Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-08-13, Aktenzeichen 1 B 1149/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0813.1B1149.09.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die von dem Antragsteller (fristgerecht) dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und – wie erstinstanzlich sinngemäß begehrt –
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2013 nachzubesetzenden Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 – TE/ZE 020/101 – GeoInfoBSt FlgAbt 361 in G. solange nicht mit einem Mitbewerber zu besetzen, bis über den Anspruch des Antragstellers auf Übertragung dieses Dienstpostens in einem neuen Auswahlverfahren entschieden wurde.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist vielmehr bereits deswegen abzulehnen, weil der Antragsteller – wie schon das Verwaltungsgericht ausgeführt hat – keinen Anordnungsgrund i.S.d. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats
– vgl. den Senatsbeschluss vom 7. August 2008 – 1 B 653/06 –, juris, mit zahlreichen Nachweisen aus der Senatsrechtsprechung, und zuletzt den Beschluss vom 2. April 2009 – 1 B 1465/08 –, n.v. –
fehlt es in Fällen einer sog. reinen Dienstpostenkonkurrenz in aller Regel am Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruchs. Erfasst werden hiervon nicht nur die Fälle, in denen der erstrebte Dienstposten für beide Bewerber (d.h. den Antragsteller und den bei der Besetzungsentscheidung ausgewählten Mitbewerber) keinen Beförderungsdienstposten darstellt, sondern auch die Fälle, in denen ein Versetzungs- oder Umsetzungsbewerber nur auf einer Seite steht, also mit ihm entweder der Dienstposten besetzt werden soll – in einem solchen Fall liegt regelmäßig kein Anordnungsgrund für den konkurrierenden Beförderungsbewerber vor – oder aber er sich – wie hier – im einstweiligen Anordnungsverfahren gegen die Besetzung des Dienstpostens mit einem Beförderungsbewerber wendet. Allen diesen Fällen ist gemein, dass es zu der verfassungsrechtlich gebotenen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG grundsätzlich nicht der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bedarf, weil entweder keine "vollendeten Tatsachen" drohen, wie sie typischerweise nur durch eine zeitnah bevorstehende Änderung des beamtenrechtlichen Status (z.B. durch Beförderung) herbeigeführt werden können, oder aber – wenn die Auswahl des Dienstherrn (wie vorliegend) auf den Beförderungsbewerber fällt – der Antragsteller mit Blick darauf, dass er ein Statusamt, das dem Mitbewerber zuerkannt werden könnte, bereits inne hat und also der Dienstposten für ihn selbst nicht (unmittelbar) "beförderungsrelevant" ist, regelmäßig keine irreparablen, nicht zumutbaren Nachteile erleidet, wenn er auf den Rechtsschutz in der Hauptsache verwiesen wird.
Diesen Grundsätzen, die – wie ausgeführt – auch den vorliegenden Fall erfassen, hat der Antragsteller mit seiner Beschwerdebegründung nichts Durchgreifendes entgegengesetzt. Insbesondere kann die Bewertung, es liege kein ggf. die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigender Anordnungsgrund vor, nicht mit solchen Rügen erfolgreich in Frage gestellt werden, die sich auf (behauptete) Fehler im Auswahlverfahren beziehen. Denn bei Fehlen eines Anordnungsgrundes ist der Antragsteller gerade zumutbar darauf verwiesen, die behaupteten Rechtsverletzungen in einem Hauptsacheverfahren zu klären. Deshalb ist es im vorliegenden Zusammenhang von vornherein unerheblich, ob die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstößt und ob es für die Antragsgegnerin "einfacher und problemloser" gewesen wäre, die Stelle mit dem Antragsteller zu besetzen; Gleiches gilt in Bezug auf die weiter behaupteten Fehler einer Missachtung der Ausschreibungspflicht, einer nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der Personalvertretung, einer Nichtberücksichtigung der Schwerbehinderteneigenschaft des Antragstellers und einer nicht in gehörigem Umfang erfolgten Information über den Ausgang des Auswahlverfahrens.
Ein Anordnungsgrund kann im Falle einer reinen Dienstpostenkonkurrenz wie hier allenfalls dann bejaht werden, wenn der Antragsteller dadurch, dass der ausgewählte Beförderungsbewerber vorläufig (bis zu einer rechtskräftigen Klärung im Hauptsacheverfahren) den streitigen Dienstposten besetzen kann, individuelle und konkrete, dabei zugleich schwerwiegende Nachteile erleidet, die nur durch die (auch das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs voraussetzende) vorläufige Besetzung des Dienstpostens mit seiner Person abgewendet werden können.
Vgl. den Senatsbeschluss vom 7. August 2008 – 1 B 653/06 –, juris.
Solche Nachteile lässt indes auch das Beschwerdevorbringen nicht hervortreten.
Der sinngemäße Vortrag des Antragstellers, ein schwerwiegender Nachteil ergebe sich daraus, dass sich die Frage der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens beim rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens möglicherweise schon erledigt haben könne, weil der Dienstposten als "Wechselstelle" nur bis zum 30. Juni 2013 besetzt werden solle, greift nicht durch. Zum einen ist schon die Annahme rein spekulativ, ein mögliches Hauptsacheverfahren werde nicht in nahezu vier Jahren rechtskräftig abgeschlossen werden können. Zum anderen und vor allem würde sich ein solcher Umstand nicht auf die Frage auswirken können, ob der Eintritt eines erheblichen Nachteils gerade während der Zeitspanne zwischen der erstrebten Eilentscheidung und einer Hauptsacheentscheidung zu befürchten ist.
Vgl. insoweit auch schon OVG NRW, Beschluss vom 23. April 2004 – 1 B 42/04 –, NWVBl. 2004, 466 = juris, dort Rn. 34.
Das weitere Beschwerdevorbringen, der Antragsteller, der sich derzeit montags zu seiner ca. 160 km vom Wohnort entfernten Dienststelle begebe und wegen dieser Entfernung erst freitags zu seiner Familie zurückkehre, werde nur bei der angestrebten Versetzung nach dem etwa 25 km vom Wohnort entfernten G. in der Lage sein, die Therapie seiner an Bulimie erkrankten 16-jährigen Tochter in der erforderlichen Weise zu unterstützen und sich an der Therapie zu beteiligen, führt ebenfalls nicht auf einen schwerwiegenden, die Annahme eines Anordnungsgrundes rechtfertigenden Nachteil. Bereits das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass die zur Stützung dieses Vortrags vorgelegte "Fachärztliche Stellungnahme zur Vorlage bei der Wehrbereichsverwaltung" des Dr. A. (Arzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, Arzt für Psychotherapeutische Medizin) angesichts der in ihr nur formulierten allgemeingültigen Erkenntnisse insoweit nicht hinreichend aussagekräftig ist. Dort ist im Kern nämlich lediglich bescheinigt, dass es für die Entwicklung der Tochter wichtig sei, dass ihr im Alltag auch ihr Vater – der Antragsteller – zur Verfügung stehe; in ihrer Entwicklungsphase seien in den nächsten Jahren beide Eltern gemeinsam von großer Bedeutung. Abgesehen davon trifft die im Eilverfahren vorgelegte undatierte fachärztliche Stellungnahme auch keine Aussage über die aktuell gegebene Situation von Tochter und Familie, weil sie spätestens am 3. Januar 2008 und damit vor mehr als anderthalb Jahren gefertigt worden ist. Belegt wird dies dadurch, dass der Antragsteller dieses Schriftstück (im Original) erstmals bereits mit seinem an die Antragsgegnerin gerichteten Versetzungsgesuch vom 3. Januar 2008 vorgelegt hatte (Beiakte 1, Blatt 359 f.). Dass sich die Situation nach der Erstellung der fachärztlichen Stellungnahme tatsächlich verändert haben dürfte, wird im Übrigen durch den Umstand verdeutlicht, dass sich der Antragsteller im Laufe des Jahres 2008 offensichtlich auf eine Stelle in L. beworben hat und damit mit einem Dienstort einverstanden gewesen wäre, der Familienheimfahrten unter der Woche erst recht nicht gestattet bzw. einen Umzug der Familie erforderlich gemacht hätte (vgl. das an den Antragsteller gerichtete Schreiben der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 26. September 2008, Beiakte 1, Blatt 352 f.). Vor dem Hintergrund des Vorstehenden ist das Interesse des Antragstellers an einem Wechsel des Dienstortes zwar nachvollziehbar, weil eine Reduzierung der Fahrtzeiten um eine gute Stunde (einfache Fahrt) es dem Antragsteller erleichtern würde, vor und nach der Arbeit häufiger bei seiner Tochter und seiner Familie zu sein; dieses Interesse ist aber nicht von einem solchen Gewicht, dass ein Anordnungsgrund ausnahmsweise zugebilligt werden müsste. Unabhängig von dem Vorstehenden hat das Verwaltungsgericht zurecht auch darauf hingewiesen, dass der Antragsteller nicht gehindert ist, den Familienwohnsitz an oder in die Nähe seines Dienstortes zu verlagern; dem ist die Beschwerdebegründung in keiner Weise entgegengetreten.
Unabhängig von dem Vorstehenden scheitert ein Erfolg des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch am Fehlen eines Anordnungsanspruchs. Einem solchen Anspruch steht hier entgegen, dass der Antragsteller wegen der von der Antragsgegnerin getroffenen Organisationsgrundentscheidung in dem durchgeführten Auswahlverfahren bereits aufgrund seiner Eigenschaft als Versetzungsbewerber unberücksichtigt bleiben durfte und musste, er also nicht in einen an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Bewerbervergleich einzubeziehen war.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht es im organisatorischen, pflichtgemäß auszuübenden Ermessen des Dienstherrn, ob er eine Stelle im Wege der Beförderung oder Versetzung vergeben will. (Nur) dann, wenn sich der Dienstherr im Rahmen dieses Organisationsermessens für ein Auswahlverfahren entscheidet, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch "reine" Umsetzungs- oder Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, ist er gehalten, seine Auswahlentscheidung in Bezug auf alle Bewerber an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG auszurichten. Den potentiellen Bewerberkreis bestimmt der Dienstherr im Text der Ausschreibung bzw. Information über die zu besetzende Stelle, die das Auswahlverfahren einleitet und wesentliche Auswirkungen auf die Konkurrenzsituation der einzelnen Bewerber entfaltet. Ein unter "offenen" Bedingungen in Gang gesetztes Auswahlverfahren darf nachträglichen Einschränkungen nur aus Gründen unterworfen werden, die ihrerseits den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, BVerwGE 122, 237; BVerfG, Nichtannahmebeschlüsse vom 28. Februar 2007 – 2 BvR 2494/06 –, NVwZ 2007, 693, und vom 5. September 2007 – 2 BvR 1855/07 –, NVwZ-RR 2008, 433; OVG NRW, Beschluss vom 2. April 2009 – 1 B 1465/08 –; Bayerischer VGH, Beschluss vom 11. November 2008 – 3 CE 08.2643 –, juris.
Vorliegend hat sich die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Organisationsermessens beanstandungsfrei für ein Auswahlverfahren entschieden, an dem Beförderungsbewerber und "reine" Umsetzungs- oder Versetzungsbewerber nicht unterschiedslos teilnehmen sollten. Deutlich wird diese Entscheidung bereits an dem maßgeblichen Text des Aufrufs zur Interessenbekundung (u.a.) für die streitgegenständliche Soldatenwechselstelle. In diesem vom 14. Januar 2009 datierende Schreiben heißt es nämlich ausdrücklich, dass die in ihm angeführten Dienstposten "förderlich nachzubesetzen" (Hervorhebung durch den Senat), also durch Beförderungsbewerber zu besetzen seien. Dementsprechend wird in dem Fachvorschlag des Amtes für Geoinformationswesen der Bundeswehr vom 22. Januar 2009 zwar unter dem Punkt "Eignung und Befähigung" und damit nicht ganz folgerichtig, aber vor dem erst anschließend zwischen zwei Beförderungsbewerbern vorgenommenen Leistungsvergleich und – jedenfalls – in inhaltlich eindeutiger Weise ausgeführt, dass der Antragsteller nicht weiter betrachtet werde, da er auf einem struktursicheren Dienstposten des Besoldungsgruppe A 12 untergebracht sei und "einer höhengleichen Versetzung aus dienstlichen und organisatorischen Gründen nicht zugestimmt" werde. Entsprechende Ausführungen hat die Antragsgegnerin sodann auch in dem Besetzungsvermerk vom 30. Januar 2009 gemacht.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i.V.m. §§ 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß § 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 122, 237
NVwZ 2007, 693
NVwZ-RR 2008, 433
1 B 653/06
1 B 1465/08
1 B 42/04
2 C 17.03
2 BvR 2494/06
2 BvR 1855/07
3 CE 08.26