Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-14, Aktenzeichen 18 Sa 5/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:1114.18SA5.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 26. November 2013 – 1 Ca 193/12 – abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Beitragspflicht des Beklagten nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes für die Jahre 2006 bis 2011.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV-Bau], Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.
Der Beklagte unterhält in A/B einen Betrieb. Er ist, wie im Berufungsverfahren unstreitig gestellt worden ist, gelernter Glaser und besitzt Zusatzausbildungen als Holztechniker und Industriemeister-Holz. Er beschäftigte in den Kalenderjahren 2006 bis 2011 den Arbeitnehmer C, der Glasergeselle und auch weiterhin für ihn tätig ist (vgl. Kopie Gesellenprüfungszeugnis als Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 11. Juni 2012, Bl. 9 d.A.). Nach seinem Arbeitsvertrag wurde Herr C als Montagehelfer eingestellt.
Der Beklagte wirbt für sein Unternehmen mit dem Bild eines Altbaufensters und dem Schriftzug „Rund ums Fenster" über seinem Namen und der Qualifikation „Holztechniker/Industriemeister-Holz (vgl. Stempelabdruck auf Seite 1 der Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten vom 30. Oktober 2012, Bl. 42 d.A.).
Im Berufungsrechtszug ist außerdem die Eintragung des Beklagten im Gewerberegister vom 22. Juli 1993 vorgelegt worden. Danach hat er als Tätigkeit gemeldet: „Glas- und Bauelemente-Handel, Verglasungs- und Montagebetrieb“ (Anlage zur Berufungsbegründung, Bl. 136 d.A.).
Der Kläger nimmt den Beklagten auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 idF. vom 15. Dezember 2005, 20. August 2007, 05. Dezember 2008 sowie vom 18. Dezember 2009 in Anspruch, zunächst war die Klage beschränkt auf Mindestbeiträge für einen gewerblichen Arbeitnehmer für die Zeit von Dezember 2006 bis November 2007. Nach Mitteilung der dem Arbeitnehmer C gezahlten Bruttolöhne hat der Kläger die Klage auf aus den Bruttolohnsummen errechnete Beiträge umgestellt und erweitert.
Der Kläger hat geltend gemacht, der Betrieb des Beklagten unterfalle dem VTV. Dazu hat er behauptet, im Betrieb des Beklagten seien in den Kalenderjahren 2006 bis 2011 durch den Arbeitnehmer C arbeitszeitlich überwiegend, d.h. zu mehr als 50% von dessen Arbeitszeit, die Montage von vorgefertigten, aus dem Handel bezogenen, Fenstern und Türen ausgeführt worden.
Er hat die Auffassung vertreten, es sei unerheblich, dass der einzige Arbeitnehmer von Beruf Glaser sei, da dieser typische Trockenbauarbeiten erbracht habe. Der Kläger meint, es bestehe kein Unterschied zwischen dem Einbau von Fenstern in Neubauten und in Altbauten. Er hat behauptet, der Beklagte stelle weder Fenster noch Teile von Fenstern selbst her, sondern beziehe bereits von Dritten konfektionierte Fenster. Auch Profile und Zusatzteile für Fenster würden durch den Beklagten bereits auf Maß bestellt. Der Beklagte bearbeite keine Halbfertigprodukte oder Rohlinge. Der Kläger hat weiter behauptet, eine Prüfungsbeauftragte der Agentur für Arbeit D habe anhand der betrieblichen Unterlagen festgestellt, dass der Arbeitnehmer C ausschließlich vorgefertigte, aus dem Handel bezogene, Fenster und Türen montiert habe.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 22.058,35 € zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, in seinem Betrieb seien in den Kalenderjahren 2009 bis 2011 arbeitszeitlich überwiegend nicht baugewerbliche Tätigkeiten ausgeführt worden. Sein Unternehmen sei auf den Handel mit Fenstern und den Austausch von Altbaufenstern spezialisiert. Der Arbeitnehmer C habe in den Jahren 2006 bis 2011 überwiegend in der Werkstatt gearbeitet, wobei mindestens 50% der Werkstattarbeiten als typische Glasertätigkeiten zu qualifizieren seien. Dies seien Einzelanfertigungen und Reparaturen.
Es entfielen ca. 25% bis 30% der Arbeitszeit seines Arbeitnehmers auf Reparaturverglasungen in Holz-, Kunststoff- oder Aluminiumrahmen und das Fertigstellen von Fenstern. Defekte Fenster und Türen würden teilweise bei den Kunden abgeholt, teilweise von diesen gebracht. Von Vorlieferanten gelieferte Fenster und Türen seien vor dem Einbau weiter zu bearbeiten. Dazu müssten Zusatzprofile montiert sowie Rollladenführungsschienen, Traversen, Rahmenverbreiterungen und Fensterbankanschlüsse angebracht werden. Die Fenster würden so individualisiert. Ein Teil der auf diese Weise in der Werkstatt hergestellten Fenster werde auch nur verkauft und nicht eingebaut.
Das Einsetzen von Fenstern, Türen und Rollladen mache 35% bis 40% der Arbeitszeit des Arbeitnehmers aus. Hierbei handele es sich schwerpunktmäßig um Altbausanierung in bewohnten Gebäuden. Als Glaser könne Herr C diese Arbeiten fachgerecht ausführen, ohne dass ein Einsatz von Folgehandwerkern wie Gipsern, Malern oder Fliesenlegern erforderlich werde.
15% der Arbeitszeit des Arbeitnehmers entfalle auf Beratung, Aufmaß und Planung für Angebote. Dabei sei zu berücksichtigen, dass nur etwa ein Fünftel der Angebote auch zu einer Auftragserteilung führe.
20% der Arbeitszeit sei für Transportarbeiten anzusetzen. Das schließe das Abholen von Materialien bei Vorlieferanten ein, die Lieferung zum Kunden mit und ohne Montagetätigkeit sowie der Transport von bearbeiteten Teilen.
Soweit der Arbeitnehmer Altbaufenster bei einem Kunden austausche, hat der Beklagte klargestellt, dass zuvor folgende Arbeitsschritte stattgefunden hätten: Beratung über das auszuwählende Fenster, technisches Aufmaß, Endfertigung des Fensters in der Werkstatt durch Anpassung von Zusatzteilen. Diese Arbeitsschritte erfolgten allerdings auch, wenn das Fenster lediglich verkauft, nicht eingebaut werde.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die Tätigkeiten seines Arbeitnehmers insgesamt als Tätigkeiten des Glaserhandwerks zu qualifizieren seien.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 26. November 2013 stattgegeben. Zuvor hat es eine Beweisaufnahme im Wege des Rechtshilfeersuchens durchgeführt. Wegen des Inhalts des Beweisbeschlusses wird auf die Anlage 1 zum Sitzungsprotokoll vom 26. März 2013 (Bl. 70 f. d.A.), wegen der Aussagen der Zeugen auf das Protokoll des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Aalen, Gerichtstag Schwäbisch Gmünd - vom 14. Mai 2013 (Bl. 76-78 d.A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, dass die Beweisaufnahme bestätigt habe, dass der Arbeitnehmer C zu mehr als 40% seiner Arbeitszeit durch den Einbau von Fenstern, Türen und Rollladen Montagearbeiten iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV ausgeführt habe. Sämtliche anderen Tätigkeiten, die der Zeuge beschrieben habe, seien als Vor- und Nacharbeiten zum Einbau oder dem Austausch von Fenstern und Türen zu qualifizieren. Damit überstiegen die baulichen Tätigkeiten zumindest 50,1%.
Hinsichtlich der Einzelheiten der Entscheidung sowie wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 105-117 d.A.) Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil, welches ihm am 05. Dezember 2013 zugestellt worden ist, hat der Beklagte mit am 02. Januar 2014 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 28. Februar 2014 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz begründet, nachdem er zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung beantragt hatte.
Der Beklagte wiederholt und ergänzt seinen Vortrag aus erster Instanz. Er behauptet, der Austausch von Fenstern in Altbauten erfordere die Berufsausbildung und die Berufserfahrung eines Glasers. Er ist der Ansicht, eine derartige Montage von Fenstern falle nicht unter § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV, sondern unter § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV. Es sei nicht erforderlich, dass der gesamte Tätigkeitsbereich des Glaserhandwerks in einem Betrieb ausgeführt werde. Die Beweisaufnahme sei fehlerhaft durchgeführt worden. Der Arbeitnehmer C sei trotz Beweisantritts nicht zu seinen Behauptungen vernommen worden, die Zeugin der Agentur für Arbeit habe keine Unterlagen geprüft und keinen Betriebsbesuch gemacht.
Der Beklagte behauptet, er beziehe nur Rahmen und Flügel von Türen und Fenstern fertig. Unterschiedliche Profile und sonstige Zusatzteile würden als Meterware (Profile in 6 m Lagerlänge) geliefert und in der Werkstatt individuell zugeschnitten sowie mit den Fensterteilen zu einem vollständigen Fenster verbunden. Er beziehe Bauteile für Fenster sowie für Rollläden, Haustüren und Vordächer von 5 verschiedenen Herstellern. Er meint, dabei handele es sich nicht um Baufertigteile im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV. Es sei üblich, dass durch einen Glasereibetrieb Fenster nicht mehr komplett selbst hergestellt würden. Auch die Veredelung und Fertigstellung eines Fensters zu einem individuellen Produkt kennzeichne einen Glaserbetrieb. Ebensolche Arbeiten würden auch durch Schreinerbetriebe ausgeführt, jedoch nicht durch Trockenbauer. Der Beklagte hat dazu behauptet, dass der Arbeitnehmer C zu mehr als 20% seiner Arbeitszeit eigenständig Glasertätigkeiten iSd. Ausbildungsordnung ausgeführt habe.
Der Beklagte behauptet ergänzend, 20% bis 30% der fertigen Fenster würden nur zum Verkauf ausgeliefert. Sein Arbeitnehmer arbeite an 2 Tagen pro Woche für Fenster, die in den Verkauf gingen, und an 1,5 Tagen pro Woche für Fenster, die durch diesen oder ihn selbst eingebaut würden. Weitere 1,5 Tage pro Woche würden durch den Arbeitnehmer Kundenbesuche, Reparaturen, Aufräumarbeiten und sonstige Werkstattarbeiten erledigt. Der Arbeitnehmer Aydin arbeite selbständig und bedürfe aufgrund seiner Qualifikation als Glaser keiner Anleitung.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 26. November 2013 - 1 Ca 193/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er wiederholt seine Bewertung, es würden vorgefertigte Fenster eingebaut. Der Beklagte führe in seinem Betrieb keine typischen Tätigkeiten des Glaserhandwerks aus, auch nicht zu 20%. Dies folge auch aus der Aussage des Zeugen C in erster Instanz. Der Einbau genormter Fenster in Neu- und Altbauten sowie die Aufmaßarbeiten, der Zuschnitt und die Montage von Zusatzprofilen seien auch typische Tätigkeiten anderer Gewerbetreibender, z.B. des Schreinerhandwerks, der Ausbaufacharbeiter und der Trockenbaumonteure.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Verhandlung vom 20. März 2013 (Sitzungsniederschrift Bl. 197 d.A.) Bezug genommen. Die Parteien haben in dieser Verhandlung einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO zugestimmt.
Nach Ablauf der für schriftsätzlichen Vortrag bis 28. Oktober 2014 eingeräumten Frist haben beide Seiten noch zu einer möglichen Aussetzung des Verfahrens nach § 98 Abs. 6 ArbGG in der seit 16. August 2014 geltenden Fassung (ArbGG n.F.) vorgetragen. Hilfsweise beantragt der Beklagte, den Rechtsstreit nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. wegen der bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg um die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen (AVE) vom 24. Februar 2006, 15. Mai 2008 und 25. Juni 2010 anhängigen Beschlussverfahren auszusetzen. Der Kläger spricht sich gegen eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. aus. Die Kammer hat diesen Vortrag noch berücksichtigt.

Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden.
Die Berufung hat Erfolg. Der Beklagte war in der Zeit von Dezember 2006 bis November 2011 nicht zur Zahlung von Beiträgen nach § 18 VTV (in der seit 01. Juli 2013 geltenden Fassung des VTV: § 15 VTV) in der zuletzt geforderten Höhe von 22.058,35 € verpflichtet.
1.
Für die Frage, ob der Beklagte von Dezember 2006 bis November 2011 einen Betrieb unterhalten hat, welcher nach § 1 Abs. 2 VTV iVm. § 5 Abs. 4 TVG dem Geltungsbereich der Sozialkassentarifverträge für das Baugewerbe unterfiel, kommt es darauf an, ob sein Arbeitnehmer C in den Kalenderjahren 2006 bis 2011 arbeitszeitlich überwiegend von diesem Tarifvertrag erfasste Tätigkeiten verrichtet hat. Dabei ist nicht auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst, aber auch nicht auf handels- und gewerberechtliche Kriterien abzustellen, sondern auf die Arbeitszeit des oder der Arbeitnehmer (BAG Urteil vom 19. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) .
2.
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der klagenden Urlaubskasse. Der Sachvortrag des Klägers ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Es ist nicht erforderlich, dass jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vortragen wird. Da die Urlaubskasse in ihrer Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und die Darlegung deshalb erschwert ist, kann der Kläger, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn der Kläger ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn die Urlaubskasse selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt ( BAG Urteil vom 16. Juni 2010 - 4 AZR 934/08 – AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ).
a)
Nach diesen Kriterien hat der Kläger schlüssig und ausreichend vorgetragen, dass der Beklagte in den Kalenderjahren 2006 bis 2011 mit seinem Betrieb überwiegend bauliche Tätigkeiten als Fensterbauer ausführte.
Die nach dem Vortrag des Klägers zeitlich überwiegende Montage von Fenstern wird durch § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV erfasst. Das Tätigkeitsbeispiel „Trocken- und Montagebauarbeiten” in § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV ist erfüllt, wenn vorgefertigte, industriell hergestellte Fertigteile vor ihrer Montage nicht oder nicht wesentlich verändert werden (BAG Urteil vom 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10– Rz. 20, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 18. Oktober 2006 - 10 AZR 576/05 – Rz. 17, NZA 2007, 1111 ) , wie beim Einbau vorgefertigter Türen, Tore und Fenster (BAG Urteil vom 29. September 2010 - 10 AZR 523/09 - Rz. 10, NZA-RR 2011, 89 ) . Als notwendige Zusammenhangstätigkeit sind auf den Transport der Fenster und Türen entfallenden Arbeitszeitanteile und montagevorbereitende Werkstattarbeiten (z.B. Setzen von Türgriffen und Fenstergriffen) hinzuzurechnen, wenn der Einbau auf der Baustelle Tätigkeitsschwerpunkt ist (BAG Urteil vom 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10– Rz. 20, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) .
b)
Nach der Aussage des Zeugen C montierte dieser zu 40% seiner Arbeitszeit Fenster und Türen (Protokoll vom 14. Mai 2013, Bl. 77 d.A.). Berücksichtigt man außerdem die von dem Zeugen bekundeten Werkstattarbeiten für Endkunden, scheint die Schlussfolgerung des Arbeitsgerichts naheliegend, dass mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit des einzigen Arbeitnehmers des Beklagten auf den Einbau von Fenstern und Türen entfallen.
Auch die Aussage der Zeugin E (Protokoll vom 14. Mai 2013, Bl. 76 d.A.) spricht im Ergebnis für die Wertung, dass Arbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV ausgeführt wurden. Die Zeugin hat zwar entgegen der Behauptung des Klägers keine Betriebsprüfung durchgeführt, sie hat aber von dem Beklagten selbst anlässlich eines Telefonats die Information erhalten, dass er in seinem Betrieb keine Fenster herstelle, sondern vorgefertigte Fenster einbaue.
Eine abschließende Beurteilung ist jedoch nicht möglich, da der Zeuge C nicht zu der Behauptung des Beklagten vernommen wurde, dass er auch Fenster und Türen bearbeite und transportiere, die lediglich gehandelt würden und dass der Anteil der nicht durch ihn eingebauten Fenster bei 20% bis 30% liege.
3.
Es kann jedoch dahinstehen, ob die Montagearbeiten des als Zeugen vernommenen Arbeitnehmers C entsprechend der Behauptung des Beklagten trotz der Berücksichtigung von Zusammenhangsarbeiten gleichwohl weniger als 50% seiner Arbeitszeit ausmachten. Der Betrieb des Beklagten ist zumindest nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV vom Geltungsbereich des Tarifvertrags ausgenommen.
Der Zeuge C ist zwar auch nach dem Vortrag des Beklagten überwiegend als Fensterbauer und -monteur tätig, wobei der Einbau der Fenster – falls er erfolgt – mehr Zeit als ihre Fertigstellung in Anspruch nimmt. Diese Tätigkeit ist aber nach ihrem Inhalt und der Qualifikation des Arbeitnehmers dem Glaserhandwerk zuzurechnen. Daher greift zu Gunsten des Beklagten die betriebliche Ausnahme vom Geltungsbereich des VTV gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV ein.
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV nimmt Betriebe verschiedener Handwerks- und Gewerbezweige vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV aus, so gemäß Nr. 4 Betriebe des Glaserhandwerks. Ein Betrieb im Sinne der Ausnahmetatbestände liegt aber nur dann vor, wenn in ihm arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte Tätigkeiten verrichtet werden, die als solche einem der jeweiligen Handwerks- oder Gewerbezweige zuzuordnen sind ( BAG Urteil vom 09. Dezember 2009 - 10 AZR 850/08 - Rz. 28, NZA 2007, 1111 ). Die Darlegungs- und Beweislast für eine Ausnahme von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV trägt der Arbeitgeber, der sich darauf beruft ( BAG Urteil vom 20. April 2005 - 10 AZR 282/04 -, Rz. 20, AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge: Elektrohandwerk ).
Der Beklagte hat sich darauf berufen, dass sein Arbeitnehmer C im gesamten Klagezeitraum aufgrund seiner Qualifikation im Glaserhandwerk als selbständiger Fensterbauer arbeitete und im Übrigen Fenster reparierte sowie für Angebote Aufmaß nahm. Den Anteil der nur gehandelten Fenster hat der Beklagte zuletzt mit 20% bis 30% angegeben.
Bewertet man die Tätigkeit eines „Fensterbauers“, der eine qualifizierte Berufsausbildung als Glaser besitzt, als Tätigkeit des Glaserhandwerks iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV, so macht diese Tätigkeit auch nach dem Vortrag des Beklagten mehr als 50% der Arbeitszeit aus. Ausschlaggebend ist damit, welche Anforderungen eine Tätigkeit iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV erfüllen muss.
Führt ein Betrieb sowohl baugewerbliche Tätigkeiten als auch Tätigkeiten eines ausgenommenen Handwerks - hier des Glaserhandwerks - aus (so genannte „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“), kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für die Zuordnung zum VTV in erster Linie auf den Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten an. Für die Abgrenzung und Zuordnung ist insbesondere von Bedeutung, ob die Sowohl-als-auch-Tätigkeiten von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks ausgeführt werden oder nicht. Werden die maßgeblichen Arbeiten von Fachleuten eines Baugewerbes oder von ungelernten Arbeitskräften durchgeführt, ist regelmäßig eine Ausnahme vom Geltungsbereich des VTV abzulehnen Geben die Sowohl-als-auch-Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge des ausgenommenen Gewerks, liegt kein Baubetrieb vor. Die Prüfung etwaiger zusätzlicher Arbeiten kommt erst in Betracht, wenn sich nicht feststellen lässt, welches Gepräge die Sowohl-als-auch-Tätigkeiten dem Betrieb geben ( BAG Urteil vom 15. Juni 2011 - 10 AZR 661/09 -, Rz. 29, 31, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - Rz. 22, NZA 2011, 424 ).
aa)
Das Fertigstellen von Fenstern aus überwiegend vorgefertigten Elementen und der anschließende Einbau bzw. der Austausch von Fenstern ist eine Tätigkeit des Glaserhandwerks. Entgegen der Auffassung des Klägers gehört auch der „Fensterbau" zum Glaserhandwerk.
Nach dem Ausbildungsrahmenplan für die Berufsausbildung zum Glaser/zur Glaserin (Anlage zu § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Glaser/zur Glaserin) gehören in der Fachrichtung Fenster- und Glasfassadenbau auch folgende Arbeiten zu den Ausbildungsinhalten (zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und Buchst. c AusbildungsVO):
-
Teile für Fenster-, Türen- und Fassadenkonstruktionen herstellen;
Teile für Fenster-, Türen- und Fassadenkonstruktionen zusammenbauen;
Beschläge auswählen, einbauen und Funktion prüfen;
Fenster-, Türen- und Fassadenkonstruktionen unter Berücksichtigung des Baukörperanschlusses einbauen, Funktion prüfen;
Fenster-, Türen- und Fassadenkonstruktionen ausbauen, Entsorgung veranlassen;
Instandhaltung und Instandsetzungsarbeiten durchführen.
Es entspricht nicht mehr der Vorgehensweise im Glaserhandwerk, dass beim Fensterbau die Fensterscheiben selbst in Rahmen gesetzt und verglast werden. Aufgrund der Anforderungen an Isolation und Schallschutz bei Fenstern und Türen werden auch von Handwerksbetrieben üblicherweise fertige Fensterflügel und die passenden Rahmen bezogen, die auf Maß bei dem jeweiligen Hersteller gefertigt wurden. Bei diesen ist sichergestellt, dass die Anforderungen an die Wärme- und Schalldämmung durch die das Herstellungs- und Abdichtungsverfahren erfüllt sind. Betriebe des Glaserhandwerks können solche Arbeiten zwar auch ausführen. Sie verzichten aber darauf, weil die eigene Herstellung gegenüber dem Ankauf der maßgenauen Fensterelemente bei einem Industriebetrieb zu hohe Kosten verursacht. Zumindest wenn es um den Einbau neuer Fenster und nicht die Reparatur von Fenstern geht, kann deshalb bei einem Betrieb des Glaserhandwerks nicht mehr erwartet werden, dass dieser die Fenster von Grund auf selbst baut.
Insofern unterscheidet sich - ohne Berücksichtigung von Reparaturen - der „Fensterbau“ durch einen Betrieb des Glaserhandwerks kaum von dem durch einen des Schreinerhandwerks. Dagegen ist eine Differenzierung zu dem Einbau von Fenstern durch einen Trockenbaubetrieb möglich. Der Kläger hat dem Vortrag des Beklagten nicht widersprochen, dass er zwar Rahmen und Fensterflügel vorgefertigt bezieht, aber sämtliche denkbaren Zusatzprofile als Meterware erhält und damit bearbeitet und individuell an das jeweilige Fenster anpasst. Der Beklagte montiert nicht nur Griffe und Beschläge (vgl. BAG Urteil vom 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - Rz. 20, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ), sondern verarbeitet neben weiteren Fertigteilen (Rollladen, Fliegengitter) auch nicht baufertige Halbprodukte wie Profile und Traversen. Zudem plant er den Einbau oder Austausch für den Kunden, indem er Maß nimmt, Vorschläge zur Produktauswahl macht und schließlich ein individualisiertes Fenster bestellt und dieses um notwendige Teile ergänzt. Dies unterscheidet die betriebliche Tätigkeit von der eines Trockenbaubetrieb, durch welchen typischerweise von Dritten ausgewählte Fenster eingebaut werden, bei denen allenfalls montagevorbereitenden Werkstattarbeiten stattgefunden haben. Schließlich hat sich der Kläger den Vortrag des Beklagten zu Eigen gemacht (vgl. Schriftsatz vom 21. November 2012, Seite 1, Bl. 54 d.A.; Schriftsatz vom 13. September 2013, Seite 2, Bl. 97 d.A.), dass dieser auch Reparaturen an Fenstern und Türen in der Werkstatt ausführt.
Da der zeitlich überwiegende Fensterbau durch einen gelernten Glaser ausgeführt wird, geben die Sowohl-als-auch-Tätigkeiten dem Betrieb des Beklagten das Gepräge eines Betriebes des Glaserhandwerks. Es muss darüber hinaus nicht festgestellt werden, ob die Reparaturarbeiten an Türen und Fenstern als typische Glaserarbeiten mindestens 20% der Arbeitszeit des Arbeitnehmers C ausmachen. Es ist nach Ansicht der Kammer unschädlich, dass dieser nach seinem Arbeitsvertrag als Montagehelfer beschäftigt wird. Es ist unstreitig und durch die Aussage des Zeugen C indirekt bestätigt worden, dass dieser selbständig arbeitet und nicht lediglich als Helfer eingesetzt wird.
bb)
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV sieht keine Rückausnahme für Trockenbau- und Montagearbeiten vor, anders als § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 11 VTV für das Schreinerhandwerk. Eine solche Rückausnahme ist daher nicht zu prüfen. Zwar dürfte sich die Tätigkeit „Fensterbau“ durch einen Schreiner- oder einen Glaserbetrieb, welche also nicht lediglich auf den Einbau von Fenstern beschränkt ist, kaum unterscheiden. Hierfür spricht auch, dass der Beklagte nur mit seiner persönlichen Qualifikation aus dem Bereich der Holzbearbeitung und nicht als Glaser wirbt. Es darf aber offen bleiben, ob die Rückausnahme nach den zeitlichen Anteilen der unterschiedlichen Tätigkeiten des Zeugen Aydin zu bejahen wäre, falls der Beklagte einen Schreinerbetrieb führte. Eine Einschränkung der Ausnahme von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV durch § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV über den Wortlaut dieser Regelung hinaus im Wege der Auslegung ist wegen der weitreichenden Folgen der Geltung des Sozialkassentarifvertrages für einen Betrieb ausgeschlossen (vgl. BAG Urteil vom 13. Juli 2005 - 10 AZR 466/04 - Rz. 27 f., EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 120 ).
4.
Da der Betrieb des Beklagten nicht im Anwendungsbereich des VTV erfasst wird, ist die Prüfung einer Aussetzung des Verfahrens nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. nicht erforderlich.
5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Eine Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG wegen der Reichweite der Sowohl-als-auch-Tätigkeiten iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 VTV
§ 15 VTV
§ 1 TVG
§ 4 TVG
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 98 Abs. 6 ArbGG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 11 VTV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 4 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 1111
NZA-RR 2011, 89
NZA 2011, 424
1 Ca 193/12
10 AZR 918/98
4 AZR 934/08
10 AZR 190/10
10 AZR 576/05
10 AZR 523/09
10 AZR 850/08
10 AZR 282/04
10 AZR 661/09
10 AZR 351/09
10 AZR 466/04