Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1985-09-23, Aktenzeichen 9 T 560/85
ECLI: ECLI:DE:LGDO:1985:0923.9T560.85.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die
Beschwerdeführerin nach einem Gegenstandswert
von 30.000,-- DM.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Mit Schreiben vom 25.07.1985 hat der seinerzeitige Geschäfts-
führer der Firma Q GmbH, S, beantragt, das
Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft wegen
Zahlungseinstellung und Überschuldung zu eröffnen. Mit
Schreiben vom 29.07.1985 der Gesellschafter wurde der
Geschäftsführer entlassen.
Mit Schreiben vorn 05.08.1985 meldete sich als neuer Ge-
schäftsführer der Firma Q Herr F und
erklärte gegenüber dem Amtsgericht, der Konkursantrag werde
von ihm mit sofortiger Wirkung zurückgezogen.
Mit Schreiben vom 06.08.1985 legte der frühere Geschäfts-
führer S entsprechend einer Aufforderung des Amts-
gerichts vom 30.07.1985 eine Übersicht über die Vermögens-
masse der Gesellschaft im Zeitpunkt seines Antrags auf
Konkurseröffnung vor.
Das Amtsgericht hat am 16.08.1985 mit dem angefochtenen
Beschluß ein allgemeines Veräußerungsverbot über das Vermögen
der Firma Q erlassen.
Mit seinem "Einspruch" vom 29.08.1985 gegen diesen Beschluß
beruft sich der neue Geschäftsführer auf die von ihm erklärte
Rücknahme des Konkursantrags.
Der als sofortige Beschwerde geltende "Einspruch" ist gemäß §
73 Abs. 3 KO zulässig, aber nicht begründet. Der angefochtene
Beschluß ist gemäß § 106 Abs. 1 Satz 3 KO zu Recht ergangen.
Allerdings ist Voraussetzung für ein Veräußerungsverbot im
Rahmen von § 106 KO, daß ein zulässiger Konkursantrag
-noch-vorliegt (vgl. Böhle-Stamschräder-Kilger, § 106 Anm.1).
Diese Voraussetzung ist aber durch den Antrag des früheren
Geschäftsführers S gegeben und duch die Erklärung des
neuen Geschäftsführers nicht weggefallen. Zwar kann der
Antrag auf Konkurseröffnung bis zum Zeitpunkt der Konkurser-
öffnung zurückgenommen werden (vgl. Böhle-Stamschräder-
Kilger, § 103 Anm. 2 m.w.N.). Auch wird der Antrag durch den
Geschäftsführer für die GmbH gestellt (vgl. Scholz-Schmidt,
GmbH-Gesetz, § 63 Anm. 18 und 20) und kann demzufolge für die
GmbH nur vom Geschäftsführer zurückgenommen werden.
Der von einem Geschäftsführer gestellte Konkursantrag kann
aber nicht von einem späteren Geschäftsführer zurückgenommen
werden.
Für den Fall, daß einer von mehreren Geschäftsführern den
Konkursantrag stellt und ein anderer gleichzeitig amtierender
Geschäftsführer diesen Antrag zurücknehmen will, ist aner-
kannt, daß der Antragsrücknahme keine Wirkung zukommt (vgl.
LG Tübingen, KTS 1961, 158; Scholz-Schmidt, § 63 Anm. 20;
Jaeger KO, 8. Aufl., §§ 207, 208 Anm. 22).
Gleiches gilt, wenn der den Konkursantrag stellende Ge-
schäftsführer abgelöst wird und sein Nachfolger den Antrag
zurücknehmen will.
Das Kammergericht hat diese Frage in einem Beschluß vom
13.05.1965 offengelassen (KG NJW 1965, 2157 ff., 2159).
Jaeger (KO, 8. Aufl., §§ 207, 208 Anm. 22) meint, daß mit dem
Widerruf der Bestellung des antragstellenden Geschäftsführers
eine Rücknahme des Konkursantrags durch die übrigen Ge-
schäftsführer möglich werde.
Nach Ansicht der Kammer ist dagegen weder durch die Ab-
berufung des Geschäftsführers,der den Konkursantrag gestellt
hat, noch durch die Neubestellung eines anderen Geschäfts-
führers die Möglichkeit geschaffen, den Konkursantrag eines
Geschäftsführers durch einen anderen (neuen) Geschäftsführer
zurückzunehmen.
Die Pflicht zur Stellung des Konkursantrags besteht für den
Geschäftsführer nach § 64 GmbH-Gesetz persönlich und auch im
öffentlichen Interesse (vgl. Hachenburg-Ulmer, § 64 Anm. 1).
Selbst entgegenstehende Weisungen können den Geschäftsführer
nicht von dieser persönlichen Verpflichtung befreien (vgl.
Hachenburg-Ulmer, GmbH-Gesetz, § 64 Anm. 7 und 32; Mentzel-
Kuhn-Uhlenbruck, 9. Aufl., Vorbemerkung D 14 vor § 207;
Deshalb kann der Wechsel im Amt des Geschäftsführers nicht
die Möglichkeit der Rücknahme des Konkursantrags durch einen
neuen Geschäftsführer begründen. Der durch § 64 GmbH-Gesetz
angestrebte Zweck würde gefährdet, wenn man die Rücknahme des
Konkursantrags durch den Nachfolgegeschäftsführer für wirksam
halten wollte.
Der neue Geschäftsführer kann im Rahmen der Prüfung des
Konkursgerichts nach § 105 Abs. 2 KO, ob Konkursreife gegeben
ist, darlegen, daß die sonstigen Voraussetzungen der Konkurs-
eröffnung nicht gegeben sind. Diese Möglichkeiten für den
neuen Geschäftsführer im Rahmen der Amtsermittlung des
Konkursgerichts sind als ausreichend anzusehen. Denn mit dem
Bestand des Konkursantrags ist noch nicht über die Konkurs-
eröffnung entschieden und die Erfüllung der gesetzlichen
Verpflichtung aus § 64 GmbH-Gesetz durch einen Geschäfts-
führer darf nicht durch den Wechsel der Person des Ge-
schäftsführers und gegenteilige Erklärungen eines späteren
Geschäftsführers hinfällig werden.
Die sofortige Beschwerde war deshalb zurückzuweisen. Die
Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1 ZPO, 35 GKG,
3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1 ZPO, 35 GKG
§ 106 KO
§ 64 GmbH-Gesetz
§ 106 Abs. 1 Satz 3 KO
§ 105 Abs. 2 KO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1965, 2157