Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-23, Aktenzeichen 4 Sa 946/16
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2018:0323.4SA946.16.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil desArbeitsgerichts Bonn vom 15.09.2016– 3 Ca 2965/15 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt dieBeklagte.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit sowie den Zugang einer außerordentlichen Kündigung und daraus resultierende Annahmeverzugsansprüche der Klägerin.
Die Beklagte betreibt eine Zahnarztpraxis. Am 07.06.2015 schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag, nach dem die Klägerin mit Wirkung ab dem 15.08.2015 als ZFA eingestellt war. In § 4 des Arbeitsvertrages ist ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 1.600,00 € vereinbart, das nach Ablauf der Probezeit von drei Monaten in Höhe von 1.800,00 € beträgt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf Blatt 5 bis 9 der Akte Bezug genommen.
Die Klägerin nahm ihre Tätigkeit am 17.08.2015 auf. Am 20.08.2015 verließ die Klägerin gegen 16:40 Uhr während der Arbeitszeit die Praxis der Beklagten. Die weiteren Umstände sind zwischen den Parteien streitig. Am Vormittag des 21.08.2015 kehrte die Klägerin nochmals in die Praxis zurück.
Die Beklagte rechnete für den Monat August 2015 186,66 € brutto ab und zahlte 139,59 € netto an die Klägerin aus. Auf die Abrechnung für den Monat August 2015 (Blatt 67 der Akte) wird Bezug genommen.
Mit Schreiben ihrer späteren Prozessbevollmächtigten vom 19.11.2015 (Blatt 45 und 46 der Akte) machte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Zahlung der Vergütung für die Monate August bis Oktober 2015 geltend. Mit Schreiben ihrer späteren Prozessbevollmächtigten vom 27.11.2015 übermittelte die Beklagte der Klägerin unter anderem die Kopie einer auf den 20.08.2015 datierten fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Blatt 10 der Akte) durch die Beklagte.
In einem an die Beklagte gerichteten Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 25.02.2016 (Blatt 66 der Akte) heißt es:
„Frau hat Arbeitslosengeld beantrag und angegeben, dass sie vom 15. August 2015 bis zum 20. August 2015 bei Ihnen beschäftigt war. (…)“
Mit am 16.12.2015 beim Arbeitsgericht eingegangener und in der Folge erweiterten Klage hat die Klägerin sich gegen die vorgenannte Kündigung gewandt und die Beklagte darüber hinaus auf Zahlung von Annahmeverzugsgehältern bis einschließlich 31.12.2015 in Anspruch genommen.
Die Klägerin hat behauptet, dass sie die Praxis der Beklagten am 20.08.2015 auf Aufforderung der Beklagten verlassen habe. Bei ihrer Rückkehr in die Praxis am 21.08.2015 habe die Beklagte ihr Hausverbot erteilt und erklärt, dass sie sie nicht mehr sehen wolle. Außer der ihren Bevollmächtigten am 27.11.2015 in Kopie zugeleiteten Kündigung habe sie keine Kündigung seitens der Beklagten erhalten.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 20.08.2015, zugegangen am 25.11.2015, nicht außerordentlich und ohne Einhaltung einer Frist, sondern zum 31.12.2015 beendet worden ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie ausstehendes Gehalt für den Zeitraum vom 20.08.2015 bis 30.11.2015 in Höhe von 5.513,34 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.12.2015 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie ausstehendes Gehalt für den Zeitraum 01.12. bis 31.12.2015 in Höhe von 1.800,00 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2016 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, dass die Klägerin am 20.08.2015 erklärt habe, nach Hause gehen zu wollen und die Praxis verlassen zu haben. Noch am Abend des 20.08.2016 habe sie dann die Kündigung verfasst und diese – nachdem sie festgestellt habe, dass das nächstgelegene Postamt bereits geschlossen war – persönlich in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen. Am 21.08.2015, so hat die Beklagte weiter behauptet, sei die Klägerin in die Praxis zurückgekehrt, um ihre Bewerbungsmappe abzuholen. Nachdem die Klägerin und die mit ihr zusammen erschienene Auszubildende die Praxis nicht freiwillig hätten verlassen wollen, habe sie die Polizei gerufen.
Nachdem die Beklagte für die erste Instanz auf die Vernehmung ihrer Mutter, der Zeugin H , verzichtet hatte, hat das Arbeitsgericht entsprechend dem Beweisbeschluss vom 13.05.2016 die Zeugin S vernommen. Wegen der Zeugenaussage wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15.09.2016 (Blatt 115 und 116 der Akte) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 15.09.2016 im Wesentlichen stattgegeben. Es hat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme die Behauptung der Beklagten, sie habe die Kündigung am 20.08.2016 in den Hausbriefkasten der Klägerin eingeworfen, als nicht erwiesen angesehen. Weil der Klägerin gar keine dem Schriftformerfordernis des § 623 BGB entsprechende Kündigung zugegangen sei, hat das Arbeitsgericht dem auf den 31.12.2015 begrenzten Feststellungsantrag stattgegeben und die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung der geltend gemachten Annahmeverzugsvergütung nebst Zinsen verurteilt.
Gegen das ihr am 28.09.2016 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 28.10.2016 Berufung eingelegt und diese – nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – am 28.12.2016 begründet.
Die Beklagte rügt, dass das Arbeitsgericht die angebotenen Beweise nicht vollständig erhoben habe. Die Tatsache, dass das Kündigungsschreiben der vom 20.08.2015 der Klägerin tatsächlich auch an diesem Tag noch zugegangen sei, folge auch aus der Tatsache, dass die Klägerin gegenüber der Agentur für Arbeit angegeben habe, lediglich in der Zeit vom 15. bis 20.08.2015 bei der Beklagten beschäftigt gewesen zu sein. Darüber hinaus tritt die Beklagte Beweis für die Behauptung des Einwurfs des Kündigungsschreibens am 20.08.2015 durch das Zeugnis ihrer Mutter, Frau I H an.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 15.09.2016 – 3 Ca 2965/15 – insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Die Kammer hat der Beklagten durch Beschluss vom 02.02.2018 (Blatt 214 der Akte) aufgegeben, durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung zur Verhandlungs- und Vernehmungsfähigkeit der Zeugin H und deren Wiederherstellung Auskunft zu erteilen.
Mit ärztlichem Attest vom 22.02.2018 (Blatt 217 der Akte) hat die Fachärztin für Allgemeinmedizin B B mitgeteilt, dass Frau H derzeit nicht verhandlungs- und vernehmungsfähig und mit einer Wiederherstellung der Vernehmungs- und Verhandlungsfähigkeit momentan nicht zu rechnen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen ausgetauschten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, das erstinstanzliche Urteil sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
B. Die Berufung ist unbegründet. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
I. Der Antrag zu 1) ist zulässig und begründet.
1. Der Antrag zu 1) ist in seiner Formulierung dem punktuellen Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG nachgebildet. Tatsächlich wendet sich die Klägerin jedoch nicht mit einem Kündigungsschutzantrag gegen eine Kündigung, sondern macht den (befristeten) Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend, weil sie ihrem Vortrag nach gar keine Kündigung erhalten hat. Der gestellte Antrag ist jedoch als gemäß § 256 ZPO zulässiger Feststellungsantrag dahingehend auszulegen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den in dem auf den 20.08.2015 datierten Schreiben vorgesehenen Beendigungszeitpunkt bis zum 31.12.2015 hinaus fortbesteht (vgl. BAG, Urteil vom 08.05.2008 – 6 AZR 517/07 -, Rn. 16, juris).
2. Der Antrag zu 1) ist auch begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit überzeugender Beweiswürdigung festgestellt, dass die Beklagte mit ihrer Behauptung, der Klägerin am 20.08.2015 eine Kündigung zugestellt zu haben, beweisfällig geblieben ist.
In ihrer Vernehmung durch das Arbeitsgericht hat die Zeugin S angegeben, dass sie an dem fraglichen Tag zwar mit der Beklagten gemeinsam unterwegs gewesen ist, bei Gelegenheit des behaupteten tatsächlichen Einwurfs des Briefes in den Hausbriefkasten der Klägerin jedoch nicht unmittelbar zugegen war und diesen auch nicht aus der Ferne beobachtet hat. Hieraus hat das Arbeitsgericht den Schluss gezogen, dass die Zeugin S zu der Behauptung der Beklagten, sie habe am 20.08.2015 eine Kündigung in den Hausbriefkasten der Klägerin geworfen, keine unmittelbaren Angaben machen kann und weiter angenommen, dass aus den weiteren Beobachtungen der Zeugin auch im Übrigen keine für das Beweisthema verwertbaren Schlussfolgerungen gezogen werden können.
Die Kammer hatte keine Veranlassung, die Zeugin Sulkowski erneut zu vernehmen. Die Beklagte hat in ihrer Berufungsbegründung keine Gesichtspunkte dafür aufgezeigt, die zu einer abweichenden Bewertung der Aussage der Zeugin durch das Berufungsgericht führen. Auch die Kammer will der Aussage der Zeugin weder eine andere Tragweite, noch ein anderes Gewicht oder eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben und hält die protokollierte Angaben der Zeugin für ausführlich und glaubwürdig. Weil die Kammer damit mit der Beweiswürdigung der ersten Instanz übereinstimmt, hat sie das ihr gemäß § 398 Abs. 1 ZPO zustehende Ermessen des Berufungsgerichts, ob es Zeugen, die in der Vorinstanz bereits vernommen worden sind, erneut vernimmt, dahingehend ausgeübt, dass sie dieses unterlässt.
Anders als die Berufung meint, ist das Urteil des Arbeitsgerichts nicht deshalb fehlerhaft, weil die von der Beklagten als Zeugin benannte Sachbearbeiterin der Agentur für Arbeit über die von der Klägerin gemachten Angaben nicht gehört worden ist. Es ist zwischen den Parteien gar nicht streitig, dass die Klägerin die im Schreiben der Agentur für Arbeit vom 25.02.2016 wiedergegebenen Angaben gemacht hat. Unstreitige Tatsachen sind einer Beweiserhebung nicht zugänglich. Anders als die Beklagte meint, lassen die Angaben der Klägerin gegenüber der Agentur für Arbeit jedoch nicht den von ihr gewünschten Rückschluss darauf zu, dass die Klägerin am 20.08.2015 eine Kündigung der Beklagten erhalten hat. Die in dem Schreiben wiedergegebenen Angaben der Klägerin, „dass sie vom 15.08.2015 bis zum 20.08.2015 (…) beschäftigt war“ lassen ebenso auf die reine tatsächliche Tätigkeit der Klägerin bei der Beklagten schließen. Dass die Klägerin nur bis zum 20.08.2015 bei der Beklagten tätig war, ist ebenfalls nicht streitig.
Der von der Beklagten in der Berufungsinstanz neu vorgebrachte Beweisantritt der Vernehmung der Zeugin H hatte unberücksichtigt zu bleiben. Entsprechend hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung am 23.03.2018 den Beweisbeschluss vom 07.07.2017 aufgehoben.
Neu sind in der Berufungsinstanz alle Angriffs- und Verteidigungsmittel, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz nicht vorgebracht worden sind oder die zunächst vorgebracht, dann aber gemäß § 399 ZPO fallengelassen worden sind (BGH, Urteil vom 31.05.2017 – VIII ZR 69/16 –, Rn. 19, juris). Das nach diesen Grundsätzen neue Angriffsmittel der Vernehmung der Zeugin H war gemäß § 67 Abs. 2 und 4 ArbGG zuzulassen.
Jedoch hatte das Beweismittel unberücksichtigt zu bleiben, weil von der Unerreichbarkeit der Zeugin ausgegangen werden musste.
Nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO darf ein Beweisantrag nur dann u.a. abgelehnt werden, wenn das Beweismittel unerreichbar ist. Diese Vorschrift findet im Zivilprozess entsprechende Anwendung, jedoch sind an die Annahme der Unerreichbarkeit eines Zeugen strenge Anforderungen zu stellen. So ist die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Unerreichbarkeit des Zeugen nur dann gerechtfertigt, wenn das Gericht unter Beachtung seiner Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, das Beweismittel in absehbarer Zeit zu beschaffen. Welche Bemühungen dazu im Einzelnen erforderlich sind, ist eine Frage des Einzelfalles (BGH, Beschluss vom 19.05.2015 – XI ZR 168/14 –, Rn. 12, juris). Im Fall bestehender Vernehmungsunfähigkeit wird eine Unerreichbarkeit des Zeugen dann angenommen, wenn er länger als drei Monate vernehmungsunfähig ist (BGH, Beschluss vom 25.02.2003 – 1 StR 15/03 –, juris; OLG München, Urteil vom 14.02.2014 – 10 U 3074/13 –, Rn. 15, juris).
Von diesen Grundsätzen ausgehend, war im vorliegenden Fall eine Unerreichbarkeit der Zeugin H anzunehmen. Die 89 Jahre alte und nach Angaben der Beklagten schwer kranke Zeugin H ist der Ladung zum Beweistermin vor dem Arbeitsgericht am 15.09.2016 aufgrund bestehender Erkrankung nicht gefolgt. Im Berufungsverfahren ist die Zeugin H zu den Terminen am 07.07.2017 und am 02.02.2018 nicht erschienen und hat ihr Nichterscheinen jeweils durch Vorlage eines ärztlichen Attests entschuldigt. Die Kammer musste annehmen, dass eine Vernehmung der Zeugin H in absehbarer Zeit nicht in Betracht kommen und die Zeugin H auch nicht für eine kommissarische Vernehmung zur Verfügung stehen würde. Denn nach dem aufgrund gerichtlicher Auflage vorgelegten ärztlichen Attest vom 22.02.2018 ist die Zeugin H sowohl verhandlungs- als auch vernehmungsunfähig.
Die von der Rechtsprechung für die Feststellung der Unerreichbarkeit eines Zeugen im Falle einer (psychischen) Erkrankung erforderliche Wartezeit von einem Vierteljahr ist als abgelaufen zu betrachten. Die Zeugin H ist bereits seit September 2016 – und damit seit mehr als 1 ½ Jahren – nicht verhandlungs- oder vernehmungsfähig. Darüber hinaus hat die behandelnde Ärztin angegeben, dass mit einer Besserung des Zustandes derzeit nicht zu rechnen sei.
Weitere ggf. zu berücksichtigende Beweisantritte waren nicht vorgebracht.
Hat die Klägerin keine formwirksame Kündigung erhalten – die ihr im November 2015 zugegangene Kündigung erfüllt als Kopie nicht das Schriftformerfordernis des § 623 BGB – hat das Arbeitsgericht dem Antrag zu 1.) zu Recht stattgegeben. Es hat den Antrag zu 1.) darüber hinaus unter Berücksichtigung von § 308 Abs. 1 ZPO zutreffend nur in dem von der Klägerin beantragten Umfang des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses bis zu, 31.12.2015 tenoriert.
II. Die Zahlungsanträge sind zulässig und begründet.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Annahmeverzugsvergütung gemäß § 615 Satz 1 BGB in geltend gemachter Höhe zugesprochen. Dabei hat das Arbeitsgericht die von der Beklagten unstreitig für vier Tage im August 2015 gezahlten 186,33 € brutto in Abzug gebracht. Einwendungen gegen die Berechnung der Annahmeverzugsvergütung hat die Beklagte mit der Berufung nicht vorgebracht.
Zinsen waren der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 BGB zuzusprechen.
C. Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO waren der Beklagten die Kosten für das erfolglos eingelegte Rechtsmittel aufzuerlegen.
D. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Es wurde ein Einzelfall in Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO
§§ 286 Abs. 1, 288 BGB
§ 623 BGB
§ 4 KSchG
§ 256 ZPO
§ 399 ZPO
§ 623 BGB
§ 398 Abs. 1 ZPO
§ 67 Abs. 2 und 4 ArbGG
§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 615 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 2965/15
6 AZR 517/07
VIII ZR 69/16
XI ZR 168/14
1 StR 15/03
10 U 3074/13