Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-06-20, Aktenzeichen 25 U 20/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2008:0620.25U20.08.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 07.12.2007 verkündete Urteil der 2. Zivil-kammer des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 145.969,75 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO.
Zur Begründung wird zunächst, um Wiederholungen zu vermeiden, nach § 522
Abs. 2 S. 3 ZPO auf den Hinweis des Vorsitzenden vom 25.04.2008 Bezug ge-nommen.
Die weitergehende Stellungnahme der Klägerin vom 17.06.2008 bietet keine Ver-
anlassung, von der in dem Hinweis niedergelegten Beurteilung der Sach- und
Rechtslage abzuweichen.
Die Klägerin kann aus dem von ihr zitierten Urteil des BFH vom 21.04.2005 (AZ. V R 16/ 04) nicht ableiten, dass bereits nach der Bekanntgabe des sogenannten "X-Urteils" des EuGH die Beurteilung der Frage der Umsatzsteuerpflichtigkeit von Ein-nahmen aus erlaubten Glücksspielen eindeutig war.
Die Ausführungen des BFH, dass vor dem Ergehen des "X-Urteils", unklar war, inwieweit Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG die Besteuerung von Glücksspielen verbietet, lassen nicht den Umkehrschluss zu, dass er die Rechtslage für den Zeitraum danach als geklärt betrachtete. In der Entscheidung vom 21.04.2005 musste sich der BFH nicht mit der Frage befassen, ob die Rechtslage nach Ergehen des "X-Urteils" geklärt war, denn er hatte nur über einen auf Erstattung von Säumniszuschlägen gerichteten Schadensersatzanspruch zu ent-scheiden, der auf den Zeitraum bis zum 24.09.1996, d.h. vor Ergehen des "X-Urteils" entfiel. Ein Schadensersatzanspruch wird in dem Urteil (vgl. TZ 27) für den Zeitraum nach Ergehen des Urteils in dem Verfahren X und den Verfahren Y/Z in Erwägung gezogen, was dafür spricht, dass der BFH schon in diesem Urteil erst nach Ergehen der späteren Entscheidungen in den Verfahren Y/Z von einer endgültigen Klärung der Rechtslage ausging. In einer weiteren Entscheidung vom 23.11.2006 (AZ: V R 51/05 Tz. 30) hat der BFH dann aus dem Vorlagebeschluss des Senats im Verfahren Linneweber vom 06.11.2002 gefolgert, dass auch dem EuGH-Urteil in Sachen X die Rechtslage nicht ein-deutig war.
Soweit die Klägerin weiterhin auf einen Aufsatz von Reiß in BB 1991, 1764 ff ver-weist, ergibt sich daraus ebenfalls nicht, dass die Beklagte schon bei Bekanntgabe der Umsatzsteuerbescheide 1995 bis 1997 am 20.12.2000 den Richtlinienverstoß hätte erkennen müssen. Zum einen handelt es sich lediglich um eine vereinzelte Stellungnahme. Zum anderen gehört die Zeitschrift BB nicht zur Pflichtlektüre der Steuerberater.
Der weitere Hinweis der Klägerin auf die unterschiedlichen Auswirkungen des Ver-stoßes einer Norm gegen eine europäische Richtlinie und gegen das Grundgesetz, führt ebenfalls nicht zu der Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung, denn diese Unterschiede besagen nichts darüber, mit welcher Deutlichkeit sich die Beur-teilung einer Norm als europarechtswidrig in der Rechtsprechung abzeichnete.
Soweit das Landgericht Mainz die Auffassung vertritt, dass bereits aus dem "X-Urteil" der Schluss auf die Umsatzsteuerfreiheit der Einnahmen aus erlaubtem Glücksspiel zu ziehen sei, mag das sein. Das ändert aber nichts daran, dass sich diese Entwicklung in dem hier in Rede stehenden Zeitpunkt in der Rechtsprechung
noch nicht abzeichnete. Soweit das LG Mainz nach dem Zitat der Klägerin die Auffassung vertritt, dass der Steuerberater spätestens nach Ergehen des X-Urteils dahingehend hätte beraten müssen, dass die Einnahmen aus dem Aufstellen von Glückspielautomaten steuerfrei seien, folgt der Senat dem nicht.
Die Klägerin kann sich schließlich nicht darauf stützen, dass andere Steuerpflichtige Einspruch gegen ihre Umsatzsteuerbescheide eingelegt hätten. Aus dem Verhalten anderer Steuerpflichtiger lässt sich die Absehbarkeit einer Rechtsprechungsände-rung nicht ableiten.
Schließlich kann die Klägerin auch aus den Stellungnahmen in den Verfahren Y/Z nichts für ihren Standpunkt herleiten, denn diese Stellung-nahmen wurden erst nach dem hier in Rede stehenden Zeitpunkt abgegeben.
Selbst wenn dort nicht zum ersten Mal von der Umsatzsteuerfreiheit von Einnahmen aus Glückspielautomaten die Rede gewesen sein sollte, ergibt sich daraus nicht, dass es zuvor solche Stellungnahmen gegeben hat, die der Beklagten bekannt sein mussten und aus denen die Beklagte mit der notwendigen Deutlichkeit auf eine Änderung der deutschen höchstrichterlichen Rechtsprechung hätte schließen müssen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BB 1991, 1764
V R 51/05