Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-28, Aktenzeichen 17 L 1318/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:1028.17L1318.10.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung vom 14. Juli 2010 wird hinsichtlich Buchstabe a) 1. und 2. wiederhergestellt und hinsichtlich Buchstabe c) angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 28.707,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Ordnungsverfügung vom 14. Juli 2010, mit welcher ihr die eigenverantwortliche Sammlung und Verwertung von Altpapier aus privaten Haushalten auf dem Gebiet der Gemeinde I untersagt sowie angeordnet wurde, das im Gebiet der Gemeinde I aus privaten Haushalten gesammelte Altpapier dem Rhein-Kreis O durch Anlieferung zur Wertstoffsortier- und Abfallbehandlungsanlage auf der Deponie O-H zu überlassen.
Bis August 2008 sammelte die Antragstellerin das Altpapier aus privaten Haushalten der Gemeinde I als beauftragte Dritte im Auftrag der Gemeinde I ein und überließ es dem Rhein-Kreis O durch Anlieferung zur Wertstoffsortier- und Abfallbehandlungsanlage in O-H. Seit dem 1. Januar 2009 ist nach einer neuen Ausschreibung die Firma Städtereinigung H1 GmbH (im Folgenden: H1) von der Gemeinde I mit der Sammlung von Abfällen im Gemeindegebiet beauftragt. Seit dem 1. Januar 2010 führt die Antragstellerin die Sammlung von Abfällen im Unterauftrag von H1 durch.
Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 zeigte die Antragstellerin dem Antragsgegner an, dass sie beabsichtige, ab dem 1. Januar 2009 eine gewerbliche Sammlung von Altpapier aus privaten Haushalten im Entsorgungsgebiet der Gemeinde I durchzuführen. Seitdem hat die Antragstellerin ca. 8.000 Tonnen auf dem Gebiet der Gemeinde I aufgestellt. Altpapier aus privaten Haushalten der Gemeinde I in einer Größenordnung von ca. 1.700 t/Jahr wird derzeit nach Angaben des Antragsgegners bis auf eine kleine Menge, die Privatpersonen direkt an der Kleinanlieferstelle des Rhein-Kreises O anliefern (ca. 16 t/Jahr) ausschließlich durch die Antragstellerin eingesammelt. Der zwischen der Gemeinde I und H1 bestehende Entsorgungsvertrag wurde, soweit die Sammlung von PPK-Abfällen betroffen ist, im Einvernehmen aller Parteien ruhend gestellt.
Der Antragsgegner kündigte der Antragstellerin mit Schreiben vom 18. März 2010 an, ihr die Einsammlung von Altpapier aus privaten Haushalten in der Gemeinde I zu untersagen.
Mit Bescheid vom 14. Juli 2010, der Antragstellerin zugestellt am 20. Juli 2010, untersagte der Antragsgegner der Antragstellerin ab dem 1. Januar 2011 die eigenverantwortliche Sammlung und Verwertung von Altpapier (gewerbliche Sammlung) aus privaten Haushalten auf dem Gebiet der Gemeinde I und ordnete an, das im Gebiet der Gemeinde I aus privaten Haushalten gesammelte Altpapier dem Rhein-Kreis O durch Anlieferung zur Wertstoffsortier- und Abfallbehandlungsanlage auf der Deponie O-H zu überlassen. Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet. Für den Fall, dass die Antragstellerin den Anordnungen nicht nachkomme, wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 9.000,00 Euro angedroht.
Der Antragsgegner begründete seinen Bescheid im Wesentlichen damit, die von der Antragstellerin seit September 2008 durchgeführte Sammlung von Altpapier sei keine gewerbliche Sammlung im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 3 KrW-/AbfG und daher von vornherein rechtswidrig. Sie habe die vormals öffentlich-rechtliche Sammlung mit ihren festen Strukturen unverändert übernommen, greife in die Überlassungspflicht an den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger umfassend ein und habe nicht nur eine parallele gewerbliche Entsorgungsstruktur etabliert, sondern die öffentlich-rechtliche Sammlung vollständig verdrängt. Die Anordnung nach Ziffer a) 2. sei aufgenommen worden, um zu verhindern, dass die Antragstellerin zwar die gewerbliche Sammlung einstelle, jedoch anschließend das im Auftrag der Gemeinde bzw. Gerke gesammelte Altpapier dennoch nicht dem Rhein-Kreis O überlasse. Hinsichtlich des Entschließungsermessens sei berücksichtigt worden, dass das Funktionieren der öffentlichen Abfallentsorgung im Fall der Sammlung von Altpapier aus Privathaushalten im Gemeindegebiet I unmittelbar, erheblich und andauernd bedroht werde. Zusätzlich sei berücksichtigt worden, dass die Erlöse aus der Altpapierverwertung nach Vollzug der Untersagung und Übernahme der Sammlung durch den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger im Abfallgebührenhaushalt des Kreises berücksichtigt und die Abfallgebühren für alle Städte und Gemeinden des Rhein-Kreises O reduzieren würden. Das öffentliche Interesse an einer auf Dauer angelegten, funktionstüchtigen öffentlichen Abfallentsorgung zu vertretbaren Kosten bzw. Gebühren überwiege deutlich gegenüber den Erwerbsinteressen bzw. dem Gewinnstreben der Antragstellerin während der Zeit hoher Altpapierpreise. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolge, weil ein öffentliches Interesse an einer funktionierenden Abfallentsorgung zu vertretbaren Kosten wie auch ein überwiegendes Interesse des Antragsgegners als öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger dies erforderten. Ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung könnten im Zuge eines eventuell mehrjährigen Rechtsstreites über mehrere Instanzen erhebliche Erlöse bzw. Gewinne bei der Antragstellerin verbleiben, die rechtmäßig der öffentlichen Abfallentsorgung zustünden, das System der öffentlichen Abfallentsorgung sichern helfen und die Abfallgebühren senken könnten. Zudem seien im Zuge der ab 2008 in mehreren kreisangehörigen Städten und Gemeinden eingeführten gewerblichen Sammlungen erhebliche Altpapiermengen für den Rhein-Kreis O verloren gegangen. Da diese gewerblichen Sammlungen untersagt würden und diese Altpapiermengen wieder durch den Kreis entsorgt werden müssten, stehe der Kreis vor der Neuausschreibung der Altpapierentsorgung für 5 seiner 8 Städte und Gemeinden. Bei getrennten Ausschreibungen müsse der Kreis wegen der geringeren Ausschreibungsmengen schlechtere Konditionen hinnehmen. Außerdem sei er personell nicht in der Lage, statt einer fünf Ausschreibungen durchzuführen und anschließend fünf Auftragsverhältnisse zu betreuen.
Die Antragstellerin hat gegen diesen Bescheid am 19. August 2010 Klage erhoben sowie einstweiligen Rechtsschutz begehrt. Sie ist der Ansicht, die Untersagungsverfügung sei rechtswidrig. Die Auslegung von § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KrW-/AbfG durch das Bundesverwaltungsgericht verstoße gegen europäisches Sekundärrecht und die Grundfreiheiten. Im Übrigen erfülle die Antragsgegnerin auch die Voraussetzungen der restriktiven Auslegung des Sammlungsbegriffs. Gegen eine Sammlungstätigkeit nach Art eines Entsorgungsträgers spreche zum einen bereits die Unentgeltlichkeit der Sammlung. Daneben sei zu beachten, dass die Haushaltungen von der Antragstellerin nicht einzelvertraglich verpflichtet würden, ihre Abfälle in den "Blauen Tonnen" zu überlassen. Die Überlassung der Abfälle in den von den Haushalten angeforderten Tonnen erfolge vielmehr auf rein freiwilliger Basis. Der gewerblichen Sammlung der Antragstellerin stünden zudem auch keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegen. Selbst wenn man die – nach Ansicht der Antragstellerin europarechtswidrige – Grenze der "mehr als nur geringfügigen Auswirkungen auf die Organisation und Planungssicherheit" zugrunde legen wolle, seien diese Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt. Weder die Gemeinde I noch der Antragsgegner hätten in den vergangenen Monaten Probleme bei ihrer jeweiligen Aufgabenerfüllung gehabt. Auch die Entsorgungssicherheit sei nicht gefährdet. Weder der Antragsgegner noch die Gemeinde I seien zu einer wesentlichen Änderung und Anpassung ihrer Entsorgungsstrukturen gezwungen. Ebenso wenig sei ersichtlich, dass und inwieweit der Antragsgegner oder die Gemeinde I Kapazitäten oder Mittel für den Fall der Einstellung der gewerblichen Sammlung durch die Antragstellerin bereithalten müssten, um ihrer jeweiligen Entsorgungszuständigkeit nachkommen zu können. Rein wirtschaftliche Erwägungen könnten eine Untersagungsverfügung nicht rechtfertigen. Da die Antragstellerin im Gebiet der Gemeinde I Altpapier im Wege einer zulässigen gewerblichen Sammlung sammele, sei sie nicht gemäß § 13 Abs. 1 KrW-/AbfG zur Überlassung des gesammelten Altpapiers an den Antragsgegner verpflichtet. Darüber hinaus stelle sich Ziffer a) 2. der Untersagungsverfügung aber auch dann als rechtswidrig dar, wenn man die Anlieferungsverpflichtung einschränkend allein auf solche Altpapiermengen beziehen wollte, welche die Antragstellerin nach Wiederaufleben des entsprechenden Entsorgungsvertrages als Subunternehmerin von Gerke sammeln sollte. Drittbeauftragte und deren Subunternehmer seien nicht als Besitzer der gesammelten Abfälle, sondern vielmehr lediglich als Besitzdiener oder Besitzmittler derjenigen Kommune anzusehen, für die sie die Abfälle einsammeln und deren Weisungen sie unterliegen und die damit als einzige die tatsächlich Sachherrschaft über die Abfälle ausübe. Auch eine Interessenabwägung führe zu einem Überwiegen des Suspensivinteresses der Antragstellerin. Die Antragstellerin habe zu keinem Zeitpunkt davon ausgehen müssen, dass ihre gewerbliche Sammlung, die sie im Einverständnis mit der ansonsten sammelpflichtigen Gemeinde aufgenommen habe, Bedenken begegne. Im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit ihrer Sammlung habe sie Aufwendungen getätigt und auch im Übrigen ihren Geschäftsbetrieb mit den aufgrund der gewerblichen Sammlung zu erwartenden Gewinnen kalkuliert. Demgegenüber habe der Antragsgegner, dem die Sammeltätigkeit der Antragstellerin bekannt gewesen sei, mit den Vermarktungsgewinnen nicht mehr rechnen können. Es sei zu befürchten, dass eine gewerbliche Sammlung durch die Antragstellerin im Nachhinein nicht ohne Weiteres wieder aufgenommen werden könnte.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung vom 14. Juli 2010 hinsichtlich Buchstabe a) 1. und 2. wiederherzustellen und hinsichtlich Buchstabe c) anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsgegner trägt vor, die Einführung der gewerblichen Sammlung sei vom Rhein-Kreis O weder toleriert noch gewünscht worden. Der Rhein-Kreis O als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger verwerte nach § 15 Abs. 1 KrW-/AbfG in Verbindung mit § 5 Abs. 6 Satz 1 LAbfG NW die von seinen 8 kreisangehörigen Städten und Gemeinden eingesammelten Altpapiermengen. Der Kreis sei nicht selbst operativ tätig oder an Unternehmen der Entsorgungswirtschaft beteiligt. Alle operativen Leistungen würden durch gewerbliche Unternehmen als beauftragte Dritte nach § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG erbracht. Für die Verwertung des Altpapiers aus den Städten E, H2 und N bezahle der Rhein-Kreis O auf der Grundlage eines älteren, zu Zeiten anderer Marktbedingungen abgeschlossenen Vertrages einen Betrag von brutto 35,64 Euro/Tonne. Die Verwertung des Altpapiers aus den restlichen Städten und Gemeinden I, L, L1, O und S sei Gegenstand einer derzeit laufenden europaweiten Ausschreibung. Nach der Gebührenkalkulation des Rhein-Kreises O für das Jahr 2011 werde angesichts der aktuellen, positiven Marktsituation mit Einnahmen von 80,00 Euro/t gerechnet. Gemäß der Gebührenkalkulation des Kreises ergebe sich für seine 8 Städte und Gemeinden für das überlassene Altpapier bei Berücksichtigung des bestehenden wie des zukünftigen Vertragsverhältnisses ein Vorteil von 30,13 Euro/t. Den Städten und Gemeinden des Rhein-Kreises O entstünden nach einer im Mai 2010 durch den Kreis durchgeführten Abfrage für die Sammlung von Altpapier im Holsystem sowie Transport zu den Entsorgungsanlagen des Kreises bei aktuellen Ausschreibungen Kosten von durchschnittlich netto ca. 38,00 Euro/t und brutto ca. 45,22 Euro/t. Der Preis für Altpapier habe gemäß den Daten der EUWID für die Sorte 1.02 (Gemischte Ballen) im Durchschnitt der bisherigen Monate Januar – September 2010 ca. netto 72,00 Euro/t betragen. Die Gemeinde I habe die öffentlich-rechtliche Altpapiersammlung vollständig eingestellt, weise die Sammeltermine der Sammlung der Antragstellerin aber weiter in ihrem Abfallkalender aus. Weiterhin biete sie gemäß § 10 Abs. 1 und 2 ihrer "Satzung über die Abfallentsorgung in der Gemeinde I" in der auf ihrer Internetseite am 7. Oktober 2010 dargestellten Fassung grüne Tonnen zur Fassung von Altpapier an und verpflichte deren Besitzer in § 13 Abs. 4 Ziffer 2 der Satzung, ihr Altpapier in diese Behälter einzufüllen. Für die Nutzer der grünen Altpapiertonnen sei nicht ohne weiteres erkennbar, dass die ursprünglich von der Gemeinde zur Verfügung gestellten grünen Altpapiertonnen inzwischen die Tonnen eines gewerblichen Altpapiersammlers seien. Die Altpapiersammlung der Antragstellerin erfolge mit den in der öffentlich-rechtlichen Abfallentsorgung üblichen Müllgefäßen, die zu festen Terminen mit Müllfahrzeugen abgeholt würden, die ansonsten auch im Auftrag der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger Abfälle sammelten. Auch wenn keine schriftlichen Einzelverträge abgeschlossen würden, bestünden offensichtlich konkludent Leistungsversprechen und Leistungspflichten, so etwa für die Antragstellerin, die Altpapiertonnen zu den angekündigten Terminen zu leeren und für die Abfallerzeuger, die Altpapiertonnen bei Austritt aus dem System zurück zu geben. Die Antragstellerin habe die Gemeinde I als Sammelgebiet ohne Wettbewerb mit öffentlich-rechtlichen Sammlungen oder anderen gewerblichen Sammlungen mit 100%-iger Flächendeckung übernommen. Die Antragstellerin nutze diese Situation, indem sie keine Vergütungen auszahle und die z.B. in den Monaten Januar – September 2010 angefallenen Überschüsse von netto ca. 72,00 – 38,00 = 34,00 Euro/t einbehalte. Wenn es sich um eine gewerbliche Sammlung handeln würde, wären überwiegende öffentliche Interessen beeinträchtigt. Eine stärkere Beeinträchtigung als eine durch eine gewerbliche Sammlung verursachte vollständige Einstellung der öffentlich-rechtlichen Altpapiersammlung sei schwerlich vorstellbar. Bezüglich Ziffer a) 2. der Untersagungsverfügung könne die Antragstellerin, wenn sie das im Auftrag der Gemeinde I als Subunternehmerin der Drittbeauftragten nach § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG gesammelte Altpapier nicht dem Rhein-Kreis O überlasse, nicht den Status einer Verwaltungshelferin geltend machen. Denn die Gemeinde I sei nicht zuständig für die Verwertung des von ihr gesammelten Altpapiers und könne also dafür auch keinen Verwaltungshelfer beauftragen. Ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung würden für die Dauer des Verfahrens das allgemeine Interesse an einer rechtskonform organisierten Abfallwirtschaft, die Interessen des Rhein-Kreises O bzw. seiner Gebührenschuldner an vertretbaren und günstigen Abfallgebühren sowie die Ausschreibung des Rhein-Kreises O zur Verwertung des Altpapiers, das bisher im Rahmen rechtswidriger Sammlungen erfasst werde, beeinträchtigt. Es sei nicht einzusehen, dass die während des Hauptsacheverfahrens weiter anfallenden Gewinne, gemäß den Daten der Abfallgebührenkalkulation des Rhein-Kreises O für 2011 ca. 57.414 Euro/Jahr, der Antragstellerin zustehen sollten.
Bezüglich der Einzelheiten wird im Übrigen auf die Gerichtsakte und den im Hauptsacheverfahren beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist begründet.
Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) hat eine Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Diese Wirkung entfällt, wenn die Behörde – wie vorliegend – nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Zudem haben gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 8 Satz 1 AG VwGO Rechtsbehelfe, die sich – wie vorliegend die Androhung von Zwangsgeld – gegen Maßnahmen in der Vollstreckung richten, gleichfalls keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 1. und 2. Alt. VwGO, § 8 Satz 2 AG VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs auf Antrag des Betroffenen wiederherstellen bzw. anordnen. Ein solcher Antrag hat Erfolg, wenn das Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Bei der erforderlichen Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren zu berücksichtigen. Wird dieser voraussichtlich erfolglos bleiben, spricht dies für ein vorrangiges Vollziehungsinteresse, sofern nicht besondere Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung erfordern. Im Fall offener Erfolgsaussichten hat das Gericht die widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen.
Die Interessenabwägung fällt vorliegend zugunsten der Antragstellerin aus. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung offen.
Mit der Unterlassungsverfügung nach Buchstabe a) 1. der Ordnungsverfügung soll auf der Grundlage von § 21 KrW-/AbfG eine Überlassungspflicht hinsichtlich des Altpapiers aus § 13 Abs. 1 KrW-/AbfG durchgesetzt werden. Eine solche Überlassungspflicht besteht jedoch nicht für Abfälle, die nach § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KrW-/AbfG durch gewerbliche Sammlung einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung zugeführt werden, soweit dies den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern nachgewiesen wird und nicht überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.
Im Hauptsacheverfahren wird zu klären sein, ob die Tätigkeit der Antragstellerin die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KrW-/AbfG für eine zulässige gewerbliche Sammlung erfüllt.
Auch unter Zugrundelegung der von der Antragstellerin angegriffenen Kriterien, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 18. Juni 2009 – 7 C 16.08 –, BVerwGE 134, S. 154 ff. aufgestellt hat, ist im Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung offen, ob es sich um eine gewerbliche Sammlung handelt. Auf die aufgeworfenen Fragen der Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht kommt es daher vorliegend in diesem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht an.
Zu den europarechtlichen Fragestellungen vgl. Hurst, NuR 2010, S. 180 ff. sowie Krämer, AbfallR 2010, S. 40 ff.
Im Wege einer Gesamtwürdigung ist nach der Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts eine Abgrenzung gewerblicher Sammlungen von öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern und den nach § 16 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG beauftragten gewerblichen Entsorgungsunternehmen vorzunehmen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2009 – 7 C 16.08 -, Rn. 31, BVerwGE 134, S. 154, 161 f..
Die Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger ist danach dadurch gekennzeichnet, dass diese auf vertraglichen Grundlagen und in regelmäßig dauerhaften Strukturen wiederkehrende Entsorgungsleistungen erbringen, wohingegen gewerbliche Sammlungen typischerweise ein allgemeines, auf freiwilliger Basis beruhendes Angebot der unentgeltlichen Überlassung verwertbarer Abfälle beinhalten,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2009 – 7 C 16.08 -, Rn. 31, BVerwGE 134, S. 154, 161.
Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts schließt der Sammlungsbegriff des derzeitigen Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes somit Tätigkeiten aus, die nach Art eines Entsorgungsträgers auf der Grundlage vertraglicher Bindungen zwischen den sammelnden Unternehmen und den privaten Haushalten, in dauerhaften festen Strukturen abgewickelt werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2009 – 7 C 16.08 -, BVerwGE 134, S. 154, 162.
Die Antragstellerin sammelt vorliegend in regelmäßigen Abständen mit Hilfe von Altpapierbehältern Altpapier von Privathaushalten ein. Die jeweiligen Abholtermine sind im Abfallkalender der Gemeinde I vermerkt, allerdings mit dem Zusatz, die Sammlung erfolge privatwirtschaftlich,
vgl. Abfallkalender der Gemeinde I unter www.juechen.de/uploads/media/Abfallkalender_2010.pdf (Abruf vom 27. Oktober 2010).
Bei summarischer Prüfung kann von dem Vorliegen dauerhafter fester Strukturen ausgegangen werden. Diese Sammlung erfolgt flächendeckend und dürfte sich vom äußeren Erscheinungsbild her nicht wesentlich von der Sammlung, die die Antragstellerin in der Vergangenheit als Drittbeauftragte der Gemeinde I durchführte, unterscheiden.
Die Inanspruchnahme der Tätigkeit der Antragstellerin ist jedoch freiwillig. Dies gilt auch unter Berücksichtigung von § 13 Abs. 4 Nr. 2 der Satzung über die Abfallentsorgung der Gemeinde I. Diese Vorschrift gilt nicht für die gewerblichen Altpapiertonnen, da sie nicht Bestandteil der gemeindlichen Abfallentsorgung sind.
Es mangelt auch an einem ausdrücklichen Vertragsschluss zwischen den jeweiligen Benutzern der Altpapiertonne und der Antragstellerin. Selbst wenn man in der Bestellung und Bereitstellung der Altpapiertonne durch die jeweilige Privatperson und der anschließenden Abholung des Altpapiers durch die Antragstellerin einen konkludenten Vertragsschluss sehen möchte, so stellt dies keinen Unterschied zu den tradierten gewerblichen Sammlungen dar. Auch im Fall einer solchen gelegentlichen Sammlung stellt die Privatperson den Abfall bereit, der dann abgeholt wird. Zudem ist die Abholung des Altpapiers durch die Antragstellerin kostenlos. Zum Teil wird zwar angenommen, Entgeltlichkeit sei nicht Voraussetzung für die Feststellung einer Tätigkeit nach Art eines Entsorgungsträgers,
vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Dezember 2009 – OVG 11 S 50.08 -, Rn. 33 (juris); VG München, Beschluss vom 22. Februar 2010 – M 17 S 10.141 -, Rn. 67 (juris).
Die Gebührenpflicht gehört jedoch zu den wesentlichen Kennzeichen der Entsorgung von Abfällen aus privaten Haushalten durch öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger,
vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 26. Mai 2010 – 12 B 5646/09 -, Rn. 6 (juris); auch das VG Gelsenkirchen misst der Frage des Entgelts Bedeutung zu, vgl. Beschluss vom 30. Juli 2010 14 L 372/10 , Rn. 36 (juris).
Auch die im Fall der Annahme einer gewerblichen Sammlung entscheidende Frage des Entgegenstehens überwiegender öffentlicher Interesse muss einer Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Nach der Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Entsorgungssicherheit im Rahmen der Prüfung entgegenstehender öffentlicher Interesse im Sinne von § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KfW-/AbfG nur ein, wenn auch wesentlicher Aspekt, wobei öffentliche Interessen auch bereits unterhalb der Schwelle der Existenzgefährdung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungssystems berührt werden könnten,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2009 – 7 C 16/08 -, Rn. 34, BVerwGE 134, S. 154, 162 f..
Entgegenstehende überwiegende öffentliche Interessen sollen schon dann angenommen werden können, wenn die Sammlung nach ihrer konkreten Ausgestaltung mehr als nur geringfügige Auswirkungen auf die Organisation und Planungssicherheit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers nach sich ziehe,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2009 – 7 C 16/08 -, Rn. 34, BVerwGE 134, S. 154, 163.
Von Bedeutung kann in diesem Zusammenhang sein, ob eine wesentliche Änderung und Anpassung der Entsorgungsstruktur des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers erforderlich wäre, oder ob die Ausschreibung von Entsorgungsleistungen erschwert bzw. Ausschreibungsverfahren unterlaufen würden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2009 – 7 C 16/08 -, Rn. 34 BVerwGE 134, S. 154, 163.
Nach diesen Kriterien kann bei summarischer Prüfung vorliegend nicht ohne weiteres eine Beeinträchtigung öffentlicher Interessen festgestellt werden.
Da nach § 5 Abs. 6 LAbfG die kreisangehörigen Gemeinden als öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger im Sinne der §§ 15 Abs. 1 Satz 1 und 13 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG die in ihrem Gebiet anfallenden und ihnen zu überlassenden Abfälle einzusammeln und zu den Abfallentsorgungsanlagen zu befördern haben, sind neben den Interessen des Antragsgegners auch die Interessen der Gemeinde I in die Betrachtung einzubeziehen.
Ein entgegenstehendes Interesse der Gemeinde I kann vorliegend nicht festgestellt werden. Der Antragsgegner stellt vorliegend selbst in der angefochtenen Ordnungsverfügung fest, dass diese vielmehr von der Umstellung auf eine gewerbliche Sammlung profitiere, da sie die Kosten für die Papiersammlung und die Entsorgungsgebühr des Rhein-Kreises O spare. Auch dass die Gemeinde I derzeit selbst keine eigene Altpapiersammlung durchführt, kann nicht grundsätzlich als entgegenstehender Belang angesehen werden. Es ist vorliegend im Rahmen summarischer Prüfung nicht ersichtlich, dass die Gemeinde I Personal oder Sachmittel für den Fall einer Aufgabe der gewerblichen Sammlung vorhalten müsste oder dass ihre Organisation in sonstiger Weise betroffen wäre. Ohne weitere personelle oder organisatorische Veränderungen könnte eine Altpapiersammlung vorliegend durch Wiederaufleben des entsprechenden Vertragsbestandteils mit Gerke aufgenommen werden. Dies stellt auch der Antragsgegner nicht in Frage. Vielmehr heißt es in der Ordnungsverfügung vom 14. Juli 2010 ausdrücklich, die bestehende gewerbliche Sammlung könnte nahtlos als öffentlich-rechtliche Sammlung fortgeführt werden, ohne dass sich für die privaten Haushalte in der Gemeinde I praktische Änderungen ergeben würden. Es ist auch nicht vorgetragen, dass die Gemeinde in ihrem vertraglichen Verhältnis zu ihrem Drittbeauftragten aufgrund der gewerblichen Sammlung finanzielle oder sonstige Nachteile hätte.
Auch überwiegende entgegenstehende öffentliche Interessen des Antragsgegners sind im Rahmen der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung nicht ersichtlich. Allein die Tatsache, dass dem Antragsgegner durch die Tätigkeit der Antragstellerin derzeit mit Gewinn zu verwertendes Altpapier verloren geht, kann nicht genügen. Dies würde ebenfalls für unstreitig nach dem Gesetz zugelassene Formen der gewerblichen Sammlung zutreffen. Nicht ausreichen kann auch allein eine mit der Untersagungsverfügung zu erreichende Verbesserung der Einnahmesituation des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers,
vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 26. Mai 2010 – 7 ME 20/10 -, Rn. 7 (juris).
Als entgegenstehendes öffentliches Interesse kommt vorliegend auch eine Erschwerung der Ausschreibung der Altpapierverwertung durch den Antragsgegner nicht in Betracht. Über allgemeine Ausführungen hinausgehende konkrete Folgen hat der Antragsgegner diesbezüglich nicht dargetan. Die Absicht der zeitlichen Koordinierung zur Vereinfachung der Ausschreibung kann voraussichtlich nicht genügen. Im Übrigen wurde erst unter anderem durch die Untersagung der Sammlung der Antragstellerin eine Neuausschreibung erforderlich. Der Antragsgegner selbst trägt vor, die Behinderung der Ausschreibung werde nicht als Argument in der Hauptsache, sondern insbesondere als Argument zur Anordnung der sofortigen Vollziehung vorgebracht. Der Klärung im Hauptsacheverfahren überlassen muss die Frage bleiben, inwiefern Auswirkungen auf die Gebührenkalkulation sowohl des Antragsgegners als auch der Gemeinde I möglicherweise einen öffentlichen Belang darstellen könnte. Zum einen hängen die konkreten Auswirkungen auf die Gebührenhöhe von dem tatsächlichen – bisher noch nicht feststehenden – Preis für das Altpapier ab. Zudem dürften auf die Gemeinde I nach der in der Sitzungsvorlage-Nr. 68/0544/XV/2010 dargestellten Tabelle ohne gewerbliche Sammlung zusätzliche Kosten zukommen.
Im Rahmen der vorliegend gebotenen summarischen Prüfung kann keine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit eines bestehenden flächendeckenden Systems zur regelmäßigen haushaltsnahen Erfassung von Verkaufsverpackungen nach § 6 Abs. 3 VerpackV festgestellt werden,
vgl. zu diesem Aspekt BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2009 – 7 C 16/08 -, Rn. 34, BVerwGE 134, S. 154, 163; vgl. auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 8. Juli 2008 – 1 Bs 91/08 -, Rn. 21 ff. (juris).
Der Antragsgegner hat zwar vorgetragen, in dem gesammelten Altpapier seien 21 % Anteile aus Verpackungen aus Papier, Pappe und Kartonagen enthalten. Eine konkrete Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Systems nach § 6 Abs. 3 VerpackV ist jedoch nicht näher dargelegt und kann im Rahmen der summarischen Prüfung nicht weiter aufgeklärt werden.
Schließlich sei darauf hingewiesen, dass sich der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens nach dem Hauptsacheverfahren richtet,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 – 13 B 1171/08 -, DVBl. 2008, S. 1515, 1517; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 80, Rn. 162.
Die vorliegende Untersagungsverfügung erschöpft sich nicht in dem Verlangen nach einem einmaligen Unterlassen. Es handelt sich vielmehr um einen Dauerverwaltungsakt,
vgl. zu einer ähnlichen Verfügung VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25. Januar 2010 10 S 2701/09 , Rn. 5 (juris).
Bei einem derartigen Dauerverwaltungsakt ist für die gerichtliche Beurteilung nicht auf die Sach- und Rechtslage der letzten Behördenentscheidung abzustellen, sondern sind vielmehr Veränderungen bis zur letzten mündlichen Verhandlung jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn das materielle Recht nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts fordert,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2009 – 13 A 235/09 -, Rn. 6 (juris); Beschluss vom 25. März 2010 – 8 A 935/09 -, Rn. 34 (juris).
Veränderungen der Sach- und Rechtslage wären daher im Rahmen des Hauptsacheverfahrens zu beachten. Eine sichere Änderung der Rechtslage zum Zeitpunkt der Hauptsachenentscheidung wäre daher vorliegend auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu berücksichtigen. Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts sieht in § 3 Abs. 18 eine neue Bestimmung für den Begriff der gewerblichen Sammlung vor, der unabhängig von dem Vorliegen vertraglicher Bindungen und dauerhafter Strukturen ist. Auch der Begriff der "überwiegenden öffentlichen Interessen" wird in § 17 Abs. 3 näher konkretisiert. Die Novelle des Kreislaufwirtschaftsgesetzes, die insbesondere der Umsetzung der zum 12. Dezember 2010 umzusetzenden Abfallrahmenrichtlinie dient, befindet sich allerdings noch im Entwurfsstadium. Auch ist derzeit noch unklar, wann und in welcher konkreten Form das novellierte Kreislaufwirtschaftsgesetz in Kraft treten wird. Es kann daher vorliegend keine Prüfung der Erfolgsaussichten anhand des neuen Kreislaufwirtschaftsgesetzes erfolgen. Aus der Begründung zum Referentenentwurf wird aber deutlich, dass gerade die kommunalen Überlassungspflichten für Haushaltsabfälle europarechtlich als rechtfertigungsbedürftig angesehen und einer europarechtskonformen Novellierung zugeführt werden sollen,
vgl. Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts, Stand 6. August 2010, Begründung, S. 152, 177 ff.
Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung berücksichtigt werden kann bei dem derzeitigen Stand allenfalls, dass gerade die streitentscheidenden Normen voraussichtlich eine Änderung erfahren werden, die möglicherweise auch für den vorliegenden Rechtsstreit in der Hauptsache von Bedeutung sein könnten.
Die bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt zu Lasten des Antragsgegners aus. Das Interesse der mit dem Altpapier bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu erzielenden Erlöse betrifft beide Parteien gleichermaßen. Die Antragstellerin kann sich für ihre unternehmerische Tätigkeit grundsätzlich auf Grundrechte berufen,
für die grundsätzliche Fähigkeit der KG, Trägerin von Grundrechten zu sein vgl. Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl. 2005, Art. 19 Abs. 3 GG, Rn. 248.
Aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit trägt sie jedoch das Risiko, dass sich die Untersagungsverfügung letztlich als rechtswidrig erweist. Dieser unwiederbringliche Verlust von Marktchancen ist nur dann zumutbar, wenn die zu wahrenden öffentlichen Interessen ein so großes Gewicht haben, dass sie sich dennoch durchsetzen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2009 – 20 B 1179/08 -, Rn. 12 (nrwe).
Sowohl die Antragstellerin als auch der Antragsgegner sowie die Gemeinde I müssten zudem im Fall eines Sofortvollzugs Vorkehrungen und ggf. auch vertragliche Regelungen mit Dritten treffen, die möglicherweise nicht ohne weiteres rückgängig gemacht werden könnten. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass diese zwischenzeitlich getroffenen Vorkehrungen und privatrechtlichen Vereinbarungen des Antragsgegners schließlich im Rahmen des Hauptsacheverfahrens ein der Sammlung der Antragstellerin entgegenstehendes öffentliches Interesse darstellen könnten.
Der Antragsgegner hätte es somit in der Hand, aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung die Antragstellerin letztlich vor vollendete Tatsachen zu stellen.
Auch bezüglich Ziffer a) 2. war die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Im Fall einer zulässigen gewerblichen Sammlung besteht nach § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KrW-/AbfG keine Überlassungspflicht. Hinsichtlich des von dem Antragsgegner verfolgten Ziels, die Antragstellerin im Fall einer Sammlung als Drittbeauftragte der Gemeinde I daran zu hindern, das eingesammelte Papier nicht dem Rhein-Kreis O zu überlassen, ist das Vorliegen der Voraussetzungen von § 21 KrW-/AbfG zweifelhaft. Zum einen ist derzeit nicht absehbar, ob und wann eine solche Tätigkeit stattfinden wird. Zum anderen ist zweifelhaft, ob die Antragstellerin im Fall des Einsammelns im Auftrag der Gemeinde I als Abfallbesitzerin angesehen werden könnte. Dies müsste anhand der konkreten Umstände einer näheren Prüfung unterzogen werden.
Bezüglich der Zwangsgeldandrohung war die aufschiebende Wirkung anzuordnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht orientiert sich an dem geschätzten Jahresgewinn der Antragstellerin, wobei im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des in der Hauptsache maßgeblichen Streitwerts zugrunde gelegt wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15 Abs. 1 Satz 1 und 13 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 21 KrW-/AbfG
§ 13 Abs. 3 Nr. 3 KrW-/AbfG
§ 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KrW-/AbfG
§ 13 Abs. 1 KrW-/AbfG
§ 15 Abs. 1 KrW-/AbfG
§ 5 Abs. 6 Satz 1 LAbfG
§ 16 Abs. 1 KrW-/AbfG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 8 Satz 1 AG VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. und 2. Alt. VwGO
§ 8 Satz 2 AG VwGO
§ 13 Abs. 1 KrW-/AbfG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG
§ 5 Abs. 6 LAbfG
§ 6 Abs. 3 VerpackV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 17 Abs. 3 näher konkretisiert. Die Novelle des Kreislaufwirtschaftsgesetzes
Art. 19 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 C 16.08
11 S 50.08
17 S 10.14
12 B 5646/09
14 L 372/10
7 C 16/08
7 ME 20/10
1 Bs 91/08
13 B 1171/08
10 S 2701/09
13 A 235/09
8 A 935/09
20 B 1179/08