Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-01-20, Aktenzeichen I-3 Wx 3/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0120.I3WX3.11.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Tatbestand:
Unter dem 13./16. September 2009 regte das Finanzamt D. Mitte das Verfahren zur Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit an.
Die IHK hat erklärt, sie habe gegen die Löschung keine Bedenken.
Durch Verfügung vom 18. November 2009 teilte das Amtsgericht – Registergericht – der Gesellschaft zu Händen ihres Geschäftsführers mit, es sei eine Löschung wegen Vermögenslosigkeit beabsichtigt.
Hiergegen hat die Gesellschaft unter dem 24./29. Dezember 2009 durch den eingangs genannten Geschäftsführer Widerspruch eingelegt und geltend gemacht, sie sei nicht vermögenslos, sie habe einen Geschäftsführer und einen Geschäftssitz und sei postalisch wie auch telefonisch zu erreichen.
Das Registergericht hat auf das Fehlen der Glaubhaftmachung vorhandenen nennenswerten Vermögens durch Vorlage einer Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung zum 31. Dezember 2008 sowie der Vorlage von Kontoauszügen etc. hingewiesen und die Gesellschaft aufgefordert, darzutun, aus welchen Gründen der Betrieb im Gewerberegister zum 08. Oktober 2009 abgemeldet worden ist.
Am 25. März 2010 hat das Registergericht den Widerspruch der Gesellschaft vom 24. Dezember 2009 gegen die beabsichtigte Amtslöschung zurückgewiesen und ausgeführt, die Gesellschaft sei ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Sie habe die notwendigen Unterlagen und Auskünfte nicht zur Verfügung gestellt, die erforderlich gewesen wären, um ihre weitere wirtschaftliche Lebensfähigkeit beurteilen zu können. Nach den von Amts wegen ermittelten Umständen liege Vermögenslosigkeit vor: Das Gewerbe sei seit dem 08. Oktober 2009 beim Gewerberegister der Stadt Düsseldorf abgemeldet. Bei der IHK Düsseldorf bestünden Beitragsrückstände von 640,- Euro.
Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte mit am 12. Mai 2010 eingegangener Schrift unter Wiederholung ihres früheren Vorbringens sowie Beifügung von Ablichtungen einer Gewerbeanmeldung und eines Kontoauszuges der S. D. (3.253,17 Euro – Stand: 11. Mai 2010), Beschwerde eingelegt und hat geltend gemacht, die Gesellschaft sei versehentlich im Gewerberegister von Amts wegen gelöscht worden, das Ordnungsamt D. habe sich entschuldigt und die Gesellschaft am 28. April 2010 gebührenfrei neu angemeldet; es seien frei verfügbare Mittel von 4.386,94 Euro vorhanden.
Das Amtsgericht hat unter dem 17. Mai 2010 um Vorlage der Bilanz zum 31. Dezember 2009, den letzten aktuellen Kontoauszug im Original sowie Nachweise gebeten, dass der Beitragsrückstand bei der IHK D. ausgeglichen sei, ferner um Mitteilung der aktuellen zustellungsfähigen Anschrift des Geschäftsführers Duffy, der unter der im Gewerberegister angegebenen Anschrift nicht zu erreichen sei.
Nach fruchtloser Erinnerung der Gesellschaft an die Erledigung der Auflage vom 17. Mai 2010 hat das Amtsgericht sodann der Beschwerde mit Beschluss vom 05. Januar 2011 nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 58 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 3, 394 Abs. 1, 3, 393 Abs. 3 Satz 2 FamFG, 74 Abs. 2 GmbHG zulässige Beschwerde der Gesellschaft hat in der Sache Erfolg.
1.
Die Entfernung vermögensloser Handelsgesellschaften aus dem Handelsregister liegt im öffentlichen Interesse. In allen Fällen, in denen ein Aktivvermögen nicht mehr vorhanden ist, besteht die Gesellschaft nur "auf dem Papier". Die Löschung erscheint dann unbedenklich, ja im Interesse des Rechtsverkehrs (Gläubigerschutz) wie auch einer Berichtigung des Registers dringend geboten. Demgemäß hat das Registergericht bei der Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens abzuwägen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Entfernung der vermögenslosen Gesellschaft aus dem Register und dem Interesse der Gesellschafter am Fortbestand ihrer Gesellschaft (so Keidel/Heinemann FamFG 16. Auflage 2009 § 394 Rdz. 1).
Voraussetzung für die Löschung einer Gesellschaft ist ihre Vermögenslosigkeit im Zeitpunkt der Löschungsanordnung (OLG Schleswig FG-Prax 2000, 160; Keidel/Heinemann, a.a.O., Rdz. 7). Es ist nach Anhörung der berufsständischen Organe in Anwendung von § 26 FamFG zu prüfen, ob die Gesellschaft nach der Auffassung eines vernünftig denkenden Kaufmanns ohne Aktivvermögen ist (BayObLG FGPrax 1999, 114; Senat FGPrax 1997, 36; MüKo-ZPO /Krafka § 394 FamFG Rdz. 4; Keidel/Heinemann, a.a.O.). Wegen der schwerwiegenden Folgen der Löschung sind die tatsächlichen Umstände, aus denen auf die Vermögenslosigkeit geschlossen werden kann, besonders genau und gewissenhaft zu prüfen und festzustellen (Senat, NJW-RR 2006; 226; Keidel/Heinemann, a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Seine Überzeugung von der Vermögenslosigkeit einer Gesellschaft kann das Gericht nicht etwa auf unterlassene Darlegung des Geschäftsführers stützen; vielmehr muss diese Überzeugung auf ausreichender Ermittlung des Registergerichts und positiver Feststellung im Einzelfall beruhen (Senat, a.a.O.; Keidel/Heinemann, a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Moment der Löschungsandrohung (OLG Schleswig FGPrax 2000, 160; Keidel/Heinemann, a.a.O., Rdz. 7). Vermögenslosigkeit ist gegeben, wenn die Gesellschaft über keine Vermögenswerte verfügt, die für eine Gläubigerbefriedigung oder eine Verteilung unter die Gesellschaft in Betracht kommen. Auch wenn sie nur ein verschwindend geringes Vermögen besitzt, darf eine Gesellschaft nicht gelöscht werden (Keidel/Heinemann, a.a.O., Rdz. 8).
Das Gericht hat den Sachverhalt von Amts wegen (§ 26 FamFG) unter Berücksichtigung des Vorgehens der Gesellschaft und sonstiger Dritter, insbesondere der berufsständischen Organe und des Prüfungsverbands festzustellen (Keidel/Heinemann, a.a.O. § 394 Rdz. 27).
2.
Dies vorausgeschickt ist das Amtsgericht zu Unrecht von einer Vermögenslosigkeit der Gesellschaft ausgegangen.
a)
Die Beschwerdeführerin hat ein auf den Namen der Gesellschaft lautendes Konto (Giro-Konto Nr. 10….. S. D.) benannt und auch unter Einreichung der Ablichtung des Kontoauszuges Nr. 5 vorgetragen, dass sich darauf am 11. Mai 2010 12.53 Uhr nach Abbuchung von Überweisungsaufträgen an die AOK und an das Finanzamt vom selben Tage ein positiver Saldo, nämlich ein Kontostand von 3.253,17 Euro, befand.
Ein Betrag von mehr als 3.000,- Euro auf einem Konto der Gesellschaft stellt aber Vermögen dar, das einem Vorgehen nach § 394 FamFG entgegen steht (OLG Frankfurt FGPrax 2006, 83; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht 8. Auflage 2010 Rdz. 432).
b)
Die unterbliebene Einreichung des Originals des Kontoauszuges hat das Registergericht zu Unrecht zum Anlass genommen, den Nachweis vorhandenen Vermögens als nicht erbracht anzusehen.
Entsprechend den Grundsätzen der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat das Registergericht im Einzelfall die nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlichen Ermittlungen zu treffen, § 26 FamFG.
Darlegungsdefizite dürfen hierbei – wie ausgeführt - nicht ohne Weiteres zum Anlass genommen werden, die Vermögenslosigkeit festzustellen. Dies gilt umso mehr, wenn
das Defizit in einer unterbliebenen oder nicht hinreichend erfolgten Redaktion eines Beteiligten auf Ermittlungsansätze besteht, deren Erforderlichkeit sich nicht von vornherein erschließt. So liegen die Dinge aber hier, denn ohne nähere Erläuterung ist nicht ersichtlich, was das Registergericht mit dieser Auflage bezweckt. Die Notwendigkeit der Vorlage des Originals kann sich etwa aus einer Unleserlichkeit oder dem Verdacht einer Manipulation der Kopie ergeben. Für beides besteht indes kein Anhalt. Bei Zweifeln im letztgenannten Sinne hätte es für das Registergericht vor einer Bejahung der Vermögenslosigkeit der Gesellschaft nahe gelegen, die Ausführung der aus dem Kontoauszug ersichtlichen Überweisungen zu überprüfen.
c)
Der unterbliebenen Erfüllung der weiteren Auflagen (Vorlage der Bilanz zum 31. Dezember 2009; Nachweise, dass der Beitragsrückstand bei der IHK D. ausgeglichen sei, ferner Mitteilung der aktuellen zustellungsfähigen Anschrift des Geschäftsführers D.), kommt für die Feststellung der Vermögenslosigkeit entscheidendes Gewicht nicht zu. Dies gilt mit Blick auf den vorgelegten Kontoauszug insbesondere für den Beitragsrückstand.
Hiernach hat das Registergericht unter Zugrundelegung des maßgeblichen Verfahrensstandes seine Zurückweisung des Widerspruchs der Gesellschaft gegen die beabsichtigte Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit zu Unrecht bestätigt.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 3, 394 Abs. 1, 3, 393 Abs. 3 Satz 2 FamFG, 74 Abs. 2 GmbHG
§ 26 FamFG
§ 394 FamFG