Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-08-10, Aktenzeichen 2 NB 37/12

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragsgegnerin wendet sich mit der Beschwerde gegen die (über eine von dem Verwaltungsgericht aufgegebene Auslosung) erfolgte Zuweisung des Antragstellers zum 1. Fachsemester.
Die Antragsgegnerin hatte für das Wintersemester 2011/2012 aufgrund einer ersten, dem Nds. Ministerium für Wissenschaft und Kultur unter dem 31. Mai 2011 übersandten Kapazitätsberechnung 79 Studienplätze für den Studiengang Zahnmedizin ermittelt. Dabei war sie von 55 Stellen ausgegangen. Darin waren - entgegen dem Ansatz in den vergangenen Jahren und in Übereinstimmung mit dem Stellenplan - 11 Stellen (früher 14) für unbefristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter (Lehrdeputat: 10 LVS) und 34 Stellen (früher 31) für befristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter (Lehrdeputat: 4 LVS) enthalten. Die Zahl von 79 Studienanfängerplätzen wurde in die Verordnung über die Zulassungszahlen für Studienplätze zum Wintersemester 2011/2012 und zum Sommersemester 2012 (v. 28.6.2011 - Nds. GVBl. S. 212 ff, ZZ-VO) übernommen.
Im Rahmen zahlreicher Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat die Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2011 eine korrigierte (interne) Kapazitätsberechnung vorgelegt, in der - wie früher - 14 Stellen für unbefristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter und 31 Stellen für befristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter, insgesamt wiederum 55 Stellen ausgewiesen worden waren. Danach ergab sich eine Zahl von 83 Studienplätzen. Die Antragsgegnerin ging im erstinstanzlichen Verfahren gleichwohl (nur) von 82 außerkapazitär noch zu vergebenen Studienplätzen aus, da auch in der zweiten korrigierten (internen) Kapazitätsberechnung ein Fehler enthalten sei; denn dem Studiendekan Prof. Dr. B. sei eine Deputatsverminderung von 6 LVS bewilligt worden, in der Kapazitätsberechnung seien jedoch nur 2,25 LVS angesetzt worden.
Durch gemeinsam begründete Beschlüsse vom 9. Dezember 2011, auf die wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht eine Kapazität von 86 Studienplätzen errechnet und die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, innerhalb einer Woche nach Zustellung der Beschlüsse unter den Antragstellern eine Rangfolge auszulosen und über die bereits nach der ZZ-VO vergebenen 79 Studienplätze hinaus weitere sieben Studienbewerber nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2011/2012 vorläufig zum Studium der Zahnmedizin im 1. Fachsemester zuzulassen sowie - da im 3. Fachsemester bereits 83 Studierende immatrikuliert waren - weitere drei Studierende zum 3. Fachsemester. Bei seiner Berechnung hat das Verwaltungsgericht u.a. 14 Stellen für unbefristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter und 34 Stellen für befristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter und damit insgesamt 58 Stellen zugrunde gelegt.
Von den sieben für das 1. Fachsemester von dem Verwaltungsgericht ausgeworfenen zusätzlichen Plätzen hat die Antragsgegnerin - insoweit in Übereinstimmung mit ihrem erstinstanzlichen Vortrag, es stünden nur 82 Plätze zur Verfügung - drei, nämlich die nach dem Beschluss des Verwaltungsgerichts auf Rang 1, 2 und 3 ausgelosten Studienbewerber akzeptiert. Ihr Vortrag in dem Beschwerdeschriftsatz, sie habe vier Plätze akzeptiert, trifft nicht zu; denn mit der Beschwerde wendet sich die Antragsgegnerin gegen die Zuweisung des Antragstellers, der bei dem Losverfahren für das 1. Fachsemester den Rang 4 erhalten hat.
Zur Begründung ihrer Beschwerde weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass das Verwaltungsgericht nur 31 Stellen für befristet beschäftigte Mitarbeiter habe ansetzen dürfen (1), wendet sich gegen den Ansatz eines ambulanten Krankenversorgungsabschlags von nur 28 % anstelle von 30 % (2) und bemängelt, dass die beantragte Deputatsreduzierungen für den Studiendekan Prof. Dr. B. (6 LVS) lediglich in Höhe von 2,25 LVS (3a) und die geltend gemachte Deputatsreduzierung für Prof. Dr. C. (1 LVS) gar nicht anerkannt worden seien (3b). Der Antragsteller tritt der Beschwerde entgegen und macht hilfsweise kompensatorische Einwendungen gelten (4).
II.
Die Beschwerde der Antragsgegnerin bleibt ohne Erfolg.
1) Zu Recht weist die Antragsgegnerin allerdings darauf hin, dass nur 31 Stellen für befristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter anzusetzen sind. Dabei kann dahinstehen, ob eine im Stellenplan enthaltene Aufstockung von Stellen (hier von 31 auf 34 Stellen für befristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter) - da kapazitätsgünstig - auch dann zu berücksichtigen ist, wenn die für die Aufstockung erforderliche Gremienbeteiligung und Abwägung nicht stattgefunden hat. Vorliegend ist nämlich wesentlich, dass die Ausweisung von 34 Stellen für befristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter in dem Stellenplan (gar) nicht beabsichtigt war. Die Antragsgegnerin hat auf Nachfrage des Senats deutlich gemacht, dass es bei der Erstellung der für das Studienjahr 2011/2012 relevanten Beilage zum Stellenplan im Rahmen der Meldung zu Fehlern gekommen sei. Da auf drei Dauerstellen (für unbefristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter) temporär aus Gründen der Erprobung nur befristete Verträge geschlossen worden seien, seien diese Stellen bei der Meldung fehlerhaft nur als befristete Stellen angegeben worden, obgleich sie nach dem abstrakten Stellenprinzip (weiterhin) als unbefristete Stellen hätten gemeldet werden müssen. Im Gegenzug seien bei der Meldung ebenfalls fehlerhaft und von den faktischen Verträgen auf die Stellenzahl schließend 34 befristete Stellen (statt 31) gemeldet worden. Tatsächlich habe es aber 2011 verglichen mit den Vorjahren 2009 und 2010 (gar) keine Veränderung ergeben (dienstl. Erklärung von Dr. D. als Kapazitätsbeauftragten der Antragsgegnerin v. 11.5.2012). Der Senat sieht keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser plausiblen Ausführungen zu zweifeln.Es sind bei der Kapazitätsberechnung daher (nur) 55 Stellen zugrunde zu legen.
2) Diese 55 Stellen sind vor der Berechnung des Lehrangebotes, neben dem mit 3,1849 Stellen anzusetzenden stationären Krankenversorgungsabzug, um den Personalbedarf für die ambulante Versorgung zu mindern (§ 9 Abs. 2, 5 KapVO).
Der Einwand der Antragsgegnerin, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei der Personalbedarf für die ambulante Krankenversorgung mit dem in § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO normativ vorgegebenen Wert von 30 % in Ansatz zu bringen (und nicht mit 28 %, zur Entstehungsgeschichte des § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO in seiner jetzigen Form s. Sen., Beschl. v. 23.12.2010 - 2 NB 93/101 u.a. -, Wintersemester 2009/2010, v. 15.12.2011 - 2 NB 104/11 - u.a., juris Rdnr. 18 m. w. N.), greift durch. Der Senat schließt sich auch im Interesse der Einheitlichkeit insoweit der Rechtsprechung der übrigen Obergerichte an.
So hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Beschl. v. 4.2.2009 - 13 C 4/09 -, bestätig durch Beschl. v. 28.3.2011 - 13 C 11/11 - u.a., jeweils juris) zu dem Parameter von 30 % ausgeführt:
"…, bestand nach der Errechnung eines Prozentmittelwertes für den Aufwand aller Lehrpersonen in der ambulanten Krankenversorgung für die in der Überprüfung des Parameters für amb. KV-Abzug federführenden Gremien der ZVS eine aus den unterschiedlichen Erhebungsergebnissen folgende Spanne des Abzugswerts von 30 % bis 36 %. Nachdem sich die ZVS-Gremien und ihnen folgend der Verordnungsgeber zunächst für den äußersten Grenzwert 36 % entschieden hatten, sind sie hernach im Jahr 2002 nach mehreren unterschiedlich begründeten verwaltungsgerichtlichen Korrekturen wegen - bereits von der Projektgruppe erkannter - Doppelberücksichtigung ambulanter ärztlicher Tätigkeit durch stellenreduzierenden amb. KV-Abzug und Lehrdeputatreduzierung für Weiterbildung von Zeit-Angestellten und nach abwägender Auseinandersetzung mit den verwaltungsgerichtlichen Beanstandungen an den untersten Grenzwert gerückt und so zu dem gegenwärtig geltenden amb. KV-Abzug von 30% der Rest-Stellen gelangt. Damit hat der Kapazitätsverordnungsgeber wie zuvor die zuständigen ZVS-Gremien in nachvollziehbarer Weise eine rationale Abwägung dazu getroffen, wie die gerügte Doppelberücksichtigung ein und desselben kapazitätsreduzierenden Umstandes einer Lehrpersonalgruppe bei unveränderter Regellehrverpflichtung (4 DS) weitgehend ausgeschlossen werden kann.
Das Absenken des pauschalen Stellenabzugs durch den Verordnungsgeber auf den untersten Grenzwert ist nicht deshalb nicht mehr rational und nicht nachvollziehbar, weil durch ihn ein kapazitätsverkürzendes Wirksamwerden ambulanter ärztlicher Tätigkeit der Zeit-Angestellten sowohl über den amb. KV-Abzug als auch über die Lehrverpflichtungsermäßigung nicht mit völliger Sicherheit und nicht in vollem Umfang ausgeschlossen wird. Denn die Versuche zur Entwicklung eines dahingehend unbedenklichen Parameters bei Beibehaltung der reduzierten Regellehrverpflichtung für die besagte Stellengruppe und einer ungeteilten Lehreinheit Zahnmedizin sind bisher fehlgeschlagen und ein dahin gehend unbedenklicher Parameter zeichnet sich aus Sicht des Senats selbst gegenwärtig nicht ab. Die Verhältnisse an den Hochschulen sind derart verschieden und demgemäß die Aufgaben der Zeit-Angestellten, die einerseits eine Lehrverpflichtungsreduzierung, andererseits aber auch einen amb. KV-Abzug rechtfertigen, insbesondere nach den mehrfachen Änderungen hochschulrechtlicher Regelungen betreffend diese Mitarbeitergruppe derart komplex und unterschiedlich, dass ein notwendigerweise generalisierender und pauschalierender Stellenabzug, der alle möglichen Unterschiede und Unwägbarkeiten hinsichtlich des Ob und des Umfangs einer möglichen Doppelberücksichtigungen in akzeptierbarer Weise erfassen könnte, gegenwärtig nicht zu erwarten ist … All die … Besonderheiten, was die mit einer Zeit- Angestelltenstelle verbundenen Aufgaben und die Gefahr von Überschneidungen…angeht, lassen…unter Berücksichtigung des der Kapazitätsverordnung immanenten Prinzips der Praktikabilität einen Pauschalwert für amb. KV-Abzug…an der unteren Grenze einer empirisch gestützten Spanne...auch im Lichte grundrechtlich geschützter Rechte hochschulreifer Bewerber gerechtfertigt und hinnehmbar erscheinen."
(vg. zum Ansatz von 30 % auch OVG Rh.-Pf., Beschl. v. 2.5.2011 - 6 B 10262/11 -; Bay. VGH, Beschl. v. 28.4.2011 - 7 CE 10.10402 u.a. -, juris; OVG Sachsen, Beschl. v. 2.9.2010 - NC 2 B 58/09 -, juris; OVG Hamburg, Beschl. v. 27.8.2008 - 3 Nc 141/07 -, juris).
Es ergibt sich mithin für die ambulante Krankenversorgung ein Abzug von
51,8151*30 % = 15,5445.
Insgesamt sind damit für zahnmedizinische Versorgungsleistungen abzusetzen
(3,1849 + 15,5445 = ) 18,7294 Stellen.
Bezogen auf 55 Planstellen führt dies in Anlehnung an die Berechnungen des Verwaltungsgerichts zu 232,7914 Lehrverpflichtungsstunden:
Stellengruppe
Stellen
lj*hj
KV-Abzug
LA
W3/C4-Prof.-
4
36
36-(4*18,7294/55)*9 = 12,2592
23,7408
W2/C3/C2 Prof
1
9
9-(1*18,7294/55)*9 = 3,0648
5,9352
Wiss. Mitarb. unbefr.
14
170 170-(17*18,7294/55)*10 = 57,8909
112,1091
Techn. Dienst unbefr.
3
Wiss- Mitarb. befr.
31
128
128-(32*18,7294/55)*4 = 43,5884
84,4116
Techn. Dienst befr.
Wiss. Mitarb. A 13/15
10
10-(1*18,7294/55)*10 = 3,4053
6,5947
Summe
55
353
232,7914
3) Deputatsreduzierungen
a) Dem Begehren der Antragsgegnerin, das Deputat von Prof. Dr. B. über die bereits von dem Verwaltungsgericht anerkannten 2,25 LVS hinaus um weitere 3,75 LVS zu reduzieren, ist nicht zu entsprechen.
Für die Tätigkeit als Studiendekan ist Prof. Dr. B. in der Vergangenheit eine Deputatsermäßigung im Umfang von 2 LVS (25 % der Regellehrverpflichtung von damals 8 LVS) zugebilligt worden. Im Hinblick auf die zwischenzeitliche Erhöhung der Regellehrverpflichtung von 8 auf 9 LVS (vgl. Verordnung zur Änderung der Lehrverpflichtungsverordnung v. 2.8.2011, Nds. GVBl. 2011, 276, LVVO) hat das Verwaltungsgericht eine Deputatsreduzierung in Höhe von 2,25 LVS (25 % der aktuellen Regellehrverpflichtung) bestätigt, ohne dass dagegen begründete Rügen erhoben worden sind.
Eine darüber hinausgehende Deputatsverminderung ist indes zu Recht abgelehnt worden. Dabei kann offen bleiben, ob dem entsprechenden Begehren der Antragsgegnerin schon deswegen nicht nachzugehen ist, weil diese es versäumt hat, zunächst in einem förmlichen Verfahren erneut eine Neuermittlung und Neufestsetzung der Kapazität durchzuführen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 27.9.2011 - 3 Nc 27/10 -, juris); denn für eine weitergehende Deputatsverminderung fehlt es zumindest an zureichenden Ermessenserwägungen.
Gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LVVO (v. 2.8.2007 idF. v. 2.8.2011, Nds. GVBl. 2007, 408, 2011, 276) wird die Lehrverpflichtung für Studiendekane auf Antrag nach Maßgabe der Grundordnung um bis zu 100 % ermäßigt. Zwar deutet der Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 1 LVVO durch die Verwendung des Begriffes "wird" darauf hin, dass bei der Entscheidung über die Deputatsreduzierung ein Ermessen nicht auszuüben ist. Dies trifft auf Nr. 1 (nebenamtliche Vizepräsidentinnen und Vizepräsidenten) und Nr. 4 (Gleichstellungsbeauftragte) dieser Vorschrift auch uneingeschränkt zu. Etwas anderes gilt aber für Nr. 2 (Dekaninnen und Dekane) und Nr. 3 (Studiendekaninnen und Studiendekane). Denn in diesen letzteren Fällen erfolgt die Ermäßigung ausdrücklich lediglich "nach Maßgabe der Grundordnung". Daher spricht Einiges dafür, dass sich durch diesen Einschub die weiteren Voraussetzungen für die Gewährung einer Lehrdeputatsreduzierung letztlich aus der Grundordnung der Hochschule ergeben. § 8 der Grundordnung der Medizinischen Hochschule Hannover in der Fassung der am 17. August 2011 beschlossenen, am 26. August 2011 von dem Nds. Ministerium für Wissenschaft und Kultur genehmigten und durch Aushang an der zentralen Aushangtafel am gleichen Tag in Kraft getretenen Änderung bestimmt, dass das Präsidium den Studiendekan für die Dauer der Amtszeit von den dienstlichen Aufgaben als Professor um bis zu 100 vom Hundert ganz oder teilweise freistellen kann. Diese Formulierung der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LVVO für maßgeblich erklärten Grundordnung unter Verwendung des Begriffs "können" spricht dafür, dass es einer Ermessensentscheidung bedarf. In dieser Ermessensentscheidung ist dann konsequenterweise auch eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der insbesondere auch die Belange der Studienplatzbewerber in den Blick zu nehmen sind. An einem Nachweis für eine derartige Ermessensentscheidung fehlt es jedoch. Ausweislich des übersandten Protokolls der Präsidiumssitzung vom 30. August 2011 hat das Präsidium "nach ausführlicher Beratung die Freistellung von dienstlichen Aufgaben für den Studiendekan" beschlossen, ohne dass sich dem Protokoll entnehmen lässt, dass und welche Abwägungen vorgenommen worden sind.
b) Die Verminderung des Deputats von Prof. Dr. C. um eine LVS begegnet dagegen keinen Bedenken.
Gemäß § 7 Abs. 2 der LVVO kann das Präsidium der Hochschule im Einvernehmen mit der Fakultät die Lehrverpflichtung unter Berücksichtigung des notwendigen Lehrbedarfs auf Antrag ermäßigen, wenn eine Lehrperson besondere Dienstaufgaben wahrnimmt. Die Tätigkeit von Prof. Dr. C. als Vorsitzender des Prüfungsausschusses für die zahnärztliche Prüfung ist eine besondere Dienstaufgabe; denn sie geht über die allgemeinen, den Professoren ohnehin innerhalb des Studienganges Zahnmedizin obliegenden und daher bereits bei der generellen Festlegung des Lehrdeputats berücksichtigten Dienstaufgaben (vgl. allg. Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rnr. 151 ff) hinaus. Zwar obliegt die Abnahme von Prüfungen nach § 24 Abs. 1 Satz 2 NHG den Hochschullehrern als Dienstaufgabe. Die konkrete Tätigkeit von Prof. Dr. C. als Vorsitzender des Prüfungsausschusses umfasst jedoch mehr. Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass Prof. Dr. C. als Vorsitzender des Prüfungsausschusses die Tätigkeit von 60 Prüfern aus elf Abteilungen zu koordinieren und über die Zulassung zur Prüfung nach §§ 8, 11 ZApprO zu entscheiden hat und zudem verpflichtet ist, selbst (ggf. über seinen Stellvertreter) an allen Wiederholungsprüfungen teilzunehmen. Dem Grunde nach rechtfertigt diese umfangreiche Tätigkeit daher eine Deputatsreduzierung (vgl. auch Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rnr. 161 m. w. Nachw., wonach der Vorsitz einer Prüfungskommission zu einer Deputatsreduzierung führen kann).
Die Entscheidung des Senats der Antragsgegnerin, der von der beantragten Reduzierung um 2 LVS nur eine 1 LVS anerkannt hat, weist auch keine Abwägungsfehler auf. Der Senat hat ausweislich des Protokolls über die Sitzung vom 17. August 2011 vielmehr in seiner Beratung deutlich gemacht, warum die Gründe für die geltend gemachte Arbeitsbelastung tragfähig sind und der Belastung nicht anders als durch eine Deputatsreduktion begegnet werden kann und welches Gewicht der jeweiligen Arbeitsbelastung gegenüber den Interessen der Studierenden zuzumessen ist (zu diesem Erfordernis vgl. Senat, Beschl. v. 24.2.2011 - 2 NB 96/10 u. a. -, Wintersemester 2009/2010; BayVGH, Beschl. v. 12.7.2007 - 7 CE 07.10206 -, juris; Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rnr. 163). So hat der Senat ausdrücklich festgestellt, dass die aus dem Antrag von Prof. Dr. C. hervorgehenden Aufgaben weit über das hinausgingen, was als allgemeine Dienstaufgabe zu erfüllen sei, die für den Vorsitz des Prüfungsausschusses aufzuwendende Zeit auch bei einer Deputatsreduzierung um 1 LVS nicht in vollem Umfang aufgefangen werde und es auch keine Möglichkeit gebe, der Arbeitsbelastung anders zu begegnen. Gesehen hat der Senat zudem die dadurch eintretende Verminderung des Lehrdeputats mit der Gefahr, dass ein Studienplatz durch diese Reduzierung unter Umständen verlorengehen könne, hat aber gleichwohl im Rahmen der Abwägung der ordnungsgemäßen Durchführung der zahnärztlichen Prüfung ein höheres Gewicht beigemessen.
4) Die gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts kompensatorisch erhobenen Einwendungen, die von dem Verwaltungsgericht bestätigte Deputatsverminderung um eine LVS für Prof. Dr. E. sei nicht gerechtfertigt (a), der Curriculareigenanteil sei zu hoch angesetzt (b), die Schwundtabelle begegne Bedenken (c), zudem sei aufgrund des von der Antragsgegnerin nicht umgesetzten Zukunftsvertrages II ein Sicherheitszuschlag anzusetzen (d), greifen nicht durch.
a) Das Verwaltungsgericht hat die Deputatsverminderung um eine LVS für Prof. Dr. E. für die ihm übertragene Leitung des kostenpflichtigen Masterstudiengangs "Lingual Orthodontics" zu Recht bestätigt. Zum einen ist auch die Tätigkeit von Prof. Dr. E. als besondere Dienstaufgabe im Sinne des § 7 Abs. 2 LVVO anzusehen. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass Prof. Dr. F. bezogen auf diesen Studiengang - unterrichtet wird in dem Studiengang allein von Dozenten ausländischer Hochschulen, die Teilnehmer kommen ebenfalls teilweise aus anderen Ländern - wesentliche Verwaltungsaufgaben im Zusammenhang mit der Auswahl und Zulassung der (sechs) Studierenden sowie der Auswahl und vertraglichen Verpflichtung der hochschulfremden Dozenten wahrnehme. Zum anderen sind Ermessensfehler bei der Abwägung nicht ersichtlich. Dem Protokoll über die Beratung des Senats der Antragsgegnerin vom 29. Juni 2011 lässt sich vielmehr entnehmen, dass die Antragsgegnerin die Belange der Studienbewerber gewichtet und abgewogen, insbesondere auch berücksichtigt hat, dass die Deputatsreduzierung u.U. zum Verlust eines Studienplatzes führen kann.
b) Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist der Curriculareigenanteil von 6,2815 nicht zu hoch angesetzt.Die Antragsgegnerin hat für den Studiengang Zahnmedizin einen Curriculareigenanteil von 6,3147 ermittelt (vgl. die zum Wintersemester 2008/2009 übermittelte Aufstellung der Antragsgegnerin zu den Curriculareigenanteilen). Zuzüglich des Dienstleistungsimports von 1,5265 ergab sich ein Curriculargesamtwert von (6,3147+1,5265=) 7,8412 (vgl. ebenso die Kapazitätsberechnungen für das vorliegende Semester). Der CNW für Zahnmedizin beträgt dagegen (nur) 7,8.Hierzu hat der Senat in seinem Beschluss vom 12.5.2010 - 2 NB 75/09 u.a. -, Wintersemester 2008/2009) ausgeführt:
"Überschreitet der Curricularwert mithin den vorgegebenen Curricularnormwert, ist kapazitätsrechtlich dessen Rückführung auf den Normwert erforderlich (Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht 2003, Rn. 257 und Brehm/Zimmerling/Becker, Die Entwicklung des Hochschulzulassungsrechtes in den Jahren 1994 und 1995, NVwZ 1996, 1173). In welcher Weise dies zu erfolgen hat, unterfällt angesichts der widerstreitenden Interessen zwischen dem Zulassungsanspruch der Bewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG und der Lehrfreiheit der Hochschule aus Art. 5 Abs. 3 GG grundsätzlich dem Gestaltungsspielraum der jeweiligen Hochschule (vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 18. September 1981 - 7 N 1.79 -, BVerwGE 64, 77, 98), die diesem Widerstreit Rechnung zu tragen hat. Da die Antragsgegnerin von der ihr obliegenden Gestaltungsmöglichkeit insofern keinen Gebrauch gemacht hat, hat der Senat im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens eine eigene Entscheidung zu treffen und nimmt die Rückführung durch eine proportionale Kürzung vor (ebenso Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., KapVO § 13 Rn. 19 m. w. Nachw.; Hess. VGH, Beschl. v. 16.Februar 1993 - XI Wsk 21 G 2510/92 T - zitiert nach Brehm/Zimmerling/Becker, Die Entwicklung des Hochschulzulassungsrechtes in den Jahren 1994 und 1995, NVwZ 1996, 1173 Fußn. 95; VGH Mannheim, Beschl. v. 13. Februar 1995 - NC 9 S 39/94 -, juris; a.A: erk. Gericht, Beschl. v. 4.4.1990 - 10 N 176/89 -).
Bei proportionaler Kürzung entfällt von der Überschreitung des CNW um 0,0412 ein Anteil von (6,3147 x 0,0412 : 7,8412 =) 0,0332 auf den Eigenanteil. Der Eigencurricularanteil ist daher mit (6,3147 - 0,0332 =) 6,2815 anzusetzen."
Hieran hat der Senat in der folgenden Zeit festgehalten (Beschl. v. 23.12.2010 - 2 NB 93/10 u.a. -, v. 24.2.2011 - 2 NB 96/10 u.a. -, jeweils Wintersemester 2009/2010, v. 1.6.2011 - 2 NB 526/10 u.a. -, Wintersemester 2010/2011) und hält auch für das vorliegende Wintersemester weiter daran fest (zur Zulässigkeit einer proportionalen Kürzung vgl. auch OVG Hamburg, Beschl. v. 26.10.2005 - 3 Nc 75/05 -; Bay. VGH, Beschl. v. 23.6.2005 - 7 CE 05.10772 -, jeweils juris).
Allerdings weist der Antragsteller zu Recht darauf hin, dass die Annahme des Senats, die Überschreitung des CNW von 7,8 beruhe u.a. auf einem gegenüber dem ZVS-Beispielstudienplan vom Februar 1990 gerechtfertigten höheren radiologischen Ausbildungsangebot bei der Antragsgegnerin, nicht zutrifft. Zum einen hatte die Antragsgegnerin in ihrer zum Wintersemester 2008/2009 übermittelten Aufstellung der Curriculareigenanteile für den radiologischen Kurs nämlich nur einen Wert von 0,2357 angesetzt, während der ZVS-Beispielstudienplan vom Februar 1990 hierfür einen Wert von (sogar) 0,2958 ausweist. Zum anderen war den veränderten Anforderungen an die radiologische Ausbildung bereits durch die Erhöhung des CNW von 7,6 auf 7,8 zum Wintersemester 1990/1991 Rechnung getragen worden (vgl. KapVO v. 24.8.1983, NdsGVBl. 1983, 226 einschl. der Änderungen durch Verordnung v. 6.5.1988, NdsGVBl. 1988, 75 einerseits und KapVO v. 6.7.1990, NdsGVBl. 1990, 256 andererseits; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 7.10.1991 - NC 9 S 23/91 -, juris; erk. Gericht, Beschl. v. 11.9.1992 - 10 N 0857/92 u.a. -, Zahnmedizin WS 1991/1992).
Nach wie vor sieht der Senat aber den höheren Lehraufwand insbesondere für die Veranstaltungen Zahnersatzkunde II und Operationskurs I/II als gerechtfertigt an (vgl. Sen. Beschl. v. 12.5.2010 - 2 NB 75/09 u.a. -).
Letztlich ist indes entscheidend, dass der Überschreitung - wie dargelegt - durch die proportionale Kürzung begegnet wird. Der Senat hält daher an der in seinem o. a. Beschluss durchgeführten proportionalen Kürzung fest, so dass weiterhin von einem Curriculareigenanteil von 6,2815 auszugehen ist.
c) Den dargelegten Bedenken gegen die Berechnung des Schwundfaktors ist nicht nachzugehen bzw. nicht zu folgen.
(1) Die Berechnung des Schwundfaktors auch unter Einbeziehung des Sommersemesters 2011 entspricht zwar der Rechtsprechung des Senats (vgl. Sen., Beschl. v. 1.6.2011 - 2 NB 526/10 u.a. -, Wintersemester 2010/2011), die Einbeziehung des Sommersemesters 2011 führt indes zu einer geringeren Schwundquote (vgl. die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz v. 10.2.2012 übersandte Berechnung sowie die von dem Verwaltungsgericht in seinem Beschluss v. 15. Mai 2012 zum Sommersemester 2012 erstellte, dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers bekannte Tabelle). Es ist mithin der vom Verwaltungsgericht ermittelte, von der Beschwerde nicht in Frage gestellte Schwundfaktor von 1,1399 zugrunde zu legen.
(2) Von einem ungerechtfertigten Anstieg in einzelnen Kohorten ist nicht auszugehen. Den Anstieg vom 3. zum 4. Fachsemester, Wintersemester 2008/2009/ Sommersemester 2009, hatte der Senat bereits in der Vergangenheit einer Prüfung unterzogen, ihn zwar als ungewöhnlich angesehen, die Zahlen aber akzeptiert, da die Antragsgegnerin im Verfahren zum Wintersemester 2009/2010 dem Senat auf ausdrückliche Nachfrage jene Zahlen nochmals bestätigte (vgl. ebenso Beschl. d. Senats v. 1.6.2011 - 2 NB 526/10 u. a. -, Wintersemester 2010/2011). Hinsichtlich jenes Übergangs hat die Antragsgegnerin zudem im vorliegenden Verfahren nochmals klargestellt, dass damals Kapazitäten aufgefüllt worden seien. Auch die weiter gerügten Veränderungen (vom 6. zum 7. Fachsemester, Sommersemester 2008/Wintersemester 2008/2009 sowie vom 5. zum 6. Fachsemester, Wintersemester 2008/2009/Sommersemester 2009) hat die Antragsgegnerin mit zur Wiederauffüllung der Kapazität vorgenommenen Immatrikulationen begründet. Der Senat sieht weiterhin keinen Anlass, diese Aussagen in Zweifel zu ziehen.
d) Soweit geltend gemacht wird, dass das bereinigte Lehrangebot entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts mit Rücksicht auf den "Zukunftsvertrag II" (Landtagsdrucksache 16/2655) nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Göttingen (vgl. Beschl. v. 4.11.2011 - 8 C 708/11 u.a. - juris, u.v. 27.4.2012 - 8 C 1/12 u.a.-; dagegen VG Osnabrück, Beschl. v. 2.11.2011 - 1 C 15/11 -, juris) um einen Sicherheitsaufschlag zu erhöhen sei, folgt der Senat dem nicht. Zwar sind faktisch kapazitätsverbessernde Maßnahmen, die durch den Zukunftsvertrag II ermöglicht worden sind, bei den Kapazitätsberechnungen unmittelbar zu berücksichtigen. Es besteht aber kein Anspruch Dritter darauf, dass der Zukunftsvertrag II in allen Details vertragsgemäß umgesetzt wird. Dafür fehlt - unbeschadet weiterer Erwägungen, die insoweit für einzelne Studiengänge ergänzend ins Gewicht fallen mögen - eine rechtlich tragfähige Grundlage.
Das Verwaltungsgericht Göttingen hat den zwischen der Landesregierung und den niedersächsischen Hochschulen geschlossenen und vom Niedersächsischen Landtag genehmigten Zukunftsvertrag - im Gegensatz zum Hochschulpakt 2020 - als öffentlich-rechtlichen Vertrag mit Schutzwirkung für konkret bestimmbare Studienanfänger des Zeitraums vom Wintersemester 2011/2012 bis einschließlich Sommersemester 2015 angesehen. Es spricht auch zunächst Einiges dafür, darin einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 54 VwVfG zu sehen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 54 Rdnr. 40h). Es bestehen ferner im öffentlichen Recht grundsätzlich keine Bedenken, auf der Grundlage des § 54 VwVfG analog § 328 BGB Verträge zuzulassen, in denen eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung bedungen wird, dass der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern ("Vertrag zu Gunsten Dritter", vgl. BVerwG, Urt. v. 8.9.1972 - IV C 21.71 -, DVBl. 1973, 499). Das gleiche dürfte für Verträge mit Schutzwirkung für Dritte gelten, bei welchen Dritte in vertragliche Sorgfalts- und Schutzpflichten einbezogen werden, die Hauptleistung aber nur dem Gläubiger zusteht (vgl. OVG Magdeburg, Beschl. v. 12.7.2002 - 2 L 204/00 -, juris; BGH, Urt. v. 14.12.2006 - III ZR 303/05 -, NJW 2007, 1061; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 58 Rdnr. 24). Für den Bereich des Zivilrechts fasst der Bundesgerichtshof die Voraussetzungen wie folgt zusammen (Urt. v. 13.10.2011 - IX ZR 193/10 -, MDR 2011, 1471; vgl. zur Entwicklung des Rechtsinstituts auch BGH, Urt. v. 7.5.2009 - III ZR 277/08 -, BGHZ 181, 12 = JZ 2010, 414; Zenner, NJW 2009, 1030):
"Die allgemeinen Voraussetzungen für die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich vertraglicher Pflichten hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in zahlreichen Entscheidungen geklärt. Der geschützte Dritte muss zunächst mit der Hauptleistung des Schutzpflichtigen bestimmungsgemäß in Berührung kommen. Zu dieser Leistungsnähe muss ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrags hinzutreten. Dem Schutzpflichtigen muss die Einbeziehung Dritter in sein vertragliches Haftungsrisiko erkennbar sein. Der Dritte muss für diese Haftungserstreckung letztlich selbst schutzwürdig sein (siehe zu diesen Voraussetzungen etwa BGH, Urteil vom 2. Juli 1996 - X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 173; vom 7. Mai 2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 17 ff)."
Eine Analogie zu diesem zivilrechtlich entwickelten Vertragstypus "trägt" jedoch nicht die vom Verwaltungsgericht Göttingen angenommenen Rechtsfolgen. Im Zivilrecht dient der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte (nur) der Begründung von vertraglichen Schadensersatzpflichten (Haftungspflichten) im Falle einer Vertragsverletzung (vgl. Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 328 Rdnr. 175, 186; Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 328 Rdnr. 19); er soll die "Unzulänglichkeit des Deliktsrecht" ausgleichen (vgl. Palandt, a.a.O., Rdnr. 13). Die vom Verwaltungsgericht Göttingen postulierten Rechtsfolgen der von ihm angenommenen Schutzwirkung liefen demgegenüber auf einen eigenständigen - zudem von der Beurteilung durch die eigentlichen Vertragspartner unabhängigen - Erfüllungsanspruch hinaus, unterfielen also unmittelbar dem Anwendungsbereich des § 328 BGB.
Soweit ein Anspruch von Studienbewerbern auf Erfüllung des Zukunftsvertrages eine analoge Anwendung zivilrechtlicher Konstruktionen gestützt werden sollte, müsste er sich deshalb unmittelbar an der Bestimmung des § 328 BGB messen lassen. Hier fehlt es aber an Anhaltspunkten im Vertragstext dafür, dass der Zukunftsvertrag II den Studienbewerbern eigene subjektive Rechte habe einräumen sollen. Was insoweit aus dem Vertragstext und Landtagsdebatten zitiert wird, erhellt nur die Motivation für den Vertragsschluss. Ohne jeden Zweifel wollten die Vertragspartner Studienkapazitäten ausweiten, damit also Studienbewerber als Dritte begünstigen. Die Begünstigungsabsicht als solche lässt aber für sich genommen in aller Regel nicht bereits den Schluss zu, dem Dritten sollten eigenständige Erfüllungsansprüche eingeräumt sein. Das würde die Dispositionsbefugnis der Vertragspartner über den Vertrag in einem Maße einschränken, das im Zweifel nicht gewollt ist. Das gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass öffentlich-rechtliche Rechtsansprüche der Bürger herkömmlicherweise durch Rechtsnormen begründet werden. Unterlässt das Land den Erlass solcher Rechtsnormen und nutzt zur Erreichung seiner Ziele stattdessen das Instrument vertraglicher Absprachen, ist das allein schon ein mehr als deutlicher Hinweis darauf, dass unmittelbare Bindungen nur zwischen den Vertragspartnern beabsichtigt waren.
Die vom Verwaltungsgericht Göttingen angenommene Schutzwirkung lässt sich auch nicht durch Analogie zu anderen, anerkannten Formen einer Schutzwirkung begründen. So verleiht z.B. die aus dem Bau- und Planungsrecht geläufige nachbarschützende Wirkung, die bestimmten Vorschriften beigemessen wird, nur Abwehr-, nicht auch Leistungsrechte. Für die Entwicklung eines neuen Rechtsinstituts mit abweichend definierter Schutzwirkung besteht kein Anlass, weil angesichts des erörterten Instruments des Vertrages zugunsten Dritter - dessen Voraussetzungen hier nicht vorliegen - keine ausfüllungsbedürftige Lücke im Rechtssystem ersichtlich ist.
Ein Anspruch von Studienbewerbern auf - zumal buchstabengetreue - Umsetzung des Zukunftsvertrages II ergibt sich schließlich auch nicht unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG. Das bundesverfassungsrechtliche Kapazitätserschöpfungsgebot fordert nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur, vorhandene Kapazitäten auszuschöpfen, vermittelt aber keinen Anspruch auf Schaffung neuer Kapazitäten; nur bei einer evidenten Verletzung des Verfassungsauftrags zur Schaffung ausreichender Ausbildungskapazitäten könnte die Herleitung eines individuell einklagbaren Anspruchs auf Schaffung von Studienplätzen überhaupt in Betracht kommen (BVerfG, Beschl. v. 10.3.1999 - 1 BvL 27/97 -, NVwZ-RR 1999, 481). Anhaltspunkte dafür, dass diese Schwelle erreicht sein könnte, bestehen nicht, zumal hier nur ein Verteilungskampf um zusätzliche Mittel und Lehrdeputate geführt wird. Der Umstand, dass zur Verfügung gestellte Mittel nicht zuvörderst Studiengängen mit "harten" Zulassungsbeschränkungen zugute kommen, belegt noch nicht eine grundsätzliche Ungerechtigkeit in der Detailsteuerung der Mittelverteilung. Das liegt unter anderem daran, dass vorhandene Engpässe - in medizinischen Studiengängen z.B. teilweise die "verfügbaren" Patienten - nicht in jedem Falle durch vorübergehende Mittelerhöhungen beseitigt werden können.
Insbesondere der Umstand, dass eine Erhöhung der Lehrdeputate nicht - wie im Zukunftsvertrag noch angenommen - gezielt und individuell vorgenommen werden konnte, sondern letztlich nur eine generelle Anhebung durch befristete Änderung der Lehrverpflichtungsverordnung möglich war, führt nicht zu einem "Nachbesserungsanspruch" von Studienbewerbern, der vom Gericht durch einen kapazitätsrechtlichen Sicherungszuschlag zu honorieren wäre. Was dem Lehrpersonal rechtlich abverlangt werden kann, wird durch Rechtsnormen bestimmt, nicht durch vertragliche Absprachen zwischen Land und Universität. Für Abwägungen der Universität ist deshalb kein Raum, soweit das Lehrpersonal nicht freiwillig zusätzliche Dienstleistungen anbietet. Auf letztere haben Studienbewerber jedoch keinen Anspruch.
Auch der selbständig tragenden Begründung des Verwaltungsgerichts Göttingen, der Zukunftsvertrag II modifiziere für die Dauer von vier Studienjahren die vom Ministerium als Vertragspartei durch Rechtsverordnung landesweit vorgeschriebene Kapazitätsberechnung unmittelbar, folgt der Senat nicht. Der Zukunftsvertrag stellt trotz Zustimmung des Gesetzgebers im Verhältnis zur Verordnung kein höherrangiges Recht dar, sondern ist zu seiner Umsetzung insbesondere gegenüber dem betroffenen Lehrpersonal seinerseits auf rechtsförmliche Änderung der Rechtsverordnung angewiesen.
Letztlich kann dahinstehen, ob es dem Land erlaubt sein kann, sich in einer Verwaltungsmaterie, die durch Teilhaberechte der Studienbewerber geprägt ist, durch Wahl einer Vertragskonstruktion der rechtlichen Überprüfung seiner Handlungsweise ganz oder teilweise zu entziehen. Jedenfalls für einen missbräuchlichen Einsatz dieses Instrumentariums bestehen hier keine Anhaltspunkte.
5) Damit ergibt sich ein Lehrangebot von (232,7914 - 4,25 =) 228,5414 LVS. Daraus leitet sich ausgehend von einem Curriculareigenanteil von 6,2815 eine jährliche Aufnahmekapazität von (228,5414/6,2815)*2 = 72,7665 ab. Unter Berücksichtigung des von dem Verwaltungsgericht angesetzten Schwundfaktors errechnen sich (72,7665*1,1399 =) 82,9465, mithin 83 Plätze.
Über die in der ZZ-VO festgesetzte Kapazität von 79 Studienplätzen waren mithin im 1. Fachsemester weitere vier Plätze nach der ausgelosten Rangliste zu vergeben. Da die Antragsgegnerin davon bereits drei an die auf Rang 1, 2 und 3 ausgelosten Bewerber vergeben hat, entfällt der 83. Platz auf den Antragsteller mit der Rangnummer 4..
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 11 ZApprO
§ 54 VwVfG
§ 328 BGB
§ 9 Abs. 2, 5 KapVO
§ 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LVVO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 LVVO
§ 7 Abs. 2 der LVVO
§ 24 Abs. 1 Satz 2 NHG
§ 7 Abs. 2 LVVO
§ 8 der Grundordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1996, 1173
BVerwGE 64, 77, 98
NJW 2007, 1061
MDR 2011, 1471
BGHZ 181, 12
JZ 2010, 414
NJW 2009, 1030
BGHZ 133, 168, 173
NVwZ-RR 1999, 481
2 NB 93/10
2 NB 104/11
13 C 4/09
13 C 11/11
6 B 10262/11
7 CE 10.10
2 B 58/09
3 Nc 141/07
3 Nc 27/10
2 NB 96/10
7 CE 07.10
2 NB 75/09
7 N 1.79
21 G 2510/92
9 S 39/94
10 N 176/89
2 NB 96/10
2 NB 526/10
3 Nc 75/05
7 CE 05.10
9 S 23/91
10 N 0857/92
2 NB 526/10
8 C 708/11
8 C 1/12
1 C 15/11
IV C 21.71
2 L 204/00
III ZR 303/05
IX ZR 193/10
III ZR 277/08
X ZR 104/94
1 BvL 27/97