Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2022-07-13, Aktenzeichen 6 U 53/21 Kart

Tenor:
1. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 11.02.2021, 22 O 55/20 Kart, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung fallen der Verfügungsbeklagten zur Last.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens über die Rechtmäßigkeit eines Konzessionsvergabeverfahrens, das sich im Stadium vor der Auswahl des Konzessionärs befindet.
2
Die Verfügungsbeklagte (fortan: die Beklagte) ist eine Stadt mit rund […] Einwohnern im Landkreis […]. Sie führt ein mit Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom […] eingeleitetes Konzessionsvergabeverfahren durch, in dem sie einen Vertragspartner für einen neuen qualifizierten Wegenutzungsvertrag i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen sucht, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Stadtgebiet mit Ausnahme des Ortsteils […] gehören (Stromkonzessionsvertrag). Sie forderte qualifizierte Unternehmen auf, ihr Interesse bei der verfahrensleitenden Stelle anzuzeigen.
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Die Netzabsatzmengen betrugen zum Stand 31.12.2018 gemäß einer Anlage zum 1. Verfahrensbrief im Konzessionsgebiet betreffend SLP-Kunden, d.h. Haushaltskunden Niederspannung bei 6.042 Zählpunkten 22.805.782 kWh, betreffend RLM-Kunden, d.h. Industriekunden Mittelspannung bei 39 Zählpunkten 80.288.330 kWh und betreffend Gewerbekunden Niederspannung bei 19 Zählpunkten 3.160.182 kWh (Anlage AS 5). Die Beklagte forderte die Bieter auf, eine substantiierte Prognose der künftigen Netznutzungsentgelte (anhand der derzeitigen Preisblätter) vorzulegen und zu begründen.
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Die Verfügungsklägerin (fortan: die Klägerin) beteiligt sich am Wettbewerb um den Abschluss eines Stromkonzessionsvertrags mit der Beklagten und bekundete hierzu ihr Interesse fristgerecht. Die Beklagte erläuterte das Auswahlverfahren in einem 1. Verfahrensbrief vom 02.11.2020 (Anlage AS 1), dem hinsichtlich der Auswahlkriterien und deren Gewichtung für die Vergabe der Netzkonzession ein Kriterienkatalog als Anlage 2 beigefügt war (Anlage AS 2). Dort wurden unter Punkt „C." die einzelnen Wertungskriterien sowie deren Gewichtung nebst Erläuterungen zur Bewertung der Angebote im Rahmen des Stromkonzessionsvergabeverfahrens genannt. Danach lag die maximal zu erreichende Gesamtpunktzahl in der Gruppe A (Erreichung der Ziele des § 1 EnWG) bei 875 Punkten. Neben dem 1. Kriterium der sicheren Versorgung (350 zu erreichende Punkte) wurden als 2. Kriterium die Preisgünstigkeit (145 zu erreichende Punkte), als 3. Kriterium die Verbraucherfreundlichkeit (150 zu erreichende Punkte), als 4. Kriterium die Effizienz (100 zu erreichende Punkte) und als 5. Kriterium die Umweltverträglichkeit (130 zu erreichende Punkte) angegeben.
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Die Beklagte gestaltete das Kriterium der „Preisgünstigkeit" in der Weise, dass zwischen drei sog. Abnahmefällen, nämlich den Haushaltskunden (Unterkriterium 2.1.1 mit 70 zu erreichenden Punkten), den Gewerbekunden (Unterkriterium 2.1.2 mit 35 zu erreichenden Punkten) und den Industriekunden (Unterkriterium 2.1.3 mit 15 zu erreichenden Punkten) unterschieden wird, womit bezogen auf das Kriterium der Preisgünstigkeit auf die Niederspannungskunden (Haushalts- und Gewerbekunden) 87,5 % der zu erreichenden Punkte und auf die Mittelspannungskunden (Industriekunden) 12,5 % der zu erreichenden Punkte entfallen sollen.
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Mit Schreiben vom 17.11.2020 rügte die Klägerin, dass die drei unter Ziffern 2.1.1, 2.1.2 sowie 2.1.3 des Kriterienkataloges benannten Abnahmefälle (Haushaltskunde, Gewerbekunde, Industriekunde) in sachwidriger Weise gewichtet worden seien, weil die Stromentnahme in der Mittelspannung (und damit der Abnahmefall „Industriekunde") unverhältnismäßig unterrepräsentiert in die Bewertung des Unterkriteriums 2.1 einfließen solle (Anlage AS 3).
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Am 25.11.2020 ging der Klägerin der 3. Verfahrensbrief zu. Darin teilte die Antragsgegnerin u. a. mit, dass sie den Rügen der Klägerin in dem Rügeschreiben vom 17. November 2020 hinsichtlich des Unterkriteriums 2.1 nicht abhelfe und begründete dies auszugsweise wie folgt:
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„Ausweislich der vorliegenden Netzdaten weist das Konzessionsgebiet 6.061 Zählpunkte in Niederspannung und lediglich 39 Zählpunkte in Mittelspannung auf. Damit wird nahezu die gesamte Einwohnerschaft der Stadt aus der Niederspannung versorgt. Es sind damit von den Abnahmefällen „Haushaltskunde“ und „Gewerbekunde“ nahezu sämtliche „Netzkunden im Konzessionsgebiet“ erfasst. Folgerichtig erhalten die korrespondierenden Auswahlkriterien auch die höchste Gewichtung. (…) Es entspricht dem Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG, eine preisgünstige Versorgung zu gewährleisten, wenn diejenigen Abnahmefälle, welche den nahezu vollständigen Anteil der angeschlossenen Netzkunden repräsentieren, ein höheres Gewicht erhalten als der Abnahmefall, dem nur ein äußerst geringer Teil der Netzkunden unterfällt.“
9
Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Anlage AG 1 Bezug genommen.
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Die Klägerin reichte den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 09.12.2020 beim Landgericht ein.
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Die Klägerin hat geltend gemacht, ohne Abänderung des Unterkriteriums 2.1 verletze die Beklagte sie in ihrem Recht auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren. Die dort kalkulatorisch vorgegebenen drei Abnahmefälle (Haushaltskunde, Gewerbekunde und Industriekunde) seien in eklatant sachwidriger Weise gewichtet. Die Entnahme in der Mittelspannung („Industriekunde") fließe ohne sachlichen Grund ganz unterrepräsentiert in die Gewichtung ein. Dadurch würden solche Bieter mit vergleichsweise geringen Netznutzungsentgelten für Mittelspannungs- bzw. Industriekunden ohne sachlichen Grund benachteiligt. Die Gewichtung der Bewertung anhand der unterschiedlichen Abnahmefälle richte sich faktisch alleine nach der jeweiligen Anzahl der Netzkunden. Die Gewichtung innerhalb des Unterkriteriums 2.1 lasse damit sowohl die Verteilung nach Netzabgabemengen als auch die Verteilung der Umsatzerlöse in Bezug auf die unterschiedlichen Abnahmefälle gänzlich unberücksichtigt. Die sachwidrige Gewichtung innerhalb des Unterkriteriums 2.1 benachteilige die Klägerin nachhaltig, denn die Klägerin sehe in ihrem vorläufigen Preisblatt für 2021 vergleichsweise geringe Netznutzungsentgelte für Kunden der Mittelspannung und vergleichsweise hohe Netznutzungsentgelte für Kunden der Niederspannung vor. Die sachwidrige Gewichtung bezüglich der Netznutzungsentgelte für die verschiedenen Abnahmefälle gehe darauf zurück, dass damit der bisherige Netzbetreiber aufgrund der von ihm gewählten Preisstruktur profitieren solle.
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Die Klägerin hat beantragt:
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1. Die Beklagte hat es zu unterlassen, das Verfahren zum Abschluss eines neuen Stromkonzessionsvertrags für ihr Stadtgebiet (mit Ausnahme des Ortsteils […]) unter Zugrundelegung des unter Punkt „C“ der Anlage 2 zum 1. Verfahrensbrief vom 2. November 2020 genannten Kriterienkatalogs, namentlich unter Verwendung des Unterkriteriums 2.1 („Preisgünstigkeit Netzentgelte“) mit der dort vorgesehenen Gewichtung der drei Abnahmefälle „Haushaltskunde“ (Ziffer 2.1.1), „Gewerbekunde“ (Ziffer 2.1.2) und „Industriekunde (Ziffer 2.1.3) fortzusetzen,
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hilfsweise hat es die Beklagte zu unterlassen, das Verfahren fortzusetzen, ohne zuvor der mit dem Schreiben der Klägerin vom 17. November 2020 unter Ziffer 1. a) und b) dieses Schreibens erhobenen Rüge in Bezug auf die Verletzung des Transparenzgebots und Diskriminierungsverbots durch Unterkriterium 2.1 des Kriterienkatalogs der Antragsgegnerin zur Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens abgeholfen zu haben.
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2. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld i.H.v. EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, angedroht.
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Die Beklagte hat beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
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Die Beklage hat geltend gemacht, sie führe ein rechtmäßiges, insbesondere den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügendes Konzessionsvergabeverfahren durch. Die gewählte Gewichtung bei den streitgegenständlichen Auswahlkriterien 2.1.1, 2.1.2 und 2.1.3 bewege sich im Rahmen des der Beklagten zustehenden Entscheidungsspielraums, denn sie trage der Tatsache Rechnung, dass nahezu sämtliche Anschlussnehmer im konkreten Konzessionsgebiet aus der Niederspannung versorgt würden. Die Beklagte habe nicht allein auf die Anzahl der Zählpunkte und deren Verhältnis abgestellt, denn dann wäre ein Verhältnis von 99,4% Niederspannungs-Zählpunkte zu 0,6% Mittelspannungs-Zählpunkte zugrunde zu legen und in der Punkteverteilung abzubilden gewesen. Sie habe dabei in Ausübung ihres grundrechtlich geschützten Rechts auf kommunale Selbstverwaltung zulässigerweise das Ziel einer preisgünstigen Versorgung insbesondere der Bürger und Gewerbetreibenden im Gemeindegebiet als Teil der Daseinsvorsorge und ihrer Planungshoheit in den Vordergrund gerückt, ohne dabei die Industriekunden gänzlich zu vernachlässigen. Vor dem Hintergrund ihrer Aufgabe zur Daseinsvorsorge und zur Wahrung der Interessen der Gemeindeeinwohner sei sie verpflichtet, denjenigen Kundengruppen, welchen nahezu sämtliche Gemeindeeinwohner unterfielen (hier die Abnahmefälle 2.1.1 Haushaltskunde und 2.1.2 Gewerbekunde), ein deutlich höheres Gewicht zumessen als derjenigen Kundengruppe, von welcher kaum ein Gemeindeeinwohner erfasst sei (hier der Abnahmefall 2.1.3 Industriekunde). Volkwirtschaftliche Erwägungen oder die Stärkung des Standorts Deutschland seien nicht vorrangige Aufgabe der Gemeinde bei der Aufstellung von Auswahlkriterien in einem Konzessionsvergabeverfahren. Die Beklagte habe die Gewichtung der Auswahlkriterien nicht in Abhängigkeit von den behaupteten Netzentgelten vorgenommen. Es würden nicht die aktuellen Netzentgelte abgefragt, sondern eine Prognose der künftig zu erwartenden Netzentgelte, welche von den aktuellen Netzentgelten abweichen könnten.
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Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen aller Feststellungen und Einzelheiten Bezug genommen wird, hat dem Hauptantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Verfügungsanspruch folge aus § 33 Abs. 1, § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB iVm §§ 46, 47 EnWG. Das von der Beklagten geführte Auswahlverfahren genüge nicht den Anforderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Konzessionsvergabeverfahren und führe zu einer unbilligen Behinderung der Klägerin. Die Beklagte habe sich bei der Gewichtung der zur Auswahl des neuen Konzessionärs innerhalb des Kriteriums der Preisgünstigkeit nicht von sachgerechten Erwägungen leiten lassen. So sei es unangemessen, dass die Beklagte dieses Kriterium in der Weise gestaltet habe, dass auf die Niederspannungskunden (Haushalts- und Gewerbekunden) 87,5 % der zu erreichenden Punkte und auf die Industriekunden 12,5 % der zu erreichenden Punkte entfallen, obwohl im Stadtgebiet der Beklagten bei der tatsächlichen Netzabgabe 75,6 % auf die Mittelspannung (den Abnahmefall „Industriekunde") und 24,4 % auf die Niederspannung (die Abnahmefälle „Gewerbekunde" und „Haushaltskunde") entfallen. Insoweit habe die Beklagte den ihr zustehenden Spielraum überschritten, denn mit dieser Gewichtung weiche die Beklagte so grundlegend von der Bedeutung der Preisgünstigkeit nach den energiewirtschaftlichen Zielsetzungen ab, dass daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig sei. Von einer angemessenen Bewertung könne auch im Licht des Ermessensspielraums der Gemeinde nicht mehr ausgegangen werden. Die Preisgünstigkeit sei von der Sozialverträglichkeit zu unterscheiden. Letztere könnte – über den Grundsatz der Kostengünstigkeit und -effizienz hinausgehend – eine Quersubventionierung zugunsten bestimmter sozial schwacher Abnehmergruppen indizieren. Das in § 1 EnWG verankerte Ziel der Preisgünstigkeit sei jedoch enger auszulegen. Ziel des EnWG sei es nicht, eine Energieversorgung abhängig von der sozialen Stellung des Energieverbrauchers zu unterschiedlichen „sozialen“ Bedingungen zu gewährleisten. Indem die Beklagte das Ziel einer preisgünstigen Versorgung der Bürger und Gewerbetreibenden im Gemeindegebiet derart in den Vordergrund rücke, dass das Verhältnis von tatsächlicher Netzabgabe im Verhältnis von Haushalts- und Gewerbekunden zu Industriekunden im Rahmen der Punktevergabe fast in das Gegenteil verkehrt werde, messe sie dem Ziel einer preisgünstigen Versorgung der Bürger und Gewerbetreibenden im Gemeindegebiet ein Gewicht zu, das sachlich nicht zu rechtfertigen sei. Dies lege die Annahme nahe, dass das Kriterium der Preisgünstigkeit bzw. deren Gewichtung im Rahmen der Unterkriterien so ausgestaltet worden sei, dass nur ein oder einzelne Unternehmen realistische Aussichten auf den Zuschlag haben, während andere Anbieter, die geringere Netzentgelte für Industriekunden und höhere für Haushalts- und Gewerbekunden anböten, von vornherein chancenlos seien.
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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, sie habe die Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach § 46 Abs. 1 bis 4 EnWG umfassend beachtet. Es sei sachlich begründet und nicht ermessensfehlerhaft, wenn sie beim Auswahlkriterium „Preisgünstigkeit“ die Gewichtung der Abnahmefälle an der tatsächlichen Verteilung der Zählpunkte im Konzessionsgebiet orientiere und folgerichtig diejenigen Kundengruppen am höchsten gewichte, denen nahezu sämtliche Zählpunkte im Konzessionsgebiet unterfielen. Das Landgericht sei offenkundig der Meinung, dass sich die Gewichtung von Abnahmefällen einer Netzentgeltprognose allein an den im Konzessionsgebiet zu verzeichnenden Abnahmemengen der Vergangenheit zu orientieren habe. Dabei verkenne es, dass auch andere Anknüpfungspunkte – wie beispielsweise die Anzahl der jeweils angeschlossenen Netzkunden – herangezogen werden könnten. Das Landgericht habe die Reichweite des der Beklagten zustehenden grundrechtlich als Ausfluss der in Art. 28 Abs. 2 GG verbürgten Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinde geschützten Beurteilungs/Bewertungs-/Entscheidungs-/Ermessensspielraums bei der Gewichtung von Auswahlkriterien in einem Konzessionsvergabeverfahren grundlegend verkannt. Dieser Spielraum werde vollständig ausgehöhlt, wenn sich die Gewichtung der streitgegenständlichen Kriterien allein an den Absatzmengen im Konzessionsgebiet für die verschiedenen Kundengruppen zu orientieren habe. Eine rein mathematische Determinierung der Gewichtung der Auswahlkriterien durch die tatsächlichen Absatzmengen oder – vom Landgericht noch nicht einmal erörterte – andere rechnerische Parameter wie die Anzahl der Zählpunkte je Netzebene oder den Netzentgeltumsatz führe diesen höchstrichterlich anerkannten Spielraum ad absurdum. Wenn der kommunale Entscheidungsspielraum schon so weit eingeschränkt sein solle, dass sich die Gemeinde bei der Gewichtung nach den Netzdaten zu richten habe, dann müsste ihr mindestens die Freiheit eingeräumt werden, über den Anknüpfungspunkt zu entscheiden. Allein möglicher Anknüpfungspunkt seien keineswegs die Netzabgabemengen. Es sei ebenso ein Abstellen auf die Anzahl der in der jeweiligen Netzebene angeschlossenen Zählpunkte denkbar. Weitere Anknüpfungspunkte in den Netzdaten seien ebenso denkbar (Umsatz in Netzentgelten, Leistungswerte, etc.). Die von der Beklagten vorgesehene Gewichtung sei alles andere als sachwidrig, sondern trage der Tatsache Rechnung, dass bei 6.061 Zählpunkten in der Niederspannung und 39 Zählpunkten in der Mittelspannung nahezu sämtliche Anschlussnehmer im konkreten Konzessionsgebiet aus der Niederspannung versorgt würden. Das Landgericht verkenne in seinem Urteil, dass es nicht genüge, wenn die Gewichtung möglicherweise unter einem bestimmten sachlichen Gesichtspunkt – hier der Verteilung der Netzabgabemengen – sachlich nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten korreliert. Eine fehlerhafte Gewichtung liege nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erst dann vor, wenn diese unter keinem sachlichen Gesichtspunkt mehr zu rechtfertigen sei, was vorliegend gerade nicht der Fall sei. Die gewählte Gewichtung berücksichtige auch in rechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise die besonderen Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft. Es entspreche den Interessen und dem Willen der örtlichen Gemeinschaft, diejenigen Abnahmefälle höher zu gewichten, denen nahezu sämtliche Netzkunden in der Gemeinde unterfallen. Rechtsfehlerhaft sei auch die Auffassung des Landgerichts, die von der Beklagten gewählte Gewichtung der streitgegenständlichen Kriterien verkenne die Bedeutung des Ziels der Preisgünstigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 EnWG. Das Landgericht verkenne hierbei insbesondere, dass durch die vorliegend abgefragte Netzentgeltprognose gerade keine „Quersubventionierung zugunsten bestimmter sozial schwacher Abnehmergruppen“ erfolge. Rechtsfehlerhaft sei schließlich auch die implizite Annahme des Landgerichts, in der von der Beklagten gewählten Gewichtung der streitgegenständlichen Kriterien liege eine Diskriminierung der Klägerin. Selbst wenn es so wäre, dass die Klägerin geringe Netzentgelte für Industriekunden und höhere Netzentgelte für Haushalts- und Gewerbekunden aufwiese, so wäre dies in den Regulierungsvorgaben – und dabei in der Kostenstruktur und Netztopologie der Klägerin – begründet und könnte nicht der Beklagten angelastet werden. Kein Bieter habe einen Anspruch darauf, dass sich die Auswahlkriterien und deren Gewichtung nach seinem Leistungsvermögen richten.
20
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 11.02.2021 – 22 O 55/20 Kart abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
21
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
22
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
23
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2022 verwiesen. II.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2022 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
24
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
25
1. Das einstweilige Verfügungsverfahren ist als solches nach § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG mit den gestellten Unterlassungsanträgen grundsätzlich statthaft und scheitert auch nicht an besonderen Voraussetzungen des einstweiligen Rechtsschutzes (siehe Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 73 ff mwN). Nach § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG muss ein Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht werden. Nach der Gesetzesbegründung soll sich die Rechtsgefährdung bereits aus der drohenden Präklusion ergeben (vgl. BT-Drucks. 18/8184, S. 17; siehe Senat, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 98 ff; Urteil vom 27. Januar 2021 – 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 75).
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2. Zu Recht hat das Landgericht einen Verfügungsanspruch aus § 33 Abs. 1, 3 i.V.m. § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB und § 46 EnWG bejaht und angenommen, dass die Klägerin als Bewerber um die Konzession durch die Beklagte unbillig behindert wird bzw. deren unbillige Behinderung durch die Beklagte droht.
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a) Eine (drohende) unbillige Behinderung von Bewerbern ist nach der gebotenen Gesamtwürdigung grundsätzlich anzunehmen, wenn das Auswahlverfahren gegen die kartellrechtlichen Pflichten der Gemeinde, insbesondere gegen § 46 EnWG verstößt, und dadurch die Chancen der Bewerber auf die Konzession beeinträchtigt werden (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 55 ff, 58 - Stromnetz Berkenthin; BGH, RdE 2015, 29 Rn. 53 - Stromnetz Homberg; RdE 2020, 422 Rn. 14 - Stromnetz Steinbach). Das Landgericht ist bei der Beurteilung der mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vorgebrachten Rügen von einem im Allgemeinen zutreffenden Prüfungsmaßstab ausgegangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es den Gemeinden als marktbeherrschenden Anbietern der Wegenutzungsrechte im Sinn von § 46 Abs. 2 EnWG in ihrem Gebiet gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB untersagt, ihre marktbeherrschende Stellung durch unbillige Behinderung der Bewerber um den Abschluss eines Konzessionsvertrags missbräuchlich auszunutzen. Die Gemeinden sind vielmehr nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen, leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 16 ff, 34 ff - Stromnetz Berkenthin; BGH, RdE 2020, 358 Rn. 31 f - Gasnetz Leipzig).
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Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf eine Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (vgl. BGH, Urteile vom 17. Dezember 2013, KZR 65/12, – Stromnetz Heiligenhafen, Rn 43 ff; OLG Schleswig, Urteil vom 7. März 2022 – 16 U 166/21 Kart –, juris Rn. 85).
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Bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien für die Konzessionsvergabe durch Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung der energiewirtschaftsrechtlichen Einzelziele gegeneinander und der hieran knüpfenden Bewertung der Bieterangebote steht der Gemeinde als Ausfluss ihrer durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Planungshoheit ein weiter Spielraum (Beurteilungs-/Bewertungs/Entscheidungs-/Ermessensspielraum) zu (Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 82; vgl. ferner BT-Drucks. 18/8184, S. 13, 15; BGHZ 199, 289 Rn. 48 - Stromnetz Berkenthin; OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485, 486, 488; KG, EnWZ 2019, 76 81 f). Hierbei kann die Gemeinde den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung tragen (§ 46 Abs. 4 Satz 3 EnWG) und unter Wahrung der netzwirtschaftlichen Anforderungen auch die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigen (§ 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG). Der Spielraum der Gemeinde ist nur daraufhin überprüfbar, ob von keinem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen eingeflossen sind, der Spielraum diskriminierungsfrei wahrgenommen worden ist und sich Wertungsentscheidungen auch im Übrigen im Rahmen der Gesetze und allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe halten (Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 82; vgl. OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485, 488). Die Zuschlagskriterien der Gemeinde müssen danach insbesondere objektiv und ohne Unterschied auf alle Angebote anwendbar sein und einen Bezug zum Netzbetrieb haben bzw. die netzwirtschaftlichen Anforderungen wahren, wobei namentlich die Gewichtung der Zuschlagskriterien sachgerecht an den Zielen des § 1 EnWG orientiert sein muss (Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 82), die die Gemeinde gegebenenfalls unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse konkretisieren kann (vgl. BGH, RdE 2020, 422 Rn. 16 - Stromnetz Steinbach). Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende Spielraum der Gemeinde wird dort überschritten, wo die Bedeutung eines Kriteriums in der Ausschreibungsgewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen abweicht, dass daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird, weil von einer angemessenen Bewertung auch im Lichte des Spielraums nicht mehr ausgegangen werden kann (Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 82; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485, 486). Der Ausgestaltungsspielraum der Gemeinde findet eine Grenze – auch – dort, wo die Auswahlkriterien und deren Gewichtung die objektiven Anforderungen an den Netzbetrieb mit Rücksicht auf die gebotene Ausrichtung an Kriterien, die das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren, ersichtlich unzureichend abbilden (Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 318/21 Kart, juris Rn. 51)
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b) Das von der Beklagten geführte Auswahlverfahren genügt diesen Anforderungen nicht und führt zu einer unbilligen Behinderung der Klägerin.
31
Zu Recht hat das Landgericht – unter ausdrücklicher Berücksichtigung des Ermessensspielraums der Gemeinde – es als unangemessen angesehen, dass die Beklagte das Kriterium „Preisgünstigkeit“ in der Weise gestaltet hat, dass auf die Niederspannungskunden (Haushalts- und Gewerbekunden) 87,5 % der zu erreichenden Punkte und auf die Mittelspannungskunden (Industriekunden) 12,5 % der zu erreichenden Punkte entfallen, obwohl hinsichtlich der Abnahmemengen im Stadtgebiet der Beklagten 75,6 % auf die Mittelspannung und 24,4 % auf die Niederspannung entfallen. Mit dieser Gewichtung weicht die Beklagte so grundlegend von der Bedeutung der Preisgünstigkeit nach den energiewirtschaftlichen Zielsetzungen ab, dass daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird und nicht mehr von einer angemessenen Bewertung ausgegangen werden kann. Das Landgericht hat dies mit zutreffender Begründung im Einzelnen dargelegt. Der Senat teilt nach eigener Überprüfung die Auffassung des Landgerichts und macht sie sich zu eigen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung dringen nicht durch. Im Einzelnen sind dazu folgende Ausführungen veranlasst:
32
aa) Ein nach den vorstehenden Maßstäben anzunehmender Rechtsverstoß kann als Rechtsverletzung von einem Teilnehmer am Bieterwettbewerb gem. § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG nur geltend gemacht werden, wenn der Teilnehmer nach Maßgabe von § 47 Abs. 2 EnWG rechtzeitig gerügt hat. Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG sind die aus der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG erkennbaren Rechtsverletzungen innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Mitteilung gegenüber der Gemeinde in Textform zu rügen und zu begründen (§ 47 Abs. 1 Satz 2 EnWG). Diesen Anforderungen ist die Klägerin nachgekommen, indem sie auf die durch den ersten Verfahrensbrief vom 02.11.2020 erfolgte Mitteilung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung mit Schreiben vom 17.11.2020 die im Streitfall in Rede stehende Verfahrensweise gegenüber der Beklagten als einen konkreten objektiven Rechtsverstoß beschrieben und begründet hat. bb) Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Berufung geltend, das Landgericht habe die Reichweite des der Beklagten aufgrund ihres kommunalen Selbstverwaltungsrechts zustehenden Ermessensspielraums bei der Gewichtung von Auswahlkriterien in einem Konzessionsvergabeverfahren grundlegend verkannt.
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(1) Das kommunale Selbstverwaltungsrecht besteht nur „im Rahmen der Gesetze“ (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG), zu denen auch die einschlägigen Bestimmungen des Energiewirtschaftsrechts und des Kartellrechts gehören (Senat, Urteil vom 26. März 2014 - 6 U 68/13 Kart, EnWZ 2014, 326 Rn. 45). In materieller Hinsicht ist die Gemeinde daher verpflichtet, ihre Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, die vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG ausgerichtet sind (BGHZ 199, 289 Rn. 36 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 116/18, juris Rn. 15). Die Zweckbestimmungen des § 1 Abs. 1 EnWG fungieren dabei als Leitlinien des Energiewirtschaftsrechts, indem sie die Anwendung und Auslegung der übrigen Vorschriften anleiten (Kment, EnWG, 2. Auflage, § 1 Rn. 2 mwN). Die daraus folgenden rechtlich geschützten Interessen und Ziele sind in praktische Konkordanz zu bringen, wobei die Gemeinde bei der Konzessionsvergabeentscheidung die in § 1 EnWG genannten Ziele nicht nur einzubeziehen hat, sondern ihnen auch praktisches Gewicht verleihen muss (Senat, aaO, EnWZ 2014, 326 Rn. 46). Ihr Ausgestaltungsspielraum findet daher seine Grenze dort, wo die Kriterien bzw. die dazu aufgestellten Maßstäbe die objektiven Anforderungen an den Netzbetrieb – die Versorgungsaufgabe in den gesetzlich vorgegebenen Dimensionen – ersichtlich unzureichend abbilden (OLG Schleswig, Urteil vom 7. März 2022 – 16 U 166/21 Kart –, juris Rn. 87). Soweit die Berufung in diesem Zusammenhang darauf verweist, der Gesetzgeber habe explizit davon abgesehen, eine gesetzliche Vorgabe zu machen, wie die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG in konkrete Auswahlkriterien umzuwandeln und zu gewichten sind (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 13, 15), kann daraus nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber es den Gemeinden gestatten wollte, bei der Konzessionsvergabe mit deren Zweck nicht in Einklang stehende Ziele zu verfolgen (vgl. BGHZ 199, 289, bei juris Rn. 50 - Stromnetz Berkenthin).
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(2) Nach § 1 Abs. 1 EnWG ist die betreffende Kommune unter anderem verpflichtet, im Konzessionsvergabeverfahren denjenigen Netzbetreiber zu bestimmen, der für die im Gemeindegebiet betroffenen Netzkunden eine möglichst preisgünstige Versorgung bietet. Das Kriterium der Preisgünstigkeit verfolgt das Ziel, eine möglichst rationelle, effiziente und kostengünstige Energieversorgung für den Standort Deutschland zu gewährleisten, die für die Leistungsfähigkeit der Volkswirtschaft von erheblicher Bedeutung ist (vgl. hierzu Theobald/Kühling/Theobald, 114. EL Januar 2022, EnWG § 1 Rn. 21). Die Konkretisierung des Bewertungskriteriums „Preisgünstigkeit“ hat durch die jeweilige Gemeinde unter Berücksichtigung dieses übergeordneten Ziels zu erfolgen. Anders als die Berufung offenbar meint, lässt sich der angegriffenen Entscheidung in diesem Zusammenhang jedoch nicht entnehmen, dass sich die Beklagte nach Auffassung des Landgerichts bei der Gestaltung des Kriteriums Preisgünstigkeit allein an den Absatzmengen im Konzessionsgebiet für die verschiedenen Kundengruppen orientieren müsse. Auch nach Ansicht des Senats geht es nicht darum, lediglich das rechnerische Verhältnis bei Strommengen, Zählpunkte oder anderen Umständen schematisch auf das Verhältnis der Bewertungspunkte zu übertragen. Eine Binnendifferenzierung, im Rahmen derer die örtlichen Belange Berücksichtigung finden können, ist vielmehr im Grundsatz möglich.
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Die Überschreitung des der Beklagten grundsätzlich zustehenden Spielraums folgt im vorliegenden Fall vielmehr daraus, dass durch die gewählte Gestaltung das Verhältnis von tatsächlicher Netzabgabe im Verhältnis von Haushalts- und Gewerbekunden zu Industriekunden im Rahmen der Punktevergabe fast in das Gegenteil verkehrt wird und bestimmte Abnehmergruppen dadurch in erheblicher Weise unterrepräsentiert und damit ohne sachlichen Grund benachteiligt werden. Die Beklagte hat das Auswahlkriterium nämlich nach ihrer eigenen Darstellung in der Berufungsbegründung deshalb so gestaltet, weil „nahezu sämtliche Anschlussnehmer im konkreten Konzessionsgebiet aus der Niederspannung versorgt werden“, sich also ausschließlich an der Anzahl der betreffenden Abnehmer orientiert. Eine solche Gestaltung beruht auf einer offensichtlichen Fehlgewichtung der betroffenen Belange und trägt dem Kriterium der Preisgünstigkeit im Sinn einer effizienten und kostengünstigen Energieversorgung nicht hinreichend Rechnung. Der zwar weit überwiegenden Zahl der Niederspannungsnetzkunden, die weniger als ¼ des Stroms beziehen, ein so hohes Gewicht von gut 7/8 bei der Bewertung beizumessen, erscheint prima facie sachwidrig und läuft grundsätzlich der gesetzlich verankerten Zielsetzung entgegen. Andere örtliche Besonderheiten oder sachgerechte Erwägungen, die diesen eklatanten Bewertungsunterschied vernünftig, weil intersubjektiv nachvollziehbar, erscheinen lassen würden, werden von der Beklagten nicht angeführt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
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Das vorrangige Auswahlkriterium der Beklagten zur „Preisgünstigkeit“ in Gestalt der Anzahl Zählpunkte führt daher nicht zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels einer allgemein preisgünstigen Energieversorgung, sondern nur zu einer deutlich überschießenden Bevorteilung bestimmter Abnehmer- bzw. Verbrauchergruppen innerhalb des Stadtgebiets der Beklagten. Die Preisgünstigkeit ist jedoch von der Sozialverträglichkeit zu unterscheiden. Ziel des EnWG ist es nicht, eine Energieversorgung abhängig von der sozialen Stellung des Energieverbrauchers zu unterschiedlichen „sozialen“ Bedingungen zu gewährleisten (Theobald/Kühling/Theobald, 114. EL Januar 2022, EnWG § 1 Rn. 24). Deshalb erlaubt das EnWG keine wirtschaftliche Quersubventionierung zugunsten bestimmter (ggfs. sozial schwacher) Abnehmergruppen (Kment, EnWG, 2. Auflage, § 1 Rn. 6). Die von der Beklagten gewählte Gestaltung der Bewertung der Preisgünstigkeit setzt indessen einen Anreiz zu einer solchen einseitigen Bevorzugung einzelner Abnehmergruppen und einer Benachteiligung anderer Kundengruppen und somit zu einer ungerechtfertigten jedenfalls mittelbaren, erheblichen Quersubventionierung. Denn eine höhere Gewichtung einzelner Abnehmergruppen und eine geringere Gewichtung anderer Abnehmergruppen im Rahmen des Kriteriums „Preisgünstigkeit“ führt zwangsläufig zu einer Verschiebung zugunsten der bevorteilten Abnehmergruppen. Letztlich wäre unter Anwendung so gestalteter Unterkriterien eher einem Netzbetreiber der Zuschlag zu gewähren, der besonders günstige Preise für die bei der Gewichtung bevorteilten Abnehmergruppen – hier Abnehmer im Bereich der Niederspannung – und eher teure Preise für die bei der Gewichtung benachteiligten Gruppen – hier Abnehmer im Bereich der Mittelspannung – vorsieht. Durch den Zuschlag für einen solchen Netzbetreiber kommt es dann, wenn den vorliegenden Abnahmeverhältnissen die hier gewählte Gewichtung gegenübersteht, zu einer im konkreten Ausmaß nicht nachvollziehbar begründeten Verschiebung der Preisstruktur im Konzessionsgebiet zulasten der – unter Berücksichtigung (auch) ihrer Abnahmemenge – unterrepräsentierten Abnehmergruppe.
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(3) Entgegen der Auffassung der Berufung kann die durch die Beklagte gewählte Ausgestaltung ihres Auswahlkriteriums „Preisgünstigkeit“ auch nicht mit den Interessen und dem Willen der örtlichen Gemeinschaft begründet werden. Aus dem Spannungsverhältnis zum Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG) folgt zwar, dass auch gemeindliche Belange mitberücksichtigt werden dürfen; denn die Bürger der Gemeinde sind – auch und gerade in Ansehung des Netzbetriebes auf ihrem Gemeindegebiet – wesentlicher Teil der relevanten Allgemeinheit, um deren Interessen es bei der Auswahl des Netzbetreibers geht. Wie bereits dargestellt ist die Auswahl des Netzbetreibers allerdings vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren, so dass den energiewirtschaftlichen Kriterien das deutlich größere Gewicht beizumessen ist, während den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft geringeres Gewicht zukommt (OLG Schleswig, Urteil vom 18. Mai 2020 – 16 U 66/19 Kart, juris Rn. 98). Demgegenüber hat die Beklagte das Auswahlkriterium der Preisgünstigkeit so ausgestaltet, dass das Kriterium nicht mehr vorrangig den Zielen des § 1 EnWG entspricht, sondern weit überwiegend der Verfolgung von Belangen der (durch die Bewertungskriterien von der Beklagten auf die Einwohner und Gewerbetreibenden unter Vernachlässigung der ansässigen Industrieunternehmen definierten) örtlichen Gemeinschaft.
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Vor diesem Hintergrund kann in einem solchen Fall nicht mehr von einer angemessenen Bewertung ausgegangen werden; die angegriffene Gestaltung ist von dem grundsätzlich bestehenden kommunalen Beurteilungsspielraum nicht mehr gedeckt.
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cc) Eine unbillige Behinderung wird durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren indiziert. Sie ist nur dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann oder auswirken wird, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 99 - Stromnetz Berkenthin), was etwa bei einer geringfügigen Fehlgewichtung im Kriterienkatalog der Fall sein kann, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber haben konnte (OLG Stuttgart, Urteil vom 5. Januar 2017 – 2 U 66/16, juris Rn. 86). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Vielmehr ergibt sich aus den als Anlage AS 6 vorgelegten Preisblättern der Klägerin für das Jahr 2021, dass darin im Vergleich zu dem Preisblatt des bisherigen Konzessionsnehmers (vgl. hierzu Anlage AS 8) geringe Netznutzungsentgelte für Kunden der Mittelspannung und vergleichsweise hohe Netznutzungsentgelte für Kunden der Niederspannung vorgesehen sind. Eine Bewertung der Preisgünstigkeit, die ganz überwiegend auf den Abnahmefall im Bereich Niederspannung abstellt, käme damit dem bisherigen Netzbetreiber unmittelbar zugute. Bereits diese Gefahr reicht für den Erlass der begehrten Unterlassungsverfügung aus. Ob, wie die Beklagte meint, die Klägerin die Gewichtung gerade mit der zielgerichteten Absicht vorgenommen hat, dem gegenwärtigen Netzbetreiber in unlauterer Weise bessere Erfolgsaussichten im vorliegend zu beurteilenden Konzessionsverfahren zu verschaffen, kann daher offen bleiben.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst (§ 542 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46, 47 EnWG. Das von der Beklagten geführte Auswahlverfahren genüge nicht den Anforderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
§ 1 EnWG
§ 46 EnWG
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 46 Abs. 1 bis 4 EnWG
§ 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG
§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG
§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 46 Abs. 4 Satz 3 EnWG
§ 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 47 Abs. 2 EnWG
§ 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG
§ 47 Abs. 1 Satz 2 EnWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO
Art. 28 Abs. 2 GG
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 199, 289
NVwZ-RR 2018, 485, 486
NVwZ-RR 2018, 485, 488
22 O 55/20 K
6 U 95/20 K
6 U 109/18 K
16 U 166/21 K
6 U 318/21 K
6 U 68/13 K
16 U 66/19 K
2 U 66/16