Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-01, Aktenzeichen 27 O 153/10
ECLI: ECLI:DE:LGK:2014:0701.27O153.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Vollstreckung der Beklagten aus einem gerichtlichen Vergleich.
Die Beklagte stellte für den Kläger an dessen Haus ein Wärmedämmverbundsystem her (im Folgenden WDVS). Der Kläger war mit der Ausführung nicht zufrieden. Es kam zu einem Rechtsstreit unter umgekehrtem Rubrum vor dem LG Köln mit dem Aktenzeichen 27 O 481/03. Dieses Verfahren endete mit einem Vergleich vom 23.10.2007. Der Vergleich sah vor, dass die Beklagte noch genau bezeichnete Nachbesserungsarbeiten an dem WDVS vornimmt und diese Arbeiten vom Sachverständigen L begleitet werden. Der Sachverständige L sollte nach Beendigung der Arbeiten über die Abnahme entscheiden. Im Falle der Abnahme sollte der hiesige Kläger den restlichen Werklohn in Höhe von 21.800,00 € an die Beklagte zahlen. Hinsichtlich des genauen Inhalts des Vergleichs wird auf die Seiten 16-17 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2007 Bezug genommen (Bl. 16-17 d.A.).
Im Folgenden nahm die Beklagte Nachbesserungsarbeiten vor. Die Arbeiten wurden vom Sachverständigen L begleitet. Am 20.11.2009 erklärte der Sachverständige die Schlussabnahme. Unter dem 30.11.2009 legte er eine schriftliche Ausarbeitung vor (Bl. 20 ff. d.A.), in der er die Abnahme begründete. Anschließend behob die Beklagte noch einige Kleinigkeiten, die der Sachverständige in der schriftlichen Ausarbeitung bemängelt hatte.
Nun verlangte die Beklagte vom Kläger Zahlung. Der Kläger wandte ein, dass die Arbeiten immer noch nicht ordnungsgemäß abgeschlossen seien und berief sich auf ein Zurückbehaltungsrecht. Die Beklagte beantragte beim LG Köln eine vollstreckbare Ausfertigung des gerichtlichen Vergleichs, die ihm am 05.05.2010 erteilt wurde. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage.
Der Kläger behauptet, die Nachbesserungsarbeiten seien hinsichtlich mehrerer Punkte nicht ordnungsgemäß ausgeführt. So sei ein falsches Fugenmaterial verwendet worden und das alte sei nicht vollständig entfernt worden, die Fugen seien nicht mit Wasser ausgespült worden, der Dämmstoffkleber sei in einem falschen Mischverhältnis eingebracht worden, es seien zu wenige und falsche Dübel verwendet worden. Zudem sei kein durchgängiger Klebestreifen am oberen und unteren Ende der Fassade vorhanden.
Der Kläger beantragt,
die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Vergleich vor dem LG Köln vom 23.10.2007, Az. 27 O 481/03 für unzulässig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens und eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens der Sachverständigen X. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 12.01.2012 (Bl. 321-344 d.A.) und das Ergänzungsgutachten vom 30.1.2013 (Bl. 499-532 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist nicht als Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO statthaft, wohl aber als Klage gegen eine Vollstreckungsklausel gemäß § 768 ZPO. Denn der Kläger will nicht die Wirksamkeit des Prozessvergleichs aus dem Verfahren 27 O 481/03 angreifen, sondern er wehrt sich dagegen, dass der Beklagten im Verfahren 27 O 481/03 für den Prozessvergleich eine Klausel erteilt wurde, obwohl nach Auffassung des Klägers die Voraussetzung für eine Vollstreckbarkeit – nämlich eine wirksame Abnahmeerklärung durch den Sachverständigen L – nicht gegeben sei.
II. Die in dieser Weise statthafte Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Köln gemäß §§ 768, 767 Abs. 1 ZPO örtlich und sachlich zuständig.
Die Klage ist unbegründet. Eine Klage gemäß § 768 ZPO ist nur begründet, wenn die Voraussetzungen für die Klauselerteilung aus materiellrechtlichen Gründen nicht gegeben sind. Vorliegen sind diese Voraussetzungen gegeben.
1. Die Klausel wurde der hiesigen Beklagten zu Recht erteilt, weil der Sachverständige wirksam im Namen des Klägers die Abnahme erklärt hat. Dass er die Abnahme erklärt hat, ist unstreitig. Entgegen der Auffassung des Klägers war die Abnahmeerklärung wirksam. Insbesondere war sie nicht nichtig.
Die Abnahmeerklärung des Sachverständigen L ist im Rahmen einer Schiedsgutachterabrede getroffen worden. Es liegt eine Schiedsgutachterabrede und kein Schiedsgutachtervertrag vor (zur Unterscheidung vgl. BGH, Urt. v. 25.06.1952 – II ZR 104/51, zitiert nach Juris). Denn hier war gewollt, dass die Entscheidung des Gutachters notfalls in gewissem Rahmen gerichtlich überprüfbar sein sollte.
Ein Schiedsgutachten, das zur Erfüllung einer Schiedsgutachterabrede erstattet wurde, ist für die Parteien nur dann nicht verbindlich, wenn es offenbar unbillig im Sinne des § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB (analog) ist. Das ist der Fall, wenn die vom Gutachter getroffene Bestimmung in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt und sich die Unbilligkeit, wenn auch nicht jedermann, so doch einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter sofort aufdrängt (BGH NJW 1991, 2761). Offenbare Unbilligkeit ist auch gegeben, wenn der Gutachter den Vertragsinhalt außer Acht gelassen und einseitig auf die Interessen einer Partei abgestellt hat (BGHZ 62, 314). Maßgeblich ist insofern der Zeitpunkt der Gutachtenerstattung (RGZ 69, 167). Beurteilungsgrundlage ist der Sach- und Streitstand, den die Parteien dem Gutachter unterbreitet haben (BGH NJW 1979, 1885). Beweisbelastet für die offenbare Unrichtigkeit ist die Partei, die sie behauptet.
Nach den geschilderten Grundsätzen ist die Entscheidung des Sachverständigen L, die Abnahme zu erklären, nicht offenbar unbillig. Der Kläger konnte den Beweis, dass die Abnahmeerklärung des Sachverständigen in grober Weise gegen Treu und Glauben verstoße und sich dies wenn auch nicht jedermann, so doch einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter sofort aufdränge, nicht führen. Die Sachverständige X hat im Gutachten und im Ergänzungsgutachten nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass das Gutachten des Sachverständigen L nicht offensichtlich unrichtig ist.
a) Die Sachverständige X hat zum Ersten einige geringfügige Mängel festgestellt. So ist die Fugmasse an den Fenstern nicht sauber verarbeitet. Die Sachverständige hält dafür eine Minderung von 30,00 € für angemessen. Weiter sind auf der Fassadenbekleidung und auch im Sockelbereich bei genauem Hinsehen noch einzelne Mörtelreste zu sehen. Außerdem steht auf der Außenwand des Wohnraums ein Stein geringfügig vor. Bei diesen Punkten handelt es sich nach Einschätzung der Sachverständigen um Mängel geringer Bedeutung. Des Weiteren ist am Sturz des Wohnzimmerfensters eine Unregelmäßigkeit zu erkennen. Auch dies wird von der Sachverständigen – wie schon vom Sachverständigen L – als Minderungsgrund über 150,00 €, nicht jedoch als wesentlicher Mangel eingestuft. Dasselbe gilt für die unterschiedliche Fugenbreite über der Wohnungstür (auch hier Minderungsbetrag 150 €). All diese Punkte standen einer Abnahme durch den Sachverständigen L nicht entgegen, weil sie – auch zusammengenommen – unwesentlich im Sinne des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB sind. Auch der Kläger stützt die von ihm angenommene Unwirksamkeit nicht auf diese Kleinigkeiten.
b) Zum Zweiten bemängelt der Kläger, dass der verwendete Klebemörtel nicht derjenigen DIN-Norm entspreche, die ab dem 10.08.2009 und damit zum Zeitpunkt der Abnahme durch den Sachverständigen L galt. Die Sachverständige hat hierzu keine Feststellungen getroffen und das damit begründet, dass der Mörtel denjenigen Vorschriften entspricht, die galten, als die Nachbesserungsarbeiten stattfanden. Unabhängig davon welche DIN-Norm anzuwenden ist, ist dies keine Problematik, die die Abnahmeerklärung durch den Sachverständigen L offensichtlich unrichtig machen würde. Indem im Vergleichstext der zu verwendende Klebemörtel genau bezeichnet wurde, ist die geschuldete Leistung nämlich abschließend definiert. Auf den Inhalt einer DIN-Norm kommt es dann nicht mehr an. Es ist auch davon auszugehen, dass der im Vergleichstext genannte Mörtel (WDVS KR-Klebemörtel) tatsächlich verwendet wurde. Das ergibt sich aus dem rechten Foto auf S. 10 des Gutachtens L vom 30.11.2009 (Bl. 29 d.A.). Darauf ist ein Sack zu sehen, aus dessen Aufschrift sich entnehmen lässt, dass es sich um WDVS KR-Klebemörtel handelte. Wenn solche Säcke auf der Baustelle stehen und geöffnet sind, durfte der Sachverständige L auch ohne weitere Prüfung unterstellen, dass Kleber dieses Typs verwendet wurde. Offensichtlich unrichtig wäre das Gutachten nur dann, wenn anderer Mörtel verwendet worden wäre und der Sachverständige L davon Kenntnis gehabt hätte. Letzteres hat der Kläger nicht behauptet.
c) Zum Dritten hat die Sachverständige X den Vortrag des Klägers insofern bestätigt, als am oberen und unteren Rand der Fassade keine durchgängigen Klebestreifen hergestellt wurden. Dies war allerdings auch schon dem Sachverständigen L bewusst, wie sich aus Seite 15 seines Gutachtens vom 30.11.2009 ergibt. Dass er gleichwohl die Abnahme erklärte, führt nicht dazu, dass seine Entscheidung als offenbar unbillig anzusehen ist. Er hat insofern nämlich nicht den Vertragsinhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs zu Lasten des Klägers außer Acht gelassen, sondern lediglich die Verfüllung der Ränder als einen nicht wesentlichen Mangel angesehen, der einer Abnahme nicht im Wege steht, § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das folgt daraus, dass er der Beklagten aufgegeben hatte, die Ränder der Fassade noch herzustellen. Diese Entscheidung des Sachverständigen war nicht grob falsch. Es kann hier dahinstehen, ob aus der rechtlichen Sicht der Kammer die unvollständige Auffüllung des Randes – wie auch immer sie auszuführen ist – als wesentlicher oder unwesentlicher Mangel einzustufen wäre. Entscheidend ist nur, ob die Entscheidung des Sachverständigen, die Abnahme trotz der unvollständigen Verfüllung zu erklären, offensichtlich unrichtig weil aus seiner fachlichen Sicht unvertretbar war. Das ist nicht der Fall. Vielmehr ist es gut vertretbar, die unvollständige Verfüllung als unwesentlichen Mangel einzustufen.
aa) Zwar spricht hier für die Wesentlichkeit des Mangels, dass der Vergleichstext ausdrücklich die vollständige Verfüllung der Ränder vorsah.
bb) Es sprechen aber auch mehrere Argumente gegen die Wesentlichkeit.
(1) Das Verlangen nach einem durchgängigen Klebestreifen war ohnehin nicht vollständig, sondern allenfalls annähernd zu erfüllen. Der Sachverständige L führt in seinem Schreiben vom 29.09.2008 an das Gericht (Bl. 388 d. Beiakte) nämlich aus, dass eine 100%ige Verklebung der Fläche nicht möglich ist. Dies muss dann auch für einen Streifen gelten. Denn ein Streifen ist nichts anderes als eine längliche Fläche. Die Richtigkeit der fachlichen Einschätzung des Sachverständigen L bestätigt auch die in diesem Verfahren bestellte gerichtliche Sachverständige. Frau X führt nämlich aus, dass der Verlauf des Klebers bei der Injektion nicht kontrollierbar ist (S. 19 d. Ergänzungsgutachtens = Bl. 517 d.A.). Ist er aber nicht kontrollierbar, kann man auch bei sehr zahlreichen Injektionsöffnungen eine durchgehende Verklebung nicht sicher erreichen.
(2) Ein weiteres Argument sind die Kosten, die eine dem Kläger zustehende Mangelbeseitigung erfordern würde. Diese belaufen sich höchstens auf ca. 20 % des Auftragswertes.
(a) Maßgeblich sind diejenigen Kosten, die aus der Sicht des Sachverständigen L zum Zeitpunkt seiner Abnahmeerklärung schätzungsweise anfallen würden, um eine aufgrund des Vergleichs geschuldete Mangelbeseitigung zu erreichen. Geschuldet in diesem Sinne war nur eine Herstellung der Verklebung der Fassadenränder (soweit dies durch die im Vergleich vorgesehene Injektion überhaupt möglich ist - zur Unmöglichkeit einer hundertprozentigen Verfüllung siehe oben). Der Kläger hatte dagegen keinen Anspruch auf eine völlige Neuherstellung des WDVS. Eine solche sollte nämlich durch den Vergleich, in dem ausdrücklich ganz bestimmte Nacharbeiten festgelegt wurden, ausgeschlossen werden. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf eine Nachbesserung nach dem „Floating-Buttering-Verfahren“. Davon war im Ausgangsverfahren nie die Rede. Vielmehr erfolgte der Vergleich vor dem Hintergrund, dass die hiesige Beklagte kurz vor der Verhandlung, in der der Vergleich abgeschlossen wurde, von der Möglichkeit berichtete, die Verklebung durch Injektion mit einer speziellen Maschine des Herstellers Hilti zu ergänzen. Genau das war durch den Vergleich geschuldet.
(b) Das Herstellen der Verklebung der Fassadenränder durch das Verfüllen mit einem durchgängige Klebestreifen im Injektionsverfahren würde nach den unbestrittenen Ausführungen der Beklagten Arbeiten im Wert von etwa 7.100 € erfordern. Setzt man dies ins Verhältnis zu dem Gesamtauftragsvolumen von 34.800 € entspricht das etwa 20 %. Das ist zwar etwas mehr als die üblicherweise für die Grenze zur Unwesentlichkeit als grobe Richtschnur veranschlagten 10-15 % (vgl. Palandt-Grüneberg, § 323, Rn. 32 m.w.N.). Es ist aber auch nicht so viel, dass ein unwesentlicher Mangel aus der maßgeblichen Sicht des Sachverständigen L absolut fernliegend gewesen wäre.
(3) Als weiteres Argument ist zu berücksichtigen, dass die Nachbesserung durch Injektion weiteren Klebers zwar durch den Vergleich geschuldet, aus technischer Sicht jedoch nicht notwendig war. Da der Verklebungsanteil von 60 % der Gesamtfläche nach den insofern nicht angegriffenen Ausführungen von Frau X erreicht ist, würde sich die Wirkung des durchgehenden Klebestreifens darin erschöpfen, einen vom Kläger befürchteten Kamineffekt zu verhindern. Diese Wirkung ließe sich auch durch das sehr viel billigere Verfüllen der Ränder mit Fugendichtmasse erzielen. Der Kläger bestreitet zwar die Gleichwertigkeit beider Maßnahmen. Sein Bestreiten ist aber unbeachtlich, weil das Gegenteil gerichtsbekannt ist. Denn der gerichtliche Sachverständige aus dem Ausgangsverfahren Y hat im Ausgangverfahren auf Seite 13 seines Gutachtens festgestellt:
„Es ist aber nicht zwangsläufig erforderlich, im Verlauf der Sockelschiene einen durchgehenden Klebewulst herzustellen, um den Kamineffekt zu verhindern. Ein unterseitiger Verschluss kann beispielsweise auch durch ein expandierendes Fugendichtband oder eine Fugenabdichtung mittels Fugendichtmasse zwischen Sockelschiene und Wand erreicht werden.“
Damit setzt sich der Kläger in keiner Weise auseinander. Vielmehr zitiert er Punkt 3.1. und 4.6.1. der Allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung des WDVS-Systems (Anlage K5, Bl. 65-75 d.A.; im Folgenden ABauZu). Zweifel an der Richtigkeit der sachverständigen Feststellungen erwecken diese Vorschriften nicht. In Punkt 4.6.1. ABauZu sind eindeutig die Lücken zwischen den einzelnen Dämmstoffplatten gemeint und nicht – wie der Kläger wohl unterstellt – der hier problematische Hohlraum zwischen den Dämmstoffplatten und der Hauswand. Zur hier entscheidenden Frage des Abschlusses der Fassade nach oben und unten verhält sich in der ABauZu nur Ziffer 4.8. Danach muss als unterer Abschluss des WDVS ein Sockelprofil befestigt und als oberer Abschluss das WDVS gegen Witterungseinflüsse abgedeckt werden. Ein Sockelprofil am unteren Rand besteht hier. Die Abdeckung gegen Witterungseinflüsse wäre vorliegend jedenfalls erfüllt, wenn der Kläger die beklagtenseits vorgeschlagene Verfüllung mit Kleber im Injektionsverfahren dulden würde. Es würde sogar eine Verfüllung mit Fugenschaum genügen. Denn in Punkt 4.6.3 ABauZu heißt es ausdrücklich, dass Fehlstellen und Spalten mit schwer entflammbarem Fugenschaum aufgefüllt werden dürfen. Wenn das für Lücken zwischen den Dämmplatten gilt, muss es erst Recht für die weniger sensible Schicht zwischen Dämmplatten und Riemchen gelten. Für die Verfüllung mit geeigneter Fugenschaum würden Arbeiten im Wert von lediglich 500 € anfallen, was 1,5 % des Auftragswertes entspricht und damit weit unterhalb der üblichen Erheblichkeitsschwelle liegt. Bei einem Mangel, der mit Aufwand in Höhe von 1,5 % des Auftragswertes technisch korrekt – wenn auch nicht wie rechtlich geschuldet – zu beheben wäre, ist es nicht unbillig, ihn als unwesentlich einzustufen, wenn die rechtlich geschuldete Behebung 20 % des Auftragswertes ausmacht.
(4) Selbst wenn man unterstellen würde, dass die Verwendung von Fugendichtmasse nicht mit der Injektion weiteren Klebers gleichwertig wäre, so war dies für den Sachverständigen jedenfalls nicht offenbar. Folglich kann auch seine Einstufung des Mangels als unwesentlich nicht offenbar unbillig sein.
cc) In einer Abwägung wiegen die Argumente, die für eine Unwesentlichkeit des Mangels sprechen, die dagegen sprechenden Argumente deutlich. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass dies andersherum wäre und sich dies für den Sachverständigen L hätte aufdrängen müssen.
d) Darüber hinaus hat die Sachverständige das Gutachten des Sachverständigen als richtig beurteilt. Dies ist stets nachvollziehbar und gut begründet geschehen. Beachtliche Einwendungen hat der Kläger – über die erörterten Punkte hinaus – auch nicht vorgebracht.
3. Dem Kläger steht auf Grund der unter 2.a) genannten Punkte kein Zurückbehaltungsrecht zu. Durch Nr. 3 des Vergleiches ist ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen. Denn dort heißt es, dass die 21.800 € mit der Abnahme des Sachverständigen fällig und ab einem Monat später zu verzinsen ist. Eine Auslegung dieser Regelung nach §§ 133, 157 BGB ergibt, dass der Kläger die Zahlung nicht bis zur Behebung der letzten Kleinigkeit zurückhalten durfte. Denn andernfalls wäre der Vergleich für die hiesige Beklagte, der es im Ausgangsverfahren um die Bezahlung des Werklohnes ging, wertlos. Sie wäre nämlich stets gezwungen gewesen, gegen den Kläger noch ein weiteres Verfahren über die vollständige Mängelfreiheit zu führen.
4. Eine Minderung, die aufgrund der unter 2.a) genannten Punkte teilweise wohl möglich wäre, hat der Kläger nicht erklärt.
III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709 S. 1 und 2 ZPO.
IV. Der Streitwert wird auf 21.800 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 768, 767 Abs. 1 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 767 ZPO
§ 768 ZPO
§ 319 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 2761
BGHZ 62, 314
RGZ 69, 167
NJW 1979, 1885
27 O 481/03
II ZR 104/51