Sächsisches Oberverwaltungsgericht (Sachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-10-15, Aktenzeichen 3 B 355/21

Tenor:
Az.: 3 B 355/21 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache 1. 2. die Antragsteller zu 1. und 2. vertreten durch die Eltern - Antragsteller - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium für Kultus Carolaplatz 1, 01097 Dresden - Antragsgegner - prozessbevollmächtigt: wegen Sächsische SchulKitaCoVO vom 21. September 2021 hier: Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO
2 hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, die Richter am Oberver- waltungsgericht Kober und Heinlein, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Nagel und die Richterin am Verwaltungsgericht Wiesbaum am 15. Oktober 2021 beschlossen: Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. Gründe I. Die Antragsteller sind Schüler des L.- F.-Gymnasiums in H.. Mit ihrem Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO verfolgen sie zuletzt das Ziel, die Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus zur Regelung des Betriebs von Schulen, Schulinternaten, Kindertageseinrichtungen und Einrichtungen der Kindertagespflege sowie von nichtak- ademischen Einrichtungen der Lehramtsaus- und -fortbildung im Zusammenhang mit der Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) (Schul- und Kita-Coronaverordnung - SchulKitaCoVO) vom 21. September 2021 (SächsGVBl. S. 871) einstweilen insoweit außer Vollzug zu setzen, als diese eine sog. Test- und Maskenpflicht für Schüler vorsieht. Die Schul- und Kita-Coronaverordnung hat - soweit hier streitgegenständlich - nachfol- genden Wortlaut: „§ 1 Geltungsbereich (1) Die nachfolgenden Vorschriften regeln den Betrieb der Schulen in öffentli- cher und freier Trägerschaft, der Schulinternate, der Kindertageseinrichtun- gen und Einrichtungen der Kindertagespflege sowie der nichtakademischen Einrichtungen der Lehramtsaus- und -fortbildung im Freistaat Sachsen im Zu- sammenhang mit der Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krank- heit-2019. (2) Folgende Vorschriften der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 21. September 2021 (SächsGVBl. S. 880) gelten entsprechend: 1 2
3 1. (…) 2. § 4 Absatz 1 (Grundsätze für den Impf-, Genesenen- und Testnach- weis), 3. § 4 Absatz 5 (Ausnahmen von der Testpflicht für Kinder, Geimpfte und Genesene) sowie 4. § 4 Absatz 6 (Nachweisführung für Test-, Impf- oder Genesenen- nachweise). (…) § 3 Zutrittsbeschränkungen (1) Personen ist der Zutritt zum Gelände der in § 1 Absatz 1 genannten Schu- len und Einrichtungen untersagt, wenn sie nicht zweimal wöchentlich im Ab- stand von drei bis vier Tagen durch einen Test nachweisen, dass keine Infek- tion mit SARS-CoV-2 besteht. Das Zutrittsverbot nach Satz 1 gilt nicht 1. für Personen, die in Kinderkrippen und Kindergärten betreute Kin- der, Schülerinnen oder Schüler zum Bringen oder Abholen beglei- ten, 2. wenn unmittelbar nach dem Betreten des Geländes ein Test auf das Vorliegen einer Infektion mit SARS-CoV-2 vorgenommen wird, 3. für Sitzungen der Schulkonferenz und von Gremien der Eltern- und Schülermitwirkung sowie für Eltern-Lehrer-Gespräche, 4. für die in Kinderkrippen und Kindergärten betreuten Kinder, 5. für die Kindertagespflege, 6. für die Nutzung von Innen- und Außensportanlagen außerhalb der Unterrichts- und Betreuungszeiten, wenn die Sieben-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von 35 unterschreitet, sowie 7. vorbehaltlich weitergehender Infektionsschutzregelungen in der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung, in ihrer jeweils geltenden Fassung, außerhalb der Unterrichts- und Betreuungszeiten nicht für a) Wahlen und Abstimmungen, b) Zusammenkünfte und Termine der Staatsregierung und der kommunalen Vertretungskörperschaften, c) Maßnahmen, die der Versorgung oder der Gesundheitsfür- sorge der Bevölkerung dienen, sowie
4 d) Zusammenkünfte von Kirchen und Religionsgemeinschaften zum Zwecke der Religionsausübung. Satz 2 Nummer 6 und 7 gilt mit der Maßgabe, dass der Veranstalter der Zusammenkünfte, Termine oder Maßnahmen sicherstellt, dass Handreini- gungs- und ein zumindest begrenzt viruzides Desinfektionsmittel in hinrei- chender Menge zur Verfügung stehen sowie die genutzten Oberflächen, Ge- genstände und Räume nach Beendigung der Zusammenkünfte, Termine oder Maßnahmen vor der nächsten Nutzung durch die in § 1 Absatz 1 genannten Schulen und Einrichtungen gründlich gereinigt werden. (…) (1b) Unterschreitet die Sieben-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von 10, gilt das Zutrittsverbot nach Absatz 1 Satz 1 mit der Maßgabe, dass der Testnach- weis einmal wöchentlich zu erbringen ist. Er soll beim ersten Zutritt zum Ge- lände innerhalb der Woche erbracht werden. (2) Der Nachweis nach Absatz 1 Satz 1 und Testergebnisse nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 können von der Schule oder Einrichtung erfasst und doku- mentiert werden. Die Dokumentation ist unverzüglich zu löschen oder zu ver- nichten, wenn sie für die Kontrolle der Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 1b nicht mehr benötigt wird. Die Schule oder Einrichtung ist be- fugt, entsprechend § 9 Absatz 2 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes dem Gesundheitsamt, in dessen Bezirk die betroffene Person ihre Hauptwohnung hat, positive Ergebnisse von Tests nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 zu mel- den. Sie ist zudem befugt, ihr Personal in anonymisierter Form um Auskunft über das Bestehen eines vollständigen Impfschutzes gegen SARS-CoV-2 zu ersuchen; das Personal ist zu wahrheitsgemäßer Auskunft verpflichtet. Die Auskünfte nach Satz 4 dürfen zur Vorbereitung von Tests nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 und zur Anpassung des Hygieneplans verwendet werden. (…) (5) Absatz 3 Satz 1 Nummer 1, Satz 2 und 3 sowie Absatz 4 gelten nicht für Personen, die 1. durch eine ärztliche Bescheinigung oder durch einen am selben Tage durchgeführten Test auf das Vorliegen einer Infektion mit SARS-CoV-2 mit negativem Testergebnis nachweisen, dass keine Infektion mit SARS- CoV-2 besteht, oder 2. durch eine ärztliche Bescheinigung, einen Allergieausweis, den Nachweis einer chronischen Erkrankung oder ein vergleichbares Dokument glaub- haft machen, dass keine Infektion mit SARS-CoV-2 besteht. § 4 Mund-Nasen-Schutz (1) Die Pflicht zum Tragen eines medizinischen Mund-Nasen-Schutzes (OP- Maske) oder einer FFP2-Maske oder vergleichbaren Atemschutzmaske, je- weils ohne Ausatemventil, besteht 1. vor dem Eingangsbereich der in § 1 Absatz 1 genannten Schulen und Einrichtungen; dies gilt nicht für Kinder bis zur Vollendung des 6. Lebens- jahres;
5 2. in Gebäuden und auf dem sonstigen Gelände von Kindertageseinrichtun- gen und Einrichtungen der Kindertagespflege sowie bei deren Veranstal- tungen; dies gilt nicht für in diesen Einrichtungen betreute Kinder sowie während der Betreuung und bei der Abnahme von Tests gemäß § 3 Ab- satz 1 Satz 2 Nummer 2 für ihr Personal; 3. in Schulgebäuden, auf dem sonstigen Gelände von Schulen sowie bei schulischen Veranstaltungen; dies gilt nicht a) für Schülerinnen, Schüler, schulisches Personal und Hortpersonal aa) auf dem Außengelände von Schulen, wenn ein Mindestabstand von 1,5 Metern eingehalten wird, bb) in der Primarstufe innerhalb der Unterrichtsräume, cc) in Horten innerhalb der Gruppenräume, dd) auf dem Außengelände von Grund- und Förderschulen sowie Horten, ee) im Unterricht an Förderschulen der Sekundarstufe I, ff) im Unterricht der Werkstufe der Förderschulen mit dem Förder- schwerpunkt geistige Entwicklung, gg) im inklusiven Unterricht für die Förderschwerpunkte Hören und Sprache, hh) im Sportunterricht, ii) zur Aufnahme von Speisen und Getränken im Schulgebäude, jj) bei der Abnahme von Tests gemäß § 3 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2, kk) für Schülerinnen und Schüler während einer Prüfung, wenn ein Mindestabstand von 1,5 Metern eingehalten wird, sowie für Schülerinnen und Schüler des Gymnasiums und des Beruflichen Gymnasiums während b) einer Klausur, wenn ein Mindestabstand von 1,5 Metern eingehalten wird, für Sitzungen der Schulkonferenz und von Gremien der Eltern- und Schülermitwirkung sowie für Eltern-Lehrer-Gespräche, wenn ein Mindestabstand von 1,5 Metern jeweils eingehalten wird, und c) vorbehaltlich weitergehender Infektionsschutzregelungen in der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung, in ihrer jeweils geltenden Fassung, außerhalb der Unterrichts- und Betreuungszeiten für
6 Zusammenkünfte, Termine oder Maßnahmen nach § 3 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 oder 7; (…) Unterschreitet die Sieben-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von 35, entfällt die Pflicht nach Satz 1 für Schülerinnen, Schüler, schulisches Personal und Hortpersonal. 3Das Tragen eines medizinischen Mund- Nasen-Schutzes oder einer FFP2-Maske oder vergleichbaren Atemschutzmaske wird auch bei Ent- fallen der Pflicht empfohlen. (…) (2) Personen, die glaubhaft machen können, dass ihnen das Tragen der vor- geschriebenen Maske aufgrund einer Behinderung oder aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich oder unzumutbar ist, sind von der Trageverpflichtung befreit. (…) § 7 Inkrafttreten, Außerkrafttreten (1) Diese Verordnung tritt am 23. September 2021 in Kraft. (2) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 20. Oktober 2021 außer Kraft.“ Die Antragsteller tragen mit Schriftsätzen vom 10. September und 1. Oktober 2021 zu- sammengefasst Folgendes vor: Sie würden durch die streitgegenständlichen Regelun- gen in der SchulKitaCoVO unverhältnismäßig in ihren Rechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (Recht auf körperliche Unversehrtheit), Art. 2 Abs. 1 GG (Allgemeine Hand- lungsfreiheit) und Art. 3 Abs. 1 GG (Allgemeiner Gleichheitssatz) verletzt. Diese beach- teten, indem sie nicht zwischen Geimpften und Ungeimpften unterschieden, nicht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach grundrechtseinschrän- kende Schutzmaßnahmen adressatenabhängig sein müssten. § 3 SchulKitaCoVO (i. d. F. v. 24. August 2021; künftig: a. F.) verstoße gegen den Wesentlichkeitsgrund- satz und das Bestimmtheitsgebot. Es sei nicht ermittelbar, ob auch für nicht-schulische Veranstaltungen eine Testpflicht gelte. Insbesondere § 3 Abs. 1 Satz 5 SchulKitaCoVO a. F. sei unverständlich und weise entgegen der Verordnungsbegründung darauf hin, dass das Zutrittsverbot auch für nicht-schulische Veranstaltungen gelte. Dass die be- wirkten Grundrechtseingriffe unverhältnismäßig seien, folge daraus, dass nach der ak- tuellen Risikobewertung des Robert-Koch-Instituts (künftig: RKI) vom 8. September 2021 insbesondere bei Kindern und Jugendlichen im Alter von 12-17 Jahren eine Ge- fährdung weder für diese noch für das Gesundheitssystem durch eine COVID-19-Er- krankung zu befürchten sei. Es komme nicht zu schwerwiegenden Krankheitsverläufen und auch zu keiner Hospitalisierung. Infizierte Kinder ohne Krankheitssymptome wür- den Erwachsene nicht unzumutbar gefährden. Die bisher größte durchgeführte Studie zu der Frage, ob eine Ansteckung ohne Symptome stattfinde, komme zu dem Ergebnis, dass bei symptomlosen Kindern das Ansteckungsrisiko gegenüber Erwachsenen bei 3
7 0,7 % und bei symptomatischen Kindern bei 18 % liege (https://corona-transi- tion.org/wie-stark-kann-sich-sars-cov-2-durch-asymptomatische-trager-ausbreiten). Zudem könnten sich Kinder im Alter von 12 bis 17 Jahren impfen lassen. Durch ge- impfte Kinder werde die Gefährdungslage an den Schulen so weit minimiert, dass Test- und Maskentragungspflicht unverhältnismäßig seien. Dies sehe auch die Ständige Impfkommission (künftig: STIKO) so. Auch ausweislich der aktuellen Risikobewertung durch das RKI sei mit einer steigenden Impfquote von einer zunehmenden Entlastung des Gesundheitssystems auszugehen. Auch empfehle das RKI nicht die massenhafte Testung asymptomatischer Personen. Schließlich müsse in die Gesamtabwägung eingestellt werden, dass alle Personen im Bundesgebiet ein Impfangebot erhalten hätten. Wer sich bewusst gegen eine Impfung entschieden habe, gehe eigenverantwortlich das Risiko einer Infektion ein. Das RKI schätzte das Risiko für vollständig Geimpfte als moderat ein. In der ersten Jahreshälfte 2021 sei durch das RKI die Wirksamkeit der Corona-Impfstoffe mit 95 % angegeben worden. Daher sei das Wort „moderat“ mit „gering“ gleichzusetzen. In Bezug auf die Maskenpflicht habe das Sächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 17. März 2021 (- 3 B 53/21 -) darauf hingewiesen, dass eine entsprechende Grund- rechtseinschränkung nur verhältnismäßig sei, wenn eine Notwendigkeit in Hinblick auf die aktuelle Infektionslage bestehe. Da Kinder nicht zur den „Pandemietreibern“ gehör- ten, sei dies nicht der Fall. Auch mache der Antragsgegner zur Reichweite der Maskenpflicht im Schulgebäude sachlich ungerechtfertigte und ungeeignete Unterscheidungen. So müssten Kinder oberhalb der Primarstufe während des Unterrichts einen Mund-Nasen-Schutz tragen, sofern sie nicht eine Prüfung ablegten. Obwohl bei singenden Menschen die Aerosol- belastung besonders groß sei, sei während einer Gesangsprüfung aber kein Mund- Nasen-Schutz zu tragen. Insbesondere sei es unzumutbar, den Mund-Nasen-Schutz während der gesamten Unterrichtszeit tragen zu müssen. Die Unverhältnismäßigkeit und Willkürlichkeit der Regelung ergebe sich auch daraus, dass Kinder bis zum 14. Lebensjahr nach den bisher bekannten Studien ebenso in ihrer Gesundheit durch das Tragen der Masken gefährdet seien, wie Kinder im Alter bis 12 Jahre (Primarstufe), welche durch die streitgegenständliche Verordnung aber von der Maskenpflicht im Un- terricht befreit würden. Eine derartige nicht auf sachlichen Gründen beruhende Diffe- renzierung lasse vermuten, dass sich der Antragsgegner vor Verordnungserlass nicht ausreichend mit dem Gefährdungspotenzial während des Unterrichts befasst habe. Es 4 5 6
8 sei auch unklar, was für über 12-jährige Schüler gelte, die noch die Primarstufe be- suchten. Aus der Begründung der Verordnung sei auch ersichtlich, dass der Verord- nungsgeber keine erkennbare und plausible Abwägungsentscheidung in Hinblick auf die Grundrechte der Schüler getroffen habe. Schließlich sei vor Corona eine Erkran- kung ohne Krankheitssymptome nicht als Erkrankung akzeptiert worden. Es sei davon auszugehen, dass mit dem Coronavirus weltweit eine neue und auf Dauer angelegte Erkrankung vorhanden sei. Bei anderen Erkrankungen oder krankheitsursächlicher Umstände wie Influenza, Masern oder Krebs werde auf die Eigenverantwortung abge- stellt. Soweit der Antragsgegner auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden- Württemberg vom 23. September 2021, der einen Eilantrag gegen die Masken- und Testpflicht an Schulen abgelehnt habe, verweise, sei diese Entscheidung aufgrund der unterschiedlichen landesrechtlichen Regelungen nicht übertragbar. Die Coronaverord- nung-Schule in Baden-Württemberg lasse anders als die hiesige Verordnung eine Viel- zahl von Ausnahmen vom Zutritts- und Teilnahmeverbot zu. Auch müssten in Sachsen vollständig geimpfte Schüler im Unterricht eine Maske tragen. Darüber hinaus hätten sowohl der Freistaat Bayern als auch Mecklenburg-Vorpommern die Maskenpflicht im Unterricht abgeschafft, da diese unverhältnismäßig geworden sei. Die Antragsteller beantragen sinngemäß: § 3 und § 4 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus zur Regelung des Betriebs von Schulen, Schulinternaten, Kindertageseinrich- tungen und Einrichtungen der Kindertagespflege sowie von nichtakademi- schen Einrichtungen der Lehramtsaus- und -fortbildung im Zusammenhang mit der Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (CO- VID-19) (Schul- und Kita-Coronaverordnung - SchulKitaCoVO) vom 21. Sep- tember 2021 werden vorläufig außer Vollzug gesetzt, soweit sie die Verpflich- tung enthalten, vor dem Betreten des Schulgeländes wenigstens einmal pro Woche einen Coronatest abgeben bzw. vorzeigen zu müssen und innerhalb der Unterrichtsräume, ab einem Sieben-Tage-Inzidenz-Schwellenwert von 35 aufwärts, einen medizinischen Mund-Nasen-Schutz (OP-Maske) oder eine FFP2-Maske oder vergleichbare Atemschutzmaske zu tragen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Der Antragsgegner tritt dem Antrag entgegen und verweist mit Schriftsatz vom 24. Sep- tember 2021 zusammengefasst darauf, dass Zweifel an der Antragsbefugnis bestün- 7 8 9 10
9 den, soweit Bedenken an der hinreichenden Bestimmtheit der Regelungen zu außer- schulischen Veranstaltungen formuliert würden. Die Antragsteller hätten nicht geltend gemacht, dass sie derartige Veranstaltungen aufzusuchen beabsichtigen. Im Übrigen seien § 3 und § 4 SchulKitaCoVO rechtmäßig. Sie könnten sich mit § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 und § 28a Abs. 1 und 3 IfSG auf eine hinreichende Rechtsgrund- lage stützen. § 3 SchulKitaCoVO sei auch in materieller Hinsicht offensichtlich rechtmäßig. Die Norm sei hinreichend bestimmt. Das gelte sowohl hinsichtlich der Art der in ihr geforderten Tests als auch in Bezug auf die für nicht-schulische Veranstaltungen gemachten Vor- gaben. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 und 7 SchulKitaCoVO gelte die Testpflicht nicht für die Nutzung von (schulischen) Innen- und Außensportanlagen außerhalb der Un- terrichts- und Betreuungszeiten, wenn die Sieben-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von 35 unterschreite, sowie - vorbehaltlich weitergehender Infektionsschutzregelungen in der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung - außerhalb der Unterrichts- und Be- treuungszeiten, gleichfalls nicht für Wahlen und Abstimmungen, Zusammenkünfte und Termine der Staatsregierung und der kommunalen Vertretungskörperschaften, Maß- nahmen, die der Versorgung oder der Gesundheitsfürsorge der Bevölkerung dienen sowie Zusammenkünfte von Kirchen und Religionsgemeinschaften zum Zweck der Re- ligionsausübung. Dabei werde nicht auf die Person des das Schulgelände Aufsuchen- den abgestellt, sondern auf dessen Besuchszweck. Soweit es sich bei diesem Be- suchszweck um eine nichtschulische Veranstaltung handle, griffen die vorgenannten Freistellungen von der Testpflicht. Dies wiederum sei aber nur außerhalb der Unter- richts- und Betreuungszeiten der Fall, um den Zweck der Grundsatzregelung nicht zu gefährden. Soweit die Antragsteller in den Selbsttests einen Eingriff in ihr Grundrecht der körperli- chen Unversehrtheit sehen, seien sie darauf zu verweisen, dass der Senat mit Be- schluss vom 19. März 2021 (- 3 B 81/21 -, juris) einen solchen verneint habe. Entspre- chendes gelte gemäß der Senatsrechtsprechung für das Grundrecht auf Bildung nach Art. 7 Abs. 1 SächsVerf sowie für die allgemeine Handlungsfreiheit und das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Die dort vom Senat angenommene Eignung und Erforderlichkeit der Schultestpflicht zur Pandemiebekämpfung sowie ihre Verhältnismäßigkeit im en- geren Sinn, sei auf die vorliegend verfahrensgegenständliche Bestimmung zu erstre- cken. Die Tests seien erforderlich, um Infektionen im Zusammenhang mit dem Schul- betrieb zu verhüten. Für Schüler unter 12 Jahren gebe es keinen zugelassenen Impf- 11 12
10 stoff, so dass in den entsprechenden Klassenstufen regelmäßig nur ungeimpfte Schü- ler aufeinanderträfen. Auch wenn diese statistisch seltener am Corona-Virus erkrank- ten und die Erkrankung bei ihnen meist leicht verlaufe, seien sie deutlich infektiöser als Genesene oder Geimpfte. Dies gelte in erheblichen Maß auch noch für ältere Schüler, da diesen eine Impfung erst seit wenigen Wochen zur Verfügung stehe und diese daher noch nicht weit überwiegend geimpft seien. Soweit in der Fachwissenschaft nicht stets Reihentests nicht symptomatischer Perso- nen empfohlen würden, ließen sich deren Überlegungen nicht auf den Schulbetrieb übertragen. Bei diesem sei die Testung schon aufgrund der Schul- und Schulbesuchs- pflicht nicht anlasslos, sondern der Antragsgegner in besonderer Weise zum Schutz von Leben und Gesundheit der Schüler verpflichtet. Zudem treffe ein Personenkreis besonders intensiv und in erheblichen zeitlichen Umfang zusammen, so dass die dadurch erzeugten Kontakte nicht mit den regelmäßig in der allgemeinen Bevölkerung stattfindenden Kontakten vergleichbar seien. Unter Schülern fänden im Rahmen eines Schulpräsenzbetriebs vielmehr Kontakte solcher Art statt, welche die Übertragung vi- rusbehafteter Aerosole in besonderer Weise begünstigten und so ein besonderes In- fektionsrisiko begründeten. Dies gelte unabhängig davon, dass Schüler bislang nicht als Treiber der Pandemie aufgefallen seien. Schüler hätten nicht nur mit dem keiner Impfpflicht unterliegenden Lehrpersonal Kontakt, sondern auch außerschulische Kon- takte, insbesondere mit - oft älteren - Familienangehörigen. So sei auch bei den ge- impften über 60-Jährigen von einer stärker und schneller abklingenden Impfwirkung auszugehen als bei der jüngeren Bevölkerung, so dass für die besonders vulnerablen Personengruppen nach wie vor eine erhebliche Gefährdungslage bestehe, wenn (un- geimpfte) Schüler das Virus auf sie übertragen würden. Auch sei der Schutz der Schü- ler vor wechselseitiger Ansteckung mit dem Virus ein zentrales Anliegen. Es sei in der wissenschaftlichen Diskussion ungeklärt, inwieweit auch Kinder und Jugendliche mit lang andauernden Spätfolgen, selbst bei wenig gravierendem aktuellen Krankheitsver- lauf, zu rechnen hätten (sogenanntes „Long-Covid“-Phänomen). Die Tests seien auch nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne, da diese nur von ge- ringer Eingriffsintensität seien und kostenlos angeboten würden. Schließlich habe der Senat seine Billigung der Schultestpflicht auch nicht davon abhängig gemacht, dass bei Testverweigerung statt einer Erfüllung der grundsätzlichen Präsenzschulpflicht nach dem Schulrecht (§ 26 SächsSchulG) die Heimbeschulung nach Maßgabe der seinerzeit gegebenen technischen Angebote zulässig gewesen sei. 13 14
11 Auch § 4 SchulKitaCoVO sei offensichtlich rechtmäßig. Ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit liege nicht vor. Auch eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssat- zes sei nicht gegeben. Hinsichtlich der von den Antragstellern angesprochenen Ge- sangsprüfung sei schon nicht ersichtlich, auf welche im Geltungszeitraum der Verord- nung stattfindenden Gesangsprüfungen sich die Antragsteller bezögen. Im Übrigen sei die Regelung gerechtfertigt, weil der Schüler in der Lage sein müsse, seine Leistung unbeeinträchtigt darzubieten und der Bewertung zu unterbreiten. Dem Infektionsschutz könne in solchen Situationen durch die Einhaltung des Mindestabstands Rechnung ge- tragen werden. Ein Gleichheitsverstoß liege auch nicht in den unterschiedlichen Rege- lungen zur Maskentragungspflicht von Schülern der Primar- und Sekundarstufe. Der sachliche Differenzierungsgrund liege darin, dass von Förderschülern aufgrund deren psychisch-physisch erheblich beeinträchtigten Leistungsvermögens und von Schülern der Grundschule bzw. der Primarstufe anders als von anderen Schülern ein eigenstän- diger und konsequenter Umgang mit einer Maske regelmäßig nicht erwartet werden könne. Dass bei Schülern der Primarstufe nicht an deren konkretes Lebensalter ange- knüpft werde, sei von der Typisierungsbefugnis des Verordnungsgebers umfasst. Auch der von den Antragstellern angenommene Gleichheitsverstoß dergestalt, dass der Antragsgegner mit den streitgegenständlichen Maßnahmen gegen die „Corona-Er- krankung“ vorgehe, nicht jedoch gegen andere schwerwiegende Erkrankungen, treffe hinsichtlich der in Bezug genommenen Masernerkrankung schon wegen § 20 Abs. 8 IfSG nicht zu. Im Übrigen lasse sich Influenza durch nur empfohlene Maßnah- men hinreichend eindämmen und Krebs könne schon nicht durch eine interpersonelle Ansteckung übertragen werden. Selbst wenn man die Erfolgsaussichten des Antrags als offen beurteilen würde, sei der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht gerechtfertigt, da die in diesem Fall anzustellende Folgenabwägung zulasten der Antragsteller ausginge. II. Der Antrag ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 24 Abs. 1 SächsJG statthaft. Danach entscheidet das Sächsische Oberverwaltungsgericht über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Ver- ordnungen der Staatsregierung. Der Senat entscheidet gemäß § 24 Abs. 2 SächsJG hierüber in der Besetzung von fünf Berufsrichtern. Der Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig. 15 16 17 18 19
12 Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, wenn ein in der Haupt- sache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. hierzu Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 387) und die für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 47 Abs. 6 VwGO vorliegen. Beides ist hier der Fall. Dem Antrag steht nicht entgegen, dass er sich zuletzt auf § 3 und § 4 der Schul- und Kita-Coronaverordnung vom 21. September 2021 bezog. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass es im Fall von im Wesentlichen gleichlautenden Nachfolgeregelungen aus prozessökonomischer Sicht und, weil sich die jeweiligen Ver- ordnungen im Abstand von wenigen Wochen ablösen, zur Ermöglichung effektiven Rechtsschutzes i. S. v. Art. 19 Abs. 4 GG sachgerecht ist, das Verfahren im Hinblick auf die Nachfolgevorschrift fortzuführen (vgl. etwa beispielhaft SächsOVG, Beschl. v. 14. April 2021 - 3 B 21/21 -, juris Rn. 7). Die Antragsteller haben ihren Antrag mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2021 entsprechend umgestellt. Die Antragsteller sind jedenfalls antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, soweit sie geltend machen, durch die Regelung in § 4 Abs. 1 SchulKitaCoVO in ihren Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (Recht auf körperliche Unversehrtheit), Art. 2 Abs. 1 GG (Allgemeine Handlungsfreiheit) und Art. 3 Abs. 1 GG (Allgemeiner Gleich- heitssatz) verletzt zu sein. Ob sie auch hinsichtlich der von ihnen geltend gemachten Verletzung ihrer vorgenannten Grundrechte durch § 3 Abs. 1 SchulKitaCoVO antrags- befugt sind, kann der Senat dahinstehen lassen, da ihr Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls auch insoweit nicht begründet ist. Zweifel an der Antragsbefugnis bestehen einerseits deswegen, weil die Antragsteller nichts dazu vortragen, ob sie geimpft oder genesen sind, so dass mit ihrem Vortrag offenbleibt, ob sie überhaupt der in § 3 Abs. 1 SchulKitaCoVO normierten Testpflicht, welche nach § 1 Abs. 2 Nr. 7 SchulKita- CoVO i. V. m. § 4 Abs. 5 der Verordnung des Staatsministeriums für Soziales und Ge- sellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 (Sächsische Corona-Schutz-Verordnung - SächsCoronaSchVO) vom 21. September 2021 nicht für i. S. der Norm Geimpfte und Genesene gilt, unterfallen. Schließlich sind die Antragsteller jedenfalls nicht antragsbefugt, soweit sie geltend ma- chen, hinsichtlich der Testpflicht für die Teilnahme an nicht-schulischen Veranstaltun- gen im Schulgebäude - soweit diese nicht von der Testpflicht nach § 3 Abs. 1 Satz 2 SchulKitaCoVO ausgenommen sind - beschwert zu sein. Denn insoweit 20 21 22
13 haben sie auch nach entsprechendem Hinweis seitens des Antragsgegners nicht vor- getragen, dass sie die Teilnahme an derartigen Veranstaltungen überhaupt beabsich- tigen. Soweit der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO zulässig ist, ist er nicht begründet. Gemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht die Anwendung der Ver- ordnung des Antragsgegners vorübergehend außer Vollzug setzen, wenn dies zur Ab- wehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Da sich der Wortlaut der Vorschrift an § 32 BVerfGG anlehnt, sind die vom Bundesver- fassungsgericht hierzu entwickelten Grundsätze (BVerfG, Beschl. v. 8. November 1985 - 1 BvR 1290/85 -, juris Rn. 10, und v. 8. November 1994 - 1 BvR 1814/94 -, juris Rn. 21) auch bei § 47 Abs. 6 VwGO heranzuziehen. Als Entscheidungsmaßstab dienen die Erfolgsaussichten eines anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Hauptsache- verfahrens. Ergibt die Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzu- lässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht geboten. Ist hingegen voraussichtlich von einem Erfolg des Normenkontrollantrags auszugehen, wird die angegriffene Norm einstweilen außer Vollzug zu setzen sein, wenn der (weitere) Vollzug der angegriffenen Norm bis zum Ergehen einer Hauptsacheentscheidung Nachteile befürchten lässt, die unter Berück- sichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemein- heit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unauf- schiebbar ist. Erweisen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, eine Hauptsache aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, einem anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Normenkontrollantrag aber der Erfolg zu versagen wäre. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müs- sen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (SächsOVG, Beschl. v. 15. April 2020 - 3 B 114/20 -, juris Rn. 11 und Beschl. v. 15. März 2018 - 3 B 82/18 -, juris Rn. 16 m. w. N.). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18. Mai 1998 - 4 VR 2.98 -, juris Rn. 3). 23 24
14 Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugset- zung von § 3 und § 4 SchulKitaCoVO keinen Erfolg, da die angegriffenen Vorschriften im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten werden. Auch eine Interessen- abwägung geht zu Lasten der Antragsteller aus. 1. Rechtsgrundlage der angegriffenen Regelungen ist § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2 und 2a, Abs. 3 und 6 IfSG, wonach für die Dauer der Fest- stellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht) sowie die Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises angeordnet werden können. Bei der gebote- nen summarischen Prüfung bestehen keine durchgreifenden Bedenken dahingehend, dass die vorgenannten Bestimmungen eine ausreichende Verordnungsermächtigung für die durch sie erfolgten Grundrechtseingriffe darstellen und sie insbesondere auch dem Wesentlichkeitsgrundsatz und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügen (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 10. Juni 2021 - 3 B 213/21 -, juris Rn. 17 m. w. N.). 2. Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Schul- und Kita-Coronaverord- nung bestehen nicht. Insbesondere verfügt die Verordnung über die von § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG vorgese- hene amtliche Begründung. Soweit die Antragsteller darauf verweisen, dass sich der Antragsgegner nicht ausreichend mit dem Gefährdungspotenzial während des Unter- richts befasst habe und der Verordnung eine erkennbare und plausible Abwägungsent- scheidung fehle, werfen sie Fragen der materiellen Rechtmäßigkeit der von ihnen an- gegriffenen Vorschriften auf, denn dem in § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG geregelten Begrün- dungserfordernis lassen sich keine Anforderungen zu dessen Umfang und Detailtiefe hinsichtlich einzelner Regelungen entnehmen (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 4. März 2021 - 3 B 26/21 -, juris Rn. 34 ff.). Dass die streitgegenständliche Verordnung überhaupt mit einer Begründung versehen ist, die erkennen lässt, in welcher Weise die in ihr ge- regelten Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbe- kämpfung u. a. in Schulen dienen sollen, steht für den Senat außer Frage. Entsprechend § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG ist die Geltungsdauer der Schul- und Kita- Coronaverordnung nach ihrem § 7 Abs. 1 und 2 auch auf vier Wochen beschränkt. 25 26 27 28 29
15 3. Die sich aus § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2 und 2a, Abs. 3 IfSG ergebenden materiellen Voraussetzungen für die Anordnung von Schutz- maßnahmen gem. § 28 Abs. 1 i. V. m. § 28a IfSG im Wege der hier in Rede stehenden Verordnung sind nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung ebenfalls erfüllt. Nach § 32 Satz 1 IfSG dürfen die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, durch Rechtsverordnungen entsprechende Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG bestimmt zu diesen Vorausset- zungen: Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Aus- scheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdäch- tig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaß- nahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr be- stimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Für besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) regelt ferner speziell § 28a IfSG, dass für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavi- rus-Krankheit-2019 (COVID-19) - unter anderem - insbesondere die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht, § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG) und die Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises (§ 28a Abs. 1 Nr. 2a IfSG) sein können. § 28a Abs. 3 IfSG gibt weiter vor, dass Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funkti- onsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten sind. Dabei sind absehbare Ände- rungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stär- ker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen. Zum präventiven Infektionsschutz können dabei insbesondere unter anderem die in § 28a Abs. 1 Nr. 2 und 2a IfSG ge- nannten Maßnahmen ergriffen werden. Weitergehende Schutzmaßnahmen sollen un- ter Berücksichtigung des jeweiligen regionalen und überregionalen Infektionsgesche- hens mit dem Ziel getroffen werden, eine drohende Überlastung der regionalen und überregionalen stationären Versorgung zu vermeiden. Dafür wird als wesentlicher Maßstab insbesondere die Anzahl der in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 30 31
16 (COVID-19) in ein Krankenhaus aufgenommenen Personen je 100.000 Einwohner in- nerhalb von sieben Tagen angegeben. Insoweit sollen jedoch auch die in § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG genannten weiteren Indikatoren Berücksichtigung finden. Nach § 28a Abs. 6 Satz 1 IfSG können die Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1, nach § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 und nach den §§ 29 bis 31 IfSG auch kumulativ angeordnet werden, soweit und solange es für eine wirksame Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist. Bei Ent- scheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Corona- virus-Krankheit-2019 (COVID-19) sind soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berück- sichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaft- liche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbe- ziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID- 19) nicht zwingend erforderlich ist. 3.1 Der Deutsche Bundestag hat am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neu- artigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer nach § 5 Abs. 1 IfSG festgestellt (BT-PlPr. 19/154, S. 27052C), deren Fortbestehen er zuletzt am 25. August 2021 festgestellt hat (BT- PlPr. 19/238, S. 31076C), so dass insbesondere die in § 28a Abs. 1 IfSG genannten Schutzmaßnahmen, denen die streitgegenständlichen Vorschriften unterfallen, ergrif- fen werden können. 3.2 Deren Notwendigkeit i. S. v. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) durfte der Verordnungsgeber auch nach wie vor annehmen. Notwendige Maßnahmen im vorgenannten Sinn sind nur solche, die zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich sind, und dürfen nur solange aufrechterhal- ten werden, wie sie für den vorgenannten Zweck erforderlich sind (Kießling, in: ders., Infektionsschutzgesetz, 2. Aufl. 2021, § 28a IfSG Rn. 23). Dabei gibt § 28a Abs. 2 IfSG die für die Maßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG zu beachtenden besonderen Verhält- nismäßigkeitsmaßstäbe vor. Der Umstand, dass nach Änderung des § 28a Abs. 3 IfSG durch Art. 12 des Aufbauhilfegesetzes 2021 vom 10. September 2021 (BGBl. I S. 4152) 32 33 34
17 sowohl Test- als auch Maskenpflicht „zum präventiven Infektionsschutz“ ergriffen wer- den können und daher, anders als bislang, nicht mehr unter Berücksichtigung des je- weiligen regionalen und überregionalen Infektionsgeschehens auszurichten sind, lässt aber auch nach Vorstellung des Gesetzgebers die Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den Verordnungsgeber nicht entfallen (BT-Drs. 19/32275, S. 28; vgl. auch SächsOVG, Beschl. v. 10. Juni 2021 a. a. O. Rn. 23). Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Senats kommt dem Verordnungsgeber im Rahmen dieser Prüfung der Notwendig- keit von Schutzmaßnahmen ein Einschätzungs-, Wertungs-, und Gestaltungsspielraum zu (SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 - 3 B 144/20 -, juris Rn. 61, und Beschl. v. 11. November 2020 - 3 B 349/20 -, juris Rn. 47; BVerfG, Beschl. v. 12. Mai 2020 - 1 BvR 1027/20 -, Rn. 6 f.). Wenn die Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtung weisen, haben der Gesetzgeber und auch die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive nach ständiger Recht- sprechung des Bundesverfassungsgerichts von Verfassungs wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Dieser Einschätzungsspiel- raum besteht darüber hinaus aufgrund des nach wie vor anhaltenden Diskurses im fachwissenschaftlichen Bereich auch in tatsächlicher Hinsicht (BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10). Er erstreckt sich auch auf die erforderliche Prognose und die Wahl der Mittel, um die von ihm angestrebten Ziele zu erreichen (BVerfG, Beschl. v. 5. Mai 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris Rn. 36). a) Zur gegenwärtigen Infektionslage liegen folgende Erkenntnisse und Bewertungen des Robert-Koch-Instituts (RKI) vor: Der seit Anfang Juli 2021 beobachtete Anstieg der Sieben-Tage-Inzidenz setzt sich derzeit nicht fort, sondern stagniert. Sie liegt am 12. Oktober 2021 bei 65,8 Fällen pro 100.000 Einwohner (künftig: EW). Allerdings sind die Fallzahlen deutlich höher als im gleichen Zeitraum des Vorjahres. Auch für den Herbst und Winter ist mit ihrem erneuten Anstieg zu rechnen, bedingt durch die große Zahl ungeimpfter Personen und mehr Kontakten in Innenräumen. Hohe Sieben-Tage-Inzidenzen wurden zuletzt in den Al- tersgruppen der 5- bis 19-Jährigen beobachtet; in der Altersgruppe der 10- bis 14-Jäh- rigen liegt die Sieben-Tage-Inzidenz weiterhin bei über 170. Die Zahl der übermittelten Schulausbrüche nahm von Anfang August bis Mitte September 2021 wieder sehr deut- lich zu. Dabei spielen vermutlich die ausgeweiteten Testaktivitäten und die leichtere Übertragbarkeit der Delta-Variante eine Rolle. Die Ausbruchshäufigkeit in Schulen stieg damit zwei Monate früher an als im Vorjahr. 35 36
18 Die Sieben-Tage-Inzidenz der hospitalisierten Fälle liegt am 12. Oktober 2021 bei 1,7 Fällen pro 100.000 EW. Die meisten hospitalisierten Fälle entstammen der Alters- gruppe der 35- bis 59-Jährigen, gefolgt von der Altersgruppe der 60- bis 79-Jährigen und seit der 37. Kalenderwoche der Altersgruppe der über 80-Jährigen, welche nach wie vor das höchste Risiko hat, bei einer Infektion hospitalisiert zu werden. Die Anzahl der Patienten mit schweren akuten Atemwegsinfektionen in den Altersgruppen 0 bis 4 Jahre sowie 35 bis 59 Jahre ist im Vergleich zur Vorwoche gestiegen und in den Altersgruppen 35 bis 59 Jahre weiterhin hoch. Mit Datenstand vom 11. Oktober 2021 werden 1.354 Personen mit einer COVID-19-Diagnose auf einer Intensivstation behan- delt (6,1 %). Die Zahl der Todesfälle befindet sich aktuell auf niedrigem Niveau, mit leicht steigender Tendenz. Von den Todesfällen waren 86 % 70 Jahre und älter. In der Gruppe der 0-19-Jährigen sind in Deutschland bislang 27 Menschen verstorben, von denen 18 vorerkrankt waren. Bei der überwiegenden Zahl der Fälle verläuft die Erkran- kung mild. Die Wahrscheinlichkeit für schwere und tödliche Krankheitsverläufe steigt mit zunehmendem Alter und bei bestehenden Vorerkrankungen. Internationale Studien weisen darauf hin, dass die inzwischen in Deutschland dominierende Deltavariante verglichen mit früher dominierenden Varianten zu schwereren Krankheitsverläufen mit mehr Hospitalisierungen und häufigerer Todesfolge führen kann. Das individuelle Ri- siko eines schweren Krankheitsverlaufs kann aber anhand der epidemiologischen/sta- tistischen Daten nicht abgeleitet werden. So kann es auch ohne bekannte Vorerkran- kungen und bei jungen Menschen und Kindern zu schweren oder zu lebensbedrohli- chen Krankheitsverläufen kommen. Langzeitfolgen können auch nach leichten Verläu- fen auftreten. Die Mehrzahl der Kinder zeigt nach bisherigen Studien einen asympto- matischen oder milden Krankheitsverlauf. In seltenen Fällen entwickeln Kinder ein Krankheitsbild, welches das European Centre of Disease Prevention and Control (ECDC) als „paediatric inflammatory multisystem syndrome (PIMS)“ in Kombination mit einem „toxic shock syndrome“ (TSS) bezeichnet. Diese Erkrankung bedingt regelmä- ßig eine intensivmedizinische Versorgung, erweist sich aber in der Regel als gut be- handelbar, wobei die Langzeitprognose bei komplizierten Verläufen unklar ist. Die Gesundheitsämter können nicht mehr alle Infektionsketten nachvollziehen. Über- tragungshäufungen werden oft in Privathaushalten und in der Freizeit (z. B. im Zusam- menhang mit Reisen) dokumentiert. Übertragungen finden aber auch in anderen Zu- sammenhängen statt. Größere Ausbrüche wurden bei Veranstaltungen berichtet, be- sonders auch bei Großveranstaltungen und in Innenräumen. Die Zahl von COVID-19- bedingten Ausbrüchen in Alten- und Pflegeheimen und Krankenhäusern ist zwar ins- besondere aufgrund der fortschreitenden Durchimpfung deutlich zurückgegangen, 37 38
19 dennoch treten weiterhin auch in diesem Setting Ausbrüche auf. Davon sind auch ge- impfte Personen betroffen. Da die Infektiosität im Kindesalter bisher selten untersucht wurde, kann sie nicht abschließend bewertet werden. Kinder scheinen insgesamt we- niger infektiös zu sein als Erwachsene. Kinder im Kindergartenalter waren weniger empfänglich für eine Infektion mit SARS-CoV-2 als Kinder im Schulalter. Innerhalb der Gruppe der Kinder gibt es Hinweise darauf, dass die Viruslast von älteren zu jüngeren Kindern abnimmt. Asymptomatische Kinder haben vermutlich eine niedrigere Viruslast als symptomatische Kinder (Stand: 14. Juli 2021). Bis zum 5. Oktober 2021 waren 65 % - in Sachsen 58 % - der Bevölkerung vollständig geimpft. Die in Deutschland zugelassenen Impfstoffe schützen nach derzeitigem Er- kenntnisstand wirksam vor einer schweren Erkrankung. Die Gesundheitsgefährdung der nicht oder nur einmal Geimpften ist hoch und für vollständig Geimpfte moderat. Die geschätzte Impfeffektivität liegt für die Altersgruppe 18 - 59 Jahre bei ca. 83 % und für die Altersgruppe der über 59-Jährigen bei ca. 82 % für den Beobachtungszeitraum der 5. bis 39. Kalenderwoche. Für den Zeitraum der letzten vier Wochen ist die geschätzte Impfeffektivität rückläufig und liegt für die Altersgruppe der 18 - 59-Jährigen bei ca. 80% und für die Altersgruppe der über 59-Jährigen bei ca. 77 %. 75 % der mit einem Impfdurchbruch Verstorbenen waren 80 Jahre und älter, was das generell höhere Ster- berisiko dieser Altersgruppe widerspiegelt. Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige Therapiean- sätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen. Zur Übertragbarkeit von SARS-CoV-2 ist der wissenschaftliche Stand des RKI weiterhin der, dass diese Erkran- kung grundsätzlich leicht von Mensch zu Mensch übertragbar ist. Das Infektionsrisiko ist stark vom individuellen Verhalten (AHA+L-Regel: Abstand halten, Hygiene beach- ten, Alltag mit Masken und regelmäßiges Lüften), vom Impfstatus, von der regionalen Verbreitung und von den Lebensbedingungen (Verhältnissen) abhängig. Hierbei spie- len Kontakte in Risikosituationen und deren Dauer (wie z. B. langer face-to-face Kon- takt) eine besondere Rolle. Dies gilt auch bei Kontakten mit Familienangehörigen oder Freunden außerhalb des eigenen Haushalts und im beruflichen Umfeld. Die besorgnis- erregenden Virusvarianten Alpha, Beta, Gamma und Delta sind nach Untersuchungen aus dem Vereinigten Königreich und Südafrika und gemäß Einschätzung des ECDC leichter von Mensch zu Mensch übertragbar. Masken stellen einen wichtigen Schutz vor einer Übertragung durch Tröpfchen bei einem engen Kontakt dar. Wenn der Min- destabstand von 1,5 m ohne Maske unterschritten wird, z. B. wenn Gruppen von Per- sonen an einem Tisch sitzen oder bei größeren Menschenansammlungen, besteht 39 40
20 auch im Freien ein erhöhtes Übertragungsrisiko. Bei SARS-CoV-2 spielt die unbe- merkte Übertragung über Aerosole eine besondere Rolle. Die Aerosolausscheidung steigt bei lautem Sprechen, Singen oder Lachen stark an. In Innenräumen steigt hier- durch das Risiko einer Übertragung deutlich, auch über einen größeren Abstand als 1,5 m. Im Alltag können Masken die Freisetzung von Aerosolen reduzieren, aber nicht sicher vor einer Ansteckung auf diesem Weg schützen. Regelmäßiges intensives Lüf- ten führt zu einer Reduktion der infektiösen Aerosole und ist daher ein wichtiger Be- standteil der Schutzmaßnahmen. Es liegen inzwischen Daten vor, die darauf hinwei- sen, dass die Impfung auch das Risiko einer Übertragung reduziert, diese aber nicht vollständig verhindert. Unabhängig vom Impf-, Genesenen- oder Teststatus sollten alle Menschen weiterhin die AHA+L-Regeln einhalten, möglichst die Corona-Warn-App nutzen, unnötige enge Kontakte reduzieren und Situationen insbesondere in Innenräumen, bei denen soge- nannte Super-Spreading-Events auftreten können, möglichst meiden. Nur bei einer niedrigen Zahl von neu Infizierten und einem hohen Anteil der vollständig Geimpften in der Bevölkerung können viele Menschen, nicht nur aus den Risikogruppen wie ältere Personen und Menschen mit Grunderkrankungen, sehr gut vor schweren Krankheits- verläufen, intensivmedizinischer Behandlungsnotwendigkeit und Tod geschützt wer- den (zum Ganzen: Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit- 2019 [COVID-19] vom 7. Oktober 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/W ochenbericht/Wochenbericht_2021-10-07.pdf?__blob=publicationFile; Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19] vom 12. Oktober 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Ok t_2021/2021-10-12-de.pdf?__blob=publicationFile; Risikobewertung des RKI zu COVID-19 vom 24. September 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html ;jsessionid=CA688D75F2DD73BD3F069F00237D79EC.internet111?nn=2386228; Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19 des RKI, Stand: 14. Juli 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessi onid=18DD5225EB2CBDDA86BF4E4B63387C42.internet081?nn=13490888#doc137 76792bodyText17). 41
21 b) Für den Freistaat Sachsen waren - Stand 12. Oktober 2021 - in den letzten sieben Tagen 3.462 neue Fälle zu verzeichnen. Der Inzidenzwert für den Freistaat betrug 85,3 Fälle und für den Landkreis Bautzen 97,3 Fälle je 100.000 Einwohner in den letz- ten sieben Tagen (RKI: COVID-19-Dashboard, https://experience.arcgis.com/experi- ence/478220a4c454480e823b17327b2bf1d4). In Sachsen sind ca. 1.370 Intensivbet- ten vorhanden. Davon sind derzeit - Stand 12. Oktober 2021 - noch etwa 212 Betten frei. Von den 93 aktuell wegen COVID-19 intensivmedizinisch behandelten Patienten müssen 28 invasiv beatmet werden (https://www.intensivregister.de/#/aktuelle- lage/kartenansichten, Stand: 12. Oktober 2021). Die Bettenauslastung auf der Normal- station im Krankenhauscluster Dresden durch COVID-19-Patienten beträgt 38,8 % und auf der Intensivstation 50 % (Stand: 12. Oktober 2021, https://www.coronavirus.sach- sen.de/infektionsfaelle-in-sachsen-4151.html). c) Angesichts dieser Infektionslage und der niedrigen Impfquote im Freistaat Sachsen sind die zuständigen Behörden weiterhin zum Handeln verpflichtet. Sie dürfen insbe- sondere niedrigschwellige Schutzmaßnahmen ergreifen, die primär der Kontrolle des stattfindenden Infektionsgeschehens dienen, um dessen rasche und unbemerkte Aus- breitung zu verhindern. Denn durch die sich leicht übertragende Deltavariante des Vi- rus einerseits und die geringe Impfquote andererseits steht zu befürchten, dass es bei einem unüberwachten Geschehen innerhalb sehr kurzer Zeit zu einem rapiden Anstieg der Infektionszahlen und einer Überlastung des Gesundheitssystems kommt. Dies gilt insbesondere im Landkreis Bautzen, in dem nur 44,9 % der Menschen doppelt geimpft sind (Stand: 10. Oktober 2021, https://www.coronavirus.sachsen.de/ueberblick- coronaschutzimpfungen-in-sachsen-9874.html). Um entsprechend niedrigschwellige Schutzmaßnahmen handelt es sich bei der Mas- ken- und Testpflicht entsprechend § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG schon nach der Bewertung des Bundesgesetzgebers, der diese gerade zur präventiven Kontrolle des Infektions- geschehens vorgesehen hat. Durch die Aufnahme in den Katalog der Schutzmaßnah- men nach § 28a Abs. 1 IfSG hat der Gesetzgeber zugleich normiert, dass er diese grundsätzlich als notwendig und damit auch als geeignet zur Bekämpfung von COVID- 19 ansieht. Nach seiner Vorstellung handelt es sich bei der Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung um einen zentralen Baustein zur Eindämmung der Ver- breitung des Coronavirus SARS-CoV-2, die nur einen sehr geringen Eingriff in die Handlungsfreiheit der Betroffenen bewirke. Auch sei der signifikante Nutzen zur Ver- ringerung der Infektionszahlen durch wissenschaftliche Studien belegt (BT- 42 43 44
22 Drs. 19/23944, S. 28 m. w. N.). Auch das RKI (a. a. O.) empfiehlt insbesondere in In- nenräumen weiterhin das Tragen einer Maske. d) Auch soweit der Verordnungsgeber diese Maßnahmen im Schulbetrieb zur Anwen- dung kommen lässt, bestehen derzeit nach summarischer Prüfung keine durchgreifen- den Bedenken, dass diese zur Erreichung des Ziels, das Infektionsgeschehen zu re- duzieren bzw. zu kontrollieren, um eine Überlastung des Gesundheitssystems zu ver- hindern, zugleich aber Präsenzunterricht zu ermöglichen, geeignet, erforderlich und angemessen sind (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 10. Juni 2021 a. a. O. Rn. 31, Beschl. v. 26. März 2021 - 3 B 82/21 -, juris Rn. 20a, Beschl. v. 7. Dezember 2020 - 3 B 396/20 - , juris Rn. 40 ff. m. w. N.; OVG NRW, Beschl. v. 9. März 2021 - 13 B 266/21.NE -, juris Rn. 32 ff.; OVG Schl.-H., Beschl. v. 4. März 2021 - 3 MR 8/21 -, juris Rn. 51 ff.; BayVGH, Beschl. v. 28. Juli 2021 - 25 NE 21.1962 -, juris Rn. 45 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 16. August 2021 - OVG 11 S 86/21 -, juris; NdsOVG, Beschl. v. 9. September 2021 - 13 MN 384/21 -, juris; OVG NRW, Beschl. v. 10. September 2021 - 13 B 1335/21.NE -, juris). aa) Soweit die Antragsteller in den beanstandeten Verpflichtungen zum Tragen einer Maske oder zur Durchführung eines Tests auf Coronaviren einen Eingriff in ihr Grund- recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sehen, hat der Senat hierfür bisher keine hinreichenden Anhaltspunkte gesehen (SächsOVG, Beschl. v. 7. Dezember 2020 a. a. O. Rn. 42, Beschl. v. 19. März 2021, a. a. O. Rn. 53 ff.; Beschl. v. 9. April 2021 - 3 B 114/21 -, juris Rn. 6; Beschl. v. 14. April 2021 - 3 B 92/21 -, juris Rn. 7; Beschl. v. 26. März 2021, a. a. O. und Beschl. v. 10. Juni 2021 a. a. O. Rn. 27 ff.). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstel- ler fest. Soweit sie darauf verweisen, dass bisher bekannte Studien eine Gesundheits- gefahr durch das Tragen einer Maske für Kinder bis zu 12 Jahren belegt hätten, und daraus eine Gefahr auch für Kinder bis 14 Jahren folge, erschöpft sich ihr Vortrag in dieser Behauptung. Sie benennen weder die von ihnen angesprochenen Studien noch legen sie wissenschaftlich fundierte Erkenntnisse dar, welche den von ihnen gezoge- nen Rückschluss auch nur nahelegen würden. Worin ein durch die Vornahme des er- forderlichen Tests bewirkter Eingriff in ihre körperliche Unversehrtheit liegen soll, legen sie ebenfalls nicht dar. bb) Soweit die in Rede stehende Masken- und Testpflicht den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG (Allgemeine Handlungsfreiheit) und aus Art. 2 Abs. 1 45 46 47
23 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG (Allgemeines Persönlichkeitsrecht) berührt, ist dies nach sum- marischer Prüfung gerechtfertigt. Dass der Verordnungsgeber die Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schut- zes auch in Schulen als geeignete Maßnahme zur Verhinderung einer Ausbreitung des Infektionsgeschehens ansehen kann, hat der Senat ebenso wie den Umstand, dass es sich bei der Testobliegenheit um eine zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen geeignete Maßnahme handelt, bereits mehrfach entschieden (nur beispielhaft: SächsOVG, Beschl. v. 7. Dezember 2020, Rn. 41; Beschl. v. 26. März 2021, a. a. O. Rn. 18; Beschl. v. 19. März 2021, a. a. O. Rn. 59 f.; Beschl. v. 9. April 2021, a. a. O. Rn. 5 f.; Beschl. v. 14. April 2021, a. a. O. Rn. 8; Beschl. v. 10. Juni 2021, a. a. O. Rn. 32). Daran hält der Senat fest. Das RKI empfiehlt das Tragen eines Mund-Nasen- Schutzes nach wie vor, insbesondere in Innenräumen, mithin auch in Schulgebäuden. Zudem wird in Klassenzimmern der Mindestabstand zumindest unter einem Teil der Schüler regelmäßig nicht eingehalten. Hinzu kommt die lange Dauer des Zusammen- treffens. Dass das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes nicht nur die Reichweite aus- gestoßener Tröpfchen begrenzt, sondern auch die Reichweite des Aerosolausstoßes verringert, dürfte auch weiterhin dem wissenschaftlichen Erkenntnisstand entsprechen. Auch an seiner Bewertung hinsichtlich der Geeignetheit der Testobliegenheit hält der Senat fest. Es sind keine wissenschaftlich fundierten Erkenntnisse ersichtlich oder vor- getragen, anhand derer nicht mehr davon ausgegangen werden könnte, dass mit den in Schulen durchgeführten Tests infizierte und ggf. auch symptomlose Kinder erkannt werden können. Indem entsprechende Kinder oder sonstiges Schulpersonal ausfindig gemacht werden, kann durch die dann einzuleitenden Absonderungsmaßnahmen de- ren weiterer Aufenthalt im Schulgebäude beendet werden, so dass auch eine Wei- terübertragung auf die sich im Schulgebäude aufhaltenden Personen nicht mehr in Be- tracht kommt. Soweit die Antragsteller die Geeignetheit der Maßnahmen mit ihrem Vortrag der regel- mäßig milden Krankheitsverläufe bei Kindern, ihrer nicht erfolgenden Hospitalisierung und geringen Infektiosität in Abrede zu stellen beabsichtigen, ist nicht erkennbar, dass der Verordnungsgeber seinen Einschätzungsspielraum insoweit überschritten haben könnte. Denn unabhängig von der Frage, welchen Beitrag Kinder zur Überlastung des Gesundheitssystems leisten können und wie infektiös sie sind, tragen beide Schutz- maßnahmen zur Sicherstellung des aus Gründen der Bildungsgerechtigkeit vom Ver- ordnungsgeber befürworteten Präsenzunterrichts bei. Denn nach § 2 Abs. 3 SchulKita- 48 49
24 CoVO kann die Schulaufsichtsbehörde im Fall von mehr als einer an der Präsenzbe- schulung teilnehmenden Person, die eine Infektion mit SARS-CoV-2 aufweist, unter anderem sowohl ein Wechselmodell zwischen Präsenzbeschulung und häuslicher Lernzeit als auch eine vollständige Schulschließung anordnen, wovon diese in Aus- übung ihres Ermessens wohl regelmäßig aber erst bei einer Infektionshäufung im Schulbetrieb Gebrauch machen wird. Da es insoweit nicht auf die Schwere der Infek- tion ankommt, trägt das entsprechende Argument der Antragsteller nicht, soweit der Verordnungsgeber das legitime Ziel der Aufrechterhaltung der Präsenzbeschulung ver- folgt, indem er die Verbreitung von Infektionen in Schulen zu unterbinden sucht. Aber auch das vom Verordnungsgeber verfolgte Ziel, Infektionen von Schülern, in Hin- blick auf die Vermeidung von Langzeitfolgen für diese, zu vermeiden, ist von seinem Beurteilungsspielraum gedeckt. Denn entsprechend den dargelegten Erkenntnissen des RKI herrscht insoweit noch Unklarheit in der fachwissenschaftlichen Diskussion. Dies gilt zum einem hinsichtlich möglicher Langzeitfolgen der am PIMS erkrankten Kin- der, aber auch hinsichtlich möglicher Langzeitfolgen nach leichten Verläufen in der akuten Krankheitsphase (vgl. dazu RKI, Können Kinder auch gesundheitliche Langzeit- folgen von COVID-19 entwickeln?, Stand: 30. September 2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html). Zudem ist auch die Entscheidung des Verordnungsgebers mithilfe der angegriffenen Maßnahmen, das In- fektionsgeschehen in Schulen zum Schutz vorerkrankter (jüngerer) Kinder sowie vor allem zum Schutz von Kontaktpersonen der Schüler in einem kontrollierbaren Rahmen zu halten, von seinem Entscheidungsspielraum gedeckt. Denn mit einem niedrigen In- fektionsgeschehen in Schulen wird letztlich ein nicht unerheblicher Beitrag zur Redu- zierung des Eintrags des Virus in die Gesamtbevölkerung gesetzt. Auch soweit die Antragsteller vortragen, dass symptomlose Kinder kaum infektiös seien und daher Mitschüler, Lehrer oder sonstige Kontaktpersonen im privaten Umfeld nicht infizieren könnten, stellt dies die vom Verordnungsgeber angestellte Beurteilung nicht in Frage. Denn ausweislich der dargestellten Erkenntnisse des RKI zur Infektiosi- tät von Kindern steht wissenschaftlich nicht fest, in welchem Umfang diese infektiös sind. Mithin ist nicht hinreichend sicher davon auszugehen, dass das Ansteckungsri- siko für Erwachsene wirklich nur 0,7 % beträgt, zumal auch anhand der vorliegenden Erkenntnisse davon auszugehen ist, dass die hier in Rede stehenden älteren Kinder eher eine höhere - den Erwachsenen angenäherte - Infektiosität haben. Dem steht auch nicht die von den Antragstellern angesprochene Studie entgegen. Diese, die Er- 50 51
25 gebnisse von 54 Studien analysierende Studie hat ihrer Auswertung nur Studien zu- grundegelegt, die bis zum 19. Oktober 2020 abgeschlossen waren (https://jamanet- work.com/journals/jamanetworkopen/fullarticle/2774102). Da es zu diesem Zeitpunkt die Deltavariante des Coronavirus aber noch nicht gab, zu dem die allgemeine Erkennt- nislage aber ist, dass dieses deutlich ansteckender ist als die ursprüngliche Alphavari- ante des Virus, vermag die Studie schon aufgrund ihrer von der aktuellen Situation abweichenden Tatsachenbasis die Einschätzung des Verordnungsgebers, die sich nach den Erkenntnissen des RKI ausrichtet, nicht infrage zu stellen. Auch das vom RKI zuletzt beschriebene Infektionsgeschehen in der Altersgruppe der 10- bis 14-Jährigen mit einer Sieben-Tage-Inzidenz von über 170 ist ein deutlicher Hinweis darauf, dass Kinder so infektiös sind, dass sie sich schon untereinander in einem signifikanten Um- fang anstecken (vgl. Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit- 2019 [COVID-19], a. a. O.). Soweit die Antragsteller darauf verweisen, dass auch der Verordnungsgeber in der Be- gründung seiner Verordnung die Ansicht vertreten habe, dass Schulen nicht als „Pan- demietreiber“ aufgefallen seien, steht dies der Geeignetheit der Maßnahmen ange- sichts des dem Verordnungsgeber zustehenden Einschätzungs- und Prognosespiel- raums nicht entgegen. Denn der Verordnungsgeber ist nicht darauf beschränkt, nur für die Bereiche Infektionsschutzmaßnahmen zu treffen, die sich bereits in der Vergan- genheit als Treiber der Pandemie erwiesen haben. Unabhängig von ihrem Umfang im Einzelnen ist es zudem nicht zweifelhaft, dass auch Schulen am Infektionsgeschehen teilnehmen (vgl. Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19], a. a. O.). Soweit die Antragsteller auf die Impfoption für Kinder über 12 Jahren verweisen, steht dies weder der Geeignetheit noch der Erforderlichkeit der streitgegenständlichen Maß- nahmen entgegen. Da die Impfung mit einem Eingriff in die körperliche Unversehrtheit verbunden ist, handelt es sich bei dieser schon um keine gegenüber dem Tragen einer Maske oder der Durchführung eines Tests mildere Maßnahme. Angesichts einer Impf- quote der 12 bis 17-Jährigen im Freistaat Sachsen von 21,7 % (Digitales Impfquoten- Monitoring COVID-19; Stand: 12. Oktober 2021; veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Impfquoten- Tab.html) ist nicht von einer Durchimpfung der relevanten Altersgruppe auszugehen. Daher ist schon unabhängig von der Frage, ob die Gefahr von Impfdurchbrüchen die Anordnung der streitgegenständlichen Schutzmaßnahmen rechtfertigt, nicht davon auszugehen, dass die angesprochene Altersgruppe der Schüler in einem signifikanten 52 53
26 Umfang tatsächlich infolge einer Impfung geschützt ist. Von einer relevanten Schutz- wirkung ist entsprechend den Angaben des RKI erst bei einer Impfquote von 85 % für die 12 bis 59-Jährigen auszugehen (RKI, Epidemiologisches Bulletin 27/2021 v. 8. Juli 2021, S. 3 ff.). Schließlich erweist sich der Eingriff wohl auch nicht als unverhältnismäßig im engeren Sinn. Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine freiheitseinschränkende Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht. Hierbei ist eine Ab- wägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, deren Wahrnehmung der Eingriff in Grundrechte dient, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwendig. Die Interessen des Gemeinwohls müssen umso gewichtiger sein, je emp- findlicher der Einzelne in seiner Freiheit beeinträchtigt wird. Zugleich wird der Gemein- schaftsschutz umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können (BVerfG, Urt. v. 26. Februar 2020 - 2 BvR 2347/15 -, juris Rn. 265 m. w. N). Das Maß, in dem die in Rede stehende Verpflichtung von Schülern zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung und die Testobliegenheit voraussichtlich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beitragen, steht zu dem Gewicht der sich für diese ergeben- den Beeinträchtigungen in einem angemessenen, die Grundrechtseingriffe rechtferti- genden Verhältnis. Denn bei den Schutzmaßnahmen handelt es sich um ein Gesamt- paket, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile abhängt. Dabei verkennt der Senat auch nicht, dass, auch wenn es sich bei der Verpflichtung zum Tragen einer Maske grundsätzlich um einen Grundrechtseingriff geringeren Umfangs handelt, dieser für die Schüler angesichts der zeitlichen Dauer der ihnen auferlegten Verpflichtung von besonderem Gewicht ist. Dieser wird aber auch durch Ausnahme- vorschriften wie etwa § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a SchulKitaCoVO abgemildert, der es den Schülern regelmäßig erlauben sollte, zumindest in den Pausen auf dem äußeren Schulgelände ihre Maske abzulegen. Auch im Sportunterricht und bei der Nahrungs- aufnahme ist keine Maske zu tragen. Schließlich sind nach § 4 Abs. 2 SchulKitaCoVO Personen von der Verpflichtung zum Tragen einer Maske ausgenommen, denen dies aufgrund einer Behinderung oder aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich oder zumutbar ist. Auch der Umstand, dass die Maskenpflicht nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Schul- KitaCoVO bei einer Inzidenz von unter 35 Infektionen pro 100.000 Einwohner in sieben 54 55 56
27 Tagen entfällt, trägt zu deren Verhältnismäßigkeit bei. Letztlich stellt auch die in § 7 Abs. 2 SchulKitaCoVO vorgesehene Befristung der Verordnung, welche eine regelmä- ßige Überprüfung der Notwendigkeit der Schutzmaßnahme unter Auswertung der je- weils aktuell vorliegenden tatsächlichen Erkenntnisse über die Infektionslage und den Bevölkerungsschutz bedingt, sicher, dass keine übermäßige Inanspruchnahme der Schüler eintritt. Soweit die Antragsteller bemängeln, es ergebe sich aus der Verordnungsbegründung nicht, dass der Antragsgegner überhaupt eine Abwägungsentscheidung getroffen habe, indiziert dies schon deswegen keine fehlerhafte Abwägung, weil der Verord- nungsgeber nicht verpflichtet ist, seine entsprechenden Erwägungen in der Verord- nungsbegründung darzulegen. Die ausdifferenzierte Regelung und der Umstand, dass die streitgegenständliche Verordnung ihre Vorgängerverordnung fortschreibt, sowie, dass diese letztlich die in den Sächsischen Corona-Schutz-Verordnungen enthaltenen Bestimmungen fortführen, lässt den Senat nicht daran zweifeln, dass der Verordnungs- geber die zu treffende Abwägungsentscheidung, bei der er auch die Grundrechte der betroffenen Schüler im Blick hatte, vorgenommen hat. Soweit es um die Angemessenheit der Maßnahme geht, ist auch zu bedenken, dass es sich bei der Gruppe der Schüler um eine solche handelt, die prädestiniert dafür ist, dass sich bei ihr im Herbst und Winter 2021/22 ein beträchtlicher Teil des Infektions- geschehens abspielt, denn auch soweit Kinder sich überhaupt impfen lassen können, ist dies - wie ausgeführt - noch nicht in einem relevanten Umfang geschehen. Daher hat das RKI betont, es sei besonders wichtig, in Schulen wirksame Vorkehrungen zu treffen, um Kinder vor einer SARS-CoV-2-Infektion zu schützen, sowie eine Weiterver- breitung zu verhindern. Das ist nach dem RKI nicht nur in Hinblick auf mögliche Lang- zeitfolgen für erkrankte Kinder relevant, sondern auch deswegen von besonderer Re- levanz, weil ein fortbestehendes Infektionsgeschehen mit regelmäßiger Exposition ge- impfter Personen im privaten Umfeld der Kinder die Gefahr der Selektion neu entste- hender Mutationen begünstigt, die dem Immunschutz nach Impfung ausweichen kön- nen. Zudem stellt die Situation ein Risiko für Personen (z. B. Eltern, Großeltern) dar, die nicht geimpft werden oder die keinen ausreichenden Immunschutz gegen SARS- CoV-2 aufbauen können. Daher verfängt - unabhängig davon, dass schon keine Impf- pflicht besteht - auch das Argument der Antragsteller, dass sich alle im Bundesgebiet lebenden Personen impfen lassen haben können, im Rahmen der zu treffenden Abwä- gungsentscheidung letztlich nicht. Auch entbindet die Möglichkeit der Impfung den Staat nicht von der Ausübung seiner Schutzpflicht gegenüber Leben und Gesundheit 57 58
28 seiner Bürger, bei der er die widerstreitenden Interessen zum Ausgleich zu bringen hat. Dieser Ausgleich obliegt aber - wie ausgeführt - nur einer eingeschränkten Überprüf- barkeit durch die Verwaltungsgerichte, so dass es dem Senat verwehrt ist, das von den Antragstellern befürwortete Abwägungsergebnis an die Stelle der vom Verordnungs- geber mit nachvollziehbaren und wissenschaftlich fundierten Erkenntnissen vorgenom- menen Abwägungsentscheidung zu setzen. Vor dem Hintergrund der auch vom RKI gesehenen besonderen Infektionslage in Schu- len empfiehlt dieses auch - anders als die Antragsteller meinen - in Schulen ein regel- mäßiges und systematisches Testen, wobei es auch auf die Notwendigkeit der Einhal- tung weiterer Schutzmaßnahmen und das Zusammenspiel dieser verweist (vgl. zum Ganzen: RKI, Epidemiologisches Bulletin 26/2021 v. 1. Juni 2021, S. 3). Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die mit der Testobliegenheit einhergehende kurzeitige und geringfügige Grundrechtsbeeinträchtigung als nicht unverhältnismäßig. Schließlich ergibt sich die Unangemessenheit der angegriffenen Regelungen auch nicht daraus, dass diese nicht zwischen Geimpften und Ungeimpften unterscheiden würden. Hinsichtlich der Testobliegenheit trifft dies - wie ausgeführt - schon objektiv nicht zu, da ihr geimpfte Kinder nicht unterfallen. In Bezug auf die Maskenpflicht hat der Verordnungsgeber seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, soweit er of- fenbar davon ausgegangen ist, dass bei geimpften Kindern derzeit ebenso wie bei ge- impften Erwachsen nicht hinreichend geklärt ist, wie infektiös sie sein können. Nach dem RKI steht zwar fest, dass entsprechende Personen infektiöse Viren ausscheiden und dies auch durch symptomlose Menschen geschehen kann, aber nicht abschlie- ßend, in welchem Umfang dies der Fall ist, weswegen das RKI auch für geimpfte Men- schen das Tragen von Masken empfiehlt (vgl. zum Ganzen: RKI: Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen?, Stand: 28. September 2021, https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Transmission.html). 4. § 3 und 4 SchulKitaCoVO erweisen sich bei summarischer Prüfung auch im Übrigen mit höherrangigem Recht vereinbar. 4.1 § 3 Abs. 1 SchulKitaCoVO erweist sich voraussichtlich als hinreichend bestimmt i. S. v. Art. 20 Abs. 3 GG, auch soweit es um Regelungen zu nicht-schulischen Veran- staltungen geht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müssen gesetzliche Rege- lungen so gefasst sein, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit und die 59 60 61 62 63
29 Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag. Die Anforderungen an die Bestimmtheit erhöhen sich mit der Intensität, mit der auf der Grundlage der betreffenden Regelung in grundrechtlich geschützte Berei- che eingegriffen werden kann. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass die Norm dann überhaupt keine Auslegungsprobleme aufwerfen darf. Dem Bestimmtheitserfordernis ist vielmehr genügt, wenn diese mit herkömmlichen juristischen Methoden bewältigt werden können (BVerfG, Beschl. v. 27. November 1990 - 1 BvR 402.87 -, juris Rn. 45). Es ist auf die Sicht des durchschnittlichen Normadressaten abzustellen, wobei ein ob- jektiver Maßstab anzulegen ist (SächsOVG, Beschl. v. 12. Mai 2020 - 3 B 177/20 -, juris Rn. 10). Ausgehend von diesen Maßstäben erweist sich auch § 3 Abs. 1 SchulKitaCoVO als hinreichend bestimmt, wobei die von den Antragstellern beanstandete Formulierung in der Neufassung der Verordnung zum 21. September 2021 so nicht mehr enthalten ist. Auch der Verordnungsbegründung ist nicht zu entnehmen, dass für nicht-schulische Veranstaltungen die Testpflicht generell entfallen würde. Welche nicht-schulischen Veranstaltungen der Testpflicht nicht unterfallen, lässt sich jedenfalls nunmehr ohne Weiteres der in § 3 Abs. 1 Satz 2 SchulKitaCoVO enthaltenen Ausnahmeregelung ent- nehmen. 4.2 Der von den Antragstellern geltend gemachte Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG dürfte nicht vorliegen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, we- sentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris Rn. 40; Beschl. v. 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 u. a. -, juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzie- rungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Re- gelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnis- mäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Gren- zen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 2012 - 1 BvL 16/11 -, juris Rn. 30; Beschl. v. 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris Rn. 65; Beschl. v. 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07 u. a. -, juris Rn. 79). Hieraus folgt, dass die 64 65 66
30 sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektions- schutzbehörde bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens weniger streng sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17. April 2020 - 11 S 22/20 -, juris Rn. 25; SächsOVG, Beschl. v. 7. Januar 2021 a. a. O. Rn. 66). Auch kann eine strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26. März 2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Soweit Schüler der Primarstufe in den Unterrichtsräumen keinen Mund-Nasen-Schutz tragen müssen, liegt kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vor. Es liegt bereits keine Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte vor, da es um Kinder unterschiedlicher Alters- und Entwicklungsstufen geht. Zudem hätte ein Verstoß allen- falls zur Folge, dass auch Kinder der Primarstufe im Unterricht eine Mund-Nasenabde- ckung tragen müssten (SächsOVG, Beschl. v. 26. März 2021, a. a. O. juris Rn. 24). Auch der Umstand, dass der Verordnungsgeber zur Abgrenzung an die Schulart und nicht an das Lebensalter der Kinder anknüpft, erweist sich offensichtlich als sachliches Differenzierungskriterium. Soweit die Antragsteller bemängeln, dass dies in Einzelfäl- len zu unklaren Ergebnissen führen könne, begründet auch dies keinen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz, da dem Verordnungsgeber eine Typisierungsbefugnis zuzu- gestehen ist. Auch soweit es die Antragsteller als nicht nachvollziehbar erachten, dass Schüler wäh- rend einer Gesangsprüfung trotz der bei dieser gegebenen erhöhten Aerosolausschei- dung keine Maske zu tragen haben, im regulären Unterricht hingegen schon, liegt kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vor. Der sachliche Grund für die vorgenommene Differenzierung liegt hier zum einem in dem in einer Prüfungssitu- ation bestehenden erhöhten Konzentrationsbedarf und zum anderem in der Ermögli- chung der Darbietung der zu bewertenden Leistungen ohne Beschränkungen. Wie schon der Antragsgegner zutreffend ausgeführt hat, spielt gerade bei Gesangsprüfun- gen auch die Darbietungsweise einen nicht zu vernachlässigenden Bewertungsaspekt. Unabhängig davon darf der Verordnungsgeber zur Vereinfachung - wie geschehen - pauschalieren. 5. Überdies wäre der Antrag auch dann unbegründet, wenn die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags bei summarischer Prüfung als offen anzusehen wären. Die von den Antragstellern angegriffenen Normen bewirken schon keinen gravierenden Eingriff in die in Rede stehenden Grundrechte. Keinesfalls können ihre Belange die gegenläufigen Interessen in Bezug auf die Verwirklichung des Staatsziels aus 67 68 69 70
31 Art. 7 SächsVerf und auf den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) überwiegen, welche angesichts des derzeitigen Infektionsgeschehens wieder in hohem Maß gefährdet sind oder in absehbar kurzer Zeit gefährdet wären, soweit keine steuernde Überwachung des Infektionsgeschehens mehr erfolgt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11. November 2020 - 1 BvR 2530/20 -, juris Rn. 13 ff.; BbgVerfG, Beschl. v. 11. Dezember 2020 - 21/20 EA -, juris Rn. 17 ff.; SächsOVG, Beschl. v. 19. März 2021, a. a. O. Rn. 65; Beschl. v. 26. März 2021, a. a. O. Rn. 26). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 20. Oktober 2021 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass für das Eilverfah- ren eine Reduzierung des Streitwerts auf der Grundlage von Nr. 1.5 des Streitwertka- talogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht veranlasst ist. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). RiOVG Kober ist an der Unterschriftsleis- gez.: tung gehindert. v. Welck v. Welck Heinlein gez.: Nagel Wiesbaum 71 72

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG
§§ 29 bis 31 IfSG
§ 3 SchulKitaCoVO
§ 4 SchulKitaCoVO
§ 26 SächsSchulG
§ 32 BVerfGG
§ 123 VwGO
§ 28a IfSG
§ 100 ZPO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 5 SchulKitaCoVO
§ 28a Abs. 1 und 3 IfSG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 und 7 SchulKitaCoVO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 24 Abs. 1 SächsJG
§ 24 Abs. 2 SächsJG
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 SchulKitaCoVO
§ 3 Abs. 1 SchulKitaCoVO
§ 28a Abs. 1 Nr. 2 und 2a, Abs. 3 und 6 IfSG
§ 5 Abs. 1
Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 2 und 2a,
Abs. 3 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG
§ 28a Abs. 1
Nr. 2a IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 2 und 2a IfSG
§ 28a Abs. 3
Satz 5 IfSG
§ 5 Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 2 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a SchulKitaCoVO
§ 4 Abs. 2 SchulKitaCoVO
§ 3 und 4 SchulKitaCoVO
§ 3 Abs. 1 Satz 2 SchulKitaCoVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3
Satz 3 GKG
§ 9 Absatz 2 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes
§ 3 und § 4 der Verordnung
§ 4 Abs. 5 der Verordnung
§ 7
Abs. 2 SchulKitaCoVO vorgesehene Befristung der Verordnung
Art. 2 Abs. 2
Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 7 Abs. 1 SächsVerf
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2
Abs. 1 GG
Art. 80
Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 7 SächsVerf

Zitierte Entscheidungen: 3 B 355/21
S
3 B 53/21
3 B 81/21
3 B 21/21
1 BvR 1290/85
1 BvR 1814/94
3 B 114/20
3 B 82/18
4 VR 2.98
3 B 213/21
3 B 26/21
3 B 144/20
3 B 349/20
1
BvR 1027/20
1 BvR 1021/20
1 BvR 781/21
3 B 82/21
3 B 396/20
13 B 266/21
3 MR 8/21
25 NE 21.19
11 S 86/21
13 MN 384/21
13 B
1335/21
3 B 114/21
3 B 92/21
2 BvR 2347/15
1 BvR 402.87
3 B 177/20
1 BvL 14/07
1 BvR 1554/89
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07
11 S 22/20
5 Bs 48/20
1 BvR 2530/20