Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-09, Aktenzeichen 19 Sa 72/10

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten zu 1 sowie der Beklagten zu 2 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 12.05.2010, Az. 11 Ca 504/09, werden zurückgewiesen.
2. Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte.
3. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird für die Beklagten zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung des beklagten Insolvenzverwalters über das Vermögen der Arbeitgeberin des Klägers sowie um einen Weiterbeschäftigungsanspruch gegen die potentielle Betriebserwerberin.
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Der Kläger ist 1958 geboren. Sein mit Wirkung vom 01.09.1984 mit der B. AG begründetes Arbeitsverhältnis ist durch mehrere Betriebsübergänge zuletzt auf die Insolvenzschuldnerin übergegangen. Zum Zeitpunkt der Kündigung war er als Servicemitarbeiter im sog. „S.L.S.“ eingesetzt. Sein monatliches Durchschnittsgehalt belief sich auf ca. EUR 4900,00. Ihm stand ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung; der geldwerte Vorteil belief sich auf EUR 253,77 monatlich.
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Die Insolvenzschuldnerin wurde 2003 als 100 %-ige Tochter aus der C. D. GmbH ausgegliedert. Ihr Hauptbetätigungsfeld war die Installation und Wartung von EDV-Produkten (Hard/Software). Sie unterhielt hierfür bundesweit 10 Standorte. Zuletzt beschäftigte sie 80 Arbeitnehmer. Etwa 90 % der Serviceleistungen erbrachte die Insolvenzschuldnerin aufgrund eines Dienstleistungsvertrags mit der Muttergesellschaft gegenüber deren Kunden. Die Insolvenzschuldnerin hatte die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Bis zum 31.05.2009 überließ sie acht ihrer Mitarbeiter, u.a. den Kläger, der I.-Tochter i. zur Druckerstraßenwartung. Vier Arbeitnehmer waren anderweitig zur Druckerwartung eingesetzt. Nachdem der Überlassungsvertrag mit i. zum 31.05.2009 ausgelaufen war, setzte die Insolvenzschuldnerin den Kläger in ihrem Service D. C. ein, wo er Serviceanforderungen der Kunden entgegennahm und an die Servicetechniker weiterleitete.
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Am 18.09.2009 vereinbarten der Bekl. Ziff. 1 als vorläufiger Insolvenzverwalter der C. S. GmbH und der vorläufige Insolvenzverwalter der C. D. GmbH mit der Beklagten Ziff. 2, die seinerzeit als A. I. S. firmierte, die Übertragung der Service- und Wartungsverträge sowie der zu deren Durchführung erforderlichen Teile (Ersatzteillager, Werkzeuge, PC’s, Laptops, Büroausstattung) mit Wirkung zum 05.10.2009. Außerdem verpflichtete sich die Beklagte Ziff. 2, 56 Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin Arbeitsverträge anzubieten. Die Beklagte Ziff. 2 bezahlte für die beweglichen Wirtschaftsgüter der Insolvenzschuldnerin T EUR 499,8 und für deren eigenen Kundenstamm T EUR 47,6. Für den Kundenstamm (Service- und Wartungsverträge) der Muttergesellschaft wurden T EUR 476 vergütet. Entsprechend dem Erwerberkonzept wurde ausdrücklich ausgenommen der Bereich „Druck“, in dem die Beklagte Ziff. 2 weder Serviceleistungen noch Arbeitnehmerüberlassung erbringen wollte. Ziff. 11 des Kaufvertrags mit dem Beklagten Ziff. 1 lautet dementsprechend:
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„Die Vertragsparteien sind sich ausdrücklich darüber einig, dass es sich bei dem Betriebsteil „Druck“ um einen eigenständigen Betriebsteil handelt, von denen keine Wirtschaftsgüter und auch keinerlei Vertragsbeziehungen zu Kunden der Schuldnerin übernommen werden. Die Arbeitnehmer, die dem Betriebsteil „Druck“ zuzuordnen sind, ergeben sich aus der Anlage 3b. Der Erwerber hat keinen Willen, diese Arbeitnehmer zu übernehmen.“ (Abl. 156 der erstinstanzlichen Akte)
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Der Kläger ist in Anlage 3b namentlich aufgeführt.
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Am 01.10.2009 wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte Ziff. 1 zum Insolvenzverwalter bestellt. Am gleichen Tag wurde auch über das Vermögen der C. D. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Ebenfalls am 01.10.2009 wurde mit dem Betriebsrat der Insolvenzschuldnerin ein Interessenausgleich und Sozialplan vereinbart (ABl. 46 ff. der erstinstanzlichen Akte) sowie noch vormittags eine Massenentlassungsanzeige bei der Arbeitsagentur in M. abgegeben (ABl. 62 ff. der erstinstanzlichen Akte). Im Nachgang hierzu sprach der Beklagte Ziff. 1 gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin mit Ausnahme eines Arbeitnehmers, zu dessen Kündigung die Zustimmung des Integrationsamts gemäß § 85 SGB IX erforderlich war, die Kündigung der Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2010 aus. Am 01.10.2009 kündigte der Beklagte Ziff. 1 auch die von der Insolvenzschuldnerin eingegangenen Mietverhältnisse über Büroräume. Am 06.10.2009 wurde der Rahmenvertrag mit der Fa. E.-C. S. S. GmbH gekündigt, die das Ersatzteillager der Insolvenzschuldnerin gemanagt hatte. Der Kläger wurde ab 05.10.2009 unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt. Seit 05.10.2009 erbringt die Insolvenzschuldnerin keine Service- und Wartungsleistungen mehr. Mindestens 50 Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin, überwiegend Servicetechniker, haben das Beschäftigungsangebot der Beklagten Ziff. 2 angenommen und ab 05.10.2009 den Servicebereich von den bisherigen Standorten aus betreut. Übernommen wurde auch das Führungspersonal (Abteilungsleiter des kaufmännischen Bereichs, Leiter der Technik, sämtliche Gruppenleiter). Der Mitgeschäftsführer der Beklagten Ziff. 2, Dr. V., war auch Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin. Der Kläger erhielt kein Beschäftigungsangebot.
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Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam, weil der Beklagte Ziff. 1 den Betrieb nicht stillgelegt, sondern an die Beklagte Ziff. 2 veräußert habe. Außerdem geht er davon aus, die Massenentlassung sei nicht ordnungsgemäß angezeigt (§ 17 KSchG) und der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört (§ 102 BetrVG) worden. Erstinstanzlich hat der Kläger deshalb beantragt:
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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung des Beklagten zu 1 vom 01.10.2009 zum 31.01.2010 nicht aufgelöst wird.
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2. Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, den Kläger zu den zuletzt zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1 geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als EDV-Servicemitarbeiter im S. L. S. weiter zu beschäftigen.
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Die Beklagten haben Klagabweisung beantragt. Der Beklagte Ziff. 1 geht davon aus, die Kündigung sei wegen der Betriebsstilllegung sozial gerechtfertigt. Beide Beklagten bestreiten einen Betriebsübergang, weil mit der Insolvenz der Muttergesellschaft aus wirtschaftlicher Sicht eine Fortführung des Geschäftsbetriebs der Insolvenzschuldnerin nicht mehr in Betracht gekommen sei. Die Identität des Betriebes der Insolvenzschuldnerin sei nicht erhalten geblieben, weil der Betriebszweck - Serviceleistungen an Dritten aufgrund eines Dienstvertrags mit der Muttergesellschaft - mit der Insolvenz der Mutter entfallen sei. Insbesondere müsse die Beklagte Ziff. 2 nun selbst Kunden akquirieren, halten und auf den Abschluss von Neugeschäften hinwirken. Dass Teile des Ersatzteillagers mit Ausnahme des Bereichs „Druck“ erworben wurden, führe ebenso wenig zu einem Betriebsübergang wie die Option, in die Wartungsverträge der Insolvenzschuldnerin (10 % des Umsatzes) einzutreten. Selbst wenn man von einem Betriebsübergang auszugehen habe, sei der Bereich „Druck“, mindestens aber der Bereich „Arbeitnehmerüberlassung im Druckerservice“, dem der Kläger angehört habe, als abgrenzbarer Betriebsteil gerade nicht übergegangen.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dies damit begründet, dass der Beklagte Ziff. 1 das Arbeitsverhältnis wegen der rechtsgeschäftlichen Übertragung des Betriebsteils „Service“ auf die Beklagte Ziff. 2 gekündigt habe. Deshalb sei die Kündigung gem. § 613 a) Abs. 4 BGB unwirksam und die Beklagte Ziff. 2 zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet. Mit dem Verlust des Kundenauftrags zur Arbeitnehmerüberlassung im Druckerservice zum 31.05.2009 sei davon auszugehen, dass der Bereich Arbeitnehmerüberlassung/Druckerservice schon zu diesem Zeitpunkt geschlossen und die dort beschäftigten Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt im allgemeinen Service der Insolvenzschuldnern tätig wurden, so dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung keine eigene Betriebsabteilung mehr bestanden habe. Hinsichtlich der Einzelheiten des Tatbestands und der Entscheidungsgründe wird auf die erstinstanzliche Entscheidung verwiesen.
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Das Urteil wurde dem Beklagten Ziff. 1 am 07.07.2010 und der Beklagten Ziff. 2 am 08.07.2010 zugestellt. Der Beklagte Ziff. 1 hat hiergegen am 03.08.2010 und die Beklagte Ziff. 2 am 05.08.2010 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis 07.10.2010 (Beklagter Ziff. 1) bzw. bis 08.10.2010 (Beklagte Ziff. 2) verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit bei Gericht am 06.10.2010 (Beklagter Ziff. 1) bzw. 08.10.2010 (Beklagte Ziff. 2) eingegangenem Telefax begründet.
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Die Beklagten vertreten wie in erster Instanz im Wesentlichen die Auffassung, durch die Insolvenz des Hauptauftraggebers seien die Voraussetzungen für eine Betriebsstilllegung gegeben gewesen, weil sich der Betriebszweck und infolgedessen auch die Organisations- und Führungsstruktur geändert habe. Während die Insolvenzschuldnerin früher im Wesentlichen lediglich einen Kunden, nämlich die Muttergesellschaft gehabt habe, müsse die Zweitbeklagte nun selbst aktiv Kundenakquise betreiben und dafür einen eigenen Einkauf und Vertrieb sowie eine eigene Personalabteilung aufbauen. Die Übernahme der beweglichen Wirtschaftsgüter und eines Teils der früheren Belegschaft sei demgegenüber nicht prägend gewesen, weil die Beklagte Ziff. 2 wesentliche Betriebsmittel (EDV-System, Telefonanlage, Internetauftritt, Fuhrpark, Softwarelizenzen, LAN/WAN-Anbindung) neu anschaffen bzw. gestalten musste. Dass die Beklagte Ziff. 2 durch Vertrag vom 18.09.2009 die Option erworben habe, in die Kundenbeziehungen der Muttergesellschaft einzutreten, führe nicht zu einem Betriebsübergang. Von 448 Kunden der C. D. GmbH seien per Februar 2010 lediglich 96 zu der Beklagten Ziff. 2 gewechselt, davon nur 25 durch Vertragseintritt. Bei der Gesamtbetrachtung sei auch zu berücksichtigen, dass § 613 a) BGB bei einem Erwerb aus der Insolvenz sanierungsfreundlich auszulegen sei. Insbesondere der Bereich „Arbeitnehmerüberlassung/Druckerservice“ sei deshalb nicht übergegangen, denn die Beklagte Ziff. 2 betreibe keine Druckerwartung. Entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts sei dieser Bereich nicht zum 31.05.2009 stillgelegt worden. Man habe weiterhin entsprechende Aufträge annehmen wollen. Die Beklagten beantragen deshalb,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 12.05.2010 - Az.: 11 Ca 504/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt unter Bezug auf die erstinstanzliche Entscheidung die Zurückweisung der Berufungen. Die Beklagte Ziff. 2 habe von der Insolvenzschuldnerin die Erbringung von Dienstleistungen an Computersystemen Dritter unverändert übernommen. Weder der Arbeitsinhalt, noch die Organisation habe sich geändert. Die gekauften sächlichen Betriebsmittel, insbesondere das Ersatzteillager, seien bezogen auf die Dienstleistungstätigkeit auch von entsprechend hoher Bedeutung. Die Beklagte Ziff. 2 habe nicht nur den nach Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft übernommen, sondern sei auch in die Wartungsverträge der Insolvenzschuldnerin sowie die der Muttergesellschaft eingetreten. Hinsichtlich seiner Tätigkeit vor Insolvenzeintritt nimmt der Kläger Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Außerdem bleibt der Kläger dabei, dass der Massenentlassungsanzeige vom 01.10.2009 keine Stellungnahme des Betriebsrats beigelegen habe. Aus der Präambel des Interessenausgleichs ergebe sich eindeutig, dass die beigefügte Namensliste nicht als Namensliste nach § 1 Abs. 5 KSchG, § 125 InsO gelte. Hinsichtlich des Berufungsvertrages im Einzelnen wird ergänzend auf den schriftsätzlichen Vortrag der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die gem. § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaften und auch im Übrigen zulässigen Berufungen der Beklagten sind in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die betriebsbedingte Kündigung des Beklagten Ziff. 1 vom 01.10.2009 daran scheitert, dass im Zeitpunkt der Kündigung keine Betriebsstilllegung, sondern ein Betriebsübergang auf die Beklagte Ziff. 2 nicht nur geplant, sondern mit Wirkung zum 05.10.2009 bereits vereinbart war.
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1. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 KSchG zur Kündigung berechtigen, gehört die Stilllegung des gesamten Betriebes. Eine vom Arbeitgeber mit der Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist allerdings nur dann gerechtfertigt, wenn sich die Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden. Die vom Beklagten Ziff. 1 im vorliegenden Fall zur Rechtfertigung der Kündigung behauptete Stilllegung des Betriebes hat nicht stattgefunden, weil der Betrieb gem. § 613 a) Abs. 1 BGB auf die Beklagte Ziff. 2 übergegangen ist. Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt dann nicht vor, wenn dieser den Betrieb veräußert. Die Veräußerung als solche ist keine Stilllegung, soweit die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Inhaberwechsel stattfindet. Damit schließen sich Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung systematisch aus (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. Urteil vom 22.10.2009, 8 AZR 766/08, AP Nr. 16 zu § 115 SGB X; Urteil vom 25.06.2009, 8 AZR 258/08, AP Nr. 373 zu § 613 a) BGB, NZA 2009, 1412; Urteil vom 28.05.2009, 8 AZR 273/08, AP Nr. 370 zu § 613 a) BGB, NZA 2009, 1267).
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2. Ein Betriebs- oder ein Betriebsteilübergang setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus.
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a) Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch die Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hatte (BAG, Urteil vom 25.06.2009, 8 AZR 258/08, a. a. O., Rdnrn. 26 f.).
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b) Danach liegt im vorliegenden Fall ein Betriebsübergang des Servicebereichs der Insolvenzschuldnerin auf die Beklagte Ziff. 2 vor. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung sprechen hierfür die nachfolgenden Umstände:
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(1) Die Insolvenzschuldnerin erbrachte im Wesentlichen IT-Serviceleistungen für ihre Muttergesellschaft gegenüber externen Kunden. Hieran hat sich nur insofern etwas geändert, als die Serviceleistungen nicht mehr aufgrund eines Dienstleistungsvertrages zur Muttergesellschaft, sondern aufgrund eigener Kundenbeziehungen erbracht werden. Das ändert aber nichts daran, dass Kern der „Wertschöpfung“ (BAG, Urteil vom 25.06.2009, 8 AZR 258/08, a. a. O., Leitsatz 1) oder „wesentliches Substrat“ (BAG, Urteil vom 18.12.2003, 8 AZR 621/02, AP Nr. 263 zu § 613 a) BGB, NZA 2004, 791, Rdnr. 28) die Erbringung der Dienstleistung selbst ist. Damit entspricht die von der Beklagten Ziff. 2 erbrachte Leistung und die sich daraus ergebende Tätigkeit im Wesentlichen der bei der Insolvenzschuldnerin. Dass bestimmte Serviceteilbereiche von der Beklagten Ziff. 2 nicht fortgeführt werden, steht einem Betriebsübergang nicht entgegen. Zwischen den Parteien ist insoweit unstreitig, dass die Bereiche „Druckerservice“ mit ehemals 4 Arbeitnehmern sowie der Bereich „Arbeitnehmerüberlassung/Druckerstraßenwartung“ mit ehemals 8 Mitarbeitern bei der Beklagten Ziff. 2 nicht fortgeführt werden. Ebenso entfällt der Service für H3C-Systeme (ehemals 2 bis 3 Mitarbeiter) und für die Grau-Data-Systeme (3 Mitarbeiter). Damit ändert sich allerdings nicht die Identität der wirtschaftlichen Einheit. Die Beklagten selbst gehen insoweit davon aus, dass es sich um abgrenzbare Teilbereiche handelt, so dass jedenfalls der allgemeine Servicebereich (ohne die Teilbereiche Druck- und Netzwerksupport) übergehen konnte.
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(2) Unstreitig hat die Beklagte Ziff. 2 durch Vertrag vom 18.09.2009 Arbeits- und Betriebsmittel der Insolvenzschuldnerin erworben. Neben den Büroeinrichtungen an den einzelnen Standorten hat sie auch das für den Service und die Wartung vorgehaltene Ersatzteillager übernommen. Unstreitig wurden auch die bisherigen Büroräume an den Standorten einschließlich der informationstechnischen Anbindung jedenfalls vorübergehend von der Beklagten Ziff. 2 weitergenutzt. Insoweit ist unstreitig, dass ein Teil der Mietverträge nicht mit der Insolvenzschuldnerin, sondern mit der Muttergesellschaft C. D. GmbH geschlossen waren. Dass der von der Muttergesellschaft geleaste und den Mitarbeitern der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung gestellte Fuhrpark aufgrund neu abgeschlossener Leasingverträge der Beklagten Ziff. 2 ausgewechselt wurde, steht einem Betriebsübergang nicht entgegen. Dem Beklagten ist zwar darin zuzustimmen, dass ein Kraftfahrzeug ein für einen Servicetechniker wesentliches Arbeitsmittel darstellt. In Bezug auf den Betriebszweck ist es jedoch austauschbar und für die Fortführung der bisherigen Tätigkeit deshalb nicht wesentlich. Ebenso ist unerheblich, dass die Beklagte Ziff. 2 die informationstechnische Ausstattung nach dem 05.10.2009 ihrem System anpasste.
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(3) Die Beklagte Ziff. 2 hat durch die Verträge vom 18.09.2009 unstreitig die Option erworben, in die Service- und Wartungsverträge der Insolvenzschuldnerin und deren Muttergesellschaft einzutreten.
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(a) Nicht nur der Zugang zu den Kundenlisten und Dienstleistungsverträgen als immaterielle Aktiva, sondern auch die Möglichkeit der Übernahme der Kundenbeziehungen selbst sind gerade im Dienstleistungssektor wesentliche Kriterien der wirtschaftlichen Einheit. Die Beklagten weisen zwar richtig darauf hin, dass der Eintritt in die Kundenbeziehungen von der Zustimmung des Kunden abhängt. Richtigerweise muss deshalb danach gefragt werden, ob die Kundschaft gehalten werden kann, was wiederum von anderen Kriterien wie der Ähnlichkeit des Angebots, der Weiterführung der Tätigkeit am selben Ort mit denselben Knowhow-Trägern oder der Dauer der Unterbrechung der Tätigkeit abhängt (APS-Steffan, 3. Auflage 2007, § 613 a) BGB, Rdnr. 39; EK-Preis, 10. Auflage 2010, § 613 a) BGB, Rdnr. 31). Als Indiz für einen Betriebsübergang genügt hier jedenfalls, dass die Beklagte Ziff. 2 die Möglichkeit hatte, die Service- und Wartungsverträge fortzuführen. Eine wesentliche Änderung des Dienstleistungsangebots war gerade nicht beabsichtigt. Vielmehr war tragender Gedanke der Verträge vom 18.09.2009, den Kunden auf der Basis der bisherigen Verträge und im Wesentlichen mit denselben Servicetechnikern einen lückenlosen Service auch über die Insolvenzeröffnung hinaus anbieten zu können. Dass sich diese Vorstellung bis zum Februar 2010 nur teilweise verwirklicht hatte, steht einem Betriebsübergang deshalb nicht entgegen.
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(b) Dass 90 % der Service- und Wartungsverträge mit der Muttergesellschaft und nur 10 % mit der Insolvenzschuldnerin selbst abgeschlossen waren, steht einem Betriebsübergang ebenfalls nicht entgegen. Nach dem Schutzzweck des § 613 a) BGB, der in erster Linie darin besteht, die bestehenden Arbeitsverhältnisse zu schützen, ist es nämlich nicht erforderlich, dass ein Rechtsgeschäft unmittelbar zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber zu Stande kommt. Ein rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang kann daher auch dann angenommen werden, wenn er durch eine Reihe von verschiedenen Rechtsgeschäften veranlasst wird (BAG, Urteil vom 21.08.2008, 8 AZR 201/07, AP Nr. 353 zu § 613 a) BGB, NZA 2009, 29). Dies ist anerkannt in den Fällen, in denen Veräußerer und Erwerber eine Betriebsstätte von einem Dritten pachten. Dieser Schutzgedanke ist aber auch übertragbar auf die Fälle, in denen der Veräußerer faktisch die „Service- und Wartungsabteilung“ der Muttergesellschaft darstellt und lediglich geringfügig eigenen Umsatz erwirtschaftet. Durch die gesellschaftsrechtliche Aufspaltung und das Dazwischenschalten eines Dienstleistungsvertrags zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft lässt sich ein Betriebsübergang deshalb nicht verhindern.
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(4) Schließlich hat die Beklagte Ziff. 2 sich im Vertrag vom 18.09.2009 verpflichtet, 56 Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin ein Vertragsangebot zu unterbreiten. 50 Arbeitnehmer haben dieses Angebot angenommen.
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(a) In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch die Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Arbeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hat (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Urteil vom 25.06.2009, 8 AZR 258/08, a. a. O., Rdnr. 27). Ob ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übernommen wurde, hängt vom Qualifikationsgrad der übernommenen Arbeitnehmer ab. Im vorliegenden Fall ist der Betrieb durch das Spezialwissen und die besondere Qualifikation der Servicetechniker geprägt, die nicht einfach ausgetauscht werden können. Ob im vorliegenden Fall die Übernahme von 50 Arbeitnehmern von ehemals 80 Arbeitnehmern allein ausreicht, einen Betriebsübergang zu begründen, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Jedenfalls kommt der Übernahme von ca. 60 % der Servicetechniker neben den anderen hier vorliegenden Kriterien eines Betriebsübergangs eine wesentliche Bedeutung zu.
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(b) Hinzu kommt, dass die Beklagte Ziff. 2 auch die Organisationsstruktur des Servicebetriebs übernommen hat. Das ergibt sich zum einen daraus, dass der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin auch Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 2 ist. Zum anderen hat die Beklagte Ziff. 2 das Führungspersonal wie den Abteilungsleiter des kaufmännischen Bereichs und den Leiter der Technik sowie sämtliche Gruppenleiter übernommen. Dass insbesondere das Führungspersonal weitere Aufgaben mit vorwiegend externer Ausrichtung (Einkauf, Vertrieb) übernehmen muss, die vormals durch die Muttergesellschaft wahrgenommen wurden, hat auf die Struktur des Servicebetriebs keine Auswirkungen. Insbesondere ändert sich dadurch nicht dessen Betriebszweck.
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(5) Dass die Betriebstätigkeit keinen Tag unterbrochen war, sondern aufgrund der Verträge vom 18.09.2009 mit Wirkung vom 05.10.2009 lückenlos von der Beklagten Ziff. 2 fortgeführt wurde, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
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(6) Der Erwerb aus der Insolvenz gebietet keine andere Betrachtungsweise. Dass die Anwendung des § 613 a) BGB in der Insolvenz europarechtlich nicht geboten ist, schließt nicht aus, dass der deutsche Gesetzgeber den Anwendungsbereich des § 613 a) BGB auch auf den Erwerb in der Insolvenz erstreckt. Danach ist § 613 a) BGB uneingeschränkt anwendbar, soweit es um den Schutz der Arbeitsplätze und die Kontinuität des Betriebsrats geht (EK-Preis , 10. Auflage 2010, § 613 a) BGB, Rdnr. 146; BAG, Urteil vom 25.10.2007, 8 AZR 917/06, AP Nr. 333 zu § 613 a) BGB, NZA-RR 2008, 367).
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3. Der Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers scheitert auch nicht daran, dass der Kläger dem Bereich „Arbeitnehmerüberlassung/Druckerservice“ zugeordnet war.
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a) Zutreffend gehen die Beklagten allerdings davon aus, dass es bei einem Betriebsübergang entscheidend darauf ankommt, ob der Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil angehört (BAG, Urteil v. 25.09.2003, 8 AZR 446/02, AP Nr. 256 zu § 613a) BGB, NZA 2004, 1406, LS 4 und Rdnr. 30; Urteil v. 13.02.2003, 8 AZR 102/02, AP Nr. 245 zu § 613a) BGB, DB 2003, 1740, LS und Rdnr. 38; Urteil v. 13.11.1997, 8 AZR 375/96, AP Nr. 170 zu § 613a) BGB, NZA 1998, 249, Rdnr. 48). Die Zuordnung eines Arbeitnehmers zu einem Betriebsteil richtet sich, soweit die Betroffenen keine Einigkeit hierüber erzielen können, nach objektiven Kriterien, insbesondere danach, für welchen Betrieb oder Betriebsteil der Arbeitnehmer vor dem Betriebsübergang überwiegend tätig war (BAG, Urteil v. 20.07.1982, AP Nr. 31 zu § 613a) BGB, DB 1983, 50; APS-Steffan, 3. Aufl. 2007, § 613a) BGB, Rdnr. 88). Dass die Beklagten den Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers im Vertrag vom 18.09.2009 ausdrücklich ausgeschlossen haben, ist unbeachtlich. Unter den Voraussetzungen des § 613a) BGB ist der Übergang des Arbeitsverhältnisses gesetzliche Folge und deshalb der Disposition der Parteien entzogen.
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b) Im vorliegenden Fall kann die Kammer dahinstehen lassen, ob der Bereich „Druck“ bzw. der innerhalb dieses Bereichs ggf. abgrenzbare Bereich „Arbeitnehmerüberlassung/Druckerservice“ einen Betriebsteil oder eigenständigen Bereich darstellte und ob jedenfalls der Bereich „Arbeitnehmerüberlassung/Druckerservice“, wie das Arbeitsgericht angenommen hat, zum 31.05.2010 stillgelegt wurde. Zwar steht außer Streit, dass der Kläger bis zum Beginn seiner Tätigkeit im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung bei der I. T. i. ab August 2007 im Druckerservicebereich eingesetzt war (Druckerwartung). Auch während seiner Tätigkeit bei i. war er in der Druckerwartung tätig. Zwischen den Parteien ist allerdings auch unstreitig, dass der Kläger ab 01.06.2009 bis zu seiner Freistellung ab 05.10.2009 im sog. „S. D. C.“ tätig war, welches von der Beklagten Ziff. 2 auch heute noch unterhalten wird. Das S. D. C. nimmt Störmeldungen telefonisch entgegen und teilt die Servicetechniker ein. Es hatte mit dem Druckerservice nur insoweit zu tun, als auch die Techniker für diesen Bereich eingeteilt wurden. Damit hat die Insolvenzschuldnerin den Kläger jedenfalls ab 01.06.2009 konkludent dem Betriebsteil „Service“ zugeordnet.
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4. Damit erweist sich die Kündigung vom 01.10.2009 als unwirksam. Da das ungekündigte Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 05.10.2009 auf die Beklagte Ziff. 2 übergegangen ist, hat der Kläger auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Servicetechniker gegenüber der Beklagten Ziff. 2. Die Berufungen waren deshalb zurückzuweisen.II.
4. Damit erweist sich die Kündigung vom 01.10.2009 als unwirksam. Da das ungekündigte Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 05.10.2009 auf die Beklagte Ziff. 2 übergegangen ist, hat der Kläger auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Servicetechniker gegenüber der Beklagten Ziff. 2. Die Berufungen waren deshalb zurückzuweisen.
II.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO.
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Die Kammer hat im Hinblick auf eine mögliche Divergenz zum dem Verfahren 16 Sa 84/10 (LAG Baden-Württemberg) die Revision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 85 SGB IX
§ 17 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 125 InsO
§ 115 SGB X
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 100 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 1412
NZA 2009, 1267
NZA 2004, 791
NZA 2009, 29
NZA-RR 2008, 367
NZA 2004, 1406
DB 2003, 1740
NZA 1998, 249
DB 1983, 50
11 Ca 504/09
8 AZR 766/08
8 AZR 258/08
8 AZR 273/08
8 AZR 621/02
8 AZR 201/07
8 AZR 917/06
8 AZR 446/02
8 AZR 102/02
8 AZR 375/96
16 Sa 84/10