Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-09-21, Aktenzeichen L 2 R 225/17
ECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2017:0921.L2R225.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zum Leitsatz: Festhaltung an LSG Berlin-Potsdam vom 12.7.2016 - L 2 R 772/12; vgl LSG Halle vom 19.11.2015 - L 1 RS 33/12, LSG Chemnitz vom 24.11.2015 - L 5 RS 609/11 sowie LSG Berlin-Potsdam vom 13.1.2016 - L 16 R 770/12. (Rn.19)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) vom 15. Februar 2017 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt als Sonderrechtsnachfolgerin ihres 1945 geborenen und 2016 verstorbenen Ehemannes J M (im Folgenden: Verstorbener) im Überprüfungsverfahren die Feststellung höherer Arbeitsentgelte für Zeiten seiner Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem der Zollverwaltung der ehemaligen DDR wegen des Erhalts von Verpflegungszuschüssen.
Der Verstorbene war in der Zeit vom 11. November 1968 bis zum 2. Oktober 1990 als Mitarbeiter der Zollverwaltung der DDR beschäftigt. Vom 3. Oktober 1990 bis 6. November 1991 war der Verstorbene im Angestelltenverhältnis und ab 7. November 1991 im Beamtenverhältnis bei der Bundeszollverwaltung tätig. Für die Zeit ab 1. Januar 1973 finden sich in der Verwaltungsakte Besoldungsstammkarten, nach denen der Verstorbene im Zeitraum vom 11. November 1968 bis zum 31. Dezember 1990 Verpflegungsgeld in unterschiedlicher Höhe erhalten hat.
Mit Bescheid vom 10. Oktober 2002 stellte die Oberfinanzdirektion C für den genannten Zeitraum die vom Verstorbenen im Sonderversorgungssystem der Zollverwaltung der ehemaligen DDR (System Nr. 3 der Anlage 2 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz – AAÜG) erworbenen Ansprüche und Anwartschaften zur Überführung in die gesetzliche Rentenversicherung gemäß § 8 Abs. 2 AAÜG und die während dieser Zeit tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte fest, wobei das Verpflegungsgeld bis zum 31. Dezember 1990 unberücksichtigt blieb.
Im Oktober 2007 stellte der Kläger einen Antrag auf Überprüfung des Bescheides. Es seien in der Entgeltbescheinigung zwar sein Arbeitsentgelt und einige Zulagen wie Hauptstadtzulage, Grenzdienst- und Hundeführerzuschlag sowie Wohnungsgeld bescheinigt worden. Es fehlten jedoch das Verpflegungsgeld, das Bekleidungsgeld, der Reinigungszuschlag und das Friseurgeld.
Mit Bescheid vom 16. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Februar 2009 lehnte die Beklagte die Berücksichtigung weiterer Zahlungen als Arbeitsentgelt im Sinne des § 8 AAÜG ab.
Mit Urteil vom 15. Februar 2017 hat das Sozialgericht Frankfurt (Oder) die Beklagte verpflichtet, für die Zeit vom 11. November 1968 bis zum 31. Dezember 1990 die bisherigen Bescheide abzuändern und das in diesen Zeiträumen erhaltene Verpflegungsentgelt als weiteres Arbeitsentgelt im Sinne des AAÜG festzustellen. Einen Teil der Klage hat das Sozialgericht abgewiesen, da es in einzelnen Jahren zu anderen Summen des gezahlten Verpflegungsgeldes kam als die Klägerin. Zur Begründung hat das Sozialgericht unter anderem ausgeführt, das Verpflegungsgeld rechne zum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelt nach § 6 Abs. 1 S. 1 AAÜG und müsse daher von der Beklagten auch als solches festgestellt werden, was mit dem genannten Überführungsbescheid in rechtswidriger Weise unterblieben sei. Diese Auffassung stützte das Sozialgericht im Wesentlichen auf ein Urteil des 33. Senates des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. Juni 2016 (Aktenzeichen L 33 R 763/12).
Gegen dieses ihr am 24. Februar 2017 zugegangene Urteil richtet sich die am 15. März 2017 eingegangene Berufung der Beklagten. Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass das dem Verstorbenen gewährte Verpflegungsgeld nicht dem Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Abs. 1 SGB IV zuzurechnen sei. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf Blatt 159 bis 198 der Gerichtsakte verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) vom 15. Februar 2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen und den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie den der Verwaltungsakte der Beklagten, der Gegenstand der Beratung und Entscheidung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 16. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Februar 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Sie hat keinen Anspruch, dass auf der Grundlage des § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) der Bescheid vom 10. Oktober 2002 abgeändert wird, weil sich dieser Bescheid nicht als rechtswidrig erwiesen hat. Das erstinstanzliche Urteil ist rechtswidrig und daher aufzuheben.
Die erstrebte Rücknahme richtet sich nach § 44 SGB X, der auch im Rahmen des AAÜG anwendbar ist. Nach § 44 Abs. 2 Satz 1 SGB X ist ein (anfänglich) rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen. Er kann nach Satz 2 auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Der Überführungsbescheid vom 10. Oktober 2002, der in Bezug auf die geltend gemachten Verpflegungsgeldzahlungen keinen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat und noch nicht erledigt ist, wäre im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe (anfänglich) rechtswidrig gewesen, wenn (auch) das Verpflegungsgeld als tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt festzustellen gewesen wäre.
Der Senat hat in seinem Urteil vom 12. Juli 2016 (Aktenzeichen L 2 R 772/12) hierzu ausgeführt:
„Als Anspruchsgrundlage hierfür kommt allein § 8 Abs. 2, Abs. 3 S 1 und Abs. 4 Nr. 2 AAÜG in Betracht. Nach § 8 Abs. 3 S 1 AAÜG hat die Beklagte als Versorgungsträger für das Sonderversorgungssystem der Anl. 2 Nr. 3 (§ 8 Abs. 4 Nr. 2 AAÜG) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach Abs. 2 der Vorschrift bekannt zu geben. Diese Mitteilung hat u.a. "das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen" (= Arbeitsverdienste) zu enthalten. Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem (Sonder-)Versorgungssystem der DDR zuzuordnen sind, ist § 6 Abs. 1 S 1 AAÜG. Danach ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs 2 SGB VI) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Die weitere Einschränkung, dieses höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zu berücksichtigen, wird erst im Leistungsverfahren bedeutsam. Das umstrittene Verpflegungsgeld wäre folglich nur dann zu berücksichtigen, wenn es - was vorliegend allein in Betracht kommt - "Arbeitsentgelt" i.S. des § 6 Abs. 1 S 1 AAÜG gewesen wäre.
Dieser Begriff bestimmt sich nach § 14 SGB IV. Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Kann danach im ersten Prüfungsschritt das Vorliegen von Arbeitsentgelt in diesem Sinne bejaht werden, ist im zweiten festzustellen, ob sich auf der Grundlage von § 17 SGB IV i.V.m. § 1 ArEV i.d.F. der Verordnung zur Änderung der ArEV und der Sachbezugsverordnung 1989 vom 12.12.1989 (BGBl I 2177) ausnahmsweise ein Ausschluss ergibt. Dieser kommt allein dann in Betracht, wenn u.a. "Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen" zu Löhnen oder Gehältern "zusätzlich" gezahlt werden und lohnsteuerfrei sind. Nur wenn daher kumulativ beide Voraussetzungen erfüllt sind, besteht ausnahmsweise Beitragsfreiheit, während umgekehrt das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes logisch und rechtlich nicht allein im Blick auf die Steuerfreiheit von Einnahmen bejaht werden kann. Soweit es insofern auf Vorschriften des Steuerrechts ankommt, ist das am 1.8.1991 - dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG - geltende Steuerrecht maßgeblich. Vor allem steuerrechtlich kommt eine Bestätigung der abschließenden Qualifizierung von Zahlungen als Einkommen erst dann in Betracht, wenn abschließend feststeht, dass sich diese nicht als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen darstellen und auch kein Tatbestand der Steuerfreiheit im bundesdeutschen Recht erfüllt ist (so insgesamt BSG, Urteil vom 30. Oktober 2014, Az. B 5 RS 1/13 R, m.w.N., zitiert nach juris). Ein Vorteil wird dann aus ganz überwiegend eigenbetrieblichem Interesse gewährt, wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung der für die Zuwendung maßgebenden Umstände zu schließen ist, dass der jeweils verfolgte betriebliche Zweck ganz im Vordergrund steht. In diesem Fall des "ganz überwiegend" eigenbetrieblichen Interesses kann ein damit einhergehendes eigenes Interesse des Arbeitnehmers, den betreffenden Vorteil zu erlangen, vernachlässigt werden. Ist neben dem eigenbetrieblichen Interesse des Arbeitgebers ein nicht unerhebliches Interesse des Arbeitnehmers gegeben, so liegt die Vorteilsgewährung nicht in ganz überwiegend eigenbetrieblichem Interesse des Arbeitgebers und führt zur Bewertung als Lohnzuwendung (LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 19. November 2015, Az. L 1 RS 33/12, m.w.N., und BFH, Urteil vom 21. Januar 2010, Az. VI R 51/08, m.w.N., jeweils zitiert nach juris).“
Die dem Kläger von 1968 bis 1990 gezahlten Verpflegungsgelder stellen kein Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV dar, weil diese Zahlungen nicht aus der Beschäftigung erzielt wurden und keine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung waren. Vielmehr handelte es sich dabei lediglich um arbeitgeberseitige Zahlungen, die sich als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen erweisen (so insgesamt LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 19. November 2015, Az. L 1 RS 33/12, Sächsisches LSG, u.a. Urteil vom 24. November 2015, Az. L 5 RS 609/11, LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. Januar 2016, Az. L 16 R 770/12, jeweils zitiert nach juris).
Weiter hat der Senat in seinem Urteil vom 12. Juli 2016 (Aktenzeichen L 2 R 772/12) ausgeführt:
„Die vom Kläger geltend gemachten und teilweise ausweislich der Besoldungsstammkarten ihm nachweislich zugeflossenen Verpflegungsgelder beruhten
1. im Zeitraum vom 1. Mai 1969 bis 30. Juni 1973 auf Ziffer 5.31 des Befehls Nr. 1/65 des Ministers für Außenhandel und innerdeutschen Handel (= Besoldungsordnung der Zollverwaltung der DDR,
2. im Zeitraum vom 1. Juli 1973 bis 31. Dezember 1985 auf Ziffer 5.21 des Befehls Nr. 1/73 des Ministers für Außenwirtschaft (= Besoldungsordnung der Zollverwaltung der DDR in der Fassung vom 1. Juli 1973) und
3. im Zeitraum ab 1. Januar 1986 auf Ziffer 4.2 der Ordnung Nr. 1/86 vom 1. Januar 1986 (= Besoldungsordnung der Zollverwaltung der DDR in der Fassung vom 1. Januar 1986).
Nach diesen Vorschriften – sowie nach den Vorgängerregelungen – hatten Angehörige des Amtes für Zoll und Kontrolle des Warenverkehrs, später der Zollverwaltung, die nicht in Gemeinschaftsunterkünften oder Wohnheimen wohnten bzw. vorübergehend aus der Gemeinschaftsverpflegung ausschieden, Anspruch auf Verpflegungsgeld in Höhe von 2,00 Mark täglich (ab 1. Mai 1957), in Höhe von 3,35 Mark bzw. 2,20 Mark täglich (ab 1. August 1965), in Höhe von 3,75 Mark bzw. 3,00 Mark täglich (ab 1. April 1971), in Höhe von 4,35 Mark bzw. 3,75 Mark täglich (ab 1. Januar 1972), in Höhe von 4,50 Mark bzw. 4,25 Mark täglich (ab 1. Juli 1973) sowie in Höhe von 136,97 Mark monatlich (ab 1. Januar 1986). Angehörigen des Amtes für Zoll und Kontrolle des Warenverkehrs, später der Zollverwaltung, die in Gemeinschaftsunterkünften oder Wohnheimen wohnten, wurde freie Verpflegung gewährt.
Die Zahlung des Verpflegungsgeldes erfolgte als Surrogat für die ansonsten in den Gemeinschaftsunterkünften oder Wohnheimen bereitgestellte Vollverpflegung der Angehörigen der Zollverwaltung, wie sich aus den benannten Besoldungsordnungen ergibt, so z.B. aus Ziffer 1.6 Abs. 2 der Verpflegungsordnung 4/77. Zweck des Verpflegungsgeldes war die Funktionsfähigkeit der Zollverwaltung zu gewährleisten und die Erledigung der staatlichen Aufgaben durch die beschäftigten Zöllner zu sichern. Die Erhaltung eines gesunden, körperlich und geistig intakten, vollverpflegten Personalkörpers diente damit ausschließlich dem Ziel die staatliche Aufgabenwahrnehmung durch die Zollverwaltung aufrecht zu erhalten. Eine Entlohnung für geleistete und tatsächlich erbrachte Arbeit war nicht Zahlungszweck. Das Verpflegungsgeld, als Surrogat der Vollverpflegung der kasernierten Beschäftigten, stand den Angehörigen der Zollverwaltung – diesem betriebsfunktionalen Zweck korrespondierend – auch nicht als Entgelt zur freien Verfügung, sondern war zwingend und uneingeschränkt für die Durchführung der Vollverpflegung einzusetzen (so ausdrücklich: Ziffer 1.6 Abs. 2 Satz 2 der Ordnung Nr. 4/77 über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 18. Juli 1977 [Verpflegungsordnung] sowie Ziffer 2.3 Abs. 3 der Ordnung Nr. 5/89 über die Verpflegungsversorgung in der Zollverwaltung der DDR vom 1. August 1989 [Verpflegungsordnung]).
Diese maßgeblichen, ausschließlich im betriebsfunktionalen Zusammenhang stehenden Zahlungszwecke des Verpflegungsgeldes (sowie der kostenfreien Verpflegung als Sachbezug) ergeben sich insbesondere aus den jeweils maßgeblichen, in staatlichen Regelungswerken der DDR niedergelegten Verpflegungsordnungen der Zollverwaltung der DDR, die als „generelle Anknüpfungstatsachen“ hinreichende Schlussfolgerungen zur Bestimmung des Sinns und Zwecks der Verpflegungsgelder (BSG, Urteil vom 30. Oktober 2014, a.a.O.) zulassen. Für das Dienstverhältnis des Klägers waren insoweit maßgeblich
1. im Zeitraum vom 1. Mai 1969 bis 31. Dezember 1977 die Ordnung über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 28. September 1965 (Verpflegungsordnung),
2. im Zeitraum vom 1. Januar 1978 bis 30. Juli 1989 die Ordnung Nr. 4/77 über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 18. Juli 1977 (Verpflegungsordnung) und
3. im Zeitraum ab 1. August 1989 die Ordnung Nr. 5/89 über die Verpflegungsversorgung in der Zollverwaltung der DDR vom 1. August 1989 (Verpflegungsordnung).
Nach Ziffer 1.1 der Ordnung über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 28. September 1965 (Verpflegungsordnung) war die ordnungsgemäße Versorgung der Angehörigen der Zollverwaltung der DDR mit Verpflegung eine wesentliche Voraussetzung für die Gewährleistung der operativen Dienstdurchführung zur Erfüllung der gestellten Aufgaben. Dazu war die Verpflegungsversorgung auf die dienstlichen Erfordernisse und nach den neuesten ernährungswissenschaftlichen und medizinischen Erkenntnissen zur Erreichung hoher Leistungen auszurichten. Im Einzelnen war dazu unter anderem erforderlich, dass die Verpflegungsteilnehmer mit einer vollwertigen, abwechslungsreichen, hygienisch einwandfrei zubereiteten und gesunden Verpflegung versorgt wurden. Nach Ziffer 2.1 der Ordnung über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 28. September 1965 (Verpflegungsordnung) hatten alle Angehörige der Zollverwaltung der DDR Anspruch auf freie Verpflegung. Dieser Anspruch wurde sichergestellt durch die Teilnahme an der Gemeinschaftsverpflegung oder die Zahlung von Verpflegungsgeld entsprechend den in der Besoldungsordnung der Zollverwaltung festgelegten Sätzen. Der Anspruch auf Verpflegungsgeld oder Gemeinschaftsverpflegung begann mit dem Tage der Einstellung in die Zollverwaltung der DDR und endete mit dem Tage der Entlassung. Jedem Angehörigen der Zollverwaltung stand dabei täglich eine Grundnorm I (mit einem finanziellen Tagessatz in Höhe von 0,75 M für das Frühstück, 1,30 Mark für das Mittagessen und 1,30 Mark für das Abendbrot = 3,35 Mark) oder eine Grundnorm II (mit einem finanziellen Tagessatz in Höhe von 1,25 M für das Frühstück, 1,30 Mark für das Mittagessen und 1,80 Mark für das Abendbrot = 4,35 Mark) und, unter Vorliegen gegebener (exakt im Detail geregelter) Bedingungen, eine Zulage zu den Grundnormen zu. Nach Ziffer 2.3 der Ordnung über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 28. September 1965 (Verpflegungsordnung) hatten an der Gemeinschaftsverpflegung alle Zollangehörigen teilzunehmen, die in Wohnheimen oder Internaten der Zollverwaltung wohnten. Eine Befreiung von der Vollverpflegung war nur bei Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung möglich. Bestand aus dienstlichen und anderen Gründen, z.B. Dienstreisen, Kommandierungen, Jahres- und Wochenurlaub, Krankheit usw., keine Möglichkeit zur Teilnahme an der Vollverpflegung, so war diesen Angehörigen für diese Tage das Verpflegungsgeld zu zahlen. Nach Ziffer 2.4 der Ordnung über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 28. September 1965 (Verpflegungsordnung) entfiel die Zahlung von Verpflegungsgeld bei Einweisung zur stationären Behandlung in Krankenhäuser, in Kur- und Genesungsheime sowie bei Delegierungen an Schulen, wo freie Verpflegung gewährt wurde.
Nach Ziffer 1.1 der Ordnung Nr. 4/77 über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 18. Juli 1977 (Verpflegungsordnung) war die Verpflegungsversorgung Bestandteil der versorgungsmäßigen Sicherstellung der Zollverwaltung der DDR. Sie hatte die Aufgabe, unter Beachtung der zolldienstlichen Erfordernisse, der ständigen weiteren Verbesserung der Dienst- und Lebensbedingungen die Verpflegung der Mitarbeiter so zu organisieren, dass sie zur Erhaltung und Erhöhung ihrer physischen und psychischen Leistungsfähigkeit beitrug. Ausgehend von dieser Aufgabenstellung war die Verpflegungsversorgung auf der Grundlage und unter strikter Wahrung
- der Orientierung der Parteibeschlüsse zur Durchsetzung des sozialpolitischen Programms der SED,
- der neuesten Erkenntnisse der Ernährungswissenschaften,
- der gesetzlichen Bestimmungen über die Gewährleistung der Forderungen der Hygiene, des Arbeits- und Gesundheitsschutzes sowie der Sicherheit und des Brandschutzes,
- der Prinzipien der sozialistischen Wirtschaftsführung unter Beachtung des effektiven Einsatzes der verfügbaren finanziellen und materiellen Mittel
zu organisieren und durchzuführen. Nach Ziffer 1.2.1 der Ordnung Nr. 4/77 über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 18. Juli 1977 (Verpflegungsordnung) hatte diese Gültigkeit für alle Mitarbeiter der Zollverwaltung der DDR. Nach Ziffer 1.6. Abs. 1 der Ordnung Nr. 4/77 über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 18. Juli 1977 (Verpflegungsordnung) erfolgte die Teilnahme der Mitarbeiter der Zollverwaltung an der Vollverpflegung in den Einrichtungen des Verpflegungswesens der Zollverwaltung auf der Grundlage der entsprechenden Normung. Nach Ziffer 1.6. Abs. 2 Satz 1 der Ordnung Nr. 4/77 über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 18. Juli 1977 (Verpflegungsordnung) wurde das Verpflegungsgeld bei Ausgabe von Vollverpflegung einbehalten. Nach Ziffer 1.6. Abs. 2 Satz 2 der Ordnung Nr. 4/77 über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 18. Juli 1977 (Verpflegungsordnung) war das Verpflegungsgeld uneingeschränkt für die Durchführung der Vollverpflegung einzusetzen. Nach Ziffer 1.7. Abs. 1 der Ordnung Nr. 4/77 über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 18. Juli 1977 (Verpflegungsordnung) handelte es sich beim Verpflegungsgeld um eine Verpflegungsform, die anstelle der Ausgabe der Vollverpflegung erfolgte und bei der der finanzielle Satz der Grundnormen der Vollverpflegung mit der monatlichen Zahlung der Dienstbezüge an die Mitarbeiter der Zollverwaltung ausgezahlt wurde. Nach Ziffer 1.7. Abs. 3 der Ordnung Nr. 4/77 über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 18. Juli 1977 (Verpflegungsordnung) entsprach diese Verpflegungsform den gewachsenen Anforderungen an die Verpflegungsversorgung, ermöglichte ein vielseitigeres Angebot und trug den individuellen Bedürfnissen nach Auswahl und persönlich angemessener Menge Rechnung.
Nach Ziffer 1.1. Abs. 1 der Ordnung Nr. 5/89 über die Verpflegungsversorgung in der Zollverwaltung der DDR vom 1. August 1989 (Verpflegungsordnung) waren die Angehörigen der Zollverwaltung mit einer qualitativ hochwertigen, schmackhaften, ausreichenden, hygienisch einwandfreien und gesundheitsfördernden Verpflegung auf der Grundlage der in der Verpflegungsordnung festgelegten Verpflegungsnormen und Richtwerte zu versorgen. Nach Ziffer 1.1. Abs. 3 Satz 1 der Ordnung Nr. 5/89 über die Verpflegungsversorgung in der Zollverwaltung der DDR vom 1. August 1989 (Verpflegungsordnung) war sicherzustellen, dass in jeder Schicht alle Angehörigen der Zollverwaltung der DDR eine warme Hauptmahlzeit erhielten. Nach Ziffer 1.1. Abs. 5 der Ordnung Nr. 5/89 über die Verpflegungsversorgung in der Zollverwaltung der DDR vom 1. August 1989 (Verpflegungsordnung) hatte die Vollverpflegung in den Dienststellen mit kasernierter Unterbringung aus mindestens drei Tagesmahlzeiten zu bestehen. Zum Mittagessen waren in der Regel zwei gleichwertige Gerichte anzubieten. Nach Ziffer 1.1. Abs. 7 der Ordnung Nr. 5/89 über die Verpflegungsversorgung in der Zollverwaltung der DDR vom 1. August 1989 (Verpflegungsordnung) war für die im Schichtdienst eingesetzten Angehörigen der Zollverwaltung der DDR zusätzlich zur warmen Hauptmahlzeit in allen Dienstschichten eine Arbeitsplatz-/Pausenversorgung entsprechend den operativen Erfordernissen sicherzustellen. Nach Ziffer 2.1. Abs. 1 der Ordnung Nr. 5/89 über die Verpflegungsversorgung in der Zollverwaltung der DDR vom 1. August 1989 (Verpflegungsordnung) erfolgte die Verpflegung der Angehörigen der Zollverwaltung nach der Grundnorm, nach festgelegten Verpflegungsnormen und nach getroffenen Festlegungen entweder durch Selbstversorgung (mittels Auszahlung des Verpflegungsgeldes) oder durch Teilnahme an der Vollverpflegung. Nach Ziffer 2.1. Abs. 2 der Ordnung Nr. 5/89 über die Verpflegungsversorgung in der Zollverwaltung der DDR vom 1. August 1989 (Verpflegungsordnung) begann der Anspruch auf Verpflegung bzw. Verpflegungsgeld am Tage der Einstellung in die Zollverwaltung der DDR und endete am Tage der Entlassung. Nach Ziffer 2.3. Abs. 3 der Ordnung Nr. 5/89 über die Verpflegungsversorgung in der Zollverwaltung der DDR vom 1. August 1989 (Verpflegungsordnung) war das Verpflegungsgeld bei Ausgabe von Vollverpflegung einzubehalten und uneingeschränkt für die Durchführung der Verpflegung einzusetzen.
Aus diesen Regelungen wird hinreichend deutlich, dass das Verpflegungsgeld, nicht anders als die gewährte Vollverpflegung während der Unterbringung in Gemeinschaftsunterkünften, Wohnheimen und Internaten, dem betriebsfunktionalen Zweck der Aufrechterhaltung der Dienstbereitschaft der Angehörigen der Zollverwaltung und damit der ständigen Gewährleistung der staatlichen Aufgabenerfüllung diente. Das Gericht schließt sich den Ausführungen des 16. Senats des LSG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 13. Januar 2016, a.a.O.) an, der hieraus schlussfolgerte:
Die bundesrechtliche Qualifizierung des vom Kläger … als gewährt geltend gemachten Verpflegungsgeldes bzw. Sachbezugs kostenlose Verpflegung als Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist ausgeschlossen, weil diese - im Übrigen nur zum Teil durch die Besoldungsstammkarten nachgewiesenen Zuwendungen - nicht aus der Beschäftigung erzielt wurden und keine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung darstellen. Vielmehr handelt es sich bei diesen Leistungen jeweils um arbeitgeberseitige Zuwendungen, die sich als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen darstellen. … Die Zahlung des Verpflegungsgeldes erfolgte als Surrogat für die ansonsten in den Gemeinschaftsunterkünften bereitgestellte Vollverpflegung, wie sich aus den benannten Besoldungsordnungen ergibt. Zweck der Vollverpflegung war die Funktionsfähigkeit des AZKW bzw. der Zollverwaltung zu gewährleisten und die Erledigung der staatlichen Aufgaben durch die beschäftigten Zöllner zu sichern. Die Erhaltung eines gesunden, körperlich und geistig intakten, vollverpflegten Personalkörpers diente damit ausschließlich dem Ziel, die staatliche Aufgabenwahrnehmung durch die Zollverwaltung aufrecht zu erhalten. Die Unterbringung der Zöllner in Gemeinschaftsunterkünften lag keineswegs im Interesse der einzelnen Angehörigen des AZKW bzw. der Zollverwaltung der DDR, sondern war in erster Linie dem Interesse der DDR an einer möglichst effektiven Überwachung und Kontrolle des grenzüberschreitenden Waren-, Post- und Zahlungsverkehrs, insbesondere der Bekämpfung „feindlicher Handlungen“ sowie der Sicherung des staatlichen Außenhandelsmonopols geschuldet. Diese Ziele konnten mit Hilfe der eine Vollverpflegung einschließenden Kasernierung der beschäftigten Zöllner am besten erreicht werden, denn dadurch waren die nach militärischen Prinzipien geführten und ausgerüsteten Beschäftigten des Zolls mit größtmöglicher Effektivität rund um die Uhr einsetzbar. Mit der Unterbringung in Gemeinschaftsunterkünften konnte ferner die Abschottung des zu den bewaffneten Organen zählenden DDR-Zollapparates gegenüber der eigenen Bevölkerung sowie den Reisenden der übrigen sozialistischen Staaten und insbesondere des „kapitalistischen Auslands“ am ehesten verwirklicht sowie die Überwachung und Ausforschung der Zöllner, die - wie allgemein bekannt ist - als „kontrollierte Kontrolleure“ (vgl. nur Jörn-Michael Goll, Kontrollierte Kontrolleure: Die Bedeutung der Zollverwaltung für die „politisch-operative Arbeit“ des Ministeriums für Staatssicherheit der DDR, Göttingen 2011) selbst unter permanenter Kontrolle durch das MfS standen, erheblich erleichtert werden. Mit der Gründung des AZKW im Jahre 1952 sollten - wie es in der Beschlussvorlage „für das Kollegium des Ministeriums für Außenhandel und Innerdeutschen Handel betreffend Verbesserung der Kaderarbeit“ im AZKW (BVorl) vom 12. September 1955 zum Ausdruck kommt (vgl. S. 1) - die „Interessen der Arbeiter- und Bauernmacht im Güter und Reiseverkehr gegen Schmuggel und Spekulation“ gewahrt werden. Mängel und Schwierigkeiten bei der Verwirklichung dieser Ziele ergaben sich u.a. daraus, dass einerseits für die in Grenznähe bzw. an den (innerdeutschen) Demarkationslinien tätigen Mitarbeiter des AZKW kaum Wohnraum zur Verfügung stand und andererseits die Mitarbeiter in bestimmten Abständen versetzt werden mussten, um das „Entstehen von persönlichen Kontakten mit den zu kontrollierenden Personen zu vermeiden“ (vgl. BVorl, S. 5f.). Die damalige (1955) Vergütungsordnung im AZKW war zudem, insbesondere auch hinsichtlich der Sicherstellung der Verpflegung, nicht auf die „Notwendigkeiten, die sich aus der Erhöhung der Wachsamkeit durch systematische Versetzung in andere Dienststellen“ (vgl. BVorl, S. 4) ergaben, abgestimmt. Es wurde deshalb angestrebt, die Mitarbeiter des AZKW („bis einschließlich Schichtleiter“) in Gemeinschaftsunterkünften unterzubringen und für die im operativen Dienst tätigen Mitarbeiter ein „Verpflegungsgeld“ (vgl. BVorl, S. 8) einzuführen. In diesem sicherheitspolitischen Zusammenhang war es dann nur folgerichtig, dass mit der Einführung der VgO 1957 für die in den Gemeinschaftsunterkünften untergebrachten Zöllner ein Anspruch auf Vollverpflegung gewährt wurde. Dass die Kasernierung mit Vollverpflegung im Laufe der Zeit mit der vorübergehenden Konsolidierung der DDR tatsächlich an Bedeutung verlor und nur noch ein vergleichsweise geringer Anteil der Zöllner davon erfasst wurde, ändert entgegen der Ansicht des Klägers nichts an den Beweggründen für die Einführung und Beibehaltung des Verpflegungsgeldes. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sich an den dargestellten Zielen des DDR-Zolls und dem hiernach verfolgten Konzept etwas geändert haben könnte und mithin die Gewährung der Vollverpflegung und die Zahlung des Verpflegungsgeldes in einem anderen Licht erschiene. Dies gilt auch für die Zeit nach dem 9. November 1989, denn auch nach der sog. Wende galt die „vorwendezeitliche“ BSO 1986 fort. Nach alledem lag die - noch im August 1989 ausdrücklich als Kasernierung bezeichnete (vgl. Ziffer 1.1. Abs. 5 der Ordnung Nr. 5/89 über die Verpflegungsversorgung in der Zollverwaltung der DDR vom 1. August 1989) Unterbringung der Zöllner in - vom Kläger nun beschönigend als Internate bezeichneten - Gemeinschaftsunterkünften und die damit verbundene Vollverpflegung der Zöllner ganz überwiegend im „eigenbetrieblichen Interesse“ des AZKW bzw. der ZV der DDR. Das Interesse der Zöllner an ihrer unentgeltlichen Verpflegung war demgegenüber nur von untergeordneter Bedeutung. Eine Entlohnung für geleistete und tatsächlich erbrachte Arbeit war nicht Zahlungszweck. Das Verpflegungsgeld, als Surrogat der Vollverpflegung der kasernierten Beschäftigten, wurde den Angehörigen der Zollverwaltung - diesem betriebsfunktionalen Zweck korrespondierend - damit auch nicht als Arbeitsentgelt gewährt. Bestätigt wird dies auch dadurch, dass der Anspruch auf Vollverpflegung und auf Verpflegungsgeld auch an dienstfreien Tagen, an Sonntagen und an Feiertagen bestand und dass die Zahlung von Verpflegungsgeld im Haushaltsplan der Zollverwaltung nicht aus dem Lohnfonds (Sachkontenklasse 2, Sachkontengruppe 20 ff.), sondern aus dem Versorgungs- und Unterhaltungsausgabenfonds (Sachkontenklasse 3, Sachkontengruppe 30) erfolgte (vgl. Systematik des Haushaltsplanes der Zv, bekannt gegeben durch die Dienstanweisung 7/85 vom 10. Mai 1985).
Das Verpflegungsgeld und die Vollverpflegung als Sachbezug hatten daher keinen Lohncharakter im Sinne eines Entgeltes für verrichtete Dienste.
Der anderslautenden Einschätzung etwa des 22. Senats des LSG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 25. Februar 2016, Az. L 22 R 631/12, zitiert nach juris) schließt sich das Gericht nicht an. Soweit hier z.B. ausgeführt ist (Rdnr. 116), dass schon nicht ersichtlich sei, welcher eigenbetriebliche Zweck im Sinne einer notwendigen Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung mit dem Verpflegungsgeld und der kostenlose Verpflegung verbunden gewesen sein könnte, „denn auch ohne Verpflegungsgeld und kostenlose Verpflegung wäre die Einsatzfähigkeit der Beschäftigten gewährleistet gewesen“, so vermag dies aus den oben dargelegten Gründen nicht zu überzeugen. Denn maßgebend zu überprüfen war die „Zielsetzung“ und nicht die nachträgliche Einschätzung der Wirkung des Verpflegungsgeldes; zudem ist nicht ersichtlich, auf welchen Erkenntnissen diese Einschätzung beruhen soll. Jedenfalls der von der Beklagten beigebrachten Beschlussvorlage vom 12. September 1955, wonach sich herausgestellt habe, dass die bisherige Form der Kaderarbeit nicht geeignet sei, die ständig wachsenden Aufgaben erfolgreich lösen zu können, ist zu entnehmen, dass man die Funktionsfähigkeit des AZKW seinerzeit anders einschätzte. Auch gemäß Ziffer 1.1 der Ordnung über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 28. September 1965 (Verpflegungsordnung) war die ordnungsgemäße Versorgung der Angehörigen der Zollverwaltung der DDR mit Verpflegung eine wesentliche Voraussetzung für die Gewährleistung der operativen Dienstdurchführung zur Erfüllung der gestellten Aufgaben.“
An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest, sodass auch im vorliegenden Fall die Klägerin keinen Anspruch darauf hat, dass in der Zeit vom 1. November 1968 bis zum 31. Dezember 1990 das ihrem verstorbenen Ehemann gezahlte Verpflegungsgeld als Arbeitsentgelt im Sinne des AAÜG festgestellt wird.
Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) vom 15. Februar 2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG lagen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 AAÜG
§ 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch
§ 44 SGB X
§ 14 SGB IV
§ 17 SGB IV
§ 1 ArEV
§ 193 Sozialgerichtsgesetz
§ 8 Abs. 2 AAÜG
§ 6 Abs. 1 S. 1 AAÜG
§ 14 Abs. 1 SGB IV
§ 44 Abs. 2 Satz 1 SGB X
§ 8 Abs. 4 Nr. 2 AAÜG
§ 256a Abs 2 SGB VI
§ 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: L 2 R 772/12
L 1 RS 33/12
L 5 RS 609/11
L 16 R 770/12
S 22 R 161/16
L 33 R 763/12
B 5 RS 1/13 R
VI R 51/08
L 22 R 631/12