Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-03-14, Aktenzeichen 18 W 37/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0314.18W37.12.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
In der Beschwerdesache (...)
wird die sofortige Beschwerde des Klägers vom 16.12.2011 gegen den Beschluss des Landgerichts Limburg a.d.L. vom 05.12.2011 zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Wert der Beschwerde: 3.746,05 €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Der vor dem Landgericht Limburg a.d.L. mit einem nach den §§ 708 Nr. 5, 711 Satz 1 ZPO vorläufig vollstreckbaren Urteil im Urkundenprozess und später auch im Nachverfahren obsiegende Kläger begehrte in der Kostenfestsetzung u.a. die Berücksichtigung von Kosten einer Avalbürgschaft in Höhe von 3.746.,05 €, deren Festsetzung die Rechtspflegerin mit Beschluss vom 05.12.2011 verweigerte, weil sie der Auffassung war, der Kläger habe die Bürgschaft nach § 711 Satz 1 2. Halbsatz ZPO nicht stellen müssen, solange die Beklagte nicht von ihrer Abwendungsbefugnis nach § 711 Satz 1 1. Halbsatz ZPO Gebrauch machte.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers, der die Rechtspflegerin nicht abgeholfen hat.
2. Die gemäß §§ 11 Abs. 1 RPflG, 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist die in § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO normierte Frist zu ihrer Einlegung gewahrt. Die Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht die Festsetzung der klägerseits begehrten Avalkosten gegen die Beklagte abgelehnt, denn diese waren nicht notwendig i.S.d. § 91 ZPO.
Avalprovision können grundsätzlich im Kostenfestsetzungsverfahren festgesetzt werden, gleich, ob es sich um eine Sicherheitsleistung zur Abwendung (etwa ZPO § 711) oder zur Ermöglichung (etwa ZPO § 709) der Zwangsvollstreckung handelt (BGH NJW 1974, 693 ; BGH MDR 2008, 286; OLG Koblenz Rpfleger 1980, 70; OLG Bamberg JurBüro 1984, 117; anderer Ansicht OLG Hamm Rpfleger 1977, 449; KG Berlin BB 1978, 380, sämtlich zitiert nach juris) sie müssen aber notwendig gewesen sein.
Kosten sind notwendig und damit gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig, wenn sie durch eine Maßnahme entstehen, die eine verständige und wirtschaftlich denkende Prozesspartei bei der Führung des Rechtsstreits in dieser Lage als sachdienlich ansehen musste. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben, denn der Kläger musste zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 12.08.2010 keine Sicherheit leisten. Das Urteil im Urkundenprozess war für ihn ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar und er konnte die Zwangsvollstreckung ohne weiteres einleiten.
Auch unter Beachtung der Tatsache, dass die Beklagte unstreitig mit Schriftsatz vom 19.08.2010 mitgeteilt hat, sie werde von der Möglichkeit einer Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung Gebrauch machen, bestand für den Kläger kein Anlass, schon vor diesem Schreiben und ggf. auf Grund von Telefonaten zwischen den Parteivertretern, bereits am 13.08.2010 eine Avalbürgschaft zu beantragen, die sodann am 17.08.2010 ausgestellt wurde und die er bereits am 29.08.2010 der Beklagten zustellen ließ, denn selbst wenn die Beklagte die Sicherheit geleistet hätte, wäre die Zwangsvollstreckung allenfalls unterbrochen gewesen, weil der Kläger nun seinerseits durch Sicherheitsleitung die Zwangsvollstreckung hätte erzwingen können. Dies kann zwar vor und nach der Sicherheitsleitung durch den Schuldner geschehen, doch wird eine vernünftig und wirtschaftlich denkende Partei zunächst die Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung einleiten und zuwarten, ob der Schuldner tatsächlich willens und in der Lage ist, Sicherheit zu leisten um die begonnene Zwangsvollstreckung abzuwenden.
Dass dies im vorliegenden Fall tatsächlich nicht geschehen ist, und die Beklagte stattdessen Zahlung geleistet hat, ergibt sich aus dem Schreiben des Beklagtenvertreters vom 20.08.2010, welches belegt, dass ein kurzfristiges Zuwarten vor Beantragung der Avalbürgschaft diese entbehrlich gemacht hätte.
Dem Kläger wären hierdurch auch keine Risiken entstanden - mindestens ist nichts dazu vorgetragen - zu deren Abwendung er in Ausschöpfung seiner berechtigten Interessen schnellstens handeln musste, denn eine Unterbrechung der Zwangsvollstreckung wäre nur gegen Sicherheitsleistung erfolgt und sogar nur für wenige Tage, bis zu eigenen Sicherheitsleistung des Klägers.
3. Aufgrund der Zurückweisung der sofortigen Beschwerde fällt eine Gerichtsgebühr nach Nr. 1812 KV GKG an, die der Kläger zu tragen hat. Diesem fallen auch die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Last, weil sein Rechtsmittel keinen Erfolg hat, § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Beschwerdewert bemisst sich nach dem Betrag der Kosten, deren weitere Festsetzung der Kläger begehrte, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Die Sache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 708 Nr. 5, 711 Satz 1 ZPO
§ 711 Satz 1 2. Halbsatz ZPO
§ 711 Satz 1 1. Halbsatz ZPO
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 574 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1974, 693
MDR 2008, 286
BB 1978, 380
4 O 96/10