Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-23, Aktenzeichen 10 TaBV 104/06
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2007:0223.10TABV104.06.00

Tenor:
Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 05.09.2006 - 2 BV 124/06 - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der von der Arbeitgeberin gestellte Antrag ist zulässig.
1. Das Beschlussverfahren ist für den vorliegenden Antrag die zutreffende Verfahrensart, §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit streitig, nämlich die Wirksamkeit der am 27.03.2006 durchgeführten Betriebsratswahl, § 19 BetrVG.
2. Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des gewählten Betriebsrats ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Betriebsrats ist unbegründet.
Die am 27.03.2006 durchgeführte Betriebsratswahl ist nach § 19 BetrVG anfechtbar und damit unwirksam. Dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt.
1. Die Anfechtung der im Betrieb der Arbeitgeberin durchgeführten Betriebsratswahl vom 27.03.2006 durch die Arbeitgeberin ist form- und fristgerecht erfolgt.
Die Arbeitgeberin gehört zu dem nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG anfechtungsberechtigten Personenkreis.
Die Arbeitgeberin hat mit ihrer Anfechtung auch die Zweiwochenfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG eingehalten. Das Ergebnis der Betriebsratswahl ist der Arbeitgeberin spätestens mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 30.03.2006 bekannt gegeben worden. Mit dem am 07.04.2006 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren hat die Arbeitgeberin die Wahl angefochten.
2. Die Betriebsratswahl vom 27.03.2006 ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam, der Arbeitgeberin steht ein Anfechtungsgrund nach § 19 Abs. 1 BetrVG zur Seite.
Gemäß § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Wahl beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Wahlvorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.
In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass die von der Arbeitgeberin gerügte Verkennung der Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 7 BetrVG und die Rüge der Wahl einer unrichtigen Anzahl von Betriebsratsmitgliedern gemäß § 9 BetrVG zwar nicht zur Nichtigkeit, aber zur Anfechtbarkeit einer Betriebsratswahl führen kann (BAG, Beschluss vom 14.01.1972 - AP BetrVG § 20 Jugendvertreter Nr. 2; BAG, Beschluss vom 12.10.1976 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 5; BAG, Beschluss vom 29.05.1991 - AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 2; BAG, Beschluss vom 16.04.2003 - AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 7; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 23. Aufl., § 19 Rz. 12 und 22; Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, BetrVG, 10. Aufl., § 19 Rz. 5; Kreutz, GK-BetrVG, 8. Aufl., § 19 Rz. 25, 138 m.w.N.).
Ist der Wahlvorstand von vornherein von einer zu hohen Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder ausgegangen, kommt auch eine bloße Korrektur des Wahlergebnisses nicht in Betracht. Hätte die richtige Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder von vornherein festgestanden, kann die Möglichkeit eines anderen Wahlverlaufs nicht ausgeschlossen werden. Dies gilt sowohl für die Mehrheitswahl wie für die Listenwahl (BAG, Beschluss vom 12.10.1976 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 5; BAG, Beschluss vom 12.10.1976 - AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 1; BAG, Beschluss vom 29.05.1991 - AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 2; DKK/Schneider, a.a.O., § 19 Rz. 37; ErfK/Eisemann, 7. Aufl., § 19 BetrVG Rz. 8; Richardi/Thüsing, BetrVG, 10. Aufl., § 9 Rz. 20).
Aus wie vielen Mitgliedern der im Betrieb der Arbeitgeberin zu wählende Betriebsrat bestehen muss, ergibt sich aus § 9 BetrVG.
Hiernach besteht der Betriebsrat in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person, in Betrieben mit in der Regel 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern hingegen aus drei Mitgliedern.
Für die Zahl der Betriebsratsmitglieder ist dabei die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer maßgebend. Dabei ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens abzustellen (BAG, Beschluss vom 12.10.1976 - AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 1; BAG, Beschluss vom 16.04.2003 - AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 7; Fitting, a.a.O., § 9 Rz. 37; DKK/Schneider, a.a.O., § 9 Rz. 6; Kreutz, a.a.O., § 9 Rz. 8; ErfK/Eisemann, a.a.O., § 9 BetrVG Rz. 1; Richardi/Thüsing, a.a.O., § 9 Rz. 13).
Für die Feststellung der in der Regel tätigen Arbeitnehmer bedarf es einerseits eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes wie auch einer Einschätzung der künftigen Entwicklung. Die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ist die Zahl der Arbeitnehmer, die für den Betrieb im allgemeinen kennzeichnend ist. Der Wahlvorstand hat für die Feststellung der Arbeitnehmerzahl nicht nur den Personalbestand in der Vergangenheit zu Grunde zu legen, sondern auch die künftige, auf Grund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes einzubeziehen (BAG, Beschluss vom 29.05.1991 - AP BPersVG, § 17 Nr. 1; BAG, Beschluss vom 25.11.1992 - AP GesamthafenbetriebsG § 1 Nr. 8; BAG, Beschluss vom 16.04.2003 - AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 7 unter II. 2. d) der Gründe; LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27.10.1994 - LAGE BetrVG 1972 § 19 Nr. 13; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 24.11.1998 - LAGE BetrVG 1972 § 19 Nr. 19 = AiB 1999, 281; LAG Hamburg, Beschluss vom 26.04.2006 - NZA-RR 2006, 413; Fitting, a.a.O., § 9 Rz. 12, 21; DKK/Schneider, a.a.O., § 9 Rz. 8; Kreutz, a.a.O., § 9 Rz. 10 m.w.N.).
3. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass im Betrieb der Arbeitgeberin regelmäßig lediglich 19 wahlberechtigte Arbeitnehmer vorhanden gewesen sind und demzufolge lediglich ein aus einer Person bestehender Betriebsrat zu wählen gewesen ist. Im Betrieb der Arbeitgeberin waren zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens regelmäßig nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Soweit der Wahlvorstand von einer Arbeitnehmeranzahl von 25 ausgegangen ist, war dies vom Beurteilungsspielraum des Wahlvorstandes nicht mehr gedeckt.
a) Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass der Wahlvorstand bei der Feststellung der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer die bereits im Oktober 2005 betriebsbedingt gekündigten Mitarbeiter D2xxxx, F1xxxxxx, L2xxxxx und Ö1xxx nicht mehr berücksichtigen durfte.
Diese Kündigungen waren zum Zeitpunkt der Aufstellung der Wählerliste und des Wahlausschreibens bereits seit Monaten auf Grund einer konkreten Arbeitgeberentscheidung ausgesprochen worden. Die Arbeitsplätze der genannten Mitarbeiter sollten auf Dauer entfallen. Konkrete Anhaltpunkte für die Wiederbesetzung dieser Stellen bestanden nicht. Alle vier Mitarbeiter waren aus betriebsbedingten Gründen gekündigt worden. Dass die Kündigungsfristen dieser Mitarbeiter noch nicht abgelaufen waren und sie Kündigungsschutzklagen erhoben hatten, war unerheblich. Konkrete Anhaltspunkte für eine Prognose des Inhalts, dass alle Kündigungen unwirksam waren und/oder die gekündigten Arbeitsplätze neu besetzt werden sollten, waren nicht vorhanden und vom Betriebsrat auch nicht vorgetragen. Der tatsächliche Ablauf bestätigt dies. Sämtliche Kündigungsschutzverfahren sind nämlich inzwischen mit der Beendigung der jeweiligen Arbeitsverhältnisse beendet worden, die Stellen sind nicht neu besetzt worden.
Auch die Aussage des Betriebsleiters B3xxx als Zeuge im Kündigungsschutzverfahren 4 Ca 5804/05 Arbeitsgericht Dortmund steht dem nicht entgegen. Soweit der Betriebsleiter B3xxx bei seiner Vernehmung am 16.03.2006 bekundet hat, dass mit der Putzfrau zurzeit noch 21 Arbeitnehmer im Betrieb seien, hat der Betriebsleiter diejenigen gekündigten Mitarbeiter mitgezählt, die auf Grund der laufenden Kündigungsfristen noch in einem Arbeitsverhältnis gestanden haben. Auch der Hinweis des Betriebsrats darauf, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat immer wieder um Zustimmung zur Ableistung von Überstunden gebeten habe, rechtfertigt nicht die Annahme, dass im Betrieb der Arbeitgeberin regelmäßig mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sind. Die Arbeitgeberin hat die Ableistung von einzelnen Überstunden zu Recht mit der Kompensation von kurzfristigen Auftragsspitzen und dem Versuch, langjährige Kunden zu befriedigen, gerechtfertigt. Soweit der Betriebsrat schließlich auch in der Beschwerdeinstanz erneut behauptet hat, die Auftragslage sei nicht rückläufig, sondern habe angezogen, ist dieses Vorbringen unsubstantiiert.
b) Das Gleiche gilt für die Berücksichtigung der Beschäftigung der Mitarbeiter K3xxx und Z1xxxxxxx, die dem Betriebsübergang auf die Firma P2xxxx S5x GmbH widersprochen haben. Auch die Arbeitsverhältnisse dieser Mitarbeiter sind inzwischen beendet. Eine konkrete Prognose, wonach deren Arbeitsplätze nicht fortfallen, sondern bei Erlass des Wahlausschreibens auf Dauer fortbestehen sollten, war nicht ersichtlich.
Soweit der Betriebsrat in der Beschwerdeinstanz erstmalig behauptet, es habe insoweit keinen Betriebsübergang auf die Firma P2xxxx S5x GmbH gegeben, es hätten auch keine konkreten Arbeitsplätze in der "Kanalabteilung" gegeben, widerspricht dieses Vorbringen bereits der unstreitig vorliegenden Übernahmevereinbarung vom 17.01.2006 (Bl. 107 f. d.A.). Hiernach hat die P2xxxx S5x GmbH mit Wirkung zum 01.02.2006 von der Arbeitgeberin die gewerblichen Abteilungen Schweißerei und Kanalbau, die derzeit mit den Mitarbeitern G4xxxxxx und K3xxx (Schweißerei) und B4xxxxxxx und Z1xxxxxxx (Kanalbau) besetzt sind, übernommen. Unter Ziffer 3 der Übernahmevereinbarung ist ausdrücklich geregelt worden, dass die Mitarbeiter G4xxxxxx und K3xxx in der Schweißerei, die Mitarbeiter B4xxxxxxx und Z1xxxxxxx in der Kanalbauabteilung beschäftigt sind und die genannten Mitarbeiter nach § 613 a BGB auf die P2xxxx S5x GmbH übergehen, sofern sie der Übernahme nicht widersprechen.
c) Entgegen der Rechtsauffassung des Betriebsrats war auch der Ehemann der Reinigungskraft L3xxx G3xxx nicht als regelmäßig tätiger Arbeitnehmer im Sinne des § 9 Abs. 1 BetrVG bei der Aufstellung der Wählerliste und des Wahlausschreibens zu berücksichtigen.
Unstreitig hat der Wahlvorstand insoweit die Reinigungskraft L3xxx G3xxx bei der Feststellung der regelmäßigen Arbeitnehmeranzahl berücksichtigt. Die Reinigungskraft L3xxx G3xxx steht in einem Arbeitsverhältnis zu der Arbeitgeberin. Ein Arbeitsverhältnis zu deren Ehemann besteht jedoch nicht und kann aus dem Beschwerdevorbringen des Betriebsrats auch nicht entnommen werden. Dass der Ehemann der Reinigungskraft L3xxx G3xxx dieser ab und zu bei den Reinigungsarbeiten aushilft, führt nicht automatisch zu einem Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und dem Ehemann der Reinigungskraft L3xxx G3xxx.
d) Schließlich ist auch der Betriebsleiter B3xxx bei der Feststellung der regelmäßigen Arbeitnehmeranzahl nicht berücksichtigt worden. Der Wahlvorstand hat selbst den Betriebsleiter B3xxx als leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG angesehen. Leitende Angestellte sind hiernach, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist. Dies ist bei dem Betriebsleiter B3xxx der Fall. Nach der Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 30.11.2005 (Bl. 302 d.A.) ist dem Betriebsleiter B3xxx mit Wirkung zum 01.12.2005 gemäß § 48 ff. HGB Prokura erteilt worden. Er ist befugt, selbständig Einstellungen und Entlassungen von in der Betriebsabteilung "Produktion" beschäftigten Arbeitnehmern vorzunehmen. Der Umstand, dass seither Einstellungen nicht vorgenommen worden sind, ist insoweit unerheblich. Unerheblich ist auch, dass die entsprechende Eintragung in das Handelsregister erst am 08.03.2006 erfolgt ist. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens waren die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG erfüllt. Dies hat auch der Wahlvorstand so gesehen.
Selbst wenn der Betriebsleiter B3xxx zu Unrecht vom Wahlvorstand als leitender Angestellter angesehen worden wäre, hätte dies nicht zur Folge gehabt, dass im Betrieb der Arbeitgeberin in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt gewesen wären.
3. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 BetrVG liegen vor. Eine Berichtigung der Wählerliste bzw. des Wahlausschreibens hinsichtlich der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder ist nicht erfolgt.
Der Umstand, dass der Wahlvorstand von 25 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern ausgegangen ist, war auch geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte (BAG, Beschluss vom 31.05.2000 - AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 12; BAG, Beschluss vom 25.05.2005 - AP BetrVG 1972 § 14 Nr. 2). Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl.
So liegt der vorliegende Fall. Welches Wahlergebnis erzielt worden wäre, wenn lediglich ein aus einer Person bestehender Betriebsrat gewählt worden wäre, lässt sich nicht feststellen. Das Wahlergebnis wäre ohne den Verstoß gegen § 9 Abs. 1 BetrVG in jedem Fall anders ausgefallen. Welcher Bewerber von den gewählten drei Betriebsratsmitgliedern bei einer Wahl eines einköpfigen Betriebsrats die meisten Stimme erhalten hätte, kann nicht festgestellt werden. Auch dies hat das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt.
4. Seine Behauptung, dass der Betrieb der Arbeitgeberin mit dem Betrieb der Firma P2xxxx S5x GmbH einen gemeinsamen Betrieb darstellen würde, hat der Betriebsrat in der Beschwerdeinstanz ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten.
III.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand nach den §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.
Schierbaum Grimm Bischoff
/N.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit streitig, nämlich die Wirksamkeit der am 27.03.2006 durchgeführten Betriebsratswahl, § 19 BetrVG
§§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG
§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 19 BetrVG
§ 7 BetrVG
§ 9 BetrVG
§ 613 a BGB
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG
§ 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 19 Abs. 1 BetrVG
§ 19 Nr. 5; BAG
§ 9 Nr. 2; BAG
§ 8 Nr. 1; BAG
§ 17 Nr. 1; BAG
§ 1 Nr. 8; BAG
§ 19 Nr. 13; LAG
§ 9 Abs. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG
§ 48 ff. HGB
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2006, 413
2 BV 124/06
4 Ca 5804/05