Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-07-17, Aktenzeichen 6 B 253/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0717.6B253.13.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf bis 16.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgeben müssen.
Das Verwaltungsgericht hat es abgelehnt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die an dem Städt. F. -Gymnasium in X. ausgeschriebene Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 BBesO "Mitarbeit bei der Koordination des schulischen Förderkonzeptes" mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Auswahlentscheidung weise keine formellen Mängel auf; Personalrat, Gleichstellungsbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung seien beteiligt worden. Die Auswahlentscheidung sei auch materiell nicht zu beanstanden. Die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen vom 27. August 2012, die mit dem Gesamturteil "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" schließe, sei fehlerfrei. Der Schulleiter habe - nachdem aufgrund des vorangegangenen, von der Antragstellerin angestrengten Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes (OVG NRW, Beschluss vom 16. Juli 2012 - 6 B 668/12 -, vorgehend VG Köln - 3 L 235/12 -) die Beurteilung der Beigeladenen vom 16. Januar 2012 neu habe erstellt werden müssen - von erneuten Unterrichtsbesuchen absehen dürfen, weil die aufgrund der im Dezember 2011 und Januar 2012 durchgeführten Unterrichtsbesuche gewonnenen Erkenntnisse im Zeitpunkt der Neuerstellung der Beurteilung noch aktuell genug gewesen seien. Auch hätten im Zeitraum zwischen der alten und der neuen Beurteilung gewonnene Erkenntnisse in die Beurteilung einfließen dürfen. Der Antragsgegner sei insoweit nicht verpflichtet gewesen, die Beurteilung vom 16. Januar 2012 unter Auslassung der vormals - fehlerhaft - berücksichtigten Lehrerratstätigkeit der Beigeladenen im Übrigen unverändert zu lassen. Die erforderlich gewordene Neubeurteilung berechtige den Beurteiler, bei der ihm obliegenden neuen Leistungsbewertung andere Schwerpunkte zu setzen oder andere beurteilungsrelevante Eigenschaften des Beurteilten hervorzuheben. Soweit der Schulleiter verschiedene Passagen geändert, darunter einzelne Leistungsaspekte verstärkt und andere abgeschwächt habe, halte sich dies im Rahmen der für die Vergabe der Höchstnote üblichen Formulierungen. Dass der Schulleiter den bisherigen schulischen Aktivitäten der Beigeladenen, die sich auf den Aufgabenbereich der ausgeschriebenen Stelle bezögen, mehr Gewicht beigemessen habe, als die Antragstellerin dies für richtig halte, sei vor dem Hintergrund des insoweit gegebenen Beurteilungsspielraums unerheblich. Die auf der Grundlage der auf das gleiche Gesamturteil lautenden dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin vom 18. Januar 2012 und der Beigeladenen vom 27. August 2012 von der Bezirksregierung L. vorgenommene inhaltliche Ausschöpfung weise keine Rechtsfehler auf. Ein Rückgriff auf frühere Beurteilungen sei - mangels Vergleichbarkeit - ausgeschlossen gewesen.
Die hiergegen mit der Beschwerde erhobenen Einwände greifen nicht durch.
Die Antragstellerin macht zwar in der Sache zutreffend geltend, eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (§ 95 Abs. 2 SGB IX) habe nicht erfolgen dürfen. Die Beigeladene ist nicht schwerbehindert. Die Bezirksregierung L. hat allerdings aufgrund der unter dem 19. Januar 2011 - in anderem Zusammenhang erfolgten - Vorlage des Schwerbehindertenausweises der Mutter der Beigeladenen irrtümlich angenommen, bei der Beigeladenen liege ein Grad der Behinderung (GdB) von 100 vor. Sie hat deshalb mit Schreiben vom 25. September 2012 und 10. Oktober 2012 der Vertrauensfrau für schwerbehinderte Lehrkräfte an Gymnasien mitgeteilt, dass die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen besetzt werden solle, und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Verfahrensfehler ist jedoch in Anwendung des Rechtsgedankens des § 46 VwVfG NRW unbeachtlich.
Gemäß § 46 VwVfG NRW kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.
Es ist offensichtlich, dass die Beteiligung der Vertrauensfrau für schwerbehinderte Lehrkräfte an Gymnasien die Auswahlentscheidung der Bezirksregierung nicht beeinflusst hat. Auf die Mitteilungen der Bezirksregierung vom 25. September 2012 und 10. Oktober 2012, wonach beabsichtigt sei, die Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, hat die Vertrauensfrau unter dem 4. Oktober 2012 und 15. Oktober 2012 mitgeteilt, dass sie keine Bedenken habe, sich vielmehr freue, dass eine schwerbehinderte Lehrkraft befördert werde.
Soweit die Beschwerde weiter geltend macht, die Bezirksregierung habe - wegen ihres Irrtums über die Schwerbehinderteneigenschaft der Beigeladenen - ihrer Auswahlentscheidung einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt, bleibt dies erfolglos. Die vermeintliche Schwerbehinderung der Beigeladenen hat für deren Auswahl keine Rolle gespielt. Die Bezirksregierung hat die Auswahl nicht anhand von Hilfskriterien, zu denen das Merkmal der Schwerbehinderung zählen würde, sondern aufgrund einer inhaltlichen Ausschöpfung der vorliegenden Beurteilungen allein nach Leistungskriterien getroffen. Auch in die Beurteilung der Beigeladenen sind die Schwerbehinderung berücksichtigende Aspekte nicht eingeflossen. Der Schulleiter als Beurteiler ist ausweislich der Feststellungen unter "1. Personalien" der Beurteilung vom 27. August 2012 ("Schwerbehindert: nein") zutreffend davon ausgegangen, dass die Beigeladene nicht schwerbehindert ist.
Die Beschwerde dringt auch mit dem Vorbringen nicht durch, die Beurteilung der Beigeladenen vom 27. August 2012 sei fehlerhaft und habe der Auswahlentscheidung nicht zu Grunde gelegt werden dürfen.
Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine Beurteilungsermächtigung zu. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.
BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 - 2 B 134.11 ‑, IÖD 2013, 146 ff. = juris Rdnr. 11, m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2012 - 6 B 480/12 -, juris Rdnr. 2 und 3.
Der Einwand, die Beurteilung der Beigeladenen sei rechtswidrig, weil der Beurteiler, Oberstudiendirektor L1. , zu Gunsten der Beigeladenen voreingenommen gewesen sei, greift nicht durch.
Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist nicht schon wegen einer aus der subjektiven Sicht des Beurteilten - oder hier aus der subjektiven Sicht der Konkurrentin - begründeten Besorgnis der Befangenheit des Beurteilers rechtswidrig, sondern nur im Fall tatsächlicher Befangenheit.
BVerwG, Urteil vom 13. November 1997 - 2 A 1.97 -, DVBl 1998, 638 f. = juris Rdnr. 20.
Ein Vorgesetzter ist dann als voreingenommen anzusehen, wenn er nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen, wobei sich die Voreingenommenheit aus der Beurteilung selbst, aber auch aus dem Verhalten des Beurteilers in Angelegenheiten des zu beurteilenden Beamten oder diesem gegenüber ergeben kann.
OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2013 - 6 A 1289/12 -, juris Rdnr. 7, m.w.N.
Die dienstliche Erklärung des Schulleiters vom 25. Februar 2012, vom Antragsgegner vorgelegt im (vorangegangenen) Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes - 3 L 235/12 -, zeugt nicht von einer Befangenheit. Er hat dort zwar - in Reaktion auf den Vortrag der Antragstellerin - ausgeführt, die von ihr bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten gemachten Angaben zu seinen Ausführungen zu der Auswahlentscheidung der Bezirksregierung L. vom 3. Dezember 2012 seien "verzerrt, verfälscht oder schlicht unwahr". Diese - wenn auch pointierte - Meinungsäußerung lässt eine Befangenheit - zu Lasten der Antragstellerin und zu Gunsten der Beigeladenen - nicht erkennen. Sie bezieht sich schon nicht direkt auf die Person der Antragstellerin, sondern auf die schriftliche Darstellung ihrer Angaben durch ihren Prozessbevollmächtigten. Sie steht zudem nicht isoliert, sondern wird vom Schulleiter durch eine ausführliche und im Ton sachliche Darstellung seiner Äußerungen in zwei am 22. Februar 2012 mit der Antragstellerin geführten Gesprächen ergänzt. Zudem ist der Inhalt eines der Gespräche von Studiendirektor U. schriftlich bestätigt worden ist. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass der Schulleiter, der sowohl für die Antragstellerin als auch die Beigeladene als Beurteiler zuständig war, die Beigeladene unter dem 27. August 2012 in den Einzelfeststellungen teilweise besser als zuvor bewertet hat. Zwar bedeutete - wie die Beschwerde formuliert - jede Verbesserung der Beurteilung der Beigeladenen automatisch eine Verschlechterung der Beförderungschancen der Antragstellerin. Dass die bessere Bewertung der Leistungen der Beigeladenen durch den Schulleiter nicht sachlich gerechtfertigt war, folgt daraus - mangels anderer konkreter Anhaltspunkte - jedoch nicht. Vielmehr bezieht die zum 27. August 2012 erstellte Beurteilung auch die Leistungen der Beigeladenen im 2. Halbjahr des Schuljahres 2011/2012 mit ein. Dass sich aufgrund einer größeren Erkenntnisbasis eine andere Leistungsbewertung ergeben kann, liegt auf der Hand.
Es ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht zu beanstanden, dass die Beurteilung der Beigeladenen sich auch auf einen Zeitraum nach dem 16. Januar 2012 erstreckt. Die Beurteilung musste nicht für denselben Zeitraum wie die beanstandete frühere Beurteilung erstellt werden. Nach Ziff. 3.1.2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren, Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003 (ABl. NRW S. 7) (im Folgenden: RL) sind Lehrer u.a. vor einer Beförderung zu beurteilen. Anders als eine - für Lehrer im Schuldienst nicht vorgesehene - Regelbeurteilung, die sich auch im Falle ihrer Neuerstellung auf einen vorher feststehenden Beurteilungszeitraum bezieht, wird bei der Anlassbeurteilung der maximale Endpunkt des Beurteilungszeitraums durch den Zeitpunkt der anstehenden Auswahlentscheidung definiert. Die hier streitige Auswahlentscheidung ist erst Ende September 2012 getroffen worden. Bezog sich die Beurteilung in zulässiger Weise auf den Zeitraum bis zum 27. August 2012, mussten die bis zu diesem Zeitpunkt von der Beigeladenen gezeigten Leistungen Berücksichtigung finden.
Soweit die Beschwerde einwendet, aus der sprachlichen Aufwertung der Darstellung der Leistungen der Beigeladenen in den Unterrichtsbesuchen am 8. Dezember 2011 und am 13. Januar 2012 sowie dem Kolloquium am 13. Januar 2012 folge, dass der Schulleiter nachträglich Erkenntnisse gewonnen habe, die im Januar 2012 noch nicht vorgelegen hätten, führt dies nicht auf eine Unschlüssigkeit der Beurteilung. Die Beschwerde verkennt, dass die sprachlichen Änderungen - neben Umformulierungen auch Ergänzungen und Auslassungen - bezogen auf die Unterrichtsbesuche und das Kolloquium keine neuen Tatsachen einführen, sondern eine Bewertung der Leistungen der Beigeladenen ausdrücken. Es war dem Schulleiter jedoch nicht verwehrt, seine bereits zuvor gewonnenen Erkenntnisse zu den bereits in der beanstandeten Beurteilung berücksichtigten Leistungen der Beigeladenen rückblickend neu – und damit auch besser – zu bewerten. Eine solche bessere aktuelle Einschätzung in der Vergangenheit erbrachter Leistungen kann etwa aufgrund des im Zeitpunkt der Neuerstellung der Beurteilung notwendigen Quervergleichs mit den Leistungen anderer Lehrer derselben Besoldungsgruppe angezeigt sein.
Soweit die Beschwerde geltend macht, der Beurteiler sei bei der Bewertung von der Sorge geleitet worden, aufgrund seiner früheren Beurteilung könne doch die Antragstellerin als besser geeignet erscheinen, zeigt dies einen Beurteilungsfehler nicht auf. War der Schulleiter im August 2012 der Auffassung, die Beigeladene sei besser zu beurteilen als bisher, musste er dies in der Beurteilung auch ausdrücken. Abwegig ist der Einwand, die Bezirksregierung habe ihre Entscheidungskompetenz insofern auf den Schulleiter übertragen, als dieser durch die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen die Auswahlentscheidung habe steuern können. Es entspricht den eingangs zitierten Grundsätzen des Beurteilungswesens, dass allein der Beurteiler die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der zu Beurteilenden bewertet und damit je nach Konstellation in erheblichem Umfang oder gar ausschlaggebend auf eine Auswahlentscheidung Einfluss nimmt.
Die Antragstellerin beruft sich auch ohne Erfolg darauf, die Bezirksregierung hätte dem Schulleiter vor der Erstellung der neuen Beurteilung der Beigeladenen die Entscheidungsgründe des Beschlusses des Senats vom 16. Juli 2012 - 6 B 668/12 - nicht zur Verfügung stellen dürfen. Zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgaben muss ein Beurteiler nicht nur Kenntnis von den maßgeblichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, sondern auch von der einschlägigen Rechtsprechung haben. Hier drängte sich damit eine Weiterleitung der genannten Entscheidung geradezu auf, da sie sich zu der Rechtswidrigkeit der vom Schulleiter unter dem 16. Januar 2012 für die Beigeladene erstellten Beurteilung verhielt. Soweit die Beschwerde meint, der Schulleiter sei erst durch die Entscheidungsgründe des genannten Beschlusses darauf hingewiesen worden, dass bei einer erneuten Auswahlentscheidung – und ohne die nunmehr vorgenommene Aufbesserung der Beurteilung der Beigeladenen – offen sei, wer die Stelle erhalten werde, ist dies spekulativ und für sich betrachtet auch unerheblich. Ausweislich der dienstlichen Erklärung des Schulleiters vom 25. Februar 2012 hat dieser im Übrigen die Antragstellerin bereits im Februar 2012 darauf hingewiesen, dass auch bei gleichem Gesamturteil nur eine Bewerberin die Stelle erhalten könne; die Bedeutung seiner Beurteilungen für die Auswahlentscheidung stand ihm folglich auch schon vorher vor Augen.
Soweit die Beschwerde geltend macht, auch bei der Antragstellerin habe es seit der Erstellung ihrer Beurteilung tatsächliche Entwicklungen, wie etwa neue Tätigkeits- bzw. Aufgabenbereiche sowie Fortbildungsveranstaltungen gegeben, die sich positiv ausgewirkt hätten, wenn man sie berücksichtigt hätte, greift dies nicht durch. Dass für die Antragstellerin eine neue Beurteilung hätte erstellt werden müssen, macht die Beschwerde nicht ausdrücklich geltend. Sie führt – insoweit folgerichtig – vielmehr aus, die vorliegend aus ihrer Sicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung führenden Umstände seien ausschließlich in der Handhabung der Beurteilung der Beigeladenen zu suchen. Darüber hinaus ist auch der Tatsachenvortrag der Antragstellerin nicht geeignet, die Erforderlichkeit einer neuen Anlassbeurteilung zu begründen. Eine solche folgt nicht bereits daraus, dass die Beurteilung der Antragstellerin den Zeitraum vom 19. Januar 2012 bis zum 27. August 2012 nicht mit einbezieht. Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume schließen die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen nämlich nicht aus, solange im Einzelfall ein Qualifikationsvergleich auf der Grundlage dieser Beurteilungen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers nach dem Grundsatz der Bestenauslese möglich bleibt.
OVG NRW, Beschluss vom 22. September 2011 - 6 A 1284/11 - NRWE Rdnr. 22, m.w.N.
Dem entsprechend kann nach Nr. 3.4 RL von einer nach Nr. 3.1.2 RL vorgesehenen Beurteilung abgesehen werden, wenn eine für den Anlass ausreichende tragfähige Beurteilung vorliegt, die im Quervergleich (Nr. 1.2) mit anderen Beurteilungen einen aktuellen Leistungs- und Eignungsvergleich ermöglicht. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass die Beurteilung der Antragstellerin vom 18. Januar 2012 wegen substantieller Änderungen im Leistungsbild der Antragstellerin im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr tragfähig war. So werden entsprechende Entwicklungen mit der Beschwerde zwar behauptet, aber nicht konkret benannt. Soweit die Beschwerde sich darauf bezieht, dass die Antragstellerin dies "im Einzelnen dargestellt" habe, ergibt sich weder aus den Beschwerdeschriftsätzen selbst noch aus von diesen in Bezug genommenen Unterlagen eine solche konkrete Darstellung.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 46 VwVfG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 95 Abs. 2 SGB IX
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 1998, 638
6 B 668/12
3 L 235/12
2 B 134.11
6 B 480/12
2 A 1.97
6 A 1289/12
6 A 1284/11