Europäischer Gerichtshof (Europäische Union, )
Schlussantrag des Generalanwalts vom 2025-05-15, Aktenzeichen C-364/25
ECLI: ECLI:EU:C:2025:364

Tenor:
Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
Nicholas EMILIOU
vom 15. Mai 2025 (1)
Rechtssache C‑133/24
CD Tondela – Futebol, SAD,
Clube Desportivo Feirense – Futebol, SAD,
Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP),
Académico de Viseu Futebol Clube, Futebol SAD,
Os Belenenses – Sociedade Desportiva de Futebol, SAD,
Boavista Futebol Clube, Futebol SAD,
Sporting Clube de Braga, Futebol, SAD,
Sporting Clube da Covilhã – Futebol, SDUQ, Lda,
Estoril Praia – Futebol, SAD,
Gil Vicente Futebol Clube – Futebol, SDUQ, Lda,
Leixões Sport Clube, Futebol, SAD,
Clube Desportivo de Mafra – Futebol, SDUQ, Lda,
União Desportiva Oliveirense – Futebol, SAD,
Futebol Clube de Paços de Ferreira, SDUQ, Lda,
Futebol Clube de Penafiel, SA,
Portimonense Futebol, SAD,
Rio Ave Futebol Clube – Futebol SDUQ, Lda,
Santa Clara Açores – Futebol, SAD,
Varzim Sporting Club – Futebol, SDUQ, Lda,
União Desportiva Vilafranquense, Futebol SAD,
Futebol Clube de Famalicão – Futebol SAD,
Associação Académica de Coimbra – Organismo Autónomo de Futebol, SDUQ, Lda,
Moreirense Futebol Clube – Futebol, SAD,
Marítimo da Madeira, Futebol, SAD,
Vitória Sport Clube – Futebol, SAD,
Futebol Clube do Porto, Futebol, SAD,
Sporting Clube de Portugal – Futebol, SAD,
Sport Lisboa e Benfica, Futebol, SAD
gegen
Autoridade da Concorrência
(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão [Gericht für Wettbewerb, Regulierung und Aufsicht, Portugal])
„ Vorlage zur Vorabentscheidung – Wettbewerb – Art. 101 AEUV – Professioneller Fußballsport – Nationalliga – Begriffe des wettbewerbswidrigen ‚Zwecks‘ und der wettbewerbswidrigen ‚Wirkung‘ – COVID‑19-Pandemie – Abwerbeverbotsvereinbarung – Urteil Meca-Medina (C‑519/04 P) “
I. Einleitung
1. Der Gerichtshof hatte in einer Reihe jüngerer Rechtssachen, nämlich den Urteilen ISU(2), Superleague(3), Royal Antwerp(4) und FIFA(5), die Vereinbarkeit bestimmter Regelwerke internationaler oder nationaler Sportverbände mit den Wettbewerbs- und Binnenmarktbestimmungen der Union zu prüfen.
2. Die vorliegende Rechtssache ist eine natürliche Fortsetzung jener Rechtssachen. Der Ausgangsrechtsstreit betrifft nämlich eine Vereinbarung über ein Abwerbeverbot, das von den in der ersten und zweiten portugiesischen Fußballliga spielenden Fußballvereinen im Einvernehmen mit dem nationalen Fußballverband während der Covid-19-Pandemie geschlossen wurde. Um seine Vereinbarkeit mit Art. 101 AEUV zu beurteilen, ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof im Wesentlichen um weitere Hinweise zum Begriff der „bezweckten“ Wettbewerbsbeschränkung sowie zum Anwendungsbereich der Grundsätze der „Meca-Medina-Rechtsprechung“ des Gerichtshofs(6).
3. Weitgehend ähnliche Fragen werden auch durch zwei weitere Vorabentscheidungsersuchen aufgeworfen, nämlich diejenigen der Rechtssachen C‑209/23, RRC Sports(7), und C‑428/23, ROGON u. a.(8) – in denen ich heute meine Schlussanträge vorlegen werde. Die vorliegenden Schlussanträge sind somit in Verbindung mit jenen weiteren Schlussanträgen zu sehen. Im Interesse der Prozessökonomie und zur Erleichterung für den Leser werde ich versuchen, unnötige Wiederholungen in den drei Schlussanträgen zu vermeiden, und hierzu zwischen ihnen verweisen.
II. Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen
4. Die Liga Portuguesa de Futebol Profissional (portugiesische Profifußball-Liga, im Folgenden: LPFP) ist ein privatrechtlicher Verein ohne Gewinnerzielungsabsicht, dessen Aufgabe darin besteht, die Aktivitäten des Profifußballs in Portugal zu gewährleisten und zu regulieren, und dessen Mitglieder in der Regel Sportvereine sind. Die LPFP organisiert Wettbewerbe im professionellen Herrenfußball, einschließlich der Primeira Liga (Erste Liga) und der Segunda Liga (Zweite Liga).
5. In der Saison 2019/2020 umfasste die Erste Liga 18 Mannschaften und die Zweite Liga 13 Mannschaften. In jener Saison stufte die Weltgesundheitsorganisation (WHO) am 30. Januar 2020 den Ausbruch von COVID-19 als gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite ein und erklärte ihn am 11. März 2020 zur Pandemie.
6. Am 12. März 2020 erließ die portugiesische Regierung mehrere Maßnahmen zur Eindämmung des Risikos der Ausbreitung des Virus. Am selben Tag beschloss und verkündete die LPFP die Einstellung des Spielbetriebs der Ersten und der Zweiten Liga auf unbestimmte Dauer, wobei noch zehn Spieltage ausstanden.
7. Aufgrund der Verschlechterung der Lage riefen die portugiesischen Behörden am 18. März 2020 den Ausnahmezustand aus (der nachfolgend bis zum 2. Mai 2020 verlängert wurde).
8. Am 21. März 2020 setzten die LPFP und das Sindicato de Jogadores Profissionais de Futebol (Gewerkschaft der Profifußballspieler, im Folgenden: SJPF) einen Begleitausschuss für Covid-19 ein und nahmen Verhandlungen auf, um den Fortbestand der sportlichen Aktivitäten in sportlicher und finanzieller Hinsicht sicherzustellen.
9. Am 7. April 2020 gaben die LPFP und die SJPF jeweils eine Pressemitteilung über den Stand ihrer Verhandlungen heraus. Die LPFP gab in ihrer Pressemitteilung zunächst bekannt, dass sie die Zustimmung der SJPF zu einem Paket rechtlicher Maßnahmen erhalten habe, die in den Tarifvertrag für Profifußballspieler (im Folgenden: Tarifvertrag) aufgenommen werden sollten, darunter die Verlängerung von Arbeitsverträgen und Spielerleih- oder ‑überlassungsverträgen bis zum Ende der Saison 2019/2020, d. h. bis zu dem Datum, an dem das letzte offizielle Spiel dieser Saison schließlich stattfinden werde. Die LPFP teilte weiter mit, dass mit der SJPF keine Einigung über die zur Diskussion stehenden finanziellen Aspekte erzielt worden sei, zu denen auch die Möglichkeit der Vereinbarung einer Kürzung von Gehältern gehörte. Diese fehlende Einigung wurde auch von der SJPF in ihrer Pressemitteilung vom selben Tag erwähnt. Schließlich wies die LPFP darauf hin, dass es den Vereinen mangels einer solchen Einigung freistehe, u. a. von einer vereinfachten Regelung der vorübergehenden Nichtbeschäftigung Gebrauch zu machen oder individuelle Verhandlungen mit ihren Spielern aufzunehmen.
10. Am selben Tag nahmen die LPFP und die Vereine der Ersten Liga, die größtenteils durch ihre jeweiligen Präsidenten vertreten waren, an einer Videokonferenz teil; die LPFP gab anschließend eine Pressemitteilung mit dem Titel „Präsidenten der Vereine der [Ersten Liga] legen Regelung für einseitige Kündigungen fest“ heraus. In dieser Pressemitteilung wurde bekanntgegeben, dass „kein Verein einen Spieler unter Vertrag nehmen [wird], der seinen Arbeitsvertrag unter Berufung auf Schwierigkeiten infolge der Covid-19-Pandemie oder einer sich daraus ergebenden außergewöhnlichen Entscheidung, insbesondere der Verlängerung der Spielsaison, einseitig gekündigt hat“. Am folgenden Tag gaben einige Vereine der Zweiten Liga eine Pressemitteilung heraus, in der sie bekanntgaben, dass sie sich der von den Vereinen der Ersten Liga vereinbarten Regelung anschließen wollten.
11. Auf europäischer Ebene veröffentlichte die Fédération internationale de football (FIFA), die eine Arbeitsgruppe zur Klärung der durch die Pandemie aufgeworfenen Regelungsfragen eingesetzt hatte, am 7. April 2020 das Dokument mit dem Titel „COVID-19 – Football Regulatory Issues [COVID-19 – Regelungsfragen im Fußball]“. In diesem Dokument wurde von der FIFA u. a. vorgesehen, den nationalen Fußballverbänden zu gestatten, die Termine ihrer jeweiligen Saisons sowie die Termine für die Spielerregistrierung zu ändern. Die FIFA schlug ferner vor, Vereine und Spieler zu einer Zusammenarbeit dahin aufzufordern, Vereinbarungen über eine Stundung oder Kürzung von Gehältern oder alternativ über die Aussetzung von Verträgen zwischen Vereinen und Spielern für die Zeit der Einstellung der Saison zu schließen.
12. Im Hinblick auf die Durchführung der Wettbewerbsregeln während der gesundheitlichen Notlage gab das Europäische Wettbewerbsnetz am 23. März 2020 eine gemeinsame Erklärung ab, in der es anerkannte, dass eine Zusammenarbeit zwischen Unternehmen notwendig werden könnte.
13. Am 23. April 2020 veröffentlichte die portugiesische Regierung eine gesetzesvertretende Verordnung, mit der eine Reihe von befristeten außergewöhnlichen Maßnahmen im Bereich des Sports festgelegt wurde, darunter die den portugiesischen Sportverbänden erteilte Ermächtigung, ihre Regelungen während und für die Dauer der Saison 2019/2020 zu ändern, um den durch die Covid-19-Pandemie hervorgerufenen Schwierigkeiten zu begegnen. Anschließend nahmen die Behörden am 30. April 2020 eine Entschließung an, mit der eine Strategie zur Aufhebung der Eindämmungsmaßnahmen festgelegt wurde, die u. a. die Möglichkeit der Wiederaufnahme der Saison 2019/2020 mit dem Ziel des Abschlusses der Wettbewerbe beinhaltete.
14. Am 4. Mai 2020 unterzeichneten die LPFP, die SJPF und die Associação Nacional de Treinadores de Futebol (Nationaler Verband der Fußballtrainer) eine Übereinkunft über die Laufzeit von Verträgen und vertraglichen Beziehungen im Sportbereich. In dieser Übereinkunft wurde u. a. auf die infolge der Covid-19-Pandemie eingetretene „atypische und außergewöhnliche“ Situation sowie die Notwendigkeit verwiesen, die Wettbewerbe unter Wahrung der Grundsätze der Integrität und der sportlichen Leistung zu sichern. Der Übereinkunft zufolge sollte i) die Saison 2019/2020 an dem auf das letzte offizielle Spiel der Wettbewerbe folgenden Tag enden und ii) die zwischen Vereinen und Spielern geschlossenen und in der laufenden Saison auslaufenden Sportverträge als automatisch bis zum Ende der Saison verlängert gelten. Die Bestimmungen der Übereinkunft wurden später in den Tarifvertrag aufgenommen.
15. Am 26. Mai 2020 ordnete die Autoridade da Concorrência (portugiesische Wettbewerbsbehörde, im Folgenden: Wettbewerbsbehörde) eine einstweilige Maßnahme an, mit der die Vereinbarung, keine Fußballspieler anderer Vereine der Ersten und Zweiten Liga anzuwerben oder unter Vertrag zu nehmen, die ihren Arbeitsvertrag einseitig gekündigt haben (im Folgenden: in Rede stehende Vereinbarung), sofort für einen Zeitraum von 90 Tagen ausgesetzt wurde. Am 2. Juni 2020 teilten die LPFP und die betroffenen Vereine ihre Zustimmung zu der einstweiligen Anordnung mit.
16. Am 28. April 2022 erließ die Wettbewerbsbehörde in der Sache eine endgültige Entscheidung, mit der die in Rede stehende Vereinbarung wegen Verstoßes gegen Art. 9 („Vereinbarungen, aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen“) der Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, que aprova o novo regime jurídico da concorrência (Gesetz Nr. 19/2012 vom 8. Mai 2012 über den Erlass eines neuen rechtlichen Rahmens zur Regelung des Wettbewerbs) und Art. 101 AEUV als wettbewerbswidrige Vereinbarung eingestuft und gegen die beteiligten Unternehmen finanzielle Sanktionen verhängt wurden.
17. Gegen die Entscheidung der Wettbewerbsbehörde haben 28 dieser Unternehmen vor dem Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Gericht für Wettbewerb, Regulierung und Aufsicht, Portugal) Klage erhoben. Im Rahmen dieses Verfahrens hat das nationale Gericht somit u. a. zu prüfen, ob die in Rede stehende Vereinbarung(9) nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verboten ist. Da dieses Gericht Zweifel hinsichtlich der richtigen Auslegung dieser Bestimmung hat, hat es beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Stellt eine Vereinbarung der in Rede stehenden Art unter den in diesem Vorabentscheidungsersuchen beschriebenen Umständen eine sportliche Regelung im Sinne der Meca-Medina-Rechtsprechung dar?
2. Ist im Sinne der Rechtsprechung in den Urteilen Wouters und Meca-Medina eine Regelung, die die in diesem Vorabentscheidungsersuchen geschilderten Merkmale aufweist, den in diesem Ersuchen genannten Zielen dient und unter den in diesem Ersuchen dargestellten Umständen Anwendung findet, als verhältnismäßig und angemessen und damit im Hinblick auf Art. 165 AEUV als mit Art. 101 Abs. 1 AEUV vereinbar anzusehen?
3. Steht Art. 101 Abs. 1 AEUV einer Auslegung entgegen, wonach eine Vereinbarung wie die in Rede stehende, die die in diesem Vorabentscheidungsersuchen geschilderten Merkmale aufweist, den in diesem Ersuchen genannten Zielen dient und unter den in diesem Ersuchen dargestellten Umständen Anwendung findet, als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung eingestuft werden kann, weil sie eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellt?
18. Schriftliche Erklärungen sind im vorliegenden Verfahren eingereicht worden von LPFP, von der CD Tondela – Futebol, SAD, von der Académico de Viseu Futebol Clube – Futebol, SAD, von der Os Belenenses – Sociedade Desportiva de Futebol, SAD, von der Boavista Futebol Clube, Futebol SAD, von der Sporting Clube de Braga, Futebol, SAD, von der Sporting Clube da Covilhã – Futebol, SAD, von der Estoril Praia, Futebol, SAD, von der Gil Vicente Futebol Clube – Futebol, SDUQ, Lda., von der Leixões Sport Clube, Futebol, SAD, von der Clube Desportivo de Mafra – Futebol, SDUQ, Lda., von der União Desportiva Oliveirense – Futebol, SAD, von der Futebol Clube de Paços de Ferreira, SDUQ, Lda., von der Futebol Clube de Penafiel, SAD, von der Portimonense Futebol, SAD, von der Rio Ave Futebol Clube – Futebol, SDUQ, Lda., von der Santa Clara Azores – Futebol, SAD, von der Varzim Sporting Club – Futebol, SDUQ, Lda., von der União Desportiva Vilafranquense, Futebol, SAD, von der Futebol Clube de Famalicão – Futebol, SAD, von der Clube Desportivo Feirense – Futebol, SAD, von der Associação Académica de Coimbra – Organismo Autónomo de Futebol, SDUQ, Lda., von Marítimo da Madeira, vom Vitória Sport Clube, vom Sporting Clube de Portugal, von Sport Lisboa e Benfica, AdC, von der griechischen, der polnischen und der portugiesischen Regierung und von der Europäischen Kommission. In der mündlichen Verhandlung vom 13. Februar 2025 haben neben den vorgenannten Fußballvereinen der Futebol Clube do Porto, die portugiesische Regierung und die Kommission mündliche Ausführungen gemacht.
III. Würdigung
19. Mit seinen drei Fragen möchte das vorlegende Gericht wissen, ob eine Vereinbarung wie die Abwerbeverbotsvereinbarung, mit der sich die wichtigsten Fußballvereine der portugiesischen Ersten und Zweiten Liga darauf verständigt haben, keine Profifußballspieler anderer Vereine unter Vertrag zu nehmen, die ihren Arbeitsvertrag aufgrund von Umständen kündigen, die durch die Covid-19-Pandemie oder durch in diesem Zusammenhang getroffene außergewöhnliche Entscheidungen, darunter insbesondere die Verlängerung der Saison, hervorgerufen werden, i) als „bezweckter“ wettbewerbsbeschränkender Beschluss einer Unternehmensvereinigung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV eingestuft werden kann und ii) in den Anwendungsbereich der Meca-Medina-Rechtsprechung fällt.
20. Ich beginne meine Würdigung mit der dritten Vorlagefrage (A) und wende mich anschließend der ersten und der zweiten Frage zu, die zusammen geprüft werden können (B).
A. Dritte Frage
21. Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof im Wesentlichen wissen, ob ein Abwerbeverbot, das während der Covid-19-Pandemie von allen (oder fast allen) Fußballvereinen einer nationalen Liga im Einvernehmen mit dem nationalen Fußballverband geschlossen wurde und die oben in Nr. 19 genannten Merkmale aufweist, als „bezweckte“ Beschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV anzusehen ist.
22. Zur Beantwortung dieser Frage werde ich zunächst den maßgebenden Prüfungsrahmen klären (1) und anschließend auf die Besonderheiten der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Form von Vereinbarung eingehen (2).
1. Ein eher schwer greifbarer, aber schließlich geklärter Prüfungsrahmen
23. Art. 101 Abs. 1 AEUV verbietet Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken.
24. Noch vor wenigen Jahren zeigte sich Generalanwalt Bobek überrascht, dass mehr als 60 Jahre nach Inkrafttreten des Vertrags von Rom ein zentraler Begriff in Art. 101 Abs. 1 AEUV immer noch unklar sei und daher einer weiteren Klärung durch die Unionsgerichte bedürfe(10). In der Tat lässt sich kaum bestreiten, dass der Begriff „bezweckte Beschränkung“ und die Unterscheidung zwischen diesem Begriff und dem Begriff „bewirkte Beschränkung“ zumindest bis vor Kurzem eher schwer greifbar war(11).
25. Es kann wohl die Ansicht vertreten werden, dass er jetzt klarer geworden ist, nachdem der Gerichtshof – als Große Kammer – mit seinen Urteilen in den Rechtssachen ISU, Superleague und Royal Antwerp klare Vorgaben hierzu gemacht hat. Dies geschah unter weitgehender Konsolidierung der (recht umfangreichen) Rechtsprechung, die in den Vorjahren von seinen Kammern hierzu ergangen war. Diese Rechtsprechung erging meines Erachtens vor dem Hintergrund von drei Haupterwägungen: i) der Vermeidung eines Formalismus bei der Definition „bezweckter“ Beschränkungen, ii) der Gewährleistung einer engen Auslegung dieses Begriffs und iii) der Festlegung einer klaren Unterscheidung zwischen „bezweckten“ und „bewirkten“ Beschränkungen. In den folgenden Abschnitten werde ich zunächst den Begriff der „bezweckten“ Beschränkung definieren (a) und anschließend unter (b) und (c) erläutern, wie diese Beschränkungen festzustellen sind.
a) Was ist eine „bezweckte“ Beschränkung?
26. Nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung ist der Begriff des wettbewerbswidrigen „Zwecks“ eng auszulegen(12). Er verweist ausschließlich auf bestimmte Arten der Koordination zwischen Unternehmen, die den Wettbewerb derart hinreichend beeinträchtigen, dass davon ausgegangen werden kann, dass eine Prüfung ihrer Wirkungen nicht notwendig ist. Bestimmte Formen der Koordination zwischen Unternehmen können nämlich schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden(13).
27. Der Ausdruck „hinreichend beeinträchtigen“ sollte jedoch nicht als quantitative Schwelle verstanden werden(14). Wie vom Gerichtshof im Urteil Superleague ausgeführt, gehören zu „bezweckten“ Beschränkungen nicht nur „besonders wettbewerbsschädliche“ kollusive Verhaltensweisen „wie horizontale Kartelle, die zur Festsetzung der Preise, zur Einschränkung der Produktionskapazitäten oder zur Aufteilung der Kundschaft führen“, sondern auch andere Verhaltensweisen, denen, „ohne dass sie zwangsläufig ebenso wettbewerbsschädlich wären, in bestimmten Fällen ebenfalls ein wettbewerbswidriger Zweck beigemessen werden [kann]“(15). Dies gilt etwa für bestimmte andere Arten horizontaler Vereinbarungen als Kartelle(16) oder für bestimmte Arten vertikaler Vereinbarungen(17).
28. Der Ausdruck „hinreichend beeinträchtigen“ sollte daher dahin zu verstehen sein, dass er sich auf ein qualitatives Merkmal der Vereinbarung oder sonstigen Form kollusiver Verhaltensweisen bezieht. Eine bezweckte Beschränkung setzt voraus, dass die Vereinbarung auf einem wettbewerbswidrigen wirtschaftlichen Sinn und Zweck beruht, der offenkundig ist. Mit anderen Worten muss aus wirtschaftlicher Sicht der objektive Zweck der Vereinbarung eindeutig im Widerspruch zu den in Art. 101 AEUV verankerten Interessen stehen(18). Daher können die Behörden in diesen Fällen davon ausgehen, dass sie über hinreichende Angaben verfügen, um das betreffende Verhalten als Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV einstufen zu können, ohne eine kontrafaktische Würdigung zur Feststellung seiner Wirkungen auf den Markt vornehmen zu müssen(19).
29. Der wirtschaftliche Sinn und Zweck einer Vereinbarung sollte weder mit dem Bewusstsein der betreffenden Unternehmen, dass sie gegen Wettbewerbsvorschriften verstoßen, noch mit einer hierauf gerichteten subjektiven Intention verwechselt werden(20). Weder das eine noch die andere ist ein entscheidender Faktor für die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 101 AEUV, wenngleich sie – sofern sie erwiesen sind – natürlich bei der Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit der Vereinbarung berücksichtigt werden können(21).
30. Wie das Urteil BIDS zeigt, können die betreffenden Unternehmen durchaus zur Verfolgung eines Fernziels handeln, das sie als zulässig betrachten (im dortigen Fall die Verringerung im Sektor bestehender Überkapazitäten). Selbst die Frage, ob ein Handeln möglicherweise in guter Absicht erfolgt, ist jedoch unerheblich, wenn der Zweck und die Mittel der Zusammenarbeit, die zu diesem Zweck vereinbart werden, schon ihrer Natur nach wettbewerbswidrig sind (im fraglichen Fall die Einführung eines Mechanismus, der den Marktaustritt von Wettbewerbern fördern soll)(22).
31. Diese Auslegung von Art. 101 Abs. 1 AEUV spiegelt – soweit ich sie verstehe – in gewissem Maße die ursprüngliche Intention der Verfasser des Vertrags wider, wonach sowohl Vereinbarungen verboten werden sollten, die gerade mit dem Ziel einer Einschränkung des Wettbewerbs geschlossen werden („bezweckte“ Beschränkungen), als auch solche, die zwar aus einem anderen Grund geschlossen werden, aber dennoch beschränkende Wirkungen auf den Wettbewerb haben („bewirkte“ Beschränkungen)(23). Die derzeitige Auslegung stützt sich somit auf diesen ursprünglichen Ansatz, indem sie dem offenkundigen Umstand Rechnung trägt, dass es sich bei den beteiligten Unternehmen in der Regel um juristische Personen handelt und es daher nicht immer realistisch ist, sondern möglicherweise eher schwierig sein kann, ihre (subjektiven) Intentionen zu ermitteln.
32. Zwar fallen ferner Sanktionen, die von den Behörden verhängt werden können, in den „strafrechtlichen Bereich“ im Sinne der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und der Europäischen Menschenrechtskonvention; das Wettbewerbsrecht der Union hebt sich jedoch vom harten Kern des Strafrechts ab(24). Die Behörden müssen nicht den subjektiven, sondern lediglich den objektiven Tatbestand in Bezug auf wettbewerbswidriges Verhalten bejahen, um die Unternehmen für die Verstöße zur Verantwortung ziehen zu können.
b) Wie eine „bezweckte“ Beschränkung festzustellen ist (I)
33. Der Gerichtshof hat klargestellt, dass für die Feststellung, ob eine bestimmte Verhaltensweise eine „bezweckte“ Beschränkung darstellt, drei Punkte zu prüfen sind: i) der Inhalt der Vereinbarung, ii) der wirtschaftliche und rechtliche Zusammenhang, in dem sie steht, und iii) ihre Ziele(25).
34. Die Prüfung des Inhalts der Vereinbarung – die natürlich Ausgangspunkt der Prüfung ist – betrifft den Gegenstand der von den beteiligten Unternehmen aufgenommenen Zusammenarbeit oder, mit anderen Worten, den von ihnen geschaffenen Mechanismus. Wie vom Gerichtshof festgestellt, kann „eine Prüfung ihrer verschiedenen Aspekte [erforderlich sein], um festzustellen, ob die betreffende Abstimmung Merkmale aufweist, anhand deren sie mit einer Form der Koordinierung zwischen Unternehmen in Verbindung gebracht werden kann, die an sich als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs anzusehen ist“(26). Einfach formuliert: Wie funktioniert diese Vereinbarung? Entspricht sie einer Verhaltensweise, die bekanntermaßen regelmäßig schädlich ist?
35. Was den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang angeht, in dem das betreffende Verhalten steht, hat der Gerichtshof entschieden, dass „die Art der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sowie die tatsächlichen Bedingungen zu berücksichtigen [sind], die die Struktur und das Funktionieren des oder der fraglichen Bereiche oder Märkte kennzeichnen“(27). In diesem Zusammenhang können sowohl wirtschaftliche Faktoren (z. B. das Bestehen von Zutritts- und Expansionsschranken, Marktkonzentration, die Stärke von Wettbewerbern, Marktmacht von Anbietern und Abnehmern usw.) als auch rechtliche Faktoren (z. B. geltende Rechtsvorschriften, von Selbstregulierungseinrichtungen vorgegebene, damit im Zusammenhang stehende Regelungen, das Bestehen ähnlicher Vereinbarungen auf dem Markt, die kumulative Wirkungen entfalten können, usw.) relevant sein. Dies hängt in erster Linie von den Umständen des Einzelfalls ab.
36. So kann etwa „möglicherweise nur beim Vorliegen gewisser Voraussetzungen davon ausgegangen werden, dass bestimmte Formen der Koordinierung … schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs sind“(28). Ebenso ist es möglich, dass ein bestimmtes Verhalten zwar seiner Art nach schädlich ist, es auf einem bestimmten Markt jedoch einfach keinen Wettbewerb gibt, der beschränkt werden kann(29). In bestimmten Fällen kann es sich auch als notwendig erweisen, zu prüfen, wie sich der relevante Markt im Laufe der Zeit entwickelt hat, um festzustellen, ob eine bestimmte Praxis, obwohl sie zum Zeitpunkt ihrer erstmaligen Einführung nicht wettbewerbswidrig war, später beibehalten worden ist, um ein wettbewerbswidriges Ziel zu verfolgen(30).
37. Was die mit dem fraglichen Verhalten verfolgten Ziele angeht – der letzte Prüfungspunkt, dem aus offenkundigen Gründen im vorliegenden Zusammenhang entscheidende Bedeutung zukommt –, sind die sofort und unmittelbar verfolgten Ziele zu bestimmen, die mit diesem Verhalten in Bezug auf den Wettbewerb erreicht werden sollen(31). Anders ausgedrückt, müssen die Behörden versuchen, die hauptsächlichen wirtschaftlichen Gründe für die Zusammenarbeit zwischen den betreffenden Unternehmen zu ermitteln(32).
38. Ferner kann, wie oben in Nr. 29 ausgeführt und falls relevant, die subjektive Intention der Beteiligten berücksichtigt werden, auch wenn sie kein notwendiges Merkmal ist, um festzustellen, ob eine Vereinbarung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzusehen ist. So wäre es unangemessen, interne Dokumente und sonstige Beweismittel unberücksichtigt zu lassen, denen zu entnehmen ist, dass den Mitarbeitern der Beteiligten bewusst war, dass die Rechtmäßigkeit des betreffenden Verhaltens höchst zweifelhaft war, und sie stark irreführende Darstellungen mit dem Ziel abgaben, bei den Behörden eine falsche Vorstellung hervorzurufen(33).
39. Nach den vorstehenden Klarstellungen stellt sich sodann die –ihrer Art nach praktischere – Frage, wie diese drei Prüfungspunkte tatsächlich im Rahmen der Prüfung zu beurteilen sind, ob ein bestimmtes Verhalten gerade die Beschränkung des Wettbewerbs zum Zweck hat.
40. Dies hängt wiederum von den Besonderheiten des Einzelfalls ab. Nach der jüngeren Rechtsprechung dürfte es meines Erachtens zwei hauptsächliche Prüfungswege geben, nach denen die Behörden verfahren können.
c) Wie eine „bezweckte“ Beschränkung festzustellen ist (II)
41. Ein erster, „traditionellerer“ Prüfungsweg kommt regelmäßig dann zum Tragen, wenn die betreffende Vereinbarung augenscheinlich zu einer Kategorie von Vereinbarungen gehört, deren Schädlichkeit bekannt und allgemein anerkannt ist, beispielsweise im Fall einer Festsetzung der Preise, der Begrenzung der Produktion und der Aufteilung der Märkte. Denn in diesen Fällen bestätigen Erfahrungswerte – d. h. wirtschaftliche Untersuchungen sowie die bisherige Verwaltungs- und Justizpraxis –, dass die Vereinbarungen in der Regel wettbewerbswidrig sind(34).
42. Ergibt die Prüfung des Inhalts der Vereinbarungen, dass die Vereinbarung prima facie eine (häufig als solche bezeichnete) „reine Beschränkung“ darstellt(35), muss daher die Prüfung des rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs sowie der Ziele der Vereinbarung nicht immer sehr detailliert sein(36). Um die Wettbewerbswidrigkeit der Vereinbarung zu bestätigen, müssen die Behörden lediglich überprüfen, dass keine besonderen Umstände vorliegen, die Zweifel an der vermuteten Schädlichkeit der betreffenden Vereinbarung aufkommen lassen könnten(37). Mit anderen Worten müssen die Behörden sich vergewissern, dass die in ihrer Untersuchung gesammelten Angaben, einschließlich derjenigen, die ihnen von den betreffenden Unternehmen zur Kenntnis gebracht worden sind, bestätigen, dass auch die fragliche Vereinbarung ebenso wie die meisten der in dieselbe Kategorie fallenden Vereinbarungen ihrem Wesen nach wettbewerbswidrig ist(38). Diese Art der Prüfung gibt den Wettbewerbsbehörden einen klaren, handhabbaren und eindeutig eingegrenzten Verfahrensrahmen gegen Verhaltensweisen an die Hand, die offenkundig schädlich sind, womit Verwaltungskosten dieser Behörden eingespart werden und zugleich das Fehlerrisiko minimiert wird(39).
43. Eine zweite Form der Prüfung betrifft Vereinbarungen, bei denen eine „sichere“ Prima-facie-Prüfung ihres Zwecks nicht vorgenommen werden kann, etwa weil sie erhebliche originäre Merkmale aufweisen oder zu einer Kategorie von Vereinbarungen gehören, die in der Regel unproblematisch ist. In diesen Fällen müssen die Behörden den Inhalt, den Zusammenhang und die Zwecke der betreffenden Vereinbarung in der Regel vertiefter prüfen, um festzustellen, ob sie einen wettbewerbswidrigen Zweck hat. Die jüngere Rechtsprechung, wie etwa die „Pay-for-delay“-Rechtsprechung(40), zeigt nämlich, dass ein wettbewerbswidriger Zweck nicht zwangsläufig dadurch ausgeschlossen wird, dass es keine frühere Verwaltungs- oder Justizpraxis im Hinblick auf ähnliches Verhalten gibt.
44. Auch in diesen Fällen kann Erfahrung jedoch dazu beitragen, den eigentlichen Zweck einer – auf den ersten Blick unbedenklichen – Vereinbarung zu bestimmen. Der Begriff „Erfahrung“ kann nicht in einem engen und statischen Sinne verstanden werden. Entscheidend ist, dass die Behörden dank etablierter Methoden der rechtlichen und wirtschaftlichen Analyse ein klares Verständnis des durch die Vereinbarung geschaffenen rechtlichen Mechanismus und Kenntnis von seinen voraussichtlichen wirtschaftlichen Auswirkungen auf den Markt haben. Denn möglicherweise verbirgt sich in einer Vereinbarung, wenn sie auf ihre Grundzüge reduziert wird, eine reine Beschränkung oder eine sonstige Praxis, deren Schädlichkeit hinreichend feststeht, oder sie ist, wirtschaftlich betrachtet, einer solchen gleichzustellen(41).
45. Außerdem ist „Erfahrung“ ein Begriff, der „sich … im Laufe der Zeit zwangsläufig im Licht der zunehmenden Erkenntnisse und Erfahrung der zuständigen Stellen der Verwaltung und der Justiz, der Schaffung fortschrittlicherer Untersuchungsinstrumente und der Entwicklung des wirtschaftlichen Denkens weiterentwickelt“(42). Dieser Grundgedanke gilt selbstverständlich in beide Richtungen: Durch Erfahrung können bestimmte Verhaltensweisen aus der „Zweck-Schublade“ heraus‑, aber auch neue in sie hineingelangen.
46. Am Maßstab dieser Grundsätze werde ich mich jetzt den Fragen zuwenden, die die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vereinbarung aufwirft.
2. Abwerbeverbotsvereinbarungen und „bezweckte“ Beschränkungen
47. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Rolle des Gerichtshofs im Verfahren nach Art. 267 AEUV, der auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, auf die Auslegung derjenigen Bestimmungen des Unionsrechts beschränkt ist, zu denen ihm Fragen vorgelegt werden, hier zu Art. 101 Abs. 1 AEUV. Folglich ist es nicht Sache des Gerichtshofs, sondern des vorlegenden Gerichts, letztlich zu beurteilen, ob die fragliche Vereinbarung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Gesichtspunkte des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens und seines wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs Wettbewerbsbeschränkungen bezweckt. Der Gerichtshof kann jedoch bei seiner Entscheidung im Vorabentscheidungsverfahren auf der Grundlage der ihm vorliegenden Akten bestimmte Punkte klarstellen, um dem nationalen Gericht eine Richtschnur für seine Auslegung zu geben, damit es den Rechtsstreit entscheiden kann(43).
48. Vor diesem Hintergrund werde ich versuchen, den Gerichtshof dabei zu unterstützen, dem vorlegenden Gericht Hinweise zu den zwei hauptsächlichen Fragen zu geben, nämlich erstens, ob Abwerbeverbotsvereinbarungen allgemein als ihrem Wesen nach wettbewerbswidrig angesehen werden können, und zweitens, ob den besonderen Umständen des Abschlusses der in Rede stehenden Vereinbarung für die Beurteilung Bedeutung zukommen sollte.
a) Eine mögliche Kategorie „bezweckter“ Beschränkungen
49. Zuvörderst kann festgehalten werden, dass Abwerbeverbotsvereinbarungen – Vereinbarungen, mit denen sich zwei oder mehr Unternehmen verpflichten, keine Mitarbeiter der anderen Partei einzustellen oder anzuwerben – zumindest, sofern sie zwischen tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerbern geschlossen werden und keine Nebenabrede zu einem rechtmäßigen Geschäftsvorgang darstellen, der selbst nicht wettbewerbswidrig ist, alle Merkmale aufweisen, um sie prima facie als „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkungen einzustufen.
50. Zunächst kann eine Abwerbeverbotsvereinbarung ganz eindeutig als eine Form der Aufteilung einer Versorgungsquelle (vorliegend die Versorgung mit Arbeitskräften) angesehen werden, die in Art. 101 Abs. 1 Buchst. c AEUV ausdrücklich genannt ist. Ferner sind offenbar auch der jüngeren Praxis der Behörden(44) und Gerichte(45) (sowohl in der Europäischen Union als auch andernorts) sowie der rechts- und wirtschaftswissenschaftlichen Literatur(46) hinreichende und gesicherte Anhaltspunkte für die Ansicht zu entnehmen, dass Abwerbeverbotsvereinbarungen für das normale Funktionieren des Wettbewerbs allgemein schädlich sind. So hat der Gerichtshof im Urteil FIFA ein möglicherweise als bezweckte Beschränkung anzusehendes kollusives Verhalten darin gesehen, dass in bestimmten Sektoren oder auf bestimmten Märkten „die Verpflichtung von hochqualifizierten Arbeitnehmern“ beschränkt oder kontrolliert wird(47).
51. Damit stimme ich überein. Anstatt sich im Wettbewerb um die Gewinnung der besten Arbeitnehmer zu bemühen – indem sie höhere Gehälter und/oder bessere Arbeitsbedingungen und ‑chancen bieten –, „sperren“ Unternehmen ihre Mitarbeiter „ein“, und zwar mit einer „Sperrwirkung“ für die Bedingungen ihrer Verträge. Den effizientesten Unternehmen, die über die Attraktivität und Möglichkeiten verfügen, die Mitarbeiter einzustellen, die sie für die geeignetsten für ihren Bedarf halten, wird dies verwehrt, wenn die betreffende Arbeitskraft bei einer der anderen Parteien der Vereinbarung beschäftigt ist.
52. Dies führt unvermeidlich zu einer suboptimalen Verteilung von Arbeitskräften, einem Verlust an Effizienz und/oder Innovation und, ganz eindeutig, zu niedrigeren Gehältern der Mitarbeiter. Nachteilige Auswirkungen ergeben sich sicherlich auf den Inputmarkt (Arbeitsmarkt), und in der Folge kann dies häufig in ähnlicher Weise auch für den Outputmarkt (von den betreffenden Unternehmen angebotene Waren oder Dienstleistungen) gelten.
53. Demnach komme ich – in Übereinstimmung mit dem Vorbringen u. a. der Wettbewerbsbehörde, der portugiesischen Regierung und der Kommission – unschwer zu dem Ergebnis, dass der wirtschaftliche Sinn und Zweck der meisten Abwerbeverbotsvereinbarungen zwischen Wettbewerbern wettbewerbswidrig ist.
54. Aus den oben dargelegten Gründen ist jedoch mit der Feststellung, dass eine bestimmte Vereinbarung zu einer Kategorie von Vereinbarungen gehört, die ihrer Art nach wettbewerbsbeschränkend sind, die Prüfung noch keineswegs beendet. Zu prüfen bleibt, ob unter Berücksichtigung des Inhalts, des rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs sowie der Zwecke der konkret in Rede stehenden Vereinbarung besondere Umstände vorliegen, die Zweifel an der Schädlichkeit der betreffenden Vereinbarung aufkommen lassen könnten.
b) Im Ausgangsverfahren in Rede stehende besondere Umstände
55. Meines Erachtens gibt es in der vorliegenden Rechtssache eine Reihe von Gesichtspunkten, die dafür sprechen dürften, dass der ihrem Wesen nach wettbewerbswidrige Charakter der in Rede stehenden Vereinbarung entfällt.
56. Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass die Fußballvereine die in Rede stehende Vereinbarung mit Unterstützung des nationalen Fußballverbands während der Covid-19-Pandemie geschlossen haben, um zu gewährleisten, dass die Saison 2019/2020 trotz der Unterbrechung und Verzögerungen abgeschlossen werden konnte, ohne die Integrität und Fairness des Wettbewerbs zu beeinträchtigen.
57. Meines Erachtens liegt ziemlich eindeutig auf der Hand, dass es bei zehn noch auszutragenden Spielen für bestimmte Mannschaften ohne eine Vereinbarung der hier in Rede stehenden Art recht leicht gewesen wäre, den ordnungsgemäßen Ablauf des Wettbewerbs zu verfälschen. Insbesondere hätten die finanzkräftigsten Vereine, indem sie unter denjenigen der Spieler, deren Verträge ausliefen oder gekündigt wurden, die besten Spieler ihrer unmittelbarsten Wettbewerber unter Vertrag genommen hätten, ihre eigenen Spielerkader stärken und gleichzeitig diejenigen dieser Konkurrenten schwächen können(48). Dies wäre im Hinblick darauf umso wahrscheinlicher gewesen, als die Finanzen der Fußballvereine von der Pandemie recht schwer getroffen wurden(49), und es ist daher nicht undenkbar, dass dies die Vermögensunterschiede zwischen den verschiedenen Vereinen mit Auswirkungen darauf hätten verschärfen können, ob neue Spieler verpflichtet werden konnten.
58. Wenn es dazu gekommen wäre, hätte dies – meines Erachtens – aus der Sicht von Sponsoren, Fans und anderen die Glaubwürdigkeit des Wettbewerbs in seiner Gesamtheit beeinträchtigen können. Daher ist das Bestreben der Vereine, ihre Kader für diese letzten zehn Spiele gegenüber denjenigen im ersten Teil der Saison so unverändert wie möglich zu erhalten, eine Maßnahme, die mit dem Zweck im Einklang steht, Integrität und Fairness des sportlichen Wettbewerbs zu gewährleisten, in dem die Ergebnisse auf Leistung und nicht auf Opportunismus beruhen. Der Gerichtshof hat im Urteil FIFA bereits anerkannt, dass „es für [Fußballverbände] legitim sein [kann], zu versuchen, in einem gewissen Maß die Stabilität der Zusammensetzung der Spielerkader zu gewährleisten, die als Pool für die Mannschaften dienen, die von den Vereinen innerhalb einer bestimmten Spielzeit zusammengestellt werden, beispielsweise durch das Verbot der einseitigen Vertragsauflösung während einer Spielzeit oder eines bestimmten Jahres …“(50). Diese Feststellung muss meines Erachtens entsprechend auch in der vorliegenden Rechtssache gelten. Praktisch betrachtet, sollte mit der fraglichen Vereinbarung für bestimmte Spieler die Öffnung des Transferfensters verzögert werden – das aus augenfälligen Gründen normalerweise in so nahem zeitlichen Abstand zum Ende des Wettbewerbs nicht geöffnet ist(51) –, um es an den neuen Terminplan des Wettbewerbs anzupassen.
59. Hinzufügen möchte ich insoweit, dass mich das Vorbringen der Wettbewerbsbehörde und der Kommission zu einer angeblichen relativen Ähnlichkeit der im Urteil FIFA geprüften Regelungen(52), deren wettbewerbswidriger Zweck vom Gerichtshof tatsächlich festgestellt wurde, und der Vereinbarung, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, nicht überzeugt. Im Urteil FIFA waren die Regelungen zunächst „äußerst allgemein und ungenau formuliert …, so dass [ihre] Anwendung ermessensabhängig und damit unvorhersehbar und schwer kontrollierbar [war]“(53) und sie missbräuchlich herangezogen werden konnten(54). Jeder Verstoß gegen diese Regelungen konnte praktisch automatisch und auf der Grundlage bloßer Vermutungen zur Verhängung drakonischer und/oder dauerhafter Sanktionen führen(55), durch die dem Spieler „jede Möglichkeit genommen [wurde], am organisierten Fußball teilzunehmen“(56), und „der neue Verein dem Risiko aus[gesetzt wurde], gesamtschuldnerisch für die Zahlung einer möglicherweise sehr hohen Entschädigung haftbar gemacht zu werden“(57). Somit führten diese Regelungen zu einer „allgemeinen und drastischen Beschränkung des … grenzüberschreitenden Wettbewerbs zwischen Vereinen, [der sich] in geografischer Hinsicht auf das gesamte Unionsgebiet [erstreckte] und … in zeitlicher Hinsicht dauerhaft [war]“(58).
60. Meines Erachtens ist nicht ersichtlich, welche Merkmale die beiden Maßnahmenkomplexe gemeinsam haben sollten.
61. Auch hatte die in Rede stehende Vereinbarung keine mit derjenigen der im Urteil Royal Antwerp geprüften Maßnahme vergleichbare Wirkung. In jener Rechtssache bestätigte der Gerichtshof erneut, dass Vereinbarungen oder Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, die darauf abzielen, „die Märkte entsprechend den nationalen Grenzen abzuschotten, die Abschottung nationaler Märkte wiederherzustellen oder die gegenseitige Durchdringung der nationalen Märkte zu erschweren, geeignet sein können, dem Ziel des EU-Vertrags und des AEU-Vertrags, die Integration dieser Märkte durch die Schaffung des Binnenmarkts zu verwirklichen, entgegenzuwirken, und deshalb grundsätzlich als Vereinbarungen einzustufen sind, die eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV ‚bezwecken‘“(59). In der vorliegenden Rechtssache ist eine solche Wirkung nicht ersichtlich, da grenzüberschreitende Transfers durch die in Rede stehende Vereinbarung in keiner Richtung beeinträchtigt wurden.
62. Demnach kann die in Rede stehende Vereinbarung, auch wenn mit ihr in der Tat gewisse Beschränkungen der Möglichkeiten der Vereine eingeführt wurden, miteinander in Bezug auf einen der wesentlichen Inputs ihrer Tätigkeit (die Verpflichtung neuer Spieler)(60) in Wettbewerb zu treten, unter den außergewöhnlichen Umständen der Rechtssache und in Anbetracht des begrenzten Anwendungsbereichs der Vereinbarung meines Erachtens kaum als ihrem Wesen nach wettbewerbsbeschränkend angesehen werden.
63. Tatsächlich könnte sogar die Ansicht vertreten werden, dass die fragliche Vereinbarung wettbewerbsfördernden Charakter hat. Sportligen funktionieren nicht wie gewöhnliche Produkt- oder Dienstleistungsmärkte. Es ist nicht der „kühnste Traum“ eines jeden in der Liga spielenden Vereins, alle seine Konkurrenten vom Markt zu verdrängen und faktisch Monopolist zu werden. Dies ist praktisch unmöglich und wirtschaftlich unsinnig. Die Zahl der Vereine bleibt stets gleich, und ihre Marktleistung (mit Fans, Sponsoren, Fernseh- und Rundfunksendern usw.) setzt die Aufrechterhaltung eines gewissen Wettbewerbsniveaus innerhalb der Liga voraus(61). Unter diesem Gesichtspunkt wäre daher die Ansicht nicht unvertretbar, dass, da die in Rede stehende Vereinbarung dazu diente, innerhalb der Liga bis zum Saisonende eine angemessene Wettbewerbsstruktur zu wahren, ihr wirtschaftlicher Sinn und Zweck darin bestand, einen gesunden Wettbewerb zu wahren und zu stärken.
64. Es kann meines Erachtens davon ausgegangen werden, dass der relevante Markt für die in Rede stehende Vereinbarung derjenige für den Transfer von Spielern ist (die Liga selbst funktioniert nicht als Markt). Die wechselseitige Abhängigkeit zwischen beiden ist jedoch offensichtlich: Verlöre die Liga ihre Integrität und ihren wettbewerblichen Charakter, ließe das Interesse von Fans, Sponsoren sowie Fernseh- und Rundfunksendern wahrscheinlich nach, mit der Folge, dass auch der Spielertransfermarkt beeinträchtigt würde, da es weniger Investitionen gäbe und im Ergebnis Vereine und Spieler darunter litten.
65. Insoweit hat die Kommission auf die in der mündlichen Verhandlung an sie gerichtete Frage, ob die fragliche Vereinbarung ihrer Ansicht nach aus den von mir soeben dargelegten Gründen als wettbewerbsfördernd angesehen werden könnte, lediglich auf die beschränkenden Wirkungen verwiesen, die Abwerbeverbotsvereinbarungen allgemein hätten, ohne jedoch zum Hintergrund dieser konkreten Vereinbarung und ihres tatsächlichen Zusammenhangs Stellung zu nehmen. In ihrer abschließenden Antwort in der mündlichen Verhandlung hat die Kommission sogar im Wesentlichen die Ansicht vertreten, dass eine Prüfung des Zusammenhangs nicht erforderlich sei, da die in Rede stehende Vereinbarung eine „bezweckte“ Beschränkung darstelle.
66. Dieser Ansicht bin ich nicht. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs ist nicht nur darin kohärent, dass es stets auf den Zusammenhang ankommt(62), sondern mehrere Urteile der letzten Jahre haben auch klargestellt, dass, wie oben in Nr. 40 erläutert, eine „eingehende Prüfung“ des Zusammenhangs (sowie des Inhalts und der Ziele) erforderlich sein kann, wenn die Fallgestaltung nicht eindeutig ist(63). Ebenso wie sich bisweilen aus dem Zusammenhang ergeben kann, dass eine Vereinbarung, die nicht in eine Kategorie von Vereinbarungen fällt, die ihrer Art nach eine Beschränkung darstellen, als „bezweckt“ wettbewerbswidrig anzusehen ist, kann die Berücksichtigung des Zusammenhangs auch die gegenteilige Wirkung haben.
67. Aus diesem Grund sind auch die wiederholten Verweise in den mündlichen Ausführungen der Wettbewerbsbehörde, der portugiesischen Regierung und der Kommission auf die Formulierung des Urteils Toshiba meines Erachtens etwas überraschend, wonach „die Analyse des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs … auf das unbedingt notwendige Maß beschränkt werden [kann], um auf das Bestehen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung zu schließen“(64). Sie verstehen diese Formulierung offenbar dahin, dass den Behörden danach unter allen Umständen eine summarische (wenn nicht gar oberflächliche) Prüfung des Zusammenhangs erlaubt sein soll. Dies ist ein augenfälliges Missverständnis des Urteils Toshiba. Diese Beteiligten legen den Schwerpunkt auf die Begriffe „beschränkt“ und „unbedingt“, übersehen indes den Begriff „notwendig“ und lassen die in der vorstehenden Nummer angeführte Rechtsprechung außer Acht.
68. Meines Erachtens ist die Wettbewerbswidrigkeit der in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden Vereinbarung alles andere als eindeutig. Aus dem Inhalt der Vereinbarung (ihrem begrenzten Anwendungsbereich), ihrem Zusammenhang (Covid-19-Pandemie) und ihrem Zweck (Gewährleistung eines geordneten Abschlusses der Saison) wird nämlich deutlich, dass eine eingehendere und vertieftere Prüfung des wettbewerbswidrigen Zwecks (und gegebenenfalls der wettbewerbswidrigen Wirkung) der Vereinbarung erforderlich ist.
69. So konnte auch die Wettbewerbsbehörde auf die in der mündlichen Verhandlung an sie gerichtete Aufforderung, zu erläutern, worin praktisch die den Verbrauchern durch die in Rede stehende Vereinbarung entstehende Schädigung liege, kaum eine aussagekräftige Antwort geben. Sie führte mögliche Aspekte der Fairness der Behandlung von Spielern an. Wie oben in den Nrn. 49 bis 53 ausgeführt, habe ich keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, im Rahmen einer wettbewerbsrechtlichen Prüfung Fragen des Arbeitsmarkts und möglicher Auswirkungen, die die Unternehmenspraxis auf diesen Markt haben kann, zu berücksichtigen. Das Wettbewerbsrecht und das Arbeitsrecht haben jedoch unterschiedliche Ziele und unterliegen unterschiedlichen Grundsätzen. Arbeitsverträge der Spieler mit ihren Vereinen unterliegen nämlich im Allgemeinen dem nationalen Recht(65). In einigen Ländern gibt es ferner für bestimmte Sportarten unter gewerkschaftlicher Beteiligung geschlossene Tarifverträge. An diesen nationalen Rechtsvorschriften und Tarifverträgen nimmt das Unionsrecht – einschließlich des Wettbewerbsrechts der Union – eigentlich keinen Anstoß(66). Die Frage, in welchem wechselseitigen Verhältnis arbeits- und wettbewerbsrechtliche Gesichtspunkte zueinander stehen, sollte daher eingehend erörtert werden, wenn in einer Rechtssache nach Art. 101 AEUV eine angebliche Schädigung von Arbeitnehmern geltend gemacht wird. In der vorliegenden Rechtssache ist meines Erachtens festzuhalten, dass dieses wechselseitige Verhältnis, wie auch die konkrete Schadenstheorie, die dem Beschluss der Wettbewerbsbehörde zugrunde liegt, demzufolge noch unklar ist.
70. Es ist jedoch Sache des nationalen Gerichts, nach gründlicher Prüfung des Inhalts, des Zusammenhangs und der Ziele der in Rede stehenden Vereinbarung über alle oben erörterten Fragen abschließend zu entscheiden.
71. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die dritte Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen ist, dass eine Abwerbeverbotsvereinbarung, die während der Covid-19-Pandemie von professionellen Sportvereinen im Einvernehmen mit ihrem nationalen Fußballverband geschlossen wurde, nicht als bezweckte Beschränkung einzustufen ist, wenn ihr tatsächlicher Sinn und Zweck darin bestand, Fairness und Integrität des von der Pandemie beeinträchtigten sportlichen Wettbewerbs zu wahren.
IV. Fragen 1 und 2
72. Mit seiner ersten und seiner zweiten Frage, die zusammen geprüft werden können, möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof im Wesentlichen wissen, ob eine Vereinbarung der in Rede stehenden Art unter die Meca-Medina-Rechtsprechung fällt und daher als mit Art. 101 AEUV vereinbar angesehen werden kann.
73. Zu erinnern ist daran, dass diese Rechtsprechung des Gerichtshofs ihren Ursprung im Urteil Wouters(67) hatte, dann auf sportbezogene Tätigkeiten angewendet wurde, nämlich erstmals im Urteil Meca-Medina, und dass auf sie anschließend in jüngerer Zeit in den Urteilen ISU, Superleague und Royal Antwerp sowie in späteren Urteilen verwiesen wurde(68). Durch die Meca-Medina-Rechtsprechung wird im Wesentlichen klargestellt, dass Vereinbarungen, die die Handlungsfreiheit der beteiligten Unternehmen beschränken, nicht unter das Verbot von Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen, wenn i) sie durch die Verfolgung eines oder mehrerer legitimer, dem Gemeinwohl dienender Ziele gerechtfertigt sind, die keinen wettbewerbswidrigen Charakter haben, ii) die zur Verfolgung dieser Ziele eingesetzten konkreten Mittel zu diesem Zweck tatsächlich erforderlich sind und iii) – selbst wenn sich herausstellt, dass es diesen Mitteln inhärent ist, zumindest potenziell eine Wettbewerbsbeschränkung oder ‑verzerrung zu bewirken – diese inhärente Wirkung nicht über das hinausgeht, was erforderlich ist, insbesondere indem jeglicher Wettbewerb ausgeschaltet wird.
74. In den Nrn. 21 bis 53 meiner Schlussanträge in der Rechtssache ROGON habe ich den Ursprung, die Grundgedanken und den Anwendungsbereich dieser Rechtsprechung eingehend erörtert. Im Interesse der Prozessökonomie verweise ich auf jene Ausführungen. Im Licht der dort angestellten Erwägungen werde ich jetzt die Anwendbarkeit der Meca-Medina-Rechtsprechung auf eine Vereinbarung der in Rede stehenden Art erörtern. Die abschließende Entscheidung hierüber ist indes wiederum Sache des nationalen Gerichts.
75. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass diese Rechtsprechung nicht anwendbar wäre, wenn das vorlegende Gericht zu dem Schluss kommen sollte, dass die fragliche Vereinbarung – entgegen meiner vorläufigen Würdigung – als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzusehen ist. Meine nachfolgende Würdigung geht somit von der Annahme aus, dass sich nach abschließender Prüfung der in Rede stehenden Vereinbarung durch das vorlegende Gericht bestätigen wird, dass mit ihr kein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird.
76. Wie sich oben aus Nr. 70 ergibt, bestehen die vom Gerichtshof in der Meca-Medina-Rechtsprechung entwickelten Kriterien im Wesentlichen aus drei aufeinanderfolgenden Prüfungsschritten, die wiederum nicht abstrakt vorgenommen werden können, sondern bei denen das betreffende Verhalten stets im Licht seines wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs gewürdigt werden muss(69).
77. Erstens muss das vorlegende Gericht prüfen, ob die in Rede stehende Vereinbarung durch die Verfolgung eines oder mehrerer legitimer, dem Gemeinwohl dienender Ziele gerechtfertigt ist, die an sich nicht wettbewerbswidrig sind. Nachdem bereits festgestellt worden ist, dass eine Vereinbarung der in Rede stehenden Art kein wettbewerbswidriges Ziel verfolgt, bleiben folgende Merkmale zu prüfen: War das verfolgte Ziel nach dem Unionsrecht schutzwürdig, und waren die Rechtssubjekte, die die in Rede stehende Vereinbarung geschlossen haben, hierzu befugt? Nach meiner vorläufigen Ansicht sind beide Fragen zu bejahen.
78. Zunächst anerkennt und fördert die Europäische Union nach Art. 165 Abs. 2 AEUV „die Fairness und die Offenheit von Sportwettkämpfen“(70). Das mit diesen Werten verbundene Allgemeininteresse hatte der Gerichtshof sogar vor der Einführung dieser Bestimmung durch den Vertrag von Lissabon schon ausdrücklich anerkannt(71). Die jüngere Rechtsprechung hat eindeutig bestätigt, dass „es legitim ist, die Organisation und den Ablauf internationaler Profifußballwettbewerbe gemeinsamen Regeln zu unterwerfen, die dazu dienen, … die Abhaltung von auf Chancengleichheit und Leistung beruhenden Sportwettbewerben angemessen und wirksam zu fördern“(72).
79. Konkret hat der Gerichtshof im Urteil FIFA festgestellt, dass i) „das Ziel, den ordnungsgemäßen Ablauf von Sportwettbewerben zu gewährleisten, ein dem Gemeinwohl dienendes legitimes Ziel darstellt, das von einem Sportverband verfolgt werden kann, z. B. durch den Erlass von Regeln, die Fristen für Spielertransfers festsetzen, um Transfers zu vermeiden, die zu einem späten Zeitpunkt erfolgen und den sportlichen Wert einer Mannschaft im Verlauf eines Wettbewerbs erheblich verändern und damit die Vergleichbarkeit der Ergebnisse der verschiedenen am Wettbewerb beteiligten Mannschaften und so in der Folge auch den geordneten Ablauf dieses Wettbewerbs insgesamt beeinträchtigen können“, und ii) „[d]ie Aufrechterhaltung eines gewissen Grades an Stabilität in [den] Kadern und damit einer gewissen Kontinuität der entsprechenden Verträge … als eines der möglichen Mittel [anzusehen ist], um zur Verfolgung des dem Gemeinwohl dienenden legitimen Ziels beizutragen, den ordnungsgemäßen Ablauf von Klubwettbewerben zu gewährleisten“(73).
80. Außerdem wurde, was nationale Sportverbände wie die LPFP angeht, die die Vereine, die die in Rede stehende Vereinbarung geschlossen haben, unterstützt und mit ihnen zusammengearbeitet haben, stets anerkannt, dass „die Verantwortung für die Pflege der sportlichen Belange in erster Linie“ bei ihnen liegt, sie zu diesem Zweck über einen gewissen Spielraum bei der „Organisation und Weiterentwicklung ihrer jeweiligen Sportart“ verfügen(74) und die Stellung eines Ansprechpartners der nationalen Behörden und der Unionsbehörden in sportbezogenen Fragen haben(75). Dies ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs ausdrücklich anerkannt worden(76).
81. Zweitens muss das vorlegende Gericht prüfen, ob die zur Verfolgung des betreffenden Ziels eingesetzten konkreten Mittel zu diesem Zweck tatsächlich erforderlich waren. Für dieses Kriterium der „Erforderlichkeit“ muss das vorlegende Gericht meines Erachtens in erster Linie drei eng miteinander verbundene Aspekte prüfen, nämlich ob die in Rede stehende Vereinbarung i) aufgrund einer objektiven Notwendigkeit, das betreffende Ziel zu verfolgen, abgeschlossen wurde, ii) tatsächlich dem Anliegen entsprach, die Verwirklichung dieses Ziels in kohärenter Weise zu gewährleisten, und iii) geeignet war, dieses Ziel zu erreichen, d. h. dass sie einen erheblichen Beitrag zu seiner Erreichung leisten konnte.
82. Ausgehend von den den Akten zu entnehmenden Angaben dürften meines Erachtens auch diese drei Fragen zu bejahen sein. Aus dem Ausnahmecharakter der Covid-19-Pandemie ergab sich das ernsthafte Risiko, dass die Vereine nicht in der Lage sein würden, die Fußballsaison 2019/2020 abzuschließen, oder dass zumindest die Integrität und Fairness des letzten Teils der Saison nicht würde gewährleistet werden können. Es lässt sich meines Erachtens kaum bestreiten, dass die Fußballmannschaften und die Fußballverbände „etwas tun mussten“, um unter derart ungewissen und beispiellosen Umständen „zu retten, was zu retten war“.
83. Wie oben in den Nrn. 57, 58, 63 und 64 dargelegt, war die fragliche Vereinbarung offenbar durch das tatsächliche Bestreben der Fußballvereine und des nationalen Verbands motiviert, einen fairen und geordneten Abschluss der Saison zu erreichen, indem gewährleistet werden sollte, dass die Wettbewerbsstruktur des Wettbewerbs unbeeinträchtigt blieb.
84. Insoweit möchte ich darauf hinweisen, dass der Ausdruck „tatsächliche Erforderlichkeit“ im Rahmen der Meca-Medina-Kriterien nicht dahin ausgelegt werden kann, dass er für die Erreichung des betreffenden Ziels eine „conditio sine qua non“ darstellt. Wie in den Nrn. 41 bis 45 meiner Schlussanträge in der Rechtssache ROGON erläutert, brauchen die betreffenden Regulierer notwendigerweise einen gewissen Spielraum bei der Wahl der Maßnahmen, die sie für den bestmöglichen Schutz der betroffenen Interessen für geeignet halten. So kann, um nur ein Beispiel zu nennen, das dem Sachverhalt des Urteils Wouters zugrunde liegende Verbot für Rechtsanwälte, ihren Beruf in gemischten Sozietäten mit Wirtschaftsprüfern auszuüben, nicht als zwingend notwendig und unerlässlich dafür angesehen werden, um sicherzustellen, „[dass] den Empfängern juristischer Dienstleistungen [und einer geordneten Rechtspflege] die erforderliche Gewähr für Integrität und Erfahrung … [geboten werden]“(77). Das Schlüsselwort lautet insoweit „vernünftige Betrachtung“: Konnten die Beteiligten bei vernünftiger Betrachtung davon ausgehen, dass die in Rede stehende Maßnahme einen erheblichen Beitrag zur Erreichung des erklärten Ziels leisten würde, während jede weniger wettbewerbsbeschränkende Maßnahme nicht gleichermaßen wirksam wäre?
85. Wie in den Nrn. 35 bis 37 meiner Schlussanträge in der Rechtssache ROGON näher erläutert, ist mir bewusst, dass das im Urteil Wouters verwendete Wort „vernünftig“ in den Urteilen ISU, Superleague oder Royal Antwerp nicht vorkommt. Der Gerichtshof hat diese Begrifflichkeit jedoch in Rn. 197 des Urteils Superleague lediglich anders formuliert. Dort hat er festgestellt, dass die Unionsgerichte und die nationalen Gerichte im Rahmen der Prüfung der Voraussetzung der Erforderlichkeit der Maßnahme prüfen müssen, ob „die … erwarteten Effizienzvorteile durch Maßnahmen erzielt werden können, die den Wettbewerb weniger beschränken“, dass sie jedoch die verschiedenen, zur Verfügung stehenden Maßnahmen nicht „anhand von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten“ bewerten dürfen.
86. Schließlich hat das vorlegende Gericht zu prüfen, ob die Wirkungen der in Rede stehenden Vereinbarung über das hinausgehen, was zur Erreichung ihres Ziels erforderlich ist, insbesondere indem jeglicher Wettbewerb ausgeschaltet wird. Wie dargelegt, bezog sich die in Rede stehende Vereinbarung lediglich auf einen Parameter, in Bezug auf den die Vereine miteinander im Wettbewerb stehen (die Verpflichtung neuer Spieler) – so dass der Wettbewerb zwischen den Vereinen in jeder anderen Hinsicht unbeeinträchtigt blieb –, und lediglich auf einige Spieler über einen kurzen Zeitraum. Daraus folgt meines Erachtens, dass durch diese Vereinbarung nicht jeglicher Wettbewerb auf dem oder den betreffenden Märkten ausgeschaltet wird.
87. Demnach gibt es offenbar eine hauptsächliche Frage, auf die das vorlegende Gericht sich in diesem Zusammenhang möglicherweise zu konzentrieren haben wird, nämlich ob es sonstige Maßnahmen gab, die zur Erreichung des verfolgten Zwecks gleichermaßen geeignet, zugleich aber weniger wettbewerbsbeschränkend waren. Dies ist in der Tat eine Frage, über die eindeutig am besten vom vorlegenden Gericht entschieden werden kann, da hierfür verschiedene rechtliche und tatsächliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Meines Erachtens dürfte jedoch einer Reihe von konkreten Merkmalen der fraglichen Vereinbarung oder des Zusammenhangs, in dem sie geschlossen wurde, besondere Bedeutung zukommen.
88. Erstens hatte die in Rede stehende Vereinbarung einen begrenzten räumlichen und persönlichen Anwendungsbereich, nämlich Spieler, die bei einem portugiesischen Fußballverein der Ersten oder Zweiten Liga unter Vertrag standen, der Partei der Vereinbarung war, und deren Verträge während der COVID-19-Pandemie ausliefen oder gekündigt wurden. Den Vereinen stand es weiterhin frei, z. B. Spieler von Vereinen unter Vertrag zu nehmen, die außerhalb Portugals oder in niedrigeren portugiesischen Ligen spielten. Die Vereinbarung hatte auch einen eher begrenzten zeitlichen Anwendungsbereich, sie galt nämlich nur für den Zeitraum, der für den Abschluss der Saison 2019/2020 notwendig war, und lief ab dem auf das letzte Spiel dieser Saison folgenden Tag aus.
89. Zweitens sollte das vorlegende Gericht angesichts der Dringlichkeit der Angelegenheit, der Ungewissheit und der Komplexität der Lage bei der Prüfung, ob alternative Maßnahmen zur Verfügung standen – dies vorzutragen, ist Sache der Wettbewerbsbehörde –, nur diejenigen berücksichtigen, die bei vernünftiger Betrachtung zur Verfügung standen und relativ einfach zu gestalten und umzusetzen waren. Es liegt auf der Hand, dass es zur fraglichen Zeit nicht in Betracht gekommen wäre, eingehende Untersuchungen anzustellen, Berichte zu erstellen oder zu experimentieren. Schließlich war es nicht einmal möglich, persönliche Besprechungen durchzuführen, und Online-Plattformen waren sicherlich nicht das wirkungsvollste Mittel für langwierige und komplexe Erörterungen.
90. In diesem Zusammenhang sollte meines Erachtens auch nicht außer Acht gelassen werden, dass das Europäische Wettbewerbsnetz einige Wochen vor Abschluss der in Rede stehenden Vereinbarung eine gemeinsame Erklärung abgegeben hatte, in der es anerkannte, dass eine Zusammenarbeit zwischen Unternehmen notwendig werden könnte(78). Dies könnte ebenfalls für die Ansicht sprechen, dass die Fußballvereine und der nationale Verband bei vernünftiger Betrachtung davon ausgehen konnten, dass ein gewisses Maß an Zusammenarbeit in Punkten, bei denen sie andernfalls in hartem Wettbewerb gestanden hätten, in dieser Zeit ausnahmsweise erforderlich war.
91. Drittens dürften die Auswirkungen der in Rede stehenden Vereinbarung auf die wirtschaftliche Tätigkeit der betroffenen Fußballspieler relativ gering sein. Es stand ihnen frei, jederzeit bei einer Mannschaft außerhalb Portugals sowie ab dem auf das letzte Spiel der Saison folgenden Tag auch bei Mannschaften in Portugal zu unterzeichnen. In Anbetracht der Empfehlung der FIFA an die nationalen Fußballverbände, die Termine für die Spielerregistrierung zu ändern(79), kann meines Erachtens hinsichtlich der Spieler kaum die Rede davon sein, dass ihnen aufgrund der in Rede stehenden Vereinbarung erhebliche Gelegenheiten zum Abschluss neuer Verträge entgangen seien. Ferner hatte diese Vereinbarung keine einseitigen Auswirkungen auf die rechtliche Laufzeit bestehender Verträge der Spieler – und konnte solche Auswirkungen selbstverständlich auch nicht haben; eine etwaige Verlängerung der Verträge (und gegebenenfalls eine etwaige zusätzliche Vergütung) musste zwischen dem Verein und dem betreffenden Spieler vereinbart werden. Den Spielern stand es somit frei, Verhandlungen zu führen, Angebote abzulehnen, die sie für unattraktiv hielten, und gleichzeitig die sich in anderen Fußballligen bietenden Möglichkeiten zu prüfen.
92. Obwohl die Vereinbarung die Spieler zur Annahme von Angeboten veranlasst haben mag, die unter ihren Vorstellungen lagen, war die Alternative, die diesen Spielern zur Verfügung stand (die von der portugiesischen Regierung während der Pandemie eingeführte Regelung der vorübergehenden Nichtbeschäftigung), – nach meiner Einschätzung – für sie finanziell wesentlich ungünstiger.
93. Daher sollten nach meiner vorläufigen Ansicht mit der fraglichen Vereinbarung die Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den beteiligten Vereinen soweit wie möglich begrenzt werden; alternative Maßnahmen, die gleichermaßen wirksam und weniger beschränkend sind, sind schwerlich ersichtlich. Auch unter Berücksichtigung des vom Europäischen Wettbewerbsnetz zum Ausdruck gebrachten Standpunkts könnte die Ansicht vertreten werden, dass die Fußballvereine und der nationale Verband die durch die in Rede stehende Vereinbarung hervorgerufene Wettbewerbsbeschränkung bei vernünftiger Betrachtung jederzeit als zur Verfolgung eines dem Gemeinwohl dienenden legitimen Ziels erforderlich und im Hinblick auf dieses Ziel verhältnismäßig ansehen konnten.
94. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste und die zweite Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen ist, dass eine Abwerbeverbotsvereinbarung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Art in den Anwendungsbereich der Meca-Medina-Rechtsprechung fällt, sofern mit ihr insbesondere tatsächlich Integrität und Fairness des sportlichen Wettbewerbs gewährleistet werden sollte und sie im Hinblick auf dieses Ziel erforderlich und verhältnismäßig war.
V. Ergebnis
95. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Gericht für Wettbewerb, Regulierung und Aufsicht, Portugal) zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:
Art. 101 Abs. 1 AEU-Vertrag
ist dahin auszulegen, dass eine Abwerbeverbotsvereinbarung, die während der Covid-19-Pandemie von professionellen Sportvereinen im Einvernehmen mit ihrem nationalen Fußballverband geschlossen wurde,
– nicht als bezweckte Beschränkung einzustufen ist, wenn ihr tatsächlicher Sinn und Zweck darin bestand, Fairness und Integrität des von der Pandemie beeinträchtigten sportlichen Wettbewerbs zu gewährleisten, und
– in den Anwendungsbereich der Meca-Medina-Rechtsprechung fällt, sofern mit ihr insbesondere tatsächlich Integrität und Fairness des sportlichen Wettbewerbs gewährleistet werden sollte und sie im Hinblick auf dieses Ziel erforderlich und verhältnismäßig war.
1 Originalsprache: Englisch.
2 Urteil vom 21. Dezember 2023, International Skating Union/Kommission (C‑124/21 P, EU:C:2023:1012) (im Folgenden: Urteil ISU).
3 Urteil vom 21. Dezember 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011) (im Folgenden: Urteil Superleague).
4 Urteil vom 21. Dezember 2023, Royal Antwerp Football Club (C‑680/21, EU:C:2023:1010) (im Folgenden: Urteil Royal Antwerp).
5 Urteil vom 4. Oktober 2024, FIFA (C‑650/22, EU:C:2024:824) (im Folgenden: Urteil FIFA).
6 Unter Verweis auf das Urteil vom 18. Juli 2006, Meca-Medina und Majcen/Kommission (C‑519/04 P, EU:C:2006:492) (im Folgenden: Urteil Meca-Medina).
7 C‑209/23 (im Folgenden: Schlussanträge in der Rechtssache RRC Sports).
8 C‑428/23 (im Folgenden: Schlussanträge in der Rechtssache ROGON).
9 In den Vorlagefragen wird diese in Rede stehende Vereinbarung bezeichnet als „Vereinbarung, die am 7. April 2020 auf elektronischem Weg über die Plattformen Zoom oder Microsoft Teams zwischen allen Profifußballgesellschaften der Ersten Liga geschlossen wurde, der sich am unmittelbar darauffolgenden Tag auf demselben Weg die Mehrheit der Profifußballgesellschaften der Zweiten Liga eines Mitgliedstaats jeweils nach Absprache mit dem Verband, der in diesem Mitgliedstaat für die Gewährleistung und Regelung der Aktivitäten des Profifußballs zuständig ist, angeschlossen hat und nach der keine Profifußballspieler dieser Ligen der jeweils anderen Gesellschaften unter Vertrag genommen werden dürfen, die ihren Arbeitsvertrag aufgrund von Umständen einseitig gekündigt haben, die durch die Covid-19-Pandemie oder durch in diesem Zusammenhang getroffene außergewöhnliche Entscheidungen hervorgerufen wurden, darunter insbesondere die Verlängerung der Sportsaison“.
10 Schlussanträge in der Rechtssache Budapest Bank u. a. (C‑228/18, EU:C:2019:678, Nr. 1) (im Folgenden: Schlussanträge in der Rechtssache Budapest Bank).
11 Vgl. z. B. Kovar, J-P., und Kovar, R., „L'objet anticoncurrentiel au sens de l'article 101, paragraphe 1, du TFUE: Un objet difficile à identifier“, Concurrences No 1‑2016, Art. No 77266, S. 48, und Idot, L., „La distinction restriction de concurrence par objet / restriction de concurrence par effet et l’article 101 TFUE : Un sujet de disputatio“, Concurrences No 3‑2017, Art. No 93464, S. 1.
12 Vgl. z. B. Urteile vom 11. September 2014, CB/Kommission (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, Rn. 58) (im Folgenden: Urteil CB), vom 2. April 2020, Budapest Bank u. a. (C‑228/18, EU:C:2020:265, Rn. 54) (im Folgenden: Urteil Budapest Bank), und vom 30. Januar 2020, Generics (UK) u. a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, Rn. 67) (im Folgenden: Urteil Generics).
13 Vgl. Urteil Superleague (Rn. 161 und 162).
14 So auch Ibáñez Colomo, P., „Restrictions by object under Article 101(1) TFEU: From dark art to administrable framework“, Yearbook of European Law, 2024, 00, S. 1 bis 37.
15 Vgl. Urteil Superleague (Rn. 163 und 164).
16 Ebd.
17 Vgl. u. a. Urteil vom 29. Juni 2023, Super Bock Bebidas (C‑211/22, EU:C:2023:529).
18 Vgl. in diesem Sinne Schlussanträge der Generalanwältin Kokott in der Rechtssache Generics (UK) u. a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, Nr. 163) (im Folgenden: Schlussanträge in der Rechtssache Generics).
19 Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. März 2021, Lundbeck/Kommission (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, Rn. 139 bis 143) (im Folgenden: Urteil Lundbeck).
20 Vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache HSBC Holdings u. a./Kommission (C‑883/19 P, EU:C:2022:384, Nr. 85).
21 Vgl. Urteil Superleague (Rn. 167). Angelegentlich dessen ist hinzuzufügen, dass die bloße Absicht, den Wettbewerb zu beschränken, für sich genommen für die Feststellung einer Beschränkung nicht ausreicht. Denkbar wäre etwa eine Vereinbarung, die offenkundig ungeeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Vgl. hierzu Urteil CB (Rn. 54) und Schlussanträge des Generalanwalts Wahl in der Rechtssache CB/Kommission (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, Nr. 107) (im Folgenden: Schlussanträge in der Rechtssache CB).
22 Urteil vom 20. November 2008, Beef Industry Development Society und Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643) (im Folgenden: Urteil BIDS).
23 Vgl. u. a. Frumento, A., „Le regole di concorrenza fra imprese industriali nella Comunità economica europea“, Rivista Internazionale di Scienze Economiche e Commerciali, 1958, Nr. 1, S. 10; Joliet, R., „La légalité des clauses de fidélité d'approvisionnement au regard de l'article 85 du Traité de Rome“, Revue Critique de Jurisprudence Belge, 1968, S. 157; aus jüngerer Zeit und mit weiteren Nachweisen Petit, N., „La rationalisation au long cours de la restriction de concurrence par « objet » dans la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne“, AJCA, 2015, S. 422 und 423.
24 Vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston in der Rechtssache KME Germany u. a./Kommission (C‑272/09 P, EU:C:2011:63, Nr. 67) mit Verweis auf das Grundsatzurteil Jussila, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, 23. November 2006, Jussila/Finnland, CE:ECHR:2006:1123JUD007305301, § 43.
25 Vgl. Urteil Superleague (Rn. 165).
26 Vgl. z. B. Urteil vom 29. Juli 2024, Banco BPN/BIC Português u. a. (C‑298/22, EU:C:2024:638, Rn. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung) (im Folgenden: Urteil BPN).
27 Vgl. u. a. Urteil Superleague (Rn. 166).
28 Vgl. Urteil BPN (Rn. 48).
29 Vgl. z. B. Schlussanträge in der Rechtssache Generics (Nr. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung). Vgl. auch im Schrifttum Odudu, O., „The object/effect distinction“, in Charbit, N., und Ahmad, S. (Hrsg.), Richard Whish QC (Hon) Liber Amicorum: Taking Competition Law Outside The Box, Concurrences, 2020, S. 112 ff.
30 Vgl. Schlussanträge in der Rechtssache Budapest Bank (Nr. 61). Vgl. auch im Schrifttum Dekeyser, K. u. a. (Hrsg.), Regulation 1/2003 and EU Antitrust Enforcement – A Systematic Guide, Wolters Kluwer, 2023, S. 85.
31 Vgl. Urteil Superleague (Rn. 167).
32 Vgl. Urteil BPN (Rn. 56).
33 Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. Dezember 2012, AstraZeneca/Kommission (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, Rn. 79 bis 99).
34 Vgl. insbesondere Urteil Budapest Bank (Rn. 76 und 79). Vgl. auch die Schlussanträge in den Rechtssachen CB (Nr. 79) und Budapest Bank (Nrn. 65 bis 72). Zur Bedeutung von Erfahrungswerten vgl. im Schrifttum Bailey, D., „Restrictions of competition by object under Article 101 TFEU“, Common Market Law Review, Vol. 49, 2012, S. 562 bis 566.
35 Mit diesem Begriff bezeichne ich Verhaltensweisen, an denen die betreffenden Unternehmen kein anderes wirtschaftliches Interesse haben als das, den Wettbewerb zu beschränken.
36 Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. Januar 2016, Toshiba Corporation/Kommission (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, Rn. 29) (im Folgenden: Urteil Toshiba). Auf dieses Urteil werde ich unten in den Nrn. 66 und 67 der vorliegenden Schlussanträge eingehen.
37 Vgl. Schlussanträge in der Rechtssache Budapest Bank (Nrn. 41 und 48), wo Generalanwalt Bobek von einer „zweistufigen Prüfung“ sprach. Im Schrifttum bezog sich Peeperkorn, L., „Defining restrictions ‚by object‘“, Concurrences No 3‑2015, Art. No 74812, S. 43 und 50, entsprechend auf „zwei Ebenen der Prüfung“.
38 Vgl. hierzu Urteil vom 4. Oktober 2011, Football Association Premier League u. a. (C‑403/08 und C‑429/08, EU:C:2011:631, Rn. 143).
39 Vgl. in diesem Sinne Schlussanträge in der Rechtssache CB (Nr. 53). Im juristischen Schrifttum vgl. z. B. Jones, A., „Left Behind by Modernisation? Restrictions by object under Article 101(1)“, European Competition Journal, Vol. 6, Issue 3, 2010, S. 655.
40 Vgl. u. a. Urteile Generics (Rn. 76), Lundbeck (Rn. 129 bis 132) und vom 27. Juni 2024, Servier u. a./Kommission (C‑201/19 P, EU:C:2024:552, Rn. 144). Vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin Kokott in der Rechtssache Lundbeck/Kommission (C‑591/16 P, EU:C:2020:428, Nrn. 155 bis 157).
41 Vgl. z. B. Urteil Generics (Rn. 77) und Schlussanträge in der Rechtssache Generics (Nr. 163). Vgl. auch Dekeyser, K. u. a. (Hrsg.), Fn. 30, a. a. O., S. 84.
42 Vgl. Schlussanträge in der Rechtssache Budapest Bank (Nr. 67).
43 Vgl. u. a. Urteil vom 25. Januar 2024, Em akaunt BG (C‑438/22, EU:C:2024:71, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung). Vgl. auch meine Schlussanträge in der Rechtssache RRC Sports (Nrn. 36 bis 38).
44 Vgl. US Department of Justice and the Federal Trade Commission (Kartellabteilung des US-Justizministeriums und der Federal Trade Commission), „Antitrust Guidelines for Business Activities Affecting Workers [Wettbewerbsrichtlinien für Geschäftstätigkeiten mit Auswirkungen auf Arbeitnehmer]“, Januar 2025 (mit denen die frühere Fassung vom Oktober 2016 ersetzt wurde), und Europäische Kommission, Competition Policy Brief, „Antitrust in Labour Markets“, Mai 2024.
45 Vgl. die angeführte Rechtsprechung bei Polden, D. J., „No‑poach agreements: An overview of US, EU, and national case law“, 1. Februar 2024, e‑Competitions, Art. No 116824, und bei Posner, E. A., und Volpin, C., „No‑poach agreements: An overview of EU and national case law“, 4. Mai 2023, e‑Competitions, Art. 112194. Zu den Unionsgerichten vgl. z. B. jüngst Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar in der Rechtssache FIFA (C‑650/22, EU:C:2024:375, Fn. 34).
46 Vgl. u. a. Hovenkamp, H., und Areeda, P. E., Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, Rn. 352 (zuletzt aktualisiert im September 2024), Kluwer, 2024; Posner, E. A., „Enforcement of US antitrust law in labour markets“, Journal of Antitrust Enforcement, Vol. 11, Issue 2, 2023, S. 259 (und die dort in Fn. 11 angeführten Arbeiten von Wirtschaftswissenschaftlern); sowie Stutz, R. M., „The evolving antitrust treatment of labor-market restraints: From theory to practice“, American Antitrust Institute, 31. Juli 2018.
47 Rn. 129 des Urteils FIFA mit Verweis auf die Rn. 107, 109 und 110 des Urteils Royal Antwerp.
48 Vgl. ähnlich Urteil vom 13. April 2000, Lehtonen und Castors Braine (C‑176/96, EU:C:2000:201, Rn. 55) (im Folgenden: Urteil Lehtonen): „Die Mannschaften, die sich für die Play-Off-Spiele qualifiziert haben oder für die Play-Out-Spiele ermittelt wurden, könnten nämlich mittels später Transfers ihren Spielerbestand für die Endphase der Meisterschaft oder sogar für nur eine einzige, entscheidende Begegnung verstärken.“
49 Vgl. z. B. Europäische Kommission: Generaldirektion Bildung, Jugend, Sport und Kultur, ECORYS und SportsEconAustria, Mapping study on measuring the economic impact of COVID-19 on the sport sector in the EU – Final report [Studie mit einer Bestandsaufnahme zu den wirtschaftlichen Auswirkungen der COVID-19-Pandemie auf den Sportsektor in der EU – Abschlussbericht], Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union, Luxembourg, 2020, Abschnitt 2.3.
50 Vgl. Rn. 143 und 144 jenes Urteils.
51 Vgl. wiederum Urteil Lehtonen (Rn. 54): „Transfers, die zu einem späten Zeitpunkt erfolgen, können nämlich den sportlichen Wert einer Mannschaft im Verlauf der Meisterschaft erheblich verändern und damit die Vergleichbarkeit der Ergebnisse der verschiedenen an der Meisterschaft beteiligten Mannschaften und so in der Folge auch den geordneten Ablauf der Meisterschaft insgesamt beeinträchtigen.“
52 Diese im FIFA-Reglement bezüglich Status und Transfer von Spielern enthaltenen Regelungen betrafen die Vertragsbeziehungen zwischen Spielern und Vereinen und die Entschädigung, sportliche Sanktionen und die Ausstellung eines obligatorischen internationalen Freigabescheins im Fall einer angeblichen Vertragsauflösung ohne triftigen Grund.
53 Urteil FIFA (Rn. 135 und 139).
54 Ebd. (Rn. 141).
55 Vgl. Schlussanträge in der Rechtssache FIFA (Nr. 53).
56 Vgl. Urteil FIFA (Rn. 136).
57 Ebd. (Rn. 137 und 139).
58 Ebd. (Rn. 138 und 140).
59 Vgl. Urteil Royal Antwerp (Rn. 95 und 96). Hervorhebung nur hier.
60 Vgl. in diesem Sinne Urteile FIFA (Rn. 107) und Royal Antwerp (Rn. 107).
61 Ähnlich Schlussanträge des Generalanwalts Lenz in der Rechtssache Bosman (C‑415/93, EU:C:1995:293, Nrn. 227 und 270) und des Generalanwalts Rantos in der Rechtssache European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2022:993, Nr. 166). Im Schrifttum vgl. z. B. Siekmann, R., „The specificity of sport: Sporting exceptions in EU law“, The International Sports Law Journal, 2011, S. 697.
62 Siehe die in den Nrn. 33 bis 38 der vorliegenden Schlussanträge genannte Rechtsprechung und vgl. die in den Nrn. 23 und 27 meiner Schlussanträge in der Rechtssache ROGON angeführte Rechtsprechung.
63 Vgl. Urteil Lundbeck (Rn. 131) und Urteil vom 27. Juni 2024, Servier u. a./Kommission (C‑201/19 P, EU:C:2024:552, Rn. 87, 144, 277 und 292). Vgl. in diesem Sinne auch Urteil Generics (Rn. 84 und 85) und Schlussanträge des Generalanwalts Wathelet in der Rechtssache Toshiba Corporation/Kommission (C‑373/14 P, EU:C:2015:427, Nr. 74).
64 Rn. 29 jenes Urteils. Hervorhebung nur hier.
65 Vgl. hierzu O’Leary, L., „Professional team sports and collective labour law in the European Union“, in Anderson, J., Parrish, R., und García, B. (Hrsg.), Research Handbook on EU Sports Law and Policy, Edward Elgar Publishing, 2018, S. 410.
66 Vgl. z. B. Urteile vom 21. September 1999, Albany (C‑67/96, EU:C:1999:430), und vom 4. Dezember 2014, FNV Kunsten Informatie en Media (C‑413/13, EU:C:2014:2411).
67 Urteil vom 19. Februar 2002, Wouters u. a. (C‑309/99, EU:C:2002:98) (im Folgenden: Urteil Wouters).
68 Vgl. Urteile vom 18. Januar 2024, Lietuvos notarų rūmai u. a. (C‑128/21, EU:C:2024:49, Rn. 97 bis 105), und vom 25. Januar 2024, Em akaunt BG (C‑438/22, EU:C:2024:71, Rn. 21 bis 35 und 42 bis 54).
69 Vgl. Urteil Meca-Medina (Rn. 42).
70 Vgl. hierzu meine Schlussanträge in der Rechtssache RRC Sports (Nrn. 32, 33 und 71).
71 Vgl. z. B. Urteil Meca-Medina (Rn. 43).
72 Vgl. Urteil Superleague (Rn. 144).
73 Urteil FIFA (Rn. 100 und 102). Vgl. auch Schlussanträge in der Rechtssache FIFA (Nrn. 61 und 62 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
74 Vgl. u. a. Erklärung des Europäischen Rates über die im Rahmen gemeinsamer Politiken zu berücksichtigenden besonderen Merkmale des Sports und seine gesellschaftliche Funktion in Europa von Dezember 2000; Europäische Kommission, Weißbuch – Weißbuch Sport, KOM(2007) 391 endgültig vom 11. Juli 2007; und Europäisches Parlament, Entschließung vom 23. November 2021 zur Sportpolitik der EU: Bewertung und mögliches weiteres Vorgehen (2021/2058[INI]) (ABl. 2022, C 224, S. 2).
75 Vgl. hierzu Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten zum Arbeitsplan der Europäischen Union für den Sport (1. Januar 2021‑30. Juni 2024) (ABl. 2020, C 419, S. 1).
76 Vgl. z. B. Urteil vom 11. April 2000, Deliège (C‑51/96 und C‑191/97, EU:C:2000:199, Rn. 67 und 68).
77 Rn. 97 jenes Urteils.
78 Siehe Nr. 12 der vorliegenden Schlussanträge. Genau dieser Gedanke wurde sodann von der Kommission in Nummer 3 ihrer Mitteilung – Befristeter Rahmen für die Prüfung kartellrechtlicher Fragen der Zusammenarbeit von Unternehmen in durch den derzeitigen COVID-19-Ausbruch verursachten Notsituationen (ABl. 2020, C 116 I, S. 7) – zum Ausdruck gebracht, die nur einen Tag nach Abschluss der in Rede stehenden Vereinbarung veröffentlicht wurde.
79 Siehe Nr. 11 der vorliegenden Schlussanträge.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: Art. 101 AEUV
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 165 AEUV
Art. 267 AEUV
Art. 165 Abs. 2 AEUV