Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2026-04-09, Aktenzeichen 1 K 15/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2026:0409.1K15.24.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 5. April 2023 in Gestalt des Widerspruchbescheides derselben Behörde vom 20. November 2023 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis für den Handel aus einem Verkaufsfahrzeug der Art „Mobiler Kaffeeshop“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beteiligten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der andere Beteiligte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung für den Betrieb eines „Mobilen Kaffeeshops“.
Sie beantragte im Januar 2023 beim Bezirksamt Y... von Berlin (im Folgenden: Bezirksamt) die Erteilung einer straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung befristet auf ein Jahr für den Verkauf von an Ort und Stelle zubereitetem Kaffee zum sofortigen Verzehr aus einem am Fahrbahnrand abgestellten Verkaufsfahrzeug in den Bezirken Mitte, Friedrichshain-Kreuzberg, Treptow-Köpenick, Charlottenburg-Wilmersdorf und Tempelhof-Schöneberg von Berlin unter Beifügung einer Reisegewerbekarte der Gemeinde K.... Das Bezirksamt lehnte den Antrag u.a. mit der Begründung ab, dass die Sondernutzungserlaubnis für den Straßenhandel aus betriebsbereiten Verkaufsfahrzeugen auf der Fahrbahn „seit jeher“ dem Handel mit leicht verderblichen Lebensmitteln wie Obst, Gemüse, Kartoffeln sowie traditionsgemäß Eis vorbehalten sei. Mit Ausnahme des Speiseeises dürften die Waren nicht als Imbiss angeboten werden, der zum sofortigen Verzehr auf der Straße bestimmt sei. Als weitere Gründe für die Versagung führte das Bezirksamt die Vermeidung einer Wettbewerbsverzerrung zwischen dem kostenintensiven niedergelassenen Einzelhandel und dem naturgemäß günstigeren Straßenhandel sowie bestimmte Regelungen der Sondernutzungsgebührenverordnung an.
Die Klägerin erhob gegen die ablehnende Entscheidung Widerspruch und begründete diesen im Wesentlichen mit dem fehlenden straßenrechtlichen Bezug der behördlichen Erwägungen. Diese widersprächen dem Grundsatz des Verbots der Berücksichtigung subjektiv-rechtlicher Belange Dritter. Das Straßenrecht sei grundsätzlich wirtschafts- und wettbewerbsneutral, sodass die Bevorzugung der lokalen Einzelhändler und Gastronomen nicht vom Schutzregime des Straßenrechts umfasst sei und dort keine Berücksichtigung zu finden habe. Das Argument, „seit jeher“ sei die Sondernutzungserlaubnis dem Straßenhandel mit leicht verderblichen Lebensmitteln sowie traditionsgemäß dem Handel mit Speiseeis vorbehalten, werde nicht durch eine geübte Verwaltungspraxis gedeckt. Eine solche Verwaltungspraxis erfülle nicht die im Kommunalrecht wurzelnden formellen Voraussetzungen, weil eine solche Entscheidung zur generellen Ermessensausübung dem Gemeinderat vorbehalten sei. Auch im Hinblick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung mangele es an nachvollziehbaren, willkürfreien Erwägungen dazu, wieso gerade die aufgezählten Tätigkeiten bzw. Produkte gegenüber anderen gewerblichen Tätigkeiten bevorzugt würden. Hinsichtlich der Versorgung der Bevölkerung mit Obst und Gemüse sei nicht feststellbar, dass sie durch die Versagung der Sondernutzungserlaubnis für den Aufbau derartiger Stände gefährdet wäre.
Das Bezirksamt wies den Widerspruch mit dem der Klägerin am 15. Dezember 2023 zugestellten Widerspruchsbescheid vom 20. November 2023 zurück und begründete die Ablehnung erneut mit der im Land Berlin seit vielen Jahrzehnten geübten und einheitlichen Verwaltungspraxis, wonach keine Sondernutzungserlaubnisse für Verkaufsfahrzeuge erteilt würden, die Waren als Imbiss anböten und die zum sofortigen Verzehr auf der Straße bestimmt seien. Die Eröffnung des fliegenden Handels auf weitere Warengruppen wie Imbisswaren und Getränke würde erhebliche wie negative Auswirkungen auf das Straßen- und Ortsbild mit den potentiell zu erwartenden Einschränkungen für den Gemeingebrauch wie die Nutzbarkeit der daran angrenzenden Gehwege in den Bereichen haben, in denen ein wirtschaftlich sinnvoller Verkauf denkbar sei, wie z.B. an belebten Einkaufsstraßen oder in touristisch frequentierten Gebieten. Aufgrund der nur begrenzt vorhanden Straßenflächen wäre an diesen Orten eine Konzentration und Überfrachtung mit Verkaufsfahrzeugen zu erwarten, soweit es zu einer Veränderung der Genehmigungspraxis käme. Das öffentliche Interesse an der Versagung sei daher höher zu bewerten als das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis. Das Interesse, Straßenhandel betreiben zu können, stelle lediglich eine Gewinnchance dar und falle nicht in den Schutzbereich von Eigentums- und Berufsfreiheit. Die im Versagungsbescheid angeführte Begründung, es müsse einer Wettbewerbsverzerrung entgegengewirkt werden, sowie die Ausführungen zu Bestimmungen der Sondernutzungsgebührenverordnung würden hingegen fallen gelassen.
Mit ihrer am 9. Januar 2024 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter und verweist im Wesentlichen auf ihren Vortrag im Widerspruchsverfahren. Ergänzend führt sie aus, im Bezirk Y... von Berlin existiere kein konkretes Gestaltungskonzept, welches die für die Sondernutzungserteilung erforderliche Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen und dem wirtschaftlichen Interesse am Straßenhandel generalisierend vorwegnehme. Die Neuerung von § 11 des Berliner Straßengesetzes im Jahr 2005 habe eine wirtschaftsfreundliche Genehmigungspraxis anstoßen und eine Abwägung öffentlicher Interessen mit den Interessen der Antragsteller vorschreiben sollen. Aus der Sonderregelung in § 11 Abs. 2a Satz 4 BerlStrG in der Fassung vom 14. Dezember 2005 folge dem Umkehrschluss nach die Unzulässigkeit der Beschränkung einer normalen Sondernutzung zum Schutz des Stadt- und Ortsbildes. Daher sei die Verwaltungspraxis des Beklagten unzulässig. Bei der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis dürften nur straßenbezogene Gründe als öffentliche Interessen berücksichtigt werden. Der Beklagte hätte eine Abwägung der Interessen der Klägerin an der gewerblichen Nutzung des öffentlichen Straßenlandes und der Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs der Straßennutzer im Einzelfall vornehmen müssen. Dies sei jedoch nicht erfolgt. Der Beklagte habe keine Ausführungen dazu getätigt, aus welchen Gründen der Gemeingebrauch über Gebühr durch die Klägerin und das Kaffeemobil eingeschränkt werden könnte. Die Klägerin beabsichtige den kabellosen und leitungsfreien Handel aus dem Kofferraum eines Kleinstwagens mit einem maximalen Platzbedarf von 6 m². Die Leichtigkeit und Sicherheit des Verkehrs der Fußgänger, Rollstuhlfahrer, Nutzer von Rollatoren oder Menschen mit Kinderwagen würde in keiner Weise beeinträchtigt. Das Fahrzeug könne bei Bedarf kurzfristig weggefahren werden. Der Beklagte habe den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt, sich mit den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten nicht auseinandergesetzt und sein Ermessen nicht ausgeübt. Der Beklagte habe nämlich nicht dargestellt, wie viele Anträge für den Standort in der Vergangenheit gestellt worden seien und ob es zu einer Überschneidung von Anträgen und Standorten käme, sondern lediglich ins Blaue hinein behauptet, es käme zu einer Überfrachtung mit Verkaufsfahrzeugen. Bei mehreren auf denselben Ort gerichteten Anträgen auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis müsse die Behörde anhand straßenrechtlicher Kriterien eine Auswahlentscheidung treffen oder z.B. ein revolvierendes System oder ein Auswahlsystem einführen. Dem Beklagten wäre es außerdem möglich, der Klägerin einen Platz außerhalb der Negativliste des Bezirks zuzuweisen. Schließlich gebe es auch keinen tragenden Grund für eine Ungleichbehandlung zwischen dem Verkauf von Speiseeis und Heißgetränken, zumal es größere hygienische Probleme beim Verkauf von Speiseeis gebe.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamts Y... von Berlin vom 5. April 2023 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 20. November 2023 zu verpflichten, ihr die beantragte Sondernutzungserlaubnis für den Handel aus einem Verkaufsfahr- zeug der Art „Mobiler Kaffeeshop“ zu erteilen,
hilfsweise, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamts Y... von Berlin vom 5. April 2023 in Gestalt des Widerspruchbescheides derselben Behörde vom 20. November 2023 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis für den Handel aus einem Verkaufsfahrzeug der Art „Mobiler Kaffeeshop“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen den Widerspruchsbescheid und trägt ergänzend vor, die Ausweitung des fliegenden Handels auf weitere Warengruppen wie Imbisswaren und Getränke hätte erhebliche Auswirkungen auf das Straßen- und Ortsbild. Stationäre Handelsstände und Kioske würden als kostengünstigere Alternative zur Anmietung von Gewerberaum im Bezirk viel angefragt, doch seit jeher zur Erhaltung des Straßen- und Ortsbildes sehr restriktiv gehandhabt und nur selten genehmigt. Der fliegende Handel könne die lebensmittelrechtlichen Anforderungen und die Anforderungen an die Abfallentsorgung nicht im gleichen Maße erfüllen wie der stationäre Handel aus Kiosken. Zudem wären negative Auswirkungen auf den übrigen Verkehrsraum zu erwarten, weil der Verzehr vom Imbisswaren und Getränken meist an Ort und Stelle des Erwerbs erfolge und somit zu unerwünschten Ansammlungen der Käufer und Käuferinnen am Verkaufsort führe. Hierdurch sei eine Gefährdung bzw. Behinderung des angrenzenden Fuß- und Radverkehrs zu erwarten. Die geübte Verwaltungspraxis in Bezug auf eine Reduzierung des Warenangebots im fliegenden Handel werde auch in weiteren Bezirken so gelebt. Wolle die Klägerin den Handel auf einen bestimmten Standplatz beschränken, müsse sie diesen selbst in prüffähiger Weise benennen. Eine intensivere Befassung mit dem – nicht mit dem Antrag eingereichten – Konzept der Klägerin sei nicht geboten gewesen, da aufgrund der geübten Verwaltungspraxis hinsichtlich des Warenangebotes beim fliegenden Handel keine Genehmigung hätte in Aussicht gestellt werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und des Verwaltungsvorgangs (3 Bände) Bezug genommen. Letzterer hat vorgelegen und ist Gegenstand des durchgeführten Erörterungstermins und der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage entscheidet die Berichterstatterin gemäß § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) als Einzelrichterin ohne mündliche Verhandlung, weil ihr die Kammer die Streitsache mit Beschluss vom 2. März 2026 zur Entscheidung übertragen hat und die Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 101 Abs. 2 VwGO verzichtet haben.
Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
1. Sie ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO zulässig. Der Klage steht nicht entgegen, dass die Klägerin im Verwaltungsverfahren die Möglichkeit der Zuweisung eines geeigneten Standplatzes geltend gemacht und damit ihren ursprünglichen, auf die Genehmigung des fliegenden Handels in mehreren Bezirken gerichteten Antrag infrage gestellt hat. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Verpflichtungsklage ist aufgrund des Grundsatzes der Gewaltenteilung unter anderem, dass vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos ein Antrag auf Erlass des eingeklagten Verwaltungsaktes gestellt wurde und dieser Antrag hinreichend bestimmt war (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2020 – 6 C 7/19 – juris Rn. 36 m.w.N.). Diese Voraussetzungen erfüllt der Antrag der Klägerin nach ihrer Klarstellung im Erörterungstermin, die Genehmigung des fliegenden Handels und nicht die Genehmigung eines bestimmten Verkaufsstandortes für das Kaffeemobil zu verfolgen.
2. Die Klage ist nur teilweise begründet. Der Bescheid des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 5. April 2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 20. November 2023 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (hierzu a)). Sie hat jedoch keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung, weil sich das dem Beklagten eingeräumte Ermessen bei der Genehmigungserteilung nicht zu einem Anspruch der Klägerin reduziert hat (hierzu b)). Der Beklagte ist daher zu verpflichten, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
a) Die Versagung der straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung war in der konkreten Form rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihren Rechten.
Anspruchsgrundlage für die begehrte Genehmigung ist § 46 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung (StVO) in Verbindung mit §§ 13, 11 Abs. 1, 2 des Berliner Straßengesetzes (BerlStrG). Gemäß § 46 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 StVO kann die Straßenverkehrsbehörde in Einzelfällen oder allgemein für bestimmte Antragsteller eine Ausnahme von dem Verbot in § 33 StVO genehmigen, Waren und Leistungen aller Art auf der Straße anzubieten, wenn dadurch am Verkehr Teilnehmende in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden können. Bei der Entscheidung ist aufgrund der in § 13 Satz 1 BerlStrG geregelten Zuständigkeitskonzentration auch die Genehmigungsfähigkeit der darin liegenden Sondernutzung (§ 10 Abs. 2 Satz 3 und § 11 Abs. 1 BerlStrG) nach dem Straßenrecht zu prüfen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Dezember 2011 – 1 S 174.11 – EA S. 3 f.; VG Berlin, Urteil vom 17. Juni 2024 – 1 K 480/21 – juris Rn. 20).
Bei dem Verkauf von zubereitetem Kaffee aus dem Kofferraum eines am Fahrbahnrand abgestellten Fahrzeugs handelt es sich um eine Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes im Sinne von § 11 Abs. 1 BerlStrG, denn das Fahrzeug soll nicht dem Widmungszweck entsprechend am Straßenverkehr teilnehmen, sondern – vorübergehend seiner Eigenschaft als Transportmittel entkleidet – als stationäre Verkaufsstelle für heiße Getränke genutzt werden. Aufgrund des gewöhnlichen Kundenverhaltens, sich anzustellen und den Kaffee an Ort und Stelle zu sich zu nehmen, ist der Verkauf außerdem geeignet, am Verkehr Teilnehmende wie Fußgänger und Radfahrer abzulenken und zu behindern, so dass der „Mobile Kaffeeshop“ sowohl einer straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung als auch einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis bedarf.
Die Sondernutzungserlaubnis soll nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG in der hier maßgeblichen Fassung vom 22. Dezember 2024 in der Regel erteilt werden, wenn überwiegende öffentliche Interessen der Sondernutzung nicht entgegenstehen oder ihnen durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis entsprochen werden kann. Dies bedeutet, dass grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis besteht, wenn bei einer wertenden Gegenüberstellung der betroffenen öffentlichen Belange mit den schutzwürdigen Interessen des jeweiligen Antragstellers nicht festgestellt werden kann, dass die öffentlichen Belange überwiegen (VG Berlin, Beschluss vom 14. April 2025 – 1 L 428/24 – EA S. 6 f. m.w.N.). Die gerichtliche Prüfung der behördlichen Ermessensentscheidung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG ist auf die öffentlich-rechtliche Natur und Berücksichtigungsfähigkeit der von der Behörde vorgebrachten Belange beschränkt sowie darauf, zu prüfen, ob die Behörde den gesetzlich vorgegebenen Abwägungsmaßstab („soll“ und „überwiegende öffentliche Interessen“) beachtet hat und die straßenrechtliche Praxis einheitlich und willkürfrei handhabt.
Die Versagung der straßenrechtlichen Ausnahmegenehmigung maßgeblich mit dem Argument, gemäß einer im Land Berlin seit vielen Jahren geübten einheitlichen Praxis sei der Straßenhandel aus betriebsbereiten Verkaufsfahrzeugen auf der Fahrbahn „seit jeher“ dem Handel mit leicht verderblichen Lebensmitteln wie Obst, Gemüse, Kartoffeln sowie mit Speiseeis vorbehalten, wobei diese Waren, mit Ausnahme des Speiseeises, nicht als Imbiss zum sofortigen Verzehr auf der Straße angeboten werden dürfen, verkennt den gesetzlich vorgegebenen Abwägungsmaßstab und mithin die Grenzen des der Behörde eingeräumten Ermessens, vgl. § 40 VwVfG (VwVfG) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 VwVfG Berlin.
Dem Beklagten kommt bei der Festlegung der öffentlichen Interessen, an denen er die Bewilligung von Sondernutzungserlaubnissen ausrichtet, auch nach derzeitiger Rechtslage ein Gestaltungsspielraum zu. Die Aufgabe, zwischen möglichen öffentlichen Belangen auszuwählen, die eine Versagung einer Sondernutzungserlaubnis rechtfertigen können, hat der Gesetzgeber erkennbar allein der zuständigen Behörde, regelmäßig dem Bezirksamt als Straßenbaubehörde übertragen und vom Grundsatz her keine weiteren konzeptionellen Vorgaben zur Einschränkung des Themenbereichs der öffentlichen Interessen gemacht. Ausgeschlossen hat er allein die Berücksichtigung subjektiv-rechtlicher Belange Dritter (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. Dezember 2011 – 1 B 66.10 – juris Rn. 17 m.w.N.). Die Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis kann unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Ergebnis daher unter jedem sachlichen Grund und mithin auch aufgrund straßenferner Belange erfolgen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3. November 2011 –1 B 65.10 – juris Rn. 20 f. und VG Berlin, Urteil vom 1. Oktober 2021 – 1 K 162.19 – juris Rn. 16 m.w.N.). Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage im Land Berlin von der in anderen Städten, in denen die Klägerin mit ihrem Kaffeemobil Waren und Dienstleistungen anbietet.
Der Beklagte hat sich zur Begründung seiner Ablehnungsentscheidung im Wesentlichen auf die im Land Berlin seit vielen Jahrzehnten geübte und einheitliche Verwaltungspraxis berufen, wonach für den Verkauf von Getränken und Imbisswaren aus betriebsbereiten Verkaufsfahrzeugen keine Sondernutzungserlaubnisse erteilt werden. Dies entspricht der Regelung in § 4 Abschnitt D Ziff. 1 der Ausführungsvorschriften zu den §§ 10 und 11 des Berliner Straßengesetzes (AV Sondernutzungen) vom 26. Oktober 1998 (ABl. S. 4688), die aufgrund der 1998 geltenden Fassung des Berliner Straßengesetzes erlassen und mit der Änderung des § 11 BerlStrG im Jahr 2006 außer Kraft getreten sind. Eine geübte Verwaltungspraxis ist jedoch per se kein berücksichtigungsfähiger öffentlicher Belang, der die durch die Umformulierung des § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG mit besonderem Gewicht versehen privaten Interessen der Antragsteller an der Sondernutzung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3. November 2011 – 1 B 65.10 – juris Rn. 28) überwiegen kann. Die geübte Verwaltungspraxis ist allenfalls Ausdruck einer vorweggenommenen allgemeinen Abwägungsentscheidung zwischen den berücksichtigungsfähigen öffentlichen Belangen und etwaigen privaten Interessen.
So sind die Bezirksämter befugt, schlüssige Konzepte für ihren Bezirk oder Teile davon zu entwickeln, die die Abwägung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG generalisierend vorwegnehmen und Ausnahmen lediglich in atypischen Fällen zulassen, um eine einheitliche straßenrechtliche Praxis sicherzustellen (st. Rspr. der Kammer, vgl. VG Berlin, Urteil vom 1. Oktober 2021 – 1 K 162.19 – juris Rn. 16 f. m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. Dezember 2011 – 1 B 66.10 – juris Rn. 20 ff.). Derartige Konzepte, die den Charakter von Verwaltungsvorschriften haben, bedürfen – anders als die Klägerin meint – keiner besonderen Form und Rechtsgrundlage. Entscheidend ist vielmehr, dass sich die Behörde auf eine gleichmäßige Verwaltungspraxis festgelegt hat und diese auch einheitlich umsetzt (VG Berlin, Urteil vom 1. Oktober 2021 – 1 K 162.19 – juris Rn. 18). Die Feststellung einer einheitlichen Verwaltungspraxis setzt voraus, dass die Behörde in gleichgelagerten Sachverhalten nicht unterschiedlich und planlos, sondern nach einem System regelmäßig in gleicher Weise ihr Ermessen ausübt und gleich entscheidet (VG Berlin, Beschluss vom 19. November 2019 – 1 L 239.19 – juris Rn. 24 m.w.N.).
Die Konzepte bzw. die geübte Verwaltungspraxis müssen jedoch ihrerseits rechtmäßig sein, das heißt, sie müssen berücksichtigungsfähige öffentliche Belange identifiziert und im Hinblick auf die privaten wirtschaftlichen Interessen an der Sondernutzung angemessen gewichtet haben, wobei der gesetzlich vorgegebene Abwägungsmaßstab zu beachten ist. Daran fehlt es bei einem pauschalen Verweis auf die weitere Anwendung der bereits 2006 außer Kraft getretenen AV Sondernutzungen. Diese ist auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 BerlStrG in der bis zum 23. Juni 2006 geltenden Fassung ergangen, die der Behörde ein weites Ermessen zustand und nur beispielhaft öffentliche Interessen als Versagungsgründe benannte („ist zu versagen“). Mit der Änderung des Erlaubnistatbestands 2006 zu einer Soll-Vorschrift („soll in der Regel erteilt werden“) schrieb der Gesetzgeber erstmals zur Förderung einer wirtschaftsfreundlichen Genehmigungspraxis und der Erleichterung der Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes für Private (vgl. AbgH-Drs. 15/3584 vom 17. Januar 2005, S. 1 und 2) die Abwägung der Interessen der Antragsteller mit den öffentlichen Interessen vor und schränkte den Entscheidungsspielraum der Behörde erheblich ein (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3. November 2011 – 1 B 65.10 – juris Rn. 21 f.). Damit ist auch der generelle Ausschluss jeglichen Handels aus betriebsbereiten Verkaufsfahrzeugen auf der Fahrbahn für das gesamte Stadtgebiet (mit Ausnahme des Speiseeises und leicht verderblicher, nicht als Imbiss dargebotener Lebensmittel) hinfällig geworden. Die aufgrund der alten Rechtslage etablierte Praxis kann nicht rechtmäßig ohne Überprüfung und Vornahme einer generellen Abwägung zwischen den einer entsprechenden Sondernutzung möglicherweise entgegenstehenden öffentlichen Belangen und den privaten Interessen der Antragsteller fortgeführt werden. Dies gilt auch dann, wenn sie weiterhin einheitlich geübt worden ist.
Der Beklagte stellt zwar in seinen Bescheiden ergänzend auch auf die Beibehaltung eines gepflegten Straßen- und Ortsbildes sowie die Aufrechterhaltung der Leichtigkeit und Sicherheit des Verkehrs ab und benennt damit gewichtige und anerkannte öffentliche Belange im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG. Weder aus der Begründung der angegriffenen Bescheide noch aus den Einlassungen der Beklagtenseite im Erörterungstermin geht jedoch überzeugend hervor, auf welche Art und Weise die begehrte Sondernutzung des Fahrbahnrands und des angrenzenden Gehwegs mit einem Kaffeemobil das Straßen- und Ortsbild sowie der Gemeingebrauch des öffentlichen Straßenlandes in einem Maße beeinträchtigt, das über sonstige – regelmäßig genehmigte – Sondernutzungen hinausgeht, und warum etwaige Beeinträchtigungen nicht durch Nebenbestimmungen zur Genehmigung vermieden oder zumindest deutlich gemindert werden können.
Im Hinblick auf den öffentlichen Belang des Gemeingebrauchs gibt der Beklagte an, der fliegende Handel mit Imbisswaren und Getränken würde sich voraussichtlich in Bereichen mit viel Laufkundschaft, vor allem an belebten Einkaufsstraßen oder in touristisch frequentierten Gebieten, einfinden, so dass aufgrund der nur begrenzt vorhandenen, geeigneten Straßenflächen – d.h. ohne Busspuren und Fahrradstreifen – mit einer Konzentration und Überfrachtung mit Verkaufsfahrzeugen gerechnet werden müsse, sobald es zu einer Änderung der etablierten Genehmigungspraxis komme und aufgrund der Selbstbindung der Verwaltung weitere Genehmigungen für den fliegenden Handel zu erteilen wären. Die Befürchtung der „Vorbildwirkung“ für andere Anbieter ist zwar nachvollziehbar, weil auch die Klägerin im Erörterungstermin angegeben hat, die Genehmigung für einen Pilotbetrieb des Kaffeemobils zu beantragen und bei erfolgreichem Betrieb als Franchisegeber für weitere Kaffeemobile auftreten zu wollen. Auch ist es zutreffend, dass die benötigten Flächen für die Verkaufsfahrzeuge auf der Fahrbahn sowie für den Verkauf und Verzehr der Getränke und Imbisswaren auf den Fußwegen dem Park- und Fußgängerverkehr dann nicht mehr zur Verfügung stehen. Insoweit geht die Sondernutzung aber nicht über andere Sondernutzungen, z.B. durch Mietfahrräder und -roller, Verkaufsstände, Außenbereiche von Gaststätten etc. und durch Verkaufsfahrzeuge mit Speiseeis hinaus. Der Gesetzgeber dürfte bei Einführung der Soll-Bestimmung in § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG berücksichtigt haben, dass die meisten Sondernutzungen die Flächenverfügbarkeit für den Gemeingebrauch verringern. Nicht an allen denkbaren Standorten dürften sich die Nutzungskonflikte zwischen Sondernutzung und Gemeingebrauch aber derart zuspitzen, dass ihnen nicht durch Auflagen, wie z.B. räumliche und zeitliche Beschränkungen der Sondernutzung, und durch Befristungen der Genehmigungen begegnet werden kann. Die Ausführungen des Beklagten lassen außerdem eine Berücksichtigung der bezirkseigenen und auch in anderen Bezirken vorhandenen sog. Negativ-Listen für den Fliegenden Handel nicht erkennen, welche zentrale Straßen, Wege und Plätze, Fußgängerzonen sowie das Umfeld von städtischen Wochenmärkten und Ladengeschäften mit gleichem Warenangebot im Sinne eines partiellen Sondernutzungskonzepts vom fliegenden Handel ausnehmen und zum Inhalt einer Genehmigung gemacht werden können. Der Gefahr einer Konzentration von Verkaufsfahrzeugen gerade an belebten Einkaufsstraßen oder in touristisch frequentierten Gebieten wird bereits durch die vorhandene Negativ-Liste begegnet, einer vollständigen Versagung bedarf es insoweit also nicht.
Auch im Hinblick auf das vom Beklagten als entgegenstehender öffentlicher Belang angeführte Straßen- und Ortsbild fehlt es an einer hinreichenden Konkretisierung der befürchteten Beeinträchtigung. Zwar darf er – anders als die Klägerin meint – auch andere als unmittelbar straßenbezogene Belange wie die Beibehaltung eines gepflegten Straßen- und Ortsbildes gewichten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. Dezember 2011 – 1 B 66.10 – juris Rn. 18). Hier fehlt es aber an einer Darlegung, warum das Stadtbild in sämtlichen Bereichen des Bezirks und der weiteren in den Antrag einbezogenen Bezirke gleichermaßen schützenswert ist und durch den Verkauf von Kaffee aus einem am Fahrzeugrand abgestellten Fahrzeug erheblich beeinträchtigt wird. Eine vergleichbare Situation wie bei den wilden Müllablagerungen in der Umgebung aufgestellter Altkleidercontainer (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. Dezember 2011 – 1 B 66.10 – juris Rn. 23) ist nicht erkennbar, da die Klägerin beim Verkauf der Getränke anwesend und daher in der Lage sein wird, einer ungesteuerten Vermüllung der Straße mit den von ihr ausgegebenen Waren und Verpackungen entgegenzuwirken. Die vom Beklagten angeführten höheren gestalterischen Anforderungen an stationäre Kioske begründen die Beeinträchtigung für sich besehen nicht. Auch die Ausführungen zur befürchteten Vermüllung der Straße durch den Abfall aus Getränkebechern, Wegwerfbesteck und Verpackungen sowie eine etwaige Verschmutzung durch Abwässer sind nicht geeignet, eine vollständige Versagung der Sondernutzung zu rechtfertigen, weil diesen Belangen regelmäßig durch Auflagen zur Abfallvermeidung und -entsorgung entsprechend § 11 Abs. 2 Satz 1 a.E. BerlStrG begegnet werden kann.
b) Die Klägerin hat keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung mit Sondernutzungserlaubnis. Das dem Beklagten eingeräumte Ermessen bei der Genehmigungserteilung hat sich hier nicht zu einem Anspruch der Klägerin reduziert. Der Beklagte ist daher nur zu verpflichten, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Ein Rechtsanspruch der Klägerin besteht nicht, weil bei der gebotenen Interessenabwägung ihrem wirtschaftlichen Interesse kein uneingeschränkter Vorrang vor allen öffentlichen Belangen eingeräumt werden muss, die der von ihr begehrten Sondernutzung entgegenstehen könnten. Grundrechte gebieten eine Genehmigung nicht. Die Aufstellung eines betriebsbereiten Fahrzeugs auf der Fahrbahn zur Generierung von Einnahmen durch den Verkauf von zubereiteten Heißgetränken aus dessen Kofferraum stellt lediglich eine Gewinnchance bzw. Verdienstmöglichkeit für die Klägerin dar. Diese wird eigentumsrechtlich nicht dem geschützten Bereich des Unternehmens zugeordnet und unterfällt deshalb nicht dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG) (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Mai 1988 – 2 BvR 579/84 – juris Rn. 24 und Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 – juris Rn. 77 ff.; VG Berlin, Urteil vom 1. Oktober 2021 – 1 K 162.19 – juris Rn. 20 m.w.N.). Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG umfasst ebenfalls keinen Anspruch auf die Benutzung öffentlichen Straßenlandes für eine privatwirtschaftliche Betätigung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3. November 2011 – 1 B 65.10 – juris Rn. 29; VG Berlin, Urteil vom 28. Februar 2023 – 1 K 342/18 – juris Rn. 33).
Es bleibt dem Beklagten vorbehalten, die öffentlichen Belange, die dem Vorhaben der Klägerin entgegenstehen können, vollständig zu identifizieren, zu gewichten und ihnen – soweit möglich – durch Auflagen und Befristungen zur Genehmigung oder durch Entwicklung eines Gesamtkonzepts für den Fliegenden Handel im Bezirk (vgl. VG Karlsruhe, Urteil vom 20. Februar 2014 – 3 K 2095/13 – juris Rn. 27) zu entsprechen. Hierbei muss er die gesetzliche Grundentscheidung zugunsten einer wirtschaftsfreundlichen Genehmigungspraxis berücksichtigen. Er darf aber beispielsweise auch den zusätzlichen personellen und sachlichen Aufwand, den die Genehmigung der Sondernutzung mit Auflagen und deren Durchsetzung ggfs. mit sich bringt, als weiteren Belang in die Abwägung mit einstellen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. Dezember 2011 – 1 B 66.10 – juris Rn. 25).
3. Die Nebenentscheidungen folgen aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33 StVO
§ 40 VwVfG
§ 11 BerlStrG
§ 167 VwGO
§ 11 Abs. 2a Satz 4 BerlStrG
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 46 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 StVO
§ 13 Satz 1 BerlStrG
§ 11 Abs. 1 BerlStrG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 11 Abs. 2 BerlStrG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung
§ 46 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 7/19
1 S 174.11
1 K 480/21
1 L 428/24
1 B 66.10
1 B 65.10
1 K 162.19
1 L 239.19
2 BvR 579/84
1 BvR 558/91
1 K 342/18
3 K 2095/13