Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-05-23, Aktenzeichen 17 Sa 746/06 II

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.184,67 € brutto nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.01.2006 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die regelmäßige durchschnittliche Arbeitszeit des Klägers 40 Stunden pro Woche beträgt.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers und um Vergütungsansprüche.
Der Kläger ist seit dem 22.10.2002 auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 18.10.2002, wegen dessen genauen Wortlauts auf die Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 7 bis 15 d. A.) verwiesen wird, als Mitarbeiter der Fluggastkontrolle beschäftigt. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen des Wach- und Sicherheitsgewerbes. Sie erledigt im Auftrag der Bundespolizei (früher Bundesgrenzschutz) Fluggastkontrollen an verschiedenen Flughäfen in der Bundesrepublik u. a. am Flughafen B-Stadt, wo der Kläger tätig ist.
Zwischen den Parteien ist streitig, in welchem zeitlichen Umfang die Beschäftigung des Klägers zu erfolgen hat.
In § 3 des Arbeitsvertrages heißt es unter der Überschrift „Arbeitsort und Arbeitszeit“ soweit hier von Interesse auszugsweise wörtlich:
„II. Beginn und Ende der Arbeitszeit und der Pausen richten sich nach den betrieblichen Bedürfnissen und werden von der Schichtleitung festgelegt.“
III. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, Sonntags- Feiertags- Mehr und Überarbeit zu leisten, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
IV. Die Firma erstellt einen Arbeitsplan, in dem die Arbeitseinteilung für die nachfolgenden zwei Wochen festgelegt wird.“
In § 4 heißt es unter der Überschrift „Vergütung“ auszugsweise wörtlich:
„IV. Die Abrechnung erfolgt in der Weise, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers monatlich nachträglich auf einer Grundlage von 150 Arbeitsstunden berechnet wird.
Tatsächliche Mehr- oder Minderleistungen, sowie ggf. angefallene Zuschläge, Abzüge, Krankenvergütung usw. werden jeweils erst in der Abrechnung des Folgemonats als gesonderte Abrechnungsposten neben dem auf der Grundlage der Abrechnungsgröße gem. Absatz IV errechneten Lohn berücksichtigt.
Die Zahl gemäß Absatz IV ist eine technische Abrechnungsgröße. Sie definiert weder den Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung, der vertraglich geschuldeten Vergütung, noch die betriebsübliche Arbeitszeit. Insoweit bleibt es bei der bisher geltenden und praktizierten Regelung.“
In § 16 heißt es unter der Überschrift „Schlussbedingungen“ wörtlich:
„I. Ergänzungen und Änderungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für diesen Absatz.
II. Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen.
III.Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages ungültig sein oder werden, so wird die Gültigkeit des Vertrages im übrigen dadurch nicht berührt.“
In dem allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe im Land Niedersachsen vom 6.3.1997 (AVE seit dem 30.9.1997 - 31.10.2003) hieß es unter der Überschrift „Arbeitszeit“ in § 6 Ziff.1 wörtlich:
„Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt grundsätzlich 40 Stunden. Dies gilt nicht für Teilzeitkräfte.“
Die Beklagte vereinbarte mit der Branchengewerkschaft ver.di am 23.01.2004 eine ab dem 01.01.2004 geltenden Manteltarifvertrag (Firmentarifvertrag/künftig: MTV-...). In § 7 Abs. 1 dieses Tarifvertrags heißt es in Absatz 1 auszugsweise wörtlich:
„Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen durchschnittlich 40 Stunden wöchentlich.“
Im Jahr 2004 vergütete die Beklagte insgesamt 2.130,74 Stunden und im Jahr 2005 1.971,97 Stunden.
Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird im übrigen auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21.02.2006 auf die am 10.10.2005 beim Arbeitsgericht eingegangene und der Beklagten unter dem 19.10.2005 zugestellte Klage die Beklagte verurteilt, ab dem 01.01.2006 die Abrechnung und Auszahlung auf der Basis von zunächst jeweils 150 Arbeitsstunden vorzunehmen, soweit der Kläger für den jeweiligen Monat einen Anspruch auf Arbeitsentgelt hat, im übrigen die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits zu 85 % dem Kläger und zu 15 % der Beklagten auferlegt und den Streitwert auf 2.760,17 € festgesetzt. Wegen der Gründe, die das Arbeitsgericht zu seiner Entscheidung haben gelangen lassen, wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses ihm am 21.04.2006 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 04.05.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er mit einem am 31.08.2006 per Fax beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis dahin verlängert worden war. Die Kammer nimmt auf den Inhalt dieses Berufungsbegründungsschriftsatzes Bezug.
Der Kläger begehrt mit seiner zuletzt im Termin vor dem Landesarbeitsgericht am 23.05.2007 geänderten, teilweise reduzierten Klage Feststellung einer 40 Wochenstunden umfassenden regelmäßigen Arbeitszeit und verlangt für das Jahr 2005 zuletzt nur noch Vergütung in Höhe von 1.184,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.01.2006 für insgesamt 116,03 Fehlstunden 2005.
Der Kläger beantragt daher,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 21.02.2006 abzuändern und
1. festzustellen, dass die durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit des Klägers 40 Stunden pro Woche beträgt,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger rückständiges Gehalt für das Jahr 2005 in Höhe von 1.184,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 15.01.2006 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Vorbringen nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 06.10.2006, auf die die Kammer Bezug nimmt.
Die Beklagte macht geltend, die vertragliche Arbeitszeitregelung in § 4 IV des Anstellungsvertrages könne nur dahin ausgelegt werden, dass eine vertraglich vereinbarte Monatsarbeitszeit von 150 Stunden gelte. Auch gäbe es am Standort B-Stadt keine betriebsübliche Arbeitszeit von 40 Wochenstunden. Bis auf wenige Ausnahmen hätten alle Mitarbeiter Arbeitsverträge von 150 Stunden oder weniger. Mangels Annahmeverzug stehe dem Kläger auch die geltend gemachte Differenzvergütung für das Jahr 2005 nicht zu. Bei Urlaubs- und Krankheitszeiten komme § 615 BGB als Anspruchsgrundlage im übrigen von vornherein nicht in Betracht und darüber hinaus sei der Zahlungsanspruch aufgrund der tariflichen Ausschlussfristen verfallen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Das Urteil des Arbeitsgerichts vom 21.02.2006 war daher abzuändern und auf Antrag des Klägers festzustellen, dass für das Arbeitsverhältnis der Parteien eine durchschnittliche Arbeitszeit von 40 Wochenstunden gilt. Auch der Zahlungsantrag des Klägers ist in Höhe von 1.184,67 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.01.2006 begründet.
1. Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erfolgte Antragsänderung ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger zweitinstanzlich als Antrag zu 1) einen Feststellungsantrag gestellt hat. Die Erweiterung oder Beschränkung des Antrags und insbesondere der Wechsel vom Leistungs- zum Feststellungsantrag bei unverändertem Sachverhalt stellt gem. § 264 Nr. 2 ZPO keine Klagänderung dar (BAG vom 01.02.2006 - 5 AZR 187/05 - AP Nr. 28 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung und BAG vom 21.02.2006 - 3 AZR 77/05 - NZA 2006, 879).
1.1 Im übrigen wäre auch eine Klagänderung hinsichtlich des Antrags zu 1) gem. § 533 ZPO zulässig. Der Streit der Parteien geht um die Dauer der regelmäßigen durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit. Die vor dem Berufungsgericht vorgenommene Antragsänderung ist daher sachdienlich und kann zudem auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat. Auch nach der Antragsänderung bildet der bisherige Prozessstoff eine verwertbare Entscheidungsgrundlage. Die Zulassung der neuen Klageanträge fördert die endgültige Beilegung des Streits und kann einen neuen Prozeß vermeiden.
1.2 Die Feststellungsklage ist zulässig. Gegenstand der Feststellungsklage ist ein Rechtsverhältnis i. S. von § 256 Abs. 1 ZPO. Eine Feststellungsklage muss sich nicht auf das Rechtsverhältnis im ganzen beziehen, sondern kann auch auf einzelne daraus entstehende Rechte, Pflichten oder Folgen begrenzt sein (ständige Rechtsprechung des BAG vgl. BAG vom 07.12.2005 - 5 AZR 535/04 - AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG; vom 28.09.2005 - 5 AZR 181/04 - nv; vom 13.02.2003 - 8 AZR 102/02 AP Nr. 245 zu § 613 a BGB und vom 25.05.2004 - 3 AZR 123/03 AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Überversorgung). Vorliegend streiten die Parteien über den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung und damit über eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis.
Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO). Er kann nicht auf den Vorrang der Leistungsklage verwiesen werden. Zwar ist das rechtliche Interesse an der Erhebung einer Feststellungsklage in der Regel zu verneinen, wenn eine Leistungsklage möglich ist. Allerdings kann auch in diesem Fall ein Feststellungsinteresse gegeben sein, wenn das angestrebte Urteil mit seiner lediglich ideellen, der Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu verhindern (BAG vom 28.09.2005 a. a. O. und vom 21.05.1992 - 6 AZR 187/91 - nv und vom 07.12.2005 - 5 AZR 535/04 - a. a. O.).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Parteien allein über den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung streiten und die Vollstreckbarkeit eines gleichwertigen Leistungsantrags wegen des auch insofern fortbestehenden Weisungsrechts der Beklagten zweifelhaft bliebe (BAG vom 07.12.2005 - 5 AZR 535/04 a. a. O.).
2. Der Kläger hat Anspruch darauf, mit wöchentlich 40 Stunden beschäftigt zu werden. Allerdings haben die Parteien eine entsprechende regelmäßige Arbeitszeit nicht ausdrücklich vereinbart.
2.1 Die Parteien haben im Arbeitsvertrag keine feststehende tägliche, wöchentliche oder monatliche Arbeitszeit vereinbart. Sie haben insbesondere aber auch kein Teilzeitarbeitsverhältnis mit 150 Monatsstunden vereinbart, wie dies die Beklagte meint.
2.1.1 Bei dem Arbeitsvertrag vom 18.10.2002 handelt es sich um einen für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen verwendeten Formularvertrag und damit um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Der Vertrag unterliegt deshalb der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn - ohne Rücksicht auf individuelle Besonderheiten der Vertragsparteien - einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG vom 11.4.2006 - 9 AZR 610/05 - AP Nr. 16 zu § 307 BGB; BAG vom 17.01.2006 - 9 AZR 41/05 - AP Nr. 40 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; vom 31.08.2005 - 5 AZR 545/04 - AP Nr. 8 zu § 6 ArbZG, zu II.2b der Gründe; vom 9. November 2005 - 5 -AZR 128/05 - BB 2006, 386, zu II.2a der Gründe sowie BAG vom 07.12.2005 - 5 AZR 535/04 - a. a. O. und BGH vom 21.09.2005 VIII ZR 284/04 - NJW 2005, 3567, zu II.1a aa der Gründe m.w.N.).
2.1.2 Bei Anwendung dieses gebotenen, vom Einzelfall losgelösten Auslegungsmaßstabs ist festzustellen, dass die Parteien zur Arbeitszeitdauer keine Vereinbarung getroffen haben.
Hinsichtlich der Arbeitszeit regelt § 3 Ziffer II des Arbeitsvertrages, dass sich Beginn und Ende der Arbeitszeit und der Pausen nach den betrieblichen Bedürfnissen richten und von der Schichtleitung festgelegt werden. Nach Ziffer IV erstellt die Beklagte einen Arbeitsplan, in dem die Arbeitseinteilung für die nachfolgenden zwei Wochen festgelegt wird. In § 3 des Arbeitsvertrages ist mithin keine bestimmte Dauer der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit festgelegt. Zu entnehmen ist dieser Bestimmung nur, dass sich Beginn und Ende der Arbeitszeit - mithin die Lage derselben - nach den betrieblichen Bedürfnissen und einem von der Beklagten für die nachfolgenden zwei Wochen zu erstellenden Arbeitsplan richten sollen.
In § 4 des Arbeitsvertrags ist sodann lediglich die Vergütung geregelt. Aus dieser Bestimmung ergibt sich keine feste tägliche, wöchentliche oder monatliche (zu vergütende) Arbeitszeit. Soweit es in § 4 IV hinsichtlich der Abrechnung heißt, dass die Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers monatlich nachträglich auf einer Grundlage von 150 Arbeitsstunden monatlich berechnet wird, ist gleichzeitig in Unterabsatz 3 klargestellt, dass die Zahl von 150 Arbeitsstunden lediglich eine technische Ablösungsgröße ist, die weder den Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung, der vertraglich geschuldeten Vergütung, noch die betriebsübliche Arbeitszeit definiert.
2.1.3 Die Parteien haben auch kein Teilzeitarbeitsverhältnis mit 150 Monatsstunden vereinbart, denn nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Vertrages ist die Zahl von 150 Stunden pro Monat gerade keine Größe, die den Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung definiert. Damit scheidet auch die Vereinbarung eines Teilzeit-Abrufarbeitsverhältnisses nach § 12 TzBfG aus, denn dieses setzt voraus, dass die Parteien eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Zwar gilt nach der gesetzlichen Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG mangels vertraglicher Festlegung eine wöchentliche Arbeitszeit von 10 Stunden als vereinbart, die Parteien wollten jedoch offensichtlich - wie auch die konkrete Abwicklung des Arbeitsverhältnisses zeigt - eine deutlich höhere wöchentliche Arbeitszeit. Auch die Beklagte geht insoweit von mindestens 150 Monatsstunden aus.
2.2 Fehlt eine Vereinbarung zur vertraglichen Arbeitszeit, ist hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Arbeitsleistung auf die Vertragsdurchführung (gelebte Vertragspraxis der Parteien) bzw. auf die betriebs- oder branchenübliche Regelarbeitszeit abzustellen.
2.2.1 Im Streitfall haben die Parteien noch im Jahr 2004 eine durchschnittliche Arbeitszeit von mindestens 40 Wochenstunden tatsächlich praktiziert, wie sich aus der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 16.05.2007 für das Jahr 2004 überreichten Aufstellung ergibt, wonach die Beklagte im Jahr 2004 2.130,74 Stunden vergütet hat.
2.2.2 Dagegen kann nicht - wie die Beklagte meint - von einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 150 Stunden ausgegangen werden. Hiergegen spricht schon der klare Wortlaut des Formularvertrages nachdem die Zahl von 150 Stunden pro Monat gerade nicht die betriebsübliche Arbeitszeit definiert. Soweit die Arbeitnehmer bei der Beklagten zum Teil einen mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitsvertrag hatten, kann hierauf nicht abgestellt werden, da dieser gerade keine Regelung zur Dauer der Arbeitszeit enthält. Auch soweit die Beklagte in den nachfolgenden Jahren mit neu eingestellten Arbeitnehmern konkrete Teilzeitvereinbarungen getroffen hat, bzw. Mindestarbeitszeiten festgelegt hat, ist dies für den vorliegend im Jahr 2002 geschlossenen Vertrag nicht maßgebend. Die tatsächliche Vertragsdurchführung noch im Jahr 2004 spricht dagegen für eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von mindestens 40 Stunden.
Deshalb ist es auch unerheblich, ob nunmehr (geändertes Konzept) die spezifischen Kundenanforderungen im hannoverschen Betrieb und die Mitarbeiterzahl einen Einsatz von 150 Stunden im Monat für die überwiegende Anzahl der Mitarbeiter bedingen, weil ein Großteil der Kundenanforderungen einen sechs- bis siebenstündigen Einsatz erfordern.
2.2.3 Sofern man dem nicht folgt, ist auf die branchenübliche Regelarbeitszeit abzustellen. Diese ergab sich z. Zt. des Vertragsschlusses aus dem seinerzeit allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrag Wach- und Sicherheitsgewerbe im Lande Niedersachsen mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden. Auch der Firmentarifvertrag der Beklagten sieht seit dem 01.01.2004 eine regelmäßige betriebliche Arbeitszeit von 40 Wochenstunden vor.
3. Selbst wenn die Kammer davon ausgeht, dass in den §§ 3 und 4 des Arbeitsvertrages eine Arbeitszeitregelung getroffen wurde, wie dies die Beklagte meint, wäre diese wegen Verstoß gegen § 307 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam, denn dann sähe der Formularvertrag Arbeit auf Abruf ohne Festlegung einer Mindestarbeitszeitdauer vor. Gem. § 306 Abs. 1 und 2 BGB würde an die Stelle der unwirksamen Bestimmung ebenfalls die geltende tarifliche Regelarbeitszeit von 40 Wochenstunden treten.
3.1 In den §§ 3 und 4 des Arbeitsvertrages ist keine Mindestarbeitszeit enthalten. Es ist keine feststehende, tägliche, wöchentliche oder monatliche Arbeitszeit vereinbart, insbesondere ist keine Untergrenze von mindestens 150 Monatsstunden ersichtlich. Es ist auch keinerlei Bezugszeitraum angegeben, innerhalb dessen beispielsweise bei einer Bandbreitenregelung zur Arbeitszeit ein Bestimmter monatlicher Durchschnitt erreicht sein müsste. Sofern §§ 3 und 4 des Arbeitsvertrages die Arbeitszeit definieren sollten, würde sich der Beschäftigungsumfang jeweils auftragsbedingt nach dem Auftragsanfall richten. Nach der vertraglichen Regelung ließe sich sowohl eine weit über 150 Monatsstunden, bis zur Grenze des Arbeitszeitgesetzes zu erbringende Arbeitsleistung als auch eine weit darunter liegende denken. Zwar wären ggf. auch bei einer Arbeitszeit von nur 100 Stunden im ersten Monat 150 Stunden abzurechnen und auszubezahlen, in den Folgemonaten könnten jedoch von diesem Betrag bei Leistung von weiterhin nur 100 Stunden jeweils 50 Stunden in Abzug gebracht werden, so dass eine Vergütung von jeweils nur 100 Stunden tatsächlich erfolgen würde. Im Extremfall könnte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis leer laufen lassen, in dem er dem Arbeitnehmer keine Arbeit mehr zuweisen würde.
3.2 Abgesehen davon, dass die Bestimmungen der §§ 3 und 4 des Arbeitsvertrages aus sich heraus nicht klar und verständlich sind und deshalb schon wegen Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 unwirksam sind, stellt eine vorformulierte Klausel, nach der sich der Arbeitgeber (entgeltwirksam) vorbehält, die Arbeit ohne Mindestgrenze nach dem Arbeitsanfall einseitig zuzuweisen, einen so schwerwiegenden Eingriff in den gesetzlich gewährleisteten Inhaltsschutz dar, dass von einer Unvereinbarkeit im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auszugehen ist.
Die Dauer der Arbeitszeit hat in der Regel Auswirkungen auf die Höhe der Vergütung und bezieht sich damit auf eine synallagmatische Leistung. Die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistungspflichten dürfen grundsätzlich nicht einseitig geändert werden (BAG vom 1.3.2006 - 5 AZR 363/05 AP Nr. 3 zu § 308 BGB). Die Arbeitszeitdauer darf nach der Rechtsprechung wegen des von ihm zu tragenden Wirtschaftsrisikos (§ 615 BGB) nicht zur Disposition des Arbeitgebers stehen. Mit der in §§ 3, 4 des Arbeitsvertrages ohne Mindestarbeitszeitgrenze vereinbarten Abrufarbeit weicht der Arbeitsvertrag von wesentlichen Grundgedanken der in § 615 BGB geregelten Verteilung des Wirtschaftsrisikos ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Nach der Entscheidung des BAG vom 07.12.2005 (5 AZR 535/04 a. a. O.) ist vertraglich mindestens ein jeder Flexibilisierung entzogener Kernbereich festzulegen.
Die vorliegend in den §§ 3, 4 vereinbarte Arbeit auf Abruf entspricht nicht diesen Anforderungen. Sie sieht keinerlei Mindestarbeitszeit vor und enthält auch keine Bandbreitenregelung. Die Klausel ist damit gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
4. Die Unwirksamkeit der Klausel, dass sich die Arbeitszeit nach dem Arbeitsanfall richtet und nur die jeweils gearbeiteten Stunden zu vergüten sind, führt zu ihrem Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im übrigen (§ 306 Abs. 1 BGB). Anstelle der unwirksamen Klausel tritt nach § 306 Abs.2 BGB die gesetzliche oder durch Richterrecht entwickelte Regelung.
4.1 Nach § 306 Abs. 1 BGB bleibt der Vertrag im übrigen wirksam, wenn allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden sind. Nach § 306 Abs. 2 richtet sich der Inhalt des Vertrages in diesem Fall nach den gesetzlichen Vorschriften. § 306 Abs. 2 BGB verweist auf das dispositive Gesetzesrecht. Zu den von § 306 Abs. 2 in Bezug genommenen gesetzlichen Vorschriften gehören vor allem die dispositiven Rechtsnormen des allgemeinen und besonderen Schuldrechts des BGB (sowie die Sondervorschriften des Handelsrechts) einschließlich ihrer Fortentwicklung durch die Rechtsprechung und der Möglichkeit analoger Anwendung. Auch Auslegungsregeln sind zur Lückenfüllung im Rahmen von § 306 Abs. 2 heranzuziehen, soweit in AGB von der „im Zweifel“ geltenden Regelung abgewichen wird. Von der Rechtsprechung entwickeltes, ungeschriebenes Recht fällt ebenfalls unter § 306 Abs. 2 BGB. Das gilt namentlich dann, wenn solche aus der Natur des Vertrags entwickelten Rechtsgrundsätze den Maßstab der Auslegungskontrolle bilden. Sie stehen dem geschriebenen dispositiven Recht im Sinne von § 306 Abs. 2 BGB gleich.
4.1.1 Eine gesetzliche Regelung der Arbeitszeit, die nach § 306 Abs. 2 BGB an die Stelle der vertraglichen Regelung treten könnte, besteht nicht. Ein Rückgriff auf § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG scheidet aus. Die Anwendung der Fiktion einer wöchentlichen Arbeitszeitdauer von 10 Stunden ist nicht interessengerecht. Die Parteien wollten - wie die bisherige Vertragsdurchführung zeigt - offenkundig eine deutlich längere Mindestarbeitszeit. Auch die Beklagte geht von einer Mindestarbeitszeit von 150 Stunden aus.
4.1.2 Im Hinblick auf die Besonderheiten des Arbeitsrechts (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) sind zur Lückenfüllung im Rahmen von § 306 Abs. 2 BGB auch die für das Arbeitsverhältnis geltenden Tarifverträge heranzuziehen.
Nach Wortlaut und Willen des Tarifvertragsgesetzes haben die Normen des Tarifvertrages nicht nur unmittelbare und zwingende Wirkung, sie stellen überdies „Rechtsnormen“ dar, sind deshalb Gesetz im materiellen Sinn und damit Bestandteil der staatlichen Rechtsordnung (vgl. ausführlich BAG vom 07.06.1984 - 2 AZR 602/82 - AP Nr. 5 zu § 22 KO unter II 2., BVerfG vom 06.05.1964 - 1 BvR 79/62 - AP Nr. 15 zu § 2 TVG, BVerfG vom 15.07.1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - AP Nr. 17 zu § 5 TVG, BAG vom 15.01.1955 - AP Nr. 4 zu Art. 3 GG; BAG vom 23.03.1957 - AP Nr. 16 zu Art. 3 GG, BAG vom 14.07.1961 - AP Nr. 1 zu Art. 24 Verf. NRW; Bundesverwaltungsgericht vom 06.06.1958 - VII CB 187/ 57 - AP Nr. 6 zu § 5 TVG). Folglich erfassen im Zweifel alle Vorschriften, die auf Gesetze oder gesetzliche Bestimmungen Bezug nehmen, auch tarifvertragliche Normen (vgl. auch Wiedemann/Thüsing, TVG, 7. Aufl. 2007, RN 11 zu § 1).
4.2 Tarifvertragliche Bestimmungen zur wöchentlichen Arbeitszeit können einen unterschiedlichen Inhalt haben, je nachdem welche Ziele die Tarifvertragsparteien damit erreichen wollen. Sie können lediglich Bemessungsgrundlage für eine bestimmte Entgeltform sein, die Regelarbeitszeit oder sogar Mindest- oder Höchstarbeitszeiten festlegen.
Die Auslegung eines Tarifvertrages ist nach den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln vorzunehmen. Zunächst ist vom Tarifwortlaut auszugehen. Zu ermitteln ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne an den Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist jedoch der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Zweck der Tarifnormen zu berücksichtigen, sofern und soweit dieser Wille in den Tarifnormen seinen Niederschlag gefunden hat. Hierzu ist auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang abzustellen, weil häufig nur aus ihm und nicht aus der einzelnen Tarifnorm auf den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien geschlossen und nur bei Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der Sinn und Zweck ermittelt werden kann (ständige Rechtsprechung des BAG vgl. zuletzt BAG vom 30.05.2006 - 1 ABR 21/05 - EzA Nr. 9 zu § 4 TVG Chemische Industrie und vom 18.05.2006 - 6 AZR 631/05 - AP Nr. 1 zu § 8 TV SozSich).
4.2.1 Bei Anlegung dieses Auslegungsmaßstabs ergibt sich vorliegend, dass der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe im Lande Niedersachsen, soweit er in § 6 Ziff. 1 die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mit grundsätzlich 40 Stunden normiert, diese als Regelarbeitszeit mit der Möglichkeit abweichender Individualabreden festlegt. Ausdrücklich soll auch Teilzeitarbeit möglich bleiben. Dies ergibt sich aus § 6 Ziff. 1 Satz 2 nachdem die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht für Teilzeitkräfte gilt. Dass es sich hierbei um eine dispositive Rahmenvereinbarung handelt, ergibt sich auch aus Ziffern 2 bis 5 des § 6 MTV Wach- und Sicherheitsgewerbe im Land Niedersachen vom 28.08.1997, der separate Arbeitszeitregelungen für spezifische Wachdienste trifft. Auch Überstunden über diese Regelarbeitszeit hinaus sollen nach § 8 des Manteltarifvertrages zulässig sein.
4.2.2 Der ab dem 01.01.2004 im Unternehmen der Beklagten geltende Firmentarifvertrag sieht ebenfalls eine 40 Stundenwoche als Regelarbeitszeit vor, wobei die durchschnittliche werktägliche Arbeitszeit nach § 3 Arbeitszeitgesetz im Jahresdurchschnitt zu erreichen ist. Nach § 8 ist eine betriebliche Arbeitszeitflexibilisierung möglich, wobei auch diese Vorschrift von dem Normalarbeitsverhältnis der 40 Stundenwoche ausgeht und abweichende Regelungen nur für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer vorsieht (§ 8 Abs. 2 und 3).
4.3 Die salvatorische Klausel des § 16 III des Arbeitsvertrages steht der hier vorgenommenen Vertragsergänzung über § 306 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Entsprechende vorformulierte salvatorische Klauseln sind nach § 307 BGB unwirksam, denn ihr Ziel ist es, die in § 306 Abs. 2 vorgesehene Geltung des dispositiven Rechts zu verdrängen und damit das nach § 306 Abs. 1 und 2 grundsätzlich den Verwender treffende, zum Eingreifen des dispositiven Rechts führende Risiko der Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit vorformulierter Vertragsbedingungen zum Nachteil des Kunden einzuschränken (vgl. H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB Recht, 10. Aufl. § 306 BGB RN 39 m. z. Nachw. zur Rechtsprechung).
5. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet im Streitfall aus. Der Arbeitsvertrag der Parteien ist unter der Geltung des neuen Schuldrechts geschlossen worden. Grundsätzlich sind die Gerichte weder zu einer geltungserhaltenden Reduktion unwirksamer Klauseln noch dazu berechtigt, durch ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unzulässigen Klausel die zulässige Klauselfassung zu setzen, die der Verwender der allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt haben würde, wenn ihm die Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel gewesen wäre (BAG vom 11.04.2006 - 9 AZR 610/05 - AP Nr. 16 zu § 307 BGB).
Eine ergänzende Auslegung der arbeitsvertraglichen Vereinbarung dahin gehend, dass - wie dies die Beklagte anstrebt - die vertragliche Arbeitszeit 150 Stunden durchschnittlich im Monat umfasst, würde der Beklagten das Risiko der vertraglich nicht bzw. unwirksam geregelten Arbeitszeitdauer vollständig nehmen und eine Vertragshilfe allein zu ihren Gunsten darstellen. Darüber hinaus führt die Unwirksamkeit der Arbeitszeitregelung im Streitfall auch nicht zu einer Lücke, die die beiderseitigen Interessen der Parteien ungeregelt lässt. Die ergänzende Vertragsauslegung setzt nämlich voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften und das Unterbleiben der Ergänzung des Vertrages keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet (BAG vom 12.01.2005 - 5 AZR 364/04 - AP Nr. 1 zu § 308 BGB; vgl. auch ständige Rechtsprechung des BGH beispielsweise vom 18.10.2006 - VII ZR/06 - NJW 2006, 3778 ff. m. w. Nachw.). Das ist hier nicht der Fall, denn die regelmäßige Arbeitszeit ist sowohl in dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Niedersachsen als auch in dem ab dem 01.01.2004 geltenden Firmenmanteltarifvertrag der Beklagten mit 40-Wochenstunden ausreichend definiert.
5.1 Zum gleichen Ergebnis einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40-Wochenstunden gelangt man im vorliegenden Fall aber selbst dann, wenn die aufgrund der Unwirksamkeit der vereinbarten Arbeitszeitregelung im Arbeitsvertrag entstandenen Lücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen wird.
Bei der ergänzenden Vertragsauslegung eines Formulararbeitsvertrages ist auf einen objektiv generalisierenden, am Willen und Interesse der typischer Weise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise ausgerichteten Maßstab abzustellen. Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Auch für diese objektiv generalisierende, am Willen und Interesse der typischer Weise an Geschäften dieser beteiligten Verkehrskreise ausgerichteten Maßstab kann mithin auf die tarifliche Regelung als kollektive Ausübung der Privatautonomie abgestellt werden. Regelmäßig stellt der Tarifvertrag bereits einen Interessenausgleich dar (vgl. beispielsweise BVerfG v. 20.10.81 - 1 BvR 404/78 - AP Nr. 31 zu § 2 TVG; BAG v. 07.06.06 - 4 AZR 316/05 - NZA 07, 343; BAG v. 28.03.06 - 1 ABR 58/04 - AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit). Der Rückgriff auf die nach dem Tarifvertrag geltende Arbeitszeit stellt daher auch die den Besonderheiten des Arbeitsrechts angemessene Lösung dar (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB).
5.2 Auf die im individuellen Arbeitsverhältnis tatsächlich praktizierte Durchführung des Arbeitsvertrages kommt es bei einem Formulararbeitsvertrag nicht entscheidend an, der Verwender des Formulararbeitsvertrages will gerade eine generelle Regelung. Darüber hinaus würde sich wegen der strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis (vgl. hierzu z. B. BVerfG vom 23.11.2006 - 1 BVR 1909/06 - NZA 07, 85 ff. m. w. N.) bei einem alleinigen Abstellen auf die tatsächlichen Einsatzzeiten des Klägers der Wille des Arbeitgebers wegen des ihm obliegenden Direktionsrechts praktisch durchsetzen. Ein alleiniges Abstellen auf die Vertragsdurchführung würde deshalb den arbeitsrechtlichen Besonderheiten (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) nicht Rechnung tragen. Abgesehen davon hat die Beklagte im Streitfall nicht vorgetragen, dass die Parteien in den ersten Jahren des Arbeitsverhältnisses eine durchschnittliche Monatsstundenzahl von 150 Stunden praktiziert hätten.
Selbst wenn man zur Feststellung des mutmaßlichen Parteiwillens auf die tatsächliche Vertragsdurchführung abstellte, ergibt sich für den Streitfall ebenfalls eine Wochenarbeitszeit von 40 Wochenstunden. Zwar ist der Kläger - der hierzu keine Angaben gemacht hat - im Jahre 2002 in den ersten Monaten weit unter 40 Wochenstunden eingesetzt worden und haben die Parteien für das Jahr 2003 beide keine Angaben gemacht, auch im Jahr 2004 wurde der Kläger aber mit mindestens 40 Wochenstunden im Durchschnitt (2.130,74 Jahresstunden von 2.104 möglichen) eingesetzt. Dass beide Seiten angesichts der durchschnittlichen Arbeitszeiten in den ersten Jahren des Vertragsverhältnisses von einem Vollzeitarbeitsverhältnis mit 40 Wochenstunden ausgingen, ergibt sich auch daraus, dass erst wegen des geringeren Einsatzes im Jahr 2005 erstmals Streit zwischen den Parteien über die Dauer der Arbeitszeit entstand. Angesichts der tatsächlichen Vertragsdurchführung spricht daher alles dafür, dass die Parteien einen 40 Wochenstunden umfassendes, hinsichtlich der Arbeitszeitverteilung aber flexibel gestaltbares Arbeitsverhältnis wollten, dies mithin der beiderseitigen Interessenlage entspricht. Dem trägt auch der nunmehr abgeschlossene Firmentarifvertrag, der (bei verstetigter monatlicher Vergütung) eine Flexibilisierung der Jahresarbeitszeit über Arbeitszeitkonten ermöglicht, Rechnung.
5.3 Die sogenannte doppelte Schriftformklausel des § 16 des Arbeitsvertrages steht einer ergänzenden Vertragsauslegung durch das Gericht nicht entgegen. Durch die ergänzende Vertragsauslegung wird der Vertrag nicht geändert, sondern bestimmt, was als von Anfang an vereinbarter Vertragsinhalt anzusehen ist (BGH vom 03.07.1981 - V ZR 100/80 - BGHZ 81, 135, 143 f, zu II 2 b der Gründe und BAG vom 07.12.2005 - 5 AZR 535/04 a. a. O.). Im übrigen erweist sich die doppelte Schriftformklausel im vorliegenden Arbeitsvertrag auch nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. die Nachweise bei ErfK - Preiss, 7. Aufl., 2007 RN 92 a zu §§ 305 bis 310 BGB) als unwirksam.
6. Auch der gestellte Zahlungsantrag ist zulässig und begründet.
6.1 Die Beklagte ist, soweit sie den Kläger im Jahr 2005 mit weniger als 2088 Stunden eingesetzt und bezahlt hat, mit der Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin in Verzug geraten, § 615 BGB. Denn sie hat sie im Jahr 2005 mit deutlich weniger Stunden beschäftigt. Die Beklagte befand sich auch unabhängig von einem wörtlichen oder tatsächlichen Arbeitskraftangebot des Klägers in Annahmeverzug, weil sie ihrer Mitwirkungshandlung (§ 296 BGB) nicht gerecht geworden ist. Grundsätzlich obliegt es dem Arbeitgeber, die geschuldete Arbeit zuzuweisen und dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung zu ermöglichen. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots durch den Arbeitnehmer bedarf (vg. BAG vom 19.01.1999 - 9 AZR 679/97 - AP Nr.79 zu § 615 BGB). Im Streitfall hat sich die Beklagte zudem im Formulararbeitsvertrag die Zuweisung von Arbeit nach dem Arbeitsanfall ausdrücklich vorbehalten. Dass der Kläger in höherem Umfang zur Arbeitsleistung bereit war, zeigen bereits die vorherigen Jahre und einzelnen Monate des Jahres 2005.
6.2 Der Kläger hat zur Höhe der geltend gemachten Differenzstunden ausreichend vorgetragen. Die Beklagte ist diesem Vorbringen der Klägerin nicht hinreichend entgegengetreten, mit der Folge, dass dies der Entscheidung - wie bereits durch das Arbeitsgericht erfolgt - zugrundegelegt werden kann. Die Berechnung ist auch nicht wegen Einbeziehung der Krankheits- und Urlaubszeiten, die nach dem Firmen-TV einem besonderen Abrechnungsmodus unterliegen, unschlüssig. Der Kläger hat offensichtlich die bezahlten Stunden seiner Berechnung zugrundegelegt und mit der zu vergütenden Jahresarbeitszeit saldiert. Auf die Höhe des für Urlaub und Krankheit gezahlten Entgelts kommt es deshalb nicht an.
6.3 Der Anspruch ist auch nicht verfallen. Soweit der Manteltarifvertrag ... kraft betrieblicher Übung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollte, hat der Kläger den Anspruch mit der am 19.10.2005 zugestellten Klage sowie den ergänzenden Anspruch - wie die Beklagte selbst vorträgt - mit Geltendmachungsschreiben vom 30.03.2006 innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist des Firmentarifvertrages fristwahrend geltend gemacht. Da die Parteien beide auf eine im Jahresdurchschnitt zu berechnende Wochen- bzw. Monatsarbeitszeit abstellen, ist der Differenzanspruch für das Jahr 2005 erst mit dem 15.01.2006 fällig gewesen, mithin rechtzeitig innerhalb der dreimonatigen Ausschlussfrist des TV ... geltend gemacht worden.
6.4 Der Zinsanspruch ab dem 15.01.2006 ist gem. §§ 286, 288 ZPO begründet.
III.
Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zuvielforderung des Klägers, die durch teilweise Klagrücknahme mit Zustimmung der Beklagten nicht mehr zur Entscheidung anstand, war verhältnismäßig geringfügig und hat nur geringfügig höhere Kosten veranlasst (§ 91 Abs. 2 ZPO).
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Gegen diese Entscheidung ist daher ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 3, 4 des Arbeitsvertrages ohne Mindestarbeitszeitgrenze vereinbarten Abrufarbeit weicht der Arbeitsvertrag von wesentlichen Grundgedanken der in § 615 BGB
§§ 305 bis 310 BGB
§§ 286, 288 ZPO
§ 247 BGB
§ 4 IV
§ 615 BGB
§ 77 BetrVG
§ 533 ZPO
§ 12 TzBfG
§ 613 a BGB
§ 1 BetrAVG
§ 307 BGB
§ 1 TVG
§ 6 ArbZG
§ 308 BGB
§ 22 KO
§ 2 TVG
§ 5 TVG
§ 4 TVG
§ 8 TV
§ 6 MTV
§ 306 BGB
§ 296 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG
§ 307 Abs. 1 und 2 BGB
§ 306 Abs. 1 und 2 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs.2 BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 306 Abs. 2 heranzuziehen, soweit in AGB
§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 2 ZPO
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 879
BB 2006, 386
NJW 2005, 3567
NJW 2006, 3778
NZA 07, 343
NZA 07, 85
BGHZ 81, 135, 143
5 AZR 187/05
3 AZR 77/05
5 AZR 535/04
5 AZR 181/04
8 AZR 102/02
3 AZR 123/03
6 AZR 187/91
9 AZR 610/05
9 AZR 41/05
5 AZR 545/04
05 VIII ZR 284/04
5 AZR 363/05
2 AZR 602/82
1 BvR 79/62
1 BvR 24/74
1 BvR 439/79
1 ABR 21/05
6 AZR 631/05
5 AZR 364/04
1 BvR 404/78
4 AZR 316/05
1 ABR 58/04
1 BVR 1909/06
V ZR 100/80
9 AZR 679/97