Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-17, Aktenzeichen 3 K 805/08

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die deutschen und schweizer Berufsfischer am Untersee (südwestlicher Teil des Bodensees zwischen dem Seerhein bei Konstanz und dem Hochrhein) beklagen sich seit Jahren über die durch die Zunahme des Kormoranbestandes verursachten fischereiwirtschaftlichen Schäden.
2
Das Regierungspräsidium Freiburg erteilte daher bereits wiederholt die artenschutzrechtliche Erlaubnis gemäß § 43 Abs. 8 Nr. 1 und 2 BNatSchG zum sog. Vergrämungsabschuss von Kormoranen am Untersee in der Zeit von jeweils Mitte September (erstmals 2007 bereits ab 01. September) bis Mitte März. Lediglich am Rheinauslauf bei Öhningen-Stiegen wurde die Vergrämung zum Schutz der dortigen Äschenlaichbänke bis zum 15. April erlaubt. Für diese Fischart besteht wegen der Bedrohung des Bestandes seit 1998 ein fortlaufend verlängertes Fangverbot (vgl. beispielhaft die Allgemeinverfügung des Landratsamts Konstanz vom 16.11.2005 mit dem Fangverbot für 2006).
3
Der Vergrämungsabschuss unterliegt jeweils zahlreichen Maßgaben. So ist er auf Teilen des Sees - insbesondere den Seeflächen innerhalb von Naturschutzgebieten und in einem Abstand von 150 Metern von diesen - ganzjährig nicht erlaubt. Er dient dazu, die im Spätsommer/Frühherbst als Wintergäste am Bodensee eintreffenden Kormorane durch den Abschuss einzelner Exemplare günstigstenfalls zum Weiterzug zu bewegen oder sie zumindest von den fängisch ausliegenden Netzen der Fischer fernzuhalten.
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Die Vergrämung konnte nicht nach § 2 der Verordnung zur Abwendung erheblicher fischereiwirtschaftlicher Schäden durch Kormorane sowie zum Schutz der heimischen Tierwelt vom 04.05.2004 (GBl. S. 213) - Kormoranverordnung - durch Allgemeinverfügung der Unteren Verwaltungsbehörde erlaubt werden, denn der gesamte Untersee ist als Gebiet nach der Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 02.04.1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl. EG Nr. L 103 S. 1) - Vogelschutzrichtlinie - der EU-Kommission gemeldet und im Bundesanzeiger vom 11.06.2003 bekannt gemacht worden (vgl. § 2 Abs. 4 und 5 Kormoranverordnung).
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Mit Schreiben vom März 2006 an das Regierungspräsidium Freiburg wiesen der Fischereiverein Untersee und Rhein, der Schweizerische Fischereiverein Untersee und Rhein, der Landesfischereiverband Baden und die Schweizerischen Unterseefischer u.a. daraufhin, dass sich im Naturschutzgebiet Radolfzeller Aachried (ausgewiesen durch Verordnung des Regierungspräsidiums Freiburg über das Naturschutzgebiet „Radolfzeller Aachried“ vom 09.12.1990, GBl. 1991 S. 25 - VO NSG Aachried -) zusätzlich zu den überwinternden Kormoranen seit 1998 eine Sommerpopulation mit im Jahre 2004 bereits 89 Brutpaaren gebildet habe, die für die Fischerei ein Problem darstelle, das durch die Wintervergrämung nicht gelöst werden könne. Eine natürliche Populationssättigung durch Begrenzung der Nahrungsmenge könne nicht abgewartet werden, denn bis dahin seien die mittleren Fischgrößen wie bereits am Oberrhein zwischen Basel und Breisach verschwunden und damit die Berufs- und Angelfischerei, die als alte Kulturtradition zum Bodensee gehöre und ein wichtiger Faktor für den Tourismus sei, ebenfalls ausgestorben. In einem Radius von 15 km um den Untersee seien 30 Brutpaare mit den dazu gehörigen Jungvögeln auch in Jahren mit geringen Jahrgangsstärken bei Barsch, Felchen und Äsche als Obergrenze im Rahmen eines Vorsorgeprinzips gegen zusätzliche Schäden durch weitere Dezimierung der Fischbestände gerade noch tragbar. Da der Kormoranschutz auf deutscher Seite auch die schweizer Fischer betreffe, beantragten die Fischereiverbände einen bilateralen Kormoran-Management-Plan Bodensee-Untersee, der u.a. die Reduktion der adulten Vögel in der Kolonie im NSG Aachried vor der Zeit der Jungvogelaufzucht, den Abschuss der Jungvögel und die Kormoranvergrämung mittels Lasereinsatz im Stadtgebiet von Singen und anderen Zonen, in denen ein Abschuss nicht möglich sei, umfassen sollte. Außerdem dürfe die Entstehung neuer Brut- und Schlafkolonien im beschriebenen Bereich nicht geduldet werden. Nur so könne den Berufsfischern ein nachhaltiges Auskommen gesichert sowie Existenzen und Arbeitsplätze erhalten werden.
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Das Regierungspräsidium Freiburg setzte daraufhin eine Arbeitsgruppe „Regionales Kormoran-Management Bodensee-Untersee“ - Arbeitsgruppe - ein, die aus deutschen und schweizerischen Behördenvertretern, Naturschutzverbänden (u.a. dem Kläger) sowie aus deutschen und schweizerischen Vertretern der Fischerei bestand. Aufgabe der Arbeitsgruppe war es, die Notwendigkeit des Kormoranmanagements zu überprüfen und die möglichen Methoden zu erarbeiten.
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Nach Vorlage eines Protokolls der Arbeitsgruppe und intensiver verwaltungsinterner Diskussion unter Beteiligung schweizerischer Stellen teilte das Regierungspräsidium Freiburg dem Kläger mit Schreiben vom 28.02.2008 mit, es sei geplant, im NSG Aachried während der bevorstehenden Erbrütungsphase voraussichtlich im April in einer ausreichend kalten Nacht möglichst mit Frost durch Licht aus stark gebündelten Halogenlampen eine so weitgehende Störung des Brutgeschäfts zu erreichen, dass die Eier auskühlten und dann keine Jungen mehr schlüpfen würden. Nach Erfahrungen aus Brandenburg sei mit dieser unblutigen, wenig aufwändigen und praktisch ohne Nebenwirkungen ausschließlich von Bediensteten des Landes durchzuführenden Maßnahme eine Reduktion der Schlupfrate um 90 % zu erreichen. Gemäß §§ 67 Abs. 4 Nr. 5, 79 Abs. 3 NatSchG erhielt der Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 28.03.2008.
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Mit Schreiben vom 25.03.2008 lehnte der Kläger die „geplante Vernichtung“ der einzigen Brutkolonie des Kormorans am deutschen Bodenseeufer im NSG Aachried - wie er es bereits zusammen mit der Ornithologischen Arbeitsgemeinschaft Bodensee in der Arbeitsgruppe deutlich zum Ausdruck gebracht habe - entschieden ab. Die geplante „so genannte Bestandsregulierung“ sei zwar „unblutig“, aber dennoch nicht tierschutzgerecht. Da die Elterntiere wegen des Bruttriebs immer wieder versuchten, an das Nest zurückzukommen, löse das Anstrahlen mit grellem Licht größten Stress aus. Wegen des milden Winters seien Anfang April höchstwahrscheinlich bereits Jungvögel in den Nestern, die ohne den elterlichen Schutz erfrieren würden. Der fischereiwirtschaftliche Schaden i.S. des § 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG sei, wie der Zusammenhang mit dem gemeinwirtschaftlichen Schaden deutlich mache, nicht der individualisierbare Schaden des einzelnen Fischers durch die Beeinträchtigung seines Aneignungsrechts; vielmehr müsse die Bedarfsdeckung für die Allgemeinheit mit „das Dasein sichernden Produkten“ gefährdet sein, also die Fischereiwirtschaft einer ganzen Region geschädigt werden. Aber selbst dann könnte eine artenschutzrechtliche Ausnahme nur erteilt werden, wenn zuvor andere Maßnahmen erfolglos versucht worden seien, etwa die Vertreibung des Kormorans von den Netzen oder - wie überall auf der Welt - das Ausbringen der Netze am Abend und das Einholen in der Morgendämmerung, wenn der Kormoran nach der Nachtruhe noch nicht wieder aktiv sei. Da durch den Scheinwerfereinsatz auch andere im direkten Umfeld brütende Vogelarten (5 Paar Kolbenenten, 1 Paar Rohrweihen) sowie sonstige im NSG Aachried brütende Arten (3 - 4 Paar Zwergtaucher, 2 Paar Schwarzmilane, 1 Paar Rotmilane, ein Paar Baumfalken und 3 - 5 Paar Wasserrallen), die alle unter den Schutzzielen für das Vogelschutzgebiet 8220-401 „Untersee des Bodensees“ genannt seien, in einer sensiblen Brutphase mit der Gefahr des Verlustes der Brut gestört würden, hätte eine natura 2000-Vorprüfung und sodann eine Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG durchgeführt werden müssen, was nicht geschehen sei. Die geplante Maßnahme mit dem Ziel der Vernichtung einer vor 10 Jahren selbständig eingewanderten Vogelart stelle den Sinn des NSG Aachrieds in Frage - ohnehin gelte der strenge Schutz für faktische Vogelschutzgebiete, da dessen Schutzzweck noch nicht durch eine Rechtsverordnung umgesetzt worden sei - und sei auch mit dem Schutz der Biodiversität und der Tourismusregion Bodensee nicht vereinbar.
9
Mit an den Fischereiverein Untersee und Rhein, den Schweizerischen Fischereiverein Untersee und Rhein, den Landesfischereiverband Baden und die Schweizerischen Unterseefischer adressierten Bescheid vom 08.04.2008 erteilte das Regierungspräsidium Freiburg für die im April 2008 geplante und von seiner Fischereibehörde fachgerecht durchzuführende Maßnahme zum Auskühlen der Kormoraneier gemäß § 7 VO NSG Aachried i.V. mit §§ 79 und 78 NatSchG eine naturschutzrechtliche Befreiung unter Einschluss einer Ausnahme gemäß § 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG. Der Bescheid erging unter den Maßgaben, die Maßnahme dürfe nur in 1 bis 2 möglichst kalten Nächten während der Erbrütungsphase bis Mitte April 2008 erfolgen, bei einer fachkundigen Beobachtung am Vortag dürften keine Bruten anderer Vogelarten (insbes. Rot- und Schwarzmilan) im Einwirkungsbereich der Strahler und keine Futterflüge bzw. frisch geschlüpften Jungtiere in der Kormorankolonie festgestellt werden können. Ebenso seien die Betretungswege und Standplätze ohne erhebliche Störung auf brütende Vogelarten fachkundig zu überprüfen. Unter Mitwirkung von maximal 6 Personen im Naturschutzgebiet dürfe nur mit stark bündelnden Halogenscheinwerfern - keine Lasergeräte - ohne Lärm oder sonstige Störung anderer Vögel im Schutzgebiet gezielt in die Brutbäume geleuchtet werden. Zur Begründung heißt es: Von den im NSG Aachried brütenden Kormoranen (Phalacrocorax carbo) - einer nach § 10 Abs. 2 Nr. 10 b) bb) BNatSchG besonders geschützten europäischen Vogelart i.S. von Art. 1 Vogelschutzrichtlinie, für die allerdings nicht nach deren Anhang I besondere Schutzgebiete ausgewiesen werden müssten - (ca. 100 Brutpaare im Jahr 2006 in der Brutkolonie im NSG Aachried) gehe ein hoher Schadensdruck für die Berufsfischer am Untersee sowie für die heimischen Fischarten (vor allem Felchen und Äschen) aus. Die Maßnahme bezwecke den möglichst vollständigen Ausfall einer Jahresbrut, um so die erheblichen Schäden im fischereiwirtschaftlichen Bereich sowie an den heimischen Fischarten zu reduzieren, was auch nach Art. 9 Vogelschutzrichtlinie zulässig sei. Mildere und ebenfalls geeignete Managementmaßnahmen, als die Kormorane für maximal 2 Nächte von den Gelegen fernzuhalten, seien nicht ersichtlich. Das Tierschutzrecht werde beachtet und durch die Maßgaben zur konkreten Vorgehensweise werde sichergestellt, dass Lärm und Störungen anderer Brutvögel im Schutzgebiet unterblieben. Der Erhaltungszustand der Kormoranpopulation am Untersee werde durch die Maßnahme nicht verschlechtert. Der Kormoran sei im Übrigen keine besonders gefährdete Tierart mehr. Erhebliche Beeinträchtigungen des Vogelschutzgebiets in seinen für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestandteilen könnten bei Beachtung der Maßgaben ausgeschlossen werden, weshalb es einer Verträglichkeitsprüfung nicht bedürfe. Geschlüpfte Jungvögel würden durch die Maßnahme nicht betroffen. Bei einem durch fachkundige Beobachtung festgestellten Brutbeginn am 22.03.2008 und einer Brutdauer von allgemein 3,5 bis 4 Wochen bestehe ein Zeitfenster bis Mitte April. Sollte die fachkundige Beobachtung ergeben, dass dennoch bereits Jungvögel geschlüpft seien, müsse die Maßnahme unterbleiben.
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Nach vorherigen Gebietsbegehungen am 01.04.2008 sowie am 07.04.2008 (3 Stunden) und am 08.04.2008 (12 Stunden) unter Beteiligung von Vertretern des Klägers wurde die Maßnahme in der Nacht vom 08.04.2008 auf den 09.04.2008 von Bediensteten des Regierungspräsidiums Freiburg durchgeführt.
11
Zur Begründung der am 30.04.2008 erhobenen Klage macht der Kläger geltend, er sei als nach § 67 NatSchG anerkannter Naturschutzverein, der im Rahmen der Anhörung gemäß § 60 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG eine Stellungnahme abgegeben habe, auch ohne die Geltendmachung der Verletzung in eigenen Rechten klagebefugt (§ 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG). Da der Bescheid vom 08.04.2008 auf kurzfristige Erledigung angelegt gewesen sei, ergebe sich die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage bereits aus Art. 19 Abs. 4 GG. Auch sei mit einer Wiederholung der Maßnahme in den folgenden Jahren zu rechnen. Die Arbeitsgruppe sei zu dem Ergebnis gekommen, mit einer Reduzierung der Brutpaare sei allenfalls langfristig zu rechnen. Der Fischereiverein Untersee und Rhein habe in seinem Antrag vom 13.05.2008 auf Genehmigung des Vergrämungsabschusses folglich die Erwartung zum Ausdruck gebracht, das Auskühlen der Eier werde jährlich durchgeführt bis zur Stabilisierung der Population auf niedrigerem Niveau. - In der Sache macht der Kläger zusätzlich zu den bei der Anhörung vorgebrachten Argumenten geltend, die Voraussetzungen für eine Befreiung nach §§ 79, 78 NatSchG vom Verbot aus § 4 Abs. 2 Nr. 9 VO NSG Aachried, Tiere mutwillig zu beunruhigen bzw. ihre Eier oder Nester zu beschädigen oder zu zerstören, hätten nicht vorgelegen. So habe der Beklagte weder im streitigen Bescheid noch im Rahmen der Anhörung dargelegt, welche fischereiwirtschaftlichen Schäden (Beschädigung der Netze, Rückgang der Fangmenge) in welcher Höhe und wodurch verursacht worden seien. Ausweislich eines Faltblatts des Landesfischereiverbandes (Die Fischerei am Bodensee-Untersee, 2008) habe der Felchenertrag in der Zeit von 1987 bis 1996 ohne Kormoranbrutpaare bei 101.193 kg pro Jahr gelegen und sei dann trotz der deutlichen Zunahme der Kormorane im Zeitraum von 1997 bis 2006 um 15 % auf 115.840 kg jährlich gestiegen. Ohnehin unterlägen die jährlichen Fangmengen gerade beim Felchen starken Schwankungen, die nicht mit der Entwicklung der Kormoranzahl zusammenpassten, sondern anders zu erklären seien (Größe der im jeweiligen Jahr fängisch stehenden Netzfläche, Aufwand der Hobbyangler, Menge der im Untersee ausgesetzten Jungfische der Arten Felchen, Hecht, Äsche, Forelle und Glasaal). Ein Zusammenhang zwischen der Zahl der Kormorane und der Fisch- bzw. Fangmenge sei nicht nachgewiesen. So hätten etwa die zahlreichen Umweltschutzmaßnahmen der letzten Jahre (Kläranlagen) dazu geführt, dass das Wasser im Bodensee immer sauberer werde, der Phosphat-/Nährstoffgehalt und damit auch die Fischmenge im See abnehme und in der Folge auch die Fangerträge zurückgingen. Der an den mitteleuropäischen Gewässern allgemein zu verzeichnende massive Rückgang des Äschenbestandes (Rote Liste - Fischart) sei am Bodensee, wo die Äsche natürlich nur im Seerhein und am Auslauf des Untersees in den Hochrhein vorgekommen sei, auf die Erhöhung der Wassertemperatur zurückzuführen. Im verheerenden Hitzesommer 2003 seien daher Äschen im Gesamtgewicht von mehreren Tonnen verendet. Die Äschenpopulation habe sich bis heute nicht wieder erholen können. Dass der durch die Kormoranwacht am Schweizer Hochrhein am Untersee noch verstärkte Prädationsdruck des Kormorans eine Erholung des Äschenbestandes verhindere, sei eine fachlich nicht näher belegte Vermutung, zumal nicht bekannt sei, wann und wo die Kormorane der Brutkolonie jagten. In der Fachwelt werde sehr kontrovers diskutiert, ob und ggf. welche Auswirkungen (überwinternde) Kormorane auf den Äschenbestand haben könnten. Grundsätzlich gelte, dass die Ursachen für den Fischrückgang jeweils sehr komplex seien und sich das Gewicht der einzelnen Faktoren in der Regel nicht sauber herausarbeiten lasse. Abgesehen davon belege die vom Beklagten angenommene Erholung des Äschenbestandes am Schweizer Hochrhein infolge der dortigen Kormoranwacht, dass diese gegenüber der Auskühlung der Eier das mildere Mittel sei. - Die Maßnahme sei aber auch sonst rechtswidrig gewesen. So habe die im Bescheid geforderte fachkundige Beobachtung am Tag vor der Maßnahme nicht durchgeführt werden können, da dieser noch am Tag seines Erlasses vollzogen worden sei. Auch sei die nach § 4 Abs. 2 Nr. 15 VO NSG Aachried erforderlich Erlaubnis zum Betreten des Naturschutzgebiets außerhalb der öffentlichen Wege nicht erteilt worden. Ausweislich eines Gutachtens der Vogelwarte Radolfzell sei die Waldohreule als geschützte Vogelart in einer sensiblen Brutphase erheblich gestört worden. Die Halogenscheinwerfer hätten die im direkten Umfeld brütenden Vogelarten (Kolbenente, Rohrweihe) stark beeinträchtigt. Die vom Beklagten angeordneten Kontrollen seien unter fachlichen Gesichtspunkten ungeeignet gewesen, die Störung anderer Vogelarten (Zwergtaucher, Milan) auszuschließen. Da zu befürchten sei, dass durch die Maßnahme die aktuelle Bestandsgröße der genannten Arten abnehmen werde, hätte sie nicht ohne naturschutzrechtliche Verträglichkeitsprüfung durchgeführt werden dürfen.
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Der Kläger beantragt,
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festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 08.04.2008 rechtswidrig ist.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er argumentiert, die Reoligotrophierung des Bodensees sei - abhängig von den einzelnen Arten - zweifellos für den Rückgang des Fischbestandes im Bodensee mitverantwortlich. Die Studie von Klein und Lieser (Vogelwarte Radolfzell, Band 43, 2005) zum Nahrungsspektrum des Kormorans im Aachried im Winter 2004/2005 - Klein und Lieser - belege jedoch, dass der Kormoran dem Untersee ungefähr gleichviel Hechte und Barsche entnehme wie die Berufsfischer. Während die Fischer in der Regel Fische fingen, die sich bereits fortgepflanzt hätten, bevorzuge der Kormoran junge Fische, die sich noch nicht vermehrt hätten, wodurch der Fischbestand noch einmal stärker beeinträchtigt werde. Gerade in Zeiten ohnehin zurückgehender Erträge sei dies für die Berufsfischer existenzbedrohend. Mit 1,6 % liege der Anteil der Äsche an der Kormorannahrung deutlich höher als der am Gesamtfischbestand des Untersees nach ihrer Dezimierung durch die hohen Wassertemperaturen im Hitzesommer 2003. Im Seerhein sei die Äsche sogar ganz verschwunden. Wahrscheinlich liege der Äschenanteil an der Kormorannahrung tatsächlich noch höher, denn die Studie von Klein und Lieser berücksichtige nicht die Laichzeit der Äsche, während derer sie vom Kormoran im flachen Wasser bevorzugt bejagt werde. Der starke Prädationsdruck des Kormorans sei mithin dafür verantwortlich, dass sich der Äschenbestand in Deutschland anders als in der Schweiz dank der dortigen Kormoranwacht nicht wieder habe erholen können. Vom zurückgehenden Nahrungsangebot im See sei die Äsche nicht berührt, da sie sich im Wesentlichen von noch ausreichend vorhandenen Insekten ernähre. Bei der Fischjagd reiße der Kormoran auch bevorzugt Fische aus den ausliegenden Netzen. Dadurch würden die ausliegenden Netze zerstört und die Fische teilweise so zerpickt, dass sie nicht mehr vermarktet oder sonst verwertet werden könnten. Allein der Materialschaden belaufe sich auf ca. 2000,-- EUR pro Fischer und Jahr. Die Vergrämung der Kormorane auf den Netzen, die vom Kläger übrigens auch kategorisch abgelehnt werde, sei gerade im Sommer, wenn die Jagd auf dem See kaum möglich sei, keine Alternative, sondern lediglich eine weitere Managementmaßnahme. Durch das Einholen der Netze bereits am frühen Morgen sei deren Ausplünderung durch den Kormoran kaum zu verhindern, weil dieser bereits mit der Morgendämmerung auf die Jagd gehe. Auch seien die Fische gerade bei kalten Wassertemperaturen überwiegend tagaktiv. Während der Winterfischerei dürften die Netze nach der Unterseefischereiordnung über zwei Tage und Nächte gesetzt werden, was gerade an den Wochenenden und den Seefeiertagen wichtig sei. - Durch die Nebenbestimmungen zum streitigen Bescheid und die Kontrollen vor der Durchführung der Maßnahme unter Einbeziehung von Vertretern des Klägers sei eine Beeinträchtigung anderer Vogelarten im Naturschutzgebiet oder gar bereits geschlüpfter Jungvögel ausgeschlossen worden. Gegen das Tierschutzgesetz sei damit nicht verstoßen worden, eine Verträglichkeitsprüfung sei nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen hätten die Voraussetzungen aus § 38 Abs. 3 NatSchG auch vorgelegen.
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Das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes 3 K 647/08 gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung der streitigen Verfügung wurde mit Beschluss der Kammer vom 06.05.2008 nach übereinstimmender Erledigungserklärung eingestellt.
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Dem Gericht liegen die Akten des Regierungspräsidiums Freiburg (5 Hefte) vor. Darauf sowie auf die Gerichtsakte - insbesondere auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung, in der die ornithologischen und fischereiwirtschaftlichen Fragen mit Mitarbeitern der Beteiligten erörtert wurden - und die Akte aus dem Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Der Klage bleibt der Erfolg versagt.
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Im Bescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 08.04.2008 erteilt das Regierungspräsidium Freiburg gem. § 7 VO NSG Aachried i.V.m. §§ 79, 78 NatSchG eine naturschutzrechtliche Befreiung von den Schutzvorschriften der VO NSG Aachried. Insoweit ist der Kläger als ein im Rahmen des § 60 BNatSchG nach landesrechtlichen Vorschriften (§ 67 NatSchG) anerkannter Verein gem. § 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG ohne die Geltendmachung der Verletzung in eigenen Rechten klagebefugt.
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Der Kläger macht außerdem geltend, die im streitigen Bescheid gleichfalls enthaltene artenschutzrechtliche Ausnahme von den Verboten aus § 42 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 BNatSchG sei rechtswidrig, weil es an den tatbestandlichen Voraussetzungen aus § 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 u. 2 BNatSchG fehle. Offen bleiben kann, ob der Kläger - die Verletzung eigener Rechte i.S. des § 42 Abs. 2 VwGO macht er nicht geltend (vgl. zur Klagebefugnis bei der Fortsetzungsfeststellungsklage Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Aufl. 2007, Rn. 125 zu § 113) - auch insoweit über den Wortlaut des § 61 Abs. 1 BNatSchG hinaus klagebefugt ist (gegen die Klagebefugnis Bayer. VGH, Urt. v. 17.03.2008 - 14 BV 05.3079 -, NuR 2008, 668, m.z.w.N. aus der Literatur). Denn die Klage ist - dazu näher unten - auch insoweit jedenfalls nicht begründet.
22
Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen sind allerdings unproblematisch gegeben. Der Kläger rügt die Verletzung naturschutzrechtlicher Vorschriften (§ 61 Abs. 2 Nr. 1 BNat-SchG). Im Rahmen seines Mitwirkungsrechts aus § 60 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG hat er sich in der Sache geäußert (§ 61 Abs. 2 Nr. 3 BNatSchG) und auch der Beklagte stellt nicht in Frage, dass er in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich berührt wird (§ 61 Abs. 2 Nr. 2 BNatSchG).
23
Der streitige Bescheid hat sich mit der Durchführung der Maßnahme erledigt (§ 43 Abs. 2 VwVfG). Das berechtigte Interesse des Klägers an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der naturschutzrechtlichen Befreiung und der artenschutzrechtlichen Ausnahme i.S. des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO besteht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr (vgl. zur Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage im Rahmen der naturschutzrechtlichen Vereinsklage auch Lorz/Müller/Stöckel, Naturschutzrecht, 2. Aufl., 2003, RN 9 zu § 61 BNatSchG). Zu Recht weist der Kläger insoweit daraufhin, dass die Arbeitsgruppe in ihrem Protokoll zu dem Ergebnis gekommen ist, mit einer Reduzierung der Kormoranbrutpaare durch Auskühlen der Eier sei allenfalls langfristig zu rechnen, d.h. im Falle der Wiederholung der Aktion. Auch der Beklagte hat dementsprechend die implizite Behauptung des Klägers, er werde dafür erneut eine naturschutzrechtliche Befreiung erteilen, nicht in Frage gestellt. Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch, dass die deutschen und schweizer Verbände der Berufsfischer am Untersee im Interesse einer dauerhaften Verringerung der übersommernden Kormoranpaare auf eine Wiederholung drängen.
24
Sowohl die naturschutzrechtliche Befreiung als auch die artenschutzrechtliche Ausnahme sind rechtmäßig.
25
Im Einzelnen: Nach § 4 Abs. 2 Nr. 9 VO NSG Aachried ist es im Naturschutzgebiet u.a. insbesondere verboten, wildlebende Tiere mutwillig zu beunruhigen sowie ihre Eier oder Nester zu beschädigen oder zu zerstören.
26
Der Kormoran ist als europäische Vogelart i.S. des Art. 1 der Vogelschutzrichtlinie eine besonders geschützte Art gem. § 10 Abs. 2 Nr. 9 u. 10 b) bb) BNatSchG. Die artenschutzrechtliche Bestimmung des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verbietet, seine Entwicklungsformen (die Eier) zu beschädigen bzw. zu zerstören, und zwar auch außerhalb eines Naturschutzgebiets. Gemäß § 42 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG ist es verboten, europäische Vogelarten (den Kormoran) während der Fortpflanzungszeit erheblich zu stören, sofern sich dadurch der Erhaltungszustand der lokalen Population verschlechtert.
27
Rechtsgrundlage für die Erteilung der naturschutzrechtlichen Befreiung für das Auskühlen der Kormoraneier durch Störung des Brutgeschäfts mittels stark bündelnder Halogenlampen sind die §§ 79, 78 NatSchG. Des Rückgriffs auf den Befreiungstatbestand in § 7 VO NSG Aachried bedarf es dazu nicht. Vielmehr haben die §§ 79, 78 NatSchG als zeitlich später erlassene und normhierarchisch höhere Bestimmungen Vorrang gegenüber § 7 VO NSG Aachried. Die Befreiungsmöglichkeiten werden dadurch erweitert. Nach § 7 VO NSG Aachried i.V. mit §§ 63, 62 Abs. 1 NatSchG a.F. konnte nur wegen überwiegender öffentlicher Belange und offenbar nicht beabsichtigter Härte eine Befreiung erteilt werden. §§ 79, 78 NatSchG sehen demgegenüber auch die Befreiung wegen einer nicht gewollten Beeinträchtigung von Natur und Landschaft vor (§ 78 Abs. 1 Nr. 3 NatSchG), was vorliegend im Hinblick auf eine Gefährdung heimischer Fischarten (Äsche) durch den Kormoran von Bedeutung ist.
28
Auf welche Nummern des § 78 Abs. 1 NatSchG die Entscheidung gestützt wird, ist nicht ausdrücklich angegeben. Für die Erteilung der auf den gleichen Lebenssachverhalt - von den inzwischen (2006) ca. 100 Kormoranbrutpaaren im NSG Aachried gehe ein hoher Schadensdruck für die am Bodensee-Untersee noch existierenden Berufsfischer sowie für die heimischen Fischarten (vor allem Felchen und Äschen) aus - gestützten artenschutzrechtlichen Ausnahme wurden § 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG (zur Abwendung erheblicher Fischerei- oder sonstiger erheblicher wirtschaftlicher Schäden) und Nr. 2 (zum Schutz der heimischen Tier- und Pflanzenwelt) herangezogen. Tatbestandliche Grundlage für die naturschutzrechtliche Befreiung sind dementsprechend die funktionsgleichen Regelungen in §§ 78 Abs. 1 Nr. 2 u. Nr. 3, 79 NatSchG.
29
Eine entsprechende Regelung ist in § 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG enthalten. Danach kann von den Verboten des § 42 BNatSchG im Einzelfall eine Ausnahme zugelassen werden zur Abwendung erheblicher fischereiwirtschaftlicher Schäden . Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es dabei nicht mehr darauf an, ob die Bedarfsdeckung der Allgemeinheit mit „das Dasein sichernden Produkten“ gefährdet bzw. die Fischereiwirtschaft einer ganzen Region geschädigt wird. Vielmehr genügt es, wenn es zu einer Beeinträchtigung oder Verschlechterung der wirtschaftlichen Grundlage einzelner Betriebe kommt. Denn durch Art. 1 Nr. 8 c des Ersten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 12.12.2007, der nach Art. 3 Satz 2 des genannten Gesetzes am 18.12.2007 in Kraft getreten ist (vgl. BGBl. I, S. 2873), wurde der Begriff des gemeinwirtschaftlichen Schadens durch den des erheblichen wirtschaftlichen Schadens ersetzt (vgl. Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Rn. 22 zu § 43 BNatSchG, Stand: April 2008).
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Die Härte i.S. der §§ 78 Abs. 1 Nr. 2, 79 NatSchG bzw. der erhebliche fischereiwirtschaftliche Schaden aus § 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG ist hier im „Schadensdruck“ für die Berufsfischer am Untersee zu sehen.
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Im streitigen Bescheid ist allerdings nicht eindeutig ausgeführt, worin der „Schadensdruck“ für die Berufsfischer besteht. Aus den Verwaltungsakten ergibt sich jedoch, dass das Regierungspräsidium Freiburg hier auf 3 Gesichtspunkte abstellt. (1) Die Zerstörung der Netze, wenn die Kormorane auf Jagd nach darin gefangenen Fischen gehen. (2) Der dadurch eintretende Fangverlust, sei es, dass die Kormorane die Fische ganz aus den Netzen herausreißen oder sie so anpicken, dass sie nicht mehr vermarktet oder sonst verwertet werden können. (3) Die Reduktion der Fangmenge als Folge der Abnahme des Fischbestandes im Untersee aufgrund des Prädationsdrucks der Kormorane.
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In Bezug auf die Punkte (1) und (2) ist dem Regierungspräsidium Freiburg zu folgen.
33
Die Fischereiaufsicht des Kantons Thurgau hat unter dem 08.12.2003 einen Bericht über die Erhebung der durch Kormorane verursachten Schäden in der Netzfischerei der Berufsfischer am Untersee in den Jahren 1996 bis 2003 vorgelegt. Die an der Untersuchung beteiligten Berufsfischer haben jeweils einen Teil der ausgelegten Netze auf Schäden durch von Kormoranen gerissene Löcher und dadurch entkommene (denn wo ein Loch ist, da fehlt auch ein Fisch) bzw. von Kormoranen zerpickte und damit nicht mehr verwertbare Fische untersucht. Die hinsichtlich dieses Teils ermittelten Schäden belaufen sich - mit Schwankungen in den einzelnen Jahren - auf 1.742,-- EUR pro Jahr und Fischer. Hochgerechnet auf alle ausgelegten Netze beträgt der Schaden daher 3.167,-- EUR. Die Annahme des Beklagten, der Kormoran verursache durch Löcher in den Netzen und nicht mehr verwertbare Fische Schäden in der Größenordnung von 2.000,-- EUR pro Fischer und Jahr ist damit zwanglos in Übereinstimmung zu bringen. Der Einwand des Klägers, es stehe nicht fest, dass die Schäden von Kormoranen verursacht seien, greift nicht durch. Der Beklagte hat dazu in der mündlichen Verhandlung plausibel vorgetragen, die durch Pfähle im See und ähnliche Hindernisse verursachten Löcher wiesen ein deutlich anderes Schadensbild auf. Das Netz sei dann über eine große Strecke hinweg und nicht nur bei einzelnen Maschen zerrissen. Hechte, die in den Netzen gefangene Fische jagten, würden sich selbst darin verfangen und schieden als Ursache aus.
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Die oben genannten Zahlen beruhen allerdings auf Schadensauswertungen im Rahmen der Winterfischerei. Das Auskühlen der Eier führt indessen zu einer Reduktion der Sommerpopulation, die mit der Winterpopulation allenfalls zu einem geringen Teil übereinstimmt. Untersuchungen über die vom Kormoran im Sommer verursachten fischereiwirtschaftlichen Schäden liegen nicht vor. Die Kammer ist jedoch überzeugt, dass die Schäden im oben beschriebenen Sinne im Sommer ein Ausmaß erreichen, das in etwa mit dem bei der Winterfischerei vergleichbar ist. Sie kommen also zu den Winterschäden noch hinzu. Die Kammer stützt sich dabei auf folgende Überlegungen: Die Sommerpopulation ist seit 2007 größer als die Winterpopulation. Die Kormorannahrung besteht ganzjährig aus Fisch in der Größenordnung von ca. 0,5 kg je Vogel und Tag. Auch im Sommer ist es für die Kormorane einfacher, die Fische aus den Netzen zu fressen, als sie im See zu jagen. Zwar liegen die Netze während der Sommerfischerei (1. Mai bis 31. Oktober) jeweils nur über eine Nacht aus und müssen am nächsten Morgen wieder eingeholt werden. Da der Kormoran jedoch bereits in der ersten Morgendämmerung wieder aktiv wird, die Sommernächte kurz sind und das Einholen der Netze eine längere Zeit bis ca. 8 oder 9 Uhr dauert, bleibt ihm genügend Zeit, um sie auszuplündern. Auch kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Sommer der Vergrämungsabschuss nicht zulässig ist und wegen der touristischen Nutzung des Bodensees auch kaum möglich wäre. Eine Möglichkeit, die Kormorane im Sommer von den Netzen effektiv zu vertreiben, besteht somit nicht (zu künstlichen Seeadlerrufen noch näher unten).
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Das Auskühlen der Eier führt nicht zu einer Verringerung des bereits vorhandenen Bestandes. Lediglich die Zahl der neu hinzukommenden Jungvögel nimmt ab. Eine Minderung des Schadensdruckes für die Fischerei im oben beschriebenen Sinne ist gleichwohl zu erwarten. Denn die Kormorane entnehmen dem See schon deshalb weniger Fische, weil sie weniger Futter für den Nachwuchs benötigen. Auch wenn das nicht zu einer sofortigen - signifikanten - Abnahme der fischereiwirtschaftlichen Schäden führen dürfte, so handelt es sich dabei doch um den ersten Schritt in einer Maßnahmenkette, die zu einer deutlichen Verkleinerung der Sommerpopulation und damit einhergehend zu einer Schadensabnahme führen wird.
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Indessen konnte sich die Kammer nicht davon überzeugen, dass die Prädation durch den Kormoran zu einer Verringerung der Fangmenge der Berufsfischer führt (3). Aus einem Faltblatt des Landesfischereiverbandes mit vom Beklagten ermittelten Zahlen „Die Fischerei am Bodensee-Untersee“ ergibt sich zwar, dass der Kormoranfraß in etlichen Jahren ca. der Hälfte der von den Berufsfischern entnommenen Fischmenge entspricht (VA Band IV, Seite 587). Eine Gleichung derart, dass jeder Fisch, den der Kormoran weniger frisst, den Fischern mehr ins Netz geht, kann jedoch nicht aufgestellt werden. So ist etwa auffallend, dass die Gesamtfangmenge in 1997 bei noch sehr geringem Kormoranbestand mit 112.137 kg deutlich niedriger lag als die durchschnittliche Fangmenge in der Zeit von 1987 bis 1996 mit 191.733 kg. Trotz der bereits Ende der 90ger Jahre deutlich einsetzenden Zunahme des Kormoranbestandes hat sich die Fangmenge bis 1999 mit 311.594 kg gegenüber 1997 fast verdreifacht und lag auch im Jahr 2000 mit 257.959 kg noch deutlich über dem Durchschnitt für die Zeit von 1987 bis 1996. Erst danach kam es bei weiterer Zunahme des Kormoranbestandes zu einer deutlichen Abnahme der Fangmenge, die aber auch im Jahre 2006 mit 132.341 kg immer noch höher lag als der vom Kormoran noch weitgehend unbeeinflusste Ertrag aus dem Jahr 1997. Auffallend ist etwa auch, dass der Felchenertrag von 1999 bis 2006 um mehr als 2/3 abgenommen hat, obwohl der Kormoran diesen Fisch wegen seiner Schnelligkeit eigentlich nur fangen kann, wenn er bereits im Netz gefangen ist. Hinzukommt, dass das Felchen als Sauberwasserfisch von der Reoligotrophierung des Bodenseewassers begünstigt wird, unter diesem Gesichtspunkt also eine Zunahme des Bestandes und mithin der Fangmenge zu erwarten gewesen wäre. Die Einschätzung des Klägers, dass der Ertrag der Fischer von zahlreichen weiteren Faktoren maßgeblich beeinflusst wird (Abnahme der Fischmenge in Folge der Reoligotrophierung des Bodensees, Menge der zur Stärkung des Fischbestandes ausgesetzten Jungfische, von den Fischern - auch im Hinblick auf die jeweilige Fischart - betriebener Fangaufwand, insbesondere fängisch stehende Netzfläche usw.), ist daher durchaus naheliegend. Auch der Beklagte hat dementsprechend in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass die Fangerträge kein genauer Indikator für die Fischmenge im See sind. Angesichts der Komplexität der Zusammenhänge verspricht auch ein Gutachten keine weitere Aufklärung, zumal zahlreiche in der Vergangenheit liegende Faktoren (Fangaufwand, jew. tatsächlich vorhandene Fischmenge usw.) nicht mehr oder nur noch mit unverhältnismäßigem Aufwand aufgeklärt werden könnten.
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Die oben (1) und (2) beschriebenen Schäden stellen jedoch bereits eine Härte i.S. der §§ 78 Abs. 1 Nr. 2, 79 NatSchG bzw. einen erheblichen fischereiwirtschaftlichen Schaden gem. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG dar. Dabei kommt es nicht auf die absolute Schadenshöhe an. Maßgeblich ist, ob die Schäden eine die Berufsfischerei gefährdende Höhe erreichen und damit das eigentumsrechtlich geschützte Recht am Gewerbebetrieb der Fischer verletzen können (vgl. dazu Gellermann, a.a.O., Rn. 22 zu § 43 BNatSchG für die artenschutzrechtliche Ausnahme). Das ist zu bejahen. Zwar dürfte die Angabe des Beklagten, der jährliche Ertrag der Fischer liege im Durchschnitt vor Abzug der Unkosten unter 20.000,-- EUR (bei einem derartig niedrigen Betrag stellte sich die Frage der Schutzwürdigkeit als Gewerbe), deutlich nach oben zu korrigieren sein. Denn dieser Zahl liegen die Großmarktpreise für Fische zugrunde, während insbesondere die noch ausschließlich vom Fischfang lebenden Fischer ihren Fang zum großen Teil selbst weiter verarbeiten und vermarkten und damit deutlich höhere Erträge erzielen, von denen allerdings noch die Unkosten, insbesondere auch die Treibstoffkosten, die Abschreibung für das Schiff und die sonstige Ausrüstung in Abzug zu bringen sind. Auch dann stellen die Schäden jedoch in Relation zur Höhe der Gesamteinnahmen eine beachtliche Größenordnung dar, die den Gewinn zahlreicher Fischereibetriebe - zumal in ungünstigen Jahren und angesichts des ohnehin geringen Gesamteinkommens - unter die Rentabilitätsschwelle drücken und damit sogar zur Betriebsaufgabe zwingen kann. Die im Zusammenhang mit den von Kormoranen zerstörten Netzen und beschädigten, nicht vermarktungsfähigen Fischen für die Fischer sonst noch verbundenen Belastungen (z.B. Zeitaufwand für die Reparatur der Netze oder Besorgung neuer, Aussortieren der unbrauchbaren Fische, Organisation der Arbeit so, dass die Schäden möglichst gering ausfallen), sind dabei noch gar nicht berücksichtigt. Wie sich aus dem Bericht über die Erhebung der durch Kormorane verursachten Schäden in der Netzfischerei der Berufsfischer am Untersee in den Jahren 1996 bis 2003 der Fischereiaufsicht des Kantons Thurgau ergibt, sind sie aber keinesfalls zu vernachlässigen.
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Die Härte ist auch nicht beabsichtigt, denn der Normgeber konnte im Zeitpunkt des Erlasses der VO NSG Aachried nicht voraussehen, dass der Schutz der Kormorane im NSG Aachried jedenfalls mit dazu beiträgt, fischereiwirtschaftliche Schäden zu verursachen.
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Mit den öffentlichen Belangen, d.h. denen des Naturschutzes, ist die Befreiung gleichfalls vereinbar, denn der Bestand des Kormorans hat in den letzten Jahren massiv zugenommen, insbesondere sind die übersommernden Brutpaare erst in den letzten Jahren am Bodensee aufgetaucht.
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Zu Recht hat das Regierungspräsidium Freiburg die naturschutzrechtliche Befreiung auch auf §§ 78 Abs. 1 Nr. 3, 79 NatSchG gestützt. Die Durchführung der Verbotsvorschrift aus § 4 Abs. 2 Nr. 9 VO NSG Aachried führte zu einer nicht gewollten Beeinträchtigung der Natur. Denn die (Sommer-)Kormoranpopulation bedroht den Bestand der Äsche am Untersee. Auch die Voraussetzungen aus § 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG für die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme sind daher gegeben. Sie wird zum Schutz der heimischen Tierwelt erteilt, denn eine geschützte Art, der Kormoran, breitet sich so stark aus, dass einer anderen, der bereits auf der Roten Liste (vgl. auch Anhang V der Richtlinie 92/43/EWG - FFH-Richtlinie) der bedrohten Arten verzeichneten Äsche, die Vernichtung droht (dazu Gellermann, a.a.O., Rn. 23 zu § 43 BNatSchG).
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Die Äsche ist ein Kaltwasserfisch. Der deutliche Anstieg der Wassertemperatur des Untersees im Hitzesommer 2003 hat daher zu einem verheerenden Äschensterben im Untersee geführt. Der Bestand hat dadurch ganz massiv abgenommen. Die Äsche wird wegen des Fangverbots nur als Beifang und im Rahmen der Laichfischerei gefangen. Die entsprechende Fangmenge ist von 2003 auf 2004 um ca. 95 % auf den historischen Tiefstand von lediglich 27 kg zurückgegangen. Wenn die Fangmenge den Bestand auch nicht exakt widerspiegelt, so ist sie jedoch ein Indikator für dessen massive Abnahme. Auch die Laichmenge in der Fischbrutanstalt auf der Insel Reichenau ist äußerst gering. Sie erreicht ausweislich der vom Beklagten vorgelegten Graphik seit 2004 nur noch wenige tausend Eier (1.000 in 2006). Zu Beginn der 90ger Jahre lag die Eizahl demgegenüber noch deutlich über 1 Million. Wenn auch der Anstieg der Fangmenge bei der Äsche auf immerhin 266 kg im Jahre 2006 auf eine gewisse Erholung des Bestandes hindeutet, so stellt doch auch der Kläger nicht in Frage, dass sie weiterhin äußerst gefährdet ist und - gerade im Falle eines erneuten Hitzesommers - am Untersee der vollständige Niedergang der dortigen Äschenpopulation droht.
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In dieser Situation muss sofort jede weitere nachteilige Einwirkung auf den Bestand verhindert werden, um der Äsche nicht auch noch die verbleibende Überlebenschance zu nehmen. Gerade die Prädation durch den Kormoran stellt hier eine erhebliche Gefahr dar. Klein und Lieser haben ermittelt, dass der Anteil der Äsche an der Kormorannahrung 1,6 % beträgt. Dieser - angesichts des geringen Äschenbestandes bereits sehr beachtliche - Wert ist nach oben zu korrigieren. Die Untersuchung von Klein und Lieser endete im März. Gerade während der Laichzeit im April bejagt der Kormoran die Äsche aber besonders intensiv und erfolgreich, denn in den flachen Laichgewässern ist sie für ihn eine leichte Beute (vgl. die Anmerkung der Fischereiforschungsstelle des Landes Bad.-Württ. zu Klein und Lieser). In dieses Bild fügt sich ein, dass in 80 % der Mägen der im Rahmen der Schweizer Kormoranwacht am Hochrhein abgeschossenen Kormorane zwischen 1 und 5 Äschen vorgefunden wurden. Fängt der Kormoran Äschen, bevor sie abgelaicht haben, wirkt sich das auf den Bestand noch besonders nachteilig aus. Eine Sättigung der Kormoranpopulation infolge der Abnahme des Äschenbestandes ist nicht zu erwarten, da der Kormoran als Nahrungsopportunist auf andere Fischarten ausweichen kann.
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Hinzu kommt, dass es sich bei der Äschenpopulation am Untersee um eine Population von nationaler Bedeutung handelt. Durch die Laichfischerei und die Äschenaufzucht am Untersee in der Fischbrutanstalt Insel Reichenau konnten in der Vergangenheit nicht nur der Untersee, sondern viele Landesteile mit Jungäschen beliefert und Stützungsbesätze durchgeführt werden. Ein Großteil der Besatzmaßnahmen zur Erhaltung der Äsche im Untersee und im Rheinsystem musste nun aufgrund der zurückgehenden Laicherträge eingestellt werden. Andere Brutanstalten, die auf noch belastbare Äschenpopulationen im Rheinsystem zurückgreifen könnten, existieren nicht. Ein Niedergang der Äschenpopulation am Untersee hat damit sogar überregionale Auswirkungen.
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Die naturschutzrechtliche Befreiung steht ebenso wie die artenschutzrechtliche Ausnahme im Ermessen der Behörde. Ihre Erteilung kommt nicht in Betracht, wenn ein gleich wirksames milderes Mittel zur Verfügung steht (vgl. dazu Kratsch/Schumacher, NatSchG Bad.-Württ., Rn. 22 zu § 78 NatSchG, Stand: Oktober 2007 für die naturschutzrechtliche Befreiung bzw. Lorz/Müller/Stöckel, NatSchR, 2. Aufl. 2003, Rn. 28 zu § 43 für die artenschutzrechtliche Ausnahme). Wie bereits oben gezeigt, können die fischereiwirtschaftlichen Schäden durch Vertreibung der Kormorane an den Netzen bzw. durch Einholen der Netze am frühen Morgen nicht abgewendet werden. Die Vergrämung durch Seeadlerrufe verspricht allenfalls an kleinen Teichwirtschaften Erfolg, ist aber angesichts der Weitläufigkeit des Untersees dort schon technisch nicht durchführbar. Die Kormoranvergrämung an den Laichplätzen ist angesichts der Bedrohung des Äschenbestandes gegenüber der Bestandsreduktion durch Auskühlen der Eier keine Alternative, sondern eine zusätzlich erforderliche Maßnahme. Dies ist schon daran zu ersehen, dass - wie oben bereits ausgeführt - in den Mägen der in der Schweiz im Rahmen der dortigen Kormoranwacht (einer Vergrämungsmaßnahme an den Laichplätzen) geschossenen Kormorane in erheblichem Umfang Äschen festgestellt wurden.
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Auch die Anforderungen aus § 43 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG i.V.m. Art. 16 Abs. 1 FFH-RL sind damit beachtet. Eine zumutbare Alternative gibt es - wie soeben ausgeführt - nicht. Auch verbleibt die Kormoranpopulation weiter in einem günstigen Erhaltungszustand (oben).
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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist im Übrigen für die Beurteilung des Erhaltungszustandes eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Selbst wenn die lokale Population nicht in einem günstigen Erhaltungszustand verbleibt, sind auch die regionale und die biogeografische Ebene in die Betrachtung einzubeziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.06.2006 - 9 A 28.05 -, juris Rn. 44). Mit der angefochtenen Maßnahme wird bezweckt, langfristig die Kormoranbrutkolonie in ihrem Bestand zu regulieren. Als erster Schritt in einer Maßnahmenkette ist beabsichtigt, eine Verkleinerung der Sommerpopulation zu erzielen. Ein völliges Auslöschen der Brutkolonie ist weder beabsichtigt noch zu befürchten. Angesichts der stetigen Zunahme der Kormoranpopulation in der gesamten Bodenseeregion kann von einer Verschlechterung des Erhaltungszustandes der Kormoranpopulation keine Rede sein. Dass der Erhaltungszustand anderer Populationen besonders geschützter Vogelarten verschlechtert wird, wird durch die der Maßnahme beigefügten Maßgaben ausgeschlossen (vgl. dazu unten).
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Das Regierungspräsidium Freiburg ist bei seiner Entscheidung allerdings teilweise von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Denn fischereiwirtschaftliche Schäden aufgrund einer Reduktion der Fangmenge als Folge der Abnahme des Fischbestandes im Zusammenhang mit der Prädation durch den Kormoran konnten nicht festgestellt werden. Zu einem Ermessensfehler führt das aber weder in Bezug auf die naturschutzrechtliche Befreiung noch hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Ausnahme. Sowohl §§ 78, 79 NatSchG als auch § 43 Abs. 8 BNatSchG räumen der Behörde ein sogenanntes intendiertes Ermessen ein. Liegt einer der Befreiungstatbestände (hier: nicht beabsichtigte Härte) vor, so ist die Befreiung im Regelfall zu erteilen, denn wichtige Entscheidungsvoraussetzungen sind bereits in die Befreiungsvoraussetzungen selbst aufgenommen. Die Ermessenseinräumung dient dann lediglich dazu, dass die Verwaltung die Befreiung im Einzelfall doch mit sachgerechten Kriterien (milderes Mittel) verweigern kann (vgl. dazu Kratsch/ Schumacher, aaO., Rn. 22 zu § 78 NatSchG sowie allgemein zum intendierten Ermessen bei Befreiungsvorschriften auch Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., 2007, RN 21 b zu § 114). Dies gilt um so mehr, als hier die Befreiung/Ausnahme nicht nur zur Abwendung erheblicher fischereiwirtschaftlicher Schäden (§ 78 Abs. 1 Nr. 2 NatschG, § 43 Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG), sondern auch zum Schutz der heimischen Tier- und Pflanzenwelt (§ 78 Abs. 1 Nr. 3 NatSchG, § 43 Abs. 8 Nr. 2 BNatSchG), nämlich zum Schutz der heimischen Fischart Äsche, erteilt worden ist.
48
Vor diesem Hintergrund ist die Störung der brütenden Kormorane mit den entsprechenden Stressreaktionen sowohl unter artenschutz- als auch unter tierschutzrechtlichen Gesichtspunkten hinzunehmen.
49
Der Kläger macht außerdem einerseits geltend, im NSG Aachried würden die strengen Schutzvorschriften für faktische Vogelschutzgebiete gelten. Andererseits rügt er, die Befreiung sei ohne vorherige naturschutzrechtliche Verträglichkeitsprüfung erteilt worden. Auch deshalb sei sie rechtswidrig. Beide Argumente greifen nicht durch.
50
Das NSG Aachried ist kein sogenanntes faktisches Vogelschutzgebiet. Das strenge Beeinträchtigungs- und Störungsverbot aus Art. 4 Abs. 4 der Vogelschutzrichtlinie, wonach Verschmutzungen oder Beeinträchtigungen der Lebensräume bzw. Belästigungen der geschützten Vögel, die sich auf die Zielsetzungen der Vogelschutzrichtlinie erheblich auswirken, unzulässig sind, ist daher nicht Prüfungsmaßstab. Allerdings ist davon auszugehen, dass das NSG Aachried aus fachlich ornithologischer Sicht als Lebensraum für die nach Art. 4 Abs. 1 Vogelschutzrichtlinie i.V.m. ihrem Anhang I bzw. nach Art. 4 Abs. 2 Vogelschutzrichtlinie geschützten Vogelarten besonders geeignet ist. Dementsprechend wurde es gem. § 10 Abs. 6 BNatSchG vom Bundesumweltministerium ab 02.05.2003 als europäisches Vogelschutzgebiet 8220/401 „Untersee des Bodensees“ bekannt gemacht und im Bundesanzeiger vom 11.06.2003 veröffentlicht. Das strenge Schutzregime des Art. 4 Abs. 4 Vogelschutzrichtlinie wird jedoch gemäß Art. 7 FFH-RL durch das erleichterte Schutzregime nach Art. 6 Abs. 2 bis 4 FFH-RL ersetzt (vgl. zu diesen Fragen Michler, Die Rechtsstellung der Gemeinden bei der Ausweisung Europäischer Vogelschutzgebiete, VBlBW 2006, 449 sowie BVerwG, Urt. v. 01.04.2004 - 4 C 2.03 -, BVerwGE 120, 276). Zwar ist der Untersee des Bodensees noch nicht als Vogelschutzgebiet gemäß § 36 Abs. 3 und 4 NatSchG ausgewiesen, vielmehr ist eine solche Schutzgebietsausweisung nach Mitteilung des Regierungspräsidiums Freiburg erst im laufenden Jahr geplant. Für den hier betroffenen Bereich des NSG Aachried ist dies jedoch unerheblich, da die bereits bestehende Ausweisung als Naturschutzgebiet mit den umfassenden Verbotsvorschriften aus § 4 VO NSG Aachried einen ausreichenden (Art. 6 Abs. 2 FFH-RL genügenden) Schutz i.S. des § 36 Abs. 4 Satz 7 NatSchG gewährleistet. Nach § 3 VO NSG Aachried ist Schutzzweck die Erhaltung des „Radolfzeller Aachrieds“ als Feuchtgebiet und damit Lebensraum für die dort ansässigen, teilweise vom Aussterben bedrohten Tierarten, mithin auch die Vögel. Das Entfernen, Beschädigen oder Zerstören der Eier und Nester bzw. sonstigen Brutstätten der dort lebenden Vögel - aller, nicht nur der nach der nach Art. 4 Abs. 1 und 2 Vogelschutzrichtlinie besonders geschützten - ist folglich ausdrücklich verboten (§ 4 Abs. 2 Nr. 9 VO NSG Aachried), weshalb die Störung des Brutgeschäfts der Kormorane auch erst nach Erteilung der hier streitigen Befreiung durchgeführt werden durfte. Einer Aktualisierung der Schutzgebietsverordnung bedarf es daher nicht (vgl. dazu für ältere Schutzgebiete wie das hier vorliegende: Kratsch/Schumacher, Naturschutzgesetz Baden-Württemberg, Stand: Okt. 2007, Rn. 49 zu § 36).
51
Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 NatSchG sind Projekte im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Gebiets von gemeinschaftlicher Bedeutung oder eines Europäischen Vogelschutzgebiets zu überprüfen. Können Gebiete durch Pläne oder Projekte einzeln oder im Zusammenwirken erheblich beeinträchtigt werden, bedarf es, um eine Verschlechterung dieser Gebiete zu vermeiden - nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL einer Verträglichkeitsprüfung in Bezug auf die für das betreffende Gebiet festgelegten Erhaltungsziele (vgl. dazu Kratsch/Schumacher, a.a.O., Rn. 1 zu § 38).
52
Nach der Legaldefinition in § 14 Abs. 1 Nr. 13 a) NatSchG sind Projekte u.a. Vorhaben und Maßnahmen innerhalb eines der genannten Gebiete, sofern sie einer behördlichen Entscheidung oder einer Anzeige an eine Behörde bedürfen oder von einer Behörde durchgeführt werden, soweit sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen, geeignet sind, eines der genannten Gebiete erheblich zu beeinträchtigen. Um festzustellen, ob eine Maßnahme geeignet ist, eine solche erhebliche Beeinträchtigung herbeizuführen und damit überhaupt ein Projekt vorliegt, ist in der Praxis eine sogenannte Vorprüfung in Form eines Screenings durchzuführen. Sie dient dazu, die von dem Vorhaben ausgehenden Auswirkungen auf die Erhaltungsziele oder Schutzzwecke des Gebiets überschlägig abzuschätzen, um festzustellen, ob erhebliche Auswirkungen zu erwarten sind (vgl. Kratsch/Schumacher, aaO., Rn. 15 zu § 38). Vorliegend ist zu beachten, dass die Befreiung im Bescheid vom 08.04.2008 unter zahlreichen Maßgaben erteilt worden ist. So ist die Befreiung von der Bedingung abhängig, dass keine Bruten anderer Vogelarten im Einwirkungsbereich der Strahler vorhanden sind bzw. dass keine Futterflüge oder frisch geschlüpfte Jungvögel in der Kormorankolonie beobachtet werden können. Als Inhalt der Befreiung ist bestimmt, dass nur gezielt in die Brutbäume geleuchtet werden darf und jeglicher Lärm oder sonstige Störungen anderer Brutvögel zu vermeiden sind, insbesondere erhebliche Störungen von am Boden oder im Schilf brütenden Vogelarten nicht eintreten dürfen. Die Maßnahme ist von der Befreiung nur gedeckt, wenn die genannten Maßgaben beachtet sind. Oder mit anderen Worten, die Maßnahme darf nicht durchgeführt werden, wenn die Maßgaben nicht beachtet werden und sei es auch, weil die Beachtung überhaupt nicht möglich ist. Die Befreiung ist mithin unter Maßgaben erteilt, deren Beachtung eine erhebliche Beeinträchtigung des Gebiets gerade ausschließt. Einer Verträglichkeitsprüfung bedurfte es daher nicht. Ohnehin dürfte der Kläger übertrieben strenge Anforderungen an das Erfordernis der Durchführung einer naturschutzrechtlichen Verträglichkeitsprüfung stellen. In der Gemeinsamen Verwaltungsvorschrift des Ministeriums Ländlicher Raum, des Wirtschaftsministeriums und des Ministeriums für Umwelt und Verkehr zur Durchführung der §§ 36 bis 40 des Naturschutzgesetzes vom 16.07.2001 (GABl. S. 891) - VwV Natura 2000 - sind unter Punkt 5.1.3. Regelbeispiele für nicht erhebliche Beeinträchtigungen genannt. Etliche der dort genannten Maßnahmen (Erstaufforstungen und Kahlschläge, Maßnahmen des forstlichen Wegebaus unter forstfachlicher Aufsicht usw.) dürften stärkere Auswirkungen haben als die hier erteilte Befreiung, deren Durchführung innerhalb eines eng begrenzten Zeitraums erfolgt.
53
Der Kläger macht unter Berufung auf ein Gutachten der Vogelwarte Radolfzell weiter geltend, die Waldohreule als geschützte Vogelart sei in einer sensiblen Brutphase erheblich gestört worden. Die Halogenscheinwerfer hätten die im direkten Umfeld brütenden Vogelarten (Kolbenente, Rohrweihe) stark beeinträchtigt. Die vom Beklagten angeordneten Kontrollen seien unter fachlichen Gesichtspunkten ungeeignet gewesen, die Störung anderer Vogelarten (Zwergtaucher, Milan) auszuschließen. Damit rügt er, dass der Umfang der erteilten Befreiung im Rahmen der Durchführung der Maßnahme überschritten worden sei bzw. die Maßnahme durchgeführt worden sei, obwohl die Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Er rügt damit nicht die Rechtswidrigkeit der Befreiung, sondern ihres Vollzugs. Vollzugsfehler können aber nicht mit der Anfechtungsklage, d.h. vorliegend der Fortsetzungsfeststellungsklage, geltend gemacht werden, weil im Rahmen der genannten Klagen nur die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts zu prüfen ist.
54
Die Berufung ist zuzulassen, denn die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 VwGO). Die Tatsachenfrage, ob die Kormoranpopulation am Bodensee fischereiwirtschaftliche Schäden verursacht und den Bestand der Äsche bedroht, hat Bedeutung über den Einzelfall hinaus, zumal auch in Zukunft mit Kormoranvergrämungsmaßnahmen zu rechnen ist (vgl. zur Zulassung der Berufung wegen Tatsachenfragen von grundsätzlicher Bedeutung Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 10 zu § 124).
55
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es besteht kein Anlass, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 67 Abs. 4 Nr. 5, 79 Abs. 3 NatSchG
§§ 79 und 78 NatSchG
§§ 79, 78 NatSchG vom Verbot aus § 4 Abs. 2 Nr. 9 VO NSG
§§ 79, 78 NatSchG eine naturschutzrechtliche Befreiung von den Schutzvorschriften der VO NSG Aachried. Insoweit ist der Kläger als ein im Rahmen des § 60 BNatSchG nach landesrechtlichen Vorschriften
§§ 79, 78 NatSchG. Des Rückgriffs auf den Befreiungstatbestand in § 7 VO NSG Aachried bedarf es dazu nicht. Vielmehr haben die §§ 79, 78 NatSchG
§§ 63, 62 Abs. 1 NatSchG a.F. konnte nur wegen überwiegender öffentlicher Belange und offenbar nicht beabsichtigter Härte eine Befreiung erteilt werden. §§ 79, 78 NatSchG
§§ 78 Abs. 1 Nr. 2 u. Nr. 3, 79 NatSchG
§§ 78 Abs. 1 Nr. 2, 79 NatSchG bzw. der erhebliche fischereiwirtschaftliche Schaden aus § 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§§ 78 Abs. 1 Nr. 2, 79 NatSchG bzw. einen erheblichen fischereiwirtschaftlichen Schaden gem. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§§ 78 Abs. 1 Nr. 3, 79 NatSchG gestützt. Die Durchführung der Verbotsvorschrift aus § 4 Abs. 2 Nr. 9 VO NSG
§§ 78, 79 NatSchG als auch § 43 Abs. 8 BNatSchG
§§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 VwGO
§ 7 VO
§ 67 NatSchG
§ 61 BNatSchG
§ 42 BNatSchG
§ 43 BNatSchG
§ 78 NatSchG
§ 4 VO
§ 3 VO
§ 43 Abs. 8 Nr. 1 und 2 BNatSchG
§ 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG
§ 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG
§ 60 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG
§ 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 4 Abs. 2 Nr. 15 VO
§ 38 Abs. 3 NatSchG
§ 42 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 BNatSchG
§ 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 u. 2 BNatSchG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 61 Abs. 1 BNatSchG
§ 61 Abs. 2 Nr. 1 BNat-SchG
§ 61 Abs. 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 61 Abs. 2 Nr. 2 BNatSchG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 4 Abs. 2 Nr. 9 VO
§ 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 42 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 78 Abs. 1 Nr. 3 NatSchG
§ 78 Abs. 1 NatSchG
§ 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 43 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG
§ 78 Abs. 1 Nr. 2 NatschG
§ 43 Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG
§ 43 Abs. 8 Nr. 2 BNatSchG
§ 10 Abs. 6 BNatSchG
§ 36 Abs. 3 und 4 NatSchG
§ 36 Abs. 4 Satz 7 NatSchG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 NatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 2 der Verordnung
§ 36 bis 40 des Naturschutzgesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 120, 276
3 K 647/08
14 BV 05.30
9 A 28.05
4 C 2.03