Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-03, Aktenzeichen 6 A 2250/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:1103.6A2250.14.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Es wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 10. Oktober 2013 festgestellt, dass der Kläger in der Zeit vom 24. April 2008 bis zum 31. Dezember 2013 beim Polizeipräsidium E. , Polizeiinspektion 3, Wache T. , durch das Aufrüsten vor Schichtbeginn und entsprechende Abrüsten nach Schichtende mit den jedem Polizeivollzugsbeamten persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Der Kläger und das beklagte Land tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 11. Dezember 1984 geborene Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst des beklagten Landes. In der Zeit vom 1. September 2007 bis zum 31. Dezember 2013 wurde er beim Polizeipräsidium E. , Polizeiinspektion 3, Polizeiwache T. , im Wach- und Wechseldienst verwendet. Seit dem Jahr 2014 ist er als Einsatztruppbeamter (Polizeiinspektion 3, ET Lünen) tätig.
Er beantragte mit Schreiben vom 19. April 2008, eingegangen am 24. April 2008, „seit dem 1. September 2007 bei der Berechnung der Arbeitszeitkonten pauschale Übergabe- und Ankleidezeiten vor und nach der Dienstschicht in Höhe von insgesamt 15 Minuten pro Diensttag zu berücksichtigen“. Er verwies auf die aktuelle Rechtsprechung. Das An- und Ablegen der Dienstkleidung und die notwendigen Übergabegespräche der Bediensteten der aufeinanderfolgenden Dienstschichten seien reguläre Dienstzeit der Polizeivollzugsbeamten. Zur Herstellung der Streifenfertigkeit benötige er ca. zehn, zum Ablegen der Ausstattung weitere fünf Minuten.
Anknüpfend an die Senatsurteile vom 2. Dezember 2010 - 6 A 1546/10 u.a. - und den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. August 2011 - 2 B 38.11 - erging der Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: MIK NRW) vom 28. November 2011, Az.: 403 - 60.01.10. In diesem an die Polizeibehörden gerichteten Erlass wird u.a. Folgendes ausgeführt:
„1. An- und Ablegen der Dienstkleidung
Zeit, die für das An- und Ablegen der Dienstkleidung im Wachdienst erforderlich ist, wird nicht auf die Arbeitszeit angerechnet.
2.1 An- und Ablegen von persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen
Zeit, die für das An- und Ablegen der folgenden persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände im Wachdienst erforderlich ist, wird auf die Arbeitszeit angerechnet:
* Pistole mit Holster
* Reservemagazin mit Tasche
* Handfessel Stahl mit Tragevorrichtung
* Reizstoffsprühgerät mit Tragevorrichtung
* Tragevorrichtung für den Einsatzmehrzweckstock.
2.2 Übernahme und Übergabe von Führungs- und Einsatzmitteln
Zeit, die für die Übernahme und Übergabe von Führungs- und Einsatzmitteln, die die Einsatzbereitschaft im Wachdienst herstellen, erforderlich ist, wird wie bisher auf die Arbeitszeit angerechnet.
2.3 Keine Verlängerung der planmäßigen Schichtdauer
Die planmäßige Schichtdauer wird durch die Tätigkeiten zu 2.1 und 2.2 nicht verlängert. Die Behörden sind gehalten, den Dienst so zu organisieren, dass das Anlegen der genannten Ausrüstungsgegenstände bzw. die Übernahme der Führungs- und Einsatzmittel innerhalb der Schichtdauer stattfinden kann.
Zur Gewährleistung der durchgängigen Präsenz im Außendienst sind wie bisher ggf. für einen Teil der Streifenbeamtinnen und -beamten abweichende Dienstzeiten zur Besetzung so genannter Lapperfahr-zeuge/Frühwagen einzuplanen.
Soweit der Dienst in der Vergangenheit nicht entsprechend organisiert war, bitte ich vor Ort im Einzelfall und unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten zu entscheiden, in welchem Umfang ggf. rückwirkend Zeiten anzuerkennen sind. Ich gehe dabei allerdings davon aus, dass der Zeitaufwand für das Anlegen der genannten persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände äußerst gering ist.
3. Übergabegespräche
Zeit, die zur sachgerechten Übernahme der Dienstgeschäfte im Wachdienst erforderlich ist, wird wie bisher auf die Arbeitszeit angerechnet (…)."
Das beklagte Land lehnte den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 10. Oktober 2013 ab. Zur Begründung führte es aus, die für das An- und Ablegen der Dienstkleidung erforderliche Zeit sei nicht auf die Arbeitszeit anzurechnen. Hingegen seien die Zeiten für das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände der Arbeitszeit zuzurechnen. Der Zeitbedarf für das An- und Ablegen der Ausrüstungsgegenstände sei, da sie sich mit Ausnahme der Dienstwaffe in einem Einsatzgürtel befänden, äußerst gering und könne somit innerhalb der Dienstzeit erledigt werden. Die polizeiliche Präsenz und Einsatzfähigkeit im Außendienst werde durch überlappende Dienste in den Inspektionen bzw. durch den Einsatz von Frühwagen gewährleistet. Eine Ausdehnung der planmäßigen Schichtdauer sei daher in der Vergangenheit nicht notwendig gewesen und werde dies auch zukünftig nicht sein.
Der Kläger hat am 12. November 2013 Klage erhoben. Er hat zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, er könne beanspruchen, dass die für das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände erforderliche Zeit als zusätzliche Arbeitszeit anerkannt werde. Dies gelte auch für die Zeit, die für die Übernahme und Übergabe von Führungs- und Einsatzmitteln benötigt werde. Der Zeitaufwand betrage fünfzehn Minuten täglich: Benötigt würden bei Dienstbeginn zehn Minuten zur Herstellung der Einsatzbereitschaft und bei Dienstende weitere fünf Minuten, um die Einsatzgegenstände abzulegen. In einer Woche mit fünf Arbeitstagen ergebe sich eine zeitliche Mehrbelastung von einer Stunde und fünfzehn Minuten.
Die Vorgesetzten erwarteten unabhängig von schriftlichen Dienstanweisungen, dass die Beamten bereits vor ihrem regulären Dienstbeginn die Aufrüstung vornähmen und hierdurch pünktlich zum Dienstbeginn ihre Einsatzbereitschaft herstellten. Kämen die Beamten dem nicht nach, würde ihr Verhalten gerügt.
Der Einsatz von Lapper- und Frühwagen führe nicht dazu, dass die Beamten das An- und Ablegen der Ausrüstungsgegenstände während der planmäßigen Schichtdauer erledigen könnten.
Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass er in der Zeit vom 24. April 2008 bis zum 31. Dezember 2013 beim Polizeipräsidium E. , Polizeiinspektion 3, Wache T. , durch das Aufrüsten vor Schichtbeginn und entsprechende Abrüsten nach Schichtende mit den jedem Polizeivollzugsbeamten persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen Arbeitszeit im Sinne des § 1 Abs. 1 und 3 der Verordnung über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes NRW erbracht hat.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat im Wesentlichen vorgetragen, es werde nicht in Abrede gestellt, dass das An- und Ablegen der jedem Polizeivollzugsbeamten persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände der Arbeitszeit zuzurechnen sei. Die Verrichtungen seien aber mit einem äußerst geringen Zeitaufwand verbunden und innerhalb der planmäßigen Schichtdauer zu leisten.
Es sei in den Dienststellen „gelebte Praxis“, dass die Beamten fünfzehn Minuten vor Schichtbeginn in der Dienststelle erschienen und somit auch die abgelösten Beamten fünfzehn Minuten vor dem im Dienstplan festgelegten Schichtende ihren Dienst beenden könnten. Damit sei das An- und Ablegen der Ausrüstungsgegenstände so organisiert, dass dies - mit Ausnahme hierfür nicht kausaler, einsatzbedingter Ausdehnungen der Arbeitszeit, die jedoch gesondert vergütet würden - innerhalb der regulären Dienstzeit von acht Stunden erledigt werden könne.
Beim Polizeipräsidium E. bestehe keine Dienstanweisung oder sonstige schriftliche Anordnung, aufgrund derer die Beamten verpflichtet seien, vor Schichtbeginn in der Dienststelle zu erscheinen, um ihre Einsatzfähigkeit herzustellen. Vielmehr bestünden dienststellenspezifisch zum Teil unterschiedliche Verfahrensweisen, die im gegenseitigen Einvernehmen der dort ihren Dienst verrichtenden Beamten entstanden seien. An einigen Standorten finde der Schichtwechsel tatsächlich zu den vorgesehenen Zeiten statt, während sich die Dienstgruppen an anderen Standorten darauf verständigt hätten, Schichtbeginn und Schichtende bereits jeweils fünfzehn Minuten früher durchzuführen. Die Dienstzeit der einzelnen Beamten verlängere sich hierdurch nicht.
Präsenz im Außendienst, Einsatzbereitschaft sowie eine sachgerechte Übernahme der Dienstgeschäfte werde beim Polizeipräsidium E. durch den Einsatz von Lapperdiensten und Frühwagen und durch die Kräfte des erweiterten Wachdienstes gewährleistet. Auch ein die Wach- oder sogar Inspektionsgrenzen überschreitender Einsatz sei in Akutlagen zu bewerkstelligen.
Das Verwaltungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2014 Beweis erhoben durch die Vernehmung von fünf beim Polizeipräsidium E. tätigen Polizeivollzugsbeamten (Polizeikommissar T1. , Polizeihauptkommissare C. und N. , Erste Polizeihauptkommissare T2. und M. ). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 29. September 2014 stattgegeben. Sie sei zulässig und begründet. Der Kläger habe einen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Nach Maßgabe der obergerichtlichen sowie der höchstrichterlichen Rechtsprechung und des Erlasses vom 28. November 2011 sei die Zeit, die für das An- und Ablegen von persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen und für die Übernahme/-gabe von Führungs- und Einsatzmitteln erforderlich sei, auf die regelmäßige Arbeitszeit i.S.v. § 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOPol) anzurechnen. Denn diese Tätigkeiten hätten keinen Bezug zur Freizeit des Beamten, sondern seien Teil der Dienstausübung. Entgegen der Darstellung des beklagten Landes habe der Kläger das An- und Ablegen der ihm persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände und die Übernahme/-gabe der Führungs- und Einsatzmittel im streitbefangenen Zeitraum nicht innerhalb der achtstündigen Schichtdauer erbringen können, sondern habe durch das Aufrüsten vor und das Abrüsten nach jeder Schicht zusätzliche Arbeitszeit in einem Umfang von etwa zehn Minuten pro Schicht erbracht.
Der Einwand des beklagten Landes, die Beamten müssten regelmäßig nicht mehr als acht Stunden Dienst leisten, entspreche nicht der Praxis in der Polizeiwache T. des Polizeipräsidiums E. . Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die Dienstplanung innerhalb von 24 Stunden drei achtstündige Schichten vorsehe. Nach den Zeugenaussagen lösten sich die Beamten der aufeinanderfolgenden Schichten nahtlos ab. Dies setze aber denklogisch eine zeitliche Überlappung der Dienste voraus, die sich nach der Dauer des An- und Ablegens der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände bemesse.
Wenngleich die Beweisaufnahme die Darstellung des beklagten Landes bestätigt habe, dass es zum Auf- und Abrüsten außerhalb der planmäßigen Schichtdauer keine ausdrückliche Dienstanweisung der Behördenleitung gegeben habe, stehe dies dem Erfolg der Klage nicht entgegen. Denn auf das Vorliegen einer schriftlichen Anweisung oder expliziten Verhaltensregel komme es nicht an. Zum einen sei ein Beamter bei seiner Dienstverrichtung nicht nur verpflichtet, ausdrücklich erlassenen Anordnungen seines Dienstvorgesetzten nachzukommen, sondern er sei aufgrund seiner Gehorsamspflicht und seiner Verpflichtung, sich mit vollem persönlichen Einsatz seinem Beruf zu widmen, auch gehalten, seinen Dienst an allgemeinen, von seinen Vorgesetzten erwarteten dienstlichen Gepflogenheiten auszurichten. Zum anderen sei es dem beklagten Land nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, dass keine Pflicht zum vorzeitigen Erscheinen zum Dienst bestanden habe, weil es über Jahre hinweg versäumt habe, durch eine ausreichende personelle und sachliche Ausstattung oder entsprechende organisatorische Vorgaben das Auf- und Abrüsten während der planmäßigen Schichtdauer zu ermöglichen. Diesbezüglich habe die Beweisaufnahme ergeben, dass vonseiten der unmittelbar vorgesetzten Führungsebene der Polizeiwache T. die Erwartungshaltung bestehe, dass die Wachdienstbeamten ihren Dienst vor dem allgemeinen Schichtwechsel voll aufgerüstet aufnähmen und ihn erst nach der Ablösung durch die Beamten der nachfolgenden Schicht beendeten. Hierzu würden die Beamten in der Dienststelle des Klägers nach wie vor angehalten. Hiergegen vermöge das beklagte Land auch nicht einzuwenden, es handele sich mangels Anordnung „von oben“ um die freie Entscheidung der unteren Führungsebene. Denn bereits der Umstand, dass eine derartige Praxis in verschiedenen Wachen des Polizeipräsidiums E. bereits seit vielen Jahren unverändert existiere, lege nahe, dass auch die Behördenleitung nicht nur Kenntnis von den üblichen Abläufen gehabt, sondern dies auch im eigenen Interesse zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs geduldet habe.
Des Weiteren könne sich das beklagte Land auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das frühzeitige Aufrüsten vor Schichtbeginn und das entsprechende Abrüsten nach Schichtende zur Erhaltung der Einsatzbereitschaft nicht notwendig gewesen seien. Insoweit könne dahinstehen, ob eine eventuelle „Deckungslücke“ mit dem Einsatz sog. Früh- oder Lapperwagen abgedeckt werden könnte, um hierdurch eine Gefährdung der ordnungsgemäßen Dienstabwicklung auszuschließen. Für die Anerkennung zusätzlich geleisteter Arbeitszeit sei allein der bereits genannte Umstand maßgeblich, dass der Kläger hierzu von seinen unmittelbaren Vorgesetzten angehalten worden sei und sich eine derartige Praxis in der Polizeiwache T. seit Jahren verfestigt habe, um den Schichtwechsel reibungslos zu ermöglichen.
Schließlich stehe auch § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW dem Begehren des Klägers nicht entgegen. Diese Vorschrift betreffe nur die Mehrbelastung durch außergewöhnliche Situationen. Vorliegend sei die zusätzliche Arbeit vor Schichtbeginn und nach Schichtende aber nicht die Ausnahme, sondern die seit Jahren bestehende Regel.
Das beklagte Land hat gegen das ihm am 9. Oktober 2014 zugestellte Urteil am 7. November 2014 die Zulassung der Berufung beantragt. Es hat diesen Antrag am 8. Dezember 2014 begründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 26. Februar 2016, dem beklagten Land zugestellt am 1. März 2016, die Berufung zugelassen.
Mit der am 29. März 2016 eingegangenen Berufungsbegründung trägt das beklagte Land im Wesentlichen vor:
Der Kläger habe keinen Anspruch auf die von ihm begehrte Feststellung. Denn er könne die Anrechnung der von ihm behaupteten Rüstzeiten nicht beanspruchen.
Angesichts der Vielzahl der Erlasse und der dadurch immer wiederkehrenden Thematisierung der Problematik „Rüstzeiten“ habe die Behördenleitung davon ausgehen dürfen, dass jedem Beamten bekannt sei, dass die Rüsttätigkeiten innerhalb der planmäßigen Schichtdienstdauer durchzuführen seien. Die Erlasse hätten einen anordnenden Charakter. Von der Möglichkeit der Remonstration gegen diese Erlasse hätten die Beamten keinen Gebrauch gemacht. Sie hätten sich vorsätzlich erlasswidrig verhalten. Der Behördenleitung sei die erlasswidrige Praxis der Beamten nicht bekannt gewesen und von ihr auch nicht geduldet worden. Die lediglich unter Kollegen bestehende Erwartungshaltung könne dem Dienstherrn nicht zugerechnet werden
Den Grundsatz von Treu und Glauben wende das Verwaltungsgericht falsch an. Im Dienstrecht setze dessen Anwendung voraus, dass ein Sachverhalt nach den besonderen Umständen des Einzelfalls grob unbillig und dem Beamten nicht zumutbar sei. Es müsse ein Ausgleich zwischen den Beteiligten erfolgen, der die Interessen beider Seiten angemessen berücksichtige. Das Verwaltungsgericht habe nicht aufgeklärt, ob dem Kläger und den Zeugen die Rechtslage bekannt gewesen sei bzw. sein müsste. Gerade den unmittelbaren Vorgesetzten hätten die Erlassvorgaben bekannt sein müssen. Die Kläger und Zeugen verhielten sich treuwidrig. Man gestalte vor Ort eigenmächtig ein von den Vorgaben der Behördenleitung abweichendes Schichtmodell, das von allen vor Ort getragen werde und nunmehr auf Kosten des Dienstherrn „auf kaltem Wege“ ersatzpflichtig gemacht werden solle.
Das Verwaltungsgericht habe sich auch nicht damit auseinandergesetzt, dass nur der Dienstherr Arbeitszeitvorgaben machen dürfe. Jede anspruchsbegründende Abweichung hiervon sei ein Eingriff in seine Organisationshoheit. Eine grob unbillige Situation, die einen solchen Eingriff gerechtfertigt hätte, wäre erst dann eingetreten, wenn der Kläger und die anderen Beamten verstärkt - z.B. durch die Ankündigung, regelmäßig „pünktlich“ zu erscheinen, Thematisierung auf Dienstbesprechungen, schriftliche Gegenvorstellungen - erfolglos versucht hätten, innerhalb der planmäßigen Schichtdauer auf- und abzurüsten.
Ohne jegliche Begründung habe das Verwaltungsgericht unterstellt, dass keine ausreichende personelle und sachliche Ausstattung vorliege, so dass ein den offiziellen Vorgaben folgender Dienstbeginn unmöglich sei. Es habe die Einrichtung von Früh- und Lapperwagen, die die Einsatzfähigkeit während der Über-gabezeiträume gewährleisteten, schlicht nicht in seine Bewertung einbezogen.
Der vom Verwaltungsgericht angenommene Zeitansatz für das Auf- und Abrüsten sei nicht nachvollziehbar.
Die Behördenleitung habe am 7. November 2014 ein Infoblatt („Information des Behördenleiters zum Thema Rüstzeiten“) veröffentlicht, durch das die Bediensteten des Polizeipräsidiums Dortmunds noch einmal darauf hingewiesen worden seien, dass der Erlass vom 28. November 2011 einzuhalten sei.
Das beklagte Land beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise „über die Tatsache Beweis zu erheben, wie lange die Herstellung der notwendigen Einsatzbereitschaft in prioritären Einsatzlagen an dem Dienstort der PI 3 in T. tatsächlich dauert, durch Inaugenscheinnahme in der Dienststelle“,
ferner hilfsweise „über die Tatsache, dass die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes kein vorzeitiges Erscheinen von Personal erfordert, Beweis zu erheben durch Vernehmung des Inspekteurs der Polizei NRW, Herrn Bernd Heinen“.
Der Kläger beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 10. Oktober 2013 festgestellt wird, dass er in der Zeit vom 24. April 2008 bis zum 31. Dezember 2013 beim Polizeipräsidenten E. , Polizeiinspektion 3, Polizeiwache T. , durch das Aufrüsten vor Schichtbeginn und entsprechende Abrüsten nach Schichtende mit den jedem Polizeivollzugsbeamten persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen Arbeitszeit i.S.v. § 1 Abs. 1 und 3 AZVOPol erbracht hat, hilfsweise über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat.
Er verweist auf das angefochtene Urteil und trägt ergänzend im Wesentlichen vor:
Die für das Auf- und Abrüsten erforderliche Zeit sei auch mit Blick auf Nr. 3.2 Abs. 1 und 4 der PDV 350 als Arbeitszeit anzuerkennen. Hiernach erfolge die Vorplanung des Dienstes unter Berücksichtigung der für die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes erforderlichen Stärken (Abs. 1). Um im Wechselschichtdienst die sachgerechte Übernahme der Dienstgeschäfte, die Präsenz im Außendienst und die Einsatzbereitschaft zu gewährleisten, sei eine Überlappung von Dienstzeiten vorzuplanen (Abs. 4).
Der Senat hat das beklagte Land unter dem 19. September 2016 gebeten, seine Angaben zu den organisatorischen Maßnahmen zur Gewährleistung der Einsatzfähigkeit während des Schichtwechsels - u.a. zum Einsatz von Früh- und Lapper-wagen - zu erläutern bzw. zu ergänzen. Das MIK NRW hat daraufhin unter dem 27. September 2016 eine sog. Sperrerklärung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO abgegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie der Gerichtsakten der Verfahren 6 A 2151/14, 6 A 2251/14, 6 A 127/15 und 6 A 1903/14 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Klage ist zwar in vollem Umfang zulässig, jedoch nur teilweise begründet.
I. Die Klage ist zulässig. Das gilt sowohl für den Antrag festzustellen, dass der Kläger in der Zeit vom 24. April 2008 bis zum 31. Dezember 2013 beim Polizeipräsidium E. , Polizeiinspektion 3, Polizeiwache T. , durch das Aufrüsten vor Schichtbeginn und das entsprechende Abrüsten nach Schichtende mit den jedem Polizeivollzugsbeamten persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen Arbeitszeit i.S.v. § 1 Abs. 1 und 3 der Verordnung über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOPol) er-bracht hat, als auch für den Antrag festzustellen, dass er durch diese Verrichtungen über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat.
1. Beide Begehren waren bereits Gegenstand des erstinstanzlich formulierten Feststellungsantrags. Das nicht nur aus dem Wortlaut dieses Antrags, sondern aus dem gesamten Parteivorbringen zu ermittelnde Klagebegehren, an das das Gericht nach § 88 VwGO gebunden ist, war von Anfang an auch darauf gerichtet, wenigstens die Feststellung zu erreichen, dass er in der Zeit vom 24. April 2008 bis zum 31. Dezember 2013 beim Polizeipräsidium E. , Polizeiinspektion 3, Polizeiwache T. , durch das Aufrüsten vor Schichtbeginn und das entsprechende Abrüsten nach Schichtende mit den persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat. Dieses nunmehr ausdrücklich im „Hilfsantrag“ formulierte Begehren war bei verständiger Würdigung schon in dem dem Verwaltungsgericht unterbreiteten Rechtsschutzbegehren als minus enthalten. Bereits in der Klageschrift vom 12. November 2013 ist von der Anerkennung einer zusätzlichen „Dienstzeit“, also nicht nur von Arbeitszeit i.S.d. AZVOPol, die Rede. Gleiches gilt für den im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag vom 24. April 2008, mit dem der Kläger um die Anerkennung zusätzlicher „Dienstzeiten“ gebeten hatte. Auch der darauf ergangene Ablehnungsbescheid vom 10. Oktober 2013, dessen Teilaufhebung der Kläger - wie bereits in der Klageschrift und somit nur klarstellend - in den Berufungsantrag aufgenommen hat, beschränkte sich nicht auf die Anerkennung weiterer Arbeitszeit im engeren Sinne, nämlich in dem der AZVOPol zugrunde liegenden Begriffsverständnis.
Das als „Hilfsantrag“ formulierte Begehren beinhaltet somit keine Klageänderung i.S.v. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 91 Abs. 1 VwGO, sondern verdeutlicht lediglich das sachliche Begehren des Klägers, wie er es bereits im Verfahren erster Instanz verfolgt hat. Die Bezeichnung als „Hilfsantrag“ im Berufungsantrag steht dem nicht entgegen; bei diesem handelt es sich nur um einen unechten Hilfsantrag, der den Streitgegenstand, welcher durch den zu Grunde liegenden Sachverhalt (Klagegrund) und den prozessualen Anspruch (Klagebegehren) bestimmt wird, nicht verändert hat. Der zu beurteilende Sachverhalt ist im Berufungsverfahren insbesondere nicht um ein inhaltlich anderes Begehren ergänzt oder gar durch ein solches ersetzt worden. Vielmehr ist das im Berufungsverfahren verfolgte Begehren identisch mit dem bereits dem Verwaltungsgericht unterbreiteten Rechtsschutzbegehren. Das Verwaltungsgericht hatte von seinem Rechtsstandpunkt aus keine Veranlassung, sich mit dem nunmehr als „Hilfsantrag“ formulierten Begehren auseinander zu setzen, denn es hat dem im erstins-tanzlichen Verfahren gestellten Klageantrag in vollem Umfang entsprochen und festgestellt, dass der Kläger durch das Auf- und Abrüsten Arbeitszeit i.S.v. § 1 Abs. 1 und 3 AZVOPol erbracht hat. Dies ist aus den im Weiteren (vgl. II.) dargestellten Gründen nicht zutreffend, enthob das Verwaltungsgericht aber von der Notwendigkeit, sich mit dem weitergehenden Inhalt des Antrags zu befassen.
2. Die Klage ist als Feststellungsklage statthaft. Mit der zwischen den Beteiligten streitigen Frage, ob der Kläger in der Zeit vom 24. April 2008 bis zum 31. Dezember 2013 beim Polizeipräsidium E. , Polizeiinspektion 3, Polizeiwache T. , durch das Auf- und Abrüsten vor Schichtbeginn bzw. nach Schichtende mit den ihm zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen Arbeitszeit i.S.v. § 1 Abs. 1 und 3 AZVOPol erbracht hat oder jedenfalls über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat, hat der Kläger ein i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zur Überprüfung gestellt.
Er besitzt auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse:
Bezüglich seines hauptsächlich verfolgten Begehrens ergibt sich das Feststellungsinteresse aus dem Umstand, dass ihm im Falle erbrachter Arbeitszeit i.S.v. § 1 Abs. 1 und 3 AZVOPol diese auf seinem Arbeitszeitkonto „gutzuschreiben“ und in der Folge - sei es in Form zusätzlicher Freizeit oder sei es durch finanzielle Vergütung - auszugleichen wäre.
Aber auch für das dahinter zurückbleibende Feststellungsbegehren kann dem Kläger ein berechtigtes Interesse nicht abgesprochen werden. Hat er mit den streitgegenständlichen Rüstzeiten im streitbefangenen Zeitraum über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet, ist ebenfalls eine Ausgleichsgewährung in Betracht zu ziehen. Jedenfalls ist ein darauf gerichteter Anspruch nicht offensichtlich auszuschließen.
a) Ein Ausgleichsanspruch lässt sich zwar nicht aus § 61 Abs. 1 LBG NRW herleiten.
Nach Absatz 1 Satz 1 dieser Regelung ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm nach Satz 2 innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können gemäß § 61 Abs. 2 LBG NRW an ihrer Stelle Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von längstens 480 Stunden im Jahr eine Mehrarbeitsvergütung verlangen.
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Es fehlt jedenfalls an einer Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit.
Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt. Sie ist von der bloßen Anordnung von Arbeit, die durch innerdienstliche Weisung erfolgt, zu unterscheiden. Bei der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit hat der Dienstherr eine (einzelfallbezogene) Ermessensentscheidung zu treffen, und zwar auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände. Vor dem Hintergrund, dass Mehrarbeit im Verhältnis zur Einhaltung der regelmäßigen Arbeitszeit einen Ausnahmetatbestand darstellt, hat der Dienstherr bei seiner Ermessensentscheidung zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten Mehrarbeit überhaupt zwingend erforderlich ist und welchem Beamten sie auferlegt werden soll.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383; OVG NRW, Urteile vom 20. Oktober 2011 - 6 A 2173/09 -, juris, vom 16. April 2008 - 6 A 502/05 -, ZBR 2009, 128, und vom 11. Januar 2006 - 6 A 4767/03 -, juris.
Die Entscheidung muss - anders ausgedrückt - also auf die Anordnung bzw. Genehmigung gerade von Mehrarbeit abzielen bzw. eine solche zum Gegenstand haben. Eine derartige Entscheidung des beklagten Landes liegt hier unstreitig nicht vor.
b) Ein Ausgleichsanspruch könnte sich aber aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergeben, der auch im öffentlichen Recht gilt, insbesondere im Beamtenrecht.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats kann eine Heranziehung zur Dienstleistung über die normativ geregelte Arbeitszeit hinaus - und jenseits der Anordnung von Mehrarbeit im Einzelfall - einen Ausgleichsanspruch auslösen. Rechtsgrundlage ist, soweit nicht Unionsrecht,
vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 -, NVwZ 2012, 1472, und vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 -, BVerwGE 140, 351,
in Rede steht, § 242 BGB.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 11. Januar 2006 - 6 A 4767/03 -, a.a.O.
Bei Ansprüchen nach dieser Vorschrift geht es meistens um Fälle sog. Zuvielar-beit, ein Begriff, der in der Rechtsprechung für die rechtswidrige Heranziehung zur Arbeits-/Dienstleistung gebräuchlich geworden ist. Ausgleichsansprüche bestehen in solchen Fallgestaltungen allerdings nur in Abhängigkeit von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles, die sich - in verallgemeinerungsfähiger Form - nicht vollständig aufzählen lassen. Nach einer in der Rechtsprechung des Senats gebrauchten Wendung lassen sie sich dahin umschreiben, dass in Anbetracht der Gesamtumstände die Vorenthaltung eines Ausgleichsanspruchs für die geleistete Zuvielarbeit „grob unbillig und … nicht zumutbar“ sein muss.
Vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - 6 A 4767/03 -, a.a.O., Rn. 63.
Die bisher ergangenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats betreffen nur Fälle der einseitigen Inpflichtnahme der Beamten durch den Dienstherrn.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 -, a.a.O., vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 -, a.a.O., und vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteile vom 16. April 2008 - 6 A 502/05 -, a.a.O., und vom 11. Januar 2006 - 6 A 4767/03 -, a.a.O.
Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall. Das beklagte Land hat keine entsprechende Anordnung getroffen und den Kläger nicht einseitig zum Dienst über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus herangezogen. Insbesondere hat es den Kläger nicht angewiesen, das An- und Ablegen der ihm persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände außerhalb der planmäßigen Schichtdauer vorzunehmen. Es hat im Gegenteil vielmehr - norminterpretierend - geregelt, dass diese Tätigkeiten innerhalb der planmäßigen Schichtdauer erfolgen sollen. So heißt es in dem Erlass des MIK NRW vom 28. November 2011 unter Nr. 2.3, die planmäßigen Schichtdauer werde durch die Tätigkeiten zu 2.1, mithin das hier streitige An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände, nicht verlängert. Die Behörden seien gehalten, den Dienst so zu organisieren, dass das Anlegen dieser Ausrüstungsgegenstände innerhalb der Schichtdauer stattfinden könne. Die Besonderheit besteht im vorliegenden Fall somit darin, dass der Kläger, ebenso wie der weit überwiegende Teil der in der Wache T. des Polizeipräsidiums E. im Wachdienst tätigen Beamten und ebenso wie zahlreiche andere Polizeivollzugsbeamte in den Polizeiwachen des beklagten Landes, in den vergangenen Jahren sich selbst in der Pflicht gesehen hat, die persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände regelmäßig bereits vor Schichtbeginn an- bzw. erst nach Schichtende abzulegen.
bb) Das schließt einen Ausgleichsanspruch auf der Grundlage des § 242 BGB jedoch nicht aus. Es sind Anhaltspunkte gegeben, die es rechtfertigen, diese von den Beamten als dienstliche Notwendigkeit empfundene Situation auch dem beklagten Land mit der Folge zuzurechnen, dass einem Ausgleich für den überobligationsmäßig erbrachten Dienst näher getreten werden muss.
(1) Insoweit ist zunächst in den Blick zu nehmen, dass die Beamten im Wechselschichtdienst nach den Vorgaben des beklagten Landes bzw. des Polizeipräsidiums E. ihren Dienst in drei zeitlich festgelegten Schichten versehen, die Teile einer 24-stündigen Einsatzbereitschaft sein sollen. Die planmäßige Dauer der jeweiligen Schicht (Früh-, Spät-, Nachtdienst) beträgt acht Stunden. Eine zeitliche Überlappung der Dienste der sich jeweils ablösenden Beamten ist bei diesem Modell nicht vorgesehen.
(2) Überdies ist im vorliegenden Klage- und Berufungsverfahren, wie auch in den gleich gelagerten Verfahren 6 A 1903/14, 2151/14 und 127/15, die andere und unterschiedliche Polizeibehörden betreffen, deutlich geworden, dass es sich bei dem An- bzw. Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände außerhalb der planmäßigen Schichtdauer um eine weit verbreitete Praxis in den nord-rhein-westfälischen Polizeiwachen handelt. Diese Praxis ist dem beklagten Land zudem seit vielen Jahren bekannt. Ihm liegen seit langem mehrere Tausend Anträge von Beamten vor, die u.a. den mit diesen Verrichtungen verbundenen zusätzlichen Zeitaufwand zum Gegenstand haben.
Auch der Erlass vom 28. November 2011 setzt diese Situation voraus. Er spricht ausdrücklich an, dass „vor Ort im Einzelfall und unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten zu entscheiden (sei), in welchem Umfang ggf. rückwirkend Zeiten anzuerkennen sind“,…, „soweit der Dienst in der Vergangenheit nicht entsprechend organisiert war“.
(3) Der Erlass hat zudem - ebenso wie die ihm vorausgegangenen Erlasse vom 31. März 2004 (Az.: - 41.2 - 3025 -), vom 24. November 2005 (Az.: 41 - 60.10.01 (3026)), vom 13. Dezember 2007 (Az.: 41 - 60.01.10) und vom 21. November 2009 (Az.: 45.2 - 42.02.03) - an den abweichenden tatsächlichen Verhältnissen in der Polizeiwache T. und vielen anderen Polizeiwachen des Landes nichts Entscheidendes geändert. Die im vorliegenden Verfahren und in den gleich gelagerten Verfahren von drei Verwaltungsgerichten durchgeführten Vernehmungen mehrerer Polizeivollzugsbeamter haben vielmehr ein eindeutig gegenteiliges Bild ergeben:
Danach ist es üblich, dass zahlreiche Polizeivollzugsbeamte deutlich vor Beginn des eigentlichen Dienstes in der Wache erscheinen. Das dient jedenfalls auch dem Ziel, bei Schichtbeginn vollständig aufgerüstet zu sein. Sie sehen sich außerdem in der Pflicht, bis zur Ablösung durch die aufgerüsteten Beamten der nachfolgenden Schicht einsatzbereit zu bleiben, legen also in der Regel die ihnen persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände erst nach Schichtende wieder ab. Nach den Zeugenaussagen wird diese Verfahrensweise allgemein als dienstliche Notwendigkeit empfunden. Das gilt insbesondere für die Streifenbeamten und die Wachdienstführer, in Teilen aber auch für die Leiter der jeweiligen Polizeiwache und der Polizeiinspektion sowie letztlich sogar der Polizeidirektion. Den Zeugenaussagen ist ferner zu entnehmen, dass in der Frage, ob die erforderliche Einsatzbereitschaft während der Schichtwechselzeiten auch durch anderweitige Maßnahmen (Lapper-/Frühwagen, andere Einsatzkräfte) sichergestellt war oder hätte sichergestellt werden können, erhebliche Unklarheiten und unterschiedliche Einschätzungen bestanden haben. Die vom Senat - nur vorsorglich - in Betracht gezogene Aufklärung der diesbezüglichen Verhältnisse musste nach der von dem beklagten Land abgegebenen Erklärung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO unterbleiben.
(4) Die von der Erlasslage abweichenden tatsächlichen Verhältnisse hat das beklagte Land im Ergebnis bis heute hingenommen. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang sein Verhalten im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens: Der Senat hat unter dem 14. September 2016 u.a. angeregt, das beklagte Land möge zur Beilegung des Rechtsstreits gegenüber dem Kläger ausdrücklich erklären, dass er - von Ausnahmefällen abgesehen - nach der geltenden Rechtslage erst pünktlich zum jeweiligen Schichtbeginn die Dienststelle aufsuchen und erst mit Schichtbeginn seine persönlichen Ausrüstungsgegenstände anlegen müsse und diese Gegenstände bereits vor Schichtende wieder ablegen dürfe, um so pünktlich zum Schichtende die Dienststelle verlassen zu können. Der Senat hat zugleich darauf hingewiesen, dass eine solche Erklärung der Erlasslage entspreche, gleichwohl aber mit Blick auf die über Jahre hinweg entstandenen Unklarheiten geboten sei. Dennoch hat sich das beklagte Land erst unter dem 2. November 2016, am Abend vor der Berufungsverhandlung, veranlasst gesehen, eine im Kern der Anregung des Senats entsprechende Erklärung abzugeben.
(5) Schließlich kann hier nicht unberücksichtigt bleiben, dass die tatsächliche Praxis der Beamten im Wechselschichtdienst für das beklagte Land von Nutzen gewesen ist und deshalb auch im Interesse einer optimalen Dienstausübung geduldet worden sein dürfte. Hinzu tritt, dass auf diese Weise eine durchgängig lückenlose Organisation von Diensten zur Abdeckung der Schichtwechselzeiten entbehrlich wurde und mögliche Defizite vor Ort erst gar nicht auftreten konnten.
cc) Diese für einen möglichen Ausgleichsanspruch auf der Grundlage des § 242 BGB sprechenden Umstände müssen allerdings im Zusammenhang mit weiteren gegen einen Ausgleichsanspruch sprechenden Aspekten betrachtet und mit-einander abgewogen werden. Dazu gehören insbesondere folgende Gesichtspunkte:
(1) Den Kläger trifft - ebenso wie die Beamten der gleich gelagerten Verfahren - ein nicht unerheblicher Mitverursachungsbeitrag an der tatsächlichen Situation. Dass er die ihm persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände schon vor Schichtbeginn angelegt bzw. erst nach Schichtende abgelegt hat, gründet auch auf seinem eigenen Entschluss. Dass dieser Entschluss von den Erwartungen der ebenfalls im Schichtdienst tätigen Kollegen bzw. unmittelbarer Vorgesetzter (mit-)bestimmt worden ist, dürfte den Kläger nicht, jedenfalls nicht vollends von seiner Mitverantwortung entlasten. Insoweit ist auch von Bedeutung, dass er trotz der gegenteiligen Erlasslage keinen Gebrauch von an sich durchaus möglichen Gegenvorstellungen gemacht hat.
(2) Zudem ist in den Blick zu nehmen, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem die einseitige Heranziehung zu rechtswidriger Zuvielarbeit betreffenden Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a.a.O., davon ausgegangen ist, dass es angemessen sei, den zeitlichen Ausgleich nach Maßgabe des Mehrarbeitsrechts (vgl. auch § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW) um fünf Stunden monatlich zu ermäßigen. Dies zugrunde gelegt, wäre angesichts der relativ geringen Dauer des überobligationsmäßig erbrachten Dienstes - es geht um jedenfalls nicht wesentlich mehr als eine Stunde wöchentlich - ein Ausgleichsanspruch im Ergebnis zu verneinen bzw. nur noch in einem äußerst geringen Umfang in Betracht zu ziehen. In Abkehr von diesem Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht allerdings in seinem Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 -, a.a.O., die Auffassung vertreten, das könne nur bei rechtmäßiger Mehrarbeit, nicht aber für eine rechtswidrig abverlangte Zuvielarbeit gelten.
dd) Die Abwägung dieser Gesichtspunkte und die Einbeziehung weiterer sachangemessener Aspekte können im Ergebnis ebenso zur Bejahung wie zur Verneinung eines Ausgleichsanspruchs führen. Denkbar ist auch ein teilweiser Ausgleich, der - anders als bei einer vollständigen Anrechnung als Arbeitszeit i.S.d. AZVOPol - nur zu eingeschränkten Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto führen würde. Das beklagte Land wird hierüber auf entsprechenden Antrag zu entscheiden haben. Die im Erlass vom 28. November 2011 angesprochene, oben wiedergegebene Bereitschaft zur Bereinigung der in der Vergangenheit entstandenen Verhältnisse kann dafür Richtschnur sein.
Im vorliegenden Verfahren ist eine abschließende Klärung dieser Fragen weder möglich noch notwendig. Der Ausgleichsanspruch ist nicht Gegenstand des Verfahrens, vielmehr geht es um dessen Vorstufe, die Feststellung nämlich, dass der Kläger über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat.
3. Schließlich steht auch § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO dem in Rede stehenden Feststellungsantrag nicht entgegen. Der Kläger hätte seine Rechte insbesondere nicht durch eine allgemeine Leistungsklage verfolgen müssen. Eine Klage auf Verurteilung des beklagten Landes zu Ausgleichs-/Vergütungsleistungen ist gegenüber der hier begehrten Feststellung nicht vorrangig. Die in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer Leistungsklage gilt bei Klagen gegen den Staat nur, wenn - anders als im Streitfall - die Sonderregelungen über Fristen und Vorverfahren für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen ansonsten unterlaufen würden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Dezember 2015
- 6 A 1040/12 -, NWVBl. 2016, 202, mit weiteren Nachweisen.
Überdies fehlt es bisher an einer nach Lage der Dinge gebotenen allgemeinen Regelung des beklagten Landes, ob und wie für eine interessengerechte Bereinigung der in den Polizeiwachen des beklagten Landes in der Vergangenheit entstandenen Verhältnisse gesorgt werden soll.
II. Die Klage ist unbegründet, soweit sie darauf gerichtet ist, unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 10. Oktober 2013 festzustellen, dass der Kläger in der Zeit vom 24. April 2008 bis zum 31. Dezember 2013 beim Polizeipräsidium E. , Polizeiinspektion 3, Polizeiwache T. , durch das Aufrüsten vor Schichtbeginn und das entsprechende Abrüsten nach Schichtende mit den jedem Polizeivollzugsbeamten persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen Arbeitszeit i.S.v. § 1 Abs. 1 und 3 AZVOPol erbracht hat.
Die für das An- und Ablegen der Ausrüstungsgegenstände aufgewandte Zeit ist keine Arbeitszeit i.S.v. § 1 AZVOPol. Die dahingehende Wortwahl in den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2010 ist missverständlich und bedarf insoweit der Klarstellung. Arbeitszeit ist nur die vom Dienstherrn für Polizeivollzugsbeamte festgelegte Zeit der Dienstverrichtung, wie sie sich insbesondere aus den Beginn und Ende der Früh-, Spät- und Nachtschichten uhrzeitmäßig bestimmenden Dienstplänen ergeben. Im Einzelnen:
Gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW darf die regelmäßige Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt 41 Stunden in der Woche nicht überschreiten. Durch diese Vorschrift wird zunächst der Zeitrahmen der regelmäßigen Arbeitszeit begrenzt und zwar auf eine Höchstarbeitszeit von 41 Stunden festgelegt.
Nach § 110 Abs. 3 i.V.m. § 109 Abs. 1 LBG NRW erlässt das für Inneres zuständige Ministerium durch Rechtsverordnung zudem besondere Bestimmungen über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten, insbesondere über die Dauer, die Verlängerung und die Verkürzung der regelmäßigen Arbeitszeit und der Dienstschichten (Nr. 1), unregelmäßige Arbeitszeiten (Nr. 2), den Bereitschaftsdienst und die Rufbereitschaft (Nr. 3), dienstfreie Zeiten (Nr. 4) und die Pausen, die Arbeitszeiteinteilung und die Dienststundenregelung (Nr. 5).
Auf dieser Verordnungsermächtigung - bzw. ihren Vorgängerregelungen - gründet die hier maßgebliche AZVOPol vom 15. August 1975 (GV. NRW. S. 532), zuletzt geändert durch die Sechste Verordnung zur Änderung der AZVOPol vom 20. September 2013 (GV. NRW. S. 555). Sie ist mit Ablauf des 31. Dezember 2015 außer Kraft getreten (vgl. § 11 AZVOPol).
Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOPol beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten durchschnittlich 41 Stunden, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt oder zugelassen ist. § 2 AZVOPol betrifft die „unregelmäßige Arbeitszeit“ und regelt bezüglich bestimmter Verrichtungen (wie z.B. Dienstsport, Wahrnehmung von Gerichtstermine, Dienstreisen, geschlossene Einsätze), welche Zeiten als Arbeitszeit zu berücksichtigen sind. Regelungen zum Bereitschaftsdienst bzw. zur Rufbereitschaft enthält § 3 bzw. § 4 AZVOPol. Es folgen Bestimmungen zur „verkürzten Arbeitszeit“ (vgl. § 6 AZVOPol), zu den Pausen (§ 7 AZVOPol) und Ruhezeiten (vgl. § 7a AZVOPol) sowie zu den dienstfreien Zeiten (§ 8 AZVOPol) und schließlich die Ausgleichsregelung für Wechselschichten (vgl. § 8a AZVOPol). Einzelheiten der Arbeitszeiteinteilung und der Dienststundenregelung sind nach Maßgabe der AZVOPol durch die Behördenleitung zu regeln (vgl. § 9 Abs. 2 Halbsatz 1 AZVOPol).
Im Rahmen dieser normativen Vorgaben ist die Behördenleitung - dies allerdings nur unter Beteiligung des Personalrats (vgl. § 72 Abs. 4 Nr. 1 LPVG NRW) - befugt, die Dienstschichten der Polizeivollzugsbeamten, mithin Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf einzelne Wochentage festzulegen. Im Ergebnis wird die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten somit durch abstrakt-generelle Regelungen bestimmt, deren Zustandekommen durch Einseitigkeit und damit - aus der Perspektive der Polizeivollzugsbeamten - durch Fremdbestimmung gekennzeichnet, mit anderen Worten in die Hand des Dienstherrn bzw. der jeweiligen Behördenleitung gegeben ist.
Daneben kann die Arbeitszeit auch individuell abweichend von den allgemeinen Regelungen festgelegt werden, und zwar durch Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit (vgl. § 61 LBG NRW). Auch hierüber entscheidet allein der Dienstherr.
Nur innerhalb des vorstehend dargestellten, einseitig vom Dienstherrn bzw. der für ihn handelnden Behördenleitung festgelegten Rahmens kann Arbeitszeit er-bracht werden.
Nach diesen Maßgaben kann der Kläger die begehrte Feststellung, dass er durch das An- und Ablegen der ihm persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände vor Schichtbeginn bzw. nach Schichtende Arbeitszeit i.S.v. § 1 AZVOPol erbracht habe, nicht beanspruchen. Unstreitig hat er diese Gegenstände regelmäßig außerhalb der vom Dienstherrn bzw. der Behördenleitung vorgegebenen planmäßigen Schichtdauer an- bzw. abgelegt. Daher stellt die hierfür aufgewandte Zeit keine Arbeitszeit i.S.v. § 1 AZVOPol dar.
III. Die Klage ist hingegen begründet, soweit der Kläger unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 10. Oktober 2013 die Feststellung begehrt, dass er in der Zeit vom 24. April 2008 bis zum 31. Dezember 2013 beim Polizeipräsidium E. , Polizeiinspektion 3, Polizeiwache T. , durch das Aufrüsten vor Schichtbeginn und das entsprechende Abrüsten nach Schichtende mit den jedem Polizeivollzugsbeamten persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat.
Das An- und Ablegen der dem Kläger persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände gehört zur Dienstausübung. Das Tragen dieser Gegenstände dient ausschließlich dem Zweck einer ordnungsgemäßen und wirksamen Diensterfüllung. Mit ihrer spezifischen Funktionalität weisen die Gegenstände einen besonderen Bezug zum Dienst auf und sind etwa im Gegensatz zur Polizeiuniform nicht geeignet, der persönlichen Interessensphäre des Beamten zuzuordnende Funktionen zu erfüllen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2010
- 6 A 1546/10 -, NWVBl. 2011, 226.
Auch dem Erlass des MIK NRW vom 28. November 2011 liegt die Annahme zu Grunde, dass das An- und Ablegen der im Wachdienst erforderlichen persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände (Pistole mit Holster, Reservemagazin mit Tasche, Handfessel Stahl mit Tragevorrichtung, Reizstoffsprühgerät mit Tragevorrichtung, Tragevorrichtung für den Einsatzmehrzweckstock) Dienstausübung darstellt. Soweit das MIK NRW anknüpfend an die Wortwahl der Senatsurteile vom 2. Dezember 2010 - 6 A 1546/10 u.a. - in Nr. 2.1 des Erlasses den Begriff „Arbeitszeit“ verwendet und ausgeführt hat, die Zeit, die für das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände im Wachdienst erforderlich sei, werde auf die „Arbeitszeit“ angerechnet, ist klarzustellen, dass es in dem genannten Berufungsverfahren der Sache nach allein um die Frage ging, ob es sich bei dem An- und Ausziehen der Polizeiuniform bzw. dem An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände überhaupt um Dienstausübung handelt.
Der Kläger hat diese Ausrüstungsgegenstände regelmäßig vor Schichtbeginn an- bzw. nach Schichtende abgelegt und damit im streitbefangenen Zeitraum über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet.
Das ergibt sich aus den vom Verwaltungsgericht zutreffend gewürdigten Zeugenaussagen. Danach haben der Kläger und die anderen in der Polizeiwache T. des Polizeipräsidiums E. im Wechselschichtdienst tätigen Beamten die Ausrüstungsgegenstände in der Regel außerhalb der planmäßigen Schichtdauer an- und abgelegt. Die Beamten der aufeinanderfolgenden Schichten haben sich dementsprechend regelmäßig im aufgerüsteten Zustand abgelöst. All dies gesteht auch das beklagte Land ein.
Sein Vortrag, diese tatsächlichen Verhältnisse seien ihm in keiner Weise zuzurechnen, ist unzutreffend. Von einer allein in die Verantwortung der Beamten fallenden Entscheidung, gewissermaßen aus freien Stücken den Schichtdienst zum Zwecke des Auf- und Abrüstens früher anzutreten bzw. später zu beenden, kann keine Rede sein. Aus den oben näher dargelegten Gründen sind die tatsächlichen Verhältnisse in den Polizeiwachen vor und nach dem Schichtwechsel auch dem beklagten Land zuzurechnen. Diese Zurechnung hat zur Folge, dass dem Kläger - ebenso wie die Kläger in den Verfahren 6 A 1903/14, 2151/14, 2251/14 und 127/15 - mit dem Auf- und Abrüsten vor Schichtbeginn und nach Schichtende über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat.
Nach alledem war den vom beklagten Land in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Beweisanträgen nicht zu entsprechen. Die damit angestrebten Erkenntnisse sind für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 88 VwGO
§ 242 BGB
§ 61 LBG NRW
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 61 Abs. 1 LBG NRW
§ 61 Abs. 2 LBG NRW
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW
§ 109 Abs. 1 LBG NRW
§ 72 Abs. 4 Nr. 1 LPVG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 und 3 der Verordnung
§ 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 1472
BVerwGE 140, 351,

77
6 A 1546/10
2 B 38.11
6 A 2151/14
6 A 2251/14
6 A 127/15
6 A 1903/14
2 C 28.02
6 A 2173/09
6 A 502/05
6 A 4767/03
2 C 70.11
2 C 32.10
6 A 1040/12