Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-12-17, Aktenzeichen 12 Sa 460/19 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:1217.12SA460.19SK.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. Januar 2019 – 8 Ca 191/18 SK – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.618,74 EUR (in Worten: Eintausendsechshundertachtzehn und 74/100 Euro) zu zahlen.
Auf die Widerklage der Beklagten wird festgestellt, dass ihr gegen den Kläger ein Anspruch entsprechend den Vor-schriften des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren imBaugewerbe vom 03. Mai 2013 in der Fassung vom10. Dezember 2014 auf Erstattung von an den Arbeitnehmer A gezahltem Urlaubsentgelt nach Ausgleich des Beitragskontos und ordnungsgemäßer Meldung zusteht.
Im Übrigen wird die Widerklage zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz hat der Kläger 66% und die Beklagte 34 % zu tragen, die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 14 % und die Beklagte zu 86 %.
Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wege von Klage und Widerklage um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen an die Sozialkassen des Baugewerbes und um Erstattungsansprüche der Beklagten.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes berechtigt und verpflichtet.
Die Beklagte ist eine Personaldienstleisterin, die über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügt, und die mit ihren Kunden Arbeitnehmerüberlassungsverträge auf Grundlage das Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes abschließt.
In den Kalendermonaten Januar 2015 bis Juni 2015 überließ sie ihren gewerblichen Arbeitnehmer A dem Entleiher B, bei welchem der Leiharbeitnehmer Tiefbauarbeiten ausführte. Die B unterhält keinen Baubetrieb.
Auf Grundlage von § 8 Abs. 3 Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) erstrebt der Kläger von der Beklagten die Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen i.H.v. zuletzt unstreitigen 1.618,74 EUR. Ursprünglich hatte der Kläger mit Mahnbescheid vom 10. April 2018 noch die Zahlung von Beiträgen i.H.v. 5.448,- EUR auf Basis monatlicher Mindestbeiträge begehrt, die Klage jedoch im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens teilweise entsprechend zurückgenommen.
Während der Dauer der Entsendung des Arbeitnehmers A zahlte die Beklagte an ihn Urlaubsentgelt i.H.v. 441,38 EUR und, da sein Beschäftigungsverhältnis mit Ablauf des 30. Juni 2015 endete, Urlaubsabgeltung i.H.v. 706,20 EUR.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stünde gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für den von ihr gewerbsmäßig überlassenen Arbeitnehmer A zu, ohne dass die Beklagte ihrerseits von ihm Erstattungen hinsichtlich des an den Leiharbeitnehmer ausgezahlten Urlaubsentgelts und der gezahlten Urlaubsabgeltung auf Grundlage der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) verlangen könne.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.618,74 EUR zu zahlen.
Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und die Auffassung vertreten, eine Zahlungsverpflichtung bestünde nicht. Die Forderung sei aufgrund der Auszahlung des Urlaubsentgelts bzw. der Urlaubsabgeltung erloschen, zumindest sei sie aufgrund einer von ihr erklärten Aufrechnung mit diesen Beträgen untergegangen.
Sie hat weiterhin gemeint, jedenfalls stünde ihr ein Erstattungsanspruch gemäß § 12 VTV zu. Der Kläger sei verpflichtet, an sie die an den Arbeitnehmer direkt ausgezahlten Beträge zu erstatten, so wie es auch bei Betrieben des Baugewerbes in diesen Fällen vorgesehen sei. Die Vorschrift des § 8 Abs. 3 AEntG sei so zu verstehen, dass der Verleiher mit den mit baulichen Arbeiten überlassenen Arbeitnehmern vollumfänglich am Urlaubskassenverfahren teilnähme. Der Kläger könne nicht Beitragszahlung verlangen, den Gegenanspruch jedoch negieren. Mit der Verpflichtung zur Beitragszahlung sei auch die Notwendigkeit der Erbringung einer Gegenleistung verbunden. Auch stellte es sich als treuwidrig dar, Beiträge zu verlangen, ohne eine Erstattung vorzunehmen.
Die Beklagte hat widerklagend beantragt, festzustellen, dass ihr gegen den Kläger ein Anspruch entsprechend den Vorschriften des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 03. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung auf Erstattung von an den Arbeitnehmer A gezahltem Urlaubsentgelt und Urlaubsabgeltung nach Ausgleich des Beitragskontos und nach ordnungsgemäßer Meldung zusteht.
Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt und die Auffassung vertreten, die Auslegung von § 8 Abs. 3 AEntG ergäbe, dass die Norm lediglich eine Verpflichtung zur Gewährung der gleichen Arbeitsbedingungen und damit auch zur Entrichtung von Beiträgen an die gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien begründe. Eine Teilnahme am Urlaubskassenverfahren sei damit ebenso wenig verbunden, wie eine Anwendbarkeit der für die Erstattungsansprüche geltenden Regelungen des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe.
Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Niederschriften der mündlichen Verhandlungen und auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 25. Januar 2019 der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage insgesamt abgewiesen. Hinsichtlich des Klageanspruchs hat es angenommen, die Beklagte sei nach § 8 Abs. 3 AentG verpflichtet sei, Beiträge für den an die B zur Erbringung von baugewerblichen Tätigkeiten überlassenen Arbeitnehmer A zu zahlen. Die der Höhe nach unstreitige Beitragsforderung sei auch nicht durch Aufrechnung der Beklagten mit einer Gegenforderung erloschen. Unabhängig vom Bestehen von Gegenforderungen sei die Aufrechnung nach § 15 Abs. 5 VTV ausgeschlossen, solange das Beitragskonto einen Debetsaldo aufweise. Gleiches gelte, solange der Arbeitgeber den ihm obliegenden Meldepflichten nicht nachgekommen sei. Da die Beklagte vorliegend weder die geschuldeten Beiträge ausgeglichen noch die angefallenen Beiträge ordnungsgemäß gemeldet habe, stünde der Klageanspruch dem Kläger – unabhängig vom Vorliegen einer Gegenforderung – in voller Höhe zu.
Das Arbeitsgericht hat weiter angenommen, die Widerklage sei zulässig. Der Zulässigkeit stünde nicht der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungs- vor der Feststellungsklage entgegen. Eine auf Zahlung gerichtete Widerklage käme vorliegend mangels Ausgleichs des Beitragskontos und mangels Meldung nicht in Betracht. Mit der gewählten Antragsformulierung könne der Streit insgesamt erledigt und ein weiterer Rechtsstreit vermieden werden.
Das Arbeitsgericht ist darüber hinaus davon ausgegangen, die Widerklage sei unbegründet. Der Zahlungsanspruch ergäbe sich weder aus § 8 Abs. 3 AEntG noch aus § 7 Abs. 4 SokaSiG i.V.m. § 12 des Tarifvertrags über Sozialkassenverfahren im Baugewerbe noch aus dessen analoger Anwendung. Hinsichtlich der verlangten Erstattung der Urlaubsabgeltungsansprüche ergäbe sich dies bereits aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 12 VTV. Dort sei die Abgeltung von Urlaubsansprüchen nur hinsichtlich jugendlicher Arbeitnehmer und bei Altersteilzeit vorgesehen. Vorliegend seien beide Ausnahmetatbestände ebenso wenig ersichtlich, wie eine andere Anspruchsgrundlage.
Auch stünden der Beklagten keine Erstattungsansprüche hinsichtlich der gezahlten Urlaubsentgelte zu. § 12 VTV fände auf dem Betrieb der Beklagten keine Anwendung. Eine mitgliedschaftliche Bindung käme nicht in Betracht, da die Beklagte nicht Mitglied in einem der Verbände sei, die den Tarifvertrag über Sozialkassenverfahren im Baugewerbe abgeschlossen haben. Weiterhin käme eine Bindung über § 7 SokaSiG nicht in Betracht, da die Beklagte keinen Betrieb unterhalte, der dem Geltungsbereich des § 1 VTV unterfalle.
Weiterhin hat das Arbeitsgericht zugrunde gelegt, dass § 8 Abs. 3 AEntG keine Erstreckung der tarifvertraglichen Normen – insbesondere der hier in Streit stehenden Vorschrift des § 12 VTV – auf den Verleiher von Personen enthalte, die zur Ausführung baugewerblicher Arbeiten überlassen würden. § 8 Abs. 3 AEntG begründe lediglich eine Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge zu den gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien, begründe jedoch keinen Anspruch auf Erstattung gezahlter Urlaubsvergütungen. Sinn der Regelung von § 8 Abs. 3 AEntG sei es, sicherzustellen, dass dann, wenn ein Leiharbeitnehmer vom Entleiher mit baugewerblichen Tätigkeit beschäftigt werde, der Verleiher zumindest die in dem Tarifvertrag vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren habe und dass der gemeinsamen Einrichtung die nach dem Tarifvertrag zustehenden Beiträge zu leisten seien. Mit den Verpflichtungen zur Gewährung der gleichen Arbeitsbedingungen und zur Beitragszahlung korrespondiere kein spiegelbildlicher Anspruch auf Gegenforderungen. Dem Leiharbeitnehmer würden durch die Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge die gleichen Arbeitsbedingungen gewährt, wie er sie in einem Baubetrieb erhielte. Damit stünde ihm ebenso wie in einem Baubetrieb ein Anspruch auf Zahlung von Urlaubsabgeltung gegenüber der Kasse zu. Zur Zahlung von Urlaubsabgeltung sei der Verleiher mithin nicht verpflichtet.
Das Arbeitsgericht hat gemeint, § 8 Abs. 3 AEntG biete weder von seinem Wortlaut her noch im Hinblick auf die in dem Gesetz enthaltene Systematik einen Anhaltspunkt dafür, dass dem Verleiher ein Erstattungsanspruch zustünde. Es sei von der Zahlung der Beiträge die Rede, jedoch nicht von der Erstreckung des Geltungsbereichs allein aufgrund der Ausführung baugewerblicher Tätigkeiten durch den verliehenen Arbeitnehmer. Auch § 8 Abs. 1 AEntG stünde der Begründung von Gegenansprüchen entgegen. Der Gesetzgeber hätte die Möglichkeit gehabt, die hinsichtlich ausländischer Arbeitgeber gefundene Regelung auf die Konstellation der inländischen Verleiher zu erstrecken. Insoweit sei von einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers auszugehen und nicht von einer unbeabsichtigten Regelungslücke.
Schließlich hat das Arbeitsgericht ausgeführt, auch aus Gründen von Treu und Glauben ergäbe sich keine Notwendigkeit, Gegenansprüche zu begründen. § 8 Abs. 3 AEntG ziele darauf ab, die Umgehung des Verbots des Verleihs vom Arbeitnehmern in Baubetrieben zu verhindern. Es sei hinzunehmen, dass diese Verhinderung auch eine Regelung nach sich ziehen könne, die den Verleiher einseitig belaste. Hierbei müsse berücksichtigt werden, dass der Verleiher Urlaubsabgeltungsansprüchen nur in den Ausnahmefällen (jugendliche Arbeitnehmer, Altersteilzeit) ausgesetzt sei und in allen anderen Fällen die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft zahlungsverpflichtet sei.
Bezüglich der Einzelheiten der Argumentation des Arbeitsgerichts werden die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils in Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts ist der Beklagten am 26. März 2019 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 23. April 2019, eingegangen bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 23. April 2019, hat die Beklagte Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 22. Mai 2019 am 22. Mai 2019 begründet.
Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe der Klage zu Unrecht stattgegeben, soweit es Erstattungsansprüche bezüglich des Urlaubsentgelts und der Urlaubsabgeltung i.H.v. 1.147,58 EUR unberücksichtigt gelassen und die Widerklage abgewiesen hat. Die Ansprüche folgten vielmehr zutreffend aus § 8 Abs. 3 AEntG. Die Auslegung der Norm im Hinblick auf Wortlaut, Systematik und Historie rechtfertigten die Sichtweise des Arbeitsgerichts nicht, vielmehr müsse § 8 Abs. 3 AEntG verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass eine Ungleichbehandlung zwischen Arbeitnehmerverleihern und Arbeitgebern, die keine gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung betrieben, verhindert werde. Die Beurteilung durch das Arbeitsgericht führe zu einer Doppelbelastung der Beklagten, weil Urlaubsentgeltzahlungen sowohl gegenüber den eigenen Arbeitnehmern zu leisten wären, als auch als Beiträge gegenüber dem Kläger.
Die Beklagte meint weiterhin, die Erstattung der streitgegenständlichen Urlaubsabgeltungsansprüche sei auch nicht durch den Wortlaut von § 12 VTV ausgeschlossen. Es bedürfe insoweit ebenfalls einer verfassungskonformen Auslegung. Auch ist sie der Auffassung, das Aufrechnungsverbot von § 15 Abs. 5 VTV stünde dem Anspruch nicht entgegen. Da sie im gerichtlichen Verfahren die Bruttolöhne des Arbeitnehmers A mit Schriftsatz vom 05. November 2018 mitgeteilt habe, sei sie der Meldepflicht nachgekommen. Im Übrigen könne ein ausgeglichenes Beitragskonto im Falle einer rückwirkenden Heranziehung des Arbeitgebers nicht verlangt werden, da es sich um eine bloße Formalie handele.
Hinsichtlich der genauen Begründung wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 22. Mai 2019, auf den Schriftsatz der Beklagten vom 26. November 2019 und auf die Sitzungsniederschrift vom 17. Dezember 2019 verwiesen.
Die Beklagte beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. Januar 2019 – 8 Ca 191/18 SK – teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte zu einer Zahlung von mehr als 471,16 EUR verurteilt worden ist
sowie widerklagend
festzustellen, dass ihr gegen den Kläger ein Anspruch entsprechend den Vorschriften des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 03. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung auf Erstattung von an den Arbeitnehmer A gezahltem Urlaubsentgelt und Urlaubsabgeltung nach Ausgleich des Beitragskontos und ordnungsgemäßer Meldung zusteht.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Er meint, die Widerklage sei bereits unzulässig. Hinsichtlich der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 23. Juli 2019 und auf die Sitzungsniederschrift vom 17. Dezember 2019 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. Januar 2019 – 8 Ca 191/18 SK – eingelegte Berufung der Beklagten ist in der Fassung der Berufungsanträge vom 17. Dezember 2019 zulässig. Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,- EUR übersteigt, es ist auch fristgerecht eingelegt und hinsichtlich der zuletzt gestellten Anträge ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 4 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.
II. Die Berufung bleibt bezüglich des Klageantrags erfolglos und ist hinsichtlich des Widerklageantrags teilweise erfolgreich.
1. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht folgt den diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts uneingeschränkt (§ 69 Abs. 2 ArbGG), macht sich diese zu Eigen und nimmt auf diese Bezug. Das Vorbringen des Beklagten im Berufungsrechtszug vermag an der Beurteilung durch das Arbeitsgericht nichts zu ändern.
Im Ergebnis wendet sich die Beklagte nicht gegen das Bestehen eines Anspruchs des Klägers auf Zahlung von Urlaubsbeiträgen für den Arbeitnehmer A während der Zeit seiner Überlassung an die B von Januar bis Juni 2015 in der geltend gemachten Höhe. Zutreffend folgt der Beitragsanspruch aus § 8 Abs. 3 AEntG i.V.m. § 15 Abs. 2 VTV. § 8 Abs. 3 AEntG sieht vor, dass in Fällen in welchen ein Leiharbeitnehmer von einem Verleiher mit Tätigkeiten beschäftigt wird, die in den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 fallen, es sich also um Tätigkeiten des Bauhaupt- oder des Baunebengewerbes im Sinne der Baubetriebe-Verordnung handelt, der Verleiher zumindest die in diesem Tarifvertrag vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren sowie die der gemeinsamen Einrichtung nach diesem Tarifvertrag zustehenden Beiträge auch dann zu leisten hat, wenn der Betrieb des Entleihers nicht in den fachlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrags fällt. Der Beitragsanspruch des Klägers als gemeinsamer Einrichtung der Tarifvertragsparteien, der in § 8 Abs. 3 AEntG normiert ist, folgt aus dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 03. Mai 2013, zuletzt geändert durch Tarifvertrag vom 10. Dezember 2014, dessen Allgemeinverbindlicherklärung durch Bekanntmachung vom 06. Juli 2015 für die Zeit ab dem 01. Januar 2015 erfolgt ist.
Dieser Beurteilung stellt sich auch die Beklagte nicht entgegen, sie meint jedoch, in Höhe der dem Arbeitnehmer ausgezahlten Urlaubsentgelt- und Urlaubsabgeltungsansprüche sei die Forderung des Klägers erloschen. Dieser Sichtweise steht jedoch § 15 VTV entgegen. Die Norm, die mit "Beitrag für gewerbliche Arbeitnehmer" überschrieben ist, enthält nicht nur die Anspruchsbegründung, sondern regelt auch die "Verrechnung" der Erstattungsforderungen gegen Beitragsrückstände und schließt eine Aufrechnung gegen bestehende Beitragsrückstände aus. Darauf, dass dem tarifvertraglichen Ausschluss der Aufrechnung keine rechtlichen Bedenken entgegenstehen, hat das Arbeitsgericht bereits zu Recht und unter Hinweis auf die zutreffende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verwiesen. Aber auch eine Verrechnung der Erstattungsansprüche gegen Beitragsansprüche, also eine Gutschrift von Erstattungen auf dem Beitragskonto der Beklagten, kommt vorliegend nicht in Betracht, da die Voraussetzungen von § 15 Abs. 5 VTV nicht gegeben sind. Nach der Vorschrift erfolgt eine Gutschrift auf dem Beitragskonto erst, wenn das Beitragskonto einschließlich der darauf gebuchten Verzugszinsen und Kosten ausgeglichen ist und der Arbeitgeber seinen Meldepflichten entsprochen hat. Unabhängig davon, dass weder Verzugszinsen noch Kosten von der Beklagten ausgeglichen worden sind, ist sie auch – entgegen ihrer Auffassung – nicht der ihr obliegenden Meldepflicht nachgekommen. Zwar hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 05. November 2018 mitgeteilt, dass dem Arbeitnehmer A im Juni 2015 fünf Urlaubstage (jeweils 7,91 Stunden) gewährt worden seien und dass er einen Stundenlohn von 11,16 EUR zuzüglich etwaiger Branchenzuschläge erhalten habe. Welche konkreten Bruttolöhne an den Arbeitnehmer jedoch gezahlt worden sind, ist nicht mitgeteilt. Eine hinreichende Mitteilung im Sinne von § 6 VTV liegt mithin nicht vor, so dass der Klageanspruch in voller Höhe fortbesteht.
2. Die auf Feststellung des grundsätzlichen Bestehens eines Erstattungsanspruchs gerichtete Widerklage der Beklagten ist zulässig und hinsichtlich des Bestehens von Erstattungsansprüchen bezüglich des gezahlten Urlaubsentgelts begründet, hinsichtlich des Bestehens einer Pflicht zur Erstattung gezahlter Urlaubsabgeltung ist sie hingegen unbegründet.
a. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Feststellungsantrag der Beklagten zulässig ist. Er ist hinreichend bestimmt und am Bestehen eines rechtlichen Interesses an einer alsbaldigen Feststellung im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO bestehen keine Zweifel. Die trefflichen Ausführungen des Arbeitsgerichts werden in Bezug genommen.
b. Der Widerklageantrag ist begründet soweit die Feststellung begehrt wird, der Beklagten stünde gegen den Kläger ein Anspruch auf Erstattung des an den Arbeitnehmer A während dessen Beschäftigung von Januar bis Juni 2015 gezahlten Urlaubsentgelts nach Ausgleich des Beitragskontos und nach ordnungsgemäßer Meldung zu. Der Anspruch ergibt sich aus der zutreffenden Auslegung von § 8 Abs. 3 AEntG i.V.m. § 12 VTV.
Zuzugeben ist dem Kläger, dass dem Wortlaut von § 8 Abs. 3 AEntG ein Erstattungsanspruch nicht ausdrücklich entnommen werden kann. Dort ist nur davon die Rede, dass Verleiher die der gemeinsamen Einrichtung nach diesem Tarifvertrag zustehenden Beiträge zu leisten haben. Allerdings erwähnt § 8 Abs. 3 AEntG hinsichtlich des tariflichen Geltungsbereichs u.a. § 5 AEntG, in dessen Ziffer 3 wiederum die Gewährung von Leistungen im Zusammenhang mit Urlaubsansprüchen durch eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien bestimmt ist. Ohne dem Hinweis auf § 5 AEntG an dieser Stelle besondere Bedeutung beimessen zu wollen, ist zumindest festzuhalten, dass der Wortlaut von § 8 Abs. 3 AEntG Erstattungsansprüche nicht ausschließt.
Zu dem gleichen Ergebnis kommt man unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und der Gesetzeshistorie. In diesem Zusammenhang ist § 8 Abs. 1 Satz 1 AEntG in den Blick zu nehmen. Die Vorschrift lautet: Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland, die unter den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 sowie §§ 5 und 6 Abs. 2 oder einer Rechtsverordnung nach § 7 oder § 7a fallen, sind verpflichtet, ihren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen mindestens die in dem Tarifvertrag für den Beschäftigungsort vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren sowie einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien die ihr nach § 5 Nr. 3 zustehenden Beiträge zu leisten. Ebenso wie § 8 Abs. 3 AEntG bestimmt also § 8 Abs. 1 AEntG für Tätigkeiten die unter den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags fallen, dass den Arbeitnehmern mindestens die dem Tarifvertrag vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren sind und dass die nach dem Tarifvertrag der gemeinsamen Einrichtung zustehenden Beiträge zu leisten sind. In systematischer Hinsicht werden also in beiden Fällen unter der amtlichen Überschrift des § 8 AEntG "Pflichten des Arbeitgebers zur Gewährung von Arbeitsbedingungen" Beitragspflichten von Arbeitgebern sowie Leistungsansprüche ihrer Arbeitnehmer begründet, ohne Erstattungsansprüche des beitragspflichtigen Arbeitgebers zu regeln. Obgleich also auch § 8 Abs. 1 AEntG keinen Erstattungsanspruch regelt, ist anerkannt, dass einem ausländischen baugewerblichen Arbeitgeber, dessen Arbeitnehmer in Deutschland eingesetzt werden, ein Erstattungsanspruch hinsichtlich des ausgezahlten Urlaubsentgelts zusteht (BAG 01. April 2009 – 10 AZR 134/08 – dokumentiert in Juris) Diese zutreffende Erkenntnis geht auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur vormaligen Fassung des Arbeitsnehmerentsendegesetzes zurück (BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – NZA 2003, 275), nach welcher es zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland gegenüber Arbeitgebern mit Sitz im Inland erforderlich sei, die Tarifvorschriften “flexibel” anzuwenden.
Infolge dieser Rechtsprechung und alleine vor dem Hintergrund einer sonst bestehenden Benachteiligung ausländischer Arbeitgeber, hat der Gesetzgeber bei seiner Neufassung des Arbeitnehmerentsendegesetzes im Jahr 2009 die Regelung von § 3 geschaffen, nach welcher die Rechtsnormen eines bundesweiten Tarifvertrags unter den Voraussetzungen der §§ 4 bis 6 auch auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinem im räumlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmern zwingend Anwendung finden, wenn der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die Rechtsfolgen der Beitragspflichten nach § 8 Abs. 1 AEntG und § 8 Abs. 3 AEntG willentlich unterschiedlich ausgestalten wollte, finden sich in der Gesetzesbegründung ebenso wenig, wie in den Begründungen nachfolgender Gesetzesänderungen. Die Frage von Erstattungsansprüchen beitragspflichtiger Arbeitnehmerverleiher war – soweit ersichtlich – zu keinem Zeitpunkt Gegenstand eines Gesetzgebungsverfahrens und hat auch in der Vergangenheit in der Rechtsprechung keine Rolle gespielt. Daher kann auch nicht angenommen werden, der Gesetzgeber habe sich bewusst gegen einen Erstattungsanspruch entschieden. Vielmehr muss von einer versehentlichen Regelungslücke ausgegangen werden. Im Ergebnis lässt sich insoweit folgern, dass sich weder aus der Systematik von § 8 AEntG noch aus der Gesetzeshistorie herleiten lässt, dass Erstattungsansprüche eines Arbeitnehmerverleihers durch § 8 Abs. 3 AEntG ausgeschlossen sein sollen.
Ergibt sich mithin, dass einem Erstattungsanspruch des Arbeitnehmerverleihers weder eine am Wortlaut orientierte Auslegung entgegensteht, noch eine die Systematik und die Gesetzeshistorie berücksichtigende Auslegung, so ergibt sich das Bestehen eines Erstattungsanspruchs aufgrund der erforderlichen verfassungskonformen Gesetzesinterpretation. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Form der Auslegung in ständiger Rechtsprechung bei Rechtsnormen entwickelt, die ihrem Wortlaut nach unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten bedenklich sind, die aber auch eine Auslegung im Sinne der Verfassung zulassen. Die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung endet erst dort, wo der Wortlaut einer Bestimmung – wie vorliegend nicht – eindeutig ist.
Schlösse man Urlaubserstattungsansprüche von Arbeitnehmerverleihern aus, die ihre gewerblichen Arbeitnehmer an baufremde Unternehmen verleihen, von welchen diese Arbeitnehmer mit baugewerblichen Tätigkeiten beschäftigt werden, würden diese (Verleih-) Arbeitgeber schlechter behandelt, als inländische oder auch ausländische Bauarbeitgeber, die ihrerseits entsprechende Erstattungsansprüche besitzen. Eine Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung bestünde nicht. Soweit das Arbeitsgericht darauf hingewiesen hat, dass für den Bestand des Sozialkassensystems und für die Verhinderung der Umgehung des Verbots der Arbeitnehmerüberlassung in Baubetriebe eine Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge hinreichend, eine Erstreckung des Tarifvertrags auf Erstattungsansprüche dieser Verleiher hierfür jedoch nicht notwendig sei, mag dies zutreffen. Es erklärt aber nicht, weshalb Erstattungsansprüche nicht bestehen sollen. Auch wenn Erstattungspflichten angenommen werden, bestehen für den Bestand des Sozialkassensystems keine Gefahren, da die Erstattungsansprüche beitragsgedeckt sind. Daneben erschließt sich nicht, weshalb es der Verhinderung der Umgehung des Verbots der Arbeitnehmerüberlassung in Baubetriebe dienen soll, wenn Erstattungsansprüche ausgeschlossen sind. Der Ausschluss bedeutet nämlich nur, dass der Verleiher sowohl Urlaubsentgeltansprüche an den mit baugewerblichen Tätigkeiten beschäftigten Leiharbeitnehmer zu leisten hat als auch Beitragsansprüche an die Kasse. Diese tatsächliche finanzielle Doppelbelastung hat mit dem Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in Baubetriebe und dessen Verhinderung schlicht nichts zu tun. Zum einen ist schon nicht erkennbar, weshalb § 8 Abs. 3 AEntG der Umsetzung von § 1 b AÜG zu dienen bestimmt sein soll. Zum anderen besteht gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in welchen die Leiharbeitnehmer in einen baufremden Betrieb mit baulichen Tätigkeiten beschäftigt werden, gerade kein Verbot der Arbeitnehmerüberlassung. Das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in Baubetriebe ist mithin in derartigen Konstellationen überhaupt nicht betroffen und kann eine zusätzliche Sanktion – nämlich den Ausschluss von Erstattungsansprüchen – keinesfalls rechtfertigen.
Nach Auffassung der Kammer muss § 8 Abs. 3 AEntG verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass durch die Bezugnahme auf § 5 AEntG sämtliche Regelungen des VTV zur Anwendung kommen, die die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen im Zusammenhang mit Urlaubsansprüchen (Dauer des Erholungsurlaubs, Urlaubsentgelt, zusätzliches Urlaubsgeld) betreffen. Hieraus folgt die Verpflichtung des Klägers zur Erstattung der von der Beklagten gezahlten Urlaubsvergütung gemäß § 12 Abs. 1 und 2 VTV in vorliegend unstreitiger Höhe, sobald vollständige und ordnungsgemäße Meldungen i.S.v. § 6 VTV erfolgt sind und die Beklagte ihre Beitragspflichten erfüllt hat.
c. Der Widerklageantrag ist hingegen unbegründet soweit die Feststellung begehrt wird, der Beklagten stünde gegen den Kläger ein Anspruch auf Erstattung der an den Arbeitnehmer A bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlten Urlaubsabgeltung zu.
Das Arbeitsgericht hat zurecht darauf hingewiesen, dass § 12 VTV lediglich in den Fällen des § 8 Nr. 11.1 und 12.1 BRTV die Erstattung von Urlaubsabgeltungsansprüchen durch die Kasse vorsieht und dass diese tarifvertraglichen Ausnahmefälle (jugendliche Arbeitnehmer, Altersteilzeit) vorliegend nicht einschlägig sind. Auch hat das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass andere Rechtsgrundlagen nicht ersichtlich seien.
Soweit die Beklagte meint, auch hier bedürfe es einer verfassungskonformen Auslegung, verkennt sie, dass auch ein Bauarbeitgeber Urlaubsabgeltungsansprüche nur bei Vorliegen eines der beiden Ausnahmetatbestände erstattet bekommen könnte.
Soweit die Beklagte möglicherweise Urlaubsabgeltung an den Arbeitnehmer A vor dem Hintergrund der Erklärung des Klägers gezahlt haben mag, § 8 Abs. 3 AEntG begründe für ihn keinerlei Zahlungs- und Erstattungsansprüche, erscheinen Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen den Kläger in Höhe der gezahlten Urlaubsabgeltung nicht offensichtlich ausgeschlossen, sind aber nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 516 Abs. 3 ZPO. Da der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren die Klage ausgehend von 5.448,- EUR auf 1.618,74 EUR zurückgenommen hat, ist er insoweit zur Kostentragung verpflichtet. Die Beklagte ihrerseits ist wegen der Teilberufungsrücknahme zur Kostentragung insoweit verpflichtet. Weil der Kläger mit dem Klageantrag obsiegt hat und die Beklagte mit ihrem Widerklagefeststellungsantrag, der mit 80 % der begehrten Erstattungsforderungen berücksichtigt wird, teilweise obsiegt hat und teilweise unterlag, sind die Kosten des Verfahrens verhältnismäßig zu teilen.
IV. Die Zulassung der Revision ist für beide Streitparteien nach § 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst, da die Frage von Erstattungsansprüchen auf Grundlage von § 8 Abs. 3 AEntG höchstrichterlich bislang nicht geklärt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 VTV
§ 7 SokaSiG
§ 1 VTV
§ 15 VTV
§ 6 VTV
§ 5 AEntG
§ 8 AEntG
§ 1 b AÜG
§ 8 Abs. 3 AEntG
§ 8 Abs. 3 AentG
§ 15 Abs. 5 VTV
§ 7 Abs. 4 SokaSiG
§ 8 Abs. 1 AEntG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 4 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 15 Abs. 2 VTV
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 AEntG
§ 12 Abs. 1 und 2 VTV
§ 8 Nr. 11.1 und 12.1 BRTV
§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 516 Abs. 3 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2003, 275
8 Ca 191/18 S
10 AZR 134/08
9 AZR 405/00