Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-31, Aktenzeichen 9 Sa 22/17

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 04.04.2017, 4 Ca 288/16, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Anwendbarkeit des Tarifvertrages TVöD-VKA und der diesen ergänzenden Tarifverträge auf ihr Arbeitsverhältnis und über die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses.
2
Der am 00.00.1973 geborene Kläger ist seit dem 1. November 2014 beim Theater der beklagten Stadt (im Folgenden: Beklagte) als Tontechniker in Teilzeit bei einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 1.700,00 Euro beschäftigt. Er ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di, nicht jedoch Mitglied der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger.
3
Die Beklagte betreibt das Theater F., ein Mehrspartenhaus mit einem Opern- und Schauspielensemble, dem Jungen Theater, einem Chor und einem Philharmonischen Orchester mit ca. 370 Mitarbeitern, als Eigenbetrieb. Ein Personalrat für den Betrieb ist gebildet. Die Beklagte ist Mitglied der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände und des Deutschen Bühnenvereins - Bundesverbandes deutscher Theater.
4
Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 24. Oktober 2014 (Anlage zur Klageschrift) enthält ua. die folgenden Regelungen:
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„§ 1
6
Herr L. wird als Bühnentechniker mit der Tätigkeitsbezeichnung Tontechniker am Theater F. ( 1 Abs. 3 NV Bühne AT) in allen Sparten/Häusern teilzeitbeschäftigt. Herr L. ist überwiegend künstlerisch tätig. § 2
Herr L. wird als Bühnentechniker mit der Tätigkeitsbezeichnung Tontechniker am Theater F. ( 1 Abs. 3 NV Bühne AT) in allen Sparten/Häusern teilzeitbeschäftigt. Herr L. ist überwiegend künstlerisch tätig.
§ 2
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1) Das Arbeitsverhältnis wird für einen Teil der Spielzeit 2014/2015 und für die Spielzeit 2015/2016 geschlossen. Es beginnt am 1. November 2014 und endet am 31. August 2016.
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2) Das Arbeitsverhältnis verlängert sich zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), wenn nicht eine Nichtverlängerungsmitteilung entsprechend § 69 NV Bühne (Nichtverlängerungsmitteilung - Bühnentechniker) ausgesprochen wurde.
9
… § 6
…
§ 6
10
Im Übrigen bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Normalvertrag Bühne in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.
11
… § 8
§ 8
12
Für alle Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 Arbeitsgerichtsgesetz zwischen den Arbeitsvertragsparteien sind unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die zwischen den Tarifvertragsparteien des NV Bühne vereinbarten Schiedsgerichte zuständig. Gehört der Bühnentechniker bei Vertragsschluss und bei Klageerhebung keiner auf Arbeitnehmerseite beteiligten Tarifvertragspartei an, bestimmt der Kläger, welches Schiedsgericht zuständig sein soll.“
13
Der zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger geschlossene Tarifvertrag NV Bühne (Anlage zur Klageschrift) enthält ua. die folgenden Regelungen:
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„§ 1 Geltungsbereich
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(1) Dieser Tarifvertrag gilt für Solomitglieder und Bühnentechniker sowie Opernchor- und Tanzgruppenmitglieder (im Folgenden insgesamt als Mitglieder bezeichnet) an Bühnen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die von einem Lande oder von einer Gemeinde oder von mehreren Gemeinden oder von einem Gemeindeverband oder mehreren Gemeindeverbänden ganz oder überwiegend rechtlich oder wirtschaftlich getragen werden.
16
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(3) Bühnentechniker sind Technische Direktoren und technische Leiter, Vorstände der Malsäle, Leiter des Beleuchtungswesens, Leiter der Bühnenplastikerwerkstätten, Leiter des Kostümwesens, Leiter der Ausstattungswerkstätten, Chefmaskenbildner, Referenten und Assistenten der Technischen Direktoren und technischen Leiter, Tonmeister.
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Oberinspektoren und Inspektoren, Theater- und Kostümmaler, Beleuchtungsmeister und Beleuchter, Bühnenplastiker (Kascheure), Maskenbildner, Requisitenmeister und Requisiteure, Gewandmeister, Bühnenmeister, Veranstaltungstechniker, Tontechniker und Personen in ähnlicher Stellung sind Bühnentechniker im Sinne dieses Tarifvertrags, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.
19
20
§ 53 Bühnenschiedsgerichtsbarkeit
21
Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 Arbeitsgerichtsgesetz zwischen den Arbeitsvertragsparteien sind unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die von den vertragsschließenden Parteien dieses Tarifvertrags nach Maßgabe der vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnungen eingesetzten Schiedsgerichte zuständig.
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§ 69 Nichtverlängerungsmitteilung - Bühnentechniker
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(1) Das Arbeitsverhältnis endet mit dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Zeitpunkt.
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(2) Ein mindestens für ein Jahr (Spielzeit) abgeschlossener Arbeitsvertrag verlängert sich zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen bis zum 31. Oktober der Spielzeit, mit deren Ablauf der Arbeitsvertrag endet, schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern (Nichtverlängerungsmitteilung). Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende einer Spielzeit bei derselben Bühne ununterbrochen mehr als acht Jahre (Spielzeiten), muss die Nichtverlängerungsmitteilung der anderen Vertragspartei bis zum 31. Juli der jeweils vorangegangenen Spielzeit schriftlich zugegangen sein.
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(3) Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende der Spielzeit bei derselben Bühne ununterbrochen mehr als fünfzehn Jahre (Spielzeiten), kann der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitteilung nach Absatz 2 nur aussprechen, um das Arbeitsverhältnis unter anderen Vertragsbedingungen – auch außerhalb der im Arbeitsvertrag angegebenen Bühne(n) (ein Arbeitgeber in selbständiger Rechtsform auch bei seinem oder einem seiner rechtlichen oder wirtschaftlichen Träger) – fortzusetzen.
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Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende einer Spielzeit ununterbrochen mehr als fünfzehn Jahre (Spielzeiten) und hat der Bühnentechniker in dem Zeitpunkt, in dem die Nichtverlängerungsmitteilung spätestens zugegangen sein muss (Absatz 2), das 55. Lebensjahr vollendet, kann der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitteilung nach Absatz 2 nur aussprechen, um das Arbeitsverhältnis unter anderen Vertragsbedingungen bei der (den) im Arbeitsvertrag angegebenen Bühne(n) fortzusetzen.
28
Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende einer Spielzeit ununterbrochen mehr als acht Jahre (Spielzeiten), können der Arbeitgeber und der Bühnentechniker vertraglich vereinbaren, dass bis zu vier Spielzeiten der nachfolgenden Spielzeiten auf die 15 Jahre nach Unterabsatz 1 und 2 nicht angerechnet werden.
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…“
30
Der zwischen der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände und der Gewerkschaft ver.di geschlossene Tarifvertrag TVöD-VKA enthält anders als der NV Bühne keine Schiedsvereinbarung. Er enthält hingegen ua. die folgenden Regelungen:
31
32
(1) Die nachfolgenden Regelungen gelten für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer – nachfolgend Beschäftigte genannt –, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied eines Mitgliedverbandes der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist, soweit sie nicht unter die Regelungen anderer durchgeschriebener Fassungen der Besonderen Teile fallen.
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Protokollerklärung zu Absatz 1:
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1 Für Beschäftigte
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k) an Theatern und Bühnen
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gilt der TVöD-V mit den Sonderregelungen der Anlage D. 2Die Sonderregelungen sind Bestandteil des TVöD-V.
38
(2) Diese Regelungen gelten nicht für
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n) künstlerisches Theaterpersonal, Orchestermusikerinnen/Orchestermusiker sowie technisches Leitungspersonal und technisches Theaterpersonal nach Maßgabe der nachfolgenden Protokollerklärungen,
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Protokollerklärungen zu Absatz 2 Buchst. n:
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1. 1Technisches Leitungspersonal umfasst technische Direktorinnen/Direktoren, Leiterinnen/Leiter der Ausstattungswerkstätten, des Beleuchtungswesens, der Bühnenplastikerwerkstatt, des Kostümwesens/der Kostümabteilung, des Malsaals, der Tontechnik sowie Chefmaskenbildnerinnen/Chefmaskenbildner. 2Für die benannten Funktionen kann in den Theatern je künstlerischer Sparte jeweils nur eine Beschäftigte/ein Beschäftigter bestellt werden.
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2. Unter den TVöD fallen Bühnenarbeiterinnen/Bühnenarbeiter sowie Kosmetikerinnen/Kosmetiker, Rüstmeisterinnen/Rüstmeister, Schlosserinnen/Schlosser, Schneiderinnen/Schneider, Schuhmacherinnen/Schuh-macher, Tapeziererinnen/Tapezierer, Tischlerinnen/Tischler einschließlich jeweils der Meisterinnen/Meister in diesen Berufen, Orchesterwartinnen/Orchesterwarte, technische Zeichnerinnen/Zeichner und Waffenmeisterinnen/Waffenmeister.
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3. In der Regel unter den TVöD fallen Beleuchterinnen/Beleuchter, Beleuchtungsmeisterinnen/Beleuchtungsmeister, Bühnenmeisterinnen/ Bühnenmeister, Garderobieren/Garderobiers bzw. Ankleiderinnen/Ankleider, Gewandmeisterinnen/Gewandmeister, Requisitenmeisterinnen/Requisitenmeister, Requisiteurinnen/Requisiteure, Seitenmeisterinnen/Seitenmeister, Tonmeisterinnen/Tonmeister, Tontechnikerinnen/Tontechniker und Veranstaltungstechnikerinnen/Veranstaltungstechniker.
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4. In der Regel nicht unter den TVöD fallen Inspektorinnen/Inspektoren, Kostümmalerinnen/Kostümmaler, Maskenbildnerinnen/Maskenbildner, Oberinspektorinnen/Oberinspektoren, Theatermalerinnen/Theatermaler und Theaterplastikerinnen/Theaterplastiker.
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§ 30 Befristete Arbeitsverträge
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(1) 1Befristete Arbeitsverträge sind nach Maßgabe des Teilzeit- und Befristungsgesetzes sowie anderer gesetzlicher Vorschriften über die Befristung von Arbeitsverträgen zulässig. 2Für Beschäftigte, auf die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden und deren Tätigkeit vor dem 1. Januar 2005 der Rentenversicherung der Angestellten unterlegen hätte, gelten die in den Absätzen 2 bis 5 geregelten Besonderheiten; dies gilt nicht für Arbeitsverhältnisse, für die die §§ 57a ff. HRG, das Gesetz über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft (Wissenschaftszeitvertragsgesetz) oder gesetzliche Nachfolgeregelungen unmittelbar oder entsprechend gelten.
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§ 38 a Übergangsvorschriften
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(2) 1Auf technisches Theaterpersonal mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit, mit dem am 31. Mai 2013 arbeitsvertraglich eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart ist, findet § 1 Abs. 2 Buchst. n in der bis zum 31. Mai 2013 geltenden Fassung für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses weiter Anwendung. 2Auf technisches Theaterpersonal, mit dem am 31. Mai 2013 arbeitsvertraglich die Anwendung des TVöD vereinbart ist, findet der TVöD unabhängig von § 1 Abs. 2 Buchst. n in der ab dem 1. Juni 2013 geltenden Fassung für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses weiter Anwendung. 3Als ununterbrochen fortbestehend gilt das Arbeitsverhältnis auch, wenn im beiderseitigen Einvernehmen an ein befristetes Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechung ein neues Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber abgeschlossen wird.
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53
Die Regelung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA trat am 1. Juni 2013 in Kraft. Nach der bis zum 31. Mai 2013 geltenden Vorgängerregelung (im Folgenden: § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA aF.) galt der TVöD-VKA nicht für künstlerisches Theaterpersonal, technisches Theaterpersonal mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit und Orchestermusikerinnen/Orchestermusiker. Protokollnotizen hatten die Tarifvertragsparteien zu dieser Vorgängerfassung nicht vereinbart. Eine § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA aF. entsprechende Regelung enthielt schon die vor Einführung des TVöD-VKA geltende Vorgängerbestimmung des § 3 Buchst. c BAT, zu der allerdings noch eine Protokollnotiz vereinbart worden war, wonach im Arbeitsvertrag zu vereinbaren sei, wenn der Angestellte überwiegend eine künstlerische Tätigkeit auszuüben hat.
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Da keine Nichtverlängerungsmitteilung ausgesprochen wurde, verlängerte sich das Arbeitsverhältnis der Parteien zunächst bis zum 31. August 2016 (Spielzeit 2015/2016), sodann bis zum 31. August 2017 (Spielzeit 2016/2017) und im Anschluss daran bis zum 31. August 2018 (Spielzeit 2017/2018).
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Der Kläger ist der Auffassung, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien seien der TVöD-VKA und die diesen ergänzenden Tarifverträge anzuwenden und die vereinbarte Befristung sei unwirksam.
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Vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger vorgetragen:
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Die Klage sei zulässig, insbesondere stehe ihrer Zulässigkeit nicht die prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG entgegen.
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Dies folge zunächst daraus, dass die Regelungen des NV Bühne bereits nicht wirksam in den Arbeitsvertrag einbezogen seien, weil der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Tarifvertrag den Kläger bei einer hier gebotenen uneingeschränkten Inhaltskontrolle iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB unangemessen benachteilige.
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Auch verdränge der auf das Arbeitsverhältnis normativ anwendbare TVöD-VKA die Regelungen des einzelvertraglich in Bezug genommenen NV Bühne. Die Schiedsabrede sei daher gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG unwirksam, weil es an der gesetzlichen Voraussetzung fehle, wonach die Schiedsvereinbarung nur für solche Arbeitsverhältnisse erfolgen könne, bei denen auch bei Tarifbindung die Schiedsgerichtsbarkeit hätte Anwendung finden können. Dies gelte nur für Bühnenkünstler, was der Kläger nicht sei, da der TVöD-VKA kraft beiderseitiger Tarifbindung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finde. Nach der ab dem 1. Juni 2013 geltenden Neufassung des § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA fielen Tontechniker in der Regel unter den TVöD-VKA. Seit der Neufassung habe die schlichte Vereinbarung überwiegender künstlerischer Tätigkeit im Arbeitsvertrag (Künstlerklausel) keine Bedeutung mehr. Dies ergebe eine Tarifauslegung unter Heranziehung der für Tarifverträge geltenden Auslegungsgrundsätze. Die von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis bestimmten Protokollnotizen Nr. 3 und Nr. 4 ordneten Berufsgruppen, die bereits durch ihre Tätigkeit regelmäßig künstlerischen Einfluss auf das Gesamtkunstwerk Theater nähmen, dem künstlerischen Bereich zu (Nr. 4), und diejenigen Berufsgruppen, die dies regelmäßig nicht täten (Nr. 3), dem Geltungsbereich des TVöD-VKA. Die in Nr. 3 genannten Berufsgruppen sollten ausnahmsweise dann aus dem Geltungsbereich des TVöD-VKA herausgenommen werden, wenn sie ausnahmsweise Tätigkeiten zB. als Tontechniker ausübten, die ähnlich prägend für das Kunstwerk seien, wie typischerweise die Tätigkeiten der in der Protokollerklärung Nr. 4 genannten Berufsgruppen. Die nähere Bestimmung, wann ein Ausnahmefall vorliege, erschließe sich aus der Übergangsvorschrift des § 38 a Abs. 2 TVöD-VKA. Diese Regelung statuiere für „Altfälle“ zwei unabhängige Voraussetzungen für die Fortgeltung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA aF., nämlich zum einen eine überwiegend künstlerische Tätigkeit und zum anderen eine Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit vor dem 31. Mai 2013, wobei der Begriff des Überwiegens eingruppierungsrechtlich zu verstehen sei. Wenn aber bereits für die unter § 38 a Abs. 2 TVöD-VKA fallenden Altfälle die Neufassung gelten solle, weil eine tatsächlich überwiegend künstlerische Tätigkeit nicht vorliege, gelte dies erst recht für den vorliegenden „Neufall“. Die Auffassung der Beklagten, dass nach der Neufassung des TVöD-VKA alleine die Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit Bühnentechniker vom Geltungsbereich ausnehme, sei weder vom Wortlaut noch vom Sinn und Zweck des Tarifvertrags gedeckt. Nur dann, wenn tatsächlich eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vorliege, sei ausnahmsweise der Geltungsbereich des TVöD-VKA nicht eröffnet. Es sei für die Tarifvertragsparteien, denen die Hintergründe geläufig gewesen seien, ein Leichtes gewesen zu formulieren, dass die bloße Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit eine Ausnahme vom Regelfall der Protokollerklärung Nr. 3 darstelle. Dies hätten sie gerade nicht getan. Tontechniker seien nur ausnahmsweise künstlerisches Theaterpersonal iSv. § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA. Eine solche Ausnahme liege im Falle des Klägers nicht vor. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe mit ihren Ausführungen zu deren Aufgaben eine solche nicht dargelegt. Für die Annahme einer künstlerischen Tätigkeit genüge nicht die schlichte Behauptung, dass sich ein Tontechniker gegenüber den künstlerischen Ideen und Entwürfen von Regisseuren und Bühnenbildnern aufgeschlossen zu zeigen habe. Dies gelte für jeden Bühnentechniker. Dass sich das Tätigkeitsfeld des Klägers im Bereich der Beleuchtung vom typischen Tätigkeitsfeld eines Tontechnikers in relevanter Weise unterscheide, lege die Beklagte nicht dar. Der Kläger gestalte nicht, sondern nehme auf und korrigiere ggfs. selbständig die technische Qualität nach den Vorgaben des Regisseurs. Bei Neuproduktionen sei er zunächst nicht in die stattfindenden Proben einbezogen. Erst wenn das Stück im Wesentlichen erarbeitet sei und „stehe“ nehme er genau wie alle anderen Bühnentechniker an den Proben teil. Zu diesem Zeitpunkt stehe das künstlerische Konzept vollständig fest und ein nennenswerter gestalterischer Einfluss auch nur im eingeschränkten Aufgabenbereich der klagenden Partei sei nicht mehr denkbar. Es gehe ab diesem Zeitpunkt nur noch um die technische Umsetzung eines vom Regisseur vorgegebenen Konzepts.
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Die Begründetheit des Feststellungsantrages bezüglich der Anwendbarkeit des TVöD-VKA ergebe sich aus den Ausführungen zur Zulässigkeit (doppelt-relevante Tatsache). Der auf das Arbeitsverhältnis normativ anwendbare TVöD-VKA verdränge im Rahmen des Günstigkeitsprinzips die Regelungen des nur arbeitsvertraglich in Bezug genommenen NV Bühne.
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Die vereinbarte Befristung sei unwirksam, da insoweit der NV Bühne nicht anwendbar sei oder aber der TVöD-VKA die Regelung des NV Bühne verdränge. Ein Sachgrund für die Befristung sei nicht ersichtlich. Auch wenn man die Eigenschaft als Künstler als Sachgrund für eine Befristung ansehen möge (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG), könne dies die Befristung des Arbeitsverhältnisses der klagenden Partei nicht rechtfertigen. Der Kläger sei kein Künstler, sondern Tontechniker. Ferner ergebe sich die Unwirksamkeit der Befristung aus § 14 Abs. 4 TzBfG wegen Verletzung des Schriftformgebotes, das auch für Verlängerungen eines befristeten Vertrages und auch bei einem Nichtausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung gelte, jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer nicht normativ an den NV Bühne gebunden sei. Zudem fehle es auch an der erforderlichen Beteiligung des Personalrats, dessen Mitbestimmungsrecht verletzt sei. Dieses sei nicht durch § 103 LPersVG BW ausgeschlossen, weil der Ausschluss nur für künstlerische Mitglieder des Theaters gelte.
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Der Kläger beantragte vor dem Arbeitsgericht,
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festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der TVöD und die diesen ergänzenden Tarifverträge in der für die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeber geltenden Fassung anzuwenden sind;
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Befristung für die Spielzeit 2017/2018 gemäß § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 19. Juni 2013 mit Ablauf des 31. August 2018 nicht beendet werden wird;
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festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 19. Juni 2013 besteht.
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Die Beklagte beantragte,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte trägt vor, die Klage sei schon unzulässig im Hinblick auf die prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG.
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Der NV Bühne sei wirksam in das Arbeitsverhältnis der Parteien einbezogen, eine uneingeschränkte Inhaltskontrolle von dessen Regelungen finde nicht statt, selbst wenn diese stattfände, werde der Kläger nicht iSd. § 307 BGB unangemessen benachteiligt.
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Das Arbeitsverhältnis falle nicht unter den Geltungsbereich des TVöD-VKA, sondern ausschließlich unter denjenigen des NV Bühne. Der persönliche Geltungsbereich des TVöD-VKA sei aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit durch den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA ausgeschlossen. Soweit die Protokollerklärung Nr. 3 regle, dass Tontechniker in der Regel unter den TVöD-VKA fielen, komme es weiterhin darauf an, ob die Arbeitsvertragsparteien eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart hätten. Dies ergebe die Auslegung der Tarifregelung. Das Bundesarbeitsgericht habe klargestellt, dass der Tätigkeitsbereich eines Bühnentechnikers schon aufgrund der Willensübereinkunft als überwiegend künstlerisch anzusehen sei, wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Künstlerklausel vereinbarten; ein möglicher Widerspruch zur tatsächlichen Arbeitsleistung sei keine Frage des Anwendungsbereiches des Tarifvertrages, sondern ein Problem der vertragsgemäßen Beschäftigung. Die Tarifvertragsparteien hätten die künstlerische Tätigkeit im Rahmen der Protokollerklärungen zu § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA selbst bewertet, die Streichung des Merkmals der überwiegend künstlerischen Tätigkeit sei lediglich Folge einer anderen Regelungstechnik. Ein Bruch mit den Vorgängerreglungen und eine Überschneidung mit dem persönlichen Geltungsbereich des NV Bühne sei nur im Hinblick auf die Berufsgruppen der Protokollerklärung Nr. 2 erfolgt, die auch bei einer arbeitsvertraglich vereinbarten überwiegend künstlerischen Tätigkeit stets unter den TVöD-VKA fielen. Im Hinblick auf die Berufsgruppen der Protokollerklärung Nr. 3 müsse im Einzelfall geprüft werden, ob ein Regel- oder Ausnahmefall vorliege.
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Die Übergangsregelung des § 38 a Abs. 2 TVöD-VKA stehe dem nicht entgegen. Zwar enthalte Satz 1 dieser Regelung zwei Tatbestandvoraussetzungen, sie sei aber erkennbar für die Berufsgruppen der Protokollerklärungen Nr. 2 bis Nr. 4 geschaffen, die unter den TVöD-VKA fallen könnten, um eine nachträgliche Tarifkollision zu vermeiden. Die Tarifvertragsparteien hätten mit der Übergangsvorschrift für „Altfälle“ eine Kontinuität der Tarifanwendung sicherstellen wollen, die aber nur sachgerecht sei, wenn zugleich der Grund für die Zuordnung des Arbeitsverhältnisses zum NV Bühne fortbestehe. Der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien dem rein formalen Erfordernis des § 1 Abs. 3 NV Bühne Rechnung getragen hätten, spreche nicht dafür, dass sie die Geltung des TVöD-VKA bei „Altfällen“ vom tatsächlichen Überwiegen künstlerischer Tätigkeitsaspekte hätten abhängig machen wollen.
72
Abgesehen davon übe der Kläger, selbst wenn es auf die tatsächliche Tätigkeit ankommen sollte, auch in dieser Hinsicht eine überwiegend künstlerische Tätigkeit aus, ohne dass der zeitliche Umfang entscheidend sei. Vielmehr sei vornehmlich darauf abzustellen, ob der Bühnentechniker wesentlich an der Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes unmittelbar mitarbeite. So liege der Fall hier. Der Kläger schaffe als Bühnentechniker künstlerisch und schöpferisch die für die konzeptionsmäßige Umsetzung notwendigen Rahmenbedingungen, er überwache nicht nur die Funktionsfähigkeit der technischen Hilfsmittel. Die konkrete Tätigkeit der klagenden Partei gehe wesentlich über die typischen Aufgaben eines technisch arbeitenden Tontechnikers hinaus. Der Beruf des Tontechnikers umfasse üblicherweise technische, aber auch künstlerische Elemente. Er habe nicht nur alle technischen Bereiche abzudecken, sondern sich gegenüber den künstlerischen Ideen und Entwürfen von Regisseuren und Bühnenbildnern aufgeschlossen zu zeigen und mit ihnen gemeinsam nach der besten Lösung zu suchen, ohne dabei die technischen und finanziellen Grenzen aus den Augen zu verlieren (vgl. Anlage K 1).
73
Der Kläger werde etwa ab dem sechsten Monat vor der Premiere erstmals im Rahmen der sog. Bauprobe involviert. In dieser Phase erhalte er Informationen über die künstlerischen Vorstellungen und Wünsche der Regie. Im Rahmen der ersten Bühnenproben, etwa drei bis vier Wochen vor der Premiere, setze der Kläger das vorproduzierte Ton- und Videomaterial dann auf den technischen Anlagen während der Proben ein, beurteile, verbessere und bearbeite es weiter. Ca. zwei Wochen vor der Premiere stimmten sich alle Gewerke auf der Bühne ab und probten gemeinsam. Der Kläger nehme hierbei die Tonabstimmung vor, verstärke während der Probe die Musiker und Darsteller akustisch und stimme deren Klänge eigenverantwortlich aufeinander ab. Dabei höre er sich die verschiedenen Ton-Nuancen an und passe sie den künstlerischen Vorgaben „live“ an. Während speziell dafür vorgesehener Ton- und Videoproben gestalte er durch Einsatz der vorhandenen technischen Mittel die erdachten und vorabgestimmten Ton- und Videoeinsätze für eine Neuproduktion und programmiere und speichere diese zur Reproduktion. Dabei sei zu beachten, dass bis zu 50 Sound- und Videoeinsätze innerhalb eines dreistündigen Werkes vom Regisseur gewünscht sein könnten. Darüber hinaus spiele die klagende Partei vorproduzierte Videos ab und passe diese individuell in die Gesamt - Atmosphäre ein. Insgesamt werde vom Kläger ein hohes Maß an technischer, kreativer und ästhetischer Kompetenz verlangt, um die Intention des Autors, Komponisten oder Regisseurs unterstützend zur Geltung zu bringen. Sie sorge dafür, dass jede Vorstellung im Zusammenspiel von Technik und Darstellern ein künstlerischer Prozess sei. Die Beklagte kommuniziere die künstlerische Tätigkeit der klagenden Partei auch nach außen, diese sei auf den Besetzungszetteln als Teil des künstlerischen „Leading Teams“ genannt.
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Die Klage sei auch unbegründet. Hinsichtlich der Nichtgeltung des TVöD-VKA gelte das vorstehend im Rahmen der Zulässigkeit der Klage Gesagte. Die Befristung sei gemäß § 69 NV Bühne wirksam vereinbart. Die tarifliche Befristungsautomatik des NV Bühne könne bei Bühnentechnikern mit einer arbeitsvertraglich vereinbarten überwiegend künstlerischen Tätigkeit auf den Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG gestützt werden. Die Befristung verstoße auch nicht gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Die Befristung sei schließlich auch nicht wegen mangelnder Beteiligung des Personalrats unwirksam. Diesem stehe kein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG BW zu. Die Mitbestimmung sei nach § 103 LPersVG BW für künstlerische Mitglieder von Theatern ausgeschlossen, der Kläger übe eine überwiegend künstlerische Tätigkeit aus.
75
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
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Das Arbeitsgericht hat durch das angegriffene Urteil vom 4. April 2017 nach den Klageanträgen Ziffer 1 und 2 entschieden.
77
Es hat zur Begründung ausgeführt, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finde der TVöD-VKA Anwendung, so dass der NV Bühne durch den insoweit günstigeren TVöD-VKA verdrängt werde. Die Einrede des Bestehens eines Schiedsvertrages greife aus diesem Grunde nicht durch. Der persönliche Geltungsbereich des TVöD sei eröffnet. Es bestehe beiderseitige Tarifbindung. Die Auslegung von § 1 Abs. 2 Buchst. n) iVm. der Protokollnotiz Nr. 3 ergebe, dass es hinsichtlich des persönlichen Geltungsbereiches auf eine tatsächlich durch den Kläger ausgeübte künstlerische Tätigkeit ankomme. Deren bloße arbeitsvertragliche Vereinbarung reiche nach der Neuregelung nicht mehr aus. Aus dem Vortrag der Beklagten ergebe sich nicht, dass der Kläger überwiegend künstlerisch tätig geworden sei. Ihr diesbezüglicher Vortrag sei nicht hinreichend substantiiert. Es werde gerade nicht deutlich, was den Kläger von anderen, nicht künstlerisch tätigen Tontechnikern der Beklagten heraushebe.
78
Die Klage sei daher nicht nur zulässig, sondern hinsichtlich der Feststellung der Geltung des TVöD-VKA aus demselben Grund auch begründet.
79
Gleiches gelte für den Befristungskontrollantrag. Die Unwirksamkeit der Befristung ergebe sich schon daraus, dass die Mitbestimmungsrechte des Personalrates nicht beachtet worden seien, also die Beklagte durch die unterlassene Nichtverlängerungsmitteilung das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger verlängert habe. Der Ausnahmetatbestand für die Beteiligung des Personalrates für künstlerisch Beschäftigte sei nicht erfüllt. Der allgemeine Feststellungsantrag sei hingegen unzulässig.
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Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils wird auf dessen teilweiser Wiedergabe in den Entscheidungsgründen verwiesen.
81
Gegen das der Beklagten am 5. April 2017 zugestellte Urteil vom 4. April 2017 hat diese am 21. April 2017 fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenso fristgerecht innerhalb der aufgrund fristgerechten Verlängerungsantrags vom 17. Mai 2017 bis 6. Juli 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 6. Juli 2017 begründet.
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Zur Begründung ihrer Berufung führte die Beklagte aus, das Arbeitsgericht habe durch falsche Auslegung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD und der dazugehörigen Protokollerklärung der Klage zu Unrecht im Wesentlichen stattgegeben. Zudem habe das Arbeitsgericht verkannt, dass der Kläger eine überwiegend künstlerische Tätigkeit ausübe. Aus diesem Grunde hätte auch der Personalrat nach § 103 LPersVG BW nicht beteiligt werden müssen.
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Soweit der Kläger in seiner Berufungserwiderung behauptet, die Vereinbarung der „Künstlerklausel“ sei unwirksam, sei das unzutreffend. Für die Erfüllung der formalen Vorgaben aus § 2 Abs. 4 Buchst. b Normalvertrag Bühne genüge es, wenn die Tätigkeitsbeschreibung durch die ausdrückliche Vereinbarung eines der in § 1 Abs. 3 NV Bühne genannten Berufsbilder erfolge. Die Berufsbilder des § 1 Abs. 3 NV Bühne seien kongruent mit dem Pflichtenkreis der sich daraus ergebenden Aufgaben und Tätigkeiten. Erforderlich sei eine Tätigkeitsbezeichnung und keine Tätigkeitsbeschreibung. Ebenso sei die "Künstlerklausel“ nicht unwirksam wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot oder wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Klägers. Der Kläger verkenne, dass ein zentraler Gesichtspunkt zur Beurteilung der Intransparenz das Gewicht der drohenden Benachteiligung des Vertragspartners sei, was bedeute, dass an die Transparenz umso höhere Anforderungen zu stellen seien, je schwerer die drohende Benachteiligung sei. Der von dem vereinbarten Berufsbild vorgegebene Tätigkeitsbereich sei spezifiziert. Die Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit beschneide die Rechte des Bühnentechnikers nicht, sondern erweitere diese sogar.
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Die arbeitsvertraglich vereinbarte „Künstlerklausel“ bleibe auch nach der Neufassung des TVöD das maßgebliche Abgrenzungskriterium bei der Frage, ob technisches Theaterpersonal einen Regelfall oder einen Ausnahmefall im Sinne der Nr. 3 und 4 der Protokollerklärung zu § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD darstelle. Das Arbeitsgericht weiche zu Unrecht von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ab, nach der die Frage einer künstlerischen Tätigkeit maßgeblich durch die Willensübereinkunft der Vertragsparteien bestimmt wird. Diese Rechtsprechung sei weiterhin für die Abgrenzung des Regel-Ausnahmeverhältnisses in der Protokollerklärung Nr. 3 maßgeblich. Die streitgegenständliche Frage, wann von einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit auszugehen sei, werde vom Wortlaut der Vorschrift überhaupt nicht behandelt. Daher lasse sich daraus auch nicht schließen, dass die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer künstlerischen Tätigkeit nicht ausreiche, sondern der Kläger tatsächlich überwiegend künstlerisch tätig sein müsse. Dem stehe auch § 38 Buchst. a Abs. 2 S. 1 TVöD-VKA nicht entgegen. Diese Vorschrift diene erkennbar dazu, ausschließlich die in der Protokollerklärung Nr. 2 genannten Berufsgruppen, die nach der Neufassung des TVöD stets unter den Geltungsbereich des TVöD fielen, weiterhin dem Tarifvertrag NV Bühne zuzuordnen, wenn mit ihnen nach altem Recht eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart worden sei. Die Beibehaltung des bisherigen Abgrenzungskriteriums nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, nämlich die Vereinbarung der „Künstlerklausel“ verhindere nicht nur praktische Widersprüche zwischen den arbeitsvertraglichen Regelungen und der Zuordnung zum Geltungsbereich eines Tarifvertrages, sondern schütze den Bühnentechniker auch im besonderen Maße. Dieser habe so einen einklagbaren Anspruch auf Beschäftigung mit künstlerischen Tätigkeiten. Stelle man hingegen auf die tatsächliche Beschäftigung des Bühnentechnikers ab, so käme es für die Geltung des einen oder anderen Tarifvertrags darauf an, ob die Bühne ihm im Rahmen ihres Direktionsrechtes überwiegend künstlerische oder überwiegend technische Aufgaben überträgt.
85
Aber selbst dann, wenn man der arbeitsgerichtlichen Rechtsauffassung folge, sei die Klage unbegründet, denn die künstlerischen Tätigkeiten des Klägers in der „Ton- und Videoabteilung“ würden auch tatsächlich überwiegen. Das Tätigkeitsbild des Klägers gehe speziell im Hinblick auf die Vielzahl seiner künstlerischen Aufgaben deutlich über das Berufsbild eines typischen Tontechnikers hinaus. Die überwiegend künstlerische Tätigkeit des Klägers sei grundlegend in der Organisationsstruktur der technischen Abteilungen des Theaters F. angelegt. Diese seien im Bühnenbetrieb der technischen Direktoren unterstellt. Innerhalb der technischen Abteilungen würde zwischen den Abteilungen Bühnentechniker Großes Haus, Bühnentechniker Kleines Haus, Beleuchtungsabteilung für Großes und Kleines Haus, Abteilung Ton-und Video für Großes und Kleines Haus, Abteilung Requisiten für Großes und Kleines Haus, Abteilung Veranstaltungstechnik für Kammerbühne und Werkraum unterschieden. Bühnentechniker mit vornehmlich technischen Aufgaben fänden sich bei der Beklagten in den hierarchisch strukturierten Bühnentechnik Abteilung und Beleuchtungsabteilung Großes Haus und Kleines Haus. Die künstlerischen, technischen und finanziellen Entscheidungen würden dort vom jeweiligen Abteilungsleiter gefällt. Diese teilten sich die zu betreuenden Neuproduktionen auf und seien Ansprechpartner für die künstlerischen Produktionsteams. Die Mitarbeiter auf der Ebene der Vorarbeiter, Techniker, Beleuchtung bzw. Requisiteure hätten keinen künstlerischen Entscheidungsspielraum und sei nicht persönlich in den Entstehungsprozess künstlerischer Neuproduktionen eingebunden. Die arbeiteten unabhängig von den konkreten Produktionen im Schichtbetrieb nach Dienstplan und seien nicht direkt einzelnen künstlerischen Produktionen zugeteilt. Für diese Mitarbeiter gelte ausnahmslos der TVöD.
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Demgegenüber fänden sich überwiegend künstlerisch tätige Bühnentechniker dort, wo ein künstlerisches Mitwirken der Mitarbeiter im Entstehungsprozess der Produktion wie auch bei der Betreuung der Vorstellungen nach der Premiere gewollt sei und auch gelebt wurde. Diese bildeten die Ausnahme in dem „Regel-Ausnahme-Verhältnis“ der Protokollerklärung Nr. 3 und 4 zu § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD. Die Beklagte verfolge mit diesem Konzept den Zweck, neben dem rein technischen Wissen möglichst viel künstlerische Kompetenz im Haus vorzuhalten und so weitestgehend auf Extern zu verzichten. Strukturell würde die künstlerische Mitwirkung neben der Auswahl und Qualifikation der betreffenden Mitarbeiter durch die Reduzierung der internen Hierarchie und die Verlagerung von Entscheidungskompetenzen auf die Ebene der Mitarbeiter erreicht, zu welcher auch der Kläger gehöre. Die Entscheidungs- und Kommunikationsstrukturen würden hier deshalb deutlich von den übrigen abweichen. Diese Abteilung arbeite auch produktionsbezogen. Die Leiter und Mitarbeiter der Abteilung teilten die zu betreuenden Produktionen unter sich auf und seien Ansprechpartner der künstlerischen Teams der Neuproduktionen. Der jeweilige Mitarbeiter werde konkret für alle Proben und Vorstellungen einer Produktion eingeteilt. Die Kommunikation verlaufe direkt von dem künstlerischen Leading-Team einer Produktion – in der Regel sei dies der Regisseur und die Ausstattung sowie die Assistenten und Dramaturgen – zu dem betreuenden Mitarbeiter. Für die Abteilung des Klägers gebe es zudem keine Meisterebene zwischen dem Leiter der Abteilung und den Mitarbeitern. Der Leiter der Abteilung übernehme die Gesamtkoordination, die sicherheitstechnische Verantwortung, die Budgetverantwortung sowie die technische und personelle Weiterentwicklung der Abteilung. In den Prozess der Entwicklung künstlerischer Neuproduktionen seien aber neben ihm alle Mitarbeiter der Abteilung, also auch der Kläger, direkt eingebunden. Die Zusammensetzung der Abteilung erfolge unter bewusster Berücksichtigung von künstlerischen Aspekten, um weitestgehend autark von externen Leistungen zu sein und jederzeit eine hohe Klangqualität zu gewährleisten. Selbstverständlich variierten der künstlerische Entscheidungsspielraum und der Schwerpunkt der Tätigkeiten aus den jeweiligen Aufgaben der Mitarbeiter der Abteilung je nach Produktion. Jeder Regisseur und jeder Ausstatter arbeite unterschiedlich. Es gebe Regisseure, die jeden Schritt der Darstellung und jede Beleuchtungs- oder Klangstimmung vorgäben und ein vorproduziertes Video mitbrächten. Es gebe aber auch Regisseure, die gemeinsam mit den Künstlern auf der Bühne und den künstlerischen Mitarbeitern der Bühnengewerke ihre Produktion im Probenprozess erarbeiteten oder weiterentwickelten. Ideen und Angebote der Darsteller und technischen Gewerke würden aufgenommen oder verworfen. Auch wenn die Letztentscheidung beim Regie-Team liege, so sei der Produktionsprozess gerade arbeitsteilig angelegt und ohne ein künstlerisches Mitwirken nicht denkbar. Auch in der Betreuung der Vorstellungen durch die Mitarbeiter der Tonabteilung variierten der Aufgabenbereich je nach Produktion und Konzept. Neben dem reinen technischen Einrichten und Bedienen der Pulte sei es Bestandteil der Arbeit, in der Live-Situation des Abends auf jede konkrete Situation zu reagieren. Die Entscheidung liege bei dem betreuenden Mitarbeiter, der sowohl klanglich die Produktion aussteuere und dabei ein tiefes Verständnis der Musik oder Klangeffekte haben müsse als auch beispielsweise bei dem Einsatz einer Live-Kamera durch die Reaktion des Spiels der Darsteller den künstlerischen Ausdruck des Abends beeinflusse.
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Die künstlerische Arbeitsweise des Klägers werde anhand folgender Beispiele deutlich: In der Produktion Kaspar Hauser sei A. vom Experimentalstudio des S. der künstlerisch Verantwortliche für die elektro-akustischen Dimensionen dieser Oper aus dem Bereich der neuen Musik gewesen. Der Kläger sei als Musiker mit Schwerpunkt in der neuen Musik, als Bindeglied in die Tonabteilung und die Abläufe des Hauses eingesetzt gewesen. Die Abstimmung mit dem Komponisten und dem erweiterten Regieteam, die akustische Umsetzung und damit die Klangerzeugung habe A. verantwortet, der auch die Vorstellung Live gefahren habe.
88
Für die Folgeproduktion im Bereich der neuen Musik „Zaide/Adema“ sei durch die Theaterleitung entschieden worden, dass bei dieser hochkomplexen Uraufführung nicht auf das Experimentalstudio des S. zurückgegriffen werden solle, obwohl die anwesende Komponistin sich dies gewünscht habe. Der Kläger habe als Mitarbeiter der Tonabteilung die Einrichtung und Abmischung dieser musikalisch und klanglich hochkomplexen Produktion verantwortet. Zwei unterschiedliche Orchester seien räumlich voneinander getrennt eingesetzt und musikalisch sowie akustisch übereinander geschnitten worden. Durch Übertragung hätten drei Dirigenten miteinander kommunizieren müssen. Die Sänger seien durch Mikroports verstärkt worden. Die Produktion habe auf der Hinterbühne und damit nicht in der gewohnten Spielrichtung des Hauses stattgefunden, das Publikum habe von vier Seiten auf das Spielfeld geschaut und gehört. Ohne ein tiefes Verständnis von neuer Musik, bei der elektro-akustische Verstärkung ein Bestandteil der Partitur sein können und ohne die Fähigkeiten, Partituren zu lesen und ohne ein Gehör für Klänge und akustisches Raumgefühl lasse sich eine solche Produktion von Mitarbeitern der Tonabteilung nicht eigenständig betreuen. Der Kläger bringe alle diese Eigenschaften mit und sei aus diesem Grund bewusst in das Team der Tonabteilung aufgenommen und mit der Betreuung dieser Produktion beauftragt worden.
89
Entgegen der Darstellungen in der Berufungserwiderung übe der Kläger überwiegend künstlerische Tätigkeiten aus. Die Beklagte bleibe bei ihrer Darstellung. Zudem seien die staatlichen Gerichte darauf beschränkt zu prüfen, ob die Zuordnung des Klägers zum künstlerisch tätigen Personal durch die Beklagte offensichtlich fehlerhaft oder rechtsmissbräuchlich sei, ansonsten sei diese Entscheidung zu akzeptieren.
90
Auch bezüglich des Befristungskontrollantrags sei das Urteil fehlerhaft, da nach § 103 LPersVG BW eine Beteiligung des Personalrates nicht erforderlich gewesen sei.
91
Die Beklagte beantragt daher:
92
Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 4. April 2017, Az. 4 Ca 288/16 wird abgeändert und die Klage abgewiesen.
93
Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er trägt zur Begründung vor, das Arbeitsgericht habe in dem stattgebenden Umfang zu Recht nach den Klageanträgen entschieden.
96
Allerdings komme es auf die von der Berufung aufgeworfenen rechtlichen und tatsächlichen Fragen gar nicht an. Im vorliegenden Fall liege nämlich nach den entsprechenden Bestimmungen des NV Bühne eine wirksame Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit im Sinne von § 1 Abs. 3 Unterabsatz 2 NV Bühne gar nicht vor. Die Vereinbarungen der Parteien im Arbeitsvertrag vom 19. Juni 2013 erfüllten nicht die Anforderungen von § 2 Abs. 4 Buchst. b NV Bühne, weshalb eine wirksame Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit nicht vorliege. § 2 NV Bühne setze für die Wirksamkeit eines Arbeitsvertrages seinen Abschluss in Schriftform voraus, wobei § 2 Abs. 3 NV Bühne nicht nur die Angabe der Bühne, sondern in § 2 Abs. 3 Buchst. c auch verlange, ob das Mitglied als unter anderem Bühnentechniker beschäftigt werde, es verlange also die Angabe der Sparte, in der das Bühnenmitglied beschäftigt werden solle. § 2 Abs. 4 Buchst. b 1. HS NV Bühne verlange darüber hinaus aber, dass in dem Arbeitsvertrag für Bühnentechniker die Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 3 angegeben sein müssten. Dazu enthalte der Arbeitsvertrag aber keine Angaben. Die Formulierung in § 1 des Arbeitsvertrages, wonach der Kläger "als Tontechniker“ beschäftigt werde, sei keine Angabe im Sinne der Tarifnorm. Es sei erforderlich, Tätigkeiten vertraglich zu vereinbaren und nicht Berufe und Funktionen. § 1 Abs. 3 NV Bühne gebe aber lediglich theaterspezifische Berufe und Funktionen wieder. Ein bestimmtes Berufsbild, etwa das des Tontechnikers decke aber eine Vielzahl von Tätigkeiten ab, die künstlerischer Art sein könnten oder auch nicht. Da die nachrangigen Bühnentechniker im Sinne von § 1 Abs. 3 Unterabsatz zwei NV Bühne nur dann dessen Geltungsbereich unterfielen, wenn mit ihnen eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbar sei, verlange § 2 Abs. 4 Buchst. b NV Bühne gerade die Angabe der Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 3, also die Angabe derjenigen konkreten Tätigkeiten, die das überwiegende künstlerischen oder leitenden Aspekts der Gesamttätigkeit eines Bühnentechnikers im Sinne von § 1 Abs. 3 Unterabsatz zwei NV Bühne begründe. Es reiche daher nicht aus, nur eine überwiegend künstlerische Tätigkeit zu vereinbaren, sondern für eine Einbeziehung eines Tontechnikers in den Geltungsbereich des NV Bühne sei es erforderlich, die künstlerischen Tätigkeiten, die diese auszuüben haben im Einzelnen zu benennen. Da die Angabe dieser Tätigkeiten zwingend sei, sei zwischen den Parteien eine wirksame Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 3 Unterabsatz zwei NV Bühne nicht zustande gekommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Seite 4-6 der Berufungserwiderung (Seite 87-89) Bezug genommen.
97
Darüber hinaus bleibe es dabei, dass die bloß abstrakte Künstlerklausel in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien wegen Intransparenz unwirksam sei. Die Bezugnahme auf den NV Bühne in § 6 des Arbeitsvertrages benachteilige der Kläger darüber hinaus unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB. Für den Kläger sei nicht erkennbar, welche Aufgaben ihn als Tontechniker mit „überwiegend künstlerischer Tätigkeit“ konkret erwarteten. Die Beklagte behalte sich mit dieser Vertragsklausel einen unangemessenen Gestaltungsspielraum vor. Gerade dann, wenn es um die Grenze zwischen dem Direktionsrecht des Arbeitgebers und den vertraglich gebundenen Faktoren des Arbeitsverhältnisses gehe, müsse die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Beschäftigung oder die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung so präzise bezeichnet werden, dass keine Unklarheiten bestünden. Der Kläger habe auch gar nicht die Möglichkeit, die zwischen den Parteien abstrakt vereinbarte „überwiegend künstlerische Tätigkeit“ als Tontechniker klageweise durchzusetzen, da ein solcher Klagantrag bereits unzulässig mangels hinreichender Bestimmtheit wäre. Dies beschreibe spiegelbildlich die Intransparenz der Künstlerklausel im Arbeitsvertrag. Wegen der weiteren Begründung eines Verstoßes der Vereinbarung einer Künstlerklausel gegen § 307 BGB wird auf die Seiten 7-13 der Berufungserwiderung (Aktenseite 90-96) Bezug genommen.
98
Im Übrigen verteidigt der Kläger das arbeitsgerichtliche Urteil bezüglich der Auslegung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD hinsichtlich des persönlichen Geltungsbereiches. Auf Seite 13-16 der Berufungserwiderung (Aktenseite 96-99) wird Bezug genommen.
99
Der Kläger übe auch tatsächlich keine künstlerische Tätigkeit aus.
100
Auch wenn nach der Darstellung der Beklagten in den beiden „kleinen“ technischen Abteilungen („Ton und Video“ und „Veranstaltungstechnik, Kammer und Werkraum“) die Entscheidungskompetenzen auf die Ebene der Mitarbeiter verlagert sei und die dort beschäftigten Bühnentechniker direkter Ansprechpartner der künstlerischen Teams der Neuproduktion seien und für alle Proben und Vorstellungen an einer Produktion eingeteilt würden, bleibe unklar, warum die direkte persönliche Zusammenarbeit eines Bühnentechnikers mit einem Regisseur oder Dramaturgen die Tätigkeit des Technikers zu einer überwiegend künstlerischen machen solle. Das gehöre zur originären Aufgabe eines Tontechnikers an jeder Bühne. Zudem stehe dieser Abteilung jeweils ein verantwortlicher Leiter vor, dem die Mitarbeiter der Abteilung fachlich unterstellt seien.
101
Weiterhin nehme im Bereich der Veranstaltungstechnik bei einer Neuproduktion an dem entscheidenden Gespräch, in dem alle beteiligten technischen Abteilungen und das Regieteam zusammenkommen würden, regelmäßig der Abteilungsleiter und nicht der einzelne Techniker teil, der in der Regel erst zur Endprobe mit in die Produktion eingebunden werde. Falsch sei die Behauptung, der jeweilige Mitarbeiter werde für alle Proben und Vorstellungen einer Produktion eingesetzt. Tatsächlich würden die Mitarbeiter wie der Kläger in der Regel bei der Aufnahme von Neuproduktionen zunächst überhaupt nicht beteiligt, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt, wenn die jeweilige Produktion durch gemeinsame Probenarbeit mit dem jeweiligen Regisseur, den Schauspielern, Dramaturgen, Regieassistenten im Wesentlichen erarbeitet sei. Und auch dann sei es nicht immer nur ein Mitarbeiter der jeweiligen Abteilung, sondern es seien immer mehrere, die sich dabei abwechselten. Erst in dieser Phase der technischen Einrichtung einer Produktion, in deren Rahmen Ton und Licht für die spätere Aufführung programmiert würden, seien die entsprechenden Ton- und Veranstaltungstechniker regelmäßig beteiligt. Während des Ablaufs der Vorstellung drücke der Techniker zum vorher vereinbarten Zeitpunkt den entsprechenden Knopf, um zum nächsten Licht-, Ton- oder Videoeinsatz zu gelangen. Dabei handle es sich um ein technisches Wissen und Können, nicht aber um eine künstlerische Tätigkeit. Hinzu komme, dass in aller Regel der Ablauf einer Produktion in einem Textbuch festgeschrieben sei, in dem Lichtwechsel, Ton-Einspielungen und Videoeinblendungen zeitkritisch festgehalten seien. Für den Bühnentechniker gebe es keinerlei Reaktion auf das Bühnengeschehen im künstlerischen Sinne, sondern die Produktion werde schlicht „nach Fahrplan gefahren“.
102
Zu den von der Beklagten benannten Beispielen sei auszuführen, dass auch diese nicht geeignet sind, den Ausnahmecharakter der Tätigkeiten des Klägers zu belegen. Bei der erwähnten Opernproduktion „Cendrillion“ aber der Kläger auf Anweisung des Dirigenten eine Aufnahme von einigen Musikern gemacht. Der Dirigent habe dem Kläger genau vorgegeben, was er an dieser Aufgabe klanglich zu ändern habe und wie genau der Nachhall klingen solle. Das habe der Kläger dann technisch umgesetzt. Die Einspielung in der Produktion selbst sei nicht vom Kläger, sondern einem an der Hochschule für Musik lehrenden Korrepetitor bzw. seinem Assistenten vorgenommen worden. Bei der Produktion „Kaspar Hauser“ sei der Kläger zwar beteiligt gewesen, wie sich jedoch bereits aus dem Vortrag der Beklagten selbst ergibt, sei A. vom Experimentalstudio des S. maßgeblich für die akustische Umsetzung in Abstimmung mit dem Komponisten gewesen und habe die Vorstellung gefahren. Der Kläger sei lediglich zusätzlich vor Ort gewesen falls Herr A. technische Änderungen habe vornehmen wollen. Gleiches gelte für die Produktion „Zaide/Adama“. Der Kläger habe als ausgebildeter Schlagzeuger in seiner Zeit als Musiker vor rund zehn Jahren am Theater B. an der in S. produzierten Uraufführung dieses Werkes mitgewirkt. Es treffe deshalb zu, dass der Kläger jetzt als Mitarbeiter der Tonabteilung die Einrichtung und Abmischung dieser schwierigen Produktion gerne verantwortet hätte. Dazu sei es aber nicht gekommen, weil den bei dieser Produktion beteiligten Tontechnikern die Arbeit insbesondere deshalb schwer gemacht worden sei, weil sich verschiedenste Mitglieder des künstlerischen Teams (von der Komponistin über den Regisseur und die musikalische Leitung und deren Assistenz) für die Einrichtung und Abmischung des Klanges verantwortlich gefühlt hätten und deshalb sich nicht hätten zurückhalten können, den beteiligten Tontechnikern ständig ins Einzelne gehende und teilweise widersprüchliche Anweisungen zu geben. Der technische Aufwand bei dieser Produktion und auch die dafür erforderlichen technischen Fähigkeiten seien durchaus überdurchschnittlich gewesen. Eine nennenswerte künstlerische Prägung der vom Kläger in diesem Zusammenhang erledigten Aufgaben sei aber - weil man den Kläger nicht gelassen habe - auch hier nicht festzustellen.
103
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
104
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet und war daher zurückzuweisen.
105
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung ist innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt worden. Die Form der Berufung und Berufungsbegründung genügt den Anforderungen der §§ 519, 520 ZPO.
106
Das gilt auch soweit sich die Berufung gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses richtet. Es genügt der kurze Hinweis auf § 103 LPersVG BW.
107
Die Berufung ist daher zulässig.
108
Die Berufung ist jedoch unbegründet.
109
Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen entschieden, dass auf das Arbeitsverhältnis der TVöD-VKA anzuwenden ist, nicht aber der NV Bühne. Daher besteht nicht die prozesshindernde Einrede einer Schiedsklausel (I.). Es war vielmehr festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der TVöD-VKA anzuwenden ist. Die Befristung ist mangels der Geltung des NV Bühne nicht nach diesem Tarifvertrag zulässig (III.). Der Kläger ist nicht künstlerisch tätig, so dass die Befristung bereits unwirksam ist, weil die notwendige Beteiligung des Personalrates unterblieben ist. I.
Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen entschieden, dass auf das Arbeitsverhältnis der TVöD-VKA anzuwenden ist, nicht aber der NV Bühne. Daher besteht nicht die prozesshindernde Einrede einer Schiedsklausel (I.). Es war vielmehr festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der TVöD-VKA anzuwenden ist. Die Befristung ist mangels der Geltung des NV Bühne nicht nach diesem Tarifvertrag zulässig (III.). Der Kläger ist nicht künstlerisch tätig, so dass die Befristung bereits unwirksam ist, weil die notwendige Beteiligung des Personalrates unterblieben ist.
I.
110
Zutreffend hat das Arbeitsgericht entschieden, dass der Antrag, mit dem der Kläger festgestellt wissen will, dass auf ihr Arbeitsverhältnis der TVöD-VKA Anwendung findet, zulässig ist.
111
Insbesondere steht der Zulässigkeit des Antrags nicht die prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG entgegen.
112
Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Zulässigkeit des Antrags nicht die von der Beklagten ausdrücklich erhobene prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG entgegen steht. Zwar enthält der von den Parteien ausschließlich arbeitsvertraglich in Bezug genommene NV Bühne eine Schiedsvereinbarung iSd. § 101 Abs. 2 Satz 3 iVm. Satz 1 ArbGG und es liegt eine ausdrückliche und schriftliche Vereinbarung derselben im Arbeitsvertrag der Parteien iSd. § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG vor. Indes findet nach der zutreffenden Entscheidung des Arbeitsgerichts - auch wenn man die Wirksamkeit dieser arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zu Gunsten der Beklagten unterstellt, so dass es auf die diesbezügliche AGB-rechtliche Argumentation der klagenden Partei nicht ankommt - der keine Schiedsvereinbarung enthaltende TVöD-VKA kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Insbesondere ist bezüglich des streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisses dessen persönlicher Geltungsbereich gemäß § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA eröffnet. Diese nach dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG zu Gunsten des TVöD-VKA zu lösende Kollision von NV Bühne iVm. dem Arbeitsvertrag und TVöD-VKA führt zur Nichtanwendbarkeit der Schiedsvereinbarung, weil sich deshalb iSd. § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG die Verhältnisse der Parteien nicht „aus anderen Gründen“ nach dem NV Bühne regeln, und zu dem Ergebnis, dass die prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG nicht besteht. Im Einzelnen:
113
1. Da der Kläger nicht Mitglied der tarifschließenden Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger ist, scheidet eine Anwendbarkeit der Schiedsvereinbarung des NV Bühne auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 101 Abs. 2 Satz 2 iVm. Satz 1 ArbGG daher aus. Ob die Schiedsvereinbarung des NV Bühne gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 iVm. Satz 1 ArbGG kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf diesen Tarifvertrag (vgl. § 6 des Arbeitsvertrages) und ausdrücklicher und schriftlicher Vereinbarung derselben im Arbeitsvertrag (vgl. § 8 des Arbeitsvertrages) wirksam Teil der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien geworden ist, kann dahinstehen. Dies folgt daraus, dass - anders als in den bislang vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen, bereits zitierten Fällen - auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der keine Schiedsvereinbarung enthaltende TVöD-VKA kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit Anwendung findet.
114
a) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für das vorliegende Arbeitsverhältnis der persönliche Geltungsbereich des TVöD-VKA gemäß § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA eröffnet. Die Auslegung dieser tariflichen Regelung ergibt, dass, anders als das Bundesarbeitsgericht dies für die Vorgängerregelungen entschieden hat, nicht maßgeblich ist, dass in § 1 des Arbeitsvertrages der Parteien vereinbart ist, dass der Kläger überwiegend künstlerisch tätig ist, sondern es allein darauf ankommt, ob diese tatsächlich überwiegend künstlerisch tätig ist. Das ergibt sich aus dem Vortrag der dafür darlegungsbelasteten Beklagten jedoch nicht.
115
aa) Zu § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA aF. hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, es komme auch bei der Bestimmung des Geltungsbereichs des TVöD-VKA auf den Inhalt der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit an. Bei § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA aF. handle es sich um eine Regelung, die an die Vorgängerbestimmung in § 3 Buchst. c BAT anknüpfe. Mit dieser Ausnahmeregelung hätten die Tarifvertragsparteien des TVöD-VKA unter Anerkennung des Geltungsbereichs des NV Bühne und unter Verzicht auf die Geltendmachung der eigenen Tarifzuständigkeit das (überwiegend) künstlerisch tätige Theaterpersonal aus dem Geltungsbereich des TVöD-VKA herausnehmen wollen. Die entsprechende Abgrenzung sei in Abstimmung mit beiden Tarifvertragspartnern des NV Bühne erfolgt (vgl. BAG 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 46 ff.; 25. Februar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 34). Dies bedeutet, dass das Bundesarbeitsgericht hinsichtlich der Vorgängerfassung davon ausging, dass der persönliche Geltungsbereich des TVöD-VKA nicht eröffnet ist, wenn arbeitsvertraglich eine überwiegende künstlerische Tätigkeit vereinbart war, unabhängig davon, ob der Angestellte tatsächlich überwiegend künstlerisch tätig war oder nicht. Ein möglicher Widerspruch zwischen der von einem Bühnentechniker tatsächlich ausgeübten Tätigkeit und der Charakterisierung dieser Tätigkeit als überwiegend künstlerisch sei für die Frage, ob der persönliche Geltungsbereich des Tarifvertrages eröffnet sei, nicht von Bedeutung, sondern nur für die Frage, ob dieser vertragsgemäß beschäftigt werde oder nicht (vgl. BAG 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn.28; 25. Februar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23; 27. Oktober 2010 - 7 ABR 96/09 - Rn. 22).
116
bb) Zu Recht geht das Arbeitsgericht davon aus, dass an dieser Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nach der Neuregelung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA, dh. ab dem 1. Juni 2013, nicht mehr festgehalten werden kann. Die Auslegung der neuen Fassung der Tarifbestimmung ergibt, dass es nunmehr nicht ausreicht, dass arbeitsvertraglich eine überwiegende künstlerische Tätigkeit vereinbart ist, sondern diese muss auch tatsächlich ausgeübt werden.
117
(1) Bezüglich der Auslegungsregeln für tarifliche Regelungen wird auf I. 1. a) aa) ccc) (2) (a) (aa) (Seite 21) des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
118
(2) Die Regelung des § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA verzichtet auf das Merkmal „mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit“ und differenziert in der Protokollerklärung nach einzelnen Berufsgruppen. Während sich die Protokollerklärung Nr. 1 auf technisches Leitungspersonal bezieht, benennt die Protollerklärung Nr. 2 Berufsgruppen, bei denen die Tarifvertragsparteien unterstellen, dass diese nicht überwiegend künstlerisch tätig sind. Sie unterfallen daher ausnahmslos dem TVöD-VKA. Die Protokollerklärung Nr. 3 benennt Berufsgruppen - ua. den Beruf der klagenden Partei als Tontechniker, bei denen die Tarifvertragsparteien annehmen, dass diese „in der Regel“ nicht überwiegend künstlerisch tätig sind. Sie unterfallen daher - von Ausnahmefällen abgesehen - dem TVöD-VKA. Die Protokollerklärung Nr. 4 benennt schließlich Berufsgruppen, bei denen die Tarifvertragsparteien annehmen, dass diese „in der Regel“ überwiegend künstlerisch tätig sind. Sie unterfallen daher - von Ausnahmefällen abgesehen - nicht dem TVöD-VKA. (2.1.)
(2) Die Regelung des § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA verzichtet auf das Merkmal „mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit“ und differenziert in der Protokollerklärung nach einzelnen Berufsgruppen. Während sich die Protokollerklärung Nr. 1 auf technisches Leitungspersonal bezieht, benennt die Protollerklärung Nr. 2 Berufsgruppen, bei denen die Tarifvertragsparteien unterstellen, dass diese nicht überwiegend künstlerisch tätig sind. Sie unterfallen daher ausnahmslos dem TVöD-VKA. Die Protokollerklärung Nr. 3 benennt Berufsgruppen - ua. den Beruf der klagenden Partei als Tontechniker, bei denen die Tarifvertragsparteien annehmen, dass diese „in der Regel“ nicht überwiegend künstlerisch tätig sind. Sie unterfallen daher - von Ausnahmefällen abgesehen - dem TVöD-VKA. Die Protokollerklärung Nr. 4 benennt schließlich Berufsgruppen, bei denen die Tarifvertragsparteien annehmen, dass diese „in der Regel“ überwiegend künstlerisch tätig sind. Sie unterfallen daher - von Ausnahmefällen abgesehen - nicht dem TVöD-VKA.
(2.1.)
119
Diese neugefasste Regelung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA - hier iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 - knüpft an die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit an und nicht daran, was - ggfs. im Widerspruch dazu - arbeitsvertraglich vereinbart ist. Hierauf deutet bereits der Wortlaut hin. Der Wortlaut der gesamten Regelung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA einschließlich der Protokollerklärungen lässt - anders als noch die Protokollerklärung zu § 3 Buchst. c BAT - keinen Anhaltspunkt dafür erkennen, dass die Tarifvertragsparteien im Rahmen dieser Bestimmung ungeachtet der tatsächlichen Tätigkeit des Angestellten an eine arbeitsvertragliche Künstlerklausel anknüpfen wollten. Dass den Tarifvertragsparteien die Bedeutung der Unterscheidung zwischen tatsächlicher und vereinbarter Tätigkeit bewusst war, zeigt bereits die Übergangsvorschrift des § 38 a Abs. 2 Satz 1 TVöD, bei der ausdrücklich von technischem Theaterpersonal „mit überwiegender künstlerischer Tätigkeit“ und technischem Theaterpersonal, mit dem eine „überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart“ ist, die Rede ist. Anders als diese Regelung und auch die Regelung des § 1 Abs. 3 NV Bühne („Tontechniker … sind Bühnentechniker im Sinne dieses Tarifvertrages, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.“) stellt § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA an keiner Stelle auf die „vereinbarte Tätigkeit“ ab, was bereits auf die Maßgeblichkeit der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit hindeutet. Dies wird durch den von den Tarifvertragsparteien beabsichtigten Zweck der tariflichen Regelung bestätigt. Wäre im Rahmen des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA nicht auf die tatsächliche Tätigkeit des Angestellten, sondern auf die Künstlerklausel im Arbeitsvertrag abzustellen, hätten es die Arbeitsvertragsparteien und vor allem die Arbeitgeber, die eine solche Klausel formularmäßig stellen können, in der Hand, das von den Tarifvertragsparteien gemäß der Protokollerklärung Nr. 3 unzweifelhaft gewollte Regel-Ausnahme-Verhältnis ins Gegenteil zu verkehren. Würden etwa allen Bühnentechnikern eines Theaters Arbeitsverträge mit Künstlerklausel vorgelegt und von diesen unterzeichnet, bliebe von der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA nichts mehr übrig, stellte man nicht auf deren tatsächliche Tätigkeit ab. Die Annahme eines derartigen Willens der Tarifvertragsparteien liegt fern. Diese wollten gerade, dass die in der Protokollerklärung Nr. 3 genannten Berufsgruppen bei einem Theater in der Regel unter den TVöD-VKA fallen, was aber nicht gewährleistet ist, wenn formularmäßig, unabhängig von der tatsächlichen Tätigkeit, davon abgewichen werden könnte. (2.2.)
Diese neugefasste Regelung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA - hier iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 - knüpft an die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit an und nicht daran, was - ggfs. im Widerspruch dazu - arbeitsvertraglich vereinbart ist. Hierauf deutet bereits der Wortlaut hin. Der Wortlaut der gesamten Regelung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA einschließlich der Protokollerklärungen lässt - anders als noch die Protokollerklärung zu § 3 Buchst. c BAT - keinen Anhaltspunkt dafür erkennen, dass die Tarifvertragsparteien im Rahmen dieser Bestimmung ungeachtet der tatsächlichen Tätigkeit des Angestellten an eine arbeitsvertragliche Künstlerklausel anknüpfen wollten. Dass den Tarifvertragsparteien die Bedeutung der Unterscheidung zwischen tatsächlicher und vereinbarter Tätigkeit bewusst war, zeigt bereits die Übergangsvorschrift des § 38 a Abs. 2 Satz 1 TVöD, bei der ausdrücklich von technischem Theaterpersonal „mit überwiegender künstlerischer Tätigkeit“ und technischem Theaterpersonal, mit dem eine „überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart“ ist, die Rede ist. Anders als diese Regelung und auch die Regelung des § 1 Abs. 3 NV Bühne („Tontechniker … sind Bühnentechniker im Sinne dieses Tarifvertrages, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.“) stellt § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA an keiner Stelle auf die „vereinbarte Tätigkeit“ ab, was bereits auf die Maßgeblichkeit der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit hindeutet. Dies wird durch den von den Tarifvertragsparteien beabsichtigten Zweck der tariflichen Regelung bestätigt. Wäre im Rahmen des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA nicht auf die tatsächliche Tätigkeit des Angestellten, sondern auf die Künstlerklausel im Arbeitsvertrag abzustellen, hätten es die Arbeitsvertragsparteien und vor allem die Arbeitgeber, die eine solche Klausel formularmäßig stellen können, in der Hand, das von den Tarifvertragsparteien gemäß der Protokollerklärung Nr. 3 unzweifelhaft gewollte Regel-Ausnahme-Verhältnis ins Gegenteil zu verkehren. Würden etwa allen Bühnentechnikern eines Theaters Arbeitsverträge mit Künstlerklausel vorgelegt und von diesen unterzeichnet, bliebe von der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA nichts mehr übrig, stellte man nicht auf deren tatsächliche Tätigkeit ab. Die Annahme eines derartigen Willens der Tarifvertragsparteien liegt fern. Diese wollten gerade, dass die in der Protokollerklärung Nr. 3 genannten Berufsgruppen bei einem Theater in der Regel unter den TVöD-VKA fallen, was aber nicht gewährleistet ist, wenn formularmäßig, unabhängig von der tatsächlichen Tätigkeit, davon abgewichen werden könnte.
(2.2.)
120
Auch der Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelungen legt dieses Auslegungsergebnis nahe. Darauf stellt das Arbeitsgericht zu recht entscheidungserheblich ab. § 38 a Abs. 2 Satz 1 TVöD-VKA enthält eine Übergangsvorschrift, nach der auf technisches Theaterpersonal mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit, mit dem am 31. Mai 2013 arbeitsvertraglich eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart ist, § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA in der bis zum 31. Mai 2013 geltenden Fassung für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses weiter Anwendung findet. Für die Fortgeltung der Altfassung ist demgemäß - kumulativ - die (tatsächlich) überwiegend künstlerische Tätigkeit und die arbeitsvertraglich vereinbarte überwiegend künstlerische Tätigkeit Voraussetzung. Liegt allein eine arbeitsvertraglich vereinbarte überwiegend künstlerische Tätigkeit - ohne tatsächlich überwiegend künstlerische Tätigkeit - vor, soll bereits für die dort geregelten Altfälle - und erst recht freilich für die Neufälle - die Neufassung gelten. Dies machte keinen Sinn, stellte man im Rahmen der Neufassung dann wieder darauf ab, die Künstlerklausel sei, unabhängig von der tatsächlichen Tätigkeit, maßgeblich.
121
Diesen überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts schließt sich das Berufungsgericht an.
122
Die Übergangsregelung macht deutlich, dass die Tarifvertragsparteien des TVöD bereits für die Altfälle davon ausgegangen sind, dass eine bloße „Künstlerklausel“ ohne tatsächliche künstlerische Tätigkeit nicht für ein Herausfallen aus dem Geltungsbereich des TVöD ausreicht. Sie macht auch deutlich, dass es für die Neufälle für die Geltung des TVöD nicht darauf ankommt, ob eine Künstlerklausel vereinbart wurde (anders aber § 1 Abs. 3 NV Bühne), sondern alleine auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit. Das entspricht im Übrigen auch einem allgemeinen arbeitsrechtlichen Prinzip, dass es auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit ankommt, wenn dieses im Gegensatz zur vertraglichen Vereinbarung steht (siehe § 611a Satz 6 BGB; § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG; Eingruppierungsgrundsätze des § 12 TVöD VKA). (2.3.)
Die Übergangsregelung macht deutlich, dass die Tarifvertragsparteien des TVöD bereits für die Altfälle davon ausgegangen sind, dass eine bloße „Künstlerklausel“ ohne tatsächliche künstlerische Tätigkeit nicht für ein Herausfallen aus dem Geltungsbereich des TVöD ausreicht. Sie macht auch deutlich, dass es für die Neufälle für die Geltung des TVöD nicht darauf ankommt, ob eine Künstlerklausel vereinbart wurde (anders aber § 1 Abs. 3 NV Bühne), sondern alleine auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit. Das entspricht im Übrigen auch einem allgemeinen arbeitsrechtlichen Prinzip, dass es auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit ankommt, wenn dieses im Gegensatz zur vertraglichen Vereinbarung steht (siehe § 611a Satz 6 BGB; § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG; Eingruppierungsgrundsätze des § 12 TVöD VKA).
(2.3.)
123
Zutreffend geht das Arbeitsgericht auch davon aus, dass die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts zu den Vorgängerregelungen durch die Regelung der Tarifvertragsparteien überholt ist. Diese Rechtsprechung fußt auf der Argumentation, die Tarifvertragsparteien des TVöD-VKA hätten unter Anerkennung des Geltungsbereichs des NV Bühne und unter Verzicht auf die Geltendmachung der eigenen Tarifzuständigkeit eine Abgrenzung vorgenommen, die in Abstimmung mit beiden Tarifvertragspartnern des NV Bühne erfolgt und die Geltungsbereiche exakt abgegrenzt worden seien. Dies mag bei der Altfassung so gewesen sein, jedoch bei der Neufassung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA kann aber davon nicht ausgegangen werden. Betrachtet man die Neuregelung, haben die Tarifvertragsparteien Überschneidungen der Geltungsbereiche beider Tarifverträge gerade in Kauf genommen, in dem sie in Kenntnis dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genau das Kriterium der Künstlerklausel nicht als Abgrenzungskriterium für die Geltung des TVöD für die Berufsgruppen der Nr. 3 und 4 der Protokollnotiz herangezogen haben, sondern ein auf die berufsgruppenbezogenes Regel-Ausnahme-Verhältnis aufgestellt haben. Einer tariflichen Neuregelung hätte es nicht bedurft, wenn auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hätte „alles beim Alten bleiben sollen“. (2.4.)
Zutreffend geht das Arbeitsgericht auch davon aus, dass die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts zu den Vorgängerregelungen durch die Regelung der Tarifvertragsparteien überholt ist. Diese Rechtsprechung fußt auf der Argumentation, die Tarifvertragsparteien des TVöD-VKA hätten unter Anerkennung des Geltungsbereichs des NV Bühne und unter Verzicht auf die Geltendmachung der eigenen Tarifzuständigkeit eine Abgrenzung vorgenommen, die in Abstimmung mit beiden Tarifvertragspartnern des NV Bühne erfolgt und die Geltungsbereiche exakt abgegrenzt worden seien. Dies mag bei der Altfassung so gewesen sein, jedoch bei der Neufassung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA kann aber davon nicht ausgegangen werden. Betrachtet man die Neuregelung, haben die Tarifvertragsparteien Überschneidungen der Geltungsbereiche beider Tarifverträge gerade in Kauf genommen, in dem sie in Kenntnis dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genau das Kriterium der Künstlerklausel nicht als Abgrenzungskriterium für die Geltung des TVöD für die Berufsgruppen der Nr. 3 und 4 der Protokollnotiz herangezogen haben, sondern ein auf die berufsgruppenbezogenes Regel-Ausnahme-Verhältnis aufgestellt haben. Einer tariflichen Neuregelung hätte es nicht bedurft, wenn auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hätte „alles beim Alten bleiben sollen“.
(2.4.)
124
Soweit die Beklagte vorträgt, § 38 a TVöD diene erkennbar dazu, ausschließlich die in der Protokollerklärung Nr. 2 genannten Berufsgruppen, die nach der Neufassung des TVöD stets unter den Geltungsbereich des TVöD fielen, weiterhin dem Tarifvertrag NV Bühne zuzuordnen, wenn mit ihnen nach altem Recht eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart worden sei, findet das in der Übergangsregelung keine Stütze. Im Gegenteil: Gerade auch für die hier im Streit stehende Berufsgruppen der Nr. 3 der Protokollerklärung ist die Übergangsregelung von Bedeutung. Fällt der Tontechniker doch nach Nr. 3 nun „regelmäßig“ in den Geltungsbereich des TVöD, hat eine Übergangsregelung im Sinne des § 38a TVöD gerade auch für diese Gruppe Bedeutung. Wenn sie bisher nach Vereinbarung und Tätigkeit in den NV Bühne fiel, soll es dabei auch bleiben und nicht die Regel der Nr. 3 zu einer Änderung führen. Die Übergangsregelung hat daher gerade auch für die Berufsgruppen der Nr. 3 Bedeutung und einen damit für die Auslegung des Geltungsbereiches für diese Gruppe zu berücksichtigenden Inhalt. (2.5.)
Soweit die Beklagte vorträgt, § 38 a TVöD diene erkennbar dazu, ausschließlich die in der Protokollerklärung Nr. 2 genannten Berufsgruppen, die nach der Neufassung des TVöD stets unter den Geltungsbereich des TVöD fielen, weiterhin dem Tarifvertrag NV Bühne zuzuordnen, wenn mit ihnen nach altem Recht eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart worden sei, findet das in der Übergangsregelung keine Stütze. Im Gegenteil: Gerade auch für die hier im Streit stehende Berufsgruppen der Nr. 3 der Protokollerklärung ist die Übergangsregelung von Bedeutung. Fällt der Tontechniker doch nach Nr. 3 nun „regelmäßig“ in den Geltungsbereich des TVöD, hat eine Übergangsregelung im Sinne des § 38a TVöD gerade auch für diese Gruppe Bedeutung. Wenn sie bisher nach Vereinbarung und Tätigkeit in den NV Bühne fiel, soll es dabei auch bleiben und nicht die Regel der Nr. 3 zu einer Änderung führen. Die Übergangsregelung hat daher gerade auch für die Berufsgruppen der Nr. 3 Bedeutung und einen damit für die Auslegung des Geltungsbereiches für diese Gruppe zu berücksichtigenden Inhalt.
(2.5.)
125
Soweit die Beklagte vorträgt, die Beibehaltung des bisherigen Abgrenzungskriteriums nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, nämlich die Vereinbarung der „Künstlerklausel“ verhindere praktische Widersprüche zwischen den arbeitsvertraglichen Regelungen und der Zuordnung zum Geltungsbereich eines Tarifvertrages führt auch das zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist es richtig, dass dieses Kriterium in der Tat Rechtsklarheit schafft. Andererseits perpetuiert sie aber auch einen Widerspruch zwischen der arbeitsvertraglichen Regelung und der tatsächlichen Beschäftigung. Zudem lässt sich nach der Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, wie sie oben dargelegt worden ist und nach seinem systematischen Zusammenhang, insbesondere bei der Einbeziehung der Übergangsregelung des § 38 Buchst. a TVöD an diesem Kriterium jedenfalls nicht mehr festhalten. (2.6.)
Soweit die Beklagte vorträgt, die Beibehaltung des bisherigen Abgrenzungskriteriums nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, nämlich die Vereinbarung der „Künstlerklausel“ verhindere praktische Widersprüche zwischen den arbeitsvertraglichen Regelungen und der Zuordnung zum Geltungsbereich eines Tarifvertrages führt auch das zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist es richtig, dass dieses Kriterium in der Tat Rechtsklarheit schafft. Andererseits perpetuiert sie aber auch einen Widerspruch zwischen der arbeitsvertraglichen Regelung und der tatsächlichen Beschäftigung. Zudem lässt sich nach der Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, wie sie oben dargelegt worden ist und nach seinem systematischen Zusammenhang, insbesondere bei der Einbeziehung der Übergangsregelung des § 38 Buchst. a TVöD an diesem Kriterium jedenfalls nicht mehr festhalten.
(2.6.)
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Auch das Argument der Beklagten, die bisherige Abgrenzungsregelung nach der „Künstlerklausel“ schütze den Bühnentechniker im besonderen Maße, denn dieser habe so einen einklagbaren Anspruch auf Beschäftigung mit künstlerischen Tätigkeiten, greift nicht durch. Abgesehen davon, dass die Tarifvertragsparteien dieses Kriterium, wie oben dargelegt, gerade nicht mehr als maßgeblich ansehen wollten, ist, wie vom Kläger an anderer Stelle zutreffend dargelegt, angesichts der Unschärfe des Kunstbegriffes eine Klage auf eine Beschäftigung mit „künstlerischer Tätigkeit“ schon bei der Zulässigkeitsprüfung hinsichtlich der hinreichenden Bestimmtheit des Klageantrags zum Scheitern verurteilt.
127
Auch ist der Hinweis der Beklagten nicht zutreffend, dass bei einer Heranziehung der tatsächlichen Beschäftigung des Bühnentechnikers mit oder ohne künstlerische Tätigkeit als Abgrenzungskriterium es für die Geltung des einen oder anderen Tarifvertrags darauf ankäme, ob die Bühne ihm im Rahmen ihres Direktionsrechtes überwiegend künstlerische oder überwiegend technische Aufgaben überträgt.
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Hier ist darauf hinzuweisen, dass für die Geltung des NV Bühne zusätzlich die vertragliche Vereinbarung der künstlerischen Tätigkeit erforderlich ist, die dann aber auch das Weisungsrecht des Arbeitgebers entsprechend einschränkt. Zudem ist die Zuweisung von künstlerischen Tätigkeiten ohne arbeitsvertragliche Vereinbarung auch nicht zulässig, weil sie den Rahmen des § 106 GewO überschreitet. Jedenfalls dann, wenn die Zuweisung einer bestimmten Tätigkeit zum Herausfallen aus dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags führen würde, wird eine solche Zuweisung nicht mehr durch das arbeitsvertragliche Weisungsrecht gedeckt, wenn diese Tätigkeit nicht auch vertraglich vereinbart ist. (2.7.)
Hier ist darauf hinzuweisen, dass für die Geltung des NV Bühne zusätzlich die vertragliche Vereinbarung der künstlerischen Tätigkeit erforderlich ist, die dann aber auch das Weisungsrecht des Arbeitgebers entsprechend einschränkt. Zudem ist die Zuweisung von künstlerischen Tätigkeiten ohne arbeitsvertragliche Vereinbarung auch nicht zulässig, weil sie den Rahmen des § 106 GewO überschreitet. Jedenfalls dann, wenn die Zuweisung einer bestimmten Tätigkeit zum Herausfallen aus dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags führen würde, wird eine solche Zuweisung nicht mehr durch das arbeitsvertragliche Weisungsrecht gedeckt, wenn diese Tätigkeit nicht auch vertraglich vereinbart ist.
(2.7.)
129
Soweit die Beklagte auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Hannover vom 13. März 2014 Bezug nimmt, befasst sich diese Entscheidung nur mit dem Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG hinsichtlich der Frage, in welchen Tarifvertrag die Eingruppierung vorzunehmen ist. Das Gericht befasst sich gerade nicht mit der Frage, welche Abgrenzungskriterien heranzuziehen sind, nach denen zu beurteilen ist, ob ein Arbeitnehmer nach der Protokollerklärung Nr. 3 in den persönlichen Geltungsbereich des TVöD fällt oder nicht.
130
Auch die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 30. Juni 2016, 1 TaBV 11/14 führt zu keinem anderen Ergebnis. Das Landesarbeitsgericht beschäftigt sich in dieser Entscheidung nur am Rande mit der Neuregelung des persönlichen Geltungsbereiches nach § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD und den dazu vereinbarten Protokollerklärungen. Im Übrigen würde die dort streitgegenständliche Tätigkeit als Leiterin der Requisiten bereits nach der Protokollerklärung Nr. 1 als technische Leitung nicht in den Geltungsbereich des TVöD fallen. Insbesondere wird auf die Problematik, inwieweit auf das Merkmal der „Künstlerklausel“ nach der Änderung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA weiter abgestellt werden kann, in dieser Entscheidung nicht näher eingegangen.
131
Zutreffend ist das Arbeitsgericht daher zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger nur dann nicht dem Geltungsbereich des TVöD unterliegt, wenn er eine künstlerische Tätigkeit im Rahmen seiner Beschäftigung als Tontechniker tatsächlich ausübt.
132
2. Das Arbeitsgericht ist auch zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger eine solche künstlerische Tätigkeit tatsächlich nicht ausübt. Damit eine Ausnahme begründet ist, muss der künstlerische Anteil innerhalb der auszuübenden Tätigkeit, deutlich über das hinausgehen, was üblicherweise Inhalt der Tätigkeit bei einem vergleichbaren Beschäftigten ist (vgl. Wollensak/Steinherr in: Sponer/Steinherr, TVöD Gesamtausgabe, 167. AL 1/2017, 14.3 Technisches Personal).
133
Aus dem Vortrag der für die Ausnahmeregelung im Sinne des § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten ergibt sich nicht, dass die Voraussetzungen für eine künstlerische Tätigkeit des Klägers vorliegen. Auch das weitere Vorbringen der Beklagten in der Berufung lässt eine künstlerische Tätigkeit des Klägers nicht erkennen.
134
a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf abgestellt, dass der Kläger dann künstlerisch tätig ist, wenn der künstlerische Anteil seiner Tätigkeit als Tontechniker deutlich über das hinausgeht, was üblicherweise Inhalt der Tätigkeit eines Tontechnikers an einem Theater ist. Von einer künstlerischen Tätigkeit ist dann auszugehen, wenn der Kläger bei der Erarbeitung und Ausgestaltung einer Produktion im Rahmen seines Tätigkeitsbereiches - hier vor allem als Tontechniker - einen bestimmenden Einfluss nehmen kann. In der Produktion, wie sie hinterher tatsächlich dem Publikum vorgeführt wird, müssen sich Elemente wiederfinden, die auf die Initiative oder die Anregung oder die tatsächliche eigengestaltende Ausführung des Klägers zurückgehen. Demgegenüber liegt eine künstlerische Tätigkeit jedenfalls dann nicht vor, wenn die künstlerischen Elemente aus dem Bereich der Beleuchtung durch den Kläger nach nicht nennenswert beeinflussbaren Vorgaben durch andere ausgeführt werden müssen.
135
Auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 14 Abs. 1 Nr. 4 TzBfG beurteilt die Frage, ob ein Arbeitnehmer künstlerisch tätig ist danach, ob und in welchem Umfang er (hier aber nach der vertraglich geschuldeten Tätigkeit) an der Umsetzung des künstlerischen Konzepts mitwirkt und damit auch die Umsetzung des Konzepts beeinflussen kann. Das Interesse der Bühne an der Befristung des Arbeitsvertrags überwiegt in der Regel das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitnehmer in verantwortlicher Weise bei der Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes unmittelbar mitzuwirken hat. Dagegen kann die Befristung eines Arbeitsvertrags mit einem Arbeitnehmer, der nach dem Inhalt der geschuldeten Tätigkeit keinen oder nur einen unmaßgeblichen Einfluss auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption hat, nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG gestützt werden (BAG, Urteil vom 02. August 2017 - 7 AZR 602/15 - Rn. 48, juris).
136
b) Aus dem Vortrag der Beklagten in der Berufung wird nicht hinreichend deutlich, was gerade die Tätigkeit des Klägers von der Tätigkeit vergleichbarer Kollegen an einem Theater in einem Maße unterscheidet, als dass darin ein Ausnahmefall iSd. § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA erblickt werden könnte.
137
Allein der Umstand, dass der Kläger in der Tonabteilung in einer flachen Hierarchie arbeitet bedeutet nicht, dass er auf die jeweiligen Produktionen, bei denen er eingesetzt ist, in dem oben beschriebenen Sinne künstlerisch Einfluss nehmen kann. Mehr als die Beschreibung der flachen Hierarchien und der - von vom Kläger selbst massiv bestrittenen - frühen Einbeziehung des Klägers in die Produktionen hat die Beklagte nicht vorgetragen. Das ist kein Vortrag, aus dem konkret abgeleitet werden könnte, dass der Kläger aufgrund eigener Entscheidungen eigene künstlerische, insbesondere ästhetische Vorstellungen und Elemente in die Gestaltung einbringen konnte.
138
aa) Die Behauptung der Beklagten, die überwiegend künstlerische Tätigkeit des Klägers sei grundlegend in der Organisationsstruktur der technischen Abteilungen des Theaters F. angelegt reicht nicht aus. Allein der Umstand, dass in den meisten Abteilungen der Beklagten Bühnentechniker mit vornehmlich technischen Aufgaben beschäftigt würden und keinerlei künstlerischen Einfluss auf die Produktion hätten, bedeutet nicht, dass der Kläger, weil er nicht in solch einer Abteilung beschäftigt wird damit automatisch künstlerischen Einfluss auf die Produktion hätte. Die Beklagte muss darlegen, dass der Kläger künstlerischen Einfluss hat, nicht, dass andere Arbeitnehmer keinen künstlerischen Einfluss haben.
139
Die Struktur der Beklagten mag den Rahmen dafür schaffen, dass eine künstlerische Tätigkeit des Klägers überhaupt möglich ist. Dass sie tatsächlich konkret stattfindet unter den Bedingungen ihres Arbeitsverhältnisses, ist aber das entscheidende Merkmal nach § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD.
140
Die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei in einer Abteilung tätig, in der ein künstlerisches Mitwirken der Mitarbeiter im Entstehungsprozess der Produktion wie auch bei der Betreuung der Vorstellungen nach der Premiere gewollt sei und auch gelebt wurde, ist eine abstrakte Aussage, die durch eine Beweisaufnahme nicht verifizierbar ist.
141
bb) Auch die Behauptung der Beklagten, die Kommunikation verlaufe im Arbeitsbereich des Klägers direkt von dem künstlerischen Leading-Team einer Produktion - in der Regel sei dies der Regisseur und die Ausstattung sowie die Assistenten und Dramaturgen - zu dem betreuenden Mitarbeiter ist kein Beleg für eine künstlerische Tätigkeit des Klägers. Dazu wäre die Darlegung notwendig, dass die Kommunikation auch in die andere Richtung läuft, nämlich vom Kläger direkt zum künstlerischen Leading-Team der Produktion und dort die Vorstellungen des Klägers erwünscht sind und zumindest auch hinsichtlich ihrer Umsetzung ernsthaft erwogen werden.
142
Dass die Zusammensetzung der Abteilung unter bewusster Berücksichtigung von künstlerischen Aspekten erfolge, um weitestgehend autark von externen Leistungen zu sein und jederzeit eine hohe Klang- oder Lichtqualität zu gewährleisten, bedeutet nicht, dass die Klang- und Lichtqualität den Vorstellungen des Klägers oder seiner Gestaltung unterliegt, ohne dass er sich hierzu an mehr oder weniger detaillierte Vorgaben zu halten habe. Genau das trägt die Beklagte aber auch nicht vor.
143
cc) Soweit die Beklagte vorträgt, dass selbstverständlich der künstlerische Entscheidungsspielraum und der Schwerpunkt der Tätigkeiten aus den jeweiligen Aufgaben der Mitarbeiter der Abteilung je nach Produktion variiert und jeder Regisseur und jeder Ausstatter unterschiedlich arbeite, zeigt das gerade, dass es keine „Garantie“ dafür gibt, dass der Kläger - selbst wenn er wollte - künstlerischen Einfluss auf die Produktion nehmen kann. So führt die Beklagte selbst aus, es gebe Regisseure, die jeden Schritt der Darstellung und jede Beleuchtung oder Klangsinn vorgeben und ein vorproduziertes Video mitbrächten. Es gebe aber auch Regisseure, die gemeinsam mit den Künstlern auf der Bühne und den künstlerischen Mitarbeitern der Bühnengewerke ihre Produktion im Probenprozess erarbeiteten oder weiterentwickelten. Ideen und Angebote der Darsteller und technischen Gewerke würden aufgenommen oder verworfen. Auch wenn die Letztentscheidung beim Regie-Team liege, so sei der Produktionsprozess gerade arbeitsteilig angelegt und ohne ein künstlerisches Mitwirken nicht denkbar. Wenn das in einem relevanten Anteil von der Beklagten in Bezug auf den Kläger und seine Tätigkeiten konkret dargestellt würde, dann kann gegebenenfalls - nach Durchführung einer Beweisaufnahme - von einer künstlerischen Tätigkeit des Klägers ausgegangen werden. Gerade daran fehlt es jedoch.
144
dd) Für den Vortrag der Beklagten, auch in der Betreuung der Vorstellungen durch die Mitarbeiter der Tonabteilung variierten der Aufgabenbereich je nach Produktion und Konzept, gilt das oben Gesagte. Es bleibt unklar, ob und in welchem Umfang neben dem reinen technischen Einrichten und Bedienen der Pulte es Bestandteil der Arbeit ist, in der Live-Situation des Abends auf jede konkrete Situation zu reagieren. Ebenso bleibt der Vortrag unklar, die Entscheidung liege bei dem betreuenden Mitarbeiter, der sowohl klanglich die Produktion aussteuere und dabei ein tiefes Verständnis der Musik oder Klangeffekte haben müsse als auch beispielsweise bei dem Einsatz einer Live-Kamera durch die Reaktion des Spiels der Darsteller den künstlerischen Ausdruck des Abends beeinflusse. Auch hier bleibt aber nach dem Vortrag der Beklagten unklar, wie weit der Spielraum des Klägers tatsächlich geht. Konkret trägt die Beklagte nichts dazu vor, wie die Entscheidungen dem Kläger bei der Aufführung der jeweiligen Produktion vorgegeben oder eigenverantwortlich und eigenständig sind.
145
ee) Soweit die Beklagte im folgenden bestimmte Produktionen benennt, erschöpft sich ihr Vortrag auch hier in abstrakten Ausführungen über die künstlerische Einflussnahmemöglichkeit des Klägers, ohne diese konkret an der Tätigkeit des Klägers festzumachen.
146
Soweit die Beklagte die Produktion „Kaspar Hauser“ exemplarisch benennt, wird hier im Hinblick darauf, dass die akustische Umsetzung und damit die Klangerzeugung durch A., der zudem auch die Vorstellungen Live gefahren hat verantwortet wurde deutlich, dass der Kläger hier jedenfalls keinen künstlerischen Einfluss auf die Produktion gehabt hat, sondern wohl eher seine Darstellung zutreffend ist, dass er nur zur Unterstützung von Herrn A. und zur Erfüllung dessen Wünsche in die Produktion einbezogen war.
147
Soweit es um die Folgeproduktion „Zaide/Adama“ geht, schildert die Beklagte ihr – in Übereinstimmung mit dem Kläger –, dass die Produktion in hohem Maße anspruchsvoll gewesen ist und besondere Fähigkeiten erfordert. Allerdings wird auch aus dem Vortrag der Beklagten wiederum nicht deutlich, welchen tatsächlichen Einfluss der Kläger auf die Gestaltung der Produktion gehabt hat, was also letztendlich von dem, was das Publikum hört, auf eine Entscheidung des Klägers zurückgeht. Hinzu kommt, dass die Beklagte dem Vortrag des Klägers, seine künstlerischen Ambitionen bei dieser Produktion seien dadurch, dass ihm alle möglichen anderen an der Produktion beteiligten Personen hineingeredet hätten, bereits im Keim erstickt worden, nicht entgegengetreten.
148
3. Das Arbeitsgericht ist daher zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass damit der kraft beiderseitiger Tarifbindung geltende TVöD-VKA, der keine Schiedsvereinbarung enthält und der NV Bühne iVm. dem Arbeitsvertrag, der eine solche enthält, miteinander kollidieren. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass diese Kollision nach dem Günstigkeitsprinzip zu lösen ist und im Hinblick darauf, dass die Günstigkeit der Regelungen des NV Bühne in ihrer Gesamtheit sich nicht feststellen lässt dazu führt, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem TVöD-VKA richtet. Das führt zur Nichtanwendbarkeit der Schiedsvereinbarung, weil sich deshalb iSd. § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG die Verhältnisse der Parteien nicht aus anderen Gründen nach dem NV Bühne regeln, und zu dem Ergebnis, dass die prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG nicht greift. Das Arbeitsgericht führt zurecht aus, dass es nicht ersichtlich ist, dass es sich bei Zuständigkeit der Bühnenschiedsbarkeit unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit kraft Schiedsvereinbarung um eine günstigere Regelung für den Kläger handelte als diejenige, die eine unmittelbare Anrufung der Gerichte für Arbeitssachen erlaubt. Selbst wenn man die einzelvertragliche Regelung bei objektiver Betrachtung als gleich oder gleichwertig einstufte (sog. neutrale Regelung), ist sie nicht günstiger iSv. § 4 Abs. 3 TVG und es verbleibt bei der Anwendbarkeit des normativ geltenden Tarifvertrags, hier insoweit also des TVöD-VKA (vgl. BAG 15. April 2015 - 4 AZR 587/13 - Rn. 30, 32).
149
Auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, insbesondere das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche und vorliegende Feststellungsinteresse sowie die hinreichende Bestimmtheit des Klagantrags. Auf die entsprechenden Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil wird Bezug genommen. II.
Auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, insbesondere das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche und vorliegende Feststellungsinteresse sowie die hinreichende Bestimmtheit des Klagantrags. Auf die entsprechenden Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil wird Bezug genommen.
II.
150
Der Antrag auf Feststellung, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der TVöD und die diesen ergänzenden Tarifverträge in der für die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeber geltenden Fassung anzuwenden sind, ist auch in der Sache begründet. Diese tariflichen Regelungen finden kraft beiderseitiger Tarifbindung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung, insbesondere ist - wie dargelegt wurde - der persönliche Geltungsbereich des TVöD-VKA eröffnet, da der Kläger aufgrund seiner Tätigkeit bei der Beklagten nicht nach § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA von diesem ausgenommen ist. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
151
Bezüglich des Klageantrags Ziffer 1 ist die Berufung daher unbegründet und zurückzuweisen. III.
Bezüglich des Klageantrags Ziffer 1 ist die Berufung daher unbegründet und zurückzuweisen.
III.
152
Der punktuelle Befristungskontrollantrag, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Befristung für die Spielzeit 2017/2018 gemäß § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 1. November 2014 mit Ablauf des 31. August 2018 nicht beendet werden wird, ist ebenfalls zulässig und begründet.
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1. Der punktuelle Befristungskontrollantrag iSd. § 17 Satz 1 TzBfG ist zulässig. Die prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG steht der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen. Auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichtes auf Seite 28 des Urteils wird Bezug genommen. Da der Kläger nicht die Unwirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung - eine solche sprach die Beklagte bislang nie aus - geltend macht, sondern sich auf die Unwirksamkeit der arbeitsvertraglich vereinbarten Befristung - derzeit laufend bis zum Ablauf der Spielzeit 2017/2018 am 31. August 2018 - beruft, ist eine punktuelle Befristungskontrollklage gemäß § 17 Satz 1 TzBfG die statthafte Rechtsschutzform (vgl. BAG 28. September 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 25 ff.; 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 29; LAG Baden-Württemberg 8. Oktober 2012 - 1 Sa 11/12 Rn. 33 ff.). Das erforderliche Feststellungsinteresse besteht fraglos, da sich die Beklagte - auch wenn bislang keine Nichtverlängerungsmitteilung erteilt wurde - der Anwendbarkeit des NV Bühne und damit auch der Möglichkeit berühmt, das Arbeitsverhältnis durch Nichtverlängerungsmitteilung zum 31. August 2018 und zum 31. August der Folgejahre beenden zu können.
154
2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch entschieden, dass der punktuelle Befristungskontrollantrag begründet ist.
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Das Arbeitsgericht hat dazu ausgeführt:
156
Die streitgegenständliche Befristung zum Ablauf der Spielzeit 2017/2018 am 31. August 2018 ist unwirksam. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Personalrat hinsichtlich dieser Befristung nicht gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG BW beteiligt wurde. Ob dies zusätzlich auch daraus folgt, dass die Voraussetzungen der hinsichtlich der Befristungskontrolle anwendbaren § 30 Abs. 1 Satz 1 TVöD-VKA iVm. § 14 TzBfG, insbesondere derjenigen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG und § 14 Abs. 4 TzBfG nicht vorliegen, kann offen bleiben. Die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Befristung folgt schon daraus, dass der Personalrat hinsichtlich dieser nicht gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG BW von der Beklagten beteiligt wurde.
157
a) Das LPersVG BW unterwirft die Befristung von Arbeitsverhältnissen der Mitbestimmung des Personalrats. Zur Durchführung der Mitbestimmung bestimmt § 73 Abs. 1 Satz 1 LPersVG BW, dass, soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, sie nur mit seiner Zustimmung getroffen werden kann. Nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG BW hat der Personalrat mitzubestimmen in Personalangelegenheiten der Beschäftigten, die voraussichtlich länger als zwei Monate Beschäftigte sein werden, bei Zeit- oder Zweckbefristung des Arbeitsverhältnisses. Bei Beschäftigten mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit bestimmt § 76 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c LPersVG BW, dass der Personalrat nur mitbestimmt, wenn die betroffenen Beschäftigten dies beantragen, wobei diese gemäß § 76 Abs. 3 LPersVG BW auf ihr Antragsrecht hinzuweisen sind. Für künstlerische Mitglieder von Theatern gilt § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG BW gemäß der Sonderregelung des § 103 LPersVG BW gar nicht.
158
b) Ist nach diesen Bestimmungen eine Zustimmung des Personalrats erforderlich, erweist sich eine ohne Zustimmung des Personalrats vereinbarte Befristung als unwirksam. Die Zustimmung des Personalrats zu der Befristung muss im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags vorliegen. Eine nachträgliche Zustimmung genügt nicht. Die Unwirksamkeitsfolge ergibt sich aus dem Zweck des Mitbestimmungsrechts: Es soll dem Schutz des Arbeitnehmers und seinem Interesse an einem unbefristeten Arbeitsverhältnis Rechnung tragen. Der Personalrat soll prüfen, ob die beabsichtigte Befristung nach den Grundsätzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle wirksam ist. Außerdem soll er auch bei Vorliegen eines Sachgrunds darauf Einfluss nehmen können, ob im Interesse des Arbeitnehmers von einer Befristung insgesamt abgesehen oder zumindest eine längere Laufzeit vereinbart werden kann. Diesem Schutzzweck entspricht es, dass eine ohne vorherige Zustimmung des Personalrats vereinbarte Befristung unwirksam ist (vgl. etwa LAG Baden-Württemberg 8. Oktober 2012 - 1 Sa 11/12 - Rn. 41 f. mwN).
159
c) Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats ist nicht nur beim erstmaligen Abschluss eines befristeten Vertrags zu beachten, sondern auch bei der befristeten Verlängerung. Aus dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts folgt, dass es nicht darauf ankommen kann, ob es sich um eine befristete Ersteinstellung oder um eine befristete Weiterbeschäftigung handelt. In beiden Fällen bzw. im Falle der befristeten Weiterbeschäftigung erst recht soll der Personalrat prüfen, ob die beabsichtigte Befristung rechtswirksam ist oder, selbst wenn ein Sachgrund vorliegt, von einer Befristung abgesehen werden kann (vgl. etwa LAG Baden-Württemberg 8. Oktober 2012 - 1 Sa 11/12 - Rn. 44 mwN).
160
d) Dass das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auch bei der befristeten Verlängerung eines Vertrages zu beachten ist, gilt auch wenn diese - der Praxis des Bühnenarbeitsrechts entsprechend - stillschweigend dadurch zu Stande kommt, dass keine Nichtverlängerungsmitteilung ausgesprochen wird. Auch in diesem Falle handelt es sich rechtlich betrachtet um den erneuten Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages. Macht der Arbeitgeber von der Nichtverlängerungsmitteilung keinen Gebrauch, so löst dies die Mitbestimmungsrechte des Personalrats im Zusammenhang mit Befristungen aus. Aus dem Umstand, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Abgabe einer Nichtverlängerungsmitteilung nicht der Beteiligung des Personalrats unterfällt, kann nicht geschlossen werden, dass die (wiederholte) befristete Begründung des Arbeitsverhältnisses mitbestimmungsfrei ist. Denn die einschlägigen Beteiligungsrechte des Personalrats haben unterschiedliche Schutzzwecke (vgl. etwa LAG Baden-Württemberg 8. Oktober 2012 - 1 Sa 11/12 - Rn. 45 ff. mwN).
161
e) Gemessen daran wäre die Beklagte gehalten gewesen, ihren Personalrat vor der stillschweigenden Verlängerung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger bis zum Ende der Spielzeit 2017/2018 durch Unterlassen einer Nichtverlängerungsmitteilung, um Zustimmung hierzu zu ersuchen. Dem stehen weder § 76 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c LPersVG BW noch § 103 LPersVG BW entgegen.
162
aa) Die Beklagte konnte nicht aufgrund der Regelung des § 76 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c LPersVG BW davon absehen, die Zustimmung des Personalrats einzuholen. Dabei kann dahinstehen, ob diese Regelung für Beschäftigte mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit für Theaterbeschäftigte überhaupt gilt oder, ob sie durch die Regelung des § 103 LPersVG BW - als für Theaterbeschäftigte speziellere Regelung - verdrängt wird. Zum einen kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der klagenden Partei um einen Beschäftigten „mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit“ iSd. Bestimmung handelt. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts gebietet es, auch im Rahmen dieser Vorschrift auf die tatsächliche Tätigkeit abzustellen (vgl. zu § 95 LPersVG BW VGH Baden-Württemberg 22. November 2011 - PL 15 S 1971/10). Wollte man dies anders sehen, hätten es die Arbeitsvertragsparteien und vor allem die Arbeitgeber, die formularmäßig eine Künstlerklausel stellen können, in der Hand, über gesetzliche Mitbestimmungsrechte zu disponieren. Dies entspricht ersichtlich nicht der Systematik der gesetzlichen Mitbestimmung und der gesetzgeberischen Intention. Weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger tatsächlich überwiegend künstlerisch tätig ist, wurde bereits an anderer Stelle dargetan (vgl. Ziffer I. 1. a) aa) ccc) (2) (c) der Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils). Die dortigen Ausführungen gelten im Rahmen der Prüfung des § 76 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c LPersVG BW entsprechend, auch hier fehlt es an hinreichend substantiiertem Vortrag der Beklagten, der den Schluss auf eine überwiegend künstlerische Tätigkeit der klagenden Partei erlaubte. Zum anderen - unabhängig davon, selbst wenn also eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vorläge - gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Kläger gemäß § 76 Abs. 3 LPersVG BW auf ihr Antragsrecht hingewiesen hat. Fehlt es aber daran, ist nicht auszuschließen, dass der Kläger, wäre er darauf hingewiesen worden, davon Gebrauch gemacht hätte mit der Folge, dass die Zustimmung des Personalrats einzuholen gewesen wäre. Die Regelung des § 76 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c LPersVG BW kann die weitere Befristung des Arbeitsverhältnisses ohne Zustimmung des Personalrats daher keinesfalls rechtfertigen.
163
bb) Die Beklagte konnte auch nicht aufgrund der Regelung des § 103 LPersVG BW davon absehen, die Zustimmung des Personalrats einzuholen, nach der für künstlerische Mitglieder von Theatern das Mitbestimmungsrecht des § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG BW nicht gilt. Der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts nach § 103 LPersVG BW ist personenbezogen an die künstlerische Tätigkeit des jeweiligen Beschäftigten geknüpft. Zu den künstlerischen Mitgliedern von Theatern zählen nur solche Beschäftigte, die im Rahmen ihrer Tätigkeit eigene schöpferische künstlerische Leistungen in die Gestaltung eines Kunstwerks einbringen (vgl. LAG Baden-Württemberg 8. Oktober 2012 - 1 Sa 11/12 - Rn. 53 f.). Dabei ist - aus den in der vorangegangenen Ziffer genannten Gründen - wiederum auf die tatsächliche Tätigkeit abzustellen (vgl. VGH Baden-Württemberg 22. November 2011 - PL 15 S 1971/10). Dahinstehen kann, ob unter den Begriff „künstlerische Mitglieder von Theatern“ iSd. § 103 LPersVG BW möglicherweise nur „künstlerisches Theaterpersonal“ iSd. § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA fallen kann oder auch „technisches Leitungspersonal und technisches Theaterpersonal“ iSd. § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA, welches gemäß der Protokollerklärungen zu dieser Bestimmung nicht dem TVöD-VKA unterfällt. Jedenfalls gibt es keine Anhaltspunkte und tragfähigen Argumente dafür, dass § 103 LPersVG BW geringere Anforderungen an die künstlerische Tätigkeit stellt als es § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA für die Nichteröffnung des persönlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrages fordert. Daraus folgt zwangläufig, dass - nachdem die Beklagte nicht hinreichend substantiiert darzutun vermochte, dass ein Ausnahmefall iSd. § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA vorliegt (vgl. Ziffer I. 1. a) aa) ccc) (2) (c) der Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils) - davon ausgegangen werden muss, dass auch die Ausnahmeregelung des § 103 LPersVG BW nicht eingreift. Es kann nicht angenommen werden, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit eigene schöpferische künstlerische Leistungen in die Gestaltung eines Kunstwerks - hier in Gestalt der Theateraufführungen - einbringt.
164
f) Mangels der - danach nicht entbehrlichen - Beteiligung des Personalrats zu der streitgegenständlichen Befristung für die Spielzeit 2017/2018 erweist sich diese im Ergebnis als nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG BW unwirksam. Der Kläger befindet sich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis.
165
Das Berufungsgericht schließt sich diesen Ausführungen des Arbeitsgerichts vollumfänglich an. Letztlich greift sie die Beklagte auch nur mit der Argumentation an, dass die Beteiligung des Personalrates nach § 103 LPersVG BW entbehrlich sei, weil er eine künstlerische Tätigkeit ausübe, was jedoch weder nach dem erst- noch dem zweitinstanzlichen Vortrag der Beklagten hinreichend sicher feststellbar war.
166
Aus diesem Grund ist die Berufung, auch soweit sie sich gegen Ziffer 2 des Urteilstenors richtet, unbegründet und daher zurückzuweisen. IV.
Aus diesem Grund ist die Berufung, auch soweit sie sich gegen Ziffer 2 des Urteilstenors richtet, unbegründet und daher zurückzuweisen.
IV.
167
Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
168
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 57a ff. HRG
§§ 519, 520 ZPO
§ 69 NV
§ 2 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 103 LPersVG
§ 307 BGB
§ 2 NV
§ 106 GewO
§ 99 BetrVG
§ 14 TzBfG
§ 95 LPersVG
§ 102 Abs. 1 ArbGG
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 1 Abs. 3 NV
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG
§ 2 Abs. 3 NV
§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 611a Satz 6 BGB
§ 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 14 Abs. 1 Nr. 4 TzBfG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 73 Abs. 1 Satz 1 LPersVG
§ 76 Abs. 3 LPersVG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 288/16
4 AZR 987/07
7 AZR 942/07
7 ABR 96/09
1 TaBV 11/14
7 AZR 602/15
4 AZR 587/13
7 AZR 128/14
7 AZR 665/11
1 Sa 11/12 R
1 Sa 11/12
L 15 S 1971/10