Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-01-16, Aktenzeichen 34 L 442.18 A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann ein Interesse an gerichtlichem Rechtsschutz nicht verneint werden, weil die erste Wiederaufnahmeentscheidung ein späteres erneutes Wiederaufnahmebegehren selbst dann sperrt, wenn die erste Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 S. 1 AsylG rechtswidrig gewesen ist. (Rn.6)
2. Der Asylantrag gilt als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. (Rn.8)
3. Das Bundesamt hat insoweit kein Ermessen und ist dementsprechend an einer Sachentscheidung gehindert. (Rn.18)
Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 26. September 2018 (VG 34 K 443.18 A) gegen die Abschiebungsandrohung im Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 7. September 2018 wird angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Entscheidung ergeht durch die Kammer, nachdem die Einzelrichterin den Rechtsstreit mit Beschluss vom heutigen Tag auf diese übertragen hat, weil sie in einer grundsätzlich klärungsbedürftigen Frage von der Rechtsprechung der Kammer abweichen will (vgl. § 76 Abs. 4 Satz 2 Asylgesetz – AsylG –).
II. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 26. September 2018, mit dem der Antragsteller, ein jemenitischer Staatsangehöriger, begehrt,
die aufschiebende Wirkung seiner Klage (VG 34 K 443.18 A) gegen die Ab-schiebungsandrohung in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) vom 7. September 2018 anzuordnen,
hat Erfolg.
Er ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – statthaft, da die Klage gegen den Einstellungsbescheid vom 7. September 2018 gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 75 Abs. 1 AsylG keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Der Eilantrag richtet sich auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage auf Aufhebung der Einstellungsverfügung und Fortführung des Verfahrens, die am 26. September 2018 fristgemäß innerhalb der Frist der § 74 Abs. 1 Halbs. 2, § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG von einer Woche nach Zustellung des Bescheides am 19. September 2018 erhoben wurde.
Der Rechtsschutzantrag ist auch im Übrigen zulässig. Er ist insbesondere nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die Kammer ändert insoweit ausdrücklich ihre vorherige Rechtsprechung (vgl. z.B. VG Berlin, Beschluss vom 8. September 2016 – VG 34 L 341.16 A – juris, Rn. 2 ff.). Die Möglichkeit des Antragstellers, gemäß § 33 Abs. 5 S. 2 AsylG die Wiederaufnahme des Verfahrens zu beantragen, lässt sein Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann ein Interesse an gerichtlichem Rechtsschutz nicht verneint werden, weil die erste Wiederaufnahmeentscheidung ein späteres erneutes Wiederaufnahmebegehren selbst dann sperrt, wenn die erste Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 S. 1 AsylG rechtswidrig gewesen ist (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20. Juli 2016 – 2 BvR 1385/16 – juris, Rn. 8; VG Magdeburg, Beschluss vom 25. April 2017 – 1 B 166/17 – juris, Rn. 3; VG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 12 L 4432/16.A – juris, Rn. 9; VG Berlin, Beschluss vom 6. November 2018 – 31 L 897.18 A –, EA S. 2; a.A. VG Köln, Beschluss vom 6. Juli 2017 – 4 L 2650/17.A – juris, Rn. 3 ff.). Das Interesse an gerichtlichem Rechtsschutz würde erst dann entfallen, wenn das mit dem Rechtsschutzbegehren verfolgte Ziel durch ein gleich geeignetes, für den Antragsteller keine anderweitigen rechtlichen Nachteile mit sich bringendes behördliches Verfahren ebenso erreicht werden kann, wie in dem angestrebten gerichtlichen Verfahren (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Februar 2017 – 22 L 4485/16.A – juris, Rn. 6).
Der Antrag ist auch begründet. Das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse an der nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 75 AsylG sofort vollziehbaren Abschiebungsandrohung, weil die Einstellung des Verfahrens bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (vgl. § 77 Abs. 1 AsylG) durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.
Rechtsgrundlage für die Einstellung des Verfahrens ist § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG in Verbindung mit § 33 Abs. 1, Abs. 2 AsylG. Gemäß § 33 Abs. 1 gilt der Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG wird vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er untergetaucht ist. Gilt der Asylantrag danach als zurückgenommen, stellt das Bundesamt das Asylverfahren nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG ein. Gemäß § 33 Abs. 4 AsylG ist der Antragsteller auf die nach Absatz 1 eintretende Rechtsfolge schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen.
Die Voraussetzungen für eine Einstellung des Verfahrens durch das Bundesamt liegen nicht vor. Zum einen wurde der Antragsteller über die Folgen des Nichtbetreibens nicht ordnungsgemäß belehrt (hierzu unter 1.). Zum anderen kann bei summarischer Prüfung nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller untergetaucht ist (hierzu unter 2.). Daher ist die Abschiebungsandrohung rechtswidrig (hierzu unter 3.).
Deshalb lässt die Kammer hier ausdrücklich offen, ob § 33 AsylG im Asylverfahren des Antragstellers überhaupt (noch) anwendbar ist. Es spricht einiges dafür, dass das Bundesamt von § 33 AsylG nur Gebrauch machen kann, wenn der Antragsteller im Zeitpunkt des Erlasses der Einstellungsverfügung noch der Wohnverpflichtung nach § 47 AsylG unterlag (so Marx, AsylG, Kommentar, 9. Aufl. 2017, § 33 Rn. 29). Denn gemäß § 33 Abs. 5 S. 3 AsylG ist der Wiederaufnahmeantrag bei Einstellung des Verfahrens persönlich bei der Außenstelle des Bundesamts zu stellen, die der Aufnahmeeinrichtung zuzuordnen ist, in welcher der Ausländer vor der Einstellung des Verfahrens zu wohnen verpflichtet war. Wie bei der Antragstellung nach § 14 Abs. 1, § 23 Abs. 1 AsylG ist eine schriftliche Antragstellung auf Wiederaufnahme nach dem Gesetzeswortlaut nicht zulässig. Deshalb könnte man aus dem Wortlaut des § 33 Abs. 5 Satz 3 AsylG folgern, dass eine Verfahrenseinstellung nach Satz 1 dieser Vorschrift für Antragsteller, die den Antrag nach § 14 Abs. 2 AsylG schriftlich bei der Zentrale des Bundesamtes zu stellen haben, nicht anwendbar ist. Das Gleiche würde für Antragsteller gelten, die der Verpflichtung, in der für ihre Aufnahme zuständigen Aufnahmeeinrichtung zu wohnen, nicht mehr unterliegen (vgl. Marx, a. a. O.). Gemäß § 47 Abs. 1 S. 1 AsylG besteht die Pflicht zum Wohnen in einer Aufnahmeeinrichtung bis zu sechs Wochen, längstens jedoch bis zu sechs Monaten. Das Land Berlin hat von einer Regelung zur längeren Wohnpflicht gemäß § 47 Abs. 1b AsylG keinen Gebrauch gemacht. Eine etwaige Pflicht des Antragstellers zum Wohnen in einer Aufnahmeeinrichtung war zum Zeitpunkt der Entscheidung jedenfalls bereits abgelaufen.
1. Die dem Antragsteller erteilte Belehrung im Rahmen seiner Antragstellung am 10. August 2017 erfüllt die Voraussetzungen des § 33 Abs. 4 AsylG nicht.
Die am 10. August 2017 ausgehändigte „Belehrung für Erstantragsteller über Mitwirkungs-pflichten“ enthält keinen ordnungsgemäßen Hinweis auf die nach § 33 Abs. 1 AsylG eintretende Rechtsfolge. Dort heißt es auszugsweise (Bl. 12 des Verwaltungsvorgangs):
Nichtbetreiben des Verfahrens
Wenn Sie Ihr Asylverfahren nicht betreiben, kann Ihr Asylantrag als zurückgenommen betrachtet werden.
Es wird vermutet, dass Sie Ihr Asylverfahren nicht betreiben, wenn Sie Ihre Mitwirkungs-pflicht zur Vorlage der für den Asylantrag wesentlichen Informationen nicht nachkommen oder den Anhörungstermin nicht wahrnehmen. Das gleiche gilt, wenn Sie untertauchen, im beschleunigten Verfahren gegen die räumliche Beschränkung verstoßen oder während des Asylverfahrens in Ihren Herkunftsstaat reisen.
Die Vermutung des Nichtbetreibens gilt nicht, wenn Sie dem Bundesamt unverzüglich nachweisen, dass Ihr Versäumnis oder Ihre Handlung auf Umstände zurückzuführen ist, auf die Sie keinen Einfluss hatten.
Gilt der Asylantrag als zurückgenommen, stellt das Bundesamt das Verfahren ein und entscheidet ohne weitere Anhörung nach Aktenlage, ob ein Abschiebungsverbot vorliegt. Haben Sie unentschuldigt den Termin zur Anhörung versäumt, kann das Bundesamt statt einer Einstellung auch nach Aktenlage oder nach Aufforderung zur schriftlichen Stellungnahme über den Asylantrag entscheiden […].
Diese Belehrung genügt der gesetzlichen Hinweispflicht nicht. Sie widerspricht der Gesetzeslage insoweit als sie ausführt, dass der Asylantrag im Fall des Nichtbetreibens als zurückgenommen betrachtet werden „kann“. Nach § 33 Abs. 1 AsylG gilt der Asylantrag bei Nichtbetreiben als zurückgenommen. Anders als die Formulierung in dem Belehrungsschreiben suggeriert, ist das Asylverfahren im Fall des § 33 Abs. 1 AsylG kraft Gesetzes beendet. Das Bundesamt hat insoweit kein Ermessen und ist dementsprechend an einer Sachentscheidung gehindert. Insoweit widerspricht die Belehrung dem Zweck der Hinweispflicht, für Rechtsklarheit zu sorgen. Dem Adressaten müssen die Rechtsfolgen seines Nichtbetreibens in der gebotenen Deutlichkeit vor Augen geführt werden. Dem genügt die zitierte Passage nicht. Sie ist geeignet, bei dem Adressaten Fehlvorstellungen über die nach § 33 Abs. 1 AsylG eintretende Rechtsfolge hervorzurufen (VG Berlin, Beschluss vom 16. Juli 2018 – VG 36 L 266.18 A –, EA S. 4; VG Berlin, Beschluss vom 27. Oktober 2017 – VG 31 L 522.17 A –, EA S. 6. vgl. in Bezug auf vergleichbare Belehrungsschreiben VGH Mannheim, Urteil vom 23. Januar 2018 – VGH A 9 S 350/17 – juris, Rn. 26; VG Augsburg, Beschluss vom 17. November 2016 – VG Au 3 S. 16.32189 – juris, Rn. 23; VG Arnsberg, Beschluss 30. November 2016 – VG 5 L 1803/16.A – juris, Rn. 14; VG Greifswald, Beschluss vom 16. Januar 2017 – VG 5 B 2251/16 As HGW – juris, Rn. 23; VG Düsseldorf, Beschluss vom 30. März 2017 – VG 14 L 1129/17.A – juris, Rn. 13; VG Hamburg, Beschluss vom 3. April 2017 – VG 17 AE 2022/17 – juris, Rn. 31).
2. Abgesehen davon liegt kein „Untertauchen“ des Antragstellers vor. Ein Asylantragsteller gilt als untergetaucht, wenn er für die Behörden nicht auffindbar ist. Dieser Sachverhalt ist in der Akte zu dokumentieren (BT-DrS 18/7538, Seite 17). Angesichts der einschneidenden Rechtsfolge folgt daraus jedenfalls, dass das Bundesamt nur auf ausreichender tatsächlicher Grundlage davon ausgehen darf, dass der Kläger unter der dem Bundesamt gegenüber angegebenen Adresse nicht erreichbar ist (vgl. VG München, Urteil vom 26. März 2018 – M 9 K 17.39625 – juris, Rn. 17). Dies ist hier nicht der Fall.
Zwar hat das Bundesamt vom Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten am 7. September 2018 die Auskunft erhalten, der Antragsteller sei unbekannt verzogen. Aus einer vom Gericht eingeholten Melderegisterauskunft vom 21. November 2018 (Bl. 34 der Gerichtsakte) geht jedoch hervor, dass der Antragsteller, der vom 9. August 2017 bis zum 18. März 2018 unter der Anschrift der Aufnahmeeinrichtung C... gemeldet war, bereits davor, ab dem 1. April 2016, und bis heute in der F... gemeldet ist. Hierbei handelt es sich auch um die im gerichtlichen Verfahren angegebene Anschrift des Antragsstellers und um seine schon im behördlichen Verfahren vom Bundesamt in der Niederschrift zum Asylantrag Teil 1 vom August 2017 notierte Anschrift, die zudem durch Meldebescheinigung nachgewiesen wurde (Bl. 14, 52 des Verwaltungsvorgangs). Im Rahmen seiner Anhörung am 31. August 2017 erfolgte zusammen mit dem Antragsteller ein Abgleich der Angaben im „Teil 1 der Niederschrift zum Asylantrag“. Der Antragsteller bestätigte die Daten (Bl.76ff. des Verwaltungsvorgangs). Ob der Antragsteller zum Zeitpunkt der Anhörung verpflichtet war, in der ihm zugewiesenen Aufnahmeeinrichtung C... zu wohnen, und ob er dies tatsächlich tat, ist für die Bewertung, ob der Antragsteller untergetaucht ist, unerheblich. Vielmehr handelt es sich gegebenenfalls lediglich um einen Verstoß gegen die Wohnverpflichtung aus § 47 AsylG. Der Antragsteller hat demgegenüber dem Bundesamt im Rahmen seiner Anhörung unwidersprochen mitgeteilt, dass er an der angegebenen Adresse in der F... wohnte, was auch durch die vom Gericht eingeholte Meldeauskunft bestätigt wird.
3. Da das Verfahren nach dem oben Gesagten nicht gemäß §§ 32 und 33 AsylG eingestellt werden durfte, entbehrt auch der Erlass der Abschiebungsandrohung einer gesetzlichen Grundlage (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 23. Januar 2018 – VGH A 9 S 350/17 – juris, Rn. 31), sodass sich diese nach summarischer Prüfung als rechtswidrig erweist.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
IV. Einer Entscheidung des Prozesskostenhilfeantrages bedurfte es angesichts der unanfechtbaren Kostenentscheidung zugunsten des Antragstellers nicht.
Der Beschluss ist gem. § 80 AsylG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 und 33 AsylG
§ 75 AsylG
§ 33 AsylG
§ 47 AsylG
§ 80 AsylG
§ 33 Abs. 5 S. 1 AsylG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO
§ 75 Abs. 1 AsylG
§ 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG
§ 33 Abs. 5 S. 2 AsylG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 77 Abs. 1 AsylG
§ 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG
§ 33 Abs. 1, Abs. 2 AsylG
§ 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG
§ 33 Abs. 4 AsylG
§ 33 Abs. 5 S. 3 AsylG
§ 23 Abs. 1 AsylG
§ 33 Abs. 5 Satz 3 AsylG
§ 14 Abs. 2 AsylG
§ 47 Abs. 1 S. 1 AsylG
§ 47 Abs. 1b AsylG
§ 33 Abs. 1 AsylG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 34 K 443.18
34 L 341.16
2 BvR 1385/16
1 B 166/17
12 L 4432/16
31 L 897.18
4 L 2650/17
22 L 4485/16
36 L 266.18
31 L 522.17
9 S 350/17
5 L 1803/16
5 B 2251/16
14 L 1129/17
17 AE 2022/17
9 K 17.39