Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-18, Aktenzeichen L 2 AL 42/21

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Verpflichtung eines Unternehmens zur Entrichtung der Winterbeschäftigungsumlage nach § 102 Abs. 4 SGB 3 setzt u. a. die Erbringung von Bauleistungen voraus.(Rn.30)
2. Voraussetzung ist, dass von dem Unternehmen überwiegend Bauleistungen erbracht werden. Erforderlich ist, dass diese mehr als 50 % der insgesamt erbrachten Arbeitsstunden ausmachen.(Rn.35)
3. Dem Arbeitgeber, in dessen Sphäre die nachzuweisenden Umstände liegen, kommt wegen seines Erkenntnisvorsprungs eine besondere Mitwirkungsobliegenheit zu.(Rn.38)
Verfahrensgang
1. Das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 5. Mai 2021 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.
4. Der Streitwert wird auf 48.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung der Winterbeschäftigungsumlage für die Zeiträume Dezember 2006 bis November 2008.
Die Klägerin betrieb im Streitzeitraum laut Gewerbeanmeldung vom 14. Juli 1992 unter der Firma „E.“ einen Großhandel für Im- und Export von Waren aller Art, insbesondere von Baumaschinen und Baugeräten und schweißtechnischen Anlagen. Daneben waren unter derselben Geschäftsadresse die „G1“ tätig, die im Streitzeitraum lediglich einen Arbeitnehmer beschäftigte, und die „K1“ ansässig, bei der eine Vielzahl von der Klägerin betrieblich genutzter Fahrzeuge (unter anderem Lieferwagen, Transporter, fahrbare Kompressoren) angemeldet waren.
Nach einer anonymen Anzeige prüfte das Hauptzollamt Hamburg-Stadt auf Veranlassung der Beklagten am 30. September 2010 und 11. April 2011 die Geschäftsunterlagen der Klägerin. Im Rahmen von Außenprüfungen auf verschiedenen Baustellen wurden 2011 mehrfach Arbeitnehmer der Klägerin bei Kernbohrarbeiten angetroffen; diese waren von der Klägerin zur Sozialversicherung gemeldet worden. In der Prüfungsniederschrift vom 9. Juni 2011 hieß es im Wesentlichen, dass im Betrieb, für den der Tarifvertrag BRTV-Bau gelte, überwiegend bauliche Leistungen (Abbrucharbeiten und Betonkernbohrungen) verrichtet würden, was nach der Zahl der Arbeitnehmer, die bauliche bzw. baufremde Arbeiten verrichteten, beurteilt worden sei. Ein gegen den Geschäftsführer der Klägerin eingeleitetes strafrechtliches Ermittlungsverfahren (Staatsanwaltschaft Hamburg, Az.: 5511 Js 185/11) wegen des Verdachts des Betruges und des Vorenthaltens und der Veruntreuung von Arbeitsentgelt wurde 2014 gemäß § 170 Abs. 2 Strafprozessordnung eingestellt, da nach Ansicht der Staatsanwaltschaft selbst bei tatsächlichem Bestehen einer Beitragspflicht keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln des Geschäftsführers in Betrugsabsicht beständen.
Die Beklagte forderte von der Klägerin mit Leistungsbescheiden und Vollstreckungsmahnungen geschätzte Winterbeschäftigungsumlagen:
- mit Leistungsbescheid und Vollstreckungsmahnung vom 29. November 2011 für die Zeit von Dezember 2006 bis April 2007 in Höhe von 10.000 Euro nebst Mahngebühren von 50,30 Euro,
- mit Leistungsbescheid und Vollstreckungsmahnung vom 29. November 2011 für die Zeit von Mai bis September 2007 in Höhe von 10.000 Euro nebst Mahngebühren von 50,30 Euro,
- mit Leistungsbescheid und Vollstreckungsmahnung vom 29. November 2011 für die Monate Oktober bis Dezember 2007 in Höhe von 6000 Euro zuzüglich Mahngebühren von 30,30 Euro,
- mit Leistungsbescheid und Vollstreckungsmahnung vom 26. November 2012 für die Monate Januar bis Mai 2008 in Höhe von 10.000 Euro zuzüglich Mahngebühren von 50,30 Euro,
- mit Leistungsbescheid und Vollstreckungsmahnung vom 10. September 2012 für die Monate Juni bis Oktober 2008 in Höhe von 10.000 Euro zuzüglich 50,30 Euro Mahngebühren,
- mit Leistungsbescheid und Vollstreckungsmahnung vom 13. Dezember 2012 für November 2008 in Höhe von 2000 Euro zuzüglich Mahngebühren von 10,30 Euro.
Mit ihren Widersprüchen gegen die Leistungsbescheide machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass die Tätigkeit der gewerblichen und kaufmännischen Mitarbeiter ganz überwiegend aus baufremden Arbeiten bestanden habe (Einkauf und Verkauf von Baugeräten und Maschinen, Reparatur von Baumaschinen und Geräten im Kundenauftrag, Vor-Ort-Service für Kunden hinsichtlich Reparatur und Warenauslieferung, Lagerverwaltung, Gerätevermietung, Pflege von Mietgeräten und Maschinen, Containerdienst, Fuhrpark, Schuttentsorgung und Schutttrennung, Logistik für Schutt, Transport und Entsorgung, Reinigungsarbeiten [nicht auf eigenen Baustellen], Subunternehmereinsatz für an Subunternehmen vergebene Bohr- und Sägearbeiten, Auftragsabwicklung Subunternehmer sowie Prüfung und Abnahme ihrer Arbeit, Kundenbetreuung/Kontaktpflege, Controlling, Verwaltung). Da die von ihr ausgeführten baulichen Leistungen arbeitszeitlich nicht überwögen, sei sie nicht zur Zahlung der Winterbeschäftigungsumlage verpflichtet.
Die Widersprüche wurden durch Widerspruchsbescheid vom 8. Februar 2013 als unbegründet zurückgewiesen. Der Betrieb der Klägerin sei in das Verfahren zur Förderung der Winterbeschäftigung einbezogen worden, da nach den Feststellungen der Agentur für Arbeit durch den Betrieb im streitgegenständlichen Zeitraum Dezember 2006 bis November 2008 arbeitszeitlich überwiegend bauliche Leistungen (Abbrucharbeiten und Betonkernbohrungen) erbracht worden seien. Die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetragen, in welchem Verhältnis die verschiedenen Tätigkeiten der Klägerin zeitlich zueinander gestanden hätten. Es sei ebenfalls nicht dargelegt worden, in welchem Zusammenhang die Klägerin die von ihr als baufremd eingestuften Transport- und Schuttentsorgungsarbeiten ausgeführt habe. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei diesen Arbeiten um sog. Nebenarbeiten handele, welche ggf. den baulichen Leistungen zuzurechnen seien. Die Schätzung der Umlagebeträge sei nicht zu beanstanden, da die Klägerin die Bruttolohnsummen ihrer gewerblichen Arbeitnehmer nicht gemeldet habe. Die Mahngebühren seien zu Recht erhoben und richtig berechnet worden.
Am 8. März 2013 hat die Klägerin Klage vor dem Sozialgericht Hamburg erhoben, mit der sie die Aufhebung der angefochtenen Bescheide begehrt hat. Sie führe – wenn überhaupt – bauliche Tätigkeiten nur in geringem Umfang aus. Der überwiegende Anteil der geleisteten Arbeitsstunden beziehe sich auf Ein- und Verkauf, Reparatur, Lagerverwaltung, Gerätevermietung, Maschinenpflege, Containerdienst und Logistikaufgaben. Dies entspreche der Entwicklung des Unternehmens, das als Großhandel Im- und Export begonnen und später das Vermietungsgeschäft nebst Reparaturservice, Containerdienst und Schuttentsorgung und Reinigungsarbeiten hinzugenommen habe. Nur in geringem Umfang und nach und nach seien einige Mitarbeiter der Beklagten selbst mit Betonbohr- und Sägegerätschaften auf Baustellen tätig geworden, weil für die Kundschaft Referenzobjekte benötigt worden seien. In den jetzt vorgelegten Arbeitszeitnachweisen seien nur die unter der Rubrik „Rückbau, Bohr- und Sägearbeiten mit Personal“ aufgeführten Stunden baubetriebliche Tätigkeiten, wobei die hierfür notwendigerweise anfallenden Nebenarbeiten (Gerätepflege, Gerätetransport, Schuttentsorgung, Containerdienst, Reinigungsarbeiten, Auftragsabwicklung, Controlling usw.) in dieser Rubrik zeitlich miterfasst seien.
Seit dem 14. Dezember2010 sei sie Mitglied im Fachverband B. e.V., sodass sie als Betonbohr- und -sägebetrieb seit diesem Zeitpunkt nicht mehr winterbauumlagepflichtig sei.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, aus den vorgelegten Arbeitszeitnachweisen ergebe sich, dass Bauleistungen nebst der damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten arbeitszeitlich überwögen. Allenfalls der Bereich „Vorort-Service Reparatur und Warenauslieferung“ könne eindeutig der behaupteten Dienstleistungstätigkeit zugeordnet werden. Alle anderen Arbeiten fielen in jedem anderen Baubetrieb ebenfalls an und seien als Zusammenhangstätigkeiten zu qualifizieren. Auch aus dem Internetauftritt der Klägerin ergebe sich nicht, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der Klägerin woanders liegen könne als bei den genannten Bautätigkeiten.
Das Sozialgericht hat auf Antrag der Beteiligten mit Beschluss vom 18. Juli 2014 im Hinblick auf ein vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden (2 Ca 32/14) anhängiges arbeitsgerichtliches Verfahren, bei dem es um die Verpflichtung der Klägerin zur Teilnahme am Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft ging, das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Das arbeitsgerichtliche Verfahren wurde nach umfangreicher Beweisaufnahme durch Klagerücknahme der klagenden Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft beendet. Nach Auswertung der von der Klägerin dort vorgelegten Lohnübersichten und der mitgeteilten umlagepflichtigen Bruttoarbeitsentgelte der gewerblichen Arbeitnehmer hat die Beklagte die Umlagen für den Zeitraum von Dezember 2006 bis November 2008 neu berechnet, mit Leistungs-Änderungsbescheiden vom 29. Juli 2015 umgesetzt und wie folgt neu beziffert:
Monat/Jahr
Umlage-Soll (Euro)
12. 2006
826,64
01.2007
1.086,60
02.2007
1.029,00
0.32007
1.157.39
04.2007
1.056,14
05.2007
1.134,95
06.2007
1.173,15
07.2007
1.224,08
08.2007
1.374,60
09.2007
1.426,94
10.2007
1.506,15
11.2007
1.348,83
12.2007
1.177,31
01.2008
1.276,41
02.2008
1.224,39
03.2008
1.197,37
04.2008
1.339,39
05.2008
1.246,48
06.2008
1.316,62
07.2008
1.357,80
08.2008
1.092,48
09.2008
1.180,95
10.2008
1.327,02
11.2008
1.142,38
Nach Wiederaufnahme des Verfahrens hat die Klägerin erneut darauf verwiesen, dass eigene bauliche Tätigkeiten oder Tätigkeiten baulicher Art, die im Zusammenhang mit im eigenen Betrieb ausgeführten Bautätigkeiten gestanden hätten, in keinem Kalenderjahr des Streitzeitraums arbeitszeitlich überwogen hätten. Dies bestätigten auch die Zeugenaussagen. Von den von dem Arbeitsgericht Wiesbaden gehörten Zeugen hätten lediglich drei erklärt, während ihres Beschäftigungszeitraums mit Betonbohr- und -säge- bzw. Abbrucharbeiten beschäftigt gewesen zu sein. Bezüglich des Inhalts der Beweisaufnahme und Zeugenaussagen wird auf Seiten 113 – 154 der Prozessakte zum Verfahren 44 AL 758/14 sowie auf die beigezogene Akte des Arbeitsgerichts Wiesbaden verwiesen.
Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass mit den Vernehmungsprotokollen allein kein Nachweis von arbeitszeitlich überwiegend baufremden Tätigkeiten erbracht worden sei. Zeugen, die angegeben hätten, ausschließlich mit baufremden Tätigkeiten befasst gewesen zu sein, seien hingegen im Rahmen der Ermittlungen des Hauptzollamtes bei der Durchführung von Kernbohrungen auf Baustellen angetroffen worden. Da die G1 bis 2010 kein eigenes Personal gehabt habe, müssten die Kernbohrungen wohl mit dem Personal der Klägerin durchgeführt worden sein. Die Aussagen der ehemaligen Beschäftigten vor dem Arbeitsgericht, nur in Einzelfällen mit Kernbohrungen befasst gewesen zu sein, sei vor diesem Hintergrund immer weniger nachvollziehbar, wenn sie doch in einem ebensolchen Betrieb eingesetzt gewesen seien. Allenfalls der Bereich „Vorort-Service Reparatur und Warenauslieferung“ lasse sich eindeutig der behaupteten Dienstleistungstätigkeit zuordnen. Alle anderen Arbeiten fielen in jedem anderen Baubetrieb ebenfalls an und seien als Zusammenhangstätigkeit zu qualifizieren. Aus dem Internetauftritt der Klägerin ergebe sich in keiner Weise, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der Klägerin woanders liegen könne als bei den genannten Bautätigkeiten. Eine erhebliche Zahl der Arbeitnehmer habe anders als in der Vernehmung vor dem Arbeitsgericht gegenüber der Beklagten angegeben, im Wesentlichen Kernbohrungen durchgeführt zu haben.
Das Sozialgericht hat die Jahresabschlüsse der Klägerin aus den Jahren 2009, 2010 und 2011 sowie die Arbeitszeugnisse der Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse mit der Klägerin in den Jahren 2009-2011 beendet worden ist, angefordert. Hiervon hat die Klägerin lediglich die Jahresabschlüsse aus den Jahren 2010 und 2011 vorgelegt; Arbeitszeugnisse waren nach Angaben der Klägerin nicht mehr vorhanden. von den ebenfalls angeforderten Rechnungen der Jahre 2009-2011 hat die Klägerin nur Ausgangsrechnungen aus dem Jahre 2010 vorgelegt; Ausgangsrechnungen aus dem Jahre 2009 seien nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist bei der Klägerin nicht mehr vorhanden.
Mit Urteil vom 5. Mai 2021 hat das Sozialgericht der Klage stattgegeben, da die Klägerin im streitigen Zeitraum nicht zur Zahlung einer Winterbeschäftigungsumlage verpflichtet gewesen sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass in dem Betrieb der Klägerin zwar auch Bauleistungen in Form von Betonkernbohrungen und Abbrucharbeiten erbracht worden seien, diese jedoch arbeitszeitlich nicht überwögen. Der nach Auffassung der Beklagten dem entgegenstehende Internetauftritt der Klägerin betreffe nicht die Klägerin, sondern die G1, die mit der Klägerin nicht als baugewerblicher Gesamtbetrieb anzusehen sei. Nach der auf Veranlassung des Arbeitsgerichts Wiesbaden durchgeführten Zeugenvernehmungen hätten von den 83 im Beweisbeschluss vom 29. April 2015 genannten Arbeitnehmern lediglich drei angegeben, mit Kernbohr- bzw. Abbrucharbeiten befasst gewesen zu sein. Da die Bautätigkeit dem Betrieb der Klägerin nicht das Gepräge gebe, könnten die übrigen Tätigkeiten nicht als Baunebenleistungen qualifiziert werden. Aus der durch die Betriebsprüfer erfolgten Zuordnung der Mitarbeiter durch den Zeugen D. ergebe sich nichts anderes. Allein die Zuordnung der Mitarbeiter zu Bauarbeiten begründe noch nicht das Vorliegen einer arbeitszeitlich überwiegenden baulichen Tätigkeit der Klägerin. Ebenso wenig spreche der Umstand, dass die Klägerin nach Darlegung der Beklagten aufgrund der Auswertung der Rechnungen des Jahres 2010 den Großteil ihres Umsatzes mit der Vermietung der eigenen Betriebsstätte samt Ausstattung an die G1 generiert hat, für ein arbeitszeitliches Überwiegen der baulichen Tätigkeiten der Klägerin. Die Zuordnung eines Betriebes zu einem bestimmten Tätigkeitsbereich richte sich nicht nach Umsatz, Verdienst oder Gewinn, sondern nach der zeitlichen Inanspruchnahme der Mitarbeiter (Hinweis auf BSG, Urteil vom 15. Februar 2000 – B 11 AL 41/99 R).
Die Beklagte hat gegen diese ihr am 7. Mai 2021 zugestellte Entscheidung am 7. Juni 2021 Berufung eingelegt. Sie trägt vor, nach der von dem Arbeitsgericht Wiesbaden veranlassten Beweisaufnahme könne nicht der Schluss gezogen werden, von 83 zu vernehmenden Zeugen hätten nur drei Zeugen ausgesagt, bauliche Leistungen erbracht zu haben. Tatsächlich seien im streitgegenständlichen Zeitraum bei der Klägerin 231 Mitarbeiter beschäftigt gewesen, von den in dem Beweisbeschluss des Arbeitsgerichts aufgeführten 83 Zeugen seien weder alle vernommen worden noch seien sie alle im fraglichen Zeitraum bei der Klägerin beschäftigt gewesen. Zu Baunebenleistungen seien die Zeugen nicht befragt worden. Die Zeugenaussagen widersprächen teilweise auch den Feststellungen des Hauptzollamtes und den eigenen Erklärungen der Zeugen bei der Arbeitslosmeldung. Das Sozialgericht habe auch nicht geprüft, ob es sich bei der Klägerin und der G1 um einen einheitlichen Betrieb gehandelt habe, da die Klägerin der G1 ihre Baumaschinen, ihre Baugeräte und sonstigen Betriebsmittel überlassen habe. Auch dazu seien die Zeugen nicht gefragt worden. Da der Beklagten untersagt worden sei, Kopien von den bei der Betriebsbesichtigung geprüften Ausgangsrechnungen zu fertigen, könnten die tatsächlich durchgeführten Bauleistungen wie z.B. Kernbohrungen und Abbrucharbeiten nicht belegt werden. Der Inhalt der Gewerbeanmeldung und der Internetauftritt der Klägerin hätten demgegenüber geringere Aussagekraft, wobei auffällig sei, dass bei der Klägerin danach neben 36 Fachmonteuren zwei Bauleiter beschäftigt gewesen seien. Im Übrigen sei nicht sie, sondern die Klägerin beweispflichtig dafür, dass bei ihr Bauleistungen arbeitszeitlich nicht überwogen hätten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 5. Mai 2021 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wendet ein, es könne angesichts der eindeutigen Zeugenaussagen vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden kein vernünftiger Zweifel an der Beweiswürdigung durch das Sozialgericht bestehen. Die von der Beklagten genannte Zahl von 231 Mitarbeitern könne sie nicht nachvollziehen. Tatsächlich habe sie in den Streitjahren gerade einmal 32,5 gewerbliche Mitarbeiter jährlich beschäftigt. Der Indizienvortrag der Beklagten beruhe auf Missverständnissen (Verwechslung von Geschäftsunterlagen, unzulässige Rückschlüsse von Umsatzzahlen auf Arbeitszeitanfall) oder sei von vornherein ungeeignet, wie Rückschlüsse aus dem Ergebnis von Baustellenkontrollen späterer Zeiträume. Die Beklagte verkenne, dass Mitarbeiter der Klägerin vor Ort im Baustellenbetrieb Einweisungen in die hochspezialisierten und komplex zu bedienenden Baumaschinen hätten vornehmen müssen. Das seien aber ebenso wie ein Probebetrieb reparierter Maschinen keine baulichen Tätigkeiten.
In der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2023 wurden die Zeugen T.W., O.E. und K.D. vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 143, 144 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere unter Beachtung der maßgeblichen Form- und Fristvorschriften (§ 151 Abs. 1 SGG) eingelegt worden. Die Berufung der Beklagten erweist sich auch als begründet. Entgegen der Entscheidung des Sozialgerichts ist die Klägerin zur Zahlung der Winterbeschäftigungsumlage verpflichtet. Die angefochtenen Bescheide vom 29. November 2011, 10. September 2012, 26. November 2012 und 13. Dezember 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8. Februar 2013 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 29. Juli 2015 sind rechtmäßig. Die Klägerin ist verpflichtet, die Winterbeschäftigungsumlage zu entrichten, da sie in dem streitgegenständlichen Zeitraum dem Anwendungsbereich der Baubetriebe-Verordnung (BaubetrV) unterfiel. Der Betrieb der Klägerin erbrachte überwiegend Bauleistungen und war durchgängig ein Betrieb des Baugewerbes.
1. Rechtsgrundlage für die Veranlagung zur Winterbeschäftigungsumlage ist im streitigen Zeitraum Dezember 2006 bis November 2008 § 354 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der Fassung vom 24. April 2006. Danach werden die Mittel für die ergänzenden Leistungen nach § 175a SGB III a.F. in der Fassung vom 24. April 2006 (ab 1. Januar 2012 § 102 SGB III) einschließlich der Verwaltungskosten und der sonstigen Kosten, die mit der Gewährung dieser Leistung zusammenhängen, in den durch Verordnung nach § 182 Abs. 3 SGB III a.F. bestimmten Wirtschaftszweigen durch Umlage aufgebracht. Die Vorschrift des § 175a SGB III a.F. über ergänzende Leistungen wurde zur Entwicklung der Förderung der ganzjährigen Beschäftigung eingeführt und durch das Gesetz zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20. Dezember 2011 inhaltlich unverändert in § 102 SGB III übernommen.
Nach § 1 Abs. 1 BaubetrV ist die ganzjährige Beschäftigung im Baugewerbe durch das Saisonkurzarbeitergeld in Betrieben und in Betriebsabteilungen zu fördern, die gewerblich überwiegend Bauleistungen (§ 175a Abs. 2 SGB III a.F.) erbringen. Die BaubetrV wurde durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales aufgrund Ermächtigung in § 182 Abs. 2 SGB III (a. F.) bzw. § 109 Abs. 2 SGB III (aktuelle Fassung) erlassen, wonach die Wirtschaftszweige, deren Betriebe dem Baugewerbe zuzuordnen sind, festzulegen sind. Nach § 1 Abs. 2 der BaubetrV sind Betriebe und Betriebsabteilungen im Sinne des Abs. 1 solche, in denen – soweit hier von Bedeutung – insbesondere folgende Arbeiten verrichtet werden (Bauhauptgewerbe):
5. Bohrarbeiten;...27. Spreng-, Abbruch- und Enttrümmerungsarbeiten; nicht erfasst werden Abbruch- und Ab-wrackbetriebe, deren überwiegende Tätigkeit der Gewinnung von Rohmaterialien oder der Wiederaufbereitung von Abbruchmaterialien dient;...
2. Die Klägerin hat jedenfalls auch Bauleistungen gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 5 und 27 BaubetrV erbracht. Das haben mehrere der auf Veranlassung des Arbeitsgerichts Wiesbaden vernommene Zeugen ausgesagt und auch die von dem Senat durchgeführte Beweiserhebung hat ergeben, dass die Klägerin in den Streitjahren mit Bohr- und Sägearbeiten befasst war. So hat der Zeuge W. bekundet, in den Jahren 2006 bis 2008 bei der Klägerin als Bauleiter tätig gewesen zu sein. Er habe als Bauleiter Angebote geschrieben und Baustellen betreut. Das Unternehmen habe sich mit Bohr- und Sägearbeiten beschäftigt. Und der Zeuge E1 hat ausgesagt, dass er von Januar 2005 bis Januar 2006 auf der Baustelle der Klägerin Betonbohr- und Sägearbeiten überwacht habe. Die Klägerin habe auch Baumaschinen vermietet, diese Tätigkeit habe aber nicht überwogen.
Der Senat verkennt nicht, dass der Zeitraum, über den der Zeuge E1 berichten konnte, knapp vor den beiden hier streitigen Jahren lag. Gemeinsam mit der Aussage des Zeugen W. bestätigt sich aber jedenfalls das Bild, dass die Klägerin auch schon vor dem Jahr 2011 Bauleistungen ausgeführt hat.
Letztlich hat auch die Klägerin nicht bestritten, dass in gewissem Umfang Bauleistungen auch in den Streitjahren erbracht wurden. Damit wird gemäß § 175 Abs. 3 Satz 1 SGB III a.F. vermutet, dass die Klägerin, die Bauleistungen auf dem Baumarkt erbrachte, ein Betrieb des Baugewerbes ist. Diese Vermutung hat die Klägerin nicht gemäß § 175 Abs. 3 Satz 2 SGB III a.F. entkräften können, da sie nicht nachgewiesen hat, dass Bauleistungen arbeitszeitlich nicht überwogen. Bei der Widerlegung der Vermutung ist nicht auf den Einsatz der Mehrzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer für Bauleistungen, sondern auf die Mehrzahl der Arbeitsstunden für Bauleistungen abzustellen. Die Bauleistungen überwiegen nicht, wenn 50 % der Arbeitsstunden oder weniger für Bauleistungen erbracht werden. Bei schwankendem arbeitszeitlichen Einsatz der Arbeitnehmer für Bauleistungen ist auf den Jahreszeitraum abzustellen (Kühl in Brand SGB III, 7. Aufl., § 101 SGB III, Rz. 20). Der Nachweis ist erbracht, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die Bauleistungen arbeitszeitlich nicht überwiegen (vgl. Scholz in: Hauck/Noftz SGB III, Stand: 6. Ergänzungslieferung 2022, § 101 Rn. 40) .
a) Die Klägerin hat es zunächst unterlassen, die Arbeitszeitverteilung ihrer Arbeitnehmer aufzuschlüsseln und eine genaue Tätigkeitsbeschreibung vorzulegen, die der Beklagten eine Überprüfung der Zuordnung zu Tätigkeiten im Sinne des § 175 Abs. 2 Satz 2 SGB III a.F. erlaubt hätte. Es wäre Aufgabe der Klägerin gewesen, die einzelnen Tätigkeiten unter Angabe des arbeitszeitlichen Aufwands genau darzustellen und Nachweise darüber zu erbringen. Durch Aufnahme des Kriteriums des arbeitszeitlichen Aufwands wird sichergestellt, dass eine Bewertung nach anderen Kriterien (wie etwa des Umsatzes der einzelnen Bereiche) ausgeschlossen ist. Nur so kann dem Zweck des konkreten Beschäftigungserhalts nachgekommen werden (Müller-Grune, a.a.O. § 101 SGB III, Rn. 44). Die mit der Klagebegründung vorgelegten Auflistungen genügen diesen Anforderungen nicht. Sie enthalten nur eine grobe, so nicht überprüfbare Übersicht über die Verteilung der gesamten Arbeitsstunden. Die Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Zusammenstellung eher dafür spricht, dass die Anzahl der für Bauleistungen (Rückbau-, Bau- und Sägearbeiten) und damit zusammenhängender Arbeiten (z.B. Koordination dieser Arbeiten, Maschinenpflege, Schuttentsorgung etc.) die Leistungen, die eindeutig nicht als Bauleistungen zu qualifizieren sein könnten (Verkauf und Vermietung von Baumaschinen), deutlich überwiegen. Denn von den insgesamt angeblich im Jahr 2008 von Mitarbeitern der Klägerin erbrachten 59.261 Arbeitsstunden entfallen nur 9.758 Arbeitsstunden auf den Ein- und Verkauf und die Vermietung von Baumaschinen. Und selbst dabei ist noch fraglich, ob die hierfür aufgewendete Arbeitszeit nicht teilweise Nebenleistungen der Bauleistungen betreffen.
b) Auch die Ausgangsrechnungen, die möglicherweise einen Rückschluss auf die durchgeführten Arbeiten ermöglicht hätten, hat die Klägerin nicht vorgelegt. Im Gegenteil, sie hat dem Betriebsprüfer der Beklagten untersagt, entsprechende Kopien der seinerzeit noch vorhandenen Unterlagen zu fertigen. Inzwischen seien die Rechnungen ihren Angaben zufolge „nach Ende der Aufbewahrungsfrist“ nicht mehr vorhanden. Abgesehen davon, dass sie damit den vielleicht möglichen Beweis einer Zuordnung geleisteter Arbeitsstunden zu bestimmten Aufträgen vereitelt hat, war die gesetzliche Aufbewahrungsfrist auch gar nicht abgelaufen. Die Aufbewahrungsfrist für Rechnungen beträgt 10 Jahre, § 14 b Abs. 1 Satz 1 Umsatzsteuergesetz (UStG). Die 10-jährige Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Rechnung ausgestellt wird, § 14 Abs. 1 Satz 3, 1. Halbsatz UStG. Die Rechnungen für das Jahr 2006 hätten somit erst Ende 2016 vernichtet werden dürfen. Zu diesem Zeitpunkt war aber der vorliegende Rechtsstreit längst anhängig und Fragen streitig, die mit Hilfe der Rechnungen hätten aufgeklärt werden können.
Zwar trifft es zu, dass die Vermutungsregel des § 175 Abs. 3 Satz 1 SGB III die Beklagte nicht von einer konkreten Bewertung des Mischbetriebs entbindet. Sie hat deshalb weiterhin § 20 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) zu beachten und den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Dem Arbeitgeber, in dessen Sphäre die nachzuweisenden Umstände liegen, kommt aber wegen seines Erkenntnisvorsprunges eine besondere Mitwirkungsobliegenheit zu (Mutschler in: Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, SGB III § 101 Rn. 57, beck-online; Scholz in: Hauck/Noftz, a.a.O., § 101 SGB III, Rn. 40). Verstößt der Arbeitgeber, wie im Streitfall die Klägerin, gegen seine Mitwirkungsobliegenheit (§ 21 Abs. 2 Satz 1 SGB X), reicht bereits jeder Hinweis auf einen Anteil von Bauleistungen aus, um die Vermutungswirkung eintreten zu lassen (vgl. Müller-Grune in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 2. Aufl., Stand: 3/2021, § 101 SGB III Rn. 43).
Der Senat sieht sich auch nicht veranlasst, weitere als Zeugen benannte und in Betracht kommende (frühere) Mitarbeiter der Klägerin als Zeugen dazu zu vernehmen, welche Tätigkeiten im Einzelnen sie in den Streitjahren erbracht haben. Zunächst wurde eine Vielzahl dieser Zeugen bereits im arbeitsgerichtlichen Verfahren vernommen. Auch wenn die Vernehmung teilweise nur sehr oberflächlich erfolgte, lassen die protokollierten Aussagen doch erkennen, dass mit ihnen ein einigermaßen vollständiges Bild der Geschäftstätigkeit nicht zu erlangen ist. Da es nicht auf die Zahl der mit Bauleistungen befassten Mitarbeiter ankommt, sondern auf das Verhältnis der geleisteten Arbeitsstunden zueinander, ist die bloße Zeugenbefragung ohne Kenntnis der einzelnen Baustellen, der zu erledigenden Aufgaben und der dort insgesamt eingesetzten Mitarbeiter ein ungeeignetes Beweismittel.
Da somit nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die Bauleistungen der Klägerin in den Streitjahren arbeitszeitlich nicht überwogen, hat die Klägerin den ihr obliegenden entsprechenden Nachweis nicht erbracht. Auf die Fragen, ob die Winterbauumlage nicht deshalb geschuldet wurde, da die Bauleistungen durch eine eigenständige Betriebsabteilung der Klägerin erbracht wurden oder die Klägerin mit der G1 einen einheitlichen Betrieb iSv. § 1 Abs. 2 BetrVG gebildet hat, kommt es deshalb nicht mehr an.
Die Klägerin war in den Streitjahren gemäß § 3 Abs. 2 Winterbau-Umlageverordnung verpflichtet, die entsprechenden Umlagebeträge zu zahlen. Deren Höhe hatte die Beklagte gemäß § 28f Abs. 2 Satz 3 Sozialgesetzbuch Viertes Buch in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Winterbau-Umlageverordnung zunächst geschätzt, da die Klägerin ihre Aufzeichnungspflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt und auch die Summe der gezahlten Arbeitsentgelte nicht mitgeteilt hatte. Nachdem die Klägerin in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren die tatsächlichen Bruttolohnsummen gemeldet hatte, hat die Beklagte die geschätzten Beträge korrigiert und mit Bescheiden vom 29. November 2015 auf der Basis des im Bauhauptgewerbe geltenden Umlagemaßstabs von 2,0 % der gemeldeten Bruttolohnsumme neu festgesetzt. Die Klägerin hat Einwendung gegen die Berechnung nicht erhoben, die Änderungsbescheide sind gemäß § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden.
Die Klage kann somit keinen Erfolg haben, sodass der Berufung der Beklagten stattzugeben ist.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung. Der Streitwert wird gemäß § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz auf 48.000 Euro festgesetzt.
4. Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 354 Sozialgesetzbuch Drittes Buch
§ 175a SGB III
§ 102 SGB III
§ 101 SGB III
§ 20 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch
§ 96 SGG
§ 102 Abs. 4 SGB 3
§ 170 Abs. 2 Strafprozessordnung
§ 151 Abs. 1 SGG
§ 182 Abs. 3 SGB III
§ 1 Abs. 1 BaubetrV
§ 175a Abs. 2 SGB III
§ 182 Abs. 2 SGB III
§ 109 Abs. 2 SGB III
§ 1 Abs. 2 der BaubetrV
§ 1 Abs. 2 Nr. 5 und 27 BaubetrV
§ 175 Abs. 3 Satz 1 SGB III
§ 175 Abs. 3 Satz 2 SGB III
§ 175 Abs. 2 Satz 2 SGB III
§ 14 b Abs. 1 Satz 1 Umsatzsteuergesetz
§ 14 Abs. 1 Satz 3, 1. Halbsatz UStG
§ 21 Abs. 2 Satz 1 SGB X
§ 1 Abs. 2 BetrVG
§ 28f Abs. 2 Satz 3 Sozialgesetzbuch Viertes Buch
§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: S 44 AL 243/17
11 Js 185/11
2 Ca 32/14
44 AL 758/14
B 11 AL 41/99 R