Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-08-23, Aktenzeichen 20 U 38/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0823.20U38.17.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 13.02.2017 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte - aus abgetretenem Recht - aus einer Vergütungsvereinbarung in Anspruch, die im Zusammenhang mit der Vermittlung einer sog. Nettopolice getroffen worden ist.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Zedentin - die Vermittlerin, und zwar Versicherungsvertreterin - gegen ihre Beratungspflichten bei der Vermittlung der Nettopolice verstoßen habe.
Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge und wegen der Argumentation des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Die Klägerin hält mit ihrer Berufung an ihrem erstinstanzlichen Klagebegehren fest und beantragt, - abändernd -,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.938,90 Euro nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 01.11.2014 sowie 729,23 Euro und 5,00 Euro vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen.
Auf die Berufungsbegründung nebst Anlagen wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung erfordern, und eine mündliche Verhandlung auch sonst nicht geboten ist.
Der Senat hat bereits mit Hinweisbeschluss vom 21.06.2017 darauf hingewiesen, dass das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.
Die dagegen von der Klägerin mit ihrer Stellungnahme vom 19.07.2017 erhobenen Einwendungen greifen nicht.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die der Klägerin abgetretenen Vergütungsansprüche der N… GmbH (Zedentin) zu begleichen. Sie kann der Klägerin jedenfalls gem. § 404 BGB den ihr gegenüber der Zedentin bestehenden Schadenersatzanspruch wegen Beratungspflichtverletzung entgegenhalten, nach dem sie so zu stellen ist, als habe sie die Vergütungsvereinbarung nicht getroffen (dolo agit - Einwand gem. § 242 BGB).
1.
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Zedentin verpflichtet war, die Beklagte über die Besonderheiten der Vermittlung einer Nettopolice und des gesonderten Abschlusses einer Vergütungsvereinbarung zu beraten.
Der Versicherungsvertreter, der eine Nettopolice vermittelt und sich daneben eine Vergütung vom Versicherungsnehmer versprechen lässt, hat diesen über die Auswirkungen des Abschlusses einer Nettopolice im Fall einer vorzeitigen Kündigung des Versicherungsvertrages aufzuklären. Insbesondere hat er deutlich darauf hinzuweisen, dass der Versicherungsnehmer auch dann zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet bleibt, wenn der Versicherungsvertrag nach kurzer Zeit beendet wird (BGH, Urteil vom 05.06.2014 – III ZR 557/13 -, VersR 2014, 877, Rn. 24, juris; Urteil vom 12.12.2013 – III ZR 124/13 -, VersR 2014, 240, Rn. 16, 27, juris; OLG München, Beschluss vom 05. Juli 2016 – 20 U 1011/16 –, VersR 2017, 616, Rn. 4, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. März 2016 – 12 U 144/15 –,VersR 2016, 856, Rn. 29, juris).
Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass die Zedentin diesen Beratungspflichten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Versicherungsvertreterin gegenüber der Beklagten hinreichend nachgekommen ist.
Zwar ist es grundsätzlich Sache des Versicherungsnehmers, eine von ihm geltend gemachte Beratungspflichtverletzung darzulegen und zu beweisen, wobei den Vermittler eine sekundäre Darlegungslast trifft. Der Vermittler muss also konkret darlegen, wie er im Einzelfall beraten bzw. aufgeklärt hat. Der Versicherungsnehmer muss dann den Nachweis führen, dass diese Darstellung nicht zutrifft (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. März 2016 – 12 U 144/15 –, VersR 2016, 856, Rn. 31, juris).
Die Beweislast trifft indes den Vermittler, soweit er den ihm gem. §§ 61 Abs. 1 Satz 2, 62 VVG obliegenden Dokumentationspflichten nicht nachgekommen ist (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. März 2016 – 12 U 144/15 –, VersR 2016, 856, Rn. 31, juris; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 27. Januar 2010 – 5 U 337/09 - 82 –, VersR 2010, 1181, Rn. 32, juris).
Gemessen daran trägt die Klägerin die Beweislast dafür, dass die Zedentin ihren Beratungspflichten nachgekommen war. Sie hat zwar hinreichend substantiiert dargelegt, dass der Zeuge G der Beklagten mit Blick auf die vorvertragliche Erläuterung der Vergütungsvereinbarung (Anlage K 7) sowie insbesondere Ziffer 3 und 5 der Vergütungsvereinbarung erklärt habe, dass die Vergütung auch dann in voller Höhe zu zahlen sei, wenn der Versicherungsvertrag durch Kündigung vorzeitig beendet oder abgeändert werde.
Eine solche Beratung hat die Zedentin indes nicht dokumentiert.
Die Dokumentationspflichten des Versicherungsvertreters aus §§ 61 Abs. 1 Satz 2 , 62 VVG beziehen sich auch auf die dargestellte Beratungspflicht im Hinblick auf die Besonderheiten der Nettopolice und der damit einhergehenden Vergütung. Die Beratungspflichten aus § 61 Abs. 1 Satz 1 VVG bestehen schließlich gerade auch im Hinblick auf die finanzielle Belastung des Versicherungsnehmers durch das angebotene Produkt, welche sich nicht allein aus der ausdrücklich genannten Prämienhöhe ergibt, die im Falle einer Bruttopolice auch die Vermittlungskosten umfasst. Im Falle der Vermittlung einer Nettopolice geht der Versicherungsnehmer darüber hinaus unabhängig vom Fortbestand des Versicherungsvertrages eine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Versicherungsvertreter ein, über die er nach Sinn und Zweck der Norm erst recht aufzuklären ist, weil er wegen der rechtlichen Abkoppelung vom Versicherungsvertrag im Falle der vorzeitigen Beendigung des vermittelten Vertrages weitergehende finanzielle Verpflichtungen eingeht als im Falle einer Bruttopolice. Es widerspräche dem Sinn und Zweck der Dokumentationspflicht, ausgerechnet die Pflicht zur gesonderten Beratung über die Auswirkungen der Nettopolice von der Dokumentationspflicht auszunehmen, zumal die Beratungs- und Dokumentationspflichten des Versicherungsvermittlers nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein anerkennenswertes Interesse des Vermittlers am Abschluss einer gesonderten Vergütungsvereinbarung begründen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. März 2016 – 12 U 144/15 –, VersR 2016, 856, Rn. 30, juris; BGH, Urteil vom 5. Juni 2014 - III ZR 557/13-, DB 2014, 2465, Ru.12, juris).
Aus dem von der Klägerin vorgelegten Beratungsprotokoll (Anlage K 14) ergibt sich nicht, dass die Beklagte über die Besonderheiten der Vermittlung einer Nettopolice und insbesondere die Auswirkungen der vorzeitigen Vertragsbeendigung auf die Verpflichtungen aus der Vergütungsvereinbarung informiert wurde. Dokumentiert ist lediglich eine Information über die „Kosten für die Vermittlung des Versicherungsantrags“, was allenfalls eine Mitteilung des Kostenrahmens und ggf. der Zahlungsbestimmungen indiziert, nicht aber erkennen lässt, dass auch die fortlaufende Zahlungspflicht im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Versicherungsvertrages Gegenstand der Beratung war.
Ohne Erfolg verweist die Berufung in diesem Zusammenhang auf die von der Beklagten im Beratungsgespräch unterzeichneten vorvertraglichen Erläuterungen zur Vergütungsvereinbarung sowie die Hinweise in der ebenfalls unterzeichneten Vergütungsvereinbarung selber.
Diese Dokumente enthalten keine Aussage darüber, inwiefern insbesondere die fortlaufende Zahlungsverpflichtung auch im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Versicherungsvertrages Gegenstand der Beratung durch die Klägerin war. Mit der unstreitigen Unterzeichnung beider Schriftstücke durch die Beklagte ist lediglich belegt, dass sie ihr bei Antragstellung vorgelegt worden sind, nicht aber, inwiefern eine - über die bloße Vorlage und Abzeichnung hinausgehende – Beratung erfolgt ist.
Die Klägerin kann auch nicht damit gehört werden, dass die Beklagte mit der Vorlage der vorvertraglichen Erläuterung sowie der Vergütungsvereinbarung zur Unterschrift als des Lesens und Schreibens kundige Person hinreichend beraten worden sei, weil sie die Dokumente vor der Unterzeichnung in Ruhe habe durchlesen können.
Mit der bloßen Vorlage von schriftlichen Informationen zur Unterschrift genügte die Zedentin ihrer gegenüber der Beklagten bestehenden Beratungspflicht nicht.
Die Art und der Umfang der Beratung hängt von dem erkennbaren Aufklärungsbedürfnis des Kunden und den sonstigen Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Urteil vom 05.06.2014 – III ZR 557/13 -, VersR 2014, 877, Rn. 24).
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte nicht mit dem Wunsch nach dem Abschluss einer Altersvorsorge an die Zedentin herangetreten war, sondern sich zunächst um den angebotenen Nebenjob bewerben wollte. Die Beklagte hatte bei Antragstellung ersichtlich noch keine Kenntnisse in Versicherungsfragen, die es erwarten ließen, dass sie die ihr im Beratungsgespräch vorgelegten Unterlagen zutreffend erfassen würde und so auf eine weitergehende mündliche Erläuterung nicht angewiesen war. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beklagten ausweislich der vorgelegten Anlagen zur Klageschrift am 28.03.2012 mindestens acht, teilweise mehrseitige, Dokumente präsentiert worden sind, die sie – teilweise mehrfach – zu unterzeichnen hatte. Angesichts einer solchen Fülle an abzuzeichnenden Informationen war nicht zu erwarten, dass die in Versicherungsfragen unbewanderte Beklagte die Tragweite der von ihr – unter anderem – unterzeichneten Vergütungsvereinbarung zutreffend erfassen würde, zumal mit der Darstellung der geschuldeten Informationen schon gar nicht gewährleistet war, dass sie von der Beklagten zur Kenntnis genommen würde. Die hier maßgebliche Aufklärung über die Fortzahlungsverpflichtungen auch im Falle der vorzeitigen Beendigung des Versicherungsvertrages finden sich in der Vergütungsvereinbarung ohne besondere optische Hervorhebung unter Punkt 5 von insgesamt 20 Gliederungspunkten auf der ersten von zwei Seiten. Wenig besser ist die „Vorvertragliche Erläuterung zur Vergütungsvereinbarung“ gestaltet, die die fraglichen Informationen zwar eingerahmt und teilweise fett gedruckt auf der ersten Seite präsentiert, mit der Darstellung von insgesamt zwei Seiten Fließtext aber ebenso wenig Gewähr dafür bietet, dass sie vom Versicherungsnehmer zur Kenntnis genommen wird. Schließlich findet sich auf beiden Dokumenten das Unterschriftsbild erst auf der zweiten Seite, so dass die Aufmerksamkeit des Versicherungsnehmers nicht ohne Studium des gesamten Textes auf die hier geschuldeten Hinweise fällt.
Dies alles war für die Zedentin ohne weiteres ersichtlich, so dass sie trotz Vorlage der schriftlichen Informationen von einem fortbestehenden Beratungsbedürfnis der Beklagten auszugehen hatte.
Zu Unrecht wendet die Klägerin mit ihrer Stellungnahme vom 19.07.2017 ein, die Beratung müsse gem. § 62 Abs. 1 VVG grundsätzlich in Schriftform erfolgen und nur bei entsprechendem Wunsch des Versicherungsnehmers in mündlicher Form.
§ 62 Abs. 1 VVG regelt nicht - abschließend - die notwendige Form der Beratung, sondern betrifft die Dokumentation der dem Versicherungsnehmer zu erteilenden Informationen, und soll zu dessen Schutz eine Nachvollziehbarkeit gewährleisten.
Art und Ausmaß der Beratung bestimmen sich demgegenüber aus dem erkennbaren Beratungsbedürfnis des Versicherungsnehmers (s. o.). Insoweit stellt die Klägerin nicht in Abrede, dass die Beklagte in Versicherungsdingen unerfahren war und mit Vorlage der im Beratungstermin zu unterzeichnenden Unterlagen nicht gewährleistet war, dass die Beklagte die hier fraglichen Informationen zur Kenntnis nehmen und zutreffend erfassen würde. Dies gilt ungeachtet der bereits einen Monat zuvor abgeschlossenen Nettopolicen für die Töchter der Beklagten, weil insoweit nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte dabei zutreffend beraten worden ist. Die von der Klägerin mit ihrer Stellungnahme vom 19.07.2017 vorgelegten Vergütungsvereinbarungen vom 23.02.2012 legen vielmehr nahe, dass der Vertragsabschluss nach demselben Muster erfolgt ist wie zu der hier streitigen Vereinbarung.
Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin mit der Vorlage der unterzeichneten Erläuterungen zur Vergütungsvereinbarung und der Ausführungen in der Vergütungsvereinbarung nicht den Nachweis führen, dass die geschuldete Beratung erbracht worden ist.
Ebenso wenig hat die Klägerin den ihr obliegenden Beweis mit der Aussage des von ihr benannten Zeugen G erbracht. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Zeuge sich an die Einzelheiten der Beratung zur Nettopolice nicht erinnern konnte. Insbesondere konnte er keine Angaben dazu machen, wie und in welchem Umfang er die Beklagte über ihre Verpflichtungen aus der Vergütungsvereinbarung aufgeklärt hatte. Die Aussage war insofern unergiebig. Dies stellt auch die Berufung nicht in Frage.
Soweit die Klägerin nun darauf verweist, dass der Zeuge den Vertrag mit der Beklagten „Seite für Seite“ durchgegangen sei, ergibt sich daraus nicht, dass die aufklärungsbedürftigen Fragen dabei gelesen, erörtert oder gar erklärt worden sind.
Die Klägerin kann auch nicht damit gehört werden, dass die Beklagte wegen des ihr eingeräumten Widerrufsrechtes nicht schutzwürdig gewesen sei. Die Erfüllung der vorvertraglichen Beratungspflichten soll den Versicherungsnehmer gerade in den Stand setzen, das Für und Wider seiner Vertragsentscheidung und damit auch die Geltendmachung eines Widerrufsrechtes zu prüfen.
Schließlich wird vorstehende Rechtsauffassung nicht durch höchstrichterliche Rechtsprechung in Frage gestellt. Der Umfang der von einem Versicherungsvermittler geschuldeten Beratung lässt sich nicht pauschal festlegen, sondern ist in jedem Einzelfall nach den erkennbaren Vorkenntnissen und Bedürfnissen des Versicherungsnehmers zu bestimmen. Hier sind Vorkenntnisse der Beklagten über die Besonderheiten einer Nettopolice, über die nach Rechtsprechung des BGH deutlich aufzuklären ist, nicht ersichtlich. Die Zedentin schuldete damit eine Beratung, die sicherstellte, dass der Beklagten die besonderen Risiken der Vertragskonstellation aufzeigte. Eine solche Aufklärung hat die Zedentin mit der Übergabe und dem „Durchgehen“ der vorgelegten Unterlagen nicht geleistet.
2.
Mit der Verletzung ihrer Beratungspflichten ist die Zedentin gem. §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Beklagten den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Beklagte macht geltend, sie hätte sich bei zutreffender Aufklärung über die Fortzahlungsverpflichtung aus der Vergütungsvereinbarung gegen diese sowie die zwischenzeitlich gekündigte Nettopolice entschieden.
Insoweit streitet jedenfalls eine tatsächliche Vermutung für sie. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Belehrung, besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sich der Kunde nicht für eine „Nettopolice“ entschieden hätte (BGH, Urteil vom 05.06.2014 – III ZR 557/13 -, VersR 2014, 877, Rn. 24; OLG München, Beschluss vom 05. Juli 2016 – 20 U 1011/16 –, VersR 2017, 616, Rn. 4, juris).
Die Zahlungsverpflichtung der Beklagten aus der Vergütungsvereinbarung stellt damit einen für die Zedentin ersatzpflichtigen Schaden dar. Diesen kann die Beklagte der Klägerin gem. § 404 BGB im Wege des dolo agit-Einwandes entgegenhalten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung dieses Beschlusses ergibt sich aus § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. Im Übrigen entspricht die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit den §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 61 Abs. 1 Satz 2, 62 VVG
§§ 61 Abs. 1 Satz 2 , 62 VVG
§§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711, 713 ZPO
§ 404 BGB
§ 242 BGB
§ 61 Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 62 Abs. 1 VVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2014, 877
VersR 2014, 240
VersR 2017, 616
VersR 2016, 856
VersR 2010, 1181
DB 2014, 2465
III ZR 557/13
III ZR 124/13
20 U 1011/16
12 U 144/15
5 U 337/09