Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-22, Aktenzeichen 6 A 2016/11
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2013:0522.6A2016.11.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 20. April 2011 – 9 K 1429/10.F – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger war Vorsitzender des Vorstands der Sparkasse XY und wendet sich gegen einen Bescheid der Beklagten vom 27. Oktober 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6. Mai 2010 , mit dem ihm eine - auf § 36 Abs. 2 des Kreditwesengesetzes (KWG) gestützte - Verwarnung erteilt wurde.
Als Geschäftsleiter der Sparkasse XY war der Kläger nach der internen Geschäftsverteilung für den Bereich Kreditgeschäft zuständig. Bereits im Jahre 1997 erteilte der Rechtsvorgänger der Beklagten - das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen - der Geschäftsleitung der Sparkasse XY eine Missbilligung. In der Folgezeit wurden in Prüfberichten weiterhin gravierende Mängel in der Geschäftssituation und Geschäftsleitung der Sparkasse festgestellt, die jeweils die Androhung bankaufsichtlicher Maßnahmen zur Folge hatten (so etwa Schreiben vom 17. Januar 1997, 25. Juni 1997, 24. August 1998, 11. Februar 2004, 10. Mai 2004, 15. Juni 2004 und 14. Oktober 2004). Den genannten Schreiben lag die Einschätzung der Aufsichtsbehörde zugrunde, dass die Geschäftslage der Sparkasse XY, vor allem bedingt durch Schwächen in der Organisation und Bearbeitung des Kreditgeschäfts in Verbindung mit einer hohen Risikoneigung des Vorstands, anhaltend besorgniserregend sei.
Nach Auswertung diverser Prüfungsberichte aus den Jahren 1997 bis 2003 hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 22. Juli 2005 zu ihrer Absicht an, ihm gemäß § 36 Abs. 2 KWG eine Verwarnung zu erteilen.
Mit Bescheid vom 27. Oktober 2005 erteilte die Beklagte dem Kläger die angekündigte Verwarnung gemäß § 36 Abs. 2 KWG wegen leichtfertig begangener Verstöße gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 KWG (alte Fassung in der Form der Änderung durch Art. 5 des Gesetzes vom 05.04.2004 ). Dabei ging die Beklagte davon aus, dass der Kläger während des Zeitraums von 1997 bis 2004 seinen Verpflichtungen aus § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 KWG (a. F.) und den Verpflichtungen aus den Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute (MaK) gemäß Rundschreiben 34/2002 der Beklagten und aus den Mindestanforderungen an die Ausgestaltung der Internen Revision der Kreditinstitute (MaIR) gemäß Rundschreiben des Bundesamtes für das Kreditwesen nicht ausreichend nachgekommen sei. Die Beklagte begründete dies im Einzelnen unter Bezugnahme auf die herangezogenen Stellen in den Prüfungsberichten. Den Vorwurf der Leichtfertigkeit stützte sie darauf, dass der Kläger weder die wiederholten Beanstandungen und zahlreichenden Hinweise der Prüfer noch die Aufforderungen der Beklagten zur Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen zum Anlass genommen habe, die erkennbaren Schwachstellen in der Organisation des Kreditgeschäfts zu beseitigen.
Der Kläger erhob mit Schreiben vom 24. November 2005 Widerspruch, den er mit Schreiben vom 20. Oktober 2006 begründete.
In der Folgezeit wertete die Beklagte weitere Prüfungsberichte zu späteren Bilanzstichtagen aus und setzte den Kläger mit Schreiben vom 11. September 2009 davon in Kenntnis, dass sie beabsichtige, den Widerspruch gegen die Verwarnung zurückzuweisen. Sie bezog sich in diesem Schreiben auf zahlreiche Feststellungen und Erkenntnisse unter anderem aus Prüfungsberichten betreffend den Zeitraum nach Erhebung des Widerspruchs, die sie im Einzelnen wiedergab, und räumte dem Kläger eine Stellungnahmefrist bis zum 15. Oktober 2009 ein.
Mit Widerspruchsbescheid vom 6. Mai 2010 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Dabei stützte die Beklagte die Verwarnung zwar ausdrücklich nicht mehr auf Verstöße aus der Zeit vor 2002, vertrat aber die Auffassung, dass die in den Jahren 2002 bis 2004 festgestellten Verstöße, auf denen die Verwarnung vom 27. Oktober 2005 im Wesentlichen beruhte, nicht als erledigt anzusehen seien, da nach einer kurzzeitigen Besserung in den Jahren 2005 und 2006 wieder eine erschreckend große Anzahl gleichartiger, teilweise erheblich gewichtigerer Verstöße festgestellt worden sei.
Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 10. Mai 2010 zugestellt.
Am 9. Juni 2010 hat der Kläger bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, dass die Verwarnung rechtswidrig sei. Er hat sich in erster Linie auf den Standpunkt gestellt, dass eine Verwarnung zwingend an vorangegangenes Verhalten anzuknüpfen habe, und daraus die Schlussfolgerung gezogen, dass der nach Erlass der Verwarnung vom 27. Oktober 2005 festgestellte Sachverhalt nicht berücksichtigt werden dürfe. Es sei auch nicht ansatzweise erkennbar, dass ihm - dem Kläger - schwerwiegende Verstöße gegen gesetzliche Vorgaben angelastet werden könnten. Die Sparkasse XY und deren Geschäftsleitung hätten sich aus sachfremden Gesichtspunkten heraus immer wieder einer erhöhten Aufmerksamkeit der Aufsicht gegenüber gesehen, was zu einer der Befangenheit vergleichbaren Betrachtungsweise führen müsse.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 27. Oktober 2005 (Geschäftszeichen: BA 31 (101064)110) und den Widerspruchs- und Gebührenbescheid der Beklagten vom 6. Mai 2010 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts - auch einer Verwarnung - die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung, hier also des Erlasses des Widerspruchsbescheids, maßgeblich sei. Im Übrigen hat sie die in den Bescheiden gemachten Ausführungen verteidigt.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 20. April 2011 abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat sich das Verwaltungsgericht zwar auf den Standpunkt gestellt, dass es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Verwarnung nach § 36 Abs. 2 KWG maßgeblich nur auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Verwarnung ankomme. Die Verwarnung stelle eine (nachträgliche) Sanktion für ein bestimmtes Verhalten dar, welches folglich denknotwendig in seinen Einzelheiten und in seiner rechtlichen Tragweite bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Verwarnung bekannt sein müsse. Spätere Erkenntnisse könnten nur entweder den Ausspruch einer neuen Verwarnung oder ein Abberufungsverlangen nach § 36 Abs. 2 KWG rechtfertigen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage jedoch mit der Begründung abgewiesen, dass die Beklagte zu Recht auch im Hinblick auf die Vorfälle und Erkenntnisse, die bereits dem Ausgangsbescheid zugrunde gelegen hätten - mit Ausnahme der Feststellungen aus den Jahren vor 2002 - an der Verwarnung festgehalten habe.
Das Urteil ist dem Kläger am 23. Mai 2011 zugestellt worden.
Der Senat hat die Berufung gegen das vorbezeichnete Urteil mit Beschluss vom 6. Oktober 2011 (6 A 1419/11.Z), dem Kläger zugestellt am 10. Oktober 2011, zugelassen.
Am 12. Dezember 2011 - einem Montag - hat der Kläger die Berufung nach Fristverlängerung bis zum 10. Dezember 2011 begründet. Er hält daran fest, dass die Verwarnung auf einem Ermessensfehlgebrauch beruhe, da sachfremde Erwägungen die Beklagte dazu veranlasst hätten, ihn mit dem Ausspruch einer Verwarnung zu disziplinieren. Die ausgesprochene Verwarnung sei als Druckmittel im Zusammenhang mit Bestrebungen zur Fusion von Sparkassen in Mecklenburg-Vorpommern anzusehen, und diente dem Zweck, ihn von vornherein aus der Auswahl von Personen für neu zu besetzende Vorstandspositionen auszuschalten. Dokumentiert werde diese Motivation in einem Vermerk (Band 7, Bl. 36 ff. <38> der Verwaltungsvorgänge), der wie folgt laute:
„Vor dem Hintergrund einer Fusion der Sparkassen XY, ……….., ……………….. und ……. ist eine Verwarnung der Herren ……… und …….. auch deshalb geboten, um den über die Besetzung des dann neu zu besetzenden Vorstandes entscheidenden Akteuren aufsichtsrechtlich explizit gewisse Handlungsoptionen zu geben…“
Zusätzlich weist der Kläger darauf hin, dass der Vermerk in den Verwaltungsvorgängen nicht vollständig wiedergegeben sei, da auf Bl. 39 insoweit eine Leerstelle erkennbar sei, obwohl der Text unvollständig sei.
Der Kläger hält zudem die Auffassung aufrecht, dass eine Verwarnung zwingend an vorausgegangenes Verhalten anzuknüpfen habe. Dem Betroffenen werde jede rechtliche Möglichkeit abgeschnitten, die Rechtswidrigkeit der Verwarnung feststellen zu lassen, wenn die Beklagte im Rahmen des Widerspruchsverfahrens völlig neue Sachverhalte in den Vordergrund stelle und daraus die Schlussfolgerung ziehe, die ursprüngliche Verwarnung sei rechtmäßig und frei von Ermessensfehlern.
Vorsorglich macht er geltend, die Verwarnung beruhe nicht nur auf einer fehlerhaften Einschätzung der bis zum Jahr 2005 festgestellten Sachverhalte, sondern sein Verhalten nach Erlass der Verwarnung rechtfertige die Wertung, er habe vorsätzlich oder zumindest leichtfertig in schwerwiegender Weise gegen Bestimmungen des Kreditwesengesetzes verstoßen, ebenfalls nicht. Wegen der Stellungnahme zu den Vorwürfen aus den Jahren 2005 bis 2010 wird auf S. 2 bis 6 der Berufungsbegründung vom 12. Dezember 2011 (Bl. 235 bis 239 der Gerichtsakten) verwiesen.
Nachdem die Bevollmächtigte des Klägers zunächst den Antrag angekündigt hat, dass erstinstanzliche Urteil abzuändern und die angefochtenen Bescheide aufzuheben, hat sie mit Schriftsatz vom 23. April 2013 darauf hingewiesen, dass der Kläger nach Erreichen der Altersgrenze seinen Ruhestand angetreten habe, und die Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte hat der Erledigungserklärung ausdrücklich widersprochen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die Hauptsache erledigt ist, hilfsweise, unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main, Az.: 9 K 1429/10.F, vom 20. April 2011 den Bescheid der Beklagten vom 27. Oktober 2005 und den Widerspruchs- und Gebührenbescheid der Beklagten vom 6. Mai 2010 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie weist darauf hin, dass aus ihrer Sicht keine Erledigung eingetreten sei, und hält das angegriffene Urteil im Ergebnis für richtig. Das Verwaltungsgericht habe insbesondere zu Recht festgestellt, dass die Behauptung des Klägers, die Verwarnung habe lediglich als Druckmittel gedient, um die Sparkasse XY in eine Fusion zu zwingen, in den Verwaltungsvorgängen keinen Niederschlag finde. Richtig sei zwar, dass die Beklagte den Kläger wegen der ihm zuzurechnenden mangelhaften Geschäftsorganisation der Sparkasse als nicht geeignet ansehe, Geschäftsleiter einer durch Fusion entstehenden größeren Sparkasse zu werden; nur dies werde jedoch durch den Aktenvermerk belegt. Die der Beklagten vorliegende Kopie - das Original befinde sich bei Gericht - gebe den Vermerk auch vollständig wieder. Die Beklagte weist zudem darauf hin, sie hoffe, dass die Frage des maßgeblichen Zeitpunkts für die Geschäftsleiterverwarnung verbindlich geklärt werde. Im vorliegenden Fall sei erwogen worden, den Widerspruch gegen die Verwarnung ohne Einbeziehung der neuen Tatsachen zurückzuweisen und sodann aufgrund der erheblichen neuen Mängel die Abberufung des Klägers zu verlangen. Aufgrund der Zusicherung des Klägers und dessen ebenfalls verwarnten ehemaligen Vorstandskollegen, bald in den Ruhestand zu treten, sei von diesem Vorhaben abgesehen worden. Es sei vereinbart worden, dass der Vorstandskollege des Klägers durch eine interne Nachfolgerin ersetzt werde; das sei zwischenzeitlich geschehen. Der Kläger sei aufgefordert worden, einen externen Nachfolger zu suchen und einzuarbeiten. Wegen der Ausführungen der Beklagten dazu, dass die Vorwürfe aus den Jahren 2005 bis 2010 durch den entsprechenden Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung nicht widerlegt seien, wird auf S. 2 bis 5 der Berufungserwiderung vom 24. Januar 2012 (Bl. 250 bis 253 der Gerichtsakten) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (2 Bände) sowie den Inhalt der Verwaltungsvorgänge (18 gebundene Prüfberichte, 3 Ordner, 10 Hefter).

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Berufung trotz Ausbleibens des Klägers sowie seiner Bevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung, da bei der Ladung darauf hingewiesen worden ist, dass auch ohne sie verhandelt bzw. entschieden werden kann (§ 102 Abs. 2 VwGO).
Die vom Senat mit Beschluss vom 6. Oktober 2011 zugelassene Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. April 2011 ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat der Kläger die Berufung fristgemäß i. S. v. § 124a Abs. 6 i. V. m. Abs. 3 Satz 3 bis 5 VwGO begründet.
Der Beschluss über die Zulassung der Berufung ist dem Bevollmächtigten des Klägers am 10. Oktober 2011 zugestellt worden. Vor Ablauf der einmonatigen Begründungsfrist hat der Kläger mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 7. November 2011 um Fristverlängerung bis zum 10. Dezember 2011 gebeten. Der Vorsitzende des Senats hat die Frist zur Vorlage einer Berufungsbegründung antragsgemäß bis zum 10. Dezember 2011 verlängert. Da das Fristende auf einen Samstag fiel, lief die Frist erst am darauffolgenden Montag - dem 12. Dezember 2011 - ab (§ 57 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 222 Abs. 2 ZPO). Die Verschiebung des Fristablaufs gilt sowohl für gesetzliche als auch für richterliche Fristen (Schmidt in: Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 13. Aufl., 2010, § 57 Rdnr. 8; vgl. dazu auch: BVerfG, Beschluss vom 16.02.1965 - 2 BvR 114/60 -, BVerfGE 18, 380). Die Berufungsbegründung des Klägers vom 12. Dezember 2011 - per Telefax eingegangen an demselben Tag - ist damit fristgerecht erfolgt.
Die Berufung ist allerdings unbegründet; in der Sache hat der Kläger weder mit seinem Hauptantrag noch mit seinem Hilfsantrag Erfolg.
Der vom Kläger gestellte Hauptantrag, die Erledigung der Hauptsache festzustellen, ist zwar zulässig. Er ist als sog. privilegierte Klageänderung auch ohne Einwilligung des jeweiligen Beklagten und ohne Prüfung der Sachdienlichkeit durch das Gericht i. S. d. § 91 Abs. 1 VwGO zulässig. Als Feststellungsantrag i. S. d. § 43 VwGO ist er ohne weiteres zulässig, da das berechtigte Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung im Falle der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung aus der Vermeidung der Kostenlast folgt (Neumann in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Großkommentar, 3. Aufl., 2010, § 161 Rdnr. 119 f. m. w. N.).
Mit diesem Hauptantrag ist die Berufung aber unbegründet, weil die Hauptsache des Rechtsstreits sich nicht erledigt hat.
Der Antrag, die Erledigung der Hauptsache festzustellen, ist nur dann begründet, wenn nachträglich ein Ereignis eingetreten ist, auf Grund dessen sich die Hauptsache objektiv erledigt hat. Objektiv hat sich die Hauptsache nur dann erledigt, wenn der Kläger infolge eines nachträglich eingetretenen Ereignisses sein Klagebegehren aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht mehr weiter verfolgen kann. Es genügt nicht, wenn das subjektive Interesse des Klägers an der weiteren Rechtsverfolgung weggefallen ist; es muss vielmehr eine Lage eingetreten sein, welche dem ursprünglichen Klagebegehren die Grundlage entzieht (BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 2006 - 7 B 18/06 -, juris; Neumann in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 161 Rdnr. 130 ff. [insb. 133]).
Der Senat kann die Frage, ob die Klage ursprünglich - d. h. im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses - zulässig und begründet gewesen sein muss, offen lassen. Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich (vgl. dazu: Neumann in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 161 Rdnrn. 143 ff.). Jedenfalls ist eine objektive Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens dadurch, dass der Kläger nach Erreichen der Altersgrenze seinen Ruhestand angetreten hat, nicht eingetreten. Für die Zulässigkeit und Begründetheit des ursprünglich geltend gemachten Anfechtungsbegehrens ist der Ruhestandseintritt des Klägers ohne Bedeutung. Der Kläger ist objektiv nicht gehindert, sein ursprüngliches Begehren - die Aufhebung der ausgesprochenen Verwarnung im Bescheid vom 27. Oktober 2005 in der Gestalt des Widerspruchs- und Gebührenbescheids vom 6. Mai 2010 - weiter zu verfolgen. Er geht zu Unrecht davon aus, dass sowohl die mit der Verwarnung angestrebte Verhaltensoptimierung als auch die Möglichkeit der Abberufung von der Funktion des Geschäftsleiters mit dem Ruhestandseintritt endgültig weggefallen seien und die Verwarnung damit keine Wirkung mehr entfalte. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Verwarnung nicht nur auf die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsleiter der Sparkasse XY auswirke, sondern auch im Falle einer erneuten Bestellung als Geschäftsleiter eines anderen Instituts oder als Verwaltungs- oder Aufsichtsratsmitglied von Bedeutung sein könnte. Der Behauptung der Beklagten, es komme in der Praxis häufig vor, dass ehemalige Geschäftsleiter nach Eintritt in den Ruhestand Verwaltungs- oder Aufsichtsratsmandate bei ihrem ehemaligen Institut oder anderen Instituten anstrebten, hat der Kläger nicht widersprochen.
Der vom Kläger gestellte Hilfsantrag, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und den Bescheid vom 27. Oktober 2005 sowie den Widerspruchs- und Gebührenbescheid vom 6. Mai 2010 aufzuheben, ist zwar zulässig.
Der Zulässigkeit des Hilfsantrags steht insbesondere nicht entgegen, dass der Kläger zuvor - mit Schriftsatz vom 23. April 2013 - die Hauptsache für erledigt erklärt hat.
Die Erledigungserklärung ist frei widerruflich, solange die Gegenseite die Hauptsache nicht ebenfalls für erledigt erklärt hat. Der Kläger hat die Wahl; er kann die Feststellung begehren, dass sich die Hauptsache erledigt hat, er kann zu seinem ursprünglichen Antrag zurückkehren oder diesen als Hilfsantrag zu seinem Feststellungsbegehren stellen (Neumann in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 161 Rdnr. 128).
Die Berufung ist aber auch mit diesem Hilfsantrag unbegründet, weil das Verwaltungsgericht die Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 27. Oktober 2005 in der Fassung des Widerspruchs- und Gebührenbescheids vom 6. Mai 2010 im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat.
Die Anfechtungsklage des Klägers ist zwar - entsprechend der Auffassung des Verwaltungsgerichts - statthaft, da es sich bei der im Bescheid vom 27. Oktober 2005 ausgesprochenen Verwarnung des Klägers um einen Verwaltungsakt handelt.
Der Senat hat bereits im Urteil vom 31. Mai 2006 - 6 UE 3256/05 - (WM 2007, 392 [juris Rdz. 62]) ausgeführt, dass eine von der Beklagten unter Berufung auf § 36 Abs. 2 KWG ausgesprochene Verwarnung als Verwaltungsakt zu qualifizieren sei, da sie an einen bestimmten Adressaten gerichtet sei, ein Gebot zur Unterlassung eines bestimmten Verhaltens zum Inhalt habe und belastende Rechtswirkungen in Form der Erfüllung einer Voraussetzung für ein späteres Abberufungsverlangen nach § 36 Abs. 2 KWG nach sich ziehen könne.
Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit der Anfechtungsklage zu Recht nicht problematisiert. Der Widerspruchs- und Gebührenbescheid vom 6. Mai 2010 ist dem Bevollmächtigten des Klägers am 10. Mai 2010 zugestellt worden. Die Klage vom 9. Juni 2010 - per Telefax an demselben Tag bei dem Verwaltungsgericht eingegangen - ist damit innerhalb der Monatsfrist des § 74 Abs. 1 VwGO erhoben worden.
Die Anfechtungsklage ist allerdings unbegründet, da der Bescheid der Beklagten vom 27. Oktober 2005 in der Fassung des Widerspruchs- und Gebührenbescheids vom 6. Mai 2010 rechtmäßig ist.
Als Rechtsgrundlage für die ausgesprochene Verwarnung hat sich die Beklagte in ihrem Bescheid vom 27. Oktober 2005 auf § 36 Abs. 2 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) - offensichtlich in der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung vom 22. Mai 2005 (BGBl. I, S. 1373) - und in ihrem Widerspruchs- und Gebührenbescheid vom 6. Mai 2010 auf § 36 Abs. 2 KWG - offensichtlich in der Fassung vom 29. Juli 2009 (BGBl. I, S. 2355) - gestützt; auch der Senat legt der Prüfung § 36 Abs. 2 KWG in der zuletzt genannten Fassung zu Grunde.
Die Vorschrift des § 36 Abs. 2 KWG - die sich im Übrigen vom Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 27. Oktober 2005 bis zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids am 6. Mai 2010 nicht in entscheidungserheblichem Umfang verändert hat - lautete in der Fassung vom 29. Juli 2009 (BGBl. I, S. 2355) wie folgt:
„Die Bundesanstalt kann die Abberufung eines Geschäftsleiters auch verlangen und diesem Geschäftsleiter auch die Ausübung seiner Tätigkeit bei Instituten in der Rechtsform einer juristischen Person untersagen, wenn dieser vorsätzlich oder leichtfertig gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes, des Gesetzes über Bausparkassen, des Depotgesetzes, des Geldwäschegesetzes, des Investmentgesetzes, des Pfandbriefgesetzes, des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder des Wertpapierhandelsgesetzes, gegen die zur Durchführung dieser Gesetze erlassenen Verordnungen oder gegen Anordnungen der Bundesanstalt verstoßen hat und trotz Verwarnung durch die Bundesanstalt dieses Verhalten fortsetzt.“
Danach ist eine Verwarnung Voraussetzung für die Abberufung eines Geschäftsleiters und setzt damit notwendig ihrerseits voraus, dass der Geschäftsleiter vorsätzlich oder leichtfertig gegen Bestimmungen der in der Vorschrift genannten Gesetze oder auf Grund dieser Gesetze erlassenen Verordnungen oder gegen Anordnungen der Bundesanstalt verstoßen hat (so bereits: Hess. VGH, Urteil vom 31. Mai 2006 - 6 UE 3256/05 -, a.a.O. [juris Rdz. 64]; Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, Kommentar, 4. Aufl., 2012, § 36 KWG Rdnr. 56).
Die Antwort auf die Fragen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage erfüllt sind und zu welchem Zeitpunkt sie erfüllt sein müssen, beurteilt sich in erster Linie nach dem materiellen Recht (Emmenegger in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, Handkommentar, 3. Aufl., 2013, § 113 VwGO Rdnr. 16 mit Hinweisen zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).
Das Verwaltungsgericht ist in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils - ohne die Entscheidung im Ergebnis darauf gestützt zu haben - der Auffassung des Klägers gefolgt, wonach es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Verwarnung nach § 36 Abs. 2 KWG maßgeblich nur auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Verwarnung ankommen könne. Die Verwarnung stelle - so die Argumentation des Verwaltungsgerichts - eine (nachträgliche) Sanktion für ein bestimmtes Verhalten dar, welches folglich denknotwendig in seinen Einzelheiten und in seiner rechtlichen Tragweite bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Verwarnung bekannt sein müsse. Spätere Erkenntnisse könnten folglich grundsätzlich nicht herangezogen werden, um eine Verwarnung (zusätzlich) zu rechtfertigen. Der Gesetzessystematik nach könnten solche Erkenntnisse im Grundsatz nur entweder den Ausspruch einer neuen Verwarnung oder aber ein Abberufungsverlangen rechtfertigen.
Demgegenüber hat der Senat bereits im Zulassungsbeschluss vom 6. Oktober 2011 (6 A 1419/11.Z) darauf hingewiesen, es spreche einiges dafür, dass der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, die bereits im Jahr 2005 ausgesprochene Verwarnung nachträglich noch mit Einschätzungen und Vorwürfen aus den Jahren 2005 bis 2010 zu begründen, nicht teile.
Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die maßgeblichen Vorschriften im Kreditwestengesetz eine ausdrückliche Regelung, die den maßgeblichen Zeitpunkt festlegt - wie beispielsweise § 77 Abs. 1 AsylVfG -, nicht enthalten. Aus den einschlägigen Vorschriften geht auch nicht hervor, dass nach Erlass des Ausgangsbescheides eintretende Veränderungen in den entscheidungserheblichen Verhältnissen nur in einem neuen behördlichen Verfahren Berücksichtigung finden sollten. Eine derartige Regelung enthält beispielsweise § 35 Abs. 6 Satz 1 der Gewerbeordnung - GewO - für den Fall der Wiedergestattung der Gewerbeausübung mit der Folge, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Untersagungsverfügung nicht derjenige der mündlichen Verhandlung, sondern derjenige der letzten Behördenentscheidung ist (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 - 1 C 146/80 -, BVerwGE 65, 1 [juris Rdz. 14]). Vergleichbare Regelungen existieren auch dort, wo das materielle Recht den maßgeblichen Zeitpunkt für einzelne Tatbestandsmerkmale ausdrücklich vorgibt (zur anteiligen Kürzung von Emmissionsberechtigungen für bestimmte Zuteilungsperioden vgl.: BVerwG, Urteil vom 16.10.2007 - 7 C 33.07 -, BVerwGE 129, 328, 338 [Rdnr. 36]; zum maßgeblichen Zeitpunkt für den Erwerb der erforderlichen Sprachkenntnisse vgl.: BVerwG, Beschluss vom 22.02.2008 - 5 B 208/07 -, Buchholz 412.3 § 6 BVFG Nr. 113 [juris Rdz. 3]). Den maßgeblichen Vorschriften im Kreditwesengesetz, insbesondere § 36 Abs. 2 KWG lassen sich derartige Einschränkungen in Bezug auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Sachverhaltsfeststellung dagegen nicht entnehmen. Allein die Tatsache, dass eine Verwarnung an vorausgegangenes Fehlverhalten anknüpft, rechtfertigt es nicht, eventuelles weiteres Fehlverhalten, das dem Betroffenen zwischen Erst- und Widerspruchsbescheid zur Last gelegt wird, bei der Entscheidung im Widerspruchsverfahren zwangsweise auszublenden und in einem neuen Verfahren entweder eine weitere Verwarnung oder eine Abberufung als Geschäftsleiter auszusprechen. Der Zwang zu einer derartigen Verfahrensweise lässt sich auch nicht mit dem Argument belegen, jede Verwarnung sei - so die Argumentation des Klägers - mit einem Makel vergleichbar einer disziplinarischen Maßnahme verbunden. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits im Beschluss vom 6. November 2006 - 6 B 82/06 - (NJW-RR 2007, 492) unter Hinweis auf ein Urteil vom 6. Dezember 1999 - BVerwG 1 A 5/98 - (GewArch. 2000, 197) klargestellt, dass es sich bei den Aufsichtsmaßnahmen der Bundesanstalt - wie der Abberufung von Geschäftsleitern, der vorausgehenden Verwarnung und gegebenenfalls von Belehrungen und Hinweisen im Vorfeld dieser Maßnahmen - nicht um disziplinarische oder einen Makel bewirkende Maßnahmen handelt. Auch das Argument des Klägers, die Verfahrensweise der Beklagten bewirke, dass ihm jede rechtliche Möglichkeit der entsprechenden Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verwarnung abgeschnitten werde, trifft nicht zu. Der Kläger hätte die Möglichkeit gehabt, nach Ablauf von drei Monaten seit Einlegung des Widerspruchs gegen die Verwarnung vom 27. Oktober 2005 Untätigkeitsklage gem. § 75 VwGO zu erheben und damit zu gewährleisten, dass die Beklagte in angemessener Frist über den Widerspruch entscheidet oder das Gericht - gegebenenfalls nach entsprechender Fristsetzung - auch ohne Widerspruchsbescheid eine Sachentscheidung trifft.
Regelt das materielle Recht nichts Abweichendes, so ergibt sich daraus im Allgemeinen, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 7. November 2012 - 8 C 28/11 -, juris Rdz. 33, m. w. N.). Ausgangs- und Widerspruchsverfahren bilden eine verfahrensmäßige Einheit; erst der Widerspruchsbescheid gibt dem Verwaltungsakt die endgültige Gestalt, die gem. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO für den Verwaltungsprozess maßgeblich ist. Tatsachen- und Rechtsänderungen während des Widerspruchsverfahrens sind daher mit einzubeziehen.
Die Beklagte hat die ausgesprochene Verwarnung zu Recht auf Feststellungen aus den Jahren 2002 bis 2004 und aus den Jahren 2005 bis 2010 gestützt. Feststellungen aus den Jahren vor 2002, auf die der Erstbescheid vom 27. Oktober 2005 u. a. gestützt war, hat die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 6. Mai 2010 ausdrücklich nicht mehr zur Begründung der Verwarnung des Klägers herangezogen (vgl.: Widerspruchsbescheid, S. 47 oben).
Bei den Feststellungen, auf die die Verwarnung gestützt ist, handelt es sich im Wesentlichen um Verstöße gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 KWG, wonach ein Institut über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen muss. Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation wurden und werden präzisiert durch die Rundschreiben 34/2002 (BA) „Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute (MaK)“, Rundschreiben 18/2005 (BA) „Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)“, Rundschreiben 5/2007 (BA) „Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)“ sowie Rundschreiben 15/2009 (BA) „Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)“. Dabei hat sich die Beklagte auf Prüfberichte der Prüfungsstelle des Sparkassenverbandes für die Sparkassen in den Ländern Brandenburg, Freistaat Sachsen, Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen-Anhalt (Ostdeutscher Sparkassenverband) gestützt, die wiederholt schwerwiegende Verstöße gegen die gem. § 25a Abs. 1 KWG erforderliche ordnungsgemäße Geschäftsorganisation festgestellt hat. Die entsprechenden Feststellungen hat sich die Beklagte zu Eigen gemacht und im Widerspruchsbescheid (S. 8 bis 45) - untergliedert in die Themenkomplexe a) Angemessenes und wirksames Risikomanagement (aa) Ermittlung und Sicherstellung der Risikotragfähigkeit, bb) Strategien, cc) Interenes Kontrollsystem/Interne Revision, dd) Risikoberichterstattung, ee) Personelle Ausstattung), b) Angemessene Regelungen zur jederzeitigen Bestimmung der finanziellen Lage und c) Dokumentation - im Einzelnen aufgeführt. Des Weiteren handelt es sich bei den Feststellungen, auf die die Verwarnung gestützt ist, um Verstöße gegen § 13 KWG (Anzeigepflicht von Großkrediten), § 18 KWG (Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse) und § 294 Abs. 6 der Solvabilitätsverordnung - SolvV - (Berücksichtigung von Investmentanteilen). Auch in diesem Zusammenhang hat sich die Beklagte die Feststellungen in den Prüfberichten des Ostdeutschen Sparkassenverbandes zu Eigen gemacht und diese im Widerspruchsbescheid (S. 45 bis 46) im Einzelnen aufgeführt.
Die Vielzahl der von den Verbandsprüfern festgestellten Verstöße hat die Beklagte dahingehend bewertet, dass von einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation keine Rede sein könne. Das Institut habe insbesondere kein angemessenes und wirksames Risikomanagement- und Risikocontrollingsystem installiert, und der Kläger als Geschäftsleiter sei nicht in der Lage, die finanzielle Lage seines Instituts jederzeit mit hinreichender Genauigkeit zu bestimmen. Dabei handele es sich um keine einmaligen Verstöße, sondern bereits über viele Jahre vorhandene, immer wiederkehrende Mängel, die der Kläger trotz vielfältiger Hinweise von Seiten der Prüfer nicht abgestellt habe. Durch das Nichterkennen von Risiken, die falsche Einschätzung von Risiken oder das Unterlassen notwendiger Gegenmaßnahmen könne die Existenz des Instituts und damit auch die Sicherheit der anvertrauten Vermögenswerte gefährdet werden. Daher seien die aufgeführten, bereits seit vielen Jahren immer wieder auftretenden Mängel im Risikomanagement als äußerst schwerwiegend einzustufen. Die in den Jahren 2002 bis 2004 festgestellten Verstöße, auf denen die Verwarnung vom 27. Oktober 2005 im Wesentlichen beruhte, seien auch nicht als erledigt anzusehen, da nach einer kurzzeitigen Besserung in den Jahren 2005 und 2006 wieder eine erschreckend große Anzahl gleichartiger, teilweise erheblich gewichtigerer Verstöße festgestellt worden sei. Der Kläger sei als Vorstandsvorsitzender und als Fachvorstand Markt/Handel sowie im Rahmen seiner Gesamtverantwortung als Geschäftsleiter gem. § 25a Abs. 1 Satz 2 KWG für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation der Sparkasse XY verantwortlich. Soweit die Sparkasse Verbesserungsmaßnahmen eingeleitet habe, wäre es die Pflicht des Klägers als Geschäftsleiter gewesen, die Umsetzung der eingeleiteten Maßnahmen zu überwachen und die Wirksamkeit der Maßnahmen durch entsprechende Kontrollen sicherzustellen. Der Kläger habe zumindest leichtfertig gehandelt, da er trotz zahlreicher Beanstandungen der Jahresabschlussprüfer und der erteilten Verwarnung vom 27. Oktober 2005 die Verstöße gegen § 25a Abs. 1 KWG nicht nachhaltig beseitigt habe. Offensichtlich habe er die Augen vor der Bedeutung der Anforderungen des § 25a Abs. 1 KWG sowie der nach wie vor verbesserungsbedürftigen wirtschaftlichen Lage des Instituts verschlossen. Tatsächlich befinde sich die Sparkasse XY seit Jahren gegenüber vergleichbaren Instituten in einer finanziell eher schwierigen Lage, so dass ein wirksames Risikomanagementsystem ganz besonders wichtig sei. Das ständige Verkennen der Fakten durch den Kläger überschreite deutlich den Bereich der einfachen Fahrlässigkeit. Die Verwarnung sei geeignet, den Kläger eindringlich an seine Pflichten als Geschäftsleiter zu erinnern und ihn zur unverzüglichen Abstellung der Mängel anzuhalten. Das Nichterkennen oder die Fehleinschätzung von Risiken sowie das Unterlassen erforderlicher Gegenmaßnahmen könne die Existenz des Instituts und damit auch die diesem anvertrauten Vermögenswerte gefährden. Dies gelte besonders dann, wenn sich das Institut - wie die Sparkasse XY - in einer wirtschaftlich angespannten Lage befinde. Die im Jahre 2009 eingetretene Verbesserung sei in wesentlichen Teilen auf die anhaltende Niedrigzinsphase zurückzuführen, nicht jedoch auf ein aktives Handeln des Klägers. Die Verwarnung sei auch erforderlich, da ein gleichgeeignetes, milderes Mittel nicht gegeben sei. Insbesondere genüge ein formloses Beanstandungsschreiben nicht, um den Kläger dazu anzuhalten, in seinem Institut endlich ein wirksames Risikomanagement- und Risikocontrollingsystem zu installieren. Die wiederholten Beteuerungen des Klägers, alle Prüferfeststellungen erledigt zu haben, hätten sich immer wieder als falsch herausgestellt. Im Übrigen gehöre es zu den Pflichten des Klägers als Geschäftsleiter, aktiv auf die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu achten und unverzüglich Gegenmaßnahmen einzuleiten, sobald sich Verstöße abzeichneten. Der Kläger sollte Risiken bereits im Vorfeld erkennen und frühzeitig gegensteuern; stattdessen habe er sich bisher stets passiv verhalten und immer nur dann reagiert, wenn die Jahresabschlussprüfer Mängel festgestellt hätten. Die Verwarnung sei auch angemessen. Angesichts der Vielzahl und der Schwere der Verstöße wäre sogar ein sofortiges Abberufungsverlangen gerechtfertigt.
Dem Kläger ist es im Berufungsverfahren nicht gelungen, die von der Beklagten festgestellten Verstöße gegen Gesetze, Verordnungen oder Anordnungen i. S. d. § 36 Abs. 2 KWG in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht in Zweifel zu ziehen oder die Ausführungen der Beklagten zur Verantwortlichkeit des Klägers als Geschäftsleiter, zur Leichtfertigkeit oder zu den angestellten Ermessenserwägungen erfolgreich anzugreifen.
Im Berufungsverfahren macht der Kläger in erster Linie geltend, das Verwaltungsgericht habe bei der Überprüfung der Ermessensentscheidung zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass sachfremde Erwägungen die Beklagte dazu veranlasst hätten, ihn mit dem Ausspruch einer Verwarnung zu disziplinieren. Soweit das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang von einer bloßen Spekulation ausgegangen sei, habe es - so die Argumentation des Klägers - den Vermerk auf Bl. 36 ff. [Band 7 der Verwaltungsvorgänge]) nicht zur Kenntnis genommen. Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung das Vorliegen sachfremder Erwägungen, die die Verwarnung als rechtswidrig erscheinen lassen könnten, zu Recht verneint. Insbesondere aus dem vom Kläger zitierten Aktenvermerk auf Bl. 36 ff. der Verwaltungsvorgänge lassen sich sachfremde Erwägungen des Inhalts, die Verwarnung sei als Druckmittel im Zusammenhang mit Bestrebungen zur Fusion von Sparkassen in Mecklenburg-Vorpommern anzusehen, nicht entnehmen. Der Vermerk eines Mitarbeiters der Beklagten leitet eine Verfügung ein, mit welcher der Kläger zur beabsichtigten Erteilung einer Verwarnung gem. § 28 Abs. 1 VwVfG angehört werden sollte. Der Verfasser des Vermerkes brachte darin zum Ausdruck, dass eine Verwarnung des Klägers gem. § 36 Abs. 2 KWG aus seiner Sicht überfällig sei, da sich die gleichen Beanstandungen und Mängel in der Organisation und Bearbeitung des Kreditgeschäfts in Verbindung mit einer hohen Risikoneigung des Vorstandes in fast allen Berichten seit 1997 wiederfänden und eine Abberufung des Klägers als Geschäftsleiter ohne vorherige Verwarnung nicht möglich sei. Darüber hinaus enthält der Vermerk folgende Passage:
„Vor dem Hintergrund einer Fusion der Sparkassen XY, ……….., ……………….. und ……. ist eine Verwarnung der Herren ……… und …….. auch deshalb geboten, um den über die Besetzung des dann neu zu besetzenden Vorstandes entscheidenden Akteuren aufsichtsrechtlich explizit gewisse Handlungsoptionen zu nehmen bzw. Hinweise zu geben, wie aufsichtsseitig erneute Geschäftsleiterbestellungen der Herren ……… und …….. beurteilt würden (vgl. Vermerk der Bundesbank vom 14.12.2004 in dem dargelegt ist, dass der Verwaltungsratsvorsitzende der Sparkasse XY, Hr. Landrat ….., Hr. ……… in Aussicht stellt, im fusionierten Institut im Vorstand vertreten zu sein).“
In dieser Passage bringt der Verfasser des Vermerkes lediglich zum Ausdruck, dass er die aus den zuvor genannten Gründen erforderliche Verwarnung des Klägers auch deshalb für geboten halte, um die aufsichtsrechtliche Einschätzung der Tätigkeit des Klägers als Geschäftsleiter der Sparkasse XY zu dokumentieren im Hinblick auf die anstehende Neubesetzung von Vorstandspositionen nach einer Fusion mehrerer Sparkassen. Dementsprechend hat die Beklagte in der Berufungserwiderung eingeräumt, dass sie den Kläger wegen der ihm zuzurechnenden mangelhaften Geschäftsorganisation der Sparkasse XY als nicht geeignet ansehe, Geschäftsleiter einer durch Fusion entstehenden größeren Sparkasse zu werden. Derartige Erwägungen einer Aufsichtsbehörde sind nicht sachfremd.
Unter Aufrechterhaltung seiner Auffassung, dass eine Verwarnung zwingend an vorausgegangenes Verhalten anzuknüpfen habe, nimmt der Kläger vorsorglich zu Einschätzungen und Vorwürfen aus den Jahren 2005 bis 2010 Stellung; die im Erstbescheid und im Widerspruchsbescheid enthaltenen Feststellungen aus den Jahren 2002 bis 2004 greift er im Berufungsverfahren nicht im Einzelnen an.
Die Darlegungen der Beklagten im Anhörungsschreiben vom 11. September 2009, wonach die Erteilung einer Verwarnung erforderlich sei, greift der Kläger zunächst mit dem Argument an, er habe die in den Prüfberichten gemachten Anregungen jeweils aufgenommen und umgesetzt; zur Untermauerung dieses Arguments bezieht er sich auf einen Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes zum 31. Dezember 2010. In diesem Zusammenhang weist die Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend darauf hin, dass es im vorliegenden Verfahren maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung - also des Widerspruchsbescheids vom 6. Mai 2010 - ankommt. Auf den Inhalt des Berichts vom 31. Dezember 2010, welcher der Beklagten im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids - also am 6. Mai 2010 - noch nicht vorlag, kommt es demzufolge nicht an.
Selbst wenn sich der Prüfungsbericht - zumindest teilweise - auf einen Zeitraum bezieht, der vor Erlass des Widerspruchsbescheids lag, folgt daraus nicht ohne weiteres die Pflicht der Beklagten, für den Kläger positive Feststellungen zu berücksichtigen und die mit Bescheid vom 27. Oktober 2005 ausgesprochene Verwarnung im Widerspruchsverfahren zurückzunehmen. War die Verwarnung des Klägers bereits im Zeitpunkt des Ausspruchs gerechtfertigt oder lagen zu einem späteren Zeitpunkt während des Widerspruchsverfahrens die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 KWG für die Erteilung einer Verwarnung vor und war deren Ausspruch auch ermessensgerecht, so führt ein späteres Wohlverhalten des Klägers nicht unbedingt zur Pflicht der Behörde, die Verwarnung aufzuheben. Wohlverhalten in diesem Sinne bewahrt den Geschäftsleiter lediglich vor der zukünftigen Abberufung, die gem. § 36 Abs. 2 KWG voraussetzt, dass der Geschäftsleiter ein Verhalten trotz Verwarnung fortsetzt. Im Übrigen verkennt der Kläger, dass der Hauptvorwurf der Beklagten darin liegt, dass er als Geschäftsleiter nicht aktiv auf die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen geachtet und nicht unverzüglich Gegenmaßnahmen eingeleitet habe, sobald sich Verstöße abzeichneten. Er habe sich bisher stets passiv verhalten und nur dann reagiert, wenn die Jahresabschlussprüfer Mängel festgestellt hätten. Die Umsetzung eingeleiteter Verbesserungsmaßnahmen habe er allerdings nicht überwacht und deren Wirksamkeit nicht durch entsprechende Kontrollen sichergestellt. Diesen Vorwürfen ist der Kläger im Berufungsverfahren nicht substantiiert entgegengetreten.
Die Beklagte hat sich in ihren Bescheiden, insbesondere im Widerspruchsbescheid vom 6. Mai 2010 auf eine Reihe von Prüfberichten des Ostdeutschen Sparkassenverbandes bezogen, sich die dort getroffenen Feststellungen zu Eigen gemacht und diese dem Kläger auf Seiten 2 bis 6 und 8 bis 52 konkret vor Augen geführt. Dabei hat sich die Beklagte u. a. auf den vorgezogenen Prüfungsbericht 2008 - Risikomanagementbericht (RMB 2008) gestützt und daraus eine Vielzahl von Feststellungen übernommen und konkret bezeichnet. Der Kläger nimmt in der Berufungsbegründung lediglich zu einzelnen Feststellungen aus dem Risikomanagementbericht 2008 Stellung. Soweit er sich auf die Feststellung im RMB 2008 - Tz. 56 - bezieht, wendet die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung zu Recht ein, dass dem Kläger diese Feststellung im Widerspruchsbescheid nicht vorgeworfen worden sei. Hinsichtlich der Feststellungen im RMB 2008 - Tz. 147 ff., 272 ff. und 346 ff. - beruft er sich wiederum im Wesentlichen darauf, die entsprechenden Arbeitsanweisungen überarbeitet zu haben. Auch in diesem Zusammenhang verkennt er den Hauptvorwurf der Beklagten, dass er die Umsetzung eingeleiteter Verbesserungsmaßnahmen nicht überwacht und damit nicht dauerhaft sichergestellt habe.
Soweit der Kläger pauschal rügt, im Übrigen habe die Beklagte sich im Widerspruchsbescheid auf Verstöße bezogen, die weder im Erstbescheid noch im Anhörungsschreiben vom 11. September 2009 enthalten gewesen seien, trifft dieser Vorwurf nicht zu. Konkrete Hinweise darauf, welche Feststellungen im Widerspruchsbescheid für den Kläger neu gewesen sein sollen, enthält die Berufungsbegründung nicht. Die Beklagte hat den Vorwurf des Klägers in der Berufungserwiderung zurückgewiesen und gleichzeitig darauf hingewiesen, dass die einzelnen Verstöße im Widerspruchsbescheid konsequent unter den gesetzlichen Tatbestand des § 25a KWG subsumiert worden seien und dass sich daraus eine andere Gliederung als in dem vorangegangenen Schreiben ergeben habe. Auch die Berufungserwiderung hat der Kläger nicht zum Anlass genommen, diejenigen Feststellungen, zu denen er nicht angehört worden sein soll, zu konkretisieren.
Schließlich ist auch der Hinweis des Klägers auf die - aus seiner Sicht positiven - Berichte über die Prüfung des Jahresabschlusses 2005 (PB 2005) und über die Prüfung des Kreditgeschäftes - Prüfungsstichtag 30. September 2005 (KPB 2005) des Sparkassenverbandes nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit der ausgesprochenen Verwarnung in Zweifel zu ziehen. Eine kurzzeitige deutliche Verbesserung in den Jahren 2005 und 2006 hat die Beklagte dem Kläger im Widerspruchsbescheid - S. 52 - ausdrücklich zugestanden. Im Hinblick auf die Vielzahl erheblicher Mängel, die bei der vorgezogenen Jahresabschlussprüfung 2007 (RMB 2007/RLB 2007) festgestellt worden sind, hat sich die Beklagte jedoch zu Recht entschlossen, die ursprüngliche Verwarnung aufrecht zu erhalten und die neu aufgetretenen Verstöße in das laufende Verfahren einzubeziehen.
Die Berufung des Klägers ist nach alledem unbegründet.
Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens – einschließlich der Kosten des Zulassungsantragsverfahrens – zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1 ZPO i.V.m. § 167 VwGO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
Beschluss:
Der Streitwert wird auch für das zweitinstanzliche Verfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 und § 52 Abs. 1 und 2 GKG; sie orientiert sich an der erstinstanzlichen Wertfestsetzung und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, wonach der Verwarnung im Vorfeld einer Abberufung eine messbare wirtschaftliche Bedeutung (noch) nicht zukommt, so dass es bei dem Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG verbleibt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 43 VwGO
§ 36 KWG
§ 113 VwGO
§ 6 BVFG
§ 75 VwGO
§ 13 KWG
§ 18 KWG
§ 25a KWG
§ 167 VwGO
§ 36 Abs. 2 KWG
§ 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 KWG
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 6 i. V. m. Abs. 3 Satz 3 bis 5 VwGO
§ 57 Abs. 2 VwGO
§ 222 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 74 Abs. 1 VwGO
§ 77 Abs. 1 AsylVfG
§ 35 Abs. 6 Satz 1 der Gewerbeordnung
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 25a Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 25a Abs. 1 KWG
§ 25a Abs. 1 Satz 2 KWG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 711 Satz 1 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 36 Abs. 2 des Kreditwesengesetzes
§ 294 Abs. 6 der Solvabilitätsverordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 18, 380
WM 2007, 392
BVerwGE 65, 1
BVerwGE 129, 328, 338
NJW-RR 2007, 492
9 K 1429/10
6 A 1419/11
2 BvR 114/60
7 B 18/06
6 UE 3256/05
1 C 146/80
7 C 33.07
5 B 208/07
6 B 82/06
1 A 5/98
8 C 28/11