Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-16, Aktenzeichen 81 O 49/17
ECLI: ECLI:DE:LGK:2017:1116.81O49.17.00

Tenor:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Geschäftspartner der Klägerin wegen der Bewerbung und des Vertriebs der nachfolgend eingeblendeten Schuhmodelle abzumahnen und zur Abgabe einer vertragsstrafenbewehrten Unterlassungserklärung aufzufordern, wenn dies geschieht wie in den beispielhaft aus Anlagenkonvolut K5 ersichtlichen Schreiben:
II.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, gegenüber welchen Geschäftspartnern der Klägerin sie Abmahnungen gemäß Klageantrag I. ausgesprochen hat, und der Klägerin Kopien dieser Abmahnungen zu übergeben.
III.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr aufgrund der im Klageantrag zu I. beschriebenen Handlungen entstanden sind oder zukünftig entstehen werden.
IV.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte einen Betrag i.H.v. 1.531,90 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 24.8.2017 (Rechtshängigkeit) zu zahlen. Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
V.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
VI.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung, zu I in Höhe von 25.000 €, zu II in Höhe 2.000 €, im Übrigen in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, angeblich unberechtigte Abmahnungen von Abnehmern der Klägerin zu unterlassen, Auskunft zum Umfang der Abnehmerabmahnungen zu erteilen sowie die Feststellung einer Schadensersatzpflicht. Weitergehende Anträge sind in der mündlichen Verhandlung in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Widerklagend verlangt die Beklagte Unterlassung der Bewerbung und des Vertriebs von näher bezeichneten Schuhmodellen, Auskunft, Schadensersatzfeststellung sowie die Erstattung vorgerichtliche Kosten, ferner die Aufhebung der zwischen den Parteien ergangenen einstweiligen Verfügung.
Die Beklagte gehört zu dem für seine Gesundheitsschuhe, insbesondere auch Korksohlenschuhe, weltweit tätigen und bekannten C-Konzern. Sie oder andere Konzernunternehmen verfügen für ihre Schuhe über keine Schutzrechte, bis auf eine deutsche Bildmarke zur Gehsohlengestaltung (Knochenmuster). Der Versuch von C, eine Unionsmarke für dieses Muster zu erlangen, war nicht erfolgreich. Die Beklagte bietet ihre Produkte unter der Marke „C“, aber auch unter den Zeichen „E“ und „Q“ an.
Die Klägerin wurde 2016 gegründet und ist ebenfalls in der Schuhbranche tätig. Sie vertreibt unter ihrer Marke „Y“ unterschiedliche Schuhmodelle, darunter Sandalen, Espandrilles und Trekkingschuhe. Ihr Geschäftsführer ist branchenerfahren und war vor Gründung der Klägerin über mehrere Jahre bei C in leitender Funktion tätig. Die Klägerin vertreibt ebenfalls Korksohlenschuhe so wie in den Anträgen eingelichtet. Diese lässt sie bei einem spanischen Hersteller produzieren, der (zuvor) für die Beklagte produzierte.
Die Beklagte hält die im Antrag bezeichneten Produkte der Klägerin für unlautere Nachahmungen ihrer Produkte. Die Klägerin wehrt sich gegen eine Anspruchsberühmung der Beklagten. Die Beklagte macht ihre vermeintliche Rechtsposition mit der Widerklage geltend.
Die Beklagte mahnte die Klägerin am 10.3.2017 wegen irreführender Werbeaussagen und am 13.3.2017 (Anlage K 4) wegen unlauterer Nachahmung von Schuhen ab. Ferner mahnte die Beklagte auch Abnehmer der Klägerin ab (Anlagenkonvolut K 5).
Die Klägerin hält die Abmahnung für unberechtigt und erwirkte gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung bei der Kammer (81 O 30/17), wonach sie nicht wie geschehen im Wege der Abmahnung gegen die Klägerin vorgehen darf. Die Beklagte verweigerte die Abgabe einer Abschlusserklärung.
Für die Abmahnungen vom 10.3.0217 und 13.3.2017 macht die Beklagte Abmahnkosten in Höhe von 1.531,90 € und 2.108,45 € geltend. Ferner beansprucht sie 614,76 € als Kostenersatz für Testkäufe gemäß Anlage B 57.
Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagten stünden keine wettbewerblichen Ansprüche gegen die Klägerin zu.
Zunächst könne sich die Beklagte nicht auf ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz gemäß § 4 Nr. 3 UWG berufen. Es gelte der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit.
Die hierfür erforderliche wettbewerbliche Eigenart sei, wenn sie einmal bestanden habe, nicht mehr gegeben, da im deutschen Markt seit langer Zeit eine Vielzahl von Anbietern Korksohlenschuhe wie die Beklagte anbiete, ohne dass die Beklagte gegen diese Drittanbieter vorgegangen sei. Hierzu beruft sie sich zur Beschreibung des wettbewerblichen Umfelds auf eine Vielzahl von Anlagen (K6, K10-K22, K31-K80, K85-K102, mit nachgelassenem Schriftsatz ferner Anlagen K 106-K 110). Die Produkte würden unter namhaften Marken über große Einzelhändler vertrieben. Angesichts dieser Verwässerung des Marktes sei in der Gestaltung kein Herkunftshinweis mehr zu sehen. Die Beklagte habe es versäumt, gegen Drittanbieter vorzugehen. Im Gegenteil habe die Beklagte durch ihre Marken „E“ und „Q“ zur Verwässerung beigetragen. Im Übrigen müssten die Anspruchsvoraussetzung für jedes angegriffene Schuhmodell gesondert geprüft werden. Die dort vorzufindenden Detailmerkmale seien nicht geeignet, einen betrieblichen Herkunftshinweis zu begründen. Auch sei nicht hinreichend dargetan, dass die von der Beklagten angeführten Schuhe im Zeitpunkt ihrer Einführung einzigartig gewesen seien. Das „ARIZONA“ betreffende Meinungsumfragegutachten (Anlage B 9) sei methodisch fehlerhaft und zielorientiert durchgeführt.
Es liege auch keine hinreichende Nachahmung – unter Berücksichtigung des wettbewerblichen Umfelds – vor. Die Klägerin verweist auf einen Produktvergleich (Anlage K 24).
Von unlauterer Herkunftstäuschung könne nicht ausgegangen werden. Es fehle schon an der hinreichenden Bekanntheit der jeweiligen Schuhmodelle der Beklagten bei den Verbrauchern. Im Übrigen seien die Schuhe der Klägerin mit der Marke im Fußbett sowie auf dem Schuhkarton gekennzeichnet, so wie das auch die Beklagte und sonstige Drittanbieter machen. Die Kennzeichnung im Fußbett entspreche derjenigen anderer Drittanbieter, die von der Beklagten unbehelligt blieben. Da die Marke der Klägerin nicht als Handelsmarke bekannt sei, scheide auch eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne aus.
Es sei nicht zu beanstanden, dass die Klägerin bei einem früheren Hersteller der Beklagten produzieren lassen, auch die Verwendung von Städte- und Regionsnamen als Schuhbezeichnung sei üblich und sei keine unlautere Nachahmung. Schließlich sei es nicht unlauter, dass die Preisgestaltung bei der Klägerin günstiger als bei der Beklagten sei. Die frühere Tätigkeit des Geschäftsführers der Klägerin bei der Beklagten sei irrelevant, da nicht dargetan sei, er habe Betriebsinterna der Beklagten verwendet.
Mangels hinreichender Wertschätzung der einzelnen Schuhmodelle könne sich die Beklagte auch nicht auf Rufausbeutung stützen.
Es liege auch kein Fall gezielter Mitbewerberbehinderung vor (§ 4 Nr. 4 UWG). Die Klägerin mache das, was andere Drittanbieter von der Beklagten unbeanstandet ebenfalls machen würden. Desgleichen liege kein Vorgehen in Täuschungsabsicht gemäß § 3 Abs. 3, Nr. 13 Anhang UWG vor. Ferner könne sich die Beklagte nicht auf Irreführung gemäß §§ 5, 5a UWG berufen.
Dementsprechend sei die zunächst erhobene negative Feststellungsklage begründet gewesen.
Stünden der Beklagten keine Ansprüche gegen die Klägerin zu, habe sie es auch zu unterlassen, die Geschäftspartner der Klägerin mit Abmahnungen zu überziehen. Das Vorgehen diene dazu, die Klägerin vom Markt zu drängen. Die Beklagte stelle – etwa gegenüber der H Schuh GmbH - in Aussicht, von einer weiteren Rechtsverfolgung abzusehen, wenn die Geschäftspartner keine Ware mehr von der Klägerin abnehmen würden. Dies erfülle den Tatbestand des Boykottaufrufs (§ 4 Nr. 4 UWG), der Herabsetzung gemäß § 4 Nr. 1 UWG, der Irreführung gemäß § 5a UWG, des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (§§ 823, 1004 BGB) sowie der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 1004 BGB). Das Vorgehen in getrennten Abmahnungen sei zudem rechtsmissbräuchlich gemäß § 8 Abs. 4 UWG.
Der Widerklage fehle die erforderliche Konnexität zur Klage, soweit die Kosten für die Abmahnung vom 10.3.2017 geltend gemacht werden. Der Anspruch auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung könne hier nicht geltend gemacht werden, da es nicht um einen Fall nachträglich veränderter Umstände gehe. Die Aktivlegitimation der Beklagten für Ansprüche aus § 4 Nr. 3 und § 4 Nr. 4 UWG sei nicht belegt. In den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen zu einem norwegischen Schiedsverfahren sei eine C Sales GmbH Anspruchstellerin. Schadensersatz für eine längere Zeit als 6 Monate vor Erhebung der Widerklage könne nicht verlangt werden wegen eingetretener Verjährung, auf die sich die Klägerin beruft.
Die Klägerin hat beantragt,
zu I.-III. wie erkannt,
(negative Feststellungsklage:)
festzustellen, dass die Beklagte nicht von der Klägerin verlangen kann, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Schuhmodelle anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder zu bewerben, wenn dies geschieht wie im Klageantrag zu I. wiedergegeben;
V. festzustellen, dass die Beklagte nicht von der Klägerin verlangen kann, Auskunft über Namen und Anschriften der Abnehmer der in Klageantrag IV. bezeichneten Produkte zu erteilen sowie Auskunft über den Umfang der Handlungen gemäß Klageantrag IV. zu erteilen und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren nach Klageantrag IV. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben;
festzustellen, dass die Beklagte nicht von der Klägerin verlangen kann, ihr allen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten aus den Handlungen gemäß Klageantrag IV. entstanden ist und noch entstehen wird;
VII.
festzustellen, dass die Beklagte von der Klägerin nicht die Erstattung der durch die Hinzuziehung der Rechtsanwälte D für das Abmahnschreiben gemäß Anlage K4 entstandenen Gebühren aus einem Gegenstandswert von 500.000 € verlangen kann.
Im Umfang der Klageanträge zu IV. bis VII. haben die Parteien im Hinblick auf die Widerklage in der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Im Umfang der Klageanträge zu I.-III. verfolgt die Klägerin die Klage weiter.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
widerklagend,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 07.04.2017 – 81 O 30 / 17 – aufzuheben;
die Klägerin zu verurteilen,
1.
es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall der Wiederholung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken am Geschäftsführer der Klägerin, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr Schuhmodelle anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder zu bewerben, wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben:
2.
der Beklagten darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer II.1 beschriebenen Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Schuhe gemäß Ziffer II.1 bestimmt waren, und
c) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Schuhe gemäß Ziffer II.1, sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse gezahlt wurden,
wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege, nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, Auftragsbestätigungen oder Zollscheine, in Kopie vorzulegen sind;
3.
der Beklagten vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer II.1 beschriebenen Handlungen begangen hat, und zwar unter Vorlage eines einheitlichen, chronologisch geordneten Verzeichnisses zu folgenden Angaben:
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, und -preisen unter Einschluss von Artikelnummern sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer;
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen, unter Einschluss von Artikelnummern sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei zum Nachweis der Angaben zu lit. a) die entsprechenden Kaufbelege, nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, Auftragsbestätigungen oder Zollscheine in Kopie vorzulegen sind, und
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht-gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;
4.
an die Beklagte einen Betrag i.H.v. 4.255,11 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den Verletzungshandlungen gemäß Ziffer II.1 entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte sieht sich durch die Klägerin in ihren Rechten verletzt. Die Klage sei daher unbegründet, die Widerklage dafür begründet.
Die Beklagte beruft sich auf § 4 Nr. 3 UWG. Der Klägerin gehe es nur darum, sich an die Produkte der Beklagten und deren guten Ruf anzulehnen. Hierzu verweist die Beklagte auf die ins 19. Jahrhundert zurückgehende Firmengeschichte von C.
Sie nimmt für sich in Anspruch aktivlegitimiert zu sein.
Entgegen der Auffassung der Klägerin sei wettbewerbliche Eigenart anzunehmen. Dies begründet die Beklagte für jedes einzelne ihrer Schuhmodelle, die sie als nachgeahmt ansieht, nämlich die Modelle „ARIZONA“, „BOSTON“, „GIZEH“, „BURMA“, „FLORIDA“, „MAYARI“, „MADRID“, „LENE“, „YARA“ und „KAIRO“ (Konvolut B 3). Im Wesentlichen vertritt sie die Auffassung, zum Zeitpunkt der jeweiligen Markteinführung seien die Modelle am Markt einzigartig gewesen. Sie beruft sich auf die jeweiligen Gestaltungen, insbesondere der Riemenführungen.
Die Beklagte beschreibt das Charakteristische aller Schuhmodelle wie nachfolgend:
- die charakteristische zweilagige Korkfußbettsohle mit dem oberen Teil als Korkfußbett und dem unteren Teil als profilierter Gummisohle,
- das in die Korksohle eingelassene Fußbett, wobei dieses im Bereich der Fersenschale am stärksten ausgeprägt ist und in Richtung Vorderfuß sukzessive abnimmt,
- leichte Erhöhungen der Korkfußbettsohle zwischen großem Zeh und angrenzendem Zeh sowie zwischen Zehen und Mittelfuß.
Die wettbewerbliche Eigenart folge aus dem Zusammenspiel der charakteristischen Korkfußbettsohle und der jeweils eigentümlich gestalteten Oberseite.
Wegen des konkreten Vortrags zur wettbewerblichen Eigenart der jeweiligen von ihr angeführten Schuhmodelle wird auf Seiten 13-27 der Klageerwiderung Bezug genommen. Dass eine Herkunftszuordnung stattfindet, ergebe sich aus einer Verbraucherbefragung (Anlage B 9 betreffend „ARIZONA“), die entgegen der Annahme der Klägerin methodisch korrekt und aussagekräftig sei. Im Übrigen stellt die Beklagte die Herkunftszuordnung für jedes einzelne Schuhmodell unter Beweis.
Soweit die Klägerin Produkte von Drittanbietern anführe, bestreitet die Beklagte diesen Vortrag im Wesentlichen mit Nichtwissen.
Die wettbewerbliche Eigenart sei durch den Erfolg am Markt gekennzeichnet, der durch gemäß Anlage B 28 zum Teil dreistellige Millionenumsätze je Schuhmodell in der Zeit ab 1996 gekennzeichnet sei. Hinzu komme Werbeaufwand im ein- bis zweistelligen Millionenbereich (Seite 29 Klageerwiderung – Werbemittel Anlagen B29-B44).
Die Nachahmung sei vor dem Erinnerungseindruck als praktisch identisch zu bezeichnen. Neben der Form verwende die Klägerin identische Materialien und eine identische Farbgebung. Zudem lasse die Klägerin bei einem Unternehmen produzieren, dass früher für die Beklagte produziert habe.
Angesichts der Absatzzahlen und des Werbeaufwands sei die für eine Herkunftstäuschung erforderliche gewisse Bekanntheit anzunehmen. Durch die Ähnlichkeit der Produkte erzeuge die Klägerin eine Zuordnungsverwirrung. Die Beklagte verweist auf einen Flyer (Anlage B 53), nach dem Produkte der Klägerin die Nachfolge angeblich von der Beklagten nicht mehr angebotener Modelle antreten würden. Hier werde nicht nur ein unzulässiger Eindruck erweckt, sondern insbesondere ein direkter Bezug zu den Produkten der Beklagten hergestellt. Diese gelte auch für das Angebot, Abhilfe bei Lieferschwierigkeiten der Originale zu schaffen (Anlage B 54).
Die Markenkennzeichnung durch die Klägerin auf der Innensohle nehme der Verbraucher erst zur Kenntnis, nachdem er schon der Herkunftstäuschung erlegen sei. Da dem Verkehr bekannt sei, dass die Beklagte auch preisgünstigere Produkte unter „E“ und „Q“ anbiete, werde er bei den Produkten der Klägerin ebenfalls annehmen, es handele sich um solche der Beklagten.
Rufausbeutung sei ebenfalls anzunehmen. Der Klägerin gehe es um die Ausbeutung des guten Rufs der Beklagten und ihrer besonders erfolgreichen Modelle. Ihr Geschäftsführer verfüge durch seine Tätigkeit im C-Konzern über besondere Kenntnis betreffend Produkte der Beklagten. Die Klägerin konzentriere sich bei ihren Nachahmungen ausschließlich auf die bekannten Modelle der Beklagten, wobei sich die Modelle wie folgt entsprechen würden:
LONDON – ARIZONA
PARIS – FLORIDA
RIO – GIZEH
AMSTERDAM – BOSTON
PORTO – MADRID
MADRID – LENE
ROME – BURMA
LIMA – KAIRO
MILANO – YARA
YANA - MAYARI
Auf die von der Klägerin nachgeahmten Modelle der Beklagten entfielen über 80 % des Umsatzes der Beklagten. Dementsprechend sei auch von einer systematischen Nachahmung als Unterfall einer gezielten Behinderung gemäß § 4 Nr. 4 UWG auszugehen. Indem die Klägerin eigene Entwicklungs- und Werbeaufwendungen erspare, könne sie die Preise der Beklagten deutlich unterbieten (Gegenüberstellung Seite 37 Klageerwiderung).
Das Vorgehen sei auf Täuschung angelegt und erfülle daher den Tatbestand gemäß § 3 Abs. 3 Anhang Nr. 13 UWG. Sodann liege eine Irreführung gemäß § 5 Abs. 2 UWG vor.
Daher sei die negative Feststellungsklage unbegründet, dagegen die Widerklage begründet.
Sofern Bedenken gemäß § 33 ZPO betreffend die Kosten für die Abmahnung vom 10.3.2017 bestünden, beantragt die Beklagte hilfsweise Verweisung an das LG München.
Nach neuerer Rechtsprechung könne der Anspruch auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung mit der Widerklage verfolgt werden.
Bezogen auf die Klage liege kein Boykottaufruf vor. Es fehle an der erforderlichen Entscheidungsfreiheit des Aufgerufenen, wenn er sich rechtskonform verhalten müsse.
Auch die weiteren von der Klägerin zur Begründung des Unterlassungsanspruchs herangeführten Vorschriften seien unbegründet, wozu die Beklagte näher ausführt. Der Beklagten stehe es frei, an die Abnehmer der Klägerin heranzutreten, um eine Verletzung ihrer Rechte zu verhindern. Eine unberechtigte Abnehmerverwarnung sei nicht anzunehmen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet, die Widerklage ist ganz überwiegend unbegründet.
A.
Vorab wird die Widerklage beurteilt, da die von der Beklagten mit der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche sich in gleicher Weise auf die Beurteilung der Klage auswirken.
Ansprüche der Beklagten auf Unterlassung
§§ 3, 4 Nr. 3a und b, 8 UWG - unlautere Herkunftstäuschung sowie Rufausbeutung
Ansprüche der Beklagten aus ergänzendem wettbewerblichem Leistungsschutz bestehen nicht.
Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbsrechtliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerbsrechtlichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH GRUR 2007, 984 ff. – Gartenliege, aus Juris Rn. 14; BGH GRUR 2006, 79 ff. – Jeans, aus Juris Rn. 19; BGH GRUR 2009, 79 Rn. 27 – Gebäckpresse; BGH GRUR 2009, 1069 Rn. 12 – Knoblauchwürste; BGH GRUR 2010, 80, 82 Rn. 21 – LIKEaBIKE).
Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (BGH GRUR 2010, 80, 82 Rn. 21 – LIKEaBIKE, BGH GRUR 2006, 79 ff. – Jeans, aus Juris Rn. 19; GRUR 2005, 600 ff. – Handtuchklemmen, aus Juris Rn. 29).
a.
Für die Entscheidung kann unterstellt werden, dass die Beklagte aktivlegitimiert ist und die von der Klägerin im Hinblick auf das Schiedsverfahren in Norwegen vorgetragenen Bedenken nicht durchgreifen.
b.
An der erforderlichen wettbewerblichen Eigenart fehlt es zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung indes schon.
Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2010, 80, 82 Rn. 23 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2007, 984 ff. – Gartenliege, aus Juris Rn 16; BGH GRUR 2006, 79 ff. – Jeans, aus Juris Rn. 21), wobei der Grad der wettbewerblichen Eigenart sich nach dem Gesamteindruck bestimmt und durch tatsächliche Bekanntheit des Erzeugnisses im Verkehr verstärkt sein kann (BGH GRUR 2007, 984 Rn. 28 – Gartenliege; BGH GRUR 2010, 80, 82 f. Rn. 32, 37 – LIKEaBIKE). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus Merkmalen ergeben, die durch den Gebrauchszweck bedingt, aber willkürlich wählbar und austauschbar sind (BGH GRUR 2010, 80, 82 Rn. 27 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2009, 1073 f. – Ausbeinmesser, aus Juris Rn. 10; BGH GRUR 2005, 600 ff. – Handtuchklemmen, aus Juris Rn. 30; BGH GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett).
Der Bundesgerichtshof (GRUR 2009, 1073 – Ausbeinmesser, Rn. 13) hat auch solchen gestalterischen Merkmalen eine herkunftshinweisende Funktion beigemessen, die „eine für den Gebrauchszweck optimale Merkmalskombination“ darstellen, soweit sich daraus nicht ein „derart große[r] technische[r] Vorsprung gegenüber anderen Gestaltungen“ des Produkts ergibt, dass dessen Benutzung den angesprochenen Verkehrskreisen nicht zumutbar ist. Nur technisch notwendige Merkmale – also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen – können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen (vgl. BGH GRUR 2010, 80, 82 Rn. 27 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen). Technisch angemessene Lösungen können dagegen eine wettbewerbliche Eigenart begründen und es ist dann zu prüfen, ob die durch die Übernahme solcher Merkmale hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen vermieden werden kann (vgl. BGH GRUR 2010, 80, 82, Rn. 27 – LIKEaBIKE; s. hierzu auch BGH GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen).
Im Kern und zusammenfassend kann zunächst zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass C als das Unternehmen wahrgenommen wird, das Korksohlenschuhe entwickelt hat und dessen Firmennamen mit diesen Schuhen verbunden ist. Insoweit mögen Korksohlenschuhe von C als „Original“ wahrgenommen werden.
Allerdings ist davon auszugehen, dass eine Vielzahl von Korksohlenschuhe von Drittanbietern angeboten wird. Die Klägerin legt in einer Vielzahl von Anlagen Werbematerial von Mitbewerbern vor, die Korksohlenschuhe herstellen oder vertreiben und die von der Beklagten als geschützt bezeichnete Gestaltung verwenden. Soweit die Beklagte pauschal den Vertrieb dieser Schuhmodelle mit Nichtwissen bestreitet, kann dem nicht gefolgt werden. Die Beklagte kann nicht Vorgänge mit Nichtwissen bestreiten, die Gegenstand ihrer Wahrnehmung sind oder bei zumutbarer Recherche sein können. Angesichts der Vielzahl der vorgelegten und konkret bezeichneten Modelle und unter Berücksichtigung des Umstands, dass diese Konkurrenzprodukte auch über große Discounter wie Aldi, Lidl, Edeka oder Penny vertrieben wurden, hält die Kammer es für ausgeschlossen, dass der Beklagten die Marktentwicklung entgangen ist. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass sie keine Marktbeobachtungspflicht trifft. Hier liegt aber ein Sachverhalt vor, der nur dann nachvollziehbar ist, wenn die Beklagte bewusst die Augen vor der Marktentwicklung verschlossen hätte. Auch dann muss sich die Beklagte die Verwässerung einer einstmals bestehenden wettbewerblichen Eigenart entgegen halten lassen.
Für die Entscheidung ist davon ausgehen, dass die Beklagte es versäumt hat, frühzeitig für einen wettbewerblichen Schutz ihrer Produkte zu sorgen. Sie hat vielmehr auf Abmahnungen von Mitbewerbern verzichtet und dadurch Nachahmungen hingenommen. Vorgetragen sind nur Abmahnungen in Norwegen und in der Türkei. Erst neuerdings soll auch ein weiterer Mitbewerber (Gebrüder J KG) abgemahnt worden sein. Ist eine Verwässerung der wettbewerblichen Eigenart eingetreten, kann die Beklagte dem nicht begegnen, indem sie sich einen oder zwei Mitbewerber aussucht, denen sie den Vertrieb der Produkte verbieten möchte.
In rechtlicher Hinsicht kann nicht angenommen werden, dass allgemein Korksohlenschuhe ein betrieblicher Herkunftshinweis zukommt. Vielmehr ist der Markt daran gewöhnt, dass eine Vielzahl von Herstellern und Händlern solche Schuhmodelle vertreiben. Auch wenn Verbraucher diese Schuhe mit dem Original von C assoziieren mögen, rechnen sie ohne weiteres damit, dass es eine Vielzahl von Nachahmerprodukten gibt und wissen diese zu unterscheiden. Dies betrifft insbesondere die von der Beklagten als charakteristisch bezeichneten Merkmale der zweigeteilten Korksohle, dem in die Korksohle eingelassenen Fußbett sowie die – hiermit korrespondierenden – Erhöhungen zwischen großem Zeh und weiteren Zehen sowie zwischen Zehen und Mittelfußknochen.
Soweit die Beklagte wettbewerbliche Eigenart für jedes einzelne Schuhmodell geltend macht, kann, auch wenn die Idee des Korksohlenschuhs nicht geschützt ist, dies für eine konkrete Ausgestaltung eines Schuhs anders zu bewerten sein.
Allerdings ist gerade die Zuordnung eines bestimmten Schuhmodells zu einem Original schwierig, wenn eine solche Zuordnung für die prägenden und übergreifenden Merkmale von Korksohlenschuhe nicht besteht. Angesichts der Vielzahl der Gestaltungen, die bereits in diesem Rechtsstreit eingeführt worden sind, bedarf es besonderer Umstände, einem einzelnen Schuhmodell gerade die wettbewerbliche Eigenart zuzusprechen.
Der Beklagten gelingt es im Übrigen nicht, dass wettbewerbliche Umfeld so zu bezeichnen, dass auch heute noch von wettbewerblicher Eigenart auszugehen ist. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, sie genüge mit der Vorlage der Produkte der Darlegung der wettbewerblichen Eigenart, verkennt sie, dass sie für den ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz darlegungs- und beweispflichtig ist.
Zu den einzelnen Modellen trägt sie jeweils vor, dass diese zum Zeitpunkt ihrer Entwicklung einzigartig gewesen seien. Bedenkt man, dass die Entwicklung bis in die fünfziger und sechziger Jahre zurückgeht, mag das unzweifelhaft für die damalige Zeit ein jeweils einzigartiges Produkt gewesen sein. Entscheidend ist allerdings, wie die Beurteilung heute ist. Angesichts der Vielzahl von Nachahmungen ist die ursprüngliche wettbewerbliche Eigenart vollständig verwässert, wie nachstehend ausgeführt wird.
Den Produkten der Beklagten kann bei dieser Sachlage eine wettbewerbliche Eigenart auch nicht deshalb zugesprochen werden, weil jedenfalls einzelne der Produkte über Jahrzehnte erfolgreich am Markt vertrieben wurden und auch intensiv beworben worden.
Für die einzelnen Modelle gilt folgendes:
ARIZONA
Für die Entscheidung kann davon ausgegangen werden, dass jedenfalls wettbewerbliche Eigenart des Modells bestand. Auch die vorgelegten Zahlen zu Umsatz innerhalb der letzten zwanzig Jahre im sechsstelligen Millionenbereich (Anlage B 28) spricht deutlich für die Annahme wettbewerbliche Eigenart. Dies mag auch den vorgetragenen Werbeaufwand betreffen, wenngleich eine konkrete Zuordnung zu den einzelnen Schuhmodellen nicht möglich ist.
Die Beklagte beschreibt die prägende Gestaltung wie folgt:
- zwei Riemen mit Dornschnalle, wobei der eine das hintere und der andere das vordere Ende des Mittelfußes überspannt;
- die Riemen sind zwingend zweigeteilt, wobei der eine Teil seiner Länge nach den Mittelfuß vollständig überspannt und der andere Teil seiner Länge nach dem Mittelfußes nur nahezu mittig überdeckt;
- der längere Teil der Riemen läuft beginnend von der Seite des Schuhs schmaler werdend zu, während der kurze Teil des Lederriemens in seiner Breite im Wesentlichen gleichbleibt;
- beide Riemen nehmen ihren Ursprung in länglichen Seitenelementen, die die Korksohle seitlich, etwa auf der Höhe der Mitte der Sohle zu ca. 2/3überdecken;
- das hintere Ende des Seitenelements verläuft schräg nach oben, während das vordere Ende nahezu senkrecht nach oben verläuft.
Hierzu hat die Klägerin als Anlagenkonvolut K 10 eine Vielzahl von Modellen vorgelegt, die entweder die prägenden Gestaltungsmerkmale vollständig übereinstimmend aufweisen, oder jedenfalls in weit überwiegender Weise, und zwar dergestalt, dass bei dem maßgeblichen Gesamteindruck aus der Erinnerung des angesprochenen Verbrauchers eine hochgradige Ähnlichkeit anzunehmen ist. Diese Vielzahl an Schuhmodelle, deren Vertrieb die Beklagte auf dem Markt hingenommen hat, führt auch für das Modell Arizona zu einer entscheidenden Verwässerung der wettbewerblichen Eigenart. Das muss sich die Beklagte entgegenhalten lassen, die unstreitig in Deutschland neben der Klägerin lediglich parallel ein weiteres Unternehmen in gleicher Weise in Anspruch genommen hat. Diese Vorgehensweise kann allenfalls bezogen auf die Klägerin als rechtserhaltend angesehen werden, bezogen auf den Gesamtmarkt aber gerade nicht. Insoweit ist der Klägerin darin zu folgen, dass die Beklagte nicht isoliert gegen einzelne Anbieter vorgehen kann, während sie andere Anbieter unbehelligt lässt.
Die Beklagte hat für ihren Klassiker Arizona zwar eine Verkehrsbefragung betreffend den Zeitraum Mitte 2015 (Anl. B9) vorgelegt, die zu einem Bekanntheitsgrad von 90,8 % gelangt, wobei nur 36 % des Verkehrs von einem bestimmten Hersteller ausgehen und 30 % richtig die Beklagte als Hersteller angegeben haben. Ungeachtet der von der Klägerin bezweifelten Verwertbarkeit der Verkehrsbefragung sind bei der hohen Bekanntheit der Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrad relativ gering, was gerade die These bestärkt, dass eine Mehrzahl der Befragten gerade vor dem Hintergrund von Nachahmerprodukten davon ausgeht, dass es für das Produkt verschiedene Hersteller gibt.
Insoweit schlägt sich auch nieder, dass C für Korksohlenschuhe durchaus als bekannte Marke anzusehen ist. Soweit hier Verbraucher das Schuhmodell mit dem „Original“ assoziieren, ist damit noch nicht besagt, dass sie nicht zugleich mit Produkten von Drittanbietern rechnen, deren Vertrieb der Beklagte der Vergangenheit hingenommen hat.
BOSTON
Auch für das Modell Boston kann von anfänglicher wettbewerbliche Eigenart ausgegangen werden. Auch insoweit kann angesichts der vorgetragenen Umsatzzahlen betreffen die letzten zwanzig Jahre im dreistelligen Millionenbereich davon ausgegangen werden, dass Verbraucher die Produktgestaltung mit dem Original von C assoziieren.
Die Beklagte beschreibt das Modell wie folgt:
- halbgeschlossene Ausgestaltung, wobei Vorderfuß und Mittelfuß vollständig abgedeckt sind und die Ferse frei liegt;
- die Schuhoberschale weist einen Riemen mit Dornschnalle auf, der den Mittelfuß überspannt und etwa auf Höhe der Mitte des Mittelfußes durch eine Lasche geführt ist;
- die Schuhoberschale verfügt links und rechts der Lasche über jeweils einen, der Richtung der Schuhsohle folgenden, den Riemen überragenden Einschnitt auf;
- das hintere Ende der Seiten der Schuloberschale verläuft schräg nach oben.
Auch hier hat die Klägerin mit dem Anlagenkonvolut K 11 eine Vielzahl von Schuhmodellen vorgelegt, die in Deutschland vertrieben werden und die die vorstehenden Merkmale nach dem Gesamteindruck entweder identisch oder jedenfalls hochgradig ähnlich aufweisen. Auch hier gilt, dass sich die Beklagte dieser Marktentwicklung nicht widersetzt hat.
GIZEH
Auch für das Modell Gizeh gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Die Dauer des Vertriebs und die Umsatzzahlen im zweistelligen Millionenbereich innerhalb der letzten zwanzig Jahre sprechen auch hier für die ursprüngliche wettbewerbliche Eigenart.
Diese folgt aus der Beschreibung der Beklagten:
- die Sandalen weist einen Riemen mit Dornschnalle auf, der den Mittelfuß umspannt;
- auf Höhe des Vorderfußes ist dem Korkfußbett zwischen großem Zeh und danebenliegendem Zeh ein vertikal nach oben verlaufende „Stift“ eingelassen, der an seinem oberen Ende rechtwinklig, quasi wie ein „Haken“ nach hinten in Richtung Mittelfuß abgewinkelt ist (Zehentrenner);
- der den Mittelfuß umspannende Riemen zeigt ein rechtwinklig nach vorne verlaufendes, im Wesentlichen parallel der Richtung der Sohle folgendes Element auf, das den Mittelfuß bis hin zum Vorderfuß überdeckt und auf Höhe des Vorderfußes über den Zehentrenner an der Sohle befestigt ist.
Auch hier hat die Klägerin durch das Anlagenkonvolut K 12 den Vertrieb einer Vielzahl von Schuhmodellen belegt, die dem Modell der Beklagten identisch oder jedenfalls hochgradig ähnlich sind.
BURMA
Hier bestehen schon an der originären wettbewerblichen Eigenart durchgreifende Zweifel. Im Vergleich zu den vorgenannten Produkten ist ein Vertrieb erst ab 2001 dargelegt und Umsatzzahlen lediglich im einstelligen Millionenbereich vorgetragen. Dass daher eine Zuordnung im Sinne eines Herkunftshinweises über die allgemeine Assoziation der Korksohlen hinaus aus der Gestaltung herzuleiten ist, ist nicht hinreichend dargelegt.
FLORIDA
Das Modell Florida ist wiederum hinsichtlich der wettbewerblichen Eigenart ähnlich wie die Modelle Arizona, Boston und Gizeh zu beurteilen. Dies folgt aus dem langjährigen Vertrieb sowie den Umsatzzahlen dreistelligen Millionenbereich innerhalb der letzten zwanzig Jahre.
- drei Riemen mit Dornschnalle, wobei – im Wesentlichen gleich voneinander beabstandet – einer das hintere Ende des Mittelfußes, einer die Mitte und der letzte das vordere Ende des Mittelfußes bzw. den Vorderfuß umspannt;
- die Riemen sind zweigeteilt, wobei der eine Teil seiner Länge nach den Mittelfuß/Vorderfuß vollständig überspannt und der andere Teil seiner Länge nach den Mittelfuß nur nahezu mittig überdeckt;
- der längere Teil der Riemen läuft beginnend von der Seite des Schuhs leicht schmaler werdend zu, während der kurze Teil des Lederriemens in seiner Breite im Wesentlichen gleichbleibt;
- die drei Riemen nehmen ihren Ursprung in länglichen Seitenelementen, die der Korksohle seitlich, etwa auf Höhe der Mitte der Sohle zu ca. 2/3 überdecken;
Durch das Anlagenkonvolut K 13 hatte die Klägerin auch hier eine Vielzahl von in der Gestaltung identischen oder jedenfalls hochgradig ähnlich gestalteten Modellen vorgelegt. Insoweit kann auf die Ausführungen zu dem Modell Arizona entsprechend verwiesen werden.
MAYARI
Für das Modell Mayari kann zunächst auf die Ausführungen zu dem Modell Burma verwiesen werden. Der Vertrieb ist erst ab 2008 dargelegt, wobei die Umsatzzahlen seither unter 5 Millionen € liegen. Zwar mag wegen der von der Beklagten dargelegten besonderen Riemengestaltung, insbesondere der Gestaltung des Vorderriemens, eine wettbewerbliche Eigenart anzunehmen sein.
Aber auch hier gilt wiederum, dass die Klägerin mit dem Anlagenkonvolut K 14 eine Mehrzahl von Wettbewerbsprodukten dargelegt hat, die genau diese Riemengestaltung aufweisen. Diese muss sich die Beklagte auch hier entgegenhalten lassen.
MADRID
Das Modell Madrid ist hinsichtlich der wettbewerblichen Eigenart, insbesondere im Hinblick auf die Dauer des Vertriebs und erzielten Umsatzzahlen mit dem Modell Gizeh vergleichbar.
Die Beklagte umschreibt das Modell wie folgt:
- ein Riemen mit Dornschnalle, der auf Höhe des vorderen Endes des Mittelfußes diesen umspannt;
- der Riemen ist zweigeteilt, wobei der eine Teil seiner Länge nach den Mittelfuß vollständig überspannt und der andere Teil seiner Länge nach den Mittelfuß nahezu mittig überdeckt;
- der längere Teil des Riemens läuft beginnend von der Seite des Schuhs schmaler werdend zu und setzt sich als schmaler Riemen über dem Mittelfuß fort, während der kurze Teil des Lederriemens in seiner Breite nur geringfügig zuläuft.
Abgesehen davon, dass die von der Beklagten umschriebene schlichte Gestaltung dem Modell gängiger Haushaltssandalen entspricht, hat die Klägerin auch hier bezogen auf die Produktgruppe von Korksohlenschuhe durch das Anlagenkonvolut K 15 eine Vielzahl von identischen oder quasiidentisch gestalteten Modellen vorgelegt.
LENE
Eine wettbewerbliche Eigenart des Modells Lene ist nicht hinreichend dargetan, insbesondere dass angesichts der unstreitigen Modellvielfalt auf dem Bereich des Korksohlenmarktes gerade in dieser Gestaltung ein Herkunftshinweis gesehen wird. Auch angesichts der Dauer des Vertriebs erst seit 2012 und erzielten Umsätzen lediglich im unteren sechsstelligen Bereich kann hiervon nicht ausgegangen werden.
YARA
Für das Modell Yara kann entsprechend auf die Ausführungen zu dem Modell Burma verwiesen werden. Auch hier ist ein Vertrieb erst ab 2010 dargelegt bei Umsatzzahlen im Bereich von 2,5 Millionen €. Im Übrigen ähnelt das Modell Yara dem Modell Mayari, zumindest was die Gestaltung des vorderen Riemens anbetrifft. Dass in der besonderen Gestaltung des hinteren Riemens ein Herkunftshinweis angenommen wird, ist jedenfalls nicht hinreichend dargelegt.
KAIRO
Das Modell Kairo ähnelt wiederum dem Modell Gizeh. Allerdings sind die Umsatzzahlen im Verhältnis zum Modell Gizeh deutlich niedriger. Schon vor diesem Hintergrund bestehen Zweifel, ob in Abweichung zur Beurteilung bei dem Modell Gizeh von wettbewerblicher Eigenart gesprochen werden kann. Jedenfalls hat die Klägerin auch insoweit ein Anlagenkonvolut K 16 vorgelegt, das Wettbewerbsprodukte belegt, die dem Modell Gizeh entsprechen. Insoweit gestaltet sich die Beurteilung nicht anders als bei dem Modell Gizeh.
c.
Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr maßgeblich darauf an, dass bei Betrachtung der jeweiligen Produkte unter Zugrundelegung des Erinnerungseindrucks des Verbrauchers von quasi identischen Nachahmungen ausgegangen werden kann. In Gestaltung und Farbgebung dürfte es sich um enge Anlehnungen an die Originale der Beklagten handeln. Soweit die Beklagte dieses Vorgehen beanstandet, weil der Geschäftsführer der Klägerin ein früherer leitender Mitarbeiter von ihr war, reicht das alleine vor dem Hintergrund der an sich gegebenen Nachahmungsfreiheit nicht.
d.
Von einer vermeidbaren Herkunftstäuschung kann bei dieser Sachlage folgerichtig ebenfalls nicht die Rede sein. Hierzu bedürfte es einer hinreichenden wettbewerblichen Eigenart.
Einer Herkunftstäuschung und Rufausbeutung würde auch entgegenstehen, dass die Produkte der Klägerin durch Markenangabe auf der Innensohle hinreichend gekennzeichnet sind. Eine solche Kennzeichnung ist bei Korksohlenschuhen, wie die Klägerin anhand einer Vielzahl von Produkten vorgetragen hat, üblich und auch ohne weiteres ersichtlich, da die Schuhe offen einsehbar sind. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, die Kennzeichnung werde zu spät gesehen oder sei nicht mehr zu sehen, wenn der Schuh getragen wird, kommt es hierauf nicht an, da maßgeblich die Kaufsituation ist. Der Käufer schaut sich zunächst die Schuhe an und kann dabei die Kennzeichnung unschwer erkennen. Nach Darstellung der Klägerin sind zudem ihre Schuhkartons hinreichend deutlich gekennzeichnet. Zwar beanstandet die Beklagte auch, dass die Schuhkartonform von der Klägerin nachgeahmt werde, das ist aber zum einen nicht Gegenstand des Antrags und ist auch für eine Herkunftstäuschung irrelevant.
e.
Für eine Rufausbeutung ist im Ansatz nachvollziehbar, dass sich die Klägerin an die Originale der Beklagten anlehnt. Gegen einen Imagetransfer spricht allerdings, dass der Verkehr angesichts der Marktsituation das Produkt der Klägerin als Nachahmungsprodukte unschwer erkennen wird.
Auch ein Anspruch gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 13 Anhang UWG i.V.m. § 8 UWG ist nicht anzunehmen. Danach ist stets unlauter Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen. Eine solche Absicht kann der Klägerin nicht unterstellt werden. Die Klägerin ahmt zwar eng Produkte der Beklagten nach. Dies geschieht aber nicht in Täuschungsabsicht, sondern um Alternativprodukte auf dem Markt anzubieten, die in der Regel kostengünstiger sind. Bereits die deutliche Kennzeichnung der Produkte der Klägerin spricht gegen eine erforderliche Täuschungsabsicht.
Ein Anspruch gemäß §§ 3, 5 Abs. 2, 8 UWG ist ebenfalls abzulehnen. Danach ist eine geschäftliche Handlung auch irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Mit Recht weist die Klägerin darauf hin, dass der Anwendungsbereich von § 5 UWG gegenüber § 4 Nr. 3 UWG im Bereich des wettbewerblichen Leistungsschutzes jedenfalls nicht weitergehend ist.
Auch ein Anspruch gemäß § 4 Nr. 4 UWG wegen gezielter Mitbewerberbehinderung ist nicht anzunehmen. Ob systematische Nachahmung ein Fall von § 4 Nr. 4 UWG oder ein Unterfall von § 4 Nr. 3 UWG ist, kann dahinstehen. Der systematischen Nachahmung steht hier schon entgegen, dass die Produkte der Beklagten von einer Vielzahl von Nachahmern kopiert werden. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten, so dass sie nun nicht gerade gegenüber der Klägerin ein Exempel statuieren kann. Im Übrigen gilt etwa für die Nachahmung kurzlebiger Modeerzeugnisse, dass diese regelmäßig allenfalls bis zu zwei Jahren geschützt werden können (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, 3.76) und durch den dreijährigen Schutz auch nicht eingetragener Geschmacksmuster keines weiteren Schutzes mehr bedürfen (Köhler, a.a.O., § 4, 3.67). Jedenfalls für die überwiegend schon jahrzehntelang vertriebenen Produkte der Beklagten sind die entsprechenden Fristen nicht mehr gegeben.
Die Klägerin kann auch nicht wegen der Nachahmung einer Serie in Anspruch genommen werden. Bei den nachgeahmten Modellen handelt es sich nicht um eine Serie, sondern nach Darstellung der Beklagten (nur) um die umsatzstärksten Modelle. Das begründet eine Serie nicht.
Die Annexansprüche in der Widerklage auf Auskunft, Schadensersatz und Erstattung der Testkaufkosten haben folgerichtig ebenfalls keinen Erfolg. Das gilt in gleicher Weise für die Erstattung der Kosten der Abmahnung vom 13.3.2017.
Soweit die Beklagte die Abmahnkosten für die Abmahnung vom 10.03.2017 (Anlage K 3) betreffend irreführende Äußerungen beansprucht, genügt die Widerklage den Anforderungen des § 33 ZPO. Zwar mag die Konnexität, wie von der Klägerin beanstandet, zu bezweifeln sein, da die Abmahnkosten einen anderen Wettbewerbsverstoß betreffen als den, der Gegenstand der Klage ist. Für die Beurteilung wird indes davon ausgegangen, dass § 33 ZPO mit der Konnexität keine besondere Prozessvoraussetzung schafft, sondern lediglich einen besonderen Gerichtsstand der Widerklage (Thomas/Putzo, ZPO; § 33, Rdnr. 1). Wenn daher nach den allgemeinen Vorschriften ohnehin eine Zuständigkeit des mit der Widerklage befassten Gerichts gegeben ist, können die besonderen Voraussetzungen des § 33 ZPO dahinstehen. So liegt es hier, da die Beklagte Äußerungen der Klägerin auf ihrer Webseite beanstandet. Insoweit besteht gemäß § 14 Abs. 2 UWG eine Zuständigkeit aller Gerichte, bei denen diese Webseite zur Kenntnis genommen werden konnte, mithin deutschlandweit.
In der Sache ist die Klägerin der Abmahnung nicht entgegengetreten. Insoweit wird auch durch die beanstandete Äußerung der Eindruck erweckt, dass die Klägerin bereits über Jahrzehnte im Bereich der Schuhherstellung und des Schuhvertriebs tätig ist. Die Bemessung des Gegenstandswerts für die Abmahnung mit 50.000 € bei einer Gebühr von 1,3 ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Insoweit vermag die Beklagte von der Klägerin die Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten i.H.v. 1.531,90 € zu verlangen.
B.
Soweit die negative Feststellungsklage der Klägerin in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, hat die Beklagte die Kosten zu tragen. Die Klage war bis zur mündlichen Verhandlung zulässig und begründet, wie sich aus den Ausführungen zu A. Ergibt. Nachdem die Widerklage nicht mehr gegen den Willen der Klägerin zurückgenommen werden konnte, ist wegen der vorrangigen Leistungsklage das Rechtsschutzbedürfnis entfallen. Dem haben die Parteien Rechnung getragen, indem sie sodann den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.
C.
Hauptsacheklage
Der Unterlassungsanspruch ist begründet.
Die Hauptsacheklage beurteilt sich nach den Grundsätzen der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung gemäß der Entscheidung BGH, Großer Senat für Zivilsachen vom 15.07.2005 - GSZ1/04 – unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I. Danach kann eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung gemäß §§ 823, 1004 BGB unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichten.
Als Schutzrecht kommt auch ergänzender wettbewerblicher Leistungsschutz in Betracht (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, 4.169). Nach BGH sind alle Schutzrechte gleich zu behandeln (Köhler, a.a.O., 4.175). Für die Abnehmerverwarnung, die hier einschlägig ist, gelten die Grundsätze zur Herstellerverwarnung entsprechend (Köhler a.a.O., Rdnr. 4.178). Eine Haftung des Verwarners kommt ferner unter dem Gesichtspunkt der gezielten Behinderung gemäß § 4 Nr. 4 UWG als Boykottaufruf sowie der Mitbewerberherabsetzung gemäß § 4 Nr. 1 UWG in Betracht. Gegebenenfalls kommen auch Ansprüche gemäß §§ 824, 826 BGB in Betracht.
Für die Haftung ist im Ergebnis entscheidend, ob bei einer Abwägung der wechselseitigen Belange das Vorgehen der Beklagten gegenüber den Abnehmern der Klägerin und damit auch mittelbar gegenüber der Klägerin als ein aufgrund der objektiven Rechtslage noch hinzunehmendes Vorgehen anzusehen ist.
Hierzu bedarf es einer Abwägung unter Berücksichtigung der Erkennbarkeit der Rechtslage. Würde man allein auf den Aspekt der Nachahmung der Produkte abstellen, erscheint das Vorgehen der Beklagten verständlich, sich gegen eine hochgradige Nachahmung der Klägerin zur Wehr zu setzen. Grundsätzlich kann es der Beklagten auch nicht verwehrt werden, gegen Abnehmer der Klägerin vorzugehen, um zu verhindern, dass die Produkte in den Markt gelangen. Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt allerdings darin, dass davon auszugehen ist, dass der Beklagten das Marktgeschehen wohl bekannt war. Sie wusste um die Problematik der Schutzfähigkeit ihrer Produkte. Ihr war bewusst, dass es eine Vielzahl von Nachahmerprodukten auf dem Markt gab. Bei dieser Sachlage ist das selektive Vorgehen der Beklagten gegenüber der Klägerin bei objektiver Betrachtung willkürlich und nicht nachvollziehbar.
Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Geschäftsführer der Klägerin ein früherer Mitarbeiter von ihr war und sie dessen Vorgehen als treuwidrig angesehen haben mag. Dem steht entgegen, dass es wettbewerbsrechtlich jedem freisteht, Produkte nachzuahmen, soweit ein besonderer Tatbestand der Unlauterkeit nicht gegeben ist. Eine frühere Verbindung als Mitarbeiter ist für sich genommen kein Hindernis, sich später selbständig zu machen und Produkte auf den Markt zu bringen, soweit keine besondere Unlauterkeitsbedenken bestehen. Diese Sachlage war für die Beklagte ohne weiteres erkennbar. Sie war zudem rechtlich beraten und ihr musste vor Augen stehen, dass ihr Vorgehen selektiv gegenüber der Klägerin problematisch ist.
Vor diesem Hintergrund ist es berechtigt, von einem rechtswidrigen und schuldhaften Vorgehen der Beklagten auszugehen. Sie haftet daher wegen unberechtigter Abnehmer Verwarnung, so dass der Klageantrag zu 1 begründet ist.
Da bei dieser Sachlage eine Schadensersatzpflicht der Beklagten in Betracht kommt, weil der Klägerin durch das Vorgehen der Beklagten gegenüber Abnehmern ein Absatzschaden entstanden sein kann, ist der Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruches begründet.
Ebenso ist der Feststellungsantrag auf Schadensersatz gemäß §§ 256 ZPO i.V.m. § 9 UWG oder § 823 BGB gerechtfertigt.
D.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 2.11.2017 gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben und hat eine Wiedereröffnung des Verfahrens nicht veranlasst.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 91a, 709 ZPO.
Streitwert: 800.000 € (Klage 100.000 €, Widerklage 700.000 €)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 5a UWG
§§ 823, 1004 BGB
§§ 826, 1004 BGB
§§ 3, 4 Nr. 3a und b, 8 UWG
§§ 3, 5 Abs. 2, 8 UWG
§§ 824, 826 BGB
§§ 256 ZPO i.V.m. § 9 UWG oder § 823 BGB
§§ 92 Abs. 2, 91a, 709 ZPO
§ 5a UWG
§ 33 ZPO
§ 8 UWG
§ 5 UWG
§ 242 BGB
§ 296a ZPO
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 4 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 5 Abs. 2 UWG
§ 14 Abs. 2 UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 984
GRUR 2006, 79
GRUR 2009, 79
GRUR 2009, 1069
GRUR 2010, 80, 82
GRUR 2005, 600
GRUR 2009, 1073
GRUR 2002, 820, 822
GRUR 2003, 359, 360
GRUR 2002, 275, 276
81 O 30/17