Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-11-30, Aktenzeichen 1 B 1574/21
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2021:1130.1B1574.21.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 12. Juli 2021 - 5 L 1295/21.GI - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 31.959,66 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die von dem Antragsgegner beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen zum Generalstaatsanwalt.
Der Antragsteller ist Richter am Bundesgerichtshof (Besoldungsgruppe R 6 Bundesbesoldungsgesetz). Der Beigeladene ist Ministerialdirigent im Hessischen Ministerium der Justiz (Besoldungsgruppe B 6 Hessisches Besoldungsgesetz).
Antragsteller und Beigeladener bewarben sich mit weiteren Personen auf die im Justizministerialblatt für Hessen vom 1. Dezember 2019 (S. 562, Nr. 8) ausgeschriebene Stelle einer Generalstaatsanwältin als Leiterin einer Generalstaatsanwaltschaft oder eines Generalstaatsanwalts als Leiter einer Generalstaatsanwaltschaft (R 7) bei der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main. Die Ausschreibung bestimmt, dass die vorzulegenden Beurteilungen sich an dem im Justizministerialblatt vom 1. Januar 2018 veröffentlichten Anforderungsprofil (S. 52 ff., Anlage 1, Nr. 2.4) auszurichten haben.
Der Antragsteller wurde aus Anlass seiner Bewerbung von der Präsidentin des Bundesgerichtshofs unter dem 19. Mai 2020 dienstlich beurteilt. Die dienstliche Beurteilung besteht aus einem Fließtext. Grundlage der Anlassbeurteilung war hinsichtlich des im ausgeübten Statusamt gezeigten Leistungs- und Befähigungsbildes das Schreiben des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (im Folgenden: BMJV) vom 26. September 2016 (Az.: Z A 1 - 5330/5-Z2 533/2014), das sich zur Notenskala bei dienstlichen Beurteilungen verhält (im Folgenden: Notenskala BMJV). Der Antragsteller erhielt im zusammenfassenden Eignungsurteil hinsichtlich des angestrebten Amtes die Notenstufe „hervorragend geeignet“ als Spitzennote der Notenskala BMJV. Die dienstliche Beurteilung umfasst den Zeitraum vom 24. Juni 2016 (Tag der Ernennung des Antragstellers zum Richter am Bundesgerichtshof) bis zum 15. Mai 2020.
Mit Schreiben vom 15. Juni 2020 wurde die Präsidentin des Bundesgerichtshofs vom Hessischen Ministerium der Justiz gebeten, eine ergänzende Stellungnahme zu der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers abzugeben, da die dienstliche Beurteilung des Antragstellers mit denen der übrigen Bewerber vergleichbar (kompatibel) gemacht werden müsse. Mit Schreiben vom 7. Juli 2020 antwortete die Präsidentin des Bundesgerichtshofs u. a., dass die Notenskala BMJV keine standardisierten Begrifflichkeiten für die Bewertung der jeweiligen Einzelmerkmale vorsehe. Bedeutungsinhalt und Bedeutungshöhe der verwendeten Attribute würden dem üblichen Sprachgebrauch folgen. Das dabei in den verwendeten Begriffen zum Ausdruck kommende qualitative Urteil beziehe sich auf das im innegehabten Statusamt gezeigte Leistungs- und Befähigungsbild und sei damit auf den Referenzrahmen des Leistungs- und Befähigungsbildes der Richterinnen und Richter am Bundesgerichtshof ausgerichtet. Das zusammenfassende Eignungsurteil für das angestrebte Amt eines Generalstaatsanwalts als Leiter der Generalstaatsanwaltschaft sei - unter Berücksichtigung des überlassenen Anforderungsprofils des Hessischen Justizministeriums - aus diesem Leistungs- und Befähigungsbild entwickelt worden. Eine darüberhinausgehende „Übersetzung“ der auf das hiesige Binnensystem bezogenen qualitativen Leistungs- und Befähigungsaussagen in das dortige Beurteilungssystem sei aus Rechtsgründen nicht möglich.
Der Beigeladene wurde anlässlich seiner Bewerbung unter dem 26. November 2020 beurteilt. Erstbeurteiler war der Staatssekretär im Hessischen Justizministerium, Herr A..., und Zweitbeurteilende war die Hessische Ministerin der Justiz, Frau B.... Grundlage der dienstlichen Beurteilung waren im Hinblick auf das ausgeübte Amt aufgrund der Hausmitteilung des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 9. April 2015 die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen vom 16. April 1996 (StAnz. 1996, S. 1646) in der berichtigten Fassung vom 28. Mai 1996 (StAnz. 1996, S. 1836) - im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien Beamte - sowie die hierzu ergangenen Ausführungsbestimmungen (JMBl. 1997, S. 786). Das Gesamturteil lautet im Hinblick auf das ausgeübte Amt auf die Bewertungsstufe „hervorragend“ als Spitzennote im Beurteilungssystem. Im Hinblick auf das angestrebte Amt, ausgerichtet am Anforderungsprofil und unter Zugrundelegung des Runderlasses „Dienstliche Beurteilungen der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte“ des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 10. November 2017 (JMBl. 2018, S. 52) - im Folgenden: Beurteilungserlass RiStA -, lautet das Gesamturteil auf „übertrifft die Anforderungen herausragend“, was ebenfalls die Spitzennote darstellt.
Die Hessische Ministerin der Justiz wählte den Beigeladenen für die Besetzung der Stelle aus. Im Auswahlvermerk vom 1. Dezember 2020 ist ausgeführt, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers und die des Beigeladenen vergleichbar zu machen seien, da die Beurteilungen nicht auf einheitlichen Beurteilungsvorgaben beruhten und zudem nicht im selben Statusamt erzielt worden seien. Eine so ermöglichte vergleichende Betrachtung zeige mit Blick auf das angestrebte Amt hinsichtlich der Gesamturteile einen (annähernden) Gleichstand. Eine anhand des Anforderungsprofils vorgenommene Ausschärfung der Einzelmerkmale ergebe jedoch, dass der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller einen Bewertungsvorsprung inne habe. Selbst wenn auch - insoweit hilfsweise - von einem qualifikatorischen Patt auszugehen wäre, sei der Beigeladene besser geeignet. Dieser verfüge als ehemaliger Leitender Oberstaatsanwalt als ständiger Vertreter einer Generalstaatsanwältin oder eines Generalstaatsanwalts über dienstliche Erfahrungen in der Generalstaatsanwaltschaft, während der Antragsteller über solche Erfahrungen nicht verfüge.
Am 5. März 2021 erhob der Antragsteller mit Schreiben vom selben Tag Widerspruch und nach Erlass des Widerspruchbescheides vom 7. Juni 2021 am 24. Juni 2021 Klage (Az.: 5 K 2264/21.Gl) gegen die ihm mit Schreiben vom 11. Februar 2021 bekannt gegebene Auswahlentscheidung.
Am 5. März 2021 hat der Antragsteller gegen die beabsichtigte Ernennung des Beigeladenen beim Verwaltungsgericht Wiesbaden um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat das Verfahren mit Beschluss vom 26. März 2021 - 3 L 268/21.WI - an das Verwaltungsgericht Gießen verwiesen.
Das Verwaltungsgericht Gießen hat den auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichteten Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens und unter Einhaltung einer Wartefrist von 14 Tagen ab Zugang der Auswahlentscheidung bei dem Antragsteller zu untersagen, den Beigeladenen unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe R 7 zum Generalstaatsanwalt als Leiter der Generalstaatsanwaltschaft bei der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main zu ernennen und ihm einen entsprechenden Dienstposten zu übertragen,
mit Beschluss vom 12. Juli 2021 abgelehnt. Der Antragsteller hat gegen diesen ihm am selben Tag zugestellten Beschluss am 22. Juli 2021 Beschwerde erhoben und diese am 11. August 2021 begründet.
Der Antragsteller ist der Auffassung, die verwaltungsgerichtliche Entscheidung sei unzutreffend. Den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen fehle es bereits an inhaltlicher Aussagekraft infolge von Mängeln, die einen Qualifikationsvergleich auf ihrer Grundlage ausschlössen. Der Qualifikationsvergleich, der zu der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung der Hessischen Ministerin der Justiz geführt habe, sei aber auch unabhängig hiervon fehlerhaft erfolgt. Bei ordnungsgemäßer Ausschöpfung der Einzelmerkmale sei nicht von einem Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen auszugehen. Der Eignungsvorsprung habe auch nicht (hilfsweise) damit begründet werden können, dass der Beigeladene generalstaatsanwaltschaftliche Erfahrungen vorweisen könne. Wegen der Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdebegründung des Antragstellers vom 11. August 2021 verwiesen.
Der Antragsteller beantragt,
unter Abänderung der Entscheidung des VG Gießen vom 12. Juli 2021 - 5 L 1295/21.GI - dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig
bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens 5 K 2264/21.GI gegen die Auswahlentscheidung,
hilfsweise bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens,
zu untersagen, den Beigeladenen unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe R7 zum Generalstaatsanwalt als Leiter der Generalstaatsanwaltschaft bei der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main zu ernennen und ihm einen entsprechenden Dienstposten zu übertragen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner verteidigt die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts in diesem Konkurrentenstreitverfahren. Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Beschwerdeerwiderung vom 13. September 2021 verwiesen.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag und hat sich auch sonst nicht am Verfahren beteiligt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.
Gegenstand der Beschwerde ist allein das (nunmehr) als Hilfsantrag verfolgte Begehren des Antragstellers.
Die vorgenommene Antragsänderung in Form der Antragserweiterung, mit welcher der Antragsteller erstmals im Beschwerdeverfahren vorrangig begehrt, die Ernennung des Beigeladenen bis zum rechtskräftigen Abschluss des gegen die Auswahlentscheidung gerichteten Klageverfahrens (Az. 5 K 2264/21.GI) vorläufig zu untersagen, ist unzulässig. Eine Antragsänderung nach § 91 VwGO im Beschwerdeverfahren ist aufgrund des durch § 146 Abs. 4 VwGO vorgegebenen begrenzten Prüfungsrahmens grundsätzlich nicht zulässig (OVG Sachsen, Beschluss vom 26. Mai 2021 - 3 B 207/21 -, juris Rn. 11 f.; OVG Nds., Beschluss vom 23. November 2018 - 10 ME 372/18 -, juris Rn. 5; OVG B-B, Beschluss vom 14. September 2017 - OVG 4 S 22.17 -, juris Rn. 6; Hess. VGH, Beschluss vom 9. Januar 2008 - 1 TG 2464/07 -, juris Rn. 3; anders: Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 VwGO Rn. 94). Aus § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO folgt, dass das Beschwerdegericht nur zur Überprüfung der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung berufen ist. Es kann dahinstehen, ob im Interesse der Effektivität des Rechtsschutzes oder der Prozessökonomie in engen Grenzen Ausnahmen zuzulassen sind (so etwa OVG Nds., Beschluss vom 7. September 2017 - 12 ME 249/16 -, juris Rn. 88). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor, weil der Antragsteller ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, seinen nunmehr gestellten Hauptantrag bereits erstinstanzlich zu stellen. Der Antragsteller hat am 24. Juni 2021 Klage gegen die Auswahlentscheidung in Gestalt des Widerspruchsbescheides erhoben. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist erst am 12. Juli 2021 ergangen.
Bei unterstellter Zulässigkeit der Antragserweiterung im Beschwerdeverfahren wäre die Beschwerde auch mit dem Hauptantrag unbegründet (s. u.).
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts, den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen, ist - gemessen am Beschwerdevorbringen - im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Das Beschwerdegericht ist nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf eine Prüfung der dargelegten Gründe beschränkt. Die Vorschrift knüpft an die Regelung des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO an, nach der die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen muss, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinanderzusetzen hat.
Die grundsätzliche Beschränkung der Begründetheitsprüfung des Beschwerdegerichts durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO erfährt keine Modifikation dadurch, dass in beamten- und richterrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes keine bloß summarische, sondern eine abschließende Prüfung der Sach- und Rechtslage wie im Hauptsacheverfahren zu erfolgen hat (vgl. hierzu etwa BVerfG, Beschluss vom 23. März 2020 - 2 BvR 2051/19 -, juris Rn. 25; Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 17). Zur Erfüllung der sich hieraus ergebenden Anforderungen reicht eine umfassende Prüfung in der ersten Instanz prinzipiell aus, denn die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG erfordert nicht die Einrichtung eines Instanzenzugs (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 2020 - 2 BvR 2214/19 -, juris Rn. 9). Dementsprechend unterliegt es grundsätzlich keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn der Zugang zu einer weiteren Instanz von Gesetzes wegen gänzlich ausgeschlossen wird oder - wie hier - für Rechtsmittel besondere Darlegungsvoraussetzungen normiert werden und korrespondierend der Prüfungsumfang des Rechtsmittelgerichts beschränkt wird (Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 17).
Das für den Senat sonach im Grundsatz allein maßgebliche Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine Abänderung der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Das Verwaltungsgericht hat gemessen am Beschwerdevorbringen einen Anordnungsanspruch des Antragstellers im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu Recht verneint.
Der Anordnungsanspruch des unterlegenen Beförderungsbewerbers, der die Verwirklichung der getroffenen Auswahlentscheidung durch die Beförderung des ausgewählten Mitbewerbers durch eine einstweilige Anordnung zu verhindern sucht, setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Beförderungsbewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (st. Rspr., vgl. etwa Senatsbeschluss 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 19).
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
Hat sich der Dienstherr in der Stellenausschreibung des Personalauswahlinstruments eines Anforderungsprofils bedient und hierbei in rechtmäßiger Weise den Kreis der Bewerber durch das Aufstellen eines sog. konstitutiven Anforderungsprofils, dessen Merkmal die Bewerber zwingend erfüllen müssen, gesteuert und eingeengt, scheiden Bewerber, die ein konstitutives Merkmal nicht erfüllen, aus dem Auswahlverfahren aus. Ein umfassender Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich (Qualifikationsvergleich) findet dann nur zwischen den Bewerbern statt, die das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen.
Ausgangspunkt der für den Qualifikationsvergleich zu treffenden Feststellungen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber sind in erster Linie deren aktuelle dienstliche Beurteilungen (erste Ebene).
Der Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen setzt dabei deren Vergleichbarkeit voraus, so dass bei auf unterschiedlichen Beurteilungs-systemen oder Beurteilungsrichtlinien beruhenden oder von unterschiedlichen Beurteilern stammenden dienstlichen Beurteilungen gegebenenfalls vor Vornahme des Qualifikationsvergleichs die Kompatibilität der dienstlichen Beurteilungen herzustellen ist. In welcher Weise die auswählende Stelle die Kompatibilität unmittelbar nicht vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen herstellt, liegt in ihrem Ermessen. Sie muss die dienstlichen Beurteilungen selbstständig werten und anhand eines objektiven Vergleichsmaßstabes, der in der Regel auf der Grundlage der Anforderungen des zu besetzenden Amtes zu bilden ist, einander zuordnen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 20). Hierzu ist es unerlässlich, dass die verschiedenen Beurteilungs- und Bewertungssysteme gegenüber zu stellen sind. Erforderlichenfalls hat der auswählende Dienstherr für den Vergleich der Bewertungsmaßstäbe eine erläuternde Stellungnahme zum angelegten Maßstab und zur Frage der Übereinstimmung und Einordnung in das eigene Beurteilungssystem einzuholen (vgl. Senatsbeschluss vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 69).
Um taugliche Grundlage eines dem Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleichs zu sein, müssen miteinander vergleichbare oder vergleichbar gemachte dienstliche Beurteilungen zudem hinreichend aktuell sein, d. h. das jeweilige Ende des von ihnen erfassten Beurteilungszeitraums darf im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht zu lange zurückliegen (Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 23).
Die dienstlichen Beurteilungen müssen ferner für den Qualifikationsvergleich inhaltlich aussagekräftig sein. Dies erfordert zunächst, dass jede dienstliche Beurteilung für sich betrachtet keinen (Beurteilungs-)Fehler aufweist, der ihre Tauglichkeit für einen Qualifikationsvergleich ausschließt. Das verlangt grundsätzlich insbesondere, dass die dienstliche Tätigkeit im jeweiligen Beurteilungszeitraum vollständig erfasst wird und die vorgenommenen Bewertungen auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind. Weiterhin müssen die dienstlichen Beurteilungen hinreichend differenziert sein, das heißt, dass sie die Qualifikation der Bewerber in Bezug auf ihr jeweiliges Amt und in der Relation zu anderen Bediensteten objektiv darstellen („Notenspreizung“). Auch müssen das Gesamturteil und die (Einzel-)Bewertungen, auf denen das Gesamturteil der jeweiligen dienstlichen Beurteilung beruht, miteinander vereinbar sein (Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 24 f.).
Im verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren sind vor diesem Hintergrund auch die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber auf Mängel zu überprüfen. Eine der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende defizitäre dienstliche Beurteilung führt dabei zur gerichtlichen Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung, wenn diese auf der Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung beruhen kann. Dienstliche Beurteilungen unterliegen allerdings auch im Rahmen der in Konkurrentenstreitverfahren vorzunehmenden Inzidentprüfung nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle, die den Beurteilungsspielraum des Beurteilers respektiert. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen beschränkt sich auch hier demgemäß darauf, ob der Beurteiler gegen (normative oder administrative) Verfahrensregelungen verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen seiner Beurteilungsermächtigung verkannt, einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 28).
Bei Vorliegen miteinander vergleichbarer, hinreichend aktueller und inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen sind für den Qualifikationsvergleich in erster Linie die (abschließenden) Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen maßgeblich. Beurteilungsmaßstab für das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung sind dabei die Anforderungen des (ausgeübten oder angestrebten) statusrechtlichen Amtes, nicht hingegen Erfordernisse der (aktuellen oder beabsichtigten) konkreten dienstlichen Verwendung des Beamten (Amt im konkret- funktionellen Sinn, Dienstposten). Besteht nach den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen ein (annähernder) Gleichstand der Bewerber (sog. qualifikatorisches Patt), hat zum Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine vergleichende Ausschärfung der Gesamturteile (auch als Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilung oder Binnendifferenzierung bezeichnet) anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen und dem Gesamturteil zugrundeliegenden (Einzel-)Bewertungen zu erfolgen. Ebenso wie beim Vergleich der Gesamturteile ist auch bei deren Ausschärfung das Statusamt der maßgebliche Bezugspunkt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 61 und vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 20; OVG Bremen, Beschluss vom 22. September 2016 - 2 B 123/16 -, juris Rn. 46 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 1. Dezember 2016 - 5 ME 153/16 -, juris Rn. 45).
Welches Gewicht die auswählende Stelle statusamtsbezogen den (Einzel-)Bewertungen bei der Ausschärfung der Gesamturteile beimisst, ist Gegenstand ihres Beurteilungsspielraums und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. Senatsbeschluss vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 20). Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe vom Stelleninhaber erwünschter Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, so ist dies allerdings für ihn bindend und er muss diesen Kriterien bei der statusamtsbezogenen Ausschärfung der Gesamturteile besondere Bedeutung beimessen.
Ergibt der Qualifikationsvergleich auf der ersten Ebene nach den Gesamturteilen sowie nach deren (statusamtsbezogener) Ausschärfung anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Einzelbewertungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es - vorbehaltlich normativer Regelungen wie etwa § 33 Abs. 1 Satz 2 der Bundeslaufbahnverordnung - im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen (zweite Ebene) er zur Bestenauslese im Auswahlverfahren heranzieht. Als leistungsbezogene Erkenntnisquellen kommen frühere dienstliche Beurteilungen unter dem Blickwinkel der Kontinuität und der (prognostischen) Entwicklung des Leistungsbildes der Bewerber in Betracht. Auf dieser zweiten Ebene kann der Dienstherr aber - anders als auf der ersten Ebene - auch unmittelbar an Erfordernisse des zu vergebenden konkreten Dienstpostens anknüpfen (vgl. Senatsbeschluss vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 62).
Erst wenn sowohl nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (erste Ebene) als auch nach der im jeweiligen Einzelfall aufgrund einer Ermessensentscheidung erfolgten Heranziehung bestimmter leistungsbezogener Erkenntnisquellen (zweite Ebene) ein qualifikatorisches Patt verbleibt, darf der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf nicht leistungsbezogene Hilfskriterien (dritte Ebene) zurückgreifen (vgl. zu Vorstehendem: Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 20 f.; vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 57 ff.; vom 30. April 2019 - 1 B 1675/18 -, juris Rn. 19 ff.; vom 16. Januar 2019 - 1 B 229/18 -, juris Rn. 19 ff.; vom 14. Juni 2018 - 1 B 2345/17 -, juris Rn. 38 ff. und vom 8. Februar 2018 - 1 B 1830/17 -, juris Rn. 14 f.).
Nach diesem Maßstab erweist sich die streitgegenständliche Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht als fehlerhaft. Die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen sind hinreichend vergleichbar (1.) und inhaltlich aussagekräftig (2.). Der Qualifikationsvergleich, der zu der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung geführt hat, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden (3.).
1. Die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und Beigeladenen sind - gemessen am Beschwerdevorbringen - hinreichend vergleichbar gemacht worden.
Der rechtlichen Würdigung des Verwaltungsgerichts, wonach die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen trotz unterschiedlicher Statusämter, unterschiedlicher Beurteilungsgrundlagen und unterschiedlicher Beurteiler durch die auswählende Stelle hinreichend vergleichbar gemacht worden sind, ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten.
2. Den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen fehlt nicht die inhaltliche Aussagekraft infolge von Mängeln, die einen Qualifikationsvergleich auf ihrer Grundlage ausschließen.
a) Dies gilt zunächst für die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 15. Mai 2020.
aa) Die Rüge des Antragstellers, seiner Beurteilung fehle die hinreichende Aktualität, hat keinen Erfolg.
Für den anzustellenden Qualifikationsvergleich ist die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen unabdingbare Voraussetzung. Die Aktualität einer dienstlichen Beurteilung ist jedenfalls gegeben, wenn der von ihr erfasste Beurteilungszeitraum im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als ein Jahr zuvor geendet hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 23 und vom 22. Juni 2016 - 1 B 649/16 -, juris Rn. 13).
Gemessen daran erweist sich die Beurteilung des Antragstellers als hinreichend aktuell, weshalb der Antragsteller auch nicht gehalten war, bei der Beurteilerin des Antragstellers um eine aktualisierte Beurteilung nachzusuchen. Zwischen der Auswahlentscheidung (1. Dezember 2020) und der Erstellung der dienstlichen Beurteilung des Antragsstellers (15. Mai 2020) liegen ca. 6,5 Monate und damit deutlich weniger als ein Jahr. Eine Aktualisierung der Beurteilung war auch nicht deshalb erforderlich, weil der Antragsteller seit dem 15. Februar 2020 dem 3. Strafsenat zugewiesen ist. Die Beschwerdebegründung wird insoweit bereits den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht gerecht. Der Antragsteller macht die Notwendigkeit einer Aktualisierung aufgrund seiner Tätigkeit im 3. Strafsenat geltend, ohne dies näher zu begründen und ohne sich mit den diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen.
bb) Der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers mangelt es auch nicht deshalb an Aussagekraft, weil - wie er meint - die Präsidentin des Bundesgerichtshofs bei der Vergabe der Einzelmerkmale keine Veranlassung gehabt habe, diese „mit Superlativen“ zu versehen. Es ist die Kernaufgabe eines jeden Beurteilers, die wahrgenommenen Leistungen des zu Beurteilenden zu bewerten. Ob der Beurteiler sich dabei „Superlativen“ bedient, ist zuvörderst Ausdruck dessen, wie er den zu Beurteilenden einschätzt. Die Beurteilerin hat dieses Vorgehen auch im Falle des Antragstellers bestätigt, indem sie mit Schreiben vom 7. Juli 2020 erklärt hat, dass „Bedeutungsinhalt und Bedeutungshöhe der verwendeten Attribute […] dem üblichen Sprachgebrauch“ folgen.
b) Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 26. November 2020 ist - gemessen am Beschwerdevorbringen - gleichfalls inhaltlich aussagekräftig, da sie keine Defizite aufweist, die einen Qualifikationsvergleich auf ihrer Grundlage ausschließen.
Die Rüge des Antragstellers, dass zu vermuten sei, dass die Beurteiler zugunsten des Beigeladenen voreingenommen gewesen seien, bleibt ohne Erfolg.
Bei einer Überprüfung dienstlicher Beurteilungen ist der Begriff der tatsächlichen Voreingenommenheit eines Beurteilers zugrunde zu legen, der sich von dem der Besorgnis der Befangenheit dadurch unterscheidet, dass die mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit des Beurteilers gegenüber dem zu beurteilenden Richter oder Beamten nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern aus der Sicht eines objektiven Dritten festzustellen ist. Tatsächliche Voreingenommenheit liegt demnach vor, wenn der Beurteiler - wegen mangelnder Objektivität und Unvoreingenommenheit gegenüber dem zu beurteilenden Mitarbeiter - nicht willens oder nicht in der Lage ist, ihn sachlich und gerecht zu beurteilen. Die Feststellung einer tatsächlichen Voreingenommenheit des Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus seinem Verhalten in Angelegenheiten des zu beurteilenden Mitarbeiters ergeben (BVerwG, Beschluss vom 7. November 2017 - 2 B 19.17 -, juris Rn. 11 ff.; OVG Sachsen, Beschluss vom 25. März 2021 - 2 B 447/20 -, juris Rn. 23; VGH B-W, Beschluss vom 10. September 2020 - 4 S 1326/20 -, juris Rn. 9; Bay. VGH, Beschluss vom 2. September 2020 - 6 CE 20.1351 -, juris Rn. 28).
Hieran gemessen kann eine Voreingenommenheit der Beurteiler des Beigeladenen nicht festgestellt werden. Der Antragsteller, der diesen Vorwurf im Wesentlichen aus den zeitlichen Abläufen ableitet, berücksichtigt nicht hinreichend, dass der Dienstherr ein weites Organisationsermessen hat, wie er das Beurteilungs- und Auswahlverfahren - auch in zeitlicher Hinsicht - ausgestaltet. Der Umstand, dass die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen erst nach der Stellungnahme der Präsidentin des Bundesgerichtshofs und nur wenige Tage vor dem Auswahlvermerk erstellt worden ist, reicht vor diesem Hintergrund nicht aus, um eine Voreingenommenheit der Beurteiler anzunehmen. Dass dieses Vorgehen planvoll gewählt worden ist, um dem Beigeladenen einen Vorteil zu verschaffen, bleibt ohne Hinzutreten gewichtiger Anhaltspunkte eine bloße Vermutung. Ein weiterer Anhaltspunkt ist insbesondere nicht der Aspekt, dass die Zweitbeurteilerin, Frau Staatsministerin B..., zugleich die Auswahlentscheidung getroffen hat. Der Antragsgegner hat damit (lediglich) bestehende Zuständigkeiten beachtet. Es ist auch nicht rechtlich geboten, dass eine Personenverschiedenheit zwischen beurteilender und auswählender Stelle besteht. Erfolgt die Auswahlentscheidung auf Grundlage der dienstlichen Beurteilungen unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Vorgaben, wird auch bei Personenidentität dem Grundsatz der Bestenauswahl entsprochen.
3. Der Qualifikationsvergleich, der zu der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung geführt hat, weist keinen Rechtsfehler auf.
a) Es unterliegt keinen Bedenken, dass der Antragsgegner ausweislich der Ausschreibung das Anforderungsprofil Nr. 2.4 der Anlage 1 zum Beurteilungserlass RiStA der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt hat. Zwar nimmt Nr. 2.4 der Anlage 1 zum Beurteilungserlass RiStA die Leitung der Generalstaatsanwaltschaft von seiner Geltung aus. Es begründet jedoch keinen Ermessensfehler, wenn der Dienstherr zu der Auffassung gelangt, dass die in den Beurteilungsrichtlinien für die Leitung von Gerichten und Staatsanwaltschaften unterhalb der oberen Landesgerichte und der Generalstaatsanwaltschaft geforderten Anforderungen in gleichem Maße auch für die Generalstaatsanwaltschaft Anwendung finden sollen. Denn es ist nicht erkennbar, weshalb die in den Beurteilungsrichtlinien festgeschriebenen Anforderungsmerkmale für Gerichtsleitungen im Hinblick auf die sog. Grundanforderungen, die ausgeprägte Fachkompetenz, die ausgeprägte soziale Kompetenz und die ausgeprägte Führungskompetenz nicht auch in sachgerechter Weise für die Beurteilung einer Bewerberin bzw. eines Bewerbers um die Stelle des Generalstaatsanwalts Anwendung finden können (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juli 2016 - 1 B 1419/16 -, juris Rn. 20). Wendet der Antragsteller - wie hier - das benannte Anforderungsprofil bzw. inhaltsgleiche Vorgängerregelungen regelmäßig auch für die Besetzung der Leitungen oberer Landesgerichte an (so etwa für die Stelle der Präsidentin oder des Präsidenten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs [JMBl. 2016, S. 161]), hat er sich auch nicht gegenteilig selbst gebunden.
b) Ein Ausschluss des Antragstellers oder des Beigeladenen vom Auswahlverfahren im Hinblick auf ein nicht erfülltes konstitutives Merkmal ist zu Recht nicht erfolgt.
c) Aufgrund der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, die jeweils mit einem Gesamturteil der Spitzennote der zur Anwendung gebrachten Beurteilungsgrundlagen schließen, ist das Verwaltungsgericht zu Recht von einem qualifikatorischen Patt auf Ebene der Gesamturteile ausgegangen.
Die Rüge des Antragstellers, es sei defizitär, dass das Verwaltungsgericht einen Leistungsvorsprung des Antragstellers aufgrund dessen höheren Statusamtes abgelehnt habe, verfehlt - mangels hinreichender Begründung und Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts - die Anforderungen, welche § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO an die Beschwerdebegründung stellt. Ergänzend nimmt das Beschwerdegericht gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die inhaltlich zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Gießen (Beschlussabdruck S. 23, 2. Absatz bis S. 24, 1. Absatz) Bezug.
d) Angesichts des qualifikatorischen Patts auf Ebene der Gesamturteile durfte und musste die auswählende Stelle die Gesamturteile ausschärfen, mit dem Ziel, etwaige Unterschiede festzustellen.
aa) Die Rüge des Antragstellers, dass die „überschwängliche Wortwahl in den Einzelkompetenzbereichen aus rechtlichen Gründen“ nicht habe gewürdigt werden dürfen, greift nicht durch.
Der bestehende Wertungsspielraum erlaubt und gebietet der auswählenden Stelle eine selbstständig wertende Zuordnung der Beurteilungen anhand eines objektiven Vergleichsmaßstabes (Senatsbeschluss vom 10. August 2021 - 1 B 937/20 -, juris Rn. 79). Die auswählende Stelle hat allein darüber zu entscheiden, welchen Bewerber sie für am geeignetsten hält. Sie ist im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahren nicht nur befugt, sondern verpflichtet, die Beurteilung von Bewerbern und damit auch von Beamten aus einem anderen Geschäftsbereich oder einem anderen Bundesland zu gewichten (vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2021 - 1 B 937/20 -, juris Rn. 79). Auch bei Personenverschiedenheit der Beurteiler und der damit bei verbalen Bewertungen ohne Vorgabe standardisierter Begrifflichkeiten erfahrungsgemäß unterschiedlichen Formulierungen ist eine Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen möglich (Senatsbeschlüsse vom 16. Januar 2019 - 1 B 229/18 -, juris Rn. 29 und vom 23. September 2015 - 1 B 707/15 -, juris Rn. 41; zweifelnd: OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2018 - 6 B 1135/18 -, juris Rn. 24), muss aber wegen nicht auszuschließender unterschiedlicher stilistischer Vorlieben der Beurteiler mit besonderer Zurückhaltung und Vorsicht durchgeführt werden (Senatsbeschluss vom 16. Januar 2019 - 1 B 229/18 -, juris Rn. 29).
Ausgehend hiervon war die auswählende Stelle im Ansatz nicht nur nicht gehindert, sondern sogar verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen anhand der in ihnen erhaltenen Ausführungen zu Einzelmerkmalen (sprachlich) auszuschöpfen. Auch bei Gesamturteilen, die - wie vorliegend - im absoluten Spitzenbereich liegen, ist es denkbar, dass im Wege der Ausschöpfung der Einzelmerkmale qualifikatorische Unterschiede offenbar werden. Es ist möglich, dass das Gesamturteil auf die Spitzennote lautet, obwohl nicht durchgängig alle Einzelbewertungen im absoluten Spitzenbereich liegen. Auch wenn die Einzelmerkmale textlich ohne Vorgabe standardisierter Begrifflichkeiten beurteilt werden, können graduelle Unterschiede feststellbar sein.
bb) Die vergleichende Gegenüberstellung der Einzelbewertungen in den dienstlichen Beurteilungen, aus der die auswählende Stelle einen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen hergeleitet hat, hält hier auch in der Sache einer rechtlichen Prüfung stand.
Die auswählende Stelle hat die Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen für die sich aus dem Anforderungsprofil ergebenden Einzelanforderungen zunächst gegenübergestellt und eine Aussage darüber getroffen, wer von beiden in dem jeweiligen Punkt besser, schlechter oder gleich beurteilt worden ist.
Die auswählende Stelle erblickte auf Seiten des Beigeladenen einen Leistungsvorsprung in den Bereichen Grundanforderungen (hier: Basisprofil, Erfahrung mit der Wahrnehmung zusätzlicher Aufgaben), der Fachkompetenz, der sozialen Kompetenz und der Führungskompetenz. Einen Leistungsgleichstand stellte die auswählende Stelle im Bereich der Grundanforderungen bei der Verwendungsbreite fest. Diese Einschätzung ist auch mit Blick auf die gebotene besondere Zurückhaltung und Vorsicht, die bei einer Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen angezeigt ist, unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht zu beanstanden.
Soweit der Antragsteller die Fehlerhaftigkeit des Qualifikationsvergleiches insgesamt daraus ableiten will, dass seine Beurteilerin die Einzelleistungen mit Höchstprädikaten habe versehen wollen, was auch das Gesamturteil zeige, verhilft dieser Vortrag seiner Beschwerde nicht zum Erfolg. Zum einen sind der Beurteilung des Antragstellers durchaus graduelle Abstufungen - wenn auch auf sehr hohem Niveau - zu entnehmen (z. B.: „besonders ausgeprägt“; „ganz besonders ausgeprägt“). Zum anderen sind auch im Spitzenbereich graduelle Ausprägungen denkbar, um innerhalb der Spitzengruppe eine Differenzierung vornehmen zu können, wovon die Beurteilerin im Fall des Antragstellers auch ersichtlich Gebrauch gemacht hat. In diesem Zusammenhang ist wiederum darauf hinzuweisen, dass die Beurteilerin des Antragstellers mit Schreiben vom 7. Juli 2020 erklärt hat, dass „Bedeutungsinhalt und Bedeutungshöhe der verwendeten Attribute […] dem üblichen Sprachgebrauch“ folgten. Ein Erklärungsinhalt, die Beurteilerin habe nur höchste Prädikate verwenden wollen, lässt sich diesem Schreiben nicht entnehmen.
Die Rügen des Antragstellers gegen die Annahme eines Qualifikationsvorsprungs des Beigeladenen, bezogen auf die Einzelanforderungen, welche das Anforderungsprofil aufstellt, greifen nicht durch.
Der Antragsteller weist allerdings zu Recht darauf hin, dass im Bereich der Grundanforderungen (Basisprofil) - hier im speziellen Leistungsfähigkeit, Leistungsbereitschaft - eine Differenzierung aufgrund höchster Prädikate (Beigeladener: „in besonders ausgeprägter Form hervorragend“; Antragsteller: „ganz besonders ausgeprägte Leistungsbereitschaft, unermüdlicher Arbeitseifer und eine hervorragende Einsatzbereitschaft“) erfolgt ist. Eine im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum der auswählenden Stelle (allein) relevante Verkennung des Aussage- und Bedeutungsgehalts oder allgemeingültiger Wertmaßstäbe bei der erfolgten Differenzierung zeigt er damit nicht auf. Die auswählende Stelle kann auch bei bloßen graduellen Unterschieden (auch im Spitzenbereich) und damit lediglich geringfügig besseren Bewertungen von Einzelmerkmalen einen Qualifikationsvorsprung des betreffenden Bewerbers annehmen, ohne dass dies gerichtlich zu beanstanden wäre. Maßgeblich ist die Vertretbarkeit der aufgrund der Ausschärfung der Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen erfolgten Auswahl. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Ausschärfung eine Reduzierung der Auswahl auf nur eine richtige Entscheidung zur Folge hat. Eine Unvertretbarkeit der zur Ausschärfung vorgenommenen Differenzierung zeigt die Beschwerde nicht auf.
Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass die Präsidentin des Bundesgerichtshofs als Beurteilerin des Antragstellers zu dessen Arbeitszeiten und Belastungsumfang aufgrund der richterlichen Unabhängigkeit nur zurückhaltende Aussagen getroffen hat. Die in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers getätigte Aussage, dass dieser „zweifellos sehr belastbar“ sei, lässt diesen Schluss nicht zu.
Die Beschwerde setzt sich nicht weiter mit den im Rahmen des Auswahlvermerks vorgenommenen weiteren Gegenüberstellungen der Einzelmerkmale im Bereich der Grundanforderungen des Basisprofils (z. B. ausgewogene und gefestigte Persönlichkeitsstruktur, Verantwortungsbereitschaft, Fortbildungsbereitschaft) auseinander. Vor diesem Hintergrund würde es auch bei der seitens der auswählenden Stelle angenommenen besseren Bewertung des Beigeladenen im Bereich der Grundanforderungen (Basisprofil) verbleiben, wenn zugunsten des Antragstellers ein qualifikatorisches Patt - für einen Leistungsvorsprung ist nichts ersichtlich - in den Einzelmerkmalen der „Leistungsfähigkeit, Leistungsbereitschaft“ und „Belastbarkeit“ unterstellt wird.
Die auswählende Stelle musste dem Antragsteller im Bereich der Verwendungsbereite keinen Bewertungsvorsprung zuerkennen. Es ist auch hier zu berücksichtigen, dass die gerichtliche Kontrolle durch den der auswählenden Stelle zukommenden Beurteilungsspielraum beschränkt ist. Einen Beurteilungsfehler legt der Antragsteller nicht dar. Es wird nicht deutlich, aus welchen Erwägungen heraus bei der Verwendungsbereite hätte berücksichtigt werden müssen, dass die Tätigkeit des Antragstellers „1 zu 1 derjenigen der Generalstaatsanwaltschaft“ entspreche. Die Verwendungsbreite soll primär Auskunft darüber geben, ob der Bewerber in der Vergangenheit auf unterschiedlichen Aufgabenfeldern tätig geworden ist. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Tätigkeit des Antragstellers derjenigen des Generalstaatsanwalts „1 zu 1“ entspricht. Es gibt zweifelsfrei fachliche Überschneidungen. Mit der Funktion des Generalstaatsanwalts gehen indes weitere, auch leitende Aufgaben einher. Die auswählende Stelle hat - ausweislich des Auswahlvermerks - auch berücksichtigt, dass der Antragsteller 2007 im Hessischen Ministerium der Justiz tätig war und als Vizepräsident Verwaltungsaufgaben wahrgenommen hat. Eine fehlende Berücksichtigung des Umstandes, dass der Antragsteller vor seiner Ernennung zum Vizepräsidenten diese Aufgabe bereits zwei Jahre kommissarisch und davor bereits andere Verwaltungsaufgaben wahrgenommen hat, ist nicht ersichtlich. Die auswählende Stelle hat es bei einer beispielhaften Aufzählung, wie die Verwendung des Wortes „insbesondere“ klarstellt, belassen. Ein Beurteilungsfehler liegt auch nicht deshalb vor, weil der Auswahlvermerk eine Erwähnung der Tätigkeit des Antragstellers in der „Referendarausbildungsabteilung“ vermissen lässt. Es ist anhand der Beschwerdeschrift bereits nicht feststellbar, welche Tätigkeit der Antragsteller in diesem Rahmen ausgeübt hat, weshalb nicht dargelegt ist, dass diese Tätigkeit bei der Verwendungsbreite zu berücksichtigen gewesen wäre. Selbst wenn zugunsten des Antragstellers hinsichtlich dieser Einzelanforderung (Verwendungsbereite) ein Qualifikationsvorsprung angenommen werden würde, würde dies den Gesamtqualifikationsvorsprung des Beigeladenen nicht beseitigen. Der Beigeladene hätte auch dann noch in der Zusammenschau der insgesamt zu berücksichtigenden Anforderungen einen Qualifikationsvorsprung.
Ferner begegnet es keinen Bedenken, dass dem Beigeladenen auch im Bereich der „Erfahrung mit der Wahrnehmung zusätzlicher Aufgaben“ ein Bewertungsvorsprung zuerkannt worden ist. Die auswählende Stelle hat dies maßgeblich damit begründet, dass der Antragsteller über einen „deutlich kürzeren Zeitraum und in weniger Funktionen Verwaltungserfahrung sammeln konnte“. Dies zieht der Antragsteller nicht tauglich in Zweifel. Es ist nicht zu beanstanden, dass die auswählende Stelle primär die Verwaltungserfahrung in den Blick genommen hat. Denn das Anforderungsprofil nach Nr. 2.4 der Anlage 1 zum Beurteilungserlass RiStA sieht vor, dass „insbesondere“ die Wahrnehmung zusätzlicher Aufgaben in der „Gerichts-, Behörden- bzw. Justizverwaltung“ relevant sind.
Die Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen in Bezug auf die Merkmalsgruppe „Fachkompetenz“ ist gemessen am Beschwerdevorbringen ebenfalls nicht zu beanstanden. Der dem Beigeladenen von der auswählenden Stelle zuerkannte Bewertungsvorsprung leidet danach an keinem Beurteilungsfehler. Eine fehlende Plausibilität kann der Antragsteller nicht daraus ableiten, dass seine vorhergehenden Beurteilungen auch hinsichtlich der Fachkompetenz die höchste Kompetenz belegten. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung und der hier maßgeblichen Ausschärfung sind primär die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen. Ein Rückgriff auf ältere Beurteilungen ist dabei zwar nicht uneingeschränkt unzulässig. Er kann etwa angezeigt sein, um Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt zu ermöglichen (BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, juris Rn. 15) oder um zu ermitteln, ob gewünschte Vorerfahrungen vorliegen, die sich in aller Regel der aktuellen dienstlichen Beurteilung nicht entnehmen lassen. Soweit der Antragsteller indes einen Rückgriff auf seine älteren Beurteilungen fordert, um Einschätzungen seiner Fachkompetenz in seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung vorzunehmen, geht diese Forderung fehl. Das Postulat eines solchen Vorgehens würde einen nicht zulässigen Eingriff in den Beurteilungsspielraum des jetzigen Beurteilers bedeuten. Jedem Beurteiler steht es grundsätzlich frei, selbst einzuschätzen, wie stark bzw. schwach er den zu Beurteilenden aktuell einschätzt. Es gilt zudem zu berücksichtigen, dass der Antragsteller seine vorherigen dienstlichen Beurteilungen in niedrigeren Statusämtern erhalten hat, in denen geringere Anforderungen bestanden (vgl. zu diesem Aspekt Bay. VGH, Beschluss vom 10. November 2015 - 3 CE 15.2044 -, juris Rn. 27). Unabhängig von diesen Erwägungen hat der Antragsteller es unterlassen, konkret und in Auseinandersetzung mit den Ausführungen im Auswahlvermerk aufzuzeigen, warum und aus welcher dienstlichen Beurteilung ein Bewertungsgleichstand oder gar ein Bewertungsvorsprung in der Merkmalsgruppe „Fachkompetenz“ abzuleiten gewesen ist.
Aus den dargestellten Gründen kann der Antragsteller auch nicht mit Erfolg den Bewertungsvorsprung des Beigeladenen in den Merkmalsgruppen „Sozialkompetenz“ und „Führungskompetenz“ damit in Zweifel ziehen, dass ihm in den vorausgehenden Beurteilungen höchste Kompetenzen bescheinigt worden seien.
Der Antragsteller legt eine Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung auch nicht dadurch dar, dass er pauschal auf Umstände verweist, die ihn vom Beigeladenen abheben (z. B.: in der Addition 3 Punkte bessere Examensnoten; doppelt solange in der Besoldungsgruppe). Es fehlt im Beschwerdevorbringen an einer Zuordnung zu einer Merkmalsgruppe oder einem Einzelmerkmal. Es wird weder aufgezeigt, dass einer dieser Umstände nicht bzw. unzureichend berücksichtigt worden ist noch dargestellt, warum sich die Auswahlentscheidung deshalb in der Sache als falsch erweist. Die pauschalen Darstellungen auf S. 10 der Beschwerdebegründungschrift vom 11. August 2021 genügen hierfür nicht.
Unerheblich für die Beschwerdeentscheidung ist die Rüge, das Verwaltungsgericht habe das rechtliche Gehör des Antragstellers verletzt, indem es die gegen einen signifikanten Bewertungsvorsprung vorgebrachten Bedenken nicht berücksichtigt habe. Mit einer solchen Verfahrensrüge kann eine Beschwerde gegen die Ablehnung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 oder § 123 VwGO von vornherein nicht erfolgreich geführt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob der behauptete Verfahrensfehler gegeben ist. Die das Rechtsmittel der Beschwerde für den verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz eröffnende Regelung des § 146 Abs. 4 VwGO kennt - anders als die Vorschriften über Berufung und Revision - kein vorgeschaltetes Zulassungsverfahren, sondern ermöglicht in den von § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO gezogenen Grenzen eine umfassende, nicht z. B. von der erfolgreichen Rüge eines Verfahrensfehlers abhängige Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung. Ein etwaiger erstinstanzlicher Gehörsverstoß würde durch nachholendes Vorbringen im Beschwerdeverfahren und dessen Berücksichtigung durch das Beschwerdegericht jederzeit „geheilt“ werden (OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2021 - 1 B 2015/20 -, juris Rn. 11 f.).
Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht das rechtliche Gehör des Antragstellers verletzt hat. Es ist regelmäßig davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Beteiligten auch dann zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat, wenn es nicht jedes Vorbringen der Beteiligten in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich beschieden hat (zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 2003 - 2 BvR 624/01 -, juris). Gründe, die im vorliegenden Fall eine andere Annahme rechtfertigen könnten, sind nicht vorgetragen.
e) Ein die getroffene Auswahlentscheidung selbstständig tragender Qualifikationsvorsprung ergibt sich - wie die auswählende Stelle hilfsweise zur Begründung ihrer Auswahl angeführt hat - schließlich auch dann, wenn zugunsten des Antragstellers von einem qualifikatorischen Patt auf der ersten Ebene des Qualifikationsvergleichs ausgegangen wird.
Ergibt der Leistungs- und Eignungsvergleich nach den Gesamturteilen der aktuellen dienstlichen Beurteilungen sowie nach deren Ausschärfung durch Ausschöpfung der Einzelbewertungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen er zur Bestenauslese im Auswahlverfahren heranzieht (Senatsbeschlüsse vom 16. Januar 2019 - 1 B 229/18 -, juris Rn. 20 und vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 21). Als leistungsbezogene Erkenntnisquellen kommen frühere dienstliche Beurteilungen unter dem Blickwinkel der Kontinuität und der (prognostischen) Entwicklung des Leistungsbildes der Bewerber (Senatsbeschluss vom 16. Januar 2019 - 1 B 229/18 -, juris Rn. 20), strukturelle Auswahlgespräche (Senatsbeschluss vom 16. Januar 2019 - 1 B 229/18 -, juris Rn. 20) oder dienstliche Erfahrungen (OVG Nds., Beschluss vom 10. August 2020 - 5 ME 99/20 -, juris Rn. 19; Bay. VGH, Beschluss vom 29. Oktober 2018 - 6 CE 18.1868 -, juris Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 2017 - 6 B 1424/16 -, juris Rn. 21) in Betracht. Auf dieser Ebene der Auswahlentscheidung kann auch der Bezugspunkt wechseln und das Amt im konkret-funktionellen Sinne maßgebender Bezugspunkt werden (Senatsbeschluss vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 21). Der Dienstherr darf die konkreten Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens für seine Auswahlentscheidung in den Blick nehmen und seine Entscheidung z. B. darauf stützen, dass ein Bewerber diese besser erfüllt und etwa ohne oder mit geringerer Einarbeitungszeit als andere Bewerber auf dem zu besetzenden Dienstposten verwendbar sein wird (Senatsbeschluss vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 21). Die Zugrundelegung eines dieser Gesichtspunkte ist zu begründen (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5/12 -, juris Rn. 25) und unterliegt einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19/10 -, juris Rn. 16; Bay. VGH, Beschluss vom 10. November 2015 - 3 CE 15.2044 -, juris Rn. 29).
Gemessen daran bleibt die Rüge des Antragstellers, die auswählende Stelle habe nicht auf die dienstliche Vorerfahrung des Beigeladenen in der Wahrnehmung der Aufgaben des Leitenden Oberstaatsanwalts als der ständige Vertreter eines Generalstaatsanwalts abstellen dürfen, ohne Erfolg.
Der auswählenden Stelle kommt bei einem hilfsweise unterstellen Qualifikationsgleichstand ein weiter Spielraum zu, welches leistungsbezogene Hilfskriterium sie heranzieht. Die von der auswählenden Stelle im Auswahlvermerk angestellten Erwägungen, warum der Vorerfahrung des Beigeladenen (Leitender Oberstaatsanwalt als ständiger Vertreter eines Generalstaatsanwalts) besondere Bedeutung beizumessen ist, sind nicht zu beanstanden.
Die Berücksichtigung dieses leistungsbezogenen Hilfskriteriums war nicht deshalb rechtswidrig, weil es an einem entsprechenden Hinweis im Anforderungsprofil bzw. in der Ausschreibung fehlt.
Die Berücksichtigung eines Hilfskriteriums setzt nicht zwingend voraus, dass ein solches im Anforderungsprofil bzw. in der Ausschreibung vorab konkret festgelegt worden ist. Zwar ist die auswählende Stelle an die im Anforderungsprofil und in der Ausschreibung festgesetzten konstitutiven und fakultativen Anforderungsmerkmale gebunden. Der Grad der Erfüllung fakultativer Merkmale kann dabei die Auswahlentscheidung maßgeblich bestimmen (OVG S-H, Beschluss vom 17. Juni 2019 - 2 MB 32/18 -, juris Rn. 11). Besteht jedoch nach Ausschöpfung der für das Statusamt festgelegten fakultativen Merkmale ein qualifikatorisches Patt, ist es grundsätzlich zulässig, leistungsbezogene - nicht im Anforderungsprofil konkret niedergelegte - Hilfskriterien heranzuziehen. Dies stellt die Auswahlentscheidung auch nicht ins Belieben der auswählenden Stelle. Zum einen handelt es sich um Hilfskriterien, die allein dann Berücksichtigung finden dürfen, soweit auf der ersten Ebene ein qualifikatorisches Patt vorliegt. Zum anderen ist die Heranziehung des jeweiligen Hilfskriteriums - wie aufgezeigt - gerichtlich (eingeschränkt) überprüfbar. Eine Verpflichtung zur Vorabfestlegung leistungsbezogener Hilfskriterien würde die Anforderungen an die auswählende Stelle überspannen.
Die vom Antragsteller zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1/14 -, juris Rn. 37), wonach sich aus der Stellenausschreibung ergeben muss, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden, steht dem nicht entgegen. Aus dem Kontext der Entscheidung und der Bezugnahme auf eine weitere Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 -, juris Rn. 49) ergibt sich, dass der Dienstherr - hat er sich vorher festgelegt - diesen Kriterien besondere Bedeutung beizumessen hat. Eine Aussage darüber, dass der Dienstherr sich in jedem Einzelfall (auch dienstpostenbezogen) vorab zwingend festzulegen hat, ist dieser Rechtsprechung nicht zu entnehmen.
Die vom Antragsteller in Bezug genommene Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 29. Januar 2018 - OVG 4 S 41.17 -, juris Rn. 38), stützt seine Rechtsauffassung gleichfalls nicht. Das Oberverwaltungsgericht hat ausgeführt, dass das Anforderungsprofil in dem konkreten Fall staatsanwaltschaftliche Berufserfahrung nicht verlangt habe, und daher die Auswahl der Beigeladenen, die über eine solche Erfahrung nicht verfüge, nicht zu beanstanden gewesen sei. In der Sache stellt das Oberverwaltungsgericht damit zutreffend fest, dass aufgrund des Anforderungsprofils die staatsanwaltschaftliche Erfahrung kein konstitutives Merkmal war, was zum Ausschluss der Beigeladenen hätte führen müssen. Eine Aussage dahingehend, dass Kenntnis von der Generalstaatsanwaltschaft nicht als Hilfskriterium berücksichtigungsfähig ist oder - wie der Antragsteller aus einem Umkehrschluss ableiten will - dies im Anforderungsprofil Niederschlag finden muss, ist der Entscheidung nicht zu entnehmen.
Bei dem Kriterium der dienstlichen Vorerfahrung in der Generalstaatsanwaltschaft handelt es sich auch um ein leistungsbezogenes Hilfskriterium und nicht etwa um ein sonstiges Hilfskriterium, welches auf der zweiten Ebene des Qualifikationsvergleiches noch keine Berücksichtigung hätte finden dürfen. Es ist zulässigerweise davon auszugehen, dass der Beigeladene aufgrund seiner Tätigkeit als Leitender Oberstaatsanwalt als ständiger Vertreter eines Generalstaatsanwalts aufgrund seiner dadurch erworbenen Kenntnis von der Generalstaatsanwaltschaft - inkl. struktureller und aufgabenspezifischer Besonderheiten -, ohne bzw. mit geringerer Einarbeitungszeit als der Antragsteller auf dem zu besetzenden Dienstposten voll verwendbar sein, mithin von Beginn an die Aufgaben eines Generalstaatsanwalts voll ausfüllen können wird. Dem Leistungsbezug dieses Hilfskriteriums steht dabei nicht entgegen, dass keine - wie der Antragsteller meint - Bewertung der vom Beigeladenen in dieser Funktion gezeigten Leistungen im Rahmen des Auswahlvermerks stattgefunden hat. In dem Auswahlvermerk finden sich an diversen Stellen Aussagen zu den als ständiger Vertreter des Generalstaatsanwalts gezeigten Leistungen des Beigeladenen. Auf Seite 29 d. Auswahlvermerks wird z. B. ausgeführt, dass „beide Bewerber in ihren jeweiligen Verwendungen durchgängig sehr gut bis hervorragend bewertet wurden“. Auf Seite 28 d. Auswahlvermerks wird auf die Ausführungen auf S. 14 Bezug genommen. Dort wird ausgeführt: „Im Juli 2016 erfolgte die Ernennung zum Leitenden Oberstaatsanwalt als ständiger Vertreter des Generalstaatsanwalts Frankfurt am Main (Besoldungsgruppe R 4). Auch in diesem Amt, das Bewerber Kunze bis zum 17. September 2018 ausübte, wurden seine Leistungen hervorragend dienstlich beurteilt.“. Selbst wenn es an entsprechenden Würdigungen gefehlt hätte, rechtfertigt der im Normalfall bestehende Kenntnisvorsprung die Annahme einer schnelleren Einarbeitung.
Soweit der Antragsteller letztlich moniert, dass die auswählende Stelle nicht berücksichtigt habe, dass er als „Ermittlungsrichter II und als Mitglied des Anwaltssenats des BGH“ sowie „als Revisionsrichter“ genaue Kenntnis nicht nur von der Arbeit der Bundesanwaltschaft, sondern auch von der Generalstaatsanwaltschaft erworben habe, bleibt auch diese Rüge ohne Erfolg. Es bestehen zunächst keine Zweifel, dass die auswählende Stelle diese Tätigkeiten des Antragstellers zur Kenntnis genommen hat, die auch allesamt Gegenstand seiner dienstlichen Beurteilung waren. Dass die auswählende Stelle dennoch zu der Einschätzung gelangt ist, dass der Antragsteller „über keinerlei staatsanwaltschaftliche Berufserfahrung“ verfüge, ist nicht zu beanstanden. Es steht zwar außer Frage, dass der Antragsteller in diversen Funktionen Kontaktpunkte zu unterschiedlichen Generalstaatsanwaltschaften hat und hatte. Dies ändert indes nichts daran, dass die auswählende Stelle davon ausgehen durfte, dass der Antragsteller über keine eigene (general-)staatsanwaltliche Erfahrung verfügt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es besteht keine Veranlassung, im Beschwerdeverfahren entstandene außergerichtliche Kosten des Beigeladenen der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aus Billigkeit aufzuerlegen, da er sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt - insbesondere keine eigenen Anträge gestellt - und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 - 4 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 VwGO
§ 146 VwGO
§ 123 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 33 Abs. 1 Satz 2 der Bundeslaufbahnverordnung
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 1295/21
5 K 2264/21
3 L 268/21
3 B 207/21
10 ME 372/18
4 S 22.17
1 TG 2464/07
12 ME 249/16
2 BvR 2051/19
1 B 376/20
2 BvR 2214/19
1 B 1522/17
1 B 2734/18
2 B 123/16
5 ME 153/16
1 B 1675/18
1 B 229/18
1 B 2345/17
1 B 1830/17
1 B 649/16
2 B 19.17
2 B 447/20
4 S 1326/20
6 CE 20.13
1 B 1419/16
1 B 937/20
1 B 707/15
6 B 1135/18
2 C 16/02
3 CE 15.20
1 B 2015/20
2 BvR 624/01
5 ME 99/20
6 CE 18.18
6 B 1424/16
2 VR 5/12
2 C 19/10
2 VR 1/14
2 VR 1/13
4 S 41.17