Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-01, Aktenzeichen 5 Sa 83/16
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2016:0901.5SA83.16.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 15. Oktober 2015, Az. 1 Ca 617/15, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung der Beklagten und damit im Zusammenhang stehender Zahlungsansprüche.
Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, das mit Reis und Hülsenfrüchten handelt. Im Jahr 2013 stellte das im gleichen Bereich tätige Unternehmen des Vaters der Klägerin, die H.-Mühle GmbH & Co. KG, den Geschäftsbetrieb ein. Für einen Betrag von € 420.000 erwarb die Beklagte die Kundenbeziehungen/den Kundenstamm von dieser und erhielt außerdem deren Lieferantenliste. Die 1977 geborene Klägerin war bis zum 30.06.2013 im väterlichen Unternehmen angestellt; seit 2006 als Vertriebsleiterin. Sie wurde von der Beklagten, die regelmäßig ca. 40 Arbeitnehmer beschäftigt, mit Wirkung vom 01.09.2013 als Vertriebsleiterin für den Geschäftsbereich "Abpackgeschäft" eingestellt. Ihr wurde Prokura erteilt. Ihr Jahresgehalt betrug € 130.000 brutto. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 26.08.2013 ist auszugsweise folgendes geregelt:
"§ 9 Wettbewerbsverbot
Während des Beschäftigungsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer aus allgemeinen rechtlichen Bestimmungen, insbesondere auch aus der vertraglichen Treuepflicht, jede Förderung der Wettbewerber des Arbeitgebers untersagt. Dies gilt auch für die Kontaktaufnahme zu Wettbewerbern während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses, mit denen eine nachvertragliche Förderung angebahnt werden könnte.
Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wird nicht vereinbart. Es wird aber vertraglich vereinbart, dass der Arbeitnehmer auch nachvertraglich absolutes Stillschweigen über alle Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Arbeitgebers (§ 8) zu wahren hat, die er während des Beschäftigungsverhältnisses in Erfahrung gebracht hat. Ergänzend wird auf die § 17 ff. UWG ausdrücklich hingewiesen."
Am 11.04.2015 wurde die Beklagte von einem ihrer Reislieferanten aus Bangkok über eine Lieferanfrage der ihr bis dahin unbekannten N. GmbH informiert. Die Recherche der Beklagten ergab, dass diese GmbH am 22.12.2014 von der Klägerin als Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin mit dem Geschäftszweck "Abfüllen und Großhandel mit Speiseölen, -fetten & Reis und Hülsenfrüchten" gegründet worden ist. Die an die E-Mail-Adresse "x@.com" gerichtete Anfrage vom 08.04.2015 an den Lieferanten aus Bangkok war vom Lebensgefährten der Klägerin unterzeichnet. Die verwendete E-Mail-Adresse ist im Internet nicht veröffentlicht. Die Adresse wurde von der Klägerin in eine von ihr angelegte Datenbank der Unternehmenskontakte mit ca. 1.400 Kontakten (Kontakte ...xls) eingepflegt.
Im Zuge ihrer Recherche entdeckte die Beklagte am 12.04.2015 auf ihrem Firmennetzwerk das Existenzgründungskonzept der N. GmbH (Anlage B2, Bl. 79-107 d.A.). Als "offizieller" Start ist der 01.06.2015 angegeben. In dem Konzept heißt es ua:
"3.1.2 Geschäftsbereich 2: Abpacken von Reis und Hülsenfrüchten
Bei Reis und Hülsenfrüchten gibt es nicht unerhebliche Qualitätsunterschiede. Daher ist es notwendig zu wissen, welche Rohwaren, aus welchen Herkunftsländern den Qualitäts- und Preisansprüchen der deutschen Kundschaft gerecht werden.
Da es sich bei Hülsenfrüchten um eine Randsortiment handelt und die Anzahl der Anbieter gering ist, sind die hierzu erzielenden Margen (zumindest für den Lebensmittelbereich gesehen) recht hoch. Höhere Margen sind zudem mit Reis und Hülsenfrüchten aus biologischer Landwirtschaft zu generieren. Insbesondere durch den Import von BIO Reis und Hülsenfrüchten aus Drittländern, wie z.B. Thailand, und dessen Abpackung in die entsprechend nachgefragten Gebindeeinheiten.
Fa. N. sind dabei sowohl die Bezugsquellen als auch die konkreten Absatzkanäle für Reis und Hülsenfrüchte bekannt. …
3.3 Geschäftsrisiken
… Für die beiden Geschäftsbereiche sind die vielen Kontakte und persönliche Kundenbeziehungen von [der Klägerin] aus ihrer früheren und ihrer jetzigen Tätigkeit von großem Vorteil und nicht zu unterschätzen. …
3.4.2 Vertrieb und Kundengewinnung
Für Akquise und Vertrieb ist allein [die Klägerin] zuständig. Durch ihre vorhergehende berufliche Tätigkeit hat sie beste Kontakte zu ihren Altkunden mit denen sie auch schon Kontakt aufgenommen hat. …
3.5.2 Kunden
… Nachfolgend eine Auflistung von Kunden der Fa. N..- B. …
Die Beklagte stellte mit Hilfe eines IT-Dienstleisters weiterhin fest, dass die Klägerin am 09.04.2015 ein externes Speichermedium, mutmaßlich einen USB-Stick, an ihrem Arbeitsplatzrechner angeschlossen und 11.892 Datensätze übertragen hat. Bei Durchsicht der kopierten Dateien entdeckte die Beklagte, dass die Klägerin am 26.03.2015 bei einem ihrer Lieferanten für Hülsenfrüchte, der Fa. C., per E-Mail (Bl. 75 d.A.) angefragt hat, ob dieser eine bestimmte Menge Dark-Red-Kidney-Bohnen liefern könne; die Ware müsse ab Mitte Juni verfügbar sein. Die Beklagte war bis in den Herbst 2015 mit einer ausreichenden Menge dieser Bohnen eingedeckt.
Bei einer weiteren Recherche in der E-Mail-Korrespondenz der Klägerin, die sie im Anschluss an die Berufungsbegründung anstellte, entdeckte die Beklagte eine E-Mail-Antwort der Klägerin vom 28.01.2015 (Bl. 262 d.A.) an den Kunden B., die - auszugsweise - folgenden Inhalt hat:
"Betreff: AW: Linsen
… Aufgrund der Euro/Dollar-Kurs-Entwicklung ist eine Preissenkung seitens [der Beklagten] leider nicht möglich. Kann Ihnen aber einen Natural WKZ … anbieten. …
Wie Ihnen in unserem letzten Gespräch mitgeteilt, werde ich Ihnen ab ca. Juni dieses Jahres unter "alternativem" Label bei gleicher Qualität neu offerieren. …"
Am 13.04.2015 erstattete die Beklagte bei der Staatsanwaltschaft Mannheim gegen die Klägerin Strafanzeige. Das Ermittlungsverfahren (Az. 626 Js 11037/15) ist noch nicht abgeschlossen. Am 20.04.2015 führten die drei Geschäftsführer der Beklagten gemeinsam mit ihrem jetzigen Prozessbevollmächtigten ein Gespräch mit der Klägerin, um sie vor Ausspruch der Kündigung anzuhören. In einer Gesprächsnotiz (Anlage K 5, Bl. 153-156 d.A.) ist ua. festgehalten worden:
"[Rechtsanwalt D.] hält [der Klägerin] vor, dass [die Beklagte] in Erfahrung gebracht hat, dass sie, [die Klägerin], während des ungekündigten Bestehens des Beschäftigungsverhältnisses, das mit der besonderen Vertrauensausstattung als Prokuristin versehen ist, am 22.12.2014 in Mannheim ein Unternehmen gegründet und sich darin zur Geschäftsführerin bestellt hat, dessen Gegenstand mit dem Geschäftsfeld des Arbeitgebers identisch ist. Dies sei bereits in förmlicher Hinsicht eine gravierende Verletzung des Arbeitsvertrages, aber in der Sache darüber hinaus eine Handlung, die mehr als nur Fragen aufwerfen, zumal zur Kenntnis gelangte, dass über diese Gesellschaft bereits Kunden und Lieferanten der [Beklagten] angesprochen worden sein sollen.
RA D. erklärt, dass [die Klägerin] insoweit zunächst angehört werde und daher jetzt Gelegenheit erhalten solle, sich hierzu zu äußern.
[Die Klägerin] bringt zum Ausdruck, dass Sie sich dazu nicht äußern wolle.
RA D. stellt fest, dass sie damit jedenfalls angehört wurde und sie erklärt habe, sich nicht hierzu äußern zu wollen. Für diesen Fall habe der Arbeitgeber eine schriftliche fristlose Kündigung und den Widerruf der Prokura vorbereitet, was ihr gegenüber hiermit ausgesprochen und als Schriftstück übergeben werde. …"
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin am 20.04.2015 im Anschluss an dieses Gespräch fristlos. Gegen diese Kündigung wehrt sich die Klägerin mit ihrer am 24.04.2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Außerdem verlangte sie ein qualifiziertes Arbeitszeugnis und klageerweiternd die Vergütung für die Monate April und Mai 2015 iHv. € 20.000 nebst Zinsen. Nachdem die Beklagte den Zeugnisanspruch anerkannt hat, ist sie durch Teilanerkenntnisurteil vom 15.10.2015 zur Erteilung verurteilt worden.
Die Klägerin hat erstinstanzlich - zuletzt - beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 20.04.2015 aufgelöst worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.666,66 brutto zzgl. Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.05.2015 zu zahlen,
3. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu Ziff. 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere € 13.333,34 brutto zzgl. Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2015 zu zahlen.
Die Beklagte hat - zuletzt - beantragt,
den Antrag zu Ziff. 1) abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat die Kündigungsschutzklage mit Schlussurteil vom 15.10.2015 abgewiesen und der Klage auf Zahlung von Arbeitsentgelt für die Zeit vom 01. bis 20.04.2015 iHv. € 6.363,64 brutto (14/22 von € 10.000) - insoweit rechtskräftig - stattgegeben. Das Arbeitsgericht hat zur Begründung der Entscheidung zusammengefasst ausgeführt, die fristlose Kündigung sei nach § 626 Abs. 1 BGB wirksam, weil der dringende Verdacht bestehe, dass die Klägerin im bestehenden Arbeitsverhältnis gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen habe. Sie habe am 26.03.2015 an einen Lieferanten der Beklagten eine Lieferanfrage für Bohnen gerichtet, die ab Mitte Juni 2015 verfügbar sein sollten, obwohl sie ursprünglich vorgehabt habe, zum 31.05.2015 bei der Beklagten auszuscheiden. Da der Einkauf von Bohnen nicht zum Aufgabenbereich der Klägerin als Vertriebsleiterin gehört und die Beklagte noch über genügend Vorräte verfügt habe, habe eine betriebliche Veranlassung für die Lieferanfrage nicht bestanden. Damit sei der dringende Verdacht begründet, dass die Anfrage erfolgt sei, um für die N. GmbH die für die Beklagte geltenden Konditionen in Erfahrung zu bringen. Hierdurch habe die Klägerin der von ihr gegründeten N. GmbH einen wesentlichen Vorteil verschafft. Durch das Speichern von insgesamt 11.892 Datensätzen auf einem USB-Stick habe sich die Klägerin einer weiteren schwerwiegenden Pflichtverletzung dringend verdächtig gemacht. Zu den kopierten Datensätzen gehörten ua. Preislisten, Kontakte der Beklagten sowie eine Kontraktübersicht, aus der sich der Warenbezug der Beklagten seit 2005 ergebe. Irrelevant sei, ob es sich um Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse gehandelt habe und ob die Daten bei der N. GmbH gespeichert worden seien, denn die Klägerin habe sich umfangreiches Datenmaterial angeeignet, das sie für eigene Zwecke oder Zwecke Dritter zu Lasten der Beklagten einsetzen könne. Die Anhörung der Klägerin vor Ausspruch der Verdachtskündigung begegne keinen Bedenken. Nachdem ihr von den Vertretern der Beklagten vorgehalten worden sei, im bestehenden Arbeitsverhältnis Kunden und Lieferanten ihrer Arbeitgeberin im Interesse der N. GmbH auf die Begründung von Geschäftsbeziehungen angesprochen zu haben, habe die Klägerin erwidert, sich nicht äußern zu wollen. Die Beklagte sei deshalb nicht verpflichtet gewesen, die Anhörung fortzusetzen. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Schlussurteils vom 15.10.2015 Bezug genommen.
Gegen das am 04.02.2016 zugestellte Schlussurteil hat die Klägerin mit am 04.03.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 04.04.2016 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Sie macht geltend, die fristlose Kündigung vom 20.04.2015 sei mangels eines wichtigen Grundes unwirksam. Ein dringender Verdacht, dass sie im ungekündigten Arbeitsverhältnis gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen habe, bestehe nicht. Die Gründung der N. GmbH am 22.12.2014 gehöre zu den zulässigen Vorbereitungshandlungen. Sie habe über die N. GmbH bis zum 20.04.2015 keine Kunden der Beklagten angesprochen. Die Beklagte lege ihr Anfragen gegenüber ihren Lieferanten zur Last. Da die Beschaffung von Waren für eine spätere (konkurrierende) selbständige Tätigkeit zu den zulässigen vorbereitenden Maßnahmen gehöre, stelle die Anfrage bei Lieferanten des Arbeitgebers erst recht lediglich eine Vorbereitungshandlung dar. Zu der Lieferanfrage vom 26.03.2015 sei vorzutragen, dass sie im Rahmen ihrer Tätigkeit sowohl bei der H.-Mühle als auch bei der Beklagten für den Kunden B. ab und an einem Container Dark-Red-Kidney-Bohnen "durchgehandelt" habe. Die Lieferanfrage sei nicht für ihr eigenes Unternehmen, sondern für die Beklagte erfolgt. Es habe eine entsprechende Anfrage des Kunden B., die möglicherweise nur telefonisch erfolgt sei, vorgelegen. Die Behauptung, dass sie bei der Fa. C. Preise angefragt habe, um den Auftrag mit ihrer eigenen Firma abzuwickeln, sei eine reine Unterstellung. Sie hätte den Auftrag wegen der Lieferzeit unter ihrem eigenen Label nicht abwickeln können. Auch ihr sehr zurückhaltender Hinweis in der E-Mail vom 28.01.2015 an den Kunden B., dass sie - ohne Nennung der N. GmbH - ab ca. Juni unter "alternativem" Label bei gleichen Qualitäten neu offerieren werde, sei nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.
Im Übrigen habe sie die Beklagte vor Ausspruch der Verdachtskündigung nicht ordnungsgemäß angehört. Weil die Beklagte anwaltlich vertreten gewesen sei, hätte sie ihr ungefragt anbieten müssen, zur Anhörung einen Rechtsanwalt ihrer Wahl hinzuzuziehen. Die Beklagte habe sie lediglich mit einem sehr allgemein gehaltenen Verdacht und mit einer Tatsache konfrontiert, die keinen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen darstelle. Sie habe deshalb erklären dürfen, dass sie sich dazu nicht äußern wolle. Das bedeute jedoch nicht, dass ihr die Beklagte keine weiteren konkreten Tatsachen hätte vorhalten müssen, die den dringenden Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung begründen. Die Kündigung könne jedenfalls nicht darauf gestützt werden, dass der dringende Verdacht bestehe, sie habe unbefugt Daten kopiert und Geschäftsgeheimnisse an sich genommen. Zu diesem Verdacht sei sie nicht angehört worden.
Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich,
das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 15.10.2015, Az. 1 Ca 617/15, teilweise abzuändern und
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 13.636,36 brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 3.636,36 seit dem 04.05.2015 und aus weiteren € 10.000,00 seit 01.06.2015 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Außerdem wird Bezug genommen auf den Inhalt der zur Information des Gerichts beigezogenen Akten 5 Sa 139/16 und 5 SaGa 6/15.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden.
II.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.04.2015 mit ihrem Zugang aufgelöst worden. Die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen des Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung liegen vor. Zahlungsansprüche der Klägerin für die Zeit vom 21.04. bis 31.05.2015 wegen Annahmeverzugs bestehen deshalb nicht.
1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.04.2015 ist aus einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen des Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung liegen vor.
a) Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung. Sie ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Allerdings darf er, wenn - wie hier - ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens vorbereiten. Verboten ist jedoch die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden (vgl. ausführlich BAG 23.10.2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 27, 28 mwN; LAG Rheinland-Pfalz 27.01.2015 - 6 Sa 402/14 - Rn. 57 mwN).
Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses bilden. Eine auf einen solchen Verdacht gestützte Kündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich der Verdacht auf objektive Tatsachen gründet, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete - vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende - Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er in der Sache zutrifft (vgl. BAG 12.02.2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 29 mwN).
b) Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.04.2015 berechtigt. Es besteht der dringende Verdacht, dass die Klägerin im bestehenden Arbeitsverhältnis sowohl in den Kunden- als auch in den Lieferantenkreis der Beklagten eingedrungen ist.
Zwar stellt es - worauf die Berufung zutreffend hinweist - eine erlaubte Vorbereitungshandlung dar, dass die Klägerin während des bestehenden Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten die N. GmbH bereits am 22.12.2014 gegründet hat, mit der sie laut ihres Existenzgründungskonzepts am 01.06.2015 "offiziell" starten wollte. Vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses war die Beklagte jedoch davor geschützt, dass die Klägerin bereits eine werbende Tätigkeit aufnimmt, insbesondere also in ihren Kundenkreis und/oder ihren Lieferantenkreis eindringt (vgl. BAG 15.01.2014 - 10 AZR 243/13 - Rn. 36 mwN).
Die Klägerin ist mit der E-Mail vom 08.04.2015, die ihr Lebensgefährte an den Reislieferanten U. Ltd. aus Bangkok gerichtet hat, in den Lieferantenkreis der Beklagten eingedrungen. Die Lieferanfrage der N. GmbH erfolgte unstreitig nicht für die Beklagte. Mit dem Argument, dass der Erwerb von Waren für eine spätere (konkurrierende) selbständige Tätigkeit nach ganz herrschender Meinung zu den zulässigen vorbereitenden Maßnahmen für ein eigenes Handelsgewerbe gehöre (vgl. ErfK/Oetker 16. Aufl. HGB § 60 Rn. 6), vermag sich die Klägerin nicht zu entlasten. Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist das aktive Eindringen in den Lieferantenkreis des Arbeitgebers nicht erlaubt (vgl. Küttner/Poeche Personalhandbuch 2014 Wettbewerb Rn. 7). Die Klägerin hat nicht nur für die N. GmbH "Waren beschafft" bzw. Preise und Angebote eingeholt, sie ist mit ihrer Anfrage in den Lieferantenkreis der Beklagten eingedrungen.
Entgegen der Darstellung der Berufung, sind zuverlässige Reislieferanten auf dem Weltmarkt nicht allgemeinbekannt. Wie die Klägerin in ihrem Existenzgründungskonzept für die N. GmbH selbst herausstellt hat, gibt es bei Reis nicht unerhebliche Qualitätsunterschiede, so dass es notwendig ist, zu wissen, welche Rohwaren, aus welchen Herkunftsländern den Qualitäts- und Preisansprüchen der deutschen Kundschaft gerecht werden. Die Kenntnis der Bezugsquellen gehört für eine Warenhandelsgesellschaft zu den wettbewerbserheblichen Faktoren. Die Beklagte war daher im bestehenden Arbeitsverhältnis davor geschützt, dass die Klägerin in ihren Lieferantenkreis eindringt und ihre Bezugsquellen für die N. GmbH ausnutzt.
Es besteht auch der dringende Verdacht, dass die Klägerin mit der E-Mail vom 26.03.2015 an die Fa. C., einen Lieferanten der Beklagten für Hülsenfrüchte, gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen hat. Die Berufungskammer ist - wie bereits das Arbeitsgericht - davon überzeugt, dass sich die Klägerin für die N. GmbH an den Lieferanten gewendet hat, um sich die im Laufe der Jahre durch die Beklagte erworbenen Konditionen und Lieferantenkontakte zu Nutze zu machen. Ausweislich der Lieferanfrage sollte C. eine bestimmte Menge Dark-Red-Kidney-Bohnen liefern; die Ware "müsse ab Mitte Juni" verfügbar sein. Da die Beklagte bis in den Herbst 2015 mit einer ausreichenden Menge dieser Bohnen eingedeckt war, spricht nichts dafür, dass die Lieferanfrage für die Beklagte erfolgt sein könnte, zumal die Klägerin als Vertriebsleiterin für den Einkauf der Bohnen nicht zuständig war. Das Berufungsvorbringen entlastet die Klägerin nicht. Ein Auftrag des Kunden B. in Textform, für den die Klägerin nach ihren Angaben die Bohnen "durchgehandelt" haben will, liegt nicht vor. Ein derartiger Auftrag ist für die Beklagte auch nicht abgewickelt worden. Die Klägerin hat die Beklagte auch zu keinem Zeitpunkt darüber informiert, dass eine (telefonische) Anfrage des Kunden zu dem behaupteten "Streckengeschäft" vorliege.
Außerdem besteht der dringende Verdacht, dass die Klägerin in den Kundenkreis der Beklagten eingedrungen ist, weil sie den Kunden B. in ihrer E-Mail vom 28.01.2015 darauf hingewiesen hat, dass sie ihm -"wie in unserem letzten Gespräch"- mitgeteilt, ab ca. Juni unter "alternativem" Label bei gleicher Qualität neu offerieren werde. Zu diesem Zeitpunkt stand sie noch in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten und hatte sich daher dieser gegenüber loyal zu verhalten. Auch wenn die Klägerin in dieser E-Mail nur indirekt auf ihre zukünftige Tätigkeit als Wettbewerberin hinweist, handelte sie pflichtwidrig (vgl. BGH 22.04.2004 - I ZR 303/01). Eine Arbeitnehmerin, die eine Konkurrenztätigkeit als Selbständige plant, darf während des (Noch)-bestehens des Arbeitsverhältnisses in Schreiben oder E-Mails an Kunden des Arbeitgebers keine wettbewerbsrelevanten Aussagen treffen, die als überwiegend werbende Aussage im Hinblick auf die neue Tätigkeit gewertet werden können. Den Verdacht, dass die Klägerin den Kunden bereits auf ihre zukünftige Tätigkeit angesprochen hat, erhärtet auch der Umstand, dass dieser Kunde im Existenzgründungskonzept ausdrücklich als Kunde der N. GmbH aufgeführt worden ist. In diesem Konzept werden nicht nur die "besten Kontakte" der Klägerin zu ihren "Altkunden" herausgestellt, sondern auch, dass sie mit diesen "schon Kontakt aufgenommen" hat.
c) Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Beklagte die Klägerin vor Ausspruch der Verdachtskündigung zu den Kündigungsvorwürfen ordnungsgemäß angehört.
Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit geben, zu den Verdachtsmomenten Stellung zu nehmen, um dessen Einlassungen bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können. Der Umfang der Anhörung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Unterbleibt die Anhörung, weil der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit war, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen und nach seinen Kräften an der Aufklärung mitzuwirken, steht dies der Wirksamkeit der Verdachtskündigung nicht entgegen. Erklärt der Arbeitnehmer, er werde sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwurf nicht äußern, und nennt er für seine Weigerung keine relevanten Gründe, muss der Arbeitgeber ihn über die Verdachtsmomente nicht näher informieren (vgl. ausführlich BAG 20.03.2014 - 2 AZR 1037/12 - Rn. 23-25 mwN). Eine solche Anhörung wäre überflüssig. Sie könnte zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Willensbildung des Arbeitgebers nichts beitragen.
So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat die Klägerin ausweislich der Gesprächsnotiz vom 20.04.2015 nicht nur mit dem Vorwurf konfrontiert, dass sie im ungekündigten Arbeitsverhältnis ein Konkurrenzunternehmen gegründet hat. Die Beklagte hat der Klägerin vielmehr auch vorgehalten, dass sie über diese Gesellschaft bereits ihre Kunden und Lieferanten angesprochen habe. Damit hat sie die Klägerin über den Kern des Vorwurfs in Kenntnis gesetzt. Da die Klägerin erklärte, dass sie sich nicht äußern wolle, ohne hierfür erhebliche Gründe zu nennen, musste sie von der Beklagten - entgegen der Ansicht der Berufung - dann nicht näher über die Verdachtsmomente informiert werden.
Entgegen der Ansicht der Berufung erweist sich die Anhörung nicht als fehlerhaft, weil der Klägerin keine Gelegenheit zur Beiziehung eines Rechtsanwalts oder einer sonstigen Vertrauensperson gegeben wurde. Eine solche Beteiligung hat die Klägerin nicht verlangt (vgl. BAG 12.02.2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 62, 67). Selbst wenn der Arbeitgeber - wie hier - einen Rechtsanwalt zur Anhörung hinzuzieht, muss er den Arbeitnehmer nicht (ungefragt) auf die Möglichkeit hinweisen, dieser könne seinerseits eine Vertrauensperson hinzuziehen (näher Eylert NZA-RR 2014, 393, 403 mwN).
d) Schließlich ist auch die durch das Arbeitsgericht bei der Prüfung der Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vorgenommene Interessenabwägung nicht zu beanstanden. Die abschließende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Klägerin aus. Sie war im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs erst knapp 20 Monate bei der Beklagten beschäftigt, so dass sie keinen nennenswerten sozialen Besitzstand erworben hat. Die Beklagte musste die potentielle Beeinträchtigung ihrer geschäftlichen Interessen nicht hinnehmen, der sie bei einer Weiterbeschäftigung der Klägerin auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.05.2015 ausgesetzt gewesen wäre. Die ledige Klägerin, die keine Unterhaltspflichten hat, war nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohnehin durch ihre Selbstständigkeit wirtschaftlich gesichert.
Zugunsten der Beklagten fällt entscheidend ins Gewicht, dass die für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensgrundlage unwiederbringlich zerstört war. Die Beklagte war nicht gehalten, die Klägerin zunächst abzumahnen. Das aktive Tätigwerden der Klägerin für das von ihr gegründete Konkurrenzunternehmen N. GmbH während des bestehenden Arbeitsverhältnisses stellt eine so schwere Pflichtverletzung dar, dass eine Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen war. Die Klägerin hatte als Vertriebsleiterin mit Prokura eine besondere Vertrauensstellung inne. Sie hatte sich nach dem Verkauf des elterlichen Unternehmens für eine Tätigkeit in einer herausgehobenen Position bei der Beklagten entschieden und dafür eine erhebliche Vergütung von € 10.000,00 brutto im Monat erhalten. Ihr musste klar sein, dass die Beklagte dafür auch eine uneingeschränkte Loyalität erwarten würde. Angesichts der beruflichen Stellung der Klägerin wäre die Beklagte - wenn sie die ordentliche Kündigungsfrist eingehalten hätte - bis zum 31.05.2015 erheblichen weiteren Risiken ausgesetzt gewesen. Die Klägerin war als Vertriebsleiterin bei der Beklagten in der Lage, aus ihren geschäftlichen Aktivitäten für die Beklagte auch weiter eigenwirtschaftlichen Nutzen zu ziehen, etwa in der Form der Anbahnung von Geschäftskontakten oder dem unbefugten Kopieren von (weiteren) Dateien. Dies gilt umso mehr, als sich die Klägerin im Marktbereich der Beklagten mit der N. GmbH selbstständig betätigen wollte und betätigt.
2. Die Kündigung erfolge auch unter Wahrung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Die Beklagte hatte von den der Kündigung zugrunde liegenden Tatsachen zum Zeitpunkt ihres Zugangs am 20.04.2015 nicht länger als zwei Wochen Kenntnis. Sie ist erst durch die Information der Fa. U. Ltd. aus Bangkok vom 11.04.2015 darauf aufmerksam geworden, dass die von der Klägerin gegründete N. GmbH Kontakt mit ihrem Reislieferanten aufgenommen hat. Vor diesem Zeitpunkt hatte sie keine Anhaltspunkte für einen Sachverhalt, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte.
3. Da die außerordentliche Kündigung bereits wegen des Verdachts gerechtfertigt ist, dass die Klägerin in den Lieferanten- und Kundenkreis der Beklagten eingedrungen ist, kann dahinstehen, ob der Auffassung des Arbeitsgerichts zu folgen wäre, die Beklagte könne die Kündigung auch auf den Verdacht stützen, die Klägerin habe Firmendaten kopiert und auf einem Datenträger an sich gebracht, um sie für Wettbewerbszwecke zu nutzen. Die Klägerin, die sich erstinstanzlich auf eine "Sequestration eigener Art" berufen hat, will sich zweitinstanzlich wohl damit entlasten, dass sie dem Bundeskartellamt helfen wollte, illegale Preisabsprachen aufzudecken. Ob letzteres als Schutzbehauptung zu werten ist, kann hier offen bleiben.
4. Die Klägerin kann von der Beklagten nach § 615 BGB keine Vergütung wegen Annahmeverzugs iHv. € 13.636,36 brutto für die Zeit vom 21.04. bis 31.05.2015 beanspruchen, weil das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 20.04.2015 mit ihrem Zugang aufgelöst worden ist.
III.
Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO
§ 74 HGB
§ 615 BGB
§ 17 ff. UWG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2014, 393, 403
1 Ca 617/15
26 Js 11037/15
5 Sa 139/16
5 SaGa 6/15
2 AZR 644/13
6 Sa 402/14
6 AZR 845/13
10 AZR 243/13
I ZR 303/01
2 AZR 1037/12