Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2021-06-08, Aktenzeichen 4 U 3/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2021:0608.4U3.18.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.11.2017 verkündete Teilurteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bochum – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen,
a)
welche Fotos des Klägers (unter Nennung der jeweiligen Mediennummer) sie seit Abschluss der Vereinbarung vom 28.11./04.12.2009 im Zeitraum bis zum 31.12.2015 und zwischen dem 01.02.2016 und dem 30.11.2016 und ab dem 01.01.2017 zum Zweck der On- und Offline-Nutzung an Zeitungen der G Mediengruppe (vormals X Mediengruppe) weitergegeben hat, und zwar unter Angabe des Nutzers und der Nutzungsart; in Bezug auf die Weitergabe von Fotos zum Zwecke der Offlinenutzung ist dabei auch die Auflagenhöhe mitzuteilen.
b)
welche konkret – unter Angabe des vollständigen Namens und der (Geschäftsadresse) – zu bezeichnenden, in der Anlage B3 (Anlage zu diesem Urteil) aufgeführten Abnehmer der Beklagten Fotos des Klägers im Einzelbezug erworben haben.
c)
welche Vergütung die Zeitungen/Medien der G Mediengruppe (vormals X Mediengruppe) seit Abschluss der Vereinbarung vom 28.11./04.12.2009 für die Erstellung und/oder Nutzung der Fotos des Klägers an die Beklagte entrichtet haben.
Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahren trägt der Kläger jeweils zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist freiberuflicher Fotograf. Zudem ist er Mitglied im Verband G2 e.V. - dem Berufsverband der deutschen Foto-Journalisten mit mehr als 2400 hauptberuflichen Mitgliedern. Der Verband führt beispielsweise Musterklagen und berät seine Mitglieder zum Urheberrecht. Ein von dem Berufsverband herausgegebenes Magazin beschäftigt sich immer wieder mit urheberrechtlichen Vergütungsthemen.
Die Beklagte ist Teil der G Mediengruppe. In Nordrhein-Westfalen gehören zu dieser neben der Stammzeitung X auch die O, die X2 und die X3. Weiterhin ist die G Mediengruppe am „J“ (J) als Minderheiten-Eigentümerin beteiligt. Im größten Teil des Verbreitungsgebietes der Zeitungen erscheinen je zwei dieser Tageszeitungen parallel. In diesen Fällen sind die Beiträge identisch, da die Titel als wirtschaftliche Einheit vermarktet werden. Oftmals existiert für die unterschiedlichen Tageszeitungen jeweils nur eine Lokalredaktion. Insgesamt gibt die G Mediengruppe 89 Regionalausgaben heraus (X 31, O 13, X3 24, X2 18, J 3).
Als Rechtsnachfolgerin der X4 GmbH & Co KG betreibt die Beklagte den im Jahr 2009 unter der Bezeichnung „X5“ gegründeten „G3“. Sie ist eine von 75 Mitgliedern des Bundesverbandes der Pressebild-Agenturen und Bildarchive e.V., der größten Interessenvertretung der Bildanbieter in Deutschland. In den ersten Jahren seit der Gründung stellte sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten auf ihrer Homepage wie folgt dar:
„Der X5 ist die Bildagentur der X Mediengruppe. Der Auftrag ist, den Bilderdienst für die Zeitungsartikel und das Online-Portal der X Mediengruppe in NRW zu übernehmen. Ziel war es von Anfang an aber auch, dieses erstklassige Material ebenso anderen Medien und Institutionen zur Verfügung zu stellen.“
Der Vertrieb der Fotorechte erfolgt unter anderen über das Mediennetzwerk picturemaxx (picturemaxx.com), über das auch national und international tätige Bildagenturen ihre Leistungen anbieten. Darüber hinaus vertreibt die Beklagte auch Fotografien über das Internetportal www.x5.de. Mit den Abnehmern hat die Beklagte über den Bezug von Nutzungsrechten zum größten Teil Rahmenverträge mit individuell verhandelten Pauschalvereinbarungen geschlossen. Nur zum kleineren Teil geschieht der Vertrieb auf Nachfrage im Einzelfall im Direktbezug. Kunden mit Pauschalvereinbarung sind berechtigt, beliebige und beliebig viele Fotos aus dem Fotopool der Beklagten abzurufen und zu nutzen. Die Preise der Beklagten für die Pauschalvereinbarungen sind nicht nach der Anzahl der abgerufenen Fotos, Nutzungsart oder Auflagen gestaffelt.
Der Kläger war bereits seit 2008 – vorrangig im Gebiet „Ruhr“ (N; F, P, C, X6, I) für die Rechtsvorgängerin der Beklagten tätig. Mit dieser traf er am 26.11.2009/04.12.2009 und am 25.06.2010 Vereinbarungen über die Überlassung von Bildmaterial (Anl. K4 und K6 zur Klageschrift).
Die Präambel der Vereinbarungen hatte jeweils folgenden Inhalt:
„X5 ist eine Bildagentur. Geschäftszweck des X5 ist die Beschaffung von Bildmaterial zur Überlassung von Nutzungsrechten an Dritte unabhängig von deren Ausgabekanal (Print, Online, Rundfunk, Datenträger etc). X5 ist dabei in erster Linie für die Unternehmen der X Mediengruppe tätig.“
Die in § 3 der Verträge getroffene Regelung betreffend die Urheber- und Nutzungsrechte hatte jeweils folgenden Inhalt:
„Soweit im Einzelfall nichts anderes vereinbart ist, hat X5 das ausschließliche, zeitliche, räumlich und inhaltlich unbeschränkte Recht, die von dem Fotografen im Auftrag des X5s gefertigten oder von X5 sonst angekauften Bilder im In- und Ausland in körperlicher und unkörperlicher Form digital oder analog in jedweder Form zu nutzen und zwar insbesondere, aber nicht ausschließlich, in Printmedien, Tel- und Mediendiensten, Internet, Film, Rundfunk, Video, In- und Auslandsdatenbanken, Telekommunikations-, Mobilfunk-, Breitband- und Datennetzen, körperlichen und unkörperlichen Archiven sowie auf und von Datenträgern, ungeachtet der Übertragungs-, Träger- oder Speichermedien. Das Nutzungsrecht erstreckt sich dabei insbesondere auf die Rechte aus den §§ 15 – 24 UrhG.“
Entsprechend der vertraglichen Vereinbarungen erhielt der Kläger folgende Vergütung:
- Einzelbild: 23,00 €
- Halbtagespauschale: 60,00 € ,
- Tagespauschale: 115,00 €,
- erweiterte Tagespauschale: 135,00 €.
- Fotostrecke: 25,00 €
Zusätzlich sollte der Kläger Erstattung von Fahrtkosten nach näherer Vereinbarung erhalten. In der Folgezeit war der Kläger durchschnittlich 8 – 12 Tage im Monat für die Beklagte (bzw. deren Rechtsvorgängerin) tätig und erzielte so zwischen 40 % und 88 % seines Einkommens. Ganz überwiegend war der Kläger dabei jeweils auf konkreten Auftrag der Beklagten tätig. Bei der Auftragserteilung erhielt der Kläger regelmäßig die Mitteilung, welche Redaktion die Bildberichterstattung zu einem regionalen Ereignis in Auftrag gegeben hatte und wo diese das Foto veröffentlichen würde. Daneben stellte die Beklagte die Werke des Klägers auch anderen zur G Mediagruppe gehörenden Zeitungen zur Verfügung. Zwischen den Parteien ist streitig, in welchem Umfang darüber hinaus eine Weitergabe an sonstige Dritte erfolgte. Eine Mitteilung über die Veräußerung von Nutzungsrechten an Dritte erhielt der Kläger zu keinem Zeitpunkt. Sämtliche von dem Kläger erstellte Fotostrecken waren dauerhaft online veröffentlicht.
Die Beklagte hielt die für sie tätigen Fotografen dazu an, die gefertigten Lichtbilder über die Softwate „huGO“ einzupflegen. Der Anbieter gibt auf seiner Website folgende Beschreibung für seine Software ab:
„huGO beschleunigt die Recherche nach Inhalten und bietet Ihren Redakteuren eine arbeitsteilige Anwendungsumgebung vom Redaktionswerkzeug bis zur Honorarabrechnung der erstellten Inhalte.
Einmal erstellte Artikel und Ausgaben werden mit huGO archiviert und für die enthaltenen Inhalte werden Verwendungsnachweise geführt.
Im Zentrum von huGO steht das huGo Content Center als die zentrale Ablage für alle Inhalte und Metadaten. (….)“
In den Tageszeitungen der G-Mediengruppe wurden beispielsweise im Dezember 2016 insgesamt 96 Fotos des Klägers veröffentlicht. Der Kläger war im Dezember an vier Tagen für die Beklagte tätig und berechnete dieser am 29.01.2016 für den gesamten Monat Dezember 575,00 € (exklusive Online-Fotostrecken).
Im März 2016 legte die Beklagte dem Kläger einen neuen Rahmenvertrag vor, den dieser nicht unterzeichnete. In der Folgezeit stellte die Beklagte dann die Beauftragung des Beklagten ein. Bis zu diesem Zeitpunkt stellte der Kläger dem Fotopool ab 2008 ca. 25.000 Lichtbilder und ca. 300 Online-Fotostrecken zur Verfügung. Die Fotos des Klägers wurden selten von Kunden im Einzelabruf gekauft. Insgesamt setzte die Beklagte mit Einzelabrufen der Fotos des Klägers durch Dritte 339,50 € um. Zu den Kunden im vorgenannten Sinne gehörten z.B. die „N2“, die „W“, die „J2“, die „K GmbH“, der Kunde „T“, das „I2“ und „W2“.
Auch nach Beendigung der Zusammenarbeit wurden Fotos des Klägers in Zeitungen der G-Mediengruppe veröffentlicht (vgl. z.B. Veröffentlichungsübersicht ab April 2016, K9). Jedenfalls bis zur Klageerhebung war auch eine Vielzahl von Fotostrecken des Klägers auf den Internetseiten der Tageszeitungen der G Mediengruppe öffentlich zugänglich. Allein auf den Internetseiten der X und der O fanden sich hunderte Fotostrecken des Klägers (Anlage K 15). Beispielsweise waren im Dezember 2016 in der O und X und deren Regionalausgaben 74 Fotos des Klägers veröffentlicht (K24).
Mit Schreiben vom 20.12.2016 (K10) forderte der Kläger die Beklagte zur Auskunfterteilung über die erfolgte Zweitverwertung der Fotos und zur Anpassung der in der Vergangenheit gezahlten Vergütung in Abhängigkeit von der Auflagenhöhe, der Spaltengröße und nach Gewährung des Erst- oder Zweitdruckrechts auf. In Abänderung dazu begehrte der Kläger mit Schreiben vom 21.12.2016 (K11) die Zustimmung zu einer Änderung der Vergütung in Abhängigkeit von der Auflagenhöhe, der Gewährung des Erst- oder Zweitverwertungsrechts und gestaffelt nach Zeitabschnitten (bis 31.05.2016; ab 01.01.2016 und ab dem 01.08.2017).
Den Vertrieb der Fotos des Klägers stellte die Beklagte nach Zustellung der Klageschrift Anfang 2017 ein.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Der Kläger hat behauptet, dass die Beklagte nicht als Bildagentur handele und umfangreich dazu vorgetragen. Tatsächlich habe die wirtschaftliche Abhängigkeit des Klägers der eines arbeitnehmerähnlichen freien Journalisten entsprochen. Grundsätzlich gebe die Beklagte die Fotos nicht an Dritte weiter. Soweit die Beklagte in geringem Umfang Bilder an Dritte weitergeben habe, sei dies lediglich ein „willkommenes Zusatzgeschäft“.
In den Jahren 2008 - 2016 habe der Kläger als Vergütung insgesamt 82.500,00 € für die Lichtbilder und seit 2009 insgesamt 7.500,00 € für die Fotostrecken erhalten. Weitere Zahlungen seien auf Reisekosten und Umsatzsteuer entfallen. Angesichts der umfangreichen Zweitverwertung sei die von der Beklagten gezahlte Pauschalvergütung unangemessen im Sinne der §§ 32, 32a UrhG. Während der Zusammenarbeit habe er (teilweise) weniger als 6,00 €/Printveröffentlichung erhalten. Für den Monat Januar 2016 habe er beispielsweise unter Berücksichtigung der bei Zeitungen der G-Mediengruppe veröffentlichten Fotos eine Vergütung von 5,98 €/Foto erhalten (96 Fotos / 575,00 €).
Die gezahlte Vergütung liege z.B. aufgrund der Mehrfachverwertung eines Fotos zu dem Beitrag „B, U, K2“ (vgl. Anlage K9) bei nur bei 7,7 % des nach dem Tarifvertrag angemessenen Honorars, bzw. bei 13 % bis 65 % des nach den Gemeinsamen Vergütungsregeln (GVR) geschuldeten Honorars. Insoweit seien die jeweiligen Regelungen wegen der Vergleichbarkeit der Sachlage anwendbar.
Für die Online-Nutzung der Bilder entspreche die angemessene Vergütung der marktüblichen Vergütung der mfm-Tabellen. Für eine Serie mit 12 Fotos bei einer Veröffentlichung über die Dauer von 3 Jahren seien nach den mfm-Tabellen selbst bei gleichzeitigem Erwerb der Printrechte und nur eintägiger Verwendung ein Honorar von 150,00 € fällig (12 x 12,50 €). Erhalten habe der Kläger für eine unbegrenzte Nutzungsdauer lediglich 25,00 € und damit nur 17 % der angemessenen Vergütung. Dabei sei noch unberücksichtigt, dass die Fotostrecken für einen langen Zeitraum erstellt worden seien und viele der Fotostrecken (unstreitig) viele Jahre auf den Internetseiten der G Mediengruppe online abrufbar gewesen seien.
Der Beklagten sei die Erteilung der begehrten Auskunft ohne weiteres möglich. Dazu hat der Kläger erstinstanzlich behauptet, dass die von der Beklagten genutzte Software „huGO“ ein Redaktionssystem sei. Damit seien (auch) sämtliche, in den Zeitungen der G Gruppe erscheinende Bild- und/oder Wortbeiträge verwaltet und archiviert worden. Da alle Printveröffentlichungen archiviert seien, könne die Beklagte mit dieser Software problemlos eine Recherche durchführen. Dem Kläger selbst sei es unter Nutzung des Systems möglich gewesen, jedenfalls Veröffentlichungen im Januar und Dezember 2016 nachzuweisen, wobei er unstreitig nicht über die erforderlichen Zugriffsrechte verfügt, um eine vollständige Recherche durchzuführen.
Auch die Verwendung von Fotos im Internet dürfe leicht zu ermitteln sein, da die Fotostrecken eingestellt und nicht wieder gelöscht worden seien. Zudem dokumentiere die Beklagte, welche Lichtbilder von wem, wann gedownloadet worden seien. Es sei nicht glaubwürdig, wenn die Beklagte behaupte, selbst diese Information nicht zu tracken. Dies sei allein aus Gründen der Qualitätskontrolle und zur Überprüfung des eigenen Geschäftsmodells notwendig. Soweit einige Kunden Pauschalverträge hätten, müsse die Beklagte eben genau dies mitteilen.
Erst im Jahr 2016 habe er durch eine von ihm vorgenommene Recherche ermittelt, dass die Beklagte die von ihm gelieferten Fotos in „exzessivem Umfang“ zweitverwertet habe. Kenntnis vom Abschluss des Tarifvertrages oder von der Vereinbarung der GVR habe er nicht gehabt. Die mögliche Kenntnis von der Erstveröffentlichung seiner Fotos lasse nicht auf die Kenntnis von einer derartig umfangreichen Zweitverwertung schließen. Mit einer solchen habe er nicht rechnen müssen. Er sei aufgrund der vertraglichen Vereinbarung davon ausgegangen, auch zukünftig Aufträge von den Regionalzeitungen zu erhalten; allerdings unter Zwischenschaltung des Fotopools, der dann die Fotos habe weiterveräußern können. Dafür habe aus seiner Sicht auch gesprochen, dass in den Auftragserteilungen stets die Zeitungen/Redaktionen genannt worden seien, die das zu erstellende Foto ablichten würde bzw. in Auftrag gegeben habe.
Den Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Mitarbeiter habe er nicht gekannt. Selbst wenn er diesen gekannt hätte, habe er davon ausgehen müssen, dass dieser nicht für seine Tätigkeit für die Beklagte anwendbar sei, da diese sich als „Fotopool“ bezeichne. Dies gelte auch für eine Kenntnis/fahrlässige Unkenntnis der GVR. Erst durch die im Jahr 2016 erlangte Kenntnis der Mehrfachverwertung der Fotos habe er darauf schließen können, dass seine Vergütung nicht angemessen gewesen sei.
Mit der am 28.12.2016 eingegangenen - und der Beklagten am 12.01.2017 zugestellten - Klage („wegen Vertragsanpassung nach § 32 UrhG“) hat der Kläger eine Stufenklage erhoben und zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Einwilligung in die Abänderung des zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenvertrages gemäß dem Schreiben vom 21.12.2016 begehrt; hilfsweise hat er die Verurteilung der Beklagten zur Einwilligung der Abänderung des Rahmenvertrages dahingehend begehrt, dass dem Kläger eine vom Gericht im Wege der freien Schätzung festzusetzende Vergütung für die Übertragung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte an seinen durch Vermittlung der Beklagten in einer Tageszeitung veröffentlichten Bildbeiträgen zusteht, wobei das Gericht gebeten wurde, die Änderung selbst zu formulieren. Darüber hinaus hat der Kläger Rechnungslegung über den sich daraus ergebenden Anspruch und Zahlung des sich aus der Rechnung ergebenden Betrages begehrt.
Mit einem am 08.06.2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger die Anträge auf der ersten Stufe neu gefasst und zu Ansprüchen nach §§ 32, 32a UrhG vorgetragen.
Der Kläger hat sodann (auf der ersten Stufe) beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, ihm darüber Auskunft zu erteilen,
welche seiner Fotos sie seit Abschluss der Vereinbarung K 4 über ihre Fotoagentur Fotopool zum Zwecke der On- oder Offline-Nutzung an Zeitungen der G Mediengruppe (vormals X Mediengruppe) weitergegeben hat. Dabei ist die konkrete Nutzungsart, der Nutzer, sowie die Auflagenhöhe mitzuteilen;
welche seiner Fotos sie seit Abschluss der Vereinbarung K4 über ihre Fotoagentur Fotopool zum Zwecke der On- oder Offline-Nutzung an Dritte weitergegeben hat, wobei die konkrete Nutzungsart, der Nutzer, sowie die Auflagenhöhe bzw. Reichweite der Website mitzuteilen ist;
Rechnung darüber zu legen, welche Zahlungen die Verwender gemäß Ziffer 1a), b) für die Erstellung und/oder die Nutzung der Fotos des Klägers an den Fotopool gezahlt haben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat mit näherer Darlegung behauptet, dass sie Bildagentur sei. In Bezug auf die Vergütung könne sie nicht mit Tageszeitungen oder Verlagen gleichgestellt werden. Die dem Kläger gezahlte Vergütung sei bei Vertragsschluss angemessen gewesen. Für den freien Foto-Journalisten sei die getroffene Vereinbarung von erheblichem Vorteil, da die vertraglich vereinbarte Vergütung völlig unabhängig davon gezahlt werde, ob ein oder mehrere Fotos überhaupt genutzt würden. Auch müsse der Fotograf der Beklagten nicht exklusiv zur Verfügung stehen und könne in der Zeit, in der er für die Beklagte Fotografien erstelle, auch Aufträge Dritter ausführen oder eigene Fotos für den Vertrieb fertigen. Da die Beklagte ihre Fotografen in der Regel mit einem Vorlauf von sechs Wochen buche, könne der Fotograf seine Tätigkeit weit im Voraus planen. In zeitlicher und wirtschaftlicher Hinsicht biete sie daher ein erhebliches Maß an Mehreinkünften und planerischer Sicherheit. Zu beachten sei, dass der Kläger aufgrund der getroffenen Vergütungsvereinbarung auch für nichtveröffentlichte Lichtbilder vergütet worden sei. Dies betreffe „tausende“ Fotos des Klägers. Jedenfalls müsse er sich bei der von ihm gewünschten Honorierung die Pauschalen, die ihm ohne Nutzung der Bilder gezahlt worden seien, abziehen lassen. Dem Zuschnitt der Geschäftstätigkeit der Beklagten entsprechend interessierten sich i.d.R. nur lokale Medien für die von der Beklagten gehaltenen Fotos. Das Interesse sei allerdings auf tagesaktuelle Ereignisse beschränkt. Die Wieder- oder Mehrfachverwertung nach Ablauf der Tagesaktualität sei daher verschwindend gering.
Die Beispielsrechnung des Klägers sei auch zu kurz gegriffen. Selbst wenn der Tarifvertrag zur Anwendung gelangen sollte, führe dies – beispielsweise bei Zahlung einer Tagespauschale im Vergleich zur Verwertung lediglich eines Fotos pro Tag - nicht automatisch dazu, dass dem Kläger ein höherer Vergütungsanspruch zustehe.
In den Jahren 2010 - 2016 habe sie an den Kläger insgesamt eine Vergütung in Höhe von 100.887,54 € gezahlt.
Zur Erteilung der begehrten Auskunft sei die Beklagte nicht in der Lage. Bei der Software huGo handele es sich lediglich um eine Datenbank, an die Fotografen ihre Fotos übermittelt hätten. Die hierzu genutzten Server enthielten ausschließlich Bildmaterial. Entsprechend der jeweiligen Nutzungsverträge erhielten die Kunden Zugriff auf diese. Der Vertrieb der Fotos werde über den Omnimarktplatz Picturemaxx organisiert, der von nahezu allen Bildanbietern in Deutschland genutzt werde. Das Überführen der Bilder sei ein teilautomatisierter Vorgang. Als Redaktionssystem nutze die Beklagte die Software „EIDOS“ und „Escenic“.
Zur Möglichkeit der Auskunfterteilung in Bezug auf den Abdruck der Lichtbilder der Fotos in Printveröffentlichungen hat die Beklagte wie folgt vorgetragen:
Zunächst hat sie darauf verwiesen, dass der Abruf von Fotos von Kunden mit Pauschalvereinbarung nicht gespeichert oder sonst dokumentiert, sondern nur die Pauschale in Rechnung gestellt werde. Sie selbst habe keine Information darüber, wie der Kunde das Foto nutze und für welche Auflagen. Dies gelte auch für Kunden der Beklagten, die zur G Mediengruppe gehörten. Mit vertretbarem Aufwand könne sie die verlangte Information auch nicht recherchieren. Um die Auskünfte sicher erteilen zu können, müsse sie selbst jede einzelne Seite der (Print-)Medien der Kunden in den betroffenen Jahren händisch durchsuchen. Damit sei es für die Beklagte nicht einfacher, an die Informationen zu gelangen. Hinsichtlich der Information über die Nutzung – die der Beklagten nicht vorliege - müsse der Kläger sich an die Kunden wenden.
Nachdem der Kläger die Bildveröffentlichungen für Januar und Dezember 2016 (K23 und K24) vorgelegt hat, hat die Beklagte zunächst darauf verwiesen, dass die Anlagen K23 und K24 unter rechtswidriger Nutzung ihrer Software erstellt worden seien. Damit habe der Kläger sich illegal den Auskunftsanspruch weitgehend selbst erfüllt. Dies scheine ihm mit wenig Aufwand und in kurzer Zeit möglich gewesen zu sein, wobei die Beklagte nicht wisse, wie ihm das möglich gewesen sei. Der Beklagte könne sich daher selbst die erforderlichen Auskünfte – wie auch immer – illegal zusammenstellen und einen Anspruch beziffern. Sie selbst könne nicht ermitteln, welche Fotos im Rahmen von Pauschalverträgen von welchem Kunden heruntergeladen worden seien. Entsprechende Informationen speichere sie – anders als vom Kläger vermutet – nicht aus „Gründen der Qualitätskontrolle“ oder zur „Überprüfung des eigenen Geschäftsmodells“. Auch könne sie nicht einfach im System nach dem Namen des Klägers suchen. Da die G-Mediengruppe täglich 400 Seiten herausgebe, müssten diese händisch durchsucht werden. Dieser Aufwand falle so auch für den Kläger an.
Die Situation sei bei den Veröffentlichungen der Fotografien im Internet noch schwieriger, da viele Internetseiten, auf denen ein Foto des Klägers veröffentlicht worden sei, voraussichtlich gar nicht mehr existierten. Bei noch existenten Internetseiten sei eine Recherche ebenfalls nicht möglich. Eine Suche über Google nach dem Copyright-Vermerk mit dem Namen des Klägers werfe zwar über 2,7 Millionen Ergebnisse aus, die aber nicht auf die Internetseiten führten.
Auskünfte zu dem Einzelabruf des Klägers seien ebenfalls teilweise – hinsichtlich der Umsatzhöhe von 339,50 € - erteilt. Soweit Kunden gezielt einzelne Fotos anforderten, zahlten diese eine Vergütung pro Foto. Diese Vergütung erfolge aber nicht in Ansehung der Nutzungsart oder Auflagenhöhe. Informationen über Nutzungsarten oder Auflagenhöhe der Kunden stünden der Beklagten auch insoweit nicht zur Verfügung. Diese lägen auch nicht in der Sphäre der Beklagten, so dass der Kläger sich für diese Information an die Kunden wenden müsse. Diese seien durch den Kläger ebenso gut zu beschaffen, wie durch die Beklagte (nämlich durch Recherche auf den Internetseiten der Abnehmer).
Bereits bei Vertragsschluss sei dem Kläger bewusst gewesen, dass er einen Vertrag mit einer Bildagentur schließe und dass die Bilder auch online genutzt würden. Damit habe er den Umfang der Einräumung der Rechte gekannt. Jedenfalls im Jahr 2012 sei das Thema „Vergütung“ aus Anlass der Vereinbarung der GVR in der Branche heftig diskutiert worden. Spätestens in diesem Zusammenhang müsse der Kläger von den im Raum stehenden Beträgen erfahren haben und habe Anlass gehabt, seine Vergütung mit diesen zu vergleichen. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger Honorarentwicklungen in der Branche schon im Eigeninteresse verfolgt habe. Damit habe er sowohl Kenntnis von der Nutzung seiner Fotos als auch von den nach seiner Ansicht einschlägigen Vergütungsregeln gehabt. In den Redaktionen sei der Kläger ein- und ausgegangen. Ihm hätte sich bei einem Blick in die dort ausliegenden Zeitungen der Umfang der Nutzung seiner Fotos offenbart.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung des weitergehenden Auskunftsanspruchs im Übrigen durch das angefochtene Teilurteil verurteilt, die begehrte Auskunft für den Zeitraum seit Abschluss der Vereinbarung vom 26.11./04.12.2009 zu erteilen. Den Auskunftsantrag zu 1b) hat das Landgericht abgewiesen, soweit der Kläger mit diesem auch Auskunft über Auflagenhöhe und Reichweite von Webseiten verlangt hat. Über den Anspruch auf Rechnungslegung und die weiteren Anträge hat das Landgericht keine Entscheidung getroffen. Im Wesentlichen hat das Landgericht bei der Verurteilung der Beklagten darauf abgestellt, dass der Kläger dargelegt habe, weniger als 10 % des unter Zugrundelegung der GVR oder des Tarifvertrages zu zahlenden Honorars erhalten zu haben. Diese Vergütungsvorschriften seien anwendbar, da nicht ersichtlich sei, dass die Beklagte tatsächlich als Bildagentur zu qualifizieren sei. Eine Auftragsvergabe an außerhalb der G Mediengruppe stehende Kunden habe sie jedenfalls nicht substantiiert dargelegt. Alleiniger Zweck der Tätigkeit der Beklagten sei daher, die Auftragsvergabe für die Fotografen zu bündeln. Ein Verkauf von Bildern außerhalb der G Mediengruppe sei nicht bezweckt.
Für den Auskunftsanspruch sei auch unerheblich, ob sämtliche Lichtbilder veröffentlicht worden seien, da die Unangemessenheit der Vergütung erst nach einem Gesamtvergleich festgestellt werden könne.
Der Anspruch sei weder teilweise erfüllt, noch sei der Beklagten die Erteilung der Auskunft unmöglich. Auch sei der Anspruch nicht verjährt, da dem Kläger mangels bestehender Marktbeobachtungspflicht keine fahrlässige Unkenntnis von der Zweitverwertung anzulasten sei. Da nicht ersichtlich sei, dass die Beklagte über Informationen bezüglich der Auflagenhöhe und Reichweite von Webseiten verfüge, sei der Antrag zu 1 b) teilweise abzuweisen. Hinsichtlich der näheren Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Dagegen wendet sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit der Berufung. Sie rügt, dass das Landgericht nicht beachtet habe, dass der Kläger die vereinbarte Vergütung stets erhalten, das Risiko der Verwertung der Fotos aber zu keinem Zeitpunkt getragen habe. Dem Kläger habe es freigestanden, für weitere Auftraggeber zu arbeiten. Er sei nicht allein für die Beklagte tätig gewesen. Fehlerhaft gehe das Landgericht davon aus, dass es sich bei der Beklagten nicht um eine Bildagentur handele.
Bei der Überprüfung der Angemessenheit der Vergütung habe das Landgericht zu Unrecht die GVR und den Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen herangezogen. Die von der Beklagten gezahlten Pauschalhonorare seien aber im Jahr 2009 und 2010 angemessen gewesen. Bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Vergütung müsse aber das gesamte System betrachtet werden – mit seinen Vor- und Nachteilen.
Einen Anspruch nach § 32a UrhG habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Die vom Kläger erhaltene Gegenleistung müsste im Verhältnis zu den Erträgen der Beklagten in einem auffälligen Missverhältnis stehen. Dies sei allein der Fall, wenn die tatsächlich erhaltene Gegenleistung unter Berücksichtigung der von der Beklagten erwirtschafteten Erträge weniger als 50 % der angemessenen Gegenleistung betragen hätte. Hierzu habe der Kläger aber nicht einmal Anhaltspunkte vorgetragen.
Die Erfüllung des geltend gemachten Auskunftsanspruchs sei der Beklagten aus den bereits erstinstanzlich dargelegten Gründen weitgehend objektiv unmöglich. Es sei nicht sichergestellt, dass ausnahmslos bei jedem Foto der Fotograf korrekt hinterlegt sei. Daher könne sie auch nicht einfach im System nach dem Kläger als Fotografen suchen.
Angaben zu Nutzer, Nutzungsart und Auflagenhöhe benötige der Kläger nicht, um die Berechnung der Nachvergütung vornehmen zu können, da insoweit allein nach Auflagenhöhe und Erst- oder Zweitdruckrecht unterschieden werde.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die Ansprüche des Klägers auch verjährt. Soweit das Landgericht darauf abgestellt habe, dass er dem klägerischen Vortrag, wonach dieser erst im Jahr 2016 auf Grund einer Recherche den Benutzungsumfang seiner Fotos erkannt habe, „nicht erheblich entgegengetreten“ sei, habe sich das Landgericht nicht in ausreichendem Maße mit dem Beklagtenvortrag befasst. Es sei undenkbar, dass der regelmäßig in den Redaktionen anwesende Kläger niemals die dort ausliegenden Ausgaben in die Hand genommen und seine Fotos nicht gesehen haben wolle. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung erscheine es ausgeschlossen, dass ein selbständiger Fotograf und Branchenkenner über Jahre hinweg nicht auf die Idee gekommen sein wolle, dass eine Bildagentur Geld damit verdiene, Fotos möglichst häufig zu verkaufen. Wenn der Kläger von einer mehrfachen Nutzung seiner Fotos nichts gewusst haben wolle, müsse er bewusst seine Augen von der wirtschaftlichen Realität verschlossen haben. Bei der Frage der Verjährung habe das Landgericht fehlerhaft nicht zwischen den Anspruchsgrundlagen unterschieden. Die Klage hinsichtlich der Ansprüche aus § 32a UrhG habe der Kläger nach Auffassung der Beklagten erst mit Schriftsatz vom 08.06.2017 erhoben. Damit seien sämtliche Ansprüche des Klägers bis zum Ende des Jahres 2013 verjährt.
Die Beklagte beantragt nunmehr,
das angefochtene Teilurteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil.
Die Erteilung der Auskunft sei ihr auch ohne weiteres möglich. Aus seiner früheren Tätigkeit bei der Beklagten sei ihm positiv bekannt, dass über das Archivsystem (huGO) die Möglichkeit bestehe, sämtliche Veröffentlichungen von Fotos eines Fotografen in Zeitungen der G Mediengruppe auf einfachem Wege zu recherchieren. Diese seien als pdf-Dokument hinterlegt. Die Beklagte kenne die Auflagenhöhe der dem Fotopool angeschlossenen Zeitungen der G Gruppe und deren Regionalausgaben und könne diese beauskunften. Soweit einige Kunden tatsächlich über Pauschalverträge verfügten, solle genau dies mitgeteilt werden. Eine solche Auskunft sei ohne weiteres möglich.
Kenntnis von den allgemeinen Vergütungspraktiken oder der exzessiven Zweitverwertung der Bilder habe er nicht gehabt. Anhaltspunkte dafür habe die Beklagte nicht vorgebracht. Da die Beklagte nicht als Bildagentur agiert habe, habe er damit auch nicht rechnen müssen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten seien die Ansprüche auch nicht verjährt.
Der Senat hat durch Urteil vom 07.05.2019 auf die Berufung der Beklagten das am 30.11.2017 verkündete Teilurteil des Landgerichts Bochum (I-8 O 411/16) abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Dabei hat der Senat von der ausnahmsweise im Falle der Stufenklage bestehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht, auch über den noch beim Landgericht anhängigen Teil der Stufenklage zu entscheiden, da er die Klage insgesamt für unbegründet erachtet hat.
Auf die Revision des Klägers hat der BGH das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen (vgl. Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 – Fotopool).
Der Senat hat sodann darauf hingewiesen, dass es für die Entscheidung maßgeblich darauf ankommen dürfe, ob die Auskunfterteilung unmöglich ist, was nach dem Parteivorbringen nach derzeitiger Auffassung des Senats nicht feststellbar sei.
Daraufhin hat die Beklagte ergänzend vorgetragen und darauf hingewiesen, dass die Auskunft nur zum Teil und nur mit sehr hohem Aufwand möglich sei. Mittlerweile habe die Beklagte die Fotoverwaltungssoftware huGo deinstalliert. Die neue Software weise 23.559 Fotos des Beklagten aus, die nur zum Teil lizensiert worden seien. Sämtliche Fotos seien deaktiviert und die neue Software melde, dass keine Verwendung bekannt sei. Die Fotos könnten daher nur durch eine Volltextsuche nach dem Kläger in den Medien der G Mediengruppe erfolgen, dabei würden aber nicht nur die Fotos des Klägers angezeigt. Online seien die Fotos des Klägers nur auf den Websites mit den Domains „e.de“, „o.de“, „x.de“ „x2.de“ „x3.de“ und „j.de“ genutzt worden. Auch insoweit könne die Information durch Recherche auf den Seiten beschafft werden. Dies könne aber auch der Kläger mit vergleichbarem Aufwand, so dass ein Informationsgefälle nicht vorliege.
Der Kläger verweist nunmehr darauf, dass die Beklagte die Veröffentlichungen über ihr Archiv recherchieren könne. Mitarbeiter der Beklagten hätten ihm bestätigt, dass eine derartige Suche auch heute noch möglich sei. Sein bisheriges Vorbringen zu dem System huGO korrigiert er nun dahingehend, dass darüber die Veröffentlichungen nicht feststellbar gewesen sei, da dieses nur die hochgeladenen Bilder angezeigt habe. Maßgeblich sei der Zugriff auf das Archiv. In Bezug auf die Online-Veröffentlichungen müsse die Beklagte die Reichweite der jeweiligen Websites angeben, die ihr bekannt sei. Auch Online gebe es unterschiedliche Nutzungsarten (pdf-Download, E-Paper). Insoweit habe die Beklagte einen Wissensvorsprung.
Mit Nichtwissen bestreitet der Kläger nunmehr die Behauptung der Beklagten, dass sie hinsichtlich der Weitergabe an sonstige Dritte „keine Aussage“ treffen könne, weil der Bezug auf Basis von Rahmenverträgen erfolgt sei. Die Beklagte möge entsprechende Auskünfte erteilen und dies ggf. später versichern.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet und führt zu der tenorierten Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Im Übrigen hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg.
Dem Kläger steht im tenorierten Umfang ein Auskunftsanspruch nach § 242 BGB zu, da aufgrund nachprüfbarer Tatsachen klare Anhaltspunkte für einen Anspruch nach § 32 oder § 32a UrhG bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 - I ZR 49/06 - Mambo No. 5; Urteil vom 10. Mai 2012 - I ZR 145/11 - Fluch der Karibik; Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 – Fotopool)). Als Anspruchsteller, der zur Überprüfung der Angemessenheit der gewährten Vergütung insbesondere bei Pauschalhonoraren auf Informationen über die tatsächliche Nutzung seines Werkes angewiesen ist, hat der Kläger wenigstens Anhaltspunkte für eine Störung der Vergütungsangemessenheit dargelegt (BGH a.a.O.). Nach dem klägerischen Vorbringen ist feststellbar, dass dem Kläger als Urheber der in Rede stehenden Fotobeiträge gegen seinen Vertragspartner, die Beklagte, die in der Berufung noch streitgegenständlichen Nachvergütungsansprüche aus § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG und/oder Beteiligungsansprüche nach § 32 a UrhG zustehen könnten.
Das Urheberrecht ist von dem Leitgedanken geprägt, den Urheber an sämtlichen Erträgnissen aus der Verwertung seines Werkes oder seiner Leistung angemessen zu beteiligen. Dementsprechend kann der Urheber gemäß § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG von seinem Vertragspartner, sofern die mit diesem vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, eine Korrektur des Vertrages in dem Sinne verlangen, dass die vereinbarte Vergütung für die Einräumung der Nutzungsrechte durch eine angemessene Vergütung ersetzt wird. Ob die vertraglich vereinbarte Vergütung angemessen ist, bestimmt sich nach § 32 Abs. 2 UrhG. Es entspricht dem Prinzip des Vorrangs der vertraglichen Abrede, dass das Gesetz nicht einen unmittelbaren Anspruch auf die ergänzte Vergütung gewährt, sondern lediglich eine Korrektur des Vertrags vorsieht. Dennoch kann der Urheber bei einer prozessualen Durchsetzung des Rechts aus § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG unmittelbar auf Zahlung des angemessenen Entgelts respektive der Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten und dem angemessenen Entgelt klagen (BGH GRUR 2016, 62 Rn. 34 - GVR Tageszeitungen I; BGHZ 115, 63 – Horoskop-Kalender; Senat, Urteil vom 15.09.2015 – 4 U 128/14 – zit. nach juris (dort Rz. 85) m.w.N. und Urteil vom 11.02.2016 – 4 U 40/15 –. zit. nach juris und Urteil vom 01.03.2018 – 4 U 98/15; vgl. auch BT-Drs. 14/8058, S. 18).
Die Inanspruchnahme der Beklagten durch den Kläger ist nicht gemäß § 32 Abs. 4 UrhG von vorneherein ausgeschlossen. Danach hat der Urheber keinen Anspruch nach § 32 Absatz 1 Satz 3 UrhG, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist. Damit ist grundsätzlich der Vorrang des Tarifrechts geregelt. Der Gesetzgeber hat die Tarifvertragsparteien als strukturell gleich stark eingeschätzt und insoweit keinen Bedarf für nachvertragliche Vertragsanpassungen im Anwendungsbereich tarifautonom getroffener Regelungen gesehen (Senat a.a.O. m.w.N.). Dementsprechend hat der Urheber keinen Anspruch auf Vertragsanpassung, soweit die Vergütung für die Nutzung der Werke tarifvertraglich bestimmt ist.
Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Geltungsbereich des betreffenden Tarifvertrages für die Werknutzung in sachlicher, persönlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht eröffnet ist. (Senat a.a.O.. m.w.N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Tarifvertrag ist nach dem persönlichen Geltungsbereich nicht anwendbar.
Gemäß § 3 Abs. 1 TVG sind nämlich nur die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrages ist, tarifgebunden, wobei die Tarifvertragsparteien grundsätzlich autonom sind, für welche Arbeitnehmer- und Arbeitgebergruppen sie den Geltungsbereich festlegen. Nach § 3 Abs. 4 des Tarifvertrages (Bl. 66) kann der freie Journalist tarifliche Rechte erstmals für den Monat geltend machen, in welchem er dem verpflichteten Verlag angezeigt hat, dass er als arbeitnehmerähnlicher freier Journalist im Sinne des Tarifvertrages gilt. Diese Anzeige ist jedoch unstreitig nicht erfolgt.
Die Voraussetzungen einer gemeinsamen Vergütungsregel im Sinne von § 36 UrhG liegen nicht vor, so dass die unwiderlegliche Vermutung der Angemessenheit gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 UrhG nicht eingreift. Die Vergütungsregeln für Bildbeiträge nach den GVR Tageszeitungen erst am 1. Mai 2013 und damit nach dem Vertragsschluss der Parteien in Kraft getreten.
Ist eine gemeinsame Vergütungsregel nach den darin aufgestellten persönlichen, sachlichen, räumlichen oder zeitlichen Voraussetzungen nicht anwendbar, kommt auch eine Vermutungswirkung gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 UrhG nicht in Betracht. Die angemessene Vergütung ist dann gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG nach einer Abwägung der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (BGH, Urteil vom 21. Mai 2015 - I ZR 62/14 - GVR Tageszeitungen I; Urteil vom 15. September 2016 - I ZR 20/15 - GVR Tageszeitungen III, Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 – Fotopool).
Damit stellt sich die für § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG entscheidende Frage, ob das von der Beklagten dem Kläger für die Fotos gezahlte Honorar unangemessen war.
aa)
Unter welchen Voraussetzungen eine Vergütung angemessen ist, bestimmt sich nach § 32 Abs. 2 UrhG, und zwar vorliegend allein nach dessen S. 2. Die Kriterien für eine angemessene Vergütung lassen sich nämlich für die Fotos nicht unmittelbar einem gemäß §§ 32 Abs. 4, 36 Abs. 1 S. 3 UrhG insoweit vorrangigen Tarifvertrag entnehmen. Die Regelung des § 32 Abs. 2a UrhG, wonach eine gemeinsame Vergütungsregel zur Ermittlung der angemessenen Vergütung auch bei Verträgen herangezogen werden kann, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurde, kommt nach § 132 Abs. 3a S. 1 UrhG für Verträge oder sonstige Sachverhalte, die vor dem 01.03.2017 geschlossen worden sind nicht zur Anwendung.
bb)
Damit ist angemessen, was im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entsprach, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten war (§ 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG).
Dementsprechend ist die angemessene Vergütung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung und billigem Ermessen zu bestimmen (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 38/07- Talking to Addison; Urteil vom 21. Mai 2015 - I ZR 39/14 - GVR Tageszeitungen II; Urteil vom 20. Februar 2020 - I ZR 176/18 - Das Boot II; Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 – Fotopool).
cc)
Zur Ermittlung der angemessenen Vergütung im Sinne von § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG, also der Vergütung, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist, können auch solche gemeinsamen Vergütungsregeln im Sinne von § 36 UrhG als Vergleichsmaßstab und Orientierungshilfe herangezogen werden, deren Anwendungsvoraussetzungen nicht (vollständig) erfüllt sind und die deshalb keine unwiderlegliche Vermutungswirkung im Sinne von § 32 Abs. 2 Satz 1 UrhG entfalten (BGH, GRUR 2016, 62 Rn. 16 - GVR Tageszeitungen I, mwN). Die Heranziehung von Vergütungsregeln als Indiz im Rahmen der gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG vorzunehmenden Einzelfallabwägung erfordert dabei nicht, dass sämtliche Voraussetzungen für die Anwendung der Vergütungsregel erfüllt sind. Ausreichend ist vielmehr eine vergleichbare Interessenlage; soweit mit Blick auf die Bemessung der angemessenen Vergütung erhebliche Unterschiede in der Interessenlage bestehen, ist diesen im Einzelfall durch eine modifizierte Anwendung der Vergütungsregel Rechnung zu tragen (Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 – Fotopool m.w.N.).
dd)
Dabei hat der Senat (nach der Revisionsentscheidung des BGH in der vorliegenden Sache) davon auszugehen, dass vorliegend die Vergütungsregeln für Bildbeiträge nach den GVR Tageszeitungen für die Bestimmung der Angemessenheit der von der Beklagten geschuldeten Vergütung herangezogen werden können, weil eine vergleichbare Interessenlage besteht. Der BGH hat insofern folgendes ausgeführt:
„(1)
Die Beklagte hat sich in der Präambel der mit dem Kläger geschlossenen Vereinbarung als Bildagentur bezeichnet, deren Geschäftszweck die Beschaffung von Bildmaterial zur Überlassung von Nutzungsrechten an Dritte unabhängig von deren Ausgabekanal darstellt, die dabei aber in erster Linie für die Unternehmen der X-Mediengruppe tätig ist. Die überwiegende Anzahl der der Beklagten gelieferten Bilder wird von Zeitungen der G Mediengruppe veröffentlicht, wenngleich sie die Bilder für den Zugriff jeglicher, auch konkurrierender Interessenten hauptsächlich im Rahmen von Pauschalverträgen bereithält. Die Tätigkeit des Klägers stellte sich so dar, dass er ganz überwiegend auf konkreten Auftrag der Beklagten tätig wurde und hierbei regelmäßig die Mitteilung erhielt, welche Redaktion die Bildberichterstattung zu einem regionalen Ereignis in Auftrag gegeben hatte und wo diese das Foto veröffentlichen würde. Die Beklagte stellte die Werke des Klägers daneben auch anderen zur G-Mediengruppe gehörenden Zeitungen zur Verfügung. Die vom Kläger gelieferten Bilder wurden während seiner langjährigen Tätigkeit für die Beklagte in geringem Umfang im Wege des Einmalbezugs an Dritte weitergegeben.
Die Tätigkeit der Beklagten wies danach eine hinreichende Vergleichbarkeit mit der Bildredaktion einer Tageszeitung auf, die im Streitfall die Berücksichtigung der GVR Tageszeitungen im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung nach § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG rechtfertigt. Die Organisation der Beklagten als Bildagentur steht der Annahme der Vergleichbarkeit nicht entgegen. Jedenfalls im Rahmen des mit dem Kläger bestehenden Vertragsverhältnisses wurde die Beklagte der Sache nach jedenfalls schwerpunktmäßig als eine Art ausgelagerte Bildredaktion der G-Mediengruppe tätig indem sie in erster Linie deren Veröffentlichungen mit den Bildbeiträgen des Klägers belieferte.
Der Umstand, dass die Beklagte als Bildagentur die ihr gelieferten Bilder auch Dritten zur Verfügung stellte, steht der Annahme der Vergleichbarkeit nicht entgegen. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers kommt sogar bei Branchenverschiedenheit die Berücksichtigung von Vergütungen für vergleichbare Werknutzungen als Vergleichsmaßstab in Betracht (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drucks. 14/6433, S. 14; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drucks. 14/8058, S. 18).
(2)
Der Vergleichbarkeit der hier in Rede stehenden Sachverhalte steht nicht von vornherein entgegen, dass die Parteien eine Pauschalvergütung vereinbart haben, wohingegen sich die Vergütung nach den GVR Tageszeitungen nach dem gedruckten Umfang eines Beitrags bemisst.
Die Interessen des Urhebers sind grundsätzlich nur dann ausreichend gewahrt, wenn er an jeder wirtschaftlichen Nutzung seines Werks angemessen beteiligt ist. Bei einer fortlaufenden Nutzung des Werks wird dem Beteiligungsgrundsatz daher am besten durch eine erfolgsabhängige Vergütung entsprochen. Eine Pauschalvergütung kann der Redlichkeit entsprechen, wenn sie - bei objektiver Betrachtung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses - eine angemessene Beteiligung am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleistet. Es kann auch die Kombination einer Pauschalvergütung mit einer Absatzvergütung angemessen sein. Dabei besteht zwischen der Pauschalvergütung und der Absatzvergütung eine Wechselwirkung, so dass eine höhere Pauschalvergütung eine geringere Absatzvergütung ausgleichen kann und umgekehrt.
Selbst wenn - wie hier - die Beklagte durch die Vereinbarung eines Pauschalhonorars das Risiko übernommen hat, das Werk nicht entgeltlich verwerten zu können, steht dies der Berücksichtigung eines erfolgsabhängigen Vergütungssatzes bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Pauschalvergütung danach nicht grundlegend entgegen. Einer etwaigen vertraglich vereinbarten Risikotragung kann vielmehr im Rahmen der modifizierten Anwendung einer Vergütungsregel Rechnung getragen werden.“
ee)
Weiter kann nach der Wertung des BGH im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Vergütung nach § 32 Abs. 2 S. 2 UrhG auch grundsätzlich der Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen vom 24. November 2008 herangezogen werden. Die Interessenlage ist aus den dargelegten Gründen auch mit Blick auf den Tarifvertrag hinreichend vergleichbar, um seine Berücksichtigung im Rahmen der Gesamtbetrachtung nach § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG zu rechtfertigen. Tarifvertragliche Regelungen, deren Anwendungsvoraussetzungen nicht vorliegen, können ebenfalls im Rahmen der Bestimmung einer angemessenen Vergütung gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG bei vergleichbarer Interessenlage indizielle Bedeutung haben, wobei erheblichen Unterschieden im Einzelfall wiederum durch eine modifizierte Anwendung der tariflichen Vergütungsbestimmungen Rechnung zu tragen ist (vgl. BGHZ 182, 337 Rn. 32 bis 34 - Talking to Addison; BGH, GRUR 2016, 62 Rn. 27 - GVR Tageszeitungen I; GRUR 2020, 611 Rn. 57 - Das Boot II, Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 – Fotopool jeweils mwN).
ff)
Der Senat folgt der Auffassung des BGH, dass es – jedenfalls für die Printveröffentlichungen - nicht mehr darauf ankommt, ob die von der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing erstellte Tabelle der aktuellen Honorare für Fotonutzungen in Deutschland bei der Angemessenheitsprüfung nach § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 68/08, GRUR 2010, 623 Rn. 36 = WRP 2010, 927 - Restwertbörse I; Urteil vom 13. September 2018 - I ZR 187/17, GRUR 2019, 292 Rn. 21 = WRP 2019, 209 – Sportwagenfoto; Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 – Fotopool jeweils mwN).
gg)
Unter Anwendung der vom BGH aufgestellten Maßstäbe bestehen klare Anhaltspunkte für einen Anspruch nach § 32 UrhG.
(1)
Der Kläger hat schlüssig dargelegt, dass die gezahlte Vergütung teilweise nur bei 7,7 % des nach dem Tarifvertrag angemessenen Honorars, bzw. bei 13 % bis 65 % des nach den Gemeinsamen Vergütungsregeln (GVR) geschuldeten Honorars liegt. Für den Monat Januar 2016 habe er unter Berücksichtigung der bei Zeitungen der G-Mediengruppe veröffentlichten Fotos eine Vergütung von 5,98 €/Foto erhalten (96 Fotos ./. 575,00 €).
Unter Anwendung der Maßstäbe der GVR für Bildbeiträge wäre – in Abhängigkeit von der Auflage und der Größe des Bildes Honorare von 19,50 € - 75,50 € für ein Erstdruckrecht und 14,50 € bis 56,00 € für ein Zweitdruckrecht als Mindesthonorar angemessen. Nach § 7 des ab dem 01.08.2008 geltenden Tarifvertrages für arbeitnehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen (K16) gilt in Abhängigkeit von der Auflagenhöhe ab dem 01.05.2009 ein Honorar zwischen 38,40 € und 78,70 € (Erstdruckrecht) und 30,60 € und 59,90 € (Zweitdruckrecht = einfaches Nutzungsrecht). Auch wenn diese Grundsätze unter Berücksichtigung der vertraglich zwischen den Parteien vereinbarten Risikotragung nur modifiziert zur Anwendung gelangen, bestehen bei deren grundsätzlicher Beachtung hinreichende Anhaltspunkte für einen Anspruch nach § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG.
Der Kläger begründet die Unangemessenheit der Vergütung für die Bilder, die online veröffentlicht wurden damit, dass die Vergütung von der nach der mfm-Tabelle (2010, Bl. 310 = K 18) ausgewiesenen Vergütung für die Bildnutzung abweicht.
(a)
Dabei erscheint es nach Auffassung des Senats weiter fraglich, ob die von Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (mfm), einer Interessenvertretung der Anbieterseite, einseitig erstellten Empfehlungen branchenübliche Vergütungssätze enthalten (BGH, Urteil vom 13.09.2018 – I ZR 187/17, juris Rn. 21). Grundsätzlich wäre im Rahmen der schlüssigen Darlegung eines Zahlungsanspruchs daher zu verlangen, dass der Kläger substantiiert dazu vorträgt, welche Vergütung (unabhängig von der mfm-Tabelle) angemessen ist. Selbst wenn aber die Vergütungssätze der mfm-Tabelle zur Anwendung gelangen sollten, müsste die vertraglich zwischen den Parteien geregelte Risikoverteilung (ggf. durch entsprechende Abschläge) Berücksichtigung finden.
(b)
Dennoch liegen unter Berücksichtigung der vom BGH in der Revisonsentscheidung dargelegten rechtlichen Bewertung auch insoweit hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass die Vergütung für die Online-Nutzung nicht der üblichen Vergütung entspricht. Dies reicht jedenfalls für die Substantiierung eines Auskunftsanspruchs aus. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die vertragliche Vereinbarung der Parteien nicht grundsätzlich den Rückgriff auf allgemeine Vergütungsregeln hindert. Bei einer Pauschalvergütung spricht zudem viel dafür, dass die vereinbarte nicht der angemessenen Vergütung entspricht, wenn für weitergehende Nutzungen keine gesonderte Vergütung geschuldet ist und sich die Einbeziehung der weitergehenden Nutzungen auch nicht in der Höhe der Pauschalvergütung niederschlägt (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 73/10, BGHZ 193, 268 Rn. 39 - Honorarbedingungen Freie Journalisten; Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 - Fotopool).
Der Kläger hat insbesondere am Beispiel der Fotostrecken dargelegt, dass er für eine Serie mit 12 Fotos, die der Kläger für die unbegrenzte Online-Nutzung zur Verfügung gestellt hat, 25,00 € erhalten hat. Dabei waren die Fotostrecken teilweise 3 Jahre online abrufbar. Pro Foto hat der Kläger dabei 2,08 € erhalten. Die gezahlte Vergütung erfolgte ohne Berücksichtigung der weitergehenden Nutzungen. Unabhängig davon, ob ein Vergütungsanspruch des Klägers nach den mfm-Tabellen zu bemessen ist, reicht der Vortrag zur Unangemessenheit jedenfalls für den Auskunftsanspruch aus.
2.
Unter Beachtung der in der Revisionsentscheidung geäußerten Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs hat der Kläger auch hinreichende Anhaltspunkte für Beteiligungsansprüche nach § 32a Abs. 1 S. 1 UrhG dargelegt.
Nach § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG hat der Urheber, der einem anderen ein Nutzungsrecht zu Bedingungen eingeräumt hat, die dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werks steht, gegen den anderen einen Anspruch auf Einwilligung in die Änderung des Vertrags, durch die dem Urheber eine den Umständen nach weitere angemessene Beteiligung gewährt wird. Bei einer laufenden Nutzung des Werkes begründet jede Nutzung des Werkes einen neuen Anspruch auf angemessene Beteiligung, wenn zur Zeit der Verwertungshandlung ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Vergütung des Urhebers und den Erträgen und Vorteilen des Verwerters besteht (vgl. BGH, GRUR 2012, 496 Rn. 60 f. - Das Boot; BGH, Urteil vom 16.06.2016, I ZR 222/14 – Geburtstagskaravane m.n.w.).
Damit liegen greifbare Anhaltspunkte für ein auffälliges Missverhältnis in diesem Sinne vor. Dazu hat der BGH folgende Ausführungen gemacht (Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 – Fotopool):
„Die Beantwortung der Frage, ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen der als Gegenleistung für die Einräumung des Nutzungsrechts vereinbarten Vergütung des Urhebers und den aus der Nutzung des Werks erzielten Erträgen und Vorteilen der anderen Vertragspartei besteht, setzt zunächst die Feststellung der mit dem Urheber vereinbarten Vergütung und der von der anderen Vertragspartei erzielten Erträge und Vorteile voraus. Sodann ist die Vergütung zu bestimmen, die - im Nachhinein betrachtet - insbesondere unter Berücksichtigung der erzielten Erträge und Vorteile angemessen im Sinne des § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG ist. Schließlich ist zu prüfen, ob die vereinbarte Vergütung mit Blick auf diese angemessene Vergütung in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen steht. Ein auffälliges Missverhältnis liegt jedenfalls vor, wenn die vereinbarte Vergütung nur die Hälfte der angemessenen Vergütung beträgt. Da die gesamten Beziehungen des Urhebers zum Nutzungsberechtigten zu berücksichtigen sind, können nach Maßgabe der Umstände aber auch bereits geringere Abweichungen ein auffälliges Missverhältnis begründen (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2011 - I ZR 127/10, GRUR 2012, 496 Rn. 25 und 40 = WRP 2012, 565 - Das Boot I; BGH, GRUR 2012, 1248 Rn. 55 - Fluch der Karibik).“
Feststellungen zu den erzielten Erträgen und Vorteilen sind im Zusammenhang mit dem Auskunftsanspruch des Klägers weder möglich noch erforderlich. Der Antrag zu c) zielt gerade darauf, Auskünfte zu den erzielten Einkünften der Beklagten zu erhalten, um diese mit der Vergütung des Beklagten ins Verhältnis setzen zu können. Damit reicht es aus, dass der Kläger hinreichende Anhaltspunkte für ein auffälliges Missverhältnis dargelegt hat. Auch in diesem Zusammenhang ist jedenfalls für den Auskunftsanspruch darauf abzustellen, dass hier für weitergehende Nutzungen keine gesonderte Vergütung geschuldet war und die Einbeziehung der weitergehenden Nutzungen sich auch nicht in der Höhe der Pauschalvergütung niederschlägt. Das spricht für eine Unangemessenheit der Vergütung (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 73/10, BGHZ 193, 268 Rn. 39 - Honorarbedingungen Freie Journalisten, Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 – Fotopool jeweils mwN).
Der Umstand, dass die Vereinbarung eines Pauschalhonorars dem Verwerter das Risiko der wirtschaftlichen Verwertung der Werke aufbürdet, steht der Anwendung des § 32a UrhG nicht entgegen. Diese Bestimmung dient gerade dazu, im Wege des Fairnessausgleichs eine angemessene Beteiligung des Urhebers an den Erträgen und Vorteilen des Verwerters zu verbessern (vgl. BGH GRUR 2020, 611 Rn. 137 - Das Boot II, mwN, Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 – Fotopool jeweils mwN).
3.
Der Auskunftsanspruch nach § 242 BGB besteht nur, sofern sich der Berechtigte entschuldbar über den Bestand und den Umfang seines Rechts im Ungewissen befindet, während der Anspruchsgegner unschwer Auskunft erteilen kann und diese ihm nach den Umständen des Einzelfalls auch zuzumuten ist, insbesondere weil das berechtigte Interesse des Anspruchstellers dasjenige des Verletzers an der Geheimhaltung deutlich überwiegt (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1119; GRUR 2010, 623 (626) Olzen/Looschelders in: Staudinger (2021) § 242 Rn. 605 m.w.N.).
Nur wenn keine eigene Informationsmöglichkeit besteht, ist es gerechtfertigt, einen anderen zur Auskunft zu verpflichten. Das bedeutet, dass der Berechtigte zunächst alle ihm zumutbaren Anstrengungen unternehmen muss, die Auskunft auf andere Weise zu erlangen. Versäumt er eine solche Möglichkeit schuldhaft, so ist ihm ein Anspruch selbst dann verwehrt, wenn ihm jetzt andere Erkenntnismöglichkeiten verschlossen sind (BGH, WM 2018, 508). Entschuldbar ist der Informationsmangel, wenn dem Berechtigten keine andere zumutbare Möglichkeit zur Verfügung steht oder wenn er eine nur vorübergehend eröffnete Möglichkeit nicht genutzt hat und für ihn seinerzeit nicht vorhersehbar war, dass er darauf einmal angewiesen sein könnte (Krüger in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage § 260 Rn. 18f m.w.N.).
Der Verpflichtete muss „unschwer“ in der Lage sein, die begehrte Auskunft zu erteilen. Maßstab dafür ist die Zumutbarkeit des Arbeitsaufwandes (Zeit, Kosten, Lästigkeit) (BGH NJW 1981, 2000). Für die Zumutbarkeit spielt die Art des Rechtsverhältnisses, auf das der Auskunftsanspruch gestützt wird, eine wesentliche Rolle. Ebenso können die Bedeutung der Sache und das Ausmaß der Beweisnot die Zumutbarkeitsgrenze anheben (BGH NJW 1986, 1247, Krüger a.a.O. Rn. 20 m.w.N.).
In diesem Zusammenhang ist nach Auffassung des Senats zwischen den Abnehmern und der Art der Veröffentlichung der Bilder unterscheiden:
Im Hinblick auf die Printveröffentlichungen in Zeitungen der G Mediengruppe ist auf Grundlage des Parteivorbringens festzustellen, dass der Beklagten die Erteilung der Auskunft bei bestehendem Informationsgefälle möglich und zumutbar ist.
Insoweit hat der Kläger selbst sich die (nach Vorbringen der Beklagten angeblich nicht zu beschaffende) Information über einen nicht berechtigten Zugriff auf das System der Beklagten für die Monate Januar und Dezember 2016 erlangt. Wenn es aber dem Kläger unschwer möglich war, über das System der Beklagten entsprechende Informationen zu beschaffen, hätte die Klägerin konkret darlegen müssen, aus welchen Gründen ihr selbst das nicht möglich sein sollte. Das hatte bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil so ausgeführt, ohne dass das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin konkretisiert worden wäre.
Der Vortrag der Beklagten dazu, dass sie selbst keine Möglichkeit habe, die Information schneller oder leichter als der Kläger zu beschaffen, ist auch in maßgeblichen Teilen widersprüchlich und nicht überzeugend.
Zunächst hat sie darauf verwiesen, dass der Abruf von Fotos von Kunden mit Pauschalvereinbarung nicht gespeichert oder sonst dokumentiert, sondern nur die Pauschale in Rechnung gestellt werde. Sie selbst habe keine Information darüber, wie der Kunde das Foto nutze und für welche Auflagen. Nachdem der Kläger die Bildveröffentlichungen für Januar und Dezember 2016 (K23 und K24) vorgelegt hat, hat die Beklagte zunächst darauf verwiesen, dass die Anlagen K23 und K24 unter rechtswidriger Nutzung ihrer Software erstellt worden seien. Andererseits hat sie erklärt, dass sie nicht wisse, wie der Kläger sich mit wenig Aufwand und in kurzer Zeit die Informationen für Januar und Dezember 2016 beschafft habe. Sodann hat sie es für angezeigt erachtet, den Beklagten darauf zu verweisen, dass er sich selbst die erforderlichen Auskünfte – wie auch immer – illegal (gemeint: unter Zugriff auf das System der Beklagten) zusammenstellen und einen Anspruch beziffern könne. Sie selbst dagegen könne im eigenen System nicht nach dem Namen des Klägers suchen, sondern müsse sämtliche Printausgaben der G Mediengruppe händisch durchsuchen.
Da im Ergebnis unstreitig ist, dass der Kläger die Informationen für Januar und Dezember 2016 schnell und einfach über einen Zugriff auf das System der Beklagten bewerkstelligen konnte, er aber kein unbeschränktes Zugriffsrecht auf dieses hat, ist das Vorbringen der Beklagten zur Unmöglichkeit der Auskunfterteilung der Beklagten bis zu diesem Punkt unschlüssig.
Nunmehr behauptet die Beklagte, dass sie die Fotoverwaltungssoftware huGO deinstalliert habe. Sämtliche Fotos des Klägers (23.559, die nur teilweise lizensiert wurden) seien deaktiviert und die neue Software melde, dass keine Verwendung bekannt sei. Die Fotos könnten daher nur durch eine Volltextsuche nach dem Kläger in den Medien der G Mediengruppe erfolgen, dabei würden aber nicht nur die Fotos des Klägers angezeigt.
(3)
Dazu ist zunächst festzustellen, dass die Beklagte ohnehin behauptet hat, dass die Software „huGO“ eine entsprechende Recherche nach den Print-Veröffentlichungen gar nicht ermöglichen sollte. Dass die Deinstallation dieser Software Einfluss auf die vom Kläger substantiiert dargelegte Recherchemöglichkeit in der Sphäre der Beklagen haben könnte, ist damit nicht ersichtlich. Zudem hat der Kläger sein Vorbringen dazu, dass dabei die Software „huGO“ genutzt worden sei, dahin korrigiert, dass jedenfalls ein Zugriff auf das Archiv die Information leicht zugänglich mache. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Insbesondere hat sie sich nicht darauf berufen, dass lediglich über die Zeitungen der G Mediengruppe eine entsprechende Archivierung erfolge.
Auch in Bezug auf die Online-Veröffentlichungen über die G Mediengruppe ist festzustellen, dass das für den Auskunftsanspruch erforderliche Informationsgefälle besteht. Der Kläger hat schlüssig dargelegt, dass die Beklagte jedenfalls über die Information verfügt, welche Fotos des Klägers zur Online-Nutzung an Medien der G Mediengruppe weitergegeben wurden.
Dass die Beklagte ggf. Zugriff auf etwaige Archive der Online-Medien der G Mediengruppe hat, wird vom Kläger nicht behauptet. Auch reicht es zunächst nicht aus, dass der Kläger pauschal behauptet, dass die Beklagte die Downloads der Kunden mit Pauschalverträgen dokumentiert und/oder die Fotos trackt. Anhaltspunkte für eine derartige Vorgehensweise der Beklagten ergeben sich nicht. Da die an die Beklagte gezahlten Vergütungen jeweils unabhängig von der Zahl der genutzten Fotos sind, besteht für eine entsprechende Dokumentation kein zwingender Grund.
Auch geht es zu weit, allein aus dem Vortrag des Klägers zur Archivierung der Printmedien bei der Beklagten den Schluss zu ziehen, dass dies auch für die Online-Veröffentlichungen geschieht. Ferner ist das Vorbringen der Beklagten nur in Teilen unschlüssig und kann daher nicht insgesamt als unbeachtlich gewertet werden. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beklagte sich zunächst darauf berufen hat, erhebliche Schwierigkeiten bei der Recherche zu haben, da die Websites teilweise nicht mehr existierten, während sie nunmehr wohl die Auffassung vertritt, dass der Kläger sich die Information leicht selbst beschaffen könne.
Allerdings hat die Beklagte nunmehr darauf verwiesen, dass die Fotos des Klägers online nur auf den Websites mit den Domains „e.de“, „o.de“, „x.de“, „x2.de“, „x3.de“ und „j.de“ genutzt worden seien. Damit hat sie im Ergebnis selbst eingeräumt, Kenntnisse über die Online-Veröffentlichungen durch die G Mediengruppe zu haben, da sie offenbar ausschließen kann, dass eine Veröffentlichung der Fotos auch über Internetseiten erfolgt ist, die nicht der G Mediengruppe zugeordnet werden können. Dies steht jedoch in Widerspruch zu der – zunächst durchgehend aufgestellten Behauptung – dass die Beklagte keinerlei Kenntnisse über die (Online-)Verwendung der Fotos habe. Schon auf Grundlage des Beklagtenvorbringen ist damit feststellbar, dass diese über Informationen verfügt, die der Kläger sich nicht ohne weiteres beschaffen kann. Da das Vorbringen der Beklagten dazu, dass sie sich die Informationen – ebenso wie der Kläger – durch eine umständliche Recherche im Internet beschaffen müsse, damit überholt ist, kann auch die Zumutbarkeit der Auskunfterteilung festgestellt werden.
Allerdings hat der Kläger gegen die Beklagte – anders als vom Landgericht angenommen – keinen Anspruch auf Erteilung einer Auskunft darüber, welche Fotos des Klägers die Beklagte zum Zwecke der On- oder Offline Nutzung an Dritte weitergegeben hat. Maßgeblich ist insoweit zu beachten, dass der Kläger selbst gar nicht behauptet, dass eine entsprechende Weitergabe an Dritte überhaupt erfolgt ist.
Zuletzt hat er mit seinem Tatbestandsberichtigungsantrag zu dem Urteil des Senats vom 07.05.2019 ausdrücklich darauf verwiesen, dass er bestritten habe, dass überhaupt Fotoverkäufe an Dritte erfolgt seien. Das Vorbringen erfolgte zwar im Zusammenhang damit, dass der Kläger durch die Behauptung, dass seine Bilder ausschließlich den Mitgliedern der G Mediengruppe zur Verfügung gestellt worden seien, belegen wollte, dass die Beklagte keine Bildagentur ist. Allerdings muss er sich an diesem Einwand – der auch nur das bisherige Vorbringen zusammenfasst - letztlich festhalten lassen. „Eingeräumt“ hat der Kläger im Ergebnis lediglich, dass die Beklagte die mit der Anlage B3 belegten Verkäufe an Dritte im Einzelbezug getätigt hat. Zwar hat der Kläger zuletzt mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte hinsichtlich der Weitergabe an Dritte keine Aussage treffen könne, dies ersetzt jedoch nicht den substantiierten Vortrag zu einem Bezug der Bilder durch Dritte. Dem Vortrag des Klägers ist damit lediglich zu entnehmen, dass die Beklagte im Umfang der durch die Anlage B3 belegten Einzelverkäufe Fotos an Abnehmer außerhalb der G Mediengruppe abgegeben hat. Damit beschränkt sich ein Auskunftsanspruch zum Bezug der Fotos dem Grunde nach auf die durch die Anlage B3 konkretisierten Verkäufe.
Allerdings hat die Beklagte insoweit substantiiert dargelegt, dass sie zur Erteilung der begehrten Auskunft in Bezug auf die Nutzungsart nicht in der Lage sei, da sie keine Kenntnis über die Verwendung der bezogenen Bilder habe. Anhaltspunkte für eine entsprechende Kenntnis der Nutzungsart sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Ein Anspruch auf Erteilung einer Auskunft besteht daher nur in Bezug auf die konkreten Angaben zu den in der Anlage B3 aufgeführten Nutzern.
4.
Auf die Berufung der Beklagten ist allerdings der Umfang des Auskunftsanspruchs zu beschränken. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, Auskunft zu erteilen darüber, welche Fotos des Klägers sie seit Abschluss der Vereinbarung vom 26.11./04.12.2009 zum Zwecke der On- oder Offline-Nutzung an (a) Zeitungen der G-Mediengruppe und (b) an Dritte weitergegeben hat, und zwar jeweils unter Angabe des Nutzers, der Nutzungsart und der Auflagenhöhe und (c) Auskunft darüber zu erteilen, welche Vergütung die Nutzer (zu a) und b)) für die Erstellung und/oder die Nutzung des Fotos des Klägers an die Beklagte entrichtet haben.
Aus den dargelegten Erwägungen folgt, dass der Kläger gegen die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, Auskunft hinsichtlich der Weitergabe der Fotos zum Zwecke der On- und Offlinenutzung durch Zeitungen der G Mediengruppe zu machen.
Das Landgericht hat die Beklagte – entsprechend dem klägerischen Antrag – auch verpflichtet, Auskunft darüber zu erteilen, „welche“ Fotos sie seit Abschluss des ersten Vertrages an Zeitungen der G Mediengruppe weitergegeben hat. Da auch der Kläger nicht behauptet, dass eine Vergütung abhängig vom künstlerischen Wert der Fotos erfolgen sollte, ist es für einen Nachvergütungs- oder Beteiligungsanspruch nicht erforderlich, dass die Beklagte (z.B. durch bildliche Wiedergabe) genau bezeichnet, „welche“ Fotos weitergegeben worden sind. Ausreichend für die Bezifferung eines Auskunftsanspruchs ist daher die Anzahl der weitergegebenen und verwerteten Fotos, die allerdings zum Zwecke der Überprüfung durch Mitteilung einer Mediennummer zu konkretisieren sind.
Zweifellos ist die Beklagte auch ohne weiteres in der Lage, Angaben zum jeweiligen (konkret zu bezeichnenden) Nutzer aus dem Bereich der G Mediengruppe zu machen. Soweit der Kläger die Auskunft über die Nutzungsart der Fotos begehrt, hat er dies auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung dahingehend erläutert, dass er darunter die „Art der Verwendung der jeweiligen Fotos“ verstehe. Da insoweit nicht ausgeschlossen erscheint, dass der Kläger beispielsweise durch Mitteilung der Beklagten dazu, ob ein Foto Online oder Offline in einer Zeitung veröffentlicht wurde, Zahlungsansprüche beziffern kann, war die Beklagte auf den Antrag hin zur Auskunft zu verpflichten. Eine weitere Konkretisierung der Auskunftsverpflichtung durch den Senat von Amts wegen war jedoch nicht geboten. Da der Kläger zudem nicht dargelegt hat, dass die Höhe der zu beziffernden Ansprüche für die Online-Nutzung von der Art der Verwendung (z.B. als ePaper oder als zum Download bereit gestellte PDF-Datei) abhängt, war auch insoweit keine Auskunftsverpflichtung auszusprechen.
Eine Verpflichtung zur Erteilung von Auskünften über Auflagenhöhe war auf die Weitergabe zur Veröffentlichung in Printmedien (Offline-Nutzung) zu beschränken, da nur insoweit eine Auflagenhöhe überhaupt existiert. Unabhängig davon, ob eine Auslegung des Antrags für die Online-Nutzungen in diesem Zusammenhang überhaupt von Amts wegen so ausgelegt werden könnte, dass die Auskunft für die „Reichweite“ begehrt wird, hat der Kläger nicht dargelegt, dass diese für die Bezifferung des denkbaren Zahlungsanspruchs erforderlich ist.
Der danach bestehende Anspruch ist aber bereits teilweise erfüllt, nämlich nach Angaben des Klägers für die Weitergabe der Fotos zur Offlinenutzung (in Printveröffentlichungen) in den Monaten Januar und Dezember 2016. Zwar betrifft dies nur Veröffentlichungen in den Medien der O und der X, das Vorbringen des Klägers ist aber dahin zu verstehen, dass dies die gesamten Offline-Veröffentlichungen in den beiden Monaten sein sollten.
Ein Auskunftsanspruch hinsichtlich der Weitergabe von Fotos an Dritte besteht aus den dargelegten Gründen nur in Bezug auf die aus der Anlage B3 ersichtlichen Einzelverkäufe und nur in Bezug auf die jeweiligen Nutzer. Der Anspruch ist nicht durch Übermittlung der Anlage B3 erfüllt. Die geschuldeten Angaben zum Nutzer müssen so konkret sein, dass diese dem Kläger ggf. eine Überprüfung ermöglichen. Dies setzt zumindest die Angabe der vollständigen Benennung des Kunden und dessen Adresse voraus.
Im Rahmen des bestehenden Anspruchs nach a) und b) muss die Beklagte auch Auskunft darüber erteilen, welche Vergütung die Nutzer (zu a) und b)) für die Erstellung und/oder die Nutzung des Fotos des Klägers an die Beklagte entrichtet haben.
Falls die Beklagte von den Zeitungen der G Mediengruppe jeweils nur Pauschalvergütungen erhalten hat, ist die Höhe dieser Pauschalvergütung mitzuteilen. Dabei kann jedenfalls für den Auskunftsanspruch offenbleiben, ob ein Anspruch mit dieser Auskunft letztlich schlüssig dargelegt werden kann. Insoweit reicht es für die vorliegende Entscheidung aus, dass tatsächliche Anhaltspunkte für einen Anspruch dargelegt sind.
In Bezug auf den Antrag zu b) (Weitergabe an Dritte) ist die Auskunft allerdings insoweit bereits durch die Anlage B3 erteilt, da diese auch Angaben zur gezahlten Vergütung enthält.
7.
Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt.
Dies gilt zunächst für die Ansprüche des Klägers gemäß § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG.
Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Grobe Fahrlässigkeit setzt dabei einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (vgl. BGH, GRUR 2012, 1248 Rn. 23 - Fluch der Karibik, Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 - Fotopool).
Der Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG auf angemessene Vergütung entsteht, wenn die vereinbarte Vergütung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aus der Sicht im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht angemessen ist. Ein erst nach Vertragsschluss eintretendes Missverhältnis zwischen den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werks und der vereinbarten Gegenleistung kann dagegen keinen Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG, sondern nur Ansprüche nach § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG begründen (vgl. BGHZ 182, 337 Rn. 19 - Talking to Addison; BGH, Urteil vom 16. Juni 2016 - I ZR 222/14, GRUR 2016, 1291 Rn. 24 = WRP 2016, 1517 – Geburtstagskarawane, Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 - Fotopool). Auch bei einer laufenden Nutzung des Werkes kann der Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG daher nur einmalig im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entstehen (BGH, Urteil vom 16.06.2016 – I ZR 222/14 = GRUR 2016, 1291 – Geburtstagskaravane).
Wenn die vereinbarte Vergütung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unangemessen war, wäre der Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG auf angemessene Vergütung im Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsschlusses – also am 26.11.2009/04.12.2009 und am 25.06.2010 – entstanden.
Zu beachten ist allerdings, dass es sich bei der Vereinbarung um eine Rahmenvereinbarung handelt. Wenn die Ansprüche des Klägers insgesamt für die ganze Vertragslaufzeit spätestens ab dem 25.06.2010 entstanden wären, würde das dazu führen, dass Ansprüche für die ab dem 01.01.2014 übermittelten Fotos bereits verjährt waren, bevor das Bildmaterial gefertigt war. Damit ist im Hinblick auf die laufende Vertragsbeziehung der Parteien die jeweilige Übermittlung von Bildmaterial und dessen Annahme durch die Beklagte als Vertragsschluss in diesem Sinne zu bewerten. Die Verjährung eines denkbaren Nachvergütungsanspruchs hätte daher jeweils mit Übermittlung der Fotos begonnen.
Bei Beurteilung der Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis von den Umständen, die die Unangemessenheit der vereinbarten Vergütung zur Folge gehabt hätten, kann nicht darauf abgestellt werden, dass der Kläger im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. der Ablieferung der Fotos Kenntnis von der umfassenden Einräumung von Nutzungsrechten zugunsten der Beklagten gehabt hat, die auch eine Überlassung an Dritte eingeschlossen hat.
Vielmehr sind Feststellungen dazu nötig, inwiefern der Kläger angesichts der umfassenden Rechteeinräumung auch Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis von der Unangemessenheit des vereinbarten Pauschalhonorars besessen hat. Die Tatsache, dass die Vergütung der Fotografen seit 2012 diskutiert wurde und die Mitgliedschaft des Klägers bei „G2“ lassen eine fahrlässige Unkenntnis nicht unwahrscheinlich erscheinen. Der Kläger hat aber behauptet, weder den Tarifvertrag gekannt, noch die Anwendung der GVR in Betracht gezogen zu haben. Damit lässt sich eine Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den Umständen, die die Unangemessenheit der vereinbarten Vergütung zur Folge gehabt hätten, nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.
Auch denkbare Ansprüche des Klägers aus § 32a Abs. 1 S. 1 UrhG sind nicht verjährt.
Für den Beginn der Verjährung kommt es nach § 199 Abs. 1 BGB auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände an. Der Anspruch aus § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG auf weitere Beteiligung entsteht, wenn die Verwertung des Werks dazu führt, dass die vereinbarte Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werks steht. Bei einer laufenden Nutzung des Werks begründet jede Nutzung des Werks einen neuen Anspruch auf angemessene Beteiligung, wenn zur Zeit der Verwertungshandlung ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Vergütung des Urhebers und den Erträgen und Vorteilen des Verwerters besteht (vgl. BGH, GRUR 2016, 1291 Rn. 26 - Geburtstagskarawane, Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 – Fotopool mwN).
Dem Kläger kann im Streitfall keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von Verwertungshandlungen der Beklagten, die ein auffälliges Missverhältnis der Vergütung begründen, vorgeworfen werden. Der Umstand, dass der zwischen dem Kläger und der Beklagten als Bildagentur vereinbarte Vertrag eine umfangreiche Übertragung von Nutzungsrechten enthielt und der Kläger danach mit der Überlassung seiner Werke an Dritte rechnen musste, führt nicht zu der Annahme, dass der Kläger weitere Verwertungshandlungen nur unter ungewöhnlich grober Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht zur Kenntnis genommen hat. Anerkanntermaßen kann dem Berechtigten nicht allein aufgrund fehlender Marktbeobachtung grobe Fahrlässigkeit angelastet werden (vgl. BGH, GRUR 2012, 1248 Rn. 25 - Fluch der Karibik, mwN; Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 114/19 – Fotopool mwN).
Damit müsste auch hier festgestellt werden können, dass der Kläger angesichts der umfassenden Rechteeinräumung auch Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis von der Unangemessenheit des vereinbarten Pauschalhonorars besessen hat. Aus den dargelegten Erwägungen ist eine derartige Feststellung nicht möglich.
Die Verjährung der Ansprüche begann damit erst Ende 2016. Auch wenn unterstellt wird, dass der auf § 32a UrhG beruhende Anspruch erst am 08.06.2017 anhängig gemacht wurde, wäre die laufende Verjährung damit gehemmt.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Anlass für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) besteht nicht. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 32a UrhG
§§ 32 Abs. 4, 36 Abs. 1 S. 3 UrhG insoweit vorrangigen Tarifvertrag entnehmen. Die Regelung des § 32 Abs. 2a UrhG
§§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 32a UrhG
§ 242 BGB
§ 32 a UrhG
§ 36 UrhG
§ 32 UrhG
§ 32a UrhG
§ 242 BGB
§ 32 Abs. 1 S. 3 UrhG
§ 32 Abs. 1 S. 3 UrhG
§ 32 Abs. 2 UrhG
§ 32 Abs. 1 S. 3 UrhG
§ 32 Abs. 4 UrhG
§ 32 Absatz 1 Satz 3 UrhG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 32 Abs. 2 Satz 1 UrhG
§ 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG
§ 132 Abs. 3a S. 1 UrhG
§ 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 32 Abs. 2 S. 2 UrhG
§ 32a Abs. 1 S. 1 UrhG
§ 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG
§ 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2016, 62
BGHZ 115, 63
BGHZ 182, 337
GRUR 2020, 611
GRUR 2010, 623
GRUR 2019, 292
BGHZ 193, 268
GRUR 2012, 496
GRUR 2012, 1248
NJW-RR 2002, 1119
WM 2018, 508
NJW 1981, 2000
NJW 1986, 1247
GRUR 2016, 1291
8 O 411/16
I ZR 114/19
I ZR 49/06
I ZR 145/11
4 U 128/14
4 U 40/15
4 U 98/15
I ZR 62/14
I ZR 20/15
I ZR 38/07
I ZR 39/14
I ZR 176/18
I ZR 68/08
I ZR 187/17
I ZR 73/10
I ZR 222/14
I ZR 127/10