Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-17, Aktenzeichen 17 A 2198/10

Tenor:
Die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zu der vom Antragsteller beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1) wird ersetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2) zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1).
Der Beteiligte zu 1) steht seit dem ……..1997 in einem Beschäftigungsverhältnis zur H.. Seit dem ……..1997 ist er als Schulhausmeister in der I. in J. (K.) eingesetzt. Seit dem …….2008 ist er als Mitglied des örtlichen Personalrats zu 50 v. H. von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt. Zur anderen Hälfte seiner Arbeitszeit ist der Beteiligte zu 1) weiterhin als Schulhausmeister in der Berufsbildenden Schule für Soziales und Gesundheit tätig.
Aufgrund der Freistellung des Beteiligten zu 1) war in der I. zusätzlich ein Herr L. als Hausmeister eingesetzt. Neben den Aufgaben in dieser Schule versah Herr L. auch Aufgaben im Verwaltungsgebäude der H. in der M. Straße.
In der I. befindet sich eine Hausmeisterloge direkt neben dem Haupteingang. Dort ist auch ein PC aufgestellt, der von der Antragstellerin als "Hausmeister-PC" bezeichnet wird.
Aufgrund von Hinweisen des Leiters der I., es bestehe der Verdacht einer unzulässigen privaten Nutzung des Internets während des Dienstes über den Hausmeister-PC, wurden durch den Service Personal und Organisation des Antragstellers mit Hilfe von Hann-IT (ein Eigenbetrieb der H., der sich mit Internetservice und Systembetreuung von Hard- und Software, Schulungen und Datensicherung beschäftigt) Ermittlungen durchgeführt. Als er von den Ermittlungen Kenntnis erhalten hatte, offenbarte sich Herr L. am …...2010 und räumte ein, in erheblichem Umfang im letzten sowie im laufenden Jahr während seines Dienstes das Internet privat genutzt und dabei auch Seiten mit pornografischem Inhalt aufgerufen zu haben. Das Arbeitsverhältnis mit Herrn L. ist daraufhin zur Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung zum …….2010 einvernehmlich beendet worden.
Am ……..2010 stellte das Team Personalrecht des Service Personal und Organisation des Antragstellers als Ergebnis der Ermittlungen fest, dass es in dem Zeitraum vom ……2010 bis …….2010 an 12 Tagen zu einer überwiegend privaten Nutzung des Internets durch den Beteiligten zu 1) gekommen ist. An den betreffenden Tagen sei Herr L. nicht in der Schule gewesen oder habe seinen Dienst bereits verlassen, als es zu der privaten Internetnutzung gekommen sei. Zusätzlich zu der überwiegend privaten Nutzung seien an 5 Tagen Seiten mit eindeutig pornografischem Inhalt aufgerufen worden. Auf die Anlage 1 zur Anlage I (Beiakte A) wird Bezug genommen.
Das Schreiben vom …….2010 wurde dem Beteiligten zur 1) zur Stellungnahme zugeleitet. Die Stellungnahme seiner Prozessbevollmächtigten erfolgte unter dem …….2010 (Anlage 2 zu Anlage I). Nach deren Ansicht sind die ihrem Mandanten gegenüber geäußerten Vorwürfe haltlos und entbehrten jeglicher Grundlage.
Mit Schreiben vom ……...2010 beantragte der Antragsteller bei dem Beteiligten zu 2) die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1) gem. § 41 Abs. 4 Satz 1 Nds. Personalvertretungsgesetzt (NPersVG). Er führte zur Begründung an, aus einer Auflistung von Ausdrucken über Zugriffe vom Hausmeister-PC der I. durch den Beteiligten zu 1) während seiner Dienstzeit ergebe sich eine private Internetznutzung in erheblichem Umfang, wobei in nicht unerheblichem Umfang Seiten mit eindeutig pornografischem Inhalt aufgerufen worden seien. Eine Genehmigung einer privaten Internetnutzung im Sinne der Dienstvereinbarung über die private Nutzung des Internetzugangs der H. liege nicht vor. Das Abrufen von Internetseiten mit sexistischem oder pornografischem Inhalt sei nach § 4 Abs. 2 der vorgenannten Dienstvereinbarung ausdrücklich verboten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne ein wichtiger Grund zu einer außerordentlichen Kündigung vorliegen, wenn der Arbeitnehmer das Internet während der Arbeitszeit in erheblichem zeitlichem Umfang nutze und insoweit seine Arbeitspflichten verletzte sowie auch bei dem Hervorrufen einer Gefahr der Rufschädigung des Arbeitgebers durch Aufruf von Internetseiten pornografischen Inhalts.
Der Antragsteller verweist in seinem Schreiben vom …….2010 außerdem auf eine in einer Anlage 6 zusammengefasste Übersicht über Zugriffe vom …..2008 vom dienstlichen Computer des Beteiligten zu 1) auf private Seiten wie "Schalke04.de" sowie insbesondere (19 mal) Zugriffe auf Seiten pornografischen Inhalts. Auf die Anlage wird Bezug genommen. Soweit in dem Schreiben des Antragssteller vom …...2010 dargelegt wird, warum es nach Einschätzung des Antragstellers erwiesen ist, dass der Beteiligte zu 1) an den 12 maßgeblichen Tagen in dem Zeitraum vom …...2010 - …...2010 sowie am …….2008 vom Hausmeister-PC auf private Internetseiten zugegriffen hat, wird auf die Ausführungen in dem Schreiben vom …….2010 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom …...2010 verweigerte der Beteiligte zu 2) die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1). Am …….2010 hat der Antragsteller bei der Personalvertretungskammer beantragt, die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1) zu ersetzen. Zur Begründung führt der Antragsteller aus:
Der Personalrat sei über sämtliche kündigungsrelevanten Gesichtspunkte vollständig informiert worden. Der Beteiligte zur 1) habe keine Genehmigung besessen, von dem Hausmeister-PC aus private Internetseiten aufzurufen. Es stehe seiner Überzeugung nach fest, dass der Beteiligte zu 1) die Internetseiten aufgerufen habe. Die Aufrufe seien vom Schulhausmeister-PC erfolgt. Ausschließlich die Schulhausmeister C. und L. hätten Zugang zu dem Computer mit einem eigenen Passwort gehabt. Der PC habe sich in einer abgeschlossenen Loge befunden. Nur wenige Personen hätten Zugang zu dieser Loge mit einem eigenen Schlüssel. Die Internetaufrufe seien im Wesentlichen dann erfolgt, wenn der Beteiligte zu 1) im Dienst gewesen sei. Dass die Nutzungen an den 12 in Rede stehenden Tagen im Januar und Februar 2010 durch den Beteiligten zu 1) und nicht durch Herrn L. erfolgt seien, ergebe sich aus einer Auswertung der Dienstzeiten der Hausmeister C. und L.. Etliche der aufgerufenen Seiten (schalke04.de, forum-kroatien.de) seien eindeutig dem Beteiligten zu 1) zuzuordnen, der sich etwa auf der Seite schulhausmeister.de als Anhänger von Schalke04 (N.) zu erkennen gebe und die Internetseite www.forum-koratien.de am …...2010 ausdrücklich empfehle. Auch am …...2008 habe der Beteiligte zu 1) das Internet massiv privat genutzt und auch etliche Pornoseiten sowie auch wiederum schalke04.de aufgerufen. Es sei deshalb beabsichtigt, eine verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen, nicht etwa eine Verdachtskündigung.
Der Antragsteller beantragt,
die von dem Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1) zu ersetzen.
Der Beteiligte zu 1) beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er trägt vor: Der Personalrat sei nicht über sämtliche kündigungsrelevante Gesichtspunkte durch den Antragsteller informiert worden. Die Beteiligung des Personalrats sei fehlerhaft. So fehle eine konkrete Angabe, wer Hinweise auf eine angebliche private Internetnutzung in die Welt gesetzt habe und wie die Ermittlungen durchgeführt worden seien. Es werde auch keine Erklärung vorgelegt, aus der sich ergebe, was der Schulhausmeister L. über seine private Internetnutzung genau gesagt habe.
Der gegenüber ihm erhobene Vorwurf sei nicht hinreichend substantiiert. Er bestreite, jemals Pornoseiten vom Schulhausmeister-PC aufgerufen zu haben. Am …...2010 habe er keine privaten Internetseiten und auch keine Seiten pornografischen Inhalts aufgerufen.
Am …...2010 habe er erst ab 10:30 Uhr seine Arbeit angetreten. Erste Zugriffe würden aber bereits ab 08:17 Uhr dokumentiert. Dies könne nur ein anderer Nutzer gewesen sein. Er sei im Übrigen ganztägig im Personalratsbüro gewesen. Um etwa 19:00 Uhr sei er von seiner Privatwohnung aus zur O. gefahren. Gegen 19:30 Uhr habe er dann nach Verlassen der Reinigungskräfte einen Schließ- und Kontrollgang durch die Schule vorgenommen. Um 20:15 Uhr habe er die Rückfahrt zur Privatwohnung angetreten. Er frage sich, wie er bei einem derart straffen Programm mit jeweils wechselnden Arbeitsorten Zugriff auf einen PC hätte nehmen sollen.
Auch am …..2010 habe er Spätdienst gehabt und seinen Dienst erst ab 10:30 Uhr angetreten. Die ersten Zugriffe seien jedoch bereits um 10:06 Uhr erfolgt. Soweit um 16:02 Uhr bis 16:03 Uhr wiederum in der Aufzählung des Antragstellers Elemente auftauchten, bei denen es sich um solche mit pornografischem Inhalt handeln solle, habe er sich in einer Pause in seiner Privatwohnung befunden. Etwa gegen 16:20 Uhr habe er sich dann auf den Weg zu seiner Interessenvertretung gemacht, um dort ab 17:00 Uhr am Aktionsrat zur Tarifrunde 2010 teilzunehmen.
Am …...2010 habe er sich ganztätig im Personalratsbüro aufgehalten. In der Zeit von 19:00 Uhr bis etwa 22:15 Uhr sei er mit Kontroll- und Schließdiensten an der K. und O. betraut gewesen.
Am …..2010 sei er zwar ganztägig im Rahmen seines Spätdienstes in der I. eingesetzt gewesen. Er habe aber hier dem Dienstbetrieb aufgrund einer ganztätigen Urlaubsplanung für das Jahr 2010 unter Beteiligung anderer Kollegen nicht zur Verfügung gestanden. Dies könne Herr P. Q. bezeugen. Herr L. sei an diesem Tag sehr wohl, anders als der Antragsteller vortrage, zum Dienst eingeplant gewesen und habe auch tatsächlich gearbeitet. Auch dies könne Herr P. Q. bezeugen.
Am …...2010 habe er keinen Zugriff auf private Internetseiten vom Schulhausmeister-PC vorgenommen.
Am …...2010 sei er während des gesamten Tages mit Personalratsarbeit im Personalratsbüro befasst gewesen. Zudem habe er an einer Teilpersonalversammlung teilgenommen. Deshalb sei es auszuschließen, dass er in der Zeit von 08:28 Uhr bis 14:17 Uhr Zugriff auf den Rechner in der I. gehabt habe. Er habe auch nicht in dem Zeitraum ab 19:58 Uhr im Internet gesurft, weil er für den Kontroll- und Schließdienst eingeplant und insoweit an wechselnden Arbeitsorten eingesetzt gewesen sei.
Am ……. und …….2010 sei er für den Spätdienst mit Arbeitsbeginn um 10:30 Uhr eingesetzt gewesen und könne daher für die Zugriffe, die bereits ab 09:34 Uhr erfolgt seien, nicht verantwortlich gemacht werden.
Am …….2010 sei er zunächst für den Frühdienst ab 05:30 Uhr eingeplant gewesen. Die Zugriffe sollen in der Zeit von 07:09 Uhr bis 14:34 Uhr stattgefunden haben. Er habe an diesem Tag aber an einem Vertrauensleute-Seminar von ver.di für die Regionsmitarbeiter teilgenommen und hierfür seinen Arbeitsort um 12:30 Uhr verlassen. Am …….2010 habe er das Internet nicht zu privaten Zwecken genutzt.
Am …...2010 sei er in der Zeit von 05:30 Uhr bis 15:00 Uhr für den Frühdienst eingeplant gewesen. Die Aufzeichnung der Internetzugriffe weise aber den Zeitraum 07:21 Uhr bis 18:50 Uhr aus. Nach Dienstschluss habe er sich in seine Privatwohnung begeben. Bei dieser Sachlage hätte er keinen Zugriff auf das Internet nehmen können.
Es fehle im Übrigen an einer Rechtsgrundlage für die gegen ihn eingeleiteten Ermittlungen. Hintergrund des gesamten Verfahrens sei wohl ein Streit, den er seit geraumer Zeit mit seinem Schulleiter ausfechte.
Der Beteiligte zu 2) beantragt ebenfalls,
Zur Begründung führt er aus.
Er bestreite das Vorbringen des Antragsstellers zum Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB in seiner Antragsschrift. Ein Termin für den Anfangsverdacht gegen den Beteiligten zu 1) werde nicht genannt. Der Umstand, dass Herr L. bereits am …...2010 einen Arbeitsstundenachweis für die hier streitige Zeit vorgelegt habe, lasse darauf schließen, dass es spätestens zu diesem Zeitpunkt mit Herrn L. ein Personalgespräch gegeben habe, weil bereits zu diesem Zeitpunkt Verdachtsmomente einer unerlaubten Internetnutzung vorhanden gewesen seien. Dass die Ermittlungen wie von dem Antragsteller angegeben einen derart langen Zeitraum benötigt hätten, sei zweifelhaft, auch weil sich Herr L. bereits am …...2010 offenbart habe.
An der K. würden insgesamt 165 bis 170 Rechner genutzt. Insgesamt würden ca. 1400 Schüler ausgebildet. Das Schülernetz und das Verwaltungsnetz seien getrennt. Das Verwaltungsnetz werde von 120 Lehrkräften und Regionsmitarbeitern genutzt. Nach Auskunft der Mitarbeiterin der Schule Frau R. sei es möglich, von außen auf jeweils ein Netzwerk zuzugreifen. Dies setze eine entsprechende Berechtigung voraus. Diese Berechtigung habe lediglich die Firma S., um ihr die Möglichkeit der Fernwartung zu geben. Eine Genehmigung im Einzelfall für einen entsprechenden Zugriff benötige die Firma S. nicht. In der Protokollierung sei lediglich festgehalten, dass die Firma S. Zugriff genommen habe, nicht jedoch, was sie während des Zugriffs getan habe. Für einen Hausmeister sei es auch nicht immer erkennbar, ob sich jemand mit entsprechender Berechtigung auf seinen PC geschaltet habe. Insoweit handele es sich also bei dem Netzwerk der K. um ein für Dritte offenes Netz.
Seitens des Antragstellers bzw. des von ihm eingeschalteten Hann-IT sei anscheinend der Hausmeister-Rechner ausgewertet worden, nicht jedoch der Server. Eine Überprüfung der entsprechenden Protokollierung erscheine aber erforderlich, um eine Zuordnung der Zugriffe auf den Hausmeister-PC nachvollziehen zu können. Anzumerken sei, dass im Gegensatz zum Anmeldemodus bei der Region die Anmeldung in der K. nicht geschützt und nachvollziehbar sei. Während es bei dem Regionsnetz so sei, dass bei Anmeldung durch den jeweiligen Berechtigten am Rechner dessen Namenskürzel auftauche und dieser dann sein Kennwort eingebe, sei es bei dem Rechner im Bereich K. so, dass der Benutzername nicht auftauche, wenn eine Anmeldung erfolge. Der Benutzer müsse vielmehr seinen Namen und anschließend das Kennwort eingeben. Die vom Antragsteller vorgelegte Anlage 1 zur Antragsschrift sei extrem erklärungsbedürftig, weil als Benutzer einmal ein "Hamburger", ein anderes Mal ein "middle3" auftauche und nicht deutlich werde, dass dies dem Beteiligten zu 1) zuzuordnen sei.
Absolut unklar sei, welche Nutzungen durch Herrn L. erfolgt seien. Herr L. habe natürlich auch Zugriff auf den Hausmeisterrechner gehabt, wenn auch mit eigener ID oder PIN. Der Antragsteller werde die entsprechenden auf Herrn L. bezogenen dokumentierten Zugriffe vorlegen müssen. Soweit der Antragsteller ausführe, dass zu den aus der Anlage 1 dargestellten Zeiten Herr L. nicht anwesend gewesen sei, könne aus den entsprechenden dokumentierten Zugriffen von Herrn L. dann auch entnommen werden, wann dieser wirklich im Hausmeisterbüro gewesen sei und auf welche Seiten er zugegriffen habe. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, aufgrund welchen tatsächlichen Wissens der Antragsteller die Auffassung vertrete, dass Herr L. an den in der Anlage 1 dokumentierten Tagen nicht im Hausmeisterbüro gewesen sei. Einen regelmäßigen Wechsel des Einsatzes des Beteiligten zu 1) einerseits und Herrn L. andererseits habe es nicht gegeben, denn im angesprochenen Zeitraum sei die K. umgebaut worden. Der Beteiligte zu 1) sei häufig nicht im Hausmeisterzimmer gewesen, sondern habe sich um das gekümmert, was seine Arbeitsaufgabe im Bereich des Umbaus gewesen sei.
Der Rechner im Hausmeisterbüro sei den ganzen Tag gelaufen und für jeden, der ihn genutzt habe, zugänglich gewesen. Zugang zum Dienstzimmer des Hausmeisters, d. h. einen eigenen Schlüssel, hätten insgesamt 12 Personen gehabt.
Aus der von dem Antragsteller vorgelegten Auflistung ergebe sich nicht, dass es sich jeweils um einen willentlichen Zugriffsakt auf die betreffenden Seiten gehandelt habe. Es sei möglich, dass dort auch die Öffnung verschiedener Popups festgehalten sei.
Im Übrigen lege er die Dienstvereinbarung anders aus als der Antragsteller. Sie gelte nicht für sämtliche Mitarbeiter der Region, sondern nur für die, die an der elektronischen Zeiterfassung teilnähmen.
Auch er sehe einen Zusammenhang zu den Anschuldigungen gegen den Beteiligten zu 1) mit dem Konflikt, den dieser mit dem Schulleiter der I. ausgetragen habe.

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller begehrt zu Recht die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2) zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1).
Nach § 41 Abs. 4 Satz 1 NPersVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, der Zustimmung dieses Personalrats. Verweigert der Personalrat seine Zustimmung oder äußert er sich nicht innerhalb von 3 Arbeitstagen nach Eingang des Antrags, so kann das Verwaltungsgericht sie gem. § 41 Abs. 4 Satz 2 NPersVG auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist nach § 41 Abs. 4 Satz 4 NPersVG unwirksam, wenn der Personalrat nicht beteiligt worden ist.
Nach § 41 Abs. 2 Satz 2 NPersVG gelten die §§ 15 und 16 KSchG. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung des Personalratsmitglieds nach § 626 BGB vorliegen.
1. Der Antrag des Antragstellers ist nicht deshalb abzulehnen, weil es an einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Beteiligten zu 2) fehlt. Selbst wenn angenommen würde, dass der Beteiligte zu 2) nur unzureichend informiert worden ist, als er von dem Antragsteller um Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung des Schulhausmeisters gebeten wurde, würde es an der Kausalität zwischen der unzureichenden Information des Personalrats und der von der Personalvertretung getroffenen Entscheidung fehlen, der beabsichtigten Kündigung nicht zuzustimmen. Denn an der Auffassung, dass die Kündigung des Beteiligten zu 1) nicht gerechtfertigt und ihr deshalb nicht zuzustimmen ist, hat der Beteiligte zu 2) auch festgehalten, nachdem ihm in dem gerichtlichen Verfahren alle für die Entscheidungsfindung bedeutsamen Informationen zur Verfügung standen. Im Übrigen spricht der Umstand, dass der Beteiligte zu 2) in seinem Schreiben vom …..2010 die Zustimmung verweigert hat, ohne von dem Antragsteller weitere Informationen zu verlangen, dagegen, dass der Beteiligte zu 2) sich nicht ausreichend unterrichtet gefühlt hat.
Schließlich ist die Kammer zu der Einschätzung gelangt, dass der Antragsteller den Beteiligten zu 2) ordnungsgemäß um Zustimmung gebeten hat. Zwar hat der Antragsteller davon abgesehen, dem Beteiligten zu 2) mit dem Zustimmungsersuchen auch die Anlagen III (Dienstplan des Beteiligten zu 1) im Jahr 2010), Anlage IV (Arbeitsstundennachweis des Schulhausmeisters L. vom …..2010) sowie die Anlage VII (dienstliche Erklärung der Mitarbeiter der I. zu der Frage, ob sie auf den Schulhausmeister-PC zugegriffen haben) vorzulegen, ohne dass der Antragsteller hierfür einen plausiblen Grund anführen konnte. Gleichwohl liegt eine umfassende Information des Personalrats vor. In dem Schreiben des Antragstellers vom …...2010, mit dem um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1) gebeten wird, wird das Ergebnis der Ermittlungen des Service Personal und Organisation und HannIT über die private Internetnutzung vom Hausmeister-PC nämlich ausführlich dargestellt. Die Einwände des Beteiligten zu 1) gegen die erhobenen Vorwürfe werden wiedergegeben; dabei werden auch die Gründe aufgeführt, die den Antragsteller zu dem Schluss veranlassen, dass dem Beteiligten zu 1) die unzulässigen Zugriffe zuzuordnen sind. Der Antragsteller hat dem Beteiligten zu 2) auch die umfangreiche Auswertung der privaten Internetnutzungen vom Schulhausmeister-PC an den 12 in Rede stehenden Tagen im Zeitraum vom …...2010 bis …..2010 (Anlage 1), die Stellungnahme des Bevollmächtigten des Beteiligten zu 1) vom 23.04.2010 (Anlage 2), die Einträge des Beteiligten zu 1) auf schulhausmeisterseiten.de, wo er sich als Schalke-Fan ("N. ") bekennt und die Internetseite www.forum-kroatien.de empfiehlt (Anlagen 4 und 5) und eine Übersicht über die Internetnutzung am …...2008 (Anlage 6) vorgelegt. Damit lagen dem Beteiligten zu 2) die Informationen vor, die notwendig waren, um zu prüfen, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist.
2. Der Antragsteller hat die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Bei dieser Frist handelt es sich um eine gesetzliche Ausschlussfrist, deren Zweck darin besteht, im Interesse des zu Kündigenden bald Klarheit darüber zu schaffen, ob ihm aus bestimmtem Anlass eine außerordentliche Kündigung erklärt wird oder nicht. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber, wenn er sein Kündigungsrecht nicht verlieren will, innerhalb der Frist nicht nur den Zustimmungsantrag beim Personalrat stellen, sondern bei Verweigerung der Zustimmung auch das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung beim Verwaltungsgericht einleiten muss. Ausschlaggebend ist, dass der Antrag beim Verwaltungsgericht innerhalb dieser Frist nach vollständiger und sicherer Kenntnis aller maßgebenden Tatsachen gestellt wird (Bieler/ Müller-Fritsche, Nds. Personalvertretungsgesetz 15. Auflage, § 41 Rand-Nr. 37). Dies ist hier der Fall. Die entsprechende Auswertung des Servers durch das damit beauftragte Team Personalrecht wurde am …...2010 fertig gestellt. Am gleichen Tag erhielt der Beteiligte zu 1) Gelegenheit zur Stellungnahme. Diese ging am …...2010 beim Service Personal ein. Daraufhin erfolgte die Überprüfung der vorgebrachten Einwendungen unter anderem durch einen Ortstermin am …..2010. Die Nachprüfung des Vorbringens des Beteiligten zu 1) war nach der plausiblen Darstellung des Antragstellers am ……2010 abgeschlossen. Am …...2010, also innerhalb der Zweiwochenfrist, ist der Antrag beim Verwaltungsgericht eingegangen.
Der Einwand des Beteiligten zu 2), die Zweiwochenfrist sei abgelaufen, weil bereits am 25.02.2010, als Herr L. auf Veranlassung seines Arbeitgebers einen Arbeitsstundenachweis für die hier streitige Zeit vorgelegt habe, bzw. am …….2010, als sich Herr L. offenbart habe, Verdachtsmomente einer unerlaubten Internetnutzung gegen den Beteiligten zu 1) vorgelegen hätten, greift nicht durch. Der Antragsteller beabsichtigt, eine verhaltensbedingte Kündigung gegen den Beteiligten zu 1) auszusprechen, nicht eine Verdachtskündigung. Der Antragsteller war deshalb gehalten, umfangreiche Ermittlungen anzustellen, um sich Gewissheit darüber zu verschaffen, dass die Zugriffe auf das Internet dem Beteiligten zu 1) zuzurechnen sind und nicht etwa Herr L. oder eine dritte Person hierfür verantwortlich ist. Dass die Ermittlungen wie von dem Antragsteller angegeben einen nicht unerheblichen Aufwand erforderten, ist angesichts der umfangreichen Ausdrucke über Zugriffe vom Hausmeister-PC gut nachvollziehbar. Diese umfangreichen Ausdrucke mussten ausgewertet werden, um zu prüfen, ob es sich insoweit überhaupt um eine private Internetnutzung handelt. Dann musste untersucht werden, ob die Zugriffe ein "Profil" erkenne lassen, das auf einen bestimmten Nutzer hinweist. Außerdem bedurfte es eines Abgleichs der PC-Nutzung mit den Dienstzeiten des Beteiligten zu 1) bzw. des Herrn L.. Schließlich war der Antragsteller gehalten, den Beteiligten zu 1) anzuhören und sich mit seinen Einwänden auseinanderzusetzen. Diese Ermittlungen und die Anhörung des Beteiligten zu 1) konnte der Antragsteller anstellen, ohne dass die Frist zu laufen begann. Denn es genügt nicht allein die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses. Bei einer außerordentlichen Kündigung gehören vielmehr auch solche Aspekte zum Kündigungssachverhalt, die für den Arbeitnehmer und gegen die Kündigung sprechen (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 13. Aufl., § 127 RdNr. 22). Die Frist begann deshalb erst am ……2010 zu laufen, als die Anhörung des Beteiligten zu 1) erfolgt und die Ermittlungen abgeschlossen waren, denn frühestens zu diesem Zeitpunkt hatte der zur außerordentlichen Kündigung berechtigte Präsident der H., dem die Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung von dem Regionsausschuss gem. § 76 Abs. 4 Satz 2 GRegH übertragen worden ist, vollständige und sichere Kenntnis aller für die außerordentliche Kündigung maßgebenden Tatsachen.
3. Die Frage, ob ein wichtiger Grund zu der hier beabsichtigten außerordentlichen Kündigung vorliegt, ist nach einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden. Die fehlende Zustimmung ist zu ersetzen, wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist. Ein solcher Fall kann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer das Internet während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken in erheblichem Umfang ("ausschweifend") nutzt und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt (BAG, Urteil vom 07.07.2005, 2 AZR 581/04, juris sowie Urteil vom 27.04.2006, 2 AZR 386/05, juris). Bei einer privaten Internetnutzung während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer nämlich grundsätzlich seine Hauptleistungspflicht zur Arbeit, weil er während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt. Ein hartnäckiger und uneinsichtiger Verstoß gegen eine Weisung des Arbeitsgebers, nicht während der Arbeitszeit mit den Arbeitsmitteln private Dinge zu treiben, rechtfertigt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts regelmäßig eine fristlose Kündigung. Im Falle exzessiver Privatnutzung ist eine Abmahnung entbehrlich (BAG, Urteil vom 31.05.2007, 2 AZR 200/06, juris).
4. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Beteiligte zu 1) hat an 12 in dem Zeitraum vom ….. bis …...2010 liegenden Tagen von dem Schulhausmeister - PC in der I. im Wesentlichen während seiner Arbeitszeit zu privaten Zwecken den dort vorhandenen Internetanschluss exzessiv genutzt, obwohl ihm eine private Internetnutzung während seiner Arbeitszeit nicht gestattet ist. Er hat dabei auch pornografische Seiten aufgerufen. Dies hat zu einem nachvollziehbaren Vertrauensverlust bei seinem Arbeitgeber und zu einer Störung einer weiteren gedeihlichen Zusammenarbeit geführt, sodass dem Antragsteller die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der Umstände dieses Einzelfalls nicht mehr zumutbar ist. Dies ergibt sich aus Folgendem:
a) In der Anlage 1 zu dem Schreiben des Antragstellers an den Beteiligten zu 2) vom …….2010 (Beiakte A) sind etliche Internetseiten vom Schulhausmeister - PC aufgerufen worden, die ganz überwiegend der privaten Nutzung zuzurechnen sind. Das gilt z.B. für die Seiten www.gmx.de, bei der es sich um eine private E-Mailnutzung handeln soll. Außerdem wurde etliche Male ebay aufgerufen, die Homepage von Schalke 04, www.kicker.de, smartshopping.de, www.tui-online.de und www.fußball.de in verschiedenen Variationen. Allerdings sieht sich das Gericht nicht in der Lage, sämtliche der aufgerufenen Seiten eindeutig einer dienstlichen oder privaten Nutzung zuzuordnen. Das Gericht hat insoweit keine weiteren Ermittlungen angestellt, weil der private Charakter der Internetzugriffe jedenfalls einen sehr breiten Raum einnimmt. Somit steht fest, dass an den 12 in Rede stehenden Tagen im Januar und Februar 2010 vom Schulhausmeister - PC das Internet umfassend zu privaten Zwecken genutzt wurde. Dass dies insbesondere auch für die aufgeführten pornografischen Internetseiten gilt (www.fetishhitsgallery.com; www.stockingssandnylon.com; www.nylon-beauty.com etc.) versteht sich von selbst.
b) Die Aufrufe vom Schulhausmeister - PC in der I. erfolgten ganz überwiegend in Zeiträumen, in denen der Beteiligte zu 1) nach dem Dienstplan zum Hausmeisterdienst an der Schule eingeteilt war. Dabei nimmt das Gericht an, dass der Beteiligte zu 1) auch entsprechend seinem Dienstplan Dienst in der I. geleistet hat, und zwar bereits deshalb, weil der Beteiligte zu 1) gar nicht vorgebracht hat, dass die Soll- und die Ist-Arbeitszeit an den betreffenden Tagen in einem relevanten Umfang auseinandergefallen ist. Soweit der Beteiligte zu1) für einzelne Tage bestritten hat, entgegen dem Dienstplan zeitweise nicht in der Schule gewesen zu ein, ist sein Vorbringen unglaubhaft. Die Internetnutzung ist auch dem Beteiligten zu 1) zuzuordnen, nicht dem ebenfalls an der I. beschäftigten Schulhausmeister L.. In der Anlage III, Beiakte A ist der Dienstplan des Beteiligten zu 1) aufgeführt. Das Schriftstück ist von dem Beteiligten zu 1) unterzeichnet worden. In der Anlage IV findet sich ein Arbeitsstundennachweis des Schulhausmeisters L. vom …..2010, der von Herrn L. persönlich abgefasst ist und in dem die Dienste im Zeitraum vom ….. bis …..2010 aufgeführt sind. Auf der Grundlage dieser Dokumente sowie unter Berücksichtigung der Anlage A zum Schriftsatz des Antragstellers vom …..2010 ergibt sich, dass der Beteiligte zu 1) für die hier im Raum stehenden privaten Internet-Zugriffe verantwortlich ist.
…...2010
Am …….2010 war der Beteiligte zu 1) zum Frühdienst eingeteilt. Der Frühdienst dauert von 05:30 Uhr bis 15:30 Uhr. Die Zugriffe, die dem Beteiligten zu 1) zugerechnet werden, erfolgten von 07:45 bis 15:21 Uhr. Der Schulhausmeister L. war an diesem Tag in der Hauptdienststelle eingesetzt. Es gibt keine durchgreifenden Anhaltspunkte, dass dies entgegen der Angabe des Schulhausmeisters L. in dem Arbeitsstundennachweis und der Recherche des Antragstellers nicht der Fall war und sich Herr L. ebenfalls in der I. aufgehalten hat. Im Übrigen sind am …...2010 Seiten aufgerufen worden, die von ihrer inhaltlichen Ausrichtung dem Beteiligten zu 1), nicht Herrn L. zuzurechnen sind. Dies gilt zum Beispiel für die an diesem Tag aufgerufene Seite www.forum-kroatien.de (12.18 Uhr). Es ist eine der Lieblings-Internetseiten des Beteiligten zu 1), der unter dem Benutzernamen "N. " am …..2010 in einem Forum von schulhausmeisterseiten.de auf diese Internetseite aufmerksam macht (vgl. Anlage 5, Beiakte A).
…….2010
An diesem Tag hatte der Beteiligte zu 1) Spätdienst, der von 10:30 Uhr bis 17:30 Uhr dauert. Der Beteiligte zu 1) war aber tagsüber für den Personalrat tätig und hat sich dann wohl überwiegend in dem Personalratsbüro aufgehalten. In der I. war er schließlich nur noch am Abend, um dort Kontrollgänge durchzuführen. Ihm wird von dem Antragsteller vorgeworfen, von 19:57 Uhr bis 20:07 Uhr privat vom Schulhausmeister-PC im Internet gesurft zu haben. Der Einwand des Beteiligten zu 1), ihm würden Zugriffe ab 08:17 Uhr zugerechnet, die er aber, weil er gar nicht Dienst geleistet habe, nicht zu verantworten habe, geht deshalb ins Leere. Um die Zugriffe ab 08:17 Uhr geht es gar nicht, diese sind Herrn Joe zugerechnet worden, der an diesem Tag Frühdienst in der Schule hatte. Auch der weitere Einwand des Beteiligten zu 1), er habe in dem Rede stehenden Zeitraum Kontrollgänge in der Schule durchgeführt, vermag nicht zu überzeugen. So ist um 19:59 Uhr die Seite www.Schalke04.de aufgerufen worden, um 19:57 Uhr www.schulhausmeisterseiten.de, eine Seite, auf der der Beteiligte zu 1) auch gerne unterwegs war. Ab 20:01 Uhr, also im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Zugriff auf www.Schalke04.de, erfolgte dann der Aufruf von Pornoseiten.
Der Beteiligte zu 1) hatte an diesem Tag Spätdienst ab 10:30 Uhr. Ihm werden Zugriffe in der Zeit von 10:06 Uhr bis 16:03 Uhr zugerechnet, darunter auch der Aufruf pornografischer Seiten. Dass der Beteiligte zu 1) Dienst erst ab 10:30 Uhr hatte, der erste Aufruf aber um 10:06 Uhr festgestellt wurde, spricht nicht gegen eine Nutzung durch den Beteiligten zu 1), weil es ohne weiteres denkbar ist, dass der Beteiligte zu 1) etwas früher zum Dienst erscheint, um den Computer bereits vorher privat zu nutzen. Der Großteil der Aufrufe privater Internetseiten geschah im Übrigen nach Arbeitsaufnahme in der Zeit von 12:27 Uhr bis 16:03 Uhr. Um 13:14 Uhr wurde zum Beispiel die Seite www.forum-kroatien.de aufgerufen. Der Einwand des Beteiligten zu 1), er sei ab 16:20 Uhr zum Aktionsrat zur Tarifrunde 2010 aufgebrochen und könne für die private Internetnutzung nicht verantwortlich gemacht werden, vermag nicht zu überzeugen, weil dem Beteiligten zu 1) eine private Nutzung nur bis 16:03 Uhr (auf www.crazynylons.com) vorgeworfen wird.
……2010
An diesem Tag hatte der Beteiligte zu 1) Spätdienst, war aber wegen seiner Personalratstätigkeit tagsüber nicht in der Schule im Einsatz. Dem Beteiligten zu 1) werden private Internetzugriffe von 20:37 Uhr bis 20:56 Uhr zugerechnet, während für die private Internetnutzung tagsüber Herrn L. verantwortlich gemacht wurde, der dies auch eingeräumt hat. In der Zeit von 20:37 Uhr bis 20:56 Uhr wurden auch wieder Schalke-Seiten und die Internetseite Schulhausmeister.de aufgerufen. Dies weist auf den Beteiligten zu 1) als Nutzer hin. Dass der Beteiligte zu 1) gerade in der Zeit von 20:37 Uhr bis 20:56 Uhr seine Kontrollgänge durchgeführt hat, wird von ihm behauptet, ist aber angesichts des Nutzerprofils unwahrscheinlich.
Der Beteiligte zu 1) hatte Spätdienst von 10:30 Uhr bis 17:30 Uhr und am Abend den Schließdienst wahrzunehmen. Herr L. war an diesem Tag in der Hauptdienststelle eingesetzt und nicht an der I.. Die Zugriffe, die dem Beteiligten zu 1) zugerechnet werden, erfolgten von 11:33 Uhr bis 16:16 Uhr. Neben Pornoseiten wurden auch wieder die von dem Beteiligten zu 1) favorisierten Seiten zum Thema Kroatien, Schalke, Schulhausmeister aufgerufen.
Soweit der Beteiligte zu 1) vorbringt, er sei zwar in der Schule gewesen, aber ganztägig mit Urlaubsplanung beschäftigt gewesen, ist dies ein ganz unsubstantiierter und zudem der Lebenserfahrung widersprechender Vortrag. Denn es ist schwer nachvollziehbar, dass sich der Beteiligte zu 1) einen ganzen Arbeitstag mit Urlaubsplanung beschäftigt und keine anderen Aufgaben an diesem Tag wahrgenommen hat. Der Beteiligte zu 1) konnte dies auch auf ausdrückliche Nachfrage in der öffentlichen Sitzung nicht plausibel erklären. Außerdem spricht gegen die Behauptung des Beteiligten zu 1), dass an diesem Tag gerade wieder die für den Beteiligten zu 1) so typischen Internetnutzungen festzustellen waren. Soweit der Beteiligten zu 1) sich zur Bestätigung seiner Angaben schriftsätzlich auf einen Herrn Q. als Zeugen berufen hat, war dem nicht weiter nachzugehen. Einen Beweisantrag hat der Beteiligte zu 1) insoweit nicht gestellt, und eine Beweisaufnahme von Amts wegen war nicht veranlasst, weil der zugrundeliegende Tatsachenvortrag unsubstantiiert ist und weil der Beteiligte zu 1) auch offen gelassen hat, bei wem es sich um Herrn Q. überhaupt handelt. Das Gleiche gilt für die Behauptung, der Schulhausmeister L. sei an diesem Tag in der Schule zum Dienst eingeplant gewesen. Der Arbeitsstundennachweis, den Herr L. vorgelegt hat, sagt insoweit etwas anderes.
Der Beteiligte zu 1) war zum Frühdienst eingeteilt in der Zeit von 05:30 Uhr bis 15:30 Uhr. Herr L. war an diesem Tag nicht in der Schule eingesetzt. Die Zugriffe auf private Internetseiten erfolgten von 07:17 Uhr bis 15:12 Uhr. Es wurden wieder Seiten aufgerufen wie SVArminia.com (15:09 Uhr), schulhausmeisterseiten.de (15:09 Uhr) und schalke04.de (15:12 Uhr), die auf den Beteiligten zu 1) als Nutzer hinweisen.
An diesem Tag war der Beteiligte zu 1) tagsüber im Personalratsbüro, um seine Arbeit als Personalrat zu erledigen. Er hat nach seinen Angaben an diesem Tag auch an einer Teilpersonalversammlung teilgenommen. Dies entlastet ihn aber nicht. Denn ihm ist vorzuwerfen, dass er in der Zeit von 19:58 Uhr bis 20:10 Uhr privat auf Internetseiten zugegriffen hat, darunter auch solche pornografischen Inhalts. Das war die Zeit, in der der Beteiligte zu 1) relativ unbeobachtet Kontrolldienste durchzuführen hatte. Die für diesen Tag ebenfalls ermittelte private Internetnutzung von 08:28 Uhr bis 14:17 Uhr wurde Herrn L. zugerechnet, der, wie sich auch aus dem von ihm vorgelegten Arbeitsstundennachweis ergibt, an diesem Tag Frühdienst in der I. hatte.
Sämtliche Aufrufe privater Internetseiten von 09:34 Uhr bis 16:23 Uhr lagen in der Zeit des Spätdienstes, den der Beteiligte zu 1) an diesem Tag zu absolvieren hatte. Um 15:39 Uhr erfolgte ein Aufruf von www.schulhausmeisterseiten.de, um 15:55 Uhr eine Schalke04-Seite. Dass dem Beteiligten zu 1) private Internetnutzung ab 09:34 Uhr vorgeworfen wird, während sein Dienst erst um 10:30 Uhr begann, spricht nicht gegen die Verantwortlichkeit des Beteiligten zu 1) für die private Nutzung. Das Gericht nimmt an, dass der Beteiligte zu 1) etwas früher in der Schule erschienen ist, um den Computer zu nutzen. Der weit überwiegende Teil der privaten Internetnutzung erfolgte im Übrigen während des Dienstes des Beteiligten zu 1) ab 10:37 Uhr.
Dem Beteiligten zu 1) wird vorgeworfen, das Internet vom Schulhausmeister-PC aus in der Zeit vom 09:49 Uhr bis 16:24 Uhr privat genutzt zu haben. Auch dies lag im Wesentlichen während der Dienstzeit des Hausmeisters, der ab 10:30 Uhr bis 17:30 Uhr Spätdienst hatte. Auch am …..2010 ist wieder eine der von dem Beteiligten zu 1) favorisierten Seiten aufgerufen worden, nämlich forum-kroatien.de um 15:38 Uhr.
Der Beteiligte zu 1) hatte Frühdienst ab 05:30 Uhr, denn der …...2010 lag in der fünften und damit in einer ungeraden Woche, in der der Beteiligte nach eigenen Angaben (Anlage III Beiakte A) regelmäßig Frühdienst zu leisten hatte. Während des Frühdienstes, und zwar in der Zeit von 07:09 Uhr bis 14:37 Uhr, wurde das Internet umfassend privat genutzt. Unter anderem wurde zugegriffen auf www.schalke04.de (z.B. 13:49 Uhr) und auf www.schulhausmeisterseiten.de (z.B. 14:20 Uhr). Soweit der Beteiligte zu 1) behauptet, er habe ab 12:30 Uhr an einem Vertrauensleuteseminar teilgenommen, fehlt es hierfür an Belegen. Die von dem Beteiligten zu 1) vorgelegte Einladung zur T. -Vertrauensleute-klausur am …...2010 ab 13 Uhr ist kein geeigneter Nachweis dafür, dass der Beteiligte zu 1) bereits ab diesem Zeitpunkt an der Veranstaltung teilgenommen hat.
Der Beteiligte zu 1) hatte Frühdienst (Der Tag lag in der siebten Woche im Jahr und damit in einer ungeraden Woche, s.o.). In der Zeit des Frühdienstes wurden Zugriffe auf private Internetseiten festgestellt, nämlich von 07:16 Uhr bis 12:49 Uhr. Schalkeseiten wurden wieder besucht (ZB 12:37 Uhr) und auch wieder schulhausmeisterseiten.de (12:33 Uhr).
Der Beteiligte zu 1) hatte Frühdienst von 05:30 Uhr bis 15:30 Uhr. Die private Internetnutzung erfolgte von 07:35 Uhr bis 18:50 Uhr. Es fällt auf, dass ein Teil der Zugriffe außerhalb der Dienstzeit des Beteiligten zu 1) geschah. Auffällig ist hierbei aber, dass um 18:42 Uhr die Web-Seite von Schalke04 aufgerufen wurde, was auf eine Nutzung durch den Beteiligten zu 1) hindeutet. Wenige Minuten später erfolgten dann die ersten Zugriffe auf Pornoseiten (18:47 Uhr www.nylon-beauty.com). Dies weist darauf hin, dass der Beteiligte zu 1) für den Zugriff auf private Internetseiten verantwortlich ist.
…….2008
Der Antragsteller hat insoweit noch einen alten Server ausgewertet und festgestellt dass an diesem Tag, an dem Herr L. in der Schule noch gar nicht als Schulhausmeister beschäftigt war, vom Schulhausmeister-PC aus exzessiv privat im Internet gesurft worden ist, und zwar nicht nur auf Schalkeseiten sondern insbesondere auch auf Seiten pornografischen Charakters. Ob für diese Zugriffe auch der Beteiligte zu 1) verantwortlich war, lässt sich aber auf der Grundlage der von dem Antragsteller getroffenen Feststellungen nicht mit hinreichender Sicherheit sagen. Denn für diesen Tag hat der Antragsteller - anders als für den Januar und Februar 2010 (Anlage III Beiakte A) - keinen Dienstplan vorgelegt und auch keine Ermittlungen angestellt, ob der Beteiligte zu 1) an diesem Tag überhaupt Dienst in der K. hatte.
c) Die Kammer hält es für ausgeschlossen, dass der Aufruf der Internetseiten, insbesondere soweit Seiten pornografischen Inhalt betroffen sind, in einem relevanten Ausmaß durch sogenannten Popups erfolgte und es sich deshalb nicht um einen willentlichen Zugriffsakt handelte. Zwar mag es im Einzelfall nicht ausgeschlossen sein, dass sich eine pornografische Seite auf diese Weise öffnet, ohne dass der Nutzer dies beabsichtigt hat. Wenn aber pornografische Seiten in einem solchen Umfang wie an den hier in Rede stehenden Tagen aufgerufen werden, kann dies nur darauf beruhen, dass gezielt nach Seiten dieses Inhalts gesucht wurde. Es deutet vieles darauf hin, dass die Suche nach Internetseiten pornografischen Inhalts über google erfolgte, denn die Internetprotokolle weisen aus, dass an mehreren Tagen vor dem Aufruf pornografischer Seiten eine google-Seite angeklickt wurde. Der Beteiligte zu 1) ist deshalb auch für den Aufruf pornografischer Seiten verantwortlich.
5. Es deutet nichts daraufhin, dass eine dritte Person vom Schulhausmeister-PC aus auf die Seiten zugegriffen hat. Dieser Eindruck soll durch den Vortrag des Beteiligten zu 2) hervorgerufen werden, das EDV-System an der K. sei nicht für Zugriffe von außen gesichert, außerdem hätten etliche Personen, insgesamt 12 Zugang zum Schulhausmeisterzimmer mit einem eigenen Schlüssel. Hierzu ist folgendes anzumerken:
a) Der Antragsteller hat dargelegt, dass das Verwaltungsnetz und das Schülernetz an der K. in dem EDV-System an der K. streng voneinander getrennt sind. So können Schüler nicht über den Schulhausmeister-PC auf private Internetseiten zugreifen. Der Umstand, dass eine Fernwartung durch die Firma S. oder U. durchgeführt werden kann, ohne dass dies einer konkreten Genehmigung durch den Administrator bedarf, lässt nach der plausiblen Einschätzung des Antragstellers nicht darauf schließen, dass es sich insoweit um ein für Dritte offenes Netz handelt. Eine Fernwartung durch die Firma S. ist nach Angaben des Antragstellers nur möglich, wenn der Rechner, auf dem die Wartung durchgeführt wird, eingeschaltet ist. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, dass die Firma S. vom Schulhausmeister-PC aus über Stunden privat im Internet aktiv ist. Dies wäre von einem der betroffenen Schulhausmeister, die den PC ja auch einmal für sich nutzen, zwangsläufig bemerkt worden. Im Übrigen ist es nicht vorstellbar, dass ein Mitarbeiter der Fa. S. gerade dann über den Schulhausmeister-PC private Internetseiten aufruft, wenn der Beteiligte zu 1) zum Dienst eingeteilt ist und dass er dann vornehmlich auf den Seiten surft, die von ihrem Profil her den Interessengebieten des Beteiligten zu 1) entsprechen.
b) Der Beteiligte zu 2) und der Antragsteller streiten um die Frage, ob 12 oder 10 Personen Zugang zu dem Zimmer des Schulhausmeisters haben und einen eigenen Schlüssel besitzen. Der Umstand, dass es neben den Beteiligten zu 1) und Herrn L. noch weitere Personen gegeben hat, die sich Zugang zur Schulhausmeisterloge verschaffen können, weist aber nicht darauf hin, dass es neben den Beteiligten zu 1) und Herrn L. noch weitere Personen gegeben hat, bei denen die Möglichkeit besteht, dass sie den PC für sich privat genutzt haben. Das hängt mit den Räumlichkeiten an der I. zusammen. Der PC war in der Schulhausmeisterloge direkt neben dem Haupteingang der Schule untergebracht. Wenn wirklich eine der Lehrkräfte oder der Schulleiter oder welche Person auch immer sich im Januar 2010 für mehrere Stunden in die Schulhausmeisterloge begeben hätten, um den PC dort für sich zu privaten Zwecken zu nutzen, dann wäre dies sicherlich aufgefallen. Jedenfalls einer der Schulhausmeister, denen private Internetnutzung vorgeworfen wird, hätte dies bemerkt und im Rahmen dieses Verfahrens auch vorgebracht, dass und welcher Mitarbeiter der Schule sich durch einen nicht zu erklärenden Aufenthalt in der Schulhausmeisterloge und am Schulhausmeister-PC fragen lassen muss, was er dort gemacht hat. Der Vortrag des Beteiligten zu 2) erfolgt hier eher ins Blaue hinein; die konkreten, auf eine Nutzung durch den Beteiligten zu 1) hinweisenden Anhaltspunkte lassen sich auf diese Weise nicht aus dem Weg räumen.
6. Der Beteiligte zu 1) hatte nicht die Befugnis, den dienstlichen Internetzugang privat zu nutzen. Grundsätzlich ist den Mitarbeitern der H. nämlich die private Internetnutzung untersagt, wie sich der Dienstvereinbarung über die private Nutzung des Internetzugangs der H. vom …..2007 (Anlage VI Beiakte A) entnehmen lässt. Die Dienstvereinbarung enthält zwar keinen ausdrücklichen Verbotstatbestand. Indem sie die private Internetnutzung aber an bestimmte Voraussetzungen knüpft, setzt die Dienstvereinbarung gerade voraus, dass die private Nutzung grundsätzlich nicht erlaubt ist. Dem Beteiligten zu 1) war ein privater Zugang zum Internet nicht gestattet worden. Ihm konnte eine entsprechende Genehmigung auf der Grundlage der Dienstvereinbarung nicht erteilt werden, weil er nicht an der elektronischen Zeiterfassung "Adicom" teilnimmt (vgl. § 2 der Dienstvereinbarung). Die Auffassung des Beteiligten zu 2), die o. g. Dienstvereinbarung gelte nicht für sämtliche Mitarbeiter der H., sondern nur für die Mitarbeiter, die an der elektronischen Zeiterfassung teilnehmen, findet in der Dienstvereinbarung keine Grundlage. Wenn in § 2 der Dienstvereinbarung die Teilnahme an der elektronischen Zeiterfassung als Voraussetzung für die Zulassung einer privaten Internetnutzung genannt ist, ist dies gerade ein Beleg dafür, dass sämtliche Mitarbeiter der Region - also auch die Mitarbeiter, die der Zeiterfassung nicht unterliegen - von der Vereinbarung erfasst sind und das Internet nicht privat nutzen und auch nicht auf ihren Antrag zugelassen werden dürfen.
Der Abruf von Internetseiten mit sexistischen und pornografischen Inhalten ist nach § 4 Abs. 2 der Dienstvereinbarung ausdrücklich verboten.
Das Gericht nimmt an, dass das grundsätzliche Verbot der privaten Internetnutzung in der Regionsverwaltung und auch unter den Hausmeistern allgemein bekannt ist. Der Umfang der privaten Nutzung des Internets ist hier so groß, dass der Frage, ob der Beteiligte zu 1) irrtümlich annehmen konnte, eine Nutzung des dienstlichen Internetzugangs zu privaten Zwecken sei in einem gewissen Ausmaß auch ohne ausdrückliche Erlaubnis des Arbeitgebers von diesem als "sozialadäquat" hinzunehmen, nicht nachgegangen werden muss (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 7.07.2005 - 2 AZR 581/04, juris). Dass ein Mitarbeiter der Region wissen muss, dass ein Zugriff auf pornografische Seiten von seinem Arbeitgeber nicht akzeptiert wird, versteht sich von selbst.
7. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass der Beteiligte zu 1) an 12 Tagen im Januar und Februar 2010 nicht nur kurzfristig und unerheblich, sondern in einem beträchtlichen zeitlichen Umfang seiner Arbeitspflicht nicht nachgekommen ist, indem er während der Arbeitszeit privat im Internet gesurft hat. Es ist nämlich zu bedenken, dass die von dem Antragsteller dokumentierten Aufrufe sich nicht auf die Nutzungs- oder Verweildauer beziehen, sondern es sich nur um die Angabe der Zeitminuten handelt, in denen ein Zugriff erfolgte. Schon die Summe dieser Zugriffsminuten ist so umfangreich, dass sich allein daraus eine Verletzung der Arbeitspflicht ergibt. Nun ist es aber so, dass die Seiten nicht nur angeklickt worden sind, sondern von dem Nutzer selbstverständlich auch angeschaut worden sind. Daraus ergibt sich eine ganz erhebliche private Nutzung des Internets. Es kann auch deshalb vernachlässigt werden, dass einzelne der privaten Nutzungen außerhalb der Dienstzeit des Beteiligten zu 1) lagen.
Die Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht wiegt umso schwerer, als der Beteiligte zu 1) an fünf der in Rede stehenden Tage auch Seiten pornografischen Inhalts aufgerufen hat. Damit verbunden ist nämlich die Gefahr einer Rufschädigung seines Arbeitsgebers, die damit verbunden ist, dass Dritte unter Umständen feststellen können, dass von einem PC aus dem Zuständigkeitsbereich des Antragstellers Internetseiten pornografischen Inhalts aufgerufen werden. Allein die Befassung mit pornografischen Darstellungen bringt die Gefahr einer Rückverfolgung mit sich, so dass der Eindruck entstehen kann, die H. befasse sich statt mit ihren Dienstaufgaben mit Pornografie (vgl. BAG, Urt. v 27.04.2006 - 2 AZR 386/05, juris).
Es spricht nicht zu Gunsten des Beteiligten zu 1), dass er dem Antragsteller durch die private Internetnutzung offenbar keine zusätzlichen Kosten verursacht hat. Der Pflichtverstoß besteht schon darin, dass er Arbeitsmittel des Antragstellers dazu benutzt hat, in erheblichem Umfang während der Arbeitszeit privaten Tätigkeiten nachzugehen.
8. Trotz der Andeutungen der Beteiligten zu 1) und 2) liegen dem Gericht keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die außerordentliche Kündigung aus rechtlich unzulässigen Gründen erfolgt wäre, um die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1), der sich mit dem Schulleiter der I. nicht versteht, unrechtmäßig zu beenden.
Eine Kostenentscheidung ergeht im Beschlussverfahren nach den §§ 80 ff. ArbGG nicht, weil Gerichtskosten nicht erhoben werden (§ 2 Abs. 2 GKG) und eine gerichtliche Festsetzung der den Verfahrensbeteiligten entstandenen Kosten nicht vorgesehen ist.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15 und 16 KSchG. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§§ 80 ff. ArbGG
§ 626 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 41 Abs. 4 Satz 1 NPersVG
§ 41 Abs. 4 Satz 2 NPersVG
§ 41 Abs. 4 Satz 4 NPersVG
§ 41 Abs. 2 Satz 2 NPersVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 581/04
2 AZR 386/05
2 AZR 200/06