Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-26, Aktenzeichen 1 A 2117/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:0326.1A2117.05.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz wegen unterlassener Beförderung in Anspruch.
Der Kläger steht (bis zum Eintritt in den Ruhestand am 1. April 2007) als Baudirektor (BesGr A 15) in den Diensten der Beklagten. Er wird im Bundesministerium der Verteidigung als Referent im Referat S. J. 2 verwendet.
Zum 1. Juli 1996 war im Bundesministerium der Verteidigung der mit der Besoldungsgruppe A 16/B 3 bewertete Dienstposten des Referatsleiters S. II 2 zu besetzen. Auf die mit einem Anforderungsprofil versehene Ausschreibung bewarben sich der Kläger sowie neun weitere Beamte.
In einer Vorlage vom 10. Oktober 1996 schlug die Hauptabteilung Rüstung die Besetzung des Dienstpostens mit Herrn RDir Dipl.-Volkswirt U. S1. oder alternativ mit Herrn RDir Dipl.-Volkswirt H. -K. L. vor. Die übrigen Bewerber kämen unter Berücksichtigung des Erfordernisses der Erfüllung des Anforderungsprofils und unter Leistungsgesichtspunkten nicht in die engere Wahl.
In der Auswahlvorlage für den Minister vom 23. Dezember 1996 wurde seitens des Referates P J1. 4 Herr S1. für den Dienstposten vorgeschlagen. Herr L. sei zwar aufgrund seiner Erfahrungen in der querschnittlichen internationalen Rüstungszusammenarbeit grundsätzlich auch für die Besetzung des Dienstpostens geeignet. Seine dienstlichen Leistungen seien aber 1996 gegenüber denen des Bewerbers S1. („überragend") um eine Stufe tiefer mit dem Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen deutlich" bewertet worden. Die übrigen Bewerber seien aus jeweils unterschiedlichen Gründen (Ausbildung, Leistung, Gesamtpersönlichkeit, allgemeine Diensterfahrung) weniger geeignet.
Diese Vorlage enthält ein handschriftliches Votum des Staatssekretärs T. , in welchem sich dieser für Regierungsdirektor L. aussprach. Für ihn sprächen - bei schlechterer Beurteilung gegenüber dem Mitbewerber S1. - die längere Erfahrung in Rüstungs- und Planungsangelegenheiten.
In einem anlässlich der Durchführung von Bewerbungsgesprächen mit Herrn L. und Herrn S1. gefertigten Vermerk vom 31. Januar 1997 sprach sich Staatssekretär X. ebenfalls für Herrn L. aus. Dieser Bewerber erscheine von seiner Persönlichkeit her als Leiter eines wichtigen Referates noch besser qualifiziert als Herr S1. .
Unter dem 4. Februar 1997 stimmte der Minister diesem Vorschlag zu. Die Dienstgeschäfte des Referatsleiters S. IJ1. 2 wurden daraufhin zum 1. April 1997 auf Herrn L. übertragen. Am 24. Juni 1998 erfolgte seine Beförderung zum Ministerialrat (A 16) auf dem vorgenannten Dienstposten.
Der Kläger hatte sich nach Bekanntgabe der Auswahlentscheidung mit Widerspruchsschreiben vom 3. März 1997 gegen diese gewandt. Sein gleichzeitig erhobenes Gesuch um einstweiligen Rechtsschutz blieb sowohl vor dem Verwaltungsgericht als auch vor dem Oberverwaltungsgericht NRW erfolglos (vgl. Beschluss der Kammer des Verwaltungsgerichts vom 21. August 1997 - 15 L 1922/97 - sowie Beschluss des OVG NRW vom 30. September 1997 - 12 B 2240/97 -).
In einem weiteren Verfahren wandte sich der Kläger gegen die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Regelbeurteilung vom 7. Februar 1996 für den Zeitraum von 1. November 1991 bis 1. November 1995, welche mit der drittbesten Note „übertrifft die Anforderungen" abschloss. Die Klage gegen diese Beurteilung wurde vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. Dezember 1998 - 15 K 843/97 Köln - abgewiesen. Die hiergegen vom OVG NRW zugelassene Berufung - 12 A 366/99 - führte in der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2000 zu übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen der Beteiligten, nachdem dieses Gericht auf Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Beurteilung hingewiesen und der Vertreter der Beklagten zu Protokoll folgende Erklärung abgegeben hatte:
„Mit Blick auf die vom Senat dargelegten Besonderheiten des Einzelfalles verpflichtet sich die Beklagte, aus der streitbefangenen Beurteilung keine negativen Konsequenzen für den Kläger insbesondere auch bei künftigen Personalentscheidungen zu ziehen."
Mit Antrag vom 30. Dezember 2002 beantragte der Kläger bei der Beklagten, so gestellt zu werden, als wäre er zum 24. Juni 1998 zum Ministerialrat A 16/B 3 befördert worden.
Er machte geltend, er habe aufgrund der rechtswidrigen Beurteilung vom 7. Februar 1996 sowie der parteilichen und einseitigen Unterstützung des Herrn L. durch die Beklagte - wie sie etwa im Schriftsatz vom 26. Juli 1997 an das VG Köln zum Ausdruck gekommen sei - im Auswahlverfahren zu Unrecht keine Chance gehabt. Bei einer Beurteilung mit der Note „übertrifft die Anforderungen deutlich" hätte der in Rede stehende Beförderungsdienstposten letztlich auf ihn übertragen werden müssen. Nach Auffassung des OVG NRW im Beurteilungsverfahren habe er nicht schlechter als in der letzten Beurteilung im Jahr 1992 gestellt werden dürfen, die mit der zweitbesten Note geendet habe und die nach den mündlichen Ausführungen des Gerichts weiterhin Bestand habe. Die Einbeziehung der rechtswidrigen und zu schlechten Beurteilung in das Auswahlverfahren sei den maßgeblichen Amtswaltern der Beklagten als mindestens fahrlässig und damit schuldhaft zuzurechnen. Weiterhin rügte der Kläger tendenziöse Argumentation im Konkurrentenstreitverfahren. Durch im Wesentlichen falsche Argumente sei der ausgewählte Bewerber zu gut und insbesondere dessen Tätigkeit im Planungsstab überhöht dargestellt worden. Die gerügten Fehler seien auch kausal für seine Nichtbeförderung. Bei einer besseren Beurteilung wäre er, der Kläger, ins engere Bewerberfeld für den Beförderungsdienstposten A 16/B 3 gerückt. Unter Berücksichtigung des Anforderungsprofils habe - unter den engeren Bewerbern - er zur Beförderung angestanden. So sei für den Staatssekretär das Merkmal der „Erfahrungen in der querschnittlichen internationalen Rüstungszusammenarbeit" von besonderer Bedeutung gewesen. Neben den Merkmalen „Kenntnisse und Neigungen hinsichtlich technischer Aspekte der Wehrtechnik" und „Mehrjährige Tätigkeit in der wehrtechnischen Forschung, Entwicklung und Beschaffung" werde insbesondere dieses Merkmal durch den ausgewählten Bewerber nicht hinreichend erfüllt. Im Gegensatz dazu erfülle er - der Kläger - das Anforderungsprofil in besonderer Weise.
Mit Bescheid vom 20. März 2003 wies die Beklagte das Schadensersatzbegehren zurück und führte im Wesentlichen aus: Die Gewährung von Schadensersatz komme nur in Betracht, wenn die getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig gewesen sei und zudem das Auswahlermessen dahin gehend reduziert gewesen sei, dass der Kläger zwingend auszuwählen gewesen wäre. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. So habe Herr L. das Anforderungsprofil unter Berücksichtigung seines dienstlichen Werdegangs am besten erfüllt. Auch im Falle einer besseren Benotung wäre der Kläger nicht ausgewählt worden, da er wesentliche Merkmale des Anforderungsprofils nicht erfüllt habe und seine Bewerbung bereits deshalb - also unabhängig von der angegriffenen dienstlichen Beurteilung - wenig aussichtsreich gewesen sei. Im Übrigen sei auch Herr S1. dem Kläger bei der Besetzung des Dienstpostens vorzuziehen gewesen. Die vor dem OVG NRW am 20. Oktober 2000 abgegebene „Nichtbenachteilungserklärung" ändere an alledem nichts. Diese Erklärung sei insbesondere nicht dahin zu verstehen, dass der Kläger besser zu beurteilen gewesen wäre oder gar Anspruch auf Schadensersatz haben solle.
Mit seinem gegen diesen Bescheid erhobenen Widerspruch bemängelte der Kläger im Wesentlichen, die Beklagte habe nicht dargelegt, welche wesentlichen Auswahlkriterien er nicht erfülle. Herr L. sei Herrn S1. nur wegen seiner - bislang nicht belegten - vermeintlichen Erfahrungen in der Rüstungszusammenarbeit vorgezogen worden. Insoweit sei er - der Kläger - aber besser zu bewerten als Herr L. .
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 19. August 2003 zurück. Sie trat darin erneut der Auffassung des Klägers entgegen, wonach dieser dem Kriterium „umfassende Erfahrungen in der querschnittlichen internationalen Rüstungszusammenarbeit" in optimaler Weise und weit vor Herrn L. entspreche.
Der Kläger hat am 22. September 2003 Klage erhoben und unter ergänzender Bezugnahme auf die Begründung des Schadensersatzantrags vorgetragen: Ausweislich eines Vermerkes von P J1. 4 seien „übergeordnete Gesichtspunkte" für die Besetzungsentscheidung maßgeblich gewesen. Dies sei mit dem Leistungsprinzip nicht vereinbar. Auch ergäben sich aus einem Vermerk des Referats P J1. 4 an den Abteilungsleiter Personal - wonach sowohl für L. als auch für S1. keine Alternative auf absehbare Zeit erkennbar sei - Hinweise auf Ämterpatronage. Des Weiteren hat der Kläger sein Vorbringen vertieft, wonach der Dienstherr die beruflichen Werdegänge zu seinem Nachteil manipuliert habe. So sei beispielsweise seine Tätigkeit als Stellvertretender Wehrtechnischer Attaché in London unterschlagen worden. Unter näherer Erläuterung der Zuständigkeiten des Planungsstabes und der Referate in der Fachabteilung Rüstung hat der Kläger sein Vorbringen konkretisiert, wonach Herr L. aufgrund seiner Tätigkeit im Planungsstab nicht die geforderten umfassenden Erfahrungen in der querschnittlichen internationalen Rüstungszusammenarbeit habe gewinnen können. Zudem dürften die an den Planungsstab zu stellenden Anforderungen nicht zugleich als Qualitäten des dort tätigen Bewerbers L. gewertet werden.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 20. März 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. August 2003 zu verpflichten, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er mit Wirkung vom 24. Juni 1998 zum Ministerialrat A 16 und zum 24. Juni 1999 zum Ministerialrat B 3 befördert worden wäre.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat auf den Auswahlvermerk verwiesen, demzufolge sowohl Herr L. als auch Herr S1. fachlich sehr gut vorbereitet seien und Herr L. von der Persönlichkeit her als Leiter des wichtigen Referates noch besser qualifiziert sei. Die Auswahlentscheidung lasse sich demzufolge nicht auf das Merkmal der „umfassenden Erfahrungen in der querschnittlichen internationalen Rüstungszusammenarbeit" verkürzen. Zudem bedeute das Merkmal „querschnittlich" nur, dass ein Überblick über die internationale Rüstungszusammenarbeit und die wichtigsten und bedeutendsten Themenkomplexe vorhanden sei. Eine Reduzierung des Auswahlermessens zugunsten des Klägers komme somit nicht in Betracht. Soweit der Kläger sich auf seine Tätigkeit als Stellvertretender Wehrtechnischer Attaché in M. berufe, sei dies für die Auswahlentscheidung nicht durchschlagend, da sich die Erfahrungen überwiegend auf Großbritannien und damit auf (nur) ein Land bezögen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt: Was zunächst die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 betreffe, könne der Kläger eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daraus herleiten, dass die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Regelbeurteilung rechtswidrig sei. Die Beurteilung sei gerichtlich nicht aufgehoben worden. Sie habe deshalb unbeschadet der im Termin von der Beklagten abgegebenen Erklärung Bestand und sei der Auswahlentscheidung zugrunde zu legen gewesen. Aber selbst dann, wenn man dies anders sähe, griffe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch im Ergebnis nicht durch. Abgesehen von einem nicht erkennbaren Verschulden der an dem Beurteilungsverfahren beteiligt gewesenen Amtswalter scheitere der Anspruch insbesondere an der nicht feststellbaren Kausalität des Fehlers für die unterbliebene Beförderung. Weder aus der „Nichtbenachteiligungserklärung" noch aus sonstigen erkennbaren Umständen sei zu folgern, dass der Kläger im Falle einer Neubeurteilung um mindestens eine Stufe besser oder sogar mit der Note „überragend" hätte beurteilt werden müssen. Es bleibe deshalb offen, ob er Herrn L. und erst recht Herrn S1. auf der Beurteilungsebene hätte vorgezogen werden müssen. Ebenso wenig habe der Kläger schlüssig dargetan, dass er bereits auf der Ebene des (konstitutiven) Anforderungsprofils als einziger geeigneter Bewerber hätte ausgewählt werden müssen. Dass die in Rede stehenden engeren Mitbewerber ihrerseits das konstitutive Anforderungsprofil nicht hinreichend erfüllt hätten, lasse sich auch unter Würdigung des vom Kläger selbst angefertigten Vergleichs nicht feststellen. Die Argumentation des Klägers sei in diesem Zusammenhang im Übrigen stark durch die eigene Selbsteinschätzung geprägt, auf die es bezogen auf die Frage der Erfüllung des Anforderungsprofils für einen Dienstposten nicht ankomme. Vielmehr verfüge insoweit der Dienstherr über einen weiten Beurteilungsspielraum. Sowohl die Fach- als auch die Personalabteilung seien hier von der grundsätzlichen fachlichen Eignung der Mitbewerber L. und S1. ausgegangen. Betreffend die Weiterbeförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 sei schon zweifelhaft, ob der Kläger auch diesbezüglich das nötige Vorverfahren durchgeführt habe. Darüber hinaus sei insoweit keine konkrete Auswahlentscheidung vorgetragen bzw. ersichtlich, auf die sich eine (weitere) Pflichtverletzung beziehen könnte. Ein „automatischer" Beförderungsanspruch nach Ablauf einer bestimmten Standzeit im vorhergehenden Amt existiere im Beamtenrecht nicht.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung. Er macht unter weitgehender Bezugnahme auf sein Vorbringen im Berufungszulassungsverfahren im Wesentlichen geltend: Die in der mündlichen Verhandlung in dem Verfahren 12 A 366/99 vor dem OVG NRW abgegebene Nichtbenachteiligungserklärung der Beklagten sei durch das Verwaltungsgericht unzutreffend gewürdigt worden. Sie führe für den nachfolgenden Schadensersatzprozess dazu, dass die damalige, formell bestandskräftig gewordene Beurteilung eben nicht ohne weiteres einem nachzuzeichnenden Bewerbervergleich zugrunde zu legen sei. Ansonsten wäre eine derartige Erklärung „wertlos" und kein ökonomischer Weg der Verfahrensbeendigung. Ferner seien die (besseren) Vorbeurteilungen und nachfolgenden Beurteilungen unberücksichtigt geblieben. Im Zusammenhang mit der von ihm verneinten Fehlerkausalität berücksichtige das Verwaltungsgericht die Konsequenzen der Nichtbenachteiligungserklärung ebenfalls nicht. Aufgrund dieser Erklärung spreche hier alles dafür, dass er - der Kläger - jedenfalls nicht mit der angegriffenen Beurteilungsnote in einen fiktiven Bewerbervergleich einbezogen werden dürfe. Unabhängig vom Aspekt der Beurteilung sei er außerdem derjenige Bewerber, welcher das Anforderungsprofil am besten erfülle. Das Verwaltungsgericht habe sich in diesem Zusammenhang zu Unrecht allein auf den Beurteilungsspielraum des Dienstherrn und die Sachdarstellung der Beklagten zurückgezogen, ohne sich mit den von ihm - dem Kläger - angegriffenen bzw. anders dargestellten Tatsachen näher auseinanderzusetzen und sie einer Überprüfung zu unterziehen. Das gelte auch für die Frage einer vollständigen Erfüllung des konstitutiven Anforderungsprofils durch die Mitbewerber. Betreffend eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 werde vom Verwaltungsgericht schließlich verkannt, dass es hier um einen sog. „gekoppelten Dienstposten" gehe. Die Weiterbeförderung nach B 3 erfolge nach den Stellenbesetzungs- und Beförderungsrealitäten im BMVg ohne eine erneute Auswahlentscheidung.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Antrag I. Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie bezieht sich auf ihr bisheriges Vorbringen und bekräftigt insbesondere ihre Auffassung, dass aus der im Beurteilungsverfahren abgegebenen Nichtbenachteiligungserklärung keine konkreten Konsequenzen für das vorliegende Verfahren erwüchsen, namentlich ihretwegen keine bessere Beurteilungsnote unterstellt werden könne. Denn anderenfalls stünde sich der Kläger besser, als er bei einer Aufhebung der in Rede stehenden Beurteilung gestanden hätte. Nach der Beendigung des seinerzeitigen Prozesses durch übereinstimmende Erledigungserklärung sei es dem Kläger im Übrigen verwehrt, sich weiterhin auf eine mögliche Rechtswidrigkeit dieser Beurteilung zu stützen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Beiakten (11 Hefte) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht begründete Berufung des Klägers bleibt in der Sache erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat die vorliegende allgemeine Leistungsklage zu Recht insgesamt als unbegründet abgewiesen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf den geltend gemachten Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung nicht zu.
1. Ein solcher Anspruch ergibt sich hier zunächst nicht (unmittelbar) aus einer entsprechenden Zusicherung der Beklagten. Dabei kann dahinstehen, ob die in dem Beurteilungsrechtsstreit 12 A 366/99 in der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2000 vor dem OVG NRW zu Protokoll gegebene Erklärung des Bevollmächtigten der Beklagten (sog. „Nichtbenachteiligungserklärung") als
- rechtsverbindliche - Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG des Bundes zu qualifizieren ist, wozu sie insbesondere einen hinreichend bestimmbaren Inhalt aufweisen müsste. Denn unabhängig hiervon liegt offensichtlich eine Auslegung fern, dass diese Erklärung - unabhängig vom Bestehen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen - originär einen Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung aus Anlass in der Vergangenheit liegender Besetzungs- bzw. Beförderungsentscheidungen begründen sollte.
Bereits der im Tatbestand dieses Urteils wiedergegebene Wortlaut der Erklärung enthält keinerlei Anhalt dafür, dass dem Kläger zum Ausgleich für in der Vergangenheit liegende Maßnahmen (wie namentlich frühere Besetzungs- und Beförderungsentscheidungen), welche zum Nachteil des Klägers getroffen wurden, eine Kompensation irgendwelcher Art, insbesondere in Form von Schadensersatz, gewährt werden sollte. Durch den Zusatz „insbesondere bei künftigen Personalentscheidungen" (Hervorhebung durch den Senat) erhält die Verpflichtung der Beklagten, aus der streitbefangenen Beurteilung keine negativen Konsequenzen für den Kläger zu ziehen, vielmehr eindeutig eine lediglich in die Zukunft gerichtete Bedeutung. Hinzu kommt, dass die sehr allgemein gehaltene Wendung von den fehlenden „negativen Konsequenzen" deutlich überspannt würde, wollte man gestützt auf sie auch konkrete „positive Ansprüche" des Klägers (wie solche auf Schadensersatz) unmittelbar aus der Erklärung ableiten.
Auch nach ihrer erkennbaren Zielsetzung sollte mit der abgegebenen Verpflichtungserklärung statt dessen vor allem verhindert werden, dass dem Kläger insbesondere bei künftig anstehenden Besetzungs- und Beförderungsentscheidungen Nachteile daraus erwachsen würden, dass die seinerzeit streitbefangen gewesene „schlechte" Beurteilung aus dem Jahre 1996 im Rahmen der unter Umständen gebotenen Mitberücksichtigung älterer Beurteilungen (sog. „Leistungsentwicklung") weiterhin negative Wirkungen entfaltete. Daraus ergibt sich indes nicht, dass dem Kläger für den betreffenden Beurteilungszeitraum automatisch eine bessere oder überhaupt eine bestimmte Beurteilungsnote fiktiv zuzuordnen gewesen wäre. Vielmehr hätte es (für den Fall der fehlenden Neubeurteilung) gedachterweise eine „Beurteilungslücke" für den Beurteilungszeitraum 1991 bis 1995 gegeben. Eine bessere Gesamtnote für diesen Zeitraum hätte der Kläger nämlich selbst durch ein für ihn positives Berufungsurteil in dem damaligen Beurteilungsrechtsstreit nicht unmittelbar erstreiten können, weil sich der Streitgegenstand des Verfahrens auf die Aufhebung der beanstandeten Beurteilung nebst Neubescheidung beschränkte.
Soweit der in Rede stehenden „Nichtbenachteiligungserklärung" (lediglich) mittelbare Auswirkungen im Rahmen der Prüfung der allgemeinen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs zukommen sollte, wird der Senat hierauf in dem betreffenden Zusammenhang gesondert eingehen.
2. Im Übrigen liegen nicht sämtliche (allgemeinen) Voraussetzungen für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung zum Ministerialrat der Besoldungsgruppe A 16 und nachfolgend B 3 vor.
Ein Beamter kann - gestützt auf das Beamtenverhältnis - von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 = DÖD 2006, 89 = RiA 2006, 77, m.w.N.; aus der Senatsrechtsprechung etwa Urteile vom 7. Juli 2004 - 1 A 512/02 -, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1 Nr. 117 = PersV 2005, 395, und vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01 -, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1 Nr. 112.
Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen nicht vollständig.
Nach dem insoweit feststehenden Sachverhalt kann zwar zu Gunsten des Klägers zugrunde gelegt werden, dass er sich ausreichend um Schadensabwendung bemüht hatte, indem er im Jahre 1997 die für ihn nicht erfolgreich verlaufenen Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes eingeleitet und durchgeführt hatte. Zu seinen Gunsten kann ferner angenommen werden, dass sein Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die seinerzeit vorgenommene Bewerberauswahl objektiv verletzt worden ist (a); weitergehende Rechtsverletzungen liegen aber nicht vor. Namentlich die Bewertung der Eignung des Kläger sowie die Zuordnung seiner Konkurrenten zu dem Anforderungsprofil sind rechtlich nicht zu beanstanden (b). Zudem fehlt es hinsichtlich der angenommenen Rechtsverletzung am Verschulden der Beklagten (c). Schließlich kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Kläger ohne den Rechtsverstoß das Amt voraussichtlich übertragen worden wäre (d). Für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Weiterbeförderung nach B 3 gilt Entsprechendes (e).
a) Den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl betreffend den dem Amt zugehörigen (Beförderungs-)Dienstposten hat die Beklagte allerdings durch die Berücksichtigung der für den Kläger erstellten (Regel-)Beurteilung vom 7. Februar 1996 nicht hinreichend beachtet. Die Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung unterliegt der Prüfung auch im gegebenen Zusammenhang. Dass sie Gegenstand eines abgeschlossenen Widerspruchsverfahrens gewesen ist, führt für sich nicht zur Annahme ihrer Rechtmäßigkeit. Dienstliche Beurteilungen sind keine Verwaltungsakte und deshalb auch nicht der - (hier allein bedeutsamen) materiellen - Bestandskraft fähig.
Vgl. BVerwG, z.B. Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19.01 -, RiA 2003, 310 (311), m.w.N.
Ihre Rechtmäßigkeit kann vielmehr in einem Schadensersatzprozess wie hier erneut im Rahmen einer Inzidentprüfung in Frage gestellt werden, zumal dann, wenn wie hier eine insoweit dem Kläger nachteilige gerichtliche (Sach-)Entscheidung nicht ergangen ist, sich also die Frage einer durchgreifenden Rechtskraftwirkung nicht stellt.
Darüber hinaus schließt es die oben bereits anderweitig gewürdigte „Nichtbenachteiligungserklärung" der Beklagten vom 20. Oktober 2000 aus, im vorliegenden Rechtsstreit die Beurteilung vom 7. Februar 1996 unbesehen, d.h. ohne neue (nachzeichnende) sachliche Prüfung der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Auswahlkriterien zum Nachteil des Klägers zugrunde zu legen. Denn jene Erklärung führte faktisch zu einer Beurteilungslücke, die notfalls anders als durch Heranziehung jener Beurteilung gefüllt werden muss. Ist danach aber die Beurteilung vom 7. Februar 1996 in diesem Sinne erneuter rechtlicher Prüfung zugänglich, kann zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen (unterstellt) werden, dass die in dem Sitzungsprotokoll über die Verhandlung vor dem 12. Senat in dem Verfahren 12 A 366/99 niedergelegten Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Beurteilung in der Sache nachvollziehbar sind. Dies führt hier zu dem Schluss, dass ein die Leistungsbeurteilung betreffender Mangel angenommen werden kann und die Beklagte wegen der Berücksichtigung jener Beurteilung im Rahmen des in Rede stehenden Auswahlverfahrens objektiv pflichtwidrig gehandelt haben mag.
b) Weitere Pflichtverletzungen der Beklagten lassen sich an dem Auswahlverfahren aus dem Jahre 1996 um die Referatsleiterstelle Rü II 2 indes nicht festmachen. Dies gilt namentlich auch unter dem - vom Kläger weiter gerügten - Gesichtpunkt einer hinreichenden Berücksichtigung des für den in Rede stehenden Beförderungsdienstposten durch die Beklagte aufgestellten, der Ausschreibung beigefügt gewesenen Anforderungsprofils. Eine Rechtsverletzung des Klägers lässt sich in diesem Zusammenhang weder mit Blick auf die zutreffende Erfassung des überhaupt in die Auswahl gelangten Bewerberfeldes noch betreffend die gewichtenden Erwägungen bei der - das Anforderungsprofil in den Blick nehmenden - (Eignungs-) Auswahlentscheidung selbst feststellen. Dabei ist bezogen auf das Anforderungsprofil von Dienstposten im rechtlichen Ausgangspunkt die folgende Unterscheidung von Belang:
Was die zahlreichen fachlichen, persönlichen und ggf. sonstigen Anforderungen betrifft, die ein (Beförderungs-)Dienstposten an den Dienstposteninhaber stellt und die gemeinhin zusammengefasst als „Anforderungsprofil" umschrieben werden, ist zwischen konstitutiven und nicht konstitutiven Bestandteilen dieses Anforderungsprofils zu differenzieren. Dabei führt allein die Nichterfüllung eines (zulässigerweise aufgestellten) konstitutiven - zwingende und objektiv überprüfbare Qualifikationsmerkmale betreffenden - Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der eigentlichen Auswahlerwägungen, also eines näheren Vergleichs der Bewerber anhand der Kriterien der Bestenauslese, notwendig zum Ausscheiden aus dem Bewerberfeld. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des betroffenen Bewerbers und die dem regelmäßig korrespondierende Verpflichtung des Dienstherrn, die Auswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) vorzunehmen, werden durch diesen, sich aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn ergebenden Rahmen grundsätzlich begrenzt, solange das Instrument der Festlegung des Anforderungsprofils nicht gezielt zur Umgehung der Bestenauslese „missbraucht" wird. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur „erwünscht" sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können. Bei Letzterem geht es um Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr - in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme - zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung haben, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb in das eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist.
Vgl. zur Abgrenzung von konstitutiven und nicht konstitutiven Anforderungsprofilen Senatsbeschlüsse vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463, vom 25. Oktober 2004 - 1 B 1422/04 -, vom 20. Juli 2006 - 1 B 352/06 - und vom 17. Oktober 2006 - 1 B 1430/06 -, Juris; ferner in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 = DÖV 2001, 1044 = DVBl. 2002, 21 = DÖD 2001, 279; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15. Oktober 2002 - 10 B 11229/02 -, NVwZ-RR 2003, 762.
Gemessen hieran hat das Verwaltungsgericht zu Recht eine Verletzung von Rechten des Klägers verneint, soweit vom Kläger bezweifelt wird, dass der damalige Ausschreibungssieger L. und der neben diesem von der Beklagten allein in die engere Wahl gezogene Mitbewerber S1. jeweils bestimmte Elemente des konstitutiven Anforderungsprofils erfüllt hätten, und soweit der Kläger deshalb meint, dass diese Mitbewerber für das weitere Auswahlverfahren zwingend aus dem Bewerberfeld hätten ausgeschieden werden müssen.
In dem angefochtenen Urteil wird zutreffend ausgeführt, dass von den zahlreichen Merkmalen, die das im Text der damaligen Ausschreibung enthaltene Anforderungsprofil für die Bewerber aufstellt, im Grunde allein das Ausbildungserfordernis (Diplom-Ingenieur oder Diplom-Volkswirt/Diplom-Betriebswirt, jeweils mit Universitätsabschluss) konstitutiven Charakter im vorstehenden Sinne hat. Die weiteren Anforderungen, welche sich auf eine mehrjährige Vortätigkeit in bestimmten, nur sehr allgemein umschriebenen und insofern noch weiter konkretisierungsbedürftigen Tätigkeitsfeldern, nämlich den „Bereichen wehrtechnischer Forschung, Entwicklung oder Beschaffung, möglichst im BMVg", sowie auf verschiedentliche Erfahrungen, Kenntnisse und Fähigkeiten mit fachlichem oder persönlichkeitsbezogenem Hintergrund beziehen, können demgegenüber - wenn überhaupt - höchstens bezogen auf einen ihr Vorliegen als solches betreffenden und insoweit eng zu bemessenden Kern als konstitutiv angesehen werden. Was dabei namentlich die größtenteils beigefügten qualifizierenden Zusätze (wie detailliert, fundiert, umfassend, querschnittlich, gut etc.) betrifft, geht es schwerpunktmäßig um fach- oder persönlichkeitsspezifische Wertungen anhand der verwendeten, noch weiter konkretisierungsbedürftigen Tatsachen- oder Rechtsbegriffe. Diesbezüglich ist ein grundsätzlich weiter Wertungsspielraum des Dienstherrn eröffnet, in welchen die Gerichte nicht eingreifen dürfen und den näher auszufüllen auch dem einzelnen Beamten nicht obliegt.
Dass ausgehend von diesen Maßstäben die bei der in Rede stehenden Auswahlentscheidung (allein) in die engere Wahl genommenen Bewerber L. und S1. den konstitutiven Kernbereich des Anforderungsprofils im Unterschied zum Kläger grundsätzlich nicht erfüllt haben und deshalb von vornherein für die Auswahl nicht hätten berücksichtigt werden dürfen, ergibt sich nicht schlüssig aus dem Vorbringen des Klägers und auch nicht aus sonstigen Umständen. In Ermangelung zureichender gegenteiliger Anhaltspunkte waren insoweit auch keine weitergehenden (Detail-)Ermittlungen durch das Verwaltungsgericht bzw.
- im Berufungsverfahren - den Senat veranlasst.
Dies bezieht den vom Kläger im Verlaufe des Verfahrens gefertigten tabellarischen Bewerbervergleich mit ergänzenden schriftlichen Erläuterungen (Beiakte Heft 4) ein. Dieser Bewerbervergleich ist wesentlich dadurch gekennzeichnet, dass der Kläger die (Vor-)Tätigkeiten seiner Person und der beiden engeren Mitbewerber L. und S1. in einem ersten Schritt (lediglich) stichwortartig beschreibt, wobei jedenfalls betreffend einen Teil der Vortätigkeiten beispielsweise ein „klarer Bezug zu Rüstungsangelegenheiten" auch bei den betreffenden Mitbewerbern vom Kläger ausdrücklich zugestanden wird. In einem zweiten Schritt erfolgt dann die Schlussfolgerung, ob (und ggf. inwieweit) die nacheinander abgeprüften Merkmale des Anforderungsprofils durch den jeweiligen Bewerber erfüllt werden. Dies geschieht dabei erkennbar nur überschlägig und zudem aus dem Blickwinkel des Klägers, d.h. letztlich unter Vornahme einer eigenen, in der Regel nicht näher begründeten Bewertung. Diese geht allein ergebnisorientiert dahin, ob der Betreffende eine Tätigkeit im Sinne des betreffenden Einzelmerkmals des Anforderungsprofils ausgeübt hat bzw. die geforderten Kenntnisse besitzt oder nicht. Beispielsweise wird für die Bewerber L. und S1. das Qualifikationserfordernis „mehrjährige Tätigkeit in den Bereichen wehrtechnische Forschung, Entwicklung, und Beschaffung, möglichst im BMVg" ohne weitere Begründung verneint, obwohl beide unstreitig als Referenten im BMVg tätig waren, und zwar jeweils in Grundsatzangelegenheiten mit klarem Rüstungsbezug, der Bewerber L. dazu noch im Planungsstab. Dass die betreffenden Beamten in diesen Grundsatz- bzw. Querschnittsfunktionen überhaupt nicht mit Fragen aus den in Rede stehenden Bereichen der wehrtechnischen Forschung, der Entwicklung und Beschaffung wehrtechnischer (Aus-)Rüstung in Berührung gekommen wären, ist weder dargelegt noch wahrscheinlich. Etwa für die Tätigkeit im Planungsstab hat der Kläger selbst eingeräumt, dass diese im Prinzip „alle" Bundeswehrangelegenheiten erfassen könne (Schriftsatz vom 16. Februar 2004, Seite 4 Mitte). Lediglich die eigene Person betreffend hat der Kläger im Rahmen des aufgelisteten Bewerbervergleichs sodann in einem dritten Schritt eine ausführlichere Zuordnung von Aufgabeninhalten und den Anforderungskriterien vorgenommen. Diese ermöglicht indes keine entsprechenden Rückschlüsse auf die Verhältnisse bei den Mitbewerbern.
Das Verwaltungsgericht hat in dem fraglichen Zusammenhang zu Recht darauf abgehoben, dass die zur näheren Konkretisierung der Merkmale des Anforderungsprofils erforderlichen Wertungen nicht durch die Selbsteinschätzung des Klägers ersetzt werden dürfen, mag jener Einschätzung auch eine als solche nicht zu beanstandende Tatsachenbasis zugrunde liegen. Das betrifft beispielhaft die Frage, wie der im Anforderungsprofil mehrfach verwendete Begriff „quer-schnittlich" oder auch der Begriff „Rüstungszusammenarbeit" zu verstehen ist. Darüber hinaus ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass auch einer hinreichend nachvollziehbaren Einschätzung der zuständigen Fachabteilung ergänzend Gewicht für die Beantwortung der Frage zugemessen werden kann, ob Bewerber gemessen am Anforderungsprofil jedenfalls im Kern für fachlich und persönlich geeignet zu befinden sind, ob also die für weitere Auswahlerwägungen erforderliche „Grundeignung" in Bezug auf den ausgeschriebenen Dienstposten vorliegt. An Letzterem hat das Referat S2. I 2 betreffend die Bewerber L. und S1.
- auch im Verhältnis zu den übrigen für weniger geeignet befundenen Kandidaten - indes keinen Zweifel gelassen (vgl. Berichte bzw. Stellungnahmen vom 10. Oktober 1996, 9. Dezember 1996, 9. April 1997 und 8. Mai 2003). Darauf, welcher Bewerber im Vergleich untereinander das Anforderungsprofil „besser" und welcher es „schlechter" erfüllt, kommt es in diesem Zusammenhang, in dem es zunächst nur darum geht, ob Bewerber qua Anforderungsprofil ganz aus dem (weiteren) Bewerberfeld auszuscheiden sind, nicht an.
Um unter den nach dem Anforderungsprofil grundsätzlich fachlich und persönlich geeigneten Bewerbern, zu denen nach dem Vorstehenden ohne Rechtsfehler auch die angesprochenen Mitbewerber L. und S1. gezählt werden durften, eine engere Auswahl zu treffen, darf der Dienstherr für den anzustellenden Bewerbervergleich - namentlich mit Blick auf das Merkmal der Eignung - bestimmte Elemente des Anforderungsprofils besonders gewichten, solange dies nicht aus sachfremden Gründen, also willkürlich geschieht. Auch insoweit lässt sich vorliegend ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten nicht feststellen.
Die Beklagte hat für die in Rede stehende Besetzungsentscheidung vor allem dem Merkmal der umfassenden Erfahrungen in der querschnittlichen internationalen Rüstungszusammenarbeit eine besondere, hier neben dem Eindruck von der Gesamtpersönlichkeit letztlich entscheidende Bedeutung zugemessen (vgl. Schriftsatz im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vom 26. Juni 1997 sowie die Voten der Staatssekretäre T. und Dr. X. , Bl. 18 und 52 des Besetzungsvorgangs = Beiakte Heft 3). Es ist nichts dafür erkennbar, dass diese Gewichtung gemessen an dem Aufgabengebiet des Referatsleiterpostens S2. II 2, wie es in der Ausschreibung und etwa auch in dem Besetzungsvermerk des Referats P I 4 vom 23. Dezember 1996 niedergelegt ist, unter Berücksichtigung des grundsätzlich weiten Beurteilungsermessens des Dienstherrn sachwidrig wäre. Ebenfalls spricht nichts dafür, dass die Wertung der Beklagten, namentlich der Auswahlsieger L. habe das vorgenannte Merkmal (neben anderen Merkmalen) besonders ausgeprägt, der Kläger hingegen allenfalls eingeschränkt erfüllt, die Grenzen des Beurteilungsermessens überschreitet. Die Beklagte hat die in diesem Zusammenhang maßgeblichen Wertungen im Zuge der durchgeführten Verfahren auch in dem gebotenen Maße plausibilisiert.
Bereits in dem schon genannten Schriftsatz vom 26. Juni 1997 hat die Beklagte am Ende darauf hingewiesen, dass sich die Erfahrungen des Klägers in der querschnittlichen internationalen Rüstungszusammenarbeit auf „fachliche Schwerpunkte" beschränkten, aber nicht „umfassend" seien; zugleich wurde die vom Dienstherrn so bewertete „Querschnittsverwendung" des Bewerbers L. im Planungsstab (Arbeitsbereich Rüstung, Logistik, Infrastruktur und Betrieb) näher thematisiert und erläutert. Hieran inhaltlich anknüpfend ist etwa auch in dem im Schadensersatzverfahren ergangenen Widerspruchsbescheid vom 19. August 2003 ein gegenüberstellender Vergleich zwischen dem Kläger und dem damaligen Auswahlsieger RDir L. erfolgt. Dabei wurde vertiefend auf die Tätigkeit von Herrn L. im Planungsstab eingegangen und hervorgehoben, dass ihm diese langjährige leitungsrelevante Tätigkeit Kenntnisse und Erfahrungen weit über das übliche Maß hinaus vermittelt und ihm Einblick in rüstungspolitische Zusammenhänge bis in den parlamentarischen Raum hinein ermöglicht habe. Dies habe Angelegenheiten der Rüstungskooperation sowie die Strukturen der Amts- und der Industrieseite der Partnerländer betroffen. Demgegenüber hätten sich die vom Kläger bei seiner zuletzt langjährig ausgeübten Tätigkeit erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen auf einen Teil der NATO-Länder - er war seinerzeit im Länderreferat S2. III 2 zuständig für die Rüstungszusammenarbeit mit den europäischen NATO-Ländern - beschränkt.
Was der Kläger dagegen einwendet, bleibt im Kern ohne durchgreifende Substanz. Er unternimmt namentlich den Versuch, den Begriff der querschnittlichen Rüstungszusammenarbeit einschränkend zu interpretieren, indem er ihn auf die Arbeitsebene der Länderreferate begrenzen und damit zugleich die Tätigkeit der Planungs- bzw. Stabsebene als nicht eigenständig agierend und zudem im Schwerpunkt politisch geprägt aus dem Begriff der „Zusammenarbeit" in (internationalen) Rüstungsangelegenheiten ausklammern möchte. Damit setzt er aber letztlich seine eigene Bewertung des betreffenden Qualifikationsmerkmals an die Stelle der maßgeblichen Bewertung durch den Dienstherrn, hier die Beklagte. Letztere hat erstinstanzlich in den Schriftsätzen vom 29. April und 5. November 2004 ihre eigene Sicht „querschnittlicher" im Sinne von auch gesamtpolitischer Arbeit noch einmal bekräftigend dargestellt und insoweit auf die Bedeutung der Tätigkeit des Planungsstabs u.a. auch für die Rüstungszusammenarbeit mit außereuropäischen NATO-Staaten wie insbesondere den USA verwiesen. Außerdem ist die Beklagte dem Einwand des Klägers, seine Tätigkeit als Stellvertretender Wehrtechnischer Attaché in Großbritannien sei unberücksichtigt geblieben, nachvollziehbar mit dem wertenden Argument entgegengetreten, bei diesem Aufgabengebiet stehe die Rüstungszusammenarbeit mit dem betreffenden Gastland im Vordergrund, was den Erwerb einer „umfassenden" querschnittlichen internationalen Rüstungszusammenarbeit während der Wahrnehmung der Tätigkeit ausschließe. Auch die vom Kläger allgemein gerügte „verbal überhöhte" Darstellung der Tätigkeit des Auswahlsiegers L. im Planungsstab durch die Beklagte unter Anbringung sachlich falscher Argumente erweist sich bei Licht besehen letztlich als (rechtlich nicht durchgreifende) Kritik an der vom Dienstherrn vorgenommenen - und diesem auch obliegenden - Interpretation und Gewichtung der Merkmale des Anforderungsprofils. Die schließlich der Beklagten vom Kläger noch vorgeworfene „Ämterpatronage" zugunsten des Bewerbers L. (wegen der Nähe von dessen Arbeitsebene - Planungsstab - zum Minister) entbehrt hinreichender objektiver Anhaltspunkte für einen als sachlich begründet zu bewertenden Verdacht. Gleiches gilt mit Blick auf die dem Besetzungsvorgang zu entnehmenden Anhaltspunkte in Bezug auf das Fehlen einer geeigneten „Alternative" für die weitere Förderung der Regierungsdirektoren L. bzw. S1. .
c) Was den im Zusammenhang mit der Berücksichtigung der Regelbeurteilung vom 7. Februar 1996 stehenden objektiven Rechtsverstoß betrifft (vgl. oben 2. a), scheitert der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch zum einen daran, dass die Beklagte hieran kein Verschulden trifft.
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt - was hier als Verschuldensform höchstens in Betracht kommt - fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes muss die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Mittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden.
Hat sich an die behördliche Maßnahme ein gerichtliches Verfahren angeschlossen, so gilt in diesem Zusammenhang: Wird die Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus jedenfalls nicht automatisch ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten hergeleitet werden. Ein solcher Verstoß ist namentlich dann zu verneinen, wenn der Amtsinhaber die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat, die den ggfls. einschlägigen methodischen Regeln entspricht und die deswegen im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Eine auf diesem Wege als zuzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich namentlich dann als vertretbar dar, wenn die Rechtslage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17. August 2005
- 2 C 37.04 -, a.a.O., m.w.N.
Wird die behördliche Rechtsauffassung - und sei es dabei ggf. auch nur in erster Instanz - gerichtlich bestätigt, so kann der sog. „Kollegialgerichtsregel" Bedeutung zukommen. Danach kann ein Verschulden des verantwortlichen Amtsinhabers entfallen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig gebilligt hat. Der Kollegialgerichtsregel liegt die Erwartung zugrunde, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O., und vom 21. September 2000
- 2 C 5.99 -, Buchholz 237.1 Art. 86 BayLBG Nr. 10; ferner BGH, z.B. Urteil vom 16. Oktober 1997 - III ZR 23/96 -, NJW 1998, 751.
Die Kollegialgerichtsregel gilt indes nicht uneingeschränkt. An der inneren Rechtfertigung für ihre Anwendung fehlt es etwa dann, wenn grundlegende Maßnahmen oberster Dienststellen in Rede stehen, die durch Auswertung allen einschlägigen Materials und erschöpfende Abwägung aller Gesichtspunkte vorbereitet werden. Auch greift die Kollegialgerichtsregel nicht aufgrund gerichtlicher Entscheidungen ein, denen nur eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage zugrunde liegt. Dies betrifft insbesondere Entscheidungen des vorläufigen Rechtsschutzes. Allerdings sind solche Entscheidungen in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten grundsätzlich für die Anwendung der Regel geeignet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O.
Denn hier fordert das Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG von den Gerichten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl, weil unterlegenen Bewerbern regelmäßig nur dieses Verfahren zur Verfügung steht.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370; ferner z.B. Senatsbeschlüsse vom 12. Februar 2007 - 1 B 2760/06 - und vom 10. Mai 2006 - 1 B 2103/05 -, Juris (st. Rspr.).
Im Übrigen hängt die Anwendung der Kollegialgerichtsregel im Einzelfall nach ihrem Sinn und Zweck davon ab, ob die gerichtliche Entscheidung, die eine behördliche Maßnahme als rechtmäßig gebilligt hat, ihrerseits auf einer umfassenden und sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage beruht. Daran fehlt es in tatsächlicher Hinsicht, wenn das Kollegialgericht seiner rechtlichen Würdigung einen unzureichenden Sachverhalt zugrunde gelegt oder den festgestellten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat. In rechtlicher Hinsicht sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Regel nicht gegeben, wenn das Kollegialgericht bereits in seinem rechtlichen Ausgangspunkt von einer verfehlten Betrachtungsweise ausgegangen ist oder wesentliche rechtliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat.
- 2 C 5.99 -, a.a.O.; BGH, Urteile vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 -, DVBl. 2005, 312, und vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 -, NJW 2002, 1265; zu Einschränkungen der Kollegialgerichtsregel allgemein auch VGH Baden- Württemberg, Beschluss vom 7. August 1998 - 4 S 1836/96 -, RiA 1999, 207.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist vorliegend ein Verschulden der für die Beklagte bei der Erstellung der Regelbeurteilung des Klägers vom 7. Februar 1996 verantwortlich handelnden Amtsinhaber in Anwendung der Kollegialgerichtsregel zu verneinen, sodass auch ihre Berücksichtigung im Auswahlverfahren 1996 nicht schuldhaft erfolgt ist. Dabei kann dahinstehen, ob bereits der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ergangene Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 1997 - 15 L 1922/97 - geeigneter Anknüpfungspunkt für eine Anwendung dieser Regel sein kann. Einerseits dürfte dieser Beschluss die Mindestanforderungen für die vom Bundesverfassungsgericht in den beamtenrechtlichen Konkurrenzstreitigkeiten des vorläufigen Rechtsschutzes geforderte umfassende Rechtsprüfung - gerade auch, was die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden dienstlichen Beurteilung betrifft - in der Sache durchaus schon erfüllen. Andererseits ist in bestimmten Obersätzen der Begründung indes (nur) von einer „summarischen Prüfung" die Rede. Unabhängig davon greift die Kollegialgerichtsregel hier aber jedenfalls mit Blick auf die in dem betreffenden Beurteilungsrechtsstreit ergangene Hauptsacheentscheidung, also das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 3. Dezember 1998 - 15 K 843/97 -, durch. In dieser Entscheidung hat sich das Verwaltungsgericht nochmals eingehend mit der Frage der Rechtmäßigkeit der Beurteilung des Klägers befasst und ist in diesem Zusammenhang u.a. auch auf die hier insbesondere relevanten Unterpunkte „fehlerheilende Wirkung des nachgeholten Beurteilungsbeitrags des früheren Referatsleiters" sowie „Schlüssigkeit der Beurteilung im Gesamturteil und den Einzelbewertungen" näher eingegangen. Für den Senat ergibt sich dabei kein Anhalt für die Annahme, das Verwaltungsgericht hätte den Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt oder wäre bei der rechtlichen Würdigung von grundlegend verfehlten, erkennbar nicht vertretbaren Standpunkten ausgegangen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht allein daraus, dass der 12. Senat des OVG NRW ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 20. Oktober 2000 in dem durch einvernehmliche Hauptsacheerledingungserklärungen beendeten Berufungsverfahren 12 A 366/66 in bestimmten Detailfragen der betreffenden Einzelbeurteilung zu einer anderen rechtlichen Einschätzung tendiert hat, ohne sich dabei im Übrigen endgültig festzulegen. Im Grundsätzlichen, dabei namentlich auch hinsichtlich der Anwendung der Richtwertvorgaben, war das seinerzeit beim BMVg praktizierte Beurteilungsverfahren dagegen nicht zu beanstanden.
Vgl. Senatsurteil vom 11. Juni 2003 - 1 A 482/01 - und dazu (im erfolglosen Beschwerdeverfahren gegen die Nichtzulassung der Revision) BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 2004 - 2 B 40.03 -.
d) Zum anderen ist der vom Senat im Zusammenhang mit der Regelbeurteilung vom 7. Februar 1996 als gegeben zugrunde gelegte Rechtsverstoß der Beklagten auch nicht, wie für einen Erfolg des Schadensersatzanspruchs weiter erforderlich, adäquat kausal für die seinerzeit unterbliebene Beförderung des Klägers. Auch ohne die vom 12. Senat des OVG NRW näher angesprochenen, vorliegend mitberücksichtigten Rechtsfehler der Beurteilung wäre eine Beförderung des Klägers zu dem von ihm im Antrag bezeichneten Zeitpunkt (an Stelle von RDir L. ) nach Lage der Dinge nicht ernsthaft in Betracht gekommen; der Kläger hätte vielmehr mit Blick auf das übrige Bewerberfeld keine Beförderungsaussichten gehabt.
Adäquat kausal für die Nichtbeförderung ist im vorliegenden Zusammenhang ein Rechtsverstoß dann, wenn der Beamte bei seiner Vermeidung voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Soweit es um Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn geht, besteht insoweit für die Behörden eine Darlegungspflicht (§ 86 VwGO) und findet im Falle der Nichterweislichkeit einschlägiger Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast statt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O., und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O.
Vorliegend besteht indes bereits nach dem Akteninhalt eine hinreichende tatsächliche Grundlage, die es abschließend ermöglicht, den hypothetischen Kausalverlauf, soweit für die Entscheidung erforderlich, nachzeichnend in den Blick zu nehmen. Zunächst wird von allen Beteiligten offenbar übereinstimmend davon ausgegangen, dass der Kläger auch im Falle einer Neuerstellung der Regelbeurteilung 1996 für den betreffenden Beurteilungszeitraum aller Wahrscheinlichkeit nach keine bessere Leistungsgesamtnote als „B" (übertrifft die Leistungsanforderungen erheblich) sowie das zweithöchste Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen deutlich" hätte erreichen können. Damit hätte er sich gegenüber der gerichtlich angegriffenen Beurteilung immerhin um eine volle Notenstufe verbessert. Gegen eine noch bessere Leistungsbeurteilung spricht zumindest indiziell auch, dass der Kläger für die beiden nachfolgenden Beurteilungszeiträume (1. November 1995 bis 31. Oktober 1998 sowie 1. November 1998 bis 31. Dezember 2001) sowohl im Gesamtleistungsurteil als auch betreffend sämtliche Einzelmerkmale nicht besser als mit „B" beurteilt worden ist.
Selbst bei einer hypothetischen Leistungsbeurteilung mit „B" sowie Gesamtbeurteilung mit „übertrifft die Anforderungen deutlich" hätte sich der Kläger in dem damaligen Besetzungsverfahren für die in Rede stehende Ministerialratsstelle gegenüber dem im Gesamturteil gleich, in den Einzelbewertungen sogar mehrfach auch mit dem Spitzenprädikat „A" beurteilten Mitbewerber und späteren Auswahlsieger L. höchstwahrscheinlich nicht durchgesetzt. Dafür spricht durchgreifend schon, dass die Beklagte den genannten Mitbewerber nach Maßgabe des konkreten Anforderungsprofils für den Dienstposten unter Eignungsgesichtspunkten für qualifizierter angesehen hat. Sie hat in ihrem Vorbringen (dabei schon in dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren aus dem Jahre 1997) mehrfach und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass die Nichteinbeziehung des Klägers in das engere Bewerberfeld - und damit zugleich seine Nichtauswahl - ihre Grundlage vor allem in der schlechteren Erfüllung des Anforderungsprofils hatte und nicht maßgeblich davon abhing, dass der Kläger in der Beurteilung aus 1996 lediglich die Gesamtbewertung „übertrifft die Anforderungen" und nicht die zweitbeste Gesamtnote „übertrifft die Anforderungen deutlich" erhalten hatte. Dass dabei die das Anforderungsprofil betreffende, von einem Bewertungsermessen des Dienstherrn getragene (Eignungs-)Einschätzung rechtlich nicht beanstandet werden kann, ist bereits ausgeführt worden (siehe oben 2. b).
Hinzu kommt noch, dass der Kläger auch gegenüber dem weiteren vom Dienstherrn in die engere Wahl genommenen Mitbewerber S1. deutlich zurückgestanden hätte. Dieser war sowohl leistungsmäßig (Stufe „A") als auch im Gesamturteil („überragend") mit der Spitzennote bewertet und schon insofern dem Kläger vorzuziehen. Zugleich erfüllte auch er das Anforderungsprofil dem Besetzungsvorgang zufolge „in hohem Maße" und stand nach den Einschätzungen der Fachabteilung hinsichtlich seiner fachlichen Eignung und sonstigen Fähigkeiten dem Auswahlsieger L. nicht bzw. - wenn überhaupt - nur geringfügig nach.
Es besteht deswegen letztlich kein Zweifel, dass die Beklagte auch bei Außerachtlassung der in Rede stehenden Regelbeurteilung und unter Zugrundelegung der dem Kläger zuvor und später zugestandenen besseren Leistungsbewertung (jedenfalls) den Bewerbern L. und S1. den Vorzug vor dem Kläger gegeben hätte und bei Beachtung der Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG auch so hätte verfahren dürfen. Dabei hat der Umstand, dass der Mitbewerber S1. nach seinem Scheitern in dem in Rede stehenden Auswahlverfahren auf einem anderen Dienstposten (real) relativ schnell zum Ministerialrat befördert worden ist, für die hier anzustellende hypothetische Betrachtung, wie sich die Dinge weiterentwickelt hätten, wenn Herr S1. (an Stelle von Herrn L. ) vor dem Kläger den in Rede stehenden Referatsleiter-Dienstposten S2. II 2 übertragen erhalten hätte, keinerlei Relevanz. Herr S1. ist somit auch nicht mit Blick auf den Zeitpunkt seiner Beförderung zum Ministerialrat (23. September 1997) aus der vorliegenden schadensersatzrechtlichen Betrachtung auszuscheiden.
e) Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener Weiterbeförderung in das Amt eines Ministerialrats der Besoldungsgruppe B 3 gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. War schon die unterbliebene Beförderung nach A 16 nicht schadensersatzbegründend, so ist für einen (an diese Nichtbeförderung schlicht anknüpfenden) Schadensersatz wegen darauffolgend unterbliebener (regelmäßiger) Weiterbeförderung nach B 3 ersichtlich ebenfalls kein Raum. Weiterer Ermittlungen in Richtung auf die im Geschäftsbereich des BMVg seinerzeit vorherrschende Beförderungspraxis bedarf es mithin in diesem Zusammenhang ebenso wenig wie deren rechtlicher Bewertung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil hierfür die Vorraussetzungen nach §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 38 VwVfG
§ 86 VwGO
§ 167 VwGO
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10,
711 ZPO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 86 BayLBG
Art. 33 Abs. 2
GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 124, 99
RiA 2006, 77
RiA 2003, 310
BVerwGE 115, 58
DÖV 2001,
1044
NVwZ-RR 2003, 762
NJW 1998, 751
NVwZ 2003, 200
BVerwGE 118,
370
NJW 2002, 1265
RiA 1999, 207
15 L
1922/97
12 B
2240/97
15 K 843/97 K
12 A 366/99
2 C 37.04
1 A 512/02
1 A 1721/01
2 C 19.01
1 B 455/04
1 B 1422/04
1 B 352/06
1 B 1430/06
2 A 3.00
10 B 11229/02
2 C 5.99
III ZR 23/96
2 BvR 857/02
2 C 14.02
1 B 2760/06
1 B 2103/05
III ZR 347/03
III ZR 103/01
4 S 1836/96
15 L 1922/97
15 K 843/97
12 A 366/66
1 A 482/01
2 B 40.03