Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-09, Aktenzeichen 13 Sa 2121/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:0909.13SA2121.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 01.07.2010 – 2 Ca 592/10 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung; die Klägerin begehrt hilfsweise die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.
Die am 17.06.1960 geborene, verheiratete Klägerin trat mit Wirkung ab 01.10.1999 zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 873,60 € als Call-Center-Agentin im Bereich Outbound in die Dienste der Beklagten. Diese betrieb mit zuletzt insgesamt 17 Arbeitnehmern einschließlich des Standortleiters P1 in R2 an der B3 123 ein Unternehmen, das Dienstleistungen im Bereich des Telefonmarketing anbot. Ihre Geschäftsführer waren D2 K4 und M2 K2, während C1 K4 als Prokuristin fungierte. Zugleich übte diese, gemeinsam mit ihrem Bruder D2 K4, die Geschäftsführerfunktionen bei der Firma T1 GmbH (im Folgenden kurz: Fa. T1) aus, während dort Herr K2 als Prokurist zum Einsatz kam. Das Unternehmen hatte mit Wirkung ab 01.04.2007 die Gesellschaftsanteile der Beklagten übernommen.
Die Firma T1, bei der an ihrem Firmensitz in S1 ca. 150 bis 160 Arbeitnehmer tätig sind, betreibt daneben in R2 an der D3 Straße 1 mit ca. fünf bis sechs Arbeitnehmern einen Betrieb, in dem im Inbound-Geschäft Aufträge für niederländische Auftraggeber in deren Sprache abgewickelt werden.
Ausweislich eines entsprechenden Gesprächsprotokolls traf die Geschäftsführung der Beklagten am 07.01.2010 den Beschluss, das Unternehmen zum 31.05.2010 stillzulegen.
Am 11.01.2010 erstattete die Beklagte ohne Beifügung einer Stellungnahme des im Betrieb bestehenden Betriebsrats eine Massenentlassungsanzeige, woraufhin die Bundesagentur für Arbeit mit Schreiben vom 12.01.2010 feststellte, die geplanten Entlassungen seien nicht anzeigepflichtig.
Mit Schreiben vom 18.01.2010 wurde dann der Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung der Klägerin unterrichtet. Darin wird zur Begründung u.a. ausgeführt:
"…
1) Die wirtschaftliche Lage des Unternehmens hat sich in den letzten Jahren zunehmend als nicht positiv dargestellt. Die Umsatzsituation des Unternehmens stellt sich dabei als kontinuierlich rückläufig dar. So hat sich die Umsatzsituation des Unternehmens ausgehend von ca. 1.270.000,00 € im Jahr 2007 auf ca. 561.000,00 €, also um über die Hälfte, im Jahr 2009 reduziert.
Insb. im Kalenderjahr 2009 musste das Unternehmen mit einer zunehmend stärkeren Wettbewerbssituation und dem damit einhergehenden Verlust von Aufträgen an Wettbewerber kämpfen. Im September 2009 musste das Unternehmen bspw. einen Auftragsverlust durch den Wegfall des Kooperationsvertrages mit der L1 GmbH Deutschland zum 31.12.2009 verzeichnen, der eine Reduzierung des gesamten Auftragsvolumens von ca. 60 % zur Folge hatte. Aufgrund dieser wirtschaftlichen Situation hatte sich die Geschäftsführung dazu entschlossen, in der Hoffnung auf eine Besserung der Auftragssituation lediglich eine geringe Anpassung der Beschäftigtenzahl an das bestehende Auftragsvolumen vorzunehmen. In der Folge wurden drei Mitarbeiterinnen gekündigt.
Eine Besserung der wirtschaftlichen Gesamtsituation hat sich jedoch nicht ergeben und ist auch nicht abzusehen. Zukünftige Aufträge, die eine wirtschaftlich rentable und vernünftige Fortführung des Unternehmens sichern könnten, sind nicht in Aussicht.
…
Sämtliche im Zusammenhang mit der Betriebsführung stehenden Dienstleistungsverträge haben wir bereits zum 31.05.2010 gekündigt. …"
Nachdem der Betriebsrat mit Schreiben vom 25.01.2010 Widerspruch erhoben hatte, sprach die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 26.01.2010 die Kündigung zum 31.05.2010 aus.
Am 09.02.2010 leitete der Betriebsrat ein gerichtliches Verfahren zur Errichtung einer Einigungsstelle mit dem "Regelungsgegenstand der Durchführung eines Interessenausgleichs mit dem Ziel eines Sozialplans" ein. Der Antrag wurde vom Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen unter Hinweis darauf, dass Beteiligungsrechte nach den §§ 111 f. BetrVG erkennbar nicht in Betracht kämen (ArbG Rheine, 23.02.2010 – 1 BV 6/10).
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe mit der Firma T1 einen gemeinsamen Betrieb gebildet. So seien sämtliche Personalangelegenheiten in S1 erledigt worden. In Krankheits- und Urlaubsfällen habe man sich bei der Firma T1 melden müssen. Diese habe auch Zeugnisse ausgestellt und Abmahnungen erteilt sowie Stellenbewerbungsverfahren abgewickelt. Es habe eine gemeinsame Zeiterfassung gegeben. Die tägliche Einwahl in laufende Kundenprojekte sei über das Telefondialersystem der Firma T1 erfolgt; man habe auch Projekte gemeinsam bearbeitet.
Die Klägerin hat behauptet, in dem danach gegebenen gemeinsamen Betrieb existierten freie Arbeitsplätze, wie Stellenangebote der T1 zeigten; ggf. erforderliche Kenntnisse der niederländischen Sprache könne sie sich innerhalb von zwei Monaten aneignen.
Davon abgesehen sei die Kündigung schon deshalb sozialwidrig, weil im Zuge der bloßen Teilschließung keine Sozialauswahl unter Einbeziehung der Mitarbeiter in S1 erfolgt sei.
In jedem Fall habe die Beklagte vor Durchführung der geplanten Betriebsänderung nicht versucht, mit dem Betriebsrat den erforderlichen Interessenausgleich zu erzielen. Es müssten nämlich alle seit Juli 2008 ausgeschiedenen Mitarbeiter mitgezählt werden, so dass von mehr als 20 Arbeitnehmern auszugehen sei. Daher sei die Beklagte in jedem Fall nach § 113 BetrVG zur Abfindungszahlung verpflichtet.
Die Klägerin hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, es habe kein Gemeinschaftsbetrieb mit der Firma T1 bestanden. Von dieser habe man eigene Personalangelegenheiten gegen Entgelt erledigen lassen, ohne dass beide Unternehmen gemeinsam geleitet worden seien.
Vor Ort habe der Standortleiter P1 den Betrieb geführt. Er sei für die Urlaubsgewährung, für Einsatzpläne und die Zeiterfassung zuständig gewesen. Als Vorgesetzter sei er u.a. auch für den Ausspruch von Kündigungen bevollmächtigt gewesen.
Betriebsmittel seien zu keiner Zeit zu einem einheitlichen Zweck gebündelt worden. So habe es keine gemeinsamen Räumlichkeiten gegeben, und Telefon- und Computeranlagen seien getrennt genutzt worden.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 01.07.2010 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt, weil der Betrieb B3 in R2 stillgelegt worden sei. Eine Sozialauswahl sei entfallen, weil, das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebes unterstellt, dieser mit der erfolgten Stilllegung aufgelöst worden sei.
Ein Anspruch auf Abfindungszahlung entfalle, weil der Betriebsrat nur für den Bereich der Beklagten gewählt worden sei und dementsprechend keine Rechte nach den §§ 111 f. BetrVG für den behaupteten Gemeinschaftsbetrieb geltend machen könne.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.
Sie rügt, die Beklagte habe eine Massenentlassungsanzeige ohne Beifügung einer Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat erstattet. In dem Zusammenhang geht sie von über 20 Arbeitnehmern aus, weil schon seit Juli 2008 eine Stilllegung geplant gewesen sei. Dies ergebe sich u.a. aus einer Ankündigung des Standortleiters P1 vom 03.06.2008, als er vor der gesamten Belegschaft angekündigt habe, dass der Standort geschlossen werde.
Entsprechend müssten die ehemaligen Mitarbeiter B4, B5, L2, B6 und D4 mitgezählt werden. Davon abgesehen liege ein Gemeinschaftsbetrieb vor.
In jedem Fall bestehe ein Anspruch auf Nachteilsausgleich.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 01.07.2010 – 2 Ca 592/10 - abzuändern und festzustellen,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, der Schwellenwert für eine Massenentlassungsanzeige sei nicht überschritten worden.
Von einer Stilllegungsabsicht ab Juli 2008 könne keine Rede sein.
So sei die ehemalige Mitarbeiterin B4 im Zuge einer Elternzeitvertretung aufgrund Fristablaufs mit Ablauf des 31.03.2009 aus ihrem Arbeitsverhältnis ausgeschieden.
Gegenüber Frau B5 habe man unter dem 30.09.2008 eine Änderungskündigung ausgesprochen; diese habe dann erklärt, das Arbeitsverhältnis nicht weiter fortsetzen zu wollen.
Den Arbeitnehmerinnen L2, D4 und B6 habe man am 28.09.2009 gekündigt, nachdem die L1 D5 GmbH am 01.09.2009 den Kooperationsvertrag zum Jahresende gekündigt habe.
Mitte Dezember 2009 habe man dann die Mitteilung vom zweitgrößten Kunden, der H1 S3 GmbH, erhalten, zukünftig nicht mehr beauftragt zu werden. Erst dann habe man den Entschluss zur Betriebsstilllegung getroffen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
I. Der auf § 4 Satz 1 KSchG gestützte Feststellungsantrag ist vom Arbeitsgericht zu Recht abgewiesen worden, weil die streitbefangene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.01.2010 rechtswirksam ausgesprochen worden ist.
1. Die Kündigung ist wegen einer erfolgten Betriebsstilllegung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und damit sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 3. Fall KSchG), wobei sich angesichts des Ausscheidens aller Arbeitnehmer die Frage einer Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 1, 2 KSchG) nicht mehr stellte.
Entgegen der Ansicht der Klägerin unterhielt die Beklagte an ihrem Unternehmenssitz in R2, B3 123, einen eigenständigen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Es sind nämlich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie mit dem in S1 ansässigen Unternehmen T1 einen gemeinsamen Betrieb führte.
a) Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt 23.09.2010 – 8 AZR 567/09 – DB 2011, 246; 17.02.2010 – 7 ABR 51/08 – AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 14; 13.08.2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255) liegt ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG) vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und – kumulativ – der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dabei müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben.
b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann hier nicht festgestellt werden, dass die Beklagte mit der Firma T1 im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Ende Januar 2010 einen gemeinsamen Betrieb gebildet hat.
aa) Es ergeben sich schon keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Unternehmen eine gemeinsame Betriebsstätte betrieben haben (vgl. BAG, 13.08.2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255). Soweit auf den Standort der Firma T1 in S1 im Verhältnis zum Sitz der Beklagten in R2 abgestellt wird, steht dem schon die räumliche Entfernung von über 200 km entgegen.
Aber auch die Situation in R2 mit den Standorten an der B3 123 und D3 Straße 1, die nur wenige Kilometer voneinander entfernt lagen, rechtfertigt nicht die Annahme einer zumindest insoweit bestandenen gemeinsamen Betriebsstätte. Denn in diesen unter getrennten Standortleitungen betriebenen Einheiten wurden unterschiedliche arbeitstechnische Zwecke verfolgt. An der D3 Straße Nr. 1 war es Aufgabe der dort zum Einsatz gekommenen fünf bis sechs Arbeitnehmer, für niederländische Auftraggeber in deren Sprache eingehende Telefonate zu bearbeiten. Demgegenüber wurden am Sitz der Beklagten mit zuletzt 17 Arbeitnehmern einschließlich des Standortleiters P1 ausschließlich ausgehende Anrufe in deutscher Sprache abgewickelt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die dafür erforderlichen Betriebsmittel und Mitarbeiter zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt wurden.
bb) Allerdings ist zuzugestehen, dass – neben den gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen – auch auf den obersten Leitungsebenen beider Unternehmen dadurch Verbindungen bestanden, dass der Mitgeschäftsführer K4 der Beklagten diese Funktion auch bei der Firma T1 innehatte und dessen Schwester als Mitgeschäftsführerin der Firma T1 zugleich auch Prokuristin der Beklagten war, während der weitere Mitgeschäftsführer der Beklagten, K2, zugleich bei der Firma T1 Prokura hatte.
Die darin zum Ausdruck kommende enge Form der unternehmerischen Zusammenarbeit reicht aber nicht aus, um davon ausgehen zu können, die Standorte in R2 seien einheitlich und koordiniert betrieben worden. Vielmehr spricht alles dafür, dass die beiden Standortleiter, wenn auch unterstützt durch die Personalabteilung in S1, ihre jeweilige – mit unterschiedlichen Aufgaben betraute – Einheit als Vorgesetzte getrennt voneinander geführt haben.
So hat der allseits als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG eingestufte Standortleiter der Beklagten, P1, entsprechend dem mit ihm abgeschlossenen Arbeitsvertrag und der verliehenen Generalvollmacht eigenständig anfallende Personalangelegenheiten erledigt – bis hin zum Ausspruch einer Änderungskündigung und der Ende Januar 2010 erfolgten Beendigungskündigungen. Zugleich war er auch direkter Ansprechpartner des nur für das Unternehmen der Beklagten gebildeten Betriebsrates.
Wenn er sich bei der Erledigung dieser Angelegenheiten gegen Rechnungsstellung der Hilfe der nur bei der Firma T1 vorhandenen Personalabteilung bediente, ändern diese externen Dienstleistungen nichts an der getrennt erfolgten Führung des Unternehmens der Beklagten. Der für die Erbringung der Arbeitsleistungen maßgebliche Rahmen war nicht miteinander verknüpft, und es ist auch zu keinem arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz gekommen.
Bezeichnenderweise sah man auch noch bei der letzten Betriebsratswahl im Jahre 2010 auf Arbeitnehmerseite keine Veranlassung, die an der D3 Straße 1 von der Firma T1 beschäftigten Mitarbeiter in die Liste der wahlberechtigten Beschäftigten aufzunehmen.
Nach alledem bleibt festzuhalten, dass die Beklagte in R2 einen eigenständigen Betrieb unterhalten hat. Dieser wurde entsprechend der Beschlussfassung vom 07.01.2010 zum 31.05.2010 stillgelegt, so dass die ordentliche Kündigung der Klägerin gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 3. Fall, Abs. 3 Satz 1, Satz 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist.
2. Die Vorschrift des § 17 KSchG steht der Wirksamkeit der Kündigung schon deshalb nicht entgegen, weil in dem eigenständigen Betrieb der Beklagten (I. 1. der Gründe) zum Schluss 16 bzw. 17 Mitarbeiter, nicht aber mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt waren, wie es in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG vorausgesetzt wird.
II. Der für den Fall der erfolgten Abweisung der Kündigungsschutzklage gestellte Antrag auf Zahlung einer Abfindung gemäß § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG ist ebenfalls unbegründet.
Er scheitert – ebenso wie im Falle des § 17 KSchG – schon daran, dass im eigenständigen Betrieb der Beklagten im Zeitpunkt der geplanten Betriebsänderung nicht (mehr) in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer tätig waren (§ 111 Satz 1 BetrVG), so dass gar kein Interessenausgleich zu versuchen war.
1. Selbst wenn man in dem Zusammenhang neben den 16 unstreitig wahlberechtigten Arbeitnehmern auch den als leitenden Angestellten nicht zur Wahl zugelassenen Standortleiter P1 sowie die drei im Dezember 2009 gekündigten Mitarbeiter L2, D4 und B6 berücksichtigen würde, kommt man zu 20, aber nicht zu regelmäßig mehr als 20 Arbeitnehmern.
2. Soweit die Klägerin darüber hinaus die ehemaligen Mitarbeiterinnen B4 und B5 berücksichtigt wissen will, die Ende März und Mitte des Jahres 2009 ausgeschieden sind, ergeben sich schon keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass schon seit Juli 2008 arbeitgeberseits die Absicht bestand, den Betrieb stillzulegen.
Davon abgesehen ist die ehemalige Mitarbeiterin B4 infolge einer auslaufenden Elternzeitvertretung mit Ablauf des 31.03.2009 ausgeschieden. Und im Falle der Mitarbeiterin B5 hat die Beklagte eine Änderungskündigung ausgesprochen, wollte das Arbeitsverhältnis also gar nicht beenden; dazu kam es erst auf Veranlassung der betroffenen Arbeitnehmerin.
Es ist also nichts dafür ersichtlich, dass diese beiden Mitarbeiter ausgeschieden sind, als die Beklagte schon die Absicht hatte, den Betrieb zu schließen. Im Gegenteil ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass sie, nachdem sie in einem ersten Schritt aufgrund des Verlustes des Kunden L1 D5 GmbH drei Arbeitnehmern gekündigt hatte, erst ein paar Monate später, nachdem auch die H1 S3 GmbH als zweitgrößter Auftraggeber das Ende der Zusammenarbeit angekündigt hatte, zu der Entscheidung gelangte, den Betrieb zu schließen. Zu diesem Zeitpunkt waren "nur" noch 16 bzw. 17 Arbeitnehmer tätig, so dass die §§ 111 ff. BetrVG nicht mehr einschlägig waren.
3. Daran ändert sich auch nichts durch eine Äußerung des Standortleiters P1 vom 03.06.2008, der Standort werde geschlossen. Selbst wenn man sie zu Gunsten der Klägerin als richtig unterstellt, kann daraus nämlich nicht auf einen zum damaligen Zeitpunkt schon vorhandenen Plan zum sukzessiven Abbau des gesamten Personals geschlossen werden. Dem steht schon entgegen, dass der Standortleiter P1 mit seiner Äußerung unmittelbar "nur" auf die zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Auseinandersetzungen mit dem Betriebsrat über den Abschluss zweier Betriebsvereinbarungen und den möglichen Einigungsstellenkosten in Höhe von cirka 15.000,-- € reagiert hat und dabei keinerlei Bezug zum letztlich für die Betriebsschließung ausschlaggebenden Wegfall wichtiger Auftraggeber hergestellt hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 BetrVG.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 111 f. BetrVG
§§ 111 ff. BetrVG
§ 113 BetrVG
§ 10 KSchG
§ 17 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1, 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG
§ 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 97 Abs. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: DB 2011, 246
NZA-RR 2009, 255
2 Ca 592/10
1 BV 6/10
5 GmbH am 01.09
8 AZR 567/09
7 ABR 51/08
7 ABR 21/07