Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-07-20, Aktenzeichen 12 UF 180/04
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2005:0720.12UF180.04.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24. Juni 2004 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Essen-Steele für die Zeit ab Juli 2004 teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu Händen seines Betreuers folgenden Trennungsunterhalt zu zahlen:
Für die Zeit von Juli 2004 bis Oktober 2004 monatlich 67,- Euro.
Für die Zeit von November 2004 bis Dezember 2004 monatlich 23,- Euro.
Für die Zeit von Januar 2005 bis Juni 2005 monatlich 476,- Euro.
Für die Zeit ab Juli 2005 monatlich 396,- Euro.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Kläger zu 40 % und die Beklagte zu 60 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 43 % und die Beklagte zu 57 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO). Ergänzend ist Folgendes auszuführen:
Durch Bescheid der Stadt F vom 29.9.2004 wurden dem Kläger Leistungen nach dem Grundsicherungsgesetz für die Zeit vom 1.11.2004 bis zum 31.12.2004 in Höhe von 575,40 Euro monatlich bewilligt. In dem Bescheid ist weiter ausgeführt, dass ein Anspruch des Klägers seit dem 1.6.2004 bestehe. Da er bisher Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Bundessozialhilfegesetz erhalten habe, werde die Grundsicherungsleistung bis zur Aufnahme der laufenden Zahlung im Rahmen des Erstattungsanspruchs an den Träger der Sozialhilfe überwiesen. Seit dem 1.1.2005 bezieht der Kläger Grundsicherungsleistungen in Höhe von 580,- Euro monatlich.
Die Beklagte bezieht seit dem 1.7.2004 Arbeitslosengeld, zunächst in Höhe von 202,93 Euro wöchentlich, seit Januar 2005 in Höhe von – nach ihren Angaben im Senatstermin am 4.2.2005 – ca. 888,- Euro monatlich.
Nach übereinstimmender Erklärung der Parteivertreter im Senatstermin am 29.6.2005 wurde die Ehe der Parteien durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Essen-Steele vom 9. Juni 2005 geschieden. Das Urteil war bei Abfassung der vorliegenden Entscheidung noch nicht rechtskräftig.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
Zu Recht hat das Amtsgericht dem Kläger einen Anspruch auf Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB zuerkannt, der jedoch für die Zeit ab Juli 2004 lediglich in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe besteht.
1.
Der Kläger ist aktivlegitimiert. Was die Monate Juli bis Oktober 2004 anbelangt, in denen er Sozialhilfe bezogen hat, hat die Stadt F als Träger der Sozialhilfe übergegangene Unterhaltsansprüche auf ihn zurückübertragen. Bedenken gegen die Wirksamkeit der im Berufungsverfahren vorgelegten Inkassozession vom 13.4.2005 werden nicht vorgetragen und bestehen aus Sicht des Senats auch nicht. Die Nebenabrede betreffend Kostenforderungen aus der Prozessführung hat nicht die Bedeutung einer Kostenübernahme durch den Kläger. Eine derartige Vereinbarung wäre unvereinbar mit der gesetzlichen Regelung in § 94 Abs. 5 S. 2 SGB XII, wonach Kosten, mit denen die leistungsberechtigte Person dadurch selbst belastet wird, vom Träger der Sozialhilfe zu übernehmen sind. Der Senat geht nicht davon aus, dass sich der Sozialhilfeträger dieser eindeutigen und unabdingbaren gesetzlichen Verpflichtung, an die er gebunden ist, entziehen wollte. Was mit der Formulierung gemeint sein soll, bedarf daher nicht der Vertiefung, zumal dies nicht problematisiert wurde.
Soweit der Kläger für die Monate November und Dezember 2004 aufgrund Bescheides der Stadt F vom 29.9.2004 Leistungen nach dem Grundsicherungsgesetz (GSiG) erhalten hat, ist sein Unterhaltsanspruch gegen die Beklagte nicht auf den Leistungsträger übergegangen – ein Anspruchsübergang ist im GSiG nicht vorgesehen, näher dazu unten Ziffer 5 –, so dass er ihn uneingeschränkt geltend machen kann.
Auch für die Zeit ab Januar 2005, in der der Kläger Grundsicherungsleistungen nach §§ 41 ff. SGB XII bezogen hat, hat der Sozialhilfeträger auf ihn gemäß § 94 Abs. 1 S. 1 SGB XII übergegangene Unterhaltsansprüche wirksam zurückübertragen.
Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägervertreters mit Schriftsatz vom 22.6.2005. Eine Befristung der Abtretungsvereinbarung vom 13.4.2005 findet in deren Wortlaut keine Stütze. Vielmehr geht daraus eindeutig hervor, dass sich die Abtretung auch auf die laufenden Unterhaltsansprüche bezieht. Zudem ist § 94 SGB XII ausdrücklich genannt.
Soweit Unterhaltsansprüche nicht übergegangen sind, weil sie auf fiktiven Einkünften, nicht auf dem tatsächlichen Einkommen der Beklagten in Höhe von 888,- Euro beruhen, ist der Kläger ohne weiteres aktivlegitimiert.
2.
Das Amtsgericht ist zutreffend von einem Bedarf des Klägers in Höhe von 598,- Euro monatlich ausgegangen. Der Bedarf bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 S. 1 BGB), insbesondere den eheprägenden Einkünften. Die Beklagte hat in der Zeit ihrer Erwerbstätigkeit im Jahr 2004 unstreitig ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.489,02 Euro erzielt. Nach Bereinigung um die Arbeitnehmerbeiträge zur Zusatzversorgung in Höhe von 22,49 Euro sowie berufsbedingte Fahrtkosten in Höhe von 70,40 Euro verbleibt ein anrechenbares Einkommen von 1.396,13 Euro. Davon 3/7 sind – gerundet – 598,- Euro.
Der Umstand, dass die Beklagte ab Juli 2004 nicht mehr erwerbstätig war, sondern
Arbeitslosengeld in Höhe von – nach ihren Angaben – ca. 888,- Euro bezogen hat,
führt nicht zu einer Absenkung des Bedarfs. Das von ihr zuvor erzielte Erwerbseinkommen ist fiktiv fortzuschreiben und weiterhin eheprägend. Dabei verkennt der Senat nicht, dass sie den Verlust ihres Arbeitsplatzes nicht leichtfertig herbeigeführt hat. Sie hat ihre Tätigkeit als Altenpflegehelferin im B F nicht freiwillig aufgegeben. Aus dem von ihr vorgelegten Dienstvertrag ist ersichtlich, dass das Dienstverhältnis bis zum 30.6.2004 befristet war. Sie hat sich jedoch nicht ernsthaft und intensiv genug um eine neue Erwerbstätigkeit bemüht. Während der Zeit der Arbeitslosigkeit führt die unterhaltsrechtliche Erwerbsobliegenheit dazu, dass der Erwerbslose verpflichtet ist, sich ernsthaft und intensiv um eine neue zumutbare Erwerbstätigkeit zu bemühen. Unterlässt er solche zumutbaren Bemühungen und hätte bei ernsthaften ausreichenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance bestanden, dann ist ihm ein erzielbares Einkommen fiktiv als prägend zuzurechnen (Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., § 4 Rz. 275, 287). Die Beklagte hat weder hinreichend dargelegt noch belegt, sich ausreichend um einen neuen Arbeitsplatz bemüht zu haben. Soweit aus den von ihr im Senatstermin am 4.2.2004 vorgelegten Unterlagen hervorgeht, dass sie sich im Zeitraum von Juli 2004 bis Dezember 2004 insgesamt 11 mal telefonisch und 5 mal schriftlich auf freie Stellen im Bereich der Alten- und Krankenpflege beworben hat, reicht dies bei weitem nicht aus. Der Senat geht davon aus, dass bei ernsthaften genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance bestanden hätte. Die Klägerin ist derzeit 30 Jahre, also noch jung, und hat Berufserfahrung als Altenpflegehelferin. Sie ist nach Aktenlage nicht körperlich beeinträchtigt, nicht durch Kinderbetreuung zeitlich und örtlich eingeschränkt und verfügt über einen Führerschein.
3.
Der Bedarf des Klägers ist für den Zeitraum von Juli bis Dezember 2004 zum überwiegenden Teil gedeckt, nämlich für die Monate Juli bis Oktober in Höhe von 531, Euro monatlich und für die Monate November und Dezember in Höhe von 575, Euro monatlich. Die dem Kläger durch Bescheid der Stadt F vom 29.9.2004 bewilligten Leistungen nach dem GSiG in vorgenannter Höhe sind nach Auffassung des Senats auf seinen Bedarf anzurechnen.
a.
Ob Leistungen nach dem GSiG beim Ehegattenunterhalt auf den Bedarf anzurechnen sind, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beantwortet. Nach OLG Zweibrücken (FamRZ 2003, 1850) sind im Fall des Ehegattenunterhalts Leistungen, die der Unterhaltsgläubiger nach dem GSiG erhält, nicht auf seinen Unterhaltsbedarf anrechenbar. Leistungen nach dem GSiG seien wie freiwillige Leistungen Dritter zu bewerten. Die Sachlage sei insoweit vergleichbar mit der Gewährung von Sozialhilfe in den Fällen, in denen der Unterhaltsanspruch auf der Berücksichtigung fiktiver Einkünfte des Unterhaltsschuldners beruhe und deshalb nicht auf den Träger von Sozialhilfe übergehe. Auch Klinkhammer (FamRZ 2002, 997, 1002; FamRZ 2003, 1793, 1799) vertritt die Auffassung, in einem nicht privilegierten Unterhaltsverhältnis wie dem Ehegattenunterhalt könne die Grundsicherung vom Unterhaltsbedarf ebensowenig abgezogen werden wie eine freiwillige Leistung Dritter mit entsprechender Zweckbestimmung.
Demgegenüber ist nach OLG Bremen (FamRZ 2005, 801) die Grundsicherungsrente als bedarfsdeckend zu berücksichtigen. Dies wird im Wesentlichen damit begründet, das GSiG kenne keine dem § 2 des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) entsprechende Vorschrift, in der ausdrücklich der Nachrang sozialhilferechtlicher Leistungen statuiert sei. Anders als das BSHG kenne das GSiG für den Fall der Leistung auch keinen Übergang der Unterhaltsansprüche auf den Leistungsträger. Die Sachlage sei auch insofern nicht vergleichbar, als bei ungeklärten Unterhaltsansprüchen oder Problemen bei der Durchsetzbarkeit die Gewährung einer Grundsicherungsrente zunächst unter Hinweis auf die Inanspruchnahme von Sozialhilfe verweigert werden könne. Demgegenüber habe der Sozialhilfeträger kein "Leistungsverweigerungsrecht". Sozialhilfe sei als letztes Mittel zur Verhinderung akuter Notsituationen gedacht. Diese Funktion habe das GSiG nicht. Die Leistung einer Grundsicherungsrente sei auch nicht den Fällen vergleichbar, in denen der Berechtigte freiwillige Leistungen Dritter erhalte. Nach Johannsen/Henrich/Graba, Eherecht, 4. Aufl. 2003, Vor § 1601 BGB Rz. 33, ist eine tatsächlich bezogene Grundsicherungsrente stets bedürftigkeitsminderndes Einkommen; nach Wendl/Dose (a.a.O., § 1 Rz. 467 c) ist die auf Grund eines stattgebenden Bescheids der Sozialbehörde gewährte Grundsicherung stets auch Einkommen im unterhaltsrechtlichen Sinn und vermindert den Unterhaltsbedarf.
Der Senat hält eine Anrechnung der Leistungen nach dem GSiG auf den Bedarf des Klägers für geboten. Dies ergibt insbesondere ein Vergleich mit der Regelung der Sozialhilfe. Der Nachrang der Sozialhilfe, die grundsätzlich nicht als unterhaltsrechtlich bedarfsdeckende Leistung zu behandeln ist, gegenüber der Unterhaltspflicht wird durch den Übergang des Unterhaltsanspruchs des Hilfeempfängers gegen den Unterhaltspflichtigen – für die Zeit, für die Hilfe gewährt wird, und bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen – auf den Träger der Sozialhilfe verwirklicht (BGH FamRZ 1999, 843; Wendl/Scholz, a.a.O., § 6 Rz. 501). Ein Anspruchsübergang auf den Leistungsträger, wie ihn § 91 Abs. 1 BSHG und jetzt § 94 Abs. 1 SGB XII vorsehen und der danach von wesentlicher Bedeutung für die Subsidiarität der Sozialhilfe gegenüber der Unterhaltspflicht ist, ist jedoch im GSiG nicht enthalten. Der Senat verkennt nicht, dass Leistungen nach dem GSiG insofern nachrangig sind, als getrennt lebende oder geschiedene Ehegatten in erster Linie auf die Geltendmachung ihres Unterhaltsanspruchs verwiesen werden; eine vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen unabhängige Grundsicherung wird nach § 2 Abs. 1 S. 3 GSiG – bis zu einer bestimmten Einkommenshöhe – nur beim Verwandtenunterhalt gewährt. Wenn aber ausnahmsweise Zahlungen nach dem GSiG geleistet wurden, besteht keine Rückgriffsmöglichkeit des Leistungsträgers. Insofern ist dem Grundsatz der Subsidiarität der Boden entzogen.
Die Leistungen nach dem GSiG sind aus Sicht des Senats auch nicht den Fällen vergleichbar, in denen der Berechtigte freiwillige Leistungen von einem Dritten erhält. Denn die Bewilligung von Leistungen nach dem GSiG erfolgt im Fall nicht privilegierter Unterhaltsverhältnisse erst nach Prüfung, ob Unterhaltsansprüche bestehen (vgl. Klinkhammer, FamRZ 2002, 997, 1000), und setzt dann grundsätzlich voraus, dass diese nicht bestehen. Der Leistungsträger zahlt aufgrund rechtlicher Verpflichtung und nicht mit dem Willen, den Berechtigten zusätzlich zu unterstützen, ohne den Verpflichteten von dessen Unterhaltspflicht zu entlasten. Anderenfalls würde dem Kläger über seinen Bedarf hinaus ein Unterhaltsanspruch gegen die Beklagte in Höhe der Grundsicherung zuerkannt. Das kann nicht gewollt sein.
b.
Die Leistungen nach dem GSiG sind nach Auffassung des Senats nicht nur insoweit anzurechnen, als aufgrund des Bescheides der Stadt F vom 29.9.2004 für die Monate November und Dezember 2004 jeweils 575,40 Euro an den Kläger geleistet wurden, sondern auch insoweit, als zugleich rückwirkend monatliche Grundsicherungsleistungen bewilligt wurden. Nach dem Inhalt des Bescheides bestand ein Anspruch des Klägers auf Leistung bereits ab Juni 2004, weshalb die Grundsicherungsleistung bis zur Aufnahme der laufenden Zahlungen im Rahmen des Erstattungsanspruchs an den Träger der Sozialhilfe überwiesen wurde. Das bedeutet bei wertender Betrachtung, dass dem Kläger für die Zeit – soweit hier von Interesse – von Juli bis Oktober 2004 rückwirkend Grundsicherungsleistungen jedenfalls in Höhe der geleisteten Sozialhilfe von monatlich 531,- Euro bewilligt wurden.
c.
Bei Anrechnung der Leistungen nach dem GSiG auf den Bedarf des Klägers verbleiben Unterhaltsansprüche in Höhe von 67,- Euro für die Monate Juli bis Oktober 2004 und in Höhe von 23,- Euro für die Monate November und Dezember 2004.
4.
Die von dem Kläger seit Januar 2005 bezogenen, durch Bescheid der Stadt F vom 21.12.2004 bewilligten Leistungen der Grundsicherung in Höhe von 580,- € monatlich sind hingegen nicht auf dessen Bedarf anzurechnen. Denn diese Leistungen erfolgen nicht mehr auf der Grundlage des GSiG, sondern der §§ 41 ff. SGB XII. Nach § 8 Ziff. 2 SGB XII stellt die Grundsicherung bei Erwerbsminderung eine Form der Sozialhilfe dar. § 94 Abs. 3 SGB XII enhält einen gesetzlichen Übergang des Unterhaltsanspruchs. Die Leistungen sind somit subsidiär und – wie Sozialhilfe in der Regel – nicht als bedarfsdeckendes Einkommen anzusehen.
5.
Der Kläger ist bedürftig. Er ist aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, seinen Lebensunterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu bestreiten. Nach dem erstinstanzlich eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr. S vom 18.5.2004 leidet der Kläger unter einer Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis und ist auf absehbare Zeit außerstande, auch nur einer teilschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dies ist im Berufungsverfahren außer Streit. Aufgrund des ablehnenden Bescheides der M S vom 6. Mai 2004 (Bl. d.A.) steht auch fest, dass dem Kläger mangels Erfüllung der erforderlichen Wartezeit keine Rente wegen Erwerbsminderung zusteht.
6.
Die Beklagte ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang leistungsfähig. Auch auf der Ebene der Leistungsfähigkeit ist fiktiv ihr letztes Erwerbseinkommen in Höhe von – bereinigt – 1.396,13 Euro fortzuschreiben. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter Ziffer 2 Bezug genommen. Unter Berücksichtigung ihres eheangemessenen billigen Selbstbehaltes, der sich bis einschließlich Juni 2005 auf 920,- Euro belief und ab Juli 2005 1.000,- Euro beträgt (Ziff. 21.4.1. HLL), ist die Beklagte für die Zeit von Januar bis Juni 2005 in Höhe von 476,- Euro, für die Zeit ab Juli 2005 in Höhe von 396,- Euro als leistungsfähig anzusehen.
7.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 1 oder 2 ZPO nicht vorliegen. Der vorliegenden Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Dies gilt auch im Hinblick auf die Rechtsfrage, ob Leistungen nach dem Grundsicherungsgesetz beim Ehegattenunterhalt auf den Bedarf anrechenbar sind. Betrifft eine Rechtsfrage auslaufendes Recht, kommt ihr dann grundsätzliche Bedeutung zu, wenn eine höchstrichterliche Entscheidung gleichwohl für die Zukunft richtungweisend sein kann, weil entweder noch über eine erhebliche Anzahl von Fällen nach altem Recht zu entscheiden oder die Frage für das neue Recht weiterhin von Bedeutung ist (BGH NJW 2003, 1943). Dafür, dass noch über eine erhebliche Anzahl von Fällen nach altem Recht zu entscheiden ist, hat der Senat keine Anhaltspunkte, dies erscheint auch unwahrscheinlich. Für das neue Recht ist die Frage nicht von Bedeutung, da die Grundsicherung nunmehr eindeutig dem Bereich der Sozialhilfe zugeordnet ist. Letztlich handelt es sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch weder zur Fortbildung des Rechts noch Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
8.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 41 ff. SGB XII
§§ 41 ff. SGB XII. Nach § 8 Ziff. 2 SGB XII stellt die Grundsicherung bei Erwerbsminderung eine Form der Sozialhilfe dar. § 94 Abs. 3 SGB XII
§§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 1361 BGB
§ 94 SGB XII
§ 1601 BGB
§ 94 Abs. 5 S. 2 SGB XII
§ 94 Abs. 1 S. 1 SGB XII
§ 1578 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 BSHG
§ 94 Abs. 1 SGB XII
§ 2 Abs. 1 S. 3 GSiG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 2 des Bundessozialhilfegesetzes

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2003, 1850
FamRZ 2002, 997, 1002
FamRZ 2003, 1793, 1799
FamRZ 2005, 801
FamRZ 1999, 843
FamRZ 2002, 997, 1000
NJW 2003, 1943