Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-27, Aktenzeichen 13 L 1639/09
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:0127.13L1639.09.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Antragstellerin ihren An¬trag im Hinblick auf die Beförderung der Beigeladenen zu 1. bis 4. zurückgenommen hat.
Im Übrigen wird dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung auf¬gegeben, die noch freie Stelle der Besoldungs-gruppe A 13 BBesO nicht mit dem Beigela¬denen zu 5. zu beset-zen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge¬richts neu entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 80% und der Antragsgegner zu 20%. Ausgenommen hiervon sind die au-ßergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren war entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen, soweit die Antragstellerin ihr Begehren auf die Verhinderung der Beförderung des Beigeladenen zu 5. beschränkt hat. Diese Beschränkung des Antragsbegehrens ist mit Blick auf die zunächst jedenfalls sinngemäß angestrebte Nichtbeförderung auch der Beigeladenen zu 1. bis 4. als teilweise Antragsrücknahme zu bewerten.
Im Übrigen hat der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag vom 24. Oktober 2009 Erfolg, wobei es auf die Schriftsätze der Antragstellerin vom 22. und 26. Januar 2010 nicht ankommt.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die noch in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu 5. zu besetzen. Die Übertragung dieser Stelle auf den Beigeladenen zu 5. und dessen Einweisung in die freie Planstelle würden das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz [GG], § 9 Beamtenstatusgesetz [BeamtStG], § 20 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz [LBG]). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 –, m.w.N., NRWE und juris.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner im Rahmen des Beförderungsauswahlverfahrens getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen zu 5. zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist.
Die Entscheidung ist zwar formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten des Beigeladenen zu 5. unter dem 7. Oktober 2009 zugestimmt; auch die Gleichstellungsbeauftragte ist beteiligt worden.
Jedoch bestehen Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen zu 5.
Es ist in erster Linie Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben. Eine solche liegt hier sowohl für die Antragstellerin (dienstliche Beurteilung vom 24. Februar 2009) als auch für den Beigeladenen zu 5. (dienstliche Beurteilung vom 10. November 2008) vor. In diesen dienstlichen Beurteilungen sind beide Bewerber gleich beurteilt worden, nämlich mit der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung "4 Punkte" und hinsichtlich ihrer Eignung für eine Beförderung mit "gut geeignet".
Sind Bewerber um ein Beförderungsamt nach ihren aktuellen Beurteilungen mit der gleichen Note beurteilt worden – wie hier die Antragstellerin und der Beigeladene zu 5. –, ist der Dienstherr verpflichtet, eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Er muss der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen und insoweit bei einzelnen Bewerbern ein Leistungsvorsprung besteht. Er darf sich im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, dann wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.
Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, wenn ein unrichtiger Sachverhalt zu Grunde gelegt worden ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine u.U. erhöhte Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 –, NVwZ-RR 2004, 626, vom 27. September 2005 – 6 B 1163/05 –, veröffentlicht in juris und NRWE, vom 21. November 2005 – 1 B 1202/05 –, NWVBl. 2006, 189, vom 12. Februar 2007 1 B 2760/06 , n.v., und vom 15. November 2007 – 6 B 1254/07 –, DVBl. 2008, 133.
Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen zu 5. im Verhältnis zu der Antragstellerin fehlerhaft.
In seinem Auswahlvermerk vom 28. September 2009 hat der Antragsgegner im Hinblick auf die gebotene inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen zu 5. einen Leistungsvorsprung eines der beiden Bewerber verneint. Zur Begründung hat er insoweit darauf abgestellt, dass zunächst die Einzelnoten der Leistungsbeurteilungen ungewichtet "aufzusummieren" seien. Hierzu hat der Antragsgegner bei der Antragstellerin und dem Beigeladenen zu 5. eine identische Gesamtpunkzahl von jeweils 31 Punkten errechnet und deshalb einen Leistungsvorsprung einer/eines der beiden verneint. Weiter hat der Antragsgegner dann die Einzelnoten derjenigen Leistungsmerkmale betrachtet, denen nach seinen Vorgaben für die Erstellung von Beurteilungen eine besonders hohe Bedeutung zukommen soll, hier den Leistungsmerkmalen Arbeitsorganisation, Arbeitsgüte und Arbeitserfolg. Diese Betrachtung ist in der Form erfolgt, dass der Antragsgegner die diesbezüglich vergebenen Punktwerte jeweils addiert und so bei der Antragstellerin und dem Beigeladenen zu 5. zu einer Punktzahl von jeweils 13 Punkten gekommen ist. Hieraus hat der Antragsgegner abgeleitet, dass auch insoweit kein Leistungsvorsprung eines der beiden Bewerber bestehe und deshalb die Ergebnisse der letzten Regelbeurteilung auszuwerten seien.
Mit diesen Erwägungen kann ein Leistungsgleichstand der Antragstellerin und des Beigeladenen zu 5. jedoch nicht in rechtsfehlerfreier Weise begründet werden. Dass der Antragsgegner bei der inhaltlichen Ausschöpfung ausschließlich auf die Einzelnoten in den Leistungsmerkmalen abgestellt und die Einzelbewertungen in der Befähigungsbeurteilung nicht in den Blick genommen hat, ist rechtswidrig.
Die inhaltliche Ausschöpfung und damit insoweit auch die Beförderungsentscheidung allein auf den Vergleich der Einzelnoten in der Leistungsbeurteilung zu stützen, widerspricht schon der gesetzlichen Vorgabe in § 9 BeamtStG. Hiernach sind Beförderungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Ist danach aber die Befähigung des Beamten ein neben seiner Eignung und seiner fachlichen Leistung eigenständig zu berücksichtigendes Auswahlkriterium, ist es unzulässig, die für die Auswahlentscheidung erforderliche inhaltliche Ausschöpfung auf die Leistungsbeurteilung zu beschränken.
Eine solche Vorgehensweise widerspricht überdies auch den hier maßgeblichen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen (BRL), Runderlass des Innenministeriums vom 20. Dezember 2001.
Schon in Ziffer 1.1 BRL heißt es, dass dienstliche Beurteilungen den Dienstvorgesetzten ermöglichen sollen, Entscheidungen über die Beförderung von beamteten Beschäftigten am Grundsatz der Bestenauslese auszurichten, und dass dazu die Leistungen abgestuft und untereinander vergleichbar zu bewerten seien sowie die Ausprägung relevanter Befähigungen festzustellen sei. Auch für die Entscheidung über die Beförderungseignung sieht Ziffer 1.1 BRL ausdrücklich vor, dass diese auf der Grundlage von Leistung und Befähigung zu treffen ist. Darüber hinaus bestimmt Ziffer 8 BRL, dass die Gesamtbewertung aus der Gesamtnote sowie einer Entscheidung über die Zuerkennung der Beförderungseignung besteht, wobei diese Entscheidung aufgrund des Gesamtbildes von Leistungs- und Befähigungsbeurteilung und im Hinblick auf die Anforderungen des nächsthöheren Amtes zu treffen ist.
Mit diesen Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien zu der Bedeutung der Befähigungsbeurteilung sowohl für die Gesamtbewertung in der dienstlichen Beurteilung als auch für die daran anknüpfende Beförderungsentscheidung ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich die inhaltliche Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen im Rahmen einer Auswahlentscheidung auf die Betrachtung der Leistungsmerkmale beschränkt. Unabhängig von der Frage, wie die Bedeutung von Leistungs- und Befähigungsmerkmalen im Einzelnen gewichtet werden kann, ist es jedenfalls rechtswidrig, Letztere bei der inhaltlichen Ausschöpfung vollständig von der Betrachtung auszunehmen.
Dass die Befähigungsbeurteilung der Antragstellerin entsprechend Ziffer 8 BRL in die Entscheidung über die Zuerkennung der Beförderungseignung eingeflossen ist, genügt insoweit nicht. Eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber erfolgt dann, wenn diese im Gesamtergebnis - hier also hinsichtlich der Leistungsnote und der Beförderungseignung - gleich beurteilt worden sind. Auf der Ebene der inhaltlichen Ausschöpfung als zweiter Stufe des Leistungsvergleichs kann die Bedeutung der Befähigungsbeurteilung aber nicht mit dem Argument verneint werden, sie sei bereits auf der ersten Stufe berücksichtigt worden. Insofern gilt für die Beurteilung der Befähigungsmerkmale nichts anderes als für die Einzelnoten der Leistungsbeurteilung. Im Gegenteil spricht gerade die in Ziffer 8 BRL hervorgehobene Bedeutung der Befähigungsbeurteilung für die Bewertung der Beförderungseignung dafür, sie auch (zwingend) bei der inhaltlichen Ausschöpfung in den Blick zu nehmen.
Etwas anderes würde auch dann nicht gelten, wenn die hier in Rede stehenden Beförderungen für die Betroffenen nicht mit einer Änderung ihres tatsächlichen Aufgabenbereichs verbunden wären und der Antragsgegner diesen Gesichtspunkt bei seiner Auswahlentscheidung in seine Überlegungen eingestellt hätte. Selbst wenn dies so wäre, wäre die in Rede stehende Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft.
Die Befähigungsbeurteilung bei der inhaltlichen Ausschöpfung nicht in den Blick zu nehmen, könnte auch durch eine solche Überlegung nicht gerechtfertigt werden. Denn die Befähigungsbeurteilung enthält nicht lediglich Aussagen für eine zukünftige Verwendung des Beamten in einem neuen Amt bzw. auf einer anderen Stelle. Vielmehr liegt darin eine umfassende Aussage über die für die dienstliche Verwendung wesentlichen Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften des Beamten (vgl. § 2 Abs. 3 Bundeslaufbahnverordnung), der damit auch für eine Beförderung ohne Tätigkeits-, Stellen- oder Amtswechsel Gewicht zukommt.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. September 2005 6 B 1163/05 , NRWE und juris.
Ist nach alledem die von dem Antragsgegner vorgenommene inhaltliche Ausschöpfung rechtswidrig, weil er die Befähigungsbeurteilungen der Bewerber hierbei vollständig ausgeblendet hat, ist auch die Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft. Bei einer neuen rechtsfehlerfreien Entscheidung ist ferner nicht ausgeschlossen, dass der Antragsgegner bei der inhaltlichen Ausschöpfung keinen Leistungsgleichstand, sondern einen Leistungsvorsprung der Antragstellerin annimmt. Dies gilt hier schon deshalb, weil die Antragstellerin im Rahmen ihrer Befähigungsbeurteilung neunmal mit der Bestnote "D" und fünfmal mit der Note "C" bewertet worden ist, der Beigeladene aber "nur" viermal mit der Bestnote "D" und zehnmal mit der Note "C". In jedem Fall ist eine Auswahlentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin nicht ausgeschlossen.
Angesichts dieses Ergebnisses kann offenbleiben, ob sich die gebotene inhaltliche Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen auf eine bloße arithmetische Zusammenfassung der Einzelnoten beschränken darf, wenn die maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien, wie hier Ziffer 6.3.2 BRL, für die Bildung der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung ausdrücklich bestimmen, dass deren Punktwert kein arithmetisches Mittel aus den Bewertungen der einzelnen Leistungsmerkmale sein kann.
Zweifelnd in einem vergleichbaren Fall auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 6 B 1131/08 -, NRWE und juris.
Im vorliegenden Fall gilt dies umso mehr, als der Antragsgegner im Hinblick auf die Erstellung der streitigen Beurteilungen die besondere Bedeutung der Einzelmerkmale Arbeitsorganisation, Arbeitsgüte und Arbeitserfolg herausgestellt hat. Auf der ersten Ebene der vorgenommenen inhaltlichen Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen hat er diesen Aspekt jedoch ausgeblendet und ihn erst bei einem insoweit angenommenen Gleichstand als zweiten, nachrangigen Vergleichsmaßstab wieder in den Blick genommen. Insoweit spricht manches dafür, dass sich diese Vorgehensweise als widersprüchlich erweisen könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 und 2, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene zu 5. keinen Antrag gestellt hat, können ihm gemäß § 154 Abs. 3 VwGO auch keine Kosten auferlegt werden. Zugleich entspricht es allerdings auch nicht der Billigkeit (vgl. § 162 Abs. 3), ihm einen Kostenerstattungsanspruch zuzuerkennen, da er der Sache nach unterlegen ist. Auch hinsichtlich der Beigeladenen zu 1. bis 4. entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, da sie keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, wonach in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um Stellenbesetzungen die Hälfte des Auffangwertes anzusetzen ist, unabhängig davon, wie viele Stellen zur Besetzung anstehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 2 Abs. 3 Bundeslaufbahnverordnung
§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 und 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 626
1 B 41/06
6 B 2451/03
6 B 1163/05
1 B 1202/05
1 B 2760/06
6 B 1254/07
6 B 1163/05
6 B 1131/08