Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-07-29, Aktenzeichen 4 K 3944/02
ECLI: ECLI:DE:VGD:2004:0729.4K3944.02.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 23. Januar 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Landrätin des Kreises X vom 14. Mai 2002 verpflichtet, dem Kläger die mit Bauantrag vom 21. März 2000 in der Fassung des Lageplanes vom 4. Dezember 2000 und des Schreibens vom 4. April 2001 beantragte Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage in Wesel, G1, zu erteilen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.

Tatbestand:
Mit Antrag vom 21. März 2000 beantragte der Kläger beim Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage des Typs Tacke TW 1.5SL mit 100 m Nabenhöhe und 77 m Rotordurchmesser (Gesamthöhe: 138,5 m) in X, G1 („N1"). Zu dem Bauantrag reichte er einen neuen Lageplan vom 4. Dezember 2000 ein; nach diesem liegt die geplante Windenergieanlage auf dem G1 (Windenergieanlage 7 in dem Plan Beiakte H. 25 zu 4 K 2972/01). Weiter änderte der Kläger seinen Bauantrag mit Schreiben vom 4. April 2001 insofern, als er nunmehr die Gesamthöhe auf etwa 133 m begrenzte.
Der geplante Standort liegt jenseits jeder zusammenhängenden Bebauung in einem durch den Gebietsentwicklungsplan 1984 für den Regierungsbezirk E (GEP 84) in der Fassung der 16. Änderung - Wasserwirtschaft - vom 12. Dezember 1991 (Bekanntmachung der Genehmigung: GV. NW. 1992 S. 212) dargestellten Bereich zum Schutz der Gewässer. Er gehört zu einer durch die 1. Ergänzung des Flächennutzungsplanes X dargestellten Konzentrationszone für die Windenergienutzung; die Bezirksregierung E hatte diese Ergänzung am 4. Dezember 1998 genehmigt. In der Konzentrationszone ist eine Windenergieanlage (WEA 8) mit einer Höhe von 87 m bereits errichtet; ein bei der Kammer erhobener Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hiergegen erledigte sich durch Rücknahme (4 L 3720/00).
Mit Bescheid vom 10. Juli 2001 wies der Beklagte den Bauantrag zurück, da die Bauunterlagen erhebliche Mängel aufwiesen; es fehle weiterhin das von dem Kläger mit Schreiben vom 4. April 2001 angekündigte Schallgutachten. Der Kläger erhob Widerspruch und reichte ein solches Gutachten im August 2001 nach (Beiakte H. 2, Bl. 212).
Der Beklagte lehnte den Bauantrag durch Bescheid vom 23. Januar 2002 ab. Zur Begründung stellte er darauf ab, dass der geplante Vorhabenstandort an ein Gebiet angrenze, das Aufnahme in die Liste der Important Bird Areas (IBA) gefunden habe und daher als faktisches Vogelschutzgebiet anzusehen sei. Gegen den am 26. Januar 2002 zugestellten Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 25. Februar 2002, das beim Beklagten am selben Tage einging, Widerspruch ein.
Am 20. März 2002 erließ die Bezirksregierung E eine ordnungsbehördliche Verordnung zum Erlass einer Veränderungssperre zur Sicherung der Planung zur Festsetzung eines Wasserschutzgebietes für das Einzugsgebiet einer Wassergewinnungsanlage im H Feld für die X1 GmbH (Wasserwerksbetreiber), in deren Geltungsbereich der Vorhabenstandort liegt (Amtsblatt für den Regierungsbezirk E vom 28. März 2002, S. 147). Er ist dort der geplanten Wasserschutzzone III A zugeordnet.
Den Widerspruch des Klägers wies die Landrätin des Kreises X mit Widerspruchsbescheid vom 14. Mai 2002, zugestellt am 15. Mai 2002, zurück.
Am 17. Juni 2002, einem Montag, hat der Kläger Klage erhoben.
Er beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 23. Januar 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Landrätin des Kreises X vom 14. Mai 2002 zu verpflichten, ihm die mit Antrag vom 21. März 2000 und nach Maßgabe des Lageplanes vom 4. Dezember 2000 und der Änderung im Schreiben vom 4. April 2001 beantragte Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage in X, G1 zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Gericht hat durch Ortsbesichtigung Beweis erhoben; auf die hierüber gefertigte Niederschrift vom 9. Juni 2004 wird verwiesen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten, auch zum Verfahren 4 K 2972/01, sowie der Widerspruchsbehörde Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Die Ablehnung der beantragten Baugenehmigung für die Windenergieanlage 7 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO. Der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung, da öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen, § 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW.
1. Die Errichtung der Windenergieanlage als einer baulichen Anlage bedarf der Baugenehmigung (§ 63 Abs. 1 BauO NRW). Es handelt sich nicht um ein Vorhaben, das der Genehmigung nach dem Bundes-Immissionschutzgesetz (BImSchG) unterliegt (§ 63 Abs. 2 BauO NRW). Dies ergibt sich aus der nach § 4 Abs. 1 S. 3 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung über die nach diesem Gesetz genehmigungsbedürftigen Anlagen, der 4. BImSchV. In deren Anhang sind unter Punkt 1.6 Windfarmen mit drei oder mehr Windkraftanlagen aufgeführt. Daraus ist zu schließen, dass die Errichtung einer oder zweier Windenergieanlagen nicht der Genehmigung nach dem BImSchG bedarf. So liegt es hier. Gegenstand des vom Kläger gestellten Bauantrages ist (nur) eine Windenergieanlage; diese ist auch nicht Bestandteil einer Windfarm mit mehr als zwei Windenergieanlagen.
1.1. Die streitgegenständliche Windenergieanlage bildet mit den von der Niederrhein Windkraft GbR geplanten Anlagen im Bereich „H1" (4 K 2972/01) keine Windfarm. Der Ausdruck „Windfarm", der im BImSchG nicht definiert ist, bezeichnet eine Mehrzahl von Windenergieanlagen, die unmittelbar benachbart sind. Für den Maßstab der „unmittelbaren" Nachbarschaft kann der im Gemeinsamen Runderlass dreier Ministerien und der Staatskanzlei NRW vom 3. Mai 2002 (Windenergie- Erlass 2002) unter Punkt 1 genannte Orientierungswert des Achtfachen des Rotordurchmessers herangezogen werden. Die streitgegenständliche Windenergieanlage 7 wäre danach den fünf von den Klägern des Verfahrens 4 K 2972/01 zur Genehmigung gestellten Windenergieanlagen im Bereich „H1" nicht unmittelbar benachbart. Bei einem Rotordurchmesser von 77 Metern ergibt sich ein Orientierungswert von 616 Metern. Der Abstand zwischen der Windenergieanlage 7 und der nächstgelegenen Windenergieanlage 4 beträgt nach dem Übersichtsplan (Beiakte H. 25 zu 4 K 2972/01) etwa 850 Meter. Der in dem Runderlass alternativ angegebene Gesichtspunkt der gemeinsamen Einwirkung auf einen Immissionsort führt schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, da nach dem Erlass der größere Abstand maßgeblich ist. Das weitere in dem Erlass genannte Kriterium für das Vorliegen einer Windfarm - Lage in derselben bauleitplanerisch dargestellten Fläche - ist ebenfalls nicht erfüllt. Bei dem Bereich N1 handelt es sich um eine andere Konzentrationszone für Windenergie nach dem Flächennutzungsplan und damit um eine andere bauleitplanerisch dargestellte Fläche im Sinne des Erlasses als den Bereich H1.
Ein Anlass, die Windenergieanlage 7 entgegen dem Erlass zu der Windfarm im Bereich H1 zu rechnen, besteht nicht. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob die sechs Anlagen gemeinsam gleichzeitig optisch wahrgenommen werden können. Ein solcher Gesichtspunkt ist dem BImSchG fremd. Es will schädliche Umwelteinwirkungen begrenzen; hierunter versteht das Gesetz bestimmte Immissionen. Optische Eindrücke wie eine Verunstaltung der Landschaft zählen hierzu nicht (§ 3 Abs. 1 und 2 BImSchG). Diese Gesichtspunkte sind vielmehr im Rahmen der Genehmigungsfähigkeit als baulicher Anlage zu prüfen (unten 4.3.).
1.2. Auch bildet die streitgegenständliche Windenergieanlage 7 keine Windfarm mit der im gleichen Bereich N1 gelegenen Anlage 8 und der dort zur Genehmigung gestellten Anlage 6 (Verfahren 4 K 3243/02). Diese drei Anlagen sind nicht - als Windfarm - gemeinsam oder in engem zeitlichen Zusammenhang zur Genehmigung gestellt worden; die schon errichtete Anlage 8 ist außerdem mit 87 m Höhe wesentlich kleiner als die nunmehr zur Genehmigung gestellten Anlagen 6 und 7. Es ist auch nicht möglich, alle drei Windenergieanlagen gemäß § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV als eine Windfarm anzusehen. Dies würde einen engen räumlichen und betrieblichen Zusammenhang voraussetzen; die Anlagen müssten auf demselben Betriebsgelände liegen und mit gemeinsamen Betriebseinrichtungen verbunden sein. Hieran fehlt es.
1.2.1. Unter einem gemeinsamen Betriebsgelände ist eine von demselben Betreiber im räumlichen Zusammenhang mit Anlagen bebaute Fläche zu verstehen. Anlagenbetreiber ist derjenige, der unter Berücksichtigung sämtlicher konkreter rechtlicher, wirtschaftlicher und tatsächlicher Gegebenheiten bestimmenden Einfluss auf die Errichtung, Beschaffenheit und den Betrieb der Anlage ausübt. Ein einheitlicher Betreiber kann - ausnahmsweise - dann vorliegen, wenn juristisch verschiedene Träger der einzelnen Anlage geschaffen worden sind, zwischen ihnen aber eine derartige Abhängigkeit besteht, dass letztlich doch eine Person oder eine bestimmte Personenmehrheit den bestimmenden Einfluss auf den Betrieb der Gesamtanlage hat,
vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 25. September 2003 - 1 LC 276/02 -.
Die drei Windenergieanlagen 6-8 haben keinen gemeinsamen Betreiber in diesem Sinne. Bei Stellung der Bauanträge sind verschiedene Antragsteller aufgetreten, nämlich der Kläger für die Anlage 7, die O GbR (Herren T und W) für die Anlage 6 und ein weiterer Antragsteller (O1 GmbH, ehemals Fa. S und Partner, Beiakte H. 2, Bl. 111 sowie Gerichtsakte 4 L 3720/00) für die Anlage 8. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass es sich jeweils um den Betreiber der Anlage handelt. Eine Abhängigkeit zwischen den drei Antragstellern in dem beschriebenen Sinne lässt sich nicht feststellen.
1.2.2. Die Windenergieanlagen 6-8 sind auch nicht mit gemeinsamen Betriebseinrichtungen verbunden. Eine gemeinsame Stromeinspeisungsstation ist schon für die Anlagen 6 und 7 nicht vorgesehen.
1.3. Ob mit der durch den Kläger geplanten Windenergieanlage in S1 (Beiakte H. 2, Bl. 148 f.), bei der sich nach den Angaben des Prozessbevollmächtigten des Klägers der Bauantrag im Widerspruchsverfahren befindet, ein gemeinsames Betriebs- oder Baugelände oder gemeinsame Betriebseinrichtungen bestehen, kommt es danach nicht mehr an. In Verbindung allein mit dieser Anlage kann es allenfalls zur Bildung einer Windfarm mit zwei Windenergieanlagen kommen.
2. Bauplanungsrechtlich ist die Errichtung der Windenergieanlage zulässig.
2.1. Das zur Genehmigung gestellte Vorhaben ist nach § 35 Abs. 1 BauGB zu beurteilen. Es soll jenseits jeder zusammenhängenden Bebauung und damit im Außenbereich verwirklicht werden. Es ist dort privilegiert, da es der Nutzung der Windenergie dient (§ 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB).
Die Privilegierung hat hier besonderes Gewicht, da der Vorhabenstandort in der durch die 1. Ergänzung des Flächennutzungsplanes der Stadt X dargestellten Konzentrationszone für Windenergie liegt. Mit dieser Darstellung ist zum Ausdruck gebracht, dass die Ansiedlung von Windenergieanlagen in diesem Bereich grundsätzlich erwünscht ist. Dies wird durch Erläuterungsbericht zur 1. Ergänzung des Flächennutzungsplans vom 18. Mai 1998 bestätigt. Dort heißt es, dass die Stadt X mit dieser Ergänzung einen Beitrag dazu leisten möchte, den Ressourcenverbrauch konventioneller Energieträger zu reduzieren. Durch die Darstellung von Konzentrationszonen zur Windenergienutzung an weniger sensiblen Standorten im Stadtgebiet X solle der Einsatz dieser alternativen Energieerzeugungsanlagen gefördert werden. Diese Ergänzung des Flächennutzungsplanes ist - jedenfalls soweit es in diesem Verfahren auf sie ankommt - wirksam.
Sie ist nicht etwa deshalb abwägungsfehlerhaft, weil sie vorrangigen Belangen der Wasserwirtschaft widerspräche. Zwar war im GEP 84 in der Fassung der 16. Änderung an dieser Stelle ein Bereich zum Schutz der Gewässer dargestellt. Die textlichen Darstellungen und Erläuterungen hierzu (GEP 84, B VI 1-4 Ziel 2) verbieten jedoch die Errichtung von Windenergieanlagen nicht. Versiegelungen sind nicht generell ausgeschlossen; vielmehr sollen nur „keine weiteren über die Siedlungsbereiche hinausgehenden großflächigen Versiegelungen erfolgen". Großflächige Versiegelungen sind mit der Errichtung von Windenergieanlagen nicht verbunden.
Die Ergänzung des Flächennutzungsplanes leidet auch nicht deshalb an Abwägungsfehlern, weil Belange des Vogelschutzes nicht ausreichend berücksichtigt worden wären. Es ist nämlich - wie unter Auswertung der fachlichen Stellungnahmen noch auszuführen sein wird (unten 3.) - nicht zu erkennen, dass es sich hier um Bereiche handelt, die für den Vogelschutz von so hervorragender Bedeutung wären, dass sie die Errichtung von Windenergieanlagen ausschlössen. Auch bei der später erfolgten Meldung eines Schutzgebietes nach der europäischen Vogelschutzrichtlinie sind die als Konzentrationszonen dargestellten Gebiete nicht berücksichtigt worden (unten 3.2. und 3.4.5.1.).
Soweit die äußerste südöstliche Ecke der Konzentrationszone im Bereich H1 sich auf Grund der Nähe zum Naturschutzgebiet in B nicht zur Aufstellung von Windenergieanlagen eignen sollte (siehe Urteil in der Sache 4 K 2972/01), bleibt jedenfalls die Darstellung der Konzentrationszone im Übrigen wirksam; diese ist von der Wirksamkeit der Darstellung in dem genannten Randbereich nicht abhängig.
2.2. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 BauGB liegen vor. Die ausreichende Erschließung ist gesichert. Dies gilt auch für die wegemäßige Erschließung. Die geplante Zuwegung ist im Lageplan vom 4. Dezember 2000 eingezeichnet. Öffentliche Belange stehen nicht entgegen.
Das Vorhaben löst keine schädlichen Umwelteinwirkungen (§ 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BauGB) aus. Dies ergibt sich hinsichtlich der Geräuschimmissionen aus dem vorgelegten Schallgutachten. Dessen Feststellungen hat der Beklagte nicht in Zweifel gezogen. Die von dem Beklagten zuletzt in der mündlichen Verhandlung thematisierten Fragen des Schattenwurfs lassen sich durch Nebenbestimmungen in der Baugenehmigung bewältigen. Auch das Staatliche Umweltamt E1 hat als sachverständige Stelle aus Sicht des Immissionsschutzes keine Bedenken erhoben, sofern die von ihm vorgeschlagenen Nebenbestimmungen in die Baugenehmigung aufgenommen werden und für den geänderten Standort ein neues Schattenwurfgutachten nachgereicht wird (Schreiben vom 17. Januar 2002).
Gesichtspunkte des Natur- und Landschaftsschutzes, insbesondere des Vogelschutzes, sowie des Denkmalschutzes können dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden (unten 3.-4.). Es gefährdet auch nicht die Wasserwirtschaft (unten 5.).
3. Belange des Vogelschutzes müssen gegenüber dem Vorhaben zurückstehen. Zwar kann der Vogelschutz als Belang des Naturschutzes der planungsrechtlichen Zulässigkeit eines Bauvorhabens entgegenstehen (§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB). Indessen gilt dies nur, wenn die Abwägung zu Lasten des Vorhabens ausfällt.
3.1. Diese Abwägung ist nach Maßgabe des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) und der zur Ausführung dieses Gesetzes ergangenen Rechtsvorschriften zu treffen, da dieses Gesetz die einzustellenden Belange konkretisiert und gewichtet. Bei den hier in Rede stehenden Windenergieanlagen ist zu berücksichtigen, dass die Nutzung der Windenergie als erneuerbarer Energie in diesem Gesetz ihrerseits als wünschenswert und förderungswürdig angesehen wird (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 S. 1 2. Halbs. BNatSchG). Zudem liegt der beabsichtigte Standort im Geltungsbereich eines Flächennutzungsplanes, der dort eine Konzentrationszone für Windenergie darstellt (oben 2.1.).
Unter diesen Umständen vermag sich der Belang des Vogelschutzes gegen das Vorhaben nur durchzusetzen, wenn er in dem Bundesnaturschutzgesetz als Versagungsgrund ausgestaltet ist. Dies ist unter den Voraussetzungen der §§ 33 Abs. 5, 34 Abs. 2 BNatSchG der Fall. Die Vorschriften sind Rahmenrecht (§§ 11, 32 S. 2 BNatSchG) und in Nordrhein-Westfalen durch § 48 c Abs. 4, § 48 d Abs. 4 des Landschaftsgesetzes (LG NRW) umgesetzt. Deren Voraussetzungen, die mit denen der §§ 33 Abs. 5, 34 Abs. 2 BNatSchG im Wesentlichen übereinstimmen, sind indessen nicht erfüllt. Das Vorhaben führt nicht zu erheblichen Beeinträchtigungen eines in Abs. 1 der Vorschrift genannten Gebietes, insbesondere nicht eines Europäischen Vogelschutzgebietes.
3.2. Das Flurstück, auf dem die vorgesehene Windenergieanlage errichtet werden soll, liegt nicht im Bereich eines Europäischen Vogelschutzgebietes, also nach der Definition des § 10 Abs. 1 Nr. 6 BNatSchG eines Gebietes im Sinne des Artikels 4 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 2. April 1979 über die Erhaltung der wild lebenden Vogelarten (ABl. EG Nr. L 103 S. 1; Vogelschutz- Richtlinie, im folgenden VRL). Ein solches Gebiet erlangt seine Eigenschaft als Schutzgebiet durch Erklärung des Mitgliedstaates, in dem es liegt (Art. 4 Abs. 1 S. 4 VRL), in Deutschland durch Bekanntgabe des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit im Bundesanzeiger (§ 10 Abs. 6 Nr. 1 BNatSchG). Eine solche Bekanntgabe ist in Bezug auf das Gebiet N1, in dem die Windenergieanlage errichtet werden soll, nicht erfolgt und auch nicht zu erwarten. Die Meldung des Gebietes „Unterer Niederrhein" durch die Landesregierung NRW im Jahre 2000 - siehe Schreiben des Ministers für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (MUNLV) vom 14.12.00 (Beiakte H. 39 zu 4 K 2972/01, Bl. 21) -, die eine Fläche von 20.300 ha umfasst, enthält den Bereich N1 nicht (Beiakten zu 4 K 2972/01 H. 29, Bl. 53 und H. 28, Bl. 7).
3.3. Einem ausdrücklich zum Schutzgebiet erklärten Gebiet wäre allerdings ein sog. faktisches Vogelschutzgebiet gleichzustellen. Darunter ist ein Gebiet zu verstehen, das zwar nicht zum Europäischen Vogelschutzgebiet erklärt worden ist, hierzu aber hätte erklärt werden müssen, da die Voraussetzungen für eine Erklärung zum Schutzgebiet bestehen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2002 - 4 A 15.01 - (Wakenitz), B.2.1.; OVG NRW, Beschluss vom 11. Mai 1999 - 20 B 1464/98.AK - (Wahner Heide), NWVBl. 2000, 52 m.w.Nachw.; Stüer, DVBl. 2002, 940 (946).
Auch in einem solchen faktischen Vogelschutzgebiet liegt der Vorhabenstandort indessen nicht.
3.3.1. Die Annahme eines faktischen Vogelschutzgebietes kommt nur in Betracht, wenn es für das Gericht anhand der sachverständigen Stellungnahmen offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen die VRL eine Unterschutzstellung verlangt.
3.3.1.1. Bei der Ausweisung der Schutzgebiete nach der VRL haben die Mitgliedstaaten einen Auswahlspielraum. Der Europäische Gerichtshof spricht in diesem Zusammenhang - abweichend von der im deutschen Verwaltungsrecht gebräuchlichen Terminologie - von Ermessen. Dieses bezieht sich nicht darauf, ob überhaupt Schutzgebiete ausgewiesen werden sollen, wohl aber darauf, welche Gebiete zu Schutzgebieten erklärt werden, sofern diese Auswahl fachlich vertretbar ist,
vgl. EuGH, Urteil vom 2. August 1993 - C-355/90 (Slg. I 4272, 4278) und Urteil vom 19. Mai 1998 - C-3/96 (Slg. I 3054, 3070); BVerwG, Beschluss vom 24. August 2000 - 6 B 23.00 -; Urteil vom 15. Januar 2004 - 4 A 11.02 -, ZUR 2004, 222, 223.
Ein faktisches Schutzgebiet setzt danach voraus, dass sich das Ermessen zu einer Pflicht zur Unterschutzstellung verdichtet, weil nach fachlichen Gesichtspunkten kein Zweifel besteht, dass die maßgeblichen Kriterien erfüllt sind. Dies ist dann der Fall, wenn das Gebiet zu den fünf für die Erreichung des Schutzzwecks geeignetsten der Region gehört. Als Region ist in Deutschland das Gebiet eines Landes anzusehen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2002 - 4 A 15.01 -, B.2.1.3.2.3.,
hier also des Landes Nordrhein-Westfalen.
3.3.1.2. Bei der Auswahl der Gebiete hat die von BirdLife in Zusammenarbeit mit der Kommission der EU erstellte Liste „Important Bird Areas in Europa" von 1989 (2002 überarbeitet und aktualisiert) Bedeutung als sachverständige Äußerung. Eine strikte Bindungswirkung kommt ihr allerdings nicht zu, zumal die Autoren der Liste selbst einräumen, dass größer dimensionierte Schutzgebiete Teilbereiche von geringerer ornithologischer Bedeutung enthalten können,
vgl. EuGH, Urteil vom 19. Mai 1998 - C-3/96 (Slg. I 3054, 3063, 3071 ff.); BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2004 - 4 A 11.02 -, ZUR 2004, 222, 223.
3.3.1.3. Das bei der Auswahl der Schutzgebiete bestehende Ermessen erstreckt sich auch auf den konkreten Zuschnitt der Schutzgebiete. Steht fest, dass ein bestimmtes Gebiet für die Erreichung der Ziele der VRL besonders geeignet ist, und verdichtet sich das Ermessen daher auf eine Pflicht des Mitgliedstaates, das Gebiet zum Vogelschutzgebiet zu erklären, so sind die Grenzen des Gebietes damit noch nicht festgelegt; es sind insbesondere nicht sämtliche zur IBA gehörenden Gebietsteile zwingend unter Schutz zu stellen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2002 - 4 A 15.01 -, B.2.1.3.1.
Der Mitgliedstaat mag sich daher entscheiden, nur die innerhalb des Gebietes geeignetsten Flächen zum Schutzgebiet zu erklären; ebenso bleibt es ihm unbenommen, über diese Flächen hinausgehende Areale einzubeziehen. Eine Ermessensreduzierung und damit ein faktisches Vogelschutzgebiet kann dann nur für das unter den in Betracht kommenden Varianten kleinste Gebiet angenommen werden, dessen Erklärung zum Vogelschutzgebiet (noch) ermessensfehlerfrei wäre.
3.3.1.4. Gegenüber diesen europarechtlichen Vorgaben ergibt sich aus der Umsetzung in das nationale deutsche Recht nichts Weitergehendes. Die Vogelschutzrichtlinie ist in §§ 32 ff. BNatSchG umgesetzt worden; hierbei handelt es sich um Rahmenrecht. Die weitere Ausgestaltung obliegt dem Landesgesetzgeber (§ 11 BNatSchG). Dieser hat in Nordrhein-Westfalen Regelungen in §§ 48 a-e des Landschaftsgesetzes getroffen. § 48 b Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 und 2 LG NRW bestimmt, dass die Europäischen Vogelschutzgebiete durch die Landesanstalt für Ökologie, Bodenordnung und Forsten ermittelt werden und anschließend die höheren Landschaftsbehörden und die oberste Landschaftsbehörde tätig werden. Für den fachlichen Maßstab verbleibt es ausdrücklich bei den Vorgaben der VRL (§ 48 b Abs. 1 LG NRW).
3.3.1.5. Hat die zuständige Behörde ihre Auswahlentscheidung bereits getroffen, so muss das Gericht bei seiner Einschätzung, ob ein faktisches Vogelschutzgebiet besteht, außer der IBA-Liste auch diese Entscheidung berücksichtigen. Dies entspricht der in der Verfassung verankerten Gewaltenteilung. Die fachkundig angeleitete Abgrenzung des Schutzgebietes durch die Behörde ist von der Rechtsprechung grundsätzlich zu akzeptieren. Nur dann, wenn die Entscheidung der Behörde gänzlich unvertretbar ist, weil sie ein Gebiet von eminent vogelschützender Bedeutung ohne nachvollziehbaren Grund außer Acht lässt, kommt es in Frage, dass das Gericht ein solches Gebiet als faktisches Vogelschutzgebiet in den Schutz mit einbezieht.
3.3.2. Für Nordrhein-Westfalen ist, wie aus dem schon erwähnten Schreiben des Ministers für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (MUNLV) vom 14. Dezember 2000 hervorgeht, das Meldeverfahren abgeschlossen. Das Ministerium bekräftigt darin ausdrücklich die vorgenommene Auswahl insofern, als „nach Auffassung der Landesregierung" die von den Naturschutzgebieten genannten weiteren Gebiete „nach Prüfung durch die LÖBF nicht in das kohärente Netz Natura 2000 einzubeziehen sind". Damit bezieht es sich auf eine fachliche Stellungnahme zum Vorliegen der Voraussetzungen der VRL, die zu einem negativen Ergebnis kommt.
Der Bereich N1 kann danach nicht als faktisches Vogelschutzgebiet angesehen werden. Er liegt außerhalb der vom MUNLV gemeldeten Fläche. Auch innerhalb eines IBA-Gebietes liegt er nicht (Beiakte H. 28 zu 4 K 2972/01, Bl. 8), obwohl diese Liste unter dem Code „DE160" die „Important Bird Area" (IBA) „Lower Rhine (Unterer Niederrhein)" mit einer Fläche von 48.295 ha enthält. Anhaltspunkte dafür, dass die Festsetzung der IBA-Liste nicht weit genug ginge, bestehen nicht. Auch die Biologische Station im Kreis X (Leiter: N2, im folgenden: Biologische Station), auf deren fachliche Beiträge sich der Beklagte stützt, gibt an, dass das N1 für die Gänse auf Grund der dort bereits bestehenden Windenergieanlage erheblich an Bedeutung verloren habe (Beiakte H. 30 zu 4 K 2972/01, Bl. 10).
3.4. Durch die Verwirklichung des Vorhabens wird schließlich auch kein nahe liegendes (faktisches) Vogelschutzgebiet in der Weise beeinträchtigt, dass dies dem Vorhaben entgegenstünde.
3.4.1. Eine solche Gebietsbeeinträchtigung „von außerhalb" ist in tatsächlicher Hinsicht nicht schlechterdings ausgeschlossen. Denkbar ist beispielsweise, dass ein Vorhaben schädliche Emissionen ausstößt, die in das benachbarte Gebiet gelangen und dieses beeinträchtigen. Bei der hier in Rede stehenden Windenergieanlage kommen zwar nicht solche Emissionen, wohl aber eine Barrierewirkung dergestalt in Betracht, dass Vögel, die zu einem (faktischen) Vogelschutzgebiet unterwegs sind, auf ihrem Weg durch die Anlage abgelenkt und vom Erreichen des Gebietes abgehalten werden.
3.4.2. Ob die hier in Rede stehende Gefahr, dass Vögel nicht in ein (faktisches) Schutzgebiet gelangen können, für die Annahme der Beeinträchtigung eines Gebiets im Sinne des § 34 Abs. 2 BNatSchG genügen kann, ist umstritten. Dies deshalb, weil das Gesetz einen gebietsbezogenen Ansatz verfolgt, also auf das Gebiet „als solches" abstellt. Diese Formulierung findet sich ausdrücklich in Art. 6 Abs. 3 S. 2 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. EG Nr. L 206 S. 7; FFH-Richtlinie), deren Schutzregime auf Vogelschutzgebiete anzuwenden ist (Art. 3 Abs. 1 S. 3 FFH-Richtlinie). Ob ein Gebiet „als solches" durch Einschränkungen seiner Erreichbarkeit für die begünstigten Tiere beeinträchtigt ist, erscheint zweifelhaft,
verneinend VGH Mannheim, Beschluss vom 29. November 2002 - 5 S 2312/02 -, bejahend allerdings Fischer-Hüftle, Natur und Recht (NuR) 2004, 157.
3.4.3. Die Streitfrage muss indessen nicht in ihrem ganzen Ausmaß geklärt werden. Insoweit genügt die Feststellung, dass ein Gebiet „als solches" durch Einschränkungen seiner Erreichbarkeit jedenfalls nur in Ausnahmefällen erheblich beeinträchtigt sein kann. Die Dinge müssten so liegen, dass die zu schützenden Tiere von dem Gebiet geradezu abgeschnitten und so von der Benutzung des Gebietes ausgeschlossen sind. Die bloße Erschwerung, das Schutzgebiet zu erreichen, kann demgegenüber nicht genügen. Anderenfalls käme es zu einem überzogenen, der Abwägung mit anderen geschützten Belangen kaum noch zugänglichen Gebietsschutz. Dass das Gesetz einen solchen Schutz gewähren wollte, kann nicht angenommen werden.
Dies gilt auch und gerade angesichts des § 48 d Abs. 4 LG NRW. Nach dieser Vorschrift ist ein Projekt - anders als nach der bundesrechtlichen Rahmenvorschrift des § 34 Abs. 2 BNatSchG - auch dann unzulässig, wenn es nicht einzeln, sondern im Zusammenwirken mit anderen Plänen und Projekten zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets führen kann. Würde schon eine bloße Erschwerung der Erreichbarkeit eines Gebietes als erhebliche Beeinträchtigung angesehen, so wäre diese Voraussetzung bei der Summierung von Einflüssen aus verschiedenen Projekten nahezu immer erfüllt. Dies gilt besonders im Hinblick darauf, dass Vögel sich in der Luft und damit über große Räume fortbewegen. Die Erreichbarkeit eines Vogelschutzgebietes ist deshalb schon erschwert, sobald sich innerhalb solcher großflächigen Areale Barrieren aus verschiedenen Projekten auftun, die sich in der genannten Weise summieren. Eine jeweilige Anerkennung als Versagungsgrund würde folgerichtig dazu führen, dass in weiten Gebieten keine Projekte mehr zugelassen werden könnten, da Belange des Vogelschutzes entgegenstünden. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber dem Vogelschutz einen derartigen Stellenwert einräumen wollte, bestehen nicht.
Schließlich ergibt sich aus dem Verschlechterungsverbot in Art. 4 Abs. 4 VRL nichts anderes. Diese Vorschrift richtet sich an die Mitgliedstaaten; eine unmittelbare Wirkung in dem Sinne, dass sie der Zulässigkeit eines Vorhabens entgegenstehen könnte, kommt ihr nicht zu.
3.4.4. Diese Überlegungen finden ihre Bestätigung im Windenergieerlass 2002. In dessen Punkt 4.2.4 wird empfohlen, Abstände zwischen Windenergieanlagen einerseits und - unter anderem - naturschutzrechtlich bedeutsamen Gebieten andererseits einzuhalten. Nach Punkt 4.2.4.4 wird zu - auch faktischen - Vogelschutzgebieten ein Abstand von 200 m, sofern diese Gebiete dem Schutz bedrohter Vogelarten dienen, von 500 m empfohlen. Nach dem Erlass können „in begründeten Einzelfällen auch größere oder geringere Entfernungen zu den genannten Gebieten in Betracht kommen". Für den Regelfall geht der Erlass also davon aus, dass die genannten Werte notwendig, aber auch ausreichend sind. Hält die Windenergieanlage die genannten Abstände ein, so ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass eine Beeinträchtigung der Gebiete nicht entgegensteht.
3.4.5. Erforderlich ist also zweierlei: ein (faktisches) Vogelschutzgebiet und die Beeinträchtigung dieses Gebietes durch das Vorhaben dergestalt, dass es durch seine Barrierewirkung die Erreichung des Gebietes für die zu schützenden Vögel nicht nur erschwert, sondern praktisch verhindert. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
3.4.5.1. H1
Der nordwestlich des N1 gelegene Bereich der H1 ist nicht Teil des durch den MUNLV gemeldeten Gebietes (Beiakte H. 28 zu 4 K 2972/01, Bl. 7). Er ist auch nicht Bestandteil eines faktischen Vogelschutzgebietes. Er ist nicht von solcher Bedeutung für den Vogelschutz, dass das den Mitgliedstaaten eingeräumte Ermessen (oben 3.3.1.) auch angesichts der schon erfolgten Auswahl und Meldung des Gebietes Unterer Niederrhein dahin reduziert wäre, diesen Bereich zum Bestandteil eines Europäischen Vogelschutzgebietes zu erheben.
Dies ergibt sich aus einer Auswertung der vorliegenden fachlichen Stellungnahmen. Herausgehobene Bedeutung für die in Anhang I VRL aufgeführten besonders zu schützenden Arten (Art. 4 Abs. 1 VRL) hat dieser Bereich danach nicht. Die Biologische Station im Kreis X (Leiter: N2, im folgenden: Biologische Station), auf deren fachliche Beiträge sich der Beklagte stützt, stellt vielmehr darauf ab, dass die Errichtung der Windenergieanlage Beeinträchtigungen für Zugvögel und zwar für (arktische) Wildgänse (Bless- und Saatgans) hervorbrächte. Der Bereich ist aber auch nicht zum Schutze dieser Zugvögel (Art. 4 Abs. 2 VRL) zwingend unter Schutz zu stellen. Auch insoweit lässt sich nicht feststellen, dass er zu den fünf geeignetsten Flächen der Region Nordrhein-Westfalen gehört. Im Gegenteil muss selbst der Gutachter der Biologischen Station einräumen, „dass die H1 auf Grund der intensiven landwirtschaftlichen Nutzung viel ihrer früheren ökologischen Bedeutung verloren hat" (Beiakte H. 30 zu 4 K 2972/01, S. 4). Vor diesem Hintergrund kann der Umstand allein, „dass nahezu das gesamte Untersuchungsgebiet des Gutachters [M] von Blessgänsen genutzt wurde, während im westlichen Teil des Untersuchungsgebietes auch regelmäßig Saatgänse beobachtet wurden" (a.a.O., S. 12), nicht dazu führen, dem Bereich die von Art. 4 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 1 S. 4 VRL verlangte besondere Eignung für die Erhaltung der Zugvögel zu attestieren. Dies gilt umso mehr, als die fachlichen Einschätzungen der Biologischen Station umstritten sind. Im Gegensatz zu ihr nimmt nämlich der Gutachter M an, dass die H1 für die betroffenen Gänsearten keine besondere Bedeutung als Äsungsfläche habe (Beiakte H. 29 zu 4 K 2972/01, S. 61).
3.4.5.2. Nordöstlich gelegene Teile der IBA
Bei den nordöstlich des N1 gelegenen Teilen der IBA ist schon angesichts der Entfernung (über 2 km) von dem Vorhabenstandort nicht anzunehmen, dass diese Teile der IBA durch die Errichtung der Windenergieanlage nennenswert beeinträchtigt sein könnten. Dies macht auch der Beklagte nicht geltend.
3.4.5.3. Flächen des offiziell gemeldeten Vogelschutzgebietes
Die östlich des Standortes gelegenen, bereits durch die B58 vom N1 abgetrennten Flächen des offiziell gemeldeten Vogelschutzgebietes, die zugleich auch zu der IBA gehören, werden ebenfalls nicht durch das Vorhaben für die Vögel unerreichbar. Nach den Annahmen der Biologischen Station liegt das N1 zwar in einer Flugschneise zwischen dem C1-Komplex und dem P-Komplex (vgl. auch Beiakte H. 28 zu 4 K 2972/01, Bl. 4). Diese von den Vögeln in Anspruch genommene Flugschneise zwischen den beiden Komplexen ist aber nicht so schmal, dass ihre Benutzung durch die Errichtung von Windenergieanlagen im N1 unmöglich gemacht würde. Im Einzelnen ist das Flugverhalten der Vögel zwischen den Gutachtern umstritten. Während M im Abrede stellt, dass es echte Zugstraßen gebe, und von einem „intermediären" Zug spricht (Beiakte H. 29 zu 4 K 2972/01, S. 64), nimmt die Biologische Station an, dass die Vögel sich im Wesentlichen an bestimmte Strecken halten. Auch nach ihrer Darstellung steht aber von der zum Überfliegen der B58 in Frage kommenden 10 km langen Strecke zwischen B und X den Gänsen derzeit etwa die Hälfte zur Verfügung; hiervon seien „schlimmstenfalls" nur noch 30-40% nutzbar, „d.h. eine tatsächliche Reduktion von rund 30%" (Beiakte H. 30 zu 4 K 2972/01, S. 16 und 20). Dies ist nur eine Erschwerung der Erreichbarkeit für die Vögel, nicht aber deren Verhinderung. Den Abstand nach dem Windenergieerlass 2002 (oben 3.4.4.) hält der Vorhabenstandort ein; er liegt etwa 800 m von der B58 entfernt.
3.4.5.4. B
Schließlich wird das westlich des Vorhabenstandortes im Gebiet der Gemeinde B gelegene Naturschutzgebiet 2.2.1 nicht in vogelschützender Hinsicht so beeinträchtigt, dass dies dem Vorhaben entgegenstünde. Der nach dem Windenergieerlass 2002 zum einfachen Vogelschutzgebiet erforderliche Abstand von 200 m (oben 3.4.4.) ist eingehalten. Handelte es sich um ein Gebiet zum Schutz bedrohter Vogelarten, wären nach dem Erlass allerdings 500 m Abstand erforderlich. Dies kann aber nicht festgestellt werden. Der Landschaftsplan Raum B/S1 des Kreises X begründet die Festsetzung als Naturschutzgebiet zwar auch mit der ornithologischen Bedeutung; es verweist auf die Eigenschaft als Rastplatz für Wasservögel und den Erläuterungsbericht (Band II: Ökologischer Beitrag) unter (Biotopkataster-) Nr. 39 (Beiakte H. 40 zu 4 K 2972/01, Bl. 66). Dort ist als Schutzgrund ebenfalls „Rastplatz für Wasservögel" angegeben (Beiakte H. 41 zu 4 K 2972/01, Bl. 187). Dieser Festsetzung lässt sich indessen nicht entnehmen, dass sie gerade dem Schutz bedrohter Vogelarten dient. Die weitere Angabe „Enten (verschiedene Arten)" ist hierfür zu unbestimmt. Aus ihr geht insbesondere nicht hervor, dass gerade die in dem Bericht über den ökologischen Beitrag aufgeführten Entenarten der Roten Liste (Beiakte H. 41 zu 4 K 2972/01, Bl. 105) betroffen wären. Dies scheint eher die Biotopkataster-Nrn. 17a, 18a und 19 zu betreffen (vgl. Beiakte H. 41 zu 4 K 2972/01, Bl. 103, 139 ff.).
4. Die in § 35 Abs. 5 S. 1 Nr. 5 BauGB aufgeführten Belange stehen auch im Übrigen nicht entgegen. Dies gilt für den Naturschutz und die Landschaftspflege ebenso wie für die Besorgnis der Verunstaltung des Landschaftsbildes und den Denkmalschutz.
4.1. Ein Naturschutzgebiet wird durch das Vorhaben nicht beeinträchtigt. Den nach Punkt 4.2.4.4 des Windenergieerlasses 2002 zu wahrenden Abstand von 200 Metern zum Naturschutzgebiet in B hält der Vorhabenstandort ein (oben 3.4.5.4.). Anhaltspunkte dafür, dass dieser Abstand ausnahmsweise nicht ausreichend wäre, bestehen nicht.
4.2. Im Geltungsbereich eines Landschaftsschutzgebietes oder eines Gebietes nach der FFH-Richtlinie (oben 3.4.2.) liegt der Vorhabenstandort nicht. Es handelt sich auch nicht um ein potenzielles FFH-Gebiet. Darunter ist ein Gebiet zu verstehen, dass nicht als FFH-Gebiet an die Kommission gemeldet worden ist, aber hätte gemeldet werden müssen. Da das N1 nicht nach der VRL gemeldet werden musste (oben 3.3.2.), kann es wegen seiner Bedeutung für die Vögel auch kein potenzielles FFH-Gebiet sein. Aus Art. 3 Abs. 1 S. 3 FFH-Richtlinie ergibt sich nämlich, dass es für die unter Vogelschutzgesichtspunkten unter den Schutz der FFH-Richtlinie zu stellenden Gebieten bei den Auswahlkriterien der VRL verbleibt,
vgl. Halama, NVwZ 2001, 506 (513).
Gesichtspunkte außerhalb des Vogelschutzes, die für eine Unterschutzstellung nach der FFH-Richtlinie sprechen, sind nicht ersichtlich.
4.3. Eine Verunstaltung des Landschaftsbildes in dem Maße, dass diese sich in der Abwägung als entgegenstehender Belang durchsetzen würde, ist durch die Errichtung der Windenergieanlage allein oder in Verbindung mit der Windenergieanlage 6 (4 K 3243/02) nicht zu besorgen. Ein besonders erhaltenswertes Landschaftsbild besteht nicht. Dies hat die Inaugenscheinnahme der Örtlichkeiten ergeben. Bei der Ortsbesichtigung war ein deutlicher Unterschied des Landschaftsbildes am Vorhabenstandort gegenüber demjenigen am Standort der geplanten Windenergieanlagen 1-5, die Gegenstand des Verfahrens 4 K 2972/01 waren, zu erkennen. Dort wies die Landschaft neben landwirtschaftlich genutzten Flächen reizvolle Elemente wie mit verschiedenen Gräserarten bewachsene großräumige Grünflächen, Böschungen und Baumreihen auf (siehe die Lichtbilder Beiakte H. 38 zu 4 K 2972/01, Panorama Standorte 1-3). Solche Elemente fehlen bei dem hier zur Beurteilung stehenden Bereich des N1. Soweit der Blick reicht, fällt er hier auf karges oder jedenfalls nicht besonders reizvolles Grasland und Schotterflächen sowie Industriegebäude (ebda., Panorama Standorte 4-5). Das Gebiet ist zudem in der vertikalen Perspektive durch die schon bestehende Windenergieanlage 8 vorbelastet. Der von dieser Anlage ausgehende optische Eindruck würde durch das Hinzutreten einer oder zweier weiterer Windenergieanlagen lediglich verstärkt, nicht aber qualitativ verändert.
4.4. Dass schließlich Belange des Denkmalschutzes entgegenstünden, ist nicht ersichtlich. In der Fortschreibung des Erläuterungsberichts zur 1. Ergänzung des Flächennutzungsplanes der Stadt X vom 9. September 1998 heißt es unter Punkt 5.3 „Belange der Bodendenkmalpflege", dass sich im Bereich der Konzentrationszone ein Bodendenkmal befinde, dessen Eintragung in die Denkmalliste vorbereitet werde. Es handele sich um ein ehemaliges amerikanisches Kriegsgefangenenlager, das am 14. Juni 1948 geschlossen worden sei. Mit dem Rheinischen Amt für Denkmalpflege sei eine Übereinkunft getroffen worden, dass im Rahmen der Baugenehmigungsverfahren die archäologische Untersuchung und Dokumentation des Bodendenkmals durch Nebenbestimmungen in der Baugenehmigung Gewähr leistet werde. Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass die Denkmalbehörde keine Versagungsgründe und also keine entgegenstehenden Belange des Denkmalschutzes annimmt, sondern eine Regelung durch Nebenbestimmungen in der Baugenehmigung für ausreichend hält. Gegenteilige Erkenntnisse liegen der Kammer nicht vor.
5. Das Vorhaben gefährdet die Wasserwirtschaft nicht (§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 6 BauGB). Dieses Merkmal enthält keine Verweisung auf die landesrechtlichen Vorschriften des Wasserrechts, sondern eine bundesrechtlich eigenständige Anforderung, die - unbeschadet einer Konkretisierung durch Landesrecht - unmittelbar selbst eingreift, wo grobe Verstöße in Frage stehen. Gleichwohl wird es in der Regel - positiv wie negativ - durch landesrechtliche Vorschriften konkretisiert,
vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1972 - IV C 1.70 -, BRS 25 Nr. 84.
5.1. In diesem Fall stehen landesrechtliche Vorschriften nicht entgegen, da die einschlägige Verordnung, soweit geplante Schutzzonen in dem hier streitgegenständlichen Bereich betroffen sind, nicht wirksam ist. Es handelt sich um die auf Grund des § 36 a WHG ergangene ordnungsbehördliche Verordnung der Bezirksregierung E vom 20. März 2002 (im folgenden: VO), die nach ihrem § 6 eine Woche nach ihrer Verkündung im Amtsblatt für den Regierungsbezirk E, also am 4. April 2002, in Kraft getreten ist und in deren - in der der VO beigegebenen Karte gelb umrandeten - weiteren Schutzbereich (potenzielle Wasserschutzzone III A) der Vorhabenstandort liegt. Sie verstößt gegen § 7 S. 1 BauGB.
5.1.1. Die Bezirksregierung E ist als öffentlicher Planungsträger bei der 1. Ergänzung des Flächennutzungsplanes der Stadt X nach § 4 BauGB beteiligt worden. Sie hat dem Flächennutzungsplan nicht widersprochen.
Bei der Aufstellung der Flächennutzungsplanergänzung hatte das Dezernat 00 der Bezirksregierung E einen solchen Widerspruch in einem hausinternen Vermerk vom 27. August 1998 (Beiakte H. 35 zu 4 K 2972/01, Bl. 132) zwar angeregt. Dieser Anregung wurde aber nicht gefolgt. Den weiteren Vorgängen ist vielmehr zu entnehmen, dass der Beklagte darauf verwies, es würden im Baugenehmigungsverfahren sowohl die Untere als auch die Obere Wasserbehörde beteiligt (Schreiben vom 3. September 1998, a.a.O. Bl. 133), und die Bezirksregierung E sich mit diesem Hinweis zufriedengab (Schreiben vom 9. September 1998, a.a.O. Bl. 136). Am 4. Dezember 1998 genehmigte sie die Ergänzung.
Die Bezirksregierung E hat auch nicht nachträglich Widerspruch eingelegt, als sie die Veränderungssperre aufstellte. Nach § 7 S. 3-6 BauGB ist der Widerspruch grundsätzlich nachträglich möglich. Ob die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind - vor allem vor dem Hintergrund, dass der Bezirksregierung E andere Alternativen für ihre Planung zur Verfügung standen und deshalb zweifelhaft sein kann, ob die Belange der Wasserwirtschaft mehr als unwesentlich überwogen - bedarf nicht der Vertiefung.
5.1.2. Die daraus resultierende Pflicht der Bezirksregierung E, ihre Planungen dem Flächennutzungsplan - der jedenfalls ganz überwiegend wirksam ist (oben 2.1.) - anzupassen, erstreckte sich auf die VO. Von der Pflicht werden Plansicherungsverfahren förmlicher Art wie dasjenige nach § 36 a WHG erfasst, sofern es sich um eigenständige Planungsentscheidungen handelt,
vgl. Gierke, in: Brügelmann, BauGB, Stand: Oktober 2003, § 7 Rdnr. 77.
Dies ist der Fall. Mit der VO ist zwar über den Geltungsbereich einer späteren Wassergebietsausweisung noch nicht endgültig entschieden. Sie enthält jedoch eine planerische Entscheidung dahin, ein Verfahren zur Gebietsausweisung einzuleiten und das in Frage stehende Gebiet ernstlich in Betracht zu ziehen. Anders ergäbe die Veränderungssperre keinen Sinn. Zudem enthält sie mit den statuierten Verboten und Genehmigungserfordernissen nach außen wirkende Einschränkungen.
5.1.3. Diese Plicht hat die Bezirksregierung durch den Erlass der VO verletzt, soweit diese im Bereich der Konzentrationszone für die Windenergienutzung in H1 ein Bauverbot enthält (§ 2 Abs. 2 VO).
Der Flächennutzungsplan trifft eine planerische Grundsatzentscheidung für die Zulässigkeit von Windenergieanlagen in den Konzentrationszonen. Diese Entscheidung bedeutet zwar nicht, dass andere Belange nicht mehr im Einzelfall zu berücksichtigen wären. Eine Kontrolle, ob Belange des Wasserschutzes (ausnahmsweise) auch der Errichtung einer Windenergieanlage in der Konzentrationszone entgegenstehen, durfte sich die Bezirksregierung E vorbehalten. Hierüber geht die VO jedoch hinaus. Für die potenzielle Wasserschutzzone I und II, die in der H1 vorgesehen ist, wird die Bautätigkeit ganz verboten und lediglich die Möglichkeit eines Dispenses eröffnet. Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 2 VO. Er bestimmt, dass die Herstellung von Abgrabungen und Erdaufschlüssen insoweit verboten ist. Dabei ist Erdaufschluss (§ 35 WHG) der Oberbegriff für Bohrungen, Ausschachtungen und sonstige Erdarbeiten,
vgl. Hofmann, in: v.Lersner/Berendes, Handbuch Deutsches Wasserrecht, Stand: Juni 2004, § 35 WHG Rdnr. 2.
Er umfasst auch die Herstellung von Baugruben für Windenergieanlagen. Anders als bei der potenziellen Wasserschutzzone III A (§ 2 Abs. 3 VO) ist keine Sonderregelung getroffen worden, die die Bautätigkeit lediglich von einer Genehmigung abhängig macht. Zwar sieht die VO die Möglichkeit von Ausnahmen vor, über die die Landrätin des Kreises X als Untere Wasserbehörde entscheidet (§ 2 Abs. 6 VO). Mit dieser Möglichkeit kann aber nach der Systematik der VO nur noch Ausnahmekonstellationen Rechnung getragen werden. Mit dem grundsätzlichen Bauverbot setzt sich die VO zu der Ergänzung des Flächennutzungsplans in Widerspruch.
Dieser Widerspruch ist vor dem Hintergrund der Windenergieerlasse 2000 (vom 6. Juli 2000, MBl. NRW S. 690) und 2002 konsequent. Nach deren Punkt 5.2.1 kommt in den Schutzzonen I und II von Wassergewinnungsanlagen die Errichtung von Windenergieanlagen in der Regel nicht in Betracht. Auch Arbeitsblatt 101 des Deutschen Vereins des Gas- und Wasserfaches empfiehlt für die Wasserschutzzone II ein absolutes Bauverbot. Konzentrationszonen für Windenergieanlagen sind danach mit einer Wasserschutzzone II nicht vereinbar. Aus dieser Unvereinbarkeit folgt, dass, solange die Ausweisung einer Konzentrationszone für Windenergie Bestand hat, dort keine Wasserschutzzone II geplant werden kann. Die Veränderungssperre diente damit der Sicherung einer unzulässigen Planung.
5.1.4. Für den Bereich N1 ist die VO danach insgesamt rechtswidrig. Mit der Rechtswidrigkeit der Regelung zur potenziellen Wasserschutzzone II (§ 2 Abs. 2 VO) ist auch diejenige zur korrespondierenden potenziellen Wasserschutzzone III A (§ 2 Abs. 3 VO) rechtswidrig. Ohne die Wasserschutzzone II könnte eine spätere Wasserschutzzone III A nicht bestehen bleiben, da sie dann keinen Zweck erfüllen würde. Bei einer Verlagerung der Brunnen ändert sich nämlich auch der Bereich des weiteren Einzugsgebietes. Die im Bereich N1 vorgesehene Wasserschutzzone III A folgt der Wasserschutzzone II für den Bereich H1; die Veränderungssperre ist hier wie dort rechtswidrig.
5.1.5. Die Rechtswidrigkeit der VO für diesen Bereich hat insoweit ihre Nichtigkeit zur Folge; auf sie kann sich jedermann berufen.
5.2. Ein Genehmigungserfordernis wegen Benutzung eines Gewässers nach § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 2 Nr. 2 WHG besteht nicht. Der Aushub der Baugrube ist nicht geeignet, schädliche Auswirkungen des Grundwassers und damit eines Gewässers (§ 1 S. 1 Nr. 2 WHG) herbeizuführen. Aus den Bauvorlagen (3.2 Fundamentbeschreibung und Gutachten, S. 5) geht hervor, dass die Baugrube etwa 2 Meter tief wird und damit bei hohem Grundwasser nahezu an das Grundwasser heranreicht. Dieser Fall kann danach aber „nur bei extrem hohen und lang anhaltenden Rheinhochwässern" eintreten. Anhaltspunkte dafür, dass damit ein Schaden für das Grundwasser zu besorgen wäre, ergeben sich daraus nicht, zumal bei den Bauarbeiten auf allfällige Hochwässer Rücksicht genommen werden kann.
5.3. Ein eigenständiger - von den speziellen wasserrechtlichen Bestimmungen unabhängiger - Rückgriff auf § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 6 BauGB kommt hier nicht in Betracht. Dies würde voraussetzen, dass die örtlichen Gegebenheiten außerhalb des Anwendungsbereichs wasserrechtlicher Schutzvorschriften die Annahme rechtfertigen, die Wasserwirtschaft werde gefährdet,
vgl. BVerwG, Urteil vom 12. April 2001 - 4 C 5.00 -, ZfBR 2001, 561.
So liegt es hier nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die übrigen in der VO festgelegten Standortsuchgebiete ausreichen, um die erforderlichen Wassergewinnungsanlagen schaffen zu können. Auch die untere Wasserbehörde hat - vor Erlass der Veränderungssperre - angegeben, dass gegen das Vorhaben des Klägers grundsätzliche Bedenken nicht bestehen (Schreiben vom 7. Februar 2001, Beiakte H. 2, Bl. 113).
6. Bauordnungsrechtlich ist das Vorhaben - mit Nebenbestimmungen in der Baugenehmigung - zulässig. Insbesondere sind die Bestimmungen über Abstandflächen eingehalten.
Für Windenergieanlagen bestimmt sich die Tiefe der Abstandfläche nach der Hälfte ihrer größten Höhe; diese errechnet sich bei der hier vorliegenden Anlage mit Horizontalachse aus der Höhe der Rotorachse über der geometrischen Mitte des Mastes zuzüglich dem Rotorradius, § 6 Abs. 10 S. 2-4 BauO NRW. Hier ergeben sich - selbst wenn die Reduzierung der Höhe im Schreiben vom 4. April 2001 außer Acht gelassen wird - für die Höhe der Rotorachse 100 m + 0,5 m für das Fundament sowie für den Rotorradius 38,5 m, insgesamt 139 m. Die Abstandfläche ist ein Kreis um den geometrischen Mittelpunkt des Mastes (§ 6 Abs. 10 S. 5 BauO NRW) mit dem sich hier ergebenden Radius von 69,5 m. Sie liegt, wie sich aus der Einzeichnung im Lageplan vom 4. Dezember 2000 ergibt, im Einklang mit § 6 Abs. 2 S. 1 BauO NRW vollständig auf dem Standort-Flurstück G1.
7. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung ist nicht erforderlich.
7.1. Anzuwenden ist das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) in der seit dem 3. August 2001 geltenden Fassung, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Anpassung des Baugesetzbuches an EU-Richtlinien vom 24. Juni 2004 (BGBl. I S. 1359). Dies ergibt sich aus § 25 UVPG.
7.1.1. Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 S. 1 UVPG sind erfüllt. Das in diesem Fall durchzuführende Baugenehmigungsverfahren ist ein Verfahren nach § 2 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 UVPG. Es dient der Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens durch Baugenehmigung (§ 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 1 UVPG). Das Verfahren wurde vor dem 3. August 2001 begonnen. Aus der Wendung „sind nach den Vorschriften dieses Gesetzes zu Ende zu führen" ergibt sich allerdings, dass bereits abgeschlossene Verfahren nicht betroffen sind; denn solche können nicht mehr zu Ende geführt werden. Das Verfahren war aber vor dem 3. August 2001 noch nicht abgeschlossen; der Ablehnungsbescheid, dessen Erlass Teil des Verwaltungsverfahrens ist (§ 9 VwVfG), datiert vielmehr vom 23. Januar 2002.
7.1.2. Eine Ausnahme von der Anwendung des UVPG in der geänderten Fassung besteht nicht. Der Kläger hat insbesondere den Bauantrag nicht vor dem 14. März 1999 beim Beklagten eingereicht (§ 25 Abs. 2 UVPG).
7.1.3. In dem nach dem UVPG in der Fassung vom 3. August 2001 durchzuführenden Verfahren sind die Bestimmungen des UVPG über das Verfahren auch insoweit anzuwenden, als sie sich zu diesem Stichtag geändert haben, § 25 Abs. 1 S. 2 UVPG. Eine öffentliche Bekanntmachung nach § 25 Abs. 1 S. 3 UVPG hat nicht stattgefunden.
7.2. Nach dem UVPG in der danach anzuwendenden jetzigen Fassung ist keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen.
7.2.1. Die UVP-Pflichtigkeit richtet sich nach Maßgabe der Anlage 1 zum UVPG (§ 3 Abs. 1 S. 1 UVPG). Da es sich nicht um 20 oder mehr Windkraftanlagen handelt (UVP-Pflicht nach § 3 b UVPG, Anlage 1 Nr. 1.6.1), kommt nur eine UVP-Pflicht im Einzelfall nach § 3 c UVPG in Betracht. Eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3 c Abs. 1 S. 1 UVPG ist angeordnet für 6 bis weniger als 20 Windkraftanlagen (Anlage 1 Nr. 1.6.2), eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls für 3 bis weniger als 6 Windkraftanlagen (Anlage 1 Nr. 1.6.3). Dies gilt auch, wenn mehrere Vorhaben derselben Art, die gleichzeitig von demselben oder mehreren Trägern verwirklicht werden sollen und in einem engen Zusammenhang stehen (kumulierende Vorhaben), zusammen diesen Größenwert erreichen, § 3 b Abs. 2 S. 2, § 3 c Abs. 1 S. 5 UVPG. Ein enger Zusammenhang besteht bei technischen oder sonstigen Anlagen, also auch bei Windenergieanlagen, wenn diese auf demselben Betriebs- oder Baugelände liegen und mit gemeinsamen betrieblichen oder baulichen Einrichtungen verbunden sind und wenn sie einem vergleichbaren Zweck dienen, § 3 b Abs. 2 S. 2 Nr. 1 UVPG. Ein vergleichbarer Zweck ist bei den Windenergieanlagen ohne weiteres anzunehmen. Dagegen liegen die übrigen Voraussetzungen nach derzeitigem Stand nicht vor.
7.2.2. Die fünf Windenergieanlagen, die Gegenstand des Verfahrens 4 K 2972/01 waren, können schon deshalb nicht in die Betrachtung einbezogen werden, da sie ein anderes Betriebs- und Baugelände haben. Sie liegen nordwestlich im Bereich H1; dieser ist durch ein dazwischenliegendes Gebiet mit einem Teich und der H2 deutlich von dem Gebiet N1 abgetrennt.
7.2.3. Die streitgegenständliche Anlage bildet aber auch mit der bereits errichteten Windenergieanlage 8 oder der Anlage 6 (Verfahren 4 K 3243/02) kein kumulierendes Vorhaben. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Windenergieanlagen 6-8 mit gemeinsamen betrieblichen oder baulichen Einrichtungen verbunden sind. Bei der Anlage 8 ist außerdem nicht erkennbar, dass die streitgegenständliche Anlage gleichzeitig mit dieser verwirklicht werden sollte. Ein Zusammenhang der Anlagen 7 und 8 ist weder in zeitlicher noch in personeller Hinsicht ersichtlich (oben 1.2.1.).
7.2.4. Auch bei der von dem Kläger geplanten weiteren Anlage auf S1er Stadtgebiet schließlich sind die Voraussetzungen eines kumulierenden Vorhabens mit der streitgegenständlichen Windenergieanlage zweifelhaft. Es kann aber offenbleiben, ob sie vorliegen. Denn selbst wenn dies bei den beiden Anlagen des Klägers der Fall wäre, ergäbe sich keine Windfarm von mindestens drei Windenergieanlagen.
7.2.5. Bei der Anwendung der Vorschriften ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der Aufnahme der Fallkonstellation der Verwirklichung eines Vorhabens durch mehrere Träger verdeutlicht hat, dass er nicht gewillt ist, eine rechtsmissbräuchliche Aufsplitterung von Projekten hinzunehmen. Eine UVP- Pflichtigkeit soll auch dann bestehen, wenn Einzelanträge mehrerer Vorhabenträger zum Entstehen einer Windfarm von mindestens drei Anlagen führen,
Indessen kann sich dieser gesetzgeberische Gedanke gegen den Wortlaut des § 3 b Abs. 2 S. 2 UVPG nur durchsetzen, wenn eine missbräuchliche Vorgehensweise klar zu Tage liegt. Für die Windenergieanlagen 6-8 - nur sie kämen für eine missbräuchliche Aufsplitterung auf mehrere Träger bei gemeinsamem Betriebs- oder Baugelände in Frage - liegen keine Erkenntnisse in dieser Richtung vor.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, §§ 124a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Bisher ist in der Rechtsprechung nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen eine wasserrechtliche Veränderungssperre nach § 7 S. 1 BauGB unwirksam ist. Auch zu der Frage, unter welchen Umständen die Beeinträchtigung eines (faktischen) Vogelschutzgebietes einem nach § 35 Abs. 1 BauGB zu beurteilenden Vorhaben entgegensteht, bestehen keine gesicherten Grundsätze.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 Abs. 5, 34 Abs. 2 BNatSchG
§§ 32 ff. BNatSchG
§§ 124a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3
VwGO
§ 11 BNatSchG
§ 36 a WHG
§ 4 BauGB
§ 35 WHG
§ 25 UVPG
§ 9 VwVfG
§ 3 b UVPG
§ 3 c UVPG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW
§ 63 Abs. 1 BauO NRW
§ 63 Abs. 2 BauO NRW
§ 4 Abs. 1 S. 3
BImSchG
§ 3 Abs. 1 und 2 BImSchG
§ 1 Abs. 3 der
4. BImSchV
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB
§ 35 Abs. 1 S. 1
Nr. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB
§ 10 Abs. 1 Nr. 6 BNatSchG
§ 10 Abs. 6 Nr. 1
BNatSchG
§ 48 b Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 und 2 LG
§ 48 b
Abs. 1 LG
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 48 d Abs. 4 LG
§ 35 Abs. 5 S. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 6
BauGB
§ 7 S. 1 BauGB
§ 2 Abs. 2 VO
§ 2 Abs. 3 VO
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 WHG
§ 1 S. 1 Nr. 2 WHG
§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 6 BauGB
§ 6 Abs. 10 S. 5 BauO NRW
§ 6 Abs. 2 S. 1 BauO NRW
§ 25 Abs. 1 S. 1 UVPG
§ 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 1 UVPG
§ 25 Abs. 2 UVPG
§ 25 Abs. 1 S. 3 UVPG
§ 3 Abs. 1 S. 1 UVPG
§ 3 c Abs. 1 S. 1 UVPG
§ 3 c Abs. 1 S. 5 UVPG
§ 3 b Abs. 2 S. 2 Nr. 1 UVPG
§ 3 b Abs. 2 S. 2 UVPG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 48 c Abs. 4, § 48 d Abs. 4 des
Landschaftsgesetzes
§ 48 a-e des
Landschaftsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001, 506
4 K 2972/01
4 L 3720/00
4 K 3243/02
1 LC 276/02
4 A 15.01
20 B 1464/98
6 B 23.00
4 A 11.02
5 S 2312/02
IV C 1.70
4 C 5.00