Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-07-24, Aktenzeichen 20 U 44/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0724.20U44.15.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 7. Oktober 2014 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 21 O 260/14 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte als Vermögensschadenhaftpflichtversicherer der insolventen D GmbH in Anspruch. Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung und die Besonderen Vereinbarungen für Finanz- und Versicherungsmakler zugrunde (Anlage BLD 1).
Der Kläger hat behauptet, er habe 2010 auf Anraten eines Mitarbeiters der D zwei bestehende Lebensversicherungen an die Q GmbH verkauft und die Verkaufserlöse in Höhe von 22.280,- € der F Corp. zum Ankauf von Gold überlassen, wobei innerhalb von 2 Jahren eine Rendite von annähernd 100% habe erzielt werden sollen. Diese Anlage sei ihm als absolut sicher und ohne Verlustrisiko geschildert worden. Tatsächlich seien die vereinnahmten Geldbeträge für andere Zwecke ausgegeben worden. Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, er könne die Beklagte gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VVG direkt auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Sowohl die Empfehlung, die bestehenden Lebensversicherungsverträge zu verkaufen, als auch die Empfehlung zur Anlage in Goldgeschäfte unterfielen dem Versicherungsschutz.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.280,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. November 2013 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.248,31 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. November 2013 für nicht erstattungsfähige vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen;
3. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm denjenigen Schaden zu erstatten, der ihm aus dem „Verkauf“ der Lebensversicherungen bei der A AG (Vertr.Nr. 1 XL-2xx5xx0) und bei der D2 (Vertr.-Nr. 6xx41xX) entstanden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat den gesamten Sachvortrag des Klägers mit Nichtwissen bestritten. Sie hat die Ansicht vertreten, ein Direktanspruch bestehe nicht. Die vom Kläger behauptete Anlagevermittlung sei nicht vom Versicherungsschutz erfasst.. Jedenfalls – die Richtigkeit der Darstellung des Klägers unterstellt – sei der Schaden auf eine wissentliche Pflichtverletzung zurückzuführen, so dass ein etwa bestehender Versicherungsschutz ausgeschlossen sei.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 7. Oktober 2014, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, für die vom Kläger behauptete Anlageempfehlung bestehe auch nach den vereinbarten Besonderen Bedingungen kein Versicherungsschutz, weil es sich nicht um die Ausübung der Tätigkeit als Versicherungsmakler im handelsüblichen Rahmen im Sinne der Ziff. 2.1 gehandelt habe. Das betreffe sowohl die Empfehlung zur Auflösung der bestehenden Verträge als auch die Empfehlung, die freigewordenen Gelder in eine Goldanlage zu investieren. Die Anlageempfehlung könne auch nicht als Nachweis oder Vermittlung einer Finanzierung verstanden werden. Soweit die Bedingungen auch die Kapitalanlagevermittlung erfassten, sei jedenfalls die hier getätigte Investition nicht vom Versicherungsschutz erfasst. Soweit der Kläger mit dem Hilfsantrag geltend mache, er sei nicht über die Nachteile der vorzeitigen Auflösung der Versicherungsverträge unterrichtet worden, bestehe kein Versicherungsschutz, weil der Schwerpunkt des Anlagegeschäfts in der Umschichtung des Geldes und damit in der - vom Versicherungsschutz nicht gedeckten - Empfehlung der Anlage in ein Goldgeschäft bestanden habe.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlich gestellten Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt. Zu den Hauptanträgen bringt die Berufung vor, bei der Tätigkeit des Mitarbeiters der D GmbH, Herrn E, habe es sich insgesamt um die „Ausübung der Tätigkeit als Versicherungsmakler im handelsüblichen Rahmen“ im Sinne von Ziff. 2.1 der Besonderen Vereinbarungen für Finanz- und Versicherungsmakler gehandelt. Es sei nicht maßgebend, dass nach Auflösung der bestehenden Versicherungen keine weiteren Versicherungen vermittelt worden seien. Das setze die Klausel nicht voraus. Es reiche aus, wenn zusammen mit der Empfehlung, bestehende Versicherungsverträge aufzulösen, der Abschluss sonstiger Anlageverträge nachgewiesen oder vermittelt werde. Der Kläger stützt sich für seine Auffassung auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Anwaltshaftung (VersR 1994, 811). Es bestehe danach jedenfalls ein innerer Zusammenhang mit der Tätigkeit als Versicherungsmakler. Auch allgemein könne eine Anlageberatung Gegenstand der Tätigkeit eines Versicherungsmaklers sein, weil auch der Abschluss einer kapitalbildenden Lebensversicherung grundsätzlich als Kapitalanlage anzusehen sei.
Jedenfalls falle die Verpflichtung, über die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit der Auflösung von Lebensversicherungsverträgen zu beraten, unter den Versicherungsschutz. Die Empfehlung, das freigewordene Geld in Goldkäufe anzulegen, sei erst durch die Auflösung der Verträge umsetzbar gewesen, weil ihm, dem Kläger, erst dadurch die notwendigen Geldmittel zur Verfügung gestanden hätten. Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schaden beruhe deswegen auch auf der fehlerhaften Beratung zum Verkauf der bestehenden Lebensversicherungen.
Zum Hilfsantrag wird angeführt, die Auffassung des Landgerichts, ihm stünden alleine wegen des fehlerhaften Rates, die Lebensversicherungen aufzulösen, keine Schadensersatzansprüche gegen die D GmbH zu, weil der Schwerpunkt auf der Empfehlung einer neuen Kapitalanlage liege, treffe nicht zu. Richtigerweise seien beide Empfehlungen (Verkauf der Lebensversicherungen, Anlage des Geldes in Goldkäufe) isoliert zu betrachten. Maßgebend sei, dass er, der Kläger, zuerst vom Vermittler E in seiner Eigenschaft als Versicherungsmakler auf den Verkauf der Lebensversicherungen angesprochen worden sei; auf dieses erste, kausale Ereignis sei abzustellen. Insoweit sei die Tätigkeit noch dem versicherten Risiko zuzuordnen. Weitergehend sei in seinem solchen Fall grundsätzlich der gesamte einheitliche Lebensvorgang von der Haftpflichtversicherung gedeckt. Für die Gewährung von Versicherungsschutz reiche es aus, wenn einer der versicherten Ansprüche unter das versicherte Risiko falle. Das habe zur Folge, dass jedenfalls die weitergehende Empfehlung, in Gold zu investieren, nicht zum Ausschluss des gesamten Versicherungsschutzes führe.
Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache unbegründet.
1. Hauptantrag
Mit dem Hauptantrag hat die Klage keinen Erfolg. Mit diesem Antrag macht der Kläger einen Direktanspruch gegen die Beklagte als Vermögensschadenhaftpflichtversicherer der D GmbH, die sich in der Insolvenz befindet, geltend (§ 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VVG). Dabei handelt es sich nicht um einen versicherungsrechtlichen Anspruch, sondern der Dritte (hier der Kläger) macht seinen Haftungsanspruch gegen den Schädiger unmittelbar gegen den Versicherer geltend. Dieser haftet allerdings nach § 115 Abs. 1 Satz 2 VVG nur im Rahmen seiner Leistungspflicht bzw., wenn eine solche nicht besteht, nach § 117 Abs. 1 und 4 VVG. Das bedeutet in der Sache, dass der Versicherer sich gegenüber dem Dritten nicht auf eine Leistungsfreiheit im Verhältnis zum Versicherungsnehmer (etwa wegen einer Obliegenheitsverletzung) stützen kann. Er kann sich allerdings auch gegenüber dem Dritten auf Leistungsausschlüsse berufen (vgl. nur Römer/Langheid, VVG, 4. Aufl., § 117, Rn. 7 und 27).
Nach § 4 Abs. 3 der vereinbarten AVB besteht grundsätzlich kein Versicherungsschutz für die Vermittlung und Empfehlung von Geldgeschäften. Vorliegend allerdings gelten die Besonderen Vereinbarungen für Finanz- und Versicherungsmakler. Der Kläger beruft sich in der Berufungsinstanz nur noch auf das Eingreifen von Ziff. 2.1 dieser Besonderen Bedingungen, wonach für die Ausübung der Tätigkeit als Versicherungsmakler im handelsüblichen Rahmen Versicherungsschutz besteht. Das bedeutet, ausgelegt nach den anerkannten Auslegungskriterien, wonach es auf das Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers ankommt (vgl. BGHZ 123, 83), dass die üblichen Versicherungsmaklertätigkeiten versichert sind. Das ist nach § 59 Abs. 3 VVG vor allem die gewerbsmäßige Vermittlung oder der Abschluss von Versicherungsverträgen (s. allg. auch § 93 Abs. 1 HGB). Darüber hinaus gehört es zum üblichen Umfang der von einem Versicherungsmakler geschuldeten Leistungen, den Versicherungsnehmer im Rahmen eines bestehenden Versicherungsverhältnisses zu begleiten und zu beraten (vgl. Römer/Langheid, aaO, § 59, Rn. 8; Dörner in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl., § 59, Rn. 74). Dazu mag auch noch gerechnet werden, den Versicherungsnehmer über die Möglichkeiten der Beendigung eines Versicherungsvertrags zu beraten. Es gehört aber nicht mehr zu den handelsüblichen Tätigkeiten eines Versicherungsmaklers, seinen Kunden über andere Anlagemöglichkeiten außerhalb des Versicherungsbereichs zu beraten. Das ist die Aufgabe von Anlagevermittlern und Anlageberatern.
Die gegenteilige Auffassung des Klägers überzeugt nicht. Die von ihm herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Anwaltshaftung (VersR 1994, 811) betrifft eine andere Fallkonstellation und ist für die hier zu entscheidende Frage nicht einschlägig. Dort ging es darum, ob ihm Rahmen einer zivilrechtlichen Haftung des Anwalts auch atypische Tätigkeiten (nämlich eine Anlageberatung) unter einen Anwaltsdienstvertrag zu fassen sind. Auch im hier gegebenen Fall mag es so sein, dass die D, auch wenn sie mit dem Kläger nur einen Versicherungsmaklervertrag abgeschlossen haben sollte, in dessen Rahmen auch für eine dann tatsächlich vorgenommene unzureichende Anlageberatung außerhalb des Versicherungsbereichs haftet. Vorliegend geht es aber darum, in welchem Umfang eine tatsächlich übernommene Beratungstätigkeit auch vom Versicherungsschutz der bei der Beklagten unterhaltenen Vermögensschadenhaftpflichtversicherung gedeckt ist. Das richtet sich alleine danach, ob die Tätigkeit, wie es Ziff. 2.1 der Besonderen Bedingungen vorsieht, handelsüblich für einen Versicherungsmakler ist, und das ist sie eben gerade nicht.
Der Kläger kann auch nicht darauf verweisen, dass der Abschluss von Lebensversicherungen „grundsätzlich“ eine Kapitalanlage darstelle und daher deren Vermittlung als Kapitalanlage zu werten sei. Das trifft schon im rechtlichen Ausgangspunkt nicht zu, denn die Vermittlung einer Lebensversicherung ist in aller Regel nicht als Kapitalanlage zu werten, sondern nur dann, wenn die Absicherung des Todesfallrisikos gegenüber der Renditeerwartung von untergeordneter Bedeutung ist (BGH, VersR 2012, 1237). Aber selbst wenn man dem Ansatz des Klägers folgt, dann beschränkt sich die übliche Tätigkeit des Versicherungsmaklers (mag sie in Ausnahmefällen nach Kapitalanlagegrundsätzen zu bewerten sein) doch auf die Vermittlung von Versicherungen und nicht auf die Vermittlung sonstiger Kapitalanlagen.
Dass im Rahmen der Ziff. 2.1 der Besonderen Bedingungen nicht sämtliche Tätigkeiten eines Maklers im Rahmen einer Kapitalanlageberatung abgesichert werden sollten, folgt auch aus den übrigen Regelungen in Ziff. 2. Danach sind etwa in Ziff. 2.4 nur „der Nachweis und die Vermittlung von Finanzierungen“ und in Ziff. 2.6 sowie Ziff. 2.8 und 2.9 nur bestimmte Arten von Kapitalanlagen (Vermittlung von Investmentfonds, Schiffsbeteiligungen, Immobilienfonds, Leasingfonds, Medienfonds, von nicht börsennotierte Aktien und von Anteilen an Venture-Capital- und Private-Equity-Fonds) vom Versicherungsschutz erfasst.
2. Hilfsantrag
Auch mit dem Hilfsantrag hat die Klage keinen Erfolg.
Den Hilfsantrag hat das Landgericht als unbegründet angesehen, weil es gemeint hat, der eindeutige Schwerpunkt der Tätigkeit der D habe auf der „Umschichtung des Geldes“ und auf der Vermittlung einer neuen Kapitalanlage gelegen, so dass auch für etwaige Pflichtverletzungen im Rahmen der Beratung über die Beendigung der Lebensversicherungen kein Versicherungsschutz bestehe. Diese Auffassung erscheint dem Senat zweifelhaft. Vorliegend bestehen zwei deutlich voneinander zu trennende Beratungsteile, und zwar einerseits die Beratung zum Verkauf der Lebensversicherungen, die noch als Versicherungsmaklertätigkeit anzusehen sein wird, und die Beratung dahin, frei gewordenes Geld in Goldgeschäfte anzulegen, die nicht mehr Versicherungsmaklertätigkeit ist. Insoweit dürfte jede Pflichtverletzung und eine daraus folgende Haftung getrennt zu sehen sein. Fällt danach aber eine Tätigkeit und eine damit verbundene Pflichtverletzung unter das versicherte Risiko, wird insoweit Versicherungsschutz zu gewähren sein (so in der Sache auch v. Rintelen in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 26, Rn. 288).
Abschließender Entscheidung bedarf dies aber nicht, denn wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, die Beratung über den Verkauf der Lebensversicherungen sei vom Versicherungsschutz erfasst, dann wäre dieser nach § 4 Nr. 5 AVB ausgeschlossen. Danach besteht kein Versicherungsschutz wegen Schäden durch sonstige wissentliche Pflichtverletzungen. Wissentlich handelt nur derjenige, der die verletzten Pflichten positiv kennt. Es muss also feststehen, dass der Versicherungsnehmer seine Pflichten zutreffend gesehen hat. Die Darlegungs- und Beweislast für eine wissentliche Pflichtverletzung liegt beim Versicherer. Hierfür hat er - wenn es sich nicht um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann - Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Erst wenn dieses geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen (zu allem BGH, VersR 2015, 181).
Vorliegend hat der Kläger vorgetragen, der Vermittler E habe ihn über die Nachteile der vorzeitigen Beendigung der Lebensversicherungsverträge (Steuernachteile, niedriger Rückkaufswert) nicht aufgeklärt. Die Beklagte hat die Behauptung des Klägers zur fehlenden Aufklärung über die Nachteile eines vorzeitigen Verkaufs der Lebensversicherungen mit Nichtwissen bestritten und weiter vorgetragen, dass dann, wenn man die Richtigkeit des Vortrags des Klägers unterstelle, der Ausschlusstatbestand des § 4 Abs. 5 AVB greife (GA 84). Damit hat sie sich das Vorbringen des Klägers hilfsweise zu eigen gemacht. Die Beklagte hat zwar nicht konkret dargetan, der Vermittler E habe gewusst, dass er – wenn er zu einem vorzeitigen Verkauf von Lebensversicherungen zum Rückkaufswert rät – gehalten ist, darüber aufzuklären, dass dies Nachteile mit sich bringt. Ein solcher Vortrag war hier jedoch entbehrlich, weil insoweit eine Verletzung elementarer beruflicher Pflichten anzunehmen ist, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann. Ein Versicherungsmakler weiß, dass die Kündigung einer Lebensversicherung ebenso wie deren Verkauf zum Rückkaufswert typischerweise Nachteile mit sich bringt; wenn er einem Kunden mithin dazu rät, eine Lebensversicherung zu kündigen oder zu verkaufen, ohne ihn auf diese Nachteile hinzuweisen, dann verletzt er eine elementare berufliche Pflicht, von der er als in dem Beruf des Versicherungsmaklers Tätiger Kenntnis hat.
Das reicht zur Annahme einer wissentlichen Pflichtverletzung aus. Es kommt nicht darauf an, dass der Vermittler E womöglich selbst daran glaubte, er vermittele eine lukrative Kapitalanlage, und dass er ‑ wie es der Kläger behauptet - selbst in das Goldgeschäft investiert hat. Es geht in dem hier noch interessierenden Zusammenhang nicht mehr darum, wie das freiwerdende Geld investiert werden sollte, sondern nur darum, welche Nachteile mit einer Kündigung bzw. mit einem Verkauf der Lebensversicherung verbunden waren. Darüber hätte ungeachtet der weiteren Verwendung des freiwerdenden Geldes aufgeklärt werden müssen, und es ist davon auszugehen, dass der Vermittler E das auch wusste.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Berufungsstreitwert: 22.280,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VVG
§ 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VVG
§ 115 Abs. 1 Satz 2 VVG
§ 117 Abs. 1 und 4 VVG
§ 4 Abs. 3 der vereinbarten AVB
§ 59 Abs. 3 VVG
§ 93 Abs. 1 HGB
§ 4 Nr. 5 AVB
§ 4 Abs. 5 AVB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1994, 811
BGHZ 123, 83
VersR 2012, 1237
VersR 2015, 181
21 O 260/14