Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-08-07, Aktenzeichen 2 Sa 561/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2020:0807.2SA561.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Anspruch auf die Zahlung eines auf 60 % erhöhten Zuschlags für Nachtarbeit kann vorliegend nicht auf § 4 Abschn 2 Ziff 1 Buchst b Alt 3 des Bundesmanteltarifvertrags für die Angestellten, die gewerblichen Arbeitnehmer und Auszubildenden der Süßwarenindustrie (BMTV Süßwarenindustrie) in Verbindung mit Art 3 Abs 1 GG gestützt werden, weil die Regelung nicht gleichheitswidrig ist, da zum einen verschiedene Normadressaten miteinander verglichen werden und zum anderen selbst bei unterstellt gleichen Normadressaten keine Ungleichbehandlung vorliegt sowie selbst bei einer Ungleichbehandlung im Hinblick auf Art 9 Abs 3 GG eine "Anpassung nach oben" auf 60 % nicht zwingend ist.(Rn.78)
2. Den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern steht insoweit aufgrund der durch Art 9 Abs 3 GG gewährten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu.(Rn.79)
3. Ein Nachtarbeitnehmer ist nach den Regelungen des Art 2 Nr 4 Buchst b EGRL 88/2003 und § 2 Abs 5 ArbZG nicht mit einem Tagarbeitnehmer zu vergleichen, der ausnahmsweise in der Nacht arbeitet.(Rn.81) Selbst wenn man unzutreffender Weise diese beiden Gruppen miteinander vergleichen würde, wäre ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gegeben. Für die Differenzierung zwischen Nachtarbeit in Schicht- und Wechselarbeit sowie regelmäßiger Nachtarbeit einerseits und sonstiger Nachtarbeit im Sinne von § 4 Abschn 2 Ziff 1 Buchst b BMTV Süßwarenindustrie besteht ein sachlich vertretbarer Grund.(Rn.82)
4. Den mit der Nachtarbeit verbundenen Erschwernissen trägt die Regelung in § 6 Abs 5 ArbZG Rechnung, die, soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, bestimmt, dass Nachtarbeitern für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder ein angemessener Zuschlag auf das ihnen hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren ist. In Tarifverträgen werden zum Ausgleich dieser Belastungen und Erschwernisse Zuschläge für Nachtarbeit geregelt, die im Mittel 25 % betragen.(Rn.84)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZR 446/20)
Verfahrensgang
1) Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.06.2020 – 48 Ca 9876/19 – wird auf seine Kosten bei unverändertem Streitwert zurückgewiesen.
2) Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe der von der Beklagten zu zahlenden Nachtarbeitszuschläge. Der Kläger ist seit mehreren Jahren bei der Beklagten beschäftigt. Er ist Mitglied der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der Süßwarenindustrie. Bei ihr findet der Bundes-Manteltarifvertrag für die Angestellten, gewerblichen Arbeitnehmer und Auszubildenden der Süßwarenindustrie vom 14. Mai 2007 (BMTV Süßwarenindustrie) Anwendung.
Der BMTV Süßwarenindustrie enthält in § 4 unter anderem folgende Regelung:
„§ 4Mehr-, Schicht-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit
I. Begriffsbestimmungen
…
3. Nachtarbeit ist die Zeit zwischen 22:00 und 06:00 Uhr.
5. Bei Schichtarbeit kann eine Verschiebung der Zeiträume der Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit entsprechend den Schichtzeiten im Einverständnis mit dem Betriebsrat betrieblich festgelegt werden.
6. Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit ist ebenso wie Mehrarbeit nach Möglichkeit zu vermeiden. Sie ist – außer bei üblicher Schichtarbeit – im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nur vorübergehend in Fällen einer dringenden betrieblichen Notwendigkeit im Einverständnis mit dem Betriebsrat zulässig. Mehrarbeit und Mehrarbeitszuschläge können durch entsprechende Freizeit ausgeglichen werden.
Die im Rahmen dieser Bestimmungen festgelegte Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit ist zu leisten, soweit ihr nicht berechtigte Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen.
II. Vergütung
1. Für Mehr-, Schicht-, Wechselschicht-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit sind folgende Zuschläge zu zahlen:
a) für Mehrarbeit, die in die Tageszeit von 06:00 bis 22:00 Uhr fällt
25 v. H.
ab der 3. Mehrarbeitsstunde
40 v. H.
b) für Nachtarbeit und Wechselschichtarbeit,
die in die Nachtzeit von 22:00 bis 06:00 Uhr fallen
15 v. H.
die regelmäßig länger als 14 Tage überwiegend in die Nachtzeit von 22:00 bis 06:00 Uhr fallen
20 v. H.
sonstige Nachtarbeit
60 v. H.
2. Die Zuschläge werden vom effektiven Entgelt bzw. Leistungslohn berechnet.
Für die Errechnung von Zuschlägen je Arbeitsstunde ist der Teilungsfaktor 1/165 zugrunde zu legen. Beim Zusammentreffen mehrerer Zuschläge ist nur ein Zuschlag, und zwar jeweils der höchste, zu zahlen.
III. Wechselschichtarbeit
1. Arbeitnehmer in Wechselschichten haben Anspruch auf Schichtfreizeiten nach Maßgabe folgender Bestimmungen:
Bei Arbeit
ab … Schichten
Freischicht von … Arbeitstagen
im zweischichtigem Wechsel (Früh- und Nachmittagsschicht)
40
1/2
80
1
120
1 1/2
160
2
200
2 1/2
in dreischichtigem Wechsel (Früh-, Nachmittags- und Nachtschicht)
3
4
5
Wechselschicht liegt vor, wenn die Spätschicht über 18:00 Uhr hinausgeht. Als Schicht im Sinne dieser Bestimmung gilt jeweils die geleistete tägliche Schicht.
2. Unter Beachtung der Mitbestimmung des Betriebsrates können statt der Freizeiten Zuschläge gezahlt werden:
Für Wechselschichtarbeit von 18:00 bis 22:00 Uhr (Nachmittagsschicht)
und
für Wechselschichtarbeit von 22:00 bis 06:00 Uhr (Nachtschicht)
Zuschlag von 5,0 %.
Die Zuschlagsregelung von Schicht- und Wechselschichtarbeit gem. II. 1. b) bleibt von dieser Regelung unberührt.
...“.
Die Beklagte zahlt an den Kläger, der bei der Beklagten Nachtschichtarbeit leistet, Nachtschichtzuschläge in Höhe von 15 % bis 25 %, letztere aufgrund einer Betriebsvereinbarung vom 05. Mai 1993 (Bl. 102 f. d. A., Anlage B 6).
Mit seiner am 13. August 2019 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage sowie verschiedener Klageerweiterungen hat der Kläger die Zahlung von Nachtschichtzuschlägen in Höhe von 60 % für die Monate November und Dezember 2018 sowie Februar 2019 bis Dezember 2019 geltend gemacht.
Der Kläger hat gemeint, die im BMTV Süßwarenindustrie geregelten unterschiedlichen Zuschläge für Schichtarbeit in Wechselschichtarbeit, die in die Nachtzeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr fällt sowie für Nachtarbeit, die regelmäßig länger als 14 Tage überwiegend in die Nachtzeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr fällt, einerseits und sonstige Nachtarbeit andererseits verstießen gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Höhe der Nachtzuschläge läge nicht vor. Nachtarbeiter, die regelmäßig Nachtarbeit verrichteten bzw. Nachtarbeit in Schicht– oder Wechselschichtarbeit leisteten, würden gegenüber Arbeitnehmern, die sonstige Nachtarbeit verrichteten, gleichheitswidrig schlechter gestellt, obwohl beide Arbeitnehmergruppen miteinander vergleichbar seien. Sie befänden sich im Hinblick auf die Lage ihrer Arbeitszeit in den Nachtstunden zwischen 22:00 Uhr und 06:00 Uhr in einer vergleichbaren Situation und seien durch das Arbeiten gegen die innere Uhr biologisch vergleichbar beeinflusst. Unter arbeitsmedizinischen Gesichtspunkten sei anerkannt, dass regelmäßige Nachtarbeit sogar schädlicher als eine bloße gelegentliche Nachtarbeit sei. Die Belastung und Beanspruchung der Beschäftigten steige durch die Anzahl der Nächte pro Monat und die Anzahl der Nächte hintereinander, in denen Nachtarbeit geleistet werde. Es ließe sich nicht begründen, warum Arbeitnehmer, die gelegentlich zur Nachtarbeit herangezogen würden, einen vielfach höheren Zuschlag erhielten, als Arbeitnehmer, die regelmäßig oder in Schichtarbeit Nachtarbeit leisteten. Die Zuschläge von 15 % bzw. 20 % glichen die Nachteile in der Teilhabe am sozialen Leben unzureichend aus. Auch die Gewährung von Schichtfreizeiten, die tatsächlich nur einen Ausgleich von 1,76 % darstellten, sei kein adäquater Ersatz für die Gewährung von Nachtzuschlägen von 60 %. Es handele sich bei den Schichtfreizeiten bereits nicht um einen Ausgleich für Nachtarbeit, sondern um einen Ausgleich für Wechselschichtarbeit allgemein. In die Gleichbehandlungsbetrachtung könnten die Schichtfreizeiten daher nicht einbezogen werden. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, dass es sich bei der Nachtarbeit, die außerhalb von Schichtarbeit geleistet werde, regelmäßig um Mehrarbeit handele, sei dies nicht nachvollziehbar und werde von der Beklagten lediglich pauschal behauptet. Der erhöhte Nachtarbeitszuschlag von 60 % werde vielmehr auch dann bezahlt, wenn keine Mehrarbeit vorliege. Allein daraus, dass seit 1983 im BMTV Süßwarenindustrie nicht mehr wie zuvor seit dem Jahr 1950 bei den Zuschlägen für Nachtarbeit außerhalb von Schichtarbeit zwischen Mehrarbeit in der Nacht (zuletzt 60 %) und Nachtarbeit, die weder Mehrarbeit noch Schichtarbeit sei (zuletzt 50 %) unterschieden werde, könne nicht gefolgert werden, dass bei dem 60%igen Nachtzuschlag die Zuschläge für Nacht- und Mehrarbeit zusammengefasst worden seien. Ab dem Jahr 1983 sei vielmehr der besondere Zuschlag für Mehrarbeit in der Nacht weggefallen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn
1. für den Monat November 2018 14,44 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2018,
2. für den Monat Dezember 2018 444,70 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2019,
3. für den Monat Februar 2019 444,70 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2019,
4. für den Monat März 2019 426,66 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2019,
5. für den Monat April 2019 10,83 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2019,
6. für den Monat Mai 2019 365,51 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2019,
7. für den Monat Juni 2019 242,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2019,
8. für den Monat Juli 2019 640,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2019,
9. für den Monat August 2019 633,10 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2019,
10. für den Monat September 2019 20,45 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2019,
11. für den Monat Oktober 2019 231,74 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2019,
12. für den Monat November 2019 15,16 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2019,
13. für den Monat Dezember 2019 320,15 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2020
zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, die tarifvertraglichen Regelungen zu den Zuschlägen für Nachtarbeit in Schicht- und Wechselschichtarbeit sowie regelmäßige Nachtarbeit einerseits sowie sonstige Nachtarbeit andererseits verstießen nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Eine gleichheitswidrige Gruppenbildung läge nicht vor. Zwar betrage der Zuschlag für Nachtarbeit, die keine Schichtarbeit sei, 60 %, allerdings setze sich dieser Zuschlag aus einem Zuschlag für Nachtarbeit von 15 % bzw. 20 % und einem Zuschlag für Mehrarbeit von 25 % zusammen. „Sonstige“ ungeplante Nachtarbeit, die keine Schichtarbeit sei, könne nur nach der üblichen Arbeit anfallen und sei damit, da sie immer über die regelmäßige tägliche Arbeitszeit hinausgehe, automatisch Mehrarbeit. Da bei dem Anfall von mehreren Zuschlägen nur der höchste, bei gleicher Höhe nur ein Zuschlag zu zahlen sei – also einer dieser beiden Zuschläge entfalle – hätten die Tarifvertragsparteien den Zuschlag kumuliert. Dies zeige sich eindeutig an der Tarifgeschichte, da im BMTV Süßwarenindustrie in der Fassung vom 23. Januar 1979 explizit ein Zuschlag für Mehrarbeit in der Nacht in Höhe von 60 % ausgewiesen gewesen sei. Der Zuschlag für sonstige Nachtarbeit habe dagegen bei 50 % gelegen. In Tarifverhandlungen, die zum BMTV Süßwarenindustrie vom 20. Juni 1983 geführt worden seien, sei nach ausführlichen Verhandlungen der Tarifparteien die ausdrückliche Erwähnung der Mehrarbeit für den Nachtzuschlag von 60 % herausgenommen worden und dieser Zuschlag insgesamt für sonstige Nachtarbeit vereinbart worden. Grund hierfür sei unter anderem gewesen, dass die Tarifvertragsparteien realisiert hätten, dass Nachtarbeit außerhalb der Schichtarbeit immer auch mit Mehrarbeit verbunden sei. Die bei Berücksichtigung dieses Umstandes verbleibende geringfügige effektive Differenz zwischen den Schichtzuschlägen und dem Zuschlag für sonstige Nachtarbeit unter Abzug des enthaltenen Mehrarbeitszuschlags werde darüber hinaus durch zusätzliche Freischichten für Arbeitnehmer kompensiert, die in Wechselschicht arbeiteten. Die Beklagte hat insoweit auf die einschlägigen tariflichen Regelungen verwiesen. Die Gründe für die Differenzierung zwischen den verschiedenen Formen der Nachtarbeit im Zusammenhang mit der Zuschlagshöhe sei eindeutig. Schichtarbeit in der Ernährungsindustrie sei eine Arbeitszeitgestaltung, die in fast allen Betrieben stattfinde. Dies gelte nicht nur für zweischichtige Arbeit, sondern auch für dreischichtige Arbeit unter Einbeziehung der Nachtzeit. Bei der Schichtarbeit unter Einschluss der Nachtschichtarbeit könnten sich die Arbeitnehmer auf diese Arbeitszeiten einstellen, weil die Schichtregelungen im Regelfall mit den Betriebsräten langfristig ausgehandelt worden seien. Es gäbe feste Schichtpläne, die auch schichtfreie Zeiten enthielten, welche zur Erholung der Arbeitnehmer notwendig seien. Das soziale Leben könne auf diese Schichtzeiten abgestellt werden. Die sonstige, ungeplante Nachtarbeit sei dagegen im Regelfall Mehrarbeit. Sie falle selten und sporadisch an, typischer Fall sei, dass am Ende einer Schicht ungeplant weitergearbeitet werden müsste, weil beispielsweise verderbliche Rohstoffe noch verarbeitet werden müssten, eine Havarie oder sonstige Störungen vorlägen. Gerade diese Erschwernisse sollten durch den erhöhten Nachtzuschlag von 60 % ausgeglichen werden.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 26. Februar 2020 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Kläger die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Nachtzuschlägen in Höhe von 60 % nicht zuständen. § 4 II 1 b BMTV Süßwarenindustrie verstoße mit der in dieser Regelung in der Frage der Zuschlagshöhe vorgenommenen Differenzierung zwischen Schicht- und Wechselschichtarbeit, die in die Nachtzeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr falle, sowie Nachtarbeit, die regelmäßig länger als 14 Tage überwiegend in die Nachtzeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr falle, einerseits und sonstiger Nachtarbeit andererseits nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Von den Tarifparteien sei eine sachwidrige gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßende Gruppenbildung insoweit nicht vorgenommen worden.
Als selbständiger Grundrechtsträger komme den Tarifvertragsparteien aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie hätten eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen. Bei der Lösung tarifpolitischer Konflikte seien sie nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Vereinbarung zu treffen. Es genüge, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund bestehe. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichte die Arbeitsgerichte jedoch, solchen Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu einer Gruppenbildung führen, mit der Art. 3 GG verletzt werde. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folge das Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Dabei sei es grundsätzlich dem Normengeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen seien, um sie gleich zu regeln. Die aus dem Gleichheitssatz folgenden Grenzen seien überschritten, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt werde, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solchem Gewicht bestünden, dass sie eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten.
Ausgehend hiervon sei die von den Tarifparteien in § 4 II 1 b BMTV Süßwarenindustrie vorgenommene Differenzierung in Bezug auf die Zuschlagshöhe für Nachtarbeit nicht gleichheitswidrig. Für die vorgenommene Differenzierung zwischen Nachtarbeit in Schicht- und Wechselschichtarbeit sowie regelmäßiger Nachtarbeit einerseits und sonstiger Nachtarbeit andererseits bestehe ein sachlich vertretbarer Grund. Dies führt das Arbeitsgericht Berlin konkret auf Seite 9 bis 11 des Urteils aus.
Wegen der weiteren Begründung des Arbeitsgerichts und des Vortrags der Parteien erster Instanz wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin (Bl. 139 bis 151 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses ihm am 05. März 2020 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 02. April 2020 eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05. Juni 2020 am 05. Juni 2020 begründete Berufung des Klägers. Er meint unter konkreter Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil und unter Vorlage eines weiteren Gutachtens des Zentrums für Sozialforschung Halle e. V. (Bl. 195 ff. d. A.), das Vorliegen der Tarifregelung des § 4 Abs. II 1 b BMTV Süßwarenindustrie die Durchführung im Hinblick auf Art. 3 GG zu verweigern sei, da diese Norm gleichheitswidrig für regelmäßige Nachtarbeit einen Zuschlag von 15 % bis 20 % vorsehe, während für unregelmäßige Nachtarbeit ein Zuschlag von 60 % gezahlt werde.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26. Februar 2020 – 48 Ca 9876/19 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
10. die Beklagte wird verurteilt, für den Monat September 2019 weitere 20,45 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.10.2019,
11. die Beklagte wird verurteilt, für den Monat Oktober 2019 weitere 231,74 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.11.2019,
12. die Beklagte wird verurteilt, für den Monat November 2019 weitere 15,16 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.12.2019,
13. die Beklagte wird verurteilt, für den Monat Dezember 2019 weitere 320,15 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.01.2020
an ihn zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und reicht im Termin vom 07. August 2020 ein weiteres Gutachten für ihre Auffassung ein (vgl. Bl. 265 ff. das Rechtsgutachten von Prof. Dr. H.). Unwidersprochen trägt die Beklagte vor, dass diejenigen Arbeitnehmer, die die 60%ige Zulage erhielten, keine Nachtarbeitnehmer gemäß § 2 Abs. 5 ArbZG seien, da sie nicht an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leisteten.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 04. Juni 2020 (Bl. 167 ff. d. A.) und der Beklagten vom 18. Juni 2020 (Bl. 252 ff. d. A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07. August 2020 (Bl. 263 f. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 b, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
II.
In der Sache ist die Berufung des Klägers jedoch nicht begründet. Dabei kommt es auf das Rechtsgutachten von Prof. Dr. H. nicht an, so dass dem Kläger auch keine Erklärungsfrist darauf gewährt werden musste. Das Landesarbeitsgericht folgt dem Arbeitsgericht Berlin sowohl im Ergebnis als auch in der zutreffenden Begründung, sieht von einer nur wiederholenden Begründung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab und weist wegen des Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz sowie den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung nur auf Folgendes hin:
1.
Wie die Beklagte zu Recht ausführt, ist über die Erwägungen hinaus, die das Arbeitsgericht Berlin zur Klageabweisung anführte, die Klage hinsichtlich des Novemberzuschlags 2018 schon allein deswegen abzuweisen, weil der Kläger die Ausschlussfrist nicht eingehalten hat. Der Kläger hat mit seinem Geltendmachungsschreiben vom 26. März 2019 (Bl. 9 ff. d. A.) nur den Dezember 2018 geltend gemacht.
2.
Im Übrigen folgt die 2. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg dem Arbeitsgericht Berlin. Dem Kläger stehen die mit der Klage geltend gemachten Nachtzuschläge in Höhe von 60 % nicht zu.
a)
Der Kläger erfüllt unstreitig nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 II 1 b 3. Alt. BMTV Süßwarenindustrie, da er Nachtschichtarbeit leistet und damit unter § 4 II 1 b 1. und 2. Alt. BMTV Süßwarenindustrie in Verbindung mit § 5 der BV Nachtschicht vom 05. Mai 1993 fällt. Er erhält damit nur 15 % Zuschlag, wenn er nur wenige Stunden in der Nacht Wechselschicht arbeitet bzw. 20 % bzw. 25 % Zuschlag, wenn er in der Nachtschicht arbeitet (vgl. dazu beispielhaft die Abrechnung für Dezember 2018, Bl. 17 d. A.).
b)
Für seinen Anspruch auf die Zahlung von 60 % Zuschlag kann sich der Kläger nicht auf § 4 II 1 b 3. Alt. BMTV Süßwarenindustrie in Verbindung mit Art. 3 GG stützen, da die Regelung nicht gleichheitswidrig ist, da 1. verschiedene Normadressaten miteinander verglichen werden, 2. selbst bei unterstellt gleichen Normadressaten keine Ungleichbehandlung vorliegt und 3. selbst bei einer Ungleichbehandlung im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG eine „Anpassung nach oben“ auf 60 % nicht zwingend ist.
aa)
Zutreffend hat insofern das Arbeitsgericht Berlin unter Bezugnahme auf das allseits zitierte Urteil des BAG vom 21. März 2018 – 10 AZR 34/17 – zitiert nach juris ausgeführt, dass den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zustehe. Die Tarifvertragsparteien haben eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen. Bei der Lösung tarifpolitischer Konflikte sind sie nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Vereinbarung zu treffen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund besteht (BAG 21.03.2018, a. a. O.).
Allerdings verpflichtet die Schutzfunktion der Grundrechte die Arbeitsgerichte, solchen Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu einer Gruppenbildung führen, mit der Art. 3 GG verletzt wird. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt das Gebot, wesentlich Gleiches gleich und unwesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Dabei ist es grundsätzlich dem Normengeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln. Die aus dem Gleichheitssatz folgenden Grenzen sind überschritten, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solchem Gewicht bestehen, dass sie eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können (BAG 21.03.2018, a. a. O.).
bb)
Vorliegend werden jedoch sowohl nach Art. 2 Nr. 4 b der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG als auch nach § 2 Abs. 5 ArbZG diejenigen Arbeitnehmer, die mindestens 48 Tage im Kalenderjahr Nachtarbeit leisten und diejenigen, die weniger leisten, unterschieden. Nur die ersteren sind Nachtarbeitnehmer im Sinne des ArbZG bzw. der Richtlinie 2003/88/EG, dementsprechend gibt es für diejenigen, die wie die Gruppe der Arbeitnehmer, die den 60%igen Zuschlag erhalten, keine Ansprüche aus dem ArbZG, auch nicht in Verbindung mit der Richtlinie 2003/88/EG. Denn dieser Personenkreis arbeitet nicht an mindestens 48 Tagen in der Nacht, wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat. Ein Vergleich mit den Nachtarbeitnehmern ist ein Vergleich eines Normadressaten („Nachtarbeitnehmer“) mit einem Adressaten, der nicht unter die Norm des § 6 ArbZG bzw. die vom Kläger in der Berufungsbegründung insofern zutreffend angeführten besonderen Regelung der Nachtarbeit in der Richtlinie 2003/88/EG fällt. Der Kläger kann sich als Nachtarbeitnehmer nicht mit einem Tagarbeitnehmer vergleichen, der ausnahmsweise in der Nacht arbeitet.
cc)
Selbst wenn man unzutreffenderweise diese beiden Gruppen miteinander vergleichen würde, wäre ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gegeben. Für die Differenzierung zwischen Nachtarbeit in Schicht- und Wechselarbeit sowie regelmäßiger Nachtarbeit einerseits und sonstiger Nachtarbeit im Sinne von § 4 II 1 b BMTV Süßwarenindustrie besteht ein sachlich vertretbarer Grund.
Denn Nachtarbeit ist nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitliche Auswirkungen. Die Belastung und Beanspruchung der Beschäftigten steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Anzahl der Nächte pro Monat und die Anzahl der Nächte hintereinander, in denen Nachtarbeit geleistet wird. Die Anzahl der aufeinanderfolgenden Nachtschichten sollte daher möglichst gering sein, auch wenn viele Schichtarbeitnehmer, die einem Rhythmus von fünf oder mehr hintereinanderliegenden Nachtschichten arbeiten, subjektiv den – objektiv wohl unzutreffenden – Eindruck haben, dass sich ihr Körper der Nachtschicht besser anpasst. Insgesamt ist anerkannt, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in je größerem Umfang sie geleistet wird. Die „Verteuerung“ der Nachtarbeit durch Zuschlagsregelungen wirkt sich zwar nicht unmittelbar, aber zumindest mittelbar auf die Gesundheit der Nachtarbeit leistenden Arbeitnehmer aus. Zugleich entschädigt der Zuschlag in gewissem Umfang für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben (BAG 21.03.2018, a. a. O.).
Diesen Erkenntnissen trägt die Regelung in § 6 ArbZG und in diesem Zusammenhang auch die Regelung in § 6 Abs. 5 ArbZG Rechnung, die, soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, bestimmt, dass Nachtarbeitern für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder ein angemessener Zuschlag auf das ihnen hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren ist. In Tarifverträgen werden zum Ausgleich dieser Belastungen und Erschwernisse Zuschläge für Nachtarbeit geregelt, die im Mittel 25 % betragen (vgl. dazu BAG 25.04.2018 – 5 AZR 25/17 – zitiert nach juris; BAG 05.09.2002 – 9 AZR 202/01 – zitiert nach juris). Auch § 3 b Abs. 1 Nr. 1 EStG legt die Steuerfreiheit von Nachtzuschlägen – mit Ausnahme von Nachtarbeit zwischen 00:00 Uhr und 04:00 Uhr, wenn die Nachtarbeit vor 00:00 Uhr begonnen wurde – bei 25 % fest. Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass die Tarifparteien mit den im BMTV Süßwarenindustrie geregelten Zuschlägen für Nachtarbeit in Schicht- und Wechselschicht von 15 % sowie für regelmäßige Nachtarbeit in Höhe von 20 % den Mittelwert von 25 % unterschreiten, zahlt jedenfalls die Beklagte aufgrund ihrer BV Nachtarbeit genau diesen Mittelwert. Im Übrigen spricht der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien die Zuschläge für einzelne Formen der Nachtarbeit – im Fall des BMTV Süßwarenindustrie Zuschläge für Nachtarbeit in Schicht- und Wechselschichtarbeit sowie für regelmäßige Nachtarbeit einerseits und die für sonstige Nachtarbeit andererseits – unterschiedlich geregelt haben, dafür, dass sie mit dieser Differenzierung weitergehende Gründe als den Ausgleich der allgemeinen Belastungen von Nachtarbeit verfolgen.
Während der Zuschlag für Nachtarbeit in Schichtarbeit sowie regelmäßige Nachtarbeit den grundsätzlichen Belastungen und Erschwernissen durch Nachtarbeit Rechnung trägt, soll der für sonstige Nachtarbeit gezahlte Nachtzuschlag die unregelmäßig anfallende Nachtarbeit im Verhältnis zur regelmäßigen Nachtarbeit (auch im Rahmen von Schichtarbeit) nochmals im größeren Umfang verteuern und damit die Schwelle für die Anordnung der nicht regelmäßigen Nachtarbeit möglichst weit erhöhen. Die für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht planbare – unregelmäßige – Nachtarbeit soll hierdurch nach Möglichkeit vermieden werden. Zudem soll die Bereitschaft der Beschäftigten zur Übernahme nicht planbarer – im Regelfall aufgrund außergewöhnlicher Umstände anfallender – Nachtarbeit, die von der normalen Leistungserbringung abweicht, honoriert werden. Dies verdeutlicht auch die Regelung in § 4 I Ziff. 6 BMTV Süßwarenindustrie, die ausdrücklich festlegt, dass (unter anderem) Nachtarbeit – außer bei üblicher Schichtarbeit – im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nur vorübergehend in Fällen einer dringenden betrieblichen Notwendigkeit im Einverständnis mit dem Betriebsrat zulässig ist.
Dass, worauf sich die Beklagte beruft, von den Tarifparteien dabei auch berücksichtigt wurde, dass mit dem erhöhten Zuschlag von 60 % zusätzlich auch im Rahmen der sonstigen Nachtarbeit auftretenden Mehrarbeit ausgeglichen werden soll, ist aus der Tarifgeschichte zu ersehen, die verdeutlicht, dass der bis 1983 noch gezahlte besondere 60%ige Zuschlag für Mehrarbeit in der Nachtzeit gestrichen wurde, während im Gegenzug der bis 1983 bei 50 % liegende Zuschlag für „sonstige Nachtarbeit“ auf 60 % und damit auf die Höhe des vorherigen Zuschlages für Mehrarbeit in der Nachtzeit angehoben wurde.
Als sachlich vertretbarer Grund für die von den Tarifparteien im BMTV Süßwarenindustrie vorgenommene Differenzierung zwischen Zuschlägen für Nachtarbeit in Schicht- und Wechselschicht sowie für regelmäßige Nachtarbeit einerseits und für sonstige Nachtarbeit andererseits sind diese Erwägungen ausreichend.
Der Umstand, dass sich die Tarifparteien bei der Festlegung der Zuschläge für Nachtarbeit in Schicht- und Wechselschichtarbeit sowie für regelmäßige Nachtarbeit mit 15 % bzw. 20 %, bei der Beklagten aber mit 25 % einerseits im unteren andererseits im Durchschnittsbereich der für Nachtarbeit zu zahlenden Zuschläge bewegen, rechtfertigt eine abweichende Beurteilung der Rechtslage nicht. Die entsprechenden Zuschläge sind (noch) von der Einschätzungsprärogative der Tarifparteien gedeckt.
dd)
Selbst wenn man dem nicht folgt, ist eine automatische Anpassung nach oben auf 60 % Zuschlag nicht gerechtfertigt. Zu Recht weist das durch die Beklagte eingereichte Gutachten Dr. Eylert/Creutzfeldt darauf hin, dass die tariflichen Zuschläge für Nachtarbeit nicht nur dem Zweck der Kompensation von gesundheitlichen Belastungen der Nachtarbeit dienen, sondern auch insbesondere das Ziel verfolgen, unregelmäßige Nachtarbeit durch hohe Zuschläge zu verteuern und sie in der Folge nach Möglichkeit zu verhindern oder zumindest zu verringern. Wenn man in der unterschiedlichen Höhe der tariflichen Nachtarbeitszuschläge eine gleichheitswidrige Tarifregelung sähe, so bestünde gleichwohl kein Anspruch des regelmäßig in der Nacht arbeitenden Nachtschichtarbeitnehmers auf den höheren tariflichen Nachtarbeitszuschlag für „sonstige“ Nachtarbeit. Die tariflichen Regelungen wären dann wegen der – angenommenen – Gleichheitswidrigkeit „lückenhaft“. Diese Tariflücke müsste aber von den Tarifvertragsparteien geschlossen werden und dürfte nicht von den Gerichten für Arbeitssachen im Einzelfall geschlossen werden. Eine gerichtliche Anpassung „nach oben“ scheidet darüber hinaus auch deshalb aus, weil es bei den Tarifverträgen der Ernährungswirtschaft keine tarifliche Grundentscheidung für den höheren Nachtzuschlag gibt und der Nachtzuschlag für die regelmäßige Nachtarbeit demgegenüber als eine tarifliche Ausnahmeregelung formuliert und ausgestaltet ist. Umgekehrt wird das Verhältnis von tariflicher „Grund- und Ausnahmeregelung“ auch durch die von den Tarifvertragsparteien berücksichtigte Tarifpraxis besonders deutlich, sind doch nur weniger als 1 % der Nachtarbeitsstunden solche der sonstigen Nachtarbeit.
III.
Die Berufung des Klägers war daher gemäß § 97 Abs. 1 ZPO auf seine Kosten bei unverändertem Streitwert zurückzuweisen.
IV.
Für den Kläger war die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 ArbZG
§ 2 Abs 5 ArbZG
§ 6 Abs 5 ArbZG
§ 4 II 1 b BMTV
§ 4 Abs. II 1 b BMTV
§ 2 Abs. 5 ArbZG
§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 b, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 4 II 1 b 3. Alt. BMTV
§ 4 II 1 b 1. und 2. Alt. BMTV
§ 5 der BV
§ 6 Abs. 5 ArbZG
§ 3 b Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art 3 Abs 1 GG
Art 9 Abs 3 GG
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 AZR 446/20
48 Ca 9876/19
10 AZR 34/17
5 AZR 25/17
9 AZR 202/01