Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-12-18, Aktenzeichen 7 D 89/23.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:1218.7D89.23NE.00

Tenor:
Der Bebauungsplan Nr. 12 „Windenergie“ der Stadt M. ist unwirksam.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die Antragstellerin i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags Sicherheit leistet
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen einen Bebauungsplan, mit dem die Antragsgegnerin ein Sondergebiet für die Errichtung von Windenergieanlagen ausweist.
Das knapp 39 ha große Gebiet des angegriffenen Bebauungsplans Nr. 12 „Windenergie“ liegt im nördlichen Randbereich des Gebiets der Antragsgegnerin, angrenzend an das weiter nördlich gelegene Gebiet der Stadt F.. Das Plangebiet wird landwirtschaftlich genutzt, zugleich werden im Plangebiet Windenergieanlagen betrieben; eine der bislang betriebenen 9 Anlagen (Bezeichnung: WEA 8 alt) ist inzwischen zurückgebaut. Mehrere Windkraftanlagen befinden sich in der näheren Umgebung des Plangebiets, teils südlich, westlich und östlich im Bereich des Bebauungsplans Nr. 9 der Antragsgegnerin, teils nördlich des Plangebiets im Bereich der Stadt F.. Der Bebauungsplan Nr. 9 der Antragsgegnerin weist nordwestlich und südlich des Plangebiets des angefochtenen Plans Baufenster für Windenergieanlagen aus. Für diesen Bebauungsplan hat die Antragsgegnerin am 26.10.2023 den Aufstellungsbeschluss für das Verfahren der 1. Änderung gefasst.
Der Flächennutzungsplan der Antragsgegnerin stellt in der Fassung der 5. Änderung und der 30. Änderung für das Plangebiet eine Sondergebietsfläche für die Windenergienutzung (SO „Konzentrationszone für Windkraftanlagen“) dar. Die 30. Änderung stellt für die Zone 1 zusätzlich weitere Teilbereiche als Versorgungsflächen mit dem Signet EE (hier: Konzentrationszone für Windkraftanlagen) dar. Diese Flächen liegen nordwestlich, östlich und auch südlich unmittelbar angrenzend an das Gebiet des streitigen Bebauungsplans.
Der angegriffene Bebauungsplan Nr. 12 setzt im Wesentlichen folgendes fest:
Das gesamte Plangebiet wird als „Sondergebiet Windenergie (§ 249 BauGB i. V. m. § 11 Abs. 2 BauNVO)“ ausgewiesen, das der Errichtung von Windenergieanlagen dient. Dort sind neben der landwirtschaftlichen Nutzung ausschließlich die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen sowie dafür erforderlicher Nebenanlagen zulässig. Andere Nutzungen im Sinne von § 35 BauGB sind ausnahmsweise zulässig, soweit der Bau und der Betrieb der Windenergieanlagen nicht beeinträchtigt wird. Es werden 5 Baufenster festgesetzt. Zwei Baufenster werden für bestehende Anlagen im nordwestlichen Bereich des Plangebiets festgesetzt. Eines dieser Baufenster im nordwestlichen Eckbereich (WEA 1) überdeckt eine Fläche in Form eines Kreissegments von etwa einem Drittel eines Vollkreises mit 62 m Radius. Ein Baufenster mit einem Radius von ca. 25 m liegt östlich davon (WEA 2). Ferner werden Baufenster für 3 neue Anlagen ausgewiesen, im südlichen Bereich die Baufenster N 1 und N 2 und im östlichen Bereich das Baufenster N 3. Die Fenster N 1 und N 3 haben jeweils einen Radius von 75 m. Das Baufenster N 2 hat einen Radius von 57,50 m. Es wird bestimmt, dass Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen nur innerhalb der Baufenster zulässig sind. Fundament, Turm und Rotorflächen müssen dabei vollständig innerhalb der Baufenster liegen. Der Versorgung dienende Nebenanlagen, z. B. Trafostationen, müssen innerhalb der Baugrenzen liegen, können ausnahmsweise aber auch außerhalb der Baugrenzen errichtet werden. Das Baufenster N 3 liegt innerhalb des Grundstücks Gemarkung H., Flur 1, Flurstück 8/1, dessen windkraftbezogene Nutzung sich die Beigeladene zivilrechtlich gesichert hat. Die maximale Gesamthöhe von Anlagen wird auf 200 m beschränkt. Die Tiefe der Abstandflächen wird - abweichend von § 6 Abs. 13 BauO NRW 2018 in der im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses vom 28.2.2023 geltenden Fassung - auf 36 % der größten Höhe der WEA festgesetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Planurkunde Bezug genommen.
In der Planbegründung wird zur planerischen Konzeption der Antragsgegnerin im Wesentlichen ausgeführt: Die Antragsgegnerin verfolge das Ziel, das geplante Repowering im Plangebiet zu steuern. Ziel der Planung sei eine zeitnahe Realisierung eines Repowerings, hier seien insbesondere zur Realisierung erforderliche Grundstücksrechte von Bedeutung, sowie eine energetisch sinnvolle Plangebietsausnutzung.
Das Verfahren der Planaufstellung verlief im Wesentlichen folgendermaßen:
Am 1.2.2018 beschloss der Rat die Aufstellung und die frühzeitige Beteiligung der Öffentlichkeit und der Behörden und Träger öffentlicher Belange nach § 3 Abs. 1 BauGB und § 4 Abs. 1 BauGB. Zugleich wurde für das Plangebiet eine Veränderungssperre beschlossen, die später verlängert und anschließend durch eine neue Veränderungssperre ersetzt wurde. Die frühzeitige Beteiligung der Öffentlichkeit fand im Herbst 2020 statt. Hierzu reichte die Antragstellerin am 9.11.2020 eine Einwendung ein. In einer Windvorprognose, erstellt am 6.4.2021 von der J. GmbH im Auftrag der Antragsgegnerin, wurden zwei Planungsvarianten im Hinblick auf den Parkertrag (Bruttoenergieertrag abzgl. Abschattungsverluste im Windpark ohne Berücksichtigung weiterer Verluste) betrachtet. Die Planungsvariante 1 sah 3 neue Anlagen und daneben den Weiterbetrieb von 2 Bestandsanlagen im nordwestlichen Plangebiet vor. Die Baufenster N 1 und N 2 waren am südlichen Rand des Gebiets platziert, das Baufenster N 3 am östlichen Rand. Die Planungsvariante 2 sah 3 Bestandsanlagen und 3 neue Anlagen vor. Im Unterschied zur Variante 1 sollte zusätzlich die bestehende Anlage WEA 81 am südlichen Plangebietsrand weiterbetrieben werden; der Standort des Baufensters N 2 lag etwa 300 m weiter nördlich als bei der Planvariante 1. Das Baufenster N 2 war in der Variante 1 mit einem Radius von 73,50 m vorgesehen. Des Weiteren wurden jeweils 3 Untervarianten betrachtet, die sich nicht hinsichtlich der Standorte, sondern nur hinsichtlich der jeweiligen Anlagentypen unterschieden. Die Ertragsberechnung kam zu dem Resultat, dass die Variante 2 für alle Untervarianten einen höheren Parkertrag erwarten lasse als die Variante 1. Dazu wurde in einem Begleitschreiben vom 15.4.2021 erläutert, dies beruhe darauf, dass mit der Anordnung der Baufenster in der Variante 2 der Betrieb einer zusätzlichen Bestandsanlage ermöglicht werde. Am 11.5.2021 beschloss die Antragsgegnerin auf der Grundlage der vorgenannten Prognose vom 6.4.2021, das Verfahren auf der Grundlage der Variante 2 fortzuführen. Mit Schreiben vom 18.8.2022 wandte sich ein weiteres Windenergieunternehmen an die Antragsgegnerin und machte geltend, das Plankonzept der Variante 2 sei nicht mit der von ihr beantragten WEA R5 auf dem Gebiet des Kreises K. vereinbar, es sollte daher das Plankonzept der im Rahmen der frühzeitigen Öffentlichkeitsbeteiligung betrachteten Variante 1 zugrunde gelegt werden, das auch mit weiteren Windenergiefirmen abgestimmt sei. Dem trat die Antragstellerin mit einer Eingabe vom 23.8.2022 entgegen. Am 25.8.2022 beschloss der Rat, die Planung auf der Grundlage der Variante 1 fortzusetzen. Am 6.9.2022 erteilte der Kreis K. die Genehmigung für Errichtung und Betrieb der Windenergieanlage des Typs Enercon E 147 mit 126,3 m Nabenhöhe auf dem Gebiet unmittelbar nördlich des Plangebiets des angegriffenen Bebauungsplans. Am 7.12.2022 beschloss der Rat die Offenlage des Planentwurfs nach § 3 Abs. 2 BauGB. Die zugrundeliegende Plankonzeption war darin entsprechend dem Beschluss vom 25.8.2022 geändert und entsprach im Wesentlichen der ursprünglichen Variante 1; allerdings war der Standort des südlichen Baufensters N 2 in Richtung Osten und Süden verschoben. Die Größe des Baufensters N 2 war auf 57,50 m reduziert. Der Beschluss wurde öffentlich bekannt gemacht. Die Offenlage nach § 3 Abs. 2 BauGB fand vom 16.12.2022 bis 24.1.2023 statt. Zugleich wurden die Behörden und Träger öffentlicher Belange nach § 4 Abs. 2 BauGB beteiligt. Die Antragstellerin reichte mit Schreiben vom 20.1.2023 Einwendungen ein und machte im Wesentlichen geltend, die Antragsgegnerin habe verschiedene weitere Planungsalternativen nicht ausreichend untersucht, das geplante Baufenster N 2 könne auf Dauer nicht ausgenutzt werden, weil auf nicht absehbare Zeit kein Betreiber die dafür notwendigen zivilrechtlichen Nutzungsrechte habe, ferner sei die Abstandsflächenverkürzung unwirksam. Am 28.2.2023 fasste der Rat der Antragsgegnerin den Satzungsbeschluss. Ferner fasste er einen Beschluss über die im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung eingegangenen Einwendungen. Vom 9.3.2023 bis 24.3.2023 wurde der Plan durch Aushang an der Anschlagtafel der Antragsgegnerin und Einstellung im Internet bekannt gemacht.
Die Antragstellerin hat am 16.5.2023 Antrag auf Normenkontrolle gestellt. Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor:
Der Antrag sei zulässig. Sie sei antragsbefugt. Sie habe sich durch Nutzungsverträge insbesondere an den Grundstücken Gemarkung H., Flur 1, Flurstücke 38, 39 und 40 Rechte zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen gesichert. Diese Flächen lägen im Plangebiet. Am 19.12.2022 habe sie einen Vorbescheidsantrag für eine Windenergieanlage auf den Flurstücken 39 und 40 gestellt. Die Genehmigungsbehörde habe die Vollständigkeit bestätigt und lediglich wegen des Bebauungsplans Nr. 12 der Antragsgegnerin Zweifel an der Genehmigungsfähigkeit geäußert.
Der Normenkontrollantrag sei auch in der Sache begründet. Der Plan sei insgesamt unwirksam. Der Plan sei städtebaulich nicht erforderlich. Die gewählte Planungsvariante sei wegen zivilrechtlicher Hindernisse hinsichtlich des Baufensters N 2 nicht umsetzbar. Kein Betreiber habe sich dafür die erforderlichen zivilrechtlichen Nutzungsrechte sichern können. Dies werde sich auch in Zukunft nicht ändern. Sie habe die Parzelle 42 gepachtet, die für die Ausnutzung des Baufensters N 2 erforderlich sei (Rotorüberflugfläche) und deshalb von anderen Betreibern nicht genutzt werden könne. Ferner sei auch das Baufenster N 1 nicht umsetzbar, da der Projektentwickler N., der dessen Bebauung in Aussicht gestellt habe, nicht über die notwendigen zivilrechtlichen Nutzungsrechte verfüge. Ferner sei das Baufenster für die WEA 1 im nordwestlichen Eckbereich des Plans nicht erforderlich, es habe die Form eines „Tortenstücks“ und könne nach Abbau der Bestandsanlage nicht die Errichtung einer neuen Anlage sichern. Des Weiteren sei auch das Baufenster für die WEA 2, das keinen Radius festsetze und keinen Mittelpunkt festlege, nicht erforderlich. Ferner liege auch deshalb ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 BauGB vor, weil es sich um eine unzulässige Gefälligkeitsplanung handele. Dazu werde um Stellungnahme der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gebeten, ob die Beigeladene oder konzernverbundene Unternehmen an örtliche Vereine in M. in den Jahren 2021 bis 2024 umfangreiche Spenden in Höhe eines mindestens fünfstelligen Gesamtbetrags geleistet hätten. Mit Blick auf das Baufenster N 3 habe die Antragsgegnerin zur Sicherstellung der Umsetzbarkeit die Abstandsflächen im gesamten Plangebiet verkürzt. Damit gehe sie dort von einem Verhinderungswillen der Eigentümer aus, der überwunden werden solle, dagegen gehe sie bei dem Fenster N 2 davon aus, dass sich die Projektrechte zivilrechtlich sichern ließen. Für die Abstandsflächenverkürzung fehle eine Ermächtigungsgrundlage. Es lägen nicht die dafür erforderlichen besonderen städtebaulichen Gründe vor. Die Einhaltung von Abstandsflächen sei auch durch Baulasten möglich. Sofern solche Baulasten nicht eingeräumt würden, sei das kein städtebaulicher Grund für eine Abstandsflächenverkürzung. Materiell liege ein Verstoß gegen das Abwägungsgebot i. S. d. § 1 Abs. 7 BauGB vor. Die Antragsgegnerin habe zu Unrecht andere Planungsalternativen als die Varianten 1 und 2 nicht erwogen. So würde etwa durch eine geringfügige Erweiterung des Geltungsbereichs nach Süden im Bereich des bestehenden Plans Nr. 9 eine deutlich effektivere Ausnutzung der im Flächennutzungsplan vorgesehenen Konzentrationszone ermöglicht. Zudem habe die Antragsgegnerin ein Baufenster im Bereich der Flurstücke 3/1, 3/2 und 77 der Flur 1 wegen einer vermeintlichen Beeinträchtigung der nördlich des Plangebiets geplanten Windenergieanlage R 5 abgelehnt. Zudem sei fehlerhaft ein Baufenster am Standort der Flurstücke 38, 39 und 40 abgelehnt worden, der eine bessere Ausnutzung der Windenergie ermöglicht hätte. Statt hierzu Ermittlungen anzustellen, habe die Antragsgegnerin den Standort einer Konkurrentin geschützt und das von ihr, der Antragstellerin, geplante Vorhaben verhindert. Ferner habe die Antragsgegnerin abwägungsfehlerhaft verkannt, dass im Bereich des Baufensters N 2 eine Anlage auf Dauer nicht umsetzbar sei, weil kein Projektentwickler über sämtliche Nutzungsrechte verfüge, die für die Errichtung einer Anlage erforderlich seien. Die Antragsgegnerin habe es zudem fehlerhaft versäumt, einen einheitlichen Bebauungsplan für die gesamte Konzentrationszone, d. h. die Gebiete der Bebauungspläne Nr. 12 und Nr. 9, in Betracht zu ziehen. Abwägungsfehlerhaft sei auch die generelle Abstandsflächenverkürzung auf 36 % der Anlagenhöhe. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Abstandsflächen innerhalb des Rotorüberflugbereichs liegen müssten. Ferner sei fehlerhaft, dass die Abstandsflächen generell verkürzt würden, obwohl auch nach der Begründung der Antragsgegnerin lediglich im Bereich des Baufensters N 3 dafür ein Grund bestanden habe. Abwägungsfehlerhaft sei zudem, dass die Antragsgegnerin die Umsetzung der Ausbauziele des Landes NRW in der Abwägung berücksichtigt habe. Eine Feinsteuerung innerhalb bestehender Konzentrationszonen sei weder nach dem Windenergieflächenbedarfsgesetz noch nach den Vorgaben des Landes NRW vorgesehen. Zudem habe die Antragsgegnerin verkannt, dass das städtebauliche Ziel maximaler Ausnutzung der Flächen für die Windenergie, das dem § 2 EEG entspreche, durch die vorgenommene Feinsteuerung verhindert werde.
Die Antragstellerin beantragt,
den Bebauungsplan Nr. 12 „Windenergie“ der Antragsgegnerin in der Fassung des Stadtratsbeschlusses vom 28.2.2023, öffentlich bekannt gemacht durch Anheftung an der Anschlagtafel am 9.3.2023, für unwirksam zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus:
Der Antrag sei unzulässig. Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt. Soweit sie sich auf Nutzungsverträge mit den Eigentümern der Grundstücke Gemarkung H., Flur 1, Flurstücke 38, 39 und 40 berufe, sei ihr Vertrauen auf die Ausnutzung etwaiger zivilrechtlicher Verträge nicht schutzwürdig. Der Aufstellungsbeschluss für den Plan sei bereits Anfang 2018 gefasst worden, seither hätten durchgehend Veränderungssperren für das Plangebiet bestanden. Erst während der Veränderungssperren habe die Antragstellerin die behaupteten Verträge geschlossen. Die Bauleitplanung könne ihrer Aufgabe, die bauliche Nutzung der Grundstücke im Gemeindegebiet zu leiten, nicht gerecht werden, wenn es möglich wäre, sie durch Abschluss zivilrechtlicher Verträge zu blockieren. Ein schutzwürdiges Interesse der Antragstellerin ergebe sich auch nicht daraus, dass sie im Dezember 2022 einen Vorbescheidsantrag zur Frage der Turbulenzintensität gestellt habe, da dieser Antrag erst während der Geltung der Veränderungssperre gestellt worden sei.
Der Normenkontrollantrag sei jedenfalls unbegründet. Der Bebauungsplan sei i. S. d. § 1 Abs. 3 BauGB erforderlich. Er sei nicht vollzugsunfähig. Zwar habe sich die Antragstellerin an einigen Grundstücken im Plangebiet zivilrechtliche Nutzungsrechte gesichert, jedoch könne dies die Erforderlichkeit des Plans nicht in Frage stellen. Insbesondere würden durch die zivilrechtlichen Verträge keine dinglichen Eigentumsrechte beschränkt und die zivilrechtliche Lage sei veränderlich. Der Plan Nr. 12 stelle auch keine unzulässige Verhinderungsplanung dar. Vielmehr sei eine positive Planungskonzeption dadurch belegt, dass die Beigeladene die Errichtung eines Windenergieparks auf dem betreffenden Gebiet tatsächlich anstrebe und eine entsprechende Genehmigung zwischenzeitlich erteilt worden sei. Eine unzulässige Gefälligkeitsplanung liege nicht vor, sie habe sich nicht von privaten Interessen Einzelner, sondern von planerischen Zielvorstellungen für ihr Gemeindegebiet leiten lassen. Die Festsetzung unter Ziffer 1.4. zur Tiefe der Abstandsflächen sei rechtmäßig. Zudem komme es nicht mehr darauf an, dass die Abstandsflächenverkürzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB rechtmäßig gewesen sei. Seit dem 1.1.2024 bemesse sich nach § 6 Abs. 4 Satz 7 BauO NRW n. F. die zur Grundstücksgrenze erforderliche Tiefe der Abstandsflächen bei Windenergieanlagen nunmehr nach nur noch 30 Prozent ihrer größten Höhe, so dass der festgesetzte Abstand das gesetzliche Mindestmaß überschreite. Für die Prüfung des Plans sei der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts maßgeblich. Dies folge aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. § 214 Abs. 3 BauGB sei hier nicht einschlägig. Für die Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Gerichtsentscheidung spreche auch, dass nach einer Heilung von Abwägungsmängeln im ergänzenden Verfahren Änderungen der Sachlage und der Rechtslage gegenüber dem ersten Satzungsbeschluss in die neue Abwägungsentscheidung einbezogen werden müssten. Das betreffe auch die hier erfolgte Änderung der BauO NRW. Der Plan leide auch nicht an Abwägungsmängeln. Ihre grundsätzliche Pflicht zur Alternativenprüfung habe sie erfüllt. Im Rahmen der Planungen hätten sich vor der frühzeitigen Beteiligung zwei mögliche Varianten herausgestellt. Nachdem im Ergebnis der frühzeitigen Beteiligung und einer anschließend vorgenommenen Parkertragsberechnung zunächst die Variante 2 verfolgt worden sei, sei die Auswahl letztendlich - aufgrund einer konkurrierenden Standortentscheidung auf dem Gebiet der Stadt F. (WEA R5) sowie des dadurch bedingten Entfallens eines in der Variante 2 vorgesehenen Standorts - auf die in den Einzelfestsetzungen noch leicht modifizierte Variante 1 gefallen. Mit den von der Antragstellerin vorgebrachten Einwendungen und Planungsalternativen habe sie sich auseinandergesetzt. Eine offensichtlich vorzugswürdige Alternative habe es nicht gegeben. Auch den Belang der möglichst effizienten Energieerzeugung habe sie ordnungsgemäß in die Abwägung eingestellt. Sollte die Planung mit Blick auf die Abstandsflächenverkürzung unwirksam sein, würde dies im Übrigen allenfalls zu einer teilweisen Unwirksamkeit der Planung führen.
Die Beigeladene beantragt,
Sie trägt im Wesentlichen vor:
Der Antrag sei bereits unzulässig. Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt.
Auf eine Nutzungsberechtigung an den Grundstücken Gemarkung H., Flur 1, Flurstücke 38, 39 und 40 könne sie sich nicht berufen, sie habe entsprechende Nutzungsverträge nicht nachgewiesen. Über die fehlende Nutzungsberechtigung helfe die Beantragung des Vorbescheids nicht hinweg, ohne zivilrechtliche Nutzungsberechtigung für den geplanten Standort fehle es bereits am Sachbescheidungsinteresse für den Vorbescheidsantrag. Jedenfalls fehle es am Rechtsschutzbedürfnis, weil die Antragstellerin ihre Nutzungsberechtigung an den genannten Grundstücken nicht nachgewiesen habe, sodass sie unabhängig vom Verfahrensausgang keine reale Chance habe, ihr eigentliches Ziel zu erreichen.
Der Antrag sei aber ohnehin unbegründet. Der Plan Nr. 12 sei wirksam. Den Anforderungen des § 1 Abs. 3 BauGB sei genügt. Der Bebauungsplan stelle entgegen der Meinung der Antragstellerin keine Verhinderungsplanung oder Gefälligkeitsplanung zugunsten privater Interessen Einzelner dar. Behauptungen der Antragstellerin zu Spenden an örtliche Vereine bestreite sie. Die Antragsgegnerin habe auch davon ausgehen dürfen, dass keine dauerhaften und unüberwindbaren Hindernisse für die Umsetzung der Planung bestünden. Dass die Planung auch zivilrechtlich umsetzbar sei, fordere die Planungserforderlichkeit nicht. Auch die Abstandsflächenverkürzung sei nicht zu beanstanden. Sie beruhe auf § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB und sei aus städtebaulichen Gründen erforderlich. Dadurch werde die gemeindliche Befugnis begründet, von bauordnungsrechtlichen Abstandsvorgaben abzuweichen. Aus der im Aufstellungsverfahren von der Antragsgegnerin eingeholten Stellungnahme des Rechtsanwalts Dr. R. ergebe sich kein Mangel der Regelung zur Abstandsflächenverkürzung. Er habe lediglich Zweifel geäußert, dabei sei er von der Möglichkeit der fehlenden Bereitschaft der Grundstückseigentümer zur Eintragung von Baulasten ausgegangen und habe darin das Scheitern des Planvollzugs gesehen. In der Begründung des Plans sei zudem festgehalten worden, dass aufgrund der technischen Entwicklung der Anlagen, größerer Anlagenhöhen und des Zuschnitts der Nachbargrundstücke mit einer Verhinderung der Realisierung der Anlagen gerechnet werden müsse, dem habe sie mit der Festsetzung verkürzter Abstandsflächen begegnen wollen. Aus der Abstandsflächenverkürzung ergebe sich auch kein Eingriff in Rechte der Eigentümer benachbarter Grundstücke. Die städtebauliche Erforderlichkeit der Abstandsflächenverkürzung ergebe sich aus dem Planungsziel, das Repowering der Bestandsanlagen zu ermöglichen und aus der Erforderlichkeit, die Anordnung der Anlagen zu steuern und zu sichern. Das sei zentrale Aufgabe der Bauleitplanung, denn mit § 9 Abs. 1 BauGB solle es gerade ermöglicht werden, das städtebauliche Ziel des § 1 Abs. 5 bis 7, § 1a BauGB optimal zu erreichen, bereits aus § 1 Abs. 6 Nr. 7 lit. f) BauGB ergäben sich städtebauliche Gründe für abweichende Abstandsflächenmaße. Dem diene die Planung, mit der die tatsächliche Verfügbarkeit der Baufenster und ihre Ausnutzung für die Windenergie erreicht werden sollte. Die Herabsetzung der Abstandsflächentiefe sei geradezu städtebaulich geboten, um die Umsetzung des Repowerings im Plangebiet zu ermöglichen. Durch den handtuchartigen Zuschnitt der landwirtschaftlich genutzten Grundstücke sei die Einhaltung der bauordnungsrechtlichen Abstände quasi unmöglich. Die danach erforderlichen Baulasteneintragungen seien praktisch wegen teils unklarer Eigentumsverhältnisse sowie entgegenstehender vertraglicher Vereinbarungen zwischen Eigentümern und Bestandsanlagenbetreibern nicht zu realisieren. Darauf habe auch der Landesgesetzgeber in NRW reagiert und durch das 2. Gesetz zur Änderung der Landesbauordnung NRW die Größe der Abstandsfläche auf 30% der Gesamthöhe reduziert. Die effektive Nutzung der Windenergie und das Repowering als Teil der Nutzung regenerativer Energien sei ein städtebaulicher Belang, der auch vor dem Hintergrund des Art. 20a GG zu betrachten sei, wonach gemäß dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24.3.2021 staatliche Maßnahmen effektiv dem Klimawandel entgegenwirken müssten. Im Übrigen würde aber auch eine unterstellte Rechtswidrigkeit der Abstandsflächenverkürzung nicht zur Unwirksamkeit des Plans führen, da es sich um einen abtrennbaren Teil des Plans handele und der hypothetische Wille der Antragsgegnerin anzunehmen sei, dass sie die Planung auch ohne die Abstandsflächenverkürzung beschlossen hätte. Der Plan leide auch nicht an Fehlern des Abwägungsvorgangs oder des Abwägungsergebnisses.
Der Berichterstatter des Senats hat das Plangebiet und dessen Umgebung
am 14.8.2024 in Augenschein genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der zu den Verfahren beigezogenen Planaufstellungsvorgänge und Verwaltungsvorgänge - auch zu den Verfahren 7 D 121/23.AK und 7 D 21/24.AK und dem abgeschlossenen Verfahren 7 B 114/24.AK - sowie der Originalurkunden des angefochtenen Bebauungsplans Nr. 12 „Windenergie“ und auch des Bebauungsplans Nr. 9 und der 30. Flächennutzungsplanänderung der Antragsgegnerin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Normenkontrollantrag hat Erfolg.
I. Der Antrag ist zulässig.
Die Antragstellerin ist insbesondere - entgegen der Meinung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen - gemäß § 47 Abs. 2 VwGO antragsbefugt.
Antragsbefugt ist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, wer die Möglichkeit einer Verletzung von Vorschriften darlegen kann, die in der jeweiligen rechtlichen Situation zumindest auch dem Schutz eigener Interessen dienen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.2.2023 - 7 D 372/21.NE -, juris, Rn. 34.
Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Senat kann offenlassen, ob mit Blick auf eine zivilrechtliche Sicherung von Optionsflächen, auf die sich die Antragstellerin beruft, eine Antragsbefugnis gegeben ist. Unabhängig davon folgt die Antragsbefugnis jedenfalls aus der Stellung eines Vorbescheidsantrags, auf die sich die Antragstellerin ferner beruft. Dies reicht grundsätzlich aus, um die Antragsbefugnis für einen Normenkontrollantrag gegen einen Flächennutzungsplan zu begründen, der auf eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB angelegt ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.6.2024 - 22 B 286/24.NE -, juris, Rn. 14.
Entsprechendes gilt für einen Normenkontrollantrag gegen einen Bebauungsplan, der Baufenster für Windenergieanlagen festsetzt, wenn ein Antragsteller - wie hier - einen Vorbescheid für einen Standort außerhalb der Baufenster beantragt hat. Dem steht nicht etwa, wie die Beigeladene rügt, wegen fehlender zivilrechtlicher Nutzungsrechte das Fehlen eines Sachbescheidungsinteresses für den Vorbescheidsantrag entgegen. Denn es erscheint nach Lage der Akten und dem Beteiligtenvorbringen in der mündlichen Verhandlung nicht von Vornherein ausgeschlossen, dass die Antragstellerin über die erforderlichen zivilrechtlichen Berechtigungen verfügt bzw. diese noch erlangt.
Der Antrag ist auch fristgerecht gestellt worden. Die Antragstellerin hat den Normenkontrollantrag innerhalb eines Jahres nach der Bekanntmachung des Bebauungsplans eingereicht (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO).
Auch das Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben. Ein Erfolg ihres Normenkontrollantrags führt zu dem für sie günstigen Umstand, dass ein durch den Bebauungsplan begründetes rechtliches Hindernis für ihr Vorhaben beseitigt wird und eine planungsrechtliche Beurteilung ihres Vorhabens auf Grundlage des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB erfolgt. Aus den vorgenannten Gründen kann ein Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses für den Normenkontrollantrag auch nicht mit Blick auf die in Rede stehenden zivilrechtlichen Gegebenheiten angenommen werden.
II. Der Antrag ist auch in der Sache begründet.
1. Der Plan leidet an jedenfalls einem durchgreifenden materiellen Mangel, weil die in der textlichen Festsetzung 1.4 festgelegte generelle Verkürzung der Tiefe der Abstandsflächen für Windenergieanlagen auf 36 % ihrer größten Höhe unwirksam ist.
Diese generelle Abstandsflächenverkürzung auf 36 % der Anlagenhöhe gemäß der textlichen Festsetzung 1.4 ist unwirksam, weil sie nicht durch eine Rechtsgrundlage gedeckt ist (dazu a)); die Unwirksamkeit der Festsetzung führt insgesamt zur Planunwirksamkeit (dazu b)).
a) Für die generelle Abstandsflächenverkürzung auf 36 % der größten Anlagenhöhe gemäß 1.4 der textlichen Festsetzungen fehlt die erforderliche Rechtsgrundlage.
Bebauungsplanfestsetzungen bedürfen einer Rechtsgrundlage.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 31.1.1995 - 4 NB 48.93 -, juris, Rn. 19; Bischopink, in: Der Sachgerechte Bebauungsplan, 5. Aufl., Rn. 507.
Für die in Rede stehende Festsetzung besteht indes keine hinreichende Rechtsgrundlage.
Als Rechtsgrundlage für die Verkürzung der Tiefe der Abstandsflächen im Plangebiet von 50 % - wie nach § 6 Abs. 13 BauO NRW in der im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses am 28.2.2023 geltenden Fassung vorgegeben - auf 36 % der größten Höhe einer Windenergieanlage kommt allein § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB in Betracht.
Danach können im Bebauungsplan aus städtebaulichen Gründen vom Bauordnungsrecht abweichende Maße der Tiefe der Abstandsflächen festgesetzt werden. Was städtebauliche Gründe sind, ergibt sich aus den Zusammenhängen mit § 1, § 1a BauGB über die Aufgaben, Begriffe und Grundsätze der Bauleitplanung.
Der Begriff bezeichnet das im Einleitungssatz des § 9 Abs. 1 BauGB zum Ausdruck kommende Erfordernis, dass nicht nur die Planung als Ganzes, sondern gerade auch die Festsetzung einer vom Bauordnungsrecht abweichenden geringeren Tiefe der Abstandsflächen auf städtebaulichen Gründen beruhen muss.
Vgl. Söfker, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 9 Rn. 15 (Bearb. Stand 2/21); OVG NRW, Urteil vom 15.4.2011 - 7 D 68/10.NE -, juris, Rn. 56 f.
Solche städtebaulichen Gründe sind hier nicht gegeben.
Soweit die Antragsgegnerin im Aufstellungsverfahren angenommen haben sollte, ein hinreichender städtebaulicher Grund bestehe hier deshalb, weil die Umsetzung des Baufensters N 3 sonst nicht möglich wäre, da es an der Mitwirkungsbereitschaft der Nachbarn durch Einräumung von Baulasten fehle, handelt es sich- auch nach den Ausführungen des im Aufstellungsverfahren durch die Antragsgegnerin um eine Stellungnahme gebetenen Rechtsanwalts Dr. R. - nicht um einen objektiven städtebaulichen Grund. Vielmehr geht es bei der Bereitschaft von Eigentümern zur Bestellung von Abstandsbaulasten um subjektive Aspekte.
Soweit insbesondere von der Beigeladenen geltend gemacht wird, dass zur Förderung der Windenergienutzung im Plangebiet eine Verringerung des jeweiligen Abstands generell mit Blick auf Probleme bei der Bestellung von Abstandsbaulasten wegen inzwischen wesentlich größerer Anlagenhöhen und häufig komplexen bzw. unklaren eigentumsrechtlichen Gegebenheiten erforderlich sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Eine solchen Umständen geschuldete generelle Verringerung der Abstandsflächentiefe ist vielmehr Aufgabe des Landesgesetzgebers.
Dementsprechend wurde auch mit Wirkung ab 1.1.2024 das bauordnungsrechtliche Abstandsrecht in NRW geändert und die Tiefe der Abstandsfläche auf 30% der größten Höhe einer Windenergieanlage bemessen (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 5, Abs. 4 Satz 8 BauO NRW in der Fassung vom 31.10.2023, GV. NRW S. 1172).
Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin kommt es aber für die Wirksamkeit der angegriffenen Satzung nicht darauf an, dass im Zeitpunkt der Senatsentscheidung eine Rechtslage besteht, nach der gemäß § 6 BauO NRW 2018 eine geringere Abstandsfläche maßgeblich ist. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, auf die sich die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang beruft,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.5.2007 - 4 BN 8/07 -, juris,
trägt diese Auffassung nicht. Für die gerichtliche Überprüfung ist hinsichtlich der Abwägung nach § 214 Abs. 3 BauGB der Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses bzw. im Übrigen der Zeitpunkt der Bekanntmachung der Satzung maßgeblich. Nach Erlass des Plans eintretende Rechtsänderungen, die zu einem Fortfall eines Rechtsverstoßes führen, sind nicht zu berücksichtigen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.5.2007 - 4 BN 8.07 -, juris, Rn. 5; Urteil vom 27.3.2014 - 4 CN 3.13 -, juris, Rn. 32f.
Eine städtebauliche Begründung für die Festsetzung ergibt sich entgegen dem Vorbringen der Beigeladenen auch nicht mit Blick auf den „handtuchartigen Zuschnitt“ der Grundstücke im Plangebiet und eine daraus folgende Erforderlichkeit zur Bestellung von Baulasten zur Ermöglichung von Windenergievorhaben. Die genannte Erforderlichkeit hängt von zivilrechtlichen Gegebenheiten ab, die veränderlich sind und keine tragfähige Grundlage für eine städtebauliche Begründung bieten können.
Schließlich reicht es für die Annahme städtebaulicher Gründe für die angegriffene Festsetzung auch nicht aus, dass - wie die Beigeladene geltend macht - die Nutzung erneuerbarer Energien in § 1 Abs. 6 Nr. 7 lit. f) BauGB als städtebaulicher Belang genannt wird und dass die Planung nach der Begründung darauf zielt, ein Repowering des Windenergieanlagenbestands im Plangebiet zu steuern und zu sichern. Daraus ergibt sich zwar die generelle städtebauliche Rechtfertigung der Planung eines Repowerings im Plangebiet, nicht jedoch eine spezifische städtebauliche Begründung gerade auch der festgesetzten Abstandsflächenverkürzung.
b) Dieser Mangel der Rechtsgrundlage der Festsetzung zu 1.4 ist beachtlich und führt - entgegen dem Vorbringen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin - auch insgesamt zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans.
Die Unwirksamkeit einzelner Festsetzungen eines Bebauungsplans führt - nach den allgemeinen Grundsätzen über die teilweise Nichtigkeit von Gesetzen und anderen Rechtsvorschriften (vgl. auch § 139 BGB) - dann nicht zur Gesamtunwirksamkeit eines Bebauungsplans, wenn die übrigen Festsetzungen für sich betrachtet noch eine den Anforderungen des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB gerecht werdende, sinnvolle städtebauliche Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB bewirken können und außerdem hinzukommt, dass die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch einen Plan dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5.5.2015 - 4 CN 4.14 -, BauR 2015, 1620 = juris, Rn. 19.
Davon, dass die Antragsgegnerin im Zweifel auch einen Plan ohne die genannte Festsetzung beschlossen hätte, ist der Senat - anders als die Beigeladene - nicht überzeugt. Im Planungsverfahren ist kein Wille der Antragsgegnerin zum Ausdruck gekommen, im Zweifel einen eingeschränkten Plan ohne die fehlerhafte Festsetzung zur Abstandsflächenverkürzung zu beschließen. Vielmehr dokumentieren die Ausführungen zu dieser Festsetzung in der Planbegründung (vgl. Seite 13), dass diese Festsetzung für die Planung der Antragsgegnerin von erheblicher Bedeutung war, weil sie mit der Reduzierung der Abstandflächen einen optimierten und konfliktfreieren Ausbau der Windenergie ermöglichen wollte.
2. Der Senat lässt offen, ob der Plan an weiteren Mängeln leidet. Dies betrifft etwa die Frage, ob es hinsichtlich der Höhenfestsetzung an der erforderlichen Bestimmung eines unteren Bezugspunkts fehlt. Dies betrifft ferner die Frage, ob die Planung - wie die Antragstellerin mit ausführlicher Begründung geltend macht - hinsichtlich der Festsetzung 1.3 zu den überbaubaren Grundstücksflächen (Baufenster) gegen das Abwägungsgebot verstößt, weil in Betracht kommende alternative Anordnungen von Baufenstern im Plangebiet oder unter Einbeziehung angrenzender Plangebiete der Antragsgegnerin nicht hinreichend ermittelt und bewertet worden sind. Hierzu weist der Senat ergänzend darauf hin, dass mit Blick auf den gemeindegebietsübergreifenden Bestand des Windparks mit zahlreichen nahe gelegenen Anlagen auf dem nördlich angrenzenden Gebiet der Stadt F. und die an der Regelung des § 2 EEG orientierte allgemeine planerische Zielsetzung der Antragsgegnerin auch erwogen werden könnte, ob eine gemeindegebietsübergreifende zusammengefasste Bauleitplanung (vgl. § 205 BauGB) eingeleitet wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene ist anteilig an den Kosten zu beteiligen, weil sie einen Sachantrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) und in der Sache unterlegen ist.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 249 BauGB
§ 35 BauGB
§ 2 EEG
§ 1a BauGB
§ 6 BauO NRW
§ 139 BGB
§ 205 BauGB
§ 167 VwGO
§ 11 Abs. 2 BauNVO
§ 6 Abs. 13 BauO NRW
§ 3 Abs. 1 BauGB
§ 4 Abs. 1 BauGB
§ 3 Abs. 2 BauGB
§ 4 Abs. 2 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB
§ 6 Abs. 4 Satz 7 BauO NRW
§ 214 Abs. 3 BauGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB
§ 9 Abs. 1 BauGB
§ 47 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 6 Abs. 1 Satz 5, Abs. 4 Satz 8 BauO NRW
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 20a GG

Zitierte Entscheidungen: 7 D 121/23
7 D 21/24
7 B 114/24
7 D 372/21
22 B 286/24
4 NB 48.93
7 D 68/10
4 BN 8/07
4 BN 8.07
4 CN 3.13
4 CN 4.14