Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-25, Aktenzeichen 3 Sa 1095/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0225.3SA1095.10.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 05. Mai 2010 – 6 Ca 568/09 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer durch den Beklagten ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung.
Der am 09. Februar 1966 geborene und ledige Kläger ist einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Er war seit dem 24. Mai 1994 zunächst bei der A AG, dann bei der A GmbH als Leiter A-Technikcenter (A-TC) in B tätig. Auf den schriftlichen Arbeitsvertrag vom 13. April 1999 / 20. Mai 1999 wird Bezug genommen (Blatt 6 bis 10 der Akte).
Die A GmbH beschäftigte etwa 3.450 Arbeitnehmer. Ein Gesamtbetriebsrat war installiert. In dem A-Technikcenter in Gießen waren 9 Arbeitnehmer beschäftigt, dort war ein örtlicher Betriebsrat gewählt.
Am 01. September 2009 wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Essen (Az: 166 IN 119/09) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) eröffnet. Der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.
Der Beklagte entschloss sich zu einer grundlegenden Umstrukturierung der Insolvenzschuldnerin. Dazu führte er mit dem Gesamtbetriebsrat Verhandlungen. Von der geplanten Umstrukturierung war auch das A-Technikcenter (im Folgenden A-TC) in B betroffen. Mit Schreiben vom 15. September 2009 hörte er den örtlichen Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Das Anhörungsschreiben war adressiert an eine Frau C, die nicht Mitglied des Betriebsrates war. In dem Anhörungsschreiben führte der Beklagte unter anderem aus, dass unter Bezugnahme auf die insoweit abgeschlossenen Verhandlungen mit dem Gesamtbetriebsrat das Anhörungsverfahren zu der beabsichtigten betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung eingeleitet werden solle. Ferner ist in dem Schreiben ausgeführt, dass der Beklagte eine Sozialauswahl unter den Mitarbeitern des A-TC B aufgrund der Betriebsstilllegung nicht durchzuführen bräuchte, da sämtliche Arbeitsverhältnisse zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt würden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird Bezug genommen auf Blatt 60 bis 63 der Akte. Dieses Schreiben wurde noch am gleichen Tag an den zuständigen Betriebsratsvorsitzenden Herrn Norbert Koch weitergeleitet, der per Unterschrift bestätigte, das Anhörungsschreiben am 15. September 2009 empfangen zu haben (Blatt 64 der Akte).
Am 17. September 2009 fasste der örtliche Betriebsrat einen Delegationsbeschluss zu Gunsten des Gesamtbetriebsrats, diesbezüglich wird verwiesen auf Blatt 76 der Akte.
Unter dem Datum des 22. September 2009 vereinbarte der Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan mit Namensliste gemäß § 125 InsO. Unter § 2 „Betriebsänderungen“ ist dort geregelt, dass der Insolvenzverwalter von den 109 A-Technikcentern 107 bis spätestens 31. Dezember 2009 ersatzlos stilllegen werde. Die zu schließenden „A-TC“ seien in einer Anlage 1 zu diesem Interessenausgleich aufgeführt. In dieser Anlage (Blatt 29 der Akte) ist auch das A-TC B benannt. In einer Anlage 2 zu dem Interessenausgleich war eine Namensliste enthalten, in der auch der Kläger namentlich aufgeführt ist (Blatt 30 der Akte). Die Unterschriftsleistung erfolgte am 23. September 2009. Wegen der weiteren Einzelheiten des Interessenausgleichs wird verwiesen auf Blatt 20 bis 30 der Akte.
Mit Schreiben vom 25. September 2009, dem Kläger am nächsten Tage zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2009. Mit seiner am 19. Oktober 2009 bei Gericht eingegangenen Klage, dem Beklagten am 22. Oktober 2009 zugestellt, hat er Kündigungsschutzklage erhoben.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die betriebsbedingte Kündigung unwirksam sei. Er hat insbesondere gemeint, dass die Betriebsratsanhörung fehlerhaft erfolgt sei. Die Anhörung sei an eine Frau C adressiert gewesen, diese sei, was insoweit unstreitig ist, nie Mitglied des Betriebsrats gewesen. Es müsse auch bezweifelt werden, dass der Betriebsrat überhaupt vollständig besetzt gewesen sei. Auch inhaltlich sei die Anhörung des Betriebsrats zu beanstanden, da der Beklagte dort angegeben habe, dass bereits ein Interessenausgleich mit dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossen gewesen sei, obwohl dies zum damaligen Zeitpunkt noch nicht der Fall gewesen sei. Auf die Vermutungswirkung des § 125 InsO könne sich der Beklagte nicht stützen, da ein ordnungsgemäßer Interessenausgleich mit Namensliste nicht vorliege. Der Gesamtbetriebsrat sei zum Abschluss des Interessenausgleichs nicht zuständig gewesen. Eine wirksame Delegation der Zuständigkeit von dem Betriebsrat auf den Gesamtbetriebsrat sei nicht gegeben. Der Interessenausgleich sei auch nicht schon am 22. September 2009 zustande gekommen, sondern erst am 23. September 2009. Aufgrund dieser Widersprüchlichkeiten könne der Interessenausgleich keine Wirkung entfalten. Darüber hinaus habe sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert. Er, der Kläger, sei in einem Mitarbeiterbrief vom 02. November 2009, bezüglich dessen Einzelheiten auf Blatt 276 bis 280 der Akte verwiesen wird, darüber informiert worden, dass der Verkauf der A GmbH erst am 20. Oktober 2009 gescheitert sei. Es gäbe zudem einen zweiten Interessenausgleich vom 23. November 2009, dem zu entnehmen sei, dass eine vollständige Schließung des Geschäftsbetriebs erst zum 28. Februar 2010 beschlossen worden sei. Weiterhin sei fraglich, ob der Insolvenzverwalter mit Legitimität der Gläubigerversammlung gehandelt habe. Die Gläubigerversammlung habe erst am 11. November 2009 stattgefunden, weshalb auch zweifelhaft sei, ob die an den Betriebsrat erteilten Informationen zutreffend gewesen seien.
Für den Kläger hätten zudem anderweitige Einsatzmöglichkeiten im Unternehmen der Insolvenzschuldnerin bestanden. Er habe einen „bundesweiten Arbeitsvertrag“ gehabt und wäre auch bereit gewesen, zum Erhalt seines Arbeitsplatzes bundesweit eingesetzt zu werden. Er hätte zum Beispiel in den verbleibenden A-TCs G und Freiburg eingesetzt werden können. Der Sammelbestellerbereich sei erst zum 01. November 2009 gekündigt worden.
Schließlich sei auch die soziale Auswahl zu beanstanden. Er hat gemeint, dass die Sozialauswahl sich auf sämtliche A-TCs hätte erstrecken müssen. Unrichtig sei, dass es sich bei der Filiale in B um einen eigenständigen Betrieb handele. Er habe als Filialleiter keinerlei Personalverantwortung und Entscheidungsgewalt gehabt. Nicht einmal Zeugnisse habe er unterschrieben. Die Personalverantwortung sei den Leitern der A-TCs sukzessive in den letzten Jahren genommen und diese Filialen komplett zentralisiert worden. Selbst bei einfachen Sachmitteln habe er die Zustimmung der Regionalleitung einholen müssen. Über Einstellungen und Entlassungen habe er nicht entscheiden dürfen, sondern die Herren D und E.
Schließlich hat er im Kammertermin am 05. Mai 2010 erstmals die unterbliebene Massenentlassungsanzeige gerügt.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 25. September 2009 aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. Dezember 2009 hinaus fortbesteht; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. Dezember 2009 hinaus fortbesteht; 3. den Beklagten zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1. zu den im Anstellungsantrag vom 13. April / 20. Mai 1999 geregelten Arbeitsbedingungen als Leiter des A-Technikcenters in B bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen; 4. für den Fall, dass der Beklagte seiner Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers nicht innerhalb einer Frist von eine Woche nach Zustellung der Entscheidung nachkommt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger eine Entschädigung von monatlich 4.000,00 € brutto zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat gemeint, dass die betriebsbedingte Kündigung gerechtfertigt sei. Er hat behauptet, dass er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine umfangreiche Restrukturierung des Unternehmens habe vornehmen müssen. Diese habe die Schließung von 107 der insgesamt 109 A-TCs zum 31. Dezember 2009 beinhaltet. Nur zwei A-TCs hätten in SüdJ als Küchenstores weitergeführt werden sollen. Er könne sich zu Recht auf den mit dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossenen Interessenausgleich mit Namensliste berufen. Richtig sei zwar, dass der Text des Interessenausgleichs vom 22. Dezember 2009 datiere. Zu diesem Zeitpunkt sei der Text fertig gestellt worden, tatsächlich sei eine Unterzeichnung aber erst am 23. September 2009 erfolgt. Sämtliche Anlagen seien auch fest verbunden gewesen. Eine wirksame Delegation von dem örtlichen Betriebsrat auf den Gesamtbetriebsrat habe mit dem Delegationsbeschluss vom 17. September 2009 vorgelegen. Im Übrigen sei der Gesamtbetriebsrat aber auch kraft originärer Zuständigkeit der richtige Ansprechpartner für die Interessenausgleichsverhandlungen gewesen. Die Entscheidung, das A-TC B zu schließen und die dort beschäftigten Arbeitnehmer zu entlassen, habe schon vor dem 15. September 2009 endgültig festgestanden und hätte sich danach auch nicht mehr geändert. Aus dem Interessenausgleich mit Namensliste ergebe sich nach § 125 Abs. 1 InsO eine Vermutung bezüglich des Vorliegens dringender betrieblicher Gründe sowie der Richtigkeit der Sozialauswahl, die der Kläger nicht erschüttert habe. Insoweit sei er seiner Darlegungslast nicht nachgekommen und hätte auch nicht konkrete anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten aufgezeigt. Bezüglich der Sozialauswahl habe er auch nicht vorgetragen, welche anderen Arbeitnehmer weniger schutzwürdig gewesen wären, denen vorrangig hätte gekündigt werden müssen.
Unrichtig sei, dass das A-TC in B keinen eigenständigen Betrieb darstelle. Jedem A-TC würde ein eigenständiger Leiter bevorstehen, der die wesentlichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten treffe. Der Leiter sei jeweils berechtigt, über Einstellungen und Entlassungen zu entscheiden. Er entscheide auch über Abmahnungen, nehme Urlaubsanträge entgegen und führe Vorstellungsgespräche.
Des Weiteren sei die Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden. Es schade nicht, dass das Anhörungsschreiben versehentlich an eine Frau C und nicht an den Betriebsratsvorsitzenden F adressiert gewesen sei. Wesentlich sei, dass dieser schriftlich bestätigte, das Anhörungsschreiben am 15. September 2009 empfangen zu haben. Richtig sei, dass der Interessenausgleich zum damaligen Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen gewesen sei, er sei aber ausgehandelt gewesen. Die Rüge der fehlerhaften Massenentlassungsanzeige sei schließlich verspätet erfolgt.
In der mündlichen Verhandlung vom 05. Mai 2010 hat der Beklagtenvertreter das Original des Interessenausgleichs vom 22. / 23. September 2009 zur Einsicht vorgelegt. Das Arbeitsgericht hat den Interessenausgleich in Augenschein genommen und dabei festgestellt, dass die Namensliste als Anlage 2 fest durch Klebeverbindung mit diesem verbunden gewesen sei. Bezüglich der Einzelheiten des Protokolls vom 05. Mai 2010 wird verwiesen auf Blatt 335 der Akte.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 05. Mai 2010 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat wirksam einen Interessenausgleich mit Namensliste nach § 125 Abs. 1 InsO abgeschlossen habe. Es bestünde daher eine Vermutung dafür, dass die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt sei. Eine nachträgliche Änderung der Sachlage sei vorliegend nicht gegeben. Auch sei die Sozialauswahl nicht zu beanstanden, da diese von den Gerichten für Arbeitssachen nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden könnte. Eine offensichtliche Verkennung des Betriebsbegriffs sei hier nicht festzustellen. Auch die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG sei nicht zu beanstanden. Unerheblich sei, dass das Kündigungsschreiben an Frau C adressiert gewesen sei. Die erstmals im Kammertermin vorgebrachte Rüge der ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG sei verspätet und damit gemäß den §§ 46 Abs. 2 ArbGG i .V. m 282 ZPO nicht zu berücksichtigen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird verwiesen auf Blatt 337 bis 349 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 23. Juni 2010 zugestellt worden. Mit bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 21. Juli 2010 eingegangenen Schreiben hat er Berufung eingelegt. Mit bei Gericht am 22. September 2010 eingegangenen Schreiben hat er diese Berufung auch begründet.
Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und meint weiterhin, dass die Betriebsratsanhörung fehlerhaft erfolgt sei. Der Betriebsrat sei nicht darüber informiert gewesen, dass er, der Kläger, in den beiden A-TCs in G und H und auch in jedem der Küchenmegastores hätte eingesetzt werden können. Auch im so genannten Flächenvertrieb oder als Risikomanager sei er einsetzbar gewesen. Dadurch, dass das Schreiben an Frau C adressiert gewesen sei, sei der Betriebsratsvorsitzende gar nicht angehört worden. Die Betriebsratsanhörung sei auch inhaltlich falsch, da darin von einem abgeschlossenen Interessenausgleich die Rede sei. Der Betriebsrat sei im Übrigen auch nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, da der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende I zuvor durch Eigenkündigung ausgeschieden sei. Materiell-rechtlich sei die betriebsbedingte Kündigung zu Unrecht erfolgt, da er anderweitig zum Beispiel als Teamleiter Kundenberater (TLK) oder als bloßer Kundenberater (KB) hätte eingesetzt werden können. Es läge auch kein wirksamer Interessenausgleich mit Namensliste vor. Gerade aufgrund des Umstandes, dass insgesamt vier verschiedene Interessenausgleiche von September bis November 2009 abgeschlossen worden seien, hätte zwingend klargestellt werden müssen, wann der Interessenausgleich genau abgeschlossen worden sei. Schließlich hätte das Arbeitsgericht der Rüge der Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG nachgehen müssen. Richtig sei zwar, dass diese Rüge spät erhoben worden sei, dies sei „im Eifer des komplexen Gefechts“ schlicht übersehen worden. In parallel geführten Prozessen habe der Klägervertreter die Massenentlassungsanzeige aber immer gerügt, dies sei lediglich versehentlich in dem hier vorliegenden Fall vergessen worden.
Der Klägervertreter stellt die Anträge,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 25. September 2009 aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. Dezember 2009 hinaus fortbesteht; 2. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1) zu dem im Anstellungsvertrag vom 13. April / 20. Mai 1999 geregelten Arbeitsbedingungen als Leiter des A Technik Centers in B bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen; 3. für den Fall, dass der Beklagte seiner Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers nicht innerhalb einer Frist von einer Woche nach Zustellung der Entscheidung nachkommt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn eine Entschädigung von monatlich 4.000,00 EUR brutto zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und meint weiterhin, dass die Betriebsratsanhörung zu Recht erfolgt sei. Bei der Bezeichnung des Adressaten handele es sich um einen Schreibfehler. Die Betriebsratsanhörung sei auch inhaltlich nicht falsch. In ihr sei die Rede davon, dass die „Verhandlungen“ mit dem Gesamtbetriebsrat über den Interessenausgleich abgeschlossen seien, nicht mehr und nicht weniger. Dem Betriebsrat sei daher nicht suggeriert worden, dass ein Interessenausgleich bereits vorgelegen habe. Im Übrigen müsse der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur diejenigen Umstände mitteilen, die ihn nach dem Grundsatz der subjektiven Determination zur Kündigung veranlasst hätten. Für ihn sei es nicht ausschlaggebend gewesen, den Betriebsrat über weitere „im Streit stehende“ Beschäftigungsmöglichkeiten zu unterrichten. Die Frage, ob solche bestanden hätten, sei keine Frage der Betriebsratsanhörung. Der Kläger trage im Übrigen auch nicht vor, dass die von ihm pauschal benannten Positionen des A-TC G und des A-TC H im Kündigungszeitpunkt überhaupt unbesetzt und für ihn frei gewesen seien. Er trage auch nicht weiter vor, wie er sich einer Einsatzmöglichkeit im so genannten „Flächenvertrieb“ vorstelle. Es habe im Zeitpunkt des Kündigungsausspruches auch keine sonstigen freien Positionen, etwa bei den Küchen-Megastores oder als Teamleiter Kund0enberater (TLK) oder als bloßer Kundenberater (KB) gegeben.
In Bezug auf die Rüge nach § 17 KSchG vertritt er die Auffassung, dass dieser Vortrag zu Recht vom Arbeitsgericht als verspätet zurückgewiesen worden sei. Im Übrigen sei eine Massenentlassung auch nicht angezeigt gewesen, da in dem A-TC B nur neun Arbeiter beschäftigt worden seien, sodass der Schwellenwert nach § 17 KSchG nicht erreicht gewesen sei.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
I. Die Berufung ist zulässig. Als Bestandsstreitigkeit bestehen in Bezug auf die Statthaftigkeit der Berufung keine Bedenken (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c) ArbGG). Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519, 520 Abs. 1, 3, 5 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 erste Alternative ArbGG) und innerhalb der zweimonatigen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative ArbGG).
II. Die Berufung ist aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der betriebsbedingten Kündigung des Beklagten vom 25. September 2009 zum 31. Dezember 2009 aufgelöst worden ist. Aus diesem Grunde besteht auch kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
1. Die betriebsbedingte Kündigung ist nicht sozialwidrig gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG.
a) Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb oder einer Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen entgegenstehen, bedingt ist. Dies wird nach § 125 Abs. 2 Nr. 1 InsO vermutet.
aa) Der Interessenausgleich vom 23. September 2009 ist wirksam zustande gekommen.
(1) Es liegt zunächst eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG vor ( vgl. BAG 17. November 2005 – 6 AZR 107/05– AP Nr. 19 zu § 113 InsO ). Eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 Satz 1 BetrVG ist grundsätzlich jede Änderung der betrieblichen Organisation, der Struktur, des Tätigkeitsbereichs, der Arbeitsweise, der Fertigung, des Standorts und dergleichen, sofern sie wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder wesentliche Teile derselben zur Folge haben kann ( BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 254/06– AP Nr. 65 zu § 111 BetrVG 1972 ).
Ob das A-TC in B einen eigenständigen Betrieb im Sinne des BetrVG darstellt oder nicht, braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden. Sofern man dies annimmt, wäre eine Betriebsänderung jedenfalls deshalb anzunehmen, weil der gesamte Betrieb stillgelegt werden soll (§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG). Nimmt man hingegen an, wovon der Kläger ausgeht, dass das Unternehmen der Insolvenzschuldnerin dezentral organisiert war und die einzelnen A-TC’s keine eigenständigen Betriebe darstellten, so würde sich gleichwohl eine Betriebsänderung ergeben, weil mit der von dem Insolvenzverwalter geplanten Restrukturierungsmaßnahme wesentliche Nachteile für die Belegschaft einhergingen. Dies zeigt sich schon darin, dass von 109 A-TC´s 107 geschlossen werden sollten. Im Übrigen ist ausreichend, dass die Betriebsänderung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs nur ernstlich geplant war, es ist nicht erforderlich dass diese bereits durchgeführt war ( ErfK/Gallner, 11. Auflage, § 125 InsO Rz. 3 ).
(2) Der Gesamtbetriebsrat war auch für den Abschluss des Interessenausgleichs nach § 50 Abs. 1 BetrVG zuständig. Nach dieser Vorschrift ist eine mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung mit dem Gesamtbetriebsrat zu vereinbaren, wenn sich die geplante Maßnahme auf alle oder mehrere Betriebe auswirkt und deshalb einer einheitlichen Regelung bedarf ( BAG 11. Dezember 2001 – 1 AZR 193/01– AP Nr. 22 zu § 50 BetrVG 1972; BAG 08. Juni 1999 – 1 AZR 831/98– AP Nr. 47 zu § 111 BetrVG; Fitting, BetrVG, 25. Auflage, § 50 Rz. 59 ). Das kann der Fall sein bei der Stilllegung aller oder mehrerer Betriebe. Der betriebsübergreifende Regelungsbedarf bestimmt sich jedoch nicht nach dem Inhalt des erst auszuhandelnden Interessenausgleichs, sondern nach den vom Arbeitgeber geplanten Maßnahmen. Liegt hier ein einheitliches unternehmerisches Konzept zugrunde, ist der Interessenausgleich mit dem Gesamtbetriebsrat zu vereinbaren ( BAG 11. Dezember 2001 – 1 AZR 193/01– a.a.O. ).
Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass der Gesamtbetriebsrat vorliegend für den Abschluss des Interessenausgleichs zuständig war. Den geplanten Maßnahmen liegt ein einheitliches Restrukturierungskonzept des Insolvenzverwalters zugrunde. Von dieser unternehmerischen Entscheidung waren fast alle A-TC´s im Bundesgebiet betroffen. Auf die Frage, ob eine wirksame Delegation des örtlichen Betriebsrats auf den Gesamtbetriebsrat vorlag, kommt es somit nicht mehr an.
(3) Dem Interessenausgleich war auch wirksam die Namensliste, in der der Kläger aufgeführt war, beigefügt. Die Wirkungen des § 125 InsO treten nur ein, wenn der Arbeitnehmer, dem gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet ist. Diese Voraussetzung ist nicht nur erfüllt, wenn die Namensliste im Text des nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG schriftlich niederzulegenden Interessenausgleichs enthalten ist, sondern auch dann, wenn Interessenausgleich und Namensliste eine Urkunde bilden, die insgesamt dem Schriftformerfordernis der §§ 125, 126 BGB genügt. Wird die Namensliste getrennt von dem Interessenausgleich erstellt, reicht es auch aus, wenn sie von den Betriebsparteien unterzeichnet ist und in ihr oder im Interessenausgleich auf sie Bezug genommen ist ( BAG 26. März 2009 – 2 AZR 296/07–EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 18 ). Ausreichend ist schließlich auch, wenn die Haupturkunde unterschrieben, in ihr auf die nicht unterschriebene Anlage ausdrücklich Bezug genommen ist und Haupturkunde und nachfolgende Anlage mittels Heftmaschine körperlich derart zu einer einheitlichen Urkunde verbunden sind, dass eine Lösung nur durch Gewaltanwendung (lösende Heftklammer) möglich gewesen wäre ( BAG 06. Juli 2006 – 2 AZR 520/05– AP Nr. 80 zu § 1 KSchG 1969 ).
Im vorliegenden Fall hat sich das Arbeitsgericht im Wege einer Augenscheinnahme nach § 371 ZPO in der mündlichen Verhandlung vom 05. Mai 2010 davon überzeugt, dass der Interessenausgleich mit der Namensliste als Anlage 2 fest durch Klebeverbindung verbunden war. Die Ergebnisse der Beweisaufnahme wurden ausreichend nach § 160 ZPO protokolliert. Hiervon geht auch die Berufungskammer aus. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, zugrunde zu legen. Solche Anhaltspunkte sind hier nicht ersichtlich. Sie wurden auch nicht mit der Berufungsbegründung vorgebracht. Der Kläger verweist an diesem Punkt im Wesentlichen auf sein bisheriges Vorbringen, was keine tatsächlichen Zweifel an den Feststellungen des Arbeitsgerichtes begründen kann.
(4) Zweifel an der Wirksamkeit des Interessenausgleiches ergeben sich schließlich nicht daraus, dass er vom 22. September 2009 datiert, die Unterschriftsleistung aber, wie unstreitig geworden ist, erst am nächsten Tag erfolgte. Der Kläger hat nicht in Abrede gestellt, dass der Interessenausgleich überhaupt unterzeichnet wurde und hat auch nicht konkret in Abrede gestellt, dass dies am 23. September 2009, wie von dem Beklagten behauptet, geschehen sei. Dann steht aber fest, dass der Interessenausgleich von den beiden Betriebsparteien unterzeichnet wurde. Der Umstand, dass das angegebene Datum nicht mit dem tatsächlichen Datum der Unterschrift übereinstimmt, führt, wie auch sonst im Vertragsrecht, nicht zur Unwirksamkeit der Urkunde. Im Bereich des Interessenausgleichs gelten hier keine strengeren Vorschriften. Es ist sogar anerkannt, dass die Namensliste noch nachträglich hinzugefügt werden kann, falls dies nur zeitnahe erfolgt ( vgl. BAG, 26.03.2009 – 2 AZR 296/07– a.a.O, unter II. 1. b der Gründe ).
(5) Es liegt auch keine wesentliche Änderung der Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs nach § 125 Abs. 1 S. 2 InsO vor. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der wesentlichen Änderung ist der Kündigungszeitpunkt ( BAG, 22.01.2004 – 2 AZR 111/02– AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG Namensliste ). Die maßgebliche Änderung muss damit zwischen dem Abschluss des Interessenausgleichs und dem Zugang der Kündigungserklärung eingetreten sein ( ErfK/Gallner, a.a.O., § 125 InsO Rz. 18 ). Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, ist hier nichts dafür ersichtlich, dass zwischen dem Abschluss des Interessenausgleichs vom 22./23. September 2009 und dem Zugang des Kündigungsschreibens am 26. September 2009 eine wesentliche Änderung der Umstände eingetreten sei.
bb) Als Rechtsfolge sieht § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor, dass vermutet wird, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch dringende betriebliche Erfordernisse beding ist. In diesem Falle hat der Arbeitnehmer nach § 292 ZPO darzulegen, dass in Wahrheit eine Beschäftigungsmöglichkeit weiterhin bestanden habe. Dazu ist ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt ( BAG, 05.11.2009 – 2 AZR 676/08– NJW 2010, 1395; BAG 22.01.2004 – 2 AZR 111/02– AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG Namensliste ).
Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger die betriebsbedingten Gründe der Kündigung nicht hinreichend bestritten. Allerdings hat sich der Kläger auf einen Mitarbeiterbrief vom 02. November 2009 bezogen. Darin wird ausgeführt, dass der Beklagte am 20. Oktober 2009 die Mitarbeiter darüber informiert habe, dass die Verkaufsverhandlungen der A GmbH gescheitert seien. Sowohl die Kündigung als auch der Interessenausgleich datieren allerdings vom September 2009. Der Kläger möchte damit erkennbar vortragen, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht festgestanden habe, dass der Betrieb habe stillgelegt werden müssen. Richtig ist, dass sich ein Verkauf, der einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB zur Folge hätte, und eine Stilllegung des Betriebes ausschließen. Durch den Bezug auf das Mitarbeiterschreiben hat der Kläger aber nicht hinreichend dargelegt, dass eine ernsthafte Stilllegungsabsicht im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht vorgelegen habe. Die Vermutungswirkung nach § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO wurde mit diesem Vortrag nicht erschüttert. Denn der Zeitpunkt einer Mitarbeiterinformation sagt nichts Wesentliches darüber aus, welche konkreten Verkaufsoptionen zum damaligen Zeitpunkt vorgelegen und wann sich diese zerschlagen haben. Es ist ebenso möglich, dass die Mitarbeiter am 20. Oktober 2009 lediglich sehr spät informiert wurden, dass der Betrieb stillgelegt werden müsse.
Unerheblich ist auch, dass der Kläger vorträgt, dass er eine zweite Kündigung vom 18. Dezember 2009 erhalten habe und dass es insgesamt vier Interessenausgleiche gebe. Maßgeblicher Beurteilungszeitraum für die Wirksamkeit einer Kündigung ist stets der Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung. Ob sich im Anschluss daran die unternehmerischen Überlegungen geändert haben, ist zunächst einmal für die Betrachtung dieser Kündigung irrelevant. Eine Änderung der unternehmerischen Entscheidung könnte allenfalls zu einem Wiedereinstellungsanspruch führen, ließe aber die einmal wirksam ausgesprochene Kündigung unberührt.
Auch die Hinweise des Klägers auf andere Einsatzmöglichkeiten führen nicht weiter. Der Kläger hat nach Bestreiten durch den Beklagten nicht deutlich gemacht, dass es sich hierbei um freie Stellen handelte. Der bloße Verweis auf Filialen, die nicht geschlossen wurden, ist unerheblich.
b) Auch die Sozialauswahl ist nicht zu beanstanden.
aa) Nach § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Dabei bezieht sich der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst. Vielmehr wird die gesamte Sozialauswahl, also insbesondere auch die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen, von den Gerichten für Arbeitssachen nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft. Auch die Festlegung des Kreises der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer ist demnach Teil der sozialen Auswahl im Sinne von § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO ( BAG, 17.11.2005 – 6 AZR 107/05– BAGE 116, 213 ff ).
bb) Der Kläger macht im vorliegenden Fall im Wesentlichen geltend, dass der mit sämtlichen Arbeitnehmern der A-TC’s in ganz J vergleichbar sei und die Beklagte den Betriebsbegriff verkannt habe.
(1) Ob auch eine Verkennung des Betriebsbegriffes zu einer groben Fehlerhaftigkeit einer Sozialauswahl im Sinne von § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO führen kann, ließ das BAG in der oben genannten Entscheidung ( Urteil 17.11.2005 – 6 AZR 107/05– a.a.O.) offen. In der Literatur wird teilweise betont, dass eine Verkennung des Betriebsbegriffes zu einer groben Fehlerhaftigkeit i.S.v. § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO führen könne ( so ErfK/Gallner, a.a.O., § 125 InsO Rz. 10; KDZ/Däubler, 8. Auflage, § 125 InsO Rz. 17 ). Nach zutreffender Auffassung führt eine Verkennung des Betriebsbegriffes allerdings nicht automatisch zu einer groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl. Sie ist wegen nicht richtiger Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises nur dann fehlerhaft, wenn die Fehlerhaftigkeit dieser Bestimmung selbst grob ist, also „ins Auge springt“ ( BAG, 03.04.2008 – 2 AZR 879/06–EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 15; ebenso BBDK/Bram, Stand Juli 2009, § 1 KSchG Rz. 329 ).
(2) Nach diesen Grundsätzen ist die sozial Auswahl hier nicht zu beanstanden. Dabei kann zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen werden, dass die Einzelnen A-TC´s keine eigenständigen Betriebe bildeten. Eine diesbezügliche Verkennung des Betriebsbegriffes wäre jedenfalls nicht „ins Auge springend“.
Im vorliegenden Fall gibt es eine Reihe von Anhaltspunkten dafür, dass die einzelnen A-TC´s, wie der Beklagte vorträgt, eigenständige Betriebe bildeten. Ein wesentliches Indiz für die Richtigkeit dieses Vortrages stellt das vom Kläger selbst vorgelegte Zwischenzeugnis vom 02. Juli 2009 dar. Darin wird dem Kläger bescheinigt, dass er als Leiter des A-TC unter anderem für die Durchführung der Personalpunkteplanung, die Entscheidung über die Einstellung von Auszubildenden und Verkäufern, die Sicherstellung des bedarfsgerechten Personaleinsatzes sowie bezüglich Entscheidungen von Lohn- und Gehaltsveränderungen und Disziplinarmaßnahmen zuständig war. Dem widerspricht es, wenn der Kläger pauschal vorträgt, dass er keinerlei Personalverantwortung und Entscheidungsgewalt gehabt habe. Der Beklagte hat vorgetragen, dass der Kläger auch zur Entscheidung über Abmahnungen berechtigt gewesen sei, er habe die wesentlichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten getroffen und habe auch die Urlaubsanträge entgegengenommen. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Letztlich ist auch nichts dafür ersichtlich, dass in den personellen und sozialen Angelegenheiten nicht der Kläger mit dem Betriebsrat vor Ort verhandelt hätte, sondern als Ansprechpartner ein Mitarbeiter der Unternehmenszentrale fungiert hätte. Dies wäre angesichts der Entfernung auch kaum praktikabel gewesen.
cc) Macht der Arbeitnehmer die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl in einem Prozess geltend, so ist der Arbeitgeber trotz der Wirkung des § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Prozess verpflichtet, dem Auskunftsbegehren des Arbeitnehmers (§ 1 Abs. 3 S. 1, 2. Halbsatz KSchG) nachzukommen und seine Sozialauswahlüberlegungen offenzulegen. Auch diesem Erfordernis ist der Beklagte nachgekommen. Wie sich aus der von ihm vorgelegten Betriebsratsanhörung ersehen lässt, ist der Beklagte ersichtlich davon ausgegangen, dass es keiner Sozialauswahl bedurfte, da sämtlichen Mitarbeitern des A-TC B gekündigt wurde. Damit hat der Beklagte zunächst schlüssig seine Sozialauswahlüberlegungen dargelegt.
2. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam.
a) Es schadet nicht, dass die Betriebsratsanhörung an eine Frau C adressiert war. Unstreitig handelt es sich hierbei um eine fehlerhafte Bezeichnung. Richtiger Adressat für die Betriebsratsanhörung ist der Betriebsratsvorsitzende gem. § 26 Abs. 2 BetrVG. Dieser hieß hier F. Er hat die Betriebsratanhörung allerdings am 25. September 2009 erhalten, was er durch seine Unterschrift bestätigte. Es unterliegt daher keinem Zweifel, dass die Betriebsratsanhörung (letztlich) an die hierfür zuständige Person gelangt ist. Die fehlerhafte Falschbezeichnung bleibt folgenlos. Etwas anderes könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn durch die Falschbezeichnung Zweifel daran bestünden, dass der Beklagte die Anhörung des Betriebsrates bezüglich der beabsichtigten Kündigung des Klägers tatsächlich und auch zu diesem Zeitpunkt durchführen wollte. Solche Zweifel bestehen hier indes nicht. Insbesondere handelt es sich nicht um einen bloßen Entwurf einer Betriebsratsanhörung, sondern schlichtweg, was offenkundig ist, um eine fehlerhafte Bezeichnung im Sinne eines Schreibfehlers.
b) Die Betriebsratsanhörung ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil dem Betriebsrat nicht mitgeteilt wurde, dass der Interessenausgleich zum Zeitpunkt der Anhörung noch nicht abgeschlossen war. Eine in Teilen fehlerhafte Unterrichtung des Betriebsrates führt nur dann zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung, wenn der Arbeitgeber bewusst irreführende Informationen mitteilt. Davon kann hier keine Rede sein. Wesentlich ist, dass der Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat bereits ein Verhandlungsergebnis erzielt hatte, dass nur noch schriftlich niedergelegt werden musste. In der Betriebsratsanhörung ist auch nicht ausdrücklich die Rede von einem bereits abgeschlossenen Interessenausgleich. Dass die zwischen dem Gesamtbetriebsrat und der Arbeitgeberseite erfolgten Verhandlungen damals inhaltlich abgeschlossen waren, entsprach nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag des Beklagten auch der Wahrheit.
c) Auch im Übrigen begegnet die Betriebsratsanhörung keinen Bedenken. Dass der Betriebsrat möglicherweise nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei, wäre der Sphäre des Betriebsrates zuzurechnen und würde nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Da sämtlichen Arbeitnehmern des A-TC B gekündigt werden sollte, kommt es auf die Mitteilung der einzelnen Sozialdaten nicht mehr genau an.
3. Die Kündigung ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das nach § 17 KSchG einzuhaltende Verfahren unwirksam.
a) Die Rüge der fehlenden Maßenentlassungsanzeige ist im Berufungsverfahren noch zu berücksichtigen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Präklusion dieser Rüge im erstinstanzlichen Verfahren zu Recht erfolgt ist und ob das Berufungsgericht hieran nach den §§ 67 Abs. 1 ArbGG i.V.m. 296 Abs. 2, 282 ZPO gebunden wäre. Denn das Arbeitsgericht hat entgegen § 6 S. 2 KSchG jedenfalls keinen Hinweis erteilt, was dazu führt, dass weitere Unwirksamkeitsgründe auch in der zweiten Instanz vorgetragen werden können. Das Berufungsgericht muss jedoch den Rechtstreit deswegen nach § 68 ArbGG nicht an das Arbeitsgericht zurückverweisen und kann selbst in der Sache entscheiden.
aa) Nach § 6 S. 2 KSchG soll das Arbeitsgericht den Kläger in einem Kündigungsschutzprozess darauf hinweisen, dass er bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz sich zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen kann. Entgegen dem Wortlaut („soll“) ist das Gericht zu einem entsprechenden Hinweis verpflichtet, jedenfalls dann, wenn Anhaltspunkte für eine Sozialwidrigkeit oder andere Unwirksamkeitsgründe vorliegen ( APS/Ascheid/ Hesse, 3. Auflage, § 6 KSchG, Rz. 23 ). Im vorliegenden Fall war es jedenfalls naheliegend, dass sich der Arbeitnehmer auch auf § 17 KSchG berufen könnte. Dies folgt schon daraus, dass auf Grund des Interessenausgleiches davon auszugehen war, dass einer Vielzahl von Arbeitnehmern gekündigt werde. Darüber hinaus hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass er die Rüge der fehlenden Massenentlassungsanzeige in Parallelverfahren vor dem Arbeitsgericht erhoben habe.
Rechtsfolge eines fehlenden Hinweises nach § 6 S. 2 KSchG ist es, dass das Vorbringen des Arbeitnehmers auch noch in der zweiten Instanz zu berücksichtigen ist ( ErfK/Kiel, a.a.O. § 6 KSchG Rz. 7; KR/Friedrich, 9. Aufl., § 6 Rz. 38 ).
bb) Ob das Landesarbeitsgericht in einem solchen Fall den Rechtstreit nach § 68 ArbGG unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an das Arbeitsgericht zurück zu verweisen hat, ist umstritten. Zum Teil wird darauf verwiesen, dass dem Kläger in diesem Falle eine vollständige Tatsacheninstanz genommen werde und dass der Wortlaut von § 6 S. 1 KSchG auf den Schluss der mündlichen Verhandlung „erster Instanz“ abhebe ( APS/Ascheid/Hesse, a.a.O., § 6 KSchG Rz. 27; Germelmann, in G/MPM-G, ArbGG, 7. Auflage, § 68 Rz. 7; ErfK/Kiel, a.a.O. § 6 KSchG Rz. 7; MünchKomm/Hergenröder, § 6 KSchG, 5. Auflage, Rz. 14 ). Die Gegenauffassung hält eine weitere Einführung von Unwirksamkeitsgründen im Berufungsrechtzug für zulässig, sodass es nach § 68 ArbGG einer Zurückverweisung nicht bedürfe ( KR/Friedrich, a.a.O., § 6 Rz. 38; Bader, NZA 2004, 65, 69; BCF/Friedrich, ArbGG, 5. Auflage, § 68 Rz. 2 ). Richtig ist, dass orientiert an dem Normzweck des § 68 ArbGG eine Zurückverweisung in die erste Instanz zu unterbleiben hat. Nach dem Rechtsgedanken dieser Norm sollen selbst schwere Verfahrensverstöße zu Gunsten des Beschleunigungsgebotes (§ 9 Abs. 1 ArbGG) nicht zu einer Zurückverweisung führen. In der Regel kann die Einführung eines weiteren Unwirksamkeitsgrundes in der zweiten Instanz auch problemlos mit abgehandelt werden. Einen generellen Anspruch des Klägers, für sein Vorbringen zwei Instanzen zur Verfügung zu haben, gibt es nicht. Dem entspricht es, dass auch das BAG tendenziell davon ausgeht, dass das Landesarbeitsgericht in diesen Fällen zu einer eigenen Sachentscheidung befugt ist ( BAG 08.11.2007 – 2 AZR 314/06– AP Nr. 63 zu § 4 KSchG unter B. I. 3. d) cc) der Gründe ).
b) In der Sache hat die Rüge der fehlenden Massenentlassungsanzeige keinen Erfolg.
aa) Für die Voraussetzungen dieses Unwirksamkeitsgrundes trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast ( BAG 24.02.2005 – 2 AZR 207-04 – AP Nr. 20 zu § 17 KSchG ). Es dürfen allerdings hier - wie bei § 23 Abs. 1 KSchG– keine überzogenen Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitnehmers gestellt werden. Der Arbeitnehmer genügt auch im Rahmen des § 17 Abs. 1 KSchG in der Regel seiner Darlegungslast, wenn er die äußeren Umstände schlüssig darlegt, die für die Annahme sprechen, dass der betreffende Schwellenwert erreicht wird. Hat der Arbeitnehmer schlüssig derartige äußere Umstände vorgetragen, so hat der Arbeitgeber hierauf gem. § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erklären, aus welchen rechtserheblichen Umständen folgen soll, dass der Schwellenwert nicht erreicht ist.
bb) Im vorliegenden Fall ist der Kläger seiner Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. Er hat nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass in dem Betrieb, in dem er eingesetzt war, mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt waren (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Der Betriebsbegriff denkt sich im Rahmen von § 17 KSchG weitgehend mit dem des BetrVG ( KR/Weigand, a.a.O., § 17 KSchG Rz. 16; LAG Rheinland-Pfalz 28.09.2010 – 3 Sa 151/10 - Juris ). Maßgeblich ist daher die organisatorische Einheit, innerhalb derer mit bestimmten sächlichen und personellen Mitteln ein bestimmter arbeitstechnischer Zweck verfolgt wird. Nach dem Vortrag des Klägers war das A-TC in B nicht als eigenständiger Betrieb organisiert. Allerdings hat der Beklagte vorgetragen, dass der Kläger als Leiter des A-TC Ansprechpartner in personellen und sozialen Angelegenheiten gewesen sei, Abmahnungen erteilt und Urlaubsanträge entgegengenommen habe. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten (§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO). Der pauschale Vortrag, dass er nicht für Entlassungen zuständig gewesen sei und auch kein Zeugnis habe unterschreiben dürfen, trägt insoweit nicht. Denn damit hat er konkret nur zu einem kleinen Ausschnitt der Leitungsbefugnisse in einem Filialbetrieb vorgetragen. Er hat sich nicht hinreichend dazu erklärt, wie die Entscheidungsprozesse in Bezug auf die sozialen Angelegenheiten (z. B. Arbeitszeit, Urlaub etc.) sowie die personellen Angelegenheiten (Führungsgespräche, Abmahnungen etc.) gestaltet waren. Bereits oben wurde dargelegt, dass sein Vortrag teilweise auch im Widerspruch zu den Angaben in seinem Zwischenzeugnis steht. Damit gehen auch keine überspannten Anforderungen an seine Darlegungslast einher. Denn der Kläger als Leiter des A-TC B konnte aus eigener Sachkunde substantiierte Angaben dazu machen, inwiefern er dieses Center geleitet hat oder nicht.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten seines erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Rechtsfolgen der Verkennung des Betriebsbegriffes im Rahmen eines Interessenausgleiches nach § 125 InsO erscheinen ebenso wenig höchstrichterlich abschließend geklärt wie die Konsequenzen eines unterlassenen Hinweises nach § 6 S. 2 KSchG für die zweite Instanz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125, 126 BGB
§ 125 InsO
§ 102 BetrVG
§ 17 KSchG
§ 111 BetrVG
§ 50 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 371 ZPO
§ 160 ZPO
§ 112 BetrVG
§ 292 ZPO
§ 613 a BGB
§ 68 ArbGG
§ 6 KSchG
§ 4 KSchG
§ 125 Abs. 1 InsO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative ArbGG
§ 1 Abs. 2 S. 2 KSchG
§ 125 Abs. 2 Nr. 1 InsO
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 50 Abs. 1 BetrVG
§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 125 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO
§ 1 Abs. 3 S. 1, 2. Halbsatz KSchG
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 26 Abs. 2 BetrVG
§ 67 Abs. 1 ArbGG
§ 6 S. 2 KSchG
§ 6 S. 1 KSchG
§ 9 Abs. 1 ArbGG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG
§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1395
BAGE 116, 213
NZA 2004, 65, 69
6 Ca 568/09
66 IN 119/09
6 AZR 107/05
2 AZR 254/06
1 AZR 193/01
1 AZR 831/98
2 AZR 296/07
2 AZR 520/05
2 AZR 111/02
2 AZR 676/08
2 AZR 879/06
2 AZR 314/06
3 Sa 151/10