Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-02-25, Aktenzeichen I-22 U 79/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0225.I22U79.04.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 11. Mai 2004 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kre-feld aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung – auch über die Kosten des zweiten Rechtszuges – an das Landge-richt zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger, Konkursverwalter für die S. GmbH Bauunternehmung in V. (im Folgenden: Gemeinschuldnerin), verlangt von der Beklagten aus fremdem Recht in gewillkürter Prozessstandschaft restlichen Werklohn.
Am 11.11.1993 trat die Gemeinschuldnerin ihre gegenwärtigen und künftigen Forderungen gegen die Beklagte an die Stadtsparkasse V. ab. Mit Vertrag vom 25.10.1996 (Bl. 13 GA) beauftragte die Beklagte die Gemeinschuldnerin mit allen (weiteren) Arbeiten im Zuge des Bauhauptgewerkes für das Bauvorhaben G. Straße in T., die noch auszuführen waren, nachdem ein vorheriger Unternehmer die Baustelle unverrichteter Dinge verlassen hatte. Eine Meinungsverschiedenheit über den Wert der von dem Vorunternehmer geleisteten Arbeiten legten die Gemeinschuldnerin und die Beklagte bei: Durch Schriftwechsel vom 12./14.11.1996 (Bl. 14 f. u. 16 GA) einigten sie sich für die von der Gemeinschuldnerin noch zu verrichtenden Arbeiten auf einen pauschalen Festpreis in Höhe von 322.916,67 DM brutto und das Recht der Beklagten, bei Zahlung innerhalb von fünf Werktagen hiervon 4 % Skonto abzuziehen. Die Gemeinschuldnerin führte die Arbeiten aus. Die Beklagte nahm sie 1997 ab. Mit Schlussrechnung vom 30.6.1997 (Bl. 17 GA) forderte die Gemeinschuldnerin von der Beklagten unter Berücksichtigung von fünf Abschlagszahlungen eine Restsumme in Höhe von 30.114,10 DM brutto, was der Klagesumme in Höhe von 15.397,09 € entspricht. Der Kläger berechnet hingegen mit der Klageschrift unter Berücksichtigung von nur vier Abschlagszahlungen der Beklagten einen restlichen Werklohn der Gemeinschuldnerin in Höhe von 102.545,84 DM (Bl. 11 GA). Mit Schreiben vom 26.8.1997 (Bl. 30 GA) zeigte die Stadtsparkasse V. der Beklagten die Abtretung der Forderungen der Gemeinschuldnerin gegen sie an die Stadtsparkasse vom 11.11.1993 an. In dem Schreiben heißt es: "Der Forderungsbetrag von z.Z. DM 198.419,32 kann nunmehr rechtswirksam nur an uns gezahlt werden, ...".
Mit Anwaltsschreiben vom 9.7.2001 (Bl. 120 f GA) machte der Kläger ausdrücklich als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin gegen die Beklagte einen restlichen Werklohn in Höhe von 123.715,22 DM geltend. Mit Schreiben vom 14.9.2001 (Bl. 119 GA) lehnte die Beklagte gegenüber dem Kläger eine Prüfung der geltend gemachten Werklohnforderung im Hinblick auf die Abtretung an die Stadtsparkasse in der Sache ab, da der Kläger bisher seine Legitimation nicht nachgewiesen habe. Mit Antwortschreiben vom 22.10.2001 (Bl. 130 GA) überreichte der Kläger der Beklagten eine Ablichtung des Schreibens der Stadtsparkasse V. vom 16.10.2001 (Bl. 131 GA) und bat um abschließende Stellungnahme zu seinem Schreiben vom 9.7.2001 bis zum 2.11.2001. Das an die Prozessbevollmächtigten des Klägers gerichtete Schreiben der Stadtsparkasse vom 16.10.2001 bestätigt, "dass wir Sie mit der Wahrnehmung unserer Interessen zum Einzug der uns durch die Gemeinschuldnerin abgetretenen Forderungen beauftragt haben". Mit Schreiben vom 2.11.2001 (Bl. 132 GA) antwortete die Beklagte dem Kläger, dass das Schreiben der Stadtsparkasse vom 16.10.2001 als Nachweis seiner Legitimation zum Forderungseinzug nicht ausreiche. Mit Schreiben vom 14.11.2001 (Bl. 42 GA) bestätigte die Stadtsparkasse V. dem Kläger, dass sie ihn in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter beauftrat habe, die ihr von der Gemeinschuldnerin abgetretene Werklohnforderung u.a. aus dem Bauvorhaben G. Straße in T. gegen die Beklagte "einzuziehen und notfalls gerichtlich geltend zu machen". Mit Schreiben vom 25.11.2001 (Bl. 95 GA) stellte die Beklagte "bei Eintritt in die von Ihnen gewünschte Prüfung" fest, dass die von dem Kläger geltend gemachte Werklohnforderung nicht mit der in der Abtretungsanzeige der Stadtsparkasse V. ausgewiesenen Forderung übereinstimme; sie bat um Angabe der genauen Höhe der Forderung, die sie prüfen solle. Mit Anwaltsschreiben vom 28.11.2001 (Bl. 96 GA) teilte der Kläger der Beklagten mit, dass es um die abschließende Stellungnahme der mit Schreiben vom 9.7.2001 geltend gemachten Forderung gehe. Mit Anwaltsschreiben vom 17.12.2001 (Bl. 145 GA) bat der Kläger die Beklagte um ihre abschließende Stellungnahme bis spätestens zum 20.12.2001. Unter diesem Datum gab die Beklagte ihre "abschließende Stellungnahme" (Bl. 32 GA) in der Sache ab. Die Stadtsparkasse V. ist seit dem 1.1.2002 mit der Sparkasse K. unter deren Namen verschmolzen.
Der Kläger hat behauptet, er habe der Beklagten mit Schreiben vom 16.11.2001 (Bl. 43 GA) eine beglaubigte Ablichtung des Schreibens der Stadtsparkasse V. vom 14.11.2001 übersandt.
Auf seinen am 28.12.2001 bei Gericht eingegangenen Antrag hin hat der Kläger gegen die Beklagte einen am 10.1.2002 erlassenen Mahnbescheid gegen auf Zahlung der Klagesumme nebst Zinsen an ihn selbst erwirkt, der der Beklagten am 12.1.2002 zugestellt worden ist (Bl. 4 GA). Nach Widerspruch der Beklagten hat das Mahngericht unter dem 21.1.2002 von dem Kläger den weiteren Kostenvorschuss zur Durchführung des streitigen Verfahrens angefordert (Bl. 4 GA). Den weiteren Vorschuss hat der Kläger am 15.12.2003 eingezahlt. Am 19.12.2003 sind die Akten bei dem Landgericht Krefeld eingegangen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.397,09 € zu zahlen nebst 4 vom Hundert Zinsen für die Zeit vom 24.7.2001 bis zum 18.12.2003 und nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.12.2003.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, die Klage in gewillkürter Prozessstandschaft sei unzulässig. Der Kläger bzw. die Gemeinschuldnerin hätten kein schutzwürdiges Eigeninteresse daran, die an die Stadtsparkasse V. abgetretene Forderung einzuklagen. Sie, die Beklagte, werde hierdurch unbillig benachteiligt. Im Falle ihres Obsiegens im Prozess könne sie nicht mit einer Erstattung ihrer Prozesskosten rechnen. Hierzu hat die Beklagte behauptet, die Masse der Gemeinschuldnerin sei völlig unzulänglich. Auch führe sie ihr Geschäft nicht fort. Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Zudem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben. Hierzu hat sie behauptet, das Schreiben des Klägers vom 16.11.2001 habe sie nicht erhalten. Schließlich hat sie hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenansprüchen gegen die Gemeinschuldnerin gegenüber der Stadtsparkasse V. erklärt (Bl. 32 GA). In diesem Zusammenhang hat sie behauptet, die Leistungen der Gemeinschuldnerin seien unvollständig bzw. mangelhaft gewesen, was sie näher ausgeführt hat (vgl. Schriftsatz vom 26.4.2004, Bl. 47 ff. GA).
Mit Urteil vom 11.5.2004 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei schon unzulässig. Der Kläger habe nicht in gewillkürter Prozessstandschaft klagen dürfen. Die Beklagte werde hierdurch unbillig benachteiligt. Im Falle ihres Obsiegens sei ihr Kostenerstattungsanspruch gegen die Gemeinschuldnerin gefährdet, weil ihre Masse schwach sei. Es könne offenbleiben, ob der Werklohnanspruch verjährt sei. Durch den Mahnantrag des Klägers dürfte die Verjährung nicht unterbrochen worden sein, weil er die Ermächtigung der Stadtsparkasse V. vom 14.11.2001 der Beklagten nicht offengelegt habe.
Mit seiner Berufung vertritt der Kläger die Auffassung, aufgrund des nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagten vom 26.4.2004 (Bl. 44 ff. GA) hätte das Landgericht die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen, da der in diesem Schriftsatz enthaltene Vortrag der Beklagten zur angeblichen Unzulänglichkeit der Masse neu gewesen sei. Hierzu behauptet der Kläger, die Masse sei nicht unzulänglich, und legt seinen Bericht vom 7.4.2004 an das Konkursgericht (Bl. 92 ff. GA) vor. Außerdem habe er mit der Stadtsparkasse Viersen vereinbart, dass diese im Falle seines Unterliegens im Prozess mindestens ¾ der von der Gemeinschuldnerin zu tragenden Kosten des Rechtsstreits übernehmen werde. Schließlich ist der Kläger der Auffassung, aus dem Schreiben der Beklagten vom 25.11.2001 (Bl. 95 GA) ergebe sich, dass diese sein Schreiben vom 16.11.2001, mit dem er die Einziehungsermächtigung der Stadtsparkasse vom 14.11.2001 übersandt habe, erhalten habe. Der Werklohnanspruch sei nicht verjährt, weil gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB am 1.1.2002 eine neue dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB n. F. zu laufen begonnen habe, die zudem bis zum 24.7.2002 gehemmt gewesen sein.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.397,09 € zu zahlen nebst 4 % Zinsen für die Zeit vom 24.7.2001 bis 18.12.2003 und weiteren Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.12.2003.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, das Landgericht habe die Frage der Zulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft und in diesem Zusammenhang auch die Bedeutung der Unzulänglichkeit der Masse in der mündlichen Verhandlung erörtert. Der Kläger sei daher mit seinem jetzigen Vortrag zur Zulänglichkeit der Masse ausgeschlossen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat insoweit Erfolg, als der Senat das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverweisen hat.
I.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Klage zulässig. Insbesondere darf der Kläger als gesetzlicher Prozessstandschafter für die Gemeinschuldnerin und in gewillkürter Prozessstandschaft für die Stadtsparkasse V. (jetzt: Sparkasse K.) restlichen Werklohn im eigenen Namen zur Leistung an sich gerichtlich geltend machen.
1.
Der Kläger ist als Konkursverwalter für die Gemeinschuldnerin gesetzlicher Prozessstandschafter. Er darf deren Ansprüche im eigenen Namen einklagen.
2.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts darf der Kläger hier auch in gewillkürter Prozessstandschaft für die Stadtsparkasse V. (jetzt: Sparkasse K.) die an diese von der Gemeinschuldnerin (zur Sicherheit) abgetretene restliche Werklohnforderung gegen die Beklagte im eigenen Namen zur Leistung an sich gerichtlich geltend machen. Daran hat der Kläger sowohl ein eigenes schutzwürdiges Interesse (dazu sogleich a)), als er auch von der Stadtsparkasse V. dazu ermächtigt ist (dazu unter b)), was er im Prozess offengelegt hat (dazu c)).
a)
Der Kläger hat an der Durchsetzung der an die Stadtsparkasse V. am 11.11.1993 im voraus abgetretenen (restlichen) Werklohnforderung gegen die Beklagte im eigenen Namen ein eigenes schutzwürdiges Interesse (vgl. zu diesem Erfordernis: BGH, NJW 2000, 738 m.w.N.).
aa) Der Kläger hat als Konkursverwalter für die Gemeinschuldnerin ein eigenes Interesse an der Rechtsverfolgung. Dies kann auch durch ein wirtschaftliches Interesse begründet werden (BGHZ 119, 237, 242 m.w.N.). Hier ist der Kläger daran interessiert, die Forderung für die Sparkasse K. einzuziehen und an diese abzuführen, um so die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin gegenüber der Sparkasse K. und damit die Passiva der Masse zu mindern.
bb) Das eigene Interesse des Klägers an der Durchsetzung des Rechtes der Sparkasse K. ist entgegen der Ansicht des Landgerichts schutzwürdig. Dies setzt voraus, dass die berechtigten Belange des Prozessgegners nicht unzumutbar beeinträchtigt werden. Eine derartige Beeinträchtigung ist darin zu sehen, dass der dem Prozessgegner bei erfolgloser Klage zustehende Kostenerstattungsanspruch infolge Zahlungsunfähigkeit des Prozessstandschafters aller Voraussicht nach nicht durchzusetzen ist (vgl. BGH NJW 1986, 850, 851 m.w.N. = BGHZ 96, 151, 155). Der ihr im Falle ihres Obsiegens zukommende Kostenerstattungsanspruch der Beklagten ist hier indes nicht gefährdet.
Allerdings geht das angefochtene Urteil davon aus, dass die Masse "schwach" sei. Mit Recht rügt die Berufung jedoch, dass dieser Ausgangspunkt des Landgerichts auf einem Verfahrensfehler beruhe. Die Beklagte hat erstmals mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 26.4.2004 (Bl. 44 ff. GA) vorgetragen, die Masse sei völlig unzulänglich (Bl. 46 GA). Damit hat die Beklagte gemeint, dass sie im Falle ihres Obsiegens ihren Kostenerstattungsanspruch gegen die Gemeinschuldnerin nicht werde durchsetzen können. Der Vortrag ist neu und nicht nur eine Konkretisierung der Klageerwiderung (Bl. 26 ff. GA). Mit ihr hatte die Beklagte vorgetragen, sie habe auf die Anmeldung von Gegenforderungen im Konkursverfahren verzichtet, da ohnehin nach Aussage des Konkursverwalters keine ausreichende Masse zur Deckung dieser Forderungen vorhanden gewesen sei (Bl. 29 GA). Damit hat sie nur zum Ausdruck gebracht, dass sie Gegenforderungen gegen die Gemeinschuldnerin (wegen deren angeblicher Überzahlung) im Konkurs nicht werde verwirklichen können. Davon, dass die Masse im Falle des Obsiegens der Beklagten ihren Kostenerstattungsanspruch nicht decke, ist in der Klageerwiderung nicht die Rede.
Da das Landgericht die Abweisung der Klage als unzulässig entscheidend darauf gestützt hat, dass die Masse unzulänglich sei, hätte es dem Kläger auf den nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten hin zunächst die Möglichkeit einräumen müssen, zu dem neuen Vortrag zur vermeintlichen Unzulänglichkeit der Masse Stellung zu nehmen, und hierzu die mündliche Verhandlung gem. § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiedereröffnen müssen.
Der Senat kann nicht davon ausgehen, dass das Landgericht – wie die Beklagte vorträgt – in der mündlichen Verhandlung die Frage der Zulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft und insbesondere die Bedeutung der Unzulänglichkeit der Masse für diese Frage erörtert hat. Eine solche Erörterung ist – wenn sie denn stattgefunden hat – entgegen § 139 Abs. 4 S. 1 ZPO weder in der Sitzungsniederschrift vom 6.4.2004 (Bl. 52 f. GA) noch anderweitig in den Akten dokumentiert. Die Beklagte kann damit gem. § 139 Abs. 4 S. 2 ZPO nicht beweisen, dass das Landgericht auf die Bedeutung der Zulänglichkeit der Masse für die Zulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft vor Erlass seines Urteils hingewiesen hätte. Den Nachweis der Fälschung gem. § 139 Abs. 4 S. 2 ZPO hat die Beklagte nicht angetreten.
Gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO darf der Kläger zur Frage der vermeintlichen Unzulänglichkeit der Masse nunmehr neu vortragen, weil er im ersten Rechtszug hierzu keine Gelegenheit erhalten hat. Er bringt vor, die Masse sei nicht unzulänglich, was die Beklagte bestreitet. Aus dem Bericht des Klägers an das Konkursgericht vom 7.4.2004 (Bl. 92 ff. GA), den die Beklagte nicht angreift, ergibt sich, dass sehr wohl ausreichend Masse vorhanden ist, um im Falle eines Obsiegens der Beklagten ihren Kostenerstattungsanspruch zu befriedigen. Die Kostenverbindlichkeit gegenüber der anderen Partei aus einem vom Konkursverwalter als solchem geführten Rechtsstreit ist Masseschuld gem. § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO, weil sie aus der gerichtlichen Geltendmachung einer Forderung durch den Konkursverwalter entstanden ist (vgl. Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., Nr. 1 b) zu § 59 KO). Masseschulden gem. § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO sind gem. § 60 Abs. 1 Nr. 1 KO erstrangig und damit vor allen anderen Verbindlichkeiten der Masse zu berichtigen. Nach dem Bericht des Klägers an das Konkursgericht vom 7.4.2004 sind Masseschulden gem. § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO bislang befriedigt worden (Bl. 93 GA). Im Falle des Obsiegens der Beklagten ist ihr Kostenerstattungsanspruch gegen die Gemeinschuldnerin daher nicht gefährdet.
Auf die vom Kläger behauptete Vereinbarung mit der Stadtsparkasse V., dass sie bzw. nunmehr die Sparkasse K. im Falle seines Unterliegens ¾ der von der Gemeinschuldnerin zu tragenden Kosten übernehmen werde, kommt es nicht an. Eine solche Vereinbarung könnte die Gefahr, dass die Beklagte im Falle ihres Obsiegens ihren Kostenerstattungsanspruch gegen die Gemeinschuldnerin nicht durchsetzen kann, nicht schmälern. Sie betrifft nur das Innenverhältnis zwischen dem Kläger und der Sparkasse K. und gibt der Beklagten keinerlei Sicherheit für die Durchsetzung eines Kostenerstattungsanspruches. Anders ist es nur, wenn die Sparkasse der Beklagten eine echte Sicherheit für ihren Kostenerstattungsanspruch bietet wie etwa eine Bankbürgschaft (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.1989 (VII ZR 49/89), zitiert nach Juris).
b)
Die Stadtsparkasse V. hat den Kläger mit Schreiben vom 14.11.2001 (Bl. 42 GA) dazu ermächtigt, die ihr abgetretene Werklohnforderung der Gemeinschuldnerin gegen die Beklagte (im eigenen Namen) gerichtlich geltend zu machen. Dabei bedeutet das von der Stadtsparkasse V. dem Kläger eingeräumte Recht, die Forderung "einzuziehen", dass der Kläger Leistung an sich verlangen kann (vgl. BGHZ 82, 283, 288).
c)
Der Kläger hat seine Ermächtigung zur Prozessführung durch die Stadtsparkasse V. nicht offenlegen müssen, weil er von dieser befugt gewesen ist, der Beklagten gegenüber als Gläubiger der restlichen Werklohnforderung aufzutreten (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 23. Aufl., Rdnr. 47 vor § 50). Abgesehen davon beruft sich der Kläger im Rechtsstreit ausdrücklich auf die Ermächtigung der Stadtsparkasse V. vom 14.11.2001.
II. Ob die Klage letztlich Erfolg hat, kann noch nicht entschieden werden, da der Rechtsstreit wegen der hilfsweise aufgerechneten Gegenforderungen der Beklagten nicht entscheidungsreif ist. Ein an die Stadtsparkasse V. abgetretener (restlicher) Werklohnanspruch der Gemeinschuldnerin gegen die Beklagte ist jedoch entstanden und fällig. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.
Die Sparkasse K. hat als Rechtsnachfolgerin der Stadtsparkasse V. aus abgetretenem Recht der Gemeinschuldnerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf restlichen Werklohn in Höhe von 15.397,09 € aus §§ 631 Abs. 1, 398 BGB a.F. Die Gemeinschuldnerin hat mit der Beklagten mit Vertrag vom 25.10.1996 (Bl. 13 GA) einen Werkvertrag über alle restlichen Arbeiten im Zuge des Bauhauptgewerkes für das Bauvorhaben G. Straße in T. geschlossen und sich durch Schriftwechsel vom 12./14.11.1996 (Bl. 14 f., 16 GA) auf einen Werklohn in Höhe von 322.916,67 DM brutto abzüglich 4 % Skonto bei Zahlung innerhalb von 5 Werktagen geeinigt. Der Werklohn ist fällig, weil die Beklagte die Leistungen der Gemeinschuldnerin abgenommen und diese unter dem 30.6.1997 ihre Schlussrechnung (Bl. 17 GA) erteilt hat. Hiernach verbleibt ein Restwerklohn in Höhe von 30.114,10 DM, was der Klagesumme in Höhe von 15.397,09 € entspricht. Die Gemeinschuldnerin hatte den Anspruch auf Restwerklohn der Stadtsparkasse V. als Rechtsvorgängerin der Sparkasse K. am 11.11.1993 im Voraus abgetreten.
Der restliche Werklohnanspruch der Sparkasse K. ist nicht verjährt.
a) Der Werklohnanspruch verjährt gem. § 196 Abs.1 Nr.1, Abs.2 BGB a.F. in 4 Jahren, da die Arbeiten der Gemeinschuldnerin für den Gewerbebetrieb der Beklagten erfolgt sind. Die Verjährung beginnt gem. §§ 201 Satz 1, 198 Satz 1 BGB a.F. mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden und fällig (vgl. Heinrichs in: Palandt, BGB, 58. Auflage, Rdnr. 1 zu § 198 m.w.N.) ist. Der Werklohnanspruch ist hier mit der Abnahme der Arbeiten und Erteilung der Schlussrechnung im Jahr 1997 fällig geworden. Die 4-jährige Verjährung hat damit Ende 1997 zu laufen begonnen.
b) Vor Ablauf der Verjährung hat der Kläger gegen die Beklagte am 28.12.2001 Mahnantrag gestellt. Dieser hat gem. § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. i.V.m. § 693 Abs. 2 ZPO a.F. die Verjährung unterbrochen, da der Mahnbescheid der Beklagten am 12.1.2002 und damit demnächst i.S. des § 693 Abs. 2 ZPO a.F. zugestellt worden ist.
c) Allerdings wird die Verjährung gem. § 209 BGB a.F. nur unterbrochen, wenn der Berechtigte Klage erhebt bzw. eine gem. § 209 Abs. 2 BGB a.F. gleichgestellte Handlung vornimmt. Dem Berechtigten steht derjenige gleich, der aufgrund einer Einziehungsermächtigung befugt ist, ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend zu machen, also Zahlung an sich zu verlangen (vgl. BGH NJW 1999, 2110, 2111 m.w.N.). Hier ist der Kläger von der Stadtsparkasse V. als Rechtsinhaberin der restlichen Werklohnforderung mit Schreiben vom 14.11.2001 (Bl. 42 GA) zur Einziehung der Forderung schon vor dem Mahnantrag ermächtigt gewesen.
d) Eine Klage oder eine ihr gleichgestellte Handlung eines zur Einziehung einer Forderung Ermächtigten unterbricht die Verjährung bei offener Zession – wie hier – nur, wenn der Ermächtigte dem Schuldner gegenüber zum Ausdruck bringt, dass er fremdes Recht in eigenem Namen fordert, oder dies offenkundig ist, damit der Schuldner sich sachgerecht verteidigen kann (BGH NJW 1972, 1580; BGHZ 108, 52, 58; BGH NJW-RR 2002, 20, 22 m.w.N.). Der Kläger hat hier die Einziehungsermächtigung der Stadtsparkasse V. vom 14.11.2001 der Beklagten mit seinem Schreiben vom 16.11.2001 (Bl. 43 GA) und damit vor seinem Mahnantrag offengelegt. Die Beklagte hat das Schreiben vom 16.11.2001 mit der Einziehungsermächtigung vom 14.11.2001 erhalten. Dies steht trotz des Bestreitens der Beklagten aufgrund des unstreitigen Schriftwechsels zwischen den Parteien fest. Während sie nämlich zuvor mit Schreiben vom 14.9.2001 (Bl. 119 GA) eine Sachprüfung der Werklohnforderung noch abgelehnt hatte, ist sie mit Schreiben vom 25.11.2001 (Bl. 95 GA) in die Sachprüfung eingetreten und hat hierzu mit Schreiben vom 20.12.2001 (Bl. 32 GA) inhaltlich Stellung genommen. Dies lässt sich nur damit erklären, dass die Beklagte zwischenzeitlich die Legitimation des Klägers für ausreichend nachgewiesen gehalten hat. Denn mit Schreiben vom 2.11.2001 (Bl. 132 GA) hatte sie die Legitimation des Klägers für noch nicht ausreichend nachgewiesen gehalten.
e) Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gilt die Unterbrechung als mit dem Ablauf des 31.12.2001 beendigt, und die neue Verjährung ist mit Beginn des 1.1.2002 gehemmt. Die Hemmung endet bei Nichtbetreiben des Verfahrens durch die Parteien gemäß § 204 Abs. 2 S. 2 BGB n. F. sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung der Parteien oder des Gerichts. Hier hat das Mahngericht am 21.1.2002 den weiteren Kostenvorschuss vom Kläger eingefordert. Die Hemmung hat damit am 21.7.2002 geendet.
f) Nach dem Ende der Hemmung hat gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 am Ende EGBGB die neue Verjährungsfrist zu laufen begonnen. Sie beträgt gemäß § 195 BGB n. F. drei Jahre und ist – gerechnet vom Ende der Hemmung am 21.7.2002 an – bis heute nicht abgelaufen.
In diesem Zusammenhang ist fraglich gewesen, ob die in Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB angeordnete Beendigung der Unterbrechung der Verjährung zum 31.12.2001 noch nach altem Recht dazu führt, dass die Verjährungsfrist neu zu laufen beginnt (vgl. § 217 2. Halbsatz BGB a. F.). Verneint man dies, bleibt dem Gläubiger nach Ablauf der Hemmung des neuen Rechts nur noch der Rest der ursprünglichen Verjährungsfrist vom Eintritt der Unterbrechung an (vgl. Huber in Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kapitel 20, Rnr. 9, S. 506). Diese Ansicht hat Heinrichs in dem Ergänzungsband zu Palandt, BGB, 61. Aufl., Rnr. 8 zu Art. 229 § 6 EGBGB noch vertreten.
Inzwischen scheint es aber allgemeine Meinung in der Literatur zu sein, dass die Beendigung der Unterbrechung zum 31.12.2001 dazu führt, dass die Verjährungsfrist – nach dem Ende der Hemmung – neu zu laufen beginnt (Bräuer, Anwaltsblatt 2004, 720, 721; Huber in Huber/Faust, a.a.O.; Grothe in MünchKom, BGB, 4. Aufl., Rnr. 7 zu Art. 229 § 6 EGBGB; Mansel in Anwaltskommentar, Schuldrecht, Rnr. 11 zu § 6 EGBGB 229; Heinrichs in Palandt, BGB 64. Aufl., Rnr. 8 zu Art. 229 § 6 EGBGB). Dieser Ansicht folgt der Senat aus folgenden Erwägungen:
Dafür, dass nach Beendigung der Unterbrechung eine neue Verjährungsfrist zu laufen beginnt, die sogleich gehemmt ist, spricht bereits der Wortlaut des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB, in dem es heißt, die "neue Verjährung" sei mit Beginn des 1.1.2002 gehemmt. Eine neue Verjährung hat nach altem Recht (§ 217 2. Halbsatz BGB a.F.) nach der Beendigung der Unterbrechung begonnen. Daraus lässt sich schließen, dass auch nach der Übergangsregelung mit Beginn des 1.1.2002 eine neue Verjährungsfrist in Lauf gesetzt wird, die jedoch sogleich gehemmt ist (vgl. Bräuer, a.a.O.).
Zudem wird gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB die Unterbrechung mit dem Ablauf dieses Tages "beendigt". Sie wird damit für die bisherige Verfahrensdauer weder "aufgehoben", noch in eine Hemmung umgedeutet und bleibt also eine Unterbrechung im bisherigen Sinne (Peters in Staudinger (2003), BGB, Rnr. 21 zu Art. 229 § 6 EGBGB; anderer Ansicht wohl Heinrichs in Palandt, a.a.O.: "Aus der Unterbrechung wird am 1.1.2002 eine Hemmung."). Damit behält die Unterbrechung ihre Wirkung gemäß § 217 BGB a. F., dass nach ihrer Beendigung eine neue Verjährung beginnt. Da mit der Unterbrechung gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB zugleich eine Hemmung eintritt, läuft die neue Verjährungsfrist erst vom Ende der Hemmung an (vgl. BGHZ 109, 220, 223).
Die hier vertretene Ansicht wird auch dem Sinn der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB gerecht: Dessen Zweck ist es, wie auch die Absätze 3 und 4 zeigen, eine übermäßige Benachteiligung des Gläubigers oder Schuldners zu vermeiden. Dieser Interessenausgleich wird mit der Regelung des Abs. 2 dadurch erreicht, dass im Sinne der Wirkung der Unterbrechung nach altem Recht die Verjährung neu beginnt. Auf diese Weise bleibt dem Gläubiger die Wirkung der Unterbrechung, die sie nach altem Recht gehabt hat, erhalten.
III.
Die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht beruhen auf § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO. Das Landgericht hat nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif, da der Werklohnanspruch des Klägers nicht verjährt und nunmehr noch über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten zu verhandeln und entscheiden ist. Der Senat macht von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung Gebrauch, da die Parteien bisher im ersten Rechtszug den Streit in der Sache über die Gegenforderungen der Beklagten noch nicht geführt haben und ihnen hierfür keine Tatsacheninstanz verloren gehen soll. Den gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 am Ende ZPO erforderlichen Antrag auf Zurückverweisung hat der Kläger in der mündlichen Schlussverhandlung vor dem Senat gestellt.
IV.
Eine Kostenentscheidung ist entbehrlich. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Hierzu gibt auch die entschiedene Frage, wie Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB zu verstehen ist, keinen Anlass, weil der Senat sie in Übereinstimmung mit der offenbar allgemeinen Meinung in der Literatur entschieden hat.
Streitwert: 15.397,09 €
R. F. R.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631 Abs. 1, 398 BGB
§§ 201 Satz 1, 198 Satz 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 195 BGB
§ 59 KO
§ 209 BGB
§ 6 EGBGB
§ 217 BGB
§ 6 Abs. 2 EGBGB
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 139 Abs. 4 S. 1 ZPO
§ 139 Abs. 4 S. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 59 Abs. 1 Nr. 1 KO
§ 59 Abs. 1 Nr. 1 KO
§ 60 Abs. 1 Nr. 1 KO
§ 59 Abs. 1 Nr. 1 KO
§ 196 Abs.1 Nr.1, Abs.2 BGB
§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 693 Abs. 2 ZPO
§ 209 Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 217 2. Halbsatz BGB
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 738
BGHZ 119, 237, 242
NJW 1986, 850, 851
BGHZ 96, 151, 155
BGHZ 82, 283, 288
NJW 1999, 2110, 2111
NJW 1972, 1580
BGHZ 108, 52, 58
NJW-RR 2002, 20, 22
BGHZ 109, 220, 223
VII ZR 49/89