Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-09-12, Aktenzeichen OVG 4 B 17.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2019:0912.OVG4B17.18.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das den Beteiligten am 15. November 2018 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Entscheidung des Beklagten, ihn nicht zum Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst zuzulassen, weil er bereits Beamter im mittleren Polizeivollzugsdienst ist.
Der 1996 geborene Kläger, der über die allgemeine Hochschulreife verfügt, wurde am 1. September 2016 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Polizeimeisteranwärter ernannt und gleichzeitig zum regelmäßig zwei Jahre und sechs Monate dauernden Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des mittleren Dienstes der Schutzpolizei bei dem Beklagten zugelassen. Im Vorfeld seiner Ernennung wurde er wiederholt darauf hingewiesen, dass Beamtinnen und Beamte des mittleren Dienstes der Schutzpolizei, die nach Februar 2016 eingestellt worden seien, nicht mehr zu Auswahlverfahren für Neueinstellungen in den gehobenen Dienst der Schutz- oder Kriminalpolizei zugelassen würden. Ihnen stünden für einen Aufstieg ausschließlich die behördeninternen laufbahnrechtlichen Aufstiegsverfahren und die sog. „Wunderkerzenregelung“ zur Verfügung. Diese biete Anwärterinnen und Anwärter, die über eine Studienberechtigung verfügten und im ersten Jahr der Ausbildung für den mittleren Dienst herausragende Leistungen (mindestens 11,5 Punkte) zeigten, die Möglichkeit, nach dem ersten Ausbildungsjahr ohne Teilnahme an einem Auswahlverfahren das Studium für den gehobenen Dienst der Schutzpolizei aufzunehmen. Der Kläger bestand am 31. August 2017 die Zwischenprüfung für die Laufbahn des mittleren Dienstes der Schutzpolizei mit einer Abschlussnote von 8,6 Punkten (befriedigend). Er ist seit dem 1. März 2019 Beamter auf Probe.
Am 3. Dezember 2017 bewarb sich der Kläger für den gehobenen Dienst der Berliner Schutzpolizei zum Einstellungstermin 1. Oktober 2018. Der Beklagte teilte ihm mit Bescheid vom 4. Dezember 2017 mit, dass er im Auswahlverfahren für das Studium für den gehobenen Dienst nicht berücksichtigt werden könne. Wie ihm bereits bei seiner Einstellung in den mittleren Dienst mitgeteilt worden sei, stünden ihm für einen Aufstieg oder Laufbahnwechsel ausschließlich die behördeninternen Verfahren zur Verfügung. Externe Bewerbungen für eine Neueinstellung in eine höhere Laufbahngruppe würden von Bestandsbeamten und auch bis zu einem Jahr nach einer möglichen Entlassung aus dem Beamtenverhältnis nicht akzeptiert.
Mit seiner am 3. Januar 2018 erhobenen Klage hat der Kläger sein Begehren zunächst weiterverfolgt. Seinem nachfolgend gestellten Antrag, den Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, ihn in das Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Dienst der Schutzpolizei zum Einstellungstermin 1. Oktober 2018 aufzunehmen und über seine Bewerbung erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden, hat das Verwaltungsgericht Berlin mit Beschluss vom 2. Mai 2018 - VG 28 L 179.18 - stattgegeben. Auf die hiergegen erhobene Beschwerde des Beklagten haben die Beteiligten das Eilverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem der Kläger den schriftlichen Eignungstest für den gehobenen Dienst nicht bestanden hatte. Im weiteren Verlauf hat der Kläger seinen Klageantrag auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt.
Das Verwaltungsgericht hat mit im Wege schriftlicher Entscheidung ergangenem Urteil, den Beteiligten am 15. November 2018 zugestellt, festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom 4. Dezember 2017 rechtwidrig gewesen und der Beklagte verpflichtet gewesen sei, über die Bewerbung des Klägers für die Laufbahn des gehobenen Dienstes der Schutzpolizei unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig und begründet. Die Ablehnung der Bewerbung des Klägers beruhe auf einer Beschränkung des Bewerberfeldes, die zwar auf grundsätzlich zulässige Erwägungen gestützt sei. Der vom Beklagten gewählte Weg eines - mit Ausnahme der sog. „Wunderkerzenregelung“ - völligen Ausschlusses der Anwärter für den mittleren Polizeivollzugsdienst für die Ausbildung zum gehobenen Polizeivollzugsdienst erweise sich jedoch als ermessensfehlerhaft. Es sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte alternative Maßnahmen hinreichend in den Blick genommen habe, die zur Erreichung des angestrebten Zwecks gleichermaßen geeignet wären, aber dem im Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz sowie dem Bewerbungsverfahrensanspruch der Anwärter im mittleren Polizeivollzugsdienst in stärkerem Maße Rechnung tragen und insoweit ein milderes Mittel darstellen würden. Denn er könnte den in der Ausbildung des mittleren Dienstes befindlichen Anwärtern zunächst eine Teilnahme am Auswahlverfahren für die Ausbildung zum gehobenen Polizeivollzugsdienst ermöglichen, eine Auswahl aber mittels im Vorfeld festzulegender Kriterien reglementieren. So käme es beispielsweise in Betracht, eine Wechselmöglichkeit von vornherein auf eine bestimmte Höchstzahl von Bewerbern zu beschränken oder die Auswahl (gegebenenfalls zusätzlich) vom Erreichen eines bestimmten Ranglistenplatzes abhängig zu machen. Ferner sei denkbar, eine derartige Möglichkeit (auch) in zeitlicher Hinsicht zu beschränken, etwa bis zum Ende des ersten Ausbildungsjahres. Bei einer solchen Verfahrensweise könnten und müssten sich die internen Bewerber einem Leistungsvergleich mit den externen Bewerbern für die Laufbahn des gehobenen Dienstes stellen. Eine Entscheidung über die Bewerbung der internen Bewerber würde im Rahmen einer - wenn auch modifizierten - Bestenauslese für das angestrebte Amt getroffen. Dies sei durch die derzeitige „Wunderkerzenregelung“ nicht gewährleistet, weil sie allein auf die Leistungen im ersten Jahr der Ausbildung zum mittleren Dienst abstelle. Diese stehe zudem im Konflikt mit den Rechten der externen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG, weil die Vergabe der Ausbildungsplätze im gehobenen Dienst im Rahmen der „Wunderkerzenregelung“ außerhalb des Bewerbungsverfahrens erfolge. Es sei auch nicht ausgeschlossen, bei dem Auswahlverfahren externe und interne Bewerber miteinander zu vergleichen. Die internen Bewerber müssten sich nicht zwingend einem nochmaligen Leistungstest unterziehen, wenn die Ergebnisse des vorangegangenen Tests noch hinreichend aktuelle Erkenntnisse lieferten. Die in der Ausbildung gezeigten Leistungen könnten bei der Auswahlentscheidung ohne Weiteres berücksichtigt werden. Angesichts der Dauer der bisher durchlaufenden Ausbildung könne nicht angenommen werden, dass sich externe und interne Bewerber bereits derart im Leistungsniveau unterschieden, dass nur verschiedene Auswahlverfahren möglich wären. Da der Beklagte ein milderes Mittel nicht berücksichtigt habe, sei die von ihm gewählte Verfahrensweise unverhältnismäßig und folglich auch die hierauf gestützte Ablehnung der Bewerbung des Klägers rechtswidrig. Ihm verbliebe aber ein Ermessensspielraum hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Wechselmöglichkeiten von der Ausbildung des mittleren Dienstes in die des gehobenen Dienstes, weshalb lediglich seine Verpflichtung zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichtes auszusprechen gewesen wäre.
Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung führt der Beklagte aus: Der generelle Ausschluss von Beamtinnen und Beamten des mittleren Polizeivollzugsdienstes vom Auswahlverfahren für die Laufbahn des gehobenen Dienstes sei rechtmäßig. Bis zu dieser Organisationsgrundentscheidung sei es durch ungehinderten Laufbahnwechsel zu einer Abwanderung von Anwärtern des mittleren in den gehobenen Dienst von bis zu 25 % pro Einstellungskampagne gekommen. Es sei daher ein genereller Ausschluss von Querbewerbern erforderlich gewesen, um den Personalbedarf im mittleren Dienst mittel- und langfristig sicherstellen zu können sowie nutzlos aufgewendete Ausbildungskosten in Millionenhöhe zu vermeiden. Er, der Beklagte, habe Alternativmaßnahmen - etwa eine Kombination von Ausbildungsleistung und Testergebnis bei erneuter Teilnahme am Einstellungsverfahren - ausführlich geprüft, aber letztlich verworfen. Andere geeignete, mildere Mittel seien unter Beachtung der zulässigen sachlichen Erwägungen (Funktionsfähigkeit des mittleren Polizeivollzugsdienstes und fiskalische Gründe) nicht gegeben. Ein nur partieller Ausschluss von Querbewerbern sei gegenüber einem vollständigen schon nicht in gleicher Weise geeignet, die Abwanderung in den gehobenen Dienst zu verhindern. Zudem seien interne und externe Bewerberinnen und Bewerber aufgrund der unterschiedlichen Erkenntnisse des Dienstherrn über deren Eignung nicht vergleichbar, weil der Leistungserbringung in der Ausbildung bei der Eignungsbeurteilung ein höherer Stellenwert zukomme als dem im Einstellungstest erzielten Ergebnis. Deshalb sei es gerechtfertigt, sie über unterschiedliche Verfahren auszuwählen. Er, der Beklagte, habe die rechtlichen Schranken im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraums eingehalten. Das Verwaltungsgericht ignoriere bei seiner Entscheidung dieses Organisationsermessen und setze vielmehr seine eigenen personalplanerischen Vorstellungen an die Stelle des vom Dienstherrn auszuübenden Ermessens. Die „Wunderkerzenregelung“ sei kein Bestandteil der Einstellungspraxis, sondern ein - den Aufstiegsregelungen nachempfundenes - aliud. Die Entscheidung, ob Stellen im Wege des Aufstiegs oder der Neueinstellung zu besetzen seien, sei eine personalpolitische, den jeweiligen Auswahlverfahren vorgelagerte. Die Praxis des Ausschlusses von Querbewerbungen und die sog. „Wunderkerzenregelung“ seien voneinander zu trennen; nur erstere unterliege hier der gerichtlichen Kontrolle. Der Kläger habe nicht verlangt, dass er, der Beklagte, unter Verzicht auf die „Wunderkerzenpraxis“ weitere Einstellungsplätze schaffe. Zudem würden mit der „Wunderkerzenregelung“ andere personalpolitische Zwecke verfolgt. Sie diene als Motivation und Förderung von Anwärtern, die gute Leistungen im ersten Ausbildungsjahr zeigten. Die damit einhergehende minimale Personaleinbuße nehme er, der Beklagte, hin. Auch dies sei durch sein Organisationsermessen abgedeckt. Wenig schützenswert erschienen demgegenüber die Interessen eines Anwärters, der seine Ausbildung für den mittleren Dienst in der Absicht beginne, sich aus einer wirtschaftlich sicheren Position heraus für den gehobenen Dienst zu bewerben, obwohl sein Dienstherr durch mehrfache Warnhinweise und Belehrungen im Einstellungsverfahren deutlich zum Ausdruck gebracht habe, dass er von ihm eine abschließende Entscheidung für die gewählte Laufbahn erwarte. Auch der Kläger sei im Zuge seines Bewerbungsverfahrens wiederholt auf den Ausschluss vom Auswahlverfahren für das Studium im gehobenen Dienst hingewiesen worden.
Der Beklagte beantragt,
das den Beteiligten am 15. November 2018 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger tritt der Berufung entgegen. Mit seiner Unterschrift unter der „Erklärung - keine Bewerbung gehobener Dienst möglich“ vom 4. Mai 2016 habe er lediglich deren Kenntnisnahme dokumentiert, nicht aber den Inhalt gebilligt. Der Beklagte habe weder dargelegt, dass durch eine Neubewerbungsmöglichkeit bei zunächst begonnener Ausbildung im mittleren Polizeivollzugsdienst die Funktionsfähigkeit des Staates nachhaltig gefährdet wäre, noch würden fiskalische Interessen näher erläutert, die eine Grundrechtseinschränkung rechtfertigen sollten. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb eine Berücksichtigung von Querbewerbern für die neu beworbene Laufbahn allein aufgrund der Tatsache ausgeschlossen sein soll, dass diese bereits eine anderweitige Ausbildung bei demselben Dienstherrn in einer anderen Laufbahn begonnen hätten. Die Ablehnung sei nicht auf fehlende Eignung, Befähigung oder fachliche Leistung gestützt. Es seien keine Gründe von Verfassungsrang erkennbar, die den Beklagten berechtigten, zwischen Neu- und Querbewerbern zu unterscheiden und Querbewerber auf die Ausnahme der sog. „Wunderkerzenregelung“ zu verweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie des Verfahrens OVG 4 S 28.18 (VG 28 L 179.18) und auf die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und deren Inhalt - soweit wesentlich - Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Sie führt unter Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts zur Klageabweisung.
Die Klage ist zwar als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig, insbesondere entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 - juris Rn. 28 m.w.N.). Der mit der ursprünglichen - gemäß § 93 Abs. 1 Nr. 1 LBG ohne Durchführung eines Vorverfahrens zulässigen - Verpflichtungsklage verfolgte Einstellungsanspruch ist erloschen, nachdem der Kläger die Eignungsprüfung für den gehobenen Dienst nicht bestanden hatte und die Stellen für den ursprünglich angestrebten Einstellungstermin am 1. Oktober 2018 inzwischen durch andere Bewerber besetzt sind. Damit hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 - 2 C 22.09 - juris Rn. 19; Urteil des Senats vom 28. März 2018 - OVG 4 B 19.14 - juris Rn. 17). Ferner hat der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - juris Rn. 20) wegen der von ihm geltend gemachten Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Ablehnung. Eine Wiederholungsgefahr setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft und unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleiche oder gleichartige Maßnahme des Beklagten zu erwarten ist, die den Kläger beschwert (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Januar 2017 - 1 WB 47.15 - juris Rn. 24 und vom 14. Januar 2019 - 3 B 48.18 - juris Rn. 9, jeweils m.w.N.). Der Kläger hat erklärt, sich erneut für eine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Berlin bewerben zu wollen. Es ist davon auszugehen, dass auch seine künftigen Anträge auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes mit der gleichen umstrittenen Begründung abgelehnt werden. Das Nichtbestehen der Eignungsprüfung im Auswahlverfahren für den Einstellungstermin am 1. Oktober 2018 stünde (nach der Praxis des Beklagten) einer erneuten Bewerbung nicht entgegen.
Die Klage ist aber unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 4. Dezember 2017 war rechtmäßig und verletzte den Kläger nicht in seinen Rechten. Unabhängig von der Eignungsprüfung hatte der Kläger zum Einstellungszeitpunkt am 1. Oktober 2018 weder einen Anspruch auf Einstellung in den gehobenen Dienst der Berliner Schutzpolizei noch auf erneute Bescheidung seiner Bewerbung. Bei der Beurteilung des Erfolges einer der Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklage nachfolgenden Fortsetzungsfeststellungsklage kommt es maßgeblich auf den Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses an (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 4 C 33.13 - juris Rn. 15 ff.; siehe auch Urteil des Senats vom 28. März 2018 - OVG 4 B 19.14 - juris Rn. 15).
Weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 LBG i.V.m. § 9 BeamtStG) gewähren einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Widerruf (vgl. § 6 Pol-LVO) steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des (künftigen) Dienstherrn, der innerhalb des ihm durch die verfassungsrechtlichen und beamtenrechtlichen Vorschriften gesetzten Rahmens sowohl den Bedarf an Beamten als auch die aus seiner Sicht maßgeblichen Eignungs-, Befähigungs- und Leistungskriterien bestimmen kann. Dem Bewerber vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG aber ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (vgl. zum Bewerbungsverfahrensanspruch BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 31 m.w.N.).
Jedoch fallen die Vorentscheidungen, die zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, unter die Organisationsgewalt des Dienstherrn; ein subjektives Recht auf Ausbringung einer bestimmten Planstelle besteht nicht. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr vielmehr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. November 2016 - 1 BvR 2317/15 - juris Rn. 8; BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 - juris Rn. 20 und Beschluss vom 27. April 2016 - 2 B 104.15 - juris Rn. 11, jeweils m.w.N.). In Ausübung seines Organisationsermessens hat er insbesondere Zahl und Art der Stellen im öffentlichen Dienst zu bestimmen. Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, ist ihm überlassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305.11 - juris Rn. 13; Beschluss des Senats vom 19. Januar 2015 - OVG 4 S 43.14 - juris Rn. 6). Maßstab dieser im Rahmen der Stellenbewirtschaftung zu treffenden Anordnungen ist allein das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Diese Maßnahmen erfolgen nicht (auch) in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten. Dem Bewerber steht weder ein Anspruch auf Einrichtung einer bestimmten Stelle noch auf ihre Veränderung nach Maßgaben vor, die seine Aussichten in dem Auswahlverfahren befördern.
Die öffentliche Verwaltung kann ferner im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einengen; eine im Rahmen der Organisationsgrundentscheidung erfolgte Beschränkung des Bewerberkreises ist zulässig, solange sie sachgerechten Kriterien folgt und nicht zu einem willkürlichen Ausschluss Einzelner führt (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. November 1999 - 2 BvR 1992/99 - juris Rn. 6 und vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - juris Rn. 11; Beschlüsse des Senats vom 28. März 2019 - OVG 4 S 11.19 - juris Rn. 5 und vom 17. Juni 2019 - OVG 4 S 21.19 - juris Rn. 8; OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Dezember 2018 - 5 ME 141/18 - juris Rn. 24). Das Bundesverfassungsgericht versieht den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG mit der Einschränkung, dass die Auswahlentscheidung im öffentlichen Dienst nur grundsätzlich an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber auszurichten sei. Dem entspricht es, wenn die Einbeziehung in die Bewerberauswahl nicht nur auf Freiheit von Beurteilungsfehlern - bezogen auf die Bestenauslese - zu überprüfen ist, sondern auch auf ihre Ermessensfehlerfreiheit (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 31 m.w.N.). Das setzt die Möglichkeit eines staatlichen Ermessensspielraums voraus. Macht der Staat eine Ausnahme vom Grundsatz der Bestenauslese und entscheidet er sich im Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nach Ermessen gegen einen Bewerber, hat dieser aufgrund seines Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Recht auf Überprüfung der Ermessensentscheidung (vgl. Beschluss des Senats vom 28. März 2019 - OVG 4 S 11.19 - juris Rn. 5). Das Gewicht, das den Beschränkungen des Bewerberfeldes zukommt, kann unterschiedlich sein.
Ausnahmen vom Grundsatz der Bestenauslese sind beispielsweise im Verfassungsrecht verankert (Art. 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG) oder im einfachen Gesetz normiert (§ 9 Abs. 4 SVG). In der Rechtsprechung sind Organisationsgrundentscheidungen anerkannt darüber, ob Stellen für Beamte oder Arbeitnehmer ausgebracht werden (Beschluss des Senats vom 19. Januar 2015 - OVG 4 S 43.14 - juris Rn. 6 m.w.N.) oder nur für Soldaten (BVerwG, Beschluss vom 27. April 2016 - 2 B 104.15 - juris Rn. 12), dass der Bewerberkreis auf „Landeskinder“ beschränkt ist (BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - juris Rn. 13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Dezember 2018 - 5 ME 141/18 - juris Rn. 24), sich das Bewerberfeld für ein zu vergebendes Amt auf bestimmte Dienststellen einer Behörde reduziert (OVG Magdeburg, Beschluss vom 1. Februar 2016 - 1 M 204/15 - Rn. 13) oder dass Bewerber aus anderen Bundesländern nur bei einer „Freigabebereitschaft“ des abgebenden Dienstherrn berücksichtigt werden (BVerfG, Beschluss vom 11. November 1999 - 2 BvR 1992/99 - juris Rn. 6).
Die Entscheidung des Beklagten, bei der Einstellung in den Vorbereitungsdienst zum gehobenen Polizeivollzugsdienst solche Bewerberinnen und Bewerber nicht mehr zum Auswahlverfahren zuzulassen, die bereits in einem Beamtenverhältnis im mittleren Dienst stehen, ist eine zulässige - der Stellenbesetzung vorgelagerte - Organisationsgrundentscheidung des Dienstherrn und nicht Teil eines Anforderungsprofils. Dies hat der Senat mit Beschluss vom 28. März 2019 - OVG 4 S 11.19 - (juris Rn. 3 ff.) bereits für Bewerber entschieden, die früher in einem Beamtenverhältnis im mittleren Polizeivollzugsdienst gestanden und ihre Entlassung zu dem Zweck beantragt haben, sich erneut für den gehobenen Dienst zu bewerben. Die (negative) Eigenschaft der Nichtzugehörigkeit zur Laufbahn des mittleren Dienstes der Vollzugspolizei ist kein Gesichtspunkt, der unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betrifft (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - juris Rn. 20 zur Angestellten- oder Beamteneigenschaft; BVerwG, Beschluss vom 27. April 2016 - 2 B 104.15 - juris Rn. 13, 27 zur Eigenschaft als Beamter oder Soldat). Daher ist entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht die Rechtsprechung zu den Anforderungen an ein sog. konstitutives Anforderungsprofil heranzuziehen (vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - juris Rn. 14, 18 ff. und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - juris Rn. 16, 20 ff., jeweils m.w.N.).
Die Organisationsgrundentscheidung des Beklagten ist gerichtlich nur darauf überprüfbar, ob für diese ein sachlicher Grund vorliegt (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. November 1999 - 2 BvR 1992/99 - juris Rn. 6 und vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - juris Rn. 11; OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Dezember 2018 - 5 ME 141/18 - juris Rn. 23 f. ; OVG Münster, Beschluss vom 7. März 2018 - 6 A 668/16 - juris Rn. 9). Die Frage, ob ein im Verhältnis zu ihr milderes, gleichermaßen geeignetes Mittel zur Verfügung gestanden hätte, stellt sich nicht. Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung findet nicht statt. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung hat sich vielmehr auf eine Willkür- und Missbrauchskontrolle zu beschränken. Diese eingeschränkte Kontrolle ist hier vor allem deshalb gerechtfertigt, weil sich der (damalige) Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber für die Einstellung in eine (andere) Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes bereits einmal verwirklicht hat. Soweit sich eine Beamtin oder ein Beamter des mittleren Dienstes (erneut) auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen will, steht dieser Anspruch in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Lebenszeit- und Laufbahnprinzip.Nach dem Lebenszeitprinzip ist das Beamtenverhältnis ein lebenslanges Dienst- und Treueverhältnis. Hiermit wird das zur ordnungsgemäßen Erfüllung des öffentlichen Dienstes gebotene Mindestmaß an Kontinuität in der Besetzung der einzelnen Dienstposten gewahrt und die Steigerung personeller Fluktuation verhindert (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 2009 - 2 C 67.08 - juris Rn. 15; Urteil des Senats vom 4. Mai 2011 - OVG 4 B 53.09 - juris Rn. 24, 33). Dem Laufbahnprinzip ist es wesenseigen, dass der Beamte vor seiner Ernennung eine Entscheidung für eine bestimmte Laufbahn trifft, innerhalb derer er bis zum Ausscheiden aus dem aktiven Dienstverhältnis grundsätzlich verbleibt. Mit der Entscheidung für eine Laufbahn steht die Breite an Statusämtern, innerhalb derer sich ein berufliches Fortkommen des Beamten verwirklichen und die er erreichen kann, fest. Der Aufstieg eines Beamten in die nächsthöhere Laufbahn ist im Hinblick auf das Laufbahnprinzip sowie auf die zu stellenden Anforderungen an Eignung und Leistung, die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn wesentlich hinausgehen, die Ausnahme (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.79 - juris Rn. 20). Der Dienstherr ist grundsätzlich berechtigt, nicht aber von Verfassungs wegen verpflichtet, dem Beamten Gelegenheit zum Aufstieg in eine andere Laufbahn zu geben. Er steuert den Zugang zu einem Aufstiegsverfahren nach seinem Eignungsurteil und seinem personalpolitischen Ermessen. Ihm ist eine gerichtlich nur beschränkt nachprüfbare Beurteilungsermächtigung für die Frage eingeräumt, ob und gegebenenfalls in welchem Maße ein Beamter die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn wesentlich hinausgehende Eignung für den Aufstieg besitzt bzw. erwarten lässt, ferner eine weitere Ermessensermächtigung hinsichtlich der Frage, wie viele und welche der als geeignet erscheinenden Beamten zum Aufstieg zugelassen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2017 - 1 WB 2.16 - juris Rn. 45; Beschluss des Senats vom 11. Januar 2018 - OVG 4 S 40.17 - juris Rn. 7, jeweils m.w.N.). Dementsprechend knüpft § 10 Pol-LVO den Aufstieg von dem mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst an enge Voraussetzungen. Mit dem „unechten“ Laufbahnaufstieg durch einen Wechsel vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst werden die mit der Laufbahneinordnung verbundene Festlegungen und Begrenzungen unterlaufen.
Die Entscheidung des Beklagten beruht auf sachlichen Gründen. Sie soll die Funktionsfähigkeit des mittleren Polizeivollzugsdienstes gewährleisten und dient darüber hinaus fiskalischen Erwägungen. Selbst wenn für eine Beschränkung des Bewerberkreises eine sachliche Erwägung noch nicht ausreichen sollte, sondern erst ein Belang von Verfassungsrang, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Denn zu diesen zählt auch die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 - juris Rn. 14 und vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 - juris Rn. 23).
Wie das Verwaltungsgericht in dem Urteil zu Recht angenommen hat, würde eine Beibehaltung der bisherigen Verfahrensweise, die eine Bewerbung von Angehörigen des mittleren Polizeivollzugsdienstes für eine Ausbildung zum gehobenen Dienst uneingeschränkt zuließe, in zunehmendem Maße zu einer nicht kompensierbaren Ausdünnung des mittleren Dienstes führen. Nach der vom Kläger nicht bestrittenen Darstellung des Beklagten betrug der Anteil der - außerhalb der sog. „Wunderkerzenregelung“ - aus den Lehrgängen des mittleren Dienstes in den gehobenen Dienst gewechselten Anwärter im Jahr 2011 lediglich 5,95 %, er stieg jedoch kontinuierlich an und erreichte im Herbst 2014 (bei 265 Einstellungen in den mittleren Dienst) bereits 25,66 %. Im Zeitraum zwischen Frühjahr 2011 und Herbst 2015 wechselten insgesamt 404 Anwärter vom mittleren Dienst in den gehobenen Dienst; das entspricht einem Anteil von durchschnittlich 19 %. Hinzu kommen Abgänge aus sonstigen Gründen in einer Größenordnung von ca. 10 % pro Lehrgang. Der Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass es mangels ausreichender Anzahl geeigneter Bewerber sowie mangels verfügbarer sachlicher und personeller Ausbildungskapazitäten nicht möglich ist, Abgänge in einer Größenordnung von 60 oder mehr Anwärtern je Einstellungstermin durch zusätzliche Einstellungen zu kompensieren. Angesichts der prognostizierten planmäßigen und außerplanmäßigen Abgänge aus den Laufbahnen des mittleren und gehobenen Dienstes bis zum Jahr 2026, deren Anzahl perspektivisch von 385 im Jahr 2017 auf 670 im Jahr 2026 steigen wird, bestehen keine Zweifel daran, dass Abgänge aus dem Vorbereitungsdienst für den mittleren Polizeivollzugsdienst in einer Größenordnung von rund 150 Anwärtern pro Jahr geeignet sind, die Funktionsfähigkeit des (mittleren) Polizeivollzugsdienstes ernsthaft zu gefährden.
Zudem entstehen nach dem unbestrittenen Vorbringen des Beklagten für jeden Anwärter Ausbildungskosten von rund 40.000 Euro pro Jahr. Bei einem Wechsel von ca. 100 Beamtinnen und Beamte im mittleren Polizeivollzugsdienst pro Jahr in die Laufbahn des gehobenen Dienstes beläuft sich die Summe der vergeblichen Aufwendungen auf ungefähr vier Millionen Euro pro Jahr. Diese Kosten wären wegen der unterschiedlichen Ausbildungsstrukturen und -inhalte der Vorbereitungsdienste für den mittleren und den gehobenen Polizeivollzugsdienst weitgehend vergeblich aufgewendet. Da eine Anrechenbarkeit von Ausbildungsleistungen im mittleren Dienst für die Ausbildung im gehobenen Dienst nicht vorgesehen ist, entstünden Ausbildungskosten doppelt.
Bei dieser vom Kläger nicht angezweifelten Sachlage überzeugt sein Vorbringen nicht, es sei nicht dargelegt, „dass durch eine Neubewerbungsmöglichkeit bei zunächst begonnener Ausbildung im mittleren Polizeivollzugsdienst die Funktionsfähigkeit des Staates nachhaltig gefährdet wäre.“ Das Gleiche gilt für seinen Einwand, es würden ebenso wenig „fiskalische Interessen näher erläutert, welche eine Grundrechtseinschränkung rechtfertigen sollten.“ Denn die umfangreichen Ausführungen des Beklagten zu der Entwicklung in den Jahren bis zu seiner Organisationsgrundentscheidung zeigen deutlich, dass es sich um erhebliche Personalabgänge und nicht „immer nur um Einzelfälle“ handelte, „welche die (...) staatlichen Interessen nicht nennenswert berühren.“ Art. 33 Abs. 2 GG steht im Staatsorganisationsteil des Grundgesetzes (II. Der Bund und die Länder). Das Bundesverfassungsgericht stellt dementsprechend als Funktion des Art. 33 Abs. 2 GG an den Anfang, dass dieser Artikel dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes diene. Erst danach nennt es dessen Bedeutung als subjektives Recht der Bewerber (Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 31). Die öffentliche Hand darf sich demgemäß vom Interesse an der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Polizeivollzugsdienstes leiten lassen, auch wenn damit der Ausschluss von (ehemaligen) Beamtinnen und Beamten aus dem Feld der Einstellungsbewerber einhergeht (vgl. Beschluss des Senats vom 28. März 2019 - OVG 4 S 11.19 - juris Rn. 10). Zudem sind auch die vom Beklagten angeführten fiskalischen Erwägungen ein sachlicher Grund für eine Beschränkung des Bewerberkreises (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 29. Dezember 2005 - 1 Bs 260/05 - juris Rn. 39; OVG Magdeburg, Beschlüsse vom 1. Februar 2016 - 1 M 204/15 - juris Rn. 17 f. und vom 14. November 2017 - 1 M 106/17 - juris Rn. 7).
Entgegen der Auffassung des Klägers bedarf es für seinen Ausschluss aus dem Bewerberkreis keiner gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Zwar verpflichten das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Es muss sich dabei um Regelungen handeln, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv treffen. Anders als etwa bei Vorschriften zum zulässigen Einstellungshöchstalter im öffentlichen Dienst, die ältere Bewerber regelmäßig ohne Rücksicht auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung vom Beamtenverhältnis gänzlich ausschließen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 - juris Rn. 52, 68), kommt der hier angewandten Vorgabe, Beamtinnen und Beamte im mittleren Dienst nicht zum Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Dienst zuzulassen, keine für die Verwirklichung von Art. 33 Abs. 2 GG wesentliche Bedeutung zu. Denn die Organisationsentscheidung des Beklagten betrifft nur solche Bewerber, deren Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG sich bereits früher einmal realisiert hatte, und die versuchen, die vorgesehenen (engen) Regelungen des Laufbahnaufstiegs zu umgehen (vgl. Beschluss des Senats vom 28. März 2019 - OVG 4 S 11.19 - juris Rn. 11). Abgesehen davon bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keiner gesetzlichen Festlegung der Ausnahme vom Leistungsgrundsatz, wenn es um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht (vgl. Urteile vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 - juris Rn. 14 und vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 - juris Rn. 23).
Auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Bedeutung der vom Kläger unterschriebenen „Erklärung - keine Bewerbung gehobener Dienst möglich“ vom 4. Mai 2016 kommt es nicht an. Das gilt gleichermaßen für dessen Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der „Wunderkerzenregelung“, zumal der Kläger nicht geltend macht, seine Nichtberücksichtigung im Rahmen der „Wunderkerzenregelung“ sei rechtswidrig gewesen. Er wendet sich vielmehr gegen die Ablehnung seiner Bewerbung in Umsetzung der allgemeinen Entscheidung des Beklagten, aktuelle und frühere Beamtinnen und Beamte im mittleren Polizeivollzugsdienst nicht erneut zum Auswahlverfahren für eine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst zuzulassen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG genannten Gründe vorliegt. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass die Verwaltung im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einengen kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 6 Pol-LVO
§ 10 Pol-LVO
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 93 Abs. 1 Nr. 1 LBG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 LBG
§ 9 Abs. 4 SVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 28 L 179.18
4 S 28.18
6 C 1.16
2 C 22.09
4 B 19.14
8 C 14.12
1 WB 47.15
3 B 48.18
4 C 33.13
2 BvR 1958/13
1 BvR 2317/15
2 C 11.11
2 B 104.15
2 BvR 2305.11
4 S 43.14
2 BvR 1992/99
2 BvR 2494/06
4 S 11.19
4 S 21.19
5 ME 141/18
1 M 204/15
2 BvR 2305/11
2 VR 1.13
2 VR 1.14
6 A 668/16
2 C 67.08
4 B 53.09
2 A 1.79
1 WB 2.16
4 S 40.17
2 C 17.03
1 Bs 260/05
1 M 106/17
2 BvR 1322/12