Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-03-30, Aktenzeichen 5 U 38/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0330.5U38.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 6.2.2009 verkündete Urteil der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen, in Höhe von 189.977,41 € und 20.000,00 € als zur Zeit unbegründet.
Auf die Widerklage wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten jeden Schaden zu ersetzen, der der Beklagten dadurch entsteht, dass die Klägerin die zum 12.8.2005 vereinbarte Vertragsfrist schuldhaft überschritten hat, mit Ausnahme eines entgangenen Gewinns.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen, zur Feststellung einer Ersatzpflicht aus der Fristüberschreitung zum 16.6.2005 als unzulässig.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagte 73% und die Klägerin 27% zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils für die jeweilige Gegenpartei vollstreckbaren Betrags abzuwenden, soweit nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils von ihr zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn als Subunternehmerin der Beklagten bei der Errichtung der K in O, einem L, die Beklagte die Feststellung des Fertigstellungsverzugs der Klägerin.
Die Beklagte, die für den Generalunternehmer Q-N (künftig nur: N) die Haustechnik auszuführen hatte, hatte der Klägerin auf der Grundlage der VOB/B Leistungen zur Fernmeldetechnik einschließlich Brandmeldung und Einbruchsmeldung weiter übertragen (Bezugnahme auf Anl. M 1, Bl. 5 ff. d.A.). Später wurden mehrere zusätzliche Aufträge erteilt, über deren Einfluss auf den Bauverlauf die Parteien streiten, wie es auch Behinderungsanzeigen der Klägerin bei der Beklagten gab. Die Arbeiten der Klägerin sind im Verhältnis der Parteien abgenommen und schlussabgerechnet. Die jedenfalls zunächst für den 12.8.2005 vereinbarte Gesamtfertigstellung durch die Klägerin erfolgte erst am 19.10.2005. Die Klägerin hatte sich der Beklagten gegenüber einer Vertragsstrafe unterworfen, die davon abhängig sein sollte, dass die Beklagte ihrerseits an die N Vertragsstrafe zahlen muss. In diesem Verhältnis war nämlich ebenfalls eine Vertragsstrafe vereinbart mit der Einregulierung als Leistungsende am 12.8.2005 (Bezugnahme auf Anl. B 23 und 23a, Bl. 419, 420, 671 d.A.). In der Schlussrechnung machte die Klägerin u.a. als Position 14.8 unter Bezugnahme auf die Anzeigen M 15- M17 (Bl. 143-145 d.A.) einen Mehraufwand wegen Behinderungen von pauschal 12.000,00 € geltend, dessen Berechtigung im Berufungsverfahren streitig ist, und setzte bei der Berechnung der Klageforderung eine unstreitige Gegenforderung der Beklagten für eine Materiallieferung vom 21.7.2005 mit 53,14 € ab. Zur Berechnung der Klageforderung erster Instanz wird auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 20.6.2007 verwiesen (Bl. 103 d.A.).
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 351.248,02 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.1.2006 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen, widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 604.949,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten jeden Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entsteht, dass die Klägerin den zum 12.8.2005 vereinbarten Fertigstellungstermin schuldhaft überschritten hat.
Die Beklagte hat die Werklohnforderung nur in Höhe von 187.026,83 € für begründet angesehen. Wegen einer behaupteten Vertragsstrafe gegen die Klägerin in Höhe von 119.399,42 € und einem weitergehenden Schadensersatzanspruch aus einer Inanspruchnahme der N wegen Vertragsstrafe in Höhe von 791.976,16 €, auf den die Beklagte die im Verhältnis zur Klägerin vereinbarte Vertragsstrafe anrechnen wollte, hat sie die Aufrechnung erklärt und den überschießenden Betrag zur Zahlung geltend gemacht (Berechnung Bl. 362, 362 d.A.). Sie hat sich gegenüber der restlichen Klageforderung auf ein Zurückbehaltungsrecht bezogen und hilfsweise die Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt.
die Widerklage abzuweisen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 201.754,55 € stattgegeben und dabei zu einer Vielzahl von erstinstanzlich umstrittenen Rechnungspositionen entschieden, die im Berufungsverfahren nicht mehr gegenständlich sind. Den Mehraufwand wegen Behinderung hat es zugesprochen, weil die Beklagte dazu nicht ausreichend erwidert habe. Die vereinbarte Voraussetzung für die von der Klägerin zu zahlende Vertragsstrafe aus dem Verhältnis zum N sei nicht eingetreten. Weil die Beklagte bislang keine Vertragsstrafe an die N gezahlt habe, fehle es auch an einem aufzurechnenden Schadensersatzanspruch. Die Feststellung der Schadenersatzpflicht sei unzulässig, weil die Beklagte Leistung von der Klägerin verlangen könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (Bl. 690 ff. d.A.).
Die Beklagte wendet sich – abgesehen von einem geringfügigen Rechenfehler des Landgerichts - mit ihrer Berufung gegen die Annahme unzureichenden Bestreitens zu den Behinderungen. Die Aufrechnung lässt sie im Berufungsverfahren fallen und stützt sich jetzt gegenüber der restlichen Klageforderung nur noch auf Zurückbehaltung bis zur Erledigung ihrer eigenen Werklohnklage gegen die N. Die Widerklageanträge kehrt sie in Haupt- und Hilfsstellung um und erweitert den Feststellungsantrag um den Verzug mit der Gesamtmontage.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils 1. die Klage abzuweisen, 2.1 festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten jeden Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entsteht, dass die Klägerin die zum 16.6.2005 und 12.8.2005 vereinbarten Vertragsfristen überschritten hat; hilfsweise, 2.2 die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 601.945,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie widerspricht der Erweiterung des Feststellungsantrags hinsichtlich der Vertragsfrist zum 16.6.2005 und bestreitet, dass die N gegenüber der Beklagten irgendeinen Betrag wegen irgendeiner Fristüberschreitung einbehält, die die Klägerin zu vertreten habe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden. Die Beklagte ist zu den Widerklageanträgen beschwert, weil beide erstinstanzlich verfolgten Widerklageanträge abgewiesen worden sind. Die Umkehrung des Haupt- und Hilfsverhältnisses ist unschädlich.
Zur Klage:
1. Die Berufung hat in Höhe von 53,14 € nebst zugehöriger Zinsen Erfolg, weil das angefochtene Urteil dazu, wovon die Parteien auch übereinstimmend ausgehen, auf einem Rechenfehler beruht (LGU S.8 und 9). Das Landgericht hatte in seiner Berechnung die erwähnte unstreitige Gegenforderung von 53,14 € für eine Materiallieferung nicht abgezogen.
2. Die Berufung hat in Höhe von weiteren 11.724,00 € Erfolg, ebenfalls nebst darauf bezogener Zinsen, weil das angefochtene Urteil zu den unter Titel 14.8 der Schlussrechnung pauschal mit 12.000 € geltend gemachten Behinderungskosten (Bl. 33 d.A.) auf einem Rechtsfehler beruht (§ 513 Abs.1 ZPO). Die unberechtigte Rechnungsposition in Höhe von 12.000,00 € wirkt sich nach Abzug der vereinbarten Baunebenkosten (2,3%) mit 11.724,00 € auf das Ergebnis aus. Umsatzsteuer fällt insoweit nicht an (§ 13b Abs.2 Satz 1 UStG), wie sie auch in der Schlussrechnung nicht berechnet ist.
Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr.6 VOB/B 2002 sind nicht gegeben. Die VOB/B ist in der Fassung der Ausgabe 2002 vereinbart, wie daraus folgt, das die bei Vertragsschluss gültige Fassung der VOB/B gelten sollte (Verhandlungsprotokoll Ziffer 3, Bl. 7 d.A.).
Behinderungen sind zum Nachteil der Beklagten auf der Grundlage der Anzeigen M 15 bis M 17 nicht zu berücksichtigen, § 6 Abs.1 Satz 1 VOB/B, weil sie nicht ausreichend angezeigt wurden. Wird eine Behinderung angezeigt, muss die Anzeige nämlich alle Tatsachen enthalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben ( BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 - VII ZR 132/88, BauR 1990, 210 = ZfBR 1990, 138). Der Auftragnehmer hat Angaben zu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können. Bei unterlassener Anzeige besteht Anspruch auf Berücksichtigung der hindernden Umstände nur, wenn dem Auftraggeber offenkundig die Tatsachen und deren hindernde Wirkung bekannt waren (soweit BGH von 21.10.1999, VII ZR 185/98–BGHZ 143, 32, Rz. 10 und 11 bei juris).
Dem genügte die Anzeige M 16 vom 17.6.2005 (Bl. 144 d.A.) nicht ausreichend, denn sie lässt nicht klar und erschöpfend die Hinderungsgründe erkennen (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, 11. Aufl. 2008, B § 6 Rz. 7). Man weiß schon nicht, wodurch eine Behinderung eingetreten sein soll, weil dort auf „fehlende bauliche Vorleistungen“ Bezug genommen wird, die mit der Kennzeichnung „z.B. fehlende Decken bzw. Ausschnitte, fehlende Einbauten usw. im gesamten Gebäude“ nicht klar werden. Der Hinweis auf die „Ausführung unserer vertraglichen Leistung“ ließ weiterhin die Auswirkungen der Behinderung nicht erkennen, obwohl dies geboten war (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B, 17. Aufl. 2010, § 6 Abs.1 VOB/B Rz.6 mwN.). Dem Auftraggeber muss deutlich werden, ob und wann seine nach dem Bauablauf geplanten Arbeiten nicht oder nicht wie vorgesehen durchgeführt werden können, ob also durch die Behinderung eine Erschwerung, eine Verzögerung oder eine Unterbrechung der Bauausführung eintreten wird.
Es ist auch nichts zur Offenkundigkeit der Behinderung erklärt.
Ein Anspruch aus § 6 Nr.6 VOB/B setzt darüber hinaus noch voraus, dass der Stillstand durch hindernde Umstände verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch einen Vertragsteil, hier den Auftraggeber, beruhen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997 - VII ZR 64/96, BauR 1997, 1021). Eine vertragliche Pflicht verletzte die Beklagte aber nicht, selbst wenn man eine Behinderung annehmen würde. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen (Schriftsatz vom 17.9.2007, S. 10, Bl. 354 d.A.), dass die als fehlend gerügten Vorarbeiten nicht zu dem ihr beauftragten Werk gehörten, sondern vom Generalunternehmer direkt an ein anderes Unternehmen vergeben worden seien. Ein Verschulden des Generalunternehmers in der Koordination der Gesamtbaustelle oder ein Verschulden der anderweitig von ihm eingesetzten Personen muss sich die Beklagte aber nicht zurechnen lassen, weil diese Personen nicht ihre Erfüllungsgehilfen iSd. § 278 BGB waren. Das entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die in der Bereitstellung des Grundstücks als Objekt der Bauarbeiten nur eine Obliegenheit, nicht aber eine Handlungspflicht des Bauherrn sieht (vgl. BGH vom 27.6.1985, VII ZR 23/84–BGHZ 95, 128; vom 21.10.1999, VII ZR 185/98–BGHZ 143, 32 – Rz.20 bei juris; gegen Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, 3. Aufl. 2010, § 6 Rz.47; Ingenstau/Korbion, VOB/B, 17. Aufl. 2010, § 6 Abs.6 Rz.16; offen bei Heiermann/Riedl/Rusam, wie oben, B § 6 Rz.63). Nachdem der BGH die Anwendung des § 642 BGB und § 304 BGB neben § 6 Nr.6 VOB/B auch unter der alten VOB/B bereits gebilligt hat, kann es bei der Einordnung der Bereitstellung des Leistungssubstrats als Obliegenheit bleiben.
Ein Anspruch ist nicht aus § 642 Abs.1 BGB gegeben. Diese Anspruchsgrundlage ist freilich mit der aus § 6 Nr.6 VOB/B streitgegenstandsidentisch (vgl. auch BGHZ 143, 32, Rz.23 bei juris).
§ 642 BGB wurde auch vor Geltung der VOB 2006 nicht von § 6 Nr.6 VOB/B verdrängt (BGH wie vor, Rz.25 bei juris). Ein Anspruch aus § 642 BGB ist aber nicht gegeben, weil die Behinderung nicht gemäß § 6 Nr.1 Satz 1 VOB/B angezeigt worden war.
Zu einem Anspruch aus § 642 Abs.1 BGB wären auch die Grundlagen einer angemessenen Entschädigung nicht bekannt. Die Entschädigung hat sich - einem Entgelt entsprechend – an dem Aufwand des Auftragnehmers für die Bereithaltung von Arbeitskraft und Kapital zu orientieren (vgl. BGH vom 24.1.2008, VII ZR 280/05–BGHZ 175, 118, Rz.11 bei juris; auch Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl. 2010 Rz.5 zu § 642). Dazu müsste ersichtlich sein, dass es tatsächlich zu einem Stillstand kam und wie lange dieser andauerte. Auf dieser Grundlage wäre die Entschädigung kalkulatorisch entsprechend § 2 Nr.5 VOB/B zu berechnen (vgl. Leinemann, VOB/B, 2008, § 6 Rz.111). Aufwendungen nach § 304 BGB sind nicht verlangt.
Auf die Behinderungsanzeigen M 15 vom 31.5.2005 (Bl. 143 d.A.) und M 17 vom 22.9.2005 (Bl. 145 d.A.) kann der Anspruch nicht hilfsweise gestützt werden, denn diese stehen mit den geltend gemachten Mehraufwendungen der Anlage M 18 Nr. 1 bis 21 in keinem Zusammenhang, worauf schon die Beklagte erstinstanzlich hingewiesen hat (Schriftsatz vom 17.9.2007, S.9, Bl. 353 d.A.). Dessen ungeachtet genügten auch diese Anzeigen inhaltlich nicht § 6 Nr.1 VOB/B, weil sie nicht erkennen lassen, ob es durch die Behinderung zu einer Verzögerung des Bauablaufs oder zu einer Unterbrechung kommen würde.
3. Die Klageforderung ist in Höhe von 20.000,00 € wegen eines Mängeleinbehalts zur Zeit unbegründet, den das Landgericht, im Berufungsverfahren nicht angegriffen, festgestellt hat (LGU S.9, Bl. 648 d.A.). Zur Klarstellung hat der Senat dies mit in den Tenor der neugefassten Entscheidung aufgenommen.
4. Die Berufung führt im Umfang eines weiteren Hauptsachebetrags von 189.977,41 € zur Abweisung der Klage als zur Zeit unbegründet, weil die Klägerin nach § 249 S.1 BGB verpflichtet ist, die Beklagte bis zur einer Klärung des Einbehalts der N von einem erlittenen Liquiditätsschaden zu befreien.
Die Klägerin ist der Beklagten nämlich nach § 5 Nr.4 VOB/B iVm. § 6 Nr.6 S.1 VOB/B zum Schadensersatz verpflichtet, weil die Klägerin in Fertigstellungsverzug geriet. Verzug mit der Fertigstellung trat am 13.8.2005 gemäß § 286 Abs.1 Satz 1, Abs.2 Ziff.1 BGB ein, denn nach den getroffenen Vereinbarungen war die Leistung kalendermäßig bestimmt fertig zu stellen (Verhandlungsprotokoll Ziff.4, Bl. 7 d.A.).
Dass die Fertigstellungsfrist zum 12.8.2005 anlässlich der Vereinbarung von weiteren Aufträgen ausdrücklich aufgehoben wurde, ist nicht vorgetragen. Aus den fünf Aufträgen mit einem Gesamtvolumen von 1.096.497,25 € (Bl. 442 d.A.) ergibt sich auch keine konkludente Aufhebung des Fertigstellungstermins, obwohl die Zusatzaufträge 86% des Vergütungsvolumen des ursprünglichen Auftrags ausmachten. Denn es ist nicht ersichtlich, in welchem Umfang diese Zusatzaufträge überhaupt Arbeitsleistungen vorsahen. In den Auftragsbestätigungen der Klägerin zu den Zusatzaufträgen waren ohne dies „Liefertermine“ in deutlichem zeitlichen Abstand vor dem vereinbarten Fertigstellungstermin angeführt, etwa am 3.1.2005 zu einem Auftrag über 520.000,00 €, am 21.2.2005 zu einem über 125.073,53 € und am 1.6.2005 für einen Zusatzauftrag im Volumen von 163.144,14 € (Anl. B 25, Bl. 480 bis 509 d.A.).
Der Fertigstellungstermin zum 12.8.2005 wurde auch nicht konkludent aufgehoben, indem die Beklagte mit dem Eintritt des Verzugs Pläne für einen Einweisungstermin erstellte (Anl. M 20 und M 21, Bl. 331, 333 d.A.). Denn die Klägerin konnte und durfte nicht davon ausgehen, dass die Beklagte damit auf bereits entstandene Rechte aus dem Verzug verzichten wollte und musste – bei interessengerechter Auslegung - die Planübergabe nur als Abwicklung innerhalb des Verzugs ansehen. Eine Aufhebung des Fertigstellungstermins lag damit nicht vor.
Auch eine Verlängerung der Fertigstellungsfrist zum 12.8.2005 gemäß § 6 Nr.2a VOB/B erfolgte nicht.
Die Zusatzaufträge führten dazu nicht. Es ist schon unklar, ob die Klägerin aus § 1 Nr.4 VOB/B überhaupt verpflichtet war, die Zusatzleistungen im Auftrag der Beklagten auszuführen, wenn auch gemäß § 2 Nr.6 VOB/B gegen zusätzliche Vergütung. Es ist nämlich nicht geltend gemacht, dass die sechs Zusatzaufträge zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich waren. Dessen ungeachtet fehlt es dazu an ausreichenden Behinderungsanzeigen nach § 6 Nr.1 Satz 1 VOB/B. Die Anlage M 26 (Bl. 451 d.A.), auf die sich die Klägerin bezieht, lässt Art und Auswirkung der Behinderung nicht erkennen. Dass die Behinderung an termingerechter Fertigstellung durch die Zusatzaufträge offensichtlich wäre, ist ebenfalls nicht festzustellen. Das wäre nur dann der Fall, wenn für die Beklagte auf der Hand lag, dass die Klägerin mit zusätzlichen Leuten den Termin dann nicht würde einhalten können.
Die Fertigstellungsfrist wurde nicht durch sonstige Behinderungen gemäß § 6 Nr.2 a VOB/B verlängert. Freilich war schon vor der Neufassung durch die VOB/B 2006 anerkannt, dass die Behinderung durch einen vom Auftraggeber zu vertretenden Umstand auch solche Umstände betrifft, die aus der Sphäre des Auftragsgebers herrühren, sodass die mangelnde Bereitstellung eines baureifen Grundstücks – anders als für den Schadensersatzanspruch aus § 6 Nr.6 VOB/B gegen den Auftraggeber - dem Auftragsgeber zuzurechnen sein kann (vgl. etwa Heiermann/Riedl, VOB/B, 1 0 . Aufl. 2003, § 6.2 Rz.12). Die drei vorgelegten Behinderungsanzeigen (M 15 bis M 17, Bl. 143- 145 d.A.) genügten aber inhaltlich nicht, wie oben ausgeführt, sodass es dahin stehen kann, ob sie eine aus der Sphäre der Beklagten herrührende Ursache betrafen.
Es würde darüber hinaus für eine Bauzeitverlängerung auch an Tatsachen fehlen, die einen Vergleich des Sollbauverlaufs mit dem tatsächlichen Bauverlauf infolge der Behinderungen ermöglichen würden. Der BGH hat wiederholt darauf hingewiesen, dass es dem Auftragsnehmer, der sich behindert fühlt, zuzumuten ist, eine aussagekräftige bauablaufsbezogene Darstellung zu erstellen und vorzulegen (vgl. etwa BGH vom 21.3.2002, VII ZR 224/00–BauR 2002, 1249; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rz.1822). Dass die Beklagte der Klägerin zusagte, ein von ihr geplantes Gutachten zu Behinderungen abschriftlich zukommen zu lassen, weshalb die Klägerin Notizen unterlassen könne, entlastet die Klägerin nicht von jedem Vortrag und führt insbesondere nicht zu einer sekundären Vortragslast der Beklagten. Voraussetzung dafür wäre, dass die Klägerin infolge der Zusage der Beklagten keine nähere Kenntnis über den Umfang der Behinderungen besitzt, während die Beklagte diese hat und ihr nähere Angaben zuzumuten sind (vgl. Zöller/Greger, wie oben, § 138 Rz.8b). Dass die Klägerin jetzt an Hand der sehr detaillierten Aufzeichnungen zu den von ihr vorgelegten Anlagen 18 und 18a (Bl. 146- 328 d.A.), nämlich ihren Mehrkostenaufstellungen, keine näheren Angaben über Art und Dauer der Behinderung machen kann, ist nicht behauptet, wie auch nicht, dass die Beklagte tatsächlich über ein Bauablaufgutachten verfügt, das die Behinderung M 15 bis M 17 betrifft.
Von dem Verschulden an der Verspätung der Fertigstellung hat sich die Klägerin auch gemäß § 286 Abs.4 ZPO nicht entlastet. Dazu hätte die Klägerin, auch wenn sie in diesem Zusammenhang Behinderungen nicht ordentlich angezeigt hat (vgl. BGH vom 14.1.1999, VII ZR 73/98– NJW 1999, 1108 – Rz.19 f. bei juris), darlegen müssen, dass durch von ihr nicht zu vertretende Umstände der Bauzeitenplan unhaltbar gestört wurde oder welchen Zeitraum der Fristüberschreitung sie nicht zu vertreten hat. Dazu genügt weder der Vortrag zu den Zusatzaufträgen noch zu den Behinderungen.
Teil des von der Klägerin der Beklagten aus der Verzögerung zu ersetzenden Schadens ist die Vorenthaltung eines Liquiditätszuflusses von Seiten der Auftraggeberin der Beklagten, der N (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, Teil 15 Rz.23), der im Wege der Naturalherstellung zumindest teilweise ausgeglichen wird, wenn die Klägerin ihrerseits bis zur Klärung der Anspruchsberechtigung der N keine Zahlung an die Klägerin erbringt.
Der Beklagten ist ein Liquiditätszufluss durch ein Verhalten der N, ihrer Auftraggeberin, vorenthalten worden, sodass ihr schon jetzt, also vor Klärung der Anspruchsberechtigung der N, insoweit ein Schaden entstanden ist. Die Beklagte hat unter Vorlage eines Auszugs aus der von der N geprüften Schlussrechnung (Anl. B 21, Bl. 397 d.A. oben) vorgetragen (Schriftsatz vom 17.9.2007, S.18, Bl. 362 d.A.), dass die N wegen eines Fertigstellungsverzugs eine vereinbarte Vertragsstrafe zum Abzug gebracht habe, zu deren Vereinbarung die Beklagte die Anlagen B 23 und 23a (Bl. 419, 420, 671 d.A.) vorgelegt hat. Diesen Einbehalt der N gegenüber der Beklagten hat die Klägerin erstinstanzlich nicht bestritten. Auf den Vortrag der Beklagten zum Einbehalt der N hat sie vielmehr erklärt, es bleibe bestritten, dass „ein etwa von der Beklagten an die N gezahlter Vertragsstrafenbetrag auf einem angeblich fristenbezogenen Fehlverhalten der Klägerin beruhen würde“ (Schriftsatz vom 15.11.2007, S.13, Bl. 444 d.A.). Auf die Klarstellung der Beklagten, sie habe die Vertragsstrafe nicht gezahlt, sondern ihre Schlussrechnung sei insoweit gekürzt worden (Schriftsatz vom 14.12.2007, S. 12, Bl. 477 d.A.), ist die Klägerin dahin eingegangen (Schriftsatz vom 29.1.2008, S.6, Bl. 519 d.A.), dass sie selbst nur Vertragsstrafe schulde, wenn die Beklagte ihrerseits eine Vertragsstrafe zahlen müsse. Eine Zahlung sei „unstreitig“ bislang nicht geschehen. Der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils stellt den Rechtsstreit vor dem Landgericht O zwar als streitig dar, nicht aber den Einbehalt durch die N. Von einem Einbehalt der N ist die Klägerin noch in der Berufungserwiderung ausgegangen (S.4 Mitte, Bl. 760 d.A.: „Die Beklagte hat eine Vertragsstrafe an ihre Auftraggeberin nicht gezahlt, sie bestreitet vielmehr selbst in dem vor dem Landgericht O geführten Verfahren, dass ein solcher Anspruch bestehe.“), bis sie im Senatstermin auch einen Einbehalt in Abrede gestellt hat (Protokoll vom 9.3.2010, S.2, Bl. 807 d.A.). Dieses im Berufungsverfahren neue Bestreiten ist nach § 531 Abs.2 ZPO nicht zuzulassen, weil Zulassungstatsachen weder vorgetragen noch ersichtlich sind. Damit kann auch dahin stehen, ob das Bestreiten angesichts der vorgelegten und für sich unbestrittenen Auszüge aus der Schlussrechnungsprüfung überhaupt ausreichend konkret ist.
Die Fristüberschreitung der Klägerin war für den Einbehalt der N ursächlich. Insoweit wird man den Vortrag des Schriftsatzes vom 15.11.2007 (S.13, Bl. 444 d.A.) allerdings als ein Bestreiten der Ursächlichkeit anzusehen haben („bestritten ...auf einem Fehlverhalten der Klägerin beruhen würde“). Der Senat ist aber von der Ursächlichkeit überzeugt, also davon, dass es ohne die verspätete Fertigstellung im Sinne der Bedingungsformel nicht zu einem Einbehalt durch die Beklagte gekommen wäre. Die Überzeugung beruht auf einer unstreitigen Hilfstatsache, nämlich der Art der - noch - nicht ausgeführten Leistungen. Denn diese Leistungen der Klägerin waren für den sinnvollen Spielbetrieb des L unerlässlich, wie etwa eine Kommunikationsanlage, Beschallungsanlagen, die Brandschutzeinrichtungen oder Alarmanlagen. Damit liegt es überzeugend nahe (§ 286 Abs.1 ZPO), dass die N die Leistungen der Beklagten ohne diejenigen Leistungsteile nicht hingenommen hätte, die der Klägerin übertragen waren. Ein der Fertigstellung der Gesamtanlage entgegenstehendes Verhalten von Nebenunternehmern der Beklagten ist von der Klägerin nicht einwandt worden und wäre auch rechtlich unerheblich. Wenn - als Beispiel - ein anderer von der N beauftragter Unternehmer mit der Lieferung der Sitzbestuhlung ohnehin in Verzug gewesen wäre, läge nämlich nur sogenannte konkurrierende Kausalität oder Doppelkausalität vor. Zu diesen Fällen ist anerkannt, dass beide der nebeneinander gegebenen Einwirkungen als ursächlich anzusehen sind (vgl. BGH vom 07.05.2004, VZR 77/03 – NJW 2004, 2526 Rz. 12 bei juris).
Der Einbehalt der N ist auch adäquate Folge der verspäteten Fertigstellung im Subunternehmerverhältnis, weil eine solche Reaktion nicht fern liegt.
Die der Klägerin nachteilige Zurechnung des Einbehalts der N, dessen objektiv fehlende Berechtigung mangels Vortrags einer Anspruchsberechtigung der N hier zu unterstellen ist, ist vom Schutzzweck des zu leistenden Schadensersatzes wegen Fertigstellungsverzugs gedeckt. Wer bei Fehlverhalten Dritter, hier unterstellt der N bei ihrem unberechtigten Einbehalt, eine gesteigerte Gefahrenlage geschaffen hat, hat den durch das Fehlverhalten des Dritten entstandenen Schaden zurechenbar verursacht (vgl. Palandt/Grüneberg, wie oben, Vorbem. § 249 Rz.48). Durch die verspätete Fertigstellung im Subunternehmerverhältnis hat die Klägerin die Gefahr für die Beklagte erhöht, von ihrer Auftraggeberin - im Ergebnis gar zu Unrecht - in Anspruch genommen zu werden. Dieses Risiko ist der Klägerin über die Naturalherstellung (§ 249 S.1 BGB) aufzubürden, weil ein anderer rechtlich anerkannter Weg zu Gunsten der Beklagten nicht eröffnet ist. Ein vorläufiges Leistungsverweigerungsrecht oder Zurückbehaltungsrecht wegen eines noch nicht fälligen Gegenanspruchs gibt es nämlich nicht (vgl. BGH vom 18.10.1985, V ZR 82/84 - BauR 1986, 232; ebenso Kniffka/Koeble, wie oben, Teil 15 Rz.20). Eine vom 2. Zivilsenat des BGH gesehene Ausnahme (BGH vom 29.6.1981, II ZR 165/80 - MDR 1982, 119) ist auf eine gesellschaftsrechtliche Sondersituation beschränkt worden. Auch ist sonst keine anerkannte Fallgruppe des § 242 BGB eröffnet.
5. Uneingeschränkt unbegründet sind die Zinsansprüche aus der derzeit nicht fälligen restlichen Werklohnforderung, weil Verzug insoweit nicht eingetreten ist.
Zur Widerklage:
1. Die Erweiterung der Widerklage im Berufungsverfahren, der die Beklagte widersprochen hat, ist nach § 533 ZPO nicht zulässig. Sachdienlich ist nämlich die Klageerweiterung nicht, weil sie hinweisbedürftig nach § 139 Abs.1 ZPO wäre. Das ist hier der Fall, weil für ein Feststellungsinteresse der Beklagten hinsichtlich des Zwischentermins nichts ersichtlich ist, wie auch zu dem erweiterten Antrag ein Sachvortrag ganz fehlt.
2. Für die auf den Fertigstellungsverzug bezogene Feststellung besteht ein Interesse iSd. § 256 Abs.1 ZPO, weil die Beklagte nicht auf bezifferte Freistellung klagen kann. Wer eine Inanspruchnahme durch einen Dritten gerichtlich bekämpft, hat regelmäßig wegen der sich sonst ergebenden Widersprüchlichkeit kein Rechtsschutzinteresse für eine Klage auf Freistellung von dieser Verpflichtung (vgl. BGH vom 16.11.2007, I ZR 257/03 - NJW 2007, 1809; Palandt/Heinrichs, wie oben, Rz. 46 vor § 249), sondern muss gerade mit einer Feststellungsklage vorgehen.
Dass das Ende des Verzugs in dem Antrag nicht angegeben ist, ist unschädlich, weil das Ende des Verzugs nur den Umfang der Ersatzpflicht betrifft, der mit der späteren Leistungsklage zu bestimmen ist.
Die Feststellungsklage ist aus Fertigstellungsverzug überwiegend begründet, wozu auf die obigen Ausführungen zum Anspruch der Beklagten aus § 5 Nr.4 VOB/B iVm. § 6 Nr.6 VOB/B verweisen wird. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet, soweit er sich auf "jeden Schaden" bezieht. Denn § 6 Nr.6 VOB/B macht den Ersatz entgangenen Gewinns von dem Vorliegen von Vorsatz oder grobem Verschulden abhängig. Ein solches qualifiziertes Verschulden der Klägerin an der Fertigstellungsverzögerung hat die Beklagte nicht geltend gemacht.
3. Die Bedingung für die Hilfswiderklage auf Zahlung ist nicht eingetreten. Der Beklagtenvertreter hat vor dem Senat in mündlicher Verhandlung klargestellt, dass der Zahlungsantrag der Widerklage nur gewollt ist, wenn eine Verurteilung auf die Klage erfolgt oder der auf die Fertigstellung am 12.8.2005 bezogene Feststellungsantrag der Widerklage keinen Erfolg haben würde. Die Zulässigkeit der Berufung zu diesem Hilfsantrag kann damit dahin stehen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs.1, 97 Abs.1, 708 Nr. und 711 ZPO. Die Zuvielforderung der Beklagten mit dem Feststellungsantrag zum Zwischentermin per 16.6.2005 ist wertmäßig weitgehend bedeutungslos und kann nach § 92 Abs.2 ZPO bei der Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens außer Ansatz bleiben. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO fehlen. Der nachgereichte Schriftsatz der Klägerin vom 16.3.2010 rechtfertigt keine Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs.1, 97 Abs.1, 708 Nr. und 711 ZPO
§ 278 BGB
§ 642 BGB
§ 304 BGB
§ 242 BGB
§ 533 ZPO
§ 513 Abs.1 ZPO
§ 13b Abs.2 Satz 1 UStG
§ 6 Nr.6 VOB/B
§ 6 Abs.1 Satz 1 VOB/B
§ 6 Abs.1 VOB/B
§ 642 Abs.1 BGB
§ 6 Nr.1 Satz 1 VOB/B
§ 2 Nr.5 VOB/B
§ 6 Nr.1 VOB/B
§ 249 S.1 BGB
§ 5 Nr.4 VOB/B
§ 6 Nr.6 S.1 VOB/B
§ 6 Nr.2a VOB/B
§ 1 Nr.4 VOB/B
§ 2 Nr.6 VOB/B
§ 6 Nr.2 a VOB/B
§ 286 Abs.4 ZPO
§ 531 Abs.2 ZPO
§ 286 Abs.1 ZPO
§ 139 Abs.1 ZPO
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 92 Abs.2 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 143, 32
BGHZ 95, 128
BGHZ 175, 118
NJW 1999, 1108
NJW 2004, 2526
MDR 1982, 119
NJW 2007, 1809
14 O 17/07
VII ZR 72/10
VII ZR 132/88
VII ZR 185/98
VII ZR 64/96
VII ZR 23/84
VII ZR 280/05
VII ZR 224/00
VII ZR 73/98
V ZR 82/84
II ZR 165/80
I ZR 257/03