Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-23, Aktenzeichen 5 M 23.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0323.5M23.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Trägt der Antragsteller nicht einmal vor, er habe Anlass zur Befürchtung, die Stelle werde trotz seines vorläufigen Rechtsschutzantrages mit einem Mitbewerber besetzt, und hat er diese Befürchtung nicht durch einfache Nachfrage bei der Hochschule versucht auszuräumen, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für einen (Vollstreckungs-)Antrag auf Androhung eines Ordnungs- bzw. Zwangsgeldes gemäß § 167 Abs 1 S 1 VwGO i.V.m. § 890 Abs 1, Abs 2 ZPO bzw. § 172 S 1 VwGO.(Rn.5)
2. Aus § 929 Abs 2 ZPO ergibt sich nichts anderes.(Rn.6)
3. Jedenfalls in einem einstweiligen Anordnungsverfahren, in dem ein unterlegener Bewerber eine beamtenrechtliche Auswahlentscheidung erfolgreich beanstandet hat, muss dieser nicht zusätzlich - gleichsam prophylaktisch - und noch dazu innerhalb eines Monats einen Vollstreckungsantrag stellen.(Rn.7)
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Mit Beschluss vom 15. Dezember 2017 (5 L 315.17 - juris) untersagte die Kammer der Antragsgegnerin auf Antrag des Antragstellers im Wege einstweiliger Anordnung, den Beigeladenen zum Universitätsprofessor für das Fachgebiet F... am Institut für L... zu ernennen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind. Dieser Beschluss ist rechtskräftig geworden.
Am 10. Januar 2018 hat der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen den Beschluss vom 15. Dezember 2017 ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000 Euro,
hilfsweise, ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 10.000 Euro anzudrohen.
Dieser Antrag ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die Antragsgegnerin hat mehrfach - zuletzt mit Schriftsatz vom 22. Februar 2018 - deutlich gemacht, sie werde die einstweilige Anordnung befolgen, den Beigeladenen vorläufig nicht ernennen und erneut über die Bewerbung des Antragstellers entscheiden; Berufungskommission und Fakultätsrat seien bereits wieder mit dem Vorgang befasst. Der Antragsteller hat nicht einmal vorgetragen, er habe Anlass zu gegenteiligen Befürchtungen gehabt; im Übrigen hätten sich diese auch durch einfache Nachfrage bei der Antragsgegnerin ausräumen lassen. Bei dieser Sachlage besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für einen (Vollstreckungs-)Antrag auf Androhung eines Ordnungs- bzw. Zwangsgeldes gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 890 Abs. 1, Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO bzw. § 172 Satz 1 VwGO).
Aus § 929 Abs. 2 ZPO ergibt sich nichts anderes. Nach dieser Vorschrift ist die Vollziehung des Arrestbefehls unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Auf die Frage, ob § 929 Abs. 2 ZPO wegen der Verweisung in § 123 Abs. 3 VwGO für einstweilige Anordnungen im Allgemeinen entsprechend gilt und wie diese Norm gegebenenfalls in der Verwaltungsvollstreckung anzuwenden ist, kommt es im vorliegenden Fall nicht an (vgl. zum Streitstand Dombert in: Finkelnburg/Dombert/ Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 521 ff. m.w.N.). Nur zu dieser Frage verhält sich im Übrigen auch die vom Antragsteller zitierte sozialgerichtliche Rechtsprechung (LSG Stuttgart, Beschluss vom 30. Juli 2008 - L 7 AS 2809.08 ER-B -, juris Rn. 4).
Jedenfalls in einem einstweiligen Anordnungsverfahren, in dem ein unterlegener Bewerber eine beamtenrechtliche Auswahlentscheidung erfolgreich beanstandet hat, muss dieser nicht zusätzlich - gleichsam prophylaktisch - und noch dazu innerhalb eines Monats einen Vollstreckungsantrag stellen, wie der Antragsteller meint. Die im Beschluss vom 15. Dezember 2017 ausgesprochene Verpflichtung, die in Streit stehende Stelle bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung nicht zu besetzen, bindet die Antragsgegnerin unmittelbar und bedarf keiner weiteren Vollziehung. Der Dienstherr ist von Verfassungs wegen nach Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gehindert, sich über die einstweilige Anordnung hinwegzusetzen. Der mit § 929 Abs. 2 ZPO für den Zivilprozess bezweckte Schutz des Vollstreckungsschuldners, der nicht im Ungewissen gelassen werden soll, ob er noch aus dem Titel (wegen einer Geldforderung) in Anspruch genommen wird, und mit dem sichergestellt werden soll, dass der Arrestgrund im Zeitpunkt der Vollziehung noch fortwirkt, kommt in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit nicht zum Tragen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. März 2007 - 4 S 16.06 -, juris Rn. 6; OVG Hamburg, Beschluss vom 7. Juli 2016 - 5 So 110.15 -, juris Rn. 8; a.A. VGH Mannheim, Beschluss vom 18. März 2013 - 4 S 226.13 -, juris Rn. 4 ff.). Vorliegend kommt hinzu, dass der Antragsteller seine gegen die Auswahlentscheidung am 30. Juni 2017 erhobene Klage (5 K 334.17) aufrechterhalten hat; für den Antragsgegner ist bei dieser Sachlage nicht ungewiss, sondern deutlich erkennbar, dass der Antragsteller an seiner Bewerbung (und dem durch die einstweilige Anordnung gesicherten Bewerbungsverfahrensanspruch) festhält.
Setzt sich der Dienstherr über die einstweilige Anordnung hinweg und ernennt den ausgewählten Bewerber, kann der unterlegene Bewerber die Ernennung mit Wirkung für die Zukunft durch eine Anfechtungsklage angreifen; der Grundsatz der Ämterstabilität ist in diesem Fall durchbrochen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 29 ff.). Auf diese Weise wird ein Verstoß des Dienstherrn gegen die einstweilige Anordnung wirkungsvoll sanktioniert. Der Androhung eines Ordnungs- oder Zwangsgeldes, die bei einer unter Verstoß gegen die einstweilige Anordnung vorgenommenen Ernennung des ausgewählten Bewerbers ohnehin ins Leere ginge, bedarf es nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO, wobei es nicht der Billigkeit entspricht, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Ein Streitwert ist wegen der im Gerichtskostengesetz vorgesehenen Festgebühr nicht festzusetzen (vgl. OVG Hamburg, a.a.O. Rn. 25 ff.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 890 Abs 1, Abs 2 ZPO
§ 929 Abs 2 ZPO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 890 Abs. 1, Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 172 Satz 1 VwGO
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 5 L 315.17
L 7 AS 2809.08
4 S 16.06
5 So 110.15
4 S 226.13
5 K 334.17
2 C 16.09