Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2022-01-21, Aktenzeichen 5 U 236/20
ECLI: ECLI:DE:OLGROST:2022:0121.5U236.20.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 03.07.2020, Az.: 1 O 72/19, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das angefochtene Urteil sowie diese Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 141.880,07 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten als ehemaliges Vorstandsmitglied der inzwischen insolventen Firma t. AG (nachfolgend Insolvenzschuldnerin) auf Schadensersatz wegen des Ausfalls von Restwerklohn für Leistungen an verschiedenen Bauvorhaben sowie Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Im Einzelnen betrifft es die Forderungen:
Bauvorhaben
Auftrag/Vertrag
Schlussrechnung
Restforderung
Solarpark I.
25.05.2012
30.05.2012
158,75 € (=5% Einbehalt)
Solarpark B.
03.12.2012
26.383,19 €
Solarpark D.
06.06.2012
20.732,09 €
Solarpark G.
26.07.2012
72.408,53 €
Solarpark S.
23.08.2012
08.03.2013
5.631,25 €
Solarpark Z.
27.09.2012
20.12.2012
7.863,00 €
Zusatzleistungen
16.08.2012
09.10.2012
17.10.2012
8.703,26 €
Gesamtforderung:
141.880,07 €.
Der Beklagte wurde am 15.12.2011 als weiteres vertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied der Insolvenzschuldnerin im Handelsregister des Amtsgerichts Rostock (HRB x - Anlage B 3 - Bd. I Bl. 176 d.A.) eingetragen. Geschäftsgegenstand der Insolvenzschuldnerin waren unter anderem die Planung, Errichtung und der Handel im Bereich der Photovoltaik sowie der Solartechnik.
Im Jahr 2012 führte die Insolvenzschuldnerin verschiedene Solarprojekte an unterschiedlichen Standorten durch und beauftragte die Klägerin mit Kabelverlegungsarbeiten . Die von der Klägerin im einzelnen abgerechneten Leistungen wurden nicht vollständig bezahlt. Streitgegenständlich sind Ansprüche der Klägerin aus im Zeitraum Mai bis Oktober 2012 abgeschlossenen Verträgen sowie wegen der Vergütung zusätzlicher Stundenlohnarbeiten. Nachverhandlungen zur Vermeidung eines Rechtsstreits blieben erfolglos. Nach fruchtloser Fristsetzung zur Zahlung eines Restbetrages in Höhe von 142.542,57 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten (Anlage K 28 - Anwaltsschreiben vom 08.04.2013 - Bd. I Bl. 85 f. d.A.) hat die Klägerin unter dem 08.05.2013 beim Landgericht Rostock Klage gegen die t. AG (Az.: 5 HK O 91/13) erhoben, die sie nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin zurückgenommen hat.
Unter dem 12.08.2013 stellten der Beklagte und ein weiteres Vorstandsmitglied Insolvenzantrag. Ausweislich des Gutachtens des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 26.09.2013 (Bd. II Bl. 75 ff. d.A.) lag der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit vor. Mit Beschluss des Amtsgerichts Rostock vom 01.10.2013 (Az.: 60 IN y) wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der t. AG eröffnet und Rechtsanwalt A. zum Insolvenzverwalter bestellt.
Die vorliegend geltend gemachte Forderung in Höhe von 141.880,07 € wurde mit Schreiben vom 01.11.2013 zur Insolvenztabelle angemeldet. Der Insolvenzverwalter hat der Anmeldung zunächst nicht entsprochen. Nachdem die Klägerin sich mit dem Insolvenzverwalter auf eine Feststellung der streitgegenständlichen Forderung zur Insolvenztabelle in Höhe von 85.000,00 € geeinigt hat, hat die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Rostock am 25.04.2018 einen entsprechenden Vergleich protokolliert (Az.: 5 HK O 32/16).
Mit der Klage hat sich die Klägerin auf das Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters, der von einer Zahlungsunfähigkeit seit dem 01.02.2011 ausgegangen war, bezogen. In dem Gutachten heißt es „... ergeben sich Hinweise darauf, dass die Schuldnerin seit 01.02.2011 zahlungsunfähig war.“ (GA S. 17 - Bd. II, Bl. 91 d.A.). Im dritten Bericht des Insolvenzverwalters vom 09.01.2015 (Bd. II, Bl. 117 ff. d.A.) wird mitgeteilt, dass ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen im Auftrag des Insolvenzverwalters den genauen Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ermittele. Die Klägerin hat auch auf die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen des Insolvenzverwalters verwiesen und insofern den Entwurf einer Klage der Rechtsanwälte B. namens des Insolvenzverwalters der Schuldnerin auf Zahlung von 451.889,04 € für im Zeitraum vom 21.11.2012 bis 28.02.2013 geleistete Zahlungen vorgelegt (vgl. Bd. V Bl. 113 ff. d.A.; Bd. VI Bl. 104 ff. d.A.). Der Klageentwurf richtet sich gegen ein Unternehmen, das mit der Klägerin verbunden ist. Dessen Zahlungsansprüche gegen Vorstände der Insolvenzschuldnerin hat das Landgericht Rostock zurückgewiesen (Az.: 1 O 532/14). Die Berufung dagegen ist ebenfalls beim Senat anhängig (Az.: 5 U 121/18).
Die Klägerin hat behauptet, die Insolvenzschuldnerin sei bereits lange vor ihrer Beauftragung, nämlich seit dem 01.02.2011, zumindest jedoch ab dem 01.03.2011 zahlungsunfähig gewesen, was dem Beklagten bekannt gewesen sei, jedenfalls aber hätte bekannt sein müssen. Daher hafte er wegen Insolvenzverschleppung. Zudem habe die Insolvenzschuldnerin von ihren Auftraggebern Werklohnzahlungen erhalten, die sie für die vollumfängliche Bezahlung der klägerischen Rechnungen hätte verwenden müssen. Die Einbehalte seien zu Unrecht vorgenommen worden. Der Beklagte hafte daher auch wegen Verletzung der Pflichten aus dem Bauforderungssicherungsgesetz.
Die Klägerin hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 141.880,07 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.03.2014 zu zahlen,
2. den Beklagten zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.050,25 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.03.2014 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, die Einbehalte seien berechtigt gewesen. Im Übrigen hat er die ordnungsgemäße Erbringung von Teilen der in Rechnung gestellten Leistungen und eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum Zeitpunkt der jeweiligen Vertragsabschlüsse bestritten.
Das klagabweisende Urteil des Landgerichts hat der Senat aufgehoben und die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Gründe der Entscheidungen wird auf das Urteil des Senats vom 21.12.2018 (Az.: 5 U 23/17) verwiesen.
Nach Zurückverweisung des Verfahrens hat das Landgericht mit Verfügung vom 07.05.2019 (Bd. IV, Bl. 77 ff. d. A.) sowie erneut mit Beschluss vom 22.11.2019 (Bd. V, Bl. 24 ff. d. A.) umfangreiche Hinweise erteilt und den Parteien Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens gegeben. Nach Beiziehung der Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Rostock (Az.: 363 Js 29349/13) und nachdem die Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2019 (Bd. V Bl. 16 d.A.) erklären ließ, dass die streitgegenständlichen Ansprüche nunmehr in erster Linie auf einen Verstoß gegen das Bauforderungssicherungsgesetz gestützt und hilfsweise Schadensersatzansprüche wegen Insolvenzverschleppung geltend gemacht würden, hat das Landgericht die Klage nach weiterer Erörterung in der Sitzung vom 19.06.2020 (vgl. Protokoll - Bd. VI Bl. 32 d.A.) erneut abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe hinsichtlich des Vorwurfs einer Verletzung der Pflichten aus §§ 1 Abs. 1, 2 BauFordSiG nicht ausreichend vorgetragen, dass die Insolvenzschuldnerin für sie bestimmte Baugelder vereinnahmt und zweckwidrig nicht zur Tilgung der streitgegenständlichen Restwerklohnforderungen verwandt habe. Vielmehr habe die Klägerin sich darauf beschränkt, zu behaupten, die Insolvenzschuldnerin habe ihr Werk vollständig abgerechnet (BVH B., BVH S.) bzw. es seien lediglich noch Schlusszahlungsforderungen offen gewesen (BVH D.: 75.313,45 € von ca. 1,3 Mio. €; BVH G.: 225.444,20 € von ca. 8,7 Mio. €; BVH Z.: 24.156,38 € von ca. 1,3 Mio. €), woraus sich folgern lasse, dass die Werkleistungen von der Hauptauftraggeberin in voller Höhe vergütet worden seien. Die Klägerin habe jedoch nicht vorgetragen, welche Rechnungen die Insolvenzschuldnerin ihren Auftraggebern gelegt habe. Daher lasse sich nicht mit hinreichender Sicherheit sagen, in welcher Höhe die Insolvenzschuldnerin zumindest auch für die Werkleistungen der Klägerin Baugelder vereinnahmt habe. Vortrag zu den Zahlungszeitpunkten fehle völlig. Der Schlussfolgerung der Klägerin, die Insolvenzschuldnerin habe ihrer Auftraggeberin - zumindest - die klägerische Forderung weiter berechnet und diese sei auch bezahlt worden, sei eine nicht zwingende Vermutung, weshalb die beantragte Vernehmung der angebotenen Zeugen nicht geboten sei. Der weitere Vortrag sei vor allem deshalb erforderlich gewesen, weil es vorliegend - mit Ausnahme der Werklohnforderung betreffend das BVH Z. - immer nur um Restforderungen gehe, die aus Einbehaltungen seitens der Insolvenzschuldnerin resultierten. Ob die Einbehalte weitergereicht worden seien, lasse sich nicht sagen. Denkbar sei auch, dass die Insolvenzschuldnerin ihre Projekte nicht kostendeckend kalkuliert habe oder seitens ihrer Auftraggeber Kürzungen, Verrechnungen oder Ähnlichem ausgesetzt gewesen sei. An die Vortragslast der Klägerin seien keine geringeren Anforderungen zu stellen. Denn ein entsprechender Vortrag sei ihr möglich bzw. zumutbar. Sie hätte mittels eines Auskunftsersuchens gegenüber dem Insolvenzverwalter die erforderlichen Umstände in Erfahrung bringen können. Darüber hinaus habe sie keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, die auf einen bedingten Vorsatz des Beklagten schließen ließen. Die Baugeldverwendungspflicht müsse schuldhaft verletzt sein (§ 823 Abs. 2 S. 2 BGB). Der Schuldner müsse die Erfüllung des Strafgesetzes wenigstens billigend in Kauf genommen haben. Der Vorsatz müsse nach strafrechtlichen Maßstäben beurteilt werden, wenn es - wie hier - um die Verletzung eines unter Strafe gestellten Schutzgesetzes gehe. Eine dem Vortrag der Klägerin zugrundeliegende Verschuldensvermutung und Beweislastumkehr sei dem Gesetz indes nicht zu entnehmen.
Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1 und 2 InsO sei nicht begründet, da die Klägerin einen Schaden nicht substantiiert dargetan habe, so dass sich die Frage der Insolvenzverschleppung nicht stelle. Die Klägerin habe mit ihrer Klage das sogenannte positive Interesse geltend gemacht. Sie wolle so gestellt werden, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Werk- und Lieferverträge gestanden hätte. Hierauf habe sie keinen Anspruch. Ihr Vortrag zum negativen Interesse sei indes unschlüssig. Die vorgetragenen Umstände ermöglichten es nicht, eine Differenzberechnung vorzunehmen, die zumindest dem Wahrscheinlichkeitsgrad des § 287 ZPO genüge. Unklar sei vor allem, ob und gegebenenfalls zu welchen Konditionen die Klägerin ihre Werkleistung anderweitig hätte vermarkten können.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Das Urteil beruhe auf einer Rechtsverletzung, weil ein Werkunternehmer lediglich vortragen und ggf. beweisen müsse, dass Baugeld für das konkrete Bauvorhaben vereinnahmt worden sei. Sie habe zu sämtlichen von ihr darzulegenden Tatsachen bereits in der Klagschrift vorgetragen, nämlich dass die Insolvenzschuldnerin für das jeweils streitgegenständliche Bauvorhaben, bei dem sie als Nachunternehmerin tätig gewesen sei, vom Auftraggeber vollständig bezahlt worden sei. Im Termin der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2020 habe sie darüber hinaus erklärt, dass es sich bei der in Bezug genommenen offenen Postenliste nicht um eine solche aus dem Insolvenzverfahren handele, sondern um eine Liste, die der Beklagte im Zusammenhang mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren eingereicht und deren Vollständigkeit er an Eides statt versichert habe. Danach seien die Tatbestandsvoraussetzungen i. S. v. § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG vorgetragen. Das Landgericht habe die Anforderungen an ihre Darlegungslast überspannt. Das Bauforderungssicherungsgesetz setze gerade nicht voraus, dass die vom Empfänger vereinnahmten Zahlungen konkret zu beschreiben seien. Es genüge, wenn Baugeld, für das die Parteien des Nachunternehmervertrags Werkleistungen vereinbart hätten, vereinnahmt worden seien. Dies habe sie vorgetragen und unter Beweis gestellt. Zwischen den Parteien sei zunächst nicht streitig gewesen, dass die Insolvenzschuldnerin den Werklohn für das Vorhaben vollständig erhalten habe. Dies habe der Beklagte erst im Laufe des Prozesses vortragen lassen. Mit dem pauschalen Bestreiten könne er jedoch nicht gehört werden. Der Erhalt des Baugeldes sei damit als unstreitig anzusehen. Der Beklagte habe im Insolvenzantrag angegeben, dass die Insolvenzschuldnerin vollständig bezahlt worden sei. Dies folge daraus, dass er an Eides statt versichert habe, dass zu den Vorhaben keine offenen Forderungen bestünden. Der Beklagte müsse sich konkret dazu erklären, wenn er nun meine, es sei kein Baugeld entgegengenommen worden. Die vereinnahmte Vergütung stelle Baugeld dar, dass an die Nachunternehmer der Insolvenzschuldnerin nach Maßgabe des § 1 Abs. 1 u. 2 BauFordSiG hätte weitergeleitet werden müssen, was nicht geschehen sei. Gemäß § 1 Abs. 4 BauFordSiG wäre es an dem Beklagten gewesen, darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass das Baugeld ordnungsgemäß verwendet worden sei. Das Landgericht habe die Beweis- und Darlegungslast verkannt, wenn es meine, die Klägerin müsse zu bestimmten Baugeldern und zu deren zweckwidriger Verwendung vortragen. Dies sei gerade nicht der Fall. Es genüge vorzutragen, dass in Bezug auf das Bauvorhaben Gelder entgegengenommen worden seien. Alles Weitere müsse der Beklagte darlegen, damit geprüft werden könne, ob eine zweckwidrige Verwendung gegeben sei und somit ein Schadensersatzanspruch bestehe. Das Landgericht hätte der Klage entsprechend der gesetzlichen Vermutung stattgeben müssen, weil der Beklagte weder die Baugeldeigenschaft widerlegt, noch zur Verwendung der vereinnahmten Vergütung vorgetragen habe.
Auch die Auffassung des Landgerichts, die Klägerin hätte zur Höhe der durch die Insolvenzschuldnerin vereinnahmten Gelder vortragen müssen, sei fehlerhaft. Sie könne nicht mehr vortragen, als bereits erfolgt, weil alles weitere allein der Beklagte vortragen könne. Dies sei Grund für die gesetzliche Vermutung gemäß § 1 Abs. 4 BauFordSiG. Der Beklagte müsse im Einzelnen vortragen, was an Vergütung vereinnahmt und wie diese verwendet worden sei. Im Übrigen sei ihr kein konkreter Hinweis erteilt worden, dass sie vorzutragen habe, welche Zahlungen die Insolvenzschuldnerin konkret erhalten habe. Wäre ein solcher Hinweis ergangen, hätte sie vorgetragen, dass die Insolvenzschuldnerin Zahlungen in Höhe des mit Schriftsatz vom 04.05.2020 vorgetragenen Betrages in Höhe von mehreren Millionen Euro als Werklohn vereinnahmt habe. Da sie zwischen den einzelnen Bauvorhaben differenziert habe, wäre der Beklagte auch in der Lage gewesen, sich zur Baugeldverwendung zu äußern. Das Urteil erweise sich somit erneut als eine Überraschungsentscheidung.
Ihre Darlegungslast sei auch überspannt, soweit das Landgericht es für erforderlich gehalten habe, dass sie konkret vortrage, welche Rechnungen die Insolvenzschuldnerin zu den Bauvorhaben an den jeweiligen Auftraggeber gerichtet habe. Ausreichend sei der Vortrag, dass Baugeld vereinnahmt worden sei. Ob und welche Rechnungen dafür erteilt worden seien, sei für die Entgegennahme von Baugeld nicht von Bedeutung.
Soweit das Landgericht die Klageabweisung auf fehlenden Vortrag zum subjektiven Tatbestand des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 2 BauFordSiG stütze, habe es die Anforderungen an die Darlegungslast ebenfalls verkannt. Für den Vorsatz genüge es, dass der Beklagte diejenigen Tatsachen kenne, aus denen sich ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz ergebe. Dies habe sie - wie vom Landgericht sogar zitiert - vorgetragen. Das Landgericht habe sie nicht darauf hingewiesen, dass ihr Vortrag auch insoweit nicht als ausreichend angesehen werde. Für einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB sei ein Vorsatz indes nicht erforderlich. Fahrlässiges Handeln reiche aus. Nach Durchführung einer Beweisaufnahme wäre festgestellt worden, dass die Insolvenzschuldnerin schon seit Februar 2011 zahlungsunfähig gewesen sei und der Vorstand über ein Jahr später nicht darauf habe vertrauen dürfen, dass die erteilten Aufträge an die Klägerin vollständig erfüllt werden könnten.
Jedenfalls aber hätte das Landgericht der Klage - zumindest teilweise - hinsichtlich der Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1, 2 InsO stattgeben müssen. Im Berufungsurteil vom 21.12.2018 sei darauf hingewiesen worden, dass den angebotenen Beweisen nachzugehen sei. Das Landgericht habe erneut darauf verzichtet und die Auffassung vertreten, die Klägerin habe einen konkreten Schaden nicht dargetan. Sie habe jedoch bereits mit der Klagschrift die Verträge eingereicht und die vereinbarten Leistungen dargestellt. Das Landgericht habe somit den ihr entstandenen Schaden - ggf. mit sachverständiger Unterstützung - schätzen können. Der Schaden bestehe nämlich in den Aufwendungen, die sie zur Erreichung des Vertragsziels habe machen müssen. Dies ergebe sich aus der vereinbarten und erbrachten Leistung. Jedenfalls hätte ein Hinweis erteilt werden müssen, was zum Schaden vorzutragen sei. Im Schriftsatz vom 04.07.2019 habe sie zu ihrem geleisteten Aufwand vorgetragen. Auf dieser Basis lasse sich - ggf. nach einer Beweisaufnahme - der ihr entstandene Schaden schätzen.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Rostock vom 20.10.2016 [richtig: 03.07.2020] zum Az.: 9 O 535/14 (2) [richtig: 1 O 72/19] wird der Beklagte verurteilt, an sie 141.880,07 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.03.2014 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.050,25 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.03.2014 zu zahlen;hilfsweise,
die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht Rostock zurückzuverweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Rechtsverletzungen seien dem Landgericht nicht vorzuhalten, insbesondere liege kein Überraschungsurteil vor. Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vom 08.10.2019 ausdrücklich erklärt, dass sie ihre Ansprüche nunmehr auf die Verletzung des Bauforderungssicherungsgesetzes stütze. Sie sei mit Beschluss vom 22.11.2019 darauf hingewiesen worden, dass sie darzulegen und zu beweisen habe, dass die Insolvenzschuldnerin für die verschiedenen Bauvorhaben Gelder vereinnahmt habe, die als Baugeld qualifiziert werden könnten. Die mit der Neufassung des § 1 Abs. 4 BauFordSiG eingeführte Beweislastumkehr erstrecke sich nur auf die Einordnung der empfangenen Mittel als Baugeld. Auch nach der Neufassung des Gesetzes sei die Klägerin dafür darlegungs- und beweispflichtig, in welcher Höhe die Insolvenzschuldnerin Baugeld tatsächlich erhalten habe. Hierzu fehle es an entsprechendem Vortrag. Vielmehr habe die Klägerin den Werklohn für die Bauvorhaben im Wege einer Schätzung ermittelt. Es wäre ihr aber ohne weiteres möglich gewesen, sich ein genaues Bild von den tatsächlich zwischen der Insolvenzschuldnerin und deren Auftraggebern vereinbarten Werklöhnen hinsichtlich der einzelnen Bauvorhaben zu verschaffen. Sämtliche Geschäftsunterlagen seien beim Insolvenzverwalter einsehbar gewesen. Schließlich übersehe die Klägerin, dass die von ihr in Bezug genommene ''Offene Postenliste'' Minderungen des ursprünglichen Werklohns aus Vergleichen sowie berechtigte Einbehalte der Auftraggeber nicht berücksichtige. Zutreffend sei auch die Begründung des Landgerichts, dass die Klägerin es verabsäumt habe, zum Vorsatz des Beklagten vorzutragen.
Im Übrigen habe der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 26.04.2013 (Az.: IX ZR 220/11) klargestellt, dass Schadensersatzansprüche nach dem Bauforderungssicherungsgesetz nicht mehr auf die zweckwidrige Verwendung von Baugeld gestützt werden könnten, wenn diese im Falle der pflichtgemäßen Zahlung aus anfechtungsrechtlichen Gründen keinen Bestand gehabt hätten. In dem Verfahren 5 U 121/18 habe die Tochtergesellschaft der Klägerin, die M. GmbH, sich den Vortrag des Insolvenzverwalters aus dem Entwurf einer Anfechtungsklage ausdrücklich zu eigen gemacht (vgl. Anlage Bb1 S. 62 des Klageentwurfs = Bd. VI Bl. 104 ff. d.A.). Danach stehe nach den objektiven Umständen des Falls bei der gebotenen lebensnahen Betrachtung fest, dass der dortigen Beklagten (M. GmbH) zur Zeit der ersten streitgegenständlichen Zahlung am 21.11.2012 bekannt gewesen sei, dass die Insolvenzschuldnerin zumindest drohend zahlungsunfähig gewesen sei. Spätestens seit September 2012 habe die Insolvenzschuldnerin auf fällige Verbindlichkeiten nur noch unterdurchschnittlich gezahlt. Wenn aber die an die dortige Beklagte von der Insolvenzschuldnerin geleisteten Zahlungen anfechtbar seien, so gelte dies zwangsläufig auch für die Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an die Klägerin in diesem Rechtsstreit, da die Zahlungen den gleichen Zeitraum beträfen. Die Klägerin habe bereits in der Klage ausgeführt, dass die Insolvenzschuldnerin erst nach mehrmaligen Aufforderungen und Gesprächen Zahlungen geleistet habe. Dies sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein Indiz für die Kenntnis des Gläubigers von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2008, Az.: IX ZR 188/07). Wenn aber schon die tatsächlich geleisteten Zahlungen der Insolvenzschuldnerin auf die Werklohnforderungen in anfechtbarer Weise erfolgt seien, müsse dies denklogisch auch für später fällig gewordene, später nicht mehr getätigte Zahlungsverpflichtungen gelten. Zahlungen auf diese Verbindlichkeiten wären - wären sie erfolgt - anfechtbar gewesen, so dass ein Anspruch der Klägerin auf Grundlage des Bauforderungssicherungsgesetzes auch aus diesem Grunde ausgeschlossen sei.
Hinsichtlich der Ansprüche aus Insolvenzverschleppung verweist der Beklagte darauf, dass die Klägerin ihre Ansprüche gemäß der Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2019 nicht mehr auf diesen Vorwurf stütze. Zudem habe sie zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum Zeitpunkt des Abschlusses der Werkverträge nicht substantiiert vorgetragen. Sie hätte zur Begründung ihrer Forderungen erstinstanzlich nachweisen müssen, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt des Abschlusses der Werkverträge zu den einzelnen Bauvorhaben im Zeitraum vom 23.05.2012 - 09.10.2012 zahlungsunfähig im Sinne der vom BGH entwickelten Rechtsprechung gewesen sei. Vortrag dazu fehle, obwohl die Klägerin uneingeschränkten Zugang zu den beim Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren verwahrten Geschäftsunterlagen der Schuldnerin gehabt habe. Mit dem Angebot eines Sachverständigengutachtens genüge die Klägerin nicht der ihr obliegenden Darlegungslast. Mögliche Schadensersatzansprüche scheiterten aber auch am fehlenden Schadensnachweis. Die Klägerin hätte im Wege des Vermögensvergleichs darstellen müssen, in wie weit sich ihre Vermögenssituation durch den angeblich verspäteten Insolvenzantrag verschlechtert habe. Dies sei nicht erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 26.11.2021 (Bd. VII Bl. 7 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Hilfsantrag ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht stattzugeben.
Die Berufung kann gemäß § 513 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist vorliegend nicht der Fall.
1. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts erweist sich als unbegründet. Jedenfalls beruht die Entscheidung nicht auf prozessualen Mängeln des zugrundeliegenden Verfahrens.
Nach der Zurückverweisung mit Senatsurteil vom 21.12.2018 ist dem Landgericht keine Verletzung der materiellen Prozessleitung gemäß § 139 ZPO vorzuhalten, insbesondere sind Verletzungen der Erörterungs- und Hinweispflicht nicht ersichtlich. Vielmehr hat es auf die entscheidungsrelevanten Umstände umfassend, konkret, übersichtlich und teilweise auch mehrfach hingewiesen. Ein Überraschungsurteil liegt nicht vor.
1.1 Soweit die Klägerin vortragen lässt, dass das Landgericht keine konkreten Hinweise darauf erteilt habe, dass sie vorzutragen habe, welche Zahlungen die Insolvenzschuldnerin konkret erhalten habe, und dass ihr Vortrag zum subjektiven Tatbestand des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG unzureichend sei, trifft dies nicht zu.
Bereits in der Ladungsverfügung vom 07.05.2019 (Bd. IV Bl. 77 ff. d.A.) hat das Landgericht ausführliche Hinweise erteilt und den anwaltlich vertretenen Parteien seine vorläufige Rechtsansicht mitgeteilt, wonach der Anspruch der Klägerin wegen einer dem Beklagten vorwerfbaren Insolvenzverschleppung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a InsO zwar dem Grunde nach gegeben sei, mangels hinreichender Darlegung eines Erhaltungsinteresses, des sogenannten negativen Interesses, z.B. in Form von Waren- und Lohnkosten, die der Neugläubiger wegen des Vertragsschlusses mit der Schuldnerin erbracht und nicht vergütet erhalten habe, jedoch fraglich erscheine. Auch den Vortrag der Klägerin zu einem Schadensersatzanspruch wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld hat das Landgericht für ausreichend erachtet, einen Anspruch dem Grunde nach zu bejahen. Es hat der Klägerin Gelegenheit gegeben, zum Schaden im Sinne der erteilten Hinweise ergänzend vorzutragen. Hierzu bedürfe es einer Gegenüberstellung der tatsächlichen Vermögenssituation der Klägerin zu ihrer hypothetischen Vermögenssituation, wenn der Beklagte bereits Ende 2011/Anfang 2012 auf die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung mit der Stellung eines Insolvenzantrags reagiert hätte.
Daraufhin hat die Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2019 ihre Klage vorrangig auf den Vorwurf einer Verletzung des Bauforderungssicherungsgesetzes gestützt und nachrangig auf den Vorwurf der Insolvenzverschleppung (vgl. Sitzungsprotokoll Bd. V Bl. 15 f. d.A.).
Auf den aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2019 ergangenen unmissverständlichen Inhalt des Hinweis- und Auflagenbeschlusses vom 22.11.2019 (Bd. V, Bl. 24 ff. d. A.), in dem unter Ziff. 2 und 4 insbesondere ausgeführt wurde, dass die Klägerin bezogen auf jedes Bauvorhaben darlegen und ggf. beweisen müsse, in welcher Höhe die Insolvenzschuldnerin Gelder von ihren Auftraggebern empfangen habe und der bisherige Vortrag dazu unzureichend sei, sowie dass die Frage des Verschuldens erst dann relevant werde, wenn feststehe, dass die Insolvenzschuldnerin Baugelder zweckentfremdet habe, wird insoweit verwiesen. Erneuter gerichtlicher Hinweise bedurfte es - entgegen der Ansicht der Klägerin - dazu nicht mehr.
1.2 Aber selbst wenn dies anders zu beurteilen wäre, würde dies der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen. Denn die Berufungsbegründung enthält keinen ausreichenden - über eine bloße Wiederholung von Rechtsansichten hinausgehenden - Vortrag dazu, wie die Klägerin bei entsprechender Hinweiserteilung reagiert und was sie weiter vorgetragen hätte. Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 26.04.2016 - VI ZB 4/16, Rn. 14 m.w.N., juris). Nur hierdurch wird das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem geltend gemachten Verstoß gegen die Hinweispflicht beruht (BGH, Urteil vom 15.02.2018 – I ZR 243/16 –, Rn. 13, juris). Die Klägerin hat dazu lediglich ausgeführt, wäre ein solcher Hinweis erteilt worden, hätte sie vorgetragen, dass die Insolvenzschuldnerin Zahlungen in Höhe des mit Schriftsatz vom 04.05.2020 (Bd. V Bl. 77 d.A.) vorgetragenen Betrages von mehreren Millionen Euro als Werklohn vereinnahmt habe. Dazu hätte der Beklagte substantiiert Stellung nehmen und über die vereinnahmten Gelder und deren Verwendung Auskunft geben müssen, wenn sein Bestreiten beachtlich sein solle. Da sie zwischen den einzelnen Bauvorhaben differenziert habe, wäre der Beklagte in der Lage gewesen, sich inhaltlich zu äußern. Die Klägerin verkennt, dass sich das Landgericht im Tatbestand und in den Gründen des angefochtenen Urteils (vgl. S. 3 und 6) ersichtlich mit ihrem Vorbringen vom 04.05.2020 auseinandergesetzt hat und ihr die bloße Wiederholung des Inhalts dieses Schriftsatzes nicht zum Erfolg verhelfen kann. Denn eine Auseinandersetzung mit der Würdigung dieses Vorbringens durch das Landgericht fehlt.
Eine Hinweispflichtverletzung des Landgerichts dahingehend, dass es die Klägerin nicht darauf hingewiesen habe, dass ihr Vortrag zur subjektiven Seite nicht als ausreichend angesehen werde, lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Die Klägerin beharrt zwar darauf, dass für einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB ein Vorsatz nicht erforderlich sei, sondern fahrlässiges Handeln ausreiche. Dies verdeutlicht indes nur, dass die Klägerin hinsichtlich der subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen bezüglich der ihrem Anspruch zugrundegelegten Tatbestände nach wie vor nicht hinreichend differenziert. Jedenfalls hat das Landgericht in seinem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 22.11.2019, Ziff. 4, wie folgt ausgeführt:
''Die Baugeldverwendungspflicht muss schuldhaft verletzt worden sein (§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB), wofür neben Vorsatz grundsätzlich auch Fahrlässigkeit ausreicht. Die - praktisch wichtigere und auch hier in Rede stehende - Haftung natürlicher Personen hinter dem Baugeldempfänger lässt sich in jedem Fall aber nur über § 2 BauFordSiG begründen, weil sich die Baugeldverwendungspflicht nach § 1 BauFordSiG allein an den Baugeldempfänger richtet. Der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 2 BauFordSiG, dem allein die Personen hinter dem Baugeldempfänger ausgesetzt sein können, setzt stets Vorsatz voraus. Bedingter Vorsatz reicht insoweit allerdings aus; der Schuldner muss die Erfüllung des Strafgesetzes also wenigstens billigend in Kauf genommen haben (vgl. u.a. Messerschmidt/Voit/Wolff, 3. Aufl., BauFordSiG, § 1 Rn. 68).''
Auf diesen Hinweis hat die Klägerin ihren Vortrag nicht entsprechend, nämlich dahingehend, woraus auf einen bedingten Vorsatz des Beklagten hinsichtlich der Zweckentfremdung von Baugeld geschlossen werden kann, ergänzt (vgl. insoweit auch Stammkötter, BauFordSiG, 3. Auflage, § 1 Rn. 191 m.w.N., § 2 Rn. 3 ff.). Eine hinreichende Auseinandersetzung der Klägerin damit ist auch der Berufungsbegründung nicht zu entnehmen.
1.3 Der Senat vermag eine Hinweispflichtverletzung des Landgerichts auch nicht darin zu erkennen, dass das Gericht der anwaltlich vertretenen Klägerin über die mit der Ladungsverfügung vom 07.05.2019 deutlich erteilten Hinweise hinaus keine weiteren Erläuterungen dazu, was hier konkret zum Vortrag eines Erfüllungsschadens erforderlich ist, gegeben hat. Jedenfalls kommt es insoweit nicht darauf an, dass nach Durchführung einer Beweisaufnahme möglicherweise festgestellt worden wäre, dass die Insolvenzschuldnerin schon seit Februar 2011 zahlungsunfähig gewesen sei und der Vorstand über ein Jahr später nicht darauf habe vertrauen dürfen, dass die ihr erteilten Aufträge auch vollständig erfüllt werden könnten.
Aber selbst wenn dies anders zu beurteilen wäre, würde dies der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen. Denn die Berufungsbegründung enthält auch insoweit keinen ausreichenden - über eine bloße Wiederholung hinausgehenden - Vortrag zur Ermittlung des sog. negativen Interesses der Klägerin.
2. Das Urteil beruht auch nicht auf einer Verletzung materiellen Rechts. Insbesondere liegen die Voraussetzungen nicht vor, unter denen der Beklagte der Klägerin Schadensersatz aufgrund deliktischer Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1 und 2 BauFordSiG bzw. § 15a InsO zu leisten hat.
2.1 Gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG sind Baugeld solche Geldbeträge, die der Empfänger von einem Dritten für eine im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baues oder Umbaues stehende Leistung, die der Empfänger dem Dritten versprochen hat, erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren.
2.1.1 Empfänger von Baugeld ist danach jede Person, die für das Versprechen einer Leistung im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baues oder Umbaues eine Vergütung erhält und andere Unternehmer aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags an der Erfüllung ihrer Leistungsverpflichtung beteiligt. Dabei genügt es, wenn sich das Versprechen der Leistung nur auf einzelne Teile des Baues oder Umbaues bezieht. In diesem Fall ist der (Nach-)Unternehmer grundsätzlich nach § 1 Abs. 1 S. 1 BauFordSiG verpflichtet, die erhaltene Vergütung zugunsten der von ihm einbezogenen "anderen Unternehmer" zu verwenden. Diese Verpflichtung besteht unabhängig davon, wie viele (Nach-)Unternehmer vor dem Baugeldempfänger in einer Leistungskette tätig waren (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.2018 - VII ZR 92/16 -, Rn. 15, juris).
Die Klägerin fällt als Subunternehmerin der Insolvenzschuldnerin somit in den Schutzbereich des Bauforderungssicherungsgesetzes. Die Insolvenzschuldnerin unterlag als Generalunternehmerin der streitgegenständlichen Bauvorhaben der Baugeldverwendungspflicht. Ein Generalunternehmer wird hinsichtlich des Teils der ihm als Vergütung gezahlten Beträge, der bei wirtschaftlicher Betrachtung den ihm nachgeordneten Unternehmen gebührt, einem Treuhänder angenähert. Ist der Empfänger von Baugeld eine juristische Person, so haftet im Falle eines Verschuldens auch ihr gesetzlicher Vertreter. Denn ohne diesen Zugriff auf die konkret verfügungsbefugte natürliche Person wäre die Schutzfunktion der Vorschrift im typischen Fall des Bauträgerkonkurses meist in Frage gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 24.11.1981 - VI ZR 47/80 -, Rn. 15, 18 m.w.N., juris).
2.1.2 Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin ihre jeweiligen Bauforderungen schlüssig dargelegt hat. Denn sie habe vorgetragen, in welcher Höhe ihr fällige Restwerklohnforderungen gegen die Insolvenzschuldnerin zustünden, mithin mit welcher durchsetzbaren Forderung die Insolvenzschuldnerin ausgefallen sei (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 09.10.1990 - VI ZR 230/89 -, juris). Diese Wertung begegnet - auch wenn es im Ergebnis letztlich nicht darauf ankommt, weil der Beklagte der tabellarischen Aufstellung der Restwerklohnforderungen der Klägerin im Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 2) nicht mehr widersprochen hat, - Bedenken. Denn zum einen hat die Klägerin für vier der hier streitgegenständlichen Bauvorhaben, nämlich für die Solarparks B., D., G. und S. VOB/B-Verträge vorgelegt, wonach regelmäßig 10 % der Vergütung erst nach erfolgter Inbetriebnahme und Übergabe der Dokumentation zu zahlen war, was - wie bereits im Senatsurteil vom 21.12.2018 ausgeführt - für einen rechtmäßigen Einbehalt, den die Klägerin auch ohne zu reagieren zunächst hingenommen hatte, spricht. Dass die Forderungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig geworden sind, lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht hinreichend konkret entnehmen. Hinzu kommt, dass einige Rechnungen (vgl. nur Anlagen K 1, 3, 6 bzw. Angebot K 9) von der Firma S. GmbH erstellt wurden.
a) Eine Restwerklohnforderung der Klägerin gegen die Insolvenzschuldnerin steht im Verhältnis zum Beklagten auch nicht aufgrund des Vergleichsschlusses der Klägerin mit dem Sachwalter vom 25.04.2018 in dem vor der 1. Zivilkammer des Landgerichts Rostock geführten Rechtsstreit (Az.: 5 HK O 32/16) fest. Denn die Rechtskraftwirkung eines Titels zwischen dem Insolvenzgläubiger und dem Insolvenzverwalter wirkt regelmäßig nicht über die Parteien hinaus, § 325 Abs. 1 ZPO; diesem Titel kann im Rahmen der Durchgriffshaftung allenfalls bei einer Schadensschätzung indizielle Bedeutung zukommen, § 287 ZPO. Etwas Anderes folgt hier auch nicht aus der Aufnahme der klägerischen Forderung gegen die Insolvenzschuldnerin in Höhe von 85.000,00 € in die Insolvenztabelle, bezüglich der gegenüber dem Beklagten als Dritten keine Bindungswirkung eintritt.
All dies kann letztlich aber dahinstehen, weil das Landgericht im Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 22.11.2019 zutreffend darauf hingewiesen hat, dass die Klägerin für jedes Bauvorhaben darlegen und gegebenenfalls auch beweisen muss, in welcher Höhe die Insolvenzschuldnerin Gelder von ihren Auftraggebern für die entsprechenden Projekte empfangen hat. Die Einwände des Beklagten gegen die dargelegten Bauforderungen hat das Landgericht in seiner vorläufigen Bewertung im Großen und Ganzen nicht als durchgreifend angesehen und verbleibende Fragen dazu - folgerichtig - zunächst zurückgestellt.
b) Die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden, der dadurch entsteht, dass Baugeld zweckentfremdet wurde, trägt der Baugeldgläubiger. Auch nach der Neufassung des Bauforderungssicherungsgesetzes vom 29.07.2009 ist die Klägerin dafür darlegungs- und beweispflichtig, in welcher Höhe die Insolvenzschuldnerin Baugeld tatsächlich erhalten hat (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 16.09.2014, Az.: I - 21 U 86/14, 21 U 86/14, juris). Das gilt auch, soweit der Baugeldempfänger behauptet, die Forderung sei wegen Mängeln nicht durchsetzbar gewesen. Allerdings ist es Sache des Baugeldempfängers, die Grundlagen für etwaige Rechte des Auftraggebers wegen Mängeln substantiiert darzulegen (BGH, Urteil vom 19.08.2010 - VII ZR 169/09 -, Rn. 25, juris). Der Baugeldgläubiger genügt seiner Darlegungslast durch den Nachweis, dass der Verwendungspflichtige Baugeld in mindestens der Höhe der Forderung des Baugeldgläubigers empfangen hat und von diesem Geld nichts mehr vorhanden ist, ohne dass eine fällige Forderung des Gläubigers befriedigt worden wäre. Die Beweislast des Baugeldgläubigers erstreckt sich daher auf den Empfang, die Eigenschaft sowie die Höhe des empfangenen Baugeldes (vgl. Stammkötter, a.a.O., § 1 Rn. 88 m.w.N.). Der Baugeldempfänger hat sodann den Nachweis der ordnungsgemäßen Verwendung zu führen.
c) Die Klägerin hat sich vorliegend auf die Behauptung beschränkt, die Insolvenzschuldnerin habe als Verwendungspflichtige Baugeld in mindestens der Höhe ihrer jeweiligen Forderung empfangen. Dies ergebe sich aus der vom Beklagten im Rahmen der Insolvenzantragstellung erstellten ''Offene Postenliste'', die dem Gutachten des Insolvenzverwalters zugrunde liege. Nachdem sie zunächst behauptete, die ''Offene Postenliste'' enthalte keine Angaben zu den streitgegenständlichen Bauvorhaben, was dafür spräche, dass die Insolvenzschuldnerin von ihren Auftraggebern jeweils vollständig bezahlt worden sei, hat sie mit Schriftsatz vom 04.05.2020 richtig gestellt, dass der Beklagte mit dem Insolvenzantrag unter dem 06.08.2013 Angaben zu den offenen Forderungen der Insolvenzschuldnerin getätigt hat (vgl. Anlage K 29 = Bd. V Bl. 84 ff. d.A.), wobei die hier streitgegenständlichen Bauvorhaben darin nicht vollständig genannt worden seien. Aufgeführt seien in der Liste lediglich die Bauvorhaben D. (S. 8), G. (S. 10) und Z. (S. 11). Die PV-Anlagen B. und S. hingegen tauchten in der vom Beklagten erstellten ''Offene Postenliste'' nicht auf, was dafür spräche, dass diese vollständig abgewickelt worden seien. Da es sich vorliegend ganz überwiegend um Restwerklohnforderungen handelt, die im Wesentlichen aus Einbehalten der Insolvenzschuldnerin in Höhe von jeweils 10% resultieren, gegen die die Klägerin nach eigenem Vorbringen nichts unternommen hat, ist unklar geblieben, ob die Einbehalte von der Insolvenzschuldnerin an die Auftraggeber weitergereicht bzw. ob die Einbehalte auch von der Auftraggeberin gegenüber der Insolvenzschuldnerin geltend gemacht wurden. Der Beklagte hat dazu behauptet, dass bei den streitgegenständlichen Bauvorhaben von den Auftraggebern 10% - 15% der vereinbarten Vergütung einbehalten worden seien. Unter Berücksichtigung der von der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Klägerin erhobenen Einwendungen und Einreden wegen nicht vertragsgerechter Leistung sei die verbleibende Werklohnforderung der Klägerin zu 90% und mehr beglichen worden. Schon hieraus ergebe sich, dass bei einem Einbehalt der Auftraggeber von 10% - 15 % eine Verletzung des Bauforderungssicherungsgesetzes durch den Beklagten nicht in Betracht komme (Bd. II Bl. 136 d.A.). Im Übrigen ergebe sich aus der Debitorenliste nur, dass zum Zeitpunkt der Erklärung keine Forderungen mehr offen gewesen seien. Das Landgericht hat daher im Urteil (S. 6) zutreffend ausgeführt, die Schlussfolgerung der Klägerin, die Insolvenzschuldnerin habe ihrer Auftraggeberin - zumindest - die klägerische Forderung in Rechnung gestellt und sei auch bezahlt worden, keine zwingende Vermutung sei. Denkbar sei auch, dass die Schuldnerin ihre Projekte nicht kostendeckend kalkuliert oder seitens ihrer Auftraggeber Kürzungen, Verrechnungen oder ähnlichem ausgesetzt gewesen sei.
Angesichts dieser Umstände hätte die Klägerin zumindest in der Berufungsbegründung konkret darzulegen gehabt, welche Rechnungen die Insolvenzschuldnerin gegenüber den jeweiligen Auftraggebern gelegt hat und in welcher Höhe diese bezahlt worden sind. Der Senat geht daher mit dem Landgericht davon aus, dass die Klägerin ihrer Vortragslast zur Höhe des von der Insolvenzschuldnerin empfangenen Baugeldes nicht entsprochen hat. Von einer Vernehmung der angebotenen Zeugen T. sowie des Insolvenzverwalters (Bd. V Bl. 78 f. d.A.) konnte das Landgericht daher absehen.
2.1.3 Da die Klägerin den Nachweis, dass die verwendungspflichtige Insolvenzschuldnerin Baugeld in mindestens der Höhe der behaupteten Forderungen empfangen hat und von diesem Geld nichts mehr vorhanden ist, ohne dass ihre fälligen Forderungen befriedigt worden wären, nicht geführt hat, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Beklagte eine bestimmungsgemäße Verwendung des Baugeldes substantiiert dargelegt hat und ob der Klägerin insoweit überhaupt ein Schaden entstanden ist. Voraussetzung für den Schaden ist eine fällige Vergütungsforderung (OLG Dresden, Urteil vom 01.03.2005, 5 U 1854/04, Rn. 23), wobei es als ausreichend angesehen wird, dass die Fälligkeit spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Schadensersatzprozess eingetreten ist. Einer Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung bedurfte es - entgegen der Ansicht des Beklagten - aufgrund der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Auftraggebers nicht (§ 103 InsO). Denn eine Abnahme ist nicht erforderlich, wenn über das Vermögen einer der beiden Vertragspartner das Insolvenzverfahren eröffnet wurde und keine Seite ihre Leistung vollständig erfüllt hat. In diesem Fall erlöschen die gegenseitigen Erfüllungsansprüche. Mit der Verfahrenseröffnung tritt an die Stelle des gegenseitigen Vertrages der einseitige Anspruch des Vertragsgegners auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der lediglich eine Insolvenzforderung nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO darstellt. Der weggefallene Erfüllungsanspruch lebt lediglich dann wieder auf, wenn der Insolvenzverwalter vom anderen Teil die Erfüllung verlangt, woran es hier offenbar fehlt.
2.1.4 Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Vortrag der Klägerin für einen bedingten Vorsatz des Beklagten bezüglich einer zweckwidrigen Verwendung von der Insolvenzschuldnerin etwa empfangenen Baugelds nicht ausreicht, auch wenn - wie die Klägerin nochmals in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.12.2021 zu den Erörterungen im Termin vom 26.11.2021 zutreffend ausgeführt hat - an entsprechenden Vortrag des Gläubigers nur geringe Anforderungen zu stellen sind.
Nach Ansicht der Klägerin sei es in einer Konstellation - wie vorliegend - ausreichend, dass ein Generalunternehmer empfangene Zahlungen nicht an die entsprechenden Nachunternehmer weitergeleitet habe. Der Vorsatz des Verwendungspflichtigen müsse sich zunächst nur auf das Baugeldmerkmal „im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baus“ beziehen. Positive Kenntnis sei dafür nicht erforderlich. Es reiche aus, dass der Verwendungspflichtige diesen billigend in Kauf nehme. Dies bedeute, dass die Kenntnis, dass es sich um Baugeld handele, zwangsläufig auch zu dem Bewusstsein führen müsse, dass es sich bei dem empfangenen Geld um Baugeld handele. Ob zwischen Geschäftsführern oder hier Vorstandsmitgliedern aufgrund einer internen Zuständigkeitsverteilung keine konkrete Kenntnis des betroffenen Vorstandsmitglieds vorliege, spiele keine Rolle. Denn dann hätte der Beklagte es versäumt, sich hierüber Klarheit zu verschaffen und dadurch den Empfang von Baugeld der Aktiengesellschaft billigend in Kauf genommen. Auch hinsichtlich einer Kenntnis von der Zweckentfremdung des empfangenen Baugelds seien die Maßstäbe für die Annahme des bedingten Vorsatzes sehr gering. Denn bei einem seriös abgewickelten Bauvorhaben, bei dem die finanziellen Mittel zur Befriedigung aller Baugläubiger ausreichen müssten, sei Kenntnis anzunehmen, wenn die Forderung eines Baugläubigers nicht erfüllt werde (OLG Dresden, Urteil vom 10.12.1998, Az.: 19 U 1807/97). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei ein vermeidbarer Verbotsirrtum bei Gewerbetreibenden in diesem Sektor nicht denkbar, da sich jeder über die Schutzgesetze zu informieren und seinen Arbeitsbereich darauf entsprechend einzustellen habe. Vorliegend sei unstreitig, dass die Insolvenzschuldnerin Bauprojekte für die Errichtung von Freiflächenanlagen im Photovoltaikbereich als Generalunternehmer organisiert habe. Sie habe dazu Aufträge von diversen Auftraggebern zur Errichtung derartiger Parks erhalten und für einzelne Leistungen Nachunternehmer und Lieferanten beauftragt. Damit habe der Beklagte als Vorstandsmitglied billigend in Kauf genommen, dass es sich dabei um Baugelder handele. Ein Verstoß gegen die Baugeldverwendungspflicht habe er ebenfalls billigend in Kauf genommen, wenn nicht alle Baugläubiger aus den Einnahmen zu den jeweiligen Bauprojekten befriedigt worden seien.
Das Landgericht hat dazu zutreffend ausgeführt, dass der Beklagte als Vorstandsmitglied unstreitig in das operative Geschäft der Insolvenzschuldnerin im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Projekten und Aufträgen nicht eingebunden war. Dass er Anhaltspunkte dafür gehabt habe, die Insolvenzschuldnerin veruntreue Baugelder im Zusammenhang mit den Projekten und Aufträgen verstehe sich nicht von selbst. Denn die Schuldnerin habe ihre Zahlungen an die Klägerin nicht gänzlich eingestellt, sondern lediglich Einbehalte vorgenommen. Dass der Beklagte davon gewusst habe, diese seien zu Unrecht erfolgt, sei dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen. Im Übrigen spricht auch gegen eine derartige Kenntnis des Beklagten, dass die Klägerin die Einbehalte zunächst hingenommen hat und zwischen den Parteien der Bauverträge über die offenen Forderungen verhandelt wurde.
2.1.5 Nach alldem hat das Landgericht die Frage, ob die von der Insolvenzschuldnerin an die Klägerin veranlassten Zahlungen ohnehin anfechtbar gewesen wären, weshalb der Klägerin aus der etwaigen Verletzung der Pflichten gemäß §§ 1 Abs. 1, 2 BauFordSiG kein Schaden entstanden sei, dahinstehen lassen dürfen.
Ergänzend ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Anspruch der Klägerin jedenfalls an der fehlenden haftungsbegründenden Kausalität zwischen einer in der Baugeldveruntreuung liegenden Pflichtverletzung und dem Schaden scheitert. Denn der Klägerin stand zu keinem Zeitpunkt eine Forderung zu, deren hypothetischer Ausgleich einer insolvenzrechtlichen Anfechtung Stand gehalten hätte. Ein nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 1, 2 BauFordSiG ersatzfähiger Schaden entfällt, wenn pflichtgemäß geleistete Zahlungen anfechtungsrechtlich keinen Bestand gehabt hätten (vgl. zur fehlenden Haftung des Geschäftsführers wegen unterbliebener Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung in der Krise nach §§ 823 Abs. 2 BGB; 266a StGB: BGH, Urteil vom 2.12.2010, IX ZR 247/09, Rn. 19, juris). Denn § 1 BauFordSiG begründet in der Insolvenzsituation keinen Vorrang der Ansprüche von Baugeldgläubigern (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16.11.2011 - 4 U 202/10 -, Rn. 62, juris). Dass es hier tatsächlich nicht zu einer Anfechtung durch den Insolvenzverwalter gekommen ist, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.
Vorliegend ergibt sich dies aus dem ''Klagentwurf B., dessen Inhalt sich eine Tochtergesellschaft der Klägerin im Parallelverfahren M. GmbH gegen den Beklagten (Az.: 5 U 121/18) zu eigen gemacht und den der Beklagte in diesem Verfahren (mehrfach) vorgelegt hat (vgl. nur Anlage Bb1 = Bd. VI Bl. 104 ff. d.A.). Danach war der Klägerin zumindest bei Rechnungslegung im November/Dezember 2012 bekannt, dass die Insolvenzschuldnerin zumindest drohend zahlungsunfähig war. Der Beklagte behauptet, dass die Insolvenzschuldnerin spätestens seit September 2012 auf fällige Verbindlichkeiten der M. GmbH nur noch unterdurchschnittlich gezahlt habe. Wenn aber die an die M. GmbH von der Insolvenzschuldnerin im Zeitraum vom 21.11.2012 bis 28.02.2013 geleisteten Zahlungen anfechtbar waren, so gilt dies auch für (hypothetische) Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an die Klägerin in diesem Rechtsstreit, da im Wesentlichen der gleiche Zeitraum betroffen ist. Die Klägerin hat bereits in der Klage ausgeführt, dass die Insolvenzschuldnerin erst nach mehrmaligen Aufforderungen und Gesprächen Zahlungen geleistet hat, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als ein Indiz für die Kenntnis des Gläubigers von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu werten ist (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2008, Az.: IX ZR 188/07). Hinzu kam laut dem ''Klagentwurf B.“ eine sich häufende, alarmierende negative Presseberichterstattung über die schwierige wirtschaftliche Lage der gesamten Solarbranche, die professionell organisierte Gläubiger zur Kenntnis nehmen mussten (vgl. S. 66 = Bd. VI Bl. 168 d.A.). Wären also auf die später fällig gewordenen Schlussrechnungen (insbesondere vom 03.12.2012) Zahlungen der Insolvenzschuldnerin erfolgt, wären diese - wie im Klagentwurf B. ausgeführt - gemäß § 143 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1 S. 1 und 2 InsO anfechtbar gewesen und hätten der Rückforderung unterlegen, so dass ein Anspruch der Klägerin auf Grundlage des Bauforderungssicherungsgesetzes auch aus diesem Grunde scheitert.
2.2 Auch der auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1 und 5 InsO gestützte hilfsweise geltend gemachte Anspruch ist nicht begründet. Denn die Klägerin hat - worauf das Landgericht zu Recht abgestellt hat - einen auf das Erhaltungsinteresse gerichteten Schaden (sog. negatives Interesse - vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Auflage, vor § 249 Rn. 16 f. m.w.N.) noch immer nicht substantiiert dargelegt.
2.2.1 Nach dem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte schuldhaft gegen die ihm obliegende Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages verstoßen, so dass er ihr gegenüber gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 15a InsO auf Ersatz der Schäden haftet, die die Klägerin durch die pflichtwidrige schuldhafte Verzögerung der Antragstellung erlitten hat.
Die Klägerin behauptet, dass die Insolvenzschuldnerin seit dem 01.02.2011 spätestens aber seit dem 01.03.2011 zahlungsunfähig gewesen sei, so dass der Beklagte spätestens zum 21.03.2011 einen Insolvenzantrag hätte stellen müssen. Die Antragstellung ist jedoch erst im August 2013 erfolgt. Im Zeitraum Mai bis Oktober 2012 - und somit nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Pflicht zur Antragstellung - seien die hier streitgegenständlichen Verträge geschlossen worden. Demgemäß wäre sie Neugläubigerin, die bei Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht einen Anspruch auf Ausgleich des Schadens hat, der ihr dadurch entstanden ist, dass sie in Rechtsbeziehungen zu einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft getreten ist, (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.2012 - II ZR 130/10 -, Rn. 13, juris), d.h. ihr ist ein Anspruch auf Ersatz ihres Vertrauensschadens zuzubilligen (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2014 - II ZR 113/13 -, Rn. 13 m.w.N., juris). Der Schadensersatzanspruch wegen Insolvenzverschleppung ist auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Ersatzfähig ist der Schaden, der dadurch entsteht, dass der vertragliche Neugläubiger infolge des Vertragsschlusses mit der insolvenzreifen Gesellschaft im Vertrauen auf deren Solvenz noch Geld- oder Sachmittel als Vorleistungen zur Verfügung stellt und dadurch Kredit gewährt, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch oder eine entsprechende Gegenleistung zu erlangen, oder er infolge des Vertragsschlusses Aufwendungen erbracht hat (BGH, a.a.O., Rn. 14 m.w.N.). Der Neugläubiger ist von dem wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht deliktisch haftenden Geschäftsführer so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Geschäftsleiter seiner Insolvenzantragspflicht rechtzeitig nachgekommen wäre. In diesem Fall hätte der Neugläubiger nicht mehr in vertragliche Beziehungen zur Gesellschaft treten können. Der zu ersetzende Schaden besteht deshalb nicht in dem wegen der Insolvenz der Gesellschaft „entwerteten“ Erfüllungsanspruch, den die Klägerin trotz entsprechend deutlicher Hinweise des Landgerichts nach wie vor geltend macht.
2.2.2 Auf die Anforderungen an die Darlegung des sogenannten negativen Interesses hat das Landgericht die Klägerin mit der Ladungsverfügung vom 07.05.2019 unmissverständlich hingewiesen. Offenbar war die Unschlüssigkeit der Klage in diesem Punkt auch Gegenstand weiterer Erörterungen in der Sitzung vom 18.10.2019. Denn die Klägerin ließ in diesem Termin erklären, dass die streitgegenständlichen Ansprüche nunmehr in erster Linie auf einen Verstoß gegen das Bauforderungssicherungsgesetz gestützt würden und der Schadensersatzanspruch wegen Insolvenzverschleppung lediglich noch hilfsweise geltend gemacht werde.
Zwar geht die Klägerin (inzwischen) selbst davon aus, dass sie im Hinblick auf die dem Beklagten vorgeworfene Insolvenzverschleppung keinen Anspruch auf den Ersatz des geltend gemachten Erfüllungsschadens hat, sondern lediglich Ersatz ihres Vertrauensschadens verlangen kann, mithin auch keinen Anspruch auf Ersatz ihres Gewinns hat. Voraussetzung für den Ersatz des negativen Interesses ist der tatsächliche Aufwand des jeweiligen Bauvorhabens. Die Klägerin hat aber nur zu ihrer Kalkulation vorgetragen und nicht die tatsächliche Abrechnung vorgelegt. Es mangelt somit nach wie vor an einer auf jedes einzelne Bauvorhaben bezogenen Differenzberechnung wie sich die tatsächliche Vermögenslage der Klägerin infolge der Insolvenz der Schuldnerin dargestellt hat und wie sich ihre hypothetische Vermögenssituation im Falle einer rechtzeitigen Insolvenzanmeldung dargestellt hätte. Es fehlt daher - nach wie vor - an einer ausreichenden Grundlage für eine Schätzung des Schadens gemäß § 287 ZPO. Letztlich hat die Klägerin dies auch in der mündlichen Verhandlung vom 26.11.2021 zugestanden und auf ihre innerbetrieblichen Schwierigkeiten verwiesen. Ergänzend wird insoweit auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen.
3. Der Schriftsatz der Klägerin vom 14.12.2021 lag dem Senat vor. Er bietet keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.
III.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Denn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 2 BauFordSiG
§§ 1 und 2 BauFordSiG
§§ 47, 48 GKG
§ 287 ZPO
§ 513 ZPO
§ 529 ZPO
§ 139 ZPO
§ 1 BauFordSiG
§ 15a InsO
§ 2 BauFordSiG
§ 103 InsO
§ 156 ZPO
§ 3 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1, 2 BauFordSiG
§ 823 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 15a Abs. 1 und 2 InsO
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG
§ 1 Abs. 1 u. 2 BauFordSiG
§ 1 Abs. 4 BauFordSiG
§ 15a Abs. 1, 2 InsO
§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG
§ 1 Abs. 1 S. 1 BauFordSiG
§ 325 Abs. 1 ZPO
§ 103 Abs. 2 S. 1 InsO
§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1 S. 1 und 2 InsO
§ 15a Abs. 1 und 5 InsO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 O 72/19
5 HK O 91/13
5 HK O 32/16
1 O 532/14
5 U 121/18
5 U 23/17
63 Js 29349/13
9 O 535/14
IX ZR 220/11
IX ZR 188/07
VI ZB 4/16
I ZR 243/16
VII ZR 92/16
VI ZR 47/80
VI ZR 230/89
21 U 86/14
VII ZR 169/09
5 U 1854/04
19 U 1807/97
IX ZR 247/09
4 U 202/10
II ZR 130/10
II ZR 113/13