Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-08-28, Aktenzeichen 31 U 215/05
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2006:0828.31U215.05.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 20.10.2005 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Von der Darstellung des Sach- und Streitstandes (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO abgesehen.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Die Klägerin hat im Mahnverfahren ursprünglich eine Hauptforderung in Höhe von 41.290,67 € gegen die Beklagten verfolgt. Soweit sie die zur Sicherheit bestellte Fondsbeteiligung für 38.346,89 € verwertet und den Betrag am 30.12.2003 erhalten hat (Bl. 19 GA), ist der Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache in Höhe von 38.044,26 € schon deshalb nicht begründet, weil bei Eintritt des erledigenden Ereignisses keine Rechtshängigkeit vorlag und die Klage – unabhängig von der Wirksamkeit des Darlehensvertrages – insoweit schon nicht zulässig und begründet war.
Der Mahnbescheid gegen die Beklagten in Höhe von 41.290,67 € ist durch das Amtsgericht Hünfeld am 01.12.2003 erlassen und den Beklagten am 04.12.2003 zugestellt worden. Die Kosten für das streitige Verfahren wurden am 08.12.2003 durch das Gericht angefordert; sie wurden auf diese Anforderung hin am 12.03.2004 gezahlt, so dass das Verfahren am 16.03.2004 an das Landgericht Bielefeld abgegeben wurde und die Akten am 22.03.2004 beim Landgericht eingingen. Die Abgabe an das zuständige Gericht erfolgte damit nicht alsbald nach Erhebung des Widerspruchs im Sinne des § 696 Abs. 3 ZPO; die Streitsache ist insofern frühestens mit Akteneingang rechtshängig geworden (vgl. Zöller-Vollkommer, 24. Aufl., § 696 Rn. 5 f.), so dass die behauptete Erledigung vor Rechtshängigkeit der Klage eingetreten ist (vgl. Zöller-Vollkommer, 24. Aufl., § 91a Rn. 41 ff.).
2.
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Zahlung von noch 3.246,41 € aus § 607 Abs. 1 BGB a.F. zu, da der mit den Beklagten unter dem 30.12.1998 geschlossene Darlehensvertrag über 79.950,- DM nicht wirksam ist. Die Treuhänderin, die U GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, hat den Darlehensvertrag für die Beklagten als Vertreterin ohne Vertretungsmacht abgeschlossen.
a)
Der von den Beklagten der Treuhänderin erteilte Treuhandauftrag vom 11.12.1998 sowie die erteilte Vollmacht verstoßen gegen § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG und sind daher nichtig.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie der hier vorliegende enthält, ist unwirksam (vgl. BGH, WM 2005, 1520 f.). Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Formulare benutzt, ist unerheblich (BGH, WM 2000, 2443, 2444; WM 2001, 2113, 2114).
Dass es bei der Geschäftsbesorgung durch die Treuhänderin im Schwerpunkt um wirtschaftliche Fragen gegangen ist, ist nicht ersichtlich. Die Treuhänderin war nach dem Treuhandauftrag weder zur Prüfung der Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung der Beklagten noch zur Prüfung sonstiger hiermit in Zusammenhang stehender wirtschaftlicher Fragen verpflichtet. Der Treuhandauftrag war ausschließlich auf den Abschluss von Verträgen einschließlich der Stellung banküblicher Sicherheiten gerichtet; die rechtsbesorgende Tätigkeit bewegte sich damit auf rechtlichem Gebiet, nicht aber in der Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange.
Die Tätigkeit der Treuhänderin war auch nicht nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG erlaubnisfrei. Die Klägerin legt nicht näher dar, welche konkrete berufliche Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer im vorliegenden Fall den Abschluss der Verträge als Nebentätigkeit erforderte; ein unmittelbarer Zusammenhang mit betriebswirtschaftlichen Prüfungen, welche nach § 2 Abs. 1 WPO gerade originäre Tätigkeiten des Wirtschaftsprüfers sind, ist nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin auf § 2 Abs. 3 WPO verweist, liegen jedenfalls die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG nicht vor, weil der Abschluss des Darlehensvertrages und die Kreditsicherung selbständig und zumindest gleichrangig neben einer etwaigen treuhänderischen Verwaltung der Beteiligungen gestanden haben; denn ohne den Abschluss des Darlehensvertrages wäre es überhaupt nicht zu einer Beteiligung bzw. der späteren treuhänderischen Verwaltung gekommen. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass die Treuhänderin – wie Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG weiter voraussetzt – ihre treuhänderische Verwaltung ohne die vorherige Beschaffung der Kreditmittel nicht angemessen hätte erledigen können; die Finanzierung hätte den Darlehensnehmern überlassen werden können, ohne dass dadurch eine treuhänderische Verwaltung der Beteiligungen verhindert oder in diese Befugnisse der Treuhänderin eingegriffen worden wäre.
Soweit die Klägerin weiter vorträgt, dass der Geschäftsführer der Treuhänderin Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ist und bereits aufgrund seiner beruflichen Qualifikation berechtigt sei, in dem Umfang, in welchem er für die Beklagten tätig war, zu handeln, ist dies schon deshalb unerheblich, weil ein Treuhandauftrag mit dem Geschäftsführer nicht zustande gekommen; auf seine Qualifikation kommt es daher nicht an (vgl. BGH, WM 2005, 786 ff.).
Der Annahme eines Verstoßes gegen das RBerG steht auch nicht Art. 12 GG entgegen. Bei der im Hinblick auf Art. 12 GG verfassungsrechtlich gebotenen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muss (vgl. BGH, WM 2000, 2343, 2344; WM 2001, 2113, 2114). Insoweit lassen sich der Abschluss der Darlehensverträge und der Verträge zur Kreditsicherung von der sonstigen beruflichen Tätigkeit der Treuhänderin ohne weiteres trennen. Eine verantwortliche Wahrnehmung der im Zusammenhang mit dem Abschluss von Darlehensverträgen anfallenden Aufgaben erfordert erhebliche Rechtskenntnisse und muss deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten und Personen vorbehalten bleiben, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist.
b)
Die Nichtigkeit des Treuhandauftrags nach Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB erfasst auch die der Treuhänderin in dem Treuhandauftrag erteilte Abschlussvollmacht (BGH, WM 2005, 1520, 1521). Die Treuhänderin hat den Darlehensvertrag mithin als Vertreterin ohne Vertretungsmacht abgeschlossen.
Der Darlehensvertrag ist nicht unter Rechtsscheinsgesichtspunkten als wirksam zu behandeln. Im Gegensatz zur Prozessvollmacht sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung zwar die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sowie die §§ 171, 172 BGB auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht anwendbar, und zwar auch dann, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (BGH, XI ZR 179/04, Urteil vom 17.01.2006; WM 2005, 1520, 1522).
Die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht waren bei Abschluss des Darlehensvertrages indes nicht gegeben. Eine solche Rechtsscheinvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint. Heranzuziehen sind dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluss vorliegende Umstände (BGH, WM 2005, 786 ff.). Die Klägerin trägt schon nicht vor, dass die Treuhänderin ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter der Beklagten für diese aufgetreten ist; der Vortrag der Klägerin bezieht sich vielmehr ausschließlich auf Gesichtspunkte, die die Zeit nach dem Abschluss des Darlehensvertrages (Zuleitung Darlehensvertrag, Zahlungen) betreffen. Es fehlt insofern an einem den Beklagten zurechenbaren Rechtsschein einer Bevollmächtigung der Treuhänderin.
Die Vollmacht ist auch nicht nach den §§ 171, 172 BGB als wirksam zu behandeln. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 25.04.2006 zwar behauptet, dass das ehemalige Vorstandmitglied B in regelmäßigen Abständen aus X mit den Finanzierungsanfragen der Treuhänderin nach N in die Räume der Fondsgesellschaft gefahren sei, um dort hinsichtlich der angefragten Finanzierungen anhand der dort befindlichen Original-Akten der Treuhänderin u.a. die Bonitätsprüfungen vorzunehmen und eine Entscheidung über die Finanzierung zu treffen; im konkreten Fall sei an dem betreffenden Tag die Überprüfung in den Räumen der Fondsgesellschaft in N im Beisein des Herrn I anhand der in Händen der Treuhänderin befindlichen Akten erfolgt, wobei Herrn B die Vollmachtsurkunde im Original von Herrn I vorgelegt worden sei (Bl. 261 GA). Die Klägerin hat ihre von den Beklagten bestrittenen Behauptungen aber nicht bewiesen. Der Zeuge I hat bekundet, dass es sich bei dem Vertrag mit den Beklagten um ein sog. Jahresendgeschäft gehandelt habe, da die Verträge erst zum 11.12.1998 unterschrieben worden seien. Bei diesen Jahresendgeschäften – so der Zeuge – hätten der Bank die Unterlagen frühestens 2 bis 3 Monate nach Vertragsschluss vorgelegen. Der Zeuge hat auf Befragen mehrfach ausgeschlossen, dass Herr B bereits am 30.12.1998, auf welchem der vorgelegte schriftliche Darlehensvertrag datiert, die Originalvollmacht geprüft habe. Er hat erklärt, dass am Ende des Jahres eine Liste mit den jeweiligen Anlegern und den von den Anlegern benötigten Darlehensbeträgen gefertigt worden sei; diese sei der Bank zum 30.12.1998 vorgelegt und daraufhin von der Bank ein Globaldarlehen zur Finanzierung der jeweiligen Anlagen ausgezahlt worden; Darlehensnehmer dieses Darlehens – so der Zeuge – seien die in der Liste verzeichneten Personen gewesen. Das den Beklagten zur Finanzierung ihrer Beteiligung vermittelte Darlehen ist damit ohne Vorlage der Originalvollmacht bereits Ende Dezember 1998 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährt und ausgezahlt worden.
Soweit der Zeuge ausgeführt hat, bei Ausarbeitung des jeweiligen Individualdarlehensvertrages im März/April 1999 habe der Geschäftsführer B regelmäßig Einblick in die Kreditunterlagen genommen, rechtfertigt dies keine andere Wertung. Sowohl nach dem schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin wie auch nach den Bekundungen des Zeugen I ist der Darlehensvertrag mit den Beklagten, aufgrund dessen die Darlehensvaluta ausgezahlt worden ist, bereits im Dezember 1998 geschlossen worden; der vorgelegte Darlehensvertrag weist insoweit auch dieses Datum auf. Dass der im Dezember 1998 geschlossene Vertrag durch einen selbständigen neuen Vertrag im März/April 1999 ersetzt worden ist, lässt weder der Vortrag der Klägerin erkennen, noch bestehen hierfür Anhaltspunkte. Im Gegenteil musste nach der Aussage des Zeugen I die Darlehensvaluta bereits Ende 1998 für die Finanzierung der Anlage eingesetzt werden, um dem Anleger die steuerlichen Vorteile zu sichern.
c)
Eine nachträgliche Genehmigung des Geschäfts durch die Beklagten gemäß §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Eine ausdrückliche Genehmigung ist von den Beklagten unstreitig nicht erteilt worden. Eine konkludente Genehmigung setzt voraus, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seiner Erklärung oder in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH, WM 2005, 786 ff.; BGH, XI ZR 179/04, Urteil vom 17.01.2006). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Alle Beteiligten gingen von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und somit auch des Darlehensvertrages aus.
3.
Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten aus §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 BGB besteht ebenfalls nicht. Die Beklagten haben die Darlehensvaluta nicht erlangt. Aufgrund der Unwirksamkeit der in dem Treuhandvertrag erteilten Vollmacht lag keine wirksame Zahlungsanweisung der Treuhänderin vor; die Darlehenssumme ist insofern nicht an die Beklagten, sondern an die U GmbH (vgl. Anlage A2, Darlehensvertrag vom 20.12.1998) ausgezahlt worden. Da die Auszahlung der Darlehensvaluta den Beklagten mangels wirksamer Anweisung auch nicht als Leistung an die E KG zugerechnet werden kann, liegt eine Bereicherung der Beklagten ebenfalls nicht in der Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber der KG, soweit eine solche Verbindlichkeit überhaupt entstanden sein sollte.
Die Anweisung der Treuhänderin ist ferner nicht unter Rechtsscheinsgesichtspunkten als wirksam zu behandeln, da im Zeitpunkt ihrer Erteilung – wie oben ausgeführt – die Voraussetzungen der §§ 171 f. BGB nicht vorgelegen haben. Nach Aussage des Zeugen I hatte das Vorstandsmitglied B bei Auszahlung des Darlehensbetrages zur Finanzierung der Anlage Ende Dezember 1998 keine Einsicht in die Kreditunterlagen genommen.
Ein Anspruch der Klägerin aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 128 HGB scheidet ebenfalls aus. Wie oben dargelegt, hat nicht die E KG die Darlehensvaluta, sondern allein die Treuhänderin als Inhaberin des Auszahlungskontos etwas erhalten. Insoweit kann dahin stehen, ob die Beklagten überhaupt für Verbindlichkeiten der Gesellschaft über § 128 HGB haften.
4.
Auf die weiteren Einwendungen der Beklagten zur Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG a.F. kommt es insoweit nicht mehr an.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die entscheidungserheblichen Fragen sind solche des Einzelfalls oder höchstrichterlich bereits geklärt.
Der Streitwert wird für die 1. Instanz für die Zeit bis zum 05.04.2006 auf 41.290,67 € und ab dem 06.04.2006 auf bis 3.500,- € festgesetzt. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis 3.500,- € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO
§§ 171, 172 BGB auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht anwendbar, und zwar auch dann, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung gegen Art. 1 § 1 RBerG
§§ 171, 172 BGB
§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB
§§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 BGB
§§ 171 f. BGB
§§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 128 HGB scheidet ebenfalls aus. Wie oben dargelegt, hat nicht die E KG
§§ 91, 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO
§ 134 BGB
§ 1 RBerG
§ 128 HGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 696 Abs. 3 ZPO
§ 607 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 RBerG
§ 5 Nr. 2 RBerG
§ 2 Abs. 1 WPO
§ 2 Abs. 3 WPO
§ 6 Abs. 1 VerbrKrG
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2005, 1520
WM 2000, 2443, 2444
WM 2001, 2113, 2114
WM 2005, 786
WM 2000, 2343, 2344
WM 2005, 1520, 1521
WM 2005, 1520, 1522
XI ZR 179/04