Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2014-10-02, Aktenzeichen 2 W 10/14

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Rostock vom 12.09.2014 - Az.: 10 O 781/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Der Senatsbeschluss vom 15.09.2014 ist gegenstandslos.
3. Der Wert des Beschwerdegegenstandes beträgt 55.416,- €.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die durch den Antragsgegner geplante Vergabe der Leistung „LV 03 Erweiterter Rohbau“ des Bauvorhabens „...“ an eine Konkurrentin.
Über das Vermögen der Antragstellerin wurde am 01.06.2013 ein Insolvenzverfahren eröffnet. Nachdem das Insolvenzgericht am 12.08.2013 einen Insolvenzplan annahm und dieser rechtskräftig wurde, hob es am 09.09.2013 das Insolvenzverfahren auf. Die Laufzeit des Insolvenzplans endet 2017.
Der Antragsgegner schrieb die streitgegenständliche Leistung im Juli 2014 aus. Die Antragstellerin – hierzu aufgefordert – gab ein Angebot ab. Die Submission am 25.08.2014 hatte zum Ergebnis, dass das Angebot der Antragstellerin dasjenige mit dem niedrigsten Preis war (... €). Das Angebot der zweitplatzierten Firma ... ... hatte einen Preis von ... €.
Bei Durchsicht der von der Antragstellerin vorgelegten Handelsregisterauszüge erfuhr der Antragsgegner von dem über das Vermögen der Antragstellerin durchgeführten Insolvenzverfahren und forderte diese mit Schreiben vom 01.09.2014 (Bl. 96 d.A.) auf, hierzu ergänzend schriftlich Stellung zu nehmen. Überdies holte der Antragsgegner Erkundigungen bei Referenzgebern der Antragstellerin ein, zu deren Inhalt auf S. 5 oben des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 23.09.2014 (Bl. 80 d.A.) Bezug genommen wird.
Mit Schreiben vom 01.09.2014 (Bl. 106 f. d.A.), auf dessen Inhalt im einzelnen Bezug genommen wird, beantwortete die Antragstellerin das vorangegangene Schreiben des Antragsgegners vom selben Tag.
Am 03.09.2014 gaben die durch den Antragsgegner beauftragten Architekten eine Vergabeempfehlung zugunsten der ... ... ab.
Am 05.09.2014 erfragte der Antragsgegner Informationen über die Antragstellerin und über die ... ... bei der Wirtschaftsauskunft Creditreform. Zum Inhalt der hierauf an den Antragsgegner übersandten Unterlagen, in deren Kopf als Datum/Uhrzeit der 05.09.2014, 13.43 Uhr (hinsichtlich der Antragstellerin, Bl. 119 ff. d.A.) bzw. der 05.09.2014, 14.35 Uhr (hinsichtlich der ... ..., Bl. 124 ff. d.A.) angegeben ist, wird auf die Akte Bezug genommen.
Am 05.09.2014 um 16.29 Uhr versandte der Antragsgegner per Fax ein Schreiben an die Antragstellerin, in dem mitgeteilt wurde, dass deren Angebot von der Wertung ausgeschlossen werde, weil ein Ausschlussgrund gem. § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A vorliege, denn es bestehe ein bis 01.04.2017 wirksamer Insolvenzplan. Nähere Begründungen enthielt das Schreiben nicht (Bl. 24 ff. d.A.).
Nachdem die Antragstellerin am 09.09.2014 hiergegen Widerspruch erhob, holte der Antragsgegner am 11.09.2014 eine Vollauskunft hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse der Antragstellerin bei der Wirtschaftsauskunftei ... ein (Bl. 142 ff. d.A.), erfragte bei der Antragstellerin mit Schreiben vom selben Tag weitere Informationen hinsichtlich der Insolvenz und verlangte Nachweise hinsichtlich der von der Antragstellerin in ihrem Angebot angegebenen Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften. Hierauf antwortete die Antragstellerin am 12.09.2014 und legte unter anderem Erklärungen der ... zu den Bürgschaften vor.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass ihr Angebot zu Unrecht ausgeschlossen worden sei. Es sei bereits der Anwendungsbereich der in Anspruch genommenen Norm des § 16 Abs. 1 Nr. 2a) VOB/A nicht eröffnet, denn das über ihr Vermögen eröffnete Insolvenzverfahren sei zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe wegen der rechtskräftigen Verabschiedung des Insolvenzplans bereits wieder aufgehoben gewesen. Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass die Laufzeit des Insolvenzplans noch andauere. Dazu komme, dass die Entscheidung des Antragsgegners auch gemessen an den Maßstäben der genannten Vorschrift rechtswidrig sei. Der Antragsgegner habe es unterlassen, das in § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A vorgesehene Ermessen auszuüben. Jedenfalls lasse das Informationsschreiben des Antragsgegners nichts dergleichen erkennen. Auch sonst habe sie keine weiteren Erkenntnisse hierzu, ein Vergabeprotokoll liege ihr nicht vor. Auch die nachträglich dargelegten Ermessenserwägungen zur finanziellen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin reichten nicht aus. Der in der Creditreform-Auskunft ausgewiesene Bonitätsindex von 3,59 sei für ein aus der Insolvenz kommendes Unternehmen vielmehr ein gutes Ergebnis. Der Antragsgegner habe sein Ermessen offensichtlich erst nach der durch die Antragstellerin veranlassten Einschaltung der Gerichte ausgeübt. Jedenfalls habe die Antragstellerin gegenwärtig ... € an freien Bürgschaftsmitteln zur Verfügung. Sie verfüge über einen Bürgschaftsrahmen von ...,- €. Es sei auch nicht zu befürchten, dass die Antragstellerin im Falle der Erkrankung des Geschäftsführers „führerlos“ sei, denn es stehe – worauf in einem Aufklärungsgespräch mit dem Antragsgegner auch hingewiesen worden sei – ein ständiger Vertreter bereit. Insgesamt habe die Antragstellerin die finanziellen und personellen Ressourcen, um den vorgegebenen Zeitplan einzuhalten. Vor diesem Hintergrund erscheine die Antragstellerin als ebenso geeignet, den Auftrag zu erfüllen. Deshalb sei der preisliche Abstand zwischen dem Angebot der Antragstellerin und der ... ... nicht so gering, dass er mit Blick auf das Insolvenzverfahren ignoriert werden könne.
Ergänzend wird zum Sachvortrag der Antragstellerin auf den Inhalt ihrer Schriftsätze vom 15.09.2014 (Bl. 52 ff. d.A.) und vom 30.09.2014 (Bl. 189 ff.d.A.) Bezug genommen.
Nachdem das Landgericht mit Beschluss vom 12.09.2014 (Bl. 34 d.A.) den auf einstweilige Untersagung der Zuschlagserteilung an einen Konkurrenten gerichteten Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen hat, hat die Antragstellerin hiergegen am selben Tag die sofortige Beschwerde erhoben. Das Landgericht hat der Beschwerde mit weiterem Beschluss vom 12.09.2014 (Bl. 46 d.A.) nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Mit Beschluss vom 15.09.2014 hat der Senat wegen der besonderen Eilbedürftigkeit die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ausgesprochen (Bl. 58 d.A.).
Die Antragstellerin verfolgt mit der sofortigen Beschwerde ihren vor dem Landgericht gestellten Antrag weiter. Der Antragsgegner beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Er behauptet, in Vorbereitung des Ausschlusses der Antragstellerin eine Ermessensabwägung vorgenommen zu haben, bei der nicht allein das Bestehen des Insolvenzplanes oder der Umstand der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens berücksichtigt worden sei. Hierbei hätten die Zweifel an einer hinreichenden Leitungsfähigkeit der Antragstellerin trotz des geringeren von ihr angebotenen Preises den Ausschlag gegeben. Maßgeblich hierfür sei zunächst das Ergebnis der vor der Entscheidung eingeholten Creditreformauskunft gewesen. Die Antragstellerin habe hierbei mit 3,59 (was einer „sehr schwachen Bonität“ entspreche) einen deutlich schlechteren Wert erzielt als die Konkurrentin ... ... Die Auskunft habe für die Jahre 2008 bis 2013 einen stets zurückgehenden Umsatz der Antragstellerin ausgewiesen. In Einzelfällen sei es demnach zu Zahlungserinnerungen bei der Antragstellerin gekommen. Es sei aber positiv in die Abwägung aufgenommen worden, dass laut der Auskunft eine „gute Auftragslage“ bestehe. Mit dem Ergebnis der Auskunft sei die Eigenangabe der Antragstellerin in deren Schreiben vom 01.09.2014, ihre hervorragenden Leistungen würden u. a. durch die Creditreform gewürdigt, deutlich relativiert worden. Mit Blick auf die von der Antragstellerin im Vergabeverfahren dargelegte Fähigkeit, Bürgschaften durch die ... erlangen zu können, habe dies die Abwägung nicht entscheidend beeinflussen können, da dies lediglich etwas über die Kreditwürdigkeit, nicht aber über die Stabilität des Unternehmens aussage. Letztere sei aber aus Sicht des Antragsgegners von herausragender Bedeutung, da das Projekt zu 90% aus öffentlichen Mitteln finanziert sei, die unbedingt fristgerecht abgerufen werden müssten, wobei der Fristenplan sehr eng sei. Die Absicherung der Bauleistung oder der Gewährleistung durch Bürgschaften helfe nur bedingt weiter, da sie nicht verhindere, dass ein möglicher Ausfall des Auftragnehmers zu - mit Blick auf die Befristung der Fördermittel möglicherweise entscheidenden - Zeitverlusten führe. Die Befragung der Referenzgeber habe überdies ergeben, dass die Antragstellerin in ansprechender Qualität bei wesentlicher Einhaltung der Termine arbeite, im Falle eines persönlichen Ausfalls des Geschäftsführers jedoch bisweilen „führungslos“ erscheine. In Abwägung aller Umstände sei man letztlich zu dem Ergebnis gelangt, dass der zahlenmäßige Abstand zwischen dem Angebot der Antragstellerin und demjenigen der Zweitplatzierten nicht so groß sei, dass er die mit einer Beauftragung der Antragstellerin verbundenen Befürchtungen hinsichtlich der Leistungsfähigkeit rechtfertige.
Ergänzend wird auf die Ausführungen im Schriftsatz des Antragsgegners vom 23.09.2014 (Bl. 76 ff. d.A.) Bezug genommen, hinsichtlich der behaupteten Ermessensausübung insbesondere auf die Ausführungen ab S. 9 des Schriftsatzes.
Mit Schriftsatz vom 29.09.2014 hat der Antragsgegner Auszüge aus der bei ihm geführten Vergabeakte vorgelegt. Hierbei handelt es sich um Vermerke, die auf den 05.09.2014 (unterschrieben am 08.09.2014) und 23.09.2014 datieren. Zum näheren Inhalt wird auf Bl. 183 ff. d.A. Bezug genommen).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet, denn ihr Antrag auf Untersagung der Zuschlagserteilung, den sie vor dem Landgericht gestellt hat, ist jedenfalls unbegründet.
1. Die Frage, ob dann, wenn die streitige Ausschreibung sich wie hier im Unterschwellenbereich bewegt, die Statthaftigkeit eines auf Nachprüfung der geplanten Vergabeentscheidung gerichteten Antrags vor den erstinstanzlichen Zivilgerichten gegeben ist bzw. welcher Überprüfungsmaßstab in diesen Fällen ggf. gegeben ist (volle Überprüfung der Entscheidung der Vergabestelle oder nur Überprüfung auf willkürfreie Entscheidung), kann zur Entscheidung des vorliegenden Falles offenbleiben. Für die Unbegründetheit der vorliegenden sofortigen Beschwerde ist entscheidend – und ausreichend –, dass der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin sich auch bei vollständiger Überprüfung anhand der sachlich geltenden geltenden Vergabegrundsätze als rechtmäßig darstellt.
2. Der Antragsgegner beruft sich hinsichtlich eines Ausschlusses der Antragstellerin zu Recht auf die Vorschrift des § 16 Abs. 1 Nr. 2 a) VOB/A. Die Vorschrift umfasst innerhalb der dort genannten fünften Alternative auch solche Fälle, in denen – wie vorliegend – nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplanes das Insolvenzverfahren gem. § 258 Abs. 1 InsO aufgehoben worden ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – die Laufzeit des Insolvenzplans noch andauert. Der Senat schließt sich insoweit der von den Parteien bereits erörterten Auffassung bei Dreher/Motzke, Beckscher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., § 16 VOB/A Rz. 153) an.
Hierfür spricht zunächst bereits der Wortlaut der Vorschrift, der im Rahmen der dort genannten fünften Alternative keine Einschränkung dazu enthält, ob das Insolvenzverfahren aufgehoben ist.
Aus der systematischen Einordnung der fünften Alternative in die Gesamtvorschrift ergibt sich nichts anderes. Im Gegenteil würde sich bei anderem Verständnis dieser Alternative die Frage nach ihrem Sinn stellen, denn wenn sie nur in der Zeit zwischen der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplanes und der Aufhebung des Insolvenzverfahrens gelten würde, wären sämtliche davon betroffenen Fälle auch durch die erste in der Vorschrift genannte Alternative („wenn ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist“) umfasst.
Die Antragstellerin trägt auch keine Umstände vor, die dennoch gegen eine Anwendbarkeit der Vorschrift auf Fälle der vorliegenden Art sprechen. Es ergibt sich aus den §§ 259a ff. InsO, dass ein Insolvenzschuldner auch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach Maßgabe des Insolvenzplans nicht einschränkungslos wie jeder andere Teilnehmer am Markt tätig ist. Die durch die Antragstellerin für ihre Argumentation angeführte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 02.05.2012, Az.: VII-Verg 68/11, weist ebenfalls in die gleiche Richtung. Wenn dort (a.a.O. juris Tz. 14) ausgeführt wird, dass es „nach Maßgabe eines vom Gericht bestätigten Insolvenzplans durchaus Fallgestaltungen geben kann, in denen auch nach Eintritt von Insolvenz die Eignung … zu bejahen sein kann“, spricht daraus die Einschätzung des Gerichts, dass dies andererseits nicht so sein muss, so dass ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers daran besteht, im Rahmen einer Ermessensentscheidung prüfen zu können, ob die Eignung im Einzelfall insoweit gegeben ist oder nicht.
3. Der Antragsgegner hat mit dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt.
Die im Rahmen der Ermessensausübung vorzunehmende Prognoseentscheidung hat der Auftraggeber auf die Frage zu beziehen, ob der Bieter durch das Vorliegen des in § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A genannten Merkmals zur Erledigung des Auftrags ungeeignet erscheint. Dies ist auf den konkreten Auftrag zu beziehen und hat alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (Verfürth in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, 2. Aufl., § 16 VOB/A, Rz. 137 m.w.N.). Der Auftraggeber hat hierbei einen sehr weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum (a.a.O. Rz. 139). Die Entscheidung des Auftraggebers ist durch das mit einer Beschwerde befasste Gericht nur darauf zu überprüfen, ob die sachlichen Grenzen des Ermessensspielraums überschritten sind (OLG Celle vom 18.02.2013, Az.: 13 Verg 1/13, juris Tz. 10; OLG Düsseldorf vom 05.12.2006, Az.: VII Verg 56/06, juris Tz. 17).
Gemessen an diesem Maßstab ist die Entscheidung des Antragsgegners nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat sich sofort nach Kenntniserlangung von dem Insolvenzverfahren intensiv mit den möglichen Auswirkungen auf die finanzielle Leistungsfähigkeit und davon ausgehenden Auswirkungen auf die Zuverlässigkeit einer Leistungserbringung durch die Antragstellerin befasst. Dabei ist die Antragstellerin auch einbezogen worden.
Zusätzlich hat der Antragsgegner sich - ohne dass dies Bedenken aufwirft - Informationen durch Dritte (Creditreform, Befragung der Referenzgeber) beschafft und diese ausgewertet. Mit Blick auf die Auskunft der Creditreform wendet die Antragstellerin ohne Erfolg ein, dass der Bonitätswert von 3,59 für ein aus der Insolvenz kommendes Unternehmen ein vergleichsweiser guter Wert wäre. Ob das zutreffend ist, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist die Wertung des Antragsgegners, auf den Vergleich der Indexwerte und die bei der Antragstellerin objektiv vorliegende, deutlich schlechtere Bewertung abzustellen, innerhalb des bestehenden Ermessensspielraums nicht zu beanstanden. Denn es erscheint mindestens nachvollziehbar, die mit dem Wert zum Ausdruck kommende schlechtere Prognose unabhängig von deren Ursache in den Vordergrund zu stellen.
Ebenso sachlich nachvollziehbar ist die Einschätzung des Antragsgegners, die ihm aus der Vergangenheit berichteten Probleme mit der zeitweisen „Führungslosigkeit“ der Antragstellerin hoch zu gewichten, denn es ist vor dem vorgetragenen Hintergrund der fristgebundenen Fördermittel und dem damit verbundenen hohen Zeitdruck bei Ausführung des Projekts im Rahmen der dem Auftraggeber vorbehaltenen Einschätzung nachvollziehbar, allen Umständen, die ein Risiko der Gefährdung des Zeitplans mit sich bringen könnten, besonders hohes Gewicht beizumessen.
Aus demselben Grund verstößt auch die Einschätzung des Antragsgegners, die sich aus den ihm vorliegenden Informationen über die wirtschaftliche Situation der Antragstellerin ersichtlichen Risiken für die tatsächliche (zeitgerechte) Erfüllung des Projekts höher einzuschätzen, als die von der Antragstellerin vorgebrachte ausreichende Absicherung des Vorhabens durch Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften, nicht gegen die bei der Überprüfung des Bewertungsspielraums zu berücksichtigenden Grundsätze.
Ebensowenig zu beanstanden ist die durch den Antragsgegner vorgenommene Abwägung zwischen ermittelten Risiken und dem preislichen Unterschied der beiden erstplatzierten Angebote. Auch die insoweit vorgenommene Abwägung führt weder grundsätzlich (vgl. OLG Celle a.a.O. Tz. 21) noch mit Blick auf das ermittelte Ergebnis auf Bedenken.
Schließlich lässt sich aus dem durch den Antragsgegner vorgetragenen Ergebnis der Abwägung erkennen, dass er sich ernsthaft auch mit den Faktoren auseinander gesetzt hat, die für eine hinreichende Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Antragstellerin sprechen (positive Aussagen des Referenzgebers, neutrale Gewichtung der nachlassenden Umsatz- und Personalzahlen der Antragstellerin), so dass für das Vorliegen einer willkürlichen Entscheidung kein Anhaltspunkt besteht.
4. Die Antragstellerin beruft sich ebenfalls ohne Erfolg darauf, dass der Antragsgegner die Ermessensentscheidung erst nach Kenntnisnahme von der beantragten einstweiligen Verfügung getroffen und die Erwägungen nicht zum Gegenstand des Informationsschreibens vom 05.09.2014 gemacht habe.
Der Antragsgegner hat mit der vorliegenden eidesstattlichen Versicherung des mit dem Ausschreibungsverfahren befassten Mitarbeiters ... sowie der auszugsweise vorgelegten Vergabeakte hinreichend glaubhaft gemacht, vor Bekanntgabe der Entscheidung überhaupt Ermessensüberlegungen angestellt zu haben. Hierbei ist nicht entscheidend, dass der vorgelegte Aktenauszug nicht erkennen lässt, ob der Vermerk vom 05./08.09.2014 vor Bekanntgabe der Ausschlussentscheidung verfasst worden ist. Denn eine zeitnahe Nachholung der entsprechenden Dokumentation würde ausreichen (Zeise in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, 2. Aufl., § 20 VOB/A Rz. 16 m.w.N.). Jedenfalls lassen die Abrufzeiten der Creditreform-Auskünfte erkennen, dass sie vor Versendung des Informationsschreibens an die Antragstellerin eingeholt worden sind.
Es begegnet auch keinen Bedenken, wenn der Antragsgegner nach Herausgabe des Schreibens bzw. erst im Laufe des gerichtlichen Nachprüfungsverfahren bisher nicht dokumentierte Ermessensüberlegungen nachgeschoben hat. Denn hierzu ist die Vergabestelle grundsätzlich in entsprechender Anwendung von § 114 S. 2 VwGO berechtigt (BGH vom 08.02.2011, Az.: X ZB 4/10, juris Tz. 73 am Ende; OLG Düsseldorf vom 21.07.2010, Az.: VII Verg 19/10, juris Tz. 150). Aus der von der Antragstellerin in Anspruch genommenen Entscheidung des OLG Schleswig vom 30.05.2012, Az.: 1 Verg 2/12 (juris) ergibt sich nichts anderes. Anhaltspunkte dafür, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (BGH a.a.O.), trägt die Antragstellerin nicht vor. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Gegenstandswertes der Beschwerde folgt aus entsprechender Anwendung von § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 259a ff. InsO
§ 16 VOB/A
§ 20 VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A
§ 258 Abs. 1 InsO
§ 114 S. 2 VwGO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 10 O 781/14
13 Verg 1/13
VII Verg 56/06
X ZB 4/10
VII Verg 19/10
1 Verg 2/12