Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-09-22, Aktenzeichen 19 U 75/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0922.19U75.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 16.02.2010 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Zur Klarstellung wird der Tenor des Urteils wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 53.550,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.08.2008 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers in Höhe des Nominalbetrages von 90.000,-- EUR an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG (Kommanditanteil Nr. ...) und aus dem Anteilsfinanzierungsdarlehen der A-Bank AG, Darlehensnummer ... und Kontonummer ..., zu zahlen.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, den Kläger bezüglich aller Verbindlichkeiten aufgrund des Darlehensvertrages vom ....12.2004 zwischen dem Kläger und der A-Bank AG, ...-Straße …, Stadt1 (Darlehensnummer ...; Kontonummer ...) aufgenommen im Zusammenhang mit der Kommanditistenbeteiligung-Nr. ... freizustellen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, von Beruf Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht, macht gegen die Beklagte im Zusammenhang mit seiner am 13.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG (nachfolgend: VIP 4) Ansprüche auf Schadensersatz geltend. Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme – Vernehmung des Anlageberaters Z1 (Bl. 453 ff. d.A.) sowie des Klägers als Partei (Bl. 459 ff. d.A.) – der Klage durch am 16.02.2010 verkündetes Urteil stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag über die vorgeschlagene Investition geschlossen worden sei. Die ihr obliegenden Pflichten aus diesem Vertrag habe die Beklagte verletzt, indem sie nicht über Erhalt und Höhe der von ihr vereinnahmten Rückvergütung aufgeklärt habe (Urt. S. 8 f.). Die Aufklärung auch über die Höhe der Rückvergütung sei erforderlich, damit der Anleger das Interesse der Bank an dem empfohlenen Erwerb und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen richtig einschätzen könne. Absprachegemäß habe die Beklagte vorliegend zumindest 8,45 % der Anlagesumme als Provision von der VIP Beratung im Wege der Rückvergütung erhalten. Eine Aufklärung sei auch nicht über den Prospekt erfolgt. Abgesehen davon, dass dessen Erhalt nicht rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärung erfolgt sei, ergebe sich aus diesem lediglich der Gesamtumfang der gezahlten Vertriebsprovisionen, nicht aber auch, dass diese Vergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei. Die Aufklärungspflichtverletzung sei schuldhaft erfolgt (Urt. S. 9 f.). Zumindest aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 (NJW 2001, 962 ) habe die Beklagte im Jahr 2004 damit rechnen müssen, zur Offenlegung ihrer Provision bei geschlossenen Fondsbeteiligungen verpflichtet zu sein. Im Übrigen betreffe die Rechtsprechung des BGH zur Offenbarungspflicht ab einer Provisionshöhe von 15 % nur die Hinweispflichten des Anlageberaters im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Anlage, sage aber nichts zur Offenlegung etwaiger Interessenkonflikte. – Die unterbliebene Aufklärung sei auch kausal für die Zeichnung der Beteiligung (Urt. S. 10). Nach Vernehmung des Klägers sei die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht erschüttert. Nach dem Eindruck, den der Kläger in der mündlichen Verhandlung hinterlassen habe, sei davon auszugehen, dass er, eigenen Prinzipien und Wertmaßstäben folgend, von einer Zeichnung abgesehen hätte, hätte er erfahren, dass die Beklagte über das 5 %ige Agio hinaus profitiert habe. – Nach den Grundsätzen der Naturalrestitution sei die Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Eigenkapitalanteil zuzüglich Agio in voller Höhe zurückzuerstatten und ihn von den Darlehensverbindlichkeiten freizustellen (Urt. S. 11). Der Kläger sei aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht nicht zum Widerruf des Darlehensvertrages verpflichtet gewesen. Im Übrigen sei § 254 BGB unabwendbar.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 24.02.2010 zugestellte Urteil (Bl. 490 d.A.) am 23.03.2010 Berufung eingelegt (Bl. 493 d.A.) und das Rechtsmittel am 23.04.2010 begründet (Bl. 501 ff. d.A.).
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter, hilfsweise beantragt sie die Zulassung der Revision und weiter die Zurückverweisung.
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere macht sie geltend, nicht verpflichtet gewesen zu sein, ungefragt über die Vertriebsprovision aufzuklären. Die notwendige Aufklärung des Anlegers ergebe sich aus S. 91 f. des Fondsprospektes, der die erforderlichen Angaben über die Höhe der Vertriebsprovision und die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten Unternehmens darlege, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen Vertrieb unterzubeauftragen. Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei somit für den Anleger erkennbar gewesen. Der Zurückweisungsbeschluss des BGH vom 20.01.2009 betreffe insoweit einen anders gelagerten Sachverhalt, als dass der dort verwendete Emissionsprospekt keinen Hinweis darauf enthalten habe, dass das dort mit dem Alleinvertrieb beauftragte Unternehmen weitere Vertriebsunternehmen habe unterbeauftragen dürfen. Im vorliegenden Fall sei die Vertriebsprovision deshalb nicht hinter dem Rücken der Anleger gezahlt worden (OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009 – 17 U 307/08) (Bl. 508). Eine Verpflichtung der Beklagten, über den rechtzeitig ausgehändigten Prospekt hinaus nochmals ungefragt auf ihre Vertriebsprovision hinzuweisen, sei zu verneinen. Wie erstinstanzlich vorgetragen, habe sie, die Beklagte, dem Kläger den Prospekt rechtzeitig vor der Anteilszeichnung übertragen. Der Zeuge Z1 habe bestätigt, dem Kläger den Langprospekt vor Zeichnung übersandt zu haben. In diesem Zusammenhang sei zu beachten, dass nach der zutreffenden Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main (Urt. v. 19.08.2009 – 17 U 98/09) dem Anleger die Darlegungs- und Beweislast dafür obliege, warum er die Beteiligung vor Lektüre des Prospekts gezeichnet habe.
Sofern eine Verpflichtung zur Aufklärung über die Vertriebsprovision verletzt worden sei, fehle es jedenfalls am Verschulden entsprechend etwa den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, WM 2009, 1689) und Oldenburg (Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, BB 2009, 2390). Keinesfalls habe sie vorsätzlich gehandelt, da sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe, der das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ausschließe. Das ergebe sich daraus, dass es im Jahre 2003 keine Rechtsprechung gegeben habe, die für den Vertrieb geschlossener Fonds eine Provisionsmitteilungspflicht des Anlageberaters unterhalb einer Schwelle von 15 % konstituierte. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) enthalte sechs Neuerungen in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, die nicht vorhersehbar gewesen seien: Mit dieser Entscheidung habe der Bundesgerichtshof die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, dass erst ab einem Schwellenwert von 15 % eine Aufklärung über Innenprovision beim Vertrieb geschlossener Fonds erforderlich sei; ferner habe der Bundesgerichtshof eine Pflicht zur Aufschlüsselung der Vertriebsprovision für einzelne Vertriebsbeteiligte neu eingeführt, auch wenn die gesamten Vertriebsprovisionen bereits offengelegt seien, den bisherigen Gleichlauf der Informationspflichten von Anlagevermittler und Anlageberater hinsichtlich der objektgerechten Aufklärung des Anlegers aufgegeben, einen allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen eingeführt, die Pflichten zur Offenlegung einer Doppelvergütung auf unentgeltlich tätige Berater übertragen und schließlich die Gleichbehandlung des Vertriebs geschlossener Fonds und des Vertriebs von Wertpapieren trotz unterschiedlicher gesetzlicher Ausgangslage postuliert. Die Änderung der Rechtsprechung, die durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig verfolgt worden sei, sei nicht vorhersehbar gewesen.
Mit Rücksicht auf zahlreiche Entscheidungen von Kollegialgerichten, die eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Vertriebsprovision verneinten, fehle es auch wegen der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie am Verschulden. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei fehlerhaft. Sie gehe über die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung hinaus und greife ohne gesetzliche Ermächtigung in das Grundrecht der Berufsausübung ein (Art. 12 Abs. 1 GG). Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfe wegen des verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 GG gewährten Vertrauensschutzes nicht zurückwirken.
Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen der vom Landgericht angenommenen Pflichtverletzung und der Zeichnung der Beteiligung. Die Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens sei nicht anwendbar, weil aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens bestünden. Gegen einen Ursachenzusammenhang zwischen der angeblichen Pflichtverletzung mit der Anlageentscheidung spreche der Umstand, dass der Kläger im Vertriebsgespräch erklärt habe, dass für seine Entscheidung allein maßgeblich die Steuerersparnisse, Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme seien. Dem Kläger sei bewusst gewesen, dass die Beklagte für die Beratung eine Vergütung erhalte.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch Verzugszinsen zugesprochen. Die Beklagte befinde sich nicht im Verzug, weil der Kläger die Gegenleistung (Vertragsübernahme) nicht ordnungsgemäß angeboten haben. Prozesszinsen seien deshalb nicht geschuldet, weil Fälligkeit mangels Angebot der Gegenleistung noch nicht eingetreten sei.
Schließlich sei ein Mitverschulden des Klägers, zumal als Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht, zu berücksichtigen. Wenn dieser – wie erforderlich – den Emissionsprospekt sorgfältig gelesen hätte, wäre ihm der Widerspruch zwischen den Darstellungen des Prospektes und den angeblichen Darstellungen der Anlage durch den Mitarbeiter der Beklagten aufgefallen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.02.2010 (Az. 2/18 O 278/08) abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs. 1 BGB bejaht, weil die Beklagte es pflichtwidrig unterließ, den Kläger bei dem Beratungsgespräch durch den Anlageberater Z1 bzw. vor Zeichnung der Beteiligung durch ihren Mitarbeiter ... darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals von unstreitig mindestens 8,45 % erhielt.
Zwischen der Beklagten und dem Kläger kam stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande.
Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199 m.w.N.). So liegt es hier. Der Zeuge Z1, ein Anlageberater der Beklagten, trat telefonisch an den Kläger heran, um ihm eine Beteiligung an dem hier in Rede stehenden Fonds zu empfehlen; der Kläger nahm die Äußerungen des Zeugen Z1, mit denen er die Anlageempfehlung begründete, entgegen. Zudem unterbreitete der in erster Instanz als Zeuge vernommene Anlageberater Z1 dem Kläger einen als Anlage K1 vorgelegten schriftlichen Anlagevorschlag, in welchem das Konzept des VIP 4 erläutert wird.
Aufgrund des danach zustande gekommenen Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, den Kläger über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH, a.a.O., m.w.N.). Diese Pflicht hat die Beklagte auch verletzt. Denn sie hat es unterlassen, den Kläger durch einen ihrer Anlageberater darauf hinzuweisen, dass sie von der Fondsgesellschaft aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals für ihre Vertriebstätigkeit eine Provision von unstreitig mindestens 8,45 % im Wege einer verdeckten Rückvergütung erhielt.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen (nur) dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). So liegt es hier.
Die Beklagte erhielt ihre umsatzabhängige Vergütung nicht unmittelbar vom Kläger, sondern quasi hinter dessen Rücken aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals. Danach sind die Merkmale einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung gegeben. Eine solche liegt auch dann vor, wenn die Beklagte die Vertriebsprovision nicht unmittelbar vom Fonds, sondern von der VIP Beratung erlangt haben sollte. Die Zwischenschaltung der VIP Beratung ändert bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nichts daran, dass die Beklagte die Vertriebsprovisionen als Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten der Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals erhielt.
Die Beklagte kann ihre gegenteilige Auffassung insbesondere nicht auf die Anmerkung von Nobbe zu dem Urteil des OLG Dresden vom 24.07.2009 in WuBIG1./5.10 stützen. Diese Urteilsanmerkung ist um eine Verdeutlichung der Unterschiede zwischen einer bloßen Innenprovision einerseits und einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung andererseits bemüht, und weist in diesem Zusammenhang auf den schmiergeldähnlichen Charakter verdeckter Rückvergütungen hin. Dieses Merkmal findet sich auch hier. Die Rückvergütung durch die Fondsgesellschaft bzw. der VIP Beratung an die Beklagte diente gerade dem Zweck, die Beklagte, die als beratende Bank verpflichtet war, den Anleger allein in dessen Interesse zu beraten, zu beeinflussen. Die an die Beklagte rückvergütete Zahlung war eine Belohnung für die Geschäftsvermittlung im Sinne eines zusätzlichen, nicht in den Interessen des Anlegers begründeten Anreizes für die Förderung des Absatzes. Auch soweit die Urteilsanmerkung von Nobbe zustimmend die Entscheidung des Landgerichts Bremen vom 28.01.2010 – 2 O 2431/08– nennt, ergibt sich nichts anderes. Die Entscheidung des Landgerichts Bremen wird im Zusammenhang mit dem Rechtssatz zitiert, dass Anleger über Innenprovisionen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind, von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden müssen, und dass jedenfalls dann, wenn die (Innen-) Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, keine weitere Aufklärungspflicht der Bank besteht. Für die Frage, ob die Subsumtion des Landgerichts Bremen unter diesen Rechtssatz zutreffend ist, ist die Urteilsanmerkung hingegen unergiebig.
Ein Hinweis auf die im Wege der Rückvergütung zu erlangende Vertriebsprovision war auch nicht im Hinblick auf den der Anlage K4 vorgelegten Emissionsprospekt entbehrlich. Zwar kann eine Bank ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über die ihr zufließende Provision auch in der Weise erfüllen, dass sie dem Anleger den Fondsprospekt, der die Provision dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausweist, so rechtzeitig übergibt, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, juris). Hier fehlt es schon an einer rechtzeitigen Aushändigung des Prospekts.
Denn nach dem insoweit übereinstimmenden erstinstanzlichen Vortrag der Parteien ist der Langprospekt dem Kläger erst am 13.12.2004, dem Tag der Zeichnung der Beteiligung, und zwar kurz vor Schließung der Filiale in Stadt2 übergeben und von ihm während der sich wegen mehrerer (PC-?) „Abstürze“ insgesamt zwei Stunden hinziehenden Systemeingabe studiert worden. Es liegt auf der Hand, dass eine Übergabe am Tag der Zeichnung, zumal bei einem rund 120 Seiten umfassenden Prospekt, nicht als rechtzeitig eingestuft werden kann.
Soweit die Beklagte hiervon ohne Angabe von Gründen abweichend und gestützt auf die Angaben des Zeugen Z1 nunmehr vorträgt, sie habe dem Kläger den Prospekt nicht erst zum Zeitpunkt der oder nach Anteilszeichnung ausgehändigt, vielmehr habe der Zeuge bestätigt, den Langprospekt dem Kläger vor Zeichnung übersandt zu haben, kann diesem Vorbringen auf der Grundlage der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme nicht gefolgt werden. Insoweit wird zunächst auf die rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung des Landgerichts die Aussage des Zeugen Z1 betreffend (Urt. S. 9) verwiesen. Danach war die Aussage des Zeugen in diesem Punkt nicht ergiebig („Ich kann hierzu ergänzend sagen, dass ich in der Regel so verfahre, dass ich den Prospekt vorher vorab übersende. Ich kann nicht mit letzter Sicherheit sagen, dass es vorliegend auch so war“).Im Übrigen deutet auch die vom Zeugen bekundete und telefonisch an den Kläger gerichtete Aufforderung, dieser möge sich den Prospekt geben lassen („…lassen Sie sich das Prospekt geben und lesen Sie ihn noch mal im Hinblick auf die Risiken durch“), umgekehrt darauf hin, dass es im vorliegenden Fall gerade nicht zu einer vorherigen Übersendung des Langprospekts durch den Zeugen gekommen ist.
Im Übrigen enthält der Prospekt keine hinreichenden Angaben zu der der Beklagten zukommenden Provision. Zwar führt der Prospekt unstreitig auf S. 91 aus, dass die VIP Beratung für die Vermittlung der Anteile eine Vergütung in Höhe von 4,9 % des platzierten Kommanditanteils sowie weiter das Agio von 5 % und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung von 2 % des vermittelten Kommanditkapitals erhält sowie dass sie Dritte als Vertriebspartner einsetzen kann. Daraus wird aber nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte bei der Anlageberatung aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der VIP Beratung tätig wurde und von dieser eine Vergütung erhielt.
Die Vertragsbeziehungen des Kunden zu seiner Bank sind regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovisionen für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Demgemäß muss der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage beratene Kunde nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie z.B. wie ein freier Anlageberater ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 12 juris). Selbst wenn man annimmt, dass die Bank ihre Leistungen nicht kostenlos erbringt, erschließt sich ihrem Kunden aber regelmäßig nicht ohne weiteres, ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt (OLG Karlsruhe, Urt. vom 07.05.2010 – 17 U 88/09, Rn. 41, juris). Demgemäß musste der Kläger auch bei Kenntnis des Emissionsprospektes nicht damit rechnen, dass die dort genannte Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung und das Agio aufgrund einer Vertriebsvereinbarung in Höhe von mindestens 8,45 % der Beklagten zufloss.
Jedenfalls enthält der Emissionsprospekt deshalb keine hinreichende Aufklärung, weil er nicht die Größenordnung der Provision angibt, die die Beklagte erhält, nämlich zumindest 8,45 %. Ohne deren Kenntnis konnte der Kläger das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb der Beteiligung und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 24; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09, Rn. 41; anders OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009, 17 U 307/08, Rn. 50, 52).
Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Diese Vermutung konnte die Beklagte in Bezug auf den Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit nicht entkräften.
Es gab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende des Jahres 2004 keine Rechtsprechung, die es der Beklagten erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren.
Insbesondere hat der Bundesgerichtshof mit den Entscheidungen, die die Haftung der Bank mit der unterlassenen Offenlegung von verdeckten Rückvergütung begründeten (zuletzt BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, m.w.N.), nicht die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, die einen Anlagenvermittler (BGH, Urt. v. 22.03.2007, III ZR 218/06, Rn. 9, juris) und auch Anlagenberater (BGH, Urt. v. 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 14, juris) als verpflichtet ansah, den Anleger auf eine nicht im Emissionsprospekt ausgewiesene Innenprovision nur dann hinzuweisen, wenn diese 15 % und mehr betrug. Die letztgenannte Rechtsprechung betrifft die Offenbarungspflicht wegen des Gesichtspunktes der Rentabilität der Anlage; in diesem Zusammenhang ist auch eine Aufschlüsselung der Vertriebsprovision auf einzelne Vertriebsbeteiligte nicht relevant. Darum geht es bei der Pflicht zur Offenlegung verdeckter Rückvergütungen nicht; diese Pflicht zielt vielmehr darauf ab, einen Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Anleger erkennbar zu machen. Sie war nicht Gegenstand der Rechtsprechung zum „Schwellenwert“ von 15 % zur Offenbarung von Innenprovisionen.
Für die Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Verkennung ihrer Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen sprechen die in WM 1989, 1047, 1051 und WM 1990, 462, 464 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt und den Vermittler für verpflichtet gehalten haben, solche Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB an den Anleger herauszugeben, und dem Berufungsgericht aufgegeben haben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. Ferner hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, Rn. 15, juris – die vorvertragliche Pflicht der Bank zur Aufklärung des Kunden über einen mit dessen Vermögensverwalter getroffene Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung damit begründet, dass diese Vereinbarung den Anreiz für den Vermögensverwalter schaffe, bei den abzuwickelnden Geschäften nicht nur das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, so dass das Kundeninteresse gefährdet werde. Mit diesem Gesichtspunkt – Gefährdung der Interessen des Vertragspartners – hat der BGH auch die Verpflichtung eines Baubetreuers zur Aufklärung des Auftraggebers über eine mit einem Dritten getroffene Provisionsvereinbarung begründet (BGH, Urt. v. 14.03.1991, VII ZR 342/99, Rn. 15ff., juris).
Die Anwendung dieses Grundsatzes auf das Verhältnis zwischen einer beratenden Bank und dem Anleger für den Fall verdeckter Rückvergütungen ist keine richterliche Rechtsfortbildung. Schon gar nicht ist das Grundrecht der Beklagten auf Berufsausübung oder der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz tangiert. Der Umstand, dass Kollegialgerichte mehrfach das Verschulden im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Pflichtverletzung verneint haben (OLG Oldenburg, Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, Rn. 59; OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, Rn. 30ff., zitiert jeweils nach juris), entlastet die Beklagte nicht. Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie ist auf die freie unternehmerische Betätigung der Beklagten nicht anwendbar (BGH, Beschl. v. 19.02.2009, III ZR 154/08, Rn. 4, juris). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn. 18, juris – für ein Beratungsgespräch im Jahre 2000 die Unterlassung der Bank, den Anleger auf eine verdeckte Rückvergütung hinzuweisen, als „ohne Zweifel vorliegende fährlässige Beratungspflichtverletzung“ angesehen und insoweit selbst Vorsatz in Betracht gezogen. Auch in einer erst jüngst ergangenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf die Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihrem Kunden insbesondere in Bezug auf Rückvergütungen angenommen, dass diese Rechtsprechung für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war. Er hat deshalb bezogen auf ein Beratungsgespräch im Dezember 1997 entschieden, dass jedenfalls für die Zeit nach 1990 für eine Bank erkennbar war, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, Rn. 5 m.w.N., juris).
Mit Rücksicht auf die im Zeitpunkt der Beratung bereits ergangenen und oben in Bezug genommene Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verneint der Senat die von der Beklagten geltend gemachte Unvermeidbarkeit ihres Rechtsirrtums; die Vermutung des Verschuldens der Beklagten ist danach nicht widerlegt. Da es sich bei der Frage nach der Unvermeidbarkeit des Rechtsirrtums um eine Rechtsfrage handelt, brauchte das Landgericht dem bereits in erster Instanz angetretenen Entlastungsbeweis – Vernehmung der Zeugen Z2 und Z3 – nicht nachzugehen.
Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass die Unterlassung des erforderlichen Hinweises auf die verdeckten Rückvergütungen auf Vorsatz beruhte. Die Beklagte hat durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung bei dem Vertrieb von geschlossenen Fonds verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Mit Rücksicht auf die ein Verschulden der beratenden Bank bei der Verletzung der Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen ergangenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg sowie weiterer Gerichte erachtet der Senat den Sachvortrag der Beklagten, ihre Mitarbeiter und Organe seien zumindest bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass bei geschlossenen Fonds weder für Anlagevermittler noch für Anlageberater eine Verpflichtung bestehe, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen, als wahr.
Die Zeichnung der Anlage beruht auch darauf, dass die Mitarbeiter der Beklagten, Z1 und ..., die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütung unterlassen haben.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 22 m.w.N., juris).
Die in erster Instanz durchgeführte Vernehmung des Zeugen Z1 hat nicht ergeben, dass der Kläger die Beteiligung auch bei richtiger Aufklärung gezeichnet hätte. Der Zeuge, hierzu befragt, vermochte insoweit ausdrücklich nur Spekulationen anzustellen. Zu Recht weist das Landgericht in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass das Zeugnis des Beraters zur Erschütterung der Kausalitätsvermutung schon deshalb ein ungeeignetes Beweismittel ist, da der Zeuge mangels Offenlegung der Rückvergütung gerade keine Grundlage für eine solche Einschätzung habe. Schließlich hat auch der als Partei vernommene Kläger bestätigt, er hätte die vorliegende Anlage nicht gezeichnet, hätte er Kenntnis von der von ihm als „abenteuerlich hoch“ bezeichneten Provision von mehr als 8 % gehabt, und zudem darauf verwiesen, dass er bereits ein Agio von 5 % als „viel“ empfunden habe.
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des BGH vom 22.04.2010 – III ZR 318/08– gestützt. Diese Entscheidung verneint die Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten, deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier nicht. Der Hintergrund der Offenbarungspflicht verdeckter Rückvergütungen ist nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank.
Ein Mitverschulden kann dem Kläger auch nicht in Ansehung seines Berufs zur Last gelegt werden. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rn. 30, juris).
Das angefochtene Urteil erweist sich auch hinsichtlich der Höhe des zugesprochenen Schadensersatzes als zutreffend.
Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, einer Anlagegesellschaft als Gesellschafter oder – wie der Kläger – über eine Treuhandkommanditistin mittelbar beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 11 m.w.N., juris).
Danach hat das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Rückzahlung des Eigenkapitalanteils nebst Agio (53.550,-- EUR) verurteilt. Das Landgericht hat dem Kläger ebenfalls zu Recht auch Prozesszinsen zugesprochen. Die Rüge der Beklagten, die Schadensersatzforderung sei noch nicht fällig, weil ihr die Übertragung der Beteiligung bzw. der Rechte aus der Beteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei, geht fehl.
Nur bei einem Anspruch aus einem gegenseitigen Vertrag muss der Gläubiger zur Begründung des Verzuges mit der Mahnung auch die ihm obliegende Gegenleistung anbieten (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt aber nicht für eine Schadensersatzforderung. Die in diesem Zusammenhang zu erbringende Gegenleistung ist lediglich ein Vorteilsausgleich. Hinsichtlich der Fälligkeit der Schadensersatzforderung bestehen damit keine Bedenken.
Soweit das Landgericht allerdings nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung rechtsfehlerfrei den Zahlungsanspruch – wie vom Kläger beantragt – mit einer Zug um Zug-Einschränkung versehen hat, ist der erstinstanzliche Tenor dahingehend klarzustellen, dass der Kläger im Gegenzug nur zur Übertragung der Rechte aus der Beteiligung und dem Darlehensvertrag verpflichtet ist. Hingegen ist er nicht verpflichtet, die für eine Vertragsübernahme erforderliche Zustimmung des Komplementärs und des Treuhänders einzuholen. Für die Zustimmung der A-Bank gilt nichts anderes.
Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche im Rahmen des Schadensausgleichs vorzunehmende Übertragung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Dem trägt der Klageantrag Rechnung. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass der Kläger die nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der Vertragsstellung des Klägers auf die Beklagte herstellt mit der Folge, dass der Geschädigte, sofern er diese Zustimmungen nicht beschafft, seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt. Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten nicht nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (BGH, Beschl. v. 28.11.2007, III ZR 214/06 Rn. 2; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010, 31 U 106/08, Rn. 92; BGH, Urt. v. 26.09.1991 VII ZR 376/89, Rn. 55; BGH, Urt. v. 21.10.2004 III ZR 323/03, Rn.; BGH, Urt. v. 15.01.2009, III ZR 28/08, Rn. 13, 14, zit. nach juris).
Die zutreffende Verurteilung der Beklagten zur Freistellung des Klägers von den Darlehensverbindlichkeiten wird mit der Berufung nicht angegriffen.
Der Hilfsantrag der Beklagten auf Zurückverweisung der Sache nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist nicht begründet, weil es aus den oben dargelegten Gründen keiner Beweiserhebung zum fehlenden Verschulden bedarf.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf den hier zu beurteilenden Filmfonds in erheblicher Anzahl unterschiedlich interpretiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§ 254 BGB
§ 263 StGB
§ 242 BGB
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 97 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 962
WM 2009, 1689
BB 2009, 2390
WM 1989, 1047, 1051
WM 1990, 462, 464
18 O 278/08
17 U 307/08
17 U 98/09
8 U 1240/08
11 U 75/08
XI ZR 510/07
III ZR 196/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 65/05
2 O 2431/08
17 U 88/09
XI ZR 56/05
III ZR 218/06
XI ZR 320/06
XI ZR 349/99
VII ZR 342/99
III ZR 154/08
XI ZR 308/09
III ZR 318/08
V ZR 308/02
XI ZR 355/02
II ZR 141/90
III ZR 214/06 R
31 U 106/08
91 VII ZR 376/89
04 III ZR 323/03
III ZR 28/08