Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-30, Aktenzeichen 35 K 388.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:1130.35K388.09.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin berechtigt ist, ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an Samstagen und vor Feiertagen nach Ladenschluss um 24:00 Uhr für Tagesabschlussarbeiten weiter zu beschäftigen.
Die Klägerin betreibt Supermärkte in verschiedenen Regionen Deutschlands, darunter auch Berlin. Die Berliner Filialen sind teilweise bis 24:00 Uhr geöffnet, so auch an Samstagen und vor Feiertagen.
Mit Schreiben vom 29. April 2009 teilte das Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin (LAGetSi) der Klägerin mit, dass das Berliner Ladenöffnungsgesetz (BerlLadÖffG) und das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) keinen Raum böten, Arbeitnehmer in Verkaufsstellen an Samstagen und an Tagen vor Wochenfeiertagen nach 24:00 Uhr zu beschäftigen; auch das Bedienen von anwesenden Kunden sei an diesen Tagen nach 24:00 Uhr nicht zulässig. § 3 BerlLadÖffG regele die allgemeinen Ladenöffnungszeiten. Danach dürften Verkaufsstellen an Werktagen von 0:00 Uhr bis 24:00 Uhr geöffnet sein. Nur für zulässige und zugelassene Verkaufstätigkeiten an Sonn- und Feiertagen sei in § 7 BerlLadÖffG eine Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern außerhalb der Öffnungszeiten für weitere 30 Minuten zur Erledigung von Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten vorgesehen. Eine abweichende Regelung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 14 ArbZG komme hier nicht in Betracht, da die Tagesabschlussarbeiten in den Sonn- oder Feiertag hinein in keinem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Wiederaufnahme des vollen werktägigen Betriebs am nächsten Montag oder Werktag stünden. Jede Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern an Samstagen und an Tagen vor Wochenfeiertagen nach 24:00 Uhr stelle gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 5 ArbZG eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße bis zu 15.000,00 Euro geahndet werden könne. Das LAGetSi ersuchte die Klägerin daher darum, in ihren betroffenen Berliner Filialen zu veranlassen, die Samstagsöffnungszeiten und die Öffnungszeiten vor Wochenfeiertagen so zu gestaltet, dass Kundenbedienung und notwendige Tagesabschlussarbeiten bis 24:00 Uhr erledigt werden könnten. Die Klägerin wurde gebeten, bis zum 1. Juni 2009 schriftlich mitzuteilen, welche Maßnahmen sie getroffen habe. Um die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen überprüfen zu können, blieben Kontrollen in den betreffenden Filialen vorbehalten.
Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 30. Mai 2009 teilte die Klägerin dem LAGetSi mit, einstweilen durch geeignete Maßnahmen bis hin zu entsprechenden Änderungen der Spätöffnungszeiten an Samstagen und Tagen vor gesetzlichen Feiertagen (Wochenfeiertagen) sichergestellt zu haben, dass die betreffenden Filialen spätestens um 24:00 Uhr geschlossen und somit danach auch keine Nacharbeiten mehr erforderlich seien. Diese Veränderungen seien allerdings weder von ihrer eigenen Überzeugung noch von der Überzeugung ihrer Kundschaft getragen.
Unterdessen beauftragte die Klägerin den Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Jens …, M.C.J., mit der Überprüfung des Rechtsstandpunkts des Beklagten. In seiner Stellungnahme vom 9. Juli 2009 kam Rechtsanwalt T… zu dem Ergebnis, dass die bisherige Praxis der Klägerin hinsichtlich der Ladenöffnungszeiten an Samstagen und vor Feiertagen weder gegen Berliner Landesrecht noch gegen Bundesrecht verstoße. Erlaubte Tätigkeit im Sinne des § 7 BerlLadÖffG sei nicht nur die von der Behörde im Einzelfall zugelassene Beschäftigung, sondern erst Recht diejenige Tätigkeit, die der Gesetzgeber allgemein von besonderen Erlaubnissen ausgenommen habe. Der Gesetzgeber dürfe nicht so verstanden werden, dass er das Privileg des § 7 BerlLadÖffG nur denjenigen Unternehmen einräume, die auf der Grundlage eines weiteren Eingriffs in die Feiertagsruhe über eine behördliche Genehmigung für den Einzelfall verfügten. Denn besonders intensiv werde die Feiertagsruhe der Arbeitnehmer geschützt, wenn der Arbeitgeber von einer längeren Öffnung am Feiertag absehe. Zudem spreche die Systematik des § 7 BerlLadÖffG gegen die abweichende Ansicht des LAGetSi. Bei einer zulässigen Ladenöffnung an Werktagen von 0:00 Uhr bis 24:00 Uhr könne die Situation, dass Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten außerhalb der zulässigen Ladenöffnungszeiten anfallen könnten, nur bei Herannahen an einen Sonn- oder Feiertag entstehen. Vor diesem Hintergrund wiederhole § 7 BerlLadÖffG lediglich, dass solche Tätigkeiten auch im Fall einer behördlichen Erlaubnis zulässig seien. Im Übrigen zeige auch der von dem LAGetSi verwendete Hinweis ausschließlich auf mögliche Ordnungswidrigkeiten nach dem ArbZG, dass kein Verstoß gegen Berliner Landesrecht vorliege. Darüber hinaus sei eine Synchronisation des Berliner Landesrechts mit den auf der (bundes-) verfassungsrechtlichen Tarifautonomie gemäß Art. 9 Abs. 3 GG beruhenden einschlägigen tariflichen Vorschriften notwendig. Diese sähen in § 6 Ziff. 3 a) des Manteltarifvertrags für den Berliner Einzelhandel vor, dass Arbeitspflicht auch bestehe, um Kunden zu Ende zu bedienen und damit verbundenes Wegräumen der Ware zu ermöglichen. Damit nähmen die Tarifvertragsparteien einen Gedanken auf, der auch nach § 14 ArbZG die Arbeit nach Ladenschluss rechtfertige. Gleichermaßen sei das Landesrecht im Einklang mit dem arbeitsschutzrechtlich fortgeltenden (Bundes-) Ladenschlussgesetz (LadSchlG) auszulegen. Dieses bestimme in § 17 Abs. 1 ausdrücklich, dass an Sonn- und Feiertagen zur Erledigung von Vor- und Abschlussarbeiten während weiterer 30 Minuten beschäftigt werden dürfe. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei es dem Landesgesetzgeber verwehrt, bei Fortbestand der bundesrechtlichen Regelung einzelne Vorschriften zu ändern. Schließlich liege auch kein Verstoß gegen das ArbZG vor. Soweit darin Regelungen zur Nachtarbeit vorgesehen seien, beträfen diese nach § 2 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 ArbZG allein die mindestens zweistündige Tätigkeit innerhalb der Nachtzeit von 23:00 Uhr bis 6:00 Uhr. Verstehe man die Regelungen als Erweiterungen von Beschäftigungsmöglichkeiten, so müssten diese erst Recht gelten, wenn der „Eingriff“ in die besonders geschützte Nachtruhe kürzer sei. Überdies definiere der anwendbare Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel in § 8 Ziff. 1 Satz 1 Nachtarbeit als Arbeit in der Zeit von 20:00 Uhr bis 6:00 Uhr. Dies sei in Übereinstimmung mit der Öffnungsklausel in § 7 Abs. 1 Ziff. 5 ArbZG so zu lesen, dass der Beginn der siebenstündigen Nachtarbeitszeit auf 22:00 Uhr vorverlegt werde. Danach lägen die Voraussetzungen einer mehr als zweistündigen Nachtarbeit hier vor.
Mit weiterem Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 10. Juli 2009 teilte die Klägerin dem LAGetSi daraufhin mit, dass der Rechtsstandpunkt des LAGetSi nach nochmaliger kritischer Auseinandersetzung nicht haltbar sein dürfte. Sie - die Klägerin - erwäge daher, die in Reaktion auf das Schreiben des LAGetSi vom 29. April 2009 eingeleiteten Maßnahmen wieder zu lockern. Allerdings sei sie bestrebt, mit dem LAGetSi einvernehmlich die weitere Vorgehensweise zu koordinieren. Daher rege sie an, bei entsprechendem Einvernehmen eine Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO zum Verwaltungsgericht Berlin zu erheben, um die strittige Frage klären zu lassen; eine Klärung im Rahmen eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens werde als nicht geeignet angesehen. Im Gegenzug solle das LAGetSi bis zum rechtskräftigen Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens darauf verzichten, Bußgeldbescheide gegen die Klägerin zu erlassen.
Mit Schreiben vom 27. Juli 2009 teilte das LAGetSi der Klägerin mit, dass es sich grundsätzlich weiterhin Arbeitszeitkontrollen vorbehalte. Jedoch werde bei festgestellten Arbeitszeitverstößen mit Blick auf das von der Klägerin angestrebten Klageverfahren vorerst von der Einleitung von Bußgeldverfahren abgesehen. Da Klageverfahren nach § 43 VwGO erfahrungsgemäß etwas mehr Zeit in Anspruch nähmen, während dieser Zeit aber Arbeitszeitverstöße nicht stillschweigend hingenommen werden könnten, würde gegebenenfalls die Einhaltung des § 9 Abs. 1 ArbZG mit sofortiger Vollziehung angeordnet. Mit diesen Einschränkungen könne der von der Klägerin vorgeschlagenen Verfahrensweise zugestimmt werden.
Am 1. September 2009 hat die Klägerin bei dem Verwaltungsgericht Berlin Klage erhoben. Zur Begründung verweist sie auf die Stellungnahme von Rechtsanwalt T… vom 9. Juli 2009, die sie sich zu eigen macht und vertieft.
Die Klägerin beantragt
festzustellen, dass der Beklagte von der Klägerin nicht verlangen könne, die Samstagsöffnungszeiten und die Öffnungszeiten vor Wochenfeiertagen der Berliner Filialen bzw. Märkte so zu gestalten, dass Kundenbedienung und notwendige Tagesabschlussarbeiten bis 24:00 Uhr erledigt werden könnten.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, dass § 7 BerlLadÖffG die Erledigung von Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten für weitere 30 Minuten außerhalb der Öffnungszeiten nur im Rahmen zulässiger oder zugelassener Verkaufstätigkeiten an Sonn- und Feiertagen vorsehe. Die Regelung sei damit auf die Öffnungsmöglichkeiten nach § 4 und § 6 BerlLadÖffG beschränkt. Hierüber könnten sich auch die Tarifparteien nicht hinwegsetzen. Ebenso lasse das ArbZG Sonn- und Feiertagsarbeit nur in besonderen, in § 10 ArbZG geregelten Fällen zu. Tätigkeiten im Einzelhandel fielen nicht darunter; diese dürften nur bis Sonnabend 24:00 Uhr ausgeübt werden. Dass große Supermärkte nicht in der Lage seien, die notwendigen Abschlussarbeiten während der letzten Öffnungsstunde oder vor Geschäftsöffnung am nächsten Werktag vorzunehmen, stehe dem nicht entgegen. Das ArbZG sei nicht zum alleinigen Vorteil großer Handelseinrichtungen erlassen worden, sondern auch zugunsten kleiner Händler. Diesen sei es möglich, ihr Geschäft um 24:00 Uhr zu schließen und die Aufräumarbeiten dann schon erledigt zu haben. Im Übrigen bestehe kein Zwang zur Öffnung bis 24:00 Uhr. Ein Ladenschluss um 23:30 Uhr schaffe ausreichend Spielraum für Kassenabschluss- und Aufräumarbeiten. Schließlich verfange auch der Hinweis auf § 17 LadSchlG nicht. Die Regelung habe mit der Änderung von Art. 74 Abs. 1 GG am 28. August 2006 und dem damit verbundenen Verlust der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Erlass des BerlLadÖffG in Berlin ihre Wirkung verloren. Das folge aus Art. 125a Abs. 1 GG. Die Gesetzgebungskompetenz des Landes Berlin für die Ersetzung von § 17 LadSchlG ergebe sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft). Selbst wenn man § 17 LadSchlG aber der Materie des Arbeitsschutzes (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG) zuordnen wollte, dürfte eine Gesetzgebungszuständigkeit der Länder für die Frage des Arbeitsschutzes an Sonn- und Feiertagen kraft Sachzusammenhangs bestehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte sowie die von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen, die in der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig (1.), muss in der Sache jedoch ohne Erfolg bleiben (2.).
1. Die Klage ist als Feststellungsklage im Sinne des § 43 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
a. Die Klägerin kann ihr Klageziel im Wege der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO verfolgen. Sie begehrt die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses.
Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 38/09 -, Rn. 32; zit. nach juris; st.Rspr.). Gegenstand der Feststellungsklage muss ein streitiges konkretes Rechtsverhältnis sein, d.h. es muss „in Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten bereits überschaubaren Sachverhalt streitig“ sein (BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010, a.a.O.; Urteil vom 13. Oktober 1971 - 6 C 57.66 -, Rn. 26; Urteil vom 30. Mai 1985 - 3 C 53.84 -, Rn. 15; Beschluss vom 12. November 1987 - 3 B 20.87 -, Rn. 4; alle zit. nach juris). Unabhängig von der Frage der Konkretisierung des Rechtsverhältnisses setzt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraus, dass zwischen den Beteiligten ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es müssen sich also aus dieser Rechtsbeziehung heraus bestimmte Rechtsfolgen ergeben können, was wiederum die Anwendung von bestimmten Normen auf den konkreten Sachverhalt voraussetzt (BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010, a.a.O.; Urteil vom 23. Januar 1992 - 3 C 50/89 -, Rn. 31; zit. nach juris). Daran fehlt es, wenn nur abstrakte Rechtsfragen wie die Gültigkeit einer Norm zur Entscheidung gestellt werden. Auch bloße Vorfragen oder unselbstständige Elemente eines Rechtsverhältnisses können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010, a.a.O.).
Vorliegend geht es um diejenigen rechtlichen Beziehungen, die sich zwischen der Klägerin und dem Beklagten aufgrund der Anwendung des BerlLadÖffG und des ArbZG ergeben. Zwischen der Klägerin und dem Beklagten besteht ein Meinungsstreit darüber, ob der Beklagte von der Klägerin verlangen kann, die Öffnungszeiten ihrer Verkaufsmärkte an Samstagen und vor (Wochen-) Feiertagen so zu gestalten, dass sämtliche Arbeiten bis 24:00 Uhr erledigt sind. Dieser Meinungsstreit hat sich durch das Schreiben des LAGetSi vom 29. April 2009, mit dem der Beklagte die Klägerin um Veranlassung von Maßnahmen aufgefordert hat, um (vermeintliche) Verstöße gegen das ArbZG zu vermeiden, auch bereits hinreichend konkretisiert. Das Klagebegehren beschränkt sich damit nicht etwa auf eine nicht feststellungsfähige Rechtsfrage. Vielmehr hat die Klage ein bestimmtes Rechtsverhältnis zum Gegenstand.
Das wird durch den Hinweis des LAGetSi im Schreiben vom 29. April 2009, dass jede Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern durch die Klägerin an Samstagen und an Tagen vor Wochenfeiertagen nach 24:00 Uhr eine Ordnungswidrigkeit darstelle und mit einer Geldbuße bis zu 15.000,00 Euro geahndet werden könne, noch untermauert. Zwar ist ein Bußgeldverfahren nach Angabe der Beteiligten gegenwärtig (noch) nicht anhängig. Zudem hat das LAGetSi im Schriftsatz vom 20. Oktober 2009 klargestellt, dass es sich bei den diesbezüglichen Ausführungen im Schreiben vom 29. April 2009 lediglich um einen Hinweis auf die Rechtslage handele („nicht die Behörde droht, sondern der Gesetzgeber“). Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von Fällen, in denen die Behörde bereits konkret damit gedroht hatte, ein Straf- oder Bußgeldverfahren einzuleiten, weswegen die erkennenden Gerichte ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnisses bejaht haben (sog. „Damokles-Rechtsprechung“; vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1969 - I C 86.64 -, Rn. 18; OVG Münster, Urteil vom 31. Januar 1996 - 13 A 6644/95 -, Rn. 4; alle zit. nach juris; s. aber auch BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 - 3 C 53/85 -, Rn. 24; Urteil vom 7. Mai 1987 - 3 C 54/85 -, Rn. 33; Urteil vom 7. Mai 1987 - 3 C 55/85 -, Rn. 31; Urteil vom 23. Januar 1992, 3 C 50/89, Rn. 32 ff.; alle zit. nach juris, wo in Ermangelung einer konkreten Drohung mit einer Strafanzeige oder einem Ordnungswidrigkeitenverfahren ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnisses angezweifelt bzw. verneint worden ist).
Indes hat das LAGetSi im Schreiben vom 29. April 2009 weiter erklärt, dass es sich Kontrollen in den Filialen der Klägerin vorbehalte, um die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen überprüfen zu können, sowie in seinem weiteren Schreiben vom 27. Juli 2009 nochmals bekräftigt und ergänzt, dass bei festgestellten Arbeitszeitverstößen lediglich mit Blick auf das Klageverfahren und nur „vorerst“ von der Einleitung von Bußgeldverfahren abgesehen werde. Überdies hat das LAGetSi in dem zuletzt genannten Schreiben deutlich gemacht, dass auch während des Klageverfahrens Arbeitszeitverstöße nicht stillschweigend hingenommen würden, sondern gegebenenfalls die Einhaltung von § 9 Abs. 1 ArbZG mit sofortiger Vollziehung angeordnet werde. Angesichts dieser Umstände können keine Zweifel daran bestehen, dass sich die streitigen Beziehungen hier bereits „zu einer festen Form verdichtet“ haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1969, a.a.O., Rn. 18) und die Klägerin nicht lediglich eine abstrakte Rechtsfrage vorgelegt hat. Der Beklagte hat erkennbar bereits hinreichend Druck auf die Klägerin ausgeübt, um ein bestimmtes verwaltungsrechtlich bedeutsames Verhalten zu erreichen (vgl. für diese Voraussetzung der „Damokles-Rechtsprechung“: BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992, a.a.O., Rn. 33).
b. Das nach § 43 Abs. 1 VwGO des Weiteren für eine zulässige Feststellungsklage erforderliche berechtigte Interesse der Klägerin an der baldigen Feststellung liegt ebenfalls vor. Das berechtigte Interesse umfasst jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010, a.a.O., Rn. 54; Urteil vom 26. Januar 1996 - 8 C 19.94 -; Rn. 20; zit. nach juris). Ein solches ergibt sich hier ohne Weiteres aus der zwischen den Beteiligten unklaren Rechtslage, dem konkreten Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens, den das LAGetSi im Schreiben vom 29. April 2009 erhoben hat, sowie der daraus und dem weiteren Schreiben vom 27. Juli 2009 erwachsenden Besorgnis der Klägerin, dass der Beklagte gegen sie weiterreichende (Eingriffs-) Maßnahmen ergreifen, insbesondere Bußgelder verhängen könnte. Es ist der Klägerin nicht zuzumuten, die Klärung der rechtlichen Zweifelsfragen in einem Ordnungswidrigkeiten-verfahren, und damit gewissermaßen „auf der Anklagebank“, erleben zu müssen (vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar, 17. Auflage 2011, § 43 Rn. 24, wonach die begründete Besorgnis einer Strafanzeige oder Geldbuße zur Begründung des Feststellungsinteresses genügen müsse).
c. Die von der Klägerin nach § 43 Abs. 1 VwGO erhobene Feststellungsklage ist schließlich auch nicht nach der Subsidiaritätsregelung in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig. Eine solche Unzulässigkeit bestünde nur dann, wenn die Klägerin ihre Rechte durch eine Gestaltungsklage (insbesondere eine Anfechtungsklage) oder eine Leistungsklage (Verpflichtungs- oder allgemeine Leistungsklage) ebenso gut oder besser verfolgen könnte oder hätte verfolgen können (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010, a.a.O., Rn. 56; Kopp/Schenke, a.a.O., § 43 Rn. 26). Das ist jedoch nicht der Fall.
Da es sich bei dem Schreiben des LAGetSi vom 29. April 2009 nicht um einen Verwaltungsakt handelt, scheidet eine Anfechtungsklage als vorrangige Klageart aus; und auch für eine Leistungsklage ist bei dem vorliegenden Sachverhalt kein Raum. Schließlich muss sich die Klägerin auch nicht auf ein Ordnungswidrigkeitenverfahren verweisen lassen. Insoweit wird auf die Ausführungen zum Feststellungsinteresse Bezug genommen.
2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Beklagte ist berechtigt, von der Klägerin zu verlangen, die Öffnungszeiten ihrer Verkaufsmärkte an Samstagen und vor (Wochen-) Feiertagen so zu gestalten, dass sämtliche Arbeiten bis 24:00 Uhr erledigt sind. Denn die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern durch die Klägerin an Samstagen und vor Feiertagen nach 24:00 Uhr zur Erledigung von Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten ist nach gegenwärtiger Rechtslage nicht zulässig. Ihr steht das in § 9 Abs. 1 ArbZG enthaltene, auch von Verfassungs wegen geforderte, grundsätzliche Verbot der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung entgegen (a.). Ein gesetzlicher Ausnahmetatbestand steht der Klägerin nicht zur Seite (b.).
a. Die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Klägerin an Samstagen und vor Feiertagen nach 24:00 Uhr unterfällt dem Verbot des § 9 Abs. 1 ArbZG. Danach dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen von 0:00 Uhr bis 24:00 Uhr nicht beschäftigt werden.
§ 9 Abs. 1 ArbZG verwirklicht einen der in § 1 ArbZG ausdrücklich niedergelegten Zwecke des ArbZG, nämlich den Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung der Arbeitnehmer zu schützen (§ 1 Nr. 2 ArbZG; vgl. Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz. Kommentar, 15. Auflage 2008, § 9 Rn. 1). Die Vorschrift übernimmt das Beschäftigungsverbot an Sonn- und Feiertagen des früheren § 105b GewO, dehnt es aber auf alle Beschäftigungsbereiche aus und stellt gleichzeitig klar, dass die Sonn- und Feiertagsruhe grundsätzlich von Mitternacht bis Mitternacht dauert (Neumann/Biebl, a.a.O., § 9 Rn. 2). Aufgrund dieser zeitlichen Festschreibung des Beschäftigungsverbots muss sich die Dauer der Ruhezeit mit dem Kalendersonntag bzw. Kalenderfeiertag decken und für jeden Sonn- und Feiertag 24 Stunden betragen (Neumann/Biebl, a.a.O., § 9 Rn. 5). Im Übrigen ist das Beschäftigungsverbot umfassend. Es erstreckt sich auf jede Betätigung im Zusammenhang mit abhängiger Erwerbstätigkeit (Neumann/Biebl, a.a.O., § 9 Rn. 3 m.w.Nachw.).
Hinter dem Beschäftigungsverbot des § 9 Abs. 1 ArbZG steht der aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) folgende verfassungsrechtliche Schutzauftrag an den Gesetzgeber, dass grundsätzlich die typische „werktätige Geschäftigkeit“ an Sonn- und Feiertagen zu ruhen hat (vgl. BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07 u. 1 BvR 2858/07 -, BVerfGE 125, 39 <85>; Urteil vom 9. Juni 2004 - 1 BvR 636/02 -, BVerfGE 111, 10 <50>; s. zum Verfassungsprinzip der Sonn- und Feiertagsruhe vor dem Hintergrund des BerlLadÖffG ferner auch BerlVerfGH, Beschluss vom 1. April 2008 - VerfGH 120/07 -, NVwZ 2008, 1005 <1006 f.> ). Wie das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich festgestellt hat, ist dieser Schutz nicht auf einen religiösen oder weltanschaulichen Sinngehalt der Sonn- und Feiertage beschränkt (vgl. BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009, a.a.O.; Urteil vom 9. Juni 2004, a.a.O., 51; s. auch BerlVerfGH, Beschluss vom 1. April 2008, a.a.O., 1007). Umfasst ist zwar die Möglichkeit der Religionsausübung an Sonn- und Feiertagen. Die Regelung des Art. 139 WRV zielt in der säkularisierten Gesellschafts- und Staatsordnung aber auch auf die Verfolgung profaner Ziele wie die der persönlichen Ruhe, Besinnung, Erholung und Zerstreuung. An den Sonn- und Feiertagen soll grundsätzlich die Geschäftstätigkeit in Form der Erwerbsarbeit, insbesondere der Verrichtung abhängiger Arbeit, ruhen, damit der Einzelne diese Tage allein oder in Gemeinschaft mit anderen ungehindert von werktäglichen Verpflichtungen und Beanspruchungen nutzen kann. Diese von Art. 139 WRV ebenfalls erfasste Möglichkeit seelischer Erhebung soll allen Menschen unbeschadet einer religiösen Bindung zuteil werden (BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009, a.a.O., 85 f.; Urteil vom 9. Juni 2004, a.a.O.). Der verfassungsrechtlich garantierte Sonn- und Feiertagsschutz ist nur begrenzt einschränkbar. Ausnahmen von der Sonn- und Feiertagsruhe sind zur Wahrung höher- oder gleichwertiger Rechtsgüter möglich; in jedem Fall muss der ausgestaltende Gesetzgeber aber ein hinreichendes Niveau des Sonn- und Feiertagsschutzes wahren (BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009, a.a.O., 85).
b. Vorliegend fehlt es an einer gesetzlichen Ausnahmeregelung, die der Klägerin die fragliche Weiterbeschäftigung abweichend von dem Verbot des § 9 Abs. 1 ArbZG sowie dem dahinter stehenden Verfassungsprinzip der Sonn- und Feiertagsruhe erlaubt.
aa. Soweit sich die Klägerin auf § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG beruft, so ist diese Vorschrift hier entgegen der Annahme der Klägerin tatbestandlich nicht einschlägig. Die Kammer kann daher offen lassen, ob sich die Regelung kompetenzrechtlichen Zweifeln ausgesetzt sieht, weil der Bund durch den Erlass des ArbZG von der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nach Art 74 Abs. 1 Nr. 12 GG für das Arbeitszeitrecht (als Teil des Arbeitsrechts) Gebrauch gemacht hat und den Ländern eine Abweichungskompetenz (Art. 72 Abs. 3 GG) insoweit nicht zusteht (ausdrücklich offen gelassen auch von BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009, a.a.O., 88 f.; vgl. ferner auch BerlVerfGH, Beschluss vom 1. April 2008, a.a.O., 1006, wo die formelle Verfassungsmäßigkeit allein von §§ 3 bis 6 BerlLadÖffG bejaht wird; für eine Verfassungswidrigkeit von § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG z.B. Buschmann/Ulber, Arbeitszeitgesetz. Basiskommentar mit Nebengesetzen und Ladenschluss, 7. Auflage 2011, § 9 Rn. 1c).
Nach § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen nur mit Verkaufstätigkeiten während der jeweils zulässigen oder zugelassenen Öffnungszeiten und, soweit dies zur Erledigung von Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten unerlässlich ist, während weiterer 30 Minuten beschäftigt werden. Für ihre Beschäftigung gelten die Vorschriften des § 11 ArbZG (über den Ausgleich für Sonn- und Feiertagsbeschäftigung) entsprechend.
Die regelmäßige Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern an Samstagen und vor (Wochen-) Feiertagen nach 24:00 Uhr für weitere 30 Minuten ist von § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG nicht umfasst. Das folgt bereits aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Regelung. Danach setzt § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG eine Beschäftigung „an Sonn- und Feiertagen (…) während der jeweils zulässigen oder zugelassenen Öffnungszeiten“ voraus. Für diesen Fall - und nur für diesen Fall - sieht § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG vor, dass eine Beschäftigung auch über die Öffnungszeiten hinaus „während weiterer 30 Minuten“ gestattet ist. Das bedeutet: Der Anwendungsbereich von § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG ist nur dann eröffnet, wenn eine der in §§ 4 bis 6 BerlLadÖffG geregelten Ausnahmen vom Grundsatz des § 3 Abs. 2 Nr. 1 BerlLadÖffG gegeben ist, dass Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen geschlossen sein müssen. Unter dieser Voraussetzung, also im Fall einer Ausnahme gemäß §§ 4 bis 6 BerlLadÖffG, zieht § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG die beschäftigungsrechtliche Konsequenz aus der ausnahmsweise erlaubten Ladenöffnung an (einzelnen) Sonn- oder Feiertagen, indem er (i) Verkaufstätigkeiten während der Öffnungszeiten sowie (ii) die Erledigung von Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten während weiterer 30 Minuten gestattet.
§ 7 Abs. 1 BerlLadÖffG stellt sich damit gewissermaßen als eine „Annexregelung“ zu §§ 4 bis 6 BerlLadÖffG dar. Außerhalb der dort bestimmten Ausnahmen zum Verbot des § 3 Abs. 2 Nr. 1 BerlLadÖffG kann die Vorschrift dagegen von vornherein nicht zum Tragen kommen. Insbesondere gilt die Regelung nicht generell für die Beschäftigung an Sonn- oder Feiertagen, d.h. soweit eine Ladenöffnung nicht nach §§ 4 bis 6 BerlLadÖffG (ausnahmsweise) zulässig oder zugelassen ist, bzw. für eine (Weiter-) Beschäftigung in den Sonn- oder Feiertag hinein.
Aus dem Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel (vom 6. Juli 1994, in der Fassung des Ergänzungstarifvertrags vom 20. Juli 2011; im Folgenden: MTV) vermag sich insoweit entgegen dem Vorbringen der Klägerin nichts Anderes zu ergeben. Dies schon deshalb nicht, weil es angesichts des eindeutigen Wortlauts von § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG einer ausdrücklichen Ermächtigung der Tarifparteien bedürfte, abweichende Regelungen zu treffen (vgl. z.B. § 7 und § 12 ArbZG). Daran fehlt es jedoch im BerlLadÖffG. Ohne eine solche Ermächtigung können sich die Tarifparteien aber nicht über den in § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG zum Ausdruck kommenden Willen des Landesgesetzgebers hinwegsetzen. Im Übrigen wiederholt der insoweit von der Klägerin angeführte § 6 Ziff. 3 a) MTV im Wesentlichen nur, was sich bereits aus § 3 Abs. 4 BerlLadÖffG ergibt; dass nämlich bei Ladenschluss anwesende Kundinnen und Kunden noch bedient werden dürfen. Eine generelle Erlaubnis zur Erledigung von Tagesabschlussarbeiten, auch (und gerade) in einen Sonn- oder Feiertag hinein, lässt sich dem nicht entnehmen.
Auch eine entsprechende Anwendung von § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG (Gesetzesanalogie) auf die vorliegend zur Diskussion stehende Fallkonstellation scheidet nach Ansicht der Kammer aus. Dabei kann offen bleiben, ob eine planwidrige Regelungslücke besteht. Denn jedenfalls fehlt es an einer vergleichbaren Interessenlage als weiterer Voraussetzung für eine Gesetzesanalogie. Denn anders als in dem unmittelbar von § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG erfassten Fall würde eine Gesetzesanalogie eine Sonn- bzw. Feiertagsbeschäftigung in den Filialen der Klägerin hier zur Regel werden lassen. Es erscheint der Kammer bereits fraglich, ob eine solche regelmäßige Sonn- und Feiertagsbeschäftigung mit dem von Art. 139 WRV statuierten Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen (vgl. BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009, a.a.O., 85; Urteil vom 9. Juni 2004, a.a.O., 53) vereinbar wäre. In jedem Fall aber muss die Entscheidung hierüber einem ausdrücklichen Willensakt des Gesetzgebers vorbehalten bleiben.
bb. Die Klägerin kann sich des Weiteren auch nicht auf eine Ausnahme nach dem ArbZG stützen.
(1) Der von der Klägerin angeführte § 9 Abs. 2 ArbZG ist vorliegend nicht anwendbar. Nach dieser Vorschrift kann in mehrschichtigen Betrieben mit regelmäßiger Tag- und Nachtschicht Beginn oder Ende der Sonn- und Feiertagsruhe um bis zu sechs Stunden vor- oder zurückverlegt werden, wenn für die auf den Beginn der Ruhezeit folgenden 24 Stunden der Betrieb ruht.
Es erscheint der Kammer bereits fraglich, ob die Verkaufsmärkte der Klägerin dem Begriff des „Betriebs“ im Sinne des § 9 Abs. 2 ArbZG unterfallen. Dagegen spricht, dass nach der Gesetzesbegründung zu § 9 Abs. 2 ArbZG mit der Vorschrift eine Ausnahme vom Verbot der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung „wie bisher nach § 105b Abs. 1 Satz 4 GewO“ geschaffen werden sollte (vgl. BT-Drs. 12/5888 vom 13. Oktober 1993, 28), die zuletzt genannte Regelung jedoch ausdrücklich auf bestimmte Betriebe des produzierenden Gewerbes beschränkt war (u.a. Bergwerke, Fabriken, Werkstätte, Bauhöfe). Allerdings hat eine entsprechende Einschränkung von § 9 Abs. 2 ArbZG im Wortlaut der Bestimmung keinen Niederschlag gefunden.
Jedenfalls handelt es sich bei den Verkaufsmärkten der Klägerin nicht um mehrschichtige Betriebe mit regelmäßiger Tag- und Nachtschicht.
Ausgehend von der Legaldefinition in § 2 Abs. 4 ArbZG erfolgt in den Verkaufsmärkten der Klägerin schon keine Nachtarbeit im Sinne des ArbZG. Denn nach der genannten Regelung ist Nachtarbeit im Sinne des ArbZG jede Arbeit, die mehr als zwei Stunden der Nachtzeit umfasst. Als Nachtzeit gilt dabei die Zeit von 23:00 Uhr bis 6:00 Uhr, in Bäckereien und Konditoreien die Zeit von 22:00 Uhr bis 5:00 Uhr (§ 2 Abs. 3 ArbZG). Danach wäre von Nachtarbeit hier nur dann auszugehen, wenn länger als bis 1:00 Uhr gearbeitet würde.
Soweit die Klägerin demgegenüber darauf hinweist, dass § 8 Ziff. 1 Satz 1 MTV Nachtarbeit als Arbeit definiert, die in der Zeit von 20:00 Uhr bis 6:00 Uhr geleistet wird, so kommt dem nach Ansicht der Kammer lediglich vergütungsrechtliche Bedeutung zu. Insbesondere handelt es sich bei § 8 Ziff. 1 Satz 1 MTV entgegen der Annahme der Klägerin ersichtlich nicht um eine abweichende Regelung gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 5 ArbZG. Nach dieser Vorschrift kann zwar in einem Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung zugelassen werden, den Beginn des siebenstündigen Nachtzeitraums des § 2 Abs. 3 ArbZG auf die Zeit zwischen 22:00 Uhr und 24:00 Uhr festzulegen. Dass sich § 8 Ziff. 1 Satz 1 MTV nicht hierauf stützt, erhellt jedoch schon daraus, dass die Bestimmung über die Ermächtigung in § 7 Abs. 1 Nr. 5 ArbZG hinausgeht, indem sie den Beginn der Nachtarbeitszeit noch weiter vorverlegt (auf 20:00 Uhr). Demnach verfolgt § 8 Ziff. 1 Satz 1 MTV offenkundig einen anderen Zweck als den, eine abweichende Regelung gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 5 ArbZG zu treffen. Die Vorschrift will die Voraussetzungen festlegen, unter denen nach § 8 Ziff. 5 a) MTV zum Entgelt ein Zuschlag zu gewähren ist. Eine Abweichung vom gesetzlichen Arbeitsschutz, zu der die einzelnen Bestimmungen des § 7 ArbZG ermächtigen (vgl. Buschmann/Ulber, a.a.O., § 7 Rn. 2), ist mit ihr nicht verbunden.
Selbst wenn aufgrund von § 8 Ziff. 1 Satz 1 MTV davon auszugehen wäre, dass in den Verkaufsmärkten der Klägerin Nachtarbeit im Sinne des ArbZG geleistet wird, so handelte es sich allein deshalb noch nicht um Betriebe mit regelmäßiger Nachtschicht. Denn eine Nachtschicht im Sinne des § 9 Abs. 2 ArbZG ist nur bei einer vollen Schicht innerhalb der Nachtzeit nach § 2 Abs. 3 ArbZG gegeben (vgl. Buschmann/Ulber, a.a.O., § 9 Rn. 6). Daran fehlt es hier.
Im Übrigen verfängt der Hinweis der Klägerin auf § 8 Ziff. 1 Satz 1 MTV im vorliegenden Zusammenhang auch deswegen nicht, weil es nach § 8 Ziff. 2 und 3 MTV ausdrücklich dabei verbleibt, dass Sonntags- und Feiertagsarbeit die am Sonntag bzw. an einem gesetzlichen Feiertag von 0:00 Uhr bis 24:00 Uhr geleistete Arbeit ist. Wäre § 8 Ziff. 1 Satz 1 MTV - wie die Klägerin meint - nicht lediglich als vergütungsrechtliche Regelung zu verstehen, so könnte für § 8 Ziff. 2 und 3 MTV nichts Anderes gelten. Es ergäbe sich dann aber jedenfalls aus diesen Bestimmungen, dass eine Verschiebung des Ruhezeitraums im Sinne des § 9 Abs. 2 ArbZG offenkundig nicht im Raum steht.
(2) Auch die Regelung des § 10 ArbZG, die (weitere) Ausnahmen vom Verbot des § 9 Abs. 1 ArbZG vorsieht, steht der Klägerin nicht zur Seite. Das gilt insbesondere für § 10 Abs. 1 Nr. 14 ArbZG. Danach dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen abweichend von § 9 ArbZG beschäftigt werden bei der Reinigung und Instandhaltung von Betriebseinrichtungen, soweit hierdurch der regelmäßige Fortgang des eigenen oder eines fremden Betriebs bedingt ist, bei der Vorbereitung der Wiederaufnahme des vollen werktätigen Betriebs sowie bei der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit von Datennetzen und Rechnersystemen.
Nach dem Einleitungssatz des § 10 Abs. 1 ArbZG sind sämtliche der von der Regelung umfassten Ausnahmen vom Verbot der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung an die Voraussetzung geknüpft, dass die betreffenden Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können. Das ist zum einen dann anzunehmen, wenn dies technisch unmöglich ist. Zum anderen ist diese Voraussetzung auch gegeben, wenn die Verlagerung der Arbeiten auf Werktage wegen unverhältnismäßiger Nachteile wirtschaftlicher oder sozialer Art unzumutbar ist (BVerwG, Urteil vom 19. September 2000 - 1 C 17/99 -, Rn. 31 m.w.Nachw.; zit. nach juris). Dafür sind die jeweiligen betrieblichen Verhältnisse maßgeblich. Stets ist jedoch zu berücksichtigen, dass der einleitende Satzteil des § 10 Abs. 1 ArbZG bewirken soll, dass die Sonn- und Feiertagsbeschäftigung auf ein Mindestmaß reduziert wird (BVerwG, a.a.O.). Die Sonn- und Feiertagsarbeit muss demnach nicht nur nützlich, sondern „erforderlich“ sein (BVerwG, a.a.O., Rn. 30). Entsprechend muss der Arbeitgeber im Rahmen der gesamten Betriebsorganisation grundsätzlich alle Maßnahmen ergreifen, um dem Beschäftigungsverbot aus § 9 Abs. 1 ArbZG Rechnung zu tragen. Nur in den Fällen, in denen alternative Gestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung von Sonn- und Feiertagsarbeit objektiv nicht vorhanden sind, können die Ausnahmetatbestände eingreifen (Buschmann/Ulber, a.a.O., § 10 Rn. 5). Unzulässig sind dagegen Arbeiten, die unterlassen werden können, ohne dass die Erreichung des Betriebszwecks gefährdet wird (Neumann/Biebl, a.a.O., § 10 Rn. 5 m.w.Nachw.).
Vorliegend ist eine Notwendigkeit der Arbeit an Sonn- und Feiertagen in dem vorbeschriebenen Sinne zur Überzeugung der Kammer nicht gegeben. Eine Gefährdung des Betriebszwecks ohne die fragliche Weiterbeschäftigung ist von der Klägerin weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Die Weiterbeschäftigung ist offenbar allein darauf gerichtet, die nach § 3 Abs. 1 BerlLadÖffG erlaubten Ladenöffnungszeiten auch an Samstagen und vor Feiertagen voll auszuschöpfen. Sie dient damit lediglich der Umsatzsteigerung bzw. werbe- und marketingtechnischen Interessen der Klägerin, aber nicht zwingenden betrieblichen Erfordernissen. Wie die Maßnahmen verdeutlichen, die die Klägerin in Reaktion auf das Schreiben des Beklagten vom 29. April 2009 ergriffen hat, ist es der Klägerin ohne Weiteres möglich, den Betrieb in ihren Verkaufsmärkten so zu organisieren, dass eine regelmäßige Beschäftigung in den Sonn- und Feiertag hinein vermieden wird. Dass dies mit unverhältnismäßigen Nachteilen wirtschaftlicher oder sozialer Art für die Klägerin verbunden wäre, ist nicht erkennbar. Etwaige Umsatz- und/oder Imageeinbußen sind von der Klägerin hinzunehmen. § 3 Abs. 1 BerlLadÖffG verbürgt keinen Anspruch auf eine Ladenöffnung bis 24:00 Uhr für den Fall, dass hierdurch eine Weiterbeschäftigung in den Sonn- oder Feiertag hinein nötig wird. Die Regelung ist insoweit im Lichte des ArbZG anzuwenden (Ladenöffnung innerhalb des arbeitsschutzrechtlich Möglichen) - und nicht umgekehrt (Arbeitsschutz innerhalb des ladenöffnungsrechtlich Möglichen). § 3 Abs. 1 BerlLadÖffG läuft damit auch nicht etwa ins Leere.
(3) Ebenso wenig kann die Klägerin ihr Begehren auf § 14 ArbZG stützen. Die Regelung erlaubt in ihrem Absatz 1 Abweichungen (u.a.) von § 9 Abs. 1 ArbZG lediglich bei vorübergehenden Arbeiten in Notfällen und in außergewöhnlichen Fällen, die unabhängig vom Willen der Betroffenen eintreten und deren Folgen nicht auf andere Weise zu beseitigen sind, besonders wenn Rohstoffe oder Lebensmittel zu verderben oder Arbeitsergebnisse zu misslingen drohen (Absatz 1). Ein solcher „Notfall“ oder „außergewöhnlicher Fall“ steht hier - zumal bei der gebotenen restriktiven Anwendung von § 14 ArbZG (vgl. nur Buschmann/Ulber, a.a.O., § 14 Rn. 2 m.w.Nachw.) - ersichtlich nicht im Raum. § 14 Abs. 2 ArbZG greift vorliegend schon deshalb nicht, weil die Regelung zwar die Ausnahmetatbestände von Absatz 1 ergänzt, im Gegensatz zu diesem jedoch gerade keine Abweichung vom Verbot der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung vorsieht (vgl. auch Buschmann/Ulber, a.a.O., § 14 Rn. 9).
cc. Schließlich ergibt sich die Zulässigkeit der in Rede stehenden Weiterbeschäftigung auch nicht aus § 17 LadSchlG, insbesondere dessen Absatz 1.
Nach § 17 Abs. 1 LadSchlG dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen nur während der ausnahmsweise zugelassenen Öffnungszeiten (§§ 4 bis 15 LadSchlG und die hierauf gestützten Vorschriften) und, falls dies zur Erledigung von Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten unerlässlich ist, während insgesamt weiterer 30 Minuten beschäftigt werden.
Es kann dahingestellt bleiben, ob § 17 LadSchlG nach der Übertragung der Gesetzgebungskompetenz für den Ladenschluss vom Bund auf die Länder zum 1. September 2006 im Zuge der Föderalismusreform (vgl. dazu Horstmann, Neue Gesetzgebungskompetenzen bei Ladenschluss und Arbeitszeit, NZW 2006, 1246; Kämmerer/Thüsing, Ladenschluss und Arbeitszeitrecht. Zur Gesetzgebungshoheit für die Materien des Ladenschlussgesetzes nach der Föderalismusreform, GewArch 2006, 266; Schmitz, Die Ladenöffnung nach der Föderalismusreform, NVwZ 2008, 18) und dem hierauf beruhenden Erlass des BerlLadÖffG in Berlin noch Geltung beanspruchen kann. Dies bemisst sich danach, ob die Regelung mit Wirkung für das Land Berlin in § 7 BerlLadÖffG aufgegangen und insoweit durch diesen ersetzt worden ist (vgl. Art. 125a Abs. 1 GG). Das wiederum hängt von der bereits angesprochenen Frage ab, ob der Berliner Landesgesetzgeber für die durch § 7 BerlLadÖffG erfolgte Regelung der arbeitsschutzrechtlichen Aspekte des Ladenschlusses zuständig gewesen ist (s. oben unter 2. b. aa.).
Jedenfalls gewährt § 17 Abs. 1 LadSchlG ersichtlich keine weitergehenden Beschäftigungsmöglichkeiten als § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG, der ihm nachempfunden ist. Vielmehr setzt § 17 Abs. 1 LadSchlG ebenso wie § 7 Abs. 1 BerlLadÖffG voraus, dass eine Ladenöffnung an Sonn- und Feiertagen aufgrund anderweitiger Bestimmungen (hier: der §§ 4 bis 15 LadSchlG und darauf gestützter Vorschriften) ausnahmsweise gestattet ist, und vollzieht dies lediglich beschäftigungsrechtlich nach. Wie aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf §§ 4 bis 15 LadSchlG folgt, eröffnet die Regelung dagegen keine regelmäßige Beschäftigungsmöglichkeit (auch) an Sonn- und Feiertagen, an denen eine Ladenöffnung nicht gestattet ist.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
4. Die Berufung war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die durch den Rechtsstreit aufgeworfenen Fragen haben Bedeutung über den Einzelfall hinaus und bedürfen im Sinne der Rechtseinheit einer Klärung (vgl. nur Kopp/Schenke, a.a.O., § 124 Rn. 10).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 bis 6 BerlLadÖffG
§§ 4 bis 6 BerlLadÖffG
§§ 4 bis 15 LadSchlG und die hierauf gestützten Vorschriften
§§ 4 bis 15 LadSchlG und darauf gestützter Vorschriften
§§ 4 bis 15 LadSchlG
§ 3 BerlLadÖffG
§ 7 BerlLadÖffG
§ 14 ArbZG
§ 43 VwGO
§ 6 BerlLadÖffG
§ 10 ArbZG
§ 17 LadSchlG
§ 1 ArbZG
§ 105b GewO
§ 11 ArbZG
§ 12 ArbZG
§ 7 ArbZG
§ 9 ArbZG
§ 167 VwGO
§ 10 Abs. 1 Nr. 14 ArbZG
§ 22 Abs. 1 Nr. 5 ArbZG
§ 2 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 ArbZG
§ 9 Abs. 1 ArbZG
§ 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 1 Nr. 2 ArbZG
§ 7 Abs. 1 BerlLadÖffG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 BerlLadÖffG
§ 3 Abs. 4 BerlLadÖffG
§ 9 Abs. 2 ArbZG
§ 2 Abs. 4 ArbZG
§ 2 Abs. 3 ArbZG
§ 7 Abs. 1 Nr. 5 ArbZG
§ 10 Abs. 1 ArbZG
§ 3 Abs. 1 BerlLadÖffG
§ 14 Abs. 2 ArbZG
§ 17 Abs. 1 LadSchlG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 74 Abs. 1 GG
Art. 125a Abs. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art 74 Abs. 1 Nr. 12 GG
Art. 72 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 125, 39
BVerfGE 111, 10
NVwZ 2008, 1005
NVwZ 2008, 18
8 C 38/09
6 C 57.66
3 C 53.84
3 B 20.87
3 C 50/89
I C 86.64
13 A 6644/95
3 C 53/85
3 C 54/85
3 C 55/85
8 C 19.94
1 BvR 2857/07
1 BvR 2858/07
1 BvR 636/02
1 C 17/99