Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-06-12, Aktenzeichen 20 Sa 1689/18
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2019:0612.20SA1689.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für die Kündigung des Anstellungsvertrages durch die GmbH ist dasselbe Organ wie für den Abschluss zuständig. Das ist bei der mitbestimmungsfreien Gesellschaft die Gesellschafterversammlung, die die Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer auch bei Abgabe der Kündigungserklärung vertritt.(Rn.50) Dies folgt aus der sog. Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr 5 GmbHG, nach der für den Abschluss und für die Beendigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers die Gesellschafterversammlung ebenso zuständig ist, wie für die organschaftliche Bestellung oder Abberufung.(Rn.51)
2. Die ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Geschäftsführers einer GmbH bedarf mit Rücksicht auf seine Vertrauensstellung als organschaftlicher Vertreter der Gesellschaft mit Unternehmerfunktion keines sie rechtfertigenden Grundes.(Rn.58) Eine solche ordentliche Kündigung trägt ihre Rechtfertigung in sich. Sie ist von dem Geschäftsführer grundsätzlich hinzunehmen, auf welchen Erwägungen sie auch beruhen mag.(Rn.59)
3. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf Geschäftsführer einer GmbH keine Anwendung. § 14 Abs 1 Nr 1 KSchG enthält eine negative Fiktion. Danach gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist. Dies gilt uneingeschränkt jedenfalls dann, wenn die organschaftliche Stellung als Geschäftsführer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (noch) besteht.(Rn.61)
4. Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Sein Dienstvertrag ist auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramts gerichtet. Dies gilt unabhängig davon, ob der (Fremd-)Geschäftsführer einen starken Anteilseigner oder einen weiteren Geschäftsführer neben sich hat, der die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestaltet.(Rn.79)
5. Bei einem Fremdgeschäftsführer begründet sich die soziale Schutzbedürftigkeit nicht schon durch die wirtschaftliche Abhängigkeit von der Gesellschaft. Vielmehr sind insbesondere die Besonderheiten der Organstellung des Geschäftsführers zu beachten.(Rn.88)
6. Das sich aus § 37 GmbHG und dem Dienstvertrag ergebende unternehmerische Weisungsrecht der Gesellschaft begründet grundsätzlich noch keine mit einem Arbeitnehmer vergleichbare Schutzbedürftigkeit, sondern dient nur der Abgrenzung der Kompetenzen der Organe der Gesellschaft. Eine mit einem Arbeitnehmer vergleichbare Schutzbedürftigkeit kann nur in extremen Ausnahmefällen entstehen, wenn das unternehmerische Weisungsrecht der Gesellschaft in einer Weise ausgeübt wird, dass der Geschäftsführer nicht mehr als arbeitgebergleich bzw. als arbeitgeberähnlich seine Tätigkeit wahrnehmen kann.(Rn.92)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 374/19)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg a. d. H. vom 30.08.2018 (4 Ca 187/18) teilweise geändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27.02.2018 mit Ablauf des 30.06.2018 beendet worden ist.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 9/10 und die Beklagte zu 1/10 zu tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung des Anstellungsverhältnisses der Klägerin.
Die Beklagte war eine hundertprozentige Tochtergesellschaft eines Vereins, der an der Spitze einer Unternehmensgruppe stand, die das D. Kompetenzzentrum für ganzheitliche Rehabilitation, Bildung und Gesundheit in der Region Berlin-Brandenburg betrieb. In den verschiedenen Gesellschaften des Vereins wurden mehr als 1800 Mitarbeiter beschäftigt.
Die Klägerin war seit den frühen achtziger Jahren in verschiedenen Firmen innerhalb der Unternehmensgruppe L. beschäftigt. Zuletzt erfolgte dort die Beschäftigung der Klägerin als Verwaltungsleiterin einer Rehaklinik in Bad B. auf Grundlage des Anstellungsvertrages vom 23.07.1993 in der Fassung der Ergänzungsvereinbarung vom 27.07.1993. In diesem Vertrag war eine Betriebszugehörigkeit der Klägerin seit dem 01.01.1986 vereinbart. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Verträge Anlage K3, Bl. 33 ff. der Gerichtsakten Bezug genommen.
Die Gesellschafterversammlung der Beklagten bestellte die Klägerin am 17.07.2009 mit sofortiger Wirkung zu Geschäftsführerin der Beklagten. Mit Wirkung zum 01.12.2009 übernahm die Beklagte im Wege eines Betriebsübergangs die Rehaklinik in Bad B.. Die Beklagte beschäftigte die Klägerin nunmehr auf Grundlage des Anstellungsvertrages vom 01.12.2009 als Geschäftsführerin mit einem Jahresbruttoentgelt i.H.v. 100.000 €, das in 12 monatlichen Raten gezahlt wurde. Die Parteien regelten im Anstellungsvertrag, dass außer dieser Vereinbarung keine weiteren Regelungen bestehen (mit Ausnahme der Zielvereinbarung und dem Dienstwagenvertrag) und der Vertrag sämtliche zwischen den Parteien bestehende sonstige Regelungen ersetzen sollte. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Anstellungsvertrag Anlage K1, Bl. 26 ff. Bezug genommen.
Die Klägerin wurde sodann bis mindestens Sommer 2017 als GmbH-Geschäftsführerin mit allen dafür typischen Rechten und Pflichten im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses beschäftigt. Ein Arbeitsverhältnis bestand zwischen den Parteien bis Sommer 2017 unstreitig nicht mehr.
Im Jahr 2014 beschloss der Verein bei der Beklagten und mehreren anderen Gesellschaften einen Strukturwandel anzustoßen. Im Laufe des Jahres 2016 beschloss er eine „Zielstruktur“ und deren Umsetzung. In der Folgezeit kam es zu Konflikten zwischen dem Verein und der Geschäftsführung einzelner Gesellschaften.
Am 07.07.2017 verfassten die Klägerin und drei weitere Geschäftsführer anderer Gesellschaften einen Brief an den Aufsichtsrat des Vereins. Sie warfen dem Vorstand des Vereins Untätigkeit, Unfähigkeit, eine verfehlte Personalpolitik bei der Stellenbesetzung im Verein und die fehlende Einbindung der Geschäftsführungen der Gesellschaften vor. Aus Sicht der Geschäftsführer seien die Vorstandsmitglieder des Vereins „weder menschlich noch fachlich in der Lage den Verein in die Zukunft zu führen“. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Schreiben Anlage K8, Bl. 183 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen.
Beim Verein existierte ein Compliancebeirat.
In einer außerordentlichen Sitzung vom 15.07.2017 beschloss der Aufsichtsrat u. a., dass der Vorstand den Unterzeichnern des Briefes eine Abmahnung aussprechen solle und jeder der beiden Vorstände sich in den Tochterunternehmen als alleinvertretungsberechtigter Co-Geschäftsführer eintragen lassen solle, um eine engere Anbindung und dichtere Kommunikation in der Zusammenarbeit zu ermöglichen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll, Anl. B6, Bl. 248 ff. der Gerichtsakten Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 19.07.2017 mahnte der Verein die Klägerin ab, weil sie mit dem Schreiben vom 07.07.2017 gegen Verschwiegenheitsverpflichtungen verstoßen habe und aufgrund der Form, des Inhalts und des Adressaten das Vertrauensverhältnis zur Alleingesellschafterin nachhaltig gestört habe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Abmahnung Anl. K9, Bl. 188 f. der Gerichtsakte Bezug genommen.
Im August 2017 wurde der theologische Vorstand des Vereins als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten in das Handelsregister eingetragen und die Alleinvertretungsbefugnis der Klägerin gestrichen.
Mit Schreiben vom 13.09.2017 wandten sich die Klägerin und zwei Geschäftsführer (dem 4. Geschäftsführer war zwischenzeitlich fristlos gekündigt worden), erneut an den Aufsichtsrat und wiederholten und vertieften ihre Kritik am Vorstand des Vereins. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Schreiben Anlage K 10, Bl. 155 ff. der Gerichtsakten Bezug genommen.
Am 07.11.2017 führte die Klägerin ein Perspektivgespräch mit dem Vorstand des Vereins. Im Rahmen des Gespräches bot die Klägerin dem Verein die Übernahme der Geschäftsanteile der Beklagten an. Der Verein ging auf dieses Angebot der Klägerin nicht ein.
Am 19.01.2018 wurde die Klägerin von der Managementkonferenz am 25.01.2018 ausgeladen. Die Managementkonferenz ist Mitwirkungs- und Beratungsgremium der Unternehmensgruppe. Ab dem 16.02.2018 erhielt die Klägerin keine Cash Pool-Auszüge über den Kontostand der Beklagten mehr.
Am 28.02.2018 beschloss die Gesellschafterversammlung die ordentliche Kündigung der Klägerin (Anlage B12, Bl. 282 der Gerichtsakten). Diese wurde ihr am 28.02.2018 übergeben. Ebenfalls am 28.02.2018 beschloss die Gesellschafterversammlung die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin zum 01.03.2018 (Anlage B13, Bl. 283 der Gerichtsakten).
Zum Zeitpunkt der Kündigung war die Klägerin ehrenamtliche Richterin beim Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel.
Mit ihrer am 09.03.2018 beim Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung des Anstellungsverhältnisses gewendet.
Die Klägerin hat vorgetragen, die ordentliche Kündigung sei unwirksam.
Da sie im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Arbeitnehmerin gewesen sei, fände das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) Anwendung. Eine Berufung auf § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG sei rechtsmissbräuchlich. Bis Sommer 2017 sei sie eine GmbH-Geschäftsführerin mit allen dafür typischen Rechten und Pflichten gewesen. Nach dem Brief vom 07.07.2017 sei ihr Aufgaben- und Verantwortungsbereich von dem Alleingesellschafter der Beklagten systematisch und entscheidend beschnitten worden. Sie sei schrittweise und planvoll der Kompetenzen als GmbH-Geschäftsführerin beraubt worden, so dass sie im Ergebnis keinen maßgeblichen eigenen Verantwortungsbereich mehr gehabt habe. Sie sei zwar formal noch als Geschäftsführerin bestellt gewesen, de facto habe sie die für dieses Amt prägende Verantwortungs- und Entscheidungskompetenzen nicht mehr inne gehabt. Ihr Verantwortungsbereich habe allenfalls noch dem einer einfachen Führungskraft, ohne dass ihre maßgebliche eigene Entscheidungs- oder Verantwortungsbereiche zukamen, entsprochen. Sie habe weder Personalkompetenz im Sinne von § 5 Abs. 3 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) noch einen eigenen weisungsfreien Verantwortungsspielraum im Sinne von § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG gehabt. Mit der Änderung des Geschäftsverteilungsplanes habe sie keinen wesentlichen eigenen Entscheidungsspielraum und insbesondere keine Personalbefugnis mehr gehabt. Mit dem Entzug der Cash Pool-Auszüge sei es ihr nicht mehr möglich gewesen, die Liquiditätslage der Beklagten zu überwachen. Damit sei ihr ein für die Stellung als GmbH-Geschäftsführerin vor dem Hintergrund von § 15 a InsO wesentlicher Verantwortungsbereich de facto entzogen worden.
Die Kündigung sei wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB unwirksam. Die Kündigung sei ausgesprochen worden, weil sie ihre gesetzlichen Pflichten als GmbH-Geschäftsführerin ernst genommen habe. Sie habe lediglich fragwürdige Sachverhalte aus dem Zuständigkeitsbereich des Vorstandes dem zuständigen Aufsichtsorgan mitgeteilt.
Die Kündigung sei auch gemäß Art. 110 VerfBB unwirksam. Art. 110 VerfBB begründe ein umfassendes Kündigungsverbot für ehrenamtliche Richterinnen.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.02.2018 mit Ablauf des 31.05.2018 beendet wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, die Kündigung sei wirksam.
Das Anstellungsverhältnis sei ein freies Dienstverhältnis einer Geschäftsführerin der Beklagten. Der Entzug der Alleinvertretungsberechtigung ändere daran nichts. Die Klägerin habe nach wie vor alle Angelegenheiten der Beklagten eigenständig geregelt. Sie habe auch weiterhin Personalgespräche allein durchgeführt, über Einstellung und Entlassungen entschieden; ihr habe insofern die Entscheidungskompetenz oblegen. Sie habe die Abteilungsrunden alleine geleitet, an Betriebsratssitzungen für die Arbeitgeberseite teilgenommen und Vereinbarungen mit ihm abgeschlossen. Alle maßgeblichen Entscheidungen habe sie weiterhin allein getroffen. Lediglich im Sinne eines Vier-Augen-Prinzips bedurften diese eigenständig getroffenen Entscheidungen der Gegenzeichnung durch den Co-Geschäftsführer. Keinesfalls sei sie durch die Einführung des Vier-Augen-Prinzips nur noch unselbstständig und weisungsgebunden tätig geworden. Ein Arbeitsverhältnis sei nur in den Fällen anzunehmen, in dem der Geschäftsführer nicht allein einem gesellschaftsrechtlichen bzw. unternehmerischen Weisungsrecht unterliege, sondern darüber hinaus die Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteile und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimme. Das sei hier nicht der Fall gewesen. Die Ausladung von der Managementkonferenz und der Entzug der Cash-Pool-Bezüge sei zum Schutz der eigenen geschäftlichen Interessen erfolgt, weil die Klägerin unstreitig wenige Wochen zuvor erklärt habe, dass sie die Beklagte kaufen und daher potenziell auf die Seite eines Wettbewerbers wechseln wolle. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG hindere jedenfalls die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes.
§ 612 a BGB gelte nur für Arbeitnehmerinnen, weder für freie Dienstverhältnisse noch arbeitnehmerähnliche Personen. Auch sei der Tatbestand des § 612 a BGB nicht erfüllt. Kündigungsgrund wäre gewesen, dass die Klägerin über einen langen Zeitraum beharrlich den Transformationsprozess innerhalb des Unternehmens torpediert habe. Sie habe eine Kampagne gegen den Vorstand mit dem Ziel von dessen Absetzung betrieben und die Veräußerung der Anteile der Beklagten an einen Wettbewerber intendiert.
Auch Artikel 110 VerfBB stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen. Als Geschäftsführerin in einem freien Dienstverhältnis falle Klägerin nicht in den Schutzbereich der Norm. Die Einführung eines Kündigungsschutzes für GmbH-Geschäftsführer würde die Gesetzgebungskompetenzen des Bundeslandes Brandenburg überschreiten. Die Rechtsstellung des GmbH-Geschäftsführers werde durch das Gesellschaftsrecht, insbesondere durch das GmbH-Gesetz, geregelt. Dies sei Teil der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Artikel 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. Von dieser Kompetenz habe der Bund durch Schaffung unter anderem des GmbHG abschließenden Gebrauch gemacht. Art. 110 VerfBB sei dahingehend auszulegen, dass nur vor ordentlichen Kündigungen geschützt werden solle, die im Zusammenhang mit der Tätigkeit der ehrenamtliche Richter stünden. Ein umfassendes Kündigungsverbot wäre unverhältnismäßig, da für den Schutz ehrenamtlicher Richter weder notwendig noch erforderlich. Unverhältnismäßig wäre dies zudem im Hinblick auf die Berufsfreiheit des Arbeitgebers. Ehrenamtliche Richter seien mit Betriebsräten und Datenschutzbeauftragten in Betrieben nicht vergleichbar.
Das Arbeitsgericht Brandenburg hat der Klage mit Urteil vom 30.08.2018 stattgegeben und der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung verstoße gegen den Kündigungsschutz für ehrenamtliche Richter gemäß Art. 110 VerfBB, weil kein wichtiger Grund für den Ausspruch einer Kündigung vorgelegen habe. Die Klägerin sei zwar keine Arbeitnehmerin, jedoch eine arbeitnehmerähnliche Person, auf die diese Vorschrift Anwendung fände. Ein Zusammenhang der Kündigung mit der Tätigkeit als ehrenamtliche Richterin müsse nicht bestehen. Die Norm sei verfassungsgemäß, insbesondere habe der Landesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz gehabt, einen erweiterten Kündigungsschutz für ehrenamtliche Richter zu regeln.
Gegen dieses der Beklagten am 10.09.2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 25.09.2018 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung hat die Beklagte am 08.11.2018 beim Landesarbeitsgericht eingereicht.
Die Beklagte trägt in der Berufung vor, die Kündigung sei nicht nach Art. 110 VerfBB unwirksam. Die Vorschrift sei ausschließlich auf Arbeitnehmer anwendbar und nicht auf Geschäftsführer von GmbHs. Die Klägerin sei als Geschäftsführerin keine arbeitnehmerähnliche, sondern vielmehr eine arbeitgeberähnliche Person. Eine andere Auslegung der Vorschrift führe zu einer Überschreitung der Gesetzgebungskompetenz des Landes Brandenburg. Auch sei die Vorschrift nur anwendbar, wenn die Kündigung einen Bezug zur ehrenamtlichen Richtertätigkeit aufweise, was in diesem Fall unstreitig nicht der Fall gewesen sei.
Auch im Übrigen lägen keine Unwirksamkeitsgründe für die Kündigung vor. Das Vertrauensverhältnis der Parteien sei nachhaltig geschädigt. Die Klägerin habe den Vorstand des Alleingesellschafters beseitigen wollen und dann den Verkauf der Beklagten an einen Wettbewerber einzuleiten. Prüfungen hätten zudem ergeben, dass die Vorwürfe gegenüber dem Vorstand unberechtigt gewesen seien.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgericht Brandenburg a. s. H., 4 Ca 187/18 vom 20.08.2018 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt vor, Art. 110 VerfBB fände auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung. Auch Geschäftsführer von GmbHs bedürfen als ehrenamtliche Richter des besonderen Kündigungsschutzes. Es wäre nicht zu rechtfertigen ehrenamtliche Richter aus dem Arbeitnehmerlager besser zu schützen als solche aus dem Arbeitgeberlager.
Das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien sei durch die Konflikte nicht beschädigt worden. Zwar sei verständlich, dass die Kritik am Vorstand des Alleingesellschafters keine Freude ausgelöst habe, aber solche Situationen müssten Organmitglieder „aushalten“. Auch sei der Vertrauensverlust nicht nachvollziehbar, da die Klägerin auch danach noch monatelang als Geschäftsführerin tätig gewesen sei. Die Klägerin habe immer deutlich gemacht, für eine weitere Zusammenarbeit zur Verfügung zu stehen. Die Kündigung aufgrund der berechtigten Kritik der Klägerin sei nicht zulässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen vom 08.11.2018 und vom 21.01.2019 sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 12.06.2019 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
1. Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
2. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist aufgrund der Entscheidung der Vorinstanz eröffnet. Die Vorinstanz hat insoweit für die Berufungskammer bindend die Rechtswegzuständigkeit festgestellt. Diese Entscheidung ist nach § 65 ArbGG nicht zu überprüfen.
II. Die Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet.
Das Anstellungsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 27.02.2018 mit Ablauf des 30.06.2018 beendet worden. Insoweit die Beklagte mit der Berufung eine weitergehende Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Klagabweisung begehrt, ist die Berufung zurückzuweisen.
1. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.02.2018 hat das Anstellungsverhältnis beendet.
Die Kündigung war formell wirksam. Die Kündigung bedurfte zur ihrer Wirksamkeit nicht das Vorliegen besonderer Kündigungsgründe. Insbesondere galten nicht die Vorschriften des 1. Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes für das Anstellungsverhältnis der Parteien. Das Anstellungsverhältnis unterlag nicht dem besonderen Kündigungsschutz für ehrenamtliche Richter nach Art. 110 der Verfassung des Landes Brandenburg. Die Kündigung verstieß auch nicht gegen den besonderen Kündigungsschutz für ehrenamtliche Richter nach § 45 Abs. 1a DRiG und § 26 ArbGG oder gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Die Kündigung war auch nicht sittenwidrig i.S.v. § 138 BGB.
a) Die Kündigung war formell wirksam. Insbesondere beruhte sie auf einem wirksamen Beschluss des für die Kündigung zuständigen Alleingesellschafters der Beklagten.
aa) Für die Kündigung des Anstellungsvertrages durch die GmbH ist dasselbe Organ wie für den Abschluss zuständig. Das ist bei der mitbestimmungsfreien Gesellschaft die Gesellschafterversammlung, die die Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer auch bei Abgabe der Kündigungserklärung vertritt (Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2014, 2015 (Bde. 1, 2, 3), § 35 GmbHG, Rn. 427; Jaeger/Steinbrück in: Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz, 3. Aufl. 2019, § 35 GmbHG, Rn. 415).
Dies folgt aus der sog. Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 5 GmbHG, nach der für den Abschluss und für die Beendigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers die Gesellschafterversammlung ebenso zuständig ist, wie für die organschaftliche Bestellung oder Abberufung (BGH, Urteil vom 08. Dezember 1997 – II ZR 236/96 –, Rn. 6; Jaeger/Steinbrück in: Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz, 3. Aufl. 2019, § 35 GmbHG, Rn. 415).
Der Kündigung des Anstellungsvertrages muss ein entsprechender - wirksamer - Gesellschafterbeschluss zugrunde liegen. Fehlt es daran, ist die Kündigung unwirksam (OLG Nürnberg, Urteil vom 22. Dezember 2000 – 6 U 1604/00 –, Rn. 12; Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2014, 2015 (Bde. 1, 2, 3), § 35 GmbHG, Rn. 428; Jaeger/Steinbrück in: Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz, 3. Aufl. 2019, § 35 GmbHG, Rn. 415).
bb) Der Verein, als Alleingesellschafterin der Beklagten, war - wie für die organschaftliche Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin – im Wege der Annexkompetenz auch für den Ausspruch der Kündigung des Anstellungsverhältnisses der Klägerin zuständig. Dies war zwischen den Parteien unstreitig.
cc) Es lag der Kündigung auch ein wirksamer Beschluss der Gesellschafterversammlung zu Grunde.
Das Arbeitsgericht Brandenburg hat im Tatbestand des angefochtenen Urteils als unstreitig festgestellt, dass der Beschluss der Kündigung des Anstellungsvertrages der Klägerin am 28.02.2018 von der Gesellschafterversammlung getroffen wurde. Dies ergibt sich zudem aus der als Anlage B 12 in Kopie zu den Akten gereichten Gesellschafterbeschluss der Beklagten. Dieser Beschluss ist vom Vorstand des Vereins als Alleingesellschafterin der Beklagten unterzeichnet. Die Klägerin hat sich im Berufungsverfahren auch nicht weiter gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts Brandenburg gewandt, dass der Beschluss zur Kündigung von der Gesellschafterversammlung tatsächlich am 28.02.2018 getroffen wurde. Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung bestehen nicht und sind auch nicht konkret von der Klägerin behauptet worden.
Daneben ist auch die Kündigung der Klägerin vom Vorstand der Alleingesellschafterin unterzeichnet. Selbst bei einer Unwirksamkeit des ursprünglichen Gesellschafterbeschlusses, für die es keine Anhaltspunkte gibt, würde bei einer Alleingesellschafterin – wie im vorliegenden Fall - die Unterzeichnung des Vorstandes der Alleingesellschafterin auf der Kündigungserklärung genügen, um den Gesellschafterbeschluss der Alleingesellschafterin zu ersetzen.
b) Die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Beklagte war zulässig, ohne dass hierfür ein die Kündigung rechtfertigender Grund vorliegen musste.
aa) Die ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Geschäftsführers einer GmbH bedarf mit Rücksicht auf seine Vertrauensstellung als organschaftlicher Vertreter der Gesellschaft mit Unternehmerfunktion keines sie rechtfertigenden Grundes (BGH, Urteil vom 03. November 2003 – II ZR 158/01 –, Rn. 7; Jaeger/Steinbrück in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Auflage 2019, § 35 Rn. 403).
Die ordentliche Kündigung ist, sofern ihre formellen Voraussetzungen erfüllt sind, grundsätzlich auch dann wirksam, wenn sie sich auf keinen anderen Grund als den Willen des kündigungsberechtigten Organs stützen kann. Infolgedessen verbietet es sich grundsätzlich, die Wirksamkeit einer von der Gesellschaft ordnungsgemäß erklärten ordentlichen Kündigung mit Rücksicht auf die ihr zugrundeliegenden Motive der Gesellschafter zu verneinen. Die Gesellschaft verhält sich in der Regel ordnungsgemäß, wenn sie die sofortige Abberufung aus der Organstellung mit der Kündigung des Anstellungsvertrages zu dem vertraglich oder gesetzlich vorgesehenen Beendigungszeitpunkt verbindet. Eine solche ordentliche Kündigung trägt ihre Rechtfertigung in sich; sie ist von dem Geschäftsführer grundsätzlich hinzunehmen, auf welchen Erwägungen sie auch beruhen mag (BGH, Urteil vom 03. November 2003 – II ZR 158/01 –, Rn. 7).
bb) Insbesondere bedarf es nicht des Vorliegens eines der drei gesetzlichen Kündigungsgründe nach § 1 Abs. 2 KSchG (personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Kündigungsgrund) für die Kündigung eines Geschäftsführers. Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin als Geschäftsführerin nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG vom persönlichen Geltungsbereich des gesetzlichen Kündigungsschutzes ausgenommen war.
Das Kündigungsschutzgesetz findet auf Geschäftsführer einer GmbH keine Anwendung. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG enthält eine negative Fiktion. Danach gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist. Dies gilt uneingeschränkt jedenfalls dann, wenn die organschaftliche Stellung als Geschäftsführer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (noch) besteht (BAG, Urteil vom 21. September 2017 – 2 AZR 865/16 –, Rn. 12 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BAG)
cc) Nach diesen Grundsätzen bedurfte es im vorliegenden Fall keiner besonderen Kündigungsgründe. Insbesondere fand das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung.
(1) Die Klägerin war im Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung des Anstellungsvertrages noch zur Geschäftsführerin der Beklagten, einer GmbH bestellt und damit zu deren gesetzlicher Vertretung berufen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Die Kündigung ging der Klägerin am 28. Februar 2018 zu. Die Abberufung erfolgte mit Beschluss vom 28.02.2018 erst mit Wirkung zum 01.03.2018. Rechtsmängel bei der Bestellung der Klägerin zur Geschäftsführerin sind weder behauptet noch objektiv ersichtlich.
(2) Auch der spätere Wegfall der Organstellung am 01.03.2018 führt nicht zu einer Anwendbarkeit des KSchG. Entscheidend ist alleine der gesellschaftsrechtliche Status im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (so auch BAG, Urteil vom 21. September 2017 – 2 AZR 865/16 –, Rn. 14). Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war die Klägerin unstreitig Geschäftsführerin der Beklagten.
(3) Es war nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Beklagte sich auf § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG und die Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes berufen hat.
(a) Institutioneller Rechtsmissbrauch ist gegeben, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise entgegen dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen. In diesem Fall ist eine Einschränkung der sich aus dem Rechtsinstitut oder der Rechtsnorm scheinbar ergebenden Rechtsfolgen geboten, wenn sie anderenfalls zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, untragbaren Ergebnis führen würden (BAG, Urteil vom 21. September 2017 – 2 AZR 865/16 –, Rn. 45 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung und der Literatur). Eine Bestellung zum Geschäftsführer kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn sie allein mit dem Ziel erfolgt, diesen alsbald entlassen zu können (BAG, Urteil vom 21. September 2017 – 2 AZR 865/16 –, Rn. 36)
(b) Einen solchen Rechtsmissbrauch konnte die Kammer nicht feststellen.
Der Beklagten war es nicht verwehrt, sich auf § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG zu berufen. Es ist gerade die gesetzgeberische Entscheidung, Geschäftsführer einer GmbH aus dem Anwendungsbereich von § 1 KSchG herauszunehmen.
Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nur zur Geschäftsführerin berufen worden wäre, um den Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes zu umgehen. Es war vielmehr so, dass die Klägerin seit Jahren als Geschäftsführerin für die Beklagte tätig war. Bis Sommer 2017 arbeitete die Klägerin dabei unstreitig auf Grundlage eines freien Dienstverhältnisses und nicht eines Arbeitsverhältnisses. Rechtsmissbräuchliche Motive bei der Bestellung der Klägerin zur Geschäftsführerin sind nicht zu erkennen. Die Klägerin hat auch keine Tatsachen vorgetragen, die für eine rechtsmissbräuchliche Bestellung der Klägerin zur Geschäftsführerin nahelegen.
c) Die Kündigung des Anstellungsverhältnisses der Klägerin ist nicht nach Art. 110 VerfBB unwirksam. Dabei kann dahinstehen, ob die Kündigung einen Bezug zu ehrenamtlichen Richtertätigkeit haben muss oder nicht. Das Anstellungsverhältnis der Parteien war jedenfalls nicht vom persönlichen Geltungsbereich der Norm erfasst.
aa) Art. 110 Abs. 1 Abs. 2 VerfBB schränkt die Kündigungsmöglichkeiten von Arbeitgebern gegenüber ehrenamtlichen Richtern erheblich ein.
Nach dieser Vorschrift ist während der Amtszeit der ehrenamtlichen Richter eine Kündigung oder Entlassung nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber oder Dienstherrn zur fristlosen Kündigung berechtigen. Das Kündigungsverbot richtet sich dabei an die Arbeitgeber oder den öffentlich-rechtlichen Dienstherrn, bei dem der ehrenamtlichen Richter beschäftigt ist ((LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. Dezember 2009 – 10 Sa 2193/09 und 10 Sa 2194/09 –, Rn. 69; Eylert, „Besonderer Kündigungsschutz vor betriebsbedingten Kündigungen für ehrenamtliche Richterin Brandenburg?“ in: Festschrift für Klaus Bebler zum 65. Geburtstag, S. 145, S. 151/152). Voraussetzung der gesetzlichen Kündigungsbeschränkung ist eine Tätigkeit des ehrenamtlichen Richters an einem Gericht des Landes Brandenburg und eine Beschäftigung in einem Betrieb oder einer öffentlich Verwaltung des Landes Brandenburg (Eylert, „Besonderer Kündigungsschutz vor betriebsbedingten Kündigungen für ehrenamtliche Richterin Brandenburg?“ in: Festschrift für Klaus Bebler zum 65. Geburtstag, S. 145, S. 152).
bb) Nach diesen Grundsätzen war das Anstellungsverhältnis der Parteien nicht vom persönlichen Geltungsbereich des Art. 110 VerfBB erfasst. Die Klägerin war nicht in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis oder einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis bei der Beklagten angestellt. Die Klägerin war keine arbeitnehmerähnliche Person. Es kann insoweit dahinstehen, ob der Kündigungsschutz nach Art. 110 VerfBB auf arbeitnehmerähnliche Personen Anwendung findet. Auf Anstellungsverhältnisse von Geschäftsführern einer GmbH findet der Kündigungsschutz nach Art. 110 VerfBB keine Anwendung.
(1) Die Beklagte war weder Arbeitgeberin noch Dienstherrin der Klägerin.
Zwischen den Parteien war dabei unstreitig, dass kein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis bestand. Die Beklagte war keine öffentlich-rechtliche Dienstherrin, sondern ein privatrechtliches Unternehmen.
Zwischen den Parteien bestand aber auch kein privatrechtliches Arbeitsverhältnis. Die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Die Kammer folgt insoweit der zutreffenden Entscheidung der Vorinstanz.
(a) Bei der Prüfung, ob die Klägerin als Fremdgeschäftsführerin Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 110 VerfBB war, ist vom allgemeinen nationalen und nicht von einem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff auszugehen. Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff (vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2019 – II ZR 244/17, Rn. 22 ff.) findet nur Anwendung bei Vorschriften, die der Umsetzung von Unionsrecht dienen (BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 –, Rn. 14). Art. 110 VerfBB basiert nicht auf Unionsrecht und setzt dieses nicht um. Der Vorschrift liegt keine unionsrechtliche Bestimmung zugrunde, sondern sie geht zurück auf die Vorschrift des § 39 RiG DDR (Eylert, „Besonderer Kündigungsschutz vor betriebsbedingten Kündigungen für ehrenamtliche Richterin Brandenburg?“ in: Festschrift für Klaus Bebler zum 65. Geburtstag, S. 145, S. 150; Postier/Lieber in: Simon/Franke/Sachs, Handbuch der Verfassung des Landes Brandenburg, § 19 Rn. 19; Lieber in: Lieber/Iwers/Ernst, Kommentar zur Verfassung des Landes Brandenburg, Art. 110 VerfBB S. 674).
(b) Nach dem nationalen Arbeitnehmerbegriff unterscheidet sich das Arbeitsverhältnis von einem Dienstverhältnis durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Nach § 611a Abs. 1 BGB ist Arbeitnehmer, wer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an (BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 –, Rn. 23 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BAG).
Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Sein Dienstvertrag ist auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramts gerichtet. Dies gilt unabhängig davon, ob der (Fremd-)Geschäftsführer einen starken Anteilseigner oder einen weiteren Geschäftsführer neben sich hat, der die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestaltet. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch der GmbH-Geschäftsführer im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen §§ 35, 37 Abs. 2 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen darf. § 37 Abs. 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander. Auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer steht der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. Berücksichtigt man dies, kann eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status des betroffenen GmbH-Geschäftsführers als Arbeitnehmer schließen lässt, allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Ein Arbeitsverhältnis setzt voraus, dass die Gesellschaft eine - über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende - Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann (BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 –, Rn. 24, mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BAG).
(c) Die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, dass gemessen an diesen Voraussetzungen, die Klägerin das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht schlüssig dargelegt hat. Es wird insoweit Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter II. 2. b) aa) – bb) des Urteils vom 30.08.2018 genommen. Die Beklagte hat sich im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts Brandenburg gewandt, dass die Klägerin nicht in einem Arbeitsverhältnis, sondern in einem freien Dienstverhältnis zur Beklagten stand.
Ergänzend wird durch die Berufungskammer noch auf folgendes hingewiesen:
Unstreitig war zwischen den Parteien, dass die Klägerin jedenfalls bis zum Sommer 2017 nicht in einem Arbeitsverhältnis, sondern in einem freien Dienstverhältnis zur Beklagten gestanden hat. Insoweit die Klägerin davon ausgeht, dass das freie Dienstverhältnis in ein Arbeitsverhältnis abgeändert worden sei, hätte es ihr oblegen, dies konkret unter vorsorglichem Beweisantritt darzulegen. Eine solche grundlegende Vertragsänderung hätte nur im Wege einer einvernehmlichen Vertragsänderung oder aber durch Änderungskündigung erfolgen können. Die Beklagte hat weder den einen noch den anderen Änderungstatbestand im Verfahren schlüssig vorgetragen. Alleine durch eine Änderung von Kompetenzen der Klägerin oder einer geänderten Durchführung des Vertragsverhältnisses im Wege des Weisungsrechts wäre nach Auffassung der Kammer eine Änderung der zwischen den Parteien bestehenden Vertragsgestaltung und eine Umwandlung des freien Dienstverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis nicht möglich.
(2) Es kann dahinstehen, ob der Kündigungsschutz des Art. 110 VerfBB auf arbeitnehmerähnliche Personen Anwendung findet. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz war die Klägerin als (Fremd)Geschäftsführerin keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgeberähnliche Person.
(a) Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbstständige, die nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG als Arbeitnehmer gelten. Sie unterscheiden sich von Arbeitnehmern durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Arbeitnehmerähnliche Personen sind - in der Regel wegen ihrer fehlenden oder gegenüber Arbeitnehmern geringeren Weisungsgebundenheit, oft auch wegen fehlender oder geringerer Eingliederung in eine betriebliche Organisation - in wesentlich geringerem Maße persönlich abhängig als Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit bzw. wirtschaftlichen Unselbstständigkeit. Außerdem muss die wirtschaftlich abhängige Person ihrer gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig sein (st. Rspr., BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 –, Rn. 31; BAG, Urteil vom 17. Januar 2006 - 9 AZR 61/05 - Rn. 14; BAG, Beschluss vom 30. August 2000 - 5 AZB 12/00 – Rn. 13).
(b) Die Klägerin war nach diesen Grundsätzen keine arbeitnehmerähnliche Person. Es fehlt an der mit einem Arbeitnehmer vergleichbaren Schutzbedürftigkeit.
Die Vorinstanz hat dabei zu Recht angenommen, dass in Bezug auf die Klägerin die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Abhängigkeit erfüllt sind. Sie ist regelmäßig gegeben, wenn der Selbstständige auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Tätigkeit für den Vertragspartner zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist (vgl BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 –, Rn. 34; BAG, Beschluss vom 21. Februar 2007 - 5 AZB 52/06 - Rn. 11). Die Klägerin hat ihren Lebensunterhalt im Wesentlichen aus der Tätigkeit bei der Beklagten bezogen.
Es fehlt jedoch an der mit einem Arbeitnehmer vergleichbaren Schutzbedürftigkeit der Klägerin. Die Kammer folgt insoweit nicht der Entscheidung der Vorinstanz. Die Vorinstanz geht zwar bei seiner Entscheidung zutreffend von den nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Rechtsgrundsätzen aus, hat dabei aber nicht ausreichend die Besonderheiten der Organstellung der Klägerin gewürdigt.
(aa) Soziale Schutzbedürftigkeit ist anzunehmen, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls und der Verkehrsanschauung das Maß der Abhängigkeit einen solchen Grad erreicht, wie er im Allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt, und die geleisteten Dienste nach ihrer sozialen Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind (BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 –, Rn. 36; BAG, Urteil vom 17. Januar 2006 - 9 AZR 61/05 - Rn. 14). Bei einem Fremdgeschäftsführer begründet sich die soziale Schutzbedürftigkeit nicht schon durch die wirtschaftliche Abhängigkeit von der Gesellschaft. Vielmehr sind insbesondere die Besonderheiten der Organstellung des Geschäftsführers zu beachten (BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 –, Rn. 35).
(bb) Die von der Klägerin als Geschäftsführerin geleisteten Dienste sind nach ihrer sozialen Typik nicht mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar.
Dies ergibt sich aus der mit ihrem Amt verbundenen Rechtsstellung. Der Geschäftsführer einer GmbH verkörpert als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft (§ 35 Abs. 1 GmbHG) den Arbeitgeber. Er nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgebergleiche Person (BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 –, Rn. 39; BAG, Beschluss vom 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 – Rn. 24), im Fall des Fremdgeschäftsführers jedenfalls aber eine arbeitgeberähnliche Person. Durch die gesetzlichen und nach außen nicht beschränkbaren Vertretungsbefugnisse unterscheidet sich der Geschäftsführer einer GmbH grundlegend von anderen leitenden oder nicht leitenden Arbeitnehmern (BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 –, Rn. 39; BAG, Urteil vom 21. September 2017 - 2 AZR 865/16 - Rn. 34).
Der arbeitgeberähnlichen Stellung der Klägerin entsprechen die Regelungen des ihrer Organstellung zugrunde liegenden Dienstvertrags. Sie wiesen die Klägerin uneingeschränkt als Vertreterin der Arbeitgeberin und zugleich als soziale Gegenspielerin der Arbeitnehmerschaft aus (vgl. dazu Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Aufl. § 14 Rn. 3), indem ihr die Führung der laufenden Geschäfte der Gesellschaft, deren alleinige gerichtliche und außergerichtliche Vertretung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Dienstvertrag), die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsbetriebs der Gesellschaft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Dienstvertrag) zugewiesen war. Zudem hatte die Klägerin die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahrzunehmen (§ 1 Abs. 1 Satz 3 Dienstvertrag) und war damit Vorgesetzte aller Mitarbeiter der Gesellschaft und diesen gegenüber weisungsbefugt.
Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, die Weisungen der Gesellschafter oder entsprechend ermächtigter Personen zu befolgen hatte (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Dienstvertrag) und bei Vornahme von Geschäften, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, die vorhergehende Einwilligung der Gesellschafterversammlung einzuholen hatte (§ 1 Abs. 5 Dienstvertrag). Das sich aus § 37 GmbHG und dem Dienstvertrag sich ergebende unternehmerische Weisungsrecht der Gesellschaft begründet grundsätzlich noch keine mit einem Arbeitnehmer vergleichbare Schutzbedürftigkeit, sondern dient nur der Abgrenzung der Kompetenzen der Organe der Gesellschaft (BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – Rn. 24). Eine mit einem Arbeitnehmer vergleichbare Schutzbedürftigkeit kann nur in extremen Ausnahmefällen entstehen, wenn das unternehmerische Weisungsrecht der Gesellschaft in einer Weise ausgeübt wird, dass der Geschäftsführer nicht mehr als arbeitgebergleich bzw. als arbeitgeberähnlich seine Tätigkeit wahrnehmen kann. Hierzu genügen die von der Klägerin behaupteten seit Sommer 2017 vorgenommenen Einschränkungen ihrer Befugnisse noch nicht.
(3) Auf Anstellungsverhältnisse von Geschäftsführern einer GmbH findet der Kündigungsschutz nach Art. 110 VerfBB keine Anwendung. Dies ergibt die Auslegung der gesetzlichen Vorschrift. Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf Geschäftsführer einer GmbH ist nicht geboten.
(a) Die Gesetzesauslegung des Art. 110 VerfBB ergibt, dass der dort geregelte Kündigungsschutz für ehrenamtliche Richter keine Anwendung auf freie Dienstverträge von Geschäftsführern einer GmbH findet.
Maßgebend für die Gesetzesauslegung ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den die Regelung hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte. Unter diesen Methoden hat keine unbedingten Vorrang. Welche Regelungskonzeption der Gesetzgeber mit dem von ihm gefundenen Wortlaut tatsächlich verfolgt, ergibt sich unter Umständen erst aus den anderen Auslegungsgesichtspunkten. Wird daraus der Wille des Gesetzgebers klar erkennbar, ist dieser zu achten (BVerfG, Beschluss vom 6. Juni 2018 - 1 BvL 7/14 - Rn. 74 f.; BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11 - Rn. 66; BAG, Urteil vom 07. Februar 2019 – 6 AZR 75/18 –, Rn. 16; BAG, Urteil vom 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 28).
Die Kammer konnte nicht feststellen, dass es dem Willen des Landesverfassungsgebers entsprach, ehrenamtlichen Richtern, die nicht in einem Arbeitsverhältnis oder öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, sondern in einem freien Dienstverhältnis standen, durch Art. 110 VerfBB einen besonderen Kündigungsschutz einzuräumen.
(aa) Der Wortlaut von Art. 110 VerfBB spricht dagegen, Selbstständige, die auf Grundlage von freien Dienstverträgen und nicht von Arbeitsverträgen tätig werden, in den Geltungsbereich der Vorschrift einzubeziehen.
Zwar bezeichnet die Vorschrift nicht ausdrücklich, welche Vertragsverhältnisse der ehrenamtlichen Richter vor Kündigungen geschützt werden sollen. Genannt werden aber die kündigungsberechtigten Vertragspartner der ehrenamtlichen Richter, nämlich „Arbeitgeber“ und „Dienstherren“, an die sich die Kündigung Einschränkungen richten.
Der gewählte Begriff des Arbeitgebers legt nahe, dass sich die Kündigungsbeschränkungen auf Arbeitsverhältnisse beziehen. § 611a BGB nennt als Vertragspartner des Arbeitsvertrages den Arbeitnehmer (§ 611a Abs. 1 Satz 1 BGB) und den Arbeitgeber (§ 611a Abs. 2 BGB). Die Vorschrift des § 611 BGB, die den freien Dienstvertrag regelt, verwendet diese Begriffe nicht, sondern spricht nur davon, dass der eine Vertragspartner zur Leistung der versprochenen Dienste und der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist.
Auch der Begriff der Dienstherren spricht nicht dafür, dass freie Dienstverträge von Selbstständigen von der Vorschrift erfasst werden sollten. Der Begriff der Dienstherren wird im Zusammenhang mit den öffentlich-rechtlichen Dienstherren verwendet und bezeichnet üblicherweise nicht den Vertragspartner eines freien Dienstvertrages. In diesem Zusammenhang werden vielmehr die Begriffe des Dienstberechtigten und des Dienstverpflichteten verwendet.
Die Verwendung des Begriffs der „Entlassung“ in Art. 110 VerfBB stützt diese Wortlautauslegung des Begriffs der Dienstherren. Der Begriff der „Entlassung“ entstammt dem öffentlich-rechtlichen Bereich und findet sich im Zusammenhang mit der Entlassung von Beamten (vgl. beispielsweise § 32 ff. Landesbeamtengesetz Brandenburg). Im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen und freien Dienstverhältnissen wird der Begriff in Gesetzen nicht verwendet, sondern allenfalls im umgangssprachlichen Bereich.
(bb) Die Systematik der unterschiedlichen Regelung des Kündigungs- bzw. Entlassungsschutzes in Arbeitsverhältnissen bzw. Beamtenverhältnis auf der einen Seite und bei freien Dienstverhältnissen auf der anderen Seite spricht dafür, dass das Dienstverhältnis der Klägerin nicht in den Geltungsbereich des Art. 110 VerfBB fiel.
Arbeitsverhältnisse und Beamtenverhältnisse unterliegen einen weitaus größeren Schutz gegen ihre Beendigung, als dies bei freien Dienstverträgen der Fall ist.
Eine Kündigung von Arbeitsverhältnissen setzt regelmäßig, insofern es sich nicht um einen Kleinbetrieb und um ein weniger als 6 Monate bestehendes Arbeitsverhältnis handelt, Kündigungsgründe nach dem Kündigungsschutzgesetz voraus. Dieser allgemeine Kündigungsschutz gilt, wie bereits ausgeführt, nach § 14 KSchG nicht für organschaftliche Geschäftsführer einer GmbH. Daneben gibt es weitere Kündigungsschutzvorschriften, die ausschließlich Arbeitnehmer nicht aber freie Dienstnehmer schützen.
Auch die Beendigung von Beamtenverhältnissen erfordert das Vorliegen gesetzlich normierter Voraussetzungen (vergleiche beispielsweise §§ 21-32 Beamtenstatusgesetz).
Ein besonderer Kündigungsschutz für Geschäftsführer einer GmbH gegen ordentliche Kündigung ist dagegen gesetzlich nicht geregelt. Die Auflösung eines Anstellungsverhältnisses eines Geschäftsführers durch ordentliche Kündigung ist ohne Vorliegen von Kündigungsgründen grundsätzlich zulässig (BGH, Urteil vom 03. November 2003 – II ZR 158/01 –, Rn. 7; Jaeger/Steinbrück in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Auflage 2019, § 35 Rn. 403).
Darüber hinaus ist der Geschäftsführer einer GmbH Arbeitgeber oder zumindest arbeitgeberähnlich und damit systematisch nicht derjenige die durch die Norm geschützt wird, sondern vielmehr die Person, die den besonderen Kündigungsschutz gegenüber den Arbeitnehmern zu beachten hat.
(cc) Der Sinn und Zweck des Art. 110 VerfBB lässt offen, ob auch freie Dienstverträge in den Geltungsbereich der Vorschrift einbezogen werden sollten oder nicht. Beides wäre nach der Zielrichtung der Vorschrift denkbar.
Ziel der Vorschrift war es den ehrenamtlichen Richtern für die Dauer ihrer Amtszeit einen weitergehenden Kündigungsschutz zu gewähren. Den ehrenamtlichen Richtern sollte ein Ausgleich und besonderer Schutz für die - ständige und umfassende - staatliche Inanspruchnahme gewährt werden. Dahinter stand der Gedanke, dass derjenige, der sich eine Verpflichtung aus einem Ehrenamt nicht entziehen kann, dem besonderen Schutz des Staates gegen Benachteiligung aus dem Amt bedarf (Eylert, „Besonderer Kündigungsschutz vor betriebsbedingten Kündigungen für ehrenamtliche Richterin Brandenburg?“ in: Festschrift für Klaus Bebler zum 65. Geburtstag, S. 145, S. 150; Postier/Lieber in: Simon/Franke/Sachs, Handbuch der Verfassung des Landes Brandenburg, § 19 Rn. 22). Insbesondere sollten die ehrenamtlichen Richter davor geschützt werden, dass sie in Kündigungsschutzprozessen in Kleinbetrieben schutzlos gestellt sind oder sich mit „vorgeschobenen“ Kündigungsgründen auseinandersetzen müssen, und der „wahre“ Kündigungsgrund - die Amtsausübung des ehrenamtlichen Richters - nicht nachgewiesen werden kann (Lieber in: Lieber/Iwers/Ernst, Kommentar zur Verfassung des Landes Brandenburg, Art. 110 VerfBB S. 674; Postier/Lieber in: Simon/Franke/Sachs, Handbuch der Verfassung des Landes Brandenburg, § 19 Rn. 21). Ausgangspunkt der damaligen Überlegungen war es Umgehungsmöglichkeiten beim Kündigungsschutz der ehrenamtlichen Richter zu minimieren (Eylert, „Besonderer Kündigungsschutz vor betriebsbedingten Kündigungen für ehrenamtliche Richterin Brandenburg?“ in: Festschrift für Klaus Bebler zum 65. Geburtstag, S. 145, S. 150; Lieber in: Lieber/Iwers/Ernst, Kommentar zur Verfassung des Landes Brandenburg, Art. 110 VerfBB S. 674; Postier/Lieber in: Simon/Franke/Sachs, Handbuch der Verfassung des Landes Brandenburg, § 19 Rn. 22).
(dd) Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich auch nicht, dass der Kündigungsschutz auch für Geschäftsführer einer GmbH gelten sollte.
Eine ausdrückliche Differenzierung zwischen Arbeitsverhältnissen und freien Dienstverhältnissen fand in der damaligen Diskussion des Landesverfassungsgebers, soweit ersichtlich, nicht statt.
Bei der Regelung des besonderen Kündigungsschutzes für ehrenamtliche Richter hat der Landesverfassungsgebers an die Vorschrift des § 39 RiG DDR angeknüpft (Eylert, „Besonderer Kündigungsschutz vor betriebsbedingten Kündigungen für ehrenamtliche Richterin Brandenburg?“ in: Festschrift für Klaus Bebler zum 65. Geburtstag, S. 145, S. 150; Postier/Lieber in: Simon/Franke/Sachs, Handbuch der Verfassung des Landes Brandenburg, § 19 Rn. 19; Lieber in: Lieber/Iwers/Ernst, Kommentar zur Verfassung des Landes Brandenburg, Art. 110 VerfBB S. 674). Ergänzt wurde diese Vorgängervorschrift, die ausschließlich für Arbeitsverhältnisse galt, insoweit, als neben den Begriffen „Arbeitgeber“ und „Kündigung“ noch die Begriffe „Dienstherren“ und „Entlassung“ aufgenommen wurden und insoweit eine Erweiterung auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse stattfand.
Anhaltspunkte dafür, dass durch die neue Vorschrift auch eine Erweiterung des Kündigungsschutzes des § 39 RiG DDR auf freie Dienstverhältnisse erfolgen sollte, gibt es nicht. Insbesondere finden sich hierzu keine Ausführungen in den Gesetzesmaterialien (vgl. hierzu Landtag Brandenburg, Ausschussprotokoll V 1/UA II/8 vom 13.05.1991, S. 10). Entsprechend der vom Landesverfassungsgeber bei Schaffung der Norm im Wortlaut verwendeten Begriffe, hat er jedoch nur den besonderen Kündigungsschutz bei Arbeitsverhältnissen und öffentlich-rechtliche Dienstverhältnissen bedacht und keinen darüber hinausgehenden Schutz regeln wollen.
(b) Eine analoge Anwendung von Art. 110 VerfBB ist auch nicht geboten, weil keine planwidrige Regelungslücke vorliegt.
(aa) Eine entsprechende Anwendung kommt regelmäßig nur in Betracht, wenn die gesetzliche Regelung planwidrig lückenhaft erscheint und zur Ausfüllung der Lücke die Übertragung der Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand erforderlich ist; insbesondere der allgemeine Gleichheitssatz sie gebietet. Dabei muss eine dem Plan des Gesetzgebers widersprechende Lücke bestehen oder sich jedenfalls später durch eine Veränderung der Lebensverhältnisse ergeben haben. Der dem Gesetz zugrunde liegende Regelungsplan ist aus ihm selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung zu schließen und es ist zu fragen, ob das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig ist (BAG, Urteil vom 13. Februar 2003 – 8 AZR 654/01 –, Rn. 39)
(bb) Eine planwidrige Regelungslücke liegt nicht vor. Insbesondere gebietet der Gleichheitssatz vorliegend nicht, dass Fremdgeschäftsführer, die als ehrenamtliche Richter tätig sind, den gleichen Schutz vor Kündigungen erhalten, wie Arbeitnehmer.
Fremdgeschäftsführer sind als arbeitgeberähnliche Personen nicht im gleichen Maße schutzbedürftig wie Arbeitnehmer und fallen aus diesem Grunde auch nicht unter einer Vielzahl von Arbeitnehmerschutzvorschriften.
Es ist insoweit auch nicht ersichtlich, das der Landesgesetzgeber bei der Schaffung der Norm diesen Personenkreis erkennbar übersehen hätte. Vielmehr hat der den durch die Regelung geschützten Personenkreis aus den oben genannten Gründen ausdrücklich auf Arbeitsverhältnisse und öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse beschränkt. Das Erfordernis eines darüber hinausgehenden Schutzes hat der er damals nicht gesehen und ist auch heute nicht erkennbar.
d) Die Kündigung der Klägerin verstößt nicht gegen § 45 Abs. 1a DRiG.
Diese Vorschrift schützt ebenfalls nur ehrenamtliche Richter, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, vor Kündigungen, die wegen der Übernahme oder Ausübung des ehrenamtlichen Richteramtes ausgesprochen werden. Das Verbot der Kündigung wegen der Übernahme oder Ausübung des Ehrenamts schließt dabei eine Kündigung aus anderen Gründen nicht aus (Staats in: Nomos, DRiG, 1. Aufl. 2012, § 45 DRiG Rn. 4).
Aus den oben genannten Gründen stand die Klägerin in keinem Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Zudem wurde die Kündigung auch nicht wegen der Übernahme oder Ausübung des ehrenamtlichen Richteramtes ausgesprochen. Entsprechender Tatsachenvortrag ist von der Klägerin nicht erfolgt.
e) Die Kündigung der Klägerin ist nicht gemäß § 26 ArbGG i.V.m. § 134 BGB unwirksam.
Auch der in dieser Vorschrift geregelte Schutz der ehrenamtlichen Richter setzt ausdrücklich einen Bezug zur Übernahme oder Ausübung des Amtes des ehrenamtlichen Richters voraus (Prütting in: Germelmann/Matthes/Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, 9. Auflage 2017, § 26 ArbGG Rn. 9; Greiner in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 5. Auflage 2017, § 26 ArbGG Rn. 4), der vorliegend nicht festgestellt werden kann. Die Kündigung erfolgte nicht wegen der Tätigkeit der Klägerin als ehrenamtliche Richterin.
f) Die Kündigung der Klägerin ist nicht gemäß § 612a BGB i.V.m. § 134 BGB unwirksam.
aa) Die Vorschrift findet nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht nur auf Arbeitsverhältnisse Anwendung (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2004 – 9 AZR 23/04, Rn. 20). Dies ergibt sich bereits unzweifelhaft aus dem Wortlaut der Vorschrift, die den Anwendungsbereich der Vorschrift begrenzt. Nach dieser Vorschrift darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht beteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Teilweise wird der Anwendungsbereich auf arbeitnehmerähnliche Personen erstreckt (Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Auflage 2019, § 612a BGB Rn. 4; Linck in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 5. Auflage 2017, §612a BGB Rn. 3).
bb) Dahinstehen kann, ob sich der Schutzbereich auch auf arbeitnehmerähnliche Personen erstreckt. Die Klägerin war aus den oben genannten Gründen weder eine arbeitnehmerähnliche Person noch stand sie in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten.
g) Die Kündigung der Klägerin ist nicht gemäß § 138 BGB unwirksam.
aa) Eine Kündigung kann sich als sittenwidrig erweisen, wenn sie auf einem verwerflichen Motiv des Kündigenden beruht. Das gilt insbesondere, wenn sie aus Rachsucht erfolgt oder wenn sie aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht. Hierzu kann auch der Fall der Vergeltung für die Wahrnehmung berechtigter Interessen (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2004 – 9 AZR 23/04 –, Rn. 23). Das gilt insoweit auch für Kündigungen die gegenüber einem selbständigen, aber wirtschaftlich abhängigen Vertragspartner erfolgt (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2004 – 9 AZR 23/04, Rn.23).
bb) Die Kündigung der Beklagten beruhte nicht auf verwerflichen Motiven, sondern darauf, dass die Beklagte die Basis für eine weitere, vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der Klägerin als nicht gegeben sah.
Die Kündigung der Beklagten beruhte auf Konflikten zwischen der Klägerin, dem Vorstand der Hauptgesellschafterin und dem Aufsichtsrat seit dem Jahr 2017, die bis zum Kündigungsausspruch fortdauerten und das Anstellungsverhältnis belasteten. Bei der Beurteilung der Kündigung kommt dabei nicht darauf an, ob aus Sicht der Klägerin eine nachhaltige Beschädigung des Vertrauensverhältnisses eingetreten ist oder nicht oder ob aus Ihrer Sicht Organmitglieder der Beklagten solche Situation „aushalten“ müssen, weil sie als Entscheidungsträger grundsätzlich auch in die Kritik geraten können und ihr Handeln rechtfertigen müssen. Die Klägerin verkennt dabei, dass die Beklagte grundsätzlich frei bei der Entscheidung, ob sie die Zusammenarbeit mit der Geschäftsführung fortsetzen möchten oder beenden möchten. Verboten wäre nur, wenn das aus Sicht der Beklagten zerstörte Vertrauensverhältnis zur Klägerin vorgeschoben wäre, eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit ohne weiteres möglich wäre und tatsächlich die Beklagte ein rechtmäßiges Verhalten der Klägerin aus verwerflichen Motiven heraus „bestrafen“ wollte.
Verwerfliche Motive für die Kündigung haben sich aber weder aus dem schriftsätzlichen Vortrag der Parteien noch aus den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung ergeben. Es war vielmehr für die Kammer nachvollziehbar, dass anhand der sehr starken Kritik der Klägerin am Vorstand der Alleingesellschafterin der Beklagten, die sie auch nach Ausspruch einer Abmahnung erneuert hat, die Frage aufkam, ob auf dieser Grundlage eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit insbesondere mit dem Vorstand des Alleingesellschafters möglich sei. Nachdem in den folgenden Personalgesprächen dieser Konflikt nicht gelöst werden konnte, sondern weiterhin gegensätzliche Auffassungen zur Arbeit des Vorstandes der Alleingesellschafterin bestanden und dann die Klägerin am 07.11.2017 den „Kompromissvorschlag“ unterbreitete, die Geschäftsanteile der Alleingesellschafterin zu übernehmen, war eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses der Klägerin sicher nicht die einzige Möglichkeit den Konflikt zu lösen, aber auch nicht verwerflich im Sinne von § 138 BGB.
2. Das Anstellungsverhältnis endete mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist gemäß § 621 Nr. 4 BGB zum 30.06.2018. Die ordentliche Kündigungsfrist des Anstellungsverhältnisses richtete sich der § 621 BGB und nicht nach § 622 BGB.
a) Die Parteien haben in § 17 des Anstellungsvertrages vom 01.12.2009 vereinbart, dass im Falle einer ordentlichen Kündigung die gesetzlichen Kündigungsfristen gelten. Umstritten ist in Rechtsprechung und Literatur, ob sich die gesetzlichen Kündigungsfristen von Anstellungsverhältnissen der Geschäftsführer nach § 621 BGB oder § 622 BGB richten.
aa) Der Bundesgerichtshof wendet in ständiger Rechtsprechung § 622 BGB entsprechend auch auf freie Dienstverhältnisse von Geschäftsführern an, wenn diese nicht oder nicht maßgeblich an der Gesellschaft beteiligt sind.
Zwar sei § 622 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Kündigung nicht unmittelbar anwendbar, wenn kein Arbeitsverhältnis vorläge. Indes sei es interessengerecht § 622 BGB entsprechend anzuwenden. Es sei wesentlich, dass der Geschäftsführer - wie ein Arbeitnehmer - der Gesellschaft seine Arbeitskraft hauptberuflich zur Verfügung stelle und von ihr je nach der Höhe seines Gehalts mehr oder weniger wirtschaftlich abhängig sei. Auch bestehe das Bedürfnis des Geschäftsführers nach Ausspruch einer Kündigung hinreichend Zeit zu haben, sich nach einer anderen hauptberuflichen Beschäftigung umzusehen, wie auch die Gesellschaft eine genügende Zeitspanne benötige, um einen qualifizierten Nachfolger zu suchen und einzustellen; dem werde eine Kündigung gemäß § 622 Abs. 1 Satz 1 BGB eher gerecht als eine solche gemäß § 621 Nr. 3 BGB (BGH, Urteil vom 26. März 1984 – II ZR 120/83 –, BGHZ 91, 217-221, Rn. 13).
bb) Dieser Auffassung haben sich Teile der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 27.06.1985 - 2 AZR 425/94 -, NZA 1986, 794 Leitsatz; LAG Köln, Urteil vom 18. November 1998 – 2 Sa 1063/98 –, Rn. 29; offengelassen LAG Berlin, Urteil vom 30. Juni 1997 – 9 Sa 43/97 –, Rn. 60) und weite Teile der Literatur (vgl Schmitt in: Bartl/Bartl/Beine/Koch/Schlarb/Schmitt, GmbH-Recht, 8. Aufl. 2019, § 35 GmbHG, Rn. 190; Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2014, 2015 (Bde. 1, 2, 3), § 35 GmbHG, Rn. 447; Preis in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2016, § 621 Rn. 8) im Ergebnis und der Begründung angeschlossen.
cc) Die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wendet die Vorschrift des § 622 BGB dagegen ausschließlich auf Arbeitsverhältnisse an. Auf freie Dienstverhältnisse, selbst bei arbeitnehmerähnlichen Personen, sei § 621 BGB anzuwenden.
Die in § 622 BGB geregelten Fristen würde nur für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen gelten, wie der Gesetzgeber es auch ausdrücklich in der Vorschrift geregelt habe (BAG, Urteil vom 08. Mai 2007 – 9 AZR 777/06 –, Rn. 13)
Der Gesetzgeber habe zwar in einer Reihe von Vorschriften arbeitnehmerähnliche Personen Arbeitnehmern gleichgestellt (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 3 ArbSchG, § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG, § 1 Abs. 2 Nr. 1 BeschSchG, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGG - in Kraft seit 18. August 2006 -, § 2 Satz 2 BUrlG, § 138 SGB IX, § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG). Die Ausweitung der längeren Kündigungsfristen sei aber ausweislich des § 621 BGB für den Bereich der “freien” Dienstverhältnisse unterblieben (BAG, Urteil vom 08. Mai 2007 – 9 AZR 777/06 –, Rn. 20).
Eine entsprechende Anwendung von § 622 BGB scheide aus. Die Entscheidung des Gesetzgebers könne nicht im Wege einer lückenausfüllenden Gesetzesauslegung korrigiert werden. Rechtstechnisch läge schon deshalb keine Lücke vor, weil für selbständige Dienstnehmer in § 621 BGB die Mindestkündigungsfrist bereits geregelt sei. Im Übrigen läge eine Lücke im Gesetz nicht schon dann vor, wenn es für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält. Sie ist nur bei einer “planwidrigen Unvollständigkeit” gegeben (BAG, Urteil vom 08. Mai 2007 – 9 AZR 777/06 –, Rn. 22).
dd) Die Kammer schließt sich der letztgenannten Auffassung an, nach der im vorliegenden Fall sich die gesetzliche Kündigungsfrist nach § 621 BGB richtet, da die Vorschrift des § 622 BGB ausschließlich auf Arbeitsverhältnisse Anwendung findet.
Insoweit geht auch die Gegenauffassung davon aus, dass eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift aufgrund des insoweit eindeutigen Regelungsinhalts der Vorschrift auf freie Dienstverträge ausscheidet.
Eine entsprechende Anwendung des § 622 BGB auf freie Dienstverträge scheidet mangels Gesetzeslücke aus. Die Mindestkündigungsfristen für freie Dienstverhältnisse sind in § 621 BGB geregelt. Dies gilt auch für arbeitnehmerähnliche Personen und erst recht für die Gruppe der arbeitgeberähnlichen Fremdgeschäftsführer.
Eine unbewusste Regelungslücke für diesen Personenkreis besteht nicht. Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers keine Gleichstellung selbständiger Personen, selbst wenn diese wirtschaftlich abhängig sind, mit Arbeitnehmern bezüglich der Kündigungsfristen vorzunehmen.
Dem Gesetzgeber ist seit vielen Jahren die Problematik dieser Personen bekannt ist und er es erkennbar für erforderlich gehalten hat, in mehrerer Hinsicht eine Gleichstellung dieser Personengruppe mit Arbeitnehmern vorzunehmen, nicht jedoch bei den Kündigungsfristen. So ist durch das Kündigungsfristengesetz vom 7. Oktober 1993 (KündFG, BGBl. I S. 1668) eine Vereinheitlichung der Kündigungsfristen erfolgt. Dabei wurden nicht nur die Fristen für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen geändert, sondern durch Art. 4 KündFG auch die Fristen für die Kündigung der Beschäftigungsverhältnisse von in Heimarbeit Beschäftigten, die überwiegend von einem Auftraggeber oder Zwischenmeister beschäftigt werden, den Kündigungsfristen für Arbeitsverhältnisse angepasst, § 29 Abs. 3 und 4 HAG. Dass der Gesetzgeber in Kenntnis der für arbeitnehmerähnliche Personen bestehenden Gleichstellungsregelungen, zB im Urlaubs- und Tarifvertragsrecht, im Zusammenhang mit der Vereinheitlichung der Kündigungsfristen für Arbeitnehmer und in Heimarbeit Beschäftigte, die überwiegend von einem Auftraggeber oder Zwischenmeister beschäftigt werden, keine Gleichstellung bei den Kündigungsfristen vorgenommen hat, stellt eine bewusste Regelung dar (so auch BAG, Urteil vom 08. Mai 2007 – 9 AZR 777/06 –, Rn. 23 – 24; Hromadka NZA 1997, 1250, 1256).
Unerheblich ist insoweit, ob eine Anwendung des § 622 BGB auf Anstellungsverhältnisse von Fremdgeschäftsführern interessensgerechter für die Geschäftsführer und die Gesellschaften wäre, als eine Anwendung von § 621 BGB. Es obliegt nicht den Gerichten, Entscheidungen des Gesetzgebers ohne Vorhandensein einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke aus diesem Grunde zu korrigieren. Die Gerichte haben vielmehr den Willen des Gesetzgebers einen bestimmten Bereich anders zu regeln, als es aus Sicht der Gerichte interessensgerecht wäre, zu achten.
b) Nach § 621 Nr. 4 BGB beträgt die Kündigungsfrist wenn die Vergütung nach Vierteljahren oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist 6 Wochen zum Schluss des Kalendervierteljahres.
Die Kündigungsfristen des § 621 BGB bestimmen sich dabei alleine nach der Bemessung der Vergütung und nicht nach dem Auszahlungsmodus (Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Auflage 2019, § 621 BGB Rn. 6; Hesse in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 621 BGB Rn. 18).
Die Klägerin bezog ein Jahresgehalt, so dass § 621 Nr. 4 BGB einschlägig ist. Unerheblich ist, dass das Jahresgehalt in monatlichen Teilbeträgen ausgezahlt wurde. Die Kündigung ging der Klägerin am 28.02.2018 zu und konnte das Arbeitsverhältnis erst zum 30.06.2018 beenden.
III. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs.1 ZPO.
IV. Die Kammer hat die Revision für beide Parteien nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37 GmbHG
§ 15 a InsO
§ 612 a BGB
§ 65 ArbGG
§ 26 ArbGG
§ 612a BGB
§ 138 BGB
§ 35 GmbHG
§ 1 KSchG
§ 39 RiG
§ 611a BGB
§ 611 BGB
§ 14 KSchG
§ 45 DRiG
§ 134 BGB
§ 621 BGB
§ 622 BGB
§ 138 SGB IX
§ 46 Nr 5 GmbHG
§ 14 Abs 1 Nr 1 KSchG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG
§ 5 Abs. 3 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz
§ 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 45 Abs. 1a DRiG
§ 46 Nr. 5 GmbHG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG
§ 611a Abs. 1 BGB
§ 37 Abs. 1 GmbHG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 35 Abs. 1 GmbHG
§ 611a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 621 Nr. 4 BGB
§ 622 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 621 Nr. 3 BGB
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 ArbSchG
§ 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BeschSchG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGG
§ 2 Satz 2 BUrlG
§ 29 Abs. 3 und 4 HAG
§ 97 Abs.1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 110 VerfBB
Artikel 110 VerfBB
Artikel 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 110 der Verfassung
Art. 110 Abs. 1 Abs. 2 VerfBB
Art. 4 KündFG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 91, 217
NZA 1986, 794
NZA 1997, 1250, 1256
2 AZR 374/19
4 Ca 187/18
II ZR 236/96
6 U 1604/00
II ZR 158/01
2 AZR 865/16
10 Sa 2193/09
10 Sa 2194/09
II ZR 244/17
9 AZB 23/18
9 AZR 61/05
5 AZB 12/00
5 AZB 52/06
5 AZB 79/02
1 BvL 7/14
2 BvR 2628/10
2 BvR 2883/10
2 BvR 2155/11
6 AZR 75/18
5 AZR 135/16
8 AZR 654/01
9 AZR 23/04
4 BGB zum 30.06
II ZR 120/83
2 AZR 425/94
2 Sa 1063/98
9 Sa 43/97
9 AZR 777/06