Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-05, Aktenzeichen 1 L 1205/17.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2017:0905.1L1205.17.KS.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 19.935,78 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der von dem Antragsteller gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, den Dienstposten des schulfachlichen Aufsichtsbeamten für Gymnasien am Staatlichen Schulamt für den X.-Kreis und den Landkreis Y. mit dem Beigeladenen zu besetzen,
ist zur Sicherung seiner Rechte nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft und zulässig.
Mit seinem Antrag will der Antragsteller nach § 123 VwGO den von ihm geltend gemachten Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren sichern, in dem er unterlegen ist. So kann der nicht berücksichtigte Mitbewerber seinen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden sog. Bewerbungsverfahrensanspruch mittels einer einstweiligen Anordnung (genauer: Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, siehe HessVGH NVwZ-RR 2012, 151) durchsetzen und verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt. Weil das Gericht aus Gründen der Ämterstabilität eine bereits erfolgte Ernennung im Regelfall nicht aufheben kann (BVerfG BeckRS 2016, 46149 Rn. 5; VG Kassel, Beschluss vom 02.01.2017 - 1 L 2181/16.KS - n.v.), kann der Unterlegene nicht auf die Durchführung des Hauptsacheverfahrens verwiesen werden. Daran wird auch angesichts der neueren obergerichtlichen, sich noch im Fluss befindlichen Rechtsprechung zunächst festgehalten.
In diesem Sinne macht auch der Antragsteller als übergangener Bewerber im Auswahlverfahren ein Bedürfnis zur Sicherung seines Rechtes auf rechtsfehlerfreie Entscheidung über seinen Besetzungsantrag geltend.
II. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung oder Sicherung (Anordnungsgrund) sind weiter glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Ab. 2 ZPO).
1.
Hier hat der Antragsteller zunächst das Bestehen eines Anordnungsgrundes dargelegt.
Der Antragsgegner hat sich dafür entschieden, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Hiervon wurde der Antragsteller durch Übersendung einer sog. Konkurrentenmitteilung -Schreiben vom 30.01.2017 - in Kenntnis gesetzt (Bl. 180 AuswahlA). Aus dem beigezogenen Auswahlvorgang ist zu ersehen, dass beabsichtigt war, die streitbefangene Stelle zeitnah mit dem ausgewählten Mitbewerber (dem Beigeladenen) zu besetzen. Von Maßnahmen, die geeignet sein könnten, den vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch zu vereiteln, hat der Antragsgegner allein aufgrund des angebrachten Eilrechtsschutzgesuchs Abstand genommen. Die vom Antragsteller erstrebte Anordnung ist damit im Hinblick auf die Sicherung der von ihm geltend gemachten Rechte eilbedürftig.
2.
Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Dabei kann offen bleiben, ob es mangels eidesstattlicher Versicherung bereits an den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Glaubhaftmachung i.S.d. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO fehlt (zu den Anforderungen BGH NJW 2015, 349 (350, Rn. 19 f.)).
Denn jedenfalls verletzen die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung den Antragsteller nicht in seinem Recht, sich um einen Dienstposten zu bewerben und unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 S. 1 BBG) rechtsfehlerfrei beschieden zu werden. Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle besteht nicht (zuletzt mit Recht VG München BeckRS 2017, 102544 Rn. 17). Der Dienstherr muss seine Auswahlentscheidung lediglich auf Gesichtspunkte stützen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (BVerfG NVwZ 2016, 59 (60, Rn. 28 f.)) und so unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Wird dieser Anspruch verletzt, folgt daraus noch kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens, doch kann der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG NVwZ 2016, 764 (765 ff., Rn. 69, 83)).
Bei einer Personalauswahlentscheidung auf beamtenrechtlicher Grundlage muss der Dienstherr auf der Grundlage des gesamten für die Einschätzung der Qualifikation der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens vergleichen und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornehmen.
Der Dienstherr bestimmt im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss. Fehlt ein solches Anforderungsprofil, sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen. Denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und dienen so als beste Grundlage für die Prognose, welcher Konkurrent die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (zuletzt VG München BeckRS 2017, 102544 Rn. 17). Insbesondere der letzten aktuellen Beurteilung kommt besondere Bedeutung zu.
Hier datieren die letzte dienstliche Beurteilung von Antragsteller und Beigeladenem auf einen annähernd gleichen Zeitraum (10.05.2013 - 07.07.2016, Bl. 78-93 AuswahlA und 20.06.2013-20.6.2016, Bl. 94-111 AuswahlA).
Mängel einer dienstlichen Beurteilung können bewirken, dass auch die Auswahlentscheidung rechtswidrig ist (etwa Kammer mit Beschluss vom 30.06.2017, 1 L 2007/17.KS - n.v.); sie müssen es aber nicht (näher VG Kassel BeckRS 2016, 41630 Rn. 29). Jedenfalls sind die nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber von der personalführenden Dienststelle getroffenen Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, die Begründung muss (auch für das Gericht) nachvollziehbar sein.
Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" und dem Prognosecharakter dienstlicher Beurteilungen von Verfassungs wegen jedoch einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der nur eingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen beschränkt sich daher darauf, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen - in dem sie sich frei bewegen kann - verkannt hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (BVerfG NVwZ 2016, 764 (765, Rn. 70)).
Diesen Maßstäben wird die Auswahlentscheidung des Antragsgegners gerecht. Der Antragsteller ist durch Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende, zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung in seinen vorstehend näher umschriebenen Rechten nicht verletzt. Die ihm mitgeteilte Auswahlentscheidung ist weder vom Verfahren noch vom Inhalt her rechtlich zu beanstanden.
Verfahrensfehler werden nicht substantiiert geltend gemacht, sind zudem auch nicht ersichtlich. Denn die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Tatsachenfeststellungen und Erwägungen sind vor Erlass der Auswahlentscheidung schriftlich dokumentiert und in hinreichend deutlicher Form niedergelegt.
Die Auswahlentscheidung hält auch einer materiell-rechtlichen Überprüfung stand.
Der Antragsgegner hat die Grenzen des ihm eröffneten Beurteilungsspielraums nicht überschritten, als er auf Grundlage des spezifischen Anforderungsprofils (Bl. 169 AuswahlA) der zu besetzenden Stelle sowie dem für die Entscheidung bedeutsamen Inhalt der Personalakte und den Beurteilungen von Antragsteller und Beigeladenem Kriterien ableitete, die eine Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtfertigten.
Der Antragsgegner hat seine Auswahlentscheidung auf den gesamten, für die persönliche und fachliche Einschätzung der Bewerber maßgeblichen, Inhalt der Personalakten gestützt und insbesondere die aktuelle Beurteilung der Bewerber berücksichtigt. Er nahm zur Feststellung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Antragstellers und des Beigeladenen in Bezug auf die Merkmale des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle (Bl. 165 f. AuswahlA) eine vergleichende Abwägung vor. Der daraus gezogene Schluss, dass insbesondere wegen der besseren Benotung der Beigeladene für die Besetzung der Beförderungsstelle besser geeignet sei als der Antragsteller ("einen Vorsprung [Q] aufweist, Bl. 164 AuswahlA), ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Vorab ist noch einmal zu betonen, dass die Kammer nicht ihr Ermessen an Stelle des Ermessens des Antragsgegners setzen darf, sondern nur einen eingeschränkten Überprüfungsspielraum hat.
Die Beurteilungen sind zunächst hinreichend aktuell, die von der Rechtsprechung entwickelte Jahresfrist für Mindestbeurteilungszeiträume (etwa HessVGH, Beschluss vom 22.06.2016, 1 B 649/16, Rn. 13 -juris; VG Kassel BeckRS 2016, 41630 Rn. 26) ist eingehalten. Auch die Beurteilungszeiträume der Bewerber sind in etwa gleich lang, obwohl dies nicht zwingend erforderlich ist (HessVGH, Beschluss vom 23.09.2015, 1 B 707/15, Rn. 43 - juris; VG Kassel BeckRS 2016, 41630 Rn. 26), jedoch naturgemäß die Vergleichbarkeit vereinfacht.
Neben der zeitlichen Komponente muss die dienstliche Beurteilung auch inhaltlich aussagekräftig sein. Dies ist der Fall, wenn sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfasst, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt ist und "das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellt" (so VG Kassel BeckRS 2016, 41630 Rn. 31). Dabei ist für die streitige Bewerberauswahl der aktuelle Leistungsstand ausschlaggebend. Länger zurückliegende Erkenntnisse haben ein geringeres Gewicht (HessVGH, Beschluss vom 23.09.2015, 1 B 707/15, Rn. 43 - juris). Entscheidend ist, dass die Beurteilungen wie hier einen ausreichend langen Zeitraum abdecken, um die Beurteilung von Leistung und Befähigung des Beigeladenen im ausgeübten Statusamt und eine Prognose für das angestrebte Amt zu ermöglichen.
Als notwendige Voraussetzungen sieht das Anforderungsprofil "Lehramt für Gymnasien", "langjährige Unterrichtserfahrungen", "Tätigkeit in der Bildungsverwaltung" und "mehrjährige Erfahrungen in der Schulleitung" vor. Alle sonstigen Voraussetzungen sind fakultativ. Das Gericht sieht in der Herabstufung von Erfahrungen als (stellvertretender) Schulleiter "vorausgesetzt" zu "erwünscht" keinen Anlass zu Bedenken. Hierin war der Dienstherr frei, nachdem er das Verfahren abgebrochen hat, um es bei erneuter Ausschreibung einem breiteren Bewerberkreis zugänglich zu machen (so auch VG Kassel, Beschl. v. 18.04.2017, 1 L 1097/17.KS).
Beigeladener bzw. Antragsteller wurden in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung mit der Gesamtnote bzw. "Die Anforderungen werden in besonderem Maße übertroffen" (13 Punkte, Bl. 100 AuswahlA) bzw. "Die Anforderungen werden erheblich übertroffen" im oberen Bereich (12 Punkte, Bl. 79 AuswahlA) beurteilt.
Allein dieser Notenunterschied berechtigte und verpflichtete den Antragsgegner, sich für den Beigeladenen zu entscheiden. Er ergibt ein "eindeutiges und nachvollziehbares Ergebnis" und macht ein Überprüfungsverfahren vor der Auswahlentscheidung entbehrlich. Ob der Antragsteller selbst sich als besser geeignet ansieht, wie im Schriftsatz vom 18.04.2017 anklingend, ist unerheblich. Aus den übrigen Angaben wird gerade nicht deutlich, dass der Antragsteller das Anforderungsprofil besser erfüllt als der Beigeladene. Soweit er hierzu vorträgt, gibt er lediglich seinen persönlichen Eindruck wieder, der sich nicht in den Beurteilungen wiederspiegelt. Auf welche Art und Weise welcher Schwierigkeitsgrad eines Aufgabengebiets oder die Länge der Verwendung bei der dienstlichen Beurteilung oder der Auswahlentscheidung gewürdigt wird, ist Sache des Beurteilers und nicht des Konkurrenten um einen Beförderungsdienstposten (zuletzt etwa Kammer mit Beschluss vom 30.06.2017, 1 L 2007/17.KS - n.v.).
Für eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung müssen die dienstlichen Beurteilungen, auf welche sich die Bewerberauswahl stützt, ebenfalls rechtmäßig sein, d. h. das Gericht muss diesbezüglichen Zweifeln nachgehen. Jedoch muss es nicht jeden Mangel einer dienstlichen Beurteilung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren berücksichtigen. Vielmehr können Einwände gegen eine dienstliche Beurteilung nur dann eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs begründen, wenn substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht wird, dass der Antragsteller bei rechtsfehlerfreier Beurteilung deutlich besser abschneiden würde als der Konkurrent. Mögliche Fehler müssen also bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren offen zu Tage treten und eine nachträgliche Verbesserung mit erheblicher Wahrscheinlichkeit erwarten lassen (ständige Rechtsprechung der Kammer, etwa VG Kassel, Beschluss vom 30.06.2017, 1 L 2007/17.KS - n.v.).
Hiervon ausgehend erweist sich die dienstliche Beurteilung des Antragstellers als rechtmäßig bzw. führen mögliche Mängel nicht zum Erfolg im einstweiligen Rechtsschutz.
Soweit der Antragsteller vorbringt, die unterschiedlichen Bewertungen seien Teil eines "zu Gunsten des Beigeladenen gesteuerten Auswahlverfahrens" (Bl. 33), fehlt es schon an substantiiertem Vorbringen, wieso dies der Fall sein soll. Zu der Chronologie der Daten hat der Antragsgegner plausibel Stellung genommen (näher Bl. 49 f.). Die beanstandete Email der Schulamtsleiterin vom 17.05.2016 ist gerade nicht einseitig, verlangt sie doch ausdrücklich "Aus Gründen der Gleichbehandlung müsste beim Mitbewerber selbstverständlich ebenso verfahren werden" (Bl. 38).
Soweit der Dienstherr auf einzelne Aspekte der beruflichen Laufbahn der Bewerber besonderes Augenmerk gelegt hat, liegt dies im Rahmen seines Beurteilungsspielraums und kann einen Abwägungsfehler nicht begründen. Von einem fehlerhaften Sachverhalt ist der Dienstherr jedenfalls nicht ausgegangen, sondern hat die Tatsachen lediglich unterschiedlich gewichtet, sich dabei aber am Anforderungsprofil orientiert (siehe etwa Bl. 164 AuswahlA).
So hat der Antragsgegner vorliegend die seiner Meinung nach breiteren Erfahrungen bei den allgemeinen beruflichen Qualifikationen des Beigeladenen als sachentscheidendes Kriterium herangezogen. Da dieses Auswahlkriterium ein sachgerechtes Differenzierungsmerkmal darstellt, liegt eine sachgerechte und seitens der Kammer nicht zu beanstandende Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen vor.
Soweit der Antragsteller auf Länge und Gebiete der jeweiligen Verwendung bei ihm und dem Beigeladenen abstellt, unterfällt diese Gewichtung wie gesehen der Einschätzungsprärogative des Antragsgegners. Dass der Antragsgegner zudem die Abordnung des Antragstellers zwar gesehen (unter: Erwerb von Zusatzqualifikationen, Bl. 92 AuswahlA), aber nicht gesondert hervorgehoben hat, unterfällt ebenfalls seiner Möglichkeit, einzelne Aspekte stärker oder weniger stark zu gewichten. Inhalt, Umfang und Zeitpunkt dürfen dabei eine Rolle spielen. Dies gilt umso mehr, als in der Gesamtabwägung auch Kriterien aufgelistet werden, die für den Antragsteller sprechen (stellvertretender Schulleiter, Amtszulage).
Der Antragsteller verkennt im Übrigen, dass gerade keine schematische oder mathematische Addierung von Einzelbewertungen stattfinden muss. Es kommt also nicht auf einmal 12 oder 13 Punkte mehr oder weniger in den Einzelmerkmalen an, sondern nur auf die auf den Bl. 164 ff., 99 f. und 78 f. AuswahlA vorgenommenen Gesamturteile. Dies gilt jedenfalls solange, wie die Gewichtung innerhalb des Spielraums der Behörde bleibt (was hier wie gesehen der Fall ist). Sofern ein Merkmal an der falschen Stelle der Beurteilung positioniert gewesen sein sollte, ergibt sich im konkreten Fall in der Zusammenfassung aller Merkmale kein Unterschied. Die Synopse gibt die Beurteilungen korrekt wieder.
Weitere Mängel der dienstlichen Beurteilung oder des Auswahlverfahrens sind nicht substantiiert geltend gemacht. Das Gericht sieht auch keinen Grund, die ihm prinzipiell obliegende Amtsermittlungspflicht zum Anlass zu nehmen, gleichsam ungefragt in eine durch das Vorbringen der Beteiligten nicht veranlasste weitere Fehlersuche einzutreten (so auch HessVGH BeckRs 2013, 49061 unter II.).
Vor diesem Hintergrund erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit Hilfskriterien oder ein Rückgriff auf eine Abwägung anhand von Einzelmerkmalen. Denn die Bewerber sind gerade nicht "im Wesentlichen" gleich gut, was nach der Rechtsprechung aber Voraussetzung wäre (siehe nur OVG NRW BeckRS 2017, 106142 Rn. 33; OVG Rh-Pf BeckRS 2014, 52556).
II. Da der Antragsteller nach allem unterliegt, hat er gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Eine Kostenbeteiligung des Beigeladenen kam indes nicht in Betracht, da dieser keine eigenen Sachanträge gestellt und sich somit auch nicht am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Daher waren die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht aus Billigkeitsgründen gem. § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig.
III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 2, S. 4 GKG. Danach ist für Eilverfahren 1/4 des Jahresbetrages der Bezüge maßgeblich (etwa HessVGH BeckRS 2014, 53722; Schenke/Hug, in: Kopp/Schenke, 22. Aufl. 2016, Anh. § 164 VwGO Rn. 10a). Das Endgrundgehalt eines schulfachlichen Aufsichtsbeamten (A16) beträgt 6.645,26 €, 3 Monatsgehälter entsprechend 19.935,78 €. Die beantragte Anzahl der freizuhaltenden Stellen wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus (HambOVG BeckRS 2014, 53498; Beschluss der Kammer vom 02.01.2017 - 1 L 2181/16.KS - n.v.). Weil die gerichtliche Entscheidung die Hauptsache fast vollständig vorwegnimmt, wird der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals reduziert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 9 S. 1 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 2, S. 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 151
NJW 2015, 349
NVwZ 2016, 59
NVwZ 2016, 764
1 L 2181/16
1 L 2007/17
1 B 649/16
1 B 707/15
1 L 1097/17