Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-20, Aktenzeichen 10 K 9079/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:0520.10K9079.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Be¬klagte vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der 1975 geborene Kläger steht seit Oktober 1995 im Dienst der Bundeswehr. Bis Ende September 2007 war er Zeitsoldat; sodann wurde er auf seinen Antrag zum Regierungsinspektoranwärter ernannt. Vom 6. bis 14. September 2010 nahm er am schriftlichen Teil der Laufbahnprüfung für den gehobenen nichttechnischen Dienst teil. Mit Bescheid vom 27. September 2010 wurde ihm vom Prüfungsamt der Beklagten mitgeteilt, dass er die Prüfung nicht bestanden habe. Drei der sechs schriftlichen Aufsichtsarbeiten waren mit mangelhaft (2,0 bis 4,0 Rangpunkte) bewertet worden. Nachdem der Kläger um vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Karlsruhe nachgesucht hatte, hob das Prüfungsamt zwei Tage später den Bescheid auf und ließ den Kläger vorläufig zur mündlichen Prüfung zu. Dabei wies es darauf hin, dass die Prüfung weiterhin als nicht bestanden gelte. Der Kläger erreichte bei der noch am gleichen Tag, dem 29. September 2010, stattfindenden mündlichen Prüfung die Durchschnittsrangpunktzahl 10,0.
Am 30. September 2010 erhob der Kläger Widerspruch gegen das Prüfungsergebnis des schriftlichen Teils der Prüfung. Er begrenzte diesen mit Schreiben vom 6. Oktober 2010 auf die 2. und 3. schriftliche Prüfungsarbeit (Fächer Öffentliche Finanzwirtschaft und Betriebswirtschaftslehre) und wandte zu beiden Arbeiten ein, erforderliche Gesetzestexte hätten nicht zur Verfügung gestanden. Nach Einholung von Stellungnahmen des Erst- und Zweitprüfers wies das Prüfungsamt den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 25. November 2010 zurück.
Am 23. Dezember 2010 hat der Kläger Klage erhoben.
Während des Klageverfahrens - nämlich am 30. März 2011 - hat er die Wiederholungsprüfung bestanden und ist tags darauf zum Regierungsinspektor ernannt worden.
Der Kläger trägt unter Vertiefung seines Widerspruchsvorbringens vor: Bei der Prüfungsarbeit im Fach Öffentliche Finanzwirtschaft, bei der in einer Aufgabe danach gefragt wurde, warum Art. 115 GG alter Fassung die Schuldendynamik nicht wirksam habe begrenzen können, habe - was unstreitig zutrifft - der Gesetzestext dieser alten Fassung nicht zur Verfügung gestanden. Damit habe ein notwendiges Hilfsmittel gefehlt. Der Gesetzestext sei Grundlage und gedanklicher Ausgangspunkt der Prüfungsleistung gewesen. Daran könnten die Hinweise im Widerspruchsbescheid, es sei eine "höhere Ebene der Regelungskritik" thematisiert worden und die Vorschrift habe aus § 18 BHO erschlossen werden können, nichts ändern. Somit sei die Laufbahnprüfung verfahrensfehlerhaft. Den Verfahrensfehler habe er bereits während der Prüfung und auch anschließend in einem Telefongespräch mit der Verfasserin des Widerspruchsbescheides gerügt. Damit habe er von sich aus das Erforderliche getan, um den Fehler geltend zu machen. Der Verfahrensfehler sei Ursache seines Prüfungsversagens gewesen; zumindest könne dies nicht sicher ausgeschlossen werden. Er habe ein rechtlich geschütztes Interesse an der Feststellung, dass die Mitteilung über das Nichtbestehen der ersten Prüfung rechtswidrig gewesen sei. Denn ohne diese Mitteilung hätte er bereits ein halbes Jahr früher die Prüfung bestehen und zum Regierungsinspektor ernannt werden können. In diesem halben Jahr hätte er höhere Bezüge erhalten. In Höhe der Differenz bestehe ein Schadensersatzanspruch.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid des Prüfungsamtes der Beklagten für den gehobenen nichttechnischen Dienst vom 29. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2010 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, der genaue Wortlaut der alten Fassung des Art. 115 GG sei nicht erforderlich gewesen, um die Schwachpunkte der auslaufenden Schuldenregel erörtern zu können. Ein allgemeines Verständnis der Zusammenhänge sei ausreichend gewesen. § 18 BHO - auf den aus prüfungstaktischen Gründen natürlich nicht hingewiesen worden sei - habe dazu als Argumentationshilfe herangezogen werden können.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten der Beklagten Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Einzelrichter entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO). Anders als noch für den Antrag im vorläufigen Rechtsschutz zugrunde gelegt, ist das Verwaltungsgericht Düsseldorf örtlich zuständig, da der Kläger seinen dienstlichen Wohnsitz in E hat, § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO.
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist zulässig. Insbesondere durfte der Kläger nach Erledigung des ursprünglichen, letztlich auf Bestehen der Prüfung zielenden Begehrens die Umstellung auf die Fortsetzungsfeststellungsklage vornehmen. Das hierfür erforderliche berechtigte Interesse besteht (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Denn zum einen lässt sich nicht ausschließen, dass der "Malus des Durchfallens" im ersten Versuch sich als Hemmnis für das berufliche Fortkommen des Klägers erweist.
Vgl. zu diesem Gesichtspunkt: Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl. 2010, Rdnrn. 833 und 848.
Zum anderen ist auch die von dem Kläger ins Auge gefasste Schadensersatzklage gegen die Beklagte nicht offensichtlich aussichtslos, wenn er die Feststellung erreicht, dass der erste Prüfungsversuch zu Unrecht als nicht bestanden gewertet wurde.
Die Klage ist aber nicht begründet. Der Bescheid des Prüfungsamtes der Beklagten für den gehobenen nichttechnischen Dienst vom 29. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2010 ist rechtmäßig. Die Laufbahnprüfung des Klägers ist bei seinem ersten Versuch zu Recht für nicht bestanden erklärt worden. Er war nicht zur mündlichen Prüfung zuzulassen, da nicht mindestens vier seiner schriftlichen Arbeiten mindestens mit der Note "ausreichend" bewertet worden waren (§ 37 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst in der Bundeswehrverwaltung, LAP-gntDBWVV). Die von ihm gegen den schriftlichen Teil der Prüfung erhobenen Rügen greifen nicht durch.
1. Allerdings bestand ein Mangel des Prüfungsverfahrens, wie von dem Kläger zutreffend gerügt, darin, dass den Prüflingen für die Anfertigung der schriftlichen Aufsichtsarbeit im Fach Öffentliche Finanzwirtschaft der Gesetzestext des Art. 115 GG in der früheren Fassung nicht zur Verfügung gestellt worden ist. Aufgabenstellungen, die in einer schriftlichen Prüfung eine Rechtsvorschrift thematisieren, setzen grundsätzlich voraus, dass eine Textfassung der Rechtsvorschrift zur Verfügung steht. Dies gilt auch für Prüfungsarbeiten, in denen eine Rechtsvorschrift nicht auf einen konkreten Fall anzuwenden ist, sondern Schwachpunkte und Defizite einer gesetzlichen Regelung herausgearbeitet werden sollen. Auch eine solche Aufgabe ist regelmäßig ohne Kenntnis des genauen Wortlauts nicht hinreichend zu leisten. Denn der Wortlaut ist Ausgangspunkt für jede Auslegung einer Norm und für die Auseinandersetzung mit ihr.
Vgl. VG Köln, Beschluss vom 13. Mai 2011 - 6 K 7901/10 - (zur selben Aufsichtsarbeit wie hier).
Ausgehend hiervon reichte es auch nicht aus, dass den Prüflingen der Text des § 18 BHO zur Verfügung stand. Die Vorschrift enthält zwar denselben Rechtsgedanken und ähnliche Tatbestandsmerkmale wie Art. 115 GG a.F., stimmt aber keineswegs im Wortlaut mit dieser Bestimmung des Grundgesetzes überein. Nur in einem solchen Fall wörtlicher Übereinstimmung (wie er beispielsweise bei § 1 StGB in Bezug auf Art. 103 Abs. 2 GG vorliegt) ließe sich erwägen, dass ausnahmsweise auch die Verfügbarkeit der einfachgesetzlichen Regelung in der Prüfung ausreichend sein könnte, um die Norm des Grundgesetzes angemessen behandeln zu können.
2. Der Kläger ist aber mit der Geltendmachung dieses Mangels ausgeschlossen, da er seinen Mitwirkungspflichten insoweit nicht ausreichend nachgekommen ist.
Leidet das Prüfungsverfahren unter einem Mangel, so kann der Prüfling diesen Mangel nur unter zwei Voraussetzungen geltend machen: Zum einen muss er den Mangel grundsätzlich ausdrücklich rügen. Zum anderen gehört es grundsätzlich zu seinen Pflichten, ohne schuldhaftes Zögern zu entscheiden, ob er aus diesem Grunde zurücktritt oder trotz der Beeinträchtigung durch den Mangel diesen Teil der Prüfung gelten lassen will. Entscheidet er sich für den Rücktritt, so muss die Rücktrittserklärung unverzüglich erfolgen. Welcher Zeitraum noch als unverzüglich anzusehen ist, ist letztlich nach den Umständen des Einzelfalls zu bestimmen. Äußerste Grenze ist aber grundsätzlich der Zeitpunkt der Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses, der bei schriftlichen Prüfungen gewöhnlich mehrere Wochen nach der Prüfung liegt. Der Prüfling darf seine Noten (noch) nicht kennen, wenn er den Rücktritt von der Prüfung erklärt, außer es lässt sich, wie bei mündlichen Prüfungen, durch die Verfahrensgestaltung nicht verhindern. Durch ein "spekulatives Abwarten" auf das Prüfungsergebnis würde die Grenze der gebotenen "Unverzüglichkeit" offensichtlich überschritten. Wenn es dem betroffenen Prüfling ermöglicht würde, das Prüfungsergebnis abzuwarten und dann zurückzutreten, würde die Chancengleichheit verletzt. Denn so würde ihm die Wahlmöglichkeit eröffnet, die gestörte Aufsichtsarbeit je nach ihrem Ergebnis gelten zu lassen oder zu wiederholen. Das würde ihm einen unberechtigten Vorteil gegenüber anderen Prüflingen verschaffen, die solche Wahlmöglichkeiten nicht haben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. September 1995 - 6 C 16.93 -, BVerwGE 99, 172 m.w.Nachw.; Niehues/ Fischer a.a.O., Rdnr. 218 (Voraufl. 2004, Rdnr. 516).
An der - kumulativen - Erfüllung der beiden Voraussetzungen fehlt es hier.
Allerdings ist davon auszugehen, dass die erste Voraussetzung gegeben ist. Der Kläger hat den Verfahrensfehler ausdrücklich gerügt. Er hat nach seinem Vortrag während der Aufsichtsarbeit moniert, dass ihm die alte Fassung des Art. 115 GG nicht vorliege. Darauf soll die Aufsicht ihm die Auskunft gegeben haben, die Aufgabe sei mit den zur Verfügung gestellten Unterlagen zu lösen (Widerspruchsbegründung vom 6. Oktober 2010). Die Beklagte hat diesen Geschehensablauf nicht in Abrede gestellt. Auch das Gericht hat keinen Anlass, die Darstellung des Klägers in diesem Punkt anzuzweifeln.
Es fehlt aber an der zweiten Voraussetzung. Der Kläger hat sich nicht ohne schuldhaftes Zögern entschieden, ob er wegen des Mangels zurücktreten oder diesen Teil der Prüfung trotzdem gelten lassen wolle. Vielmehr hat er diese Entscheidung erst nach Bekanntgabe des für ihn ungünstigen Prüfungsergebnisses getroffen, nämlich durch Einlegung des Widerspruchs am 30. September 2010. Erst mit ihm hat er zu erkennen gegeben, dass er das Ergebnis der schriftlichen Prüfung nicht gelten lassen und von dieser Prüfung zumindest teilweise, nämlich hinsichtlich der fraglichen Aufsichtsarbeit, zurücktreten wolle. Das nach dem Vortrag des Klägers zuvor mit der Verfasserin des Widerspruchsbescheides geführte Telefongespräch enthielt diese Entscheidung nicht. In ihm hat der Kläger schon nach seiner eigenen Darstellung lediglich die Rüge des Verfahrensmangels wiederholt. Gleiches gilt für das von dem Kläger zuletzt vorgelegte Schreiben des Prüflings C. Bei diesem Schreiben kommt noch hinzu, dass es die Prüfung des Klägers gar nicht anspricht, sondern allein die Prüfung des C.
Die besagte, von dem Kläger erst am 30. September 2010 getroffene Entscheidung kam zu spät. Eine Ausnahme dahingehend, dass ihm eine längere Überlegungsfrist zuzugestehen wäre, ist nicht zu machen. Er hatte gerechnet von der fraglichen Aufsichtsarbeit, die am 7. September 2010 stattfand, bis zur Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses am 27. September 2010 mehr als zwei Wochen Zeit, sich zu entscheiden, ob er die in § 39 LAP-gntDBWVV vorgesehene Rücktrittsmöglichkeit wahrnehmen wolle; dies ist ohne weiteres ausreichend. Der Kläger ist auch nicht etwa falsch belehrt worden, so dass er aus diesem Grunde hätte abwarten dürfen. Zwar hat er vorgetragen, er habe den Mangel nochmals gegenüber dem Prüfungsamt gerügt und sei dabei auf das laufende Widerspruchsverfahren verwiesen worden. Dieses Telefonat fand aber nach seinen eigenen Angaben erst am 27. September 2010 statt, also an dem Tag der Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses. Zudem macht der Kläger - wie schon erwähnt - selbst nicht geltend, er habe in diesem Telefongespräch seinen (teilweisen) Rücktritt von der Prüfung erklärten wollen.
Bei der von dem Kläger außerdem noch als verfahrensfehlerhaft gerügten Aufgabe im Fach Betriebswirtschaftslehre ist schon kein Mangel des Prüfungsverfahrens ersichtlich; insbesondere ist nicht erkennbar, dass diese Aufgabe mit den zur Verfügung gestellten Gesetzestexten nicht zu lösen gewesen wäre. Selbst bei Vorliegen eines Verfahrensmangels könnte der Kläger diesen aber nicht mehr geltend machen, da er auch hier erst die Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses abgewartet hat. Die zu der anderen Aufsichtsarbeit gemachten Ausführungen gelten insoweit entsprechend.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Ein Anlass, die Berufung zuzulassen, wie vom Prozessbevollmächtigten des Klägers beantragt, bestand nicht; die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind in der Rechtsprechung geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 BHO
§ 18 BHO
§ 1 StGB
§ 39 LAP-gntDBWVV
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 37 Abs. 1 der Verordnung
Art. 115 GG
Art. 115 GG
Art. 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 99, 172
6 K 7901/10
6 C 16.93