Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-16, Aktenzeichen 26 K 2017/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:1216.26K2017.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, die 160.466 Arbeitnehmer beschäftigt, davon 11.598 schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen, begehrt Zustimmung des Beklagten zu einer außeror-dentlichen Kündigung des Beigeladenen mit sozialer Auslauffrist, hilfsweise Aufhebung des Ablehnungsbescheides und Neubescheidung.
Der am 00.00.0000 geborene ledige Beigeladene mit einem GdB von 50 arbeitet seit Juli 1991, zuletzt als Kfz-Führer über 7,5 t, bei der Klägerin. Diese stellt im Rahmen eines Kooperationsvertrages aus dem Jahr 2000 - ursprünglich zwischen der Deutschen Post AG und der DANZAS TeleLog GmbH - Personal für die EXEL Supply Chain DHL-Solutions GmbH. Eigenständige arbeitsrechtliche Vertragsbeziehungen zwischen der DHL-Solutions GmbH (DHL) und den Arbeitnehmern der Klägerin entstehen dem Vertrag zufolge nicht. Letztere haben aber den von DHL vorgegebenen arbeitsbezogenen Weisungen Folge zu leisten. Die Überwachung der Arbeitsausführung obliegt DHL. (Bl. 63 ff. der Beiakte) Der Beigeladene ist in der Niederlassung Düsseldorf eingesetzt. Er leidet gemäß Bescheid des Versorgungsamtes Düsseldorf vom 20. Mai 1996 unter einer Hirnteilleistungsstörung. Der Beigeladene ist Legastheniker und besuchte eine Sonderschule für Lernbehinderte. Der Berufsschulbesuch war ausweislich des Verwaltungsvorgangs für den Kläger nicht möglich, da er nicht lesen kann.
Im Juni 2006 bat die Klägerin den Beklagten im Zusammenhang mit Integrationsproblemen und dem Vorwurf verhaltensbedingten Fehlverhaltens um Beratung. Seinerzeit bat der Beigeladene den Beklagten darum, die Art seiner Behinderung der Klägerin nicht bekannt zu geben. Am 20. Juli 2006 kam es zu einem Beratungsgespräch. Der Betriebsrat äußerte damals u.a., das Betriebsklima in der Niederlassung sei gestört. Der Beigeladene erklärte im August 2006 u.a., wegen der erheblichen ihm entgegengebrachten Missstimmung, die ihn erheblich belastet habe, habe er eine Therapie in der Tagesklinik der Rheinischen Kliniken absolviert. Das Verhältnis zu dem Speditionsleiter Herrn X. sei nach seiner Einschätzung völlig zerstört. Langfristig strebe er einen Wechsel in einen anderen Bereich des Q. -konzerns an. Er wisse aber, dass dies schwer bis unmöglich sei. Der Q. -betriebsarzt empfahl seinerzeit die Ausstattung seines Arbeitsplatzes mit einem Navigationsgerät. Das Integrationsdienst bewilligte zur Anschaffung des Gerätes einen Zuschuss in Höhe von 80 % der entstehenden Nettokosten, höchstens 364,75 EUR, aus den Mitteln der Ausgleichsabgabe. Außerdem sollte der Beigeladene ein klarer abgegrenztes Aufgabengebiet und als direkten Ansprechpartner Herrn H. erhalten. Auf Bl. 43 f, 49 ff.. der Beiakte wird Bezug genommen.
Am 24. Juli 2009 beantragte die Klägerin die streitige Zustimmung zur verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens, wegen des Verdachts grober rassistischer Beleidigungen und des Verdachts, einen Kollegen geschlagen zu haben, hilfsweise die Zustimmung zu einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung aus diesen Gründen mit sozialer Auslauffrist von sieben Monaten zum Schluss eines Kalendermonats.
Zur Begründung trug sie u.a. vor, am 23. Juni 2009 habe der Beigeladene freiwillig die erheblich verschmutzten Gemeinschaftsduschen der männlichen Beschäftigten der Niederlassung mit einer starken Chemikalie gereinigt. Von dem Fahrdienst sei er zu dem Zweck freigestellt gewesen. Es sei dem Beigeladenen enorm wichtig gewesen, dass der Niederlassungsleiter die gereinigten Duschen abnahm. Der Niederlassungsleiter habe dem Beigeladenen nach dessen Aussage zugesichert, bis zum Feierabend die Duschen in Augenschein zu nehmen. Herr C. habe auf Bitte des Beigeladenen ein Schild geschrieben und aufgehängt, dass bis zur Abnahme durch den Chef die Duschen nicht benutzt werden sollten. Nach Aussage des Beigeladenen habe der Niederlassungsleiter ihm die Anbringung des Verbotsschilds zuvor gestattet. Herr C. habe erklärt, er habe den Beigeladenen vor Anbringung des Schilds noch darauf hingewiesen, dass man den übrigen Kollegen das Duschen nicht verwehren könne. Gegen 15.30 Uhr sei es zwischen dem Beigeladenen und dem aus der Türkei stammenden ebenfalls als Kraftfahrer beschäftigten DHL-Mitarbeiter, Herrn F. L. , zu einer verbalen und tätlichen Auseinandersetzung gekommen. Zu dieser Auseinandersetzung gebe es widersprechende Aussagen des Beigeladenen, des Herrn L. und der Zeugen. Ausgangspunkt sei gewesen, dass Herr L. die Dusche trotz des Verbotszettels am Ende seiner Arbeitsschicht benutzt habe. Er habe angegeben, es sei nicht erkennbar gewesen, wer Verfasser des Duschverbots gewesen sei. Das Verbot sei für ihn auch nicht nachvollziehbar gewesen und er habe im Anschluss an die Arbeit einen Termin wahrnehmen müssen, weshalb er auf die Benutzung der Dusche angewiesen gewesen sei. Der Beigeladene habe Herrn L. duschend angetroffen. Es sei ein Wortwechsel entstanden, wobei der Beigeladene mitgeteilt habe, es dürfe nicht geduscht werden, die Duschen müssten erst abgenommen werden. Nach Aussage von Herrn L. habe der Beigeladene ihn schreiend auf das Duschverbot aufmerksam gemacht. Er habe ihm mit Konsequenzen, u.a. mit Arbeitsplatzverlust, gedroht, Er sei außer sich und sehr aggressiv gewesen. Er, Herr L. , habe Angst vor dem Beigeladenen gehabt und versucht, ihn zu beschwichtigen. Er habe u.a. darauf hingewiesen, dass man die Dusche mit dem vorhandenen Abzieher wieder "abziehen" könne. Der Beigeladene habe erklärt, sie seien beide sehr aufgebracht gewesen. Der Beigeladene habe dann die Räumlichkeiten verlassen und Herrn C. gerufen. Zu der Zeit seien die DHL-Lagermitarbeiterin Frau E. und der DHL-Lagermitarbeiter Herr Q. in Hörweite in der Damenumkleide gewesen. Sie hätten ausgesagt, sie hätten Geschrei aus den Sozialräumen vernommen und seien darauf dorthin gelaufen. Der Zeuge Q. habe angegeben, der Beigeladene habe Herrn L. "zur Schnecke" gemacht. Er habe ihn gefragt, ob er nicht lesen könne und gesagt, wir sind hier in Deutschland. Herr L. habe erklärt, der Beigeladene habe ihn bereits unter der Dusche als "Kanake" beschimpft. Der weiter hochemotionale Beigeladene sei dann mit Herrn C. in den Duschraum gegangen. Dorthin sei Herr L. gekommen, um sich von Herrn C. zu verabschieden. Er habe einen Besen dabeigehabt. Es sei dann zwischen den Beteiligten zu weiteren heftigen verbalen Attacken gekommen, u.a. habe der Beigeladene Herrn L. gesagt, er solle in seine Heimat zurückfahren und die Kamele oder Esel ficken, Herr L. habe zum Beigeladenen gesagt, er solle sich den Besen in den Arsch schieben. Nach Aussage des Herrn L. und des Zeugen Q. habe der Beigeladene darauf Herrn L. geschubst und geschlagen. Von Herrn L. sei trotz des Besens keine Aggressivität ausgegangen. Am 23. Juni habe Herr C. die tätliche Auseinandersetzung dem Speditionsleiter, Herrn X. , geschildert. Am 8. Juli 2009 seien Herr L. , die Zeugen C. , ein Telelog-Mitarbeiter und Disponent, Herr Q. , DHL-Lagerarbeiter, und Herr X. , Speditionsleiter, zu den Vorkommnissen befragt worden. Herr Q. sei am 13. Juli erneut befragt worden. Der Beigeladene, der sich in der 28. Kw. in Urlaub befunden habe, sei am 14. Juli 2009 angehört worden. Die Darstellung der Vorfälle sei zwar von dem Beigeladenen bestritten und von Herrn C. auch inzwischen anders dargestellt worden, man glaube aber Herrn L. und dem seine Aussage ebenfalls ändernden Zeugen Q. . Letzterer habe angegeben, aus Angst vor Mobbing durch Telelog Kräfte zunächst nicht in allen Punkten richtig ausgesagt zu haben. Dem Zeugen C. glaube man dagegen seine geänderte Aussage nicht. Man vermute, dass er nun das Geschehen zugunsten des Beigeladenen vertuschen wolle.
Es bestehe der dringende Verdacht, dass der Beigeladene Herrn L. in gröbster Weise rassistisch beleidigt und ihm einen Schlag versetzt habe. Er habe den Betriebsfrieden verletzt. Bereits der Verdacht des Schlagens und der rassistischen Beleidigung stelle eine so erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar, dass sie zur Kündigung berechtige und eine Weiterbeschäftigung des Beigeladenen unmöglich mache. Dieser sei seit Jahren als schwieriger Kollege bekannt. Auch die Beschaffung eines Navigationsgerätes zur leidensgerechten Ausstattung des Arbeitsplatzes des Beigeladenen, zu der es im Rahmen eines Verfahrens mit dem Integrationsfachdienst gekommen sei, habe nicht dazu geführt, dass der Beigeladene zu mehr als 50 % seiner Arbeitszeit als Fahrer herangezogen werden könne. Im Übrigen werde er mit "Sonderaufgaben" wie Reparaturarbeiten betraut, die der Beigeladene zum Anlass nehme, Fahrerkollegen auf das eine oder andere hinzuweisen. Die Reaktionen seiner jeweiligen Gegenüber werte er dann sehr schnell als Diskriminierung eines Schwerbehinderten. Dass man die bisherigen gelegentlichen Ausbrüche des Beigeladenen hingenommen habe, könne nicht dazu führen, dass man die jüngsten Vorkommnisse ebenfalls hinnehmen müsse. Der Beigeladene habe den Bogen eindeutig überspannt. Eine Abmahnung sei nicht ausreichend.
Die Klägerin fügte eine Erklärung des Herrn L. über den Vorfall am 23. Juni bei. Darin ist von den oben genannten Beleidigungen, nicht von einem körperlichen Angriff die Rede.
Auf Bl. 4 bis 15 der Beiakte wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.
Die Klägerin prüfte ausweislich des Verwaltungsvorgangs nicht, ob für den Beigeladenen ein anderer geeigneter Arbeitsplatz vorhanden war, evtl. nach Anpassung des Arbeitsplatzes an die Behinderung. Die Möglichkeit zur Einarbeitung/Umschulung/Ausbildung im Betrieb zur Vermeidung von Entlassung wurde ebenfalls nicht geprüft. (Bl. 71 Rückseite der Beiakte)
Die Schwerbehinderten-Vertrauensperson widersprach der beabsichtigten Kündigung, ebenso widersprach der Betriebsrat.
Der Beigeladene führte erneut aus, er bitte darum, seinem Arbeitgeber so wenig wie möglich über seine Behinderung mitzuteilen (Bl. 72 Rückseite der Beiakte).
Am 4. August 2009 kam es zur Kündigungsschutzverhandlung.
Thematisiert wurde u.a., dass der Vorfall, der dem Antrag zugrunde lag, sich am Dienstag, den 23. Juni 2009, ereignete, erste Ermittlungen nach Darstellung der Klägerin aber erst am Mittwoch, den 8. Juli 2009, aufgenommen worden seien. Dazu wurde klägerseits erläutert, Arbeitgeber des Beigeladenen sei die Niederlassung Telelog in C1. . Diese sei erst am 8. Juli 2009 von dem Vorfall unterrichtet worden. In der Niederschrift heißt es weiter, der stellvertretende Niederlassungsleiter der DHL Niederlassung Düsseldorf, Herr X. , sei bereits am 23. Juni unterrichtet gewesen, ebenso der Niederlassungsleiter der Niederlassung Telelog in C1. , Herr I. . Die Mitarbeiter der Firma Telelog würden vom Niederlassungsleiter bzw. den zuständigen Mitarbeitern der Deutsche Post DHL in Düsseldorf beurteilt. Allein in Düsseldorf würden den Mitarbeitern der Telelog Aufgaben zugewiesen und Absprachen zum Arbeitsablauf getroffen.
Ferner wurde u.a. thematisiert, dass kein Zeuge bestätigen könne, dass der Beigeladene Herrn L. tatsächlich geschlagen habe. Die Klägerin verwies darauf, dass der Verdacht bestehe, dass der Beigeladene Herrn L. geschlagen habe. Besprochen wurde ferner, dass der Beigeladene nach Aussagen aller Beteiligten jedenfalls solange Herr L. den Besen nicht ergriffen hatte, die Auseinandersetzung nur verbal geführt habe. Frau Q1. vom IFD Düsseldorf gab an, das Verhalten des Beigeladenen sei aus ihrer Sicht aus seiner Behinderung zu erklären. Insofern ergebe sich eindeutig ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung. Durch das Verhalten des Herrn L. sei der Vorfall weiterhin eskaliert und der Beigeladene habe der Eskalation aufgrund seiner Behinderung nicht entgegenwirken können. Das Verhältnis des Beigeladenen zu seinen Vorgesetzten habe sich in der letzten Zeit erheblich gebessert. Letzterer sei auch in der Vergangenheit immer bereit gewesen, Sonderaufgaben zu übernehmen und diese ordentlich auszuführen. Die Vertrauensperson der Schwerbehinderten führte aus, selbst wenn der Sachverhalt sich so zugetragen haben sollte, wie die Klägerin ihn schildere, rechtfertige dies weder eine außerordentliche Kündigung noch eine Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Herr O. legte für den Betriebsrat dar, die Angelegenheit sei verfristet. Der Beigeladene habe noch 1 1/2 Wochen vor seinem Urlaub zur Aufklärung zur Verfügung gestanden. Dass die Klägerin die Sache erst am 8. Juli 2009 aufgegriffen habe, sei für ihn nicht nachvollziehbar. Im Übrigen habe er den Eindruck, der Vorfall solle auf Biegen und Brechen genutzt werden, um dem Beigeladenen kündigen zu können. Eine Verletzung des Herrn L. sei im Betrieb nicht bekannt geworden.
Der Beigeladene bestritt nach wie vor, Herrn L. beleidigt oder geschlagen zu haben.
Mit einer gütlichen Einigung erklärte die Klägerin sich nicht einverstanden. Den Antrag auf Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ohne soziale Auslauffrist nahm sie zurück, den Antrag auf Zustimmung zu der außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist erhielt sie aufrecht.
Auf Bl. 75 ff, der Beiakte wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.
Mit Bescheid vom 6. August 2009 lehnte der Beklagte die Zustimmungserteilung ab. Die Klägerin erhob am 2. September 2009 Widerspruch. Die Begründung der Ablehnung erfolgte mit Bescheid vom 20. Oktober 2009. Der Beklagte ging zwar von der Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX aus. Er führte aber aus, dass sich ein Zusammenhang zwischen der Behinderung des Beigeladenen und dessen den Kündigungsgrund bildenden Verhalten nicht ausschließen lasse. Der Beigeladene benötige nach Ausführung der Fachberaterin auf Grund seiner Behinderung eine Anerkennung seiner erbrachten Leistungen. Dies gelte umso mehr im streitigen Fall, da der Beigeladene zu Gunsten aller Beschäftigten der Niederlassung freiwillig eine Grundreinigung der Duschen vorgenommen habe. Er sei auch behinderungsbedingt nicht in der Lage gewesen, das eskalierte Geschehen wieder auf ein normales Maß zurückzuführen. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe sich Herr L. auch nicht deeskalierend und nicht aggressiv verhalten. Vielmehr sei es nachvollziehbar gewesen, dass der Beigeladene sich angegriffen gefühlt habe, als Herr L. den Besen auf den Boden geschlagen und den Beigeladenen angeschrien habe. Es liege zudem ein atypischer Fall vor, der zur Ausübung des Ermessens verpflichte. Die Voraussetzungen der deshalb nach pflichtgemäßem Ermessen zu erteilenden Zustimmung lägen nicht vor. Die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist ordentlich nicht kündbarer Arbeitnehmer komme nur in Ausnahmefällen bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in Betracht und zwar wenn es dem Arbeitgeber unzumutbar sei, den Arbeitnehmer bis zum Erreichen der Pensionsgrenze weiter beschäftigen zu müssen. Es sei dem Arbeitgeber zumutbar, zunächst mit allen zumutbaren Mitteln eine Kündigung durch andere geeignete Maßnahmen zu verhindern. Erst wenn alle anderen Lösungsversuche gescheitert seien, komme eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist in Betracht. Das Integrationsamt habe nach der Sachverhaltsermittlung und der Kündigungsverhandlung nicht feststellen können, dass der Beigeladene Herrn L. geschlagen habe oder ein solcher Verdacht nahe liege. Auch die Frage, welche Art von Beleidigungen vom Beigeladenen geäußert worden seien, habe nicht geklärt werden können. Jedenfalls habe auch die Klägerin nicht behauptet, dass etwaige durch den Beigeladenen geäußerte Beleidigungen Grund in einer rassistischen Grundgesinnung haben könnten. Der Beitrag des Herrn L. könne nicht hinweggedacht werden, ohne dass der gesamte Vorfall entfiele. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass es künftig gehäuft zu solchen Vorfällen komme. Es beeinträchtige die Klägerin daher nicht, den Beigeladenen weiter zu beschäftigen. Es seien vor der beabsichtigten Kündigung durchaus mildere Mittel denkbar. Nach Gesamtabwägung der Umstände müsse das Interesse der Klägerin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinter dem des Beigeladenen an dem Fortbestand zurücktreten. Auf Bl. 86 ff., 124 der Beiakte wird Bezug genommen. Unter dem 20. November 2009 begründete die Klägerin ihren Widerspruch. Sie bestritt einen Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem Kündigungsgrund. Herr L. könne glaubhaft bestätigen, dass der Beigeladene ihn massiv rassistisch beleidigte, indem er ihn beim Verlassen der Dusche mit den Worten "du Kanake","Kannst du nicht lesen? Wenn Du nicht lesen kannst, dann gehe dahin wo du her kommst." "Fick deinen Esel, Kamel...du Scheißkanake,Türke..." beschimpft habe. Eine solche Beschimpfung könne im Regelfall sogar eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. In keiner Weise sei erkennbar, dass die anerkannte Behinderung des Beigeladenen ein solches Verhalten ausgelöst habe. Selbst wenn es für den Beigeladenen, was bestritten werde, erforderlich sein sollte, eine Anerkennung zu erhalten, könne man allenfalls erwarten, dass er sich vielleicht aufrege, nicht aber, dass er den Kollegen massiv rassistisch beleidige. Die kühne Annahme des Beklagten, das Verhalten des Beigeladenen sei behinderungsbedingt, erfordere dringend die Begutachtung durch einen Sachverständigen. Das Ermessen sei eingeschränkt und die Zustimmung zu erteilen gewesen. Der Beigeladene habe massiv den Betriebsfrieden gestört. Dafür seien Zeugen benannt worden. Das Verhalten des Mitarbeiters L. werde seitens der Klägerin und der DHL ebenso wenig gebilligt. (Bl. 114 ff. der Beiakte). Der Beigeladene trug dazu vor, er habe Herrn L. nicht am 23. Juni 2009 und auch nicht an einem anderen Tag rassistisch beleidigt. Die gesamten von Herrn L. und der Klägerin behaupteten Äußerungen habe er nicht gemacht. Da er die Äußerungen nicht getätigt habe, könne er durch sie auch nicht den Betriebsfrieden gestört haben. Unstreitig sei Herr L. mit einem Besen auf ihn, den Beigeladenen zugelaufen, habe dabei den Besen mehrfach auf den Boden gestampft und gleichzeitig gerufen, dass er ihm "den Besen in den Arsch stecken" würde. Unstreitig habe der Beigeladene keinen körperlichen Angriff begonnen. Erregung stelle keinen Kündigungsgrund dar. Zudem habe die Erregung auf dem Angriff durch Herrn L. beruht. Die Berücksichtigung der besonderen Umstände der Behinderung des Beigeladenen durch den Beklagten sei zutreffend erfolgt. (Bl. 117 ff., 126 f. der Beiakte)
Mit Widerspruchsbescheid vom 8. März 2010 wies der Beklagte den Widerspruch unter Wiederholung und Vertiefung der Ausführungen des Ausgangsbescheides zurück. Auf Bl. 136 ff. der Beiakte wird wegen der Einzelheiten der Begründung Bezug genommen.
Die Klägerin hat am 7. April 2010 Klage erhoben.
Sie wiederholt und vertieft zur Begründung die bisherigen Ausführungen insbesondere zu dem Geschehen am 23. Juni 2009. Ferner trägt sie vor, die Klägerin stelle ähnlich einer Personalverleihfirma Personal für die DHL. Der Beigeladene arbeite also eng mit Arbeitnehmern der DHL zusammen. Die DHL habe die Anwesenheit des Beigeladenen aufgrund dessen Verhaltens in ihrer Niederlassung untersagt. Ein anderer Arbeitsplatz sei für den Beigeladenen in Düsseldorf und in erreichbarer Nähe nicht vorhanden. Herr L. habe aufgrund des Vorfalls bei der Firma DHL Solutions GmbH gekündigt. Der Beigeladene nutze seinen Schwerbehindertenausweis geschickt als Freibrief für seine Eskapaden aus. Er wisse sich sehr wohl zu steuern und präsentiere sich mehr als selbstbewusst und aktiv im Berufsleben. Der Beigeladene fahre beruflich Lkw über 7,5 t und verfüge privat sowohl über einen Motorradführerschein als auch einen Pilotenschein. Es möge eine sich in cholerischen Anfällen äußernde Behinderung geben, diese sei ihr weder bekannt noch sei sie ihr in dem angenommenen Ausmaß zumutbar. Die Interessenabwägung des Beklagten sei zudem falsch. Sie verkenne, dass bereits gelaufene Maßnahmen des Integrationsfachdienstes den Vorfall nicht hätten verhindern können und auch zukünftige Maßnahmen weitere Vorfälle nicht verhindern würden. Der Beigeladene gefährde latent. Beweiserhebungsmöglichkeiten habe der Beklagte nicht genutzt. Er sei nicht auf die Verdachtskündigung eingegangen. Deren Voraussetzungen seien erfüllt gewesen.
Sie legt Gesprächsniederschriften vom 8. Juli 2009 über Gespräche des Niederlassungsleiters und einer Sachbearbeiterin der NL Telelog mit Herrn L. und mit Herrn C. vor. Bl. 15 ff. Gerichtsakte. Ferner legt sie ein Schreiben der DHL Solutions GmbH vom 25. August 2009 vor, in dem diese bittet, den Mitarbeiter Herrn N. I1. unabhängig von dem laufenden arbeitsrechtlichen Verfahren nicht mehr in der Niederlassung Düsseldorf einzusetzen. Auf Bl. 21 f der Gerichtsakte wird wegen der Einzelheiten des Schreibens Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides seines Integrationsamtes vom 6. August 2009 mit der Begründung vom 20. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt vom 8. März 2010 zu verpflichten, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Beigeladenen zu erteilen,
hilfsweise,
den Bescheid des Integrationsamtes des Beklagten vom 6. August 2010 mit der Begründung vom 20. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt vom 8. März 2010 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, es bestehe nach seiner Überzeugung ein zumindest mittelbarer Zusammenhang zwischen der anerkannten Behinderung und dem den Kündigungsgrund bildenden Verhalten des Beigeladenen. Im vorliegenden Fall sei nicht auszuschließen, dass die als Behinderung anerkannte Hirnleistungsstörung des Beigeladenen dazu geführt habe, dass er in der zum Gegenstand der Kündigung gemachten Auseinandersetzung nicht in der Lage gewesen sei, sein Verhalten gezielt zu lenken. Ob der Beigeladene in anderen Situationen zu einer solchen Steuerung in der Lage sei oder den Motorradführerschein bzw. den Pilotenschein besitze, entziehe sich seiner Kenntnis und sei auch nicht entscheidungserheblich.
Die nun vorgelegten Niederschriften seien im Verwaltungsverfahren nicht vorgelegt worden, sie seien nachgeschoben und daher nicht berücksichtigungsfähig.
Er habe nicht einseitig den Angaben des Beigeladenen geglaubt, sondern das Streitgeschehen in seinem gesamten Verlauf betrachtet und die Interessen beider Parteien pflichtgemäß abgewogen. Er mute der Klägerin auch keine Wiederholungsgefahr zu, sondern rege an, den IFD einzuschalten, um dem Beigeladenen eine Hilfestellung im Umgang mit Kollegen zu geben und deeskalierende Maßnahmen einzuleiten.
Auf Bl. 38 ff. der Gerichtsakte wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag.
Er wiederholt und vertieft ebenfalls seine bisherigen Ausführungen. Insbesondere trägt er vor, er habe freiwillig die Aufgabe übernommen, die Duschen, die sich in einem desolaten Zustand befunden hätten, zu reinigen. In Absprache mit dem Beigeladenen sei veranlasst worden, dass die Duschen nicht unmittelbar nach der Reinigung benutzt würden. Nach mehrstündiger Arbeit habe der Beigeladene mit Hilfe eines anderen Mitarbeiters ein entsprechendes Verbotsschild angebracht, das Herr L. nicht beachtet habe. Das Wortgefecht mit Herrn L. sei entstanden, nachdem dieser sich geweigert habe, die Dusche unverzüglich zu verlassen und in den Zustand zu versetzen, in der sie sich vor der Benutzung befand. Nach dem Wortgefecht habe Herr L. mit der körperlichen Auseinandersetzung begonnen. Er sei mit dem Besen in der Hand, den er dabei mehrfach auf den Boden gerammt habe, auf den Beigeladenen zugestürmt und habe dabei wörtlich geschrien: "Ich schiebe dir den Besen in den Arsch." Der Beigeladene habe darauf Herrn L. lediglich mittels des Besens aus dem Waschraum geschoben. Er habe ihn nicht geschlagen. Die behaupteten rassistischen Aussagen habe er während des Wortgefechts nicht gemacht. Selbst wenn die Klägerin aufgrund der geistigen Beeinträchtigung des Beigeladenen eine Wiederholungsgefahr vermute, sei die außerordentliche Kündigung handgreiflich unverhältnismäßig. Der Beigeladene sei seit fast zwanzig Jahren bei der Klägerin beschäftigt, ohne dass es bisher zu derartigen Zwischenfällen gekommen sei. Auf Bl. 47 ff. der Gerichtsakte wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer entscheidet mit Zustimmung der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Klage ist in Haupt- und Hilfsantrag zulässig, jedoch nicht begründet.
Die angegriffenen Bescheides des Beklagten vom 6. August 2009 mit der Begründung vom 20. Oktober 2009 und der Widerspruchsbescheid vom 8. März 2010 sind rechtmäßig, die Klägerin wird durch sie nicht in ihren Rechten verletzt. Sie hat weder Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung des Beigeladenen, noch auf Neubescheidung, § 113 Abs. 5 VwGO.
Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung der Zustimmung zu der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Beigeladenen, § 91 Sozialgesetzbuch - Neuntes Buch - (SGB IX), lagen nicht vor.
Rechtsgrundlage für die Entscheidung über den Antrag eines Arbeitgebers auf Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einem schwerbehinderten Arbeitnehmer sind die §§ 85 ff Sozialgesetzbuch - Neuntes Buch - (SGB IX). Danach trifft das Integrationsamt seine Entscheidung grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Entscheidung ist am Zweck des Sonderkündigungsschutzes ausgerichtet und das Integrationsamt hat bei dieser Ermessensentscheidung von Amts wegen all das zu ermitteln, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitsnehmers abwägen zu können.
Vgl. BVerwG, U. v. 19.10.1995 - 5 C 24/93 -, JURIS; OVG NRW, B. v. 25.02.2009 - 12 A 96/09 -, Juris, m. umf. w. N.; Bay VGH, U. v. 22. Oktober 2008 - 12 BV 07.2256 -, JURIS.
Es ist dem Fürsorgegedanken des Gesetzes Rechnung zu tragen, das die Nachteile des behinderten Arbeitnehmers auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen will und dafür in Kauf nimmt, dass die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers eingeengt wird. Besonders hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit beim Arbeitgeber sind im Rahmen der Abwägung dann zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründen beruht, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. Dies gilt grundsätzlich auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung. An die Schwere des Kündigungsgrundes sind in dem Fall besonders hohe Anforderungen zu stellen.
Vgl. OVG NRW, B. v. 25.02.2009 - 12 A 96/09 -, a.a.O.; Bay VGH, U. v. 18. März 2009 - 12 B 08.3327 -, JURIS.
Wenn die Kündigung mit einem konkreten Fehlverhalten begründet wird, das im Rahmen der Ermessensbetätigung zu gewichten ist, sind die Feststellungen des Sachverhaltes und die Feststellung der für die Bewertung der Schwere des Fehlverhaltens unerlässlichen Begleitumstände einschließlich etwaiger Verantwortungsteile des Arbeitgebers oder von Kollegen erforderlich.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2009 - 12 A 2431/08 -.
Bei der gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung des Integrationsamtes ist auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen. Davon zu trennen ist die Frage, inwieweit Vorbringen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen ist, das darauf weist, dass das beklagte Amt tatsächlich seinen Ermittlungs- und Prüfpflichten nicht hinreichend nachgekommen ist,
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 2008 - 5 B 79/08 -, JURIS.
Lediglich in den Fällen des § 89 und des § 91 Abs. 4 SGB IX findet eine Einschränkung des genannten Ermessens zu Gunsten des Arbeitgebers statt. Soweit das Arbeitsverhältnis - wie vorliegend - außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden soll, ist § 91 SGB IX einschlägig. Danach soll die Zustimmung erteilt werden, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. In diesem Fall ist das dem Integrationsamt grundsätzlich eingeräumte Ermessen gebunden, die Zustimmung "soll" erteilt werden. Der Wortlaut der Bestimmung, die die Ermessenseinschränkung an das negative Tatbestandsmerkmal des Nichtbestehens eines Zusammenhangs knüpft, bedeutet, dass in all den Fällen, in denen dies nicht festgestellt werden kann, vielmehr ein Zusammenhang besteht oder bestehen könnte, die Ermessensbeschränkung nicht eintritt, sondern eine nicht näher beschränkte Ermessensentscheidung zu treffen ist,
vgl. BayVGH, B. v. 14. März 2008 - 12 ZB 07.1720 -, JURIS; VG Köln, U. v. 28. April 1999 - 21 K 5396/98 - m.H.a. OVG Lüneburg, U. v. 9. März 1994 - 4 L 3927/92 -, JURIS, und VGH Mannheim, U. v. 3. Mai 1993 - 7 S 2773/92 -, JURIS, zu dem vergleichbaren § 21 Abs. 4 SchwbG; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. September 2010 - 11 K 4427/08 -, JURIS; VG Frankfurt, U. v. 28. November 2007 - 7 E 1236/07 -, JURIS; dass., U. v. 14. August 2008 - 7 E 2579/07 -, JURIS; Trenk-Hinterberger in Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-SGB IX, 3. Aufl. 2010, § 91 Rdnr. 29 ff., insbes. 33 m.w.N.; O. in O. /Pahlen/Majerski-Pahlen, § 91 Rdnr. 25 m.w.N..
Dass schon die Möglichkeit eines Zusammenhangs die Anwendbarkeit der Regelung des Absatzes 4 entfallen lässt, folgt bereits aus der Systematik des § 91 SGB IX und dem Sinn und Zweck des Schwerbehindertenschutzes. Nach § 91 Abs. 3 trifft nämlich das Integrationsamt die Entscheidung innerhalb von zwei Wochen vom Tage des Eingangs des Antrages an. Entscheidet es nicht in der Zeit, tritt zu Lasten des schwerbehinderten Arbeitnehmers die Zustimmungsfiktion ein. Der Sinn und Zweck des Schwerbehindertenschutzes würde aber ins Gegenteil verkehrt, wenn mangels rechtzeitiger abschließender Aufklärungsmöglichkeit die Zustimmung fingiert würde, obwohl bereits Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund bestehen, was nach den o.a. Grundsätzen eigentlich in der Abwägung der Interessen zu besonders hohen Anforderungen an die Schwere des Kündigungsgrundes auf Seiten des Arbeitgebers führen würde.
Vgl. OVG Lüneburg, U. v. 9. März 1994 - 4 L 3927/92 -, JURIS, Rdnr. 33.
Ein Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund ist dann gegeben, wenn die Behinderung bei dem den Kündigungsgrund bildenden Verhalten des schwerbehinderten Menschen eine wesentliche Rolle gespielt hat, das Verhalten des schwerbehinderten Menschen sich bei natürlicher Betrachtung zwanglos ergibt und nicht nur in einem entfernten Zusammenhang steht. Dabei genügt aber auch ein bloß mittelbarer Zusammenhang. Die jeweilige Behinderung muss also unmittelbar oder mittelbar zu Defiziten in der Einsichtsfähigkeit und/oder Verhaltenssteuerung des schwerbehinderten Arbeitnehmers geführt haben, denen behinderungsbedingt nicht entgegengewirkt werden konnte, und das der Kündigung aus wichtigem Grund zugrunde liegende Verhalten des schwerbehinderten Arbeitnehmers muss gerade auf diese behinderungsbedingte, mangelhafte Verhaltenssteuerung zurückzuführen sein,
vgl. OVG NRW,B. v. 22. Januar 2009 - 12 A 2094/08 -; dass., B. v. 13. Juni 2006 - 12 A 1880/06 -, JURIS; dass., B. v. 23. Mai 2000 - 22 A 3145/98 -, JURIS, m.w.N..
Die Beweislast für den fehlenden Zusammenhang trägt der Beklagte bzw. der sich darauf berufende Arbeitgeber.
Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen der klägerischen Behinderung und dem Verhalten, das den Kündigungsgrund bildete, ergaben sich aus folgenden dem Beklagten vorliegenden oder durch notwendige Ermittlungen erreichbaren Erkenntnissen: Der Kläger leidet ausweislich des Bescheides des Versorgungsamtes Düsseldorf vom 20. Mai 1996 unter einer Hirnteilleistungsstörung, die zu einem GdB von 50 führte. Ein GdB von 50 allein aufgrund eines Hirnschadens bzw. der Beeinträchtigung der geistigen Entwicklung setzt nicht nur eine leichte, sondern eine mittelschwere Leistungsbeeinträchtigung bzw. bei kognitiven Teilleistungsschwächen eine besonders schwere Ausprägung voraus.
Vgl. Nr. 26.3 GdB/MdE-Tabelle der Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertengesetz, heute Nr. 3.1 GdS-Tabelle der Anlage 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung "Versorgungsmedizinische Grundsätze".
Der Beigeladene ist unstreitig Legastheniker und besuchte eine Schule für Lernbehinderte. Der Berufsschulbesuch war für ihn aufgrund seiner Behinderung nicht möglich. Er fühlt sich seit Jahren von seinen Kollegen mit seiner Behinderung nicht akzeptiert. Das kam schon bei dem Verfahren des Jahres 2006 zum Ausdruck. Der Beigeladene ging wegen seiner im Arbeitsleben infolge seiner Behinderung zum Ausdruck kommenden Beeinträchtigungen von einer erheblichen Missstimmung gegen ihn in seinem Kollegenkreis aus. Das Verhältnis zu Herrn X. sei nach seiner Einschätzung völlig zerstört. Da ihn dies so belaste, habe er bereits eine Therapie in der Tagesklinik der Rheinischen Kliniken absolviert. Dass die Behinderung des Beigeladenen auf Seiten des Arbeitgebers tatsächlich nicht akzeptiert und bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen berücksichtigt wird, zeigt die Aussage der Klägerin in diesem Verfahren, der Beigeladene nutze den Schwerbehindertenausweis geschickt als Freibrief für seine Eskapaden aus. Die Mitarbeiterin des IFD Düsseldorf, Frau Q1. , äußerte sich demgegenüber überzeugt, dass ein Zusammenhang zwischen der Behinderung des Beigeladenen und dem vorgeworfenen Verhalten des Beigeladenen am 23. Juni 2009 bestand. Er benötige wegen seiner Behinderung eine Anerkennung seiner erbrachten Leistungen, zu der es in dem streitigen Fall wegen der Nutzung der Dusche durch Herrn L. gerade nicht gekommen sei. Er habe zudem aufgrund seiner Behinderung der Eskalation der Streitsituation nicht entgegenwirken können.
Die Klägerin hat nichts vorgetragen, was die Vermutung eines zumindest möglichen Zusammenhangs zwischen der Behinderung des Klägers und dem ihm vorgeworfenen Verhalten entkräften könnte.
Die vom Beklagten berechtigt nach pflichtgemäßem Ermessen gemäß § 85 SGB IX getroffene Entscheidung, die nach § 114 VwGO lediglich daraufhin zu überprüfen ist, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist, ist nicht zu beanstanden. Der Schwerbehindertenschutz gewinnt an Gewicht, wenn - wie hier - die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben, so dass an die im Rahmen der interessenabwägenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber besonders hohe Anforderungen zu stellen sind, um auch den im Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck kommenden Schutzgedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können. Die um den vom Gesetz auferlegten Schwerbehindertenschutz gesteigerte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann dazu führen, dass dessen Interesse an der Vermeidung aller Störungen des betrieblichen Ablaufs in zumutbarer Weise zurücktreten muss. Der Arbeitnehmer muss durch sein Verhalten, das den Kündigungsgrund bildet, seine arbeitsvertraglichen Pflichten nach Art und Umfang in besonders schwerem Maß verletzt haben. Dies gilt umso mehr, wenn sie zum Anlass nicht nur einer ordentlichen, sondern einer außerordentlichen Kündigung genommen wird. Dabei sind für die Bewertung der Schwere des Fehlverhaltens die Begleitumstände einschließlich der Verantwortungsteile des Arbeitgebers und von Kollegen zu berücksichtigen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2009 - 12 A 2431/08 -, JURIS, Rdnr. 21 ff..
Diese maßgeblichen Umstände sehen folgendermaßen aus: Ob der Beigeladene Herrn L. wie von der Klägerin geschildert beleidigte und schlug, steht nicht fest. Unstreitig ist es zu dem Streit am 23. Juni 2009, bei dem nicht nur der Beigeladene, sondern auch Herr L. emotional agierten, gekommen, weil Herr L. , nachdem der Beigeladene freiwillig in mehrstündiger Arbeit die extrem verdreckten Gemeinschaftsduschen gereinigt hatte, entgegen des angebrachten Verbotsschilds ohne weitere Erkundigungen einzuholen die Dusche benutzt hatte. Welche verbalen Äußerungen dabei zwischen Herrn L. und dem Beigeladenen fielen und ob der Beigeladene Herrn L. schlug, ist selbst nach Aussage der Klägerin streitig. Sie folgt mit ihrem Verdacht den Angaben des Herrn L. , der inzwischen selbst kündigte, und des seine Angaben bezüglich des Schlages ändernden Lagerarbeiters, Herrn Q2. , der sich - von dem Betriebsrat beanstandet - mit der Kollegin Frau E. in der Frauenumkleide befunden hatte. Der Beigeladene und dessen Vorgesetzter, Herr C. , liefern eine andere Version des Geschehens. Die Beleidigungen hat Herr C. überhaupt nicht bestätigt. Die Korrektur der ursprünglichen Angaben des Herrn C. zu dem Schlag am 29. Juni, die er damit begründete, bei genauerer Überlegung sei er sich nicht mehr sicher, einen Schlag des Beigeladenen gesehen zu haben, ist im Hinblick auf Erkenntnisse aus der Aussagepsychologie (Stichwort "Knallzeuge") durchaus nachvollziehbar und keineswegs mit dem Vorwurf der Klägerin, er sei an einer Vertuschung beteiligt, abzutun. Vielmehr kann die nachträgliche Aussageänderung des Herrn Q. zu Lasten des Beigeladenen auch damit erklärt werden, dass er die genannte Kollegin nicht dem Anschein einer falschen Aussage aussetzen wollte, damit nicht auch die Angaben zum Anlass des gemeinsamen Aufenthalts in der Umkleide in Zweifel gezogen werden würden.
Beachtlich ist bei der Bewertung des gesamten Geschehens zudem, dass nach der von der Klägerin vorgelegten Aussage des Herrn C. vom 8. Juli in der Niederlassung ein rauer bis handgreiflicher Umgangston herrscht. Er führte nämlich aus, ein anderer Kollege als Herr L. hätte, wenn er so angeschrien worden wäre, zurückgeschrien, wenn er nicht sogar tätlich geworden wäre. Ferner erklärt er, der Beigeladene sei erst auf Herrn L. zugestürzt, als dieser mit dem Besen hereingekommen sei. Er habe noch zu Herrn L. gesagt: "Bist du verrückt, mit dem Besen hereinzukommen." Der Beigeladene habe Herrn L. mit dem Besen aus dem Waschraum gedrückt.
Herr L. gab in der ersten dem Beklagten vorgelegten Erklärung selbst nicht an, geschlagen worden zu sein. In dem Protokoll vom 8. Juli 2009 macht Herr L. dann zwar Ausführungen zu dem Schlag, zugleich gibt er aber an, dass er den Beigeladenen so noch nicht erlebt und noch nie mit ihm eine direkte Konfrontation gehabt habe. Der Beigeladene habe einen black-out gehabt. Dass er behindert sei, habe er nicht gewusst.
Es herrschte ferner nach Aussage des Betriebsrats schon 2006 ein schlechtes Betriebsklima. Die Klägerin selbst geht ausweislich ihrer Klageschrift von Mobbing als üblichem Verhalten in der Niederlassung zur Zeit des streitigen Vorfalls aus.
Vor diesem gesamten Hintergrund sind Fehler in der Ermessensbetätigung des Beklagten nicht zu erkennen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird ergänzend auf die Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden vom 6. August und 20. Oktober 2009 sowie 8. März 2010 Bezug genommen, denen das Gericht folgt.
Es kann daher offen bleiben, ob nicht auch ein atypischer Fall vorliegt, in dem die Zustimmung zu versagen ist, weil die Klägerin sich erkennbar beständig und intensiv bemüht, das Arbeitsverhältnis mit dem schwer behinderten Arbeitnehmer zu beenden.
Vgl. VG Ansbach, Urteil vom 2. Juni 2005 - AN 14 K 04.00302 -, JURIS.
Dafür könnte die Aussage des Betriebsrats sprechen, der Vorfall solle auf Biegen und Brechen genutzt werden, um den ordentlich unkündbaren Beigeladenen entlassen zu können.
Ohne dass es rechtlich darauf ankäme, wird darauf hingewiesen, dass die Zustimmung nach Auffassung der Kammer zudem zu versagen ist, weil die beabsichtigte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist arbeitsrechtlich offensichtlich unwirksam wäre.
Das ist der Fall, wenn die Unwirksamkeit schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung ohne jeden Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage träte, sie sich jedem Kundigen geradezu aufdrängte. Die Integrationsbehörde soll nicht an einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung zum Nachteil des Schwerbehinderten mitwirken.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, BVerwGE 90, 275 ff.; BayVGH, Urteil vom 18. März 2009 - 12 B 08.3327 -, JURIS, Rdnr. 21; OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2009 - 12 A 2094/08 -, JURIS, Rdnr. 22; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 2. April 2009 - 10 Sa 691/08 -, JURIS, Rdnr. 67; VG München, Urteil vom 30. Januar 2008 - M 18 K 07.4969 -, JURIS, Rdnr. 24 f..
Im Fall eines ordentlich nicht kündbaren Mitarbeiters darf es dem Arbeitgeber unter keinen Umständen mehr zumutbar sein, den Mitarbeiter weiter zu beschäftigen. Dafür ist er in vollem Umfang beweispflichtig.
Vgl. Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27. März 2009 - 9 Sa 720/08 -.
Im Fall der bloßen Verdachtskündigung muss der scherwiegende Verdacht einer Straftat oder einer sonstigen schweren Pflichtverletzung bestehen, um eine Kündigung eines an sich nicht kündbaren Mitarbeiters zu stützen.
Vgl. BAG 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 -.
Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch zukünftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Bei Beleidigungen gilt, dass grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder Vorgesetzten, die nach Form oder Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen darstellen, einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darstellen können. Es ist aber von Bedeutung, ob es um eine bewusste und gewollte Ehrkränkung aus gehässigen Motiven geht, ferner, wie der betriebliche und branchenübliche Umgangston, der Bildungsgrad und psychische Zustand des Arbeitnehmers, die Gesprächssituation sowie Ort und Zeit des Geschehens sind. Für diffamierende und ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und Kollegen in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen gilt ein besonders strenger Maßstab bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung.
Vgl. Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 4. Februar 2010 - 10 Ca 7346/09 -; vgl. auch ArbG Stuttgart, Urteil vom 27. Juni 2002 - 9 Ca 131/01 -, JURIS, Rdnr. 48 ff..
Kündigungsgrund ist vorliegend der vage Verdacht, dass der Beigeladene Herrn L. in einer keine Verletzungen hinterlassenden Weise geschlagen haben könnte und der Verdacht, dass er ihn als Türken beleidigt haben könnte. Wegen der oben dargestellten Ursache und Entwicklung der Streitsituation zwischen dem Beigeladenen und Herrn L. , dem betrieblichen Umgangston, wie er sich insbesondere aus der klägerseits vorgelegten Stellungnahme des Herrn C. ergibt, der Tatsache, dass Herr L. von einem einmaligen Verhalten des Beigeladenen, einem "black-out" spricht, ferner der unzweifelhaft vorliegenden Hirnteilleistungsstörung des Beigeladenen kann ausgehend von dem Vorstehenden nicht von einer kündigungsrelevanten groben Beleidigung, sondern nur dem Verdacht einer verbalen Entgleisung unter Kollegen und daneben dem Verdacht eines in einer eskalierten Streitsituation unter Kollegen geführten, keine sichtbare Verletzung verursachenden Schlages ausgegangen werden. Diese Verdachtsfälle wären zwar Pflichtverletzungen, aber eindeutig nicht geeignet, unter Beachtung der sozialen Schutzwürdigkeit des Beigeladenen eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung zu rechtfertigen.
Offen bleiben kann schließlich, ob die Klägerin auch die Frist von zwei Wochen ab Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen für den Zustimmungsantrag, § 91 Abs. 2 SGB IX, nicht eingehalten hat. Dafür könnte sprechen, dass jedenfalls Herr I. , der Niederlassungsleiter der Telelog in C1. , und der stellvertretende Leiter der DHL - Niederlassung in Düsseldorf, Herr X. , wo die Zuständigkeit für die Beurteilung des Beigeladenen liegt, ausweislich der Kündigungsschutzverhandlung bereits am Dienstag, den 23. Juni 2009 Kenntnis von den Vorfällen hatten. Seinerzeit war der Beigeladene auch noch nicht in Urlaub. Erst mehr als zwei Wochen später, nämlich am Mittwoch den 8. Juli 2009 wurden dann maßgebliche Ermittlungen zu dem Vorfall aufgenommen, der Beigeladene wurde erst nach seinem Urlaub in der 28. Kalenderwoche (6. bis 10. Juli) am 14. Juli 2009 angehört.
Aus den vorstehenden Gründen kann der Hilfsantrag auf Neubescheidung ebenfalls keinen Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären, da er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, §§ 162 Abs. 3 i.V.m. 154 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 162 Abs. 3 i.V.m. 154 Abs. 3 VwGO
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung
§ 91 SGB IX
§ 85 SGB IX
§ 114 VwGO
§ 91 Abs. 2 SGB IX
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 91 Abs. 4 SGB IX
§ 21 Abs. 4 SchwbG
§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 90, 275
5 C 24/93
12 A 96/09
12 BV 07.22
12 B 08.33
12 A 2431/08
5 B 79/08
12 ZB 07.17
21 K 5396/98
4 L 3927/92
7 S 2773/92
11 K 4427/08
7 E 1236/07
7 E 2579/07
12 A 2094/08
12 A 1880/06
22 A 3145/98
14 K 04.00
5 C 39.90
10 Sa 691/08
18 K 07.49
9 Sa 720/08
2 AZR 961/06
10 Ca 7346/09
9 Ca 131/01