Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-05-08, Aktenzeichen 6 U 137/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0508.6U137.14.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. 8. 2014 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 245/13 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an der Geschäftsführerin, zu unterlassen,
im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern auf der Internetseite unter der Adresse www.flirtcafe.de
1. mit der Aussage „Jetzt kostenlos anmelden“ zu werben bzw. werben zu lassen, wenn das Versenden und Empfangen von Nachrichten an andere Nutzer der Seite nur bei Abschluss eines kostenpflichtigen Vertrages möglich ist, wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben:
.
und/oder
2. die Bestellung eines kostenpflichtigen Vertrages, bei der sich ein Vertrag über eine 10-tägige Laufzeit und zu einem Preis von 1,99 EUR in einen Vertrag mit einer Bindung von 6 Monaten zu einem monatlichen Entgelt von 78 EUR verlängert, so zu gestalten, dass die Information über die Vertragsverlängerung und die für die Vertragsverlängerung geltende Mindestvertragslaufzeit von 6 Monaten und der Preis für diese Laufzeit nicht in hervorgehobener Weise erteilt werden – wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben:
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 214,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. 11. 2013 zu zahlen.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3.
V. Soweit die Beklagte die Berufung zurückgenommen hat (Klageanträge zu I.1 und I.2), ist sie des eingelegten Rechtsmittels verlustig.
VI. Dieses Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts – unter Berücksichtigung der vorstehenden Abänderung – sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Die Höhe der Sicherheit beträgt:
Tenor zu I. 1.: 20.000 EUR
Tenor zu I. 2.: 10.000 EUR
Tenor zu II. und Kosten: Für den Vollstreckungsschuldner 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages, für den Vollstreckungsgläubiger 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
VII. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist der Dachverband aller 16 Verbraucherzentralen und 25 weiterer verbraucher- und sozialorientierter Organisationen in Deutschland. Er ist in der vom Bundesamt für Justiz in Bonn geführten Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen. Die Beklagte betreibt ein als „Flirtcafe“ bezeichnetes Internetangebot, das sie mit „Flirten Chatten Daten“ bewirbt. Die Startseite ist entsprechend der unter I. 1 in den Tenor eingeblendeten Anlage K 1 ausgestaltet. Nach der Anmeldung, für die der Nutzer einige persönliche Daten angeben muss, gelangt er auf eine Übersichtsseite. Ohne weitere kostenpflichtige Registrierung für mindestens 1,99 EUR (sogenanntes „Probeabonnement“) kann der Nutzer lediglich ein eigenes Profil erstellen und sich andere Profile ansehen. Er kann aber nicht über die Seite der Beklagten mit anderen Mitgliedern in Kontakt treten, das heißt er kann weder Nachrichten von anderen empfangen noch senden.
Die Seite, über die die kostenpflichtige Registrierung erfolgt, ist entsprechend der in den Tenor unter I. 2 eingeblendeten Anlage K 4 ausgestaltet. Auf dieser Seite sind im unteren Bereich, unterhalb der Registrierungs-Schaltflächen, Verweise auf die AGB und die Widerrufsbelehrung angebracht, über die der Nutzer die entsprechenden Texte aufrufen kann.
Der Kläger hat das Angebot der Beklagten unter drei Aspekten beanstandet:
(1) Die Aussage auf der Startseite „Jetzt kostenlos anmelden!“ verstoße gegen Nr. 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG und § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG.
(2) Die Beklagte weise in dem Anmeldeformular nicht hinreichend deutlich darauf hin, dass sich die Probe-Mitgliedschaft automatisch in eine sechsmonatige Mitgliedschaft zum Preis von 78,00 EUR/Monat verlängere. Dies verstoße gegen §§ 4 Nr. 11 UWG, 312g Abs. 2 BGB, Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1, Nr. 5, 7 und 8 EGBGB sowie § 5a Abs. 2 und 3 UWG.
(3) Die Information über das Widerrufsrecht sei unzureichend, da sie erst nach der Schaltfläche für die Bestellung angeordnet sei. Sie verstoße daher gegen § 312c Abs. 1 BGB, Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB.
Der Kläger hat beantragt:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu vollstrecken an der Geschäftsführerin, zu unterlassen,
im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern auf der Internetseite unter der Adresse „www.flirtcafe.de“
1. wie in der Anlage K 1 dargestellt, mit der Aussage „Jetzt kostenlos anmelden“ zu werben bzw. werben zu lassen, wenn das Versenden und Empfangen von Nachrichten an andere Nutzer der Seite nur bei Abschluss eines kostenpflichtigen Vertrages möglich ist,
2. die Bestellung eines kostenpflichtigen Vertrages, bei der sich ein Vertrag über eine 10-tägige Laufzeit und zu einem Preis von 1,99 EUR in einen Vertrag mit einer Bindung von 6 Monaten zu einem monatlichen Entgelt von 78 EUR verlängert, so zu gestalten, dass die Information über die Vertragsverlängerung und die für die Vertragsverlängerung geltende Mindestvertragslaufzeit von 6 Monaten und der Preis für diese Laufzeit nicht in hervorgehobener Weise erteilt werden – wenn dies geschieht wie in der Anlage K 4 wiedergegeben,
3. bei der Bestellung eines kostenpflichtigen Vertrages den Verbraucher vor Abgabe von deren Vertragserklärung lediglich in der Weise über das Widerrufsrecht zu informieren, dass der Link auf die Widerrufsbelehrung unterhalb des Buttons angebracht ist, mit dem der Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt – wenn dies geschieht wie in der Anlage K 4 wiedergegeben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Gestaltung ihrer Internetseite verteidigt.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Der Internetauftritt der Beklagten verstoße gegen Nr. 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. Die Beklagte stelle ihr mit „Flirten Chatten Daten“ beworbenes Angebot gerade nicht kostenlos zur Verfügung, da eine Kontaktaufnahme zu anderen Mitgliedern erst nach kostenpflichtiger Registrierung möglich sei. Ferner liege ein Verstoß gegen § 312g Abs. 2 BGB, Art. 246 § 1 Nr. 5 EGBGB vor, da die Frist zur Kündigung der „Testversion“ nicht angegeben sei; außerdem seien die Konditionen, zu denen der Vertrag nach Ablauf der Testphase weiterlaufe, nicht klar und eindeutig angegeben. Schließlich genüge auch die Information über das Widerrufsrecht nicht den gesetzlichen Anforderungen, da sie nicht vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers erfolge. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung hat die Beklagte zunächst weiterhin das Ziel der vollständigen Abweisung der Klage verfolgt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie ihre Berufung, soweit sie sich gegen ihre Verurteilung entsprechend den Klageanträgen zu I. 1 und I. 2 richtete, zurückgenommen. Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere beanstandet sie, dass das Landgericht nicht die zum 13. 6. 2014 eingetretenen Gesetzesänderungen berücksichtigt habe.
Die Beklagte beantragt,
soweit die Berufung nicht zurückgenommen worden ist, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Auf die Gesetzesänderungen zum 13. 6. 2014 komme es nicht an, da die Beklagte ihr Internetangebot auch danach unverändert fortbetrieben habe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat hinsichtlich des Klageantrags zu I. 3, der nach der teilweisen Rücknahme der Berufung allein noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, Erfolg.
1. Grundsätzlich ist der Einwand der Beklagten berechtigt, dass ein auf Wiederholungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch, da er auf die Abwehr künftiger Wettbewerbsverstöße gerichtet ist, nur begründet ist, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (BGH, GRUR 2010, 744 Tz. 20 – Sondernewsletter m. w. N.). Im vorliegenden Fall kommt es aber auf die Prüfung nach altem Recht nicht an, da unstreitig der Interauftritt der Beklagten auch nach dem Inkrafttreten der Neuregelung am 13. 6. 2014 unverändert fortbestand, so dass spätestens dann eine Rechtsverletzung und mit ihr auch eine Wiederholungsgefahr bestand. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Kläger damit auch keinen weiteren Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt. Es ist zwar streitig, inwieweit die Einführung weiterer Verletzungshandlungen ohne Änderung des Klageantrags auch dann zu einer Änderung des Streitgegenstands führt, wenn sich aus den nachgeschobenen Verletzungsfällen dieselbe Verletzungsform ergibt (so BGHZ 166, 253 = GRUR 2006, 421 Tz. 26 – Markenparfümverkäufe; kritisch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 12 Rn. 2.29; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, Kap. 46 Rn. 2d, jeweils m. w. N.). Im vorliegenden Fall ist jedoch der Betrieb des Internetauftritts ein „Dauerverstoß“, so dass der Kläger keinen neuen Verletzungsfall in das Verfahren eingeführt hat. Im Übrigen haben sich bezüglich des Klageantrags zu I. 3, der allein noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, materiell die Anforderungen durch die Gesetzesänderungen nicht geändert.
2. Hinsichtlich des Klageantrags zu I. 3 hat die Berufung auch in der Sache Erfolg. Mit ihm beanstandet der Kläger, dass der Hinweis auf die Widerrufsbelehrung unzureichend sei, weil sie nicht „vor“ der Vertragserklärung des Verbrauchers erteilt worden sei.
Nach § 312d Abs. 1 S. 1 BGB, Art. 246a § 1 Abs. 2 EGBGB ist der Verbraucher über Bedingungen, Fristen und das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts zu informieren; dies hat wiederum vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers in klarer und verständlicher Weise zu erfolgen (Art. 246a § 4 Abs. 1 EGBGB). Der Kläger beanstandet lediglich, dass der Hinweis auf die Widerrufsbelehrung nicht „vor“ der Vertragserklärung erfolgt sei, weil sich der mit „Widerrufsbelehrung“ beschriftete Verweis im unteren Bereich der Seite befindet. Er vertritt mithin die Ansicht, dass die Belehrung auch räumlich „vor“ – im Sinn von „oberhalb“ – der Vertragserklärung des Verbrauchers zu finden sein muss; dem ist das Landgericht gefolgt.
Der Senat hat zwar einmal in anderem Zusammenhang eine ähnliche Sichtweise anklingen lassen (Senat, GRUR 2015, 75, 80 – 50 De-Mails inklusive, zu § 312g Abs. 2 a. F.), ohne dass diese Frage seinerzeit entscheidungserheblich gewesen wäre. Nach erneuter Prüfung der Rechtslage, insbesondere unter Einbeziehung der Gesetzgebungsmaterialien, ist allerdings die Vorschrift des Art. 246a § 4 Abs. 1 EGBGB, ebenso wie die gleichlautende Bestimmung des § 312j Abs. 2 BGB, nicht so zu verstehen, dass die entsprechenden Informationen auch räumlich „vor“ im Sinn von „oberhalb“ zu erteilen sind. „Vor“ ist primär zeitlich in dem Sinn zu verstehen, dass der Verbraucher die Information erhält, „bevor“ er seine Erklärung abgibt. Räumlich genügt es, auch nach den Vorstellungen des Gesetzgebers, dass sich die Informationen im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Schaltfläche, durch deren Betätigung der Verbraucher seine vertragliche Erklärung abgibt, erteilt werden, wie es in der amtlichen Begründung zu der Vorgängervorschrift (§ 312g Abs. 2 BGB) heißt:
„Die Informationen gemäß Satz 1 müssen ,unmittelbar‘, bevor der Verbraucher bestellt, gegeben werden. Die Anforderung der Unmittelbarkeit hat dabei sowohl einen zeitlichen wie auch einen räumlichen Aspekt. Die Informationen müssen direkt im zeitlichen Zusammenhang mit der Abgabe der Bestellung durch den Verbraucher gegeben werden, also zum Abschluss des Bestellprozesses, wenn der Verbraucher seine vertragsrelevante Willenserklärung abgibt. Informationen bereits am Beginn oder im Verlaufe des Bestellprozesses, zum Beispiel noch bevor der Verbraucher seine Adressdaten und etwaige Zahlungsinformationen angegeben hat, genügen den Anforderungen nicht. Der Verbraucher soll die Möglichkeit haben, die relevanten Informationen direkt zum Zeitpunkt seiner Bestellung zur Kenntnis zu nehmen.
Die Informationen müssen auch im räumlich-funktionalen Zusammenhang mit der Abgabe der Bestellung stehen. Wenn – wie meist – die Bestellung über eine Schaltfläche erfolgt, müssen die Informationen in räumlicher Nähe zu der Schaltfläche für die Bestellung angezeigt werden, damit das Merkmal der Unmittelbarkeit erfüllt ist. Die Aufmerksamkeit des Verbrauchers, der im Begriff ist, die Schaltfläche zu betätigen, soll sich auch auf diese Informationen richten, ohne dass trennende Gestaltungselemente davon ablenken oder den Eindruck erwecken, zwischen den Vertragsinformationen und der Bestellschaltfläche bestünde kein innerer sachlicher Zusammenhang. Vielmehr soll es dem Verbraucher bewusst werden, dass die in den Informationen erläuterte Zahlungspflicht gerade dann eintritt, wenn er die Schaltfläche betätigt. Diese Anforderung ist nur dann erfüllt, wenn die Informationen und die Schaltfläche bei üblicher Bildschirmauflösung gleichzeitig zu sehen sind, ohne dass der Verbraucher scrollen muss“ (BT-Drucks. 17/7745, S. 10 f.; so auch Palandt/Grüneberg, 74. Aufl. 2015, § 312j Rn. 7).
Eine bestimmte räumliche Anordnung ist daher nicht zu fordern, solange nur der räumliche Zusammenhang gewahrt ist. Eine Internetseite wird üblicherweise auch nicht wie ein gedruckter Text zwingend von oben nach unten gelesen, so dass die Forderung, die Widerrufsbelehrung müsse stets räumlich „vor“ im Sinn von „über“ erfolgen, zu weitgehend ist. Aus der vom Kläger herangezogenen Entscheidung OLG Frankfurt, GRUR-RR 2007, 56 folgt nichts anderes: Das OLG hat dort ausdrücklich offengelassen, ob eine „Zwangsführung” des Nutzers in dem Sinne erforderlich ist, dass ein Kaufabschluss nicht getätigt werden kann, ohne dass der Besteller zuvor mit dem Text der Widerrufsbelehrung konfrontiert worden ist. Im konkreten Fall hat es lediglich beanstandet, dass der Verweis auf die Widerrufsbelehrung nicht als „sprechender“ Verweis, bei dem bereits die Kennzeichnung des Verweises Angaben zum Inhalt der Informationen enthält, auf die verwiesen wird, ausgestaltet gewesen sei. Dies ist hier aber der Fall, da der Verweis ausdrücklich als „Widerrufsbelehrung“ bezeichnet ist.
Der vorliegende Fall gibt auch keinen Anlass, sich mit der Frage, ob eine solche „Zwangsführung“ geboten sei, auseinanderzusetzen. Der Kläger hat in der Berufungserwiderung ausdrücklich vorgetragen, dass er die Einbettung der Widerrufsbelehrung in die über einen Verweis erreichbaren AGB nicht beanstandet, sondern lediglich den Umstand, dass sich dieser Verweis nicht „vor“ im Sinn von „oberhalb“ der Bestellschaltfläche befindet.
Diese Beanstandung ist jedoch im hier zu beurteilenden Fall nicht begründet. Auf der Seite K 4 ist der räumliche Zusammenhang des Verweises auf die Widerrufsbelehrung zu der „Jetzt kaufen“-Schaltfläche gewahrt. Er ist zwar in einer – im Vergleich zur Beschriftung der Schaltfläche – kleineren Schrifttype gehalten, und zwischen der Schaltfläche und dem Verweis findet sich bei genauer Betrachtung ein „trennendes Element“, da sie in leicht voneinander abgesetzten Farbblöcken untergebracht sind. Die farbliche Differenzierung ist jedoch so schwach (hellblau/weiß) ausgeprägt, dass sie überhaupt nur bei genauer Betrachtung auffällt. Sie ist daher nicht geeignet, den inneren Zusammenhang zwischen dem Verweis und der Schaltfläche zu unterbrechen. Dieser Verweis hebt sich durch die orangefarbene Hervorhebung der Bezeichnung „Widerrufsbelehrung“ vom umgebenden Text auffällig ab und ist damit im Ergebnis noch hinreichend deutlich.
Es mag zwar zutreffen, dass auf manchen Endgeräten oder dem Abruf der Seite in einem extrem kleinen Programmfenster der Hinweis nicht gleichzeitig mit der „Jetzt kaufen“-Schaltfläche angezeigt wird, wie der Vertreter des Klägers in der Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat. Darauf kann es aber nicht ankommen. Ausreichend ist vielmehr, dass sich der Hinweis bei – wie es in der oben wiedergegebenen Gesetzesbegründung heißt – „üblicher Bildschirmauflösung“ in einem ausreichenden räumlichen Zusammenhang mit der Schaltfläche befindet. Bei entsprechender Verkleinerung des Programmfensters lässt sich der Bildausschnitt immer so weit reduzieren, dass außer der Schaltfläche keine weiteren Teile der Benutzeroberfläche sichtbar sind und sich daher auch Texte in unmittelbarer räumlicher Nachbarschaft nur noch durch Scrollen erreichen lassen. Dass dies bei der Internetseite der Beklagten, wie sie in der Anlage K 4 wiedergegeben ist, bei dem Abruf unter üblichen Nutzungsbedingungen (übliche Anzeigegeräte mit üblicher Fenstergröße) der Fall wäre, ist nicht ersichtlich, vom Kläger jedenfalls nicht dargelegt worden.
3. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Abmahnkosten auch unter Berücksichtigung der teilweisen Abänderung des Urteils in voller Höhe zu. Einem Verband ist die geschuldete Kostenpauschale auch dann in voller Höhe zu erstatten, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt ist (BGH, GRUR 2010, 744 Tz. 51 – Sondernewsletter m. w. N.). Einwendungen gegen die Höhe der Kosten sind seitens der Beklagten nicht erhoben worden.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die maßgeblichen Rechtsfragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung außer Streit. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Nr. 11 UWG, 312g Abs. 2 BGB, Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1, Nr. 5, 7 und 8 EGBGB sowie § 5a Abs. 2 und 3 UWG
§§ 91, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 4 UKlaG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 3 Abs. 3 UWG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 312c Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB
§ 312g Abs. 2 BGB
§ 1 Nr. 5 EGBGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 312d Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 EGBGB
§ 4 Abs. 1 EGBGB
§ 312j Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 744
BGHZ 166, 253
GRUR 2006, 421
GRUR 2015, 75, 80
GRUR-RR 2007, 56
33 O 245/13