Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-26, Aktenzeichen 8 L 1431/21
ECLI: ECLI:DE:VGD:2021:0726.8L1431.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 625,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 29. Juni 2021 wörtlich gestellte Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, dem Antragsteller in Abänderung der Auflage zu seiner Duldung eine Beschäftigung jeder Art nach § 32 Abs. 2 Ziffer 5 BeschV zu ermöglichen,
hat keinen Erfolg.
Der vollziehbar ausreisepflichtige Antragsteller, der mithin über keinen Aufenthaltstitel verfügt, begehrt, ihm zu seiner Duldung die Ausübung jedweder Beschäftigung, also eine Beschäftigung im Sinne von §§ 2 Abs. 2 AufenthG, 7 SGB IV bei jedem Arbeitgeber losgelöst von einem konkreten Beschäftigungsangebot zu erlauben.
Der so verstandene Antrag ist unbegründet, da eine solche, unbeschränkte Beschäftigungserlaubnis zur Duldung im Ausländerrecht nicht vorgesehen ist.
Nach § 4a Abs. 4 letzter Hs. AufenthG darf ein Ausländer, der keinen Aufenthaltstitel eine Beschäftigung als Unterfall der Erwerbstätigkeit nur aufnehmen, wenn ihm „deren Ausübung“ durch die zuständige Behörde erlaubt wurde. Entsprechend ist jede, nicht ausdrücklich erlaubte Beschäftigung dem geduldeten Ausländer kraft Gesetzes verboten,
OVG NRW, Beschluss vom 18. Januar 2006 - 18 B 1772/05 -, unter: nrwe.de (Rn. 35, 31).
Dabei weist der Wortlaut („deren“) bereits darauf hin, dass es sich um eine konkrete Beschäftigung handeln muss, der also ein bestimmtes Arbeitsplatzangebot bei einem zu benennenden Arbeitgeber zugrunde liegt,
a.A. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Oktober 2018 - 3 B 4/18 -, in: juris (Rn. 20): Die Frage, ob der Kläger mit dem Schreiben des Unternehmens „T...“ ein hinreichend konkretes und aktuelles Arbeitsplatzangebot vorgelegt hat, kann vor diesem Hintergrund (gemeint: kein Zustimmungserfordernis) dahinstehen; ähnlich: VG Potsdam, Urteil vom 16. März 2021 - 8 K 3117/19.A -, in: juris (Rn. 23); VG Schleswig, Beschluss vom 12. Januar 2018 - 1 B 2/18 -, in: juris (Rn. 7), m.w.N. auf Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand Mai 2014, zu § 4 AufenthG (Rn. 145); Hamb.OVG, Beschluss vom 5. September 2017 - 1 Bs 175/17 -, in: juris (Rn. 23).
Hierfür spricht auch, dass die Beschäftigung von Ausländern, die eine Duldung besitzen, grundsätzlich zustimmungspflichtig ist (§ 32 Abs. 1 Satz 1 BeschV). Für die erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit (Bundesagentur) gelten die §§ 39, 40 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 sowie 41 AufenthG entsprechend (§ 32 Abs. 1 Satz 2 BeschV). Entsprechend ist etwa die Zustimmung zu versagen, wenn das Arbeitsverhältnis auf Grund einer unerlaubten Arbeitsvermittlung oder Anwerbung zustande gekommen ist (§ 40 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG), der Arbeitgeber oder die aufnehmende Niederlassung seinen oder ihren sozialversicherungsrechtlichen, steuerrechtlichen oder arbeitsrechtlichen Pflichten nicht nachgekommen ist (§ 40 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG) oder der Arbeitgeber oder die aufnehmende Niederlassung keine Geschäftstätigkeit ausübt (§ 40 Abs. 3 Nr. 5 AufenthG). Die der Zustimmung der Bundesagentur vorangelagerte Prüfung erfordert folglich die Benennung eines konkreten Arbeitgebers und die Vorlage eines konkrete Arbeitsplatzangebotes: anders ist die Prüfung nicht durchführbar.
Nichts anderes gilt in den Fällen, in denen - wie hier - der Ausländer sich bereits seit mehr als vier Jahren im Bundesgebiet ununterbrochen erlaubt, geduldet oder gestattet aufhält. In diesen Fällen entfällt lediglich das Zustimmungserfordernis,
Bay.VGH, Beschluss vom 11. November 2016 - 10 C 16.1790 -, in: juris (Rn. 144),
nicht aber die nach § 40 AufenthG vorgesehene Prüfung.
§ 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV bestimmt insofern schon seinem Wortlaut nach eindeutig, dass es „K(k)einer Zustimmung bedarf“ für die Erteilung einer Erlaubnis zur Ausübung jeder Beschäftigung nach einem ununterbrochen vierjährigen erlaubten, geduldeten oder gestatteten Aufenthalt im Bundesgebiet. Mithin lässt ein entsprechender vierjähriger Aufenthalt allein das Zustimmungserfordernis entfallen. Systematisch entspricht dies § 1 Satz 2 Nr. 3 BeschV. Die Beschäftigungsverordnung regelt demnach, wann einem geduldeten Ausländer die Beschäftigung „mit oder ohne Zustimmung“ der Bundesagentur erteilt werden kann, mehr nicht. Etwa anders ergibt sich nicht aus der Verordnungsermächtigung in § 42 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG. Danach kann zwar das Bundesministerium für Arbeit und Soziales durch die Beschäftigungsverordnung die Fälle bestimmen, in denen Ausländern, die im Besitz einer Duldung sind, nach § 4a Abs. 4 AufenthG eine Beschäftigung erlaubt werden kann. Diese Ermächtigung wurde dem Wortlaut des § 32 BeschV entsprechend aber nur insoweit umgesetzt, als dort lediglich Fälle „mit und ohne“ Zustimmung der Bundesagentur geregelt worden sind.
Losgelöst von Erwägungen zu § 32 BeschV greift § 4a Abs. 2 Satz 3 AufenthG. Dort ist bestimmt, dass sofern die Erlaubnis nicht der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit bedarf, gleich § 40 Abs. 2 oder Abs. 3 AufenthG für die Versagung der Erlaubnis entsprechend gilt. Gerade in § 40 Abs. 2 und Abs. 3 AufenthG sind jedoch - wie ausgeführt - Anforderungen geregelt, welche die bei Zustimmungsfreiheit nunmehr zur Prüfung berufende Ausländerbehörde allein beurteilen kann, wenn ein konkreter Arbeitgeber benannt ist und ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorliegt. Diesem Prüfungserfordernis widerspricht die begehrte, unbeschränkte Beschäftigungserlaubnis: sie ist gesetzlich nicht (mehr) vorgesehen. Folglich kann auch in den Fällen, in denen eine Zustimmung der Bundesagentur nicht erforderlich, die Beschäftigungserlaubnis von der Ausländerbehörde im Ermessenswege versagt werden, wenn Gründe vorliegen, die im Falle der Zustimmungspflichtigkeit die Bundesagentur ermächtigen würde, die Zustimmung zu versagen,
Berlit, in: GK-AufenthG, § 4a AufenthG (Stand: 01.03.2020), Rn 46.
Es besteht mithin keine ausschließliche Prüfungskompetenz der Bundesagentur mehr, wie dies noch nach der bis zum 30. Juni 2013 geltende Rechtslage der Fall war. So sah § 10 Abs. 2 Nr. 2 BeschVerfV (a.F.) anders als § 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV vor, dass die (erforderliche) Zustimmung der Bundesagentur (lediglich) ohne Prüfung nach § 39 Abs. 2 AufenthG erteilt wird, wenn sich der Ausländer seit vier Jahren ununterbrochen erlaubt, geduldet oder gestattet im Bundesgebiet aufhält. Als Erleichterung für den geduldeten Ausländer sah § 10 Abs. 2 Satz 2 BeschVerfV (a.F.) dabei vor, dass die Zustimmung ohne die Beschränkungen nach § 13 BeschVerfV (a.F.) erteilt wird; dort waren Beschränkungen der Zustimmung etwa in Bezug auf die berufliche Tätigkeit und den Arbeitgeber vorgesehen. Das entfiel mit dem Inkrafttreten der Beschäftigungsverordnung vom 1. Juni 2013, so dass nach der Neukonzeption der Ausschluss der Beschränkungen in Bezug auf den Arbeitgeber und das konkrete Beschäftigungsangebot sich nicht mehr im Wortlaut wiederfanden,
abweichend wohl der Wille des Verordnungsgebers, wonach im „Unterschied zum geltenden Recht wird mit Absatz 2 Nummer 1 und Absatz 3 aber künftig auch bei […] der Aufnahme von Beschäftigungen nach vierjährigem Aufenthalt auf die Zustimmung der Bundesagentur verzichtet. Dafür spricht, dass die Zustimmungen in diesen Fällen von der Bundesagentur schon bisher ohne Prüfung des Arbeitsmarktes und der Arbeitsbedingungen zwingend zu erteilen sind (§ 10 Absatz 2 BeschVerfV)“, BR-Drs. 182/13 (Seite 37).
Jedenfalls mit dem Fachkräfteeinwanderungsgesetz vom 15. August 2019 und der Einführung des § 4a Abs. 2 Satz 3 AufenthG wollte der Gesetzgeber die vorherige Regelung in § 18 Abs. 6 AufenthG (a.F.), nach der die Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels in bestimmten Fällen versagt werden konnte, wenn ein Sachverhalt vorliegt, der bei zustimmungspflichtigen Beschäftigungen zur Versagung der Zustimmung nach § 40 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG berechtigte, auf alle Fälle einer Beschäftigung ohne Zustimmungserfordernis durch die Bundesagentur übertragen,
BR-Drs. (Seite 95): In Fällen, in denen die Erlaubnis nicht der Zustimmung der BA bedarf - was sich aus Regelungen im Gesetz oder der BeschV ergeben kann - kann die Erlaubnis dennoch versagt werden, wenn ein Sachverhalt vorliegt, bei dem auch die BA zur Versagung der Zustimmung berechtigt wäre (Satz 3). Diese Regelung greift die bisher in § 18 Absatz 6 a.F. enthaltene Regelung auf und macht deutlich, dass sie für alle Fälle der Erteilung einer Erlaubnis zur Beschäftigung durch die Ausländerbehörden oder Auslandsvertretungen gilt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG. Der Streitwert wurde im Hinblick auf die lediglich begehrte Beschäftigung zur Duldung mit einem Viertel des Auffangwert festgesetzt, der für das Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes zu halbieren war.

Rechtsmittelbelehrung:
(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 4 AufenthG
§ 40 AufenthG
§ 32 BeschV
§ 32 BeschV
§ 4a AufenthG
§ 13 BeschVerfV
§ 2 Abs. 2 AufenthG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 BeschV
§ 32 Abs. 1 Satz 2 BeschV
§ 40 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 40 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG
§ 40 Abs. 3 Nr. 5 AufenthG
§ 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV
§ 1 Satz 2 Nr. 3 BeschV
§ 42 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG
§ 4a Abs. 4 AufenthG
§ 4a Abs. 2 Satz 3 AufenthG
§ 40 Abs. 2 oder Abs. 3 AufenthG
§ 40 Abs. 2 und Abs. 3 AufenthG
§ 10 Abs. 2 Nr. 2 BeschVerfV
§ 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV
§ 39 Abs. 2 AufenthG
§ 10 Abs. 2 Satz 2 BeschVerfV
§ 10 Absatz 2 BeschVerfV
§ 18 Abs. 6 AufenthG
§ 40 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 55a VwGO und der Verordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
§ 129a der Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: 18 B 1772/05
3 B 4/18
8 K 3117/19
1 B 2/18
1 Bs 175/17
10 C 16.17