Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-10-23, Aktenzeichen 2 MB 4/24
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2024:1023.2MB4.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Erkennt der Dienstherr im Verfahrensabschnitt zwischen Konkurrentenmitteilung und Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, dass die von ihm gegebene Begründung die Auswahl nicht zu tragen vermag, kann er die Begründung nicht mehr austauschen. Ihm bleibt nur der Abbruch des Auswahlverfahrens.(Rn.10)
2. Ein Mangel bei der Beschlussfassung der Berufungskommission über den Berufungsvorschlag, der – wie die Unvollständigkeit der Unterlagen – für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip relevant ist, führt auch zur Fehlerhaftigkeit der Entscheidungen weiterer Hochschulgremien in den nachfolgenden Verfahrensstufen.(Rn.16)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 4. Juni 2024 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene W 2-Professur „…“ mit dem Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen. Die Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 19.206,45 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin vorläufig bis zu einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung unter Zugrundlegung der Rechtsauffassung des Gerichts zu untersagen, die ausgeschriebene W 2-Professur „…“ an der FH Westküste durch einen Mitbewerber oder eine Mitbewerberin zu besetzen, mit Beschluss vom 4. Juni 2024 abgelehnt. Begründend hat es ausgeführt, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen nicht fehlerhaft sei. Sie sei formell rechtmäßig, insbesondere nicht verfahrensfehlerhaft erfolgt. Die Beteiligung der mit der Auswahlentscheidung befassten Gremien sei zulässigerweise während des Gerichtsverfahrens nachgeholt worden. Dass der Berufungsvorschlag vom 9. November 2023 [Anm. des Senats: gemeint wohl 3. November 2023] noch nicht alle nach § 62 Abs. 4 HSG einzuholenden externen Gutachten von Hochschullehrern berücksichtige, sei unschädlich, da die Berufungskommission während des Widerspruchsverfahrens dem Berufungsvorschlag auch unter Berücksichtigung der Gutachten zugestimmt habe und der Auswahlvermerk der Präsidentin vom 18. März 2024, der sich mit den Gutachten auseinandersetze, erst danach gefertigt worden sei. Mit diesem nachgeholten Auswahlvermerk habe die Antragsgegnerin auch ihre Dokumentationspflichten erfüllt und die wesentlichen Kriterien der Auswahlentscheidung schriftlich niedergelegt. Aus dem Vermerk ergebe sich unter Würdigung der Gutachten der Leistungsvorsprung des Beigeladenen. Insoweit unterliege die Auswahlentscheidung auch materiell rechtlich keinen Bedenken.
Die gegen die Entscheidung eingelegte Beschwerde ist begründet. Die innerhalb der Beschwerdefrist gemäß § 146 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zur Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts und zur Anordnung gegenüber der Antragsgegnerin, die ausgeschriebene W 2-Professur „…“ nicht durch den Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzten, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist.
Die durch Schreiben vom 15. Dezember 2023 bekanntgegebene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist rechtswidrig und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG und ein Erfolg seiner Bewerbung erscheint bei leistungsgerechter Würdigung jedenfalls möglich (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, Rn. 19, vom 1. August 2006 – 2 BvR 2364/03 –, Rn. 17, und vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –; BVerwG, Urteile vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – Rn. 32 und vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –; jeweils juris).
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Das hierin zum Ausdruck kommende Leistungsprinzip eröffnet dem Einzelnen keinen Anspruch auf Beförderung bzw. auf Übertragung des begehrten Amtes, sondern gibt ihm lediglich einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei nach Maßgabe dieser Kriterien entschieden wird. Auch beim Statusamt eines Professors an einer Universität hat sich die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu richten (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 3. März 2014 – 1 BvR 3606/13 – Rn. 16 ff.und vom 1. August 2006 – 2 BvR 2364/03 –, Rn. 17; BVerwG, Urteile vom 20. Oktober 2016 – 2 C 30.15 –, Rn. 17 und vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 –, Rn. 25 ff. , Senatsbeschlüsse vom 14. März 2024 – 2 MB 14/23 –, Rn. 3 und vom 8. Dezember 2020 – 2 MB 28/20 –, Rn. 6; jeweils juris). Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass das Auswahlverfahren der Hochschullehrer die eigentlichen Träger der freien Forschung und Lehre innerhalb der Universität bestimmt und deshalb mit der Garantie der Wissenschaftsfreiheit im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG besonders eng verknüpft ist. Danach steht der Hochschule grundsätzlich eine verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zu, so dass die Auswahlentscheidung gerichtlich nur daraufhin überprüft werden kann, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen und ob der Beurteilungsspielraum überschritten worden ist, etwa weil die Entscheidung ersichtlich auf der Verkennung von Tatsachen oder auf sachfremden Erwägungen beruht (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 C 30.15 –, juris Rn. 20). Dabei begegnet es im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG keinen Bedenken, wenn eine Universität die maßgebliche Entscheidung über die Vergabe des Statusamts eines Professors durch Gremien vorbereiten lässt, sofern diese vorbereitenden Schritte ihrerseits den verfahrensrechtlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 C 30.15 –, Rn. 21; vgl. zum Ganzen auch Senatsbeschlüsse vom 14. März 2024 – 2 MB 14/23 –, Rn. 3, vom 8. Dezember 2020 – 2 MB 28/20 –, Rn. 6, und vom 22. August 2018 – 2 MB 16/18 –, Rn. 8; jeweils juris).
Diesen Grundsätzen wird die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht gerecht, denn sie verstößt zum maßgeblichen Zeitpunkt der Konkurrentenmitteilung vom 15. Dezember 2023 gegen die Dokumentationspflicht (1.) und ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen (2.).
1. Eine schriftliche Niederlegung der Auswahlerwägungen der Präsidentin bzw. des Präsidiums lag zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung nicht vor.
Bei der Überprüfung der Auswahlentscheidung ist auf den Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe durch die sog. Konkurrentenmitteilung abzustellen. Es ist in der Rechtsprechung geklärt, dass für die Frage, ob eine beamtenrechtliche Auswahlentscheidung die Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, allein die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung maßgeblich ist (stRspr., vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. März 2024 – 2 VR 10.23 –, juris LS 1 und Rn. 18 m. w. N.). Es entspricht daher – wie das Verwaltungsgericht bei Prüfung des Anordnungsgrundes noch zutreffend erkannt hat – sowohl dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes als auch dem Gebot der Effektivität des Verfahrens zur Besetzung der Stelle eines Hochschullehrers, dass vorläufiger gerichtlicher Rechtsschutz im Anschluss an die verbindliche Bestimmung der gelisteten Bewerber durch das hierfür maßgebliche Gremium und die Bekanntgabe dieser Entscheidung nebst der Auswahlerwägungen in Anspruch zu nehmen ist. Mit der Konkurrentenmitteilung bringt die Verwaltung den vollständigen Abschluss des Verwaltungsverfahrens durch die Bekanntgabe der erfolgreichen Person verbunden mit der ablehnenden Bescheidung der weiteren Bewerber zum Ausdruck (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 3. März 2014 – 1 BvR 3606/13 –, juris Rn. 19 f.).
Durch den Beschluss der Präsidentin (vgl. § 62 Abs. 9 Satz 1 HSG) bzw. des Präsidiums über die Zustimmung zum Berufungsvorschlag (vgl. § 7 Abs. 2 Satz 2 Buchst. j der aufgrund von § 62 Abs. 7 HSG a. F. erlassenen Satzung über Berufungsverfahren und die Überprüfung der pädagogischen Eignung an der Fachhochschule Westküste vom 18. März 2009 - Berufungssatzung -) bindet sich die Antragsgegnerin insoweit, als nur die dort aufgeführten Bewerber für die Vergabe der Stelle in Betracht kommen. Bleiben die nach der Reihenfolge der Liste zu führenden Berufungsverhandlungen mit den Bewerbern erfolglos, ist die Ausschreibung gescheitert, § 6 Abs. 1 Sätze 8 und 9 Berufungssatzung.
Diese schon für den Anordnungsgrund anerkannte Rechtsprechung bedeutet für die Überprüfung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Anordnungsanspruch), dass der im Verfahren unterlegene Bewerber bereits zum Zeitpunkt der Konkurrentenmitteilung Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens hat, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen. Anders kann die Überprüfung der Einhaltung des Bewerbungsverfahrensanspruchs weder durch den unterlegenen Bewerber noch durch die Gerichte sichergestellt werden. Dem erfolglosen Bewerber ist daher nicht nur der Name des ausgewählten Bewerbers bekanntzugeben, sondern es sind ihm jedenfalls auf sein Verlangen hin die für die Auswahlentscheidung wesentlichen Erwägungen mitzuteilen oder zumindest im Wege der Akteneinsicht zugänglich zu machen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 C 30.15 –, juris Rn. 32). Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris Rn. 20). Nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris Rn. 22).
Die Präsidentin hat ihre Erwägungen erst nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens und während des gerichtlichen Eilverfahrens durch den Auswahlvermerk vom 18. März 2024 schriftlich dokumentiert. Dieser Auswahlvermerk ist aber nicht mehr zu berücksichtigen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –⁠, juris Rn. 22). Eine erst nach der Konkurrentenmitteilung eingetretene tatsächliche Veränderung ist für ihre Rechtmäßigkeit nicht von Bedeutung (BVerwG, Beschluss vom 26. März 2024 – 2 VR 10.23 –, juris Rn. 18). Erkennt der Dienstherr im Verfahrensabschnitt zwischen Konkurrentenmitteilung und Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, dass die von ihm gegebene Begründung die Auswahl nicht zu tragen vermag, kann er die Begründung nicht mehr austauschen. Ihm bleibt nur der Abbruch des Auswahlverfahrens (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Januar 2018 – OVG 4 S 41.17 –, Rn. 26; zur Abgrenzung von Ergänzung und Austausch von Beurteilungserwägungen in entsprechender Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 –, Rn. 46; jeweils juris).
Selbst unterstellt, die Präsidentin habe sich mit dem Präsidiumsbeschluss vom 28. November 2023 konkludent die Auswahlerwägungen des Berufungsausschusses im Protokoll vom 3. November 2023 zu Eigen machen wollen, so wäre der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers hierdurch ebenfalls verletzt.
2. Denn der Berufungsvorschlag ist außerdem unter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers zustande gekommen.
a) Er beruht nicht auf einer vollständigen Tatsachengrundlage. Dabei kommt es für die Frage eines ordnungsgemäßen Verfahrens maßgeblich auf die von der Antragsgegnerin erlassene Berufungssatzung an. Durch diese wird der grundsätzlich auch die Verfahrensgestaltung umfassende Entscheidungsspielraum des Berufungsausschusses eingeschränkt (OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2009 – 6 B 1744/08 –, juris Rn. 4 ff. m. w. N.). Nach deren § 5 Abs. 1 erstellt der Berufungsausschuss unter Einholung auswärtiger Gutachten einen Berufungsvorschlag, der drei Namen enthalten soll. Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Buchst. d und Satz 3 Berufungssatzung hat der Berufungsausschuss seinen Berufungsvorschlag unter ausführlicher Auseinandersetzung mit abweichenden oder widersprüchlichen Gutachten zu begründen und auf die Vollständigkeit der Unterlagen zu achten. Diese Verfahrensmaxime folgt aus dem Zweck des Berufungsverfahrens, den im Sinne der Bestenauslese qualifiziertesten Bewerber für die ausgeschriebene Stelle zu ermitteln, denn der Empfehlung des Berufungsausschusses kommt als dem mit dem höchstmöglichen Sachverstand ausgestatteten Gremium für die Einschätzung der Qualifikation der Bewerber entscheidende Bedeutung zu, auch wenn ihm nicht die Letztentscheidungsbefugnis obliegt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2009 – 6 B 1744/08 –, Rn. 7-9 mit Verweis auf BVerfG, Urteile vom 29. Mai 1973 – 1 BvR 424/71 – und 1 BvR 325/72 –; jeweils juris). Dabei dient u. a. die Einholung auswärtiger Gutachten der Einschätzung der fachlichen Qualifikation der Bewerber. Umso mehr bedarf es der Befolgung von Verfahrensregeln, die sicherstellen, dass sich die beschließenden Kommissionsmitglieder bei ihrer Entscheidung tatsächlich auch auf diese sachverständige Grundlage stützen können (OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2009 – 6 B 1744/08 –, juris Rn. 9 – 11 m. w. N.).
Den auf dieser vollständigen Grundlage getroffenen Berufungsvorschlag leitet der Fachbereich nach Beschlussfassung gemäß § 6 Abs. 1 Berufungssatzung dem Senat zu. Zugleich werden die vollständigen Unterlagen in der Personalverwaltung zur Einsichtnahme für alle Senatsmitglieder hinterlegt. Der Senat nimmt zum Berufungsvorschlag Stellung (§ 21 Abs. 1 Ziffer 12 HSG). Der Berufungsvorschlag ist nach Befassung durch den Senat mit dessen Stellungnahme der Präsidentin zur Entscheidung über die Ruferteilung zuzuleiten (vgl. § 62 Abs. 9 HSG). Diese Regelungen sorgen – den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entsprechend – dafür, dass die für die Zwischenstufen zuständigen Gremien ihre Entscheidungen jeweils auf einer ausreichenden Erkenntnisgrundlage treffen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 C 30.15 –, juris Rn. 23).
Diese Vorgaben hat der Berufungsausschuss bei der Auswahlentscheidung zur Aufstellung der Berufungsliste vom 25. Oktober 2023 nicht beachtet, indem er nicht die vollständigen Gutachten einbezogen hat. Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des Berufungsausschusses am 25. Oktober 2023 lag noch keines der angeforderten Gutachten vor und konnte somit auch nicht Grundlage der Beratung und Auswahlentscheidung geworden sein. Dass das Gutachten von Prof. … vom 31. Oktober 2023 zugunsten des Beigeladenen dem nachträglich angefertigten und laut handschriftlichem Vermerk im Berufungsausschuss abgestimmten Protokoll vom 3. November 2023 beilag, führt zu keiner anderen Bewertung. Die Beschlussfassung über den Berufungsvorschlag erfolgte auch laut Protokoll vom 3. November 2023 bereits am 25. Oktober 2023. Die vier weiteren Gutachten der Professoren … (ASt.) vom 23. November 2023, … (ASt.) vom 13. November 2023, … (Beigel.) vom 19. November 2023 und des Privatdozenten Dr. … (Beigel.) vom 12. November 2023 waren auch dem nachträglichen Protokoll vom 3. November 2023 nicht beigefügt und können – wie der Antragsteller zutreffend vorträgt – angesichts der Daten, unter denen sie verfasst worden sind, der Auswahlentscheidung durch den Berufungsausschuss ebenfalls nicht zugrunde gelegen haben.
Der Fehler setzt sich fort bei Weiterleitung des Berufungsvorschlags an den Senat nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Berufungssatzung. Denn gleichzeitig werden die vollständigen Unterlagen in der Personalverwaltung zur Einsichtnahme für alle Senatsmitglieder hinterlegt (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Berufungssatzung), bevor der Senat zum Berufungsvorschlag Stellung nimmt, § 6 Abs. 1 Satz 3 Berufungssatzung bzw. § 21 Abs. 1 Ziffer 12 HSG. Ein Mangel bei der Beschlussfassung der Berufungskommission über den Berufungsvorschlag, der – wie die Unvollständigkeit der Unterlagen – für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip relevant ist, führt auch zur Fehlerhaftigkeit der Entscheidungen weiterer Hochschulgremien in den nachfolgenden Verfahrensstufen (vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 26. Juni 2019 – 2 EO 292/18 –, juris Ls. 2 und Rn. 35). Dies gilt unabhängig davon, ob die Senatsmitglieder von der Möglichkeit der Einsichtnahme Gebrauch gemacht haben, was aus dem Verwaltungsvorgang nicht ersichtlich wird.
Darüber hinaus hat der Vorsitzende des Berufungsausschusses Prof. … laut Protokoll der Senatssitzung vom 22. November 2023 die Ergebnisse der Berufungskommission unter Nachzeichnung des wesentlichen Berufungsverfahrens vorgestellt und darauf hingewiesen, dass noch ein Gutachten für den Antragsteller fehle, weshalb die Zustimmung vorbehaltlich des noch fehlenden Gutachtens zu erteilen sei. Auch der Senat hat daher den Berufungsvorschlag im Wissen um die unvollständige Auswahlgrundlage einstimmig angenommen und dadurch seinerseits den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt. Auf dem verfahrensfehlerhaft zustande gekommenen Berufungsvorschlag und der gleichermaßen fehlerhaften Zustimmung des Senats basiert auch die von der Präsidentin unter Beteiligung des Präsidiums getroffene Auswahlentscheidung durch Beschluss in der Präsidiumssitzung vom 28. November 2023, die ihrerseits in die Konkurrentenmitteilung vom 15. Dezember 2023 mündete. In der Mitteilung wurde den Bewerbern die im Berufungsverfahren beschlossene Bewerberliste mit dem Beigeladenen auf Platz 1 und dem Antragsteller auf Platz 2 sowie die Absicht mitgeteilt, den Ruf in Kürze dem Erstplatzierten zu erteilen. Im Falle der Nichtannahme sei beabsichtigt, den Ruf an den Zweitplatzierten zu erteilen. Die Mitteilung enthielt keine weiteren Gründe und eine Rechtsbehelfsbelehrung.
Der Fehler wurde auch nicht durch den mit E-Mail von Prof. … vom 1. Februar 2024 initiierten Umlaufbeschluss über den vervollständigten Berufungsvorschlag geheilt. Von einer Heilung kann bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil das Verfahren nicht in den Stand vor Eintritt des Fehlers zurückversetzt und mit allen erforderlichen Schritten erneut durchlaufen wurde (vgl. zu diesem Erfordernis OVG Thüringen, Beschluss vom 26. Juni 2019 – 2 EO 292/18 –⁠, juris Rn. 34). Dazu hätte es einer erneuten Stellungnahme des Senats sowie eines Beschlusses des Präsidiums über den nachgeholten Umlaufbeschluss des Berufungsvorschlags bedurft. Beides ist bisher nicht aktenkundig erfolgt.
b) Ob darüber hinaus die Gleichstellungsbeauftragte ordnungsgemäß am Verfahren beteiligt worden ist, muss der Klärung in einem etwaigen Hauptsacheverfahren überlassen bleiben. Auf der Grundlage der schriftlichen Unterlagen lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, ob die Gleichstellungsbeauftragte gemäß § 62 Abs. 5 Satz 1 und 2 HSG zum Berufungsvorschlag angehört worden ist. Nach dieser Vorschrift ist die Gleichstellungsbeauftragte des Fachbereichs in die Beratung des Berufungsausschusses einzubeziehen und zu dem Vorschlag des Berufungsausschusses zu hören; ihre Äußerung ist der Vorschlagsliste beizufügen. An einer Äußerung fehlt es im Protokoll vom 3. November 2023. Erst in der für den Umlaufbeschluss am 1. Februar 2024 bereinigten Fassung des Protokolls über den Beschluss der Berufungsliste wurde ihre Stellungnahme – datiert auf den 9. November 2023 – dem Protokoll beigefügt. Ob diese – wie das Datum vermuten lässt – vor der Zuleitung des Berufungsvorschlags an den Senat bereits vorlag, steht angesichts dieses Ablaufs nicht zur Überzeugung des Senats fest.
c) Selbiges gilt hinsichtlich der in § 5 Abs. 3 Satz 3 Berufungssatzung i. V. m. § 62 Abs. 5 Satz 3 HSG vorgeschriebenen Anhörung der Studierenden des Fachbereichskonvents zur pädagogischen Eignung der Bewerberinnen und Bewerber. Auch ihre Äußerung ist der Vorschlagsliste beizufügen. Unabhängig von der Frage, wann diese dem Vorschlag zugestimmt haben, bestehen bereits Zweifel, dass die Anhörung nur einer Studierenden, die ihrerseits auch die durch eine/n Studentin/Studenten zu besetzende Stelle im Berufungsausschuss bekleidet, dem Anhörungserfordernis genügt. Ihre Vorbefassung mit dem Stellenbesetzungsverfahren im Berufungsausschuss könnte Zweifel an der Unvoreingenommenheit ihrer Anhörung als studentisches Mitglied des Fachbereichskonvents aufkeimen lassen.
d) Mit Blick auf die festgestellten und in Frage stehenden Verfahrensfehler ist es trotz des nachgeholten und gleichlautenden Beschlusses über den Berufungsvorschlag (unter Beifügung der Stellungnahmen der Gleichstellungsbeauftragten und der Studierenden des Fachbereichskonvents) sowie einer entsprechenden Auswahlentscheidung durch die Präsidentin der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen nicht denknotwendig ausgeschlossen und damit möglich, dass der Antragsteller bei einer ordnungsgemäßen Wiederholung des Berufungsverfahrens unter Berücksichtigung der auswärtigen Gutachten zum Zuge kommen kann (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 21. Juni 2021 – 2 MB 44/20 –, Rn. 20, und vom 21. Oktober 2019 – 2 MB 3/19 –, Rn. 31 mit Verweis auf BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Juli 2019 – 2 BvR 612/19–, Rn. 29; jeweils juris). Angesichts dessen sind die Erfolgsaussichten jedenfalls als offen zu bewerten.
3. Aufgrund der vorgenannten Verfahrensfehler bedarf es keiner Auseinandersetzung mit den vom Antragsteller erhobenen weiteren Einwänden. Lediglich der Klarstellung halber sei Folgendes angemerkt:
Soweit der Antragsteller sinngemäß einwendet, dass es – anders als im Berufungsvorschlag erfolgt – einer ausführlichen Würdigung der Gutachten in der Auswahlbegründung des Berufungsausschusses bedürfe und sich zur Begründung auf § 5 Abs. 3 Satz 2 Buchst. d Berufungssatzung bezieht, so ist eine ausführliche (und gewichtende) Auseinandersetzung mit diesen nur in Fällen der Divergenz vorzunehmen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass vorliegend keine vergleichenden Gutachten eingeholt worden sind, da dies bei Besetzung von Fachhochschulprofessuren gemäß § 62 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 HSG nicht notwendig ist, ergeben sich hierfür bereits keine Anhaltspunkte. Widersprüche in den Gutachten sind bisher nicht substantiiert dargelegt. Einer ausführlichen Würdigung der Auswahlentscheidung bedarf es allerdings im Hinblick auf die Aufgabenbeschreibung, die Anforderungen der Professur sowie der Berufungsfähigkeit, wobei eine Gewichtung der Auswahlkriterien vorgenommen werden kann (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Buchst. a Berufungssatzung). Weiter bedarf es für jede auf der Berufungsliste vorgeschlagene Person einer Darlegung und Beurteilung der wissenschaftlichen Leistungen (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Buchst. e Berufungssatzung) sowie einer Beurteilung (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b Berufungssatzung), in die sämtliche vom Berufungsausschuss bewertete Einzelmerkmale der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG einfließen (vgl. u. a. Senatsbeschluss vom 28. März 2023 – 2 MB 16/22 –, Ls. 3 und Rn. 14 mit Verweis auf BVerwG, BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 –, Ls. 3 und Rn. 41-49; jeweils juris). Hierbei kann und wird der Berufungsausschuss gegebenenfalls auch auf die Gutachten eingehen (müssen).
Mit dem Einwand, der Berufungsausschuss bzw. die Präsidentin habe die Promotionen des Antragstellers und des Beigeladenen in einer unsachgemäßen und nicht der Ausschreibung entsprechenden Art und Weise bewertet, dringt der Antragsteller nicht durch. Gemäß § 62 Abs. 2 Satz 2 HSG sind in der Ausschreibung Art und Umfang der zu erfüllenden Aufgabe zu beschreiben, wobei die Kriterien für die Berufung um Kompetenzen in der Anwendungsorientierung erweitert werden können. Der Inhalt und die Bindungswirkung des in einer Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils müssen durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden. Der Bewerber muss erkennen können, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2020 – 2 MB 28/20 –, juris Rn. 14 m. w. N.). Bei der danach vorzunehmenden Auslegung ergibt sich aus der Formulierung in der Ausschreibung unter dem Punkt „Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle sind […] abgeschlossenes ingenieurwissenschaftliches Hochschulstudium [… und] abgeschlossene, überdurchschnittliche Promotion“, dass es sich bei dem Hochschulstudium und der abgeschlossenen überdurchschnittlichen Promotion um konstitutive Merkmale handelt. Die Ausschreibung lässt darüber hinaus für den objektiven Empfänger bei Gegenüberstellung der beiden Voraussetzungen erkennen, dass es – anders als der Antragsteller meint – bei dem abgeschlossenen ingenieurwissenschaftlichen Studium nicht auf die spezifische Leistung im Sinne bestimmter Noten ankommt, während durch Verwendung des Adjektivs „überdurchschnittlich“ bezogen auf die abgeschlossene Promotion deutlich wird, dass es bei Erfüllung des Merkmals gerade auf das Maß der Erfüllung – z. B. anhand der für die Promotion vergebenen Note – ankommt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht billigem Ermessen, der Antragsgegnerin auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit selbst kein Kostenrisiko eingegangen ist, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Der Streitwert beträgt danach ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes, hier: W 2, mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen bezogen auf den Zeitpunkt der instanzbegründenden Antragstellung, hier Juni 2024 (12 x 6.402,15 Euro : 4).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 133 BGB
§ 62 Abs. 4 HSG
§ 146 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 62 Abs. 9 Satz 1 HSG
§ 62 Abs. 7 HSG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 62 Abs. 9 HSG
§ 62 Abs. 5 Satz 1 und 2 HSG
§ 62 Abs. 5 Satz 3 HSG
§ 62 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 HSG
§ 62 Abs. 2 Satz 2 HSG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 B 16/24
2 BvR 1461/15
2 BvR 2364/03
2 BvR 857/02
2 C 16.09
2 C 37.04
1 BvR 3606/13
2 C 30.15
2 C 14.98
2 VR 10.23
2 BvR 206/07
4 S 41.17
1 WB 19.08
6 B 1744/08
1 BvR 424/71
1 BvR 325/72
2 EO 292/18
2 BvR 612/19
2 C 2.21