Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-09-02, Aktenzeichen 13 UF 91/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0902.13UF91.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Den Forderungsschuldner trifft eine sekundäre Darlegungslast, wenn der beweisbelastete Beteiligte außerhalb des von ihm vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, wohingegen die Gegenseite alle wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen.
2. Für eine Versagung der Restschuldbefreiung reicht es aus, wenn den Schuldner eine gesetzliche Unterhaltspflicht trifft und wenn die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten und die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners gegeben sind. Zusätzlich muss der Schuldner vorsätzlich gehandelt haben und der Gläubiger muss die Forderung unter Angabe dieses Rechtsgrundes im Insolvenzverfahren angemeldet haben.
Verfahrensgang
Der Antrag des Antragsgegners vom 19. Juni 2019, ihm Verfahrenskostenhilfe für die beabsichtigte Beschwerde gegen den am 17. April 2019 verkündeten Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - 150 F 12043/18 - zu bewilligen, wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antragsgegner begehrt Verfahrenskostenhilfe für eine von ihm beabsichtigte Beschwerde gegen den Beschluss des Familiengerichts vom 17. April 2019, mit dem der Versäumnisbeschluss vom 12 Dezember 2018 aufrechterhalten wird. Mit dem Versäumnisbeschluss wurde festgestellt, dass dem Antragsteller in dem vor dem Amtsgericht L... -... ... -... geführten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragsgegners die in der Insolvenztabelle unter den lfd. Nr. 1 und Nr. 2 eingetragenen Insolvenzforderungen von 4.343,41 € bzw. von 5.299, 14 € aus übergegangenem, rückständigen gesetzlichen Unterhalt, den der Antragsgegner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat, zustehen und nicht der Restschuldbefreiung unterliegen.
Der Antragsgegner ist der Vater des am... 2000 geborenen L... sowie der beiden weiteren, minderjährigen Geschwisterkinder M..., geboren am... 2007, und Le... geboren am... ... 2010. Seit Oktober 2013, dem Zeitpunkt, zu dem der Antragsgegner sich von der Mutter der Kinder, seiner mittlerweile geschiedenen Ehefrau, trennte, leben die Kinder im Haushalt der Mutter, die sie pflegt und erzieht. Der Antragsteller, die Unterhaltsvorschussstelle des... erbrachte seit November 2013 für die beiden jüngeren Kinder M... ... und Le... Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz. Der Antragsgegner arbeitete zunächst als freiberuflicher Pferdetrainer und nach der Trennung von der Mutter als angestellter Pferdetrainer bei der Fa. R ... Seit Juni 2014 ist er als angestellter Kraftfahrer tätig und bezieht hieraus Einkünfte in einer Größenordnung von etwa 1.700 €/1.900 € netto/Monat und damit deutlich mehr als das Einkommen, das er als freiberuflicher bzw. angestellter Pferdetrainer erzielte.
Im November 2013 forderte der Antragsteller als Unterhaltsbeistand der drei Kinder den Antragsgegner auf, über seine Einkünfte Auskunft zu erteilen und bis zur abschließenden Unterhaltsberechnung für L..., M... und Le... Unterhalt in Höhe von 100% des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe zu zahlen. Im Dezember 2013 teilte der Antragsteller als Unterhaltsvorschussstelle dem Antragsgegner mit, dass für M ... und Le... Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz erbracht werden und dass der Unterhaltsanspruch der beiden Kinder auf das Land B... ... übergegangen sei. Im Mai 2014 erteilte der Antragsgegner gegenüber dem Antragsteller als Unterhaltsbeistand der Kinder Auskunft über seine Erwerbseinkünfte bis einschließlich April 2014. Danach bezog er ein Nettoeinkommen im Bereich von etwa 780/790 €/Monat und war damit nicht hinreichend leistungsfähig, um Kindesunterhalt zu zahlen. Darauf, dass er ab dem 1. Juni 2014 eine deutlich besser dotierte Arbeitsstelle antreten werde, wies er den Unterhaltsbeistand nicht hin. Die Auskunftsverlangen des Unterhaltsbeistands von Juni 2014 sowie von November und Dezember 2014 beantwortete er nicht bzw. nicht vollständig. In seinem Schreiben vom 26. November 2014 an den Antragsteller als Unterhaltsbeistand wies er zwar daraufhin, dass er die Lohnbescheinigungen seines bisherigen Arbeitgebers - der Fa. R... ... ... übersandt habe, unterließ aber jeglichen Hinweis darauf, dass er seit Juni 2014 eine neue Arbeitsstelle angetreten hatte und legte trotz ausdrücklicher Nachfrage gegenüber dem Unterhaltsbeistand nicht offen, wie er seit Mai 2014, dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit der Fa. R... seinen Lebensunterhalt bestritt. Daraufhin forderte der Antragsteller als Unterhaltsbeistand im vereinfachten Verfahren beginnend ab November 2013 die Festsetzung von 100% des Mindestunterhalts für die Kinder L..., M... und Le... gegen den Antragsgegner (Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg 145 FH 409/15 bzw. später 150 F 2544/16). Der Antragsgegner erhob im Verfahren Einwendungen gegen die begehrte Unterhaltsfestsetzung und teilte mit Anwaltsschriftsatz vom 11. August 2015 erstmals mit, dass er mit Wirkung ab Juni 2014 eine neue Anstellung als Kraftfahrer gefunden habe, so dass er von seinen Einkünften her in der Lage sei, jedenfalls teilweise Kindesunterhalt zu leisten. Nach Übergang vom vereinfachten Unterhaltsverfahren in das ordentliche Verfahren (Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg 150 F 2544/16) begehrte der Antragsteller im Februar 2016, den Antragsgegner für den Zeitraum ab Juni 2014 bis laufend zur Zahlung von Kindesunterhalt für M— und Lenin unterschiedlicher Höhe zu verpflichten. Mit Schriftsatz vom 14. September 2016 erkannte der Antragsgegner an, seit Juni 2014 bis laufend seinen drei Kindern L..., M... und Le... Unterhalt in unterschiedlicher Höhe als Mangelfallunterhalt zu schulden. Mit dem am 11. Januar 2017 verkündeten Anerkenntnisteil- und Schlussbeschluss wurde der Antragsgegner verpflichtet, den drei Kindern M... und Le... mit Wirkung ab Juni 2014 rückständigen und laufenden (Mangelfall-) Unterhalt in unterschiedlicher Höhe zwischen minimal 146,28 €/Monat und maximal 219,11 €/Monat zu zahlen, wobei aufgrund des Forderungsübergangs Unterhaltsrückstände für M... ... und Le... teilweise an den Antragsteller als Unterhaltsvorschussstelle zu leisten waren.
Mit Beschluss vom 11. Mai 2017 eröffnete das Amtsgericht L... ... über das Vermögen des Antragsgegners das Insolvenzverfahren. In diesem Verfahren meldete der Antragsteller gegenüber dem Insolvenzverwalter auf ihn übergegangene, rückständige und durch den Anerkenntnisteil- und Schlussbeschluss vom 1 1. Januar 2017 titulierte Unterhaltsforderungen aus dem Zeitraum von Juni 2014 bis zum 10. Mai 2017 in Höhe von 5.299,14 € für M... und in Höhe von 4.343,41 für Le... zur Insolvenztabelle an und beantragte zugleich, die betreffenden Forderungen als vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährten gesetzlichen Unterhalt von der dem Antragsgegner zu erteilenden Restschuldbefreiung auszunehmen (S 302 Nr. 1, 2. Alt. InsO). Dem hat der Antragsgegner widersprochen.
Im vorliegenden Verfahren hat der Antragsteller daher mit Antrag vom 7. September 2018 begehrt, festzustellen, dass es sich bei den von ihm zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen über 5.299,14 € (betreffend M... bzw. über 4.343,41 € (betreffend Le... um rückständigen gesetzlichen Unterhalt handele, den der Antragsgegner vorsätzlich nicht gewährt habe und der deshalb von der Erteilung einer Restschuldbefreiung nicht berührt werde. Zur Begründung hat er vorgetragen, der Antragsgegner habe die Zahlung von Unterhalt überhaupt erst im Dezember 2016 aufgenommen und damit erst etwa drei Jahre, nachdem er im November/Dezember 2013 durch die Aufforderungen zur Auskunftserteilung und Mitteilung vom Forderungsübergang auf den Antragsteller von der Unterhaltsbedürftigkeit seiner Kinder Kenntnis erlangt und etwa zweieinhalb Jahre, nachdem er im Juni 2014 seine neue, besser dotierte Arbeitsstelle angetreten habe.
Da der Antragsgegner im familiengerichtlichen Anhörungstermin vom 12. Dezember 2018 säumig war, hat das Familiengericht mit Versäumnisbeschluss vom gleichen Tag die begehrte Feststellung getroffen.
Der Antragsgegner hat gegen den Versäumnisbeschluss Einspruch eingelegt und zur Begründung vorgebracht, nicht schuldhaft gehandelt zu haben, weil er nach Antritt seiner neuen Stelle zunächst einmal andere, zwischenzeitlich aufgelaufene Schulden getilgt habe. Erst im Verlauf des streitigen Unterhaltsverfahrens, nach anwaltlicher Beratung, sei ihm klar geworden, dass er seinen Kindern Unterhalt schulde. Vor dem von ihm im September 2016 erklärten Anerkenntnis habe er nicht gewusst, ob und wenn ja, in welcher Höhe er an die Kinder Unterhalt hätte zahlen müssen. Es sei auch nicht richtig, dass er seinen Kindern keinen Unterhalt gewährt habe: Tatsächlich habe er ab der Aufnahme der neuen Tätigkeit für alle drei Kinder Naturalunterhalt geleistet, in dem er beispielsweise mit ihnen einen knapp dreiwöchigen Aufenthalt in einem günstigen Ferienappartement an der Ostsee verbracht und sie in dieser Zeit verköstigt habe. Auch habe er ihnen regelmäßig Taschengeld gewährt, für sie Kleidung oder Schuhe gekauft und sich bemüht, ihnen ein liebevolles und nicht vollkommen karges Familienleben zu bieten. Er sei kein gewissenloser Schuldner, weil er, bevor er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt habe, noch die Ansprüche einer ganzen Reihe von Gläubigern wie beispielsweise diejenigen seines ehemaligen Vermieters oder seiner früheren Kunden befriedigt habe. Weiter rügt er, dass eventuelle Ansprüche verjährt seien.
Der Antragsteller ist dem entgegengetreten und hat darauf verwiesen, dass der Antragsgegner ab November 2013, durch die Aufforderung zur Auskunftserteilung/Inverzugsetzung und die Anzeige, dass Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz gewährt würden, Kenntnis davon hatte, dass er seinen Kindern gegenüber barunterhaltspflichtig sei. Spätestens seit dem Anerkenntnis vom 14. September 2016 habe er auch Kenntnis davon gehabt, in welcher Höhe er Barunterhalt schulde.
Mit dem am 17. April 2019 verkündeten Beschluss hat das Familiengericht den Versäumnisbeschluss vom 12. Dezember 2018 aufrechterhalten. Zur Begründung hat das Familiengericht darauf verwiesen, dass dem Antragsgegner ab November/Dezember 2013 - auch wenn er zu diesem Zeitpunkt nicht leistungsfähig war - aufgrund des Auskunftsverlangen und des Hinweises auf die Gewährung von Unterhaltsvorschussleistungen klar sein musste, dass er seinen Kindern gegenüber barunterhaltspflichtig war und diesen zu leisten haben werde, sobald er über ausreichende Mittel verfügen würde. Das ergebe sich auch aus dem Umstand, dass er die Aufnahme der neuen, besser bezahlten Tätigkeit zum 1. Juni 2014 zunächst verschwiegen und erst im August 2015, im Unterhaltsverfahren 150 F 2544/16, bekannt gegeben habe. Barunterhalt sei von ihm erst ab Dezember 2016 geleistet worden.
Der Antragsteller beabsichtigt, sich mit einer noch einzulegenden Beschwerde gegen diesen Beschluss zu wenden und begehrt hierfür die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe. Er bestreitet, vorsätzlich und pflichtwidrig rückständigen gesetzlichen Unterhalt nicht geleistet zu haben, weil er aufgrund seiner hohen Schulden nicht in der Lage gewesen sei, Rücklagen zu bilden und er bereits Anwalts- und Gerichtskosten aus anderen Familienverfahren habe zahlen müssen. Er rügt, dass das Familiengericht sich nicht mit der von ihm erhobenen Einrede der Verjährung auseinandergesetzt habe.
Der Antragsteller tritt dem Begehren entgegen und verteidigt die familiengerichtliche Entscheidung unter Vertiefung seines bisherigen Vortrags; er meint, dem Beschwerdevortrag des Antragsgegners fehle die notwendige Erfolgsaussicht. Er verweist darauf, dass der Antragsgegner in einem weiteren Attributsverfahren (Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg... ... ) in dem ebenfalls festgestellt worden sei, dass die dort für einen identischen Unterhaltszeitraum angemeldeten rückständigen Forderungen nicht der Restschuldbefreiung unterlägen, kein Rechtsmittel eingelegt, sondern die familiengerichtliche Entscheidung hingenommen habe: Die unterschiedliche Reaktionsweise bei gleicher Sach- und Rechtslage sei als Gläubigerbenachteiligung zu werten.
Der Senat hat die Sache mit Beschluss vom 20. August 2019 auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. Die Akten des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg aus den Verfahren 150 F 2544/16 (ursprünglich 145 FH 409/15) - das Verfahren betreffend den Unterhalt für die drei Kinder - und 150 F 5256/18 (Attributsantrag betreffend Unterhaltsrückstände der drei Kinder) wurden zu Informationszwecken beigezogen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag ist zulässig, weil er innerhalb der laufenden Beschwerdefrist beim Familiengericht eingereicht worden ist.
2. In der Sache selbst hat der Antrag indessen keinen Erfolg, weil die vom Antragsgegner beabsichtigte Rechtsverfolgung im zweiten Rechtszug auch unter Berücksichtigung der von ihm vorgebrachten Rügen bzw. aufgezeigten Angriffspunkte keine hinreichenden Erfolgsaussichten aufweist (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 114 Abs. 1, 119 Abs. 1 ZPO). Im Einzelnen:
a) Der Antragsteller hat die beiden hier streitgegenständlichen Forderungen im Insolvenzverfahren über das Vermögen des (hiesigen) Antragsgegners am 12. Juni 2017 mit dem Attribut zur Tabelle angemeldet, dass es sich bei beiden Forderungen um Verbindlichkeiten des Schuldners - des Antragsgegners - handeln soll, die aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt, den dieser vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt habe, resultierten. Der Antragsgegner hat der Forderungsanmeldung ausschließlich hinsichtlich des begehrten Attributs widersprochen. Dass in seinem Widerspruchsschreiben an das Insolvenzgericht von einem Attribut „vorsätzlich begangener unerlaubten Handlung" die Rede ist und nicht von dem vom Antragsteller begehrten Attribut „Verbindlichkeit aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt, den der Schuldner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat" ist dabei unschädlich, weil die Rechtsfolgen für beide Attribute identisch sind (§ 302 Nr. 1 InsO). Aufgrund des Widerspruchs ist es am Forderungsgläubiger - dem Antragsteller -, gegen den Antragsgegner die Feststellung des von ihm behaupteten Attributs der angemeldeten Forderung zu betreiben, um auf diese Weise zu verhindern, dass dem Schuldner (Antragsgegner) insoweit Restschuldbefreiung gewährt wird (vgl. auch Janlewing, Insolvenzrecht für die familienrechtliche Praxis [2. Aufl. 2018], Rn. 172, 311). Da es sich bei dem Feststellungsbegehren um eine unterhaltsrechtliche Angelegenheit handelt, sind die Familiengerichte zuständig (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2016 IX ZB 33/14, BGHZ 209, 168 = FamRZ 2016, 972 [bei juris Rz. 14]; KG, Beschluss vom 30. August 201 1 - 18 WF 93/11, FamRZ 2012, 138 [bei juris Rz. 12, 15]). Das rechtliche Interesse des Antragstellers an der begehrten Feststellung ist gegeben; es folgt aus der Regelungssystematik des Insolvenz- bzw. Restschuldbefreiungsrecht, wonach im Insolvenzverfahren angemeldete Forderungen mit einem Attribut nach § 302 InsO von der Erteilung der Restschuldbefreiung nicht berührt werden und deshalb hiervon unabhängig weiter verfolgt bzw. vollstreckt werden können (§§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 256 Abs. 1 ZPO, 302 Nr. 1 InsO; vgl. KG, Beschluss vom 30. August 201 1 18 WF 93/11, FamRZ 2012, 138 [bei juris Rz 15]).
b) Dass es sich bei den beiden streitgegenständlichen Forderungen um Verbindlichkeiten aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt handelt, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Streitig ist allein, ob der Rückstand aus Unterhalt resultiert, den der Antragsgegner im Sinne von § 302 Nr. 1, 2. Alt. InsO vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat. Die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast trifft den Antragsteller als den Forderungsgläubiger (vgl. Janlewing, Insolvenzrecht für die familienrechtliche Praxis [2. Aufl. 2018], Rn. 183): In der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat das zwischenzeitlich eine Einschränkung dahingehend erfahren, dass den Forderungsschuldner - den Antragsgegner - eine sekundäre Darlegungslast insbesondere dann trifft, wenn der beweisbelastete Beteiligte - hier der Antragsteller - außerhalb des von ihm vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, wohingegen die Gegenseite - hier der Antragsgegner - alle wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2015 VI ZR 343/13, NJW-RR 2015, 1279 [bei juris Rz. 11] sowie Frankfurter Kommentar InsO/Ahrens [9. Aufl. 2018], § 302 Rz. 102). Das gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs namentlich dann, wenn es um die Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern geht und bereits ein streitiger Unterhaltstitel vorliegt, der den Schuldner (den Antragsgegner) zur Zahlung von Unterhalt für die Zeiträume verpflichtet, für die das Attribut begehrt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2016 IX ZB 65/14, FamRZ 2016, 896 [bei juris Rz- 22ff.]).
c) (aa) Nach den Gesetzesmaterialien zu § 302 Nr. 1, 2. Alt, InsO (vgl. Einzelbegründung zur Änderung von § 302 InsO im Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 31. Oktober 2012, BT-Drs. 17/11268, S. 32) soll es für den Ausschluss der Restschuldbefreiung ausreichen, wenn der Schuldner seinen Unterhaltsverpflichtungen pflichtwidrig nicht nachkommt. Mit der neu eingeführten Regelung wollte der Gesetzgeber die Versagung der Restschuldbefreiung erleichtern, weil er den Unterhaltsberechtigten in dieser Konstellation für besonders schutzwürdig erachtete. Anders als bei der früheren, allein an § 170 Abs. 1 StGB orientierten Fassung des § 302 InsO soll es nach der Neufassung von § 302 Nr. 1, 2. Alt. InsO daher für eine Versagung der Restschuldbefreiung bereits ausreichen, wenn den Schuldner eine gesetzliche Unterhaltspflicht trifft - deren Bestand ist hier unstreitig - und wenn die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten und die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners gegeben sind.
Zusätzlich muss der Schuldner vorsätzlich gehandelt haben und der Gläubiger muss die Forderung unter Angabe dieses Rechtsgrundes (Attributs) im Insolvenzverfahren angemeldet haben. Letzteres ist hier der Fall.
(bb) Dass die drei minderjährigen Kinder unterhaltsbedürftig waren (und sind), wird vom Antragsgegner nicht in Abrede gestellt. Im Gegenteil; er hat selbst vorgetragen, er habe den Kindern Unterhalt in Form von Naturalleistungen gewährt, für sie Bekleidung und Schuhe gekauft oder Taschengeld gewährt (Schriftsatz vom 7. Januar 2019, dort S. 6ff.; I/58ff.): Unabhängig von der Frage, ob der Antragsgegner damit seiner Barunterhaltspflicht gerecht geworden ist, erhellt dieses Verhalten jedenfalls, dass er sehr wohl um die Unterhaltsbedürftigkeit seiner minderjährigen Kinder wusste. Im Übrigen ergibt sich der Unterhaltsbedarf und die -bedürftigkeit der beiden minderjährigen Kinder aus § 1612a BGB: Die Vorschrift beruht auf der regelmäßig zutreffenden Vermutung, dass minderjährige Kinder typischerweise weder über Vermögen noch über Einkommen verfügen, mit dem sie ihren Unterhaltsbedarf decken könnten. Da der Antragsgegner keine Umstände dargelegt hat, die es möglich erscheinen lassen, dass die beiden Kinder in Höhe des Mindestunterhalts nicht bedürftig sein könnten (§ 1602 Abs. 1 BGB), war der Antragsteller nicht gehalten, weiteres zu Unterhaltsbedarf oder -bedürftigkeit der Minderjährigen vorzutragen oder zu beweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2016 - IX ZB 65/14, FamRZ 2016, 896 [bei juris Rz. 23]). Weitere Verstärkung erfährt das - wie das Familiengericht zutreffend herausgearbeitet hat - durch den Umstand, dass der Antragsteller den Antragsgegner ab November/Dezember 2013 wiederholt auf die Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern hingewiesen, ihn zur Erteilung von Auskunft aufgefordert und ihn über die Gewährung von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz bzw. den Übergang der Unterhaltsforderung auf das Land B... informiert hat: Von daher konnte der Antragsgegner nicht im Zweifel darüber sein, dass seine Kinder (bar-) unterhaltsbedürftig waren (und sind).
(cc) Der Antragsgegner war auch leistungsfähig. Mit Schriftsatz vom 7. Januar 2019 (dort S. 3, 6f.; I/55, 58f.) hat er eingeräumt, dass er ab Juni 2014, der Aufnahme seiner Tätigkeit als Kraftfahrer, in einem bestimmten Umfang leistungsfähig war und deshalb hat er im September 2016 den von ihn geforderten (Mangelfall-) Unterhalt für M... und Le... rückwirkend ab Juni 2014 anerkannt mit der Folge, dass am 11. Januar 2017 ein entsprechender Anerkenntnisteil- und Schlussbeschluss gegen den Antragsgegner erging. Damit ist die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners zu Genüge dargetan; bei der gegebenen Sachlage trifft ihn eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich einer etwaigen fehlenden Leistungsfähigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2016 - IX ZB 65/14, FamRZ 20161 896 [bei juris Rz. 21, 24]). Dieser sekundären Darlegungslast ist der Antragsgegner in keiner Weise gerecht geworden; Anhaltspunkte dafür, dass er ab Juni 2014 - dem Zeitpunkt, zu dem er die besser entlohnte Tätigkeit als Kraftfahrer aufnahm - nicht in Höhe der titulierten Unterhaltsansprüche leistungsfähig gewesen wäre, sind weder vorgetragen noch ist dafür etwas ersichtlich. Im Gegenteil: Der Antragsgegner hat selbst vorgetragen, dass er seinen drei Kindern beispielsweise regelmäßig Taschengeld gewährt haben will und für sie Schuhe oder Bekleidung im Gegenwert von „mindestens 300,- €/Monat“ gekauft habe (Schriftsatz vom 7. Januar 2019, dort S. 5; I/58). Unabhängig von der Frage, ob er damit den Unterhaltsanspruch der Kinder erfüllt hat - das ist klar zu verneinen, weil der Antragsgegner Bar- und nicht Naturalunterhalt schuldet (§ 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB sowie Senat, Beschluss vom 15. April 2019 - 13 UF 89/16, NJW 2019, 2036 [bei juris Rz. 35ff.]) - ergibt sich daraus jedenfalls, dass der Antragsgegner mindestens in der von ihm behaupteten Höhe leistungsfähig war. Tatsächlich war er in weitergehendem Umfang leistungsfähig: Er hat selbst vorgetragen (Schriftsatz vom 7. Januar 2019, dort S. 3, 7; 1/55, 59), dass er „nach Aufnahme der Erwerbstätigkeit [als Kraftfahrer] im Juni 2014 hohe Beträge bis unter den Selbstbehalt für bis dahin aufgelaufene enorme Verbindlichkeiten aufwandte, die weit über die im Insolvenzverfahren noch angemeldeten Verbindlichkeiten hinausgingen": Die im Insolvenzverfahren angemeldeten Schulden sollen, dem Vortrag des Antragsgegners zufolge "mehr als 30.000 €" betragen.
Schulden in dieser Größenordnung, u.a. beim früheren Vermieter, bei ehemaligen Kunden sowie für seinen Umzug oder die Mietkaution will er nach Juni 2014, aber noch vor Anmeldung der Insolvenz im Mai 2017 getilgt bzw. bedient haben: Diese Summen übersteigen die hier in Rede stehenden rückständigen Unterhaltsbeträge von insgesamt 9.642,55 € (4.343,41 + 5.299, 14 €) deutlich und damit ist offensichtlich, dass der Antragsgegner ab Juni 2014 hinreichend leistungsfähig war. Der Antragsgegner ist in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass Unterhaltsschulden weder Vorrang vor anderen Verbindlichkeiten haben noch das andere Verbindlichkeiten Vorrang vor Unterhaltsschulden haben. Vielmehr ist zwischen beiden Arten von Schulden eine umfassende Interessenabwägung durchzuführen, bei der auch von Bedeutung ist, ob der Schuldner bei Eingehung der Verbindlichkeit bereits wusste bzw. damit rechnen musste, auf Kindesunterhalt in Anspruch genommen zu werden sowie weiter, ob es sich bei der fraglichen Verbindlichkeit um eine unabdingbar notwendige Verbindlichkeit handelte oder gar eine unnötige Luxusausgabe (vgl. nur Palandt/Brudermüller, BGB [78. Aufl. 2019], § 1603 Rn. 7, 8): Insoweit fehlt indessen jeglicher prüffähiger, substantiierte Vortrag des Antragsgegners, so dass es bei den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast sein Bewenden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2016 - IX ZB 65/14, FamRZ 2016, 896 [bei juris Rz. 24]) mit der Folge, dass der Antragsgegner beweisfällig bleibt.
(dd) Der Antragsgegner hat auch (bedingt) vorsätzlich gehandelt; er hat den als möglich erkannten pflichtwidrigen Erfolg billigend in Kauf genommen (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB [78. Aufl. 2019], § 276 Rn. 10). Diese Feststellung erfordert eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2016 - IX ZB 65/14, FamRZ 2016, 896 [bei juris Rz. 33]). Dass der Antragsgegner sich seiner Unterhaltspflicht bewusst war, wird von ihm praktisch eingeräumt, wenn er vorträgt, dass er einerseits seinen Kindern regelmäßig Taschengeld gegeben, Kleidung und Schuhe gekauft oder einen Ferienaufenthalt ermöglicht hat, er aber andererseits auch große Summen dafür aufgewandt hat, um andere Gläubiger zu befriedigen: Das zeigt, dass ihm die Unterhaltsbedürftigkeit der Kinder bewusst war, aber auch, dass er um seine Leistungsfähigkeit wusste. Aber auch aufgrund von weiteren Indizien kann darauf geschlossen werden, dass der Antragsgegner sich seiner Zahlungspflicht bewusst entzogen hat: Seit November/Dezember 2013, als der Antragsteller den Antragsgegner in Verzug setze, ihn zur Erteilung von Auskunft aufforderte und ihn darauf hinwies, dass Unterhaltsvorschussleistungen gewährt werden, wusste der Antragsgegner um seine Barunterhaltspflicht den Kindern gegenüber und um deren Höhe. Die geforderte Auskunft hat er jedoch nur solange erteilt, solange er noch bei der Fa. R... ... zu einem Gehalt beschäftigt war, bei dem von einer unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit keine Rede sein konnte. Nachdem er jedoch die Stelle als Kraftfahrer angetreten hatte und grob etwa 1.000 € netto/Monat mehr verdiente als zuvor bei der Fa. R..., kam er Auskunftsverlangen zu deren Erteilung er verpflichtet war (§ 1605 Abs. 2 BGB) - nicht mehr nach und erklärte trotz ausdrücklicher Aufforderung auch nicht, wie er seinen Lebensunterhalt bestritt. Vielmehr verschwieg er im Schreiben vom 26. November 2014 (Beiakte 150 F 5256/18, dort BI. 11) an den Antragsteller obwohl er zu diesem Zeitpunkt bereits seit etwa einem halben Jahr grob 1.000 € netto/Monat mehr verdiente als zuvor - den Antritt der neuen Stelle und wies stattdessen den Antragsteller daraufhin, dass er die gewünschten Lohnbescheinigungen - gemeint sind die Bescheinigungen über den bei der Fa. R... bezogenen Lohn von ca. 780/790 € netto/Monat, denen zufolge er nicht leistungsfähig war - bereits übersandt habe: Das kann nur dahingehend gewürdigt werden, dass der Antragsgegner die nachdrückliche Verbesserung seiner wirtschaftlichen Lage bewusst verschweigen wollte, um auf diese Weise sich den Unterhaltsforderungen des Antragstellers zu entziehen bzw. diesem zu suggerieren, dass er unverändert nicht leistungsfähig sei. Tatsächlich hat er erst im August 2015, also nach Ablauf von knapp über einem Jahr, mitgeteilt, dass er eine neue, deutlich besser dotierte Stelle angetreten hat und erst nochmals über ein Jahr später, im Dezember 2016 etwa fünf Monate vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - hat er die Zahlung von laufendem Unterhalt aufgenommen: Auch der zeitliche Ablauf ist damit ein Indiz dafür, dass der Antragsgegner sich einer Unterhaltsleistung bewusst entzogen hat. Denn dass (Bar-) Unterhalt zu zahlen war, wusste der Antragsgegner seit November/Dezember 2013; auch die (maximale) Höhe kannte er; die Behauptung, überhaupt erst durch die anwaltliche Beratung im Zuge des streitigen Unterhaltsverfahrens davon Kenntnis erlangt haben zu wollen, dass er den von ihm getrennt lebenden, minderjährigen Kindern (Bar-) Unterhalt leisten müsse, ist eine reine Schutzbehauptung. Im Ergebnis liegt damit ein vorsätzliches Nicht-Gewähren von gesetzlichem Unterhalt vor und das war auch pflichtwidrig, weil ein Elternteil gegenüber seinen minderjährigen Kindern verpflichtet ist, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (§ 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB).
d) Der weitere Vortrag des Antragsgegners, dass „Verjährung bezüglich möglicherweise vorliegender deliktischer Ansprüche gerügt" werde (Schriftsätze vom 19. Juni 2019, dort S. 3, vom 7. Januar 20191 dort S. 10; I/150, 62), ist nicht recht nachvollziehbar:
(aa) Soweit der Antragsgegner damit den materiell-rechtlichen Unterhaltsanspruch meinen sollte, ist festzuhalten, dass die Unterhaltsforderungen, um die es hier geht, durch den Anerkenntnisteil- und Schlussbeschluss vom 11. Januar 2017 (Beiakte 150 F 2544/16) tituliert sind. Soweit dort Unterhaltsrückstande aus dem Zeitraum ab dem 1. Juni 2014 bis zum Entscheidungserlass tituliert sind, verjähren diese innerhalb von 30 Jahren (§§ 197 Abs. 1 Nr. 3, 201 BGB); die besondere Hemmungsvorschrift nach S 207 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2a BGB kommt hier, nachdem der Unterhaltsanspruch des Kindes auf den Antragsteller als Unterhaltsvorschussstelle übergegangen ist, nicht zum Tragen (vgl. Eschenbruch/Schürmann/Menne-Schwonberg, Der Unterhaltsprozess [6. Aufl. 2013], Kap. 2 Rn. 631ff.). Der Rückstand ist daher nicht verjährt. Die nach Entscheidungserlass fällig werdenden Ansprüche auf künftigen Unterhalt verjähren in drei Jahren, gerechnet ab Rechtskraft des Titels (§§ 197 Abs. 2, 195, 201 BGB). Nachdem das Insolvenzverfahren aber bereits im Mai 2017 eröffnet wurde und die Verjährung durch die im Juni 2017 erfolgte Anmeldung der Unterhaltsforderungen zur Tabelle gehemmt wird (§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB), sind weder rückständige noch seit Erlass des Titels fällig gewordene Ansprüche auf künftigen Unterhalt verjährt. Die diesbezügliche Rüge, soweit der Vortrag dahingehend zu verstehen sein sollte, greift deshalb nicht durch.
(bb) Soweit die Rüge sich auf etwaige deliktische bzw. deliktsähnliche Ansprüche beziehen sollte, gilt folgendes:
(i) In erster Linie ist dazu zu bemerken, dass der Antragsteller seinen Attributsantrag nicht auf § 302 Nr. 1, 1. Alt. InsO („Verbindlichkeit ... aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung…“) stützt, sondern auf § 302 Nr. 1, 2. Alt. InsO („rückständiger, vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährter gesetzlicher Unterhalt"). Wie sich aus den Materialien zur Änderung des § 302 InsO ergibt, hat der Gesetzgeber den § 302 Nr. 1, 2. Alt. InsO gerade deshalb geschaffen, um in „Unterhaltsfällen" eine Restschuldbefreiung auch dann versagen zu können, wenn im Einzelfall die Voraussetzungen eines Delikts nach 823 Abs. 2 BGB, 170 Abs. 1 StGB nicht vorliegen (vgl. Einzelbegründung zur Änderung von § 302 InsO im Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 31. Oktober 2012, BT-Drs. 17/11268, S. 32). Bereits das spricht dagegen, S 302 Nr. 1, 2. Alt. InsO als deliktisch oder deliktsähnlich zu qualifizieren. Wenn § 302 Nr. 1, 2. Alt. InsO aber nicht deliktisch oder deliktsähnlich zu qualifizieren ist, dann ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Anspruch aus vorsätzlicher Verletzung der Unterhaltspflicht einen anderen Streitgegenstand hat als ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch mit der Folge, dass jeder Anspruch möglicherweise unterschiedlichen Verjährungsfristen unterliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2016 - IX ZB 33/14, BGHZ 209, 168 = FamRZ 2016, 972 [bei juris insb. Rz 26ff.] sowie Frankfurter Kommentar InsO/Ahrens [9. Aufl. 2018], § 302 Rz. 84) insoweit nicht einschlägig (ebenso: AG Kaufbeuren, Beschluss vom 26. Juli 2016 - 3 F 1291/15, bei juris, dort Rz. 35).
(ii) Aber selbst dann, wenn man § 302 Nr. 1, 2. Alt. InsO als deliktsähnlich qualifizieren wollte bzw. der Meinung ist, dass die Bestimmung aufgrund der Bezugnahme auf ein vorsätzliches Handeln einen haftungsrechtlichen Bezug aufweist, so dass ebenfalls zwischen dem Streitgegenstand für den gesetzlichen Unterhaltsanspruch und demjenigen für die „haftungsrechtliche Komponente" zu differenzieren ist (in diese Richtung wohl Janlewing, Insolvenzrecht für die familienrechtliche Praxis [2. Aufl. 2018], Rn. 189; Frankfurter Kommentar InsO/Ahrens [9. Aufl. 2018], § 302 Rz. 102), muss die Rüge des Antragsgegners fehlgehen, weil das Delikt nicht verjährt ist: Die „deliktische Komponente", die dem Antragsgegner vorgehalten wird, wäre in dem Verschweigen der Aufnahme einer neuen, besser bezahlten Tätigkeit gegenüber den Auskunftsverlangen des Antragstellers zu sehen; die entsprechenden Handlungen bzw. Unterlassungen wurden ganz grob etwa im ersten Halbjahr 2014 vorgenommen; die besser bezahlte Stelle wurde im Juni 2014 angetreten. Die diesbezügliche Verjährungsfrist beträgt drei Jahre (§ 195 BGB), gerechnet ab dem Ende des Jahres, in dem der Deliktsanspruch entstanden ist und der Antragsteller von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 Abs. 1 BGB). Diese Kenntnis konnte der Antragsteller nicht vor August 2015 erlangen, dem Zeitpunkt, zu dem der Antragsgegner im Unterhaltsverfahren 150 F 2544/16 offenbart hat, dass er im Juni 2014 die Stelle als Kraftfahrer angetreten hatte. Die regelmäßige Verjährungsfrist wäre damit mit Ablauf des 31. Dezembers 2018 vollendet gewesen. Hierzu ist es indessen nicht gekommen, weil der Fristlauf bereits durch die Anmeldung der Forderung mit dem Attribut nach § 302 Nr. 1, 2. Alt. InsO im Juni 2017 (§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB), in jedem Fall aber durch die Zustellung des Feststellungsantrags an den Antragsgegner am 25. September 2018 (§204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) gehemmt wurde. Damit ist auch keine Verjährung der „deliktischen Komponente" eingetreten.
Im Ergebnis weist die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Antragsgegners daher keinen Erfolg auf: Das Familiengericht hat den beiden streitbefangenen Forderungen zu Recht das Attribut zuerkannt, dass es sich um Verbindlichkeiten des Antragsgegners aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt handelt, den er vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat und deshalb ist sein Antrag, ihm Verfahrenskostenhilfe für die beabsichtigte Beschwerde zu gewähren, zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 302 InsO
§ 1612a BGB
§ 195 BGB
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 302 Nr. 1 InsO
§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 302 Nr. 1, 2. Alt. InsO
§ 302 Nr. 1, 2. Alt, InsO
§ 170 Abs. 1 StGB
§ 1602 Abs. 1 BGB
§ 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1605 Abs. 2 BGB
§ 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 197 Abs. 1 Nr. 3, 201 BGB
§ 197 Abs. 2, 195, 201 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB
§ 302 Nr. 1, 1. Alt. InsO
§ 199 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 209, 168
FamRZ 2016, 972
FamRZ 2012, 138
NJW-RR 2015, 1279
FamRZ 2016, 896
NJW 2019, 2036
50 F 12043/18
45 FH 409/15
50 F 2544/16
50 F 5256/18
16 IX ZB 33/14
18 WF 93/11
15 VI ZR 343/13
16 IX ZB 65/14
IX ZB 65/14
13 UF 89/16
IX ZB 33/14
3 F 1291/15