Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-01-22, Aktenzeichen 13 A 4362/00
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0122.13A4362.00.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt haben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. Juni 2000 wird als unzulässig verworfen.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. Juni 2000 geändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine Anordnung der Beklagten zur Erteilung von Auskunft über Teilleistungsverträge.
Nachdem die (damalige) Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post RegTP (jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen) bereits unter dem 24. Februar 1999 eine Auskunftsanordnung über Teilleistungsverträge gegen die Klägerin erlassen hatte, erließ sie am 12. August 1999 eine weitere Auskunftsanordnung u. a. mit folgendem Wortlaut:
"I. Anordnung
Aufgrund des § 45 Abs.2 iVm Abs. 1 Zf.1 PostG fordere ich Sie auf, mir bis zum 12.09.1999 Auskunft über den vollumfänglichen Inhalt aller Verträge zu erteilen, die von der Deutschen Post AG seit dem 01.01.1998 über folgende Teilleistungsvertragstypen abgeschlossen wurden:
1. das "Selbstbuchen von Übergabe-Einschreibbriefsendungen/Einwurf-Einschreibbriefsendungen/Nachnahmebriefsendungen",
2. die "Freistempelung von Sendungen",
3. die "Vorsortierung mit DV-Freimachung",
4. die "Freistempelung mit DV-Anlagen (Briefdienst)"
5. "die Freimachung von Sendungen mit DV-Anlagen und Postversandsystemen (Briefdienst)",
6. die "Kooperation im Briefdienst",
7. die "Kooperation bei Briefzusatzleistungen",
8. die "Zusatzvereinbarung zum Vertrag über die Kooperation im Briefdienst (Briefe)",
9. die "Kooperation bei Infopostversand",
10. die "Zusatzvereinbarung zum Vertrag über die Kooperation bei Infopostversand",
11. die "Sortierzusatzvereinbarung" sowie
12. die "Einlieferung von Großbriefen200 und Maxibriefen200"
Hierbei wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ausnahmslos Auskunft über alle Verträge zu erteilen ist, die gemäß den vorgenannten Bezeichnungen von der Deutschen Post AG angeboten und abgeschlossen wurden. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Verträge individuell ausgehandelt wurden oder aufgrund von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zustande gekommen sind, mit oder ohne Schriftform vereinbart wurden und ob sie mit Dritten oder auch mit Töchtergesellschaften oder Beteiligungsunternehmen der Deutschen Post AG abgeschlossen wurden."
Die Verfügung enthielt außerdem eine Zwangsgeldandrohung in Höhe von 1 Mio. DM für den Fall, dass die geforderte Auskunft nicht bis zum 12. September 1999 erteilt werde.
Die Klägerin hat am 13. September 1999 Klage gegen die Auskunftsanordnung erhoben und geltend gemacht, die (zweite) Anordnung vom 12. August 1999 sei ohne notwendige erneute Anhörung erlassen worden. Generell bestehe kein Bedürfnis zu einer Auskunftseinholung hinsichtlich eventuell bestehender Teilleistungsverträge, weil diese ohnehin nach § 30 PostG vorzulegen seien und diese Vorlagepflicht mit Hilfe des Ordnungswidrigkeitenverfahrens ggf. auch durchgesetzt werden könne. § 45 PostG sei keine Ermächtigungsgrundlage für eine anderweitige Durchsetzung. Angesichts dessen, dass über 35.200 Einzelverträge betroffen seien, sei die Auskunftsanordnung unverhältnismäßig. Ein für den Erlass der Auskunftsanordnung erforderlicher konkreter Anfangsverdacht, dass sie, die Klägerin, ihre marktbeherrschende Stellung missbrauche, liege nicht vor. Ein möglicher Verstoß gegen die Vorlagepflicht des § 30 PostG könne das Erfordernis des konkreten Anfangsverdachts nicht ersetzen. Bei den in Bezug genommenen Verträgen handele es sich auch nicht um Teilleistungsverträge, so dass keine Vorlagepflicht bestehe. Die Verträge beinhalteten keine Aufteilung der eigentlichen Beförderungsleistung. Der Kunde erbringe nämlich lediglich Vorleistungen, die ihr die Beförderung von Postsendungen erleichtere und ggf. auch zu Beschleunigungen in der Beförderung führen könnten. Aus der von ihr durchzuführenden Post-Beförderungskette werde kein Teil herausgebrochen. Vom Kunden übernommene Leistungen im Bereich der Entgeltsicherung beträfen nicht die Postdienstleistung, sondern die Gegenleistung und seien deshalb nicht teilleistungsrelevant. Sämtliche konzerninternen Verträge mit Tochtergesellschaften und Beteiligungsunternehmen seien zudem schon deshalb von der Vorlagepflicht nach § 30 PostG ausgenommen, weil sie nicht im Rahmen des Marktes für lizenzpflichtige Postdienstleistungen abgeschlossen worden seien.
Die Klägerin hat beantragt,
die Auskunftsanordnung der Beklagten vom 12. August 1999 sowie die gleichzeitig erlassene Zwangsgeldandrohung aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, die Auskunftsanordnung sei zur Erfüllung der der Regulierungsbehörde übertragenen Aufgaben erforderlich. Zur Verschaffung eines notwendigen umfassenden Überblicks über die im Teilleistungsbereich vorhandenen Vertragsgestaltungen sehe § 30 Abs. 1 PostG die gesetzliche Pflicht zur Vorlage aller Teilleistungsverträge vor, ohne dass ein konkreter Anfangsverdacht für eine Pflichtverletzung gegeben sein müsse. Mit der Einleitung eines Bußgeldverfahrens könne der Zweck der gesetzlichen Vorlagepflicht, einen Überblick über das Marktgeschehen im Postbereich zu erhalten, nicht erreicht werden. Als Mittel zur Durchsetzung der Vorlagepflicht bliebe deshalb nur ein auf § 45 PostG gestütztes Auskunftsverlangen. Von den von der Klägerin nach der ersten Auskunftsanordnung vorgelegten Vertragsformularen beinhalteten die in der neuerlichen Auskunftsanordnung aufgeführten Vertragstypen eine Aufteilung lizenzpflichtiger Postdienstleistungen. Als Beförderungsleistung sei nicht allein der Transportvorgang im engeren Sinne anzusehen, sondern die gesamte damit verbundene Wertschöpfungskette. Diese umfasse auch über den reinen Transport hinausgehende Leistungen. Bestandteil der Wertschöpfungskette sei auch der Bereich der Entgeltsicherung. Jede künstliche Aufspaltung des Gesamtvorgangs der Beförderung in Einzelleistungen sei abzulehnen. Die Auskunftsanordnung sei auch verhältnismäßig, weil die Klägerin der seit Anfang 1998 bestehenden Vorlageverpflichtung für Teilleistungsverträge nicht nachgekommen sei und sich deshalb jetzt nicht auf einen mit der Auskunftserteilung verbundenen hohen Arbeitsaufwand berufen könne.
Auf den Antrag der Klägerin auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes ordnete das VG Köln mit Beschluss vom 24. November 1999 22 L 2311/99 - die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Auskunftsanordnung vom 12. August 1999 hinsichtlich der Teilleistungsvertragstypen I 2, I 4, I 5 in der Auskunftsanordnung und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung an; im Übrigen wurde das Antragsbegehren der Klägerin abgelehnt. Mit Beschluss vom 26. Januar 2000 13 B 47/00 (NVwZ 2000, 702) wies der Senat die Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts zurück und ordnete auf die Beschwerde der Klägerin hin die aufschiebende Wirkung der Klage auch hinsichtlich der Anordnungen I Nr. 9 und I Nr. 10 an; im Übrigen wurde die Beschwerde der Klägerin zurückgewiesen. Dem lag u.a. die Erwägung zu Grunde, die Annahme einer Teilleistung sei (nur) dann gerechtfertigt, wenn der von einem Kunden erbringbare Teil der Beförderungskette zu einer greifbaren Ermäßigung der Beförderungskosten beim marktbeherrschenden Beförderer führe.
Mit Urteil vom 20. Juni 2000, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Auskunftsanordnung der Beklagten vom 12. August 1999 hinsichtlich der Anordnungen I 2 ("Freistempelung von Sendungen"), I 9 ("Kooperation bei Infopostversand"), I 10 ("Zusatzvereinbarung zum Vertrag über die Kooperation bei Infopostversand") und I 12 ("Einlieferung von Großbriefen 200 und Maxibriefen 200") und die Zwangsgeldandrohung aufgehoben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Auskunftsanordnung finde eine hinreichende Rechtsgrundlage in § 45 PostG, der der Durch- und Umsetzung der allgemeinen Rechtsaufsicht im Postwesen dienen solle. Wesentlicher Gegenstand der allgemeinen Aufsicht über die Einhaltung der Vorschriften des Postgesetzes sei die Beschaffung von Informationen, was auch für § 30 Abs. 1 PostG gelte. § 45 PostG könne deshalb von der Regulierungsbehörde herangezogen werden, um die Verpflichtung zur Vorlage von Teilleistungsverträgen nach § 30 Abs. 1 PostG zu kontrollieren und ggf. durchzusetzen. Insoweit reiche es aus, wenn auf Grund objektiver Umstände eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine Vorlagepflicht spreche. Von der Vorlagepflicht für Teilleistungsverträge nach § 30 Abs. 1 PostG seien die Verträge der Klägerin mit Tochtergesellschaften oder Beteiligungsunternehmen nicht ausgenommen. Hinsichtlich des Begriffs des "Teilleistungsvertrags" folge die Kammer im Wesentlichen den Ausführungen des OVG im Beschluss vom 26. Januar 2000. Die Frage des wirtschaftlichen Werts des ausgegliederten Leistungsteils für den marktbeherrschenden Lizenznehmer sei aber nicht kennzeichnend für den Begriff des "Teilleistungsvertrags", weil es allein darauf ankomme, ob eine Teilleistung nachgefragt werde, und deshalb ein etwaiger Preisnachlass für eine bestimmte Vorleistung des Kunden nur ein sehr eingeschränktes Indiz für oder gegen einen Teilleistungsvertrag sei. Der Begriff der Beförderung (§ 4 Nr. 3 PostG) umfasse nicht nur den reinen Beförderungsvorgang, sondern auch mit der Beförderung verbundene Zusatz-Dienstleistungen. Hinsichtlich der in der Auskunftsanordnung angeführten Vertragstypen I 2, I 9, I 10 und I 12 seien keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen von Teilleistungsverträgen erkennbar. Bei diesen Verträgen fehle es an einer Verlagerung teilleistungsrelevanter Beförderungsleistungen auf den Kunden. Bei den anderen Vertragstypen sei dies hingegen der Fall. Die Auskunftsanordnung der RegTP sei auch nicht unverhältnismäßig. Die Androhung des Zwangsgeldes sei unverhältnismäßig und deshalb rechtswidrig.
Durch Beschluss vom 11. September 2000, der Klägerin am 15. September 2000 und der Beklagten am 19. September 2000 zugestellt, hat der Senat die Berufungen der Beteiligten zugelassen.
Die Berufung der Klägerin wurde nicht fristgerecht begründet. Die Klägerin hat (hilfsweise) Anschlussberufung eingelegt.
Die Klägerin beantragt,
ihr wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. Juni 2000 zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Die Klägerin macht geltend, ihre Prozessbevollmächtigten treffe kein Verschulden an der Versäumnis der Berufungsbegründungsfrist. Deren für die Fristenkontrolle verantwortliche Bürovorsteher habe versehentlich versäumt, bei Eingang des Berufungszulassungsbeschlusses in diesem und in einem anderen Verfahren die zur Wahrung der Berufungsbegründungsfrist einzutragenden Wiedervorlagen (sog. Rotfristen) im Fristenkalender zu notieren, die Schriftstücke als gewöhnlichen Posteingang behandelt und mit der sonstigen Post für das Dezernat des sachbearbeitenden Anwalts in dessen Fach gelegt, ohne die Rotfristen in den Kalender einzutragen. Der sachbearbeitende Anwalt habe erst nach Eingang der gerichtlichen Verfügung mit dem Hinweis, dass bis zum Ablauf der Frist eine Berufungsbegründung nicht eingegangen sei, von der Fristversäumnis Kenntnis erlangt. Im Übrigen bedürfe es insoweit keiner Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, weil die Anschlussberufung nach der hier maßgebenden alten Rechtslage zulässig sei.
Die angefochtene Auskunftsanordnung sei rechtswidrig, weil es an einer Ermächtigungsgrundlage im Postgesetz mangele, zudem habe das Verwaltungsgericht die einzelnen Verträge zu Unrecht als vorlagepflichtige Teilleistungsverträge angesehen. § 45 PostG ermächtige nicht zur Durchsetzung der in § 30 Abs. 1 PostG angeordneten Pflicht zur Vorlage von Teilleistungsverträgen. Die Beklagte und das Verwaltungsgericht hätten jedenfalls das Tatbestandsmerkmal der "Erforderlichkeit" fehlerhaft interpretiert; zu der Auskunftsanordnung in dem bestimmten Umfang habe keine Veranlassung bestanden. Der Begriff der Teilleistung sei vom Verwaltungsgericht unzutreffend definiert worden. Eine Teilleistung könne nur angenommen werden bei einem Kundenbeitrag, der zu einer greifbaren Ermäßigung der Beförderungskosten beim marktbeherrschenden Unternehmen führe. Dies sei bei den in Frage stehenden Vorleistungen der Kunden im Rahmen der betroffenen Vertragstypen nicht der Fall. Insbesondere gelte dies für Maßnahmen in Zusammenhang mit der Kontrolle oder Sicherung der Entgeltentrichtung, die allein die Gegenleistung für die Postdienstleistung beträfen und daher nicht zur "Wertschöpfungskette" zählten. Die Einbeziehung konzerninterner Verträge in die Vorlagepflicht nach § 30 Abs. 1 PostG sei nicht gerechtfertigt, weil diese nicht den "Markt" im Sinne der Vorschrift beträfen. Der mit der Vorlageforderung verbundene Arbeitsaufwand stehe in keinem Verhältnis zum praktischen Nutzen der Regelung. Die Auskunftsanordnung könne sich nicht auf nicht mehr aktuelle Verträge beziehen, so dass sich diese inzwischen zum Teil erledigt habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. Juni 2000 zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Sie macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Begriffe "Wertschöpfung" und "Wertschöpfungskette" unrichtig angewandt. Der Begriff der postalischen Beförderung sei nicht auf den reinen Transportvorgang beschränkt. Auch der für die Entgelterhebung, deren Kontrolle und Sicherung anfallende Aufwand gehöre nach dem auch für das Postgesetz geltenden klassisch-ökonomischen Kriterien zur Wertschöpfungskette. Deshalb gehörten auch die Gegenleistung, also den Entgeltbereich betreffende Umstände dazu. Entscheidend sei allein, ob der zu untersuchende (Teil-)Vorgang Bestandteil des Gesamtvorgangs "Postdienstleistung" sei. Der Begriff der Teilleistung richte sich allein nach den Bedürfnissen und der Nachfrage der Kunden und nicht danach, ob dem betreffenden Marktbeherrscher dadurch auch Kostenvorteile entstehen würden. Ob sich durch die Vorleistung des Kunden eine Kostenermäßigung bei der Klägerin ergebe, sei unerheblich. Bei den Vertragstypen, bezüglich derer das Verwaltungsgericht die Auskunftsanordnung aufgehoben habe, handele es sich ebenfalls um Teilleistungsverträge. Beim Vertragstyp "Freistempelung von Briefsendungen" (Auskunftsanordnung I 2) gehe der Kundenbeitrag deutlich über ein Ersetzen der Briefmarke hinaus. Diese Eigenleistung des Kunden führe auch zu einer Kostenersparnis bei der Klägerin, wie diese im Oktober 1995 selbst der Beklagten mitgeteilt habe. Die bei den Vertragstypen "Kooperation bei Infopostversand" (Auskunftsanordnung I 9) und "Zusatzvereinbarung zum Vertrag über die Kooperation Infopostversand" (Auskunftsanordnung I 10) anfallende Fertigung von Behältern, Bunden oder Paletten durch den Kunden ersetze den Arbeitsgang des Transportfertigmachens der Klägerin und betreffe damit einen Teil des Grund-Beförderungsvorgangs. Bei dem Vertragstyp "Einlieferung von Großbriefen 200 und Maxibriefen 200" (Auskunftsanordnung I 12) erspare die vom Kunden geforderte Sortierung in Briefbehältern nach der Art der eingelieferten Briefsendungen der Klägerin, bei der auch eine Sortierung der Sendungen nach den unterschiedlichen Formaten notwendig sei, entsprechende Arbeitsschritte. Es seien alle in der Auskunftsanordnung vom 12. August 1999 genannten Vertragstypen als Teilleistungsverträge im Sinne des § 30 Abs. 1 PostG anzusehen. Die Auskunftsanordnung erfasse auch konzerninterne Verträge. § 45 PostG sei taugliche Ermächtigungsgrundlage für die Auskunftsanordnung. Die Anordnung sei auch wegen objektiv begründeter Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die Vorlagepflicht aus § 30 Abs. 1 PostG und für die Überwachung der Einhaltung und Durchsetzung dieser Vorlagepflicht erforderlich. Die Anordnung beziehe sich auch auf nicht mehr aktuelle Verträge und habe sich deshalb nicht teilweise erledigt. Die Durchführung der Rechtsaufsicht im Postbereich sei unabhängig von einer etwaigen Beendigung von Teilleistungsverträgen.
In der Berufungsverhandlung haben die Beteiligten, nachdem die Beklagte die Zwangsgeldandrohung in der Auskunftsanordnung vom 12. August 1999 aufgehoben hat, den Rechtsstreit insoweit für in der Hauptsache erledigt erklärt. Außerdem ist seitens der Beklagten eine Klarstellung hinsichtlich des Vertragstyps I 9 der Auskunftsanordnung erfolgt.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt ihrer Schriftsätze, wegen des Sachverhalts auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
1. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. Juni 2000 ist deshalb gemäß §§ 173 VwGO, 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in Bezug auf die Zwangsgeldandrohung wirkungslos.
2. Die Berufung der Klägerin ist unzulässig, weil sie nicht fristgerecht begründet wurde und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Begründungsfrist nicht in Betracht kommt.
Gemäß § 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung war die Berufung innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Diese Frist hat die Klägerin, die darüber im Zulassungsbeschluss vom 11. September 2000 ordnungsgemäß belehrt worden ist, nicht eingehalten. Der Zulassungsbeschluss wurde der Klägerin am 15. September 2000 zugestellt. Das entsprechende Empfangsbekenntnis enthält einen handschriftlichen Eintrag mit diesem Datum. Dass das Empfangsbekenntnis seinerzeit zunächst ohne anwaltliche Unterschrift an das Gericht zurückgesandt und erst nachträglich anwaltlich unterzeichnet wurde, steht der Annahme der Zustellung des Zulassungsbeschlusses an dem im Empfangsbekenntnis angegebenen Datum nicht entgegen, zumal im Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin dieser Termin nicht in Abrede gestellt wurde. Die Frist zur Begründung der Berufung lief somit für die Klägerin am Montag, dem 16. Oktober 2000, ab (§§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1, 2 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB). Bis zum Ablauf dieser Frist war eine Berufungsbegründung der Klägerin nicht eingegangen.
Die Einreichung eines gesonderten Schriftsatzes zur Berufungsbegründung war auch nicht wegen des zuvor von der Klägerin gestellten Antrags auf Zulassung der Berufung entbehrlich.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1998 9 C 6.98 , BVerwGE 107, 117 ff. = NVwZ 1998, 1311.
Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 Abs. 1 VwGO) wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist kommt nicht in Betracht. Die Versäumung der Frist war, was Voraussetzung für eine Wiedereinsetzung ist, nicht unverschuldet.
Verschulden im Sinne des § 60 Abs. 1 VwGO liegt vor, wenn der Verfahrensbeteiligte diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden geboten und ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falls zuzumuten ist. Das Verschulden eines Bevollmächtigten muss sich dabei der von ihm vertretene Beteiligte wie eigenes Verschulden zurechnen lassen (§§ 173 VwGO, 85 Abs. 2 ZPO).
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 1999 - 4 B 35.99 -, NVwZ 2000, 65.
Auch wenn die Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht überspannt werden dürfen,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. September 2002
- 1 BvR 476/01 -, NJW 2002, 3692,
ist hier unter Berücksichtigung der geltend gemachten Umstände eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht zu gewähren.
Die Bevollmächtigten der Klägerin haben als Begründung für die Fristversäumnis angegeben, ihr für die Fristenkontrolle zuständiger Bürovorsteher habe bei Eingang des Zulassungsbeschlusses am 15. September 2000 versehentlich versäumt, die zur Wahrung der Berufungsbegründungsfrist einzutragenden Wiedervorlagen (sog. Rotfristen) im Fristenkalender zu notieren. Die insoweit geltend gemachten Umstände deuten aber nicht nur auf ein Verschulden allein einer anwaltlichen Hilfsperson hin, das den Bevollmächtigten der Klägerin (und damit der Klägerin selbst) nicht zuzurechnen wäre, sondern lassen auch ein eigenes anwaltliches Verschulden erkennen. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Rechtsanwalt die Berechnung und Notierung einfacher und in seinem Büro geläufiger Fristen einem gut ausgebildeten, als zuverlässig erprobten und sorgfältig überwachten Mitarbeiter überlassen kann. Dies entbindet ihn jedoch nicht von der Verpflichtung, die bei der Fristensicherung bestehende besondere Sorgfalt zu beachten.
Vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 2003 VIII ZB 115/02 -, NJW 2003, 1815 und vom 27. März 2001 VI ZP 7/01 , NJW-RR 2001, 1072; Nieders. OVG, Beschluss vom 25. August 2003 2 LA 52/02 -, NJW 2003, 3362.
Ein anwaltliches Verschulden ist hier zu bejahen. Dabei kann dahinstehen, ob dies schon deshalb gilt, weil die Berufungsbegründungsfrist nicht zu den Fristen gehört, deren Überwachung ein Anwalt einem Büromitarbeiter überlassen darf.
So: OVG NRW, Beschluss vom 24. Oktober 2003 12 A 5511/00 , NVwZ-RR 2004, 221; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. August 2003 11 S 1201/03 , NVwZ-RR 2004, 222.
Ein anwaltliches (Mit-)Verschulden ergibt sich jedenfalls daraus, dass der sachbearbeitende Anwalt der Bevollmächtigten der Klägerin nach Eingang des Zulassungsbeschlusses vom 11. September 2000 und nach dessen Vorlage bei ihm nicht erkannt hat, dass es sich um einen fristauslösenden Posteingang handelte und dass dementsprechend eine Fristnotierung geboten war. Nach dem Vorbringen zum Wiedereinsetzungsantrag hat der Bürovorsteher am 15. September 2000 übersehen, dass es sich bei den Zulassungsbeschlüssen in diesem und einem anderen ähnlich gelagerten - Verfahren um Zustellungen handelte, die Schriftstücke als gewöhnlichen Posteingang behandelt und mit der sonstigen Post für das Dezernat des anwaltlichen Sachbearbeiters in dessen Fach gelegt, ohne die Rotfristen in den Kalender einzutragen, und hat der bearbeitende Anwalt die Berufungszulassung an die Klägerin weitergeleitet. Nach der übersandten Büroanweisung, die seinerzeit im Büro der Bevollmächtigten der Klägerin bestand, erfolgte die Fristenkontrolle u. a. dadurch, dass bei fristauslösenden Posteingängen drei über den Lauf der Frist verteilte Rotfristen eingetragen wurden; "die Rotfristen werden vom Bürovorsteher in dem besonders zu führenden Fristenkalender notiert, darüber hinaus auf dem Schriftstück vermerkt, das Anlass zur Eintragung gegeben hat (z. B. auf der Urteilsausfertigung)". Die Notierung einer Frist erfolgte demnach regelmäßig auch auf dem betreffenden Schriftstück, was insoweit der Information des sachbearbeitenden Anwalts über eine durch das Schriftstück ausgelöste Frist diente. Vor diesem Hintergrund hätte der sachbearbeitende Anwalt bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt bei der Vorlage und beim Durchsehen der in seinem Fach liegenden Posteingänge erkennen können und müssen, dass es sich um fristauslösende Zulassungsbeschlüsse handelte, dass auf dem Zulassungsbeschluss in diesem und in dem anderen Verfahren gleichwohl keine Rotfristen vermerkt waren und dass die Schriftstücke eigentlich nicht im gewöhnlichen Posteingang hätten liegen dürfen. Dementsprechend hätte er den Bürovorsteher auf die fehlenden Fristvermerke ansprechen müssen. Es ist nicht vorgetragen worden und angesichts der von ihm veranlassten Weiterleitung der Berufungszulassung an die Klägerin auch nicht anzunehmen, dass der anwaltliche Sachbearbeiter die Zulassungsbeschlüsse seinerzeit nicht zur Kenntnis genommen hat. Entlastend kann auch weder für den Bürovorsteher noch für den Anwalt geltend gemacht werden, der Zulassungsbeschluss habe nur aus einem Blatt Papier bestanden, weil die fristauslösende Rechtsbehelfsbelehrung auf der Rückseite der Beschlüsse optisch eindeutig erkennbar war. Dass auch der sachbearbeitende Anwalt die fristauslösende Wirkung des Zulassungsbeschlusses übersehen bzw. nicht erkannt hat, begründet deshalb zumindest ein Mitverschulden seinerseits an der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist. Dies reicht für die Annahme eines Verschuldens im Sinne des § 60 Abs. 1 VwGO aus und steht somit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist entgegen.
Vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2003 V ZR 422/00 , NJW 2003, 1528.
Ob sich ein Anwaltsverschulden zusätzlich auch daraus ergibt, dass das Empfangsbekenntnis zum Beschluss vom 11. September 2000 über die Zulassung der Berufung seinerzeit nicht (sofort) bei dessen Eingang vom anwaltlichen Sachbearbeiter unterschrieben wurde – dies könnte als weiteres Indiz dafür gewertet werden, dass die bei der Fristensicherung notwendige besondere Sorgfalt nicht beachtet wurde – kann demzufolge dahinstehen.
3. Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig (§ 127 VwGO).
Dabei kann dahinstehen, ob – wie die Klägerin meint - die Anschlussberufung schon hilfsweise in ihrer Berufungsbegründung vom 6. November 2000 gesehen werden kann. Zweifel bestehen insoweit deshalb, weil der Schriftsatz eindeutig als selbständige Berufung bezeichnet und gestaltet ist und an keiner Stelle - etwa durch Verwendung des Begriffs "Anschlussberufung" oder durch "anschließende" Bezugnahme auf die Berufung der Beklagten, die der Klägerin bei Abfassung des Schriftsatzes vom 6. November 2000 bereits bekannt war - erkennen lässt, dass sich die Klägerin jener anschließen wollte, und weil diese Eindeutigkeit im Sinne einer selbständigen Berufung eine Wertung des Berufungsbegründungs-Schriftsatzes der Klägerin als Anschlussberufung i. S. d. § 127 VwGO ausschließt.
Vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2005, § 127 a. F. Rdn. 7; Stand: September 2007, § 127 Rdn. 10.
Allein der Umstand, dass der Berufungsbegründungs-Schriftsatz der Klägerin vom 6. November 2000 zeitlich nach der Berufungsbegründung der Beklagten eingegangen ist, rechtfertigt ebenfalls nicht seine Einstufung als Anschlussberufung.
Vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1987 - IVb ZR 51/86 -, BGHZ 100, 383.
Die mit Schriftsatz der Klägerin vom 8. März 2006 (hilfsweise) eingelegte Anschlussberufung ist jedenfalls als solche zu werten und zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass die eigenständige Berufung der Klägerin wegen Nichtwahrung der Begründungsfrist als unzulässig verworfen wurde.
Vgl. RG, Urteile vom 24. Februar 1925 – III 411/24 –, RGZ 110, 231, und vom 10. Februar 1937 – V 108/36 -, RGZ 153, 348; Stein-Jonas/Grunsky, ZPO, 21.Aufl., § 521 Rdn. 19; Rimmelspacher in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., § 521, Rdn. 33.
Die Anschlussberufung, die generell nicht denselben Streitgegenstand wie die zugelassene Hauptberufung betreffen und für die ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang mit dem im Wege der Hauptberufung verfolgten Begehren bestehen muss,
vgl. BVerwG, Teilurteil vom 19. Januar 2006 – 3 C 52.04 -, BVerwGE 125, 44, Urteil vom 11. April 2002 – 4 C 4.01 -, BVerwGE 116, 169,
ist auch nicht deshalb unzulässig, weil der Schriftsatz der Klägerin vom 8. März 2006 die Frist des seit 2002 maßgeblichen § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO ("ein Monat nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift") nicht gewahrt hat. Diese Fristbestimmung wurde durch das Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987) mit Wirkung zum 1. Januar 2002 in die Norm eingefügt. Die bis dahin geltende Fassung des § 127 VwGO, die gem. § 194 Abs. 2 VwGO i. d. F. jenes Gesetzes wegen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vor dem genannten Zeitpunkt anzuwenden ist, sah eine derartige Frist für die Einlegung der Anschlussberufung nicht vor. Die "für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels" bestehende Übergangsvorschrift des § 194 Abs. 2 VwGO gilt dabei auch für "Anschlussrechtsmittel" wie die Anschlussberufung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2003 – 1 C 5.02 -, NVwZ 2003, 1271; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 194 Rdn. 3.
4. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet; die Anschlussberufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die in Frage stehende Auskunftsanordnung der Beklagten vom 12. August 1999 hinsichtlich einiger darin genannter Vertragstypen zum Teil aufzuheben, schließt sich der Senat nicht an. Nach Auffassung des Senats ist die Auskunftsanordnung im Materiellen rechtmäßig, so dass die Klage der Klägerin abzuweisen ist. Die Zwangsgeldandrohung in der Auskunftsanordnung steht nach den darauf bezogenen Erledigungserklärungen der Beteiligten in der Berufungsverhandlung nicht mehr zur Prüfung an.
Eine Erledigung der angefochtenen Auskunftsanordnung durch Zeitablauf ist nicht eingetreten. Die Auskunftsanordnung enthält vor dem Hintergrund, dass die Klägerin nach Auffassung der Beklagten bisher ihrer gesetzlich normierten Vorlageverpflichtung nicht ausreichend nachgekommen war, insoweit ein zeitliche Angabe, als die Vorlage aller "seit dem 01.01.1998" abgeschlossener Verträge verlangt wird, und betrifft deshalb den Zeitraum von Anfang 1998 bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung. Ein anderer Endtermin ist in der Anordnung hingegen nicht genannt. Ein solcher war auch nicht geboten, weil Teilleistungsverträge ohnehin von der in § 30 Abs. 1 PostG normierten gesetzlichen Vorlageverpflichtung erfasst werden. Die Beklagte hat in der Berufungsverhandlung glaubhaft versichert, dass die Kenntnis der Teilleistungsverträge aus der von der Auskunftsanordnung erfassten Zeit auch derzeit noch von Bedeutung ist, beispielsweise um Entwicklungen und Veränderungen im Marktgeschehen beurteilen zu können, und dass die nach dem Beschluss des Senats vom 26. Januar 2000 bzw. nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. Juni 2000 zum Teil vorgelegten Verträge diesbezüglich nicht ausreichten. Eine (teilweise) Erledigung der angefochtenen Auskunftsanordnung ergibt sich - anders als dies der Senat in seiner Ankündigungsverfügung vom 17. Februar 2006 angedeutet hat, woran er aber nicht mehr festhält - auch nicht aus dem Umstand, dass nach Darstellung der Klägerin ein Teil der darin bezeichneten Vertragstypen wegen zwischenzeitlicher Beendigung der Verträge nicht mehr zur Anwendung kommt. Der die Vorlagepflicht für Teilleistungsverträge normierende § 30 Abs. 1 PostG knüpft diese allein an den Vertragsabschluss und enthält keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass im Rahmen der Vorlageverpflichtung (auch) der Beendigung eines Vertrags Bedeutung zukommen soll. Ob etwas anderes u.U. dann gilt, wenn sich ein Vertrag nur für eine sehr begrenzte und kurzfristige Zeitspanne "im Markt" auswirken konnte, kann, da Anhaltspunkte für einen solchen Fall hier nicht erkennbar sind, dahinstehen. Die Möglichkeit der Auskunftsanordnung nach § 45 PostG ist zudem, wie noch ausgeführt wird, Ausdruck und Teil der der Regulierungsbehörde zugewiesenen Aufgabe der Überwachung gesetzlicher Vorgaben und Erfordernisse im Postbereich. Wie die Beklagte zutreffend dargelegt hat, könnte dieser regulatorischen Überwachungsaufgabe, die sich zwangsläufig gerade auch auf zurückliegende Umstände beziehen muss, nur mit Einschränkungen nachgekommen werden, wenn die Vorlagepflichtigkeit von Verträgen von deren – durch die Klägerin beeinflussbaren - Aktualität abhängig und auf noch praktizierte Verträge begrenzt wäre. Die von der Klägerin behauptete zwischenzeitliche Beendigung von Verträgen bedingt daher nicht eine (teilweise) Erledigung des Verfahrens.
Den seit Erlass der angefochtenen Auskunftsanordnung bzw. nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts in Kraft getretenen Änderungen des Postgesetzes kommt keine entscheidende Relevanz für dieses Verfahren zu, weil die maßgebenden Bestimmungen der §§ 28 ff, 45 PostG nicht wesentlich geändert wurden. Deshalb ist eine Wiedergabe der einzelnen Änderungsgesetze entbehrlich und verweist der Senat lediglich darauf, dass der zum Zeitpunkt der Auskunftsanordnung und des verwaltungsgerichtlichen Urteils geltende § 30 PostG durch Art. 1 Nr. 1 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Postgesetzes vom 16. August 2002 (BGBl. I S. 3218) zum Absatz 1 der Bestimmung wurde.
Der Senat geht weiterhin von einer grundsätzlich bestehenden Regulierungsbefugnis der Beklagten im Postbereich aus. Gemäß § 44 PostG i. V. m. §§ 66, 71 Telekommunikationsgesetz TKG in der ursprünglichen Fassung vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) überwacht die Regulierungsbehörde die Einhaltung des Postgesetzes und der gemäß dem Gesetz oder einer auf Grund des Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung ergangenen Auflagen, Anordnungen und Verfügungen. Zwar ist das Telekommunikationsgesetz von 1996, auf das in § 44 Satz 2 PostG verwiesen wird, am 26. Juni 2004 außer Kraft getreten (vgl. § 152 Abs. 2 TKG 2004; BGBl. I 2004, 1190, 1242), so dass die Bezugnahme an sich formal ins Leere geht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2006
- 6 C 13.05 -, NVwZ-RR 2006, 580.
Es ist aber nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber von der unter Geltung des TKG 1996 gewollten Rechtslage abrücken und insoweit bewusst eine andere Regelung treffen wollte (vgl. auch § 116 Abs. 1 TKG 2004). Die unterbliebene Anpassung der Formulierung in § 44 Satz 2 PostG an die Regelungen des jetzigen Telekommunikationsgesetzes ist vielmehr einer mangelnden Sorgfalt bei der gesetzgeberischen Arbeit zuzuschreiben und hat keine Auswirkungen in materiellrechtlicher oder prozessualer Hinsicht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2007 – 13 B 1428/07 u.a. -, DVBl. 2007, 1570.
Die Auskunftsanordnung stützt sich zu Recht auf § 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG. Danach kann die Regulierungsbehörde, soweit es zur Erfüllung der ihr im Postgesetz übertragenen Aufgaben erforderlich ist, von im Postwesen tätigen Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere über Umsatzzahlen, verlangen.
Grundsätzlich stehen der Regulierungsbehörde als Instrumentarium für eine wirkungsvolle Erfüllung der bezeichneten Aufgabe neben im Postgesetz ausdrücklich formulierten Befugnissen (z. B. § 19 PostG bei der Entgeltregulierung) auch die Möglichkeiten des Auskunfts- und/oder Prüfungsrechts nach § 45 Abs. 1 PostG zur Verfügung. Dieser Zweck des § 45 PostG ergibt sich aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 13/7774, S. 32), wonach "die Auskunfts- und Prüfungsrechte zur Gewährleistung einer wirkungsvollen Aufgabenerfüllung der Regulierungsbehörde erforderlich sind". § 45 PostG ist deshalb, wie bereits das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die darin zum Ausdruck kommende weite Aufgabenstellung der Regulierungsbehörde und die systematische Stellung der Vorschrift im eigenständigen Abschnitt 10 des Postgesetzes ausgeführt hat und wovon auch der Senat im Beschluss vom 26. Januar 2000 in dem diesem Verfahren vorausgegangenen Eilverfahren 13 B 47/00 ausgegangen ist, Ausdruck der der Regulierungsbehörde zustehenden allgemeinen Rechtsaufsicht.
Vgl. Badura in Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl., § 45 Rdn. 2; Holznagel/Schulz, Die Auskunftsrechte der Regulierungsbehörde aus § 72 TKG und § 45 PostG, MMR 2002, 364.
Diese liefe weitgehend leer, wenn § 45 PostG nur als Mittel zur Informations- beschaffung angesehen würde und nicht auch als "Druckmittel" zur Schaffung gesetzesmäßiger Zustände, wenn sich im Rahmen der Rechtsaufsicht Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten ergeben. Die Bestimmung des § 45 PostG kann deshalb grundsätzlich taugliche Ermächtigungsgrundlage u. a. für Auskunftsanordnungen der vorliegenden Art sein. Dies wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass ein Verstoß gegen § 30 PostG gem. § 49 Abs. 1 Nr. 6 PostG eine Ordnungswidrigkeit darstellt. Eine Ausschließlichkeitswirkung in der Weise, dass deswegen § 45 PostG als Ermächtigungsgrundlage für eine Auskunftsanordnung ausscheidet, kommt der Aufnahme eines Verstoßes gegen § 30 PostG in den Katalog von Ordnungswidrigkeiten nicht zu. In einem Ordnungswidrigkeitenverfahren wird ein nicht gesetzmäßiges Verhalten im nachhinein geahndet. Die Regulierungsbehörde kann die ihr zugewiesene Überwachungsaufgabe im Postbereich einschließlich etwaiger aufsichtsrechtlicher Maßnahmen aber nur wirkungsvoll erfüllen und einsetzen, wenn sie die entsprechenden Informationen zeitgerecht einfordern kann und ihr diese zeitnah zugänglich sind. Dies ist nur auf der Basis einer anlassbezogenen und konkreten Auskunftsanordnung gewährleistet.
Dass die Vorschrift des § 45 PostG der Regulierungsbehörde keine unbegrenzte und schrankenlose Berechtigung zu Auskunftsverlangen und Prüfungen einräumt und entsprechende Begehren "ins Blaue hinein" danach nicht gerechtfertigt sind, haben bereits das Verwaltungsgericht und der Senat (im o.a. Beschluss 13 B 47/00) mit den Hinweisen dargelegt, dass sich die Tätigkeit der Regulierungsbehörde im Rahmen der ihr durch das Postgesetz zugewiesenen Aufgaben vollziehen müsse und verifizierbare Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Bestimmungen des Postgesetzes vorliegen müssten bzw. ein "gewisser Anfangsverdacht" gegeben sein müsse. Derartige Prämissen und Anwendungsschranken sind – unabhängig von ihrer konkreten Bezeichnung - bereits dem Begriff, dass Auskunfts- und/oder Prüfungsmaßnahmen zur Erfüllung der der Regulierungsbehörde übertragenen Aufgaben im Postwesen erforderlich sein müssen, immanent und ergeben sich zudem daraus, dass sich nach rechtsstaatlichen Kriterien "allgemeine Rechtsaufsicht" nur auf anlass- und einzelfallbezogene Maßnahmen im jeweiligen Regelungsbereich maßgebender Gesetzesbestimmungen erstrecken kann. Die den Gegenstand dieses Verfahrens bildende Auskunftsanordnung vom 12. August 1999, dient - wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat - der Kontrolle und der Durchsetzung der nach § 30 Abs. 1 PostG für marktbeherrschende Anbieter von Postdienstleistungen bestehenden Pflicht, der Regulierungsbehörde Verträge über Teilleistungen nach § 28 PostG innerhalb eines Monats nach Vertragsabschluss vorzulegen. Die Beklagte hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Auskunftsanordnung nicht wegen eines konkreten Missbrauchsverdachts oder im Rahmen oder zur Vorbereitung eines konkreten Entgeltregulierungsverfahrens ergangen ist, sondern nur im Hinblick auf eine Verletzung der Vorlagepflicht nach § 30 Abs. 1 PostG durch die Klägerin.
Da § 45 PostG sowohl die Möglichkeit, Auskunft zu verlangen (§ 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG), als auch die Berechtigung, die geschäftlichen Unterlagen einzusehen und zu prüfen (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 PostG), vorsieht und beide Maßnahmen eigenständig nebeneinander stehen, ergibt sich auch kein Ausschluss der einen Regelung durch die Befugnis zu der anderen Anordnung und zwar auch nicht im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dieser ist ohnehin bei jeder behördlichen Maßnahme zu beachten. Im Übrigen besteht hier auch kein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass eine Prüfmaßnahme nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 PostG in den eigenen Geschäftsräumen der Klägerin für diese weniger belastend (gewesen) wäre als die in Frage stehende Auskunftsanordnung.
Die angefochtene Auskunftsanordnung, die den formellen Anforderungen des § 45 Abs. 2 PostG genügt, entspricht den Tatbestandsmerkmalen des § 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG. Die Klägerin war zuvor auf Grund der ihr gesetzlich zunächst bis zum 31. Dezember 2002 und dann bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumten Exklusivlizenz (§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG), die nicht dazu geführt hat, dass die Klägerin von der Verpflichtung nach den §§ 28, 30 PostG ausgenommen war,
vgl. Gramlich, Die Reichweite des Anspruchs auf Teilleistungen nach § 28 PostG, N & R 2004, 154,
ein im Postwesen tätiges Unternehmen und ist derzeit als solches tätig. Sie ist nach Auffassung des Senats auch - ohne dass dies im Einzelnen mit konkreten Anteilszahlen für den Briefmarkt belegt werden muss - (nach wie vor) im Briefdienst als marktbeherrschend anzusehen.
Die Auskunftsanordnung bezieht sich auch auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin. Zwar ist eine gesetzliche Definition dieses Begriffs nicht vorhanden und gibt auch die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 13/7774, S. 32) dazu nichts her. Eine am Zweck des § 45 PostG orientierte Auslegung, im Rahmen der allgemeinen Rechtsaufsicht Maßnahmen der Regulierungsbehörde zur Durchsetzung nach dem Postgesetz bestehender Verpflichtungen zu ermöglichen, und die Beachtung auch des Hinweises in der Gesetzesbegründung, dass die Vorschrift inhaltlich den Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes nachgebildet sei und sich eine entsprechende Vorschrift in (dem seinerzeit geltenden) § 46 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB – (jetzt: § 59 GWB) finde, kann aber nur dazu führen, dass der Begriff der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht durch die beispielhafte Benennung der Umsatzzahlen in § 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG begrenzt und definiert wird, sondern weit zu verstehen ist und alle tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten erfasst, die letztlich von wirtschaftlicher Bedeutung sind und die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Betriebs (mit-)bestimmen. Dazu gehören außer dem innerbetrieblichen Bereich auch die Außenbeziehungen und u.a. auch Art und Umfang vertraglicher Beziehungen mit Kunden oder Wettbewerbern.
Vgl. Badura, a. a. O., § 45 Rdn. 12 f.; Holznagel/ Schulz, a. a. O.; OVG NRW, Beschluss vom 2. April 1998 - 13 B 213/98 -, NJW 1998, 3370.
Dementsprechend können auch - wie hier - Dienstleistungsverträge mit im selben Marktbereich tätigen Unternehmen Gegenstand einer Auskunftsanordnung nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG sein. Verträge der Klägerin mit Tochtergesellschaften oder Beteiligungsunternehmen sind davon - anders als die Klägerin meint - nicht deshalb ausgeschlossen, weil eine Abhängigkeit von der Muttergesellschaft bestehe und die abhängigen Unternehmen nicht eigenständig am Markt teilnähmen. § 30 Abs. 1 PostG differenziert bei der Vorlagepflicht für Teilleistungsverträge nicht nach den Vertragsbeteiligten und enthält keine Ausnahmetatbestände, nimmt also konzerninterne Verträge eines im Postwesen tätigen Unternehmens nicht von der Vorlagepflicht aus. Eine derartige Verfahrensweise wäre auch mit Sinn und Zweck der Vorschrift des § 30 Abs. 1 PostG, der Regulierungsbehörde einen Überblick über das Marktgeschehen im Bereich von Teilleistungsverträgen zu verschaffen (vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 28 zu dem dem heutigen § 30 PostG entsprechenden § 29 des Gesetzentwurfs), nicht vereinbar, weil es dann die Muttergesellschaft durch Verträge mit ihr verbundenen Unternehmen in der Hand hätte, die Vorlagepflicht nach § 30 Abs. 1 PostG zu unterlaufen und dadurch das Gesetzesziel, einen hinreichenden Überblick über das Marktgeschehen zu erlangen, in Frage gestellt würde. Ein insoweit hinreichender Überblick mit der dazu notwendigen Transparenz bestehender Verträge in diesem Bereich erfordert auch die Vorlage von Verträgen mit Tochterunternehmen eines marktbeherrschenden Postdienstunternehmens, um erkennen zu können, ob diesem evtl. Vorzugskonditionen gewährt und dadurch evtl. andere Unternehmen im gleichen Betätigungsfeld im Markt benachteiligt werden. Da allein das Produkt einer Firma von Bedeutung ist, werden im Übrigen auch konzerninterne Beteiligungs- oder Tochterunternehmen mit eben diesem Produkt am Markt wahrgenommen, ohne dass das Abhängigkeitsverhältnis zu einer Muttergesellschaft erkennbar ist. Von einer fehlenden Teilnahme konzerninterner Unternehmen am Markt kann demnach keine Rede sein. Zudem wird im Rahmen des Teilleistungen betreffenden § 28 PostG auch nicht danach differenziert, durch wen eine Teilleistung nachgefragt wird und ob dies durch ein Tochterunternehmen der Klägerin erfolgt. Wenn eine relevante Teilleistung durch ein solches Unternehmen erbracht wird bzw. werden soll, ist auch dieses "Nachfrager" im Sinne des § 28 PostG.
Vgl. auch Entscheidung der Kommission vom 23. Oktober 2001 – (K(2001) 3186) – ABl. EG 2002, L 120/19 (La Poste), die sich auch auf Tochterunternehmen bezieht.
Die Auskunftsanordnung ist auch zur Erfüllung der der Regulierungsbehörde übertragenen Aufgaben erforderlich in dem Sinne, dass dieser die für den Überblick über das Marktgeschehen im Bereich postrechtlicher Teilleistungsverträge und zur Vorbereitung u.U. weiterer Entscheidungen notwendigen Informationen nicht auf andere/einfachere Art und Weise zugänglich sind. Dass das bei Verletzung der Vorlagepflicht nach § 30 Abs. 1 PostG mögliche Ordnungswidrigkeitsverfahren (§ 49 Abs. 1 Nr. 6 PostG) dieses nicht gewährleisten kann, wurde bereits ausgeführt.
Die Beklagte hat zu Recht angenommen, dass eine die Auskunftsanordnung vom 12. August 1999 rechtfertigende Sachlage gegeben war. Dem Merkmal der Erforderlichkeit in § 45 Abs. 1 Nr 1 PostG ist – wie bereits angemerkt – immanent, dass objektiv ein Anlass für eine Auskunftsanordnung bestanden haben bzw. bestehen muss. Der Senat hat dies im Beschluss vom 26. Januar 2000 - 13 B 47/00 - mit dem Begriff des "gewissen Anfangsverdachts" bezeichnet. Bei erneutem Überdenken erscheint es zweifelhaft, ob der Begriff ein geeignetes Anwendungskriterium auch bei - hier relevanten - möglichen Verstößen gegen § 30 Abs. 1 PostG darstellt oder ob dieser dem Strafrecht entlehnte Begriff (nur) bei Fällen des Verdachts einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung zur Anwendung kommen sollte (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. April 1998 - 13 B 213/98 -, a. a. O.) und (so das Verwaltungsgericht) bei möglichen Verstößen gegen § 30 Abs. 1 PostG vom "Vorliegen objektiver Anhaltspunkte" auszugehen ist. Entscheidend im Rahmen des § 45 PostG ist, dass auf Grund bestimmter Umstände Anlass zu der Annahme bestand/besteht, es liege ein Verstoß gegen Bestimmungen des Postgesetzes vor. Das war hier der Fall. Die Regulierungsbehörde hatte bereits mit Schreiben vom 5. August 1998 unter Hinweis auf § 30 PostG bei der Klägerin die Vorlage der seit dem 1. Januar 1998 geschlossenen Verträge über Teilleistungen nach § 28 PostG erbeten und nach deren Antwort, etwaige Verträge seien nicht als vorlagepflichtige Teilleistungsverträge anzusehen, am 24. Februar 1999 eine entsprechende Auskunftsanordnung nach § 45 PostG erlassen, die in der Folgezeit wegen der zwischenzeitlich erlassenen, in diesem Verfahren streitigen Auskunftsanordnung vom 12. August 1999 nicht mehr durchgesetzt wurde. Nach dieser ersten Auskunftsanordnung hat u. a. im März 1999 ein Gespräch zwischen Mitarbeitern der Klägerin und der RegTP stattgefunden, bei dem u.a. die Überlegung der Klägerin, statt zehntausender Einzelverträge Musterverträge vorlegen zu können, eine Rolle gespielt hat, und nach dem die Klägerin unter Verwahrung gegen die Rechtsansicht der RegTP Musterverträge und zugehörige Kundenlisten vorgelegt hat. Vor dem Hintergrund des gesamten Verlaufs der Angelegenheit seit Anfang bzw. August 1998, der Vorlage nach Ansicht der Beklagten inhaltsleerer und daher nicht aussagekräftiger Musterverträge durch die Klägerin, zudem ohne deren im vorausgegangenen Gespräch am 23. März 1999 vereinbarte Zusicherung, dass und welche Verträge im Einzelnen der Mustervereinbarung entsprachen, konnte/musste sich der RegTP der Eindruck aufdrängen, die Klägerin wolle ihrer Verpflichtung nach § 30 PostG nicht (umfassend) nachkommen. Ohne die Vorlage von Verträgen war somit für die RegTP ein konkreter Überblick über das Marktgeschehen im Bereich von postrechtlichen Teilleistungsverträgen, insbesondere hinsichtlich der nach der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 27, zu dem dem heutigen § 28 PostG entsprechenden § 27 des Gesetzentwurfs) entscheidenden Tarifierung von Postdienstleistungen sowie mit Blick auf möglicherweise erforderliche Maßnahmen nach § 32 Abs. 2 PostG nicht möglich und das mit § 30 PostG verfolgte Ziel nicht erreichbar. Zur Erreichung dieses Ziels war/ist dementsprechend die angefochtene Auskunftsanordnung auch unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit gerechtfertigt.
Bei den Vertragstypen, die Gegenstand der Auskunftsanordnung der Beklagten vom 12. August 1999 sind und die auf Grund der (Anschluss-)Berufungen der Beteiligten in ihrer Gesamtheit zur Überprüfung anstehen, handelt es sich um nach § 30 Abs. 1 PostG vorlagepflichtige Teilleistungsverträge.
Für den Begriff der Teilleistung i. S. d. § 28 PostG findet sich national weder im Postgesetz selbst noch in den Gesetzesmaterialien eine Definition; auch europarechtlich, z. B. in der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (Postdienste-RL) vom 15. Dezember 1997 (ABl. EG 1998, L 15 S. 14), geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG vom 10. Juni 2002 (ABl. EG 2002, L 176 S. 21), ist eine Definition nicht vorhanden. Der Begriff ist deshalb unter Berücksichtigung der Formulierung in § 28 Abs. 1 Satz 1 PostG, dass der marktbeherrschende Lizenznehmer "Teile der von ihm erbrachten Beförderungsleistungen gesondert anzubieten hat", der Begriffsbestimmung in § 4 Nr. 3 PostG, wonach Beförderung das Einsammeln, Weiterleiten oder Ausliefern von Postsendungen an den Empfänger ist, und unter Beachtung dessen zu ermitteln, dass nach den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 20) der Begriff "Beförderung" sich nicht auf den reinen Transportvorgang beschränkt, sondern die gesamte Wertschöpfungskette vom Absender bis zum Empfänger umfasst und § 28 PostG Kunden des Marktbeherrschers die Möglichkeit eröffnen soll, Teile der Wertschöpfungskette (z.B. Einsammeln, Vorsortieren, Transportieren; vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 27) in Eigenleistung zu erbringen. Eine Begrenzung des Begriffs der Teilleistung auf den reinen Beförderungs- bzw. Transportvorgang ist danach nicht angezeigt. Eine derartige begrenzte Begriffsbestimmung wäre zu eng und würde dem Gesetzesanliegen und dem Willen des Gesetzgebers ersichtlich nicht gerecht. Die Beförderungskette (des Marktbeherrschers) ist abhängig von der jeweiligen Postdienstleistung/dem jeweiligen Produkt und setzt sich regelmäßig aus verschiedenen Leistungen zur Briefbeförderung zusammen. Der Begriff der Teilleistung kann insbesondere nicht ausschließlich in Abhängigkeit von den Verrichtungen bestimmt werden, die von der (bisher geltenden) Exklusivlizenz für die Klägerin mit dem Beginn der durch die Lizenz geschützten Tätigkeit ab dem Einsammeln an Zugangspunkten (vgl. § 4 Nr. 3 PostG; Art. 7 Abs. 1, Art. 2 Nrn. 3, 4 Postdienst-RL) erfasst wurden. Das Spektrum des durch die Exklusivlizenz "monopolisierten" Bereichs erfasst(e) unter Berücksichtigung der entsprechenden Begriffsbestimmungen im Postgesetz und in Art. 2 Postdienste-RL den gesamten Bereich von der Abholung einer Postsendung, d.h. dem Einsammeln von Postsendungen an Zugangspunkten (Art. 2 Satz 1 Nrn. 3,4 Postdienste-RL), über das Sortieren (dies unterfällt nach Art. 2 Satz 1 Nr. 5 Postdienste-RL dem Begriff der "Zustellung") und den Transport von Briefsendungen bis zu ihrer Auslieferung/Zustellung. Der Begriff des "Einsammelns" kennzeichnet dabei den Beginn des reservierbaren und reservierten Bereichs bzw. den des der Klägerin obliegenden Universaldienstes nach der Post-Universaldienstleistungsverordnung –PUDLV -, die an Begriffsbestimmungen des Postgesetzes anknüpft. Diese Grenzziehung betrifft deshalb die Abgrenzung "vorgeschalteter Dienstleistungen" (vgl. Entscheidung der Kommission vom 23. Oktober 2001 – (K(2001) 3186) – a. a. O., Anm. 56) zu dem von der (bisherigen) Exklusivlizenz erfassten Bereich bzw. zum Universaldienst, ist aber für die konkrete Einstufung bestimmter Verrichtungen als Teilleistung nicht von entscheidender Bedeutung. Bei dieser Abgrenzungslinie würde eine Vielzahl von Absendertätigkeiten (wie z.B. Kuvertieren, Frankieren, Transport einer Briefsendung zum Briefkasten) von vornherein dem Wettbewerb entzogen, was mit dem Sinn des Postgesetzes, Wettbewerb zu ermöglichen, nicht vereinbar wäre.
Es ist vielmehr gerechtfertigt bzw. geboten, bei der begrifflichen Bestimmung der Teilleistung auch derartige Verrichtungen, die vor dem mit dem Begriff des "Einsammelns" i. S. d. gesetzlichen Definition in § 4 Nr. 3 PostG verbundenen Zeitpunkt liegen, zu berücksichtigen und dementsprechend auch den Absender einer Briefsendung, wenn er diese Tätigkeiten durchführt, in den Blick zu nehmen. Anlass dazu geben bereits die Gesetzesmaterialien zu § 4 Abs. 3 PostG (BT-Drucks. 13/7774, S. 20). Auch wenn die Gesetzesmaterialien zu § 27 des seinerzeitigen Entwurfs eines Postgesetzes, der dem derzeitigen § 28 PostG entsprach, davon sprechen, dass mit dem Angebot von Teilleistungen durch den Marktbeherrscher an Kunden existierende Vorteile der Arbeitsteilung genutzt werden können, ist vor dem Hintergrund, dass alle Regelungen des Postgesetzes der Schaffung und Sicherung eines funktionsfähigen Wettbewerbs im Postbereich dienen sollen, die Einbeziehung auch des Absenders ein deutliches Indiz dafür, dass insoweit alle eine Brief-Dienstleistung ausmachenden Maßnahmen, also von der Absendung derselben bis zur Auslieferung, in Betracht kommen. Es ist nicht erkennbar, dass seinerzeit bei dem Gesetzesvorhaben die Vorstellung des Gesetzgebers bestand, der Wettbewerbsgedanke sei für Maßnahmen zu Beginn einer Postdienstleistung und im Vorfeld des in § 4 Abs. 3 PostG definierten Beförderungsvorgangs nicht relevant. Warum in diesem Bereich Wettbewerb nicht stattfinden sollte, ist nicht nachvollziehbar. Der Absender einer Briefsendung, der durch Adressierung, Wahl der Beförderungsart usw. in gewissem Umfang die anstehende Postdienstleistung vorbestimmt, fragt grundsätzlich die gesamte Logistikleistung mit all ihren Bearbeitungs- und Transportschritten nach, die zur bestimmungsgemäßen Verbringung des Briefs zum Empfänger erforderlich ist. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, die bei der Bestimmung der gesamten Wertschöpfungskette angezeigt ist, ist ein enger – auch wettbewerbsrechtlich relevanter - Bezug zwischen der Briefbeförderung selbst und etwaigen "postvorbereitenden Dienstleistungen" eines Kunden/Wettbewerbers (wie Kuvertierung, Etikettierung, Adressierung und Frankierung der Sendung) gegeben, so dass sich ein Verhalten des Marktbeherrschers auf dem Gebiet der Briefbeförderung auch im Bereich der "postvorbereitenden Dienstleistungen" auswirken kann. Da eine vom marktbeherrschenden Unternehmen anzubietende Teilleistung nach § 28 PostG nur angenommen werden kann beim spiegelbildlichen Vorliegen einer teilleistungsrelevanten Vor- oder Eigenleistung des Kunden oder Wettbewerbers, führen entsprechende Eigenleistungen - abhängig vom konkret angebotenen bzw. in Frage stehenden Produkt - dementsprechend dann zu einer Teilleistung des Marktbeherrschers, wenn sie im ansonsten von ihm angebotenen Leistungsbereich erfolgen, also zwischen dem Anfangs- und dem Endpunkt der von ihm erbrachten Beförderungskette liegen, aber auch dann, wenn sie zwar vor dem an sich mit dem Begriff des "Einsammelns" verbundenen Zeitpunkt liegen, das angebotene Leistungsspektrum des Marktbeherrschers aber beeinflussen und sich in ihm, z. B. durch Einsparung ansonsten erforderlicher Arbeitsschritte mit entsprechenden möglichen Kosteneinsparungen in der gesamten Wertschöpfungskette, auswirken (können). Es erscheint daher nicht gerechtfertigt, den Bereich sog. "postvorbereitender Dienstleistungen" wie Kuvertierung, Etikettierung, Adressierung und Frankierung der Sendung nicht als teilleistungsrelevant und als einer Teilleistung i. S. d. § 28 PostG nicht zugänglich anzusehen.
So wohl BKartA, Beschluss vom 11. Februar 2005 – B 9–55/03 -, WuW/E DE-V 1025; vgl. auch Entscheidungen der Kommission vom 20. Oktober 2004 – (K(2004)4001/3), WuW/E EU-V 1035, und vom 23. Oktober 2001 – (K(2001) 3186) – ABl. EG 2002, L 120/19.
Die Gefahr einer Atomisierung eines bisher als Einheit angesehenen Vorgangs in kleinste Teile erscheint demgegenüber - unabhängig davon, dass diese als unabwendbare Folge des beabsichtigten intensiven Wettbewerbs im Postbereich weitgehend hinzunehmen ist - nicht als gravierend, zumal sich eine mögliche Aufsplittung nur in den Grenzen des jeweiligen Grundprodukts vollziehen kann und dies dem Entscheidungsspielraum der beteiligten Partner unterliegt bzw. im Übrigen davon abhängig ist, inwieweit sich das Produkt überhaupt am Markt durchgesetzt hat. Außerdem ergibt sich im Hinblick auf einen befürchteten Atomisierungsprozess eine Beschränkung auch aus der Formulierung in § 28 Abs. 1 PostG, wonach dem marktbeherrschenden Lizenznehmer das Angebot einer Teilleistung "wirtschaftlich zumutbar" sein muss.
Die Erwägungen im Beschluss vom 26. Januar 2000 – 13 B 47/00 –, dass den Entgeltbereich betreffende Vorleistungen von Kunden/Wettbewerbern oder die Entgeltentrichtung betreffende Kontroll- und Sicherungsmaßnahmen der Klägerin nicht der Wertschöpfungskette der Beförderungsleistung unterfallen, und dass eine teilleistungsrelevante Vorleistung eines Kunden/Wettbewerbers nur dann anzunehmen sei, wenn ein die Beförderungskosten des marktbeherrschenden Beförderers greifbar ermäßigender Kundenbeitrag gegeben sei, hält der Senat als Kriterium für eine Teilleistung nicht (mehr) aufrecht. Allgemein spielt Geld im Wirtschaftsleben und in der Beurteilung der Wertschöpfungskette insofern eine Rolle, als es vom Verbraucher/Nachfragenden zum Hersteller/Dienstleister fließt. Das Entgelt, d.h. der Preis, ist der Gegenwert für ein Handelsgut oder eine Dienstleistung. Ihm kommt grundsätzlich eine maßgebende Bedeutung bei der Bewertung einer Leistung zu, so dass es nicht gerechtfertigt erscheint, bei der Wertung einer Postdienstleistung das Entgelt von vornherein außer Acht zu lassen. In die maßgebende Beförderungskette der Klägerin, die - wie dargelegt - das Einsammeln, die Weiterleitung und die Auslieferung von Postsendungen erfasst, fallen auch Kontroll- und Sicherungsmaßnahmen im Entgeltbereich, weil eine Beförderung von Postsendungen durch sie regelmäßig und insbesondere im Bereich der Briefbeförderung eine vorherige ordnungsgemäße Entgeltentrichtung für die beanspruchte Postdienstleistung voraussetzt. Spiegelbildlich dazu können sich auch im Entgeltbereich teilleistungsrelevante Vor-/Eigenleistungen von Kunden/Wettbewerbern der Klägerin ergeben, wenn diese zu Einsparungen entsprechender Arbeitsschritte bei der Klägerin führen. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass in der Praxis eine Teilleistung nur nachgefragt und vom marktbeherrschenden Unternehmen nur angeboten wird, wenn sich dies in einem günstigeren Preis für eine Postdienstleistung niederschlägt. Die in dem o.a. Beschluss des Senats enthaltene Erwägung, dass nur ein die Beförderungskosten des marktbeherrschenden Beförderers greifbar ermäßigender Kundenbeitrag zu berücksichtigen ist, findet jedoch in § 28 PostG keine hinreichende Stütze. Die Frage der Kostenwirksamkeit und -vorteile teilleistungsrelevanter Vorleistungen von Kunden/Wettbewerbern ist nicht inhaltlicher Bestandteil der Bestimmung. Entscheidend ist dabei auch nicht die Sicht der Klägerin, sondern maßgebend ist objektiv eine etwaige Vergünstigung und ein möglicher günstigerer Beförderungstarif für die Postdienstleistung insgesamt. Ziel des § 28 PostG ist es nämlich, im Interesse der Kunden an möglichst günstigen Tarifen für die Briefbeförderung die Vorteile einer Arbeitsteilung und die sich daraus realisierbaren Gewinne im Sinne einer Senkung der Gesamtkosten im Postsektor zu nutzen (vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 27, zu § 27 PostG-Entwurf). Eine allein auf die Verhältnisse bei der Klägerin abstellende Sichtweise würde dazu führen, dass die Sicht des Nachfragers nicht berücksichtigt wird und dass der marktbeherrschende Beförderer es in der Hand hätte, durch Nichtangabe von Kosteneinsparungen Teilleistungen zu verneinen und die Vorlagepflicht für Teilleistungsverträge zu unterlaufen. Maßgebend ist demnach allein, ob eine Teilleistung von Kunden/Wettbewerbern nachgefragt wird, also im Ausgangspunkt deren Sicht, ohne dass die Auswirkungen auf die Kosten der Klägerin für die Beförderungsleistung im Vordergrund stehen oder entscheidend sind. Eine preisliche Vergünstigung in Bezug auf den gesamten Vorgang der Postbeförderung wird sich zwar regelmäßig (nur) ergeben bei der Gewährung eines Preisnachlasses durch das marktbeherrschende Unternehmen, der seinerseits durch eine Reduzierung der bei ihm entstehenden Kosten veranlasst ist, setzt einen solchen aber nicht zwingend voraus, weil sich eine preislich günstigere Postbeförderung auch als Folge einer ermäßigten Teilleistung durch einen in den Markt drängenden Anbieter einstellen kann, ohne dass diesem vom Marktbeherrscher eine Vergünstigung gewährt wird. Etwaige Kosteneinsparungen beim marktbeherrschenden Unternehmen, d. h. bei der Klägerin, sind regelmäßig auch nicht erkennbar, weil für eine Briefbeförderung durch die Klägerin in der Regel das zu zahlende Standardporto gilt und sich eine Kostenverringerung nur ergibt, indem dem Vorleistungen Erbringenden Rabatte durch die Klägerin auf das Standardporto eingeräumt werden und diese, wenn sie an den Endkunden weitergegeben werden, einen insgesamt günstigeren Tarif für die Briefbeförderung bewirken. Finanzielle Aspekte finden im Rahmen des § 28 Abs. 1 PostG nur insoweit Berücksichtigung, als das gesonderte Angebot von Teilleistungen für das marktbeherrschende Unternehmen wirtschaftlich zumutbar sein muss oder wenn durch die Teilleistung die Funktionsfähigkeit seiner Einrichtungen oder die Betriebssicherheit gefährdet würde. Eine über diese Fragen hinausgehende Berücksichtigung finanzieller Aspekte auf Seiten des marktbeherrschenden Unternehmens und insbesondere, ob ihm greifbare Kostenvorteile entstehen, ist daher nicht geboten und nicht gerechtfertigt. Entscheidend ist vielmehr lediglich, ob die Vorleistungen des Kunden/Wettbewerbers zu Einsparungen von Arbeitsschritten bei der Klägerin führen und diese die entsprechenden Leistungen nicht mehr erbringen muss, und dies zu Kostensenkungen für die Beförderungsleistung führt.
Teilleistungen i. S. d. § 28 PostG sind deshalb - zusammengefasst - die um relevante Eigenleistungen eines Kunden/Wettbewerbers reduzierten Teile der Leistungs-/Beförderungskette.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2000 -13 B 47/00 -, a. a. O.; Gerstner in Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl., § 28 Rdnrn. 28 ff.; BKartA, Beschluss vom 11. Februar 2005 – B 9–55/03 -, a. a. O.; OLG Düsseldorf Kartellsenat, Beschluss vom 13. April 2005 - VI-Kart 3/05 (V) -, WuW/E DE-R 1473 = MMR 2005, 542; Maschke/Kirschall, Postalischer Teilleistungszugang und Konsolidierung, N & R 2005, 105.
Grundsätzlich kann danach jede Dienstleistung innerhalb der Beförderungskette isoliert nachgefragt und kann jeder abgrenzbare und in der beschriebenen Beförderungskette des Marktbeherrschers sich auswirkende Teil, für den wegen einer entsprechenden Eigenleistung von Kunden/Wettbewerbern eine Nachfrage besteht, als teilleistungsrelevante Eigenleistung angesehen werden, die die Verpflichtung des Marktbeherrschers nach § 28 PostG auslöst, diesen oder den verbleibenden Teilbereich aus der ansonsten bei ihm als Vollprodukt angebotenen integrierten Gesamtleistung der "Beförderungskette" gesondert anzubieten.
Nach den o. a. Kriterien sind die in der Auskunftsanordnung vom 12. August 1999 bezeichneten Vertragstypen vorlagepflichtige Teilleistungsverträge i. S. d. § 28 Abs. 1 PostG. Ohne dass es insoweit eines Eingehens auf die einzelnen Vertragstypen bedarf, ergibt sich dies bereits als Folge der dargelegten Erwägung, auch die Entgeltvereinnahmung und deren Kontrolle und Sicherung betreffende Maßnahmen als teilleistungsrelevant anzusehen und auf das Kriterium einer greifbaren Ermäßigung der Beförderungskosten beim marktbeherrschenden Beförderer zu verzichten. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die Vertragstypen I 2, I 9,I 10 und I 12 der Auskunftsanordnung wegen ihrer Relevanz (allein) im "Entgeltbereich" von der Vorlagepflicht nach §§ 28 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG auszunehmen, ist danach nicht haltbar. Im Rahmen dieser Vertragstypen stehen insgesamt Maßnahmen wie die Freistempelung der Sendungen durch den Kunden, die Einlieferung bei bestimmten Postämtern und in einer bestimmten Art und Weise bzw. in einer bestimmten Menge an, die sich in der Beförderungskette der Klägerin in den Entgelt-, Sortierungs- Transport- und Auslieferungsbereichen bzw. in der zu Grunde zu legenden maßgebenden Wertschöpfungskette auswirken und deshalb als teilleistungsrelevant anzusehen sind und als Folge dessen auch der Vorlagepflicht unterliegen.
Dies gilt im Speziellen auch bezüglich der Vertragstypen, bezüglich derer das Verwaltungsgericht die Auskunftsanordnung aufgehoben hatte und die nunmehr ebenfalls der Klageabweisung unterliegen.
Der Vertragstyp "Vereinbarung über die Freistempelung von Sendungen" (Auskunftsanordnung I 2) sieht grundsätzlich eine Einlieferung der freigestempelten Sendungen bei einer bestimmten Einlieferungsstelle der Klägerin (Filiale oder Großannahmestelle) vor und lässt nur ausnahmsweise eine Einlieferung gewöhnlicher Briefsendungen (bei einer Tagesmenge von durchschnittlich nicht mehr als 30) in einen bestimmten vereinbarten Briefkasten zu. Die freigestempelten, bei einer Einlieferungsstelle einzubringenden Sendungen sind bei Einlieferung so zu ordnen, dass die Aufschriften gleich liegen, und nach Standardsendungen, Kompaktsendungen, Großsendungen sowie Maxisendungen zu trennen. Diese Ordnung und Vorsortierung führt dazu, dass bei der Klägerin entsprechende Arbeitsschritte im Bereich der Sortierung entfallen und die Sendung einen anderen als den üblichen internen Bearbeitungsgang nimmt, nämlich an der ansonsten notwendigen Freimachungskontrolle und -entwertung sowie der ersten Sortierung vorbei. Die Wirkungen dieses Vertragstyps erschöpfen sich demnach nicht nur in einem Ersetzen des Freimachens einer Briefsendung mittels einer Briefmarke durch Freistempelung, sondern es werden bei der Klägerin auch Arbeitsschritte im Bereich der Sortierung eingespart und die wertschöpfende Funktionenkette verändert, so dass dieser Vertragstyp deshalb dem Begriff des Teilleistungsvertrags unterfällt. Dies hat im Übrigen die Klägerin in der Vergangenheit auch selbst so gesehen, wie der Hinweis der Beklagten im Schriftsatz vom 17. Oktober 2000 auf entsprechende Ausführungen in einem Schriftsatz der Klägerin vom 26. Oktober 1995 zeigt, wonach "die absenderfreigestempelten Sendungen an der Stempelung vorbei direkt der Sortierung zugeführt werden können" und "Vorsortierung dem Unternehmen darüber hinaus auch die Sortiertätigkeit erspart".
Die gleichen Erwägungen wie vorstehend gelten für den Vertragstyp "Einlieferung von Großbriefen 200 und Maxibriefen 200" (Auskunftsanordnung I 12), weil auch hier vor der Einlieferung bei einer bestimmten Einlieferungsstelle eine Sortierung je nach Art der Briefsendung u. a. in Briefbehältern sowie eine Freimachung, ggf. Freistempelung, durch den Kunden/Wettbewerber geboten ist und deshalb der Klägerin ebenfalls entsprechende Arbeitsschritte erspart werden. Im Übrigen lässt die in diesem Vertragstyp vorgesehene Einräumung von Entgeltermäßigungen durch die Klägerin erkennen, dass diese selbst vom Wegfall bestimmter Arbeitsschritte bei ihr ausgeht, weil anderenfalls die Gewährung einer Entgeltermäßigung nicht zu erklären wäre.
Bezüglich des Vertragstyps "Kooperation bei Infopostversand" (Auskunftsanordnung I 9) ist nach der Klarstellung durch die Beklagte in der Berufungsverhandlung (nunmehr) eindeutig, dass die Auskunftsanordnung sich nicht auf solche Vertragstypen bezieht, die sich auf die Einlieferung von Sendungen nach den Bedingungen des Grundprodukts "Infopost" (in der jeweiligen Fassung) richten. Dies führt zu der – von den Beteiligten offenbar ebenso gesehenen – Konsequenz, dass vorlagepflichtige Teilleistungsverträge anzunehmen sind, wenn Teile von Dienstleistungen nachgefragt werden, die von der Beschreibung für das Grundprodukt "Infopost" abweichen oder darüber hinausgehen bzw. bei denen der Nachfrager eine Wahlmöglichkeit hat, beispielsweise hinsichtlich bestimmter Vorleistungen im Bereich der Vorsortierung und Einlieferung der Infopost. Die andersartige Einschätzung des Senats im Beschluss vom 26. Januar 2000 – 13 B 47/00 – ist nicht mehr relevant.
Dem Vertragstyp "Zusatzvereinbarung zum Vertrag über die Kooperation bei Infopostversand" (Auskunftsanordnung I 10), der die Verpflichtungen aus dem Vertragstyp I 9 der Auskunftsanordnung auf Tochtergesellschaften des Vertragspartners der Klägerin ausdehnt, kommt wegen dieses Bezugs keine eigenständige Bedeutung zu. Dieser Vertragstyp teilt vielmehr das Schicksal des zuvor behandelten Vertragstyps zur Grundvereinbarung.
Ermessensfehler sind bezüglich der Auskunftsanordnung vom 12. August 1999 nicht erkennbar. Dafür, dass sich die Beklagte nicht bewusst war, eine Ermessensentscheidung treffen zu müssen, liegen – insbesondere vor dem Hintergrund der früheren Auskunftsanordnung vom 24. Februar 1999 - keine Anhaltspunkte vor.
Die Auskunftsanordnung widerspricht nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit behördlicher Maßnahmen. Der mit der Erfüllung der Auskunftsanordnung und deren Prüfung verbundene Aufwand ist, wie die diesbezüglichen Stellungnahmen in der Berufungsverhandlung haben erkennen lassen, kein Problem für die Beteiligten und stellt sich angesichts der Möglichkeiten des Einsatzes medientechnischer Hilfsmittel auch nicht objektiv als solches dar. Angesichts der Vielzahl der betroffenen Verträge werden die Beteiligten ohnehin im eigenen Interesse bestrebt sein, als Folge dieser Entscheidung eine pragmatische, dem wechselseitig erforderlichen Aufwand Rechnung tragende Lösung zu finden. Dabei wird seitens der Beklagten vor dem Hintergrund einer evtl. beabsichtigten zwangsweisen Durchsetzung der Vorlagepflicht auch in Erwägung zu ziehen sein, ob es tatsächlich der Vorlage aller relevanten Verträge bedarf. Zudem besteht nach dem allgemein-verwaltungsrechtlichen Grundsatz des Mittelaustausches für die Klägerin die Möglichkeit, der Vorlagepflicht auch in einer anderen, aus ihrer Sicht mit weniger organisatorischem und kostenmäßigem Aufwand verbundenen, aber gleich geeigneten Form nachzukommen.
Die Zwangsgeldandrohung in der Auskunftsanordnung vom 12. August 1999 ist nach ihrer Aufhebung durch die Beklagte nicht mehr zu überprüfen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 2, 161 Abs. 1 VwGO. Die Kostentragungspflicht der Klägerin ergibt sich wegen der Abweisung der Klage und der Unbegründetheit der Anschlussberufung. Bezüglich des für erledigt erklärten Teils des Verfahrens hat die Beklagte die Kosten zu tragen. Bei der tenorierten Kostenquotelung hat der Senat berücksichtigt, dass die Zwangsgeldandrohung in der Auskunftsanordnung extrem hoch war und deutlich über den für das Begehren in der Hauptsache anzunehmenden Wert hinausging. Auch wenn der Senat in der Regel einer Zwangsgeldandrohung, sofern sie nicht eigenständig Gegenstand eines Verfahrens ist, streitwertmäßig und bei der Kostenentscheidung keine selbständige Bedeutung zumisst, war hier wegen der extremen Höhe ausnahmsweise eine andere Sicht und auch eine Kostenbeteiligung der Beklagten angezeigt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision wird gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 ff, 45 PostG
§§ 66, 71 Telekommunikationsgesetz  TKG
§§ 28, 30 PostG
§§ 28 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG
§ 30 PostG
§ 45 PostG
§ 45 PostG
§ 173 VwGO
§ 127 VwGO
§ 127 VwGO
§ 30 PostG
§ 44 PostG
§ 19 PostG
§ 72 TKG
§ 28 PostG
§ 59 GWB
§ 28 PostG
§ 167 VwGO
§ 30 Abs. 1 PostG
§ 4 Nr. 3 PostG
§ 30 Abs. 1 PostG
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 57 Abs. 2 VwGO
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 194 Abs. 2 VwGO
§ 44 Satz 2 PostG
§ 152 Abs. 2 TKG 2004
§ 116 Abs. 1 TKG 2004
§ 44 Satz 2 PostG
§ 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG
§ 45 Abs. 1 PostG
§ 49 Abs. 1 Nr. 6 PostG
§ 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 PostG
§ 45 Abs. 2 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG
§ 45 Abs. 1 Nr 1 PostG
§ 32 Abs. 2 PostG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 PostG
§ 4 Nr. 3 PostG
§ 4 Abs. 3 PostG
§ 28 Abs. 1 PostG
§ 28 Abs. 1 PostG
§ 154 Abs. 1, 2, 161 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 702
BVerwGE 107, 117
NVwZ 1998, 1311
NVwZ 2000, 65
NJW 2002, 3692,

53
NJW 2003, 1815
NJW-RR 2001, 1072
NJW 2003, 3362
NVwZ-RR 2004, 221
NVwZ-RR 2004, 222
NJW 2003, 1528
BGHZ 100, 383
RGZ 110, 231
RGZ 153, 348
BVerwGE 125, 44
BVerwGE 116, 169,

70
NVwZ 2003, 1271
NVwZ-RR 2006, 580
NJW 1998, 3370
22 L 2311/99
13 B 47/00
9 C 6.98
4 B 35.99
1 BvR 476/01
VIII ZB 115/02
VI ZP 7/01
2 LA 52/02
12 A 5511/00
11 S 1201/03
V ZR 422/00
3 C 52.04
4 C 4.01
1 C 5.02
6 C 13.05
13 B 1428/07
13 B 213/98