Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-02-28, Aktenzeichen 24 U 111/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0228.24U111.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils des Senats vom 20.09.2013 wird auf die Berufung der Kläger das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 24.04.2012 teilweise abgeändert:
Die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars N aus Stadt1, UR-Nr. …/95 vom 29.12.1995 (Kauf-und Werklieferungsvertrag) wird, soweit sie gegen das persönliche Vermögen der Kläger gerichtet ist, für unzulässig erklärt, soweit sie einen Betrag von 75.656,37 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus 44.391,00 DM seit dem 26.03.1996, aus weiteren 41.432,00 DM seit dem 31.01.1997, weiteren 25.895,00 DM und weiteren 15.537,00 DM seit dem 11.03.1997, weiteren 15.537,00 DM seit dem 28.07.1997 und weiteren 5.179,00 DM seit dem 16.09.1997 übersteigt.
Es wird festgestellt, dass die Kläger aus dem bei der Beklagten geführten Darlehen mit der Nr. A über ursprünglich 190.390 DM (= 97.346,35 €) zu keinen Leistungen verpflichtet waren und sind.
Im Übrigen wird das Versäumnisurteil vom 20.09.2013 aufrechterhalten.
Die Kläger tragen die Kosten ihrer Säumnis; im Übrigen tragen die Kosten des Rechtsstreits die Kläger zu 78 % und die Beklagte zu 22 %.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der gegen sie vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des Betrages leistet, dessen Vollstreckung sie betreibt.

Tatbestand:
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars Dr. N aus Stadt1, UR-Nr. …/95 vom 29.12.1995, soweit sie gegen das persönliche Vermögen der Kläger gerichtet ist, und begehren die Feststellung, dass die Kläger aus dem bei der Beklagten geführten Darlehen mit der Nr. A zu keinen Leistungen verpflichtet waren und sind.
Die Kläger unterzeichneten am 23.12.1995 ein notarielles Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags und eine Vollmacht für die Geschäftsbesorgerin Fa. B ...gesellschaft mbH (Anlage K 5). Die Annahme durch diese erfolgte am 27.12.1995 (Anlage K 6). Mit notarieller Urkunde des Notars Dr. N aus Stadt1, UR-Nr. .../95 vom 29.12.1995 (Anlage K 4) erwarb die Geschäftsbesorgerin für die Kläger eine Eigentumswohnung in Stadt1 in der ... Straße. Der Erwerb wurde von der Beklagten finanziert. Zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs wurde von den Klägern eine ihrem Anteil entsprechende Grundschuld übernommen. In der notariellen Urkunde vom 29.12.1995 unterwarfen sich die Kläger bezüglich der von der Beklagten übernommenen Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung dieser gegenüber.
Der Darlehensvertrag vom 27.12./29.12.1995 (Anlage B 62 zum Schriftsatz der Beklagten vom 06.03.2013, Bl. 999 d. A.) wurde für die Kläger von der Fa. B ...gesellschaft mbH unterzeichnet.
Das Darlehen über 190.390,00 DM wurde vollständig valutiert, beginnend mit der ersten, auf Anweisung der Fa. B ...gesellschaft mbH ausgezahlten Baurate über 44.391,00 DM am 26.03.1996. Am 31.01.1997 folgten weitere 41.432,00 DM, am 11.03.1997 weitere 25.895,00 DM und weitere 15.537,00 DM, am 28.07.1997 weitere 15.537,00 DM und am 16.09.1997 weitere 5.179,00 DM, die jeweils auf Anweisung der B ...gesellschaft von der Beklagten ausgezahlt wurden.
Die zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs gegebene Zweckvereinbarung (Sicherungsvereinbarung) vom 15.12.1997 (Anlage B 65, Bl. 1033), wurde für die Kläger ebenfalls von der Fa. B ...gesellschaft mbH unterzeichnet. Als Sicherungszweck ist angegeben: „Die Grundschuld und die der der Bank zustehenden Rechte aus einer übernommenen persönlichen Haftung samt Zwangsvollstreckungsunterwerfung dienen als Sicherheit für alle Ansprüche, die der Bank gegen die Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 27./29.12.1005 über 190.390,00 DM zustehen.
Wegen der weiteren Feststellungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen landgerichtlichen Urteils vom 24.04.2012 (Bl. 767 ff. d. A.) verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar sei die Titelbestellung - vollstreckbare Urkunde des Notars N aus Stadt1, UR-Nr. .../95 vom 29.12.1995 - möglicherweise unwirksam, da die Geschäftsbesorger wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam von den Klägern bevollmächtigt gewesen sei. Dies könne aber ebenso wie die Frage, ob sich die Beklagte auf einen von den Klägern gesetzten Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht gemäß §§ 171 ff BGB berufen könne, dahingestellt bleiben, da die Kläger aus dem Sicherungsvertrag zur Stellung eines Schuldanerkenntnisses verpflichtet gewesen seien, so dass sie sich nach Treu und Glauben nicht auf die Unwirksamkeit der Stellvertretung berufen könnten.
Jedenfalls bei Auszahlung des Darlehens habe der Beklagten nach den glaubhaften Bekundungen der vom Landgericht vernommenen Zeugen (Protokolle vom 16.09.2009 und vom 20.09.2011, Bl. 303 ff und Bl. 508 ff d. A.) eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen. Bereicherungsrechtliche Ansprüche der Kläger scheiterten daran, dass die Auszahlung der jeweiligen Darlehensraten auf der Fa. B ...gesellschaft mbH erfolgt sei; diese Anweisung müssten sich die Kläger zurechnen lassen, weil zu dem Zeitpunkt der aufgrund der Anweisung erfolgten Valutierung der Beklagten eine Ausfertigung der notariell beglaubigten Vollmacht vorgelegen habe. Der so begründete Rechtsschein sei auch nicht nach § 173 BGB entfallen, weil die Beklagte das Fehlen der Vollmacht gekannt hätte oder hätte kennen müssen, denn zu dieser Zeit - in den Jahren 1995 und 1996 - sei man auch in der Rechtsprechung noch von der Wirksamkeit derartiger Vollmachten ausgegangen.
Die von den Klägern ferner geltend gemachten Schadensersatzansprüche hat das Landgericht ebenfalls als unbegründet angesehen, da die Beklagte keine Aufklärung-und Hinweispflichtverletzung treffe. Die Beklagte sei nicht über ihre Rolle als Kreditgeberin hinaus tätig geworden und habe auch keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, vielmehr sei ihr Agieren nach dem Vorbringen der Kläger verdeckt oder verschleiert gewesen. Eine Aufklärungspflichtverletzung wegen einer „versteckten Innenprovision“ sei ebenso wenig gegeben wie eine sittenwidrige und von der Beklagten erkennbare Überhöhung des Kaufpreises. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 769 d. A.) Bezug genommen.
Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel weiter verfolgen. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen der Einzelheiten wird insbesondere auf die Berufungsbegründung vom 17.09.2012 (Bl. 800 ff d. A.) und die weiteren zweitinstanzlichen Schriftsätze Bezug genommen. Zweitinstanzlich heben die Kläger insbesondere hervor, dass sie über die wahre Rolle der Treuhänderin, die nicht ihre - der Kläger - Interessen vertreten habe, sondern in den Vertrieb eingebunden gewesen sei, getäuscht worden seien.
Im Übrigen könne sich die Beklagte wegen von der Treuhänderin begangener und der Beklagten zurechenbarer Täuschungen nicht auf Treu und Glauben berufen.
Zum Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 20.09.2013 war für die Kläger niemand erschienen, weshalb gegen sie auf Antrag der Beklagten ein die Berufung zurückweisendes Versäumnisurteil (Bl. 1168 d. A.) ergangen ist. Dieses wurde ihrem Prozessbevollmächtigten am 27.09.2013 (Bl. 1173 d. A.) zugestellt; am 11.10.2013 (Bl. 1175 d. A.) haben die Kläger Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt.
Die Kläger beantragen,
1.
das Versäumnisurteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20.09.2013 aufzuheben und
2.
die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars Dr. N aus Stadt1, UR-Nr. …/95 vom 29.12.1995 (Kauf-und Werklieferungsvertrag) für unzulässig zu erklären, soweit sie gegen das persönliche Vermögen der Kläger gerichtet ist, und
3.
festzustellen, dass die Kläger aus dem bei der Beklagten geführten Darlehen mit der Nr. A über ursprünglich 190.390 DM (= 97.346,35 €) zu keinen Leistungen verpflichtet waren und sind.
Die Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil vom 20.09.2013 aufrechtzuerhalten.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird insbesondere auf die Berufungserwiderung vom 12.11.2012 (Bl. 910 ff d. A.) und die weiteren zweitinstanzlichen Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Einspruch ist statthaft und nach § 339 Abs. 1 ZPO fristgemäß eingelegt, so dass der Prozess in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt ist (§ 342 ZPO).
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache nur teilweise Erfolg, weshalb das Versäumnisurteil vom 20.09.2013 nach § 343 ZPO teilweise aufzuheben und im Übrigen aufrechtzuerhalten war.
Den Klägern steht der mit der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachte Anspruch nur in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe zu. Der Antrag auf Feststellung, dass die Kläger aus dem bei der Beklagten geführten Darlehen zu keinen Leistungen verpflichtet waren und sind, ist begründet.
A.
Die Kläger können sich weder auf eine Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetzes noch auf die Einrede der Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr wegen eines eigenen Schadensersatzanspruchs stützen.
Angriffe gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels können zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht und mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden (BGH st. Rspr, u. a. Urteil vom 15.02.2005, XI ZR 396/03, ZIP 2005, 1361mwN).
a)
Der Senat geht mit den Klägern davon aus, dass sie bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden sind und somit ein wirksamer Titel nicht entstanden ist, denn die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht war wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (BGH, st. Rspr., u.a. Urteil vom 17.01.2012, XI ZR 457/10, ZIP 2012, 363 mwN).
b)
Die danach unwirksame Vollmacht ist auch nicht unter Rechtsscheingesichts-punkten als gültig zu behandeln. Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG iVm § 134 BGB erfassen neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozessvollmacht, deren Nichtigkeit mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB nicht überwunden werden kann (BGH st. Rspr., u.a. Urteil vom 28.03.2006, XI ZR 239/04, ZIP 2006, 843 mwN). Denn bei diesem Teil der Vollmacht handelt es sich um eine Prozessvollmacht, auf die die Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und nicht die der Stellvertretung im Sinne der §§ 164 ff. BGB anzuwenden sind.
Da die Kläger somit bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 29.12.1995 von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten wurden, ist ein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht entstanden.
Auf die unwirksame Vollmacht mit der Folge, dass die Geschäftsbesorgerin für die Kläger deren Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung nicht wirksam erklären konnte, und die daraus folgende Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels können sich die Kläger aber nach Treu und Glauben, § 242 BGB, nicht berufen.
Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbstständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteil zu ziehen. Den Klägern ist es daher nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, wenn sie ihr gegenüber schuldrechtlich verpflichtet sind, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (BGH st. Rspr. aaO mwN).
Eine solche Verpflichtung ist vorliegend zwar in Ziffer 10.2 des Darlehensvertrags vom 27./29.12.1995 enthalten, dieser ist aber aufgrund der nichtigen Vollmacht nicht wirksam zustande gekommen.
Die streitige Vollmacht war auch nicht als Rechtsscheinvollmacht wirksam.
Zwar sind §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (u. a. BGH, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064). Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB erfordert, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläger ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag. Dies war vorliegend unstreitig nicht der Fall (s. Urteil Landgericht S. 6 unten).
c)
Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte Vollmacht über § 171 und § 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein. Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGH, Urteil vom 25.03.2003, XI ZR 227/02, ZIP 2003, 988 mwN). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluss vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum -wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses bewusste Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH aaO mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor:
- Die von den Klägern der Geschäftsbesorgerin überlassenen Selbstauskünfte, Lohn-/Gehaltsabrechnungen, Lohnsteuerkarten und sonstige Einkommens- und Vermögensnachweise vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu begründen, da sie lediglich der Vorprüfung dienen, ob jemand überhaupt als kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluss eines Darlehensvertrages und lassen nicht ohne weiteres den Schluss zu, der Übersender dieser Unterlagen sei ohne jede Einschränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen Abschluss von Darlehensverträgen gleich mit wem und in welcher Höhe bevollmächtigt (vgl. für ähnlichen Fall BGH, Urteil vom 20. April 2004 – XI ZR 171/03–, juris).
- Für eine Haftung der Kläger aus wissentlich veranlasstem Rechtsschein kann auch nicht auf den Vermerk „notarielle Urkunde folgt“ abgestellt werden, da dieser Vermerk ebenso wie der Übersendung einer „Notarbestätigung“ über die Abgabe des notariellen Angebots auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung der Vollmacht inhaltlich nichtssagend ist. Aus dem Vermerk ergeben sich weder die Person des Geschäftsbesorgers noch Umfang und Grenzen von dessen Bevollmächtigung, die im Geschäftsbesorgungsvertrag auf über zwei eng bedruckten Seiten ausführlich dargestellt sind. Damit kann dieser Vermerk ebenso wenig wie eine „Notarbestätigung“ die Vorlage der beurkundeten Vollmacht in Ausfertigung ersetzen (BGH aaO).
- Schließlich ist nicht dargetan, dass die Kläger in den wenigen Tagen zwischen notarieller Vollmachtserteilung und Abschluss der Darlehensverträge von irgendeinem Vertreterhandeln der Geschäftsbesorgerin auch nur erfahren, geschweige denn ein solches über einen gewissen Zeitraum geduldet hätten. Vielmehr handelt es sich bei dem von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Finanzierungsvertrag um das „Erstgeschäft“, dem kein tatsächliches Vertreterhandeln vorausgegangen war (ebenso im Fall BGH, Urteil vom 20. April 2004 – XI ZR 171/03–, juris).
Da nach alledem Rechtsscheingesichtspunkte nicht zum Tragen kommen, waren die Kläger nicht aus dem Darlehensvertrag zur Stellung einer Sicherheit verpflichtet.
d)
Eine Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit in Form eines Schuldanerkenntnisses, die sich die Kläger nach § 242 BGB entgegenhalten lassen müssen, enthält aber die Zweckerklärung vom 15.12.1997 (Bl. 1033 d. A.).
Das in dieser persönlichen Zweckerklärung liegende Angebot der Kläger zum Abschluss eines Sicherungsvertrages ist von der Beklagten angenommen worden, ohne dass diese Annahme den Klägern gegenüber ausdrücklich erklärt werden musste. Eine derartige Annahmeerklärung war bei einem für die Beklagte lediglich rechtlich vorteilhaft Geschäft wie der hier in Rede stehende Verpflichtung zur Beibringung von Sicherheiten für den Darlehensvertrag der Parteien nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten, § 151 S. 1 BGB.
(1)
Beim Abschluss des Sicherungsvertrages mit der Beklagten sind die Kläger wirksam von der Fa. B ...gesellschaft mbH vertreten worden. Denn jedenfalls bei Abschluss dieses Vertrages am 15.12.1997 lag der Beklagten die schriftliche Vollmachtsurkunde vom 23.12./27.12.1995 vor, so dass das Handeln der Fa. B ...gesellschaft mbH den Klägern trotz der Unwirksamkeit der Vollmacht nach dem Rechtsberatungsgesetzes gemäß §§ 171, 172 Abs. 1 und 2 BGB zuzurechnen ist (wie OLG Düsseldorf, I-6 U 150/06, Anlage B 4).
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Mangel der Vertretungsmacht gemäß § 173 BGB kannte oder hätte kennen müssen, sind nicht ersichtlich. Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war.
Davon kann im Jahre 1995 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen. Hinzu kommt, dass die Vollmacht notariell beurkundet war und im Jahre 1995 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (siehe BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., u.a. BGH BKR 2006, 451 ). Besondere Umstände, die hier dafür sprechen könnten, dass die Beklagte die Nichtigkeit der Vollmachtserteilung ausnahmsweise hätte erkennen müssen, sind nicht ersichtlich.
Ebenso wenig ist ein Missbrauch der der Fa. B ... GmbH erteilten Vollmacht, der auch im Rahmen von Rechtsscheinsvollmachten zu berücksichtigen wäre, erkennbar. Die Fa. B ... GmbH hat die Zweckvereinbarung vom 15.12.1997 im Rahmen des ihr im Außenverhältnis zur Beklagten bestehenden rechtlichen Könnens geschlossen. Der Umfang der im Außenverhältnis zu Dritten durch Vorlage der notariellen Ausfertigung der Vollmachturkunde vom 23.12.1995 bestehenden Vertretungsmacht der Treuhänderin bestimmt sich nach dem Inhalt der Vollmachtsurkunde. Danach haben die Kläger die Treuhänderin bevollmächtigt, in ihrem Namen ein notarielles Schuldanerkenntnis abzugeben und sie - die Kläger - der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde zu unterwerfen. Ferner haben sie die Treuhänderin beauftragt und bevollmächtigt, von den finanzierenden Kreditinstituten geforderte Sicherungszweckerklärungen betreffend Grundpfandrechte abzugeben (Abschnitt B I 2. d der Vollmachtsurkunde, Anlage K 5).
Soweit die Treuhänderin, wie von den Klägern unter Bezugnahme auf die am 22.01.2014 verkündeten Urteile des Oberlandesgerichts Stuttgart (u.a. 9 U 39/13 meinen, diese Vollmacht im Innenverhältnis überschritten hätte, da sie nur berechtigt gewesen sei, die zur Durchführung der Kapitalanlage erforderlichen oder zweckmäßigen Verträge abzuschließen, wozu jedoch nicht die nach Auffassung der Kläger objektiv nicht erforderliche und daher zwecklose Finanzierungsvermittlung gehört habe, ist jedenfalls nicht erkennbar, dass eine derartige Überschreitung der Vollmacht der Beklagten bekannt war oder hätte bekannt sein müssen.
Denn unstreitig fand vorliegend eine Finanzierungsvermittlung statt; unstreitig hatten die Kläger zuvor keinen Kontakt zu der Beklagten und diese war auch nicht deren Hausbank. Unstreitig auch hatte die Beklagte sich im Vorfeld bereit erklärt, Erwerber zu finanzieren. Dies lässt aber die Notwendigkeit einer Finanzierungsvermittlung einschließlich einer damit verbundenen Gebühr nicht per se entfallen, da auch bei genereller Finanzierungsbereitschaft der Beklagten ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 29.01.2014 (Bl. 1242 d. A.) folgend diese nur nach entsprechender Bonitätsprüfung im Einzelfall zur Darlehensgewährung an die einzelnen Enderwerber bereit war, so dass nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte Kenntnis von einer zu Unrecht mitfinanzierten Finanzierungsvermittlungsprovision von 2,2 % hatte bzw. hätte unter Evidenzgesichtspunkten haben müssen. Dass die Beklagte die Finanzierung von einer positiven Bonitätsprüfung abhängig machte, haben die Kläger mit Schriftsatz vom 17.02.2014 (Bl. 1400 d. A.) bestätigt.
Da mithin der Finanzierungsvermittler der Beklagten die Kläger als Kreditsuchende nachweisen und eine Bonitätsprüfung durchgeführt hat, ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte von einer etwa nur vorgetäuschten Finanzierungsvermittlung mit der Folge einer fehlenden Provisionspflicht ausgehen hätte ausgehen müssen.
Selbst wenn die Beklagte aufgrund ihrer Geschäftsbeziehung zu der Treuhänderin gewusst hätte, dass ein gesonderter Finanzierungsvermittlungsvertrag nicht erforderlich war und die nach dem Prospekt (S. 43) mit 2,2 % angegebene Provision für die Finanzierungsvermittlung somit nicht anfallen konnte, würde dies nur zu einem Missbrauch der Vertretungsmacht im Hinblick auf den Finanzierungsvermittlungsvertrag und zu einer sich hieraus ergebenden Unwirksamkeit des Finanzierungsvermittlungsvertrages führen.
Im Übrigen würde eine bloß mittelbare wirtschaftliche Auswirkung in Form eines um 2,2 % höheren Finanzierungsvolumens weder den objektiven Tatbestand des Missbrauchs der Vertretungsmacht im Hinblick auf den durch die Grundschuld gesicherten Darlehensvertrag noch eine Erkennbarkeit eines derartigen Missbrauchs für die Beklagte begründen.
(2)
Die Kläger sind durch den Sicherungsvertrag, der in Ziffer 1 ausdrücklich auf „eine übernommene persönliche Haftung samt Zwangsvollstreckungsunterwerfung“ Bezug nimmt und damit davon ausgeht, dass eine solche Haftung bereits begründet wurde, dazu verpflichtet, der Beklagten das in der Zweckerklärung in Bezug genommene Schuldanerkenntnis, sollte dieses bisher noch nicht wirksam bestellt sein, jedenfalls nunmehr noch nachträglich wirksam zu bestellen. Der schuldrechtliche Sicherungsvertrag begründet zwischen den Vertragspartnern ein Treuhandverhältnis und ist Rechtsgrund für die Bestellung des Schuldanerkenntnisses.
(3)
Der mit „Zweckerklärung zu einer Grundschuld und zur Übernahme einer persönlichen Haftung mit Abtretung von Rückgewähransprüchen“ überschriebene Sicherungsvertrag mit der Beklagten setzt nach dem weiten, sich aus dem Wortlaut der Zweckerklärung ergebenden Sicherungszweck, wonach die Sicherung für alle Ansprüche, die der Bank gegen die Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 27./29.12.1995 über 190.390,00 DM, einer ggf. hierzu eingeräumten Zwischenfinanzierung sowie aus hierzu eröffneten Konten gegenwärtig und künftig zustehen“ einen wirksamen Darlehensvertrag der Parteien nicht voraus. Diese Zwangsvollstreckungsunterwerfung des mit dem Schuldner identischen Grundschuldbestellers sichert im Falle der Unwirksamkeit des Darlehens auch Bereicherungsansprüche der Darlehensgeberin (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2003 – XI ZR 263/02–, juris).
Grundsätzlich ergibt sich aus interessengemäßer Auslegung einer Sicherungsabrede, dass nicht nur Ansprüche auf Erfüllung im engeren Sinne gesichert werden sollen, sondern auch solche, die im Falle einer - wie hier - nicht vom Sicherungsnehmer verschuldeten Unwirksamkeit des Erfüllungsanspruchs typischerweise und unmittelbar mit diesen Zusammenhängen entstehen. Mithin werden grundsätzlich auch Bereicherungsansprüche im Falle einer Unwirksamkeit des ursprünglichen Erfüllungsanspruches von einer Sicherungsabrede erfasst (OLG Hamm, Urteil vom 27. Januar 2003 – 5 U 178/01–, juris).
(4)
Ein Recht zum Widerruf ihrer den Rechtsschein begründenden Vollmacht stand den Klägern entgegen ihrer Auffassung (Berufungsbegründung Seite 28, Bl. 835 d. A.) nicht zu. Bei Einschaltung eines Vertreters zum Abschluss eines Darlehensvertrages kommt es für die Widerruflichkeit der Vertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz grundsätzlich nicht auf die Haustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Vertreters bei Abschluss des Darlehensvertrages an. Ferner darf der in seinem Vertrauen auf eine ihm vorgelegte notariell beurkundete Treuhandvertrags- und Vollmachtserklärung geschützte Darlehensgeber ohne weiteres davon ausgehen, dass dem Vertretenen ein Recht zum Widerruf der Treuhandvertrags- und Vollmachtserklärung nicht zusteht, HWiG § 1 Abs.2 Nr. 3 (BGHZ 144, 223, 227).
(5)
Der Beklagten steht ein nach der Zweckvereinbarung von den Klägern durch ein Schuldanerkenntnis zu sichernder Bereicherungsanspruch in Höhe von 75.656,37 € nebst 4 % Zinsen aus den jeweiligen Auszahlungsbeträgen aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt BGB zu.
Diesen Betrag haben die Kläger mangels eines wirksamen Darlehensvertrags ohne Rechtsgrund durch Leistung der Beklagten erhalten, als diese jeweils auf Anweisung der Fa. B ... GmbH die fälligen Bauraten ausgezahlt hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (u. a. Urteil vom 17.07.2012, XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294) haftet im Falle der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages der Darlehensnehmer aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, wenn er diese erhalten hat. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Darlehensgeber es an den Darlehensnehmer oder auf dessen Weisung an einen Dritten ausgezahlt hat. Die Kläger haben die Darlehensvaluta durch die aufgrund der jeweiligen Anweisungen der Geschäftsbesorgerin erfolgten Auszahlungen erlangt. Die Anweisung ist ihnen zuzurechnen, weil der Beklagten bei Ausführung der Anweisung eine Ausfertigung der notariell beglaubigten Vollmacht, die die Kläger der Geschäftsbesorgerin erteilt hatten, vorlag.
Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsbesorgerin ergibt sich insoweit, ungeachtet der Unwirksamkeit der Vollmacht, aus der entsprechenden Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB. Diese Vorschriften sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass derjenige, der durch besonderen Kundgebungsakt einem gutgläubigen Dritten gegenüber wissentlich den Rechtsschein einer Vollmacht setzt, im Verhältnis zu dem Dritten an diese Kundgabe gebunden ist (BGH, Urteil vom 17.07.2012, XI ZR 198/11 aaO mwN, Rz. 36 ff).
Die §§ 171 bis 173 BGB dienen dem Vertrauensschutz zugunsten Dritter, die vom Fehlen der Vertretungsmacht des ihnen gegenüber handelnden Bevollmächtigten keine Kenntnis hatten oder haben mussten. Gemessen hieran kommt es für die Zurechenbarkeit der Zahlungsanweisung der Geschäftsbesorgerin entscheidend auf die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Zeitpunkt der Ausführung der Zahlungsanweisung durch Überweisung auf das Konto der Fondsgesellschaft und nicht auf den Zeitpunkt der Erteilung der Zahlungsanweisung an. Für die Schutzwürdigkeit der Beklagten macht es keinen Unterschied, ob ihr die Vollmachtsurkunde bereits bei Erteilung der Zahlungsanweisung oder erst bei deren Ausführung vorlag. Da sie ihr Vertrauen auf den von den Klägern wissentlich gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht erst durch die Ausführung der Zahlungsanweisung der Geschäftsbesorgerin betätigt hat, reicht es für die entsprechende Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB aus, dass ihr die Vollmachtsurkunde in diesem Zeitpunkt vorlag (BGH aaO).
Dass der Beklagten die Vollmachtsurkunde vor der Auszahlung der Darlehensvaluta an die Fondsgesellschaft vorlag, hat das Landgericht mit überzeugender Beweiswürdigung festgestellt. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO sind die erstinstanzlich festgestellten Tatsachen nur dann nicht zugrunde zu legen und ist eine erneute Feststellung nur dann geboten ist, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen vorhanden sind. Solche Anhaltspunkte vermag die Berufungsbegründung nicht aufzuzeigen.
Da es somit auf die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Zeitpunkt der Ausführung der Zahlungsanweisungen ankommt und diese Voraussetzung gegeben war, hat die Beklagte im Vertrauen auf den von den Klägern wissentlich gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht (§§ 171, 172 BGB) gehandelt, so dass die Kläger infolge der ihnen zurechenbaren Zahlungsanweisung der Geschäftsbesorgerin die Darlehenssumme erhalten haben und in Höhe der Bauraten bereichert sind.
(6)
Die Auszahlungsanweisungen sind auch nicht nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht dem Kläger nicht als eigene Leistung zuzurechnen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte einen Missbrauch der dem Rechtsschein nach gegebenen Vollmacht der Fa. B ... GmbH erkannt hat bzw. hätte erkennen müssen, so dass sie in ihrem Vertrauen auf den Bestand der Vollmacht nicht mehr schutzwürdig gewesen wäre. Insbesondere kann ihr kein Wissensvorsprung bezüglich einer arglistigen Täuschung anderer Beteiligter wie etwa der „X“ zur Last gelegt werden (dazu s. u. Ziffer 3).
(7)
Die Kläger haben sich nicht auf eine Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB berufen. Diese Einwendung könnte von ihnen auch nicht erhoben werden, weil ein Darlehensnehmer weiß, dass er das Darlehenskapital zurückzahlen muss, so dass er dem bösgläubigen Empfänger einer rechtsgrundlos erhaltenen Leistung gleichsteht, dem § 819 Abs. 1 BGB die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung versagt (u. a. BGH, Urteil vom 12. September 2006 – XI ZR 296/05–, juris).
(8)
Der Beklagten stehen auf ihren Bereicherungsanspruch ferner Zinsen in Höhe von 4 % aus §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291, 288 BGB (in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung, Art. 229 § 1 Abs. 1 S 2 EGBGB) zu.
e)
Der Beklagten ist die Berufung auf Treu und Glauben nicht im Hinblick auf von der Treuhänderin begangene Täuschungen verwehrt, da diese - sollten sie vorliegen - jedenfalls der Beklagten nicht zurechenbar wären.
Insoweit wird auf die nachstehenden Ausführungen unter Ziffer 3 Bezug genommen.
Den Klägern stehen auch keine nach dem Grundsatz der Naturalrestitution auf Rückabwicklung des Anlagegeschäfts gerichteten Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu.
Aufklärungs- und Hinweispflichten einer kreditgebenden Bank bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH Urteil vom 19.12.2006, Az. XI ZR 192/04, zitiert nach juris). Dies ist vorliegend nicht ersichtlich.
Täuschung über Provisionen:
Soweit die Kläger eine der Beklagten zurechenbare Pflichtverletzung durch eine Täuschung über die von ihnen zu zahlenden Provisionen sehen, schließt sich der Senat den zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs an (Urteile vom 05.06.2012, XI ZR 149/11, XI ZR 173/11, 174,/11, 175,11, 176/11, XI ZR 179/11), wonach folgendes gilt (Urteil XI ZR 176/11, Rz. 22 ff):
„Auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte "versteckte Innenprovision" muss das den Immobilienerwerb finanzierende Kreditinstitut, mit dem kein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde, den Darlehensnehmer von sich aus grundsätzlich nicht hinweisen (st. Rspr., Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 17, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 46 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 f.). Dies gilt schon deshalb, weil die Veräußerung einer Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt. Der Käufer hat nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Es bleibt vielmehr den Vertragsparteien bis an die Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers überlassen, welchen Kaufpreis sie vereinbaren. Das gilt umso mehr, als jeder Verkaufspreis über dem reinen Verkehrswert liegende Gewinnanteile und Vertriebskosten enthalten kann und grundsätzlich keine Verpflichtung des Verkäufers, und schon gar nicht der finanzierenden Bank, besteht, dem Käufer ungefragt eine nähere Aufschlüsselung des Kaufpreises der Immobilie zu geben und den darin enthaltenen Provisionsanteil offen zu legen. Etwas anderes gilt erst dann, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st. Rspr., Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 17 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225, jeweils mwN). Letzteres hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt dagegen ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung aber dann vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft gemäß § 123 BGB arglistig getäuscht wurde (vgl. nur Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 20 und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831 Rn. 14, jeweils mwN).
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hier eine arglistige Täuschung der Kläger durch den Vertrieb mit der Begründung bejaht, bei den Klägern sei gezielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, für die Vermittlung des Erwerbs der Eigentumswohnungen falle lediglich die im Berechnungsbeispiel und im Vermittlungsauftrag genannte Provision von 3% zzgl. Umsatzsteuer an, während tatsächlich eine weitere Vertriebsprovision von 18,24% angefallen sei, die in der Position a) des im Verkaufsprospekt aufgeführten Gesamtaufwandes enthalten gewesen sei. Richtig ist vielmehr, dass die Kläger auf den Anfall einer weiteren Vertriebsprovision deutlich hingewiesen wurden und ihnen lediglich deren Höhe nicht offenbart worden ist. Darin liegt jedoch - unabhängig vom Bestehen etwaiger, hier nicht streitgegenständlicher Ansprüche gegen Prospektverantwortliche - keine arglistige Täuschung der Kläger gemäß § 123 BGB.
In dem Verkaufsprospekt, den der Senat selbst auslegen kann (BGH, Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873 Rn. 6 und vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, WM 2011, 1658 Rn. 46), heißt es bei der Aufschlüsselung des Gesamtaufwandes unter "a) Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing". Daraus war für die Kläger ohne weiteres ersichtlich, dass in dem auf diese Position entfallenden Anteil von 76,70% des Gesamtaufwandes ein nicht weiter aufgeschlüsselter Teil für "Vertrieb und Marketing" enthalten war. Dies verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Seine Auffassung, der Anleger werde dadurch, dass der Gesamtaufwand im Verkaufsprospekt einerseits in eine große Position von 76,70% und andererseits in elf weitere Positionen von teilweise weniger als 1% aufgeteilt sei, darüber getäuscht, dass der Anteil für "Vertrieb und Marketing" in der großen Position 18,24% betrage, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Aus der bezifferten Höhe der Positionen b) bis l) der Kalkulation des Gesamtaufwandes im Prospekt kann nicht auf die Höhe der in der Position a) enthaltenen Vertriebsprovision geschlossen werden. Es existiert kein Erfahrungssatz des Inhalts, dass aus der Höhe einzelner Positionen einer Preiskalkulation auf die Zusammensetzung eines anderen Preisbestandteils bzw. auf die Höhe darin enthaltener, nicht bezifferter Unterpositionen geschlossen werden könnte. Das gilt unabhängig von der Höhe der bezifferten Preisbestandteile. Es kann deshalb nicht angenommen werden, eine unbezifferte Unterposition übersteige die bezifferten sonstigen Preisbestandteile nicht oder nur geringfügig.
Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts berücksichtigt zudem - ebenso wie auch die gesamte Argumentation der Revisionserwiderung - nicht den Unterschied zwischen einer vom Anleger oder seinem Vertreter selbst an Dritte zu zahlenden Vergütung einerseits und den vom Verkäufer aus dem Kaufpreis finanzierten (Vertriebs-)Kosten andererseits (üblicherweise als Außen- und Innenprovisionen voneinander abgegrenzt, vgl. Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 165). Bei den der Höhe nach im Prospekt ausgewiesenen Provisionen der Positionen b) bis l) handelt es sich um Außenprovisionen, die die Treuhänderin konzeptionsgemäß und aufgrund ausdrücklicher Vollmacht im Namen und auf Rechnung des Anlegers direkt an Dritte für zusätzliche Dienstleistungen (z.B. Nebenkostengarantie, Mietgarantie, Steuerberatung) zahlen sollte. Hierauf wird im Prospekt auch hingewiesen. Die Position a) "Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing" gibt demgegenüber den an die Bauträgerin zu zahlenden Kaufpreis an. Der hierauf entfallende Anteil von 76,70% des Gesamtaufwandes ist nicht näher aufgeschlüsselt. Nicht nachvollziehbar ist daher die Auffassung des Berufungsgerichts, dass aus der Höhe der an Dritte zu zahlenden Außenprovisionen auf die Höhe der von der Bauträgerin selbst zu tragenden und aus dem Kaufpreis zu entrichtenden Vertriebsprovisionen geschlossen werden könnte. Der Kalkulation des Gesamtaufwandes im Prospekt kann vielmehr lediglich entnommen werden, welche sonstigen Entgelte (Außenprovisionen) vom Anleger neben dem Kaufpreis zu zahlen sind.
Eine arglistige Täuschung lässt sich auch nicht dem formularmäßigen Vermittlungsauftrag und den vorformulierten Passagen im Berechnungsbeispiel entnehmen, die als Allgemeine Geschäftsbedingungen wegen ihrer offensichtlichen Verwendung über den Einzelfall hinaus vom Senat selbst ausgelegt werden können (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2921 mwN).
Der Vermittlungsauftrag weist lediglich die vom Anleger an den Vermittler zu zahlende Vergütung aus, enthält jedoch keine unzutreffenden und abschließenden Erklärungen über Anfall und Höhe sonstiger Vertriebsprovisionen des Vermittlers oder anderer Beteiligter. Im Gegenteil wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass "die Vertriebsbeauftragte … verschiedene Vermittler beauftragt [hat], die als Nachweismakler für diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig werden". Dadurch wird nicht nur offen gelegt, dass verschiedene Vermittler mit dem Vertrieb der Kapitalanlage betraut sind, sondern auch, dass diese zusätzlich als Nachweismakler für eine zwischengeschaltete Vertriebsbeauftragte tätig werden. Schon daraus wird deutlich, dass anlässlich der Vermittlung des Anlegers neben der "Bearbeitungsgebühr" von 3% zzgl. Umsatzsteuer weitere Vertriebsprovisionen anfallen.
Darüber hinaus wird in den auf der Rückseite des Vermittlungsauftrages abgedruckten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" unter "IV. Vergütung, Provision" ausdrücklich klargestellt, dass der Vermittler "in der Regel" noch weitere Vergütungsansprüche gegen sonstige Beteiligte hat. Dieser Hinweis ist eindeutig, so dass, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Unklarheitenregel des § 5 AGBG aF (jetzt § 305c Abs. 2 BGB) nicht anzuwenden ist.
Das Berufungsgericht geht außerdem fehl, soweit es dem vom Vermittler verwandten Berechnungsbeispiel eine arglistige Täuschung entnimmt. Woraus sich eine arglistige Täuschung ergeben soll, wenn es dort heißt, "Marketing- und Bearbeitungsgebühr 3,42% incl. MwSt., nicht im Gesamtaufwand enthalten", ist nicht ersichtlich. Ausweislich der Feststellungen des Berufungsgerichts war dies tatsächlich die einzige Provision, die zusätzlich zum Gesamtaufwand anfiel. Dass neben dieser Außenprovision keine Innenprovision anfällt, ist damit jedenfalls nicht gesagt. Aus der Aufschlüsselung des Gesamtaufwandes im Verkaufsprospekt ergibt sich vielmehr, wie dargelegt, gemäß der Position a) das Gegenteil.
Im Übrigen weist die Revision zu Recht darauf hin, dass das Berechnungsbeispiel ersichtlich nur bezweckte, die Gesamteinnahmen den Gesamtausgaben der Kläger gegenüberzustellen. Das Berechnungsbeispiel diente ersichtlich nicht der Information über die Zusammensetzung des Gesamtaufwands. Lediglich die "Bearbeitungsgebühr" fand Erwähnung, weil sie zusätzlich zum Gesamtaufwand anfiel.
Schließlich kann auch die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kläger seien durch mündliche Angaben des Vermittlers arglistig getäuscht worden, keinen Bestand haben.
Ob die Kläger durch unrichtige Angaben des Vermittlers arglistig getäuscht worden sind, ist allerdings eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalls durch den Tatrichter, die in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkter Nachprüfung unterliegt (Senatsurteil vom 21. September 2010 - XI ZR 232/09, WM 2010, 2069 Rn. 18 aE mwN). Zu prüfen ist insoweit, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht und ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 25, jeweils mwN). Dieser Überprüfung halten die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht stand.
Der Vermittler hat danach in den Beratungsgesprächen zwar nicht auf den Anfall von Innenprovisionen hingewiesen. Dies ergab sich jedoch bereits dem Grunde nach aus dem Prospekt und dem Vermittlungsauftrag. Zudem hat das Berufungsgericht keine falschen Angaben des Vermittlers hinsichtlich des Anfalls und der Höhe von Innenprovisionen festgestellt. Das wiedergegebene Ergebnis der Beweisaufnahme trägt, wie die Revision zu Recht rügt, auch nicht die Schlussfolgerung, die Kläger seien davon abgehalten worden, Fragen zu stellen und ihnen sei der Eindruck vermittelt worden, keine weiteren Provisionen zahlen zu müssen. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich.
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich damit von jenen vom Senat entschiedenen Fällen, in denen durch Verkaufsprospekte oder andere Urkunden - anders als hier - der falsche Eindruck einer abschließenden Darstellung der Vertriebskosten vermittelt und dadurch ein Irrtum des Anlegers über die Höhe der Vertriebskosten erregt worden war (Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 21 ff., vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028 Rn. 31 f. und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831 Rn. 15 aE). Im Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08 (aaO Rn. 31 f.) ging es insbesondere um Angaben über Provisionen zugunsten zweier Vermittlungsgesellschaften, durch die der falsche Anschein erweckt worden war, die Provisionen würden damit abschließend beziffert. Davon kann beim vorliegenden Vermittlungsauftrag angesichts des ausdrücklichen Hinweises auf weitere Vergütungsansprüche des Vermittlers keine Rede sein.“
Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser zu identischer Fallgestaltung ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen, und schließt sich ihr an.
Täuschung über die Rolle der Treuhänderin B ...gesellschaft mbH:
Der Einwand der Kläger, der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Geschäftsbesorgerin B ...gesellschaft mbH die eigentliche Initiatorin und Konzeptionärin der Vermarktung der Immobilie gewesen sei, eigene Interessen verfolgt habe, die im Gegensatz zu denen der Erwerber bestanden hätten, keine unabhängige Treuhänderin gewesen sei, sondern als „Profivermittlerin" der Beklagten Darlehensnehmer zugeführt habe, genügt nicht zur Begründung einer der Beklagten zurechenbaren Aufklärungspflichtverletzung. Das Risiko mangelnder Neutralität eines Treuhänders bzw. dessen Einbindung in die konzeptionelle Gestaltung eines unter dem Gesichtspunkt der Steuerersparnis stattfindenden Erwerbs begründet dann ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Objekts, wenn der Bank zugleich bekannt ist, dass es sich zum Nachteil des Kreditnehmers in den Konditionen des finanzierten Projekts niedergeschlagen hat (BGH, Urteil vom 09.11.2004 XI ZR 315/03, Rz. 34, NJW 2005,668 ).
Dies ist hinsichtlich der von den Klägern hierfür angeführten Innenprovision von 18,4 %, wie bereits oben dargelegt, nicht der Fall. Ein Kausalzusammenhang zwischen der Frage der Unabhängigkeit der B ...gesellschaft mbH und einem daraus für die Kläger resultierenden Nachteil ist nicht erkennbar.
Täuschung über Finanzierungsvermittlung:
Auch die von den Klägern behauptete Täuschung über die Finanzierungsvermittlung ist nicht von Relevanz. Zwar könnte diese sich insofern in den Konditionen des Darlehensvertrages nachteilig ausgewirkt haben, als darin - dem Vortrag der Kläger folgend - eine Provision von 2,2 % für eine nicht erforderliche Finanzierungsvermittlung mitfinanziert worden wäre. Wie oben ausgeführt, folgt aus der unstreitig im Vorfeld erklärten Bereitschaft der Beklagten, Erwerber zu finanzieren, nicht, dass damit die Notwendigkeit einer Finanzierungsvermittlung einschließlich einer damit verbundenen Gebühr per se entfiele. Denn unstreitig hat die Beklagte die endgültige Finanzierung vom einer vom Finanzvermittler durchzuführenden Bonitätsprüfung abhängig gemacht, so dass nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte Kenntnis von einer zu Unrecht mitfinanzierten Finanzierungsvermittlungsprovision von 2,2 % hatte bzw. hätte unter Evidenzgesichtspunkten haben müssen.
Täuschung über erzielbare Miete:
Soweit die Kläger erstinstanzlich behauptet haben (Bl. 645 d. A.), die von der B vorliegend kalkulierte Garantiemiete von mehr als 19,00 DM/m² sei ins Blaue hinein kalkuliert und nur in Höhe von maximal 14,00 DM/m² nachhaltig erzielbar gewesen, haben sie ihren Vortrag trotz Bestreitens der Beklagten nicht weiter substantiiert; insbesondere lässt sich eine etwaige Kenntnis der Beklagten daraus nicht ableiten. Ferner hat die Beklagte unbestritten vorgetragen (Bl. 923 d. A.), dass auf Seite 41 des Prospekts eine Miete von 17,00 DM/m² angegeben war, verbunden mit dem Hinweis, dass die derzeit am Markt erzielbaren Mieten sowohl unter als auch über der garantierten Miete liegen könnten und nicht ausgeschlossen werden könne, dass nach Ablauf der Mietgarantie die am Markt erzielbare Miete hinter der garantierten Miete zurückbleibe. Der Mietspiegel für die Jahre 1995 und 1996 habe für Stadt1 bei Wohnungen im Neubauerstbezug Mieten zwischen 18,00 DM/m² und 20,00 DM/m² ausgewiesen, wobei auf Einheiten mit 70 m² abgestellt wurde und Kleinwohnungen wie die vorliegende zu einem höheren Mietzins hätten vermietet werden können.
Sittenwidrige Kaufpreiserhöhung:
Eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten liegt auch nicht im Hinblick auf eine etwaige Unangemessenheit des Kaufpreises vor, da eine solche unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs nur ausnahmsweise dann anzunehmen ist, wenn eine so wesentliche Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st. Rspr., u. a. BGH Urteil vom 29.04.2008, XI ZR 221/07; Urteil vom 21.10.2008, XI ZR 256/07, zitiert nach juris). Von einer solchen sittenwidrigen Übervorteilung ist auszugehen, wenn der Verkaufspreis knapp doppelt so hoch ist wie der Verkehrswert der Wohnung (u. a. BGH Urteil vom 21.08.2008, aaO mwN). Dieser Wert ist bei der klägerseits behaupteten „Aufblähung“ des Kaufpreises von ca. 30 % durch Provisionen nicht erreicht. Insbesondere die in den letzten Schriftsätzen hervorgehobene Finanzierungsprovision von 2,2 % vermag weder für sich genommen noch in Verbindung mit den anderen Provisionen eine evidente Kaufpreiserhöhung zu begründen.
B.
Der Antrag auf Feststellung, dass die Kläger aus dem Darlehensvertrag zu keinen Leistungen verpflichtet waren und sind, ist begründet, da dieser aus den vorstehenden Gründen nicht wirksam zustande gekommen ist.
C.
Über die nur für den Fall des vollständigen Obsiegens der Kläger hilfsweise erhobene Widerklage war mangels Bedingungseintritts ebenso wenig wie über die hilfsweise gegen die Widerklageforderung zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Kläger über insgesamt 53.654,58 € zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO).
Der Gegenstandswert im zweiten Rechtszug beträgt 97.344,86 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171 ff BGB
§§ 171, 172 BGB
§§ 80 ff. ZPO
§§ 164 ff. BGB
§§ 171 und 172 BGB
§§ 171 bis 173 BGB. Diese Vorschriften
§§ 171 bis 173 BGB
§ 173 BGB
§ 342 ZPO
§ 343 ZPO
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 1 RBerG
§ 172 BGB
§ 123 BGB
§ 5 AGBG
§ 339 Abs. 1 ZPO
§ 767 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG
§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO
§ 172 Abs. 1 BGB
§ 151 S. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 819 Abs. 1 BGB
§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291, 288 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2005, 1361
ZIP 2012, 363
ZIP 2006, 843
WM 2003, 1064
ZIP 2003, 988
BGHZ 145, 265, 275
BGHZ 144, 223, 227
NJW 2012, 3294
BGHZ 186, 96
BGHZ 168, 1
WM 2004, 417, 418
WM 2004, 1221, 1225
WM 2007, 1831
WM 2007, 873
WM 2011, 1658
NJW 2005, 2919, 2921
WM 2010, 2069
WM 2005, 27
WM 2009, 1028
NJW 2005,668
2 O 425/08
XI ZR 161/14
XI ZR 396/03
XI ZR 457/10
XI ZR 239/04
XI ZR 227/02
XI ZR 171/03
6 U 150/06
9 U 39/13
XI ZR 263/02
5 U 178/01
XI ZR 198/11
XI ZR 296/05
XI ZR 192/04
XI ZR 149/11
XI ZR 173/11
XI ZR 179/11
XI ZR 176/11
XI ZR 104/08
XI ZR 6/04
XI ZR 53/02
XI ZR 194/02
XI ZR 243/05
III ZR 218/06
II ZR 300/08
X ZR 60/04
XI ZR 232/09
XI ZR 211/03
XI ZR 456/07
04 XI ZR 315/03
XI ZR 221/07
XI ZR 256/07