Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-02-26, Aktenzeichen 16 U 231/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0226.16U231.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 5. Zivilkammer - vom 29. November 2013, Az.: 2 - 05-77/12, wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Dieses Urteil und das vorgenannte Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 289.351,47 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rückabwicklung von drei aus mehreren zwischen den Parteien bestehenden Finanztermingeschäften und Schadensersatz.
Die Klägerin ist eine Marktgemeinde mit rund 4.700 Einwohnern im Landkreis A in Bayern. Die Beklagte ist ein Kreditinstitut mit Sitz in Stadt1. Die Streitverkündete ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten und führt Anlageberatungen durch. Im Jahr 2005 hatte die Klägerin insgesamt Kreditverbindlichkeiten in Höhe von etwa EUR 5,3 Millionen, die über mehrere Darlehensverträge verteilt waren und für die überwiegend Festzinsen vereinbart waren. Im Durchschnitt lagen diese bei etwa 4,25 % p.a. Die Klägerin schloss mit der Beklagten am 11. August 2005 einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (Anlage K 3, Bl. 132 ff. d.A.) nebst Anhang (Anlage B 2, Bl. 375a d.A.) ab. Sie wurde ab September 2005 wiederholt im Rahmen von Präsentationen durch zwei Mitarbeiter der Streitverkündeten beraten. Gegenstand der Beratung war die Frage, ob und mit welchen Produkten die Klägerin die damals von allen Beteiligten als hoch eingeschätzten Darlehensfestzinsen verringern könne. Es wurden jeweils umfangreiche Beratungsunterlagen und Produktbeschreibungen übergeben. Schließlich schlossen die Parteien erstmals am 30. September 2005 den Swap IRS 835 (sog. Receiver Swap) und das als "Cap 836" bezeichnete Zinsbegrenzungsgeschäft ab (Anlage K 6, Bl. 143 d.A. und Anlage K 7, Bl. 146 d.A.). Am 5. Oktober 2005 fasste der Rat der Klägerin einen einstimmigen Beschluss über den Einsatz von Derivaten (Anlage B1, Bl. 375 d.A), nachdem der Kämmerer dem Rat das Zinsoptimierungskonzept der Streitverkündeten erläutert hatte. Nach weiteren Präsentationen Anfang Juni 2006 vereinbarten die Parteien das Swapgeschäft IRS OBS 608 (sog. Receiver Swap, Anlage K 10, Bl. 162 ff. d.A.). Der Swap IRS 835 wurde am 30. Juni 2006 vorzeitig durch eine Zahlung der Klägerin an die Beklagte in Höhe von EUR 262.800,- aufgelöst. Nach einer weiteren Beratung durch die Streitverkündete am 12. Dezember 2006 (Anlage K 11, Bl. 165 ff. d.A.) schlossen die Parteien am 6. März 2007 das erste der hier streitgegenständlichen Geschäfte, die sog. "Swaption" 969, ab. Hierbei handelte es sich um ein Optionsrecht, das dem Käufer der Option, dies war hier die Beklagte, das Recht zum Abschluss eines Swap-Geschäfts zu einem bestimmten Zeitpunkt zu im Voraus vereinbarten Konditionen gewährt. Die Einzelheiten ergeben sich aus Anlage K 12, Bl. 179 ff. d.A. In der Folge vereinbarten die Parteien nach weiteren Präsentationen der Streitverkündeten die zwei weiteren hier streitgegenständlichen Optionsverträge, die auf den Abschluss von Swap-Geschäften gerichtet waren, die Swaption 1044 vom 6. August 2007 (Anlage K 15) und die Swaption 223 vom 21. August 2008 (Anlage K 15; K 22). Die Beklagte hatte zuvor am 27. Dezember 2007 ihr Optionsrecht aus der Swaption 1044 ausgeübt, wodurch der Payer Swap IRS 896 zustande kam. Im Juni 2008 wurde der Payer Swap IRS 896 vorzeitig aufgelöst, die Klägerin hatte daraus eine Gutschrift in Höhe von EUR 58.500,- erhalten. Es folgte ein weiteres Geschäft am 16. Oktober 2008, das sog. Forward Rate Agreement 75 (Anlage K 25), das mit Ende der Laufzeit am 30. Juli 2009 beendet wurde. Am 30. März 2009 übte die Beklagte außerdem ihr Optionsrecht aus der Swaption 223 aus, wodurch der weitere streitgegenständliche Payer Swap IRS 1082 zwischen den Parteien zustande kam. Der Swap hat noch eine Laufzeit bis zum 30. Juni 2015. Auf Anlage K 28, Bl. 259 f. wird Bezug genommen. Nach Abschluss jedes Swapgeschäfts füllte die Klägerin ein Dokumentationsformular der Streitverkündeten aus, in dem die wesentlichen Konditionen und Ziele zusammengefasst sind. Auf die Anlagen B 9 bis B 12 (Bl. 499 bis 503 d.A.) wird Bezug genommen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Verträge zu den Swaptions 696, 1044 und 223 seien nichtig und nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln. Ihr sei ein Schaden, wie auf S. 21 der Klageschrift (Bl. 73 d.A.) dargelegt entstanden, den sie im Verfahren erster Instanz mit insgesamt EUR 196.818,74 beziffert hat.
Erstmals im Schriftsatz vom 24. September 2013 hat die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Warnpflichten durch die Beklagte geltend gemacht. Die Beklagte hat darauf in einem ihr auf das Vorbringen der Klägerin nachgelassenen Schriftsatz vom 5. November 2013 die Einrede der Verjährung erhoben.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug und die dort gestellten Anträge wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Mit dem am 29. November 2013 verkündeten und der Klägerin am 4. Dezember 2013 zugestellten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Kern darauf abgestellt, dass die sog. "ultra-vires"-Lehre im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei und auch keine Nichtigkeit der abgeschlossenen Swap-Option-Vereinbarungen wegen Sittenwidrigkeit oder andere Rechtsgründe vorliege. Ferner hat es ausgeführt, dass Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Warnpflichten oder einer Falschberatung jedenfalls verjährt seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit der am 19. Dezember 2013 bei Gericht eingegangenen Berufung, die nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. April 2014 mit an diesem Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet wurde, verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.
Die Klägerin rügt Rechts- und Verfahrensfehler des Landgerichts. Sie vertieft ihre im Verfahren erster Instanz vorgetragenen Argumente zur Nichtigkeit der drei angegriffenen Swap- bzw. Swaption-Verträge. Dazu meint sie, dass der Abschluss reiner Spekulationsgeschäfte ihr als Kommune verboten sei, da dies als rein erwerbswirtschaftliches Handeln außerhalb des der Gemeinde verfassungsrechtlich übertragenen Wirkungskreises liege. Derartige Kompetenzüberschreitende Rechtsakte eines Trägers öffentlicher Gewalt seien nichtig, wozu sie sich auf die sog. "ultra-vires"-Lehre beruft. Klägerin und Beklagte hätten zudem gewusst, dass die Vertragsleistung der Gemeinde nur unter gröblicher Verletzung der im Interesse der Allgemeinheit gegebenen Haushaltsvorschriften erbracht werden könne. Hierzu beruft sie sich auf eine Entscheidung des BGH vom 7.03.1962 (V ZR 132/60). Es genüge für die Sittenwidrigkeit, wenn die Weggabe von Haushaltsmitteln nicht zur Aufgabenwahrnehmung erforderlich sei und deshalb die Interessen der Allgemeinheit grob verletze. Die streitgegenständlichen Finanztermingeschäfte fielen auch in den Anwendungsbereich des Bayerischen Derivaterlass vom 8. November 1995, der bayerischen Kommunen Spekulationsgeschäfte verbiete. Das Geschäft verletze auch Grundrechte der Gemeindebürger, da Art. 1, 2, 14 GG dem Einzelnen das Recht auf gleiche Teilhabe an staatlichen Leistungen gewähre. Dieses Recht sei verletzt, wenn Gemeinden unter Überschreitung ihrer Aufgaben ihre finanzielle Leistungsfähigkeit gefährden würden und so ihren öffentlichen Aufgaben nicht mehr nachkommen könnten. Schließlich stünden der Klägerin auch Schadensersatzansprüche wegen vorvertraglicher Pflichtenverletzung der Beklagten zu. Die Beklagte habe Warnpflichten verletzt. Sie habe als Verkäuferin der Swaptions einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber der Klägerin gehabt, da sie gewusst habe, dass die Klägerin als Kommune nur grundgeschäftsbezogene Geschäfte abschließen durfte, weshalb sie ja auch die entsprechenden Dokumentation der Anlagen B 9 bis 12 (Bl. 499 - 503 d.A.), durch die Streitverkündete habe erstellen lassen.
Erstmals in der Berufungsbegründung macht sie geltend, dass die Beklagte auch aus Organisationsverschulden hafte. Dazu behauptet sie, die Berater der Streitverkündeten hätten in der Präsentation am 12. Dezember 2006 (K 11, S. 20) ihr die offenkundig unwahre Information gegeben, mit dem optionalen Verkauf einer Festsatz-Empfänger-Swap-Option, also dem Abschluss der Swaption 223, reduzierten sich die Risiken des Kostensenkungskonzepts. Tatsächlich hätten sich die Risiken erhöht. Ferner ist sie der Ansicht, bei den Swaptions habe es sich um Geschäfte mit hinausgeschobenem Fälligkeitszeitpunkt gehandelt. Maßgeblich für den Verjährungsbeginn nach den §§ 43, 37 a WpHG a.F. seien die Leistungstermine für die jeweils einzelnen "Fixings". Durch den Rahmenvertrag für Finanzdienstleistungen seien die einzelne Fixingforderungen zu unselbständigen Rechenposten verbunden worden. Ferner rügt die Klägerin Verfahrensfehler des Landgerichts. Das Gericht habe die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wieder eröffnen müssen, da es nach Erhebung der Verjährungseinrede der Beklagten im ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 5. November 2013 auf die Details des von der Klägerin behaupteten Güteverfahrens angekommen wäre. Hierzu legt sie mit Anlage BK 3 erstmals in der Berufung die Kopie eines Güteantrages vom 17. August 2011 vor, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 824 d.A. Bezug genommen wird. Schließlich habe sie konkludent ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt, weshalb § 215 BGB zu ihren Gunsten streite. Ferner habe das Gericht die Beweisangebote der Klägerin zur Kenntnis der Beklagten von den Beratungsinhalten der Streitverkündeten verfahrensfehlerhaft übergangen.
Die Klägerin hat seit Abschluss des Verfahrens erster Instanz auf den Payer Swap IRS 1082 an die Beklagte drei weitere Fixingzahlung in Höhe von EUR 32,779,23, EUR 30.080,43 und EUR 28.673,07 erbracht, das sind insgesamt EUR 91.532,73, die sie klageerweiternd im Berufungsverfahren geltend macht.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LG Frankfurt a.M. vom 29. November 2013, Az.: 2-05 O 77/12 wird aufgehoben.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 288.351,47 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % -Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19. April 2012 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagten keine weiteren Ansprüche gegen die Klägerin aus dem zwischen der Klägerin und der Beklagten am 31. März 2009 geschlossenen Zinsswap IRS 1082 zustehen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung nebst Klageerweiterungen zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und vertieft ihre Argumente aus dem Verfahren erster Instanz. Sie ist weiter der Ansicht, eine Warnpflicht wegen der Produktinformationen treffe sie nicht, da kein Beratungsverhältnis zwischen den Parteien - auch kein vorvertragliches - bestanden habe. Sie habe keine Kenntnis von den bei den Beratungen benutzten Prospekten gehabt. Die beanstandeten Ausführungen in den Präsentationsunterlagen seien auch nicht falsch. Die streitgegenständlichen Swaptions seien tatsächlich grundsätzlich dazu geeignet gewesen, die Zinszahlungen aus den Festzinsempfänger-Swaps der Klägerin zu reduzieren. Ferner führt die Beklagte aus, der Vortrag zu weiteren Pflichtverletzungen sei verspätet. Die Zurechnung der Haftung wegen Falschberatung durch Finanzdienstleister setze positive Kenntnis oder objektive Evidenz der Falschberatung voraus, was bestritten sei.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Die Klägerin wird als Marktgemeinde nach bayerischem Recht nach Art. 38 Abs. 1 BayGO durch den 1. Bürgermeister vertreten, da satzungsgemäß keine abweichende Regelung i.S. des Art. 3 Abs. 1, 30 Abs. 1 Satz 2, 29 BayGO getroffen ist. Die Berufung ist ferner form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.
1.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Rückzahlungsanspruch in Höhe der Klageforderung aus § 812 Abs. 1, S. 1 1. Alt. BGB aufgrund der auf die drei streitgegenständlichen Swaption-Verträge 696, 1044 und 223 geleisteten Zahlungen zu. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die Klägerin mit Rechtsgrund geleistet hat, da alle Verträge nicht nichtig, sondern wirksam sind.
a)
Mit rechtsfehlerfreien Erwägungen verneint das Landgericht zunächst die Nichtigkeit des Vertrages wegen eines Verstoßes gegen den Bayerischen Derivaterlass vom 8. November 1995 als zu unbestimmt. Auf die zutreffenden Erwägungen in den Gründen der Entscheidung des Landgerichts nimmt der Senat Bezug. Im Übrigen handelt es sich bei dieser Regelung um eine reine Verwaltungsvorschrift, die als Dienstinnenrecht lediglich die Beziehungen zwischen Aufsichtsbehörde und Kommune im Hinblick auf die Voraussetzungen und den Umfang der Ausübung der Fach- und Rechtsaufsicht festlegt (Stelkens/Bonk/Sachs, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2014 § 1 Rz 212). Derartige verwaltungsinterne Regelungen, die im Erlasswege ergehen, haben keinen unmittelbar regelnden Charakter für Rechtsbeziehungen zu Dritten. Sie gelten insbesondere nicht im Zivilrecht, auch über § 134 BGB nicht, da es sich bei einer Verwaltungsvorschrift nicht um ein gesetzliches Verbot handelt. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass die Handlungsfreiheit von Kommunen aufgrund des nach Art. 28 Abs. 2 GG bestehenden Gesetzgebungsvorbehalts nur durch Gesetz, nicht aber im Erlasswege einschränken könnte.
b)
Ohne Erfolg bleibt die Berufung auch mit den weiteren Ausführungen zur Nichtigkeit der drei streitgegenständlichen Swaption-Verträge IRS 696, 223, 1044 und ihren Belastungen aus dem laufenden Swap IRS 1082 aufgrund der sog. "ultra-vires"-Lehre". Diese Lehre ist entgegen der Ansicht der Klägerin auf das Konzept der Aufgaben- und Befugnisnormen im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung schon im Ansatz nicht übertragbar. Zunächst weist der Senat darauf hin, dass diese Rechtsansicht - soweit sie überhaupt vertreten wird - den Anwendungsbereich auf teilrechtsfähige juristische Personen öffentlichen Rechts begrenzt, was unmittelbar einleuchtet (Stober/Kluth/Müller/Peilert - Verwaltungsrecht I, 12. Auflage 2007, § 32 RZ 12; Palandt-Ellenberger, Einführung § 21 Rn 11). Nur wenn der Kompetenzrahmen eines Rechtsträgers durch Satzung oder Gesetz für einen bestimmten begrenzten Funktionsrahmen geschaffen, zugelassen oder normativ bestimmt worden ist, kann überhaupt die Frage geprüft werden, ob sich das Handeln des Rechtsträgers außerhalb des durch Rechtsakt verliehenen Rechtsrahmens bewegt. Der Übertragung dieser Lehre auf Kommunen stehen auch verfassungsrechtliche Erwägungen entgegen. Ihr Kompetenzrahmen ergibt sich nicht aus Einzelrechtsakten qua Zuweisung, sondern ihnen ist im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 GG die Allzuständigkeit in ihren Autonomiebereichen verfassungsrechtlich gewährleistet. Diese steht nur unter Gesetzes-, nicht aber einem allgemeinen Gemeinwohlvorbehalt, wie die Klägerin meint. Dies gilt auch für das erwerbswirtschaftliche Handeln von Kommunen. Art. 28 Abs. 2 GG verbürgt den Kommunen nach gefestigter Verfassungsdogmatik die kommunale Selbstverwaltung als institutionelle Garantie und sichert bestimmte Autonomiebereiche demokratisch verfasster Staatlichkeit ab (Epping/Hellgruber, Kommentar zum GG, 2.Aufl., Art. 28 Rz 22; Schmidt-Aßmann/Röhl, Kommunalrecht, 1. Kapitel II 2 Rz 13; Jarass/Pieroth, Kommentar zum Grundgesetz, 13. Aufl. 2014, Art. 28 Rz 11). Zum Schutzbereich gehören nach dem Prinzip der Universalität und Allzuständigkeit alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft (Jarass- Pieroth aaO Rz 12), was nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts "diejenigen Bedürfnisse und Interessen [sind], die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben" (BVerfG - Rastede-Beschluß vom 23.11.1988 - 2 BvR 1619/83, 2 BvR 1628/83, zitiert nach iuris Rz 42 und 48). Es entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass der Begriff der Allzuständigkeit i.S. einer Universalität des gemeindlichen Wirkungskreises zu verstehen ist und sich von dem in der Verfassungsgeschichte auch vertretenen Prinzip der "Spezialität", das ist eine Befugnis nur kraft speziellem Kompetenztitel bei anderen Verwaltungsträgern, absetzt (BVerfG - Rastede, aaO. Rz 48). Dies hat zur Folge, dass der Wirkungskreis der Gemeinden im Bereich der Selbstverwaltung in einzelne Aufgabenbereiche, die sog. Gemeindehoheiten gegliedert ist. (Schmidt/ Aßmann, aaO lit. e) Rz 23). Im Rahmen dieser Hoheiten genießen Kommunen nach dem Konzept des Grundgesetzes Autonomie und ein weites Ermessen über das ob und wie der Aufgabenwahrnehmung. Schon deshalb ist es nach Ansicht des Senats ausgeschlossen, dass im Bereich der Finanzhoheit, in die der hier streitgegenständliche Abschluss von Finanztermingeschäften fällt, einige Geschäfte - die sog. "konnexen", also mit einem Grundgeschäft eng verbundenen und die "nichtkonnexen", nur isoliert der Einnahmeerzielung dienenden - bei Aufgabenzuweisung an Gemeinden Wege einer Einzelkompetenzzuweisung ausgeschlossen sein könnten, wie dies die Klägerin mit ihrer Berufung geltend macht. Im Übrigen steht der Gemeinde im Rahmen ihrer Finanzhoheit das Recht zu, ihre Einnahmen und Ausgaben im Rahmen eines geordneten Haushaltswesens zu planen. Dabei nimmt der Begriff "geordnetes Haushaltswesen" nur auf den formalen Handlungsrahmen (Aufstellen von Haushaltsplänen nach den hierfür geltenden Verfahrensregeln) und die Einhaltung der Organisationsregeln beim Abschluss von Verträgen (zuständiger Amtsträger) Bezug und betrifft nicht etwa inhaltliche Fragen, was wie finanziert wird. Im Übrigen wird nicht bestritten - auch von der Klägerin nicht - dass die Finanzhoheit auch das Schuldenmanagement umfasst (Schimanksy/Bunte u.a. Bankrechtshandbuch II § 114 Rz 110 d; Clouth aaO. § 23 I Rz 717, S. 440). Grundsätzlich ist die Gemeinde frei darin, Kredite aufzunehmen, Konzepte für die Refinanzierung zu finden und die Laufzeiten und Zinsen zu gestalten. Dabei kann die Risikoneigung oder Komplexität des Anlageprodukts nicht abgrenzendes Kriterium sein. Denn wenn dabei die Gemeinde langlaufende Festzinsvereinbarungen abschließen darf, ist auch dies Ausdruck einer Zinserwartung, die, wenn sie falsch kalkuliert ist und auf falschen Annahmen für die Zinsentwicklung beruht, das Gemeindevermögen erheblich schädigen kann, wenn die Zinsen während der Zinsbindung unerwartet erheblich sinken. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass der Abschluss von Swaption-Verträgen - anders als die Festzinsgeschäfte - deutlich komplexer sind, weil die zugrundeliegenden Konzepte für den Laien auf dem Finanzsektor nicht nachvollziehbar sind. Die Schwierigkeit und Risikoneigung eines Geschäfts kann aber kein Kriterium für dessen Wirksamkeit gegenüber dem Vertragspartner im Zivilrecht sein.
c)
Auch die von den Klägerin zur Begründung ihrer Rechtsansicht herangezogenen Entscheidungen des BGH (BGHZ 20, 119 (123) vom 28.02.1956 - I ZR 84(54); BGHZ 52, 283 (286) - Notarkammern; BGHZ 119, 237 (239) - I ZR 251/90 - Universität) stützen die Auffassung der Klägerin nicht, da alle Entscheidungen teilrechtsfähige Rechtsträger betreffen. Die dort geprüften dogmatischen Fragen sind nicht auf die kommunale Selbstverwaltung übertragbar. Die "ultra-vires"-Lehre wird auch von der ganz überwiegenden Zahl der Autoren in der Literatur und von den Gerichten - auch für komplexe Finanztermingeschäfte als Swaps - nicht geteilt (Stober/Kluth, aaO; Wolf/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II, 7. Aufl. § 86 Rz 31; Schimanksy/Bunte u.a. Bankrechtshandbuch II § 114 Rz 110 d; Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang - Clouth, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivatgeschäft, 4. Aufl. 2011, § 23 I Rz 717, S. 440; (OLG Frankfurt Urteil vom 4.08.2010 -23 U 230/08 Rz 38, zitiert nach juris). Dem schließt sich der Senat an.
d)
Zu Recht und mit zutreffender Begründung schließt die Kammer des Landgerichts im Folgenden auch die Nichtigkeit der Verträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 BGB aus. Der Senat nimmt auf die zutreffenden Ausführungen im Urteil des Landgerichts Bezug.
aa)
Die auf Grundrechte der Gemeindebürger und die den Grundsatz der Gemeinwohlbindung staatlichen Handelns gestützten Berufungsangriffe sind nicht erfolgreich. Dem Senat ist kein Konzept der Grundrechtsauslegung bekannt, dass die Gültigkeit von Willenserklärungen von Hoheitsträgern im Zivilrecht einem allgemeinen Gemeinwohlvorbehalt unterstellt, dessen Reichweite und Umfang durch wertende Auslegung der Befugnisnormen aus einer ergebnisorientierten ex post -Betrachtung ermittelt wird. Nach dem gefestigten Stand der Grundrechtsdogmatik sind Grundrechte Abwehrrechte gegen Eingriffe in ihren Schutzbereich durch staatliches Handeln. Sie entfalten Drittwirkung innerhalb privatrechtlicher Beziehungen nur bei der Auslegung bestimmter zivilrechtlicher Generalklauseln. Dabei müssen Regelungen, die die Nichtigkeit von Verträgen begründen, restriktiv ausgelegt werden, da auch der im Privatrecht geltende Grundsatz "pacta sunt servanda" als Teil der Eigentumsgewährleistung ebenfalls Grundrechtsschutz genießt. Die Wahrung der Gemeinwohlinteressen der Bürgerinnen und Bürger der Klägerin findet hierbei keine Berücksichtigung.
bb)
Die Verletzung von haushaltsrechtlichen Pflichten dagegen stellt bereits begrifflich keinen Verstoß gegen die guten Sitten dar. Haushaltsrecht ist Finanzordnungsrecht und setzt der Gemeinde einen allgemeinen finanziellen Rahmen für ihre Planung der Einnahmen und Ausgaben. Geregelt wird nicht, welche Inhalte Gegenstand des Haushaltsplans sind. Zwar trifft die Gemeinden eine öffentlich-rechtliche Pflicht, sich nicht übermäßig zu verschulden. Es gehört aber nicht zu den Pflichten von privaten Rechtsträgern, darauf zu achten, dass Gemeinde dieses Gebot einhalten (so bereits das OLG Frankfurt im Urteil vom 4.08.2010-23 U 230/08 Rz 45). Dies bleibt dem Einschreiten der gesetzlichen Aufsicht oder der Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen gegen ihre Pflichten verletzende Amtsträger vorbehalten. Die von der Klägerin zur Begründung ihrer Ansicht herangezogene Entscheidung einer Kammer des LG Düsseldorfs hierzu (LG Düsseldorf v. 5.07.2013 - 6 O 85/12 und 6 O 2015/12) ist bisher vereinzelt geblieben und überzeugt den Senat aus den v.g. Erwägungen nicht.
cc)
Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen § 138 Abs. 2 BGB liegen nicht vor. Bei den streitgegenständlichen Swaps und die auf Abschluss von Swapverträgen gerichteten Optionsverträge, die sog. "Swaptions", handelt es sich im Rahmen des Derivatehandels um typische Produkte mit überschaubarer Struktur. Letztlich werden zwei unterschiedliche Zinssätze getauscht, deren Höhe von dem vertraglich zugrunde gelegten Referenzwert, hier dem EURIBOR, abhängt. Dass dies hier für die Klägerin am Ende zu Verlusten führte, beruht aber auf den falschen Prognosen über die Entwicklung des Referenzwertes und begründet nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit.
2.
Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht etwa bestehende Ansprüche aus Beratungspflichtverletzungen durch Mitarbeiter der Streitverkündeten wegen Verjährung nach § 37 a WpHG a.F. zurückgewiesen. Die Rügen der Berufung hiergegen sind nicht erfolgreich. Die inzwischen aufgehobene Vorschrift ist noch auf Ansprüche anwendbar, die vom 1. April 1998 bis zum 4. August 2009 entstanden sind (§ 43 WphG). In diesen Zeitraum fallen die hier streitgegenständlichen Abschlüsse des Klägers vom 6.März 2007 (Swaption 969), vom 6. August 2007 (Swaption 1044) und vom 21. August 2008 (Swaption 223). Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats zu dieser Norm ist für den Lauf der Verjährungsfrist der Zeitpunkt der Entstehung der Schaden des Anlegers maßgeblich. Dieser liegt im Zeitpunkt des Erwerbs der Anlage (BGHZ 162 (306); BGH vom 24.03.2011 III ZR 81/10; BGH vom 8.03.2005 XI ZR 170/04; OLG Frankfurt vom 15.04.2011 - 19 U 213/10 Tz. 19; OLG Frankfurt vom 2.08.2006 - 23 U 287/05, Tz 18). Denn bereits mit Abschluss des Geschäfts unterliegt der Anleger den vertraglichen Verpflichtungen und es kommt zu einer konkreten Vermögensgefährdung. Unter diese Rechtsprechung fallen auch die hier streitgegenständlichen Swap-Geschäfte.
Der Abschluss des Rahmenvertrages für Finanzdienstleistungen vom 11. August 2005 steht dem nicht entgegen. Der Vertrag - dessen Regelungen dem Senat aus anderen Rechtsstreitigkeiten bereits bekannt sind - regelt lediglich bestimmte, bei Finanztermingeschäften immer wieder ähnlich anfallende Sachverhalte zwischen den Beteiligten einheitlich und gibt insofern nur Allgemeine Geschäftsbedingungen für Finanztermingeschäfte aller Art, die zwischen den Parteien erst noch unter Geltung des Rahmenvertrages geschlossen werden sollen, vor. Der konkrete Inhalt der Hauptleistungspflichten der Parteien bei Abschluss eines Finanztermingeschäfts unter Geltung des Rahmenvertrages bleibt dem Einzelabschluss vorbehalten, da erst hier die Leistungspflichten der Parteien nach ihrem Gegenstand (z.B. der Austausch von Geldbeträgen, Lieferung von Wertpapieren, Lieferung von Edelmetallen, Vereinbarung von Kurssätzen und Preisen oder anderen Wertmessern) und Leistungszeit gesondert einzelvertraglich vereinbart werden (Ziffer 2 Abs. 1). Dabei gehen die Einzelabschlüsse den Regelungen des Rahmenvertrages jeweils vor (Ziffer 2 Abs. 3). Auch wenn nach Ziffer 1 Abs. 2 des Rahmenvertrages alle Einzelabschlüsse als "einheitlicher Vertrag" bezeichnet werden, verlieren die Hauptleistungspflichten aus den Einzelabschlüssen rechtlich nicht ihre Selbstständigkeit. Sie sind nach Maßgabe des Einzelabschlusses zu erfüllen. Dies gilt auch für die Leistung von Zahlungen, deren Fälligkeit einzelvertraglicher Regelung bedarf und bei denen nach dem Rahmenvertrag keine automatische Verrechnung eintritt.
Es trifft auch nicht zu, dass die aus den Einzelabschlüssen sich ergebenden Zahlungen einem Kontokorrent vergleichbar zu unselbständigen Rechnungsposten werden und deshalb der abschließende Schaden erst mit Beendigung des letzten Swap-Vertrages entstanden ist, wie die Klägerin mit ihrer Berufung geltend macht. Zwar enthält der Rahmenvertrag in Ziffer 7 Abs. 3 und Ziffer 8 eine Regelung zur Schadensverrechnung und zur Vorteilausgleichung. Diese findet aber nach dem eindeutigen Vertragswortlaut nach Ziffer 7 Abs. 3 nur im Fall der Kündigung des Rahmenvertrages aus wichtigem Grund (Ziffer 7 Abs. 1) oder im Fall der Insolvenz (Ziffer 7 Abs. 2) Anwendung. Im Übrigen findet unter Geltung des Rahmenvertrages keine Verrechnung von Zahlungspositionen aus Einzelabschlüssen statt.
Wenn sich die Klägerin nunmehr für die Hemmung der Verjährung auf den in der Berufungsbegründung als Anlage BK 3 (Bl. 824 f. d.A.) vorgelegten Güteantrag vom 17. August 2011 beruft, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung der Verjährungsfrage.
Die Nichtaufklärung des Sachverhaltes zu den Details eines zwischen den beteiligten geführten Güteverfahrens beruht auch nicht auf einem Verfahrensfehler des Landgerichts. Bei Erhebung der Einrede der Verjährung im der Beklagten nachgelassenen Schriftsatz vom 7. November 2013 hatte die Klägerin zu den Voraussetzungen einer Hemmung der Verjährung nach § 204 Nr. 4 BGB keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen. Denn es wird nicht dargelegt, wann ein Güteantrag bei einer nach dem Bayerischen Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen vom 25. April 2000 anerkannten Gütestelle eingereicht worden sein soll und wie lange danach die Hemmung der Verjährung eingetreten sein soll, was erforderlich gewesen wäre. Hierzu enthält die Klageschrift auf S. 20 keinen für das Verfahren erster Instanz ausreichend substantiierten Vortrag. Das hierzu in Bezug genommene Schreiben der Beklagten vom 12. August 2011 ist offensichtlich vor dem als Anlage BK 3 vorgelegten Güteantrag vom 17. August 2011 verfasst und bezieht sich in seinem Text auf ein solches auch nicht. Die Beklagte hat in diesem Schreiben auch nicht die Durchführung des Güteverfahrens abgelehnt, wie hierzu auf S. 20 der Klageschrift vorgetragen wird, sondern es nimmt auf ein Schreiben der Klägerin vom 4. August 2011 Bezug und lehnt lediglich die Abgabe eines Anerkenntnisses oder einer Verjährungsverzichtserklärung ab. Aus dieser vorgerichtlichen Korrespondenz der Parteien lässt sich ein substantiierter Vortrag zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 204 Nr. 4 BGB nicht entnehmen. Es bestand mangels substantiierter Darlegung der Einwendungsnorm für das Landgericht keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wieder zu eröffnen. Soweit die Klägerin jetzt das Schrieben an eine Gütestelle als Anlage BK 3 vorlegt, ist dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Im Übrigen erschließt sich dem Senat auch danach die genaue Dauer eines etwa geführten Schlichtungsverfahrens und dessen Auswirkung auf den Lauf der Verjährungsfristen nicht.
Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichten dem Grunde nach nicht ersichtlich sind. Die Klägerin trägt zu einem Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung von Warnpflichten durch die Klägerin erstmals ab S. 12 im Schriftsatz vom 24. September 2013 vor. Aus diesem Vortrag entnimmt der Senat keine konkreten Tatsachen, aus der sich eine Warnpflicht der Beklagten oder die Kenntnis von den näheren Umständen der Beratungen ergeben können. Denn die Beratungsgespräche über die Einzelgeschäfte wurden nur zwischen der Klägerin und den Mitarbeitern der Streitverkündeten geführt. Tatsächliche Umstände, aus denen das Bestehen eines besonderen Vertrauensverhältnisses sich ergeben kann oder die Beklagte sonst die Vertragsverhandlungen beeinflusst haben kann, sind nicht ersichtlich (§§ 311 Ab. 2 Nr. 2 und Abs. 3 BGB § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB)
Im Übrigen sind nach Einschätzung des Senats die beanstandeten Aussagen in den Präsentationsunterlagen auch nicht falsch. Denn der Abschluss von Zins-Swapverträgen und darauf gerichtete Optionsverträge (Swaptions) war nicht grundsätzlich für die Ziele der Kostensenkung aus den Darlehensverbindlichkeiten ungeeignet. Wie dem Senat aus zahlreichen anderen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, werden beide Formen von Finanztermingeschäften auf dem Kapitalmarkt weit verbreitet dazu eingesetzt, Zinsen aus Festzinsdarlehen dadurch faktisch zu steuern, dass Geschäfte abgeschlossen werden, die in ihren maßgeblichen Kennzahlen auf Faktoren bezogen sind, die für den Darlehenszins maßgeblich sind. Ein solcher Faktor ist z.B. der EURIBOR. Das Risiko für alle Geschäfte lag für die Klägerin nicht in ihrer - noch übersehbaren Struktur -, sondern darin, dass die Klägerin und die Mitarbeiter der Streitverkündeten eine andere Entwicklung der Langfristfestzinsen und des EURIBOR angenommen haben. Dies ist aber ein für Swapgeschäfte und Swap-Optionsgeschäfte typisches Risiko und war der Klägerin aufgrund der vorangegangenen und hier nicht weiter als nichtig oder fehlerhaft beanstandeten Verträge offenbar bekannt.
III.
Da das Rechtsmittel der Klägerin erfolglos war, hat sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.
Der Streitwert war gemäß § 3 entsprechend der inzwischen erhöhten Klageforderung auf EUR 289.351,47 neu festzusetzen. Bezogen auf Antrag II. geht der Senat inzwischen von einem Wert von 1000,- EUR aus. Denn die Fixing-zahlungen auf diesen Swap sind abgeschlossen und haben den Streitwert für den Antrag zu I. erhöht. Die Laufzeit des Swaps endet zum 30. Juni 2015, so dass hier kein erhebliches finanzielles Interesse der Klägerin an der Feststellung mehr ersichtlich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37 a WpHG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1, S. 1 1. Alt. BGB
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 204 Nr. 4 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 311 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 1, 2, 14 GG
Art. 38 Abs. 1 BayGO
Art. 3 Abs. 1, 30 Abs. 1 Satz 2, 29 BayGO
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 20, 119
BGHZ 52, 283
BGHZ 119, 237
05 O 77/12
XI ZR 140/15
V ZR 132/60
2 BvR 1619/83
2 BvR 1628/83
I ZR 251/90
23 U 230/08 R
6 O 85/12
6 O 2015/12
11 III ZR 81/10
05 XI ZR 170/04
19 U 213/10
23 U 287/05