Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2008-08-04, Aktenzeichen 10 W 38/08

Tenor:
1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts H. vom 07.05.2008 (Aktenzeichen 2 OH 10/03) wird zurückgewiesen.
2. Die Beschwerdeführerin/Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:
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Die Parteien streiten über die Frage der Notwendigkeit der Bestellung eines weiteren Gutachters nach § 412 ZPO im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens.
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Die Antragsgegnerin hat auf dem Grundstück des Antragstellers ein Produktions- und Verwaltungsgebäude neu errichtet. Der Antragsteller behauptet in diesem Zusammenhang Gewährleistungsansprüche aus abgetretenem Recht wegen im Untergeschoss aufgetretener Feuchtigkeitsprobleme (… wird ausgeführt).
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Mit Beschluss vom 09.10.2003 hat das Landgericht den Sachverständigen S. antragsgemäß mit der Beantwortung der von beiden beteiligten Parteien zu diesen Beweisthemen gestellten Fragen beauftragt. Mit Beschluss vom 01.12.2003 wurde in Abänderung dieser Entscheidung für einen Großteil der von der Antragsgegnerin aufgeworfenen Fragen Dipl. Ing. Sch. zum Sachverständigen bestimmt. ( …) . Nachdem der Sachverständige S. Bedenken hinsichtlich seiner Kompetenz angemeldet hatte, wurde er mit Beschluss vom 20.09.2004 durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. D. ersetzt. (… weitere Ausführungen zu gutachterlichen Stellungnahmen, insoweit wird von der Veröffentlichung abgesehen).
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Die Antragsgegnerin verwies darauf, dass der Sachverständige eine Begründung für die Sichtbarkeit von Rissen bzw. Biegungen an der Oberfläche schuldig geblieben sei. Der Sachverständige sei offensichtlich zu einer präzisen Klärung außer Stande. Deshalb hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 01.02.2008 die Beauftragung eines Obergutachters beantragt. (… Begründung wird ausgeführt). Ausdrücklich unabhängig von der Entscheidung des Gerichts über den Antrag auf Einholung eines Obergutachtens bzw. eines weiteren Gutachtens im Sinne des § 412 ZPO hat die Antragsgegnerin Antrag auf Beantwortung weiterer konkret formulierter Fragen durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen gestellt.
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Am 05.03.2008 hat das Landgericht einen Beschluss erlassen, in dem eine ergänzende schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen D. zu den von der Antragsgegnerin gestellten Fragen angeordnet wurde. Der Beschluss wurde der Antragsgegnerin am 10.03.2008 zugestellt.
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Am 02.04.2008 ging beim Landgericht eine Beschwerde ein mit dem Bemerken, dass diese als Gegenvorstellung verstanden werden solle. Dem Beweisbeschluss solle abgeholfen werden. Über den Antrag auf Bestellung eines Obergutachtens habe das Landgericht nicht entschieden. Eine förmliche Entscheidung unter Anwendung der Kriterien des § 412 Abs. 1 ZPO sei angezeigt. Die Aussagen des Sachverständigen D. seien ungenügend und untauglich. Die bereits verbrauchten 30.000,-- EUR Sachverständigenkosten, davon ca. 18.000,-- EUR durch den Sachverständigen D., seien angesichts der Leistung der beiden Sachverständigen weit überhöht. Auch dies lasse Zweifel an der sachgerechten Bearbeitung aufkommen.
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(…)
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Mit Beschluss vom 07.05.2008 hat das Landgericht den Antrag der Antragsgegnerin auf Einholung eines Obergutachtens zurückgewiesen.
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Unabhängig davon, dass sich die Antragsgegnerin in prozessualer Hinsicht widersprüchlich verhalte, wenn sie Vorschuss einzahle nach dem Beweisbeschluss vom 05.03.2008 und nunmehr doch auf der Einholung eines Obergutachtens beharre, seien die Voraussetzungen von § 412 Abs. 1 ZPO jedenfalls im selbständigen Beweisverfahren nicht gegeben. Gerade im Hinblick auf § 412 ZPO würden deutliche Unterschiede bestehen zwischen dem selbständigen Beweisverfahren und dem streitigen Erkenntnisverfahren. Im selbständigen Beweisverfahren prüfe das Gericht gerade nicht die Schlüssigkeit und die rechtliche Erheblichkeit der Beweisfragen für ein nachfolgendes Hauptsacheverfahren und könne deshalb ein rechtliches Interesse für ein selbständiges Beweisverfahren nur verneinen, wenn evident sei, dass der behauptete Anspruch keinesfalls bestehen könne. Daraus folge im Umkehrschluss, dass die Prüfungsdichte nach § 412 Abs. 1 ZPO ebenfalls eingeschränkt sein müsse. Sei dem Gericht schon eine Schlüssigkeits- oder Erheblichkeitsprüfung verwehrt, könne es im selbständigen Beweisverfahren auch nicht prüfen, wie sich die Ausführungen eines Sachverständigen für den Fall einer Entscheidung des Rechtsstreits auswirken würden bzw. welches von mehreren ggf. sich widersprechenden Gutachten zu einer bestimmten Sachentscheidung führen würde. Die Würdigung der erhobenen Beweise sei ausschließlich Sache des Prozessgerichts. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichstehe, bedeute nicht, dass auch hier eine entsprechende inhaltliche Prüfung der Gutachten zu erfolgen habe. Durch seine Entscheidung, dass gerade wegen des Gleichstehens der Beweiserhebungen im sich anschließenden Rechtsstreit ein neues Gutachten nur unter den engen Voraussetzungen des § 412 ZPO eingeholt werden dürfe (NZBau 2005, 688), habe der BGH statuiert, dass die Parteien des selbständigen Beweisverfahrens im anschließenden Hauptsacheverfahren gerade ein Gutachten nach § 412 Abs. 1 ZPO verlangen können, ohne durch die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren präkludiert zu sein.
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Letztlich müsse diese Frage jedoch nicht abschließend entschieden werden, weil das Vorbringen der Antragsgegnerin auch bei Zugrundelegung eines strengeren Prüfungsmaßstabes nicht die Einholung eines neuen Gutachtens rechtfertige. Soweit der Sachverständige D. bezogen auf sein Fachgebiet Ausführungen gemacht habe, könnten diese nicht mit Hinweis auf das Privatgutachten von Prof. Sc. in Zweifel gezogen werden, der für ein anderes Fachgebiet, nämlich Grundbau und Bodenmechanik, öffentlich bestellt und vereidigt sei. (… wird ausgeführt).
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Gegen diesen Beschluss, der ihr am 13.05.2008 zugestellt worden war, hat sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde, die am 21.05.2008 bei Gericht einging, gewandt. Hilfsweise hat sie die Einholung einer ergänzenden Begutachtung über einen Sachverständigen für den Fachbereich für Erd- und Grundbau sowie Geotechnik beantragt. (…) Zwar gebe es Unterschiede zwischen dem streitigen Erkenntnisverfahren und dem selbständigen Beweisverfahren. Diese Unterschiede dürften aber nicht dazu führen, dass die Parteien eines selbständigen Beweisverfahrens schlechter gestellt würden. Die Rechtsauffassung des Landgerichts würde im Ergebnis dazu führen, dass ein Gericht unkritisch und ohne Prüfung der Qualität der abgelieferten Gutachten und ohne Prüfung von deren Sachrelevanz und Erkenntnisgrundlagen unendlich viele Ergänzungen trotz bestehender Schwächen der eingeholten Gutachten einholen würde mit der Folge ausufernder Kosten. Dieses habe der Gesetzgeber nicht gewollt. Er habe gerade keine qualitativen Unterschiede zwischen Erkenntnisverfahren und Beweisverfahren in Kauf nehmen wollen. Dies habe mit der Frage einer Beweiswürdigung nichts zu tun. Es gehe darum, ob ein Gutachter möglicherweise an die Grenzen seiner Erkenntnismöglichkeiten gestoßen sei und zu erwarten stehe, dass ein anderer Gutachter mit anderen Möglichkeiten und anderem Fachwissen diese Lücke und dieses Defizit ausfüllen könne. (… wird ausgeführt)
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Mit Beschluss vom 26.05.2008 hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Entscheidung vorgelegt. In tatsächlicher Hinsicht könnten die von der Antragsgegnerin aufgeworfenen ergänzenden Fragenstellungen entsprechend dem Beweisbeschluss vom 05.03.2008 vom Sachverständigen D. beantwortet werden, soweit sein Fachgebiet betroffen sei. Die Einholung eines vollständig neuen Gutachtens sei mit wesentlich höheren Kosten verbunden, zumal die Antragsgegnerin über den Bereich der Statik hinaus zusätzlich nochmals die in das Fachgebiet des Sachverständigen Sch. betreffenden Grundlagen in Zweifel ziehe.
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Mit Beschluss vom 13.06.2008 wurde das Verfahren auf den Senat übertragen. II.
Mit Beschluss vom 13.06.2008 wurde das Verfahren auf den Senat übertragen.

Entscheidungsgründe:
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Die sofortige Beschwerde ist zulässig, sie bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.
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1. Die Beschwerde wurde fristgerecht eingereicht. (wird ausgeführt)
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2. Die Beschwerde ist statthaft.
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(a) § 567 Abs.1 Nr. 1 ZPO erlaubt die Beschwerde in den Fällen, in denen dies vom Gesetz ausdrücklich bestimmt ist. Eine solche Bestimmung fehlt für Entscheidungen des Gerichts zu § 412 ZPO.
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(b) Die Zulässigkeit resultiert jedoch aus § 567 Abs.1 Nr.2 ZPO.
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Zwar wird vielfach, häufig ohne konkrete Begründung, eine Unzulässigkeit der Beschwerde gegen eine Ablehnung einer weiteren Begutachtung des Gerichts nach § 412 ZPO auch im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens vertreten (OLG Koblenz, MDR 2007, 269; OLG Hamm, OLGR Hamm 1996, 203 f.; OLG Rostock, OLGR Rostock 2008, 516 f. (mit ausführlicher Begründung); Thüringer OLG, IBR 2007, 350; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, OLGR Schleswig 2003, 308; OLG Köln, OLGR Köln 2002, 128 f.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12.A., Rz. 96)). Dies erscheint jedoch als unzutreffend.
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Durch den gerichtlichen Beschluss wurde ein Gesuch zurückgewiesen, das auf den Verfahrensgang durch Einholung eines weiteren Gutachtens Einfluss nehmen sollte.
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Nach § 412 ZPO kann das Gericht unter bestimmten Voraussetzungen eine neue Begutachtung durch einen Sachverständigen anordnen. Die Norm statuiert gerade keine diesbezügliche Antragspflicht, vielmehr kann das Gericht insoweit ggf. auch von Amts wegen tätig werden. Es hat eine Ermessensentscheidung zu treffen. Normalerweise vermag eine Partei dadurch, dass sie einen Antrag stellt zu einer vom Amts wegen zu entscheidenden Frage, den Weg zu einer sonst unzulässigen Beschwerde nicht zu eröffnen. Ihr Antrag ist vielmehr als bloße Anregung, nicht als ein Verfahrensgesuch im Sinne des § 567 Abs.1 Nr.2 ZPO auszulegen (BGH, NJW 2005, 143 ff.). Für das streitige Verfahren ist es deshalb anerkannt, dass eine Entscheidung des Gerichts über eine weitere Gutachteneinholung nicht gesondert mit der Beschwerde, sondern ggf. nur mit der Berufung gegen ein darauf beruhendes Urteil angegriffen werden kann.
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§ 412 ZPO findet über § 492 ZPO auch auf das selbständige Beweisverfahren Anwendung. Zwar ist dem Gericht in diesem Verfahren eine Schlüssigkeitsprüfung hinsichtlich des behaupteten Anspruchs, mit dem die Beweisfragen begründet werden, grundsätzlich verwehrt (BGH, MDR 2005, 162 ff.). Dies ist jedoch von der Frage zu unterscheiden, ob ein Sachverständiger vom Gericht an ihn gestellte Beweisfragen in ausreichend kompetenter Weise beantwortet. Das Unterlassen der inhaltlichen Anspruchsprüfung hat nicht zwingend das Unterlassen der Prüfung der ausreichenden Beantwortung einer Beweisfrage zur Folge. Denn hinsichtlich dieser Beweisfrage ist die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren möglichst vollumfänglich durchzuführen, die Beweisaufnahme steht der vor dem Prozessgericht gleich (§ 493 Abs.1 ZPO). Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens besteht jedoch die Besonderheit, dass das Gericht nicht unmittelbar über das Ergebnis der Beweiserhebung zu entscheiden hat. Es hat sich deshalb in verstärktem Maße davon leiten zu lassen, ob die Parteien die Beweiserhebung für ausreichend erachten. Davon geht offensichtlich auch der BGH aus, wenn er statuiert, dass noch im Streitverfahren ein Antrag nach § 412 ZPO gestellt werden kann. Denn dies kann notwendig werden, wenn diese Entscheidung durch das Gericht noch nicht zwingend im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens zu treffen war (dazu OLG Frankfurt, MDR 2008, 585 ff.). Außerdem hat die Entscheidung, kein weiteres Gutachten einzuholen, im selbständigen Beweisverfahren oft einen das Verfahren weitgehend abschließenden Charakter. Deshalb liegt es nahe, dies gleich zu bewerten mit der Frage der Beschwerde gegen die Ablehnung der Sachverständigenanhörung im selbständigen Beweisverfahren. Für diese hat der BGH bereits im Sinne einer Zulässigkeit entschieden und dabei maßgeblich darauf abgestellt, dass die Frage wegen des abschließenden Charakters nicht erst im möglicherweise folgenden Rechtsstreit zur Hauptsache geklärt werden könne (BGH, VersR 2006, 95 f.). Der BGH geht in dieser Entscheidung auch hinsichtlich der Prüfung des § 412 ZPO ohne abweichende Erläuterung von einer zulässigen Beschwerde aus.
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Diesem Ergebnis steht § 355 Abs.2 ZPO nicht entgegen. § 492 Abs.1 ZPO verweist nur auf die Vorschriften, die zur Aufnahme des jeweiligen Beweismittels bestehen, nicht aber auf die allgemeinen Vorschriften über die Anordnung und Durchführung der Beweisaufnahme und damit nicht auf § 355 ZPO (OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 385 f.).
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Das Ergebnis ist sachgerecht, obwohl entsprechende Rechte für das streitige Verfahren nach h. M., wie dargelegt, nicht bestehen würden. Das selbständige Beweisverfahren mündet gerade nicht in eine gerichtliche Entscheidung, sondern es dient dem Ziel, deren Notwendigkeit und damit ein streitiges Verfahren zu verhindern. Dieser Aufgabe wird es nur gerecht, wenn die in diesem Rahmen durchgeführte Beweisaufnahme eine Qualität aufzuweisen vermag, die im streitigen Verfahren, dort ggf. durch das Einlegen der Berufung, gesichert wäre. Der uneingeschränkte Verweis von § 492 ZPO auf § 412 ZPO zeigt, dass dies auch vom Gesetzgeber gewollt war. Der Gleichlauf der Qualität wird erreicht durch die Einräumung des Beschwerderechts. Als Kontrollüberlegung mag dienen, dass die Antragsgegnerin, weist sie die Voraussetzungen des § 412 ZPO nach, nach § 485 Abs.3 ZPO auch ein neues OH-Verfahren einleiten könnte. Dort stünde ihr nach h. M. ein Beschwerderecht zu. Die Verfahrensökonomie gebietet, dass sie die entsprechende gerichtliche Entscheidung auch in einem bereits laufenden OH-Verfahren fordern und im Wege der Beschwerde überprüfen lassen kann.
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3. Die Entscheidung des Landgerichts, nochmals eine Gutachtenergänzung anzuordnen und dabei dem Sachverständigen aufzugeben, dass er sich mit den Einwänden der Antragsgegnerin, die nunmehr erstmals auch in Form eines Privatgutachtens vorliegen, mit Begründung auseinanderzusetzen hat, erweist sich als korrekt.
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Die Einholung eines weiteren Gutachtens ist geboten, wenn die Sachkunde des bisherigen Gutachters zweifelhaft ist, wenn das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn es Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen erscheinen (BGH, VI ZR 34/98, Beschluss vom 16.03.1999; zur Geltung der Kriterien BGH, VersR 2006, aaO.). Vorrangig vor der Einholung eines weiteren Gutachtens ist die ergänzende Beauftragung des bisherigen Gutachters bzw. dessen Anhörung zu erwägen. Das Landgericht hat seine Entscheidung, zumindest hilfsweise, an diesen Kriterien ausgerichtet. Fehler bei der Ermessensbildung sind nicht ersichtlich. (wird ausgeführt…).
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Der nochmaligen Anhörung steht der bisherige lange Verfahrensablauf nicht entgegen. Nunmehr liegt erstmals ein Privatgutachten vor, mit dem sich der gerichtliche Sachverständige auseinanderzusetzen haben wird. Nunmehr ist ihm ausdrücklich vorgegeben, dass er sein Ergebnis, dass durch die Planung keine Schäden eingetreten seien, weil er solche nicht gesehen habe, zu begründen haben wird bzw. zu konkretisieren haben wird, ob er solche Schäden ausschließt. Nunmehr wird er sich auch zu erklären haben, was für die Schadensgeneigtheit gilt bei Wasserdruckhöhen zwischen 1,5 Metern und 2,4 Metern über der Bodenplatte. III.
Der nochmaligen Anhörung steht der bisherige lange Verfahrensablauf nicht entgegen. Nunmehr liegt erstmals ein Privatgutachten vor, mit dem sich der gerichtliche Sachverständige auseinanderzusetzen haben wird. Nunmehr ist ihm ausdrücklich vorgegeben, dass er sein Ergebnis, dass durch die Planung keine Schäden eingetreten seien, weil er solche nicht gesehen habe, zu begründen haben wird bzw. zu konkretisieren haben wird, ob er solche Schäden ausschließt. Nunmehr wird er sich auch zu erklären haben, was für die Schadensgeneigtheit gilt bei Wasserdruckhöhen zwischen 1,5 Metern und 2,4 Metern über der Bodenplatte.
III.
28
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 412 ZPO
§ 492 ZPO
§ 355 ZPO
§ 97 ZPO
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 567 Abs.1 Nr. 1 ZPO
§ 567 Abs.1 Nr.2 ZPO
§ 493 Abs.1 ZPO
§ 355 Abs.2 ZPO
§ 492 Abs.1 ZPO
§ 485 Abs.3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2005, 688
MDR 2007, 269
NJW 2005, 143
MDR 2005, 162
MDR 2008, 585
VersR 2006, 95
NZBau 2000, 385
2 OH 10/03
VI ZR 34/98