Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-12, Aktenzeichen 2 K 2307/16
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2018:0412.2K2307.16.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die dem Beigeladenen von dem Beklagten erteilten Baugenehmigungen vom 14. Dezember 2015 (Az.: 63-68 00599 2015) zur Errichtung eines Abferkelstalles (Stall 1: 160 Sauen) mit angebautem Stall für niedertragende Sauen (Stall 2: 370 Sauen, 4 Eber, 36 Zuchtläufer), vom 9. Dezember 2015 (Az.: 63-68 00602 2015) zur Errichtung eines Ferkelstalles (Stall 3: 3.276 Absatzferkel) und vom 7. Dezember 2015 (Az.: 63-68 00601 2015) zur Errichtung von 2 Güllehochsilos sowie 2*3 Futtermittelsilos rechtswidrig und damit nicht vollziehbar sind.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Beigeladenen tragen der Kläger, der Beklagte und der Beigeladene zu je 1/3.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Der Kläger – eine in Nordrhein-Westfalen anerkannte Naturschutzvereinigung – wendet sich gegen die dem Beigeladenen erteilten Baugenehmigungen vom 7., 9. und vom 14. Dezember 2015 für die Errichtung mehrerer Schweineställe sowie zweier Güllehochsilos.
Der Beigeladene ist Landwirt und Pächter des im Eigentum seines Vaters stehenden Grundstückes W. , Gemarkung W. , Flur 59, Flurstück 28. Dieses wird zurzeit als Ackerland genutzt. Es liegt nordwestlich der Stadt W. und ca. 1,2 km nördlich des Stadtteils B. im Bereich X. im Außenbereich. In jeweils einem km Entfernung verlaufen die M1. . 18 im Süden und die M1. . 16 im Westen. Der Fluss C1. verläuft westlich des Grundstücks. In seiner Umgebung befinden sich diverse Gehöfte. So liegt ca. 650 m nordöstlich des Grundstücks der Betrieb des Beigeladenen bzw. seines Vaters mit der Anschrift X. 65 in W. . Ca. 230 m nordöstlich liegt die Hofstelle P. , ca. 120 m westlich liegt die Hofstelle M2. .
Im näheren Umkreis des Grundstücks befinden sich mehrere Biotope. So liegen ca. 150 m südöstlich und ca. 375 m nordöstlich des Grundstücks zwei stehende Binnengewässer, die als gesetzlich geschützte Biotope 0 und 0 gekennzeichnet sind. Ca. 1,5 km nordöstlich befindet sich das Sumpf- bzw. Sumpf- und Bruchwald-Biotop 0. Ein als Biotop 0 gesetzlich geschützte Auenwald liegt in ca. 800 m Entfernung nordöstlich des Vorhabens. Ferner befindet sich ca. 1 km nördlich des Grundstücks das Biotop 0, welches den Biotoptyp F. umfasst. Darüber hinaus liegt ca. 2,5 bis 3,5 km nördlich des Vorhabenstandortes das Natura-0 bzw. G. -Gebiet M3. Fischteiche und B1. W1. .
Unter dem 18. Dezember 2015 beantragte der Beigeladene die Errichtung eines Abferkelstalles (Stall 1) für 160 Sauen mit Ferkeln, eines Stalles für 370 niedertragende Sauen, 4 Eber und 36 Zuchtläufer (Stall 2) und eines Ferkelstalles (Stall 3) für 3.276 Ferkel. Laut den vom Beigeladenen vorgelegten Bauvorlagen steht dem Betrieb 1,9 ha gepachtete Ackerfläche zur Verfügung. Der Baukörper der Stallanlage solle im südlichen Teil des Grundstücks errichtet werden, in ca. 30 m Entfernung zur Straße X. in nordwestlicher Richtung verlaufen und hier eine Länge von ca. 127 m und eine Breite von insgesamt ca. 60 m aufweisen. Im Süden und Osten werde er durch eine vorhandene Wallhecke und Eichen gesäumt. Das Vorhaben werde mit einer zertifizierten Abluftreinigungsanlage der Marke E. ausgestattet. Diese reduziere nach der Betriebsbeschreibung die NH3 Emissionen um 70 % (T 37 BA 3). Laut dem vom Beigeladenen vorgelegten Ammoniakgutachten des Ingenieurbüros S. & I1. vom 6. Mai 2015, welches unter Zugrundelegung der Betriebsbeschreibung des Klägers die Ammoniakkonzentration sowie die Stickstoffdeposition in Isoplethen – das heißt in Linien gleicher Konzentration – darstellt, befänden sich in der 10,5 kg N/(ha*a) Isoplethe für Stickstoff und der 3 ug NH3/km Isoplethe für Ammoniak keine Waldflächen. Die 0,1 kg N/(ha*a) Isoplethe reiche nicht in das nördlich des Vorhabens gelegene G. -Gebiet M3. Fischteich und B1. W1. . Weiterhin solle für das Vorhaben die dort vorhandene 7.800 qm große Waldfläche teilweise gerodet werden. Da von dieser Fläche nur 2.760 qm bestehen blieben, solle zum Ausgleich in der vorhandenen Senke im nord-westlichen Bereich des Grundstückes eine Ersatzpflanzung von 6.570 qm entstehen. Ferner solle eine Gehölzreihe von 9 Hochstamm-Stieleichen gepflanzt werden. Im Übrigen werde die Verpflichtung des Beigeladenen zur Schaffung weiterer Ausgleichsmaßnahmen im Rahmen einer privatrechtlichen Vereinbarung von der Stiftung Kulturlandschaft Kreis C2. übernommen. Nach dem artenschutzrechtlichen Fachbeitrag der Dipl.-Ökol. F2. aus Februar 2015 ergeben sich für planungsrelevante Vögel keine Hinweise auf ein Vorhandensein von Fortpflanzungs- und Ruhestätten. Das Eintreten artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände sei unter Beachtung von Vermeidungsmaßnahmen – wie z.B. Bauzeitenregelungen – nicht zu erwarten.
Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens beteiligte der Beklagte unter anderem diverse Tierschutzverbände, seine Fachabteilungen Brandschutz, Veterinärangelegenheiten, Immissionsschutz, die untere Landschaftsbehörde, die untere Wasserbehörde, die Landwirtschaftskammer sowie den Landesbetrieb Wald und Holz, jedoch nicht den Kläger.
Mit Schreiben vom 3. März 2015 teilte die Landwirtschaftskammer mit, dass mangels eigener Futtergrundlage ein Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB vorliege. Der anlagenbezogene Immissionsschutz des Beklagten nahm mit Schreiben vom 13. März 2015 Stellung. Danach sei aufgrund der Ausstattung des Stalles mit einer zertifizierten Abluftreinigungsanlage nicht mit einer Erhöhung der Geruchshäufigkeiten an den Wohnhäusern in der Umgebung zu rechnen. Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 30. April 2015 äußerte die untere Landschaftsbehörde keine grundsätzlichen Bedenken. Insbesondere lasse die Immissionsberechnung keine irregulären Beeinträchtigungen angrenzender NATURA-0-Gebiete oder in der Nachbarschaft gelegener gesetzlich geschützter Biotope erwarten. Die Ergebnisse der artenschutzrechtlichen Vorprüfung würden geteilt.
Unter dem 13. März 2015 bzw. dem 8. Mai 2015 erteilte die Gemeinde W. ihr Einvernehmen zu dem Vorhaben.
Mit Bescheiden vom 7., 9. und 14. Dezember 2015 genehmigte der Beklagte dem Beigeladenen die Errichtung zweier Güllehochsilos mit Abdeckung sowie 2*3 Futtermittelsilos, die Errichtung eines Ferkelstalles (Stall 3: 3.276 Absatzferkel) und die Errichtung einer Stallanlage für 570 Tiere: Abferkelstall (Stall 1: 160 Sauen) mit angebautem Stall für niedertragende Sauen (Stall 2: 370 Sauen, 4 Eber, 36 Zuchtläufer).
Der Kläger hat am 11. Juni 2016 Klage erhoben.
Zur Begründung der Klage führt er im Wesentlichen aus: Seine Klage sei zulässig. Insbesondere sei er klagebefugt. Bei dem streitgegenständlichen Vorhaben könne die Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen. Dies ergebe sich daraus, dass die Schwellenwerte der Anlage 1 Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz (UVPG) für gemischte Bestände überschritten würden. Weiterhin mache er die Verletzung von Vorschriften geltend, die dem Umweltschutz dienten. Aber auch unabhängig davon sei er klagebefugt. Denn § 2 Abs. 1 Umweltrechtsbehelfsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. August 2017 (UmwRG n.F.) vermittle ihm nunmehr auch mit Blick auf Entscheidungen, die unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften getroffen werden, Klagebefugnis. Da er erst im Februar 2016 durch Anwohner auf die erteilten Genehmigungen aufmerksam gemacht worden sei, sei die Klage auch rechtzeitig erhoben.
Die Klage sei auch begründet. Die Genehmigungen seien entgegen der Anforderungen des UVPG ohne eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles erfolgt. Die Ferkelplätze seien nach Nr. 7.9 Anlage 1 UVPG, die die Errichtung und den Betrieb eine Anlage zur getrennten Intensivaufzucht von Ferkeln (Ferkel von 10 kg bis weniger als 30 kg Lebendgewicht) regele, zu berücksichtigen. Nr. 7.8 Anlage 1 UVPG, welche die Errichtung und den Betrieb einer Anlage zur Intensivhaltung oder –aufzucht von Sauen einschließlich dazugehöriger Ferkel (Ferkel bis weniger als 30 kg Lebendgewicht) regele, sei hingegen nicht einschlägig. Aus dem Zusammenhang der Nrn. 7.8 und 7.9 der Anlage 1 UVPG ergebe sich, dass in Nr. 7.9 der Anlage 1 UVPG eine „von den Sauen getrennte“, mithin eine separate Aufzucht der Ferkel gemeint sei. Dies stimme mit den parallel gelagerten Regelungen des Anhangs der Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchV) überein, in Ansehung derer zu Recht darauf hingewiesen werde, dass es allein darauf ankomme, ob die Ferkel bei der Sau oder getrennt von ihr aufgezogen würden. Dieser Befund werde auch durch die Entstehungsgeschichte bestätigt. Vor dem Hintergrund einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, welche Ferkel den Mastschweinen gleichstellte, sei in der Neufassung des Anhangs zur 4. BImSchV zwischen Mastschweinen, Sauen und Ferkeln unterschieden worden, wobei wiederum zwischen „Sauenplätzen einschließlich dazugehörender Ferkelaufzuchtplätzen“ und „Ferkelplätzen für die getrennte Aufzucht“ differenziert worden sei. Dies sei damit begründet worden, dass Ferkel der entsprechenden Gewichtsklassen zu den Sauen gehörten und bei den Stallplätzen nicht gesondert anzurechnen seien. Danach sei die Haltungsform entscheidend und nicht die Erzeugung im eigenen Betrieb. Hierfür spreche auch, dass es hinsichtlich der zu erwartenden Umwelteinwirkungen nicht darauf ankomme, ob Ferkel betriebszugehörig seien. Vielmehr sei die Haltung der Ferkel bestimmend, denn bei der Intensivhaltung von Sauen mit Ferkeln sei die Anzahl der im Betrieb erzeugten Ferkel geringer als bei einer Produktionsform, bei der die Ferkel getrennt von den Sauen aufgezogen würden. Auch das systematische Argument, das Missverhältnis zwischen der Anzahl der Tierplätzen in Nrn. 7.7.3, 7.8.3 und 7.9.3 Anlage 1 UVPG sei nur dann erklärbar, wenn bei jeder Sau nach Nr. 7.8 eine beträchtliche, über die bei dem Muttertier säugenden Jungen hinausgehende Anzahl von Ferkeln mit berücksichtigt werde, überzeuge nicht. Denn dieses basiere auf der Überlegung, dass die Grenzwerte ein annähernd gleiches Störpotential aufweisen. Dies sei jedoch nicht der Fall. Weiterhin würden in kleineren Betrieben Ferkel bis zu einem Lebendgewicht von 30 kg bei den Sauen gehalten, sodass die Gewichtsgrenze in Nr. 7.8 Anlage 1 UVPG auch Sinn ergebe. Davon unabhängig sei es Aufgabe des Gesetzgebers, die Gewichtsgrenze zu ändern, wenn sie sich als sinnlos erweisen sollte. Ferner sei es mit dem Schutzweck des UVPGs nicht vereinbar, dass eine Anlage mit 4.500 Ferkeln der Vorprüfung unterliege, wohingegen dies bei einer Anlage mit 550 Sauen und 4.500 Ferkeln – die mehr Umweltauswirkungen verursachten – nicht der Fall sei. Schließlich widerspreche diese Sichtweise auch Art. 3 GG.
Jedenfalls sei eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls erforderlich gewesen. Der Schwellenwert von 560 Sauen nach Nr. 7.8.3 Anlage 1 UVPG werde durch das Vorhaben des Beigeladenen überschritten. Denn auch die 36 Zuchtläufer hätten in diese Berechnung einfließen müssen. Unter Sau sei nach allgemeinem Sprachgebrauch das weibliche Schwein zu verstehen. Es unterliege keinem Zweifel, dass der Begriff „Sau“ im Sinne von Nr. 7.8.1 Anlage 1 UVPG neben Sauen mit Ferkeln und tragenden Sauen auch die in Aufzucht befindlichen Zuchtläufer, die noch nicht gedeckt worden seien, umfasse. Die Plätze für die Zuchtläufer dürften nicht ausgeklammert werden, da auch deren Aufzucht zu Umweltbelastungen führe, was sich auch aus dem vom Beigeladenen vorgelegten Ammoniakgutachten ergebe. Der unionsrechtliche Hintergrund erhärte diesen Befund. So habe der Gerichtshof der Europäischen Union hinsichtlich des gleichlautenden Terminus in Anhang I Nr. 6.6 lit c der IPPC-Richtlinie 96/91/EG festgestellt, dass Jungsauen – das heißt weibliche Schweine, die bereits gedeckt worden seien, aber noch nicht geworfen haben – dem Begriff der Sau unterfielen. Zur Begründung sei ausgeführt worden, dass die Richtlinie ein hohes Schutzniveau für die Umwelt bezwecke und Jungsauen, die ihrerseits Verschmutzungen verursachten, auch aus diesem Grunde unter den Begriff der Sau zu subsumieren seien. Da auch die UVP-Richtlinie nur zwischen Mastschweinen und Sauen unterscheide und ebenfalls ein hohes Schutzniveau für die Umwelt gewährleisten wolle, dürfe auch in diesem Rahmen die Jungsau unter den Begriff der Sau zu subsumieren sein. Gleiches müsse für den Zuchtläufer gelten. Es mache keinen Unterschied, ob ein Schwein noch ungedeckt oder erstmalig belegt worden sei. Dass der Zuchtläufer unter den Begriff der Sau falle, ergebe sich auch daraus, dass nach Nr. 7.8 die Intensivaufzucht von Sauen geregelt, und damit die Aufzucht eines weiblichen Schweins in jeder Lebensphase umfasst sei. Auch könne ein Zuchtläufer nicht unter den Begriff des Mastschweins subsumiert werden, weil es – im Gegensatz zu einem Mastschwein, das der Fleischproduktion diene – zur Zucht bestimmt sei.
Die Nichtdurchführung der UV-Vorprüfung führe als absoluter Verfahrensfehler zur Aufhebung der Baugenehmigungen. Auch eine Nachholung der Vorprüfung könne daran nichts ändern, da diese nur zum Ergebnis haben könne, dass das Vorhaben erheblich nachteilige Umweltauswirkungen zeitige, wie im Einzelnen noch näher dargelegt wird.
Da auch die entsprechenden Schwellenwerte der 4. BImSchV überschritten seien, hätte es einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedurft.
Jedenfalls sei die Anlage des Beigeladenen unter Verfehlung der Anforderungen des § 35 BauGB genehmigt worden. Dem Vorhaben komme die Privilegierung des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB nicht zugute, da es einer Vorprüfungspflicht nach dem UVPG unterliege. Als sonstiges Vorhaben sei es nicht genehmigungsfähig, weil seine Errichtung Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege beeinträchtige.
Der Beklagte habe zu Unrecht auf die Durchführung einer G. -Verträglichkeitsprüfung verzichtet. Eine projektbezogene Irrelevanzschwelle von 0,1 kg N/(ha*a) wie ihn der Leitfadens zur Prüfung der G. -Verträglichkeit von Stickstoff-Depositionen in empfindlichen Lebensräumen in G. -Gebieten (Entwurf für Verbändeanhörung) vom 29. September 2014 (G. Leitfaden) des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV) vorsehe, verdiene keine Anerkennung. Dementsprechend könne mit Blick auf die zu erwartenden Stickstoffeinträge in Höhe von ca. 0,075 kg N/(ha*a) das nördlich des Vorhabens gelegene G. -Gebiet M3. Fischteiche und B1. W1. erheblich beeinträchtigt werden. Der vorgesehene Abluftwäscher ändere daran nichts, weil er im Rahmen der G. -Vorprüfung keine Berücksichtigung finden dürfe. Davon unabhängig sei aufgrund des teilweise ungünstigen Zustands der Lebensraumtypen in dem G. -Gebiet auch der vom Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen akzeptierte Abschneidewert von 0,05 kg N/(ha*a) nicht maßgeblich. Vielmehr sei hier eine Einzelfallprüfung erforderlich. Darüber hinaus würde ausweislich der Stellungnahme des Dipl.-Ing. I2. vom 10. April 2018 wegen der anzunehmenden Verdopplung der Depositionsgeschwindigkeit vom 1 cm/s auf 2 cm/s die 0,1 kg N/(ha*a) Isolinie für Waldbereiche das G. -Gebiet durchschneiden.
Des Weiteren verstoße das Vorhaben auch gegen § 30 Abs. 2 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG). Mit Blick auf die gegebene Vorbelastung von 27 kg N/(ha*a) könnten aufgrund der von dem Vorhaben ausgehenden Stickstoffemissionen die umliegenden Biotope beeinträchtigt werden, da deren Critical Loads (CL) zum großen Teil durch die vorhandene Vorbelastung bereits überschritten würden. Entgegen der Auffassung des Beklagten seien auch die südöstlich und nordöstlich des Vorhabens liegenden, eutrophen Stillgewässer gefährdet, da diese nicht nur phosphorlimitiert seien. Im Gegenteil spielten bei der Nährstoffentwicklung nicht nur Phosphoreinträge sondern auch Stickstoffeinträge eine Rolle. Insofern werde insbesondere auf das Positionspapier des Projekts NITROLIMIT – Stickstofflimitation in Binnengewässern –, Hrsg.: Wiedner, C. und Schlief, J. (2016), hingewiesen.
Daneben liege mit Blick auf die im Osten und Süden des Vorhabens befindliche Wallhecke ein Verstoß gegen § 47 Landschaftsgesetz NRW (LG NRW) in der bis zum 24. November 2016 geltenden Fassung vom 19. Juni 2007 [heute § 39 Landesnaturschutzgesetz NRW (LNatSchG NRW) in der Fassung vom 15. November 2016] vor. Die erhebliche Beaufschlagung der Wallhecke mit Stickstoff durch das streitgegenständliche Vorhaben führe zu einer Qualitätsminderung der Wallhecke, die eine verbotene Beschädigung im Sinne des § 47 LG NRW darstelle.
Weiterhin hätte der Beklagte angesichts des möglichen Vorkommens besonders geschützter Arten des Offenlandes zur Prüfung, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestande nach § 44 BNatSchG vorliegen, eine Brutvogelkartierung vornehmen müssen.
Schließlich verstoße das Vorhaben des Beigeladenen sowohl gegen das Vermeidungsgebot als auch die Kompensationspflicht nach § 15 BNatSchG. Zum einen sei nicht ersichtlich, dass der Beigeladene das Vorhaben auf dem Grundstück nicht auch ohne die teilweise Rodung der vorhandenen Ersatzforstfläche verwirklichen könne. Zum anderen reichten die vorgesehenen Ausgleichsleistungen nicht aus, da keine Kompensationen für die mittelbaren Belastungen durch die Tierhaltungsanlage vorgesehen seien. Die Kompensationsleistung in Form der Aufforstung der nördlich gelegenen Senke könne ihre Funktion nicht erfüllen, weil diese ebenfalls in beträchtlichem Umfang mit Stickstoff beaufschlagt werde. Diese indirekten Einwirkungen seien zu Unrecht außer Acht gelassen worden.
Der Kläger beantragt,
die Genehmigung des Beklagten vom 14. Dezember 2015 (Az.: 63-68 00599 2015) zur Errichtung eines Abferkelstalles (Stall 1: 160 Sauen) mit angebautem Stall für niedertragende Sauen (Stall 2: 370 Sauen, 4 Eber, 36 Zuchtläufer) sowie die Genehmigung vom 9. Dezember 2015 (Az.: 63-68 00602 2015) zur Errichtung eines Ferkelstalles (Stall 3: 3.276 Absatzferkel) und die Genehmigung vom 7. Dezember 2015 (Az.: 63-68 00601 2015) zur Errichtung von 2 Güllehochsilos sowie 2*3 Futtermittelsilos aufzuheben,
hilfsweise sie für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären,
weiter hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, weitere Maßnahmen zur Kompensation des Eingriffs in Natur und Landschaft unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts festzusetzen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Das Vorhaben sei nicht vorprüfungspflichtig nach dem UVPG. Die maßgeblichen Schwellenwerte für gemischte Bestände würden nicht überschritten. Die Ferkel stammten aus der eigenen Erzeugung des Betriebes des Beigeladenen, sodass sie als „dazugehörige Ferkel“ im Sinne der Nr. 7.8 Anlage 1 UVPG zu bewerten und folglich nicht gesondert in die Berechnung einzustellen seien. Der Umstand, dass die Ferkel nach dem Absetzen in einem gesonderten Stall gehalten würden, spiele bei der Differenzierung zwischen Nrn. 7.8 und 7.9 Anlage 1 UVPG keine Rolle, da in Nr. 7.8 keine Rede davon sei, dass die Ferkel zur Aufzucht beim Muttertier verbleiben müssten. Bei der Änderung der 4. BImSchV (Stand: 16. Dezember 1996) habe der Gesetzgeber sich ausweislich der Formulierungen an dem damals wie heute praktizierten System der Ferkelaufzucht orientiert. Danach gebe es Betriebe, in denen Sauen ihre Ferkel bis zu einem Gewicht von ca. 10 kg säugten, die Ferkel dann in einem separaten Bereich bis zu einem Gewicht von 30 kg aufzögen und dann an einen Mastbetrieb veräußerten. Demgegenüber gebe es spezialisierte Ferkelaufzuchtbetriebe, die gekaufte Absatzferkel aufzögen und dann an Mastbetriebe verkauften. Angesichts dessen könne das Absetzen der Ferkel und die darauffolgende Umstellung in eine andere Stallung nicht als Indiz für eine separate Aufzucht gewertet werden. Es widerspreche auch dem üblichen Standard der Tierhaltung, dass Ferkel bis zu einem Gewicht von 30 kg bei der Sau verblieben. Vor diesem Hintergrund sei nicht das Absetzen, sondern die Frage, ob eigene oder fremde Ferkel bis zu einem Gewicht von 30 kg aufgezogen würden, für die Beurteilung maßgeblich. Der Auffassung des Klägers, für das Ausmaß der zu erwartenden Umweltauswirkungen komme es auf die Art und Weise der Intensivaufzucht der Ferkel an, treffe nicht zu. Dies gelte vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber bei der Zuordnung der Tierhaltungsanlagen unter die Genehmigungsbedürftigkeit eine typisierende Betrachtungsweise vorgenommen habe. Dies ergebe sich daraus, dass bei heutiger Betrachtung die Emissionen der einzelnen Tierarten im Bereich der Genehmigungsschwelle erheblich differierten. Die Anzahl der Ferkelplätze in dem Betrieb des Beigeladenen stehe auch in einem nachvollziehbaren Verhältnis zur Anzahl der Sauenplätze, sodass die Ferkel eindeutig als zu den Sauen dazugehörig zu werten seien.
Die Zuchtläufer unterfielen nicht dem Begriff der Sau, sondern dem Begriff des Mastschweins. Nach der Stellungnahme der Landwirtschaftskammer NRW würden Zuchtläufer im Alter von 140 bis 180 Tagen zugekauft. Diese Jungtiere seien noch nicht zuchtreif und würden sechs bis acht Wochen in einem Quarantänestall untergebracht. Erst danach erfolge die Umstallung in das Deckzentrum und die Belegung. Dementsprechend handele es sich bei Zuchtläufern nicht um Jungsauen. Auch das LANUV sei der Auffassung, dass Zuchtläufer den Mastschweinen zuzurechnen seien, wenn weibliche Schweine bis zur Geschlechtsreife vor der ersten Belegung mit einem Lebendgewicht von 30 kg oder mehr gemeint seien. Danach sei das Vorhaben nicht vorprüfungspflichtig.
Zudem liege kein Verstoß gegen umweltbezogene Vorschriften vor. Nach der Stellungnahme des Fachbereichs Natur und Umwelt vom 15. November 2017 seien Projekte, deren Zusatzbelastung die Irrelevanzschwelle nach dem G. Leitfaden von 0,1 kg N/(ha*a) unterschreite, in der Regel zulässig. Dies sei hier der Fall. Auch unter Berücksichtigung eines zulässigen Abschneidekriteriums von 0,5 % des CL nach der Rechtsprechung des 8. Senats des Oberverwaltungsgerichts NRW ergebe sich nichts anderes. Da das G. -Gebiet M3. Fischteiche und B1. W1. einen CL von 5,5 kg N/(ha*a) aufweise, entspreche dies einem Abschneidekriterium von 0,0275 kg N/(ha*a). Nach der Stickstoff-Abstandsberechnung reiche der pessimal berechnete Abstand zur Einhaltung dieser Grenze bis zu einem Abstand von ca. 2.400 m zum Anlagenstandort. Das nächstgelegene Biotop (F. I3. ) liege in einem Abstand von mehr als 2.700 m zum Anlagenstandort. Die nächstgelegenen G. -Lebensraumtypen hätten einen Abstand von 2.400 m zum Anlagenstandort. Für diese seien aber höhere CL ausgewiesen, sodass ein Abstand von ca. 2.050 m ausreiche. Bei den Biotopen GB 3 und -2 handele es sich um eutrophe Stillgewässer, die – wie das LANUV in seiner Auskunft vom 9. April 2018 mitgeteilt habe – in der Regel phosphorlimitiert seien. Der Eintrag von zusätzlichem Stickstoff führe deswegen nicht zu einer Beeinträchtigung der Biotopqualität. Davon unabhängig würden die umliegenden Biotope nicht erheblich beeinträchtigt. Denn es seien lediglich Zusatzbelastungen unter 5 kg N/(ha*a) zu erwarten, die unter dem Abschneidekriterium des Leitfadens zur Ermittlung und Bewertung von Stickstoffeinträgen der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft für Immissionsschutz vom 1. März 2012 (LAI Leitfaden) lägen.
Im Rahmen des Antragsverfahrens sei eine artenschutzrechtliche Prüfung (Stufe 1) nach der VV-Artenschutz durchgeführt worden. Neben einer Ortsbegehung sei eine Auswertung der vorhandenen Daten erfolgt. Es sei nachvollziehbar dargelegt worden, dass das Grundstück keine Eignung als Brutplatz oder essentieller Nahrungsraum von Offenlandarten erwarten lasse. Dementsprechend sei von einer vertiefenden Brutvogelkartierung abgesehen worden. Nachdem ein Brutvorkommen des Rotmilans angezeigt worden sei und die Ergänzung des Fachbeitrages ergeben habe, dass bei Einhaltung einer Bauzeitenregelung nicht mit einer Beeinträchtigung des Rotmilanhorstes zu rechnen sei, sei dem durch eine entsprechende Nebenbestimmung Rechnung getragen worden.
Ein Verstoß gegen § 47 Abs. 2 LG NRW mit Blick auf die neben dem Vorhaben befindliche Wallhecke sei nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift sei es insbesondere verboten, geschützte Landschaftsbestandteile zu roden, abzubrennen oder mit chemischen Mitteln zu zerstören. Schutzzweck des § 47 LG NRW sei nicht der Schutz der auf dem Wall stockenden Eichen, sondern die Erhaltung des Erdwalles in seiner Bedeutung für die Kulturlandschaft. Wallhecken wiesen keine spezifische Artenzusammensetzung auf. Im Gegensatz zu Biotopen sei das Vorhandensein von Wallhecken nicht an bestimmte Standortvoraussetzungen gebunden. Soweit es durch einen Nährstoffeintrag zu einer Veränderung des Artenspektrums komme, sei dies mit Blick auf den Schutzzweck nicht relevant.
Es liege weder ein Verstoß gegen das Vermeidungsgebot noch gegen die Kompensationspflicht nach § 15 BNatSchG vor. In Rahmen des Vermeidungsgebots seien neben der Inanspruchnahme von Biotopen auch Fragen der Erschließung und der kompakten Anordnung baulicher Anlagen zu berücksichtigen. Die Gebäude des Vorhabens würden über einen im Süden des Flurstücks vorhandenen Wirtschaftsweg erschlossen. Eine Verlagerung der Gebäude auf andere Teile des Grundstücks wäre mit einem höheren Erschließungsaufwand und damit auch mit zusätzlichen Eingriffen in die Natur verbunden. Nach der Stellungnahme des Landesbetriebs Wald und Holz vom 11. Dezember 2017 sei ein Ersatzverhältnis von 1:1,2 im Rahmen der Kompensation für die teilweise Rodung angemessen. Die Beauffschlagung mit Stickstoff auf die vorhandene junge Aufforstung sowie auf die Wallhecke sei nicht in die Immissionsbetrachtung mit einbezogen worden. Dies sei nicht geschehen, weil es sich zum einen um eine junge Aufforstung auf ehemaligem Ackerboden handele, bei der es ca. 100 Jahre dauere, bis daraus wieder unbeeinträchtigter Wald entstehe und zum anderen die Wallhecke an landwirtschaftliche Flächen angrenze, die regelmäßig mit Gülle beaufschlagt würden und die Depositionsfrachten hier deshalb vernachlässigt werden könnten. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass ein Stickstoffeintrag zunächst wachstumsfördernd wirke, sodass die verlagerte Aufforstungsfläche in wenigen Jahren dieselbe (eingeschränkte) Funktion erfülle, wie die bereits vorhandene.
Der Beigeladene beantragt,
Er schließt sich dem Vortrag des Beklagten an. Ergänzend weist er darauf hin, dass das UmwRG n.F. vorliegend nicht anwendbar sei, da mit Bestandskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 UmwRG n.F. allein die Bestandkraft gegenüber dem Adressaten der Genehmigung gemeint sei. Eine andere Auslegung würde das Vertrauen in den Fortbestand der Rechtsordnung sowie die Rechtsicherheit in erheblichem Maße konterkarieren. Auch würde der Erfolg der Klage von dem Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts abhängen. Dies sei nicht sachgerecht. Darüber hinaus sei der Vortrag des Klägers gem. § 4a UmwRG in der Fassung vom 8. April 2013 (UmwRG a.F.) bzw. § 6 UmwRG n.F. nach dem 20. August 2016 verspätet und deswegen nicht zu berücksichtigen.
Mit Blick auf die streitige Auslegung der Nrn 7.8 und 7.9 Anlage 1 UVPG wiederholt und vertieft er die Ausführungen des Beklagten. Dafür, dass Ferkel „dazugehörig“ seien, solange sie von den Sauen in dem Betrieb produziert worden seien und sich noch in dem Betrieb befinden, spreche der Wortlaut sowie die Systematik. Dieser Befund werde auch durch die historische Entwicklung gestützt, da es in der Begründung zur Änderung der 4. BImSchV heiße, mit den vorgeschlagenen Neuerungen solle klargestellt werden, dass Ferkel der entsprechenden Gewichtsklassen zu den Sauen gehörten und damit auf die Stallplätze nicht gesondert anzurechnen seien. Diese Auslegung entspreche auch dem Sinn und Zweck des UVPG, da die von den Ferkeln ausgehenden Umwelteinwirkungen bereits in den von den zur Produktion benötigten Sauen ausgehenden Umwelteinwirkungen enthalten seien. Die Nr. 7.9 Anlage 1 UVPG betreffe nur Betriebe, in denen keine Sauen gehalten würden.
Bei Zuchtläufern handele es sich allenfalls um Mastschweine. Dies ergebe sich daraus, dass Zuchtläufer Schweine mit einem Gewicht über 30 kg seien, die sich aufgrund bestimmter Eignungsmerkmale für die Sauenzucht eigneten. Würden sie diese Eignungsmerkmale nicht aufweisen, würden sie als Mastschwein gelten. Mastschweine könnten sowohl männliche als auch weibliche Schweine sein, die unmittelbar für die Fleischproduktion eingesetzt würden.
Auch liege kein Verstoß gegen den Wallheckenschutz vor. Anders als § 30 BNatSchG schütze § 47 LG NRW nicht gegen stoffliche Einträge.
Entgegen der Auffassung des Klägers sei eine Brutvogelkartierung nicht erforderlich gewesen. Dem Beklagten komme bei der Prüfung, ob ein artenschutzrechtlicher Tötungs- oder Verletzungstatbestand gegeben sei, eine Einschätzungsprärogative zu. Mit Blick auf den artenschutzrechtlichen Beitrag sei es naturschutzrechtlich vertretbar gewesen, auf eine Brutvogelkartierung zu verzichten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig (I.) hat aber nur mit dem Hilfsantrag Erfolg (II.)
I. Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft. Der Kläger ist auch klagebefugt. Die Klagebefugnis ergibt sich aus §§ 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 UmwRG n.F. wonach anerkannte Naturschutzvereinigungen nunmehr auch Entscheidungen anfechten können, für die eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bzw. einer UV-Vorprüfung nicht besteht.
Die Anwendbarkeit des UmwRG n.F. ergibt sich aus § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. Danach gilt dieses Gesetz für Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bis 6, die am 2. Juni 2017 noch keine Bestandskraft erlangt haben. Diese Voraussetzungen liegen vor, da die hier streitigen Baugenehmigungen aufgrund der erhobenen Klage nicht bestandskräftig geworden sind.
Vgl. hierzu: Bayerischer VGH, Beschluss vom 27. November 2017 – 22 CS 17.1574 –, juris; VG Potsdam, Beschluss vom 7. Juli 2017 – 4 M1. 148/17 –, juris, VG Köln, Urteil vom 5. September 2017 – 2 M1. . 6600/15 –, juris.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von dem Beigeladenen ins Feld geführten Argumenten der Unbestimmtheit des Zeitpunkts der Bestandskraft, des Vertrauensschutzes des Bauherren und der Zufälligkeit der Anwendbarkeit mit Blick auf den Entscheidungszeitpunkt des Gerichts. Zunächst teilt das Gericht die Auffassung, dass der Zeitpunkt der Bestandskraft nicht bestimmbar sei, nicht. Denn – wie auch die Prozessbevollmächtigte des Beigeladenen ausgeführt hat – hat die Rechtsprechung mit Blick auf das UmwRG a.F. Maßstäbe entwickelt, die den Zeitpunkt der Bestandskraft bestimmbar machen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. September 2015 – 8 A 970/15 –, juris, Rn. 7; OVG NRW, Beschluss vom 24. September 2009 – 8 B 1342/09.AK –, juris, Rn. 35 ff.
Soweit der Beigeladene der Anwendbarkeit des UmwRG n.F. den Vertrauensschutz des Bauherrn sowie die Zufälligkeit des anwendbaren Rechs entgegenhält, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Denn der Gesetzgeber hat sich in Kenntnis der hier vorliegenden Dreieckskonstellation mit Blick auf die Umsetzung von Unionsrecht für diese Übergangsvorschrift entschieden.
Vgl. BT-Drucksache 18/9526, S. 3 und 48.
Nach § 2 Abs. 1 UmwRG n.F. kann eine nach § 3 anerkannte inländische oder ausländische Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen einlegen, wenn die Vereinigung zum einen geltend macht, dass eine Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht, und zum anderen geltend macht, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen berührt zu sein. Bei Rechtsbehelfen gegen eine Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2a bis 6 oder gegen deren Unterlassen muss die Vereinigung zudem die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften geltend machen.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Bei dem Kläger handelt es sich um eine anerkannte Vereinigung im Sinne von § 3 UmwRG n.F. Des Weiteren greift er auch eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 S. 1 UmwRG n.F. an. Ob die hier streitigen Baugenehmigungen Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UmwRG n.F. darstellen, kann an diesem Punkt offen bleiben. Jedenfalls handelt es sich bei ihnen um Entscheidungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 5 UmwRG n.F., also um Verwaltungsakte, durch die Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden. Umweltbezogene Rechtsvorschriften in diesem Sinne sind gem. § 1 Abs. 4 UmwRG n.F. Bestimmungen, die sich zum Schutz von Mensch und Umwelt auf (1.) den Zustand von Umweltbestandteilen im Sinne von § 2 Absatz 3 Nummer 1 des Umweltinformationsgesetzes – also Luft und Atmosphäre, Wasser, Boden, Landschaft und natürliche Lebensräume einschließlich Feuchtgebiete, Küsten- und Meeresgebiete, die Artenvielfalt und ihre Bestandteile, einschließlich gentechnisch veränderter Organismen, sowie die Wechselwirkungen zwischen diesen Bestandteilen – oder (2.) Faktoren im Sinne von § 2 Absatz 3 Nummer 2 des Umweltinformationsgesetzes – also Stoffe, Energie, Lärm und Strahlung, Abfälle aller Art sowie Emissionen, Ableitungen und sonstige Freisetzungen von Stoffen – beziehen. Um solche umweltbezogene Vorschriften handelt es sich bei den in dem vorliegenden Genehmigungsverfahren auch angewandten Vorschriften § 22 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG), §§ 15, 34, 44 BNatSchG. Der Kläger macht zudem die Missachtung von umweltbezogenen Rechtsvorschriften geltend, die für die Entscheidung bedeutsam sein könnten (namentlich: § 3c UVPG, § 4 BImSchG, §§ 15, 30 Abs. 2, 34, 44 BNatSchG, § 47 LG NRW, § 35 BauGB). Ferner macht er geltend, in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich – der Förderung des Naturschutzes, der Landschaftspflege, des Tierschutzes unter besonderer Berücksichtigung der freilebenden Vogelwelt – berührt zu sein.
II. Die Klage ist nur hinsichtlich des Hilfsantrages begründet, denn die streitgegenständlichen Genehmigungen sind rechtswidrig und damit nicht vollziehbar. Gleichwohl sind sie entgegen § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht aufzuheben, weil kein Fehler nach § 4 Abs. 1 Nr. 1b UmwRG n.F. vorliegt (1.) und sich die Rechtswidrigkeit (2.) (nur) aus – durch ein ergänzendes Verfahren – behebbaren Mängeln nach §§ 4 Abs. 1b, 7 Abs. 5 UmwRG n.F. ergibt (3.); bei derartigen Fehlern erfolgt nach dem Grundsatz der Genehmigungserhaltung keine Kassation, sondern die Feststellung bzw. der Ausspruch der Rechtswidrigkeit mit der Folge der Nichtvollziehbarkeit.
Vgl. Seibert, „Die Fehlerbehebung durch ergänzendes Verfahren nach dem UmwRG“, NVwZ 2018, 97 ff.; BT-Drucksache 18/9526, S. 44, wonach § 7 Abs. 5 UmwRG n.F. an Fehlerheilung im Rahmen von Planfeststellungsverfahren anknüpft.
Entgegen der Auffassung des Beigeladenen ist bei der gerichtlichen Beurteilung der gesamte Vortrag des Klägers im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen gewesen. Er ist mit seinem Vortrag nach dem 20. August 2016 nicht präkludiert. Dies ergibt sich weder aus § 4a UmwRG a.F. noch aus § 6 UmwRG n.F. Nach diesen Vorschriften hat der Kläger innerhalb einer Frist von sechs bzw. zehn Wochen ab Klageerhebung die zur Begründung seiner Klage dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben. Nach § 4a S. 2 UmwRG a.F. gilt § 87b Absatz 3 der VwGO entsprechend. Gem. § 6 UmwRG n.F. sind Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf dieser Frist vorgebracht werden, nur zuzulassen, wenn die Voraussetzung nach § 87b Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 der VwGO erfüllt ist. Sinn und Zweck dieser Vorschriften ist die Straffung des Gerichtsverfahrens. Da sie sich an § 87b VwGO anlehnen, sind bei ihrer Auslegung die für diesen geltenden Maßstäbe heranzuziehen. Im Rahmen von § 87b VwGO ist ein späterer vertiefender Vortrag stets möglich und nicht verspätet.
Vgl. Schenke in: Kopp/ Schenke, VwGO Kommentar, 21. Aufl., § 87b, Rn. 9; Stuhlfauth in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth u.a., VwGO, 6. Aufl. 2014, § 87b, Rn. 11.
Nur ein solcher ist nach Ablauf der Frist noch erfolgt. Denn der Kläger hat die Klage bereits unter dem 25. Juli 2016 umfassend begründet und schon zu diesem Zeitpunkt sämtliche aus seiner Sicht vorliegenden Fehler der angefochtenen Baugenehmigungen vorgetragen. Soweit er dieses Vorbringen – in Reaktion auf den Vortrag des Beklagten und des Beigeladenen – im Laufe des Verfahrens ergänzt hat, handelt es sich um späteren vertiefenden Vortrag, der nicht präkludierbar ist.
1. Der Kläger kann die Aufhebung der angefochtenen Baugenehmigungen nicht aufgrund von Verfahrensfehlern im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 1b UmwRG n.F. verlangen. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 2b verlangt werden, wenn eine nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung, nach der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben oder nach entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist.
a. Für die Beurteilung, ob eine UV-Vorprüfungspflicht besteht, ist § 3c UVPG in der Fassung vom 24. Februar 2010 (BGBl. I 2010, Nr. 7, S. 94-128) maßgeblich. Diese Vorschrift ist im Rahmen der hier vorliegenden Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigungen anwendbar, da maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. November 2010 – 4 B 43/10, juris.
Dafür spricht auch die Regelung des § 74 Abs. 1 UVPG. Danach sind für Vorhaben, für die das Verfahren zur Feststellung der UVP-Pflicht im Einzelfall nach § 3c oder nach § 3e Absatz 1 Nummer 2 in der Fassung dieses Gesetzes, die vor dem 16. Mai 2017 galt, vor dem 16. Mai 2017 eingeleitet wurde, die Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 über die Vorprüfung des Einzelfalls in der bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden. Zwar wurde hier kein Verfahren zur Feststellung der UVP-Pflicht vor dem 16. Mai 2017 eingeleitet. Jedoch wurde vor dem 16. Mai 2017 anhand der bis dahin geltenden Vorschriften geprüft, ob eine Vorprüfungspflicht besteht. Da diese Situation mit der in § 74 Abs. 1 UVPG vergleichbar ist, müssen auch in diesem Fall die bis dahin geltenden Vorschriften angewandt werden.
Die Anwendung des UVPG in dieser Fassung wirkt sich für die Beteiligten auch nicht ungünstig aus. Denn die Neufassung der hier einschlägigen Vorschriften hat – soweit ersichtlich – keine inhaltlichen Änderungen mit sich gebracht. Insbesondere haben sich die maßgeblichen Formulierungen und Schwellenwerte in Nrn. 7.7 ff der Anlage 1 zum UVPG nicht geändert. Vielmehr ist es v.a. zu redaktionellen Änderungen, begrifflichen Klarstellungen und einer Einarbeitung der auch bei der Anwendung des UVPG a.F. zu beachtenden Rechtsprechung des EuGH und des BVerwG in das Gesetz gekommen.
Vgl. BT-Drucksache 18/11499, S. 1 im Allgemeinen und S. 78 ff. zu den hier besonders interessierenden Vorschriften über die allgemeine und standortbezogene Vorprüfung.
b. Für das streitgegenständliche Vorhaben besteht weder eine allgemeine Vorprüfungspflicht nach § 3c Abs. 1 S. 1 UVPG i. V. m. Nr. 7.11.2 Anlage 1 UVPG (aa.) noch eine standortbezogene Vorprüfungspflicht nach § 3c Abs. 1 S. 2 UVPG i.V.m. 7.8.3 Anlage 1 UVPG (bb.).
aa. Die 3.276 Ferkelplätze sind entgegen der Auffassung des Klägers nicht nach Nr. 7.9 Anlage 1 UVPG zu berücksichtigen, sodass bei einer Addition der vom-Hundert-Anteile der zu berücksichtigenden Plätze der Wert von 100 nicht überschritten wird. Vielmehr fallen die Ferkelplätze unter die nach Nr. 7.8 Anlage 1 UVPG nicht separat zu zählenden „dazugehörigen Ferkel“, da nach dem Betriebskonzepts des Beigeladenen diese Ferkelplätze unstreitig für Ferkel vorgesehen sind, die von den im Betrieb des Beigeladenen gehaltenen Zuchtsauen abstammen und nach dem Absetzen mit ca. 10 kg in einem separaten Ferkelstall weiter aufgezogen werden. Nr. 7.9 Anlage 1 UVPG erfasst dagegen Fälle einer Aufzucht von fremden Mastferkeln in einem separaten Betrieb.
Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 15. Juni 2017 – 1 LC 17/16 –, juris; Helfrich, „ Zum Begriff der „getrennten Aufzucht“ von Ferkeln bei der Beurteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbedürftigkeit von Tierhaltungsanlagen – geschichtliche Wertung einer Rechtsentwicklung“, Agrar- und Umweltrecht 8/2016, 295 ff.
Dafür spricht bereits der Wortlaut der Nr. 7.8 Anlage 1 UVPG. Dort heißt es: Errichtung und Betrieb einer Anlage zur Intensivhaltung oder – aufzucht von Sauen einschließlich dazugehöriger Ferkel (Ferkel bis weniger als 30 kg Lebendgewicht). In der Bedeutungsübersicht des Dudens wird für Zugehörigkeit das Dazugehören, Verbundenheit und Mitgliedschaft genannt. Als Beispiele werden angeführt: Zugehörigkeit zur Familie, zu einem Verein, einer Partei.
Vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/Zugehoerigkeit, abgerufen am 28. Februar 2018.
Angesichts dieses Sprachverständnisses ist davon auszugehen, dass mit „dazugehörigen Ferkeln“ Ferkel gemeint sind, die von den Sauen im Betrieb abstammen. Zwar gibt es auch die Zugehörigkeit zu einem Territorium, die sog. Territorialität.
Vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/Territorialitaet, abgerufen am 28. Februar 2018.
Jedoch ist mit Territorium z.B. das Hoheitsgebiet eines Staates, ein Gebiet oder ein Land gemeint. Vor diesem Hintergrund erscheint es unwahrscheinlich, dass der Gesetzgeber bei der Formulierung „dazugehörig“ die räumliche Platzierung der Ferkel im Stall der Sau im Sinn hatte.
Auch der Bezug der Formulierung „dazugehörige Ferkel“ zu dem Substantiv „Errichtung und Betrieb einer Anlage zur Intensivhaltung und -aufzucht“ spricht für diese Auslegung. Denn damit werden alle Ferkel umfasst, die zu dem Betrieb gehören, ohne dass es darauf ankommt, in welchem Stall sie untergebracht werden.
Vgl. zur a.A. VG Osnabrück, Urteil vom 16. Dezember 2015, 3 A 90/13.
Diesen Befund stützt auch die Systematik der Anlage 1 UVPG. Vergleicht man die Anzahl der Plätze in Nr. 7.7.3, Nr. 7.8.3 und Nr. 7.9.3 der Anlage 1 UVPG, so stellt man fest, dass die Anzahl der Sauenplätze erheblich geringer ist, als die der Mastschweine und der Ferkel. Dieses Missverhältnis ist nur erklärbar, wenn bei jeder Sau nach Nr. 7.8 Anlage 1 UVPG eine beträchtliche, über die bei dem Muttertier säugenden Jungen hinausgehende Anzahl an Ferkeln mit berücksichtigt wird.
Vgl. OVG Lüneburg, a.a.O.
Soweit der Kläger meint, dieses Argument greife nicht durch, da Mastschweine, Sauen und Ferkel nicht die gleichen Ammoniakemissionen verursachten, kann dem nicht gefolgt werden. Es mag zwar zutreffen, dass die Störpotentiale bei den Schwellenwerten des UVPG nach den heutigen Erkenntnissen der Wissenschaft betreffend die Ammoniakemissionen nicht einheitlich sind. Jedoch sind bei der Bewertung der Störpotentiale nicht allein die Ammoniakemissionen zu berücksichtigen, sondern unter anderem auch die Geruchs- und Staubemissionen. So belaufen sich die Staubemissionen von 4.500 Ferkeln bei einem Emissionsfaktor von 0,2 auf 900 kg*a, wohingegen die Staubemissionen von 560 Sauen (inkl. Ferkel bis 25 kg) bei einem Emissionsfaktor von 0,4 nur 224 kg*a betragen.
Vgl. VDI-Richtlinie 3894 Bl. 1, Emissionen und Immissionen von Tierhaltungsanlagen, Tabelle 26.
Mithin dürfte mit Blick auf die verschiedenen Emissionen insgesamt durchaus ein annähernd gleiches Störpotential gegeben sein. Aber selbst wenn dem nicht so wäre, könnte hieraus nicht gefolgert werden, dass der Gesetzgeber bei Aufstellung der Schwellenwerte nicht von einem annähernd gleichen Störpotential ausgegangen ist.
Diese Auslegung wird ebenfalls durch den direkten Vergleich der Formulierungen der Nrn. 7.8 und 7.9 Anlage 1 UVPG gestützt. Unter Nr. 7.8 fallen dazugehörige Ferkel mit einem Lebendgewicht bis zu 30 kg; von Nr. 7.9 werden Ferkel in getrennter Intensivaufzucht mit 10-30 kg Lebendgewicht erfasst. Da es ganz überwiegend landwirtschaftlicher Praxis entspricht, Ferkel nur bis einem Lebendgewicht von 7 bis 10 kg bei der Mutter zu belassen, hätte die Gewichtsgrenze in Nr. 7.8 keinen Anwendungsbereich, wenn diese nur für Ferkel gelte, die bei der Mutter belassen würden. Vielmehr soll Nr. 7.9 einen Auffangtatbestand für Ferkelaufzuchtbetriebe ohne eigene Muttersauen darstellen.
Zwar mag es sein, dass es kleinere Betriebe gibt, die Ferkel auch bis zu einem Lebendgewicht von 30 kg in der Bucht der Sau belassen. Jedoch ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Festlegung der Schwellenwerte nicht von diesem Ausnahmefall, sondern von der regelmäßigen landwirtschaftlichen Praxis ausgegangen ist. Diese Auslegung führt auch nicht zu einer Verletzung des Art. 3 GG. Denn isolierte Ferkelaufzuchtbetriebe ohne Muttersauen und Sauenhaltungsbetriebe mit eigener Ferkelzucht sind bereits nicht wesentlich gleich. Dies ergibt sich daraus, dass in isolierten Ferkelaufzuchtbetrieben eine Berücksichtigung der Umweltauswirkungen der Ferkel nicht über die Sauen erfolgen kann, da diese dort nicht gehalten werden. Da die Ferkel von den betriebseigenen Sauen abstammen müssen – also das Verhältnis der Anzahl der Sauenplätze und der Ferkelplätze diesem Umstand Rechnung tragen muss – ist auch nicht zu befürchten, dass Betriebe mit 550 Sauen und 4.500 Ferkeln keiner Vorprüfungspflicht unterliegen, wohingegen Betriebe mit nur 4.500 Ferkeln geprüft würden.
Soweit der Kläger mit der Entstehungsgeschichte der 4. BImSchV für seine Auffassung argumentiert, kann dem nicht gefolgt werden. Es stellt sich bereits die Frage, ob diese zur Auslegung der Anlage 1 zum UVPG überhaupt herangezogen werden kann. Eine explizite Bezugnahme auf die 4. BImSchV findet sich in den Begründungen zum UVPG – soweit ersichtlich – nicht. Zwar führt der Bundesrat in seiner Stellungnahme aus, die Grenzwerte der 4. BImSchV sollten auch bei der Abgrenzung von Anlagen, die einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen sind, zugrunde gelegt werden.
Vgl. BT-Drucksache 11/3919, S. 37.
Dem stimmte der Bundestag in seiner Gegenäußerung jedoch nicht zu.
Vgl. BT-Drucksache 11/3919, S. 48.
Aber auch wenn man die Entstehungsgeschichte der 4. BImSchV vor dem Hintergrund der gleichen Schwellenwerte heranziehen wollte, spricht diese vielmehr dafür, dass „dazugehörige Ferkel“ die noch in dem Betrieb der Muttersau befindlichen, von ihr abstammenden Ferkel meinen.
Vgl. Helfrich, a.a.O.
Laut der Begründung zur Verordnung zur Neufassung und Änderung von Verordnungen zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes wurde die Anzahl der Sauenplätze herabgesetzt, um die Emissionsrelevanz, die sich aus der Zuordnung der Ferkel zu den Sauen ergibt, sachgerechter zu berücksichtigen.
Vgl. BR-Drucksache 226/85, S. 52.
Dies wurde im Rahmen der Begründung zur 2. Verordnung zur Änderung über genehmigungsbedürftige Anlagen noch einmal bekräftigt. Dort heißt es, durch die nunmehr vorgeschlagene Regelung werde eine besondere, sachgerechte Differenzierung der unterschiedlichen Emissionspotentiale von Mastschweinen, Sauen und Ferkeln vorgenommen. Mit den Buchstaben f) und g) werde klargestellt, dass Ferkel der entsprechenden Gewichtsklasse zu den Sauen gehörten und damit bei den Stallplätzen nicht gesondert anzurechnen seien.
Vgl. BR-Drucksache 576/96, S. 11 f.
Hieraus ergibt sich zum einen, dass der Gesetzgeber – wie oben bereits ausgeführt – damals von annähernd ähnlichen Emissionspotentialen ausging und zum anderen, dass das Merkmal, welches die Ferkel für die Zuordnung zur Sau aufweisen müssen, die entsprechende Gewichtsklasse ist. Hätte der Gesetzgeber darüber hinaus eine weitere Einschränkung im Hinblick auf die Art der Haltung in dem Betrieb machen wollen, wäre ihm dies ohne weiteres möglich gewesen.
Schließlich ist die hier von dem Beklagten vorgenommene Beurteilung seit Langem gängige Verwaltungspraxis. Dies dürfte dem Gesetzgeber bekannt sein. Dass er auch angesichts dieser Tatsache keine gesetzlichen Änderungen vorgenommen hat, spricht ebenfalls dafür, dass die hier vorgenommene Auslegung zutreffend ist.
bb. Es war auch war keine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c S. 2 UVPG i.V.m. Nr. 7.8.3 Anlage 1 UVPG vorzunehmen. In dem Betrieb des Beigeladenen werden 530 Sauen (160 Sauen in Stall 1 und 370 Sauen in Stall 2) und damit nicht 560 oder mehr Sauen gehalten. Denn die 36 sogenannten Zuchtläufer fallen nicht unter diese Vorschrift, sondern sie sind unter der Nr. 7.7 Anlage 1 UVPG als Mastschweine zu berücksichtigen.
Nach dem Wortlaut fallen Zuchtläufer weder unter den Begriff der Sau noch unter den Begriff des Mastschweins. Zuchtläufer sind Schweine, die zur Zucht bestimmt sind, vom Alter von zehn Wochen bis zum Decken oder zur sonstigen Verwendung zur Zucht und einem Gewicht von 30 kg (vgl. § 1 Nr. 17 der Verordnung zum Schutz landwirtschaftlicher Nutztiere und anderer zur Erzeugung tierischer Produkte gehaltener Tiere bei ihrer Haltung (TierSchNutztV); Nr. 7.7 - 7.0 Anlage 1 UVPG). Mastschweine sind Schweine, die zur Schlachtung bestimmt sind, vom Alter von zehn Wochen bis zur Schlachtung ab einem Gewicht von 30 kg (§ 1 Nr. 18 TierSchNutztV; Nr. 7.7 - 7.0 Anlage 1 UVPG). Sauen sind weibliche Schweine nach dem ersten Wurf (§ 1 Nr. 20 TierSchNutztV); Jungsauen sind weibliche Schweine nach dem Decken bis vor dem ersten Wurf (§ 1 Nr. 19 TierSchNutztV), wobei Jungsauen auch Sauen im Sinne der Anlage 1 UVPG darstellen.
Vgl. VG Osnabrück a.a.O, EuGH, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 5 C 585/10 -, juris.
Zwar spricht die Tatsache, dass Zuchtläufer gerade nicht zur Mast, sondern zu Zucht bestimmt sind gegen ihre Einordnung als Mastschweine. Jedoch sind für die Auslegung mit Blick auf die Zielrichtung des UVPG – nämlich den Schutz der Umwelt – die von den Zuchtläufern ausgehenden Umwelteinwirkungen maßgeblich. In diesem Rahmen spielt die für den Zuchtläufer vorgesehene Zukunft keine wesentliche Rolle. Insbesondere ist der Zuchtläufer – im Gegensatz zu der Sau – weder tragend noch hat er Ferkel, sodass er – aufgrund seines Gewichts (30 - 130 kg) – eher mit dem Mastschwein vergleichbar ist. Entgegen der Auffassung des Klägers kann aus dem Substantiv „Intensivhaltung und –aufzucht“ von Sauen nicht geschlossen werden, dass jede Lebensphase des weiblichen Schweins umfasst wäre. Dies ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass es weibliche Mastscheine gibt.
Vgl. EuGH, a.a.O.
Entgegen der Befürchtung des Klägers führt dies auch nicht zu einer Ausblendung der Emissionen der Zuchtläufer, da diese als Mastscheine in die Beurteilung mit hineinfließen.
Der Anregung des Klägers, das Verfahren zum Zwecke einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren auszusetzen, wird nicht gefolgt. Es besteht keine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 nach dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, da das Gericht nicht letztinstanzliches Gericht ist.
Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 12. Oktober 2010 – 7 B 22/10 -, juris, Rn. 9.
Das Gericht sieht auch von einer fakultativen Vorlage ab. Denn, wie gezeigt, lassen sich die in Rede stehenden europarechtlich geprägten Fragen auch ohne eine Vorlage an den EuGH beantworten.
2. Die angefochtenen Baugenehmigungen verstoßen zwar nicht gegen Immissionsschutzrecht (a.). Es liegt aber ein Verstoß gegen das Bauplanungsrecht (b.).
a. Das Vorhaben des Beigeladenen bedurfte keiner immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 4 Abs. 1 BImSchG i.V.m. § 1 Abs. 1, Abs. 2 der 4. BImSchV. Da die Schwellenwerte für genehmigungsbedürftige Anlagen nach der 4. BImSchV mit den Schwellenwerten der Anlage 1 UVPG übereinstimmen, kann zur Begründung auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.
b. Bei dem Vorhaben handelt es sich um ein privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB, da es aus den oben genannten Gründen keiner Vorprüfung nach dem UVPG unterliegt. Ein privilegiertes Vorhaben ist nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist.
Dem streitgegenständlichen Vorhaben stehen jedoch öffentliche Belange entgegen.
Zu den öffentlichen Belangen, die einem Vorhaben entgegenstehen können, gehören insbesondere die in § 35 Abs. 3 BauGB aufgezählten Belange,
Vgl. Rieger in: Schrödter, Kommentar zum BauGB, 8. Aufl., § 35, Rn. 8; Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Lfg. 119, Nov. 2015; § 35 Rn. 61,
und damit auch Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege nach § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB. In diesem Rahmen sind unter anderem die naturschutzrechtlichen Vorschriften - §§ 15, 30, 34 und 44 BNatSchG – zu berücksichtigen.
Vgl. Rieger in: Schrödter, Kommentar zum BauGB, 8. Aufl., § 35, Rn. 113; Söfker: in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Lfg. 119, Nov. 2015; § 35 Rn. 92 f.
Liegen zwingende naturschutzrechtliche Versagungsgründe – sei es nach Maßgabe der Eingriffsregelungen gemäß §§ 14 ff. BNatSchG, sei es nach Maßgabe von § 30 BNatSchG oder § 44 BNatSchG – vor, führt dies unmittelbar zur bauplanungsrechtlich Unzulässigkeit wegen entgegenstehender Belange i.S. von § 35 Abs. 1 i.V. mit der ersten Alternative des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Anders als bei anderen öffentlichen Belangen ist für eine "nachvollziehende" Abwägung kein Raum.
Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 11. Juli 2016 – 15 ZB 14.400 –, juris, Rn. 32 m.w.N.; bzgl. artenschutzrechtlicher Verbote BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 4 C 1/12 –, juris; Rn. 6; Rieger in Schrödter, Kommentar zum BauGB, 8. Aufl., § 35, Rn. 117 f.
Vorliegend verstößt das Vorhaben gegen das Habitatschutzrecht (aa.). den gesetzlichen Biotopschutz (bb.), die Kompensationspflicht (cc.) und den Wallheckenschutz (dd.). Verstöße gegen das besondere Artenschutzrecht (dd.) liegen hingegen nicht vor.
aa. Die angefochtenen Baugenehmigungen verstoßen gegen § 34 Abs. 1 BNatSchG, welcher Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (G. -RL) umsetzt, weil eine G. -Verträglichkeitsprüfung des Vorhabens im Hinblick auf die zu erwartenden Stickstoffeinträge in das nördlich gelegene G. -Gebiet erforderlich war und daher zu Unrecht unterblieben ist.
Nach § 34 Abs. 1 BNatSchG sind Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen. Diese Voraussetzungen liegen vor.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine G. -Verträglichkeitsprüfung erforderlich, wenn und soweit derartige Beeinträchtigungen nicht offensichtlich ausgeschlossen werden können, also zumindest vernünftige Zweifel am Ausbleiben von erheblichen Beeinträchtigungen bestehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 – 9 A 20/05 –, juris.
Der eigentlichen Verträglichkeitsprüfung ist eine Vorprüfung bzw. Erheblichkeitseinschätzung (sog. Screening) vorgeschaltet. Die dabei anzulegenden Maßstäbe sind nicht identisch mit den Maßstäben für die Verträglichkeitsprüfung selbst. Bei der Vorprüfung ist (nur) zu untersuchen, ob erhebliche Beeinträchtigungen des Schutzgebiets ernstlich zu besorgen sind. Erst wenn das zu bejahen ist, schließt sich die Verträglichkeitsprüfung mit ihren Anforderungen an den diese Besorgnis ausräumenden naturschutzfachlichen Gegenbeweis an. Unter Berücksichtigung des Vorsorgegrundsatzes ist der notwendige Grad der Wahrscheinlichkeit von erheblichen Beeinträchtigungen erreicht, wenn anhand objektiver Umstände nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein Vorhaben das fragliche Gebiet in dieser Weise beeinträchtigt. Dabei verlangt das Vorsorgeprinzip nicht, die Prüfung auf ein "Nullrisiko" auszurichten. Dies wäre vielmehr schon deswegen unzulässig, weil dafür ein wissenschaftlicher Nachweis nie geführt werden könnte. Bei der Vorprüfung, ob eine G. -Verträglichkeitsprüfung geboten ist, müssen daher zumindest vernünftige Zweifel am Ausbleiben von erheblichen Beeinträchtigungen bestehen. Eine G. -Verträglichkeitsprüfung ist daher erforderlich, wenn solche Beeinträchtigungen nicht offensichtlich ausgeschlossen werden können
Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 - 7 C 21/09 -, juris, Rn. 40; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 5. November 2012 - 3 M 143/12 – juris; OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2016 – 8 D 99/13.AK –, juris, Rn. 428 ff. m.w.N
In der G. -Vorprüfung haben Kompensationsmaßnahmen bei der Beurteilung der Frage, ob erhebliche Beeinträchtigungen eintreten können, außer Betracht zu bleiben. Hierfür spricht, dass für Vermeidungsmaßnahmen, die bei der Prüfung nach Art. 6 Abs. 3 G. -RL relevant sind, der volle Nachweis ihrer Wirksamkeit erbracht sein muss. Nur durch diesen Nachweis lässt sich die notwendige Gewissheit über die Verträglichkeit eines Plans oder Projekts gewinnen Diese Beurteilung ist aber der summarischen Prüfung im Rahmen der G. -Vorprüfung fremd. Das gebotene Offensichtlichkeitsurteil kann in diesem Fall nicht getroffen werden.
Vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 30. Juni 2010 – 3 M1. . 19/06 –, juris, Rn. 126 m.w.N und Beschluss vom 10. Juli 2013 – 3 M 111/13 -, juris, Rn. 16 m.w.N.
Die Vorprüfung ist auch nicht der geeignete Rahmen für die Klärung naturschutzfachlich schwieriger, streitiger oder offener Fragen. Hierfür steht vielmehr die eigentliche G. -Verträglichkeitsprüfung zur Verfügung (§ 34 Abs. 2 BNatSchG, Art. 6 Abs. 3 Satz 2 G. -RL), in der unter Berücksichtigung der besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse und unter Ausschöpfung aller wissenschaftlichen Mittel und Quellen nachzuweisen ist, dass eine Beeinträchtigung der Erhaltungsziele der betroffenen Gebiete durch das Vorhaben ausgeschlossen ist. Erst in diesem Rahmen ist Raum für Sachverständigendispute.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007, a.a.O., Rn. 59; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 10. Juli 2013, a.a.O., Rn. 17.
Gemessen hieran geht die Kammer davon aus, dass das Vorhaben des Beigeladenen im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG geeignet ist, das benachbarte G. -Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, weil derartige Beeinträchtigungen durch Stickstoffeinträge nicht offensichtlich ausgeschlossen werden können, also zumindest vernünftige Zweifel am Ausbleiben von erheblichen Beeinträchtigungen bestehen.
Den Beurteilungsmaßstab dafür, ob erhebliche Beeinträchtigungen von G. -Gebieten durch Stickstoffdepositionen ernstlich zu besorgen sind, bildet das Konzept der Critical Loads.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2016, a.a.O, Rn. 506 ff.
Im Rahmen der sachgerechten Zugrundelegung des Critical-Loads- (CL)Konzepts ist grundsätzlich jede Überschreitung der Belastungsgrenzen als erheblich anzusehen. Insoweit bedarf die Annahme von Irrelevanzschwellen besonderer Rechtfertigung. Eine derartige Rechtfertigung für die Annahme von Bagatellschwellen ergibt sich jedoch aus dem der Rechtsordnung immanenten Bagatellvorbehalt, unter dem auch jede Unverträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Flora-Fauna-Habitat-Gebiets steht und der im allgemeinen, auch im Gemeinschaftsrecht verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EUV) wurzelt.
Bei welchen Werten mit Blick auf den CL eine Bagatellschwelle erreicht wird, wird in der Rechtsprechung und den dazu vorliegenden Regelwerken unterschiedlich beurteilt.
Das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner neueren Rechtsprechung davon aus, dass Zusatzbelastungen durch Stickstoffeinträge unterhalb eines absoluten Wertes von 0,3 kg N/(ha*a) bzw. von 3 % des CL irrelevant seien. Bei Stickstoffeinträgen von 0,3 kg N/(ha*a) oder weniger ließen sich keine kausalen Zusammenhänge zwischen Emission und Deposition nachweisen. § 34 BNatSchG fordere aber einen Zusammenhang zwischen Stickstoffeintrag eines Vorhabens und Beeinträchtigung.
BVerwG, Urteil vom 23. April 2014 – 9 A 25/12 –, juris, Rn. 45.
Eine Abgrenzung zwischen einer schutzgutbezogenen Bagatellschwelle und einem vorhabenbezogenen Abschneidekriterium hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund des ihm vorliegenden Einzelfalls allerdings nicht vorgenommen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2016, a.a.O, Rn. 570.
Nach dem G. Leitfaden liegt der Abschneidewert bei 0,1 kg N/(ha*a). Dieser Wert leite sich aus den Möglichkeiten des analytischen Nachweises ab. Die Messunsicherheit für den Nachweis von Stickstoffdepositionen liege, abhängig von den betrachteten Stoffen, zwischen 0,3 und 3 kg N/(ha*a). Die Schwelle von 0,1 kg N/(ha*a) liege unterhalb der unteren Schwelle der Messunsicherheit von 0,3 kg N/(ha*a) und sei somit konservativ.
Vgl. G. -Leitfaden, Ziffer 3.3, S. 12 f.
In der Literatur wird teilweise ein Abschneidewert von 1/10 der Bagatellschwelle des empfindlichsten Lebensraumtyps (0,009 kg N/(ha*a) vorgeschlagen.
Vgl. Gellermann „Stoffliche Belastungen von G. -Gebieten im Lichte der geplanten Änderungen der Technischen Anleitung (TA) Luft“, NuR 2016, 225, 228.
In seinem Urteil vom 16. Juni 2016 setzt sich der 8. Senat des Oberverwaltungsgerichts NRW ausführlich mit den verschiedenen Auffassungen zum Abschneidekriterium und zur Bagatellschwelle auseinander und erkennt beide Institute an. Das Abschneidekriterium diene der Bestimmung des Einwirkungsbereichs der geplanten Anlage und damit des Untersuchungsraums bzw. -umfangs der G. -Verträglichkeitsprüfung. Zugleich werde mit ihm festgelegt, welche Vorhaben in die Kumulationsprüfung einzubeziehen seien. Da das vorhabenbezogene Abschneidekriterium lediglich die Auswirkungen des konkreten Projekts in den Blick nehme, nicht jedoch die bei der Bagatellschwelle zu berücksichtigende Summationseffekte, müsse es so weit unterhalb der Bagatellschwelle liegen, dass diese nicht durch das im Prüfungsaufbau vorangehende Abschneiden von Einträgen umgangen oder ausgehöhlt werde. Hiervon ausgehend halte der Senat im Regelfall für eutrophierende Stickstoffeinträge ein Abschneidekriterium in Höhe von nicht mehr als 0,5 % des CL des jeweils in Betracht kommenden Lebensraumtyps für zulässig. Dies entspreche 1/6 der 3 %-Bagatellschwelle. Das Abschneidekriterium solle jedoch nicht weniger als 0,05 kg N/(ha*a) betragen, um den Rechercheraum nicht ausufern zu lassen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2016, a.a.O., juris, Rn. 560 ff. m.w.N.
Dieser Auffassung schließt sich die Kammer nach eigener Prüfung an.
Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte zu Unrecht keine G. -Verträglichkeitsprüfung durchgeführt. Denn nach den derzeit vorliegenden Erkenntnissen ist eine erhebliche Beeinträchtigung des nördlich des Vorhabens gelegenen G. -Gebietes M3. Fischteiche und B1. W1. durch den geplanten Betrieb keinesfalls ausgeschlossen.
Dies gilt bereits mit Blick darauf, dass die zu erwartenden Stickstoffeinträge oberhalb des in der Rechtsprechung anerkannten vorhabenbezogenen Abschneidekriteriums von 0,5 % des CL bzw. von 0,05 kg N/(ha*a) liegen. Aus dem Ammoniakgutachten des Ingenieurbüros S. & I1. vom 6. Mai 2015 ergibt sich, dass das Vorhaben für das oben genannte G. -Gebiet zu Stickstoffeinträgen im Umfang von ca. 0,075 kg N/(ha*a) führt. Da der nährstoffempfindlichste Lebensraumtyp des G. -Gebietes nach Angaben des Beklagten einen CL von 5,5 kg N/(ha*a) aufweist, gilt das Abschneidekriterium von 0,05 kg N/(ha*a). Denn 0,5% des CL [=0,0275 kg N/(ha*a)] liegt unter dem Wert von 0,05 kg N/(ha*a). Mithin liegt der zu erwartende Eintrag [0,075 kg N/(ha*a)] über dem Abschneidekriterium [0,05 kg N/(ha*a)]. Eine mögliche Reduzierung dieses Wertes aufgrund des Abluftwäschers kommt im Rahmen der G. -Vorprüfung aus den oben genannten Gründen nicht in Betracht. Selbst wenn man davon ausginge, dass eine 70%ige Reduzierung der Stickstoffemissionen erfolgte, ist aufgrund der nicht linearen Ausbreitung von Stickstoff nicht klar, inwiefern sich dies auf die Beaufschlagung des G. -Gebietes mit Stickstoff auswirken würde.
Weitere Unsicherheiten hinsichtlich der zu erwartenden Stickstoffeinträge folgen aus dem Vortrag des Klägers, dass weitere 0,1 kg N/(ha*a) Isolinien hätten erstellt werden müssen, welche das G. -Gebiet schneiden würden. Dies ergebe sich ausweislich der Stellungnahme des Dipl.-Ing. I2. vom 10. April 2018 unter anderem daraus, dass in Waldgebieten eine höhere Depositionsgeschwindigkeit hätte angesetzt werden müssen. Dieser Auffassung ist der Beklagte mit Verweis auf die Ausführungen des LANUV in der E-Mail vom 11. April 2018 entgegengetreten. Auch mit Blick auf diese naturwissenschaftlich streitige Frage kann eine erhebliche Beeinträchtigung des G. -Gebietes jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen werden. Vielmehr ist dieser Frage im Rahmen einer G. -Verträglichkeitsprüfung – sei es durch abschließende Klärung der streitigen Frage, sei es durch eine Worst-Case-Betrachtung – nachzugehen.
Vgl. zu den Anforderungen des Gegenbeweises i.R.d G. -Verträglichkeitsprüfung: OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2016, a.a.O., juris, Rn. 446 ff. m.w.N.
bb. Ferner verstößt das Vorhaben gegen § 30 Abs. 2 BNatSchG.
Nach dieser Vorschrift sind Handlungen, die zu einer Zerstörung oder einer sonstigen erheblichen Beeinträchtigung folgender Biotope führen können, verboten: (1.) natürliche oder naturnahe Bereiche fließender und stehender Binnengewässer einschließlich ihrer Ufer und der dazugehörigen uferbegleitenden natürlichen oder naturnahen Vegetation sowie ihrer natürlichen oder naturnahen Verlandungsbereiche, Altarme und regelmäßig überschwemmten Bereiche, (2.) Moore, Sümpfe, Röhrichte, Großseggenrieder, seggen- und binsenreiche Nasswiesen, Quellbereiche, Binnenlandsalzstellen, (3.) offene Binnendünen, offene natürliche Block-, Schutt- und Geröllhalden, Lehm- und Lösswände, Zwergstrauch-, Ginster- und Wacholderheiden, Borstgrasrasen, Trockenrasen, Schwermetallrasen, Wälder und Gebüsche trockenwarmer Standorte, (4.) Bruch-, Sumpf- und Auenwälder, Schlucht-, Blockhalden- und Hangschuttwälder, subalpine Lärchen- und Lärchen-Arvenwälder, (5.) offene Felsbildungen, Höhlen sowie naturnahe Stollen, alpine Rasen sowie Schneetälchen und Krummholzgebüsche, (6.) Fels- und Steilküsten, Küstendünen und Strandwälle, Strandseen, Boddengewässer mit Verlandungsbereichen, Salzwiesen und Wattflächen im Küstenbereich, Seegraswiesen und sonstige marine Makrophytenbestände, Riffe, sublitorale Sandbänke, Schlickgründe mit bohrender Bodenmegafauna sowie artenreiche Kies-, Grobsand- und Schillgründe im Meeres- und Küstenbereich. Die Verbote des Satzes 1 gelten auch für weitere von den Ländern gesetzlich geschützte Biotope.
Bei den im Umkreis des Vorhabens befindlichen Biotopen GB-3 handelt es sich unstreitig um gesetzlich geschützte Biotope. Dies gilt auch für die BK-3 und das GBA 3. Da der Biotopschutz keine Unterschutzstellung durch Erklärung voraussetzt und auch die Registrierung nicht konstitutiv ist,
vgl. Heugel in: Lütkes/Ewer, BNatSchG Kommentar, § 30, Rn. 2 und 16,
ist es unerheblich, dass letztere nicht als geschütztes Biotop (GB) kartiert wurden. Denn sie fallen als Auen- /Bruchwald bzw. als Nassgrünland unter die nach § 30 Abs. 2 BNatschG bzw. § 42 LNatSchG NRW gesetzlich geschützten Biotope.
Die Errichtung und das Betreiben des streitgegenständlichen Vorhabens stellt wegen der zu erwartenden Stickstoffemissionen eine Handlung dar, die zu einer Zerstörung oder einer sonstigen erheblichen Beeinträchtigung dieser Biotope führen kann.
Die Zerstörung meint die vollständige oder teilweise Vernichtung der Substanz des Gebiets oder einzelner Bestandteile. Unter Beeinträchtigung ist jede nachteilige Veränderung unterhalb der Zerstörungsschwelle zu verstehen. Erheblich ist diese, wenn sie nach Art, Umfang, Schwere oder Dauer nicht als geringfügig anzusehen ist. Bezugsgröße ist die jeweilige Lebensraumfunktion des betreffenden Biotops für die jeweilige Lebensgemeinschaft. Die Beeinträchtigung muss keinen Eingriff in die Natur und Landschaft im Sinne von § 14 BNatSchG darstellen. Auch stoffliche Einträge oder Grundwasserabsetzungen können erhebliche Beeinträchtigungen darstellen. Gegenstand der Beeinträchtigung kann nicht nur das Biotop als abgegrenzter Ausschnitt der Erdoberfläche mit seinen unbelebten Bestandteilen und der auf ihm befindlichen Pflanzen sein. Auch Tiere von Arten, die typischerweise der jeweiligen Lebensgemeinschaft angehören, fallen unter das Beeinträchtigungsverbot. Es ist nicht erforderlich, dass die Beeinträchtigung tatsächlich eintritt. Es genügt vielmehr eine hinreichende Wahrscheinlichkeit hierfür im Sinne einer konkreten Gefährdung.
Vgl. Heugel in: Lütkes/Ewer, BNatSchG Kommentar, § 30, Rn. 8 f.
Eine erhebliche Beeinträchtigung durch Stickstoffeinträge setzt zunächst voraus, dass das Biotop stickstoffempfindlich ist. Zur weiteren Beurteilung der Erheblichkeit von Stickstoffeinträgen sind sowohl der G. Leitfaden als auch die G. -Gebiete betreffende Rechtsprechung heranzuziehen. Im Ausgangspunkt zutreffend hat der Beklagte seiner Entscheidung zwar den LAI Leitfaden zugrunde gelegt, nach dessen Ziffer 3.2 ein Abschneidekriterium von 5 kg N/(ha*a) bzw. – für bestimmte aquatische Ökosysteme – von 3 kg N/(ha*a) gilt. Allerdings sieht der LAI Leitfaden auch vor, dass sich aus dem Naturschutzrecht „ggf. insbesondere für G. -Gebiete“ zusätzliche Anforderungen ergeben können. So liegt der Fall hier. Denn zusätzliche Anforderungen können mit Blick auf die Formulierung „insbesondere“ nicht nur für G. -Gebiete gelten. Vielmehr spricht viel dafür, auch im Rahmen des gesetzlichen Biotopschutzes zur Beurteilung der Frage, ob sich eine erhebliche Beeinträchtigung ergeben kann, die für G. -Gebiete geltenden Richtlinien und Rechtsprechung heranzuziehen. Indiz hierfür ist § 34 Abs. 7 BNatSchG. Danach sind für geschützte Teile von Natur und Landschaft im Sinne des § 20 Absatz 2 und gesetzlich geschützte Biotope im Sinne des § 30 die Absätze 1 bis 6 nur insoweit anzuwenden, als die Schutzvorschriften, einschließlich der Vorschriften über Ausnahmen und Befreiungen, keine strengeren Regelungen für die Zulässigkeit von Projekten enthalten. Dies bezieht sich zwar ausdrücklich nur auf Biotope, die innerhalb eines G. -Gebietes liegen. Jedoch ist nicht ersichtlich, warum für ein Biotop, das innerhalb eines G. -Gebietes liegt, andere Maßstäbe gelten sollten, als für ein Biotop, dass außerhalb eines G. -Gebietes liegt. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass die Vorschriften denselben Schutzzweck haben. So ergibt sich aus den Vorschriften §§ 30, 7 Abs. 2 Nr. 4 BNatSchG selbst, dass der Schutz von Biotopen, d.h. von Lebensräumen wild lebender Tiere und Pflanzen, dem Schutz von Lebensraum dient.
Vgl. Heugel in Lütkes/Ewer, BNatSchG Kommentar, § 30, Rn. 4.
Gleiches gilt auch für § 34 BNatSchG, der die in Art. 6 Abs. 3 und 4 der G. -RL enthaltenen Richtlinienvorgaben für die Zulassung von Plänen und Projekten umsetzt. Dies ergibt sich bereits aus dem Namen der zugrunde liegenden Richtlinie: Richtlinie 92/43/EWG zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen. Des Weiteren heißt es in ihrer Präambel, Hauptziel der Richtlinie sei es, die Erhaltung der biologischen Vielfalt zu fördern. Nach Art. 2 Abs. 1 und 2 der G. -RL hat die Richtlinie zum Ziel, zur Sicherung der Artenvielfalt durch die Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen im europäischen Gebiet der Mitgliedstaaten, für das der Vertrag Geltung hat, beizutragen. Die aufgrund dieser Richtlinie getroffenen Maßnahmen zielen darauf ab, einen günstigen Erhaltungszustand der natürlichen Lebensräume und wildlebenden Tier- und Pflanzenarten von gemeinschaftlichem Interesse zu bewahren oder wiederherzustellen. Schließlich weisen Biotope und G. -Gebiete zum Teil die gleichen zu schützenden Lebensraumtypen auf (vgl. Anhänge der G. -RL und § 30 Abs. 2. S. 1 BNatSchG, Beispiel: GB-3). Es nicht ersichtlich, warum der gleiche Lebensraumtyp in einem Biotop und einem G. -Gebiet unterschiedlich behandelt werden sollte.
Vgl. für Heranziehung von Critical Loads bei der Bewertung von Beinträchtigungen von Biotopen: OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. Juli 2013 – 12 ME 275/12 –, juris, Rn. 51
Nach diesen Maßstäben liegt eine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Beeinträchtigung der oben genannten Biotope vor. Es ist davon auszugehen, dass sämtliche dieser Biotope stickstoffempfindlich sind. Dies gilt auch bezüglich der Biotope GB-3. Zwar ist nach Auskunft des LANVU vom 9. April 2018 in der Regel Phosphor und nicht Stickstoff im Süßwasser der limitierende Nährstoff. Diese Einschätzung hat der Kläger aber unter Bezugnahme auf aktuelle Forschungsergebnisse in Frage gestellt. Denn aus dem vom Kläger vorgelegten Positionspapier des Projekts NITROLIMIT,
vgl. Wiedner, C. und Schlief, J. (Hrsg.) (2016): Positionspapier des Projekts NITROLIMIT – Stickstofflimitation in Binnengewässern – Ist Stickstoffreduktion ökologisch sinnvoll und wirtschaftlich vertretbar? Bad Saarow,
ergibt sich, dass auch Stickstoff bei Flachseen ein begrenzender Faktor der Phytoplanktonbiomasse ist. Dieser Befund wird auch durch die Ausweisung von CL von 20-30 kg N/(ha*a) für eutrophe Abbaugewässer durch den Niedersächsischer Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz (NLWKN) gestützt.
Vgl. Einstufung der Biotoptypen in Niedersachsen (Kap. 2), aus: Inform. d. Naturschutz Niedersachs 32, Nr. 1 (1/12) Juni 2012 (korrigierte Fassung 21. November 2017), S. 40.
Da auch im Rahmen der Beurteilung einer erheblichen Beeinträchtigung von Biotopen bei Fragen, über die in der Wissenschaft Uneinigkeit herrscht, eine Worst-Case-Betrachtung angezeigt ist, muss hier von einer Stickstoffempfindlichkeit ausgegangen werden.
Alle Biotope befinden sich innerhalb der durch das Gutachten des Beigeladenen festgestellten 0,1 kg N/(ha*a) Isoplethe. Weiterhin liegt der höchste Abschneidewert sowohl für die eutrophen Stillgewässer (GB-3) als auch für den nordöstlich des Vorhabens gelegenen Auenwald (GB-3) bei 0,1 kg N/(ha*a) [=0,5 %*20 kg N/(ha*a)]. Mit Blick auf die in diesem Bereich herrschende Hintergrundbelastung von 26 kg N/(ha*a),
vgl. http://gis.uba.de/website/depo1/, abgerufen am 6. April 2018,
besteht bereits deswegen die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Beeinträchtigung der Biotope.
Aber selbst wenn man die von dem Beigeladenen geplanten Schutzmaßnahmen (Reduktion der Stickstoffemission um 70 % durch den Abluftwäscher) berücksichtigt, besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass jedenfalls einige der umliegenden Biotope erheblich beeinträchtigt werden. So liegen die eutrophen Stillgewässer GB-3/2 und der Auenwald GB-3 in der Nähe der durch das Ammoniakgutachten ausgewiesenen 5 kg N/(ha*a) Isoplethe, welche unter Berücksichtigung einer 70%igen Reduktion – eine lineare Entwicklung angenommen – die 1,5 kg N/(ha*a) Isoplethe darstellt. Vor dem Hintergrund der Nähe der Biotope zu dieser Isoplethe spricht einiges dafür, dass der Abschneidewert von 0,1 kg N/(ha*a) überschritten wird und die Biotope damit erheblich beeinträchtigt werden können.
cc. Das Vorhaben verstößt außerdem gegen die Kompensationspflicht nach § 15 BNatSchG.
Nach § 15 Abs. 1 BNatSchG ist der Verursacher eines Eingriffs verpflichtet, vermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu unterlassen. Beeinträchtigungen sind vermeidbar, wenn zumutbare Alternativen, den mit dem Eingriff verfolgten Zweck am gleichen Ort ohne oder mit geringeren Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu erreichen, gegeben sind. Soweit Beeinträchtigungen nicht vermieden werden können, ist dies zu begründen. Gemäß § 15 Abs. 2 BNatSchG ist der Verursacher verpflichtet, unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege auszugleichen (Ausgleichsmaßnahmen) oder zu ersetzen (Ersatzmaßnahmen). Ausgeglichen ist eine Beeinträchtigung, wenn und sobald die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts in gleichartiger Weise wiederhergestellt sind und das Landschaftsbild landschaftsgerecht wiederhergestellt oder neu gestaltet ist. Ersetzt ist eine Beeinträchtigung, wenn und sobald die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts in dem betroffenen Naturraum in gleichwertiger Weise hergestellt sind und das Landschaftsbild landschaftsgerecht neu gestaltet ist.
Zwar ist die Beeinträchtigung – hier die teilweise Rodung der Ausgleichsaufforstung – nicht vermeidbar. Jedoch hat der Beklagte im Rahmen der Ersatzmaßnahme zu Unrecht die indirekten Beeinträchtigungen durch Stickstoff nicht berücksichtigt.
Der Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass der mit dem Eingriff verfolgte Zweck am gleichen Ort nicht mit geringeren Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu erreichen wäre. Denn mit Blick auf das Ziel der kompakten Anordnung der geplanten baulichen Anlagen und der notwendigen Erschließung der Anlage wäre eine Verlagerung der Gebäude auf den nördlichen Teil des Grundstückes mit einem erheblich höheren Erschließungsaufwand und damit mit zusätzlichen Eingriffen in die Natur und Landschaft verbunden.
Bei dem Ersatz ist die Anknüpfung der Ersatzmaßnahme an die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts erforderlich. Die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushaltes müssen in gleichwertiger Weise hergestellt werden. Ersatzmaßnahmen sind darauf gerichtet, einen Zustand von Natur und Landschaft herbeizuführen, der dem Zustand vor der Durchführung des Eingriffs möglichst nahe kommt. Es kommt darauf an, ausgehend von den beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushaltes durch reale Maßnahmen einen ähnlichen und gleichwertigen Zustand in einem gelockerten räumlichen Zusammenhang wiederherzustellen.
Vgl. Heugel in: Lütkes/Ewer, BNatSchG Kommentar, § 15, Rn. 21.
Bei der Verwendung des Begriffs des Naturraums in § 15 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG hat man sich an der Gliederung des Gebiets der Bundesrepublik Deutschland in 69 naturräumliche Haupteinheiten orientiert. Die Ersatzmaßnahmen sind also im jeweiligen Naturraum vorzunehmen, der im Schnitt einer Größe von 3-4 Landkreisen entspricht.
Vgl. Guckelberger in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 2. Aufl. 2016, § 15, Rn. 52.
Bei der Bewertung der Eingriffswirkungen eines Vorhabens steht der Behörde ebenso wie bei der Bewertung der Kompensationswirkung von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen eine naturschutzrechtliche Einschätzungsprärogative zu. Die Quantifizierungen bei Eingriffswirkungen und Kompensationsmaßnahmen sind nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Sie sind hinzunehmen, sofern sie im Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und auch nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulänglich oder gar als ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 2017 - 3 A 4.15 -, m.w.N., Gellermann in: Landmann/Rohmer, UmweltR Kommentar III, 82. EL, Januar 2017, § 15, Rn. 45.
Allerdings ist zu beachten, dass erhebliche Beeinträchtigungen, die gem. § 15 Abs. 2 BNatSchG durch Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen zu kompensieren sind, auch durch eine indirekte Beeinflussung wie z.B. Schadstoffeintrag entstehen können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 2017 - 3 A 4.15 -, Rn. 78.
Ausgehend von diesen Maßstäben hat der Beklagte, wie sich aus der Stellungnahme des Landesbetriebs Wald und Holz vom 11. Dezember 2017 ergibt, zu Unrecht die zu erwartenden Stickstoffeinträge bei der Beurteilung der Kompensationsmaßnahme außer Acht gelassen. Diese Vorgehensweise ist nicht mehr von der der Behörde zustehenden Beurteilungsprärogative gedeckt. Denn diese greift nur bei der Quantifizierung der Eingriffswirkungen und der Kompensationsmaßnahmen. Hier hat aber der Beklagte eine Wirkung – nämlich die von dem Vorhaben ausgehenden Schadstoffemissionen auf die vorgesehene Ausgleichsaufforstung – vollständig ausgeblendet. Jedenfalls wäre ein vollständiges Außerachtlassen von indirekten Beeinflussungen nicht mehr naturschutzrechtlich vertretbar.
dd. Ferner verstößt das Vorhaben auch gegen § 47 LG NRW (heute § 39 LNatSchG NRW), da zu erwarten ist, dass die Wallhecke durch die Beaufschlagung mit Stickstoff beschädigt wird. Maßgeblich für die Beurteilung ist vorliegend § 47 LG NRW, da es im Rahmen der hier vorliegenden Drittanfechtungsklage auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung ankommt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. November 2010 – 4 B 43/10 -, juris.
Nach § 47 LG NRW dürfen die gesetzlich geschützten Landschaftsbestandteile nicht beschädigt oder beseitigt werden. Insbesondere ist es verboten, sie zu roden, abzubrennen oder mit chemischen Mitteln zu zerstören. Pflegemaßnahmen und die bestimmungsgemäße Nutzung der Anpflanzungen werden hierdurch nicht berührt. In § 39 Abs. 2 LNatSchG NRW heißt es, dass Maßnahmen, die zu einer erheblichen oder nachhaltigen Beeinträchtigung oder zu einer Zerstörung der in Absatz 1 Nummer 1 bis 3 genannten Landschaftsbestandteile führen können, verboten sind. Bundesgesetzlich sind die Beseitigung von geschützten Landschaftsbestandteilen sowie Handlungen nach Maßgabe näherer Bestimmungen verboten, die zu einer Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung des geschützten Landschaftsbestandteils führen können (§ 29 BNatSchG). Hinsichtlich des Verbots einer Beseitigung, Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung des geschützten Landschaftsbestandteils entspricht das von Abs. 2 Satz 1 aufgestellte Schutzregime im Wesentlichen den für Naturschutzgebiete geltenden Anforderungen. Eine Beschädigung ist eine im Vergleich zur Zerstörung weniger schwer wiegende Beeinträchtigung, die nicht zu einer vollständigen oder teilweisen Vernichtung, wohl aber zu einer Verminderung der Qualität eines Gebiets oder seiner Bestandteile führt (z. B. Abpflücken einzelner Pflanzen). Auch bloß „vorübergehende“ Beschädigungen reichen aus, d. h. es ist grundsätzlich unerheblich, ob sich die beeinträchtigten Teile von Natur und Landschaft wieder erholen (können).
Vgl. Appel in: Frenz/Müggenborg, Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG), 2. Aufl. 2016, § 23, Rn. 39, § 28, Rn. 20; § 29, Rn. 22.
Mit Blick darauf, dass mit dem Landesnaturschutzgesetz eine Anpassung der landesrechtlichen Vorschriften an das Bundesnaturschutzgesetz erfolgen sollte, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff der Beschädigung im landesrechtlichen Sinne anders auszulegen wäre.
vgl. LT-Drucksache 16/11154, S. 1.
Dass gilt bereits für § 47 LG NRW. Denn aus der Begründung zum Landesnaturschutzgesetz ergibt sich nicht, dass die neue Formulierung eine Erweiterung des Tatbestandsmerkmals der Beschädigung darstellen soll.
vgl. LT-Drucksache 16/11154, S. 160.
Für eine Verminderung der Qualität des geschützten landschaftlichen Bestandteils ist kein direkter Eingriff in dessen Substanz erforderlich. Vielmehr kann sich diese auch aus stofflichen Einträgen ergeben.
Es stellt sich die Frage, welche Maßstäbe bei der Beurteilung, ob eine Beschädigung bzw. erhebliche oder nachhaltige Beeinträchtigung durch stoffliche Einträgen – hier Stickstoffeinträge – vorliegt, heranzuziehen sind. Hier kommen zum einen die Werte nach Ziffer 3.2 des LAI Leitfadens in Betracht. Möglich ist aber auch die Heranziehung der Regelungen und der Rechtsprechung betreffend die G. -Gebiete. Hier spricht viel dafür, den LAI Leitfaden hinzuzuziehen. Denn mit Blick darauf, dass im Gegensatz zum G. -Gebiet der Schutz von Lebensräumen nicht der alleinige Schutzzweck der gesetzlich geschützten Landschaftsbestandteile ist, erscheint es nicht sachgerecht, hier die wesentlich strengeren Regelungen der G. -Gebiete heranzuziehen.
Letztlich kommt es auf dies Frage aber nicht an. Denn da die Wallhecke im östlichen Bereich mit mehr als 5 kg N/(ha*a) beaufschlagt wird, ergäbe sich auch unter Heranziehung des LAI Leitfadens – angesichts der Hintergrundbelastung von 26 kg N/(ha*a) die Möglichkeit einer Beschädigung bzw. erheblichen Beeinträchtigung.
ee. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt kein Verstoß gegen den besonderen Artenschutz gemäß § 44 BNatSchG vor.
Nach dieser Vorschrift ist es verboten, (1.) wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören, (2.) wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert, (3.) Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören, (4.) wild lebende Pflanzen der besonders geschützten Arten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, sie oder ihre Standorte zu beschädigen oder zu zerstören.
Bei der Prüfung, ob ein artenschutzrechtlicher Tötungs- und Verletzungstatbestand erfüllt ist, besteht ein sog. naturschutzfachlicher Einschätzungsspielraum der Behörde. Dabei bezieht sich die behördliche Einschätzungsprärogative sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare der geschützten Arten bei Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden. Grund für die Zuerkennung einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative ist der Umstand, dass es im Bereich des Naturschutzes regelmäßig um ökologische Bewertungen und Einschätzungen geht, für die normkonkretisierende Maßstäbe fehlen. Die Rechtsanwendung ist daher auf die Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis angewiesen, die sich aber nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist. Bei zahlreichen Fragestellungen steht - jeweils vertretbar - naturschutzfachliche Einschätzung gegen naturschutzfachliche Einschätzung, ohne dass sich eine gesicherte Erkenntnislage und anerkannte Standards herauskristallisiert hätten. Sind verschiedene Methoden wissenschaftlich vertretbar, bleibt die Wahl der Methode der Behörde überlassen. Eine naturschutzfachliche Meinung ist einer anderen Einschätzung nicht bereits deshalb überlegen oder ihr vorzugswürdig, weil sie umfangreichere oder aufwändigere Ermittlungen oder "strengere" Anforderungen für richtig hält. Das ist erst dann der Fall, wenn sich diese Auffassung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat und die gegenteilige Meinung als nicht (mehr) vertretbar angesehen wird. Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative folgt nicht aus einer bestimmten Verfahrensart oder Entscheidungsform, sondern aus der Erkenntnis, dass das Artenschutzrecht außerrechtliche Fragestellungen aufwirft, zu denen es jedenfalls nach dem derzeitigen Erkenntnisstand keine eindeutigen Antworten gibt. Das Gericht bleibt insoweit verpflichtet zu prüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen.
Vgl. BVerwG, u.a. Urteile vom 27. Juni 2013 - 4 C 1.12 -, juris Rn. 15 f, und vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 65 f.
Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten erforderlichen Maßnahmen lassen sich mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben; sie hängen wesentlich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Sie werden sich regelmäßig aus zwei Quellen speisen, die sich wechselseitig ergänzen können, nämlich zum einen aus der Bestandserfassung vor Ort, zum anderen aus der Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse und der Fachliteratur. Wie viele Begehungen zu welchen Jahres- und Tageszeiten im Rahmen der Bestandsaufnahme vor Ort erforderlich sind und nach welchen Methoden die Erfassung stattzufinden hat, lässt sich nicht für alle Fälle abstrakt bestimmen, sondern hängt von vielen Faktoren, z.B. von der Größe des Untersuchungsraumes sowie davon ab, ob zu diesem Gebiet bereits hinreichend aktuelle und aussagekräftige Ergebnisse aus früheren Untersuchungen vorliegen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris Rn. 60 ff; VG Aachen, Beschluss vom 2. September 2016 – 6 M1. 38/16 –, juris Rn. 145 ff m.w.N.
Je typischer die Gebietsstruktur des Eingriffsbereichs, je eher kann auch auf typisierende Merkmale und allgemeine Erfahrungen abgestellt werden. Gibt es dagegen Anhaltspunkte für das Vorhandensein besonders seltener Arten, wird dem im Rahmen der Ermittlungen nachzugehen sein.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 1997 – 4 B 177/96 –, juris
Unter Zugrundelegung dieser Prämissen ist nach den tatsächlichen Annahmen und Bewertungen der von dem Beigeladenen vorgelegten und von dem Beklagten geprüften und zum Gegenstand des Genehmigungsbescheides gemachten artenschutzrechtlichen Fachbeitrags und unter Berücksichtigung der festgesetzten Begleit- und Vermeidungsmaßnahmen die Einschätzung des Beklagten, eine Verletzung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände sei vorhabenbedingt nicht zu erwarten, naturschutzfachlich vertretbar.
Vorliegend ist keine Brutvogelkartierung durchgeführt worden. Der Beklagte ist vielmehr auf der Grundlage des vom Beigeladenen vorgelegten artenschutzrechtlichen Gutachtens aus Februar 2015 – welchem auch eine Ortsbesichtigung zugrunde lag – davon ausgegangen, dass im Vorhabenbereich keine Bruthabitate vorliegen und sich insgesamt in Bezug auf planungsrelevante Vögel keine Hinweise auf ein Vorhandensein von Fortpflanzungs- und Ruhestätten ergeben. Dies wird nachvollziehbar damit begründet, dass die intensiv genutzte Ackerfläche im Randbereich von Wegen und Hofstellen aufgrund der monotonen Habitatstrukturen und den von der Bewirtschaftung ausgehenden Störungen insbesondere für die Arten des Offenlandes einen suboptimalen bis ungeeigneten Lebensraum darstelle. Ein essentieller Verlust von Nahrungshabitaten sei aufgrund des geringen Flächenumfangs des Vorhabens am Gesamtlebensraum und der vorhandenen Ersatzhabitate im Umfelds nicht zu erwarten.
Mit Blick auf diese Feststellungen ist die Entscheidung des Beklagten, keine Brutvogelkartierung zum tatsächlichen Vorkommen der Offenlandarten durchzuführen, naturschutzfachlich vertretbar. Denn Anhaltspunkte für das Vorhandensein besonders seltener Arten lagen nicht vor. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Brutvorkommen des Rotmilans in ca. 250 m Entfernung des Vorhabens. Denn von seinem Vorkommen kann angesichts der unterschiedlichen Anforderung hinsichtlich der Brut- und Nahrungshabitate nicht auf ein Vorkommen anderer, planungsrechtlich relevanter Arten geschlossen werden.
3. Die oben aufgezeigten Fehler können im Rahmen eines ergänzenden Verfahrens geheilt werden, § 4 Abs. 1b, 7 Abs. 5 UmwRG n.F. Nach diesen Vorschriften führt eine Verletzung von Verfahrensfehlern bzw. von materiellen Rechtsvorschriften nur dann zur Aufhebung einer – wie hier vorliegenden – Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 UmwRG n.F., wenn sie nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann.
Vorliegend ist die Fehlerbehebung jedoch möglich. Dies ist der Fall, wenn hierdurch die Identität des Vorhabens nicht angetastet wird (a.). Weiterhin darf die Fehlerbehebung nicht von vornherein ausgeschlossen sein (b.).
Vgl. Seibert, „Die Fehlerbehebung durch ergänzendes Verfahren nach dem UmwRG“, NVwZ 2018, 97 ff.
Diese Voraussetzungen liegen mit Blick auf die oben dargestellten Fehler vor.
a. Die Verstöße betreffen nicht das gesamte Vorhaben, sondern lediglich die Prüfung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit umweltrechtlichen Vorschriften. Durch die Durchführung eines ergänzenden Verfahrens in diesen Fragen wird die Identität des Vorhabens – nämlich die Errichtung eines Schweinezuchtbetriebes – nicht in Frage gestellt.
b. Die Fehlerbehebung ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen.
Der Beklagte kann die zu Unrecht unterlassene G. -Verträglichkeitsprüfung nachholen. Es erscheint auch nicht ausgeschlossen, dass man nach Durchführung einer G. -Verträglichkeitsprüfung zu dem Ergebnis kommt, dass das Vorhaben zulässig ist. Denn unter Berücksichtigung der Stickstoffreduktion durch den geplanten Abluftwäscher und ggf. weiterer Schutzmaßnahmen wäre es – auch mit Blick auf den teilweise ungünstigen Zustand einiger Lebensraumtypen – denkbar, dass die zu erwartenden Stickstoffeinträge auf das G. -Gebiet unterhalb des Abschneidewertes liegen.
Weiterhin kann auch der zurzeit anzunehmende Verstoß gegen § 30 Abs. 2 BNatSchG behoben werden. Es besteht die Möglichkeit, dass im Rahmen einer weitergehenden Prüfung festgestellt wird, dass die durch das Vorhaben des Beigeladenen auf die Biotope einwirkenden Stickstoffeinträge – jedenfalls unter Berücksichtigung der geplanten Schutzmaßnahmen – zu keiner erheblichen Beeinträchtigung führen. Darüber hinaus erscheint es nicht ausgeschlossen, weitere Schutzmaßnahmen zu installieren. Schließlich könnte – für den Fall, dass weiterhin eine erhebliche Beeinträchtigung der Biotope gegeben ist – eine Ausnahme nach § 30 Abs. 3 BNatSchG erteilt werden. Dass entsprechende Ausgleichsmaßnahmen in dem Naturraum nicht geschaffen werden können, ist nicht ersichtlich.
Auch für die Wallhecke ist die Option gegeben, dass unter Berücksichtigung der zu prüfenden Schutzmaßnahmen, eine erhebliche Beeinträchtigung ausgeschlossen werden könnte.
Mit Blick auf die Ersatzmaßnahme für die teilweise zu rodende Ersatzaufforstung ist es möglich, die auf diese wirkende indirekte Beeinträchtigung durch Stickstoff bei der erforderlichen Kompensationsmaßnahme mit einzubeziehen, um für einen adäquaten Ausgleich zu sorgen.
4. Da die Klage mit dem hilfsweise gestellten Antrag Erfolg hat, war über den weiter hilfsweise gestellten Antrag nicht mehr zu entscheiden.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nach § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil er einen eigenen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 S. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
IV. Die Berufung hat die Kammer gemäß §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Denn die hier streitgegenständlichen Auslegungsfragen betreffend die Nummern 7.7, 7.8 und 7.9 Anlage 1 UVPG zu den „dazugehörige Ferkeln“ und den „Zuchtläufern“ sind in der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Ferner ist noch nicht höchstrichterlich entschieden, welche Maßstäbe bei der Beurteilung einer erheblichen Beeinträchtigung sowohl von G. -Gebieten als auch von gesetzlich geschützten Biotopen durch stoffliche Einträge – insbesondere Stickstoff – heranzuziehen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 UmwRG
§§ 15, 34, 44 BNatSchG
§§ 15, 30 Abs. 2, 34, 44 BNatSchG, § 47 LG NRW, § 35 BauGB
§§ 4 Abs. 1b, 7 Abs. 5 UmwRG
§§ 15, 30, 34 und 44 BNatSchG
§§ 14 ff. BNatSchG
§§ 30, 7 Abs. 2 Nr. 4 BNatSchG
§§ 155 Abs. 1 S. 1 VwGO
§§ 167 Abs. 1 S. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Denn die hier streitgegenständlichen Auslegungsfragen betreffend die Nummern 7.7, 7.8 und 7.9 Anlage 1 UVPG
§ 35 BauGB
§ 47 LG
§ 44 BNatSchG
§ 15 BNatSchG
§ 4a UmwRG
§ 6 UmwRG
§ 30 BNatSchG
§ 3 UmwRG
§ 3c UVPG
§ 4 BImSchG
§ 87b VwGO
§ 87b VwGO
§ 34 BNatSchG
§ 42 LNatSchG
§ 14 BNatSchG
§ 15 BNatSchG
§ 39 LNatSchG
§ 29 BNatSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB
§ 47 Abs. 2 LG
§ 8 Abs. 2 UmwRG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 S. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Nr. 5 UmwRG
§ 1 Abs. 4 UmwRG
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 1b UmwRG
§ 7 Abs. 5 UmwRG
§ 4a S. 2 UmwRG
§ 87b Absatz 3 der VwGO
§ 74 Abs. 1 UVPG
§ 3c Abs. 1 S. 1 UVPG
§ 3c Abs. 1 S. 2 UVPG
§ 3c S. 2 UVPG
§ 1 Nr. 18 TierSchNutztV
§ 1 Nr. 20 TierSchNutztV
§ 1 Nr. 19 TierSchNutztV
§ 4 Abs. 1 BImSchG
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 der 4. BImSchV
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 34 Abs. 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 30 Abs. 2 BNatSchG
§ 30 Abs. 2 BNatschG
§ 34 Abs. 7 BNatSchG
§ 30 Abs. 2. S. 1 BNatSchG
§ 15 Abs. 1 BNatSchG
§ 15 Abs. 2 BNatSchG
§ 15 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG
§ 15 Abs. 2 BNatSchG
§ 39 Abs. 2 LNatSchG
§ 4 Abs. 1b, 7 Abs. 5 UmwRG
§ 30 Abs. 3 BNatSchG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 2 Absatz 3 Nummer 1 des Umweltinformationsgesetzes
§ 2 Absatz 3 Nummer 2 des Umweltinformationsgesetzes
§ 1 Nr. 17 der Verordnung
Art. 3 GG
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2018, 97
50 Sauen und 4.50
22 CS 17.15
8 A 970/15
8 B 1342/09
4 B 43/10
1 LC 17/16
3 A 90/13
5 C 585/10
7 B 22/10
15 ZB 14.40
4 C 1/12
9 A 20/05
7 C 21/09
3 M 143/12
8 D 99/13
3 M 111/13
9 A 25/12
12 ME 275/12
3 A 4.15
4 C 1.12
9 A 14.07
4 B 177/96