Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-04-13, Aktenzeichen 12 B 1959/99
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0413.12B1959.99.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen wird der angefochtene Beschluss mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung wie folgt geändert:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf dem nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten mit der Stellennummer 50 04 0617 010 zu befördern, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers auf diese um die Funktionen des stellvertretenden Bezirksverwaltungsstellenleiters und Standesbeamten angereicherte Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist. Der weiter gehende Antrag wird abgelehnt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme etwaiger außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der mit der Beschwerde der Sache nach weiterverfolgte erstinstanzliche Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beigeladene auf dem nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten mit der Stellennummer 50 04 0617 010 zu befördern, bevor über die Bewerbung des Antragstellers auf die um die Funktionen des stellvertretenden Bezirksverwaltungsstellenleiters und Standesbeamten angereicherte Stelle bestandskräftig entschieden worden ist,
hat in der durch den Tenor zum Ausdruck kommenden Fassung (im Wesentlichen) Erfolg. Eine bis zur Bestandskraft reichende vorläufige Regelung, wie sie hier begehrt wird, ist zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers allerdings nicht erforderlich.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der erforderliche Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass jedenfalls nunmehr mit einer Beförderung der Beigeladenen auf dem im Streit stehenden Dienstposten und damit mit einer im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig zu machenden Statusänderung konkret zu rechnen ist. Haushaltsrechtliche Hindernisse für eine Beförderung, die in Gestalt einer Wartezeit ursprünglich bestanden haben mögen, sind nämlich inzwischen weggefallen. Dies hat die Beigeladene in ihrem Schriftsatz vom 19. Januar 2000 näher dargelegt; die Antragsgegnerin ist dem nicht entgegengetreten.
Darüber hinaus besteht - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - im Umfange des tenorierten Ausspruchs auch ein Anordnungsanspruch. Denn es ist nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen Verfahrens überwiegend wahrscheinlich, dass das Auswahlverfahren um den im Streit stehenden Beförderungsdienstposten zu Lasten des Antragstellers an solchen Mängeln leidet, die den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung bei der Besetzung der Stelle verletzen.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist der Antragsteller zunächst nicht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung gehindert, sich auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch noch zu berufen. Zwar trifft es zu, dass er erst mehr als zwei Monate nach Erhalt der Mitteilung, seine Bewerbung könne nicht berücksichtigt werden, um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht hat. Jedoch war das Zuwarten bis zu diesem Zeitpunkt vorliegend nicht geeignet, bei der Antragsgegnerin ein besonderes Vertrauen dahin zu begründen, dass der Antragsteller sein Recht zur vorläufigen Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Ablauf dieser Zeit nicht mehr geltend machen würde. Dies erschließt sich bereits aus dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin im ersten Rechtszug, nämlich dem dort vorgetragenen Umstand, dass seinerzeit wegen der haushaltsrechtlichen Wartezeit eine Beförderung der Beigeladenen unmittelbar noch gar nicht möglich gewesen war. Demzufolge war damals auch keine Eile zur Sicherung des streitgegenständlichen Anspruchs in der jetzigen, im ersten Rechtszug umgestellten Antragsfassung geboten. Schon wegen dieser Besonderheit besteht hier keine hinreichende Vergleichbarkeit mit dem vom VGH Kassel (NVwZ 1994, 398, 400) entschiedenen Fall, auf den die Antragsgegnerin hingewiesen hat.
Nach dem geltenden Dienstrecht hat der Beamte zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes bzw. eines Dienstpostens, der wegen seiner Höherwertigkeit vor dem Hintergrund einer zugleich zur Verfügung stehenden Planstelle eine konkrete Beförderungschance eröffnet (Beförderungs-dienstposten). Allerdings hat der Dienstherr hierbei die Auswahl unter mehreren Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 25 Abs. 6 Satz 1, 7 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW). Der in diesen Bestimmungen zum Ausdruck kommende Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) dient nicht nur dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen, sondern auch dem berechtigten Interesse der Beamten, im Rahmen der dienstlichen, beamten- und haushaltsrechtlichen Möglichkeiten angemessen beruflich aufzusteigen. Der Beamte hat deshalb einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden.
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn auf der Planstelle des in Rede stehenden Dienstpostens vor dessen Anreicherung um weitere Aufgaben und Höherbewertung bereits ein Beamter geführt worden ist und wenn die Reorganisationsmaßnahme insgesamt nicht zu einer Vermehrung von Planstellen führt. Auch in einer solchen Konstellation liegt ein neu besetzbarer - und in diesem Sinne "freier" - Beförderungsdienstposten vor. Denn der Beamte, der den Dienstposten vorher innehatte, hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Beibehaltung seines Dienstpostens. Insbesondere kann ein dahin gehendes Interesse nicht zur Ausgrenzung anderer Bewerber aus der Auswahl um eine konkrete Beförderungschance führen.
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30. Januar 1997 - 2 B 10052/97 -, RiA 1997, 259.
Klarstellend weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es hierbei nicht um die Frage der - organisationsrechtlichen - Zuordnung von Aufgabenbereichen zu bestimmten Dienstposten geht, in Bezug auf die der Dienstherr ein weites Ermessen hat, sondern um die (weitere) Frage der Zuordnung bestimmter Dienstposteninhaber zu infolge von Organisationsmaßnahmen neu gebildeten bzw. umgebildeten Dienstposten. Handelt es sich dabei - wie hier - um Beförderungsdienstposten, ist das in Bezug auf Umsetzungen grundsätzlich weite Ermessen des Dienstherrn zusätzlich durch den oben angesprochenen Leistungsgrundsatz gebunden.
Vorliegend hat die Antragsgegnerin bislang keine dem Grundsatz der Bestenauslese hinreichend Rechnung tragende Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen getroffen.
Über die Auswahlkriterien der Befähigung, fachlichen Leistung und Eignung verlässlich Auskunft zu geben, ist grundsätzlich Sache zeitnaher dienstlicher Beurteilungen. Der beigezogene Besetzungsvorgang lässt nicht erkennen, dass für die Bewerberauswahl in Bezug auf die im Streit stehende Stelle Bedarfsbeurteilungen erstellt worden wären. Ob sich dies tatsächlich so verhält und ob ggf. für den Antragsteller und die Beigeladene auf andere noch zeitnahe Beurteilungen zurückgegriffen werden kann, bedarf für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren keiner Prüfung, da die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin schon aus einem anderen Grunde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt.
Dieser Grund besteht darin, dass die Antragsgegnerin den - nach den Aussagen in früheren Beurteilungen keineswegs objektiv chancenlosen - Antragsteller gar nicht erst in einen Bewerbervergleich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einbezogen hat. Sie hat vielmehr seine Bewerbung von vornherein unberücksichtigt gelassen, weil er nicht dem Sozialamt (Amt 50) der Antragsgegnerin angehört. Eine derart enge Eingrenzung des zugelassenen Bewerberkreises ist indes fehlerhaft; sie beschneidet in unverhältnismäßiger Weise das Recht potentieller Bewerber auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern.
Zwar kann es das (besondere) Anforderungsprofil des zu besetzenden Beförderungsdienstpostens unter Umständen rechtfertigen, bestimmte - hieran gemessen - eindeutig ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber auszuschließen.
Vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 1999 - 12 B 1304/99 -; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14. März 1994 - 13 B 10166/94 -, DÖD 1994, 294; ferner - dort auf ausgeschriebene Stellen beschränkt - Hessischer VGH, Beschluss vom 23. August 1994 - 1 TG 1749/94 -, RiA 1995, 188.
Dies setzt aber zunächst voraus, dass überhaupt ein hinreichend klar umrissenes, einen Bewerbervergleich ermöglichendes Anforderungsprofil vorliegt. Dieses muss ferner zu dem Leistungs- und Befähigungsprofil der Bewerber in für die Gerichte nachvollziehbarer Weise in Beziehung gesetzt werden. Das Leistungs- und Befähigungsprofil einzelner Bewerber ist dabei grundsätzlich unter maßgeblicher Einbeziehung hierzu vorliegender Aussagen in zeitnahen dienstlichen Beurteilungen zu bestimmen. Anderes mag ausnahmsweise dann gelten, wenn grundlegende Elemente des Anforderungsprofils bei bestimmten Bewerbern offenkundig fehlen.
Der Senat vermag nicht festzustellen, dass all dem von Seiten der Antragsgegnerin hier genügt wurde. Da eine Ausschreibung nicht erfolgte, fehlt es an einem Ausschreibungstext, dem ggf. Näheres über das Anforderungsprofil für die in Rede stehende Stelle entnommen werden könnte. Soweit die Antragsgegnerin ausgehend von ihrem Vorbringen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren auf dem Standpunkt steht, allein schon der Umstand, dass sich ein dem Sozialamt bisher nicht angehörender Bewerber erst in den neuen Tätigkeitsbereich einarbeiten müsse, rechtfertige die Eingrenzung des Bewerberkreises auf die Angehörigen dieses Amtes, folgt dem der Senat nicht. Bei einem solchen Vorgehen würden nämlich gerade leistungsstarke Bewerber, die aufgrund ihrer persönlichen Fähigkeiten keine Schwierigkeiten hätten, sich in kurzer Zeit in neue Sachgebiete einzuarbeiten, unter Missachtung des Prinzips der Bestenauslese ungerechtfertigt benachteiligt. Dies gilt erst Recht dann, wenn ihre bisherige Tätigkeit mit der Tätigkeit auf dem angestrebten Dienstposten Ähnlichkeiten und Berührungspunkte aufweist, was - hier bezogen auf den Antragsteller - im Verhältnis von Jugendamt und Sozialamt nicht bezweifelt werden kann. Schließlich kommt noch hinzu, dass die vom Antragsteller erfolgreich abgeschlossene Ausbildung zum gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst die Absolventen grundsätzlich zu einer Tätigkeit im gesamten Spektrum der nichttechnischen Verwaltungszweige einer Kommunalverwaltung befähigen soll. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen überschreitet ein so enges Verständnis des Eignungsmerkmals, wie es hier der Begrenzung des Bewerberkreises durch die Antragsgegnerin anscheinend zugrunde liegt, den Wertungsspielraum, den der Dienstherr bei der Festlegung des Anforderungsprofils für Beförderungsdienstposten grundsätzlich hat. Infolgedessen hat die Antragsgegnerin - erforderlichenfalls nach der Erstellung neuer Bedarfsbeurteilungen - zunächst einen rechtsfehlerfreien wertenden Vergleich der Leistungs- und Befähigungsprofile beider Bewerber im Hinblick das - ggf. noch weiter zu präzisierende - Anforderungsprofil der im Streit stehenden Stelle durchzuführen. Auf dieser Grundlage hat sie dann weiter darüber zu befinden, welchem Bewerber möglicherweise ein Eignungsvorsprung zuzuerkennen ist. Der Senat kann die in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Wertungen des Dienstherrn nicht durch eigene ersetzen.
Vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 2. Dezember 1996 - 3 M 94/96 -, NVwZ-RR 1997, 373.
Wegen der damit noch offenen Frage, ob beide Bewerber für die Stelle gleich oder aber unterschiedlich qualifiziert sind, kann die von der Antragsgegnerin zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Besetzungsentscheidung in diesem Verfahren auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Frauenförderung (§ 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW) im Ergebnis Bestand haben.
Der Senat geht davon aus, dass dem Antragsteller in Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Beförderungsentscheidungen nach der neuen Auswahlentscheidung genügend Zeit gegeben wird, erforderlichenfalls um erneuten Rechtsschutz nachzusuchen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 25 Abs. 6 Satz 1,
7 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW
§ 25 Abs. 6
Satz 2 LBG NRW
§ 154 Abs. 1 und 3, 155
Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ
1994, 398, 400
RiA 1997, 259
RiA
1995, 188
NVwZ-RR 1997, 373
2 B 10052/97
12 B 1304/99
13 B 10166/94
1 TG 1749/94
3 M 94/96