Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2011-07-27, Aktenzeichen 2 U 250/09
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2011:0727.2U250.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sofern der Kunde eines Gasversorgers nicht Tarifkunde, sondern Sondervertragkunde ist, kann sich der Gasversorger, der den Kunden nach dem Tarif des vereinbarten Sonderkundenvertrages beliefert, nicht auf ein gesetzliches Preiserhöhungsrecht nach der AVBGasV berufen.(Rn.4)
2. Die Preiserhöhungsklausel der "Ergänzenden Bestimmungen" ist auch in einem Sonderkundenvertrag unwirksam, wenn sich aus der verwendeten Klausel nicht hinreichend deutlich ergibt, dass die Preisänderungen der Billigkeitskontrolle unterliegen.(Rn.6) (Rn.9)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte an vorgerichtlichen Kosten lediglich € 10,00 zu zahlen hat.
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 4/10, die Beklagte 6/10 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Rechtsmittel der Parteien haben im Wesentlichen keinen Erfolg. Die Berufung der Beklagten führt lediglich zu einer Abänderung der Höhe der zu zahlenden Nebenforderung. Die vom Landgericht ausgeurteilte Hauptforderung nebst Zinsen ist nicht zu beanstanden. Allerdings begründet der Senat den klägerischen Anspruch abweichend.
1.) Die Klägerin kann die aufgrund von Preiserhöhungsklauseln sich errechnenden Arbeitspreise nicht verlangen.
a) Die Klägerin kann sich nicht auf ein gesetzliches Preiserhöhungsrecht berufen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts war die Beklagte nicht Tarifkundin, sondern Sondervertragskundin, so dass sich die Klägerin auf ein gesetzliches Preisänderungsrecht nach der AVBGasV nicht berufen kann. Die Klägerin hat die Beklagte im Rahmen eines von der Klägerin als Sonderabkommen bezeichneten und auch so zu qualifizierenden Sonderkundenvertrages „S Tarifes“ beliefert. Aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers wurde die Beklagte dabei nicht zu allgemeinen Tarifen oder Preisen beliefert, sondern - zumindest für den streitgegenständlichen Zeitraum - im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit. Dies folgt bereits daraus, dass dieser Tarif zu den für diesen aufgestellten Bedingungen angeboten wurde und eine (wortgleiche) Geltung der ABVGasV nur insoweit vorgesehen war, als in den Bedingungen nichts anderes vereinbart war; außerdem galten die „Ergänzenden Bestimmungen“ der S GmbH, die unter G. eine besondere Preisanpassungsklausel enthielten. Dies ist aus dem vorgelegten Faltblatt „Gaspreise“ sowie aus den vorgelegten „Bedingungen für Sonderabkommen“ sowie den „Ergänzenden Bedingungen“(Anlage K 6; Anlage BB 2) ersichtlich. Diese Bedingungen galten unzweifelhaft für den gesamten hier zu beurteilenden Zeitraum. Diese Bedingungen für „Sonderabkommen“ galten zudem nicht für die gleichzeitig angebotenen „Tarife“, so dass allein deshalb, losgelöst von der angebotenen Bestpreisabrechnung und der bloßen Bezeichnung der Tarife, von einer Versorgung im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit auszugehen ist (vgl. BGH NJW 2011, 1342). Auf ein gesetzliches Preisänderungsrecht, wie es für Tarifkunden gilt, kann sich die Klägerin daher nicht berufen.
b) Auch auf ein vertragliches Preiserhöhungsrecht kann sich die Klägerin nicht berufen.
aa) Die Preiserhöhungsklausel, wie sie Gegenstand von Punkt G. der „Ergänzenden Bestimmungen ist“, ist, das ist insoweit abschließend höchstrichterlich geklärt, auch in einem Sonderkundenvertrag unwirksam (§ 307 Abs. 1 BGB; BGH NJW 2008, 2172- Erdgassondervertrag; BGH NJW 2009, 2662; OLG Jena IR 2009, 187).
bb) Die Klägerin kann sich aber auch nicht darauf berufen, die gesetzliche Preiserhöhungsmöglichkeit nach der AVBGasV sei Gegenstand des Liefervertrages mit der Beklagten geworden.
Zum einen hat die Klägerin schon nicht hinreichend dargelegt, dass eine wirksame Einbeziehung in den Vertrag angenommen werden kann, weil sie eine Übergabe des entsprechenden Klauselwerkes an die Beklagte trotz deren Bestreitens nicht belegen konnte.
Zum anderen ist die Preiserhöhungsklausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Aufgrund der gewählten Formulierung ist die entsprechende Norm der AVBGasV nämlich nicht unverändert Bestandteil des Sonderkundenvertrages geworden. Die Bestimmungen der AVBGasV sind nicht wort- bzw. inhaltsgleich übernommen worden, sondern für den Sondervertrag galt eine einschränkende („Soweit in den Sonderabkommen nicht etwas anderes vereinbart ist“) bzw. eigenständige („Die S sind berechtigt, bei wesentlichen und langfristigen Veränderungen der Wirtschafts- und Marktlage die Preise und Entgelte angemessen zu ändern“) Regelung. Die Klägerin konnte auch nicht darlegen, dass die weiteren Vorgaben der AVBGasV (insbesondere zum Sonderkündigungsrecht) entsprechend in die Klausel aufgenommen wurden. Aus der von der Klägerin verwendeten Klausel ergibt sich außerdem nicht hinreichend deutlich, dass die Preisänderungen der Billigkeitskontrolle unterliegen. Daher werden Kunden durch die Regelung unangemessen benachteiligt (§§ 305c Abs. 2, 307 Abs. 1 Satz 1 BGB; vgl. ausführlich BGH NJW 2011, 50; BGH NJW-RR 2010, 1205; OLG Koblenz ZNER 2010, 598). Auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung kann nichts anderes festgestellt werden.
c) Auf ein gesetzliches Preiserhöhungsrecht oder vereinbarte Preiserhöhungsklauseln kann sich die Klägerin für den streitgegenständlichen Zeitraum also insgesamt nicht berufen.
d) Gleichwohl ist die Beklagte für den geltend gemachten Zeitraum zur Zahlung eines Arbeitspreises nicht nur in Höhe des bei Vertragsbeginn festgelegten Preises, sondern in Höhe von 3,872 Cent/kWh verpflichtet. Dies folgt aus ihrer eigenen Erklärung vom 20.01.2005, die ein ausdrückliches, nicht nur durch unbeanstandete Zahlung zum Ausdruck kommendes Anerkenntnis dieses Preises darstellt, der unstreitig bis zum 30.09.2004 Geltung besaß. In ihrem Schreiben vom 20.01.2005 hat die Beklagte lediglich die von der Klägerin vorgenommene Preiserhöhung zum 01.10.2004 wegen „nicht nachgewiesener Billigkeit der Preisfestsetzung“ beanstandet. Darüber hinaus hat sie den bis dahin geltenden Preis nicht beanstandet, vielmehr von sich aus eine Erhöhung um 2 % für billig erachtet. Auch wenn dieser Vorschlag von der Klägerin nicht angenommen wurde, so bedeutet die Erklärung der Beklagten jedoch bei verständiger Würdigung (§§ 133, 157 BGB), dass sie den bis zum 30.09.2004 geltenden Preis anerkannt hat. Denn die Beklagte war sich der Problematik von Preiserhöhungen offensichtlich bewusst, hat sich aber gleichwohl in Hinblick auf die Vergangenheit dergestalt erklärt, dass sie die bis zum 01.10.2004 in Rechnung gestellten Preise nicht nur gezahlt hat, sondern ausdrücklich akzeptiert. Einen Rückforderungsvorbehalt hat die Beklagte, entgegen ihrem durch nichts belegten Vortrag, in dem Schreiben nicht getätigt. Entsprechendes ist auch nicht etwa unstreitig, worauf der Senat mehrfach hingewiesen hat. Von daher besitzt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht lediglich der zu Beginn des Gaslieferungsvertrages vorgesehene Arbeitspreis von 2,582 Cent/kWh Geltung, sondern der anerkannte Preis in Höhe von 3,872 Cent/kWh.
e) Die den Abrechnungen zugrunde liegenden Grundpreise sowie die Verbrauchsmengen sind im Berufungsverfahren nicht mehr streitig.
2.) Auf der Basis des (in Bezug auf den anzusetzenden Arbeitspreis zu ändernden), ansonsten auch von der Klägerin für richtig gehaltenen Rechenwerks der Beklagten im Schriftsatz vom 11.11.2010 ergibt sich somit eine Zahlungspflicht der Klägerin in Höhe von € 463,15, wobei sich die in der mündlichen Verhandlung angedeutete Differenz zum landgerichtlichen Urteil bei nochmaliger Berechnung als nicht vorhanden herausstellte.
a) Abrechnung vom 20.12.2004
14.065 kw/h x 3,872 Cent/kWh
= € 544,60
Grundpreis (unbestritten)
= € 145,19
Zwischensumme
= € 689,79
16 % Mehrwertsteuer
= € 110,37
insgesamt
= € 800,16
abzüglich € 649,00 Abschläge
= € 151,16
b) Abrechnung vom 10.01.2006
13.892 kw/h x 3,872 Cent/kWh
= € 537,90
= € 138,48
= € 676,38
= € 108,22
= € 784,60
abzüglich € 661,98 Abschläge
= € 122,62
c) Abrechnung vom 22.12.2006
15.185 kwh x 3,872 Cent/kWh
= € 587,96
= € 145,97
= € 733,93
= € 117,42
= € 851,35
= € 189,37
Insgesamt
= € 463,16
3.) Da die Beklagte nicht Tarifkundin ist, sondern Sondervertragskundin und die AVBGasV auch sonst nicht wirksam Vertragsbestandteil geworden ist, kann die Klägerin Nebenkosten nicht auf der Grundlage von § 27 AVBGasV verlangen. Der Senat schätzt berechtigte Mahnkosten für drei Mahnungen gemäß § 287 ZPO auf € 10,00 (§ 286 Abs. 1 BGB). Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 286, 288 BGB.
4.) Insgesamt war das landgerichtliche Urteil daher auf die Berufung der Beklagten wegen der Nebenkosten geringfügig abzuändern. Im Übrigen waren die Rechtsmittel beider Parteien zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 ZPO. Die Abänderung der Höhe der Nebenforderung hat auf die Kostenentscheidung keinen Einfluss. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die streitigen Rechtsfragen der Einordnung von Gaslieferungsverträgen sind vom Bundesgerichtshof bereits geklärt. Ansonsten beruht die Entscheidung auf Auslegungsfragen im Einzelfall. An einer grundsätzlichen Bedeutung fehlt es daher genauso wie am Erfordernis der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder einer Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 97, 92 ZPO
§ 27 AVBGasV
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 305c Abs. 2, 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1342
NJW 2008, 2172
NJW 2009, 2662
NJW 2011, 50
NJW-RR 2010, 1205
1 HKO 46/08