Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2022-12-13, Aktenzeichen 8 U 282/21

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 24.06.2021 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 27.07.2021 – 4 O 381/20 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 45.875,18 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.01.2021 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi SQ5 3.0 TDI mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ....
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Beklagten 74 % und dem Kläger 26 % auferlegt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der vorsteuerabzugsberechtigte Kläger macht gegen die Beklagte als Fahrzeugherstellerin deliktische Ansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Neuwagens geltend.
Der Kläger erwarb aufgrund Kaufvertrages vom 09.11.2016 von einer Fahrzeughändlerin einen Audi SQ5 plus 3.0 TDI plus quattro, 250 kW, Tiptronic, EU 6 als Neuwagen zum Kaufpreis von 74.990 € brutto. Er hat den Vorsteuerabzug durchgeführt.
Mit der Behauptung, das Fahrzeug verfüge über mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen, hat der Kläger im Januar 2021 Klage erhoben mit folgenden Anträgen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 62.241,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges der Marke Audi vom Typ SQ5 3.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem vorgenannten Klageantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.194,72 € freizustellen.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 59.958,40 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.01.2021 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs des Typs Audi SQ5 3.0 TDI mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer .... Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen, soweit diese mit den hier getroffenen nicht in Widerspruch stehen, des Parteivorbringens im Einzelnen und der Entscheidungsgründe wird auf das von der Beklagten mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Die Beklagte nimmt die erfolgte Verurteilung dem Grunde nach hin und bringt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor:
Das Landgericht habe im Rahmen der Schadensbemessung übersehen, dass der Kläger vorsteuerabzugsberechtigt sei und deshalb einen schadensmindernden Vorteil in Höhe der diesem vom Finanzamt erstatteten Mehrwertsteuer (11.973,19 €) erlangt habe. Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung des weiter in Abzug zu bringenden Nutzungsersatzes anhand des Bruttokaufpreises sei hingegen nicht zu beanstanden. Das Landgericht hätte daher die Beklagte nur zur Zahlung i.H.v. 47.985,21 € verurteilen dürfen. Allerdings sei hiervon aufgrund der seit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gefahrenen Kilometer eine weitere Nutzungsentschädigung abzuziehen.
Die Beklagte beantragt daher zuletzt:
Unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Baden-Baden vom 24.06.2021, Az. 4 O 381/20 wird die Klage auch insoweit abgewiesen, als die Beklagte verurteilt worden ist, mehr als € 45.751,71 nebst Zinsen auf diesen Betrag zu zahlen.
Der Kläger beantragt:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit sie ihm günstig ist, und bringt zur Begründung seines Antrages im Wesentlichen vor:
Der vorgenommene Vorsteuerabzug sei nicht schadensmindernd zu berücksichtigen, weil der Kläger den Bruttokaufpreis an die Verkäuferin geleistet habe. Dass er sich die Umsatzsteuer vom Finanzamt habe erstatten lassen, sei im Verhältnis zwischen den Parteien unerheblich.
Wenn aber gleichwohl eine Vorteilsausgleichung in Höhe der Mehrwertsteuer zu erfolgen habe, dann sei bei der Berechnung des Nutzungswertersatzes auf den Nettokaufpreis abzustellen. Andernfalls wäre die Beklagte unbillig entlastet. Außerdem sei die vom Kläger an das Finanzamt geleistete Umsatzsteuer i.H.v. 4.935,25 € zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Denn diese Zahlung beruhe darauf, dass der Kläger das Fahrzeug im November 2019 aus dem Betriebsvermögen zu einem Betrag von 25.975 € entnommen habe und deshalb die Umsatzsteuer in vorgenannter Höhe zu zahlen gewesen sei.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.
Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß §§ 826, 31, 249 Abs. 1 BGB Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 45.875,18 € nebst Zinsen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des im Tenor näher bezeichneten Pkw Audi SQ5 3.0TDI.
Der Schadensersatzanspruch dem Grunde nach steht im Berufungsverfahren nicht mehr im Streit. Im Berufungsverfahren geht es in erster Linie noch darum, ob die Beklagte dem Kläger Schadensersatz in Höhe des Netto- oder Bruttokaufpreises schuldet und ob bei der Bemessung der anzurechnenden Gebrauchsvorteile der Netto- oder Bruttokaufpreis maßgeblich ist.
1. Das Landgericht hat im Rahmen der Schadensberechnung die im Kaufpreis enthaltene und vom Kläger im Wege des Vorsteuerabzugs geltend gemachte Mehrwertsteuer zu Unrecht nicht in Abzug gebracht.
a) Zwar kann der Kläger von der Beklagten im Ausgangspunkt Schadensersatz in Höhe des von ihm an die Verkäuferin gezahlten Bruttokaufpreises von 74.990 € verlangen.
b) Da der Kläger aber unstreitig zum Vorsteuerabzug berechtigt ist und den Vorsteuerabzug auch geltend gemacht hat, muss er sich diesen im Wege der Vorteilsausgleichung auf den Schaden, der in der Bezahlung des Kaufpreises liegt, anrechnen lassen (Senatsurteil vom 11.01.2022 – 8 U 85/20 –, juris Rn. 36).
c) Soweit der Kläger erstmals im Berufungsverfahren geltend macht, er habe das Fahrzeug im November 2019 aus dem Betriebsvermögen herausgenommen und die deshalb angefallene Umsatzsteuer i.H.v. 4.935,25 € an das Finanzamt bezahlt, ist dieses neue Vorbringen streitig und daher mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.
Die Beklagte hat die Vorsteuerabzugsberechtigung des Klägers und damit die Umsatzsteuer als schadensrechtlichen Abzugsposten bereits in erster Instanz geltend gemacht (Schriftsatz vom 04.06.2021 Seite 1f., I 172). Der Kläger hat diesen Vortrag ausdrücklich für unerheblich gehalten, sich also auf einen von der Beklagten abweichenden Rechtsstandpunkt gestellt. Das Unterlassen des Vortrags zum Anfall der Umsatzsteuer in vorgenannte Höhe infolge der Herausnahme des Fahrzeugs im November 2019 beruht daher nicht auf einem Verfahrensfehler des Landgerichts (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Der Kläger hatte bereits in erster Instanz Anlass, den oben genannten Vortrag zu halten. Umstände dafür, dass ihm dies nicht möglich gewesen sei, sind nicht ersichtlich. Dass die unterlassene Geltendmachung nicht auf einer Nachlässigkeit beruht, ist somit nicht glaubhaft gemacht (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).
Das als Anlage K 29 vorgelegte Schreiben seines Steuerberaters hilft dem Kläger hier nicht weiter. Es kann dahingestellt bleiben, ob es angesichts obiger Umstände im Berufungsverfahren Berücksichtigung finden darf. Denn es bietet gemäß § 416 ZPO (nur) den Beweis dafür, dass die in ihm enthaltenen Erklärungen vom Aussteller (Steuerberater) stammen. Die Richtigkeit der Angaben des Steuerberaters wird damit nicht bewiesen, worauf die Beklagte im Schriftsatz vom 14.11.2022 zutreffend hinweist. Einen Bescheid des Finanzamts oder eine sonstige öffentliche Urkunde, die ausreichenden Beweis hätte begründen können, hat der Kläger hingegen nicht vorgelegt (§ 415 ZPO).
d) Der durch die Bezahlung des Kaufpreises entstandene Schaden reduziert sich damit auf (74.990 € - 11.973,19 € =) 63.016,81 €.
2. Von diesem Schadensbetrag ist im Wege der Vorteilsausgleichung außerdem eine Nutzungsentschädigung für die von dem Kläger gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringen (vergleiche BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 64 ff.). Die Nutzungsentschädigung kann im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO ermittelt werden, indem der für das Fahrzeug gezahlte Bruttokaufpreis - von dem auch dann auszugehen ist, wenn der geschädigte Käufer vorsteuerabzugsberechtigt ist (Senatsurteil, a.a.O., juris Rn. 41) - durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vergleiche etwa BGH, Urteil vom 13.04.2021 – VI ZR 274/20 –, juris Rn. 21 f.).
a) In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird allerdings teilweise die Auffassung vertreten, die Berechnung der Nutzungsentschädigung im Rahmen des Schadensersatzes gemäß § 826 BGB erfolge bei einem vorsteuerabzugsberechtigten Geschädigten auf der Grundlage des Nettokaufpreises. Zur Begründung wird angeführt, der Nutzungsvorteil bemesse sich nach dem für die Fahrzeuganschaffung aufgewandten Betrag; das sei im Falle der Vorsteuerabzugsberechtigung der Nettokaufpreis. Würde man in Bezug auf den Nutzungswert von dem ungekürzten Bruttopreis ausgehen, wäre der Schaden des Käufers bereits vor Ablauf der anzusetzenden Gesamtlaufleistung auf null reduziert und der Käufer wäre, wenn er die mögliche Nutzungszeit vollständig ausgeschöpft hätte, gleichsam um die erlangten Gebrauchsvorteile, die den Nettokaufpreis übersteigen würden, bereichert (OLG Köln, Urteil vom 08.12.2021 - 11 U 73/21 -, juris Rn. 7). Da der Schaden des vorsteuerabzugsberechtigten Käufers in der Höhe des Nettokaufpreises bestehe, sei es sachgerecht, dass sich auch der für die Berechnung des Nutzungsvorteils maßgebliche Gebrauchswert an dem Nettokaufpreis orientiere; eine andere Betrachtungsweise würde zu einer nicht gerechtfertigten Entlastung des Schädigers führen (OLG Hamm, Urteil vom 05.07.2021 - 8 U 201/20 -, juris Rn. 57).
b) Dem kann nicht gefolgt werden. Die oben genannte und vom Bundesgerichtshof ausdrücklich gebilligte Berechnungsmethode geht von dem objektiven Fahrzeugwert aus. Dieser entspricht regelmäßig dem (um die Überführungs- und Zulassungskosten bereinigten) Bruttoverkaufspreis. Es kommt für den objektiven Fahrzeugwert nicht darauf an, wie hoch die tatsächlichen wirtschaftlichen Aufwendungen des Käufers für den Fahrzeugerwerb waren. Hat etwa der Käufer den Kaufpreis finanziert, so würden die erhöhten Erwerbsaufwendungen (Finanzierungskosten) nicht zu einem höheren objektiven Wert des Fahrzeugs führen und damit auch nicht den Gebrauchsvorteil vergrößern, den der Käufer aus der Nutzung des Fahrzeugs gezogen hat (vergleiche BGH, Urteil vom 13.04.2021, a.a.O. Rn. 23). Nichts Anderes gilt im Falle des Kaufs durch einen vorsteuerabzugsberechtigten Käufer. Zwar hat dieser im Falle des Vorsteuerabzuges wirtschaftlich nur den Nettokaufpreis aufgewandt (allerdings um den Preis, dass sich das Volumen des möglichen Vorsteuerabzuges vermindert). Der Vorsteuerabzug vermindert jedoch nicht den objektiven Wert des Fahrzeugs und verkleinert damit auch nicht den Gebrauchsvorteil, der aus der Nutzung des Fahrzeugs gezogen wird. Ein Käufer, der den Vorsteuerabzug vorgenommen hat, hat objektiv keinen geringeren Nutzungsvorteil je gefahrenem Kilometer als ein Käufer, der nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (wie hier mit ähnlicher Begründung OLG Oldenburg, Urteil vom 04.03.2021 – 14 U 185/20 –, juris Rn. 52; OLG Koblenz, Urteil vom 24.09.2021 – 8 U 1778/20 –, juris Rn. 21 mit weiteren Nachweisen).
Das Abstellen auf den objektiven Fahrzeugwert und damit regelmäßig auf den Bruttoverkaufspreis führt daher - entgegen OLG Hamm, a.a.O. - nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers. Auch kann solches - entgegen OLG Köln, a.a.O. - nicht zu einer (ungerechtfertigten) Bereicherung des vorsteuerabzugsberechtigten Käufers führen. Dass die gezogenen Gebrauchsvorteile im Falle des Vorsteuerabzugs früher den im Ausgangspunkt entstandenen Schaden „aufzehren“, liegt in der durch den erfolgten Vorsteuerabzug gebotenen Vorteilsausgleichung (siehe oben) begründet; Einfluss auf den Wert der gezogenen Gebrauchsvorteile hat dies nicht. Der Umstand, dass der Wert der tatsächlich gezogenen Gebrauchsvorteile - je nach Anzahl der gefahrenen Kilometer - im Einzelfall den im Ausgangspunkt entstandenen Schaden betragsmäßig (sogar deutlich) übersteigen kann, rechtfertigt es nicht, die gezogenen Nutzungen abweichend zu bewerten. Eine (ungerechtfertigte) Bereicherung des geschädigten Käufers (die zu erstatten wäre) ist damit nicht verbunden.
c) Nach der vom Senat herangezogenen Berechnungsmethode ergibt sich eine Nutzungsentschädigung von 17.141,63 €. Der Bruttoverkaufspreis für das hier infrage stehende Fahrzeug, bereinigt um die Überführungs- und Anmeldekosten (vergleiche dazu Eggert in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl. Rn. 1162 mit weiteren Nachweisen), beträgt (62.567,24 € + 19 % =) 74.455,02 €. Die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs beläuft sich nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien auf 250.000 km. Der Kilometerstand betrug bei Erwerb 0 km und im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 22.11.2022 57.557 km. Daraus errechnet sich nach obiger Formel eine Nutzungsentschädigung von 17.141,63 € (= 74.455,02 € geteilt durch 250.000 mal 57.557). Nach Abzug der Nutzungsentschädigung verbleibt somit ein zu ersetzender Schaden von (63.016,81 € - 17.141,18 € =) 45.875,18 €.
III.
Das Landgericht hat dem Kläger antragsgemäß Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem zu ersetzenden Schaden seit Rechtshängigkeit zugesprochen. Das lässt Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten nicht erkennen und wird von der Berufung auch nicht angegriffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und zudem die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Frage, ob im Falle der Vorsteuerabzugsberechtigung des geschädigten Fahrzeugkäufers nach der oben genannten Berechnungsmethode für die auf den Schaden im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnenden Gebrauchsvorteile der Brutto- oder Nettoverkaufspreis in Ansatz zu bringen ist, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Diese Rechtsfrage stellt sich in einer Vielzahl weiterer Schadensersatzprozesse in den sogenannten Dieselverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 416 ZPO
§ 415 ZPO
§ 287 ZPO
§ 826 BGB
§ 92 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 381/20
8 U 85/20
VI ZR 252/19
VI ZR 274/20
11 U 73/21
8 U 201/20
14 U 185/20
8 U 1778/20