Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-14, Aktenzeichen 16 Sa 1677/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0314.16SA1677.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 26. Juli 2010 – 2 Ca 84/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits zu einem Fünftel vom Kläger und zu vier Fünftel von der Beklagten zu tragen sind. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung und die Weiterbeschäftigung.
Die Beklagte handelt mit Produkten der Informationstechnologie sowie Software. Sie beschäftigte zuletzt 71 Arbeitnehmer. Der am XXX geborene, verheiratete Kläger ist bei ihr beziehungsweise ihrer Rechtsvorgängerin, der C, seit 01. April 2001 als Einkäufer beschäftigt. Bei der C war ein Betriebsrat gebildet. Nachdem diese im Juli 2009 Insolvenzantrag stellen musste, wurde die Beklagte gegründet, die im wesentlichen deren Kundenstamm, einen Teil des Anlagevermögens sowie einen Teil der bei Insolvenzeröffnung noch vorhandenen Arbeitsverhältnisse übernahm. Nicht übernommen wurden ein Lager, die Warenauslieferung sowie eine Serviceabteilung. Diese werden seit Beginn der Aufnahme der Tätigkeit der Beklagten extern aufgrund entsprechender Vereinbarungen von deren Schwestergesellschaft, der D, besorgt. Ferner konnte die Beklagte die bestehenden Lieferantenverträge nicht übernehmen, da diese wegen der wirtschaftlichen Krise der C nahezu vollständig gekündigt worden waren. Die Beklagte informierte die von dem (Teil-) Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer mit Schreiben vom 01. September 2009, wegen dessen Inhalt im einzelnen auf Blatt 82 bis 85 der Akten Bezug genommen wird. Die Geschäftstätigkeit der Beklagten besteht im Vertrieb der IT-Produkte gegenüber dem übernommenen Kundenstamm, der Weiterleitung der Verkäufe und Bestellungen an die D, die die notwendigen Einkäufe tätigt, die Auslieferung vornimmt und den erforderlichen Service leistet, sowie der mit den Geschäften verbundenen Verwaltungstätigkeit.
Mit Schreiben vom 02. März 2010 zeigte die Beklagte der Agentur für Arbeit die Entlassung von 17 Arbeitnehmern an. Mit Schreiben vom selben Tag kündigte sie das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 31. Juli 2010 (Blatt 15 der Akten), ohne dass zuvor der bei der C gewählte Betriebsrat angehört wurde. Das Kündigungsschreiben ist vom Vorstand der Beklagten unterzeichnet. Unter dem 09. März 2010 (Blatt 18, 19 der Akten) ließ der Kläger die Kündigung nach § 174 BGB zurückweisen.
Hiergegen hat der Kläger mit einem am 17. März 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Kündigungsschutzklage erhoben. Der Kläger hat behauptet, die Kündigung sei gemäß § 174 BGB unwirksam, da die Unterzeichnerin lediglich Prokura habe und nur mit einem Vorstandsmitglied oder einem anderen Prokuristen gemeinsam handeln könne. Die Unterschrift auf dem Kündigungsschreiben sei lediglich eingescannt, weshalb die Schriftform des § 623 BGB nicht erfüllt sei. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Eine ordnungsgemäße Sozialauswahl sei nicht vorgenommen worden. Ebenso liege eine Massenentlassungsanzeige nicht vor. Schließlich fehle es an einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung.
Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts, Blatt 92 bis 97 der Akten, Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verurteilt. Die Kündigung sei nach § 102 BetrVG unwirksam, weil der Betriebsrat nicht angehört wurde. Aufgrund der Spaltung des Betriebs habe ein Übergangsmandat gemäß § 21a Abs. 1 BetrVG bestanden. Dieses habe erst am 02. März 2010 geendet. Die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte eine ordnungsgemäße und fristgerechte Massenentlassungsanzeige nicht substantiiert dargelegt habe. Schließlich sei die Kündigung nach § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz sozialwidrig, weil die Beklagte weder dargelegt habe, wann sie im einzelnen den behaupteten Entschluss, die Abteilungen Einkauf, IT-Organisation, Internet Web-Shop und Controlling vollständig aufzulösen getroffen habe. Ferner liege zur Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung nur ein pauschaler Vortrag vor. Schließlich hätte die Beklagte dem Kläger die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz anbieten müssen. Auch die Sozialauswahl sei nicht ordnungsgemäß vorgenommen worden.
Gegen dieses, ihr am 05. Oktober 2010 sind zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 04. November 2010 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 06. Februar 2011 am 13. Dezember 2010 begründet.
Die Beklagte ist der Ansicht, zum Zeitpunkt der Kündigung sei das Übergangsmandat des Betriebsrats nach § 21 a BetrVG bereits beendet gewesen. Die Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter betreffend die Teilbetriebsübernahme sei am 1.9.2009 abgeschlossen und noch am gleichen Tag umgesetzt worden. Die Behörde habe den ordnungsgemäßen Eingang einer Massenentlassungsanzeige bestätigt. Erst danach sei die Kündigung ausgesprochen worden. Die Kündigung sei auch nicht sozial ungerechtfertigt. Hinsichtlich der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung habe das Arbeitsgericht die Anforderungen an die Substantiierung überspannt. Die Umstellung des Einkaufs der Beklagten habe Ende März 2010 begonnen und sei Ende Juni abgeschlossen gewesen. Zum Zeitpunkt der Kündigung seien keine Arbeitsplätze frei gewesen, auf denen der Kläger hätte beschäftigt werden können. Dies sei auch nicht absehbar gewesen. Für die drei vom Kläger benannten Arbeitsplätze sei dieser nicht geeignet. Mit dem Kläger im Rahmen der Sozialauswahl vergleichbare Arbeitnehmer gebe es nicht.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 26.7.2010 -2 Ca 84/10- abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2a Arbeitsgerichtsgesetz. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz, § 519, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung ist nicht begründet.
1. Die Kündigung vom 2.3.2010 ist nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam.
a) Hinsichtlich der im Sinne des § 102 BetrVG ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gilt eine abgestufte Darlegungslast. Danach hat der Arbeitnehmer im Prozess zunächst die für ihn günstige Tatsache vorzutragen, dass überhaupt ein Betriebsrat besteht und deshalb nach § 102 BetrVG vor Ausspruch einer Kündigung dessen Anhörung erforderlich war. Ohne dieses Vorbringen ist das Gericht nicht berechtigt und nicht verpflichtet, das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung zu prüfen. Da die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist, trifft die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich insoweit den Arbeitgeber (Bundesarbeitsgericht 23.6.2005-2 AZR 193/04, NZA 2003, 1233, zu II 1b der Gründe).
b) Der Kläger hat in der Klageschrift zunächst die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats mit Nichtwissen bestritten. Unstreitig war bei der C, bei der der Kläger beschäftigt war, ein Betriebsrat gebildet. Das Arbeitsverhältnis ging mit Wirkung vom 1. oder 2.9.2009 nach § 613a BGB auf die Beklagte über. Ausweislich ihres Schreibens vom 1.9.2009 (Blatt 82 bis 85 der Akten) einigte sich die Beklagte mit dem Insolvenzverwalter der C auf die Übernahme wesentlicher Geschäftsbereiche dieses Unternehmens. Die Beklagte übernahm in der Folge neben dem Anlagevermögen sämtliche Mitarbeiter der Abteilungen Einkauf (der der Kläger angehörte), Buchhaltung, Vertrieb, Marketing, IT, während die Bereiche Logistik und Service von dem Betriebsübergang nicht erfasst wurden.
c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts läßt ein Betriebsinhaberwechsel die Rechtsstellung des für den Betrieb gewählten Betriebsrats jedenfalls so lange unberührt, wie die Identität des Betriebs beim neuen Arbeitgeber fortbesteht (28. September 1988 - 1 ABR 37/ - BAGE 59, 371 = AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 55, zu B I 2 der Gründe; 5. Februar 1991 -1 ABR 32/90 - BAGE 67, 168 = AP BGB § 613 a Nr. 89, zu B IV 2 c bb der Gründe; 11. Oktober 1995 - 7 ABR 17/95 - AP BetrVG 1972 § 21 Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 81 Nr. 16, zu B 2 der Gründe).
Das Betriebsverfassungsgesetz beruht auf der Annahme einer ausschließlich betriebsbezogenen Interessenvertretung durch die gewählten Repräsentanten der betriebsangehörigen Arbeitnehmer. Dazu knüpft es die Zuständigkeit des Betriebsrats an die Identität desjenigen Betriebs, für den er gewählt worden ist. Solange die Identität des Betriebs fortbesteht, behält der Betriebsrat das ihm durch die Wahl übertragene Mandat zur Vertretung der Belegschaftsinteressen und zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben (Bundesarbeitsgericht 31.5.2000-7 ABR 78/98 - BAGE 95,15 =AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nummer 12, zu B IV 2a aa der Gründe). Geht die Identität des Betriebs hingegen infolge organisatorischer Änderungen verloren und entsteht dadurch ein neuer Betrieb, endet das Amt des Betriebsrats. Dies kann bei der Spaltung eines Betriebs oder bei der Zusammenfassung zweier oder mehrerer Betriebe oder Betriebsteile zu einem Betrieb der Fall sein. Gleiches gilt, wenn einer von mehreren Arbeitgebern den bisherigen Gemeinschaftsbetrieb allein weiterführt. Denn durch eine Veränderung in der Betriebsführung wird die betriebliche Organisationseinheit, für die der Betriebsrat gewählt ist, nicht berührt. Auch die bloße Stilllegung eines Betriebsteils oder eine Betriebseinschränkung haben grundsätzlich keinen Einfluss auf die Betriebsidentität. Die betrieblichen Strukturen werden dadurch nicht verändert. Der Betriebsrat nimmt für die verbleibenden Arbeitnehmer weiterhin die ihm nach dem BetrVG zustehenden Rechte und Pflichten war (Bundesarbeitsgericht 19.11.2003-7 AZR 11/03- BAGE 109,1 = AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nummer 19, Randnummer 15).
d) Danach blieb durch den (Teil-) Betriebsübergang von der C auf die Beklagte die Identität des Betriebs erhalten.
Nachdem die C im Juli 2009 Insolvenzantrag stellen musste, wurde die Beklagte gegründet, die vom Insolvenzverwalter im wesentlichen deren Kundenstamm, einen Teil des Anlagevermögens sowie einen Teil der bei Insolvenzeröffnung noch vorhandenen Arbeitsverhältnisse übernahm. Nicht übernommen wurden ein Lager, die Warenauslieferung sowie eine Serviceabteilung. Diese werden seit Beginn der Aufnahme der Tätigkeit der Beklagten extern aufgrund entsprechender Vereinbarungen von deren Schwestergesellschaft, der D, besorgt. Ferner konnte die Beklagte die bestehenden Lieferantenverträge nicht übernehmen, da diese wegen der wirtschaftlichen Krise der C nahezu vollständig gekündigt worden waren. Nach ihrer Behauptung wickelte die Beklagte ihren Wareneinkauf zunächst zu 80 bis 90% und nach Beschluss der Geschäftsleitung vom 2.3.2009 vollständig über die D ab.
Hierdurch wurde die betriebliche Organisationseinheit nicht verändert. Es wurden lediglich einige Teilbereiche (Lager, Warenauslieferung und Serviceabteilung) stillgelegt und der Einkauf über ein Konzernunternehmen und nicht wie bisher direkt abgewickelt. Dies führt zu einem entsprechenden Wegfall von Arbeitsplätzen bei der Beklagten (Betriebseinschränkung). Die betrieblichen Strukturen werden dadurch jedoch nicht verändert, so dass die Betriebsidentität erhalten bleibt. Die Beklagte verfolgt den zuvor bereits von der C ausgeübten und sodann von der Beklagten fortgeführten arbeitstechnischen Zweck des Handels mit Produkten und Komponenten der Informationstechnologie sowie Software weiter. Durch die genannte Betriebseinschränkung und das Ausscheiden der dort beschäftigten Arbeitnehmer entstand kein neuer Betrieb. Dies gilt auch dann, wenn vom Insolvenzverwalter vorübergehend 3 Mitarbeiter in der Verwaltung des noch bestehenden Lagers und in der Serviceabteilung bei der Abwicklung von Kundengeschäften der Insolvenzschuldnerin eingesetzt wurden. Hierdurch wurde nämlich insoweit keine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit, eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung, die nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist, geschaffen.
e) Vor Ausspruch der Kündigung vom 2. März 2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat nicht an.
2. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung ist die Beklagte bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Kündigungsprozesses zur Weiterbeschäftigung des Klägers entsprechend den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen verpflichtet, §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB (BAG GS 27.2.1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702).
Die formularvertragliche Klausel des § 12 Abs. 2 Arbeitsvertrag, wonach der Arbeitgeber berechtigt ist, den Kläger nach erfolgter Kündigung unter Fortzahlung der Bezüge zu beurlauben, steht der der Beklagten obliegenden Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nicht entgegen. Die Klausel ist mit wesentlichen Grundgedanken einer Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu vereinbaren.
Die Klausel ist Bestandteil eines für eine Vielzahl von Fällen vorformulierten Vertragswerks, das vom Arbeitgeber gestellt (§ 305 Abs. 1 BGB) wurde. Da der Arbeitnehmer auch Verbraucher gemäß § 13 BGB ist, ist das Merkmal des Stellens nur dann zu verneinen, wenn der Arbeitnehmer die AGB in den Vertrag eingeführt hat (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB), wofür den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast trifft. Dafür dass hier die AGB vom Arbeitgeber gestellt wurden spricht, dass sich in den Verträgen der drei Kläger der anstehenden Parallelverfahren eine § 12 Abs. 2 Arbeitsvertrag entsprechende Regelung befindet.
Diese verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. "Gesetzliche Regelung" im Sinne der genannten Vorschrift sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze (BGHZ 89, 206, 211), d.h. auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGH 10.12.1992 - I ZR 186/90 - BGHZ 121, 14, 18). Zwar gibt es keine gesetzliche Fixierung der Beschäftigungspflicht, aber der Anspruch wird aus §§ 611 Abs. 1, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB hergeleitet und ist richterrechtlich anerkannt (BAG GS 27.2.1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702). Daher gibt es ein Leitbild im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Hiervon kann nur bei Bestehen eines berechtigten Interesses abgewichen werden, das in der Vertragsklausel selbst genannt werden muss (Korinth, Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht, 2. Aufl., I Rn. 74). Diesen Anforderungen entspricht § 12 Abs. 2 Arbeitsvertrag nicht.
Eine Weiterbeschäftigung des Klägers ist der Beklagten auch nicht unmöglich. Die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen schließt eine Versetzung im Rahmen des Direktionsrechts nicht aus (vgl. Korinth, a.a.O., I Rn. 100). Auch § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag sieht die Übertragung einer anderen, den Fähigkeiten des Klägers entsprechenden Tätigkeit vor. Selbst wenn der bisherige Arbeitsplatz des Klägers weggefallen sein sollte, bleibt es der Beklagten unbenommen, ihm eine gleichwertige andere Tätigkeit zuzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO. Trotz erfolglosem Rechtsmittel ist - sogar bei einem beschränktem Rechtsmittelangriff - die gesamte Kostenentscheidung der Vorinstanz zu überprüfen (Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 97 Rn. 6). Die erstinstanzliche Kostenentscheidung ist von Amts wegen abzuändern, da das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt hat, dass der in der Klageschrift angekündigte allgemeine Feststellungsantrag, der später nicht mehr weiter verfolgt wurde, unzulässig ist. Es fehlt an dem besonderen Feststellungsinteresse, § 256 ZPO (vgl. BAG 13.3.1997 NZA 1997, 844, 845 ).
IV.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 613 BGB
§§ 157, 242 BGB
§ 174 BGB
§ 623 BGB
§ 102 BetrVG
§ 21 a BetrVG
§ 520 ZPO
§ 613a BGB
§ 242 BGB
§ 13 BGB
§ 256 ZPO
§ 21a Abs. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz
§ 8 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2a Arbeitsgerichtsgesetz
§ 66 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 611 Abs. 1, 613 BGB
§ 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz

Zitierte Entscheidungen: NZA 2003, 1233
BAGE 59, 371
BAGE 67, 168
BAGE 95,15
BAGE 109,1
NZA 1985, 702
BGHZ 89, 206, 211
BGHZ 121, 14, 18
NZA 1997, 844, 845
2 Ca 84/10
2 AZR 193/04
1 ABR 32/90
7 ABR 17/95
7 ABR 78/98
7 AZR 11/03
I ZR 186/90