Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-02-23, Aktenzeichen 2 UF 414/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0223.2UF414.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts Marburg vom 4. November 2010 abgeändert.
Der Antrag des Antragstellers wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses wird angeordnet.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist der Sohn des Antragsgegners aus dessen Verbindung mit Frau A. Die Eltern des Antragstellers waren zu keinem Zeitpunkt miteinander verheiratet.
Im vorliegenden Verfahren nimmt der Antragsteller den Antragsgegner auf Kindesunterhalt in Anspruch.
Der Antragsgegner ist türkischer Staatsangehöriger kurdischer Herkunft. Er ist im Jahre 2001 nach Deutschland gekommen. Er verfügt lediglich über einen Realschulabschluss, aber keine abgeschlossene Berufsausbildung.
In der Folgezeit hat er im Wesentlichen Aushilfstätigkeiten im Geringlohnbereich ausgeübt, so von September 2003 bis Februar 2004 als Aushilfe in der Bäckerei B, O1. Danach war er von März 2004 bis August 2004 arbeitslos, von September 2004 bis November 2007 war er als Verkaufs- und Küchenhilfe bei C in O2 tätig, danach wieder von Dezember 2007 bis Februar 2008 arbeitslos. Von März 2008 bis Juni 2008 hat er sich einer Fortbildung im Bildungszentrum der X (Hotel und Gastronomie) unterzogen, danach war er von August 2009 bis November 2009 im Café E in O2 tätig, von Dezember 2009 bis Februar 2010 als Aushilfe im F. Er strebt ab April 2011 bei dem Unternehmen G in O3 eine Umschulung an, dort würde er wie ein Auszubildender bezahlt.
Er hat außerdem ein weiteres Kind, das am 20. August 2008 geboren wurde (H) und bei der Mutter lebt.
Das Amtsgericht hat durch den angefochtenen Beschluss den Antragsgegner antragsgemäß zur Zahlung von Kindesunterhalt ab Oktober 2010 in Höhe von 100 % des jeweiligen Mindestunterhaltes abzüglich der Hälfte des jeweiligen staatlichen Kindergeldes verpflichtet, derzeit zu 272 € monatlich.
Dies hat es u.a. damit begründet, dass der Antragsgegner den Unterhalt für den Antragsteller jedenfalls dadurch sicherstellen könnte, dass er zu seinem Arbeitslosengeld II anrechnungsfrei ein Einkommen hinzuverdienen kann, das ihm die Zahlung des Mindestunterhaltes ermöglicht.
Gegen diesen ihm am 30. November 2010 zugestellten Beschluss wendet sich der Antragsgegner mit seiner am 10. Dezember 2010 eingelegten und am 5. Januar 2011 begründeten Beschwerde.
Er macht geltend, leistungsunfähig zu sein. Sein tatsächlich erzieltes Einkommen reiche nicht aus, um den Mindestunterhalt aufzubringen, auch das von ihm fiktiv erzielbare Einkommen läge angesichts seiner Ausbildung und bisherigen Erwerbsvita jedenfalls unter dem notwendigen Selbstbehalt. Auch könne er anrechnungsfrei, anders als vom Amtsgericht angenommen, nicht den nötigen Betrag hinzuverdienen.
Er beantragt,
den angefochtenen Beschluss abzuändern und den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig und in der Sache auch begründet. Sie führt zur Abweisung des Unterhaltsantrages des Antragstellers. Der geltend gemachte Unterhaltsanspruch steht dem Kind D nicht zu.
Zwar ist der Antragsgegner zweifelsfrei dem Grunde nach gemäß den §§ 1601 ff. BGB unterhaltspflichtig, jedoch nur im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit. Auch ist hierbei zu beachten, dass der Antragsgegner, da es hier um Unterhalt für ein minderjähriges Kind geht, gemäß § 1603 Abs. 2 BGB, alle seine Möglichkeiten einsetzen muss, den Unterhalt des Kindes sicherzustellen. Hierzu gehört auch, dass er selbst niedrigste Arbeiten annimmt, vor allem deshalb, weil er bislang, jedenfalls seit Übersiedlung nach Deutschland, nur als ungelernter Arbeitnehmer tätig war.
Allerdings kann Leistungsfähigkeit beim Antragsgegner gegenwärtig nicht festgestellt werden. Er kann ohne Gefährdung seines eigenen Selbstbehalts von 900 € (für 2010) bzw. 950 € (seit Januar 2011) keine Beträge für den Kindesunterhalt erübrigen. Mit seinem tatsächlichen Einkommen ist dies ohnehin nicht möglich, da er bislang nur im Geringlohnbereich tätig war. Aus der vorgelegten Lohnsteuerbescheinigung für 2010 ergibt sich, dass er in diesem Jahr insgesamt nur 1.002 € steuerpflichtig verdient hat. Für Dezember kamen noch einmal 798 € netto hinzu. Bei der Sachlage ist offenkundig, dass das tatsächlich erzielte Einkommen nicht ausreicht. Leistungsfähigkeit könnte nur dann angenommen werden, wenn er in illoyaler unterhaltsrechtswidriger Weise eine ihm zumutbare Erwerbstätigkeit nicht aufgenommen hätte, obwohl er arbeitsfähig war und auch die Chance bestand, eine entsprechende Anstellung zu erhalten. Für ein solches fiktives Einkommen, das Unterhalt ermöglichen würde, müsste er zumindest (unter Berücksichtigung einer Werbungskostenpauschale von 5 %) 950 € monatlich netto bzw. ab 1. Januar 2011 1.000 € netto verdienen. Dies würde bedeuten, dass er ausgehend von einer Versteuerung nach der Grundtabelle, 1.265 € bzw. 1.355 € brutto verdienen müsste, von da an erst könnte er den ersten € an Unterhalt zahlen, entsprechend Stundenlöhnen von etwa 7,30 € bzw. 7,83 €. Für die Zahlung des vollen vom Amtsgericht festgesetzten Unterhalts wären monatliche Bruttoeinkünfte von etwa 1.816 € bzw. 1.911 €, entsprechend Stundenlöhnen in Höhe von 10,70 € bzw. 11,24 € notwendig. Der Senat ist davon überzeugt, dass jedenfalls angesichts der bisherigen Erwerbsvita des Antragsgegners Ganztagsstellen, wo auch nur 7,30 € an Stundenlohn erzielt werden könnten, für ihn verschlossen sind. Zwar ist er noch jung, verfügt über beachtliche Sprachkenntnisse, inzwischen auch im Deutschen, gleichwohl muss er mit dem Nachteil leben, dass er lediglich einen türkischen Realschulabschluss mitbringt und keinerlei Berufsausbildung, weder in der Türkei noch in Deutschland. Er ist allerdings bemüht, sich fortzubilden und eine Ausbildung zu absolvieren, die es ihm in der Zukunft ermöglichen kann, den Unterhalt für den Antragsteller, der, 2004 geboren, noch über längere Zeit Unterhalt benötigt, durch Zahlungen sicherzustellen.
Der Antragsgegner ist, entgegen der Auffassung des Amtsgerichts, nicht deshalb als leistungsfähig anzusehen, weil es ihm ermöglicht würde, sofern er überhaupt Arbeitslosengeld II bezieht, anrechnungsfrei gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II so viel hinzuzuverdienen, dass er den Mindestunterhalt für sein Kind sicherstellen könnte. Die erwähnte Bestimmung lässt zwar zu, dass vom Einkommen Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag abzusetzen sind, dies bedeutet aber nicht, dass dies auch für noch zu erstellende Titel in einem laufenden Verfahren gilt, sondern lediglich für bei Eintritt der Arbeitslosigkeit bereits vorhandene (wie hier OLG Düsseldorf, FamRZ 2010, 1740; OLG Hamm, NJE 2009, 3446; OLG Stuttgart, FamRZ 2008, 795; abweichend, soweit ersichtlich, OLG Brandenburg NJW 2008, 3366; OLG Hamm, Beschluss vom 30. Juli 2007 – 8 UF 90/07 -; OLG Brandenburg, Beschluss vom 7. Juni 2007 – 10 WF 144/07; OLG Schleswig FamRB 2010, 231). In der amtlichen Begründung zum Entwurf des § 11 SGB II lässt sich keine Stütze für die Auffassung finden, die eine generelle Abzugsmöglichkeit auch für den Fall vorsieht, dass ein vollstreckungsfähiger Titel noch nicht vorhanden ist. Auf Seite 20 der Bundestagsdrucksache 16/1410 heißt es wörtlich:
„Mit der Einfügung von Nr. 7 wird geregelt, dass Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag dem Betroffenen nicht als „bereites“, d.h. einsatzfähiges Einkommen zur Verfügung stehen. Dies gilt – wegen der jederzeitigen Pfändbarkeit – auch für nicht gepfändete Ansprüche, die aber wegen eines titulierten Unterhaltsanspruchs jederzeit gepfändet werden können. Unterhaltsansprüche, die ein Unterhaltsverpflichteter aufgrund eines titulierten Unterhaltsanspruchs oder einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung zu erbringen hat, sind daher vom Einkommen des Unterhaltsverpflichteten abzuziehen.“
Hieran wird deutlich, dass im Rahmen eines auf einen Titel abzielenden gerichtlichen Verfahrens jedenfalls die Leistungsfähigkeit nicht deshalb fiktiv angenommen werden kann, weil dieser Unterhaltsbetrag in jedem Fall hinzuverdient werden könnte. Dies würde nämlich zu dem nach Auffassung des Senats absurden Ergebnis führen, dass der Antragsgegner im Interesse des unterhaltspflichtigen Kindes sich auf keinen Fall um einen Arbeitsplatz bemühen dürfte, der ihm ein Einkommen von mehr als 272 € bereinigt ermöglicht, er hätte also arbeitslos zu bleiben. Dies kann nicht richtig sein. Entscheidend ist, dass nach wie vor der unterhaltsrechtlichen Bedarfsdeckung beim Unterhaltspflichtigen der Vorrang gegenüber öffentlich rechtlichen Regelungen dieser Art zukommt und dass § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II die Leistungsfähigkeit nicht erhöht. Dies bedeutet zugleich, dass, wenn ein Arbeitsnehmer arbeitslos wird, die noch zu erfüllenden titulierten Unterhaltsbeträge geschützt sind, nicht aber die, die nach Eintritt der Arbeitslosigkeit aufgelaufen sind. Denn dies würde trotz eingetretener Arbeitslosigkeit die Möglichkeit verschließen, eine Abänderungsklage hinsichtlich des ursprünglichen Titels mit Erfolg zu betreiben. Genau dies ist aber vom Gesetzgeber nicht erwünscht.
Im Übrigen wäre im Rahmen der Leistungsfähigkeit auch zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner gegenüber einem weiteren Kind unterhaltspflichtig ist; dies hat das Amtsgericht außer Acht gelassen.
Nach allem ist davon auszugehen, dass ein Unterhaltsanspruch mangels Leistungsfähigkeit des Antragsgegners nicht besteht und der Unterhaltsantrag deshalb abzuweisen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 113 Abs. 1, 243 FamFG, 91 ZPO.
Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die sofortige Wirksamkeit bezüglich des Kostenerstattungsanspruchs des Antragsgegners anzuordnen (§ 116 Abs. 2 Satz 2 FamFG).
Da die entscheidende Rechtsfrage über die anrechnungsfreien Unterhaltsbeträge nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht abschließend geklärt ist, ist die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der hier in Rede stehenden Rechtsfrage und zur Fortbildung des Rechtes zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1601 ff. BGB
§ 11 SGB II
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II
§ 113 Abs. 1, 243 FamFG
§ 116 Abs. 2 Satz 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 1740
FamRZ 2008, 795
NJW 2008, 3366
71 F 1011/10
8 UF 90/07
10 WF 144/07