Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-03-19, Aktenzeichen 4 U 31/23
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2024:0319.4U31.23.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des LG Düsseldorf - Einzelrichter - vom 09.02.2023 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 39.909,18 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 34.591,24 Euro seit dem 22.04.2022 und aus weiteren 5.317,94 Euro seit dem 23.12.2023 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 13 Prozent und die Beklagte zu 87 Prozent.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht Ansprüche nach einem von ihm erklärten Widerspruch gegen das Zustandekommen einer im Wege des sogenannten Policenmodells bei der Beklagten abgeschlossenen fondsgebundenen Rentenversicherung mit Beitragsrückgewähr im Todesfall vor Rentenbeginn und Rentengarantiezeit geltend. Der Kläger vermittelte sich die Versicherung selbst.
Der Kläger erhielt nach seinem Antrag vom 13.12.2004 (Anlage K1, Bl. 41 ff. Anlagenband[1]) mit Policenbegleitschreiben vom 20.12.2004 (Anlage B1, Bl. 1 Anlagenband) den Versicherungsschein vom selben Tag (Anlage K1, Bl. 1 ff. Anlagenband = Anlage B1, Bl. 2 ff. Anlagenband) nebst den zugrundeliegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (Anlage K1, Bl. 9 ff. Anlagenband).
Im Versicherungsschein stand folgende Belehrung:
In § 6 Abs. 1 AVB stand folgendes:
Der Kläger widersprach der dynamischen Beitragserhöhung in den Jahren 2009 und 2010, teilte einmal eine neue Anschrift mit und erteilte eine neue Einzugsermächtigung.
Bis zum 10.02.2021 zahlte der Kläger Beiträge in Höhe von 28.811,61 Euro; darüber hinaus zahlte der Kläger unstreitig weitere 8120,35 Euro, insgesamt daher 36.931,96 Euro.
Mit Schreiben der A.- GmbH vom 10.02.2021 erklärte der Kläger den Widerspruch (Anlage K3, Bl. 52 f. Anlagenband), auf den die Beklagte trotz Erinnerung vom 04.02.2021 (Anlage K4, Bl. 55 Anlagenband) zunächst nicht reagierte. Auf das Anwaltsschreiben vom 26.07.2021 (Anlage K5, Bl. 58 ff. Anlagenband) teilte die Beklagte mit, dass sie einen Widerspruch für verwirkt halte, bot indes eine Zahlung in Höhe von 32.139,51 Euro Vertragsguthaben zum 01.04.2021 zzgl. Zinspauschale in Höhe von 1081,12 Euro an (Anlage K6, Bl. 65 ff. Anlagenband).
Der Kläger hat die Widerspruchsbelehrung für fehlerhaft gehalten. Er habe einen Anspruch auf Auszahlung des aktuellen Fondsguthabens in Höhe von 30.962,60 Euro abzgl. des faktischen Versicherungsschutzes in Höhe von 1152,45 Euro zzgl. Erstattung des Nicht-Spar-Anteils in Höhe von 8735,88 Euro zzgl. Nutzungszinsen in Höhe von 1363,15 Euro.
Die Beklagte hat ihre Belehrung für ausreichend gehalten und eine Verwirkung eines Widerspruchsrechts eingewandt. Sie habe keine weiteren Nutzungen als den Fondsgewinn in Höhe von 5989,20 Euro gezogen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags und der von den Parteien vor dem Landgericht gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 09.02.2023 (Bl. 223 ff. GA) und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.
Das Landgericht hat im Hinweisbeschluss vom 05.09.2022 (Bl. 138 ff. GA) auf die Entscheidung des Senates vom 18.02.2022 (I-4 U 55/21) hingewiesen, nach der eine inhaltsgleiche Belehrung zwar aufgrund des fehlenden Hinweises auf die Textform des Widerspruchs fehlerhaft sei, der Fehler aber nicht geeignet sei, den Versicherungsnehmer von der Geltendmachung seines Widerspruchsrechts abzuhalten. Mit dieser Begründung hat es dann die Klage mit Urteil vom 09.02.2023 (Bl. 223 ff. GA) auch abgewiesen.
Mit seiner gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten form- und fristgerechten Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der Einzelheiten der Rechtsmittelbegründung wird auf die Berufungsbegründung vom 12.04.2023 (Bl. 50 ff. OLG-GA) verwiesen.
Der Kläger beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 09.02.2023 (9 O 13/22), die Beklagte zu verurteilen,
1. an ihn 39.909,18 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 39.909,18 Euro seit dem 13.08.2021 zu zahlen;
2. an ihn vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltsvergütung in Höhe von 2.416,41 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Der Kläger hat einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB nach seinem wirksamen Widerspruch.
1.
Dem Grunde nach hat der Kläger nach seinem wirksamen Widerspruch einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB.
a)
Das Recht des Klägers zum Widerspruch ist nicht bereits gem. § 5a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. erloschen. Nach der Entscheidung des EuGH vom 19.12.2013 (C-209/12, abgedruckt in NJW 2014, 452) steht fest, dass diese Vorschrift gegen Unionsrecht verstößt. Sie ist richtlinienkonform einschränkend auszulegen, was dazu führt, dass sie im Bereich der Lebens- und Rentenversicherung nicht anwendbar ist (BGH, Urteil vom 07.05.2014 – 4 ZR 76/11, Beck RS 2014, 10269).
b)
Der Kläger konnte sein Widerspruchsrecht weiter ausüben, weil er nicht ordnungsgemäß belehrt worden war.
aa)
Der Senat hat zwar im vom Landgericht herangezogenen Urteil vom 18.02.2022 (I-4 U 55/21) für eine identische Belehrung festgestellt, dass der fehlende Hinweis auf die einzuhaltende Textform für die Widerspruchserklärung abstrakt nicht geeignet sei, den Versicherungsnehmer davon abzuhalten, sein Widerspruchsrecht unter im Wesentlichen gleichen Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung auszuüben. Indes hat der Bundesgerichtshof diese Entscheidung mit Urteil vom 06.09.2023 (IV ZR 93/22) – nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils – auf die vom Senat zugelassene Revision aufgehoben und unter Hinweis auf seine Entscheidung vom 15.02.2023 (IV ZR 353/21) festgestellt, dass bei dieser Belehrung kein bloß geringfügiger Belehrungsmangel vorliege. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verwiesen, denen der Senat folgt.
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte in ihrer Belehrung auch auf § 6 Abs. 1 AVB hingewiesen hat, auch wenn sich der Bundesgerichtshof mit dieser Besonderheit gegenüber der Belehrung, die seiner Entscheidung vom 15.02.2023 (IV ZR 353/21) zugrunde lag, nicht befasst hat, da sie auch für den Senat seinerzeit nicht von Bedeutung war. Zwar ist denkbar, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer die – im Versicherungsschein formell ausreichend hervorgehobene – Belehrung vollständig liest, zur Kenntnis nimmt und im Zweifel über die Modalitäten der Ausübung des Widerspruchsrechts auch in § 6 Abs. 1 AVB nachschaut. Jedoch ist nicht zu verkennen, dass die Belehrung im Versicherungsschein als solche gerade keinen Hinweis auf die Form der Widerspruchsbelehrung enthält und auch keinen Hinweis darauf, dass der Versicherungsnehmer weitere Informationen, die er zur Ausübung des Widerspruchsrechts benötigt, in § 6 Abs. 1 AVB nachlesen kann. In der Belehrung im Versicherungsschein wird auf § 6 Abs. 1 AVB lediglich hingewiesen, aber nicht verwiesen. Vielmehr wird durch die Formulierung in der Belehrung im Versicherungsschein der Eindruck vermittelt, dass diese Belehrung vollständig und umfassend sei und auch sein solle – was ja auch der Zweck einer Belehrung ist.
Selbst wenn man eine geteilte Belehrung in der Weise für ausreichend halten würde, dass der Versicherungsnehmer an zwei Stellen belehrt wird und erst in der Zusammenschau eine vollständige und inhaltlich zutreffende Belehrung erhält, müssten alle Belehrungsteile auch formell ausreichend drucktechnisch hervorgehoben sein, was hinsichtlich der Belehrung in § 6 Abs. 1 AVB nicht der Fall ist, wie nachstehend ausgeführt wird.
Und selbst wenn man dieses Erfordernis an die Belehrung in § 6 Abs. 1 AVB nicht stellen würde, weil in dem formell ordnungsgemäßen Belehrungsteil immerhin ausdrücklich § 6 Abs. 1 AVB erwähnt wird, müsste sich in diesem formell ordnungsgemäßen Belehrungsteil dann jedenfalls der ausdrückliche Hinweis finden, dass weitere und ergänzende Belehrungsdetails in § 6 Abs. 1 AVB stehen, damit der durchschnittliche Versicherungsnehmer weiß, dass und warum er auch noch dort nachzuschauen hat, um vollständig belehrt zu sein. An einem solchen Hinweis fehlt es hier; die bloße Erwähnung von § 6 Abs. 1 AVB genügt dafür nicht.
bb)
Die Belehrung in § 6 Abs. 1 AVB ist für sich genommen ebenfalls nicht ausreichend, da sie nicht ausreichend drucktechnisch hervorgehoben ist.
Die von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG geforderte drucktechnisch deutliche Form der Belehrung ist dann erfüllt, wenn sichergestellt ist, dass der Versicherungsnehmer die Belehrung zur Kenntnis nimmt, selbst wenn er nicht nach einer Widerspruchsmöglichkeit sucht (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2015 – IV ZR 388/13 –, Rn. 11, juris). Ob im Einzelfall eine Widerspruchsbelehrung den Anforderungen an die drucktechnisch deutliche Form im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. entspricht, ist der tatrichterlichen Beurteilung überlassen (BGH, Urteil vom 06. Mai 2020 – IV ZR 102/19 –, Rn. 14, juris); ausreichend kann beispielsweise sein, dass sich die in einem gesonderten Absatz enthaltene Widerspruchsbelehrung durch Kursivdruck vom übrigen Text des Begleitschreibens abhebt (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2015 – IV ZR 388/13 –, Rn. 11, juris). Auch eine Umrandung kann dazu dienen, einen Absatz besonders hervorzuheben (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2015 – IV ZR 41/13 –, Rn. 11, juris). Ferner kann auch Fettdruck sowie die Platzierung an prominenter Stelle kurz vor dem Ende des Versicherungsscheins der Hervorhebung dienen (BGH, Urteil vom 27. Mai 2015 – IV ZR 36/13 –, Rn. 11, juris).
Hier geht die Belehrung in § 6 AVB in der Fülle der anderen Regelungen in den AVB unter, auch wenn § 6 die fettgedruckte Überschrift „Wann kommt Ihr Versicherungsschutz zustande?“ trägt, da diese Überschrift keinen Hinweis auf ein Widerspruchsrecht enthält. Auch ändern die beiden fettgedruckten Absätze 3 und 4 nichts, da sie sich auf Fernabsatzverträge beziehen. Ohnehin bietet der Fettdruck dieser Absätze nicht die Gewähr dafür, dass der Versicherungsnehmer von ihnen Kenntnis nimmt, da in den AVB auch im Übrigen eine Vielzahl von fettgedruckten Absätzen vorhanden ist, so dass die konkrete Gefahr besteht, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese Absätze überliest, zumal sie nicht an prominenter Stelle der AVB stehen.
c)
Der Kläger ist auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehindert, sein Widerspruchsrecht auszuüben.
Allgemein gültige Maßstäbe dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen eine unzureichende Belehrung über das Widerspruchsrecht oder unvollständige Verbraucherinformationen einer Anwendung von § 242 BGB entgegenstehen, können nicht aufgestellt werden. Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben im Einzelfall obliegt grundsätzlich dem Tatrichter (BGH, Beschluss vom 11. November 2015 – IV ZR 117/15 –, Rn. 16, juris). Dieser hat zu beurteilen, ob ein schutzwürdiges Vertrauen des Versicherers auf den Bestand des Versicherungsvertrages beispielsweise bei einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Abschluss des Versicherungsvertrages und dessen Einsatz zur Kreditsicherung angenommen werden kann (BGH, Urteil vom 11. Mai 2016 – IV ZR 334/15 –, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 01. Juni 2016 – IV ZR 482/14 –, Rn. 24, juris; BGH, Beschluss vom 27. September 2017 – IV ZR 506/15 –, Rn. 15, juris). Die Treuwidrigkeit der Rechtsausübung kann bereits dann zu bejahen sein, wenn sich das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Tun oder Unterlassen mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick darauf vorrangig schutzwürdig erscheinen; dass einer Seite ein Verschulden zur Last fällt, ist in diesem Zusammenhang nicht erforderlich (vgl. dazu BGH, Urt. v 16.07.2014 - IV ZR 73/13, Rdn. 33 und 37, juris).
Demgegenüber kann ein Versicherer allein wegen eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Versicherungsnehmers kein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend bilden, dieser werde seine Willenserklärung nicht widerrufen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016, XI ZR 564/15, juris). Die normale Vertragsdurchführung – auch über einen langen Zeitraum hinweg – stellt keinen Umstand dar, der die Annahme einer Verwirkung rechtfertigt; vielmehr sind dafür, wie ausgeführt, besonders gravierende Umstände erforderlich, die dem Versicherungsnehmer die Geltendmachung seines Anspruchs verwehren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11.11.2015 und 13.01.2016 in der Sache IV ZR 117/15 sowie BGH, Beschluss vom 27.01.2016 – IV ZR 130/15 –, Rn. 16, juris). Auch stellen schlichte Vertragsänderungen in der Regel keine gravierenden Umstände dar (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2017, IV ZR 173/15 m.w.N.; Urteil vom 21. Dezember 2016, IV ZR 217/15 m.w.N. jeweils juris).
Grundsätzlich sind an das Umstandsmoment zwar umso geringere Anforderungen zu stellen, je größer das Gewicht des Zeitmoments ist. Dabei geht der Senat – anders als das Landgericht bei seiner angefochtenen Entscheidung – im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings gerade nicht so weit, dass bei einem langen Zeitablauf schon an sich gering zu gewichtende Umstände ausreichend wären (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2021 – IV ZR 157/20 –, juris; BGH, Beschluss vom 13. Januar 2021 – IV ZR 67/20 –, juris); vielmehr sind auch bei einem großen Gewicht des Zeitmoments wie hier immer noch besonders gravierende Umstände erforderlich. Bei einem – hier gerade nicht gegebenen – geringen Gewicht des Zeitmoments müsste das Umstandsmoment indes ganz besonders gewichtig sein.
Hier liegen solche besonders gravierenden Umstände nicht vor. Der Kläger hat lediglich zweimal der vereinbarten Dynamisierung widersprochen. Dazu steht eine spätere Ausübung des Rücktritts- / Widerspruchsrechts nicht in Widerspruch. Der Widerspruch gegen die Dynamisierung zeigt vielmehr, dass der Kläger den Vertrag nicht so weiter durchführen wollte, wie es ursprünglich vorgesehen war.
Die Mitteilung einer neuen Anschrift und Erteilung einer neuen Bankeinzugsermächtigung ist lediglich eine alltägliche Vertragsdurchführung.
Entgegen der Ansicht der Beklagten war eine ordnungsgemäße Belehrung über das Widerspruchsrecht hier nicht ausnahmsweise deshalb entbehrlich, weil sich der Kläger als Versicherungsmakler den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag selbst vermittelt hatte. Eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung war nach § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. gesetzlich vorgeschrieben. Darauf, ob der Versicherungsnehmer im Einzelfall trotz nicht ordnungsgemäßer Belehrung von seinem Widerspruchsrecht gleichwohl zutreffend Kenntnis hatte, kommt es nicht an. Die Frage der Ordnungsmäßigkeit der Belehrung ist abstrakt zu beurteilen (BGH, Beschluss vom 23. März 2016 – IV ZR 329/15 –, Rn. 18, juris, m.w.N.); dieser Umstand konnte mit Blick auf die unvollständige Belehrung auch kein schutzwürdiges Vertrauen des Versicherers begründen (BGH, Beschluss vom 23. März 2016 – IV ZR 329/15 –, Rn. 25, juris).
2.
Infolge der Ausübung des Widerspruchsrechts richtet sich der Rückzahlungsanspruch des Klägers nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 –, Rn. 35, juris).
Die Beklagte hat die Versicherungsbeiträge des Klägers zurückzuzahlen, die bis zum 10.02.2021 unstreitig bei 28.811,61 Euro lagen. Darüber hinaus hat der Kläger unstreitig weitere 8.120,35 Euro gezahlt; insgesamt daher 36.931,96 Euro.
Soweit die Beklagte mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.03.2024 vorträgt, es sei lediglich der von ihr sogenannte Widerspruchswert zum 01.03.2021 streitgegenständlich, ist dies nicht zutreffend. Der Kläger hat bereits in der Klageschrift in Fettdruck folgendes vorgetragen:
„Wir weisen darauf hin, dass der Kläger auch nach dem Datum des Widerrufs Beiträge an die Beklagte entrichtet hat, die im Falle eines Obsiegens nach § 812 BGB an den Kläger zurückzuzahlen bzw. in einem eventuellen Vergleich zu berücksichtigen sind.“
Damit hat der Kläger auch seine nachfolgenden Zahlungen von vorneherein zum Streitgegenstand gemacht und erklärt, dass diese zur Berechnung des bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruchs gegebenenfalls heranzuziehen sind. Mit Schriftsatz vom 07.07.2023 hat der Kläger dann erstmals diese Zahlungen mit „ungefähr“ 3.648,39 Euro konkretisiert und in diesem Zusammenhang deutlich gemacht, seinen Klageansanspruch auch darauf stützen zu wollen. Mit Schriftsatz vom 20.12.2023 hat der Kläger dann exakt vorgetragen, welche Zahlungen er – unstreitig – noch geleistet hat.
Der Prämienanteil, der auf die vertragsbezogenen Abschluss- und Verwaltungskosten entfallen ist, ist nicht zu Lasten des Klägers anzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 –, Rn. 40 ff., juris), was die Beklagte zutreffend auch nicht geltend macht.
Der Kläger muss sich bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den er jedenfalls bis zur Beendigung des Vertrages genossen hat. Erlangter Versicherungsschutz ist ein Vermögensvorteil, dessen Wert nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen sein kann. Der Wert des Versicherungsschutzes kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen werden; bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen (BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 –, Rn. 35, juris; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – IV ZR 260/11 –, Rn. 37, juris). Mithin sind die Beitragsanteile, die auf diesen partiellen Versicherungsschutz entfallen, anzusetzen, nicht aber der Versicherungsnehmer so zu stellen, als habe er – zu entsprechend anderen Konditionen – eine Risikoversicherung abgeschlossen (vgl. dazu Heyers, NJW 2014, 2619, 2621; OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 7 U 54/14 –, Rn. 79, juris).
Der Kläger hat einen faktischen Versicherungsschutz in Höhe von 1152,45 Euro angegeben, obwohl die Beklagte im Schreiben vom 12.07.2021 Risikokosten in Höhe von lediglich 136,82 Euro vorträgt. Aus dem Schriftsatz vom 17.11.2023 (Bl. 178 OLG-GA) wird ersichtlich, dass der Kläger bei diesem Vortrag bleiben will und sich nicht den Vortrag der Beklagten zu eigen macht, da er ausdrücklich ausführt, dass die Höhe der Risikokosten durch die Beklagte nicht bestritten worden sei.
d)
Grundsätzlich hat im Fall des Widerspruchs gemäß § 5a VVG a.F. der Versicherer dem Versicherungsnehmer nicht nur die gezahlten Prämien, sondern gemäß § 818 BGB auch die gezogenen Nutzungen zu ersetzen, worauf der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 07.05.2014 (VersR 2014, 117, 120) hingewiesen hat.
Nutzungen aus dem Sparanteil kommen dabei hier nicht weiter in Betracht, da es diesbezüglich allein auf die Entwicklung des Fonds ankommt, in den die Sparanteile investiert wurden (dazu unten ee)).
Nutzungen aus dem Risikoanteil, der dem Versicherer als Wertersatz für den von dem Versicherungsnehmer faktisch genossenen Versicherungsschutz verbleibt, stehen dem Versicherungsnehmer nicht zu (BGH, Urteil vom 21. Juni 2017 – IV ZR 176/15 –, Rn. 23 m.w.N., juris).
cc)
Auch bezüglich des auf die Abschlusskosten entfallenden Prämienanteils kommt eine Verpflichtung des Versicherers zur Herausgabe von Nutzungen nicht in Betracht. Mangels abweichender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Versicherer diesen Prämienanteil nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (BGH, Urteil vom 21. Juni 2017 – IV ZR 176/15 –, Rn. 24 m.w.N., juris).
dd)
Hinsichtlich des Verwaltungskostenanteils der Prämien kommen nach ständiger Rechtsprechung des Senates lediglich sogenannte „Kostengewinne“ als Grundlage für gezogene Nutzungen des Versicherers in Betracht. Der Senat verkennt insoweit nicht, dass der zur Bestreitung von Verwaltungskosten aufgewandte Prämienanteil zur Berechnung von Nutzungszinsen herangezogen werden kann, soweit der Versicherer auf diese Weise den Einsatz sonstiger Finanzmittel erspart hat, die er zur Ziehung von Nutzungen verwenden konnte (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2021, Az. IV ZR 45/20, zitiert nach juris, Rdnr. 17; Urteil vom 29. April 2020, Az. IV ZR 5/19, zitiert nach juris, Rdnr. 14; Urteil vom 26. August 2018, Az. IV ZR 304/15, zitiert nach juris, Rdnr. 31; Urteil vom 11. November 2015, Az. IV ZR 513/14, zitiert nach juris, Rdnr. 14; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. September 2021, Az. 12 U 222/20, zitiert nach juris, Rdnr. 68, und Urteil vom 27. September 2019, Az. 12 U 78/18, zitiert nach juris, Rdnr. 55).
Doch weder kann angenommen werden, dass der Verwaltungskostenanteil der geleisteten Prämien als Teil der Spareinlage investiert worden ist. Noch hat nach der Rechtsprechung des IV. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes der Versicherer aus dem Verwaltungskostenanteil der Prämien generell Nutzungen herauszugeben. Denn die kalkulierten Verwaltungskosten stehen dem Versicherer nur dann und insoweit als wirtschaftlich nutzbarer Vermögenswert zur Verfügung, als er diesen kalkulierten Anteil der Prämien nicht für die anteilig auf den Vertrag des Versicherungsnehmers entfallenden Verwaltungskosten tatsächlich verbraucht, also Kostengewinne erzielt hat (vgl. hierzu KG Berlin, Urteil vom 28. Februar 2017, Az. 6 U 65/16, zitiert nach juris, Rdnr. 24; Urteil vom 10. Januar 2021, Az. 6 U 158/18, zitiert nach juris, Rdnr. 48; die gegen das Urteil des KG Berlin vom 10. Januar 2020, Az. 6 U 158/18, gerichtete Revision der dortigen Klägerin hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes mit Urteil vom 27. Oktober 2021, Az. IV ZR 45/20, zurückgewiesen, zitiert nach juris, insbesondere Rdnr.18).
Dass, gegebenenfalls in welchem Zeitraum und in welcher Höhe der Beklagten ein solcher Kostengewinn als nutzbarer Vermögenswert zur Verfügung gestanden hat, hat der Kläger nicht dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich.
ee)
Insbesondere bei einer – hier streitgegenständlichen – fondsgebundenen Rentenversicherung kann nicht vermutet werden, dass der Versicherer aus den Sparanteilen der vom Versicherungsnehmer gezahlten Prämien einen Gewinn erzielt hat. Bei der fondsgebundenen Rentenversicherung hat der Versicherer, um seinen Verpflichtungen nachkommen zu können, die Beiträge, soweit sie der Vermögensanlage dienen, vollständig mit den vereinbarten Finanzprodukten zu bedecken (Winter in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. Lebensversicherung Einführung Rn. 71; vgl. auch Rudy, r+s 2015, 115, 119). Diese weisen anlageklassenbedingt eine mehr oder minder große Volatilität auf, so dass die mit ihnen erzielten jährlichen Wertzuwächse keiner konstanten jährlichen Verzinsung entsprechen und unter Umständen sogar ganz ausbleiben können. Diesbezüglich obliegt der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast (BGH, Urteil vom 11. November 2015 – IV ZR 513/14 –, Rn. 52, juris).
Die Beklagte hat pauschal vorgetragen, dass es einen Fondsgewinn in Höhe von 5989,20 Euro gegeben habe. Demgegenüber hat der Kläger einen Fondsgewinn in Höhe von 7874,96 Euro behauptet.
Ausgehend von den Einzahlungen des Klägers und dem in Abzug zu bringenden Risikoanteil hat der Kläger einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von jedenfalls 35.779,51 Euro. Die Differenz zur Klageforderung beträgt lediglich 4.129,67, so dass die Klage auch dann vollumfänglich begründet ist, wenn der Vortrag der Beklagten zur Nutzungshöhe zugrunde gelegt wird
3.
Einen Anspruch auf Zinsen hat der Kläger lediglich gemäß §§ 291, 288 BGB. Die Beklagte hat den vom Kläger geltend gemachten Anspruch nicht mit Schreiben vom 12.08.2021 (Anlage K6, Bl. 65 ff. Anlagenband) ernsthaft und endgültig abgelehnt, sondern einen Vergleich angeboten. Dass die Beklagte vor der Klageerhebung – Zustellung der Klageschrift am 21.04.2022 (Bl. 36 f. GA) – in Verzug geraten ist, hat der Kläger nicht dargetan.
Lediglich für den Zinsanspruch ist die Höhe des Fondsgewinns von Bedeutung, da der Kläger erst mit Schriftsatz vom 20.12.2023 konkret dargetan hat, die weiteren Einzahlungen geleistet zu haben; zuvor war lediglich von einem „ungefähren“ Betrag die Rede. Der Senat schätzt den zugrundezulegenden Fondsgewinn auf den Betrag, der hälftig zwischen den von den Parteien vorgetragenen Werten liegt, also auf 6932,08 Euro. Damit hätte der Kläger zunächst einen Anspruch in Höhe von 34.591,24 Euro gehabt (28.811,61 Euro Beiträge abzgl. Risikoanteil in Höhe von 1152,45 Euro zzgl. Fondsgewinn in Höhe von 6932,08 Euro), so dass der Kläger auch lediglich aus diesem Betrag einen Anspruch auf anfängliche Prozesszinsen hat. Hinsichtlich des Restbetrags hat der Kläger einen Zinsanspruch erst nach der Zustellung des Schriftsatzes vom 20.12.2023.
4.
Demgegenüber hat der Kläger keinen verzugsbedingten Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Der Kläger hat den Widerspruch mit Schreiben der A.-GmbH vom 10.02.2021 erklärt. In diesem Schreiben wird um Auszahlung der geltend gemachten Forderung auf ein Konto der Prozessbevollmächtigten des Klägers gebeten. Darüber hinaus werden diese auch als Adressaten für Antworten bezüglich der Rückabwicklung des Vertrages angegeben. Der Senat geht daher davon aus, dass der Kläger seine Prozessbevollmächtigten bereits vor seiner Widerspruchserklärung mandatiert hat.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten auch nicht aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zu. Zwar ist hier - wie dargelegt - davon auszugehen, dass die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt hat. Jedoch ist dieser Umstand nicht ausreichend, um einen entsprechenden Schadensersatzanspruch zu begründen. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers ist nicht genügend (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 19.09.2006 - XI ZR 204/04 -, BGHZ 169, 109, Tz. 42 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.06.2015 - 12 U 106/13 -, Tz. 55; OLG Dresden, Urteil vom 24.02.2015 - 4 U 786/14 -, Tz. 52; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juli 2016 – 7 U 80/16 –, Rn. 96 - 97, juris).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Der Streitwert der Berufung beträgt bis 40.000 Euro.
… … …
[1] Anlagen „K“ sind solche des Klägers, Anlagen „B“ solche der Beklagten. Die Blattzahlen beziehen sich auf den jeweiligen Anlagenband.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 6 AVB
§ 242 BGB
§ 812 BGB
§ 5a VVG
§ 818 BGB
§ 6 Abs. 1 AVB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB
§ 5a Abs. 2 S. 4 VVG
§ 5a Abs. 2 Satz 1 VVG
§ 5a Abs. 2 Satz 1 VVG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 452
NJW 2014, 2619, 2621
VersR 2014, 117, 120
BGHZ 169, 109
4 U 55/21
9 O 13/22
4 ZR 76/11
IV ZR 93/22
IV ZR 353/21
IV ZR 388/13
IV ZR 102/19
IV ZR 41/13
IV ZR 36/13
IV ZR 117/15
IV ZR 334/15
IV ZR 482/14
IV ZR 506/15
IV ZR 73/13
XI ZR 564/15
IV ZR 130/15
IV ZR 173/15
IV ZR 217/15
IV ZR 157/20
IV ZR 67/20
IV ZR 329/15
IV ZR 384/14
IV ZR 260/11
7 U 54/14
IV ZR 176/15
IV ZR 45/20
IV ZR 5/19
IV ZR 304/15
IV ZR 513/14
12 U 222/20
12 U 78/18
6 U 65/16
6 U 158/18
XI ZR 204/04
12 U 106/13
4 U 786/14
7 U 80/16