Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-11-25, Aktenzeichen 1 B 414/13

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 26. August 2013 - 2 L 803/13 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen fallen dem Antragsteller zur Last.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 22.872,99 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts ist zulässig, aber unbegründet.
Ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren, in dem es - wie vorliegend - darum geht, dem Dienstherrn die Beförderung eines oder mehrerer Mitbewerber bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen nur gerecht, wenn es nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleibt. Demgemäß ist fallbezogen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen, ob das Beschwerdevorbringen im Schriftsatz vom 27.9.2013 Anlass zur Annahme gibt, dass die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Durchführung des Bewerbungsverfahrens zumindest möglich erscheint.(BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16.09 -, IÖD 2011, 14 ff.)
Diesem Prüfungsmaßstab wird die angegriffene Entscheidung gerecht. Das Verwaltungsgericht hat insgesamt überzeugend ausgeführt, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, der ggf. durch Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gesichert werden kann, durch die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht verletzt ist.
In der angegriffenen Entscheidung heißt es, das in der Stellenausschreibung formulierte - im erstinstanzlichen Beschluss wörtlich wiedergegebene - Anforderungsprofil habe keinen konstitutiven, sondern beschreibenden Rechtscharakter. Es informiere die potentiellen Bewerber über die Anforderungen des ausgeschriebenen Amtes. Die danach – bloß – „erwarteten“ Kenntnisse des Haushaltsrechts, das besondere Organisationstalent bzw. die Befähigung zur Personalführung und zum Personaleinsatz im nichtrichterlichen Bereich seien nicht derart speziell, dass sie von dem durch die Ausschreibung angesprochenen Bewerberkreis nicht im Allgemeinen erfüllt bzw. in einer angemessen kurzen Einarbeitungszeit erworben werden könnten. Der Antragsgegner habe die Auswahl unter den Bewerbern daher zutreffend nicht bereits auf der Ebene des Anforderungsprofils beschränkt, sondern auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen im Wege des Vergleichs vorgenommen, wobei das gefundene Ergebnis, der Beigeladene sei dem Antragsteller gemessen an den maßgeblichen Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzuziehen, nicht zu beanstanden sei. Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung stand.
Der Antragsteller hält diesen Erwägungen im Rahmen seines gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der vom Senat vorzunehmenden Prüfung beschränkenden Beschwerdevorbringens im Schriftsatz vom 27.9.2013 entgegen, das in der Ausschreibung formulierte Anforderungsprofil bringe deutlich zum Ausdruck, dass es dem Antragsgegner nicht nur auf eine gute qualifizierte richterliche Tätigkeit ankomme, sondern dass er darüber hinaus weitere Fähigkeiten erwarte. Denn hinsichtlich der in der Ausschreibung als Bewerber in den Blick genommenen drei im Amt befindlichen Vorsitzenden Richter des Landessozialgerichts dürfte unzweifelhaft sein, dass diese über eine gute juristische Qualifikation verfügen. Dass in der Ausschreibung dennoch neben herausragenden Rechtskenntnissen weitere Qualifikationsmerkmale formuliert seien, zeige, dass der Dienstherr Wert auf das Vorhandensein spezifischer Führungsqualitäten lege. Dies stehe im Einklang mit der zu übertragenden Aufgabe und sei daher rechtlich zulässig. Die geforderten Fähigkeiten müssten zur Zeit der Bewerbung bereits vorhanden und unter Beweis gestellt sein. Es handele sich um konstitutive Qualifikationsmerkmale. So sei in der Ausschreibung keine Rede davon, dass die näher bezeichneten Fähigkeiten „gewünscht“ würden, sondern es heiße, ihr Vorliegen werde „erwartet“. Zudem mache es keinen Sinn, den potentiellen Bewerberkreis der Vorsitzenden Richter eines Gerichts über die Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle des Gerichtspräsidenten zu informieren, da die entsprechenden Kenntnisse ohne Weiteres vorausgesetzt werden könnten. Nach der Rechtsprechung seien konstitutive Qualifikationsmerkmale zwingend, wobei anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, insbesondere ohne die ansonsten gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, festzustellen sei, ob sie von den einzelnen Bewerbern erfüllt werden. Der Beigeladene genüge - wozu näher ausgeführt wird - den zwingenden Qualifikationsmerkmalen der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung nicht und sei daher unzulässigerweise in die am Leistungsgrundsatz zu orientierende Bewerberauswahl einbezogen worden. Diese Argumentation verfängt nicht.
Das in der Ausschreibung formulierte Anforderungsprofil hat keinen konstitutiven, sondern lediglich beschreibenden Charakter. Dies hat das Verwaltungsgericht unter Wiedergabe der einschlägigen obergerichtlichen Rechtsprechung und der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 33 Abs. 2 GG zutreffend aufgezeigt.
Nach der - vom Verwaltungsgericht zitierten - Rechtsprechung sind Auswahlentscheidungen grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte/ Richter den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist. Bereits das Bewerberfeld einengende konstitutive Anforderungsmerkmale sind nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Dies kann der Fall sein, wenn der zu vergebende Dienstposten spezielle Eignungsanforderungen stellt, die nicht durch den Inhalt der dienstlichen Beurteilung umfassend abgedeckt sind, etwa wenn ein Dienstposten eine bestimmte (Fach-) Aus-bildung voraussetzt oder der Bewerber eine bzw. mehrere Sprachen beherrschen muss, um den ausgeschriebenen Dienstposten ausfüllen zu können.(vgl. neuestens BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013 - 2 VR 1/13 -, juris, Rdnrn. 18, 31 f., 49) Die Erfüllung derartiger Qualifikationsmerkmale ergibt sich häufig bereits aus der Personalakte oder kann jedenfalls anlässlich der Bewerbung durch Vorlage entsprechender Zeugnisse oder Bescheinigungen - ggf. auch durch Absolvieren entsprechender (Sprach-)Prüfungen - belegt werden.
Fallbezogen geht es um die Qualifikationsmerkmale besonderes Organisationstalent, Kenntnisse des Haushaltsrechts, Verständnis von wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhängen, Aufgeschlossenheit gegenüber Informationstechnologien, ausgeprägte Fähigkeit zu motivierender Zusammenarbeit mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Gerichts sowie Befähigung zur Personalführung und zum Personaleinsatz. Zutreffend hebt das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang hervor, dass der Antragsgegner die betreffenden Kenntnisse und Fähigkeiten nicht dahingehend konkretisiert habe, dass sie zwingend einen bestimmten fachlichen Vorlauf in beruflicher Hinsicht voraussetzen, und dass sich das Verfügen eines Bewerbers über besondere Talente oder Fähigkeiten weitestgehend einer Feststellung anhand rein objektiver Kriterien entziehe. Diesbezügliche Feststellungen bedürften ihrer Natur nach einer umfassenderen, maßstabbildenden Wertung, die grundsätzlich dem Beurteilungsermessen des Dienstherrn zuzuordnen sei. Dies stehe einer rechtlichen Charakterisierung als konstitutive Anforderungsmerkmale zwangsläufig entgegen. Dem ist zuzustimmen.
Grundlage für die Ausübung des Beurteilungsermessens des Dienstherrn ist die aktuelle dienstliche Beurteilung, ggf. unter Einbeziehung älterer Beurteilungen. Die dienstliche Beurteilung gibt hinsichtlich eines seit vielen Jahren als Richter tätigen Bewerbers um ein Beförderungsamt Aufschluss darüber, ob er über die in der Ausschreibung bezeichneten – hier herausragenden – Rechtskenntnisse bzw. ob und inwieweit er über ein besonderes Organisationstalent und über sonstige in einem beschreibenden Anforderungsprofil aufgeführten Qualifikationsmerkmale verfügt. Dementsprechend enthalten die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zusammenfassende Bewertungen zur Eignung sowohl für das innegehabte als auch für das angestrebte Amt.
Für das Verständnis der in der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung bezeichneten Qualifikationsmerkmale als beschreibendes Anforderungsprofil spricht mit Gewicht auch, dass die Fähigkeit, die zentralen Verwaltungsaufgaben, die dem Präsidenten eines oberen Landesgerichts obliegen (insbesondere Personalführung einschließlich Beurteilungswesen, Bewirtschaftung der Haushaltsmittel, Zusammenarbeit mit dem Dienstherrn), bewältigen zu können, regelmäßig erst nach Amtsantritt belastbar unter Beweis gestellt werden kann. Zeichnen sich - wie vorliegend - typische Anforderungen eines angestrebten Beförderungsamtes dadurch aus, dass die Bewerber anlässlich ihrer Bewerbung – abgesehen von den diesbezüglichen Ausführungen in ihrer Beurteilung – keinen Beleg dafür in der Hand haben, dass sie diesen Anforderungen künftig vollumfänglich gerecht werden, so ist fernliegend, diese Anforderungen rechtlich als konstitutive Anforderungsmerkmale, deren Erfüllung im Bewerbungsverfahren vorab nachzuweisen wäre, um überhaupt in die am Grundsatz der Bestenauslese auszurichtende Auswahlentscheidung einbezogen zu werden, zu qualifizieren.
So mögen viele Jahre zurückliegende hauptamtliche Tätigkeiten in der öffentlichen Verwaltung oder intensives ehrenamtliches Engagement in Führungspositionen privater oder öffentlich-rechtlicher Organisationen zwar geeignet sein, die Befähigung zur Wahrnehmung der einem Gerichtspräsidenten obliegenden Verwaltungsaufgaben aufzuzeigen. Zwingend erforderlich zum Belegen der Annahme, der Bewerber werde den wahrzunehmenden Verwaltungsaufgaben gerecht werden, sind sie indes nicht. Fundierte Rechtskenntnisse, die ein schnelles Einarbeiten in komplexe Zusammenhänge und Verwaltungsaufgaben und damit den Zugang zu den speziellen Aufgabenfeldern eines Gerichtspräsidenten ermöglichen, sind grundsätzlich ebenfalls geeignet, die Annahme, der Bewerber werde den künftigen Verwaltungsaufgaben gewachsen sein, zu tragen. Dasselbe gilt für nahezu alle in den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen bewerteten Einzelmerkmale.
Dass sich vorliegend die Qualifizierung des verfahrensgegenständlichen Anforderungsprofils als konstitutiv aufdrängen würde, ergibt sich insbesondere nicht aus der vom Antragsteller zitierten Entscheidung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts. In dieser Entscheidung wird wie in der obergerichtlichen Rechtsprechung üblich zwischen konstitutiven und beschreibenden Anforderungsprofilen unterschieden. Ein beschreibendes Anforderungsprofil bezeichne Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur „erwünscht“ sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können. Letztere Merkmale erschlössen sich erst auf Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils. Derartige Merkmale eröffneten einen Wertungsspielraum; über sie müsse der Dienstherr – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichenden Stellungnahme – eine nähere Einschätzung treffen.(SächsOVG, Beschluss vom 15.11.2011 - 2 B 99/11 -, juris Rdnr. 12) So liegt der Fall hier. Ob ein Bewerber über ein besonderes Organisationstalent und die weiteren in der Ausschreibung formulierten Qualifikationsmerkmale verfügt, lässt sich – wie ausgeführt – nicht allein anhand einer früheren Tätigkeit in der Verwaltung festmachen, sondern kann sich auf vielfältige Weise auch aus der bisherigen Ausübung richterlicher Tätigkeit ergeben. Hierüber geben die dienstlichen Beurteilungen und der Besetzungsbericht Aufschluss.
Schließlich soll nicht unerwähnt bleiben, dass auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch keine Veranlassung gibt, das in der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung formulierte Anforderungsprofil als eine Zusammenstellung konstitutiver Qualifikationsmerkmale zu verstehen. Das Bundesverfassungsgericht betont, dass die Sicherstellung der Beachtung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der einzelnen Bewerber eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfahrens erfordert, um die in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Rechte durchsetzen zu können. Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens werde unmittelbar Einfluss auf den Bewerberkreis und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen.(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 28.2.2007 - 2 BvR 2494/06 -, juris Rdnr. 7) Es betont weiter, dass Art. 33 Abs. 2 GG die Geltung des Bestenauslesegrundsatzes unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen könnten grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Die Ermittlung des hieran gemessen am besten geeigneten Bewerbers habe in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen. Maßgeblich sei insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen seien und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen sei. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung könnten vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden. Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung habe vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen. Die Beurteilungen seien dabei, soweit sie aussagekräftig seien, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Maßgeblich sei in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde. In bestimmten Fällen lasse es das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an einen Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussage der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleiche. Dies komme insbesondere bei wesentlich gleichem Gesamtergebnis in Betracht. Gerade dann komme den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu.(BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 4.10.2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rdnrn. 10 ff.)
Hiernach sind Anforderungsprofile in Ausschreibungen grundsätzlich zulässig. Sie müssen aber ihrerseits rechtlich – insbesondere verfassungsrechtlich – unbedenklich sein. Das Bundesverfassungsgericht hat diesbezüglich hervorgehoben, dass die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils wegen der damit verbundenen teilweisen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen kann und die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken der gerichtlichen Kontrolle unterliegt.(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 -, juris Rdnr. 13) Letzteres rechtfertige sich daraus, dass mit der Festlegung des Anforderungsprofils ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen werde. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils lege der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen würden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen.(BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 -, juris Rdnrn. 17 f. mit Hinweis unter anderem auf die Rechtsprechung des OVG Rheinland-Pfalz zum Rechtscharakter von Anforderungsprofilen, der sich das Verwaltungsgericht in seinem vorliegend angefochtenen Beschluss angeschlossen hat)
Diese Ausführungen belegen klar, dass Anforderungsprofile, die den Kreis der potentiellen Bewerber um ein Beförderungsamt schon im Vorfeld des an Art. 33 Abs. 2 GG zu orientierenden Bewerbervergleichs einengen – also sogenannte konstitutive Anforderungsprofile –, mit Blick auf die für jede Auswahlentscheidung zentrale Bedeutung des Grundsatzes der Bestenauslese die Ausnahme sein müssen und einer spezifischen sachlichen Rechtfertigung durch den Dienstherrn bedürfen. Den Versuch einer solchen Rechtfertigung hat der Antragsgegner indes nicht unternommen, was konsequent ist. Denn er selbst versteht die in der Ausschreibung aufgeführten Anforderungen nicht als konstitutive, sondern als lediglich beschreibende Merkmale. Auch aus Sicht des Senats ist die gegenteilige vom Antragsteller vertretene Auslegung gemessen an den konkreten Gegebenheiten des zu beurteilenden Sachverhalts unzutreffend. Das Bundesverwaltungsgericht hat kürzlich betont, dass in entsprechender Anwendung des § 133 BGB durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung zu ermitteln ist, ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet.(BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013, a.a.O. Rdnr. 32) Die Anlegung dieses Maßstabs gibt keine Veranlassung, den in der Ausschreibung aufgeführten Qualifikationsmerkmalen unter Berücksichtigung des Ausschreibungstextes und aller sonstigen Umstände die Bedeutung eines konstitutiven Anforderungsprofils beizumessen.
Nach alldem ist - gemessen an den aufgezeigten Grundsätzen, den vorstehenden fallbezogenen Erwägungen und dem Inhalt der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen - die Feststellung des Antragsgegners in seinem Auswahlvermerk vom 9.4.2013 (vgl. dort Seite 9), dass beide Bewerber die Voraussetzungen des Anforderungsprofils erfüllen und daher in die nach dem Prinzip der Bestenauslese vorzunehmende Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, nicht zu beanstanden.
Der Antragsgegner hat seine Auswahlentscheidung daher zu Recht im Wege eines an den Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zu der Eignung des Antragstellers und des Beigeladenen im innegehabten und – vor allem – für das angestrebte Amt orientierten Vergleichs, bei dem dem Beigeladenen jeweils im Gesamturteil ein durchschlagender Vorrang zukommt, getroffen. Seine diesbezüglichen Erwägungen überzeugen und werden im Rahmen des Beschwerdeverfahrens auch nicht angegriffen, so dass Ausführungen des Senats zu diesen Erwägungen nicht veranlasst sind.
Nach der an Prüfungsmaßstab, -umfang und - tiefe eines Hauptsacheverfahrens orientierten Prüfung der Erheblichkeit des Beschwerdevorbringens des Antragstellers gibt es demgemäß keinen Grund zur Annahme, die Auswahlentscheidung des Antragsgegners unterliege in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht Zweifeln und eine Auswahl des Antragstellers erscheine bei rechtsfehlerfreier Durchführung des Bewerbungsverfahrens zumindest möglich.
Die Beschwerde muss daher ohne Erfolg bleiben.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 4, 71 Abs.1 Satz 2 GKG in der seit dem 1.8.2013 geltenden Fassung. Sie entspricht der mit Nr. 10.3 des Streitwertkataloges 2013 übereinstimmenden ständigen Rechtsprechung des Senats.(vgl. z.B. Beschluss vom 21.6.2013 - 1 B 311/13 -, juris Rdnrn. 4 ff.)
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 4, 71 Abs.1 Satz 2 GKG
§ 133 BGB
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 L 803/13
2 C 16.09
2 VR 1/13
2 B 99/11
2 BvR 2494/06
2 BvR 1120/12
2 BvR 2435/10
2 BvR 2457/04
1 B 311/13