Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2024-06-18, Aktenzeichen 10 LA 9/24
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2024:0618.10LA9.24.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 2. März 2023 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - Einzelrichter der 11. Kammer - vom 14. März 2023 wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstands wird für das Berufungszulassungsverfahren auf 15.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Rücknahme einer ihr erteilten Spielhallenerlaubnis.
Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Bescheid vom 2. März 2017 eine bis zum 1. März 2027 befristete Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) zum Betrieb einer Spielhalle in der E. in Garbsen, wobei von einem Abstand von 110 m zu der nächst gelegenen Spielhalle ausgegangen wurde.
Mit Schreiben vom 18. Juni 2018 hörte die Beklagte die Klägerin zu einer beabsichtigen Rücknahme der Erlaubnis aufgrund der nunmehr festgestellten Entfernung der klägerischen Spielhalle von lediglich 88 m zu einer anderen Spielhalle an.
Mit Bescheid vom 5. September 2018 nahm die Beklagte die Erlaubnis für die Spielhalle der Klägerin zurück, weil der Mindestabstand von 100 m zwischen den beiden Spielhallen nicht eingehalten werde. Nach der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20.6.2018 - 11 ME 136/18 -) sei bei der Abstandsermittlung auf die Luftlinienverbindung zwischen den Gebäudeaußenkanten (und nicht zwischen den Eingangsbereichen) abzustellen, was bei der Erteilung der Erlaubnis nicht beachtet worden sei, weshalb diese rechtswidrig sei. Die der Konkurrenzspielhalle erteilte Erlaubnis ist von der Beklagten ebenfalls mit Bescheid vom 5. September 2018 zurückgenommen worden.
Gegen die Rücknahme ihrer Erlaubnis hat die Klägerin Klage erhoben, die das Verwaltungsgericht mit dem angegriffenen Urteil vom 14. März 2023 abgewiesen hat.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Beklagte habe die Erlaubnis rechtmäßig nach § 1 NVwVfG i.V.m. § 48 VwVfG zurücknehmen können. Die Erteilung von Spielhallenerlaubnissen an die beiden Spielhallen im Jahr 2017 sei rechtswidrig gewesen, weil der zu diesem Zeitpunkt geltende Mindestabstand von 100 m nicht eingehalten worden sei. Die Beklagte habe auch die Jahresfrist des § 48 Abs. 1 VwVfG eingehalten. Die Frist beginne nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erst zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes erkannt habe und die weiteren für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt seien. Hiervon könne erst nach Abschluss eines Anhörungsverfahrens ausgegangen werden, weil die Einwände des Anzuhörenden nur dann ernstlich zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen werden könnten, wenn sich die Behörde ihre Entscheidung bis zu diesem Zeitpunkt noch offenhalte. Dies gelte auch und gerade bei einer Ermessensentscheidung, bei der die für die Ermessensbetätigung maßgeblichen Umstände auch in der Sphäre des anzuhörenden Betroffenen lägen. Die Anhörung durch die Beklagte sei mit der eingegangenen Stellungnahme der Klägerin vom 13. Juli 2018 abgeschlossen gewesen und der Rücknahmebescheid vom 5. September 2018 mithin fristgerecht i.S.d. § 48 Abs. 4 Satz. 1 VwVfG erlassen worden. Die Beklagte habe auch das ihr im Rahmen der Rücknahmeentscheidung zustehende Ermessen ermessenfehlerfrei ausgeübt. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht auf die Ausführung der Beklagten in dem angefochtenen Bescheid verwiesen.
Gegen diese Entscheidung begehrt die Klägerin die Zulassung der Berufung.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts, mit dem diese wohl den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) geltend macht, hat keinen Erfolg. Denn sie hat diesen Zulassungsgrund nicht hinreichend dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO).
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats dann zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also auf Grund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten (Senatsbeschluss vom 28.6.2022 - 10 LA 234/20 -, juris Rn. 2 m.w.N.). Das ist grundsätzlich dann der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, Beschlüsse vom 8.7.2021 - 1 BvR 2237/14 -, juris Rn. 230, und vom 6.6.2018 - 2 BvR 350/18 -, juris Rn. 16; Senatsbeschluss vom 28.6.2022 - 10 LA 234/20 -, juris Rn. 2; vgl. auch Gaier, NVwZ 2011, 385, 388 ff.). Die Richtigkeitszweifel müssen sich dabei auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen. Es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt (Senatsbeschluss vom 28.6.2022 - 10 LA 234/20 -, juris Rn. 2; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 4.7.2018 - 13 LA 247/17 -, juris Rn. 4 m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 - 7 AV 4.03 -, juris Leitsatz und Rn. 9; vgl. dazu auch BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 9.6.2016 - 1 BvR 2453/12 -, juris Rn. 17). Zur Darlegung der ernstlichen Zweifel bedarf es regelmäßig qualifizierter, ins Einzelne gehender, fallbezogener und aus sich heraus verständlicher Ausführungen, die sich mit der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage einer eigenständigen Sichtung und Durchdringung des Prozessstoffs auseinandersetzen (Senatsbeschluss vom 28.6.2022 - 10 LA 234/20 -, juris Rn. 2 m.w.N.; Niedersächsisches OVG, Beschlüsse vom 28.6.2022 - 14 LA 1/22 -, juris Rn. 7, und vom 30.3.2022 - 13 LA 56/22 -, juris Rn. 3).
Diesen Anforderungen wird die Begründung des Berufungszulassungsantrags der Klägerin nicht gerecht.
Sie bringt gegen die Richtigkeit der Entscheidung vor, dass zum Zeitpunkt der Rücknahmeentscheidung die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG bereits abgelaufen gewesen sei (dazu 1.) und der diesbezügliche Bescheid der Beklagten auch gegen den Gleichheitssatz verstoße (dazu 2.).
1. Zu der aus Sicht der Klägerin zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides der Beklagten vom 5. September 2018 abgelaufenen Jahresfrist trägt sie vor, dass die Beklagte bereits vor der Erteilung der glückspielrechtlichen Erlaubnisse sichere Kenntnis von der Abstandsunterschreitung gehabt habe. Mit Schreiben vom 11. Januar 2017 habe sie ihr - der Klägerin - mitgeteilt, dass ein Abstandskonflikt vorliege. Die Jahresfrist habe daher mit der Erteilung der Erlaubnis zu laufen begonnen. Daraus folge, dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorliegend nicht anzuwenden sei. Es habe nicht der Herbeiführung einer Entscheidungsreife im Rahmen eines Anhörungsverfahrens bedurft. Ein solches hätte die Beklagte unverzüglich einleiten müssen. Das (später) von der Beklagten eingeleitete Anhörungsverfahren habe die Frist nicht unterbrechen können, weil sie bereits abgelaufen gewesen sei. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG finde Anwendung, wenn die Behörde die Fehlerhaftigkeit des Bescheids nachträglich erkenne. Die Frist beginne zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt habe und ihr die für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt seien.
Mit diesem Vorbringen, dass auch nur unzureichend auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu den Gründen der Erforderlichkeit der Durchführung des Anhörungsverfahrens eingeht, hat die Klägerin nicht in ausreichender Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts dargelegt, dass der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu folgen sein könnte.
Die Klägerin hat nicht dargetan, dass die Beklagte vor der Erteilung der Erlaubnis deren Rechtswidrigkeit erkannt hatte und ihr die für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt gewesen sind (vgl. dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 10.1.2018 - 3 B 59.16 -, juris Rn. 9) oder aus sonstigen Gründen die Frist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Rücknahme bereits abgelaufen gewesen wäre.
Zwar hatte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 11. Januar 2017 mitgeteilt, dass ihre Spielhalle in Konkurrenz zu einer anderen Spielhalle stehe, zu der augenscheinlich ein zu geringer Abstand bestehe (Bl. 31 VV). Aus diesem Schreiben geht aber auch deutlich hervor, dass die Bewertung noch nicht abgeschlossen war. Dementsprechend wurde auch noch nicht über die Erteilung der Erlaubnis (negativ) entschieden und in einem weiteren Schreiben an die Region D-Stadt aus Februar 2017 diesbezüglich formuliert "nach den ersten Erkenntnissen" (Bl. 36 VV). Diesem weiteren Schreiben lässt sich zudem entnehmen, dass die Beklagte weiterhin beabsichtigte, eine Erlaubnis zu erteilen (Bl. 37 VV). Da diese der Klägerin später auch erteilt wurde, ging die Beklagte zu diesem Zeitpunkt gerade nicht von der Rechtswidrigkeit der Erlaubnis auch. Vielmehr stützte sie sich auf eine Äußerung des Niedersächsischen Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr zur Distanz zwischen den Eingängen der Spielhallen und kam zu einer Entfernung der beiden Zugänge der Spielhallen von 110 m Luftlinie (Bl. 47 f. VV; vgl. auch Bl. 98 VV). Von einer Kenntnis der Rechtswidrigkeit zum Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis, wie die Klägerin behauptet, kann daher keine Rede sein. Allein die positive Kenntnis der für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen, auf die die Klägerin mit ihren Ausführungen möglicherweise abstellen möchte, wäre zudem für den Fristbeginn nicht ausreichend; hinzukommen muss noch das Erkennen der Rechtswidrigkeit (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.1.2018 - 3 B 59.16 -, juris Rn. 9, und Urteil vom 24.1.2001 - 8 C 8.00 -, juris Rn. 10; vgl. dazu auch J. Müller in BeckOK VwVfG, Stand: 1.4.2024, § 48 Rn. 108). Erkennt eine Behörde nachträglich, dass sie den beim Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts vollständig bekannten Sachverhalt unzureichend berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt und deswegen rechtswidrig entschieden hat, beginnt die Jahresfrist dementsprechend nicht etwa bereits mit dem Erlass des Verwaltungsakts, sondern frühestens mit dem Zeitpunkt, in dem die Behörde die Rechtswidrigkeit ihrer Entscheidung erkannt hat (BVerwG, Urteil vom 24.1.2001 - 8 C 8.00 -, juris Rn. 10). Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Jahresfrist damit nicht am 1. März 2018 abgelaufen und die Anhörung der Klägerin mit Schreiben vom 18. Juni 2018 zur beabsichtigten Rücknahme (Bl. 100 VV) nach Weisung der Region D-Stadt zur Einleitung eines Rücknahmeverfahrens vom 7. Juni 2018 (Bl. 100, 104 VV) erfolgte dementsprechend auch nicht nach Fristablauf. Weshalb es eines Anhörungsverfahrens, wie die Klägerin weiter meint, entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 24.1.2001 - 8 C 8.00 -, juris Rn. 13 m.w.N., 18) für den Fristbeginn nicht bedurft hätte, führt sie überdies nicht hinreichend substantiiert und nachvollziehbar aus.
2. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes durch den Rücknahmebescheid, die die Klägerin in der Begründung ihrer Klage in erster Instanz nach den Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts nicht gerügt hatte, sieht sie nunmehr darin begründet, dass mit den Entscheidungen zur Rechtswidrigkeit des Losverfahrens bei echten Konkurrenzsituationen bezüglich des Mindestabstands im Losverfahren erteilte Erlaubnisse nicht aufgehoben worden seien. Die vorliegende Konkurrenzsituation sei von Anfang an bekannt gewesen. Nach der Verwaltungspraxis bezüglich der im Wege des Losverfahrens erteilten Erlaubnisse hätte sie - die Klägerin - die ihr erteilte Erlaubnis uneingeschränkt behalten dürfen. Auch im Rahmen des durchgeführten Losverfahrens seien die Betroffenen durch Losentscheid zu einer rechtswidrigen begünstigten Entscheidung gekommen. Auch hier seien beide konkurrierenden Betreiber in Folge einer sich im Nachhinein als rechtswidrig erwiesenen Erlaubniserteilung in den Genuss einer begünstigenden Entscheidung gekommen. Die Regelung des § 10c Abs. 4 NGlüSpG habe vorgesehen, dass die im Rahmen eines Losverfahrens erteilten Erlaubnisse nicht nach § 48 VwVfG i.V.m. § 1 NVwVfG zurückgenommen werden sollten. Den Erlaubnisinhabern sei nach der Drucksache 18/4945 vom 23. Oktober 2019 ein gesetzlicher Vertrauensschutz für die Zeit der ausgesprochenen Befristung eingeräumt worden. Das behördliche Handeln in den zurückliegenden Auswahlverfahren durch Losentscheid habe keine nachteiligen Auswirkungen für die Erlaubnisinhaber zur Folge haben sollen. Diesen Vertrauensschutz könne auch sie für sich in Anspruch nehmen, so dass die Erlaubnis bis zum 1. März 2027 zu befristen sei. Die Vergleichbarkeit der Sachverhalte sei gegeben.
Mit diesem Vorbringen hat die Klägerin bereits nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt, dass es sich bei konkurrierenden Betreibern von Spielhallen, die ihre (rechtswidrigen) Erlaubnisse in einem Losverfahren erhalten haben und solchen, die ihre (rechtswidrigen) Erlaubnisse aufgrund einer rechtlich unzutreffenden Berechnung des Abstands zueinander erhalten haben, um wesentlich gleiche Sachverhalte handelt, bei denen eine Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG geboten wäre (vgl. dazu etwa Senatsbeschluss vom 7.9.2021 - 10 LA 118/21 -, juris Rn. 17 m.w.N.). Einen konkreten Vergleich der einzelnen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, die einen wesentlich gleichen Sachverhalt begründen könnten, stellt die Klägerin vielmehr nicht, jedenfalls nicht in nachvollziehbarer Weise an. Allein, dass, wie die Klägerin anführt, bei beiden Konstellationen Vertrauensschutzgesichtspunkte eine Rolle spielten, die aus ihrer Sicht vergleichbar seien, führt nicht zu wesentlich gleichen Sachverhalten i.S.d Art. 3 Abs. 1 GG, zumal Vertrauensschutz von der Beklagten bei der hier streitigen Rücknahmeentscheidung auch berücksichtigt worden ist (Bl. 141 VV). Überdies zeigt der von der Klägerin für ihre Auffassung angeführte § 10c Abs. 4 NGlüSpG a.F. gerade, dass sich die Sachverhalte wesentlich unterscheiden, da eine solche Vorschrift, wonach Erlaubnisse für Spielhallen nach § 10c Abs. 1 Satz 1 NGlüSpG nicht wegen einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung im Losverfahren zurückgenommen werden, gerade nicht auch für die hier vorliegende Konstellation, der rechtlich unzutreffenden Beurteilung der maßgeblichen Entfernung zweier Spielhallen zueinander, geschaffen worden ist. Auch nach der von der Klägerin zitierten Drucksache soll die Regelung des § 10c Abs. 4 NGlüSpG nur denjenigen Antragsteller schützen, der an einem zurückliegenden Auswahlverfahren beteiligt gewesen ist (LT-Drucks. 18/4945, S. 19), was vorliegend gerade nicht der Fall war. Hintergrund für diese Regelung war, dass die "im Verwaltungsvollzug entwickelte und bis zur Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Nds. OVG) vom 4. September 2017 (11 ME 330/17) praktizierte Vorgehensweise, solche Konkurrenzverhältnisse (konkurrierende Anträge) im Losverfahren aufzulösen, das Nds. OVG mangels gesetzlicher Grundlage für rechtswidrig" erachtet hatte (LT-Drucks. 18/4945, S. 7). Auch bereits hierin unterscheiden sich die von der Klägerin verglichenen Sachverhalte, die nicht dargelegt hat, dass eine solche (landesweit) praktizierte Vorgehensweise auch hinsichtlich der von der Beklagten zugrunde gelegten unzutreffenden Berechnung der Distanz zweier Spielhallen zueinander vorhanden gewesen wäre. Die Weisung der Region D-Stadt unter Bezugnahme auf die Auffassung des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr (Bl. 100 ff. VV) spricht vielmehr gerade dagegen. Nach alledem liegen vergleichbare Sachverhalte, die nach Art. 3 Abs. 1 GG eine Gleichbehandlung gebieten würden, auch nicht vor.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG und Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 NVwVfG
§ 48 VwVfG
§ 24 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 48 Abs. 4 Satz. 1 VwVfG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG
§ 10c Abs. 4 NGlüSpG
§ 10c Abs. 1 Satz 1 NGlüSpG
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 385, 388
NordÖR 2014, 11
11 ME 136/18
10 LA 234/20
1 BvR 2237/14
2 BvR 350/18
13 LA 247/17
7 AV 4.03
1 BvR 2453/12
14 LA 1/22
13 LA 56/22
3 B 59.16
8 C 8.00
10 LA 118/21
11 ME 330/17