Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-24, Aktenzeichen 18 Sa 1459/08
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:1124.18SA1459.08.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 02. Juli 2008 – 7 Ca 247/07 – abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug nach Erteilung von Auskünften durch den Beklagten um die Berechtigung des dadurch erledigten Auskunftsbegehrens für die Zeit von Januar 2005 bis Dezember 2007.
Die Klägerin ist organisiert in der Rechtsform einer AG. Sie ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.
Der Beklagte unterhält in A einen Betrieb, welcher nach dem Prüfbericht der Agentur für Arbeit A vom 04. Januar 2008 bis dahin folgende Leistungen erbrachte: „Entrümpelungen, Ausräumungsarbeiten, Entsorgungs- und Transportarbeiten, Insolvenzauflösungen (Objekträumungen), Möbel An- und Verkauf, Generalunternehmertätigkeit (vgl. Anlage zur Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 09. Januar 2008, Bl. 23 d.A.). In einem Schreiben an die Klägerin vom 09. Mai 2007 erläuterte der Beklagte unter dem Briefkopf „B Planung - Beratung - Durchführung von Baumaßnahmen“ (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 16. April 2009, Bl. 125 d.A.):
„… Die Beschreibung „Durchführung von Baumaßnahmen“ bezieht sich ausschließlich auf die Tätigkeit als Generalunternehmer. Im Auftrag unserer Kunden erstellen bzw. sanieren wir Objekte „schlüsselfertig“ mit uns bekannten oder per Einzelausschreibungen ermittelten Fachfirmen. ...“
Auf der Grundlage des während des gesamten von der Klage erfassten Zeitraumes für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (folgend: VTV) nahm die Klägerin den Beklagten - in ursprünglich fünf getrennten und von dem Arbeitsgericht Wiesbaden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Verfahren – auf Auskunft in Anspruch, bezogen auf die Zeit von 01. Januar 2005 bis 31. Dezember 2007.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Betrieb des Beklagten im Klagezeitraum dem Geltungsbereich des VTV unterfiel. Dazu hat sie behauptet, im Betrieb des Beklagten seien in den Jahren 2005 bis 2007 durch die beschäftigten Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend, d.h. zu mehr als 50 % der persönlichen Arbeitszeit, welche zusammengerechnet auch mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit ausmachte, folgende Arbeiten ausgeführt worden:
Hochbau- und Mauererarbeiten sowie Verputz- und Beiputzarbeiten des Bauhandwerks bei Baumaßnahmen (im Rahmen der Altbausanierung sowie bei Neubaumaßnahmen) sowie Arbeiten des Holz- und Bautenschutzes zur Konservierung bzw. Sanierung bestehender Bauwerke.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, ihr auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viel gewerblichen Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Januar 2005 bis Dezember 2007 in dem Betrieb der Beklagtenseite beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind. für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an sie folgende Entschädigung zu zahlen: Entschädigungsbeitrag: 135.300,00 EUR.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, im Bereich Vergabe und Objektsteuerung tätig zu sein und nicht mit eigenen gewerblichen Arbeitnehmern Bautätigkeiten auszuführen. Er beschäftige dafür Angestellte, welche die Abläufe zeitlich und organisatorisch steuerten und für das das Aufmass sowie Rechnungen und Reklamationen zuständig seien. Nur gelegentlich lasse er auch Material vom Baustoffhandel zum Subunternehmer transportieren. Im Übrigen folgten seine Tätigkeiten aus der Gewerbeanmeldung, dort seien angeführt: Planung, Beratung, Entrümpelung, Entschuttung, Abbruch, Kleintransporte.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 02. Juli 2008 der Klage ohne Durchführung einer Beweisaufnahme stattgegeben. Das Arbeitsgericht hat dies damit begründet, dass der Beklagte das schlüssige Klagevorbringen nicht erheblich bestritten habe.
Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen und des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 68 - 77 d.A.) Bezug genommen.
Gegen das ihm am 24. August 2008 zugestellte Urteil hat der Beklagte durch am 17. September 2008 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 20. Oktober 2008 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Beklagte hat der Klägerin nach Verkündung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 02. Juli 2008 die Auskünfte, zu denen er verurteilt wurde, zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung der in diesem Urteil festgesetzten Entschädigungssumme ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erteilt.
Er vertritt die Auffassung, dass Arbeitsgericht habe bei der Bewertung des Vortrags der Klägerin das Ergebnis des Prüfberichts der Agentur für Arbeit A vom 04. Januar 2008 (vgl. Anlage zur Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 09. Januar 2008, Bl. 23 d.A.) missachtet und habe zu Unrecht den wechselnden Vortrag der Klägerin als schlüssig bewertet. Der Beklagte nimmt Bezug auf seinen Vortrag in erster Instanz und behauptet darüber hinaus, er habe gewerbliche Arbeitnehmer nur für Transportarbeiten für die eingeschalteten Subunternehmer sowie Entrümpelungs-, nicht für Abbrucharbeiten eingesetzt.
Der Arbeitnehmer C sei Rentner und nie von ihm als Handwerker beschäftigt worden. Herr D sei Invalide und arbeite ausschließlich im Lager. Herr E werde von ihm bei der Ausschreibung, Koordination und Planung eingesetzt. Herr F sei Helfer bei den Möbeln gewesen. Herr G sei technischer Mitarbeiter. Der Arbeitnehmer H werde entsprechend der erteilten Auskunft eingesetzt. Die von der Klägerin als Zeugen benannten Arbeitnehmer I, J, K, L, M und N seien kurzfristige Aushilfen gewesen. Er habe sie bei den Möbeln und der Räumung von mehr als 150 Filialen nach der Insolvenz des Textilunternehmens O eingesetzt. Die Namen der Zeugen P, Q und R sagten ihm nichts.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitgerichts Wiesbaden vom 02. Juli 2008 - 7 Ca 247/07 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin hat mit ihrer Berufungsbeantwortung vom 24. Dezember 2008 den Rechtstreit in der Hauptsache vollständig für erledigt erklärt. Der Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt wird.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und nimmt ebenfalls Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie macht geltend, es sei unstreitig, das der Beklagte im Klagezeitraum nur eine Angestellte beschäftigt habe. Sie behauptet, die anderen Arbeitnehmer des Beklagten hätten neben den Hochbau-, Maurer-, Verputz-, Beiputz-, Holzschutz – und Bautenschutzarbeiten die Subunternehmer eingewiesen, kontrolliert und beaufsichtigt. Außerdem habe der Beklagte durch seine eigenen Arbeitnehmer Baustellen einrichten und organisieren und die für die Tätigkeit der Sub- und Nachunternehmer notwendigen Transporte durchführen lassen.
Die Kammer hat in der Verhandlung vom 22. April 2009 einen Beweisbeschluss gefasst, wegen dessen Inhalt auf die Sitzungsniederschrift verwiesen wird (Bl. 127 f. d.A.). Dieser ist durch Beweisbeschluss vom 24. Juni 2009 ergänzt worden (Bl. 261 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle des Arbeitsgerichts Köln vom 14. Juli 2009, 25. März 2010 und 15. Juni 2010 (Bl. 173 -175, 215 – 217, 232 - 234 d.A.) Bezug genommen, welches die Zeugen als Rechtshilfegericht vernommen hat.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschriften über die Verhandlung vom 22. April 2009 und 24. November 2010 (Bl. 126 ff., 322 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 05. März 2008 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
Die Berufung ist auch begründet. Der Beklagte unterhielt in der Zeit von Januar 2005 bis Dezember 2007 keinen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Das – unter Vorbehalt erfüllte – Auskunftsbegehren der Klägerin war daher nicht begründet.
I.
Der Rechtsstreit ist von der Klägerin für erledigt erklärt worden. Der Beklagte hat dieser Erklärung fristgerecht widersprochen. Es war daher über den geänderten Antrag auf Feststellung zu erkennen, dass die Hauptsache erledigt ist. Eine solche Klageänderung in eine Feststellungsklage ist im Berufungsverfahren gem. § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Liegen erledigende Tatsachen vor und war die Klage bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet, ist die Feststellungsklage begründet, andernfalls ist sie mit der Berufung abzuweisen (vgl. BAG Urteil vom 08. Juli 1998 - 10 AZR 274/97 - NZA 1999, 493 ).
Der Rechtsstreit ist auch in der Hauptsache erledigt, obwohl der Beklagte die Auskunft nur unter Vorbehalt erklärt hat. Eine einmal erteilte Auskunft kann nicht mehr rückgängig gemacht oder zurückgeholt werden. Mit ihrer Erteilung, gleich ob mit oder ohne Vorbehalt, wurde das Auskunftsbegehren tatsächlich erfüllt (vgl. Hess. LAG Urteil vom 12. Februar 2001 - 16 Sa 585/00 - BB 2001, 2156 ).
Der Beklagte war nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme in der Zeit von 01. Januar 2005 bis 31.Dezember 2007 mit dem Betrieb „B“ nicht nach § 21 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (folgend: VTV) meldepflichtig und hatte daher die begehrten Auskünfte nicht zu erteilen.
1. Ein Betrieb unterfällt dann dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV, wenn in dem jeweils betroffenen Kalenderjahr arbeitszeitlich überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt IV oder V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – III (BAG Urteil vom 18. Januar 1984 - 4 AZR 140/83 - AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Ob die entsprechenden baulichen Leistungen überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind demgegenüber wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien (BAG Urteil vom 19. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebs über ein Kalenderjahr erstrecken (BAG Beschluss vom 12. Dezember 1988 - 4 AZN 613/88 - AP Nr. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) .
Die Klägerin hatte ihre Klage schlüssig begründet. Demgegenüber war auch der Vortrag der Beklagten erheblich.
Die danach für die Richtigkeit ihrer, die Geltung der Bautarifverträge für den Betrieb der Beklagten begründenden, Behauptungen beweispflichtige Klägerin hat den erforderlichen Beweis nicht erbracht.
2. Die Kammer legt den Jahren 2005 bis 2007 unter Berücksichtigung der Aussagen derjenigen Arbeitnehmer, die vernommen werden konnten, folgende Beschäftigungszeiten und damit erhebliche Mann-Monate (folgend: MM) zugrunde. Diese ergeben sich aus den nachfolgenden Tabellen.
a)
2005
Beschäftigungszeit
Angabe Klägerin
TZ-Faktor
lt. Aussage
MM
C
XXXXX
01.01. - 31.12.
0,8
nicht vollzeitig
9,60
D
12,00
I
01.01. - 30.04.
0,7
2,80
E
J
2 Monate
2,00
Q
0,00
L
3-4 Wochen
1,00
R
H
0,6
1 Monat
0,60
M
0,4
4,80
G
Aushilfe
61,60
2006
01.01. - 30.11.
11,00
F
15.03. - 30.04.
1,50
N
01.01. - 13.03.
2,60
36,70
2007
21,60
b)
Weitere Arbeitnehmer und damit MM waren nicht zu berücksichtigen. Auf die ursprünglich benannten Zeugen P und L hat die Klägerin verzichtet, nachdem sie nicht klären konnte, ob diese in dem Klagezeitraum von dem Beklagten beschäftigt wurden.
Ein MM entspricht der Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers in einem Monat. Soweit ein Arbeitnehmer in Teilzeit arbeitete, sind die Mannmonate (MM) entsprechend dem Verhältnis des vereinbarten Teilzeitvolumens zu der tariflichen Arbeitszeit von 169 Stunden monatlich mit einem „Teilzeitfaktor“ umgerechnet bzw. geschätzt worden. So ist entsprechend den Bekundungen der Zeugen C, I und H verfahren worden. Den Teilzeitfaktor des Zeugen G, der nach seinen Angaben als Aushilfe in wechselndem Umfang eingesetzt wurde, hat die Kammer mit maximal 0,4 angenommen, also unterhalb des Umfangs einer „halben Stelle“, dies betrifft nur das Jahr 2005
Der Zeuge M, der nach der Behauptung der Klägerin von 01. Januar 2005 bis 31. Dezember 2005 für den Beklagten arbeitete, konnte nicht geladen werden. Eine ladungsfähige Anschrift war nicht zu ermitteln. Die in Bezug auf diesen Arbeitnehmer für das Jahr 2005 angenommene Arbeitszeit folgt der Behauptung der Klägerin. Da von der Klägerin auch vorgetragen wurde, dass der Arbeitnehmer Heinen nur geringfügig eingesetzt wurde, ist auch dieser mit einem Teilzeitfaktor von 0,4 angesetzt worden, ebenso wie der Zeuge Klein.
Die Arbeitszeit des nach der Behauptung der Klägerin im ganzen Jahr 2005 beschäftigten Arbeitnehmers R, dessen Vernehmung durch das Arbeitsgericht Hamburg durch die Kammer nicht veranlasst wurde, ist ungekürzt geblieben. Dies beruht darauf, dass keine verlässlich erscheinenden Angaben zum Umfang der Tätigkeit dieses Arbeitnehmers vorliegen.
Auf einer Durchsetzung der Vernehmung Zeugen Q durch das Arbeitsgericht Köln, für den die Klägerin ebenfalls eine Beschäftigungszeit von 01. Januar 2005 bis 31. Dezember 2005 angegeben hat, ist durch die Kammer verzichtet worden. Dem liegt die Information des Gesundheitsamts der Stadt A, Psychiatrischer Dienst, vom 21. Mai 2010 zu Grunde. Auf den Inhalt des auch den Parteien übermittelten Schreibens wird Bezug genommen (Bl. 230 d.A.). Die Kammer geht davon aus, dass Herr Q auf Grund der geschilderten Erkrankung nicht vernehmungsfähig ist. Da davon auszugehen ist, dass er allenfalls kurz und in geringem Umfang für den Beklagten gearbeitet haben dürfte, sind für ihn keine MM berücksichtigt worden.
2. Nach den Bekundungen der durch das Arbeitsgericht Köln vernommenen Zeugen kann nicht zur hinreichenden Überzeugung der Kammer festgestellt werden, dass im Betrieb des Beklagten in den Jahren in den Jahren 2005 bis 2007 durch die Arbeitnehmer zu insgesamt mehr als 50 % Tätigkeiten ausgeübt wurden, welche als bauliche Tätigkeiten im Sinne des VTV zu qualifizieren sind. Auf die Vernehmung der von der Klägerin noch benannten Zeugen N, F und R durfte verzichtet werden. Dies gibt sich aus der zunächst in Tabellenform dargestellten Bewertung der Zeugenaussagen, welche diesen folgend erläutert werden.
Anteil
baulich (%)
MM baulich
0
70
8,40
100
(unterstellt)100
23,40
7,70
(unterstellt) 100
11,80
a) Der Zeuge C, welcher ebenso wie der Zeuge D in dem gesamten Klagezeitraum für den Beklagten arbeite, hat die Behauptungen der Klägerin nicht bestätigt. Die Kammer bewertet seine Tätigkeit daher zu 100 % als baufremd. Der Zeuge hat angegeben, er sei schon seit fünf Jahren Rentner. Der Beklagte beschäftige ihn in Teilzeit, nachdem er gefragt habe, ob er als Rentner weiter für ihn arbeiten könne. Er habe mit dem Bau nichts zu tun, sondern mache Entrümpelungen, Wohnungsauflösungen, Insolvenzen, Möbelverkauf im Lager und Abladungen. Soweit der Zeuge angegeben hat, auch Baumaterialien transportiert zu haben, ist seine Aussage widersprüchlich. Einerseits hat er erklärt, er habe in den letzten fünf Jahren nur mit Entrümpelungen und Wohnungsauflösungen zu tun gehabt, andererseits hat er bekundet, Material bei Baufirmen geholt zu haben. Dies wird durch die Aussage des Zeugen D bestätigt, der angegeben hat, er habe den Zeugen C manchmal bei Transporten unterstützt. Geht man davon aus, dass der Zeuge C auch in den letzten Jahren Transporte ausführte, kann gleichwohl kein bestimmter Prozentsatz baulicher Tätigkeiten wegen des Transports von Material für eigene Baustellen des Beklagten angenommen werden, wie die Klägerin dies vertreten hat. Dafür sind die Angaben des Zeugen zu vage und lassen keine Einschätzung ihres Anteils an seiner Gesamtarbeitszeit zu.
b) Der Zeuge D hat ebenfalls die Behauptungen der Klägerin nicht bestätigt. Der Zeuge hat angegeben, er habe ausschließlich als Lagerist gearbeitet. Im Lager seien Baumaterialien und gebrauchte Möbel gelagert worden. Außerdem habe er ab und zu dem Zeugen C bei Transporten geholfen. Es ist auf der Grundlage der Bekundungen des Zeugen nicht möglich, seine Tätigkeit zu einem bestimmten Prozentsatz als baulich zu bewerten, obwohl er ein Lager führte, in welchem er nach seiner Erläuterung mehr mit Baumaterialien als mit Gebrauchtmöbeln zu tun hatte.
aa) Die Lagerhaltung von Baumaterialien, welche nicht durch eigene Arbeitnehmer verbaut werden, kann nicht als so bezeichnete Nebenarbeit baugewerblichen (Haupt-)tätigkeiten zugeordnet werden.
Nebenarbeiten sind den baugewerblichen (Haupt-)tätigkeiten zuzurechnen, wenn sie zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen in Zusammenhang stehen. So sind der Transport von Baumaterialien oder von Personal zu und von der Baustelle, die Entsorgung von Schutt sowie das Einrichten, Aufräumen und Reinigen von Baustellen als Nebenarbeiten anzusehen. Voraussetzung ist jedoch grundsätzlich ein Zusammenhang mit eigenen baulichen Haupttätigkeiten. Erbringt ein Betrieb ausschließlich Nebenarbeiten, ohne zugleich baugewerbliche Arbeiten auszuführen, unterfällt er nicht dem VTV ( BAG Urteil vom 16. Juni 2010 – 4 AZR 934/08– veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 20. März 2002 – 10 AZR 505/01 - veröffentlicht in juris ). Werden Nebenarbeiten für beauftragte Subunternehmen ausgeführt, kann grundsätzlich ebenfalls vom Vorliegen eines unmittelbaren Bauwerksbezugs ausgegangen werden. Übernimmt ein Unternehmer gegenüber seinem Aufraggeber die Verantwortung für die Durchführung von Bautätigkeiten, die er dann nicht selbst ausführt, sondern von Sub- oder Nachunternehmern erledigen lässt, ist im Regelfall davon auszugehen, dass durch die Nebenarbeiten den baulichen Haupttätigkeiten des Subunternehmers zugearbeitet wird ( BAG Urteil vom 20. März 2002 – 10 AZR 505/01 - veröffentlicht in juris ).
Dieser Schluss kann jedoch für die Lagerhaltung von Baumaterialien, welche zum Verbauen durch verschiedene Nachunternehmer auf verschiedenen Baustellen bestimmt sind, nicht gezogen werden. Es kann zum Einen nicht angenommen werden, dass die Tätigkeit eines Subunternehmers, der Materialien des Lagers nutzt, auch vor Ort kontrolliert wird, zum Anderen kann die Vorhaltung von Materialien in einem Lager typischerweise gerade nicht nur einer Baustelle zugerechnet werden. Es kann also nicht unterstellt werden, dass das Unterhalten eines Lagers für Baumaterial, welches an Subunternehmer weitergegeben wird, dazu bestimmt ist, die sachgerechte Durchführung und Beendigung konkreter von den Subunternehmern zu erbringender Arbeiten zu gewährleisten (vgl. BAG Urteil vom 20. März 2002 – 10 AZR 505/01 - veröffentlicht in juris ). Insofern fehlt es an einem unmittelbaren Bauwerksbezug.
bb) Die Tätigkeit des Zeugen V als Lagerist kann daher nicht mit einem anteiligen Prozentsatz als baulich bewertet werden. Der Umfang und der Charakter der von diesem Zeugen bekundeten gelegentlichen Transportarbeiten sind offen geblieben. Damit scheidet eine Annahme baulicher Tätigkeiten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit einem Bruchteil der Arbeitszeit aus.
c) Hinsichtlich der übrigen vernommenen Zeugen gilt Folgendes:
Die Tätigkeit des Zeugen I, welcher 2005 für den Beklagten in Teilzeit arbeitete, ist vollständig als baufremd anzusehen. Der Zeuge hat bekundet, er habe nur Wohnungsauflösungen und Entrümpelungsarbeiten gemacht. Bauüberwachung-, Verputz- oder Beiputzarbeiten hat der Zeuge verneint. Er habe auch keine Nachunternehmer eingewiesen.
Die Tätigkeit des Zeugen E, welcher von Januar 2005 bis Ende November 2006 für den Beklagten arbeitete, hat die Kammer zu 70 % als baulich bewertet. Der Zeuge hat bekundet, er habe Aufmass gemacht, Entrümpelungsarbeiten, überwiegend habe er jedoch Bauschäden beurteilt und als Maler Gelegenheitsarbeiten gemacht. Die Arbeiten seien bei Altbausanierungen angefallen. Den Umfang der Entrümpelungsarbeiten zu den sonstigen Arbeiten hat der in Vollzeit beschäftigte Zeuge mit 30 % geschätzt. Die restlichen 70 % seiner Arbeitszeit sind daher wahrscheinlich auf bauliche Tätigkeiten entfallen, sie dienten der Instandsetzung eines Bauwerks gem. § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Das dies uneingeschränkt auch für die Beurteilung von Bauschäden gilt, konnte die Kammer wegen des klaren Ergebnisses im Übrigen unterstellen
Die Tätigkeit des Zeugen J, der im Jahr 2005 zwei Monate lang in Vollzeit für den Beklagten arbeitete, ist vollständig als baulich zu bewerten. Der Zeuge hat bekundet, er habe ausschließlich Abbrucharbeiten ausgeführt. Solche arbeiten fallen nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 29 VTV unter die baulichen Tätigkeiten.
Die Tätigkeit des Zeugen L im Jahr 2005 ist ebenfalls vollständig als baulich zu bewerten. Der Zeuge hat angegeben, er habe 2005 insgesamt nur drei bis vier Wochen für den Beklagten ausschließlich auf Baustellen gearbeitet. Dort habe er sauber gemacht, Wände abgebrochen und Schutt beseitigt. Der Zeuge hat danach gemeinsam mit Subunternehmern auf einer Baustelle gearbeitet. Die Reinigungstätigkeiten sind nach dem oben Ausgeführten, die Abbrucharbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 29 VTV bauliche Tätigkeiten.
Die Tätigkeit des Zeugen H, der im Jahr 2005 nur einen Monat und nicht vollzeitig für den Beklagten arbeitete, war dagegen baufremd. Der Zeuge hat bekundet, er habe ausschließlich Entrümpelungsarbeiten gemacht.
Die Tätigkeit des Zeugen G, der 2005 in Teilzeit für den Beklagten arbeitete, bewertet die Kammer ebenfalls vollständig als baufremd. Auch dieser Zeuge hat bekundet, er habe ausschließlich Entrümpelungsarbeiten gemacht sowie Haushaltsauflösung. Der Zeuge D zwar ausgesagt, Herr G sei im Baugewerbe tätig gewesen. Dies genügt jedoch nicht, um annehmen zu können, dass der Zeuge G wahrheitswidrig ausgesagt hat. Der Zeuge G hat sich selbst als „Koordinator" geschildert, der bei Haushaltsauflösungen entschied, was mitgenommen werden sollte und selber nicht mit Hand anlegte. Der Zeuge D hat dagegen die Tätigkeit des Zeugen G nicht beschrieben. Der Zeuge C hat bei seiner Vernehmung bestätigt, dass ihm der Arbeitnehmer G bei Entrümpelungsarbeiten geholfen habe. Ob dieser auf Baustellen gearbeitet habe, könne er nicht sagen.
d) Der als Zeuge benannte Arbeitnehmer M ist nicht geladen worden, die Beklagte hat keine ladungsfähige Anschrift beibringen können. Entsprechend dem II. Teil des Beweisbeschlusses vom 22. April 2009 (Bl. 128 d.A.) sind jedoch die Zeugen C, D und E zur Tätigkeit des Arbeitnehmers M befragt worden. Nach deren Bekundungen ist es ausgeschlossen, die Tätigkeit des Arbeitnehmers Heinen ganz oder teilweise als baulich zu bewerten.
Die Aussagen sind nicht ergiebig. Der Zeuge C hat in Bezug auf die Tätigkeiten der Arbeitnehmer M, G sowie des nicht mehr geladenen Zeugen N, nach denen er gefragt wurde, nicht differenziert. Er hat nur ausgesagt, dass diese Personen gelegentlich bei Wohnungsauflösungen und bei Entrümpelungsarbeiten geholfen hätten. Ob und in welchem Umfang sie auf Baustellen gearbeitet hätten, konnte er nicht sagen. Der Zeuge E hat erklärt, weder die Vor- noch die Nachnamen der Arbeitnehmer M, G und N sagten ihm etwas. Der Zeuge D hat bekundet, er vermute, dass Herr M auf dem Bau tätig gewesen sei, wisse dies aber nicht mit Bestimmtheit und könne auch nicht ausschließen, dass dieser auch mit Entrümpelungsaufgaben beschäftigt wurde.
e) Die Kammer hat eine Vernehmung des Zeugen R durch das Arbeitsgericht Hamburg und des Zeugen F durch das Arbeitsgericht Stuttgart nicht mehr veranlasst. Ebenso wurde unterlassen, das Arbeitsgericht Köln um eine erneute Ladung des Arbeitnehmers N zu bitten, für den die Klägerin mit Schriftsatz vom 07. Juli 2010 eine neue ladungsfähige Anschrift beigebracht hat. Es kann entsprechend dem Beweisantritt der Klägerin unterstellt werden, dass diese drei Arbeitnehmer mit 100 % ihrer Arbeitszeit ausschließlich bauliche Tätigkeiten ausführten. Dies führt jedoch nicht zu der Feststellung, dass insgesamt mehr als 50 % bauliche Tätigkeiten ausgeübt wurden, wie die angeführten Tabellen verdeutlichen, welche die Beweisergebnisse in Bezug zu der jeweiligen Arbeitszeit der Zeugen bzw. Arbeitnehmer darstellen.
II.
Da der Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch die Arbeitnehmer seines Betriebs in den Jahren 2005, 2006 und 2007 zu weniger als 50 % der angefallenen Arbeitszeit bauliche Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 VTV ausführte, war er der Klägerin nicht gem. § 21 VTV zur Auskunft verpflichtet. Die Auskunftsklage ist damit vor Eintritt des erledigenden Ereignisses unbegründet gewesen. Auf die Berufung des Beklagten war daher dem Feststellungsantrag der Klägerin nicht stattzugeben, sondern die Klage abzuweisen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 91 Abs. 1 ZPO).
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision war nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 1 TVG
§ 21 VTV
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 29 VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 1999, 493
BB 2001, 2156
7 Ca 247/07
10 AZR 274/97
16 Sa 585/00
4 AZR 140/83
10 AZR 918/98
4 AZN 613/88
4 AZR 934/08
10 AZR 505/01