Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2003-01-17, Aktenzeichen 13 Verg 2/03

Tenor:
Der Antrag der Antragsgegnerin, ihr den sofortigen Zuschlag zu gestatten, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Wert: 1.152.769,74 €.

Tatbestand:
Im Herbst 2001 erhielt die Antragsgegnerin den Zuschlag für die Durchführung des Schienenpersonennahverkehrs auf zwei Strecken zwischen ... und ... bzw. ... Der zurzeit von der .... durchgeführte Verkehr soll am 14. Dezember 2003 aufgenommen werden. Für die Wartung der Lokomotiven und Waggons beabsichtigt die Antragsgegnerin ein Bahnbetriebswerk zu errichten. Zur Verwirklichung dieses Zieles stand der Antragsgegnerin ein „extrem knapp bemessener“ Zeitraum zur Verfügung. Denn innerhalb von ca. zwei Jahren musste sie einen Standort nebst geeignetem Grundstück für das noch zu planende Bahnbetriebswerk finden, ein Planfeststellungsverfahren durchführen und den Bau ausschreiben.
Die Ausschreibung des Bahnbetriebswerks nebst umfangreicher Infrastruktur erfolgte unter dem 18. Juli 2002 europaweit im offenen Verfahren. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, der Beigeladenen zu 1 den Zuschlag zu erteilen. Deren Angebot endete mit einem Betrag von 26.744.257,86 €, während die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 mit 23.442.672,80 € bzw. 23.780.000,00 € schlossen.
Unter dem 31. Oktober 2002 schloss die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin aus. Sie stützte sich darauf, dass die Antragstellerin keine Angaben zu Art und Umfang des Einsatzes von Nachunternehmern gemacht habe. Entgegen der Ausschreibung habe die Antragstellerin teilweise Einheitspreise und eine zu kleine Zaunanlage kalkuliert.
Hiergegen hat sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsauftrag gewandt. Sie hält ihren Ausschluss für rechtswidrig.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. die Antragsgegnerin anzuweisen, der Beigeladenen zu 1 keinen Zuschlag zu erteilen;
2. die Antragsgegnerin anzuweisen, das ausgeschlossene Angebot der Antragstellerin in die Wertung einzubeziehen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer das Angebot zu werten;
3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
1. die Anträge auf Untersagung der Zuschlagerteilung und Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin in die Wertung als unzulässig zu verwerfen;
2. Der Antragsgegnerin unter Aufhebung des vorläufigen Verbots der Zuschlagerteilung zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen;
Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, unter Berücksichtigung aller abzuwägenden Umstände sei ihr Antrag auf Gestattung der Zuschlagerteilung begründet. Sie sei gegenüber der ... ... verpflichtet, ab dem 14. Dezember 2003 den Schienenpersonennahverkehr zwischen ... und ... sowie ... und ... sicher zu stellen. Gelinge ihr das nicht, so sei die Versorgung der Bevölkerung mit Schienenpersonennahverkehr auf den genannten Strecken nicht gewährleistet. Ihr drohe die Verwirkung von Vertragsstrafen. Schließlich stünde zu befürchten, dass die ... ... vom Vertrag zurücktrete, so dass die Ausschreibung aus wichtigem Grund aufgehoben werden müsse. Auch wegen des bevor stehenden Winters müssten die Vorbereitungsarbeiten schnellstmöglich beginnen.
Die Vergabekammer hat den Antrag gemäß § 115 Abs. 2 GWB zurückgewiesen und im Übrigen noch nicht entschieden. Sie hat ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei zulässig, aber voraussichtlich nicht begründet. Denn die Antragstellerin sei ihrer Verpflichtung zur Benennung der zu beauftragenden Nachunternehmer in wesentlichem Umfang nicht nachgekommen. Auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags komme es im Ergebnis aber deshalb nicht an, weil die Vergabekammer den sofortigen Zuschlag schon in einem von der Beigeladenen zu 2 eingeleiteten Nachprüfungsverfahren nicht gestattet habe.
Daraufhin hat die Antragsgegnerin den Antrag auf Gestattung des sofortigen Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 Satz 3 GWB gestellt. Sie schließt sich den Ausführungen der Vergabekammer an, soweit diese zu dem Ergebnis kommt, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin werde schon wegen der fehlenden Nachunternehmerangaben im Ergebnis keinen Erfolg haben. Auch die weiteren im Schreiben vom 31. Oktober 2002 genannten Gründe rechtfertigten den Ausschluss der Antragstellerin. Das angesprochene zweite Nachprüfungsverfahren hat sich zwischenzeitlich durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags erledigt (13 Verg 1/03).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erteilung des sofortigen Zuschlags ist zulässig, aber nicht begründet (§ 115 Abs. 2 Satz 3 GWB).
Gemäß § 115 Abs. 2 GWB kann die Vergabekammer dem Auftraggeber auf seinen Antrag gestatten, den Zuschlag zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Diese Voraussetzungen liegen hier, wie der Vergabesenat im Verfahren nach § 115 Abs. 2 Satz 3 GWB auf Grund eigener Bewertung zu beurteilen hat, nicht vor:
Das nach § 107 GWB antragsberechtigte Unternehmen hat grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die behauptete Rechtsverletzung noch während des laufenden Vergabeverfahrens festgestellt wird, und dass gegebenenfalls die geeigneten Maßnahmen getroffen werden, um die Rechtsverletzung zu beseitigen. Das von Gesetzes wegen eintretende Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB dient der effektiven Durchsetzung dieses Rechts. Im Fall der vorzeitigen Gestattung des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 GWB wird der Primärrechtsschutz indessen irreversibel ausgeschlossen. Das ist nur ausnahmsweise gerechtfertigt (Senat, OLGR, 2001, 169 ff. – unter B II).
Die von der Antragsgegnerin hier und unter Bezugnahme auf die Schriftsätze im inzwischen abgeschlossenen Verfahren vorgetragenen Gründe rechtfertigen eine solche Ausnahme nicht (vgl. 13 Verg 1/03 = 203-VgK-32/2002 – Vergabekammer bei der Bezirksregierung ...).
1. Das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Schienennahverkehr zwischen ... und ... bzw. ... ist hoch. Der Senat vermag indessen nicht nachzuvollziehen, dass dieser Verkehr auf den betroffenen Strecken zum Erliegen kommen wird, wenn die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung zur Aufnahme des Verkehrs am 14. Dezember 2003 nicht nachkommen sollte. Bislang werden diese Strecken von Zügen der .... bedient. Es ist nicht näher dazu vorgetragen, dass und warum diese sich – auch nach Auslaufen ihres zur Zeit gültigen Vertrages mit der Landesverkehrsgesellschaft ... – weigern wird, die Strecken zumindest zeitweilig weiter zu befahren.
2. Es ist weiter nicht mit ausreichender Substanz vorgetragen, dass die Antragsgegnerin nicht in der Lage sein wird, die für die Aufnahme des Schienenverkehrs erforderlichen Lokomotiven und Waggons zu warten, wenn das ausgeschriebene Bahnbetriebswerk verspätet fertig gestellt werden sollte. Dies gilt selbst dann, wenn die Antragsgegnerin derzeit nicht über die erforderlichen Werkstätten verfügt. Sie wird sich – notfalls gegen Mietzahlungen – die erforderlichen Räumlichkeiten beschaffen oder anderweitig behelfen müssen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Züge in dem Bahnbetriebswerk schon dann gewartet werden können, wenn die ausgeschriebenen Gewerke erst teilweise fertig gestellt sind.
3. Die Zeitnot, unter der die Antragsgegnerin mit Blick auf die Einhaltung des Termins zur Aufnahme des Schienenpersonennahverkehrs im Dezember 2003 steht, ist von ihr selbst herbeigeführt und spricht deshalb im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung jedenfalls nicht entscheidend für eine Gestattung des Zuschlags. Die für die Verwirklichung des hier streitgegenständlichen Baus zur Verfügung stehende Zeit war von Anfang an – wie die Antragsgegnerin selbst ausführt – „extrem knapp bemessen“. Sie ist mit dieser Planung – welche die Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens im Grunde von Vornherein ausgeschlossen hat – ein hohes wirtschaftliches Risiko eingegangen, das sich verwirklicht, wenn wegen einer Verzögerung der Betriebsaufnahme tatsächlich Vertragsstrafen fällig werden sollten. Dieses Risiko muss die Antragsgegnerin tragen und kann es nicht in der Weise auf Dritte verlagern, dass diesen im Rahmen des erforderlichen Vergabeverfahrens der Primärrechtsschutz praktisch abgeschnitten wird. Gleiches gilt, wenn die ... ... wegen der Verzögerung den Vertrag kündigen sollte, was gemäß § 11 Abs. 3 des im Parallelverfahren vorgelegten Vertrages ohnehin erst bei einer Verzögerung der Betriebsaufnahme um 240 Tage zulässig ist.
4. Die vorzeitige Zuschlagserteilung lässt sich auch nicht mit einer fehlenden Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags begründen. Zwar ist eine Berücksichtigung der Erfolgsaussichten bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 115 Abs. 2 GWB nicht generell auszuschließen. Die Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung wegen fehlender Erfolgsaussicht kommt jedoch nur in solchen Fällen in Betracht, in denen sich die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags sofort erschließt. Andernfalls wäre das Recht der Antragsteller verletzt, ihre Rügen in dem vorgesehenen ordentlichen Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel des Primärrechtsschutzes überprüfen zu lassen (ausführlich Senat, OLGR 2001, 169 ff. – unter B II).
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nicht in diesem Sinne offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Die weiteren Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 3. Januar 2002 rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die Richtigkeit der Ausführungen der Antragsgegnerin liegen jedenfalls nicht auf der Hand.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 91 ZPO. Der Streitwert ergibt sich aus § 12a Abs. 2 GKG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 107 GWB
§ 91 ZPO
§ 115 Abs. 2 Satz 3 GWB
§ 115 Abs. 2 GWB
§ 115 Abs. 1 GWB
§ 12a Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 13 Verg 1/03