Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2022-11-18, Aktenzeichen 7 U 306/21
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2022:1118.7U306.21.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 17.11.2021 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden dem Kläger auferlegt.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin des Motors EA 288, der in dem von ihm am 07.01.2014 von der Firma A. zum Preis von 34.282,50 € erworbenen Neufahrzeug Marke VW Golf GTD verbaut ist, auf Schadensersatz wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Anspruch. Er veräußerte das Fahrzeug am 13.10.2020 mit einem km-Stand von 92.829 km zu einem Preis von 13.000,- € weiter.
Der Kläger hat zunächst unter Abzug einer Nutzungsentschädigung von der Beklagten die Zahlung von 24.063,57 € verlangt. Nach Veräußerung des Fahrzeugs verlangt er Zahlung von 10.674,47 €, wobei er für die gefahrenen Kilometer unter Berücksichtigung einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km eine Nutzungsentschädigung von 10.608,03 € und den erhaltenen Kaufpreis von 13.000,- € von dem von ihm gezahlten Kaufpreis von 34.282,50 € in Abzug bringt.
Das Fahrzeug ist nicht von einer Rückrufanordnung des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) betroffen gewesen.
Der Kläger hat behauptet, der Motor EA288 sei nahezu baugleich dem Motor EA189 und in ihm sei eine Abschalteinrichtung verbaut, die im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung EG Nr. 715/2007 die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringere. Er hat die Auffassung vertreten, in dem streitgegenständlichen Motor sei eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters verbaut. Durch die verwendete Fahrkurvenerkennung sei die Abgasnachbehandlung auf dem Prüfstand anders als im normalen Fahrbetrieb. Die Beklagte habe die Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug erschlichen.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Kläger einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht hinreichend substantiiert dargetan habe.
Eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementierung eines sogenannten Thermofensters könne sich allenfalls dann ergeben, wenn zu dem Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/ EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Implementierung des sog. Thermofensters weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Beklagte habe dargelegt, dass die Rate der Abgasrückführung im Bereich -24 °C bis +70 °C in Abhängigkeit zur Umgebungstemperatur vollständig arbeite. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung unterscheide nicht danach, ob sich das Fahrzeug im normalen Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befinde. Der Vortrag des Klägers, dass die Abgasreinigung nur im Temperaturfenster von 20-30 °C aktiv sei, sei nicht nachvollziehbar. Es könne nach dem Vortrag des Klägers kein direkter Bezug zwischen dem behaupteten Thermofenster und dem Prüfstand hergestellt werden, da ebenfalls nach dem Vortrag des Klägers eine sukzessive Reduzierung der Abgasrückführung abhängig von der Umgebungstemperatur erfolge. Eine unmittelbare Verknüpfung zu den Umgebungstemperaturen von 20-30 °C, bei denen die Prüfstanderkennung zu erfolgen hat, ergebe sich daraus nicht. Im Ergebnis komme es hier nicht darauf an, ob die Beklagte das vom Kläger beschriebene enge Thermofenster in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verwendet habe oder nicht. Es fehle jedenfalls nach dem Vortrag des Klägers an Anhaltspunkten für einen bewussten Gesetzesverstoß der Beklagten. Die pauschale Behauptung eines vorsätzlichen Verhaltens der Beklagten reiche nicht aus. Gegen ein Bewusstsein der Gesetzeswidrigkeit auf Seiten der Beklagten spreche, dass die unionsrechtliche Zulässigkeit von Thermofenstern sowohl in rechtlicher als auch in technischer Hinsicht umstritten gewesen sei. Der EuGH sehe in dem Thermofenster zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung, was aber nichts über die Vorstellung der Beklagten im Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung besage. Die Annahme der Beklagten, dass es sich bei dem von ihr eingesetzten Thermofenster nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO 715/2007/EG handele, und dass diese zumindest nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO 715/2007/EG gerechtfertigt sei, sei bei der gebotenen ex-ante Betrachtung keinesfalls unvertretbar gewesen. Das KBA als Bundesbehörde vertrete ebenfalls die Auffassung, dass es sich hierbei nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Der Rückschluss auf eine sittenwidrige Gesinnung der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt könne nicht ohne weiteres getroffen werden. Angesichts des Umstandes, dass es sich bei dem sog. Thermofenster um einen markenübergreifend seit langen Jahren verwendeten Industriestandard handele, der durch das KBA in der Vergangenheit im Grundsatz nicht beanstandet worden sei, liege ein bewusster, planmäßiger Gesetzesverstoß durch die Beklagte eher fern. Der Kläger habe keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren unvollständige, falsche oder irreführende Angaben gegenüber dem KBA gemacht und die Genehmigungsbehörde arglistig getäuscht habe. Insofern reiche es nicht aus, sich auf vermeintlich fehlerhafte Angaben gegenüber dem KBA zu berufen. Die Typengenehmigungsbehörde wäre nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, etwa erforderliche Angaben zu erfragen, um die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug prüfen zu können.
Das Schreiben der Beklagten an das Kraftfahrtbundesamt vom 29.12.2015 reiche für die Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB durch den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht aus.
Die in der Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorhandene Fahrkurvenerkennung rechtfertige kein anderes Ergebnis. Insofern liege schon keine unzulässige Abschalteinrichtung vor.
Ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der Beklagten ergebe sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, wonach die Abgasrückführung des streitgegenständlichen Fahrzeugs bei bestimmten Drehzahl- und Drehmomentbereichen deaktiviert werde und im Realbetrieb daher zu viele Schadstoffe ausgestoßen würden.
Auch könne ein unzulässiger Eingriff der Beklagten in das On-Board-Diagnosesystem keine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen.
Ein deliktischer Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG bestehe ebensowenig. Einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB habe der Kläger nicht substantiiert dargelegt. Schließlich sei auch kein Anspruch aus § 311 Abs. 1 Nr. 3 Abs. 3 BGB gegeben.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Begehren auf Zahlung von 10.674,57 € und Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits im Übrigen weiterverfolgt.
Die Beklagte habe in den Motor des von ihm erworbenen Fahrzeugs unzulässige Abschalteinrichtungen durch die von ihr verwendeten Funktionen zur Abgasreinigung eingebaut. Die NSK-Regeneration sei bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug im Realbetrieb nur stark eingeschränkt möglich bzw. in einem Großteil der Fahrsituationen vollständig deaktiviert. Die Programmierung sei technisch nicht sinnvoll und nicht notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen. Dies ergebe sich aus dem Gutachten von B. vom 29.07.2021. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug handele es sich um ein EU 6-Dieselfahrzeug mit dem VW-Motor EA 288 und einem NSK, das vor der 22. KW 2016 bedatet worden sei, weshalb die Feststellungen aus dem Gutachten auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragen werden könnten. Die Beklagte habe im Typengenehmigungsverfahren nicht die Funktionsweise des NSK in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur und der Drehzahl sowie die Auswirkungen auf die Emissionen angegeben. Diese seien dem KBA nicht bekannt gewesen. Dies gelte auch für die Deaktivierung des Kaltstartheizbetriebs.
Für die Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung sei es unerheblich, ob die Funktion zur Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand notwendig sei.
Es werde bestritten, dass die Beklagte die Fahrkurvenerkennung gegenüber dem KBA Ende des Jahres 2015 offengelegt habe. Die Verwendung der Fahrkurvenerkennung im streitgegenständlichen Fahrzeug sei sittenwidrig, weil die Funktion prüfstandbezogen arbeite und offenkundig und eindeutig unzulässig sei. Eine vorgezogene Regeneration des NSK, damit dieser zu Beginn des NEFZ leer ist, sei evident nicht notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Aus diesen Gründen dränge sich selbst dem technischen Laien auf, dass die dargestellten Aktivierungsbedingungen auf den Prüfstand zugeschnitten seien, weshalb die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zulässigkeit der Funktion nicht vorliegen könnten und die Funktion deshalb unzulässig sei. Dem Kläger sei durch den Abschluss des Kaufvertrages wegen der abstrakten Gefahr einer Betriebsbeschränkung ein Schaden entstanden.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 17.11.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Krefeld,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 10.674,47 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen erledigt ist;
3. hilfsweise, das Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
Des Weiteren beantragt er,
das Verfahren gemäß § 148 Abs. 2 ZPO auszusetzen;
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und
den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das zu ihren Gunsten ergangene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Sie hält die Berufung bereits für unzulässig, weil die Begründung nicht auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sei.
Die Beklagte habe das KBA Anfang Oktober 2015 darüber informiert, dass bestimmte Fahrzeuge mit dem EA 288-Motor über eine Fahrkurvenerkennung verfügten. Das KBA habe den EA 288-Motor daraufhin über Jahre umfangreich geprüft und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass das NOx-Emissionsverhalten der untersuchten Fahrzeuge unauffällig sei und unzulässige Abschalteinrichtungen nicht vorlägen. Deshalb scheide eine Täuschung des KBA oder des Klägers durch die Beklagte aus.
Ein Schaden sei nicht gegeben, weil zu keinem Zeitpunkt das Risiko eines Rückrufs oder einer Stilllegung des Fahrzeugs bestanden habe. Der BGH habe mit Beschluss vom 21.03.2022 –VIa ZR 334/21 – bestätigt, dass Ansprüche aus § 826 BGB in Bezug auf einen EA 288-Motor mit NSK und hinterlegter Fahrkurvenerkennung nicht in Betracht kämen. Der Kläger trage auch in der Berufungsbegründung lediglich ins Blaue hinein vor, dass sein Fahrzeug von einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen sei. Eine Beweiserhebung hierüber hätte einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dargestellt. Der Vorwurf des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung sei unzutreffend, wie es auch das KBA wiederholt für sämtliche EA 288-Aggregate bestätigt habe. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug komme weder eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Umschaltlogik zur Einhaltung des gesetzlichen NOx-Emissionsgrenzwertes noch in Form einer unzulässigen Fahrkurvenerkennung zum Einsatz. Im streitgegenständlichen Fahrzeug komme auch keine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines unzulässigen Thermofensters zum Einsatz. Es liege schon keine Abschalteinrichtung vor und erst recht keine unzulässige. Selbst bei Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfülle dies nicht automatisch den Tatbestand einer sittenwidrigen Schädigung. Das KBA habe das EA 288-Aggregat im Rahmen von Prüfstandsmessungen und Softwareanalysen intensiv überprüft und keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Vor diesem Hintergrund habe das KBA keinen amtlichen Rückruf eines EA 288-Fahrzeugs wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung angeordnet, sodass zu keinem Zeitpunkt das Risiko einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung bestanden habe.
Entgegen der Annahme des Privatgutachters B. in seinem Zwischenbericht vom 29.07.2021 erfolge keine vollständige Deaktivierung der NSK-Regeneration bei einer Umgebungstemperatur von unter 15 °C. Des Weiteren sei die Behauptung des Klägers, dass die AGR bei Überschreiten einer bestimmten Drehzahl-Schwelle grundsätzlich abgeschaltet werde, unzutreffend. Auch die Emissionsmessungen im Straßenbetrieb ließen keinen Rückschluss dahingehend zu, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge. Schließlich sei dem Kläger mangels drohender Betriebsbeschränkung oder -untersagung kein Schaden entstanden. Das Verhalten der Beklagten sei in subjektiver Hinsicht nicht als sittenwidrig zu bewerten. Insofern habe der Kläger nicht substantiiert, sondern nur ins Blaue hinein vorgetragen. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV seien ebenfalls nicht gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist sie nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO ordnungsgemäß begründet worden. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich weder aus §§ 826, 31 BGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV.
Es liegt weder in der unstreitig in dem Motor des Typs EA 288 verbauten Prüfstandserkennung noch in dem sog. Thermofenster eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigungshandlung im Sinne von § 826 BGB.
Zwar hat der EuGH (C-128/20, C-134/20 und C-145/20) auf Vorlage österreichischer Gerichte am 14.07.2022 entschieden, dass eine Einrichtung, die die Einhaltung der in der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb des Thermofensters gewährleiste, eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung darstelle. Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 sei dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung, die die Einhaltung der in dieser Verordnung vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb des Thermofensters gewährleiste, nicht allein deshalb unter die in dieser Bestimmung vorgesehene Ausnahme vom Verbot der Verwendung solcher Einrichtungen fallen könne, weil diese Einrichtung zur Schonung von Anbauteilen wie AGR-Ventil, AGR-Kühler und Dieselpartikelfilter beitrage, es sei denn, es sei nachgewiesen, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig sei, um die durch eine Fehlfunktion eines dieser Bauteile verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wögen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeug darstellten. Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeuges gewährleistet sei, könne nicht unter die in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2000 vorgesehene Ausnahme fallen.
Der BGH hat jedoch wiederholt entschieden, dass das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung als solches nicht ausreiche, um eine Haftung nach § 826 BGB zu rechtfertigen (Urteil vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 – juris; Beschluss vom 21.03.2022 – VIa ZR 334/21, juris; Beschluss vom 29.06.2022 – VIa ZR 762/21 - ). Etwas anderes könnte dann gelten, wenn die Beklagte unzutreffende Angaben im Typengenehmigungsverfahren gemacht und sich die EG-Typengenehmigung quasi erschlichen hätte.
Hierzu gibt der Vortrag des Klägers jedoch nichts her. Es wird weder dargelegt noch unter Beweis gestellt, in welcher Hinsicht die Beklagte falsche Angaben im Typengenehmigungsverfahren gemacht haben soll. Der Kläger hat in der ersten Instanz bestritten, dass das Kraftfahrtbundesamt den Verbau von Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 zum Zeitpunkt des Typengenehmigungsverfahrens gekannt haben soll. Er behauptet, dass die Beklagte Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems, einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen nicht gemacht habe, weshalb dem KBA ein wesentlicher Teil der Beurteilungsgrundlage gefehlt habe. Es sei konkludent erklärt worden, keine unzulässigen Abschalteinrichtungen zu verwenden, und dass niedrige Temperaturen keine nennenswerte Auswirkung auf die Funktionsweise des AGR-Systems und auf Emissionen haben würden. Dieser Vortrag ist schon nicht schlüssig, weil nicht gesagt wird, wodurch vorgenannte Erklärungen „konkludent“ abgegeben worden sein sollen. Wenn Angaben, die für die Beurteilungsgrundlage wesentlich und notwendig gewesen sind, gefehlt hätten, wäre in erster Linie dem KBA ein Vorwurf zu machen, denn dann hätte es im Rahmen seiner Pflicht zur Amtsermittlung entsprechende Angaben verlangen und nicht ohne sie entscheiden dürfen.
Der BGH hat im Beschluss 29.09.2021 – VII ZR 223/20 –, juris, ausgeführt, dass aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) keine Anhaltspunkte folgten, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. OLG München, Beschluss vom 1. März 2021 - 8 U 4122/20, juris Rn. 63; OLG Nürnberg, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 5 U 4765/19, BeckRS 2020, 17693 Rn. 17; Führ, NVwZ 2017, 265, 269; a.A. wohl OLG Schleswig, Urteil vom 28.08.2020 - 1 U 137/19, juris Rn. 62 ff.). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 24, ZIP 2021, 297), lege der Kläger nicht dar.
Dies gilt auch für den vorliegenden Fall.
Die Tatsache, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine Fahrkurvenerkennung verfügt, bietet weder für sich noch im Zusammenhang mit dem sog. Thermofenster einen greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte die mit der Fahrkurvenerkennung verbundene Prüfstanderkennung in vergleichbarer Weise wie bei den Motoren des Typs EA 189 einsetzte, um das KBA über die nicht gewährleistete Einhaltung der NOx-Emissionsgrenzwerte zu täuschen.
Es ist in objektiver Hinsicht unstreitig, dass das Fahrzeug des Klägers die gesetzlichen Grenzwerte auch ohne die Prüfstandserkennungssoftware bei der Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) - Prüfung einhält. Dass die entsprechenden Werte im Realbetrieb diejenigen, die im seinerzeit maßgeblichen NEFZ erzielt werden, erheblich übertreffen, ist schon angesichts der Unterschiede der Bedingungen unabhängig von der Verwendung einer Umschaltlogik zu erwarten und deshalb kein geeigneter Vergleichsmaßstab (BGH, Beschluss vom 26.04.2022 – VI ZR 435/20 –,VersR 2022, 1122; OLG München, Beschluss vom 14.06.2022 – 36 U 41/22 –, juris).
Darüber hinaus kann der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht kein sittenwidriger Schädigungsvorsatz angelastet werden. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 20.05.2022 – I-7 U 24/21 –), ist die vom KBA sowie einigen Oberlandesgerichten (vergleiche OLG Hamm, Urteil vom 07.12.2020 – 8 U 45/20 –, juris; OLG München, Urteil vom 14.04.2021 – 15 U 3584/20 –, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 24.08.2021 – 3 U 184/21 –, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2021 - 16a U 202/19 –, juris) geteilte Rechtsauffassung der Beklagten, wonach es sich bei der Fahrkurvenerkennung in der in Rede stehenden Ausprägung nicht um eine Abschalteinrichtung handelt, zumindest vertretbar, sodass ein sittenwidriges Gepräge des Verhaltens der Beklagten nicht angenommen werden kann. Eine erhöhte Gleichgültigkeit der Beklagten gegenüber den gesetzlichen Anliegen zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt ist bezogen auf die in Rede stehende Fahrkurvenerkennung nicht ersichtlich. Insgesamt fehlt es daher an einem derart arglistigen Vorgehen der Beklagten, das die Qualifikation ihres Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde.
Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –a.a.O.; Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, juris, Urteil vom 23.09.2021 – III ZR 200/20 –, juris) wegen des sog. Thermofensters nicht gegeben, weil diese Normen keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sind.
An dieser Auffassung ist auch angesichts der Schlussanträge des Generalanwalts Rantos in der Rechtssache C-100/21, wonach Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46 dahin auszulegen sind, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestattet ist, weiter festzuhalten.
Beginnend mit dem Reichsgericht (RGZ 79, 85 ff. und 128, 298 ff.) hat die Rechtsprechung in unzähligen Entscheidungen deutlich gemacht, dass die Ersatzfähigkeit von Schäden gemäß § 823 Abs. 2 BGB im Kern davon abhängt, dass die vom Geschädigten bemühte Norm tatsächlich auf den Schutz individueller Interessen abzielt, indem sie nach Sinn und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Die Schaffung eines weiteren individuellen Schadensersatzanspruchs über § 823 Abs. 2 BGB muss im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen und darf nicht im Widerspruch zu allgemeinen Rechtsprinzipien stehen, sofern dies nicht ausdrücklich gewollt sein sollte. Deshalb darf die Schutzgesetzeigenschaft bei reinen Vermögensschäden nur mit besonderer Zurückhaltung bejaht werden, weil sich der Gesetzgeber dezidiert gegen deren allgemeine deliktsrechtliche Ersatzfähigkeit entschieden hat (Hau/Poseck in BeckOK BGB, Stand 01.08.2022, § 823 Rn. 276 ff.).
Gemessen hieran sind die Voraussetzungen eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB bezogen auf §§ 6, 27 EGBGB-FGV nicht gegeben.
Mit der EG-FGV bezweckte der nationale Normgeber in Umsetzung der RL 2007/46/EG in nationales Recht die Harmonisierung des öffentlich-rechtlichen Zulassungsrechts von Kraftfahrzeugen. Die Absicht, darüber hinaus die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs zu schützen, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, lässt sich weder dem Wortlaut der nationalen Normen entnehmen noch ergibt sich dies aus sonstigen Umständen (OLG Nürnberg, Beschluss vom 11.07.2022 – 2 U 3838/21, BeckRS 2022, 16603).
Soweit der Generalanwalt mit seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C- 100/21 vorgeschlagen hat, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46 dahin auszulegen sind, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeuges schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 217/2007 ausgestattet ist, hat er betont, dass es jedoch Sache der Mitgliedstaaten sei, die Regeln für die Art und Weise der Berechnung des Ersatzes des Schadens, der dem Erwerber entstanden ist, festzulegen, sofern dieser Ersatz in Anwendung des Effektivitätsgrundsatzes dem erlittenen Schaden angemessen ist. Es ist also im Rahmen des nationalen Haftungsrechts zu bestimmen, wie der entstandene Schaden zu ersetzen ist, wobei die im nationalen Schadensersatzrecht festgelegten Voraussetzungen wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen zu verhängen ermöglichen müssen. Insoweit ist festzustellen, dass in der deutschen Rechtsordnung zahlreiche abgestufte Instrumente des Vertrags- und Deliktsrechts bereitstehen, die nicht nur das Interesse des Erwerbers schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben, sondern zudem einen erheblichen Anreiz für die Hersteller von Motoren bieten, unionsrechtliche Vorschriften einzuhalten. Es bestehen verschuldensunabhängige kaufvertragliche Ansprüche gegen den Fahrzeugverkäufer, sodass Ansprüche aus unerlaubter Handlung gegen den Fahrzeughersteller erst nach Ablauf der gemäß der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie europarechtlich einheitlichen Gewährleistungsfrist von zwei Jahren in den Fokus treten. Der Fahrzeughersteller unterliegt wegen etwaiger Aufwendungen des Fahrzeugverkäufers im Rahmen der Gewährleistung gemäß § 445a BGB dem Rückgriff des Händlers, hat also wirtschaftlich die Folgen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gegebenenfalls voll und alleine zu tragen, was einen ausreichenden Anreiz bietet, die Unionsvorschriften einzuhalten. Des Weiteren bestehen verschuldensabhängige Ansprüche, deren Umfang davon abhängt, welcher Verschuldensvorwurf dem Hersteller zu machen ist. Ein Hersteller, der im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, ist nicht nur inhaltlich, sondern aufgrund differenzierter Verjährungsvorschriften auch zeitlich deutlich weitergehenden Rechtsfolgen ausgesetzt als ein solcher, den lediglich der Vorwurf leichter Fahrlässigkeit trifft.
Dieses abgestufte und interessengerechte System würde im Ergebnis zerstört, wenn die §§ 6, 27 EG-FGV in der Weise als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ausgelegt würden, dass beispielsweise schon ein auf leichter Fahrlässigkeit beruhender Verstoß gegen sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebende Verpflichtungen einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch eines Fahrzeugerwerbers zur Folge hätte, der noch viele Jahre nach Herstellung des Motors geltend gemacht werden könnte (OLG Nürnberg, a.a.O.; OLG München, Beschluss vom 01.07.2022 – 8 U 1671/22 –, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22 –, juris; OLG Schleswig, Beschluss vom 27.06.2022 – 7 U 44/22 –, juris).
Aus Vorstehendem ergibt sich, dass die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über das Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg –C- 100/21 – für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht vorgreiflich ist, sodass dem Antrag des Klägers auf Aussetzung des Verfahrens nicht stattzugeben ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 711 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Frage, ob die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB verletzt, angesichts der Vielzahl von vergleichbaren Fällen grundsätzliche Bedeutung hat und zahlreiche Oberlandesgerichte Verfahren im Hinblick auf das beim EuGH anhängige Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg - C-100/21- ausgesetzt haben.
Streitwert II. Instanz: bis 13.000,- €
Vorsitzender Richter am OLG Richterin am OLG Richter am AG

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 27 EG-FGV
§§ 826, 31 BGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 6, 27 EGBGB-FGV
§§ 6, 27 EG-FGV in der Weise als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 445a BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 311 Abs. 1 Nr. 3 Abs. 3 BGB
§ 148 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO
Art. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 265, 269
ZIP 2021, 297
VersR 2022, 1122
RGZ 79, 85
1 VO 715/20
5 VO 715/20
VI ZR 433/19
VII ZR 223/20
8 U 4122/20
5 U 4765/19
1 U 137/19
VI ZR 433/19 R
VI ZR 435/20
36 U 41/22
7 U 24/21
8 U 45/20
15 U 3584/20
3 U 184/21
16a U 202/19
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20
III ZR 200/20
2 U 3838/21
8 U 1671/22
24 U 115/22
7 U 44/22