Verwaltungsgericht Schwerin (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-27, Aktenzeichen 2 A 1310/20 SN
ECLI: ECLI:DE:VGSCHWE:2023:1127.2A1310.20.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom 19. Oktober 2020 verpflichtet, die Anträge der Klägerin vom 19. und 23. Juni 2017 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von vier Windenergieanlagen („Karenz I“ und „Karenz II“) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.
Unter dem 19. und 23. Juni 2017 stellte die Klägerin zwei Anträge auf Erteilung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen für die Errichtung und den Betrieb von insgesamt vier Windenergieanlagen (WEAn) mit einer Leistung von jeweils 3,3 MW („Karenz I“ und „Karenz II“). Die WEAn sollen auf den Flurstücken …, … und … der Flur …, Gemarkung K…, sowie auf dem Flurstück … der Flur …, Gemarkung G…, errichtet werden. Der 2. und der 3. Entwurf des Planungsverbandes W… zur Teilfortschreibung Entwurf des Kapitels 6.5 Energie wiesen am Anlagenstandort das Windeignungsgebiet „…/… K…“ beziehungsweise „…/… K…“ aus. Mit Schreiben vom 24. November 2017 bestätigte der Beklagte die vorläufige Vollständigkeit der Antragsunterlagen.
Die Klägerin ließ in den Jahren 2014/2015 und 2019/2020 Zug- und Rastvogelkartierungen durchführen. Die Ergebnisse wurden in den beiden „Fachbeiträgen Artenschutz“ vom 23. März 2020 zusammengefasst. Danach habe der Vorhabenbereich keine herausragende Bedeutung für Zugvögel, weswegen artenschutzrechtliche Belange dem Vorhaben nicht entgegenstünden. Zu dem gleichen Ergebnis kam die Erfassung der Zug- und Rastvögel im Bereich des geplanten Windparks K… – Endbericht für das Jahr 2021.
Am 17. Juli 2020 hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben.
Nachdem die Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme hatte, hat der Beklagte ihren Antrag bezogen auf die WEA 3 mit Bescheid vom 19. Oktober 2020 (Bl. 35 ff.) abgelehnt. Mit weiterem Bescheid vom 19. Oktober 2020 lehnte der Beklagte auch den Antrag bezogen auf die WEAn 1, 2 und 4 ab. Die Vorhaben lägen innerhalb der Vogelzugzone A. In Randbereichen der Vogelzugzone A zur Vogelzugzone B sei mit Blick auf eine worst-case-Annahme ebenfalls mit einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos und damit mit einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG)zu rechnen. Die Ausweisung eines Windeignungsgebietes in der Teilfortschreibung des Regionalen Raumentwicklungsprogramms W… ändere daran nichts. Die dortige Einschätzung zur Vogelzugzone A sei fehlerhaft, zumal der Teilfortschreibung auch keine vertiefte Umweltprüfung vorausgegangen sei. Die von der Klägerin durchgeführten Erfassungen seien hinsichtlich der Dauer unzureichend. In den Hinweisen zur Eingriffsregelung M-V (HzE) seien neun Begehungen in der Zeit von August bis April vorgesehen. Selbst dies reiche am Vorhabenstandort jedoch nicht aus, weswegen es einer zweijährigen Zug- und Rastvogelkartierung bedürfe. Selbst während der vierstündigen Erfassungen am 30. Oktober 2014 seien mehr als 30 Gruppen von Gänsen beobachtet worden, was gegen die Annahme eines Gebiets mit geringer Bedeutung für den Vogelzug spreche. Da die Vogelschutzzonen ursprünglich im Maßstab 1:250.000 dargestellt worden seien, könnten digitalisierte Abgrenzungen der Zonen nicht ohne weiteres übernommen werden, weil mögliche Abweichungen von +/- 250 m betragen würden. Die WEA 3 und 4 seien in der Karte mit einem Abstand von 30 m bzw. 75 m ausgewiesen. Mit Blick auf eine worst-case-Betrachtung sei von einer möglichen Abweichung von 250 m auszugehen.
Am 4. November 2020 hat die Klägerin die Ablehnungsbescheide in ihre Klage einbezogen. Zur Begründung trägt sie vor, dass kein Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot gegeben sei, weil es an einer signifikanten Erhöhung des Kollisionsrisikos fehle. Die Prüfung dessen erfordere eine Prüfung auf Sachverhalts- und auf Bewertungsebene. Insoweit sei es nicht Sache der Klägerin, einen „Gegenbeweis“ zu führen. Ein Nullrisiko gebe es nicht.
Der Beklagte lege – neben der Einordnung des Gebiets durch I.L.N. (1996) – keine weiteren Gründe dar, die den Vorhaben entgegenstünden. Insoweit stellten die AAB-WEA, Teil Vögel, die auf die Gebietseinstufung durch I.L.N. (1996) Bezug nehme, lediglich eine Beurteilungshilfe dar. Allerdings machten auch die AAB-WEA, Teil Vögel, – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung – deutlich, dass nur eine vorhabenspezifische Prüfung eine Ablehnung rechtfertigen könne. Allein der Umstand, dass sich der Vorhabenstandort aufgrund des Gutachten von I.L.N. (1996) in einer Vogelzugzone A befinde, rechtfertige eine pauschale Ablehnung nicht. Das Gutachten von I.L.N. (1996) gehe von einem rein statistischen Modell, ohne empirische Untersuchungen, aus. Selbst der Beklagte räume ein, dass die realen Vogelzugdichten mit Blick auf den Maßstab stark von den modellhaft vorgeschlagenen Vogelzugzonen abweichen könnten. Die Erfassungen in den Jahren 2014/2015 und 2019/2020 belegten, dass eine Ablehnung nicht gerechtfertigt sei. Der Erfassung 2014/2015 lägen entsprechend der HzE neun Begehungen zu Grunde; der Erfassung 2019/2020 sogar 13 Begehungen. Zudem verweist die Klägerin auf eine ergänzende Zug- und Rastvogelkartierung vom 15. Januar 2021 (Bl. 236 ff.) mit 24 Beobachtungstagen und täglich mindestens sechs bis acht Stunden Untersuchungszeit. Danach sei sowohl das Vorliegen eines nennenswerten Lebensraumpotenzials als auch die Einstufung als Vogelzuggebiet A zu verneinen. Das belege auch der aktuelle Entwurf zur Teilfortschreibung des Regionalen Raumentwicklungsprogramms W…, in dem das Vorhabengebiet als Windeignungsgebiet ausgewiesen sei. Diese in Aufstellung befindliche Festsetzung sei zu berücksichtigen. Sie verstärke die Zulässigkeit des ohnehin im Außenbereich privilegierten Vorhabens weiter. Die Realisierung des Vorhabens entspreche dem zügigen Ausbau der erneuerbaren Energien.
Seit Ende 2022 sei zudem § 6 WindBG zu berücksichtigen. Danach bedürfe es in ausgewiesenen Windeignungsgebieten nur einer eingeschränkten artenschutzrechtlichen Prüfung. Für die Annahme eines Windeignungsgebietes genügten die Teil-Flächennutzungspläne „Wind“ (2018) der Gemeinden K… und G…-N…, im Rahmen derer bereits Umweltprüfungen durchgeführt worden seien. Mit § 6 WindBG habe der Gesetzgeber die herausragende Bedeutung der erneuerbaren Energien bestätigt. Der § 6 Abs. 1 WindBG sei anzuwenden. Sie, die Klägerin, habe dessen Anwendung mit Schreiben vom 10. Oktober 2023 verlangt. Das behördliche Verfahren sei mit Blick auf das anhängige Gerichtsverfahren auch noch nicht abgeschlossen; es seien noch keine endgültigen Entscheidungen ergangen, weil noch keine Rechtskraft eingetreten sei. Diesem Verständnis entspreche die VO (EU) 2022/2577, auf der § 6 WindBG beruhe. Die Klägerin verweist auf einen richterlichen Hinweis des Verwaltungsgerichts K…. Das Verwaltungsverfahren ende nicht mit der Erhebung der Untätigkeitsklage. Im Falle einer erfolgreichen Verpflichtungsklage sei der Beklagte zur Neubescheidung zu verpflichten. Das Verfahren würde wieder aufgegriffen und die Neubescheidung unter demselben Aktenzeichen erfolgen. Daher bedürfe es keiner neuen Antragstellung, zumal dies zeit- und kostenintensiv sei sowie zu einer Doppelbelastung des Beklagten führen würde. Anderenfalls ginge der Sinn und Zweck von § 6 WindBG, den Ausbau der erneuerbaren Energien zu beschleunigen, ins Leere. Der Beklagte übersehe außerdem, dass selbst in Drittanfechtungssituationen nachträgliche Änderungen zu Gunsten des Bauherrn zu berücksichtigen seien. Bei Verpflichtungssituationen komme es ohnehin auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an. Die grundgesetzliche garantierte Baufreiheit gebiete die dargelegte Auslegung des § 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG. Allein der Umstand, dass die Ablehnungsbescheide „in der Welt“ seien, sage noch nichts darüber aus, ob endgültige Entscheidungen vorlägen. Maßgeblich sei, dass die Klage die Bestandskraft der Ablehnungsbescheide verhindere und die Behörde im Falle des Erfolgs der Klage zur Fortsetzung des Verfahrens verpflichtet sei.
Selbst wenn § 6 WindBG nicht zum Zuge käme, stünden dem Vorhaben keine artenschutzrechtlichen Bedenken entgegen. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2023 habe sie gegenüber dem Beklagten die Anwendung des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG n. F. beantragt. Die Anlage 1 zum BNatSchG zeige, dass nicht alle Brutvogelarten kollisionsgefährdet seien.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zur Erteilung der beiden in den Verfahren mit den Aktenzeichen StALU WM-…-…-………......V-…-… und StALU WM-…-…-………....... … V-…-… beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windenergieanlagen in K… zu verpflichten.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist auf seine Ausführungen im behördlichen Verfahren. Ergänzend trägt er vor, dass die streitgegenständlichen WEAn in der Zone A lägen. Die AAB-WEA, Teil Vögel, seien als wissenschaftlicher Standard anerkannt. Die Klägerin habe jene Einschätzung nicht widerlegen können. Dem AFB 2018 lägen für das Winterhalbjahr 2014/2015 nur wenige Begehungen zu Grunde. Nachtzüge seien nicht betrachtet worden. Sowohl die neun Begehungen 2014/2015 als auch die 13 Begehungen 2019/2020 seien mit Blick auf die Betriebsdauer der Anlagen und den Zeitraum des Vogelzugs unzureichend. Die HzE sähen keine maximale Anzahl von Begehungen vor. Vielmehr müssten die Methodik und der Umfang der Erfassungen dem Vorhaben und der jeweiligen Fragestellung Rechnung tragen. In naturschutzfachlich sensiblen Bereichen seien daher intensivere Untersuchungen geboten. Diese Forderung komme nicht einem Nullrisiko gleich, sondern entspreche der Einstufung des Gebiets durch die AAB-WEA, Teil Vögel. Überdies habe auch der Endbericht ergeben, dass sich im Gebiet durchaus größere Gruppen von Zugvögeln aufhielten. Der Beklagte verweist ergänzend auf die Stellungnahme der uNB vom 15. Januar 2019 und14. November 2019. Die Randlage in der Vogelzugzone A ändere nichts an der Beurteilung. Eine Unterteilung der Vogelzugzone A gebe es nicht. Im Übrigen grenze an die Zone A im Bereich des Vorhabens die Zone B mit bis zu 10fachem Vogelzug an, sodass auch insoweit von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen sei.
Dass das Gutachten von I.L.N. aus dem Jahr 1996 stamme, führe nicht dazu, dass die Einteilung der Vogelzugzonen veraltet sei. Natürliche Gegebenheiten wie der Vogelflug änderten sich im Laufe der Jahre nicht wesentlich. Die hohe Bedeutung Mecklenburg-Vorpommerns für den nordwestpaläarktisch-atlantischen Vogelzug und zum Teil für den aus Skandinavien kommenden Vogelzug sei hinreichend erforscht. Das Gutachten beruhe nicht auf einer statistischen Zählung von Zugvögeln, sondern auf einer Modellierung des Geländes, die auf die bestehende natürliche Umgebung in Verbindung mit früheren Zugvogelbeobachtungen zurückgehe. Im Ergebnis dessen erweise sich der einschlägige Landschaftsteil (Elbniederung) als besonders anziehend für die betroffenen Zugvogelarten. Eine Modellierung sei Vogelzählungen vorzuziehen, weil letztere auf unzureichenden statistischen Grundlagen beruhten. Die Vogelzugsaison umfasse einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten. Daher genügten Zählungen von nur wenigen Tagen nicht aus, um die Entwicklung des Vogelzugkorridors aufzuzeigen. Es bedürfe einer gutachterlichen Beobachtung von mindestens 220 Tagen, sowohl tagsüber als auch nachts. Das sei jedoch weder von Kläger- noch von Behördenseite leistbar. Die gutachterlichen Beobachtungen der Klägerseite umfassten nur 24 Tage. Sie stellten zufällige Ergebnisse dar. Anders als bei Rastvögeln komme es entscheidend darauf an, Zugvögel in der Zeit des Vogelzuges zu zählen, weil es sich hierbei um einen einmaligen Vorgang handele. Die Vogelzugroute stehe fest; die Vögel würden das Gebiet während dieser Vogelzugperiode nicht erneut überfliegen.
Bei der Bestandserfassung und der Beurteilung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände stehe ihm eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu. Die gerichtliche Kontrolle sei darauf beschränkt, ob die Einschätzungen im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar seien und nicht auf einem unzulänglichen oder ungeeigneten Bewertungsverfahren beruhten. Der Schutzstandard des § 44 Abs. 5 BNatSchG sei bereits dann verwirklicht, wenn eine Verträglichkeitsprüfung ergebe, dass das Vorhaben zu erheblichen Beeinträchtigungen des Schutzzieles führen könne. Es bedürfe keiner letzten Sicherheit über den Nichteintritt eines Verbotstatbestandes. Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Koblenz ändere nichts. WEAn zählten nicht zum natürlichen Lebensraum von Tieren. Vorliegend stünden zudem vier (neue) WEAn im Raum, nicht das Hinzutreten einer weiteren WEA zu bereits bestehenden Anlagen. Im Übrigen könnten die zum Kranich getroffenen Aussagen nicht auf andere Vögel übertragen werden.
Die Ausweisung des Windeignungsgebietes führe nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Teilfortschreibung weise die Vogelzugzone A als Restriktionskriterium aus. Diese seien nicht pauschal geeignet, Windeignungsgebiete auszuschließen. Vielmehr werde eine Einzelfallüberprüfung im Rahmen des Genehmigungsverfahrens ermöglicht. Allein die Ausweisung als Windeignungsgebiet führe nicht automatisch zur Zulässigkeit des Vorhabens.
Einer uneingeschränkten artenschutzrechtlichen Prüfung stehe auch § 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG nicht entgegen. Zum einen sei die Vorschrift im Zeitpunkt des Erlasses der Ablehnungsbescheide noch nicht in Kraft gewesen. Zum anderen sei bereits eine endgültige Entscheidung ergangen. Mit Bekanntgabe der Ablehnungsbescheide seien diese wirksam. Sie stünden nicht mehr zur Disposition des Beklagten; allenfalls in den engen Grenzen der§§ 48 ff. VwVfG. Die in den Ablehnungsbescheiden getroffenen Regelungen seien der gerichtlichen Entscheidung zu Grunde zu legen. Das gerichtliche Verfahren habe daher keinen Einfluss darauf, dass die Behörde eine endgültige Entscheidung getroffen habe. Aus dem Umstand, dass bei Verpflichtungsklagen grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung abzustellen sei, ergebe sich nicht, dass mit der endgültigen Entscheidung die Gerichtsentscheidung gemeint sei. Denn das Verlangen zur Anwendung des § 6 Abs. 1 WindBG sei gegenüber der Behörde geltend zu machen. Hier habe er jedoch bereits entschieden, sodass das verwaltungsbehördliche Verfahren beendet sei.
Der richterliche Hinweis des Verwaltungsgerichts Kassel überzeuge nicht. Aus der VO 2022/2577 ergebe sich nicht, dass mit „endgültig“ „unanfechtbar“ zu verstehen sei. Das Genehmigungsverfahren ende gemäß Art. 2 Abs. 1 Buchstabe b der VO 2022/2577 mit der Mitteilung der endgültigen Entscheidung über das Ergebnis des Verfahrens durch diezuständige Behörde. Das seien vorliegend die Ablehnungsbescheide. Im Falle einer erfolgreichen Verpflichtungsklage nehme er – der Beklagte – zwar das Verfahren unter demselben Aktenzeichen wieder auf. Das beruhe aber darauf, dass die Ablehnungsbescheide nicht mehr wirksam seien und eine neue Prüfung mit neuen Entscheidungen zu erfolgen habe. Der allgemeine Beschleunigungsgedanke und der Grundsatz, dass bei Verpflichtungsklagen der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich sei, änderten nichts, zumal § 6 Abs. 2 WindBG eine ohnehin zeitlich befristete Regelung mit besonderen Voraussetzungen sei. Rechtsänderungen zu Gunsten des Anlagenbetreibers seien nur zu berücksichtigen, wenn sie ohne zeitliche oder inhaltliche Beschränkungen gelten.
Daher ändere auch der Antrag der Klägerin zur Anwendbarkeit des § 45b BNatSchG nichts. Die Vorschrift betreffe Brutvögel, nicht den Vogelzug. Eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG komme ebenfalls nicht in Betracht, weil es zumutbare Alternativen gebe. Zudem schütze die Europäische Vogelschutzverordnung insbesondere europäische Zugvögel wie bestimmte Gänsearten und den Kranich. In diesem Zusammenhang seien die Vogelschutzkorridore der AAB-WEA, Teil Vögel, zu sehen. Dass der Betrieb von WEAn im überragenden öffentlichen Interesse liege, ändere ebenfalls nichts. Denn die Abwägung falle mit Blick auf die Vogelflugzone A zu Gunsten des Vogelschutzes aus. Die Vogelzugzone A nehme in Mecklenburg-Vorpommern nur einen geringen Flächenanteil ein, sodass ausreichend alternative Räume zur Verfügung stünden. Schließlich fehle es auch an den weiteren Voraussetzungen für eine Ausnahmegenehmigung.
Wegen der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung am 27. November 2023 wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen. Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Klageantrag ist dahingehend auszulegen, dass die Klägerin die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung unter Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom 19. Oktober 2020 begehrt (vgl. §§ 86 Abs. 3, 88 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).
Die so verstandene Klage hat überwiegend Erfolg.
I.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere sind die streitgegenständlichen Ablehnungsbescheide nicht bestandskräftig geworden. Dass über die Widersprüche der Klägerin gegen die streitgegenständlichen Ablehnungsbescheide bislang noch nicht entschieden wurde, ist unerheblich. Denn vorliegend bedurfte es ausnahmsweise keiner Widersprüche. Die Klägerin hat zunächst eine Untätigkeitsklage erhoben, die gemäß § 75 VwGO beziehungsweise § 14a BImSchG zulässig ist. Zum einen hat der Beklagte ohne zureichenden Grund nicht in angemessener Frist (regelmäßig drei Monate) über die Anträge der Klägerin vom 19. und 23. Juni 2017 entschieden (§ 75 VwGO); erst im Oktober 2020 – nach Klageerhebung – hat er die Anträge abgelehnt. Zum anderen hat der Beklagte auch nicht über die – ebenfalls nach Klageerhebung – erhobenen Widersprüche entschieden (§ 14a BImSchG). Erlässt die Behörde den Ablehnungsbescheid nachdem der Antragsteller Untätigkeitsklage erhoben hat, ohne dass das Gericht – wie hier – eine Frist bestimmt hat, ist ein Vorverfahren entbehrlich. Denn der Widerspruch ist bereits in der zulässigerweise erhobenen Untätigkeitsklage enthalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1983 – 3 C 65.82 –, juris Rn. 26). Ungeachtet dessen ist ein Vorverfahren auch deshalb entbehrlich, weil die ablehnende Haltung des Beklagten als Ausgangs- und Widerspruchsbehörde feststeht, dieser sich zur Sache eingelassen und die Abweisung der Klage beantragt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1980 – 2 A 4.78 –, juris Rn. 20). Der Sinn und Zweck des Vorverfahrens kann damit nicht mehr erreicht werden (vgl. zum Zweck des Vorverfahrens: BVerwG, Urteil vom 15. September 2010 – 8 C 21.09 –, juris Rn. 30).
II.
Die Klage ist überwiegend auch begründet.
Die Klägerin hat zwar keinen Anspruch darauf, dass das Gericht den Beklagten verpflichtet, ihr die beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen zu erteilen. Insoweit bleibt ihre Klage erfolglos. Allerdings hat die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung einen Anspruch auf Neubescheidung ihrer Anträge unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 VwGO). In Verfahren wie diesen kommt regelmäßig lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht. Steht der Erlass des beantragten Verwaltungsakts – wie bei der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung – nicht im Ermessen der Behörde, so ist das Gericht zwar grundsätzlich verpflichtet, selbst die Sache spruchreif zu machen (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Allerdings ist es vorliegend aus besonderen Gründen ausnahmsweise gerechtfertigt, dass das Tatsachengericht davon absieht, die Sache spruchreif zu machen. Denn im Allgemeinen wird eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nicht ohne zahlreiche Nebenbestimmungen erteilt. Grundsätzlich könnte zwar auch das Gericht mit Hilfe von Sachverständigen ein Auflagenprogramm entwickeln und ihm mit dem Tenor des Verpflichtungsurteils Verbindlichkeit verschaffen. Im Allgemeinen sind jedoch auch individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür erheblich, ob diese oder jene häufig gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige Nebenbestimmung anzufügen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. November 1997 – 4 B 179/97 –, juris Rn. 3; OVG für das Land Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 7. Februar 2023 – 5 K 171/33 OVG –, juris Rn. 74).
Gemäß § 6 Abs. 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden, und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Diese Voraussetzungen liegen vor. Dem Vorhaben steht insbesondere nicht das – zwischen den Beteiligten einzig noch streitige – artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entgegen.
Zwar ergibt sich eine Modifizierung des § 44 Abs. 1 BNatSchG zu Gunsten der Klägerin nicht daraus, dass sie gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 10. Oktober 2023 die Anwendung des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG n. F. beantragt hat (§ 74 Abs. 5 BNatSchG). Denn § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG enthält lediglich Regelungen zu kollisionsgefährdeten Brutvögeln. Nicht geregelt wird hingegen der Umgang mit der betriebsbedingten Kollisionsgefährdung von Ansammlungen beziehungsweise während der – hier relevanten – Zeiten des Vogelzuges (vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 24; Gellermann in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG, 102. EL, September 2023, § 45b Rn. 5). Allerdings ist gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes (WindBG) im Genehmigungsverfahren abweichend von den Vorschriften des § 44 Abs. 1 BNatSchG eine artenschutzrechtliche Prüfung nicht durchzuführen, wenn die Errichtung und der Betrieb oder die Änderung der Lage, der Beschaffenheit oder des Betriebs einer Windenergieanlage in einem zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung ausgewiesenen Windenergiegebiet nach § 2 Nr. 1 beantragt wird und die Voraussetzungen von § 6 Abs. 1 Satz 2 WindBG vorliegen. Das ist hier der Fall.
1.
Die Vorschrift des § 6 Abs. 1 WindBG ist vorliegend anzuwenden.
Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 und 3 WindBG ist Absatz 1 auf Genehmigungsverfahren anzuwenden, bei denen der Antragsteller den Antrag bis zum Ablauf des 30. Juni 2024 stellt. Absatz 1 ist auch auf bereits laufende Genehmigungsverfahren anzuwenden, bei denen der Antragsteller den Antrag vor dem 29. März 2023 gestellt hat und bei denen noch keine endgültige Entscheidung ergangen ist, wenn der Antragsteller dies gegenüber der zuständigen Behörde verlangt. Die Sätze 1 bis 3 sind für das gesamte Genehmigungsverfahren anzuwenden, ungeachtet dessen, ob es bis zum Ablauf des 30. Juni 2024 abgeschlossen wird.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin hat die Anträge auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vor dem 29. März 2023 gestellt, nämlich mit Schreiben vom 19. und 23. Juni 2017. Unter dem 10. Oktober 2023, mithin vor Ablauf des 30. Juni 2024, hat sie sodann die Anwendung von § 6 Abs. 1 WindBG gegenüber dem Beklagten verlangt. Der nach § 6 Abs. 2 Satz 2 WindBG erforderliche Nachweis über die vertragliche Sicherung des Vorhabengrundstücks ist zwischen den Beteiligten nicht streitig.
Der Anwendbarkeit von § 6 Abs. 1 WindBG steht auch § 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG nicht entgegen. Bei den Genehmigungsverfahren zu den streitgegenständlichen Anlagen handelt es sich um bereits laufende Verfahren, weil die Klägerin die Anträge auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen bereits vor dem 29. März 2023 gestellt hat. Es sind auch noch keine endgültigen Entscheidungen ergangen. Allein der Erlass der streitgegenständlichen Ablehnungsbescheide genügt hierfür nicht. Denn die Ablehnungsbescheide sind aufgrund der von der Klägerin erhobenen Klage noch nicht, was aber für die Endgültigkeit der Entscheidungen erforderlich wäre, bestandskräftig geworden.
Das Wort „endgültig“ in § 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG ist im Sinne von „bestandskräftig“ oder „unanfechtbar“ auszulegen (vgl. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24. August 2023 – 22 A 793/22 –, juris Rn. 67 zur Auslegung „genehmigter Vorhaben“).
a)
Für diese Auslegung spricht der Sinn und Zweck des § 6 Abs. 2 Satz 3 WindGB. Denn § 6 Abs. 2 WindGB dient der Beschleunigung des Ausbaus der Nutzung erneuerbarer Energien, indem Verfahrenserleichterungen geschaffen und doppelte Prüfungen vermieden werden sollen (vgl. BT-Drs. 20/5830, S. 41 f., 48 f.). Dabei hat der Gesetzgeber den Anwendungsbereich bewusst auf bereits laufende Genehmigungsverfahren ausgeweitet, um die Regelungsspielräume im Interesse der Beschleunigung des Windenergieausbaus weitest möglich ausnutzen zu können (vgl. BT-Drs. 20/5830, S. 49). Insoweit geht auch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz in seiner Vollzugsempfehlung zu § 6 WindBG vom 19. Juli 2023 davon aus, dass das Genehmigungsverfahren bis zur Bestandskraft auf § 6 WindBG umgestellt werden kann (abrufbar unter: https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Downloads/V/vollzugsleitfaden-6-windbg.pdf?__blob=publicationFile&v=2,S. 3). Ist das behördliche Verfahren durch Erlass eines Bescheides – wenn auch noch nicht abschließend – beendet, läuft aber noch ein gerichtliches Verfahren, kann § 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG auch in diesen Fällen eine Beschleunigung des Verfahrens erreichen, indem unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 WindBG auf eine artenschutzrechtliche Prüfung verzichtet und nur noch hinsichtlich etwaiger Minderungsmaßnahmen eine Prüfung erfolgt. Insbesondere artenschutzrechtliche Prüfungen nehmen (auch) in gerichtlichen Verfahren nicht unerhebliche Ressourcen in Anspruch. Das würde – jedenfalls größtenteils – entfallen, wenn § 6 Abs. 1 WindBG zur Anwendung kommt (vgl. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24. August 2023 – 22 A 793/22 –, juris Rn. 74 zu §§ 45b, 74 Abs. 5 BNatSchG).
Dafür, dass mit „endgültiger Entscheidung“ nicht nur der Erlass des Ablehnungsbescheides, sondern auch dessen Bestandskraft gemeint ist, spricht zudem der Vergleich mit § 6 Abs. 2 Satz 4 WindBG. Danach gelten die Sätze 1 bis 3 für das gesamte Genehmigungsverfahren, ungeachtet dessen, ob es bis zum Ablauf des 30. Juni 2024 abgeschlossen wird. Insoweit differenziert der Gesetzgeber zwischen dem Abschluss des (gesamten) Genehmigungsverfahrens (Satz 4) und der endgültigen Entscheidung (Satz 3). Das legt nahe, dass der Gesetzgeber mit der endgültigen Entscheidung im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG etwas anderes meint als den Erlass des (Ablehnungs-)Bescheides.
Für die hier vorgenommene Auslegung spricht auch das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht. Gemäß § 9 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes ist das Verwaltungsverfahren die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist; es schließt den Erlass des Verwaltungsaktes oder den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages ein. Obgleich es in Rechtsprechung und Literatur umstritten ist, wann das Verwaltungsverfahren endet, mit Erlass des Ausgangsbescheides, des Widerspruchsbescheides oder mit der Bestandskraft des Ausgangsbescheides (vgl. zum Streitstand: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. November 2002 – 2 K 5611/98 –, juris Rn. 17), hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls für ein – wie hier vorliegendes – Verpflichtungsbegehren entschieden, dass das Verwaltungsverfahren erst dann seinen Abschluss findet, wenn über das Begehren unanfechtbar entschieden worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Mai 1995 – 1 C 7.94 –, juris Rn. 15 zu § 3 Abs. 3 VwVfG; im Ergebnis ebenso: BSG, Urteil vom 19. September 1979 – 9 RV 68.78 –, juris Rn. 11 ff. zu Art. II § 23 Abs. 2 Satz 2 SGB I; VG des Saarlandes, Urteil vom 11. November 2014 – 1 K 1000/13 –, juris Rn. 37 und 53). In diese Richtung geht auch das Sächsische Oberverwaltungsgericht, wenn es die Rücknahme eines Antrages grundsätzlich bis zur Unanfechtbarkeit beziehungsweise Bestandskraft des Verwaltungsakts zulässt (vgl. Sächsisches OVG, Urteil vom 10. Januar 2017 – 2 A 30/16 –, juris Rn. 17 ff.). Bei der ursprünglich als Untätigkeitsklage erhobenen Klage handelt es sich spätestens mit der Einbeziehung der Ablehnungsbescheide um eine Verpflichtungsklage, die auf den Erlass der begehrten Genehmigungen gerichtet ist.
Im Falle eines Widerspruchs beziehungsweise – wie hier – einer Klage ist beziehungsweise muss der Verwaltungsakt, mithin die „Entscheidung“, noch nicht endgültig sein. Mit der Bekanntgabe des Verwaltungsakts gegenüber dem Adressaten ist er zwar wirksam (§ 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG M-V), mithin rechtlich existent. Gleichwohl ist es der Ausgangs- beziehungsweise Widerspruchsbehörde im Vorverfahren und der Ausgangsbehörde im Klageverfahren noch möglich, den Verwaltungsakt zu modifizieren, vgl. § 45 Abs. 1 und 2, §§ 48 ff. VwVfG M-V. Insbesondere die Möglichkeit, nach dem Erlass des Bescheides noch auf seine Form und seinen Inhalt einzuwirken und ein unterbliebenes Verfahren nachzuholen (§ 45 Abs. 1 VwVfG M-V) bestätigt, dass noch keine endgültige Entscheidung vorliegt.
Schließlich wäre es auch unbillig, der Klägerin die Anwendung von § 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG zu versagen. Bliebe die vorliegende Klage erfolglos, stünde es der Klägerin mit Blick auf die noch nicht abgelaufene Frist des § 6 Abs. 2 Satz 1 WindBG (30. Juni 2024) frei, neue Anträge auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu stellen. Dies ist zwar nicht mit denselben Kosten und dem selben Aufwand verbunden wie bei den hier streitgegenständlichen Anträgen. Denn die Klägerin hat eine Vielzahl von Unterlagen bereits eingeholt; lediglich wenige dürften einer Überarbeitung in zeitlicher Hinsicht bedürfen. Allerdings sind neuerliche Anträge gleichwohl mit weiteren Kosten verbunden, zumal deren Bearbeitung auch zeitintensiv ist, gerade mit Blick auf die Belastungssituation des Beklagten. Das würde nicht nur dem Beschleunigungsgebot widersprechen, sondern sich für die Klägerin auch als unbillig und die Durchführung neuer Antragverfahren als bloße Förmelei darstellen. Letzteres liegt auch Drittanfechtungssituationen zu Grunde, bei denen nachträgliche Änderungen zu Gunsten des Bauherrn zu berücksichtigen sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Oktober 2021 – 7 B 1.21 –, juris Rn. 9; Urteil vom 26. September 2019 – 7 C 5.18 –, juris Rn. 43; BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 – 4 B 40.98 –, juris Rn. 3 zur Baugenehmigung).
b)
Der von der Kammer vorgenommenen Auslegung steht der Wortlaut des § 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG nicht entgegen. Denn das Wort „endgültig“ kann nicht nur in dem – vom Beklagten verstandenen – Sinne ausgelegt werden, dass damit der Erlass des (Ablehnungs-)Bescheides gemeint ist. Vielmehr ist eine Auslegung ebenfalls dahingehend möglich, dass eine Endgültigkeit erst mit Eintritt der Bestandskraft des (Ablehnungs-)Bescheides angenommen wird. Denn der Gesetzgeber definiert den Begriff „endgültig“ nicht. Auch die Gesetzesbegründung und die Vollzugsempfehlung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz vom 19. Juli 2023 zu § 6 WindBG enthalten dazu keine Ausführungen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Verordnung (EU) 2022/2577 des Rates vom 22. Dezember 2022 zur Festlegung eines Rahmens für einen beschleunigten Ausbau der Nutzung erneuerbarer Energien (VO), auf die § 6 WindBG zurückgeht und an der sich der nationale Gesetzgeber bei der Fassung des § 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG orientiert hat (vgl. BT-Drs. 20/5830, S. 41 f., 48). Mit der VO werden vorübergehende Notfallvorschriften festgelegt, um das Verfahren zur Genehmigungserteilung für die Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Energiequellen zu beschleunigen, wobei ein besonderer Schwerpunkt auf bestimmten Technologien für erneuerbare Energien oder bestimmten Arten von Projekten für erneuerbare Energien liegt, mit denen eine kurzfristige Beschleunigung des Ausbaus der Nutzung erneuerbarer Energien in der Union erreicht werden kann (vgl. Art. 1 Abs. 1). Die Mitgliedstaaten können den in Art. 6 der VO geregelten Voraussetzungen Ausnahmen für Projekte im Bereich der erneuerbaren Energien sowie für Projekte im Bereich Energiespeicherung und Stromnetze, die für die Integration erneuerbarer Energie in das Elektrizitätssystem erforderlich sind, von der Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2011/92/EU und von den Bewertungen des Artenschutzes gemäß Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG und gemäß Art. 5 der Richtlinie 2009/147/EG vorsehen.
Gemäß Art. 1 Abs. 3 der VO können die Mitgliedstaaten die VO auch auf laufende Verfahren zur Genehmigungserteilung anwenden, bei denen vor dem 30. Dezember 2022 noch keine endgültige Entscheidung ergangen ist, sofern das Verfahren zur Genehmigungserteilung damit verkürzt wird und bereits bestehende Rechte Dritter gewahrt werden. Auch der Unionsverordnungsgeber definiert den Begriff der endgültigen Entscheidung nicht. Er hat zwar in Art. 2 Abs. 1 der VO definiert, was unter „Verfahren zur Genehmigungserteilung“ zu verstehen ist, nämlich ein Verfahren, das alle einschlägigen behördlichen Genehmigungen unter anderem für den Bau und den Betrieb von Anlagen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen umfasst (…) und das alle behördlichen Stufen umfasst, mit der Bestätigung des Eingangs des vollständigen Antrags bei der zuständigen Behörde beginnt und mit der Mitteilung der endgültigen Entscheidung über das Ergebnis des Verfahrens durch die zuständige Behörde endet. Soweit der Beklagte daraus ableitet, dass mit Verfahren zur Genehmigungserteilung nur das behördliche Verfahren gemeint sein kann, das mit dem Erlass des Ablehnungsbescheides endet, weil die Formulierung „Mitteilung der endgültigen Entscheidung“ durch die zuständige Behörde deutlich mache, dass der Verordnungsgeber die behördliche Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Genehmigung als endgültige Entscheidung ansehe, ist diese Auslegung nicht zwingend. Denn die Auslegung des Wortes „endgültig“ als „bestandskräftig“ beziehungsweise „unanfechtbar“ ist ebenso möglich und liegt mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen näher. Die Definition des „Verfahrens zur Genehmigungserteilung“ in Art. 2 Abs. 1 Buchstabe b) der VO schließt es vom Wortlaut her nicht aus, den Fall einzuschließen, in dem die Behörde im Ergebnis eines gerichtlichen Verfahrens zur Neubescheidung des Antrages verpflichtet wird und eine weitere Mitteilung der Behörde über das Ergebnis des Verfahrens – entsprechend der gerichtlichen Entscheidung – erfolgt. Auch in diesem Fall würde es sich bei der Neubescheidung um eine „behördliche Stufe“ im Sinne des Art. 2 Abs. 1 Buchstabe b) der VO handeln, die nunmehr auch das Verfahren zur Genehmigungserteilung abschließt.
Soweit der Beklagte vorträgt, § 6 WindBG habe im Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Ablehnungsbescheide noch nicht gegolten und daher sei eine umfassende artenschutzrechtliche Prüfung vorzunehmen gewesen, vermag dies eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Denn bei Verpflichtungsklagen und damit für die Frage, ob ein Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts besteht, ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Schluss der mündlichen Verhandlung beziehungsweise im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich (vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Januar 1992 – 7 C 24/91 –, juris Rn. 8, vom 16. Januar 1986 – 3 C 37/83 –, juris Rn. 48 und vom 17. Dezember 1954 – V C 97.54 –, juris Rn. 15; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19. August 2015 – 13 A 1725/14 –, juris Rn. 46; VG Würzburg, Urteil vom 15. Mai 2020 – W 10 K 19.671 –, juris Rn. 23; W.-R. Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 113 Rn. 217; Riese in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 42. EL Februar 2022, VwGO, § 113 Rn. 267; Decker in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, 61. Edition, Stand: 1. April.2022, § 113 Rn. 75). Soweit der Beklagte vorträgt, Rechtsänderungen zu Gunsten des Anlagenbetreibers seien nur zu berücksichtigen, wenn sie ohne zeitliche oder inhaltliche Beschränkungen gelten, vermag die Kammer ihm nicht zu folgen. Aufgrund der Bindung an Gesetz und Recht gemäß Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes haben die Gerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren alle Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Durch seine Auslegung ist zu ermitteln, ob Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren für bestimmte Fallkonstellationen noch nach dem alten oder nach dem inhaltlich geänderten Recht zu beurteilen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 – 2 C 11/15 –, juris Rn. 13; Urteil vom 21. März 2012 – 2 B 101/11 –, juris Rn. 6; Urteil vom 23. Februar 2012 – 2 C 76/10 –, juris Rn. 11). Dies zu Grunde gelegt, ist § 6 Abs. 1 WindBG hier anzuwenden. Denn der in § 6 Abs. 2 WindBG normierte (zeitliche) Anwendungsbereich der Norm ist nach den vorstehenden Erwägungen gegeben.
2.
Die Voraussetzungen des danach anzuwendenden § 6 Abs. 1 WindBG liegen vor. Mit den streitgegenständlichen Anträgen begehrt die Klägerin immissionsschutzrechtliche Genehmigungen für die Errichtung und den Betrieb von WEAn (§ 6 Abs. 1 Satz 1 WindBG).
Der Vorhabenstandort liegt in einem zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung ausgewiesenen Windenergiegebiet nach § 2 Nr. 1 WindBG. Nach letzterem sind unter einem Windenergiegebiet folgende Ausweisungen von Flächen für die Windenergie an Land in Raumordnungs- oder Bauleitplänen zu verstehen: a) Vorranggebiete und mit diesen vergleichbare Gebiete in Raumordnungsplänen sowie Sonderbauflächen, Sondergebiete und mit diesen vergleichbare Ausweisungen in Flächennutzungsplänen und Bebauungsplänen; b) für die Flächenbeitragswerte nach der Anlage Spalte 1 zusätzlich Eignungs- und Vorbehaltsgebiete in Raumordnungsplänen, wenn der Raumordnungsplan spätestens am 1. Februar 2024 wirksam geworden ist. Der Vorhabenstandort liegt innerhalb der von den Gemeinden K… und G…-N… im Jahr 2018 jeweils erlassenen Teil-Flächennutzungspläne „Wind“. Mit diesen werden Sonderbauflächen Windenergienutzung bestimmt. Damit soll die Windenergienutzung für einen räumlichen Teil der Gemeinden nach städtebaulichen Gesichtspunkten gesteuert und dieser regenerativen Energieform ausreichend Raum gesichert werden (vgl. Räumlicher und sachlicher Teilflächennutzungsplan „Wind“ der Gemeinde Karenz, abrufbar unter: https://www.amtdoemitz-malliss.de/bauleitplanung/plaene-planverfahren/gemeinde-karenz/, S. 4; Räumlicher und sachlicher Teilflächennutzungsplan „Wind“ der Gemeinde G…-N…, abrufbar unter: https://www.a...-m....de/bauleitplanung/plaene-planverfahren/gemeinde-g...-n.../, S. 4).
Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob auch die vom Planungsverband Westmecklenburg in mehreren Entwürfen zur Teilfortschreibung des Regionalen Raumentwicklungsprogramms Westmecklenburg, Kapitel Energie, zum Ausdruck kommende Absicht, den Vorhabenstandort als Eignungsgebiet „K…“ auszuweisen, als ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 4a des Raumordnungsgesetzes (ROG) zu berücksichtigen ist oder gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 WindBG nur im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung voraussichtlich bereits ausgewiesene Windeignungsgebiete die Erleichterungen des § 6 Abs. 1 WindBG auslösen können (vgl. zu letzterem: BMWK, Vollzugsempfehlung zu § 6 WindBG vom 19. Juli 2023, S. 5 f. und § 2 Nr. 1 Buchstabe b WindBG).
Bei der Ausweisung des Windenergiegebietes wurde zudem eine Umweltprüfung nach § 8 ROG oder § 2 Abs. 4 des Baugesetzbuchs (BauGB) durchgeführt (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WindBG). Soweit § 2 BauGB die Aufstellung von Bauleitplänen betrifft, sind hiervon mit Blick auf § 1 Abs. 2 BauGB neben Bebauungsplänen auch Flächennutzungspläne erfasst. Beiden Teil-Flächennutzungsplänen liegt eine Umweltprüfung gemäß § 2 Abs. 4 BauGB zu Grunde, gegen die der Beklagte keine Einwände erhebt.
Auch wenn offenbleiben kann, ob die beabsichtigte Ausweisung des Windeignungsgebietes „K…“ in den Entwürfen zur Teilfortschreibung des Regionalen Raumentwicklungsprogramms Westmecklenburg, Kapitel Energie, als ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung im Rahmen des § 6 Abs. 1 WindBG Berücksichtigung finden kann, sprechen auch die in diesem Rahmen durchgeführten Umweltprüfungen dafür, eine artenschutzrechtliche Prüfung im vorliegenden Verfahren nicht durchzuführen. Denn mit § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 WindBG wollte der Gesetzgeber doppelte Prüfungen verhindern, um damit den Ausbau der erneuerbaren Energien zu beschleunigen. Der Planungsverband Westmecklenburg hat die Umweltprüfung mit den Umweltberichten vom November 2018 und Mai 2021 vorgenommen, speziell auch zum Eignungsgebiet „K…“ (vgl. Umweltbericht 2018, S. 88 ff., 244 ff., 359; Umweltbericht 2021, S. 93 ff., 244 ff.). Die Durchführung der Umweltprüfung stellt auch der Beklagte nicht in Frage. Er zweifelt lediglich dessen Ergebnis an. Auf dieses kommt es jedoch nicht an. Denn § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WindBG stellt lediglich auf die Durchführung einer Umweltprüfung ab, nicht auf ein – aus Sicht des Beklagten – „richtiges“ Ergebnis. Anderenfalls könnte dem Beschleunigungsgedanken nicht hinreichend Rechnung getragen werden.
c)
Schließlich liegt das Windenergiegebiet im Sinne des § 2 Nr. 1 WindBG nicht in einem Natura 2000-Gebiet, einem Naturschutzgebiet oder einem Nationalpark (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WindBG).
3.
Da die Voraussetzungen von § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 WindBG vorliegen, entfällt abweichend von den Vorschriften des § 44 Abs. 1 BNatSchG die artenschutzrechtliche Prüfung. Unter den in § 6 Abs. 1 Satz 3 ff. BNatSchG genannten Voraussetzungen ist nur noch Raum für sogenannte Minderungsmaßnahmen. Die für deren Anordnung erforderlichen Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor.
Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG hat die zuständige Behörde auf Grundlage vorhandener Daten geeignete und verhältnismäßige Minderungsmaßnahmen in den Windenergiegebieten anzuordnen, um die Einhaltung der Vorschriften des § 44 Abs. 1 BNatSchG zu gewährleisten, sofern die Daten eine ausreichende räumliche Genauigkeit aufweisen und zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Genehmigungsantrag nicht älter als fünf Jahre sind. Soweit geeignete und verhältnismäßige Maßnahmen nicht verfügbar oder Daten nicht vorhanden sind, hat der Betreiber eine Zahlung in Geld zu leisten (§ 6 Abs. 1 Satz 5 WindBG).
Hinsichtlich der WEAn 1 und 4 liegt mit der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos für Zugvögel eine Verletzung des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG normierten Tötungsverbotes vor; in Bezug auf die WEAn 2 und 3 fehlt es dagegen an einer Verletzung. In § 6 Abs. 1 Satz 3 ff. WindBG ist das Erfordernis einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos zwar nicht ausdrücklich genannt, sie ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang, da für die Anordnung von Minderungsmaßnahmen nur bei dessen Vorliegen ein Bedürfnis besteht (vgl. Rieger, § 6 WindBG – die nächste Runde im Konflikt zwischen dem Ausbau der Windenergie und dem Artenschutz, NVwZ 2023, 1042, 1044).
(1)
Gemäß § 44 Abs. 1 BImSchG ist es verboten, 1. wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören, 2. wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert, 3. Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören, 4. wild lebende Pflanzen der besonders geschützten Arten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, sie oder ihre Standorte zu beschädigen oder zu zerstören. Das Tötungs- und Verletzungsverbot in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen und schützt jedes einzelne Exemplar einer besonders oder streng geschützten Art und dessen Habitat. Der individuenbezogene Tötungstatbestand ist nicht nur bei einer gezielten Tötung, sondern auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Dieses weite Normverständnis steht in Einklang mit den Regelungsvorgaben des EU-Artenschutzrechts, deren innerstaatlichen Verwirklichung die Vorschrift dient. Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit WEA beziehungsweise deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist allerdings bei lebensnaher Betrachtung nicht völlig auszuschließen und daher als unvermeidlich hinzunehmen. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, ist daher zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 8. Januar 2014 – 9 A 4.13 –, juris Rn. 98 f.; Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 –, juris Rn. 91; Urteil vom 12. März 2008 – 9 A 3.06 –, juris Rn. 219; OVG für das Land Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 24. August 2021 – 1 LB 21/16 –, juris Rn. 58).
Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer vom Menschen gestalteten Landschaft. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Das bedeutet nicht, dass gerade in einem Umfeld, in dem bereits aufgrund anderweitiger Vorbelastungen ein erhöhtes Tötungsrisiko besteht, eine umso größere Gefährdung zulässig wäre. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind vielmehr insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen, darüber hinaus gegebenenfalls auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. März 2018 – 9 B 25.17 –, juris Rn. 11). Der Gesetzgeber hat den Signifikanzansatz in § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG aufgenommen, wonach ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht vorliegt, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben auch unter Berücksichtigung von Vermeidungsmaßnahmen das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung unvermeidbar ist.
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos gegeben ist, steht der Genehmigungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu. Im Bereich des Naturschutzes geht es regelmäßig um ökologische Bewertungen und Einschätzungen, für die normkonkretisierende Maßstäbe fehlen. Die Rechtsanwendung ist daher auf die Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis angewiesen, die sich aber nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist. Bei zahlreichen Fragestellungen steht – jeweils vertretbar – naturschutzfachliche Einschätzung gegen naturschutzfachliche Einschätzung, ohne dass sich eine gesicherte Erkenntnislage und anerkannte Standards herauskristallisiert hätten. Sind verschiedene Methoden wissenschaftlich vertretbar, bleibt die Wahl der Methode der Behörde überlassen. Eine naturschutzfachliche Meinung ist einer anderen Einschätzung nicht bereits deshalb überlegen oder ihr vorzugswürdig, weil sie umfangreichere oder aufwändigere Ermittlungen oder "strengere" Anforderungen für richtig hält. Das ist erst dann der Fall, wenn sich diese Auffassung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat und die gegenteilige Meinung als nicht (mehr) vertretbar angesehen wird. Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative folgt nicht aus einer bestimmten Verfahrensart oder Entscheidungsform, sondern aus der Erkenntnis, dass das Artenschutzrecht außerrechtliche Fragestellungen aufwirft, zu denen es jedenfalls nach dem derzeitigen Erkenntnisstand keine eindeutigen Antworten gibt. Wenn und solange die ökologische Wissenschaft sich insoweit nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist, fehlt es den Gerichten an der auf besserer Erkenntnis beruhenden Befugnis, eine naturschutzfachliche Einschätzung der sachverständig beratenden Zulassungsbehörde als "falsch" und "nicht rechtens" zu beanstanden. Dabei bezieht sich die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch die Bewertung der Risiken, denen Tiere dieser Arten bei einer Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sind. Die gerichtliche Kontrolldichte ist insoweit zurückgenommen. Die Gerichte haben allerdings zu überprüfen, ob die artenschutzrechtlichen Untersuchungen in ihrem methodischen Vorgehen und in ihrer Ermittlungstiefe ausgereicht haben, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. März 2018 – 9 B 25.17 –, juris Rn. 76 f.).
Modifizierend dazu folgt das eingeschränkte Kontrollmaß in Fällen, in denen das Verwaltungsgericht bei der Kontrolle naturschutzrechtlicher Entscheidungen an die objektiven Grenzen der Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis stößt, nicht aus einer der Verwaltung eingeräumten Einschätzungsprärogative, sondern aus dem Umstand, dass es insoweit an einem Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt. Es handelt sich damit nicht um eine gewillkürte Verschiebung der Entscheidungszuständigkeit vom Gericht auf die Behörde, sondern um eine nach Dauer und Umfang vom jeweiligen ökologischen Erkenntnisstand abhängige faktische Grenze verwaltungsgerichtlicher Kontrolle. Diese Einordnung führt im Ergebnis nicht zu einem anderen Umfang der gerichtlichen Kontrolle, denn die Verwaltungsgerichte sind in den Fällen, in denen in Fachkreisen und Wissenschaft anerkannte Maßstäbe und Methoden der Ermittlung eines Tötungsrisikos fehlen, auf eine Vertretbarkeits- bzw. Plausibilitätskontrolle der behördlichen Einschätzung beschränkt. Eine Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle hinsichtlich des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geregelten Tötungsverbots ist jedoch dann nicht mehr zulässig, soweit sich für die Bestandserfassung von betroffenen Arten oder für die Ermittlung des Risikos bestimmte Maßstäbe und Methoden durchgesetzt haben und andere Vorgehensweisen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können. Ob dem so ist, unterliegt als zu beantwortende Tatsachenfrage vollständiger gerichtlicher Überprüfung (vgl. OVG für das Land Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 24. August 2021 – 1 LB 21/16 –, juris Rn. 64).
(2)
Dies zu Grunde gelegt, reichen die vom Beklagten dargelegten Umstände nur hinsichtlich der WEAn 1 und 4 noch aus, um die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen und ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko anzunehmen (a). In Bezug auf die WEAn 2 und 3 kann ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko dagegen nicht festgestellt werden (b).
(a)
Die WEAn 1 und 4 befinden sich in der Zone A, in der die Dichte ziehender Vögel überwiegend mittel bis hoch ist und in der nach der Artenschutzrechtliche Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von WEAn (AAB-WEA, Teil Vögel), Stand 1. August 2016, eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos anzunehmen ist.
Die AAB-WEA, Teil Vögel, liefert die für Mecklenburg-Vorpommern geltenden, von den Naturschutzbehörden anzuwendenden und vom Verwaltungsgericht grundsätzlich zu respektierenden naturschutzfachlichen Standards der Fachwissenschaft zur Inhaltsbestimmung des Tötungsverbotes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (vgl. OVG für das Land Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 14. September 2021 – 1 M 245/21 OVG –, juris; im Ergebnis ebenso: OVG für das Land Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 10. Mai 2023 – 5 K 448/21 OVG –, juris Rn. 105). Sie stuft das Landesgebiet auf der Grundlage des Gutachtens zur Ausweisung von Eignungsräumen für die Windenergienutzung in den regionalen Raumordnungsprogrammen von Mecklenburg-Vorpommern, Teil 1: Fachgutachten Windenergienutzung und Naturschutz, Darstellung des Konfliktpotenzials aus Sicht von Naturschutz und Landschaftspflege, von I.L.N. Greifswald (1996) und dem darin entwickelten Modell für die Vogelzugdichte in Mecklenburg-Vorpommern in drei Kategorien ein: Zone A, in der die Dichte ziehender Vögel überwiegend hoch bis sehr hoch ist; Zone B, in der die Dichte ziehender Vögel überwiegend mittel bis hoch ist und Zone C, in der die Dichte ziehender Vögel überwiegend gering bis mittel ist. Für die Beurteilung von WEAn geht die AAB-WEA, Teil Vögel, auf der Grundlage des Gutachtens davon aus, dass in Gebieten ab einer 10-fach erhöhten Vogelzugdichte (Zone A) das allgemeine Lebensrisiko der ziehenden Tiere signifikant ansteigt. Einschränkungen für die Zone B und C sieht die AAB-WEA nicht vor.
Soweit die Klägerin eine vorhabenbezogene Prüfung fordert, steht dies nicht im Widerspruch zu der Annahme, dass in der Zone A liegende WEAn zu einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos für Zugvögel führen. Denn es bestehen – mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen – Anhaltspunkte dafür, dass sich das Risiko eines Zugvogelschlages durch das Vorhaben deutlich und damit signifikant erhöht (vgl. zu den Anforderungen: BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2009 – 4 C 12.07 –, juris Rn. 42). So bezieht sich das Modell für die Vogelzugdichte auch auf das Vorhabengebiet, indem es die dortigen Gebiets- und Objektstrukturen berücksichtigt, die dem Modell zu Grunde liegen. Ein nennenswerter Unterschied zwischen einem für das ganze Land erstellte Modell für die Vogelzugdichte und einer ausschließlich auf das Vorhabengebiet bezogenen Untersuchung ist nicht ersichtlich.
Obgleich das Modell bereits 1996 erstellt wurde und sich nach 27 Jahren die Frage nach einer Überprüfung stellen dürfte, hält die Annahme des Beklagten mit Blick auf seine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative noch stand. Denn Vogelflugrouten weisen eine gewisse Kontinuität auf. So bildet die Ostsee tiergeographisch das Verbindungsglied zwischen dem maritim geprägten atlantischen und dem ostwärtigen, großen kontinentalen Raum, der Sibirien einschließt. Damit liegt Mecklenburg-Vorpommern an der „Haupttrasse“ des nordwestpalärktisch-atlantischen Zugweges. Über das Land ziehen fast alle Vögel der östlichen Gebiete, deren Überwinterungsgebiete im atlantischen Raum liegen, außerdem ein großer Teil der fennoskandischen Vögel, die Überwinterungsgebiete im mediterranen und im atlantischen Raum sowie in der Paläotropis aufsuchen (vgl. Gutachten von I.L.N. (1996), S. 25). Auch die Gebiets-/Objektstrukturen mit Leitlinieneffekt, an denen sich das Modell für die Vogelzugdichte orientiert, unterliegt keinen ständigen Veränderungen. Gleichwohl dürfte der Beklagte, soweit keine Überarbeitung der AAB-WEA, Teil Vögel, durch das LUNG erfolgt, gehalten sein, mit zunehmendem Alter des Modells eine Überprüfung vorzunehmen.
Die von der Klägerin vorgelegten Gutachten sind nach Überzeugung der Kammer nicht geeignet, eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos auszuschließen. Denn auch die Gutachten belegen, dass nicht unbedeutende Vogelflugrouten über das Vorhabengebiet verlaufen. Bei den durch die Klägerin veranlassten Kartierungen wurden vor allem Gänse, Schwäne und auch Kraniche gesichtet, wobei der Schwerpunkt auf Gänsen lag. Am 10. November 2021 wurden etwa 1.724 Gänse gesichtet, am 23. November 2021 fast 870 sowie am 20. Oktober 2021 und 23. Dezember 2021 über 500 Gänse. Auch am 5. und 17. November 2021 wurden deutlich über 150 Überflüge beobachtet (vgl. S. 15 des Endberichts Zug- und Rastvögel 2021). Ob die vom Beklagten geforderte Kartierung an 220 Tagen – was der Beklagte schon von sich aus in Frage stellt – von der Klägerin verlangt werden kann, kann dahinstehen. Denn jedenfalls die Anzahl der den Gutachten zu Grunde liegenden Begehungen reichen vorliegend nicht aus, eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos auszuschließen. Den Gutachten der Klägerin lagen zwar insgesamt 46 Begehungen zu Grunde (9 in 2014/2015, 13 in 2019/2020 und 24 in 2021). Dies erfüllt zwar auf den ersten Blick die formellen Mindestansprüche an Untersuchungszeiträume und die Anzahl der Begehungen für die Erfassung von bestimmten Tierarten nach den HzE, jedenfalls hinsichtlich der Tagesbegehungen. Allerdings genügt das in Bezug auf die im Raum stehende Zone A nicht. Denn nach den HzE müssen die Methodik und Umfang der Tierartenerfassung der Habitatausstattung, dem Vorhaben und der Fragestellung Rechnung tragen. Anders als etwa bei Brut- oder Rastvögeln, können Zugvögel naturgemäß nur am Tag des Überflugs, gegebenenfalls noch im Zusammenhang einer kurzzeitigen Rast, beobachtet werden. Das Zeitfenster, in dem der Vogelzug zu beobachten ist, ist daher sehr klein. Insoweit erscheinen der Kammer die von der Klägerin veranlassten 46 Begehungen, die sich über einen Zeitraum von insgesamt 29 Monate (Oktober 2014 bis April 2015, Januar bis April 2019, August bis September 2019, Januar bis April 2020 sowie Januar bis Dezember 2021) erstrecken, als kaum ausreichend, einen so punktuellen Umstand wie den Vogelzug hinreichend sicher beurteilen zu können. Mit Blick auf die Hauptsaison für den Vogelzug von Juli bis September (vgl. Vermerk des Beklagten, Bl. 668 BA 9), ist zudem der Zeitraum der Begehungen 2014/2015 problematisch, weil dieser nur einen Zeitraum von Oktober bis April umfasst. Bei den Begehungen 2019/2020 fanden keine Begehungen im Juli statt. Auch Nachtbegehungen sind nicht ersichtlich.
Das Gericht war nicht gehalten, hinsichtlich der Frage, ob eine Beeinträchtigung des Artenschutzes vorliegt, konkret, ob von in der Zone A liegenden WEAn eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos von Zugvögeln ausgeht, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Denn eine weitere Sachverhaltsaufklärung sieht § 6 Abs. 1 WindBG nicht vor. Sie würde auch dem Sinn und Zweck, nämlich der Beschleunigung von Verfahren zu Gunsten eines schnelleren Ausbaus der erneuerbaren Energien an Land zuwiderlaufen.
(b)
In Bezug auf die WEAn 2 und 3 kann ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko dagegen nicht festgestellt werden. Es kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die WEAn 2 und 3 in der Zone A liegen. Nach der AAB-WEA, Teil Vögel, besteht allein in der Zone A eine signifikante Erhöhung des allgemeinen Lebensrisikos ziehender Vögel, weswegen (nur) die Zone A von WEAn freizuhalten ist. Insoweit vermag die Kammer dem Beklagten nicht zu folgen, wenn er vorträgt, dass auch in (den Randbereichen) der Zone B von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen sei. Insoweit setzt er sich in Widerspruch zu seinem eigenen Vorbringen, wonach – was zutrifft – die AAB-WEA, Teil Vögel, innerhalb der einzelnen Zonen keine weiteren Differenzierungen vornimmt. Warum in Bezug auf die Zone B und deren Randbereiche etwas anderes gelten solle, ist nicht ersichtlich.
Die räumliche Ausdehnung der Zone A kann – was auch der Beklagte einräumt – aufgrund des Maßstabs des von I.L.N. Greifswald entwickelten Modells zur Vogelzugdichte in Mecklenburg-Vorpommern nur mit einer Flächenabweichung von +/- 250 m ermittelt werden. Es mag sein, dass von einem 27 Jahre alten Modell keine – nach heutigen Maßstäben – exakte räumliche Abgrenzung der einzelnen Zonen erwartet werden kann. Das kann der Beklagte der Klägerin aber nicht entgegenhalten. Insoweit verbietet sich eine worst-case-Betrachtung zu Lasten der Klägerin, wenn der Beklagte seinerseits die mögliche und zumutbare Ermittlung einer hinreichenden Genauigkeit des Modells unterlässt. Eine worst-case-Betrachtung ist zwar als konservative Risikoabschätzung in der Wissenschaft anerkannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 – 9 A 20.05 –, juris Rn. 64). Die allein auf den ungenauen Maßstab des Modells gestützte Annahme, die WEAn 3 und 4 lägen innerhalb der Zone A, erweist sich vorliegend als ungeeignetes Mittel, um eine hinreichend sichere räumliche Abgrenzung zur Zone B zu gewährleisten. Denn dem Beklagten (beziehungsweise dem LUNG) ist es ohne weiteres möglich und auch zumutbar, das Modell für die Vogelzugdichte anhand der derzeit technischen Möglichkeiten genauer abzubilden, sodass eine schärfere Abgrenzung der Zonen möglich ist. Hierzu ist der Beklagte nicht nur mit Blick auf die technische Entwicklung der letzten 27 Jahre gehalten, sondern auch und insbesondere mit Blick auf den Willen des Gesetzgebers, den Ausbau der erneuerbaren Energien zu beschleunigen, der in zahlreichen Rechtsvorschriften (zum Beispiel § 2 des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes, § 45b BNatSchG, § 6 WindBG) zum Ausdruck kommt.
Obgleich in Bezug auf die WEAn 1 und 4 eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorliegt (s. oben unter a)(2)(a)), ist – abgesehen von Standard-Minderungsmaßnahmen (vgl. BMWK, Vollzugsempfehlung zu § 6 WindBG vom 19. Juli 2023, S. 9) – gleichwohl für die Anordnung von Minderungsmaßnahmen im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG kein Raum.
Dabei kann offenbleiben, ob – wie auch der Beklagte in der mündlichen Verhandlung bezweifelt hat – geeignete und verhältnismäßige Maßnahmen überhaupt verfügbar sind. Die AAB-WEA, Teil Vögel, knüpft das Tötungs- und Störungsverbot an den Bau von WEAn und die Vermeidungsmaßnahmen an die Freihaltung der Zone A. Wenn aber das Tötungs- und Störungsverbot am Bau der Anlagen gemessen wird, können Einschränkungen im Betrieb der Anlagen infolge von Minderungsmaßnahmen keine Auswirkungen haben.
Jedenfalls kann sich der Beklagte bei der Frage nach Minderungsmaßnahmen nicht mit Erfolg auf die dem Gutachten von I.L.N. Greifswald (1996) zu Grunde liegenden Daten berufen. Denn jene vorhandenen Daten sind zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Genehmigungsantrag älter als fünf Jahre (§ 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG). Unter „vorhandenen Daten“ sind Daten aus behördlichen Datenbanken und behördlichen Katastern sowie Daten Dritter, die nach einem vergleichbaren fachlichen Standard erhoben wurden, zu verstehen. Kartierungen durch den Vorhabenträger bedarf es nicht (vgl. Rieger, § 6 WindBG – die nächste Runde im Konflikt zwischen dem Ausbau der Windenergie und dem Artenschutz, NVwZ 2023, 1042, 1044). Die dem Gutachten von I.L.N. Greifswald (1996) zu Grunde liegenden Daten sind mit 27 Jahren erheblich älter als fünf Jahre. Etwas anderes gilt auch nicht, wenn das Modell für die Vogelzugdichte als systematisch erhobener behördlicher Datensatz angesehen werden würde. Denn die in § 6 Abs. 1 Satz 1 WindBG normierten Anforderungen an die vorhandenen Daten gelten nur dann nicht für systematisch erhobene behördliche Datensätze, wenn diese fortlaufend von den Behörden aktualisiert werden (vgl. BMWK, Vollzugsempfehlung zu § 6 WindBG vom 19. Juli 2023, S. 8 und 10, die gerade auf eine Einstufung von Gebieten als Schwerpunktvorkommen Bezug nimmt). Das trifft auf das Modell für die Vogelzugdichte gerade nicht zu.
Anstelle der Anordnung von Minderungsmaßnahmen hat die Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 Sätze 5 ff. WindBG eine Zahlung in Geld zu leisten. Dem Wortlaut nach hat der Betreiber zwar nur dann eine Zahlung in Geld zu leisten, soweit geeignete und verhältnismäßige Maßnahmen nicht verfügbar oder Daten nicht vorhanden sind. Allerdings ist das Wort „vorhanden“ dahingehend auszulegen, dass es auch die Fälle erfasst, in denen vorhandene Daten nicht die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG erfüllen (vgl. BMWK, Vollzugsempfehlung zu § 6 WindBG vom 19. Juli 2023, S. 10; Rieger, a. a. O., 1045). Denn § 6 Abs. 1 Satz 5 WindBG muss erst Recht gelten, wenn Daten vorhanden sind, die allein aufgrund ihres Alters nicht als Grundlage für Minderungsmaßnahmen dienen können. Es wäre nicht gerechtfertigt, den für den Artenschutz weniger einschneidenden Fall, dass Daten nicht vorhanden sind und eine Verwirklichung des Tötungsverbots nur möglicherweise vorliegt, durch die Verpflichtung zu einer Zahlung in Geld schlechter zu stellen als den Fall, in dem das Tötungsverbot verwirklicht ist, die Daten aber nur aufgrund ihres Alters eine Anordnung von Minderungsmaßnahmen nicht rechtfertigen.
Im Ergebnis wird der Beklagte mit der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen die Höhe der Zahlung in Geld entsprechend § 6 Abs. 1 Sätze 7 ff. WindBG festzusetzen haben. Insoweit dürfte sich die Höhe nach § 6 Abs. 1 Satz 7 Nr. 2 WindBG richten, wonach für die WEAn 1 und 4 jeweils 3.000 Euro pro MW installierter Leistung und Betriebsjahr festzusetzen sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO. Da die Klägerin nur zu einem geringen Teil unterlegen ist, nämlich in Bezug auf die Verpflichtung des Beklagten, ihr die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen zu erteilen (statt neu darüber unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden), hält es die Kammer für sachgerecht, dem Beklagten die Kosten des Verfahrens vollständig aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 1 und 2 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung war zuzulassen, weil die Rechtssache mit Blick auf die Auslegung des § 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 in Verbindung mit § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48 ff. VwVfG
§§ 48 ff. VwVfG M-V
§ 6 WindBG
§ 45b BNatSchG
§ 75 VwGO
§ 14a BImSchG
§ 8 ROG
§ 2 BauGB
§ 167 VwGO
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 6 Abs. 1 WindBG
§ 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG
§ 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 BNatSchG
§ 6 Abs. 2 WindBG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 86 Abs. 3, 88 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 74 Abs. 5 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 WindBG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 und 3 WindBG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 WindBG
§ 6 Abs. 2 Satz 3 WindGB
§ 6 Abs. 2 WindGB
§ 6 Abs. 2 Satz 4 WindBG
§ 3 Abs. 3 VwVfG
§ 23 Abs. 2 Satz 2 SGB I
§ 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG M-V
§ 45 Abs. 1 VwVfG M-V
§ 6 Abs. 2 Satz 1 WindBG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 WindBG
§ 2 Nr. 1 WindBG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WindBG
§ 1 Abs. 2 BauGB
§ 2 Abs. 4 BauGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 WindBG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WindBG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 WindBG
§ 6 Abs. 1 Satz 3 ff. BNatSchG
§ 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG
§ 6 Abs. 1 Satz 5 WindBG
§ 6 Abs. 1 Satz 3 ff. WindBG
§ 44 Abs. 1 BImSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 Satz 7 Nr. 2 WindBG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO
§ 709 Satz 1 und 2 der Zivilprozessordnung
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 45b Rn. 5). Allerdings ist gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes
§ 9 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes
§ 3 Abs. 1 Nr. 4a des Raumordnungsgesetzes
Art. 6 der VO
Art. 1 Abs. 3 der VO
Art. 2 Abs. 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2023, 1042, 1044
3 C 65.82
2 A 4.78
8 C 21.09
4 B 179/97
5 K 171/33
22 A 793/22
2 K 5611/98
1 C 7.94
9 RV 68.78
1 K 1000/13
2 A 30/16
7 B 1.21
7 C 5.18
4 B 40.98
7 C 24/91
3 C 37/83
V C 97.54
13 A 1725/14
10 K 19.67
2 C 11/15
2 B 101/11
2 C 76/10
9 A 4.13
9 A 14.07
9 A 3.06
1 LB 21/16
9 B 25.17
1 M 245/21
5 K 448/21
4 C 12.07
9 A 20.05