Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-09-12, Aktenzeichen 6 U 114/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0912.6U114.18.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 8.6.2018 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt teilweise abgeändert.
Die Klage wird auch abgewiesen, soweit die Beklagte mit dem Antrag zu I. 14. („Natürlich wirksam“) verurteilt wurde (Tenor zu I. 12.).
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 14% und die Beklagte 86% zu tragen.
Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 29% und die Beklagte 71% zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 55.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Kläger kann die gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zulässigkeit von Werbeangaben für ein Nahrungsergänzungsmittel.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gehört.
Die Beklagte bewirbt und vertreibt zwei Nahrungsergänzungsmittel, deren Verzehr dem Entstehen eines Katers nach Alkoholkonsum vorbeugen bzw. die Wirkungen des Katers lindern soll. Das Produkt „X Anti-Hangover-Drink“ bietet sie in Pulverform in sog. Sticks an. Sie bewirbt es im Internet unter anderen mit den im Klageantrag zu Ziffer I. und im Tenor zu Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen Werbeaussagen. Hinsichtlich der Einzelheiten des angegriffenen Werbeauftritts wird auf die Anlage K3 Bezug genommen. Das Produkt „X Anti-Hangover-Shot“ wird als trinkfähige Mischung („ready-to-trink“) in kleinen Flaschen (Shots) angeboten. Die Beklagte bewirbt es im Internet unter anderem mit den im Klageantrag zu Ziffer III. und im Tenor des landgerichtlichen Urteils zu Ziffer III. wiedergegebenen Werbeaussagen. Hinsichtlich der Einzelheiten des angegriffenen Werbeauftritts wird auf die Anlage K14 Bezug genommen.
Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 24.7.2017 erfolglos ab (Anlage K15).
Die Klägerin ist der Auffassung, bei einem Alkoholkater handle es sich um eine Krankheit. Die angegriffenen Werbeaussagen verstießen daher gegen das Verbot, Lebensmitteln Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuzuschreiben.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 I Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt,
es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Produkt „X Anti-Hangover-Drink" wie folgt zu werben und/oder werben zu lassen:
1. „Anti Hangover Drink"
2. „Natürlich bei Kater"
3. „Mit unseren Anti-Hangover-Drinks führst Du Deinem Körper natürliche, antioxidative Pflanzenextrakte, Elektrolyte und Vitamine zu"
4. „Reich an Salicin und Flavonoiden",
5. „Die richtige Anwendung: Den ersten X-Drink vor dem Alkoholkonsum trinken einen zweiten X-Drink vor dem Schlafengehen trinken."
6. „Pflanzenextrakte und Elektrolyte bei Kater Müdigkeit, Übelkeit und Kopfschmerz bei Kater ist leider keine Seltenheit. Das liegt daran, dass dem Körper beim Alkoholkonsum wichtige Nährstoffe entzogen werden. Jetzt ist es deine Aufgabe, ihn wieder mit Vitaminen und Power zu versorgen."
7. „Damit X dich optimal unterstützen kann, ist es wichtig, dass du es richtig zu dir
nimmst.
Einnahme, optimalerweise 1-2 Stunden bevor du in die Nacht startest
Einen Stick X in 100 ml Wasser geben, umrühren und trinken.
Wenn du später müde und glücklich nach Hause kommst, denk' dran einen zweiten
Drink anzurühren und zu trinken."
8. „Am Tag nach einer langen Nacht benötigt dein Körper lange, um die Giftstoffe aus Deinem Körper zu spülen - dafür wendet er viel Energie auf"
9. „Viel mehr möchten wir denen, die schon nach einem Glas Wein einen dicken Schädel bekommen, eine Möglichkeit bieten, ihrem Körper wieder wichtige Vitamine, Mineralien, Elektrolyte und Pflanzenextrakte zuzuführen."
10. „Patentierte und wissenschaftlich fundierte Rezeptur"
11. „pretox"
12. „Natürlich wirksam"
13. „Wir bieten dir ein pflanzliches Nahrungsergänzungsmittel, das dir Vitamine und Nährstoffe wieder zuführt."
14. „Hangover vermeiden
Wie du weißt - Vorsicht ist besser als Nachsicht. Willst du einen Hangover vermeiden, musst du gut vorbereit sein. Trink genug, iss etwas und versorge deinen Körper mit wichtigen Nährstoffen.",
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K3 wiedergegeben;

Entscheidungsgründe:
an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.06.2017 zu zahlen;
III.
es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel „Anti Hangover Drink X Shot" wie folgt zu werben:
1. mit der Bezeichnung „Anti Hangover Shot"
2. mit der Angabe:
2.1. „Natürlich bei Kater",
2.2. „X ist ein einzigartiges Nahrungsergänzungsmittel, das dir in langen Nächten und beim Genuss von leckeren Drinks zur Seite steht. Vollgepackt mit Pflanzenstoffen, Elektrolyten und Vitaminen gibt es deinem Körper zurück, was ein ausgelassener Abend ihm nimmt",
2.3. „Auf 60 ml konzentrierte X Wirkung, dass ist unser Anti-Hangover-Shot. Mit zwei Schlücken bist du bereit für eine lange Nacht. Wenn du später müde und glücklich nach Hause kommst, noch schnell den Zweiten getrunken und dein Körper kann sich erholen",
2.4. mit Meinungen von Kunden:
2.4.1. "Gehört für mich mittlerweile zum Feiern, wie der Kaffee zur Arbeit",
2.4.2. „Mir hat es super geholfen",
2.4.3. „Trotz einer langen Nacht war ich fit am Morgen! So hab ich mir das vorgestellt",
2.5. „Natürlich bei Kater - der X Anti-Hangover-Drink
Lange Abende mit Freunden, Partys, Firmenfeier und Co. können anstrengend sein - besonders, wenn man am nächsten Tag wieder stramm im Leben stehen möchte. Wir bieten dir ein pflanzliches Nahrungsergänzungsmittel, das dir Vitamine und Nährstoffe wieder zuführt. Das natürliche Mittel enthält hochwertige Inhaltsstoffe wie Ginkgo, Kaktusfeige und Weidenrinde",
2.6. „Müdigkeit, Übelkeit und Kopfschmerz bei Kater ist leider keine Seltenheit. Das liegt daran, dass dem Körper beim Alkoholkonsum wichtige Nährstoffe entzogen werden. Jetzt ist es deine Aufgabe, ihn wieder mit Vitaminen und Power zu versorgen",
2.7. Was ist X?
„X ist ein Anti-Hangover-Drink mit der Power natürlicher und hochwertiger Wirkstoffe aus Ingwerwurzel, Kaktusfeige, Ginkgo Biloba, Weidenrinde und Acerola. Darüber hinaus führt er deinem Körper Vitamine und Mineralstoffe bei Alkoholkonsum wieder zu",
2.8. Wann brauche ich es?
„Nicht nur für die ganz großen Partys, sondern immer wenn du Alkohol konsumierst und lange auf den Beinen bist, ist es sinnvoll deinem Körper unseren Anti-Hangover-Drink zu spendieren.
Auf Geburtstagen, Weinfesten, zum Karneval, auf Hochzeiten, auf Weihnachtsfeiern und überall wo sonst noch etwas getrunken wird, ist er für uns ein absolutes Muss",
2.9. Mit Pflanzenkraft & Wissenschaft
„Zu Medikamenten greifen, nur weil man Alkohol getrunken hat? Das erscheint uns wenig sinnvoll. Zumal diese den Magen und die Leber zusätzlich belasten können.
Unser Ziel ist es, den Körper auf möglichst natürlichem Wege optimal auf die Belastungen einer ausgelassenen Nacht vorzubereiten. Dabei versprechen wir nicht denselben Effekt, wie ein Schmerzmittel am Morgen, sind aber der Meinung, dass du durch unsere Drinks schon am Abend viel cleverer dran bist. Du führst deinem Körper Elektrolyte und Vitamine zu, bevor und nachdem er sie verliert",
2.10. "Auf Studien basierte Formel",
2.11. „Pflanzenpower für Deinen Körper",
2.12. „100% Geld-zurück-Garantie",
2.13. „Aber wir wissen, dass unser Anti-Hangover-Drink wertvolle Vitamine und Mineralien
enthält, die besonders nach Alkohol und langen Nächten wichtig sind. Jeder Körper reagiert unterschiedlich auf Alkohol, deshalb können wir dir nicht garantieren, dass du nie mehr einen Kater haben wirst. X ist vollgepackt mit hochkonzentrierten Inhaltsstoffen, um deinem Körper das zurückzugeben, was er nach einer langen, durchzechten Nacht verloren hat",
2.14. „Viel mehr möchten wir denen, die schon nach einem Glas Wein einen dicken Schädel bekommen, eine Möglichkeit bieten, ihrem Körper wieder wichtige Vitamine, Mineralien, Elektrolyte und Pflanzenextrakte zuzuführen",
2.15. Pretox - was ist das?
„... Detox ist gewiss eine spannende Methode, um seinem Körper etwas Gutes zu tun und ihm eine Verschnaufpause zu gönnen. Es gibt zahlreiche Ansätze dazu, wie man Detox am besten umsetzen sollte. Man streitet sich darüber, welche Nahrungsmittel erlaubt sind und welche nicht. Es gibt Detox-Tees, Detox-Pillen und Detox-Salze. Sie alle haben aber eines gemeinsam: Sie werden erst als Nachsorge angewendet. Wir setzen auf vorsorgliches Handeln und stellen euch unsere Lösung vor: Pretox. ...",
2.16. Pretox: den Körper vorbereiten
„Wir haben uns gefragt: Warum den Körper erst dann entgiften, wenn er schon angeschlagen ist? Wir sind der Überzeugung, dass man seinen Körper auf Belastungen optimal vorbereiten sollte - und das bevor man sie sich ihnen stellt. Vorsorge ist besser als Nachsicht, so unsere Devise. Wir haben daher eine Strategie entwickelt, die wir Pretox nennen und die deinen Körper für alle Lebenslagen wappnet. Damit wollen wir eventuelle Schäden nicht erst im Nachhinein bekämpfen, sondern im Vorhinein verringern oder vermeiden",
2.17. X und Pretox
„Mit dem X Anti-Hangover-Drink haben wir ein typisches Pretox-Mittel geschaffen. Statt erst tätig zu werden, wenn man eine lange Nacht hinter sich hat, wollen wir vorsorgliches Handeln fördern. Du führst deinem Körper vor dem Alkoholkonsum Vitamine und Nährstoffe zu, die er im Laufe des Abends verlieren wird. Dazu versorgst du ihn mit natürlichen Pflanzenextrakten und Mikronährstoffen. Nach dem Pretox - Discofox!";
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 14 wiedergegeben;
IV.
an den Kläger weitere 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2017 zu zahlen.
Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Gegen diese Beurteilung wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.
Die Beklagte hat zum Begriff der „Krankheit“ im Berufungsverfahren weitere Veröffentlichungen vorgelegt (Anlagen BK34, 35). Zur beworbenen „100%-Geld-zurück-Garantie“ hat sie einen Auszug der Internetseite „(…).de“ vorgelegt (Anlage BK36). Außerdem hat sie zur angeblichen Vereinbarkeit der Produkte mit Kennzeichnungsvorschriften drei behördliche Schreiben der Stadt1, des A-Kreises und des Landesuntersuchungsamts Stadt2 eingereicht (Anlagen BK31-BK33).
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 5.4.2019 angekündigt, die Klage mit den Klageanträgen zu V. und den Hilfsanträgen zu VI. zu erweitern. Nach Hinweis des Senats auf die bereits abgelaufene Berufungserwiderungsfrist (§ 534 II 2 ZPO) hat der Kläger die Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 26.4.2019 zurückgenommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 8.6.2018, Az. 3-10 O 67/17 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Berufung hat in der Sache nur zu einem kleinen Teil Erfolg.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 3, 3a, 8 I UWG i.V.m. Art. 7 III LMIV Anspruch auf Unterlassung, mit Aussagen wie „Anti Hangover Drink“ und den weiteren im Tenor zu Ziff. I. 1. - 3., 5. - 11., 13., 14. und Ziff. III. 1., 2.1 - 17. genannten Aussagen für die Produkte „X Anti-Hangover-Drink“ und „Anti Hangover Shot“ zu werben.
a) Der Kläger ist gemäß § 8 III Nr. 2 UWG aktiv legitimiert.
b) Nach Art. 7 Abs. 3 LMIV dürfen (vorbehaltlich unionsrechtlicher Ausnahmen für Mineralwässer und diätetische Lebensmittel) Informationen über ein Lebensmittel diesem keine Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaft entstehen lassen. Damit soll der Gefahr begegnet werden, dass Lebensmittel als Arzneimittelersatz angesehen und ohne zureichende Aufklärung zur Selbstbehandlung eingesetzt werden. Eine Aussage ist demnach krankheitsbezogen, wenn sie dem angesprochenen Verbraucher direkt oder indirekt suggeriert, das Lebensmittel, für das geworben wird, könne zur Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit beitragen (KG, Urt. v. 4.11.2016 - 5 U 3/16 - Rn. 81, juris). Bei der Bestimmung handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG. Sie dient dem Gesundheitsschutz und damit den Interessen der Verbraucher als Marktteilnehmer.
c) Die Angaben „Anti Hangover Drink“, „Anti Hangover Shot“ und die weiteren im Tenor zu Ziff. I. 1. - 3., 5. - 14. und Ziff. III. 1., 2.1 - 17. genannten Aussagen suggerieren den angesprochenen Verkehrskreisen, bei denen es sich vornehmlich um junge Verbraucher handelt, die beim Feiern Alkohol konsumieren, das beworbene Produkt sei zur Behandlung der Symptome eines Alkoholkaters geeignet bzw. könne einem Kater vorbeugen.
aa) Die Aussagen nach dem Tenor zu Ziff. I. 5. - 9., III. 2.1, 2.2, 2.4, 2.6, 2.8, 2.9, 2.11, 2.14 stehen unmittelbar im Zusammenhang mit dem dort bezeichnete „Kater“ beziehungsweise mit der Bekämpfung seiner Symptome. Sie versprechen die Linderung bzw. Vorbeugung des Alkoholkaters. Dies gilt auch für Aussagen, die auf die richtige Anwendung hinweisen (z.B. Tenor zu Ziff. I. 7.) Der Begriff „Hangover“ wird im Kontext der Werbung nicht als allgemeiner „Durchhänger“, sondern als Alkoholkater verstanden. Mit dem Wort „anti“ wird darauf hingewiesen, dass das Mittel gegen die Symptome wirken soll (Tenor zu I. 1.-3., 14., III. 1., 2.3, 2.5, 2.7, 2.8, 2.13, 2.17). Soweit in den angegriffenen Werbeangaben die Rede davon ist, es handele sich um ein „Nahrungsergänzungsmittel, das dir Vitamine und Nährstoffe wieder zuführt“, mag das zwar richtig sein, erweckt aber im Kontext der Werbung unzulässigerweise den Eindruck, das Mittel sei geeignet, Katersymptome zu lindern (Tenor zu I. 13, III. 2.2).
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten erweckt auch die Angabe „pretox“ beim angesprochenen Verkehr den Eindruck, das Mittel sei zur Behandlung der Symptome eines Alkoholkaters geeignet bzw. könne einem Kater vorbeugen (Tenor zu I. 11., III. 2.15, - 2.17). Der Verkehr erkennt in dem Teilbegriff „tox“ eine Anspielung auf „toxisch“ und geht davon aus, das Mittel solle den Körper auf die Einnahme des Zellgiftes Alkohol vorbereiten („pre“). In der Aussage nach Ziff. III. 2.15 des Tenors wird der Begriff „Pretox“ spiegelbildlich zu dem Begriff „Detox“ verwendet, der nach dem Verständnis des Verkehrs Nahrungsergänzungsmittel zur Entgiftung des Körpers bezeichnet (vgl. BGH, Beschl. v. 6.12.2017 - I ZR 167/16, Rn. 10 - Detox, zit. n. juris). Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landgericht die Angabe mit dem Tenor zu Ziff. I. 11 auch nicht isoliert und damit in jedwedem Kontext verboten, sondern im Zusammenhang mit der Produktbezeichnung „X Anti-Hangover-Drink" und nach Maßgabe der Anlage K3. In diesem Kontext entsteht der Eindruck, das Mittel könne vor dem Alkoholkonsum also gleichsam „vor dem Gift“ (= pretox) den zu erwartenden Symptomen entgegenwirken.
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, aus dem Gesamtzusammenhang der Werbung ergebe sich ein anderer Eindruck. Es trifft zwar zu, dass Gegenstand der Beurteilung immer die Gesamtaufmachung des Lebensmittels ist, bestehend aus Informationen, Werbung und Aufmachung (Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 173. EL, LMIV Art. 7 Rn. 110). Soweit die Werbung auch Angaben enthält, die allgemein zur Vorsicht mit Alkohol raten (z.B. „Vorsicht ist besser als Nachsicht“), steht dies der Einordnung der im Tenor aufgeführten Angaben als Informationen, die einem Kater vorbeugen und diesen behandeln können, jedoch nicht entgegen.
d) Bei einem „Kater“ bzw. „Hangover“ handelt es sich um eine „Krankheit“ im Sinne des Art. 7 III LMIV. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht den Begriff der Krankheit zutreffend definiert.
aa) In der Verordnung wird der Begriff nicht näher erläutert. Er ist im Interesse eines möglichst wirksamen Gesundheitsschutzes weit auszulegen (vgl. OLG Nürnberg, GRUR-RR 2015, 391, Ingwer-Hustenbonbon; KG Berlin, Urt. v. 4.11.2016 - 5 U 3/16 - Rn. 81, juris). Unter Krankheit ist jede, also auch eine geringfügige oder vorübergehende Störung der normalen Beschaffenheit oder der normalen Tätigkeit des Körpers zu verstehen (BGH GRUR 1998, 961 - Lebertran I zu § 12 Abs. 1 HWG; Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 173. EL, LMIV Art. 7, Rn. 431). Auch eine nur unerhebliche oder vorübergehende Störung der normalen Beschaffenheit oder der normalen Tätigkeit des Körpers, die geheilt, das heißt beseitigt oder gelindert werden kann und die nicht nur eine normale Schwankung der Leistungsfähigkeit darstellt, rechnet zum Begriff der Krankheit (OLG Nürnberg, a.a.O.; OLG Schleswig, Urt. v. 20.3.2014 - 6 U 3/12). Als Krankheit sind zum Beispiel Kopfschmerzen anzusehen (KG Berlin, aaO). Keine Krankheit sind hingegen natürliche physiologische Zustände wie etwa Übergewicht (Senat, GRUR-RR 2016, 257, Rn. 35 - Lipoburn).
bb) In der Anlage K3 wird ein Kater mit Symptomen wie Müdigkeit, Übelkeit und Kopfschmerz beschrieben (vgl. dort S. 4). Derartige Symptome liegen außerhalb der natürlichen Schwankungsbreite des menschlichen Körpers. Sie treten nicht als Folge des natürlichen „Auf und Ab“ des Körpers, sondern infolge des Konsums von Alkohol, einer schädlichen Substanz, ein. Der „Kater“ ist deshalb - auch wenn ihm keine akute Alkoholvergiftung vorausging - als Krankheitsbild einzustufen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht entscheidend, dass „Kater-Symptome“ regelmäßig von selbst verschwinden. Käme es darauf an, wäre auch ein grippaler Infekt keine Krankheit. Ebensowenig kommt es darauf an, dass ein „Kater“ regelmäßig keiner ärztlichen Behandlung bedarf. Es besteht die Gefahr, dass die Folgen des Alkoholmissbrauchs durch das Inaussichtstellen einer problemlosen Selbstbehandlung verharmlost werden. Dadurch wird unzweifelhaft der Schutzzweck des Art. 7 III LMIV berührt.
cc) Aus den von der Beklagten vorgelegten Gutachten und Studien kann nicht abgeleitet werden, dass die in der Werbung beschriebene Symptomatik, die bei einem Kater typischerweise auftritt, keine Krankheit ist.
(1) Das Gutachten der Molekularbiologen B und C ist schon methodisch fragwürdig, da sich die Gutachter nicht mit rein tatsächlichen Fragestellungen, sondern mit der Rechtsfrage befasst, ob die angegriffenen Werbeaussagen gegen Art. 7 LMIV verstoßen (Anlage BK1). Das Gutachten spricht im Übrigen - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - eher für als gegen die Einordnung des Alkoholkaters als Krankheit, auch wenn die Gutachter im Ergebnis zu der rechtlichen Einschätzung gelangen, es liege keine „Krankheit“ vor (S. 11). Nach dem Gutachten ist der Alkoholkater durch psychische und physische Beeinträchtigungen wie Durst, Kopfschmerzen, Schwindel, Durchfall, Zittern, Müdigkeit und Übelkeit gekennzeichnet, wobei dieser Zustand bis zu 24 Stunden anhalten kann. Derartige Beeinträchtigungen können nicht als bloße Befindlichkeitsstörungen angesehen werden, die im Rahmen der natürlichen Schwankungsbreite des menschlichen Körpers liegen. Sie ergeben vielmehr ein Krankheitsbild. Ohne Erfolg verweist die Beklagte darauf, nach dem Gutachten seien die Katersymptome lediglich Folge von Abbauvorgängen im Körper und damit als normaler Stoffwechselprozess anzusehen. Dieser Sichtweise kann nicht beigetreten werden. Mit „Kater“ wird nach der Verkehrsanschauung kein Stoffwechselvorgang, sondern die oben geschilderte Symptomatik beschrieben. Die normalen, von Alkoholkonsum unbeeinflussten Stoffwechselvorgänge im Körper führen nicht zu den genannten Krankheitssymptomen.
(2) Die gutachterliche Stellungnahme von D geht ebenfalls von der beschriebenen Symptomatik aus, die Durchfall, Übelkeit und Kopfschmerzen einschließt (Anlage BK5). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Krankheitsbild damit keineswegs undifferenziert und Ausdruck einer Vielzahl unterschiedlichster Befindlichkeitsstörungen, sondern deutlich definierbar. Dafür spricht auch, dass es hierfür einen medizinischen Fachbegriff gibt (Veisalgia, vgl. Anlage BK1, S. 7). Der Gutachter D vertritt zwar die Ansicht, kausal für die Symptomatik seien physiologische Abbauprozesse, die als normale Körperfunktion keinen Krankheitscharakter besäßen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass diese Symptomatik in rechtlicher Hinsicht sehr wohl dem weiten Krankheitsbegriff des Art. 7 LMIV unterfällt. Auch der undatierten „sachverständigen Stellungnahme“ von C (Anlage BK7) lassen sich keine Anhaltspunkte entnehmen, die einer Einordnung des Alkoholkaters als „Krankheit“ entgegenstehen. Insbesondere führt der Vergleich mit dem Muskelkater, der völlig andere Symptome und Ursachen hat, nicht weiter.
dd) Ohne Bedeutung ist letztlich auch, dass der „Kater“ nach dem Vortrag der Beklagten nicht als Krankheit in der ICD-Liste der WHO klassifiziert und sogar ausdrücklich ausgenommen ist (Anlage BK3, BK4). Die IDC-Liste ist nicht dem Schutzzweck des Art. 7 III LMIV verpflichtet. Auch der Einholung des von der Beklagten angebotenen Sachverständigengutachtens bedurfte es bei dieser Sachlage nicht (vgl. Anlage BK1, S. 7). Ob die Katersymptome als „Krankheit“ einzustufen sind, ist eine Rechtsfrage.
ee) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, vergleichbare Symptome träten bei Dehydrierung auf, etwa bei zu geringer Flüssigkeitszufuhr an heißen Tagen oder bei sportlicher Betätigung. Nach Ansicht der Beklagten ist eine Werbung für Lebensmittel mit Angaben, die auf den Ausgleich des Flüssigkeitsverlusts hinweisen, nach der HCVO zulässig und könne daher keine krankheitsbezogene Werbung i.S.d. Art. 7 III LMIV sein. Die Produktzusammensetzung von „X“ entspreche der durch die EFSA vorgegebenen Spezifikation zur Verwendung des Claims.
(1) Die LMIV einschließlich ihres Art. 7 III enthält zwar keinen ausdrücklichen Vorbehalt für zugelassene Angaben nach der Verordnung (EG) 1924/2006 (HCVO). Es kann jedoch nicht die Absicht des Gesetzgebers der Union sein, einerseits Angaben mit Krankheitsbezug im Rahmen der HCVO zuzulassen, andererseits aber solche Angaben durch Art. 7 III LMIV zu verbieten. Das kann auch den Erwägungsgründen entnommen werden. In dem Erwägungsgrund 38 wird insbesondere die Stimmigkeit und Kohärenz des Unionsrechts hervorgehoben (vgl. Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 173. EL März 2019, LMIV Art. 7 Rn. 414, 415).
(2) Nach dem Anhang der HCVO gehört zu den zulässigen gesundheitsbezogenen Angaben der Claim „Kohlehydrat-Elektrolyt-Lösungen verbessern die Aufnahme von Wasser während der körperlichen Betätigung“ (Anlage K7). Dies hat mit der „Kater“-Symptomatik, für die das streitgegenständliche Produkt beworben wird, ersichtlich nichts zu tun. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob eine - nicht auf Alkoholkonsum beruhende - Dehydrierung als Krankheit einzustufen ist und ob gesundheitsbezogene Angaben zum Ausgleich des Wasserverlustes zulässig sind. Die Beklagte ist durch das vom Landgericht ausgesprochene Verbot nicht daran gehindert, den genannten Claim der HCVO zum Ausgleich des Wasserverlustes bei körperlicher Betätigung zu verwenden. Sie darf aber nicht die Linderung von Krankheitssymptomen bewerben.
e) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, die Angaben „Anti-Hangover-Drink“ bzw. „Anti-Hangover-Shot“ seien Gattungsbezeichnungen, die ähnlich der Bezeichnung „Energy-Drink“ nur die Zugehörigkeit des Produkts zu einer bestimmten, dem Verbraucher geläufigen Produktkategorie beschreiben. Hierfür sollen die in der Anlage BK8 vorgelegten Werbungen für vergleichbare Präparate anderer Hersteller sowie Presseberichte (Anlage BK9) sprechen. Es ist bereits der rechtliche Ansatz falsch, „bloße Gattungsbezeichnungen“ von Informationen im Sinne des Art. 7 III LMIV abzugrenzen. Der Begriff der Information umfasst nach der Definition in Art. 2 Abs. 2 Buchst. a LMIV jede Information, die ein Lebensmittel betrifft und dem Endverbraucher durch ein Etikett, sonstiges Begleitmaterial oder in anderer Form, einschließlich über moderne technologische Mittel, zur Verfügung gestellt wird. Es ist nicht ersichtlich, dass Gattungsbezeichnungen davon ausgenommen sind. Die Beklagte hebt darauf ab, Angaben, die aus Sicht der Verbraucher lediglich auf Eigenschaften hinweisen, die allen Lebensmitteln einer bestimmten Gattung zukommen, fehle es an einer Lenkungswirkung. Insoweit verwendet sie eine Terminologie aus der HCVO. Nach den dortigen Erwägungsgründen ist für die Auslegung des Begriffs der „gesundheitsbezogen Angaben“ von Bedeutung, ob das Bewerben eines gesundheitlichen Vorteils gegenüber ähnlichen Produkten eine Lenkungswirkung auf die Entscheidungen der Verbraucher hat (EuGH GRUR 2012, 1161 Rn. 37 - Deutsches Weintor). Für den Krankheitsbezug nach Art. 7 III LMIV kann dies keine Rolle spielen. Es kann im Übrigen auch nicht davon ausgegangen werden, dass aus Sicht des Verkehrs eine Lebensmittelkategorie der „Hangover-“ oder „Kater-“Produkte existiert. Die Angabe „Anti-Hangover-Drink“ bringt im Kontext der Werbung auch nicht nur zum Ausdruck, das Getränk sei bei einem „Durchhänger“ anregend, stimulierend und erfrischend.
f) Die Beklagte kann sich schließlich für die Zulässigkeit ihrer Werbeangaben nicht mit Erfolg auf behördliche Erlaubnisse berufen. Ein Wettbewerbsverstoß scheidet aus, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde einen wirksamen Verwaltungsakt erlassen hat, der das beanstandete Marktverhalten ausdrücklich erlaubt (BGH GRUR 2018, 1166Rn. 27 - Prozessfinanzierer). Das „Certificate“ der Stadt1 vom 9.1.2019, wonach die Anti Hangover Sticks in Übereinstimmung mit europäischen und deutschen Lebensmittelvorschriften hergestellt wurden und frei verkehrsfähig sind, trifft keine verbindliche Regelung im Sinne der Zulässigkeit der streitgegenständlichen Werbeangaben (Anlage BK31). Es handelt sich vielmehr um eine Ausfuhrgenehmigung für die Vereinigten Arabischen Emirate. In der Stellungnahme des A-Kreises vom 6.12.2016 (Anlage BK32) heißt es nur, die Verpackungsvorlage für das Produkt „Anti hangover shot“ entspreche den derzeit gültigen Kennzeichnungsvorschriften; darin liegt keine verbindliche Regelung im Sinne eines Verwaltungsakts mit Tatbestandswirkung. Es handelt sich lediglich um ein Informationsschreiben. Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, dass Gegenstand der behördlichen Prüfung die hier streitgegenständlichen Werbeangaben waren. Ein Verwaltungsakt liegt auch nicht in dem Schreiben des Landesuntersuchungsamts Stadt2 vom 19.12.2018 (Anlage BK33).
2. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Unterlassung aus §§ 3, 3a, 8 I UWG i.V.m. Art. 8 I HCVO, für das Produkt „X Anti-Hangover-Drink“ mit der Angabe „reich an Salicin und Flavonoiden“ zu werben (Antrag zu I. 4.).
a) Nach § 8 I HCVO dürfen nährwertbezogene Angaben nur gemacht werden, wenn sie im Anhang aufgeführt sind und den in dieser Verordnung festgelegten Bedingungen entsprechen. „Nährwertbezogen“ ist jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere positive Nährwerteigenschaften besitzt, und zwar aufgrund der Nährstoffe oder anderen Substanzen, die es enthält (Art. 2 II Nr. 4 b) HCVO). Im Unterschied zu gesundheitsbezogenen Angaben, mit denen ein Zusammenhang zwischen einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile und dem gesundheitlichen Wohlbefinden hergestellt wird, beziehen sich nährwertbezogene Angaben auf die Menge an Nährstoffen, anderen Substanzen oder Energie, die in einem Lebensmittel enthalten sind (vgl. GRUR 2015, 403Rn. 28 - Monsterbacke II; GRUR 2017, 1278 Rn. 12 - Märchensuppe). Es sind vor allem solche Angaben als nährwertbezogen anzusehen, die sich unmittelbar auf die Energie, die das Lebensmittel liefert, oder die in diesem enthaltenen Inhaltsstoffe mit ernährungsbezogener Wirkung beziehen. Dazu zählen auch solche Angaben, die (nur) eine Sachinformation in Bezug auf einen bestimmten Nährstoff vermitteln (BGH GRUR 2017, 1278 Rn. 12 - Märchensuppe).
b) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Angabe „reich an Salicin und Flavonoiden“ suggeriert, das Produkt besitze positive Nährwerteigenschaften aufgrund der genannten Substanzen. Die Angabe bezieht sich auf die in dem Lebensmittel enthaltenen Inhaltsstoffe und vermittelt durch das Adjektiv „reich“ den Eindruck einer positiven ernährungsbezogenen Wirkung. Entgegen der Ansicht der Beklagten wird die Angabe nicht als bloßer Hinweis auf eine Eigenschaft angesehen, die allen Hangover-Getränken gemeinsam ist. Der Verkehr geht schon nicht davon aus, dass es eine Lebensmittelkategorie der Hangover-Getränke mit vergleichbaren Eigenschaften und Zusammensetzungen gibt. Im Übrigen kommt es darauf auch nicht an, da nach der Rechtsprechung des BGH auch bloße Sachinformationen als nährwertbezogene Angabe gelten (vgl. oben).
3. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Unterlassung aus §§ 3, 5 I, 8 I UWG, für das Produkt „Anti-Hangover-Drink X Shot“ mit der Angabe „Auf Studien basierte Formel“ zu werben (Antrag zu III. 2.12 = Tenor zu III. 2.10).
a) Bei gesundheitsbezogener Werbung werden besonders strenge Anforderungen an Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage gestellt, da von einer Irreführung erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen und der Bevölkerung ausgehen können (BGH GRUR 2013, 649 Rn. 15 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Eine Irreführung wird i.d.R. schon dann bejaht, wenn der gesundheitsfördernde Charakter nicht wissenschaftlich nachgewiesen ist. Erst Recht irreführend ist das „aktive“ Bewerben einer angeblich durch wissenschaftliche Studien nachgewiesenen Wirksamkeit, wenn dies nicht der Fall ist. Die Darlegungs- und Beweislast für diese anspruchsbegründende Tatsache liegt zwar nach allgemeinen Grundsätzen beim Gläubiger. Jedoch trifft den Werbenden eine sekundäre Darlegungslast.
b) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt hat. Insbesondere genügt dafür nicht die - ohnehin erst im Nachhinein erstellte - Studie des Molekularbiologen B (Anlage BK1). Die Studie basiert offensichtlich nicht auf eigenen Untersuchungen des Produkts der Beklagten, sondern widmet sich lediglich der Darstellung des Wissensstands zu den enthaltenen Inhaltsstoffen. Dies ist nicht ausreichend. Unter einer „Studie“ im medizinischen Sinn versteht der Verkehr eine Untersuchung an lebenden Probanden nach wissenschaftlichen Standards. Insbesondere auf dem Gebiet der Linderung von Schmerzen und in sonstigen Fällen, in denen - wie bei einem Kater - objektiv messbare organische Befundmöglichkeiten fehlen und die Wirksamkeit damit weitgehend von einer Beurteilung des subjektiven Empfindens der Probanden abhängt, bedarf es für den Nachweis der Wirksamkeit placebo-kontrollierter Studien (vgl. BGH GRUR 2012, 1164 Rn. 20 - ARTROSTAR). Daran fehlt es. Auf das Anlagenkonvolut BK30, das zahlreiche wissenschaftliche Nachweise zur Zusammensetzung des streitgegenständlichen Produkts beinhalten soll, wird in der Berufungsbegründung nicht mehr abgehoben. Es umfasst zwei Ordner und beinhaltet zahlreiche Studien in englischer Sprache. Die nur pauschale Bezugnahme auf diese Studien ohne jegliche inhaltliche Auseinandersetzung ist in keiner Weise ausreichend. Darauf hat bereits das Landgericht hingewiesen.
4. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Unterlassung aus §§ 3, 5 I, 8 I UWG, für das Produkt „Anti-Hangover-Drink“ mit der Angabe „patentierte und wissenschaftlich fundierte Rezeptur“ zu werben (Antrag zu Ziff. I. 12 = Tenor zu I.10). Unstreitig verfügt die Beklagte über kein Patent, sondern über ein Gebrauchsmuster. Sie kann nicht damit gehört werden, der Verkehr setze „Patent“ mit Schutzrechten aller Art gleich. Dem Verkehr ist bekannt, dass vor Erteilung eines Patents die Schutzfähigkeit der Erfindung behördlich geprüft wird. Das ist bei einem Gebrauchsmuster gerade nicht der Fall. Die Verbraucher werden daher getäuscht.
5. Der Kläger hat gegen die Beklagte schließlich auch Anspruch auf Unterlassung aus §§ 3, 3a, 5a II, 8 I UWG i.V.m. § 6 I Nr. 3 TMG, mit der Aussage „100% Geld-zurück-Garantie“ zu werben, wie geschehen in Anlage K14, Bl. 90 d.A. (Tenor zu III. 2.12).
a) Gemäß § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die er je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Nach Art. 6 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG und § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG müssen im elektronischen Geschäftsverkehr die Bedingungen für die Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. Die beworbene Geld-zurück-Garantie stellt eine Verkaufsförderungsmaßnahme in diesem Sinne dar.
b) Auf der fraglichen Internetseite werden die Bedingungen für die Inanspruchnahme der Garantie nicht näher erläutert. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte im Berufungsrechtszug darauf, der Verbraucher müsse nur einen Klick zu der Seite „(…).de/…/…“ ausführen und eine Nachricht an den Kundenservice senden sowie einen weiteren Klick auf „mehr Infos“ ausführen (Anlage BK36, Bl. 311 d.A.). In der streitgegenständlichen Verletzungsform nach Anlage K14 ist zwar ebenfalls ein Link mit der Bezeichnung „mehr Infos“ vorhanden. Geht man davon aus, dass ein Klick auf diesen Button zu den vollständigen Garantiebedingungen führte, ist dieser Weg jedoch nicht „leicht zugänglich“. Die dem Verbraucher zu erteilenden wesentlichen Informationen sind grundsätzlich in dem für die Verkaufsförderungsmaßnahme verwendeten ursprünglichen Kommunikationsmittel klar, verständlich und eindeutig bereitzustellen (BGH GRUR 2018, 199 Rn. 30 - 19% MwSt. GESCHENKT). Daran fehlt es. Die Angabe „100% Geld-zurück-Garantie“ suggeriert eine vollumfängliche Garantie ohne Einschränkungen. Der Button „mehr Infos“ ist grafisch nicht unmittelbar der Garantie zugeordnet, sondern bezieht sich augenscheinlich auf die Gesamtheit der Internetseite. Der Verkehr erwartet bei dieser Sachlage nicht, dass bei Aufruf dieses Links Bedingungen zu finden sind, die die Garantie einschränken.
c) Das Vorenthalten der Information ist auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Aus der Erklärung nach Anlage BK36 ist ersichtlich, dass die Garantie nur für denjenigen gilt, der das Produkt zum ersten Mal probiert (Bl. 311 d.A.). Diese Einschränkung versteht sich nicht von selbst.
6. Da die Abmahnung des Klägers berechtigt war, kann er auch Erstattung der Abmahnkostenpauschale gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 UWG verlangen (Verurteilung zu Ziff. II.).
7. Die Berufung hat dagegen Erfolg, soweit sie gegen die Verurteilung gemäß Ziff. I. 12. Des Tenors des angefochtenen Urteils (Klageantrag zu I. 14.) gerichtet ist. Die Angabe „natürlich wirksam“ ist nicht zu beanstanden. Zur Begründung wird in vollem Umfang auf die zutreffenden Gründe verwiesen, mit denen das Landgericht den Klageantrag zu III. 2.4 - gerichtet gegen die inhaltlich gleichlautende Werbung für den „Shot“ - abgewiesen hat. Soweit in dem am 12.9.2019 verkündeten Tenor der abgewiesene Antrag als „Antrag zu I. 2.4“ anstatt Antrag zu I. 14 bezeichnet worden ist, beruht dies auf einer offenbaren Unrichtigkeit, die mit dem vorliegenden Urteil zu berichtigen ist (§ 319 I ZPO).
8. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I ZPO. Hinsichtlich der Gerichtskosten des Berufungsverfahrens war der Wert der nicht zugestellten und wieder zurückgenommenen Klageerweiterung zu berücksichtigen (§ 6 I GKG). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
9. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a, 8 I UWG
§§ 3, 5 I, 8 I UWG
§§ 3, 3a, 5a II, 8 I UWG
§§ 92 I ZPO
§ 3a UWG
§ 540 I Nr. 1 ZPO
§ 534 II 2 ZPO
§ 8 III Nr. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 HWG
§ 8 I HCVO
§ 6 I Nr. 3 TMG
§ 5a Abs. 2 UWG
§ 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG
§ 12 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 319 I ZPO
§ 6 I GKG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 7 III LMIV
Art. 7 Abs. 3 LMIV
Art. 7 LMIV
Art. 8 I HCVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2015, 391
GRUR 1998, 961
GRUR-RR 2016, 257
GRUR 2012, 1161
GRUR 2018, 1166
GRUR 2015, 403
GRUR 2017, 1278
GRUR 2013, 649
GRUR 2012, 1164
GRUR 2018, 199
10 O 67/17
5 U 3/16
I ZR 167/16
6 U 3/12