Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-06-06, Aktenzeichen 2 L 431/16.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2016:0606.2L431.16.WI.0A

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 17.03.2016 gegen den Bescheid des Polizeipräsidiums Westhessen vom 14.03.2016 wird wiederhergestellt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5.175,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgte Sicherstellung von Bargeld.
Am Montag, 22.02.2016, zwischen 21.25 und 22.40 Uhr, fand in der damals von dem Antragsteller betriebenen Gaststätte des Antragstellers, dem "C." in der D-Straße in A-Stadt, durch Mitarbeiter des Gewerbeaußendienstes der A-Stadt und Polizeibeamten des G. eine Kontrolle statt, nachdem das zuständige Kommissariat mehrere Hinweise erhalten hatte, wonach aus der Gaststätte heraus Betäubungsmittel verkauft werden sollten. Kurz vor Beginn der Kontrolle schaute eine männliche Person aus der Gaststätte heraus, nahm die herannahenden Polizeibeamten wahr, ging zurück in die Gaststätte und verschloss die Zugangstür, welche von den Polizeibeamten kurz darauf durch kräftiges Ziehen geöffnet werden konnte. Bei Betreten der Gaststätte durch die Polizeibeamten wurde diese Person auf einem Hocker an der Bar sitzend angetroffen. Bei ihr handelt es sich um den Bruder des Antragstellers. Auf dem Weg zu den Toilettenräumen, die nach weiteren sich dort befindlichen Personen überprüft werden sollten, kam POK F. an der Durchgangstür zum Schankraum der Antragsteller entgegen. Bei der Durchsuchung der Toilettenräume der Gaststätte fand POK F. in der linken Toilette (Herren) im Toilettenflachspüler ein braunes Ledermäppchen, welches im Wasser des Toilettenbeckens schwamm und mit feuchtem Toilettenpapier bedeckt war. In dem Mäppchen wurden 17 verkaufsfertige "Plomben" mit Kokain (insgesamt 10,6 Gramm brutto) und ein Rest Verpackungsmaterial aufgefunden und sichergestellt. Im Lager der Gaststätte wurden überdies weiteres identisches Verpackungsmaterial, ein Taschenmesser mit ausgeklappter kleiner Schere und ein Feuerzeug aufgefunden und sichergestellt. Das Verpackungsmaterial wies deutlich erkennbare szenetypische runde Ausschnitte auf; an der Schere klebten noch geschmolzene Folienreste. Der Antragsteller trug zum Zeitpunkt der Kontrolle eine Bauchtasche. In dieser wurden in der vorderen Tasche 175,00 Euro und in der hinteren Tasche 5.000,00 Euro aufgefunden.
Das Bargeld in Höhe von insgesamt 5.175,00 Euro wurde ausweislich des Nachweises über sichergestellte bzw. beschlagnahmte Gegenstände gemäß § 94 Strafprozessordnung (StPO) sichergestellt. Das von dem Antragsteller bei der Kontrolle mitgeführte Mobiltelefon, das Verpackungsmaterial, das Ledermäppchen, das Feuerzeug und das Taschenmesser wurden ebenfalls ausweislich des Nachweises über sichergestellte bzw. beschlagnahmte Gegenstände gemäß § 94 StPO sichergestellt. Die "Plomben" mit dem Kokain wurden ausweislich des Nachweises über sichergestellte bzw. beschlagnahmte Gegenstände gemäß § 111b, c StPO beschlagnahmt.
Im Rahmen einer auf Anordnung der G. durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Antragstellers am 22.02.2016 zwischen 22.40 und 23.10 Uhr wurden ausweislich der Durchsuchungsniederschrift keine verdächtigen bzw. sicherzustellenden Gegenstände aufgefunden. Die Polizeibeamten fanden in der Wohnung weitere 2.000,00 Euro Bargeld, beließen es allerdings dort.
Ausweislich einer an die Staatsanwaltschaft Wiesbaden gerichteten Anregung zur Beantragung eines Beschlusses zur DNA-Entnahme gemäß § 81g StPO von KHK F. vom 23.02.2016 sei bereits am 23.10.2015 eine Kontrolle der Gaststätte des Antragstellers erfolgt. In diesem Rahmen seien bei dem Vater des Antragstellers 78 Gramm Haschisch aufgefunden worden. Aus Sicht der Polizei bestehe der Verdacht, dass der Betrieb der Gaststätte in erster Linie dem Handel mit Betäubungsmitteln diene. Es sei nicht glaubhaft, dass der Vater ohne Wissen seines Sohnes in dessen Gaststätte Handel mit Betäubungsmitteln treibe. Aufgrund dieser Erkenntnisse sei davon auszugehen, dass die Beschuldigten - der Bruder des Antragstellers und der Antragsteller - auch zukünftig Straftaten gegen das Betäubungsmittelgesetz begehen würden. Gleichzeitig ersuchte KHK F. die G. in dem vorgenannten Schreiben um eine Entscheidung bezüglich des sichergestellten Bargeldes. Es handele sich hierbei um insgesamt 5.175,00 Euro, welche sich in der Bauchtasche des Antragstellers befunden hätten. Eine Zuordnung des Bargeldes zu konkreten Verkaufshandlungen sei nicht möglich.
Mit Verfügung vom 23.02.2016 ordnete die zuständige Staatsanwältin die Freigabe des sichergestellten Bargeldes an. Die Freigabe wurde KHK F. gegenüber mündlich erteilt. Eine Herausgabe der Geldscheine an den Antragsteller erfolgte nicht.
Durch schriftliche Verfügung vom 14.03.2016 stellte der Antragsgegner unter Berufung auf "§ 40 Abs. 4" des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) das Bargeld in Höhe von 5.175,00 Euro sicher und ordnete die sofortige Vollziehung der Sicherstellung an.
Nach "§ 40 Abs. 4 HSOG" könnten die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden eine Sache sicherstellen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass sie zur Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit gebraucht oder verwertet werden soll. Das sichergestellte Bargeld sei am 22.02.2016 im Rahmen einer Gaststättenkontrolle in der von dem Antragsteller betriebenen Gaststätte "C." in einer von ihm umgebundenen Bauchtasche aufgefunden und "gemäß § 111b i. V. m. § 111e i. V. m. § 111f i. V. m. § 111c StPO beschlagnahmt" worden. Mit Verfügung vom 23.02.2016 habe die für das Ermittlungsverfahren zuständige G. das Bargeld freigegeben. Es stehe jedoch zu befürchten, dass das sichergestellte Bargeld aus dem unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln erlangt worden und dazu bestimmt sei, erneut zum Ankauf illegaler Betäubungsmittel eingesetzt zu werden. Im Vorfeld der am 22.02.2016 durchgeführten Gaststättenkontrolle hätten dem Rauschgiftkommissariat des Polizeipräsidiums Westhessen mehrere Hinweise vorgelegen, dass aus beziehungsweise in der Gaststätte des Antragstellers Betäubungsmittel verkauft würden. Dieser Verdacht habe sich kurz vor der Gaststättenkontrolle erhärtet, als ein Gast durch die geöffnete Gaststätteneingangstür auf die Straße geschaut und nach Erkennen der herannahenden Polizeibeamten sofort in der Gaststätte verschwunden sei und die Eingangstür von innen verschlossen habe, die jedoch "durch kräftiges Ruckeln und Zuckeln" kurze Zeit später durch die Polizeibeamten habe geöffnet werden können. Nach dem Betreten der Gaststätte sei der Antragsteller dem Polizeibeamten POK E., der auf der Toilette nach weiteren Gästen habe schauen wollen, an der Durchgangstür von den Toiletten in den Schankraum entgegengekommen. Der Antragsteller sei gerade auf dem Weg von den Toiletten zurück in den Schankraum gewesen, in dem sich fünf weitere Gäste aufgehalten hätten. Bei der Durchsuchung der Toilettenräume habe POK E. in der linken Toilette (Herren) im Toilettenflachspüler ein braunes Ledermäppchen gefunden, welches im Wasser des Toilettenbeckens geschwommen und mit feuchtem Toilettenpapier abgedeckt gewesen sei. In dem Ledermäppchen hätten sich 17 verkaufsfertige Plomben mit Kokain (Gesamtgewicht 10,6 Gramm brutto) und ein Rest Verpackungsmaterial befunden. Bei der anschließenden Durchsuchung seien im Lagerraum der Gaststätte, dessen Zugang sich hinter dem Tresen befinde, auf einer Arbeitsfläche identisches Verpackungsmaterial wie in dem Toilettenbecken, ein Taschenmesser mit ausgeklappter kleiner Schere und ein Feuerzeug aufgefunden und sichergestellt worden. Das Verpackungsmaterial habe deutliche erkennbare szenetypische runde Ausschnitte aufgewiesen; an der Schere hätten noch verschmolzene Folienreste geklebt. Der Antragsteller habe zudem in einer umgebundenen Bauchtasche insgesamt 5.175,00 Euro Bargeld mit sich geführt. Im vorderen Teil der Tasche hätten sich 175,00 Euro Bargeld (Stückelung 7 x 20 Euro-Scheine, 3 x 10 Euro-Scheine, 1 x 5 Euro-Schein) und in dem hinteren Fach der Tasche 5.000,00 Euro Bargeld (aufgeteilt in 5 Teilsummen a'1.000,00 Euro - Stückelung in 1 x 200 Euro-Schein, 17 x 100 Euro-Schein, 58 x 50 Euro-Schein und 10 x 20 Euro-Schein) befunden. Die separate Aufbewahrung des Bargelds, zugriffsbereit verstaut in einer umgebundenen Bauchtasche und in vorwiegend szenetypischer Stückelung, die aufgefundenen 17 verkaufsfertigen "Kokainplomben" sowie die spezifisch mit dem Handel von Betäubungsmitteln in Zusammenhang stehenden Gegenstände (Verpackungsmaterial bereits szenetypisch zugeschnitten, Schere, Feuerzeug) lasse aus polizeilicher Erfahrung darauf schließen, dass dieses Geld nach dem Verbrauch/Verkauf des noch vorhandenen Kokains durch den Antragsteller für den erneuten Ankauf weiterer Betäubungsmittel bestimmt gewesen sei. Ein weiterer konkreter Anhaltspunkt dafür sei die getrennte Aufbewahrung des sichergestellten Bargeldes in einer umgebundenen Bauchtasche direkt am eigenen Körper von dem Geld der Gaststättenkasse, die sich in einer Schublade in der Theke befunden habe. Nach Abwägung aller Umstände und Würdigung der vorliegenden Indizien erscheine es nach polizeilicher Erfahrung als hinreichend wahrscheinlich, dass das sichergestellte Geld durch den Antragsteller dazu bestimmt gewesen sei, weitere Straftaten zu begehen.
Es bestehe ein besonderes öffentliches Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Sicherstellung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), da an der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten ein gewichtiges öffentliches Interesse bestehe. Zur Durchsetzung sei es unabdingbar, den Antragsteller von dem Zugriff auf das sichergestellte Bargeld auszuschließen. Dieser Zweck würde vereitelt, wenn dem Antragsteller das Geld bis zur Unanfechtbarkeit der Sicherstellung zur Verfügung stünde. Das Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehbarkeit und an der freien Verfügbarkeit über das sichergestellte Geld müsse hinter dem öffentlichen Vollzugsinteresse zurücktreten, zumal nicht ersichtlich sei, dass der Antragsteller existenziell auf das Geld angewiesen sei.
Das Bargeld wurde durch das G. in Verwahrung genommen.
Die Sicherstellungsverfügung wurde dem Antragsteller ausweislich der Postzustellungsurkunde am 16.03.2016 zugestellt.
Am 17.03.2016 legte der Antragsteller unter Übersendung eines Darlehensvertrages Widerspruch gegen die Sicherstellung ein. Er bestreite, dass das aufgefundene Bargeld aus Straftaten herrühre. Die bei ihm "separat" aufgefundenen 5.000,00 Euro stammten aus dem Darlehensvertrag. Er sei dringend auf die Darlehenssumme angewiesen. Die übrigen 175,00 Euro stammten aus entsprechenden Verkäufen im Ladenlokal. Ausweislich des Darlehensvertrages ist dieser am 19.02.2016 zwischen dem Antragsteller und dem Automatenhersteller Herrn H. geschlossen worden. Das Darlehen wird mit Eröffnung, frühestens jedoch mit Erteilung der endgültigen Konzession und der Inbetriebnahme der Automaten des Automatenherstellers zur Auszahlung fällig. Das Darlehen wird nur für die Übernahme bzw. Kautionszahlung einer neuen Gaststätte gewährt. Es ist bis zum 30.03.2016 beschränkt und muss dann zurückgezahlt werden. Ein Datum der Auszahlung enthält der übersandte Darlehensvertrag nicht.
Am 24.03.2016 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei formell rechtswidrig; es fehle an einer ausreichenden Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung der Sicherstellungsverfügung. Vor Erlass der Sicherstellungsverfügung habe keine Anhörung stattgefunden. Gleichwohl sei durch den Antragsteller bereits am 17.03.2016 mitgeteilt worden, dass das aufgefundene Geld zumindest in Höhe von 5.000,00 Euro aus einem Darlehensvertrag stamme. Eine diesbezügliche Überprüfung sei bislang nicht erfolgt. Überdies sei die Sicherstellung rechtswidrig erfolgt. In der Sicherstellungsverfügung werde lediglich spekuliert, dass hier zum einen Geld aus irgendwelchen Betäubungsmittel-Geschäften des Antragstellers herrühre und zudem gegebenenfalls von diesem auch für einen möglichen weiteren Erwerb von Betäubungsmitteln eingesetzt werden solle. Der Antragsteller sei strafrechtlich bislang nicht in Erscheinung getreten und dementsprechend auch nicht vorbestraft. Zudem werde in der angefochtenen Verfügung selbst ausgeführt, dass eine weitere Person die Polizeibeamten am Betreten der Gaststätte gehindert habe. Insoweit könnten die aufgefundenen Betäubungsmittel auch gerade dieser Person zugeordnet werden. Der Antragsgegner nehme eine unzulässige Vermischung von Polizeirecht und Strafrecht vor. Die Gefahrenabwehr im Polizeirecht könne nicht dazu führen, über Umwege Anordnungen zu treffen, die eigentlich im Strafgesetzbuch verankert seien. In der Wohnung des Antragstellers seien überdies keinerlei illegale Stoffe oder anderweitige Hinweise aufgefunden worden, die im Zusammenhang eines angeblichen Betäubungsmittelgeschäfts stünden.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 17.03.2016 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 14.03.2016 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Sicherstellung des Bargeldes nach § 40 Nr. 4 HSOG sei rechtmäßig. Dies gelte auch für die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Zum Zeitpunkt der Sicherstellung hätten tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorgelegen, dass der Antragsteller das sichergestellte Bargeld für Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz einsetzen würde. Zum einen wiesen die im Rahmen der Gaststättenkontrolle aufgefundenen Gegenstände und portionierten Betäubungsmittel auf Vorbereitungshandlungen zu Betäubungsmittelgeschäften und aktuell getätigte Betäubungsmittelgeschäfte in der Gaststätte hin. Gerade die Begegnung vom Antragsteller und POK E. an der Durchgangstür zu den Toiletten ließen den Schluss zu, dass die in der Toilette aufgefundenen Betäubungsmittel dem Antragsteller zuzuordnen seien. Es bestehe ein Anhaltspunkt dafür, dass die Gaststätte für Betäubungsmittelgeschäfte genutzt werde. In dieser Gaststätte seien bei einer Kontrolle am 23.10.2015 bereits beim Vater des Antragstellers Betäubungsmittel gefunden worden. Hinsichtlich des Vaters lägen Erkenntnisse zu weiteren vier Betäubungsmitteldelikten vor. Darüber hinaus gebe es 15 weitere polizeiliche Erkenntnisse wegen diverser Delikte, darunter Körperverletzung. Zudem seien drei der bei der am 22.02.2016 durchgeführten Kontrolle vor Ort angetroffenen Personen ebenfalls mehrfach wegen Verdachts der Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz polizeilich in Erscheinung getreten. Nicht davon umfasst seien allerdings der Bruder des Antragstellers und der Antragsteller. Der Auffindeort - Bauchtasche des Antragstellers - und die szenetypische Stückelung des Bargeldes sprächen für einen deliktischen Zusammenhang mit Betäubungsmittelhandel. Eine deliktische Herkunft des Bargeldes erscheine zumindest möglich. Überdies stelle eine nicht plausible Erklärung der Herkunft des Bargeldes ein Indiz für die deliktische Herkunft und den Gebrauch beziehungsweise Verwertung des Geldes zur Begehung einer Straftat dar. Insoweit der Antragsteller vorbringe, das Bargeld in Höhe von 5.000,00 Euro stamme aus einem Darlehensvertrag, erschließe sich nicht, warum der Antragsteller das Bargeld aus dem am 19.02.2016 geschlossenen Darlehensvertrag noch am 22.02.2016 - und vor allem in der Stückelung - bei sich getragen habe. Zudem sei zwar der Erhalt der Summe quittiert, allerdings ohne Datumsangabe. Dem Vortrag über die Herkunft der sichergestellten 175,00 Euro aus Verkäufen im Ladenlokal sei inhaltlich wenig entgegenzusetzen. Allerdings lasse sich dem Vortrag keine Erklärung dafür entnehmen, warum dieses Geld außerhalb der vorhandenen Kasse aufbewahrt worden sei. Es sei zu prognostizieren gewesen, dass der Antragsteller das Bargeld in Höhe der sichergestellten 5.175,00 Euro für geplante Betäubungsmittelgeschäfte einsetzen werde. Der Antragsteller habe nicht plausibel darlegen können, dass die angebliche Darlehenssumme tatsächlich für die Übernahme einer Gaststätte habe verwendet werden sollen. Er habe nicht einmal erklärt, welche Gaststätte er zu welchem Zeitpunkt habe übernehmen wollen. Auch für die szenetypische Stückelung des Geldes habe der Antragsteller keine nachvollziehbare Erklärung abgegeben. Die Gesamtschau aus der Auffindesituation der beschlagnahmten Gegenstände sowie der Antreffsituation der im Lokal befindlichen Personen lasse auch nach dem Ablauf von drei Wochen den Schluss zu, dass der wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz beschuldigte Antragsteller zukünftig in Betäubungsmittelgeschäfte verwickelt sein und das Bargeld hierfür einsetzen werde.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 29.03.2016 hat das Gericht den Antragsgegner um Mitteilung gebeten, ob - und ggf. welche - (kriminal-)polizeiliche(n) Erkenntnisse hinsichtlich des Antragstellers vorliegen. Ausweislich seiner schriftlichen Auskunft des Antragsgegners vom 04.04.2016 ist der Antragsteller durch seine Beschuldigteneigenschaft in dem vorgenannten Ermittlungsverfahren (I.) erstmals polizeilich in Erscheinung getreten.
Mit Schreiben vom 04.04.2016 hat der Antragsgegner dem Gericht mitgeteilt, dass der Antragsteller den Gewerbebetrieb in der J. mit Datum vom 29.02.2016 abgemeldet hat. Hinweise für die Übernahme eines neuen Gewerbetriebes bestünden nicht. Dem Schreiben ist ein entsprechender Auszug aus dem Gewerbemelderegister vom 04.04.2016 beigefügt gewesen. Die Gewerbeabmeldung ändere nach Auffassung des Antragsgegners indes nichts an der Gefahrenprognose hinsichtlich des sichergestellten Bargeldes.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 09.05.2016 hat das Gericht die G. um Mitteilung des Grundes für die Freigabe des sichergestellten Bargeldes gebeten. Mit Schreiben vom 30.05.2016 hat die G. dem Gericht mitgeteilt, dass im Zeitpunkt der Freigabe am 23.02.2016 nach Aktenlage nicht davon auszugehen gewesen sei, dass im Fall einer Verurteilung der Beschuldigten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln die Voraussetzungen des Verfalls nach § 73 StGB bzw. des erweiterten Verfalls nach § 73d StGB i. V. m. § 33 Abs. 1 Betäubungsmittelgesetz (BtMG) gegeben sein würden. In Übereinstimmung mit der Polizei werde davon ausgegangen, dass sich das Bargeld keinen konkreten Verkaufshandlungen im Tatzeitraum zuordnen lassen werde. Zudem sei davon auszugehen, dass sich auch keine früheren Verkaufshandlungen hinreichend konkretisieren ließen, die zu einem entsprechenden Bargeldbestand geführt haben könnten.
Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, die Behördenakte des Antragsgegners und die strafrechtliche (Duplo-)Ermittlungsakte der Staatanwaltschaft Wiesbaden (I.) Bezug genommen, die Gegenstand der Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat Erfolg.
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i. V. m. Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Antragsteller muss in der Hauptsache gegebenenfalls Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO erheben. Der Antragsteller begehrt die Kassation der Sicherstellungsverfügung vom 14.03.2016. Der Widerspruch des Antragstellers vom 17.03.2016 hat gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung, da der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Sicherstellungsverfügung angeordnet hat. Der Antragsteller ist als Adressat der Sicherstellungsverfügung gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog antragsbefugt. Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO hat nicht zur Voraussetzung, dass der Antragsteller vorher erfolglos einen entsprechenden Antrag gemäß § 80 Abs. 4 VwGO an die Ausgangs- oder Widerspruchsbehörde gestellt hat (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage, § 80, Rn. 138).
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i. V. m. Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist begründet.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung im Fall des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn nach einer vom Gericht selbstständig durchzuführenden Interessenabwägung das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts überwiegt.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers formell rechtmäßig.
Nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Die Begründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO hat den Zweck, den Betroffenen in die Lage zu versetzen, durch Kenntnis der Gründe, die die Behörde zur Anordnung der sofortigen Vollziehung veranlasst haben, seine Rechte wirksam wahrzunehmen und die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels abzuschätzen (Rechtsschutzfunktion). Daneben soll der Behörde der Ausnahmecharakter der Anordnung der sofortigen Vollziehung vor Augen geführt werden, mit der sie von der gesetzlichen Regelentscheidung des § 80 Abs. 1 VwGO abweicht (Warnfunktion). Schlussendlich soll eine Begründung dem angerufenen Gericht eine wirksame Rechtskontrolle gestatten (Kontrollfunktion).
Diese Begründung ist in ausreichendem Maße erfolgt.
Der Antragsgegner hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung damit begründet, dass an der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten ein gewichtiges öffentliches Interesse bestehe. Zur Durchsetzung sei es unabdingbar, den Antragsteller von dem Zugriff auf das sichergestellte Bargeld auszuschließen. Dieser Zweck würde vereitelt, wenn dem Antragsteller das Geld bis zur Unanfechtbarkeit der Sicherstellung zur Verfügung stünde. Das Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehbarkeit und an der freien Verfügbarkeit über das sichergestellte Geld müsse hinter dem öffentlichen Vollzugsinteresse zurücktreten, zumal nicht ersichtlich sei, dass der Antragsteller existenziell auf das Geld angewiesen sei. Der Antragsgegner hat somit bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung mögliche entgegenstehende Interessen des Antragstellers berücksichtigt und diese dem öffentlichen Interesse an der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten gegenübergestellt. Nach Abwägung beider Interessenlagen hat er dem öffentlichen Interesse an der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten Vorrang vor dem privaten Interesse des Antragstellers an der freien Verfügbarkeit über das sichergestellte Bargeld eingeräumt. Dies mit der Begründung, dass der Antragsteller, soweit ersichtlich, nicht existenziell auf das Geld angewiesen sei. Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass bei der Durchsuchung der Wohnung des Antragstellers weitere 2.000,00 Euro in bar aufgefunden wurden, ist diese Begründung auch nachvollziehbar.
Gleichwohl dürfte der Antragsteller in der Hauptsache obsiegen, da die Sicherstellung der Geldscheine nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt.
Dabei ist hinsichtlich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Sicherstellungsverfügung auf den Zeitpunkt ihres Erlasses abzustellen. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs. In seinem Beschluss vom 13.08.2015 - 8 B 1061/15 -, juris, heißt es diesbezüglich:
"Indem der Gesetzgeber in § 43 Abs. 1 HSOG eine Herausgabepflicht für den Fall vorsieht, dass die Sicherstellungsvoraussetzungen wegfallen, begrenzt er die (Regelungs-)Wirkung des Sicherstellungsverwaltungsakts: Mit nachträglichem Wegfall der im Zeitpunkt der Sicherstellung gegebenen Voraussetzungen nach § 40 HSOG endet das an den Verfügungsadressaten gerichtete Gebot zur Duldung des durch die rechtmäßige Sicherstellung begründeten hoheitlichen Gewahrsams. Ohne dass es noch einer Aufhebung des Sicherstellungsverwaltungsakts bedarf, ist die Sache herauszugeben. Vor diesem Hintergrund besteht kein Bedürfnis, den Zeitpunkt der maßgeblichen Sach- und Rechtslage für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Sicherstellungsverfügung als Dauerverwaltungsakt abweichend vom im Gefahrenabwehrrecht allgemein geltenden Beurteilungszeitpunkt der Vornahme der Maßnahme auf einen späteren Zeitpunkt zu verlegen."
Bezogen auf den demnach maßgeblichen Zeitpunkt 14.03.2016 lagen nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung die Voraussetzungen für eine Sicherstellung der Geldscheine nicht vor.
Nach § 40 Nr. 4 HSOG können die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden eine Sache sicherstellen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, das sie zur Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit gebraucht oder verwertet werden soll.
Tatsächliche Anhaltspunkte rechtfertigen die Annahme, wenn es nach polizeilicher Erfahrung als möglich erscheint, dass ein bestimmter Sachverhalt vorliegt und hierfür bestimmte Indizien sprechen (vgl. Nr. 13.1.1 Satz 3 der Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des HSOG [VVHSOG] in der Fassung vom 10.11.2015, StzAnz. 49/2015 S. 1226). Nur im Zusammenwirken der subjektiven Komponente polizeilicher Erfahrung mit der objektiven Komponente bestimmter Indizien ist in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise zu gewährleisten, dass nicht im Wesentlichen Vermutungen, sondern konkrete und in gewissem Umfang verdichtete Umstände als Tatsachenbasis für den Verdacht vorliegen (vgl. BVerfG, Urteil vom 14.07.1999 - 1 BvR 2226/94 - juris). Die bloße Möglichkeit, dass der sichergestellte Gegenstand zur Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit gebraucht oder verwertet werden soll, reicht nicht aus.
Soweit der Antragsgegner in der angefochtenen Verfügung den der Sicherstellung zugrundeliegenden Sachverhalt dergestalt schildert, dass das Bargeld im Rahmen einer Gaststättenkontrolle "gemäß § 111b i. V. m. § 111e i. V. m. § 111f i. V. m. § 111c StPO beschlagnahmt" worden sei, weist die Kammer zunächst daraufhin, dass das Bargeld ausweislich des Nachweises über sichergestellte bzw. beschlagnahmte Gegenstände gemäß § 94 StPO sichergestellt wurde. Nach § 111b Abs. 1 Satz 1 StPO können Gegenstände durch Beschlagnahme nach § 111c StPO sichergestellt werden, wenn Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass die Voraussetzungen für ihren Verfall oder Einziehung vorliegen. Nach § 94 Abs. 1 StPO sind Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen. Die genannten strafprozessualen Ermächtigungsgrundlagen unterscheiden sich sowohl hinsichtlich ihrer Ziele als auch ihrer Voraussetzungen. Es dürfte in diesem Zusammenhang allerdings auszuschließen sein, dass der Nachweis über sichergestellte bzw. beschlagnahme Gegenstände insoweit - irrtümlicherweise - fehlerhaft ausgestellt wurde, da hinsichtlich der sichergestellten Gegenstände ausdrücklich zwischen einer Beschlagnahme nach § 111b, c StPO ("Plomben" mit dem Kokain) und einer Sicherstellung nach § 94 StPO (5.175,00 Euro, Mobiltelefon, Verpackungsmaterial, Ledermäppchen, Feuerzeug, Taschenmesser) differenziert wurde. Die Geldscheine im Gesamtwert von 5.175,00 Euro wurden folglich als potentielle Beweismittel sichergestellt. Beweismittel sind alle beweglichen und unbeweglichen Gegenstände, die unmittelbar oder mittelbar für die Tat oder die Umstände ihrer Begehung Beweis erbringen können (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Auflage 2015, § 94, Rn. 5). Dabei ist die potentielle Beweisbedeutung des Gegenstandes erforderlich und ausreichend, d.h. es muss die Möglichkeit bestehen, dass er zu Untersuchungszwecken verwendet werden kann (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Auflage 2015, § 94, Rn. 6). Aus welchem Grund die als potentielle Beweismittel sichergestellten Geldscheine - im Gegensatz zu allen anderen gemäß § 94 StPO sichergestellten Gegenständen - bereits am Tag nach ihrer Sicherstellung durch die G. freigegeben wurden, ohne dass vorab etwaige kriminaltechnische Untersuchungen (z. B. zum Auffinden von Betäubungsmittelanhaftungen an den Geldscheinen) durchgeführt worden waren, erschließt sich anhand der Aktenlage nicht.
Soweit der Antragsgegner die Geldscheine gleichwohl (auch) mit der Begründung nach § 40 Nr. 4 HSOG sichergestellt hat, das Bargeld sei aus dem unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln erlangt worden, und damit Bezug nimmt auf eine - vermeintlich - vorausgegangene Beschlagnahme nach §§ 111b ff. StPO, sind die Regelungen über Verfall und Einziehung der §§ 73 ff. StGB und die zu ihrer Sicherung vorgesehenen Regelungen der §§ 111b ff. StPO vorrangig und abschließend. So wie erkennungsdienstliche Maßnahmen zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten nur dann auf landespolizeirechtliche Vorschriften zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen gestützt werden können, soweit nicht § 81b 2. Alt. StPO aus Anlass eines Strafverfahrens gegen einen Beschuldigten zur Vornahme präventiv-polizeilicher erkennungsdienstlicher Maßnahmen ermächtigt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18.12.2003 - 1 S 2211/02 - juris; Meyer-Goßner/Schmitt, Kommentar StPO, 58. Auflage, 2015, § 81b, Rn. 4, m. w. N.), können Gegenstände nur dann nach landespolizeirechtlichen Vorschriften sichergestellt werden, soweit nicht die §§ 111b StPO i. V. m. §§ 73 ff. StGB (hier noch i. V. m. § 33 Abs. 1 BtmG) aus Anlass eines Strafverfahrens die Beschlagnahme der Gegenständen zu präventiven Zwecken ermächtigen. Die Vorschriften über den Verfall gemäß §§ 73 ff. StGB, d. h. die Möglichkeit der Abschöpfung des durch eine rechtswidrige Tat Erlangten, verfolgen vor allem einen präventiven Zweck (vgl. F. Fischer, Kommentar StGB, 61. Auflage 2014, § 73, Rn. 4, m. w. N.). Diese Rechtsauffassung wird insbesondere durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bestätigt, wonach der erweiterte Verfall gemäß § 73d StGB nicht repressiv-vergeltende, sondern präventiv-ordnende Ziele verfolgt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.01.2004 - 2 BvR 564/95 -, juris). Auch die strafrechtliche Regelung der Einziehung gemäß § 74 StGB hat u. a. eine präventive Zielrichtung. Nach § 74 Abs. 1 StGB können Gegenstände, die durch eine vorsätzliche Straftat hervorgebracht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind, eingezogen werden. Die Einziehung ist nach § 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB zulässig, wenn die Gegenstände nach ihrer Art und den Umständen die Allgemeinheit gefährden oder die Gefahr besteht, dass sie der Begehung rechtswidriger Taten dienen werden.
Während eines laufenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens ist neben den geltenden strafrechtlichen Vorschriften über die Gewinnabschöpfung eine präventiv-polizeirechtliche Gewinnabschöpfung nicht zulässig.
Während die strafrechtlichen Regelungen der §§ 73 ff. StGB über den Verfall und die Einziehung die Entziehung eines Gegenstandes auf Dauer vorsehen, ist eine präventiv-polizeirechtliche Sicherstellung als Maßnahme der Gefahrenabwehr grundsätzlich vorübergehender Natur. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen. In seinem Urteil vom 24.06.2014 - 1 A 255/12 -, juris, heißt es diesbezüglich:
"Die dauerhafte Entziehung deliktisch erlangter Vermögensgegenstände und die Übertragung des Eigentums an diesen Gegenständen auf den Staat ist Gegenstand der strafrechtlichen Gewinnabschöpfung in Gestalt des einfachen und erweiterten Verfalls (§§ 73 ff. StGB). Der erweiterte Verfall (§ 73d StGB) ermöglicht es dem Strafgericht, den Verfall für Gegenstände eines Täters anzuordnen, wenn Umstände die Annahme rechtfertigen, dass diese Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen erlangt worden sind. Mit dem erweiterten Verfall werden präventive Ziele dahingehend verfolgt, dass verhindert werden soll, dass die bereits eingetretene Störung der Vermögensordnung auch zukünftig fortdauert (BVerfG, Beschluss vom 14.1.2004 - 2 BvR 564/95 -, BVerfGE 110, 1 ff, juris Rdnr. 70). Die damit verbundenen Beweiserleichterungen sind aber auf die im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fälle beschränkt. Neben den geltenden strafrechtlichen Vorschriften über die Gewinnabschöpfung ist eine "präventivpolizeiliche Gewinnabschöpfung" nicht zulässig." (vgl. dazu auch VG Frankfurt am Main, Urteil vom 09.03.2016 - 5 K 1868/15.F -, juris; Rachor in Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Auflage 2012, E 690 ff.).
Ungeachtet dessen lagen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Sicherstellung am 14.03.2016, d. h. 20 Tage nach der Freigabe der Geldscheine durch die G., nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass die sichergestellten Geldscheine zur Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit gebraucht oder verwertet werden sollten.
Da sich die Geldscheine aufgrund der vorangegangenen strafprozessualen Sicherstellung bereits in öffentlicher Verwahrung befanden, muss sich die Gefahrenprognose auf die zukünftige Verwendung des Geldes im Falle einer Rückgabe an den Antragsteller nach der Freigabe durch die zuständige Staatsanwaltschaft beziehen.
Die Kammer verkennt in diesem Zusammenhang keineswegs, dass insbesondere die Umstände der Sicherstellung der Geldscheine, ihr Auffindeort, ihre Stückelung und die wenig plausible Erklärung für ihre Herkunft dafür sprechen, dass die Geldscheine aus Geschäften mit Betäubungsmitteln stammten. Ein Gegenstand darf nach § 40 Nr. 4 HSOG aber nur dann sichergestellt werden, wenn er zukünftig für die Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit gebraucht oder verwertet werden soll.
Dafür reicht der Verdacht, dass der sichergestellte Gegenstand aus einer Straftat stammt, nicht aus. Die deliktische Herkunft eines Gegenstandes begründet für sich betrachtet ebenso wenig die konkrete und in gewissem Umfang verdichtete Tatsachenbasis für die Prognose, dass er auch zukünftig für deliktische Handlungen eingesetzt werden soll, wie eine ungeklärte Herkunft des Gegenstandes. Ein Automatismus hinsichtlich der Schlussfolgerung, (mutmaßlich) deliktisch erlangtes Geld werde stets oder mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zur Begehung weiterer Straftaten verwendet, besteht nicht. Es bedarf grundsätzlich in jedem Einzelfall der Überprüfung und Bewertung der tatsächlichen Umstände (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 25.06.2015 - 11 LB 34/14 - juris -).
Der Antragsgegner vermag insoweit nicht mit der Begründung durchdringen, die ungeklärte Herkunft der Geldscheine bzw. die wenig plausible Erklärung für ihre Herkunft sei ein Indiz für die Gefahrenprognose. Der Inhaber des sichergestellten Gegenstandes ist nicht verpflichtet, mit einer plausiblen Erklärung für die Herkunft des Gegenstandes dessen Sicherstellung abzuwenden. Vielmehr ist die die Sicherstellung anordnende Behörde verpflichtet, die Gefahr, dass der sichergestellte Gegenstand zukünftig bei der Begehung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten Verwendung finden wird, plausibel zu begründen.
Die von dem Antragsgegner angeführten Gründe reichen für eine die Sicherstellung nach § 40 Nr. 4 HSOG rechtfertigende Gefahrenprognose jedoch nicht aus.
Soweit der Antragsgegner die Gefahrenprognose mit der Annahme begründet, die Gaststätte des Antragstellers werde für Betäubungsmittelgeschäfte genutzt, da in deren Räumen anlässlich einer Kontrolle am 23.10.2015 bereits beim Vater des Antragstellers Betäubungsmittel gefunden worden seien, vermag dies zum Zeitpunkt der Sicherstellung am 14.03.2016 nicht zu überzeugen. Zu diesem Zeitpunkt war das Gaststättengewerbe des Antragstellers bereits abgemeldet. Die Abmeldung erfolgte ausweislich des Gewerberegisterauszugs der Landeshauptstadt Wiesbaden am 29.02.2016. Ein Verfahren zur Untersagung der Ausübung des Gewerbes wegen Unzuverlässigkeit wurde überdies - jedenfalls nach Aktenlage - vor Abmeldung des Gewerbebetriebes nicht eingeleitet.
Auch die von dem Antragsgegner herangezogenen (kriminal-)polizeilichen Erkenntnisse über Personen aus dem näheren Umfeld des Antragstellers vermögen die Gefahrenprognose nicht zu stützen. Diese Erkenntnisse, die hinsichtlich des Vaters des Antragstellers und anderer bei der Gaststättenkontrolle angetroffener Personen in Bezug auf Straftaten gegen das BtMG vorliegen, stützen allenfalls die Annahme des Antragsgegners, dass die Gaststätte des Antragstellers für Betäubungsmittelgeschäfte genutzt wurde, aber nicht, dass die bei dem Antragsteller aufgefundenen und sichergestellten Geldscheine nach der Herausgabe an ihn für Betäubungsmittelgeschäfte eingesetzt werden würden.
Gegen den Antragsteller selbst liegen keinerlei (kriminal-)polizeiliche Erkenntnisse vor. Einschlägige strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen ihn oder gar Verurteilungen hat es bislang nicht gegeben. Auch bei der noch am Tag der Gaststättenkontrolle durchgeführten Durchsuchung seiner Wohnung wurden keine sicherstellungs- bzw. beschlagnahmerelevanten Gegenstände aufgefunden. Ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankäme, erscheint es in diesem Zusammenhang überdies fraglich, warum die Polizeibeamten - ihre eigene Gefahrenprognose zugrunde legend - das in der Wohnung des Antragstellers aufgefundene Bargeld in Höhe von 2.000,00 Euro nicht nach § 40 Nr. 4 HSOG sicherstellten, zumal die Voraussetzungen für eine Sicherstellung bzw. Beschlagnahme dieses Bargeldes nach § 94 StPO bzw. §§ 111b ff. StPO offensichtlich nicht vorlagen. Warum gerade die bei dem Antragsteller im Rahmen der Gaststättenkontrolle aufgefundenen Geldscheine im Gesamtwert von 5.175,00 Euro (nach ihrer Herausgabe an den Antragsteller) für Betäubungsmittelgeschäfte eingesetzt werden sollten, das in der Wohnung des Antragstellers noch am Tag der Gaststättenkontrolle aufgefundene Bargeld in Höhe von 2.000,00 Euro aber nicht, erschließt sich der Kammer nicht.
Nach alldem lagen zum maßgeblichen Zeitpunkt 14.03.2016 keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass die sichergestellten Geldscheine zur Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit gebraucht oder verwertet werden sollten. Mit den von dem Antragsgegner angeführten Gründen verbleibt die Gefahrenprognose im Bereich einer bloßen Möglichkeit. Dies reicht für eine Sicherstellung der Geldscheine nach § 40 Nr. 4 HSOG jedoch nicht aus.
Da - jedenfalls nach Aktenlage - die Sicherstellung der Geldscheine nach § 94 StPO erfolgte, steht es der zuständigen Staatsanwaltschaft gleichwohl frei, die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme nach §§ 111b ff. StPO i. V. m. §§ 73 ff. StGB i. V. m. § 33 Abs. 1 BtMG (erneut) zu prüfen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen, weil er unterlegen ist.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den § 52 Abs. 1, Abs. 3 Gerichtskostengesetz (GKG). Im Hinblick darauf, dass im vorliegenden Verfahren zwar eine vorläufige Regelung getroffen, mit ihr aber die Entscheidung in der Hauptsache faktisch vorweggenommen wird, wird dabei der volle Betrag in Höhe von 5.175,00 Euro in Ansatz gebracht (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.05./01.06.2012 und 18.07.2013 beschlossenen Änderungen).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 111b ff. StPO
§§ 73 ff. StGB
§§ 111b StPO
§ 94 Strafprozessordnung
§ 81g StPO
§ 111c StPO
§ 73d StGB
§ 40 Abs. 4 HSOG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 40 Nr. 4 HSOG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i. V. m. Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 HSOG
§ 111b Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 94 Abs. 1 StPO
§ 81b 2. Alt. StPO
§ 33 Abs. 1 BtmG
§ 74 Abs. 1 StGB
§ 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB
§ 33 Abs. 1 BtMG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 3 Gerichtskostengesetz

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 110, 1
8 B 1061/15
1 BvR 2226/94
1 S 2211/02
2 BvR 564/95
1 A 255/12
5 K 1868/15
11 LB 34/14