Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2022-11-25, Aktenzeichen 6 U 95/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2022:1125.6U95.22.00

Tenor:
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 19.05.2022 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 81 O 28/22 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Tatbestand:
Die Antragstellerin verlangt von der Antragsgegnerin, den Vertrieb unlauter nachgeahmter Sandalen zu unterlassen.
Die Antragstellerin ist Teil der G.-Gruppe. Über diese Gruppe (wer im Einzelnen für den Vertreib zuständig ist, ist streitig) wird die Sandale „N. J.“ vertrieben. Diese Sandale stellt sich wie folgt dar:
Hinsichtlich der Beschreibung der einzelnen Merkmale dieser Sandale durch die Antragstellerin wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin ist ebenfalls Verkäuferin von Schuhwaren mit Sitz in Spanien und vertreibt die hier streitgegenständlichen Sandalen „E.“ jedenfalls in Spanien.
Eine Gegenüberstellung der Schuhmodelle ergibt folgendes Bild:
Nach Überprüfung der Schuhe mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 31. März 2022 ab und forderte sie vergeblich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf.
Die Antragstellerin hat behauptet, für die Organisation der Produktion der Schuhe, das lnverkehrbringen und den Vertrieb der Produkte der G. Gruppe gegenüber dem Handel in Deutschland zuständig zu sein. G. habe 2016 die Sandale ,,N. J." in Anlehnung an das bekannte Modell „N.“ entwickelt.
Die Sandale sei in zahlreichen Bewerbungen und positiven Besprechungen in Modezeitschriften ab September 2017 zu sehen gewesen (Anlage AS 4). Auch im Übrigen verweist sie auf Werbung und Werbeausgaben.
Mit dem Modell „N. J.“ habe die Antragstellerin folgende Umsätze erzielt:
Die Antragsgegnerin biete über ihren Internetshop das Modell „E.“ auch nach Deutschland an. Dies habe sie – die Antragstellerin - am 21.03.2022 erstmalig erfahren.
Die Antragstellerin ist der Auffassung gewesen, sie könne von der Antragsgegnerin Unterlassung wegen unlauterer Nachahmung und Rufausbeutung verlangen. Ihre Sandalen würden über wettbewerbliche Eigenart unter Berücksichtigung des wettbewerblichen Umfelds verfügen. Die Sandale sei in Anlehnung an das als Klassiker zu bezeichnende bekannte Modell „N.“ als flauschige Wintersandale mit einem hohen Wiedererkennungswert gestaltet. Soweit die Antragsgegnerin auf anderweitige Modelle verweise, hindere das nicht die Annahme wettbewerblicher Eigenart. Die Antragstellerin gehe konsequent gegen Nachahmungen vor. Entweder handele es sich um abweichend gestaltete Schuhmodelle oder um Modelle, gegen die die Antragstellerin schon vorgegangen sei oder noch vorgehe. Die Nachahmung durch das Modell „E.“ der Antragsgegnerin sei quasi identisch. Auch wenn die Sandalen beider Beteiligten Kennzeichnungen aufwiesen, hindere das nicht die Annahme einer unlauteren Herkunftstäuschung. Selbst wenn der Verbraucher nicht annehmen würde, es sei das Original, könne er in einem Irrtum über eine Zweitmarke oder eine Lizenzerteilung sein, zumal G. – unstreitig - über die Zweitmarke T. verfüge. Durch die Nachahmung lehne sich die Antragsgegnerin an den guten Ruf der Antragstellerin und ihres Modells „N. J.“ an.
Die Antragstellerin hat den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung beantragt:
I. Die Antragsgegnerin wird verurteilt,
es bei Meidung eines durch das Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - die Ordnungshaft zu vollziehen an den gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerin - ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr innerhalb des Gebiets der Bundesrepublik Deutschland, Schuhwaren anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen,
1. die wie nachfolgend wiedergegeben ausgestaltet sind:
und/oder
2. die wie vorstehend unter Ziffer 1 wiedergegeben ausgestaltet sind, wobei die Gestaltung der Riemenlöcher ohne Ösen erfolgt.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,
Die Antragsgegnerin hat die Unzuständigkeit des Landgerichts Köln gerügt. Es sei nicht hinreichend dargelegt, dass die von ihr vertriebenen Sandalen auch in dem Bezirk des Landgerichts Köln angeboten werden. Das Vorgehen der Antragstellerin sei rechtsmissbräuchlich. Auch in der Sache sei ein Anspruch nicht begründet. Es fehle an der wettbewerblichen Eigenart des Schuhmodells der Antragstellerin. Diese lege ein fehlerhaftes wettbewerbliches Umfeld vor. Die Antragsgegnerin hat ihrerseits Produkte vorgetragen, von denen sie ausgeht, dass sie die Merkmale der Produkte der Antragstellerin aufweisen und damit die wettbewerbliche Eigenart entfallen lassen. Erste Entwürfe des Sandalenmodells „E.“ datierten aus 2015, seit 2016 werde die Sandale vertrieben. Die Sandale der Antragsgegnerin sei damit früher entworfen worden als die Sandale der Antragstellerin. Eine unlautere Herkunftstäuschung liege nicht vor, da das Produkt der Antragsgegnerin sich zum einen in Farbe, Material und genauer Gestaltung der Riemenführung von dem Modell der Antragstellerin unterscheide und zum anderen deutlich gekennzeichnet sei. Auch die Antragsgegnerin beruft sich auf Veröffentlichungen ihres Modells in Modezeitschriften (Anlage AG 2). Die Antragsgegnerin verweist auf eine frühere Auseinandersetzung vor dem OLG Koblenz.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung nach mündlicher Verhandlung durch Urteil erlassen.
Gegen diese Entscheidung, auf die nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Das Landgericht habe verkannt, dass ein Verfügungsgrund nicht bestehe. Auch weise das Schuhmodell „N. J.“ keine wettbewerbliche Eigenart auf, jedenfalls sei diese aufgrund des Umfelds entfallen. Das angegriffene Modell „E.“ stelle keine Nachahmung des Modells „N. J.“ dar und durch die angebrachte Bezeichnung „O.“ scheide eine Herkunftstäuschung aus. Dies führt die Antragsgegnerin im Einzelnen aus. Auf die Berufungsbegründung wird ergänzend Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Köln vom 19.05.2022, AZ. 81 O 28/22 aufzuheben;
2. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat mit Recht und mit zutreffender Begründung angenommen, dass sowohl ein Anordnungsgrund, als auch ein Anordnungsanspruch bestehen. Auf die zutreffende Begründung der angefochtenen Entscheidung kann Bezug genommen werden. Im Hinblick auf die Berufungsbegründung ist folgendes zu ergänzen:
1. Ein Anordnungsgrund liegt vor. Im Ausgangspunkt wird der Anordnungsgrund gemäß § 12 Abs. 1 UWG vermutet. Diese Vermutung hat die Antragsgegnerin nicht widerlegt.
Die aufgrund der Vermutung grundsätzlich anzunehmende Dringlichkeit kann entfallen, wenn der Antragsteller längere Zeit zuwartet, obwohl er die Rechtsverletzung und die Person des Verantwortlichen kennt oder sich der sich aufdrängenden Kenntnis verschließt und dadurch zu erkennen gibt, dass es ihm nicht eilig ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.07.2015 – 6 U 195/14, BeckRS 2016, 9601). Es ist von dem Zeitpunkt des Verstoßes auszugehen, wenn dieser unmittelbar vom Anspruchsinhaber zur Kenntnis genommen wurde. Anderenfalls ist der Zeitpunkt der Kenntnisnahme oder der grob fahrlässig unterlassenen Kenntnisnahme von dem Verstoß zugrunde zu legen. Als grundsätzlich unschädlich nimmt der Senat es in ständiger Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 13.05.2015 – 6 W 16/15, juris; Urteil vom 14.07.2017 – 6 U 197/16, juris) an, wenn der Antragsteller nicht mehr als einen Monat seit der Kenntnisnahme von dem Verstoß zugewartet hat. Allerdings handelt es sich bei der Frist von einem Monat nicht um eine starre Frist, sondern die Frage, ob die Dringlichkeit widerlegt ist, ist im Einzelfall zu beurteilen. So hat der Senat beispielsweise angenommen, dass notwendige Recherchen auch bei Überschreitung der Monatsfrist nicht dringlichkeitsschädlich sind (vgl. Senat, Urteil vom 25.07.2014 6 U 197/13, WRP 2014, 1085 – L-Thyrox).
Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass die Antragstellerin ein Verhalten gezeigt hätte, aus dem deutlich würde, ihr sei es mit der Durchsetzung ihrer Ansprüche nicht eilig. Die Vermutung des § 12 Abs. 1 UWG ist nicht widerlegt.
Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie erst am 21.03.2022 Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt hat. Soweit sich aus dem Vortrag der Antragstellerin ergibt, dass die Rechtsabteilung zuvor die Vermutung hatte, es könnte eine Rechtsverletzung durch die Antragsgegnerin erfolgen, ergibt sich hieraus nichts anderes. Denn aufgrund der Vermutung hat die Antragstellerin eine Testbestellung initiiert. Anhaltspunkte dafür, dass diese nicht zeitnah nach der Vermutung erfolgt wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Soweit der Absatz der angegriffenen Produkte über Portale wie F. oder Y. erfolgt ist, führt dies nicht zu einer Kenntnis der Antragstellerin, nachdem eine Marktbeobachtungspflicht für die Antragstellerin nicht besteht. Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis kann insoweit nicht angenommen werden.
2. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist anzunehmen, weil die Antragsgegnerin das Produkt ausweislich ihrer auch auf Deutsch gestalteten Internetseite auch in Deutschland anbietet. Daher besteht auch eine Wiederholungsgefahr.
Soweit die Antragsgegnerin in erster Instanz die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln gerügt hat, ist dies nach § 513 Abs. 2 ZPO in der Berufung nicht mehr zu prüfen.
3. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, besteht ein Anordnungsanspruch aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 3 lit. a UWG.
a) Durch das Anbieten pp. der dem Streit zugrundeliegenden Sandale „E.“ hat die Antragsgegnerin eine geschäftliche Handlung nach § 3 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a.F.) vorgenommen. Auch sind die Antragstellerin und die Antragsgegnerin unstreitig Mitbewerber.
b) Das Anbieten pp. der Sandale „E.“ durch die Antragsgegnerin ist aufgrund der Herkunftstäuschung als unzulässige Nachahmung wettbewerbswidrig.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH Urteil vom 20.09.2018 - I ZR 71/17, GRUR 2019, 184 Rn. 11 - Industrienähmaschinen; Urteil vom 16.11.2017 - I ZR 91/16, GRUR 2018, 311 Rn. 13 - Handfugenpistole, m. zahlr. w.N.).
aa) Die Antragstellerin ist für Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz als Hersteller anspruchsberechtigt. Als Hersteller des Originalprodukts ist derjenige anzusehen, der das Erzeugnis in eigener Verantwortung herstellt oder die Dienstleistung erbringt oder von einem Dritten herstellen oder erbringen lässt und über das lnverkehrbringen des Erzeugnisses oder das Erbringen der Dienstleistung entscheidet (BGH, Urteil vom 04.05.2016, I ZR 58/14 – Segmentstruktur, juris, Tz. 37). Durch die eidesstattliche Versicherung des Herrn L. vom 25.04.2022 (Anl. AS 15, Bl. 558 GA) ist glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin seit dem 01.05.2021 die Herstellung der Produkte organisiert, für das Ob und Wie des lnverkehrbringens der G.-Produkte einschließlich des Modells „N. J.“ verantwortlich ist und die inländischen Vertriebstätigkeiten gegenüber dem Handel übernommen hat. Letztlich werden die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass die Antragstellerin als Alleinvertriebsberechtigte aktivlegitimiert ist, von der Antragsgegnerin auch nicht konkret angegriffen.
bb) Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass das Modell N. J. der Antragstellerin wettbewerbliche Eigenart besitzt. Diese ist jedenfalls als durchschnittlich anzusehen.
Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Die wettbewerbliche Eigenart entfällt, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller zuordnet. Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es zwar nicht darauf an, dass der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 14 - Handfugenpistole, mwN).
Dabei kann auch technischen Erzeugnissen wettbewerbliche Eigenart zukommen, wobei für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart der Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses maßgebend ist. Dieser kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 16 - Handfugenpistole, mwN). Technisch notwendige Gestaltungsmerkmale – also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen – können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, können sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. vgl. BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 16 - Handfugenpistole, mwN).
Für diese Annahme ist maßgeblich, ob sich das unter Rückgriff auf vorhandene Formen und Stilelemente entwickelte Leistungsergebnis von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß abhebt, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (BGH, WRP 2012, 1379 = GRUR 2012, 1155 Tz. 19 - Sandmalkasten; WRP 2013, 1339 = GRUR 2013, 1052 Tz. 18 - Einkaufswagen III; Senat, GRUR-RR 2013, 24, 25 - Gute Laune Drops, jeweils m. w. N.). Der Gesamteindruck eines Erzeugnisses kann dabei durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen, weil dieser von dem Gesamteindruck abhängt, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln (BGH, WRP 2010, 94 = GRUR 2010, 80 Tz. 34 - LIKEaBIKE; WRP 2013, 1188 = GRUR 2013, 951 Tz. 19 - Regalsystem; WRP 2013, 1339 = GRUR 2013, 1052 Tz. 20 - Einkaufswagen III). Dabei kann auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente eine wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH, WRP 2006, 75 = GRUR 2006, 79 Tz. 26 - Jeans I; WRP 2008, 1510 = GRUR 2008, 1115 Tz. 22 - ICON). Abzustellen ist nicht auf einzelne Gestaltungsmerkmale, sondern auf den durch seine prägenden Merkmale hervorgerufenen Gesamteindruck des jeweiligen Produkts (BGH, WRP 2010, 94 = GRUR 2010, 80 Tz. 32 - LIKEaBIKE; Senat, WRP 2013, 1500 = GRUR-RR 2014, 65, 66 - Pandas).
Auf dieser Grundlage hat das dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Sandalenmodell „N. J.“ in seiner konkreten Aufmachung wettbewerbliche Eigenart.
Der Senat kann als in Wettbewerbssachen erfahrener Spruchkörper die wettbewerbliche Eigenart aus eigener Sachkunde beurteilen, weil nur der optische Gesamteindruck zu berücksichtigen ist und sich die Produkte an ein allgemeines Publikum richten (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2017 - I ZR 2/16, GRUR 2017, 1135 Rn. 19 - Leuchtballon).
Danach hat die von der Antragstellerin zur Grundlage des Rechtsstreits gemachte Sandale eine wettbewerbliche Eigenart, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat.
Das Schuhmodell „N. J.“ der Antragstellerin verfügt von Hause aus über durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart, die sich aus der Kombination der Gestaltungsmerkmale der sommerlichen Sandale „N.“ mit einer winterlichen Fellfütterung ergibt. Auch wenn das Ausgangsmodell „N.“ nicht mehr über wettbewerbliche Eigenart verfügen mag und die Fütterung von (Winter)Schuhen mit Fell üblich ist, ist dieser in sich widersprüchlichen und insoweit modische Aufmerksamkeit erheischenden Kombination in ihrer konkreten Ausgestaltung wettbewerbliche Eigenart beizumessen. Darauf dass die (über das UWG nicht schutzfähige) Idee einer Kombination von Sandale und Fell nicht neu ist, kommt es nicht an, auch nicht darauf, ob die zur Gestaltung des Produkts verwendeten Einzelmerkmale originell sind. Ausreichend ist, dass – wie hier – die äußeren Gestaltungsmerkmale in ihrer Kombination zu einem Gesamteindruck führen, der sich von den anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der angesprochene Verkehr das Produkt einem bestimmten Hersteller zuordnen kann.
Der Gesamteindruck der Sandale „N. J.“ wird geprägt durch die Kombination folgender äußerer Gestaltungsmerkmale:
- offene Doppelriemen-Sandale,
- die Riemen liegen in einem nahen Abstand zueinander, der in etwa der Breite eines Einzelriemens entspricht,
- geformtes, sich nach vorne hin in der Höhe verjüngendes Kork-Tieffußbett oberhalb einer farblich abgesetzten Sohle,
- die Sohle weist ein „Knochenmuster“ auf,
- die beiden Riemen nehmen ihren Ursprung in länglichen, die Korksohle zu etwa zwei Dritteln überdeckenden Seitenelementen und überspannen das vordere und hintere Ende des Mittelfußes,
- die Riemen bestehen aus zwei sich überlappenden Teilen, wobei an der Stelle, an der sich die Riementeile überlagern, der überlagerte Teil des Riemens breiter ist als der überlagernde Riementeil und sich letzterer zum Ende hin verjüngt,
- auf dem breiten, überlappten Teil der Riemen ist jeweils eine flache, rechtwinklige Metallschnalle mit Dornschließe angebracht, die den überlappenden Riemen aufnimmt,
- das Innere des Fußbetts und die inneren, dem Fuß zugewandten Seitenteile sind gut sichtbar mit durchgehendem Fell bestückt, das die Riemen an den Kanten überragt.
Maßgeblich für den Gesamteindruck ist die Ergänzung des noch gut erkennbaren klassischen Sandalen-Modells „N.“ mit seinen Kork-Tieffußbett und den Doppelriemen um die üppige, überquellende Fütterung aus flauschigem Fell. Da offene Sandalen typischerweise im Sommer / im Warmen getragen werden und mit Fell gefütterte Schuhe typischerweise im Winter / im Kalten, entsteht die auf den ersten Blick irritierende Anmutung eines in sich widersprüchlichen, sinnlosen Produktes.
Das Fellfutter – durch das in Verbindung mit der Sandale ein hoher Wiedererkennungseffekt entsteht – ist nicht als rein funktionales Element bei der Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart außen vor zu lassen. Die Auskleidung einer Sandale mit Fell ist nicht technisch notwendig, selbst dann nicht, wenn sie nach ihrer Zweckbestimmung im Winter bzw. im Kalten getragen werden sollte. Statt eines (echten oder Kunst-) Fells können auch andere Materialien wie z.B. Schaumstoffe verwendet werden, um ein angenehmes und wärmendes Tragegefühl zu erzielen. Soweit die Verwendung eines Fells als Innenfutter als technisch bedingt anzusehen sein sollte, bleibt für die konkrete Ausgestaltung wie den Schnitt der Wintersandale und/oder die Anbringung des Fells ein hinreichend weiter Gestaltungsspielraum. Es ist ohne Qualitäts- oder Funktionalitätseinbuße z.B. möglich, das Fell auf den den Fuß berührenden Innenbereich der Sandale zu beschränken und nicht auch noch in den sich überlappenden Teilen der Riemen fortzuführen oder die Riemen auch auf der Außenseite mit Fell zu belegen oder sie über Kreuz statt parallel zu führen pp. Im Übrigen macht die Fütterung an der Innenseite der Riemen bei einer ansonsten offenen Sandale technisch wenig Sinn, sodass diesem Element vor allem gestalterische Wirkung zukommt.
Eine ungewollte Monopolisierung ist mit der Einbeziehung des Fellfutters als Gestaltungsmerkmal nicht verbunden; geschützt wird das Leistungsergebnis nur in seiner konkreten Ausgestaltung.
Für eine Erhöhung der wettbewerblichen Eigenart durch Verkehrsbekanntheit hat die Antragstellerin nicht hinreichend vorgetragen.
Die Antragstellerin hat zwar durch eidesstattliche Versicherung des Herrn L. vom 15.12.2021 (Anl. AS 5 Bl. 162 d.A.) glaubhaft gemacht, dass sie in den Geschäftsjahren 2016 bis 2021 mindestens 45.400 Paare verkauft und einen Umsatz in Höhe von mindestens 1.930.000 € erzielt hat, dass das Modell „N. J.“ durch diverse digitale Marketing-Aktivitäten im Zeitraum von 2018 bis 2021 umfangreich beworben wurde, indem mehr als 35.000 € für die online Bewerbung des Modells „N. J.“ in Deutschland ausgegeben wurde, mehr als 4.1 Mio. mal die Anzeigen der Antragstellerin auf Social-Media ausgespielt und damit mehr als 38.000 Besuche im Webshop erreicht wurden, zudem mehr als 125.000 Anzeigen über Q.-Search & Shopping ausgespielt und damit mehr als 3.500 Besuche im Webshop erzielt wurden und in diesem Zeitraum insgesamt mehr als 500.000 E-Mail-Newsletter versendet wurden, in denen das Modell „N. J.“ beworben wurde. Sie hat außerdem glaubhaft gemacht, dass die streitbefangene Wintersandale in zahlreichen Modeheften pp. Erwähnung und Beachtung gefunden hat (s. Anl. AS 4 Bl. 44 ff. d.A.). Die Verkaufs- und Umsatzzahlen sind jedoch nicht so hoch und die Werbemaßnahmen nicht so umfangreich und auffallend, dass allein daraus schon eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit gefolgert werden könnte.
Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, die Sandale „N.“ habe ihre wettbewerbliche Eigenart verloren, führt dies nach den vorstehenden Ausführungen zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Gesamteindruck und die wettbewerbliche Eigenart ergeben sich aus der Kombination mit dem Fell in seiner konkreten Ausgestaltung. Vor diesem Hintergrund führen auch die Varianten des Modells „N.“, die von der Antragstellerin angeboten wurden, nicht zu einem anderen Ergebnis. Ob die Varianten selbst eine wettbewerbliche Eigenart aufweisen, etwa weil sie mit Plateausohlen versehen sind, ist daher nicht erheblich.
Auch soweit die Antragsgegnerin darauf hinweist, dass die Auskleidung mit Fell nicht außergewöhnlich sei und auf die Anlage AG16 Bezug nimmt, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Wie dargelegt ist nicht die Idee der Auskleidung mit Fell schutzfähig, sondern die konkrete Ausgestaltung der Sandale, sodass die in Anlage AG16 abgebildeten Modelle, die sämtlich einen vollständig anderen Gesamteindruck haben, die wettbewerbliche Eigenart nicht schwächen oder aufheben können.
Soweit die Antragsgegnerin weiter vorträgt, die wettbewerbliche Eigenart sei aufgrund des Marktumfeldes entfallen oder die Eigenart sei aufgrund des Umfelds nicht entstanden, kann dem nicht beigetreten werden.
 Die auf Bl. 19 bis 24 eA abgebildeten Sandalen, die sich auf das Fehlen bzw. Entfallen der wettbewerblichen Eigenart des Modells „N.“ (ohne Fell) bezogen, verfügen gerade nicht über eine Ausstattung mit Fell, sodass diese schon aus diesem Grund eine vollständig andere Anmutung haben. Wie dargelegt ergibt sich die wettbewerbliche Eigenart des Modells „N. J.“ aber gerade aus der besonderen Gestaltung der Ausstattung mit Fell.
 Die aus Anlage AG 27 ersichtlichen Sandalen erwecken einen deutlich abweichenden Gesamteindruck. Das Modell der Firma I. (Anlage AG 27, Bl. 1072 d.A.) ist an der Außenseite mit Fell verkleidet. Das Fell an dieser Seite wirkt nicht „flauschig“. Auch die überstehenden Fellelemente sind nicht vorhanden.
 Bei dem Modell Z. (Anlage AG 27, Bl. 1088 d.A.) steht das Fell nicht in gleichem Maß über.
 Das Modell „K.“ (Anlage AG 27, Bl. 1082 d.A.) erweckt zwar einen vergleichbareren Gesamteindruck, ist aber nach Abgabe einer Unterlassungserklärung nicht mehr erhältlich und nicht zu berücksichtigen, nachdem die Antragstellerin gegen dieses Modell erfolgreich vorgegangen ist.
 Das Modell „A. P. B.“ (Anlage AG 27, Bl. 1085 d.A.) erweckt aufgrund der Gestaltung der goldenen Schnallen und des Eindrucks der Riemen einen anderen Gesamteindruck.
 Hinsichtlich des Modells „VB.“ (Anlage AG 27, Bl. 1087) hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass sie gegen dieses Modell gerichtlich vorgeht (vgl. Bl. 164 eA).
 Bei dem Modell „FN.“ (Anlage AG 27, Bl. 1089 d.A.) kommt eine Verwirkung nicht in Betracht, nachdem die Antragstellerin gegen dieses Modell – wenn auch ohne Erfolg – vorgegangen ist (vgl. Bl. 164 eA).
 Das Modell „XA. TV.“ (Anlage AG 27, Bl. 1096) hat aufgrund der deutlich abweichenden Gestaltung der Schnalle einen anderen Gesamteindruck.
 Das Modell „XZ. VD.“ (Anlage AG 27, Bl. 1101) ist auf den Innenseiten der Riemen nicht mit Fell versehen.
Soweit die Antragsgegnerin umfangreich darlegt, dass einzelne Elemente der Gestaltung bereits vorbekannt waren (vgl. Bl. 94 ff. eA), führt dies zu keinem anderen Ergebnis, weil die Modelle insgesamt einen abweichenden Gesamteindruck aufweisen oder – wie dargelegt – nicht als Vergleich herangezogen werden können, weil diese (teilweise mit Erfolg) angegriffen wurden.
Auf die Frage, ob die Antragsgegnerin die Marktbedeutung dieser Produkte hinreichend dargelegt hat, kommt es daher nicht an.
Soweit die Antragsgegnerin rügt, das Landgericht habe sich mit der aus der Anlage AG5 ersichtlichen Entgegenhaltung nicht hinreichend befasst, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Aufgrund der schlechten Qualität des eingereichten Lichtbildes kann der Gesamteindruck dieses Modells nicht festgestellt werden. Es ist weder erkennbar, wie die Schnalle gestaltet ist, noch ergibt sich aus dem Lichtbild hinreichend deutlich, wie genau das Fell eingefügt wurde. Soweit es sich ebenfalls um ein Sandalenmodell handelt, das mit Fell ausgestattet ist, begründet dies – wie dargelegt – noch keinen übereinstimmenden Gesamteindruck.
cc) Die so mit wettbewerblicher Eigenart versehene Sandale „N. J.“ hat die Antragsgegnerin durch die angegriffene Sandale nahezu identisch nachgeahmt.
Eine Nachahmung ist gegeben, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist. Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH, Urteil vom 14.09.2017, GRUR 2017, 1135 Rn. 29 - Leuchtballon, mwN). Entscheidend für diese Beurteilung ist erneut der Gesamteindruck beider Produkte aus der Sicht eines durchschnittlich informierten Verbrauchers, wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser in der realen Wettbewerbssituation nicht aufgrund eines aktiven Vergleichs des einen Produktes mit dem anderen handelt, sondern eines der Produkte aufgrund seiner Erinnerungen an den Gesamteindruck des anderen Produktes bewertet und einordnet (BGH, GRUR 2017, 1135 Rn. 29 - Leuchtballon; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO, § 4 Rn. 3.37a).
Diese Beurteilung kann der Senat selbst vornehmen, weil sich die Produkte an allgemeine Verkehrskreise richten.
Nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte weist die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original auf. Gerade die prägenden Elemente einer Doppelriemensandale im Stil der klassischen „N.“-Sandale, ergänzt um einen plüschigen Innenpelz wird von dem beanstandeten Modell identisch übernommen. Die Gesamtanmutung der beiden Produkte ist gleich.
Auf unterschiedliche Farben kann sich die Antragsgegnerin nicht berufen, weil dem Verkehr bekannt ist, dass die Sandalen in unterschiedlichen Farben angeboten werden, sodass eine insoweit abweichende Gestaltung nicht zu der Annahme führt, das Produkt komme von einem anderen Hersteller.
Auch der Materialunterschied bei Riemen und Fell führt nicht zu einem abweichenden Gesamteindruck. Vielmehr begründen gerade die unterschiedlichen Präferenzen (vegan und frei von tierischen Produkten oder natürlich aus Leder) die Annahme, das Produkt stamme bei im Übrigen übereinstimmender Gestaltung vom gleichen Hersteller. Es kommt hinzu, dass die Antragsgegnerin versucht, die Optik von echtem Leder und Fell zu imitieren.
Die unterschiedliche Farbe der Laufsohle (weiß statt schwarz) und das abweichende Muster fallen zwar auf, sind aber nicht derart erheblich, dass die abweichende Farbe und die andere Gestaltung des Musters der Sohle gegen die Annahme einer fast identischen Nachahmung sprechen.
Die Unterschiede bei den Löchern in der Dornschnalle und die Unterschiede in der Linienführung der Riemen sind so marginal, dass diese aufgrund der erheblichen Übereinstimmungen nicht wahrgenommen werden.
Soweit die Antragsgegnerin eine Sandale entworfen haben will, die einen vergleichbaren Gesamteindruck aufweise, fehlt gerade die Gestaltung der Innenseite der Riemen mit Fell, sodass vor diesem Hintergrund nicht von einer Parallelschöpfung ausgegangen werden kann. Denn gerade diese Gestaltung ist – wie dargelegt – das wesentliche Element, das die wettbewerbliche Eigenart begründet.
dd) Der Senat geht davon aus, dass es für den angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und kritischen durchschnittlichen Verbraucher, auf den es ankommt (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 4 Rn. 3.41, mwN), zu einer erheblichen Täuschungsgefahr kommt. Diese ist erforderlich, weil die Nachahmung an sich die Unlauterkeit im Sinne des § 4 Nr. 3 UWG noch nicht begründet (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 4 Rn. 3.40). Die Unlauterkeit ergibt sich vielmehr, wenn sie eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft des nachgeahmten Produktes herbeiführt. Der Täuschung steht die Begründung der Täuschungsgefahr gleich (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 4 Rn. 3.41).
Damit muss das nachgeahmte Produkt eine gewisse Bekanntheit haben (vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 - Gartenliege, mwN). Eine solche Bekanntheit ist – wie dargelegt – anzunehmen.
Eine unmittelbare Herkunftstäuschung scheidet vorliegend nicht zwingend aus. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung WO. TG. (Urteil vom 19.11.2015 - I ZR 109/14, GRUR 2016, 720) zwar ausgeführt, dass der Verkehr im Grundsatz zwei mit verschiedenen Marken gekennzeichneten Produkten auch zwei verschiedene Hersteller zuordnet. Im Rahmen der hier vorzunehmenden Gesamtabwägung könnte aber argumentiert werden, dass die Darstellung der Marke auf der Schnalle und innerhalb der Sandale nicht ausreichend deutlich wahrgenommen wird, wenn eine nahezu identische Nachahmung erfolgt ist und das Produkt über durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart verfügt.
Jedenfalls liegt unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten Erwägungen eine mittelbare Herkunftstäuschung vor. Zu den dargelegten Erwägungen kommt hinzu, dass auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin Kooperationen gerade bei den Produkten der Antragstellerin bekannt sind, sodass die Bezeichnung aus diesem Grund jedenfalls im Rahmen der Gesamtabwägung nicht aus der mittelbaren Herkunftstäuschung herausführt.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt: 100.000 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 4 Nr. 3 UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2019, 184
GRUR 2018, 311
GRUR 2012, 1155
GRUR 2013, 1052
GRUR-RR 2013, 24, 25
GRUR 2010, 80
GRUR 2013, 951
GRUR 2006, 79
GRUR 2008, 1115
GRUR-RR 2014, 65, 66
GRUR 2017, 1135
GRUR 2007, 984
GRUR 2016, 720
81 O 28/22
6 U 195/14
6 W 16/15
6 U 197/16
6 U 197/13
I ZR 71/17
I ZR 91/16
I ZR 58/14
I ZR 2/16
I ZR 104/04
I ZR 109/14