Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-22, Aktenzeichen 12 B 50/23
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:1122.12B50.23.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außer-gerichtlichen Kosten der Beigeladenen, trägt die Antragstellerin. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt diese selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 16.558,44 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Koordinatorenstelle der pädagogischen und organisatorischen Gestaltung der Arbeit in den Jahrgangsstufen 5 und 6 an der Hans-Böckler-Schule in A-Stadt mit einem Bewerber zu besetzen, solange nicht über ihre Bewerbung bestandskräftig entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Das Passivrubrum war von Amts wegen zu ändern, da ein Fall des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 69 Abs. 2 LJG nicht vorliegt. Bei dem Rechtsbehelf in der Hauptsache handelt es sich nicht um eine Verpflichtungsklage, sondern um eine auf Unterlassen gerichtete Leistungsklage (vgl. dazu: OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022 – 2 MB 8/22 – , juris Rn. 2 m. w. N.).
Der Antrag ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.
Soweit die Antragstellerin begehrt, dem Antragsgegner vorläufig bis über die Hauptsache bestandskräftig entschieden worden ist, zu untersagen, die Stelle zu besetzen, geht ihr Rechtschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert und es fehlt diesbezüglich das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht der Antragstellerin, dass über ihren Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft bzw. Rechtskraft der Auswahlentscheidung – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist der Antragstellerin zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (OVG Münster, Beschluss vom 19. März 2019 – 1 B 1301/18 –, juris Rn. 6).
Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klagerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit, und einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Die Antragstellerin hat zwar den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ergebenen Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch ihre Ernennung. Die Bewerbungsansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2C 16.09 – juris Rn. 27). Der Antragsgegner beabsichtigt, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Dies hätte nach den aufgezeigten Grundsätzen zur Folge, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin durch die Ernennung der Beigeladenen unterginge. Insoweit kann sie nur im Wege der einstweiligen Anordnung sicherstellen, dass der Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung vorläufig gewahrt bleibt.
Der Antragstellerin steht indes kein Anordnungsanspruch zur Seite. Ein Anordnungsanspruch ist in Verfahren wie im vorliegenden regelmäßig dann zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zur Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist. Dies ist dann der Fall, wenn ihr Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß den Vorgaben des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Gleichzeitig müssen die Aussichten der Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, offen sein. Dies ist der Fall, wenn ihre Auswahl zumindest möglich erscheint (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 2. August 2016 – 2 MB 16/16 – juris Rn. 16 m. w. N.).
Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist. Bewerber um ein Beförderungsamt haben zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle. Sie können aber verlangen, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Die nach Art. 33 Abs. 2 GG öffentlichen Ämter im statusrechtlichen Sinne dürfen dabei nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und die fachliche Leistung betreffen. Diese Anforderungen des Art 33 Abs. 2 GG für die Vergabe eines (höherwertigen) Amtes machen bei der Auswahlentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 21).
Bei der Vergabe höherwertiger Dienstposten oder Beförderungsämtern ist dies grundsätzlich in erster Linie an Hand aktueller, inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Erst wenn die Bewerber aufgrund ihrer dienstlichen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, ist ein Rückgriff auf das leistungsbezogene Erkenntnismittel eines sogenannten strukturierten Auswahlgesprächs zulässig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39.09 –, juris, Rn. 39; OVG Schleswig, Beschluss vom 27. Februar 2019 – 2 MB 22/18 –, juris Rn. 21). Maßgeblich beim Vergleich der Beurteilungen ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 58).
Vorliegend ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Antragstellerin und die Beigeladene auf Grund ihrer Beurteilungen als im Wesentlichen gleich geeignet angesehen und sich zur Durchführung eines Auswahlgesprächs entschlossen hat. Beide haben das beste Gesamturteil „sehr gut“ erhalten. Beim Vergleich der Beurteilungen zu beachtende Unterschiede in den Statusämtern bestehen nicht. Die Beigeladene ist Sekundarschullehrkraft mit dem Schwerpunkt Sekundarstufe I der Besoldungsgruppe A 13. Die Antragstellerin ist Realschullehrkraft der Besoldungsgruppe A 13. Im Vermerk vom 22. Mai 2023 hat der Antragsgegner beurteilungsfehlerfrei festgehalten, dass auch eine nähere Betrachtung der Einzelmerkmale keine durchschlagenden Eignungsunterschiede ergebe. Einige Ausführungen zu den Fähigkeiten der Beigeladenen seien zwar geringfügig umfangreicher dargelegt als bei der Mitbewerberin. Es bestehe jedoch kein derartiger Unterschied, dass die Antragstellerin vom weiteren Verfahren auszuschließen sei. Diese Bewertung ist nicht zu beanstanden. Der Vortrag der Antragstellerin, die Beigeladene sei für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet, da diese (anders als sie selbst) ausschließlich in den Jahrgängen 7-10 tätig gewesen sei, kann keinen Beurteilungsfehler begründen, da sich aus der Ausschreibung keine derartige Einschränkung des Bewerberkreises ergibt. Anders als die Antragstellerin wohl meint, ergibt sich daraus, dass sie selbst bereits kommissarisch die Aufgabe der Koordinatorin für die Jahrgangsstufe 5 und 6 ausgeübt hat, ebenfalls nicht, dass der Antragsgegner sie aus diesem Grund für besser geeignet halten musste. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass auch die Beigeladene bereits kommissarisch als Koordinatorin (für die Jahrgangsstufen 7 bis 10) eingesetzt war.
In dem Vermerk vom 22. Mai 2023 hat der Antragsgegner darüber hinaus nachvollziehbar dargelegt, dass ein Rückgriff auf die Vorbeurteilungen nicht sachgerecht ist, da diese ebenfalls beide mit dem Gesamturteil „sehr gut“ enden und sich zudem sowohl hinsichtlich des Zeitpunktes (Jahr 2000 und Jahr 2015) als auch hinsichtlich des Anlasses der Beurteilung deutlich unterscheiden.
Auch in der Sache sind die durchgeführten Auswahlgespräche nicht zu beanstanden. Entschließt sich der Dienstherr zur Durchführung von Auswahlgesprächen, so müssen diese den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG in der Weise genügen, dass alle Bewerber tatsächlich die gleiche Chance haben, ihre fachliche und persönliche Eignung unter Beweis zu stellen. Hierzu ist es erforderlich, dass allen Bewerbern ein gleicher und ausreichend großer Zeitraum eingeräumt wird. Außerdem sind jeweils gleiche oder jedenfalls vergleichbare Fachthemen zur Beantwortung oder Diskussion zu stellen. Dies ermöglicht einen Vergleich zwischen den Bewerbern. Schließlich müssen die gestellten Themen sowie die Antworten in den Grundzügen protokolliert werden, um eine Nachprüfbarkeit und eine eventuelle gerichtliche Überprüfung zu ermöglichen (vgl. dazu OVG Münster, Beschluss vom 22. Mai 2018 – 6 B 88/18 – juris Rn 9 ff m. w. N.; OVG Hamburg, Beschluss vom 10. Oktober 2017 – 5 Bs 11/17 – juris Rn 95; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. März 2017 – OVG 10 S 38/16 – juris Rn 23).
Diese Vorgaben sind vorliegend beachtet worden. Der Antragstellerin und der Beigeladenen sind ausweislich des Protokolls vom 5. Juli 2023 jeweils innerhalb von 30 Minuten dieselben Fragen gestellt worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Fragen inhaltlich zu beanstanden sind, liegen nicht vor.
Die Fragen und die Antworten der Bewerber sind darüber hinaus hinreichend durch den Schulleiter protokolliert worden. Nicht erforderlich ist, dass alle Mitglieder der Auswahlkommission ein Protokoll anfertigen. Soweit die einzelnen Gesprächsteilnehmer Mitschriften anfertigen, ist es nicht erforderlich, diese in den Verwaltungsvorgang aufzunehmen, da sie lediglich als persönliche Notizen zur Gedankenstütze einzuordnen sind, welche im Rahmen einer eventuellen gerichtlichen Überprüfung nicht erheblich sind. Insofern begründet die Rüge der Antragstellerin, es liege lediglich „das Protokoll des Auswahlgespräches an sich“ und nicht das Protokoll des Schulleiters und der weiteren Beisitzer vor, keinen Beurteilungsfehler und das Gericht musste dem Begehren der Antragstellerin, etwaige individuelle Dokumentationen anzufordern, nicht nachgehen.
Entsprechendes gilt auch für das Vorbringen hinsichtlich der fehlenden „Auswahlvermerke der teilnehmenden Personen des Auswahlgesprächs“. Der Verwaltungsvorgang enthält einen Auswahlvermerk des Leiters des Auswahlgesprächs (Beamter des Bildungsministeriums), indem die die Auswahlentscheidung tragenden Gründe festgehalten sind. Damit ist die Dokumentationspflicht erfüllt, da dadurch sowohl die Überprüfung der Entscheidung durch das Gericht als auch durch die unterlegene Bewerberin ermöglicht wird. „Auswahlvermerke“, mit denen die einzelnen Teilnehmer des Auswahlgesprächs individuell die Auswahl begründen, bedarf es – anders als die Antragstellerin wohl meint – nicht. Im Übrigen muss sich die Auswahlkommission auch nicht einstimmig für einen bestimmten Bewerber aussprechen. Selbst wenn der Schulleiter sich – wie von der Antragstellerin behauptet – für sie ausgesprochen hätte, könnte dies also keinen Beurteilungsfehler begründen.
Schließlich ist auch das Ergebnis der Auswahlkommission, die Beigeladene auszuwählen, rechtlich nicht zu beanstanden. Das Gericht trifft keine eigene Einschätzung über die Leistungen der Bewerber im Auswahlgespräch. Es überprüft lediglich, ob die Auswahlkommission mit ihren auf der Grundlage der Auswahlgespräche getroffenen Eignungseinschätzungen den Beurteilungsspielraum überschritten hat. Dies ist hier nicht der Fall. Im Auswahlvermerk heißt es insbesondere, die Antragstellerin schaffe es insgesamt etwas weniger klar ihre Vorstellungen von der Ausgestaltung der Funktion der Koordinatorin für die Jahrgangsstufen 5 und 6 herauszuarbeiten. Die Beigeladene gebe zu dieser Frage die konkretere Antwort, indem sie auf individualisierten Unterricht und Schwerpunktklassen wie z. B. Umwelt-, Sport oder DaZ (Deutsch als Zweitsprache) setzen wolle. Auch bei der Frage nach der Bedeutung von Unterrichtsentwicklung und der Ansatzpunkte als Koordinatorin in den Jahrgangsstufen 5 und 6 in diesem Bereich tätig zu werden, seien die Antwort der Beigeladenen facettenreicher als die der Antragstellerin. Die für Unterrichtsentwicklung an Schulen wichtigen Fachkonferenzen seien von der Beigeladenen benannt worden, aber bei der Antragstellerin unerwähnt geblieben. Beurteilungsfehler sind für die Kammer nicht ersichtlich. Die Beanstandungen der Antragstellerin begründen keinen Beurteilungsfehler. Sie hat zunächst vorgetragen, die zitierten Äußerungen der Beigeladenen seien allesamt nicht geeignet, in der streitgegenständlichen Schule in A-Stadt umgesetzt zu werden. Nachdem der Antragsgegner darauf hinwiesen hat, dass dem Protokoll zufolge die in den Auswahlgesprächen erörterten Fragestellungen aus dem Themenbereich „Gemeinschaftsschulen“ grundsätzlich allgemein angelegt und nicht spezifisch auf eine etwaige Umsetzung an ... bezogen war, trägt die Antragstellerin vor, sie habe die Frage dahingehend verstanden, dass sie konkret in Bezug auf die konkrete Schule und die dort umsetzbaren Maßnahmen zu beantworten gewesen sei und den Vorsitzenden der Auswahlkommission darauf auch hingewiesen. Hätte dieser dies nicht gewünscht, dann hätte er entsprechend antworten müssen. Sie hätte dann auch ihre Antworten allgemein gehalten. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, einen Beurteilungsfehler zu begründen, da die Beurteilung der abgegebenen Antwort des Bewerbers und damit verbunden auch die Auslegung der gestellten Frage dem gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Antragsgegners unterliegt.
Mit der nicht näher substantiierten Behauptung, wesentliches Auswahlkriterium des Antragsgegners sei tatsächlich die Beziehung der Beigeladenen zum Schulrat der Stadt A-Stadt gewesen, vermag die Antragstellerin ebenfalls keinen Beurteilungsfehler glaubhaft zu machen. Dass die Beigeladene regelmäßig dienstlichen Kontakt zum Schulrat hatte, ist unstreitig. Anhaltspunkt dafür, dass dies einen Einfluss auf die Auswahlentscheidung hatte, sind jedoch nicht ersichtlich.
Da die Antragstellerin rügt, ihre polnische Abstammung sei nicht beachtet worden, obwohl es in der Ausschreibung heiße, es werde ausdrücklich begrüßt, wenn sich Menschen mit Migrationshintergrund bewerben, weist die Kammer darauf hin, dass auch dies keinen Beurteilungsfehler begründet. Mit dieser Wendung wird ausweislich des eindeutigen Wortlauts lediglich klargestellt, dass Bewerbungen von Menschen mit Migrationshintergrund gerne gesehen werden. Der Wendung ist hingegen nicht zu entnehmen, dass Bewerber mit Migrationshintergrund bevorzugt eingestellt werden, was mit dem Grundsatz der Bestenauslese ohnehin nicht vereinbar sein dürfte.
Die Kostenentscheidung erfolgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG in Verbindung mit Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (https://www.bverwg.de/user/data/media/streitwertkatalog.pdf). Danach beträgt der Streitwert ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (12 x 5.519,48 € x ¼ = 16.558,44 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 69 Abs. 2 LJG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1301/18
2 VR 1.14
1 WB 39.09
2 BvR 1958/13
6 B 88/18
5 Bs 11/17
10 S 38/16