Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-10-16, Aktenzeichen 19 K 7218/15
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:1016.19K7218.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die am 00. 00. 2011 (O. N. ) und 00. 00. 2009 (N1. E. ) geborenen Kläger ließen sich Ende 2013 – seinerzeit noch in Belgrad wohnend – durch ihre Eltern über die Internetplattform „L. “ für einen Betreuungsplatz in einer städtischen bzw. städtisch geförderten Kindertageseirichtung (Kita) vormerken. Als gewünschtes Aufnahmedatum wurde der 01. 08. 2014 angegeben.
Die Eltern der Kläger wandten sich auch unmittelbar an Kindertageseinrichtungen in C. , von denen sie durchgehend Absagen erhielten. Eine Nachfrage unmittelbar beim Jugendamt führte ebenfalls nicht zur Vermittlung eines Kindergartenplatzes.
Die Eltern der Kläger meldeten diese daraufhin ab Juli 2014 bei der privaten Kindertageseinrichtung „S. J. “ in C. -C1. H. an.
Mit Schreiben an die Beklagte vom 25. 08. 2014 führten die Eltern der Kläger im Anschluss daran unter anderem aus, ihre Kinder würden jetzt einen privaten Kindergarten besuchen und sich dort sehr wohl fühlen, weshalb man die Kinder dort nicht wieder herausreißen wolle. Die Eltern der Kläger schilderten u. a. auch die finanzielle Mehrbelastung und fragten nach einem finanziellen Zuschuss durch die Beklagte.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 24. 06. 2015 machten die Kläger gegenüber der Beklagten die Mehrkosten für die private Betreuung geltend und bezifferten diese für den Zeitraum Juli 2014 bis Juni 2015 mit insgesamt 14.400,- €. In dem Schreiben wurde weiter ausgeführt, dass eine erneute Suche nach einem öffentlich geförderten Kindergartenplatz nicht zumutbar sei.
Laut Aktenvermerk vom 06. 08. 2015 (Bl. 1 BA) lehnten die Eltern der Kläger die Vermittlung auf einen öffentlich geförderten Platz ab, nachdem die Betreuung in der privaten Kindertageseinrichtung begonnen hatte.
Mit Bescheid vom 24. 07. 2015, dem eine Rechtsmittelbelehrung nicht beigefügt war, wurde der Antrag auf Erstattung der Mehrkosten abgelehnt. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, die Kläger hätten es versäumt, die Beklagte vor der Selbstbeschaffung über den Hilfebedarf in Kenntnis zu setzen. Zudem hätten die Eltern der Kläger im Schreiben vom 25. 08. 2014 erklärt, dass ein Betreuungsplatzwechsel nicht mehr gewünscht werde.
Die Kläger haben am 16. 12. 2015 Klage erhoben.
Zur Begründung der Klage machen die Kläger unter anderem geltend, sie hätten einen Kindergartenplatz ab Juli 2014 dringend benötigt. Es sei ihnen nicht zuzumuten gewesen, gegen die Ablehnung der Kindergartenplätze Rechtsmittel einzulegen. Der Primäranspruch auf Zurverfügungstellung eines Platzes in einer Kindertageseinrichtung wandele sich bei zulässiger Selbstbeschaffung in einen Sekundäranspruch auf Erstattung der Kosten für den selbstbeschafften Platz, ohne dass Rechtsmittel eingelegt werden müssten. Ein Wechsel der Kindertageseinrichtung im Falle einer späteren Zuweisung eines Platzes wäre ebenfalls unzumutbar gewesen. Es sei Ausfluss des Wunsch- und Wahlrechts der Berechtigten, dass sie im Fall zulässiger Selbstbeschaffung bis zum Schuleintritt in der selbst beschafften Einrichtung bleiben können.
Die Kläger beantragen,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1.) 7410,- € und an die Klägerin zu 2.) 14.065,- € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Unter anderem führt sie erneut aus, der Jugendhilfeträger sei über den Hilfebedarf nicht, jedenfalls nicht rechtzeitig in Kenntnis gesetzt worden; die Registrierung bei „L1. “ sei insoweit nicht ausreichend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Es kann dahinstehen, wie es sich auswirkt, dass gegen den Bescheid vom 24. 07. 2015, mit dem die Erstattung von Mehraufwand abgelehnt wurde, kein Widerspruch erhoben wurde. Denn die Kläger haben unabhängig davon keinen Anspruch darauf, dass ihnen die Beklagte die für ihre Betreuung in der privaten Kindertageseinrichtung „S1. J1. “ entstandenen Mehrkosten erstattet.
Der geltend gemachte Aufwendungsersatzanspruch setzt in analoger Anwendung des § 36 a Abs.3 SGB VIII
vgl. BVerwG, Urteil vom 12.09.2013 – 5 C 35.12 -, juris
voraus, dass der Leistungsberechtigte den Träger der öffentlichen Jugendhilfe vor der Selbstbeschaffung über den Hilfebedarf in Kenntnis gesetzt hat, die Voraussetzungen für die Gewährung der Hilfe vorlagen und die Deckung des Bedarfs bis zu einer Entscheidung der Behörde über die Gewährung der Leistung oder bis zur Entscheidung über ein Rechtsmittel nach einer zu Unrecht abgelehnten Leistung keinen zeitlichen Aufschub geduldet hat.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Zwar dürfte die Beklagte ursprünglich von dem Hilfebedarf der Kläger in Kenntnis gesetzt worden sein. Es spricht vieles dafür, dass insoweit die Vormerkung im Kindergarteninformationssystem der Beklagten (L1. ) ausreichend war.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. 10. 2016 – 12 A 884/16 -; VG Köln, Urteil vom 26. 02. 2016 - 19 K 5324/14 -.
Diesen ursprünglich geltend gemachten Hilfebedarf haben die Kläger aber nicht aufrechterhalten. Sie haben vielmehr, nachdem sie ab Juli 2014 einen Platz in der privaten Kindertageseinrichtung „S1. J1. “ erhalten hatten, eine Vermittlung eines öffentlich geförderten Kindergartenplatzes durch die Beklagte nicht mehr gewünscht, da die Eltern der Kläger mit der privaten Einrichtung sehr zufrieden waren und zudem der Meinung waren, dass ein Wechsel der Betreuungseinrichtung den Klägern nicht zumutbar sei. Dies wurde erstmals mit Schreiben an die Beklagte vom 25. 08. 2014 mitgeteilt und auch in der Folgezeit wiederholt kommuniziert.
Ausgehend von dem Wortlaut der Regelung in § 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3b SGB VIII ist es erforderlich, dass der Leistungsberechtigte seinen Anspruch zunächst im Verwaltungsverfahren weiterverfolgt, gegebenenfalls sodann die zulässigen Rechtsmittel gegen eine zu Unrecht ablehnende Entscheidung in Anspruch nimmt und für die Zeitspanne, für die er Erstattung des Mehraufwandes begehrt, auch aufrecht erhält. Ist die Bedarfsdeckung während des Rechtsbehelfsverfahrens eilbedürftig, begründet dies die Zulässigkeit einer Selbstbeschaffung, wenn die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Entscheidung im Rechtsbehelfsverfahren festgestellt wird,
vgl. Wiesner, in: ders.(Hrsg.), Kommentar zum SGB VIII, 4. Auflage 2011,
§ 36a Rn. 53; Kunkel/Pattar, in: Kunkel, LPK-SGB VIII, 5. Auflage 2014,
§ 36a Rn. 2.
Wird der Anspruch gegenüber dem Jugendhilfeträger im Verwaltungsverfahren aber nicht mehr weiter verfolgt oder wird eine ablehnende Entscheidung hingenommen und nicht (mehr) mit Rechtsmitteln angegriffen, ist der Weg der Selbstbeschaffung wegen des Vorrangs des Primärrechtsschutzes verschlossen. Nach dem Grundsatz des Vorrangs des Primärrechtsschutzes soll und muss ein Leistungsberechtigter grundsätzlich an seinem Begehren im Verwaltungsverfahren festhalten und sodann gegebenenfalls gegen einen als rechtswidrig angesehenen Rechtsakt mit den verfügbaren Rechtsbehelfen vorgehen, wenn er sich dagegen wehren will. Wer sein Begehren im Verwaltungsverfahren fallen lässt oder von den Rechtsschutzmöglichkeiten keinen Gebrauch macht, kann wegen eines etwaigen, von ihm selbst herbeigeführten Rechtsverlustes nicht anschließend von der öffentlichen Hand Geldersatz verlangen.
Da vorliegend der ursprüngliche Primäranspruch auf Zuweisung eines öffentlich geförderten KiTa-Platzes mit Beginn der Betreuung in der privaten Kindertageseinrichtung „S1. J1. “ und damit vor Entstehung des nunmehr geltend gemachten Mehraufwandes fallen gelassen wurde, scheidet ein Aufwendungsersatzanspruch in analoger Anwendung des § 36 a Abs.3 SGB VIII aus. Die Kläger haben es versäumt, den Primäranspruch auf sofortige Zuweisung eines städtischen KiTa-Platzes zunächst im Verwaltungsverfahren und sodann gegebenenfalls in einem Klageverfahren weiterzuverfolgen. Sie haben - vertreten durch ihre Eltern - hingenommen, dass kein Platz zur Verfügung steht. Dabei wäre es Ihnen zumutbar gewesen, den Primäranspruch etwa durch die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes oder durch Erhebung einer Untätigkeitsklage weiter zu verfolgen. Auch ein späterer erneuter Wechsel der Betreuungseinrichtung wäre im Rechtssinne zumutbar gewesen, denn die Notwendigkeit des Einrichtungswechsels ist dem Anspruch aus § 36 a Abs. 3 SBG VIII immanent und die Situation der Kläger unterscheidet sich nicht grundlegend von der anderer Kinder, denen ein Wechsel der Betreuungseinrichtung im Kleinkinderalter zugemutet wird. Bei dieser Sachlage ist der Weg der Selbstbeschaffung und Liquidation wegen des Vorrangs des Primärrechtsschutzes ausgeschlossen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte einfach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 36 a Abs.3 SGB VIII
§ 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3b SGB VIII
§ 36 a Abs. 3 SBG
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: 5 C 35.12
12 A 884/16
19 K 5324/14