Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-23, Aktenzeichen 39 L 390/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0823.39L390.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zum 25. August 2023, 12 Uhr, unter Einbeziehung der Antragstellerin zu 1 und 17 weiterer Bewerberkinder, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, sowie zweier fiktiver Zwillingspaare ein fiktives Losverfahren mit insgesamt 210 Bewerbern durchzuführen und zwischen den Teilnehmern eine Rangfolge zu ermitteln. Wird eines der fiktiven Zwillingskinder gezogen, so erhält das dazugehörige fiktive Zwillingskind den nächsten Rangplatz.
Erreicht die Antragstellerin zu 1 einen der Rangplätze 1 bis 25, wird der Antragsgegner verpflichtet, sie vorläufig zum Schuljahr 2023/24 in die Jahrgangsstufe 7 der Heinz-Brandt-Schule aufzunehmen. Werden mehr als 11 der Bewerberkinder, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, auf die Rangplätze 1 bis 25 gelost, gilt dies nur, wenn die Antragstellerin zu 1 unter diesen einen der ersten 11 Plätze einnimmt.
Das Losverfahren ist vom Antragsgegner zu dokumentieren.
Im Übrigen wird der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu 9/10 und der Antragsgegner zu 1/10.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Heinz-Brandt-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass das Auswahlverfahren an der Heinz-Brandt-Schule Verfahrensfehler aufweist und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind.
Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.
I. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.
1. Die durch den Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität für die Heinz-Brandt-Schule ist nicht zu beanstanden.
Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Heinz-Brandt-Schule, bei der es sich um eine Integrierte Sekundarschule handelt, Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 vier 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht entgegen dem sinngemäßen Vorbringen der Antragsteller nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 26 =) 104 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 316 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter die Antragstellerin zu 1.
a) Ohne Erfolg beanstanden die Antragsteller pauschal, dass der Anmeldebogen bei mehreren Bewerberkindern nur von jeweils einem Elternteil unterzeichnet worden sei.
Nach der Rechtsprechung der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg kann ein Elternteil regelmäßig auch allein einen wirksamen Aufnahmeantrag für sein Kind stellen. Denn gemäß § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG wird – wenn beide Eltern personensorgeberechtigt sind – vermutet, dass jeder Elternteil auch für den anderen handelt. Diese Vermutung gilt auch für die Anmeldung an der weiterführenden Schule (Beschluss der Kammer vom 17. August 2022 – VG 39 L 250/22, juris, Rn. 18 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2022 – OVG 3 S 65/22 – juris, Rn. 15; Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris, Rn. 8; Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – juris, Rn. 6; Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 8; Beschluss vom 9. Oktober 2020 – OVG 3 S 88/20 – juris, Rn. 2 ff.).
b) Die Anmeldung des Kindes Nr. 251 erfolgte durch eine Familienhelferin unter Vorlage einer Vollmacht der Arbeiterwohlfahrt Berlin e.V., dem die Vormundschaft für das Kind ausweislich der ebenfalls vorgelegten Bescheinigung des Amtsgerichts Pankow/Weißensee übertragen worden war. Dass die Vollmacht nicht von dem Vorstand des Vereins unterzeichnet wurde, sondern von der Mitarbeiterin, der sich der Verein ersichtlich bei der Führung der Vormundschaft im Sinne des § 1791a Abs. 3 BGB bedient, ist nicht zu beanstanden. Die Unterzeichnerin der Vollmacht ist sowohl im Anmeldebogen wie auch in der Förderprognose als Vormund genannt.
c) Ohne Erfolg rügen die Antragsteller auch die Wirksamkeit der Anmeldung der Bewerberkinder mit lfd. Nr. 285, 305 und 306. Es bestehen schon keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Angabe der Erstwunschschule jeweils nach Abgabe der Anmeldebögen geändert wurde, weil sich auf den Anmeldebögen in dem Feld „Stempel der Erstwunschschule“ jeweils nur der Stempel der Heinz-Brandt-Schule befindet. Wären die Bewerberkinder zunächst mit einem anderen Erstwunsch angemeldet worden, hätte die Anmeldung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO bei dieser Schule erfolgen und der Anmeldebogen diesen Stempel und eine entsprechende Änderung aufweisen müssen. Im Übrigen deutet allein die Tatsache, dass Änderungen auf dem Anmeldebogen vorgenommen wurden, nicht auf eine Manipulation hin. Denn da für jedes Kind von der Grundschule nur ein einziges, mit dem Hologramm beklebtes Anmeldeformular ausgegeben und den Erziehungsberechtigten zugeleitet wird, sind diese praktisch gezwungen, etwaige Änderungen ihrer Prioritäten auf dem Originalvordruck vorzunehmen.
d) Schließlich ist auch die Anmeldung des Bewerberkindes Nr. 307 auf einem als Zweitausfertigung gekennzeichneten Anmeldeformular wirksam. Das Formular stellt keine bloße Kopie dar, denn es enthält das erforderliche Hologramm und Stempel und Unterschriften der Erstwunschschule. Aus welchen Gründen die Zweitausfertigung des Formulars erteilt wurde, braucht nicht weiter aufgeklärt zu werden, weil sich das betreffende Bewerberkind nach Angaben des Antragsgegners ausschließlich an der Heinz-Brandt-Schule mit Erstwunsch angemeldet hat und der Verdacht einer unzulässigen Doppelanmeldung ausgeräumt worden ist.
3. Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Hierfür galten die folgenden rechtlichen Vorgaben.
Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
§ 56 Abs. 6 SchulG ist entgegen der Auffassung der Antragssteller nicht verfassungswidrig (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2022 – OVG 3 S 65/22 – juris, Rn. 4 ff.).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Heinz-Brandt-Schule zum Schuljahr 2023/24 wurden die rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.
a) Es wurden 16 von 41 Kindern mit festgestelltem und im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder), die sich mit Erstwunsch an der Heinz-Brandt-Schule angemeldet hatten, vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist. Für sämtliche Kinder liegen Förderbescheide vor, nachdem der Antragsgegner die Förderbescheide für die Bewerberkinder Nr. 17 und 28 nachgereicht hat. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass an der Heinz-Brandt-Schule die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung der Integrationskinder nicht vorhanden seien.
Nach Auffassung der Kammer können sich Antragsteller ohne sonderpädagogischen Förderbedarf auf mögliche Fehler im hier ausweislich des Auswahlvermerks durchgeführten Verfahren nach § 39 Nr. 11 SchulG i.V.m. § 33 Abs. 4 Sopäd-VO nicht berufen, da sie an diesem nicht teilgenommen haben. Dies hat die Kammer bereits für Konstellationen entschieden, in denen Integrationskinder an der Zweit- oder Drittwunschschule aufgenommen wurden, nachdem sie fehlerhaft an der Erstwunschschule abgelehnt wurden (vgl. den Beschluss der Kammer vom 12. August 2022 – 39 L 235/22 – Rn. 14, sowie den Beschluss der vormals zuständigen 14. Kammer vom 30. Juli 2019 – 14 L 249.19 – Rn. 16-17, jeweils juris). Nichts anderes kann für Fehler im vorgelagerten Aufnahmeverfahren von Integrationskindern bei Übernachfrage unter Erstwunschbewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf gelten. Nach § 33 Abs. 4 Satz 1 [vor Nr. 1] Sopäd-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde über die Aufnahme von Bewerberkindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, wenn die Zahl der Anmeldungen von gemäß Absatz 1 grundsätzlich aufnahmefähigen Schülerinnen und Schülern für eine als Erstwunsch benannte Schule die nach § 20 Abs. 1 Satz 2 zulässige Höchstgrenze je Klasse überschreitet. So liegt der Fall hier. Ausweislich des Auswahlprotokolls bewarben sich 41 Integrationskinder mit Erstwunsch für die Heinz-Brandt-Schule. Es bestand nach § 20 Abs. 1 Satz 2 SopädVO Kapazität für lediglich 16 Integrationskinder. Das somit durchzuführende Auswahlverfahren schützt ersichtlich die Rechte und Interessen der Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sowie das öffentliche Interesse an deren Integration sowie Förderung an einer möglichst geeigneten Schule. Es ist hingegen nicht dazu bestimmt, andere Schülerinnen und Schüler vor der Konkurrenz durch Bewerberinnen und Bewerber mit sonderpädagogischem Förderbedarf zu bewahren. Insoweit gilt gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1, § 39 Nr. 11 SchulG in Verbindung mit § 20 Abs. 1 Satz 2, § 33 Abs. 3 SopädVO vielmehr, dass mit der vorrangigen Aufnahme von bis zu vier Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf pro Klasse zu rechnen ist.
b) Damit bildeten die zur Verfügung stehenden 88 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 8 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 53 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 27 (30 Prozent) dem Loskontingent zu.
c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.
d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde an der Heinz-Brandt-Schule das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz des dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden. Die Vergabe der Plätze nach dem Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose ist entgegen der Ansicht der Antragsteller nicht verfassungswidrig (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – juris, Rn. 10 f.).
Es wurden im Kriterienkontingent zunächst die 49 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,5 aufgenommen. Die restlichen (53 – 49 =) 4 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter 17 Kindern mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,6 verlost (so genanntes kleines Losverfahren).
Die Aufnahme des Bewerberkindes Nr. 243 mit der Note 1,3 ist nicht zu beanstanden. Die zunächst nicht erteilten Noten in den Fächern Musik und Kunst hat die Grundschule auf Nachfrage der Heinz-Brandt-Schule nachgereicht, ohne dass sich an der Durchschnittsnote der Förderprognose Änderungen ergeben hätten. Bei der K… handelt es sich nach dem Schulverzeichnis des Landes Berlin (https://www.bildung.berlin.de/Schulverzeichnis) um eine staatlich anerkannte Ersatzschule, die gemäß § 100 Abs. 1 Satz 2 SchulG das Recht hat, Abschlüsse und Zeugnisse zu erteilen, die die gleiche Berechtigung verleihen wie die der öffentlichen Schulen.
Die Schule hat allerdings verfahrensfehlerhaft wegen eines Übertragungsfehlers auf dem Anmeldebogen das Bewerberkind mit der Nr. 94 mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,5 berücksichtigt, obwohl das Bewerberkind tatsächlich nur einen Durchschnitt von 1,6 erreicht hat.
Die fehlerhafte Berücksichtigung dieses Kindes hat zwar zur Konsequenz, dass das kleine Losverfahren gemäß § 6 Abs. 5 Satz 4, 1. Var. Sek I-VO innerhalb des Kriterienkontingents fehlerhaft durchgeführt worden ist. Denn bei rechtmäßiger Verfahrensweise hätte der Antragsgegner nicht 49, sondern nur 48 Kinder mit einer Durchschnittsnote von bis zu 1,5 unmittelbar im Kriterienkontingent aufgenommen und folglich 5 (statt 4) Plätze im kleinen Losverfahren unter 18 (statt 17) Bewerbern verlosen müssen, wobei das Bewerberkind mit der Nr. 94 mit der Durchschnittsnote 1,6 ebenfalls am Losverfahren zu beteiligen gewesen wäre. Auf die Aufnahmechancen der Antragstellerin zu 1 hat sich dieser Fehler aber weder unmittelbar noch mittelbar ausgewirkt, weil sie mit einer Durchschnittsnote von 1,7 nicht im kleinen Losverfahren zu berücksichtigen war und negative Auswirkungen auf ihre Aufnahmechancen im großen Losverfahren nicht erkennbar sind.
e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 10 Geschwisterkinder, die an der Heinz-Brandt-Schule mit Erstwunsch angemeldet worden waren und bis dahin noch keinen Schulplatz erhalten hatten, darunter ein Kind, dessen Zwilling im Kontingent der Integrationskinder aufgenommen worden war. Dies ist entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht zu beanstanden. Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen. Diese Voraussetzung ist auch dann – voraussichtlich sogar für die gesamte Dauer des Schulbesuchs – erfüllt, wenn beide Geschwisterkinder gleichzeitig an der fraglichen Schule aufgenommen werden (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 13).
Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG wurde ausweislich einer mit dem Schulstempel versehenen und vom stellvertretenden Schulleiter abgezeichneten Tabelle, aus der die Klasse zu entnehmen ist, die das „Anker“-Geschwisterkind im Schuljahr 2023/24 besuchen wird, und worin in der Spalte „gleiche Anschrift?“ jeweils „ja“ vermerkt wurde (vgl. Blatt 21 des Generalvorgangs), von der Schule geprüft und bestätigt. Das Gericht sieht entgegen der Auffassung der Antragsteller keinen Anlass, an der ordnungsgemäßen Überprüfung der Voraussetzungen durch die Schule zu zweifeln. Liegen keine konkreten gegenteiligen Erkenntnisse vor, so darf die Schule grundsätzlich auch davon ausgehen, dass Schülerinnen und Schüler eines Gymnasiums, deren Geschwister eine Aufnahme in die 7. Klasse wünschen, diese Schule bis zum Abitur besuchen werden (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. September 2014 – OVG 3 S 46.14 – juris, Rn. 6).
Die Geschwisterkinder erhielten im Einklang mit § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG die 8 freien Plätze des Härtefallkontingents sowie 2 Plätze aus dem Loskontingent.
Auch dabei konnte die Antragstellerin zu 1, welche die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Geschwisterkinderregelungen bestehen nach der Rechtsprechung der Kammer nicht (Beschlüsse vom 23. August 2022 – VG 39 L 227/22 – EA, S. 8, und vom 9. August 2021 – VG 39 L 208/21 – EA, S. 8 f.). Der Geschwistervorrang greift auch bei bereits volljährigen Geschwistern (Beschluss der Kammer vom 16. August 2021 – VG 39 L 175/21 – EA, S. 10 f.). Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg besteht für eine Begrenzung des Geschwistervorrangs dahingehend, dass ältere Geschwister nicht mehr zu berücksichtigen seien, keine normative Grundlage. § 56 Abs. 6 SchulG stelle ohne Differenzierung allein auf den gemeinsamen Schulbesuch im bevorstehenden Schuljahr ab. Auch entfalle die tragende Erwägung für diese Regelung, den organisatorischen Aufwand für Familien zu minimieren (vgl. AbgH-Drs. 17/1382, S. 14), nicht mit dem Wechsel einer Schülerin oder eines Schülers in die Sekundarstufe II, wenn ein jüngeres Geschwister die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 derselben Schule anstrebe (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – Rn. 13, juris). Entsprechendes gilt auch, wenn die Geschwister volljährig sind.
f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (27 – 2 =) 25 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks alle (316 – 16 – 25 – 53 – 10 =) 212 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter der Antragsteller zu 1, beteiligt. Sie hatte jedoch kein Losglück.
Soweit die Antragsteller geltend machen, nach § 56 Abs. 6 Nr. 3 Satz 1 SchulG seien nicht – wie hier – nur 24 %, sondern 30 % der Schulplätze zu verlosen, können sie damit nicht durchdringen. Der niedrigere Prozentsatz ergibt sich aus der vorrangigen Aufnahme von Geschwisterkindern gemäß § 56 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 SchulG. Diese Regelung schreibt ausdrücklich vor, dass Geschwisterkinder, die nicht bereits nach § 56 Abs. 6 Nr. 1 oder Nr. 2 SchulG berücksichtigt wurden, vorrangig aufzunehmen sind, so dass eine Minderung der im Loskontingent zur Verfügung stehenden Schulplätze durch eine Aufnahme von Geschwisterkindern vom Gesetzgeber vorgesehen und gewollt ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – juris, Rn. 15).
(1) Die Schule hat im Loskontingent allerdings zu Unrecht das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 249 aufgenommen. Dieses Kind hat ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Anmeldeunterlagen im ersten Schulhalbjahr 2022/23 eine besondere Lerngruppe („Willkommensklasse“) besucht. Eine Förderprognose einschließlich der Festlegung der Durchschnittsnote wurde ihm im Einklang mit § 17 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule (Grundschulverordnung – GsVO) nicht ausgestellt. Gemäß § 5 Abs. 13 Sek I-VO nehmen Schülerinnen und Schüler aus einer besonderen Lerngruppe im Sinne von § 17 Absatz 4 Satz 1, für die die Schulaufsichtsbehörde unter Beachtung des Vorschlags der Klassenkonferenz entschieden hat, dass sie im kommenden Schuljahr die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse besuchen sollen, auch dann am Verfahren zum Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 teil, wenn die besondere Lerngruppe einer weiterführenden allgemeinbildenden Schule zugeordnet ist. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde auf Vorschlag der Klassenkonferenz über die zu besuchende Schulart und Jahrgangsstufe nach Verlassen der besonderen Lerngruppe. Dass die Schulaufsichtsbehörde hier gemäß § 5 Abs. 13 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO eine Entscheidung über den Wechsel in die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse getroffen hätte, ist jedoch nicht erkennbar. Auf die Rüge von Antragstellern in Parallelverfahren und die Bitte des Gerichts, die entsprechende Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde vorzulegen, hat der Antragsgegner erklärt, diese könne nicht vorgelegt werden. Aus dem Lernstandsbericht vom 27. Januar 2023 ergibt sich zudem, dass die Klassenkonferenz gerade keinen Wechsel in die Regelklasse vorgeschlagen, sondern den Verbleib in der Lerngruppe empfohlen hat. Dieser Umstand spricht ebenfalls dafür, dass eine Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde, dass das Bewerberkind Nr. 249 die Jahrgangsstufe 7 einer Sekundarschule besuchen soll, jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris, Rn. 12) nicht vorlag.
(2) Zudem wurden ein weiteres Bewerberkind (Nr. 305) aus einer sog. Willkommensklasse fehlerhaft am Losverfahren beteiligt, das jedoch kein Losglück hatte. Auch hier fehlt die Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über den Besuch einer Regelklasse.
(3) Hinsichtlich des Bewerberkindes Nr. 255 hat der Antragsgegner den Laufzettel für den Wechsel von einer Willkommensklasse im Parallelverfahren VG 39 L 401/23 nachgereicht, aus dem sich die Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde zum Übergang in die Regelklasse vom 8. Februar 2023 ergibt. Soweit an dem Formular erkennbar Änderungen vorgenommen sind, ist nichts dafür ersichtlich, dass diese nach der Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde erfolgten. Das Bewerberkind Nr. 315 hat nach den Anmeldeunterlagen keine besondere Lerngruppe, sondern eine Regelklasse (Klasse 6d) besucht, so dass trotz Fehlens einer Durchschnittsnote der Förderprognose keine Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde erforderlich war.
(4) Die Beteiligung des Bewerberkindes Nr. 204 am Losverfahren ist nicht zu beanstanden. Das Gericht hat keinen Anlass, an der Angabe des Antragsgegners zu zweifeln, dass nach Mitteilung der Schulaufsicht bei diesem Kind kein sonderpädagogischer Förderbedarf festgestellt worden sei. Dafür spricht auch, dass es sich bei dem im Anmeldebogen angegebenen Förderschwerpunkt „LRS“ nicht um einen in der SoPädVO genannten Förderschwerpunkt handelt.
g) Die Antragstellerin zu 1 kann bei summarischer Prüfung nicht einen der vier inzwischen durch Absage frei gewordenen Schulplatz für sich beanspruchen.
Bei der Zuteilung nachträglich freiwerdender Schulplätze sind grundsätzlich alle abgelehnten Bewerberkinder zu berücksichtigen, deren Ablehnungsbescheid noch nicht unanfechtbar ist. lst deren Anzahl größer als die Anzahl der nachträglich frei gewordenen Plätze, hat die Behörde die Auswahl der Nachrücker willkürfrei nach sachlichen Gesichtspunkten vorzunehmen und zu diesem Zweck eine Rangfolge der in Betracht kommenden Kinder zu bilden. Dabei ist Bedacht darauf zu nehmen, in welchem der drei Kontingente (Härtefall-, Kriterien- oder Loskontingent) der jeweilige Platz nachträglich frei geworden ist (vgl. z.B. VG Berlin, Beschluss vom 3. September 2019 – VG 14 L 262.19 – juris, Rn. 43 ff.). Wie der Antragsgegner in Parallelverfahren mitgeteilt hat, sind durch Absagen vier Plätze im Kriterienkontingent frei geworden, die entsprechend der Nachrückerliste des kleinen Losverfahrens an Widerspruchsführer mit der Durchschnittsnote von 1,6 vergeben wurden. Eine Rechtsverletzung der Antragsteller ist nicht ersichtlich.
4. Hinsichtlich der Korrektur der festgestellten Verfahrensfehler gilt Folgendes:
a) Die fehlerhafte Aufnahme der Bewerberkindes mit der Nr. 249 im Loskontingent führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich – wie bereits ausgeführt – allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 17 m.w.N.).
Danach kann die Antragstellerin zu 1 den fiktiv freien Platz nicht für sich beanspruchen. Denn unter den 19 verbliebenen Bewerberkindern, die um Eilrechtsschutz nachgesucht haben, ist der Antragsteller zu 1 im Verfahren VG 39 L 488/23 mit dem Losrang 46 der bestplatzierte, während die Antragstellerin zu 1 im hiesigen Verfahren einen schlechteren Losrang hatte, so dass sie diesen Platz nicht für sich beanspruchen kann. Es bestehen keine Bedenken dagegen, bei der Vergabe des zusätzlichen Platzes auf die im Losverfahren ermittelte Nachrückerliste und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückzugreifen. Zwar war das große Losverfahren insoweit fehlerhaft, als die Schule zu Unrecht das Bewerberkind mit der Nummer 249 aufgenommen und das Bewerberkind Nr. 305 beteiligt hat. Auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auch auf die sich daraus ergebende Rangfolge zwischen den um Eilrechtsschutz nachsuchenden Antragstellern hat sich der Fehler jedoch nicht ausgewirkt, weil alle Bewerber im großen Losverfahren die gleiche Loschance hatten. Es bedarf daher keiner (erneuten) Verlosung, um eine Rangfolge zwischen den Antragstellern zu bilden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 18).
b) Unabhängig davon können sich die Antragsteller aber auf die fehlerhafte Beteiligung des Bewerberkindes Nr. 305 am großen Losverfahren berufen, denn hierdurch hat sich die Loschance der Antragstellerin zu 1 im großen Losverfahren (geringfügig) verringert. Da die (abstrakte) Loschance eines zu Recht in das Losverfahren einbezogenen geeigneten Antragstellers eine begünstigende Rechtsposition darstellt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. November 2020 – OVG 3 S 100/20 – juris, Rn. 4), hat der Antragsgegner nunmehr ein (fiktives) Losverfahren durchzuführen. Hierdurch erhält die Antragstellerin zu 1 genau die Aufnahmechance, die sie in einem ordnungsgemäß durchgeführten Verfahren gehabt hätte.
Das fiktive Losverfahren ist unter Beteiligung von 210 Bewerberkindern durchzuführen. Denn auch die fehlerhafte Aufnahme des Bewerberkindes Nr. 249 im Loskontingent hat die Loschance der Antragstellerin zu 1 verringert. Zwar bedarf es grundsätzlich keiner zusätzlichen Nachholung des großen Losverfahrens, wenn der fiktiv freie Platz durch ein anderes rechtschutzsuchendes Bewerberkind besetzt wird, da hierin eine Überkompensation des Fehlers im Aufnahmeverfahren läge (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 16. August 2022 – VG 39 L 206/22 – EA S. 10 f.). Ist das große Losverfahren jedoch auf Grund anderer Fehler zu wiederholen, so ist dabei die Loschance bei rechtmäßigem Ablauf des gesamten Verfahrens zu berücksichtigen.
Im Rahmen des fiktiven Losverfahrens ist weiterhin, wie im ursprünglichen Losverfahren, von der Teilnahme zweier Zwillingspaare auszugehen. Die Einschränkung des Aufnahmeanspruchs der Antragstellerin zu 1 für den (unwahrscheinlichen) Fall, dass im fiktiven Losverfahren mehr als 11 eilrechtsschutzsuchende Bewerberkinder auf die ersten 25 Plätze gelost werden, ergibt sich daraus, dass bei Aufnahme von mehr als drei zusätzliche Kindern pro Klasse die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs nach Auffassung der Kammer nicht mehr gewährleistet werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG
§ 1791a Abs. 3 BGB
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 39 Nr. 11 SchulG
§ 33 Abs. 4 Sopäd-VO
§ 20 Abs. 1 Satz 2 SopädVO
§ 33 Abs. 3 SopädVO
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 100 Abs. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Nr. 1 oder Nr. 2 SchulG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 17 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
39 L 250/22
3 S 65/22
3 S 68/22
3 S 111/21
3 S 79/20
3 S 88/20
39 L 235/22
14 L 249.19
3 S 46.14
39 L 227/22
39 L 208/21
39 L 175/21
39 L 401/23
14 L 262.19
3 S 81/20
39 L 488/23
3 S 100/20
39 L 206/22