Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-04-13, Aktenzeichen VI-2 U (Kart) 16/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0413.VI2U.KART16.08.00

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 6. August 2008 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert wird insgesamt auf 5000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beklagte beliefert in Haan/Rheinland Letztverbraucher mit leitungsgebundenem Erdgas und führt in ihrem Netzgebiet die Grundversorgung von Haushaltskunden mit Erdgas durch. Die Kläger bewohnen als Eheleute das Anwesen „A… 27“ in Haan und beziehen von der Beklagten Erdgas. Abgerechnet wird nach dem Vollversorgungstarif 2020.
Ausweislich des für das Jahr 2001 gültigen Beiblatts zu den allgemeinen Versorgungsbedingungen der Stadtwerke Haan standen für die Gasversorgung von sog. Haushaltskunden vier Tarifgruppen zur Verfügung. Zusätzlich gab es einen Gewerbetarif. Die Tarifgruppen für Privatverbraucher unterteilten sich in einen Kleinverbrauchstarif, einen Heizgastarif 1., einen Heizgastarif 2. und einen Vollversorgungstarif. Diese Tarifeinteilung ist bis zum Jahr 2006 beibehalten worden.
Das Beiblatt für 2007 weist demgegenüber neben einem sogenannten Basistarif nur noch einen Heizgastarif und daneben den Vollversorgungstarif aus. In dem früheren Kleinverbrauchs – und jetzigen Basistarif wird der höchste Arbeitspreis pro Kilowattstunde Gas berechnet. Im Vollversorgungs- und Heizgastarif (bis 2007 nur Heizgastarif 2) werden gleich hohe Arbeitspreise abgerechnet, wobei der Grundpreis im Vollversorgungstarif unter dem des Heizgastarifs liegt. Ob ein Bezug zum Vollversorgungstarif möglich ist, hängt von der Abnahmemenge ab.
Die Kläger erhielten in den vergangenen Jahren von der Beklagten folgende Rechnungen über Gaslieferungen:
Unter dem 29. Oktober 2003 stellte die Beklagte die Jahresrechnung für den Verbrauchszeitraum vom 31. Oktober 2002 bis zum 22. Oktober 2003. Für den Zeitraum vom 29. Oktober 2002 bis 31. Dezember 2002 rechnete sie einen Preis von 3,37 Cent pro Kilowattstunde ab. Für den Zeitraum vom 1 Januar 2003 bis zum 22.Oktober 2003 wurde der Preis auf 3,572 Cent pro Kilowattstunde festgesetzt.
Mit der Jahresabrechnung vom 10. November 2004 rechnete die Beklagte für den Zeitraum vom 23. Oktober 2003 bis zum 6. November 2004 einen Preis von 3,572 Cent pro Kilowattstunde ab.
Für den Zeitraum vom 7. November 2004 bis zum 5. November 2005 erstellte die Beklagte unter dem 11. November 2005 Abrechnung. Für die Verbräuche vom 7. November 2004 bis zum 31. Dezember 2004 legte sie einen Preis in Höhe von 3,572 Cent pro Kilowattstunde, für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 19. September 2005 einen Preis in Höhe von 3,972 Cent pro Kilowattstunde zugrunde. Auch für den Zeitraum vom 20. September 2005 bis zum 5. November 2005 rechnete sie einen Arbeitspreis von 3,972 Cent pro Kilowattstunde ab. Die Jahresabrechnungen für die genannten Zeiträume wurden von den Klägern widerspruchslos beglichen.
Für den Verbrauchszeitraum vom 6. November 2005 bis zum 2. November 2006 erteilte die Beklagte unter dem 9. November 2006 Jahresrechnung. Sie rechnete für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2005 einen Arbeitspreis von 3,972 Cent pro Kilowattstunde ab. Vom 1. Januar 2006 bis zum 2. November 2006 wurde ein Preis von 4,662 Cent pro Kilowattstunde zugrunde gelegt.
Zugleich setzte die Beklagte für die zukünftigen monatlichen Abschlagszahlungen einen Betrag in Höhe von 162 Euro brutto fest.
Mit Schreiben vom 13. November 2006 teilte die Beklagte den Klägern mit, dass sie den Gaspreis ab dem 1. Januar 2007 auf 4,886 Cent/kWh erhöhen werde. Die Kläger wandten sich mit Schreiben vom 22. November 2006 gegen die geplante Gaspreiserhöhung und erhoben Widerspruch gegen die Berechnung des Gesamtgaspreises für die zurückliegende Abrechnungsperiode.
Mit Schreiben vom 4. Dezember 2006 wies die Beklagte die Kläger darauf hin, dass die Anpassung des Gaspreises zum 1. Januar 2006 angesichts der für das Jahr 2007 zu erwartenden Bezugskostensteigerung erforderlich sei.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 3. Februar 2007 erhoben die Kläger die Einrede der Unbilligkeit gegen die Jahresabrechnungen aus den Jahren 2002 bis 2006 und wandten sich ausdrücklich gegen die angekündigte Preiserhöhung sowie die Festsetzung der Abschlagszahlungen.
Die Kläger halten die Gesamtabrechnungen für unbillig. Sie sind der Ansicht, dass
im Hinblick auf ihren Gasversorgungstarif schon kein Recht der Beklagten bestehe, einseitige Preiserhöhungen vorzunehmen. Bei dem Tarif „Vollversorgung 2020“ handele es sich um einen sog. Sondertarifvertrag gemäß § 41 EnWG, auf den die AVBGasV nur durch Einbeziehung in das konkrete Vertragsverhältnis Anwendung finde, was vorliegend jedoch nicht geschehen sei. Jedenfalls seien die Gaspreiserhöhungen der Beklagten zum 31. Oktober 2002, 1. Januar 2003, 23. Oktober 2003, 7. November 2004, 1. Januar 2005, 30. September 2005, 6. November 2005, 1. August 2006 und 1. Januar 2007 unbillig. Die Beklagte habe die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Preiserhöhungen nicht dargetan. Insoweit habe sie durch eine nachvollziehbare, prüffähige, vollständige Offenlegung ihrer Kalkulationsgrundlage nachzuweisen, dass die Preiserhöhung durch erhöhte Bezugspreise bedingt und nicht durch Kosteneinsparungen kompensiert werden könnte.
Die Kläger haben daher beantragt,
1. festzustellen, dass die von der Beklagten in dem zwischen den Parteien bestehenden Gaslieferungsvertrag unter der Kunden-Nummer: 107305 zum 31. Oktober 2002, 1. Januar 2003, 23. Oktober 2003, 7. November 2004, 1. Januar 2005, 20. September 2005, 6. November 11.2005, 01.08.2006 und 01.01.2007 jeweils vorgenommene Preisbestimmung der Gastarife unbillig und unwirksam ist,
2. festzustellen, dass die von Seiten der Beklagten ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlung) anlässlich der Jahresabrechnung der Beklagten vom 09.11.2006 in Höhe von jeweils 162,- € unbillig und unwirksam sind,
3. festzustellen, dass die Jahresendabrechnungen der Beklagten vom 29. Oktober 2003, 10. Januar 2004, 11. November 2005 und vom 9. November 2006 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den Zeiträumen 31. Oktober 2002 bis 2. November 2006 unbillig und unwirksam sind.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, dass sich ihr Preiserhöhungsrecht aus § 4 AVBGasV bzw. aus § 5 Abs. 2, 3 GasGVV ergebe. Die von ihr vorgenommenen streitgegen-ständlichen Preisanpassungen seien nicht zu beanstanden, da sie nicht unbillig gewesen seien. Die Preisanhebungen seien ausschließlich durch die Steigerungen ihrer eigenen Bezugskosten veranlasst worden und spiegelten die Änderungen der Beschaffungskosten wider, wobei sie die Bezugskostensteigerungen nicht in vollem Umfang an die Kunden weitergegeben habe. Kosteneinsparungen in anderen Bereichen seien nicht aufgetreten, so dass ihr Gewinn aus dem Bereich der Gasversorgung insgesamt in den vergangenen Jahren immer geringer geworden sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte gemäß dem für das Tarifkundenverhältnis maßgeblichen § 4 AVBGasV zu Recht eine Preiserhöhung vorgenommen haben. Die Beklagte habe im Einzelnen dargetan und durch Vorlage entsprechender Urkunden belegt, dass sie nur durch Bezugspreissteigerungen bedingte Preiserhöhungen und auch diese nur teilweise an die Kunden weitergegeben habe. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten hätten die Kläger nicht hinreichend substantiiert bestritten. Zudem seien Gaspreiserhöhungen seitens der Beklagten lediglich zum 1. Januar 2003, zum 1. Januar 2005, zum 1. Januar 2006 und zum 1. Januar 2007 erfolgt, so dass die Feststellungsklage bezüglich weiteren im Antrag der Kläger genannten Zeitpunkte ohnehin unbegründet sei.
Hinsichtlich der vor dem 1. Januar 2006 erfolgten Gaspreiserhöhungen könne die Klage schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Kläger unstreitig die Abrechnungen der Beklagten mit Gaspreiserhöhungen in dem maßgeblichen Zeitraum vorbehaltlos gezahlt hätten. Damit hätten die Kläger die auf den jeweiligen Preiserhöhungen basierenden Jahresabrechnungen unbeanstandet hingenommen und die entsprechenden Gaspreise ohne Vorbehalt anerkannt.
Dagegen wenden sich die Kläger mit der Berufung. Sie machen unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass das Landgericht zu Unrecht ein Grundversorgungsverhältnis angenommen habe. Bei dem Vollversorgungstarif, nach dem sie beliefert würden, handele es sich um einen Sondervertragstarif. In einem Sondervertragsverhältnis müsse eine wirksame und transparente Preisgleitklausel vereinbart werden. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall nicht erfüllt. Ein wirksames Preisanpassungsrecht sei damit weder vereinbart noch gesetzlich vorgegeben.
Die von der Beklagten behauptete Steigerung der Bezugskosten bestreiten die Kläger ebenso mit Nichtwissen wie die Behauptung, eine etwaige Änderung der Bezugskosten habe durch Kostensenkungen nicht aufgefangen werden können. Das Landgericht habe insoweit den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, so dass ein Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 520 Abs. 3 ZPO gegeben sei. Über die von der Beklagten behaupteten Bezugskostensteigerungen hätte Beweis erhoben werden müssen. Auch die Auffassung des Landgerichts, die Kläger hätten die vor dem 1. Januar 2006 erfolgten Preisanpassungen der Beklagten durch die vorbehaltlose Zahlung der jeweiligen Rechnungen anerkannt, gehe fehl.
Die Kläger haben in der mündlichen Verhandlung vom 30. Juni 2010 den ursprünglich unter Ziff. 2 gestellten Klageantrag für erledigt erklärt.
Sie beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils,
1. festzustellen, dass die von der Beklagten in dem zwischen den Parteien bestehenden Gaslieferungsvertrag unter der Kunden-Nummer: 107305 zum 31.Oktober 2002, 1. Januar 2003, 23. Oktober 2003, 7. November 2004, 1. Januar 2005, 20. September 2005, 6. November 2005, 1. August 2006 und 1. Januar 2007 jeweils vorgenommene Preisbestimmung der Gastarife unbillig und unwirksam ist,
2. festzustellen, dass die Jahresendabrechnungen der Beklagten vom 29. Oktober 2003, 10. Januar 2004, 11. November 2005 und vom 9. November 2006 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den Zeiträumen 31. Oktober 2002 bis 2. November 2006 unbillig und nicht fällig seien
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und hält daran fest, dass die Kläger als Tarifkunden anzusehen seien, so dass die Regelungen der AVBGasV bzw. der GasGVV zwingender Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages seien. Demnach sei das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass nur die Billigkeit der seit dem 1. Januar 2006 vorgenommenen Preisänderungen zu überprüfen sei. Insoweit sei ein Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 520 Abs. 3 ZPO nicht ersichtlich. Die Kläger könnten nicht fordern, dass sie, die Beklagte, ihre Kalkulationsgrundlagen offenlege. Sie habe den Anstieg der Beschaffungskosten und den Preis für leichtes Heizöl, an den der Erdgaspreis gekoppelt sei, beziffert und unter Beweis gestellt. Ihr Vorbringen sei nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen als zugestanden zu behandeln, da die Gegenseite dem von ihr vorgelegten Datenmaterial nicht mit der gebotenen Substantiierung entgegengetreten sei.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen J..., M... und F... gemäß Beweisbeschluss vom 29. September 2010. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8. Februar 2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Kläger ist unbegründet.
A.
Bedenken gegen die Zulässigkeit der mit den Klageanträgen zu Ziff. 1 und 2 verfolgten Feststellungsklagen bestehen nicht.
Die Kläger haben ein rechtliches Interesse an der mit den Anträgen zu 1) und 2) begehrten Feststellung der von ihnen behaupteten Unbilligkeit und damit Unwirksamkeit der von den Beklagten vorgenommenen Preisbestimmungen sowie der Nichtfälligkeit der auf den Preisbestimmungen basierenden Rechnungen. Auf eine Leistungsklage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen (leugnenden) Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (vgl. BGH, Urteile v. 13.6.2007 - VIII ZR 36/06, v. 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 und v. 14.7.2010 - VIII ZR 246/08).
Soweit die Kläger die ursprünglich unter Ziff. 2 gestellte Feststellungsklage einseitig für erledigt erklärt haben, handelt es sich um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Beschränkung des Antrags (Vollkommer, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 91 a Rdn. 34 m.w.N.).
B.
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
1.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die mit dem Klageantrag zu 1) noch begehrte Feststellung der Unbilligkeit und Unwirksamkeit der von der Beklagten getroffenen Preisbestimmungen. Den zwischen den Parteien bestehenden Gasbezugsvertrag hat das Landgericht zutreffend als Tarifvertrag eingestuft (dazu unter a.), so dass die Klägerin aufgrund des § 4 Abs. 1 S. 1 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV kraft Gesetzes ihre Tarifpreise erhöhen durfte (dazu unter b.). Die Tarifanpassungen entsprachen auch der Billigkeit (dazu unter c.).
a.
Bei dem Gasversorgungsvertrag zwischen den Parteien handelte es sich im fraglichen Zeitraum um einen Tarifvertrag im Sinne des § 36 Abs. 1 S. 1, § 115 Abs. 2 EnWG, § 1 Abs. 2 AVBGasV, § 1 Abs. 1 GasGVV, nicht um einen Sondervertrag im Sinne des § 115 Abs. 2 EnWG, § 310 Abs. 2 BGB.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt Urteil vom 09.02.2011 – VIII ZR 295/09 – Rdnrn. 22 ff. m.w.N.) ist danach abzugrenzen, ob die vertragsgegenständlichen Tarife aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers als Tarif der allgemeinen Grundversorgung oder als Sonderkundentarif erscheinen. Dabei kann ein Wechsel auch nachträglich erfolgen.
Der Vollversorgungstarif 2020, zu dem die Beklagte eine Belieferung der Kläger seit mindestens April 2002 vornimmt, ist danach als Grundversorgungstarif anzusehen. Dieses ergibt sich nicht nur aus dem Beiblatt zu den allgemeinen Versorgungs-bedingungen, in dem für die Gasversorgung von Haushaltstarifkunden vier Tarife ausgewiesen werden, ohne dass zwischen ihnen differenziert wird, so dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers sämtliche Tarife im Bereich der Grundversorgung angeboten werden. Deutlicher wird dieses noch in dem Preisblatt aus dem Jahre 2007, das ausdrücklich darauf hinweist, dass es sich um Tarife für die Grund- und Ersatzversorgung handelt. Dass die Klägerin mehrere Grundver-sorgungstarife anbietet, ist – insoweit abweichend von der früheren Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 24.06.2009 – VI-2 U (Kart) 14/08) nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2010 – VIII ZR 246/08 Rdnr. 27).
b.
Auf den zwischen den Parteien bestehenden Tarifvertrag finden die AVBGasV und mit Wirkung ab dem 8. November 2006 anstelle der AVBGasV die GasGVV Anwendung.
aa.
§ 4 Abs. 1 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV (soweit § 4 Abs. 1 und Abs. 2 AVBGasV durch § 5 Abs. 2 GasGVV ersetzt worden ist, hat sich dadurch keine Änderung in der Sache ergeben - vgl. BR-Drs. 306/06, S. 25 f., 43) gewähren dem Versorgungsunternehmen nach ständiger Rechtsprechung ein einseitiges Preisanpassungsrecht (vgl. vgl. BGH, Urteile v. 13.6.2007 - VIII ZR 36/06, v. 17.12.2008 – VIII ZR 274/06, v. 15.7.2009 – VIII 56/08 und v. 14.7.2010 - VIII ZR 246/08).
Zwar ist der Wortlaut der Vorschriften in dieser Hinsicht wenig ergiebig (vgl. Markert, ZMR 2010, 834, 837). Vor dem Hintergrund, dass ein Grundversorgungsvertrag im Allgemeinen vom Versorgungsträger nicht gekündigt werden kann, muss ihm aber als Ausgleich ein Preisanpassungsrecht eingeräumt werden. Das kommt – wenn auch nur andeutungsweise – darin zum Ausdruck, dass der Kunde „zu den jeweils geltenden“ Bedingungen versorgt wird.
Bedenken gegen diese Auslegung bestehen auch aus europarechtlicher Sicht jedenfalls für den Grundversorgungsvertrag nicht.
Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ist nach ihrem Art. 1 Abs. 2 auf Rechtsvorschriften nicht anwendbar. Die Auffassung, bei funktionaler Betrachtung müssten die durch Rechtsvorschrift geregelten Versorgungsbedingungen einer Klausel-kontrolle unterzogen werden (vgl. die Nachweise bei BGH, Beschluss vom 09.02.2011 – VIII ZR 162/09 – Rdnr. 25), teilt der Senat nicht. Wie aus Erwägungsgrund 13 zur Richtlinie hervorgeht, sollen Rechtsvorschriften gerade nicht nach diesen Maßstäben überprüft werden.
Auch die Richtlinie 2005/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt steht § 4 Abs. 1 AVBGasV und § 5 Abs. 2 GasGVV nicht entgegen. Zwar ist nach Art. 3 Abs. 3 S. 3 der – bis zum 1. Juli 2004 umzusetzenden (Art. 30 Abs. 1) - Richtlinie ein hoher Verbraucherschutz insbesondere in Bezug auf die Transparenz der allgemeinen Vertragsbedingungen zu gewährleisten. Dies wird im Anhang A jedoch dahingehend konkretisiert, dass die Informationen über „geltende Preise und Tarife“ transparent sein müssen (lit. c)) und bei Änderungen der Vertragsbedingungen, insbesondere „Gebührenerhöhungen“ rechtzeitig mitzuteilen ist (vgl. auch BGH, a.a.O., Rdnr. 33).
bb.
Die einseitigen Tariferhöhungen eines Gasversorgers unterliegen gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 2 AVBGasV bzw. § 17 Abs. 1 S. 3 GasGVV der gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB.
(1)
Der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Tarif sowie die bis zum 31. Dezember 2005 von der Beklagten vorgenommenen Tarifänderungen sind allerdings von einer Billigkeitskontrolle ausgenommen. Das gilt sowohl für die von den Klägern als unbillig beanstandeten Preiserhöhungen als auch für die auf diesen beruhenden Preisbestimmungen. Vertraglich vereinbarte Preise für die Lieferung von Gas unterliegen einer Billigkeitskontrolle weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung von § 315 BGB (BGH, Urteil v. 19.11.2008 – VIII 138/07). Um solche handelt es sich bei den bis Ende 2005 zwischen den Parteien geltenden Tarifpreisen.
Vertraglich vereinbart haben die Parteien hier zunächst den bei Abschluss des Gasvollversorgungsvertrages von der Beklagten geforderten Preis, auch wenn es sich bei diesem Preis um den allgemeinen Tarif der Beklagten für die leitungsgebundene Versorgung mit Gas handelte. Soweit die Beklagte in der Folgezeit einseitig Preiserhöhungen vorgenommen hat, haben die Kläger bis zum November 2006 die auf diesen (erhöhten) Tarifen basierenden Jahresrechnungen unbeanstandet hingenommen. Erstmals mit Schreiben vom 22. November 2006 haben sie sowohl den der Abrechnung für den Zeitraum vom 6. November 2005 bis zum 2. November 2006 zugrunde gelegten Gesamtpreis und damit zugleich die der Berechnung zugrundeliegende Preiserhöhung zum 1. Januar 2006 als auch die angekündigte Preiserhöhung zum 1. Januar 2007 beanstandet.
Indem sie in dem davor liegenden Zeitraum weiterhin Gas bezogen haben, ohne in angemessener Zeit eine Überprüfung der Billigkeit der Preiserhöhungen nach § 315 BGB zu verlangen, ist auch über die von der Beklagten bis zu diesem Zeitpunkt geforderten und gegenüber dem bei Vertragsschluss geltenden allgemeinen Tarif erhöhten Preise konkludent eine vertragliche Einigung der Parteien zustande gekommen (vgl. BGH Urteil v. 13.06.2007 – VIII ZR 36/06, Rdnr. 36). Dadurch sind nicht nur die dahin vorgenommenen Preiserhöhungen, sondern auch der Preissockel, der sich durch den vertraglich vereinbarten Preis bis zum 31. Dezember 2005 gebildet hat und den die Kläger ebenfalls als unbillig beanstanden, einer Billigkeitskontrolle entzogen. Dieser Preis ist von der Beklagten gerade nicht einseitig bestimmt worden, sondern mit dem darin zum Ausdruck kommenden Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung haben sich die Kläger im Weg einer Vertragserklärung durch konkludentes Verhalten einverstanden erklärt.
Eine Billigkeitskontrolle des Gesamtpreises sowie der vor dem 1. Januar 2006 vorgenommene Preiserhöhungen ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Monopolstellung der Beklagten veranlasst. Es entspricht zwar ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (vgl. BGH, Urteil vom 13.06.2007 – VIII ZR 36/06 Rdnr. 33 für den Bereich der Gasversorgung; BGH Urteil v. 19.12.1978 – VI ZR 43/77 Krankenhauspflegesätzen; Urteil v. 10.10.1991 – III ZR 100/90 zu tariflichen Abwasserentgelten; Urteil v. 21. 09. 2005 - VIII ZR 7/05 zu Baukostenzuschüssen zur Wasserversorgung). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden, gilt aber auch für den Fall des Anschluss- und Benutzungszwangs.
Diese Rechtsprechung ist hier indessen nicht einschlägig. Einem Anschluss- oder Benutzungszwang unterlagen die Kläger hinsichtlich der Gasversorgung nicht. Es fehlt auch an einer Monopolstellung der Beklagten als Grundlage einer entsprechenden Anwendung des § 315 BGB (BGH, Urteil v. 13.6.2007 – VIII ZR 36/06 Rdnr. 34; Kunth/Tüngler, NJW 2005, 1313, 1314 f.; Schulz-Gardyan, N&R 2005, 97, 100, 102 f.; Ehricke, aaO, 604 f.; Salje, ET 2005, 278, 284). Zwar ist die Beklagte im Bereich der Stadt Haan der einzige Anbieter von leitungsgebundener Versorgung mit Gas und daher auf dem Gasversorgungsmarkt keinem unmittelbaren Wettbewerb ausgesetzt. Sie steht aber - wie alle Gasversorgungsunternehmen - auf dem Wärmemarkt in einem (Substitutions-)Wettbewerb mit Anbietern konkurrierender Heizenergieträger wie Heizöl, Strom, Kohle und Fernwärme. Das entspricht auch der Auffassung des Gesetzgebers (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts, BT-Drs. 13/7274 S. 9; vgl. auch BGH, Urteil v. 01. 02. 1996 - I ZR 50/94; Urteil v. 19. 09.1996 - I ZR 72/94).
Die allgemeinen Tarife der Gasversorgungsunternehmen unterlagen - anders als die allgemeinen Tarife der Elektrizitätsversorgungsunternehmen - wegen des auf dem Wärmemarkt bestehenden (Substitutions-)Wettbewerbs zu keiner Zeit einer behördlichen Genehmigung. Für die Gasversorgung hielt der Gesetzgeber das Erfordernis einer Tarifgenehmigung für verzichtbar, weil Neukunden zur Deckung ihres Wärmebedarfs unmittelbar zwischen verschiedenen Energieträgern wählen können und durch eine solche Konkurrenzsituation ein Wettbewerbsdruck entsteht, der allen Kunden zu Gute kommt, auch wenn für den einzelnen Kunden unter Umständen der Wechsel zu einer anderen Energieart wegen der hiermit verbundenen Kosten keine echte Alternative darstellt (BGH, Urteil v. 13.6.2007 – VIII ZR 36/06 Rdnr. 34)
Entgegen der Auffassung der Kläger folgt auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. März 2008 (KZR 29/06) nichts anderes. Danach ist die Rechtsprechung zur Vereinbarung von Gaspreisen durch widerspruchslose Fortsetzung des Vertrags auf einen Netznutzungsvertrag nicht anzuwenden, bei welchem dem Netzbetreiber das Recht zusteht, das Netznutzungsentgelt nach billigem Ermessen festzusetzen. Der Bundesgerichtshof führt insoweit aus, auch in dieser Konstellation trage das Leistungsbestimmungsrecht und die damit verbundene Nachprüfungsmöglichkeit gerade dem Umstand Rechnung, dass der Netzbetreiber typischerweise ein Monopol innehat und seine Preisbildung daher nicht durch den Wettbewerb kontrolliert wird. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Der Beklagten steht kein Recht zu einer einseitigen Preisfestsetzung nach billigem Ermessen zu, so dass auch nach den Maßstäben dieser Entscheidung eine Billigkeitskontrolle des Preissockels nicht vorzunehmen ist.
(2)
Der Billigkeitskontrolle unterworfen ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur die zum 1. Januar 2007, sondern auch die zum 1. Januar 2006 erfolgte Preiserhöhung. Zwar haben die Kläger vor dem Widerspruchsschreiben vom 22. November 2006 nicht nur die Jahresabrechnungen bis zum Verbrauchszeitraum November 2005 ausgeglichen sondern auch die ab dem 1. Januar 2006 von der Beklagten festgesetzten Abschläge gezahlt. Der Erbringung von Abschlagszahlungen nach einer angekündigten Preiserhöhung kommt aber nicht der Erklärungsgehalt zu, den angekündigten Preis auch endgültig als vereinbart akzeptieren zu wollen. Erst wenn die Ankündigung der Preiserhöhung tatsächlich in einer abschließenden Abrechnung über einen Verbrauchszeitraum umgesetzt worden ist, kann die daraufhin erfolgende widerspruchslose Fortsetzung des Vertragsverhältnisses als stillschweigendes Einverständnis mit der Preiserhöhung zu bewerten sein.
Auch aus dem Umstand, dass die Kläger die Jahresabrechnung für den Verbrauchszeitraum bis November 2006 am 29. November 2006 ausgeglichen haben, kann nicht gefolgert werden, dass sie die der Preisbestimmung zugrundeliegende Preiserhöhung zum 1. Januar 2006 hinnehmen wollten. Aus dem Schreiben vom 22. November 2006 ging mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass die Kläger auch die der Jahresabrechnung zugrunde liegende Preiserhöhung beanstanden.
c.
Aufgrund der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die zum 1. Januar 2006 und zum 1. Januar 2007 erfolgten Erhöhungen des Arbeitspreises der Billigkeit nach § 315 Abs.1 BGB entsprachen.
Die Beklagte hat den Nachweis erbracht, dass der Tariferhöhung zum 1. Januar 2006 um 0,69 Cent/kWh Steigerungen der Bezugskosten um 0,89 Cent/kWh gegenüberstanden, die nicht durch rückläufige sonstige Kosten kompensiert worden sind.
Durch Preiserhöhungen wegen gestiegener Bezugskosten nimmt das Gasversorgungsunternehmen sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteigerungen während der unbestimmten Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben. § 4 Abs. 1 und Abs. 2 AVBGasV bzw. § 5 GasGVV beruhen insoweit auf den gleichen Erwägungen, mit denen die Wirksamkeit von in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Kostenelementeklauseln begründet wird. Für diese ist anerkannt, dass sie ein geeignetes und zulässiges Instrument zur Bewahrung des vereinbarten Gleichgewichts von Preis und Leistung darstellen. Sie dienen dazu, dem Verwender seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und bewahren zugleich den Vertragspartner davor, dass der Verwender mögliche künftige Kostensteigerungen bereits bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGH, Urteil v. 19.11.2008 – VIII ZR 138/07, Rdnr. 30 m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die streitgegen-ständlichen Preiserhöhungen der Billigkeit entsprechen, obliegt der Beklagten als derjenigen, welche die Leistungsbestimmung gem. § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (BGHZ 174, 336, 343; 178, 362, Tz. 28; BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06).
Entgegen der Auffassung des Landgerichts war das Vorbringen der Beklagten zu den die Tarifänderung rechtfertigenden Bezugskostensteigerungen nicht als zugestanden zu bewerten. Die Kläger haben ausdrücklich in Abrede gestellt, dass es zu Bezugskostensteigerungen in oder oberhalb der Höhe der Verbrauchspreissteigerungen gekommen ist. Dass sie sich inhaltlich mit dem von der Beklagten dargebrachten Parteigutachten nicht befasst haben, ist unschädlich. Indem sie die Richtigkeit des schriftsätzlich aufbereiteten Zahlenwerks bestritten haben, haben sie zugleich das Zahlenmaterial des Privatgutachtens angegriffen.
Das Bestreiten der Kläger mit Nichtwissen ist auch nicht deswegen unzulässig, weil sie die Jahresabschlüsse der Beklagten hätten einsehen können. Allein aus den Jahresabschlüssen eines Versorgungsunternehmens lässt sich nicht ohne weiteres entnehmen, ob und in welcher Höhe Bezugskostensteigerungen eingetreten sind. Selbst wenn ein Gewinnrückgang ausgewiesen werden sollte, kann dieser nicht zwingend auf Bezugskostensteigerungen zurückgeführt werden.
Der Umstand, dass die Gasbezugspreise bekanntermaßen an die Preisentwicklung für leichtes Heizöl (HEL-Preis) gekoppelt sind und die entsprechenden Umrechnungsformeln veröffentlicht sind, bedeutet entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, dass ein substantiiertes Bestreiten der Kläger die rechnerische Nachvollziehung des Bezugskostenanstiegs auf der Grundlage dieser Angaben voraussetzt. Es ist nicht Sache der Kläger, sich aus diversen Informationsquellen Daten zu beschaffen, die ihr gegebenenfalls eine rechnerische Kontrolle und Überprüfung der Gaspreisentwicklung ermöglichen würden.
Der Senat hat daher über die entsprechenden Behauptungen der Beklagten Beweis durch die Vernehmung von Zeugen erhoben.
Die Beweisaufnahme hat die Richtigkeit der Behauptungen ergeben.
Der für die Beklagte als kaufmännischer Betriebsleiter tätige Zeuge J... hat bestätigt, dass die von der Beklagten dargestellte Entwicklung der Bezugskosten sachlich zutreffend ist. Er hat erläutert, dass er zwecks Überprüfung der Bezugskostenentwicklung die Verträge mit der Gaslieferantin sowie sämtliche Rechnungen über den Gasbezug persönlich kontrolliert habe.
Der Zeuge hat des Weiteren mehrfach ausdrücklich betont, dass Preiserhöhungen der Beklagten ausschließlich dazu dienen, gestiegene Bezugskosten an die Kunden weiterzugeben. Da die Beklagte bestrebt sei, möglichst niedrige Gaspreise zu kalkulieren, würden Bezugskostensteigerungen regelmäßig nicht in voller Höhe an die Kunden weitergegeben.
Er hat darüber hinaus bestätigt, dass die Angaben der Beklagten zu der Entwicklung der Kosten für den Erdgasbezug zutreffend sind. Die in seiner Aussage vorgenommenen Korrekturen am Rechenwerk der Beklagten zur Kostenentwicklung im Jahr 2008, wie es in der Tabelle unter Ziff. 2 des Beweisbeschlusses dargestellt ist, sind für die streitgegenständlichen Preiserhöhungen nicht relevant.
Anders als die Kläger meinen, ist der Billigkeitsbeweis nicht bereits deswegen gescheitert, weil es im Hinblick auf den Wert für Gaseinkauf im Geschäftsjahr 2007 Differenzen zwischen den im veröffentlichten Jahresabschluss ausgewiesen Werten und den Zahlen, die dem Zeugen vorlagen, offenbar geworden sind. Die von den Klägern dargelegten vermeintlichen Unstimmigkeiten bestehen tatsächlich nicht. Soweit der Jahresabschluss 2008 für das Geschäftsjahr 2007 die Ausgaben für den Gaseinkauf auf 7.294.820,26 € beziffert, während im Jahresabschluss 2007 7.372.279,78 € ausgewiesen sind, ergibt sich die rechnerische Differenz aus dem Umstand, dass im Jahresabschluss 2008 die Netzentgelte separat ausgewiesen wurden, während sie im Jahresabschluss 2007 noch Bestandteil der Erdgasbezugskosten waren.
Zur Überzeugung des Senats steht des Weiteren fest, dass der Anstieg bei den Bezugskosten nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wurde, was zur Unbilligkeit der Preiserhöhung führen würde (vgl. BGH, Urteil v. 19.11.2008 – VIII 138/07, Rdnr. 39; BGH, Urteil v. 19.06.2007 – VIII 36/06, Rdnr. 26). Den entsprechenden Vortrag der Beklagten hat der Zeuge ausdrücklich bestätigt. Er hat bekundet, dass Kosteneinsparungen in einigen Bereichen gestiegene Kosten in anderen Zusammenhängen gegenüberstünden.
Die Unbilligkeit der Preiserhöhung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Bezugskostensteigerungen Folge der im Verhältnis der Beklagten zu ihrem Lieferanten vereinbarten Bindung an den Ölpreis ist. Zwar kann die Weitergabe solcher Preise zum Abnehmer unbillig sein, die der Gasversorger ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung nicht akzeptiert hätte. Das Recht zur Preiserhöhung kann angesichts der sich aus § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 EnWG ergebenden Verpflichtung des Versorgungsunternehmens zu einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung mit Energie nicht dazu dienen, dass es zu beliebigen Preisen einkauft, ohne günstigere Beschaffungsalternativen zu prüfen und im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten Preisanpassungsklauseln und -steigerungen akzeptiert, die über das hinausgehen, was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferantenverhältnis hinausgehen.
Ausweislich der Aussage des Zeugen bestand aber im Hinblick auf den Gasbezug kein von der Beklagten ungenutztes Einsparpotential. Das Vorbringen der Beklagten, sie sei an ihren Bezugspartner X... gebunden, weil andere potentielle Erdgaslieferanten kein belastbares Angebot zur Belieferung abgegeben hätten, hat der Zeuge bestätigt.
Bei der Ölpreisbindung handelt(e) es sich um eine internationale Branchenvereinbarung, die sowohl in den Importverträgen zwischen den Erdgasproduzenten und den deutschen Importeuren als auch in den Lieferverträgen zwischen den Importeuren und den regionalen Gasversorgern enthalten ist bzw. war. Eine realistische Möglichkeit der Beklagten, Gas zu beziehen, ohne dass der Preis an den für Öl gekoppelt ist, war im fraglichen Zeitraum demnach nicht ersichtlich und von den Klägern auch nicht dargetan. Der Zeuge hat zudem bekundet, dass die Ölpreisbindung im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihrer Vorlieferanten korrekt umgesetzt worden ist.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht schließlich des Weiteren fest, dass es sich bei den die Preiserhöhung zum 1. Januar 2006 rechtfertigenden Bezugskostensteigerungen nicht um Kosten handelt, die die Beklagte ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte Möglichkeiten zur Kostensenkung ungenutzt gelassen hätte, ergeben sich entgegen der Meinung der Kläger insbesondere nicht daraus, dass der Zeuge J... bekundet hat, Steigerungen beim Personalaufwand seien vermieden und zugleich eingeräumt hat, dass die Mitarbeiterzahl sich nicht wesentlich verändert habe. Der Einwand der Kläger, Kostensenkungen seien dadurch nicht nachvollziehbar, geht fehl.
Die Billigkeit der Entscheidung eines Versorgungsunternehmens, eine Tariferhöhung vorzunehmen, hängt nicht davon ab, ob durch eine optimale Unternehmensführung weiteres Kosteneinsparpotenzial hätte genutzt werden können. Im Rahmen der Billigkeitskontrolle ist keine durchgehende und vollständige Kontrolle der unternehmerischen Entscheidungen darauf hin, ob alle möglichen Rationalisierungsmaßnahmen ausgeschöpft worden sind, veranlasst.
Soweit die Kläger meinen, die Erhöhung des Sparkassenguthabens im Geschäftsjahr 3008 um 300.000 € indiziere, dass der Mehrbetrag durch unbillige Preiserhöhungen erwirtschaftet worden sei, steht dem entgegen, dass dieses Guthaben, worauf der Zeuge J... hingewiesen hat, in der stichtagsbezogenen Bilanz aufgeführt ist und somit keinerlei belastbare Rückschlüsse auf die Gewinn- oder Ertragssituation der Beklagten zulässt.
Das Fazit der Aussage des Zeugen J... wird auch durch die Aussagen der Zeugen M... und F... gestützt. So folgt aus der Aussage der Zeugin M..., dass die Preiserhöhung zum 1. Januar 2006 ausschließlich Bezugskostensteigerungen abbildete. Die Zeugin hat bekundet, einen entsprechenden Prüfungsauftrag der Beklagten übernommen zu haben und zu diesem Ergebnis anhand der ihr von der Beklagten überlassenen Unterlagen gelangt zu sein.
Die Zeugin M... und der Zeuge F... haben zudem ausgesagt, im Rahmen der von ihnen durchgeführten Jahresabschlussprüfungen die Bezugskostenseite durch Abgleich des Materialaufwandes für Gas mit den vorliegenden Vertragsgrundlagen jedenfalls auf Plausibilität hin kontrolliert zu haben. Beide Zeugen haben bestätigt, dass ihnen insoweit keine Auffälligkeiten, Unstimmigkeiten und Fehler aufgefallen seien.
Die Bekundungen der Zeugen sind insgesamt glaubhaft. Sie sind in sich schlüssig, widerspruchsfrei und stehen miteinander in Einklang.
Gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen J... spricht nicht, dass er als kaufmännischer Leiter für die Beklagte tätig ist. Vielmehr belegt schon der Inhalt seiner Aussage, dass diese nicht auf einem einseitigen Begünstigungsverhalten beruht. Der Zeuge J... ist sehr ausführlich und detailliert auf die ihm gestellten Fragen und die erhobenen Einwände eingegangen. Er hat von sich aus Angaben der Beklagten korrigiert. Seine abgewogenen, überlegten Antworten und Ausführungen sind erkennbar von dem Bemühen um eine plausibele und richtige Darstellung getragen und geprägt.
Auch im Hinblick auf die Erhöhung des Arbeitspreises zum 1. Januar 2007 um 0,224 Cent ist im Ergebnis Billigkeit anzunehmen.
Allerdings lagen dieser Erhöhung entsprechende Bezugskostensteigerungen nicht zugrunde. So standen ausweislich der Angaben der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 23. Juli 2007 der Preiserhöhung um 0,223 Cent/kWh Bezugskostensteigerungen in Höhe von 0,212 Cent gegenüber, so dass die Bezugskostensteigerung die Tarifänderung nicht vollständig abdeckte.
Die von der Beklagten vorgenommene Preiserhöhung zum 1. Januar 2007 ist auch nicht bereits deswegen als billig anzusehen, weil bei einer Gesamtbetrachtung der mit der Klage angegriffenen Tariferhöhungen in den Jahren 2003 bis 2007 der insgesamt dadurch erfolgte Preisanstieg durch einen gleich hohen Anstieg der Bezugskosten während desselben Zeitraums kompensiert wird.
Die Frage, ob bei mehreren beanstandeten Tarifpreiserhöhungen jede Preiserhöhung grundsätzlich für sich an § 315 BGB zu messen ist oder ob sich ihre Billigkeit nach einer Gesamtbetrachtung bestimmt, hat der Bundesgerichtshof bislang noch nicht ausdrücklich entschieden, auch wenn seine Ausführungen in der Entscheidung vom 19. November 2008 (VIII 138/07) eher die Annahme einer Gesamtbetrachtung nahe legen. Ohne diesen Ansatz näher zu begründen, nehmen auch das Oberlandesgericht München in den Entscheidungen vom 1. Oktober 2009 (U (K) 3772/08) und vom 28. Januar 2010 (U (K) 4211/09) sowie das Oberlandesgericht Koblenz im Urteil vom 12. April 2010 (12 U 18/08) eine Gesamtbetrachtung vor.
Dagegen messen das Oberlandesgericht Celle (Urteil v. 19. 8. 2010 - 13 U 82/07 (Kart)), das Oberlandesgericht Nürnberg (Urteil v. 9.12.2008 – 1 U 1105/08) und das Landgericht Köln (Urteile v. 14.8.2009 - 90 O 41 und 50/07) die Billigkeit jeder Preiserhöhung grundsätzlich gesondert an § 315 BGB. Nach dieser Betrachtungsweise ist eine Preiserhöhung, der nicht ein Bezugskostenanstieg in entsprechender Höhe zugrunde lag, auch dann unbillig, wenn durch eine spätere Korrektur das angemessene Verhältnis zwischen Bezugskosten- und Tariferhöhung wieder hergestellt wird.
Auch nach Auffassung des Senats sprechen die überwiegenden Gründe gegen eine Gesamtbetrachtung. Maßgeblich ist, dass die sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung stellende Frage, auf welchen Zeitraum für die Billigkeitsprüfung abzustellen ist, nicht befriedigend gelöst werden kann. Wird der Gesamtbetrachtung der Zeitraum zugrunde gelegt, in dem die jeweils streitgegenständlichen Preiserhöhungen stattgefunden haben, so kann sie bei Kunden, die sich gegen dieselbe Preiserhöhung wenden, zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, abhängig davon, ob die Kunden sich ausschließlich gegen diese bzw. diese und vorangegangene oder auch gegen die nachfolgenden Erhöhungen zur Wehr setzen. Ist die Tariferhöhung zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht vollständig durch entsprechende Bezugskostensteigerungen bis zu diesem Zeitpunkt abgedeckt, müsste sie als unbillig bewertet werden. Würde aber bei der Billigkeitsprüfung derselben Preiserhöhung auch die nachfolgende Entwicklung der Bezugs- und Arbeitspreise im Rahmen einer Gesamtbetrachtung in den Blick genommen, weil auch die späteren Tarifänderungen Gegenstand der gerichtlichen Prüfung sind, kann die Prüfung zum gegenteiligen Ergebnis führen (so bereits OLG Celle, Urteil v. 19.8.2010 – 13 U 82/07 (Kart), Rdnr. 41).
Bestimmt sich die Billigkeitsprüfung nach einer derartigen Gesamtbetrachtung, sind widersprüchliche Ergebnissen unvermeidbar, weil der zugrunde liegende Zeitraum ausschließlich davon abhängt, ob die Kunden sich nur gegen eine oder gegen mehrere Tarifpreiserhöhungen wenden. Darüber hinaus stellt sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung das weitere Problem, zu welchen Zeitpunkten und in welcher Höhe das Gericht das billige Entgelt konkret zu bemessen hat, wenn die angegriffenen Tarifpreiserhöhungen auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nicht durch Bezugskostensteigerungen in gleicher Höhe kompensiert werden (OLG Celle, a.a.O.).
Allerdings wird nach Auffassung des Senats eine nur die einzelne Preiserhöhung in den Blick nehmende Billigkeitsprüfung den tatsächlichen Gegebenheiten der Gaswirtschaft ebenfalls nicht gerecht. Zwar betont das Oberlandesgericht Celle, auch dieser Ansatz ermögliche es den Gasversorgern, eine bei der letzten Tarifpreiserhöhung nicht ausgeschöpfte Bezugskostensteigerung bei der anstehenden Tarifpreisänderung weiterzugeben, wodurch den Unsicherheiten bei der Vornahme von Tariferhöhungen hinreichend Rechnung getragen und vermieden werde, dass jede Erhöhung der Bezugskosten unverzüglich an die Kunden weitergereicht werde. Dabei wird aber nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Gasversorger auch bei der anstehenden aktuellen Tarifänderung, in die er nach Auffassung des Oberlandesgerichts Celle den zu seinen Lasten noch bestehenden Differenzbetrag einspeisen kann, wiederum nicht absehen kann, ob sich der Bezugskostenpreis derart entwickelt, dass dadurch auch die bei der letzten Tarifänderung nicht weitergereichten Bezugskostensteigerungen abgedeckt werden. Bei der Kalkulation der Arbeitspreise können Überschreitungen der prognostizierten Bezugskostensteigerungen nicht sicher ausgeschlossen werden, weil den Gasversorgern die Entwicklung der Bezugskosten nicht exakt bekannt ist und sie keine Kenntnis von den im Geltungszeitraum der Preisanpassung an die einzelnen Kundengruppen tatsächlich abgesetzten Mengen haben. Das mit der Prognose, wie hoch der Anstieg der Bezugskosten ausfallen wird, verbundene Risiko, den Arbeitspreis letztlich in unbilliger Höhe festzusetzen, erhöht sich aber noch, wenn bislang unberücksichtigte zusätzlich zu den für die Zukunft erwarteten Preissteigerungen in den festzusetzenden Arbeitspreis einfließen sollen.
Um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Versorgungsunternehmen im Zeitpunkt der Preisanpassung die Entwicklung der Bezugskosten nur prognostizieren aber nicht sicher vorhersehen kann und zur Vermeidung der mit einer rein kalkulationsperiodenbezogenen Betrachtungsweise verbundenen Risiken und Nachteile bei der Preiskalkulation hält der Senat eine kumulierte Betrachtung der jeweils in einem Gaswirtschaftsjahr (vom 1. Oktober 6.00 Uhr bis zum 1.Oktober 6. Uhr des Folgejahres) vorgenommenen Preisänderungen für angemessen. Eine auf das Gaswirtschaftsjahr beschränkte Gesamtbetrachtung entspricht auch dem bei der Billigkeitsprüfung anzuwendenden Kontrollmaßstab. Danach ist die Entscheidung des Versorgungsunternehmens lediglich auf Unbilligkeit hin zu überprüfen, wobei dem Unternehmen ein Entscheidungsspielraum zukommt (vgl. Grüneberg, in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 315 Rdnr. 10).
Wird eine einzelne Erhöhung des Arbeitspreises durch den bei ihrer Festsetzung prognostizierten, aber tatsächlich nicht in dem erwarteten Ausmaß eingetretenen Anstieg der Bezugskosten nicht vollständig abgedeckt, ist sie danach dennoch nicht unbillig, wenn in dem Gaswirtschaftsjahr insgesamt ein angemessenes Verhältnis zwischen Tarif- und Bezugskostenerhöhungen erzielt wird.
Durch eine Gesamtbetrachtung des Gaswirtschaftsjahres wird weitgehende Kalkulationssicherheit für die Versorgungswirtschaft erreicht. Zugleich werden die mit einer Gesamtbetrachtung des Zeitraums, in dem die angegriffenen Preiserhöhungen vorgenommen wurden, verbundenen Nachteile und Unwägbarkeiten ausgeschlossen.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Preiserhöhung zum 1. Januar 2007, obwohl ihr entsprechende Kostensteigerungen nicht zugrunde gelegen haben, nicht unbillig, weil sie durch die Preissenkung zum 1. Juni 2007 vollständig zurückgenommen und dadurch zugleich der im Gaswirtschaftsjahr 2006/2007 festzustellende Rückgang der Bezugskosten vollständig abgebildet wurde. Wie die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 12. Juli 2010 im Einzelnen substantiiert dargetan und von dem Zeugen J... glaubhaft bestätigt worden ist hat, ist der zu Beginn des Gaswirtschaftjahres am 1. Oktober 2006 geltende Preis in dem maßgeblichen Betrachtungszeitraum bis zum 1. Oktober 2007 insgesamt um 0,146 Cent/kWh gesenkt worden. Der Kostenerhöhung um 0,224 Cent/kWh zum Januar folgte nämlich eine über das Gaswirtschaftsjahr hinaus gültige Senkung des Arbeitspreises zum 1. Juni 2007 um 0,370 Cent/kWh. Dieser Senkung des Tarifpreises stand eine von dem Zeugen J... glaubhaft bestätigte Senkung der Bezugskosten im Gaswirtschaftsjahr um allenfalls insgesamt 0,097 Cent/kWh gegenüber, so dass es im maßgeblichen Betrachtungszeitraum weder zu einer unbilligen Erhöhung des Arbeitspreises gekommen ist noch eine Unbilligkeit der Preisbestimmung sich daraus ergeben könnte, dass gesunkene Bezugskosten nicht ausreichend an die Kläger weitergegeben worden wären. Obgleich die Beklagte keine Quartalszahlen für die Jahre 2006 und 2007 mitgeteilt hat, ist schon unter Zugrundelegung ihrer durch die Beweisaufnahme bestätigten Angaben rechnerisch auszuschließen, dass die Bezugskosten im Gaswirtschaftsjahr 2006/2007 stärker als um 0,097 Cent/kWh gefallen sind, da für das Jahr 2006 eine Bezugskostensteigerung ausgewiesen ist.
2.
Aus den voranstehenden Ausführungen folgt, dass auch der Klageantrag zu 2) unbegründet ist. Die in Rechnung gestellten Beträge sind fällig, da die Jahresabrechnungen zugrunde liegenden Preisbestimmungen entweder von einer Billigkeitskontrolle ausgenommen sind oder sich nicht als unbillig darstellen.
Aus demselben Grund ist auch der Antrag der Kläger, die Erledigung des ursprünglich unter Ziff. 2 gestellten Antrags festzustellen, unbegründet. Die Kläger hatten keinen Anspruch auf die Feststellung, die Festsetzung der Abschlagszahlung auf 162 € monatlich durch die Beklagte sei unwirksam und unbillig. Gemäß § 25 Abs. 1 AVBGasV kann das Versorgungsunternehmen für den Energieverbrauch Abschlagszahlungen verlangen, wenn der Verbrauch für mehrere Monate abgerechnet wird, wobei die Höhe der Abschlagszahlung entsprechend dem Verbrauch für den zuletzt abgerechneten Zeitraum zu berechnen ist. Der Preis wie der Vorjahresverbrauch sind Orientierungshilfen bei der Ermittlung der Höhe der Abschlagszahlungen. Da die Preiserhöhung zum 1. Januar 2007 im Ergebnis nicht unbillig war, war auch die Erhöhung der Abschlagszahlung von 150 € auf 162 € berechtigt.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 1, § 45 Abs. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO.
Für den wirtschaftlichen Wert ist ds Feststellungsinteresse der Kläger maßgeblich.
Soweit die Kläger die Jahresendabrechnungen bereits ausgeglichen haben, bemisst sich dieses allein an der Höhe einer etwaigen Überzahlung. Insoweit rechtfertigt sich ein erheblicher Abschlag im Vergleich zu einer Rückzahlungsklage. Soweit noch kein Ausgleich erfolgt ist, bemisst sich der Wert am Interesse der Kläger, die ausstehenden Beträge nicht zu bezahlen. Der Senat hat des Weiteren berücksichtigt, dass die Klageanträge sich wirtschaftlich teilweise decken.
Für das mit den für erledigt erklärten Anträgen verfolgte wirtschaftliche Interesse sind nur Liquiditäts- und Zinsschäden zu berücksichtigen, da mit den Abschlagszahlungen nur eine vorläufige Preisfestsetzung verbunden ist.
Die Revision war zuzulassen, weil der Sache rechtsgrundsätzliche Bedeutung i. S. des § 543 Abs. 2 ZPO zukommt.
Eine gesicherte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Europarechtskonfomität von § 4 Abs. 1 AVBGasV bzw. § 5 GasGVV besteht nicht.
Auch die Frage, ob die von dem Gasversorger vorgenommenen und angegriffenen Preiserhöhungen durch einen entsprechenden Anstieg der Bezugskosten im jeweiligen Gaswirtschaftsjahr gedeckt sein müssen oder für die Billigkeitsprüfung der gesamte Zeitraum, in dem die angegriffenen Erhöhungen stattgefunden haben, maßgeblich ist bzw. jede Preiserhöhung für sich durch entsprechende Bezugskostensteigerungen gerechtfertigt sein muss, hat der Bundesgerichtshof bislang noch nicht ausdrücklich entschieden. Zudem weicht der Senat mit der Annahme, es sei auf das Gaswirtschaftsjahr abzustellen, von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab (vgl. OLG Celle, Urteil v. 19.08. 2010 - 13 U 82/07; OLG München, Urteile v. 01.10.2009 - U (K) 3772/08 und v. 28.01.2010 - U (K) 4211/09; OLG Koblenz, Urteil vom 12. April 2010 - 12 U 18/08).
Schüttpelz
Frister
Rubel

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 41 EnWG
§ 4 AVBGasV
§ 315 BGB
§ 5 GasGVV
§ 3 ZPO
§ 5 Abs. 2, 3 GasGVV
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 4 Abs. 1 S. 1 AVBGasV
§ 5 Abs. 2 GasGVV
§ 115 Abs. 2 EnWG
§ 1 Abs. 2 AVBGasV
§ 1 Abs. 1 GasGVV
§ 115 Abs. 2 EnWG
§ 310 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 1 AVBGasV
§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 AVBGasV
§ 4 Abs. 1, Abs. 2 AVBGasV
§ 17 Abs. 1 S. 3 GasGVV
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 315 Abs.1 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 25 Abs. 1 AVBGasV
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 45 Abs. 1 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2010, 834, 837
NJW 2005, 1313, 1314
BGHZ 174, 336, 343
VIII ZR 36/06
VIII ZR 274/06
VIII ZR 246/08
VIII ZR 295/09
2 U (Kart) 14/08
VIII ZR 246/08 R
VIII ZR 162/09
VIII ZR 36/06 R
VI ZR 43/77 K
III ZR 100/90
VIII ZR 7/05
I ZR 50/94
I ZR 72/94
VIII ZR 138/07
12 U 18/08
13 U 82/07
1 U 1105/08