Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2004-05-24, Aktenzeichen 19 U 36/04

Tenor:
1. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
2. Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 200.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war gem. § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Diese waren der Verfügungsklägerin (im Folgenden Klägerin) aufzuerlegen, da die einstweilige Verfügung (e.V.) aller Voraussicht nach aufzuheben gewesen wäre (§§ 936, 927 ZPO); denn diese wurde weder wirksam zugestellt noch ist entgegen der Ansicht des LG der Zustellungsmangel geheilt worden mit der Folge, dass die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht gewahrt worden ist.
2
Die e.V. wurde dem Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin am 22.12.2003 zugestellt (I, 63), womit die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO in Gang gesetzt worden ist. Die für die Wirksamkeit der e.V. nach §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO erforderliche Zustellung an den Gegner bzw. die Beklagte hätte gem. § 172 ZPO an deren Prozessbevollmächtigte erfolgen müssen. Ihre Bevollmächtigung hatten diese mit ihrer Schutzschrift vom 9.12.2003 ggü. dem LG angezeigt. Zwar ist nicht ersichtlich bzw. den Akten nicht zu entnehmen, wann die Klägerin von der Schutzschrift Kenntnis erlangt hat (vgl. zu diesem Erfordernis etwa Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 929 Rz. 13, 14), allerdings ist unbestritten geblieben, dass sie die Schutzschrift, wie von der Beklagten behauptet, tatsächlich erhalten hat. Von einer Bestellung der Bevollmächtigten der Beklagten musste die Klägerin jedenfalls deshalb ausgehen, weil sie zum einen die Schutzschrift der Bevollmächtigten vom 19.11.2003 in dem vorangegangenen Verfügungsverfahren beim LG Konstanz (2 O 496/03) - von ihnen vorgelegt mit ihrer Antragsschrift im vorliegenden Verfahren vom 16.12.2003 als Anlage - zuvor erhalten hatten und dieser zu entnehmen war, dass die Bevollmächtigten gerade auch zur Abwehr der Geltendmachung mietvertraglicher Betreiberpflichten bestellt waren, und sie zum anderen in dem Verfügungsantrag der Klägerin auch ausdrücklich als Prozessbevollmächtigte der Beklagten benannt waren. Im Übrigen haben die Klägervertreter dementsprechend ihren Verfügungsantrag den Beklagtenvertretern in einfacher sowie beglaubigter Abschrift mit Anschreiben vom 22.12.2003 von Anwalt zu Anwalt auch zugestellt (Anlg.-Heft Bekl. AG 12/2). Entgegen § 172 ZPO hat die Klägerin bzw. deren Bevollmächtigte dann aber die nach § 922 Abs. 2 ZPO vorzunehmende Zustellung der e.V. durch den Gerichtsvollzieher unmittelbar an die Beklagte vornehmen lassen (I, 79), die ihrer unbestritten gebliebener Darstellung nach das zugestellte Schriftstück nicht an ihre Bevollmächtigten weitergegeben hat, auch keine Kopie hiervon. Nach Ansicht des LG soll die fehlerhafte Zustellung dadurch geheilt worden sein, dass der Verfügungsbeschluss von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin denjenigen der Beklagten per Fax übermittelt worden ist. Allerdings handelt es sich bei dem, was den Bevollmächtigten der Beklagten übermittelt worden ist, nicht um eine gerichtliche Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der e.V., die den Bevollmächtigten der Klägerin vom Gericht zugestellt worden ist, sondern nach Vortrag der Klägerin eine ihren Bevollmächtigten bereits am 19.12.2003 vom Gericht vorab per Fax übermittelte Bekanntgabe der e.V., die diese noch am gleichen Tag an die Bevollmächtigten der Beklagten mit Anschreiben (Anlg.-Heft Kläger. AS 11) in Kopie übersandten. Auf diese Weise konnte eine Heilung des Zustellungsmangels indessen nicht erfolgen.
3
Nach § 189 ZPO (in der hier maßgeblichen Fassung des Zustellungsreformgesetzes vom 26.6.2001 - ZustRG) gilt ein Schriftstück, das unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem das Schriftstück der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gem. gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Dass den Bevollmächtigten die der Beklagten im Parteibetrieb zugestellte beglaubigte Abschrift des Verfügungsbeschlusses (s. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 922 Rz. 11) zugegangen ist, sie eben dieses Schriftstück erhalten haben, und sei es nur in einer hiervon seitens der Beklagten gefertigten Kopie (s. hierzu OLG Braunschweig v. 7.9.1995 - 2 U 42/95, NJW RR 1996, 380 [381]; Hartmann in B/L/H/A, ZPO, 62. Aufl., § 189 Rz. 9), steht nicht fest. Zwar hatten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten durch Übermittlung des Telefax, das die Bevollmächtigten der Klägerin vorab vom LG erhielten, Kenntnis vom Inhalt der Beschlussverfügung. Dass dies zur Heilung des Zustellungsmangels ausreicht, kann indessen der Vorschrift des § 189 ZPO nicht entnommen werden. Zustellungszweck ist allerdings, dem Adressaten eines Schriftstücks angemessene Gelegenheit zu dessen Kenntnisnahme zu verschaffen und den Zeitpunkt dieser Bekanntgabe zu dokumentieren (s. Begründung zum Entwurf der Bundesregierung zum ZustRG - BT-Drucks. 14/4554, 14 unter (f); BVerfG NJW 1984, 2567 [2568]). Das Gericht prüft in freier Beweiswürdigung des Sachverhalts, ob der Zustellungszweck erreicht und wann dies geschehen ist (BT-Drucks. 14/4554, 14). Aufgrund der ihnen übermittelten Beschlussverfügung konnten die Bevollmächtigten der Beklagten zwar davon ausgehen, dass diese der der Beklagten zugestellten Beschlussverfügung inhaltlich entspricht. Eine Heilung durch den tatsächlichen Zugang eines Schriftstücks i.S.d. § 187 S. 1 ZPO a.F. setzte aber voraus, dass das Schriftstück so in den Machtbereich des Adressaten gelangt ist, dass er es behalten kann und Gelegenheit zur Kenntnisnahme von dessen Inhalt hat (BGH v. 21.3.2001 - VIII ZR 244/00, MDR 2001, 889 = BGHReport 2001, 756 = NJW 2001, 1946 [1947]). An dieser Voraussetzung hat die Neufassung in § 189 ZPO nichts geändert. Das zuzustellende Schriftstück ist vorliegend jedoch nicht in diesem Sinne in die Hände der Bevollmächtigten der Beklagten bzw. in deren Besitz gelangt (s. hierzu Häublein in Hannich/Meyer/Seitz, ZPO-Reform 2002, § 189 Rz. 2; Hartmann in B/L/H/A, ZPO, 62. Aufl., § 189 Rz. 5; Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl., § 189 Rz. 8; Zöller/Stöber, ZPO, 24. Aufl., § 189 Rz. 3). Für den erforderlichen tatsächlichen Zugang des Schriftstücks reicht die Kenntnis bzw. Kenntnisnahme von dessen Inhalt nicht aus, so etwa durch Unterrichtung über dessen Inhalt oder Akteneinsicht (Hartmann in B/L/H/A, ZPO, 62. Aufl., § 189 Rz. 5; Zöller/Stöber, ZPO, 24. Aufl., § 189 Rz. 3), ebenso wenig der Zugang eines inhaltsgleichen anderen Schriftstücks (OLG Hamm MDR 1992, 78; Zöller/Stöber, ZPO, 24. Aufl., § 189 Rz. 3).
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Ist demnach entgegen dem LG davon auszugehen, dass die e.V. nicht wirksam der Beklagten zugestellt worden ist, fehlt es an einer Voraussetzung für die Wirksamkeit der Beschlussverfügung und damit an der Voraussetzung für die Fristwahrung des § 929 Abs. 2 ZPO (BGH v. 22.10.1992 - IX ZR 36/92, MDR 1993, 268 = NJW 1993, 1076; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 929 Rz. 13). Durch das angefochtene Urteil, mit welchem die e.V. auf Widerspruch hin bestätigt worden ist, wurde nach h.M. (s. dazu mit Nachw. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 929 Rz. 7) die Vollziehungsfrist nicht erneut in Gang gesetzt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Widerspruchsentscheidung wesentliche Änderungen enthält, was hier indessen nicht der Fall war.
5
Nach Ablauf der Vollziehungsfrist kann der Gläubiger erneut eine e.V. beantragen, wenn die Voraussetzungen hierfür dargetan und glaubhaft gemacht worden sind (Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 929 Rz. 23). Streitig ist allerdings, ob dieser Antrag auch in der Berufungsinstanz gestellt werden kann oder aber das Gericht erster Instanz zuständig ist. Nach überwiegender Ansicht (Heinze in MünchKomm/ZPO, 2. Aufl., § 929 Rz. 13; Hartmann in B/L/H/A, ZPO, 62. Aufl., § 929 Rz. 6; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 929 Rz. 5 - jeweils mit Rspr.-Nachw.) ist ein erneuter Antrag auf Erlass eines Arrests bzw. einer e.V. in der Berufungsinstanz nicht zulässig, hierfür ausschließlich das Gericht erster Instanz funktionell zuständig (so etwa OLG Brandenburg MDR 1999, 1219). Der h.M. ist zu folgen, so dass es keines Eingehens darauf bedarf, ob die Voraussetzungen für eine erneute e.V. hier gegeben wären.
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Was die von der Klägerin herangezogene Entscheidung des OLG Celle (OLG Celle v. 27.11.1985 - 3 U 264/85, NJW 1986, 2441) anbetrifft, so befasst diese sich mit der Frage, ob eine durch Urteil ergangene und von Amts wegen zugestellte Unterlassungsverfügung wegen Versäumung der Vollziehungsfrist nach § 927 ZPO aufzuheben ist, weil sie nicht zum Zwecke der Vollziehung erneut im Parteibetrieb zugestellt worden ist. Diese Frage stellt sich vorliegend indessen nicht, vielmehr geht es hier darum, ob die erlassene e.V. mangels wirksamer Zustellung überhaupt wirksam geworden ist, was bei einem Verfügungsurteil unzweifelhaft der Fall ist.
7
Wäre die e.V. wegen Versäumung der Vollziehungsfrist auf die Berufung der Beklagten hin aufzuheben gewesen, wären der Klägerin richtiger Ansicht nach die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen gewesen (s. m. Rspr.-Nachw. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl.,§ 729 Rz. 12). Für die Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO hat nichts anderes zu gelten.
8
In Anbetracht des erheblichen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin an der einstweiligen Erfüllung der vertraglich vereinbarten Betriebspflicht war der Gebührenstreitwert gem. §§ 12 Abs. 1 GKG, 3 ZPO wie geschehen zu schätzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936, 927 ZPO
§§ 936, 922 Abs. 2 ZPO erforderliche Zustellung an den Gegner bzw. die Beklagte hätte gem. § 172 ZPO
§§ 12 Abs. 1 GKG, 3 ZPO
§ 172 ZPO
§ 189 ZPO
§ 927 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 922 Abs. 2 ZPO
§ 187 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1984, 2567
MDR 2001, 889
NJW 2001, 1946
MDR 1992, 78
MDR 1993, 268
NJW 1993, 1076
MDR 1999, 1219
NJW 1986, 2441
2 O 496/03
2 U 42/95
VIII ZR 244/00
IX ZR 36/92
3 U 264/85