Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-04, Aktenzeichen 2b O 192/11 U.
ECLI: ECLI:DE:LGD:2012:0704.2B.O192.11U.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen zu je ¼.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H. von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit i.H. von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerinnen begehren die Feststellung einer Schadensersatzpflicht für die rechtswidrige Unterbindung der von ihnen an den Standorten Eisenbahnstraße 14 und Schonnebeckhöfe 240 in Essen praktizierten Sportwettenvermittlung durch den Erlass und die Vollziehung verschiedener Ordnungsverfügungen.
Ihnen seien Gewinne entgangen und Anwaltskosten sowie Gerichtskosten entstanden.
Sie berufen sich auf Entschädigungsansprüche gem. § 39 Abs. 1 lit b) OBG NRW, § 839 BGB i.V.m. Art 34 GG sowie auf einen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch.
1. Wettannahmestelle Eisenbahnstr. 14, 45134 Essen
Die Klägerin zu 1) eröffnete am 30.1.2006 eine Wettannahmestelle für Wetten aus allen Bereichen des Sports. Soweit Wetten auf Sportereignisse außerhalb des Pferdesports betroffen waren, wurden sie an die Fa. Tipico Co. Ltd. mit Sitz in Malta vermittelt. Diese besitzt eine Erlaubnis (Gaming Licence) der maltesischen Glücksspielaufsicht, die sie zur Veranstaltung von allgemeinen Sportwetten zu festen Gewinnquoten innerhalb und außerhalb Maltas berechtigt (Anlagen K 2-5). Da damals kurzfristig mit einer Grundsatzentscheidung des BVerfG zur Sportwettenvermittlung gerechnet wurde, wurde der Betrieb des Sportwettbüros zunächst ordnungsbehördlich geduldet.
Mit Urteil des BVerfG vom 28.3.2006 erklärte das BVerfG eine der nordrheinwestfälischen Regelung des Sportwettenmonopols entsprechende bayerische Norm für verfassungswidrig, stellte aber klar, dass bis zu einer gesetzlichen Neuregelung, spätestens bis zum 31.12.2007 die bisherige Regelung anwendbar bleibt insoweit, als das gewerbliche Veranstalten und die Vermittlung von Wetten durch private Wettunternehmen weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfe (BVerfG, Urt. v. 28.3.2006 - Az. 1 BvR 1054/01- NJW 2006, 1261).
Aufgrund eines Erlasses des Innenministeriums NRW vom 31.3.2006 (Anlage K 6) und entsprechender Weisung durch die Bezirksregierung Düsseldorf untersagte die Stadt Essen daraufhin der Klägerin zu 1) mit Verfügung vom 31.5.2006 den Wettannahmestellenbetrieb und ordnete die sofortige Vollziehung an. Sie begründete dies mit einer fehlenden Erlaubnis des Landes NRW zur Annahme und/oder Veranstaltung von Sportwetten nach dem SportwettenG NRW, was nach § 284 StGB eine Strafbarkeit begründe (Anlage K 8).
Die Klägerin zu 1) stellte die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Pferdesports im Juli 2006 ein.
Als Reaktion auf das Urteil des EuGH vom 6.3.2007 (Rs Placanica C- 338/04, bei Juris) nahm die Klägerin zu 3) am 7.3.2007 die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Pferdesports in der Betriebsstätte auf.
Dies wurde ihr mit Ordnungsverfügung der Stadt Essen vom 10.4.2007 mit Ablauf des 15.4.2007 untersagt (Anlage K 9).
Am 23.4.2007 nahm die Klägerin zu 4), die bis 2010 unter B & T Verwaltungs GmbH firmierte, die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Pferdesports in der Betriebsstätte auf.
Eine entsprechende Untersagungsverfügung erfolgte am 8.5.2007 (Anlage K 24). Diese wurde seit dem 24.5.2007 befolgt. In der Folgezeit war die Betriebsstätte geschlossen. Nach der Abmeldung der Betriebsstätte durch die Beklagte zu 4) wurden dort seit dem 10.8.2007 nacheinander durch zwei weitere Unternehmen Sportwetten außerhalb des Pferdesports vermittelt, bis die jeweils durch Ordnungsverfügungen der Stadt Essen untersagt wurde. Seit 2009 befindet sich dort ein Ladengeschäft.
Die Klägerinnen gingen gegen die Ordnungsverfügungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes und im Hauptsacheverfahren vor dem Verwaltungsgericht vor:
Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bzgl. der Verfügung vom 31.5.2006 unterlag die Klägerin zu 1) letztinstanzlich (Anlagen K 11-15). Über die eingelegte Berufung gegen das die Fortsetzungsfeststellungsklage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts (Az. 4 A 2415/07) ist noch nicht entschieden (Anlage K 15a).
Die Klägerin zu 3) unterlag sowohl hinsichtlich des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO als auch mit der Hauptsacheklage. Das Verwaltungsgericht wies die Klage am 21.1.2009 als unzulässig ab, da wegen der endgültigen Aufgabe der Vermittlung von Sportwetten im Geschäftslokal (und nicht nur mit Rücksicht auf das ihr gegenüber ausgesprochene Verbot) kein rechtlich geschütztes Interesse mehr an einer Sachentscheidung bestehe (Anlagen K 16 -18).
Die Klägerin zu 4) unterlag vor dem VG Gelsenkirchen mit Urteil vom 21.1.2009 aus denselben Gründen (Anlage 19-21).
2. Wettannahmestelle Schonnebeckhöfe 240, 45327 Essen
Die Klägerin zu 2) betrieb unter denselben Bedingungen wie die Klägerin zu 1) in der Eisenbahnstr. seit dem 21.1.2005 eine Wettannahmestelle unter oben genannter Adresse.
Am 1.6.2006 erhielt sie eine Untersagungsverfügung (Anlage K 22).
Die Klägerin zu 2) stellte daraufhin die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Pferdesportbetriebes im Juli 2006 ein. Etwas später wurde auch das Pferdewettangebot eingestellt.
Als Reaktion auf das Urteil des EuGH vom 6.3.2007 (Rs Placanica) nahm die Klägerin zu 1) am 7.3.2007 die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Pferdesports in der Betriebsstätte auf.
Am 10.4.2007 erhielt sie eine Untersagungsverfügung (Anlage K 23), die sie im Anschluss befolgte.
Am 23.4.2007 nahm Klägerin zu 4, vormals B&T Verwaltungs-GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer Thomas Bolzen, die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Pferdesports in der Betriebsstätte auf. Sie erhielt am 8.5.2007 eine Untersagungsverfügung (Anlage K 10), die sei seit dem 24.5.2007 befolgte. In der Folgezeit war die Betriebsstätte geschlossen.
Die Rechtsbehelfe der Klägerinnen waren erfolglos (Anlagen K 25 – K 35):
Das Verwaltungsgericht wies die Klage der Klägerin zu 2) mit Urteil vom 21.1.2009 wegen zwischenzeitlicher Erledigung als unzulässig ab (Anlage K 29). Dasselbe geschah mit den Klagen der Klägerinnen zu 1) (Anlage 32) und zu 4) (Anlage K 35).
Weitere Rechtsmittel wurden nicht eingelegt.
Die Klägerinnen sind der Ansicht, die Ordnungsverfügungen hätten gegen die ihnen verbürgte Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV, seit 1.12.2009 Art 56 AEUV) sowie gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen, da sie an der Erbringung von Dienstleistungen an das im EU-Ausland zugelassene Wettunternehmen Tipico Co. Ltd gehindert wurden.
Sie sind der Ansicht, das staatliche Wettmonopol in NRW sei mit EU-Recht nicht vereinbar, da es nicht in erster Linie dazu diene, die Spielsucht zu bekämpfen und nicht in dazu beitrage, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen“. Die Behörden verfolgten darüber hinaus eine Politik der Angebotsausweitung. Hierzu berufen sie sich auf die Urteile des EuGH vom 8.9.2010 (Rs Winner Wetten, C 409/06), vom 21.10.1999 (Rs. Zenatti, C 67/98), vom 6.11.2003 (Rs. Gambelli, C 243/01) und Placanica (a.a.O., alle bei Juris).
Die Untersagungsverfügungen seien auf den Erlass des Landes NRW sowie auf die Entscheidung des OVG, den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts zeitweise zu suspendieren, zurückzuführen.
Sie beantragen
festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, den Klägerinnen alle Schäden zu ersetzen, die diese jeweils infolge der Behinderung der Sportwettenvermittlung im Gebiet der Stadt Essen, insbesondere an den Standorten Eisenbahnstraße 14, 45134 Essen und Schonnebeckhöfe 240, 45237 Essen, erlitten haben und weiterhin erleiden, namentlich infolge der Ordnungsverfügung der Stadt Essen gegen die Klägerin zu 1) vom 31.5.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Düsseldorf vom 21.2.2007, infolge der Ordnungsverfügung der Stadt Essen gegen die Klägerin zu 1) vom 10.4.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Düsseldorf vom 25.6.2007, infolge der Ordnungsverfügung der Stadt Essen gegen die Klägerin zu 2) vom 1.6.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Düsseldorf vom 4.1.2007, infolge der Ordnungsverfügung der Stadt Essen gegen die Klägerin zu 3) vom 10.4.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Düsseldorf vom 25.6.2007, und infolge der beiden Ordnungsverfügung der Stadt Essen gegen die Klägerin zu 4) vom 8.5.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheide der Bezirksregierung Düsseldorf vom 25.06.2007 (Betr. Eisenbahnstr. 14) und vom 18.7.2007 (betr. Schonnebeckhöfe 240), sowie deren jeweiliger Vollziehung.
Das beklagte Land beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Es hält die Klage bereits wegen Fehlens des Feststellungsinteresses für offensichtlich unzulässig. Der Sachverhalt bzw. die Entstehung des Schadens sei abgeschlossen. Insbesondere sei die Betriebsstätte Eisenbahnstraße anderweitig vermietet.
Die Klage sei auch offensichtlich unbegründet.
Bis auf die Ordnungsverfügung hinsichtlich der Klägerin zu 1) betreffend Betriebsstätte Eisenbahnstraße stünde die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügungen rechtskräftig fest.
Es behauptet, die Annahmestellen seien trotz der Untersagungsverfügungen geöffnet und fortgesetzt in Betrieb gewesen. Daher könne kein Schaden entstanden sein.
Im Übrigen hätten die Klägerinnen gegen § 839 Abs. 3 BGB verstoßen, da sie – mit einer Ausnahme – keine Rechtsmittel gegen die erstinstanzlichen VG-Urteile eingelegt hätten.
Schließlich hätten sich weder die Klägerinnen, noch die Fa. Tipico Co. Ltd. jemals um eine Erlaubnis zur Veranstaltung bzw. Vermittlung von Sportwetten in NRW bemüht. Die Stadt Essen habe ihre Ordnungsverfügungen in erster Linie auf die fehlende Erlaubnis gestützt (Anlagen K 8-10).

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
I. Feststellungsinteresse:
Die Klägerinnen haben ein rechtliches Interesse daran, dass das Rechtsverhältnis (...) durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird (§ 256 Abs. 1 ZPO).
Das Feststellungsinteresse fehlt grundsätzlich dann, wenn der Kläger sein Ziel auf einfachere, rechtsschutzintensivere Art erlangen kann. Die Leistungsklage hat daher grundsätzlich Vorrang, wenn der Anspruch bereits beziffert werden kann.
Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage gilt jedoch hier unter zwei Gesichtspunkten nicht:
Befindet sich der anspruchsbegründende Sachverhalt (z.B. Schaden) zur Zeit der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung, so ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig, auch wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden könnte (Zöller/Greger, 28. Aufl. 2010, § 256 ZPO Rn 7a mit Verweis auf BGH NJW 84, 1552 (1554)).
Geht man davon aus, dass zumindest die Klägerinnen zu 1) und zu 2) jeweils die eine der beiden Wettannahmestellen ohne die Untersagungsverfügungen bis heute bzw. nach Aussage des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2012 jedenfalls bis zum 1.7.2012 weiter betrieben und Gewinne erwirtschaftet hätten, liegt ein - im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung - noch in der Fortentwicklung befindlicher Schaden vor, obwohl der Großteil der Schadenspositionen (entgangener Gewinn bis einschließlich 2011, Gerichts- und Anwaltskosten in den abgeschlossenen Verfahren) bereits bezifferbar ist.
Darüber hinaus wird das Feststellungsinteresse trotz möglicher Leistungsklage bejaht, wo schon das Feststellungsurteil zu endgültiger Streitbeilegung führt, z.B. weil der Beklagte erwarten lässt, dass er bereits auf Feststellungsurteil hin leisten wird. (Zöller, a.a.O Rn 8). Bei öffentlichen Körperschaften oder Anstalten wird trotz möglicher Leistungsklage in der Regel ein Feststellungsinteresse angenommen, weil von ihnen zu erwarten ist, dass sie sich schon einem Feststellungsurteil beugen werden (BGH NJW 1984, 1118 (1119) m.w.Nachw.)
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II. Begründetheit
1. Passivleqitimation
Vorliegend kommen Ansprüche gegen das Land als Anstellungskörperschaft nur wegen Handlungen von Amtsträgern des Landes in Betracht, nicht wegen der Handlungen durch die Beamten der Stadt Essen. Wegen der Ordnungsverfügungen haben die Klägerinnen bereits erfolglos ein Verfahren vor dem Landgericht Essen geführt (Az 4 0 429/10, vgl. Bl. 48 d.A.).
Dem Vortrag der Klägerinnen ist zu entnehmen, dass sie ihre Ansprüche auf die Handlungen folgender Institutionen stützen:
 der Erlass des Innenministeriums vom 31.3.2006, der gegenüber der Stadt Essen Weisungscharakter hatte (Anlage K 6, K 7)
 die Bezirksregierung Düsseldorf als Widerspruchsbehörde und anweisende Behörde
 das OVG NW durch eigenmächtige Suspendierung des Anwendungsvorrangs europäischen Gemeinschaftsrechts im Gebiet des Landes NRW durch Beschluss vom 28.6.2006 - 4 B 961/06, Juris, liegt an)
Ansprüche wegen des Beschlusses des OVG NW sind vorliegend nicht zu prüfen. Die Kammer hat bereits mit Verfügung vom 12.10.2011 darauf hingewiesen, dass das beklagte Land durch das jeweilige Fachministerium vertreten wird, hier das Justizministerium. Eine Zustellung der Klage an dieses wurde entsprechend dem klägerischen Schriftsatz vom 4.11.2011, in dem im Rubrum nur das Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes NRW genannt war, nicht veranlasst (Bl. 32 d.A.).
2) a) Gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch
Den Klägerinnen stehen gegen das beklagte Land keine Ansprüche unter dem Gesichtspunkt eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs zu.
Nach der sog. Francovich-Doktrin des EuGH können Angehörige der Europäischen Gemeinschaften (Einzelpersonen und Unternehmen), denen aus einer hinreichend qualifizierten Verletzung des Gemeinschaftsrechts ein Schaden erwächst, einen Staatshaftungsanspruch gegen die verantwortlichen innerstaatlichen Hoheitsträger geltend machen, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
 die Rechtsnorm, gegen die verstoßen wird, bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, deren Inhalt hinreichend genau und unbedingt bestimmt ist;
 der Verstoß ist hinreichend qualifiziert, d.h. der Mitgliedsstaat hat die Grenzen seines Ermessens erheblich und offenkundig überschritten
 zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem den geschädigten Personen entstandenen Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang
(Palandt/Sprau, 70. Aufl. 2011, § 839 BGB Rn 5 ff. m. Verw. auf EuGH Urt. v. 19.11.1991 „Frankovich" Slg. 1991, I-5357; EuGH Urt. v. 5.3.1996 C 46/93 „Brasserie du pêcheur", Slg 1996 I - 1029)
Der gemeinschaftsrechtliche Haftungsanspruch findet dogmatisch seine eigene Rechtsgrundlage auch in Art. 288 Abs. 2 EG analog, dem Effektivitätsprinzip , dem Prinzip des Individualrechtsschutzes und in Art. 10 EG (LG Köln, Urt. v. 12.4.2011 -Az. 5 O 575/09, S. 9, CBH 7)
Vorliegend fehlt es jedenfalls an einem qualifizierten Rechtsverstoß:
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dann hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtssetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH a.a.O., BGHZ 134, 30; BGH NJW 2009, 2534). Diesem Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können. (BGH NJW 2009, 2543 m.w.Nachw.). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfüge, könne schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (BGH a.a.O.).
Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrecht erhalten wurden (BGH, a.a.O.; OLG Köln, Urt. v. 3.5.2012, Az. 7 U 194/11). Ob an diesen Maßstäben gemessen ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert ist, haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere an Hand der vom EuGH entwickelten Leitlinien zu beurteilen (BGH a.a.O,). Dabei darf auch berücksichtigt werden, wie die nationalen Gerichte das Gemeinschaftsrecht im Rahmen von Gerichtsverfahren ausgelegt haben, die von durch die beanstandeten Regelungen Betroffenen anhängig gemacht worden sind (EuGH Urt. v. 5.3.1996, Slg. I-1152 Rn 63).
Als verletzte Normen des Gemeinschaftsrechts kommt hier die Dienstleistungsfreiheit (Art. 43 EG/Art. 49 AEUV) in Betracht. Diese ist sehr weit. In Ermangelung einer abschließenden gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierung im Bereich des Glücksspielbereichs verblieb dem beklagten Land bei der Wahl der Mittel zur Regulierung des Bereichs ein weiter Gestaltungsspielraum, mit der Folge, dass nicht schon ein einfacher Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht zu einer ausreichenden Qualifiziertheit i.S. der Anspruchsvoraussetzungen führt:
Der EuGH hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass auf dem Gebiet der Spiele und Wetten eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs durch nationale Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, wenn diese darauf abzielen, die Gelegenheit zum Spiel zu vermindern. Er hat hierbei hervorgehoben, dass die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergehen, ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigen können, im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben (z.B. Urt. v. 6.11.2003 – C 243/01 Gambelli m. w. Nachw.; OLG Köln, a.a.O.).
Bis zum Zeitpunkt des Erlasses des Innenministeriums vom 31.3.2006 sowie der Widerspruchsbescheide der Bezirksregierung zwischen dem 4.1. – 18.7.2007 hatte sich der EuGH mit der Rechtfertigung des Deutschen Sportwettenmonopols in Deutschland noch nicht zu befassen gehabt. Er hatte jedoch in ständiger Rechtsprechung betont, dass die Dienstleistungsfreiheit nicht einem Wettmonopol des Staates entgegensteht, sofern zwischen dem staatlichen Wettmonopol und der dem Allgemeinwohl dienenden Zielsetzung wie Verbraucherschutz und Begrenzung der Wetttätigkeit Kohärenz besteht. Er hatte zwar klargestellt, welche Ziele eine staatliche Monopolisierung von Wetten rechtfertigen können. Ungeklärt war aber die Frage, nach welchem Maßstab die Frage der Kohärenz zu beurteilen ist. Die Ausführungen des EuGH zu dem Kohärenzgebot bis zu dem Zeitpunkt der streitgegenständlichen Akte (Erlass bzw. Widerspruchsbescheide) waren nicht geeignet, den Mitgliedstaaten klare und eindeutige Kriterien für eine kohärente Regelung zu liefern (vgl. OLG Köln, a.a.O.).
Insbesondere war die Entscheidung des BVerfG vom 28.3.2006 nicht geeignet, den für das beklagte Land tätigen Amtsträgern die Vorstellung eines offenkundigen Verstoßes gegen Unionsrecht zu vermitteln. Da das Sportwettengesetz trotz des erkannten Grundrechtsverstoßes nach Maßgabe der Gründe der genannten Entscheidung des BVerfG für eine Übergangszeit weiter angewendet werden durfte, war – aufgrund der Ausführungen, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom EuGH zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben laufen - davon auszugehen, dass ein etwaiger Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht gleichermaßen einer Anwendung für eine Übergangszeit nicht entgegensteht, soweit ein Mindestmaß an Kohärenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des staatlichen Wettmonopols hergestellt ist (OLG Köln, a.a.O.). So hat es ausdrücklich auch das OVG NW gesehen (Beschluss vom 28.6.2006, Az. 4 B 961/06, Juris Rn 27 ff., 44 ff.), was vom BVerfG zumindest als vertretbar angesehen wurde (Nichtzulassungsbeschluss vom 7.12.2006, 2 BvR 2428/06, CBH 4).
Dass den Vorgaben des BVerfG in NRW hinreichend genüge getan wurde, hat das OVG NW im maßgeblichen Zeitraum mehrfach entschieden (z.B. Beschluss vom 2.5.2007, 4 B 528/07, zit. nach OLG Köln, a.a.O. m.w.Nachw.).
Hinsichtlich des Erlasses des Innenministeriums vom 31.3.2006 sowie der Erlasse der Widerspruchsbescheide durch die Bezirksregierung Düsseldorf zwischen dem 4.1. und 18.7.2007 ist auch weder von einem vorsätzlichen Verhalten noch von einer offenkundigen und erheblichen Überschreitung der Ermessensgrenzen durch die handelnden Amtsträger auszugehen. Diese orientieren sich ausdrücklich an der zuvor erlassenen Entscheidung des BVerfG vom 28.3.2006 und entsprechen auch der später erlassenen Entscheidung des OVG NW vom 28.6.2006 (s.o.), die sich ausdrücklich mit dem Gemeinschaftsrecht befasst.
Erst am 8.9.2010 hat der EuGH entschieden (C 46/08 Carmen Media, C 406/06 Winner Wetten, C 316/07 Markus Stoß, alle bei Juris), dass die deutsche Regelung über Sportwetten eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit darstelle und auch während der Zeit, die erforderlich sei, um sie mit dem Unionsrecht in Einklang zu bringen, nicht weiter angewandt werden dürfe. Im zuerst genannten Urteil hob er aber auch hervor, dass die Mitgliedstaaten bei der Festlegung des Niveaus des Schutzes gegen die von Glücksspielen ausgehenden Gefahren über einen weiten Ermessensspielraum verfügen. Daher - und in Ermangelung jeglicher gemeinschaftlicher Harmonisierung in diesem Bereich - seien sie nicht verpflichtet, die von anderen Mitgliedstaaten im Glücksspielsektor erteilten Erlaubnisse anzuerkennen.
Die Rechtsfrage, ob das nordrheinwestfälische Sportwettenmonopol gegen Unionsrecht verstößt, war bis zu diesen Urteilen nicht in dem Maße geklärt, als dass einer Untersagungsverfügung über die Vermittlung von Sportwetten als offenkundiger Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht einzustufen war (vgl. OLG München, Urteil vom 15.7.2011 (Az. 1 U 5279/10), Rn 53, Anlage CBH 5, OLG Köln, a.a.O. CBH 29).
b) § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NW
Nach dieser Vorschrift ist ein Schaden, den jemand durch Maßnahmen der Ordnungsbehörden erleidet, zu ersetzen, wenn er durch rechtswidrige Maßnahmen entstanden ist, gleichgültig, ob die Ordnungsbehörden ein Verschulden trifft oder nicht.
Adressat ist gem. §§ 42, 45 OBG NW der Träger der ordnungsbehördlichen Kosten. Dies ist bei Tätigkeiten der Landesordnungsbehörden das Land.
Als Ordnungsbehörden kommen die Bezirksregierung Düsseldorf als Widerspruchsbehörde in Betracht (vgl. § 7 Abs. 2 OBG Aufsichtsbehörde über die kreisfreien Städte) sowie das Innenministerium als oberste Aufsichtsbehörde (§ 7 Abs. 3 OBG NW).
Wie das Landgericht Köln im Urteil vom 27.9.2011 - Az. 5 O 385/10 (CBH 8) ausführlich und überzeugend ausgeführt und das OLG Köln (a.a.O. CBH 29) in zweiter Instanz bestätigt hat, scheidet ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 lit b) OBG unter zwei Aspekten aus:
Zwar waren die Verwaltungsbehörden grundsätzlich verpflichtet, gemeinschaftswidriges Recht unangewendet zu lassen, weil insoweit das Verwerfungsmonopol des BVerfG gem. Art. 100 GG nicht anwendbar ist. Dies kann jedoch nach Auffassung der genannten Kölner Gerichte, der sich die Kammer anschließt, ihnen nur dann obliegen, wenn ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht entsprechend der zum gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch genannten Kriterien zur hinreichenden Qualifiziertheit offenkundig ist. Die Entschädigung nach einem regionalen Ordnungsbehördengesetz muss nicht weiter gehen, als nach dem gemeinschaftsrechtlichen Anspruch.
Zudem ist er Ansicht des beklagten Landes zuzustimmen, dass der Anspruch auch
deshalb ausscheidet, weil von der Vorschrift Fälle wie der vorliegende, in denen eine Maßnahme einer Behörde auf legislativem Unrecht beruht, nach dem Willen des Gesetzgebers nicht erfasst werden sollte.
Hier handelt es sich um einen Fall legislativen Unrechts. Dafür genügt bereits, dass der Eingriff nicht durch das verfassungs- und gemeinschaftsrechtswidrige Gesetz selbst, sondern durch einen darauf gestützten Verwaltungsakt erfolgt (BGH Urt. v. 12.3.1987 – III ZR 216/85, NJW 1987, 1875). Der Erlass des Innenministeriums und die Widerspruchsbescheide beruhen letztendlich auf der Anwendung des Sportwettengesetzes NW, auch wenn als Ermächtigungsgrundlage § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB genannt wird. Der Rechtsfehler beschränkt sich auf die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols, da im Übrigen kein Ermessensfehler ersichtlich ist.
Eine Haftung für legislatives Unrecht ist dem deutschen Staatshaftungsrecht fremd. Aufgrund der weitreichenden finanziellen Folgen und der Haushaltsprärogative des Parlaments bedürfte es dazu einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. § 39 Abs. 1 lit. b) OBG stellt einen spezialgesetzlich geregelten Fall des enteignungsgleichen Eingriffs dar. Es ist nicht ersichtlich, dass von den allgemeinen ungeschriebenen Grundsätzen abgewichen werden sollte.
Der Anspruch scheitert indes entgegen der Auffassung des beklagten Landes nicht bereits daran, dass die Klägerinnen zur Kausalität zwischen Erlass/Widerspruchsbescheiden nicht schlüssig vorgetragen haben, weil sie nicht vortragen, dass sie in NRW eine Erlaubnis beantragt haben. Zwar gilt der Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Wettmonopols (BVerwG, Urt. v. 24.11.2010 - Az. 8 C 13/09, CBH 1). Das bedeutet, dass die Ordnungsverfügungen schon aufgrund der fehlenden Erlaubnis hätten erlassen werden können. Den Klägerinnen war die Beantragung einer Erlaubnis bisher jedoch nicht zumutbar. Sie tragen unbestritten vor, dass Anträge auf Erlaubnisse für Wettvermittlungsstätten in Essen, in denen Wetten an Wettanbieter im EU-Ausland vermittelt werden, bis heute keinerlei Erfolgsaussicht hätten, da deren Erteilung von einer Veranstaltungserlaubnis des Wettunternehmens, an das vermittelt wird (hier Fa. Tipico Ltd.) abhängig gemacht wird. Die Fa. Tipico Ltd. habe im September 2010 eine Erlaubnis beantragt, über die bislang nicht entschieden sei. Den Klägerinnen kann daraus, dass sie einen von vorne herein aussichtslosen Antrag nicht gestellt haben, kein Vorwurf mit der Folge eines rechtlichen Nachteils gemacht werden.
c) § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG
aa) Innenministerium NW
Ein Anspruch wegen des Erlasses des Innenministeriums vom 31.3.2006 scheitert jedenfalls am fehlenden Verschulden.
Bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung hat jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach aufgrund vernünftiger Überlegungen sich eine Rechtsmeinung zu bilden. Danach ist auch bei einem objektiven Rechtsirrtum ein Schuldvorwurf nicht zu erheben, wenn die Rechtsansicht des Amtsträgers nach sorgfältiger Prüfung gewonnen worden ist und als rechtlich vertretbar angesehen werden kann (OLG Köln, Urt. v. 29.3.2012, Az. 7 U 194/11, CBH 29 m.w.Nachw.).
Der Erlass wurde anlässlich des Urteils des BVerfG vom 28.3.2006 verkündet. Hier ist die Kollegialgerichtsrichtlinie anwendbar: Hat ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Rechtmäßigkeit der Amtshandlung bejaht, ist in der Regel ein Verschulden des Amtsträgers zu verneinen (vgl. Palandt/70. Aufl. 2011, § 839 BGB Rn 53). Das BVerfG als Kollegialgericht hat in seiner Entscheidung vom 28.3.2006 ( 1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261) zwar ausdrücklich festgestellt, dass das staatliche Wettmonopol in Bayern mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar sei, und dies in einem obiter dictum indirekt auch auf das Gemeinschaftsrecht bezogen. Allerdings hat es gleichzeitig festgestellt, dass das bayerische Staatslotteriegesetz bis zu einer Neuregelung nach Maßgabe der Gründe weiter angewendet werden darf und das gewerbliche Veranstalten von Wetten und dessen Vermittlung weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfe.
Entgegen der Auffassung der Klägerinnen im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.5.2012 durfte der Referent Nagel davon ausgehen, dass das BVerfG bezüglich der Regelung in NRW nicht anders entscheiden würde, was es im Beschluss vom 7.12.2006 (2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521) auch bestätigt hat. Er handelte demnach nach bestem Wissen und Gewissen. Dies ergibt sich auch aus der Begründung des Erlasses, wonach keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er die Rechtslage nicht unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft geprüft und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsmeinung gebildet hat (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 5.5.2011, 3 W 24/11, CBH 6) Soweit der EuGH mit Urteilen vom 8.9.2010 (Rs. C-46/08, Carmen Media, Rs. C 409/06 Winner Wetten, Rs C 316/07 Markus Stoß, a.a.O., alle bei Juris) entschieden hat, dass die in Deutschland bis 31.12.2007 geltende Regelung über Sportwetten mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar sei und auch nicht in einer Übergangszeit weiter angewandt werden durfte, ist die Entscheidung erst nach dem angegriffenen Erlass ergangen. Ein rückwirkend anzunehmendes Verschulden kommt nicht in Betracht. Ferner zeigt das Urteil gerade, dass es sich um eine europarechtlich schwierige und gesellschaftspolitisch kontrovers diskutierte Frage handelt (LG Köln, Urt. v. 27.9.2011, 5 0 385/10, CBH 8, OLG Köln a.a.O., CBH 29). Dem Beweisantrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.5.2012 war demnach nicht nachzugehen.
bb) Bezirksregierung Düsseldorf
Dasselbe gilt für die Bezirksregierung als Widerspruchsbehörde. Die nordrheinwestfälischen Ordnungsbehörden duften aufgrund der unmissverständlichen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts davon ausgehen, nach Maßgabe der Gründe dessen Entscheidung das SportwettenG NRW bis zu einer Neuregelung weiter anwenden zu dürfen und auf die Rechtmäßigkeit ihrer Untersagungsverfügung vertrauen (OLG Köln a.a.O.). Die Bezirksregierung handelte zudem auch nach Weisung des Innenministeriums (vgl. Anlage 2 zur Klageschrift).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 ZPO; die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO.
Streitwert: 50.000 Euro
Stockschlaeder-Nöll
Richterin am Landgericht Dr. Hoffmann ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert Stockschlaeder-Nöll
Richterin am Landgericht Dr. Hoffmann ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert
Dr. Brecht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 42, 45 OBG NW
§§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 ZPO; die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 839 BGB
§ 284 StGB
§ 256 ZPO
§ 14 OBG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 7 Abs. 2 OBG
§ 7 Abs. 3 OBG NW
§ 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV
Art 34 GG
Art. 49 EGV
Art 56 AEUV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 288 Abs. 2 EG
Art. 10 EG
Art. 49 AEUV
Art. 100 GG
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 1261
NJW 84, 1552
NJW 1984, 1118
BGHZ 134, 30
NJW 2009, 2534
NJW 2009, 2543
NJW 1987, 1875
NJW 2007, 1521
1 BvR 1054/01
4 A 2415/07
4 B 961/06
96 C 46/93
5 O 575/09
7 U 194/11
2 BvR 2428/06
4 B 528/07
1 U 5279/10
5 O 385/10
III ZR 216/85
8 C 13/09
3 W 24/11