Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-09-05, Aktenzeichen 23 L 283.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0905.23L283.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Pass ist schon dann zu versagen, wenn begründete Zweifel an der deutschen Staatsangehörigkeit des Passbewerbers bestehen.(Rn.6)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller bis zur Entscheidung des Klageverfahrens (VG 23 K 199.12) einen vorläufigen Kinderreisepass auszustellen,
hat keinen Erfolg.
Es bestehen bereits Zweifel an der ordnungsgemäßen Vertretung des Antragstellers wegen des fehlenden Nachweises der Elternschaft des als gesetzliche Vertreter auftretenden Ehepaares S...; ob diese Zweifel zur Unzulässigkeit des Antrags führen, kann offenbleiben, da der Antrag ist jedenfalls unbegründet ist.
Nach § 123 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung (um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen) nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Sowohl die Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) als auch das Vorliegen eines entsprechenden Anordnungsanspruchs sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Eine (auch nur teilweise) Vorwegnahme der Hauptsache ist nur ausnahmsweise und nur in solchen Fällen gerechtfertigt, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare Nachteile entstünden, die nachträglich durch die Hauptsachenentscheidung nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 1984 – 1 ER 310.84 – Juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 12 S 138.08 –).
Gemessen an diesen Voraussetzungen hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Nach der – im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen – summarischen Prüfung hat die Hauptsache keine hinreichende Erfolgsaussicht, weil die Versagung des Reisepasses nach derzeitiger Erkenntnislage rechtmäßig ist und den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Er hat nach § 6 Abs. 1 Satz 1 des Passgesetzes (PassG) keinen Anspruch auf das begehrte Personaldokument, da die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Passes nicht vorliegen. Nach § 1 Abs. 4 Satz 1 PassG darf ein Pass, als welcher gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 PassG auch ein Kinderreisepass gilt, nur Deutschen im Sinne von Art. 116 Abs. 1 des Grundgesetzes ausgestellt werden. Gemäß § 6 Abs. 2 PassG sind in dem Antrag auf Ausstellung eines Kinderreisepasses alle Tatsachen anzugeben und alle Nachweise zu erbringen, die zur Feststellung der Person des Passbewerbers und seiner Eigenschaft als Deutscher notwendig sind. Ein Pass ist daher schon dann zu versagen, wenn – wie hier – begründete Zweifel an der deutschen Staatsangehörigkeit des Passbewerbers bestehen.
Der Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch Geburt (§§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 Satz 1 StAG) setzt voraus, dass der Antragsteller von Frau O... oder von Herr W... im rechtlichen Sinne abstammt. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach dem Abstammungsstatut in Art. 19 Abs. 1 EGBGB. Die Abstammung kann nach Wortlaut, wie auch nach Sinn und Zweck des Art. 19 Abs. 1 EGBGB alternativ nach einer der dort genannten Wahlmöglichkeiten bestimmt werden, ohne dass das Gesetz eine bestimmte Rang- oder Reihenfolge vorgibt (vgl. Hohloch in Erman, BGB, 12. Aufl. 2008, Art. 19 EGBGB., Rn. 17 m. weit. Nachw.). Folglich kann die Abstammung des Kindes wahlweise im Verhältnis zu jedem Elternteil nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem dieser Elternteil angehört (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB; hierzu unter 1.) oder nach dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 19 Abs. 1 S. 1 EGBGB; hierzu unter 2.). Danach ist eine Elternschaft der Frau H... und des Herrn S... im Rechtssinne hier nicht zweifelsfrei festzustellen:
1. Sowohl Frau H... als auch Herr S... sind deutsche Staatsangehörige, so dass nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB deutsches Recht zur Bestimmung der Abstammung des Antragstellers herangezogen werden kann. Nach deutschem Recht ist für die Frage, wer Mutter eines Kindes ist, § 1591 BGB maßgebend. Danach ist Mutter eines Kindes die Frau, die es geboren hat. Dies ist nicht die hier als Mutter auftretende Frau O..., sondern die ukrainische Leihmutter, die es zur Welt gebracht hat. Der Antragsteller wurde am 2... in der Ukraine ...in der Stadt ... durch die ukrainische Staatsangehörige Frau I...zur Welt gebracht, der zuvor eine befruchtete Eizelle eingepflanzt und mit der ein Leihmutterschaftsvertrag abgeschlossen wurde. Die genetischen Eltern des Antragstellers sollen ausweislich eines Rechtsspruchs des Bezirksgerichts D... in Charkiw vom 25. April 2012 die hier als Eltern des Antragstellers auftretenden Frau O... und Herr W... sein. Danach wurde 2011 in der Klinik des Professors F... GmbH aus dem genetischen Material von Frau H... und Herrn S... eine befruchtete Eizelle hergestellt und einer Leihmutter, Frau I...implantiert. Eindeutige Belege dafür, dass die befruchtete Eizelle aus dem genetischen Material von Frau H... und Herr S... stammt und diese somit die „genetischen Eltern“ des Antragstellers sind, liegen allerdings nicht vor. Nach deutschem Recht ist es ausgeschlossen, die „genetische Mutter“ als Mutter im Rechtssinne anzuerkennen. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 des Embryonenschutzgesetzes stellt die medizinische Assistenz bei Ei- und Embryonenspende unter Strafe und § 13c des Adoptionsvermittlungsgesetzes untersagt die Vermittlung einer Leihmutter, die nach einem Embryonentransfer ein genetisch nicht eigenes Kind gebären will. Eine „genetische Mutterschaft“ sieht das deutsche Recht nicht vor, vielmehr ist nach § 1591 BGB ausschließlich die gebärende Mutter als Mutter im Rechtssinne anerkannt (vgl. zu diesem Problemfeld ausführlich Beschluss des OLG Stuttgart vom 7. Februar 2012 – 8 W 46/12 -, Juris m. weit. Nachw.).
Auch der hier als Vater des Antragstellers auftretende Herr S... ist nach deutschem Recht nicht Vater des Antragstellers. Vater eines Kindes ist nach deutschem Recht der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist (§ 1592 Nr. 1 BGB), der die Vaterschaft des Kindes anerkannt hat (§ 1592 Nr. 2 BGB) oder der nach § 1600d BGB oder sonstigen Vorschriften gerichtlich als Vater festgestellt wurden. Die ukrainische Leihmutter, die den Antragsteller geboren hat, ist ausweislich der Eintragung in ihrem ukrainischen Pass mit einem ukrainischen Staatsangehörigen verheiratet. Sämtliche Tatbestandsalternativen des § 1592 BGB, nach denen Herr S... Vater des Antragstellers sein könnte, liegen nach summarischer Prüfung nicht vor: Herr S... ist mit Frau H... verheiratet und damit nicht mit der Mutter des Kindes, die ukrainische Leihmutter ist mit einem ukrainischen Ehemann verheiratet, und ein Vaterschaftsanerkennungs- oder sonstiges in Deutschland durchgeführtes gerichtliches Verfahren, das zur Feststellung der Vaterschaft führen könnte, ist bislang nicht durchgeführt worden.
2. Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ist für die Abstammung das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes maßgeblich. Seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat das Kind dort, wo es seinen Lebensmittelpunkt hat (vgl. Henrich in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Kommentierung EGBGB/IPR Art. 19 – 24, 2002, Rn. 13 zu Art. 19), das heißt dort, wo der Schwerpunkt seiner sozialen, kulturellen und wirtschaftlichen Beziehungen ist (vgl. Hohloch, a.a.O., Art. 5 EGBGB Rn. 47 m. weit. Nachw.). Weil der Antragsteller ein knapp sechsmonatiger Säugling ist, er naturgemäß solche Beziehungen noch nicht entwickeln konnte und von einem verfestigten Aufenthalt in der Ukraine angesichts seines Alters ebenfalls noch nicht ausgegangen werden kann, bestehen bereits Zweifel, ob allein aufgrund seines derzeitigen faktischen Aufenthalts in der Ukraine von seinem dortigen gewöhnlichen Aufenthaltsort auszugehen ist. Diese Zweifel werden verstärkt durch den Umstand, dass der Antragsteller nach dem ausdrücklichen Willen des hier als Eltern auftretenden Ehepaares so schnell wie möglich nach Deutschland gebracht werden soll und er erkennbar nicht in der Ukraine, sondern in Deutschland seinen Lebensmittelpunkt nehmen soll. Dessen ungeachtet ist die ukrainische Abstammungsregelung für Leihmutterschaften in § 123 des ukrainischen Familiengesetzes nicht anwendbar. Nach ukrainischem Recht sind Frau H... und Herr S... zwar gemäß Art. 123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuchs als Eltern des Antragstellers anzusehen. Nach dieser am 20. September 2011 in das ukrainische Familiengesetzbuch aufgenommenen Regelung sind nämlich im Fall einer Übertragung der Leibesfrucht, die von dem Ehemann und der Ehefrau unter der Anwendung von Reproduktionstechnologien erzeugt wurde, in den Organismus einer anderen Frau, die Ehegatten die Eltern (vgl. Abdruck des ukrainischen Familiengesetzbuchs in Bergmann/ Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderabschnitt Ukraine, S. 78). Diese Regelung verstößt jedoch gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts im Sinne des Art. 6 EGBGB. Nach dieser Vorschrift ist eine Rechtsnorm eines anderen Staates dann nicht anzuwenden, wenn dadurch ein rechtliches Ergebnis eintreten würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts (insbesondere den Grundrechten) offensichtlich unvereinbar wäre. Dies ist hier der Fall, da - wie oben ausgeführt - Leihmutterschaften in Deutschland gesetzlich verboten sind und es daher gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts (sog. „ordre public“) verstieße, die genetischen Eltern als Eltern im Rechtssinne anzuerkennen.
Dass das Ehepaar S... in der ukrainischen Geburtsurkunde des Antragstellers als Vater und Mutter eingetragen wurde, ist für die Bestimmung der Abstammung unerheblich, denn deren Eintragungen sind für die Abstammung nicht konstitutiv und vermögen das nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB anzuwendende deutsche Abstammungsrecht nicht außer Kraft zu setzen. Gleiches gilt für das vorgelegte Gerichtsurteil des Bezirksgerichts Dsershynskyj in Charkiw vom 25. April 2012, mit dem die genetische Elternschaft der Frau H... und des Herrn S... als Elternschaft im Rechtssinne anerkannt wurde. Eine inzidente Anerkennung dieses Gerichtsbeschlusses nach § 108 Abs. 1 FamFG ist gemäß § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG nicht möglich. Danach ist die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ausgeschlossen, wenn die Anerkennung der Entscheidung zu einem Ergebnis führt, mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar ist. Dies ist hier – wie bereits ausgeführt - der Fall.
Schließlich kann der Antragsteller auch aus § 6 Abs. 4 PassG einen Anspruch auf Ausstellung eines Passes nicht herleiten. Nach dieser Vorschrift kann die Passbehörde einen Pass von Amts wegen ausstellen, wenn dies im überwiegenden öffentlichen Interesse oder zur Abwendung wesentlicher Nachteile für den Betroffenen erforderlich ist. Voraussetzung der Anwendbarkeit dieser Vorschrift ist, dass es sich bei dem Betroffenen um einen Deutschen im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG handelt (vgl. Süßmuth/Koch, Pass- und Personalausweisrecht, 4. Auflage, Stand Jan. 2010, § 6 Rn. 25), was sich hier gerade nicht feststellen lässt. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, der die Möglichkeit eines Absehens von den Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 4 PassG, wonach ein Pass nur Deutschen im Sinne des Art. 116 Abs. 1 des GG ausgestellt werden darf, nicht vorsieht. Daneben ergibt sie sich aber auch aus Sinn und Zweck der Vorschrift, mit der „aus praktischen Erwägungen“ die Ausstellung eines Passes in solchen Fällen ermöglicht werden soll, in denen aus dem Ausland ausgewiesene Deutsche sich weigern, einen Pass zu beantragen oder im Ausland lebende passlose Deutsche nicht oder nicht alleine antragsberechtigt sind (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs in BT-Drs. 10/3303, S. 13).
Damit verbleibt es bei Zweifeln an der deutschen Staatsangehörigkeit des Antragstellers, die gegebenenfalls in einem Staatsangehörigkeitsfeststellungsverfahren von dem Bundesverwaltungsamt zu klären sein werden. Im gegen die Passbehörde bzw. deren Rechtsträger gerichteten Verfahren auf Ausstellung eines Passes ist als Anspruchsvoraussetzung vom Gericht nur zu prüfen, ob der Antragsteller die zur Feststellung seiner Deutscheneigenschaft notwendigen Nachweise erbracht hat, nicht hingegen, ob der Antragsteller Deutscher im Sinne des § 1 PassG ist (ständ. Rspr. des OVG Berlin-Brandenburg, vgl. etwa Beschlüsse vom 6. Juli 2011 - OVG 5 S 13.11 - und vom 30. September 2009 - OVG 5 S 17.09 -, jeweils Juris; ebenso VGH Kassel, Beschluss vom 27. Juli 2007 - 7 UZ 1218/07 -, NVwZ-RR 2008, 108).
Ergänzend ist auszuführen, dass nach deutschem Recht die Zuordnung eines Kindes gemäß § 1591 BGB an die Frau, die es geboren hat, endgültig ist. Der einzige Weg, die genetische Mutter zur Mutter im Rechtssinne zu machen, ist nach deutschem Recht die Adoption, während für den Vater in den §§ 169 f. FamFG, §§ 1599 – 1600c BGB ein Anfechtungsverfahren vorgesehen ist (vgl. hierzu mit zahlreichen weiteren Hinweisen Beschluss des OLG Stuttgart vom 7. Februar 2012, a.a.O.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf §§ 39 ff., 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 169 f. FamFG
§§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 123 VwGO
§ 1591 BGB
§ 1600d BGB
§ 1592 BGB
§ 1 PassG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 4 Satz 1 PassG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 PassG
§ 6 Abs. 2 PassG
§ 1592 Nr. 1 BGB
§ 1592 Nr. 2 BGB
§ 108 Abs. 1 FamFG
§ 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG
§ 6 Abs. 4 PassG
§ 1 Abs. 4 PassG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 des Passgesetzes
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 des Embryonenschutzgesetzes
§ 13c des Adoptionsvermittlungsgesetzes
§ 123 des ukrainischen Familiengesetzes
Art. 19 Abs. 1 EGBGB
Art. 19 EGBGB
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
Art. 19 Abs. 1 S. 1 EGBGB
Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Art. 5 EGBGB
Art. 6 EGBGB
Art. 116 Abs. 1 GG
Art. 116 Abs. 1 des GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 108
23 K 199.12
1 ER 310.84
12 S 138.08
8 W 46/12
5 S 13.11
5 S 17.09
7 UZ 1218/07