Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-08-29, Aktenzeichen 6 U 162/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0829.6U162.96.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Parteien befassen sich beide unter anderem mit dem Vertrieb von Elektroartikeln sowie Erzeugnissen der Unterhaltungselektronik. Zum Vertriebssortiment beider Parteien gehören auch Mobiltelefone, die in Verbindung mit der Vermittlung des Abschlusses von Netzkartenverträgen angeboten werden.
Die Beklagte, die einen in H. gelegenen Verbrauchermarkt betreibt, bewarb in der Ausgabe der "A.er Nachrichten" vom 03.08.1995 mit der auf Bl. 196 d.A. in Schwarz-Weiß-Kopie wiedergegebenen Anzeige unter der Überschrift "FAST GESCHENKT" ein Mobiltelefon zum Preise von DM 0,49. Mit der aus Bl. 194/195 d.A. ersichtlichen, ebenfalls in Schwarz-Weiß- Kopie wiedergegebenen Anzeige, die jeweils identisch in den am 17.08.1995 erschienenen Ausgaben der A.er Nachrichten und der A.er Volkszeitung veröffentlicht wurde, kündigte die Klägerin erneut unter der Überschrift "FAST GESCHENKT" ein Mobiltelefon zum Preise von DM 0,49 an.
Die vorbezeichneten Werbeanzeigen waren beide Gegenstand einer bei dem Landgericht Aachen unter dem Aktenzeichen 42 O 268/95 sowie bei dem erkennenden Senat (6 U 79/96) gerichtlich ausgetragenen wettbewerblichen Auseinandersetzung zwischen einerseits der Klägerin sowie andererseits der in Aachen ansässigen M. Markt TV-Hifi-Elektro GmbH A.. In jenem Verfahren nahm die Klägerin die M. Markt TV-Hifi-Elektro GmbH A. auf Unterlassung, Auskunftserteilung sowie auf die Feststellung in Anspruch, daß diese ihr zum Schadensersatz verpflichtet sei. Das erwähnte Verfahren wurde durch am 7. März 1997 verkündetes Urteil des erkennenden Senats in der Berufungsinstanz entschieden. Darin wurde die vom Landgericht Aachen bereits ausgesprochene Verurteilung der M. Markt TV-Hifi-Elektro GmbH A. zur Unterlassung der Werbung im wesentlichen bestätigt. Ebenfalls bestätigt wurde die Verurteilung der dortigen Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung von deren Schadensersatzpflicht, wobei allerdings eine zeitliche Begrenzung auf den Tag der jeweiligen Veröffentlichung der Werbeanzeigen vorgenommen wurde. Gegen dieses Urteil des Senats ist Revision eingelegt (I ZR 104/97).
Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin die Beklagte mit Anträgen, die im wesentlichen denjenigen im oben genannten Verfahren entsprechen, ebenfalls auf Unterlassung, Schadensersatzfeststellung und Auskunftserteilung in Anspruch.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, daß die Beklagte mit den vorbezeichneten Werbeanzeigen gegen § 1 Abs. 1 der Zugabeverordnung verstoßen habe. Denn bei dem von der Beklagten in den Anzeigen beworbenen Handy sei die Vermittlung des Abschlusses des Kartenvertrages mit dem Netzbetreiber die Hauptware, wohingegen die nur mit einem Scheinentgelt von DM 0,49 verbundene Abgabe des Handys eine Zugabe im Sinne von § 1 Abs. 1 Zugabeverordnung darstelle. Eine Zuwendung müsse nämlich auch dann als eine Zugabe im Sinne von § 1 Abs. 1 Zugabeverordnung angesehen werden, wenn sie nur gegen ein geringfügiges, zum Schein verlangtes Entgelt gewährt werde. Die Werbungen der Beklagten verstießen darüberhinaus auch gegen § 1 UWG, da die Kunden durch den blickfangmäßig hervorgehobenen Verkaufspreis von DM 0,49 in sittenwidriger Weise angelockt und einem psychologischen Kaufzwang unterworfen würden. Die beiden identischen Anzeigen der Beklagten in den Ausgaben der A.er Nachrichten und der A.er Volkszeitung jeweils vom 17. August 1995 seien ferner auch irreführend im Sinne von § 3 UWG. In diesen beiden Anzeigen werde nämlich für den Verbraucher nicht in ausreichendem Maße deutlich gemacht, daß der niedrige Kaufpreis des beworbenen Handys nur in Verbindung mit dem erheblichen Kostenaufwand eines abzuschließenden Kartenvertrages Gültigkeit habe.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen,
a)
für den Verkauf von Handys zu werben, die zu dem beworbenen Preis nur bei Freischaltung eines Netzkartenvertrages abgegeben werden - wie geschehen in den A.er Nachrichten vom 03.08.1995 und 17.08.1995 sowie in der A.er Volkszeitung vom 17.08.1995 - wenn für das Handy ein Preis von DM 0,49 gefordert wird oder ein solcher Preis, der durch seine niedrige Bemessung einer unentgeltlichen Zuwendung gleichkommt;
hilfsweise,
für den Verkauf von Handys zu werben, die zu dem beworbenen Preis nur bei Freischaltung eines Netzkartenvertrages abgegeben werden - wie geschehen in den A.er Nachrichten vom 03.08.1995 und 17.08.1995 sowie in der A.er Volkszeitung vom 17.08.1995 ... insbesondere wenn für das Handy ein Preis von 0,49 DM bis einschließlich 10,-- DM gefordert wird ...
äußerst hilfsweise,
für den Verkauf von Handys zu werben, die zu dem beworbenen Preis nur bei Freischaltung eines Netzkartenvertrages abgegeben werden - wie geschehen in den A.er Nachrichten vom 03.08.1995 und 17.08.1995 sowie in der A.er Volkszeitung vom 17.08.1995 ... insbesondere wenn für das Handy ein Preis von 0,49 DM bis einschließlich 5,00 DM gefordert wird ....
und/oder
b)
einen so beworbenen Artikel wie angekündigt zu veräußern,
c)
den Verkauf eines Handys mit einem bestimmten Preis zu bewerben, wie geschehen in den A.er Nachrichten vom 17.08.1995 sowie in der A.er Volkszeitung vom 17.08.1995, wenn nicht deutlich darauf hingewiesen wird, daß das Gerät zu diesem Preis nur dann erworben werden kann, wenn gleichzeitig die Freischaltung einer Debitel D 1 Netzkarte erfolgt.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, daß die Anzeigen ein gekoppeltes Angebot zu einem Gesamtpreis enthielten, der aus den Kosten des Mobiltelefons und des Kartenvertrages gebildet sei. Auch der angesprochene Verkehr betrachte den Kartenvertrag und das Mobiltelefon als Einheit, da es sich dabei um eine zweckmäßige Warenverbindung handele, die auf das Bedürfnis des Verbrauchers zugeschnitten sei. Die Kosten des Kartenvertrages seien wiederum in den Anzeigen jeweils deutlich aufgeschlüsselt, so daß ein Preisvergleich weder unmöglich noch in sittenwidriger Weise unzumutbar erschwert werde. Dies würdigend liege daher weder eine unzulässige Kopplung im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, noch eine Irreführung vor.
Mit Urteil vom 14. Juni 1996, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Beide Werbeanzeigen, so hat das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, erwiesen sich gem. § 1 UWG unter den Gesichtspunkten des "unzulässigen" Anlockens und der Ausübung eines psychologischen Kaufzwangs als wettbewerbswidrig. Folglich sei nicht nur der Unterlassungsantrag unter lit. a begründet, sondern ebenfalls das mit dem Antrag unter lit. b verfolgte Unterlassungsbegehren. Was die jeweils am 17. August 1995 veröffentlichten Werbeanzeigen angehe, so erwiesen sich diese ebenfalls wegen Verstoßes gegen das in § 3 UWG niedergelegte Irreführungsverbot als unzulässig, so daß auch das Unterlassungsbegehren unter lit c) begründet sei. Denn es werde in dieser Werbung nicht deutlich genug darauf hingewiesen, daß der beworbene Preis für das Mobiltelefon nur zusammen mit dem Abschluß eines Netzkartenvertrages Gültigkeit habe.
Gegen dieses ihr am 20. Juni 1996 zugestellte Urteil richtet sich die am Montag, dem 22. Juli 1996, eingelegte Berufung der Beklagten, die sie mittels eines am 15. November 1995 - nach entsprechend gewährter Fristverlängerung - eingegangenen Schriftsatzes rechtzeitig begründet hat.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht, daß die Werbung sich weder gemäß §§ 1, 3 UWG als unzulässig erweise, noch ein Zugabeverstoß vorliege. Es könne keine Rede davon sein, daß der Vekehr durch den Preis eines Handys von DM 0,49 übertrieben angelockt werde. Dem Verkehr sei vielmehr bekannt, daß ein Kartenvertrag mit einem Provider abgeschlossen werden müsse, um überhaupt das Handy zur Funktion bringen und es nutzen zu können. Die Annahme, die angesprochenen Verkehrskreise gingen davon aus, das beworbene Handy ohne Kartenvertrag für DM 0,49 erwerben zu können, stelle sich demgegenüber als lebensfremd dar. Die in Rede stehenden Handies würden im übrigen heute so gut wie verschenkt, jedenfalls aber für niedrige Beträge, beispielsweise DM 1,00 oder noch weniger, abgegeben. Dem Kunden solle mit einem besonders günstigen Preis für das Handy der Abschluß eines Netzkartenvertrages schmackhaft gemacht werden. Dies sei nichts Wettbewerbswidriges. Es werde kein weitergehender Anlockeffekt damit verbunden, als derjenige, der ohnehin jeder Werbung immanent sei. Aus der beanstandeten Werbung gehe auch ohne weiteres hervor, daß der Preis von DM 0,49 nur dann gelte, wenn ein Kartenvertrag abgeschlossen werde. Ein übertriebener Anlockeffekt könne auch aus der Überschrift der Werbung "FAST GESCHENKT" nicht hergeleitet werden. Damit werde lediglich gesagt und dies werde vom angesprochenen Verkehr auch so verstanden, daß der Kunde das Handy "fast geschenkt" erhalte, wenn er einen Kartenvertrag abschließe. In den beanstandeten Anzeigen seien weiter auch die Tarife für die Debitel D 1-Netzkarte, und zwar der Blue-line-Tarif, im einzelnen und nachvollziehbar aufgeführt. Der Kunde könne vergleichen, ob er einen D 1-Kartenvertrag oder aber alternativ bei einem anderen Anbieter einen derartigen Vertrag abschließen möchte. Überdies sei es heute bei der Werbung für Mobiltelefone üblich und werde inzwischen auch vom Verkehr erwartet, daß Handy und Kartenvertrag als Einheit angeboten würden, und zwar in der Weise, daß ein besonders günstiger Preis für das Handy angegeben werde und die Tarife für den entsprechenden Kartenvertrag genannt würden.
Die Werbung erweise sich auch nicht etwa als irreführend, weil sie angeblich nicht klar und deutlich darauf hinweise, daß der beworbene Preis für das Handy nur bei Freischaltung einer D 1-Netzkarte gelte. Denn der Umstand, daß der Preis für das Handy nur bei gleichzeitigem Abschluß des Netzkartenvertrages gelte, werde in den Anzeigen deutlich herausgestellt und vom angesprochenen Verkehr auch so verstanden.
Es liege weiter auch kein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Zugabeverordnung vor, weil der Verkehr das Handy und die Freischaltung einer Netzkarte als wirtschaftliche Einheit verstehe. In den Augen des Verkehrs stelle beides ein einheitliches Leistungspaket dar, mit dem zwei Leistungselemente wegen ihrer zweckgebundenen Zusammengehörigkeit zu einer Wareneinheit verbunden seien. Der Kauf eines Handys ohne Karte mache keinen Sinn, denn das Handy allein könne nicht benutzt werden. Umgekehrt sei auch der Abschluß nur eines Kartenvertrages - ohne Handy - "unsinnig", denn mit der Karte allein könne ebenfalls nicht telefoniert werden. Beides hänge also untrennbar zusammen, der Verkehr verstehe das und folglich auch die Werbung in diesem Sinne.
Die Klägerin, so meint die Beklagte, könne aber auch mit dem unter Ziff. 1 lit. b geltend gemachten Unterlassungsbegehren nicht durchdringen. Denn würde sich die mit diesem Unterlassungsbegehren zum Ausdruck gebrachte Ansicht der Klägerin als richtig erweisen, liefe dies darauf hinaus, daß der Abschluß jedweder Kaufverträge für Waren, für die in wettbewerbswidriger Weise geworben worden sei, als unzulässig betrachtet werden müsse, was jedoch eine "absurde Vorstellung" sei. Die §§ 1, 3 UWG schützten die Lauterkeit des Wettbewerbs und der Werbung. Diese Vorschriften seien bei dem zivilrechtlichen Abschluß von Verträgen, wie auch den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs "Folgeverträge I und II" zu entnehmen sei, nur dann einschlägig, wenn das Verhalten eines Gewerbetreibenden von vornherein auf einem Gesamtkonzept basiere, das die Täuschung der Geschäftspartner zum Gegenstand und zum Ziel habe und bei dem zum Gesamtplan dazugehöre, diese Täuschung durch zivilrechtliche Durchsetzung der Verträge auszunutzen. Diese Erwägungen griffen bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation jedoch nicht.
Da im übrigen in allen beanstandeten Werbeanzeigen ein deutlicher Hinweis darauf enthalten sei, daß das Handy zu dem beworbenen Preis nur bei gleichzeitigem Abschluß eines Kartenvertrages erworben werden könne, gehe schließlich auch die Ansicht fehl, daß damit eine Irreführung über die Preisgestaltung verbunden sei.
Schließlich sei der von der Klägerin geltend gemachte und vom Landgericht zugesprochene Auskunftsanspruch aber auch viel zu weit gefaßt. Es sei nicht erkennbar, wieso die Klägerin für die Berechnung eines eventuellen Schadens "Angaben nach Werbeträgern, Auflagen der Werbeträger, Erscheinungsorte" sowie eine Aufschlüsselung der "zeitlichen Abfolge" benötige.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Klageanträge wie folgt neu gefaßt werden:
1.
die Beklagte unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in werblichen Anzeigen, Zeitungsinseraten u.ä.,
für den Verkauf von Mobiltelefonen ("Handies") zu werben, die zu dem beworbenen Preis von DM 0,49 nur bei Abschluß eines Netzkartenvertrages verkauft werden,
wie nachfolgend wiedergegeben
- es folgen nunmehr die in Ziff. 1 a) des Tenors dieses Urteils wiedergegebenen Abbildungen. -
ein so beworbenes Mobiltelefon wie angekündigt zu verkaufen und/oder zu veräußern;
den Verkauf eines Mobilfunktelefons ("Handy´s") mit einem bestimmten Preis zu bewerben, wenn das Gerät zu diesem Preis nur dann erworben werden kann, wenn gleichzeitig der Abschluß eines Debitel D 1-Kartenvertrages erfolgt, wie nachfolgend wiedergegeben:
- es folgt nunmehr die in Ziff. 1 b) des Tenors dieses Urteils wiedergegebene Abbildung.
Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus der ersten Instanz. Sie vertritt die Ansicht, die beanstandete Werbung der Beklagten verstoße sowohl gegen § 1 Abs. 1 Zugabeverordnung als auch gegen die §§ 1, 3 UWG. Es handele sich um einen krassen Fall unlauterer Wertreklame, in dem Mobiltelefone zu einem bloßen Scheinentgelt als Zugabe zum Abschluß eines Debitel D 1-Netzkartenvertrages angeboten würden. Darin liege nicht nur ein Verstoß gegen die Zugabeverordnung, sondern darüberhinaus auch eine Verletzung des § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der sachfremden Verlockung, nämlich des gekoppelten Vorspannangebotes. Das Angebot eines Mobiltelefons zum Preise von nur DM 0,49 diene lediglich als Lockangebot im Sinne eines Vorspannangebotes zur Förderung des Absatzes von Telefondienstleistungen aufgrund von Netzkartenverträgen. Voraussetzung für die nahezu kostenlose Abgabe des Geräts sei der Abschluß des Kartenvertrages. Dabei werde durch die Vorspannware ("Handy") auf den Kunden ein starker Lockeffekt ausgeübt, der geeignet und auch dazu bestimmt sei, ihn ohne sachliche Prüfung zum Kauf der regulären "Hauptware" (Netzkartenvertrag) zu bewegen, um die besonders günstig erscheinende Vorspannware zu erwerben.
Das gelte ungeachtet des Umstandes, daß ein Mobiltelefon nicht ohne Telefonkarte benutzt werden könne. Es sei nicht nur ohne weiteres denkbar, sondern entspreche im übrigen auch einem weiten Teil des Handels, Mobiltelefon- und Netzkartenverträge getrennt, ohne akzessorische Verknüpfung mit dem Erwerb eines Mobiltelefons, anzubieten. Durch den Vorspann, die Anlockung, solle der Kunde zum einen dazu bewogen werden, einen Kartenvertrag abzuschließen, den er sonst möglicherweise überhaupt nicht abgeschlossen hätte. Er solle zum anderen überdies dazu bewogen werden, mit gerade diesem Betreiber einen Vertrag abzuschließen, mit dem er sonst - etwa wegen allgemein ungünstiger Konditionen - einen Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Darüberhinaus solle er durch den Vorspann dazu bewogen werden, einen Kartenvertrag zu einem besonders ungünstigen Tarif abzuschließen. All diese Gesichtspunkte führten im Streitfall dazu, der Verknüpfung das Gepräge des unlauteren Anlockens zu verleihen.
Der Verkehr werde aber auch irregeführt. Denn die von der Beklagten angeführte angebliche Vergleichsmöglichkeit der sich gegenüberstehenden Kartenverträge und Tarife bestehe tatsächlich nicht. Ohne nähere Informationen wisse der Kunde weder etwas mit dem Begriff des "Blue-Line-Tarifs" anzufangen, noch werde er darüber aufgeklärt, daß es sich bei Gesprächsgebühren von DM 1,94 pro Minute um unverhältnismäßig hohe Gesprächsgebühren für "Wenig-Telefonierer" handele. Der Kunde könne weder zwischen Kartenverträgen verschiedener Anbieter wählen, noch habe er überhaupt die Möglichkeit, zwischen verschiedenen Tarifen desselben Anbieters zu wählen. Der extremen Preisgünstigkeit des Vorspannangebotes stehe die Verpflichtung zur Bezahlung von Gebühren nach einem überaus teuren Tarif gegenüber, ohne daß der nicht einschlägig informierte Kunde die von der Koppelung ausgehende Gefahr erkennen könne. Die beanstandete Werbung sei darüberhinaus auch irreführend im Sinne von § 3 UWG. Schon die Überschrift "FAST GESCHENKT" täusche darüber, daß der Kunde über das Vorspannangebot (Mobiltelefon für DM 0,49) dazu verleitet werden solle, einen wirtschaftlich ungünstigen Kartenvertrag abzuschließen, dessen Leistungen alles andere als "geschenkt" seien. Es werde ein besonderer Preisvorteil suggeriert, der tatsächlich aber nicht bestehe. Durch den fehlenden "Sternchenhinweis" bei den Werbeanzeigen vom 17. August 1995 und die Art der Gestaltung dieser Anzeigen im übrigen werde der Kunde überdies nicht hinreichend über die Verknüpfung zwischen dem extrem preisgünstigen Erwerb des Handys und dem kostenträchtigen Kartenvertrag aufgeklärt. Weiteres Irreführungselement sei der Umstand, daß der Kunde auch darüber irregeführt werde, daß er sich zum Abschluß eines Debitel D 1-Netzkartenvertrages ausschließlich zum Blue-Line-Tarif entschließen müsse und dieser Tarif, wolle er das Gerät auch nur in durchschnittlichem Umfang nutzen, für ihn besonders ungünstig sei. Der Blue-Line-Tarif sei nur dann sinnvoll, wenn der Kunde lediglich ein- bis zweimal pro Tag - überwiegend abends oder am Wochenende - telefonieren wolle. Für alle anderen Telefonkunden sei entweder der Standort-Tarif (bis zu fünf Telefonate täglich) oder aber der Business-Tarif (mehr als fünf Telefonate täglich) sinnvoll.
Was das mit dem Unterlassungsantrag unter 1 b) verfolgte Begehren angehe, so erweise sich dieses deshalb als berechtigt, weil die beanstandete Werbung darauf ausgerichtet sei, in besonders agressiver Weise neue Kunden zu werben und die Unerfahrenheit und den Mangel an Urteilsvermögen angelockter Interessenten auszunutzen. Gerade die Verkehrskreise, welche den Zusammenhang zwischen einerseits dem sehr niedrigen Preis des Handys und andererseits den sehr hohen Telefonkosten nicht durchschauten und die daher die beiderseitigen Leistungen auch nicht richtig bewerten sowie die Vor- und Nachteile des Geschäfts sachgerecht abwägen könnten, würden aber durch die Werbung angesprochen. Das Verhalten der Beklagten beruhe daher von vornherein auf einem Gesamtkonzept, das die Täuschung der Geschäftspartner zum Gegenstand und zum Ziel habe und bei dem zum Gesamtplan dazugehöre, diese Täuschung dadurch auszunutzen, daß die Verträge (in ihrer Gesamtheit) zivilrechtlich durchgesetzt werden. Nach den in der Rechtsprechung unter anderem des Bundesgerichtshofs Folgeverträge I und II (GRUR 1994/126 f und GRUR 1995/358 f) entwickelten und angewandten Grundsätzen habe die Beklagte folglich auch die Absatzgeschäfte zu unterlassen.
Da die Beklagte nach alledem zur Unterlassung gemäß den vorbezeichneten Klageanträgen unter Ziff. 1 verpflichtet sei, müsse sie ferner auch den durch die dort aufgeführten Handlungen entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden ersetzen sowie ferner die zur Bezifferung dieses Schadensersatzes erforderliche Auskunft erteilen.
Die Klägerin beantragt daher im Wege der Anschlußberufung,
2.
festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziff. 1 aufgeführten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;
3.
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die vorstehend zu Ziff. 1 bezeichneten Handlungen begangen hat, wobei die Angaben nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger, Erscheinungsorten und zeitlicher Abfolge aufzuschlüsseln sind.
die Anschlußberufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf die von ihnen in beiden Instanzen jeweils gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akte 6 U 79/96 (= 42 O 268/95 LG Aachen) lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung ist zulässig, in der Sache hat das Rechtsmittel der Beklagten jedoch nur teilweise Erfolg. Hingegen erweist sich die stillschweigend eingelegte zulässige - unselbständige - Anschlußberufung der Klägerin, mit welcher diese im Wege der Klageerweiterung nunmehr auch Ansprüche auf Schadensersatz und Auskunftserteilung geltend macht, in vollem Umfang als erfolgreich.
Die Klägerin kann von der Beklagten in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Unterlassung, Schadensersatz und Auskunft verlangen.
Der erkennende Senat hat in seinem zu dem Verfahren 6 U 79/96 ergangenen Urteil, welches sich der Sache nach zu den identischen Werbeanzeigen und zu den nämlichen Klagebegehren verhält und in dem die dortigen Parteien - wie sich unter anderem in der Darstellung des Tatbestands in der vorliegenden Sache niederschlägt - mit weitgehend wortgleich formulierten Argumenten ihre jeweiligen Standpunkte vertreten, folgendes ausgeführt:
"1. ...
Die Klägerin verlangt mit dem ... Klagebegehren zu 1. c) von der Beklagten zu Recht, daß diese es unterläßt, für den Verkauf eines Mobiltelefons zu einem bestimmten Preis in der Form der Gestaltung der Werbeanzeigen vom 17. August 1995 zu werben, wenn das Handy zu diesem Preis nur bei gleichzeitigem Abschluß eines Debitel D 1-Netzkarten-vertrags erworben werden kann. Das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten ist gemäß § 3 UWG unzulässig, denn die von den Anzeigen der Beklagten vom 17. August 1995 angesprochenen Verbraucher werden in relevanter Weise über das dort beworbene Angebot und die von der Beklagten dafür geforderte Gegenleistung irregeführt. Dies können die Mitglieder des Senats, die zu den von der Beklagten mit den Anzeigen umworbenen Verkehrskreisen gehören, aus eigener Sachkunde und Erfahrung feststellen.
Gegenstand der ... Anzeigen vom 17. August 1995 ist in deren oberen Drittel jeweils ein Mobiltelefon zu 0,49 DM, welches nur abgegeben wird, wenn der Kunde zugleich einen Debitel D 1-Netzkartenvertrag abschließt. Die Beklagte bewirbt somit in diesen Anzeigen ein Kombinationspaket, bestehend aus dem Handy und dem erwähnten Kartenvertrag, zu dessen Konditionen und Kosten in dem schwarz unterlegten Block in der linken oberen Ecke der Anzeigen Angaben gemacht werden. Der in den Anzeigen herausgestellte Preis für das Handy ist folglich nur einer der beiden Bestandteile, aus denen sich die Gegenleistung zusammensetzt, die die Beklagte für das beworbene Gesamtpaket fordert. Wird - wie im Streitfall - ein Gesamtpaket angeboten, muß dies für den Verbraucher unmißverständlich aus der Werbung hervorgehen. Gleiches gilt für die Preisangaben, die zu den Produkten und bzw. oder Leistungen gemacht werden, aus denen sich das Gesamtpaket zusammensetzt. Nur dann kann der Verbraucher das Angebot des Wettbewerbers und die dort gemachten Preisangaben zutreffend einschätzen und auf dieser Grundlage dieses Angebot mit dem anderer Wettbewerber vergleichen.
Die Gestaltung der beiden Anzeigen der Beklagten vom 17. August 1995 genügt nicht diesen Anforderungen. Blickfangmäßig herausgestellt sind dort die Abbildung des Handys und der Preis des Mobiltelefons, der sogar zweifach, nämlich durch die Hinweise "-,49" und "Nur 49 Pfennig!!" betont wird. Die Aufklärung darüber, daß der Verbraucher zum Erwerb dieses Handys auch einen Kartenvertrag mit einem bestimmten Netzbetreiber abschließen muß, einschließlich der Konditionen dieses Vertrags, findet sich zwar in dem bereits erwähnten schwarz unterlegten Block in der linken oberen Ecke der Anzeige. Bis auf den Hinweis "Nicht vergessen!", der für sich genommen lediglich als allgemeiner Werbeappell vom Betrachter wahrgenommen wird, sind jedoch die Angaben in diesem Block derart klein, daß sie nur mit großer Anstrengung, fast nur ... mit der Lupe lesbar sind. Dabei sind die Angaben in diesem Block, obwohl erst durch sie das tatsächliche Angebot der Beklagten in den Anzeigen komplettiert wird und sie für den Interessenten, wenn er vom Angebot der Beklagten Gebrauch macht, wegen der mit dem Abschluß eines Kartensvertrags verbundenen beachtlichen Kosten von Bedeutung sind, sogar noch wesentlich kleiner gehalten als die technische Beschreibung des Handys in dem Fließtext unterhalb des abgebildeten Geräts. Der Verbraucher wird aber zu Recht erwarten, daß Umstände, die den Gegenstand des beworbenen Angebots und die dafür vom Werbenden geforderte Gegenleistung bestimmen, nicht in einer Weise versteckt in der Anzeige aufgeführt werden, daß ihnen nach ihrer graphischen Gestaltung wie im Streitfall optisch der Rang von unwichtigem Kleingedruckten zugewiesen wird.
Hinzu kommt, daß es in den beiden Anzeigen vom 17. August 1995 keine sonstigen Anhaltspunkte gibt, die den Interessenten veranlassen könnten, sich mit den Angaben des erwähnten Blocks zu beschäftigen und dann zu erfahren, was tatsächlich von der Beklagten beworben wird. Eine Verknüpfung des Blocks mit dem abgebildeten Handy oder bei dessen Preis durch ein sog. Sternchen fehlt. Die unterhalb des Handys wiedergegebene "Karte" ist ebenfalls nicht geeignet, die Aufmerksamkeit des Interessenten auf die Angaben in dem Block zu lenken. Diese Karte enthält keine Erläuterungen dazu, daß das Handy nur bei Anschluß eines Debitel D 1-Kartenvertrags erworben werden kann und wird daher allenfalls als allgemeiner Werbehinweis auf die Möglichkeit verstanden, bei der Beklagten einen derartigen Kartenvertrag abschließen zu können (nicht müssen), was durch die daneben stehende Angabe "Sämtliches Zubehör bei uns erhältlich" noch unterstützt wird. Für viele derjenigen Verbraucher, die sich - eventuell veranlaßt durch die Werbung der Beklagten - erstmals mit dem Erwerb eines Mobiltelefons befassen, wird sogar selbst diese Aussage mit der "Karte" nicht verbunden sein, weil sie gar nicht wisen, daß es zur Benutzung eines Handys des Abschlusses eines sog. Kartenvertrags bedarf, geschweige denn, daß diese Verbraucher darüber informiert sind, daß es verschiedene Anbieter derartiger Kartenverträge, noch dazu mit unterschiedlichen Tarifen, gibt. Bei Kaufleuten und freiberuflich Tätigen mag von einer Kenntnis dieser Fragen, die bevorzugt in den Wirtschaftsteilen der größeren Zeitungen erörtert werden, auszugehen sein. Bereits bei den Klein- und Kleinstgewerbetreibenden (z.B. den Betreibern eines Kiosks) und insbesondere bei den durchschnittlichen nicht kaufmännischen Verbrauchern kann jedoch eine derartige Kenntnis nicht vorausgesetzt werden. Wie aber die wachsende Zahl der Handy-Benutzer jedweden Alters und ersichtlich auch jedweden Berufs im alltäglichen Straßenbild zeigt, entschließen sich zunehmend auch solche Verbraucherkreise zum Erwerb von Mobiltelefonen angesichts deren heute (scheinbar) günstigen Preisen. Diese Verbraucher werden das Angebot der Beklagten im Zweifel jedoch ausgehend von ihren Kenntnissen und Erfahrungen mit dem "Normal-Telefon" beurteilen, folglich zwar mit Gebühren bei der Benutzung des Handys rechnen, nicht aber damit, daß grundsätzlich die Wahl unter verschiedenen Netzanbietern mit unterschiedlichen Konditionen und Tarifen möglich ist und zur Benutzung des Mobiltelefons ein Kartenvertrag mit einem dieser Netzanbieter abgeschlossen werden muß.
Schließlich kann nicht davon ausgegangen werden, daß die durchschnittlichen Verbraucher jedenfalls aufgrund der zahlreichen Anzeigen anderer Wettbewerber und der dort praktizierten Art und Weise der Bewerbung eines Handys mit Kartenvertrag dazu veranlaßt würden, die beiden Anzeigen der Beklagten vom 17. August 1995 mit dem darin enthaltenen Kombinationsangebot zutreffend zu verstehen. Zum einen müssen auch diejenigen Verbraucher berücksichtigt werden, die sich, veranlaßt durch das sie ansprechende Angebot der Beklagten, spontan zum Erwerb eines Handys entschließen, ohne zuvor aufmerksam die Anzeigen anderer Händler zu studieren. Wie zudem die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25. November 1996 vorgelegten zahlreichen Werbebeispiele anderer Wettbewerber demonstrieren, mag es zwar heute weigehend üblich sein, Handies zusammen mit Kartenverträgen anzubieten. Diese Werbebeispiele machen jedoch auch deutlich, daß diese Angebote jeweils sehr unterschiedlich gestaltet sind und den Verbraucher, der derartige Werbungen eher flüchtig beurteilt, noch dazu, wenn er noch nicht zum Erwerb eines der dort angebotenen Geräte entschlossen ist, eher verwirren als ihn darüber aufklären, was es mit den Kartenverträgen und den verschiedenen Netzanbietern und Tarifen auf sich hat. Dies beginnt schon damit, daß Handies danach nicht nur - wie bei den streitgegenständlichen Anzeigen der Beklagten - als "Gesamtpaket" dergestalt angeboten werden, daß sie ausschließlich mit dem Kartenvertrag abgegeben werden, sondern teilweise in derselben Anzeige sowohl mit als auch ohne Kartenverträge beworben werden. Daneben gibt es ebenfalls, wenn auch eher vereinzelt, Anzeigen nur für Handies. Bei den Anzeigen, in denen ein Hinweis auf einen Kartenvertrag enthalten ist oder in denen ein "Kombinationsangebot" in der hier in Rede stehenden Art beworben wird, sind wiederum die Angaben zu den Kartenverträgen jeweils völlig unterschiedlich gestaltet, was den Inhalt und die optische Aufmachung der (häufig nur kursorischen) Hinweise, daß der Erwerb des Handys zu dem beworbenen Preis vom Abschluß eines bestimmten Kartenvertrags abhängig ist, angeht, wobei die Verknüpfung zwischen Handy und den dargestellten Konditionen des Kartenvertrags häufig mit Hilfe sog. Sternchen geschieht (wie auch bei der streitgegenständlichen Anzeige der Beklagten vom 03. August 1995). Nach alledem sprechen zwar die von der Beklagten vorgelegten Werbebeispiele für die Richtigkeit des Vortrags der Beklagten, daß heute in der Werbung häufig Handy und Kartenvertrag in Kombination angeboten werden, wobei für das Handy ein besonders günstiger Preis angegeben wird und die Tarife für den entsprechenden Kartenvertrag genannt werden ... . Aus dieser Art der Bewerbung läßt sich aber nicht herleiten, daß die durchschnittlichen Verbraucher wegen dieser Werbepraxis die hier in Rede stehenden Anzeigen der Beklagten vom 17. August 1995 in anderer Weise verstehen, als dies oben aufgrund der erörterten konkreten Gestaltung dieser Anzeigen dargelegt worden ist.
Vor diesem Hintergrund und im Hinblick auf die erörterte Gestaltung der beanstandeten Anzeigen der Beklagten vom 17. August 1995 hat der Senat daher keine Zweifel, daß nicht nur ein nicht unbeachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise über das Angebot der Beklagten irregeführt wird, weil diese Verbraucher nicht bemerken werden, daß sie das in den Anzeigen herausgestellte Handy nur bei Abschluß eines Debitel D1-Kartenvertrages erhalten.
Diese Irreführung der Verbraucher ist auch relevant im Sinne von § 3 UWG, denn sie ist geeignet, die Verbraucher zu veranlassen, Anzeigen anderer Wettbewerber, die in gehöriger - ausreichend deutlicher - Form über ihre Kombinationsangebote von Handies mit Kartenverträgen informieren, zu vernachlässigen und in geschäftlichen Kontakt mit der Beklagten zu treten.
Da schließlich die im Rahmen von § 3 UWG gebotene Abwägungen der sich gegenüberstehenden Interessen der Parteien ebenfalls zum Nachteil der Beklagten ausfallen muß, denn dieser ist eine zutreffende Information des Verkehrs durch entsprechende Umgestaltung der Anzeige ohne weiteres möglich, ist somit das Unterlassungsverlangen der Klägerin zu Ziffer 1. c) ihrer zweitinstanzlichen Klageanträge gemäß § 3 UWG gerechtfertigt.
Begründet ist ebenfalls das von der Klägerin mit Ziffer 1. a) ihrer Klage geltend gemachte Unterlassungsverlangen, dessen Neuformulierung durch die Klägerin in der zweiten Instanz mit Ziffer 1. a) des Tenors dieses Urteils Rechnung zu tragen war.
Dieses Klagebegehren ist gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Vorspannangebots erfolgreich.
In beiden Anzeigen der Beklagten, die mit diesem Unterlassungsantrag beanstandet werden und die in Ziffer 1. a) des Tenors dieses Urteils in Schwarzweißkopie abgebildet sind, wird eine Gesamtpaket bestehend aus Handy und Kartenvertrag angeboten; das Handy zu 0,49 DM kann nur bei Abschluß eines Debitel D 1-Netzkartenvertrags zum Blue-Line-Tarif erworben werden. Das Ganze soll, wie die Beklagte selbst vorträgt, dazu dienen, dem Kunden durch den beworbenen besonders günstigen Preis von 0,49 DM den Abschluß des Kartenvertrages "schmackhaft" zu machen. Unstreitig hat das fragliche Handy - für sich genommen - einen ungleich höheren Preis als in der Werbung ausgewiesen. Ein derart extrem niedriger Preis des Handys ist nur möglich, weil die Netzanbieter hohe Provisionen an die Händler bezahlen, wobei diese Provisionen wiederum nur durch die den Netzbetreibern durch die Kartenverträge zufließenden Erlöse ermöglicht werden.
Es geht danach im Streitfall um ein Kopplungsangebot, bei dem der sehr günstige Preis des Handys als sog. Vorspannware den Absatz des in Rede stehenden konkreten Kartenvertrags fördern soll. Vorspannangebote sind zwar nicht in jedem Fall unlauter, denn jede Werbung entfaltet einen Anlockeffekt, worauf die Beklagte zu Recht hinweist. Gerade dann, wenn - wie hier bei der streitgegenständlichen Werbung - die gekoppelten Waren trotz Branchenfremdheit eine beachtliche Gebrauchsnähe aufweisen und aus der Sicht des Verkehrs als sinnvolle Verbindung für eine Angebotseinheit erscheinen (das Handy kann nicht ohne einen Kartenvertrag benutzt werden), kann der Indizcharakter für eine gemäß § 1 UWG unlautere Vorspannware entfallen (vgl. Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., § 1 UWG Rdn. 132, 136). Das Anlocken des Kunden mit einem Vorspannangebot überschreitet jedoch auch bei einer derartigen Gebrauchsnähe der gekoppelten Waren und Leistungen die Grenzen der zulässigen Bewerbung, wenn der von der Vorspannwirkung ausgehende Lockeffekt derart stark ist, daß er geeignet ist, den Kunden von der Hauptware und ihren Eigenschaften abzulenken und ihn aus sachfremden Gründen zum Erwerb der Hauptware zu veranlassen (Baumbach-Hefermehl, a.a.0., § 1 UWG Rdn. 138 m.w.N.).
Die beanstandeten Werbungen der Beklagten vom 3. und 17. August 1995 sind aber in dieser Weise unlauter, denn der davon angesprochene Verbraucher wird durch den besonders günstigen Preis des Handys mit Hilfe der konkreten Gestaltung der Anzeigen in einer derart übermäßigen Weise angelockt. Dies gilt selbst dann, wenn bei beiden Anzeigengestaltungen im Rahmen des hier zu prüfenden Unterlassungsantrags zu Ziffer 1. a) (in Abgrenzung zu dem vorstehend erörterten Klageantrag zu 1. c)) unterstellt wird, daß der Verbraucher die Koppelung von Handy und Kartenvertrag bemerkt, den Anzeigen also entnimmt, daß er das Handy nur bei Abschluß des Kartenvertrages zu dem beworbenen Preis erhält. Nicht vorausgesetzt werden kann nämlich, daß der durchschnittliche Verbraucher über Kartenverträge und Tarife für Mobiltelefone zumindest in der Weise informiert ist, daß er von der Existenz verschiedener Netzkartenanbieter und unterschiedlicher Tarife selbst bei dem jeweiligen Netzkartenanbieter mit den damit sich für ihn ergebenden Wahlmöglichkeiten Kenntnis hat. Insoweit wird auf die Erörterungen zu Ziffer 1. der Entscheidungsgründe verwiesen. Gerade gegenüber diesen Interessenten, die sich von den streitgegenständlichen Anzeigen der Beklagten besonders angesprochen fühlen werden, weil sie meinen, sich nunmehr wegen des günstigen Preises ebenfalls ein derartiges Mobiltelefon ohne weiteres leisten zu können, ist jedoch die Werbung der Beklagten darauf angelegt, den Blick der Verbraucher ausschließlich auf das scheinbar so günstige Handy zu richten und dabei die eigentliche Hauptware - den Kartenvertrag mit seinen Konditionen und Kosten - zu vernachlässigen.
Dafür sorgt bereits, daß im Vordergrund beider Anzeigengestaltungen jeweils das groß abgebildete Handy und der ebenfalls blickfangmäßig herausgestellte Preis von 0,49 DM stehen. Die Angaben zu dem mit dem Handy gekoppelte Kartenvertrag mit dem Ausschluß der Möglichkeit, zumindest unter den Debitel-Tarifen zu wählen, weil nur der Blue-Line-Tarif zur Verfügung steht, also die Angaben zu der Leistung, die angesichts ihrer Kosten und Konditionen den Teil des Kombinationsangebots darstellt, der den Kunden ungleich stärker als der geringe Preis des Handys belastet, erscheint demgegenüber durch die von der Beklagten gewählte grafische Gestaltung der Anzeigen als bloße Nebensächlichkeit. Besonders deutlich zeigt sich dies bei den beiden bereits erörterten Anzeigen vom 17. August 1995, in denen nach der Gestaltung der Anzeige dem Kartenvertrag der Rang von unwichtigem und deshalb vom Kunden ohne weiteres zu vernachlässigendem Kleingedruckten beigemessen wird, weil der Hinweis auf die Notwendigkeit des Abschlusses des Kartenvertrags und die Angaben zu dessen Konditionen noch nicht einmal so deutlich wie der Fließtext mit der technischen Beschreibung des Geräts sind.
Dies gilt aber ebenfalls für die Anzeige vom 3. August 1995, die im Prinzip ähnlich gestaltet ist. Der dort ebenfalls mit schwarzer Farbe unterlegte Block mit den Angaben zum Kartenvertrag, der sich - anders als bei den Anzeigen vom 17. August 1995 - im unteren Drittel der Werbung befindet, ist zwar erheblich größer als der entsprechende Block in den Anzeigen vom 17. August 1995; seine Angaben sind zudem - auch ohne Lupe - lesbar. In der Anzeige vom 3. August 1995 befindet sich darüber hinaus bei der Preisangabe des Handys ein - im Verhältnis zum Preis des Handys - kleines Sternchen, welches mit dem (eher als kleiner Punkt erscheinenden) "Sternchen" in dem erwähnten schwarzen Block korrespondieren soll. In Relation zu der sehr großen Abbildung des Handys und dessen Preises einschließlich der Größe der anderen Angaben wirken jedoch auch bei der Anzeige vom 3. August 1995 die Hinweise zum Kartenvertrag in dem schwarzen Block als "Kleingedrucktes" und damit als etwas Nachrangiges/Nebensächliches gegenüber dem Handy und dessen Preis.
Der in beiden Anzeigengestaltungen jeweils in der Kopfzeile enthaltene blickfangmäßig herausgestellte Hinweis "FAST GESCHENKT" ist ein weiteres Moment, das den Blick des Interessenten auf das scheinbar überaus billige, fast geschenkte Handy richtet und zusätzlich die Vorstellung des Kunden fördert, für die Beurteilung der Preisgünstigkeit des von der Beklagten in den Anzeigen beworbenen Angebots komme es allein auf das Handy an. Daß er das Handy in Wahrheit nicht "fast geschenkt" erhält, weil er das Gerät nur dann erwerben kann, wenn er den fraglichen Kartenvertrag mit den damit verbundenen erheblichen Kosten abschließt, im Streitfall sogar noch zu dem unstreitig besonders nachteiligen Blue-Line-Tarif ohne Wahlrecht zwischen den Netzkartenanbieter oder zumindest zwischen den von Debitel angebotenen Tarifen, der Werbehinweis "FAST GESCHENKT" also nur ironisch gemeint die Situation zutreffend beschreibt, wird nur für den offenbar, der mit den in Rede stehenden Fragen der Kartenverträge vertraut ist. Die durchschnittlichen Verbraucher, zumal diejenigen, die sich erstmals mit dem Kauf eines Handys befassen, sind jedoch dazu aus den bereits erörterten Gründen nicht in der Lage. Sie werden daher, verführt durch die Gestaltungen der Werbeanzeigen der Beklagten, gar nicht auf die Idee kommen, daß sie, um die Preisgünstigkeit des Angebots der Beklagten gegenüber den von anderen Wettbewerbern beworbenen Handies beurteilen zu können, auch den Kartenvertrag mit dem dabei ausschließlich für sie möglichen Blue Line-Tarif und dessen Kosten berücksichtigen müssen und nicht nur auf den Preis des Handys abstellen können, weil dieser allein nichts über die Günstigkeit des Gesamtpreises für das Kombinationsangebot aussagt. Sie werden vielmehr das Angebot der Beklagten ausgehend von ihren Kenntnissen zum "Normaltelefon" einschätzen und dementsprechend zwar in Rechnung stellen, daß für die Benutzung des Mobiltelefons Kosten anfallen. Sie werden aber nicht in ihre Vorstellung einziehen, daß diese Kosten je nach Kartenvertrag und Tarif variieren und deshalb der Gesamtpreis von Kombinationsangeboten, bestehend aus Handy und Kartenvertrag, sehr unterschiedlich sein kann, selbst wenn der dort für das Handy ausgewiesene Preis jeweils in etwa gleich ist.
Die von der Beklagten vorgelegten Werbebeispiele anderer Wettbewerber führen auch im Rahmen des hier zu erörternden Unterlassungsantrags der Klägerin zu keiner anderen Beurteilung der Verbrauchervorstellung. Die bereits angesprochenen Werbebeispiele machen zwar deutlich, daß Kombinationsangebote von preisgünstigen Handies und Kartenverträge im steigenden Maße beworben werden, aber, wie schon erörtert, mit jeweils sehr unterschiedlichen Ausgestaltungen und Bedingungen. Dies gilt selbst für die Preise der Handies mit Kartenvertrag, die ausweislich dieser Werbebeispiele von Pfennigsbeträgen bis zu Preisen von ca. 10,00 DM, 49,00 DM und mehr variieren. Daß aufgrund dieser Anzeigen dem von der Beklagten beworbenen Preis für das Handy in der konkreten Gestaltung der Anzeigen keine übermäßige Anlockwirkung zukommt, läßt sich daraus nicht herleiten. Abgesehen davon, daß nicht davon ausgegangen werden kann, daß jeder, der sich zum Kauf eines derart billigen, scheinbar fast geschenkten Handys entschließt, sich vorher mit den Werbeanzeigen der anderen Wettbewerber befaßt, steht dem schon die erwähnte unterschiedliche Ausgestaltung, wie derartige Handies jeweils beworben werden (mit Kartenvertrag, mit zwei Preisen je nach dem, ob ein Kartenvertrag abgeschlossen wird u.s.w.) entgegen. Diejenigen durchschnittlichen Verbraucher, die die Anzeigen der anderen Wettbewerber mit preisgünstigen Handies zunächst nur flüchtig lesen, solange der Entschluß zum Erwerb eines Mobiltelefons noch nicht feststeht, werden im übrigen um so weniger in dem niedrigen Preis des Handys einen "Pferdefuß" des Angebots der Beklagten vermuten und darauf gestoßen, sich näher mit den Kosten und Konditionen des beworbenen Kartenvertrags zu beschäftigen.
Nach alledem ist (in Übereinstimmung mit OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juni 1996 - 2 U 2/96 - und OLG Frankfurt, WRP 1997/99 f. und den Ausführungen des Senats im Urteil vom 30. August 1996, 6 U 74/96) die beanstandete Werbung der Beklagten als gem. § 1 UWG unlauter zu werten. Ist damit das Unterlassungsbegehren der Klägerin zu Ziffer 1. a) schon aus § 1 UWG begründet, bedarf es keiner Prüfung, ob die Anzeigen vom 3. und 17. August 1995 ebenfalls gegen § 1 ZugabeVO verstoßen.
Die Klägerin ist klagebefugt und aktivlegitimiert die vorstehend unter Ziffer 1. und 2. der Entscheidungsgründe erörterten Unterlassungsbegehren gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Dies ergibt sich aus § 13 Abs. 1 Ziff. 1 UWG, so daß dahinstehen kann, ob die Klägerin nicht schon als unmittelbar Verletzte der in Rede stehenden Wettbewerbshandlungen klagebefugt und aktivlegitimiert ist. Die Beklagte zieht nach dem unstreitigen Sachverhalt zu Recht nicht in Zweifel, daß die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Ziff. 1 UWG erfüllt sind. Beide Parteien bieten die Waren und Leistungen, um die es im Streitfall geht, auf demselben örtlichen Markt an. Die beanstandeten Wettbewerbshandlungen der Beklagten sind auch geeignet, den Wettbewerb im Sinne von § 13 Abs. 2 Ziff. 1 UWG wesentlich zu beeinträchtigen. Dafür spricht bereits die erhebliche Anlockwirkung bzw. Irreführung des Verbrauchers durch die beanstandeten Anzeigen. Hinzu kommt die Nachahmungsgefahr, die von den Wettbewerbsverstößen der marktstarken Beklagten ausgeht und andere Wettbewerber veranlassen kann, in gleicher unlauterer Weise für ihre Produkte und Leistungen zu werben, um die sich aus den Wettbewerbsverstößen der Beklagten ergebenden Nachteile auszugleichen und sich gegenüber der Beklagten zu behaupten.
4.
Das Schadensersatzverlangen und der Anspruch der Klägerin auf Auskunft (Ziffer 2. und 3. des Tenors dieses Urteils) sind in zuerkanntem Umfang gemäß §§ 1, 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG i.V.m. § 242 BGB begründet.
Es ist hinreichend wahrscheinlich, daß der Klägerin als einer maßgeblichen Konkurrentin der Beklagten durch die Verstöße der Beklagten ein Schaden bereits entstanden ist und - bei Fortsetzen dieser Handlungen - weiterhin entstehen wird, denn diese Verstöße sind geeignet, die Verbraucher davon abzuhalten, sich mit den Angeboten von Mobiltelefonen der anderen Wettbewerber, damit auch der Klägerin, näher zu befassen. Die Beklagte ist daher der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet, wie bereits im angefochtenen Urteil des Landgerichts ausgeführt.
Da die Klägerin zur Bezifferung ihres Schadens der mit dem Auskunftsanspruch geforderten Auskünfte bedarf, die wiederum von der Beklagten unschwer und auch zumutbar erteilt werden können, ist gemäß § 242 BGB ebenfalls der Auskunftsanspruch der Klägerin gerechtfertigt. Dies gilt ebenfalls, soweit damit Auskunft hinsichtlich der Werbeträger, ihrer Auflage und Erscheinungsorte und eine Aufschlüsselung nach der zeitlichen Abfolge verlangt wird. Diese Angaben können geeignet sein, um das Ausmaß des der Klägerin entstandenen Schadens zutreffend einzuschätzen. Die Beklagte wird dadurch auch nicht zu ihr nicht möglichen oder unzumutbaren Angaben gezwungen, denn es geht dabei ausschließlich um solche Daten, die Unternehmen wie die Beklagte bei der Schaltung von Werbeanzeigen berücksichtigen und dementsprechend vor Planung ihrer Werbung in Erfahrung bringen.
Das Schadensersatz- und Auskunftsverlangen der Klägerin war jedoch jeweils auf den Zeitpunkt des ersten Erscheinungstages der beiden beanstandeten Anzeigengestaltungen als dem Zeitpunkt der jeweils ersten bekanntgewordenen Wettbewerbsverstöße zu begrenzen und dementsprechend das weitergehende Klagebegehren der Klägerin auf Schadensersatz und Auskunft abzuweisen (vgl. dazu Baumbach-Hefermehl, a.a.0., UWG Einl Rdn. 400 m.w.N.). Umstände, die die Klägerin berechtigen könnten, Auskunft und Schadensersatz auch für die Zeit vor diesen Verstößen zu fordern, sind nicht vorgetragen.
5.
Das Klagebegehren zu Ziffer 1. b) der zweitinstanzlichen Klageanträge der Klägerin, wie sie auch im Tatbestand dieses Urteils wiedergegeben sind, ist unbegründet, die Berufung der Beklagten daher insoweit erfolgreich.
Die Klägerin verlangt mit diesem Anspruch von der Beklagten, es zu unterlassen, ein Mobiltelefon zu verkaufen und/oder zu veräußern, wie es mit der mit dem Klageantrag zu 1. a) beanstandeten Werbung angekündigt wird. Dieser Anspruch der Klägerin ist weder gemäß § 1 UWG noch aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt.
§ 1 UWG verbietet unlautere Wettbewerbshandlungen, nicht aber die dadurch zustandegekommenen Rechtsgeschäfte (vgl. Baumbach-Hefermehl, a.a.0., § 1 UWG Rdn. 913 m.w.N.). Verträge sind daher nicht schon deshalb gemäß §§ 134, 138 BGB als nichtig anzusehen, weil sie auf einer wettbewerbswidrigen Werbemaßnahme beruhen. Im Streitfall liegen keine Umstände vor, die eine andere Beurteilung nahelegen. Ungeachtet der zivilrechtlichen Wirksamkeit kann es allerdings gemäß § 1 UWG unlauter sein, wenn ein Wettbewerbsteilnehmer systematisch versucht, die Früchte aus seinen Wettbewerbsverstößen zu ziehen (vgl. dazu BGH GRUR 1994/126 "Folgeverträge I", BGH GRUR 1995/358 "Folgeverträge II"). Im Streitfall geht es jedoch entgegen der Ansicht der Klägerin um keine Konstellation, die mit derjenigen vergleichbar wäre, die in den vorerwähnten Urteilen "Folgeverträge I und II" des Bundesgerichtshofs zur Entscheidung stand. Der Bundesgerichtshof hat es in diesen Urteilen als gemäß § 1 UWG unlauter angesehen, wenn ein Wettbewerbsteilnehmer systematisch die Früchte von solchen Verträgen ziehen könnte, deren Zustandekommen er durch - ebenfalls systematische und zielgerichtete - Täuschungshandlungen bewirkt hat und deren Fortbestand auch allein darauf zurückzuführen ist, daß er die verursachte Täuschung auch bei der Durchführung des Vertrags durch konkludentes Verhalten aufrechterhält. Der Wettbewerbsverstoß der Beklagten, gegen den sich der Klageantrag zu Ziffer 1. a) richtet - das unlautere Anlocken der Verbraucher - führt aber noch nicht zu einem Vertragsschluß, sondern veranlaßt den Verbraucher erst, das Geschäftslokal der Beklagten aufzusuchen. Auf diese Weise werden zwar die Chancen der Beklagten für einen Vertragsabschluß erhöht, weshalb auch derartige unlautere Werbungen im Vorfeld des Geschäftsabschlusses zu untersagen sind. Der Umstand allein, daß der Kunde - veranlaßt durch die unlautere Werbung - die Verkaufsräume der Beklagten aufsucht, führt aber noch nicht zu einem Vertragsschluß. Vielmehr bedarf es dazu erneuter Handlungen und Willenserklärungen auf beiden Seiten, denn dazu muß nicht nur das Handy gekauft, sondern insbesondere auch der Kartenvertrag mit all seinen Förmlichkeiten abgeschlossen werden. In diesem Stadium kann es zu erneuten Wettbewerbsverstößen seitens der Beklagten kommen. Es kann aber keine Rede davon sein, daß die Beklagte bei diesem Geschehensablauf in etwa vergleichbar mit der von dem Bundesgerichtshof a.a.0. entschiedenen Sachverhaltsgestaltung durch bloßes Aufrechterhalten der unlauteren Anlockwirkung in ihren Anzeigen systematisch den Nutzen daraus zieht. Vielmehr wird durch den erst im Geschäftslokal erfolgenden Vertragsschluß eine maßgebliche Zäsur im Geschehensablauf geschaffen, die einer Übertragung der o.a. Grundsätze des Bundesgerichtshofs auf den Streitfall entgegensteht. Die beanstandeten Anzeigen der Beklagten führen eben nicht dazu, daß die Beklagte die Früchte dieser Wettbewerbsverstöße allein dadurch erzielen kann, daß sie die von den Anzeigen ausgehende Anlockwirkung nicht beseitigt.
Andere Anspruchsgrundlagen, die dem Begehren der Beklagten zum Erfolg verhelfen könnten, sind von der Beklagten nicht geltend gemacht; sie sind auch nicht ersichtlich. Dies gilt auch für § 1 Abs. 1 ZugabeVO mit dem dort angeführten Tatbestandsmerkmal der Gewährung einer Zugabe. Selbst wenn davon auszugehen sein sollte, daß die mit dem Unterlassungsantrag zu Ziffer 1 a) beanstandeten Wettbewerbshandlungen der Beklagten einen Verstoß gegen § 1 ZugabeVO darstellen, kann nach Ansicht des Senats jedenfalls der eigentliche Erwerb des Handys im Geschäftslokal der Beklagten mit dem dazu notwendigen Abschluß des Kartenvertrages, bei dem den Kunden die gesamten Modalitäten des Kombinationsangebots vor Augen geführt werden, nicht als Gewähren einer Zugabe im Sinne von § 1 Abs. 1 ZugabeVO angesehen werden."
Der Senat sieht keine Veranlassung zu einer von der vorbezeichneten Würdigung abweichenden Beurteilung der in Rede stehenden Klagebegehren. Das gilt auch im Hinblick auf die von der Klägerin in bezug auf den Unterlassungsantrag unter Ziffer 1 b) im Termin am 23. Juli 1997 vorgenommene Einschränkung (vgl. S. 2 des Protokolls, Bl. 254 d.A.). Diese Einschränkung berührt nicht die für die in dem o.g. Urteil vorgenommene Wertung des Senats aber maßgebliche Erwägung, wonach in der Erwerbssituation, in welcher dem Kunden - im Gegensatz zum Ankündigen - die gesamten Umstände und Einhelheiten des hier fraglichen Kombinationsangebots erkennbar sind, jedenfalls kein Gewähren einer Zugabe i.S. von § 1 Abs. 1 ZugabeVO erblickt werden kann.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert sich am Wert des jeweiligen Unterliegens der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 3 UWG
§§ 1, 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG i.V.m. § 242
BGB
§§ 134, 138 BGB
§§ 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 UWG
§ 3 UWG
§ 1 ZugabeVO
§ 242 BGB
§ 1 Abs. 1
ZugabeVO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 546 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 1 der Zugabeverordnung

Zitierte Entscheidungen: 42 O 268/95
6 U 79/96
I ZR 104/97
2 U 2/96
6 U
74/96