Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-03-20, Aktenzeichen 8 UF 211/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:0320.8UF211.12.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der am 27. August 2012 verkündete Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Warendorf teilweise abgeändert.
Die Jugendamtsurkunden des Kreises Warendorf vom 11.08.2011 - Urkundenregister-Nr.: 3##/2011 und 3##/2011 - werden dahingehend abgeändert, dass der Antragsteller ab dem 06. Juni 2012 für die Kinder W L, geboren am ##.##.20##, und M L, geboren am ##.##.20##, an die Antragsgegnerin monatlichen Kindesunterhalt wie folgt zu zahlen hat:
a) 06.06. bis 31.12.2012 je Kind 225,00 €
b) ab 01.01.2013 je Kind 200,00 €.
Der weitergehende Antrag und die weitergehende Beschwerde werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen werden dem Antragsteller zu 9/10 und der Antragsgegnerin zu 1/10 auferlegt.
Die sofortige Wirksamkeit dieser Entscheidung wird angeordnet.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Abänderung der Urkunden des Kreises Warendorf vom 11.08.2011, durch die er sich zur Zahlung des Mindestunterhalts für seine beiden Kinder M L (Urkundenregister-Nr. 3##/11) sowie W L (Urkundenregister-Nr. 3##/11) ab dem ##.##.20## verpflichtete. Ziel ist die Herabsetzung des Unterhalts auf jeweils 50 € pro Kind monatlich ab dem ##.##.20##, dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Antrags.
Der am 19.01.1976 geborene Antragsteller absolvierte in Russland ein Wirtschaftsstudium und war anschließend als Verkaufsmanager tätig. Nach der Eheschließung mit
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der Antragsgegnerin kam er im Jahre 2002 nach Deutschland, wo die gemeinsamen Kinder W (*##.##.20##) und L (*##.##.20##) geboren wurden. Die Eheleute trennten sich am 13.04.2011, als der Antragsteller nach Russland zurückging. Zeitgleich kündigte er seine Arbeitsstelle als Maschinenführer bei der Firma W in Ostbevern, bei der er erstinstanzlich unstreitig 1 600 €, nach dem zweitinstanzlichen Vortrag des Antragstellers ein Einkommen in Höhe von 1 550 € erzielt hatte. In Russland arbeitete er in St. Petersburg bei einem Freund. Im August 2011 wurden die verfahrensgegenständlichen Jugendamtsurkunden erstellt. Der Antragsteller kehrte im Oktober 2011 aus Russland nach Deutschland zurück.
Er arbeitet seit dem 23.01.2012 bei der Firma G GmbH. Zunächst war er nach dem Arbeitsvertrag vom 20.01.2012 (Bl. 9, 155) mit einer monatlichen Arbeitszeit von 151,67 Stunden bei einem tariflichen Entgelt von 7,89 € pro Stunde zuzüglich einer übertariflichen Zulage von 1,05 € beschäftigt. Ab 01.11.2012 beträgt nach dem Arbeitsvertrag vom 30.10.2012 (BI. 146) die monatliche Arbeitszeit 156 Stunden bei einem Verdienst von 9,42 € pro Stunde.
Der Antragsteller hat die Abänderung der Jugendamtsurkunden begehrt, da er nur noch über ein Nettoeinkommen in Höhe von 1 050 € monatlich verfüge. Entgegen seiner Annahme habe er in Russland kein Einkommen in Höhe von 1 500 € erzielt, sondern nur in Höhe von ca. 500 €, weshalb er nach Deutschland zurückgekehrt sei.
Wegen der Einzelheiten und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat den Abänderungsantrag zurückgewiesen. Eine Abänderung komme nicht in Betracht, da sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers verbessert hätten. Zum Zeitpunkt der Errichtung der Urkunde habe der Antragsteller 500 € netto monatlich verdient, jetzt seien es 1 050 - 1 100 € netto.
Gegen den Beschluss des Amtsgerichts wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag weiter verfolgt. Er – der Antragsteller - sei im August 2011 davon ausgegangen, dass er im Jahresdurchschnitt ein Einkommen von mindestens 1 500 € monatlich erzielt. Dies sei von seinem Arbeitgeber, einem Freund, zugesagt worden. Der Freund verkaufe Küchengeräte über Internet – 4 –
bzw. Telefon, das Geschäft habe damals angezogen. Zudem habe er in Russland bei seinem Vater leben können und keine Miete zahlen müssen. Im Nachhinein habe sich herausgestellt, dass die Zusage des Freundes nicht eingehalten worden sei und er nur 500 € netto verdient habe. Deshalb sei er nach Deutschland zurück-
gekehrt. Er habe zur Zeit aufgrund der fehlenden Anerkennung seiner Ausbildung in Deutschland und äußerst mangelhafter Deutschkenntnisse keine Chance auf eine Anstellung mit einem Einkommen, durch das er den Mindestunterhalt zahlen könnte. Eine Kündigung der jetzigen Arbeitsstelle sei unverhältnismäßig. Er arbeite mindestens 35 Stunden pro Woche zuzüglich Überstunden und könne daher auch keine Nebenbeschäftigung ausüben. Mittlerweile verdiene er 9,42 € pro Stunde mit der Möglichkeit einer weiteren Lohnerhöhung.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Warendorf vom 27.08.2012 dahin abzuändern, dass die Jugendamtsurkunden des Kreises Warendorf vom 11.08.2011 - Urkundenregister-Nr.: ##8/20## und ##9/20## - dahingehend abgeändert werden, dass er der Antragsgegnerin ab dem 06.06.2012 nur noch Unterhalt in Höhe von jeweils 50 € im Monat schuldet.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde mit näheren Ausführungen entgegen. Sie behauptet zudem, der Antragsteller verfüge über Vermögen, das er für den Mindestkindesunterhalt einsetzen müsse. So sei er hälftiger Eigentümer der Wohnung, in der der Vater in St. Petersburg wohne, außerdem hälftiger Eigentümer einer weiteren Wohnung in St. Petersburg, die er von seiner Mutter geerbt habe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat teilweise Erfolg. Der Abänderungsantrag ist zulässig und auch teilweise begründet.
1.
Der Antragsteller hat zulässigerweise einen Antrag auf Abänderung der Jugendamtsurkunden gestellt.
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Der Antrag auf Abänderung der vollstreckbaren Urkunde nach §§ 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 60 S. 1 SGB VIII ist gemäß § 239 Abs. 1 S. 1 2. Alt. FamFG statthaft.
Der Antrag ist zulässig, sofern der Antragsteller Tatsachen vorträgt, die eine Abänderung rechtfertigen, § 239 Abs. 1 S. 2 FamFG. Da nicht ersichtlich ist, dass der Errichtung der Urkunde eine Unterhaltsvereinbarung als zweiseitiges Rechtsgeschäft der Beteiligten zugrunde liegt, ist von einer einseitigen Verpflichtungserklärung des Antragstellers auszugehen. Der Schuldner ist an seine einseitige Verpflichtungserklärung und damit zugleich an die ihr nach Grund und Höhe zugrunde liegenden Umstände rechtsgeschäftlich gebunden, weil die einseitig erstellte Jugendamtsurkunde regelmäßig zugleich zu einem Schuldanerkenntnis nach § 781 BGB führt (BGH NJW 2011, 1874, 1876; Keidel, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 239, Bearb.: Meyer-Holz, Rn. 24). Macht der Schuldner eine Herabsetzung des Unterhalts geltend, muss er deshalb diese Umstände vortragen und darlegen, dass die bisherige Unterhaltsleistung für ihn wegen Änderung der Verhältnisse nach § 242 BGB unzumutbar geworden ist (Keidel-Meyer-Holz a. a. 0.). Soweit der Antragsteller behauptet, dass sich seine Einkommenserwartungen nicht erfüllt haben und sich somit seine Leistungsfähigkeit nicht wie seinerzeit prognostiziert entwickelt hat, unterliegen auch prognostizierte Umstände und Fiktionen einer Abänderung (BGH FamRZ 2008, 872; Schmitz, in: Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl. 2011, § 10 Rn. 199, 200). Ein erfolgreiches Abänderungsbegehren setzt bezüglich einer Fiktion voraus, dass in den Verhältnissen, die zu den einzelnen Fiktionen geführt haben, eine wesentliche Änderung eingetreten ist, die einem Festhalten an der ursprünglichen Prognosebeurteilung entgegensteht (Wendl/Dose-Schmitz § 10 Rn. 200). Verpflichtet sich der Unterhaltsverpflichtete zur Zahlung von Mindestunterhalt für seine Kinder, obwohl er zum Zeitpunkt der Eingehung dieser Verpflichtung nicht leistungsfähig ist, liegt der Verpflichtung die Prognose zugrunde, dass er eine reale Chance hat, ein Einkommen zu erzielen, durch das er den Mindestunterhalt der Kinder sichern kann. Erlangt der Pflichtige ein solches Einkommen nicht, muss er sich an dem fingierten Einkommen nicht mehr festhalten lassen (im Einzelnen hierzu BGH NJW 2008, 1525, 1526; OLG Celle, Urteil vom 05.06.2008, 17 UF 11/08, zit. nach juris; OLG Hamm NJW-RR 2008, 1680). Der Antragsteller führt aus, dass ein Nettoein
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kommen in Höhe von 1 500 €, das Grundlage eines Mindestkindesunterhalts ist, für ihn entgegen seiner Prognose nicht erzielbar sei. Damit ist für das Begehren des Antragstellers der Zugang zum Abänderungsverfahren gegeben.
2.
Der Antrag ist jedoch nur in dem sich aus dem Tenor dieses Beschusses ersichtlichen Umfang begründet.
Eine wesentliche Änderung der Verhältnisse ist in Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Antragstellers als Anspruchsvoraussetzung des Kindesunterhalts nach § 1601 BGB eingetreten, allerdings in geringerem Umfang als vom Antragsteller geltend gemacht.
a)
Die Voraussetzungen sowie der Umfang der Abänderung bestimmen sich gemäß
§ 239 Abs. 2 FamFG nach bürgerlichem Recht, für den vorliegenden Fall der einseitigen Verpflichtung - wie bereits oben ausgeführt - nach § 242 BGB. Die eingetretene Änderung führt zur Unzumutbarkeit der bisherigen Unterhaltsleistung. Das bürgerliche Recht umfasst auch die vom Antragsteller begehrte Abänderung für die Zeit ab Erhebung des Abänderungsantrags, dem 06.06.2012.
b)
Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes:
aa)
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Antragsteller in Russland kein Einkommen erzielen konnte, durch das er in die Lage versetzt wurde, den Mindestunterhalt für seine beiden Kinder zu zahlen. Auch das Einkommen, das er nunmehr nach seiner Rückkehr aus Russland hat, erreicht diese Höhe nicht, denn unstreitig bewegt sich der Verdienst im Zeitraum ab Rechtshängigkeit des vorliegenden Antrags in der Größenordnung von 1 100 €.
bb)
Dennoch ist es dem Antragsteller verwehrt, sich im begehrten Umfang auf den Wegfall seiner Leistungsfähigkeit zu berufen.
Es kann in diesem Zusammenhang dahin gestellt bleiben, ob der Antragsteller derzeit seiner Erwerbsobliegenheit nachkommt oder ob er sich ein fiktives Erwerbsein-
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kommen aus einer Nebentätigkeit zurechnen lassen muss, weil er nach dem Arbeitsvertrag lediglich 35 Stunden arbeitet und auch nach seinem eigenen Vortrag darüber hinaus geleistete wöchentliche Arbeitszeit seinem Arbeitszeitkonto gut geschrieben wird und ihm letztlich als freie Zeit zur Verfügung steht.
Der entscheidende Gesichtspunkt ist, dass der Antragsteller bereits durch freiwillige Aufgabe seiner Arbeitsstelle bei der Firma W im April 2011 gegen seine Erwerbsobliegenheit verstoßen hat. Dieser Gesichtspunkt wirkt auch im vorliegenden Abänderungsverfahren fort. Aus diesem Grund ist ihm das dort erzielte Einkommen weiterhin fiktiv zuzurechnen mit der Folge, dass er zur Unterhaltsleistung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang verpflichtet bleibt.
cc)
Im Abänderungsverfahren kann, wenn der Schuldner fiktiv so behandelt wurde, als ob er den Arbeitsplatz noch hätte, nur eingewandt werden, dass er den Arbeitsplatz inzwischen aus anderen Gründen verloren hätte (BGH FamRZ 2008, 872).
dd)
Die vorliegende Fallkonstellation ist insofern anders gelagert, als der Antragsteller die vollstreckbaren Urkunden freiwillig errichtet hat und der Errichtung der Urkunden nicht die von einem Gericht vorgenommene Fiktion eines bestehenden Arbeitsplatzes zugrunde lag. Dennoch ist eine abweichende Behandlung des Antragstellers nicht gerechtfertigt. Zum Zeitpunkt der Errichtung der Urkunden hätte der Antragsteller sich eine Fiktion der Fortdauer des aufgegebenen Arbeitsplatzes gefallen lassen müssen. Allein der Umstand, dass er sich seinerzeit freiwillig zur Unterhaltszahlung verpflichtete, genügt nicht, um ihn besser zu behandeln als den Unterhaltsschuldner, der es auf eine gerichtliche Verpflichtung ankommen lässt.
ee)
Zum Zeitpunkt der Errichtung der Urkunden hätten die Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt in dem nunmehr aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufgrund einer Fiktion der Fortdauer des Arbeitsplatzes vorgelegen.
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(1)
Der Antragsteller wäre wegen Verstoßes gegen seine Erwerbsobliegenheit so zu behandeln gewesen, als wenn er noch seine von ihm gekündigte Arbeitsstelle bei der Firma W gehabt hätte. Wer seine Leistungsunfähigkeit freiwillig herbeigeführt hat, kann sich nur dann darauf berufen, wenn er dabei nicht leichtfertig gehandelt und somit nicht gegen Treu und Glauben verstoßen hat (Wendl/Dose-Dose § 1 Rn. 743).
(2)
Leichtfertig in diesem Sinn handelt, wer seine Arbeitskraft oder sein Vermögen, also die Faktoren, die ihn in die Lage versetzen, seinen Lebensunterhalt selbst zu bestreiten, auf sinnlose Art aufs Spiel setzt und einbüßt; wie umgekehrt für den Unterhaltsberechtigten gilt auch für den Unterhaltsverpflichteten, dass er sich unter grober Nichtachtung dessen, was jedem einleuchten muss, oder in Verantwortungslosigkeit und Rücksichtslosigkeit gegen den Unterhaltsbedürftigen über die als möglich erkannten nachteiligen Folgen für seine Leistungsfähigkeit hinweggesetzt haben muss (Wendl/Dose-Dose a. a. 0.). Diese Voraussetzungen waren hier gegeben. Der Antragsteller verfügte seinerzeit über ein Einkommen, durch das er zumindest in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zum Unterhalt der Kinder beitragen konnte. Die Arbeitsstelle, die ihm erlaubte, über ein solches Einkommen zu verfügen, hat er aufgegeben, ohne dass seine Leistungsfähigkeit für den Kindesunterhalt anderweitig sichergestellt war, etwa durch gebildete Rücklagen oder einen neuen Arbeitsvertrag, der den zukünftigen Arbeitgeber zur Zahlung eines entsprechenden Gehalts verpflichtet. Die von ihm für die Rückkehr nach Russland angeführten Motive mögen zwar nachvollziehbar erscheinen, ändern aber nichts daran, dass er bezogen auf seine Unterhaltspflichten bei dieser Entscheidung verantwortungslos gehandelt hat. Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Antragsteller in Deutschland keine sozialen Kontakte gehabt hat, was von der Antragsgegnerin bestritten wird, und sich deshalb veranlasst sah, nach Russland zurückzukehren. Der Antragsteller hat dabei seine beiden Töchter in Deutschland zurückgelassen, die selbst nicht für ihren Unterhalt sorgen können und auf die Unterhaltsleistung des Antragstellers angewiesen sind. Dabei kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Kinder aufgrund einer auch vom Antragsteller mitgetragenen Entscheidung in Deutschland geboren sind und dort
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aufwachsen. Angesichts der Verantwortung des Antragstellers für den Unterhalt seiner Kinder kann von ihm erwartet werden, dass er die Aufrechterhaltung seiner sozialen Kontakte in Russland der Leistung von Unterhalt für seine Kinder unterordnet, zumal auch auf andere Weise die Pflege der sozialen Kontakte nach Russland möglich ist, etwa durch Urlaubsbesuche.
(3)
Als Folge des Verstoßes gegen die Erwerbsobliegenheit wird der Unterhaltspflichtige unterhaltsrechtlich so behandelt, als wenn er sein Einkommen in bisheriger Höhe weiterhin erzielt; der Unterhalt ist dann auf der Grundlage der früheren regelmäßigen Erwerbseinkünfte des Unterhaltspflichtigen zu berechnen, denn für die Unterhaltsbemessung bleiben die Einkommensverhältnisse vor einer leichtfertigen beruflichen Veränderung maßgeblich (Wendl/Dose-Dose § 1 Rn. 751).
(4)
Auf dieser Grundlage ist ein monatliches Nettoeinkommen des Antragstellers in Höhe von 1 400 € zu fingieren. Der Senat geht von dem erstinstanzlich unstreitigen Nettoeinkommen in Höhe von 1 600 € aus. Soweit der Antragsteller hiervon abweichend zweitinstanzlich erstmals im Senatstermin ein Nettoeinkommen in Höhe von nur noch 1 550 € behauptet, hätte er näher darlegen müssen, warum der erstinstanzlich unstreitig gebliebene Vortrag jetzt nicht mehr zutreffend sein soll. Da zwischen den Beteiligten des Weiteren unstreitig ist, dass dem genannten damaligen Nettoeinkommen die Steuerklasse 3 zugrunde lag, hat der Senat unter Hinzuziehung allgemein zugänglicher Steuerberechnungsprogramme ein korrespondierendes Bruttoeinkommen in Höhe von 2 100 € ermittelt. Bei diesem Bruttoeinkommen errechnet sich für die Steuerklasse 1 ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1 426,04 €, welches der Senat zum Ausgleich von Unwägbarkeiten auf 1 400 € netto abgerundet hat. Damit war der Antragsteller im Jahre 2012 unter Berücksichtigung eines Selbstbehalts von 950 € in Höhe von 450 € leistungsfähig, das sind 225 € je Kind. Aufgrund des auf 1 000 € angehobenen Selbstbehalts schuldet er ab dem 01.01.2013 jeweils 200 € Unterhalt je Kind. Lediglich wegen des darüber hinausgehenden Betrages waren die Jugendamtsurkunden abzuändern.
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ff)
Der Antragsteller ist jedenfalls derzeit nicht gehalten, für den Kindesunterhalt sein Vermögen in Form des hälftigen Eigentums an den beiden Eigentumswohnungen in St. Petersburg zu verwerten und dabei ggf. auch den Vermögensstamm anzugreifen. Ungeachtet dessen, dass aufgrund des bisherigen Sachstandes nicht zweifelsfrei festzustellen ist, ob der Antragsteller seinen eigenen angemessenen Unterhalt bis zu seinem Lebensende ohne dieses Vermögen sicherstellen könnte, hält der Senat eine Verwertung der Eigentumswohnungen unter den gegenwärtigen Verhältnissen nicht für zumutbar. Die Eigentumswohnungen, deren Miteigentumsanteil der Antragsteller jeweils von seiner Mutter geerbt hat, werden von nahen Familienangehörigen im Rentenalter bewohnt. Eine Veräußerung der Wohnungen, sofern sie der Antragsteller über sein hälftiges Miteigentum rechtlich überhaupt erreichen könnte, kann angesichts des nahen Verwandtschaftsverhältnisses zu den Bewohnern vom Antragsteller nicht verlangt werden. Auch das Ansinnen, eine Nutzungsentschädigung zu zahlen, hält der Senat zur Zeit nicht für zumutbar, zumal angesichts der im Verhältnis zu deutschen Lebenshaltungskosten geringen Renteneinkünfte der Familienangehörigen keine nennenswerten Zahlungen zu erwarten wären.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 S. 2 Nr. 1 FamFG; die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit erfolgt gem. § 116 Abs. 3 S. 2 FamFG.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 S. 1 FamFG nicht vorliegen. Der Beschluss stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage allgemein vertretener und anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat. Die Rechtssache hat demnach weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 60 S. 1 SGB VIII
§ 781 BGB
§ 242 BGB
§ 1601 BGB
§ 239 Abs. 1 S. 1 2. Alt. FamFG
§ 239 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 239 Abs. 2 FamFG
§ 243 S. 2 Nr. 1 FamFG
§ 116 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 S. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1874, 1876
FamRZ 2008, 872
NJW 2008, 1525, 1526
NJW-RR 2008, 1680
17 UF 11/08