Verwaltungsgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-09, Aktenzeichen 4 A 20/21 MD
ECLI: ECLI:DE:VGMAGDE:2023:0509.4A20.21MD.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben und die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine mit Bescheid des Beklagten vom 24.09.2020 angeordnete Befristung einer Genehmigung zur Vergrämung einer Saatkrähenkolonie auf dem Friedhof innerhalb der Ortslage W..
Auf dem Friedhof der Klägerin, der sich innerhalb der Stadt W. befindet und an welchem Wohnbebauung angrenzt, siedelten sich Saatkrähen (Corvus frugiiegus) an. Im April 2019 stellte der Beklagte 80 Nester (geschätzt 80 Brutpaare) fest.
Mit E-Mail vom 03.04.2019 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten erstmals die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahmegenehmigung zur Vergrämung der Krähen. Sie begründete dies mit der Unzufriedenheit der Anwohner über die Lautstärke und den von den Saatkrähen verursachten starken Verschmutzungen, welche der Beklagte nach einer Ortsbesichtigung auch tatsächlich an den Gräbern feststellen konnte. Die staatliche Vogelschutzwarte teilte dem Beklagten mit, dass durch die geplante Vergrämung keine erheblichen Auswirkungen auf den Erhaltungszustand dieser Art zu erwarten seien.
Daraufhin genehmigte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 21.11.2019 die räumlich beschränkte und bis zum 28.02.2020 befristete Beseitigung der Nester der Saatkrähen auf dem Friedhofsgelände. Die Genehmigung stützte er auf § 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 5 BNatSchG und begründete sie mit den sehr starken Verschmutzungen an den Grabstellen durch den Kot der Tiere.
Die Klägerin versuchte zunächst, die Saatkrähen durch Entfernung der alten Nester zu vergrämen. Da die Krähen jedoch Ende Februar zurückkehrten und erneut mit dem Nestbau begannen, entschied sie sich für den Einsatz einer Schallkanone. Bei der Schallkanone handelt es sich um ein Knallschussgerät, das mit einem Schallpegel von 120 dB einen Knall erzeugt. Mit Schreiben vom 10.03.2022 verlängerte der Beklagte sodann „die Fortführung der Vergrämung“ mit einer Schallkanone bis zum 25.03.2020. Tatsächlich siedelten sich die Saatkrähen in der Folge zunächst auf dem Schulhof der Grundschule W. an. Nach Beendigung des Einsatzes der Schallkanone stellte der Beklagte am 22.04.2020 jedoch fest, dass die Saatkrähen inzwischen erneut 46 Nester auf dem Friedhof errichtet hatten.
Mit Schreiben vom 30.07.2020 beantragte die Klägerin erneut bei dem Beklagten eine Ausnahmegenehmigung zur Durchführung von Vergrämungsmaßnahmen auf dem Friedhof W.. Als Maßnahmen nannte die Klägerin die Verpflanzung alter Nester in das Zielgehölz nordwestlich von W. (ca. 10 - 20 Nester), das Abspielen des Warnrufes der Saatkrähen auf dem Friedhof, das Ausschneiden der Tragäste der Nester und das Entfernen der Nester sowie den Einsatz einer Schallkanone „bis zum Beginn der Brut der Kolonie an einem Standort, höchstens jedoch bis Ende Mai“. Dem Antrag beigefügt war ein Konzept der Klägerin zum Umgang mit der Saatkrähenkolonie auf dem Friedhof in W.. Danach hätten die Erfahrungen gezeigt, dass die Erfolgsaussichten nur bei einem konstanten Einsatz aller zur Verfügung stehenden Mittel gegeben seien. Es sei kaum zu erwarten, dass das Problem innerhalb eines Jahres gelöst werden könne.
Mit Bescheid vom 24.09.2020 genehmigte der Beklagte der Klägerin nach mündlicher Erörterung unter I., auf dem Friedhof in der Gemarkung W. (Flur 8, Flurstück 14 sowie Flur 7, Flurstück 2/58) innerhalb des in dem beigefügten Luftbild grün umrandeten Bereichs Nester der Saatkrähe zu beseitigen und Vögel zu vergrämen (Ziff. 1) und stellte fest, dass die Genehmigung auch für die mit den Arbeiten beauftragten Personen gilt (Ziff. 2). Unter Abschnitt II. des Bescheids, welcher mit „Nebenbestimmungen“ überschrieben war, traf er u.a. folgende Anordnungen:
„1. Die Genehmigung ist bis zum 25.03.2021 befristet.
[…]
2.1 Die genehmigten Handlungen zur Beseitigung der Nester sind durch eine geeignete Fachfirma durchzuführen.
2.2 Bei der Entnahme von Nestern durch das Entfernen entsprechender Zweige oder Äste ist auf eine fachgerechte und baumschonende Ausführung zu achten. […]“
Zur Begründung - welche sich mit der Begründung im Bescheid vom 21.11.2019 nahezu deckte - führte er aus, der Bescheid beruhe auf § 45 Abs. 7 BNatSchG i.V.m. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG. Die Saatkrähe gehöre zu den besonders geschützten Arten nach § 7 Abs. 2 Ziff. 13 b) bb) BNatSchG i.V.m. Art. 1 der Richtlinie 2009/147 EG (Vogelschutzrichtlinie). Die Nutzung der Fortpflanzungs- und Ruhestätten erfolge in der Regel über mehrere Jahre. Auch eine zeitweilige Nichtnutzung (z. B. Winterhalbjahr) führe nicht zum Verlust des Schutzstatus dieser dauerhaft genutzten Lebensstätten. Das Vergrämen stelle eine verbotene Handlung i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG dar. Nach § 45 Abs. 7 Sätze 2 und 3 BNatSchG seien jedoch Ausnahmen zugelassen, wenn eine zumutbare Alternative nicht gegeben sei und sich der Erhaltungszustand der Population der Art nicht verschlechtere. Die Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie 92/42/EWG und Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 79/409 EWG seien zu beachten. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme lägen in Teilbereichen des Friedhofes vor (§ 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG). Dies betreffe insbesondere Bereiche des Friedhofes, wo Nestbäume oder potenzielle Nestbäume direkt an den Gräbern stünden. Dort überschreite die Lebensweise der Saatkrähen während deren Fortpflanzungszeit verbunden mit Beeinträchtigungen offensichtlich das zumutbare Maß. Das zeige sich an den Grabstellen, welche durch den Kot täglich stark verschmutzt würden. Unter Abwägung der betroffenen öffentlichen Interessen sei die Nutzung der betroffenen Teile des Friedhofes mit den Beeinträchtigungen durch die Hinterlassenschaften der Vögel nicht vereinbar, so dass diese in den direkten Einflussbereichen den Belangen des Artenschutzes vorgingen. Die Beseitigung der in Rede stehenden unbesetzten Nester bis zum 25.03.2021 bedeute keine nachhaltige Beeinträchtigung der lokalen Population, da zwei baumbestandene Teilbereiche des Friedhofs von den geplanten Maßnahmen verschont blieben. Darüber hinaus werde ein Teil der entfernten Nester in einem geeigneten Gehölz in der Feldflur zwischen W. und D. befestigt, um die Saatkrähen zur Umsiedlung in diesen Bereich zu motivieren. Außerdem befinde sich ca. 600 m vom Friedhof entfernt der Schlosspark am nördlichen Ortsrand von W.. Dort befänden sich Bäume, die zur Anlage von Fortpflanzungsstätten durch die Saatkrähe geeignet seien. Bei Einhaltung der getroffenen Nebenbestimmungen sei eine nachhaltige Beeinträchtigung der betroffenen Krähenpopulation voraussichtlich nicht zu befürchten. Die Vorschriften der FFH- und der Vogelschutzrichtlinie stünden dem nicht entgegen.
Die verfügten Nebenbestimmungen seien nach § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA i.V.m. § 36 Abs. 2 und 3 VwVfG zulässig. Die Befristung (Nr. 1) sei aufgenommen worden, um Störungen während der Fortpflanzungszeit der Saatkrähen und anderer geschützter Vogelarten zu vermeiden. Die Auflagen nach Nr. 2.1 und 2.2 würden sicherstellen, dass die Maßnahmen fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt werden würden.
Am 26.10.2020 hat die Klägerin Klage erhoben und den Antrag angekündigt, den Bescheid des Beklagten vom 24.09.2020 in Bezug auf die Nebenbestimmungen Nr. 1 (Befristung der Genehmigung) und Nr. 2.1 (Auflage - Durchführung durch eine geeignete Fachfirma) aufzuheben. Mit anwaltlichem Schreiben vom 05.08.2021 hat sie den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt, als sie sich auch gegen die Auflage unter Nr. 2.1 gewandt hat. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Beklagte habe ihr mit E-Mail vom 15.02.2021 gestattet, die Maßnahmen durch eigenes Personal durchzuführen. Da sich die Befristung unter Nr. 1 durch Zeitablauf erledigt habe, hat die Klägerin den Antrag angekündigt, festzustellen, dass die Befristung von Vergrämungsmaßnahmen durch Lärm zum 25.03.2021 rechtswidrig gewesen ist. Streitig sei außerdem nur die Durchführung von Vergrämungsmaßnahmen durch Lärm, gegen die befristete Genehmigung zur Beseitigung der Nester der Saatkrähe würde sich die Klage daher nicht mehr richten.
Zur Begründung der Fortsetzungsfeststellungsklage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, das besondere Feststellungsinteresse beruhe auf dem Umstand, dass sich dieselbe Rechtsfrage in den kommenden Jahren wieder stellen werde und sie aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes ein hinreichendes Interesse habe, dass die Frage geklärt werde. Wenn sie in den kommenden Jahren erneut gegen einen weiteren Bescheid vorgehen müsste, würde sich die Sache erneut aufgrund Zeitablaufs erledigen. In den Jahren 2021 und 2022 habe sie auf Antrag bereits entsprechend gleichlautende befristete Genehmigungen erhalten. Für das Jahr 2023 habe sie aus Kostengründen daher von einer erneuten Antragstellung abgesehen und sich entschieden, mit den Vergrämungsmaßnahmen bis zu einer Entscheidung des Gerichtes nicht fortzufahren, da sich gezeigt habe, dass diese unter Beachtung der Befristung nicht den gewünschten Erfolg erzielten.
Die Klage sei auch begründet, da die Befristung rechtswidrig sei. Denn die von der Klägerin beabsichtigte Maßnahme - Einsatz von akustischen Mitteln zur Vertreibung - sei gemessen an § 44 BNatSchG erlaubt. Eine Störung i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 HS 2 BNatSchG sei ausweislich des streitgegenständlichen Bescheides nicht gegeben. Ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG liege ebenso wenig vor. Da der Beklagte zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die Vergrämungsmaßnahmen einen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG darstellen würden, sei die erfolgte Befristung ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig.
Die Klägerin beantragt nunmehr unter Klagerücknahme im Übrigen,
festzustellen, dass die Befristung von Vergrämungsmaßnahmen durch Lärm zum 25.03.2021 rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung der Klägerin zu Nr. 2.1 mit Schreiben vom 07.09.2021 angeschlossen und beantragt im Übrigen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte führt mit Schreiben vom 07.09.2021 im Wesentlichen aus, die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage sei nur dann begründet, wenn die ursprüngliche Klage im Zeitpunkt der Erledigung begründet gewesen wäre. Die Anfechtung der Befristung - auch in Bezug auf akustische Vergrämungsmaßnahmen - wäre jedoch nicht erfolgreich gewesen, da die Befristung rechtmäßig ergangen und im Übrigen auch nicht materiell von der Genehmigung abtrennbar gewesen sei.
Die Befristung sei ermessensfehlerfrei, insbesondere verhältnismäßig, ergangen. Die Brutzeit der Saatkrähe beginne teilweise im März, meist im April. Bei Einsatz der Schallkanone sei es möglich, dass die brütenden Vögel aufgeschreckt werden. Es sei daher zu befürchten, dass Vögel im Falle einer begonnenen Brut aufgescheucht werden und ihre Eier auskühlten. Die Eier stünden jedoch als Entwicklungsform der Saatkrähe ebenfalls unter dem Schutz von § 7 Abs. 2 Nr. 1 b) BNatSchG. Es bestehe auch die Gefahr, dass flugunfähige Jungtiere (Ästlinge) nicht mehr weiter versorgt würden. Damit bestehe nicht nur die Gefahr der Verwirklichung des Verbotstatbestandes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, sondern auch die Gefahr eines Verstoßes nach §§ 1 Satz 2, 13 Satz 1 HS 1 TierSchG.
Des Weiteren bestehe die Gefahr der Verwirklichung des Verbotstatbestandes von § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG. Soweit der Beklagte unter Bezugnahme auf die Information der staatlichen Vogelschutzwarte ausgeführt habe, dass durch die genehmigten Maßnahmen nicht von einer Verschlechterung der Population auszugehen sei, sei jenes davon abhängig gewesen, dass die Vergrämungsmaßnahmen nur bis zum Beginn der Ansiedlungsphase der Saatkrähe durchgeführt würden. Es bestehe ein Unterschied, ob die Saatkrähen bis zum üblichen Brutbeginn vergrämt seien - wie in der Genehmigung beschrieben - oder ob die Saatkrähen weiterhin an ihrem Standort auf dem Friedhof festhielten und auch während des Brutzeitraumes versuchen würden, dort Nester zu errichten. Im letzteren Fall würden die Bruterfolge geschmälert.
Bei einer Fortführung der Vergrämungsmaßnahmen wären auch andere geschützte Tierarten, insbesondere Brutvögel, betroffen. Es könne ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Friedhof von einer Vielzahl von Tieren als Lebensraum und zur Fortpflanzung genutzt werde. Dabei verwies er auf - unstreitig stattgefundene - Vor-Ort-Treffen der Beteiligten am 18.03.2021 und 14.04.2021. Hierbei seien neben den zahlreichen Nestern der Saatkrähe folgende Vögel erfasst worden: Waldohreule, Ringeltaube, Kohlmeise, Blaumeise, Sumpfmeise, Kleiber, Amsel, Singdrossel, Zilpzalp, Sommergoldhähnchen, Star, Grünfink, Stieglitz. Gerade in der Fortpflanzungszeit würden Vögel sensibel auf Störgeräusche reagieren. Die Befristung greife insofern übliche Brutzeiträume für die vorgenannten Vogelarten auf (Mitte März bis Mitte April).
Im Übrigen bestehe die Gefahr der Verwirklichung des Verbotstatbestandes nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG. Durch die dauerhafte Erzeugung der Knallgeräusche sei die Eignung des Friedhofes als Fortpflanzungs- und Ruhestätte der jeweiligen Tiere generell aufgehoben. Zudem sei die Genehmigung ohne die Befristung rechtswidrig und auch nicht zweckmäßig.
Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils trägt er vor, es sei für die Klägerin von Anfang verständlich gewesen, dass die Beseitigung der Nester im Eigenbetrieb durch fachlich qualifiziertes Personal durchgeführt werden könne.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, mit dem geklärt werden sollte, ob durch die genehmigten Vergrämungsmaßnahmen auch in der Brutzeit folgende Vögel und ihre Entwicklungsformen der Art Waldohreule, Ringeltaube, Kohlmeise, Blaumeise, Sumpfmeise, Kleiber, Amsel, Singdrossel, Zilpzalp, Sommergoldhähnchen, Star, Grünfink, Stieglitz und Saatkrähe getötet, beschädigt oder zerstört werden und, für den Fall, dass dies zu verneinen ist, ob durch die genannten Maßnahmen die Bruterfolge ausbleiben können und hierdurch der Erhaltungszustand der lokalen Population nachhaltig negativ beeinflusst wird.
Das entsprechende Sachverständigengutachten von Frau Dr. D. vom 15.01.2023 enthält u.a. eine Übersicht über die betrachteten Vogelarten, welche Vorkommen auf den Friedhof W. haben und daher potentiell durch Vergrämungsmaßnahmen beeinflusst sind. Die Tabelle 2 des Gutachtens enthält eine Übersicht über das zeitliche Muster der Brutbiologie aller betrachteten Arten. Darüber hinaus wird in Tabelle 3 eine Übersicht über die verschiedenen Risikofaktoren, welche eine Vogelart empfindlich gegenüber Störungen zur Brutzeit machen und ihr Vorhandensein bei den hier betrachteten Arten dargestellt. Die Darstellungen werden durch detaillierte Erörterungen im Fließtext ergänzt. Die Tabelle 4 enthält eine Zusammenfassung der betrachteten Vogelarten und ihrer artenschutzrechtlichen Betroffenheit im Zusammenhang mit den Vergrämungsmaßnahmen. Nach Einschätzung der Sachverständigen (Gutachten, S. 16) seien im vorliegenden Fall im Ergebnis sieben Vogelarten mit hoher Wahrscheinlichkeit durch die Vergrämungsmaßnahmen negativ beeinflusst, wenn sich der Störungsradius mit ihren Brutrevieren überlappe. Die Hauptrisikofaktoren würden dabei die Brut in Höhlungen (Meisen, Star, Kleiber), hohe Störungsempfindlichkeit (Waldohreule) und Koloniebrut (Saatkrähen, Star) betreffen. Die genannten Arten seien bereits jetzt durch die Vergrämungsmaßnahmen beeinflusst, weil mindestens die sensible Zeit der Revieretablierung dadurch betroffen sei. Eine Verlängerung des Maßnahmenzeitraums weiter in die Brutzeit hinein führe daher nur zu einer Zunahme der dadurch potentiell betroffenen Brutvogelarten, nicht jedoch zu einer schwerwiegenderen Beeinflussung der bereits jetzt davon betroffenen Arten. Daher sei eine Schädigung der Entwicklungsformen bei permanenter Durchführung der Maßnahmen wenig wahrscheinlich, wohl aber die Komplettaufgabe von Brutrevieren, was bei bestimmten Vogelarten zu einem Erlöschen des Brutvorkommens auf dem Friedhof führen würde. Hinsichtlich des weiteren Inhalts wird auf die gutachterliche Stellungnahme vom 15.01.2023 verwiesen.
Die Klägerin sieht sich durch das Gutachten in ihrer Auffassung bestätigt. Soweit nach dem Ergebnis der gutachterlichen Stellungnahme eine Verlängerung des Maßnahmenzeitraumes nicht zu einer schwerwiegenderen Beeinflussung der bereits betroffenen Arten führe, fehle es vorliegend an einer Begründung für die Befristung der Vergrämungsmaßnahmen. In der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2023 hat die Klägerin weiter ausgeführt, die Schallkanone sei durch einen Mitarbeiter des Friedhofes etwa viermal täglich in Richtung der Saatkrähen abgefeuert worden. Zudem habe die Waldohreule trotz des Einsatzes der Schallkanone in den Jahren 2021 und 2022 gebrütet. Im Jahr 2023 habe sie nicht gebrütet, obwohl dort keine Maßnahmen stattgefunden haben. Zum Zeitpunkt, als der Beklagte die Vor-Ort-Termine im Jahr 2021 durchgeführt habe, sei die Kanone bereits mehrere Wochen in Betrieb gewesen. Dies lasse darauf schließen, dass sich die vor Ort festgestellten Vögel offensichtlich nicht an den Knallgeräuschen gestört gefühlt haben. Zudem würden sich die übrigen Singvögel überwiegend im naturnahen westlichen Bereich des Friedhofs aufhalten, während die Saatkrähen im östlichen Bereich angesiedelt seien.
Der Beklagte hat mit Schreiben vom 08.03.2023 ausgeführt, das Gutachten sei lediglich von begrenzter Aussagekraft. Die Annahme, die Schallkanone erzeuge in regelmäßigen Intervallen einen Knall (Gutachten, S. 3) sei unzutreffend. Stattdessen werde die Schallkanone in unregelmäßigen Zeitabständen abgefeuert. Die Schallkanone sei zunächst vormittags in einem 30-Minuten-Rhythmus genutzt worden, später nur noch gelegentlich ca. ein- bis zweimal pro Vormittag; zudem sei sie auf unterschiedliche Orte ausgerichtet worden. Es fehle auch an einer näheren Beschreibung, wie weit die Störwirkungen der Schallkanone reichen. Die Angaben im Gutachten seien hierzu teilweise widersprüchlich. Auch werde bei Aussagen zur Störungssensibilität der jeweiligen Arten nicht zwischen den verschiedenen Wirkfaktoren der einzelnen Vergrämungsmaßnahmen (Entfernung von Nestern, Rückschnittarbeiten, Einsatz der Schallkanone) unterschieden. Gleichwohl mache es einen erheblichen Unterschied auf die Störwirkung, ob ein Störreiz etwa durch Bewegungen, klimatische Veränderungen oder akustisch erzeugt werde. Es seien letztlich keine verlässlichen Aussagen möglich, da grundlegende Daten, wie Reviermittelpunkte bzw. Neststandorte und Wirkweite der Vergrämungsmaßnahmen fehlten.
Soweit das Gutachten aussagekräftig sei, stütze es jedoch die Ansicht des Beklagten, dass durch die Vergrämungsmaßnahmen, insbesondere die Nutzung der Schallkanone, Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG ausgelöst werden bzw. die Gefahr dazu bestehe. Zunächst bestätige das Gutachten, dass bei Störungen zur Brutzeit in Nestnähe eine Brutaufgabe und damit der Verlust von Eiern bzw. Jungvögeln zu erwarten sei. Der Annahme, dass die Vögel von vornherein den störungsrelevanten Einwirkungsbereich der Schallkanone meiden, könne schon deshalb nicht gefolgt werden, da die Schallkanone unregelmäßige Störungen erzeuge. Zudem könne eine Störwirkung, die die Reizschwelle bei den entsprechenden Vögeln überschreitet, auch erst später auftreten. Außerdem sei es nicht so, dass Vögel Störwirkungen immer ausweichen können. So sei die Wahrscheinlichkeit, dass Vögel auch suboptimale Brutplätze in Kauf nehmen umso größer, desto näher der Kernbrutzeitraum rücke und desto weniger freie Brutplätze noch zur Verfügung stünden. Damit bestehe insbesondere die Gefahr, dass sich die Vögel in bestimmten Bereichen im vermeintlich entfernten Einwirkungsbereich der Schallkanone zunächst zur Brut niederlassen. Mangels besserer verfügbarer Daten und im Sinne einer „worst-case-Betrachtung“ sei jedenfalls davon auszugehen, dass andere geeignete Quartiere bereits besetzt sind und sich Vögel daher auch noch im Einwirkungsbereich der Schallkanone zur Brut niederlassen. Bei fehlenden Daten könne jedenfalls nicht ohne Weiteres (wie im Gutachten angenommen) von Ausweichmöglichkeiten ausgegangen werden. Dies gelte insbesondere für Höhlenbrüter. Von Störungen während der Brutzeit würden verschiedene negative Effekte ausgehen (brutbereite Vögel verlassen überstürzt ihr Nest, sodass die Eier nicht weiter bebrütet werden; Eier kühlen aus; Brut kann nicht weitergeführt oder Jungvögel nicht ausreichend versorgt werden). Dadurch, dass Friedhöfe als „Hotspot“ der Artenvielfalt anzusehen seien und auch auf dem Friedhof in W. eine große Zahl an Vögeln vorkomme, würden sich die o.g. möglichen Fallgestaltungen zu einer hinreichenden Gefahrenlage verdichten, sodass auch nach dem Gutachten eine Verletzung von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu befürchten sei.
Insbesondere bestätige das Gutachten, dass durch die Vergrämungsmaßnahmen generell eine Störung von Vogelarten während ihrer Fortpflanzungszeit auftrete. Dies könne dazu führen, dass Vögeln bislang geeignete Brutstätten, insbesondere Baumhöhlen, nicht mehr zur Verfügung stünden. Bei einer Störung über den März hinaus - und damit bei Eintritt in den Kernbrutzeitraum hinein - seien die jeweiligen Stätten für den gesamten Brutzeitraum nicht mehr nutzbar. Hierdurch sei ein Rückgang erfolgreicher Bruten anzunehmen, wodurch sich je nach betroffener Vogelart die Reproduktionsfähigkeit und damit der Erhaltungszustand der jeweiligen lokalen Populationen verschlechtere. Dies lasse sich von den untersuchten Vogelarten speziell für die Waldohreule annehmen, da selbstständige Umsiedlungen bei Waldohreulen bisher nicht festgestellt worden seien und im Übrigen auf Grund einer „worst-case-Betrachtung“ davon auszugehen sei, dass andere mögliche Reviere bereits besetzt seien, sodass nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Waldohreule (unter Wahrung des Bruterfolgs) umsiedele. Unter diesen Aspekten sei eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Auslösung des Verbotstatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG bei Wegfall der Brutmöglichkeiten auf dem Friedhof W. gegeben. Soweit der Bruterfolg durch die Störungen gemindert sei, werde dadurch der Erhaltungszustand der gesamten lokalen Population der Waldohreule verschlechtert. Eine ähnliche Gefahrenlage sei für die Sumpfmeisen anzunehmen.
Das Gutachten bestätige außerdem, dass durch die Nutzung der Schallkanone die Funktion des Friedhofs als Fortpflanzungs- und Ruhestätte für eine Vielzahl von Vogelarten aufgehoben werde, sodass die Gefahr einer Verletzung des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG bestehe. Die Betroffenheit der Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG sei durch die Befristung bis zum 25.03.2021 wirksam und in verhältnismäßiger Weise verhindert worden. Keinesfalls aber könne durch Aufhebung der Befristung - wie die Klägerin es anstrebe - eine rechtmäßige Sachlage hergestellt werden.
In der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2023 führte der Beklagte weiter aus, dass davon auszugehen sei, dass sich die Schallkanone nach jedem Knall von ihrer Ausrichtung her automatisch verändere. Das folge jedenfalls aus Zeitungsartikeln. Soweit es um die genauen Angaben zum Einsatz der Schallkanone gehe, komme der Klägerin eine Mitwirkungspflicht zu. Bei der hier vorgenommenen Abwägungsentscheidung sei dem Beklagten im Übrigen eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative einzuräumen.
Die Sachverständige ist in der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2023 angehört worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe:
A. Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt wurde und die Klägerin die Klage hinsichtlich der Anfechtung der Befristung der Genehmigung zur Beseitigung der Nester zurückgenommen hat, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
B. Die im Übrigen aufrechterhaltende Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.
I. Die Klägerin hat ihre Klage zulässigerweise in eine Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) umgestellt.
Hierin liegt keine Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO, sondern eine bloße Einschränkung des Klagebegehrens im Sinne von § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO. Denn der Streitgegenstand bleibt unverändert, wenn ein Kläger - wie hier - von der Anfechtung eines Verwaltungsakts bzw. einer Nebenbestimmung zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag übergeht, ohne dass ein geänderter Prozessstoff in das Verfahren eingeführt wird (OVG NRW, Urteil vom 23.09.2020 - 8 A 1161/18 -, juris Rn. 41 f. m.w.N.). Ursprünglich begehrte die Klägerin die isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung unter Abschnitt II., Nr. 1 des Bescheides vom 24.09.2020, womit die Durchführung der Vergrämungsmaßnahmen bis zum 25.03.2021 befristet wurde. Hierin als „Minus“ enthalten ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Nebenbestimmung.
II. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch zulässig.
1. Sie dient unter anderem dem Zweck, zu verhindern, dass ein Kläger um die „Früchte“ seiner bisherigen Prozessführung gebracht wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.1992 - 7 C 24.91 -, juris). Daher ist sie nur dann zulässig, wenn bereits die Anfechtungsklage zulässig war. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Insbesondere war es statthaft, isoliert gegen die Befristung i.S.v. § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA Anfechtungsklage zu erheben.
Wird - wie hier - geltend gemacht, eine solche Nebenbestimmung sei ermessensfehlerhaft mit dem Verwaltungsakt verbunden, so kann dies mit der Klage auf Aufhebung der Nebenbestimmung geltend gemacht werden. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 29.03.2022 - 4 C 4/20 -, juris Rn. 8 mit zahlreichen Nachweisen; BVerwG, Urteil vom 06.11.2019 - 8 C 14.18 -, juris Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 22.11.2000 - 11 C 2.00 -, juris Rn. 25). Die selbständige Anfechtbarkeit einer Nebenbestimmung scheidet nicht schon deshalb aus, weil diese und der Verwaltungsakt, dem sie beigefügt wurden, aufgrund einer einheitlichen Ermessensentscheidung ergangen sind. Dass bei Vorliegen einer einheitlichen Ermessensentscheidung die gerichtliche Aufhebung allein der rechtswidrigen Nebenbestimmung zunächst eine Begünstigung zurücklässt, die die Behörde so nicht hat gewähren wollen, rechtfertigt nicht dem Betroffenen die Anfechtung als Rechtsmittel prinzipiell vorzuenthalten. Liegen auch die Voraussetzungen einer isolierten Aufhebung der rechtswidrigen Nebenbestimmung vor, kann die Behörde von bestehenden Widerrufsmöglichkeiten, etwa aufgrund eines Widerrufsvorbehaltes oder nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG, Gebrauch machen, um den nach erfolgreicher isolierter Anfechtung von Nebenbestimmungen verbleibenden restlichen Verwaltungsakt aufzuheben. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die isolierte Aufhebung von Nebenbestimmungen die Grenzen überschreitet, die durch das Gewaltenteilungsprinzip gezogen werden (BVerwG, Urteil vom 06.11.2019, a.a.O., juris Rn. 14).
Die angegriffene Befristung der Ausnahmegenehmigung stellt auch eine mit der Anfechtungsklage isoliert anfechtbare belastende Nebenbestimmung und keine Inhaltsbestimmung der Genehmigung dar. Bei der Abgrenzung zwischen einer Nebenbestimmung im Sinne des § 36 Abs. 2 VwVfG und einer Inhaltsbestimmung kommt es auf den Erklärungswert des Genehmigungsbescheides an, wie er sich bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Empfängers darstellt. Dabei ist die sprachliche Bezeichnung einer Regelung als Nebenbestimmung allein nicht entscheidend. Maßgebend ist vielmehr, wie sich der Erklärungswert des Genehmigungsbescheides bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Empfängers darstellt (vgl. Thür. OVG, Beschluss vom 10.02.2015 - 1 EO 356/14 -, juris Rn. 41 m.w.N.). Eine isolierte Aufhebbarkeit scheidet jedenfalls dann offenkundig von vornherein aus, wenn die fragliche Bestimmung den Regelungsgehalt des Hauptverwaltungsakts definiert oder modifiziert, sogenannte Inhaltsbestimmung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31.01.2019 - 8 B 10/18 -, juris Rn. 5 m.w.N.).
Nach diesen Maßgaben handelt es sich bei der in Rede stehenden Befristung um eine Nebenbestimmung. Zwar dienen Befristungen i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG dazu, auf eine zukünftige Änderung der Verhältnisse reagieren zu können. Die Befristung von Vergünstigungen ermöglicht es, nach Fristablauf eine erneute Sachentscheidung zu treffen und das Vorliegen der Voraussetzungen für die Vergünstigung zu überprüfen, ohne dabei (wie es beim Widerruf eines unbefristeten Verwaltungsakts erforderlich wäre) Vertrauensschutzaspekte berücksichtigen zu müssen (Schoch/Schneider/Schröder, 3. EL August 2022, VwVfG § 36 Rn. 50). Diese Motivation (Überprüfen des weiteren Vorliegens der Voraussetzungen zu einem späteren Zeitpunkt) hatte der Beklagte vorliegend aber nicht. Der Sache nach hat der Beklagte mit dem angegriffenen Bescheid bereits für die Zeit nach Fristablauf eine Sachentscheidung getroffen. Damit hat er den Antrag der Klägerin, der auf Erteilung einer Genehmigung (zumindest) für das Jahr 2021 gerichtet war, teilweise - nämlich ab dem 26.03.2021 - abgelehnt.
Die in Rede stehende Befristung erweist sich gleichwohl als Nebenbestimmung und nicht als Inhaltsbestimmung. Denn der Regelungsgehalt der der Klägerin erteilten artenschutzrechtlichen Genehmigung wird nicht definiert oder modifiziert. Insbesondere würde der (Haupt-)Verwaltungsakt, die Genehmigung zur Durchführung von Vergrämungsmaßnahmen, auch ohne die Befristung ihren Sinn nicht verlieren, da sie selbständigen Regelungscharakter entfaltet. Die Befristung der Genehmigung führt auch nicht dazu, dass der Klägerin eine von ihr nicht beantragte Genehmigung (aliud) erteilt worden wäre, denn es ist nicht ersichtlich, dass die in Rede stehende Nebenbestimmung die von der Klägerin beantragte und ihr erteilte Ausnahmegenehmigung zur Vergrämung der Saatkrähen qualitativ ändert. Ebenso wenig führt sie zu einer unmittelbaren Festlegung des Genehmigungsgegenstandes in räumlicher oder sachlicher Hinsicht (vgl. OVG BB, Beschluss vom 19.05.2021 - OVG 11 S 26/20 -, juris Rn. 44; Thür. OVG, Beschluss vom 10.02.2015, a.a.O., juris Rn. 41 m.w.N.). Durch die Befristung wird vielmehr die inhaltliche Reichweite der Genehmigung in zeitlicher Hinsicht begrenzt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.11.2022 - 4 A 1444/16 -, juris Rn. 12), ohne dass sie den Regelungsgehalt der Genehmigung definiert. Eine isolierte Aufhebbarkeit der Befristung scheidet vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht offenkundig von vornherein aus.
2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch im Übrigen statthaft. Die Nebenbestimmung in Abschnitt II., Nr. 2 der Ausnahmegenehmigung des Beklagten vom 24.09.2020, gegen die die Klägerin eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO erhoben hatte, hat sich im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nach Klageerhebung erledigt. Die genannte Befristung ist durch Zeitablauf unwirksam geworden, § 43 Abs. 2 VwVfG.
3. Die Klägerin hat auch ein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung Nr.1 (Befristung). Aus dem Wortlaut des § 113 Absatz 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Erledigungseintritt wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.03.2017 - 6 C 1.16 -, juris Rn. 29 m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 14.12.2018 - 6 B 133.18 -, juris Rn. 10 m.w.N.). Ein solches Feststellungsinteresse liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insbesondere dann vor, wenn der Gefahr der Wiederholung gleichartiger Verwaltungsentscheidungen vorgebeugt werden soll, ein Rehabilitationsinteresse gegeben oder die Absicht zum Führen eines Schadensersatzprozesses vorhanden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1993 - 6 C 7/93 -, juris Rn. 16). Ein besonderes Feststellungsinteresse kann aber auch aus anderen besonderen Umständen des Einzelfalls hergeleitet werden, sofern die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die klägerische Position in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Hinsicht zu verbessern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.12.2018, a.a.O., juris Rn. 10). Hierbei ist nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung abzustellen, sondern auf den Schluss der letzten mündlichen Verhandlung.
In Bezug auf die von der Klägerin hier geltend gemachte Wiederholungsgefahr ist anerkannt, dass diese ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO dann begründet, wenn die hinreichende Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen erneut ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird (BVerwG, Urteil vom 12.10.2006 - 4 C 12.04 -, juris Rn. 8 m.w.N.; Beschluss vom 14.12.2018, a.a.O., juris Rn. 10). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Hierbei ist nicht die Prognose erforderlich, dass einem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen werden, wie dies vor Erledigung des begehrten Verwaltungsaktes der Fall war. Für das Feststellungsinteresse ist vielmehr entscheidend, ob die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen künftigen Verwaltungshandelns unter Anwendung der dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften geklärt werden können (hinreichend konkrete Gefahr). Hat sich die Wiederholungsgefahr bereits realisiert, ist ein berechtigtes Interesse zu verneinen; die Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes ist für den Kläger nutzlos, weil der Erlass des Verwaltungsaktes nicht mehr abgewendet werden kann. Der Feststellung bedarf es auch nicht, weil der Kläger den erlassenen Verwaltungsakt anfechten kann, um seine Rechte wahrzunehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.11.2017 - 7 C 26/15 -, juris Rn. 18; OVG LSA, Urteil vom 24.11.2010 - 3 L 91/10 -, juris Rn. 23).
Nach diesen Maßgaben liegen die Voraussetzungen für die Annahme einer hinreichend konkreten Wiederholungsgefahr vor. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, auch für die kommenden Jahre einen Antrag auf eine Ausnahmegenehmigung stellen zu wollen. Nachdem sie in den Jahren 2021 und 2022 auf weiteren Antrag bereits entsprechend gleichlautende befristete Genehmigungen erhalten hat, ist auch zu erwarten, dass im Falle einer erneuten Antragstellung eine Ausnahmegenehmigung wieder mit einer Befristung versehen sein wird. Demnach kann sich für die Klägerin zukünftig eine tatsächlich wie rechtlich vergleichbare Situation ergeben, deren Klärung sie bereits durch dieses Verfahren anstrebt. Dem steht auch nicht entgegen, dass sie sich nach eigenen Angaben aus Kostengründen dafür entschieden hat, für das Jahr 2023 keine Ausnahmegenehmigung zu beantragen und mit den Vergrämungsmaßnahmen bis zu einer Entscheidung des Gerichtes nicht fortzufahren. Denn die Klägerin konnte nachvollziehbar darlegen, dass sie nach wie vor ein Interesse an der Vergrämung der Saatkrähe von dem Friedhofsgelände hat und lediglich vorübergehend von der Beantragung von Vergrämungsmaßnahmen absieht, da sich gezeigt habe, dass diese unter Beachtung der von dem Beklagten auferlegten Befristung nicht den gewünschten Erfolg erzielten.
III. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unbegründet. Die angegriffene Befristung war zwar rechtswidrig. Die Klage hat gleichwohl keinen Erfolg, weil die erteilte artenschutzrechtliche Ausnahmegenehmigung nicht ohne die angegriffene Befristung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben konnte.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die isolierte Anfechtungsklage gegen eine belastende Nebenbestimmung begründet, wenn die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann (vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 29.03.2022 - 4 C 4/20 -, juris Rn. 8 mit zahlreichen Nachweisen). Gleiches gilt insoweit für die hier erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage. Nach diesem Maßstab wird in der Begründetheit zunächst die Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung geprüft. Für den Fall ihrer Rechtswidrigkeit kommt es sodann auf die Frage der Trennbarkeit vom Verwaltungsakt an. Eine inzidente „Vollprüfung“ der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts im Rahmen der isolierten Anfechtungsklage ist hingegen nicht veranlasst (vgl. hierzu ausführlich BVerwG, Beschluss vom 29.03.2022, a.a.O., juris Rn. 10 ff.).
Nach diesen Maßgaben hat die vorliegende Fortsetzungsfeststellungklage keinen Erfolg, da zwar die Befristung an erheblichen rechtlichen Mängeln leidet und daher rechtswidrig gewesen ist (1), die der Klägerin mit Bescheid vom 24.09.2020 erteilte Ausnahmegenehmigung jedoch nicht ohne die Befristung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben konnte (2).
1. Rechtsgrundlage für die Befristung der Genehmigung von Vergrämungsmaßnahmen ist vorliegend § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG.
Nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG kann die zuständige Behörde von den Verboten nach § 44 BNatSchG im Einzelfall weitere Ausnahmen aus anderen als in § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 bis 4 BNatSchG genannten zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art zulassen. Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff des öffentlichen Interesses hat der Gesetzgeber den Kreis der im Rahmen der Ausnahmeprüfung berücksichtigungsfähigen Gemeinwohlgründe bewusst weit gezogen; er umfasst grundsätzlich alle öffentlichen Interessen, lediglich reine Privatinteressen scheiden aus. Das Vorhaben muss auch nicht unmittelbar aus Gründen des öffentlichen Interesses durchgeführt werden; es reicht aus, dass es für die Zulassung bzw. Verwirklichung des Projekts Gründe des öffentlichen Interesses gibt (OVG LSA, Beschluss vom 03.01.2017 - 2 M 118/16 -, juris Rn. 21). Darüber hinaus erfordert eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG, dass zumutbare Alternativen nicht gegeben sind und sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert. Anders als beim Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG ist im Rahmen der Ausnahme nicht der Erhaltungszustand des von dem Vorhaben unmittelbar betroffenen lokalen Vorkommens maßgeblich, sondern eine gebietsbezogene Gesamtbetrachtung anzustellen, die auch die anderen (Teil-)Populationen der Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet in den Blick nimmt. Entscheidend ist, ob die Gesamtheit der Populationen in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet, das über das Plangebiet hinausreicht, als lebensfähiges Element erhalten bleibt (BVerwG, Urteil vom 06.11.2013 - 9 A 14/12 -, juris Rn. 130).
Ob eine Ausnahmegenehmigung erteilt wird, steht grundsätzlich im pflichtgemäß zu betätigenden Ermessen der Behörde. Besteht ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Erlass eines Verwaltungsaktes, darf dieser mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Dabei ergeben sich auch die für die Beifügung von Nebenbestimmungen nach § 36 Abs. 2 VwVfG geltenden Ermessensmaßstäbe aus der Ermächtigung, die zum Erlass des Hauptverwaltungsaktes ermächtigt (Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens, 10. Aufl. 2022, VwVfG § 36 Rn. 134).
Es kann insoweit dahinstehen, ob es sich im Falle der Ausnahmegenehmigung nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG um ein intendiertes Ermessen mit der Folge handelt, dass die Ausnahme zumindest im Regelfall zu erteilen ist (vgl. VGH BW, Beschluss vom 22.08.2022 - 5 S 2372/21 -, juris Rn. 93; OVG NRW, Beschluss vom 12.03.2021 - 7 B 8/21 -, juris Rn. 48; OVG RP, Urteil vom 06.11.2019 - 8 C 10240/18 -, juris Rn. 280 m.w.N.; a.A. Landmann/Rohmer UmweltR/Gellermann, 99. EL September 2022, BNatSchG § 45 Rn. 33). Dieser Streit muss hier nicht entschieden werden. Denn auch eine Ermessensentscheidung, deren Ergebnis im Sinne der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vorgezeichnet ist, muss ermessensfehlerfrei sein. Ebenso wenig kommt es entscheidend darauf an, ob der Beklagte aufgrund eines (zu begründenden) atypischen Ausnahmefalles die Genehmigung ausnahmsweise nicht uneingeschränkt erteilt hat oder ob er - was dem Bescheid wohl eher zu entnehmen ist - eine („klassische“) Ermessensentscheidung dahingehend getroffen hat, dass jedenfalls über den 25.03.2021 hinaus die betroffenen Belange des Artenschutzes dem entgegenstehenden öffentlichen Interesse (starke Verschmutzung der Grabstätten durch Vogelkot) vorgehen. Denn die mit dem streitbefangenen Bescheid getroffene Entscheidung des Beklagten, die beantragte Ausnahmegenehmigung mit einer Befristung zu versehen, begegnet unabhängig von der Form der Ermessensausübung durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Gemäß § 114 Satz 1 VwGO hat das Gericht im Falle einer Ermessensausübung nur zu prüfen, ob die Verwaltung den ihr eingeräumten Ermessensspielraum ausgeschöpft hat, ob sie die gesetzlichen Grenzen der Ermessensbetätigung überschritten hat und ob sie die nach dem Zweck der Ermessensermächtigung für die Entscheidung relevanten Gesichtspunkte bei ihrer Entscheidung berücksichtigt hat. Es darf die getroffene Ermessensentscheidung nur anhand derjenigen Erwägungen überprüfen, die die Behörde tatsächlich angestellt hat, wozu auch in Einklang mit § 114 Satz 2 VwGO nachgeschobene Erwägungen zählen (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, juris Rn. 23 m.w.N.). Gemessen daran kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte die nach dem Zweck der Ermessensermächtigung für die Entscheidung relevanten Gesichtspunkte bei seiner Entscheidung berücksichtigt hat. Denn er hat den entscheidungserheblichen Sachverhalt unzureichend ermittelt.
Eine Ermessensentscheidung ist in der Regel nur dann rechtmäßig, wenn die Behörde den entscheidungserheblichen und für eine sachgemäße Wahrnehmung der Letztverantwortlichkeit maßgeblichen Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und in ihre Erwägungen eingestellt hat. Hat die Behörde wesentliche Umstände übersehen oder konnte sie diese noch nicht berücksichtigen und kommt es nicht zu einer Nachbesserung im gerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO, führt dies wegen Ermessensfehlgebrauchs zur Rechtswidrigkeit der Ermessensentscheidung. Auch für eine Prognoseentscheidung muss die Behörde eine hinreichend belastbare Tatsachengrundlage ermitteln (zum Ganzen: Schoch/Schneider/Riese, 43. EL August 2022, VwGO § 114 Rn. 54).
Dem ist der Beklagte vorliegend nicht nachgekommen. Es fehlt in dem streitgegenständlichen Bescheid bereits an jeglichem Bezug zu einem Einsatz der Schallkanone. Nicht einmal die Worte „Schallkanone“ oder „Lärm“ sind an einer Stelle des Bescheides erwähnt. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin den Einsatz einer Schallkanone in ihrem Genehmigungsantrag umfasst hat. Denn auch hier fehlen jegliche Angaben zu Art und Umfang des Einsatzes der Schallkanone. Der Vortrag der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung hat gezeigt, dass sich die Beteiligten hinsichtlich der Frage, in welcher Weise die Schallkanone durch die Klägerin in der Vergangenheit eingesetzt wurde (genauer Ort und genaue Ausrichtung der Schallkanone; Häufigkeit des Schusses) nicht einig sind. Nach eigenen Angaben des Beklagten ist die Frage, ob eine räumliche und zeitliche Kontinuität bei der Nutzung der Schallkanone eingehalten werde, aber ein erheblicher Umstand bei der Beurteilung der Auswirkungen der Kanone auf die von dem Beklagen betrachteten Vogelarten. Jedenfalls ist dem Bescheid und dem nachfolgenden Vortrag im Klageverfahren zu entnehmen, dass der Beklagte neben der Saatkrähe weitere von den Vergrämungsmaßnahmen betroffene Vogelarten in den Blick genommen hat und seine Ermessensentscheidung auch auf diese Vogelarten erstreckte, obgleich er die Einwirkung der Schallkanone auf diese Vogelarten ohne technische Angaben gar nicht feststellen konnte. Ohne diese Angaben kann daher nicht sicher vorhergesagt werden, ob und wie sich der Schall auf einzelne Arten auswirken kann und entbehrt damit jeglicher Grundlage für die von dem Beklagten getroffene Ermessensentscheidung.
Der Beklagte hat die Ermessensfehlerhaftigkeit wegen mangelnder Sachverhaltsermittlung auch nicht durch Nachschieben von Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren i.S.d. § 114 Satz 2 VwGO nachgebessert, wobei dahinstehen kann, ob eine auf unzureichender Sachverhaltsermittlung beruhende Ermessensentscheidung überhaupt „nachgebessert“ werden kann (vgl. Schoch/Schneider/Geis, 3. EL August 2022, VwVfG § 40 Rn. 116). Denn die Ausführungen des Beklagten im gerichtlichen Verfahren bezogen auf den Einsatz der Schallkanone zeigen, dass seitens der Behörde - auch noch im Klageverfahren - erhebliche Defizite bei der Sachverhaltsermittlung bestanden haben. So führt der Beklagte mit Schreiben vom 08.03.2023 auf, die Schallkanone sei zunächst vormittags in einem 30-Minuten-Rhythmus genutzt worden, später nur noch gelegentlich ca. ein- bis zweimal pro Vormittag; zudem sei sie auf unterschiedliche Orte ausgerichtet worden. Später trug er vor, die Ausrichtung der Kanone habe sich nach jedem Knallgeräusch automatisch verändert. Demgegenüber gab die Klägerin in der mündlichen Verhandlung an, die Kanone sei viermal täglich manuell von einem Mitarbeiter des Friedhofs betätigt worden, wobei dieser die Kanone stets auf die Saatkrähenkolonie gerichtet habe. Angaben zum Typ der Schallkanone, ihrem genauen Standort und zur gleichbleibenden Ausrichtung konnte keiner der Beteiligten machen. Diese Angaben sind jedoch bereits deshalb von Relevanz, weil das zu beschallende Areal des Friedhofs mit ca. 4 ha eine nicht geringe Fläche aufweist. Zudem ist es nach Angaben der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2023 für die Betroffenheit der auf dem Friedhof angesiedelten Singvögel entscheidend, in welchem Winkel die Schalleinwirkungen zu erwarten sind. Dies hänge in erster Linie von der Lage und der Ausrichtung der Schallkanone ab und ob diese immer gleichbleibend seien. Denn nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung siedelten sich die betroffenen Singvogelarten vorwiegend im westlichen, naturnahen Bereich des Friedhofgeländes an, während die Saatkrähen und die Waldohreule sich im östlichen Teil des Friedhofes befänden, auf den die Schallkanone gerichtet werden sollte. Inwiefern die im westlichen Teil nistenden Vögel also von dem Knallgeräusch gestört werden würden, könne nicht sicher festgestellt werden. Diese Ausführungen überzeugen auch vor dem Hintergrund, dass es grundsätzlich zu bedenken gilt, dass Schall sich nicht in jede Richtung gleichmäßig ausbreitet. Schall wird reflektiert, gebrochen oder absorbiert. Schallwellen werden gebeugt und interferieren. Deshalb hat die Sachverständige im Termin auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die genaue Position der Schallkanone von wesentlicher Bedeutung sei. Denn je nach Standort könne ggf. vorhandene Vegetation den Schall das eine Mal absorbieren und das andere Mal nicht. Allein die Tatsache, dass die Schallkanone naturgemäß ein wiederkehrendes plötzliches Knallgeräusch erzeuge, reiche für eine Beurteilung der Störeinwirkung nicht aus, so die Sachverständige. Dies allein - sofern man der Schallkanone jedenfalls diese Eigenschaft unterstellen mag - kann also nicht Grundlage für eine rechtmäßige Ermessensentscheidung des Beklagten gewesen sein.
Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Klägerin bei der Sachverhaltsermittlung eine Mitwirkungspflicht i.S.d. § 26 Abs. 2 VwVfG obliegt. Gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 und 2 VwVfG sollen die Beteiligten bei der Amtsermittlung mitwirken, indem sie insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben. Die allgemeine Mitwirkungslast besteht im Hinblick auf Umstände aus der eigenen Sphäre der Beteiligten, die sie dementsprechend auch nicht zu Ermittlungsmaßnahmen berechtigt, die in Rechte Dritter eingreifen. Da sie dies nur sollen, aber nicht müssen, besteht im Allgemeinen keine Mitwirkungspflicht, sondern lediglich eine sogenannte Mitwirkungslast (vgl. Schoch/Schneider/Schneider, 3. EL August 2022, VwVfG § 26 Rn. 32). Demnach mag es der Klägerin zwar obliegen, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken, insbesondere die ihr bekannten Tatsachen und Beweismittel anzugeben. Eine weitergehende Pflicht, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken, besteht aber nur dann, soweit sie durch Rechtsvorschrift besonders vorgesehen ist. Dies ist vorliegend weder ersichtlich noch vorgetragen. Können die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Genehmigung nur durch ein (technisches) Sachverständigengutachten nachgewiesen werden, genügt die Behörde ihrer Pflicht aus §§ 24, 26 VwVfG regelmäßig, wenn sie den Antragsteller zur Vorlage eines Privatgutachtens auffordert (OVG LSA, Urteil vom 20.04.2016 - 2 L 64/14 -, juris Rn. 79). Eine solche Aufforderung ist seitens des Beklagten ebenfalls nicht erfolgt. Vielmehr ist er im Rahmen seiner Ermessensentscheidung offenbar von Gegebenheiten ausgegangen (Art und Umfang des Einsatzes der Schallkanone), ohne hiervon eine sichere Kenntnis gehabt oder diese zuvor nachgeprüft oder erfragt zu haben.
Es kommt entgegen der Auffassung des Beklagten im Hinblick auf eine die Ermessensentscheidung rechtfertigende hinreichende Sachverhaltsermittlung auch nicht darauf an, ob der Behörde bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 44, 45 BNatSchG vorliegend grundsätzlich eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative einzuräumen wäre (siehe hierzu weiter unten). Denn es fehlt, wie oben bereits festgestellt, auf der Ebene des Ermessensgebrauchs bereits an den von der Behörde für die hier vorgenommene umfassende Ermessensentscheidung zwingend zu ermittelnden Tatsachen, weshalb die angeordnete Befristung wegen Ermessensfehlern rechtswidrig ist.
2. Aus der Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung (Befristung) allein kann die Klägerin mit der von ihr erhobenen Fortsetzungsfeststellungklage jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten, denn die Ausnahmegenehmigung kann nicht ohne die angegriffene Befristung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben.
Die Voraussetzung "sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann" betrifft die materielle Teilbarkeit von Nebenbestimmung und Verwaltungsakt. Maßgeblich ist, ob zwischen der Nebenbestimmung und dem eigentlichen Inhalt des Verwaltungsakts "ein Zusammenhang besteht, der die isolierte Aufhebung ausschließt" (vgl. BVerwG, BVerwG, Beschluss vom 29.03.2022 - 4 C 4/20 -, juris Rn. 9 m.w.N.). Das heißt, die Formulierung "sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann" zielt darauf, ob die Rechtsordnung eine Genehmigung (Begünstigung) ohne die angefochtene Nebenbestimmung erlaubt. Die so verstandene Einschränkung der Aufhebbarkeit rechtswidriger Nebenbestimmungen ist gerechtfertigt, weil sie verhindert, dass das Gericht eine neue Rechtswidrigkeitslage herbeiführt, die es selbst nicht beseitigen kann. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob der verbleibende Verwaltungsakt über die in Zusammenhang mit der Nebenbestimmung stehenden rechtlichen Anforderungen hinaus in jeder Hinsicht rechtmäßig ist oder ein Anspruch auf seinen Erlass besteht (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 29.03.2022, a.a.O., juris Rn. 9 ff. m.w.N.; vgl. dazu auch Külpmann, jurisPR-BVerwG 3/2023 Anm. 4).
Eine solche (ggf. zusätzliche) Rechtswidrigkeitslage würde hier durch den Wegfall der Befristung und damit die Genehmigung von Vergrämungsmaßnahmen, insbesondere die Nutzung der Schallkanone - über den 25.03.2021 hinaus -, geschaffen. Denn es besteht nach den vertretbaren Feststellungen des Beklagten jedenfalls die ernsthafte Gefahr, dass es bei der Vornahme unbefristeter Vergrämungsmaßnahmen zu einer Verwirklichung von Verbotstatbeständen des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG in Bezug auf eine besonders geschützte Vogelart - namentlich die Waldohreule - kommen würde.
Erweist sich eine Nebenbestimmung als rechtswidrig, obliegt es zwar regelmäßig dem Tatsachengericht die Tatsachenfeststellungen zu treffen, die für die Beurteilung der Frage, ob der Verwaltungsakt auch ohne die rechtswidrige Nebenbestimmung rechtmäßigerweise Bestand haben kann, erforderlich sind (vgl. OVG LSA, Urteil vom 20.04.2016 - 2 L 64/14 -, juris Rn. 69). Da zur fachgerechten Beurteilung dieser Frage jedoch ornithologische Kriterien maßgeblich sind, die zu treffende Entscheidung prognostische Elemente enthält und überdies naturschutzfachlich allgemein anerkannte standardisierte Maßstäbe und rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen, ist die gerichtliche Prüfung insoweit grundsätzlich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt (OVG LSA, Urteil vom 26.10.2011 - 2 L 6/09 -, juris Rn. 59). Den von der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang bislang verfolgten Gedanken einer Einschätzungsprärogative hat das Bundesverfassungsgericht zwischenzeitlich zwar verworfen, den Kontrollansatz der Verwaltungsgerichte aber insoweit bestätigt, als eine Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle mit dem verfassungsrechtlichen Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) vereinbar ist, solange die ökologische Wissenschaft und Praxis für die Bestandserfassung und die Ermittlung des Risikos keine allgemein anerkannten Standards und Maßstäbe entwickelt hat (BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 -, juris Rn. 17; Nds. OVG Beschluss vom 28.06.2019 - 12 ME 57/19 -, juris Rn. 25). Immer dann, wenn die Fachwissenschaft keine anerkannten Standards für die Sachverhaltsermittlung und Risikobewertung zur Verfügung stellt, unterliegt es aus der verfassungsrechtlichen Perspektive des Art. 19 Abs. 4 GG keiner Beanstandung, wenn sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle auf eine Überprüfung der Vertretbarkeit und Plausibilität der von einer Behörde getroffenen artenschutzrechtlichen Entscheidung beschränkt (Landmann/Rohmer, UmweltR/Gellermann, 99. EL September 2022, BNatSchG § 44 Rn. 25). Die Feststellungen der Fachbehörde sind vom Gericht hinzunehmen, sofern sie im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden (OVG LSA, Urteil vom 26.10.2011, a.a.O., juris Rn. 62).
Diesen Maßgaben folgend ist die Annahme des Beklagten, die auf dem Friedhof der Klägerin zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung angesiedelte Waldohreule wäre durch unbefristete Vergrämungsmaßnahmen - insbesondere durch Lärm - gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG erheblich gestört gewesen, naturschutzfachlich vertretbar.
Die Waldohreule und ihre Entwicklungsformen (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 1 a) und b) BNatSchG) unterfallen als besonders geschützte Art i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 12 und 13 b) bb) BNatSchG dem Anwendungsbereich des § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG. Denn bei dieser Vogelart handelt es sich um eine in Europa heimische, wildlebende Vogelart. Europäische Vogelarten in diesem Sinne sind sämtliche in Europa natürlich vorkommende Vogelarten gemäß Art. 1 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.11.2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie). Die Waldohreule zählt darüber hinaus zu den streng geschützten Arten i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 09.12.1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels.
Um den im o.g. Umfang umrissenen Schutzgegenstand vor menschlichem Zugriff zu bewahren, verbietet § 44 Abs. 1 Nr. 2 HS 1 BNatSchG erhebliche Störungen wild lebender Tiere streng geschützter Arten sowie europäischer Vogelarten während der für die Arterhaltung besonders sensiblen Phasen der Fortpflanzung, Aufzucht, Mauser, Überwinterung und Wanderung. Das zur Umsetzung des Art. 12 Abs. 1 lit. b FFH-RL und des Art. 5 lit. d VRL bestimmte Verbot erfasst Handlungen, die sich auf das psychische Wohlbefinden eines geschützten Tieres beeinträchtigend auswirken und sich in Angst-, Flucht- oder Schreckreaktionen äußern. Durch welche Art von Handlung (z.B. Unterschreitung der Fluchtdistanz, Geschrei, Motorengeräusche, Bewegung, Lichtreflexe) dieser Zustand verursacht wird, ist nicht von Belang. Störungen können durch akustische oder optische Reize ausgelöst, aber auch von Trenn- oder Barriereeffekten hervorgerufen werden, die zu Irritationen der Tiere und hierdurch bedingten Verhaltensänderungen führen (vgl. Landmann/Rohmer UmweltR/Gellermann, 99. EL September 2022, BNatSchG § 44 Rn. 10). Tatbestandlich relevant können Störungen von Individuen sein, wenn sie während der in § 44 Abs. 1 Nr. 2 HS 1 BNatSchG genannten Phasen des jährlichen Zyklus auftreten, die für die Arterhaltung besonders bedeutsam sind. Die Phase der Fortpflanzung und Aufzucht umfasst den Zeitraum, der mit der Partnersuche und Verpaarung beginnt, die Auswahl der Reproduktionsstätte und Aufzucht der Jungen umfasst und bis zur Auflösung der Verbindung zwischen Eltern- und Jungtieren reicht (vgl. Landmann/Rohmer UmweltR/Gellermann, 99. EL September 2022, BNatSchG § 44 Rn. 11).
Des Weiteren muss die Störung erheblich sein. Eine erhebliche Störung liegt nach der Legaldefinition in § 44 Abs. 1 Nr. 2 HS 2 BNatSchG vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Diese Einschränkung unter Einbeziehung des Populationsansatzes ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts europarechtskonform (BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, juris Rn. 104; OVG Nds., Urteil vom 01.12.2015 - 4 LC 156/14 -, juris Rn. 46).
Eine solche lokale Population war vorliegend jedenfalls mit der Waldohreule, welche sich auf dem Friedhof der Klägerin angesiedelt hatte, auch betroffen. Der in § 44 Abs. 1 Nr. 2 2. HS BNatSchG verwendete Begriff der lokalen Population ist - anders als der Begriff der Population (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 6 BNatSchG) - gesetzlich nicht definiert. Aus der Legaldefinition der Population, also eine biologisch oder geografisch abgegrenzte Zahl von Individuen einer Art, könnte man jedoch schlussfolgern, dass eine lokale Population eine örtlich enger abgegrenzte Zahl von Individuen einer Art ist. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum Ersten Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 25.04.2007 erfasst eine lokale Population diejenigen (Teil-)Habitate und Aktivitätsbereiche der Individuen einer Art, die in einem für die Lebens(raum)ansprüche der Art ausreichenden räumlich-funktionalen Zusammenhang stehen (BT-Drucks. 16/5100, S. 11). Hierunter können Bereiche subsumiert werden, welche sich für Brutkolonien bewährt haben, so wie der Friedhof der Klägerin. Der Unterarbeitskreis des Ständigen Ausschusses „Arten- und Biotopschutz“ der Länderarbeitsgemeinschaft Naturschutz (LANA) definiert eine lokale Population einerseits als lokale Population im Sinne eines gut abgrenzbaren örtlichen Vorkommens und andererseits als lokale Population im Sinn einer flächigen Verbreitung. Eine lokale Population im erstgenannten Sinn wird für Arten mit einer punktuellen oder zerstreuten Verbreitung oder einer solchen mit lokalen Dichtezentren beschrieben. Hierbei erfolgt die Abgrenzung an eher kleinräumigen Landschaftseinheiten (z. B. Waldgebiete) oder bezogen auf klar abgrenzbare Schutzbereiche (LANA, Hinweise zu zentralen unbestimmten Rechtsbegriffen des BNatSchG, Stand: 2010, S. 6).
Eine Betroffenheit der Population kann vorliegend für die Waldohreule festgestellt werden. Insoweit ist den unwidersprochenen und nachvollziehbaren Angaben des Beklagten zu folgen, wonach hinsichtlich des Habitatpotenzials in der Stadt W. und ihres Umfelds, neben dem Friedhof mit einer Größe von ca. 4 ha, nur noch zwei weitere Gebiete mit entsprechender Habitatausstattung für die Waldohreule vorhanden seien. Dabei handele es sich um den Schlosspark mit einer Größe von ca. 20 ha und das Gebiet des Faulen Sees mit ca. 110 ha. Außerdem würden in Mitteleuropa bei einer durchschnittlichen Siedlungsdichte und bei kleinräumig strukturierter Landschaft nur 10-12 Brutpaare an Waldohreulen pro 10.000 ha auftreten. Damit könne von maximal vier Brutpaaren im Bereich von W. ausgegangen werden, was letztlich die lokale Population umfasse. Bei selten vorkommenden Arten - wie hier - kann auch bereits ein einzelnes Brutpaar die lokale Population darstellen (so für den Uhu: BVerwG, Urteil vom 27.11.2018 - 9 A 8/17 -, juris Rn 127), was auch die Sachverständige in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt hat. Diese Schlussfolgerungen lassen sich auch aus den Feststellungen des Gutachtens vom 15.01.2023 ziehen. Danach komme die Waldohreule, wie alle Eulenarten, in geringer Dichte vor, wobei sich auf einem für Deutschland repräsentativen Friedhof auf Grund ihrer Ausdehnung und Nahrungsverfügbarkeit in der Regel nur ein Brutpaar befinde. Insoweit bestätigte auch die Klägerin in der mündlichen Verhandlung, dass sich in den Jahren 2021 und 2022 auf dem Friedhof in W. ein Waldeulenpaar angesiedelt habe. Dabei ist es irrelevant, ob sich dieses Brutpaar im Jahr 2023 wieder auf dem Friedhof angesiedelt hat oder ob es sich im Jahr 2022 überhaupt um das gleiche Brutpaar handelte, denn es kommt für die hier zu betrachtende Gefahrenlage auf den Zeitpunkt des Erlasses der Ausnahmegenehmigung an.
Die Vergrämungsmaßnahmen sind entgegen der Auffassung der Klägerin auch dazu geeignet, den Erhaltungszustand dieser lokalen Populationen erheblich zu verschlechtern. Den Begriff „Erhaltungszustand einer Art“ definiert Art. 1 lit. i FFH-RL als die Gesamtheit der Einflüsse, die sich langfristig auf die Verbreitung und die Größe der Population der betreffenden Art auswirken können. Bei der Frage, ob sich der Erhaltungszustand einer lokalen Population verschlechtert, ist demzufolge ein längerer Zeitraum in den Blick zu nehmen, da nur nachhaltige negative Veränderungen relevant sein können (Nds. OVG, Urteil vom 01.12.2015 - 4 LC 156/14 -, juris Rn. 52). Eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes der lokalen Population ist im Anschluss an die Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs 16/5100, S. 11), insbesondere dann anzunehmen, wenn die Überlebenschancen, der Bruterfolg oder die Reproduktionsfähigkeit vermindert werden, wobei dies mit Blick auf den art- bzw. populationsbezogenen Schutzansatz der Vorschrift für den jeweiligen Einzelfall untersucht und beurteilt werden muss. Der Erhaltungszustand einer lokalen Population verschlechtert sich nicht bereits deshalb, weil von einem Erfolg der Vergrämungsmaßnahme ausgegangen werden kann, die lokale Population also sozusagen verschoben wird und sich am neuen Brutplatz fortpflanzt (BVerwG, Urteil vom 27.11.2018 - 9 A 8/17 -, juris Rn. 128).
Vor diesem Hintergrund ist für die lokale Population der Waldohreule von einer erheblichen Verschlechterung des Erhaltungszustandes auszugehen. Nach den mit Schreiben vom 07.09.2021 getroffenen Feststellungen des Beklagten unter Bezugnahme auf die Information der staatlichen Vogelschutzwarte ist für die Waldohreule eine erhöhte Störempfindlichkeit auszumachen. Sie sei dämmerungs- und nachtaktiv, so dass Knallgeräusche ihren Tagesrhythmus erheblich stören. Sie habe zudem sehr spezifische Anforderungen an ihr Habitat. Die Eule baue selbst kein Nest, sondern nutze alte Krähen-, Elster-, Greifvogel- oder Ringeltaubennester. Sie bevorzuge dabei Nistplätze in der Umgebung von älterem Nadelbaumbestand. Zur Jagd benötige sie zwingend angrenzendes offenes Gelände mit niedrigem Pflanzenwuchs (Felder, Wiesen, Dauergrünland). Sie sei daher stark an ihr jeweiliges Habitat gebunden, so dass die konkrete Gefahr einer Störung gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG bestehe. Darüber hinaus konnte der Beklagte mit ergänzendem Schreiben vom 08.03.2023 und in der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2023 nachvollziehbar darlegen, dass in Anbetracht des geringen Vorkommens der Waldohreule und hinsichtlich des Habitatpotenzials in der Stadt W. eine erhebliche Verschlechterung ihres Erhaltungszustandes drohe. Würde die Waldohreule infolge unbefristeter Lärmstörungen aus den Nistplätzen verdrängt werden mit der Folge der Aufgabe der Brut, würde der Bruterfolg gemindert werden. Dies würde sich unmittelbar auf den Erhaltungszustand der gesamten lokalen Population der Waldohreule (25 % der Population) auswirken.
Die Kammer hält diese naturschutzfachliche Einschätzung für vertretbar. Sie wird gestützt durch die Feststellungen der gutachterlichen Stellungnahme vom 15.01.2023 sowie die Angaben der Sachverständigen Dr. L. in der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2023. Danach kann eine Störung von empfindlichen Vogelarten, wie der Waldohreule, in der Kernbrutzeit dazu führen, dass diesen Vögeln bislang geeignete Brutstätten nicht mehr zur Verfügung stehen. Dies kann ausweislich des Gutachtens insbesondere für die Waldohreule zu einem Verlust des Brutplatzes und damit zu einem Rückgang erfolgreicher Bruten führen. Die Brutzeit der Waldohreule gehe von Mitte März bis Ende April (vgl. Gutachten, S. 6). Bei einer Störung über den März hinaus - und damit in den Kernbrutzeitraum hinein - sei die von der Waldohreule gewählte Brutstätte für den gesamten Brutzeitraum nicht mehr nutzbar. Mangels alternativer verfügbarer Habitate sei es für die Waldohreule nicht möglich, sich ein neues Bruthabitat zu suchen. Hierdurch könne sich bezogen auf die Waldohreule die Reproduktionsfähigkeit und damit der Erhaltungszustand der lokalen Populationen verschlechtern. Diese Ausführungen überzeugen. Dabei gilt es zu beachten, dass der im Habitatschutzrecht geltende Maßstab, dass eine Beeinträchtigung mit "Gewissheit" (d.h. ohne dass vernünftige Zweifel verbleiben) ausgeschlossen werden muss, nicht auf den allgemeinen Artenschutz übertragen werden kann. Erforderlich und ausreichend ist im Artenschutzrecht eine am Maßstab praktischer Vernunft ausgerichtete Prüfung (BVerwG, Urteil vom 27.11.2018 - 9 A 8/17 -, juris Rn. 123). Diesen Anforderungen entsprechen die vom Beklagten getroffenen Feststellungen.
Die bei Störungen zur Brutzeit von Vögeln durch den Beklagten aufgezeigten in Betracht kommenden - und auch auf die Waldohreule anwendbaren - Fallgestaltungen (brutreife Vögel verlassen überstürzt ihr Nest und legen ihr Ei notgedrungen außerhalb des Nests ab, wo es nicht weiter bebrütet wird; Eier kühlen aus; von einem Brutpaar verlässt ein Vogel dauerhaft die Niststätte, sodass die Brut nicht weitergeführt werden kann oder die Jungvögel nicht ausreichend versorgt sind) verdichten sich in Anbetracht der artenspezifischen Besonderheiten der Waldohreule zu einer hinreichenden Gefahrenlage. Im Sinne einer vom Bundesverwaltungsgericht anerkannten „worst-case-Betrachtung“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.06.2006 - 9 A 28.05 -, juris Rn. 49; BVerwG, Beschluss vom 18.06.2007 - 9 VR 13/06 -, juris Rn. 22; BVerwG, Beschluss vom 13.03.2008 - 9 VR 10.07, Rn. 34) ist der Beklagte daher naturschutzfachlich vertretbar davon ausgegangen, dass andere geeignete Habitate der Waldohreule bereits besetzt sind und sich die Vögel in der Notlage daher auch noch im Einwirkungsbereich der Schallkanone zur Brut niederlassen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach plausiblen Angaben des Beklagten selbstständige Umsiedlungen bei Waldohreulen bisher nicht festgestellt worden seien, sodass nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Waldohreule (unter Wahrung des Bruterfolgs) umsiedele. Ein Brutverlust mit der Folge einer erheblichen Verschlechterung der lokalen Population der Waldohreule kann daher nur dann vermieden bzw. stark begrenzt werden, wenn der Einsatz der Schallkanone bzw. die übrigen Maßnahmen auf die Zeit vor der Brutzeit beschränkt werden.
Es kann insoweit auch dahinstehen, ob die Vergrämungsmaßnahmen bereits vor dem Eintritt in die Kernbrutzeit potentiell in die Brutaktivität der Waldohreule hineinreichen und die Eulen bereits durch Vergrämungsmaßnahmen im Frühjahr bei der Nistplatzwahl eingeschränkt waren (vgl. Gutachten, S. 13). Denn es ist nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten davon auszugehen, dass sich die Waldohreule jedenfalls in dem hier zu betrachtenden Zeitraum bereits in dem Bereich des Friedhofs, wo sich auch die Saatkrähenkolonie befunden hat, eingenistet hatte. Für die Störempfindlichkeit der Waldohreule ist darüber hinaus mit dem Gutachten davon auszugehen, dass der von der Schallkanone erzeugte Knall selbst in die entfernten Bereiche des Friedhofs reicht. Es kommt - anders als für die übrigen auf dem Friedhof vorkommenden und von dem Beklagten berücksichtigten Vogelarten - im Hinblick auf die Waldohreule auch nicht entscheidend darauf an, welchen genauen Standort und welche genaue Ausrichtung die Schallkanone hat. Denn mit den Feststellungen des Beklagten und des Gutachtens ist jedenfalls sicher davon auszugehen, dass die Waldohreule sich im Bereich der Saatkrähen angesiedelt hat, denn sie ist in ihrer Brutstrategie von der Verfügbarkeit von bestehenden Nestern von Rabenvögeln zur Brut angewiesen, da sie selbst keine Nester bauen kann. Da die Schallkanone (in welchem Winkel sei dahingestellt) jedenfalls in Richtung der Saatkrähenkolonie abgefeuert werden sollte, ist eine Einwirkung des Schalls auch auf die Waldohreule damit unvermeidbar gewesen. Unter diesen Aspekten ist mit den Feststellungen des Beklagten unter Beachtung seiner naturschutzfachlichen Kenntnisse davon auszugehen, dass jedenfalls im Hinblick auf die Waldohreule eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Auslösung des Verbotstatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG bei Wegfall der Brutmöglichkeiten auf dem Friedhof W. gegeben ist. Die Befristung bis zum 25.03.2021 trägt insoweit dem Umstand Rechnung, dass die Kernbrutzeiträume der Waldohreule durch die Vergrämungsmaßnahmen nicht beeinträchtigt werden. Hierdurch können die möglichen Brutstätten auf dem Friedhof noch bezogen und genutzt werden (vgl. Kernbrutzeiträume Tab. 2 des Gutachtens, S. 6).
Es muss durch das Gericht ferner nicht geprüft werden, ob hinsichtlich des drohenden Verstoßes gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG bezogen auf die Waldohreule ein Ausnahmegrund i.S.d. § 45 Abs. 7 BNatSchG in Betracht kommt. Denn diese Prüfung oblag dem Beklagten. Ob die zwingenden Gründe des öffentlichen Interesses auch über den 25.03.2021 hinaus bezogen auf die Betroffenheit der Waldohreule überwiegen, ist im Rahmen einer Abwägung zu ermitteln. Diese Abwägung hat - ggf. im Rahmen eines neuen Antragsverfahrens - durch den Beklagten zu erfolgen. Streitgegenständlich ist hier gerade nicht die Verpflichtung auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung, sondern allein die isolierte Anfechtung der Befristung, sodass der gerichtliche Prüfungsumfang im oben beschriebenen Maße begrenzt wird.
Nach alledem ist in Anbetracht der zu erwartenden festgestellten signifikanten natur- und artenschutzrechtlichen Verstöße infolge unbegrenzter Vergrämungsmaßnahmen auf dem Friedhof W. durch den dauerhaften Einsatz einer Schallkanone auf dem Friedhofsgelände für eine unbefristete Ausnahmegenehmigung nach 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG kein Raum.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Die Kostenentscheidung war vorliegend unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Kosteneinheit zu treffen. Dabei war zu bedenken, dass die Klägerin, soweit sie ihr Begehr weiterverfolgt hat, unterlag.
Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, hat das Gericht nach § 161 Abs. 2 VwGO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Billigem Ermessen entspricht es hier, dem Beklagten die Kosten insoweit aufzuerlegen. Der Beklagte vermochte mit seiner Argumentation nicht durchzudringen, wonach es für die Klägerin entgegen der Tenorierung des Bescheides von Anfang verständlich gewesen sei, dass die Beseitigung der Nester im Eigenbetrieb durch fachlich qualifiziertes Personal durchgeführt werden könnte. Bei zusammenhängendem Lesen von Nr. 2.1 und 2.2 sei dies unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizontes jedoch so auszulegen gewesen, dass es der Beklagten lediglich auf eine fachgerechte und baumschonende Ausführung angekommen sei. Die Nutzung des Wortteils „Firma“ sei lediglich deshalb erfolgt, da üblicherweise qualifizierte sachliche und personelle Mittel nicht beim Vorhabenträger vorgehalten würden. Die vom Beklagten mit dem Begriff der „Fachfirma“ verbundenen Maßstäbe seien der Klägerin auch bereits aus dem Vorjahr bekannt gewesen. Dies vermag nicht zu überzeugen. Die Anordnung genügt - würde man der Auffassung des Beklagten folgen - bereits nicht den Anforderungen an eine hinreichende Bestimmtheit gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG. Dem Bestimmtheitserfordernis des § 37 Abs. 1 VwVfG ist genügt, wenn insbesondere für den Adressaten des Verwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren den Beteiligten bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt (BVerwG, Urteil vom 03.12.2003 - BVerwG 6 C 20.02 -, juris Rn. 17 m.w.N.). Zugleich muss der Verwaltungsakt geeignete Grundlage für Maßnahmen zur zwangsweisen Durchsetzung (Verwaltungsvollstreckung) sein können (BVerwG, Urteil vom 15.02.1990 - BVerwG 4 C 41.87 -, juris Rn. 29). Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts (BVerwG, Urteil vom 03.12.2003, a.a.O.). Die Klägerin konnte hingegen aus dem Inhalt des Bescheides nicht eindeutig entnehmen, dass der Beklagte lediglich eine fachgerechte Ausführung der Maßnahmen anordnen wollte. Stattdessen hat der Beklagte ausdrücklich unter Nr. 2.1 der Klägerin aufgegeben, die Handlungen durch eine geeignete „Fachfirma“ durchführen zulassen. Dies ist aus Sicht des objektiven Empfängerhorizontes - auch in zusammenhängendem Lesen mit den weiteren Auflagen - keineswegs so zu verstehen, als sei der Beklagte davon ausgegangen, dass die Klägerin über hinreichend geschultes Personal verfüge. In der Begründung wird auch nur darauf Bezug genommen, dass die unter Nr. 2.1 genannte Auflage darauf fuße, dass eine fachgerechte und ordnungsgemäße Ausführung erwartet werde. Dies kann fachlich geschultes eigenes Personal, aber eben auch ein Fachunternehmen sein. Insoweit begrenzt die Tenorierung den Spielraum, den die Begründung lässt, auf letzteres. Dies muss sich der Beklagte zurechnen lassen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
BESCHLUSS
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24, 26 VwVfG
§§ 44, 45 BNatSchG
§ 44 BNatSchG
§ 91 VwGO
§ 42 VwGO
§ 167 VwGO
§ 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA
§ 36 Abs. 2 und 3 VwVfG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG LSA
§ 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
§ 36 Abs. 2 VwVfG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 113 Absatz 1 Satz 4 VwGO
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 bis 4 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 26 Abs. 2 VwVfG
§ 26 Abs. 2 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 7 Abs. 2 Nr. 6 BNatSchG
§ 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 A 1161/18
7 C 24.91
4 C 4/20
8 C 14.18
11 C 2.00
1 EO 356/14
8 B 10/18
11 S 26/20
4 A 1444/16
6 C 1.16
6 B 133.18
6 C 7/93
4 C 12.04
7 C 26/15
3 L 91/10
2 M 118/16
9 A 14/12
5 S 2372/21
7 B 8/21
8 C 10240/18
2 BvR 206/07
2 L 64/14
2 L 6/09
1 BvR 2523/13
12 ME 57/19
9 A 14.07
4 LC 156/14
9 A 8/17
9 A 28.05
9 VR 13/06
9 VR 10.07
6 C 20.02
4 C 41.87
2 GKG auf 5.00