Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-06-21, Aktenzeichen 11 Verg 7/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0621.11VERG7.18.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 12.4.2018 - Az. 69d - VK - 17/2017 abgeändert.
Für das Verfahren vor der Vergabekammer wird eine Gebühr in Höhe von EUR 3.000,- festgesetzt, welche die Antragstellerin zu tragen hat.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 12.4.2018, mit dem diese die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer in Höhe von EUR 28.830 festgesetzt hat.
Die Antragstellerin hatte sich an einer europaweiten Ausschreibung der Antragsgegnerin beteiligt, die die Vergabe eines Auftrags zur Baulanderschließung durch Entwicklungsträgerschaft nach einem Treuhandmodell mit Treuhandkonto mit vorherigem Teilnahmewettbewerb nach der VOB/A betraf.
Nach dem Vertragsentwurf sollte eine stufenweise Beauftragung erfolgen. In der sog. Stufe 1 sollten zunächst lediglich die Leistungen der Projektsteuerung, Konzeptionierung und Durchführung der Bauleitplanung, Steuerung des Umlegungsverfahrens und der treuhänderischen-finanzwirtschaftlichen Projektbetreuung der Stufe 1 beauftragt werden. Die Antragsgegnerin behielt sich vor, die Leistungen der Stufen 2 (Erschließung und deren treuhänderische-finanzwirtschaftliche Projektbetreuung) und 3 (Vermarktung und deren treuhänderische-finanzwirtschaftliche Projektbetreuung) ganz oder teilweise schriftlich zu beauftragen oder ggf. selbst zu erbringen (Ziff. 2.4 des Vertragsentwurfs).
Nachdem die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt hatte, den Zuschlag der Beigeladenen erteilen zu wollen, da diese mit der höchsten Punktzahl Bestplatzierte sei, erhob die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin verschiedene Rügen und stellte sodann Nachprüfungsantrag.
Die Vergabekammer hatte mit Beschluss vom 8.12.2017 - AZ. 69d VK 17/2017 - den Nachprüfungsantrag abgelehnt und für das Verfahren vor der Vergabekammer eine Gebühr in Höhe von EUR 50.000 festgesetzt. Die Festsetzung bestimme sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens, wobei man sich am Bruttoauftragswert unter entsprechender Anwendung der Gebührentabelle der Vergabekammer Bund orientiere.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hatte der Senat zunächst mit Beschluss vom 24.1.2018 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur endgültigen Entscheidung über die Beschwerde verlängert (AZ.: 11 Verg 17/17). Mit Beschluss vom 6.3.2018 (11 Verg 18/17) hatte der Senat sodann unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde den Beschluss der Vergabekammer hinsichtlich der Gebührenfestsetzung aufgehoben und die Sache zur erneuten Prüfung und Festsetzung der Gebühr zurückverwiesen. Zwar trage die Entscheidung der Vergabekammer § 128 Abs. 2 GWB aF insofern Rechnung, als sie nach der Begründung die Gebührenfestsetzung an dem Auftragswert unter entsprechender Anwendung der Gebührentabelle der Vergabekammer des Bundes orientiere. Allerdings ergebe sich nicht, dass die Orientierung am Auftragswert des Angebots der Antragstellerin und der genannten Gebührentabelle die Festsetzung einer Gebühr in Höhe des nach § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB aF regelmäßigen Höchstwerts von EUR 50.000 rechtfertigen könnte. Insbesondere verweise die Vergabekammer nicht auf einen überdurchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwand, der gemäß § 128 Abs. 1 GWB aF zu berücksichtigen gewesen wäre. Damit liege ein Ermessensfehlgebrauch vor. Da jedoch keine Ermessensreduzierung auf Null anzunehmen sei, sei die Sache insoweit der Vergabekammer zur erneuten Ermessensausübung zuzuweisen.
Den Wert des Beschwerdeverfahrens hatte der Senat in dem genannten Beschluss gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf EUR 800.000 festgesetzt. Es sei zu berücksichtigen, dass die Stufen 2 und 3 optional vergeben werden sollten. Die Ungewissheit darüber, ob die Antragsgegnerin von der Möglichkeit, die Stufen 2 und 3 zu beauftragen, Gebrauch machen werde, sei mit einem angemessenen Abschlag von in der Regel 50 % auf den Teil des Angebotspreises zu berücksichtigen, der auf die optionalen Leistungen entfalle.
Mit Beschluss vom 12.4.2018 hat die Vergabekammer auf die Zurückverweisung sodann für das Verfahren vor der Vergabekammer eine Gebühr iHv EUR 28.830 festgesetzt. Die Festsetzung der Gebührenhöhe bestimme sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Dabei habe man sich am Bruttoauftragswert des Angebots der Antragstellerin zu orientieren. Der Wert, der auf die Stufe 1 entfalle, sei vollumfänglich zu berücksichtigen. Für die Stufen 2 und 2 sei ein Abschlag von 50% vorzunehmen, da ungewiss sei, ob die Vergabestelle insoweit einen Auftrag erteilen werde. Daraus ergebe sich unter Berücksichtigung der von der Vergabekammer des Bundes erarbeiteten Gebührentabelle, die auch die erkennende Vergabekammer anwende, eine Gebühr von EUR 28.830.
Gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 12.4.2018 richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist der Ansicht, die Gebühr sei auf EUR 3.000 festzusetzen. Nach der von der Vergabekammer herangezogenen Gebührentabelle der Vergabekammer des Bundes sei eine Gebührenhöhe von EUR 28.300 erst ab einem Bruttoauftragswert von EUR 38 Mio angezeigt. Es sei aus dem Beschluss nicht erkennbar, von welchem Bruttoauftragswert die Vergabekammer ausgegangen sei; es sei jedoch zu vermuten, dass die Vergabekammer irrtümlich statt des Bruttoauftragswerts die in der Machbarkeitsstudie der terramag enthaltenen Gesamtkosten des Projekts in Höhe von rd. EUR 83 Mio zugrunde gelegt habe. Tatsächlich sei aber auf den Bruttoauftragswert des Angebots der Antragstellerin abzustellen. Bei dessen Bestimmung sei auf die Auftragswertanteile, die auf die Stufen 2 und 3 entfiele, ein Abschlag von 50% vorzunehmen, da deren Vergabe nur optional vorgesehen gewesen sei. Damit ergebe sich ein Bruttoauftragswert von insgesamt bis zu EUR 800.000 und eine Gebühr von EUR 3.000.
Das Ermessen der Vergabekammer sei insoweit auf Null reduziert. Der Vergabesenat könne aufgrund des bereits ausgeübten Ermessens der Vergabekammer diese Gebühren selbst feststellen, ohne dabei eine eigene Ermessensentscheidung an die Stelle derjenigen der Vergabekammer zu setzen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Entscheidung der Vergabekammer Hessen vom 12.4.2018 zum Aktenzeichen 69d - VK - 17/2017 aufzuheben.
Die Antragsgegnerin hat im Beschwerdeverfahren erklärt, eine Stellungnahme sei aus ihrer Sicht nicht veranlasst. Die Beigeladene hat sich nicht geäußert.
Mit Beschluss vom 21.6.2018 hat der Senat die Festsetzung des Beschwerdewerts im Beschluss vom 6.3.2018 (11 Verg 18/17) von Amts wegen dahin berichtigt, dass der Wert des Beschwerdeverfahrens auf EUR 40.000 festgesetzt wurde. Versehentlich sei zunächst die Wertfestsetzung in Höhe der maßgeblichen Bruttoauftragssumme (EUR 800.000) erfolgt, während gemäß § 50 Abs. 2 GKG der Beschwerdewert lediglich 5% der maßgeblichen Bruttoauftragssumme betrage.

Entscheidungsgründe:
Die Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrags ebenso wie die Festsetzung des Gebührenwerts des Verfahrens vor der Vergabekammer richtet sich nach §§ 97, 107ff. GWB in der bis zum 17.4.2016 anwendbaren Fassung. Wegen der Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 24.1.2018 Bezug genommen.
Die sofortige Beschwerde ist nach §§ 116, 117 GWB aF zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Sie hat auch in der Sache Erfolg.
1.Nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB aF bestimmt sich die Höhe der Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens.
Dem trägt die Bemessung der Gebühr der Vergabekammer auch in dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 12.4.2018 grundsätzlich zwar insofern Rechnung, als sie nach der Begründung die Gebührenfestsetzung an dem Auftragswert unter entsprechender Anwendung der Gebührentabelle der Vergabekammer Bund orientiert, was nicht zu beanstanden ist (Senat, Beschluss vom 1.9.2016 – 11 Verg 6/16; Beschluss vom 14.2.2017 – 11 Verg 14/16).
Allerdings ergibt sich nicht, dass die Orientierung am Auftragswert des Angebots der Antragstellerin und der Gebührentabelle der Vergabekammer des Bundes die Festsetzung einer Gebühr in Höhe von EUR 28.830 rechtfertigen könnte. Denn nach der Gebührentabelle der Vergabekammer des Bundes steht dieser Gebühr ein Bruttoauftragswert von bis zu EUR 38 Mio. gegenüber. Demgegenüber ist vorliegend von einem maßgeblichen Bruttoauftragswert von bis zu EUR 800.000 auszugehen. Da die Auftragsvergabe nach dem Vertragsentwurf lediglich hinsichtlich der Leistungen Stufe 1 unbedingt erfolgen sollte und sich die Antragsgegnerin hinsichtlich der Leistungen der Stufen 2 und 3 die Auftragserteilung lediglich vorbehalten hatte, war wegen der insoweit bestehenden Unsicherheit hinsichtlich des auf die Stufen 2 und 3 entfallenden Auftragswerts ein Abschlag von 50% vorzunehmen.
2.Vorliegend ist im Hinblick auf den genannten Bruttoauftragswert auf der Grundlage der Gebührentabelle der Vergabekammer des Bundes die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer auf EUR 3.000 festzusetzen.
Zwar steht die Entscheidung über den Gebührenfestsetzung gemäß § 128 Abs. 2 GWB aF im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer, so dass die Gebührenfestsetzung nur auf Ermessensfehler hin zu überprüfen ist (BGH, Beschluss vom 25.10.2011- X ZB 5/10 Rn. 12 - Gebührenbeschwerde in Vergabesachen; Senat, Beschluss vom 29.8.2014 - 11 Verg 3/14 Rn. 25). Jedoch ist das Ermessen vorliegend auf Null reduziert, so dass die Festsetzung der Verfahrensgebühr in Höhe von EUR 3.000 durch den Senat selbst erfolgen kann:
Wie sich aus dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer und dem vorangegangenen Beschluss der Vergabekammer vom 8.12.2017 ergibt, hat die Vergabekammer die Gebühr auf der Grundlage der Gebührentabelle der Vergabekammer des Bundes festgesetzt. Sie hat es nach ihren Ausführungen nicht für erforderlich und angemessen gehalten, die sich danach ergebende Gebühr durch Zu- oder Abschläge zu erhöhen oder zu vermindern, weil der personelle und sachliche Aufwand vorliegend vom Durchschnitt abgewichen wäre (§ 128 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 GWB aF). Auch scheidet vorliegend eine Reduzierung der Gebühr wegen einer frühzeitigen Erledigung des Verfahrens (§ 128 Abs. 3 Satz 4 GWB aF) aus. Weiter lässt sich aus den Beschlüssen der Vergabekammer vom 8.12.2017 und vom 12.4.2018 nicht entnehmen, dass aufgrund einer außergewöhnlich hohen wirtschaftlichen Bedeutung der Sache eine Erhöhung der Gebühr (§ 128 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 GWB aF) in Betracht käme. Anhaltspunkte dafür, die Anlass gäben, die Gebühr aus anderen Gründen der Billigkeit zu ermäßigen (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB aF) oder von der Erhebung von Gebühren abzusehen (§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB aF), ergeben sich weder aus den genannten Beschlüssen der Vergabekammer noch dem Vorbringen der Parteien.
III.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Zwar ist über die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Vergabenachprüfungsverfahren in analoger Anwendung der §§ 91ff. ZPO zu entscheiden. Diese auf ein kontradiktorisches Streitverfahren zugeschnittenen Bestimmungen eignen sich indessen nicht für ein Beschwerdeverfahren, das die Höhe der Gebühren betrifft, die die erstinstanzlich wie ein Gericht entscheidende Stelle für ihr Tätigwerden festgesetzt hat. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen entspräche nicht den für vergleichbare Konflikte in gerichtlichen Verfahren vorgesehenen Regelungen (BGH, Beschluss vom 25.10.2011 - X ZB 5/10; Sent, Beschluss vom 2.10.2013 - 11 Verg 10/13). Weil sich die Gebührenfestsetzung nach § 128 Abs. 1 GWB wirtschaftlich für den betroffenen Beteiligten wie eine Streitwertfestsetzung auswirkt, nach der sich die Höhe der Gerichtsgebühren bestimmt, sind auf eine sofortige Beschwerde, mit der die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer bekämpft wird, analog die Regelungen der § 68 Abs. 3 GKG bzw. § 66 GKG anwendbar, nach denen Rechtsmittelverfahren gegen die Festsetzung des Streitwertes und gegen den Kostenansatz gebührenfrei sind und außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten sind (BGH, aaO, Senat, aaO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 107ff. GWB
§§ 116, 117 GWB
§§ 91ff. ZPO
§ 66 GKG
§ 128 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 128 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 4 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB
§ 68 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 69d VK 17/20
11 Verg 17/17
11 Verg 18/17
11 Verg 6/16
11 Verg 14/16
X ZB 5/10 R
11 Verg 3/14 R
X ZB 5/10
11 Verg 10/13