Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-25, Aktenzeichen 15 Sa 1892/12
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2013:0425.15SA1892.12.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 07.11.2012 - 4 Ca 1520/12 - abgeändert:
1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29.05.2012 nicht beendet wird.
2.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3.Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer beklagtenseits ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung.
Der 53 Jahre alte Kläger ist seit dem 15.10.1993 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin zuletzt als Verkäufer beschäftigt. Sein Entgelt betrug monatlich 3.282,46 Euro brutto. Der Kläger war Betriebsratsmitglied und war in der Niederlassung in N. tätig, welche defizitär arbeitete.
Bei der Beklagten sind regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt.
Am 15.03.2012 schlossen die Q. AG als Konzern mit dem Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich, nach welchem neben anderen Niederlassungen anderer Unternehmen im Konzern die Niederlassung in N. zum 31.07.2012 geschlossen werden sollte.
In § 3 Abs. 4 des Interessenausgleichs war bestimmt worden:
"Zur Reduzierung der Anzahl betriebsbedingter Kündigungen bemüht sich der Vertragsarbeitgeber, den Mitarbeitern freie Plätze in anderen Niederlassungen des Q. Konzerns anzubieten. Zudem werden Mitarbeiter, die sich auf freie Arbeitsplätze in anderen Niederlassungen des Q. Konzerns bewerben und für die jeweilige Stelle qualifiziert sind, vorrangig vor externen Bewerbern eingestellt."
In § 5 unter der Überschrift "Beteiligungsrechte" war bestimmt worden:
"Die Vereinbarung, in deren Vorfeld der KBR ordnungsgemäß unterrichtet und beteiligt worden ist, gilt gleichzeitig als Stellungnahme gegenüber der Bundesagentur für Arbeit im Sinne des § 17 KSchG."
Beigefügt war eine Aufstellung der betroffenen Mitarbeiter u. a. in N.. In § 6 Abs. 5 des Interessenausgleichs hießt es:
"Die Anlagen
- Anlage 1: Übersicht der betroffenen Mitarbeiter des Marktes N.
…
stellen keine Namensliste im Sinne von § 1 Abs. 5 KSchG dar."
Verwiesen wurde in § 4 ferner auf einen auf gleicher Ebene geschlossener Sozialplan.
Mit Schreiben vom 14.05.2012 hörte die Beklagte den Betriebsrat u. a. zur beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung des Klägers an und verwies auf die zum 31.07.2012 beabsichtigte Schließung der Niederlassung in N..
Unter dem 21.05.2012 widersprach der Betriebsrat der Kündigung.
Im Rahmen seines Widerspruchs verwies der Betriebsrat unter anderem auf die Bestimmung des § 11 Abs. 9 des Manteltarifvertrages für den Einzelhandel und den dort geregelten besonderen Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer.
Die Beklagte erstattete unter dem 21.05.2012 eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit, welche dieser am 22.05.2012 zuging. Beigefügt war der mit dem Konzernbetriebsrat abgeschlossene Interessenausgleich ohne Namensliste vom 15.03.2012.
Unter dem 29.05.2012 kündigte die Beklagte dem Kläger zum 31.10.2012 aus betriebsbedingten Gründen. Bis auf den Marktleiter Herrn U. und den außertariflich beschäftigten Herrn F. als Substitut kündigte die Beklagte sämtlichen Arbeitnehmern der Filiale N..
Die Kündigungen unterschrieb die Personalreferentin Frau B..
Zum 31.07.2012 schloss die Beklagte die Filiale in N..
Nach dem Tod eines Arbeitnehmers in X. stellte die Beklagte für diese Stelle Frau S. ein, welche zuvor nicht gegen die ihr gegenüber ausgesprochene ebenfalls betriebsbedingte Kündigung geklagt hatte.
In S. stellte sie nach dessen Ausbildung Herrn C. befristet bis zum 31.12.2012 ein.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass es sich bei der Niederlassung N. nicht um einen selbstständigen Betrieb handele. Hierfür verwies er auf zuvor erfolgte Versetzungen in andere Märkte etwa für Inventuren. Ferner verwies er darauf, dass Einstellungen nach einem umsatzabhängigen Personalschlüssel erfolgten, lediglich die Entscheidung, welcher Bewerber eingestellt werde, obliege generell der Marktleitung.
In der Zentrale hätte ein Personalleiter nebst Personalreferenten/-innen die ausschließliche personelle Leitungsmacht inne.
Ferner hat der Kläger behauptet, dass Frau S. weniger sozial schutzbedürftig sei als er. Folglich hätte ihm die entsprechende Stelle in X. angeboten werden müssen.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass der Konzernbetriebsrat unzuständig für den Abschluss des Interessenausgleichs gewesen sei.
Zu beanstanden sei auch, dass die Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit sich lediglich auf den Interessenausgleich vom 07.05.2012 beziehe, welcher mit dem Konzernbetriebsrat abgeschlossen worden sei. Dass ein örtlicher Betriebsrat vorhanden ist und dieser der Kündigungsabsicht begründet widersprochen habe, sei der Arbeitsverwaltung rechtsfehlerhaft unbekannt geblieben. Gerügt werde auch das Nichtvorhandensein einer abschließenden Stellungnahme zu der beabsichtigten Massenentlassung in Gestalt des Interessenausgleichs.
Der Kläger hat beantragt,
1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29.05.2012 nicht beendet wird;
2.die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verkäufer weiterzubeschäftigen;
3.hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines nahtlosen Fortsetzungsvertrages ab Kündigungstermin zu den Arbeitsbedingungen, wie sie zuvor zwischen ihm und der Beklagten gemäß dem schriftlichen Arbeitsvertrag unter Anrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer anzunehmen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass jede Niederlassung betriebswirtschaftlich eigenständig sei und eigenverantwortlich im Rahmen von Warenausstattung und Personaleinsatz agiere, so auch bei Einstellungen und Entlassungen. Parallel bestehende, konzernweite Unternehmensparameter würden nichts an der kündigungsschutzrechtlichen Selbständigkeit der einzelnen Betriebe ändern, insbesondere auch nicht die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats für bundesweit zu treffende Entscheidungen im Hinblick auf den Fortbestand des Gesamtunternehmens. Die Klägerseite habe nicht darstellen können, dass alle Entscheidungen die einzelnen Niederlassungen betreffend von einer zentralen Stelle aus erfolgten, was jedoch für einen unselbständigen Betrieb erforderlich wäre. Die in den Arbeitsverträgen enthaltenen Versetzungsklauseln führten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gleichfalls nicht zur Annahme eines unselbständigen Betriebsteils.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der diesbezüglichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung vertieft die klagende Partei ihren Vortrag zu den Kompetenzen eines Marktleiters einerseits und denen des District-Managers und der Zentrale andererseits. Des Weiteren vertieft die klagende Partei ihre Rechtsansicht zu den nach ihrer Meinung hier nicht eingehaltenen Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Insoweit verweist sie unter anderem darauf, dass sich ausweislich des § 3 Abs. 1 a und Abs. 4 des Konzerninteressenausgleichs die beteiligten Betriebspartner auf der Konzernebene nicht zu einem (insbesondere individuellen) Kündigungsentschluss positioniert hätten. Andernfalls wäre nicht formuliert worden, dass die Arbeitsverhältnisse gekündigt werden sollen und sich die Arbeitgeberin um die Reduzierung der Anzahl betriebsbedingter Kündigungen noch bemüht. Unstreitig sei nicht allen in N. beschäftigten Arbeitnehmern gekündigt worden. Nach § 6 Abs. 5 werde ausdrücklich klargestellt, dass die Auflistung der von der jeweiligen Markschließung betroffenen Mitarbeiter keine Namensliste im Sinne des § 5 Abs. 5 KSchG sei. Im Übrigen wäre hier die Stellungnahme des (örtlichen) Betriebsrats und nicht eine Stellungnahme des Konzernbetriebsrats beizufügen gewesen. Was zur Kündigungsvermeidung vor Ort in Betracht komme, sei dem Konzernbetriebsrat in Unkenntnis der örtlichen Verhältnisse und Gegebenheiten unbekannt geblieben. Einen diesbezüglichen Kontakt mit dem örtlichen Betriebsrat in N. habe es nicht gegeben. Die Zusammensetzung des Konzernbetriebsrats nach § 55 BetrVG (im Gegensatz zu § 47 BetrVG beim Gesamtbetriebsrat) gewährleiste auch keine Kenntnis des Konzernbetriebsrats über die betrieblichen und regionalen Verhältnisse. An Hand der dargestellten Formulierung des Konzerninteressenausgleichs werde deutlich, dass sich der Konzernbetriebsrat mit dieser Thematik auch gar nicht weiter im Detail hat beschäftigen wollen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 07.11.2012, 4 Ca 1520/12, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29.05.2012 nicht beendet wird,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der klagenden Partei auf Abschluss eines nahtlosen Fortsetzungsvertrags ab Kündigungstermin zu den Arbeitsbedingungen, wie sie zuvor zwischen der klagenden Partei und der Beklagten gemäß dem schriftlichen Arbeitsvertrag galten, unter Anrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer anzunehmen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers vom 29.11.2012 zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung ihres Sachvortrags zu den Entscheidungsbefugnissen der jeweiligen Marktleiter in personellen und sozialen Angelegenheiten. Des Weiteren vertieft sie ihren Vortrag und ihre Argumente zu der nach ihrer Ansicht im vorliegenden Fall gegebenen Ordnungsgemäßheit der Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG. Des Weiteren führt sie aus, warum zu Gunsten des Klägers der tarifliche Kündigungsschutz nicht greifen könne. Auf ihre diesbezüglichen Ausführungen im Schriftsatz vom 27.03.2013 (Bl. 188 ff. d. A.) wird Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Die hier streitgegenständliche Kündigung ist unwirksam, da sie unter Verstoß gegen § 17 KSchG ausgesprochen worden ist. Zum einen war der hier in Rede stehenden Massenentlassungsanzeige keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt, wie es § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG verlangt. Zum anderen wurde auch das in § 17 Abs. 2 Satz 2 vorgesehene Konsultationsverfahren nicht durchgeführt.
1. a)§ 17 KSchG dient in Umsetzung der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen - MERL - dem Schutz der Arbeitnehmer vor den Folgen von Massenentlassungen. Entsprechend diesem Verständnis dient § 17 KSchG auch dem Arbeitnehmerschutz. Zum Schutz der Arbeitnehmer vor den Folgen von Massenentlassungen sollen Konsultationen mit Arbeitnehmervertretern sowie die Unterrichtung der Arbeitsverwaltung vorangehen, um es so der Arbeitsverwaltung zu ermöglichen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen. Ausgehend von diesem Zweck soll die Stellungnahme des Betriebsrats gegenüber der Arbeitsverwaltung belegen, ob und welche Möglichkeiten dieser sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und dass soziale Maßnahmen mit dem Betriebsrat beraten und gegebenenfalls getroffen worden sind. Außerdem soll sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber eine ihm ungünstige Stellungnahme des Betriebsrats der Arbeitsverwaltung nicht verschweigen kann. Die der Massenentlassungsanzeige beigefügte Stellungnahme des Betriebsrats muss sich auf die angezeigten Kündigungen beziehen und eine abschließende Meinungsäußerung des Betriebsrats zu diesen Kündigungen enthalten, wobei auch die eindeutige Äußerung, keine Stellung nehmen zu wollen, ausreichend ist (zu allem vorstehenden vgl. BAG vom 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 - m. w. N.; BAG vom 21.03.2012 - 6 AZR 596/10 - m. w. N.; BAG vom 22.11.2012 - 2 AZR 371/11 - m. w. N.).
b)Vorliegend existiert weder eine Stellungnahme des Konzernbetriebsrats noch eine solche eines anderen Betriebsratsgremiums. Unabhängig von der Frage, ob der Konzernbetriebsrat vorliegend überhaupt das für den Abschluss eines Interessenausgleichs zuständige Betriebsratsgremium war (zum Konzernbetriebsrat offen lassend BAG vom 22.11.2012 - 2 AZR 371/11 - Rdn. 23), kann die in § 5 des Interessenausgleichs aufgenommene Aussage "diese Vereinbarung, in deren Vorfeld der Konzernbetriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet und beteiligt worden ist, gilt gleichzeitig als Stellungnahme gegenüber der Bundesagentur für Arbeit im Sinne des § 17 KSchG" nicht als Stellungnahme des Betriebsratsgremiums im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG angesehen werden. Eine Befassung des Konzernbetriebsrats mit den anstehenden Kündigungen im Rahmen des Interessenausgleichs ist hier allenfalls insoweit erfolgt, als in diesem der Rahmen der von den Betriebsänderungen grundsätzlich betroffenen Mitarbeitern abgesteckt wurde. Mit der konkreten Umsetzung dieser Betriebsänderung im jeweiligen Markt und der daraus dann resultierenden Anzahl der von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmer und der insoweit im konkreten Einzelfall zu kündigenden Arbeitnehmer hat sich der Konzernbetriebsrat nicht befasst und auch nicht befassen wollen. Eine darauf bezogene Stellungnahme kann in dem Passus in § 5 des Interessenausgleichs von daher nicht gesehen werden. Soweit man in diesem Passus über die Äußerung einer (unzutreffenden) Rechtsansicht hinaus eine Stellungnahme des Konzernbetriebsrats dahingehend sehen wollte, dass er über die erfolgte Einbindung in die Interessenausgleichsverhandlungen hinaus keine weitere Stellungnahme mehr hat abgeben wollen, genügt dies nach Auffassung der Kammer zur Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzung nicht. Letzteres wäre nämlich allenfalls eine Stellungnahme zu den einzelnen Betriebsänderungen, nicht jedoch zu denjenigen Maßnahmen, die erst noch im Rahmen ihrer Umsetzung anstehen und letztlich entscheidend für die jeweils konkrete Betroffenheit der einzelnen Arbeitnehmer sind. Nur dann, wenn ein Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vereinbart worden ist, wird nach der Regelung des § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt. Eine solche Regelung fehlt für den Interessenausgleich ohne Namensliste. § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG ist auf diesen Fall auch nicht entsprechend anwendbar. Die Beratungen über einen Interessenausgleich ohne Namensliste beziehen sich typischerweise nicht auf die konkret in Aussicht genommenen Kündigungen, sondern auf die Betriebsänderung als solche (BAG vom 2211.2012 - 2 AZR 371/11 - Rz. 18). Von daher kann die hier in Rede stehende "Stellungnahme" des Konzernbetriebsrats den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht genügen.
2.Es kann dahinstehen, ob eine den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht genügende Stellungnahme wie eine fehlende Stellungnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG behandelt werden kann, wie es von Seiten der Beklagten vertreten wurde. Vorliegend ist nämlich auch ein Konsultationsverfahren zwischen dem Arbeitgeber und dem zuständigen Betriebsratsgremium nicht durchgeführt worden. Dieses ist durch das Interessenausgleichsverfahren im gegebenen Fall nicht "ersetzt" bzw. gleichzeitig mit erfüllt worden. Bei dem Interessenausgleich und dem Konsultationsverfahren handelt es sich nicht um ein einheitliches Verfahren. Selbst bei Vorliegen eines Interessenausgleichs nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG, also eines solchen mit Namensliste, wie vorliegend nicht gegeben, ist der Arbeitgeber nicht von der Konsultationspflicht des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG entbunden. Nur soweit die gegenüber dem Betriebsrat bestehenden Pflichten aus § 111 BetrVG mit denen aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und § 102 Abs. 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen (vgl. BAG vom 18.01.2012 - 6 AZR 407/10 - Rdn. 33, 34 m. w. N.).
Abgesehen davon, dass vorliegend kein Interessenausgleich mit Namensliste gegeben ist, scheidet hier die Annahme der Erfüllung der Konsultationspflichten des Arbeitgebers durch den in Rede stehenden Interessenausgleich auch deshalb aus, weil dieser von der Muttergesellschaft, der AG, geschlossen wurde. Vertragsarbeitgeber war jedoch die Beklagte als Tochtergesellschaft der AG. Es ist dann auch die Tochtergesellschaft, der es als Arbeitgeber obliegt, die Vertreter der Arbeitnehmer zu konsultieren, die von den beabsichtigten Massenentlassungen betroffen sein könnten (EuGH Urteil vom 10.09.2009 - C - 44/08 - NZA 2009 Seite 1083 ff.).
Vorliegend kann dahinstehen, ob der für die Erfüllung der Konsultationspflichten zuständige Ansprechpartner der Beklagten der Gesamtbetriebsrat oder jeweils der örtliche Betriebsrat gewesen wäre, da die Beklagte gegenüber keinem dieser Gremien ein Konsultationsverfahren eingeleitet hat.
Nach alledem konnte der Berufung der Erfolg nicht versagt bleiben. Auf die weitergehend zwischen den Parteien diskutierten Fragen, die die Rechtswirksamkeit der hier streitgegenständlichen Kündigung betrafen, kam es mithin nicht mehr an.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte als unterlegende Partei zu tragen, § 91 ZPO.
III.
Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen dieses Falles gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zu Gunsten der Beklagten zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. StoltenbergGeisenAlsdorf

Zitierte Normen: § 17 KSchG
§ 55 BetrVG
§ 47 BetrVG
§ 111 BetrVG
§ 91 ZPO
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 5 Abs. 5 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 1520/12
6 AZR 780/10
6 AZR 596/10
2 AZR 371/11
6 AZR 407/10