Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-11-30, Aktenzeichen 1 W 434/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:1130.1W434.10.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2. und 3. wird der Beschluss des Amtsgerichts Wedding vom 14. September 2009 aufgehoben.
Das Amtsgericht wird angewiesen, die Beteiligte zu 1) aus dem Amt des Testamentsvollstreckers zu entlassen.
Die Beteiligte zu 1) hat den Beteiligten zu 2) und 3) die ihnen entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 470.000,- EUR.

Tatbestand:
Der am 1.... D... 2009 verstorbene Erblasser hatte mit notariellem Testament vom 17. Januar 2006 die Beteiligten zu 2) und 3) zu Vorerben eingesetzt und die Beteiligte zu 1) zur Testamentsvollstreckerin u.a. mit der Aufgabe, seinen umfangreichen Grundbesitz in Berlin zu verwalten, ernannt. Die Beteiligten zu 2) und 3) haben die Entlassung der Beteiligten zu 1) als Testamentsvollstreckerin beantragt, da diese bei Fehlen der persönlichen und sachlichen Kompetenz planlos handele, versucht habe, ein überhöhtes Honorar abzurechnen und einzuziehen und auch sonst ihre Pflichten bei der Verwaltung verletzt habe.
Die Beteiligte zu 1) erteilte unter dem 07.09.2010 eine „Liquidation für die Testamentsvollstreckung“ und stellte ein „Voraus“ in Höhe von 104.944,80 € in Rechnung. In der Folge versuchte die Beteiligte zu 1) durch Überweisungen von Nachlasskonten einen entsprechenden Betrag einzuziehen. Am 13.09.2010 wurde ihr durch eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin – 2 O 445/10 – untersagt, sich für ihre Tätigkeit als Testamentsvollstreckerin vor Ablauf des 21. Dezember 2010 eine Vergütung oder einen Vergütungsvorschuss aus dem Nachlass zu entnehmen.
Das Nachlassgericht hat es durch Beschluss vom 14. September 2010 abgelehnt, die Beteiligte zu 1) aus dem Amt des Testamentsvollstreckers zu entlassen und die für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses gemäß Antrag der Beteiligten zu 1) erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Auf den Beschluss des Nachlassgerichts wird wegen der Einzelheiten, insbesondere hinsichtlich des weiteren Sachvortrags, Bezug genommen (Bl. 82 – 88 d.A.).
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) vom 18.09.2010, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) ist statthaft (§ 58 Abs.1 FamFG), insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 63, 64 f. FamFG). Die Beteiligten zu 2) und 3), deren Anträge zurückgewiesen wurden, sind gem. § 59 Abs.2 FamFG beschwerdeberechtigt. Der Beschwerdewert gem. § 61 Abs. 1 FamFG ist erreicht.
Nach neuem Recht ergibt sich die Zuständigkeit des OLG als Beschwerdegericht aus § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG n.F. i.V.m. § 23a Abs.1 Nr. 2, Abs.2 Nr. 2 GVG n.F..
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (§ 68 Abs.3 Satz 2 FamFG) ist nicht notwendig, weil vorliegend letztendlich nur Rechtsfragen entscheidungserheblich sind (in diesem Sinne OLG Stuttgart, FGPrax 2010, 83 = FamRZ 2010, 674). Dies bedarf vorliegend keiner weiteren Vertiefung, da über die Beschwerde in Erbscheinsverfahren nach § 68 Abs.3 Satz 1 FamFG unter Anwendung der Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug auch dann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, wenn erstinstanzlich ohne Verstoß gegen die §§ 32 ff. FamFG ein Termin und eine persönliche Anhörung der Beteiligten nicht stattgefunden hat (OLG Schleswig, FGPrax 2010, 106 ff.). Der Senat schließt sich der eingehenden und am Gesetzeszweck orientierten Begründung des OLG Schleswig vollinhaltlich an (zustimmend auch Sternal in seiner Urteilsanmerkung, a.a.O., 108 f.).
§ 68 Abs.3 Satz 2 FamFG kommt daher nur zur Anwendung, wenn nach den einschlägigen Verfahrensvorschriften ein Termin, eine mündliche Verhandlung oder sonstige Verfahrenshandlungen durchzuführen sind, was vorliegend nicht der Fall ist.
Die vom Amtsgericht getroffene Entscheidung hält der Überprüfung in der Sache nicht stand, soweit sie die versuchte vorfristige Entnahme einer Verwaltervergütung im konkreten Fall für eine Entlassung nicht als ausreichend erachtet hat.
Nach § 2227 Abs.1 BGB kann der Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten aus dem Amt entlassen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Das Gesetz gibt als Beispiele eine grobe Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers oder dessen Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung an. Neben den im Gesetz genannten Beispielsfällen kann ein wichtiger Grund ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Testamentsvollstreckers auch dann vorliegen, wenn dieser durch sein persönliches Verhalten begründeten Anlass zu der Annahme gibt, dass ein längeres Verbleiben im Amt der Ausübung des letzten Willens des Erblassers hinderlich sei oder dass sich dadurch eine Schädigung oder eine erhebliche Gefährdung der Interessen der am Nachlass Beteiligten ergeben könnte. Auch ein nicht nur auf subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruhendes Misstrauen eines Beteiligten, zu dem der Testamentsvollstrecker Anlass gegeben hat, kann zur Entlassung des Testamentsvollstreckers führen. Schließlich kann auch ein erheblicher Interessengegensatz zwischen Testamentsvollstrecker einerseits und Erben andererseits ein wichtiger Grund zur Entlassung sein (BayObLGZ 1985, 298/302; 2001, 167/170).
Andererseits setzt das Amt des Testamentsvollstreckers kein Vertrauensverhältnis zu den Erben voraus. Der Testamentsvollstrecker muss unabhängig von diesen den Willen des Erblassers ausführen, wenngleich er sich im Rahmen des ihm zustehenden Verwaltungsermessens nicht grundlos über die Interessen und Vorstellungen der Erben hinwegsetzen darf. Daher ist an eine Entlassung des Testamentsvollstreckers wegen berechtigten Misstrauens ein strenger Maßstab anzulegen; die Beteiligten dürfen nicht in die Lage versetzt werden, einen ihnen möglicherweise lästigen Testamentsvollstrecker durch eigenes feindseliges Verhalten oder aus für sich genommen unbedeutendem Anlass aus dem Amt zu drängen (BayObLGZ 1997, 1/26; MünchKomm-BGB/Zimmermann, 4. Aufl., § 2227 Rn. 11; Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2227 Rn. 5).
Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist das Amtsgericht unzutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass die Voraussetzungen für die Entlassung der Beteiligten zu 1) aus dem Amt des Testamentsvollstreckers nicht gegeben sind. Vielmehr rechtfertigt bereits der Versuch der Beteiligten zu 1) sich nach ca. 4 Monaten der Verwaltertätigkeit einen Vorschuss auf ihr Honorar von über 100.000,- EUR zu überweisen, im vorliegenden Fall die Entlassung.
Soweit nichts anderes bestimmt ist, ist die Vergütung erst nach Beendigung des Amtes in einem Betrag zur Zahlung fällig, wenn der Testamentsvollstrecker alle seine Pflichten, insbesondere seine Pflicht zur Rechnungslegung (§§ 2218, 666) erfüllt hat (vgl. BGH, WM 1964, 950, 952; BayObLG, Rpfleger 1973, 94). Bei länger währenden Verwaltungen ist sie aber in regelmäßigen Zeitabschnitten zu entrichten und zwar hier nachträglich nach Ablauf des Verwaltungsjahres, entsprechend der Rechnungslegungspflicht (BayObLGZ 1972, 379; Tiling ZEV 1998, 331, 333). Die Beteiligte zu 1) hatte mithin keinen Anspruch auf Vergütung; Vorschuss auf die noch nicht fällige Vergütung kann der Testamentsvollstrecker nicht verlangen (Zimmermann in MünchKomm-BGB, 5.Aufl., Rdn.23 zu § 2221).
Die Inanspruchnahme einer Vergütung zur Unzeit und in unangemessener Höhe führt im vorliegenden Fall zur Entlassung der Beteiligten zu 1) (vgl. OLG Köln, NJW-RR 1987, 1097, 1098).
Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die versuchte Entnahme zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem erhebliche Erbschaftssteuerzahlungen durch die Beteiligten zu 2) und 3) ausstanden und absehbar war, dass das vorhandene Barvermögen nicht dazu ausreichen würde, diese Zahlungen zu erbringen. In dieser Situation fällt umso gravierender der Versuch der Beteiligten zu 1) ins Gewicht, sich aus dem Barvermögen vorab für einen noch nicht fälligen Anspruch zu befriedigen. Dies lässt den Eindruck entstehen, dass die Beteiligte zu 1) zunächst nur darauf bedacht war, ihre Eigeninteressen zu wahren, ohne auf den Nachlass und die Interessen der Beteiligten zu 2) und 3) Rücksicht zu nehmen.
Diesen Aspekt hat das Nachlassgericht bei seiner Würdigung unberücksichtigt gelassen.
Der Beteiligten zu 1) stand zum Zeitpunkt ihrer Rechnungsstellung weder ein Anspruch auf Vergütung noch ein Vorschussanspruch zu.
Dessen ungeachtet vermag der Senat dem Nachlassgericht auch nicht darin zu folgen, dass vorliegend von einem besonderen Arbeitsaufwand bei der Konstituierung des Nachlasses wegen dessen Umfangs und der fehlenden Zusammenarbeit zwischen den Beteiligten auszugehen ist. Denn die Beteiligte zu 1) hat selbst vortragen lassen, dass „ein anderer Testamentsvollstrecker aufgrund fehlender Vorkenntnisse diese Tätigkeit nur unzureichend ausüben könnte“. Dies belegt, dass für die Beteiligte zu 1) die Übernahme der Tätigkeit als Testamentsvollstecker auf Grund ihrer früheren Verwaltertätigkeit für die Nachlassgrundstücke eher mit weniger Aufwand verbunden war, als bei einem mit den Verhältnissen nicht vertrautem Dritten. Auch wenn die Kommunikation zwischen der Beteiligten zu 1) und den Beteiligten zu 2) und 3) gestört war und deshalb öfters nachgefragt werden musste, rechtfertigt dies auch nicht ansatzweise eine Erschwerniszulage von 5/10 bei der Vergütung.
Auch insoweit kommt der Verdacht einer „Selbstbedienungsmentalität“ auf, wenn zudem abweichend von der herangezogenen Vergütungsempfehlung des Deutschen Notarvereins nicht 2 % sondern 2,5 % des Bruttowertes des Nachlasses angesetzt wird.
Steht die Höhe der Vergütung nicht aufgrund der Anordnung des Erblassers oder aufgrund einer Vereinbarung fest, kann sie ohnehin nicht vom Testamentsvollstrecker selbst bindend bestimmt werden; vielmehr ist sie durch das Prozessgericht festzusetzen (OLG Köln, ZEV 2008, 335).
Es ist im Ergebnis unerheblich, ob auch die übrigen Vorwürfe der Beteiligten zu 2) und 3) zutreffen, da bereits der festgestellte Pflichtverstoß für sich genommen bei verständiger Würdigung und objektiver Betrachtung ein auf Tatsachen beruhendes, berechtigtes Misstrauen in die unparteiliche Amtsführung begründet und damit einen wichtigen Grund i.S. von § 2227 BGB darstellt. Die weiteren Vorwürfe, insbesondere das Verhalten der Beteiligten zu 1) gegenüber dem Finanzamt Schöneberg mit Schreiben vom 04.08.2010 (Bd.II, Bl. 9), müssen daher nicht abschließend aufgeklärt und bewertet werden.
Auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist die Entlassung des Testamentsvollstreckers jedoch nicht zwingend; vielmehr ist zu prüfen, ob nicht überwiegende Gründe für ein Verbleiben des Testamentsvollstreckers im Amt sprechen (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BayObLG, FamRZ 1987, 101; OLG Zweibrücken, FamRZ 1999, 472).
Die Entlassung gemäß § 2227 Abs. 1 BGB steht nämlich im Ermessen des Tatrichters, wobei überwiegende Gründe dafür sprechen können, den Testamentsvollstrecker nicht zu entlassen (Entlassungs- contra Fortführungsinteresse). Vorzunehmen ist eine Abwägung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls, ggf. unter Berücksichtigung des Erblasserwillens (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 29.09.1998 – 3 W 161/98 – BeckRS 2009, 07397; BayObLG, NJWE-FER 2000, 212, 214 m.w.N.), sowie den Interessen der Steller des Entlassungsantrags, aber auch des Umstandes, ob die Erben den Nachlass selbst ordnungsgemäß verwalten können (J. Mayer in BeckOK, Stand: 01.08.2010, BGB § 2227 Rdn.16 m.w.N.). Hiernach vermag der Senat nicht festzustellen, dass überwiegende Gründe für einen Verbleib der Testamentsvollstreckerin sprechen.
Im Übrigen führt die Entlassung der Beteiligten zu 1) nicht automatisch dazu, dass deshalb bezüglich Immobilienvermögens die Testamentsvollstreckung entfiele. Bei einer Verwaltungsvollstreckung, wie hier, liegt die Auslegung nahe, dass es dem Erblasser diesbezüglich auf eine dauerhafte Testamentsvollstreckung auch unabhängig von der Person des von ihm eingesetzten Testamentsvollstreckers ankam. Hierfür spricht auch, dass er der Beteiligten zu 1) das Recht zur Benennung eines Nachfolgers eingeräumt hat. Entfällt nun die Einsetzung des Testamentsvollstreckers durch dessen Entlassung ist zu prüfen, ob in der letztwilligen Verfügung ein konkludentes Ersuchen an das Nachlassgericht gesehen werden kann, nach Wegfall der Beteiligten zu 1) einen Testamentsvollstrecker für den zuvor von diesem wahrgenommenen Aufgabenkreis gem. § 2200 Abs. 1 BGB zu ernennen.
Vorher ist jedoch weiter Folgendes zu prüfen: Die Testamentsvollstreckung als solche entfällt mit der Entlassung der Beteiligten zu 1) auch deshalb nicht automatisch, weil der Erblasser in seiner die Testamentsvollstreckung betreffenden letztwilligen Verfügung der namentlich benannten Beteiligten zu 1) das Recht eingeräumt hat, einen weiteren Ersatztestamentsvollstrecker zu bestimmen (§ 2199 Abs.2 BGB). Dies ergibt sich aus der Formulierung, dass die Beteiligte zu 1) „einen weiteren Ersatztestamentsvollstrecker bestimmen kann“. Die Ermächtigung der Beteiligten zu 1) nach § 2199 Abs.2 BGB kann nach einhelliger Auffassung nur so lange gem. §§ 2199 Abs.3, 2198 Abs.1 Satz 2 BGB ausgeübt werden, als der Testamentsvollstrecker selbst noch im Amt ist (Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2199 Rn. 1).
Das Amtsgericht müsste daher vor der Entlassung der Beteiligten zu 1) dieser nach § 2199 Abs.2 BGB Gelegenheit geben, von der ihr erteilten Ermächtigung zur Ernennung eines Nachfolgers in ihrem Amt als Testamentsvollstrecker Gebrauch zu machen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 23.03.1992 – 15 W 303/91 -; OLG Hamm NJW-RR 2007, 878), wenn diese Ermächtigung trotz der Pflichtverletzung noch gelten soll . Letzteres wird das Amtsgericht ebenfalls zu prüfen haben (vgl. OLG München, NJW-RR 2008, 1690, 1691 f.).
Das Verfahren war insoweit an das Amtsgericht zurückzugeben, das die Entlassung vorzunehmen hat (vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 2005, 1282). Insoweit wird dieses auch Gelegenheit haben, darüber zu befinden, ob in der Folge der Entlassung ein Benennungsrecht der Beteiligten zu 1) für einen Nachfolger besteht oder dieses etwa entfallen ist. Ferner wird es zu prüfen haben, ob bei Entfallen eines Benennungsrechts durch die Beteiligte zu 1) die Entlassung das Ende der Testamentsvollstreckung insgesamt zur Folge hat oder aber von einem konkludenten Ersuchen der Bestellung eines Testamentsvollstreckers durch das Gericht auszugehen ist. Dem Senat ist insoweit eine eigene Beurteilung verwehrt, da das Beschwerdegericht nur in den Grenzen des Rechtsmittels vollständig an die Stelle des erstinstanzlichen Gerichts tritt und ihm notwendige Ausführungshandlungen nicht obliegen (vgl. Bumiller/Harders, FamFG, 9.Aufl., Rdn. 7 und 8 zu § 69).
III.
Die Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten folgt aus § 81 Abs.2 Nr. 1 FamFG.
Den Wert des Beschwerdegegenstandes für das Beschwerdeverfahren hat der Senat gemäß §§ 131 Abs. 2, 113 Satz 2, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO mit bis zu 470.000,00 EUR bestimmt (10 % des Nachlasswertes).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 f. FamFG
§§ 32 ff. FamFG
§ 2227 BGB
§ 58 Abs.1 FamFG
§ 59 Abs.2 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG
§ 23a Abs.1 Nr. 2, Abs.2 Nr. 2 GVG
§ 68 Abs.3 Satz 2 FamFG
§ 68 Abs.3 Satz 1 FamFG
§ 2227 Abs.1 BGB
§ 2227 Abs. 1 BGB
§ 2200 Abs. 1 BGB
§ 2199 Abs.2 BGB
§ 2199 Abs.3, 2198 Abs.1 Satz 2 BGB
§ 81 Abs.2 Nr. 1 FamFG
§ 131 Abs. 2, 113 Satz 2, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 674
WM 1964, 950, 952
NJW-RR 1987, 1097, 1098
FamRZ 1987, 101
FamRZ 1999, 472
NJW-RR 2007, 878
NJW-RR 2008, 1690, 1691
FamRZ 2005, 1282
2 O 445/10
3 W 161/98
15 W 303/91