorbringens. Zwar ist der Ausspruch der Kündigung vom 8.7.2017 selbst erst in der Berufungsinstanz erfolgt. Dieser Umstand allein steht aber wegen des maßgeblichen Grundsatzes der Prozesswirtschaftlichkeit (vgl. hierzu BGH, MDR 2004, 1075 ff. , zu § 5430 Abs. 2 ZPO a.F.; auch BGH, NJW-RR 2012, 429 f. ) einer Zulassung dieser Erweiterung der auf die ausgesprochenen Kündigungen des Mietverhältnisses gestützten Klage nicht entgegen.
Die Berufung hat jedoch in der Sache im Ergebnis keinen Erfolg.
Der Klägerin, deren Sachbefugnis als Vermieterin die Beklagte zu 1) in der Berufungsinstanz nicht mehr infrage gestellt hat, steht gegen die Beklagte zu 1) als Mieterin kein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der von ihr innegehaltenen Flächen des Hafen zu, da das Mietverhältnis zwischen den Parteien über die mit Mietvertrag vom 20.7.1998 vermieteten Flächen nicht beendet ist, sondern zum gegenwärtigen Zeitpunkt fortdauert (§ 8.1 des Mietvertrages in Verbindung mit § 8.2.5 der Allgemeinen Bedingungen für die Vermietung von Flächen und Räumen, § 546 Abs. 1, § 542 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Mangels Beendigung des Mietverhältnisses steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Entfernung des auf dem Gelände befindlichen A Verwaltungsgebäudes (§ 8.1 des Mietvertrages in Verbindung mit § 6.2 und § 6.4 der Allgemeinen Bedingungen für die Vermietung von Flächen und Räumen) oder auf Beseitigung von Altlasten und Bodenverunreinigungen auf der Fläche zu (§ 6.4 in Verbindung mit § 6.2 des Mietvertrages) zu.
Das Mietverhältnis zwischen den Parteien dauert jedenfalls bis zum 28.2.2018 fort, nachdem die Streithelferin zu 1) als Mieterin mit Schreiben vom 16.7.2012 das ihr gemäß § 2.5 des Mietvertrages zustehende Optionsrecht auf Verlängerung des Vertrages um zunächst fünf Jahre wirksam ausgeübt hat. Die Klägerin hat das Mietverhältnis auch nicht wirksam außerordentlich vorzeitig gekündigt (§ 8.1 des Mietvertrages in Verbindung mit § 17 der Allgemeinen Bedingungen für die Vermietung von Flächen und Räumen in Verbindung mit § 543 Abs. 1 BGB).
Weder die außerordentliche Kündigung vom 25.11.2013 (Anlage K 20) noch diejenige vom 24.3.2014 (Anlage K 31) oder die Kündigung vom 2.4.2014 (Anlage K 51), die Kündigung vom 25.9.2014 (Anlage K 54) oder diejenige vom 8.7.2016 hat das Mietverhältnis zwischen den Parteien wirksam beendet. Denn zu keinem der Zeitpunkte bestand für die Klägerin auch unter Berücksichtigung aller geltend gemachter Kündigungsgründe gemeinsam ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung, da der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses jeweils nicht unzumutbar war.
Allerdings kann davon ausgegangen werden, dass der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Sicherheitsleistung infolge der Ausgliederung der Beklagten zu 1) aus der Streithelferin zu 1) zusteht (§ 133 Abs. 1 S. 2, §§ 125, 22 UmwG), den sie auch rechtzeitig geltend gemacht hat. Die Beklagte zu 1) ist derjenige Rechtsträger, gegen welchen sich die Ansprüche der Klägerin nach der Ausgliederung richten.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) Forderungen nicht nur auf laufende Zahlung von Mietzinsen bis zu einem möglichen Vertragsende erst am 28.2.2023 im Falle der Ausübung auch der weiteren Option durch die Beklagte zu 1) oder aufgrund der in § 2.6 des Mietvertrages vereinbarten Verlängerungsklausel noch später, sondern auch auf die mit ihrer Klage gleichfalls geltend gemachten Ansprüche auf kostenintensive Rückbauten und auf die Beseitigung von Bodenverunreinigungen und Altlasten bei Vertragsende. Diese Ansprüche hat sie der Beklagten zu 1) gegenüber mit Schreiben vom 12. bzw. 15.3.2013 und 14.10.2013 (Anlagen K 12, K 13, K 18) näher beziffert. Hiernach verlangte sie Sicherheit für insgesamt elf Monatsmieten in Höhe von 414.888,87 € für die Zeit nach Ende der Nachhaftung der Streithelferin zu 1) sowie für den Fall der Verlängerung des Mietverhältnisses mangels Kündigung, ferner für Rückbaukosten in Höhe von 921.275,- € netto und 250.000,- € für die Beseitigung von Verunreinigungen, Verschlechterungen und Belastungen.
Eine Gefährdung ihrer Ansprüche hat die Klägerin hinreichend glaubhaft gemacht. Dabei reicht allerdings die infolge der Ausgliederung eintretende Vermögenstrennung allein für die Annahme einer Gefährdung nicht aus, da nicht jede Ausgliederung von vorneherein derartige Sicherungsansprüche auslösen soll. Andererseits steht der Verzicht auf eine mietvertragliche Sicherheit bei Abschluss des Mietvertrages der Forderung einer Sicherheitsleistung gemäß § 22 UmwG nicht entgegen, da dieser Verzicht gerade auf der unstreitigen Finanzkraft der Streithelferin zu 1) als vormaliger Mieterin beruhte.
Bei der Beurteilung der Gefährdung der Ansprüche der Klägerin zu berücksichtigen ist einerseits, dass die Streithelferin zu 1) für Verbindlichkeiten, die vor Ablauf von fünf Jahren nach der Ausgliederung fällig werden, der Klägerin gegenüber mithaftet, wovon sie selbst bei ihrer Berechnung der geforderten Sicherheitsleistung ausgeht (§ 133 Abs. 2, 3 UmwG). Gegen eine Gefährdung der Ansprüche auf Mietzinszahlung spricht ferner, dass die Beklagte zu 1) die angemieteten Flächen weitgehend langfristig untervermietet hatte und durch die zu erzielenden Untermieten die Mietzinsen aus dem Hauptmietvertrag voraussichtlich während der gesamten Vertragsdauer vollständig erfüllen kann. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass diese Mietzinsen aus den Untermietverhältnissen der Klägerin nicht gesichert zur Verfügung stehen, da ihre Zahlung wiederum die Leistungsbereitschaft und -fähigkeit der Untermieter voraussetzt und da möglicherweise auch andere Gläubiger der Beklagten zu 1) auf die Zahlungen Zugriff nehmen könnten. Entsprechendes gilt für die schuldrechtliche Weiterleitung der vertraglichen Rückbauverpflichtungen der Beklagten zu 1) als Mieterin an die Untermieter. Hinsichtlich der mietvertraglichen Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Beseitigung von Altlasten und umwelttechnischen Verunreinigungen des Geländes bei Vertragsende hatte die Streithelferin zu 1) der Klägerin mit Schreiben vom 20.12.2013 eine Freistellungsvereinbarung bis zu einem Gesamtbetrag von 250.000,- € angeboten, die dem von der Klägerin angesetzten Kostenbetrag entsprechen, welche die Klägerin hätte annehmen können. Diese Freistellungsvereinbarung hätte auch nicht die Form nach § 232 BGB erfüllen müssen, da sie im Umfang der durch sie begründbaren Sicherung gerade einem Anspruch auf Leistung einer Sicherheit nach den § 133 Abs. 1 S. 2, § 22 UmwG entgegenstand.
Andererseits bestanden demgegenüber bei der Beklagten zu 1) grundsätzlich höhere finanzielle Risiken für die Klägerin als Gläubigerin, als sie für die Klägerin im Verhältnis zur Streithelferin zu 1) bestanden, da die Beklagte zu 1) über eine erheblich geringere Kapitalausstattung verfügt als die Streithelferin zu 1), die Kapitalbindung bei einer GmbH in geringerem Maße gesichert ist und davon ausgegangen werden kann, dass die Beklagte zu 1) über eine geringere Bonität verfügt als die Streithelferin zu 1), was insgesamt die Annahme einer Gefährdung ihrer Ansprüche rechtfertigt. Eine konkretere Darlegung seitens der Klägerin ist insoweit nicht erforderlich. Gerade bei einem solchen langfristigen Dauerschuldverhältnis reicht vielmehr die erkennbare abstrakte Gefahr, dass durch die Abspaltung das normale Erfüllungsrisiko, das die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin gegenüber der Streithelferin zu 1) eingegangen ist, erhöht wird.
Die Höhe der Sicherheitsleistung bemisst sich zwar nach dem Wert der zu sichernden Rechte, dabei können aber nicht alle noch ausstehenden Ansprüche addiert werden, zumal dies in einem solchen langfristigen Dauerschuldverhältnis den Schuldner regelmäßig überfordern würde. Vielmehr muss das konkrete Risiko, dessen Höhe maßgeblich von der wirtschaftlichen Lage der Beklagten zu 1) als Schuldnerin abhängt, anhand des individuellen Schutzbedürfnisses der Klägerin abgeschätzt und bewertet werden (vgl. auch BGH, NJW 1996, 1539 f. ; OLG Hamm, ZIP 2008, 1925 f; Kallmeyer/Sickinger, UmwG, 6. Aufl. 2017, § 125, Rdnr. 33; Lutter/Grunewald, UmwG, 5. Aufl. 2014, § 22, Rdnr. 24, m.w.N.). Bei der Einschätzung des Risikos der Klägerin ist ferner zu berücksichtigen, dass ihr im Falle des Zahlungsverzuges der Beklagten zu 1) mit den Mietzinszahlungen bereits im Falle eines Rückstandes von zwei Monatsmieten ein außerordentliches Kündigungsrecht zustünde, was ihr nach Umsetzung eines Räumungs- und Herausgabeanspruchs eine anderweitige wirtschaftliche Nutzung des Mietobjekts für die weitere Vertragszeit erlaubte und damit ihr Risiko jedenfalls hinsichtlich der künftig fällig werdenden Mietzinszahlungen voraussichtlich begrenzt. Dieser Umstand hat zugleich zur Folge, dass die bestehende Risikoerhöhung im Laufe der Zeit immer weniger ins Gewicht fällt.
Die Klägerin hat ihren Anspruch auf Erbringung einer Sicherheit mit ihrem Schreiben vom 12.3.2013 (Anlage K 12) noch rechtzeitig geltend gemacht. Die Beklagte zu 1) hat dieses Schreiben nach ihren Ausführungen in der Klageerwiderung vom 21.7.2014 am 18.3.2013 durch die Streithelferin zu 1) zur Kenntnis erhalten, so dass dahinstehen kann, ob ihr das von der Klägerin auch an sie übersandte gleichlautende Schreiben bereits am 18.3.2013 oder erst am 20.3.2013 zugegangen ist und ob die Beklagte zu 1) den Vortrag der Klägerin hinsichtlich des Zugangs bereits am 18.3.2013 durch Einlegung in ihren Briefkasten ausreichend konkret in Abrede gestellt hat (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Beklagten zu 1) war ersichtlich, dass das Schreiben vom 12.3.2013 auch an sie gerichtet war, da in ihm als Adressaten sowohl die Streithelferin zu 1) als auch die Beklagte zu 1) ersichtlich sind.
Die Frist zur Anmeldung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung begann mit der Bekanntmachung der Eintragung der Ausgliederung im Handelsregister der Streithelferin zu 1) am 17.9.2012 (§ 19 Abs. 3 UmwG, Anlage K 42). Nicht maßgeblich ist demgegenüber die Bekanntmachung der Eintragung der Ausgliederung im Handelsregister der Beklagten zu 1) bereits am 8.9.2012. Der maßgebende Zeitpunkt für den Beginn des Fristlaufs hängt nicht davon ab, gegen wen sich der Anspruch auf Sicherheitsleistung richtet. Hierbei handelt es sich vielmehr um unterschiedliche Umstände. Ohne Bedeutung ist auch, zu welchem Zeitpunkt die Ausgliederung wirksam wurde, indem sie in das Register des übernehmenden Rechtsträgers eingetragen wurde (§ 19 Abs. 1, § 20 UmwG). Die Bestimmung des § 22 UmwG knüpft den Beginn der Frist an die Eintragung der - dort - Verschmelzung im Register "des schuldenden Rechtsträgers" an. Dies ist nicht der nach der Verschmelzung schuldende Rechtsträger, sondern derjenige Rechtsträger, der vor der Verschmelzung Schuldner des Gläubigers ist. Anderenfalls hätte das Gesetz den "übernehmenden Rechtsträger" genannt. Die Bestimmung des § 133 UmwG enthält keine andere Regelung. Wie die Klägerin insbesondere in der Berufungsbegründung vom 18.8.20126 nochmals insgesamt zutreffend ausgeführt hat, ist dem Gläubiger, dessen Schutz die Regelungen der § 133 Abs. 1 S. 2, § 22 UmwG bezwecken und der nicht ohne weiteres über den Vorgang der Ausgliederung informiert ist, grundsätzlich nur zuzumuten, Einsicht in das Handelsregister seines Schuldners zu nehmen, während ihm die Person eines möglicherweise übernehmenden Rechtsträgers nicht ohne weiteres bekannt ist. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei Verjährungs- und Ausschlussfristen um Schutzvorschriften zugunsten des Schuldners, nicht des Gläubigers handelt. Dieser Umstand betrifft vielmehr die Geltung solcher Fristen selbst, nicht die Frage von deren Beginn. Dem übernehmenden Schuldner ist es hingegen seinerseits ohne weiteres möglich, sich über den Fristlauf durch Einsichtnahme in das Handelsregister des übertragenden Rechtsträgers zu vergewissern.
Das Unterlassen der Beklagten zu 1), die geforderte Sicherheitsleistung zu erbringen, ließ die Fortsetzung des jedenfalls bis zum 28.2.2018 fortdauernden Mietverhältnisses für sie noch nicht unzumutbar werden. Die Beklagte zu 1) hat eine Sicherheitsleistung nicht von vorneherein verweigert, sondern hierüber Verhandlungen mit der Klägerin aufgenommen, obwohl sie davon ausging, die Frist zur Geltendmachung der Sicherheitsleistung sei nicht eingehalten. Diese Ansicht war zwar wie dargelegt nicht zutreffend. Bei der Bewertung des Vertretens dieser Ansicht durch die Beklagte zu 1) ist aber zu berücksichtigen, dass auch das Landgericht dieselbe Ansicht in Kenntnis der wechselseitigen Argumente geteilt hat. Der Bestand des Mietverhältnisses war und ist auch für die Beklagte zu 1) von ganz erheblicher Bedeutung, ebenso aber auch für die Untermieter der Beklagten zu 1), deren langfristige Untermietverhältnisse ihnen im Falle einer wirksamen Kündigung des Hauptmietverhältnisses kein Recht zum Besitz gegenüber der Klägerin mehr gewähren würden. Sie hätten zwar jeweils Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 1) könnte solche Ansprüche aber mangels Einnahmen aus den Untermietverhältnissen jedenfalls nicht mehr aus diesen erfüllen. Die Sicherung der Klägerin hätte mithin voraussichtlich zugleich eine erhebliche Schädigung auch der Untermieter zur Folge. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sowie des oben dargelegten Umstands, dass während der ersten fünf Jahre die Streithelferin als übertragender Rechtsträger der Klägerin gegenüber mithaftete, war die Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Klägerin jedenfalls zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 25.11.2013, aber auch zum Zeitpunkt des Ausspruchs der nachfolgenden Kündigungen im Jahre 2014 sowie im Jahre 2016 noch nicht unzumutbar.
Auch die etwaige unbefugte Untervermietung an die Streithelferin zu 2) und deren Bekanntgabe gegenüber der Klägerin nur mündlich anstatt schriftlich stellte keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses durch die Klägerin dar, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die Klägerin hatte dies zuvor nicht beanstandet, sondern die Untervermietung vielmehr über längere Zeit hin stillschweigend geduldet. Eine etwaige unberechtigte Mitvermietung des Uferstreifens an die Streithelferin zu 2) durch die Beklagte zu 1), von der nach dem Vorbringen der Parteien nicht auszugehen ist, wäre im übrigen allenfalls versehentlich infolge eines Irrtums des Geschäftsführers der Beklagten erfolgt und nicht bewusst unter Verletzung der Rechte der Klägerin. Derartige mögliche Vertragsverletzungen können ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Interessen der Klägerin unter Fortsetzung des Mietverhältnisses zwischen den Vertragsparteien geklärt werden. Die Fortsetzung des Mietverhältnisses ist für die Klägerin deshalb unter Berücksichtigung aller Umstände nicht unzumutbar.
Auch die unbefugte Lagerung des Abbruchmaterials auf der Gleisanlage des genannten Uferstreifens sowie die Duldung dieses Zustandes durch die Beklagte zu 1) begründeten eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Klägerin nicht. Zwar läge in einem Unterlassen der Beklagten zu 1), auf eine Beseitigung des Abbruchmaterials durch ihre Untermieterin, die Streithelferin zu 2), hinzuwirken, auch eine Verletzung des Mietvertrages mit der Klägerin. Die Lagerung von Abbruchmaterial auf der Gleisanlage des Uferstreifens durch die Untermieterin widersprach § 1.18 der Allgemeinen Bedingungen zum Hauptmietvertrag. Auch wenn der Uferstreifen nicht Bestandteil des Hauptmietvertrages war, so war doch seine Nutzung durch die Untermieterin gerade durch ihre Stellung als Untermieterin des benachbarten Geländes bedingt und nicht lediglich zufällig an dieser Stelle durch die Untermieterin erfolgt. Demzufolge verletzte dieses Verhalten in gleicher Weise auch die Pflichten der Untermieterin aus dem Untermietvertrag der Beklagten zu 1) gegenüber, gerade wenn der Uferstreifen nicht im Rahmen des Untermietvertrages mitvermietet war. Ein (Unter-)Mieter ist verpflichtet, auf die rechtlich geschützten Interessen des (Unter-)Vermieters auch über das Mietobjekt selbst hinaus Rücksicht zu nehmen, insbesondere soweit Verpflichtungen des Untervermieters gegenüber dessen Hauptvermieter betroffen sind. Entsprechendes gilt für die Beklagte zu 1). Die Beklagte zu 1) als Mieterin war vertraglich gehalten, alles ihr Möglichen zu tun, um diese Vertragsverletzungen durch ihre Untermieterin zu beenden. Sie Beklagte zu 1) hatte sich aber gegenüber der Streithelferin zu 2) gerade wiederholt um die Beseitigung des gelagerten Abbruchmaterials durch diese bemüht und ihr wiederholt Fristen gesetzt, wie auch diese selbst dargelegt hat. Entscheidend ergibt sich aber das Fehlen einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Beklagten zu 1) für die Klägerin aufgrund der Lagerung des Abbruchmaterials daraus, dass sie mit der Streithelferin zu 2), welche das Abbruchmaterial dort gelagert und es trotz Aufforderungen nicht vollständig entfernt hatte, unter dem 1.4.2014 selbst einen Mietvertrag über das bisherige Untermietobjekt schloss, ohne die fortdauernde Ablagerung ihr gegenüber auch nur ernsthaft zu beanstanden.
Keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Hauptmietverhältnisses begründete die weitere unbefugte Untervermietung des Verwaltungsgebäudes an osteuropäische Handwerker, nachdem die Klägerin eine solche Vermietung zuvor bereits beanstandet hatte. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob es sich bei dem Verwaltungsgebäude, das die Beklagte zu 1) von der Streithelferin zu 1) übernommen hatte, die es seinerzeit errichtet hatte, um einen wesentlichen Bestandteil des im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstücks handelt (§ 94 Abs. 1 BGB), obwohl die Beklagte zu 1) gemäß § 8.1 des Mietvertrages in Verbindung mit § 6.4 der Allgemeinen Bedingungen für die Vermietung von Flächen und Räumen grundsätzlich verpflichtet ist, dieses bei Beendigung des Mietverhältnisses zurückzubauen und zu entfernen (§ 95 Abs. 1 BGB). Denn der in § 1.1 des Mietvertrages vereinbarte Nutzungszweck des Mietobjekts ist auch für ein solches Gebäude maßgebend, welches nicht wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist, aber dessen Nutzungsmöglichkeit doch Teil des Mietvertrages ist. Danach ist die dauerhafte Vermietung von Wohnraum an Personen, die nicht zugleich dem vertraglich vereinbarten Nutzungszweck des Grundstücks diente, grundsätzlich nach dem Mietvertrag nicht gestattet. Die Beklagte zu 1) hatte die weitere Untervermietung schon deshalb nicht ausreichend verhindert, weil der ehemalige Hausmeister, der Zeuge Z1, einen Schlüssel des Objekts zurückbehalten hatte und die Beklagte zu 1) die Schlüssel nicht vollständig zurückverlangt hatte.
Dennoch begründete diese erneute Vertragsverletzung keine Unzumutbarkeit für die Klägerin, das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1) bis zum eigentlichen Vertragsende fortzusetzen. Die Beklagte zu 1) hatte sich zuvor stets bereiterklärt, die von ihr mitverursachte unberechtigte Nutzung zu beenden. Nach den Feststellungen des Landgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Vertreter der Beklagten zu 1) von der erneuten Untervermietung wussten und sie diese wollten. An diese Feststellungen ist das Berufungsgericht gebunden, da konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründeten und deshalb eine erneute Feststellung geböten, nicht vorgetragen und auch nicht sonst ersichtlich sind (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Welche Aussagen das erstinstanzliche Gericht für wie glaubhaft hält, unterliegt grundsätzlich seiner eigenen Beurteilung. Es hat diese Beurteilung auch nicht unzureichend begründet. Auch bei diesen Vorgängen handelt es sich um vertragliche Auseinandersetzungen, die ohne weiteres innerhalb des fortdauernden langfristigen Mietverhältnisses geklärt werden können und eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht unzumutbar machen. Insbesondere war mit der unberechtigten Nutzung des Anwesens durch die Untermieter irgendeine ernsthafte Gefährdung des Mietobjekts nicht verbunden. Das Gelände wurde vielmehr unabhängig von der Wohnnutzung durch die übrigen Untermieter intensiv gewerblich genutzt. Das Verwaltungsgebäude selbst war wie oben dargelegt nach Vertragsende von der Beklagten zu 1) ohnehin zurückzubauen und zu entfernen.
Auch die Nichtzahlung des Ufer- und Frachtgeldes gemäß Rechnung der Klägerin vom 28.1.2014 über insgesamt 80.653,65 € abzüglich einer Gutschrift von 549,33 € gemäß Schreiben vom 12.3.2014, also in Höhe von 80.104,32 € seitens der Beklagten zu 1) hat die Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Klägerin nicht unzumutbar gemacht. Das Gericht folgt insoweit den Ausführungen des Landgerichts. Allerdings handelte es sich um eine Verletzung des Mietvertrages mit der Klägerin durch die Beklagte zu 1), da der der Ufergeldgarantievertrag und der Frachtgarantievertrag gemäß § 8.1 des Mietvertrages dessen Bestandteile sind. Die Beklagte zu 1) hatte die geschuldeten Zahlungen auch trotz Mahnung mit Schreiben vom 12.3.2014 weiterhin nicht erbracht. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin das Mietverhältnis mit der Beklagten zu 1) aber bereits unberechtigt außerordentlich gekündigt, wie oben ausgeführt wurde, und mit den Untermietern Verhandlungen mit dem Ziel des Abschlusses eigener Verträge geführt. Dies stellte objektiv eine Vertragsverletzung gegenüber der Beklagten zu 1) dar und gefährdete grundlegend ihre laufenden Einnahmen aus den Untermietverträgen. Die Klägerin hat mit diesem Zahlungsrückstand der Beklagten zu 1) selbst weder ihre außerordentliche Kündigung vom 24.3.2014 noch diejenigen vom 2.4.2014 oder 25.9.2014 begründet. Gemäß ihrem Schreiben vom 7.5.2014 (Anlage B 12) hat sie vielmehr den von der Beklagten zu 1) auf das zweite Quartal gezahlten Mietzins auf die ausstehenden Forderungen auf Zahlung von Ufer- und Frachtgeld verrechnet und diese Forderungen hiermit als erfüllt betrachtet. Auch bei dieser vertraglichen Auseinandersetzung handelt es sich unter Berücksichtigung der genannten Umstände um eine solche, deren Klärung bei fortlaufendem Mietverhältnis der Klägerin nicht unzumutbar war.
Ein anderes Ergebnis im Rahmen der Beurteilung, ob eine Fortsetzung des Vertrages für die Klägerin unzumutbar im Sinne des § 543 Abs. 1 S. 1, 2 BGB war, folgt auch nicht aus der gebotenen Gesamtwürdigung aller Vertragsverletzungen und möglichen Kündigungsgründe sowie der beiderseitigen berechtigten Interessen der Parteien. Die Vertragsverletzungen wirken auch in ihrer Gesamtheit nicht so schwerwiegend, dass die Klägerin nicht mehr an den Mietvertag mit der Beklagten gebunden wäre und sich durch eine außerordentliche Kündigung vorzeitig von diesem lösen könnte. Ausschlaggebend ist dabei, dass die von ihr selbst zuerst ausgesprochene Kündigung vom 25.11.2013 nicht wirksam war, und insbesondere, dass sie vertragswidrig auf die Untermieter der Beklagten zu 1) einwirkte, damit diese nicht mehr auf ihre Untermietverträge an die Beklagte zu 1) zahlten sondern mit ihr selbst entsprechende Mietverträge abschlossen, was sie in der für sie durch die Vorgänge begründeten Situation auch taten. Denn selbst wenn die seitens der Klägerin ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 25.11.2013 wirksam gewesen wäre, hätte die Klägerin nicht auf die Untermieter in dieser Weise einwirken dürfen, sondern sie hätte ihre Ansprüche gegen die Beteiligten gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen müssen. Sie hätte lediglich von der Beklagten zu 1) die Herausgabe des Mietobjekts an sie verlangen können, auch soweit die Beklagte zu 1) die Mietsache untervermietet hatte. Ein unmittelbarer tatsächlicher Zugriff auf das Gelände war ihr weder gegenüber der Beklagten zu 1) noch gegenüber den Untermietern erlaubt, auch wenn sie dies schuldrechtlich von ihnen hätte fordern dürfen. Ihr Verhalten ist vielmehr als verbotene Eigenmacht gegenüber der Beklagten zu 1) anzusehen (§ 585 BGB).
Daraus folgt zugleich, dass die auf den zwischenzeitlich eingetretenen Zahlungsrückstand gestützte weitere außerordentliche Kündigung vom 8.7.2016 unwirksam war. Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob der Beklagten zu 1) diese Kündigungserklärung vor Eingang ihrer Zahlung von 22.303,32 € bei der Klägerin am 2.8.2016 zugegangen ist, indem die vormaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) den Erhalt des Schriftsatzes vom 8.7.2016 mit Empfangsbekenntnis vom 28.7.2016 bestätigten, nachdem sie eine Entgegennahme des an sie zuzustellenden Schriftsatzes gemäß ihrem Schriftsatz vom 20.7.2016 nebst nicht unterzeichnetem Empfangsbekenntnis zunächst noch verweigert hatten. Die Kündigung war auch an die Beklagte zu 1) selbst gerichtet, nicht an ihre vormaligen Prozessbevollmächtigten, die insoweit lediglich als Empfangsvertreter angesprochen waren.
Der Beklagten zu 1) stand zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung jedenfalls ihrerseits ein Anspruch gegen die Klägerin auf Überlassung des gesamten Mietobjekts zur unbeeinträchtigten Nutzung zu (§ 535 Abs. 1 BGB), welchen die Klägerin fortdauernd verletzte. Sie war daher berechtigt, selbst sämtliche Zahlungen im Wege der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts zu verweigern (§ 320 Abs. 1 BGB). Eine ausdrückliche Geltendmachung dieses Zurückbehaltungsrechts war nicht erforderlich, da es sich bei der Pflicht, der Beklagten zu 1) die Nutzung des Mietobjekts zu überlassen, um eine Hauptpflicht der Klägerin handelte. Darüber hinaus hatte die Klägerin wie oben dargelegt gerade unberechtigt auf die Untermieter der Beklagten zu 1) eingewirkt, damit diese die von ihnen geschuldeten Zahlungen nicht mehr an die Beklagte zu 1), sondern nunmehr an sie selbst leisteten. Damit hatte sie die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beklagten erheblich beeinträchtigt. Anderenfalls hätte die Beklagte zu 1) die der Klägerin geschuldeten Zahlungen bereits aus ihren Einnahmen aus den Untermietverträgen erbringen können.
Die mit Schriftsatz vom 24.3.2017 und nochmals mit Schriftsatz vom 30.5.2017 angekündigte Widerklage der Beklagten zu 1) ist nicht bei Gericht anhängig geworden, sondern war lediglich angekündigt. Die Formulierungen in den Schriftsätzen sind zwar nicht ganz eindeutig, die Erklärungen sind aber nach ihrem erkennbaren Sinn so auszulegen (entsprechend den §§ 133, 157 BGB). Auch Prozesserklärungen sind einer Auslegung zugänglich, welche grundsätzlich der Auslegung materiell-rechtlicher Erklärungen entspricht. Die Formulierung "kündigen wir die Erhebung der Widerklage zur mündlichen Verhandlung an und beantragen, die Berufungsklägerin zu verurteilen, ..." bezieht die Ankündigung nicht lediglich auf die Antragstellung, sondern bereits auf die "Erhebung" der Widerklage. Im Falle der Einreichung einer Klage wird üblicherweise formuliert: "... erhebe ich Klage und kündige an zu beantragen, ...", obwohl die Klage erst mit ihrer Zustellung erhoben ist, welche das Gericht veranlasst. Vor diesem Hintergrund wird die Ankündigung der Erhebung der Widerklage nunmehr lediglich als Ankündigung von deren Anhängigmachen verstanden, das letztlich nicht erfolgt ist. Dies gilt trotz der nachfolgenden missverständlichen Formulierung, es würden bereits Anträge gestellt. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte zu 1) die von ihr angekündigte Widerklage bereits im einzelnen begründet hat. Hieraus wurde lediglich bereits der Inhalt der angekündigten Widerklage für die Klägerin deutlich. Auch die Zustellung des Schriftsatzes an die übrigen Prozessbeteiligten von Anwalt zu Anwalt ändert an dieser Würdigung nichts, da der in diesem Rechtsstreit eingereichte Schriftsatz unabhängig von seinem Inhalt jedenfalls zuzustellen war. In der mündlichen Verhandlung vom 28.3.2017 wurde dies nicht differenziert im Hinblick auf die Frage erörtert, ob die Widerklage bereits anhängig ist, sondern allein im Hinblick auf die Frage, ob die Widerklageanträge in der mündlichen Verhandlung gestellt werden sollten, was nicht der Fall war. Im Schriftsatz vom 30.5.2017 hat die Beklagte zu 1) zunächst auf die "Ankündigung der Widerklage in der mündlichen Verhandlung vom 28.3.2017" verwiesen. Sodann hat sie klargestellt, der Schriftsatz solle "nicht der Einreichung einer eigenständigen Klage dienen, sondern der Vorbereitung und Ermöglichung der Erhebung der Widerklage". Die Erhebung der Widerklage wurde erneut "zur mündlichen Verhandlung angekündigt".
Die Klägerin hat die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels einschließlich der Kosten der Streithelferinnen zu tragen (§ 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519 f. ZPO
§§ 125, 22 UmwG
§§ 133, 157 BGB
§ 22 UmwG
§ 712 ZPO
§ 543 BGB
§ 529 ZPO
§ 232 BGB
§ 20 UmwG
§ 133 UmwG
§ 585 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 5430 Abs. 2 ZPO
§ 542 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 543 Abs. 1 BGB
§ 133 Abs. 2, 3 UmwG
§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 19 Abs. 3 UmwG
§ 94 Abs. 1 BGB
§ 95 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 S. 1, 2 BGB
§ 535 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2004, 1075
NJW-RR 2012, 429
NJW 1996, 1539
ZIP 2008, 1925
10 O 149/14
XI ZR 92/17