Arbeitsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-12, Aktenzeichen 20 Ca 2326/09

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger auf das Entgelt für den Monat Juli 2009 zu bezahlen 3.693,87 EUR brutto, abzgl. bezahlter 1.973,63 EUR netto, sowie abzgl. weiterer bezahlter 252,99 EUR netto, nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1.8.2009.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger auf das Entgelt für den Monat August 2009 zu bezahlen 3.693,87 EUR brutto, abzgl. bezahlter 1.895,17 EUR netto, sowie abzgl. weiterer bezahlter 9,29 EUR netto, nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1.9.2009.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger auf das Entgelt für den Monat September 2009 zu bezahlen 3.693,87 EUR brutto, abzgl. bezahlter 1.600,57 EUR netto, nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1.10.2009.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger auf das Entgelt für den Monat Oktober 2009 zu bezahlen 3.693,87 EUR brutto, abzgl. bezahlter 1.574,31 EUR netto, nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1.11.2009.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger auf das Entgelt für den Monat November 2009 zu bezahlen 3.847,26 EUR brutto, abzgl. bezahlter 1.655,81 EUR netto, nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1.12.2009.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger auf das Entgelt für den Monat Januar 2010 zu bezahlen 3.693,87 EUR brutto, abzgl. bezahlter 1.611,32 EUR netto, nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1.2.2010.
7. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu 55 %, die Beklagte zu 45 % zu tragen.
8. Der Streitwert dieser Entscheidung wird auf 13.183,52 EUR festgesetzt.
9. Die Berufung wird nicht (gesondert) zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über Vergütung aus Annahmeverzug wegen vom Kläger für unberechtigt gehaltener Anordnung von Kurzarbeit Null.
2
Der am … 1946 geborene Kläger ist bei der Beklagten am Standort L. beschäftigt seit 08.06.1976 als Maschinenarbeiter in der Qualitätskontrolle.
3
Die Beklagte ist ein Unternehmen, dessen Geschäftsbereich die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb von Getrieben für die Automobilindustrie ist. Die Beklagte hat Betriebe unter anderem in L, U, St. G, N und R. Im Betrieb L ist ein Betriebsrat gebildet. Im Unternehmen ist ein Gesamtbetriebsrat gebildet. Die Beklagte ist Mitglied im Arbeitgeberverband Südwestmetall.
4
Zwischen Südwestmetall und der IG Metall wurde am 20.12.2006 ein Ergänzungstarifvertrag „Erfolgreiche Zukunftssicherung G“ (nachfolgend: Ergänzungstarifvertrag) genannter firmenbezogener Verbandstarifvertrag abgeschlossen, in welchem unter anderem den Mitarbeitern eine Beschäftigungssicherung bis Ende 2011 eingeräumt wurde.
5
Aufgrund der weltwirtschaftlichen Krise ab Ende 2008 und damit einhergehenden Umsatzeinbrüchen sah sich die Beklagte gezwungen, unter anderem und trotz der Beschäftigungssicherung personelle Maßnahmen einzuleiten. Im Rahmen dessen schlossen die Tarifvertragsparteien Südwestmetall und IG Metall am 02.02.2009 einen Tarifvertrag Änderung des Ergänzungstarifvertrags „Erfolgreiche Zukunftssicherung G“ (nachfolgend: Änderungstarifvertrag). Darin wurde, soweit vorliegend von Interesse, in Ziff. 6 geregelt, dass bei Kurzarbeit die Regelung über den Zuschuss zum Kurzarbeitergeld gem. Ziff. 8.2.4 des Manteltarifvertrags für Beschäftigte in der Metall- und Elektroindustrie in Nordwürttemberg / Nordbaden (nachfolgend: MTV) keine Anwendung finde, jedoch könne eine solche Regelung durch freiwillige Betriebsvereinbarung geschaffen werden. Außerdem regelten die Tarifparteien unter Ziff. 5.1 dieses Änderungstarifvertrags, dass die Betriebsparteien bei Kurzarbeit Null (mangels Berücksichtigungsfähigkeit von Einmalzahlungen im Sollentgelt bei der Kurzarbeitergeldberechnung) eine rückwirkende Erhöhung des Monatsentgelts um 10,3 % vereinbaren können. Auf den Inhalt des vorgelegten Änderungstarifvertrags wird Bezug genommen.
6
Die Beklagte schloss sodann mit ihrem Gesamtbetriebsrat am 23.02.2009 einen Interessenausgleich. In dessen Präambel ist beschrieben, dass neben betriebsorganisatorischen Maßnahmen eine Personalanpassung unumgänglich sei. Bezogen auf den Standort L wurde beschlossen, diesen nur noch als Center of Excellence zu führen, welches an einem neuen Standort im Raum L angesiedelt werden soll. Insgesamt werde hierfür nur noch ein Gesamtpersonalstand von 111 Arbeitnehmern benötigt von einem Gesamtbestand 01.02.2009 von 406 Arbeitnehmern. Es wurde beschlossen, einzelne Produktionsbereiche wie die MINI-Produktion (Räder/Wellen und Montage), E-Kreis und Triebsatzfertigung von L an die Standorte R, U und N zu verlagern. Die Umsetzung sollte gem. Ziff. 2.2 des Interessenausgleichs erfolgen insbesondere durch Angebote auf Weiterbeschäftigung auf freie Arbeitsplätze in den Werken R, U und N. Die Mitarbeiter, denen Änderungsangebote unterbreitet werden sollten, wurden auf Namenslisten erfasst. Darüber hinaus sollte eine „Anwendung von konjunktureller Kurzarbeit zur Überwindung vorübergehender Kapazitätsübergänge ab 01.07.2009“ erfolgen. Die Betriebsräte wurden angehalten, entsprechende Betriebsvereinbarungen vor Einführung der Kurzarbeit abzuschließen, wobei die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer auf Namenslisten aufzuführen seien. Unter Ziff. 3 wurde der Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr verpflichtete sich der Gesamtbetriebsrat zum Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste für den Fall, dass nach Ablauf des maximalen Bezugs von Konjunkturkurzarbeitergeld ein dauerhafter Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten eintreten sollte. Auf den Inhalt des Interessenausgleichs wird Bezug genommen.
7
Ebenso unter dem 23.02.2009 schlossen die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat einen Sozialplan. Unter dessen § 3 regelten die Betriebsparteien, dass bei Abschluss einer Betriebsvereinbarung Kurzarbeit Null mit Namensliste den auf der Namensliste genannten Arbeitnehmern eine Mustervereinbarung anzubieten sei gem. Anlage 1 dieses Sozialplans. Nur den diese Vereinbarung abschließenden Arbeitnehmern soll wiederum eine Aufzahlung auf das Kurzarbeitergeld auf 82 % des Nettoentgelts gezahlt werden. Mit dieser Mustervereinbarung sollen die betroffenen Arbeitnehmer zur Kurzarbeit verpflichtet werden, ihre Bereitschaft zu Qualifizierungsmaßnahmen erklären, als auch eine Verpflichtung abgeben, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu beenden, wenn nach Ablauf des Bezugszeitraums für Konjunkturkurzarbeitergeld eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht. Der Arbeitnehmer soll sich zum Übertritt in eine Transfergesellschaft verpflichten bei Bezug von Transferkurzarbeitergeld. Auf den Inhalt des Sozialplans wird Bezug genommen.
8
In Klarstellung oder Abänderung des Sozialplans schlossen die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat am 08.06.2009 eine Betriebsvereinbarung, in deren § 1 sie regelten, dass die Aufzahlung auf das Kurzarbeitergeld gem. § 3 Ziff. 2 des Sozialplans nur solange erfolgt, bis der Arbeitnehmer frühestmöglich eine Altersrente in Anspruch nehmen kann. Auch hierauf wird Bezug genommen.
9
Am 02.06.2009 schlossen sodann die Beklagte und der Betriebsrat des Betriebs L eine Betriebsvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit Null (nachfolgend: BV Kurzarbeit Null). Danach wurde für den Zeitraum 01.07.2009 bis 31.12.2010 Kurzarbeit Null eingeführt. Die von dieser Kurzarbeit Null betroffenen Arbeitnehmer wurden auf einer Namensliste aufgeführt, die als Anlage der Betriebsvereinbarung beigefügt wurde. Die Namensliste ist von beiden Betriebsparteien unterschrieben und datiert auf den 26.06.2009. Diese Anlage besteht aus 2 Teilen. Zum Einen wurden als von Kurzarbeit Null Betroffene alle Arbeitnehmer der Beklagten des Betriebs L aufgeführt, die 59 Jahre alt waren oder älter. Diese Liste trägt die Überschrift „KUG 59 plus“. Auf dieser Liste sind insgesamt 70 Arbeitnehmer aufgeführt. Darüber hinaus gibt es eine weitere mit „KUG MA unter 59“ überschriebene Liste mit insgesamt 71 aufgelisteten Mitarbeitern, die jünger sind als 59 Jahre. Auch hierauf wird Bezug genommen.
10
Über die Maßnahme der Kurzarbeit Null wurden die Mitarbeiter des Jahrgangs 1950 und älter im Rahmen einer Power-Point-Präsentation informiert. Diesen Mitarbeitern der rentennahen Jahrgänge wurde dargestellt, dass sie bis 31.12.2010 Kurzarbeitergeld beziehen können mit Aufzahlung auf 82 % des Nettoentgelts, anschließend ggf. ein Angebot auf Übertritt in eine Transfergesellschaft erhalten für 12 Monate mit einer Aufzahlung auf das Transferkurzarbeitergeld auf 82 % des Nettoentgelts, sowie ggf. anschließend bis zum Beginn eines (ggf. vorzeitigen) Renteneintritts für 24 Monate Arbeitslosengeld erhalten. Auf den Inhalt dieser Power-Point-Präsentation wird Bezug genommen.
11
Die Beklagte schloss bereits mit einem möglichen Träger der Transfergesellschaft einen Vorvertrag.
12
Dem Kläger wurde mit Schreiben vom 29.05.2009 mitgeteilt, dass für ihn auf der Grundlage der BV Kurzarbeit Null die Arbeitszeit nach Abbau des ZA-Guthabens ab 09.07.2009 auf Null reduziert werde. Zugleich wurde dem Kläger ein Angebot auf Abschluss einer Vereinbarung entsprechend Anlage 1 zum Sozialplan unterbreitet. Der Kläger widersprach der Anordnung von Kurzarbeit mit Schreiben vom 19.06.2009. Mit weiterem Schreiben vom 30.06.2009 bot er seine Arbeitskraft als Vollzeitkraft zu den vertraglichen Bedingungen an. Die angebotene Vereinbarung unterzeichnete er nicht. Auf den Inhalt der benannten Schreiben wird Bezug genommen.
13
Die Beklagte errechnete für den Bezug von Kurzarbeitergeld ein Sollentgelt i.H.v. EUR 4.033,48. Dieses setzt sich zusammen aus dem tariflichen Grundentgelt, der tariflichen Leistungszulage und den durchschnittlich bezogenen sonstigen Zulagen, soweit sie sozialversicherungspflichtiges Entgelt darstellten. Im Sollentgelt eingerechnet ist der Erhöhungsbetrag von 10,3 % gem. Ziff. 4 der BV Kurzarbeit Null i.V.m. Ziff. 5.1 des Änderungstarifvertrags. Der Erhöhungsbetrag ist in der Abrechnung Juni 2009 ausgewiesen mit 339,63 EUR. Mit Abrechnung für den Monat Juli 2009 errechnete die Beklagte für den Kläger ein Nettoentgelt i.H.v. EUR 1.973,63 und mit Korrekturabrechnung für Juli 2009 ein weiteres Nettoentgelt i.H.v. EUR 252,99. Mit Abrechnung für den Monat August 2009 errechnete die Beklagte ein Nettoentgelt i.H.v. EUR 1.895,17 und mit Korrekturabrechnung für August 2009 ein weiteres Nettoentgelt i.H.v. EUR 9,29. Für den Monat September 2009 errechnete die Beklagte ein Nettoentgelt i.H.v. EUR 1.600,57 und für den Oktober 2009 i.H.v. EUR 1.574,31. Für den Monat November 2009 rechnete die Beklagte zusätzlich zum Bruttobetrag eine (einmalige) Versorgungszulage i.H.v. EUR 153,99 brutto ab. Es ergab sich insgesamt ein abgerechneter Nettobetrag i.H.v. EUR 1.655,81. Der Monat Dezember 2009 ist nicht streitig, da der Kläger durchgehend Urlaub hatte und demnach sein volles Arbeitsentgelt erhielt. Für den Monat Januar 2010 rechnete die Beklagte einen Nettobetrag i.H.v. EUR 1.611,32 ab. In den abgerechneten Nettobeträgen ist das Kurzarbeitergeld jeweils enthalten. Die Beträge wurden an den Kläger ausbezahlt. Auf die Inhalte der genannten Abrechnungen wird Bezug genommen.
14
Der Kläger begehrt für die Zeiten der angeordneten Kurzarbeit Null seine volle vertragliche Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.
15
Er meint, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, ihm gegenüber Kurzarbeit Null anzuordnen.
16
Er meint, die Betriebsvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit Null sei keine hinreichende Grundlage für die Arbeitszeitreduzierung. Diese sei nicht hinreichend konkret, da die Auswahlkriterien nicht benannt werden, wie die für die Kurzarbeit Null bestimmten Arbeitnehmer ausgewählt wurden. Es handele sich um eine willkürliche Auswahl der zur Kurzarbeit bestimmten Arbeitnehmer durch die Beklagte.
17
Außerdem meint der Kläger, die BV Kurzarbeit Null sei altersdiskriminierend. Sie sei ohne Rechtfertigung darauf ausgerichtet, Mitarbeiter der rentennahen Jahrgänge zum Ausscheiden aus dem Betrieb zu bewegen. Es handele sich um eine Umgehung des gesetzlichen Kündigungsschutzes.
18
Der Kläger beantragt:
19
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger auf das Entgelt für den Monat Juli 2009 zu bezahlen 3.693,87 EUR brutto, abzüglich bezahlter 1.973,63 EUR netto, sowie abzüglich bezahlter weiterer 252,99 EUR netto, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.08.2009.
20
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger auf das Entgelt für den Monat August 2009 zu bezahlen 3.693,87 EUR brutto, abzüglich bezahlter 1.895,17 EUR netto, abzüglich bezahlter weiterer 9,29 EUR netto, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.09.2009.
21
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger auf das Entgelt für den Monat September 2009 zu bezahlen 3.693,87 EUR brutto, abzüglich bezahlter 1.600,57 EUR netto, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.10.2009.
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4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger auf das Entgelt für den Monat Oktober 2009 zu bezahlen 3.693,87 EUR brutto, abzüglich bezahlter 1.574,31 EUR netto, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.11.2009.
23
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger auf das Entgelt für den Monat November 2009 zu bezahlen 3.847,26 EUR brutto, abzüglich bezahlter 1.655,81 EUR netto, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.12.2009.
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6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger auf das Entgelt für den Monat Januar 2010 zu bezahlen 3.693,87 EUR brutto, abzüglich bezahlter 1.611,32 EUR netto, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.02.2010.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hält die BV Kurzarbeit Null für hinreichend bestimmt.
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Außerdem meint sie, dass es rechtfertigende Gründe dafür gebe, überwiegend ältere Arbeitnehmer in die Kurzarbeit einzubeziehen. Ältere Arbeitnehmer seien erfahrungsgemäß finanziell besser abgesichert als jüngere Arbeitnehmer, hätten keine unterhaltsberechtigten Kinder mehr finanziell zu unterstützen und haben oftmals ihr Wohneigentum (weitestgehend) abgezahlt.
29
Das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien war Gegenstand der Erörterung der Sach- und Rechtslage. Hierauf und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.04.2010 wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
30
Die Klage ist zulässig und in der zuletzt erfolgten Antragstellung in der Hauptsache auch vollumfänglich begründet. I.
Die Klage ist zulässig und in der zuletzt erfolgten Antragstellung in der Hauptsache auch vollumfänglich begründet.
I.
31
Der Kläger hat Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der eingeklagten Vergütung für die Monate Juli 2009 bis Januar 2010 aus §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB.
32
Gem. § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung verlangen ohne zur Nachleistung der geschuldeten Arbeit verpflichtet zu sein, wenn sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung im Verzug befunden hat und der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nur infolge dieses Annahmeverzugs nicht erbracht hat. Diese Voraussetzungen liegen vor.
33
1. Gem. § 293 BGB kommt ein Gläubiger in Verzug, wenn er die angebotene Leistung nicht annimmt. Der Kläger hat seine Arbeitsleistung zwar nicht gem. § 294 BGB tatsächlich angeboten. Es genügte hier vorliegend aber ein wörtliches Angebot gem. § 295 BGB. Denn die Beklagte als Gläubigerin der Arbeitsleistung hat dem Kläger mit der Anordnung von Kurzarbeit Null mit Schreiben vom 29.05.2009 erklärt, die Arbeitsleistung des Klägers nicht annehmen zu wollen. Der Kläger hat der Anordnung von Kurzarbeit Null mit Schreiben vom 19.06.2009 widersprochen und mit weiterem Schreiben vom 30.06.2009 seine Arbeitskraft in Vollzeitbeschäftigung zu den vertraglichen Bedingungen ausdrücklich angeboten. Dies war als Angebot des Klägers ausreichend.
34
2. Die Beklagte hat die ihr vom Kläger angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen.
35
Wie sich aus § 294 BGB ergibt, hat der Schuldner die Arbeitsleistung so anzubieten, wie sie zu bewirken ist, also zur rechten Zeit am rechten Ort und in der rechten Art. Daraus folgt, dass auch die Beklagte nur eine Arbeitsleistung anzunehmen verpflichtet ist, die vertragsgerecht angeboten wurde. Vorliegend war aber, wie vom Kläger geltend gemacht, noch eine Arbeitsleistung in Vollzeit geschuldet. Die vertraglich geschuldete Arbeitszeit wurde nicht auf Null reduziert.
36
Die Einführung von Kurzarbeit mit entsprechender Entgeltminderung kann nämlich entweder auf einzelvertraglicher Ebene erfolgen, einvernehmlich oder aufgrund einer Änderungskündigung, oder auf kollektivrechtlicher Ebene unter Berücksichtigung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG durch Betriebsvereinbarung, die gem. § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis des Klägers einwirkt (BAG, Urteil vom 14.02.1991, 2 AZR 415/90, NZA 1991, S. 607). Vorliegend besteht aber weder eine einzelvertragliche, noch eine wirksame kollektivrechtliche Grundlage zur Reduzierung der Arbeitszeit auf Null.
37
a) Eine einvernehmliche Reduzierung der Arbeitszeit auf Null liegt unstreitig nicht vor. Der Kläger hat im Gegenteil der Einführung der Kurzarbeit Null ausdrücklich widersprochen. Eine Änderungskündigung mit der Reduzierung der Arbeitszeit auf Null wurde gegenüber dem Kläger ebenfalls nicht ausgesprochen.
38
b) Die Einführung der Kurzarbeit Null beruhte jedoch auf der BV Kurzarbeit Null vom 02.06.2009. Für den Abschluss dieser Betriebsvereinbarung bestand aber, zumindest soweit Regelungen zur Kurzarbeit Null für Mitarbeiter ab dem 59. Lebensjahr getroffen wurden, keine Regelungsbefugnis der Betriebsparteien. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG lag nicht vor.
39
Gem. § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG hat der Betriebsrat nämlich nur mitzubestimmen bei vorübergehenden Verkürzungen oder Verlängerungen der betriebsüblichen Arbeitszeit. Voraussetzung ist also, dass die angeordnete Verkürzung der Arbeitszeit nur vorübergehend ist und nicht auf Dauer angelegt ist. Es muss also die Absicht vorliegen, nach Fortfall des Anlasses der Verkürzung der betrieblichen Arbeitszeit zur bisherigen Arbeitszeit zurückzukehren (D/K/K-Klebe § 87 BetrVG, Rn. 88; GK-Wiese § 87 BetrVG, Rn. 384, 385; BAG, Beschluss vom 21.11.1978, 1 ABR 67/76, AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972, Arbeitszeit). Als nicht der Mitbestimmung unterfallende Dauerregelung wird z.B. angesehen die Herabsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit älterer Arbeitnehmer wegen Teilrentenbezugs (Worzalla NZA 1993, S. 588; GK-Wiese § 87 BetrVG, Rn. 384). Vorliegend ist die Anordnung von Kurzarbeit Null zumindest für die Mitarbeiter ab Jahrgang 1950 als auf Dauer angelegte Verkürzung der Arbeitszeit angelegt und unterfällt somit nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.
40
Der Beklagten ist zwar einzuräumen, dass die BV Kurzarbeit Null in Ziff. 2 die Zeitdauer der Kurzarbeit auf die Höchstdauer des Kurzarbeitergeldbezugs von 18 Monaten beschränkt. Unter rein formaler Betrachtung würde es sich tatsächlich nur um eine vorübergehende Verkürzung der Arbeitszeit handeln. Auch wird als Grund für die Einführung der Kurzarbeit ein vorübergehender erheblicher Arbeitsausfall bezeichnet.
41
Die Formulierungen in der BV Kurzarbeit Null zielen aber erkennbar ausschließlich auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 170 Abs. 1 Ziff. 2 SGB III ab, wonach ein Anspruch auf konjunkturelles Kurzarbeitergeld nur bestehen kann, wenn ein erheblicher Arbeitsausfall nur vorübergehend ist. Rein tatsächlich ist aber offenkundig, dass der Arbeitsausfall keineswegs nur konjunkturell vorübergehend ist, sondern schon zum Zeitpunkt des Abschlusses der BV Kurzarbeit Null auch aus Sicht der Beklagten struktureller Art war. Dies entnimmt die Kammer nachfolgenden Erwägungen:
42
Das Gesamtkonzept der Beklagten ist von Anfang an auf ein „sozialverträgliches“ Ausscheiden der Mitarbeiter rentennaher Jahrgänge ausgelegt. Ganz offen wurde gegenüber den älteren Mitarbeitern das Modell „18 Monate + 12 Monate + 24 Monate“ kommuniziert, welches offenbar mit der Agentur für Arbeit vorbesprochen wurde. Danach ist beabsichtigt, ältere Mitarbeiter über einen 18monatigen Bezug von konjunkturellem Kurzarbeitergeld bei Kurzarbeit Null, einem 12monatigem Bezug von Transferkurzarbeitergeld nach Eintritt der Arbeitnehmer in eine Transfergesellschaft und anschließendem 24monatigen Bezug von Arbeitslosengeld gleitend in die (ggf. vorgezogene) Altersrente zu bringen. Eine Wiederaufnahme der vertraglichen Arbeit wurde ernsthaft nicht angedacht. Dies ergibt sich schon aus der eigenen Power-Point-Präsentation. Aber auch der den älteren Arbeitnehmern aufgrund der Sozialplanregelung angebotene Mustervertrag spricht Bände. In dieser Vereinbarung sollten sich die älteren Mitarbeiter verpflichten, nach Ablauf des Bezugzeitraums von konjunkturellem Kurzarbeitergeld bei der Beklagten auszuscheiden und der Transfergesellschaft beizutreten bei Bezug von Transferkurzarbeitergeld. Um den Abschluss dieser Vereinbarung zu „erleichtern“ wurde begleitend und über den Sozialplan geregelt, dass in den Genuss von Aufzahlungsleistungen auf das Kurzarbeitergeld nur diejenigen Mitarbeiter kommen können, die diese Vereinbarung unterzeichnen. Auf diese Art und Weise wurde auf die Mitarbeiter finanzieller Druck ausgeübt mit dem Ziel, letztlich ein Ausscheiden der betroffenen Mitarbeiter zu erreichen.
43
Dass das Gesamtkonzept nicht nur vorübergehend, sondern strukturell angelegt war, ergibt sich auch aus dem Interessenausgleich selbst. Bezogen auf den Standort L ist die Verlagerung wesentlicher Produktionsteile geregelt. Die Mitarbeiter, die aufgrund der Arbeitsplatzverlagerungen Änderungsangebote für eine Weiterbeschäftigung an den anderen Standorten haben erhalten können, wurden durch Namensliste benannt.
44
Darüber hinausgehende Personalkapazitäten sind in den anderen Werken nicht vorhanden und sollen nach der Personalplanung auch nicht aufgebaut werden, wie sich unter anderem aus Anlage 7 zum Interessenausgleich ergibt, auch wenn der darin dargestellte Personalüberhang in Ziff. 2.1.9 des Interessenausgleichs als nur vorübergehend bezeichnet wird. Insbesondere aus den Personalbedarfsberechnungen der Anlagen 3 bis 5 des Interessenausgleichs ergibt sich, dass diese keineswegs nur vorübergehend angelegt sind. Es ist nicht im Ansatz erkennbar, wo und wie die von Kurzarbeit Null betroffenen Arbeitnehmer unter Zugrundelegung der im Interessenausgleich definierten unternehmerischen Entscheidung nach Ablauf des konjunkturellen Kurzarbeitergelds wieder beschäftigt werden sollen.
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Verständlich wird die Konzeption der Beklagten unter Betrachtung der mit Ergänzungstarifvertrag zugunsten der Arbeitnehmer eingeräumten Beschäftigungssicherung bis Ende 2011, zu deren Aufhebung die IG Metall offenkundig auch mit dem Änderungstarifvertrags vom 02.02.2009 nicht hat bewegt werden können. Deshalb wurden auch unter Ziff. 3 des Interessenausgleichs betriebsbedingte Kündigungen ausgeschlossen, jedoch für den Fall des dauerhaften Wegfalls von Beschäftigungsmöglichkeiten nach dem 31.12.2002 eine Verpflichtung zum Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste aufgenommen. Den Betriebsparteien war somit ganz genau bewusst, dass sie den Abbau von Beschäftigten statt über Kündigungen über die Mustervereinbarung gem. Anlage 1 zum Sozialplan werden bewerkstelligen müssen. Nur für den Fall, dass der dadurch bewirkte Arbeitskräfteabbau nicht (vollständig) bewirkt werden kann, sollte noch (erst in 2011) zum Instrument der Kündigungen (bei Interessenausgleich mit Namensliste) gegriffen werden.
46
Um das Konzept kalkulierbar zu machen, wurden auch bereits Vorverträge mit einem (potenziellen) externen Träger der Transfergesellschaft geschlossen. Auch dies wäre nicht erforderlich gewesen, hätte die Beklagte ernsthaft mit einer Rückkehr zur vertraglichen Arbeitszeit gerechnet.
47
Zu guter Letzt sprechen auch sozialversicherungsrechtliche Argumente gegen eine nur vorübergehend beabsichtigte Arbeitszeitreduzierung. Wie bereits oben dargestellt, kann konjunkturelles Kurzarbeitergeld nur bewilligt werden, wenn der Arbeitsausfall nur vorübergehend ist, vgl. § 170 Abs. 1 Ziff. 2 SGB III. Den Mitarbeitern wurde aber bereits von Anfang an für den Zeitraum nach Ablauf des Bezugs von konjunkturellem Kurzarbeitergeld auch der Bezug von Transferkurzarbeitergeld in Aussicht gestellt bei Einwilligung zum Eintritt in die Transfergesellschaft.
48
Voraussetzung für den Bezug von Transferkurzarbeitergeld ist aber gem. § 216 b Abs. 1 Ziff. 1 SGB III ein dauerhafter unvermeidbarer Arbeitsausfall. Transferkurzarbeitergeld und konjunkturelles Kurzarbeitergeld schließen sich somit in ihren jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen gegenseitig aus. Es ist somit in sich widersprüchlich, wenn (zeitgleich) kommuniziert wird, dass sich beide Bezugsformen des Kurzarbeitergelds aneinander anschließen können, um in Verbindung mit einem anschließenden Arbeitslosengeldbezug den vorzeitigen Übergang in die Rente bewerkstelligen zu können. Deutlicher kann kaum zum Ausdruck gebracht werden, dass man zu Lasten der Arbeitslosenversicherung einen Personalabbau ohne Kündigung und unter scheinbarer Aufrechterhaltung der Beschäftigungssicherungszusage erreichen möchte. Wenn die Agentur für Arbeit bereit ist, über diese Widersprüchlichkeit hinwegzusehen, mag dies eine Sache sein. Jedenfalls ändert dies nichts daran, dass die Arbeitszeitreduzierung für die Mitarbeiter rentennaher Jahrgänge nicht vorübergehend angelegt ist, sondern von Anfang an strukturell auf ein Ausscheiden dieser Mitarbeiter angelegt ist. Ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG bestand somit nicht.
49
Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats wurde auch nicht tarifvertraglich erweitert. Die Aufzählung der Mitbestimmungsrechte in § 87 BetrVG ist abschließend (D/K/K-Klebe § 87 BetrVG Rn. 3), jedoch kann das Mitbestimmungsrecht tariflich erweitert werden (D/K/K-Klebe § 87 BetrVG Rn. 35 - 37; D/K/K-Däubler Einleitung BetrVG Rn. 77 ff.). Davon haben die Tarifvertragsparteien vorliegend aber keinen Gebrauch gemacht in dem Sinne, dass der Betriebsrat ermächtigt worden wäre, auch Regelungen zur dauerhaften Verkürzung der Arbeitszeit zu treffen. Zwar enthält der Änderungstarifvertrag Regelungen zur Kurzarbeit und Kurzarbeit Null. Diese Regelungen betreffen aber einzig und allein Aufzahlungsleistungen bei Kurzarbeitergeldbezug, nicht jedoch die Verkürzung der Arbeitszeit als solche. Es verbleibt somit bei der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG, dass durch Betriebsvereinbarungen nichts geregelt werden kann, was üblicherweise durch Tarifverträge geregelt wird. Die (Regel-) Arbeitszeit als Dauertatbestand ist aber ein klassischerweise von Tarifverträgen geregelter Gegenstand.
50
c) Selbst wenn man aber mit der Beklagten annehmen wollte, dass zur Einführung der Kurzarbeit Null auch für die Mitarbeiter rentennaher Jahrgänge ein Mitbestimmungsrecht bestanden habe, wurde die Arbeitszeit dennoch nicht auf Null reduziert, denn dann wäre diese BV Kurzarbeit Null wegen Verstoß gegen höherrangiges Gesetzesrecht unwirksam. Betriebsvereinbarungen haben sich als Innenschranken an zwingendes staatliches Recht zu halten.
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Insbesondere sind sie bei Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nichtig gem. § 134 BGB (GK-Kreutz § 77 BetrVG Rn. 290, 291).
52
Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Einführung der Kurzarbeit in der Betriebsvereinbarung hinreichend bestimmt geregelt. Um ausreichende Grundlage für die Anordnung von Kurzarbeit zu sein, bedarf es in der Betriebsvereinbarung Regelungen darüber, welche Arbeitnehmer über welche Dauer von Kurzarbeit in welchem Umfang betroffen sein sollen (BAG, Urteil vom 17.01.1995, 1 AZR 283/94, juris). Diese Voraussetzungen liegen aber vor. Die BV Kurzarbeit Null regelt ausdrücklich, dass die Kurzarbeit eingeführt werden soll für den Zeitraum 01.07.2009 bis 31.12.2010. Geregelt ist ausdrücklich, dass es sich um Kurzarbeit Null handeln soll, die Arbeitszeit somit auf Null reduziert werden soll. Die Namen der betroffenen Arbeitnehmer sind ausdrücklich in der Namensliste bezeichnet.
53
Die BV Kurzarbeit Null verstößt aber gegen das Diskriminierungsverbot wegen Alters und ist deshalb unwirksam gem. § 7 Abs. 2 AGG.
54
Gem. § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Bestimmungen in Vereinbarungen (wie hier die Betriebsvereinbarung), die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, sind gem. § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.
55
Gem. § 1 AGG sollen Beschäftigte unter anderem vor Benachteiligungen wegen Alters geschützt werden. Mit dem Begriff „Alter“ ist das Lebensalter gemeint (ErfK-Schlachter § 1 AGG Rn. 11), welches nicht als Anknüpfungspunkt für benachteiligende Maßnahmen herangezogen werden darf.
56
Die Heranziehung der Mitarbeiter der rentennahen Jahrgänge zur Kurzarbeit Null stellt vorliegend eine unmittelbare Benachteiligung i.S.v. § 3 Abs. 1 AGG dar. Eine solche liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
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Vorliegend haben die Betriebsparteien mit Anlage 1 zur BV Kurzarbeit Null (Namensliste) zumindest in deren ersten Teil als Anknüpfungspunkt für die Heranziehung zur Kurzarbeit Null alleine das Lebensalter der Mitarbeiter genommen. Das ergibt sich schon aus der Überschrift „KUG 59 plus“.
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Auf dieser Namensliste sind alle Mitarbeiter des Betriebs L der Beklagten aufgelistet, die 59 Jahre oder älter waren und die nach dem Modell der Beklagten über Bezug von konjunkturellem Kurzarbeitergeld, Transferkurzarbeitergeld und Arbeitslosengeld in den (vorgezogenen) Ruhestand geschickt werden sollten. Anknüpfungspunkt war somit nicht ein Arbeitswegfall bezogen auf die jeweiligen Arbeitsplätze der benannten Arbeitnehmer oder ein verringerter Beschäftigungsbedarf in den jeweiligen Abteilungen der benannten Arbeitnehmer. Vielmehr werden die Aufgaben der benannten Arbeitnehmer teilweise, wie z.B. beim Kläger, von jüngeren Arbeitnehmern weiterhin wahrgenommen. Die Mitarbeiter der Jahrgänge 1950 und älter wurden nur deshalb auf diese Namensliste gesetzt, um das Ausscheiden dieser Mitarbeiter über die Sozialplanregelung zu ermöglichen.
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Dass die zweite Liste der Anlage 1 zur BV Kurzarbeit Null Namen von jüngeren Mitarbeitern enthält, ändert nichts an der Tatsache, dass zumindest die erste Liste allein anhand der Geburtsdaten der betroffenen Arbeitnehmer erstellt wurde.
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Durch diese Aufnahme in die Liste allein wegen ihres Lebensalters wurden die betroffenen Arbeitnehmer, so auch der Kläger, schlechter gestellt als andere vergleichbare Arbeitnehmer (jüngeren Alters), die ebenfalls vom konjunkturellen oder strukturellen Beschäftigungswegfall bei der Beklagten betroffen sind, deren Arbeitszeiten aber nicht reduziert wurden und deren Arbeitsentgelt demnach nicht reduziert wurde.
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Eine Rechtfertigung für diese unterschiedliche benachteiligende Behandlung i.S.v. § 10 ArbGG liegt nicht vor. Insbesondere greift keines der in § 10 Satz 3 Ziff. 1 bis 6 AGG genannten Regelbeispiele. Aber auch sonst ist nicht erkennbar, dass die unterschiedliche Behandlung gem. § 10 Satz 1 AGG objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sein könnte. Wie bereits oben dargestellt, war Ziel der Aufnahme der betroffenen älteren Arbeitnehmer auf die Namensliste allein die Ermöglichung eines „sozialverträglichen“ Ausscheidens über eine Mustervereinbarung aufgrund des Modells „18+12+24“. Wie bereits oben dargestellt, sollte dieses Modell der Ermöglichung des Personalabbaus ohne (tarifvertraglich ausgeschlossene) betriebsbedingte Kündigungen, die eigentlich erforderlich gewesen wären, dienen. Auf diese Art und Weise wurde aber der gesetzliche Kündigungsschutz gem. § 1 KSchG der betroffenen älteren Arbeitnehmer umgangen, die im Falle einer Kündigung möglicherweise im Rahmen einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl nicht zur Kündigung angestanden hätten. Die Umgehung des gesetzlichen Kündigungsschutzes kann aber kein legitimes Ziel i.S.v. § 10 Satz 1 AGG sein.
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3. Die Höhe des zu zahlenden Verzugsentgelts entspricht dem Entgelt, das der Kläger bezogen hätte, wenn er entsprechend seines Arbeitsvertrages beschäftigt worden wäre. Dieses Entgelt entspricht dem Sollentgelt gem. § 179 Abs. 1 Satz 2 SGB III, jedenfalls soweit Vergütung ohne Mehrarbeitsentgelt geltend gemacht wird und Zuschläge geltend gemacht werden nur soweit sie auch sozialversicherungspflichtig sind. Dieses Sollentgelt wurde in den Abrechnungen ausgewiesen mit EUR 4.033,48.
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Von diesem Sollentgelt war jedoch der Erhöhungsbetrag von 10,3 % gem. Ziff. 4 der BV Kurzarbeit Null i.V.m. Ziff. 5.1 des Änderungstarifvertrags wieder in Abzug zu bringen. Eine solche Erhöhung des Sollentgelts wegen im Rahmen des Sollentgelts nicht berücksichtigungsfähiger Einmalzahlungen wäre ohne Kurzarbeitergeldbezug nicht angefallen. Dieser Erhöhungsbetrag ist in der Abrechnung Juni 2009, die der Ermittlung des Sollentgelts zugrundelag, mit EUR 339,63 brutto ausgewiesen. Der monatliche Anspruch beträgt somit: EUR 4.033,48 - EUR 339,63 = EUR 3.693,85. Davon waren die jeweils enthaltenen Nettobeträge in Abzug zu bringen.
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Lediglich beim Entgelt für den Monat November 2009 war dem Bruttoentgelt der Einmalzahlungsbetrag „Versorgungszulage“ dem Sollentgelt hinzuzuaddieren.
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II. Nebenentscheidungen
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1. Die Verzinsung ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzugs. Die Zinshöhe entspricht dem gesetzlichen Zinssatz gem. § 288 Satz 2 BGB.
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2. Die Kostenentscheidung ergibt sich als Mischentscheidung aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO und § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Der Kläger hat, soweit die Klage zuletzt noch anhängig war, voll obsiegt. Hierfür hat die Beklagte die Kosten zu tragen. Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, hat er die Kosten zu tragen. Der höchste Streitwert innerhalb dieses Verfahrens lag bei EUR 29.111,17. Gewonnen hat der Kläger mit dem zuletzt noch anhängigem Wert von EUR 13.183,52.
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3. Der Streitwert gem. § 61 Abs. 1 ArbGG ergibt sich aus der Addition der (zuletzt noch) eingeklagten Beträge.
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4. Gründe für eine gesonderte Berufungszulassung gem. § 64 Abs. 3 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 87 BetrVG
§ 134 BGB
§ 77 BetrVG
§ 1 AGG
§ 10 ArbGG
§ 1 KSchG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 77 Abs. 4 BetrVG
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 10 Satz 1 AGG
§ 179 Abs. 1 Satz 2 SGB III
§ 288 Satz 2 BGB
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 415/90
1 ABR 67/76
1 AZR 283/94