Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-03, Aktenzeichen 2 O 342/18
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2023:0103.2O342.18.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.198, 28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2017 zu zahlen.
Der Beklagten wird verurteilen, an die Klägerin 579,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.11.2018 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte zu 80 % und die Klägerin zu 20 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt mit der Klage die Zahlung von Restwerklohn nach Kündigung für die Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems an dem Mehrfamilienhaus des Beklagten.
Im Februar 2015 bat der Beklagte die Klägerin telefonisch um Erstellung eines Angebots über die Errichtung eines Wärmedämmverbundsystems (im Folgenden: WDVS) für sein Mehrfamilienhaus. Daraufhin vereinbarten die Parteien einen Ortstermin, bei welchem der Beklagte erläuterte, wie er das WDVS auf der Fassade seines Hauses gestaltet haben wolle. Der Beklagte zog in Erwägung, entweder nur die Hinterfront seines Hauses modernisieren zu lassen oder aber nur die Vorderfront oder aber auch beides zusammen, sodass die Klägerin verschiedene Angebote erstellte. Im August fand sodann ein Vergabetermin im Haus der Klägerin statt, bei welchem der Beklagte erklärte, dass er sowohl die Hinter- als auch Vorderfront beauftrage. Im Nachgang zu dem Termin erstellte die Klägerin die Auftragsbestätigung (Anlage K 3), welche der Beklagte in der darauffolgenden Woche bei einem Ortstermin unterzeichnete. Bei diesem Termin einigten sich die Parteien zudem auf die Gewährung eines Skontos in Höhe von 3 % (Gesamtbetrag bei 3 % Skonto: 26.430,88 EUR), sowie die Zahlung von Abschlagszahlungen. Der Beklagte leistete in der Folgezeit Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 21.820,02 EUR. Die Klägerin begehrt mit der Klage nunmehr die Zahlung des noch offenen Restbetrages ihrer Schlussrechnung (Anlage K 7) in Höhe von 5.602, 54 EUR zzgl. Skontos in Höhe von 674, 84 EUR, sowie weitere Zahlung in Höhe von 1.390,90 EUR aufgrund ihrer Nachtragsrechnung (Anlage K 5). Ende Juli 2016 übersandte die Klägerin dem Beklagten ein Sicherungsbegehren in Höhe von 7.692, 78 EUR. Einige Tage später übersendete sie dem Beklagten erfolglos eine Mahnung unter Fristsetzung zur Erfüllung des Sicherungsbegehrens. Nachdem der Beklagte keine Sicherheit leistete, setzte die Klägerin im September 2016 ihren Anspruch auf teilweise Sicherheitsleistung in Höhe von 5.500,00 EUR gerichtlich durch. Mit Schreiben vom 23.03.2017, dem Beklagten zugegangen am 25.03.2017, kündigte die Klägerin den Vertrag sodann hinsichtlich etwaiger Restleistungen und wies zugleich daraufhin, dass die Kündigung nicht die von dem Beklagten erhobenen Mängelrügen betreffe und auch nicht solche, welche während dem Laufe der Gewährleistungsfrist noch auftreten könnten. In dem Kündigungsschreiben setzte die Klägerin dem Beklagten erneut eine Frist zur Stellung der Sicherheit in Höhe von 8.435, 11 EUR. Nach Erlass des klagestattgebenden Urteils des Landgerichts Duisburg Anfang April 2017, kündigte die Klägerin Mitte April 2017 den Vertrag auch hinsichtlich etwaiger Mängel- und Gewährleistungsansprüche. Der Beklagte leistete sodann einige Tage später die Sicherheit in Höhe von 5.500 EUR. Die Klägerin machte eine weitere Sicherheitsleistung in Höhe von 2.935,11 EUR bei dem Amtsgericht Duisburg klageweise geltend. Mit Urteil vom 23.11.2017 verurteilte das Amtsgericht Duisburg den Beklagten zur Leistung einer weiteren Sicherheit in Höhe von 2.192, 76 EUR. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.11.2018 forderte die Klägerin den Beklagten auf, eine Gesamtforderung in Höhe von 10.032, 35 EUR. Wegen des genauen Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage K 13 Bezug genommen.
Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe während der Durchführung der Arbeiten, nachdem die Klägerin den vom Beklagten ausgesuchten Farbton bereits bestellt habe, erklärt, dass er doch einen anderen Farbton haben wolle. Daraufhin habe der Geschäftsführer der Klägerin erklärt, dass dafür ein zusätzlicher Aufwand erforderlich sei und er dafür zwei Stunden a 43,00 EUR abrechne. Zudem könne er die bereits bestellte Farbe nicht wieder an den Handel zurückgeben, sodass der Beklagte die Farbe auch abnehmen und bezahlen müsse. Damit habe sich der Beklagte einverstanden erklärt. Ferner habe der Beklagte verlangt, dass eines der Fenster im Treppenhaus, welches nach seinen bisherigen Planungen gestrichen werden sollte, auch eine Fensterbank erhalte. Dies habe ihm der Geschäftsführer der Klägerin für einen Betrag in Höhe von 45,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer angeboten. Auf den seitens der Klägerin vom 14.03.2016 erstellten Nachtrag habe der Beklagte erklärt, dass er die Punkte 03 bis 05 des Nachtrags beauftragen wolle und diese - insoweit unstreitig zwischen den Parteien- sodann einkreiste, die anderen Punkte des Nachtrags durchstrich und den Nachtrag unterzeichnete (Anlage K 4). Die Klägerin behauptet ferner, der Beklagte habe während der Ausführung der Arbeiten zudem entschieden, dass auch die Balkonverbrüstung neu verputzt werden solle. Während der Besprechung im Rahmen des Vertragsschlusses habe der Beklagte ursprünglich erklärt, dass er aus Kostengründen die Balkonbrüstung und die Zwischenwand nicht mit einer WDVS Dämmung versehen haben wolle, sondern lediglich Schadstellen in dem alten Putz überarbeitet haben wolle. Die dementsprechenden Arbeiten seien deshalb auch in der Auftragsbestätigung vom 13.08.2015 unter Titel 5 enthalten. Unter Titel 5 sei gerade keine Leistung WDVS, so wie auch keine Leistung „Gewebearmierung“ und auch keine Leistung „Oberputz mit Silikat-Fassadenputz“ enthalten. Erst während der Ausführung der Arbeiten sei der Beklagte auf die Klägerin zugekommen und habe erklärt, dass er auf den Vorderansichten der Balkone einen komplett neuen Putz mit Gewebearmierung haben wolle. Darüber hinaus sei der Beklagte während der Ausführung der Arbeiten auf den Geschäftsführer der Klägerin zugekommen und habe verlangt, dass von der Abmauerung des Kellerabgangs das dortige Geländer entfernt werden solle und eine Granitabdeckung, poliert mit ausgebildeter Tropfkante, auf der Mauerkrone angebracht werden solle. Daraufhin habe der Geschäftsführer der Klägerin erklärt, dass der laufende Meter einer Mauerkronenabdeckung teurer sei, da hierzu eine Stärke von mindestens 3 cm erforderlich sei und außerdem diese an den Kanten umlaufend bearbeitet sein müsse. Dies habe der Beklagte sodann beauftragt und die Klägerin habe diese Arbeiten ordnungsgemäß mit Nachtragsrechnung vom 20.07.2016 unter Titel 1 und Titel 3 abgerechnet. Da sich die Parteien nicht auf konkrete Preise geeinigt hätten, habe die Klägerin die Arbeiten zu ortsüblichen Preisen abgerechnet, die auch angemessen seien. Die mit dem Nachtrag abgerechneten Arbeiten seien also gerade nicht vom Ursprungsauftrag mit umfasst gewesen. Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe die Abnahme am 21.06.2016 erklärt und dabei nur untergeordnete Mängel gerügt, welche sofort an demselben Tag von einem Mitarbeiter der Klägerin entfernt worden seien. Der Beklagte habe daraufhin bestätigt, dass er mit dem Ergebnis zufrieden sei. Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe für nicht erbrachte Leistungen die volle Vergütung abzüglich der Ersparnisse und der Füllaufträge zu. Der Auftragnehmer müsse sich nicht den mangelbedingten Minderwert der Leistung anrechnen lassen, sondern lediglich denjenigen Betrag, welchen er aufgrund des Umstandes, dass er die Mängelbeseitigung nunmehr nicht mehr durchführen müsse, erspart habe. Ferner müsse er sich diejenigen Füllaufträge anrechnen lassen, welche er dadurch habe annehmen können, dass er die Mangelbeseitigung nicht mehr habe durchführen müssen. Dazu behauptet die Klägerin, sie hätte die Nachbesserung innerhalb eines Zeitfensters von einer Woche vornehmen können und für diesen Zeitraum keine Füllaufträge generieren können. Sie hätte auch keine von den in ihren Auftragsbüchern bereits befindlichen Aufträgen vorziehen können. Die Auslastung ihres Personals hätte es ohne weiteres zugelassen, zwei Mitarbeiter für jeweils drei Arbeitstage je 8 Stunden in dieser Woche abzustellen, sodass die Nachbesserung bis auf Materialkosten in Höhe von 430,00 EUR für die Klägerin kostenneutral gewesen wäre.
Die Klägerin hat hinsichtlich des Antrags zu Ziff. 1 mit der Klageschrift ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, gegenüber der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Duisburg zur Geschäftsnummer 12 HL 385/ 17 den Verzicht zu erklären und die Auszahlung an die hinterlegungsbegünstigte Klägerin anzuweisen, und Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 30.06.2016 aus einem Betrag von 7.668, 28 EUR an die Klägerin zu zahlen. In der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2022 hat die Klägerin ihren Antrag zu Ziff. 1 umgestellt
und beantragt zuletzt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 7.668, 28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.06.2016 zu zahlen,
2. hilfsweise den Antrag zu Ziff. 1 aus der Klageschrift vom 07.12.2018,
3. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.046,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.11.2018 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, alle durchgeführten Arbeiten seien bereits vollständig in dem Angebot der Klägerin enthalten gewesen. Beauftragt gewesen sei, die Balkonbrüstungen ordnungsgemäß zu verkleiden und zu verputzen. Zu keiner Zeit hätten sich die Parteien auf entsprechende Nachtragsarbeiten geeinigt. Bei der Begehung auf der Baustelle habe der Beklagte auf die noch vorhandenen Mängel, welche Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens seien, hingewiesen und die Klägerin mehrfach erfolglos aufgefordert, die mangelhaften Arbeiten nachzubessern. Die seitens des Mitarbeiters der Klägerin durchgeführten Arbeiten hätten nur „Kleinmaßnahmen“ betroffen und nicht die tatsächlichen Mängel.
Der Beklagte hat mit Antrag vom 28.12.2018 die Durchführung eines selbstständiges Beweisverfahren (Az.: 8 OH 392/18) gegen die Klägerin beim Landgericht Duisburg wegen etwaiger Mängel an der Werkleistung beantragt. Wegen der Einzelheiten der Antragsschrift wird auf die beigezogene Akte, Antragsschrift vom 28.12.2018 (Bl. 1 der beigezogenen Akte) Bezug genommen. Das Landgericht Duisburg hat im selbstständigen Beweisverfahren Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 19.02.2019 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen der Einzelheiten des Beschlusses und der auch im hiesigen Verfahren gerügten Mängel, wird auf die Anlage (Bl. 58) sowie den Schriftsatz des Beklagten vom 02.07.2019 (Bl. 85), Bezug genommen. Wegen des Ergebnisses der Begutachtung wird auf das Gutachten des Sachverständigen E. vom 18.10.2019 (Bl. 121 ff. der beigezogenen Akte), sowie das Ergänzungsgutachten vom 21.10.2019 (Bl. 132 ff. der beigezogenen Akte) Bezug genommen.
Das Gericht hat ferner Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens gemäß Beschluss vom 15.01.2021. Wegen des Ergebnisses der Begutachtung wird auf das Gutachten des Sachverständigen E. vom 04.01.2022 (Bl. 246 f.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.
Der Klägerin steht es gemäß § 264 Nr. 3 ZPO frei, den ursprünglichen Klageantrag zu Ziff. 1 auf Verzichtserklärung gegenüber der Hinterlegungsstelle und Anweisung der Auszahlung, auf Zahlung umzustellen, denn auch der Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Geldes hat einen Geldbetrag zum Gegenstand. Es betrifft lediglich die äußere Form, in welcher dieser Anspruch verwirklicht wird (vgl. BGH, NJW-RR 1989, 173, beck-online). Ob der Anspruch des Gläubigers unmittelbar auf Zahlung gerichtet ist oder auf Freigabe eines bei einer Hinterlegungsstelle im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Hinterlegungsverhältnisses zur Sicherung hinterlegten Geldbetrags, macht wertungsmäßig keinen Unterschied.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 6.198, 28 EUR gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F.
Die Parteien haben unstreitig einen Vertrag über die Errichtung eines Wärmedämmverbundsystems geschlossen, welcher als Werkvertrag zu qualifizieren ist. Der Vertragsschluss erfolgte im Jahr 2015, sodass § 648a BGB a.F. gemäß Art. 229, § 39 EGBGB anzuwenden ist.
Die Klägerin hat den Vertrag wirksam gekündigt. Nach § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. darf der Auftragnehmer nach Ablauf der zur Sicherheitsleistung gesetzten Frist den Vertrag kündigen. Die Klägerin hat dem Beklagten im Juli 2016 erfolglos eine Frist zur Leistung der Sicherheit gesetzt und nach Fristablauf und erneuter Mahnung den Vertrag im März 2017 gekündigt.
Nach Ablauf der Nachfrist und Kündigung gilt der Vertrag als aufgehoben. Ob der Beklagte das Werk abgenommen hat, ist für die Fälligkeit des Vergütungsanspruches unerheblich, da der Mängelbeseitigungsanspruch entfällt (vgl. BeckOK BGB, Hau/Poseck 56. Edition, Stand: 01.05.2020).
Bei Vorliegen einer Kündigung infolge Nichtleistung einer gemäß § 648 a Abs. 1 Satz 1 a.F. BGB begehrten Sicherheit, ist eine Abnahme entbehrlich. Der ursprüngliche Werkvertragsanspruch entfällt und der Werkunternehmer kann, hat er ordnungsgemäß gekündigt, die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen begehren. Der Beklagte beruft sich nicht auf fehlende Restleistungen der Arbeiten der Klägerin, sondern vielmehr darauf, dass die Arbeiten, wie im selbstständigen Beweisverfahren vorgetragen, mangelhaft seien. Nachdem die Werkleistung der Klägerin beendet war, und es lediglich um die Frage der Nachbesserung behaupteter Mängel ging, belaufen sich die ersparten Aufwendungen somit auf den Betrag der von der Klägerin nach Kündigung nicht mehr durchzuführenden Nachbesserungsleistungen (vgl. OLG München Endurteil v. 29.2.2012 – 27 U 3945/11 Bau, BeckRS 2012, 211667 Rn. 3, beck-online).
Bemessungsgrundlage für den fälligen Vergütungsanspruch der Klägerin ist die gesamte nach dem Vertrag geschuldete Vergütung einschließlich von Nachträgen.
Zwischen den Parteien ist streitig, in welcher Höhe die geschuldete Vergütung besteht, insbesondere ob die mit der Rechnung vom 20.07.2016 (Anlage K 5) geltend gemachten Nachträge, sowie die Kosten für den Austausch des Farbtons und die Kosten für die Fensterbank im Treppenhaus, gesondert zu vergüten sind.
Eine Vergütung für Mehrleistungen setzt ein entsprechendes Leistungsverlangen des Bestellers voraus, sowie den Umstand, dass die Leistung nicht zum ursprünglichen Leistungsumfang gehört (vgl. BGH NJW-RR 1996, 952; BGH NJW 1999, 2270). Änderungen oder Zusatzleistungen nach Vertragsschluss hat derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft (vgl. BGH BauR 2003, 1382). Die Klägerin trifft demnach die Darlegungs- und Beweislast. Die Klägerin hat ihrer Darlegungslast genüge getan, indem sie substantiiert vorgetragen hat, inwiefern die nachträglichen Anordnungen seitens des Beklagten erfolgt sind.
Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass die Parteien sich neben dem ursprünglichen Auftrag vom 13.08.2015 darüber hinaus darauf geeinigt haben, dass der Beklagte die Kosten für das Einsetzen der Fensterbank, sowie die Kosten, welche durch den nachträglichen Austausch des Farbtons entstanden sind, zu tragen hat. Dies folgt aus dem als Anlage K 4 vorgelegten Nachtrag vom 14.03.2016. Der Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass die auf dem Nachtrag enthaltene Unterschrift und Umkreisung der Positionen 03., 04. und 05. von ihm stammen. Dem substantiierten Vortrag der Klägerin hinsichtlich der Beauftragung und Vergütungsvereinbarung ist der Beklagte nicht erheblich entgegengetreten, sodass es keiner weitergehenden Beweisaufnahme diesbezüglich bedurfte.
Zwischen den Parteien steht zudem im Streit, ob die mit der als Anlage K 5 eingereichten Kosten für die Balkonbrüstung außen und mittlere Balkonwand, sowie die Kosten für die Keller Granitabdeckung in Höhe von 1.390,90 EUR, bereits im Ursprungsauftrag enthalten gewesen sind.
Der Unternehmer erhält keine Mehrvergütung für Leistungen, welche die Parteien als bereits nach der ursprünglichen Vereinbarung als erforderlich und vergütet angesehen haben. Es ist durch Auslegung zu ermitteln, welche Leistungen durch die Vereinbarungen bereits „eingepreist“ sind.
Unter Heranziehung der Auftragsbestätigung (Anlage K 3) betraf die Auftragsbestätigung nicht auch das Verputzen der Balkonbrüstung und die Kellerabdeckung. Unstreitig haben sich die Parteien auf das Angebot der Klägerin vom 13.08.2015 (Anlage K 3) geeinigt, welches von dem Beklagten unterschrieben worden ist. In Titel 5 des Angebotes findet sich unter den Positionen 5.01 die Entfernung des alten Dispersionsfarbenanstriches, unter 5.02 eine Grundbeschichtung mit Tiefengrund und unter 5.03 die Ausführung der Fassadenbeschichtung mit Dispersionsfarbe. Unter Titel 5 ist gerade keine Leistung eines WDVS im Treppenhausbereich und auch keine Gewerbearmierung und Oberputz mit Silikat-Fassadenputz enthalten.
Die unter Titel 3 abgerechnete Granitabdeckung findet sich ebenfalls nicht in dem Ursprungsangebot und stellt damit ebenfalls eine gesondert zu vergütende Mehrleistung dar.
Die Durchführung der Leistung und die abgerechneten Mengen stehen zwischen den Parteien nicht in Streit. Da keine ausdrückliche Vereinbarung über die geschuldete Vergütung für die Mehrleistung erfolgt ist, richtet sich diese nach § 632 Abs. 2 BGB, also nach der ortsüblichen und angemessenen Vergütung.
Nach den nachvollziehbaren und plausiblen Ausführungen des Sachverständigen E. in seinem Gutachten vom 04.01.2022 sind die mit Rechnung vom 20.07.2016 (Anlage K 5) abgerechneten Kosten in Höhe von 1.390,90 EUR brutto ortsüblich und angemessen. Das Gericht folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, an dessen fachlicher Qualifikation keine Zweifel bestehen.
Die Klägerin kann somit die Vergütung für die im Nachtrag enthaltenen Arbeiten in abgerechneter Höhe verlangen.
Darüber hinaus hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung des Skontos in Höhe von 674, 84 EUR, da der Beklagte die Rechnung unstreitig nicht innerhalb des vereinbarten Zahlungsziels gezahlt hat.
Demnach besteht eine noch offen geschuldete Vergütung in Höhe von 7.668, 28 EUR.
Die Klägerin muss sich jedoch gemäß § 648a Abs. 5 S. 2 a. F. BGB ihre ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Soweit - wie hier - Mängel infolge der unterbliebenen Sicherheitsleistung nicht behoben worden sind, geht es um Vergütung für eine nicht erbrachte Werkleistung. Die Klägerin muss sich daher dasjenige anrechnen lassen, was ihr an Aufwendungen für die weitere Vertragserfüllung erspart geblieben sind, also die Kosten, die ihr durch Beseitigung der Mängel entstanden wären. Die ersparte Aufwendungen sind, wenn eine Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, der Aufwand, der für die Beseitigung des Mangels anfällt, ansonsten dem mangelbedingten Minderwert des Werkes (vgl. BeckOK BGB/Voit, 43. Ed. 1.2.2017, BGB § 648a Rn. 30,; Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, Rn. 184, beck-online; NK-BGB/Stefan Bruinier/Thomas Raab, 4. Aufl. 2021, BGB § 650f Rn. 40). Mängel an der Werkleistung wirken sich also dahingehend aus, dass die objektiven Kosten der Mängelbeseitigung abzuziehen sind (vgl. BGH NJW 2007,60; OLG München Endurteil v. 29.2.2012 – 27 U 3945/11 Bau, BeckRS 2012, 211667). Dafür ist auch nicht erforderlich, dass der Besteller erklärt, welche Rechte er aus den Mängeln geltend macht.
Zu Lasten des Unternehmers sind die bei Dritten objektiv entstehenden Kosten anzusetzen, die notwendig sind, um den Mangel zu beseitigen. Es kann somit dahinstehen, ob die Klägerin etwaige anderweitige Füllaufträge akquiriert hat.
Die Klägerin muss sich Kosten in Höhe von 1.470,00 EUR als objektive Mangelbeseitigungskosten und als mangelbedingten Minderwert anrechnen lassen.
Dies steht zur Überzeugung des Gerichts zweifelsfrei fest aufgrund des im selbstständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachtens des Sachverständigen E. vom 18.10.2019, sowie des 1. Ergänzungsgutachtens vom 22.06.2020. Diese Gutachten gelten gemäß § 493 Abs. 1 ZPO als eine Erhebung von Beweisen durch das erkennende Gericht, sofern – wie hier- Parteiidentität besteht. Gründe, die einer Verwertung gemäß § 493 Abs. 2 ZPO entgegenstehen, sind weder vorgebracht noch ersichtlich.
Die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten hat der Sachverständige E. in seinem Gutachten vom 18.10.2019 und seinem Ergänzungsgutachten vom 22.06.2020 nachvollziehbar und plausibel beziffert. Sofern aus Sicht des Sachverständigen eine Mangelbeseitigung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre, hat der Sachverständige ordnungsgemäß den mangelbedingten Minderwert berücksichtigt.
Der Sachverständige hat ausgeführt, dass an dem unteren Fundament an der linken Gebäudeseite noch Restarbeiten erforderlich seien. Dort sei ein zementhaltiger Dichtungsschlamm nicht erkennbar, sodass dieser noch ausgeführt werden solle (Seite 4 des Gutachtens). Eine Nachbesserung sei sinnvoll im Hinblick auf den Feuchteschutz an der Vorderseite und zwar an der rechten Seite des Gebäudes. Zudem solle im Zuge der Restarbeiten in Verbindung mit den Feuchteschutzmaßnahmen die ganze Fläche grau gestrichen werden, sodass Farbunterschiede nicht mehr vorhanden seien (Seite 5 des Gutachtens). Das Aufnehmen der Platten und das Aufbringen des Feuchteschutzes inklusiven Fassadenfarbe hat der Sachverständige mit ca. 750,00 EUR netto beziffert (Seite 15 des Gutachtens).
Hinsichtlich des gerügten Farbunterschieds an der Seite der Eingangstür ist der Sachverständige indes zu dem Ergebnis gekommen, dass dieser nicht auffällig sei und als Bagatelle einzustufen sei (Seite 4 des Gutachtens). Somit handelt es sich lediglich um einen geringfügigen optischen Mangel, für welchen der Beklagte keine Nachbesserungskosten geltend machen kann. Es kommt mithin auch nicht darauf an, mit welchem Aufwand und mit welchen Nacharbeiten man die geringfügige Farbabweichung beseitigen könnte. Selbiges gilt für Teilflächen, in welchen der Untergrund durchschimmere. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass lediglich in kleinsten Teilbereichen der Buntsteinputz lückenhaft aufgetragen worden sei, sodass der Untergrund durchschimmere (Seite 6 des Gutachtens). Dafür sei ein Nacharbeiten nicht sinnvoll, sondern stattdessen ein finanzieller Ausgleich in Höhe von 200,00 EUR zu veranschlagen (Seite 15 des Gutachtens).
Hinsichtlich des abblätternden Putzes im Bereich des Treppenaufgangs, ist der Sachverständige zu dem Ergebnis gekommen, dass es fachgerecht gewesen sei, eine Dichtstoffuge anzuordnen. Diese sei zwar nicht einheitlich gradlinig sauber geführt worden, daraus folge jedoch lediglich ein kleiner optischer Mangel, der nicht viel ins Gewicht falle und durch einen Minderungsbetrag erfasst werden könne (Seite 6 des Gutachtens). Bei Bestandsgebäuden sei es üblich Putzoberflächen beizuarbeiten, ohne Unregelmäßigkeiten im Bestand zu überarbeiten. Dadurch entstünden optische Unregelmäßigkeiten, die hinzunehmen seien (Seite 9 des Gutachtens). Das Ausgleichen der Unregelmäßigkeiten, sei mit großem Aufwand zu egalisieren gewesen, der einen entsprechenden Nachtrag erforderlich gemacht hätte. Der Beklagte kann insoweit keine Nachbesserungskosten verlangen, da er zur Mängelbeseitigung nur Herstellung des Werkes in dem Umfang verlangen kann, wie es vertraglich geschuldet war, und sich die hierfür geschuldete Vergütung auf Mängelbeseitigungskosten (Sowiesokosten) anrechnen lassen muss. Lediglich geringfügige optische Unregelmäßigkeiten sind hinzunehmen und führen zu keinem Mängelbeseitigungsanspruch. Selbiges gilt für den Versatz der Brüstungen der Balkone (Seite 10 des Gutachtens).
Sofern der Sachverständige zu dem Ergebnis gekommen ist, dass im untersten Bereich des Eingangsbereich Farbabblätterungen vorhanden seien, und diese auf einem mangelnden Feuchteschutz zurückzuführen seien, kann der Beklagte ebenfalls keinen Ersatz der Beseitigungskosten verlangen, da dies nicht vom Auftragsumfang umfasst gewesen ist. Der Beklagte kann zur Mängelbeseitigung nur Herstellung des Werkes in dem Umfang verlangen, wie es vertraglich geschuldet war. Der Sachverständige hat jedoch nachvollziehbar ausgeführt, dass dies eine Maßnahme sei, die nicht in Verbindung mit dem Auftrag gestanden habe (Seite 5 des Gutachtens). Vorderseits weise die Putzoberfläche Dellen auf, die lediglich als eine geringfügige Mangelhaftigkeit zu bewerten seien, sodass dafür ein Minderwert in Höhe von 200,00 EUR abzuziehen sei. Eine Nachbesserung sei an dieser Stelle nicht angemessen (Seite 15 des Gutachtens).
Der Sachverständige hat nachvollziehbar ausgeführt, dass am rechten Hausbereich die ehemalige Gerüstverankerung ausreichend sorgfältig verschlossen worden sei und der Zustand der gewöhnlichen Verwendungseignung entspreche (Seite 5 des Gutachtens). Der Beklagte kann somit diesbezüglich auch keine Mängelbeseitigungskosten ersetzt verlangen. Zudem hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass die Gerüsteverankerungen nicht in übermäßiger Deutlichkeit wiederzuerkennen seien, sodass er nicht bestätigen könne, dass an diesen Stellen unfachmännisch verputzt worden sei (Seite 8 des Gutachtens).
Hinsichtlich der Granitplatte im 1. OG ist der Sachverständige zu dem Ergebnis gekommen, dass ein Überstand erkennbar sei, da diese einen Versatz von 0,5 cm aufweise. Diese sei daher ggfs. neu zu verkleben und die Anschlussfuge zum Bauwerk sei zu erneuern. Hierfür seien Kosten in Höhe von ca. 120,00 EUR netto zu veranschlagen (Seite 15 des Gutachtens). Darüber hinaus hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Fensterbank aus der Wohnung des 2.OG links nicht mit der Fensterbank aus der Nachbarwohnung abschließe. Möglicherweise habe sich ein Granitstück gelöst und es müsse daher überprüft werden, ob diese Granitplatte lose liege und falls ja, sei diese neu zu verkleben und die Fuge zum Bauwerk zu erneuern (Seite 13 des Gutachtens). In seinem Ergänzungsgutachten hat der Sachverständige ausgeführt, dass der Aufwand, um die Fensterbänke in eine gerade Linie sach- und fachgerecht zu bringen, mit 200 EUR netto zu schätzen sei (Seite 8 des Ergänzungsgutachtens). Diese Kosten sind somit als Mängelbeseitigungskosten hinzuzurechnen.
Bei den im Rahmen des Ergänzungsgutachtens weiter aufgeführten Kosten handelt es sich dagegen um hypothetische Fragestellungen und nicht zu berücksichtigende Mangelbeseitigungskosten, da der Sachverständige in seinem Ursprungsgutachten festgestellt hat, dass diesbezüglich entweder schon gar kein Mangel, sondern lediglich eine optisch geringfügige Abweichung vorliege, beziehungsweise kein Verarbeitungsfehler vorhanden sei (betrifft Ergänzungsfragen E. 2, E.5, E.8, E.9, E.14., E.16) oder aber diese Arbeiten nicht vom Ursprungsauftrag umfasst gewesen seien und damit als Sowiesokosten auf den Mangelbeseitigungsanspruch anzurechnen wären (betrifft Ergänzungsfragen E.3, E.10, E.17), oder aber bereits in den Kosten des Ursprungsgutachten mit enthalten gewesen sind (betrifft Ergänzungsfragen E.4, E.6, E.15, E.17). Ein Verstoß gegen eine Bedenkenhinweispflicht hat der Sachverständige nicht feststellen können (betrifft Ergänzungsfragen E. 12, E. 8, E.13.).
Es besteht keinerlei Veranlassung, die nachvollziehbaren und gut begründeten Feststellungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen. Diese Ausführungen des Sachverständigen E., der für das Fachgebiet Schäden an Fassaden und Wärmedämm-Verbundsysteme öffentlich bestellt und vereidigt ist, sind gut begründet, plausibel und frei von Widersprüchen.
Von dem Vergütungsanspruch war damit ein Betrag von 1.470,00 EUR abzuziehen.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB. Der Beklagte befand sich mit Zahlung des Werklohns ab dem Zeitpunkt der Kündigungserklärung in Verzug, da ab diesem Zeitpunkt der Anspruch, unabhängig von einer Abnahme fällig geworden ist. Die Klägerin war berechtigt einen Rechtsanwalt mit der außergerichtlichen Durchsetzung ihrer Rechte zu beauftragen, nachdem eine Zahlung des Werklohns nach erfolgter Kündigung ausgeblieben ist. Die Höhe der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wird durch den Gegenstandswert bestimmt. Der Gegenstandswert wird nicht durch den in concreto für den Gläubiger geforderten Betrag bestimmt, sondern durch den Betrag, der dem Gläubiger materiell-rechtlich geschuldet ist (vgl. MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 286 Rn. 185). Vorliegend schuldete der Beklagte einen Betrag von 6.198,28 EUR. Bei einem Gebührensatz von 1,3 errechnet sich somit ein Betrag von 579,80 EUR. Soweit die Klägerin darüber hinaus weitere Gebühren nach einem Gebührensatz von 2,25 verlangt, ist die Klage unbegründet. Umstände, die eine Erhöhung des Gebührensatzes über einen Satz von 1,3 hinaus rechtfertigen, sind nicht dargelegt. Nach dem Gericht präsentierten Sach- und Streitstand stellte sich die Sache nicht als besonders umfangreich oder kompliziert dar.
Der Zinsanspruch folgt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aus §§ 286, 288 BGB. Verzugsbeginn ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am 25.03.2017. Soweit die Klägerin darüber hinaus höhere Zinsen, nämlich in Höhe von insgesamt acht Prozent verlangt, ist die Klage unbegründet, weil die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB nicht vorliegen. Der Beklagte beauftragte die Klägerin als Verbraucherin im Sinne von § 13 BGB.
Mangels innerprozessualen Bedingungseintritts war über den hilfsweise gestellten Antrag zu Ziff. 1 nicht zu entscheiden.
Die prozessualen Nebenentscheidung beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO.
Streitwert: 7.668, 28 EUR
H.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO
§ 648a BGB
§ 39 EGBGB
§ 13 BGB
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 648a Abs. 5 BGB
§ 648 a Abs. 5 S. 1 BGB
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 493 Abs. 1 ZPO
§ 493 Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 173
NJW-RR 1996, 952
NJW 1999, 2270
NJW 2007,60
8 OH 392/18
27 U 3945/11 B