Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-15, Aktenzeichen 24 L 157/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0815.24L157.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Aufstellung eines Amphibienschutzzauns zur Bauvorbereitung bzw. zum Baustellenschutz im Hinblick auf das naturschutzrechtliche Tötungs- und Störungsverbot bei Einwanderung der Wechselkröte(Rn.37) (Rn.44) sowie Brut der Feldlerche.(Rn.57)
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 23. Mai 2023 gegen die mündliche Untersagungsverfügung vom gleichen Tag, schriftlich bestätigt mit Ziffer 1 des Bescheides des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 30. Mai 2023, und des Widerspruchs der Antragstellerin vom 7. Juni 2023 gegen Ziffern 1 und 2 des Bescheides des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 1. Juni 2023 wird wiederhergestellt und hinsichtlich Ziffer 3 des Bescheides vom 1. Juni 2023 angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen zwei naturschutzrechtliche Ordnungsverfügungen der unteren Naturschutzbehörde des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf von Berlin (Bezirksamt).
Als Landesgesellschaft des Antragsgegners entwickelt und vermarktet die Antragstellerin die Bebauungsflächen des am 22. April 2013 festgesetzten Bebauungsplans 10-56 (GVBl Bln vom 18. Mai 2013, S. 115 ff – Bebauungsplan). Dieser weist für das ehemalige Gelände des Klärwerks Falkenberg und die es ehemals umgebenden Rieselfelder sowie für weitere, teilweise gewerblich genutzte Flächen am S... in Berlin-Marzahn im Wesentlichen Gewerbe- und Industrieflächen aus. Dort soll der eine Gesamtfläche von 90 ha umfassende „CleanTech Business Park“ (CTB-Park) entstehen, in dem Unternehmen der Photovoltaikindustrie und andere Einrichtungen des sogenannten „Cleantech"-Segments – Sonnen- und Windenergietechnologien, Biomasse und Biokraftstoffe, Recycling und Entsorgung – angesiedelt werden sollen. Im Zuge der Aufstellung des Bebauungsplans wurde unter Verwendung floristischer und faunistischer Untersuchungen sowie Kartierungen aus den Jahren 2009 und 2010 im Jahr 2011 ein Artenschutzbeitrag (Artenschutzbeitrag) erstellt. Dieser weist unter anderem das Vorkommen von Wechselkröten (Bufo viridis oder auch Bufotes viridis) sowie verschiedener Arten von Brutvögeln, darunter der Feldlerche (Alauda arvens) auf dem Plangebiet aus. Auf der Grundlage des Artenschutzbeitrags wurden Vermeidungsmaßnahmen festgesetzt, zu denen auch die Errichtung eines Kleingewässers und zweier Mulden als Laichhabitat für Wechselkröten auf der zwischen H... und G... gelegenen südlichen Teilfläche gehörte. Die Wechselkröten nutzen mindestens seit 2018 nur noch ein auf der nördlichen Teilfläche zwischen H... und S... gelegenes temporäres Kleingewässer, das infolge einer Baustelleneinrichtung während des Rückbaus der Kläranlage Falkensee entstanden war (temporäres Gewässer), als Laichgewässer. Während dort 2021 rund 1000 Larven gefunden wurden, ließ sich 2022 keine Reproduktion der Wechselkröten nachweisen. Im Mai 2023 wurden die dort aufgefundenen Larven entnommen, um sie vor dem Austrocknen zu bewahren, und in ein im Land Brandenburg befindliches Gewässer versetzt.
Zu den ersten der von der Antragstellerin sukzessive vermarkteten Planflächen zählt ein zwischen G... und H... auf der südlichen Teilfläche des CTB-Parks an der Straße „F... “ in 6... Marzahn-Hellersdorf gelegenes Baugrundstück (Flurstück 7... Flur 7..., Gemarkung K... ) mit einer Größe von 9.500 m², das sich in einer Entfernung von rund 500 m von dem temporären Gewässer befindet (Grundstück). In dem „Vermeidungskonzept / Vorbereitende naturschutzrechtliche Maßnahmen zur Baufeldfreimachung“, das am 3. März 2023 im Rahmen der Umweltbaubegleitung von der K... im Auftrag der Antragstellerin erstellt wurde (Vermeidungskonzept), wird diese Fläche als Planfläche 1 bezeichnet. Der Erwerber des Grundstücks, der beabsichtigt, auf dem Grundstück den Neubau eines Prüflabors zu errichten, stellte im April 2023 einen Bauantrag. Nachdem die Antragstellerin der unteren Naturschutzbehörde des Bezirksamts (untere Naturschutzbehörde) angekündigt hatte, das Grundstück mit einem 10 cm tief in den Boden eingegrabenen und 50 cm über den Boden hinausragenden, für die Wechselkröte und andere Kriechtiere unüberwindbaren Amphibienschutzzaun (Zaun) einzäunen zu wollen, um eine Einwanderung von Wechselkröten im Zuge der Baufeldvorbereitung zu vermeiden, teilte die untere Naturschutzbehörde ihr mit E-Mail vom4. Mai 2023 mit, dies verstoße gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote.
Als die Antragstellerin am 23. Mai 2023 wie angekündigt mit der Aufstellung des Zauns begann, untersagten Mitarbeiter des Bezirksamts ihr dies vor Ort mündlich. Hiergegen legte die Antragstellerin am selben Tag Widerspruch ein. Die Aufstellung des Zauns wurde am 30. Mai 2023 abgeschlossen. An der in Richtung des temporären Gewässers zeigenden Grundstücksseite wurden alle 10 m rampenartige Ausstiegshilfen für die Wechselkröten aufgestellt.
Mit Bescheid vom 30. Mai 2023, den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zugestellt am 2. Juni 2023, untersagte das Bezirksamt es der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung, einen Amphibienschutzzaun auf dem Grundstück aufzustellen (Ziffer 1) und drohte ihr für den Fall eines Verstoßes gegen dieses Verbot ein Zwangsgeld von 5.000,00 € an (Ziffer 2). Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, die Stellung des Zauns verstoße gegen das Verbot, Fortpflanzungs- und Ruhestätten der wild lebenden, europarechtlich streng geschützten Wechselkröte aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. In Berlin gebe es nur noch einen weiteren vergleichbar großen Populationsschwerpunkt dieser besonders gefährdeten Tierart, deren Erhaltungszustand als ungünstig bis schlecht einzustufen sei. Nach aktuellem Sachstand müsse davon ausgegangen werden, dass die Stellung des Zauns auf dem Grundstück, das zum genutzten und bzw. oder potentiellen Landlebensraum der Wechselkröte gehöre, zu einer Verschlechterung der Population führe. Denn der Zaun bewirke eine Zerschneidung und Verkleinerung des Lebensraums der Wechselkröte. Auch die gesetzlich vorgesehene Privilegierung zugelassener Eingriffe führe zu keinem anderen Ergebnis. Denn erst aufgrund einer von der Antragstellerin durchzuführenden umfassenden artenschutzfachlichen Kartierung (Artengruppen Brutvögel, Reptilien, Amphibien, Tagfalter und Heuschrecken, Fledermäuse sowie einer Biotopkartierung) lasse sich abschätzen, welcher Teil der Gesamtfläche als Landlebensraum der Amphibien zu werten sei und ob Flächen für geeignete Maßnahmen zur Sicherung der ökologischen Funktion (sog. continuous ecological functionality measures – CEF-Maßnahmen) zur Verfügung stünden und so ein Verstoß gegen die Zugriffsverbote vermieden werden könne.
Mit Bescheid vom 1. Juni 2023, den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zugestellt am 6. Juni 2023, gab das Umwelt- und Naturschutzamt des Bezirksamts dieser unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, den Zaun unverzüglich zurückzubauen (Ziffer 1) und das Gelände nach dem Rückbau wieder einzuebnen (Ziffer 2). Für den Fall eines Verstoßes gegen diese Anordnungen drohte es ein Zwangsgeld in Höhe von 8.000,00 € an (Ziffer 3). Unter Wiederholung der bereits im Bescheid vom 30. Mai 2023 angeführten Gründe heißt es ergänzend, seit Festsetzung des Bebauungsplans seien artenschutzrechtlich relevante Sachverhaltsänderungen eingetreten und die bisherigen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen hätten sich nicht als funktional und ausreichend erwiesen. Angesichts der Reproduktion im Jahr 2021 sowie der Wanderfreudigkeit der Wechselkröte, vor allem juveniler Individuen, müsse – wie in einem dem Bescheid als Anhang beigefügten Lageplan veranschaulicht – von einer nahezu flächendeckenden Besiedlung des CTB-Parks durch zahlreiche juvenile, subadulte und adulte Wechselkröten ausgegangen werden.
Am 2. Juni 2023 hat die Antragstellerin wegen des Bescheides vom 30. Mai 2023 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Nachdem sie am 7. Juni 2023 Widerspruch gegen den Bescheid vom 1. Juni 2023 eingelegt hatte, hat sie auch diesen Bescheid mit Schriftsatz vom 8. Juni 2023 zum Gegenstand ihres Eilantrages gemacht.
Nachdem außergerichtliche Einigungsbemühungen zwischen den Beteiligten erfolglos geblieben sind, führt die Antragstellerin zur Begründung ihres Eilantrages im Wesentlichen aus: Vor der Aufstellung des Zauns sei das Grundstück von fachkundigen Mitarbeitern der Umweltbaubegleitung zur Feststellung eines etwaigen Vorkommens von Wechselkröten begangen und im geplanten Verlauf des Zauns sowie den angrenzenden Flächen (Arbeitsraum inklusive Störpuffer) auf das Vorhandensein bodenbrütender Vogelarten untersucht worden. Die Zaunaufstellung selbst sei ökologisch begleitet und kontrolliert worden. Die als Ausstiegshilfen für Wechselkröten dienenden Rampen erfüllten die an sie zu stellenden Anforderungen und seien von der Umweltbaubegleitung nach den üblichen fachlichen Standards angebracht und zudem nachträglich durch weitere Rampen ergänzt worden, nachdem der Antragsgegner Bedenken geäußert habe.
Im Hinblick auf die Wechselkröte scheide ein Verstoß gegen ein artenschutzrechtliches Zugriffsverbot bereits deshalb aus, weil das Grundstück nach den von der Umweltbaubegleitung bei Begehungen und beim Monitoring gewonnenen Erkenntnissen als Lebensraum der Wechselkröte ungeeignet sei. Das Grundstück habe nämlich eine viel zu dichte Vegetationsdecke und es seien keine grabbaren Rohböden vorhanden. Bei keiner der zahlreichen Begehungen des Grundstücks durch die Umweltbaubegleitung habe auch nur ein Exemplar der Art nachgewiesen werden können. Der Zaun entfalte keine Fallenwirkung, da etwaige Exemplare das Grundstück über die Rampen verlassen könnten. Eine nennenswerte Zerschneidungs- und Trennungswirkung des Zauns sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil er außerhalb der Wanderungs- und der Fortpflanzungszeit errichtet worden und zudem wegen der Entnahme der Larven eine Rückwanderung zahlreicher Tiere ausgeschlossen sei.
Dass sich zwei Brutpaare von Feldlerchen mit ihren Nestern auf dem Grundstück befänden, könne nicht als gesichert angesehen werden. Da der Lebensraumanspruch der konkurrenzstarken Feldlerchen 1 ha und mehr betrage, sei es ohnehin unwahrscheinlich, dass sich mehr als ein Nest dort aufhalte. Für das Vorhandensein eines Schwarzkehlchen-Nestes fehle es an jeglichem Beleg. Zu Unrecht gehe der Antragsgegner von einer Vergrämungswirkung des Zauns aus. Vertikalstrukturen hätten für Brutpaare erst dann eine störende Wirkung, wenn sie die Größenordnung eines Gehölzes erreichten. Zudem überrage die krautige Vegetation mittlerweile den Zaun. Die Lerche suche ihre Neststandorte zu Beginn jeder Brutperiode neu, weshalb der Schutz des Nestes als Brutstätte mit Beendigung der Brut erlösche. Das Revier erfülle derzeit zudem weiterhin im räumlichen Zusammenhang seine Funktion. Dem Zaun komme keine Fallenwirkung für nicht flugfähige Jungtiere zu, da für diese, abgesehen von den Eckbereichen, eine 3-seitige Fluchtmöglichkeit bestehe. Im Übrigen biete der Zaun diesen Sichtschutz und erschwere deren Auffinden. Bei flugfähigen Tieren von einer Zerschneidung des Lebensraums zu sprechen, mache keinen Sinn. Im Übrigen sei das Brutgeschehen auf dem Grundstück mittlerweile abgeschlossen.
Soweit der Antragsgegner sich aufgrund fehlender Aktualität oder Qualität der ihm vorliegenden Kartierungen außerstande sehe, das Vorliegen von Zugriffsverboten zu prüfen, dürfe das nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen. Die vom Antragsgegner aufgestellte Forderung nach einer umfassenden Neukartierung der Gesamtfläche entbehre einer Rechtsgrundlage. Obwohl noch nicht einmal ein Gefahrenverdacht vorliege, werde ihr damit der Sache nach eine Gefahrerforschungsmaßnahme auferlegt.
Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche vom 23.05.2023 gegen die mündliche Untersagungsanordnung vom gleichen Tag, schriftlich unter nachträglicher Anordnung der sofortigen Vollziehung bestätigt mit Schreiben vom 30.05.2023 (Az. 12/23‐VA‐Um34) und vom 07.06.2023 gegen die Anordnung, den Amphibienschutzzaun zurückzubauen und das Gelände wieder einzuebnen (Az. 13/23‐VA‐Um34) gemäß §§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2, 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung gemäß Ziff. 3 des Bescheids vom 01.06.2023 anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er meint, der Antrag sei hinsichtlich des Bescheides vom 23. Mai 2023 bereits unzulässig, da sich dieser bereits vor Eingang des Eilantrages bei Gericht mit der Errichtung des Zauns inhaltlich erledigt habe. Der Antragserweiterung werde widersprochen.
In Vertiefung der Begründung der streitgegenständlichen Bescheide führt der Antragsgegner aus, aufgrund der Reproduktion der Wechselkröten in den Jahren 2021 und 2023 und des von ihm näher beschriebenen Verhaltens der Tierart, insbesondere ihrer Wanderfreudigkeit, gehöre das Grundstück ganzjährig zum potentiellen Landlebensraum der Wechselkröte. Es sei nicht verwunderlich, dass die von der ökologischen Baubegleitung der Antragstellerin am Tag durchgeführten Vor-Ort-Begehungen keinen Nachweis der Wechselkröten erbracht hätten, da die ohnehin schwer auffindbaren Tiere nachaktiv seien. Die im Vermeidungskonzept aufgestellte Behauptung, das Grundstück sei nicht grabbar, überzeuge bereits deshalb nicht, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Grabbarkeit auf der gesamten 1 ha großen Fläche geprüft worden sei. Unabhängig davon schließe auch eine fehlende Grabbarkeit die Eignung der Fläche als Lebensraum der Wechselkröten nicht aus. Denn diese würden auch sonstige vorhandene Strukturen wie Kleinsäugerbauten, Spalten und Nischen als Sommer- und Winterquartier nutzen. Auch wenn Wechselkröten eine lückige, steppenähnliche Vegetation bevorzugten, würden auch im Gesamthabitat befindliche bewachsene Bereiche, wie sie sich auf dem Grundstück befänden, mit in den Lebensraum einbezogen. Unter Hinweis auf zwei im Verwaltungsvorgang befindliche Fotos führt der Antragsgegner aus, die Ausstiegshilfen seien nicht funktional ausgeführt. Das damit einhergehende Einsperren der innerhalb der Zaunanlage befindlichen Tiere führe dazu, dass die entlang des Zaunes einen Ausgang suchenden Amphibien einer massiv erhöhten Gefahr der Tötung durch streunende Katzen, Waschbären oder andere Prädatoren ausgesetzt seien. Zudem würden sie von essenziellen Lebensraumstrukturen ihres Gesamthabitats ausgeschlossen, was umgekehrt auch für die außerhalb des eingezäunten Gebiets befindlichen Tiere gelte.
Ergänzend führt der Antragsgegner aus, mit der Aufstellung des Zauns inmitten der Brutzeit würden zudem Zugriffsverbote im Hinblick auf bodenbrütende Vogelarten wie die Feldlerche und das Schwarzkehlchen verwirklicht. Mitarbeiter der Koordinierungsstelle Fauna der Stiftung Naturschutz Berlin hätten am 19. Juni 2023 anlässlich der Kartierung zur Herpetofauna auf der südlichen Fläche des CTB-Parks zwei Paare von Feldlerchen beim Auf- und Abfliegen sowie bei Ablenkungsmanövern sowohl innerhalb der Zaunanlage als auch außerhalb beobachtet. Aufgrund dieser Beobachtungen sei fachlich der Rückschluss zu ziehen, dass es sich um Brutpaare handele, die ihre Nester auf dem Grundstück hätten und sich um die Gelege oder die Aufzucht der Jungen kümmerten. Diese Beobachtungen würden durch Sichtungen der Berliner Landesarbeitsgemeinschaft der anerkannten Naturschutzverbände bestätigt, die innerhalb der eingezäunten Fläche mindestens zwei Brutpaare der Feldlerche festgestellt habe und vermute, dass sich auf dem restlichen Areal 15-20 Brutpaare befänden. Zudem sei ein Schwarzkehlchen singend und damit brutanzeigend am nördlichen Rand der eingezäunten Fläche gesichtet worden, sodass zu vermuten sei, dass es sein Brutrevier zumindest teilweise auf dem Grundstück habe. Bereits der Aufbau des Zauns, der mitten in der Brutzeit erfolgt sei, dürfte wegen der Anwesenheit mehrerer Personen sowie der eingesetzten Gerätschaften und ggf. auch Fahrzeuge zu einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für Jungtiere und Gelege, insbesondere durch Zertreten der Nester und Flucht der Altvögel geführt haben. Der Zaun stelle zudem für diese bodenbrütenden Zugvögel, die freie Sicht auf das Umfeld benötigten, als vertikale Struktur ein Sichthindernis dar und mache Flächen im Abstand von ca. 100 m zu beiden Seiten des Zauns für diese als Brutflächen unbrauchbar. Eine nachträglich eintretende fehlende Sicht von der Brutmulde auf sich nähernde Bodenfeinde führe bei den Altvögeln zur Aufgabe des Nestes, vor allem dann, wenn die Jungen noch nicht geschlüpft seien. Dann kühlte das Gelege aus und ihm drohe Prädation. Der Zaun wirke sich nicht nur sicht- sondern auch fluchtbehindernd auf junge Feldlerchen aus, die erst nach 7 bis 11 Tagen laufen könnten und nach 15 bis Tagen erste Fähigkeiten zum Flattern erlangten. Sie seien den sich schnell auf solche Situationen spezialisierenden Prädatoren wie etwa Katzen und Waschbären ausgeliefert, denen der Zaun zudem Tarnung biete. Die schädigende Wirkung des Zauns für die Nester erstrecke sich auch auf Zweitbruten.
Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Feldlerche zumindest gleichwertige Ausweichflächen zur Verfügung stünden. Die Gesamtfläche sei nämlich bereits dicht mit Brutvögeln gleicher oder konkurrierender Arten besetzt und Brutreviere ließen sich in Zeiten des massiven Rückgangs von Insekten und der damit verbundenen Nahrungsknappheit nicht beliebig mit anderen Vogelarten verdichten. Zudem legten die von der Antragstellerin selbst eingereichten Unterlagen zum Vorkommen von Brutvögeln auf dem Grundstück nahe, dass durch den Zaun auch im Hinblick auf Brutvögel anderer Arten gegen Zugriffsverbote verstoßen werde. Soweit sich diese Fragen mangels aktueller, den Fachstandards entsprechender Kartierungen nicht sicher beurteilen ließen, gehe dies zu Lasten der Antragstellerin.
Im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung müsse Berücksichtigung finden, dass unklar sei, ob der Bebauungsplan insgesamt vollzugsfähig sei. Die vielfältigen artenschutzrechtlichen Konflikte seien nämlich ungelöst und könnten nur im Ergebnis einer Gesamtbetrachtung aufgrund einer aktuellen und umfassenden Bestandsaufnahme der auf der Gesamtfläche vertretenen Arten bewältigt werden.
Abschließend teilte der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 20. Juni 2023 hinsichtlich des Bescheides vom 1. Juni 2023 mit, das „unter Punkt 2“ angedrohte Zwangsgeld werde aufgehoben und stattdessen „für den Fall der nicht fristgerechten Ausführung der unter Punkt 1 getroffenen Anordnung“ die Durchführung dieser Anordnung im Wege der Ersatzvornahme angedroht.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge sind zulässig und begründet.
Der Eilantrag ist hinsichtlich der Unterlassungsanordnung zulässig, wobei deren mündliche Anordnung und die mit Bescheid vom 30. Mai 2023 unter Ziffer 1 verfügte schriftliche Bestätigung eine rechtliche Einheit darstellen. Die Unterlassungsanordnung zu Ziffer 1 hat sich, anders als der Antragsgegner meint, nicht bereits vor Eingang des Eilantrages durch die vollständige Aufstellung des Zauns erledigt. Denn gleichwohl wirkt das Gebot, die Aufstellung eines Amphibienschutzzaunes auf dem Grundstück (auch) künftig zu unterlassen, rechtlich fort und kann etwa im Fall einer nicht dem Willen der Antragstellerin entsprechenden Entfernung oder einer Zerstörung der im Mai 2023 zunächst aufgestellten Zaunanlage praktisch relevant werden. Der Antrag ist als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Die erstmals mit Ziffer 2 des Bescheides vom 30. Juni 2023 getroffene Zwangsgeldandrohung hat die Antragstellerin nicht zum Gegenstand ihres Eilantrages gemacht.
Der Antrag ist auch hinsichtlich des Bescheides vom 7. Juni 2023 zulässig. Die diesbezügliche Antragserweiterung mit Schriftsatz vom 8. Juni 2023 ist als Antragshäufung sachdienlich und damit zulässig. Hinsichtlich der mit Ziffern 1 und 2 des Bescheides getroffenen Anordnungen, den Zaun zurückzubauen und das Gelände nach dem Rückbau wieder einzuebnen, ist der Antrag als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung (Ziffer 3 des Bescheides) als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 und § 63 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Justiz im Land Berlin (JustG Bln) statthaft.
Die Anträge sind auch begründet.
A. Die Antragstellerin hat mit ihren auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichteten Anträgen Erfolg.
Zwar genügt die Begründung, die in den streitgegenständlichen Bescheiden für die jeweiligen naturschutzrechtlichen Anordnungen angeführt wird, den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO und weist insbesondere den erforderlichen Einzelfallbezug auf. Denn bei Maßnahmen der Gefahrenabwehr belegen die den Erlass des Verwaltungsakts rechtfertigenden Gründe in der Regel – und so auch hier – zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung.
Die dem Gericht damit eröffnete Abwägung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Durchsetzung der Unterlassungs- sowie der Beseitigungs- und Einebnungsanordnung mit dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin geht jedoch zu deren Gunsten aus, da diese in noch anhängig zu machenden Hauptsacheverfahren im Ergebnis summarischer Prüfung obsiegen würde.
Als Rechtsgrundlage beider Bescheide kommt allein die naturschutzrechtliche Generalklausel des § 3 Abs. 2 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) i.V.m. § 44 Abs. 1 und 5 BNatSchG in Betracht. Nach § 3 Abs. 2 BNatSchG überwachen die zuständigen Behörden die Einhaltung der Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes und der auf seiner Grundlage erlassenen Vorschriften und treffen nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen, um deren Einhaltung sicherzustellen. Unter die Vorschriften, deren Einhaltung sichergestellt werden soll, fallen auch die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG, die vorliegend durch § 44 Abs. 5 BNatSchG modifiziert werden. Die Aufstellung des Zauns als Maßnahme zur Vorbereitung eines Bauvorhabens im Geltungsbereich des nach § 30 des Baugesetzbuchs (BauGB) festgesetzten Bebauungsplans 10-56 stellt nämlich wegen des in § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG enthaltenen Verweises auf § 18 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG ein privilegiertes Vorhaben im Sinne dieser Vorschrift dar.
Ausgehend vom ordnungsrechtlichen Charakter sowohl der naturschutzrechtlichen Generalklausel als auch des besonderen Artenschutzrechts kommt es für die Verwirklichung der tatbestandlichen Voraussetzungen maßgeblich auf den Zeitpunkt des Erlasses der naturschutzrechtlichen Anordnung an. Den streitgegenständlichen Anordnungen lässt sich daher nicht mit Erfolg entgegenhalten, bereits bei Aufstellung des Bebauungsplans seien die maßgeblichen naturschutzrechtlichen Sachverhalte aufgeklärt und bewertet sowie sich im Verhältnis zu anderen zu berücksichtigenden Belangen ergebenden Konflikte mit abschließender Wirkung gelöst worden.
Da das besondere Artenschutzrecht im Land Berlin nicht zum Prüfprogramm des Baugenehmigungsverfahrens gehört und es an einem verfahrensrechtlichen Rahmen für eine eigenständige umfassende Prüfung der Zugriffsverbote fehlt, wirken diese vorliegend nicht als Zulassungsvoraussetzung (präventive Rechtmäßigkeitskontrolle), sondern als auf der Vollzugsebene von der unteren Naturschutzbehörde des Antragsgegners (§ 3 Abs. 2 des Berliner Naturschutzgesetzes – NatSchG Bln) auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 BNatSchG durchzusetzende Sanktionsnormen für zu missbilligende Handlungen (Vollzugsüberwachung als repressive Rechtmäßigkeitskontrolle). Der Vorhabensträger hat für die Vermeidung eines Verstoßes gegen artenschutzrechtliche Verbote zu sorgen. Sofern sich ein Verstoß gegen ein Verbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht vermeiden lässt und es an einer allgemeinen Ausnahme (beispielsweise aufgrund von § 45 Abs. 7 Satz 4 BNatSchG) fehlt, kann der Vorhabenträger bei der obersten Behörde für Naturschutz und Landschaftspflege des Antragsgegners (§ 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NatSchG Bln) im Einzelfall nach Maßgabe von § 45 Abs. 7 Satz 1 bis 3 BNatSchG die Zulassung weiterer Ausnahmen beantragen. Angesichts dieser verfahrensrechtlichen Ausgestaltung des Artenschutzes dürfte es sowohl im Interesse des Vorhabensträgers an Planungssicherheit als auch im (öffentlichen) Interesse der Naturschutzbehörden an einer effektiven Verwirklichung des Artenschutzes liegen, möglichst frühzeitig und umfassend gemeinsam nach Lösungen für die im Hinblick auf das gesamte Planungsgebiet zu Tage getretenen artenschutzrechtlichen Konflikte zu suchen.
Nach § 44 Abs. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Nr. 1), wildlebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert (Nr. 2) und Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Nr. 3).
Bei einem privilegierten Vorhaben im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG liegt in Bezug auf die in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführten Tierarten und europäischen Vogelarten ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nach Abs. 1 Nr. 1 der Vorschrift nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann (§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG). Nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG liegt bei privilegierten Vorhaben hinsichtlich der aufgeführten Tierarten das Verbot nach Abs. 1 Nr. 3 der Vorschrift (Schädigungsverbot) nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Im Anwendungsbereich der Privilegierungen können, soweit erforderlich, auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgelegt werden (§ 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG).
1. Die Unterlassungsverfügung vom 23. Mai 2023, schriftlich bestätigt mit Ziffer 1 des Bescheides vom 30. Mai 2023, erweist sich nach summarischer Prüfung als rechtswidrig. Die Aufstellung eines Amphibienschutzzauns auf dem Grundstück verstößt nicht gegen die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 BNatSchG. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die Wechselkröte (a), sondern auch für die Feldlerche und andere Brutvögel (b). Zwar hat der Antragsgegner die Unterlassungsanordnung erst nachträglich im Laufe des Eilverfahrens damit begründet, es liege auch hinsichtlich der Feldlerche und darüber hinaus im Allgemeinen auch hinsichtlich anderer Brutvögel im Fall der Aufstellung des Amphibienschutzzauns ein Verstoß gegen die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote vor. Bei der Prüfung, ob Zugriffsverbote verletzt werden, ist aber nicht nur auf die Wechselkröten, sondern auch auf die Brutvögel abzustellen, obwohl der Antragsgegner sich erstmals im gerichtlichen Eilverfahren auf die Gefährdung der Brutvögel gestützt hat. Zwar ist in reinen Anfechtungskonstellationen grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen. Wenn – wie hier – das Widerspruchsverfahren noch nicht abgeschlossen und zu erwarten ist, dass die Behörde ihren Widerspruchsbescheid auch auf das neue Vorbringen stützen wird, ist dieses jedoch ausnahmsweise bereits im Rahmen des gerichtlichen Eilrechtsschutzes zu berücksichtigen.
a) Die Wechselkröte (Bufo viridis oder auch Bufotes viridis), deren Name sich von ihrer Fähigkeit ableitet, die Hautoberfläche der jeweiligen Umgebung farblich anzupassen, unterfällt dem Schutz der Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 BNatSchG. Sie gehört nämlich gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 14 Buchstabe b BNatSchG i.V.m. Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (FFH-RL) zu den streng geschützten Arten und damit zugleich zu den nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG besonders geschützten Arten.
aa) Hinsichtlich der Wechselkröte liegt kein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vor.
Dieses Zugriffsverbot zielt zwar auf den Schutz der Individuen ab und ist als solches einer populationsbezogenen Relativierung unzugänglich. In der Praxis würde dies jedoch mitunter zu unüberwindlichen Hindernissen für die Planung und Durchführung insbesondere von Infrastruktur- und Eingriffsvorhaben führen, da sich oftmals eine Tötung geschützter Individuen trotz aller Anstrengung nicht komplett ausschließen lässt. Bei derartigen betriebsbedingten Tötungen einzelner Exemplare handelt es sich um sozialadäquate Risiken, denen die Tiere immer ausgesetzt sind. Um zu einer sachgerechten, insbesondere dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügenden Eingrenzung des Tötungsverbots zu gelangen, hat das Bundesverwaltungsgericht am Fall der Planfeststellung von Straßen den Signifikanzansatz entwickelt. Danach wird das Tötungs- und Verletzungsverbot außerhalb gezielter Eingriffe nur dann verwirklicht, wenn das betreffende Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko der im Vorhabenbereich vorkommenden Individuen der genannten besonders geschützten Arten in signifikanter Weise erhöht und diese infolgedessen umkommen. Dieser Ansatz kommt auch bei baubedingten Individuenverlusten zur Anwendung (s. BVerwG, Urteil vom 8. Januar 2014 – 9 A 4.13, juris, Rn. 99). Der Gesetzgeber hat diesen Signifikanzansatz in die Neufassung des § 45 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG übernommen. Wichtige Kenngrößen für die Bestimmung der Signifikanz sind neben den artspezifischen Verhaltensweisen und der Biologie der Art auch die zeitgleiche Anwesenheit einer großen Anzahl von Tieren im Gefahrenbereich des Vorhabens sowie die Häufigkeit, mit der einzelne Individuen den Gefahrenbereich des Vorhabens frequentieren bzw. mit der sie sich hier aufhalten. Ein signifikant erhöhtes Risiko ist noch nicht allein dadurch erreicht, dass möglicherweise einzelne Individuen zu Schaden kommen (zum gesamten Vorstehenden s. Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 66-69 m.w.N.).
Nach diesem Maßstab hat der Antragsgegner eine Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos hinsichtlich der Wechselkröte bereits nicht hinreichend dargelegt; eine solche ist auch sonst nicht erkennbar.
Es ist allerdings mit dem Antragsgegner davon auszugehen, dass das rund 500 m von dem temporären, zur Laichablage genutzten Kleingewässer entfernte Grundstück angesichts der Wanderfreude der Wechselkröte zu deren potentiellen Landlebensraum gehört. Auch wenn auf dem Grundstück, wie von der Antragstellerin geltend gemacht, regelmäßig keine grabbaren Strukturen zu Verfügung stehen sollten, ist nicht ausgeschlossen, dass sich dort Kleinsäugerbauten, Spalten oder Nischen befinden, die von der Wechselkröte als Sommer- oder Winterquartier genutzt werden können. Auch der Umstand, dass bei den von der Umweltbaubegleitung der Antragstellerin durchgeführten Vor-Ort-Begehungen bislang kein Nachweis der Wechselkröte erbracht werden konnte, schließt das Vorhandensein von Exemplaren dieser Art auf dem Grundstück nicht aus. Denn diese im Landlebensraum ohnehin nur schwer auffindbaren Tiere sind nachtaktiv. Davon, dass es sich bei dem Grundstück um potentiellen Lebensraum der Wechselkröte handelt, geht im Übrigen auch das von der Umweltbaubegleitung der Antragstellerin erstellte Vermeidungskonzept ausdrücklich aus. Übereinstimmend legen die Beteiligten zudem zugrunde, dass das eine dichte Vegetationsdecke aufweisende Grundstück nicht zum bevorzugten Lebensraum der Wechselkröte gehört, die eine lückige, steppenähnliche Vegetation liebt.
Ob eine Verwirklichung des Tötungs- und Verletzungsverbots auch dann in Betracht kommt, wenn das Grundstück (lediglich) als potentieller Landlebensraum der Wechselkröte anzusehen ist, kann offenbleiben.
(1) Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass im Zuge der Zaunaufstellungsarbeiten ein nennenswertes Verletzungs- und Tötungsrisiko für Individuen der Wechselkröte besteht. Die Antragstellerin hat nämlich die Zaunstellung von fachkundigen Mitarbeitern der von ihr beauftragten Umweltbaubegleitung begleiten und kontrollieren lassen. Es kann davon ausgegangen werden, dass sie künftig ebenso verfahren wird, sollte es zu einer erneuten Aufstellung des Zauns kommen.
(2) Zudem hat der Antragsgegner ausgeführt, etwaig auf dem Grundstück befindliche Exemplare seien eingesperrt, da die Rampen nicht funktional ausgeführt seien, und liefen damit bei der vergeblichen Suche nach einem Ausweg in erhöhtem Maße Gefahr, Opfer von Fressfeinden zu werden. Der Antragsgegner hat jedoch bereits nicht nachvollziehbar dargelegt, aus welchen Gründen die von der Umweltbaubegleitung der Antragstellerin ausgewählten und unter ihrer Aufsicht aufgestellten Ausstiegshilfen nicht funktionsfähig sein sollten. Zur Erläuterung der entsprechenden Behauptung verweist der Antragsgegner lediglich auf zwei im Verwaltungsvorgang enthaltene Fotos der Zaunanlage, von denen eins verschiedene Ausstiegshilfen zeigt. Es bleibt daher unklar, aus welchen Gründen der Antragsgegner die Rampen nicht für funktional hält. Er hat sich nicht mit dem Vorbringen der Antragstellerin auseinandergesetzt, die als Ausstiegshilfen dienenden Rampen erfüllten die an sie zu stellenden Anforderungen, seien von ihrer Umweltbaubegleitung nach den üblichen fachlichen Standards angebracht und zudem auf Anregung des Antragsgegners hin nachträglich durch weitere Rampen ergänzt worden.
Ist mithin davon auszugehen, dass die Rampen funktionsfähig sind und die Antragstellerin auch im Fall einer erneuten Zaunstellung für funktionstüchtige Ausstiegshilfen sorgen wird, sind etwaig auf dem Grundstück vorhandene Wechselkröten nicht eingesperrt. Im Übrigen würde das für gegebenenfalls doch auf dem Grundstück befindliche Wechselkröten durch eine Unbenutzbarkeit der Rampen bedingte, auch im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens bestehende Risiko, Prädatoren zum Opfer zu fallen, nicht signifikant erhöht.
bb) Die Aufstellung des Zauns verstößt im Hinblick auf die Wechselkröte auch nicht gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG.
Dieses Verbot erfasst Handlungen, die sich auf das psychische Wohlbefinden eines geschützten Tieres beeinträchtigend auswirken und sich in Angst-, Flucht- oder Schreckreaktionen äußern. Durch welche Art von Handlung dieser Zustand verursacht wird, ist nicht von Belang. Störungen können auch durch vorhabenbedingte Zerschneidungs-, Trenn- oder Barriereeffekte hervorgerufen werden, die zu Irritationen der Tiere und hierdurch bedingte Verhaltensänderungen führen (Gellermann in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 10 m.w.N.). Erheblich ist eine Störung dann, wenn Verhaltensweisen, die für das Überleben der Art notwendig sind, spürbar beeinträchtigt werden und infolgedessen ein Verbreitungsrückgang der Art nicht auszuschließen ist. Unter der lokalen Population ist eine Gruppe von Individuen einer Art gemeint, die eine Fortpflanzungs- oder Überdauerungsgemeinschaft bilden und einen zusammenhängenden Lebensraum gemeinsam bewohnen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. März 2014 – 9 C 6.12, juris, Rn. 63).
Da – wie bereits dargelegt – davon auszugehen ist, dass die Wechselkröten den von der Zaunanlage umgebenen Bereich über die Rampen verlassen können, kommt eine Störung einzelner Individuen dieser Art allein hinsichtlich der sich außerhalb der Zaunanlage befindlichen Tiere in Betracht.
Der Zaunanlage kommt, anders als der Antragsgegner meint, keine gegen das Störungsverbot verstoßende Zerschneidungs- und Trennungswirkung im Hinblick auf außerhalb des Zauns befindliche Wechselkröten zu, die aufgrund dessen aussperrender Wirkung nicht in das Grundstück einwandern könnten. Es sind bereits keine konkreten Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, dass über das Grundstück Verbindungswege, etwa zwischen dem temporären Laichgewässer und Ruhestätten der Wechselkröte, verlaufen. Aber auch wenn das Grundstück in einem Wanderkorridor der Wechselkröte liegen sollte, ergibt sich nichts anderes. Denn anders als dies etwa bei Autobahn- oder Eisenbahntrassen der Fall ist, entfaltet die Zaunanlage keine Zäsurwirkung für die Wanderwege der Kröte, da diese das Grundstück ohne Schaden zu nehmen, auf allen vier Seiten umgehen können.
Auch wenn die mit dem Aussperren einhergehende Dezimierung des Landlebensraums der Wechselkröte tatbestandlich als Störung anzusehen sein sollte (zur Frage der Bewertung von Veränderungen des Habitats als Störung s. Gellermann in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 10 m.w.N.), liegt kein Verstoß gegen das Störungsverbot vor. Denn angesichts des gesamten potentiellen Lebensraums, der nach Angaben des Antragsgegners aufgrund der Dokumentation dreier Wechselkröten südlich des Plangebiets offenbar noch deutlich über dessen ca. 90 ha große Gesamtfläche hinausgeht, fällt das Grundstück bereits quantitativ nicht nennenswert ins Gewicht. Vor allem aber gilt dies in qualitativer Hinsicht, da es – wie dargelegt – aufgrund seiner Beschaffenheit für die Wechselkröte eher unattraktiv ist.
cc) Durch die Aufstellung des Zauns wird hinsichtlich der Wechselkröte auch nicht das Schädigungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG verletzt.
(1) Soweit der Antragsgegner vorträgt, dass etwa auf dem Grundstück befindliche Exemplare der Wechselkröte auf diesem eingesperrt und folglich nicht in der Lage seien, das eine Fortpflanzungsstätte im Sinne der Norm darstellende temporär wasserführende Laichgebiet zu erreichen, hat er damit keinen Verstoß gegen das Schädigungsverbot dargelegt. Denn es ist, wie bereits dargelegt, davon auszugehen, dass die als Ausstiegshilfen dienenden Rampen die ihnen zugedachte Funktion erfüllen. Es kann daher offenbleiben, ob unter dem Begriff der Schädigungshandlung auch auf das Tier einwirkende anthropogene Handlungen zu verstehen sind, die dazu führen, dass dem Tier die geschützte Lebensstätte auf nennenswerte Weise entzogen wird und diese damit ihre Funktion im Naturhaushalt verliert (offen lassend BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 – 9 A 39.07, juris, Rn. 77; zum Meinungsstand s. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 21 m.w.N.).
(2) Auch eine Schädigung von Ruhestätten der Wechselkröte ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Ruhestätten sind diejenigen Bereiche, in die sich die Tiere zur Wärmeregulierung, zur Rast, zum Schlaf oder zur sonstigen Erholung, als Versteck, zum Schutz oder als Unterschlupf für die Überwinterung zurückziehen. Nicht von dem Verbotstatbestand erfasst sind bloß potentielle Ruhestätten. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG schützt nämlich nicht den Lebensraum besonders geschützter Arten insgesamt, sondern nur selektiv die bezeichneten Lebensstätten, die durch bestimmte Funktionen geprägt sind (BVerwG, Urteile vom 12. März 2008 – 9 A 3.06, juris, Rn. 222 und vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07, juris, Rn. 100). Wanderkorridore, die als Verbindungswege zwischen Fortpflanzungs- und Ruhestätten fungieren, zählen hierzu nicht (Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 15 m.w.N.).
Ein Verstoß gegen das Schädigungsverbot im Zuge der Errichtung des Zauns scheidet aus. Es fehlt nämlich an konkreten Hinweisen darauf, dass sich auf dem Grundstück als Ruhestätte der Wechselkröte geeignete Strukturen befinden, die von einem Exemplar dieser Art als Ruhestätte genutzt werden. Der Umstand, dass sich dies nicht sicher ausschließen lässt, reicht für einen Verstoß gegen das Schädigungsverbot nicht aus, da eine bloß potentielle Lebensstätte nicht von § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG geschützt wird. Abgesehen davon kann eine Beschädigung von Ruhestätten der Wechselkröte aufgrund der von der Antragstellerin ergriffenen Vermeidungsmaßnahmen nahezu ausgeschlossen werden.
b) Die Feldlerche (Alauda arvens), hinsichtlich derer allein der Antragsteller einen Verstoß gegen Zugriffsverbote konkret dargelegt hat, zählt als europäische Vogelart gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 13 Buchstabe b Doppelbuchstabe bb BNatSchG zu den besonders geschützten Arten.
Der Antragsteller hat nachvollziehbar dargelegt, dass die Beobachtungen von Mitarbeitern der Koordinierungsstelle Fauna am 19. Juni 2023 aus fachlicher Sicht den Rückschluss zulassen, dass es sich bei den im Umkreis des Grundstücks beobachteten Feldlerchen um mindestens zwei Brutpaare handelt. Da ausweislich des von der Antragstellerin eingereichten Vermeidungskonzepts auf dem Grundstück bereits ein Brutnachweis für diese recht reviertreue Vogelart dokumentiert wurde und auch nach Sichtungen der Berliner Landesarbeitsgemeinschaft der anerkannten Naturschutzverbände zwei Brutpaare auf dem eingezäunten Grundstück festgestellt wurden, ist trotz aktuell fehlenden Brutnachweises davon auszugehen, dass das Grundstück in der Brutzeit von der Feldlerche als Brutrevier genutzt wird.
Eine Verletzung der Zugriffsverbote hinsichtlich des Schwarzkehlchens (Saxicola rubicola) und weiterer, nicht im Einzelnen benannter europäischer Vogelarten hat der Antragsgegner bereits nicht hinreichend dargelegt. Sein Vorbringen beschränkt sich hinsichtlich des Scharzkehlchens darauf, ein Exemplar dieser bodenbrütenden Art sei brutanzeigend singend am nördlichen Rand der eingezäunten Fläche gesichtet worden, sodass zu vermuten sei, es habe sein Brutrevier zumindest teilweise auf dem Grundstück. Sollte das Fehlen artspezifischer Ausführungen zum Schwarzkehlchen darauf schließen lassen, dass die hinsichtlich der Feldlerche gemachten Ausführungen entsprechend gelten sollten, kann im Übrigen auf die nachstehenden Ausführungen zur Feldlerche verwiesen werden. Hinsichtlich anderer europäischer Vogelarten fehlt es bereits an prüffähigem Vorbringen des Antragsgegners, der sich auf den Hinweis beschränkt hat, aufgrund der von der Antragstellerin eingereichten Unterlagen liege es nahe, dass durch den Zaun auch im Hinblick auf Brutvögel anderer Arten gegen Zugriffsverbote verstoßen werde.
aa) Durch die Aufstellung eines Amphibienschutzzauns wird nicht gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG im Hinblick auf die Feldlerche verstoßen.
(1) Aufgrund der von der Antragstellerin ergriffenen Vermeidungsmaßnahmen ist nicht damit zu rechnen, dass durch eine während der Brutzeit erfolgende Aufstellung des Zauns ein nennenswertes Verletzungs- und Tötungsrisiko für das als Entwicklungsform geschützte Gelege oder noch nicht flügge Jungtiere durch Zertreten oder Überfahren durch etwa eingesetzte Gerätschaften besteht. Die Antragstellerin hat nämlich glaubhaft dargelegt, dass fachkundige Mitarbeiter der von ihr beauftragten Umweltbaubegleitung das Grundstück vorab im geplanten Verlauf des Zauns sowie in dessen unmittelbarem Umfeld auf das Vorhandensein bodenbrütender Vogelarten untersucht und die Zaunaufstellung ökologisch begleitet und kontrolliert haben. Es ist davon auszugehen, dass künftig ebenso verfahren würde, sollte es zu einer erneuten Zaunaufstellung kommen.
(2) Auch die Aufstellung des Zauns während der Brutzeit führt nicht zu einer signifikanten Erhöhung des Verletzungs- und Tötungsrisikos insbesondere des Geleges.
Zwar kann nach den fachlichen Ausführungen des Antragsgegners die Aufstellung des Zauns zum einen dazu führen, dass in dessen weiteren Umfeld brütende Feldlerchen ihr Nest aufgeben, so dass das Gelege auskühlt und ihm ungeschützt Prädation droht. Insoweit hat der Antragsgegner ausgeführt, dass der Zaun als vertikale Struktur ein Sichthindernis darstellt und aus fachlicher Sicht damit zu rechnen ist, dass sich im Umfeld des Zauns brütende Altvögel, insbesondere wenn die Jungen noch nicht geschlüpft sind, ihr Nest bei einer nachträglich eintretenden fehlenden Sicht von der Brutmulde auf sich nähernde Feinde aufgeben. Weiter sind noch nicht flügge Jungvögel wegen der fluchtbehindernden Wirkung des Zauns einem erhöhten Risiko ausgesetzt sind, Opfer von Prädatoren zu werden, zumal der Zaun nach den Ausführungen des Antragsgegners von Prädatoren als Tarnung benutzt werden kann.
Auch wenn ausgehend hiervon nicht auszuschließen ist, dass einzelne Exemplare der Feldlerche durch den Zaun zu Schaden kommen, liegen keine besonderen Umstände vor, die den Schluss auf ein über das allgemeine Grundrisiko hinausgehendes und in diesem Sinne signifikantes Tötungsrisiko zulassen. Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Vorhandensein zweier Brutpaare auf dem Grundstück demonstriert, dass eine Aufgabe des Nestes wegen der Zaunaufstellung keineswegs zwingend ist und umso unwahrscheinlicher erscheint, je weiter sich das Nest vom Zaun entfernt befindet. Zudem spricht der Umstand, dass die krautige Vegetation des Grundstücks den Zaun nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Antragstellerin mittlerweile überragt, dagegen, dass dieser eine hohe Vergrämungswirkung entfaltet. Darüber hinaus stellt der Zaun nur in seinem näheren Umfeld, nicht aber auf der gesamten Fläche des Grundstücks ein körperlich wirkendes Fluchthindernis für noch nicht flügge Jungvögel dar. Soweit Prädatoren den Zaun als Tarnung bei der Jagd auf Feldlerchen verwenden können, erhöht sich dadurch das für diese im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens bestehende Risiko, Opfer von Prädatoren zu werden, nicht maßgeblich. Die mit der Aufstellung des Amphibienzauns als bauvorbereitender Maßnahme einhergehenden Verletzungs- und Tötungsrisiken lassen sich schließlich auch nicht durch fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen vermeiden.
bb) Die Aufstellung des Zauns verstößt im Hinblick auf die Feldlerche nicht gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG.
(1) Zwar ist in der vergrämenden Wirkung der Zaunaufstellung auf bereits in dessen Nähe brütende Feldlerchen eine Störung im Sinne der Vorschrift zu sehen. Es ist jedoch weder vorgetragen noch sonst erkennbar, dass sich diese Störung in populationsrelevanter Weise auf die in der Umgebung des Grundstücks befindliche Feldlerchen-Population auswirken würde. Das gilt umso mehr, als eine solche Störung nur in der Phase der Aufstellung des Zauns erfolgen kann und zeitlich auf die Brutperiode beschränkt ist. Hinsichtlich des nicht signifikant erhöhten Verletzungs- und Tötungsrisikos, das die Zaunaufstellung mit sich bringt, kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.
(2) Zudem entfaltet der Zaun, anders als der Antragsgegner meint, keine Zerschneidungs- oder Trennwirkung, die zu einer erheblichen Störung der Feldlerche führen würde. Das folgt bereits daraus, dass Feldlerchen, sobald sie flügge sind, flugfähig sind. Auch geht mit der Existenz der Zaunanlage nicht etwa eine populationsrelevante Dezimierung des Lebensraums der Feldlerche einher, so dass offen bleiben kann, ob eine solche Veränderung des Habitats dem Störungsverbot unterfällt. Es ist nämlich bereits nicht erkennbar, dass die Feldlerche die gesamte Grundstücksfläche aufgrund der Zaunanlage als Brutfläche aufgeben würde. Vielmehr wurde dem Antragsgegner nach der Zaunaufstellung unabhängig voneinander von zwei fachkundigen Seiten über Sichtungen berichtet, die den Schluss auf mindestens zwei Feldlerchenpaaren erlauben, die ihren Brutplatz auf dem Grundstück haben. Von mindestens einem weiterhin auf dem Grundstück befindlichen Brutplatz geht im Übrigen erkennbar auch der Antragsgegner aus, wenn er vorträgt, nach Zaunaufstellung sei auf dem Grundstück mit Zweitbruten zu rechnen.
cc) Auch das Schädigungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ist durch das Aufstellen der Zaunanlage im Hinblick auf die Feldlerche nicht verwirklicht.
Bei den Nestern der Feldlerche handelt es sich zwar um Fortpflanzungsstätten im Sinne der Vorschrift, da sie für eine erfolgreiche Fortpflanzung der Art erforderlich sind.
(1) Aus den bereits im Zusammenhang mit dem Tötungs- und Verletzungsverbot dargelegten Gründen ist aufgrund der von der Antragstellerin getroffenen Vermeidungsmaßnahmen nicht mit einer substanzverletzenden Einwirkung auf Nester im Zuge der Arbeiten zur Aufstellung des Zauns zu rechnen.
(2) Soweit der Antragsteller vorbringt, nach Aufstellen des Zauns werde dessen Umfeld von Feldlerchen nicht mehr als Brutplatz genutzt, ist damit bereits kein Verstoß gegen das Schädigungsverbot dargelegt. Denn vom Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG werden nur potenzielle Fortpflanzungsstätten mangels konkreten Individuenbezugs nicht erfasst (Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 35 m.w.N.). Im Übrigen kann, wie bereits dargelegt, nicht davon ausgegangen werden, dass durch den Zaun das gesamte Grundstück als Standort von Brutstätten der Feldlerche ausscheidet.
(3) Als sich mittelbar negativ auf die Funktionalität des Nestes auswirkende Schädigungshandlung kommt vorliegend die Errichtung des Zauns während der Brutzeit in Betracht. Denn von diesem kann als Sichthindernis für die bodenbrütende Feldlerche eine vergrämende Wirkung mit der Folge ausgehen, dass die Altvögel das Nest aufgeben. Auch in diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob solche lediglich mittelbar wirkenden Schädigungshandlungen tatbestandsmäßig sind.
Vorliegend greift nämlich die Privilegierung des § 44 Abs. 5 Nr. 3 BNatSchG ein.
Der von dieser Vorschrift vorausgesetzte Funktionserhalt ist nur dann gegeben, wenn die von der betroffenen Stätte erfüllte ökologische Funktion uneingeschränkt aufrechterhalten bleibt, weil im Umfeld des Eingriffs Strukturen vorhanden sind, die als Fortpflanzungs- oder Ruhestätte fungieren können (Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 55 m.w.N.). Entscheidend ist mithin, ob der verbleibende bzw. neu geschaffene Lebensraum die beeinträchtigten Funktionen für die betroffenen Tiere auffängt. Funktionserhaltende vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG, die die zeitliche Kontinuität der Lebensstätte ohne Funktionsverlust sichern könnten, stehen vorliegend nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten nicht zur Verfügung.
Bei der Prüfung, ob den betroffenen Tieren innerhalb ihres Aktionsradius ein Ersatzhabitat zur Verfügung steht, kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, die betroffenen Tiere könnten auf andere Flächen ausweichen. Eine solche Ausweichmöglichkeit besteht nämlich nur dann, wenn sich im räumlichen Zusammenhang geeignete Habitatstrukturen finden und diese Flächen nicht schon von Artgenossen oder Arten mit vergleichbaren Habitatansprüchen besetzt sind. Auch wenn dies, wie vom Antragsgegner im Hinblick auf Brutreviere von Vögeln im Allgemeinen ausgeführt, ohne eine im Vorfeld erfolgte entsprechende Untersuchung regelmäßig nicht naturschutzfachlich belastbar angenommen werden kann (Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 78), gilt hier ausnahmsweise etwas anderes.
Zwar liegt mit den im Zuge der Erstellung des Artenschutzbeitrags erhobenen Kartierungen von Brutvögeln aus den Jahren 2009 und 2010 keine hinreichend aktuelle Dokumentation des Bestandes vor. Es kann jedoch vorliegend ausnahmsweise auch ohne weitere Untersuchungen davon ausgegangen werden, dass die ökologische Funktion eines möglicherweise infolge des Zaunbaus aufgegebenen Nestes auf dem Grundstück bzw. – bei die Grundstücksgrenze überschreitenden Brutrevieren – in dessen unmittelbarer Umgebung weiterhin erfüllt wird. Die vom Antragsgegner angeführten Sichtungen zweier Brutpaare auf dem Grundstück belegen nämlich, wie bereits dargelegt, dass das gesamte Grundstück und dessen unmittelbare Umgebung auch nach Errichtung der Zaunanlage seine Eignung als Brutrevier und Brutstandort zweier Feldlerchenpaare nicht verloren hat. Hinzu kommt, dass der anzusetzende Ausgleichsbedarf gering ist. Denn weder ist absehbar, ob es künftig überhaupt zu einer erneuten Errichtung der Zaunanlage kommt, noch, ob ein in deren Umfeld nistendes Brutpaar in diesem Fall ihr Nest aufgeben würde.
Die von den Beteiligten in diesem Zusammenhang sinngemäß aufgeworfene Frage, ob ein rechtmäßig ordnungsrechtlich Inanspruchgenommener eine über die Duldung eines Gefahrerforschungseingriffs hinausgehende Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung – etwa zur Vornahme von Kartierungen – einschließlich der damit verbundenen Kostenlast trifft, lässt sich nicht allgemein beantworten und hängt insbesondere davon ab, ob der Adressat der naturschutzrechtlichen Ordnungsverfügung Störer, Nichtstörer oder Verdachtsstörer ist.
Unabhängig hiervon erweist sich die Untersagungsverfügung auch dann als rechtswidrig, wenn die Privilegierung des § 44 Abs. 5 Nr. 3 BNatSchG nicht zugunsten der Antragstellerin eingreifen würde. Dann erwiese sich die gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG getroffene Ermessensausübung nämlich als rechtswidrig. Denn eine über die Untersagung der Zaunaufstellung während der Brutzeit hinausgehende Unterlassungsverfügung wäre nicht erforderlich und verstieße daher gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
c) Ein das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin überwiegendes besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Unterlassungsverfügung, die sich nach summarischer Prüfung als rechtswidrig erwiesen hat, liegt nicht vor.
2. Die mit Ziffern 1 und 2 des Bescheides vom 1. Juni 2023 getroffene Beseitigungs- und Einebnungsanordnung erweist sich im Ergebnis summarischer Prüfung als rechtswidrig. Die Unterhaltung der Zaunanlage verstößt im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung weder im Hinblick auf die Feldlerche und andere Brutvögel noch auf die Wechselkröte gegen die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 BNatSchG.
Zur Begründung wird insoweit auf die vorstehenden Ausführungen zu A.1.a (Wechselkröte) und A.1.b (Feldlerche und andere europäischen Vogelarten) verwiesen, mit Ausnahme jedoch der Ausführungen, die sich auf die fehlende Verwirklichung von Zugriffsverboten durch das Aufstellen des Zauns beziehen und hier nicht einschlägig sind.
Ausgehend von dieser Einschätzung der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren ist ein das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin überwiegendes besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Beseitigungs- und Einebnungsverfügung, das über das regelmäßige Interesse am Erlass einer entsprechenden Verfügung hinausgeht, nicht zu erkennen. Die vom Antragsgegner zur Interessensabwägung angeführten Erwägungen beziehen sich erkennbar mehr auf die Verwirklichung des Bauvorhabens auf dem Grundstück und dem Planungsgebiet insgesamt als auf die hier allein streitgegenständliche Aufstellung des Amphibienschutzzauns.
B. Der Eilantrag hat auch hinsichtlich der mit Ziffer 3 des Bescheides vom 1. Juni 2023 verfügten Zwangsmittelandrohung Erfolg. Es kann offenbleiben, ob der Antragsgegner die zunächst getroffene Zwangsgeldandrohung wirksam gegen die Androhung der Ersatzvornahme ausgetauscht hat, indem er in seinem Schriftsatz vom 20. Juni 2023 mitteilte, die Zwangsgeldandrohung werde aufgehoben und der Antragstellerin stattdessen die Durchführung der Beseitigungs- und Einebnungsanordnung im Wege der Ersatzvornahme angedroht. An der Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelandrohung bestehen nämlich bereits deshalb ernsthafte Zweifel, weil sich die mit Ziffern 1 und 2 getroffene Beseitigungs- und Einebnungsanordnung nach den vorstehenden Ausführungen als rechtswidrig erweisen.
C. Der Antragsgegner trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens, da er unterlegen ist. Die Festsetzung des Verfahrensgegenstandes beruht auf § 52 Abs. 2 und § 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes, wobei unter Berücksichtigung von Nr. 1.5 und 1.7.2 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 des Bundesverwaltungsgerichts für jeden Bescheid der halbe Auffangwert angesetzt wurde. Der Einebnungsanordnung in Ziffer 2 des Bescheides vom 1. Juni 2023 wurde dabei im Verhältnis zur Beseitigungsanordnung (Ziffer 1 des Bescheides) keine selbständige Bedeutung beigemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2, 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 2 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 44 Abs. 1 und 5 BNatSchG
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 4 BNatSchG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 bis 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Nr. 3 BNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 und § 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 9 A 4.13
9 C 6.12
9 A 39.07
9 A 3.06
9 A 14.07