Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-15, Aktenzeichen 4 TaBV 207/18
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:1015.4TABV207.18.00

Tenor:
Anmerkung
Mangels ausreichender Unterrichtung des Betriebsrats unbegründete Zustimmungsersetzungsanträge anlässlich von 14 Einstellungen
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 2018 – 24 BV 378/18 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten noch über 14 Versetzungen.
Die antragstellende Arbeitgeberin betreibt einen Betrieb auf dem Flughafen A, dessen Zweck die Herstellung und Belieferung von Bordverpflegung für Luftverkehrsgesellschaften ist. In dem Betrieb beschäftigt die Arbeitgeberin gut 2.200 Arbeitnehmer, die von dem zu 2) beteiligten Betriebsrat repräsentiert werden. Die Arbeitgeberin ist Teil des Konzerns der B AG. Die Muttergesellschaft schloss mit dem Konzernbetriebsrat mehrere Konzernbetriebsvereinbarungen zur Gewährleistung eines konzernweiten Arbeitsmarktes, darunter die in der Anlage BB 3 zum Schriftsatz vom 27. Januar 2019 (Bl. 283 – 286 d. A.) ersichtliche Konzernbetriebsvereinbarung Stellenausschreibung. Mit Schreiben vom 05. Juli 2015 verlangte der Betriebsrat von der Arbeitgeberin die betriebsinterne Ausschreibung aller innerhalb des Betriebes zu besetzenden Stellen.
In den Jahren 2016 bis 2018 beschäftigte die Arbeitgeberin mehr als 1.500 operative Mitarbeiter. Ein Großteil von diesen ist auf Abruf mit einer Monatsmindestarbeitszeit von vierzig Stunden tätig. Aktuell beschäftigt die Arbeitgeberin die Abrufmitarbeiter während des Winterfahrplans an höchstens sechzig Stunden pro Monat und während des Sommerfahrplans an höchstens hundert Stunden pro Monat. Ein erheblicher Teil dieser Arbeitnehmer ist an einer Arbeitszeiterweiterung interessiert. Unter dem 25. September 2017 informierte die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit der in der Anlage BB 4 zum Schriftsatz vom 27. Januar 2018 (Bl. 287 – 292 d. A.) ersichtlichen Präsentation über ihre Personalplanung.
Mit mehreren am 11. Juni 2018 zugegangenen Schreiben vom 08. Juni 2017 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat über ihre Absicht, die ersten acht der im Antrag der Arbeitgeberin aufgeführten Arbeitnehmer vom 18. Juni 2018 befristet bis 17. Juni 2020 als operative Mitarbeiter einzustellen und diese Maßnahmen vorläufig durchzuführen. Die Anhörungen enthielten Angaben zu den Personalien und zur Eingruppierung der betroffenen Arbeitnehmer, nicht aber über andere Bewerber auf die Stellen. Die vorläufige Durchführung der Maßnahmen begründete die Arbeitgeberin folgendermaßen:
„Wir teilen Ihnen mit, dass wir die Maßnahme zum oben angegebenen Datum nach § 100 BetrVG vorläufig durchführen werden, weil sie aus sachlichen Gründen und für einen ordnungsgemäßen Arbeitsablauf dringend erforderlich ist. Zur Sicherung eines ordnungsgemäßen betrieblichen Arbeitsablaufs müssen wir den akut bestehenden Personalbedarf möglichst lückenlos decken. Anderenfalls ist ein ordnungsgemäßer Arbeitsablauf zur Erfüllung des Kundenauftrags im o. g. Zeitraum gefährdet.“
Der Betriebsrat widersprach den Maßnahmen mit am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 13. Juni 2018 gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3, 5 BetrVG. Er verwies u. a. auf mehrere betriebsinterne Bewerber für die Stellen, die die Arbeitgeberin habe bevorzugen müssen, und rügte eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung.
Die Arbeitgeberin informierte den Betriebsrat mit weiteren am 22. Juni 2018 zugegangenen Schreiben vom 21. Juni 2018 über ihre Absicht, die weiteren im Antrag der Arbeitgeberin aufgeführten Arbeitnehmer vom 05. Juli 2018 befristet bis 04. Juli 2020 als operative Mitarbeiter einzustellen und diese Maßnahmen vorläufig durchzuführen. Der Betriebsrat widersprach den Maßnahmen mit einem der Arbeitgeberin unter dem 27. Juni 2018 zugegangenen Schreiben. Der Inhalt dieser Korrespondenz entspricht den Schreiben vom 08. und 13. Juni 2018. Die Arbeitgeberin leitete das vorliegende Verfahren gemäß §§ 99, 100 BetrVG mit zwei am 18. bzw. 29. Juni 2018 beim Arbeitsgericht eingereichten und dem Betriebsrat am 25. Juli 2018 zugestellten Schriftsätzen ein. Wegen des vollständigen Inhalts der vorgerichtlichen Korrespondenz der Beteiligten wird auf die Anlagen Ast 1 zum Schriftsatz vom 18. Juni 2018 (Bl. 15 – 102 d. A.) und Ast 2 zum Schriftsatz vom 29. Juni 2018 (Bl. 122 – 174 d. A.) verwiesen.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses (Bl. 217 – 226 d. A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht wies die Anträge der Arbeitgeberin zurück. Der Betriebsrat habe den Einstellungen zu Recht wegen der unterbliebenen Stellenausschreibung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG widersprochen und die dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahmen nicht ausreichend dargelegt. Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Ausführungen unter B des angefochtenen Beschlusses (Bl. 226 – 232 d. A.) Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin hat gegen den am 26. Oktober 2018 zugestellten Beschluss am 15. November 2018 Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist bis 28. Januar 2019 am 28. Januar 2019 begründet. Sie ist der Ansicht, sie habe den Betriebsrat über ihre Personalplanung umfassend unterrichtet. Für die Mitbestimmung bei der Stellenausschreibung sei nach dem Prinzip der Zuständigkeitstrennung der Konzernbetriebsrat zuständig. Bezüglich der vorläufigen Durchführung der Maßnahmen habe das Arbeitsgericht die Darlegungslast überspannt.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Arbeitgeberin wird auf den Schriftsatz vom 27. Januar 2019 Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin beantragt:
1. Der am 16. Oktober 2018 verkündete Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main - Az.: 24 BV 378/18 - wird abgeändert.
2. Die verweigerte Zustimmung des Betriebsrats zu den folgenden befristeten Einstellungen als operative Mitarbeiter wird ersetzt:
• C bis 17.06.2020• D bis 17.06.2020• E bis 17.06.2020• F bis 17.06.2020• G bis 17.06.2020• H bis 17.06.2020• I bis 17.06.2020• J bis 17.06.2020• K bis 04.07.2020• L bis 04.07.2020• M bis 04.07.2020• N bis 04.07.2020• O bis 04.07.2020• P 04.07.2020
3. Es wird festgestellt, dass die vorläufige Einstellung der im vorstehenden Antrag zu Ziffer 2 genannten Arbeitnehmer aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Der Betriebsrat rügt zur Begründung seines Zurückweisungsantrags eine unzureichende Unterrichtung durch die Arbeitgeberin und verteidigt im Übrigen die Würdigung des Arbeitsgerichts wie im Schriftsatz vom 26. Februar 2019 ersichtlich.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nicht begründet.
1. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der vom vorliegenden Verfahren betroffenen Arbeitnehmer ist bereits deshalb nicht nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen, weil die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die Maßnahmen nicht den gesetzlichen Anforderungen von § 99 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 BetrVG entsprechend unterrichtet hat.
Nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Versetzung über diese zu unterrichten und unter anderem die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen sowie Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben. Voraussetzung für eine Zustimmungsersetzung ist daher eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber. Nur dann wird die Stellungnahmefrist von § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG in Gang gesetzt (ständige Rechtsprechung, etwa BAG 06. Oktober 2010 – 7 ABR 80/09 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 45, zu B II 2; 14. April 2015 – 1 ABR 58/13 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 146, zu B I 2 a). Die Unterrichtungs- und Vorlagepflicht soll dem Betriebsrat die Informationen verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat so unterrichten, dass dieser auf Grund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt (BAG 14. Dezember 2004 – 1 ABR 55/03 – BAGE 113/109, zu B II 2 b aa, bb). Die Unterrichtungspflicht bezieht sich nicht nur auf den einzustellenden Arbeitnehmer, sondern auf alle Bewerber für die zu besetzende Position. Dadurch soll der Betriebsrat die Möglichkeit erhalten, argumentativ auf die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers einzuwirken (BAG 28. Juni 2005 – 1 ABR 26/04 – BAGE 115/173, zu B II 2 b aa (2); 14. April 2015 a. a. O., zu B I 2 b).
Danach ist die Unterrichtung bereits deshalb unzureichend, weil es unstreitig für die Stellen diverse interne Bewerber gab und der Betriebsrat keinerlei Informationen über diese erhielt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die internen Bewerber bereits als operative Mitarbeiter beschäftigt wurden. Ihre Bewerbungen offenbarten, dass sie durchaus Interesse an den Stellen hatten. Im Übrigen ist es nicht Sache der Arbeitgeberin, vor der Unterrichtung des Betriebsrats eine Vorauswahl über aus ihrer Sicht relevante und nicht relevante Tatsachen zu treffen. Die Arbeitgeberin ist vielmehr gehalten, den Betriebsrat über alle Bewerber vollständig zu unterrichten.
Der Betriebsrat war auch nicht verpflichtet, diesen Mangel innerhalb der Stellungnahmefrist von § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG gegenüber der Arbeitgeberin zu rügen. Eine derartige Obliegenheit besteht nur, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, dass er den Betriebsrat bereits vollständig unterrichtet habe. Zu einer vollständigen Unterrichtung gehören die Informationen über die Person sämtlicher Beteiligter einschließlich deren auswahlrelevanter Daten (BAG 28. Juni 2005 a. a. O., zu B II 3 a). Daran fehlte es hier gerade.
Die Arbeitgeberin wird daneben noch einmal darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für die innerbetriebliche Stellenausschreibung gemäß § 93 BetrVG nicht der Gesamt- oder der Konzernbetriebsrat zuständig ist, sondern die Einzelbetriebsräte. Dahingestellt lies der erste Senat lediglich, ob dies die Zuständigkeit von Gesamt- oder Konzernbetriebsrat vollständig verdrängt oder ob daneben für überbetriebliche Ausschreibungen eine zusätzliche Zuständigkeit von Gesamt- oder Konzernbetriebsrat bestehen kann (BAG 01. Februar 2011 – 1 ABR 79/09 – BAGE 137/106, zu B I 3 a).
2. Auch der Antrag gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ist nicht begründet. Dieses Verfahren hat die Arbeitgeberin ebenfalls nicht ordnungsgemäß und damit nicht wirksam eingeleitet.
Führt der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme gemäß § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorläufig durch, hat er nach § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG den Betriebsrat unverzüglich über diese zu unterrichten. Dies löst die Obliegenheit des Betriebsrats gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG aus, unverzüglich mitzuteilen, wenn er die Maßnahme nicht aus sachlichen Gründen für dringend erforderlich hält. Die Unterrichtung des Betriebsrats soll diesen in die Lage versetzen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die vorläufige Durchführung der Maßnahme erfüllt sind. Deshalb muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die sachlichen Gründe nennen, die aus seiner Sicht die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme begründen. Nur nach einer entsprechenden Information kann der Betriebsrat die Entscheidung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG treffen. Verletzt der Arbeitgeber die Begründungspflicht, ist die Durchführung der personellen Maßnahme unzulässig. Es fehlt eine Verfahrensvoraussetzung (LAG Frankfurt/Main 16. September 1986 – 4 TaBV 134/85 – NZA 1987/145 L; Hess. LAG 17. Oktober 2006 – 4 TaBV 42/06 – AuR 2007/145 L, zu B II; 07. November 2006 – 4 TaBV 108/06 – AuR 2007/185 L, zu II 2; 21. Mai 2013 – 4 TaBV 298/12 – LAGE AÜG § 1 Nr. 9, zu B II 2). In diesem Fall kann die dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahme nicht festgestellt werden, da das Verfahren nicht wirksam eingeleitet wurde.
Auch eine Nachholung der Begründung nach Einleitung des Verfahrens nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ist nicht möglich. Eine derartige Nachholung wäre nicht unverzüglich im Sinne von § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Zudem ist das gesamte Verfahren gemäß § 100 Abs. 2 BetrVG insgesamt auf eine zügige Durchführung angelegt. Der Arbeitgeber soll den Betriebsrat unverzüglich über die Maßnahme unterrichten (§ 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Daraus soll der Betriebsrat unverzüglich widersprechen (§ 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Schließlich soll der Arbeitgeber den Antrag auf Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung binnen drei Tagen nach dem Widerspruch des Betriebsrats beim Arbeitsgericht einreichen. Mit diesem Verfahren wäre es nicht vereinbar, wenn der Arbeitgeber einen Mangel auf der ersten Stufe des Verfahrens noch nach Einleitung der dritten Verfahrensstufe heilen könnte (Hess. LAG 17. Oktober 2006 a. a. O., zu B II; 07. November 2006 a. a. O., zu II 2; 21. Mai 2013 a. a. O., zu B II 2).
Die Ausführungen in den Unterrichtungsschreiben genügen diesen Anforderungen nicht. Sind bestimmte Stellen in größerer Zahl im Betrieb vorhanden, genügt ein Hinweis des Arbeitgebers auf die Vakanz einzelner Stellen nicht zu einer den Anforderungen von § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG genügenden Unterrichtung des Betriebsrats, da allein dadurch die dringende Erforderlichkeit der sofortigen Besetzung der jeweiligen Stelle regelmäßig noch nicht deutlich wird. Der Arbeitgeber hat dann vielmehr seine Personalbedarfsberechnung offenzulegen und zu erläutern, von welchem konkreten Personalbedarf er ausgeht, welche Beschäftigungsvolumina zur Abdeckung dieses Bedarfs zur Verfügung stehen, dass daher eine personelle Unterdeckung besteht und welche Folgen im Fall einer Unterdeckung zu befürchten wären (Hess. LAG 27. Mai 2008 – 4 TaBV 288/07 – AuR 2008/362 L, zu II 2; 21. Mai 2013 a. a. O., zu B II 2).
Eine Erläuterung der Personalbedarfsberechnung der Arbeitgeberin in diesem Sinne fehlt. Die Ausführungen der Arbeitgeberin in den Unterrichtungsschreiben blieben rein pauschal und ließen eine Beurteilung des konkreten Personalbedarfs nicht zu.
Zudem hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeberin mit den operativen Mitarbeitern auf Abruf, von denen nicht wenige an einer erweiterten Beschäftigung interessiert sind, eine erhebliche interne Personalreserve zur Verfügung stand. Aus welchem Grund diese nicht ausgeschöpft werden konnte, wird in der Unterrichtung mit keinem Wort erläutert.
3. Ein Grund zur Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne der §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 99, 100 BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 93 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3, 5 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 100 Abs. 2 BetrVG
§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 24 BV 378/18
7 ABR 80/09
1 ABR 58/13
1 ABR 55/03
1 ABR 26/04
1 ABR 79/09
4 TaBV 134/85
4 TaBV 42/06
4 TaBV 108/06
4 TaBV 298/12
4 TaBV 288/07