Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-10, Aktenzeichen 10 L 141.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0410.10L141.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Gemäß § 9 Abs. 3 ZuG 2012 kommt es indes nicht auf die konkrete Anlage, sondern darauf an, welcher Emissionswert bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung einer Produkteinheit in den nach Maßgabe von Anhang 2 vergleichbaren Anlagen erreichbar ist. Vergleichbare Anlagen sind nach Anhang 2 Kategorie 9 Anlagen zum Brennen von Kalkstein oder Dolomit, die dem Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (juris: TEHG) unterliegen.(Rn.18)
2. Benchmarks sind so festzulegen, dass durch die Art der Zuteilung Anreize für die Reduzierung von Treibhausgasemissionen und für energieeffiziente Techniken geschaffen werden.(Rn.22)
3. Eine Festlegung des Emissionswertes dergestalt, dass die spezifischen individuellen Gegebenheiten einer Anlage (Ofentyp, Rohstoffe, Brennstoffe, Art und Qualität des Produkts etc.) einschließlich der Wirtschaftlichkeit berücksichtigt würden, führte dazu, dass ausschließlich individuelle Benchmarks für einzelne Anlagen festgelegt würden, die genau der jeweiligen Produktionsspezifik der betroffenen Anlage entsprächen. Damit aber entfiele für den Anlagenbetreiber jeglicher Anreiz, durch eine Modernisierung der Produktion eine Minderung der Emission von Treibhausgasen herbeizuführen.(Rn.26)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17.172,88 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt eine emissionshandelspflichtige Anlage zum Brennen von Kalkstein in 9... Re.... Das Werk besteht aus mehreren Kalksteinöfen, unter anderem den Ringschachtöfen RSO 5, RSO 6 und RSO 7. Die Antragstellerin beantragte am 28. Oktober 2008 bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Zuteilung von weiteren Emissionsberechtigungen für die die Inbetriebnahme der Kapazitätserweiterung der Ringschachtöfen 5-7.
Mit Bescheiden vom 18. Mai und 27. Mai 2009 teilte die DEHSt der Antragstellerin insgesamt 95.972 Berechtigungen zu. Dem geltend gemachten Emissionswert in Höhe von 1,108 t CO2/t Branntkalk habe nicht entsprochen werden können, weil bei der Anwendung bester verfügbarer Techniken ein Wert von 0,987 t CO2/t Branntkalk erreichbar sei.
Die Antragstellerin legte am 28. Mai 2009 Widerspruch ein und machte im Wesentlichen geltend, die Ablehnung der Zuteilung für die Kapazitätserweiterung für die Ringschachtöfen 5-7 im Umfang von 180 t/Tag sei zu Unrecht erfolgt; der Emissionswert sei auf der Grundlage von einem gutachterlich bestätigten spezifischen Energieverbrauch von 3.940 MJ/t Branntkalk und einem gutachterlich vorausgesetzten Brennstoffmix aus Erdgas (0,3%), Heizöl (0,2%), Heizöl S (79,5%) und Anthrazit (20%) zu bestimmen. Der im Zuteilungsbescheid angesetzte spezifische Wärmeenergieverbrauch von 3,6 GJ/t sei nur mit einem sog. GGR-Ofen erreichbar, nicht jedoch mit den Ringschachtöfen. Der Umfang der auf das Jahr 2008 fallenden anteiligen Zuteilung sei unzutreffend ermittelt worden, da in den Berechnungen nicht von 365, sondern von 366 Tagen ausgegangen worden sei.
Mit Widerspruchsbescheid vom 15. April 2011 teilte die DEHSt der Antragstellerin weitere 2.960 Emissionsberechtigungen zu, im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Eine Kapazitätserweiterung im Umfang von 180t/Tag sei nicht gegeben, die technische Verringerung zwischen 26. November 2007 und dem 19. März 2008 sei durch eine zeitlich befristete Instandhaltungsmaßnahme bedingt gewesen. Die reduzierte Auslastung der Anlage habe keinen Einfluss auf die Zuteilungsmenge 2008-2012 gehabt, da der Ofen RSO6 in der Basisperiode 2000-2005 bereits mit einer Kapazität von 180t/Tag berücksichtigt worden sei. Beste verfügbare Technik sei die Technik, die es erlaube, ein Produkt mit den geringsten Emissionen herzustellen. Ziel des Emissionshandelsrechts sei die schrittweise Reduzierung der klimaschädlichen Treibhausgase. Diesem Ziel werde ein Benchmark-System nur gerecht, das über die derzeit geltenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsanforderungen hinausgehe und dadurch Anreize zur weiteren Verminderung von CO2-emissionen schaffe. Die BREF 2010 gebe einen spezifischen Energiebedarf für Ringschachtöfen in einem Bereich von 3,3 bis 4,9 GJ/t Branntkalk an, auf dieser Basis und anhand real vergleichbarer Anlagen sei der Wert auf 3,6 GJ/t Branntkalk (Weichbrand) festgelegt worden. Hinsichtlich des Vortrages, dass mindestens 20% des Brennstoffeinsatzes über Anthrazit erfolgen müsse, damit die Kapazitätserweiterung technisch erreicht werden könne, werde dem Widerspruch stattgegeben und ein Emissionswert von 1,017 t CO2/t Branntkalk festgelegt. Zudem werden dem Widerspruch soweit stattgegeben, als darin bei der Berechnung der anteiligen Zuteilung für das Jahr der Inbetriebnahme (2008) 366 statt 365 Tage angesetzt worden seien. Die von der Antragstellerin am 17. Mai 2011 erhobene Klage (VG 10 K 124.11) wurde bisher nicht entschieden.
Mit dem am 11. März 2013 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wendet sich die Antragstellerin gegen die Festlegung des Emissionswertes und macht im Wesentlichen geltend:
Der Begriff der besten verfügbaren Technik sei europarechtlich durch die IVU-Richtlinie vorgeprägt. Auch wenn der Emissionshandel in erster Linie auf die Vermeidung von Treibhausgasen ziele, sei er in ein umfassendes umweltrechtliches System eingebettet und auf einen ganzheitlichen Schutz der Umwelt insgesamt gerichtet. Die Bezugnahme auf die besten verfügbaren Techniken stelle zur Vermeidung unverhältnismäßiger Überforderungen auch auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit der einzusetzenden Technik ab. Die beste verfügbare Technik sei nach dem Vergleich des Zuteilungsgesetzes 2012 und des Zuteilungsgesetzes 2007 die, die es erlaube, ein Produkt mit den geringsten Emissionen herzustellen und explizit nicht die CO2-emissionsärmste Technik. Für die Ermittlung des Emissionswertes müssten der Ofentypus, die Art und Qualität des Produkts, die Prozessbedingungen und das Rohmaterial sowie wirtschaftliche Aspekte betrachtet werden.
Der Zuteilungsbescheid lasse nicht erkennen, dass die DEHSt den Ofentypus, die Art und Qualität des Produkts, die Prozessbedingungen und das Rohmaterial sowie wirtschaftliche Aspekte betrachtet. Der von der Antragstellerin beauftragte Gutachter (Gutachten vom 15. Juni 2008) habe den Wärmeenergiebedarf mit 3,940 GJ/t ermittelt. Der Gutachter habe dabei berücksichtigt, dass das von der Antragstellerin hergestellte Produkt den Einsatz von Ringschachtöfen verlange, die technisch nicht mit einem Wärmeenergiewert von lediglich 3,6 GJ/t Branntkalk betrieben werden könnten. Ein derart niedriger Wert sei nach gutachterlicher Darlegung lediglich vom GGR-Ofentyp erreichbar, der technisch aber zur Herstellung des Produkts der Antragstellerin, soweit er mit Erdgas beheizt werde, nicht und, soweit er mit Steinkohle beheizt werde, nur bedingt geeignet sei.
Außerdem sei beim Brennstoffmix zu berücksichtigen, dass die Brennstoffenergie zu mindestens 20% durch einen Festbrennstoff (Anthrazit oder Steinkohlekoks) bereitgestellt werden müsse. Der übrige Teil der Brennstoffenergie werde, in jährlich schwankenden Anteilen, durch schweres Heizöl und sonstige Festbrennstoffe inkl. Anthrazit und Braunkohlestaub sowie, wenn dies wirtschaftlich vertretbar sei, durch Erdgas bereitgestellt.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, 8.852 Berechtigungen, hilfsweise 2.141 Berechtigungen, vorläufig zuzuteilen und auf das Anlagenbetreiberkonto „EU-100-...“ der Antragstellerin auszugeben,
hilfsweise,
die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sicherzustellen, dass sich spätestens zu dem gemäß § 6 Abs. 4 S. 4 TEHG 2004 maßgeblichen Zeitpunkt weitere 8.852 Berechtigungen, hilfsweise 2.141 Berechtigungen, der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zusätzlich auf dem Anlagenbetreiberkonto „EU-100-...“ der Antragstellerin befinden, die zum Zwecke der Sicherung eines möglichen, von der Antragstellerin mit der Klage VG 10 K 124.11 geltend gemachten Zuteilungsanspruchs in Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 überführt werden und vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss einer noch durchzuführenden Hauptsache der Antragstellerin verbleiben können.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat weder mit dem Haupt- noch dem Hilfsantrag Erfolg. Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).
Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissions-handelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
Ein Zuteilungsanspruch gem. § 9 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 - 4 ZuG 2012 ist nicht gegeben. Die Antragstellerin beruft sich ohne Erfolg darauf, der gemäß § 9 Abs. 1 ZuG 2012 zugrunde zu legende Emissionswert sei mit 1,108 t CO2/t Branntkalk in Ansatz zu bringen. Nach § 9 Abs. 1 - 3 ZuG 2012, die gemäß § 9 Abs. 5 ZuG 2012 für die Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage nach dem 31. Dezember 2007 Anwendung finden, werden für Neuanlagen auf Antrag Berechtigungen für die Jahre 2008 bis 2012 in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für die jeweilige Anlage maßgeblichen Standardauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit sowie der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode seit Inbetriebnahme entspricht. Die Emissionswerte je erzeugter Produkteinheit sind in Anhang 3 zum ZuG 2012 festgelegt. Sehen - wie es hier der Fall ist - weder Anhang 3 zum Zuteilungsgesetz 2012 noch die Zuteilungsverordnung 2012 für Branntkalk einen Standardemissionswert vor, bestimmt sich der Emissionswert nach dem Emissionswert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken in vergleichbaren Anlagen erreichbar ist.
Die Antragstellerin hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der begehrten Zuteilung für die Ringschachtöfen RSO 5, RSO 6 und RSO 7 der von ihr geltend gemachte Emissionswert von 1,108 t CO2/t Branntkalk zu Grunde zu legen ist. Beruft sich die Antragstellerin für ihr Vorbringen, die Ringschachtöfen erreichten einen Wert von 3,940 GJ/t Branntkalk, auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten eines Hochschullehrers der Universität Cl..., ist dies unerheblich. Dieses Gutachten wurde ausdrücklich „zum spezifischen CO2-Emissionswert des Kalkschachtöfen 5,6 und 7 der Fa. Wa... (Re...)“ erstellt. Gemäß § 9 Abs. 3 ZuG 2012 kommt es indes nicht auf die konkrete Anlage, sondern darauf an, welcher Emissionswert bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung einer Produkteinheit in den nach Maßgabe von Anhang 2 vergleichbaren Anlagen erreichbar ist. Vergleichbaren Anlagen sind nach Anhang 2 Kategorie 9 Anlagen zum Brennen von Kalkstein oder Dolomit, die dem Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz unterliegen. Solche Anlagen nennt das Gutachten nicht. Die Antragstellerin hat lediglich ein ausschließlich auf den streitgegenständlichen Ofen bezogenes Gutachten eingereicht und damit bereits in ihrem Zuteilungsantrag nicht gemäß § 9 Abs. 3 ZuG 2012 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 4 ZuV 2012 dargelegt, dass der von ihr in Ansatz gebrachte Emissionswert dem vergleichbarer Anlagen entspricht.
Beruft sich die Antragstellerin des Weiteren auf die sog. BREF-Dokumente, die nach ihrer Ansicht die besten verfügbaren Techniken konkretisieren, kann sie daraus für sich nichts herleiten. Wird dort im BREF-Dokument vom Mai 2010 der Wärmeenergiebedarf für Ringschachtöfen mit 3,3 - 4,9 GJ/t Branntkalk angegeben, liegt der von der DEHSt festgelegte Wert (3,6 GJ/t Branntkalk) innerhalb dieser Spanne.
Die DEHSt hat ferner zu Recht die Festlegung der besten verfügbaren Technik für die Herstellung des Produkts Weichbrand unter dem Gesichtspunkt des emissionsärmsten einsetzbaren Brennstoffes vorgenommen und zu 80% Erdgas und zu 20% Anthrazit angesetzt. Dies entspricht auch den europarechtlichen Vorgaben. Das Europäische Gericht Erster Instanz (Urteil vom 7. März 2013 – Rs. T-370/11, , Rn. 37-39 und 90) hat kürzlich in zur Festlegung von Benchmarks Folgendes ausgeführt:
„Erstens ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87 die Schaffung eines Systems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten zum Ziel hat, auf kosteneffiziente und wirtschaftlich effiziente Weise auf eine Verringerung von Treibhausgasemissionen hinzuwirken. […] Dem 20. Erwägungsgrund zufolge soll die Richtlinie den Einsatz energieeffizienterer Technologien, einschließlich der Kraft-Wärme-Kopplungstechnologie, mit geringeren Emissionen je Produktionseinheit fördern.
Diese Ziele spiegeln sich in Art. 10a Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2003/87 wider, der Regeln für die Festlegung der Ex-ante-Benchmarks enthält. Danach sind diese Benchmarks so festzulegen, dass durch die Art der Zuteilung Anreize für die Reduzierung von Treibhausgasemissionen und für energieeffiziente Techniken geschaffen werden, […]
In Anbetracht dieser Regeln ist in Übereinstimmung mit der Kommission festzustellen, dass eine Unterscheidung der Produkt-Benchmarks nach Maßgabe des verwendeten Brennstoffs den Industrieanlagen, in denen ein hohe CO2-Emissionen verursachender Brennstoff verwendet wird, keine Anreize böte, nach Lösungen zur Verringerung ihrer Emissionen zu suchen, sondern sie im Gegenteil dazu veranlasste, den Status quo zu erhalten, was Art. 10a Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2003/87 widerspräche. Eine solche Unterscheidung bärge außerdem die Gefahr einer Erhöhung der Emissionen, weil die Industrieanlagen, die einen geringe CO2-Emissionen verursachenden Brennstoff verwenden, dazu veranlasst werden könnten, diesen durch einen Brennstoff mit höherer CO2-Emission zu ersetzen, um mehr kostenlose Emissionszertifikate erhalten zu können.
[…]
Gemäß dem in Art. 174 Abs. 2 EG verankerten Verursacherprinzip wurde mit dem System für den Zertifikatehandel bezweckt, einen Preis für Treibhausgasemissionen festzulegen und den Wirtschaftsteilnehmern die Wahl zwischen der Zahlung dieses Preises oder der Verringerung ihrer Emissionen zu überlassen.“
Diese Erwägungen gelten im vorliegenden Fall gleichermaßen anspruchshindernd. Eine Festlegung des Emissionswertes dergestalt, dass - wie die Antragstellerin meint - die spezifischen individuellen Gegebenheiten einer Anlage (Ofentyp, Rohstoffe, Brennstoffe, Art und Qualität des Produkts etc.) einschließlich der Wirtschaftlichkeit berücksichtigt würden, führte dazu, dass ausschließlich individuelle Benchmarks für einzelne Anlagen festgelegt würden, die genau der jeweiligen Produktionsspezifik der betroffenen Anlage entsprächen. Damit aber entfiele für den Anlagenbetreiber jeglicher Anreiz, durch eine Modernisierung der Produktion eine Minderung der Emission von Treibhausgasen herbeizuführen. Die tendenziell daraus resultierende Vollausstattung mit Emissionsberechtigungen ließe für einen Anlagenbetreiber als Wirtschaftsteilnehmer jegliche Notwendigkeit einer unternehmerischen Entscheidung zwischen der Zahlung des Zertifikatepreises oder der Verringerung seiner Treibhausgasemissionen entfallen. Dies liefe Sinn und Zweck des Emissionshandels entgegen.
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Antragstellerin im einstweiligen Rechtsschutzantrag, wonach die Brennstoffenergie zu mindestens 20% durch einen Festbrennstoff (Anthrazit oder Steinkohlekoks) bereitgestellt werden müsse und der übrige Teil der Brennstoffenergie in jährlich schwankenden Anteilen durch schweres Heizöl und sonstige Festbrennstoffe inkl. Anthrazit und Braunkohlestaub sowie, wenn dies wirtschaftlich vertretbar sei, durch Erdgas bereitgestellt werde, sich mit den von ihr im Klageverfahren auf gerichtliche Anfrage mit Schriftsatz vom 30. November 2012 eingereichten Daten (VG 10 K 124.11, Bl. 152) zum Brennstoffeinsatz der streitgegenständlichen Öfen in den Jahren 2009-2011 nicht vereinbaren lässt. Denn nach diesen Daten wurde 2010 und 2011 weder schweres noch leichtes Heizöl eingesetzt, sondern 607.276 GJ Energie durch Einsatz von Erdgas, 63.583 GJ Energie durch Einsatz von Anthrazit (2010) bzw. 420.552 GJ Energie durch Einsatz von Erdgas, 33.803 GJ Energie durch Einsatz von Anthrazit und 143.163 GJ durch Einsatz von Braunkohlestaub (2011) produziert. Im Jahr 2009 waren es 95.867 GJ Energie durch Einsatz von schwerem Heizöl, 1.210 GJ durch leichtes Heizöl, 497.173 GJ durch Erdgas und 14.805 GJ durch Anthrazit. Aus diesen Daten ergibt sich u.a., dass die Antragstellerin im Jahr 2010 90,46% Erdgas und 9,47 % Anthrazit und 0,06% Brechkoks eingesetzt hat. Dies zeigt, dass die Behauptung der Antragstellerin, sie könne ihr Produkt nur mit einem Einsatz von mindestens 20% Festbrennstoff herstellen, unzutreffend ist. Die von ihr vorgelegten Zahlen legen vielmehr nahe, dass im Widerspruchsbescheid zu Unrecht ein Festbrennstoffanteil von 20% Anthrazit zuerkannt worden ist.
Ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, bedarf nach Allem keiner Entscheidung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 52, 53 GKG, wobei die Kammer den für das Eilverfahren halbierten Börsenpreis der Zertifikate am Tag des Antragseingangs (3,88 € am 11. März 2013) angesetzt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 53 GKG
§ 9 Abs. 3 ZuG 2012
§ 6 Abs. 4 S. 4 TEHG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 1 ZuG 2012
§ 9 Abs. 5 ZuG 2012
§ 11 Abs. 2 Satz 4 ZuV 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 174 Abs. 2 EG

Zitierte Entscheidungen: 10 K 124.11