Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2005-10-28, Aktenzeichen VK 38/05

Tenor:
Sonstiger Kurztext
In dem Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags "Baumaßnahme des Klinikums der J.-Universität, Konservative Medizin, 1. Bauabschnitt" Einbaumöbel Metall
1. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Rheinland-Pfalz zu wiederholen.
2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
4. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

Tatbestand:
Die Vergabestelle schrieb im Mai 2005 den Bauabschnitt Neubau der Konservativen Medizin – Einbaumöbel Metall – europaweit im Offenen Verfahren nach VOB/A aus. Der Umfang des Auftrags beläuft sich auf ca. 300 lfdm Schrankanlagen, 45 Ausgussanlagen, 45 Steckbeckenspülgeräte, zehn Desinfektions-Automaten, drei Ultraschall-Reinigungsgeräte und 14 Medikamenten-Kühlschränke. Die Ausführungszeit soll ca. drei Monate betragen.
In den Ausschreibungsunterlagen sieht die Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Ziffer 3 die „Vorlage von Nachweisen“ vor. Unter Ziffer 3.2 heißt es:
„3.2 Mit dem Angebot sind vorzulegen
_______________________________________________
_______________________________________________“
Die Vergabestelle hat dort keine Eintragungen vorgenommen.
Ziffer 4 der Angebotsaufforderung legt daneben fest:
„4 Die Erteilung des Auftrags kann von folgenden Nachweisen abhängig gemacht werden
[x] Unterlagen nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
[ ] Folgende sonstige Unterlagen
Urkalkulation _____________________________________
_______________________________________________ “
Das Leistungsverzeichnis enthält unter Ziffer 1.5 folgende Ausführungen:
„ 1.5 Preisermittlung
(Kalkulationsunterlagen)
(zu § 2 VOB/B, Nr. 3 EVM (B) ZVB/E)
Die Kalkulationsunterlagen (Urkalkulation) über die Ermittlung der Preise (Einheitspreis/Pauschalsummen) des Angebotes sind zusammen mit dem Angebot in einem gesonderten, versiegelten Umschlag abzugeben. Die Preisermittlungen sind klar und übersichtlich aufzustellen, da sie eventuellen Nachtragsvereinbarungen nach § 2 VOB/B zugrundezulegen sind.
Vor der Zuschlagserteilung werden diese Unterlagen im Beisein des Bieters geöffnet, auf Vollständigkeit hin durch den Ausschreibenden geprüft und sodann wieder verschlossen. Im Falle späterer Preisvereinbarungen ist der AG aus solchem Anlass heraus berechtigt, Einsicht in die Preisermittlung zu nehmen. Nicht berücksichtigte Bieter erhalten diese Unterlagen nach Entscheidung über die Auftragserteilung ungeöffnet zurück.“
Bis zum Ablauf der Angebotsfrist gaben insgesamt fünf Bieter, darunter auch die Antragstellerin und die Beigeladene, ein Angebot ab. Die Beigeladene ist unter Berücksichtigung eines Nachlasses in Höhe von 3,5 % mit einer Gesamtangebotssumme von ... EUR Erstplazierte, die Antragstellerin mit einer Gesamtangebotssumme in Höhe von ... EUR Zweitplazierte.
Das Angebot der Antragstellerin enthält im Angebotsschreiben unter Ziffer 4.1 folgende Ausführungen:
„4
4.1 Ich/Wir gehöre(n) zu
[ ] Handwerk [ ] Industrie [x] Handel [ ] Versorgungsunternehmen [ ] Sonstigen“
Mit Schreiben vom 19. Oktober 2005 hat die Antragstellerin ein von der L. GmbH ausgestelltes und bis zum 31. August 2007 gültiges Qualitätsmanagementsystem-Zertifikat vorgelegt. Danach wird bescheinigt, dass das Qualitätsmanagementsystem der Antragstellerin den Normen „DIN EN ISO 9001:2000“ und „DIN EN ISO 13485:2003“ entspricht und anwendbar ist für „Beschaffung, Lagerhaltung, Handel, Kundendienst und Montage von medizinischen Geräten und Verbrauchsgütern für Krankenhäuser und Arztpraxen. Planung von Neu- und Umbaumaßnahmen in Krankenhäusern und Arztpraxen.“
Die Beigeladene hat in dem Angebotsschreiben - Formblatt EVM (B) Ang - unter Ziffer 6 u.a. folgende Angaben gemacht:
„Ich/Wir biete(n) die Ausführung der beschriebenen Leistungen zu den von mir/uns eingesetzten Preisen und mit allen den Preis betreffenden Angaben wie folgt an:
6.1 Hauptangebot
Endbetrag einschl. Umsatzsteuer
Preisnachlass ohne Bedingung
Summe Angebot
... €
3,5 %
6.2 ……..
……..
…….
Unter Ziffer 5 des Angebotsschreibens - „Zur Ausführung der Leistung erkläre(n) ich/wir“ - hat die Beigeladene angegeben, dass sie die Leistung „im eigenen Betrieb“ ausführen werde. Diese Passage hat sie handschriftlich um den Eintrag „+ Partner Fa. Z.“ ergänzt. Den Abschnitt bzgl. der Übertragung von Leistungen an Nachunternehmer hat die Beigeladene nicht angekreuzt.
Das Formblatt EFB-NU 317b (Verzeichnis der Nachunternehmer zu Nr. 5 des Angebotsschreibens) hat die Beigeladene unausgefüllt abgegeben. Ebenso das von der Vergabestelle vorgegebene Formblatt „Erklärung der Bietergemeinschaft (vom Bieter ggf. auszufüllen)“.
In ihrem Angebot hat die Beigeladene in dem Formblatt EFB Preis 1c (Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen bei Leistungen des Ausbaugewerbes) unter Ziffer 3.4 - „Nachunternehmerleistungen“ - einen Betrag in Höhe von 201.312,72 EUR angegeben (Bl. 163 d.A.). In dem Formblatt EFB Preis 2 (Aufgliederung wichtiger Einheitspreise) hat die Beigeladene die Kosten für Nachunternehmer in insgesamt 14 Zeilen aufgegliedert (Bl. 164 d.A.).
Nachdem die Vergabestelle die Beigeladene telefonisch um Klarstellung verschiedener Punkte gebeten hatte, hat die Beigeladene mit Schreiben vom 20. Juli 2005 u.a. dargelegt, dass sie das dem Leistungsverzeichnis beigefügte Formblatt „Erklärung der Bietergemeinschaft“ nicht ausgefüllt habe, da sie nicht als Bietergemeinschaft angeboten hätte. Sie trage mit dem Angebot - sowohl technisch als auch kaufmännisch - die alleinige Verantwortung zur ordnungsgemäßen Ausführung eines etwaigen Auftrages. Im Nachgang zu diesem Schreiben führte die Beigeladene mit anwaltlichem Schriftsatz vom 8. August 2005 vertiefend aus, dass sie „definitiv“ keinen Subunternehmereinsatz vornehmen werde. Auch die Montage erfolge durch Mitarbeiter ihres Hauses. Soweit Bedenken hinsichtlich der Angaben im Formblatt EFB Preis 2 bestünden, bedeuteten diese nicht, dass die Montage durch Nachunternehmer ausgeführt werden solle. Durch die eigenständige Auflistung der Montagekosten sei eine „weitergehende Spezifizierung der angebotenen Einheitspreise erfolgt“. Mit einem Nachunternehmereinsatz „habe dies nichts zu tun“. Die Kennzeichnung „Nachunternehmer“ in dieser Spalte sei daher zu streichen.
Nach Prüfung und Wertung der eingegangenen Angebote informierte die Vergabestelle die Antragstellerin mit Schreiben vom 2. September 2005, dass auf ihr Angebot nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da ein niedrigeres Hauptangebot vorliege; das Hauptangebot der Antragstellerin sei nicht das wirtschaftlichste gewesen. Die Vergabestelle beabsichtigt, dem Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen
Im Anschluss an das Informationsschreiben hat sich die Antragstellerin zunächst mit Schreiben vom 7. September 2005 an die Vergabestelle gewandt und gerügt, dass der Nachlass der Beigeladenen ein Nebenangebot betreffe, mithin wohl an Bedingungen geknüpft sei. Gleichzeitig bat sie um Zusendung der Niederschrift der Verdingungsverhandlung. Diese wurde ihr von der Vergabestelle mit Schreiben vom 9. September 2005 zur Verfügung gestellt.
Nachdem die Antragstellerin eine „B.“-Auskunft vom 15. September 2005 erhalten hatte, rügte sie zudem mit Schreiben vom 16. September 2005, dass es sich bei dem Angebot der Beigeladenen um ein reines Generalunternehmerangebot handele. Zur Begründung führte die Antragstellerin an, dass die Beigeladene nur mit den Einbaumöbeln handele, diese jedoch weder selbst herstelle noch einbaue. Der Einbau werde durch die jeweiligen Hersteller (z.B. M. und B.) vorgenommen.
Ebenfalls mit Schreiben vom 16. September 2005 stellte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Dieser wurde der Vergabestelle mit Zustellungsschreiben vom 16. September 2005 zugestellt.
Die Firma R. GmbH wurde dem Verfahren mit Beschluss vom 6. Oktober 2005 beigeladen.
Die Antragstellerin trägt in Vertiefung ihrer Rügen vor, dass es sich bei dem Angebot der Beigeladenen um ein reines Generalunter- bzw. Generalübernehmerangebot handele. Die Beigeladene sei primär im Bereich der Handelsvermittlung von Waren tätig. Sie baue im Krankenhausbereich die Möbel nicht selber ein, sondern die jeweiligen Herstellerfirmen (z.B. M. und B.) montierten mit eigenem Montagepersonal. Damit erschöpfe sich die Tätigkeit der Beigeladenen in der Abgabe von Angeboten sowie der Vermittlung des Auftrages an die Hersteller. Es werde insbesondere bestritten, dass die Beigeladene die Montage vor Ort erbringen kann und will. Sie – die Antragstellerin – habe für die Ausführung des streitgegenständlichen Auftrags den Einsatz von vier Monteuren eingeplant. Ausweislich der „B.“-Auskunft verfüge die Antragstellerin jedoch neben den drei Geschäftsführern nur über zwei Mitarbeiter. Über Montagepersonal verfüge die Beigeladene nicht. Dass die Beigeladene Ziff. 5 des Angebotsschreibens EVM (B) Ang angekreuzt habe, werde mit Nichtwissen bestritten.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner zu untersagen, bezüglich der Baumaßnahme 67601 Klinikum der J. Universität, Konservative Medizin Neubau 1. BA (Ziff....), die Leistung „Einbaumöbel Metall“ (Vergabe-Nr. ...) an die Firma R. GmbH, ..., zu erteilen.
Die Hinzuziehung des Unterzeichners als Verfahrensbevollmächtigter der Antragstellerin wird für erforderlich erklärt.
Hilfsweise beantragt die Antragstellerin sinngemäß,
festzustellen, dass sie durch die Angebotswertung in ihren Rechten verletzt ist.
Die Vergabestelle beantragt,
das Nachprüfungsverfahren zurückzuweisen.
Die Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt.
Die Vergabestelle trägt zunächst vor, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bereits unzulässig sei. Die Antragstellerin habe die behaupteten Verstöße gegen Vergabevorschriften nicht unverzüglich gerügt, § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Im Regelfall habe die Rüge von Vergabeverstößen gemäß § 107 Abs. 3 GWB innerhalb von drei Tagen nach Zugang des Informationsschreibens nach § 13 VgV bei der Vergabestelle zu erfolgen. Das Informationsschreiben gemäß § 13 VgV sei von der Vergabestelle am 2. September 2005 an die Antragstellerin über den Postweg versandt worden. Die mit Schreiben der Antragstellerin vom 7. und 16. September 2005 behaupteten Vergaberechtsverstöße seien nicht unverzüglich, sondern verspätet bei der Vergabestelle gerügt worden mit der Folge, dass der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen sei.
Darüber hinaus sei der Antrag auch unbegründet. Die Beigeladene habe in ihrem Angebot auf dem Formblatt EVM (B) Ang in Ziffer 6 ein Hauptangebot mit einem Endbetrag einschließlich Umsatzsteuer (ohne Nachlass) in Höhe von ... EUR und zusätzlich zum Hauptangebot einen „Preisnachlass ohne Bedingung“ in Höhe von 3,5 % abgegeben. Damit errechne sich ein tatsächlicher Angebotspreis von ... EUR.
Zudem stelle das Angebot der Beigeladenen auch kein Generalübernehmerangebot dar. Die Beigeladene habe in ihrem Angebot schriftlich erklärt, dass sie die Leistungen gemäß § 4 Nr. 8 VOB/B im eigenen Betrieb zusammen mit der Partnerfirma Z. ausführen werde. Beide Firmen hätten sich aufgrund eines Vertrages vom 19. März 2003 zu einer BGB-Gesellschaft zusammengeschlossen, um bei der Fertigung, dem Verkauf und der Montage von Funktionsmöbeln für den medizinischen Bereich zusammenzuarbeiten. Die Aufgabenteilung sehe so aus, dass der Fa. Z. die komplette Produktion bis zum Fertigprodukt und der Beigeladenen die Auftragsakquirierung, der Vertrieb sowie die gesamte Baustellenabwicklung und Montage vor Ort obliege. Da der Vertrag über die Zusammenarbeit zwischen den beiden Firmen am 19. März 2003 geschlossen worden sei und somit bereits bei Ausschreibung der fraglichen Leistungen bestanden habe, sei das Angebot der Beigeladenen als Angebot eines Hauptunternehmers im Sinne der Verwaltungsvorschrift vom 29. Juli 2004 (MWVLW 8205 – 381015 Nr. 7.3.3.) gewertet worden.
In Erwiderung auf die Stellungnahme der Vergabestelle trägt die Antragstellerin zunächst vor, dass die Rüge entgegen der Auffassung der Vergabestelle unverzüglich im Sinne von § 107 GWB erfolgt sei. Das Informationsschreiben nach § 13 VgV sei erst am Montag, den 5. September 2005 bei der Antragstellerin eingegangen, so dass das Rügeschreiben vom 7. September 2005 binnen weniger als drei Werktagen erfolgte. Hinsichtlich des mit Schreiben vom 16. September 2005 geltend gemachten Vergabeverstoßes sei zu berücksichtigen, dass Voraussetzung für das Entstehen der Rügeobliegenheit die Erlangung positiven Wissens von den (den Vergaberechtsverstoß) begründenden Tatsachen und die zumindest laienhafte Wertung als Rechtsverstoß sei. Vermutungen alleine reichten nicht aus; ebenso wenig schade grob fahrlässige Unkenntnis. Vorliegend habe sie - die Antragstellerin - erst am 15. September 2005 Kenntnis von den weiteren gerügten Umständen erhalten, also einen Tag vor Einleitung des Verfahrens.
Die Antragstellerin trägt weiter vor, dass die Erklärung der Beigeladenen, wonach diese die Leistungen „im eigenen Betrieb zusammen mit der Partnerfirma Z. ausführen würde“, ein Widerspruch in sich sei. Eine Partnerfirma sei gerade nicht der eigene Betrieb. Schlössen sich zwei Partner zusammen, so seien diese gegebenenfalls als Bietergemeinschaft im Sinne von §§ 21 Nr. 5, 25 Nr. 6 VOB/A zu bewerten. Dies setze jedoch voraus, dass sich aus dem Angebot bereits entnehmen lasse, dass eine Bietergemeinschaft vorliege. Ferner müsse das Angebot von der Bietergemeinschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemeinsam unterzeichnet worden sein. Hieran mangele es nach dem Vortrag der Vergabestelle.
Die Beigeladene trägt vor, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei, da es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB fehle. Das Angebot der Antragstellerin sei von vornherein von der Wertung auszuschließen, da es nicht die mit der Ausschreibung geforderten Angaben und Unterlagen enthalte. Ausweislich der Ausschreibungsunterlagen unter Ziff. 1.5 (Preisermittlung) des Leistungsverzeichnisses sei es zwingend vorgeschrieben gewesen, dem Angebot die Urkalkulation beizulegen. Nach Maßgabe der Niederschrift der Verdingungsverhandlung habe dem Angebot der Antragstellerin diese Urkalkulation nicht beigelegen. Da das Angebot der Antragstellerin daher zwingend auszuschließen gewesen sei, bestehe keine Chance der Zuschlagserteilung zugunsten der Antragstellerin, so dass sie nicht über die erforderliche Antragsbefugnis verfüge.
Ferner bestünden auch dadurch Bedenken gegen das Angebot der Antragstellerin, dass diese in ihrem Angebot unter Ziff. 4.1 EVM (B) Ang lediglich angekreuzt habe, dass sie ausschließlich dem „Handel“ angehöre.
Der Nachprüfungsantrag sei zudem auch aufgrund der verspäteten Verfahrensrüge der Antragstellerin unzulässig. Insofern nimmt die Beigeladene Bezug auf den Vortrag der Vergabestelle.
Schließlich sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet. Die „B.“-Auskunft der Antragstellerin sei offensichtlich veraltet. Ausweislich der aktuellen Kreditauskunft des Verein C. vom 13. September 2005 beschäftige die Beigeladene im Jahr 2005 acht Mitarbeiter. Sie – die Beigeladene – erkläre nochmals, dass die Montageleistungen beim streitgegenständlichen Auftrag durch eigene Fachmonteure, die projekt- und auftragsbezogen beschäftigt würden, erbracht würden. Es handele sich um bestens ausgebildete Fachkräfte, die seit etlichen Jahren im Bereich Medizintechnik tätig seien. Soweit bei vergangenen Bauvorhaben gelegentlich auch Subunternehmer beschäftigt worden seien, sei dies jeweils ordnungsgemäß vorher dem Auftraggeber angezeigt worden. Da sie gerade nicht als Bietergemeinschaft gemeinsam mit der Fa. Z. angeboten habe, sei die Ausfüllung als Bietergemeinschaft nicht geboten gewesen. Da auch ein Nachunternehmereinsatz im Übrigen nicht beabsichtigt sei, habe es auch in dieser Hinsicht keine Veranlassung gegeben, weitere Angaben zu machen.
In Erwiderung auf die Stellungnahme der Beigeladenen trägt die Antragstellerin vor, dass die Urkalkulation nicht zwingend mit dem Angebot vorzulegen gewesen sei. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots EVM (B) A EG heiße es unter Ziffer 4, dass die Erteilung des Auftrags von folgenden Nachweisen abhängig gemacht werden „kann“; angekreuzt seien hier die Unterlagen nach § 8 Nr. 3 VOB/A und hinzugefügt worden sei „Urkalkulation“. Dieses Schreiben sei vorrangig; als Anlagen, die zwingend beizufügen sind, sei die Urkalkulation nicht aufgeführt. Die seitens der Beigeladenen zitierte Regelung unter Ziffer 1.5 betreffe eine Erläuterung „zu § 2 VOB/B“, also Regelungen nach der Vergabe im Bereich der VOB/B, nicht der VOB/A. Wenn insoweit der Wortlaut widersprüchlich sei, wonach schon mit dem Angebot eine Urkalkulation zu übergeben sei, so handele es sich hierbei um eine unzulässigerweise im Langtext-LV versteckte Anforderung an das Angebot.
Ferner schließe die vorgenommene Angabe unter Ziffer 4.1 EVM (B) Ang nicht aus, dass sie – die Antragstellerin – die Werkleistungen erbringe. Sie sei im wesentlichen medizinisch-technischer Fachhändler, allerdings mit einer Besonderheit, die wohl allenfalls noch drei weitere Mitkonkurrenten im gesamten Bundesgebiet aufweisen könnten. Sie habe zum einen eine komplette Kundendienstorganisation für sämtliche ihrer Lieferungen, könne also Wartungen etc. anbieten. Darüber hinaus verfüge sie über eine eigene Projektabteilung, die von der Projektierung eines Vorhabens bis zur Endmontage sämtliche Leistungen ausführe. Insoweit sei sie auch zertifiziert.
Der Antragstellerin wurde durch eine eingeschränkte Übersendung von Ablichtungen der Vergabeunterlagen am 11. Oktober 2005 teilweise Akteneinsicht gewährt.
Die Beteiligten haben gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, nach Lage der Akten, zugestimmt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache Erfolg.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit § 18 Abs. 7 Vergabeverordnung (VgV) zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist.
b) Bei der Vergabestelle handelt es sich des Weiteren um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB, der die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrages nach § 99 Abs. 1 und 3 GWB beabsichtigt. Der geschätzte Auftragswert der Gesamtbaumaßnahme überschreitet den VOB-Schwellenwert.
c) Die Antragstellerin hat ihren Angebotsausschluss auch unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 GWB gerügt.
Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Unternehmen die im Vergabeverfahren erkannten Verstöße gegen Vergabevorschriften unverzüglich, d.h. unter Berücksichtigung der für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeitspanne so bald gegenüber dem Auftraggeber zu rügen als es nach den Umständen möglich und zumutbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 45, 47). Dabei ist dem Unternehmen eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.) anerkannt wird, allenfalls dann einzuräumen, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und Rechtslage erschwert wird (ständ. Rspr. OLG Koblenz, VergabeR 2003, 709; NZBau 2000, 445). Im Regelfall hat das Unternehmen die Rüge innerhalb einer Frist von 1 - 3 Tagen zu erheben (a.a.O.).
Maßgeblich für den Beginn dieser Rügefrist ist der Moment, in dem das Unternehmen positive Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß erlangt hat. Die Kenntniserlangung erfordert insoweit nicht das Wissen um einen völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler, sondern ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf einen (angeblichen) Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 14. Dezember 2004, 1 Verg 17/04).
Die Antragstellerin hat sämtliche behaupteten Vergaberechtsverstöße in diesem Sinne unverzüglich nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, der von der Beigeladenen gewährte Preisnachlass betreffe ein Nebenangebot und sei daher an eine Bedingung geknüpft, ist sie ihrer Rügeobliegenheit mit Schreiben vom 5. September 2005 gerecht geworden. Die Antragstellerin hat von diesem möglichen Vergaberechtsverstoß frühestens mit Erhalt des Informationsschreibens nach § 13 VgV Kenntnis erlangt. Dieses Schreiben datiert vom 2. September 2005, mithin einem Freitag, so dass nach Auffassung der erkennenden Kammer keine Zweifel daran bestehen, dass die Antragstellerin erst am Montag, den 5. September 2005, Kenntnis von dem Schreiben erlangt hat. Das Rügeschreiben vom 7. September 2005 erfolgte somit binnen drei Werktagen und daher unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB.
Gleiches gilt für die erstmals mit Schreiben vom 16. September 2005 vorgebrachte Behauptung der Antragstellerin, dass es sich bei dem Angebot der Beigeladenen um ein Generalunter- bzw. Generalübernehmerangebot handele. Die diesbezügliche Rügepflicht wurde erst in dem Zeitpunkt ausgelöst, als der Antragstellerin die hierfür maßgeblichen Informationen vorlagen. Dies war nicht bereits mit Erhalt des Informationsschreibens nach § 13 VgV der Fall; auf der Grundlage dieses Schreibens war für die Antragstellerin nicht ersichtlich, ob es sich bei dem Angebot der Beigeladenen möglicherweise um ein Generalunter- bzw. Generalübernehmerangebot handeln könnte. Zu einer solchen Einschätzung war die Antragstellerin vielmehr erst nach Erhalt der „B.“-Auskunft vom 15. September 2005 in der Lage. Mit dem Rügeschreiben vom 16. September 2005 ist die Antragstellerin daher auch diesbezüglich ihrer Rügeobliegenheit im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen.
d) Schließlich hat die Antragstellerin auch ihr Interesse an dem Auftrag durch die Abgabe ihres Angebots bekundet und hinreichend dargetan, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein konkreter Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB).
Es ist insoweit für die Antragsbefugnis ausreichend, dass der Antragsteller - wie vorliegend - „schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte“ (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04 -). An die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB sind keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03 -). Ob ein Angebot im Nachprüfungsverfahren auszuschließen ist, betrifft daher zumindest in den Fällen, in denen der Ausschluss nicht evident erscheint, auch nicht die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, sondern die Begründetheit. Besteht also die konkrete Möglichkeit, dass das Angebot des betreffenden Bieters doch noch in den Kreis derjenigen Angebote gelangt, die für eine Zuschlagserteilung ernsthaft in Betracht zu ziehen sind, genügt dies für eine hinreichend konkrete Zuschlagserteilung und damit für die Antragsbefugnis (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28. Oktober 2005, 11 Verg 9 / 03).
Vor diesem Hintergrund verfügt die Antragstellerin vorliegend über die erforderliche Antragsbefugnis. Bereits ihr Vortrag, wonach das Angebot der Beigeladenen auszuschließen gewesen sei, da es sich um ein Generalunter- bzw. Generalübernehmerangebot handele, und ihr dadurch der Auftrag entgangen sei, da sie das zweitgünstigste Angebot abgegeben habe, ist insofern für die Antragsbefugnis ausreichend. Die Einwände der Beigeladenen, dass es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis fehle, da deren Angebot insbesondere wegen der Nichtvorlage der Urkalkulation im Zeitpunkt der Angebotsabgabe zwingend auszuschließen sei, betreffen dagegen - mangels Evidenz eines möglichen zwingenden Angebotsausschlusses seitens der Antragstellerin - die Begründetheit des Nachprüfungsantrags.
2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Das Angebot der Beigeladenen lässt die Identität des Bieters nicht zweifelfrei erkennen und ist daher wegen unklarer und widersprüchlicher Angaben gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A zwingend auszuschließen. Die Entscheidung der Vergabestelle, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, ist somit vergaberechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Bieterrechten nach § 97 Abs. 7 GWB.
a) Aus dem Angebot der Beigeladenen geht die Identität des Bieters nicht zweifelsfrei hervor. Es ist daher gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A zwingend auszuschließen.
Angebote müssen die Identität des Bieters erkennen lassen. Dies gilt für Einzelbieter wie für Bietergemeinschaften, die nach § 25 Nr. 6 VOB/A den Einzelbietern gleichzusetzen sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung, wem ein Angebot zuzurechnen ist, ist das zum Eröffnungstermin vorliegende Angebot. Dieses legt die Identität des Bieters fest. Besteht - wie hier - Streit wer als Bieter eines bestimmten Angebots anzusehen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, wer das Angebot abgegeben hat. Dabei ist auf den „objektiven Empfängerhorizont“ abzustellen; entscheidend ist, wie ein mit den Umständen des Einzelfalles vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle die Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. Januar 2005, VII-Verg 82/04; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20. August 2001, Verg 11/01-12/m).
Nach Maßgabe dieser Kriterien kann nicht eindeutig festgestellt werden, wem das Angebot der Beigeladenen zuzurechnen ist. Entgegen dem Vortrag der Beigeladenen ist dem Angebot insbesondere nicht zweifelsfrei zu entnehmen, dass das Angebot der Beigeladenen ein Einzelangebot ohne Nachunternehmereinsatz darstellt.
In diesem Zusammenhang ist zunächst in besonderem Maße zu berücksichtigen, dass die Beigeladene in dem Formblatt EFB Preis 1c - „Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen bei Leistungen des Ausbaugewerbes“ - unter Ziffer 3.4 - „Nachunternehmerleistungen“ - einen Betrag in Höhe von 201.312,72 EUR angegeben hat. Des Weiteren hat die Beigeladene in dem Formblatt EFB Preis 2 - „Aufgliederung wichtiger Einheitspreise“ - die Kosten für Nachunternehmer in insgesamt 14 Zeilen aufgegliedert. Diese Angaben legen die Vermutung nahe, dass es sich bei dem Angebot der Beigeladenen um ein Angebot mit Nachunternehmereinsatz handelt.
Eine abschließende, einwandfreie Bewertung in diese Richtung ist jedoch nicht möglich. Denn andererseits hat die Beigeladenen unter Ziffer 5 des Angebotsschreibens - „Zur Ausführung der Leistung erkläre(n) ich/wir“ - angegeben, dass sie die Leistung „im eigenen Betrieb“ ausführen werde. Den Abschnitt bzgl. der Übertragung von Leistungen an Nachunternehmer hat sie nicht angekreuzt und auch das Formblatt EFB-NU 317b - „Verzeichnis der Nachunternehmer zu Nr. 5 des Angebotsschreibens“ - hat sie unausgefüllt abgegeben. Es läßt sich dem Angebot der Beigeladenen daher nicht eindeutig entnehmen, ob ein Nachunternehmereinsatz Bestandteil sein soll.
Bereits aufgrund dieser fehlenden und widersprüchlichen Angaben der Beigeladenen zum Nachunternehmereinsatz ist deren Angebot zwingend auszuschließen (vgl. VK Lüneburg, Beschluss vom 12. August 2003, 203-VgK-15/2003). Losgelöst von der Frage, ob die Identität des Bieters als wesentlicher Bestandteil des Angebots einer Aufklärung nach § 24 VOB/A überhaupt zugänglich ist (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20. August 2001, Verg 11/01-12/m), lassen auch die Ausführungen der Beigeladenen vom 20. Juli und 8. August 2005 keinen anderen Schluss zu. Der Vortrag der Beigeladenen, wonach im Formblatt EFB Preis 2 „durch die eigenständige Auflistung der Montagekosten eine weitergehende Spezifizierung der angebotenen Einheitspreise“ erfolgt sei und diese Angaben „nichts mit einem Nachunternehmereinsatz zu tun hätten“, erscheinen nicht überzeugend. Die von der Beigeladenen in den Formblättern EFB Preis 1 c und EFB Preis 2 gemachten Angaben betreffen ausdrücklich „Nachunternehmerleistungen“. Sie sind daher als Angaben zu einem Nachunternehmereinsatz auszulegen, so dass das Angebot der Beigeladenen im Hinblick auf den Nachunternehmereinsatz Widersprüchlichkeiten aufweist.
Zudem ist auch nicht zweifelsfrei ersichtlich, ob es sich bei der Beigeladenen und der Fa. Z. nicht u.U. um eine Bietergemeinschaft handelt. Zwar hat nur die Beigeladene das Angebot unterschrieben und ihr Angebot trägt allein den Stempel der Beigeladenen. Auch hat die Beigeladene das von der Vergabestelle vorgegebene Formblatt „Erklärung der Bietergemeinschaft (vom Bieter ggf. auszufüllen)“ unausgefüllt abgegeben. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Beigeladene unter Ziffer 5 des Angebotsschreibens - „Zur Ausführung der Leistung erkläre(n) ich/wir“ - angegeben hat, dass sie die Leistung „im eigenen Betrieb“ ausführen werde, diese Passage aber handschriftlich um den Eintrag „ + Partner Fa. Z .“ ergänzt hat. Auch diese Angabe - Ausführung „im eigenen Betrieb“ mit einer „Partnerfirma“ - führt zu Widersprüchlichkeiten im Angebot der Beigeladenen. Das Angebot ist unklar, da der Vertragspartner für die Vergabestelle nicht zweifelsfrei zu erkennen ist.
Insgesamt ist das Angebot der Beigeladenen daher mangels Eindeutigkeit hinsichtlich der zentralen Frage, wer eigentlich Vertragspartner ist, zwingend von der Wertung auszuschließen. Anderenfalls wäre ein transparenter und chancengleicher Bieterwettbewerb i.S.d. § 97 Abs. 1 und 2 GWB nicht gewährleistet (vgl. 3. VK des Bundes, Beschluss vom 4. Oktober 2004, VK 3-152/04).
b) Da das Angebot der Beigeladenen bereits aus den vorstehend dargelegten Gründen zwingend auszuschließen ist, bedurften die übrigen von der Antragstellerin in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen vorgetragenen Rügen mangels Entscheidungserheblichkeit keiner vertieften Behandlung.
c) Ferner führt der Vortrag der Beigeladenen, dass das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen sei, da die Antragstellerin die Urkalkulation nicht mit Angebotsabgabe vorgelegt habe, zu keinem anderen Ergebnis. Ein zwingender Ausschluss des Angebots der Antragstellerin aufgrund der Nichtvorlage der Urkalkulation mit der Folge der Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags kommt nicht in Betracht.
Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote „nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten“. Ziel der Vorschrift ist es, für den öffentlichen Auftraggeber eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. (vgl. Franke/Grünhagen in Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 2. Aufl. 2005, § 21 VOB/A Rn 110). Denn ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, „wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden“. Dies erfordert, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen (BGH, Urteil vom 7. Juni 2005, X ZR 19/02; Urteil vom 7. Januar 2003, X ZR 50/01). Unterlässt der Bieter die geforderten Angaben, ist sein Angebot unvollständig und nach der Rechtsprechung des BGH sind Angebote mit fehlenden Erklärungen und Nachweisen zwingend auszuschließen (BGH, Urteil vom 7. Juni 2005, X ZR 19/02; Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02). Der BGH hat insoweit klar gestellt, dass die Soll-Vorschrift des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, nach der die Angebote die geforderten Preise und Erklärungen enthalten sollen, als Muss-Vorschrift zu verstehen ist.
Ein zwingender Ausschluss des Angebots der Antragstellerin scheidet vor diesem Hintergrund aus. Denn nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen war die Vorlage der Urkalkulation nicht eindeutig vorgeschrieben, so dass es sich hierbei nicht um „geforderte Erklärungen“ i.S.d. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A handelt. Eine entsprechende zweifelsfreie Forderung durch die Vergabestelle ist jedoch Voraussetzung für einen zwingenden Angebotsausschluss.
Die Ausschreibungsunterlagen führen zwar unter Ziffer 1.5 des Leistungsverzeichnisses (Preisermittlung) aus:
„Die Kalkulationsunterlagen (Urkalkulation) über die Ermittlung der Preise (Einheitspreis/Pauschalsummen) des Angebotes sind zusammen mit dem Angebot in einem gesonderten, versiegelten Umschlag abzugeben.“
Danach könnte der Schluss gezogen werden, dass die Urkalkulation nach dem Willen der Vergabestelle zwingend mit dem Angebot vorgelegt werden sollte.
In Widerspruch hierzu steht jedoch, dass die Vergabestelle in der Angebotsaufforderung unter Ziffer 3.2 („Mit dem Angebot sind vorzulegen“) keine Eintragungen gemacht hat. Stattdessen wird in der Angebotsaufforderung unter Ziffer 4 festgelegt, dass „die Erteilung des Auftrags“ von der Urkalkulation „abhängig gemacht werden kann“. Die Ausgestaltung der Angebotsaufforderung spricht daher wiederum dafür, dass eine zwingende Vorlage der Urkalkulation mit Angebotsabgabe nicht erforderlich sein sollte. Entspräche dies dem ausdrücklichen Willen der Vergabestelle, hätte sie unter Ziffer 3.2 - „Vorlage von Nachweisen“ - die Urkalkulation eintragen müssen.
Bereits aufgrund dieser unterschiedlichen Vorgaben der Vergabestelle sind die Ausschreibungsunterlagen im Hinblick auf die Vorlage der Urkalkulation unklar und widersprüchlich. Es lässt sich nicht zweifelsfrei feststellen, ob die Vorlage der Urkalkulation mit Angebotsabgabe zwingend erforderlich sein sollte oder nicht. Eine eindeutige Vorgabe seitens der Vergabestelle liegt nicht vor. Diese von der Vergabestelle verursachten Unklarheiten dürfen jedoch nicht zu Lasten der Bieter gehen. Ein zwingender Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen Nichtvorlage der Urkalkulation bei Angebotsabgabe kommt daher vor diesem Hintergrund nicht in Betracht.
d) Schließlich führt auch der Umstand, dass die Antragstellerin unter Ziffer 4.1 des Formblatts EVM (B) Ang (Angebotsschreiben) allein das Merkmal „Handel“ angekreuzt hat, zu keinem anderen Ergebnis. Auch insofern scheidet ein zwingender Ausschluss des Angebots der Antragstellerin, der die Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags zur Folge hätte, aus.
Ziffer 4.1 des Formblatts EVM (B) Ang (Angebotsschreiben) sieht vor, dass die Bieter ankreuzen, ob sie zu „Handwerk“, „Industrie“, „Handel“, „Versorgungsunternehmen“ oder bzw. und „Sonstigen“ gehören. Auf diese Weise dient Ziffer 4.1 des Angebotsschreibens dem Nachweis der Berechtigung für die Leistungsausführung und dadurch einer ersten Eignungsprüfung. Hintergrund ist insofern, dass ein Auftragnehmer die Bauausführung nur dann übernehmen darf, wenn er hierzu berechtigt ist. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn er in der Handwerksrolle eingetragen oder ein Industrieunternehmen ist. Wird lediglich das Merkmal „Handel“ angekreuzt, spricht dies zunächst dafür, dass es an der Geeignetheit für die Ausführung des verfahrensgegenständlichen Bauauftrags fehlen könnte.
Da die Antragstellerin allein das Merkmal „Handel“ angekreuzt, könnten vor diesem Hintergrund Zweifel an der Geeignetheit der Antragstellerin bestehen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Antragstellerin im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens ein von der L. GmbH ausgestelltes und bis zum 31. August 2007 gültiges Qualitätsmanagementsystem-Zertifikat vorgelegt hat. Danach wird bescheinigt, dass das Qualitätsmanagementsystem der Antragstellerin den Normen „DIN EN ISO 9001:2000“ und „DIN EN ISO 13485:2003“ entspricht und anwendbar ist für „Beschaffung, Lagerhaltung, Handel, Kundendienst und Montage von medizinischen Geräten und Verbrauchsgütern für Krankenhäuser und Arztpraxen. Planung von Neu- und Umbaumaßnahmen in Krankenhäusern und Arztpraxen.“
Die Antragstellerin hat damit Ausführungen zu ihrer Geeignetheit nachgereicht, so dass dem Zweck von Ziffer 4.1 des Angebotsschreibens Genüge getan ist. Insofern ist zu berücksichtigen, dass die Frage der Geeignetheit eines Bieters einen zulässigen Aufklärungsinhalt i.S.d. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darstellt. Gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A kann die Aufklärung bis zur Zuschlagserteilung vorgenommen werden. Der nicht erfolgte Ausschluss der Antragstellerin ist daher nicht zu beanstanden.
e) Die Vergabekammer trifft gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Diese Maßnahmen müssen hierzu objektiv geeignet sein und gleichzeitig das mildeste Mittel darstellen, mit der sich die Rechtsverletzung beseitigen lässt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluß vom 15.11.2000, Verg 15/00).
Aufgrund des zwingenden Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen ist die Angebotswertung durch die Vergabestelle zu wiederholen. Eine Aufhebung der Ausschreibung aufgrund der Unklarheiten der Ausschreibungsunterlagen im Hinblick auf die Vorlage der Urkalkulation gemäß § 26 Nr. 1 lit. c VOB/A bedarf es schon deshalb nicht, weil diese Unklarheiten zu keiner subjektiven Rechtsverletzung geführt haben. Insoweit ist maßgeblich, dass kein Bieter aufgrund der Nichtvorlage der Urkalkulation von der Angebotswertung ausgeschlossen wurde.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig.
Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst, da sie keinen Antrag gestellt hat und sich insoweit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 Nr. 5, 25 Nr. 6 VOB/A
§§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A
§ 2 VOB/B
§ 13 VgV
§ 107 GWB
§ 24 VOB/A
§ 21 VOB/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 4 Nr. 8 VOB/B
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 8 Nr. 3 VOB/A
§ 112 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 18 Abs. 7 Vergabeverordnung
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 99 Abs. 1 und 3 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 25 Nr. 6 VOB/A
§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A
§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 26 Nr. 1 lit. c VOB/A
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2000, 445
1 Verg 17/04
X ZB 7/04
2 BvR 2248/03
X ZR 19/02
X ZR 50/01
X ZB 43/02