Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-28, Aktenzeichen 11 Sa 149/12
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0828.11SA149.12.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 08.11.2011– 1 Ca 1765/11 h – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob die Beklagte durch Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet hat.
Im Jahre 2006 vereinbarten die Parteien auf Initiative des Klägers, dass der Kläger für die Beklagte, die ein Eisenwarenunternehmen im Groß- und Außenhandel betreibt, die Tätigkeit eines Fahrers auf Kraftfahrzeugen der Beklagten auf der Grundlage einer selbständigen Tätigkeit zu einem Stundensatz von 20,00 € aufnimmt. Der Kläger, der ein Gewerbe als Kurierfahrer angemeldet hatte, benötigte zeitliche Flexibilität zwecks Pflege seiner kranken Mutter. Die Beklagte wiederum war nicht gewillt, mit dem Kläger ein Arbeitsverhältnis zu begründen. Der Einsatz des Klägers erfolgte zunächst nach jeweiliger Absprache. Die Mutter des Klägers verstarb im Oktober 2006.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund wertender Gesamtbetrachtung von einer selbständigen Tätigkeit des Klägers auszugehen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe, wegen der Einzelheiten des unstreitigen und streitigen Vorbringens der Parteien sowie deren Antragstellung erster Instanz auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihm am 24.01.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 03.02.2012 Berufung eingelegt und diese am 07.03.2012 begründet.
Der Kläger meint, dass sich das Vertragsverhältnis nach dem Tode der Mutter in eine abhängige Beschäftigung umgewandelt habe. Wegen des Wegfalls der Rente der Mutter sei er in erhöhte wirtschaftliche Abhängigkeit geraten. Er habe nach ihrem Tod nur selten kurzfristige Aufträge abgelehnt, so etwa aus Krankheit, wegen Behördengänge, Arztbesuche oder des eigenen Geburtstags. Er habe seine Fahrten dokumentieren und allabendlich von der Beklagten abzeichnen lassen müssen. Die Beklagte habe angeordnet, dass er spätestens bis 8:00 Uhr seine Arbeit aufnehmen müsse. Dies habe lediglich dann nicht gegolten, wenn andere Arbeiten zu erledigen gewesen seien oder es sich um eine flexible Route gehandelt habe. Dann sei ihm allerdings eine bestimmte Anzahl von Routen vorgegeben worden. Er habe jederzeit für die Beklagte verfügbar sein müssen. Er habe daher auch keine Aufträge Dritter annehmen können. Nur ausnahmsweise sei ihm Urlaub möglich gewesen, er habe sich nicht einfach frei nehmen können. Den Kunden sei durch die Beklagte sein Kommen telefonisch angekündigt worden. Daher sei von einem Abrufarbeitsverhältnis als Springer auszugehen. Ein Unternehmensrisiko habe er nicht getragen, da Unterhalt und Instandsetzung der Fahrzeuge allein von der Beklagten getragen worden seien.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 06.11.2011- 1 Ca 1765/11 h - abzuändern und
1 festzustellen, dass die mit Schreiben vom 15.04.2011 erklärte fristgerechte Kündigung der Beklagten zum 31.05.2011 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst hat;
Hilfsweise für den Fall des Obsiegens:
2 die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsrechtlichen Bedingungen als LKW-Fahrer weiter zu beschäftigen;
3 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Zeitraum 01.09.2010 bis zum 15.12.2010 7.224,00 € brutto abzüglich an den Kläger gezahlter 5.661,63 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2011 zu zahlen;
4 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Zeitraum 16.12.2010 bis zum 30.04.2011 9.228,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 1.032,00 € seit dem 01.01.2011, aus 2.064,00 € seit dem 01.02.2011, aus 2.064,00 € seit dem 01.03.2011, aus 2.064,00 € seit dem 01.04.2011, aus 2.064,00 € seit dem 01.05.2011 zu zahlen;
5 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Zeitraum vom 01.09.2010 bis 30.04.2011 Abrechnungen über die monatlichen Gehaltszahlungen an den Kläger zu erteilen;
6 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Zeitraum 01.05.2011 bis zum 31.10.2011 weitere 12.384,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 2.064,00 € seit dem 01.06.2011, aus 2.064,00 € seit dem 01.07.2011, aus 2.064,00 € seit dem 01.08.2011, aus 2.064,00 € seit dem 01.09.2011, aus 2.064,00 € seit dem 01.10.2011 und aus 2.064,00 € seit dem 01.11.2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die gegnerische Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Auch nach dem Tod der Mutter hätten sich die äußeren Umstände der Dienstleistung nicht geändert. Das tägliche Abzeichnen im Fahrtenbuch sei keine Kompensation fehlender Stempelpflicht gewesen, sondern habe als Grundlage für die Rechungslegung gedient. Der Kläger habe sich seine Fahrten selbst zusammenstellen und organisieren dürfen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 06.03.2012, 20.03.2012, 01.06.2012 und 13.06.2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II. In der Sache blieb der Berufung der Erfolg versagt, denn das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestand, welches durch die Kündigung vom 15.04.2011 hätte aufgelöst werden könnte. Die Ausführungen des Klägers im Berufungsverfahren rechtfertigen keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
1. Maßstab für die rechtliche Einordnung eines Vertrags als Arbeitsverhältnis ist der Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend. Das bedeutet aber nicht, dass die Vertragstypenwahl der Parteien gänzlich bedeutungslos wäre. Kann die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbständig erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (BAG, Urt. v. 15.02.2012 - 10 AZR 301/10 – m.w.N.).
2. Die Parteien haben ausdrücklich die Begründung eines selbständigen Dienstverhältnisses des Klägers gewollt und vereinbart. Dies entsprach bei Vertragsbegründung der beiderseitigen Interessenlage. Der Kläger hatte aus persönlichen Gründen kein Interesse an der Begründung des Arbeitsverhältnisses. Er wollte sich nicht wie ein Arbeitnehmer einem Direktionsrecht der Beklagten hinsichtlich Umfang, Zeit und Dauer der Tätigkeit unterwerfen. Mit dieser Prämisse war er als selbständiger Kurierfahrer tätig und auf Auftragssuche. Von ihm ging die Initiative zur Begründung des selbständigen Dienstverhältnisses aus. Die Beklagte wiederum hatte keinen regelmäßig anfallenden Arbeitsbedarf, so dass für sie die Begründung eines Anstellungsverhältnisses, verbunden mit der daraus resultierenden Beschäftigungspflicht, nicht in Betracht kam. Auf dieser Grundlage haben die Parteien bewusst und gewollt kein Arbeitsverhältnis begründet. Die vertraglich vereinbarte Tätigkeit als Fahrer kann typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbständig erbracht werden. Unstreitig haben die Parteien jedenfalls zunächst die Tätigkeit als freies Dienstverhältnis umgesetzt, die Einsätze des Klägers erfolgten nach jeweiliger Absprache.
3. Entgegen der Ansicht des Klägers hat sich das Vertragsverhältnis auch nicht nach dem Tode der Mutter konkludent in ein Abrufarbeitsverhältnis umgewandelt, selbst wenn man seinen eigenen Vortrag zugrunde legt. Der Kläger hat zum einen nicht schlüssig dargetan, dass die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses sich wesentlich geändert hat. Zum anderen wäre dies für die Beklagte nicht hinreichend erkennbar gewesen und wurde vom Kläger auch nicht so verstanden.
a) Der Inhalt von Willenserklärungen ist nach den §§ 133,157 BGB objektiv unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nach der Sicht des Empfängers zu bestimmen. Das gilt auch für die Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt. Der in der auszulegenden Erklärung oder in dem auszulegenden Verhalten verkörperte rechtlich maßgebliche Wille ist zu ermitteln. Lässt sich dabei ein übereinstimmender Wille der Parteien feststellen, so ist dieser allein maßgeblich, auch wenn er in einer Vereinbarung nur einen unvollkommenen oder gar keinen Ausdruck gefunden hat. Das übereinstimmend Gewollte hat Vorrang vor dem insoweit falsch oder nicht ausdrücklich Erklärten. Kann eine solche Feststellung nicht getroffen werden, so sind die jeweiligen Erklärungen oder das Verhalten der Vertragsparteien jeweils aus der Sicht des Erklärungsempfängers so auszulegen, wie er sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte und musste. Bei dieser Auslegung sind alle den Parteien erkennbaren Begleitumstände, die für den Erklärungsinhalt von Bedeutung sein können, zu berücksichtigen. Hierzu gehören vornehmlich die Entstehungsgeschichte, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss, ihre Interessen und der Zweck einer Abmachung. Auch für schlüssige Willenserklärungen ist entscheidend, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstehen musste. Konkludente Willenserklärungen setzen in der Regel das Bewusstsein des Handelnden voraus, dass eine Willenserklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist. Da das Erklärungsbewusstsein kein notwendiger Bestand der Willenserklärung ist, kann schlüssiges Verhalten auch dann als Willenserklärung gewertet werden, wenn der Handelnde an die Möglichkeit einer solchen Wertung nicht gedacht hat. Voraussetzung ist jedoch, dass der Handelnde bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen konnte, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden durfte und der andere Teil es auch tatsächlich so verstanden hat (BAG, Urteil vom 09.07.2003 – 10 AZR 564/02 – m.w.N.).
b) Auch bei pflichtgemäßer Sorgfalt konnte die Beklagte nicht erkennen, dass die Entgegennahme der Fahrertätigkeit nach dem Tode der Mutter vom Kläger als schlüssige Willenserklärung zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgefasst werden würde.
Die Beklagte kannte die vom Kläger dargelegte persönlich-wirtschaftliche Situationsänderung nicht. Der Kläger hat weiterhin Aufträge aus persönlichen Gründen einseitig abgelehnt und sich damit wie ein Selbständiger verhalten. Seine bedarfsabhängigen Tätigkeitszeiten schwankten pro Monat erheblich zwischen 70 und 180 Stunden. Angesichts der großen zeitlichen Schwankungsbreite der Tätigkeit und des Umstandes, dass er nach eigener Darlegung nur Dienstags und Donnertags regelmäßig für die Beklagte gefahren ist, kann nicht davon ausgegangen werden, der Kläger habe sich vollständig für die Beklagte zur Verfügung halten und ständig einsatzbereit sein müssen. Er hat keinen einzigen Fall dargetan, in dem er sich um einen anderen Auftrag überhaupt bemüht hat, geschweige denn, dass die Übernahme eines solchen Auftrags aufgrund zeitlicher Vorgaben der Beklagten gescheitert wäre. Dass die Führung des Fahrtenbuchs zu mehr als Abrechnungszwecken – etwa zur Arbeitszeitkontrolle - diente, hat der Kläger nicht konkret dargetan. Er hat keinen einzigen Vorgang geschildert, in dem die Beklagte etwa eine nicht eingehaltene, vorgegebene Arbeitszeit moniert hat. Anders als die abhängig beschäftigten Arbeitnehmer der Arbeitnehmer war er von der Pflicht zur Nutzung einer Stempelkarte befreit. Ein fester, von der Beklagten vorgegebener Arbeitsbeginn lässt sich nicht feststellen. Entgegen seinem schriftsätzlichen Vorbringen ergeben sich aus den vom Kläger vorgelegten Abrechnungen (z. B.: Bl. 12 ff., 44, 107, 123, 135, 160 d. A.) unterschiedliche Anfangszeiten und zwar in einem Zeitkorridor von 7:30 Uhr bis 11:00 Uhr. Inwieweit diese Abweichungen mit der Erledigung welcher anderen Arbeiten zusammen hingen, ist dem Vorbringen des Klägers nicht konkret zu entnehmen. Soweit der Kläger zwar ein Selbstbestimmungsrecht bei dem Beginn der Tätigkeit im Rahmen der Erledigung flexibler Routen einräumt, aber darauf verweist, dass in diesen Fällen eine bestimmte Anzahl von Aufträgen vorgegeben worden sei, bleibt sein Vorbringen pauschal und unsubstantiiert. Konkrete Touren und Vorgaben werden nicht einmal ansatzweise dargelegt. Die telefonische Ankündigung beim Kunden über das zu erwartende Erscheinen des Klägers dient der sachgerechten Auftragserledigung und hat keinen Aussagewert für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Schließlich sind auch in einem freien Dienstverhältnis Absprachen über Abwesenheitszeiten aus Sachgründen häufig erforderlich und können vom Dienstnehmer nicht, wie der Kläger zu meinen scheint, „völlig willkürlich“ in Anspruch genommen werden.
c) Zudem hat der Kläger das Verhalten der Beklagten nicht so verstanden, dass abweichend von den ursprünglichen Vereinbarungen nach dem Tode seiner Mutter ein Arbeitsverhältnis begründet werden sollte. Der Kläger führt selbst in seiner Klageschrift aus, dass er stets davon ausgegangen sei, als selbständiger Unternehmer für die Beklagte tätig zu sein. Er hat kontinuierlich seine Tätigkeitsstunden als Selbständiger abgerechnet. Auf die Idee Arbeitnehmer der Beklagten zu sein, kam er augenscheinlich erst, nachdem diese die weitere Auftragsvergabe abgelehnt hat, weil sie sich einer Beitragsnachforderung der Sozialversicherungsträger ausgesetzt sieht.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO
V. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Weyergraf Berger Heller

Zitierte Normen: §§ 133,157 BGB
§ 72a ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 1765/11
10 AZR 301/10
10 AZR 564/02