Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-12-22, Aktenzeichen I-2 U 121/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1222.I2U121.10.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 31. August 2010 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 252.257,-- Euro festgesetzt; davon entfallen 250.000,-- Euro auf die Klage und 2.257,-- Euro auf die Wider-klage.
V.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klage ist nach wie vor zulässig; der Inhalt des von den Beklagten als Anlage LR 4 vorgelegten Protokolls der Sitzung vom 21. Januar 2011 hat daran nichts geändert. Zwar hat ein außergerichtlicher Vergleich, der hier allein als Ergebnis der Verhandlungen vom 21. Januar 2011 in Betracht kommt, keinen unmittelbaren Einfluss auf den anhängigen Rechtsstreit und beendet ihn insbesondere nicht unmittelbar (BGH NJW 2002, 1503, 1504; Zöller/Stöber ZPO, 29. Aufl., § 794 Rdnr. 17), hat sich in einem solchen Vergleich der Kläger aber verpflichtet, die Klage zurückzunehmen, ist die dennoch aufrecht erhaltene Klage, wenn eine entsprechende Abrede vor Gericht geltend gemacht wird, trotz deren nur schuldrechtlicher Wirkung als unzulässig abzuweisen; der Beklagte kann dem in solchen Fällen, wenn der Kläger einer solchen Vereinbarung zuwider den Rechtsstreit weiter betreibt, die Einrede der Arglist entgegen setzen (RGZ 102, 217, 220 ff.; 159, 186, 190; BGH NJW 1964, 549, 550; Zöller/Greger, a.a.O., § 269 Rdnr. 3; Musielak/Foerste, ZPO, 8. Aufl., § 269 Rdnr. 2). Zu einer solchen Vereinbarung ist es jedoch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gekommen.
1.
Zwar ist in dem Protokoll der Sitzung vom 21. Januar 2011 davon die Rede, dass die Parteien der Verhandlungen – als solche sind in der Urkunde nur die Beklagte zu 1. und A, nicht aber die Klägerin und die übrigen Beklagten bezeichnet – u.a. vereinbaren,
- die Rechtstreitigkeiten derart zu beenden, dass beide Berufungsverfahren beendet und die erstinstanzlichen Urteile wirkungslos sind, (was inhaltlich den gesetzlichen Folgen einer Klagerücknahme entspricht; Klammerzusatz vom Senat hinzugefügt),
- eine einmalige Zahlung der Beklagten zu 1. in Höhe von 150.000,-- Euro,
- A verzichte auf Schadenersatzansprüche für den Zeitraum bis zum 30. Juni 2011,
- die Beklagte zu 1. werde den Teilkolben gemäß Anlage 8a des landgerichtlichen Urteils vom Markt nehmen und für den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2011 für jedes in Deutschland gelieferte Kolben-Kartuschen-Set mit einem Kolben gemäß Anlage 7a des landgerichtlichen Urteils einen Betrag von 0,05 Euro an A zahlen und
- ab dem 1. Januar 2012 keine der im vorangehenden Punkt genannten Kolben innerhalb Deutschlands mehr zu vertreiben.
Ausdrücklich werden diese Regelungen – die im übrigen noch keine konkreten Schritte darüber enthalten, durch welche prozessrechtlichen Erklärungen die Verfahren beendet werden sollen – sodann aber lediglich als Eckpunkte bezeichnet, auf deren Basis eine Vereinbarung zwischen den Parteien erst noch abgeschlossen werden soll. Dass das Sitzungsprotokoll gemäß Anlage LR 4 selbst noch keine bindende Vereinbarung enthielt, hat in der Folgezeit auch die Beklagte zu 1. so gesehen, denn ihr Prozessbevollmächtigter übersandte an A unter dem 16. Februar 2011 einen von ihm gefertigten Entwurf "auf der Basis der vereinbarten Eckpunkte" (Anlage LR 5). Dementsprechend übersandte die Klägerin (nicht A) an die Beklagte zu 1. unter dem 18. März 2011 einen von ihr überarbeiteten Vereinbarungsentwurf (Anlage LR 6) und die Beklagte zu 1. an die Klägerin nochmals einen Entwurf unter dem 18. April 2011 (Anlage LR 7). Aus dem als Anlage LR 9 vorgelegten Schreiben der A AG an die Beklagte zu 1. ergibt sich, dass parallel hierzu jedenfalls bis zum 27. Mai 2011 noch weitere Vergleichsgespräche stattgefunden haben, dementsprechend haben auch die Beklagten nach dem 21. Januar 2011 nicht etwa – wie es im Falle einer schon existierenden dahingehenden verbindlichen Einigung nahe gelegen hätte – aktenkundig gemacht, die Parteien hätten sich vergleichen und die Klägerin habe sich verpflichtet, die Klage zurückzunehmen, sondern beide Parteien haben Ende Mai 2011 unter Hinweis auf die noch nicht abgeschlossenen Vergleichsverhandlungen eine Verlängerung der vom Senat gesetzten Erwiderungs- und Replikfristen beantragt, nämlich die Klägerin mit Schriftsatz vom 20. Mai 2011 (Bl. 180 ff. d.A.) und die Beklagten mit Schriftsatz vom 23. Mai 2011 (Bl. 185 d.A.). Zu all dem hätte keine Veranlassung bestanden, wenn am 21. Januar 2011 schon eine bindende Regelung zustande gekommen wäre. Soweit die Beklagten sich – insbesondere in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – darauf berufen, beide Seiten seien am 21. Januar 2011 übereinstimmend von einem bindenden Charakter ausgegangen, haben sie das aus den vorgelegten Schriftstücken und den vorstehend dargelegten Umständen sprechende Gegenteil nicht widerlegt, insbesondere keinen Beweis für ihr Vorbringen angetreten.
Es besteht auch keine Veranlassung, der Klägerin aufzugeben, die in der Sitzung am 21. Januar 2011 benutzte Flip-Chart vorzulegen. Auch eine entsprechende Anordnung nach § 142 ZPO setzt voraus, dass das Vorbringen der die Vorlage begehrenden Beklagten eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür erkennen lässt, ob und inwiefern die Urkunde über den umstrittenen Sachverhalt Aufschluss gibt (vgl. Kühnen,
Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rdn. 362 ff.; BGH GRUR 2006, 962 – Restschadstoffentfernung). Die Beklagten haben jedoch nichts dazu vorgetragen, was auf der Flip-Chart festgehalten worden ist und aus welcher Notiz sich ergeben soll, dass der Inhalt des Protokolls nach beiderseitigem Verständnis schon im Umfang der dort niedergelegten Eckpunkte eine bindende Vereinbarung enthalten sollte.
2.
Darüber hinaus ist das Protokoll gemäß Anlage LR 4 nach § 154 Abs. 1 S. 2 BGB auch deshalb nicht bindend, weil ein Einigungsmangel hinsichtlich der Frage bestand, welche Partei die Kosten der Rechtstreitigkeiten zu tragen hat. In dem Protokoll gemäß Anlage LR 4 wird die Problematik nicht erwähnt, was nach dem Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 24. November 2011 vor dem Senat darauf zurückgeht, dass die Frage am 21. Januar 2011 bewusst offen gelassen wurde, weil der patentanwaltliche Berater von A erklärt hatte, als Schweizer Bürger müsse er sich erst Klarheit darüber verschaffen, wie nach deutschem Recht die beabsichtigte Beendigung der Verfahren in die Wege zu leiten sei und welche kostenrechtlichen Forderungen sich daraus ergäben. In den anschließend beiderseitig vorgelegten Entwürfen waren jeweils unterschiedliche Regelungen vorgesehen. Während der Entwurf der Beklagten vom 16. Februar 2011 ( Anlage LR 5) darauf gerichtet war, Sulzer nehme die Klagen zurück, was ohne besondere Regelungen zur Folge gehabt hätte, dass der Klägerin sämtliche Kosten aufzuerlegen waren, sah der Entwurf der Klägerin vom 18. März 2011 (Anlage LR 6) in Ziffer 1 eine Aufhebung der Kosten und der zweite Entwurf der Beklagten vom 18. April 2011 (Anlage LR 7) schlug in Ziffer 1 vor, jede Partei solle ihre Anwaltskosten selbst und Sulzer die Gerichtskosten tragen. Aus alledem geht eindeutig hervor, dass die Parteien die Frage, wer die Kosten der geführten Verfahren zu tragen habe, durchaus regeln wollten, wie es auch angesichts der Bedeutung der Kostentragungspflicht für die Vermögensbelastung der Parteien zu erwarten war. Es kann unter diesen Umständen auch nicht angenommen werden, die Parteien hätten eine Kostenregelung nach § 91 a ZPO getroffen, und die zwischen den Parteien noch nicht geklärte Frage der Kostentragung kann auch nicht vom Gericht durch eine Regelung nach § 91 a ZPO ersetzt werden. Solange hierüber keine Klarheit erzielt wurde, widerspricht es jeder Lebenserfahrung, dass die Klägerin dennoch schon eine verbindliche Verpflichtung
eingehen wollte, die Verfahren zu beenden. Die Verfahrensbeendigung hätte ihrerseits auch Auswirkungen auf die Schadenersatzansprüche gehabt, von deren weiterer gerichtlicher Verfolgung die Klägerin hätte absehen müssen. Auch hier widerspricht es jedweder Lebenserfahrung, dass die Klägerin, anstatt ihre gesetzlichen Ansprüche weiterzuverfolgen, sich schon damals auf die hiervon erheblich abweichende und u.a. einen Verzicht für den Zeitraum bis 30. Juni 2011 enthaltende in Aussicht genommene Regelung hätte beschränken lassen, solange nicht gleichzeitig auch geklärt war, wer die Kosten der wegen Verletzung u.a. des Klagepatentes eingeleiteten Verfahren zu tragen hat.
3.
Die Beklagten haben in der mündlichen Berufungsverhandlung vergeblich geltend gemacht, am 21. Januar 2011 sei jedenfalls ein Vorvertrag zustande gekommen, der die Parteien schuldrechtlich zum Abschluss eines Vergleiches auf der Basis der schon vereinbarten Eckpunkte verpflichtet habe. Der Vorvertrag ist ein schuldrechtlicher Vertrag, der die Verpflichtung zum Abschluss eines späteren Hauptvertrages begründet (BGHZ 102, 384, 388). Eine solche vorzeitige Bindung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dem Abschluss des Hauptvertrages noch tatsächliche oder rechtliche Hindernisse entgegenstehen. Ein Vorvertrag setzt aber voraus, dass in allen wesentlichen Punkten Übereinstimmung erzielt worden und der Inhalt des Hauptvertrages zumindest bestimmbar ist (BGH, NJW 1990, 1234, 1235; NJW-RR 1993, 139, 140); lediglich für unwesentlich gehaltene Punkte können einer späteren Einigung vorbehalten bleiben (BGH, NJW 2006, 2843). Da sich die Parteien im Zweifel erst binden wollen, wenn sie sich über alle Einzelheiten endgültig geeinigt haben, ist im Einzelfall sorgfältig zu prüfen, ob wirklich schon eine Bindung gewollt ist oder nur Absichtserklärungen vorliegen (BGH, NJW 1980, 1577, 1578; WM 2006, 1499, 1500; vgl. z. Ganzen ferner Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Auflage, vor § 145 Rdnrn. 19 – 21).
Dafür, dass hier nur letzteres gewollt war, spricht nicht zuletzt der vorstehend dargelegte Einigungsmangel hinsichtlich der wesentlichen Frage, wie die Kosten der noch laufenden Gerichtsverfahren verteilt werden sollen. In Übereinstimmung hiermit hatten auch die Beklagten bisher nicht ernsthaft die Ansicht vertreten, die Klägerin habe
sich am 21. Januar 2011 vorvertraglich gebunden. Ein Vorvertrag verpflichtet lediglich zum Abschluss eines Hauptvertrages mit dem vereinbarten Inhalt, aber noch nicht zur Erfüllung von Verpflichtungen, die erst der spätere Hauptvertrag begründen soll (vgl. BGH, NJW 2001, 1272, 1273; 2006, 2843). Ersichtlich sind die Beklagten aber nicht mit dem Verlangen an die Klägerin herangetreten, ein von ihnen kommendes Angebot zum Abschluss Hauptvertrag mit dem Inhalt des Eckpunktepapiers vom 21. Januar 2011 anzunehmen. Den Arglisteinwand gegenüber der aufrecht erhaltenen Klage vermag ein Vorvertrag auf der Grundlage der vorstehenden Darlegungen schon deshalb nicht zu tragen, weil eine Verpflichtung zur Klagerücknahme erst Gegenstand des Hauptvertrages hätten sein können, vor deren – hier nicht einmal gegebener – Entstehung deren Erfüllung nicht begehrt werden kann.
4.
Dier nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 6. und 19. Dezember 2011 sind erst eingegangen, nachdem die mündliche Verhandlung ordnungsgemäß geschlossen worden war, und konnten daher nach § 296a ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Veranlassung, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiederzueröffnen, besteht nicht, weil die dem Senat in den Ziffern III. und IV. des erstgenannten Schriftsatzes vorgeworfene Verletzung der Hinweispflicht nicht gegeben ist. Die Frage, ob ein bindender Vergleich zwischen den Parteien zustande gekommen ist, ist im Verhandlungstermin erörtert worden. Das tragen auch die Beklagten vor (vgl. etwa S. 6 Abs. 3 und S. 8 ihres Schriftsatzes vom 6. Dezember 2011). Entgegen ihrer Auffassung war der Senat nicht verpflichtet, schon vor dem Verhandlungstermin auf seine Rechtsauffassung hinzuweisen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hätte, wenn er sich nicht in der Lage sah, sachgerecht auf die ihm mitgeteilte vorläufige Beurteilung des Senates zu reagieren, die Einräumung einer Schriftsatzfrist oder zumindest die Unterbrechung der Sitzung beantragen können und müssen, um mit dem anwesenden Beklagten zu 2. zu entscheiden, in welcher Weise auf den mündlich gegebenen Hinweis reagiert werden soll. Diese Möglichkeit, die der Senat den Beklagten nicht hätte verwehren können und auch nicht verwehrt hätte, haben die Beklagten jedoch nicht wahrgenommen, sondern ihr Prozessbevollmächtigter hat statt dessen abschließend plädiert.
Ob die von A erklärte Anfechtung durchgreift, bedarf unter diesen Umständen keiner Entscheidung mehr.

Entscheidungsgründe:
Dass auch die Zwischenfeststellungsklage zulässig ist, hat das Landgericht mit der zutreffenden Begründung anerkannt, das zwischen den Parteien streitig gewordene und gerichtlich feststellungsbedürftige Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ergebe sich aus der Verletzung des Klagepatents, über das im vorliegenden Rechtsstreit nicht abschließend entschieden werde, weil die Klägerin nicht sämtliche im Falle einer Patentverletzung möglichen Ansprüche geltend gemacht und insbesondere nicht die Vorlage von Bank-, Finanz- und Handelsunterlagen gemäß § 140 d PatG oder eine Befugnis zur Urteilsveröffentlichung gemäß § 140e PatG verlangt habe. Zu Recht erhebt die Berufung hiergegen auch keine Angriffe.
C.
Zuzustimmen ist dem Landgericht auch darin, dass die angegriffenen Kolben die in Anspruch 1 des Klagepatents niedergelegte technische Lehre wortsinngemäß verwirklichen.
Das Klagepatent betrifft Kartuschenkolben mit den den Oberbegriff seines Patentanspruchs 1 bildenden Merkmalen 1 bis 5 der nachstehenden Merkmalsgliederung. Solche Kartuschenkolben werden u.a. in Strangpressbehältern (Kartuschen) eingesetzt, die pastöse, dauerplastische oder dauerelastische, aushärtende Massen wie Isolier- und/oder Dichtungsmaterial enthalten (vgl. BPatG, Anlage K 2a, Seite 5 letzter Absatz). Anspruch 1 beschränkt die unter Schutz gestellte technische Lehre allerdings nicht auf Kartuschen mit einem solchen Inhalt; konkrete Angaben zu den Inhaltsmaterialien enthält er nicht. Kartuschenkolben der unter Schutz gestellten Art
dienen zunächst als Bodenverschluss für die Kartusche und sodann – bei Anwendung und Verbrauch des Kartuscheninhalts – als Ausdrückkolben. Sie müssen zu diesem Zweck die Kartusche zuverlässig abdichten und bestehen in der Regel aus einem weichen Kunststoff.
Wie die Klagepatentschrift (Absätze [0006] und Absatz [0002] bis [0004]) einleitend ausführt, ist ein gattungsgemäßer Kartuschenkolben aus dem deutschen Gebrauchsmuster 295 06 XXZ (Anlage LR 1) bekannt. Die Kolben der dort beschriebenen Kartuschen werden – wie in der Regel – aus einem weichen Kunststoff wie LDPE hergestellt, das als weiches elastisches Material eine dauerhafte Dichtwirkung mit den Wänden der Kartusche erzielt. Dieser weiche Kunststoff ist gegen Bestandteile des Kartuscheninhalts wie Lösungsmittel jedoch nur bedingt resistent und nicht ausreichend diffusionsdicht; LDPE beispielsweise wird durch Polyesterharze angegriffen und quillt auf. Daher wird im erwähnten Stand der Technik gelehrt, auf der Kolbenoberseite eine Abdeckscheibe (8; Bezugszeichen entsprechend nachstehenden Figurendarstellungen der älteren Druckschrift) etwa aus Polyamid anzuordnen, das gegenüber den vorgenannten Materialien resistent und auch diffusionsdicht ist (vgl. Klagepatentschrift Absätze [0001] und [0002], Anlage LR 1, Seiten 1 und 3; BPatG, aaO S. 6 Abs. 1). Auch die Abdeckscheibe – gleichgültig ob sie flach oder entsprechend der Querschnittsform der Kolbenoberfläche profiliert ausgebildet ist, liegt bei diesem Stand der Technik abdichtend an der Kartuschenwand an.
Die bekannten Kolben weisen an ihrem der Kartuschenwand zugewandten Bereich eine im Querschnitt V-förmige Ringnut (18, 19; Bezugsziffern entsprechen den vorstehend wiedergegebenen Figurendarstellungen der älteren Gebrauchsmusterschrift) auf, deren äußerer Rand als Dichtlippe ausgebildet ist. Wird der Kartuscheninhalt aus dem Kolben aus der Kartusche herausgepresst, beult diese sich nach außen auf; gleichzeitig bewirkt jedoch der auf den Kartuscheninhalt wirkende Druck, dass der äußere Schenkel der V-förmigen Nut und damit die Dichtlippe gegen die Kartuschenwand gepresst wird (vgl. Abs. [0003] und [0004] der Klagepatentschrift). Die ebenfalls die Kartuschenwand abdichtende Abdeckscheibe bleibt jedoch starr und lässt bei einem Ausbeulen der Kartusche deren Inhalt teilweise nach hinten über den Kolben austreten, weil die Abdichtung zwischen der Kartuschenwand einerseits und den Dichtlippen der Abdeckscheibe und des Kolbens andererseits bei einem Aufbeulen der Kartusche beeinträchtigt wird und Inhaltsmaterial zwischen den Dichtlippen beider Funktionsteile in den Raum zwischen Kolben und Abdeckscheibe gelangt (Klagepatentschrift Abs. [0005]).
Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an, einen Kartuschenkolben der eingangs genannten Art so auszubilden, dass einerseits der Kolben vor dem Einfluss des Kartuscheninhalts geschützt und andererseits die Abdichtfunktion auch bei sich aufwölbender Kartusche gewährleistet ist (Klagepatentschrift Abs. [0007]; BPatG a.a.O. S. 6 Abs. 3 Ziff. 2.).
Zur Lösung kombiniert der in Anspruch 1 des Klagepatentes in seiner aufrecht erhaltenen Fassung vorgeschlagene Kartuschenkolben folgende Merkmale miteinander:
1. Kartuschenkolben (1, 1A) aus einem gegenüber dem Kartuscheninhalt empfindlichen Material
2. mit einer Abdeckscheibe (9, 9A) aus einem gegenüber dem Kartuscheninhalt unempfindlichen Material.
3. Die Abdeckscheibe (9, 9A) ist auf der Kolbenoberfläche (5) angeordnet.
4. Die Abdeckscheibe (9, 9A) weist eine der Querschnittsform der Kolbenoberfläche (5) angepasste Struktur auf.
5. Der der Wand der Kartusche zugewandte Bereich der Kolbenoberseite ist im Querschnitt als V-förmige Ringnut (2) ausgebildet ist, die an ihrem Rand eine Dichtlippe (3) bildet.
6 Der Außendurchmesser der Abdeckscheibe (9, 9A) ist kleiner als der Durchmesser des die Dichtlippe (3) bildenden Rands des Kolbens (1, 1A).
7. Der Rand der Abdeckscheibe (9, 9A) ist abdichtend mit der Kolbenoberfläche (5) verbunden.
8. Die Abdeckscheibe (9, 9A) ist mit ihrem freien Ende zum Nutengrund (7) hin abgewinkelt.
Die für die Erfindung wesentliche Maßnahme besteht darin, dass anders als im eingangs erörterten Stand der Technik der Rand der Abdeckscheibe nicht mehr an der Abstreif- und Dichtwirkung mitbeteiligt ist, sondern nur noch eine Dichtlippe des eigentlichen Kolbens, in deren V-förmige Nut das pastöse Material beim Einschieben des Kolbens eindringt und diese aufspreizt, wodurch die Dichtlippe an die Kartuscheninnenwand gepresst und die Dichtwirkung verbessert wird (Klagepatentschrift Abs. [0012], Spalte 2, Zeilen 48 bis 53; BPatG, a.a.O., S. 11, Abs. 3); dass der äußere Schenkel des Kolbens dem Kartuscheninhalt ausgesetzt ist, obwohl das ihn bildende Material insoweit nicht resistent ist, ist unschädlich, weil es materialbedingt nur zu einer Aufweitung kommen kann (Klagepatentschrift, Abs. [0012], Zeilen 43 bis 46), was die Dichtwirkung im Ergebnis nicht beeinträchtigt (BPatG, a.a.O., S. 14, vorletzter Absatz).
Beim Verständnis des Merkmals 7 ist dem Durchschnittsfachmann – als ein solcher kann mit dem Landgericht (Urteilsumdruck S. 17) und dem Bundespatentgericht (a.a.O. S. 10) ein Ingenieur mit Fachhochschulausbildung auf dem Gebiet der Kunststofftechnik angesehen werden, der nach entsprechender praktischer Tätigkeit auch spezielle Kenntnisse über gebräuchliche Kartuschen für die Verpressung pastöser Massen und Erfahrung auf dem Gebiet der Konstruktion von Kartuschenkolben besitzt – klar, dass die dort geforderte abdichtende Verbindung des Abdeckscheibenrandes mit der Kolbenoberfläche nicht hermetisch flüssigkeits- und gasdicht sein muss. Dass sie nicht gasdicht zu sein braucht, zeigen die Unteransprüche 5 bis 7 des Klagepatentes und die zugehörigen Erläuterungen (Abs. [0014], [0019] und [0021]) der Klagepatentbeschreibung; dort werden Möglichkeiten vorgestellt, um die in der Kartusche befindliche Luft zwischen dem Kartuscheninhalt und der Abdeckscheibe des Kolbens durch die Abdeckscheibe und den Kolben nach außen abströmen zu lassen. Dies kann nach dem ersten in Unteranspruch 5 gelehrten Ausführungsbeispiel dadurch geschehen, dass Kolben und Abdeckscheibe zusätzlich über eine Rastbohrung (4) am Kolben und einen Rastzapfen (10) an der Abdeckscheibe miteinander verbunden werden, zwischen diesen beiden Funktionsteilen ein Entlüftungskanal und in der Abdeckscheibe zusätzlich eine kleine Bohrung (14) vorgesehen ist, die mit dem Entlüftungskanal kommuniziert und durch die die Luft in der Kartusche bei einem Druck auf den Kolben austreten kann. Eine weitere Entlüftungsmöglichkeit lehrt Unteranspruch 7 in Verbindung mit den Ausführungen in Abs. [0021] der Klagepatentschrift in Verbindung mit deren Figur 3. Hier werden die Bohrungen (14) in der Abdeckscheibe dadurch ersetzt, dass die Abdeckscheibe mit längs der Innenseite ihrer Abwinklung vertikal verlaufende Entlüftungskanäle (33) versehen wird, die sich über den unteren Rand der Abwinklung und über die umlaufende Rastnase erstrecken, so dass die Luft zunächst durch die auch die Rastnase durchsetzenden Kanäle (33), den Spalt zwischen der Kolbenoberfläche und der Abdeckscheibe und den bereits genannten Entlüftungskanal nach außen austreten kann. Gleichzeitig entnimmt der Fachmann diesen Ausführungen, dass solche Ausgestaltungen auch nicht absolut flüssigkeitsdicht sein können und insbesondere niedrigviskose Flüssigkeiten wie Kriechöle durchlassen. Dem können die Beklagten nicht mit Erfolg entgegen halten, die genannten Unteransprüche widersprächen der im Hauptanspruch vorgegebenen abdichtenden Verbindung und seien aus diesem Grund unbeachtlich. Es mag sein, dass in Einzelfällen der Fachmann in der Patentschrift erörterte technische Ausgestaltungen als Widerspruch zu der eigentlich schutzbeanspruchten technischen Lehre sieht und die diesbezüglichen Ausführungen in der Patentbeschreibung zur Ermittlung des technischen Sinngehalts der schutzbeanspruchten Lehre nicht heran zieht. Bevor er zu diesem Ergebnis kommt, wird er jedoch versuchen, sämtliche Ausführungen der Patentschrift in einen sinnvollen technischen Zusammenhang zu bringen, bei dem sich solche Widersprüche nicht ergeben. Ein solcher Fall liegt auch hier vor, weil es zur Verwirklichung der klagepatentgemäßen Lehre genügt, dass der von der Abdeckscheibe überdeckte Bereich der Kolbenoberfläche gegenüber dem eigentlichen Kartuscheninhalt geschützt ist. Zwar wird im Klagepatentanspruch 1 kein bestimmtes Material bzw. keine bestimmte chemische Zusammensetzung des Kartuscheninhalts vorausgesetzt; dass die Klagepatentbeschreibung in diesem Zusammenhang Polyesterharze erwähnt, die den für den Kartuschenkolben verwendeten Kunststoff LDPE angreifen, geschieht nur beispielhaft. Aus der in Abs. [0007] erwähnten und auf die Nachteile des Standes der Technik gemäß Abs. [0005] bezogenen Problemstellung, die Abdichtfunktion des Kolbens auch bei sich aufwölbender Kartusche zu gewährleisten, ergibt sich aber, dass der erfindungsgemäße Kolben so beschaffen sein muss, dass der Kartuscheninhalt auch eine Konsistenz haben kann, die die Kartuschenwände beim Herauspressen des Inhalts nach außen ausbeult. In Übereinstimmung hiermit erwähnt das Bundespatentgericht als Einsatzgebiet der hier in Rede stehenden Kartuschenkolben Strangpressbehälter mit pastösen, dauerplastischen oder dauerelastischen aushärtenden Massen wie Isolier- und/oder Dichtungsmaterial (a.a.O., S. 5 unten und S. 10 Abs. 1 a.E.).
Ebenso wenig können sich die Beklagten mit Erfolg die Ausführungen des Bundespatentgerichts (a.a.O. S. 13 Mitte) berufen, mit denen der Gegenstand des Klagepatentes von demjenigen des in der Klagepatentschrift als Stand der Technik erörterten deutschen Gebrauchsmusters 295 06 XXZ abgegrenzt wird. Wenn es dort heißt, die Abdeckscheibe der bekannten Vorrichtung sei nicht mit ihrem freien Ende zum Nutengrund hin abgewinkelt, sondern mit ihrem freien Ende horizontal ausgerichtet, und von einer abdichtenden Verbindung des Randes der Abdeckscheibe mit der Kolbenoberfläche könne ebenfalls keine Rede sein, so wird in Bezug auf die Lehre des Klagepatentes nur der Wortlaut des aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1 wiedergegeben, ohne dass sich das Bundespatentgericht mit dem Inhalt der Unteransprüche 5 bis 7 befasst. Ebenso ist auch die in Abs. [0011] der Klagepatentschrift beschriebene flüssigkeits- und gasdichte Verrastung des äußeren Abdeckscheibenrandes mit dem Kolben durch die genannten Ausführungen in den Absätzen [0014] und [0021] der Patentbeschreibung relativiert.
Geht man hiervon aus, kann es keinem ernsthaften Zweifel unterliegen, dass die angegriffenen Kartuschenkolben von der Lehre des Klagepatentes Gebrauch machen.
a)
Sie bestehen entsprechend Merkmal 1 der vorstehenden Merkmalsgliederung aus einem gegenüber dem Kartuscheninhalt empfindlichen Material, nämlich unstreitig aus Polyethylen LDPE, das jedenfalls gegen Polyesterharze nicht resistent ist. Ebenso besteht die Abdeckscheibe unstreitig und in wortsinngemäßer Übereinstimmung mit Merkmal 2 aus dem gegenüber dem Kartuscheninhalt unempfindlichen Material Polyamid. Ohne Erfolg wenden die Beklagten in diesem Zusammenhang ein, sie wüssten nicht, mit welchen Materialien ihre Abnehmer die mit den hier in Rede stehenden Kolben ausgerüsteten Kartuschen befüllen, so dass es auch vorkommen könne, dass der Kartuschenkolben gegenüber dem Inhalt unempfindlich ist. Darauf, mit welchen Materialien die fraglichen Kartuschen im konkreten Einzelfall gefüllt werden, kommt es für die Verwirklichung der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre nicht an. Entscheidend ist, dass es überhaupt Materialien gibt, die in eine Kartusche gefüllt den Kartuschenkolben angreifen können und dass die angegriffenen Kolben beim Kontakt mit solchen Materialien sich so verhalten, wie es die technische Lehre des Klagepatentes beschreibt und bezweckt.
b)
Dass die Merkmale 3 bis 6 und 8 wortsinngemäß verwirklicht sind, stellen die Beklagten zu Recht nicht in Abrede, so dass sich insoweit weitere Ausführungen erübrigen.
c)
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch das Merkmal 7 bei allen angegriffenen Ausführungsformen wortsinngemäß verwirklicht; der Rand der Abdeckscheibe ist abdichtend mit der Kolbenoberfläche verbunden. Auch insoweit ist es unerheblich, ob im Einzelfall die Kartusche mit einer Flüssigkeit befüllt wird, die die Verbindung der Abdeckscheibe und der Kolbenoberfläche durchkriechen und so nach außen dringen kann oder ob eine Füllmasse verwendet wird, die sich bei längerer Lagerung wieder entmischt und niedrigviskose Öle freisetzt, die sich ebenso verhalten. Entscheidend ist, dass als Kartuscheninhalt auch pastöse Materialien in Betracht kommen und jedenfalls solche Materialien, die den Kartuschenkolben angreifen können, abgesehen von den vom Klagepatent als unschädlich gehaltenen Rand des Kolbens mit der Kolbenoberfläche nicht in Berührung kommen. Dass dies bei den ihrer Art nach von der Klagepatentschrift und dem Bundespatentgericht genannten Inhaltsmaterialien der Fall ist, haben die Beklagten nicht in Abrede gestellt.
Dass die Beklagten der Klägerin, weil sie unberechtigt entgegen § 9 PatG eine patentierte Erfindung benutzt haben, der Klägerin als eingetragener Schutzrechtsinhaberin zur Unterlassung, zur Rechnungslegung, zur Entschädigung, zum Schadenersatz, zum Rückruf der schutzrechtsverletzenden Erzeugnisse und deren Vernichtung verpflichtet sind und die Beklagte zu 1. der Klägerin außerdem die für die Abmahnung der Beklagten aus dem Klagepatent aufgewandten Patent- und Rechtsanwaltskosten erstatten müssen, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Einzelnen ausgeführt; auf die dortigen Darlegungen nimmt der Senat zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen Bezug. Aus den vorstehend in den Absätzen II. A 1. und 2. dargelegten Gründen hat das Eckpunktepapier vom 21. Januar 2011 auch keine Auswirkungen auf die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz und zur Leistung einer angemessenen Entschädigung; die gesetzlichen Ansprüche werden durch den Inhalt dieses Protokolls insbesondere nicht auf einen bestimmten Betrag oder bestimmte Benutzungszeiträume beschränkt.
Da die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, haben sie nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil hierfür in § 543 ZPO normierten Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die wegen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer revisionsgerichtlichen Entscheidung durch den Bundesgerichtshof bedurften.
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 140 d PatG
§ 140e PatG
§ 91 a ZPO
§ 91 a ZPO
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 9 PatG
§ 543 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 1503, 1504
RGZ 102, 217, 220
NJW 1964, 549, 550
GRUR 2006, 962
BGHZ 102, 384, 388
NJW 1990, 1234, 1235
NJW-RR 1993, 139, 140
NJW 2006, 2843
NJW 1980, 1577, 1578
WM 2006, 1499, 1500
NJW 2001, 1272, 1273