Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-10-26, Aktenzeichen 1 L 1166/22
ECLI: ECLI:DE:VGK:2022:1026.1L1166.22.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller betreibt unter der Bezeichnung „L. M. “ in der L1. Straße 00 in U. eine Shisha-Bar. Zur Be- und Entlüftung der Räumlichkeiten ist auf dem Dach des Gebäudes eine technische Anlage installiert, die den durch die Shishas entstehenden Qualm und Rauch abzieht und für Frischluft sorgt.
Mit Ordnungsverfügung vom 14. Juli 2021 in der Fassung der Ordnungsverfügung vom 4. August 2021 untersagte die Antragsgegnerin in den Betriebsräumen der Gaststätte das Rauchen und Bereitstellen von Wasserpfeifen (Shishas), die mit Kohle bzw. organischen Materialien befeuert werden, sowie die Lagerung glühender Kohlen und anderer glühender organischer Materialien für den Betrieb von Wasserpfeifen (Shishas) (Ziffer 1); ausgenommen war die Gaststätte von diesem Verbot nur dann, wenn die nachfolgend aufgelisteten Maßgaben zu Lüftungsanlagen, Kohlenmonoxid-Meldern, Feuerlöschern, Hinweisen und Warnschildern sowie zum Schutz beschäftigter Personen eingehalten werden (Ziffer 2). Diese Ordnungsverfügungen wurden bestandskräftig.
Bei der „Abnahme“ der Gaststätte am 10. August 2021 stellte die Antragsgegnerin fest, dass auf der Speisekarte nikotinhaltige Rauchwaren angeboten wurden und dass in der Betriebsstätte nikotinhaltige Tabakdosen vorhanden waren.
Mit Ordnungsverfügung vom 2. September 2021 – gegen Zustellungsurkunde zugestellt am 3. September 2021 – ordnete die Antragsgegnerin folgende Auflagen an:
„1. Abgabe- und Konsumverbot von nikotinhaltigen Tabaken
2. Wasserpfeifen dürfen ausschließlich mit Shiazo Steinen oder getrockneten Früchten angeboten und konsumiert werden
3. Die Be- und Entlüftungsanlage ist während der Betriebszeiten auf höchster Stufe (100 %) des Frequenzumrichter[s] für Zuluft und Abluft in Betrieb zu nehmen und zu belassen.
4. Gleichzeitig dürfen maximal 52 Wasserpfeifen konsumiert werden
5. Im gesamten Bereich des Gastraumes oder sonstigen Räumlichkeiten dürfen Wasserpfeifen weder auf dem Boden stehend angeboten oder konsumiert werden. Die Verwendung der mit Kohle befüllten Wasserpfeifen ist ausschließlich auf feuerfesten Unterlagen auf Tischen erlaubt
6. Im Außenbereich ist der Konsum von Wasserpfeifen untersagt
7. Eine Nutzung des Außenbereichs wird unter Begrenzung auf maximal 3 Tische und maximal 12 Stühle[n] bis 22 Uhr geduldet
8. Die Ordnungsverfügung vom 04.08.2021 ist Bestandteil der Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 S. 1 GastG
9. Für den Fall, dass Sie der Anordnung zu Ziffer 1. bis 8. nicht oder nicht in vollem Umfang nachkommen sollten, drohe ich Ihnen ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung an.
10. Die sofortige Vollziehung der Ziffern 1. bis 9. dieser Verfügung wird hiermit angeordnet.
11. Die Gebühr für die Vornahme der Amtshandlung unter Ziffer 1. – 10. wird auf 400,00 Euro festgesetzt.“
Gegen diese Ordnungsverfügung hat der Antragsteller ebenfalls kein Rechtsmittel eingelegt.
Nach Eröffnung des Betriebes – nach Angaben des Antragstellers am 8. September 2021 – kam es zu zahlreichen Beschwerden von Nachbarn und Anwohnern. Im Einzelnen wurden bemängelt die Lautstärke der Musik, die durch dauerhaft geöffnete Flügeltüren nach draußen dringe, laute Unterhaltungen und der Konsum von Shishas auf der Außenterrasse sowie die damit verbundene Geruchsbelästigung sowie insbesondere die Geräusche der Lüftungsanlage. Die Polizei teilte unter dem 22. September 2021 mit, dass dort am 8., 10. und 11. September 2021 drei Ruhestörungen „leichter Art“ protokolliert worden seien, die mit mündlicher Verwarnung geahndet worden seien.
Am 30. September 2021 kontrollierte die Antragsgegnerin die Gaststätte und stellte zahlreiche Verstöße fest, u.a. waren CO2-Melder nicht vorhanden oder inaktiv, es wurden nikotinhaltige Shishas – ohne feuerfeste Unterlage oder auf dem Boden stehend – konsumiert, es war mehr als die erlaubte Zahl von Tischen und Stühlen vorhanden; hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die tabellarische Übersicht auf Bl. 356 des Verwaltungsvorgangs sowie auf die anschließende (Foto-)Dokumentation der ordnungsbehördlichen Kontrolle Bezug genommen.
Mit Ordnungsverfügung vom 30. September 2021 – dem Antragsteller am selben Tag zugestellt, wobei der genaue zeitliche Ablauf von den Beteiligten unterschiedlich dargestellt wird – ordnete die Antragsgegnerin Folgendes an:
„I. Schließung des Gastronomiebetriebes „L. M. ", L1. Str. 00, 00000 U.
II. Untersagung der Inbetriebnahme der installierten Be- und Entlüftungsanlage in der Gaststätte „L. M. ", L1. Str. 00, 00000 U.
III. Untersagung des Anbieten[s], Zubereiten[s], Verkaufes oder Konsum[s] von Wasserpfeifen in den Räumlichkeiten des Betriebes „L. M. " L1. Str. 00, 00000 U.
IV. Die Maßnahmen zu Ziffer I. bis III. werden bis zum Nachweis und der Prüfung darüber, dass Maßnahmen zur Einhaltung der Immissionsrichtwerte für Mischgebiete von tagsüber max. 60dB(A) und nachts max. 45dB(A) dauerhaft eingehalten werden, angeordnet.
V. Für den Fall, dass Sie der Anordnung zu Ziffer I. und IV. dieser Ordnungsverfügung nicht oder nicht in vollem Umfang nachkommen sollten, drohe ich Ihnen ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,-- Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung an
Vl. Die sofortige Vollziehung der Verfügung wird hiermit angeordnet.
Vll. Die Gebühr für die Vornahme der Amtshandlung unter Ziffer I. bis Vl. wird auf 500,00 Euro festgesetzt.“
Die Antragsgegnerin stützte die Verfügung auf § 14 OBG NRW, da es täglich sowohl zur Tages- als auch Nachtzeit zu massiven Ruhestörungen sowohl durch laute Musik und Unterhaltungen, aber vor allem auch durch den Betrieb der Lüftungsanlage gekommen sei, so dass schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) und damit eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vorlägen. Die Einholung eines Lärmschutzgutachtens sei nicht erforderlich, da aufgrund der zahlreichen Beschwerden aus der Nachbarschaft und der Hinzuziehung von Ordnungsamt oder Polizei bei akuten Beschwerden ausreichende Erkenntnisse gewonnen worden seien. Insbesondere der Außenbereich verursache Schallimmissionen und zwar gerade zu den Zeiten, zu denen die Nachbarschaft ein erhöhtes Bedürfnis für Entspannung, Erholung und Nachtruhe habe. Das dauerhafte Offenhalten der Flügeltüren zum Außenbereich verhindere die Eindämmung von Störungen durch zu laute Musikbeschallung oder Gespräche. Trotz der mit Ordnungsverfügung vom 2. September 2021 ausgesprochenen Duldung der Außengastronomie mit max. 3 Tischen und 12 Stühlen begrenzt bis 22 Uhr sei die Außengastronomie nachweislich über 22 Uhr hinaus betrieben worden und es seien im Bereich der Außengastronomie Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten worden. Auch von der Lüftungsanlage gingen erhebliche Ruhestörungen während der gesamten Öffnungszeit der Gaststätte aus. Für die auf dem Dach installierten Ventilatorboxen der Lüftungsanlage gebe das Datenblatt der Anlage einen Schalldruckpegel in 3 m Abstand von 74 dB(A) an. Daraus errechne sich ein Schallleistungspegel von etwa 91 dB(A), für beide Boxen zusammen sogar von 94 dB(A). Zur Einhaltung des Immissionsrichtwertes für die Nachtzeit wäre damit ein Abstand von 70 bis 80 m zum nächsten Wohnhaus erforderlich, der tatsächliche Abstand liege jedoch nur bei höchstens 5 bis 10 m. Der Antragsteller missachte zudem kontinuierlich die Nichtraucherschutzbestimmungen. Er habe entgegen der untersagten Abgabe von nikotinhaltigen Tabaken ausweislich der Speisekarte seiner Gaststätte insgesamt 42 verschiedene nikotinhaltige Tabaksorten angeboten. Im Rahmen eines Ortstermins am 10. August 2021 seien zahlreiche nikotinhaltige Tabakdosen vorgefunden worden, während erlaubte Shiazo Steine oder Fruchtmelasse nicht vorhanden gewesen seien. Das private Interesse des Antragstellers an der Fortsetzung der Gastronomie müsse hinter die Interessen der Allgemeinheit auf Gefahrenbeseitigung zurücktreten. Mildere Mittel seien nicht ersichtlich.
Gegen die Ordnungsverfügung vom 30. September 2021 hat der Antragsteller am 12. Oktober 2021 Klage erhoben, über die noch nicht entschieden worden ist.
In der Folgezeit nahm der Antragsteller Änderungen an der Lüftungsanlage vor und gab ein Gutachten der TÜV Rheinland Energy GmbH in Auftrag. Im TÜV-Bericht vom 19. Mai 2022 kommt die Gutachterin zu dem Ergebnis, dass die relevanten Lärmschutzwerte eingehalten werden. Die Beurteilungspegel durch die Anlagengeräusche der Be- und Entlüftungsanlage unterschritten den Immissionsrichtwert von 45 dB(A) nachts an allen Immissionsorten um mindestens 3 dB. Das Spitzenpegelkriterium der TA Lärm werde erfüllt. Tieffrequente Geräusche im Sinne von Ziffer 7.3 TA Lärm könnten an den Immissionsorten Io 1 und 2 nicht ausgeschlossen werden, seien jedoch unwahrscheinlich. An den Immissionsorten Io 3 und Io 4 seien keine schädlichen Umwelteinwirkungen durch tieffrequente Geräusche zu erwarten. Im Anhang 2 ist zum Betriebszustand vermerkt: „Nach Angaben des Betreibers wurde während der Messungen die Anlage im bestimmungsgemäßen Betrieb gefahren. Darüber hinaus wurden Geräuschmessungen bei abgeschalteter Anlage durchgeführt (Fremdgeräuschmessung).“
Mit Schreiben vom 23. Juni 2022 bemängelte die Antragsgegnerin, dass dem Gutachten nicht zu entnehmen sei, mit welcher Leistung die Lüftungsanlage zum Zeitpunkt der Messungen betrieben worden sei. Zudem seien die Beschwerden nicht auf die Lüftungsanlagen beschränkt gewesen, so dass auch Geräuschquellen wie Gespräche und Musikbeschallung einzubeziehen gewesen seien; dies dürfe Auswirkungen auf Informations- und Impulshaltigkeit sowie den Spitzenpegel haben. Die Messung an den Immissionsorten mit 2 m Entfernung – vermutlich bei geschlossenem Fenster – sei zu begründen. Die Immissionswerte „Innen“ fänden in dem Gutachten keine Erwähnung, dürften aber relevant sein, da durch den Aufbau auf dem Vordach und die Verankerungen der Lüftungsrohre an den zu den Wohneinheiten gehörenden Außenwänden Schwingungen bzw. Körperschall erzeugt werden könnten. Weiter werde um Nachweis gebeten, dass die Aufbauten für die Ventilatorenboxen bauordnungsrechtlich genehmigungsfrei seien, bzw. um Vorlage einer entsprechenden Baugenehmigung. Soweit im Zuge der Maßnahmen zur Reduzierung der Immissionen relevante Einheiten (Ventilatorenboxen u.a.) der Lüftungsanlage ausgetauscht worden seien, werde um Vorlage der Beschreibung bzw. des Handbuchs der Module gebeten. Für den Fall der Wiedereröffnung sei zudem zunächst eine Erlaubnis zu beantragen.
Der TÜV-Rheinland erstellte daraufhin unter dem 27. Juni 2022 einen neuen Bericht, durch den der ursprüngliche Bericht ersetzt wurde; als Änderung ist eine Anpassung des Anhang 2 angegeben, im Übrigen ist der Bericht unverändert. In Anhang 2 wird nunmehr zum Betriebszustand ausgeführt: „Nach Angaben des Anlagenbauers, der bei der Messung anwesend war, wurde während der Messungen die Anlage unter Volllast-Betrieb gefahren. Darüber hinaus wurden Geräuschmessungen bei abgeschalteter Anlage durchgeführt (Fremdgeräuschmessung).“
Die Antragsgegnerin bemängelte daraufhin mit Schreiben vom 4. Juli 2022 erneut, dass das Gutachten keine Angaben zur Außengastronomie und zur Musikbeschallung enthalte.
Am 11. Juli 2022 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt. Zur Begründung führt er aus, es habe für den Betrieb ein umfängliches Genehmigungsverfahren gegeben, das mit einer Betriebsabnahme ohne Beanstandungen abgeschlossen worden sei. Nach Betriebsaufnahme habe es nur zwei Beschwerden gegeben, wobei die Polizei bestätigt habe, dass es keinen Grund für eine Beschwerde gegeben habe. Es habe keine Anhörung und keinen sonstigen Hinweis gegeben, dass er die ordnungsbehördlichen Vorgaben nicht erfüllt habe. Aus dem Nichts heraus habe es eine Razzia gegeben, an der mindestens 10 Polizeibeamte und eine gleiche Anzahl an Ordnungsbeamten teilgenommen hätten, wobei zwei der Personen Hunde mit sich geführt hätten. Bis zum Zeitpunkt der Razzia sei die Außengastronomie nicht genutzt worden, Musik sei lediglich im Hintergrund gelaufen. Er habe das von ihm Geforderte getan, indem die Lüftungsanlage nachgebessert und die Lärmimmissionen auf das gesetzlich zulässige Maß reduziert worden seien, was durch das Gutachten des TÜV Rheinland dokumentiert werde. Für die Lüftungsanlage sei kein Bauantrag erforderlich, die tatsächlichen Betriebswerte könnten nach Betriebsaufnahme festgestellt werden; andere Lärmquellen durch andere (gastronomische) Betriebe in der Straße könnten zudem nicht ausgeschlossen werden. Damit müsse die Möglichkeit bestehen, den Betrieb wieder zu eröffnen, mindestens aber müsse er die Möglichkeit eines Zugangs zum Betrieb erhalten, um diesen in einen funktionsfähigen Zustand zu versetzen. Der Betrieb sei seit mehr als 10 Monaten geschlossen; es seien umfängliche Instandsetzungs-, Wartungs- und Reparaturarbeiten erforderlich, die sich im Vorfeld ohne fachkundige Inaugenscheinnahme nicht verifizieren ließen. Er fühle sich schikaniert; er habe den Eindruck, dass es der Antragsgegnerin ausschließlich um die Verhinderung der Wiedereröffnung gehe. Einer Gaststättenkonzession bedürfe es nicht, da in der Gaststätte keine alkoholischen Getränke ausgeschenkt würden.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5237/21 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30. September 2021 wiederherzustellen,
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung führt sie aus: Der Betrieb einer Shisha-Bar sei dem Antragsteller mit Ordnungsverfügungen vom 14. Juli und 4. August 2021 unter Auflagen genehmigt worden. Noch am Tag der Eröffnung sowie an den Folgetagen sei es wegen Lärm – ausgehend insbesondere von der installierten Lüftungsanlage, den Gästen und lauter Musik – zu mehreren dokumentierten Einsätzen von Polizei und Ordnungsamt gekommen. Da insbesondere die Lüftungsanlage zu den Störungen beigetragen habe, sei es geboten gewesen, den Betrieb der Shisha-Bar bis zum Nachweis über den ordnungsgemäßen Betrieb der Lüftungsanlage unter Einhaltung der Immissionswerte zu untersagen. Der Bericht der TÜV Rheinland Energy GmbH vom 27. Juni 2022 genüge hierfür nicht, da dieser keine Angaben zu Impuls- und Informationshaltigkeit, ausgehend von der Außengastronomie und Musikbeschallung, enthalte. Die Aussage des Antragstellers hierzu, dass keine Außengastronomie betrieben werde und in der Shisha-Bar lediglich Hintergrundmusik laufe, stehe in Widerspruch zu der Beschwerdelage. Der Bericht des TÜV enthalte zudem weiterhin keine Aussagen über die bereits mit Schreiben vom 23. Juni 2022 geforderten Angaben. Authentischer als die berichtigte Angabe im TÜV-Bericht zu den Angaben des Anlagenbauers während der Messung, wäre eine Kontrolle seitens des TÜV-Berichterstellers gewesen, da der Anlagenbauer ein wirtschaftliches Interesse daran habe, dass seine Anlage den geltenden Bestimmungen entspreche. Es obliege somit einzig und allein dem Antragsteller, durch die Erfüllung der abschließend erforderlichen Maßnahmen die Wiedereröffnung seiner Shisha-Bar zu erlangen. Die im Rahmen des Sofortvollzugs erfolgte Schließung des Betriebs sei daher immer noch geeignet und erforderlich. Für die Allgemeinheit sei es nicht hinnehmbar, dass sich durch den Betrieb einer nicht ordnungsgemäß nach den Regeln der Technik installierten und betriebenen Belüftungsanlage Störungen ergeben, die zu erheblichen Belästigungen führen könnten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie des Verfahrens 1 K 5237/21 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO zulässige Antrag hat keinen Erfolg.
Nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt von vornherein kraft bundesgesetzlicher Anordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 VwGO bzw. nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet worden ist. Das Gericht der Hauptsache kann allerdings in einem solchen Fall gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung anordnen (Var. 1) bzw. wiederherstellen (Var. 2). Die Begründetheit des Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO hängt davon ab, ob das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung einer Maßnahme vorläufig verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das Aussetzungsinteresse überwiegt, wenn bei summarischer Prüfung Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen. Sind die Erfolgsaussichten offen, so ist dem Antrag stattzugeben, wenn bei einer allgemeinen Abwägung der beiderseitigen Interessen das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse überwiegt.
Die Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin fällt zulasten des Antragstellers aus, da nach summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. September 2021 erweist sich nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand als rechtmäßig. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Schließungsverfügung ist dabei der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, da es sich um einen Dauerverwaltungsakt handelt.
Vgl. zur Schließungsverfügung nach § 15 Abs. 2 GewO: Pielow, in: BeckOK GewO, 57. Edition, § 15 Rn. 48; BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 – 1 C 20.78 – juris Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 9. März 2005 – 6 C 11.04 –, juris Rn. 15.
Nach summarischer Prüfung spricht alles dafür, dass die Voraussetzungen für die Schließungsverfügung weiterhin vorliegen.
Die Schließungsverfügung beruht – wie auch in der Begründung der Ordnungsverfügung ausgeführt – auf § 14 Abs. 1 OBG NRW. Die Antragsgegnerin durfte zu Recht davon ausgehen, dass von der Shisha-Bar des Antragstellers schädliche Umwelteinwirkungen in Form von Lärmimmissionen erzeugt werden. Der Antragsteller hat insbesondere nicht ausreichend dargelegt, dass die einschlägigen Immissionsrichtwerte nunmehr eingehalten werden.
Nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG sind nicht genehmigungsbedürftige Anlagen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, zu denen auch Gaststätten gehören, so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind. Schädliche Umwelteinwirkungen sind Immissionen, insbesondere einwirkende Geräusche, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen (§ 3 Abs. 1 und 2 BImSchG). Zu den im vorliegenden Zusammenhang zu berücksichtigenden Immissionen gehören nicht nur unmittelbar durch den eigentlichen Gaststättenbetrieb hervorgerufene Geräusche, sondern auch solche durch das Verhalten von Gästen vor der Gaststätte oder auf dem Weg zu und von ihr, sofern noch ein erkennbarer Bezug zu dem Betrieb besteht. Ein Gastwirt hat sicherzustellen, dass es nicht zu unzumutbaren Beeinträchtigungen der Nachbarschaft durch seinen Betrieb und insbesondere durch Lärm aufgrund des Verhaltens seiner Gäste kommt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1996 – 1 C 10.95 –, juris Rn. 27 ff., 34 f.; OVG NRW, Beschluss vom 28. September 2017 – 4 B 885/17 –, juris Rn. 7 f., und Beschluss vom 15. April 2016 – 4 A 17/14 –, juris Rn. 13 f.
Die Beurteilung nächtlicher Geräuschimmissionen als schädliche Umwelteinwirkungen muss nicht zwingend auf Lärmmessungen beruhen. Grundlage einer rechtlich nicht zu beanstandenden behördlichen oder richterlichen Überzeugungsbildung können unter Berücksichtigung insbesondere der konkreten örtlichen Verhältnisse auch wiederholte Nachbarbeschwerden sowie behördliche und polizeiliche Feststellungen sein.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 1991 – 7 B 165.91 –, juris Rn. 2; OVG NRW, Beschluss vom 28. September 2017 – 4 B 885/17 –, juris Rn. 12 f.
Ausgehend davon durfte die Antragsgegnerin aufgrund der Vielzahl der Beschwerden zahlreicher Nachbarn davon ausgehen, dass die von dem Gaststättenbetrieb hervorgerufenen nächtlichen Geräusche das Maß dessen überschreiten, was der in unmittelbarer Nachbarschaft lebenden Wohnbevölkerung unter Berücksichtigung der Bedeutung eines störungsfreien Nachtschlafs für die menschliche Gesundheit zumutbar ist. Verschiedene Nachbarn haben sich unmittelbar nach der Eröffnung der Shisha-Bar massiv über Störungen der Nachtruhe, insbesondere über den Lärm der Lüftungsanlage, der Außengastronomie und die Lautstärke der Musik beklagt. Die Beschwerden sind im Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin dokumentiert (vgl. Beiakte 1 zum Verfahren 1 K 5237/21, Bl. 267 ff.). Plausibel sind diese Beschwerden bereits aufgrund der technischen Daten der betriebenen Lüftungsanlage; aus dem im zugehörigen Datenblatt angegebenen Schalldruckpegel in 3 m Abstand von 74 dB(A) errechnet sich nach den Darlegungen der Antragsgegnerin ein Schallleistungspegel von etwa 91 dB(A), für beide Boxen zusammen damit sogar von 94 dB(A). Auch der Antragsteller selbst wendet sich im Übrigen nicht substantiiert gegen die die Lüftungsanlage in der ursprünglichen Form betreffenden Feststellungen; er hat vielmehr im Antragsschriftsatz vom 11. Juli 2021 angegeben, dass er sich den behördlichen Vorgaben keineswegs grundsätzlich entgegenstelle, sondern daraufhin Änderungen an der Lüftungsanlage habe vornehmen lassen.
Der Antragsteller hat zudem auch nicht durch Vorlage von TÜV-Berichten ausreichend dargelegt, dass nach den vorgenommenen Änderungen nunmehr keine schädlichen Umwelteinwirkungen mehr von seiner Gaststätte ausgehen.
Der von dem Antragsteller vorgelegte TÜV-Bericht ist hinsichtlich der tatsächlichen Lärmsituation, wie sie sich auf der Grundlage der glaubhaften Nachbarbeschwerden nach Aktenlage darstellt, nur beschränkt aussagekräftig. Betriebsbedingte nächtliche Außengeräusche finden darin keine Berücksichtigung. Unberücksichtigt bleiben insbesondere Immissionen durch das Verhalten von Gästen auf der Außenfläche sowie die Musikbeschallung. Der Einwand des Antragstellers, die Außenfläche sei bis zur Razzia nicht genutzt worden, ist angesichts der Nachbarbeschwerden über Lärm der Gäste in der Außengastronomie sowie Geruchsbelästigungen durch dort gerauchte Shishas nicht überzeugend. Es kommt hinzu, dass nach den im Verwaltungsvorgang dokumentierten Feststellungen auch in den sozialen Medien Aufnahmen von Personen im Außenbereich gepostet wurden.
Trotz dieses nur eingeschränkt realistischen Betriebsszenarios gelangen die Gutachter zu dem Ergebnis, dass der hier geltende Immissionsrichtwert von 45 dB(A) nachts an den Immissionsorten Io1 und Io2 mit 42.1 bzw. 41.1 dB(A) nur knapp unterschritten wird (vgl. Seite 15 des Gutachtens). Für das Spitzenpegelkriterium nach Nr. 6.1 Satz 2 der TA Lärm beschränkt sich das Gutachten auf die Feststellung, dass während der Geräuschimmissionsmessungen keine Spitzenpegel aufgetreten seien, die um mehr als 20 dB über dem Immissionsrichtwert nachts lägen. Da sich die tatsächliche Situation nach Lage der Dinge anders, nämlich lärmträchtiger darstellt, als in dem Gutachten vorausgesetzt, sind die bestehenden begründeten Zweifel an der Einhaltung der genannten Richtwerte im Realbetrieb nicht ausgeräumt.
Vgl. zu einer ähnlichen Fallkonstellation OVG NRW, Beschluss vom 28. September 2017 – 4 B 885/17 –, juris Rn. 24 ff.
Wie die Antragsgegnerin bereits in ihrem Schreiben vom 23. Juni 2022 dargelegt hat, weist das Gutachten zudem weitere Lücken auf; so fehlt z.B. eine Begründung für die Messung an den Immissionsorten mit 2 m Entfernung und für die fehlende Erwähnung der Immissionswerte „Innen“ trotz Anhaltspunkten für die Erzeugung von Schwingungen oder Körperschall über die Außenwände; zudem fehlt eine Erklärung, ob bzw. welche Module der Lüftungsanlage verändert worden sind und – im Falle der Änderung – eine Vorlage der Beschreibung bzw. des Handbuchs der veränderten Module. Schließlich ist vor allem zu bemängeln, dass die Gutachterin keine eigenständige Prüfung vorgenommen hat, ob die Anlage während der Messung tatsächlich unter Volllast gelaufen ist, sondern sich insofern auf die Angaben des Antragstellers (erste Version des TÜV-Berichts) oder auf die Angaben des Anlagenbauers (zweite Version des TÜV-Berichts) bezogen hat.
Es spricht zudem nach den vorliegenden Erkenntnissen alles dafür, dass beim Betrieb der Gaststätte die Vorgaben des Nichtraucherschutzgesetzes NRW (NiSchG NRW) vorsätzlich missachtet wurden. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW besteht in Gaststätten, d. h. in Schank- und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume (§ 2 Nr. 7 NiSchG NRW), Rauchverbot. Das Rauchverbot gilt gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW allerdings nur in Gebäuden oder sonstigen vollständig umschlossenen Räumen. Bereits im Rahmen der Abnahme des Betriebes am 10. August 2021 stellte die Antragsgegnerin fest, dass auf der (Speise-)Karte des Betriebes ausschließlich nikotinhaltige Rauchwaren angeboten und im Betrieb zahlreiche nikotinhaltige Tabakwaren vorgehalten wurden. Nach den auch bildlich dokumentierten Feststellungen der Antragsgegnerin wurden zudem im Zeitpunkt der ordnungsbehördlichen Kontrolle entgegen § 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Nr. 7 NiSchG NRW mehrere mit Tabak befüllte Wasserpfeifen geraucht; so fand sich in den Köpfen der von den anwesenden Gästen am 30. September 2021 konsumierten Wasserpfeifen ebenfalls nikotinhaltiger Tabak (Bl. 366 ff., 387, 392 ff.). Es wurden zudem bei dieser Gelegenheit ca. 37 kg Tabak in Großgebinden vorgefunden. Soweit der Antragsteller im Verfahren 1 L 2109/21 (Schriftsatz vom 10. Oktober 2022) vorträgt, es sei bei der Razzia nikotinhaltiger Tabak mitgenommen worden, der für den Eigenkonsum bestimmt gewesen sei, vermag dies angesichts der dargestellten ordnungsbehördlichen Feststellungen nicht zu überzeugen.
Letztlich kommt es auf das Vorliegen von Verstößen gegen den Nichtraucherschutz aber auch nicht mehr entscheidend an. Die Antragsgegnerin geht selbst ausweislich ihrer Stellungnahme vom 19. Oktober 2022 (Seite 6) in einem weiteren anhängigen Eilverfahren wegen Zwangsgeldfestsetzungen (1 L 2008/21) davon aus, dass die mit Ordnungsverfügung vom 30. September 2021 verfügte Schließung in den Lärmimmissionen gründet und zeitlich beschränkt ist auf den Zeitpunkt des Nachweises und der Prüfung, dass die maßgeblichen Immissionsrichtwerte eingehalten werden. Es kann daher offen bleiben, wie sich der inzwischen erfolgte Zeitablauf auf die Verstöße gegen den Nichtraucherschutz auswirkt.
Vor diesem Hintergrund besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung. Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand steht zu befürchten, dass es ansonsten bis zur Entscheidung über den Widerruf der Gaststättenerlaubnis wiederholt zu weiteren Gesetzesverstößen kommen würde. Diese sind wegen des gebotenen Schutzes der Allgemeinheit selbst mit Blick auf den drohenden Verlust der wirtschaftlichen Existenzgrundlage des Antragstellers nicht (auch nicht nur vorläufig) hinnehmbar.
Vgl. für die entsprechende Interessenlage beim Widerruf einer Gaststättenerlaubnis: OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Mai 2019 – 4 B 402/19 –, juris Rn. 10 f. und vom 20. Oktober 2016 – 4 B 852/16 – , juris Rn. 22 m w. N.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf dem wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers an der Weiterführung seines Betriebes, das in Anlehnung an Nrn. 54.1 und 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nach dem Jahresbetrag des erzielten oder erwarteten Gewinns, mindestens aber mit 15.000,00 Euro zu bemessen ist. Dieser Betrag ist wegen der Vorläufigkeit des Eilverfahrens zu halbieren (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 14 OBG
§ 2 Abs. 1 S. 1 GastG
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 1 und 2 BImSchG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 2 Nr. 7 NiSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: 1 K 5237/21
1 C 20.78
6 C 11.04
1 C 10.95
4 B 885/17
4 A 17/14
7 B 165.91
1 L 2109/21
1 L 2008/21
4 B 402/19
4 B 852/16