Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-02-25, Aktenzeichen 17 (4) Sa 1788/97
ECLI: ECLI:DE:LAGD:1998:0225.17.4SA1788.97.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Oberhausen vom 22.08.1997 - 1 Ca 731/97 - abgeändert und fest-
gestellt, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Be-
klagten vom 27.02.1997 nicht aufgelöst ist.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine ihm 27.02.1997 ausgesprochene fristgerechte Kündigung zum 31.08.1997, die auf einem am 20.02.1997 abgeschlossenen In-
teressenausgleich beruht.
Der am 09.10.1954 geborene Kläger ist ledig. Er lebt seit vielen Jahren in nicht ehe-
licher Lebensgemeinschaft und ist einem Kind unterhaltspflichtig. Seit dem 01.09.1970 ist der Kläger als technischer Angestellter bei der Beklagten beschäftigt. Nach seiner Ausbildung zum Maschinenschlosser bildete er sich fort zum Industriemeister und schließlich zum technischen Betriebswirt. Nach Erlangung des Meisterbriefes im Jahre 1981 war der Kläger in der Arbeitsvorbereitung als Terminplaner und dann als Fertigungsplaner eingesetzt. Seit Mai 1994 ist der Kläger in der Stabsabteilung Expetiding/Qualitätssicherung - SE 6 - im Betrieb der Beklagten in O. eingesetzt und als Sachbearbeiter/Dokumentator für die Qualitäts-Dokumentation von Kesselkomponenten tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden die einschlägigen Bestimmungen der Tarifverträge der metallverarbeitenden Industrie NRW kraft einzelvertraglicher Vereinbarung Anwendung. Eingruppiert ist der Kläger in die Gehaltsgruppe T 5 GRA; seine Vergütung stellte sich zuletzt auf 6.050,-- DM brutto monatlich.
Die Beklagte - mit Produktionsstandorten in O., F. und B. - befaßt sich mit Kraftwerks- und Anlagenbau von der Projektierung bis zur Inbetriebnahme. Der Geschäftsbereich Dampferzeuger ist ein Schwerpunkt des Geschäfts. Die Auftragsentwicklung dieses Geschäftsbereichs ist nach der Einlassung der Beklagten seit dem Geschäftsjahr 1994/1995 rückläufig. Dem Umsatz in diesem Geschäftsjahr mit 1,74 Milliarden DM im Inlandsgeschäft und 54 Mio. DM im Auslandgeschäft sollen
im Geschäftsjahr 1995/1996 im Inland lediglich noch 0,544 Milliarden DM und im Ausland 70 Mio. DM entsprochen haben. Die Prognosen für das Geschäftsjahr 1996/1997 lagen zur Zeit der streitigen Kündigung bei einem Umsatz von 0,185 Milliarden für das Inlandsgeschäft und 5,75 Mio. DM für das Auslandsgeschäft.
Dies veranlaßte die Beklagte zu dem Entschluß, den Personalbestand des Standortes
O.mit etwa 2.500 Mitarbeitern in einer ersten Welle um 180 Mitarbeiter und einer zweiten Welle um weitere 200 Mitarbeiter zu reduzieren. Hinsichtlich der betroffenen Mitarbeiter der ersten Welle wurde ein Interessenausgleich am 20.02.1997 geschlossen, in dem es eingangs heißt:
Um am Markt präsent zu bleiben, ist eine umfassende innerbetriebliche Um- strukturierung mit zwangsläufig damit verbundenen personellen Maßnahmen erforderlich .
Zu Ziffer 2 Abs. 3 des Interessenausgleichs heißt es:
Zur Feststellung der von einer Kündigung betroffenen Mitarbeiter erfolgt eine soziale Auswahl gemäß § 1 KSchG (Anlagen 1, 2 und 3) .
Im anschließenden Abs. 4 heißt es:
Die betriebsbedingten Kündigungen für die in der Anlage 1, 2 und 3 aufgeführten Mitarbeiter können ab sofort ausgesprochen werden.
Am 20.02.1997 hatten sich die Betriebsparteien in der Sitzung der zwischenzeitlich angerufenen Einigungsstelle auf eine Namensliste G : Stand 19.02.1997 als Anlage
zu dem Interessenausgleich verständigt. Diese Liste enthielt 133 Namen. Weitere 31 Namen waren auf einer Namensliste O ausgewiesen, gleichfalls unter Stand: 19.02.1997 . In diesen beiden Namenslisten waren Angestellte aufgeführt. Eine Zusatzliste O - Gewerbliche Arbeitnehmer schlüsselte zudem ohne namentliche Benennung auf, aus welchen Bereichen Arbeiter entlassen werden sollten.
Handschriftlich wurde die Liste G als Anlage 1, die Liste O als Anlage 2 und die Zusatzliste O als Anlage 3 bezeichnet und mit dem Interessenausgleich im Personalbüro
wie auch im Büro des Betriebsrates ausgelegt.
Dabei sollte auf Anregung des Einigungsstellenvorsitzenden eine Festlegung der letztlich zur Kündigung anstehenden Mitarbeiter, über die sich die Betriebsparteien zumindest hinsichtlich der Liste O nicht sämtlich einig waren, bis um 24.02.1997 er-
folgen.
Unter dem 24.02.1997 wurde sodann eine Namensliste erstellt, bezeichnet mit wiederum Anlage 1 , die erneut 133 Namen ausweist, eine Namensliste Anlage 2 mit 28 Namen und eine erneute Zusatzliste O - diesmal mit vier Namen, diese mit dem Bemerken, zu einem späteren Zeitpunkt werde die Liste fortgeschrieben.
In der neuen Liste Anlage 1 waren nunmehr gegenüber der Liste vom 19.02.1997 mit ebenfalls 133 Namen zwei Namen gestrichen und zwei neu aufgeführt. In der
Liste Anlage 2 vom 24.02.1997 hatte ein Austausch dergestalt stattgefunden, daß von den ursprünglich in der Liste O/Anlage 2 vom 19.02.1997 aufgeführten 31 Namen
16 gestrichen und ergänzend 13 neue Namen aufgenommen wurden. Die neue Zusatzliste O erfaßte nunmehr auch einen Angestellten namentlich.
In einer gleichfalls vom 24.02.1997 datierten sog. Protokollnotiz zu Ziffer 2 des Interessenausgleichs vom 20.02.1997 heißt es :
Die in den Anlagen 1, 2 und 3 bezogenen Namenslisten wurden heute nach Abstimmung mit dem Betriebsrat aktualisiert und sind Bestandteil des Interessenausgleichs.
Sämtliche Listen vom 24.02.1997 - wie auch die früher datierten Listen - wurden Seite für Seite vom Betriebsratsvorsitzenden und vom Personalleiter paraphiert, zu-
sammengeheftet und auf der Schlußseite von beiden unterschrieben.
Der Kläger stand auf der Liste O/Anlage 2 vom 19.02.1997 ebenso wie auf der späteren Liste Anlage 2 vom 24.02.1997.
Der Kläger hat mit seiner am 19.03.1997 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gerügt, die Kündigung sei sozialwidrig. Dringende betriebliche Gründe lägen nicht vor. Insbesondere sei der Arbeitsbereich, in dem er tätig sei, voll ausgelastet. Zudem sei die Kündigung wegen unrichtiger sozialer Auswahl ungerechtfertigt. Es sei für ihn nicht zu erkennen, nach welchen Kriterien die Beklagte den Kreis der aus ihrer Sicht vergleichbaren Arbeitnehmer gebildet und die Entlassungen vorgenommen habe.
Eine Vielzahl von Mitarbeitern seiner Abteilung habe jedenfalls eine wesentlich geringere Betriebszugehörigkeit aufzuweisen und sei auch ansonsten nicht schutzwürdiger als er. Der gröbste Fehler bei der Sozialauswahl sei darin zu sehen, daß der Mitarbeiter K. nicht gekündigt worden sei. Vom Aufgabenbereich her sei er mit diesem Mitarbeiter vergleichbar. K. sei zum Zeitpunkt der streitigen Kündigung 27 Jahre alt gewesen, habe dem Betrieb erst 12 Jahre angehört und sei zwar verheiratet, habe aber keine weiteren Unterhaltspflichten.
Der Kläger hat beantragt,
es wird festgestellt, daß die Kündigung vom 27.02.1997,
die dem Kläger am gleichen Tage zugegangen ist, rechts-
widrig ist.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Der Auftragseinbruch im Inlandsgeschäft habe es nicht zugelassen, die bisherigen betrieblichen Strukturen zu erhalten. Im Rahmen einer neuen unternehmerischen Konzeption sei eine Konzentration auf das Auslandsgeschäft erfolgt und überdies die Notwendigkeit aufgetreten, mit Personalabbaumaßnahmen zu reagieren. Diese Betriebsbedingtheit der Kündigung habe der Kläger nicht, wie gemäß § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG geboten, widerlegt. Ebensowenig habe er dargelegt, daß die soziale Auswahl grob fehlerhaft gewesen sei; auch insoweit treffe den Kläger nach der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes die Darlegungs- und Beweislast. Zudem greife die Frage einer
Sozialauswahl im Hinblick auf den Mitarbeiter K. schon vom Ansatz her nicht, da
dieser nicht mit dem Kläger vergleichbar sei. Vergleichbar seien lediglich vier andere Mitarbeiter, von denen andererseits B. als Leistungsträger letztendlich von der Sozialauswahl im engeren Sinne auszunehmen sei.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22.08.1997 abgewiesen. Der Kläger sei als zu entlassender Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich namentlich bezeichnet worden. Von daher spreche gemäß § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG eine Vermutung dafür, daß die streitige Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Diese Vermutung habe der Kläger nicht widerlegt. Auch stelle sich die von der Beklagten getroffene Auswahl nicht als grob fehlerhaft i.S. von § 1 Abs. 5
Satz 2 KSchG dar. Die Beklagte habe dezidiert aufgeführt, mit welchen Mitarbeitern der Kläger vergleichbar sei. Soweit der Kläger die Bildung des auswahlrelevanten Mitarbeiterkreises als zu eng rüge, habe ihm die Darlegungs- und Beweislast dahingehend oblegen, dies spezifiziert zu widerlegen. Daran habe er es fehlen lassen. Das gelte ebenso für die Sozialauswahl im engeren Sinne. Sein Vortrag lasse nicht er-
kennen, daß die Beklagte insoweit fehlerhaft gehandelt habe. Soweit der Mitarbeiter B. aus der Sozialauswahl beklagtenseits ausgenommen worden sei, habe der Kläger ebensowenig Einzelheiten unter Beweisantritt dargelegt, die diese Einlassung der Beklagten zu entkräften vermochten.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er meint, das Arbeitsgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Aufgrund seiner langjährigen Berufserfahrung im Betrieb der Beklagten und seiner Ausbildung könne er nicht nur die Aufgaben des Mitarbeiters K: sondern diejenigen weiterer neun Mitarbeiter, die er im einzelnen namentlich benennt, übernehmen. Deren Sozialdaten ließen sie - ebenso wie den bereits angeführten Mitarbeiter K. - als sozial weniger schutzwürdig erachten. Vor allem beschäftige die Beklagte als Dokumentatoren Leiharbeitnehmer und abgeordnete Mitarbeiter anderer Konzernunternehmen; vor Ausspruch der Kündigung hätte sie sich zunächst von diesen Mitarbeitern trennen müssen. Zweifelhaft sei überdies, ob der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei. Zu vermuten stehe, daß die Beklagte bereits eine Vorauswahl getroffen und den Betriebsrat nur eingeschränkt unterrichtet habe.
Der Kläger beantragt nunmehr,
das angefochtene Urteil abzuändern und nach dem in der Schlußverhandlung erster Instanz gestellten Antrag zu er-
kennen.
Die Beklagte bittet, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ergänzend vor, der Kläger orientiere sich fälschlich allein an der Funktionsbeschreibung Dokumentator , ohne die gebotene aufgabenbezogene Differenzierung vorzunehmen. So werfe er die Qualitätsdokumentation, die ihm obliege und die technische Dokumentation, mit der andere Mitarbeiter befaßt seien, unzulässigerweise in einen Topf. Qualitätsdokumentatoren befaßten sich mit der Zusammenstellung von Prüfplänen, Zertifikaten, Zeugnissen,
Listen u.ä.. Technische Dokumentatoren hingegen erstellten Betriebshandbücher (Gebrauchsanweisungen) für Kesselanlagen, die z.B. Schmier-, Schalt-, und Wartungspläne sowie Inbetriebnahmeunterlagen enthielten. Technisches Wissen sei dabei unerläßlich. Die Tätigkeit als Qualitätsdokumentator setze dies nicht voraus. Der Mitarbeiter K. sei Fertigungsüberwacher und nicht Qualitätsdokumentator. Die Leiharbeitnehmer und abgeordnete Mitarbeiter seien nicht in die soziale Auswahl einzubeziehen und von daher dieser Einwand des Klägers rechtlich nicht relevant. Der Betriebsrat sei mit Schreiben vom 24.02.1997 ordnungsgemäß unterrichtet worden. Er habe der Kündigung des Klägers mit am 27.02.1997 eingegangenem Schreiben zugestimmt. Im übrigen seien dem Betriebsrat aus den Verhandlungen zum Interessenausgleich sämtliche Fakten, insbesondere die maßgeblichen Sozialdaten der Mitarbeiter, bekanntgewesen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften verwiesen, desgleichen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 22.08.1997 - 1 Ca 731/97 - ist statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 800,-- DM übersteigt (§ 64 Abs. 2 ArbGG). Die Berufung ist auch in der vorgeschriebenen Frist eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§ 66
Abs. 1 ArbGG, §§ 518, 519 ZPO).
B.
In der Sache hatte die Berufung auch Erfolg. Die Berufungskammer kann dem Arbeitsgericht nicht darin folgen, daß die Kündigung sozial gerechtfertigt sei. Sie
ist vielmehr wegen Verstoßes gegen § 1 KSchG ebenso unwirksam wie aufgrund nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats (§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG).
I.
Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist eine Kündigung nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber kündigt, ohne den Betriebsrat beteiligt zu haben, sondern auch dann, wenn er seiner Unterrichtungspflicht nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachgekommen ist (BAG, Urteil vom 16.09.1993 - 2 AZR 267/93 - AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG 1972). Für einen solchen Fall ist auch die Stellungnahme des Betriebsrats nicht geeignet, Fehler bei der Anhörung zu heilen. Nichts anderes gilt, wenn der
Betriebsrat der Kündigung zugestimmt hat. Es läßt sich nicht ausschließen, daß die
Stellungnahme bei einer fehlerfreien und vollständigen Unterrichtung anders ausgefallen wäre, insbesondere die Zustimmung nicht erteilt und der Arbeitgeber von der Kündigung möglicherweise abgehalten worden wäre (vgl. KR-Etzel, 4. Aufl., § 102 BetrVG, RN 112 unter Verweisung auf das - nicht veröffentlichte - Urteil des BAG vom 09.10.1986 - 2 AZR 649/85 - ).
1. Die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats trägt der Arbeitgeber, wobei der Arbeitnehmer sich zunächst darauf beschränken kann, diese pauschal zu bestreiten (st. Rspr. des BAG, etwa BAGE 43, 129, 135 = AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit, zu B I 1 der Gründe m.w.N.).
a) Mitteilen muß der Arbeitgeber dem Betriebsrat den für ihn maßgeblichen Kündigungssachverhalt so klar umrissen, daß dieser ohne eigene zusätzliche Ermittlungen Stellung nehmen kann. Um dem zu entsprechen, müssen die Gründe nicht lediglich
pauschal oder schlagwortartig, sondern unter Aufdeckung aller für die Kündigung wesentlicher tatsächlicher Gesichtspunkte mitgeteilt werden. Andererseits folgt daraus, daß Gegenstand der Anhörung die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ist, zugleich eine subjektive Determinierung. Der Arbeitgeber ist nicht gezwungen, dem Betriebsrat solche Gründe mitzuteilen, die er selbst nicht erwogen hat oder die er nicht nennen will (BAG, wiederum in st. Rspr., vgl. Urteil vom 13.07.1978 - 2 AZR 798/77 - AP Nr. 18 zu § 102 BetrVG 1972; weitere Nachweise bei Richardi, BetrVG, 7. Aufl., § 102 RN 63).
Welchen Mindestinhalt die Mitteilung der Kündigungsgründe bei einer betriebsbedingten Kündigung haben muß, hat das BAG dahingehend konkretisiert, daß hierzu
die Tatsachen zählen, die aus der Sicht des Arbeitgebers den dringenden betrieb-
lichen Grund darstellen sowie diejenigen, die zu der vom Arbeitgeber getroffenen sozialen Auswahl i.S. des § 1 Abs. 3 KSchG geführt haben. Dabei kann nicht zwischen Gründen unterschieden werden, die für, und solchen, die gegen die Kündigung
sprechen (BAG, Urteil vom 06.07.1978 - 2 AZR 810/76 - und vom 29.03.1994
- 2 AZR 429/83 (A) - AP Nr. 16 und 31 zu § 102 BetrVG 1972 - m.w.N.).
b) Diese Eingrenzung hat, ungeachtet der engen Verknüpfung des Individual- und Kollektivkündigungsschutzes infolge der Neufassung des § 1 KSchG durch das
ArbRBeschFG mit Wirkung vom 01.10.1996 keine Änderung erfahren. Die schlichte namentliche Benennung des zu Kündigenden in einem Interessenausgleich (§ 1
Abs. 5 Satz 1 KSchG) indiziert weder den Tatbestand einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung und läßt sie dieses Erfordernis gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG entfallen. Gemäß § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG sind anderweitige Beteiligungsrechte des Betriebsrats nunmehr abbedungen, wenn hier bestimmt ist, daß der Interessenaus-
gleich nach Satz 1 (mit Namensliste) die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt. Schon angesichts dieser ausdrücklichen Regelung kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber zugleich stillschweigend die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 102 BetrVG durch Absenkung der Anforderung an eine ordnungsgemäße Unterrichtung einschränkend verändert
habe. Für einen solchen Schluß geben auch weder der sonstige Gesetzestext noch etwa die Motive zu § 1 Abs. 5 KSchG n.F. etwas her. Unbenommen ist es dem Arbeitgeber andererseits, mit den Verhandlungen über Interessenausgleich und Namensliste zugleich die Betriebsratsanhörung im Hinblick auf die einzelnen anstehenden Kündigungen zu verbinden. Auch kommt zu seinen Gunsten zum Tragen, daß die tatsächlichen Informationen in diesem Zusammenhang als Kenntnisstand des Betriebsrats nicht nochmals gesondert im Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG
vorgetragen werden müssen. Ansonsten ist der Arbeitgeber jedoch ungeachtet der Änderung des Kündigungsschutzgesetzes ab dem 01.10.1996 unverändert gehalten,
dem Betriebsrat im Falle jeder einzelnen Kündigung mitzuteilen, welche Tatsachen seiner Entscheidung zugrundeliegen und vor allem, weshalb er etwa andere Arbeitnehmer aus den in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG genannten Gründen nicht in die Sozialauswahl einbezogen hat (vgl. LAG Berlin LAGE § 102 BetrVG 1972 Nr. 56; Richardi, a.a.O., § 102 RN 63; Bader, NZA 1996, 1125, 1130; Schiefer, NZA, 1997, 915, 918; a.A. wohl lediglich Schrader, NZA 1997, 70, 75 zu dem mit § 1 Abs. 5 KSchG vergleichbaren § 125 InsO).
2. Nach diesen Grundsätzen war die Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung des Klägers mangelhaft.
a) Die Kündigung scheitert schon daran, daß die Beklagte nicht vorgetragen hat, den
Betriebsrat über die eigentlichen betriebsbedingten Gründe für die hier in Rede stehende erste Welle der Kündigungen im Februar 1997 und damit für diejenige des Klägers hinlänglich unterrichtet zu haben.
aa) In dem Anhörungsschreiben vom 24.02.1997 verweist die Beklagte auf die Absicht, die in den Anlagen angeführten Mitarbeiter wegen Wegfall ihres Arbeitsplatzes zu kündigen. Die näheren Gründe seien in Ziffer 1.1 des Interessenausgleichs festgelegt .
In Ziffer 1.1 des vom 20.02.1997 datierten Interessenausgleichs wird aber lediglich aufgezeigt, daß die Entwicklung des Kraftwerkgeschäfts in Deutschland stark rückläufig und daß um am Markt präsent zu bleiben eine innerbetriebliche Umstrukturierung und zwangsläufig damit verbundene personelle Maßnahmen erforderlich sei.
Unpräziser waren die tatsächlichen Erwägungen, die die Beklagte zur Kündigung des Klägers veranlaßten, kaum darzustellen. Es ist dem Betriebsrat mit der im vorliegenden Rechtsstreit vorgelegten Korrespondenz weder mitgeteilt, daß etwa ein Umsatzeinbruch zum Wegfall oder zur Einschränkung von Arbeitskapazitäten führe, die zumindest mittelbar den Arbeitsbereich des Klägers berührten, noch, welche tatsäch-lichen innerbetrieblichen Organisationsentscheidungen die Folge des Wegfalls des Arbeitsplatzes nach sich zögen. Ebensowenig ist dargetan oder ersichtlich, daß und weshalb der Betriebsrat von derartigen zwingenden Verknüpfungen Kenntnis habe.
bb) Auch aus dem weiteren Vortrag der Beklagten läßt sich ein hinlänglicher Informationsstand des Betriebsrats über dringende betriebliche Gründe nicht folgern.
Sie hat darauf verwiesen, dem Betriebsrat seien aus den Verhandlungen zum Interessenausgleich sämtliche Fakten bekannt. Ferner habe er Kenntnis von der wirtschaftlichen Situation, der geplanten Umstrukturierung sowie der daraus resultierenden Notwendigkeit des Personalabbaus aufgrund der Wirtschaftsausschußsitzungen besessen.
Selbst wenn unterstellt wird, der Betriebsrat habe die wirtschaftlichen Daten verläß-lich zur Hand gehabt, fehlt doch wiederum der Vortrag zur Mitteilung des unter-nehmerischen Konzepts, mit dem die Beklagte hierauf reagieren wollte und das in seiner Umsetzung schließlich zur Kündigung des Klägers führen sollte. Sollte überhaupt eine innerbetriebliche Umorganisation , wie, auf welche Bereiche oder Abteilungen bezogen, stattfinden, zu welchem Zeitpunkt und mit welchen konkret den Arbeitsplatz des Klägers betreffenden Folgerungen ? Dies dem Betriebsrat mitgeteilt zu haben, ist nicht ansatzweise von der Beklagten vorgetragen worden.
Ob die Beklagte angesichts der durchgängigen Verteidigung gegen die Kündigungsschutzklage mit dem vorrangigen Argument, sie sei nach Maßgabe der gesetzlichen
Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht gehalten, dringende betriebliche Gründe näher aufzuzeigen, fälschlich meint, zu einer Präzisierung ihres Vorbringens im Rahmen des Anhörungsverfahrens gemäß § 102 BetrVG nicht gehalten zu sein, kann dahinstehen. Ungeachtet der Frage, ob die Kündigung kündigungsschutzrechtlich Bestand hat, war die Beklagte jedenfalls gehalten, dem Betriebsrat mitzuteilen,
welche tatsächlichen außerbetrieblichen oder innerbetrieblichen Gründe aus ihrer Sicht letztlich die Kündigung des Klägers bedingten. Für solche, den konkreten Kündigungssachverhalt betreffende Informationen gibt ihr Vorbringen indes nichts her.
b) Ebenso mangelhaft ist die Unterrichtung des Betriebsrats hinsichtlich der zu Lasten des Klägers getroffenen sozialen Auswahl.
aa) Dies gilt schon bezüglich der vorgeschalteten Prüfungsstufe der Bildung des auswahlrelevanten Mitarbeiterkreises.
Die Beklagte hat nicht vorgetragen, daß und wodurch dem Betriebsrat verdeutlicht wurde, welche Auswahlüberlegungen sie subjektiv ihrer Entscheidung zugrundegelegt hatte, der Kläger sei lediglich mit drei Arbeitnehmern - oder unter Einbeziehung des Mitarbeiters B. - mit vier Arbeitnehmern vergleichbar, dies bei 2.500 Mitarbeitern und einer - streitlosen - Vielzahl technischer Mitarbeiter und auch sog. Dokumentatoren. Hinsichtlich der Unterrichtung über die Auswahlkriterien zur Bildung des Kreises der vergleichbaren Arbeitnehmer fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Ohne Kenntnis der tatsächlichen Umstände dieses Auswahlvorgangs aus der Sicht der Beklagten konnte aber der Betriebsrat mögliche Fehlerquellen nicht ausmachen und sich dementsprechend nicht dem Gebote des § 102 BetrVG entsprechend über die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe in einer entscheidenden Prüfungsstufe schlüssig werden. Dies rügt der Kläger zu Recht.
bb) Dabei hätte es der Beklagten auch für den Fall der Herausnahme sog. Leistungsträger , wie etwa des Mitarbeiters B., aus der sozialen Auswahl oblegen, dem Betriebsrat die entsprechenden Sachgründe darzulegen. Wenn die Beklagte einer Sozialauswahl entgegenstehende berechtigte betriebliche Belange bzw. In-
teressen im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG geltend machen will, handelt es sich ebenfalls um Tatsachen, die die Kündigung des letztlich betroffenen Arbeitnehmers bedingen (§ 1 Abs. 1 Satz 4 KSchG) und mithin dem Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG mitzuteilen sind. Es kann nicht Sache des Betriebsrats sein, das betriebliche Interesse zu definieren.
II.
Der Kündigungsschutzklage war nach alledem schon aufgrund in mehrfacher Weise unzulänglicher Unterrichtung des Betriebsrats und des damit gegebenen Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG stattzugeben - § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Hinzu kommt, daß die Kündigung sozialwidrig ist.
1. Eine ordentliche Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG u.a. dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen. Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus innerbetrieblichen Umständen (z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellungen oder Einschränkungen der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen dringend sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebs notwendig machen. Das ist der Fall, wenn
es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen; die Kündigung muß letztlich wegen der betrieblichen
Situation unvermeidbar sein (vgl. BAG 16, 134, 136 und 21, 248, 255 = AP Nr. 14 und 20 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung).
Dabei hat der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingten. Mit dieser Beweislast geht die Darlegungslast, hier hinsichtlich dringender betrieblicher Erfordernisse für eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG einher. Der Umfang der Darlegungslast hängt davon ab, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die Begründung der Kündigung einläßt (st. Rspr. des BAG etwa Urteil vom 07.12.1978 - 2 AZR 155/77 - = AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung m.w.N.). Wenn sich der Arbeitgeber auf Umsatzrückgang , Gewinnverlust oder einschneidende Rationalisierungsmaßnahmen beruft, darf er sich jedoch nicht auf schlagwortartige Umschreibungen beschränken. Er muß seine tatsächlichen Angaben vielmehr so im einzelnen darlegen (substantiieren), daß sie vom Arbeitnehmer mit Gegentatsachen bestritten und vom Gericht geprüft werden können. Vom Arbeitgeber ist darüber hinaus insbesondere darzulegen, wie sich die von ihm behaupteten Umstände unmittelbar oder mittelbar auf den Arbeitsplatz der gekündigten Arbeitnehmers auswirken. Sein Vortrag muß erkennen lassen, ob durch eine innerbetriebliche Maßnahme oder einen außerbetrieblichen Anlaß der Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers wegfällt oder ob hierdurch unmittelbar zwar ein anderer Arbeitnehmer betroffen wird, dieser aber aus betrieblichen oder persönlichen Gründen auf den Arbeitsplatz oder in die Abteilung des gekündigten Arbeitnehmers versetzt werden soll (BAG, a.a.O., zu II 1 c der Gründe).
An dieser grundlegenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hat die Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes mit dem 01.10.1996 nichts geändert, sofern
nicht einer der den Arbeitgeber ausdrücklich priviligierenden neuen Ausnahmetatbestände greift.
Zur Darlegungs- und Beweislast für den betriebsbedingten Kündigungsgrund hat der Gesetzgeber u.a. einen solchen Ausnahmetatbestand in § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG geschaffen. Übernommen ist hier zwar nicht wörtlich, aber inhaltlich im Kern § 125 InsO. Diese bereits im Jahre 1994 in die neue Insolvenzordnung eingearbeitete arbeitsrechtliche Sondervorschrift für betriebsbedingte Kündigungen im Zusammenhang
mit einem Interessenausgleich in insolventen Unternehmen sah für den Konkursverwalter eine gleichgelagerte Vermutungswirkung für das Vorliegen dringender betrieb-
licher Erfordernisse ebenfalls dann vor, wenn in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat der zu kündigende Arbeitnehmer namentlich bezeichnet wird.
Will sich der Arbeitgeber auf diese in § 1 Abs. 5 Satz 1 eingeräumte Kündigungserleichterung berufen, setzt dies allerdings voraus, daß die Ausgangstatsachen, die diese Privilegierung begründen, von ihm dargelegt und im Bestreitensfalle bewiesen werden. Der Interessenausgleich muß wirksam abgeschlossen sein. Vor allem muß der Arbeitnehmer, dessen Kündigung im Streit steht, im Interessenausgleich namentlich bezeichnet sein.
a) Die Voraussetzungen einer Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG liegen im Streitfalle zwar vor. Schon der bloße Personalabbau, wie er hier im Februar 1997 im Betrieb der Beklagten in O. anstand, erfüllte den Tatbestand einer Betriebseinschränkung i.S. von § 111 Nr. 1 BetrVG. Richtschnur dafür, wann erhebliche Teile der Belegschaft betroffen sind, sind die Zahlungen und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG. Für Großbetriebe - wie den Standort O. der Beklagten - wird diese Staffel
eingeschränkt; für diese Betriebe ist eine Betriebseinschränkung erst bei einer Ent-
lassung von 5 v.H. der Belegschaft gegeben (st. Rspr. des BAG und h.M. im Schrifttum, vgl. Urteile vom 02.08.1983 - 1 AZR 516/81 - und vom 07.08.1990 - 1 AZR 445/98 - AP Nr. 12 und 30 zu § 111 BetrVG 1972; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, a.a.O., § 111 RN 35 - m.w.N.). Diese Größenordnung überschritt bereits die Zahl der in der ersten Welle beabsichtigten Kündigungen - bei einem Zahlenverhältnis von 180 zu 2.500 -. Es kann deshalb offen bleiben, ob darüber hinaus auf die Gesamtzahl der in zwei Wellen betroffenen Arbeitnehmer abzustellen wäre.
b) Der Kläger war jedoch nicht i.S. von § 1 Abs. 5 KSchG in einem Interessenausgleich namentlich bezeichnet.
aa) Wird der zu Kündigende - wie im Streitfalle -nicht im Interessenausgleich, sondern in einer gesonderten Namensliste aufgeführt, müssen die Voraussetzungen einer Gesamturkunde erfüllt sein, da die Schriftform Wirksamkeitsvoraussetzung des Interessenausgleichs ist (BAG, Urteil vom 09.07.1985 - AP Nr. 13 zu § 113 BetrVG 1972, Fitting/Kaiser/Heither/Engels, a.a.O., §§ 112, 112 a RN. 12 - m.w.N. - ). Dies setzt nicht die feste Verbindung der einzelnen Schriftstücke voraus. Auch wenn die
Namensliste als Anlage von den Betriebsparteien gesondert unterzeichnet ist, kann von der Wahrung der Formvorschrift des § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dann ausgegangen werden, wenn ein Irrtum über die inhaltliche Bezugnahme der Namensliste durch den zugrundeliegenden Interessenausgleich ausgeschlossen ist. Vor allem die betroffenen Arbeitnehmer müssen jedoch eindeutig durch unmißverständliche Verweisung auf die anliegende Namensliste im Interessenausgleich mit deren konkreter Bezeichnung und entsprechend deckungsgleicher Bezeichnung des in Bezug genommenen Papiers feststellen können, ob und unter welchen Voraussetzungen die geplante Betriebsänderung durchgeführt wird und sie persönlich betrifft. Durch den
Interessenausgleich ist ihre Rechtsposition nicht mehr lediglich - wie nach altem Recht - mit der Maßgabe möglicher Ansprüche nach § 113 BetrVG betroffen. Es wird die Betriebsbedingtheit der Kündigung vermutet - § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG. Die soziale Auswahl ist darüber hinaus für den Fall des Vorliegens eines ordnungsgemäßen In-teressenausgleichs mit Namensliste nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüfbar - § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Hinzu kommt die negative Signalwirkung, daß der Betriebsrat die unternehmerische Entscheidung und den daraus folgenden Verlust des Arbeitsplatzes mitgetragen hat.
bb) Aufgrund dieser Auswirkungen für die Betroffenen muß, nicht zuletzt aus Gründen der mit der Neufassung des KSchG vom Gesetzgeber verfolgten Rechtssicherheit für alle Beteiligten (BT-Dr. 13/1462, Seite 8) , die Namensliste zeitgleich mit Abschluß und Inkrafttreten des Interessenausgleichs definitive Klarheit
zur Person der zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer geben. Dies kann unschwer dem Gesetz entnommen werden. Im Interessenausgleich geregelt kann nur das sein, was bei seinem Abschluß vorliegt. Der Gesetzgeber hat dies zudem verdeutlicht, wenn in § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG angeordnet ist, daß der Interessenausgleich nach Satz 1 die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2 ersetzt. Die Arbeitsverwaltung, der nunmehr zu der Anzeige nach § 17 KSchG lediglich noch der Interessenausgleich mit Namensliste zu übermitteln ist, kann den gebotenen Überblick nur dann erlangen, wenn die hierdurch ersetzte frühere gesonderte Stellungnahme des Betriebsrates damit auch abschließend dokumentiert ist.
Schließlich spricht für dieses Verständnis der Charakter des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
als Ausnahmevorschrift. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ist eine solche Norm im Zweifel eng auszulegen. Auch deshalb muß die namentliche Bezugnahme in einem Interessenausgleich für den Fall einer gesonderten Namensliste jedenfalls als
zeitgleiche Einheit von Interessenausgleich und Namensliste verstanden werden. Die Zweckbestimmung der Vereinfachung einer Kündigung für den Arbeitgeber und deren besserer Berechenbarkeit (vgl. BT-Dr. 13/4612, S. 8 und 14) verlangt nicht, daß sich die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG auf beliebig datierte, nach Abschluß des Interessenausgleichs später erstellte Namenslisten erstreckt. Es bleibt den Betriebsparteien unbenommen, etwa einen neuen Interessenausgleich mit geänderter Namensliste zu vereinbaren.
Die Systematik des BetrVG bestätigt dieses Verständnis. Die Einigung der Betriebsparteien setzt voraus, daß der Betriebsrat zuvor einen entsprechenden Beschluß
gefaßt hat. Allein i.R. eines solchen Beschlusses kann der Betriebsratsvorsitzende den Betriebsrat nach § 26 Abs. 3 BetrVG vertreten und den Interessenausgleich unterzeichnen. Bei dessen Unterzeichnung muß von daher auch eine Namensliste nicht
nur als Entwurf oder nicht endgültig ausgehandeltes Arbeitspapier, sondern in ihrer endgültigen Fassung vorgelegen haben. Spätere Änderungen oder Ergänzungen der Namensliste können zwar durchaus wiederum einvernehmlich seitens der Be-triebsparteien gefunden werden. Sie sind jedoch dann nicht Bestandteil des früheren Interessenausgleich und lösen von daher die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG nicht aus.
cc) Nach diesen Grundsätzen kann sich die Beklagte nicht auf den Tatbestand des
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG berufen.
(1) Im Interessenausgleich vom 20.02.1997 selbst haben die Betriebsparteien Mitarbeiter nicht namentlich bezeichnet. Soweit in Ziffer 2 Abs. 4 des Interessenausgleichs u.a. auf die Namensliste Anlage 2 verwiesen ist, ist dieses Schriftstück identisch ist mit der ursprünglichen Liste O , die später als Anlage 2 überschrieben wurde; diese
Einlassung der Beklagten hat der Kläger nicht bestritten (§ 138 Abs. 3 ZPO). Weiter kann zugunsten der Beklagten von einer Unterzeichnung dieser Namensliste durch die Betriebsparteien, insbesondere durch den Betriebsratsvorsitzenden mit Vertretungsmacht (§ 26 Abs. 3 BGB) im Rahmen des entsprechend vom Betriebsrat gefaßten Beschlusses (§ 33 BetrVG) ausgegangen werden.
(2) Kann von daher die Frage einer festen Verbindung der Urkunden des Interessenausgleichs mit dieser Anlage dahinstehen, lag gleichwohl keine i.S. von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG rechtlich relevante Namensliste vor. Nach der eigenen Einlassung der
Beklagten kann diese Liste nur als vorläufiges Arbeitspapier verstanden werden und nicht als die nach der Konzeption des Gesetzgebers erforderliche Festlegung der Namen der zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer.
Der Interessenausgleich wurde am 20.02.1997 abgeschlossen. Zu Ziffer 5 heißt es unmißverständlich, daß diese Vereinbarung mit der Unterzeichnung in Kraft tritt . Zugleich waren sich die Betriebsparteien jedoch streitlos nicht über die letztendlich zu entlassenden Arbeitnehmer einig, wie sie zunächst - so auch der Kläger - in der Liste O Anlage 2 namentlich aufgeführt waren. Auf Anregung des Einigungsstellenvorsitzenden sollte - unter Fristsetzung bis zum 24.02.1997 - Einvernehmen bezüglich der endgültig betroffenen Arbeitnehmer gefunden werden. Die gebotene zeitliche Einheit von Interessenausgleich und Namensliste lag damit nicht vor. Diese wurde auch nicht später mit den vom 24.02.1997 datierten Listen hergestellt. Sie ist nicht, wie die Beklagte meint, dadurch geschaffen worden, daß der Betriebsrat die Protokollnotiz vom 24.02.1997 gemeinsam mit der Arbeitgeberseite unterzeichnet hat. Dieses Papier ist entgegen seinem Text nicht Bestandteil des Interessenausgleichs vom 20.02.1997. Der Interessenausgleich vom 20.02.1997 enthielt keinen Hinweis, daß er ergänzungsbedürftig sei und vor allem nicht dahingehend, daß eine vier Tag später verfaßte Protokollnotiz diese ergänzende Regelung habe darstellen sollen. Maßgeblich
ist unter Beachtung der zwingenden Schriftformvorgabe und des hierdurch gewährleisteten Gebots der Rechtssicherheit nicht, ob sich die Protokollnotiz auf den Interessenausgleich bezieht, sondern allein, ob der Interessenausgleich mit der gebotenen Klarheit für die Betroffenen erkennen läßt, er beziehe die spätere Namensliste als seinen Regelungsinhalt ein. Ein solcher Verweisungsbezug fehlt.
Die Erstellung der neuen Listen, so auch der Liste 2 in ihrer Endfassung , datiert vom 24.02.1997, schließt auch nicht etwa im Sinne einer Ergänzung an die im Interessenausgleich vom 20.02.1997 bezogenen, vom 19.02.1997 datierten Namensliste an.
Vielmehr sind - jedenfalls in der für den Kläger einschlägigen - Listenfolge die Namen zum überwiegenden Teil ausgetauscht und die Listen daher gänzlich verschieden. Mit dem Verweis in der Protokollnotiz auf eine Aktualisierung wird nichts anderes als der untaugliche Versuch unternommen, die erst vier Tage nach Abschluß des Interessenausgleichs definitiv zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer dem sie belastenden Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 5 KSchG zu unterstellen.
Der Vortrag der Beklagten gibt schließlich auch nichts für einen Regelungswillen der Betriebsparteien im Hinblick auf einen weiteren Interessenausgleich, nunmehr datiert vom 24.02.1997, her. Das Gegenteil indiziert der Versuch, den Interessenausgleich vom 20.02.1997 nachzubessern . Allein das Einvernehmen über die in den neuen Listen aufgeführten Arbeitnehmer als nunmehr von einer Kündigung betroffen stellt sich nicht als Einigung nach neuen Verhandlungen im Mitbestimmungsverfahren nach § 112 Abs. 1 BetrVG dar. Für die abschließende Verhandlung des Interessenausgleichs mit dem 20.02.1997 spricht vor allem der vom gleichen Tage datierte Sozialplan. Unter solchen Umständen hätte die Beklagte sich schon substantiiert dazu erklären müssen, daß in den Nachverhandlungen bis zum 24.02.1997 in der Tat nochmals ein Beschluß des Betriebsrates gemäß § 33 BetrVG im Hinblick auf den Namensaustausch der Liste und letztlich der Abschluß eines neuen Interessenaus-
gleichs erfolgt war. Dieser Tatbestand ist auch nicht dadurch indiziert, daß die neuen Namenslisten wiederum vom Betriebsratsvorsitzenden unterschrieben sind. Wegen der Besonderheiten des Streitfalles greift hier keine Vermutung zugunsten der Beklagten dahingehend, daß der Unterschrift des Betriebsratsvorsitzenden eine solche neue Beschlußlage des Betriebsrates zugrundegelegen hätte.Die Nachverhand-
lungen - letztlich noch bis zum 10.07.1997 - lassen eher die - beklagtenseits nicht ansatzweise ausgeräumte - Vermutung zu, daß der Namensaustausch Ergebnis der Gespräche der Betriebsparteien auf anderer Ebene war, etwa betriebsratsseitig geführt durch den Betriebsausschuß oder Personalausschuß . Die Beteiligung an einem
Interessenausgleich kann indes der Betriebsrat nicht übertragen; die Delegationsmöglichkeit besteht ebensowenig wie für den Abschluß einer Betriebsvereinbarung h.M.,(vgl. Richardi, BetrVG, 7. Aufl., § 112 Rn. 35).
c) Mithin wäre es Sache der Beklagten gewesen, die die Kündigung des Klägers rechtfertigenden dringenden betrieblichen Erfordernisse darzulegen - § 1 Abs. 2
Satz 4 KSchG. Daran fehlt es.
Es besteht kein zwangsläufiger Zusammenhang zwischen dem behaupteten Umsatzeinbruch im Inland im Kraftwerkgeschäft und dem Arbeitsanfall in dem für die Konstruktion im gesamten Unternehmensbereich zuständigen EK-Bereich, in dem der Kläger tätig ist. Erst recht ist nicht nachvollziehbar , welche unmittelbaren oder auch nur mittelbaren Auswirkungen den Abteilungsbereich Verfahrenstechnik (EK 4) und hier den Arbeitsplatz des Klägers betraf.
Soweit die Beklagte sich auf innerbetriebliche Gründe beruft, in dem sie geltend macht, die Kündigung des Klägers sei überdies durch eine innerbetriebliche Um-
organisation bedingt, ist dies ebensowenig schlüssig dargelegt wie die angeblich gebotenen personellen Anpassungsmaßnahmen . Welches unternehmerische Konzept mit welchen Auswirkungen auf die Personalkapazität, wann, von wem und mit welcher Umsetzung zu welchem Zeitpunkt zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung des Klägers vorlag, ist nicht vorgetragen.
Allein der streitlose Entschluß der Beklagten, eine Vielzahl von Arbeitnehmern, darunter den Kläger, in zwei Wellen im Frühjahr 1997 zu entlassen, genügt andererseits den Anforderungen an einen betriebsbedingten Grund im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG nicht. Eine bloße Stellenstreichung zum Zwecke etwa der Lohnkostensenkung
ist ebensowenig eine von den Gerichten für Arbeitssachen als bindend hinzunehmende sog. freie Unternehmerentscheidung wie der Kündigungsentschluß des Arbeitgebers als solcher (vgl. BAG, Urteil vom 20.02.1986 - 2 AZR 212/85 - AP Nr. 11 zu § 1 KSchG 1969).
Hinzu kommt, daß der Kläger aufgezeigt hat, daß die Beklagte von anderen Konzerngesellschaften abgeordnete Mitarbeiter auf vergleichbaren Arbeitsplätzen ebenfalls als Qualitätsdokumentatoren zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung beschäftigte. Dabei handelt es sich u.a. um die seit Februar 1997 nach dem unbestritten gebliebenem und damit als zugestanden zu wertendem Vortrag des Klägers
(§ 138 Abs. 3 ZPO) um die Mitarbeiter K. und H.. Soweit beklagtenseits eingewandt wurde, diese Mitarbeiter seien in dem Konzernunternehmen, von dem aus sie abgeordnet wurden, als technische Dokumentatoren beschäftigt gewesen, liegt hierin kein substantiiertes Bestreiten des Klägervortrages. Im Gegenteil indiziert dieser Vortrag, daß grundsätzlich insoweit im Rechtssinne vergleichbare Arbeitsplätze vorgegeben sind, wenn es den Fähigkeiten dieser Arbeitnehmer entsprach, daß sie
numehr ohne Änderung ihres Arbeitsvertrages im Betrieb der Beklagten als Qualitätsdokumentatoren weiterbeschäftigt werden konnten. Unter diesen Umständen hat
der Kläger jedoch zu Recht den Standpunkt eingenommen, daß seine Kündigung nicht zuletzt wegen des Einsatzes dieser Mitarbeiter rechtsunwirksam sei. Tangiert ist nicht - wie die Beklagte meint - der Problemkreis einer möglicherweise fehlerhaften sozialen Auswahl. Dies deshalb nicht, weil davon ausgegangen werden kann, daß diese Mitarbeiter nach der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG abgeordnet wurden und von daher nicht etwa wegen unzulässiger Arbeitnehmerüber-
lassung ein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten gemäß Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustandegekommen ist. Entscheidend zu Lasten der Beklagten ist jedoch, daß der vorübergehende Einsatz dieser Mitarbeiter keine Besetzung der entsprechenden Arbeitsplätze darstellt, da es bei legaler Abordnung bzw. Arbeitnehmerüberlassung an einer arbeitsvertraglichen Bindung zum Inhaber des Beschäftigungsbetriebes fehlt
(vgl. KR-Etzel, 4. Aufl., § 1 KSchG RN 511). Damit ist zugleich vom Kläger aufgezeigt worden das Vorhandensein von vergleichbaren freien Arbeitsplätzen zum Zeitpunkt der streitigen Kündigung. Auch von daher lagen dringende betriebliche Gründe zum Ausspruch der streitigen Kündigung nicht vor.
Selbst für den Fall des zugunsten der Beklagten unterstellten Anwendungsbereichs von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wäre zugleich angesichts dieses streitlosen Tatbestandes die Vermutung dringender betrieblicher Gründe zur Kündigung des Klägers wiederlegt. Die streitige Kündigung konnte deshalb letztendlich unter keinem denkbarem rechtlichen Gesichtspunkt Bestand haben.
2. Gleichwohl erschien es der Kammer geboten, überdies herauszustellen, daß die Kündigung des Klägers zudem auch wegen unrichtiger Sozialauswahl ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 3 KSchG).
a) Der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst
nach der ausgeübten Tätigkeit. Das ist nicht nur der Fall bei der Identität des Arbeitsplatzes, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Fähigkeiten und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Der Vergleich vollzieht sich insoweit auf derselben Ebene der Betriebshierachie (horizontale Vergleichbarkeit). Objektive Merkmale der Austauschbarkeit sind die Berufsgruppen (Arbeiter/ Angestellte), der Ausbildungsberuf und die ausgeübte Tätigkeit in der Struktur des Betriebes. Der Arbeitgeber kann die soziale Auswahl nicht dadurch einengen, daß er aufgrund einzelner Arbeitsvorgänge bzw. Aufgabenstellungen die Arbeitsplätze auseinander dividiert, gleichermaßen atomisiert ; entscheidend ist das Anforderungsprofil, das für die Gesamttätigkeit prägend ist. Von daher lassen gelegentlich anfallende Zusatzarbeiten die Vergleichbarkeit keineswegs entfallen.
Gleiches gilt für die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitszeit. Die tarifliche Ein-
gruppierung kann für die Beurteilung der Vergleichbarkeit nur in engen Grenzen als Indiz herangezogen werden; ausreichender Indizwert kommt ihr im allgemeinen lediglich bei ausgesprochenen Hilfstätigkeiten zu (st. Rspr. des BAG, vgl. BAGE 62, 116,
122 = AP Nr. 18 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl, BAGE 65, 61, 76 = AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung und die Nachweise bei Kittner/Prettin, Kündigungsschutzrecht 1993, KSchG, § 1 RN. 377 ff.).
Dabei obliegt es nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit der Sozialauswahl ergeben, zunächst dem Arbeitnehmer, die Fehlerhaftigkeit darzulegen, sofern er über die hierzu erforderlichen Informationen verfügt (§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG). Soweit der Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, insoweit Stellung zu nehmen und er deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zu der Auswahl veranlaßt haben, hat der Arbeitgeber als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht gemäß § 1
Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG substantiiert auch im Prozeß mitzuteilen, die ihn zu der sozialen Auswahl veranlaßt haben. Es obliegt dem Arbeitgeber insoweit auch,
Tatsachen für die Nichtberücksichtigung - und damit vermeintlich fehlende Vergleichbarkeit - von Arbeitnehmern darzulegen, die vom Gekündigten benannt und aus dessen Sicht ebenfalls zum auswahlrelevanten Personenkreis zählen. Zu einer solchen subjektiven Terminierung kann der Arbeitnehmer seinerseits nicht vortragen (vgl. BAG, Urteil vom 05.05.1994 - 2 AZR 917/93 - AP Nr. 23 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl, zu II 3 b aa der Gründe m.w.N.). Die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers soll dem gekündigten Arbeitnehmer ermöglichen, die Erfolgsaussichten seines Kündigungsschutzprozeßes abzuschätzen und ihm die gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG obliegende Beweisführung für Auswahlfehler ermöglichen. Deshalb wird dem schließlich nur dann genügt, wenn der Arbeitgeber auch angibt, welche konkreten Arbeitnehmer seiner Meinung nach zum auswahlrelevanten Personenkreis gehören. Erst wenn der Arbeitnehmer alle zur rechtlichen Bewertung maßgebenden Tatsachen kennt, kann er gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG substantiiert vortragen - BAG in st. Rspr., vgl. etwa Urteil vom 21.07.1988 - 2 AZR 75/88 - AP Nr. 17 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl, zu II 2 a der Gründe m.w.N.
b) Unter Beachtung der dargelegten Grundsätze ist die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie mußte zwar keine vollständige Auflistung
der Sozialdaten aller vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebes vorlegen. Um dem Auskunftsverlangen des Klägers ausreichend nachzukommen, hätte sie indessen die Arbeitnehmer konkret benennen müssen, die sie subjektiv in die soziale Auswahl einbezogen hat, und mitteilen müssen, welche Auswahlüberlegungen sie subjektiv ihrer Entscheidung zugrundegelegt habe. Insoweit reichte weder der Hinweis der Beklagten auf angeblich lediglich vier vergleichbare Mitarbeiter, die sie sodann namentlich benannt hat aus, noch ihre Mitteilung von abstrakten Differenzierungsmerkmalen in der angeblichen Abgrenzung technischer Dokumentatoren von sog. Qualitätsdokumentatoren.
aa) Die der Eingrenzung auf lediglich vier Mitarbeiter zugrundeliegenden tatsächlichen Umstände sind nicht vorgetragen. Andererseits gehörten diese Mitarbeiter der
gleichen Abteilung wie der Kläger an - mit insgesamt 16 Mitarbeitern. Von daher war die Beklagte gehalten, substantiiert vorzutragen, wie - zumindest - innerhalb dieser Abteilung die Ausgrenzung erfolgt war. Schon hieran fehlt es. Da andererseits die soziale Auswahl sich zudem auf die vergleichbaren Mitarbeiter des Betriebes zu er-
strecken und der Kläger stets darauf hingewiesen hat, er wisse weder, welche konkreten Arbeitnehmer nach Ansicht der Beklagten zum auswahlrelevanten Personenkreis gehörten, noch kenne er deren und die von der Beklagten im Einzelfall zugrundegelegten Sozialdaten, wäre die Beklagte gehalten gewesen, überdies dazu Stellung zu nehmen, weshalb sich die Vergleichbarkeit lediglich auf Mitarbeiter der engeren Abteilung eingrenzen sollte. Hierzu war sie bereits durch Hinweis des Arbeitsgerichts vom 21.05.1997 aufgefordert worden. Die Auflage des Arbeitsgerichts war auch insoweit sachgerecht und nicht etwa eine unzulässige Ausforschung, als von der Beklagten verlangt wurde, die Liste der Mitarbeiter vorzulegen, die vorab von der Sozialauswahl ausgenommen wurden und die Gründe hierfür zu benennen, soweit es sich um mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer handelt .
bb) Das Vorbringen der Beklagten macht zudem nicht deutlich, weshalb der Mitarbeiter K. nicht mit dem Kläger vergleichbar sein sollte. Der Hinweis auf dessen Tätigkeitsbild als Fertigungsüberwacher ist angesichts der Zugehörigkeit dieses Mitarbeiters zur Abteilung des Klägers, seiner tariflich gleich hohen Eingruppierung und vor allem angesichts der früheren Arbeitsaufgaben des Klägers, wie sie beklagtenseits im Zeugnis vom 28.08.1997 ausgewiesen wurden, ungeeignet, eine Vergleichbarkeit auszuschließen. Im Gegenteil ist dem Kläger in dem Zeugnis bestätigt worden, er sei in der Lage, neben der Qualitätsdokumentation auch...die Fertigungsüberwachung durchzuführen . Mangels anderweitiger Anhaltspunkte im Vortrag der Beklagten ist deshalb von einer Austauschbarkeit und damit von einer Vergleichbarkeit des Klägers mit diesem Mitarbeiter im Rechtssinne auszugehen.
K. war indes weniger hart von dem Verlust seines Arbeitsplatzes betroffen als der Kläger. Er ist 15 Jahre jünger, hat eine 14 Jahre kürzere Betriebszugehörigkeit und ist - wie der Kläger - einer Person gegenüber unterhaltspflichtig. Damit hat die Beklagte eine fehlerhafte soziale Auswahl getroffen.
Selbst wenn zugunsten der Beklagten eine Anwendbarkeit der Sonderregelung des
§ 1 Abs. 5 KSchG angenommen würde, wäre zugleich eine grobe Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl i.S. von § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG festzustellen. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs ist es grob fehlerhaft, wenn die Gewichtung der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters und der Unterhaltspflichten jede Ausgewogenheit vermissen läßt - BT-Dr 13/4612 S. 9. Das ist zweifelsfrei der Fall, wenn - wie im Streitfalle - bei gleich zu gewichtenden Unterhaltspflichten dem Gekündigten im Verhältnis zu einem im Betrieb verbleibenden vergleichbaren Arbeitnehmer sowohl die erheblich längere Dauer der Betriebszugehörigkeit als auch das erheblich höhere Lebensalter als schutzbedürftiger ausweisen; dann kann die Rangwertigkeit der einzelnen Sozialdaten im allgemeinen wie auch in ihrem Verhältnis zueinander im jeweiligen Einzelfall dahinstehen (vgl. zum Streitstand die Nachweise aus
Rspr. und Schrifttum bei Hueck/von Hoyningen/Huene, KSchG, 11. Aufl., § 14 KSchG RN 475).
III.
War nach alledem der Berufung der Beklagten der Erfolg versagt, hatte sie gemäß
§ 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Der Gebührenstreitwert wird gemäß § 25 Abs. 2 GKG auf 25.500,-- DM festgesetzt.
Die Kammer hat eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache bejaht und demgemäß die Revision zugelassen (§ 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
REVISION
eingelegt werden.
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muß
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Graf-Bernadotte-Platz 5,
34119 Kassel,
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
gez. Grigo gez. Friedrichs
zugleich für den am 31.05.1998 ausge- schiedenen ehrenamtlichen Richter Möller

Zitierte Normen: §§ 518, 519 ZPO
§ 1 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 125 InsO
§ 111 BetrVG
§ 113 BetrVG
§ 17 KSchG
§ 33 BetrVG
§ 14 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 5

41

Satz 2 KSchG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 4 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 111 Nr. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 26 Abs. 3 BetrVG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 26 Abs. 3 BGB
§ 112 Abs. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 2

136

Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 25 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 43, 129, 135
NZA 1996, 1125, 1130
NZA 1997, 70, 75
BAGE 62, 116,

154
BAGE 65, 61, 76
1 Ca 731/97
2 AZR 267/93
2 AZR 649/85
2 AZR 798/77
2 AZR 810/76
2 AZR 429/83
2 AZR 155/77
1 AZR 516/81
1 AZR 445/98
2 AZR 212/85
2 AZR 917/93
2 AZR 75/88
2 GKG auf 25.50