Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-03-09, Aktenzeichen 7 U 104/97
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:0309.7U104.97.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 16. September 1997 verkündete Urteil der I. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Siegen wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Es beschwert den Beklagten in Höhe von 25.000,00 DM.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Das Landgericht hat das Scheckvorbehaltsurteil vom 01. Juni 1997 zu Recht für vorbehaltslos erklärt, da den Ansprüchen der Klägerin aus Art. 12, 40, 45 Scheckgesetz Einwendungen aus dem Grundgeschäft zwischen der Klägerin und ihrer Auftraggeberin, der Fa. X aus E, nicht entgegenstehen.
I.
Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien sollte mit der Schecksumme eine erste Teilzahlung auf den Werklohnanspruch der Klägerin gegen die Fa. X aus der Aufbringung eines Kart-bahnbelages in der von der Fa. J gemieteten Halle in T geleistet werden.
Aus der Tatsache, daß der Scheck zwar vor Ausführung der Arbeiten übergeben, jedoch auf die Zeit nach der Durchführung am 6. und 7. März 1997 vordatiert war, ergibt sich, daß es sich nicht um eine Vorauszahlung handeln sollte, die unabhängig von der Durchführung der Arbeiten und bestehende Einreden zu leisten war. Aus den Umständen, insbesondere dem zeitlichen Ablauf und der Übergabe eines Schecks ist vielmehr zu schließen, daß dieser zur Sicherstellung einer ersten Teil- bzw. Abschlagszahlung unmittelbar nach Durchführung der Arbeiten vor Fälligkeit des Gesamtanspruches dienen sollte.
Nach der daraus erkennbaren Interessenlage der Parteien können der Scheckforderung grundsätzlich Einwendungen aus dem Grundgeschäft, gem. § 821 BGB bzw. aus der bei der Begebungsabrede getroffenen Zweckvereinbarung, die auf Erfüllung einer Verbindlichkeit aus diesem Grundgeschäft gerichtet ist, entgegen gehalten werden (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Auflage Art. 17 WG, Rz. 67 d m.w.N.).
Aus dem Charakter einer durch vorzeitige Hingabe des Schecks gesicherten Anzahlung unmittelbar nach Beendigung der Arbeiten ergibt sich nach Auffassung des Senats weiterhin zum einen, daß die mangelnde Fälligkeit des Gesamtwerklohnanspruches der Inanspruchnahme aus dem Scheck nicht entgegensteht. Zum anderen können Gewährleistungs- bzw. Schadensersatzansprüche wegen Mängel nur entgegen gehalten werden, wenn diese den restlichen Werklohnanspruch von 26.763,64 DM übersteigen. Aus dem Sicherungscharakter der vereinbarten Scheckzahlung ist zu folgern, daß Ansprüche wegen bestehender Mängel ihm gegenüber nur insoweit geltend gemacht werden können, als sie den restlichen Teil des Vergütungsanspruches übersteigen (so für den vergleichbaren Fall des Leistungsverweigerungsrechts bei einer vereinbarten Sicherheitsleistung: BGH NJW 1967, 34, Ingenstau-Korbion, VOB, 3. Auflage, § 13 Rz. 592).
II.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme besteht ein über den restlichen Vergütungsanspruch hinausgehender Schadensersatz-/Minderungsanspruch der Auftraggeberin nicht. Der - mangels Abnahme der Werkleistung - allein in Betracht kommende Anspruch gem. § 4 Ziff. 7 S. 2 VOB ist nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen L im Senatstermin allenfalls in Höhe eines Betrages von 20.000,00 DM begründet.
1.) Der Sachverständige hat - in Übereinstimmung mit dem von dem Beklagten vorgelegten Privatgutachten des Dipl.-Ing. T - das Vorhandensein von Mängeln bestätigt. So unterschreiten die Schichtdicken in den Boxengassen teilweise die Toleranzmaße, es besteht in Teilbereichen, insbesondere in den Boxengassen und im Nahbereich von Pfeilern und im quer verlaufenden Einbau-streifen vor dem Nordtor, eine ungleichmäßige Beschaffenheit der Oberfläche. Weiterhin sind gerissene Längsnähte als Folge eines fehlerhaftes Einbaus und Reflexionsrisse als Folge eines konzeptionellen Mangels aufgetreten. Im Südteil der Halle wurden von dem Sachverständigen Abweichungen ähnlich einem Dachprofil außerhalb der Toleranzmaße festgestellt. Letztlich ist der Haftverbund zwischen der neuen Asphaltbetonschicht und ihrer Unterlage teilweise nicht vorhanden (Bohrkerne 2, B2 B3/2); der Verdichtungsgrad, der an einer Bohrkernentnahme-stelle untersucht wurde, ist dort ungenügend.
2.) Zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen waren bereits Nachbesserungsarbeiten durch die jetzige Betreiberin der Kartbahn, die Fa. L GmbH, durchgeführt worden. Der Zeuge O, einer der Geschäftsführer der GmbH hat dazu als Zeuge bekundet, daß für die Dauer von 14 Tagen mit eigenem Personal - beim Einsatz von 3 bis 6 Personen - verschiedene Unebenheiten beseitigt wurden, Fugen und Nähte mußten nachgearbeitet werden, mehrere grobflächige Stellen, die sich abgelöst hatten, wurden durch Aufbringen mit Gußasphalt durch eine Fachfirma neu erstellt.
Nach Durchführung dieser Arbeiten ist - so der Sachverständige - nach dem optischen Eindruck die gesamte im Fahrbetrieb genutzte Fläche, daß heißt die Rennstrecke, als gleichmäßig geschlossen zu bezeichnen, ein Substanzverlust besteht nicht.
3.) Nach der Aussage des Zeugen O und den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen war zur Beseitigung der Mängel nicht die Entfernung des von der Klägerin eingebrachten Bodenbelages und eine Neuaufbringung erforderlich. Nach Durch-führung der Nachbesserungsarbeiten ist ein ordnungsgemäßer Betrieb der Anlage seit Mai 1998 gewährleistet. Die Anlage ist vom Deutschen Motorsportbund abgenommen worden. Mängel im Bereich der Rennstrecke, die die Tauglichkeit für den Betrieb mindern, bestehen nicht mehr. Der Zeuge O hat angegeben, daß noch vorhandene weichere Stellen im Bereich der Boxengasse nicht stören, da die Fahrzeuge dort nur herein und heraus-fahren. Der Sachverständige hat gleichfalls eine Minderung der Tauglichkeit des Bodenbelages für den Kartbahnbetrieb verneint.
4.) Die Kosten für die Nachbesserung aller Fehlstellen hat der Sachverständige mit maximal 20.000,00 DM beziffert. Er ist dabei - seinen Angaben nach gut gerechnet - von ca. 20 % der Gesamtfläche ausgegangen unter Einschluß der Boxengassen. Die Art der von ihm kalkulierten Sanierung - Aufnehmen der Fläche, Reinigen, Anspritzen und Einbauung von neuem Asphaltbeton - gewährleistet bei fachgerechter Durchführung eine Beseitigung der Schäden. Eine darüber hinausgehende Minderung verbleibt nicht.
Der Senat hegt keine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Sachverständigen, die durch die Bekundung des Zeugen O und den Umstand bestätigt werden, daß die Bahn tatsächlich ohne Beein-trächtigung durch einen mangelhaften Bodenbelag nach Abnahme durch den Deutschen Motorsportbund in Betrieb ist.
Letztlich kann daher dahingestellt bleiben, ob und in welchem Umfange ein Anspruch der Auftraggeberin gegen die Klägerin auf Schadensersatz besteht, da dieser nicht über die Restwerklohnforderung nach Abzug des Scheckbetrages hinausgeht.
Die Berufung war daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO
§ 821 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 17 WG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1967, 34