Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2015-10-06, Aktenzeichen 1 VK LSA 12/15

Tenor:
1.
Der Antragsgegner wird angewiesen, das Vergabeverfahren aufzuheben.
2.
Bei Fortbestehen der Vergabeabsicht ist ein Vergabeverfahren gemäß den Regelungen der VOL/A durchzuführen.
3.
Der Antrag des Antragsgegners auf vorzeitige Gestattung der Zuschlagserteilung gemäß § 115 Abs. 2 GWB hat sich erledigt. Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Die Kosten des Hauptsacheverfahrens einschließlich der Kosten der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragstellers hat der Antragsgegner zu tragen.
5.
Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf insgesamt … Euro.
6.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsteller war notwendig.
7.
Für die im Rahmen der Akteneinsicht anfallenden Kopierkosten hat der Antragsteller … Euro zu entrichten.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt vom … Bewachungsleistungen für die Unterkunft in … im Wege einer Öffentlichen Ausschreibung aus.
Ausweislich der Bekanntmachung waren die Bewachungsleistungen für einen Personenkreis zu erbringen, der sich aus Asylbewerberinnen und Asylbewerbern sowie nicht dauerhaft aufhältigen Ausländern zusammensetzt. Als Aufgaben der zu erbringenden Dienstleistungen waren u. a. benannt:
•
24-stündige Bewachung der Objekte durch eine dafür geeignete anwesende Person,
regelmäßige Rundgänge um und in den Gebäuden,
Deeskalation bei gefährlichen Situationen,
umgehende Einleitung von Maßnahmen bei besonderen Vorkommnissen,
Überwachung und Durchsetzung der durch den Landkreis erlassenen Heimordnung,
Gewährleistung einer ständigen telefonischen Erreichbarkeit und
fungieren als Ansprechpartner für die Bewohner und Behörden.
Für die Beurteilung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit waren Mindestbedingungen vorgegeben. Unter Punkt 9a) war u. a. ein Nachweis/Zertifikat als Mitglied im Bundesverband der Sicherheitswirtschaft (BDSW) gefordert. Darüber hinaus sollten die Bieter entsprechend Ziffer 9b, B) die für den Einsatz vorgesehenen Personen mit den Nachweisen der entsprechenden Qualifikation vorstellen.
Als Zuschlagskriterien mit Angabe ihrer Wichtung wurden benannt:
A) Wichtung 20%
Vorstellung des Unternehmens mit den Schwerpunkten
Besetzung der Einsatzleitung mit Führungspersonal
Reaktionszeit der Einsatzleitung mit Führungspersonal sowie Reserven vor Ort bzw. zu Ersatzgestellung
B) Wichtung 20%
Vorstellung der für den Einsatz vorgesehenen Personen mit den Nachweisen der entsprechenden Qualifikation
C) Wichtung 20%
Mindestens drei Referenzschreiben von öffentlichen Auftraggebern aus den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren über die Durchführung von gleichwertigen Leistungen oder die Benennung der Leistungen, Auftraggeber mit Telefonnummer des Ansprechpartners
D) Wichtung 40%
Preis entsprechend beiliegendem Preisblatt
Den Vergabeunterlagen war bezüglich der Preisbildung des Stundenverrechnungssatzes ein Formular beigefügt, welches das Kalkulationsschema selbst und kalkulationsbestimmende Vorgaben enthielt. So waren neben dem Fertigungslohn auch die Soziallöhne in Einzelpositionen anzugeben. In der Zeile 2.20 des Formblattes wurde darauf verwiesen, dass sich die Sozialversicherungsanteile des Arbeitgebers auf Produktiv- und Soziallöhne beziehen. Im weiteren Aufbau des Formblattes waren die sich anfügenden Positionen 2.21 bis 2.25 in jeweils zwei Zeilen untergliedert. In diesen Zeilen waren die Sozialkostenanteile des Arbeitgebers getrennt nach Produktiv- und Soziallöhnen auszuweisen. Die v. g. Positionen umfassten die Aufwendungen für die Kranken-, Renten-, Arbeitslosen-, Pflegeversicherung und die U2 Mutterschutzaufwendungen.
In Beantwortung einer Bieteranfrage wurde den Bietern mitgeteilt, dass für die Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes der gesetzlich festgelegte Stundenlohn des Tarifvertrages des BDSW anzusetzen ist. Für den verbleibenden Zeitraum des Jahres 2016 (drei Monate) ist der Verweis auf die vorgesehene Tariferhöhung ausreichend. Mit Vorliegen der Voraussetzungen einer Tarifanpassung ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, den allgemeingültigen Tariflohn zu berücksichtigen. In solch einem Fall ist zur Geltendmachung der Tariferhöhung ein schriftlicher Antrag des Auftragnehmers erforderlich.
Durch eine weitere Bieterinformation wurde den Bietern mitgeteilt, dass das Kalkulationsblatt einer Ergänzung bedarf. Die sich aus der 24-stündigen Bewachung ergebenden Zuschläge für Nacht- und Sonntagstätigkeiten sind eigenständig in einer unter Punkt 2 des Formblattes gesondert aufzunehmenden Zeile zu berücksichtigen. Das Formblatt dient der Vergabestelle insoweit als Nachweis zur Kalkulation und Zahlung des Tariflohnes.
Mittels einer dritten Bieterinformation erging der Hinweis, dass sich die erforderliche Qualifikation der im Objekt einzusetzenden Mitarbeiter mindestens an der in der Anlage A der Leistungsstufe 1 genannten Kriterien der DIN 77200 Ausgabe 2008-05 orientiert.
Später wurde auf dem gleichen Weg nochmals darauf verwiesen, dass die DIN 77200 Ausgabe 2008-05 Grundlage für die Festlegung der auftragsbezogenen Eignungskriterien war. Entsprechend leiteten sich die Anforderungen hinsichtlich des Einsatzes IHK-geprüfter Fachkräfte, des Vorhandenseins englischer Sprachkenntnisse und spezieller Fortbildungen in Deeskalationstechniken ab.
Schließlich folgte die Information, dass die Verwendung des Formulars zur Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes nicht zwingend erforderlich ist.
Zum Einreichungstermin am 23.02.2015, 08:00 Uhr, gingen fristgerecht sechs Angebote ein. Zwei Angebote wurden ausgeschlossen. Unter den im Wettbewerb verbliebenen vier Angeboten waren u. a. die des Antragstellers sowie der jetzigen Beigeladenen.
Mit Schreiben vom 17.03.2015 wurde dem Antragsteller per Fax mitgeteilt, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werden könne. Nach Wertung der Zuschlagskriterien habe er … Punkte von 3 erreicht und nehme daher nur Platz vier von vier wertbaren Angeboten ein. Die beabsichtigte Zuschlagserteilung an einen weiteren Bieter wurde avisiert.
Auf Anforderung wurden dem Antragsteller per Mail am 17.03.2015 die Wertungsmatrix sowie die Auswertung seines Angebotes bezogen auf die Zuschlagskriterien bekannt gegeben. Insbesondere sei dem Angebot des Antragstellers im Zuschlagskriterium A kein Punkt gegeben worden, da ein Konzept zur Vorstellung des Unternehmens den Unterlagen nicht beigelegen habe.
Mittels Mail vom 16.04.2015 kontaktierte der Geschäftsführer der Beigeladenen den Antragsteller und teilte mit, dass von ihr Beschwerde gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung eingelegt worden sei. Der für den Zuschlag vorgesehene Bieter habe nicht auskömmlich kalkuliert. Mit zwei anderen Bietern hätte die Beigeladene bereits gesprochen. Diese seien ausgeschlossen worden, da sie mit dem Tariflohn von … € nicht kalkuliert hätten. Des Weiteren lägen die Angebotspreise des Antragstellers sowie der Beigeladenen sehr nah beieinander, so dass der Antragsteller sicherlich ebenso mit dem Tariflohn von … € kalkuliert habe. Darüber hinaus wurde durch die Beigeladene angefragt, mit welchem Aufschlagssatz der Antragsteller den Lohn- und Lohnnebenkostenanteil angegeben habe. Bezüglich der Bewertung des Angebotes des Antragstellers könnte die Beigeladene nicht nachvollziehen, weshalb trotz Vorlage des DIN 77200 Zertifikates das Angebot in den Kriterien A und B nicht die volle Punktzahl erhalten habe.
Infolge dessen legte der Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner per Fax am 17.04.2015 dar, dass sie von der Beschwerde eines Bieters erfahren habe. Ihr Angebot habe noch Bestand und gleichzeitig fordere sie die Submissionsergebnisse ab. Im Übrigen sei die Wertung im Zuschlagskriterium A nicht nachzuvollziehen, da sie das Konzept durch die DIN 77200 darlegen könnten.
Daraufhin erwiderte der Antragsgegner mit Schreiben vom 28.04.2015, dass nach dem Schreiben vom 17.03.2015 bezüglich der Wertung des Angebotes einschließlich der Mitteilung der Gründe der Nichtberücksichtigung keine Reaktion seitens des Antragstellers erfolgt sei. Nach Landesvergabegesetz hätte eine Beanstandung innerhalb von sieben Tagen erfolgen müssen, so dass die Beschwerdefrist am 01.04.2015 geendet habe. Erst Wochen später, am 17.04.2015, sei die Bewertung hinsichtlich des Zuschlagskriteriums A bemängelt worden. Entsprechend der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen habe man eine Vorstellung des Unternehmens mit den Schwerpunkten Besetzung der Einsatzleitung mit Führungspersonal, Reaktionszeit der Einsatzleitung mit Führungspersonal sowie Verstärkung vor Ort bzw. zur Ersatzgestellung gefordert. Dies habe im Angebot gefehlt, so dass nicht die volle Punktzahl vergeben werden konnte. Aufgrund des bereits laufenden Nachprüfungsverfahrens sowie der Kenntnis vom Termin der mündlichen Verhandlung hätte der Antragsgegner davon abgesehen, den Antragsteller zu informieren, dass zum einen v. g. Beanstandung verfristet sei und zum anderen der Rüge nicht abgeholfen werden könne.
Dem nunmehr zu entscheidenden Nachprüfungsverfahren ging in gleicher Sache bereits ein Verfahren unter dem Aktenzeichen 1 VK LSA 07/15 bei der erkennenden Kammer voraus, welches durch die Beigeladene erfolgreich betrieben wurde. Im Ergebnis dessen wurde mittels Beschluss vom 12.05.2015 der Antragsgegner verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand der dritten Wertungsstufe zurückzuversetzen und die Bewertung anhand der Rechtsauffassung der Kammer zu wiederholen.
Darüber setzte der Antragsgegner u. a. den Antragsteller per Faxschreiben vom 24.06.2015 in Kenntnis. Im Ergebnis dieser Prüfung forderte er die Erklärungen bezüglich der Vorstellung des Unternehmens mit den Schwerpunkten Besetzung der Einsatzleitung mit Führungspersonal, Reaktionszeit der Einsatzleitung mit Führungspersonal sowie Verstärkung vor Ort bzw. zur Ersatzgestellung bis zum 29.06.2015, 12:00 Uhr nach.
Später teilte der Antragsgegner den Bietern mittels Schreiben vom 02.07.2015, Ausgang per Post am 03.07.2015, mit, dass er beabsichtige dem Antragsteller den Zuschlag zu erteilen. Der Beigeladenen wurde dargelegt, dass sie bezüglich aller Wertungskriterien die volle Punktzahl erreicht habe. Jedoch gebe es ein weiteres Angebot, dass bei Erreichen der Höchstpunktzahl darüber hinaus preisgünstiger sei.
Eine diesbezügliche Rüge seitens der Beigeladenen erreichte den Antragsgegner per Fax am 10.07.2015. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das Angebot des Antragstellers wegen eines nicht auskömmlichen Preises auszuschließen sei. Ferner habe der Antragsgegner das Angebot im Zuschlagskriterium A fehlerhaft mit der Höchstpunktzahl bewertet. In unzulässiger Weise habe der Antragsgegner Unterlagen nachgefordert, obwohl der Antragsteller ausweislich der Auswertung ihrem Angebot kein Konzept des Unternehmens beigefügt habe. Als Beweis werde eine Zeugenaussage des ehemaligen Sachbearbeiters für die betreffende Ausschreibung bei der Antragstellerin angeführt. Außerdem waren dem Schreiben Unterlagen aus dem Angebot der Antragstellerin sowie Auswertungsdetails angefügt.
Im Übrigen habe der Antragsteller Mitarbeiter benannt und Qualifizierungsbescheinigungen vorgelegt, die im Rahmen der Neuwertung nicht mehr zutreffend seien.
Auf Nachfrage des Antragsgegners, wann die Beigeladene Kenntnis über diese Informationen erhalten habe, teilte sie mit, dass sie diese nach Zusendung des Absageschreibens am 10.07.2015 im Rahmen der Rügebearbeitung erlangt habe.
Mittels Schreiben vom 15.07.2015 forderte der Antragsgegner gegenüber dem Antragsteller Nachweise (Lohnlisten, Lohnabrechnungen), die den Beweis erbringen, dass alle im Angebot benannten Personen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe im Unternehmen beschäftigt waren. Daraufhin übergab der Antragsteller mit Schreiben vom 17.07.2015 Unterlagen bezüglich der benannten Personen.
Im Ergebnis dessen wurde dem Antragsteller per Fax am 10.08.2015 nunmehr mitgeteilt, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werden könne und beabsichtigt sei, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass nur auf den Fertigungslohn der Arbeitgeberanteil für die Krankenversicherung, die Rentenversicherung, die Arbeitslosenversicherung, die Pflegeversicherung usw. berechnet worden sei. Die Grundlagen einer tariflichen Entlohnung würden sich jedoch nicht nur auf den Fertigungslohn selbst, sondern auch auf die Feiertagszuschläge, die Vergütung des Urlaubsanspruches und sonstiger Arbeitsfreistellung, die Entgeltzahlung im Krankheitsfall und die Entrichtung der gesetzlichen Sozialabgaben erstrecken. Des Weiteren sei im Stundenverrechnungssatz ein Wagnis- bzw. Gewinnaufschlag angegeben worden, aber auch gleichzeitig ein Preisnachlass. Somit habe der Antragsteller das Angebot nicht auskömmlich kalkuliert.
Dagegen lässt der Antragsteller mittels anwaltlicher Rüge per Fax vom 12.08.2015 gegenüber dem Antragsgegner monieren, dass die Ausschlussentscheidung rechtswidrig sei. Der Antragsteller habe sein Angebot auskömmlich kalkuliert. Den Angebotsinhalt habe der Antragsgegner pflichtwidrig nicht aufgeklärt, was er hätte tun müssen. Zudem versuche der Auftraggeber sich auf Eintragungsunklarheiten im Formular zu beziehen, welches bereits vor Angebotsabgabe aufgrund einer Bieteranfrage als unverbindlich erklärt worden sei. Es müsse ein Angebot in allen Einzelpositionen überprüft und ggf. vom Bieter entsprechende Belege verlangt werden. Angehört worden sei der Antragsteller lediglich zum Personal. Diesbezüglich sei anzumerken, dass der Antragsteller zudem die Vorgabe erfülle, das Personal ab Angebotsabgabe vorzuhalten.
Auch seien die Ausführungen bezüglich Skonto, der zum vermeintlichen Unterschreiten des Mindestlohnes führe, grob falsch. Man habe versichert, dass Mindestlohn gezahlt werde und dies durch Vorlage von Arbeitsverträgen nachgewiesen. So habe man entgegen der Ansicht des Auftraggebers die Zuschläge hinreichend kalkuliert, insbesondere die als fehlend monierten Sozialversicherungsanteile seien sehr wohl berücksichtigt worden. Dass diese ausdrücklich in Bezug auf die Feiertagszuschläge sowie die Entgeltfortzahlungsansprüche bei Urlaub usw. auszuweisen gewesen seien, habe der Antragsgegner nicht auf transparente, nachvollziehbare Weise festgelegt. Der Antragsteller rügt weiterhin, die Nichtbescheidung seiner Rüge vom 17.04.2015. Der Antragsgegner habe bei der Wertung rechtswidrig unter dem Zuschlagskriterium A, B und C trotz Vorlage der geforderten Unterlagen der Antragstellerin jeweils nicht die Höchstpunktzahl gegeben. Zudem sei ein Konzept zu keinem Zeitpunkt gefordert worden. Im Übrigen entspreche die Information nach § 101a GWB nicht den Anforderungen.
Unabhängig davon erfülle der vermeintliche Bestbieter diese Forderung weder bei Angebotsabgabe noch bei Leistungsbeginn. Ebenso habe er ein unauskömmliches, gegen die Vorgaben des Auftraggebers kalkuliertes Angebot abgegeben. Aus der Marktkenntnis heraus werde davon ausgegangen, dass der vermeintliche Bestbieter auf die Zuschläge keinen Arbeitgeberanteil kalkuliert habe.
Außerdem müsse der vermeintliche Bestbieter wegen schwerer Verfehlung entsprechend § 6 Abs. 5c) VOL/A ausgeschlossen werden. Ausweislich vorliegender Unterlagen habe der vermeintliche Bestbieter Erkenntnisse hinsichtlich der Wertung und der Preise zumindest über das geheim zu haltende Angebot des Antragstellers gehabt, so dass die Vertraulichkeit der Vergabe gem. §§ 13 Abs. 2 S. 1, 14 Abs. 3, 12 Abs. 4 VOL/A im erheblichen Maße verletzt sei.
Weiterhin sei die auftraggeberseitige Vorgabe, dass das anzugebende Personal zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe im Unternehmen beschäftigt sein müsse, rechtswidrig. Mit dieser Festlegung werde den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet. Es genüge die Vorhaltung des Personals bei Leistungsbeginn.
Ferner seien seitens des Antragsgegners entgegen § 17 Abs. 1 Satz 2 des Landesvergabegesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (LVG LSA) keine Vertragsunterlagen den Vergabeunterlagen beigefügt worden.
Im Übrigen enthalte die Wertungsmatrix eine rechtswidrige Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. Es sei nicht ersichtlich, wie die Kriterien zu verstehen seien bzw. wie die Bewertung nach den Punkten erfolge. Rechtswidrig sei auch die Vorgabe einer Mitgliedschaft im BDSW. Zusätzlich werde gerügt, dass der Antragsgegner nicht europaweit ausgeschrieben habe.
Darüber hinaus zweifle der Antragsteller an, dass eine ordnungsgemäße Dokumentation des gesamten Verfahrens einschließlich der sicheren Speicherung der Daten stattgefunden habe. Daher seien die Bestimmungen der §§ 20 bzw. 24 EG VOL/A sowie der §§ 13 bzw. 16 EG VOL/A nicht eingehalten worden. Die Schriftform habe der Antragsgegner nicht durchgängig gewahrt.
Aufgrund der Nichtabhilfeentscheidung hat der anwaltliche Vertreter der Antragstellerin am 14.08.2015 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach § 107 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vor der Vergabekammer beantragt.
Am selbigen Tage ist der Antrag auf Nachprüfung dem Antragsgegner übersandt worden. Gleichzeitig wurde er über die Unzulässigkeit einer Zuschlagserteilung gemäß § 115 Abs. 1 GWB belehrt und aufgefordert, die entsprechenden Unterlagen und eine Stellungnahme zu dem Nachprüfungsantrag vorzulegen.
Die kammerseitig erfolgte Durchsicht der vom Antragsgegner vorgelegten Unterlagen ergab, dass dem Schreiben der Beigeladenen vom 10.07.2015 ein ausgefülltes Kalkulationsblatt hinsichtlich des Stundenverrechnungssatzes des Antragstellers beigefügt war. Dieses entspricht in jeder einzelnen Position vollumfänglich dem Angebot des Antragstellers. Zusätzlich waren detaillierte Informationen bezüglich des Auswertungsergebnisses des Angebotes des Antragstellers sowie Erläuterungen zur Punktebewertung im Zuschlagskriterium Preis aller Bieter enthalten.
Vorliegende Angebotsunterlagen des Antragstellers sowie eines weiteren Bieters weisen hinsichtlich der Stundensatzkalkulation für die Personalkosten erhebliche Unstimmigkeiten auf. In beiden Fällen werden die Normvorgaben unterschritten. Bei den Soziallöhnen weichen zum Teil die eigenen absoluten Ansätze im Kalkulationsblatt für Feiertage und tarifliche Zuschläge von den kalkulierten Stundensatzwerten ab. Zudem wurden die Sozialkosten durch einen dieser Bieter nur auf den Fertigungslohn und nicht auch auf die Soziallöhne bezogen. Ferner unterschreiten die Arbeitgeberanteile beider Bieter für Soziallöhne die gesetzliche Vorgabe um 30 oder mehr Cent pro Stunde.
Ausweislich der durch den Antragsteller mit Schreiben vom 17.07.2015 übergebenen Unterlagen ist hinsichtlich des ihrerseits im Angebot benannten Personals festzustellen:
Bezüglich einer Person wurde seitens des Antragstellers ein Schreiben einer Personalvermittlungsfirma vorgelegt, ausweislich dessen diese Firma dem Antragsteller am 03.02.2015 Bewerbungsunterlagen hat zukommen lassen.
Für eine weitere Person sind keine Unterlagen nachgereicht worden. In den Angebotsunterlagen ist diesbezüglich lediglich ein Lebenslauf, eine Bescheinigung über die Sachkundeprüfung, ein Zeugnis einer Firma sowie ein Nachweis über eine Erste Hilfe Ausbildung enthalten.
Hinsichtlich einer dritten Person beinhalten die Unterlagen nur ein Schreiben des Jobcenters vom 18.03.2015 bezüglich eines möglichen Eingliederungszuschusses. Das Antragsformular sollte bis zum 22.04.2015 ausgefüllt einschließlich einer Kopie des Arbeitsvertrages dem Jobcenter zugesandt werden.
Der Antragsteller stützt sich im Nachprüfungsantrag inhaltlich auf den Rügevortrag vom 12.08.2015 und lässt darüber hinaus ergänzend vortragen,
dass diese anwaltlich gerügten Vergaberechtsverstöße für den Antragsteller nicht ersichtlich gewesen seien. Der Antragsteller sei ein kleines Unternehmen ohne eigene Rechtsabteilung. Den Großteil der Einnahmen habe er nicht durch öffentliche, sondern durch private Auftraggeber erzielt. Zudem sei er bisher noch nie durch den Auftraggeber gezwungen worden, den Konfliktweg einzuschlagen. Demzufolge könne er daher auch nicht die EU-Schwellenwerte kennen und gegen die nationale Ausschreibung vorgehen. Es sei zudem weder eine Abhilfe- noch eine Nichtabhilfeentscheidung seitens des Auftraggebers getroffen worden, so dass sich der Antragsteller auch nicht damit materiell auseinander setzen konnte. Soweit der Antragsgegner meine, die vor dem 12.05.2015 getroffenen Entscheidungen seien durch den Beschluss der Vergabekammer vom 12.05.2015 geheilt, gehe er fehl. Der Antragsgegner mache zum einen nicht geltend, dass der Antragsteller inkludiert sei. Dafür sei der Vortrag schlicht zu generell. Zum anderen sei er weder Beteiligter im Kammerverfahren noch bereits anwaltlich vertreten gewesen. Ein rechtzeitig rügender Bieter müsse die Überprüfung auch solcher Entscheidungen durch die Vergabekammer veranlassen können, die dieselbe Vergabekammer mangels Vorliegens einer Rüge in einem früheren Nachprüfungsverfahren nicht überprüft habe.
Bezüglich der vermeintlich schweren Verfehlung durch das Verhalten der Beigeladenen sei diese persönlich unzuverlässig und daher nicht geeignet. Die Eignungsprüfung hätte der Auftraggeber aufgrund der neuen Tatsachen erneut durchführen und die Beigeladene daraufhin ausschließen müssen.
Offensichtlich habe der Antragsgegner entgegen des Vergabekammerbeschlusses nochmals eine Eignungsprüfung seitens des Antragstellers durchgeführt. Diese Eignungsprüfung aufgrund nachträglich bekannt gewordener Tatsachen hätte der Auftraggeber gegenüber dem Antragsteller offenlegen und ebenso dokumentieren müssen. Hier sei der Transparenzgrundsatz verletzt worden.
Zudem habe man die angeblich fehlende Unauskömmlichkeit des Angebotes des Antragstellers im Informationsschreiben angeführt, obwohl nach eigenem Vortrag des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren dem Antragsteller die personelle Leistungsfähigkeit fehle. Dies verletze den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Beigeladene habe einen Informationsvorsprung bezüglich des Angebotes des Antragstellers gehabt, den der Antragsgegner zumindest bei der Abfassung des Schreibens nach § 101a GWB hätte ausgleichen müssen.
Ungeachtet dessen führe der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren nunmehr an, dass es entgegen der Aussagen im Vergabeverfahren auf die Vorhaltung des Personals ab Leistungsbeginn ankomme. Dies verstoße gegen den Transparenzgrundsatz. Es wäre möglich, dass der Auftraggeber die Angebote bezüglich der Vorhaltung des Personals unterschiedlich bewertet habe.
Nach der mündlichen Verhandlung lässt der Antragsteller mittels Schriftsatz vom 17.09.2015 ergänzend vortragen, dass das am 09.02.2015 begründete Arbeitsverhältnis zwischen dem Antragsteller und Herrn … durch ihn am 13.04.2015 mit Wirkung zum 30.04.2015 gekündigt worden sei. Die Kündigung sei Herrn … nahegelegt worden, da er die Aufgaben als Mitarbeiter für die Betreuung öffentlicher Ausschreibungen nur noch schlecht erfüllt habe.
Zumindest im Juli 2015 und mutmaßlich noch jetzt habe Herr … bei … gearbeitet.
Dort habe man ihn mit der Personalgewinnung befasst, so dass er im Juni bei einem gelegentlichen Subunternehmer des Antragstellers angefragt habe. Die v. g. Firma sei wiederum Subunternehmer für die Beigeladene.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner zu untersagen, das Vergabeverfahren auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibung durch Zuschlagserteilung abzuschließen,
dem Antragsgegner bei fortbestehender Vergabeabsicht aufzugeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren gemäß VOL/A nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen,
hilfsweise: die Kammer wirkt unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hin (§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB),
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsteller gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären sowie
dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Antragstellers aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Anträge 1 bis 5 zurückzuweisen.
Es vertritt die Auffassung,dass alle bis zum Zeitpunkt des Beschlusses der Vergabekammer vom 12.05.2015 vom Antragsteller beanstandeten Vergaberechtsverletzungen gegenstandslos seien. Im Ergebnis der erneuten Wertung habe man mittels Informationsschreibens vom 07.08.2015 dem Antragsteller mitgeteilt, dass er den Zuschlag erhalten solle. Daraufhin sei diesbezüglich eine Rüge durch die Beigeladene beim Auftraggeber mit der Begründung eingegangen, der Antragsteller könnte mit dem Angebotspreis keinen tariflichen Mindestlohn zahlen und verfüge nicht über das von ihm benannte Personal. Als Beweis habe der Bieter Unterlagen aus dem Angebot des Antragstellers sowie die namentliche Benennung des Personals mit entsprechenden Vermerken beigefügt. Nach Angaben der Beigeladenen hätte sie diese Informationen von einem ehemaligen Beschäftigten der Antragstellerin erhalten. Dies sei zum Anlass genommen worden, aufgrund der sehr sensiblen Leistung eine nochmalige Prüfung durchzuführen.
Im Ergebnis sei festzustellen, dass von den sieben benannten Personen lediglich zwei beim Antragsteller beschäftigt und die anderen ihm tatsächlich unbekannt seien. Somit habe der Antragsteller unwahre Angaben im Angebot gemacht, was zwangsweise zum Ausschluss führe. Dieses Verhalten lasse gemäß § 19 EG VOL/A erhebliche Zweifel an einer ordnungsgemäßen und vertragsgerechten Ausführung der Bewachungsleistung von Asylbewerbern aufkommen. Zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe habe er daher entsprechend § 7 EG VOL/A keine personelle Leistungsfähigkeit gehabt. Allein die nachgereichten Unterlagen zur Nachweisführung seien Beweis dafür.
Auch sei die Forderung nach geeignetem Personal des Unternehmens für die Bewachungsleistungen gerechtfertigt. Die Vorgängerregelung in der VOL/A 2009, dass dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden dürfe, gebe es nicht mehr. Der Auftraggeber hätte auch offen gelassen, dass die Bieter die Herangehensweise darstellen könnten. Es fehle z. B. eine Erklärung, dass erfahrenes, geeignetes Stammpersonal und zuverlässiges, geprüftes neues Personal gemeinsam eingesetzt werden könnte. Von einem sachkundigen Bieter in dieser Branche müsste man bei dem zu bewachenden Personenkreis voraussetzen können, dass man kein Personal einsetzen könne was nicht bekannt sei bzw. über wenig Erfahrung verfüge. Das habe auch nichts mit der örtlichen Entfernung des Unternehmens zu tun. Bei anderen Bietern sei durch interne unternehmerische Entscheidungen erfahrenes, geeignetes Personal vorhanden. Der Auftraggeber habe die Bedingungen klar formuliert. Die Bieteranfragen des Antragstellers würden beweisen, dass er hinreichend Kenntnis davon hatte.
Es bleibe dabei, dass der Antragsteller unwahre Angaben gemacht habe und daher das Angebot wegen mangelnder Eignung auszuschließen sei.
In Ansehung der mündlichen Verhandlung legt der Antragsgegner darüber hinaus dar, dass eine Datenweitergabe von Kalkulationsunterlagen unter den Bietern weit nach der Angebotserstellung und dem Eröffnungstermin nicht geeignet sei, den Wettbewerb zu beeinflussen bzw. zu verzerren.
Erstmalig äußerte sich die Beigeladene im Nachgang der mündlichen Verhandlung mittels Schreiben vom 18.09.2015 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 17.09.2015.
Es werde dargelegt, dass der Vortrag des Antragstellers bezüglich des Ausschlusses des Angebotes des Beigeladenen wegen schwerer Verfehlung weder substantiiert noch sachlich sei. Der Antragsteller selbst habe ihr am 17.04.2015 die Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes und die Wertung der Zuschlagskriterien übersandt. Dem vorausgegangen sei ein Telefonat zwischen dem Geschäftsführer Herrn … und Herrn … vom 15.04.2015. Am 16.04.2015 hätte sich Herr … per Mail telefonisch gemeldet und darum gebeten das Anliegen von Herrn … per Mail vorzutragen. Dies habe er unstreitig mit der in der Vergabeakte hinterlegten Mail vom 16.04.2015 getan. Nachweislich sei diese Mail durch die Beigeladene am 17.04.2015 im Archivierungssystem abgelegt worden. Erst nach dem Informationsschreiben hinsichtlich der beabsichtigten Zuschlagserteilung auf das Angebot des Antragstellers habe man diese erstmalig am 10.07.2015 wieder angesehen und Ungereimtheiten festgestellt.
Zudem hätten die Äußerungen des Antragstellers zum Zeitpunkt und zu den Gründen des Ausscheidens von Herrn … mit dem vorliegenden Verfahren nichts zu tun. Um jeglichen Zweifel einer Vorteilsnahme entgegenzuwirken, wird darauf hingewiesen, dass Herr … zu keinem Zeitpunkt bei der Beigeladenen beschäftigt gewesen sei. Auch anderweitig stehe die Beigeladene mit Herrn … in keiner Geschäftsbeziehung. Zusammenfassend bleibe festzustellen, dass sich die Beigeladene keine Informationen über das Angebot des Antragstellers auf widerrechtliche Art und Weise beschafft habe. Ein Fehlverhalten zur Rechtfertigung eines Ausschlussgrundes nach § 6 Abs. 5c) VOL/A sei nicht einmal ansatzweise erkennbar. Aufgrund eines zuschlagsfähigen Angebots der Beigeladenen würden ihre Bieterrechte durch eine Aufhebung des Verfahrens erheblich verletzt werden.
Der Antragsgegner hat mit Schreiben vom 20.08.2015 einen Antrag nach § 115 Abs. 2 GWB auf vorzeitige Gestattung der Zuschlagserteilung gestellt, der zunächst unter dem Aktenzeichen 1 VK LSA 13/15 geführt und dem Antragsteller zur Stellungnahme übermittelt wurde. Durch Beschluss der erkennenden Kammer vom 09.09.2015 sind die Verfahren mit den Aktenzeichen 1 VK LSA 12/15 sowie 1 VK LSA 13/15 zur gemeinsamen Entscheidung verbunden und unter dem Aktenzeichen 1 VK LSA 12/15 fortgeführt worden. Mittels Schreiben vom 15.09.2015 hat der Antragsgegner den Antrag nach § 115 Abs. 2 GWB zurückgezogen.
Die Verfahrensakte 1 VK LSA 07/15 ist mittels Beschluss vom 04.09.2015 beigezogen worden.
Mit Beschluss vom 07.09.2015 ist dem Antragsteller Einsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners gewährt worden. Das Akteneinsichtsrecht umfasst die Vergabeunterlagen ab der wiederholten Wertung, jedoch nicht die Unterlagen der Mitbieter bzw. solche, die Informationen über diese enthalten. Die beigezogene Verfahrensakte 1 VK LSA 07/15 der erkennenden Kammer bleibt dem Akteneinsichtsrecht ebenfalls entzogen.
Mittels Kammerbeschluss vom 08.09.2015 ist die … beigeladen worden.
Den Beteiligten ist in der mündlichen Verhandlung am 17.09.2015 Gelegenheit gegeben worden, ihren Vortrag zum Sachverhalt sowie zur rechtlichen Würdigung zu ergänzen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung sowie die Beteiligtenschriftsätze verwiesen.
Im Nachgang der mündlichen Verhandlung hat der anwaltliche Vertreter des Antragstellers um die Möglichkeit ersucht, noch einmal schriftsätzlich ergänzend vorzutragen. Dies ist ihm eingeräumt worden. Die übrigen Beteiligten haben die Möglichkeit zur Stellungnahme bis zum 22.09.2015, 12.00 Uhr erhalten.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers ist teilweise zulässig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 100 GWB bzw. Abschnitt II Abs.1 - Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) - Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt - vom 04.03.1999, Aktz.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Aktz.: 42-32570/03.
Der hier maßgebliche Schwellenwert von 207.000 Euro netto für die Vergabe von Lieferungen und Leistungen ist gemäß der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV i. V. m. der einschlägigen EU- Verordnung 1336/2013 v. 13.12.2013 überschritten. Es handelt sich um Dienstleistungen des Anhangs I, Teil B der Kategorie 23 der Verordnung. Der Anwendungsbereich des vierten Teiles des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.
Die 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt ist nach Abschnitt A § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW v. 17.04.2013, MBl. LSA Nr. 14/2013) zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB.
Sofern sich der Antragsteller auf Verstöße gegen die Verpflichtung zur europaweiten Ausschreibung sowie eines unzureichenden Informationsschreibens nach § 101a GWB beruft, fehlt ihm die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB. Zwar geht die erkennende Kammer von einer Verpflichtung zur europaweiten Ausschreibung und somit auch von einer entsprechenden Pflichtverletzung des Antragsgegners aus, die lediglich nationale Ausschreibung ist jedoch nicht geeignet, die Position des Antragstellers im Wettbewerb zu schwächen.
Ebenfalls ist dem Antragsteller durch das vermeintlich fehlerhafte Informationsschreiben kein Nachteil entstanden. Denn durch ein entsprechendes Informationsschreiben sollen die Bieter in die Lage versetzt werden, die Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsantrages abzuschätzen und ggf. ein solches einzuleiten. Diese Möglichkeit hat der Antragsteller wahrgenommen.
Hinsichtlich der darüber hinaus geltend gemachten Verstöße gegen das Vergaberecht kann der Antragsteller nach § 107 Abs. 2 GWB als antragsbefugt gelten. Aufgrund des im Schriftverkehr dargelegten möglichen Schadens ist zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 103 Abs. 1 GG vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB auszugehen.
Der Antragsteller ist mit den Rügevorträgen hinsichtlich der fehlerhaften Wertungsmatrix, der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, der Angabe bezüglich der Personalvorhaltung, der fehlenden Vertragsunterlagen sowie der Vorgabe einer Mitgliedschaft im BDSW präkludiert. Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB hätte dem Rügeerfordernis bis zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebotes entsprochen werden müssen.
Aufgrund der Nichtabhilfeentscheidung des Antragsgegners ließ der Antragsteller am 14.08.2015 bei der erkennenden Kammer einen Nachprüfungsantrag innerhalb der entsprechend § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB vorgeschriebenen Antragsfrist von 15 Tagen stellen.
Zudem erfüllt der Vortrag des Antragstellers die Voraussetzungen an einen ausreichend substantiierten Vortrag im Sinne des § 108 GWB.
Der zumindest in Teilen zulässige Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
Das Verhalten des Antragsgegners verstößt gegen §§ 97 Abs. 7, GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 VOL/A. Es handelt sich dabei um Regelungen zur Gewährleistung eines freien und transparenten Wettbewerbs, denen ein drittschützender Charakter unzweifelhaft zukommt. Ein unter Verstoß gegen diese Bestimmungen zustande gekommener Zuschlag hätte eine Schädigung der Interessen des Antragstellers zur Folge. Um dies zu verhindern, hätte der Antragsgegner das Vergabeverfahren aufheben müssen, da kein zuschlagsfähiges Angebot vorliegt.
Dem Antragsgegner ist zuzustimmen, dass das Angebot des Antragstellers aufgrund von Verstößen gegen tarifrechtliche Regelungen zwingend auszuschließen ist. Für die Beurteilung der Auskömmlichkeit ist vorliegend die auftraggeberseitige Forderung nach einer tariflichen Entlohnung bzw. die Einhaltung der für allgemeinverbindlich erklärten tariflichen Regelung von ausschlaggebender Bedeutung. Aus der Leistungsbeschreibung ergibt sich zweifelsfrei, dass die Bewachungsleistungen gegenüber einem Personenkreis zu erbringen sind, der sich aus Asylbewerberinnen und Asylbewerbern sowie nicht dauerhaft aufhältigen Ausländern zusammensetzt. Dementsprechend hat die Vergütung nach den Vorgaben des Entgelttarifvertrages für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt zu erfolgen. Der für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag schreibt im § 3 in der Entgeltgruppe II a) für einen qualifizierten Sicherheitsmitarbeiter, der an Schulen, Asyl- und Ausländereinrichtungen, Jobcentern, Agenturen für Arbeit etc. tätig ist, einen Stundenlohn ab dem 01.01.2015 in Höhe von … Euro vor. Zudem verweist § 3 darauf, dass in dieser Entgeltgruppe zum 01.01.2016 eine weitere Tarifanpassung erfolgt. Danach beträgt der Stundenlohn ab diesem Stichtag … Euro. Außerdem sind im Tarifvertrag die Voraussetzungen für die Gewährung von Zulagen, Zuschlägen, die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und der Urlaubsanspruch geregelt. Das Erfordernis der Einhaltung der Regelungen des obigen Tarifvertrages wird zusätzlich durch die abzugebende Eigenerklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit nach § 10 LVG LSA unterstrichen.
Die Prüfung der Preisbildung und damit ihrer Auskömmlichkeit erfolgte auftraggebeberseitig durch eine Gegenüberstellung der einzelnen Stundenverrechnungssatzkalkulationen der Bieter im vorgegebenen Formular. Soweit der anwaltliche Vertreter des Antragstellers diesbezüglich darlegt, dass dieses detaillierte Formular aufgrund einer Bieteranfrage als unverbindlich erklärt worden sei, geht er fehl. Der Antragsgegner informierte die Bieter lediglich dahingehend, dass die Verwendung des Formblattes zur Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes nicht zwingend erforderlich ist. Dies bedeutet aber keinesfalls, dass ein vom Bieter ausgefülltes und mit dem Angebot abgegebenes Formular nicht zur Wertung und Beurteilung der Auskömmlichkeit herangezogen werden kann und muss. Ausdrücklich hat der Antragsgegner auch im Rahmen einer Bieteranfrage mitgeteilt, dass das Formblatt der Vergabestelle insoweit als Nachweis zur Kalkulation und Zahlung des Tariflohnes dient.
Die Kalkulation eines Stundenverrechnungssatzes muss dem unternehmerischen Ansatz gerecht werden, dass alle Kosten, die der Leistungserbringung zuzuordnen sind, in die Kalkulation einfließen müssen. Neben den direkt zuordenbaren Kosten, gehören Gemeinkosten, kalkulatorische Kosten, Wagnisse und Gewinnanteile zu den Kalkulationsbestandteilen. Ausweislich des Formblattes war die Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes nach der Zuschlagskalkulation vorzunehmen. Das bedeutet, dass alle Kosten mittels Zuschlagssatzes in die Kalkulation eingehen. Grundsätzlich gilt, dass alle Kostenbestandteile in der Zeit erwirtschaftet werden müssen, in der die Leistungserbringung erfolgt.
Im vorliegenden Fall sind die kalkulierten Zuschlagsätze für die Soziallöhne und Sozialkosten einer Überprüfung durch die erkennende Kammer zugänglich, da diese auf tariflichen (Urlaub, Feiertage, tarifliche Ausfallzeiten), gesetzlichen (Feiertage, Beitragssätze der Sozialkassen) und unternehmensbezogen (Krankheitstage) Vorgaben beruhen. Die Kalkulationsbasis für die Zuschlagssätze wird durch die optimale Kapazität eines Unternehmens bestimmt. Nach Vorgaben des Entgelttarifvertrages für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt ist von 312 nominellen Arbeitstagen für eine Arbeitskraft abzüglich der gesetzlichen, tariflichen und unternehmensbezogene Ausfallzeiten auszugehen. Auf der Grundlage der im Angebot des Antragstellers benannten Ausfallzeiten von ... Feiertage, ... Urlaubstage und ... Krankheitstage (312 Tage/Jahr abzüglich .... Feiertage, ... Urlaubstage und .Krankheitstage = ... -tatsächliche Arbeitstage) ist festzustellen, dass die kalkulierten Werte nicht den tariflichen Vorgaben entsprechen. So hätten die Zuschlagssätze für krankheitsbedingten Ausfall … und nicht wie im Angebot des Antragstellers …, für Urlaub … und nicht … sowie für Feiertage … statt im Angebot angegebenen … sein müssen. Jegliche Unterschreitung dieser Ansätze führt zu einer Unauskömmlichkeit der Kalkulation. In Summe werden somit die Tarifvorgaben in diesen drei Positionen um … Euro/Leistungsstunde unterschritten.
Außerdem sind die Sozialkostenzuschläge entsprechend den gesetzlichen Vorgaben bezogen auf den Bruttolohn anzusetzen. Der Bruttolohn setzt sich aus dem Fertigungslohn und den Soziallöhnen zusammen. Fehlerhaft hat der Antragsteller für die Soziallöhne nur prozentuale Ansätze in die Kalkulation einbezogen, die nicht den Vorgaben entsprechen. Zum Beispiel weicht der durch den Antragsteller angegebene Arbeitgeberanteil für die Krankenversicherung in Bezug auf die Soziallöhne in der Zeile 2.21 um … Euro/Stunde von dem zu entrichtenden Beitragssatz ab. Diesbezüglich ist im Gegensatz zum Krankenversicherungsanteil auf den Fertigungslohn bei den Soziallöhnen statt ebenfalls … lediglich … in Ansatz gebracht worden. Entsprechende Abweichungen sind ebenso auf die Soziallöhne hinsichtlich der Rentenversicherung (Zeile 2.22), der Arbeitslosenversicherung (Zeile 2.23) sowie der gesetzlichen Unfallversicherung (Zeile 2.30) festzustellen.
Unternehmensbezogene Ansätze wurden nicht betrachtet, da diese einer Beurteilung durch die Kammer nicht zugänglich sind. In Korrektur der vorgenannten fehlerhaften Ansätze ergibt sich im Stundenverrechnungssatz ein Fehlbetrag nicht berücksichtigter Kostenbestandteile in Höhe von … Euro/Stunde.
Die Kalkulation der verbleibenden Zuschlagssätze entzieht sich gleichfalls einer Beurteilung durch die Vergabekammer. Es ist jedoch davon auszugehen, dass sich mit einer fehlerhaft ermittelten Zuschlagsbasis der Kalkulationsfehler fortsetzt.
Darüber hinaus ist das Angebot des Antragstellers ebenfalls nicht zuschlagsfähig, da dessen Eignung nicht nachgewiesen wurde. In der Bekanntmachung legte der Auftraggeber Mindestbedingungen zur Beurteilung der Eignung fest. So sollten die Bieter ausweislich Ziffer 9b, B) die für den Einsatz vorgesehenen Personen mit den Nachweisen der entsprechenden Qualifikationen vorstellen. In den Angebotsunterlagen benannte der Antragsteller acht Personen und übergab diverse Qualifikationsbescheinigungen. Der Auftraggeber forderte mittels Schreiben vom 15.07.2015 gegenüber dem Antragsteller Nachweise (Lohnlisten, Lohnabrechnungen), die den Beweis erbringen, dass alle im Angebot benannten Personen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe im Unternehmen beschäftigt waren. Anhand dieser Unterlagen ist feststellbar, dass bezüglich einer Person seitens des Antragstellers ein Schreiben einer Personalvermittlungsfirma vorgelegt wurde, ausweislich dessen diese Firma dem Antragsteller am 03.02.2015 lediglich Bewerbungsunterlagen hat zukommen lassen.
Für eine weitere Person sind keine Unterlagen nachgereicht worden. In den Angebotsunterlagen ist diesbezüglich nur ein Lebenslauf, eine Bescheinigung über die Sachkundeprüfung, ein Zeugnis einer Firma sowie ein Nachweis über eine Erste Hilfe Ausbildung enthalten. Hinsichtlich einer dritten Person beinhalten die Unterlagen nur ein Schreiben des Jobcenters vom 18.03.2015 bezüglich eines möglichen Eingliederungszuschusses. Das Antragsformular sollte bis zum 22.04.2015 ausgefüllt einschließlich einer Kopie des Arbeitsvertrages dem Jobcenter zugesandt werden. Für keinen der drei Personen wies der Antragsteller nach, dass er zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe Zugriff auf diese Personen besaß. Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit der Antragsteller in Bezug auf die Eignung nach § 6 Abs. 5e) VOL/A unzutreffende Erklärungen abgegeben hat, denn jedenfalls besitzt der Antragsteller für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen gemäß § 16 Abs. 5 VOL/A nicht die erforderliche Eignung.
Soweit der Antragsteller meint, dem Antragsgegner sei es verwehrt erneut in die Eignungsprüfung einzutreten, geht er fehl. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Auftraggeber aufgrund neuer Erkenntnisse jederzeit erneut in die Eignungsprüfung einsteigen.
Das Angebot des dritten noch im Wettbewerb befindlichen Bieters ist ebenso wegen unauskömmlicher Kalkulation gemäß § 16 Abs. 6 VOL/A vom Vergabeverfahren auszuschließen. Unter Verweis auf obige Ausführungen wurden die im Angebot benannten Ausfallzeiten für Feiertage in der Kalkulation falsch angesetzt. Die kalkulierten Vorgaben entsprechen nicht den tariflichen Vorgaben. In Summe werden die Tarifvorgaben um … Euro/Leistungsstunde unterschritten. Zudem hat der Bieter gleichfalls die Arbeitgeberanteile für die Sozialversicherung in der Stundensatzkalkulation fehlerhaft berechnet. Vorliegend beziehen sich die ausgewiesenen Werte nur auf den Fertigungslohn. Für die Soziallöhne wurden keine Sozialabgaben des Arbeitgebers berücksichtigt. Nicht tarifgebundene oder gesetzliche Vorgaben wurden kammerseitig aus der Kalkulation übernommen. In Korrektur der vorgenannten fehlerhaften Ansätze ist ein Fehlbetrag von … Euro/Stunde feststellbar.
Die Beigeladene hat zwar ihr Angebot auskömmlich kalkuliert, jedoch ist es aufgrund der §§ 2 Abs. 1, 6 Abs. 5c) und 16 Abs. 3f) VOL/A zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen. Bereits aus dem das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden Wettbewerbsgrundsatz des § 2 Abs. 1 VOL/A folgt, dass bei der Vergabe öffentlicher Aufträge wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen sind. Nach den §§ 6 Abs. 5c) und 16 Abs. 3f) VOL/A ergibt sich, dass ein Ausschluss nicht nur Angebote von Bietern treffen sollen, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben, sondern auch solche, denen eine erhebliche, wettbewerbliche Verfehlung vorzuwerfen ist. Der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede ist nicht auf gesetzeswidriges Verhalten beschränkt, sondern umfasst alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweisen eines Bieters, die mit dem Wettbewerbsgebot, hier Geheimwettbewerb, unvereinbar sind. Im vorliegenden Fall, hat die Beigeladene in schwerer Weise gegen die Regeln des lauteren Wettbewerbs verstoßen. Die erkennende Kammer geht davon aus, dass der Unwertgehalt bereits in der vergaberechtswidrigen Nachfrage der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller mittels Mail vom 16.04.2015 bezüglich kalkulationsrelevanter Angaben (Aufschlagssatz für Lohn- und Lohnnebenkostenanteil) des Angebotes liegt. Dabei ist unerheblich, dass der Antragsteller selbst der Beigeladenen am 17.04.2015 die Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes und die Wertung der Zuschlagskriterien übersandt hat. Durch die Verwertung der aufgrund der Nachfrage beim Antragsteller erlangten kalkulationsrelevanten Informationen seitens der Beigeladenen im Rügeverfahren und der nachfolgenden Einführung in das Nachprüfungsverfahren hat diese den Wettbewerb zu ihren Gunsten zu beeinflussen gesucht. Dies gilt bereits als ein den Wettbewerb schädigendes Verhalten und bedarf daher des Ausschlusses des Angebotes der Beigeladenen.
Aufgrund der fehlenden Zuschlagsfähigkeit sämtlicher noch im Wettbewerb befindlichen Angebote sah sich die erkennende Kammer daher unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebotes der Transparenz zur Gewährleistung des freien Wettbewerbes und zur Herstellung der Rechtmäßigkeit im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB berufen, den Antragsgegner zur Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuweisen. Die Aufhebung ist das einzig geeignete Mittel, die festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine weitere Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.
Durch Rücknahme des Antragsgegners mittels Schreibens vom 15.09.2015 hat sich der Antrag nach § 115 Abs. 2 GWB erledigt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist der Antragsgegner als Unterlegener anzusehen, da er mit seinem Vorbringen nicht durchgedrungen ist.
Die Höhe der Kosten bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Verwaltungsaufwand, welche die Anträge bei der Kammer verursacht haben und der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Verfahrens. Ausgehend von der für die Vergabekammern geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt richtet sich die Höhe der Verfahrensgebühren vor der Vergabekammer (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB) nach der Bruttoangebotssumme des Antragstellers inklusive optionaler Verlängerung. Die Gebühren belaufen sich somit auf … Euro. Zu den fälligen Gebühren addieren sich Auslagen nach § 128 GWB i. V. m. § 10 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG- LSA) in Höhe von … Euro.
Die Höhe der Gesamtkosten für das Hauptsacheverfahren beläuft sich demnach auf… Euro,gemäß § 128 Abs. 1 Satz 1 GWB.
Nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses hat der Antragsgegner den Betrag in Höhe von … Euro auf das Konto bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, IBAN DE 218 100 000000 810 015 00, BIC MARKDEF1810 unter Verwendung des Kassenzeichens 3300-… einzuzahlen.
Für das Vorabgestattungsverfahren nach § 115 Abs. 2 GWB werden keine Kosten erhoben. Unter Berücksichtigung des geringen Aufwandes der Vergabekammer und im Hinblick darauf, dass sich der Antrag durch Rücknahme erledigt hat, sieht die Vergabekammer aus Gründen der Billigkeit von der Erhebung einer Verfahrensgebühr einschließlich Auslagen ab.
Der Antragsteller hat die im Rahmen der Akteneinsicht angefallenen Kopierkosten von … Euro gemäß § 111 Abs. 1 GWB zu tragen. Nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses wird ihm aufgrund des bereits gezahlten Kostenvorschusses ein Betrag in Höhe von … Euro zurückerstattet. Hierzu wird um Angabe der Bankverbindung gebeten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Abs. 2 S. 1, 14 Abs. 3, 12 Abs. 4 VOL/A
§§ 20 bzw. 24 EG VOL/A sowie der §§ 13 bzw. 16 EG VOL/A
§§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV
§§ 97 Abs. 7, GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 VOL/A
§ 101a GWB
§ 19 EG
§ 7 EG
§ 100 GWB
§ 108 GWB
§ 10 LVG LSA
§ 128 GWB
§ 115 Abs. 2 GWB
§ 115 Abs. 1 GWB
§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 16 Abs. 5 VOL/A
§ 16 Abs. 6 VOL/A
§ 2 Abs. 1 VOL/A
§ 114 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 111 Abs. 1 GWB
§ 17 Abs. 1 Satz 2 des Landesvergabegesetzes
§ 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 VK LSA 07/15
1 VK LSA 13/15
1 VK LSA 12/15