Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-04-25, Aktenzeichen VII-Verg 100/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0425.VII.VERG100.11.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 14. November 2011 (VK.2-07/11) wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB und die dem Antrags-gegner und der Beigeladenen in den genannten Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten werden der Antrag-stellerin auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 35.000 Euro
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I. Mit Bekanntmachung vom Mai 2011 schrieb der Antragsgegner, ein kom-munaler Zweckverband, die Beschaffung von Druckern und Multifunktions-systemen einschließlich Administrations- und Abrechnungssoftware für den Kreis Herford im offenen Verfahren aus. Vorausgegangen war eine inhalts-gleiche Ausschreibung, welche wegen möglicher Bevorteilung der Beigela-denen infolge Projektierung der Beschaffung aufgehoben worden war.
Die Leistungsbeschreibung enthielt hinsichtlich der zu liefernden Drucker und Systeme sog. Geräte-Positionsblätter, teilweise mit Mindestanforderungen (KO-Kriterien). Der Zuschlag sollte anhand der Kriterien Preis, Qualität und Funktionalität der Drucker und Multifunktionssysteme sowie Qualität und Funktionalität der Software auf das wirtschaftlichste Angebot ergehen. Von den 19 Unternehmen, welche die Vergabeunterlagen angefordert hatten, reichten nur die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote ein. Die Antragstellerin rügte eine unterbliebene Losaufteilung und eine auf von der Beigeladenen angebotene Produkte zugeschnittene Leistungsbeschreibung. Nachdem der Antragsgegner die Beanstandungen zurückgewiesen hatte, brachte die Antragstellerin innerhalb von 15 Kalendertagen einen Nachprüfungsantrag an. Sie wiederholte und ergänzte ihre vorprozessualen Rügen. Gemäß dem Vergabevermerk vom 30.11.2011 soll das Angebot der Antragstellerin wegen Abweichungen von Mindestanforderungen ausgeschlossen werden.
Die Vergabekammer lehnte den Nachprüfungsantrag wegen einer Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ab, soweit die Antragstellerin das Unterbleiben einer Losaufteilung beanstandet hatte. Im Übrigen erachtete sie den Antrag für unbegründet.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie ihre bisherigen Angriffe gegen die Ausschrei-bung nochmals vertieft.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Antrags-gegnerin zu verpflichten, die in Rede stehende Ausschreibung aufzuheben.
Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner und die Beigeladene treten der Beschwerde entgegen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen sowie auf die zu Informationszwecken beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg, weil der Nachprüfungsantrag unbegründet ist.
1. Der Nachprüfungsantrag ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer allerdings nicht bereits wegen eines Verstoßes gegen die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unzulässig, soweit die Antragstellerin eine unterlassene Losvergabe beanstandet. Die Annahme der Vergabekammer, die Antragstellerin habe schon die Angabe in der Bekanntmachung "Aufteilung in Lose: Nein" zum Anlass für eine Rüge nehmen müssen, ist offensichtlich fehlerhaft. Der Rügetatbestand des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB setzt eine Kenntnis der zugrundeliegenden Tatsachenvorgänge und die - zumindest laien-hafte - rechtliche Vorstellung des Antragstellers von einem Verstoß gegen Ver-gabevorschriften voraus (vgl. allein BGH VergabeR 2007, 59 Rn. 35; OLG Düsseldorf VergabeR 2008, 671; 2004, 511, 512). Bereits die erforderliche Tat-sachenkenntnis ist im Streitfall zu verneinen. Aufgrund der Vergabebekannt-machung wusste die Antragstellerin lediglich, dass eine Losaufteilung nicht erfolgt war. Die tatsächlichen Gründe dafür kannte sie nicht. Davon hat sie erst durch den Vortrag des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren erfahren. Auch das an die Antragstellerin gerichtete vorprozessuale Schreiben des Antragsgegners vom 6.6.2011 hat darüber keinen Aufschluss gegeben. Es erschöpfte sich in einer bloßen Wiederholung des Gesetzeswortlauts (§ 97 Abs. 3 Sätze 2 und 3 GWB). Auftragsbezogene Gründe waren darin nicht genannt. Nicht einmal der Inhalt des darüber verfassten Vergabevermerks vom 20.4.2011 ist bekannt gegeben, sondern es ist darauf lediglich mit einer kryptischen Bemerkung Bezug genommen worden ("… ist selbstverständlich in der Vergabeakte begründet"). Bei diesem Befund kann ein Verstoß gegen die Rügeobliegenheit schlechterdings nicht angenommen werden. Die Antrag-stellerin konnte nur eine Verdachtsrüge ausbringen. Dazu ist der Antragsteller nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB indes nicht gehalten (so bereits OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.8.2000 - Verg 9/00). Die Rügefrist nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist von der Antragstellerin im Übrigen eingehalten worden (Rüge vor Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebots-abgabe).
2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.
a) Die Beschwerde beanstandet zu Unrecht, die Ausschreibung habe in Teillose aufgeteilt werden müssen (§ 97 Abs. 3 Sätze 2 und 3 GWB, § 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 EG VOL/A).
aa) Die Auftragsvergabe ist auch in ihrer Gesamtheit für mittelständische Unternehmen wie das der Antragstellerin erreichbar (vgl. zum Begriff kleiner und mittlerer Unternehmen Art. 2 Abs. 1 des Anhangs zur Empfehlung der EU-Kommission vom 6.5.2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, ABl. EG Nr. L 124/36 v. 20.5.2003; Ziekow, in ders./Völlink, Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 52). Der Auftrag kann von mittelständischen Unternehmen ausgeführt werden. Dies wird indiziell vom Angebot der Antragstellerin, aber auch durch den Auftragswert von rund 570.000 Euro netto belegt. Durch den Verzicht auf eine Teillosbildung ist die Fähigkeit der Antragstellerin, sich als mittelständisches Unternehmen an der Gesamtausschreibung mit einem Angebot zu beteiligen, nicht beeinträchtigt worden. Der Umstand, dass sich die Antragstellerin bei einer Losaufteilung, insbesondere im Fall einer von ihr als unterblieben beanstandeten Teillosbildung für die Bestückung der Hausdruckerei des Kreises Herford, bessere Chancen jedenfalls für einen dahingehenden Teilauftrag ausrechnet, begründet keine Verpflichtung des Antragsgegners zu einer Losausschreibung. Der öffentliche Auftraggeber ist nach den oben genannten Rechtsvorschriften nicht verpflichtet, eine Ausschreibung so zuzuschneiden, dass bestimmte Wirtschaftsteilnehmer und deren einzelwirtschaftliche Interessen bedient werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2009 - VII-Verg 27/09).
bb) Davon abgesehen liegen im Streitfall hinreichende Gründe für eine Gesamtvergabe vor (§ 97 Abs. 3 Satz 3 GWB, § 2 Abs. 2 Satz 3 EG VOL/A). Eine Gesamtvergabe ist gerechtfertigt, sofern wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt dem Auftraggeber bei der Entscheidung für eine Gesamtvergabe wegen der dabei anzustellenden prognostischen Überlegungen eine von den Vergabenach-prüfungsinstanzen nur beschränkt zu kontrollierende Einschätzungsprärogative zu. Die Entscheidung des Auftraggebers ist lediglich darauf zu prüfen, ob sie auf einer vollständigen und zutreffenden Tatsachengrundlage beruht sowie aus vernünftigen Erwägungen heraus und im Ergebnis vertretbar getroffen worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2009 - VII-Verg 27/09 m.w.N.; Beschl. v. 11.1.2012 - VII-Verg 52/11). Dies ist im Streitfall zu bejahen.
Der Antragsgegner hat im Vergabevermerk angegeben, dass - was auch aus der Leistungsbeschreibung hervorgeht - alle Systembestandteile (insbesondere Drucker) über eine einheitliche Bildschirmoberfläche erreichbar und steuerbar sein sollten. Deswegen ist auch die Lieferung einer einheitlichen Software ausgeschrieben worden. Im Nachprüfungsverfahren hat die Beigeladene ergänzend vorgetragen, dass ein von einer einheitlichen Software ansteuerbarer Druckerverbund angestrebt war, in den auch die Hausdruckerei einbezogen sein sollte. Davon versprach man sich nicht nur eine bessere Auslastung der Drucker, sondern auch eine Kostenersparnis, was bei dem ausgeschriebenen Seitenpreis nachvollziehbar erscheint. Dabei handelt es sich um anerkennenswerte Gründe, die eine Gesamtvergabe erlaubten. Denn es ist eine Erfahrungstatsache, dass insbesondere bei der Integration unterschied-licher Hardwarekomponenten und Software im System Kompatibilitätsprobleme, technische Schwierigkeiten und Verzögerungen auftreten können, die zu Mehrkosten beim Gebrauch führen. Das ist dem Senat aufgrund eigener Sachkunde aus zahlreichen ähnlich gelagerten Vergaberechtsstreitigkeiten bekannt. Der Einholung eines von der Antragstellerin gegenbeweislich bean-tragten Sachverständigengutachtens bedarf es nicht. Denn der Antragsgegner hat die dargestellten Probleme mittels einer Gesamtvergabe von vorneherein ausschließen wollen. Dazu ist er aufgrund seines Leistungsbestimmungsrechts rechtlich in der Lage (ebenso OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.11.2008 - VergW 15/08). Soweit zur Gesamtvergabe im Laufe des Nachprüfungsverfahrens vom Antragsgegner und von der Beigeladenen Gründe nachgeschoben worden sind, ist dies grundsätzlich zugelassen. Eine Grenze ist nach der von der Beschwer-de nicht richtig verstandenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8.2.2011 (X ZB 4/10 Rn. 73) erst dann erreicht, wenn aufgrund der nachge-schobenen Begründung eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung nicht mehr gewährleistet ist. Ein derartiger Fall liegt nicht vor.
b) Das Projektantenproblem ist vom Antragsgegner vergaberechtlich beanstandungsfrei dadurch gelöst worden, dass die sog. Ist-Analyse der Bürokommunikation, welche die Beigeladene im Auftrag des Kreises Herford im Jahr 2008 erstellt hat, am Auftrag interessierten Unternehmen in der Weise zugänglich gemacht worden ist, dass diese das Gutachten der Beigeladenen einsehen konnten. Davon hat die Antragstellerin - wie außer Streit steht - Gebrauch gemacht. Dass eine Einsicht nicht genügte, behauptet die Antragstellerin nicht. Infolgedessen ist - selbst wenn die Beigeladene die Ausschreibung durch Erstellen der Analyse projektiert haben sollte, was dahingestellt bleiben kann - ein dadurch begründeter Wissensvorsprung durch Gewährung der Möglichkeit, die Analyseergebnisse detailliert zur Kenntnis zu nehmen und zu verwerten, gegenüber den am Auftrag interessierten Unternehmen vollständig ausgeglichen worden (vgl. EuGH, Urt. v. 3.3.2005 - C-21/05, Fabricom). Die von der Antragstellerin verlangte Einsichtnahme in den der Ist-Analyse zugrundeliegenden Vertrag zwischen dem Kreis Herford und der Beigeladenen (Anlage BG 2) ist nicht entscheidungserheblich und darum abzulehnen. Dasselbe hat für die beantragte Einsicht in ein behauptetes, keineswegs feststehendes, Angebot der Beigeladenen anlässlich der durchgeführten Analyse zu gelten (vgl. zum Erfordernis der Entscheidungs-erheblichkeit bei der Akteneinsicht: Thüringer OLG, Beschl. v. 16.12.2002 - 6 Verg 10/02, VergabeR 2003, 248; Beschl. v. 6.12.2006 - 9 Verg 8/06; Beschl. v. 11.1.2007 - 9 Verg 9/06; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.12.2007 - VII-Verg 40/07, u.a. VergabeR 2008, 281; Beschl. v. 29.12.2001 - Verg 22/01, NZBau 2002, 578; BayObLG, Beschl. v. 10.10.2000 – Verg 5/00, VergabeR 2001, 55; Beschl. v. 19.12.2000 - Verg 7/00, NZBau 2002, 294; OLG Celle, Beschl. v. 10.9.2001 - 13 Verg 12/01, VergabeR 2002, 82; OLG Naumburg, Beschl. v. 11.6.2003 - 1 Verg 6/03, NJOZ 2003, 3395, 3397).
c) Die Antragstellerin macht ohne Erfolg einen Verstoß gegen das Gebot zu produktoffener Ausschreibung geltend (§ 8 Abs. 7 Satz 1 EG VOL/A). Sie behauptet eine verdeckte Produktspezifizierung (vgl. dazu OLG München, Beschl. v. 17.9.2007 - Verg 10/07; Beschl. v. 5.11.2009 - Verg 15/09), wonach die Leistungsanforderungen gemäß sechs sog. Geräte-Positionsblättern, und zwar
in der Weise auf die von der Beigeladenen angebotenen Geräte (gewisser-maßen punktgenau) zugeschnitten gewesen sei, dass sie (insbesondere bei Mindestanforderungen) deren Spezifikationen nannte, wohingegen Konkur-renten auf teurere Produkte anderer Hersteller hätten ausweichen müssen, mit höherwertigeren Leistungsmerkmalen (teils auch erst nach Aufrüstung oder mit Zusatzausstattung). Falls dies stimmt (was nicht feststeht), hat der Antragsgegner allerdings die Produkte der Beigeladenen vergaberechtlich unstatthaft begünstigt.
Jedoch ist für den Erfolg des Nachprüfungsantrags vorauszusetzen, dass die Rechtsverletzung - mindestens nicht ausschließbar - kausal auch zu einer Verschlechterung der Auftragschancen des Antragstellers geführt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.2010 - VII-Verg 47/10; Beschl. v. 15.6.2010 - VII-Verg 10/10; Beschl. v. 14.4.2010 - VII-Verg 60/09, IBR 2010, 580, 582; OLG München, u.a. Beschl. v. 21.5.2010 - Verg 2/10, VergabeR 2010, 992; siehe auch BGH Beschl. v. 18.5.2004 - X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473, 476 [im Zusammenhang mit der Antragsbefugnis]: … ist nicht erforderlich, dass der behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden (kausal) ausgelöst hat oder auszulösen droht, "der Nachprüfungsantrag also in der Sache begründet" ist. Wie OLG Düsseldorf und OLG München im Übrigen: Herrmann, VergabeR 2011, 2 ff. [vgl. auch den Rechtsprechungsüberblick ibid.]; a.A. Müller-Wrede, NZBau 2011, 650).
Am letztgenannten Erfordernis scheitert die Beanstandung der Antragstellerin. Es ist faktisch auszuschließen, dass sie infolge von Produktspezifikationen in der Ausschreibung bei der Chance, den Auftrag zu erlangen, einen Nachteil erlitten hat. Die den am Auftrag interessierten Unternehmen bekannt gegebene Wertungsmatrix sah in den beanstandeten Punkten vor, dass angebotene Systemkomponenten, welche über die Mindestanforderungen (KO-Kriterien) hinausgingen (die also nicht punktgenau den genannten Spezifikationen genügten, sondern diese in der Leistungsstärke übertrafen, demgemäß aber auch teurer sein konnten), bei der Angebotswertung in einem differenzierenden Verfahren mit zusätzlichen Wertungspunkten "belohnt" werden sollten. Diese vom Antragsgegner vorgesehene Ausschreibungsbedingung ist der Sache nach nicht nur geeignet, eine vergaberechtlich unstatthafte Produktspezifikation auszugleichen und eine Benachteiligung anderer Bieter gegenüber der Beigeladenen auszuschließen, sondern hat nach Lage der Dinge vermieden, dass die Antragstellerin bei der Chance, den Auftrag zu erlangen, aufgrund der in den Geräte-Positionsblättern vorgenommenen Spezifikationen gegenüber der Beigeladenen tatsächlich schlechter gestellt worden ist. Die Antragstellerin hat im Senatstermin zwar behauptet, der Beigeladenen im Ergebnis gleichwohl unterlegen zu sein, weil Zusatzpunkte bei der Wertung (infolge eines Angebots leistungsstärkerer und teurerer Systemkomponenten) deren Bietervorteil nicht hätten ausgleichen könnten. Der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin ist indes bar jeder tatsächlichen Substanz. Er beruht auf spekulativen Annahmen, bereits im Ansatz aber nicht auf belastbaren Tatsachen, die dem Erfordernis einer Anfangsdarlegung genügen. Bei der ihn treffenden Benachteiligung bezüglich der Auftragschancen ist der Antragsteller zu einer solchen Anfangsdarlegung gehalten. Die insoweit erforderliche Markt- und Tatsachenkenntnis ist bei ihm in aller Regel, wie auch bei der Antragstellerin, anzunehmen. Bei dem festgestellten Befund ist es so anzusehen, dass die Antragstellerin aufgrund einer produktorientierten Spezifikation bei der Chance, den Auftrag zu erlangen, tatsächlich keine Schlechterstellung erfahren hat. Der Umstand, dass sich von 19 (ersichtlich) am Auftrag interessierten Unternehmen, welche die Angebotsunterlagen angefordert haben, lediglich zwei (die Antragstellerin und die Beigeladene) mit Angeboten an der Ausschreibung beteiligt haben, ist für sich allein genommen kein aussagekräftiges Indiz für die Richtigkeit des Vorbringens der Antragstellerin.
Hinsichtlich des im Positionsblatt 8 spezifizierten 9-fach-Mailbox-Finishers ist im Übrigen zu bemerken, dass es sich dabei ausweislich der Vorgaben des Antragsgegners um keine Mindestanforderung handelte, welche in erster Linie nur das Angebot der Beigeladenen erfüllen konnte.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.
Die Streitwertfestsetzung gründet sich auf § 50 Abs. 2 GKG.
Schüttpelz Rubel Barbian

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 97 Abs. 3 Satz 3 GWB
§ 2 Abs. 2 Satz 3 EG
§ 8 Abs. 7 Satz 1 EG
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2002, 578
NZBau 2002, 294
NZBau 2011, 650
X ZB 4/10 R
6 Verg 10/02
9 Verg 8/06
9 Verg 9/06
13 Verg 12/01
1 Verg 6/03
X ZB 7/04