Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-01-12, Aktenzeichen 1 RVs 243/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2016:0112.1RVS243.15.00

Tenor:
Unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels wird das angefochtene Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) in den Fällen 1 (Tat vom 20. September 2013) und 3 – 5 (Taten vom 20. und 26. August sowie vom 20. September 2014) der Urteilsgründe
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
In diesem Umfang wird die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Aachen zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Aachen hat den Angeklagten wegen Diebstahls in fünf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete, auf das Strafmaß beschränkte Berufung, mit der die Nichtanwendung des § 64 StGB vom Rechtsmittelangriff ausgenommen worden ist, hat das Landgericht Aachen mit der angefochtenen Entscheidung verworfen.
Die Revision des Angeklagten rügt allgemein die Verletzung materiellen Rechts.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat insofern (vorläufigen) Erfolg, als es gemäß §§ 353, 354 Abs. 2 StPO in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts führt.
1.
Die Beschränkung der Berufung ist – was der Senat von Amts wegen zu prüfen hat (s. nur SenE v. 02.04.2013 - III-1 RVs 57/13) – wirksam. Die amtsgerichtlichen Feststellungen zum jeweiligen Tatgeschehen bieten eine genügend sichere Grundlage für die Bemessung der Rechtsfolgen. Zutreffend hat die Berufungsstrafkammer daher nur noch über die Rechtsfolgenseite entschieden.
2.
Hiervon ausgehend hat zunächst die Überprüfung des angefochtenen Urteils anhand der Revisionsbegründung im Fall 2 der Urteilsgründe (Tat vom 25. Mai 2014) keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler aufgedeckt. Das hierauf bezogene Rechtsmittel war daher – in Übereinstimmung mit dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft – als unbegründet zu verwerfen (§ 349 Abs. 2 StPO).
3.
Die Rechtsfolgenbemessung hält indessen im Übrigen sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil die Berufungsstrafkammer dieser in den Fällen 1 und 3 – 5 jeweils den Strafrahmen des § 243 Abs. 1 S. 1 StGB zugrundegelegt, zur Frage der angenommen Gewerbsmäßigkeit (§ 243 Abs. 1 S. 2 Ziff. 3 StGB) aber in eigener Verantwortung keine Feststellungen getroffen hat.
Anders als die tatsächlichen Feststellungen zu den - äußere Tatmodalitäten umschreibenden - Merkmalen der Regelbeispiele in § 243 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1, 2 und 4, die in aller Regel auch den Schuldspruch tragen und damit doppelrelevant sind, betreffen die Feststellungen zu dem Merkmal des Regelbeispiels in § 243 Abs. 1 S. 2 Ziff. 3 StGB allein den Rechtsfolgenausspruch. Denn die Gewerbsmäßigkeit eines Handelns wird durch ein subjektives Moment, nämlich die Absicht des Täters, sich durch wiederholte Tatbegehung eine Einnahmequelle zu verschaffen, begründet. Das Berufungsgericht muss deshalb die notwendigen Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch bezüglich der Gewerbsmäßigkeit, die den verschärften Strafrahmen des § 243 StGB zur Anwendung bringen, in eigener Verantwortung neu treffen und werten (st. Senatsrechtsprechung: SenE v. 26.02.1999 - Ss 54/99 -; v. 25.06.1999 - Ss 249/99 -; SenE v. 14.07.2000 - Ss 295/00 -; SenE v. 02.12.2003 - Ss 413-414/03 -; SenE v. 13.08.2013 - III-1 RVs 174/13 -; SenE v. 08.04.2014 - III-1 RVs 52/14 -).
Hier hat sich die Berufungsstrafkammer indessen an die zur Gewerbsmäßigkeit vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen gebunden gesehen. Das ergibt sich insbesondere aus dem sich an die Ausführungen zur Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung unmittelbar anschließenden, die Feststellungen zum Tatgeschehen einleitenden Satz, es sei „daher (Hervorhebung durch den Senat) von folgendem Sacherhalt auszugehen“, woran sich wiederum unmittelbar - aus dem amtsgerichtlichen Urteil wörtlich übernommene - Ausführungen zum gewerbsmäßigen Handeln des Angeklagten anschließen. Soweit die Berufungsstrafkammer zuvor von „ergänzend in der Berufungshauptverhandlung getroffene(n) Feststellungen zu Motivation (…) der Taten“ spricht, werden solche in den Urteilsgründen nicht widergegeben. Zureichende, in eigener Verantwortung getroffene Feststellungen zur Frage gewerbsmäßigen Handelns ergeben sich schließlich nicht daraus, dass die Berufungsstrafkammer im Rahmen der Strafzumessung von einem in der Berufungshauptverhandlung abgelegten Geständnis des Angeklagten berichtet, weil dieses insbesondere mit Blick auf die hier interessierende Tatveranlassung inhaltlich nicht widergegeben wird und auch deswegen von nur eingeschränktem Erkenntniswert ist, weil der Angeklagte angegeben hat, sich an einzelne Taten nicht mehr erinnern zu können. Hinsichtlich der Fälle 1 und 3 – 5 bedarf die Sache daher erneuter tatrichterlicher Behandlung und Entscheidung.
4.
Die Urteilsaufhebung in den genannten Fällen zieht ohne weiteres auch die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich.
5.
Für die erneute Hauptverhandlung sieht sich der Senat noch zu dem Hinweis veranlasst, dass die Prüfung des § 21 StGB zu Rechtsfolgenseite gehört und daher gleichfalls von der Berufungsstrafkammer in eigener Verantwortung wahrzunehmen ist (SenE v. 31.03.2000 - Ss 152/00 -; SenE v. 02.12.2003 - Ss 413-414/03 -; SenE v. 16.04.2004 - Ss 96/04 -)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 353, 354 Abs. 2 StPO
§ 64 StGB
§ 243 StGB
§ 21 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 243 Abs. 1 S. 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: 1 RVs 57/13
1 RVs 174/13
1 RVs 52/14