Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-09, Aktenzeichen 19 L 1228/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:1109.19L1228.10.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger Kosten
des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ihm für September 2010 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nicht erneut entschieden hat,
hat keinen Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Dem Antragsteller steht zwar ein Anordnungsgrund zur Seite, weil das Polizeipräsidium (PP) C. ausweislich des Besetzungsvorgangs beabsichtigt, den Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu befördern. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die im Beförderungsauswahlverfahren geltend gemachten Rechte des Antragstellers endgültig vereiteln, denn er könnte in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung des Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen.
Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsgrund für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.
Die Kammer vermag eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht festzustellen. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im Rahmen des hier relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus sonstigen Gründen ermessensfehlerhaft.
Das PP C. ist nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen Prüfung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage
vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, S. 1633; zur Prüfungsdichte im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, wenn mit diesem vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernommen wird und eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen: BverfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 -, NVwZ-RR 2009, 945 = EuGRZ 2009, 653
in nicht zu beanstandender Weise von einem Leistungsvorsprung des Beigeladenen ausgegangen.
Zwar erfordert der Leistungsgrundsatz, dass jede Auswahl unter Bewerbern um ein Beförderungsamt auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in Form eines aktuellen Qualifikationsvergleichs vorzunehmen ist (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es nämlich, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien, regelmäßig die aktuellen Beurteilungen, zurückzugreifen;
vgl. nur BVerwG, Urteile vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397, vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003,1398; OVG NRW, Beschluss vom 5.12.2007 - 6 B 1787/07 -, juris; siehe auch schon BverfG, Beschluss vom 4. Februar 1981 - 2 BvR 570/76 u.a. -, BverfGE 56, 146.
Nur wenn schon eine entsprechende Auswahlentscheidung bei der Besetzung eines Dienstpostens erfolgt ist, darf der Dienstherr ausnahmsweise bei der Beförderungsentscheidung auf einen erneuten aktuellen Leistungsvergleich verzichten, auf das nicht leistungsbezogene Auswahlkriterium "Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens" abstellen und den ausgewählten Beamten nach Feststellung seiner Eignung für den höherwertigen Dienstposten befördern;
vgl. BVerwG, Urteile vom 11.02.2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787, vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, BverwGE 124, 99, und vom 16.08.2001 - 2 A 3/00 -, BverwGE 115, 58; OVG NRW, Beschlüsse vom 19.06.2008 - 6 B 513/08 -, juris, vom 24.10.2007 - 6 B 1330/07 -, juris, und Urteil vom 04.06.2004 - 6 A 309/02 -, NWVBl. 2004, 471.
Dieser vorverlagerte Qualifikationsvergleich darf angesichts des Leistungsgrundsatzes aber nur dann Grundlage einer Beförderungsentscheidung sein, wenn er zum einen noch hinreichend aktuell ist,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11.02.2009 - 2 A 7/06 -, a.a.O.; Nds. OVG, Beschluss vom 01.07.2009 - 5 ME 118/09 -, NVwZ-RR 2009, 733; OVG NRW, Urteil vom 29.10.2009 - 1 A 67/08 -, ZBR 2010, 133,
und zum anderen die Dienstpostenvergabe konkret mit der jedenfalls in absehbarer Zeit zu besetzenden Beförderungsstelle verknüpft wurde. Nur dann greift die dem Ganzen zugrunde liegende Überlegung, dass ein erneuter Qualifikationsvergleich im Zusammenhang mit der Beförderungsentscheidung entbehrlich wäre und der für den Dienstposten ausgewählte Beamte darauf vertrauen darf, bei entsprechender Bewährung auf dem höherwertigen Dienstposten befördert zu werden;
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14.09.2010 - 6 B 915/10 - und - 6 B 916/10 -, jeweils: www.nrwe.de.
Die angegriffene Auswahlentscheidung des PP C. genügt diesen Anforderungen und damit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG; das PP C. hat zu Recht von einem aktuellen Qualifikationsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen abgesehen.
Nach der Darstellung des Antragsgegners, der der Antragsteller nicht entgegengetreten ist, hat der Beigeladene die von ihm derzeit besetzte Funktion eines "Leiters der Krad-Gruppe O. -P. " beim PP C. nach einer Stellenausschreibung im Wege der Bestenauslese im Jahre 2009 erlangt; diese Funktion war seinerzeit - ausweislich des Umsetzungsschreibens des PP C. vom 03.02.2009 an den Beigeladenen - nach der "Funktionszuordnung gehobener Dienst für die Polizei NRW" der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugeordnet; an dieser Zuordnung hat sich nichts geändert. Dieser erst im Jahre 2009 für den Beigeladenen durchgeführte Qualifikationsvergleich ist noch hinreichend aktuell, weil ihm die für den Beigeladenen erstellte dienstliche Beurteilung des PP C. vom 14.11.2008 für den Zeitraum 01.10.2005 - 31.07.2008, die mit dem Gesamturteil "Die Leistung und Befähigung des PHK B. N. übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" (d.i. 5 Punkte) endete, zugrundelag; die Dienstpostenvergabe erfolgte zudem konkret mit einer in absehbarer Zeit - nach Zuweisung der entsprechenden Planstelle - zu besetzenden Beförderungsstelle.
Für den Antragsteller hat ein solcher vorverlagerter Qualifikationsvergleich nicht stattgefunden: Der Antragsteller nimmt zwar seit dem 02.11.2009 die Funktion des "Vertreters des Leiters des KK 00" beim PP C. wahr. Er hat diese Funktion im November 2009 aber nicht nach einer Stellenausschreibung im Wege der Besten-auslese erlangt. Die bis Februar 2009 mit A 12 BBesO bewertete Funktionsstelle "Vertreter des Leiters des KK 00" sollte zwar zunächst im Wege der Bestenauslese besetzt werden. Von einer Besetzung der Funktionsstelle im Wege der Besten-auslese sah das PP C. aber ab, nachdem die Organisationsverfügung vom 27.02.2009 die mit A 12 bewertete Funktion des Vertreters des Kommissariatsleiters vom KK 00 zum KK 00 verlagert hatte. Im Zeitpunkt der Umsetzung des Antragstellers im November 2009 war die Funktion des "Vertreters des Leiters des KK 00" nur mit A 11 BBesO bewertet. Damit fehlt es in Bezug auf den Antragsteller daran, dass die seinerzeitige Dienstpostenvergabe konkret mit einer jedenfalls in absehbarer Zeit zu besetzenden Beförderungsstelle verknüpft war;
vgl. hierzu: OVG NRW, Beschlüsse vom 14.09.2010, a.a.O.
Der Einwand des Antragstellers, dass die mit Organisationserlass vom 27.02.2009 erfolgte Änderung der Funktionszuordnung ohne Zustimmung des Personalrats durchgeführt worden sei, greift nicht durch. Unabhängig davon, dass eine fehlerhaft unterbliebene Beteiligung des Personalrats nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers berühren dürfte, hat der Personalrat beim PP C. - ausweislich Bl. 19 des Besetzungsvorgangs - der Funktionsänderung am 18.02.2009 zugestimmt. Soweit der Antragsteller darauf verweist, dass er von Mai 2005 bis September 2007 auf der Grundlage eines vorangegangenen Auswahlverfahrens als Vertreter des Leiters der Führungsstelle der 00 T. eine A 12 BBesO zugeordnete Funktion innegehabt habe, verhilft auch dieser Einwand dem Antrag nicht zum Erfolg. Der im Rahmen dieses Besetzungsverfahrens durchgeführte Leistungsvergleich ist für die hier angegriffene Auswahlentscheidung nicht mehr hinreichend aktuell, weil er nicht - wie die hier streitige Auswahlentscheidung - auf der Grundlage der aktuellen zum Stichtag 01.08.2008 erstellten Regelbeurteilungen durchgeführt wurde.
Der Umstand, dass die Funktion des "Vertreters des Leiters des KK 00" aufgrund des Erlasses des Innenministeriums NRW vom 31.03.2010 nunmehr der Wertigkeit A 12 BBesO zugeordnet ist, ist in Bezug auf den Antragsteller unerheblich, weil ihm eine Funktion mit dieser Wertigkeit bislang vom PP C. nicht übertragen wurde und es daher an der Voraussetzung fehlt, dass er einen höherwertigen Dienstposten im Wege der Bestenauslese erhalten und er die Aufgaben eines solchen höherbewerteten Dienstpostens beanstandungsfrei während einer Erprobungszeit (vgl. § 8 Abs. 4 Nr. 3 LVO Pol) wahrgenommen hat;
vgl. insoweit OVG NRW, Beschluss vom 14.09.2010 - 6 B 923/10 -, www.nrwe.de.
Aufgrund des zugunsten des Beigeladenen vorgenommenen vorverlagerten Qualifikationsvergleichs kommt es auf einen Vergleich der für den Antragsteller und den Beigeladenen zum Stichtag 01.08.2008 erstellten dienstlichen Beurteilungen nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 8 Abs. 4 Nr. 3 LVO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2009, 945
NVwZ 2003, 1397
NVwZ 2003,1398
NVwZ 2009, 787
NVwZ-RR 2009, 733
2 BvR 857/02
1 BvR 1702/09
2 C 16.02
2 C 31.01
6 B 1787/07
2 BvR 570/76
2 A 7.06
2 C 37.04
2 A 3/00
6 B 513/08
6 B 1330/07
6 A 309/02
2 A 7/06
5 ME 118/09
1 A 67/08
6 B 915/10
6 B 916/10
6 B 923/10