Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-10-11, Aktenzeichen II-6 UF 59/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:1011.II6UF59.10.00

Tenor:
Die Berufung des Antragsgegners gegen das Urteil des Amtsgerichts Fami-liengericht Paderborn vom 23.03.2010 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 2.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin und der Antragsgegner sind marokkanische Staatsangehörige. Sie haben am ####1997 in Marokko die Ehe geschlossen. Sie haben mehrere gemeinsame Kinder.
Für die Antragstellerin ist eine Betreuung eingerichtet worden, die sich auf Vermögensangelegenheiten und die Vertretung bei Behörden und Ämtern erstreckt. Ein Einwilligungsvorbehalt wurde nicht angeordnet. Auch für den Antragsgegner ist eine Betreuung eingerichtet worden, und zwar für die Aufgabenbereiche der Gesundheitsfürsorge, Wohnungsangelegenheiten, Vermögensangelegenheiten, Vertretung gegenüber Ämtern und Behörden, Entgegennahme und Öffnen der Post im Rahmen der Aufgabenkreise und beruflichen Angelegenheiten. Für den Bereich Vermögensangelegenheiten wurde ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet.
Aufgrund einer drohenden Gefahr für das Wohl der Kinder wurden diese im Jahr 2008 in Obhut genommen und fremduntergebracht. In der Folgezeit wurde den Kindeseltern die elterliche Sorge durch eine einstweilige Anordnung entzogen, welche später auf die Antragstellerin mit Ausnahme u.a. des Aufenthaltsbestimmungsrechts zurückübertragen wurde. Im September 2008 begab sich die Antragstellerin gemeinsam mit zwei ihrer Kinder in eine betreute Mutter-Kind-Einrichtung und verließ aus diesem Grunde die eheliche Wohnung. Seitdem besteht keine häusliche Gemeinschaft zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner mehr.
Die Antragstellerin hat mit einer den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners am 28. Mai 2009 zugestellten Antragsschrift Scheidungsklage erhoben. In der Einleitung der Antragsschrift sind die Betreuerin der Antragstellerin als ihre Vertreterin und die Betreuerin des Antragsgegners als dessen Vertreterin aufgeführt. Die eingereichte Prozessvollmacht ist indes von der Antragstellerin selbst unterzeichnet worden. Die Antragstellerin hat geltend gemacht, dass ihre Ehe sowohl nach marokkanischem als auch nach deutschem Recht zu scheiden sei. Ihr sei aufgrund der gesundheitlichen Erkrankungen des Antragsgegners die Fortsetzung der Ehe nicht mehr zuzumuten. Dies gelte insbesondere auch im Interesse der gemeinschaftlichen minderjährigen fünf Kinder.
Es sei aber deutsches Recht anwendbar, da nach marokkanischem Ehescheidungsrecht nur der Ehemann, nicht aber die Ehefrau die Ehe durch Verstoßung (talaq) auflösen könne und dies gegen den Gleichberechtigungsgrundsatz verstoße.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die Ehe der Parteien zu scheiden.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Scheidungsantrag zurückzuweisen.
Er hat der Scheidung widersprochen und geltend gemacht, dass er bereits aus religiösen Gründen nicht geschieden werden möge. Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für eine Scheidung weder nach marokkanischem noch nach deutschem Recht vor. Schließlich würde die Scheidung der Ehe eine unbillige Härte darstellen, da seine Gesundheit ansonsten ernsthaft gefährdet sei.
Das Amtsgericht hat die Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung persönlich angehört. Die Antragstellerin hat anlässlich dieser Anhörung erklärt, dass sie geschieden werden möchte und keine Chance mehr sehe, gemeinsam mit den Kindern mit dem Antragsgegner zusammenzuleben.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien antragsgemäß geschieden. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass auf die Ehescheidung deutsches materielles Recht anzuwenden sei. Das im marokkanischen Recht vorgesehene Recht des Ehemannes, die Ehe durch Verstoßung der Ehefrau aufzulösen, verstoße gegen den Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 2 GG, da dieses Recht der Ehefrau nicht zustehe. Es liege somit ein Verstoß gegen den ordre public vor. Die Ehe sei demnach zu scheiden, da die Voraussetzungen nach deutschem Scheidungsrecht vorlägen. Die Parteien lebten bereits seit mehr als einem Jahr getrennt. Die eheliche Lebensgemeinschaft bestehe daher nicht mehr und es sei auch nicht zu erwarten, dass sie wiederhergestellt werde. Auch der Antragsgegner habe keine Tatsachen vorgetragen, die erkennen ließen, dass die eheliche Lebensgemeinschaft wiederhergestellt werden könne.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Antragsgegner mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Er möchte nach wie vor nicht geschieden werden und rügt, dass das Amtsgericht zu Unrecht von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgegangen sei. Bei der gebotenen engen Auslegung des Art. 6 EGBGB sei zu berücksichtigen, dass auch der Ehefrau nach marokkanischem Recht ein Recht zur Scheidung zustehe, wenn ein im Art. 98 des marokkanischen Familiengesetzbuches aufgeführter Grund vorliege. Ein Verstoß gegen den ordre public ergebe sich auch nicht aus dem nur dem Ehemann eingeräumten Recht zur Verstoßung. Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass auch bei einer Verstoßung der Ehefrau der Ehemann an "bestimmte Voraussetzungen" gebunden sei und ihr unter bestimmten Bedingungen Abfindungen oder Unterhalt zu leisten habe. Die Ehefrau sei bei einer einseitigen Verstoßung daher finanziell abgesichert. Diese Möglichkeit der finanziellen Absicherung des Ehemannes stünde der Ehefrau nicht zu, da in Marokko die Hausfrauenehe der Regelfall sei.
Zudem sei das marokkanische Familienrecht erst im Jahr 2004 reformiert worden und entspreche daher den aktuellen Gegebenheiten in Marokko, so dass nicht von einer Reformbedürftigkeit auszugehen sei, welche die Heranziehung des Art. 6 EGBGB erleichtern würde.
Unabhängig hiervon lägen auch nach deutschem Recht die Voraussetzungen für eine Scheidung nicht vor. Die Antragstellerin sei mit den Kindern nicht aus der ehemaligen Ehewohnung ausgezogen, um die Lebensgemeinschaft zu beenden, sondern um eine dauerhafte Trennung von ihren Kindern zu vermeiden.
Tatsächlich wolle die Antragstellerin auch nach wie vor nicht geschieden werden. Ihr geäußerter Wunsch, geschieden zu werden, sei lediglich aufgrund äußerer Zwänge erfolgt, um weiterhin mit den Kindern zusammenleben zu können.
Der Antragsgegner beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und den Scheidungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Zu Recht habe das Amtsgericht die Scheidung nach deutschem Recht ausgesprochen. Das marokkanische Scheidungsrecht, wonach nur den Ehemann ein einseitiges und willkürlich ausübbares Verstoßungsrecht zustehe, während die Ehefrau die Scheidung nur bei Vorliegen von Tatbestandsvoraussetzungen verlangen könne, verstoße gegen den Gleichberechtigungsgrundsatz. Unabhängig hiervon lägen auch die Voraussetzungen einer Scheidung nach marokkanischem Recht vor. Es sei unstreitig, dass der Antragsgegner geistig erkrankt sei. Ihr sei es nicht zuzumuten, mit dem Antragsgegner weiterhin verheiratet zu sein.
Der Senat hat die Parteien darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Antragsgegners ist unbegründet und war gemäß § 522 ZPO zurückzuweisen. Seine Einwendungen gegen das angefochtene Urteil bleiben ohne Erfolg.
1.
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aus Art. 3 der EG-Verordnung Nr. 2201/2003 vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000, da beide Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben. Die Verordnung ist auch auf Angehörige von Drittstaaten anwendbar (vgl. EuGH in NJW 2008, 207 ff). Diese Zuständigkeit ist ausschließlich und verdrängt in ihrem Anwendungsbereich die Vorschrift des § 606 a ZPO a.F.
2.
Auf den vorliegenden Sachverhalt finden die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit am 01.09.2009 geltenden materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften Anwendung, da das Verfahren vor dem 01.09.2009 eingeleitet wurde, Art. 111 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
3.
Die Anwendbarkeit der Vorschriften der Zivilprozessordnung ergibt sich hierbei daraus, dass die Zivilprozessordnung als lex fori der internationalen Zuständigkeit folgt und anwendbar ist.
4.
Die Berufung des Antragsgegners ist zulässig. Insbesondere ist sie wirksam eingelegt worden. Dem steht nicht der Umstand entgegen, dass für den Antragsgegner Betreuung angeordnet und für den Bereich der Vermögensangelegenheiten ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet wurde. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner geschäftsunfähig ist, sind nicht ersichtlich. Durch die Betreuung und den partiellen Einwirkungsvorbehalt wird daher seine Prozessfähigkeit, welche Voraussetzung für die wirksame Einlegung der Berufung war, nicht in Frage gestellt.
5.
Die Berufung ist indes unbegründet. Zu Recht hat das Amtsgericht antragsgemäß die Ehe der Parteien geschieden.
a)
Gegen die Zulässigkeit der Scheidungsklage bestehen keine Bedenken. Insbesondere ist die Antragstellerin prozessfähig. Dem steht nicht der Umstand entgegen, dass für sie Betreuung angeordnet wurde. Da kein Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB angeordnet wurde und keinerlei Anzeichen dafür ersichtlich sind, dass die Antragstellerin geschäftsunfähig ist, bedurfte es auch keiner gesetzlichen Vertretung nach § 607 Abs. 2 ZPO a.F.
Dies hat auch zur Folge, dass die Antragstellerin - entgegen der Angabe in ihrer Antragsschrift - in diesem Verfahren nicht von der Betreuerin vertreten wird und auch nicht vertreten werden muss. Zwar gilt § 53 ZPO vorrangig vor § 607 ZPO. Wenn der Betreute also in einem Eheverfahren durch einen Betreuer vertreten wird, so gilt er als prozessunfähig, auch wenn er an sich prozessfähig wäre. Vorliegend hat jedoch die Antragstellerin das Verfahren selbst betrieben und wurde bzw. wird nicht von dem Betreuer vertreten. Der Senat versteht die entgegenstehende Angabe in der Antragsschrift, wonach die Antragstellerin durch ihre Betreuerin vertreten wird, als einen offensichtlichen Irrtum ihres Verfahrensbevollmächtigten. Nicht etwa die Betreuerin, sondern die Antragstellerin persönlich hat eine Prozessvollmacht unterschrieben und zu den Akten reichen lassen. Es ist daher offensichtlich, dass nicht die Betreuerin als gesetzliche Vertreterin der Antragstellerin, sondern die Antragstellerin selbst das Verfahren eingeleitet und betrieben hat und auch weiterhin betreibt.
b)
Auch ein in formaler Hinsicht ordnungsgemäßer Antrag der Antragstellerin - eines solchen Antrags bedurfte es nach § 1564 BGB unabhängig davon, ob marokkanisches oder deutsches materielles Scheidungsrecht Anwendung findet (vgl. Palandt/Thorn, Kommentar zum BGB, 68. Auflage, Art. 17 EGBGB, Rd 11) - liegt vor. Insbesondere bedurfte es keiner Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes nach § 607 Abs. 2 S. 2 ZPO. Zweifel an der Geschäftsfähigkeit der Antragstellerin bestehen nämlich, wie bereits dargestellt, nicht.
c)
Auf den vorliegenden Sachverhalt wäre an sich nach Art. 17 I EGBGB in Verbindung mit Art. 14 I Nr. 1 EGBGB marokkanisches Scheidungsrecht anzuwenden, da beide Eheleute zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags die marokkanische Staatsangehörigkeit besessen haben. Allerdings kommt nach Art. 6 EGBGB deutsches materielles Scheidungsrecht zur Anwendung.
aa)
Zu Recht hat das Amtsgericht ausgeführt, dass es der Antragstellerin nach marokkanischem Recht verwehrt ist, geschieden zu werden. Der Senat nimmt insoweit zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 76 ff d.A.).
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin liegen insbesondere nicht die Voraussetzungen für den Scheidungsgrund des Art. 98 Nr.5 des Code du Statut Personnel et des Successions in der Fassung des Gesetzes vom v. 21.10.2003, in Kraft seit dem 14.02.2004, (im Folgenden: CSP) vor. Nach dieser Vorschrift kann die Ehefrau die gerichtliche Scheidung wegen eines körperlichen Mangels des Ehemannes verlangen. Was unter einem körperlichen Mangel zu verstehen ist, wird in Art. 107 CSP näher definiert. Danach sind körperliche Mängel, die einen Scheidungsgrund darstellen, nur solche, die die ehelichen Beziehungen (d. h. den Intimverkehr, vgl. Wohlgemuth in FamRZ 2005, 1949, 1956) verhindern oder für den anderen Ehegatten lebensgefährdend oder gesundheitsgefährdend sind und deren Heilung innerhalb eines Jahres nicht zu erwarten ist.
Solche körperlichen Mängel liegen aber auch nach dem Vorbringen der Antragstellerin nicht vor.
Unabhängig hiervon hat bereits das Amtsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Antragsgegners der Antragstellerin die gesundheitlichen Beeinträchtigungen bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung bekannt waren. Auch aus diesem Grunde ist es der Antragstellerin verwehrt, sich auf diesen Scheidungsgrund zu berufen, vgl. Art. 108 Nr. 1 CSP.
Soweit es den von der Antragstellerin geltend gemachten Scheidungsgrund der mangelnden Unterhaltsleistungen nach Art. 98 Nr. 3 CSP anbelangt, nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil. Im Unterschied zum früheren Rechtszustand setzt der Scheidungsgrund nämlich wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voraus (vgl. Wohlgemuth in FamRZ 2005, 1949, 1956), die hier angesichts der Erwerbsunfähigkeit des Antragsgegners nicht gegeben ist. Zwar ist für ein Scheidungsverfahren wegen mangelnder Unterhaltsleistung in Art. 102 Nr.2 CSP vorgesehen, dass der Ehemann, wenn er über kein für die Versorgung der Ehefrau ausreichendes Vermögen besitzt, innerhalb einer vom Gericht zu setzenden Frist von maximal 30 Tagen seine Unterhaltspflichten zu erfüllen hat und widrigenfalls die Scheidung ausgesprochen wird. Allerdings soll dies nach dem weiteren Wortlaut der Vorschrift des Art. 102 Nr. 2 CSP dann nicht gelten, wenn höhere Gewalt oder außergewöhnliche Umstände vorliegen. Hieraus und aus der Vorschrift des Art. 188 CSP, wonach Unterhalt nur von demjenigen geschuldet wird, der selber noch für seine Bedürfnisse aufkommen kann, ergibt sich, dass der Scheidungsgrund der mangelnden Unterhaltsleistung dann nicht eingreift, wenn der Ehegatte nicht in der Lage ist, Unterhalt zu leisten.
bb)
Da demnach eine Scheidung der Antragstellerin nach dem marokkanischen Recht nicht zulässig ist, hat das Amtsgericht zu Recht die Scheidung der Ehe in ersatzweiser Anwendung deutschen Rechts ausgesprochen. Das marokkanische Scheidungsrecht verstößt nämlich, und zwar auch nach der grundlegenden Reform im Jahr 2004, insofern gegen den Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 2 GG, als hierin nur dem Ehemann ein einseitiges Recht zur Auflösung der Ehe durch Verstoßung der Ehefrau eingeräumt wird, während die Ehefrau ein solches Recht nicht hat, sondern die Scheidung gegen den Willen des Ehemannes nur dann herbeiführen kann, wenn ein im marokkanischen Scheidungsrecht aufgeführter Scheidungsgrund vorliegt. Anderes gilt nur dann, wenn der Ehemann der Ehefrau ein Wahlrecht in Bezug auf die Scheidung eingeräumt hat (vgl. Art. 89 CSP), oder im Falle der Polygamie (vgl. Art. 45 CSP), was hier nicht der Fall ist. Die grundlegende Reform des Scheidungsrechts im Jahr 2004 hat daher zwar zu einer erheblichen Verbesserung der Rechte der Ehefrau im Scheidungsverfahren, nicht aber zu einer Gleichstellung geführt. Die gebotene Einzelfallprüfung ergibt demnach, dass nach Art. 6 EGBGB deutsches materielles Scheidungsrecht anzuwenden ist (vgl. auch zu vergleichbaren Fallgestaltungen OLG Stuttgart in FamRZ 2004, 25 ff, OLG Rostock in NJOZ 2006, 3153 ff sowie – ebenfalls zum marokkanischen Recht - OLG Hamm, 2. Familiensenat, in FamRZ 2010, 1563 ff, wo allerdings das marokkanische Gesetzbuch des Personen- und Erbrechts in der Fassung vom 10.09.1993 angewandt wurde). Hieran ändert sich auch nichts auch nichts dadurch, dass der Ehemann nach Darstellung des Antragsgegners bei einer Verstoßung der Ehefrau unter "bestimmten Bedingungen" eine Abfindung oder Unterhalt zu leisten hat und bei einer Verstoßung des Ehemannes durch die Ehefrau eine finanzielle Absicherung des Ehemannes wegen der Ausgestaltung der Rollenverteilung ("Hausfrauenehe) nicht gewährleistet wäre. Der Antragsgegner übersieht insofern anscheinend bei der – gebotenen – Einzelfallprüfung, dass er selbst nicht leistungsfähig ist. Er verfügt weder über hinreichendes Vermögen noch über hinreichende laufende Einkünfte. Er ist erwerbsunfähig und bezieht geringfügige Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch. Da, wie bereits dargestellt, auch nach marokkanischem Recht eine Unterhaltspflicht hinreichende finanzielle Leistungsfähigkeit voraussetzt, wäre es dem Antragsgegner möglich, sich ohne finanzielle Leistungen an die Antragstellerin durch Verstoßung von der Ehe zu lösen.
Während es dem Antragsgegner demnach ohne weiteres möglich wäre, die Auflösung der Ehe durch Verstoßung der Antragstellerin herbeizuführen, könnte die Antragstellerin sich bei Anwendung marokkanischen Rechts nicht von dem Antragsgegner scheiden lassen.
cc)
Zu Recht hat das Amtsgericht ebenfalls ausgeführt, dass die Ehe unter Anwendung des deutschen materiellen Scheidungsrechts zu scheiden ist. Die Ehe ist nämlich i.S.d. § 1565 BGB gescheitert. Die Lebensgemeinschaft der Ehegatten besteht nicht mehr und es kann nicht erwartet werden, dass die Parteien sie wiederherstellen. Die Parteien leben seit mittlerweile mehr als zwei Jahren getrennt. Seitdem besteht eine Lebensgemeinschaft zwischen ihnen nicht mehr. Es kann auch nicht mehr erwartet werden, dass diese wiederhergestellt wird. Nach den glaubhaften Angaben der Antragstellerin anlässlich ihrer persönlichen Anhörung ist sie unter keinen Umständen mehr bereit, zu dem Antragsgegner zurückzufinden und die Ehe fortzusetzen.
In diesem Zusammenhang ist unerheblich, aus welchen Motiven die räumliche Trennung der Parteien erfolgte und aus welchen Motiven heraus die Antragstellerin nicht mehr die Ehe fortführen will.
Auch der Antragsgegner hat keine Tatsachen vorgetragen, welche eine positive Prognose für die Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft begründen könnten.
6.
Nach alledem war die Berufung mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenentscheidung zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 522 ZPO
§ 606 a ZPO
§ 1903 BGB
§ 53 ZPO
§ 607 ZPO
§ 1564 BGB
§ 1565 BGB
§ 97 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 607 Abs. 2 ZPO
§ 607 Abs. 2 S. 2 ZPO
Art. 3 Abs. 2 GG
Art. 6 EGBGB
Art. 17 EGBGB
Art. 17 I EGBGB
Art. 14 I Nr. 1 EGBGB
Art. 6 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 207
FamRZ 2005, 1949, 1956
FamRZ 2004, 25
FamRZ 2010, 1563