Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2016-02-09, Aktenzeichen (4) 121 Ss 231/15 (5/16)
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0209.4.121SS231.15.5.1.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Sowohl beim Bankrott nach § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b) StGB als auch bei Verletzung der Buchführungspflicht gemäß § 283b Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b) StGB entfällt die Strafbarkeit bei rechtlicher oder tatsächlicher Unmöglichkeit der Bilanzerstellung. Eine solche Unmöglichkeit ist insbesondere dann anzunehmen, wenn sich der Pflichtige zur Erstellung der Bilanz oder zu ihrer Vorbereitung der Hilfe eines Steuerberaters bedienen muss, die hierfür erforderlichen Mittel jedoch nicht aufbringen kann.(Rn.19)
Verfahrensgang
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18. September 2015 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten am 22. Juli 2014 wegen Insolvenzverschleppung, Verletzung der Buchführungspflicht und Bankrotts unter Einbeziehung der durch das Urteil desselben Gerichts vom 28. März 2012 verhängten 21 Einzelgeldstrafen in Höhe von je 20 Tagessätzen zu 18 Euro zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Im Übrigen hat es ihn freigesprochen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat die 72. kleine Strafkammer des Landgerichts Berlin mit dem angefochtenen Urteil mit der Maßgabe verworfen, „dass der Angeklagte wegen Verletzung der Buchführungspflicht und des Bankrotts unter Einbeziehung der durch Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 28. März 2012 - 332a Cs 78/11 - (in Gestalt des Urteils des Landgerichts Berlin vom 18.12.2012 - 565-63/12 -) verhängten Strafen unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtgeldstrafe zu einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 15 Euro verurteilt wird“. Soweit dem Angeklagten daneben eine Insolvenzverschleppung vorgeworfen worden war, hat die Wirtschaftsstrafkammer das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO „im Hinblick auf die verbliebenen Tatvorwürfe vorläufig eingestellt“.
Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung 47 Jahre alte Angeklagte nach dem Abitur Informatik studiert und in diesem Fach im Jahr 1998 einen Abschluss erlangt. Seit seinem zweiten Studiensemester ist er selbständig als Programmierer und Softwareentwickler tätig.
Zum Tatgeschehen hat die Wirtschaftsstrafkammer folgende Feststellungen getroffen (Anm.: Schreibfehler im Original):
„Der Angeklagte entwickelte eine Buchungssoftware für das Hotelgewerbe. Um die Software Gewinn bringend zu verkaufen, benötigte er Kapital. Zunächst gründete er unter anderem das Einzelunternehmen G e.K., das als eine Art „Labor“ diente und zunächst im Rechtsverkehr auftrat. In der Folgezeit - namentlich am 1.10.2009 - gründete der Angeklagte die S GmbH, die in das Handelsregister beim Amtsgericht Charlottenburg unter der Nummer HRB xx eingetragen wurde. Das Stammkapital i.H.v. 25.000 Euro wurde eingezahlt. Ziel der Gründung der S GmbH war zunächst die Schaffung einer Rechtspersönlichkeit, der beantragte und bewilligte Kredite im Gesamtvolumen von 300.000 Euro ausgezahlt werden sollten. Die Gelder sollten an weitere Unternehmen des Angeklagten weitergereicht werden, die ebenfalls als Entwicklungsunternehmen dienten. Es war vom Angeklagten beabsichtigt, die S GmbH später zu einem Vertriebsunternehmen auszubauen, dass die Lizenzen für die Software gewinnbringend verkaufen sollte. Zunächst war vom Angeklagten geplant, die S GmbH ausschließlich als eine Fülle [Anm. des Senats: gemeint ist ersichtlich „Hülle“] zu führen, die keine Einnahmen generieren und nur die von den Kreditgebern ausgereichten Gelder an die Entwicklungsunternehmen weiterreichen sollte. In der Folgezeit reichte das Bankenkonsortium, dass der S GmbH einen Kredit i.H.v. 300.000 Euro gewährt hatte, nur die erste Tranche in Höhe von etwa 183.000 Euro aus. Weitere Ausreichungen erfolgten nicht. Vielmehr wurde das Darlehen in Höhe von 183.000 Euro am 10.Januar 2011 gekündigt und damit sofort fällig gestellt. Eine Rückzahlung erfolgte bis heute nicht. Gleichzeitig waren Steuerforderungen des Finanzamtes für Körperschaften IV in nicht unerheblicher Höhe fällig. So war seit dem 23. Juni 2011 Umsatzsteuern für das Jahr 2009 i.H.v. 30.647,14 Euro fällig. Nachdem das Finanzamt für Körperschaften IV zuletzt am 3. März 2012 fruchtlos versucht hatte, gegen die S GmbH Steuerschulden in Höhe von insgesamt 34.998,51 Euro zu vollstrecken, stellte das Finanzamt mit Schriftsatz vom siebten März 2012 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die S GmbH. Das Amtsgericht Ch. wies diesen Antrag am 20. August 2012 - 36s IN 1206/12 - mangels Masse zurück. Der Beschluss ist seit dem 31. Januar 2013 rechtskräftig.
Der Angeklagte selbst stellte im Namen der S GmbH am 30. März 2012 einen eigenen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welchen das Amtsgericht Ch. am 20. Juni 2012 - 36s IN 1477/12 - als unzulässig zurückwies. Einen weiteren Antrag stellte der Angeklagte beim Amtsgericht Ch. am 6. Juli 2012, der am 20. August 2012 - 36s IN 3278/12 - mangels Masse zurückgewiesen wurde.
a) Als Geschäftsführer der S GmbH unterließ es der Angeklagte für das Rumpfgeschäftsjahr 1. Oktober 2009 bis zum 30. Juni 2010 bis zum 30. Juni 2011 eine Bilanz dieser Gesellschaft zu erstellen bzw. erstellen zu lassen, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre. Dabei wusste der Angeklagte und [um] seine aus dem Handelsrecht folgenden Verpflichtung. Der betreffende Jahresabschluss ist erst am 16. März 2012 festgestellt worden.
b) Für das Geschäftsjahr 1. Juli 2010 bis 30. Juni 2011 unterließ es der Angeklagte trotz Kenntnis seiner diesbezüglichen handelsrechtlichen Verpflichtung die Bilanz der von ihm vertretenen S GmbH in der gesetzlich vorgeschriebenen Zeit, also bis zum 30. Juni des Folgejahres zu erstellen oder erstellen zu lassen, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre. Der diesbezügliche Jahresabschluss der von ihm vertretenen Gesellschaft ist bis heute nicht erstellt worden. Spätestens ab November 2010 hatte der Angeklagte Kenntnis von der finanziellen Krise der Gesellschaft, denn ab diesem Zeitpunkt führte die von ihm vertretene Gesellschaft nicht mehr die am 1. November 2010 fällig gewordenen Lohnsteuern an das zuständige Finanzamt für Körperschaften IV ab.“
Der Angeklagte hat in der Berufungshauptverhandlung eingeräumt, dass es Verzögerungen bei der Bilanzerstellung gegeben habe. Er hat (wie auch mit der Revision vorgetragen) angegeben, für die Erstellung der Bilanzen seien Gelder nicht vorhanden gewesen, da das Bankenkonsortium von der zunächst bewilligten Kreditsumme von 300.000 Euro lediglich die erste Tranche von 183.000 Euro ausgezahlt habe. Zwar hätte er die für die Bilanzerstellung notwendigen Kosten aus eigener Tasche aufbringen können. Er habe sich jedoch aufgrund der bei ihm bestehenden Privatinsolvenz daran gehindert gesehen.

Entscheidungsgründe:
Die gegen das Urteil des Landgerichts gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat (vorläufigen) Erfolg. Sie dringt mit der Verfahrensrüge, die Berufungshauptverhandlung habe in Abwesenheit einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt - hier: eines Verteidigers -, stattgefunden (§ 338 Nr. 5 StPO), durch, so dass es des Eingehens auf die weitere Verfahrensrüge und auf die Sachrüge nicht bedarf.
1. Die Rüge ist in zulässiger Weise angebracht (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) worden. Zwar wird unter II.2. der Revisionsbegründung zunächst die - für sich gesehen revisionsrechtlich unerhebliche - Unterlassung der gerichtlichen Bestellung eines Verteidigers angegriffen. Dieser Abschnitt schließt aber mit dem Hinweis darauf, dass die „Abwesenheit eines notwendigen Verteidigers in der Hauptverhandlung ... gem. § 338 Ziffer 5 StPO einen absoluten Revisionsgrund“ darstellt. Die Auslegung des Rügevorbringens lässt damit erkennen, dass die Durchführung der Berufungshauptverhandlung ohne Mitwirkung eines (Wahl- oder gerichtlich bestellten) Verteidigers behauptet und beanstandet werden soll.
2. Der Angeklagte macht auch zu Recht den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO geltend.
a) Die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende (Berufungs-)Hauptverhandlung hat - was sich aus der dem Senat aufgrund der zulässig erhobenen Sachrüge zugänglichen Urteilsurkunde ergibt - (vollständig) in Abwesenheit eines Verteidigers stattgefunden.
b) Dies war rechtswidrig, denn die Voraussetzungen, unter denen dem Angeklagten ein Pflichtverteidiger zu bestellen war, der für diesen an der (Berufungs-)Hauptverhandlung hätte mitwirken müssen, lagen vor.
aa) Gemäß § 140 Abs. 2 Satz 1 StPO ist die Bestellung eines Pflichtverteidigers für den (nicht verteidigten) Angeklagten erforderlich, wenn wegen der Schwere der Tat oder der Schwierigkeit der Sach- und/oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, dass sich der Angeklagte nicht selbst verteidigen kann.
bb) Vorliegend kam die Notwendigkeit der Verteidigung allein unter dem Gesichtspunkt der Schwierigkeit der Sach- und/oder Rechtslage in Betracht.
Zwar war die Sachlage hier - wie die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 11. Januar 2016 im Ergebnis zutreffend ausführt - angesichts der eintägigen Berufungshauptverhandlung und der überschaubaren Beweislage - die Anklageschrift benennt lediglich drei (sachverständige) Zeugen und Urkunden als Beweismittel, die dem Angeklagten aus seiner Beteiligung an den Insolvenzverfahren des Amtsgerichts Ch. bereits bekannt waren - nicht schwierig.
Aber die Schwierigkeit der Rechtslage machte die Mitwirkung eines Verteidigers an der Berufungshauptverhandlung notwendig.
(1) Eine solche Schwierigkeit besteht insbesondere dann, wenn nicht abschließend geklärte Rechtsfragen namentlich aus Bereichen außerhalb des Kernstrafrechts entscheidungserheblich sind oder wenn die Subsumtion im Einzelfall problematisch ist (vgl. OLG Hamburg StV 2011, 655 m.w.Nachw.). Das ist vorliegend im Hinblick auf die Frage der (Un-)Möglichkeit der Handlungspflichterfüllung durch den Angeklagten der Fall.
Sowohl der Bankrott nach § 283 Abs. 1 Nr. 7b) StGB als auch die Verletzung der Buchführungspflicht gemäß § 283b Abs. 1 Nr. 3b) StGB sind echte Unterlassungsdelikte. Die Strafbarkeit nach den genannten Normen entfällt daher bei rechtlicher oder tatsächlicher Unmöglichkeit der Bilanzerstellung. Eine solche Unmöglichkeit wird nach herrschender Meinung und der gefestigten obergerichtlichen Rechtsprechung insbesondere dann angenommen, wenn sich der Pflichtige zur Erstellung der Bilanz oder zu ihrer Vorbereitung der Hilfe eines Steuerberaters bedienen muss, die hierfür erforderlichen Mittel jedoch nicht aufbringen kann (vgl. BGHSt 28, 231; NStZ 1992, 182; NStZ 1998, 192; BGH wistra 2003, 232; OLG Düsseldorf StraFo 1998, 348).
Zwar will eine im Vordringen befindliche neuere Meinung (vgl. etwa Fischer, StGB 63. Aufl., § 283 Rn. 29c; Püschel in Leipold/Tsambikakis/Zöller, AK-StGB 2. Aufl., § 283, Rn. 27, 20) mit beachtlichen Argumenten auch hier einen Rückgriff auf die Rechtsfigur der omissio libera in causa in Betracht ziehen und dem Bilanzierungspflichtigen die - strafbefreiende - Berufung auf die finanzielle Unmöglichkeit der Beauftragung eines Steuerberaters versagen, wenn er trotz sich abzeichnender Liquiditätsprobleme eingehende Zahlungen und sonstige Vermögenswerte schuldhaft nicht zur Bildung von Rücklagen zur Bezahlung der externen Bilanzierung genutzt hat. Insoweit soll für die Finanzierung der Buchführungspflichten dieselbe Vorsorgeverpflichtung gelten, wie für die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge durch den Arbeitgeber im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB (vgl. hierzu BGHSt 47, 318).
Der Bundesgerichtshof hat aber - anders als es das angefochtene Urteil und die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft nahelegen wollen - in seinem Beschluss vom 20. Oktober 2011 (NStZ 2012, 511) ausdrücklich offen gelassen, ob an der bisherigen Rechtsprechung (namentlich: BGH wistra 2003, 232; NStZ 1998, 192, s.o.) „uneingeschränkt festzuhalten ist, oder ob nicht vielmehr - um den gerade für Fälle eingetretener Zahlungsknappheit geschaffenen § 283 Abs. 1 [Nr. 5 und] Nr. 7 StGB nicht leerlaufen zu lassen - ein Geschäftsführer, der ein Unternehmen betreibt, [in vorgenanntem Sinne] so rechtzeitig Vorsorge zu treffen hat, dass das [Führen der Bücher und] Erstellen der Bilanzen gerade auch in der Krise, bei der dem Führen ordnungsgemäßer Bücher besondere Bedeutung zukommt, gewährleistet ist“. Denn in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall lag es - anders als vorliegend, die abweichende Wertung der Kammer wird von ihren Feststellungen, namentlich zur fachlichen Qualifikation des Angeklagten und seinem beruflichen Werdegang, nicht getragen - nach den Feststellungen des Landgerichts nahe, dass der Angeklagte selbst in der Lage war, eine den handelsrechtlichen Anforderungen genügende Bilanz zu erstellen.
Danach kann nicht davon gesprochen werden, dass die hier entscheidungserhebliche Rechtsfrage, ob das finanzielle Unvermögen der S GmbH zur Beauftragung eines Steuerberaters mit der Erstellung der Bilanzen für die verfahrensgegenständlichen Zeiträume, welches der Angeklagte ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils (auch) in der Berufungshauptverhandlung geltend gemacht hat, ihm die (fristgerechte) Erfüllung seiner Pflicht zur Bilanzerstellung (tatsächlich) unmöglich gemacht hat und seine Strafbarkeit nach den genannten Vorschriften entfallen ließ, abschließend geklärt ist.
(2) Hinzu kommt vorliegend der Umstand, dass sich der Angeklagte in dem Zeitraum, in dem er die Bilanzen hätte erstellen (lassen) müssen, in Privatinsolvenz befand. Dies hinderte ihn möglicherweise, in rechtlich zulässiger Weise die Gelder für die externe Bilanzerstellung für die S GmbH - etwa durch eine Gesellschaftereinlage - aus privaten Mitteln zur Verfügung zu stellen. Zudem erscheint dieser Umstand auch von Relevanz für die Frage, ob der Angeklagte schuldhaft gegen eine etwa anzunehmende Verpflichtung, bei sich abzeichnenden Liquiditätsproblemen der Gesellschaft Rücklagen zur Bezahlung der (externen) Bilanzierung zu bilden, verstoßen hat, wenn er zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen konnte, einen mit der Bilanzierung zu beauftragenden Steuerberater gegebenenfalls aus privaten Mitteln bezahlen zu können.
3. Nach alledem konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Senat hebt es daher gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen auf und verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts zurück (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).
4. Sollte der neue Tatrichter (erneut) zum Schuldspruch in den verfahrensgegenständlich gebliebenen Fällen und - bei Feststellung unveränderter persönlicher und wirtschaftlicher Verhältnisse des Angeklagten - zur Verhängung einer Gesamtgeldstrafe in vergleichbarer Höhe wie durch das angefochtene Urteil erkannt kommen, wird er prüfen müssen, ob dem Angeklagten zur Durchsetzung des Grundsatzes, dass ihm auch bei Erfüllung der Zahlungspflicht aus dem Urteil das zum Lebensunterhalt Unerlässliche verbleiben muss (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 10. Juni 2011 - 1 RVs 96/11 - [bei juris]; Senat, Beschluss vom 2. November 2012 - [4] 121 Ss 146/12 [265/12] -), Zahlungserleichterungen gemäß § 42 Satz 1 StGB gewährt werden müssen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 154 Abs. 2 StPO
§ 338 Nr. 5 StPO
§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 140 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 266a Abs. 1 StGB
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 42 Satz 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: StV 2011, 655
BGHSt 28, 231
NStZ 1992, 182
NStZ 1998, 192
wistra 2003, 232
BGHSt 47, 318
NStZ 2012, 511
44 Js 232/13
32a Cs 78/11
36s IN 1206/12
36s IN 1477/12
36s IN 3278/12
1 RVs 96/11
21 Ss 146/12