Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-28, Aktenzeichen 18 Sa 695/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:1128.18SA695.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 30. März 2012 – 10 Ca 460/11 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von drei außerordentlichen Kündigungen.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Sie betreibt in A ein Medizinisches Versorgungs- und Diagnostikzentrum. Dort sind 42 Arbeitnehmer beschäftigt, ein Betriebsrat ist nicht gebildet.
Der 19XX geborene Kläger ist Facharzt für Radiologie. Er arbeitete auf der Grundlage eines im April 2009 geschlossenen Vertrages seit dem 16. April 2009 für die Beklagte. Wegen des Inhalts des Arbeitsvertrags wird auf die Anlage K 1 zur Klageschrift der beigezogenen Akte des Arbeitsgerichts Gießen mit dem Aktenzeichen 6 Ca 127/12 (früher: 10 Ca 296/11) verwiesen (dort Bl. 8 f. d.A.).
Die Beklagte kündigte das zum Kläger bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich mit Datum vom 26. Mai 2011 zum 31. Dezember 2011. Um die Wirksamkeit dieser Kündigung streiten die Parteien in dem zwischenzeitlich ausgesetzten Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Gießen (6 Ca 127/12, früher: 10 Ca 296/11).
Mit Datum vom 22. August 2011, vom 08. November 2011 und vom 29. Dezember 2011 kündigte die Beklagte das zu dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis jeweils fristlos.
Die Beklagte hat mit der zeitlich ersten außerordentlichen Kündigung geltend gemacht, es bestehe der Verdacht, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit und Vorstellungstermine vorgetäuscht, um Entgeltfortzahlung zu erhalten. Außerdem habe er den Arbeitsplatz mehrfach vorzeitig verlassen (vgl. Kopie des Kündigungsschreibens als Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 11 - 13 d.A.). Die Kündigung vom 08. November 2011 (vgl. Kopie des Kündigungsschreibens, Bl. 58 d.A.) hat sie darauf gestützt, dass der Kläger der Kassenärztlichen Vereinigung am 02. September 2011 mitteilte, dass er bei der Beklagten keine Leistung mehr erbringe und jede Haftung ablehne.
Schließlich kündigte die Beklagte ein weiteres Mal mit Schreiben vom 29. Dezember 2011 (vgl. Kopie des Kündigungsschreibens als Anlage K 7 zum Schriftsatz des Klägers und vom 12. Januar 2012, Bl. 110 f. d.A.). Eine Überprüfung des digitalen Bildarchivs habe ergeben, dass der Kläger eigenmächtig am 27. November 2010 eine MRT-Aufnahme von sich selbst erstellte, ohne den Arbeitgeber zu informieren und diese zu bezahlen.
Wegen des Vortrags beider Parteien im ersten Rechtszug und die von ihnen gestellten Anträge wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 30. März 2012 verwiesen (Bl. 144 - 169 d.A.).
Das Arbeitsgericht hat entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch keine der außerordentlichen Kündigungen fristlos beendet wurde.
Es bestehe kein dringender Verdacht, dass der Kläger im August 2011 seine Arbeitsunfähigkeit vortäuschte. Der Beweiswert des ärztlichen Attests sei nicht widerlegt worden. Wegen früherer Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers sei die Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Es bestehe auch kein erheblicher Verdacht, dass der Kläger Vorstellungsfreizeit nach § 629 BGB erschlichen habe. Der Umstand, dass der Kläger sich weigere, nähere Angaben zu den Vorstellungsgesprächen zu machen, genüge dafür nicht. Soweit die Beklagte geltend gemacht habe, der Kläger habe durch Arbeit bei Vorstellungsgesprächen Einkünfte erzielt, fehle es dafür an einem Nachweis. Die fristlose Kündigung vom 08. November 2011 sei nicht gerechtfertigt, da bereits kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliege. Der Kläger habe der Kassenärztlichen Vereinigung in dem Schreiben vom 02. September 2011 lediglich die Fakten mitgeteilt, welche die Beklagte durch ihre außerordentliche Kündigung geschaffen hatte. Schließlich sei die außerordentliche Kündigung vom 29. Dezember 2011 nicht gerechtfertigt. Es stehe zwar fest, dass der Kläger sich am 27. November 2010 wegen des Verdachts eines Muskelfaserrisses eine MRT-Aufnahme machen ließ, ohne für diese zu bezahlen. Es könne aber nicht festgestellt werden, dass eine unentgeltliche Untersuchung für einen in der Praxis beschäftigten Arzt generell untersagt sei. Außerdem könne nicht festgestellt werden, dass der Beklagten ein erheblicher Schaden entstanden sei.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen ist der Beklagten am 07. Mai 2012 zugestellt worden. Die Beklagte hat, eingehend am 06. Juni 2012, Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründung ist am 04. Juli 2012 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag weiter. Sie macht geltend, die außerordentliche Kündigung vom 22. August 2011 sei wegen des Verdachts des Erschleichens von Entgeltfortzahlung für Arbeitsunfähigkeit und Vorstellungstage gerechtfertigt. Ein solcher Verdacht sei wegen des Verhaltens des Klägers im Zusammenhang mit seinen Krankschreibungen seit Januar 2011 gerechtfertigt. Der Kläger sei immer vor oder nach einem Wochenende arbeitsunfähig geworden oder habe Freistellung für wochenendnahe Vorstellungsgespräche verlangt. Er habe sich einmal telefonisch mit der Information krankgemeldet, er liege mit Fieber im Bett, sei aber zwei Stunden später auf der Autobahn gesehen worden. Nach dem 21. März 2011 habe er eine auf den 19. März 2011 rückdatierte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt. Außerdem habe er häufiger vor Ende der Arbeitszeit den Arbeitsplatz verlassen. Das Arbeitsgericht Gießen habe außerdem übersehen, dass der Kündigungsgrund „MRT-Aufnahme“ auch zur Rechtfertigung der Kündigung vom 22. August 2011 nachgeschoben werden dürfe. Der Kläger habe widersprüchlich vorgetragen. Nachdem er zunächst ohne genauere Angaben behauptet hatte, er habe die Zustimmung des früheren Gesellschafters Dr. B eingeholt, als der Gesellschafter Dr. C nicht erreichbar gewesen sei, behaupte er nun nicht mehr, dass er versucht habe, zu Dr. C Kontakt aufzunehmen. Außerdem lasse er offen, ob er Dr. B nicht erst nachträglich informierte. Eine Zustimmung oder Genehmigung durch Dr. B werde bestritten. Dieser sei auch im November 2010 wegen seines Ausscheidens als Gesellschafter nicht mehr entscheidungsbefugt gewesen. Die Beklagte wiederholt ihre Behauptung, kostenlose Untersuchungen seien nicht gestattet, ebenso nicht an Familienangehörigen. Sämtliche Leistungen würden abgerechnet. Ein ausdrückliches Verbot unentgeltlicher Aufnahmen, wie durch das Arbeitsgericht gefordert, sei nicht zu verlangen. Sie behauptet, die Aufnahmen vom 27. November 2010 hätten bei Kassenpatienten mit ca. 120,00 €, bei Privatpatienten mit über 200,00 € in Rechnung gestellt werden können. Leerzeiten an den Geräten wegen des Ausfalls von Patienten seien nicht vorgesehen, dafür existiere eine Notfall-Liste.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 30. März 2012 - 10 Ca 460/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger wiederholt seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug und verteidigt die angegriffene Entscheidung. Er behauptet, er sei von 08. August bis 12. August 2011 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Am Donnerstag, dem 11. August 2011, sei er nachmittags mit dem Zug zu seinen Eltern gefahren, um sich dort endgültig auszukurieren.
Er behauptet weiter, bis Ende 2010 sei es in der Praxis üblich gewesen, kleine bildgebende Untersuchungen kostenlos bei den Beschäftigten des Zentrums durchzuführen. Er sei nicht mehr sicher, ob er Dr. B vor oder nach der Aufnahme vom 27. November 2010 erreicht habe. Dieser habe ihm jedoch bestätigt, dass eine unentgeltliche Eigenuntersuchung üblich sei und eine Bezahlung „kein Thema“. Er habe lediglich zwei Sequenzen gemacht. Diese seien als Kassenleistung noch nicht einmal abrechnungsfähig, da dafür vier Sequenzen gemacht werden müssten. Es habe kein Patient warten oder auf eine Behandlung verzichten müssen. Es sei unplanmäßig eine Lücke durch den Ausfall eines Patienten entstanden, welche er sofort genutzt habe.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 28. November 2012 (Bl. 343 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 30. März 2012 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Gießen ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach dem Gegenstand der Beschwer statthaft (§§ 64 Abs. 2 lit. c, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte hat die Berufung auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG.
Die Berufung der Beklagten hat jedoch keinen Erfolg. Keine der außerordentlichen Kündigungen hat das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet. Dieses bestand zumindest bis zum 31. Dezember 2011 fort. Ob die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26. Mai 2011 zum 31. Dezember 2011 zur Beendigung der Vertragsbeziehung führte, war nicht zu entscheiden, da die Parteien hierüber in dem – derzeit ausgesetzten – Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Gießen mit dem Aktenzeichen 6 Ca 127/12 (früher: 10 Ca 296/11) streiten.
I.
Die außerordentliche Kündigung mit Datum vom 22. August 2011 ist unwirksam.
1.
Der Kläger hat am 12. September 2011 rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Frist nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG gegen die ihm mit Datum vom 22. August 2011 erklärte Kündigung Klage erhoben, so dass diese auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen war. Die Kündigung ist dem Kläger nach seinem unbestritten gebliebenen Vortrag erst am 31. August 2011 zugegangen.
2.
Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger die außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung wegen des Verdachts des Vortäuschens von Arbeitsunfähigkeit und des Vortäuschens von anderen Verhinderungsgründen, wie Vorstellungs- oder Arztterminen, erklärt. Außerdem hat sie geltend gemacht, dass der Kläger sein Arbeitsplatz mehrfach vorzeitig verlassen hatte.
Soweit die Beklagte die Kündigung auch damit rechtfertigte, dass der Kläger am 27. November 2010 ohne Berechtigung zwei MRT-Aufnahmen machte, wird darauf unter 3. eingegangen.
a)
§ 626 Abs. 1 BGB wird in zwei Stufen geprüft. Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB abzugeben. Ist hiernach ein Sachverhalt grundsätzlich tauglich, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob diese nach einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände als gerechtfertigt angesehen werden kann.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann dabei nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigten Arbeitnehmer darstellen.
Eine Verdachtskündigung ist danach rechtlich zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat ( BAG Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - NZA 2009, 1136; BAG Urteil vom 06. November 2003 - 2 AZR 631/02 - NZA 2004, 919; BAG Urteil vom 26. September 2002 - 2 AZR 424/01 - NZA 2003, 991) .
b)
Ein nicht zu widerlegender Verdacht, dass ein Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit nur vortäuscht und im vermeintlichen Krankheitszeitraum Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bezieht, rechtfertigt generell eine außerordentliche Kündigung. Dem Arbeitgeber ist es dann grundsätzlich nicht zumutbar, die Frist für eine ordentliche Kündigung einzuhalten. Diese hätte für den Kläger nach § 2 des Arbeitsvertrages sechs Monate zum Quartalsende betragen.
Die Beklagte hat den Kläger durch das Schreiben vom 16. August 2011 (Anlage K 3 zur Klageschrift, Bl. 16 - 18 d.A.) angehört. Das Anhörungsschreiben befasste sich in erster Linie mit den Freistellungen des Klägers gemäß § 629 BGB für Vorstellungstermine. Es enthielt jedoch auch den Vorwurf, der Gesellschafter Dr. C habe den Kläger während einer Krankschreibung „putzmunter“ am Bahnhof gesehen, wie dieser ins vorzeitige Wochenende ging. Außerdem wurde dem Kläger vorgehalten, seine Ärzte hätten ihn als „angeblich arbeitsunfähig“ krankgeschrieben. Es kann dahinstehen, ob dieser Vorwurf genauer hätte präzisiert werden müssen. Aus dem Antwortschreiben des Klägers vom 19. August 2011 (Anlage K 4 zur Klageschrift, Bl. 19 f. d.A.) wird deutlich, dass der Kläger den Vorwurf, er sei nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen, auf den Zeitraum vom 08. August bis 12. August 2011 bezogen hat. Er bestätigte, dass er arbeitsunfähig gewesen sei.
aa)
Der Kläger hatte für den Zeitraum vom 08. August bis 12. August 2011 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung seines Hausarztes Dr. D vorgelegt.
Legt ein Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vor, so begründete dieses in der Regel den Beweis für die Tatsache der arbeitsunfähigen Erkrankung. Ein solches Attest hat einen hohen Beweiswert, denn es ist der gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweis für die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, dann muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attestes zu erschüttern ( BAG Urteil vom 26. August 1993 – 2 AZR 154/93– NZA 1994, 63 ; BAG Urteil vom 15. Juli 1992 – 5 AZR 312/91– NZA 1993, 23 ).
Die Beklagte hat keine Umstände dargelegt, die den Beweiswert des ärztlichen Attests erschüttern und die als so gravierend anzusehen wären, dass sie ein starkes Indiz für ihre Behauptung darstellten, die Krankheit sei nur vorgetäuscht gewesen (vgl. Hess. LAG Urteil vom 20. März 2012 – 19 Sa 1020/11– veröffentlicht in juris ).
Ein erheblicher und dringender Verdacht, dass der Kläger für die Zeit von 08. August bis 12. August 2011 eine Arbeitsunfähigkeit bewusst vortäuschte, indem er entweder seinen Hausarzt über Krankheitssymptome täuschte oder mit diesem zusammenwirkte, um die Beklagte zur Entgeltfortzahlung zu veranlassen, lässt sich nicht feststellen. Der Gesellschafter Dr. C hat den Kläger nicht als Arzt untersucht, als er ihn am Donnerstag, dem 11. August 2011 am Bahnhof antraf und feststellen konnte, dass der Kläger eine Zugreise antrat. Die Beschreibung des Klägers als „putzmunter“ oder „quietschfidel“ wird von der Kammer so verstanden, dass der Kläger auf den Gesellschafter nicht den Eindruck machte, als sei er erkrankt.
Die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer trotz Krankschreibung nicht den äußerlichen Eindruck erweckt, dass er krank sei und sich zudem mit Lektüre und Proviant für eine Zugreise eindeckt, genügt nicht, um den Beweiswert eines ärztlichen Attestes zu erschüttern. Nicht jede zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankung ist mit einer Bettlägerigkeit verbunden. Der Kläger hat erklärt, er habe sich am Wochenende endgültig bei seinen Eltern auskurieren wollen, nachdem er seit Montag krank gewesen sei. Er ist nicht in einer körperlich belastenden Situation angetroffen worden. Zudem hat der Kläger mit Schriftsatz vom 03. November 2012 die Daten seiner Arbeitsunfähigkeitszeiten im Jahr 2011 mit den entsprechenden Diagnoseschlüsseln vorgelegt (Bl. 293 d.A.). Die danach für den Zeitraum vom 08. August bis 12. August 2011 diagnostizierte somatoforme Störung, d.h. nicht näher beschriebene körperliche Beschwerden aufgrund eines seelischen Konflikts, werden durch die Zugreise des Klägers nicht widerlegt.
bb)
Der Beweiswert des ärztlichen Attestes wird auch nicht dadurch aufgehoben, dass die Beklagte geltend macht, die Krankschreibung des Klägers sei unmittelbar nach der Zeitspanne vom 20. Juli bis 05. August 2011 aufgetreten, für welche dem Kläger der beantragte Urlaub nicht gewährt worden war. Das Arbeitsgericht Gießen hat darauf hingewiesen, dass auch für die Beklagte grundsätzlich die Möglichkeit bestand, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen überprüfen zu lassen (§ 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V) oder mit diesem eine Untersuchungspflicht zu vereinbaren, falls er privat versichert ist (vgl. Kühne, Die Vermeidung prozessualer Risiken bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit, NZA 2012, 1249, 1252 ). Daneben hätte die Beklagte, die sämtliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Klägers seit 06. Januar 2011 anzweifelt, die Vorlage eines Attestes ab dem ersten Krankheitstag gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 EGFZG verlangen oder die Entgeltfortzahlung verweigern können. Letzteres gilt besonders für die Krankheitszeiten, welche kurz vor oder kurz nach einem Wochenende auftraten oder für die Erkrankung vom 16. März bis 19. März 2011, für welche der Kläger ein Attest nachreichte, von welchem die Beklagte behauptet, es sei erst am 21. März 2011 ausgestellt worden.
Die möglicherweise als Minus in dem Vorwurf, der Kläger sei „angeblich krank“ enthaltende Bewertung, dieser Kläger habe sich zumindest leichtfertig und zu häufig krankschreiben lassen, rechtfertigt ebenfalls nicht den erheblichen Verdacht, dass die letzte Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht wurde.
c)
Der von der Beklagen geäußerte Verdacht, der Kläger habe sie auch darüber getäuscht, dass er am 15. Juli 2011, 25. Juli 2011 und 15. August 2011 Vorstellungstermine hatte, um seine Freistellung gemäß § 629 BGB zu erreichen, genügt ebenfalls nicht für eine Verdachtskündigung.
Eine Verdachtskündigung setzt starke Verdachtsmomente voraus, die sich auf objektive Tatsachen gründen. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben. Diese waren bei der hier streitigen Kündigung nicht auf die Gelegenheit zur Stellungnahme beschränkt.
Die Beklagte stützt ihren Verdacht, dass der Kläger die angegebenen Tage nicht oder nicht vollständig nutzte, um sich bei anderen Arbeitgebern vorzustellen darauf, dass er keine oder nur vage Angaben zu den Vorstellungsorten machte. Sollte der Kläger tatsächlich Freizeit gemäß § 629 BGB Anspruch genommen haben, ohne diese zur Stellensuche nutzen, könnte eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein. Dies muss jedoch nicht abschließend geprüft werden. Denn die Beklagte hat nicht alle zumutbaren Anstrengungen zur Klärung des Sachverhaltes unternommen.
Es erscheint nicht gerechtfertigt, dass die Beklagte zunächst bereit ist, dem Kläger ohne genauere Angaben freizustellen gemäß § 629 BGB, dann aber auf Grund seiner fehlenden Angaben wegen des Verdachts des Vortäuschens eines Entgeltfortzahlungsanspruchs kündigt. Der Verdacht beruht allein darauf, dass sie die Angaben des Klägers nicht nachprüfen kann.
Die Beklagte wäre nach § 629 BGB nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger ohne ausreichende Angaben zu der Region oder dem Ort der jeweiligen Bewerbung und dem dafür zu erwartenden Zeitaufwand Freizeit zur Stellensuche zu gewähren. Der vom Freistellungsanspruch zu trennende Vergütungsanspruch des Klägers beruhte nicht auf § 629 BGB, sondern auf § 616 BGB. Die Beklagte hätte deshalb die Vergütung der Tage, welche der Kläger in Anspruch nahm, um sich bei anderen Arbeitgebern zu bewerben, davon abhängig machen können, dass er ihr zumindest nachträglich berichtete, weshalb er ganztätig abwesend sein musste und abends nicht mehr arbeiten konnte. Eine Angabe der Region und des Zeitaufwandes hätte genügt. Der Kläger hätte nicht offenbaren müssen, in welcher Praxis er sich vorstellte. Die Möglichkeit zur Nachprüfung bestand jedoch und konnte durchgesetzt werden. Der Verdacht ist daher nicht „stark“ im Sinne der Rechtsprechung. Die von der Beklagten angeführte Beeinträchtigung des Vertrauens ist nicht zwingend.
d)
Die von der Beklagten angeführten Gründe für eine Tatkündigung genügen ebenfalls nicht eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.
Es muss nicht aufgeklärt werden, ob der Kläger, wie die Beklagte behauptet, am 14. Juli 2011 einen Untersuchungstermin in der Uniklinik vortäuschte, um den Arbeitsplatz vorübergehend verlassen zu können.
Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist nicht gewahrt. Zudem ist der Vortrag der Beklagten widersprüchlich. Zum Einen behauptet sie, der Kläger habe um 13:45 Uhr den Arbeitsplatz endgültig verlassen, da ihn eine Arzthelferin mit einem Reisekoffer gesehen habe. Zum Anderen macht sie geltend, dass die Behauptung des Klägers zutreffend sein könne, dass er ab 15:00 Uhr wieder Patienten behandelte, dann müsse er aber den Arzttermin vorgeschoben haben. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Kläger den Arzttermin mit Schreiben vom 07. Juli 2011 angekündigt und angeboten hatte, eine Stunde Arbeitszeit nachzuholen (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 29. Juni 2012, Bl. 193 d.A.).
Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe häufiger, insbesondere am 27. Mai 2011, 01. Juni 2011, 07. Juni 2011 und 22. Juni 2011, seinen Arbeitsplatz vorzeitig verlassen, hätte eine Abmahnung erteilt werden müssen. Der Kläger hat eingewandt, dass er die Arbeitszeit vorzeitig beenden durfte, wenn keine Patienten mehr zu behandeln waren und als Ausgleich dafür anfallende Mehrarbeit durch hohes Patientenaufkommen nicht besonders ausgeglichen wurde. Wollte die Beklagte eine solche Handhabung nicht dulden, wäre eine Klarstellung und folgend eine Abmahnung erforderlich gewesen. Auch in Bezug auf diese Vorfälle wäre zudem die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten.
3.
Die unstreitige Tatsache, dass der Kläger am 27. November 2010 MRT-Messungen (2 Sequenzen) an seinen eigenen Beinen durchführen ließ, ohne dafür eine ausdrückliche Genehmigung zu haben, rechtfertigt ebenfalls keine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB.
Dieser Vorfall ist grundsätzlich geeignet, auch die Kündigung vom 22. August 2011 zu rechtfertigen. Der Kündigungsgrund kann nachgeschoben werden, er lag zeitlich vor dem Zugang der Kündigung. Ein Betriebsrat ist bei der Beklagten nicht gebildet. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass sie erst nach 22. August 2011 feststellte, dass der Kläger nicht dokumentierte MRT-Aufnahmen von sich gemacht hatte.
Das Verhalten des Klägers genügt nicht, um eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Er hätte zuvor abgemahnt werden müssen.
Der Kläger hat zuletzt nicht mehr behauptet, ihm seien die Messungen von dem früheren Gesellschafter Dr. B erlaubt worden, bevor er sie durchführte. Er hat jedoch geltend gemacht, Probemessungen ohne Überweisungen, d.h. ohne Möglichkeit ihrer Abrechnung, seien nicht unüblich gewesen. Dies habe ihm Dr. B auch bestätigt, als er ihn – wahrscheinlich nachträglich – informierte. Unentgeltliche Eigenuntersuchungen seien bis Ende 2010 erlaubt gewesen.
Die Beklagte hat mit der Berufung geltend gemacht, ein ausdrückliches Verbot sei nicht notwendig gewesen. Sie hat dazu behauptet, es habe keine kostenlosen Untersuchungen der Beschäftigten gegeben, ebenso wie keine kostenlosen Untersuchungen von Familienangehörigen. Vielmehr seien alle Leistungen der Praxis abgerechnet worden.
Zu Gunsten der Beklagten kann zunächst unterstellt werden, dass es keine generelle Handhabung gab, die Beschäftigten der Praxis kostenlos zu behandeln und die Möglichkeit genutzt wurde, Rechnungen zu stellen bzw. Abrechnungen vorzunehmen, wenn Überweisungen vorlagen.
Gleichwohl wäre eine Abmahnung bei dem – hier unterstellten – pflichtwidrigen Verhalten des Klägers erforderlich gewesen.
Der Kläger hat unwiderlegt behauptet, dass der Beklagten über die „Sowieso-Kosten“ hinaus kein finanzieller Schaden entstanden sei. Er habe eine zeitliche Lücke an einem Samstag genutzt, als ein Patient nicht erschienen war. Der Termin habe nicht für einen anderen Patienten von der Notfall-Liste genutzt werden können, da der Ausfall des eingeplanten Patienten nicht angekündigt worden sei. Er habe das Personal nur kurz während dessen Arbeitszeit in Anspruch genommen, kein Patient habe warten müssen. Er habe, anders als im August 2011, keinen Überweisungsschein gehabt, sondern kurz überprüfen wollen, ob er sich einen Muskelfaserriss zugezogen hatte.
Die angenommene Pflichtwidrigkeit des Klägers, nämlich Gerät, Material und Personal des Arbeitgebers während der Arbeitszeit zu eigenen Zwecken zu nutzen, verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Ein solches - hier angenommenes - Verhalten kann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, auch wenn die Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder lediglich zu einem geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (vgl. BAG Urteil vom 21. Juni 2012 – 2 AZR 153/11– NZA 2012, 1025; BAG Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08– NZA 2011, 571 ).
cc)
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Eine Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit auch für den Arbeitnehmer offensichtlich erkennbar ausgeschlossen ist ( BAG Urteil vom 21. Juni 2012 – 2 AZR 153/11– NZA 2012, 1025).
Nach diesem Maßstab wäre eine Abmahnung erforderlich gewesen. Dem Arbeitsgericht Gießen ist zuzustimmen, dass ein Verbot erforderlich gewesen wäre, um eine Abmahnung als entbehrlich erscheinen zu lassen. Die Beklagte hat in der Verhandlung vom 28. November 2012 eingeräumt, dass ein Aushang, wonach Mitarbeiter, insbesondere Ärzte, die Geräte der Radiologie nicht zu eigenen Zwecken unentgeltlich nutzen durften, nicht existierte. Ebenso fehlte es an einer anderen schriftlichen oder mündlichen Regelung, welche eindeutig gewesen wäre. Der klare Ausschluss einer kostenloser Behandlung von Familienmitgliedern, auch von Gesellschaftern der Beklagten, den die Beklagte im Termin nochmals bestätigt hat, lässt nicht klar erkennen, ob damit auch die kostenlose Behandlung des eigenen Personals untersagt war.
Geht man von dem nicht widerlegten Vortrag des Klägers aus, dass der Beklagten über die Nutzung des Geräts hinaus kein weiterer Schaden entstanden ist, weil keine Patienten zurückgestellt wurden, keine Rechnung hätte gestellt werden können und das Personal ohnehin mit dem Gerät arbeitete, liegt eine Grauzone vor, bei der nur klare Regeln des Arbeitgebers, gegebenenfalls durch eine Abmahnung, die Grenze zwischen einer Pflichtwidrigkeit und einem geduldeten Verhalten ziehen können.
Der Kläger hat nach dem unterstellten Sachverhalt kein Eigentumsdelikt begangen, wie etwa einen Diebstahl von Material oder Ware des Arbeitgebers. Es ist nicht unüblich, das Material und Geräte eines Arbeitgebers genutzt werden dürfen, wenn dies mit keinen oder nur geringen Kosten verbunden ist. So wäre es z.B. nicht ungewöhnlich, wenn ein Schreiner (außerhalb der Arbeitszeit) eine besonders leistungsfähige Säge eines Arbeitgebers in dessen Werkstatt kurz für private Zwecke nutzt. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass sich z.B. in einer Klinik gemeinsam arbeitende Ärzte häufiger gegenseitig unentgeltlich untersuchen. Ob solche Verhaltensweisen im Einzelfall akzeptiert oder als Pflichtverletzung angesehen werden, hängt zum Einen vom zeitlichen Aufwand, den entstehenden Kosten und einem möglichen Schadensrisiko, zum Anderen von den Gegebenheiten des jeweiligen Betriebs oder der jeweiligen Praxis ab. Unzweifelhaft erscheint der Kammer auch, dass vorher und nicht nachträglich gefragt werden sollte, um Missverständnisse zu vermeiden. Es kann jedoch nicht generell unterstellt werden, dass ein Arbeitnehmer, der Geräte und Material des Arbeitgebers in geringem Umfang nutzt, ohne sich zuvor dafür die Erlaubnis zu holen, damit rechnet, dass er dadurch seinen Arbeitsplatz gefährdet.
Der Kläger musste aufgrund der Umstände auch nicht sicher davon ausgehen, dass die Gesellschafter der Beklagten keine unentgeltlichen Messungen an ihren eigenen Ärzten dulden. Wie ausgeführt, kann aus dem Umstand, dass Familienmitglieder nicht kostenlos behandelt werden, nicht geschlossen werden, dass dies auch für die Beschäftigten gilt, insbesondere die Ärzte. Gerade bei einer Gemeinschaftspraxis, die von mehreren Ärzten als Gesellschafter geführt wird, kann damit zu rechnen sein, das Regeln für die Behandlung von Familienangehörigen existieren, um auszuschließen, dass Streit darüber entsteht, ob die Einrichtungen und Geräte zu stark in Anspruch genommen wurden. Auch die Tatsache, dass - wenn immer möglich - eine Rechnung gestellt wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es keine Ausnahmen geben sollte. Die in einer radiologischen Praxis genutzten Einrichtungen und Geräte sind teuer. Es ist naheliegend, dass jede Abrechnungsmöglichkeit genutzt wird, damit die Geräte sich finanzieren. Dies schließt ein, dass die Mitarbeiter oder Angehörigen von Mitarbeitern bzw. Gesellschaftern dann wie Patienten behandelt werden, also auch einen Termin haben. Dies trifft für die vom Kläger geschilderte Situation nicht zu, bei der er eine unerwartete „Terminlücke“ durch den Ausfall eines Patienten nutzte.
II.
Die Feststellungen des Arbeitsgerichts Gießen dazu, dass die zweite Kündigung der Beklagten vom 08. November 2011 gemäß § 626 BGB nicht gerechtfertigt sei, ist von der Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen worden.
III.
Auch die dritte außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. Dezember 2011 hatte das Arbeitsverhältnis der Parteien zumindest nicht vor dem 31. Dezember 2011 beendet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand am 19. Dezember 2011 noch. Weder die außerordentliche Kündigung vom 22. August 2011 noch die weitere außerordentliche Kündigung vom 08. November 2011 hatten das Arbeitsverhältnis des Klägers zu der Beklagten aufgelöst.
IV.
Eine Prüfung der fristlosen Kündigung vom 22. August 2011 nach deren Umdeutung (§ 140 BGB) in eine ordentliche Kündigung scheidet aus. Bei Einhalten der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist könnte eine mit Datum vom 22. August 2011 erklärte ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien frühestens zum Ablauf des 31. März 2012 auflösen. Eine solche Prüfung darf nur dann vorgenommen werden, wenn die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 26. Mai 2011 zum 31. Dezember 2011 gerichtlich kontrolliert wurde und diese Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet haben sollte. Hierzu ist der vorrangige Rechtsstreit der Parteien beim Arbeitsgericht Gießen mit dem Aktenzeichen 6 Ca 127/12 (früher: 10 Ca 296/11) anhängig.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der gesetzlichen Zulassungsgründe nach § 72 Abs. 2 ArbGG vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 629 BGB
§ 616 BGB
§ 626 BGB
§ 140 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 2 lit. c, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG
§ 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V
§ 5 Abs. 1 S. 3 EGFZG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 1136
NZA 2004, 919
NZA 2003, 991
NZA 1994, 63
NZA 1993, 23
NZA 2012, 1249, 1252
NZA 2012, 1025
NZA 2011, 571
10 Ca 460/11
6 Ca 127/12
10 Ca 296/11
2 AZR 474/07
2 AZR 631/02
2 AZR 424/01
2 AZR 154/93
5 AZR 312/91
19 Sa 1020/11
2 AZR 153/11
2 AZR 485/08