Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-03-17, Aktenzeichen VI-U (Kart) 32/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0317.VI.U.KART32.03.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten gegen das am 19. Februar 2003 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - 12 O 243/02 - werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte zu jeweils 1/2.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten und die Beklagte die der Klägerin jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem den beklagten Verlag es zu unterlassen, verschiedene im einzelnen näher dargelegte, preisvergünstigte Test- bzw. Probeabonnements zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat dem Klageantrag zu 2) (Hilfsantrag zum Klageantrag 1) a)) stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei berechtigt, von der Beklagten zu verlangen, dass sie es unterlässt, Probeabonnements für die Zeitschriften "W.", "D. T." und "D. E." für einen Zeitraum von 3 Monaten/6 Monaten mit Preisvorteilen von 44 % bzw. 50 % zu bewerben. Die Beklagte handele im Hinblick auf die von ihr selbst durchgeführte Preisbindung für ihre Zeitschriften missbräuchlich und damit unlauter im Sinne von § 1 UWG. Die Preisdifferenz von 44 % bzw. 50 % zwischen dem angebotenen Abonnements und der Summe der Einzelverkaufspreise sei nicht mehr angemessen, so dass eine missbräuchliche Handhabung der Preisbindung vorliege. Der Klageantrag 1) a) sei hingegen abzuweisen, denn die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte es unterlasse, für die von ihr verlegten Zeitschriften Test- bzw. Probeabonnements mit Preisvorteilen gegenüber dem Einzelbezug im Einzelhandel zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn der Preisvorteile im Vergleich zu der Summe der Einzelverkaufpreise 15 % übersteige. Der hilfsweise geltend gemachte Antrag sei sachlich nicht gerechtfertigt. Die von dem Kläger geltend gemachte 15 %-Grenze beziehe sich nach dem Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamtes für das Kalenderjahr 1987/1988 auf ein Abonnement mit einer Laufzeit von einem Jahr, nicht aber auf Probe- bzw. Testabonnements. Bei den zuletzt genannten Abonnements sei vielmehr Nr. 7 der "Wettbewerbsregeln für den Vertrieb von abonnierbaren Tages- und Wochenzeitungen" vom 10.01.2002 heranzuziehen, wonach bei einer Laufzeit von drei Monaten ein Preisnachlass bis zu 35 % für zulässig gehalten werde. Im übrigen habe die Klägerin nicht dargetan, welche Laufzeit der Abonnements sie angreife.
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien jeweils mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht insbesondere geltend, ein Preisvorteil von über 15 % bei einem Probe- bzw. Test-abonnement über eine Laufzeit von 3 bzw. 6 Monaten führe nach allgemeiner Erfahrung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu deutlichen Nachfrageverschiebungen des preisgebundenen Einzelhandels bzw. es bestehe zumindest eine derartige konkrete Gefahr. Aus der Sicht der beteiligten Verkehrskreise seien Zeitschriftenbezüge von drei bis sechs Monaten keine Abonnements im eigentlichen Sinn, sondern schlichte Surrogate für den Einzelbezug über einen kurzen Zeitraum, in dem statt des Kaufs beim Einzelhändler für diesen kurzen Zeitraum unmittelbar beim Verleger bestellt werde, um den ausgelobten Rabatt in Anspruch nehmen zu können. Im übrigen werde dies durch die Zahlen der IVW-Veröffentlichung für die Jahre 2002/2003 und dem im Auftrag der Klägerin eingeholten Gutachten der N.-I. aus Dezember 2003 belegt.
Bei der Frage, ob ein Preisvorteil von über 15 % im Vergleich zu der Summe der Einzelhandelspreise noch handelsüblich sei, könne nicht nur auf die Wettbewerbsregeln der Zeitungsverleger abgestellt werden. Es handele sich hierbei nur um eine von mehreren von dem Gericht zu berücksichtigenden Erkenntnisquellen. Darüber hinaus würden diese Wettbewerbsregeln nur eine Berufs- und Standesauffassung zur Frage der Wettbewerbswidrigkeit von Test- bzw. Probeabonnements wiederspiegeln, nicht dagegen die Berufs- , Standes- bzw. Branchenauffassung der eigentlich vom Test- bzw. Probeabonnement unmittelbar oder mittelbar betroffenen Einzelhändler.
Auch hält der Kläger die erstinstanzliche Kostenentscheidung für unzutreffend. Ihm sei es in erster Linie um ein Verbot der konkreten Verletzungsform gegangen, weshalb die Kosten nicht gegeneinander aufzuheben, sondern in vollem Umfang der Beklagten aufzuerlegen seien.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 19.02.2003, Az.: 12 O 243/02, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot fällig werdende Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,
hilfsweise hierzu:
zu unterlassen, für von ihr verlegte und der Preisbindung unterliegenden Zeitschriften Test- bzw. Probeabonnements für drei bzw. sechs Monate mit Preisvorteilen gegenüber dem Einzelbezug im Einzelhandel zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn diese Preisvorteile 15 % gegenüber dem Einzelbezug im Einzelhandel übersteigen, wenn mit Ablauf des Test- bzw. Probeabonnements sich der Abonnementvertrag in ein 1-Jahres-Abonnement verlängert;
hilfsweise hierzu,
zu unterlassen, für von ihr verlegte und der Preisbindung unterliegenden Zeitschriften Test- bzw. Probeabonnements mit Preisvorteilen gegenüber dem Einzelbezug im Einzelhandel zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn diese Preisvorteile 15 % gegenüber dem Einzelbezug im Einzelhandel übersteigen, wenn mit der Angabe geworben wird:
"Wenn mich das Angebot überzeugt, beziehe ich die Zeitschrift danach zum Jahresvorzugspreis von ...EUR, 52 Ausgaben, Inland. Andernfalls schicke ich spätestens eine Woche nach Aussendung des 11. Heftes eine formlose Nachricht und alles ist erledigt und/oder falls ich das Kennenlern-Abonnement ab der 11. Ausgabe nicht schriftlich abbestelle, erhalte ich die Zeitschrift zum Jahresvorzugspreis von ...EUR für 52 Ausgaben, Inland."
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 19.02.2003 (Az.: 12 O 243/02) abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe bei seiner Entscheidung wesentlichen und erheblichen Tatsachenvortrag nicht berücksichtigt. Sie habe substantiiert vorgetragen, dass die streitgegenständlichen, im Preis reduzierten Probeabonnements nicht zu Nachfrageverschiebungen zu Lasten des Einzelhandels führen würden. Die grafisch dargestellte Entwicklung der Auflagen der Zeitschrift "W." im Abonnement und im Einzelhandel beweise, dass Probeabonnements dieser Zeitschrift, die im Preis bis zu 50 % über einen Zeitraum von drei Monaten reduziert seien, im Einzelhandel keine nachteiligen Auswirkungen hätten. Hingegen habe die Klägerin nicht ansatzweise dargelegt, dass die streitgegenständlichen Probeabonnements überhaupt irgendeinen Einfluss auf die Einzelhandelsauflage habe. Eine Lebenserfahrung, wonach dies so sein müsse, bestehe nicht. Das in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Gutachten von N.-I. enthalte umfangreichen tatsächlichen Vortrag, der allerdings verspätet sei und der Entscheidung nicht zu Grunde gelegt werden könne.
Auch habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass es zwischen dem Einzelhandel und dem Vertrieb preisreduzierter Probeabonnements schon deshalb nicht zu Nachfrageverschiebungen zu Lasten des Einzelhandels kommen könne, weil es sich insoweit um zwei unterschiedliche Märkte handele. Aus diesem Grund seien auch die Schlüsse, die das Landgericht aus den "Wettbewerbsregeln für den Vertrieb von abonnierten Tages- und Wochenzeitungen" gezogen habe, falsch. Die Regelung einer zulässigen Rabattierung von bis zu 35 % in Ziffer 7 der BDZV-Wettbewerbsregeln bedeute nicht, dass eine höherer Preisnachlass eine missbräuchliche Handhabung der Preisbindung darstelle. Einen sachlichen Grund für die 35 %-Grenze gäbe es nicht.
Die Berufung des Klägers könne keinen Erfolg haben. Der Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamtes für das Jahr 1987/1988 beziehe sich auf "normale" Abonnements, also solchen mit einer unbefristeten Laufzeit und gehe diesbezüglich davon aus, dass erst bei einer Unterschreitung des gebundenen Preises von mehr als 15 % der Preis für die Kaufentscheidung des Verbrauchers entscheidend sei. Dies bedeute aber nicht, dass eine Überschreitung der 15 %-Grenze bei Abonnements mit einer besonders kurzen Laufzeit erst recht unzulässig sei. Schließlich sei es dem Preisbinder auch ihm Rahmen der Preisbindung nicht verwehrt, kostenlose oder preisreduzierte Exemplare zur Erprobung des preisgebundenen Produkts an den Verbraucher abzugeben.

Entscheidungsgründe:
Weder die Berufung der Beklagten noch die Berufung der Klägerin ist begründet.
Zur Berufung der Beklagten
Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte mit der Berufung gegen ihre Verurteilung, es zu unterlassen, Probeabonnements für die Zeitschriften "W.", "D. T." und "D. E." für einen Zeitraum von 3 Monaten/6 Monaten mit Preisvorteilen von 44 % bzw. 50 % zu bewerben oder bewerben zu lassen.
Das Landgericht hat aus zutreffenden Erwägungen einen Unterlassungsanspruch des nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG aktivlegitimierten Vereins aus § 1 UWG bejaht. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz führt zu keinem anderen Ergebnis, denn sie hat mit den hier in Rede stehenden Abonnements gegen die guten Sitten verstossen und damit wettbewerbswidrig gehandelt.
1.
Die von der Beklagten angebotenen Probeabonnements für einen Zeitraum von drei Monaten bei den wöchentlich erscheinenden Zeitschriften "W." und "D. T." und von sechs Monaten bei der monatlich erscheinenden Zeitschrift "D. E." mit einem Preisvorteil von 44 % bzw. 50 % im Vergleich zu der Summe der Einzelhandelspreise sind als Wettbewerbshandlungen zu qualifizieren. Die Beklagte richtet sich mit ihrem Angebot direkt an den Endverbraucher und tritt damit in unmittelbare Konkurrenz zu den preisgebundenen Zeitschriftenhändlern.
Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis liegt vor, wenn zwischen den Vorteilen, die jemand durch eine Maßnahme für sein Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht und den Nachteilen, die ein anderer dadurch erleidet, eine Wechselbeziehung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann. Für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ist danach die Gleichheit des Kundenkreises wesentlich, gleichviel, wodurch der Kaufentschluss im Einzelfall hervorgerufen wird (Baumbach/Hefermehl, aaO., Einl. UWG Rn. 216). Diese Vorausssetzungen sind hier erfüllt. Die Beklagte richtet sich mit demselben Verlagserzeugnis an denselben Kundenkreis wie die Einzelhändler. Wegen der Preisunterschiede zwischen dem Probeabonnement und dem Einzelbezug ist das beworbene Angebot zudem geeignet, relevante Marktverschiebungen zu Lasten der Einzelhändler zu bewirken.
a.
Zwischen dem Kreis der potentiellen Probeabonnement-Kunden der Beklagten und dem Kundenkreis der Einzelhändler kommt es zu Überschneidungen.
Der Bezug einer wöchentlich oder monatlich erscheinenden Zeitschrift durch ein preisvergünstigtes Abonnement für drei bzw. sechs Monate betrifft nicht, wie die Beklagte geltend macht, einen anderen Markt als der Einzelbezug derselben Zeitschrift durch Kauf beim Zeitschriftenhändler. Zwar geht das Bundeskartellamtes in seinem Beschluss vom 10.01.2002 bei Tageszeitungen davon aus, dass der Abonnementvertrieb und der Vertrieb über den preisgebundenen Einzelhandel vertriebsbedingt unterschiedliche relevante Märkte bilden, weil aus der Sicht des verständigen Käufers der Bezug einer Tageszeitung über den Einzelhandel einerseits und über Abonnement andererseits u.a. wegen der Bequemlichkeit und Kontinuität des Abonnementbezugs nicht funktional austauschbar seien.
Bei den hier in Rede stehenden wöchentlich oder sogar monatlich erscheinenden Zeitschriften mit besonderem Themenkreis ist aber von einer anderen Situation auszugehen. Das Bundeskartellamt hat in seinem Beschluss vom 14.04.1989 die Käufer von Publikumszeitschriften mit besonderem Themenkreis zutreffend in drei Gruppen eingeteilt:
"Für Käufer, die aufgrund ihrer Interessenlage eine bestimmte Zeitschrift nicht kontinuierlich, sondern nur einzelne Ausgaben je nach den abgehandelten konkreten Themen erwerben, ist der Abonnementbezug selbst bei erheblichem Preisvorteil keine Alternative zum Einzelbezug (Käufergruppe I).
Ein weiterer Teil der Käufer hat an dem speziellen Themenkreis einer betreffenden Publikumszeitschrift ein so umfassendes durch die Werbung indiziertes oder eigenständiges beruflich, familiär etc. motiviertes Interesse, dass diese Käufer sämtliche Ausgaben der Zeitschrift erwerben wollen (Käufergruppe II). Für diese Käufer ist auch bei Gleichpreisigkeit der Einzelbezug keine ohne weiteres austauschbare Alternative zum Abonnement, da über dieses die Zeitschrift bequemer und häufig einen Tag früher als über den Zeitschriftenhandel bezogen werden kann.
Schließlich verbleibt eine als bedeutend anzunehmende, exakt aber nicht zu quantifizierende Käufergruppe, die im Gegensatz zu den oben aufgeführten Käufern auch bei gleichem Abonnement und EV-Preis keinem der beiden Bezugswege stark ausgeprägte Präferenzen entgegenbringt (Käufergruppe III)."
Jedenfalls für die Käufergruppen III sind die angebotenen Probeabonnements der Beklagten von besonderem Interesse und stellen eine Alternative zum Kauf der Zeitschrift beim Einzelhändler dar. Das jeweilige Angebot ist für den potentiellen Käufer der genannten Zeitschriften im Hinblick auf den Preis und die Laufzeit von besonderer Attraktivität. Der Erwerb der Zeitschriften im Wege des Probeabonnements bedeutet für den Kunden im Vergleich zum Erwerb derselben Zeitschriften beim Einzelhändler einen Preisvorteil von 44 % bzw. 50 %. Für ihn lohnt sich das Abonnement also bereits dann, wenn er sich nur für die Hälfte der vom Probeabonnement erfassten Ausgaben interessiert. Hinzu kommt die überschaubare Laufzeit des Abonnements. Während im Regelfall die Laufzeit eines Abonnements bei einem Jahr liegt, bindet sich der Kunde bei den hier in Rede stehenden Probeabonnements maximal drei Monate bei den wöchentlich erscheinenden Zeitschriften "W." und "D. T." und maximal sechs Monate bei der monatlich erscheinenden Zeitschrift "D. E.". Durch die Kürze der Vertragsbindung werden auch diejenigen Kunden angesprochen, die sich nicht längerfristig binden wollen. Des Weiteren befassen sich die genannten Zeitschriften mit Themengebieten, mit denen sich die Leser typischerweise längerfristig befassen; derartige Zeitschriften werden im Allgemeinen nicht nur wegen eines einzelnen Artikels erworben.
b.
Die von der Beklagten angebotenen Probeabonnements sind auch geeignet, relevante Marktverschiebungen zu Lasten der Einzelhändler hervorzurufen.
Wird dieselbe Ware - so wie hier - zur gleichen Zeit auf einem nach Angebot und Nachfrage einheitlichen Markt teils zu gebundenen Preisen und teils zu erheblich niedrigeren Preisen angeboten (sog. Preisspaltung), führt dies nach allgemeinen Erfahrungssätzen in der Regel dazu, dass dem Einzelhandel potentielle Käufer entzogen werden, mithin die Gefahr einer erheblichen Nachfrageverschiebung besteht (BGH NJW 1970, 858 - Schallplatten II - ; OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 262).
Die von der Beklagten beispielhaft für die Zeitschrift "W." vorgelegten Verkaufszahlen für das Abonnement und den Einzelverkauf vermögen dies nicht zu entkräften. Zwar lassen die graphisch dargestellten IVW Quartalszahlen für den Zeitraum 1997-2002 teilweise, insbesondere in der ersten Jahreshälfte 2000 und 2002 ein Ansteigen der Abonnements im zeitlichen Zusammenhang mit einer mailing-Aktion erkennen, ohne dass ein markanter Abfall der Einzelverkaufszahlen zur selben Zeit festzustellen ist. Allerdings besagt der Verlauf der Verkaufszahlen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, dass das Angebot eines preisreduzierten Test- abonnements der Zeitschrift "W." keinerlei nachteilige Folgen für den Einzelhandel gehabt hat und im wesentlichen nur Neukunden dazugewonnen worden sind. Die Entwicklung der absoluten Verkaufszahlen ist abgesehen davon, dass sie sich nur auf die Zeitschrift "W." beziehen, auch deshalb nur bedingt aussagekräftig, weil die weiteren, für die Entwicklung der Verkaufszahlen maßgeblichen Marktparameter unbekannt sind. Diese sind aber von Bedeutung, da außer der hier in Rede stehenden Preisspaltung zweifelsohne auch noch andere Komponenten Einfluss auf das Verhältnis zwischen dem Einzelverkauf und dem Abonnement haben.
Da die Beklagte die generelle Eingung der beanstandeten Probeabonnements, erhebliche Marktverschiebungen zu Lasten des Einzelhandels zu bewirken, nicht entkräftet hat, bedarf es weder der Einholung eines Sachverständigengutachtens noch einer Auseinandersetzung mit dem Ergebnis des klägerseits eingeholten und erst in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Privatgutachtens.
2.
Durch das Angebot der preisvergünstigten Probeabonnements verstößt die Beklagte gegen die guten Sitten und handelt wettbewerbswidrig. Sie verschafft sich zu Lasten der vertragstreuen Einzelhändler systematisch einen Wettbewerbsvorsprung, indem sie sich selbst an die ihren Vertragspartnern auferlegte Preisbindung nicht hält und die Preise ohne ausreichende sachliche Rechtfertigung unterschreitet.
Eine Vertragsverletzung verstößt gegen § 1 UWG, wenn im Einzelfall besondere unlauterkeitsbegründende Umstände hinzutreten, die den Verstoß nicht mehr als reine Vertragsverletzung erscheinen lassen. Dies bedarf einer sorgfältigen Prüfung. Eine Vertragsverletzung kann danach wettbewerbswidrig sein, wenn gegen eine Regelung verstoßen wird, die unmittelbar den Wettbewerb regelt. Wird durch eine Vielheit von Verträgen ein Preis- oder Vertriebsbindungssystem geschaffen, kann bei einem Verstoß hiergegen unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensbruchs oder des Vorsprungs vor den gleichfalls gebundenen Mitbewerbern eine unlautere Wettbewerbshandlung angenommen werden (Baumbach/Hefermehl, aaO. UWG § 1 Rn. 695). Der Wettbewerbsverstoß liegt bei dieser Wertung nicht schon im Rechtsbruch, sondern erst in der Verbindung mit dem unter Ausnutzung der Vertrags- und Gesetzestreue der Mitbewerber erzielten ungehörigen Vorsprungs im Wettbewerb (Baumbach/Hefermehl, aaO., Einl. Rn. 164; UWG § 1 Rn. 608).
Unstreitig hat die Beklagte für die von ihr verlegten Zeitschriften "W.", "D. T." und "D. E." rechtswirksam eine Preisbindung im Sinne von § 15 Abs. 1 GWB eingeführt. Die Einzelhändler sind danach verpflichtet, die Zeitschriften zu dem vorgesehenen Endverkaufspreis zu verkaufen. Demgegenüber hat sich der beklagte Verlag zwar nicht ausdrücklich verpflichtet, die von ihm eingeführte Preisbindung selbst zu beachten, wenn er Direktverkäufe vornehmen will. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Preisbinder in seinem Verhalten aber dennoch nicht völlig frei. Es wird vielmehr von ihm verlangt, dass er die Preisbindung, die er seinen Handelskunden auferlegt, auch selbst einhält, es sei denn, es gibt für die abweichenden Preise einen sachlich rechtfertigenden Grund (vgl. Baumbach/Hefermehl, aaO., § 1 Rn. 760) .
Wegen der erheblichen Preisunterschreitung von 44 % bzw. 50 % ist dies vorliegend indes nicht der Fall.
Der Preisunterschied zwischen den streitgegenständlichen Testabonnement und der Summe der Einzelverkaufspreise entspricht nicht der (Handels-)Üblichkeit.
Für die Beurteilung, in welchem Umfang die am Wettbewerb beteiligten Verkehrskreise selbst das Versprechen besonderer - zeitlich begrenzter - Vorteile bei dem Vertrieb preisgebundener Waren als Motivation für die Gewinnung neuer Kunden als zulässig ansehen, bieten die im Sinne einer Selbstbindung für unterschiedliche Geschäftszweige einvernehmlich und vom Bundeskartellamt gebilligten "Verhaltens- und Wettbewerbsregeln" einen Anhaltspunkt. Nach den "Wettbewerbsregeln für den Vertrieb von abonnierbaren Tages- und Wochenzeitungen" ist der Nachlass bei maximal für drei Monate vorgesehenen Kurz- bzw. Probeabonnement auf 35 % des Normalpreises beschränkt. Ein sachlicher Grund, diese nur für Tages- und Wochenzeitungen festgelegten Regeln nicht auch auf den Bezug von Zeitschriften übertragen zu können, ist nicht ersichtlich. Das Erscheinungsintervall bei Wochenzeitungen und Wochenzeitschriften ist dasselbe, lediglich die Erscheinungsform (Format, Druckpapier) ist unterschiedlich. Zudem hat der Antragsteller auf die dem Bundeskartellamt gemäß § 24 GWB zur Genehmigung vorgelegten "VDZ Wettbewerbsregeln für den Vertrieb von abonnierbaren Publikumszeitschriften" verwiesen, die bei ihrem Inkrafttreten auf die vorliegende Fallgestaltung anwendbar wären. Der Entwurf läßt erkennen, dass die maßgeblichen Fachkreise die Wettbewerbssituation beim Vertrieb von Zeitschriften in den hier relevanten Punkten nicht anders beurteilen als bei Zeitungen. Mit ihrem Einwand, die in den Wettbewerbsregelungen bzw. in deren Entwurf enthaltene Grenze für eine Preisnachlass in Höhe von maximal 35 % sei rein willkürlich gewählt und auf einer Kompromissebene gefunden worden, vermag die Beklagte nicht durchzudringen. Immerhin hat sich die Mehrheit derjenigen, die am Entwurf der Wettbewerbsregeln beteiligt waren, für die 35 % Grenze ausgesprochen und damit die Einschätzung der Mehrheit der Branche zum Ausdruck gebracht.
Die Beklagte kann in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Gratislieferungen nach dem früher geltenden Rabattgesetz verweisen. Danach war die unentgeltliche Abgabe eines im übrigen entgeltlich vertriebenen Presseerzeugnisses nur dann nicht zu beanstanden, wenn sie durch den Erprobungszweck gerechtfertigt war. Der Zeitraum zulässiger Gratislieferung bei Zeitschriften, die bereits am Markt etabliert waren, lag dabei in der Regel bei drei Ausgaben (vgl. Löffler-v. Strobl-Albeg, Presserecht, 4. Aufl., BT Gewinnsp, Rn. 173 m.w.Nachw.). Hier geht es zwar nicht um einen Gratisbezug, sondern um einen erheblich verbilligten Probebezug, dies aber über einen Zeitraum von drei bzw. sechs Monaten für bereits auf dem Markt etablierte Zeitungen. Darüber hinaus ist auch die von der Rechtsprechung noch für zulässig angenommen Anzahl der Gratisausgaben deutlich überschritten.
Soweit die Beklagte ferner geltend macht, die Einzelhändler seien nicht gehindert, ihrerseits durch Zugaben in den Wettbewerb einzugreifen und dem Verhalten der Beklagten angemessen zu begegnen, ist dies zwar, worauf auch das OLG Hamburg in seinem Urteil vom 27.02.2003 (Seite 14) zutreffend hingewiesen hat, rein theoretisch möglich, jedoch fehlt dieser Möglichkeit aufgrund der Besonderheiten des Zeitschrifteneinzelverkaufs jegliche praktische Relevanz.
Der Wettbewerbsvorsprung der Beklagten wird auch nicht dadurch ausgeräumt, dass die Einzelhändler nicht verkaufte Exemplare zurückgeben dürfen. Abgesehen davon, dass das Remissionsrecht nicht den Aufwand des Einzelhändlers bei der Bestellung Einsortierung und Remittierung abdeckt, wird hierdurch auch nicht der Gewinn, den der Einzelhändler beim Verkauf der Zeitschriften erzielt hätte, kompensiert.
Schließlich wird der Wettbewerbsvorsprung auch nicht dadurch ausgeglichen, dass die Einzelhändler aufgrund des beanstandeten Verhaltens der Beklagten selbst nicht mehr an die vorgegebenen Preise gebunden sind (vgl. BGH NJW 1970, 858; OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 262). Dass die Einzelhändler nicht mehr rechtlich verpflichtet sind, die Preisbindung einzuhalten, ändert aber nichts an ihrer wirtschaftlichen Bindung. Bei einer freien Festsetzung des Preises für die genannten Zeitschriften laufen sie Gefahr, von den Grossisten nicht mehr beliefert zu werden.
Zur Berufung der Klägerin
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist durch das angefochtene Urteil insoweit beschwert, als eine Verurteilung der Beklagten lediglich aufgrund des Hilfsantrages erfolgt und die Klage bezüglich des Hauptantrages abgewiesen worden ist.
Die Berufung der Klägerin ist aber nicht begründet.
Sowohl dem Klageantrag zu 1. a) als auch den hilfsweise hierzu gestellten Anträgen zu 3. und 1. b) war der Erfolg zu versagen.
Klageantrag zu 1. a)
Zwar genügt der Klageantrag zu 1. a) dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung auf Hinweis des Gerichts klargestellt hat, dass sich der Antrag auf sämtliche von ihrer Laufzeit her nicht näher präzisierte Probe- bzw. Testabonnements beziehe, die preisgebundene Zeitschriften der Beklagten zum Gegenstand haben.
Der Antrag ist der Sache nach aber nicht begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten nicht verlangen, dass sie es unterlässt Probe- bzw. Testabonnements mit Preisvorteilen gegenüber dem Einzelbezug im Einzelhandel zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dieser Preisvorteil mehr als 15 % gegenüber der Summe der Einzelverkaufspreise ausmacht.
Der geltend gemacht Unterlassungsanspruch ist nicht aus § 1 UWG begründet.
Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei den hier in Rede stehenden Probeabonnement maximal ein Preisvorteil von 15 % wettbewerbsrechtlich zulässig ist, also ein höherer Preisvorteil in jedem Fall wettbewerbswidrig und damit unlauter im Sinne von § 1 UWG ist.
Wie bereits ausgeführt ist der preisbindende Verlag grundsätzlich nicht gehindert, mit den preisgebundenen Händlern in Wettbewerb zu treten, indem er Direktgeschäfte anbietet. Auch begründet in einem solchen Fall nicht jede Preisunterschreitung durch den Verleger die Unlauterkeit der Wettbewerbshandlung. Die Klägerin selbst ist der Ansicht, dass bei einem Jahresabonnement ein Preisnachlass von bis zu 15 % im Vergleich zu der Summe der Einzelverkaufspreise nicht zu beanstanden ist. Dem Vorbringen der Klägerin ist aber nicht zu entnehmen, dass ein Preisnachlass von mehr als 15 % bei Test- bzw. Probeabonnements deshalb unlauter im Sinne von § 1 UWG ist, weil die Beklagte hierdurch einen ungerechtfertigten Vorsprung vor den preisgebundenen Einzelhändlern erhält.
Zwar hat das Bundeskartellamtes in seinem Tätigkeitsbericht für das Jahr 1987/88 ausgeführt, dass es bei einer Unterschreitung gebundener Einzelverkaufspreise durch einen um mehr als 15 % niedrigeren Abonnementpreis mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer nicht unerheblichen Nachfrageverschiebung zu Lasten des gebundenen Einzelhandels kommt. Dieser Tätigkeitsbericht bezieht sich unstreitig aber nicht auf Probe- oder Testabonnements, sondern auf Abonnements mit einer Mindestlaufzeit von 1 Jahr. Soweit der Kläger geltend macht, diese Ausführungen müssten erst recht für die in der Laufzeit kürzeren Probeabonnements gelten, so ist dieses Vorbringen durch nichts belegt. Einer solchen Annahme stehen vielmehr im Gegenteil folgende Überlegungen entgegen: Derjenige, der sich für ein langfristiges Abonnement entscheidet, kennt die Zeitschrift und hat sie bereits vorher zumeist regelmäßig über den Einzelhandel erworben. Der mit dem Abonnement verbundene preisliche Anreiz muss daher nicht so hoch sein, um einen Wechsel vom Einzelbezug zum Jahresabonnement zu erreichen. Die Adressaten eines angebotenen Test- oder Probeabonnements haben im Vergleich dazu die Zeitschrift in der Regel eher selten und unregelmäßig oder sogar noch gar nicht gekauft. Für diese potentiellen Käufer der Zeitschrift muss der Anreiz zum Abschluss eines Test- oder Probeabonnements sowohl was die Laufzeit als auch den Preisvorteil anbelangt deutlich stärker sein.
Hierfür sprechen im Übrigen auch die in Kraft befindlichen "Wettbewerbsregeln für den Vertrieb von abonnierbaren Tages- und Wochenzeitungen", die in § 7 ein Kurz- bzw. Probe-Abonnement von maximal drei Monaten mit einem Preisvorteil von maximal 35 % gegenüber dem Normalpreis zulassen. Zwar sind diese Wettbewerbsregeln nicht unmittelbar auf Zeitschriften anzuwenden. Es ist aber kein Grund ersichtlich, den darin enthaltenen Gedanken nicht auch entsprechend auf Zeitschriften anzuwenden, zumal bereits insoweit inhaltlich übereinstimmende Regelungen für Zeitschriften dem Bundeskartellamt zur Genehmigung vorgelegt worden sind. Soweit die Klägerin geltend macht, die genannten Regelungen seien für das Gericht nicht bindend und könnten lediglich als Indiz für eine bestehende Standesauffassung angesehen werden, so ist dies zutreffend (vgl. Baumbach/Hefermehl, aaO., Einl. UWG, Rn. 132). Allerdings ist es ein gewichtiges Indiz für die Abgrenzung zwischen unlauteren und nur lediglich unerwünschten Wettbewerbshandlungen, dem der Kläger nichts entgegenzuhalten vermochte.
Die Klägerin kann die Beklagte auch nicht aus § 33 S. 1 GWB i.V.m. § 15 Abs. 1 GWB in Anspruch nehmen, weil es sich bei § 15 GWB um kein Verbotsgesetz im Sinne der genannten Vorschrift handelt (Langen/Bunte-Bornkamm, aaO., § 33 Rn. 20; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, GWB, 3. Aufl., § 33 Rn. 21; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 33 Rn. 4).
Klageantrag zu 3.
Bezüglich des Klageantrages zu 3) scheitert ein Anspruch aus § 1 UWG ungeachtet der übrigen Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs an der fehlenden Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr.
Von einer Wiederholungsgefahr kann nicht ausgegangen werden, weil die Beklagte bisher nicht mit Probe- oder Testabonnements geworben hat, bei denen nach dem Ablauf der Probezeit von drei bzw. sechs Monaten ein Abonnementvertrag mit einer festen, nicht kündbaren Vertragslaufzeit von einem Jahr zustande kommt, wenn der Kunde nicht innerhalb einer bestimmten Frist eine entsprechende anderslautende Nachricht an die Beklagte sendet. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass der sich an die Testphase anschließende Vertrag jederzeit kündbar ist.
Die Klägerin hat auch keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, die auf das Vorliegen einer Erstbegehungsgefahr schließen lassen.
Die Erstbegehungsgefahr muss ebenso wie die Wiederholungsgefahr objektiv vorliegen. Während letztere aber aufgrund einer begangenen Verletzung vermutet wird, muss der Kläger die tatsächlichen Umstände, die eine ernstlich drohende und unmittelbar bevorstehende Gefahr erstmaliger Begehung begründen, im einzelnen darlegen und ggflls. beweisen (Baumbach/Hefermehl, aaO., Einl. UWG Rn. 300). Es müssen greifbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein wettbewerbswidriges Verhalten der bezeichneten Art in naher Zukunft bevorsteht. Hierfür fehlen im vorliegenden Fall aber jegliche Anhaltspunkte.
Klageantrag zu 1. b)
Die Klägerin kann von der Beklagten schließlich auch nicht gemäß § 1 UWG verlangen, dass sie es unterlässt, die von ihr verlegten und einer Preisbindung unterliegenden Zeitschriften Test- bzw. Probeabonnements für drei bzw. sechs Monate mit Preisvorteilen gegenüber dem Einzelbezug im Einzelhandel zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn diese Preisvorteile 15 % gegenüber dem Einzelbezug im Einzelhandel übersteigen.
Zwar hat der Kläger sein Begehren im Vergleich zum Klageantrag 1. a) auf Abonnements mit einer Laufzeit für wöchentlich erscheinende Zeitschriften auf drei Monaten und für monatlich erscheinende auf sechs Monate eingegrenzt. Die vermag dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch aber nicht zum Erfolg zu verhelfen. Wie bereits oben ausgeführt kann nicht davon ausgegangen werden, dass bereits bei einem Preisvorteil von mehr als 15 % im Vergleich zur Summe der Einzelverkaufspreise ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten in Form eines ungerechtfertigen Wettbewerbsvorsprungs im Vergleich zum preisgebunden Handel vorliegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird deshalb auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision gemäss § 543 Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 25.000,00 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 UWG
§ 24 GWB
§ 15 GWB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 15 Abs. 1 GWB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 33 S. 1 GWB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1970, 858
NJW-RR 1986, 262
12 O 243/02