Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-17, Aktenzeichen 7 A 1896/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0717.7A1896.12.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Es wird festgestellt, dass die Baugenehmigung der Beklagten vom 30. November 2007 jedenfalls nicht vor dem 18. Juli 2016 erlöschen wird.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Geltungsdauer einer Baugenehmigung zur Aufstockung eines Hochhauses um drei Geschosse mit 19 Wohnungen. Gegenstand des Verfahrens gleichen Rubrums - 7 A 1897/12 - ist die Geltungsdauer einer Baugenehmigung zur Aufstockung um drei Bürogeschosse.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks B. Straße 1a in L. (Gemarkung L. , Flur 28, Flurstücke 650 und 649). Das Grundstück liegt östlich des L1. Hauptbahnhofs. Im Norden grenzt es an die C. Straße, im Westen an die Domstraße und die Maximinenstraße, im Süden an die B. Straße. Es ist - bis auf einen schmalen Streifen an der nördlichen Grenze zur C. Straße - im Wesentlichen mit einem achtgeschossigen Hochhaus bebaut; dabei handelt es sich um einen ehemaligen Hochbunker - den Dombunker - und eine mehrgeschossige Aufstockung mit Büronutzung. Innerhalb des ehemaligen Bunkers befinden sich Kraftfahrzeugstellplätze. Das Grundstück liegt im Bereich des Durchführungsplans Nr. 67459/02, der Festsetzungen in Bezug auf Verkehrsflächen und Straßenbegrenzungslinien sowie Baufluchtlinien trifft.
In unmittelbarer Umgebung, u. a. auch direkt unter dem Grundstück der Klägerin, fanden von 2004 bis in das Jahr 2011 Bauarbeiten der L1. Verkehrs-Betriebe AG (im folgenden: KVB) zum Bau der Station "C1. Platz" sowie eines Stadtbahntunnels der Nord-Süd-Stadtbahn statt. Aufgabe der KVB ist der öffentliche Personenverkehr in L. . Anteilseigner des Unternehmens sind mit 90 % die Stadtwerke L. GmbH und mit 10 % die Beklagte. Die Stadtwerke L. GmbH ist ein Tochterunternehmen der Beklagten. Im Verlauf der Bauarbeiten kam es zu verkehrstechnischen und baulichen Einschränkungen im Bereich des Grundstücks der Klägerin.
Grundlage der Bauarbeiten zur Errichtung der Nord-Süd-Stadtbahn war der Planfeststellungsbeschluss der Bezirksregierung L. vom 30. April 2002 mit nachfolgenden Änderungen. Gegenstand dieses Beschlusses war auch die Durchführung von Beweissicherungsmaßnahmen. Die entsprechende Nebenbestimmung C.1 lautete:
„Vor Beginn, während und nach Ende der Bauarbeiten zur Herstellung der unterirdischen Stadtbahntrasse ist der Bauzustand der Gebäude und baulichen Anlagen im Bereich der Strecke durch einen Bausachverständigen festzustellen und schriftlich zu dokumentieren. Die betroffenen Eigentümer erhalten den sie betreffenden Auszug der Dokumentation.“
Im Zuge der Bauarbeiten wurden die Kellergeschosse des Gebäudes der Klägerin sowie benachbarter Gebäude teilweise abgerissen und Standsicherungsmaßnahmen durchgeführt. Im Rahmen der - mit dem Beweissicherungs‑Feststellungsprotokoll des Sachverständigenbüros S. vom 29. Juli 2004 aufgenommenen - Beweissicherungsmaßnahmen wurde vom TÜV Rheinland unter dem 26. Mai 2009 ein Bericht zur Standsicherheit des Gebäudes der Klägerin erstellt. Auf Anforderung der KVB als Auftraggeberin vom 11. April 2011 verfasste das Sachverständigenbüro S. das Gutachten/Bauzustandsbericht (Bearbeitungsstand: 4. Bericht zur Schlussbeweissicherung nach Beendigung der schadensrelevanten Bauarbeiten in diesem Bereich) vom 3. Mai 2011. Die Übersendung an die Klägerin erfolgte unter dem 19. Mai 2011.
Unter dem 25. Januar 2007 hatte die Beklagte der Klägerin einen Bauvorbescheid für die Aufstockung ihres Gebäudes um drei Geschosse zur Errichtung von 19 Wohnungen und sodann mit Datum vom 30. November 2007 die Baugenehmigung zur Änderung des bestehenden Hochhauses in ein Wohn- und Geschäftshaus durch Aufstockung um drei Geschosse mit 19 Wohnungen und Anbau eines Pkw- und Außenaufzugs erteilt. Genehmigt wurde die Aufstockung um drei Geschosse auf insgesamt elf Vollgeschosse unter Beibehaltung eines Flachdachs. Der Baukörper erhöht sich im westlichen Teil durch die geplante Aufstockung von bisher 27,85 m (76,50 m über NN) um 10,5 m auf 38,35 m (87 m über NN). In den dem Bauschein beigefügten Hinweisen nahm die Beklagte in den Ziffern 22, 24 und 25 Bezug auf die Bauarbeiten der KVB. Auf der abgehefteten Fassung des Bescheids befindet sich ein Stempelaufdruck vom 4. Dezember 2007, der mit einer Paraphe versehen ist.
Im Februar 2010 fassten der Oberbürgermeister der Beklagten und ein Mitglied des Ausschusses für Stadtentwicklung den Beschluss, einen Bebauungsplan für das Gebiet zwischen C. Straße, E.--straße , B. Straße und K.-------straße in L. -Altstadt/Nord mit dem Arbeitstitel „C. Straße in L. -Altstadt/Nord“ aufzustellen mit dem Ziel, u. a. Art und Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen festzusetzen. Zur Begründung des Beschlusses wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sollten städtebauliche Fehlentwicklungen verhindert und das Höhenkonzept des Rats der Stadt L. vom 15. Mai 2007 im Plangebiet durchgesetzt werden. Am 18. März 2010 genehmigte der Stadtentwicklungsausschuss den im Wege der Dringlichkeitsentscheidung gefassten Aufstellungsbeschluss. Am 13. Juli 2010 beschloss der Rat der Beklagten eine Veränderungssperre für den Planbereich, die später bis zum Ablauf des 14. März 2013 verlängert wurde.
Mit Schreiben vom 6. Oktober 2010 bat die Klägerin um Verlängerung der Geltungsdauer der Baugenehmigung vom 30. November 2007. Zur Begründung verwies sie auf die Bauarbeiten am C1. Platz und in der näheren Umgebung, die einen eigenen Baubeginn unmöglich gemacht hätten. Mit weiteren Schreiben vom 23. Dezember 2010 und 27. Dezember 2010 machte die Klägerin geltend, sie gehe vom Fortbestand der Baugenehmigung aus, da der Ablauf der Geltungsdauer wegen der U-Bahn-Arbeiten auch unterhalb des Vorhabengrundstücks gehemmt sei.
Daraufhin fragte die Beklagte unter dem 12. Januar 2011 bei der KVB an, ob der Baubeginn durch die von dieser ausgeführten Bauarbeiten am Stadtbahntunnel verhindert worden sei. Die KVB antwortete darauf unter dem 18. Januar 2011 u. a.:
"7. Im Frühjahr 2011 laufen noch letzte Straßenbauarbeiten und Oberflächenarbeiten unmittelbar entlang der RWZ-Gebäudefront bis in die B. Straße
Auf Grundlage der zuvor dargelegten Ausführungen war unseres Erachtens bis dato eine Realisierung der genehmigten Baumaßnahme am Verwaltungsgebäude der RWZ nicht möglich. Hieran wird sich zumindest bis zum Abschluss der unter 7. genannten Straßenbau- und Oberflächenarbeiten auch nichts ändern."
Im Januar 2011 fertigten Mitarbeiter der Beklagten Vermerke zur Frage des Erlöschens der Baugenehmigung mit Blick auf die Möglichkeit eines Baubeginns mit einer Baustelleneinrichtung auf dem nördlichen Grundstücksbereich bzw. öffentlichem Straßenraum. Am 4. Februar 2011 fand ein Gespräch des damaligen Baudezernenten T. mit dem Vorstand der Klägerin statt, bei dem die gegensätzlichen Auffassungen zur Geltung der Baugenehmigung ausgetauscht wurden.
Am 14. Februar 2011 wurde der Klägerin ein auf den 27. Januar 2011 datierter Bescheid zugestellt, mit dem die Beklagte den Antrag vom 6. Oktober 2010 auf Verlängerung der Geltungsdauer der Baugenehmigung ablehnte. Zur Begründung führte die Beklagte darin aus: Das Vorhaben stehe nicht mehr in Übereinstimmung mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Die geplante Aufstockung des streitbefangenen Gebäudes auf eine Höhe von im Mittel 39,28 m widerspreche der geltenden Veränderungssperre für den fraglichen Bereich, mit der die bestehende achtgeschossige Bebauung als planungsrechtliches Maximum gesichert werden solle.
Die Klägerin hat am 3. März 2011 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen:
Sie habe ein Interesse an der Feststellung, dass die Baugenehmigung vom 30. November 2007 nicht erloschen sei. Die Baugenehmigung gelte weiter, sie sei wegen der Arbeiten der KVB an der U-Bahn im Bereich des Grundstücks gehindert gewesen, mit den Bauarbeiten zu beginnen. Dies entspreche auch der Einschätzung der KVB. Für sie, die Klägerin, sei es von Anfang nicht absehbar gewesen, wie lange die KVB für die Fertigstellung der Baumaßnahmen im Bereich des C1. Platzes brauchen würde.
Für den Fall, dass die Geltungsdauer der Baugenehmigung vom 30. November 2007 gleichwohl abgelaufen sei, habe sie jedenfalls einen Anspruch auf Verlängerung der Geltungsdauer. Die erlassene Veränderungssperre stehe dem nicht entgegen, sie sei unwirksam, da die Voraussetzungen für ihren Erlass nicht vorgelegen hätten. Es fehle bereits an einem wirksamen Aufstellungsbeschluss.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass die Baugenehmigung der Beklagten vom 30. November 2007 nicht vor dem 30. Juni 2014 erloschen ist,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheids vom 27. Januar 2011 zu verpflichten, auf den Antrag der Klägerin vom 6. Oktober 2010 die Geltungsdauer der Baugenehmigung vom 30. November 2007 um ein weiteres Jahr zu verlängern,
weiter hilfsweise,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, auf den Antrag der Klägerin vom 6. Oktober 2010 die Geltungsdauer der Baugenehmigung vom 30. November 2007 um ein Jahr zu verlängern.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen:
Der Feststellungsantrag sei unbegründet. Die Klägerin habe nicht entsprechend dem Rechtsgedanken des § 42 Abs. 8 BauGB dargelegt, dass ihr die Errichtung einer Baustelle auf dem eigenen Grundstück oder nördlich davon auf der C. Straße unmöglich gewesen sei. Diesbezüglich habe es auch keinen Kontakt zum Bauaufsichtsamt, zum Bauverwaltungsamt oder zum Amt für Straßen- und Verkehrstechnik gegeben. Es sei auch nicht die Errichtung einer Baustelleneinrichtung auf privaten oder öffentlichen Flächen beantragt worden. Hinlängliche Anstrengungen zur Ausführung des Bauvorhabens könnten der Klägerin deshalb nicht attestiert werden. Zudem erscheine es fraglich, ob die Klägerin die Aufstockung zur Wohnnutzung überhaupt durchgeführt hätte, da sie ausweislich des Parallelverfahrens - 2 K 177/11 - auch eine Aufstockung zur weiteren Büronutzung beabsichtige. Ferner könnten die Baumaßnahmen der KVB nicht als hoheitlicher Eingriff gewertet werden, der geeignet sei, den Ablauf der Geltungsdauer der Baugenehmigung vom 30. November 2007 zu hemmen. Da die KVB alleiniger Planungsträger des Baus der Station C1. Platz sowie des Stadtbahntunnels der geplanten Nord-Süd-Stadtbahn sei, handele es sich bei den Bauarbeiten gerade nicht um einen hoheitlichen Akt, der ihr, der Beklagten, zugerechnet werden könne.
Auch das hilfsweise Verpflichtungsbegehren müsse erfolglos bleiben. Die Veränderungssperre sei formell und materiell wirksam.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 3. Juli 2012 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Hauptantrag sei zulässig, aber in der Sache unbegründet. Die Geltungsdauer der erteilten Baugenehmigung habe im Dezember 2010 geendet. Der Ablauf der Geltungsdauer sei nicht gehemmt gewesen. Die Hemmung trete bei solchen Ereignissen und Umständen ein, die außerhalb der Risikosphäre des Bauherrn lägen, mithin beim Vorliegen solcher objektiver Gegebenheiten, auf die der Bauherr keinerlei Einfluss habe und die er auch unter Aufbietung aller ihm nach den Umständen des Falls zumutbaren Anstrengungen nicht abwenden könne. Ein vergleichbarer Rechtsgedanke sei im Ansatz auch § 206 BGB zu entnehmen, der eine Ablaufhemmung der Verjährung konstituiere, solange der Gläubiger innerhalb eines gewissen Zeitraums durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert sei. Die vorgenannten Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Die Klägerin sei bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Baugenehmigung weder durch höhere Gewalt noch durch einen hoheitlichen Eingriff daran gehindert gewesen, von der Baugenehmigung Gebrauch zu machen. Außerdem sprächen auch systematische Erwägungen dagegen, die Geltungsfristregelung des § 77 BauO NRW hier infrage zu stellen. Der Hilfsantrag sei unbegründet. In dem maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Verlängerungsantrag habe die Klägerin keinen Anspruch auf Verlängerung der Geltungsdauer um ein Jahr gehabt. Dem habe die Veränderungssperre entgegen gestanden. Das Verwaltungsgericht hat die Berufung im Urteil zugelassen.
Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer fristgerecht eingelegten Berufung im Wesentlichen vor:
Der Feststellungsantrag sei begründet. Sie sei an der Ausnutzung ihrer Baugenehmigung aus nicht in ihrem Einfluss- und Risikobereich liegenden Umständen gehindert gewesen. Die Bauarbeiten der KVB seien als fristhemmender hoheitlicher Eingriff der öffentlichen Gewalt anzusehen. Auf das Fehlen der Rechtsförmigkeit bzw. Finalität des Eingriffs komme es nicht an.
Der U-Bahn-Bau habe unterirdische Bauarbeiten auf ihrem Grundstück erforderlich gemacht. Um ein Enteignungsverfahren zu vermeiden, habe sie der KVB eine Dienstbarkeit bestellt, nach der eine Teilfläche für den Bau und die dauerhafte Belastung sowie Unterhaltung, Änderung und Erneuerung von Anlagen der Stadtbahn sowie deren Betrieb genutzt werden könne. In diesem Zusammenhang habe es regelmäßige Sitzungen gegeben, bei denen sie und Vertreter der KVB und der Beklagten die geplanten Arbeiten, Baufortschritte und das weitere Vorgehen erörtert hätten, um die U-Bahn bauen zu können und die rechtlichen Nachteile so gering wie möglich zu halten. Dabei seien alle Beteiligten davon ausgegangen, dass mit den Bauarbeiten für die Aufstockung des Gebäudes nicht begonnen werden könne. Dies sei wesentliche Gesprächsgrundlage gewesen.
Ferner habe auch das von der Beklagten unterstützte und von der KVB durchgeführte selbständige Beweissicherungsverfahren einer Ausnutzung der Baugenehmigung entgegengestanden. Da der U-Bahn-Bau auch teilweise auf ihrem Grundstück erfolgt sei, seien Schäden an ihrem Bürogebäude möglich gewesen, deshalb sei ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt worden, in dem zahlreiche Markierungen an dem Gebäude vorgenommen worden seien, um sie nach Abschluss der U-Bahn-Bauarbeiten erneut zu vermessen. Diese Beweissicherung wäre durch eigene Bauarbeiten gestört und beeinträchtigt worden.
Selbst wenn man einen hoheitlichen Eingriff im Sinne der vorgenannten Grundsätze verneine, müsse von einer Hemmung ausgegangen werden. Auch dann, wenn eine Bauaufsichtsbehörde keine ausdrückliche Ordnungsverfügung erlassen und die Ausnutzung einer Baugenehmigung nicht durch Verwaltungsakt verhindert habe, sei von einer Hemmung auszugehen, wenn offensichtlich der Erlass einer Baueinstellungsverfügung zu erwarten gewesen sei und eine Baubeginnanzeige beim Baubeginn oder ähnliches einen entsprechenden ordnungsbehördlichen Eingriff veranlasst hätten. Im konkreten Fall wäre die Beklagte durch Ordnungsverfügung eingeschritten, um den Beginn der Bauarbeiten zu untersagen, dies ergebe sich aus ihrem Schreiben vom 11. September 2012.
Sollte die Geltungsdauer der Baugenehmigung gleichwohl erloschen sein, habe der hilfsweise Verpflichtungsantrag Erfolg.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln zu ändern und
festzustellen, dass die Baugenehmigung der Beklagten vom 30. November 2007 jedenfalls nicht vor dem 18. Juli 2016 erlöschen wird,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 27. Januar 2011 zu verpflichten, auf den Antrag der Klägerin vom 6. Oktober 2010 die Geltungsdauer der Baugenehmigung vom 30. November 2007 um ein weiteres Jahr zu verlängern,
hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, auf den Antrag der Klägerin vom 6. Oktober 2010 die Geltungsdauer der Baugenehmigung vom 30. November 2007 um ein weiteres Jahr zu verlängern.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung hat sie vorgetragen: Die Berufung der Klägerin sei nicht begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei zutreffend. Es sei keine Hemmung des Ablaufs der Frist des § 77 BauO NRW eingetreten. Einzig in Betracht zu ziehen sei der Fall der Verhinderung durch hoheitlichen Eingriff. Die Voraussetzungen hierfür seien indes nicht erfüllt. Es fehle an einem Hoheitsakt, alleiniger Planungsträger sei die KVB. Diese sei kein Hoheitsträger. Dass sie ihre Tochtergesellschaft sei, führe nicht zu einer hoheitlich funktionalen Zurechnung. Ferner sei das Verwaltungsgericht zu Recht von einem engen Eingriffsbegriff ausgegangen. Es sei auch nicht zu erkennen, dass die Zugrundelegung des herkömmlichen Eingriffsbegriffs im vorliegenden Kontext zu einer ungerechten Risikoverlagerung auf die Klägerin führe. Die Klägerin habe keine ernsthaften Anstrengungen unternommen, um das Vorhaben zu realisieren. Im Übrigen habe die Klägerin auch nicht nachgewiesen, dass eine Baustelleneinrichtung auf dem eigenen Grundstück unmöglich gewesen wäre. Ebenfalls unbegründet sei der Hilfsantrag. Die Veränderungssperre sei wirksam gewesen. Abgesehen davon sei das Vorhaben auch bei einer planungsrechtlichen Beurteilung nach § 34 BauGB unzulässig, weil es sich der Höhe nach nicht einfüge. Zudem verstoße es gegen Abstandsrecht.
Am 18. Dezember 2012 hat die Beklagte den Bebauungsplan C. Straße in L. -Altstadt/Nord beschlossen. Im Amtsblatt der Beklagten vom 6. Februar 2013 ist die Beschlussfassung bekannt gemacht worden. Der Plan setzt für den Bereich des Vorhabens ein Mischgebiet fest und erlaubt eine maximal siebengeschossige Bebauung. Ferner ist der genannte Durchführungsplan für den Bereich aufgehoben worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, der beigezogenen Unterlagen zur Planfeststellung der Nord-Süd-Stadtbahn und der vorliegenden Gerichtsakten, auch zu dem Verfahren - 7 A 1897/12 -, sowie die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig.
Sie hat auch in der Sache Erfolg.
Der als Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag der Klägerin ist sachdienlich dahin gefasst worden, dass sie die Feststellung begehrt, dass die in Rede stehende Baugenehmigung jedenfalls nicht vor dem 18. Juli 2016 erlöschen wird.
Der so gefasste Hauptantrag ist gemäß § 43 VwGO zulässig. Der Bauherr kann Feststellungsklage erheben, um klären zu lassen, ob eine Baugenehmigung gemäß § 77 Abs. 1 BauO NRW erloschen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2012 - 2 B 1525/11 -, BauR 2012, 927.
Dem Feststellungsinteresse steht nicht entgegen, dass die Klägerin im parallelen Verfahren - 7 A 1897/12 - die Feststellung der Fortgeltung der Baugenehmigung für eine anderen Zwecken dienende Aufstockung ihres Gebäudes erstrebt. Daraus kann keineswegs abgeleitet werden, dass eine Realisierung des hier in Rede stehenden Vorhabens nicht mehr in Betracht käme.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist deshalb abzuändern und die begehrte Feststellung auszusprechen.
Die Frist der Geltung der Baugenehmigung vom 30. November 2007 wird jedenfalls nicht vor dem 18. Juli 2016, einem Montag - drei Jahre nach dem Tag der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - erlöschen. Der Ablauf der Geltungsfrist von 3 Jahren gemäß § 77 Abs. 1 BauO NRW ab Erteilung der Baugenehmigung ist vorliegend durch Hemmung dahingehend beeinflusst, dass die Genehmigung jedenfalls bis zu dem genannten Zeitpunkt gilt.
Als Fristbeginn kommt frühestens der 5. Dezember 2007 in Betracht. Die Baugenehmigung ist gemäß § 75 Abs. 3 Satz 3 BauO NRW zuzustellen. Die Zustellung ist mithin - abweichend von § 41 VwVfG NRW - Wirksamkeitsvoraussetzung.
Vgl. Schulte in Boeddinghaus/Hahn/ Schulte/Radeisen, BauO NRW, § 75 Rn. 241; Johlen, in: Gädtke u. a., BauO NRW, 12. Aufl., § 75 Rn. 159.
Hier ist mangels eines Nachweises formgerechter Zustellung gemäß § 8 LZG NRW auf den tatsächlichen Zugang abzustellen. Der Senat geht mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass dieser Zugang im Dezember (an einem Tag zwischen dem 4. und 31.) 2007 erfolgte. Die Beteiligten sind dieser erstinstanzlichen Feststellung im Berufungsverfahren nicht entgegen getreten.
Der Lauf der dreijährigen Geltungsfrist gemäß § 77 Abs. 1 BauO NRW, die mithin frühestens am 5. Dezember 2010 hätte enden können, war allerdings in der Weise gehemmt, dass sie jedenfalls nicht vor dem im Urteilstenor genannten Tag enden wird. Der Fristlauf war zunächst wegen der durch die Planfeststellung zugelassenen Bauarbeiten der KVB unter dem Grundstück der Klägerin und durch das mit Blick darauf im Planfeststellungsbeschluss angeordnete, 2004 begonnene und jedenfalls nicht vor Mai 2011 abgeschlossene Beweissicherungsverfahren gehemmt. Für die Zeit danach war mit Blick auf den Umstand, dass die Klägerin bei einem Baubeginn mit bauaufsichtlichen Maßnahmen der Beklagten hätte rechnen müssen, bis zum Zeitpunkt der heutigen Senatsentscheidung der weitere Fristlauf gehemmt.
Der Ablauf der Frist für die Geltung einer Baugenehmigung ist gehemmt, wenn der Bauherr durch höhere Gewalt am Baubeginn gehindert ist, oder wenn ihm aufgrund eines erfolgten oder drohenden hoheitlichen Eingriffs die Ausnutzung der Baugenehmigung nicht möglich oder zumutbar ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2012 - 2 B 1525/11-, juris, Urteile vom 16. Oktober 2008 - 7 A 696/07 -, juris, vom 22. September 2005 - 7 A 3706/03 -, juris, vom 6. März 1979 ‑ 7 A 240/77 ‑, BRS 35 Nr. 166 und vom 3. Dezember 1975 - 10 A 1483/74 -, BRS 29 Nr. 122.
Dementsprechend führt auch ein Nachbarrechtsbehelf - selbst wenn er keine aufschiebende Wirkung entfaltet und die Baugenehmigung sofort vollziehbar ist -, zur Hemmung des Fristablaufs.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2001 ‑ 7 A 3553/00 -, juris.
Denn auch insoweit kommt ein hoheitlicher Eingriff - in Gestalt der gerichtlichen Aufhebung der Baugenehmigung und nachfolgender bauaufsichtlicher Maßnahmen - in Betracht, weshalb einem verständigen Bauherrn die Ausnutzung vor einer abschließenden Klärung nicht zugemutet wird.
Hier lag wegen der Bauarbeiten auch unter dem Grundstück der Klägerin und die begleitenden Beweissicherungsmaßnahmen, die von der KVB auch wegen der Bauarbeiten im Bereich des Vorhabengrundstücks der Klägerin durchgeführt wurden, zumindest bis zum Mai 2011 ein Sachverhalt vor, nach dem für die Klägerin wegen eines hoheitlichen Eingriffs ein Beginn des Bauvorhabens unzumutbar war.
Diese auf der Grundlage des Planfeststellungsbeschlusses der Bezirksregierung L. vom 30. April 2002 durchgeführten Arbeiten und die Beweissicherungsmaßnahmen sind - ungeachtet der Beherrschung der KVB durch die Beklagte - jedenfalls mit Blick auf die Rechtswirkungen des Planfeststellungsbeschlusses als rechtsförmlicher und unmittelbarer hoheitlicher Eingriff in Rechte der Klägerin als Grundeigentümerin zu werten, der einen Baubeginn für sie unzumutbar machte.
Die Klägerin war zur Duldung der planfestgestellten Arbeiten durch den Planfeststellungsbeschluss verpflichtet, der auf § 28 Abs. 1 des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) beruhte und gemäß § 75 Abs. 1 VwVfG NRW alle öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen der Vorhabenträgerin und den sonstigen Planbetroffenen, d. h. auch der Klägerin als Grundeigentümerin im Bereich des Stadtbahnbaus, regelte. Da nach § 30 Abs. 2 PBefG die Enteignung zulässig ist, soweit sie zur Ausführung eines nach § 28 PBefG festgestellten Bauvorhabens notwendig und der festgestellte Plan dem Enteignungsverfahren zugrundezulegen und für die Enteignungsbehörde bindend ist, kam dem Planfeststellungsbeschluss auch enteignungsrechtliche Vorwirkung zulasten der Klägerin als betroffener Dritter zu.
Vgl. zur enteignungsrechtlichen Vorwirkung im Allgemeinen: BVerwG, Urteil vom 14. November 2012 - 9 C 14.11 -, BauR 2013, 567 und von Planfeststellungsbeschlüssen im Personenbeförderungsrecht: OVG NRW, Urteil vom 12. März 2009 - 20 D 60/07.AK -.
Der Umfang der Duldungsverpflichtung ergibt sich im Einzelnen aus dem Inhalt des Planfeststellungsbeschlusses und der planfestgestellten Unterlagen. Aus den dem Senat von der Bezirksregierung L. als Planfeststellungsbehörde vorgelegten planfestgestellten Unterlagen zu den Bauarbeiten an der Haltestelle C1. Platz und dem Erläuterungsbericht zum Planfeststellungsbeschluss ergibt sich nicht nur, dass während der Bauphase insbesondere die Bereiche südlich und westlich des Gebäudes der Klägerin für den U-Bahnbau in Anspruch genommen werden sollten. Darüberhinaus ergibt sich daraus auch die Verpflichtung zur Duldung einer Trassenführung und der Arbeiten unter dem Grundstück der Klägerin in dessen südwestlichem Eckbereich (vgl. etwa den Übersichtslageplan im Maßstab 1:2500, Unterlage B.3; den Plan im Maßstab 1:1000, C1. Platz bis B1.------straße , Unterlage B.4; den Lageplan Haltestelle C1. Platz Fahrebene P-NoSü-5 im Maßstab 1: 250, Unterlage B.8 und den Grunderwerbsplan C1. Platz bis B1.------straße , Unterlage B.64), die auch im Erläuterungsbericht im Abschnitt 3.3 als Sondermaßnahmen im Bereich des Dombunkers beschrieben sind.
In diesem Umfang bestand auch für die Klägerin eine Pflicht zur Duldung. Die Klägerin war mithin zur Abwendung eines förmlichen Enteignungsverfahrens gehalten, der KVB eine Dienstbarkeit für Bauarbeiten unterhalb des Grundstücks einzuräumen, u.a. um Standsicherungsmaßnahmen durchführen zu können.
Diese Duldungspflicht der Klägerin aufgrund des Planfeststellungsbeschlusses der Bezirksregierung L. erstreckte sich des Weiteren auf die Anordnung eines Beweissicherungsverfahrens und dessen tatsächliche Durchführung.
Zweck der Anordnung des Beweissicherungsverfahrens im bestandskräftigen Planfeststellungsbeschluss war es mit Blick auf Einwendungen von Grundeigentümern im Trassenbereich, verlässliche Feststellungen insbesondere als Grundlage für die Beurteilung von Schadenersatzbegehren im Zusammenhang mit dem Stadtbahnbau zu ermöglichen. Dieser Zweck gibt sich aus der Begründung zum Planfeststellungsbeschluss (S. 81 ff., 83) wo es im Zusammenhang mit Entscheidungen über Einwendungen zur Standsicherheit u.a. heißt:
„Bei dem Bauvorhaben wird zudem insgesamt ein umfassendes Beweissicherungsverfahren durchgeführt (vgl. oben entsprechende Auflage in C.1)
Bei allen Gebäuden, die im Einflussbereich der von den Bauarbeiten evtl. ausgehenden Bewegungen und Setzungen liegen, werden vor Aufnahme der Bauarbeiten durch einen unabhängigen Sachverständigen Beweissicherungen vorgenommen.
Diese Beweissicherung umfasst auch, an kritisch erscheinenden, noch festzulegenden Gebäuden Messpunkte zu installieren, an denen Lage- und Höhenvermessungen vorgenommen werden. Die Einmessung der Messpunkte erfolgt in Abhängigkeit von der jeweiligen Bautätigkeit so häufig, dass ein Zusammenhang zwischen Bauzustand und Verformung eindeutig nachgewiesen werden kann.
Der bauliche Zustand der Gebäude wird nach Fertigstellung der Rohbaumaßnahme nochmals für ein Beweissicherungsverfahren festgehalten und in Form eines Protokolls zur Verfügung gestellt....
Das danach noch verbleibende Restrisiko ist gering und kann hingenommen werden. Insoweit wird zudem den berechtigten Interessen der Einwender durch das der Stadt L. aufgegebene, umfangreiche Beweissicherungsverfahren für den jeweiligen Gebäudezustand (vgl. oben unter C.1) Rechnung getragen.“
Eine entsprechende Anordnung eines Beweissicherungsverfahrens kann eine Behörde im Rahmen eines Planfeststellungsverfahrens zur Bewältigung von „Restrisiken“ treffen.
Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 12. März 2009 ‑ 20 D 60/07.AK -; Bay. VGH, Urteil vom 8. Januar 2009 - 8 A 06.40027 -, juris und VGH Bad.‑Württ., Urteil vom 11. Februar 2004 - 5 S 387/03 -, juris.
Dieser Zweck der Anordnung des Beweissicherungsverfahrens wäre durch einen Baubeginn vor Abschluss des Beweissicherungsverfahrens gefährdet worden. Die Klägerin hätte dadurch in wesentlicher Hinsicht ihre Möglichkeit beeinträchtigt, etwaige Ansprüche auf ergänzende Sicherungsmaßnahmen bzw. Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit den Bauarbeiten der KVB geltend zu machen. Im Falle einer Aufstockung während des Beweissicherungsverfahrens hätten sich zusätzliche Lasten für die unteren Geschosse des Bestandsgebäudes ergeben. Eine eindeutige Zuordnung von Ursachen und Umfang von drohenden oder eingetretenen Schäden am Bauwerk infolge der Bauarbeiten der KVB ‑ dies war ausweislich der vorstehenden Begründung der Sache nach der Zweck der Anordnung des Beweissicherungsverfahrens im Planfeststellungsbeschluss - wäre dadurch in Frage gestellt worden. Während der Dauer des Beweissicherungsverfahrens auf der Grundlage des verbindlichen Planfeststellungsbeschlusses war es deshalb einem verständigen Bauherrn und damit auch der Klägerin nicht zuzumuten, mit dem Bau zu beginnen.
Das Ende dieses Hemmungsgrundes war abhängig vom zeitlichen Fortschritt des Verfahrens. Das selbständige Beweisverfahren nach der Zivilprozessordnung endet grundsätzlich mit dem Zugang des Sachverständigengutachtens an die Parteien.
Vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2002 - VIII ZR 228/00 -, BGHZ 150, 55 und OLG Celle, Beschluss vom 29. Januar 2008 - 14 W 43/07 -, juris.
In entsprechender Anwendung dieser Bestimmungen war das vorliegende Beweissicherungsverfahren jedenfalls im Mai 2011 noch nicht beendet. Erst in diesem Monat ging der Klägerin das Gutachten (Bauzustandsbericht) vom 3. Mai 2011 zu. Ob das Verfahren damit - wie die Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat - noch nicht beendet war, sondern noch andauert, bedarf in diesem Verfahren keiner Klärung.
Der Berufung auf die Hemmung des Fristablaufs mit Blick auf die planfestgestellten Bauarbeiten und die Beweissicherung steht nicht etwa der von der Beklagten erhobene Einwand entgegen, dass der Klägerin die in Rede stehenden Umstände bereits bei Beantragung bzw. Erteilung der Baugenehmigung bekannt waren. Dies folgt schon aus dem unwidersprochen gebliebenen Hinweis der Klägerin, die Dauer der Stadtbahnbaus sei nicht hinreichend sicher absehbar gewesen. Ebenso wenig kommt es auf den von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behaupteten Umstand an, dass ihrer Bauaufsicht die Details der Stadtbahnbauarbeiten im Bereich der Klägerin nicht bekannt gewesen seien. Für die die Senatsentscheidung tragenden Erwägungen kommt es schließlich auch nicht auf den Vorhalt der Beklagten an, die Klägerin habe keine hinreichenden Bemühungen um einen Baubeginn dokumentiert.
Der Fristlauf war auch in der Zeit nach Mai 2011 bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat gehemmt, weil die Klägerin im Falle eines Baubeginns mit bauaufsichtlichen Maßnahmen hätte rechnen müssen, sodass die Dreijahresfrist frühestens am 17. Juli 2013 zu laufen beginnen kann.
Von einer Hemmung ist nach den eingangs dargelegten Grundsätzen auch für solche Zeiträume auszugehen, in denen die Geltungsfrist noch nicht abgelaufen ist, wenn die Geltung von der Baubehörde bestritten wird und bei Baubeginn mit einem hoheitlichen Eingriff in Form von bauaufsichtlichen Maßnahmen zu rechnen ist.
Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 22. September 2005 - 7 A 3706/03 -, juris.
Aus den vorliegenden Vermerken und Schriftstücken im Zusammenhang mit dem Verlängerungsantrag der Klägerin vom Oktober 2010 ergibt sich, dass die Beklagte von einem Ablauf der Geltungsdauer der Genehmigung ab Dezember 2010 ausging und wegen der zwischenzeitlichen Veränderungssperre auch eine materielle Unzulässigkeit des Vorhabens annahm und dies gegenüber der Klägerin deutlich artikulierte. Diese Auffassung ist in den Vermerken vom Januar 2011 festgehalten und spätestens - wie der Senat der bei den Akten befindlichen Notiz zu der Besprechung zwischen dem damaligen Beigeordneten T. und dem Vorstand der Klägerin am 4. Februar 2011 entnimmt - an diesem Tag gegenüber der Klägerin deutlich zum Ausdruck gebracht worden. So ist in dieser Notiz u. a. festgehalten, dass die Stadt L. die Aufstockung als "städtebauliche Fehlentwicklung" unterbinden wolle. Dies wurde durch den danach zugestellten Verlängerungsablehnungsbescheid vom 27. Januar 2011 bekräftigt und entsprach auch während des erstinstanzlichen Verfahrens dem Prozessstandpunkt der Beklagten.
Bei lebensnaher Betrachtung hätte die Klägerin daher im Falle eines Baubeginns ernsthaft mit einer Untersagung der Bauarbeiten rechnen müssen. Dies wurde nachträglich auch aus der Erklärung der Beklagten vom 11. September 2012 deutlich. In diesem Schreiben vom 11. September 2012 wurde von der Beklagten ausdrücklich angekündigt, bauaufsichtliche Maßnahmen zu ergreifen, wenn mit dem Bau begonnen werde.
Die Wirkung dieser Hemmung reicht bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, da keine Anhaltspunkte für eine vorherige Änderung der Auffassung der Beklagten vorgetragen oder ersichtlich sind.
Damit läuft die dreijährige Geltungsdauer der Baugenehmigung jedenfalls nicht vor Montag, dem 18. Juli 2016 ab (vgl. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB).
Inwieweit die Klägerin in der Zeit ab Wirksamwerden der Genehmigung bis zum Februar 2011 oder Dezember 2011 an einer Baustelleneinrichtung (Aufstellen von Kränen und Gerüsten, Lagerung von Baumaterial etc.) durch die Wirkungen des Planfeststellungsbeschlusses in den genannten Bereichen und auch darüber hinaus gehindert war, kann aus den vorstehenden Gründen dahinstehen.
Da der Hauptantrag erfolgreich ist, hat der Senat über die gestellten Hilfsanträge nicht mehr zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB
§ 206 BGB
§ 77 BauO NRW
§ 34 BauGB
§ 43 VwGO
§ 41 VwVfG NRW
§ 8 LZG
§ 28 PBefG
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 8 BauGB
§ 77 Abs. 1 BauO NRW
§ 75 Abs. 3 Satz 3 BauO NRW
§ 75 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 30 Abs. 2 PBefG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 28 Abs. 1 des Personenbeförderungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 150, 55
7 A 1897/12
2 K 177/11
2 B 1525/11
7 A 696/07
7 A 3706/03
7 A 240/77
10 A 1483/74
7 A 3553/00
9 C 14.11
20 D 60/07
8 A 06.40
5 S 387/03
VIII ZR 228/00
14 W 43/07