Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-15, Aktenzeichen 12 K 180.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:0715.12K180.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es besteht kein Anspruch auf Zulassung zum 1. Fachsemester im Studiengang Zahnmedizin an der Charité zum Sommersemester 2014 außerhalb der festgesetzten Kapazität.(Rn.13)
2. Vom Ansatz einer Schwundquote kann abgesehen werden, wenn in höheren Fachsemestern ein erheblicher Überhang besteht, der die Prognose zulässt, dass in den höheren Semestern vorhandene Kapazität nicht ungenutzt bleibt.(Rn.15)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Zulassung zum 1. Fachsemester im Studiengang Zahnmedizin an der Beklagten zu den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2014.
Die Beklagte vergab in diesem Studiengang über die in der Zulassungszahlensatzung für das Sommersemester 2014 vom 31. Januar 2014 (Amtliches Mitteilungsblatt der Beklagten Nr. 123 vom 12. Februar 2014) festgesetzte Zulassungszahl von 41 Studienplätzen hinaus weitere Studienplätze aufgrund des der Stiftung für Hochschulzulassung unter dem 25. Februar 2014 mitgeteilten Überbuchungsfaktors von 1,17.
Den Antrag des Klägers auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität im 1. Fachsemester des Studiengangs Zahnmedizin im Sommersemester 2014 lehnte die Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid ab.
Mit der Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er behauptet, die Kapazität an Studienplätzen sei nicht ausgeschöpft, so dass freie Studienplätze zur Verfügung stünden. Im Übrigen habe die Beklagte durch ihre Mitteilung des Überbuchungsfaktors an die Stiftung für Hochschulzulassung beabsichtigt, Studierende über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus zuzulassen, ohne eine Neuberechnung oder Neufestsetzung der Zulassungszahl herbeizuführen. Die Beklagte dürfe indes aus eigener Kompetenz keinen in der Zulassungszahlensatzung nicht ausgewiesenen Studienplatz vergeben. Hierdurch würde das Teilhaberecht des Klägers verletzt, der auf die festgesetzte Zulassungszahl vertraut habe.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Charité-Universitätsmedizin Berlin vom 24. März 2014 zu verpflichten, ihn im Studiengang Zahnmedizin zu den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2014 im 1. Fachsemester zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass die erfolgte Überbuchung kapazitätswirksam sei und keine freien Studienplätze vorhanden seien. Sie meint, dass eine Schwundquote nicht anzusetzen sei, weil bei einer Gesamtbetrachtung der Zulassungszahlen in den höheren Fachsemestern sich eine Überlast an Studierenden ergebe.
Die Kammer hat im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Beschlüsse vom 5. Juni 2014 – VG 12 L 29.14 u.a. –) für das 1. Fachsemester des Sommersemesters 2014 eine Aufnahmekapazität von 47 Studienplätzen errechnet. Die Kammer ist hierbei von einer Basiszahl von 41 Studienplätzen ausgegangen und hat diese Basiszahl durch Ansatz einer Schwundquote erhöht. Da die Beklagte angegeben hatte, bereits 50 Studienbewerber im 1. Fachsemester immatrikuliert zu haben, wurden die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mangels freier Plätze zurückgewiesen. Dabei wurden zwei Studierende bereits am 28. Februar bzw. am 4. März 2014 in höhere Semester eingestuft. Sie wurden nicht auf die Kapazität des 1. Fachsemesters angerechnet.
Die Beklagte hat eine dienstliche Erklärung des damaligen Leiters des Referats für Studienangelegenheiten vom 27. November 2014 zu den zum Sommersemester 2014 immatrikulierten Studienanfängern zu den Akten gereicht. Diese sowie die vorgelegten Kapazitätsunterlagen der Beklagten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Kapazitätsunterlagen und auf den Inhalt der Streitakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist unbegründet. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten; er hat keinen Anspruch auf Zulassung zum Studium der Zahnmedizin (vgl. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Es stehen keine freien Studienplätze im 1. Fachsemester nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2014 zur Verfügung.
1. Rechtsgrundlagen für Zulassungsbeschränkungen und die Kapazitätsermittlung für das Sommersemester 2014 ist das Berliner Hochschulzulassungsgesetz in der Fassung vom 18. Juni 2005 (GVBl. S. 393), zuletzt hier maßgeblich geändert durch Gesetz vom 26. Juni 2013 (GVBl. S. 198) sowie die Kapazitätsverordnung (KapVO) vom 10. Mai 1994 (GVBl. S. 186) in der hier maßgeblichen Fassung der 21. Änderungsverordnung vom 5. September 2013 (GVBl. S. 499). Diese Vorschriften werden nicht durch § 28 Abs. 2 Satz 1 Berliner Universitätsmedizingesetz - UniMedG - vom 5. Dezember 2005 (GVBl. S. 739) verdrängt, da dort die Zahl der zur Verfügung stehenden Studienplätze nicht verbindlich vorgegeben wird (ständige Rspr., vgl. Urteil der Kammer vom 31. Januar 2014 – VG 12 K 688.11 – juris; OVG Berlin, Beschluss vom 28. Juli 2004 – OVG 5 NC 100.04 –).
2. Die Aufnahmekapazität im streitbefangenen Semester beträgt 47 Studienplätze.Zur Kapazitätsberechnung, die der Kläger nicht angreift, wird auf die Beschlüsse vom 5. Juni 2014 (a.a.O.) verwiesen.
3. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist vom Ansatz einer Schwundquote (§ 16 KapVO) nicht abzusehen. Zwar ist in der Vergangenheit bisweilen eine Schwundquote nicht angesetzt worden. Dies beruhte im Studiengang Zahnmedizin indes auf der Tatsache, dass in höheren Semestern aufgrund damaliger hoher Zulassungszahlen eine erhebliche Überlast bestand, so dass die Prognose getroffen werden konnte, dass in den höheren Semestern vorhandene Kapazität nicht ungenutzt bleibt. Von einer solchen Überlast kann hier nicht gesprochen werden. Die Beklagte errechnet in ihrem Schriftsatz vom 12. Juli 2016 in den höheren Semestern eine durchschnittliche Belegung von 41,8889 Plätzen pro Semester. Diese „Überlast“ von 0,3889 Studienplätzen (bei seitens der Kammer errechneter Basiszahl [d.h. ohne Ansatz einer Schwundquote] von 83 Studienplätzen im akademischen Jahr) ist kapazitätsrechtlich unbeachtlich. Sie rechtfertigt nicht die Prognose, dass in höheren Semestern trotz des tatsächlich vorhandenen Studierendenschwundes Kapazität ohne Auffüllung im ersten Fachsemester nicht ungenutzt bleibt. Vielmehr zeigen die von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 12. Juli 2016 aufgeführten Belegungszahlen, dass im achten und den folgenden Fachsemestern Kapazität frei ist. Das Absehen vom Ansatz einer Schwundquote würde hier zu freien Ausbildungskapazitäten führen.
4. Zum 1. Fachsemester im Sommersemester 2014 sind kapazitätswirksam 48 Studienanfänger zugelassen und immatrikuliert worden. Ausweislich der dienstlichen Erklärung des damaligen Leiters des Referats für Studienangelegenheiten der Beklagten vom 27. November 2014 wurden insgesamt 50 Studierende im Sommersemester 2014 in das 1. Fachsemester eingeschrieben.
a) Allerdings sind die in der dienstlichen Erklärung unter den Nummern 21 und 22 aufgeführten Studierenden kapazitätsrechtlich nicht zu berücksichtigen, denn diese sind bereits vor Vorlesungsbeginn höhergestuft worden, so dass sie tatsächlich ab Beginn des Sommersemesters 2014 keine Lehre im ersten Fachsemester nachgefragt haben (vgl. VG Berlin, Urteil vom 23. September 2014 – VG 12 K 53.12 – juris Rdn. 22).
b) Hingegen ist der unter laufender Nummer 36 aufgeführte Student nicht aus der Belegungsstatistik herauszurechnen. Dieser Studierende, der nach Angaben der Beklagten unter dem 4. Mai 2014 einen Antrag auf Bewilligung eines Urlaubssemesters gestellt hat, wurde am 9. Mai 2014 beurlaubt. Der Studienplatz wird indes durch die Inanspruchnahme eines Urlaubssemesters nicht frei. Durch die Beurlaubung eines bereits zugelassenen Studierenden wird das Studium lediglich unterbrochen und kann anschließend ohne erneute Zulassung wieder aufgenommen und bis zum Erreichen des Ausbildungsziels fortgesetzt werden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Oktober 2011 – 5 NC 37.11 – juris Rdn. 19; BayVGH, Beschluss vom 21. Mai 2013 – 7 CE 13.10024 – juris Rdn. 12). Nur solche Beurlaubte wären nicht zu berücksichtigen, die nicht zum streitbefangenen Semester zugelassen wurden und lediglich statistisch weiterhin im ersten Semester geführt werden (vgl. VG München, Beschluss vom 24. August 2015 – M 3 E 15.18191 – juris Rdn. 58). Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber nicht.
c) Die unter den laufenden Nummern 5 und 6 Eingeschriebenen sind nicht herauszurechnen. Diese Studierenden, die eine Klage auf Zulassung im 1. Fachsemester zu den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2010/11 geführt hatten, sind entsprechend einen Vergleich nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2014 zugelassen worden. Diese Zulassung ist entgegen der Auffassung des Klägers kapazitätsrechtlich wirksam. Es ist weder zwingend, dass ein klagender Studienbewerber zum Bewerbungssemester zugelassen wird, noch kann sich der Kläger darauf berufen, dass sich der Vergleich zu Lasten Dritter auswirkt, denn der außerkapazitäre Zulassungsanspruch besteht nur nach Maßgabe der (ungenutzten) Aufnahmekapazität (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 2. September 2008 – 5 NC 54.08 – und vom 3. April 2009 – 5 NC 157.08 – juris Rdn. 7ff. m.w.Nachw.; Urteil der Kammer vom 24. Juni 2014 – VG 12 K 404.10 –). Die vergleichsweise Zulassung von diesen zwei Studienbewerbern aus vorangegangenen außerkapazitären Klageverfahren hat die innerkapazitäre Vergabe von Studienplätzen nicht tangiert. Dies verkennt der Kläger, wenn er in seinem Schriftsatz vom 5. Juli 2016 behauptet, die Stiftung für Hochschulzulassung habe aufgrund der im Wege des Vergleichs zugelassenen Studienbewerbern nur noch 39 Studienplätze zu vergeben gehabt. Vielmehr ergibt sich aus der der Zulassungszahlensatzung für das Sommersemester 2014 vom 31. Januar 2014 (Amtliches Mitteilungsblatt der Beklagten Nr. 123 vom 12. Februar 2014) ausdrücklich, dass die im Vergleichswege aufgenommenen beiden Studierenden zusätzlich zu der festgesetzten Kapazität zugelassen werden.
d) Rechtliche Bedenken gegen die Überbuchung bestehen nicht. Entgegen den Ausführungen des Klägers hat die Beklagte nicht „sehenden Auges“ die festgesetzte Zulassungszahl überschritten. Die Annahme des Klägers, im Zeitpunkt vor Durchführung des Auswahlverfahrens der Hochschulen seien bereits 19 Studienplätze vergeben gewesen, so dass nur noch 22 Plätze im Wege der Auftragsverwaltung durch die Stiftung für Hochschulzulassung zu vergeben gewesen wären, indes mindestens noch 28 Studienplätze vergeben worden seien, so dass die Beklagte unter massivem Verstoß gegen Gesetz und Recht Studienplätze nachgemeldet habe, ist anhand der dienstlichen Erklärung des damaligen Leiters des Referats für Studienangelegenheiten der Beklagten vom 27. November 2014 nicht nachvollziehbar. Danach waren bis einschließlich des 4. März 2014 21 Studierende immatrikuliert (laufende Nummer 1 sowie laufende Nummern 3-22). Allerdings waren die Studierenden unter den laufenden Nummern 21 und 22 bereits höhergestuft, so dass sie kapazitätsrechtlich nicht mehr im ersten Fachsemester zu verbuchen waren (s.o. 4 a). Die unter laufenden Nummern 5 und 6 eingeschriebenen Studierenden sind die beiden zusätzlich im Vergleichswege zugelassenen Studienbewerber, die ausweislich der Zulassungszahlensatzung nicht innerhalb der festgesetzten Kapazität verbucht werden sollten (s.o.). Demnach waren am 4. März 2014 nur (21 – 4 =) 17 Studierende innerhalb der festgesetzten Kapazität im ersten Fachsemester immatrikuliert, so dass innerhalb der festgesetzten Kapazität noch 24 Studienplätze zu vergeben waren. Dass sodann tatsächlich 29 weitere Studienplätze vergeben worden sind, hält sich im Rahmen der üblichen Überbuchung. Wie viele Studienbewerber und Studienbewerberinnen letztlich immatrikuliert werden, ist aufgrund des schwankenden Annahmeverhaltens nicht genau voraussehbar ist.
Die Überbuchung über die festgesetzten Studienplätze hinaus verletzt den Kläger nicht in seinem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG, das jedem hochschulreifen Bewerber an sich ein Recht auf Zulassung zum Studium seiner Wahl gewährleistet (Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 18. Juli 1972 – 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 – BVerfGE 33, 1ff, juris Rdn. 60). Die Beklagte hat über die Stiftung für Hochschulzulassung ein ordnungsgemäßes dem Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 22. Juni 2006 (GVBl. 2007, 199) und der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung (VergabeVO Stiftung) vom 18. Mai 2010 (GVBl. 2010, 269) entsprechendes Vergabeverfahren durchgeführt. Eine (formlose) Nachmeldung von Studienplätzen trotz bereits erfolgter Zulassungen in Höhe der festgesetzten Zulassungszahl, wie es im vom Verfassungsgerichtshof für das Land Baden-Württemberg entschiedenen Fall (Urteil vom 30. Mai 2016 – 1 VB 15/15 – juris) geschehen ist, ist hier nicht erfolgt. Vielmehr hat die Beklagte nach Durchführung des bundesweiten Auswahlverfahrens (Vergabe von Studienplätzen nach Abzug der Vorabquote nach Grad der Qualifikation und nach Wartezeit (vgl. Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Staatsvertrages über die Vergabe von Studienplätzen) der Zentralstelle für das Auswahlverfahren der Hochschulen (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 des Staatsvertrages über die Vergabe von Studienplätzen) einen Überbuchungsfaktor (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 6 VergabeVO Stiftung) förmlich gemeldet. Dass im Zuge der Überbuchung letztlich 46 Studienbewerber im regulären Vergabeverfahren im ersten Fachsemester zugelassen worden sind (von den 50 Immatrikulierten sind vor dem Auswahlverfahren der Hochschule zwei Studierende bereits höhergestuft worden und die beiden im Wege des Vergleichs aufgenommenen Studienbewerber hatte die Beklagte ausweislich ihrer Zulassungszahlensatzung zusätzlich über die festgesetzte Zulassungszahl zugelassen), ist dem Annahmeverhalten der Studierenden geschuldet. Aufgrund von Überbuchungen im Vergabeverfahren vergebene Studienplätze stehen tatsächlich nicht mehr zur Verfügung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. August 2012 – OVG 5 NC 118.12 – juris, Rdn. 23). Der Kapazitätsrechtsstreit ist von vornherein mit dem Risiko behaftet, im gerichtlichen Verfahren trotz aufgedeckter Fehler bei der Kapazitätsberechnung letztlich an einer kapazitätswirksamen Überbuchung zu scheitern (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Juli 2011 – OVG 5 M 5.12 – juris). Aber selbst wenn, wofür hier keine Anhaltpunkte bestehen, die Beklagte gezielt überbucht haben sollte, um die zuletzt vom Gericht errechnete Zulassungszahl zu erreichen, liegt hierin keine willkürliche Überbuchung, die die Rechte des Klägers verletzt (vgl. Urteil der Kammer vom 23. September 2014 – VG 12 K 53.12 – juris).Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Hochschule sich bei der Vergabe von Studienplätzen an einer vom Gericht zum vorhergehenden Semester errechneten Kapazität orientiert. Hier ist dies indes nicht einmal naheliegend, da die Beklagte gemäß der (auch vom Gericht errechneten) Basiszahl die Studienanfängerzahl festgesetzt hat und gemäß ihrer Kapazitätsberechnung im Sommersemester 2014 keine Schwundquote angesetzt hat. Aber auch bei einer Überbuchung im Hinblick auf vom Gericht errechnete Zulassungszahlen wahrt die Beklagte die Grundrechte (Art. 12 Abs. 1 GG) der am Vergabeverfahren beteiligten Studienbewerber und gewährleistet das Kapazitätserschöpfungsgebot.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
III.
Die Berufung war nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da Gründe i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 KapVO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 7 Abs. 3 Satz 6 VergabeVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 33, 1
12 L 29.14
12 K 688.11
5 NC 100.04
12 K 53.12
5 NC 37.11
7 CE 13.10
3 E 15.18
5 NC 54.08
5 NC 157.08
12 K 404.10
1 BvL 32/70
1 BvL 25/71
1 VB 15/15
5 NC 118.12
5 M 5.12