Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-30, Aktenzeichen 1 A 3005/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:0430.1A3005.05.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der im 00.00.0000 geborene Kläger stand als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Seit 1993 war er im Rang eines Hauptmanns als Offizier im Sanitätsamt der Bundeswehr eingesetzt und sollte dort bis zur geplanten Zurruhesetzung am 30. September 2001 verwendet werden. Wegen Dienstunfähigkeit wurde er jedoch bereits mit Ablauf des 31. Dezember 1999 vorzeitig in den Ruhestand versetzt.
Mit Schreiben vom 7. Februar 2001 beantragte der Kläger beim Personalamt der Bundeswehr schriftlich "gemäß § 51 Abs. 4 SG - ZdV 14/5, B 154 - eine Überprüfungsuntersuchung auf [seine] Dienstfähigkeit/Verwendungsfähigkeit". Als Grund seines Antrages gab er "ihm vorliegende Erkenntnisse" über seine Dienstfähigkeit an und "nicht zuletzt" die Nachteile aus der vorzeitigen Zurruhesetzung in versorgungsrechtlicher Hinsicht, über die er während des Verfahrens nicht aufgeklärt worden sei.
Das Personalamt der Bundeswehr (Personalamt) ordnete am 28. Februar 2001 gegenüber dem Kreiswehrersatzamt (KWEA) L. eine Überprüfungsuntersuchung an. Das KWEA, bei dem der Vorgang zunächst bis zum 1. Mai 2001 unbearbeitet blieb, setzte einen Untersuchungstermin fest. Die Untersuchung fand am 16. August 2001 statt. Deren Ergebnis wurde dem Personalamt und dem Kläger unter dem 25. September 2001 mitgeteilt. Der Beratende Arzt des Personalamtes erbat für seine Stellungnahme vom KWEA ergänzend die "veranlassten aktuellen militärfachlichen Untersuchungsergebnisse", die er unter dem 5. Oktober 2001 erhielt. Am 8. Oktober 2001 gab der Beratende Arzt seine abschließende Stellungnahme ab. Der Kläger sei wehrdienstfähig und mit Einschränkungen in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten verwendungsfähig.
Mit Bescheid vom 20. November 2001 lehnte es das Personalamt wegen entgegenstehender dienstlicher Gründe ab, den Kläger erneut in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu berufen. Zwar sei er aus ärztlicher Sicht für eine Verwendung als Sanitätsoffizier wieder dienstfähig geworden. Jedoch wäre er wegen Überschreitens der besonderen Altersgrenze für Hauptleute mit Ablauf des 31. Juli 2001 bzw. des 30. September 2001 ohnehin in den Ruhestand versetzt worden. Eine Weiterverwendung von Berufssoldaten über die besondere Altersgrenze hinaus sei von der Personalführung nicht beabsichtigt. Auch zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Untersuchung seiner Dienst- und Verwendungsfähigkeit wäre eine erneute Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht erfolgt, da aufgrund der zu geringen Dienstzeit bis zur Versetzung in den Ruhestand eine sinnvolle dienstliche Verwendung nicht realisierbar gewesen wäre.
Mit Schreiben vom 29. November 2001 macht der Kläger gegenüber dem Personalamt Schadensersatz geltend, weil die Überprüfungsuntersuchung schuldhaft verzögert worden sei. Bei ordnungsgemäßem Ablauf hätte seine Wehrdienstfähigkeit innerhalb eines Monats nach Antragstellung festgestellt und er noch vor Erreichen der besonderen Altersgrenze erneut in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen werden können. Durch den Verlust der damit verbundenen besoldungs- und versorgungsrechtlichen Vorteile sei ihm ein Schaden entstanden, den er ersetzt verlange.
Die Wehrbereichsverwaltung X. lehnte die Schadensersatzforderung mit Schreiben vom 22. März 2002 im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass der Antrag des Klägers vom Februar 2001 entsprechend dem üblichen Verfahrensgang und nicht verzögert behandelt worden sei. Die Untersuchung des Klägers auf seine Dienstfähigkeit habe nicht innerhalb eines Monats nach Eingang des Antrags durchgeführt werden können, weil die vollständigen Unterlagen des Klägers bereits mikroverfilmt gewesen seien und die Rückverfilmung erfahrungsgemäß sechs bis acht Wochen dauere. Auch die Wartezeiten auf die erforderlichen Untersuchungen des Klägers hätten dem üblichen zeitlichen Ablauf entsprochen. Letztendlich habe auch noch ein Befund eines den Kläger behandelnden Arztes angefordert werden müssen.
Der Kläger hat am 30. August 2002 Klage erhoben und sein Vorbringen zur schuldhaften Verzögerung der Überprüfungsuntersuchung wiederholt und vertieft.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihn wegen verzögerlicher Behandlung des Antrags auf erneute Berufung in das Soldatenverhältnis im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er spätestens zum 7. März 2001 erneut in das Berufssoldatenverhältnis berufen worden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat eine Verletzung der Fürsorgepflicht bestritten und ferner geltend gemacht, dass der Kläger im Februar 2001 nicht beantragt habe, ihn erneut in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu berufen. In einem Telefonat vom 25. Oktober 2001 habe er ausdrücklich erklärt, kein Interesse an der Wiedereinstellung zu haben. Dies sei ausschlaggebend dafür gewesen, ein entsprechendes dienstliches Interesse auf Wiedereinstellung zu verneinen.
Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe jedenfalls in gerichtlich nicht zu beanstandender Weise darauf abgestellt, dass einer erneuten Berufung des Klägers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten "zwingende dienstliche Gründe" im Sinne des § 51 Abs. 4 Satz 2 SG entgegengestanden hätten. Dieser Begriff sei nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar. Das ihr damit eingeräumte Organisationsermessen habe die Beklagte nicht überschritten. Schon die geringe Restdienstzeit zwischen dem frühestmöglichen Zeitpunkt der Wiederverwendung und dem Erreichen der für den Kläger geltenden besonderen Altersgrenze sei ein derart gewichtiger Umstand, dass er einen zwingenden dienstlichen Belang begründen könne. Hinzu sei gekommen, dass der Dienstposten des Klägers nach dem Ausscheiden des Klägers im Dezember 1999 nachbesetzt worden sei und der Kläger auf einer anderen Planstelle hätte verwendet werden müssen. Selbst wenn dies möglich gewesen sein sollte, würden die gegen die Verwendung sprechenden Gründe aus der geringen Restdienstzeit in noch viel stärkerem Maße zutreffen, zumal der Kläger nur eingeschränkt dienstfähig gewesen sei.
Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger unter Bezugnahme auf sein bisheriges Vorbringen geltend: Zu Unrecht hätten die Beklagte und das Verwaltungsgericht angenommen, dass seiner Wiedereinstellung zwingende dienstliche Gründe entgegengestanden hätten. Diese Frage könne nicht nur eingeschränkt überprüft werden, sondern unterliege der vollen gerichtlichen Prüfung. Personalwirtschaftliche Gründe hätten eine Wiedereinstellung nicht ausgeschlossen. Auch sei nicht davon auszugehen, dass er sich umfangreich hätte einarbeiten müssen. Abgesehen davon, dass er wieder auf dem ursprünglich inne gehabten Dienstposten ohne Einarbeitungszeit hätte verwendet werden können, habe er über drei Jahrzehnte berufliche Erfahrung hinter sich und nach kurzer Zeit auf einem entsprechenden Dienstposten eingesetzt werden können. Die Bundeswehr greife in erheblichem Umfang auf die Tätigkeit von Reservisten zurück, gerade um in besonderen Auslandseinsätzen entstehende Personallücken aufzufüllen. Wenn die Verwendung eines Reservisten für die Dauer von einem Monat sinnvoll sei, so könne in der Ablehnung der Wiederverwendung wegen einer verbleibenden Restdienstzeit von sechs Monaten kein zwingender dienstlicher Grund gesehen werden. Auch hätte die Beklagte dartun müssen, dass in der damaligen Zeit in der gesamten Bundeswehr kein für ihn geeigneter Dienstposten frei gewesen sei. Die Beklagte scheue sich auch sonst nicht, gestützt auf die Berufung auf zwingende dienstliche Erfordernisse, Versetzungen und Kommandierungen quer durch die Republik vorzunehmen. Bei der Beurteilung der Kosten sei zu berücksichtigen, dass er als Versorgungsempfänger Bezüge ohne Gegenleistung erhalte, während im Falle der Wiederverwendung den geringfügig höheren Dienstbezügen eine Arbeitsleistung gegenübergestanden hätte. Schließlich habe das Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass eine angemessene Beschäftigung in jedem Fall Vorrang vor der Dienstunfähigkeit habe. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass der Wiedereinstellung eines Ruhestandssoldaten nur Gründe von höchster Priorität entgegengehalten werden könnten. Die Stellungnahmen des Personalamtes der Bundeswehr gingen an der Sache vorbei. Es gehe nicht darum, ob die Wiedereinstellung ein geeignetes Mittel zur Deckung kurzfristigen Personalbedarfs des Dienstherrn sei, sondern darum, ob der Dienstherr jede Möglichkeit genutzt habe, den Soldaten, wenn auch kurzfristig, wieder zu verwenden.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinem Antrag erster Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht unter Bezugnahme auf eine ergänzende Stellungnahme des Personalamtes der Bundeswehr geltend: Es sei festzustellen, dass Wiederverwendungen, wie sie der Kläger verlange, in den letzten Jahren beim Personalamt der Bundeswehr nicht vorgekommen seien und diesbezüglich keine Gepflogenheiten vorhanden seien. Von Wiederberufungen strikt zu unterscheiden seien die Einberufungen zu Wehrübungen bzw. die Verwendung von aktiven Soldaten im Rahmen bereits bestehender Dienstverhältnisse. Derartige kurzfristige Verwendungen durch entsprechende Kommandierungen bei entsprechendem dienstlichem Bedarf seien in der Vergangenheit häufig vorgekommen und würden auch immer wieder vorkommen. Demgegenüber stelle die erneute Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten kein geeignetes Mittel dar, kurzfristigem Verwendungsbedarf des Dienstherrn Rechnung zu tragen. Die Wiederberufung solle aus Fürsorgegründen gegenüber dem Soldaten und aufgrund der Bedeutung der erneuten Berufung erst nach einer umfassenden Prüfung des Einzelfalles vorgenommen werden, bei der insbesondere auch eine entsprechend nachhaltige Verwendungsdauer des Soldaten unter Berücksichtigung der jeweiligen Personallage sowie eventuelle Verwendungseinschränkungen als Sachargumente einzubeziehen seien. Insofern sei die Entscheidung, den Kläger nicht erneut in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu berufen, zu Recht ergangen. Die Gründe dafür ergäben sich insbesondere aus den Stellungnahmen des Personalamtes vom 8. Januar 2002 und vom 17. Januar 2005.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten (8 Hefte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
Die mit der Berufung weiterverfolgte allgemeine Leistungsklage ist statthaft und auch sonst zulässig. Das Begehren des Klägers, wie es sich in sachgerechter Würdigung seines Vortrags dem Klageantrag entnehmen lässt, ist darauf gerichtet, die vermögensrechtlichen Nachteile auszugleichen, die der Kläger meint erlitten zu haben, weil die Beklagte es unterlassen hat, ihn rechtzeitig vor dem 30. September 2001 in das Soldatenverhältnis zu berufen. So macht er zum Gegenstand seines Schadensersatzverlangens zum Einen die Differenz zwischen den in dem Zeitraum vom 7. März 2001 - die Unwägbarkeiten bei der Bestimmung dieses zeitlichen Beginns hintangestellt - bis zum 30. September 2001 erhaltenen Versorgungsbezügen und der Besoldung, die ihm im Fall der Wiederberufung in diesem Zeitraum zugestanden hätte. Zum Anderen will er für die Zeit ab dem 30. September 2001 - zeitlich unbegrenzt - versorgungsrechtlich so gestellt werden, als sei er mit Ablauf dieses Tages wegen des Erreichens der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand getreten. Es ging dem Kläger also zu keiner Zeit darum, bis zum Erreichen der allgemeinen Altergrenze (seinerzeit die Vollendung des 60. Lebensjahres) reaktiviert zu werden, obwohl diese Altersgrenze den maßgeblichen zeitlichen Horizont der Reaktivierung darstellte. Vielmehr wollte der Kläger aus noch darzulegenden Gründen in Übereinstimmung mit den Gepflogenheiten bei der Bundeswehr lediglich bis zum Erreichen der für ihn geltenden besonderen Altersgrenze (der Vollendung des 53. Lebensjahres) bzw. der regulär vorgesehenen Zurruhesetzung mit Ablauf des 30. September 2001 Dienst leisten, wie sein Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat. Unschädlich ist im Übrigen, dass der Antrag erster Instanz Sachverhaltselemente enthält und die Bezugnahme auf einen zwischen den Parteien streitigen Umstand, nämlich die Frage, ob die Reaktivierung überhaupt beantragt worden ist. Der Senat hat davon abgesehen, eine klarstellende Korrektur des Klageantrags anzuregen; denn die Klage hätte auch mit einem formal einwandfrei gefassten Antrag keinen Erfolg haben können.
Mit dem so zu verstehenden Begehren ist die Klage nicht begründet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf den geltend gemachten Schadensersatz wegen unterlassener Wiederberufung in das Soldatenverhältnis zu.
Ein Soldat kann - wie ein Beamter oder Richter - gestützt auf das Dienstverhältnis von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr ihm gegenüber obliegende Pflichten - sei es die Fürsorgepflicht oder seien es selbstständig geregelte andere Pflichten - schuldhaft verletzt hat und der Soldat es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 = DÖD 2006, 89 = RiA 2006, 77 m.w.N.; Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46; aus der Senatsrechtsprechung etwa Urteile vom 7. Juli 2004 - 1 A 512/02 -, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1 Nr. 117 = PersV 2005, 395, und vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01 -, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1 Nr. 112.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Es fehlt an einem Verhalten der Beklagten, das für die Nichtbeseitigung der vom Kläger beklagten besoldungs- und (vor allem) versorgungsrechtlichen Nachteile ursächlich geworden ist. Das vom Kläger im Antrag vom 7. Februar 2001 artikulierte Ziel bestand ausschließlich darin, nach Erreichen der für ihn geltenden besonderen Altersgrenze für Hauptleute, die in § 45 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten in der seit dem 24. Dezember 2000 geltenden Fassung (Soldatengesetz - SG a.F.),
vgl. Bekanntmachung der Neufassung des Soldatengesetzes vom 14. Februar 2001, BGBl. I S. 232, ber. S. 478,
auf die Vollendung des 53. Lebensjahres festgelegt war, "regulär" entlassen zu werden, um dadurch die günstige versorgungsrechtliche Stellung von Soldaten zu erlangen, "die nach den Vorschriften des Soldatengesetzes wegen Überschreitens der für sie unterhalb des 60. Lebensjahres festgesetzten besonderen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt" worden sind (vgl. dazu § 26 Abs. 2 bis 4 des Gesetzes über die Versorgung für die ehemaligen Soldaten der Bundeswehr und ihre Hinterbliebenen - SVG). Da eine solche Zurruhesetzung nur über eine vorhergehende Reaktivierung erreichbar war, hat der Kläger diese - sinngemäß - beantragt. Überdies hat er den Antrag vom 7. Februar 2001 mit diesem Antragsziel gegenüber dem maßgeblichen Bediensteten der Beklagten mündlich erläutert, und entsprechend ist der Antrag von der Beklagten auch verstanden worden. Unbeachtlich ist, dass die Beklagte im Klageverfahren und - noch verstärkt - im Berufungsverfahren versucht hat, die Tatsache einer erfolgten Antragstellung in Abrede zu stellen. Der Verfahrensablauf, wie er sich dem Verwaltungsvorgang entnehmen lässt, offenbart in ausreichender Deutlichkeit, dass im Zeitpunkt des Verwaltungsverfahrens auch die Beklagte davon ausging, dass der Kläger seine Reaktivierung - mit der notwendigen Vorstufe der ärztlichen Untersuchung der Dienstfähigkeit - betrieb. Nicht zuletzt hat auch die Beklagte in dieser Konsequenz mit Bescheid vom 20. November 2001 - ablehnend - über die Reaktivierung des Klägers entschieden.
Hiervon ausgehend ist das Verhalten der Beklagten in Bescheidung des Antrags des Klägers nicht kausal für den von ihm behaupteten Schaden geworden. Der Kläger sieht die Schadensursache ausschließlich in einer - wie es im Klageantrag heißt - "verzögerlichen Behandlung des Antrags auf erneute Berufung in das Soldatenverhältnis". Das von ihm verfolgte Ziel wäre jedoch selbst bei vordringlicher Behandlung und der verlangten Bescheidung zum 7. März 2001 nicht erreicht worden; denn die Beklagte hätte den Reaktivierungsantrag zu dieser Zeit mit der im Bescheid vom 20. November 2001 gegebenen Begründung rechtlich fehlerfrei ablehnen können und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch abgelehnt. Der zögerliche Verlauf des Reaktivierungsverfahrens hatte hiernach keinen Einfluss auf das Unterbleiben der Wiederberufung. Das ergibt sich aus Folgendem:
Die der Sache nach den Bescheid vom 20. November 2001 tragende Erwägung - mag sie auch nicht ausdrücklich mit Bezug auf § 51 Abs. 4 Satz 2 SG erfolgt sein -, einer nur kurzzeitigen Wiederverwendung (nämlich für wenige Monate bis zum 30. September 2001) stünden zwingende dienstliche Gründe entgegen, ist vor dem Hintergrund der konkreten Fallumstände im Ergebnis nicht zu beanstanden. Mit einer Reaktivierung (nur) bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze verfolgte der Kläger einen Anspruch, der ihm nach den maßgeblichen Rechtsgrundlagen nicht zustand. § 51 Abs. 4 Satz 2 SG a.F. gewährte einen - die Befugnis des Satzes 1 zur Reaktivierung von Amts wegen aus Spezialitätsgründen überlagernden - Anspruch des vorzeitig in den Ruhestand versetzten Soldaten auf erneute Berufung, den dieser durch einen Antrag geltend machen konnte. Lagen die gesetzlichen Voraussetzungen vor - was hier, wie unten zu erörtern, jedenfalls für die Zeit ab dem 20. November 2001 der Fall war -, so war der Dienstherr zur Wiederberufung verpflichtet ("so ist diesem Antrag stattzugeben"), ohne dass ihm ein irgendwie gearteter weiterer Entscheidungsspielraum verblieb. Dieser Anspruch war jedoch auf eine Wiederberufung bis zum Erreichen der allgemeinen Altersgrenze für die Berufssoldaten gerichtet, die in § 45 Abs. 1 SG a.F. (bis zum 1. Januar 2002) auf das vollendete 60. Lebensjahr festgelegt war. Die besonderen Altersgrenzen des § 45 Abs. 2 SG a.F. greifen nach dem klaren Wortlaut des § 51 Abs. 4 SG a.F. (ebenso nach der derzeitigen Fassung) für die Fälle der Wiederberufung von Berufssoldaten nicht. Für maßgeblich erklärt war dort allein die allgemeine Altersgrenze, obwohl dem Gesetzgeber die von ihm selbst bestimmten besonderen Altersgrenzen (selbstverständlich) bekannt waren. Hätte mithin das Erreichen der besonderen Altersgrenzen den Wiederverwendungsanspruch ausschließen sollen, so hätte der Gesetzgeber diese zeitlichen Grenzen ohne weiteres in den Gesetzestext mit einem Hinweis auf § 45 Abs. 2 SG a.F. aufnehmen können. Dass dies nicht geschehen ist, erklärt sich daraus, dass die besonderen Altersgrenzen keineswegs dazu zwingen, einen Soldaten in den Ruhestand zu versetzen, sondern lediglich generelle Möglichkeiten zur Abkürzung der Dienstzeit eröffnen und damit eine bedarfsorientierte Steuerung des Personalstandes entsprechend den konkreten dienstlichen Verhältnissen erlauben. Denn nach § 44 Abs. 2 SG a.F. "konnte" ein Berufssoldat in den Ruhestand versetzt werden, wenn er die jeweilige besondere Altersgrenze überschritten hatte; sollte eine Zurruhesetzung erfolgen, so war das Dienstverhältnis bei Vorliegen eines dienstlichen Interesses auf Antrag (jedenfalls für zwei Jahre) fortzusetzen. Daraus ist ersichtlich, dass die allgemeine Altersgrenze die grundsätzlich geltende Regelung auch für die in § 45 Abs. 2 Nrn. 1 bis 6 SG a.F. genannten Soldaten blieb. Die Reaktivierungsvorschriften in § 51 Abs. 4 SG a.F. knüpfen an diese Rechtslage an. In der Sache erklärlich ist dies dadurch, dass das Soldatengesetz erkennbar voraussetzt, dass kurze Verwendungszeiten generell möglich sind und auch in solchen Fällen ein Anspruch gegeben sein kann. Ansonsten hätte es der besonderen Altersgrenze des § 45 Abs. 2 SG a.F. ausdrücklich Bedeutung beigemessen oder eine zeitliche Grenze für die Wiederberufung gesetzt, wie dies etwa in § 48 Abs. 3 Satz 2 LBG NRW geschehen ist, wonach ein Reaktivierungsantrag nur bis spätestens zwei Jahre vor Erreichen der Altersgrenze gestellt werden kann. Eine derartige Regelung ist mit Blick auf die besonderen Verhältnisse der Bundeswehr jedoch nicht getroffen. Diese Sicht wird erkennbar in der Dienstvorschrift ZDv 14/5 B 154 geteilt, wo durchweg ausschließlich auf die allgemeine Altersgrenze abgestellt ist, und sie klingt auch im Schriftsatz der Beklagten vom 28. Februar 2005 an.
Hieraus folgt, dass der Kläger seine Reaktivierung nicht zeitlich befristet bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze beanspruchen konnte. Sein gebundener Anspruch auf Reaktivierung ist einer gewillkürten Beschränkung nicht zugänglich. Seine Durchsetzung hätte vielmehr zur Folge gehabt, dass der Kläger bis zum Erreichen der allgemeinen Altersgrenze Dienst hätte leisten müssen. Wäre seinem Begehren stattgegeben worden, wäre er auch noch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aktiver Soldat; die allgemeine Altersgrenze erreicht er erst im Juli 2008 - also knapp 7 ½ Jahre nach der Antragstellung. Ein solches Begehren wäre dem Einwand einer nur kurzfristigen und nicht sinnvollen Verwendungsdauer nicht ausgesetzt gewesen; dieses Begehren hat der Kläger aber nicht verfolgt. Sein Verlangen nach kurzfristiger Reaktivierung zum Zwecke der bloßen versorgungsrechtlichen Besserstellung liegt hingegen nicht im Blickfeld der Reaktivierungsvorschriften. Solchermaßen verfolgte Interessen sind rechtlich nicht geschützt; ihre Liquidierung im Schadensersatzprozess verbietet sich.
Die Beklagte hätte deshalb den Antrag allein wegen seiner erkennbaren zeitlichen Begrenzung ablehnen dürfen, ohne dafür eine weitere Begründung bemühen zu müssen. Abgesehen davon wäre es selbst unter Zugrundelegung einer Berechtigung, die Wiederverwendung zeitlich begrenzt zu beantragen und zu bewilligen, nicht fehlerhaft gewesen, dem Begehren mit maßgeblichem Gewicht im Sinne "zwingender" dienstlicher Gründe entgegenzusetzen, dass der Kläger eine sehr geringe Verwendungsdauer mit dem bloßen Ziel einer versorgungsrechtlichen Besserstellung erstrebte. Zwar kennzeichnet der gesetzliche Begriff der "zwingenden dienstlichen Gründe" nach der Rechtsprechung und der einschlägigen juristischen Literatur
- vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 21.03 -, BVerwGE 120, 282 zum Begriff der "dringenden dienstlichen Belange"; Senatsurteil vom 17. Februar 2005 - 1 A 3893/03 -, NWVBl. 2005, 375 (nachfolgend bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 - 2 C 23.05 -, ZBR 2006, 349) zu zwingenden dienstlichen Gründe im Sinne von § 6c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LRiG NRW, § 76c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 DRiG, und Urteil vom 10. November 2006 - 1 A 777/05 - (= Juris Rn. 35 zu § 48 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW); Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Bd. 2, § 48 Rn. 28 (zum nordrhein-westfälischen Beamtenrecht); GKÖD, BBG § 45 Rn. 10 -
die höchste Prioritätsstufe, müssen daher die mit "zwingend" bezeichneten dienstlichen Gründe jedenfalls im Regelfall von so erheblichem Gewicht sein, dass die gesetzlich gewollte Wiederverwendung eines Berufssoldaten schlechthin nicht möglich ist. Jedoch ist es in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten ohne weiteres gerechtfertigt, den mit einer Wiederberufung verbundenen Verwaltungsaufwand dem dienstlichen Nutzen der Verwendung gegenüberzustellen und ein krasses Missverhältnis, wie es im vorliegenden Fall fraglos - und vom Kläger nicht infrage gestellt - aufgrund der geringen - gewollten - Restdienstzeit gegeben war, als zwingenden dienstlichen Ausschlussgrund zur Geltung zu bringen.
Da dieser für die Beklagte entscheidungserhebliche Umstand von vornherein, also bereits bei Antragstellung im Februar 2001, erkennbar war und dem Begehren auf erneute Berufung - unabhängig vom Vorliegen eines positiven ärztlichen Untersuchungsergebnisses - als anspruchsvernichtende Einwendung hätte entgegengehalten werden dürfen, kommt der zögerlichen Feststellung der Verwendungsfähigkeit und dem Zeitpunkt der Entscheidung erst nach Erreichen der besonderen Altersgrenze keine ursächliche Bedeutung zu. Das gilt selbst dann, wenn man einen gesetzlichen Wiederberufungsanspruch des Klägers für eine begrenzte Zeit bejahen würde. In diesem Sinne ist der Kläger - wenn auch unter ausdrücklicher Heranziehung von nur § 51 Abs. 4 Satz 1 SG - im Ergebnis zutreffend im Bescheid vom 20. November 2001 beschieden worden.
Selbst wenn die Beklagte den Antrag des Klägers zu Unrecht unter Berufung auf zwingende dienstliche Gründe abgelehnt hätte, würde es am Verschulden der Beklagten fehlen. Hat sich an die behördliche Maßnahme ein gerichtliches Verfahren angeschlossen, so gilt in diesem Zusammenhang: Wird die Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus jedenfalls nicht automatisch ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten hergeleitet werden. Ein solcher Verstoß ist namentlich dann zu verneinen, wenn der Amtsinhaber die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat, die den ggfls. einschlägigen methodischen Regeln entspricht und die deswegen im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Eine auf diesem Wege als zutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich namentlich dann als vertretbar dar, wenn die Rechtslage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17. August 2005
- 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99, m. w. N.
Wird die behördliche Rechtsauffassung - und sei es dabei ggf. auch nur in erster Instanz - gerichtlich bestätigt, so kann der sog. „Kollegialgerichtsregel" Bedeutung zukommen. Danach kann ein Verschulden des verantwortlichen Amtsinhabers entfallen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig gebilligt hat. Der Kollegialgerichtsregel liegt die Erwartung zugrunde, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O., und vom 21. September 2000 - 2 C 5.99 -, Buchholz 237.1 Art. 86 BayLBG Nr. 10; ferner BGH, z. B. Urteil vom 16. Oktober 1997 - III ZR 23/96 -, NJW 1998, 751; hieran anschließend die Senatsrechtsprechung, vgl. Urteil vom 26. März 2007 - 1 A 2117/05 -.
Die Kollegialgerichtsregel gilt indes nicht uneingeschränkt. An der inneren Rechtfertigung für ihre Anwendung fehlt es etwa dann, wenn grundlegende Maßnahmen oberster Dienststellen in Rede stehen, die durch Auswertung allen einschlägigen Materials und erschöpfende Abwägung aller Gesichtspunkte vorbereitet werden. Auch greift die Kollegialgerichtsregel nicht aufgrund gerichtlicher Entscheidungen ein, denen nur eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage zugrunde liegt. Im Übrigen hängt die Anwendung der Kollegialgerichtsregel im Einzelfall nach ihrem Sinn und Zweck davon ab, ob die gerichtliche Entscheidung, die eine behördliche Maßnahme als rechtmäßig gebilligt hat, ihrerseits auf einer umfassenden und sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage beruht. Daran fehlt es in tatsächlicher Hinsicht, wenn das Kollegialgericht seiner rechtlichen Würdigung einen unzureichenden Sachverhalt zugrunde gelegt oder den festgestellten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat. In rechtlicher Hinsicht sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Regel nicht gegeben, wenn das Kollegialgericht bereits in seinem rechtlichen Ausgangspunkt von einer verfehlten Betrachtungsweise ausgegangen ist oder wesentliche rechtliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a. a. O., und vom 21. September 2000 - 2 C 5.99 -, a. a. O.; BGH, Urteile vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 -, DVBl. 2005, 312, und vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 -, NJW 2002, 1265; zu Einschränkungen der Kollegialgerichtsregel allgemein auch VGH Baden- Württemberg, Beschluss vom 7. August 1998 - 4 S 1836/96 -, RiA 1999, 207.
Gemessen an diesen Grundsätzen wäre vorliegend ein Verschulden der für die Beklagte handelnden Amtsinhaber in Anwendung der Kollegialgerichtsregel zu verneinen. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil das Vorliegen zwingender dienstlicher Gründe bejaht. Diese Würdigung beruhte auf einer jedenfalls im Ergebnis ohne weiteres vertretbaren Rechtsauffassung zum Vorliegen zwingender dienstlicher Gründe und zum entsprechenden Verständnis des ablehnenden Bescheides vom 20. November 2001 als einer zumindest auch auf § 51 Abs. 4 Satz 2 SG gestützten Entscheidung. Ein engeres Verständnis des zwingenden dienstlichen Grundes, wie er mit dem Urteil des Senats vom 10. November 2006 - 1 A 777/05 - (Juris) entwickelt worden ist, macht die - ohnehin zeitlich davor liegende - Entscheidung des Verwaltungsgerichts noch nicht unvertretbar. Anhaltspunkte dafür, dass dem Verwaltungsgericht Fehler bei der Ermittlung oder Bewertung des Sachverhalts unterlaufen wären, bestehen nicht. Die Kollegialgerichtsregel ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil eine grundlegende Maßnahme einer obersten Dienstbehörde in Rede stehen würde. Dieser Annahme steht bereits entgegen, dass mit der Entscheidung über das Reaktivierungsbegehren des Klägers keine „grundlegende Maßnahme" getroffen worden ist. Auch ist weder erkennbar, dass diese Entscheidung durch Auswertung allen einschlägigen Materials und erschöpfende Abwägung aller Gesichtspunkte vorbereitet worden wäre noch dass es einer solchen Vorgehensweise im konkreten Einzelfall bedurft hätte.
Unabhängig davon, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch bereits deswegen nicht zusteht, weil es an einem (schadens)ursächlichen pflichtwidrigen Verhalten der Beklagten fehlt, steht seinem Anspruch - eine solche Pflichtwidrigkeit unterstellt - auch entgegen, dass der Kläger gegen den Bescheid vom 20. November 2001 keinen (Primär)Rechtsschutz in Anspruch genommen hat (§ 839 Abs. 3 BGB analog). Läge in der ablehnenden Bescheidung eines - wie oben dargelegt - zeitlich unbeschränkten Reaktivierungsantrags eine Pflichtverletzung, hätte der Kläger dies primär einer gerichtlichen Überprüfung zuführen müssen. Diesem Begehren wäre nach den vorstehenden Ausführungen aller Voraussicht nach Erfolg beschieden gewesen, weil ausreichende Gründe, die eine Reaktivierung des Klägers bis zur allgemeinen Altersgrenze ausgeschlossen hätten, weder von der Beklagten bezeichnet noch sonst ersichtlich sind. Dass es der Kläger unterlassen hat, diesen zur Schadensabwehr geeigneten Rechtsschutz (eine Beschäftigung bis zur allgemeinen Altersgrenze hätte dieselben besoldungs- und versorgungsrechtlichen Konsequenzen, wie sie der Kläger erstrebt) in Anspruch zu nehmen, ist als fahrlässig zu bewerten. Der Kläger mag zwar in der unzutreffenden Rechtsauffassung befangen gewesen sein, eine Reaktivierung nach Ablauf des 30. September 2001 komme nicht mehr in Betracht. Jedoch war nicht dies für das Unterlassen weiterer Rechtsverfolgung auf Reaktivierung ursächlich, sondern der unabhängig hiervon fehlende Wille des Klägers, über die besondere Altersgrenze hinaus Dienst zu tun. Dem Kläger ging es nämlich gerade darum, allein durch eine - möglichst unmittelbar nach der Reaktivierung von der Beklagten gesondert auszusprechende, aber tatsächlich zu keinem Zeitpunkt erfolgte - Zurruhesetzung im Zeitpunkt der besonderen Altersgrenze gemäß § 26 Abs. 3 SVG ein Ruhegehalt zu erreichen, das demjenigen bei Erreichen der allgemeinen Altersgrenze (im Wesentlichen) entsprach. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger trotz anwaltlicher Beratung, die er in der offenen Anfechtungsfrist eingeholt hat, die aus dem Bescheid vom 20. November 2001 ersichtliche Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung nicht aufgegriffen. Die Beklagte hatte dort ausdrücklich ausgeführt, von der erneuten Berufung des Klägers in das Dienstverhältnis werde "Abstand genommen", weil eine "Weiterverwendung von Berufssoldaten über die besondere Altersgrenze hinaus von der Personalführung zur Zeit nicht beabsichtigt" sei.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind, § 132 Abs. 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO
§ 51 Abs. 4 SG
§ 51 Abs. 4 Satz 2 SG
§ 45 Abs. 1 SG
§ 45 Abs. 2 SG
§ 44 Abs. 2 SG
§ 45 Abs. 2 Nrn. 1 bis 6 SG
§ 48 Abs. 3 Satz 2 LBG NRW
§ 6c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LRiG
§ 76c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 DRiG
§ 48 Abs. 3 Satz 1
LBG NRW
§ 51 Abs. 4 Satz 1 SG
§ 51 Abs. 4
Satz 2 SG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 26 Abs. 3 SVG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 86 BayLBG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 124, 99
RiA 2006, 77
BVerwGE 120, 282
NJW 1998, 751
NJW 2002,
1265
RiA 1999, 207
2 C 37.04
2 C 38.95
1 A
512/02
1 A 1721/01
2 C 21.03
1
A 3893/03
2 C 23.05
1 A 777/05
2 C 5.99
III ZR 23/96
1 A 2117/05
III ZR
347/03
III ZR 103/01
4 S 1836/96
1
A 777/05