Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-07, Aktenzeichen 10 A 1717/12
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2013:0307.10A1717.12.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 7. März 2012 - 6 K 313/11.DA - aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung jedoch durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger elternunabhängige Förderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz zusteht.
Zu dieser Frage ist in § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BAföG geregelt, dass ein Einkommen der Eltern außer Betracht bleibt, wenn der Auszubildende bei Beginn des Ausbildungsabschnitts nach Abschluss einer vorhergehenden, zumindest dreijährigen berufsqualifizierenden Ausbildung drei Jahre oder im Falle einer kürzeren Ausbildung entsprechend länger erwerbstätig war. Nach § 11 Abs. 3 Satz 2 BAföG gilt dies aber nur, wenn der Auszubildende in den Jahren seiner Erwerbstätigkeit in der Lage war, sich aus deren Ertrag selbst zu unterhalten. Ob die letztgenannte Voraussetzung hier erfüllt ist, ist hier streitig.
Der Kläger schloss im Januar 2006 eine über dreijährige Ausbildung zum Zerspanungstechniker (Drehtechnik) ab. Danach war er vom 28. Januar 2006 bis zum 27. Januar 2007, also für einen Zeitraum von 12 Monaten, mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.146,73 € bei einer Firma in Offenbach erwerbstätig. Anschließend daran bezog er vom 28. Januar 2007 bis zum 4. Juli 2007, also in einem Zeitraum von fünf Monaten und sieben Tagen, monatlich 1.016,70 € Arbeitslosengeld. Vom 5. Juli 2007 bis zum 15. Januar 2008, also in einem Zeitraum von sechs Monaten und 10 Tagen, bezog er ein monatliches Krankengeld in Höhe von 806,90 €. Im Anschluss daran, vom 16. Januar 2008 bis zum 25. Juni 2008, also in einem Zeitraum von fünf Monaten und 10 Tagen, bezog er wiederum Arbeitslosengeld in Höhe von 1.016,70 € monatlich. Es folgte eine Unterbrechung vom 26. Juni 2008 bis zum 30. März 2009; für diese Zeit sind keine Belege vorgelegt worden. Vom 1. April 2009 bis zum 31. August 2009, also in einem Zeitraum von fünf Monaten, war der Kläger erneut erwerbstätig, nämlich bei der Firma A... mit einem monatlichen Verdienst von 258,30 €. Es folgte eine Unterbrechung vom 1. September bis zum 15. September 2009. Im Anschluss daran, nämlich vom 16. September 2009 bis zum 31. Januar 2010, also in einem Zeitraum von vier Monaten und 16 Tagen, war der Kläger erwerbstätig bei der B... mit einem monatlichen Verdienst von 229,06 €. Nach allem liegen der rechtlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 28. Januar 2006 bis zum 31. Januar 2010 Zeiten der Erwerbstätigkeit, des Bezugs von Arbeitslosengeld und des Bezugs von Krankengeld im Umfang von insgesamt von 37 Monaten und 43 Tagen, also im Umfang von 3 Jahren, 2 Monaten und 13 Tagen zu Grunde.
Mit Formularantrag vom 17. Mai 2010, eingegangen bei der Beklagten am 21. Mai 2010, beantragte der Kläger für den Besuch des St. Ursula-Berufskollegs des Erzbistums Köln in A-Stadt elternunabhängige Förderung. Er beabsichtigt, dort das Fachabitur abzulegen und sich zum staatlich geprüften Sozialhelfer ausbilden zu lassen. Der Beklagte lehnte mit Bescheid vom 23. August 2010 den Antrag auf elternunabhängige Förderung nach § 11 Abs. 3 Nr. 4 BAföG ab. Nach den Verwaltungsvorschriften zu § 11 Abs. 3 BAföG sei eine den Lebensunterhalt sichernde Erwerbstätigkeit dann gegeben, wenn der durchschnittliche Bruttomonatslohn der anrechenbaren Zeiträume eines Kalenderjahres mindestens folgende Beträge zuzüglich 20 v.H. erreiche: Bei Erwerbstätigkeit in den alten Ländern für die Zeit ab dem 1. April 2001 der Bedarf nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 BAföG. Das seien 366,00 € monatlicher Grundbedarf zuzüglich 146,00 € Unterkunftsbedarf = 512,00 €. 20 Prozent davon seien 102,40 €. Folglich müsse der Mindestdurchschnittsverdienst bei 614,40 € liegen. Von den unter Umständen unterschiedlichen Bedarfssätzen in einem Jahr als auch vom Einkommen des Auszubildenden seien jeweils durchschnittliche Monatsbeträge zu ermitteln und gegenüber zu stellen. Zu den Zeiten der Erwerbstätigkeit zählten auch Zeiten der mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Krankheit und der Arbeitslosigkeit, wenn der Auszubildende während dieser Zeiten entsprechende Leistungen (z.B. Krankengeld, Arbeitslosengeld) erhalte. Die Voraussetzung der mindestens dreijährigen Ausbildung erfülle der Kläger. Insgesamt sei er nach der Ausbildung nachgewiesen 3 Jahre 2 Monate und 13 Tage erwerbstätig gewesen. Davon habe er 2 Jahre 6 Monate und 27 Tage seinen Lebensunterhalt im Sinne der Nr. 11.3.5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum BAföG sicherstellen können. Bei 9 Monaten 16 Tagen sei der nachgewiesene Verdienst unterhalb der vorgeschriebenen Höhe von 614,40 € gewesen. Eine auf ganze Kalenderjahre durchgeführte Berechnung führe auch zu keinen anderen Ergebnis. Somit erfülle der Kläger die Voraussetzungen des § 11 Abs. 3 Nr. 4 BAföG zur elternunabhängigen Förderung nicht. Nach Vollendung seines 18. Lebensjahres sei er insgesamt 3 Jahre 9 Monate und 17 Tage erwerbstätig gewesen, davon 7 Monate 4 Tage noch in Ausbildung. Damit erfülle er auch nicht die in § 11 Abs. 3 Nr. 3 BAföG geforderten fünf Jahre der Erwerbstätigkeit.
Den gegen den Ablehnungsbescheid eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 2. Februar 2011, dem Kläger zugestellt am 4. Februar 2011, zurück.
Am 1. März 2011 hat der Kläger Klage erhoben und zu deren Begründung vorgetragen, es sei unstreitig, dass er nach dem Ausbildungsabschnitt länger als drei Jahre erwerbstätig gewesen sei. In der Zeit sei er auch in der Lage gewesen, sich aus dem Ertrag selbst zu unterhalten. In der Zeit, während er erwerbstätig gewesen sei, habe er ca. 1.700,00 € monatlich vereinnahmt. Er habe bei den Eltern gelebt und somit bescheiden haushalten können. Er habe keine Miete zu zahlen brauchen. Er habe einen Betrag von 3.500,00 € angespart gehabt, den er komplett abgehoben habe, womit er Vorsorge habe betreiben wollen, und den er habe einsetzen können, um seinen Lebensunterhalt zu finanzieren. Ferner habe er für ein komplettes Jahr Arbeitslosengeld bekommen mit monatlich 1.100,00 €. Das Arbeitslosengeld sei im Grunde genommen dasjenige, was während der Erwerbstätigkeit seitens der Arbeitnehmer bereits in die Kasse eingezahlt werde, so dass es als „verdientes Entgelt“ anzusehen sei. Auch davon habe er seinen Lebensunterhalt finanzieren können. Ferner sei er für sieben Monate erkrankt gewesen und habe das Krankengeld bekommen, was ebenfalls dem vorerwähnten Zweck gedient habe. Auch das habe im weiteren Umfang zur Verfügung gestanden, als er zur Haushaltsführung benötigt habe. Während seiner Erwerbstätigkeit habe er einen Bausparvertrag angespart, in den die vermögenswirksamen Leistungen eingezahlt worden seien. Nach Beendigung der vertraglich vereinbarten Ansparzeit sei ihm der Betrag ausgezahlt worden, den er ebenfalls zur Abdeckung des Lebensunterhaltes eingesetzt habe. Insgesamt sei er jedenfalls in der Lage gewesen, sich aus dem Ertrag desjenigen, was er in seiner Ausbildung/Erwerbstätigkeit angelegt habe, zu unterhalten. Daher bestehe Anspruch auf elternunabhängige BAföG-Zahlungen. Sowohl die angesparten 3.500,00 € als auch die aus einem Bausparvertrag ausgezahlten 6.200,00 € hätten ausgereicht, um - wenn auch in bescheidenen Verhältnissen - seinen Lebensunterhalt eigenständig zu finanzieren. Dafür, dass diese Beträge eingesetzt worden seien und vorher bezogen worden seien, bezieht sich der Kläger auf mit Schriftsatz vom 8. September 2011 vorgelegte Kontoauszüge der Offenbacher Volksbank und der Wüstenrot Bausparkasse AG.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 23. August 2010 und des Widerspruchsbescheides vom 2. Februar 2011 zu verpflichten, dem Kläger elternunabhängige BAföG-Leistungen zu bewilligen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage im schriftlichen Verfahren mit Urteil vom 7. März 2012 - 6 K 313/11.DA - stattgegeben. Es hat den Bescheid des Magistrats der Stadt Offenbach - Amt für Ausbildungsförderung - vom 23. August 2010 und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 2. Februar 2011 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger elternunabhängige Ausbildungsförderung ab August 2010 in gesetzlicher Höhe zu bewilligen.
Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, streitig sei lediglich, ob die Zeiten, in denen der Kläger geringfügig beschäftigt gewesen sei - vom 1. April 2009 bis zum 31. August 2009 und vom 16. September 2009 bis zum 31. Januar 2010 - als Zeiten der Erwerbstätigkeit im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 BAföG zu berücksichtigen seien. Unter Berücksichtigung des Gesamtverlaufs der Beschäftigung des Klägers seien diese 9 Monate und 16 Tage ebenfalls anrechenbare Zeiten der Erwerbstätigkeit. Es sei nicht isoliert auf das Einkommen jedes einzelnen Monats abzustellen. Maßgeblich sei vielmehr das Durchschnittseinkommen. Phasen eines niedrigen Einkommens könnten durch vorausgegangene Zeiten eines höheren Einkommens kompensiert werden, weil in den einkommensschwachen Phasen auf Ersparnisse aus vorangegangenen Zeiten einer ertragreicheren Erwerbstätigkeit zurückgegriffen werden könne. Das monatliche Durchschnittseinkommen des Klägers von 1.306,19 € habe - berücksichtige man das erzielte Gesamteinkommen durch „echte“ Erwerbstätigkeit von 28.083,03 € - weit über dem Sozialhilfesatz gelegen. Unerheblich sei, dass der Kläger nicht durchgehend erwerbstätig gewesen sei bzw. einen Rechtsanspruch auf Arbeitslosen- und Krankengeld aufgrund von vorausgehender Erwerbstätigkeit gehabt habe. Die nicht nachgewiesenen Zeiten vom 26. Juni 2008 bis 31. März 2009 und vom 1. September bis zum 15. September 2009 führten bei einer Gesamtbetrachtung der Dauer der Erwerbstätigkeit nicht dazu, die Zeiträume mit geringem Verdienst bei zwei verschiedenen Arbeitgebern (1. April 2009 bis 31. August 2009 und 16. September 2009 bis 31. Januar 2010) nicht als Zeiten der Erwerbstätigkeit zu werten. Denn Unterbrechungen der Erwerbstätigkeit seien dann unschädlich, wenn diese erwerbslosen Zwischenzeiten bei einer Gesamtbetrachtung des Beschäftigungsverlaufs noch die Annahme rechtfertigten, der Auszubildende habe unterhaltsrechtlich eine vom Elternhaus unabhängige Stellung erreicht. Dies sei hier zu bejahen. Die nicht nachgewiesenen Zeiten fielen im Verhältnis zum gesamten zu betrachtenden Zeitraum ab dem 28. Januar 2006 nicht übermäßig ins Gewicht. Denn 2 Jahre, 4 Monate und 27 Tage sei der Unterhalt zweifelsfrei gesichert gewesen. Die verhältnismäßig geringfügigen Zeiten der Untätigkeit führten nicht zu Zweifeln an der festgestellten Unterhaltssicherung. Es sei davon auszugehen, dass sich der Kläger sowohl in den Zeit der „echten“ Erwerbstätigkeit durch das Einsetzen von Rücklagen aus den Zeiten mit höherem Verdienst (28. Januar 2006 bis 27. Januar 2007) als auch in den Zeiten des Bezugs von Arbeitslosen- und Krankengeld selbst habe unterhalten können und er damit die Voraussetzungen einer dreijährigen Erwerbstätigkeit erfülle. Das Urteil ist der Beklagten am 16. März 2012 zugestellt worden.
Auf den am 16. April 2012 gestellten und am 14. Mai 2012 begründeten Berufungszulassungsantrag der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 21. August 2012 die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils zugelassen. Der Senat hat die Kritik der Beklagten geteilt, dass die Erwerbstätigkeit, die den Kläger in die Lage versetzt habe, sich aus deren Ertrag selbst zu unterhalten, mit dem Ende des Bezugs von Arbeitslosengeld am 25. Juni 2008 geendet habe und die Zeiten der geringfügigen Erwerbstätigkeit vom 1. April 2009 bis zum 31. August 2009 und vom 16. September 2009 bis zum 31. Januar 2010 den Kläger nicht mehr in die Lage versetzt hätten, sich aus deren Ertrag selbst zu unterhalten. Dies habe zur Folge, dass von den durch das Verwaltungsgericht insgesamt zu Grunde gelegten Zeiten der Erwerbstätigkeit einschließlich der Zeiten des Bezugs von Arbeitslosengeld und Krankengeld - zusammen 38 Monate und 13 Tage - die auf die geringfügige Erwerbstätigkeit entfallenden Zeiten von 5 Monaten sowie 4 Monaten und 16 Tagen als Erwerbstätigkeitszeiten unberücksichtigt bleiben müssten. Dies bedeute, dass der Kläger lediglich Erwerbszeiten von insgesamt 28 Monaten und 27 Tagen vorweisen könne, so dass er das Erfordernis einer dreijährigen Berufungstätigkeit (§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BAföG) nicht erfülle. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 14. Mai 1992 - 5 C 27/89 - (juris, Rdnrn. 10 ff.) nicht unter Berücksichtigung von Zeiten geringer Erwerbstätigkeit einen Durchschnittsverdienst ermittelt. Vielmehr habe es die Zeiten geringer Erwerbstätigkeit, die für sich genommen den Selbstunterhalt nicht gesichert hätten, bei der Ermittlung der gesamten Zeit der Erwerbstätigkeit unberücksichtigt gelassen. Nähere Prüfungen dazu müssten dem Berufungsverfahren vorbehalten bleiben. Der Senatsbeschluss ist der Beklagten am 28. August 2012 zugestellt worden.
Die Beklagte hat - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 5. Oktober 2012 - am 5. Oktober 2012 per Telefax den Berufungsantrag gestellt und die Berufung begründet. Sie trägt vor, das Urteil des Verwaltungsgerichts stelle für die Ermittlung des monatlichen Durchschnittseinkommens rechtsfehlerhaft auf den gesamten Zeitraum ab. Damit stehe es auch im Widerspruch zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 15. Oktober 2007 - 10 E 1591/07 -, das mit Runderlass des HMWK 1/2008 Blatt 2 der weisungsgebundenen Sachbearbeitung zur Grundlage gemacht worden sei. Teilzahl 11.3.5 BAföGVwV gebe der Sachbearbeitung Abstellen auf den durchschnittlichen Bruttomonatslohn der anrechenbaren Zeiträume eines Kalenderjahres vor. Das Ministerium gehe dabei davon aus, dass die zu Ausbildungsleistungen verpflichteten Eltern erst auf Grund einer wirtschaftlichen Unabhängigkeit des Kindes nach Abschluss einer vorangegangenen Ausbildung davon ausgehen dürften, dass sie nicht mehr zu Ausbildungsleistungen herangezogen würden. Vorliegend hätten sie jedoch nach Beendigung des Bezugs von Arbeitslosengeld zum 25. Juni 2008 gerade nicht davon ausgehen dürfen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 7. März 2012 – 6 K 313/11.DA – aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 1. August 2012 hat der Senat dem Kläger für das Verfahren zweiter Instanz unter Beiordnung seines Bevollmächtigten Prozesskostenhilfe ohne Verpflichtung zur Ratenzahlung bewilligt.
Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (1 Heft, 148 Blatt) haben vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorgenannten Unterlagen, die gewechselten Schriftsätze und den darüber hinausgehenden Inhalt der Gerichtsakten (1 Band) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die vom Senat mit Beschluss vom 21. August 2012 zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Die Beklagte hat insbesondere innerhalb der vom Senatsvorsitzenden verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 5. Oktober 2012 den Berufungsantrag gestellt und die Berufung begründet.
Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hätte die Klage abweisen müssen, weil dem Kläger nur elternabhängige Ausbildungsförderung bewilligt werden durfte, und dies deshalb, weil die Ausnahmevorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 i. V. m. Satz 2 BAföG nicht eingreift. Wie bereits oben ausgeführt, bleibt nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BAföG Einkommen der Eltern außer Betracht, wenn der Auszubildende bei Beginn des Ausbildungsabschnitts nach Abschluss einer vorübergehenden, zumindest dreijährigen berufsqualifizierenden Ausbildung drei Jahre oder im Falle einer kürzeren Ausbildung entsprechend länger erwerbstätig war. Nach § 11 Abs. 3 Satz 2 BAföG gilt Satz 1 Nr. 4 nur, wenn der Auszubildende in den Jahren seiner Erwerbstätigkeit in der Lage war, sich aus deren Ertrag selbst zu unterhalten.
Nach diesen Vorschriften bleibt hier das Einkommen der Eltern des Klägers nicht außer Betracht. Der Kläger hat zwar die Voraussetzung „einer vorhergehenden, zumindest dreijährigen berufsqualifizierenden Ausbildung“ (vgl. § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BAföG) erfüllt, denn er hat im Januar 2006 eine über dreijährige Ausbildung zum Zerspanungstechniker (Drehtechnik) abgeschlossen. Er erfüllt aber nicht die Voraussetzung einer mindestens dreijährigen Erwerbstätigkeit i. S. v. § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BAföG, denn er war nicht i. S. v. § 11 Abs. 3 Satz 2 BAföG in mindestens drei Jahren seiner Erwerbstätigkeit in der Lage, sich aus deren Ertrag selbst zu unterhalten.
Von einer den Lebensunterhalt sichernden Erwerbstätigkeit in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn die von dem Auszubildenden vor Aufnahme seiner Ausbildung ausgeübte Tätigkeit so beschaffen war, dass aus deren Ertrag auch finanzielle Vorsorge gegen die Folgen von Krankheit, Alter und Arbeitslosigkeit getroffen werden konnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Mai 1992 - 5 C 27/89 - Buchholz 436.36 § 11 BAföG Nr. 19 = juris). Dabei ist anerkannt, dass Zeiten einer Arbeitslosigkeit als Zeiten einer zur Gewährung elternunabhängiger Ausbildungsförderung führenden Erwerbstätigkeit in Betracht kommen, wenn der Betroffene nach Ausübung einer beruflichen Tätigkeit arbeitslos geworden ist und während der Zeit der Arbeitslosigkeit, ohne einer förderungsfähigen Ausbildung nachzugehen, finanzielle Leistungen erhielt, auf die er auf Grund der vorangegangenen Erwerbstätigkeit einen Rechtsanspruch hatte. Das gilt jedoch nur dann, wenn diese Leistungen eine solche Höhe erreichten, dass sie - gegebenenfalls zusammen mit ersparten Erträgen aus der vorangegangenen Erwerbstätigkeit - die laufenden Bedürfnisse des täglichen Lebens des Betroffenen deckten. Dabei ist auf die Maßstäbe zurückzugreifen, die das Sozialhilferecht für die Bemessung dieser Bedürfnisse enthält (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 1994 - 11 C 19/93 - BVerwGE 95, 252 ff. = juris; Sächsisches OVG, Beschluss vom 31. Mai 2010 - 1 B 98/10 - juris). Die Berücksichtigung einer Zeit der Arbeitslosigkeit als Zeit einer zur Gewährung elternunabhängiger Ausbildungsförderung führenden Erwerbstätigkeit setzt dabei aber voraus, dass der Auszubildende aus der Arbeitslosenversicherung laufend finanzielle Leistungen in einem Umfang erhält, der es ihm ermöglicht, seinen Lebensunterhalt überwiegend zu bestreiten (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 1994 - 11 C 19/94 - Buchholz 436.36 § 11 BAföG Nr. 28 = juris).
Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 14. Mai 1992 (a.a.O.) nicht allein auf die Höhe des Arbeitslosengeldes, sondern auch darauf abgestellt, dass Dritte während der Arbeitslosigkeit nicht ergänzend für den Unterhalt des Auszubildenden aufzukommen brauchen. In der Rechtsprechung sind Zeiten der Arbeitslosigkeit deshalb als berücksichtigungsfähig angesehen worden, wenn der Auszubildende nachweisen kann, dass er während einer Sperrzeit für den Bezug von Arbeitslosengeld wegen eigener Kündigung des Arbeitsverhältnisses seinen Lebensunterhalt aus Ersparnissen finanziert hat (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 12. August 1994 - Bs V 102/94 - juris; OVG Münster, Urteil vom 25. Februar 1994 - 16 A 2601/93 - juris).
Dabei geht die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise auf Grund der in Teilzahl 11.3.5 der BAföG-Verwaltungsvorschrift getroffenen Regelung davon aus, dass auf den durchschnittlichen Bruttomonatslohn der anrechenbaren Zeiträume eines Kalenderjahres abzustellen ist. Auch in der Rechtsprechung wird nicht verlangt, dass die aktuellen Einkünfte jedes Monats ausgereicht haben müssen, um den Lebensbedarf des Auszubildenden in den Jahren seiner Erwerbstätigkeit zu decken, wenn das durchschnittliche Jahreseinkommen hierzu offensichtlich ausreichte (vgl. OVG Hamburg, a.a.O.).
Das Gesagte zu Grunde gelegt konnten die Eltern des Klägers nicht davon ausgehen, dass sie keine Ausbildungskosten des Klägers mehr tragen müssten, nachdem der Bezug von Arbeitslosengeld durch den Kläger zum 25. Juni 2008 geendet hatte. In der Zeit vom 28. Januar 2006 bis zum 27. Januar 2007 war der Kläger mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.146,73 € erwerbstätig, so dass er im Kalenderjahr 2006 die Voraussetzungen des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 i. V. m. Satz 2 BAföG unzweifelhaft erfüllte. Entsprechendes gilt für das Kalenderjahr 2007, denn der Kläger hat im Januar 2007 noch bei der Firma in Offenbach für 2.146,73 € monatlich gearbeitet. Anschließend bezog er bis zum 4. Juli 2007 monatlich 1.016,70 € Arbeitslosengeld und vom 5. Juli 2007 bis zum 15. Januar 2008 ein monatliches Krankengeld in Höhe von 806,90 €. D. h., auch im Kalenderjahr 2007 hatte er deutlich mehr als die von der Beklagten als notwendig zum Lebensunterhalt ermittelten und vom Kläger nicht in Zweifel gezogenen 614,40 € pro Monat zur Verfügung.
Entsprechendes gilt für die Monate Januar bis einschließlich Juni 2008. In der ersten Monatshälfte des Januar 2008 bezog der Kläger das genannte Krankengeld, danach bis zum 25. Juni 2008 wiederum Arbeitslosengeld in Höhe von 1.016,70 €.
Damit endete jedoch der Bezug von Erwerbseinkommen in der erforderlichen Höhe von mindestens 614,40 € pro Monat, denn es folgte zunächst eine Unterbrechung vom 26. Juni 2008 bis zum 30. März 2009; für diese Zeit sind keine Belege vorgelegt worden. D. h., es ist davon auszugehen, dass der Kläger in dieser Zeit weder ein Erwerbseinkommen noch - was dem Erwerbseinkommen gleichzusetzen wäre - Krankengeld oder Arbeitslosengeld erhalten hat. Auf das Kalenderjahr 2008 bezogen sind das maximal 499,61 E im Monat, nämlich für Januar 403,45 € (die Hälfte des monatlichen Krankengeldes von 806,90 €) und für Januar bis Juni 2008 ( 5 ½ Monate x 1.016,70 € Arbeitslosengeld=) 5.591,85 €, zusammen mit dem Krankengeld von Januar 5.995,30 €. Dieser Betrag geteilt durch 12 ergibt in 2008 ein durchschnittliches Monatseinkommen von 499,61 € und damit von weniger als 614,40 €. Berücksichtigt man weiter, dass der Kläger vom 1. April 2009 bis zum 31. August 2009 und vom 16. September 2009 bis zum 31. Januar 2010 nur mit einem monatlichen Verdienst von 258,30 € bzw. 229,06 € erwerbstätig war, dann wird deutlich, dass die Zeiten, in denen der Kläger seinen Lebensunterhalt von Erwerbstätigkeit bzw. Arbeitslosengeld oder Krankengeld finanzieren konnte, mit dem 25. Juni 2008 endeten. Denn ab diesem Zeitpunkt war der Kläger ohne Zweifel nicht mehr in der Lage, durch Erwerbstätigkeit einschließlich der durch Erwerbstätigkeit vorfinanzierten Ersatzleistungen (Krankengeld bzw. Arbeitslosengeld) seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Anderes konnte sich auch nicht dadurch ergeben, dass der Kläger im ersten Jahr seiner Berufstätigkeit gut verdient hat, denn andernfalls würde dieser Verdienst des Jahres 2006 auf Folgejahre außerhalb des Kalenderjahres 2006 verrechnet werden, was erkennbar dem Sinn und Zweck des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 i. V. m. Satz 2 BAföG zuwiderliefe. Insofern kommt es darauf an, ob der Erwerbstätige aus dem Ertrag seiner Erwerbstätigkeit sich selbst unterhalten konnte. Maßgeblich ist der Zweck des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BAföG, wonach eine Erwerbstätigkeit der dort festgelegten Dauer die Annehme rechtfertigen soll, der Betroffene sei auf der Grundlage seiner vorangegangenen berufsqualifizierenden Ausbildung in die Lage versetzt worden, sich eine ausreichende, seiner Neigung und Begabung entsprechende Lebensgrundlage zu verschaffen. Die Fähigkeit, sich aus dem Ertrag einer Tätigkeit selbst, d. h. unabhängig von Dritten, zu unterhalten, bedeutet im Hinblick darauf zumindest die Möglichkeit, die laufenden Bedürfnisse des täglichen Lebens ausschließlich aus eigenen Mitteln zu befriedigen. Zwar können nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch Zeiten einer Arbeitslosigkeit als Zeiten einer zur Gewährung elternunabhängiger Ausbildungsförderung führenden Erwerbstätigkeit in Betracht kommen, wenn der Betroffene nach Ausübung einer beruflichen Tätigkeit arbeitslos geworden ist und während der Zeit der Arbeitslosigkeit, ohne einer förderungsfähigen Ausbildung nachzugehen, finanzielle Leistungen erhielt, auf die er auf Grund der vorangegangenen Erwerbstätigkeit einen Rechtsanspruch hatte. Das kann jedoch nur dann gelten, wenn diese Leistungen eine solche Höhe erreichten, dass sie - gegebenenfalls zusammen mit ersparten Erträgen aus der vorangegangenen Erwerbstätigkeit - die laufenden Bedürfnisse des täglichen Lebens des Betroffenen deckten (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 1994 - 11 C 19/83 - BVerwGE 95, 252 ff. = juris, Rdnr. 14, m. w. N.; Humborg, in Rothe/Blanke, BAföG, Stand: 5. Aufl., 35. Lieferung, April 2012, Rdnr. 29 zu § 11).
Dies zu Grunde gelegt kommt es darauf an, ob der Verdienst oder die genannten Lohnersatzleistungen - gegebenenfalls zusammen mit ersparten Erträgen aus der vorangegangenen Erwerbstätigkeit - die laufenden Bedürfnisse des täglichen Lebens des Klägers gedeckt haben. Es wird deutlich, dass - wie bereits gesagt - diese Voraussetzungen nur bis zum 25. Juni 2008 erfüllt waren, nämlich bis zum Ende des Zeitraums, in dem der Kläger wiederum Arbeitslosengeld in Höhe von 1.016,70 € monatlich bezogen hat. Für die Zeit vom 1. April 2009 bis zum 31. August 2009 hat der Kläger keinerlei Belege vorgelegt, so dass davon auszugehen ist, dass er in dieser Zeit weder Einkommen aus Erwerbstätigkeit noch Arbeitslosengeld oder Krankengeld bezogen hat. Für die anschließenden geringfügig bezahlten Tätigkeiten bei der Firma A... (258,30 € monatlich) und bei einer Bäckerei (229,06 € monatlich) lag sein Verdienst weit unter dem Betrag, den der Kläger zum Bestreiten seines Lebensunterhalts benötigte. Seine hohen Einkünfte aus Erwerbstätigkeit vom 28. Januar 2006 bis zum 27. Januar 2007 können insofern nicht verdiensterhöhend berücksichtigt werden, denn diese Einkünfte bezog der Kläger in einem Kalenderjahr vor den Kalenderjahren 2009 und 2010, um die es hinsichtlich der genannten geringfügigen Erwerbstätigkeit geht. Es kommt hinzu, dass sich dem Vortrag des Klägers auch nicht entnehmen lässt, dass ihm in den Kalenderjahren 2009 und 2010 noch nennenswerte Reste des Verdienstes des Kalenderjahres 2006 zur Verfügung standen. Früherer Verdienst aus Erwerbstätigkeit kann jedenfalls nicht dazu führen, dass die Zeiträume, die der für die Anwendung des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 i. V. m. Satz 2 BAföG erforderlichen Ermittlung des monatlichen Verdienstes zu Grunde liegen, nach Belieben in die Zukunft verschoben werden. Vielmehr ist auf den durchschnittlichen Monatsverdienst im Kalenderjahr abzustellen, der jedenfalls ab dem 26. Juni 2008 zu niedrig war, um die Voraussetzungen der genannten gesetzlichen Vorschriften zu erfüllen.
Dabei kommt im Fall des Klägers erschwerend hinzu, dass er nach seinen Angaben im Klageverfahren sogar während seiner Erwerbstätigkeit bei seinen Eltern gelebt hat und an diese keine Miete zu zahlen brauchte. Dieser Umstand deutet eher darauf hin, dass es ihm nicht möglich war, aus seinen Einkünften seinen Lebensunterhalt zu finanzieren.
Nach allem endete die Erwerbstätigkeit, die den Kläger in die Lage versetzt hat, sich aus deren Ertrag selbst zu unterhalten, spätestens mit dem Ende des Bezugs von Arbeitslosengeld am 25. Juni 2008. Die Zeiten der geringfügigen Erwerbstätigkeit vom 1. April 2009 bis zum 31. August 2009 und vom 16. September 2009 bis zum 31. Januar 2010 haben den Kläger nicht mehr in die Lage versetzt, sich aus deren Ertrag selbst zu unterhalten. Dies hat zur Folge, dass von den durch das Verwaltungsgericht insgesamt zu Grunde gelegten Zeiten der Erwerbstätigkeit einschließlich der Zeiten des Bezugs von Arbeitslosengeld und Krankengeld - zusammen 38 Monat und 13 Tage - die auf die geringfügige Erwerbstätigkeit entfallenden Zeiten von fünf Monaten sowie vier Monaten und 16 Tagen als Erwerbstätigkeitszeiten unberücksichtigt bleiben müssen. Dies bedeutet, dass der Kläger lediglich Erwerbszeiten von insgesamt 28 Monaten und 27 Tagen vorweisen kann, so dass er das Erfordernis einer dreijährigen Berufstätigkeit (§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BAföG) nicht erfüllt.
Der Senat sieht sich bestätigt durch das bereits erwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Mai 1992 - 5 C 27/89 - (FamRZ 1992, 1381 = NVwZ 1992, 1204 = juris, Rdnrn. 10 ff.). Zu einem Selbstunterhalt i. S. v. § 11 Abs. 3 Satz 2 BAföG rechnet nach dieser Entscheidung auch die auf die Zukunft gerichtete Vorsorge gegen die Folgen von Krankheit, Alter und Arbeitslosigkeit. Von einer den Selbstunterhalt sichernden Erwerbstätigkeit könne deshalb nur gesprochen werden, wenn die von dem Auszubildenden vor Aufnahme seiner Ausbildung ausgeübte Tätigkeit so beschaffen gewesen sei, dass aus deren Ertrag Vorkehrungen auch gegen die insoweit bestehenden Lebensrisiken hätten finanziert werden können. Der Kläger in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall erfüllte diese Anforderungen nicht im geforderten zeitlichen Umfang, weil sein Monatsverdienst in einigen Zeiträumen so gering war, dass Beiträge zur Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht abgeführt wurden. Das Bundesverwaltungsgericht erklärt dazu (a.a.O., juris, Rdnr. 13), eine Beschäftigung dieses Zuschnitts erfülle nicht die Voraussetzungen der Erwerbstätigkeit im Verständnis des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. Satz 2 BAföG (alter Fassung), weil sie nicht zu einer Sicherung des Lebensunterhalts auch im Hinblick auf die Erfordernisse eines vorbeugenden Schutzes gegen die Risiken der Krankheit, des Alters und der Arbeitslosigkeit führe.
Das Bundesverwaltungsgericht hat demnach nicht unter Berücksichtigung von Zeiten geringer Erwerbstätigkeit einen Durchschnittsverdienst ermittelt. Vielmehr hat es die Zeiten geringer Erwerbstätigkeit, die für sich genommen den Selbstunterhalt nicht gesichert haben, bei der Ermittlung der gesamten Zeit der Erwerbstätigkeit unberücksichtigt gelassen, weil der geringfügige Verdienst Vorsorgeaufwendungen für die Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht ermöglichte. Entsprechendes gilt auch für die vorliegend einschlägige Vorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BAföG i. V. m. § 11 Abs. 3 Satz 2 BAföG, wie sich im Einzelnen den obigen Ausführungen entnehmen lässt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 i. V. m. § 188 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.
Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Elternunabhängige Ausbildungsförderung für den Kläger hängt davon ab, ob er in den Jahren seiner Erwerbstätigkeit in der Lage war, sich aus deren Ertrag selbst zu unterhalten (§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 BAföG). Grundsätzliche Bedeutung hat die Frage, ob es für die Beurteilung der Fähigkeit, sich aus dem Ertrag der Erwerbstätigkeit selbst zu unterhalten, entweder auf den jahresübergreifenden Durchschnittsverdienst ankommt oder ob der Beurteilung insofern der auf das jeweilige Kalenderjahr bezogene Durchschnittsverdienst zugrunde zu legen ist oder ob sogar auf den jeweiligen Kalendermonat abgestellt werden muss.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 BAföG
§ 711 ZPO
§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BAföG
§ 11 Abs. 3 Satz 2 BAföG
§ 11 Abs. 3 Nr. 4 BAföG
§ 11 Abs. 3 BAföG
§ 13 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 BAföG
§ 11 Abs. 3 Nr. 3 BAföG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 i. V. m. Satz 2 BAföG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. Satz 2 BAföG
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 BAföG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 95, 252
FamRZ 1992, 1381
NVwZ 1992, 1204
6 K 313/11
5 C 27/89
10 E 1591/07
11 C 19/93
1 B 98/10
11 C 19/94
16 A 2601/93
11 C 19/83