Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-13, Aktenzeichen 10 O 173/18
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2018:1113.10O173.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien, zwei konkurrierende Telekomunikationsdienstleistungsunternehmen, streiten um die Rechtmäßigkeit des von der Beklagten an insgesamt vier Standorten vorgenommenen Netzausbaus und damit einhergehende Nutzungsmöglichkeiten.
Historisch bedingt ist die Beklagte Eigentümerin und Betreiberin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes, über das sie Telefondienste und mittels DSL-Technik breitbandige Datenübertragungsdienste anbietet. Wollen dritte Unternehmen Kunden mit Telekommunikationsdiensten versorgen, müssten sie theoretisch eine eigene Leitung bis zum Endkunden ziehen. Eine solche Verdoppelung der Infrastruktur ist für Wettbewerber nicht kurzfristig möglich, aufgrund der damit verbundenen Kosten nur bedingt wirtschaftlich darstellbar und mit hohem Risiko verbunden. Die Beklagte ist deshalb seit Beginn der Marktöffnung verpflichtet, dritten Unternehmen einen diskriminierungsfreien Zugang zur sogenannten Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu gewähren. Zu dem Telekommunikationsnetz der Beklagten gehören rund 8.000 sogenannte Hauptverteiler (HVt) und 300.000 sogenannte Kabelverzweiger (KVz), die zu rund 37.000.000 Teilnehmeranschlüssen führen, wobei die Leitungen in der Vergangenheit typischerweise als doppeladrige Kupferleitungen ausgeführt waren. Diese Kupferleitungen werden ausgehend vom HVt in sogenannten Hauptkabeln, bestehend aus mehreren hundert Kupferdoppeladern, den KVz zugeführt, die in der Regel hintereinander auf dem Hauptkabel angeordnet sind. In den KVz wird jeweils eine bestimmte Anzahl von Kupferdoppeladern des Hauptkabels abgezweigt und über sogenannte Verzweigerkabel (VzK) werden die Telefonanschlüsse in der näheren räumlichen Umgebung versorgt.
Die Parteien schlossen am 19.02./04.03.2008 einen Standardvertrag über den „Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“ (im Folgenden: TAL-Vertrag) zur Nutzung der im Eigentum der Beklagten stehenden Telefonleitungen, für deren genauen Inhalt auf die Anlage 1 der Klageschrift vom 24.05.2018 Bezug genommen wird.
Die Bandbreite, mit der Endkunden über die Kupfer-TAL versorgt werden, hängt davon ab, welche DSL-Technik eingesetzt wird. Die derzeit benutzten DSL-Techniken sind die ADSL2plus, die VDSL2-Technik und die VDSL2-Vectoring-Technik.
Hierbei nutzt die ADSL2plus-Technik Frequenzen zwischen 138 kHz bis 2,2 MHz und ermöglicht eine maximale Bandbreite von 16 Mbit/s im Downstream und 1 Mbit/s im Upstream. Die ADSL2plus-Technik können mehrere Netzbetreiber auch parallel zur VDSL 2-Technik oder zur VDSL2-Vectoring-Technik an ein und demselben KVz einsetzen. Aufgrund des niedrigen Frequenzbereiches tritt insbesondere keine Störung mit der VDSL2-Vectoring-Technik eines anderen Netzbetreibers auf, da diese Technik erst oberhalb von 2,2 MHz genutzt wird.
Die VDSL2-Technik nutzt Frequenzen von 138 KHz bis 17,7 MHz und erreicht eine maximale Bandbreite von 50 Mbit/s im Dowstream und 10 Mbit/s im Upstream. Wie bei der ADSL2plus-Technik können bei Einsatz der VDSL2-Technik mehrere Netzbetreiber dasselbe Kabel eines KVz nutzen.
Die neue VDSL2-Vectoring-Technik nutzt wie die VDSL2-Technik Frequenzen von 138 KHz bis 17,7 MHz, erzielt aber eine maximale Bandbreite von 100 Mbits/s im Downstream und 40 Mbit/s im Upstream. Diese hohen Bandbreiten werden dadurch erzielt, dass die VDSL2-Vectoring-Technik die Auswirkungen des sogenannten Übersprechens durch eine Harmonisierung der einzelnen Signale auf den Kupferdoppeladern zwischen KVz und Endkunde im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz verringert. Diese Harmonisierungsfunktion kann die VDSL2-Vectoring-Technik aber nur entfalten, wenn am gleichen KVz nur ein einziger Netzbetreiber diese Technik einsetzt und kein anderer Netzbetreiber an demselben KVz VDSL2-Technik oder VDSL2-Vectoring-Technik nutzt. Schon der Betrieb eines einzigen nicht harmonisierten VDSL2-Anschlusses in einem KVz
neben dem Betrieb der VDSL2-Vectoring-Technik an diesem KVz führt zu einer signifikanten Verringerung der erreichbaren Datenübertragungsrate.
Aus der danach technisch notwendigen Beschränkung auf einen Nutzer von VDSL2-Vectoring-Technik an einem KVz und der Notwendigkeit des Ausschlusses eines VDSL2-Technik-Parallelbetriebes entstehen Nutzungskonflikte. Ein solcher Nutzungskonflikt kann insbesondere auch dann entstehen, wenn ein Teilnehmernetzbetreiber einen oder mehrere KVz im Zuge einer - regelmäßig zeitlich und organisatorisch aufwendigen - öffentlichen Fördermaßnahme ausbauen will und gleichzeitig ein anderer Netzbetreiber einen förderfreien Ausbau vorgenommen hat oder bezweckt.
Zur Auflösung solcher Nutzungskonflikte stellte die Beklagte am 19.12.2012 einen Antrag bei der C2, die bestehende Regulierungsverfügung C3##-##/##1 vom 21.03.2011 dahingehend zu modifizieren, dass sie keinen uneingeschränkten Zugang zur KVz-TAL mehr gewähren muss, sodass sie die VDSL2-Vecring-Technik einsetzen kann. Mit der Regulierungsverfügung C3##-##/##2 vom 29.08.2013 (Auszug Anlage K12a) änderte die C2 daraufhin die Regulierungsverfügung C3##-##/##1 und legte neue Bedingungen für den Zugang zur KVz-TAL fest. Dort heißt es auf Seite 95 unter
„#.#.#.# Die Betroffene hat den KVz mit VDSL2-Vectoring-Technik erschlossen oder beabsichtigt die Erschließung, Ziffern 1. lit a) und 2. lit. a) der Anlage
Wie ausgeführt, ist die Zugangsverweigerung nur gerechtfertigt, wenn die Betroffene auch tatsächlich Vectoring nutzt oder jedenfalls eine verfestigte Planung dafür besteht. Um einerseits eine einfache Handhabung des Kriteriums zu ermöglichen und andererseits der Betroffenen im Zeitpunkt der Investitionsentscheidung hinreichende Planungssicherheit zu gewähren, wird auf den tatsächlichen Aufbau von VDSL2-Vectoring-Technik im KVz (Ziffer 1. lit. a)) bzw. die verfestigte Planung der Erschließung des KVz mit VDSL2-Vectoring-Technik im KVz (Ziffer 2. lit. a)) abgestellt. Für die Frage, ob die genannten Voraussetzungen vorliegen, sind aus Gründen der Rechtsklarheit und Chancengleichheit die Eintragungen in der Vectoring-Liste maßgeblich (vgl. zur Einrichtung und Führung dieser Liste die Ausführungen unter Ziffer #.#).
Nach Überzeugung der Beschlusskammer ist es angemessen, auf Verfügbarkeit von VDSL2-Vectoring-Technik abzustellen und nicht auf die tatsächliche Nutzung der VDSL2-Vectoring-Technik. Zwar ist es Voraussetzung für eine physikalische Beeinträchtigung der Betroffenen, dass sie tatsächlich mindestens einen VDSL 2-Vectoring Endkunden im Verzweigungskabel, in dem die KVz-TAL bestellt wurde, angeschlossen hat. Denn nur dann kann der VDSL2-Vectoring-Gewinn durch die Bereitstellung der KVz-TAL beeinträchtigt werden. Doch würde eine solche strenge Anforderung dazu führen, dass die Betroffene den Nutzen des VDSL2-Vectorings erst durch eine Kündigung schon bereitgestellter KVz-TAL realisieren könnte […]“.
und auf Seite 99 unter
„#.#.#.# Anforderungen an ein Bitstromangebot, Ziffern 3. lit. c), 4. lit. c) und 11. der Anlage
Die Zugangsverweigerung ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Geschützte den anderen Zugangsnachfragern als Ausgleich für die Beschränkung einen angemessenen Zugang zu seinen VDSL2-Vectoring-Anschlüssen durch Bitstrom anbietet.
An dieses Angebot sind grundsätzlich die gleichen Anforderungen zu stellen, die auch gegenüber der Betroffenen gelten, vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer #.#.#.# und - soweit es einen Übergangszeitraum anbelangt - unter Ziffer #.#.#. Daraus folgt, dass das Angebot zu dem geprüften Standardangebot der Betroffenen gleichwertig sein muss, sofern letzteres bereits vorliegt. Weil aber die NGA-Netze aufgrund der KVz-TAL zwar im Grundsatz gleich, aber eben nicht identisch sind, kann nicht ausgeschlossen werden, dass das auf das Netz der Betroffenen zugeschnittene Bitstromangebot keinen effizienten Zugang zum Netz des Geschützten ermöglicht. Deshalb kann kein markteinheitliches Angebot auferlegt werden. Auch hinsichtlich der Entgelte kann keine Übernahme der regulierten Entgelte der Betroffenen vorgegeben werden. Zwar ist es wahrscheinlich, dass diese übertragbar sind, doch kann es begründete Ausnahmen geben, die ein höheres oder geringeres Entgelt rechtfertigen.
Die Wettbewerber unterliegen keiner Regulierung ihrer Bitstromangebote. Ihnen kann aber als Obliegenheit und zur Kompensation des in ihrem Interesse erfolgenden Zugangsausschlusses Dritter das Angebot eines Bitstromzuganges auferlegt werden. Weil das Standardangebot nicht der Regulierung nach § 23 TKG unterliegt, kann für den Bestand eines solchen nicht auf ein geprüftes Standardangebot abgestellt werden. Erforderlich ist allerdings, dass der Geschützte sein Standardangebot im Amtsblatt der C2 oder auf seinen Internetseiten veröffentlicht. Die Betroffene ist bei der Zugangsverweigerung weder verpflichtet zu prüfen, ob der Geschützte sein Standardangebot veröffentlicht hat, noch, ob es den Anforderungen genügt. Ein Streit über die Einhaltung der Bedingungen ist im Rahmen des Nachweisverfahrens zu klären (vgl. auch die Ausführungen unter Ziffer #.#.#).“
Außerdem wurde die Beklagte verpflichtet, die neuen Bedingungen des Zugangs in einem sogenannten Standardvertrag abzubilden und diesen der C2 nach § 23 TKG zur Prüfung vorzulegen. (Diese sogenannte Vectoring-I-Regulierungsverfügung ist inzwischen durch die Vectoring-II-Regulierungsverfügung vom 01.09.2016, C3##-##/##3, ersetzt worden). Der daraufhin von der Beklagten vorgelegte Änderungsvertrag TAL-Vertrag wurde im Standardangebotsverfahren, Az: C3 ##-##/##4, überprüft. Der Beklagten wurde durch Beschlüsse der C2 vom 25.02.2014 und 29.07.2014 aufgegeben, verschiedene Änderungen der vertraglichen Regelungen vorzunehmen.
Im Rahmen der Einführung der so genannten VDSL2-Vectoringtechnik schlossen die Parteien am 11.05./12.05.2015 eine „Änderungsvereinbarung zum Standardvertrag/Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Zusatzvereinbarung über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung über Schaltverteiler auf dem Hauptkabel und Verzweigerkabel über Vectoring“ (im Folgenden TAL-ÄV). Mit diesem Vertrag wurde der zwischen den Parteien am 19.02./04.03.2008 geschlossene Vertrag über den „Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“ (im Folgenden: TAL-Vertrag) zur Nutzung der im Eigentum der Beklagten stehenden Telefonleitungen geändert.
In Ziffer 13.1 der TAL-ÄV, für deren genaueren Inhalt auf die Anlage 2 der Klageschrift vom 24.05.2018 Bezug genommen wird, ist „für alle aus dem Vertragsverhältnis mittelbar oder unmittelbar sich ergebenden Streitigkeiten“ als Gerichtsstandort Bonn vereinbart.
Ziffer 8 TAL-ÄV enthält Regelungen betreffend eine sogenannte „Vectoring-Liste“. In Ziffer 8.1 Abs. 2 TAL-ÄV heißt es hierzu:
„Die U führt die Vectoring-Liste, in der die bestehenden und die innerhalb eines Jahres nach Eingang einer Anzeige beabsichtigten Erschließung von KVz mit VDSL2-Vectroing-Technik eingetragen sind („Vectoring-Liste“)“.
Während Ziffer 3 und 4 TAL-ÄV die Befugnis der Beklagten regeln, eine erstmalige Bereitstellung eines Zugangs zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss an einem KVz zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz gegenüber der Klägerin zu verweigern, wenn entweder sie selbst den KVz mit DSL-Technik erschlossen hat, welche die Nutzung von VDSL2-Vectoring-Technik ermöglicht und dies in der Vectoring-Liste eingetragen ist (Ziffer 3 TAL-ÄV) oder ein anderer Zugangsnachfrager (Geschützter) den KVz mit DSL-Technik erschlossen hat, welche die Nutzung von VDSL2-Vectoring-Technik ermöglicht und dies in die Vectoring-Liste eingetragen ist (Ziffer 4 TAL-ÄV), enthalten Ziffern 8.3.8 d) und 8.3.9 e) abweichende Regelungen bei DSL-Erschließungen unter Nutzung öffentlicher Beihilfen. Hierfür wird in folgender Weise ein zeitlich vorgezogener Schutz konstituiert:
„8.3.8
Die C2 kann eine bevorstehende Eintragung untersagen, wenn
[…]
d) für die Erschließung des KVz mit DSL-Technik eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe genutzt werden soll oder worden ist und weder der Anzeigende im zugehörigen Interessenbekundungsverfahren eine beihilfefreie Ausbauabsicht mitgeteilt hatte noch die dort abgefragten Ausbaufrist abgelaufen ist.
8.3.9
Die C2 kann eine bestehende Eintragung für unwirksam erklären, wenn
e) für die Erschließung des KVz mit DSL-Technik eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe genutzt werden soll oder worden ist und weder der Anzeigende im zugehörigen Interessenbekundungsverfahren eine beihilfefreie Ausbauabsicht mitgeteilt hatte, noch die dort abgefragte Ausbaufrist abgelaufen ist.
8.3.11
Gegen die Ablehnung, die Vornahme oder die Löschung einer Eintragung kann auf Antrag der U oder eines Zugangsnachfragers ein Nachweisverfahren gemäß Ziffer 9 vor der C2 durchgeführt werden. Die Ablehnung, die Vornahme oder die Löschung einer Eintragung ist insoweit das Nachweisverfahren der Stufe 1.
Für das Nachweisverfahren der U finden die Regelungen in Ziffer 9.2 entsprechende Anwendung.“
In Ziffer 9.1. „Nachweisverfahren der Stufe 1 (bei der U)“ heißt es:
„Für den Fall der Ablehnung oder Löschung einer Eintragung gemäß Ziffer 8 ist die diesbezügliche Mitteilung als Nachweisverfahren der Stufe 1 anzusehen. Die U wird D als Nachweis geeignete Unterlagen vorlegen.“
In Ziffer 9.2 „Nachweisverfahren der Stufe 2 (bei der C2)“ ist formuliert:
„Für den Fall, dass D die Nachweise aus dem Nachweisverfahren der Stufe 1 bezweifelt …, steht es D frei, bei der C2 die Durchführung eines Nachweisverfahrens der Stufe 2 (in Bezug auf die Stufe 1) innerhalb einer Frist von zehn Werktagen nach Erhalt der Dokumentation zu beantragen. Nach Ablauf der Frist ist das Nachweisverfahren abgeschlossen.
Das Nachweisverfahren bei der C2 endet mit der schriftlichen Information über das Ergebnis der Prüfung durch die C2 an die U und eifel-net.
Die Entscheidung der C2 im Nachweisverfahren ist für beide Seiten bindend und hinsichtlich der Rechtsfolgen abschließend. Der weitere Rechtsweg ist ausgeschlossen.“
Die Klägerin hat an den Standorten W, H und O einen geförderten Kvz-Ausbau zur Sicherstellung der Grundversorgung mit mindestens 8 Mbit/s durchgeführt und Schutzeinträge in die Vectoringliste der Beklagten beantragt. Die Beklagte hatte die Eintragungen mit einer üblichen E-Mail zum jeweiligen Zeitpunkt bestätigt. Der vorhandene DSL-Ausbau der Klägerin ist der Beklagten aufgrund der von ihr durchgeführten Abnahme der Zusammenschaltung bekannt.
Bei ihren Verfügbarkeitsabfragen am 21.11.2017 zu VDSL 50 (N1 bis zu 50 Mbits/s) auf der Website der Beklagten stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte in den im Antrag in seiner ursprünglichen Fassung näher bezeichneten Gebieten mit VDSL2-Technik die im Antrag näher bezeichneten Kabelverzweiger ausgebaut hat.
Am 27.11.2017 erhielt die Klägerin von der Beklagten zwei Anbieterwechselaufträge der Endkunden V und V1, wonach Anschlüsse der Klägerin in H von der Beklagten übernommen werden sollten (inkl. Portierung der Rufnummer). Beide Endkunden sind zurzeit über den Kabelverzweiger ####_#-T#1 angeschlossen und werden mit dem Produkt D der Klägerin versorgt. Bei dem seitens der Beklagten angebotenen Produkt N, welches die Endkunden V und V1 künftig beziehen wollen, handelt es sich um ein VDSL-Produkt.
Zu den Kabelverzweigern der Klägerin in den bayerischen Ortschaften H, O und W bestand für diese ein Schutzeintrag in der Vectoringliste. Zwischenzeitlich hat die C2 auf die Anträge der Beklagten vom 15.01.2018 die Vectoringeintragungen der Klägerin mit schiedsgutachterlichen Entscheidungen vom 16.07.2018 für unwirksam erklärt (Anlagen B2, B3 und B4).Über den Löschungsantrag der Beklagten betreffend den KVz ONKz #### ### ##1(#) ist durch die C2 noch keine Entscheidung ergangen.
Die Beklagte hat hinter einem mit DSL von der Klägerin ausgebauten Kabelverzweiger zwei neue Kabelverzweiger mit ADSL/VDSL-Technik errichtet. Die von der Beklagten errichteten Kabelverzweiger befinden sich in H und tragen die Bezeichnungen ONKz #### ### # ###2 und ONKz #### ### # ###3. Die Beklagte führt eine sogenannte Kabelverzweiger-Standortliste, in der diese neuen Kabelverzweiger aufgeführt sind. Der neu errichtete, zusätzliche Kabelverzweiger ONKz ### # ##2, Standort I-Straße, befindet sich auf dem Kabel hinter dem durch die Klägerin ausgebauten Kabelverzweiger ONKz #### ### # ##1 in H. Der neu errichtete zusätzliche Kabelverzweiger ONKz ### ###3, Standort R #, befindet sich auf dem Kabel hinter dem durch die Klägerin ausgebauten Kabelverzweiger ONKz #### ### # ##4 in W.
Die Errichtung neuer zusätzlicher Kabelverzweiger auf dem Querkabel ist gemäß Netzverträglichkeitsprüfungen Stufe 2, Prüfbericht Nr. 5, dort Ziffer 6.2.2, nicht zulässig, wenn der in Zone 2 stehende Kabelverzweiger von einem anderen DSLAM-Standort mitversorgt wird.
Die Klägerin behauptet, sie habe die KVz #### # ##1 (in ##### H, J), KVz 1 A5 (in ##### O, J), und KVz 1 A15 (##### W, J) in den Jahren 2011, 2009 bzw. 2012 mit der VDSL2-Technik und den KVz #### # ##1 (in ##### S, Rheinland-Pfalz) im Jahr 2017 mit der VDSL2-Vectoring-Technik ausgebaut. Sie ist der Ansicht, dass sie wegen des behaupteten rechtswidrigen Ausbaus der Beklagten an den durch Eintragung in die Vectoring-Liste geschützten Standorten KVz ONKz #### ### # ##1 (H), KVz ONKz #### ### # #5 (O) und KVz ONKz #### ### ##4 (W) einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte gehabt habe, der sich durch die schiedsgutachterlichen Entscheidungen der C2 vom 16.07.2018 (Anlagen B2, B3, B4) erledigt habe. Mit diesen sei ihr Vectoring-Schutz weggefallen und ein für die vorgenannten Unterlassungsansprüche der Klägerin erledigendes Ereignis eingetreten. Sie habe also bis zum 15.07.2018 und damit auch im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (18.06.2018) der Hauptsache wirksame Vectoring-Eintragungen zu den vorgenannten KVz gehabt.
Sie habe einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte, die Einspeisung von Frequenzen unterhalb von 2,2 MHz am Standort H an den KVz ONKz #### ### # ##2 und KVz ONKz #### ### # ###3 vorzunehmen. Die Beklagte habe aufgrund der vertraglichen Regelungen weder mit ADSL2plus noch mit VDSL2-Technik ausbauen dürfen. Aufgrund des rechtswidrigen Ausbaus bestehe die Gefahr, dass der parallele Betrieb von zwei VDSL2-Netzen zu Störungen in ihrem Netz führe. Sie stelle ein Vorleistungsprodukt vergleichbar dem Angebot der Beklagten bereit. Die Klägerin verweist insoweit auf das auf ihrer Website http://www.D.net/#####/downloads/###!!!##-#.zip hinterlegte Bitstromangebot, welches Sie mit Schreiben vom 12.01.2016 gegenüber der C2 angezeigt habe. Die Beklagte habe die Möglichkeit, über den VDSL2-Ausbau der Klägerin Endkunden mit VDSL2 zu versorgen. Dadurch, dass die Beklagte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch mache und sie übergehe, entgingen ihr - der Klägerin - Umsätze. Es sei jedenfalls rechtsmissbräuchlich, zu behaupten, von dem VDSL2-Parallelausbau gingen keine Störungen aus. Die Klägerin befürchtet, dass weitere Kunden kurzfristig abgeworben werden und ihr dadurch ein empfindlicher wirtschaftlicher Schaden entstehe. Diese Praxis müsse aus Sicht der Klägerin unterbunden werden. Zum einen seien gemäß TAL-ÄV keine Datenraten geschuldet, zum anderen erziele sie an den streitgegenständlichen KVz Bandbreiten von über 50 Mbits/s. Entgegen der Behauptung der Beklagten verfügten die verwendeten Richtfunkanlagen über eine geeignete Kapazität, die ein Angebot von VDSL2-Anschlüssen bis 50 Mbits/s bzw. VDSL2-Vectoringanschlüssen bis 100 Mbit/s ermögliche.
Mit Schriftsatz vom 21.09.2018 hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt, soweit sie mit Klageantrag zu 1. beantragt hatte, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Einspeisung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz an den folgenden Standorten vorzunehmen; KVz ONKz #### ### # ##1 H, KVz ONKz #### ### # #5 O und KVz ONKz #### ### # ##4 W.
Die Klägerin beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,
1. die Einspeisung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz an den folgenden Standorten und Kabelverzweigern vorzunehmen:
##### H, J
Kabelverzweiger ONKz #### ### # ###2
Kabelverzweiger ONKz #### ### # ###3
##### S, Rheinland-Pfalz
Kabelverzweiger ONKz #### #### ##1,
2. die Einspeisung von Frequenzen zur Nutzung von DSL auch unterhalb von 2,2 MHz an dem folgenden Standort und Kabelverzweigern vorzunehmen:
II. der Beklagten anzudrohen, für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,- EUR und für jeden Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, gegen sie festzusetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass die KVz #### # ###2 und #### # ###3 (beide in ##### H, J) sich nicht auf dem Hauptkabel befänden; d.h. diese seien nicht zwischen Hauptverteiler und KVz gebaut worden. Die beiden neuen KVz seien über Querkabel im Verzweigerkabel angebundene KVz, ohne eigene Hauptkabel-Anbindung. Sie befänden sich also auf dem Kabelabschnitt zwischen KVz der Beklagten und Endkunden. Es bestünden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin keine Bandbreiten über 50 Mbits/s und keine Verbesserung der Bandbreiten gegenüber einem VDSL2-Betrieb erziele. Nach Untersuchungen der Gemeinden W und H habe die Klägerin im März 2015 im Bandbreitenatlas keine höheren Bandbreiten als 16 Mbit/s ausgewiesen. Sie habe im März an den Standorten H und O ausschließlich ADSL-Anschlüsse angeboten. Für die Unterdimensionierung der Richtfunkanlagen der Klägerin sprächen auch Untersuchungen der Gemeinde X im Vorfeld des Ausschreibungsverfahrens, die an drei VDSL-Endkundenanschlüssen (Speedclass bis 29 Mbit/s) nur Bandbreiten zwischen 3,1 und 6,7 Mbit/s ergeben hätten. Da sich die technischen Grundbedingungen in W, H und O nicht anders darstellten, sei auch dort aufgrund der unterdimensionierten Funkanbindung von Defiziten auszugehen. Während des Verfahrens 10 O 343/17 vor der Kammer seien lediglich die Bitstromangebote der Klägerin „Vertrag L2-BSA-Vectoring“ vom 01.11.2015 (Anlage B10) und „Vertrag L2-BSA-Vectroring – Version 1.0“ (Anlage B11) im Internet verfügbar gewesen, welche erheblich von dem L2-Bitstromangebot der Beklagten abwichen. Wegen der behaupteten Divergenzen wird auf den Vergleich der Angebote aus Sicht der Beklagten auf Seite 8ff. der Klageerwiderung vom 01.08.2018 (Bl. ##ff. GA) verwiesen. Die Klägerin verfüge in H über keinen an den KVz #### # ###3 angebundenen Endkunden. Denn sie habe bei der Beklagten an diesem KVz keinen einzigen zur Versorgung von Endkunden notwendigen Zugang zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss angemietet.
Die von der Klägerin begehrte Unterlassung der Einspeisung könne nicht auf Ziffer 4.1 i.V.m. 4.4 TAL-ÄV gestützt werden. Die Klägerin habe weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass sie über das notwendige Bitstrom-Angebot nach Ziffer 4.1 lit. c) i.V.m. 4.4 TAL-ÄV verfüge. Sie könne sich nicht auf den nur deklaratorischen Schutz durch die Vectoringliste berufen, weil die Erschließung der KVz durch DSL-Technik durch die Klägerin nach Ziffer 8.3.9 lit e) i.V.m. 8.3.1 lit. c) TAL-ÄV privilegierten Schutz genieße. Es bestünden keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass von der Klägerin bereitgestellte Endkundenanschlüsse tatsächlich gestört würden, da sie weder dargelegt noch glaubhaft gemacht habe, dass sie ihren Endkunden Anschlüsse mit einer Bandbreite von bis zu 100 Mbit/s, also Vectoring-Anschlüsse, zur Verfügung stelle.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der Sitzung vom 16.10.2018 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Die Klage ist auch in Ansehung der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung der Klägerin vom 21.09.2018 bezogen auf die KVz ONKz #### ### # ##1 (H), KVz ONKz #### ### # #5 (O) und KVz ONKz #### ### # ##4 (W) abzuweisen, da diese von Anfang an unbegründet war.
Die Beklagte hatte als listenführende Stelle gemäß 8.3.3 c) TAL-ÄV die Eintragungen der bestehenden Erschließungen o.g. Standorte durch die Klägerin in die Vectoring-Liste zu löschen, da die C2 diese mit Entscheidung vom 16.07.2018 für unwirksam erklärt hat. Spätestens mit Löschung der Eintragung in der Vectoring-Liste gemäß 4.1 a) TAL-ÄV war eine Voraussetzung für den von der Klägerin beanspruchten Vectoring-Schutz entfallen. Dieses Ereignis hatte lediglich Einfluss auf eine formale Rechtsposition der Klägerin, aus der allein diese auch zuvor keinen Vectoring-Schutz gegenüber der Beklagten durch Anrufung der ordentlichen Gerichte durchsetzen konnte. Die Parteien haben der C2 gemäß 8.3.8 und 8.3.9 TAL-ÄV die Befugnis eingeräumt, bevorstehende Eintragungen oder bestehende Eintragungen für unwirksam zu erklären. Nach dem Sinngehalt dieser Vereinbarung haben sich die Parteien der Entscheidung der Regulierungsbehörde gemäß § 317 BGB bezogen auf den Inhalt und Bestand der Vectoring-Liste unterworfen. Diese unterliegt lediglich einer Billigkeitskontrolle anhand des Maßstabs des § 319 Abs. 1 BGB. Hierbei kommt es in erster Linie auf das Ergebnis, nicht auf die Art und Weise des Zustandekommens an. Unabhängig vom Ergebnis liegt allerdings eine offenbare Unrichtigkeit auch bei schwerwiegenden Begründungsmängeln vor, wenn beispielsweise Erwägungen wegen ihrer Lückenhaftigkeit nicht überprüfbar sind oder Tatsachenfeststellungen nicht nachvollziehbar sind. Beurteilungsgrundlage ist hierbei der Sach- und Streitstand, welcher der Entscheidung zugrunde lag (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Auflage 2018, § 319 Randziffer 5 ff. mwN). Um widerstreitende Entscheidungen zu vermeiden, besteht ein vertraglicher Unterlassungsanspruch nur, wenn der Listeneintrag nach dem Ergebnis der Prüfung durch die Regulierungsbehörde Bestand hat. Die von den Parteien der TAL-ÄV der Beklagten eingeräumte Befugnis, gem. Ziffer 8.3.8 und 8.3.9 TAL-ÄV bevorstehende Eintragungen zu untersagen oder bestehende Eintragungen für unwirksam zu erklären, ist weder nach dem Wortlaut noch nach dem Regelungszusammenhang davon abhängig, dass dies auf einem Antrag der Vertragsparteien der TAL-ÄV beruht. Sinn und Zweck dieser Schiedsvereinbarung ist, dass die C2 eine diskriminierungsfreie und inhaltlich zutreffende Führung der Vectoring-Liste gewährleisten soll.
Die Beklagte genießt nach der getroffenen Entscheidung der C2 vom 16.07.2018 (Anlage B2 - 4) für ihren Ausbau an den streitgegenständlichen Standorten aufgrund ihres geförderten VDSL-Ausbaus an den KVz #### # ##4, KVz #### # # #1 und KVz #### # #5 DSL-Bestandsschutz nach Ziffer 8.3.9 e) i.V.m. Ziffer 8.3.1 c) TAL-ÄV. Nach 8.3.9 e) TAL-ÄV besteht kein Vectoring-Schutz nach 4.1 i.V.m. 4.4 TAL-ÄV, wenn für die Erschließung eines KVz mit DSL-Technik eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe genutzt werden soll oder genutzt worden ist. Dies ist hinsichtlich der Ausbauten der Beklagten nach der insoweit bindenden Entscheidung der C2 der Fall. Die Klägerin konnte während des anhängigen Schiedsverfahrens nicht basierend auf ihrer unrichtigen, weil im Widerspruch zur materiellen Rechtslage stehenden Eintragung in der Vectoring-Liste eine zeitlich unbeschränkte Untersagung der Einspeisung unter Umgehung der Entscheidungsbefugnisse der C2 beanspruchen.
2.
Hinsichtlich der Her KVz #### ### # ##2 und KVz #### ### # ##3 kann nichts anderes gelten. Die Klägerin stützt ihr, den gesamten Frequenzbereich betreffendes Unterlassungsverlangen darauf, dass die Errichtung neuer zusätzlicher Kabelverzweiger auf dem Querkabel gemäß Netzverträglichkeitsprüfungen Stufe 2, Prüfbericht Nr. 5, dort Ziffer 6.2.2, nicht zulässig ist, wenn der in Zone 2 stehende Kabelverzweiger von einem anderen DSLAM-Standort mitversorgt wird.
Allerdings liegen diese auf einem Querkabel, welches von dem KVz ONKz #### ### # ### # ##1 (H) abgeht. Insoweit ist spätestens mit Löschungsanordnung der C2 der Schutzstatus der Klägerin bezogen auf die dem KVz ONKz #### ### # nachgeordneten KVz entfallen. Ob Ziffer 6.2.2 des Prüfberichts Nr. 5 der Netzverträglichkeitsprüfung einem Betrieb entgegensteht, hängt vom Sinn und Zweck der Regelung ab. Da Störungen des Kabelverzweigers der Beklagten durch den von der Klägerin betriebenen KVz ONKz #### ### # aufgrund des TAL-ÄV hinzunehmen sind, leuchtet es aus technischer Sicht nicht ein, weshalb die Anbindung über Querkabel unstatthaft sein soll.
3. Da die Klägerin hinsichtlich des KVz S in der Vectoring-Liste eingetragen ist (Anlage K 18) kommt es darauf an, ob dem Löschungsantrag der Beklagten zu entsprechen ist.
In Betracht kommt auch hier der Ausschluss des Vectoring-Schutzes der Klägerin wegen Ziffer 8.3.9 lit. e) TAL-ÄV.
Die Klägerin kann sich im Hinblick auf ihre Eintragung in der Vectoringliste für die KVz #### # # ##6 nicht auf den Vectoring-Schutz nach Ziffer 4.1 lit. b) i.V.m. 4.4 TAL-ÄV berufen, weil die Beklagte nach Ziffer 8.3.9 lit. e) TAL-ÄV i.V.m. 8.3.1 lit c) TAL-ÄV als Empfängerin von Fördermitteln für den Ausbau der vorgenannten KVz privilegierten Schutz gegenüber einer Vectoringeintragung genießt. Die Eintragung in die Vectoring-Liste selbst ist für den Schutzstatus nicht konstitutiv. Nach Ziffer 8.3.9 lit. e) TAL-ÄV besteht kein Schutz nach Ziffer 4.1 lit. b) i.V.m. 4.4 TAL-ÄV, wenn für die Erschließung eines Kabelverzweigers mit DSL-Technik eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe genutzt werden soll oder worden ist, kein Unternehmen im Interessenbekundungs-/Markterkundungsverfahren eine beihilfefreie Ausbauabsicht angezeigt hat und die Interessenbekundung-/Markterkundungsverfahren genannte Ausbaufrist noch nicht abgelaufen ist oder die Erschließung des KVz mit der DSL-Technik innerhalb der im Interessenbekundungs-/Markterkundungsverfahren abgefragten Ausbaufrist abgeschlossen worden ist, weil die innerhalb dieser Ausbaufrist fertiggestellte DSL-Technik dann wiederum eine parallele Vectoring- Nutzung ausschließt. Diese Voraussetzungen erfüllen die Ausbauten der Beklagten, weshalb die Klägerin keinen Vectoring-Schutz genießt.
II. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709, 108 ZPO.
III. Streitwert: 25.000,- EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 709, 108 ZPO
§ 23 TKG
§ 317 BGB
§ 319 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 10 O 343/17