Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2016-07-07, Aktenzeichen 2 U 37/16

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das am 8. März 2016 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen, soweit das Landgericht die Klage in einem über die Zahlung von Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
- aus 336,45 € vom 05.01.2012 bis zum 31.12.2013,
- aus 336,45 € vom 04.02.2012 bis zum 31.12.2013,
- aus 336,45 € vom 06.03.2012 bis zum 31.12.2013,
- aus 336,45 € vom 05.04.2012 bis zum 31.12.2013,
- aus 336,45 € vom 04.05.2012 bis zum 31.12.2013,
- aus 336,45 € vom 06.06.2012 bis zum 31.12.2013,
- aus 336,45 € vom 05.07.2012 bis zum 31.12.2013,
- aus 336,45 € vom 04.08.2012 bis zum 31.12.2013,
- aus 336,45 € vom 06.09.2012 bis zum 31.12.2013,
- aus 336,45 € vom 05.10.2012 bis zum 31.12.2013,
- aus 336,45 € vom 06.11.2012 bis zum 31.12.2013,
- aus 336,45 € vom 06.12.2012 bis zum 31.12.2013,
- aus 336,45 € vom 04.01.2013 bis zum 31.12.2014,
- aus 336,45 € vom 06.02.2013 bis zum 31.12.2014,
- aus 336,45 € vom 06.03.2013 bis zum 31.12.2014,
- aus 336,45 € vom 04.04.2013 bis zum 31.12.2014,
- aus 336,45 € vom 07.05.2013 bis zum 31.12.2014,
- aus 336,45 € vom 06.06.2013 bis zum 31.12.2014,
- aus 336,45 € vom 04.07.2013 bis zum 31.12.2014,
- aus 336,45 € vom 06.08.2013 bis zum 31.12.2014,
- aus 336,45 € vom 05.09.2013 bis zum 31.12.2014,
- aus 336,45 € vom 05.10.2013 bis zum 31.12.2014,
- aus 336,45 € vom 06.11.2013 bis zum 31.12.2014,
- aus 336,45 € vom 05.12.2013 bis zum 31.12.2014
hinausgehenden Umfang abgewiesen hat.
2. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis zum 7. Juli 2016 auf 19.565,64 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte aus übergegangenem Recht aus einem Mietverhältnis über Räumlichkeiten in der N. Straße in H. auf Zahlung rückständiger Mieten und Nebenkostenvorauszahlungen für den Zeitraum August 2011 bis Dezember 2013 - jeweils nebst Zinsen - in Anspruch. Angemietet hat die Beklagte das Mietobjekt ausweislich des schriftlichen Mietvertrages vom 28. Mai 2010 zum Betrieb eines Rechtsanwaltsbüros. Tatsächlich nutzt sie die Räume im Erdgeschoss für ihre Kanzlei, die Räume im ersten Obergeschoss jedoch als Wohnung. § 4 Ziffer 3 des Mietvertrages enthält folgende Regelung:
„Die Parteien kommen dahingehend überein, dass auf die vereinbarte Grundmiete und die Betriebskosten zusätzlich die gesetzliche Umsatzsteuer berechnet wird, wenn der Vermieter gemäß § 9 UStG zur Umsatzsteuer optiert. Der Vermieter hat derzeit nach § 9 UStG vom Optionsrecht Gebrauch gemacht.
Die monatliche Gesamtmiete beträgt bei Vertragsbeginn folglich:
Grundmiete monatlich netto ab 16.06.2010 für das EG
3.000 €
Grundmiete monatlich netto ab 16.06.2010 für das 1. OG
1.000 €
Betriebskostenvorauszahlung monatlich netto ab 01.06.2010
Zwischensumme netto
5.000 €
zuzüglich gesetzliche Umsatzsteuer (derzeit 19 %)
950 €
Gesamtzahlung brutto monatlich
5.950 €“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Mietvertrages wird auf die Anlage K 1 (Anlagenband Kläger) Bezug genommen.
Bis Juli 2011 einschließlich zahlte die Beklagte monatlich 5.950,-- €, für Juni 2010 allerdings entsprechend dem Mietvertrag den um die Hälfte der Grundmiete nebst anteiliger Umsatzsteuer verminderten Betrag. Seit August 2011 verweigerte sie die Zahlung des Betrages, der auf die Umsatzsteuer für die Grundmiete des 1. Obergeschosses (190,-- €) sowie auf die Umsatzsteuer für die anteiligen Betriebskostenvorauszahlungen für das 1. Obergeschoss (81,13 €) entfällt. Außerdem erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 2. August 2011 (Anlage K 4, Anlagenband Kläger) die Verrechnung entsprechender Überzahlungen aus den Vormonaten Juni 2010 bis Juli 2011 mit den Mieten für August 2011 bis Oktober 2011. Mit Wirkung ab dem 1. Januar 2012 forderte die Vermieterin eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen von 1.000,-- € netto bzw. 1.190,-- € brutto auf 1.285,72 € netto bzw. 1.530,-- € brutto, insgesamt also 340,-- € mehr, die die Beklagte ebenfalls verweigerte. Wegen der im Einzelnen geleisteten Zahlungen der Beklagten und den daraus vom Kläger errechneten Rückständen wird auf Seite 7 der Klageschrift vom 1. März 2013 (Bl. 7 d. A.) verwiesen.
Im Übrigen wird zur Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, insbesondere die Wiedergabe des Parteivortrags und der gestellten Anträge im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (Bl. 137 - 139R d. A.), Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen:
Soweit der Kläger einen Betrag in Höhe der Umsatzsteuer auf die Miete für das erste Obergeschoss und die anteiligen Betriebskostenvorauszahlungen geltend mache, ergebe sich aus § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Mietvertrag kein solcher Anspruch. Denn die in dem schriftlichen Mietvertrag getroffene Vereinbarung, wonach die Beklagte zu der Grundmiete und den Betriebskosten jeweils die gesetzliche Umsatzsteuer zahlen müsse, gehe ihrem Wortlaut nach für das als Wohnung genutzte erste Obergeschoss ins Leere, weil es für nicht steuerpflichtige Vermietungsumsätze keine „gesetzliche“ Umsatzsteuer gebe. Es stehe auch nicht zur Disposition der Parteien, nach dem Gesetz steuerfreie Umsätze durch Vereinbarung steuerpflichtig zu machen. Anhaltspunkte für eine ergänzende Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB habe der Kläger nicht vorgetragen.
Der Kläger habe auch keinen Anspruch aus § 556 BGB auf Zahlung der erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen, weil im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 26. Januar 2016 für die Betriebskosten der Jahre 2011, 2012 und 2013 bereits Abrechnungsreife eingetreten gewesen sei.
Gegen das ihm am 11. März 2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Hannover hat der Kläger mit am 11. April 2016 vorab per Telefax eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tage Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 3. Juni 2016, vorab per Telefax eingegangen am gleichen Tage, hat er seine Berufung innerhalb der bis zum 3. Juni 2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Er vertritt die Auffassung, dass ein einheitliches Mietverhältnis vorliege, das seiner Rechtsnatur nach als Gewerberaummiete einzuordnen und steuerrechtlich einheitlich zu behandeln sei. Infolge der Option der Vermieterin für die Umsatzsteuer schulde daher auch die Beklagte Umsatzsteuer auf alle Teile der Gesamtmiete. Anderenfalls liege eine Regelungslücke vor; eine ergänzende Vertragsauslegung führe dazu, dass der Vermieterin bzw. dem Kläger das Recht einer Anpassung der Miete auf eine „neue“ Bruttomiete zustände. Jedenfalls aber ergebe sich ein solcher Anspruch aus Treu und Glauben.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 26.01.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Hannover Az. 9 O 68/14 die Beklagte zu verurteilen,
1. an den Kläger 19.565,64 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
auf 1.696,05 € ab 04.08.2011,
auf weitere 1.696,06 € ab 06.09.2011,
auf weitere 1.115,44 € ab 06.10.2011,
auf weitere 267,60 € ab 05.11.2011,
auf weitere 208,10 € ab 06.12.2011,
auf weitere 607,60 € ab 05.01.2012,
auf weitere 607,60 € ab 04.02.2012,
auf weitere 607,60 € ab 06.03.2012,
auf weitere 607,60 € ab 05.04.2012,
auf weitere 607,60 € ab 04.05.2012,
auf weitere 607,60 € ab 06.06.2012,
auf weitere 607,60 € ab 05.07.2012,
auf weitere 607,60 € ab 04.08.2012,
auf weitere 607,60 € ab 06.09.2012,
auf weitere 607,60 € ab 05.10.2012,
auf weitere 607,60 € ab 06.11.2012,
auf weitere 607,60 € ab 06.12.2012,
auf weitere 607,60 € ab 04.01.2013,
auf weitere 607,60 € ab 06.02.2013,
auf weitere 607,60 € ab 06.03.2013,
auf weitere 607,60 € ab 04.04.2013,
auf weitere 607,60 € ab 07.05.2013,
auf weitere 607,60 € ab 06.06.2013,
auf weitere 607,60 € ab 04.07.2013,
auf weitere 607,60 € ab 06.08.2013,
auf weitere 607,60 € ab 05.09.2013,
auf weitere 607,60 € ab 05.10.2013,
auf weitere 607,60 € ab 06.11.2013,
auf weitere 607,60 € ab 05.12.2013
zu zahlen;
2. den Kläger von außergerichtlichen entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 837,52 € freizustellen;
3. hilfsweise, den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Insbesondere könne der Kläger, nachdem sie inzwischen Nebenkostenabrechnungen für die Kalenderjahre 2010 bis 2014 einschließlich erhalten habe, für diese Jahre keine Vorauszahlungen (nebst Umsatzsteuer) mehr verlangen. Im Übrigen sei es nach den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts nicht möglich, dass der Kläger auch für die zu Wohnzwecken genutzten Räume zur Umsatzsteuer optiere, selbst wenn die Parteien dies vereinbarten. Der Mietvertrag weise diesbezüglich keine Regelungslücke auf. Selbst wenn, hätten die Mietparteien zu keinem Zeitpunkt darüber gesprochen, geschweige denn vereinbart, dass die Beklagte unabhängig von der Umsatzsteuerpflicht auf jeden Fall für das erste Obergeschoss eine Miete von 1.190,-- € monatlich zu zahlen habe. Auch sonst lägen keine Umstände für eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne des Klägers vor.
Der Senat hat den Kläger mit Beschluss vom 15. Juni 2016 (Bl. 178 - 193 d. A.) auf die beabsichtigte Zurückweisung hingewiesen. Der Kläger hat dazu innerhalb der ihm eingeräumten Frist bis zum 5. Juli 2016 mit Schriftsatz vom 5. Juli 2016, vorab per Telefax eingegangen am selben Tage, Stellung genommen.
Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes auf die von den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO, unter denen der Senat die Berufung des Klägers nach pflichtgemäßem Ermessen im schriftlichen Verfahren durch Beschluss zurückzuweisen hat, liegen vor, soweit seine Berufung sich gegen die Abweisung seiner Klage wegen einer Hauptforderung von 19.565,64 € nebst Zinsen - mit Ausnahme der im Tenor genannten Zinsen - sowie die Abweisung seiner Klage auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 837,52 € richtet.
1.
Insoweit hat die Berufung des Klägers offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg:
a)
Der Senat hat dazu im Hinweisbeschluss vom 15. Juni 2016 ausgeführt:
„1. Im Umfang der Klagabweisung wegen der Hauptforderung von 19.565,64 € nebst Zinsen - ausgenommen Zinsansprüche nach Ziffer II - bietet die Berufung des Klägers offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg: Denn dem Kläger dürften gegen die Beklagte weder aus eigenem Recht nach §§ 566 Abs. 1, 578 Abs. 1 BGB noch aus abgetretenem Recht nach § 398 BGB in Verbindung mit § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Mietvertrag vom 28. Mai 2010 für den Zeitraum von August 2011 bis Dezember 2013 noch Mietzahlungen zustehen:
a) Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass es sich zivilrechtlich um ein einheitliches Mietverhältnis über Gewerberäume handelt, auch wenn die Beklagte die Räume im Obergeschoss von Anfang an zu Wohnzwecken genutzt hat. Insoweit wird auf die Kriterien des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt Urteil vom 09. Juli 2014 - VIII ZR 376/13 -, BGHZ 202, 39, unter dem Gesichtspunkt der sachlichen Zuständigkeit) verwiesen, die im vorliegenden Fall erfüllt sind (Verwendung eines Vertragsformulars für Gewerberaummiete, Angabe der gewerblichen Nutzung als [einziger] Mietzweck, größere Fläche des gewerblich genutzten Erdgeschosses und geringerer Mietanteil der zu Wohnzwecken genutzten Räume).
Dies führt aber entgegen der Auffassung des Klägers bei einer gemischten Nutzung nicht zu einer umsatzsteuerlichen Gleichbehandlung der als Rechtsanwaltskanzlei und der als Wohnung genutzten Mieträume. Vielmehr ist nach höchstrichterlicher finanzgerichtlicher Rechtsprechung eine Aufteilung vorzunehmen:
Der vorliegende Fall ist dem vom Bundesfinanzhof unter dem 28. Februar 1996 - XI R 70/90 (NJWE-MietR 1996, 211) noch zu § 9 UStG (in der vom 01.01.1980 bis zum 31.12.1981 geltenden Fassung) entschiedenen Fall vergleichbar: Dort hatte die Verpächterin ein bebautes Grundstück mit einem einheitlichen Pachtvertrag „zum Betrieb einer Gaststätte“ verpachtet, wobei sich im Erdgeschoss des Gebäudes die Gaststätte und im ersten Obergeschoss eine Pächterwohnung befand. Die Verpächterin verzichtete auf die Steuerbefreiung der Verpachtungsumsätze insgesamt. Der Bundesfinanzhof nahm indessen eine Aufteilung vor: Die Verpachtung stelle nur in Bezug auf die Gaststätte eine Leistung für das Unternehmen des Pächters dar. Hinsichtlich der Pächterwohnung könne die Verpächterin den Umsatz nicht als steuerpflichtig behandeln. Ähnlich hatte der Bundesfinanzhof bereits unter dem 20. Juli 1988 - X R 6/80 - (zitiert nach Juris) noch zur Vorgängervorschrift § 9 UStG 1967 entschieden:
„Die Vermietung von Gebäuden oder Gebäudeteilen ist in grundsätzlicher Übereinstimmung mit dem Zivilrecht (§ 580 des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB -) in eine Vermietung der Einzelräume aufteilbar. Hierdurch wird auch dem Zweck des Gesetzes Rechnung getragen, das die Nutzung von Wohnraum nicht mit Umsatzsteuer belasten will. Dieses steuerliche Ergebnis können die Vertragspartner des Mietvertrages nicht dadurch vermeiden, daß sie für die unternehmerische und die nichtunternehmerische Nutzung ein einheitliches Entgelt vereinbaren.“
Der Wortlaut des § 9 UStG (in der vom 01.01.1980 bis zum 31.12.1981 geltenden Fassung) ist identisch mit dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 UStG in der seit dem vom 01.01.2005 bis zum 11.04.2011 geltenden Fassung und des § 9 Abs. 1 UStG in der seit dem 12.04.2011 geltenden Fassung. Nach seinem Sinn und Zweck soll § 9 Abs. 1 UStG sicherstellen, dass das vermietete Grundstück nicht einem privaten (End-)Mieter zu Wohnzwecken überlassen ist, sondern einem Unternehmer zur Nutzung für sein Unternehmen zur Verfügung gestellt wird (vgl. FG Köln, Urteil vom 14. März 2001 - 11 K 3879/95 -, zitiert nach Juris). Entsprechend entschieden hat der Bundesfinanzhof - soweit ersichtlich - zuletzt mit Urteil vom 14. Oktober 2015 - V R 10/14 - (zitiert nach Juris, dort insbesondere Rn. 14) mit u. a. folgendem Leitsatz:
„Die Vermietung eines Gebäudes, dessen Einliegerwohnung vom Mieter unternehmerisch genutzt wird, während die den Rest des Gebäudes betreffende Mietleistung nicht dem Unternehmen des Mieters zugeordnet werden kann (hier: Nutzung zu privaten Wohnzwecken), wird hinsichtlich des letztgenannten Gebäudeteils nicht an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt. Insoweit sind die Vermietungsumsätze steuerfrei und führen zum Ausschluss des Vorsteuerabzugs nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG.“
Entsprechend sieht dies nach wie vor auch das Bundesministerium für Finanzen in den Abschnitten 148 und 148a UStHA 2008 (zitiert nach Juris):
„Werden mehrere Grundstücksteile räumlich oder zeitlich unterschiedlich genutzt, ist die Frage der Option bei jedem Grundstücksteil gesondert zu beurteilen. Dabei ist es unschädlich, wenn die Verwendung der Grundstücksteile zivilrechtlich in einem einheitlichen Vertrag geregelt ist.“
b) Aus § 4 des Mietvertrages vom 28. Mai 2010 ergibt sich keine Verpflichtung der Beklagten, der Vermieterin bzw. dem Kläger Miete in Höhe einer fiktiven Umsatzsteuer auf die Grundmiete und die Betriebskostenvorauszahlungen, die auf die Mietfläche im ersten Obergeschoss entfallen, zu zahlen. Dabei ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es nicht zur Disposition der Mietparteien steht, nach dem Gesetz steuerfreie Umsätze durch Vereinbarung steuerpflichtig zu machen.
(1) Im Zweifel ist daher eine von den Mietparteien - wie hier betreffend die Wohnfläche - irrtümlich getroffene Preisabsprache „zuzüglich Mehrwertsteuer“ bzw. hier „zuzüglich der jeweils geltenden gesetzlichen Umsatzsteuer“ in § 4 Ziffer 3 Absatz 1 des Mietvertrages nach §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass eine in Wirklichkeit nicht anfallende Umsatzsteuer vom Mieter auch nicht zu zahlen ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2009, - XII ZR 79/07 -, NJW-RR 2009, 593).
Eine abweichende Auslegung - im Sinne des Klägers - kommt dann in Betracht, wenn sich aus den Umständen des Einzelfalles ergibt, dass die Mietparteien den zu zahlenden Mietzins unabhängig von den steuerrechtlichen Gegebenheiten auf einen bestimmten Betrag festlegen wollten. Solche Umstände können darin liegen, dass sie diesen Betrag als Endpreis ausweisen, durch Fettdruck hervorheben und ihre Angaben eines „Netto“-Betrages lediglich erläuternden und ergänzenden Charakter haben. Eine solche Auslegung liegt insbesondere dann nicht fern, wenn der Mieter sich bei Abschluss des Vertrages bereit erklärt hat, den vom Vermieter verlangten Gesamtpreis zu zahlen, und zwar unabhängig davon, ob er selbst zum Vorsteuerabzug berechtigt ist oder welche steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Vermieter wahrnehmen kann oder will, und erst recht, wenn er diesen Preis auch über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos zahlt (BGH, a. a. O.).
Soweit die Berufung anführt, dass die Mietparteien bei Abschluss des Mietvertrages und über ein Jahr der Mietzeit von einer Umsatzsteuerpflicht des gesamten Mietzinses ausgegangen seien, die Beklagte die monatlichen Beträge als Umsatzsteuer gezogen, die frühere Vermieterin diese Beträge als Umsatzsteuer gemeldet und abgeführt habe und dies Grundlage der Vertragsverhandlungen gewesen sei, stimmt dies mit der Erklärung der Mietparteien in § 4 Ziffer 3 1. Absatz des Mietvertrages überein:
„Die Parteien kommen dahingehend überein, dass auf die vereinbarte Grundmiete und die Betriebskosten zusätzlich die gesetzliche Umsatzsteuer berechnet wird, wenn der Vermieter gemäß § 9 UStG zur Umsatzsteuer optiert hat. Der Vermieter hat derzeit nach § 9 UStG vom Optionsrecht Gebrauch gemacht.“
Das führt jedoch bei der Auslegung des Vertrages nicht weiter, denn, wie der Kläger zutreffend ausführt, hätten die Mietparteien bei Abschluss des Mietvertrages eine umsatzsteuerrechtliche Problematik gesehen, hätten sie eine klarere Regelung getroffen. Die Kalkulation der Miete erfolgte im beiderseitigen Bewusstsein der auszuweisenden Umsatzsteuer und den sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Vorteilen für die Vermieterin. Aus Sicht der Mietparteien entsprach mithin § 4 Ziffer 3 1. Absatz des Mietvertrages exakt dem, was sie vereinbaren wollten.
Dass die Beklagte sich bei Vertragsschluss bereit erklärt hatte, die Gesamtmiete von 5.950,-- € unabhängig von den steuerrechtlichen Gegebenheiten zu zahlen, trägt nicht einmal der Kläger vor. Das liegt auch fern: Einerseits hätte es dann des Hinweises auf die Ausübung der Option nicht bedurft. Andererseits hatten die Mietparteien infolge ihres gemeinsamen Irrtums keinen Anlass, über eine Zahlung der „Bruttomiete“ ohne Einschränkungen auch im Falle einer umsatzsteuerrechtlichen Spaltung zu sprechen.
Demnach bleibt es bei der Auslegung, dass die Beklagte eine in Wirklichkeit nicht anfallende Umsatzsteuer auf Miete und die Betriebskostenvorauszahlungen für die als Wohnung genutzten Mieträume auch nicht zu zahlen braucht.
(2) Auch eine ergänzende Vertragsauslegung führt zu keinem anderen Ergebnis:
Zwar liegt infolge des gemeinsamen Irrtums der Mietparteien eine Regelungslücke vor. Die Mietparteien haben den Fall einer unterschiedlichen steuerrechtlichen Behandlung unstreitig schlicht nicht bedacht. Das führt jedoch nach der oben zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung im Regelfall gerade dazu, dass eine tatsächlich nicht anfallende Umsatzsteuer vom Mieter auch nicht zu zahlen ist. Ebenso wenig rechtfertigt der durch den Irrtum der Parteien bedingte Vollzug der mietvertraglichen Abreden im ersten Jahr für sich allein die Annahme, dass die Mietparteien den Mietzins unabhängig von den steuerrechtlichen Gegebenheiten auf einen bestimmten Betrag festlegen wollten.
Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass und weshalb die Vermieterin in Kenntnis der Steuerfreiheit der auf die Wohnung im ersten Obergeschoss entfallenden Miete und Betriebskostenvorauszahlung aus anderen Gründen als der Optionsmöglichkeit aus § 9 UStG auf einer Zahlung des „Brutto“-Betrages als quasi „Netto“-Betrag bestanden hätte, sind mangels konkreten Vortrags des Klägers ebenso wenig ersichtlich wie dafür, dass die Beklagte sich auf ein solches Ansinnen vorbehaltlos eingelassen hätte. Denn dann hätte die Beklagte im Ergebnis ohne triftige Gründe freiwillig auf eine nach den irrigen Vorstellungen der Parteien bezweckte steuerliche Entlastung für Wohnraum in Höhe von 19 % der Miete für das erste Obergeschoss verzichtet. Die Umsatzsteuer sollte nämlich nach den Vorstellungen der Parteien auch für die vorsteuerabzugsberechtigte Beklagte insgesamt nur einen durchlaufenden Posten darstellen. Insofern würde der Beklagten entgegen der Auffassung des Klägers ein Nachteil erwachsen, wenn sie den in Mietvertrag angegebenen Betrag der Gesamtmiete nunmehr auch ohne die Möglichkeit der Vorsteuerabzugsberechtigung entrichten müsste.
(3) Darüber hinaus zwingt die vom Kläger beklagte „Verteuerung“ der Renovierungs- und Anschaffungsrechnungen für das Mietobjekt auch nicht zu einer Anpassung nach § 313 Abs. 2, Abs. 1 BGB, weil es an einer wesentlichen Veränderung der wirtschaftlichen Daten infolge des Irrtums über die umsatzsteuerrechtliche Behandlung der Vermietung über die Mietfläche des ersten Obergeschosses fehlt.
Dem Vermieter ist zudem ein Festhalten am Mietvertrag mit einer geringeren Miete für das erste Obergeschoss durchaus zuzumuten: Insoweit fällt die Mietpreisgestaltung - mit und ohne Optionsmöglichkeit nach § 9 UStG für die Vermieterin - bereits in deren ureigenen vertraglichen Risikobereich, nicht den der Beklagten als Mieterin. Darüber hinaus ist nur die anteilige Miete für weniger als die Hälfte der vermieteten Raumfläche, bei der die Mietparteien den Mietzins von vornherein (wegen der Investitionen der Beklagten) geringer als für den gewerblich genutzten Teil angesetzt haben, betroffen. Effektiv geht es für das Jahr 2011 um einen Betrag von 271,15 € (siehe dazu unter c) bei einer Gesamtmiete von 5.950,-- €, also einen „Fehlbetrag“ von nicht einmal 5 %. Damit mag sich die Amortisation von etwaigen Renovierungen des Vermieters verzögern, mehr aber auch nicht.
c) Danach schuldete die Beklagte in den Monaten August bis Dezember 2011 eine Gesamtmiete von 5.678,85 € / Monat, die aber jeweils durch Erfüllung vollständig erloschen ist.
(1) Diese Gesamtmiete errechnet sich folgendermaßen:
EG (275 m²)
Grundmiete:
3.000, -- €
anteilige Betriebskostenvorauszahlung:
572,92 €
(275 m²/480 m² x 1.000 €)
USt. (19 %):
678,85 €
1. OG (205 m²)
1.000, -- €
427,08 €
Summe:
5.678,85 €
Differenz zu 5.950, -- €:
271,15 €
(2) Darauf gezahlt hat die Beklagte im August 2011 4.253,95 €, im September 2011 4.253,95 €, im Oktober 2011 4.834,56 €, im November 2011 5.682,40 € und im Dezember 2011 5.741,90 €. Damit verblieben an sich Rückstände für August 2011 in Höhe von 1.424,90 €, für September 2011 in Höhe von 1.424,90 € und für Oktober 2011 in Höhe von 844,29 €.
(3) Insoweit greift allerdings gemäß §§ 387, 388 Satz 1, 389, 396 Abs. 1 Satz 1 BGB noch die „Verrechnung“ der Beklagten aus ihrem Schreiben vom 2. August 2011 (Anlage K 4):
(a) Für den Monat Juni 2010 stand ihr ein aufrechenbarer Rückzahlungsanspruch in Höhe von 176,15 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB zu, da sie für diesen Monat 3.570,-- € gezahlt, aber nur 3.393,85 € geschuldet hatte. Infolge des § 4 Ziffer 1, Ziffer 3 des Mietvertrages hatte die Vermieterin für Juni 2010 nämlich nur einen Anspruch auf die Hälfte der Grundmieten.
1.500, -- €
393,85 €
500, -- €
3.393,85 €
Damit verbleibt für den Monat August 2011 nur noch ein Rückstand in Höhe von 1.248,75 €.
(b) Für die Monate Juli 2010 bis Juli 2011 stand ihr jeweils ein weiterer aufrechenbarer Rückzahlungsanspruch in Höhe von 271,15 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB zu, da sie für diese Monate bereits 5.950,-- € gezahlt, aber entsprechend den vorstehenden Ausführungen nur 5.678,85 € geschuldet hatte. Der Gesamtbetrag von 3.524,95 € (13 x 271,15 €) führt zum vollständigen Erlöschen der Restforderung für August 2011, der Restforderung für September 2011 und der Restforderung für Oktober 2011, ohne dass es auf die Überzahlungen für November und Dezember 2011 noch ankäme.
d) Für die Monate Januar 2012 bis Dezember 2013 hatte die Beklagte hingegen eine Miete in Höhe von insgesamt 6.018,85 € zu zahlen.
(1) Zu der Miete von 5.678,85 € / Monat kam nämlich noch eine Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen um 340,-- € / Monat. Denn die Vermieterin hatte die Betriebskostenvorauszahlungen wirksam mit Beginn des Januar 2012 um insgesamt 340,-- € / Monat erhöht:
(a) Nach § 4 Ziffer 2 hatten die Mietparteien Folgendes vereinbart:
„Die Parteien sind sich einig, nach Vorlage jeder Betriebskostenabrechnung die Höhe der Vorauszahlungen erneut den tatsächlichen Gegebenheiten nach oben oder unten anzupassen.
[…]
Der Vermieter kann die Höhe der Vorschüsse den tatsächlichen Kosten anpassen, soweit die jeweilige Jahresabrechnung ergibt, dass die Vorschüsse zu hoch oder zu niedrig angesetzt waren […]“
Danach reicht die Vorlage einer Betriebskostenabrechnung aus, um eine Erhöhung oder Herabsetzung zu rechtfertigen. Auf die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung kommt es in diesem Zusammenhang nach Sinn und Zweck nicht an: Über die - erhöhten - Vorauszahlungen hat die Vermieterseite ohnehin im Rahmen der nächsten Betriebskostenabrechnung abzurechnen. Sind sie zu hoch ausgefallen, erhält die Beklagte den Überschuss als Guthaben zurückgezahlt; es verbleibt nicht dauerhaft im Vermögen der Vermieterseite. Wäre im Streitfall hingegen vor einer Erhöhung der Vorauszahlungen erst noch über die materielle Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung zu entscheiden, liefe dieses einseitige Bestimmungsrecht der Vermieterseite dauerhaft ins Leere.
(b) Die Betriebskostenabrechnung vom 14. Oktober 2011 für das Jahr 2010 rechtfertigte eine Erhöhung der monatlichen Betriebskostenvorauszahlung um ins-gesamt 340,-- €:
Zwar haben die Parteien diese Betriebskostenabrechnung im vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgelegt; sie haben dies aber im Rechtsstreit 9 O 52/14 des Landgerichts Hannover (2 U 53/16 OLG Celle) und im Rechtsstreit 9 O 169/13 des Landgerichts Hannover (2 U 54/16 OLG Celle) getan, die beide ausweislich des Protokolls der Sitzung vom 17. Juni 2014 vor dem Landgericht Hannover (Bl. 103 der Akten) Gegenstand der gemeinsamen mündlichen Verhandlung gewesen sind.
Diese Betriebskostenabrechnung weist Gesamtnettokosten in Höhe von 9.007,02 € bezogen auf 7 Monate auf, im Schnitt also 1.286,72 € netto / Monat gegenüber Vorauszahlungen in Höhe von 1.000,-- € netto / Monat. Umsatzsteuer fällt wiederum nur auf den Anteil für die Mieträume im Erdgeschoss an:
Bis zum 31. Dezember 2011 hat sich die Betriebskostenvorauszahlung auf insgesamt 1.108,85 € belaufen:
108,85 €
1.108,85 €
Ab dem 1. Januar 2012 war eine Betriebskostenvorauszahlung von insgesamt (mindestens) 1.192,08 € angemessen:
737,18 €
(275 m²/480 m² x 1.286,72 €)
140,06 €
549,54 €
(205 m²/480 m² x 1.286,72 €)
1.426,78 €
Das entspricht einer Steigerung von 317,93 €; eine Aufrundung auf 340,-- € hält sich noch im Rahmen des der Vermieterin bei der Anpassung zuzubilligenden Ermessens.
(c) Mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 - vorgelegt im Rechtsstreit 9 O 169/13 des Landgerichts Hannover (2 U 54/16 des Oberlandesgerichts Celle) - hat die Vermieterin unter Bezugnahme auf diese Betriebskostenabrechnung auch eine solche Erhöhung (von insgesamt 5.950,-- € auf insgesamt 6.290,-- €) festgesetzt.
(d) Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2011 vom 20.12.2012 - vorgelegt im Rechtsstreit 9 O 52/14 vor dem Landgericht Hannover (2 U 53/16 vor dem Oberlandesgericht Celle) - bot auch keine Veranlassung, die Betriebskostenvorauszahlungen ab Januar 2013 wieder zu senken, weil sich daraus immerhin noch monatliche Betriebskosten in Höhe von 1.276,58 € netto (15.319,02 € / 12), also nur rund 10,-- € netto weniger, ergaben.
(2) Darauf zahlte die Beklagte fortlaufend ab Januar 2012 jedoch nur 5.682,40 € / Monat. Aufgrund der Ankündigung der Beklagten im Schreiben vom 2. August 2011 (Anlage K 4) sowie der Beibehaltung des Betrags von 5.682,40 € / Monat über den Dezember 2011 hinaus konnte die Vermieterin dies nur als Zahlung auf die „alte“ Miete ohne die zwischenzeitliche Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung verstehen mit der Folge, dass die Beklagte die Ansprüche der Vermieterin auf Zahlung der Grundmieten zuzüglich angefallener Umsatzsteuer und der nicht erhöhten Betriebskostenvorauszahlung zuzüglich angefallener Umsatzsteuer nach §§ 366 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB erfüllt hat, nicht aber die auf die Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung zuzüglich angefallener Umsatzsteuer entfallende Differenz von 336,45 € / Monat in den Monaten Januar 2012 bis Dezember 2013 einschließlich. Dass diese Differenz unterhalb der Erhöhung von 340,-- € / Monat liegt, beruht darauf, dass die Beklagte statt 5.678,85 € regelmäßig 5.682,40 € gezahlt hat - aus ihrer Sicht also eigentlich 3,55 € / Monat zu viel.
(3) Allerdings ist für die Betriebskosten des Jahres 2012 mit Ablauf des 31. Dezember 2013 und für die Betriebskosten des Jahres 2013 mit Ablauf des 31. Dezember 2014 Abrechnungsreife eingetreten mit der Folge, dass der Kläger keine Vorauszahlungen auf die Betriebskosten mehr verlangen kann. Zwar haben die Mietparteien im Mietvertrag keine Abrechnungsfrist vereinbart. Nach herrschender Meinung (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg BGB § 556 Rn. 446 - 448, 455, 12. Auflage 2015; BeckOK BGB/Ehlert BGB § 556 Rn. 60, Stand 01.05.2014; MüKoBGB/M. Schmid BGB § 556 Rn. 47, 50, 6. Auflage 2012) und Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (z. B. BGH NJW 2011, 445; NJW 2010, 1065) ist dann aber eine Abrechnungsfrist entsprechend der Jahresfrist aus § 556 Abs. 3 S. 2 BGB angemessen.
e) Im Zeitpunkt der Klageerweiterung vom 26. Januar 2016 um Zahlungen für die Monate Januar bis Dezember 2013 einschließlich haben damit bereits keine Zahlungsansprüche aus der Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen mehr bestanden.
f) Im Zeitpunkt der Klageerhebung vom 1. März 2013 haben zwar noch Ansprüche des Klägers auf Zahlung von 336,45 € / Monat für die Monate Januar bis Dezember 2012 bestanden; diese haben sich jedoch nach Zustellung der Klage am 26. März 2013 während des Rechtsstreits durch Eintritt der Abrechnungsreife mit Ablauf des 31. Dezember 2013 erledigt.
2. Im Umfang der Klagabweisung wegen der Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 837,52 € bietet die Berufung des Klägers offensichtlich ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg: Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten kann der Kläger von der Beklagten nicht beanspruchen, auch nicht aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Ziffer 1 BGB in Verbindung mit § 6 Ziffer 1 des Mietvertrages.
Es fehlt bereits an einer Aktivlegitimation des Klägers: Denn Auftraggeberin der späteren Prozessbevollmächtigten des Klägers ist ausweislich der Anlage K 9 die E.-Haus GmbH gewesen, an die die Rechtsanwälte ihre Kostenrechnung adressiert haben. Dass die E.-Haus GmbH bei der Beauftragung als Vertreterin des Klägers oder der früheren Vermieterin gehandelt hat, ist mangels Vortrags nicht ersichtlich. Sollte die E.-Haus GmbH noch für die frühere Vermieterin gehandelt haben, würden Ansprüche aus einer Rechnung vom 14. Februar 2013 von der Abtretung vom 31. Januar 2013 (Bl. 82 der Akten) nicht erfasst.
Darüber hinaus dürfte angesichts des Schreibens der Beklagten an den Kläger vom 15. Januar 2013 (Anlage K 7) ein Auftrag zur zunächst allein außergerichtlichen Rechtsverfolgung überflüssig gewesen sein.
Schließlich könnte sich der Gegenstandswert (in Höhe der Rückstände am 14. Februar 2013) nach den vorstehenden Ausführungen auf höchstens 4.710,30 € (14 x 336,45 €) statt 12.274,-- € belaufen. Selbst wenn man von einer Aktivlegitimation des Klägers ausginge, verringerten sich die Gebühren damit auf eine 1,3fache Geschäftsgebühr in Höhe von 391,30 € zzgl. Auslagenpauschale in Höhe von 20,-- € und Umsatzsteuer von 19 %, mithin auf insgesamt 489,45 €.“
b)
An dieser Beurteilung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Klägers vom 5. Juli 2016 fest:
(1)
Soweit der Kläger einwendet, dass der vorliegende Fall nicht mit der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 28. Februar 1996 (XI R 70/90) vergleichbar sei, übersieht er, dass auch der Bundesfinanzhof über einen Fall zu entscheiden hatte, indem ausweislich des Tatbestands „die Klägerin (…) das Grundstück mit Vertrag vom 3. März 1980 „zum Betrieb einer Gaststätte“ für monatlich 4 000 DM „zuzüglich der gesetzlichen MwSt“ verpachtet (hatte)“, also gerade ein einheitlicher Pachtvertrag vorlag, der zivilrechtlich einheitlich als Pachtverhältnis über Gewerberäume einzuordnen gewesen wäre. Außerdem hat der 11. Senat des Bundesfinanzhofs im Einklang mit der Rechtsprechung des 5. und des 10. Senats des Bundesfinanzhofs entschieden:
„Nach der Rechtsprechung des V. Senats und des X. Senats (…) ist im Fall der gemischten Nutzung eines Gebäudes (einer sonstigen Leistung i.S. des § 3 Abs. 9 UStG 1980) eine Aufteilung der Leistung vorzunehmen; die Vermietungsleistung bezieht sich nur insoweit auf das Unternehmen des Pächters, als dieser die empfangene Leistung für sein Unternehmen nutzt (…). Diese Beurteilung leitet sich allein aus dem Merkmal des § 9 UStG 1980 „für dessen Unternehmen“ ab.“
Damit folgt die steuerrechtliche Beurteilung gerade nicht - streng akzessorisch - der zivilrechtlichen Einordnung, sondern stellt allein darauf ab, ob die überlassenen Räume für das Unternehmen des Pächters bzw. Mieters genutzt werden. Im vorliegenden Fall wurden die im ersten Obergeschoss belegenen Räume unstreitig während des gesamten streitbefangenen Zeitraums nicht zum Betrieb der Rechtsanwaltskanzlei, sondern ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt. Ob der Kläger oder seine Rechtsvorgängerin diese Art der Nutzung hätten unterbinden können (§ 541 BGB) oder ob die Beklagte diese Räume künftig für ihre Rechtsanwaltskanzlei nutzen kann, ist für die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung der abgeschlossenen streitbefangenen Zeiträume unerheblich.
(2)
Soweit der Kläger eine - ergänzende - Vertragsauslegung zu seinen Gunsten allein aus dem Umstand herleiten will, dass die Beklagte die vereinbarte Miete - einschließlich des auf die Umsatzsteuer entfallenden Betrages - „über einen längeren Zeitraum“ vorbehaltlos gezahlt habe, reicht dies nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21. Januar 2009 - XII ZR 79/07 -, NJW-RR 2009, 593) gerade nicht aus. Der Bundesgerichtshof hat dies lediglich als einen verstärkenden Umstand betrachtet:
„Eine solche Auslegung liegt insbesondere dann nicht fern, wenn (…) und erst recht, wenn er (der Mieter) diesen Preis auch über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos zahlt.“ (Hervorhebung durch den Senat)
(3)
Soweit der Kläger es für grob unbillig hält, dass allein der Vermieter die Folgen der Entscheidung seines Mieters für die Art der Nutzung des Mietobjekts zu tragen habe, hat der Senat dies bei der Frage einer Anpassung nach § 313 Abs. 2, Abs. 1 BGB geprüft. Zu ergänzen ist insoweit, dass die damalige Vermieterin es in der Hand gehabt hätte, auf eine etwaige schadensersatzbewehrte Verpflichtung der Beklagten hinzuwirken, die Räume - durchgehend - ausschließlich für gewerbliche Zwecke zu nutzen. Soweit der Senat im Hinweisbeschluss darauf abgestellt hat, dass es für das Jahr 2011 effektiv um einen Betrag von 271,15 € bei einer Gesamtmiete von 5.950,— €, also einen „Fehlbetrag“ von nicht einmal 5 %, gehe, haben diese Ausführungen sich, wie aus den dort nachstehenden Ausführungen ersichtlich, auf die jeweilige Monatsmiete bezogen.
(4)
Soweit der Kläger zur Frage eines - fortbestehenden - Anspruchs auf Zahlung von Betriebskostenvorauszahlungen für die Jahre 2012 und 2013 die Ansicht vertritt, dass die übliche Abrechnungsfrist von einem Jahr vorliegend nicht eingreife, weil die Parteien seit Beendigung der Abrechnungsperiode über den Inhalt dieser Abrechnung stritten und diese aus gutem Grunde offen geblieben sei, übersieht er, dass Unsicherheiten über die Frage der Umsatzsteuerverpflichtung ihn jedenfalls nicht an der fristgemäßen Erstellung formell wirksamer Abrechnungen hinderten. Dies hinderte eine spätere Überprüfung der materiellen Richtigkeit mit ggf. daraus resultierenden Nach- oder Rückzahlungs-ansprüchen gerade nicht, die sich im vorliegenden Fall zudem nicht nur auf die Umsatzsteuer, sondern zB auch auf umlagefähige Kosten und deren Verteilungsschlüssel erstreckte.
2.
Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 15. Juni 2016 darauf hingewiesen, warum er keine grundsätzliche Bedeutung dieser Rechtssache sieht:
„Die Rechtssache hat im vorgenannten Umfang (1. und 2.) auch keine grundsätzliche Bedeutung, da die steuerrechtliche Handhabung höchstrichterlich geklärt ist und die zivilrechtliche Auslegung des Mietvertrages vom 28. Mai 2010 allein auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht. Eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung ist auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich, und eine mündliche Verhandlung ist auch nicht aus anderen Gründen geboten. Gegenteiliges zeigt die Berufung des Klägers auch nicht auf.“
Auch die Stellungnahme des Klägers vom 5. Juli 2016 zeigt keine grundsätzliche Bedeutung auf: Der Senat weicht gerade nicht von den Grundsätzen ab, die der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21. Januar 2009 (XII ZR 79/07, NJW-RR 2009, 953) aufgestellt hat, sondern wendet die dort genannten Auslegungsgrundsätze auf den vorliegenden Einzelfall unter Berücksichtigung des wechselseitigen Vortrags der Parteien an. Überdies folgt der Senat gerade der übereinstimmenden Rechtsprechung mehrerer Senate des Bundesfinanzhofs. Damit bildet der Senat weder das Recht fort noch weicht er von einer bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung ab. Andere Gründe, die eine mündliche Verhandlung gebieten könnten, nennt der Kläger weiterhin nicht.
3.
Der Senat darf auch im Wege eines Teilbeschlusses entscheiden:
Er folgt dabei in ständiger Rechtsprechung (vgl. Senat, Teilbeschluss vom 23. Januar 2013, 2 U 147/12) der herrschenden Meinung und der gerichtlichen Praxis, die zu Recht von der Zulässigkeit einer Teilzurückweisung ausgehen (vgl. KG KGR 2007, 466; OLG Dresden NJ 2004, 37; OLG Koblenz OLGR 2003, 460; OLG Rostock NJW 2003, 2754 f.; OLG Karlsruhe MDR 2003, 711; Musielak/Ball, ZPO, 11. Aufl., § 522 Rdnr. 28 a; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., Rdnr. 43 zu § 522; zuletzt auch BGH, Urt. v. 24. Oktober 2013, III ZR 403/12, obiter dictum Rn. 28 f, NJW 2014, 151). Die gegenteiligen Ausführungen in der Begründung des Gesetzentwurfs stehen dem bereits deswegen nicht entgegen, weil sie im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden haben (vgl. OLG Rostock a. a. O.). Auch der Normzweck spricht für die Zulassung einer Teilzurückweisung. Zwar kann der Rechtsstreit hierdurch nicht insgesamt abgeschlossen werden, sondern es bleibt in den Fällen der Teilzurückweisung eine mündliche Verhandlung erforderlich. Gleichwohl beschränkt sich der Rechtsstreit in dieser Verhandlung dann auf die noch wesentlichen Fragen, so dass der Zurückweisungsbeschluss eine Konzentration des Streitstoffs bewirkt (vgl. auch BGH, Beschl. v. 13. Dezember 2006, XII ZR 136/05, zur Rechtfertigung der Zurückweisung eines von mehreren Rechtsmitteln durch Beschluss). Das weitere Verfahren wird mithin von dem bereits erledigten Prozessstoff entlastet, was nicht nur unter Kostengesichtspunkten im Interesse aller Beteiligten liegen sollte. Dem Berufungsgegner ist daran gelegen, möglichst bald zu erfahren, in welchem Umfang das angefochtene Urteil rechtskräftig ist. Auch dem Berufungsführer ist mit der Verhandlung über eine aussichtslose Berufung nicht gedient. Anliegen des Gesetzes ist es gerade, nicht unnötig richterliche Arbeitskraft mit substanzlosen Berufungen zu binden (vgl. OLG Rostock a. a. O.), weshalb das Berufungsgericht nur über einen Prozessstoff verhandeln soll, der verhandlungsbedürftig ist (vgl. BT-Dr. 14/4722, S. 97). Auch der Bundesgerichtshof hält im Rahmen des dem § 522 ZPO nachgebildeten Verfahrens nach § 552 a ZPO ohne weiteres eine Teilzurückweisung für zulässig (vgl. BGH, Beschl. v. 17. Januar 2008, IX ZR 134/07).
Der Senat teilt allerdings die Auffassung (vgl. Zöller a. a. O.; Vossler MDR 2008, 722), dass eine Teilzurückweisung nur dann in Betracht kommt, wenn auch die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils nach § 301 ZPO vorlägen (so ausdrücklich für den Teilbeschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO BGH, Urt. v. 24. Oktober 2013, III ZR 403/12, obiter dictum Rn. 28 f, NJW 2014, 151). Das ist hier indessen der Fall: Über die rückständigen Mieten als Hauptforderung und die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten als Nebenforderung kann unabhängig von den im Tenor genannten Zinsen als weiterer Nebenforderung entschieden werden. Betreffend die geltend gemachten Mietrückstände (insbesondere die Nebenkostenvorauszahlungen und die Umsatzsteuer) sind diese nicht von den beanspruchten Zinsen abhängig, sondern vielmehr die Zinsen als Nebenforderung von den Mietrückständen als Hauptforderung. Die noch offene Entscheidung über Zinsen auf Nebenkostenvorauszahlungen für die Vergangenheit bis Ende 2014 ist nicht davon abhängig, ob Nebenkostenvorauszahlungsansprüche für die Jahre 2012 und 2013 auch nach dem 31. Dezember 2014 noch bestehen. Soweit die Zinsansprüche von der Dauer und der Höhe des Anspruchs der Vermieterseite auf Zahlung von Betriebskostenvorauszahlungen abhängen, können sie jedenfalls den im Tenor genannten Umfang nicht übersteigen. Allenfalls könnte noch eine weitergehende Zurückweisung der Berufung in Betracht kommen. Betreffend die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten scheitert ein Anspruch des Klägers bereits an seiner fehlenden Aktivlegitimation und damit unabhängig vom Bestand der geltend gemachten Hauptforderung. Damit besteht keine Gefahr einander widersprechender Entscheidungen im Instanzenzug, zumal die Revision gegen diesen Teilbeschluss nicht statthaft ist.
Die zeitliche Begrenzung der Streitwertfestsetzung beruht darauf, dass für die Folgezeit der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren sich gemäß § 43 Abs. 2 GKG nur noch auf den Wert der noch nicht beschiedenen Zinsansprüche belaufen wird.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 566 Abs. 1, 578 Abs. 1 BGB noch aus abgetretenem Recht nach § 398 BGB in Verbindung mit § 535 Abs. 2 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 387, 388 Satz 1, 389, 396 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 366 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Ziffer 1 BGB
§ 9 UStG
§ 157 BGB
§ 556 BGB
§ 541 BGB
§ 522 ZPO
§ 552 a ZPO
§ 301 ZPO
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 580 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG
§ 313 Abs. 2, Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB
§ 556 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 43 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 202, 39
NJW-RR 2009, 593
NJW 2011, 445
NJW 2010, 1065
NJW-RR 2009, 953
NJW 2003, 2754
MDR 2003, 711
NJW 2014, 151
MDR 2008, 722
9 O 68/14
VIII ZR 376/13
XI R 70/90
X R 6/80
11 K 3879/95
V R 10/14
XII ZR 79/07
9 O 52/14
2 U 53/16
9 O 169/13
2 U 54/16
2 U 147/12
III ZR 403/12
XII ZR 136/05
IX ZR 134/07