Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-02-26, Aktenzeichen 3 B 2223/24
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2025:0226.3B2223.24.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 4. November 2024 - 6 L 2371/24.DA - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde vom 20. November 2024 gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 4. November 2024 - 6 L 2371/24.DA -, mit der die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen,
ist unbegründet.
Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. September 2024 hinsichtlich der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG weiter. Da sich das Beschwerdevorbringen ausschließlich auf die Frage beschränkt, ob der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 6. März 2024 Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG entfaltet, erstreckt sich das Rechtsschutzbegehren nicht auf die in dem Bescheid enthaltene Abschiebungsandrohung.
Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Überprüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt keine Aufhebung oder Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses, mit dem das Verwaltungsgericht den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt hat.
1. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerde einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde nach § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO als unzulässig zu verwerfen.
Die Beschwerdebegründung muss, um dem Darlegungsgebot des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO zu genügen, erkennen lassen, aus welchen rechtlichen und tatsächlichen Gründen die gerichtliche Ausgangsentscheidung unrichtig sein soll und geändert werden muss (Senatsbeschluss vom 3. November 2023 - 3 B 745/23 -, juris Rn. 6; VGH Mannheim, Beschluss vom 21. Juni 2023 - 13 S 473/23 -, juris Rn. 3; OVG Bremen, Beschluss vom 28. April 2023 - 1 B 77/23 -, juris Rn. 7; OVG Münster, Beschluss vom 8. Juli 2004 - 12 B 1233/04 -, juris Rn. 3 m. w. N.). Dies erfordert eine Prüfung, Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffs und damit eine sachliche Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Beschlusses (Senatsbeschluss vom 3. November 2023, a. a. O.; VGH Mannheim, Beschluss vom 21. Juni 2023, a. a. O.; VGH München, Beschluss vom 30. November 2022 - 11 CS 22.2195 -, juris Rn. 14). Der Beschwerdeführer muss nicht nur die Punkte bezeichnen, in denen der Beschluss angegriffen werden soll, sondern auch angeben, aus welchen Gründen er die angefochtene Entscheidung in diesem Punkt für unrichtig hält. Hierfür reicht eine bloße Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens ohne Eingehen auf die jeweils tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts, außer in Fällen der Nichtberücksichtigung oder des Offenlassens des früheren Vortrags, grundsätzlich ebenso wenig aus wie bloße pauschale oder formelhafte Rügen (Senatsbeschluss vom 3. November 2023, a. a. O.; VGH Mannheim, Beschluss vom 21. Juni 2023, a. a. O.). Lässt der Beschwerdeführer eine tragende Begründung des Verwaltungsgerichts unangefochten, so hat er nicht dargelegt, weshalb die Entscheidung zu ändern sein soll (Senatsbeschlüsse vom 3. November 2023, a. a. O. und Beschluss vom 25. Juli 2023 - 3 B 403/23 -, u. v.; VGH Mannheim, Beschluss vom 12. April 2002 - 7 S 653/02 -, juris Rn. 6).
2. Ausgehend von diesem Maßstab hat die Antragstellerin im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34.18 -, juris Rn. 19 und vom 17. Dezember 2015 - 1 C 31.14 -, juris Rn. 9 m. w. N.) mit ihrer Beschwerde keine Gründe dargelegt, die es rechtfertigen könnten, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Verfügung vom 9. September 2024 anzuordnen.
Mit der Beschwerde macht die Antragstellerin ausschließlich geltend, dass der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 6. März 2024 Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG ausgelöst habe, sodass der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auch hinsichtlich der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO statthaft gewesen sei. Das Verwaltungsgericht habe den Antrag der Beschwerdeführerin vom 6. März 2024 bezüglich seiner Fiktionswirkung nicht sachgerecht gewürdigt. Dies ergebe sich daraus, dass es bezüglich der Fiktionswirkung den früheren Antrag der Beschwerdeführerin vom März 2023 seinem angefochtenen Beschluss zugrunde gelegt habe. Das Verwaltungsgericht hätte daher auch die Erfolgsaussichten des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich der durch Bescheid vom 9. September 2024 erfolgten Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG prüfen müssen. Insoweit hätte der Antrag der Antragstellerin Erfolg gehabt.
Das Verwaltungsgericht ist - entgegen dem Beschwerdevorbringen - bei seiner rechtlichen Beurteilung (auch) von dem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 6. März 2024 ausgegangen. Denn es führt auf Seite 4 des Beschlusses aus, dass die erneute Einreise der Antragstellerin ins Bundesgebiet am 28. November 2023 mit ihrem Touristenvisum zum Zwecke des Besuchs bei ihrem Sohn erfolgt sei. Eine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 AufenthG habe aufgrund der Antragstellung auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im März 2024 nicht (mehr) eintreten können.
a) Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 6. März 2024, mit dem ein Familiennachzug nach § 36 Abs. 2 AufenthG beantragt wurde, keine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG entfaltet.
Wendet sich ein Ausländer im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, so ist das Begehren nur dann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu beurteilen, wenn der Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zur Entstehung eines vorläufigen Bleibe- oder Aufenthaltsrechts nach § 81 Abs. 3 AufenthG oder einer fiktiven Aufenthaltserlaubnis nach § 81 Abs. 4 AufenthG geführt hat. Erschöpft sich die Entscheidung der Ausländerbehörde dagegen in der bloßen Versagung einer Begünstigung, weil die genannte Fiktionswirkung nicht eingetreten ist, so ist vorläufiger Rechtsschutz allein im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu erlangen.
Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 6. März 2024 vermochte keine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 Satz 1 VwGO auszulösen. Zwar reiste die Antragstellerin mit einem Schengen-Visum und damit mit einem Aufenthaltstitel im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG zum Zwecke des Besuchs bei ihrem Sohn ein und würde damit die Voraussetzungen des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erfüllen, da nach dem Wortlaut des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG die Fiktionswirkung lediglich an den Besitz eines Aufenthaltstitels im Sinne des Aufenthaltsgesetzes anknüpft. Fiktionsfähig nach dieser Bestimmung sind mithin grundsätzlich alle in § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG genannten Aufenthaltstitel. Hinsichtlich eines Schengen-Visums gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG stellt § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG aber klar, dass die Fortgeltungsfiktion nicht für ein "Visum nach § 6 Absatz 1" AufenthG - also insbesondere ein Schengen-Visum nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG - gilt (BVerwG, Urteil vom 19. November 2019 - 1 C 22.18 -, juris Rn. 17).
Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 Aufenthalt berufen. Die Einordnung eines Schengen-Visums als Aufenthaltstitel im Sinne des § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG durch das nationale Recht sperrt den Rückgriff auf Absatz 3 unabhängig davon, ob bereits bei der Ausstellung des Schengen-Visums und seiner Nutzung ein Daueraufenthalt beabsichtigt war, mithin unionsrechtlich Gründe für eine Annullierung oder Aufhebung des Visums im Sinne des Art. 34 Visakodex vorlagen und die Einreise mit dem formell gültigen, nicht annullierten oder aufgehobenen Schengen-Visum materiell rechtswidrig war (BVerwG, Urteil vom 19. November 2019 - 1 C 22.18 -, juris Rn. 24; OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. November 2021 - 13 ME 426/21 -, juris Rn. 20).
b) Die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG ist auch nicht aufgrund der Verordnung zur vorübergehenden Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels für anlässlich des Erdbebens vom 6. Februar 2023 eingereiste türkische Staatsangehörige vom 25. April 2023 (BGBl. 2023 I Nr. 116; im Folgenden: TürkeiErdbebenAufenthÜV) eingetreten. Nach § 2 Satz 1 Satz 1 TürkeiErdbebenAufenthÜV wurden türkische Staatsangehörige, die am 6. Februar 2023 ihren alleinigen Wohnsitz in den türkischen Provinzen Adana, Adıyaman, Diyarbakır, Elâzığ, Gaziantep, Hatay, Kahramanmaraş, Kilis, Malatya, Osmaniye und Şanliurfa hatten und die zwischen dem 6. Februar 2023 und dem 7. Mai 2023 mit einem gültigen und durch eine deutsche Auslandsvertretung in der Türkei nach der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 erteilten Visum in das Bundesgebiet eingereist sind und die sich am 7. Mai 2023 noch rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels für den Aufenthalt im Bundesgebiet befreit. Diese Voraussetzungen erfüllte die Antragstellerin, die am 28. November 2023 mit ihrem Schengen-Visum in das Bundesgebiet einreiste, ersichtlich nicht, sodass der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG vom 6. März 2024 zu keiner Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 AufenthG führte. Zudem ist die Verordnung nach § 3 Abs. 2 TürkeiErdbebenAufenthÜV mit Ablauf des 6. August 2023 außer Kraft getreten.
c) Schlussendlich ergibt sich für die Antragstellerin als türkische Staatsangehörige auch kein (vorläufiges) Aufenthaltsrecht aus § 21 Abs. 3 Ausländergesetz vom 28. April 1965 (BGBl. I Seite 353, im Folgenden: AuslG 1965) i. V. m. Art. 41 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation (BGBl. II 1972 Seite 385 - im Folgenden: ZP). Die Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 ZP enthält ein Verschlechterungsverbot, das die Mitgliedstaaten der Union verpflichtet, die Einführung neuer Maßnahmen zu unterlassen, die bezwecken oder bewirken, dass die Ausübung der Niederlassungsfreiheit oder des freien Dienstleistungsverkehrs durch einen türkischen Staatsangehörigen strengeren Voraussetzungen als denjenigen unterworfen wird, die für ihn galten, als das Zusatzprotokoll am 1. Januar 1973 in Kraft trat (vgl. EuGH, Urteile vom 21. Oktober 2003 - C-317/01 und C-369/01, Abatay u. a. -, Rn. 66 sowie die dort angeführte Rechtsprechung: Urteile vom 19. Februar 2009 - C-228/06, Soysal und Savatli -, Rn. 47 und vom 24. September 2013 - C-221/11, Dermirkan -, Rn. 39 sowie die dort angeführte Rechtsprechung vom 10. Juli 2014 - C-138/13, Dogan -, Rn. 26).
Die Stillhalteklausel des Art. 41 ZP ist im vorliegenden Fall anwendbar (aa). Die Voraussetzungen eines fiktiven erlaubten Aufenthalts nach § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG 1965 liegen vor (bb). Diese Vorschrift begünstigt zwar die Antragstellerin gegenüber den Regelungen nach § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG (cc), sie findet aber aus den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses in Form einer effektiven Einwanderungskontrolle und der Steuerung der Migrationsströme keine Anwendung (dd).
aa) Die Stillhalteklausel findet vorliegend Anwendung, da die Antragstellerin den Nachzug zu ihrem Sohn begehrt, der als Geschäftsführer der P. GmbH Spedition Selbstständiger ist und ausweislich der Lohn- und Gehaltsabrechnungen über Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit verfügt und keine Sozialabgaben zahlt (zur Anwendbarkeit des Art. 41 ZP auf Geschäftsführer: EuGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - C-138/13, Dogan -, Rn. 31).
Die Einführung der neuen Verfahrensbestimmung in Form eines fiktiven Aufenthalts- oder Bleiberechts nach § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG führte zu einer Verschärfung des Familiennachzugs zu einem in Deutschland lebenden türkischen Selbstständigen, die im Vergleich zu § 21 Abs. 3 AuslG 1965 eine "neue Beschränkung" der Niederlassungsfreiheit im Sinne von Art. 41 Abs. 1 ZP darstellt.
Grundsätzlich fällt eine Verschärfung der Familiennachzugsregelungen unter die Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 ZP. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass die Familienzusammenführung ein unerlässliches Mittel zur Ermöglichung des Familienlebens türkischer Erwerbstätiger ist, die dem Arbeitsmarkt der Mitgliedstaaten angehören und sowohl zur Verbesserung der Qualität ihres Aufenthalts als auch zu ihrer Integration in diesen Staaten beiträgt (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - C-138/13, Dogan -, Rn. 34 m. w. N.). Denn auf die Entscheidung eines türkischen Staatsangehörigen, sich in einem Mitgliedstaat niederzulassen, um dort dauerhaft einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, kann es sich negativ auswirken, wenn die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats die Familienzusammenführung erschweren oder unmöglich machen und sich der türkische Staatsangehörige deshalb unter Umständen zu einer Entscheidung zwischen seiner Tätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat und seinem Familienleben in der Türkei gezwungen sehen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - C-138/13, Dogan -, Rn. 35).
bb) Die Voraussetzungen der am 1. Dezember 1980 in Kraft getretenen Fiktionsregelung des § 21 Abs. 3 AuslG 1965 liegen vor. Anders als § 81 Abs. 3 AufenthG führte diese Regelung auch bei einer illegalen Einreise unter Umgehung des Visumverfahrens zum Recht auf Verbleib im Bundesgebiet bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde über das aufenthaltsrechtliche Verfahren (Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Auflage 2022, Art. 13 ARB 1/80 Rn. 178). Die Vorschrift, die im vorliegenden Fall Anwendung finden würde, hatte folgenden Inhalt: "Beantragt ein Ausländer nach der Einreise die Aufenthaltserlaubnis, so gilt sein Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde vorläufig als erlaubt. Widerspruch und Anfechtungsklage haben keine aufschiebende Wirkung. Das gleiche gilt, wenn der Ausländer die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis beantragt."
Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG vom 6. März 2024 wurde zwar erst nach Ablauf von drei Monaten nach der am 28. November 2023 erfolgten Einreise gestellt, die verspätete Antragstellung hat aber keine Auswirkungen auf die Fiktionswirkung nach § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG 1965. Denn auf die Einhaltung bestimmter Fristen kam es nach dieser Vorschrift und der Verwaltungs- und Rechtsprechungspraxis nicht an; insbesondere war es nicht erforderlich, die Verlängerung während der Gültigkeit der bisherigen Aufenthaltserlaubnis zu beantragen (Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Auflage 2022, Art. 13 ARB 1/80 Rn. 178; VG Darmstadt, Beschluss vom 28. September 2011 - 5 L 936/11.DA -, juris Rn. 13). Auch ein nach Erlöschen der bisherigen Aufenthaltserlaubnis gestellter Verlängerungsantrag brachte das vorläufige Aufenthaltsrecht des § 21 Abs. 3 Satz 3 AuslG 1965 - ab dem Zeitpunkt der Antragstellung - zum Entstehen, wenn die Behörde in eine Sachprüfung eintrat (BVerwG, Beschluss vom 21. April 1972 - I B 29.72 -, DÖV 1972, 797).
Der Fiktionswirkung steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin bereits im Jahre 2023 einen Antrag auf Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis gestellt hat, bevor sie in die Türkei ausgereist ist. Denn dem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug nach § 36 Abs. 2 AufenthG, mit dem nunmehr ein neuer Aufenthaltszweck geltend gemacht wurde, kam nach der Rechtsprechung zu § 21 Abs. 3 AuslG 1965 Fiktionswirkung zu (VGH Kassel, Beschluss vom 10. Juli 1989 - 12 TH 1938/89 -, juris Rn. 4; OVG Hamburg, Beschluss vom 14. Januar 1985 - Bs V 273/84 -, juris Leitsatz; OVG Münster, Beschluss vom 23. Juli 1982 - 17 B 756/82 -, NVwZ 1983, 431 [432]; a. A. VGH München, Beschluss vom 26. Januar 1988 - 10 CE 86.01387 -, juris Leitsatz), da mit ihm nicht nur eine Wiederholung des bereits zurückgewiesenen Aufenthaltsbegehrens erfolgte (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1987 - 1 B 213/86 -, juris Rn. 7; OVG Hamburg, Beschluss vom 5. Januar 1990 - Bs V 484/89 -, juris Rn. 5; OVG Bremen, Beschluss vom 12. Januar 1988 - 1 B 105/87 -, juris Leitsatz).
Es lag auch keine andere Fallgruppe vor, für die die Rechtsprechung das Entstehen eines fiktiven Aufenthaltsrechts nach § 21 Abs. 3 AuslG 1965 ausgeschlossen hatte. Weder wurde der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis missbräuchlich gestellt, um die bevorstehende Aufenthaltsbeendigung abzuwenden (OVG Hamburg, Beschluss vom 14. Januar 1985 - Bs V 273/84 -, juris Leitsatz), noch ist die Antragstellerin ausgewiesen worden (OVG Hamburg, Beschluss vom 6. November 1986 - Bs IV 509/86 -, juris Leitsatz 4; OVG Münster, Beschluss vom 1. März 1984 - 18 B 710/83 -, juris Leitsatz) oder nicht im Besitz eines gültigen Passes oder Passersatzes gewesen (VGH München, Beschluss vom 10. November 1986 - 10 CS 86.00478 -, juris Leitsatz 4).
cc) Die Rechtslage hat sich zulasten der Antragstellerin nachträglich mit dem Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes vom 30. Juli 2004 (BGBl. I Seite 1950) verschlechtert, da die Neuregelung der Fiktionswirkung in § 81 AufenthG zu einer Verschärfung des Familiennachzugs führt. Denn in den Fällen, in denen - wie hier - der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eine Fiktionswirkung mit einhergehendem Bleibe- oder Aufenthaltsrecht (§ 81 Abs. 3 und 4 AufenthG) nach der Entscheidung des Gesetzgebers nicht auslöst, scheidet aus gesetzessystematischen Gründen die Erteilung einer Duldung für die Dauer des Erteilungsverfahrens grundsätzlich aus. Eine andere Auslegung widerspräche der in den §§ 58 Abs. 1 Nr. 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung, die für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens ohne Hinzutreten besonderer Umstände kein Bleiberecht gewährt. Eine spezielle "Duldung" für die Dauer des ausländerbehördlichen Verfahrens bis zu einer behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung allein wegen des Vorliegens eines solchen behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens und eines etwaigen Anspruchs auf Aufenthaltserlaubnis kommt grundsätzlich nicht in Betracht, weil das Gesetz einen solchen Fall gerade ausschließt (OVG Bautzen, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - 3 B 186/20 -, juris, Rn. 11; OVG Münster, Beschluss vom 11. Januar 2016 - 17 B 890/15 -, juris, Rn. 6, OVG Magdeburg, Beschluss vom 14. Oktober 2009 - 2 M 142/09 -, juris, Rn. 8, OVG Berlin, Beschluss vom 28. Februar 2006 - 7 S 65.05 -, juris, Rn. 6). Denn Grundlage für die Ermöglichung eines familiären Zusammenlebens im Bundesgebiet zum Schutz der Familie nach Art. 6 GG bilden die Regelungen über die Aufenthaltstitel nach den §§ 27 ff. AufenthG und nur ausnahmsweise die Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG (Senatsbeschluss vom 3. November 2023 - 3 B 745/23 -, juris Rn. 21).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über ein Aufenthaltsbegehren die bestehenden familiären Bindungen an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen zur Geltung zu bringen (BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2005 - 2 BvR 1001/04 -, juris Rn. 17; Beschluss vom 9. Januar 2009 - 2 BvR 1064/08 -, juris Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 - 1 C 3.08 -, juris Rn. 18).
Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie hat der Gesetzgeber in erster Linie über die Aufenthaltstitel in den §§ 27 ff. AufenthG Rechnung getragen (Senatsbeschlüsse vom 3. November 2023 - 3 B 745/23 -, juris Rn. 22 und vom 15. September 2023 - 3 B 2020/22 -, juris Rn. 14). Die Vorschriften über die Familienzusammenführung sind, wie § 27 Abs. 1 AufenthG verdeutlicht, gerade Ausfluss des Schutzes von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG. Insoweit ist der Familiennachzug eines Ausländers zu seinen berechtigterweise im Bundesgebiet lebenden Familienangehörigen durch die Vorschriften der §§ 27 ff. AufenthG grundsätzlich abschließend geregelt. Liegen die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe der §§ 27 ff. AufenthG nicht vor, kann nicht ohne Weiteres durch Annahme einer aus Art. 6 Abs. 1 GG oder Art. 8 EMRK hergeleiteten rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung der weitere Aufenthalt erreicht werden (Senatsbeschlüsse vom 3. November 2023 - 3 B 745/23 -, juris Rn. 22 und vom 15. September 2023 - 3 B 2020/22 -, juris Rn. 14; VGH München, Beschluss vom 2. Dezember 2020 - 10 CE 20.2680 -, juris Rn. 19, mit Verweis auf VGH Mannheim, Beschluss vom 29. März 2001 - 13 S 2643/00 -, juris Rn. 13 m. w. N.). Denn bei der Gewichtung der nach Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK geschützten Belange des Ausländers im Hinblick auf die rechtliche Zulässigkeit der zwangsweisen Beendigung einer im Bundesgebiet geführten familiären Lebensgemeinschaft ist maßgeblich zu berücksichtigen, ob nach den einschlägigen Regelungen des Aufenthaltsgesetzes über den Familiennachzug eine Zuwanderung ermöglicht werden soll. Die Erteilung der Duldung ist demgegenüber subsidiär (vgl. § 60a Abs. 2 Satz 1 a. E. "und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird", VGH München, Beschluss vom 2. Dezember 2020, a.a.O.; Senatsbeschlüsse vom 3. November 2023 - 3 B 745/23 -, juris Rn. 22 und vom 15. September 2023 - 3 B 2020/22 -, juris Rn. 14).
Die Aussetzung der Abschiebung ist somit nicht der vom Aufenthaltsgesetz vorgesehene Weg zur Ermöglichung des familiären Zusammenlebens eines Ausländers mit seinen sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhaltenden Familienangehörigen (Senatsbeschlüsse vom 3. November 2023 - 3 B 745/23 -, juris Rn. 23 und vom 15. September 2023 - 3 B 2020/22 -, juris Rn. 15). Mithilfe einer Duldung kann die Abschiebung nur zeitweise ausgesetzt werden, während das hier in Rede stehende Abschiebungshindernis aus Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 EMRK in der Regel dauerhaft besteht. Der Duldung kommt nicht die Funktion eines vorbereitenden oder ersatzweise gewährten Aufenthaltsrechts zu (BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1997 - 1 C 9.95 -, juris Rn. 36 m. w. N.; so auch Senatsbeschlüsse vom 3. November 2023 - 3 B 745/23 -, juris Rn. 23 und vom 15. September 2023 - 3 B 2020/22 -, juris Rn. 15). Zudem vermittelt die Duldung keinen aufenthaltsrechtlichen Status, der dem Anliegen des Familiennachzugs gerecht würde (BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1997, a.a.O.). Für die Aussetzung der Abschiebung nach § 60a Abs. 2 AufenthG kommen daher in der Regel nur vorläufige und kurzfristige Abschiebungshindernisse in Betracht, die nicht gleichzeitig Regelungsgegenstand einer speziellen aufenthaltsrechtlichen Bestimmung sind (Senatsbeschluss vom 18. August 2016 - 3 B 1431/16 -, nicht veröffentlicht). Dies steht der Aussetzung der Abschiebung aus einem Grund, der auf einen dauerhaften Aufenthalt hinausläuft, grundsätzlich entgegen (Senatsbeschlüsse vom 3. November 2023 - 3 B 745/23 -, juris Rn. 23 und vom 15. September 2023 - 3 B 2020/22 -, juris Rn. 15).
Zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG kann ausnahmsweise etwas anderes gelten, wenn eine ausländerrechtliche Regelung - die einen Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzt - einem möglicherweise Begünstigten zugutekommt (OVG Bautzen, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - 3 B 186/20 -, juris Rn. 11). Eine solche Regelung ist etwa § 39 AufenthV, der gerade die Einholung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet ermöglichen soll (OVG Bautzen, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - 3 B 186/20 -, juris Rn. 11; OVG Münster, Beschluss vom 5. Dezember 2011 - 18 B 910/11 -, juris Rn. 10). Auch § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG stellt eine solche Norm dar, da mit dieser gerade die Prüfung der Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels im Inland ermöglicht werden soll (Senatsbeschlüsse vom 3. November 2023 - 3 B 745/23 -, juris Rn. 24 und vom 15. September 2023 - 3 B 2020/22 -, juris Rn. 16). Keine dieser Ausnahmen ist vorliegend gegeben, sodass die Antragstellerin - anders als bei Anwendung des § 21 Abs. 3 AuslG 1965 - auf die Rechtsverfolgung vom Heimatland aus verwiesen wird.
dd) Führt die Änderung des fiktiven Aufenthaltsrechts - wie dargelegt - zu einer Verschärfung des Familiennachzugs, da die unerlaubt eingereiste Antragstellerin den Ausgang ihres aufenthaltsrechtlichen Verfahrens nicht im Inland abwarten darf, so findet § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG 1965 gleichwohl aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses in Form einer effektiven Einwanderungskontrolle und der Steuerung der Migrationsströme keine Anwendung.
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass eine neue Beschränkung nicht gegen die assoziationsrechtlichen Stillhalteklauseln verstößt, wenn sie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie geeignet ist, die Verwirklichung des verfolgten legitimen Ziels zu gewährleisten und nicht über das dafür Erforderliche hinausgeht (vgl. EuGH, Urteil vom 7. November 2013 - C-225/12, Demir -, Rn. 40; Urteil vom 10. Juli 2014 - C-138/13, Dogan -, Rn. 37; Urteil vom 12. April 2016 - C-561/14, Genc -, Rn. 51 ff.; Urteil vom 29. März 2017 - C-652/15, Tekdemir -, Rn. 39 ff.; Urteil vom 7. August 2018 - C-123/17, Yön -, Rn. 72 ff.). Dies ist hinsichtlich der Einschränkung der Fiktionswirkung bei Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis für türkische Staatsangehörige der Fall, da die Einschränkung des fiktiven Aufenthalt- oder Bleiberechts dem Interesse einer effektiven Einwanderungskontrolle und der Steuerung der Migrationsströme dient und über die Härtefallklausel des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG die Möglichkeit besteht, besonderen Umständen des Einzelfalls, die die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar machen, Rechnung zu tragen. Denn der Gerichtshof der Europäischen Union hat insoweit anerkannt, dass eine effektive Steuerung der Einwanderungskontrolle mit dem Ziel, die rechtswidrige Einreise und den rechtswidrigen Aufenthalt zu verhindern, einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt (EuGH, Urteil vom 29. März 2017 - C-652/15, Tekdemir -, Rn. 38; Urteil vom 7. November 2013 - C-225/12, Demir -, Rn. 41).
Mit der geänderten Systematik des vorläufigen aufenthaltsrechtlichen Status während der Dauer des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens verhindert der Gesetzgeber, dass Ausländer, die unter Umgehung des gesetzlich vorgeschriebenen Visumverfahrens in das Bundesgebiet einreisen, für die Dauer des aufenthaltsrechtlichen Verfahrens im Bundesgebiet verbleiben. Die Fiktionswirkung des § 21 Abs. 3 AuslG 1965 war daher geeignet, eine Umgehung der Visaverfahren zu fördern. Die Einschränkung der fiktiven Aufenthaltserlaubnis dient daher ebenso wie die Einführung des Visumzwanges für türkische Staatsangehörige einer effektiven Einwanderungskontrolle und der Steuerung der Migrationsströme und damit auch unionsrechtlich anerkannten zwingenden Gründen des Allgemeininteresses (EuGH, Urteil vom 7. August 2018 - C-123/17, Yön -, Rn. 77 und Urteil vom 29. März 2017 - C-652/15, Tekdemir -, Rn. 39; BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2019 - 1 C 40/18 -, juris Rn. 24).
Die Verpflichtung, das Bundesgebiet während der Dauer des aufenthaltsrechtlichen Verfahrens zu verlassen und erforderlichenfalls erst nach Durchlaufen eines Visumverfahrens erneut in das Bundesgebiet einzureisen, geht auch nicht über das zur Erreichung des verfolgten Ziels Erforderliche hinaus (zu diesem Erfordernis EuGH, Urteil vom 7. August 2018 - C-123/17, Yön -, Rn. 81 ff.; BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2019 - 1 C 40/18 -, juris Rn. 25) und ist in diesem Sinne auch verhältnismäßig. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Visumverfahren nur eine Verzögerung, nicht aber eine dauernde Verhinderung des ehelichen Zusammenlebens bewirkt (BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2019 - 1 C 40/18 -, juris Rn. 25). Die Wahrung der Verhältnismäßigkeit auch im Einzelfall ermöglicht das nationale Recht in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG mittels einer Härtefallklausel, durch die besonderen Umstände des Einzelfalls, die die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar machen, Rechnung getragen werden kann. Die Einreise ohne das erforderliche Visum führt danach nicht "automatisch" zur Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Vielmehr ist vor einer derartigen Ablehnung in jedem Einzelfall zu prüfen, ob auf eine Nachholung des Visumverfahrens aufgrund besonderer Umstände zu verzichten ist. Bei dieser Entscheidung sind auch die Grundrechte der Betroffenen - namentlich das Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 7 GRC - zu berücksichtigen. Um einer nicht mehr verhältnismäßigen nachträglichen Beschränkung der Nachzugsvoraussetzungen entgegenzuwirken, sieht § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG in der ab dem 1. März 2024 geltenden Fassung in Unzumutbarkeitsfällen auch kein Ermessen mehr vor.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
4. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit Nummer 8.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen (abgedruckt in: Kopp/Schenke, VwGO, 30. Aufl. 2024, Anhang zu § 164 Rn. 14) und folgt der Festsetzung in der ersten Instanz.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 2 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 ff. AufenthG
§ 81 AufenthG
§ 39 AufenthV
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 81 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG
§ 81 Abs. 3 und 4 AufenthG
§ 21 Abs. 3 Ausländergesetz
§ 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG
§ 21 Abs. 3 AuslG
§ 21 Abs. 3 Satz 3 AuslG
§ 58 Abs. 1 Nr. 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 27 Abs. 1 AufenthG
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 2 Satz 3 GKG
Art. 13 ARB
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 1972, 797
NVwZ 1983, 431
6 L 2371/24
3 B 745/23
13 S 473/23
1 B 77/23
12 B 1233/04
11 CS 22.21
3 B 403/23
7 S 653/02
1 C 34.18
1 C 31.14
1 C 22.18
13 ME 426/21
13 ARB 1/80 R
5 L 936/11
I B 29.72
12 TH 1938/89
17 B 756/82
10 CE 86.01
1 B 213/86
1 B 105/87
18 B 710/83
10 CS 86.00
3 B 186/20
17 B 890/15
2 M 142/09
7 S 65.05
2 BvR 1001/04
2 BvR 1064/08
1 C 3.08
3 B 2020/22
10 CE 20.26
13 S 2643/00
1 C 9.95
3 B 1431/16
18 B 910/11
1 C 40/18