Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-03-12, Aktenzeichen 14 AktG 1/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0312.14AKTG1.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für einen Freigabeantrag bestimmen die § 246 a AktG, 16 UmwG weder eine Frist, noch erfordern sie die Glaubhaftmachung eines besonderen Eilinteresses.(Rn.17)
2. Das Interesse einer Gesellschaft an der alsbaldigen Wirksamkeit von Kapitalmaßnahmen, die dringend erforderlich sind, um sie finanziell zu sanieren, ist vorrangig, wenn die gerügten Rechtsverstöße nicht besonders schwer wiegen.(Rn.21) (Rn.23)
3. Ein besonders schwerer Rechtsverstoß i.S.d. § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG ist nur bei einem Verstoß gegeben, der so krass rechtswidrig ist, dass eine Eintragung und damit Durchführung des Beschlusses ohne vertiefte Prüfung im Hauptsacheverfahren für die Rechtsordnung unerträglich wäre.(Rn.28)
4. Wird eine in England gegründete Gesellschaft englischen Rechts, deren in Deutschland belegenes Vermögen im Aktienregister eingetragene Aktien erfasst, aus dem dortigen Gesellschaftsregister gelöscht, ist hinsichtlich dieser Aktien vom Fortbestand der Gesellschaft im Sinne einer Restgesellschaft auszugehen, soweit dies zur Abwicklung des in Deutschland belegenen Restvermögens notwendig ist.(Rn.37)
5. Für den Fall der Löschung einer ausländischen Gesellschaft aufgrund von Versäumnissen der bisherigen Vertretungsorgane ist zur wirksamen Vertretung einer deutschen Restgesellschaft die Bestellung eines Nachtragsliquidators erforderlich.(Rn.39)
6. Ein Privataktionär unterliegt nicht der Mitteilungspflicht des § 20 Abs. 1 AktG, da er nicht als Unternehmen im Sinne dieser Norm anzusehen ist.(Rn.43)
1. Es wird festgestellt, dass die Erhebung der beim Landgericht Berlin anhängigen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner gegen die zu den Tagesordnungspunkten 1, 2, 3 und 4 gefassten Beschlüsse der außerordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 31. August 2009 über die Herabsetzung des Grundkapitals der Antragstellerin um eine Stückaktie auf 20.437.180 Stücksaktien (TOP1), die Herabsetzung des Grundkapitals der Antragstellerin im Verhältnis 4:1 auf 5.109.295 Stückaktien (TOP2), die Erhöhung des Grundkapitals der Antragstellerin um bis zu 10.000.000,00 EUR (TOP3) und die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag zwischen der Antragstellerin und der … GmbH (TOP4) der Eintragung dieser Beschlüsse im Handelsregister nicht entgegenstehen und Mängel dieser Hauptversammlungsbeschlüsse die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
2. Die Antragsgegner haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Der Wert des Verfahrens beträgt 100.000,00 EUR.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass die bisher noch nicht verbundenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner vor dem Landgericht Berlin (Aktenzeichen 94 O 85/09, 94 O 111/09, 98 O 98/09, 94 O112/09, 104 O 95/09, 104 O 105/09, 94 O 104/09, 95 O 98/09, 104 O 108/09, 94 O 110/09, 104 O 93/09, 104 O 106/09, 94 O 97/09 und 104 O 116/09) gegen die Beschlüsse der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 31. August 2009 zu den Tagesordnungspunkten 1, 2, 3 und 4 über die Herabsetzung des Grundkapitals der Antragstellerin um eine Stückaktie auf 20.437.180 Stücksaktien (TOP1), die Herabsetzung des Grundkapitals der Antragstellerin im Verhältnis 4:1 auf 5.109.295 Stückaktien (TOP2), die Erhöhung des Grundkapitals der Antragstellerin um bis zu 10.000.000,00 EUR (TOP3) und die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag zwischen der Antragstellerin und der … GmbH (…) (TOP4) der Eintragung dieser Beschlüsse im Handelsregister nicht entgegenstehen und Mängel dieser Hauptversammlungsbeschlüsse die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
Die Antragstellerin ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft mit knapp 700 Aktionären; ihr Sitz ist Berlin. Im Übrigen wird wegen ihrer Satzung auf die Anlage CC34 verwiesen. Das Grundkapital der Antragstellerin betrug bis zur Hauptversammlung vom 31. August 2009 20.437.181 Euro und ist in ebenso viele Namensaktien ohne Nennwert eingeteilt. An der Antragstellerin sind der Antragsgegner zu 1) mit 1.540.380 Aktien (7,54 %), die Antragsgegnerin zu 2) mit 732.568 Aktien (3,6 %), die Antragsgegnerin zu 3) mit 100.000 Aktien (0,49 %), die Antragsgegnerin zu 4) mit 829.000 Aktien (4,06 %), die Antragsgegnerin zu 5) mit 2.000 Aktien (0,01 %) und der Antragsgegner zu 6) mit 14.772 Aktien (0,07 %) beteiligt; die Antragsgegner haben sämtlich durch von der Antragsstellerin anhand ihres Aktienregisters erstellte Bescheinigungen nachgewiesen, dass sie ihre Beteiligungen seit Bekanntmachung der Einberufung halten. Weiter sind an der Antragstellerin unter anderem die Aktionäre … GmbH & Co KG (…) mit 2.083.334 Aktien (10,19 %) und … GmbH (…) mit 4.473.086 Aktien (21,89 %) beteiligt.
Die Antragsgegnerin zu 4) ist eine in Großbritannien registrierte Gesellschaft britischen Rechts, die durch Order des High Court of Justice … am 19. Februar 2008 gelöscht (“struck off and dissolved“) und auf Antrag vom 26. August 2009 durch Order vom 8. Oktober 2009 am 13. Oktober 2009 wieder eingetragen („restored“) wurde (Anlagen CC40 und CC41). Die Antragsgegnerin zu 4) hat ihre Aktien an der Antragstellerin durch Vorstandsbeschluss vom 28. Juli 2009 an die … Ltd. veräußert (Anlage CC31); die Umschreibung im Aktienregister der Antragstellerin geschah nach Wiedereintragung der Antragsgegnerin zu 4).
Die festgestellten und testierten Jahres- und Konzernabschlüsse der Antragstellerin für das Jahr 2008, auf die verwiesen wird (Anlagen CC6 und CC7), weisen - unter Korrektur der Bilanzansätze der vorangegangenen Jahre – einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 17,2 Mio EUR sowie einen Jahresfehlbetrag von 88,8 Mio EUR und Bankverbindlichkeiten von 82,1 Mio EUR aus. Nach dem Nachtragsbericht zum Lagebericht der Antragstellerin für 2008 hatte der Antragsgegner zu 1) in seiner Eigenschaft als damaliger Vorstandsvorsitzender deren Aufsichtsrat am 10. Dezember 2008 unterrichtet, dass zwei Banken Ende 2008 die Prolongation kurzfristiger Kreditlinien abgelehnt hatten. Die … AG … erstellte am 9. August 2009 ein Sanierungskonzept, auf das verwiesen wird (Anlage CC10) und das unter der Prämisse der Umsetzung der vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen mit einer positiven Fortführungsprognose abschließt. Die Antragstellerin schloss am 28. August 2009 mit der … GmbH, der … KG, der … AG, der …, der … AG, der … und der … Bank unter Vereinbarung strenger Vertraulichkeit eine Sanierungsvereinbarung, auf die ebenfalls verwiesen wird (Anlage CC11): unter anderem verzichteten die kreditgewährenden Banken hierin auf Kreditforderungen von insgesamt 26,5 Mio EUR (Verzicht I) und auf weitere 27,3 Mio EUR zum 31. Dezember 2011 (Verzicht II), im Gegenzug verpflichtete sich die Antragstellerin zu einer Kapitalherabsetzung im Verhältnis 4:1 und einer anschließenden Kapitalerhöhung um bis zu 10 Mio EUR, wobei die Aktionäre … KG und … GmbH sich zur Ausübung der Bezugsrechte verpflichteten. Diese Sanierungsvereinbarung steht nach Darstellung der Antragstellerin unter der auflösenden Bedingung, dass die zu TOP 2 beschlossene Kapitalherabsetzung und die zu TOP 3 beschlossene Kapitalerhöhung bis zum 31. Dezember 2010 im Handelregister eingetragen werden; auf die Anlage CC 64 (Bd. 4 Bl. 191-202, dort Seite 9 bis 12) wird Bezug genommen.
Am 26. August 2009 schloss die Antragstellerin mit der … GmbH einen notariellen Verschmelzungsvertrag, durch den diese letztgenannte, hundertprozentige Tochtergesellschaft auf sie verschmolzen wurde; wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die Anlage CC42 Bezug genommen.
Die Antragstellerin hat mit Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger vom 24.Juli 2009 zur außerordentlichen Hauptversammlung vom 31. August 2009 u.a. mit dem Hinweis eingeladen, dass zur Teilnahme an der Versammlung nach § 21 Abs. 1 der Satzung diejenigen Aktionäre berechtigt sind, die sich hierzu schriftlich oder per Telefax angemeldet haben. Die im Wesentlichen auf die Bestellung von Sonderprüfern gerichteten Ergänzungs- und Gegenanträge des Antragsgegners zu 1) vom 31. Juli und 13. August 2009 (Anlagen CC14 und CC16) hat die Antragstellerin nicht zugelassen.
Am 31. August 2009 wurde die auf diesen Tag anberaumte außerordentliche Hauptversammlung der Antragstellerin durchgeführt, auf der die genannten Beschlüsse gefasst wurden; wegen des Abstimmungsergebnisses und des Ablaufs der Hauptversammlung im Einzelnen wird auf das notarielle Protokoll des Notars … vom gleichen Tage verwiesen (Anlage CC23). Der von der Antragsgegnerin zu 4) entsandte Vertreter Herr … wurde von der Antragstellerin im Hinblick auf die damalige Löschung dieser Aktionärin nicht zur Abstimmung zugelassen.
Die Antragsgegner haben sämtlich vor dem Landgericht Berlin zu den aus dem Tenor ersichtlichen Aktenzeichen gegen die gefassten Beschlüsse Anfechtungs- und/oder Nichtigkeitsklagen erhoben. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wurde der die Eintragung der zu TOP 4 beschlossenen Verschmelzung aus registerrechtlichen Gründen zurückweisende Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 8. Oktober 2009 (Bd. 3 Bl. 153 f d.A.) aufgehoben und die Eintragung durch Beschluss von der Negativerklärung nach § 16 Abs. 2 UmwG abhängig gemacht (Anlage CC65, Bd. 4 Bl. 203-205 d.A.).
Die Antragstellerin macht gegenüber den Antragsgegnern im Hinblick auf die Sanierungsvereinbarung ein vorrangiges wirtschaftliches Interesse an der sofortigen Eintragung der angefochtenen Beschlüsse vom 31. August 2009 geltend, zumal die Sanierungsvereinbarung unter der auflösenden Bedingung stehe, dass die zu TOP 2 und 3 beschlossenen Kapitalmaßnahmen bis zum 31. Dezember 2010 im Handelsregister eingetragen werden. Entgegenstehende wirtschaftliche Interessen der Antragsgegner seien nicht gegeben. Deren Klagen seien sämtlich offensichtlich unbegründet. Jedenfalls seien die beanstandeten Rechtsverstöße nicht besonders schwer.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Erhebung der beim Landgericht anhängigen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner der Eintragung der zu den Tagesordnungspunkten 1, 2, 3 und 4 gefassten Beschlüsse der außerordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 31. August 2009 der Eintragung dieser Beschlüsse im Handelsregister nicht entgegen stehen und Mängel dieser Beschlüsse die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
Die Antragsgegner beantragen,
den Freigabeantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegner bestreiten die Sanierungsbedürftigkeit der Antragstellerin und deren vorrangiges Interesse am alsbaldigen Wirksamwerden der Beschlüsse. Sie halten die Beschlüsse für nichtig, jedenfalls aber für anfechtbar: Die Antragstellerin habe nicht formgerecht zur Hauptversammlung geladen, die Stimmen des Aktionärs … trotz Verletzung der Meldepflicht zu Unrecht berücksichtigt, die Antragsgegnerin zu 4) zu Unrecht von der Abstimmung ausgeschlossen sowie die neuen Aktionäre Dr. …, …, …, … und … nicht rechtzeitig über die Umschreibung im Aktienregister unterrichtet. Nur dadurch sei die erforderliche Stimmenmehrheit zustande gekommen. Die Antragsgegner beanstanden den Verlauf der Hauptversammlung und die Nichtbeantwortung dort gestellter Fragen. Die gefassten Beschlüsse seien sämtlich rechtswidrig: die Kapitalmaßnahmen verwässerten die bestehenden Beteiligungen zugunsten der Aktionäre … und …, sie seien zudem sachlich nicht gerechtfertigt und es mangele an der erforderlichen Durchführungsfrist. Es gebe weder einen Verschmelzungsbericht noch eine Zwischenbilanz; auch sei die Hauptversammlung zur Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag nicht berufen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der von der Antragstellerin gestellte Freigabeantrag ist gemäß §§ 246 a AktG, 16 Abs.3 UmwG zulässig. Die auf der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 31. August 2009 gefassten Beschlüsse, gegen die sich die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner richten, betreffen sämtlich Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und –herabsetzung gemäß §§ 182 – 240 AktG sowie der Verschmelzung, so dass die Antragstellerin beantragen kann, die Eintragung dieser Beschlüsse im Handelregister durch gerichtliche Entscheidung freizugeben. Zu dieser Entscheidung ist gemäß § 246 a Absatz 1 Satz 3 AktG i.d.F. des am 4. August 2009 verkündeten Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 30. Juli 2009 (ARUG, BGBl 2009 I 2479) sowie gemäß § 16 Abs. 3 UmwG das Kammergericht in erster und letzter Instanz zuständig, da die Antragstellerin ihren Sitz in Berlin hat und die Zuständigkeitsregelung seit Inkrafttreten des ARUG am 1. September 2009 - und damit auch für den am 19. November 2009 gestellten Freigabeantrag der Antragstellerin - maßgeblich ist. Eine Übergangsvorschrift ist nicht erlassen; ferner ergibt dies der Umkehrschluss von § 20 Absatz 4 und 6 AktGEG.
Der Freigabeantrag ist auch nicht verspätet. Die Bestimmungen der § 246 a AktG, 16 UmwG bestimmen für diesen weder eine Frist noch erfordern sie die Glaubhaftmachung eines besonderen Eilinteresses, sondern unterstellen bereits aus sich heraus ein besonderes Interesse des Antragstellers am alsbaldigen Wirksamwerden der gefassten Beschlüsse. Selbst wenn man annehmen wollte, das besondere gerichtliche Beschleunigungsgebot des § 246 a Abs. 3 Satz 5 AktG gebiete es, dass auch der Antragsteller durch seine Verfahrensweise gleichermaßen seinem Interesse an einer zügigen Durchführung der Freigabe Rechnung trägt und damit seinen Antrag binnen der gleichen Frist ab Kenntnis der Anfechtungsklage stellt (so OLG München, ZIP 2010, 84), hätte die Antragsstellerin dem vorliegend genüge getan. Denn die Antragstellerin hat ihren Freigabeantrag bereits am 23. November 2009, also bereits binnen drei Monaten nach der strittigen Hauptversammlung vom 31. August 2009 bei Gericht eingereicht, §§ 167 ZPO, 246 a Abs.1 Satz 2 AktG. Die den weiteren Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen geltende spätere Erweiterung des Freigabeantrages berührt dies nicht. Die Antragsgegner machen hierzu ohne Erfolg geltend, dass sich die Antragstellerin vorliegend im Hinblick auf die von ihr vorgetragene Insolvenzgefahr, die nur durch die beschlossenen Kapitalmaßnahmen abzuwenden sei, auch hinsichtlich des Freigabeantrages an den gesetzlichen Fristen für Insolvenzanträge messen lassen müsste. Die im Insolvenzverfahren zu wahrenden Interessen der Gläubiger sind mit den Interessen der Aktionäre im Freigabeverfahren nicht gleichzusetzen, so dass eine weitere Verkürzung der ohnehin gesetzlich nicht vorgesehenen Frist für einen Antrag nach § 246 a AktG auf eine kürzere Zeitspanne als drei Monate ausgeschlossen ist.
Sämtliche Antragsgegner haben durch entsprechende Bescheinigungen der Antragstellerin anhand deren Aktienregisters nachgewiesen, dass ihre Beteiligung die Bagatellgrenze der §§ 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG, 16 Abs 3 Satz 3 Nr. 2 UmwG übersteigt. Soweit sie die Nachweise im Einzelfall erst geringfügig nach Ablauf der hierfür vorgesehenen Wochenfrist beigebracht haben, schließt dies jedenfalls vorliegend ihre Einwendungen gegen die Freigabe nicht aus, da allein die nicht börsennotierte Antragstellerin aufgrund ihres Aktienregisters entsprechende Bescheinigung erteilen konnte und die Antragsgegner damit selbst nicht über urkundliche Nachweise verfügten, die sie binnen Wochenfrist hätten vorlegen können. Dies gilt auch hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 4), deren Beteiligung durch Entscheidung des britischen Registergerichts wiederhergestellt und die auch nach wirksamer Veräußerung ihrer Aktien entsprechend § 265 Abs. 2 ZPO weiter als klagebefugt anzusehen ist (BGHZ 169, 221).
Der Freigabeantrag der Antragstellerin ist begründet, da die erhobenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Eintragung der auf der Hauptversammlung vom 31. August 2009 gefassten Beschlüsse nicht entgegen stehen, §§ 246 a Abs. 2 Nr. 3, 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 UmwG.
Nach den genannten, im Wesentlichen wortgleichen Vorschriften ist auf Antrag der Gesellschaft durch Beschluss festzustellen, dass die Erhebung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Eintragung der zu TOP 1 bis 3 beschlossenen Kapitalmaßnahmen und der Verschmelzung der SterilPlus (TOP 4) nicht entgegensteht und Mängel dieser Hauptversammlungsbeschlüsse die Wirkung der Eintragung unberührt lassen, wenn das alsbaldige Wirksamwerden dieser Hauptversammlungsbeschlüsse vorrangig erscheint, weil die von der Antragstellerin dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre bzw. für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihre Anteilsinhaber nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für die jeweiligen Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es läge eine besondere Schwere der gerügten Rechtsverstöße vor.
Danach sind die am 31. August 2009 gefassten Beschlüsse sämtlich zur Eintragung freizugeben, da das Interesse der Antragstellerin an der alsbaldigen Eintragung dieser Beschlüsse vorrangig ist und die von den Antragsgegnern gerügten Rechtsverstöße jedenfalls nicht besonders schwer wiegen.
Bei der zunächst vorzunehmenden Interessenabwägung ist das rein wirtschaftliche Interesse der einzelnen Antragsgegner – nicht der Aktionärsgemeinschaft – unter Außerachtlassen der gerügten Rechtsverstöße gegen die Unternehmensnachteile und die Nachteile der übrigen Aktionäre abzuwägen, die in der Gesamtheit aller nicht vernachlässigbaren wirtschaftlichen Nachteile bestehen (BTDrucks 16/13098, S. 60f; Bosse NZG 2009, 807; Verse NZG 2009, 1127). Die anhand dieser Grundsätze vorzunehmende Interessenabwägung fällt vorliegend eindeutig zugunsten der Antragstellerin aus.
Die Antragstellerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass die zu den TOP 1 bis 3 beschlossenen Kapitalmaßnahmen dringend erforderlich sind, um sie finanziell zu sanieren und ihre andernfalls drohende Insolvenz abzuwenden: Ausweislich des von der Antragstellerin als Anlage CC6 auszugsweise vorgelegten, geprüften und testierten Jahresabschlusses und Lagebericht zum 31. Dezember 2008 ist sie bei einem negativen Geschäftsergebnis von 16,91 Mio EUR und einem Bilanzverlust von 86,7 Mio EUR mit einem nicht mehr durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 17,16 Mio EUR bilanziell überschuldet. Bereits damit hat die Antragstellerin ihre Sanierungsbedürftigkeit und Insolvenzreife hinreichend glaubhaft gemacht. Gegenüber diesem unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben erstellten Abschluss können die Antragsgegner im hiesigen Verfahren nicht mit Erfolg einwenden, dass der Abschluss – unstreitig – von den Abschlüssen der Vorjahre abweicht, weil hierin aufgrund entsprechender Überprüfungen außerplanmäßige Abschreibungen und Wertberichtigungen vorgenommen wurden. Vielmehr ist für die Abwägung der wirtschaftlichen Interessen und der dabei zu beachtenden finanziellen Lage der Antragstellerin ausschließlich der letzte Jahresabschluss maßgeblich, gegen den die Antragsgegner im Übrigen auch im Einzelnen keine substantiierten Einwendungen erhoben haben. Ferner wird die schwierige wirtschaftliche Lage der Antragstellerin auch durch die Tatsache belegt, dass ausweislich des Nachtragsberichts zum Lagebericht 2008 Ende dieses Jahres zwei Banken die Prolongation kurzfristiger Kreditlinien ablehnten, so dass der Antragsgegner zu 1) in seiner Eigenschaft als vormaliger Vorstandsvorsitzender der Antragstellerin deren Aufsichtsrat am 10. Dezember 2008 unstreitig über eine akute Liquiditätslücke in Kenntnis setzen musste und selbst die Vorbereitung einer Kapitalerhöhung vorgeschlagen hat. Dass die Antragstellern bis heute keinen Insolvenzantrag stellen musste, erklärt sich allein aus der positiven Fortbestandsprognose, die aufgrund des Sanierungsgutachtens der … vom 9. August 2009 (Anlagen CC10 und CC60) und der mit den kreditgebenden Großbanken getroffenen Sanierungsvereinbarung vom 28. August 2009 (Anlage CC11) gerechtfertigt erscheint. Vor allem aber wird die wirtschaftliche Notlage der Antragstellerin durch die in der vorgenannten Sanierungsvereinbarung erklärte Bereitschaft der kreditgebenden Banken deutlich, bei Erfüllung der darin im Einzelnen beschriebenen Sanierungsanstrengungen der Antragstellerin, zu denen unter anderem die zu TOP 3 beschlossene Kapitalerhöhung zählt, in zwei Schritten auf Kreditforderungen von insgesamt 53,7 Mio EUR zu verzichten. Diese Bereitschaft der außenstehenden Kreditgeber, die vornehmlich die Wahrung ihrer eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolgen, belegt eindeutig die finanzielle Notlage der Antragstellerin, da andernfalls das einseitige Entgegenkommen der Banken auf den überwiegenden Teil ihrer Forderungen zu verzichten, um wenigstens einen Teil ihres Engagements zu retten, nicht erklärlich wäre.
Gleichzeitig belegt diese finanzielle Notlage der Antragstellerin ihr überwiegendes wirtschaftliches Interesse an den beschlossenen Kapitalmaßnahmen und der Verschmelzung der …. Die drei einzelnen Kapitalmaßnahmen, nämlich die Herabsetzung des Grundkapitals um eine der Antragstellerin unentgeltlich zur Verfügung gestellte Aktie zwecks Herbeiführung der mathematischen Teilbarkeit in Vorbereitung der anschließenden Herabsetzung des Grundkapitals im Verhältnis 4:1 und die in der Sanierungsvereinbarung vorgesehene Kapitalerhöhung um 10 Mio EUR, sind dabei gemeinsam mit der Verschmelzung der … auf die Antragstellerin zwecks Eingliederung deren Vermögens wirtschaftlich als einzelne Teil eines einheitliches Sanierungskonzeptes anzusehen und nicht losgelöst voneinander zu betrachten. An der alsbaldigen Umsetzung dieses einheitlichen Sanierungskonzeptes hat die Antragstellerin ein überragendes wirtschaftliches Interesse um ihre finanzielle Notlage zu beheben und die drohende Insolvenz dauerhaft abzuwenden. Unterstrichen wird dies dadurch, dass die Banken die Sanierungsvereinbarung in Anlage 3.9-2 und 5.6-2 (Anlage CC64, Bd. 4 Bl. 200, 202 d.A.) zudem unter die auflösende Bedingung gestellt haben, dass die Kapitalherabsetzung ebenso wie die Kapitalerhöhung bis zum 31. Dezember 2010 im Handelsregister eingetragen werden. Dafür, dass die von der Antragstellerin eingereichte Anlage CC64 die in der Sanierungsvereinbarung genannten und bereits hierdurch hinreichend glaubhaft gemachten Bedingungen nicht zutreffend wiedergibt, ergeben sich ebensowenig irgendwelche Anhaltspunkte wie dafür, dass die Banken auf diese Bedingungen nachträglich verzichtet haben könnten. Dass die … angesichts der Sanierungsvereinbarung zu einer Zwischenfinanzierung der Antragstellerin bereit ist und auch die Aktionäre … und … ihr Überbrückungsdarlehen gewähren, lässt deren finanzielle Notlage nicht entfallen. Der Antragstellerin und den übrigen Aktionären ist es unter diesen Umständen nicht zuzumuten, mit der Umsetzung der Sanierung der Gesellschaft weiter zuzuwarten, bis über die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner entschieden ist, zumal diese es andernfalls in der Hand hätten, durch entsprechendes prozesstaktisches Vorgehen und Ausschöpfen des Rechtsmittelzuges diese auflösende Bedingung eintreten zu lassen, deren Zeitvorgaben auch bei zügiger gerichtlicher Entscheidung im Hauptsacheverfahren kaum einzuhalten sind. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an ihrer finanziellen Sanierung deckt sich dabei mit dem der nicht klagenden Aktionäre, die bei einem Fehlschlagen der Sanierung den völligen wirtschaftlichen Verlust ihrer Beteiligung befürchten müssen.
Unabhängig davon liegt das überragende wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin und ihrer Aktionäre an der alsbaldigen Umsetzung der Sanierung allein schon darin begründet, sich hierdurch den Verzicht der kreditgebenden Banken auf Kreditforderungen von 53,7 Mio EUR zu sichern.
Dem stehen keine beachtenswerten wirtschaftlichen Interessen der Antragsgegner gegenüber, die nicht gegebenenfalls durch einen Schadensersatz nach §§ 246 a Abs. 4 AktG, 16 Abs. 3 Satz 10 UmwG ausgeglichen werden könnten. Soweit die Antragsgegner befürchten, durch die Kapitalerhöhung, gegen die im übrigen nur 133.375 der anwesenden 17.906.784 Aktien gestimmt haben, könnte ihre jeweilige Beteiligung an der Antragstellerin verwässert und damit wirtschaftlich entwertet werden, ist diesem Bedenken bereits durch die zugleich beschlossene Bezugsberechtigung nach § 186 Abs. 1 Satz 1 AktG hinreichend Rechnung getragen. Aus diesem Grunde können die Antragsgegner auch nicht mit Erfolg geltend machen, durch die Sanierungsmaßnahme würde den Aktionären … und …, die sich in der Sanierungsvereinbarung im Wege eines sogenannten harten Underwriting zur Zeichnung ihrer Bezugsrechte verpflichtet hatten, die Übernahme der Antragstellerin erleichtert, da das Bezugsrecht gleichermaßen allen Aktionären eingeräumt ist und diese durch Wahrnehmung ihrer jeweiligen Bezugsrechte die bisherigen Beteiligungsverhältnisse wahren können. Weitere wesentliche wirtschaftliche Nachteile, die ihnen aus der alsbaldigen Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen erwachsen könnten, haben die Antragsgegner nicht dargetan noch sind solche sonst ersichtlich. Das wirtschaftliche Risiko einer Teilnahme an der Kapitalerhöhung ist mit dieser Maßnahme typischerweise verbunden und stellt keinen wirtschaftlichen Nachteil der klagenden Aktionäre im Sinne der Norm dar.
Dass die Antragstellerin die vorgenannten Unterlagen zur Glaubhaftung ihres überwiegenden wirtschaftlichen Interesses lediglich auszugsweise bzw. teilweise geschwärzt vorlegt hat, ist nicht zu beanstanden. Der Antragstellerin ist dies nachzulassen, da ihr vorliegend angesichts der Tatsache, dass die vom Antragsgegner zu 1) als Vorstandsvorsitzendem vertretene Antragsgegnerin zu 2) auf demselben Geschäftsfeld wie sie tätig und damit ihre unmittelbare Wettbewerberin ist, ein erhebliches Geheimhaltungsinteresse zuzubilligen ist und sich die für die vorliegende Entscheidung wesentlichen Tatsachen den vorgelegten Unterlagen eindeutig entnehmen lassen (Florstedt, AG 2009, 465, 470, BTDrucks. 16/13098, S.61).
Diesem überwiegenden wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin an der alsbaldigen Umsetzung der Beschlüsse vom 31. August 2009 stehen keine besonders schweren Rechtsverstöße gegenüber, die die Freigabe dieser Beschlüsse unerträglich erscheinen lassen könnten. Die Freigabe der Eintragung darf nach § 246 a Abs. 3 Nr. 3 AktG und der Parallelvorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 UmwG bei überwiegendem Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre nur dann versagt werden, wenn der mit der Klage geltend gemachte und von den Antragsgegners darzulegenden und zu beweisende Rechtsverstoß besonders schwer wiegt. Hierbei ist sowohl auf die Bedeutung der verletzten Norm als auch auf das Ausmaß der Rechtsverletzung abzustellen. Für die Bedeutung der Norm ist die Unterscheidung des Gesetzgebers zwischen nichtigen, anfechtbaren, durch Eintragung heilbaren und bestätigungsfähigen Beschlüssen zu beachten (§§ 241, 242 Abs. 1, §§ 243, 244 AktG). Das Ausmaß des Verstoßes ist danach zu beurteilen, ob es sich um einen gezielten Verstoß handelt, der den Kläger im Vergleich zur Mehrheit der Aktionäre ungleich trifft, und ob er schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile erleidet, die sich nicht auf andere Weise, etwa durch die vorgenannten Schadensersatzansprüche ausgleichen lassen. Hierbei begründet selbst ein Nichtigkeitsgrund nicht ohne weiteres einen besonders schweren Rechtsverstoß im Sinne dieser Norm. Vielmehr muss es sich um einen Verstoß handeln, der so krass rechtswidrig ist, dass eine Eintragung und damit Durchführung des Beschlusses ohne vertiefte Prüfung im Hauptsacheverfahren für die Rechtsordnung unerträglich wäre. Hierdurch soll verhindert werden, dass Aktionäre mit geringer Beteiligung, die mit ihrem Vorgehen bei der Mehrheit der Aktionären keinen Rückhalt finden, da der Beschluss andernfalls nicht gefasst worden wäre, durch die Rüge von weniger bedeutenden, möglicherweise nur formalen Rechtsverstößen wichtige unternehmensstrukturelle Maßnahmen der Gesellschaft blockieren (BTDrucks. 847/08, BTDrucks. 16/13098 S. 61, Schulte ARUG, S. 157). Damit berechtigt nicht jede Verletzung elementarer Rechte die Annahme eines besonders schweren Rechtsverstoßes, selbst wenn dies für den Einzelnen eine Härte darstellen mag. Vielmehr muss der Verstoß im Einzelfall nach Art und Umfang die Kassation des Beschlusses geradezu gebieten. Kleinere, insbesondere formale Fehler genügen hierzu keinesfalls (Forstedt, a.a.O.,S. 471), so dass nur in ganz gravierenden Ausnahmefällen Raum für die Versagung der Eintragung besteht (Verse, a.a.O., S. 1130).
Hiernach lässt sich vorliegend eine besondere Schwere der von den Antragsgegnern gerügten Rechtsverstöße – auch bei einer Gesamtschau – nicht feststellen:
Dass die Antragstellerin die Ergänzungs- und Gegenanträge des Antragsgegners zu 1) vom 31. Juli und 13. August 2009 auf Bestellung von Sonderprüfern (Anlage CC14 und C16), die in der nachfolgenden ordentlichen Hauptversammlung vom 14. und 15. Dezember 2009 zur Abstimmung gestellt und von der Hauptversammlung abgelehnt wurden, in der außerordentlichen Hauptversammlung vom 31. August 2009 nicht zur Abstimmung zugelassen hat, stellt schon deswegen keinen besonders schweren Rechtsverstoß dar, weil die Entscheidung über die Bestellung eines solchen Sonderprüfers, dessen Prüfergebnisse erst deutlich später vorliegen konnten, auf die Beschlussfassung vom 31. August 2009 keinen Einfluss haben konnte und damit bereits nicht anfechtungsrelevant war. Darauf, ob die entsprechenden Anträge überhaupt noch rechtzeitig gestellt worden waren, kommt es damit nicht weiter an.
Die im Bundesanzeiger ordnungsgemäß bekanntgemachte Ladung der Antragstellerin zur Hauptversammlung vom 31. August 2009 entspricht § 21 Abs. 1 und Abs. 3 der von der Antragstellerin vorgelegten, zur Zeit der Hauptversammlung gültigen Satzung (Anlage CC44) sowie den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 121 Abs. 3 Satz 2, 135 Abs. 2 Satz 3 und 4 AktG und ist nicht zu beanstanden. Im Übrigen läge selbst bei etwaigen formalen Fehlern der Ladung nach den Gesetzesmaterialien kein besonders schwerer Rechtsverstoß im Sinne von §§ 246 a AktG, 16 UmwG vor (vgl. hierzu etwa Kammergericht, Urteil vom 21. September 2009 – 23 U 46/09 -). Dies gilt auch, soweit die Ladung abweichend von der Satzung den Nachweis des Aktienbesitzes „in geeigneter Weise“ zulässt.
Die Antragsgegnerin hat auch nicht den Zugang einzelner Aktionäre zur Hauptversammlung behindert und damit deren Rechte auf Teilnahme an dieser Versammlung verkürzt: Soweit die Aktionäre …, …, …, …, …, und … vor der Hauptversammlungen Umschreibungen ihrer Aktien im Aktionärsregister veranlasst haben, sind ihnen die entsprechenden Anmeldeformulare als pdf-Dateien per e-mail übersandt worden, soweit sie eine entsprechende Adresse benannt hatten (Anlage CC53). Dem ordnungsgemäß geladenen Aktionär …, der dies unterlassen hatte, wurden die Anmeldeunterlagen per Post zugesandt. Unter diesen Umständen lässt sich nicht feststellen, dass der Aktionär …, dem es selbst oblag, sich in Wahrnehmung seiner Rechte rechtzeitig zur Hauptversammlung anzumelden und der an dieser Versammlung im Übrigen als Aktionärsvertreter aktiv teilgenommen hat, an der Teilnahme in irgendeiner Form behindert worden wäre.
Auch hat die Antragstellerin zu Recht die Antragsgegnerin zu 4) nicht zur Abstimmung in der Hauptversammlung zugelassen, wobei es nicht darauf ankommt, dass deren Vertreter zunächst eine Stimmkarte ausgehändigt und sogleich wieder abgenommen worden ist.
Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, handelt es sich bei der Antragsgegnerin um eine in England gegründete Gesellschaft englischen Rechts, die in der Zeit vom 18. Februar bis zum 13. Oktober 2000 im dortigen Handelsregister gelöscht war („struck off and dissolved“) und erst seitdem wieder eingetragen („restored“) ist.
Nach einhelliger Rechtsprechung gilt für die Antragsgegnerin zu 4) als britische Gesellschaft das britische Gesellschaftsrecht (EuGH, DB 1999, 625, DB 2002, 2425, DB 2003, 2219, BGH NJW 2005, 1648, 1649).
Damit war die wegen Missachtung der englischen Publizitätspflichten aus dem Gesellschaftsregister in Cardiff gestrichene und damit gelöschte Antragsgegnerin zu 4) bis zu ihrer Wiedereintragung nach englischem Recht nicht mehr existent (Sec. 242 A CA 1985). Das in England belegene Vermögen der Antragsgegnerin zu 4) war aufgrund ihrer - vorübergehenden - Löschung nach englischem Gesellschaftsrecht (Sec. 654 CA 1985) in dieser Zeit der britischen Krone zugefallen. Denn die Entstehung und Beendigung dieser Gesellschaft beurteilt sich – jedenfalls für den Rechtsverkehr in deren Heimatland – ausschließlich nach dessen Gesellschaftsstatuten.
Im Hinblick auf den Grundsatz, dass die dingliche Rechtslage sich nach dem Recht des Lageorts bestimmt (Art 43 Abs. 1 EGBGB) und der daraus abzuleitenden gebietsbeschränkenden Wirkung des Vermögensanfalls bei der englischen Krone im Hinblick auf das in Deutschland belegene Vermögen der Antragsgegnerin zu 4), die nach § 17 a DepotG auch deren im Aktienregister der Antragstellerin eingetragene Aktien erfasst, ist jedoch hinsichtlich dieser Aktien vom Fortbestand der Gesellschaft im Sinne einer Restgesellschaft auszugehen (vgl. BGH DB 1989, 2422, WM 1991, 1881), soweit dies zur Abwicklung des in Deutschland belegenen Restvermögens notwendig ist. Damit kann Rechtsträger des außerhalb Englands belegenen Vermögens der Antragsgegnerin zu 4) wegen des Territorialitätsprinzips weder die britische Krone noch ein sonst von der Enteignung Begünstigter sein. Einer Behandlung als herrenloses Gut oder rechtsträgerlose Vermögensmasse stehen die Interessen der bisherigen Vermögensinhaber entgegen. Eine Übertragung auf die Gesellschafter der gelöschten Gesellschaft nach Bruchteilen oder zur gesamten Hand ist den Gläubigern der aufgelösten Gesellschaft nicht zumutbar, die dadurch ggf. einer Vielzahl von Schuldnern gegenüberstehen würden (vgl. Staudinger/Großfeld, BGB, 13. Auflage, IntGesR, Rn. 840). Die Grundsätze der Restgesellschaft sind nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung auch auf den vorliegenden Fall der Löschung einer nach englischem Gesellschaftsrecht gelöschten Limited anzuwenden. Die Interessen der Gesellschafter an der Erhaltung des außerhalb des Gründungsstaates gelegenen Vermögens sowie insbesondere die Interessen möglicher Gesellschaftsgläubiger, auf diese Haftungsmasse zurückgreifen zu können, rechtfertigen es, die Beendigung der Gesellschaft für das in Deutschland belegene Vermögen nicht anzuerkennen. Insbesondere ist es inländischen Gläubigern nicht zumutbar, ihre Ansprüche gegenüber der britischen Krone durchzusetzen (Thüringer Oberlandesgericht, ZIP 2007, 1709; OLG Nürnberg, NZG 2008, 76).
Die insoweit in Deutschland als Restgesellschaft fortbestehende Antragsgegnerin zu 4) war damit gegenüber der Antragstellerin ungeachtet ihrer erst später nach Wiedereintragung wirksam werdenden Übertragung ihrer Aktien auf die … am 31. August 2009 als Aktionärin zu behandeln, § 67 Abs. 2 AktG.
Die Vertretung der Restgesellschaft in der Hauptversammlung vom 31. August 2009 durch Herrn … als den nach dem Gesellschaftsstatut der Antragsgegnerin zu 4) zuständigen Direktor war vorliegend indes ausgeschlossen. Die Antragsgegnerin zu 4) wurde im englischen Gesellschaftsregister deswegen gelöscht, weil die sie vertretenden Direktoren die Erfüllung der Publizitätspflichten versäumt und hierdurch die am Ende einer Reihe von Maßnahmen zur Durchsetzung dieser Pflichten stehende Sanktion der Löschung der Gesellschaft aus dem Register ursächlich herbeigeführt haben. Auch haben die Direktoren der Antragsgegnerin zu 4) in Kenntnis der Löschung, auf die sie die Antragstellerin mit email vom 27. Juli 2009 ausdrücklich hingewiesen hat (Anlage CC33) versäumt, rechtzeitig die Wiedereintragung der Antragsgegnerin zu 4) zu betreiben, die erst am 26. August 2009 beantragt wurde. Stattdessen hat Herr … als Direktor der Antragsgegnerin zu 4) der Antragstellerin angesonnen, den Übertragungsbeschluss zurückzudatieren (Anlage CC34). Unter diesen Umständen konnte im Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht mehr vom Fortbestehen der Vertretungsbefugnis der mehrfach unzuverlässigen Direktoren der Antragsgegnerin zu 4) ausgegangen werden. Vielmehr wäre wie in allen Fällen der Löschung einer ausländischen Gesellschaft aufgrund von Versäumnissen der bisherigen Vertretungsorgane entsprechend § 66 Abs. 5 GmbHG die gerichtliche Bestellung von Nachtragsliquidatoren erforderlich gewesen, die die Antragsgegnerin hätten wirksam vertreten können (Thüringer Oberlandesgericht a.a.O.). Ein solcher Nachtragsliquidator ist indes nicht bestellt worden, so dass die Antragsgegnerin in der Hauptversammlung am 31. August 2009 nicht wirksam vertreten war und deswegen zu Recht nicht zur Abstimmung zugelassen wurde. Die spätere Wiedereintragung der Antragsgegnerin zu 4) vermag nichts daran zu ändern, dass ihre deutsche Restgesellschaft im allein maßgeblichen Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht ordnungsgemäß vertreten war und der von ihr entsandte Direktor Herr … zu Recht von der Antragstellerin zurückgewiesen worden ist.
Der Verlauf der Hauptversammlung ist - jedenfalls im Rahmen des Freigabeverfahrens -nicht zu beanstanden. Eine besonders schwere Rechtsverletzung ist nach dem Inhalt des notariellen Protokolls vom 31. August 2009 (Anlage CC23) nicht ersichtlich und wird auch von den Antragsgegnern nicht aufgezeigt: Über die Abwahl des Versammlungsleiters ist ordnungsgemäß abgestimmt worden. Die allgemeine Beschränkung der Redezeit und die Anordnung der Schließung der Rednerliste durch den Versammlungsleiter im Verlauf der von 10:22 Uhr bis 22:47 und damit etwa 12,5 Stunden dauernden Hauptversammlung war zulässig. Die Schließung der Rednerliste hatte der Leiter der Hauptversammlung um 16:06 Uhr für 18.00 Uhr angekündigt, so dass die Aktionäre sich hierauf einstellen und rechtzeitig zu Wort melden konnten. Auch die Beendigung der Generaldebatte ist um 17:11 Uhr rechtzeitig für 20:00 Uhr angekündigt worden. Die um 16:06 Uhr für 18:00 angekündigte Schließung der Rednerliste und die um 15:27 Uhr verfügte allgemeine Beschränkung der Rede- und Fragezeit auf zusammen 10 Minuten war erforderlich, um die Tagesordnung am Tag der Einberufung ordnungsgemäß erledigen zu können. Denn die Hauptversammlung dauerte trotz der angeordneten Beschränkungen rund 12 ½ Stunden und bewegte sich damit am oberen Rand der für einen Tag noch zumutbaren Zeitdauer. Zudem konnte die Hauptversammlung trotz dieser Beschränkungen erst um 22.30 Uhr geschlossen werden, sodass eine Beendigung der Hauptversammlung am Tag der Einberufung ohne die Beschränkungen nicht sicher gewährleistet gewesen wäre. Der zum Schluss verbliebene zeitliche Puffer von knapp 1 ¼ Stunden (22:47 Uhr bis 24.00 Uhr) ist angesichts der Unwägbarkeiten hinsichtlich der Dauer der Protokollierung angeblich unzureichend beantworteter Fragen, der Abstimmung und der Niederschrift von Widersprüchen nicht zu beanstanden. Die Ordnungsmaßnahmen des Versammlungsleiters konnten auch ohne satzungsgemäße Ermächtigung nach § 131 Abs. 2 S. 2 AktG zur Gewährleistung einer insbesondere in zumutbarer Zeit zum Ende zu bringenden Hauptversammlung ergehen, in der alle Aktionäre gleichermaßen zu Wort kommen können, und sind sämtlich unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ergangen. Sämtliche Wortmeldung sind ausweislich des notariellen Protokolls erledigt worden.
Soweit die Antragsgegner die Verletzung ihrer Auskunftsrechte durch mangelnde bzw. ungenügende Beantwortung ihrer in der Hauptversammlung gestellten Fragen rügen, sind diese Rüge allesamt nicht geeignet, einen besonders schweren Rechtsverstoß im Sinne der §§ 246 a AktG, 16 UmwG zu begründen. Ein solcher besonders schwerer Rechtsverstoß, bei dem die durch die Freigabe der Eintragung entstandenen Nachteile auch nicht im Wege des Schadensersatzes ausgeglichen werden können, liegt nach den Gesetzesmaterialien etwa bei einer Beschlussfassung auf einer zu Benachteiligungszwecken einberufenen Geheimversammlung, bei absichtlichen Verstößen gegen das Gleichbehandlungsgebot und die gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten und der Verletzung besonders grundlegender Strukturprinzipien des Aktienrechts wie einer Kapitalherabsetzung auf einen Nennbetrag unter 50.000 EUR vor (BT-Drucks. 16/13098, S. 61). Solche gravierenden Verstöße, die die Eintragung der Beschlüsse schlechthin unerträglich machen könnten, sind hier nicht ersichtlich und werden auch von den Antragsgegnern nicht aufgezeigt. Soweit sich der Vorstand der Antragstellerin in der Hauptversammlung hinsichtlich der Sanierungsvereinbarung wiederholt auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen hat, war dies nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG gerechtfertigt, weil sich die Antragstellerin hierin gegenüber ihren Vertragspartnern zu strengem Stillschweigen verpflichtet hatte und durch unbedachte Auskünfte den Erfolg der Sanierung zumindest nachhaltig gefährdet hätte. Ein Anspruch auf Vorlage von Unterlagen besteht auf der Hauptversammlung ohnehin nicht; denn die Vorschrift des § 131 Abs. 1 AktG gewährt den Aktionären grundsätzlich nur einen Anspruch auf mündliche Auskunftserteilung. Im Übrigen bleibt die abschließende Klärung, ob sämtliche Fragen hinlänglich beantwortet worden sind, der Entscheidung über die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen vorbehalten.
Das vom Versammlungsleiter festgestellte Abstimmungsergebnis ist nicht zu beanstanden. Insbesondere sind bei der Auszählung zu Recht die Stimmen des Aktionärs … und der Aktionäre … und … mitgezählt worden.
Der Aktionär … war nicht gemäß § 20 Abs. 7 AktG wegen Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG von der Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte durch Teilnahme an der Beschlussfassung ausgeschlossen. Zwar trifft die Pflicht zur schriftlichen Mitteilung einer Beteiligung von mehr als dem vierten Teil der Aktien auch den Gründungsgesellschafter einer nicht börsennotierten Gesellschaft, da die anderweitige Kenntnis der Gesellschaft – etwa durch das Aktienregister – die Mitteilungspflicht nicht entfallen lässt (Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, Rdnr. 10 zu § 20). Voraussetzung der Mitteilungspflichten nach § 20 AktG betreffend das Über- bzw. Unterschreiten der Beteiligungsschwelle ist jedoch, dass der betreffende Aktionär als Unternehmen im Sinne dieser Norm anzusehen ist. Dies ist bei dem Aktionär … nicht der Fall. Die Beteiligung dieses Aktionärs ist im Jahre 2002 unter die meldepflichtige Schwelle von 25 % gesunken und ist seitdem nicht mehr über diese Schwelle gestiegen. Bis zum Jahre 2002 hielt der Aktionär indes keine weiteren Beteiligungen als die an der Antragstellerin; solche werden auch von den hierfür nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtigen Antragsgegnern nicht aufgezeigt (zur Beweislast siehe Nolte in Heidelberger Kommentar zum AktG, Rdnr. 25 zu § 20). Damit war der Aktionär im maßgeblichen Zeitpunkt reiner Privataktionär und unterlag daher nicht der Mitteilungspflicht des § 20 Abs. 1 AktG. Hieran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass der Aktionär … eine atypische stille Gewinnbeteiligung mit der Antragstellern vereinbart hatte . Auch dies macht ihn nicht zum Unternehmer im Sinne der Norm. Denn auch insoweit handelt es sich nicht um eine anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung, die die ernsthafte Besorgnis begründen könnte, der Aktionär könne deswegen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen. Vielmehr beschränkte sich die Beteiligung des Aktionärs im maßgeblichen Zeitpunkt ausschließlich auf die Antragstellerin, so dass ihn keine Mitteilungspflicht traf (Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, Rdnr. 2 zu § 15; Schmidt/Lutter/Vetter, AktG, Rdnr. 32, 38 zu § 15).
Auch die Aktionäre … und … waren nicht gemäß § 20 Abs. 7 AktG von der Wahrnehmung ihrer Mitgliedschaftsrechte durch Abstimmung über die angefochtenen Beschlüsse ausgeschlossen. Unstreitig berührten die Beteiligung beider Aktionäre an der nicht börsennotierten Antragstellerin zu keiner Zeit die in § 20 AktG genannten Beteiligungsschwellen, so dass zu keiner Zeit eine Mitteilungspflicht bestand. Eine analoge Anwendung des § 20 AktG auf den von den Antragsgegnern behaupteten Fall eines abgestimmten Verhaltens dieser beiden Aktionäre, die nicht im Sinne der §§ 16 ff AktG miteinander verbunden sind, im Sinne von § 22 WPHG (sogenanntes „acting in concert“) kommt bei einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft wie der Antragstellerin, deren Lage der einer börsennotierten Gesellschaft nicht vergleichbar ist, mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht in Betracht und wird soweit ersichtlich auch nirgends in Rechtsprechung und Literatur vertreten. Vielmehr ist durch § 20 Abs. 8 AktG im Umkehrschluss ausdrücklich klargestellt, dass die Publizitätsvorschriften des WPHG und damit auch die Zurechnungsnorm des § 22 WPHG nur für börsennotierte Gesellschaften gelten (vgl. Hüffer, AktG, 8. Auflage, Rdnr. 19 zu § 20).
Dass die Antragsgegnerin zu 4) zu Recht von der Abstimmung ausgeschlossen worden ist, wurde bereits oben ausgeführt.
Schließlich sind auch die gefassten Beschlüsse in der Sache selbst nicht zu beanstanden:
Der zu TOP1 gemäß § 237 Abs. 3 Nr .1 AktG mit der erforderlichen qualifizierten Mehrheit von ¾ der anwesenden Stimmen gefasste Beschluss auf Herabsetzung des Grundkapitals in Wege der vereinfachten Einziehung um eine unentgeltlich zur Verfügung gestellte Aktie diente ersichtlich dem Zweck, das Grundkapital für die nachfolgende Herabsetzung im Verhältnis von 4:1 mathematisch teilbar zu machen und bedeutet allein schon nach seiner geringfügigen wirtschaftlichen Bedeutung zweifellos keine besonders schwere Rechtsverletzung zum Nachteil der überstimmten Antragsgegner.
Auch die zu TOP2 gemäß §§ 229 ff AktG beschlossene Herabsetzung des Grundkapitals im Verhältnis 4:1 ist mit der erforderlichen qualifizierten Mehrheit (§§ 229, 222 Abs. 1 AktG) beschlossen worden, ohne dass Rechtsverstöße – dazu noch in besonders schwerer Weise – festzustellen wären. Die Kapitalherabsetzung war aufgrund der Sanierungsvereinbarung und der darin niedergelegten auflösenden Bedingung nicht nur sachlich gerechtfertigt, sondern geradezu geboten. Der Zweck der Kapitalherabsetzung, nämlich die Deckung von Verlusten durch die Zusammenlegung von Aktien, ist im Beschluss ausdrücklich genannt, § 229 Abs. 1 Satz 2 AktG. Hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen des § 229 Abs. 2 AktG wird auf die vorstehenden Ausführungen zur wirtschaftlichen Lage und zur Sanierungsbedürftigkeit der Antragstellerin verwiesen, wonach deren Grundkapital im Zeitpunkt des Kapitalherabsetzungsbeschlusses vollständig aufgezehrt war. Im Anschluss an den vorangegangenen Beschluss zu TOP1 ging der Kapitalherabsetzungsbeschluss zu TOP2 auch von einem zutreffenden Grundkapital von 20.437.180 Aktien aus.
Der zu TOP3 gemäß § 182 AktG gefasste Beschluss über eine Kapitalerhöhung um bis zu 10 Mio EUR ist ebenfalls nicht zu beanstanden, wobei die Angabe eines Mindest- und Höchstbetrages ausreichend ist (Hüffer, AktG, 8 Auflage, Rdnr. 12 zu § 182). Insbesondere mangelt es sich insoweit nicht an der erforderlichen Frist nach § 182 Abs. 1 Satz 1 AktG. In dem Beschluss heißt es insoweit, dass der Beschluss ungültig wird, wenn nicht bis zum 1. Dezember 1999 mindestens 5 Millionen neue Stückaktien gezeichnet sind. Durch diese Bestimmung ist hinreichend klargestellt, dass die Kapitalerhöhung bis zu dem genannten Datum und zumindest in der genannten Höhe erfolgt sein muss. Selbst ohne hinreichende Bestimmung einer Durchführungsfrist lässt sich ein besonders schwerer Rechtsverstoß nicht feststellen, da auch ein solcher Mangel die Freigabe der Eintragung der Kapitalerhöhung nicht unerträglich für die Rechtsordnung erscheinen ließe, nachdem bereits weit mehr als 5 Millionen neue Aktien gezeichnet worden sind.
Zudem enthält der Beschluss (dem im Übrigen nach der Zahl der Gegenstimmen, die lediglich 133.365 betragen, jedenfalls auch die Antragsgegner zu 1) und 2) zugestimmt haben müssen, die jeweils mehr als diese Gegenstimmen halten) die nach § 186 Abs. 1 AktG vorgesehene Bezugsberechtigung, von der auch die Antragsgegner Gebrauch gemacht haben. Eine Verwässerung der Beteiligungen gegen den Willen der Aktionäre ist angesichts dieser Bezugsrechte nicht befürchten, zumal im Rahmen dieser Kapitalerhöhung etwa 92 % der Bezugsrechte ausgeübt worden sind (Anlage CC57). Insoweit kommt es nicht darauf an, dass sich die Aktionäre … und … in der Sanierungsvereinbarung zu einer Ausübung ihrer und aller anderen ihnen angetragenen Bezugsrechte verpflichtet haben.
Dass die Kapitalerhöhung ebenso wie die Kapitalherabsetzung als einzelner Teil einer einheitlichen Sanierungsmaßnahme auch sachlich geboten war, ergibt sich für diese wie für die Kapitalherabsetzung aus der Sanierungsvereinbarung; auch hier wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.
Damit war die Kapitalherabsetzung zu TOP2 auch mit einer wirksamen Kapitalerhöhung verbunden.
Den Aktionären … und … sind durch diese Kapitalmaßnahmen gegenüber den anderen Aktionären, die durch Ausübung ihrer Bezugsrechte die bisherigen Beteiligungsverhältnisse wahren und keine Verwässerung ihrer Beteiligung hinnehmen mussten, auch keine Sondervorteile gewährt worden.
Schließlich sind auch hinsichtlich der zu TOP4 beschlossenen Zustimmung der Hauptversammlung zum Verschmelzungsvertrag zwischen der Antragstellerin und der … GmbH vom 26. August 2009 (Anlage CC42) keine Rechtsverstöße festzustellen. Die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung auf Aktiengesellschaften ist gesetzlich zugelassen, § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UmwG. Auch ist der Beschluss mit der erforderlichen qualifizierten Mehrheit von ¾ der anwesenden Stimmen gefasst worden, § 65 Abs. 1 UmwG. Obwohl die Verschmelzung der hundertprozentigen Tochtergesellschaft nach § 62 Abs. 1 UmwG der Zustimmung der Hauptversammlung an sich nicht bedurfte, stand es dem Vorstand der Antragstellerin nach § 119 Abs. 2 AktG frei, eine entsprechende Zustimmung einzuholen, wie er es ausweislich der Ladung zur Hauptversammlung vorgesehen hat; die Bestimmung des § 62 Abs. 1 UmwG erklärt die Einholung einer entsprechenden Zustimmung nur für entbehrlich, schließt sie jedoch nicht aus.
Ein gesonderter Verschmelzungsbericht war gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 UmwG vorliegend nicht erforderlich, weil es sich bei der … um ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der Antragstellerin handelt. Hieran ändert sich auch dadurch nichts, dass der Vorstand der Antragstellerin den Verschmelzungsvertrag der Hauptversammlung zur Zustimmung vorgelegt hat. Jedenfalls lässt sich auch insoweit kein besonders schwerer Rechtsverstoß feststellen, zumal sich die Aktionäre der Antragstellerin auch anhand der ausliegenden Jahresabschlüsse der Antragstellerin und der … hinreichend informieren konnten, §§ 49, 63 Abs. 1 Nr. 2, 64 Abs. 2 UmwG.
Auch eine Zwischenbilanz nach § 63 Abs. 1 Nr. 3 UmwG war nicht erforderlich, weil der Entwurf des Verschmelzungsvertrages vom 30. Juni 2009 datiert (Anlage CC56, III 84) und sich der letzte vorliegende Jahresabschluss – auch wenn er noch nicht festgestellt war - damit nicht auf ein Geschäftsjahr bezieht, das mehr als sechs Monate zuvor abgelaufen war. Auch insoweit ist jedenfalls allein aus diesen formalen Gründen ein besonders schwerer Rechtsverstoß im Sinne von § 16 UmwG, der der Freigabe der Eintragung entgegenstehen könnte, nicht gegeben,
Der Antragstellerin bzw. ihrer Hauptversammlung stand es nach eigenem wirtschaftlichen Ermessen frei, aus steuerlichen Gründen statt der Hebung stiller Reserven ihrer Tochtergesellschaft deren Verschmelzung auf sich zu beschließen, ohne dass diese Entscheidung einen Rechtsverstoß gegenüber den Antragsgegnern darstellen könnte.
Das Interesse der Antragstellerin an der Freigabe des zu TOP 4 gefassten Beschlusses über die Zustimmung zur Verschmelzung der … ist auch nicht deswegen entfallen, weil das Amtsgerichts Charlottenburg die Eintragung mit Beschluss vom 8. Oktober 2009 zunächst aus registerrechtlichen Gründen abgelehnt hatte. Abgesehen davon, dass dieser Beschluss auf die Beschwerde der Antragstellerin mit Beschluss vom 19. Januar 2009 (Anlage CC65, Bd. 4 Bl. 203 d.A.) aufgehoben und die Eintragung von der Vorlage des Negativattestes nach § 16 Abs. 2 Satz 1 UmwG abhängig gemacht worden ist, kommt es im Freigabeverfahren auf derartige registerrechtliche Gesichtspunkte, die ausschließlich im dortigen Verfahren zu prüfen sind, schon im Ansatz nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht statthaft, §§ 246 a Abs. 3 Satz 3 AktG, 16 Abs. 3 UmwG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 246 a AktG, 16 Abs.3 UmwG
§§ 243, 244 AktG
§§ 246 a AktG, 16 UmwG
§§ 16 ff AktG
§§ 229 ff AktG
§ 246 a AktG
§ 167 ZPO
§ 17 a DepotG
§ 20 AktG
§ 22 WPHG
§ 182 AktG
§ 16 UmwG
§ 91 ZPO
§ 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 20 Abs. 1 AktG
§ 16 Abs. 2 UmwG
§ 246 a Absatz 1 Satz 3 AktG
§ 16 Abs. 3 UmwG
§ 20 Absatz 4 und 6 AktGEG
§ 246 a Abs. 3 Satz 5 AktG
§ 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG
§ 265 Abs. 2 ZPO
§ 246 a Abs. 2 Nr. 3, 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 UmwG
§ 246 a Abs. 4 AktG
§ 186 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 246 a Abs. 3 Nr. 3 AktG
§ 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 UmwG
§ 121 Abs. 3 Satz 2, 135 Abs. 2 Satz 3 und 4 AktG
§ 67 Abs. 2 AktG
§ 66 Abs. 5 GmbHG
§ 131 Abs. 2 S. 2 AktG
§ 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG
§ 131 Abs. 1 AktG
§ 20 Abs. 7 AktG
§ 20 Abs. 8 AktG
§ 237 Abs. 3 Nr .1 AktG
§ 229 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 229 Abs. 2 AktG
§ 182 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 186 Abs. 1 AktG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UmwG
§ 65 Abs. 1 UmwG
§ 62 Abs. 1 UmwG
§ 119 Abs. 2 AktG
§ 8 Abs. 3 Satz 1 UmwG
§ 63 Abs. 1 Nr. 3 UmwG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 UmwG
§ 246 a Abs. 3 Satz 3 AktG
Art 43 Abs. 1 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2010, 84
BGHZ 169, 221
NZG 2009, 807
NZG 2009, 1127
DB 1999, 625
DB 2002, 2425
DB 2003, 2219
NJW 2005, 1648, 1649
DB 1989, 2422
WM 1991, 1881
ZIP 2007, 1709
NZG 2008, 76
94 O 85/09
94 O 111/09
98 O 98/09
04 O 95/09
04 O 105/09
94 O 104/09
95 O 98/09
04 O 108/09
94 O 110/09
04 O 93/09
04 O 106/09
94 O 97/09
04 O 116/09
23 U 46/09
47 Uhr bis 24.00