Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-04-16, Aktenzeichen 15 L 3963/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0416.15L3963.17.00

Tenor:
1.
Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
2.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 14.444,43 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, bis zu einer Entscheidung über den Widerspruch vom 12.09.2017 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 28.08.2017 auf dessen Bewerbung vom 03.03.2017 zu der Stellenausschreibung Nr. 000x/00 (Dienstposten A 12 Sachbearbeiter/in BAIUDBw - DL I 2 -) den genannten Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen,
hat keinen Erfolg, da die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht vorliegen.
Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.
Hiernach hat der Antrag keinen Erfolg. Für den in der Antragsschrift formulierten Antrag folgt dies schon daraus, dass er auf eine unmögliche Rechtsfolge gerichtet ist. Eine Untersagung der Besetzung des Dienstpostens kommt nicht in Betracht, weil der Dienstposten bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht (04.10.2017) durch den Beigeladenen besetzt war. Die Antragsgegnerin hat dem Beigeladenen unter dem 27.09.2017 den streitbefangenen Dienstposten übertragen und eine Höhergruppierung vorgenommen.
Nach dem Begehren des Antragstellers müsste sein Antrag dahingehend ausgelegt werden, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Beigeladenen vorläufig wieder von den Aufgaben auf dem streitbefangenen Dienstposten zu entbinden und ihm einen anderen Dienstposten zuzuweisen. Aber auch bei einer solchen Auslegung ist der Antrag unzulässig, weil mit der Stattgabe des Antrages eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache verbunden wäre.
In der geänderten Fassung geht der Antrag über die ursprünglich beantragte vorläufige Maßnahme einer Untersagung der Dienstpostenbesetzung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG hinaus. Er verlangt eine Handlung der Antragsgegnerin, die auch rechtsgestaltend wirkt. Denn mit der Räumung des streitbefangenen Dienstpostens würde der Beigeladene den zurzeit wahrgenommenen höherwertigen Dienstposten verlieren, so dass auch die vollzogene Höhergruppierung zu widerrufen wäre. Der Beigeladene würde seine bereits erlangte Position wieder verlieren.
Grundsätzlich schließt eine Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens und eine hierauf erfolgte Höhergruppierung eines Angestellten einen Rechtsschutz des im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers nicht in jedem Fall aus. So ist etwa die Ernennung eines Beamten in Folge eines rechtsfehlerhaften Auswahlverfahrens anfechtbar, wenn der Dienstherrn den ausgewählten Bewerber unter Verstoß gegen die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ernennt, etwa weil er dem Konkurrenten mangels rechtzeitiger Information keine hinreichende Möglichkeit zur Inanspruchnahme von Eilrechtsschutz gewährt hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -.
Diese Überlegungen greifen auch gegenüber einem ausgewählten Angestellten, dem die streitbefangene Stelle rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist,
vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 -.
Ein solcher ausnahmsweise gegebener Anspruch auf Wiederherstellung (im Sinne einer Freimachung der Stelle) kann aber lediglich in einem Hauptsacheverfahren (Widerspruch und Klage) geltend gemacht werden,
ebenso Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 13.12.2016 - 5 ME 150/16 -,
weil die stattgebende Entscheidung in einem Eilverfahren nicht nur auf eine Sicherung des behaupteten Anspruchs des Antragstellers zielt , sondern zugleich auch den Verlust einer bereits erlangten Position des Beigeladenen zur Folge hätte und damit die Hauptsache bis zur abschließenden Entscheidung vorwegnehmen würde. In dem Hauptsacheverfahren wird insbesondere zu prüfen sein, ob der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers untergegangen ist, weil er seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen nicht zeitnah ausgeschöpft hat. Vorliegend ist nicht erkennbar, dass der Antragsteller durch ein schuldhaftes Verhalten der Antragsgegnerin darin gehindert worden wäre, rechtzeitig vor der Besetzung des Dienstpostens durch den Beigeladenen bei Gericht um einen Eilrechtsschutz nachzusuchen. Daher bedarf es hier keiner Entscheidung dazu, ob nicht in einem Fall, in dem der Dienstherr dem Konkurrenten mangels rechtzeitiger Information keine hinreichende Möglichkeit zur Inanspruchnahme von Eilrechtsschutz gewährt hat, nicht doch ausnahmsweise trotz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache nach der Besetzung eines Dienstpostens eine stattgebende Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz in Betracht kommen kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Endgrundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 12 (erstrebtes Amt) zum Zeitpunkt der Antragstellung von 4.814,81 € x 3.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz
§ 55a VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 14.02
1 B 100/02
2 C 16.09
9 AZR 672/06
5 ME 150/16