Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-04, Aktenzeichen 15 Sa 30/21
ECLI: ECLI:DE:LAGBW:2022:1004.15SA30.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Teilweiser Anschluss und in Teilen bewusst abweichend vom Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 11. November 2021 - 13 Sa 97/21.(Rn.119)
2. Eine Arbeitnehmerüberlassung kann auch innerhalb eines sehr kurzfristigen Vertrags geschehen. Ist aufgrund unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis erst einmal zustande gekommen, ändert sich daran durch die Beendigung des zugrundeliegenden Vertrags zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Entleiher nichts.(Rn.128)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZR 10/23)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 24.06.2021 - 22 Ca 5875/20 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst.
1. Es wird festgestellt, dass jedenfalls ab dem 30.07.2020 ein Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2 besteht.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers und der Beklagten zu 2 durch die Kündigung des Beklagten zu 1 vom 29.07.2020 nicht aufgelöst worden ist.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
III. Die Gerichtskosten des Rechtsstreits trägt zur Hälfte der Kläger, zur anderen Hälfte tragen sie die Beklagten zu 1 und zu 2 als Gesamtschuldner. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagten zu 1 und zu 2 die Hälfte als Gesamtschuldner. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt der Kläger die Hälfte. Im Übrigen tragen der Kläger sowie die Beklagten zu 1 und zu 2 ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 trägt der Kläger.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger erstrebt in erster Linie die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten zu 2) bzw. der Beklagten zu 3), wobei er das Bestehen dieses Arbeitsverhältnisses primär auf eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung und sekundär auf einen Betriebsübergang stützt. Er verfolgt weiter die Feststellung, dass dieses Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Kündigung des zu 1) beklagten Insolvenzverwalters vom 29.07.2020 aufgelöst worden sei.
Für den Fall des Unterliegens mit diesen Hauptbegehren erstrebt der Kläger die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu 1) fortbestehe, insbesondere nicht durch dessen Kündigung aufgelöst worden sei.
Der Kläger ist Pilot. Der Beklagte zu 1) ist der Insolvenzverwalter des Unternehmens, mit dem der Kläger unter dem Datum des 27. Februar 2017 einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hatte (Anlage K1, Bl. 7 bis 21 ArbG-Akte). Demnach sollte das Arbeitsverhältnis am 31. März 2017 beginnen. Der Kläger sollte als Kapitän auf dem Flugzeugmuster Dash Q400 beschäftigt werden. Mit Schreiben vom 06. April 2018 teilte dieses Unternehmen (künftig: Schuldnerin) dem Kläger mit, dass entsprechend seiner Bewerbung sein Einsatzort seit dem 01. April 2018 S. sei (Anlage K1, Bl. 22 ArbG-Akte). Der Kläger war Mitglied der bei der Schuldnerin gewählten Personalvertretung Cockpit (vgl. zu Letzterer Tarifvertrag Personalvertretung Nr. 1, Anlage K2, Bl. 23 bis 72 ArbG-Akte). Der Kläger verdiente zuletzt monatlich 9.079,34 EUR brutto.
Das Amtsgericht Düsseldorf eröffnete durch Beschluss vom 01. Juli 2020 (504 IN 56/20) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung. Es ernannte den Beklagten zu 1) zum Insolvenzverwalter (Anlage B1, Bl. 233 bis 235 ArbG-Akte). Am selben Tag zeigte der Beklagte zu 1) gegenüber dem Amtsgericht Düsseldorf die Masseunzulänglichkeit gem. § 208 Abs. 1 Satz 1 InsO an (Anlage B2, Bl. 279 bis 280 ArbG-Akte).
Die Schuldnerin war eine Luftfahrtgesellschaft mit Sitz am Flughafen D.. Sie leaste Flugzeuge von Dritten im Rahmen eines sogenannten Dry-Lease und verleaste die geleasten Flugzeuge mit ihren Arbeitnehmern (Crews) im Rahmen eines sogenannten Wet-Lease an andere Fluggesellschaften, damit diese anderen Fluggesellschaften die Flugzeuge zusammen mit den Crews der Schuldnerin zur Durchführung von (Linien-)Passagierflügen einsetzen konnten. Die Fluggesellschaften leasten dazu auf Basis von sogenannten ACMIO-Verträgen die Flugzeuge zu festen Sätzen auf Zeitbasis (in der Regel sogenannte Blockstunden) von der Schuldnerin. Die Abkürzung ACMIO setzt sich zusammen aus den Begriffen Aircraft (Flugzeug), Crew (Besatzung), Maintenance (Wartung), Insurance (Versicherung) und Operation (Betriebskosten). Die Schuldnerin trat somit nicht eigenständig am Markt als Anbieterin von Flugreisen gegenüber Endkunden auf, sondern nur mittelbar, indem sie für andere Fluggesellschaften Passagierflüge durchführte. In diesem Wet-Lease-Geschäftsmodell flog die Schuldnerin zunächst ausschließlich für das Luftverkehrsunternehmen A. B. PLC und Co. Luftverkehrs KG (künftig: A. B.). Hierzu leaste sie jeweils 15 Flugzeuge des Typs Dash 8Q400 im Wege des Dry-Lease, sei es von A. B., sei es von der D. L. AG bzw. Konzernunternehmen der L.. Im Jahr 2008 erwarb A. B. die Geschäftsanteile der Schuldnerin. Anfang 2017 wurde der einzige Geschäftsanteil der Schuldnerin von der Komplementärin der A. B. (A. B. PLC) übernommen.
Nachdem im August 2017 über das Vermögen der A. B. die Insolvenz eröffnet worden war, erwarb die L. C. H. GmbH (künftig: LCH GmbH), eine 100prozentige Tochtergesellschaft der D. L. AG, den Geschäftsanteil der Schuldnerin mit Anteilskauf- und Übertragungsvertrag vom 13. Oktober 2017. Am 25. Oktober 2017 schloss die Schuldnerin als Leasinggeberin mit der Beklagten zu 3) als Leasingnehmerin einen ACMIO-Rahmenvertrag (vgl. hierzu den Tatbestand des im vorliegenden Rechtsstreit als Anlage B24 zum Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom 02. Mai 2022 vorgelegten Urteils des LAG Düsseldorf vom 11.11.2021 – 13 Sa 97/21), wobei die Beklagte zu 2) des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf identisch mit der hiesigen Beklagten zu 3) ist). Zu den Einzelheiten wird auf die Seiten 3 bis 9 des Tatbestands des Urteils des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 11. November 2021 (13 Sa 97/21) Bezug genommen (Bl. 350 bis 356 LAG-Akte). Ebenfalls Bezug genommen wird hinsichtlich dieses Vertrags auf das auszugsweise im vorliegenden Rechtsstreit vorgelegte englische Original nebst deutscher Übersetzung (Anlage BK2 7 und BK2 7a zum Schriftsatz der Beklagten zu 2 und 3 vom 22. November 2021, Bl. 165 bis 200 LAG-Akte). In der Anlage 1 enthielt der ACMIO-Rahmenvertrag einen ACMIO-Kurzvertrag. Der erste ACMIO-Kurzvertrag vom 25. Oktober 2017 hatte eine Laufzeit vom 01. November 2017 bis zum 25. März 2018. Ferner war vereinbart, dass die Schuldnerin die Luftverkehrsbetreiberzeugnisse („Air Operator Certificate“ = AOC) für 15 Airbusse des Typs A320 beantragen sollte, um diese mit dem Tage des Vollzugs der Übernahme der Geschäftsanteile an der Schuldnerin durch die LCH GmbH, dem 09. Januar 2018, vom L.-Konzern zu übernehmen und im Wet-Lease für die Beklagte zu 3 fliegen zu können. Am 31. Oktober 2017 meldete die D. L. AG im Rahmen der Fusionskontrolle den Zusammenschluss durch Anteilserwerb an der Schuldnerin bei der Europäischen Kommission an. Zu den Einzelheiten wird auf die Seite 10 des bereits zitierten Urteils des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf Bezug genommen (Bl. 357 LAG-Akte).
Anschließend begann die Geschäftsbeziehung der Schuldnerin zur Beklagten zu 2). Die Schuldnerin schloss mit der Beklagten zu 2) einen sogenannten Dienstleistungsrahmenvertrag, der das vorgedruckte Datum 03.11.2017 trägt, von den Vertragspartnern jedoch am 07. November 2017 und am 08. November 2017 unterschrieben wurde (Anlage BK2 4 zum Schriftsatz der Beklagten zu 2) und 3) vom 22. November 2021, Bl. 149 bis 154 LAG-Akte, künftig: DLRV 2017).
Spätestens seit November 2017 flog die Schuldnerin mit Flugzeugen, welche sie im Wege des Dry-Lease von der D. L. AG oder anderen Konzerngesellschaften der L. erwarb, im Wet-Lease ausschließlich im Streckennetz der Beklagten zu 3). Die von der Beklagten zu 3) an die Schuldnerin gezahlten Wet-Leaseraten waren die einzige Einnahmequelle der Schuldnerin. Die Beklagte zu 3) verfügte nicht über Personal, das eine Flugerlaubnis (Piloten) bzw. Schulung (Kabinenpersonal) zum Einsatz auf dem Flugzeugtyp Dash 8 hatte.
Die Schuldnerin unterhielt einen Betrieb in D.. Dort waren die Geschäftsführung sowie sämtliche Zentralfunktionen ansässig, insbesondere die aus zwei Personen bestehende Personalabteilung, die für die Arbeitnehmer der Schuldnerin bundesweit zuständig war. Arbeitnehmer des Bereichs Boden waren nur in D. und in B. tätig. Das fliegende Personal nahm die Arbeit von den Flughäfen in D., B.-T., S. und N. auf. Über eigene Räumlichkeiten an diesen Flughäfen verfügte die Schuldnerin nicht. Auch gab es an den Flughäfen keine irgendwie geartete Leitungsstruktur der Schuldnerin, die die Planung, Koordinierung und Kontrolle der Arbeitseinsätze vorgenommen hätte.
Hier kamen die Beklagte zu 2) und der mit dieser abgeschlossene Dienstleistungsrahmenvertrag ins Spiel, auf dessen Grundlage wiederum sogenannte Leistungsscheine zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 2) vereinbart wurden.
Die Beklagte zu 2) ist ein Dienstleistungsunternehmen, das selbst keine Arbeitsverträge mit fliegendem Personal geschlossen hatte und auch keine Flugreisen selbst anbot. Sie ist eine 100prozentige Tochtergesellschaft der LCH GmbH. Sie hatte Arbeitsverträge geschlossen ausschließlich mit Bodenpersonal zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben. Sie war auch für die Beklagte zu 3), die E. E., die G. GmbH, die Br. A., die Su. GmbH und die T. tätig.
Die Beklagte zu 2) erstellte in ihrem IOCC (Integrated Operation Control Center) in K. die Dienstpläne für die von der Schuldnerin eingestellten Arbeitnehmer der Bereiche Kabine und Cockpit, koordinierte die Dienstpläne und passte sie bei krankheitsbedingten oder sonstigen kurzfristigen Ausfällen an. Die Dienstpläne wurden den Arbeitnehmern, auch dem Kläger, direkt vom IOCC elektronisch zur Verfügung gestellt. Die Arbeitnehmer der Bereiche Kabine und Cockpit hatten sich etwa bei Flugverspätungen, bei plötzlichen Erkrankungen der Arbeitnehmer während des Flugs oder bei Schwierigkeiten mit Passagieren an das IOCC zu wenden.
Die sogenannten Personaldienstleistungen, die in der hier fraglichen Zeit die Beklagte zu 2) für die Schuldnerin erbrachte, hatte in A. B.-Zeiten die A. B. für die Schuldnerin ausgeführt (vgl. Seite 13 des Tatbestands des bereits zitierten Urteils des LAG Düsseldorf).
Die Inhalte der Leistungsscheine betreffen unter anderem Folgendes. Der Leistungsschein „Crew Planning“ (gültig ab 01. November 2017, Anlage BK2 5 zum Schriftsatz der Beklagten zu 2) und 3) vom 22.11.2021 (Bl. 155 bis 159 LAG-Akte) enthielt in Ziffer 3 unter anderem folgende Aufgaben: „Controlling: Operations Meeting, Training Planning Meeting, Flight Plan Evaluation Meeting“; „Monatliche Erstellung von individuellen Einsatzplänen für alle Kabinen- und Cockpitmitarbeiter unter Berücksichtigung aller wirtschaftlichen, gesetzlichen und [Name der Schuldnerin]-internen Regularien“; „jährliche Erstellung eines Urlaubsplans für alle Kabinen- und Cockpitmitarbeiter unter Berücksichtigung aller wirtschaftlichen, gesetzlichen und [Name der Schuldnerin]-internen Regularien“; „Planung von lizenzrelevanten Schulungsereignissen (Simulator, SEP, etc.)“; „Planung von Dienstreisen und Buchung von dafür benötigten Unterkünften“ und „sachliche Prüfung von Rechnungen über entstandene Kosten“.
Der ab 01. November 2017 gültige Leistungsschein „Crew Control“ (Anlage BK2 6, Bl. 160 bis 164 LAG-Akte) enthielt in Ziffer 3 ua. folgende Aufgaben: „ständige Kontrolle der Besatzungen Legalität, Sicherheit, Effizienz und Pünktlichkeit“; „Informationsweiterleitung an die Crew über Deportees und VIPs“; „Buchung und Kontrolle von Proceedings“; „Erstellung und Versand des monatlichen Cosmic Radiation Report“ und „Erfassung und Weiterverarbeitung von Crew Unregelmäßigkeiten“.
In beiden Leistungsscheinen war am Ende zu Ziffer 3 ausgeführt: „Alle Entscheidungen im Bereich 3 (Aufgaben und Service Level) des Auftraggebers obliegen ausschließlich dem Auftraggeber. Eine grundsätzliche Prozessoptimierung und weitgehende Automatisierung der Zusammenarbeit bei gleichzeitiger Sicherstellung bzw. Verbesserung des vereinbarten Servicelevels wird von beiden Parteien angestrebt.“
Dem fliegenden Personal (Cockpit und Kabine) wurde ein von der Schuldnerin und der Beklagten zu 2) verantworteter sogenannter Welcome Guide ausgehändigt. Darin wird das Personal über die Ausführung zentraler Dienstleistungen und der „kompletten Steuerungen der [Name der Schuldnerin] OPS“ durch die Beklagte zu 2 bzw. das „IOCC der E.“ informiert.
Ende 2018 gab die Schuldnerin alle von ihr benutzten Airbus-Flugzeuge an den letzten Dry-Lease-Geber D. L. AG bzw. Unternehmen aus dem L.-Konzern zurück. Zu diesem Zeitpunkt wechselte das auf diesen Flugzeugen eingesetzte Flugpersonal der Schuldnerin zur G.-GmbH und wurde fortan dort eingesetzt. In der Folge flog die Schuldnerin nur noch mit den 15 Dash 8 Maschinen Zubringerflüge für die Beklagte zu 3).
Anfang 2019 übertrug die LCH GmbH die Geschäftsanteile an der Schuldnerin auf die Z. L. Holding GmbH (künftig: ZLH GmbH). In diesem Zusammenhang vereinbarte die Schuldnerin mit der Beklagten zu 3) unter dem 16. Februar 2019 einen neuen ACMIO RV (vgl. Seite 14 des bereits zitierten Urteils des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf, Bl. 361 LAG-Akte). Sodann schloss die Schuldnerin mit der Beklagten zu 2) und der E. T. GmbH unter dem 29. März 2019 ein „Transitional Services Agreement“, ins Deutsche übersetzt „Vereinbarung über Übergangsdienstleistungen“ (Anlage BK2 1a zum Schriftsatz der Beklagten zu 2) und 3) vom 22. November 2021, Bl. 133 bis 141 LAG-Akte). Darin verpflichteten sich die Dienstleister zur Erbringung und die Schuldnerin zur Annahme der jeweiligen Dienstleistungen gem. der Anlage 1.1 der Vereinbarung zur Unterstützung des fortlaufenden Geschäftsbetriebs der Schuldnerin nach dem Vollzug bis zum 31. Januar 2020. In der Anlage 1.1 zur Vereinbarung über Übergangsdienstleistungen waren ua. folgende Dienstleistungen aufgeführt: Crew-Planung, beschrieben als Erstellung von [Name der Schuldnerin]-Einsatz- und Dienstplänen, Urlaubsplanung Verwaltung; Crew-Kontrolle, beschrieben als Überwachung der Crew-Aufgaben und Bearbeitung von Unregelmäßigkeiten; Rekrutierung/Cockpit/C Screening + CQ, beschrieben als Auswahl des Cockpit- und Kabinenpersonals/Rekrutierung; CAB/COC-Crew-Dienstleistungen, beschrieben als Trainingspläne, AOC-Anforderungen. Die Vereinbarung über Übergangsdienstleistungen war mit einer Frist von zwei Monaten zu den einzelnen Dienstleistungen kündbar.
Ein Jahr später begann die Covid19-Pandemie. In der zweiten Märzhälfte 2020 stand der Flugbetrieb in Deutschland und Europa still. Ende März 2020 suspendierte die Beklagte zu 3) gegenüber der Schuldnerin den Wet-Lease-Vertrag aufgrund höherer Gewalt („Force Majeure“). Dadurch kamen sämtliche geschäftlichen Aktivitäten der Schuldnerin zum Erliegen, weil die Schuldnerin ab diesem Zeitpunkt keine Flüge mehr für ihren einzigen Geschäftspartner, die Beklagte zu 3, durchführen konnte. Die Schuldnerin musste im Zuge dessen auch sämtliche von den Unternehmen des L.-Konzerns geleasten Flugzeuge zurückgeben. Unter dem 08. April 2020 schlossen die Schuldnerin und die Beklagte zu 3) eine Abwicklungs- und Ausgleichsvereinbarung, mit welcher die sofortige Beendigung des Wet-Lease der Schuldnerin mit der Beklagten zu 3) vereinbart wurde. Am 23. April 2020 löschte das Luftfahrt-Bundesamt auf Antrag der Beklagten zu 3) die Wet-Lease Vereinbarung mit der Schuldnerin.
Vor diesem Hintergrund traf die Geschäftsführung der Schuldnerin am 30. Juni 2020 mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters, des Beklagten zu 1), die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb der Schuldnerin vollständig und endgültig mit sofortiger Wirkung stillzulegen (Anl. B5, Bl. 283 ArbG-Akte). Einen entsprechenden Beschluss fasste die Lx. V. GmbH als einzige Gesellschafterin der Schuldnerin am 30. Juni 2020 (Anlage B6, Bl. 231 ArbG-Akte). Zu dem weiteren Ablauf des Kündigungsverfahrens, der Vereinbarung mit der Personalvertretung Cockpit, dem Konsultationsverfahren und der Massenentlassungsanzeige wird auf die Seiten 5 bis 7 des Tatbestands des im vorliegenden Berufungsverfahren angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts vom 24. Juni 2021 Bezug genommen (Bl. 415 bis 417 ArbG-Akte).
Der Beklagte zu 1) kündigte schließlich das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 29. Juli 2020 ordentlich zum 31. Oktober 2020, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Anlage K5, Bl. 80 bis 81 ArbG-Akte). Diese Kündigung ging dem Kläger am 30. Juli 2020 zu. Am 20. August 2020 ging beim Arbeitsgericht Stuttgart seine auf Kündigungsschutz und weiteren Bestandsschutz gerichtete Klage ein, mit der er zunächst den Beklagten zu 1) sowie die Beklagte zu 2) verklagte. Mit seinem Schriftsatz vom 29. April 2021, beim Arbeitsgericht am selben Tage eingegangen, verklagte er zusätzlich die Beklagte zu 3).
Erstinstanzlich hat der Kläger im Wesentlichen folgendes vorgebracht. Primär sei davon auszugehen, die Insolvenzschuldnerin habe unerlaubt verdeckte Arbeitnehmerüberlassung betrieben, so dass das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes auf die Beklagte zu 2) bzw. auf die Beklagte zu 3) übergegangen sei. Anderenfalls sei zumindest davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) bzw. die Beklagte zu 3) übergegangen sei. Zumindest sei die streitgegenständliche Kündigung unwirksam, weil weder die Anhörung der Personalvertretung, noch das Konsultationsverfahren, noch die Massenentlassungsanzeige in Ordnung gewesen seien.
Die Beklagten zu 2) und zu 3) haben erstinstanzlich im Wesentlichen das Vorliegen von verdeckter Arbeitnehmerüberlassung oder eines Betriebsübergangs in Abrede gestellt. Der Beklagte zu 1) hat seine Personalvertretungsanhörung, sein Konsultationsverfahren und sein Massenentlassungsanzeigeverfahren als korrekt verteidigt.
Zu den weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts, die gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen und die Protokolle des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat mit dem im vorliegenden Berufungsverfahren angegriffenen Urteil vom 24. Juni 2021 die Klage vollumfänglich abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis sei weder aufgrund einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung, noch aufgrund Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) oder die Beklagte zu 3) übergegangen. Die Gebrauchsüberlassung von Flugzeugen einschließlich fliegenden Personals (Wet-Lease) sei ein gemischter Miet- und Dienstverschaffungsvertrag. Gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung liege nicht vor, weil die Zurverfügungstellung der Flugzeuge als technische komplizierte Maschinen im Zentrum der vertraglichen Verpflichtung stehe und nicht die Personalgestellung (Bezugnahme auf BAG 17. Februar 1993 – 7 AZR 167/92, 22. Februar 1994 – 7 AZR 77/93). Daran scheitere eine Arbeitnehmerüberlassung an die Beklagte zu 3). Mit der Beklagten zu 2) sei eine Arbeitnehmerüberlassung schon deshalb nicht vereinbart, weil die Beklagte zu 2) keinen Flugbetrieb, sondern einen Dienstleistungsbetrieb unterhalte, der Kläger jedoch ausschließlich im Flugbetrieb der Beklagten zu 3) tätig geworden sei. An diesem Ergebnis ändere auch der zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 2) geschlossene Dienstleistungsvertrag nichts. Insbesondere müsse sich die Beklagte zu 3) diesen Dienstleistungsvertrag, den ein anderes Unternehmen geschlossen habe, nicht zurechnen lassen. Zu einem gemeinschaftlichen Betrieb der Beklagten zu 2) und der Beklagten zu 3), in den der Kläger eingegliedert gewesen wäre, habe dieser nicht vorgetragen.
Für einen Übergang des Arbeitsverhältnisses kraft Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) oder die Beklagte zu 3) vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung habe der Kläger nicht vorgetragen, insbesondere nicht zu einem Betriebsübergang am 13. Oktober 2017 im Zuge des Anteilskaufs. Letzterer habe nicht zu einem Betriebsübergang geführt, weil die Identität des Betriebsinhabers (Schuldnerin) unabhängig vom Gesellschafterwechsel erhalten geblieben sei. Auch zu einem Übergang von Betriebsmitteln auf die Beklagte zu 2) oder auf die Beklagte zu 3) habe der Kläger keinen Vortrag geleistet. Dass Flugzeuge samt Personal der Beklagten zu 3) im Rahmen eines Wet-Lease-Vertrags zur Nutzung zur Verfügung gestellt worden seien, stelle keinen Betriebsübergang dar.
Das Arbeitsverhältnis ende somit aufgrund der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung des Beklagten zu 1) vom 29. Juli 2020 zum 31. Oktober 2020. Diese Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger, der der Personalvertretung angehöre, habe rechtswirksam gem. § 15 Abs. 4 KSchG wegen der Stilllegung des Betriebs gekündigt werden können.
Die dahingehende unternehmerische Entscheidung der Geschäftsführung und des vorläufigen Sachwalters sei am 30. Juni 2020 getroffen worden. An dieser unternehmerischen Entscheidung habe der ehemalige vorläufige Sachwalter und jetzige Beklagte zu 1) in seiner Funktion als Insolvenzverwalter festgehalten. Offenbleiben könne, ob der Kläger zum Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs der Schuldnerin mit der Beklagten zu 2) oder zu 3) ausreichend vorgetragen habe. Denn mit dem Entschluss der Schuldnerin bzw. des Beklagten zu 1) zur Betriebsstilllegung wäre die etwaige „Klammer des gemeinschaftlichen Betriebs“ gelöst worden, so dass dieser nicht mehr bestanden hätte. Die Personalvertretung Cockpit sei ordnungsgemäß angehört worden. Ebenso sei das Konsultationsverfahren bezüglich der Massenentlassung ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Massenentlassungsanzeige sei ersichtlich ordnungsgemäß erstattet worden. Insbesondere habe der Beklagte zu 1) ausreichend über den Stand des Konsultationsverfahrens berichtet, da er den Stand der Verhandlungen zum Zeitpunkt der Anzeige zutreffend wiedergegeben habe.
Dieses Urteil wurde dem Kläger am 14. Juli 2021 zugestellt. Seine Berufung ging am 13. August 2021 beim Landesarbeitsgericht ein. Auf seinen am 27. August 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Antrag wurde seine Berufungsbegründungsfrist bis zum 14. Oktober 2021 verlängert. Am 14. Oktober 2021 ging seine Berufungsbegründung beim Landesarbeitsgericht ein.
Zweitinstanzlich macht der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen Folgendes geltend. Das Arbeitsverhältnis des Klägers sei aufgrund einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung schon vor der streitgegenständlichen Kündigung auf eine andere Arbeitgeberin übergegangen. Das Arbeitsgericht habe eine Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zitiert, die der Kläger schon erstinstanzlich als veraltet beanstandet habe. Das Urteil des Arbeitsgerichts befasse sich nicht mit den entsprechenden Argumenten des Klägers. Die hier interessierende Personalüberlassung habe sich nicht darauf beschränkt, einem anderen Unternehmen den vertragsgemäßen Gebrauch der überlassenen Flugzeuge zu ermöglichen. Über den zulässigen Bereich der reinen sachbezogenen und auftragsbezogenen Anweisungen, die ausschließlich die Nutzung des überlassenen Gegenstands (Flugzeuge) ermöglichten sollten und die Arbeitszeit und den Arbeitsort des Bedienpersonals nur „mittelbar beeinflussten“, seien die Weisungsbefugnisse der Beklagten zu 2) bei weitem hinausgegangen. Bei ihrer Dienstplanung habe die Beklagte zu 2) wie ein Vertragsarbeitgeber entschieden, welche Mitarbeiter eingesetzt werden sollten. Für die Ermöglichung der Nutzung des Flugzeugs sei dies nicht erforderlich gewesen. Auch die Urlaubsplanung und die Erteilung von weiteren über den konkreten Arbeitseinsatz hinausgehenden Weisungen – wie beispielsweise die Vorgabe der Betriebshandbücher (Operation Manuals A bis D), die Einbindung in das Qualitätsmanagement und das Sicherheitsmanagement der Beklagten zu 2) – seien für die Ermöglichung des Gebrauchs der Flugzeuge nicht erforderlich gewesen. Insoweit seien Weisungen erteilt worden, die über rein auftragsbezogene Vorgaben hinausgingen und die „persönliche Arbeitsleistung“ betroffen hätten – bis hin zu Vorgaben im Hinblick auf das Freizeitverhalten des Klägers und die Organisation von Fortbildungsmaßnahmen für den Kläger. Des Weiteren wäre die Personalüberlassung für die Nutzung der vertragsgegenständlichen Flugzeuge nicht notwendig gewesen. Die Beklagte zu 2) sei nicht auf das Personal der Insolvenzschuldnerin angewiesen, um die Flugzeuge zu nutzen. Augenscheinlich habe das Wet-Lease vielmehr bezweckt, dass die Beklagte zu 2) beim Betrieb der Flugzeuge kein eigenes Personal habe anstellen müssen. So seien die betroffenen Flugzeuge von dem Hauptleasinggeber ursprünglich an die zwischenzeitlich insolvente A. B. überlassen worden. Die D. L. AG sei dann nach der Insolvenz in die entsprechenden Leasingverträge eingetreten. Wie dargelegt hätten in diesem Zuge sowohl die Beklagte zu 2) als auch die Insolvenzschuldnerin Stellengesuche für geeignete Piloten annonciert. Somit hätte eine Überlassung der Flugzeuge von der D. L. AG an die konzernzugehörige Beklagte zu 2) nahegelegen, wenn alleine die Überlassung der Flugzeuge bezweckt gewesen wäre. Dann hätte jedoch die Beklagte zu 2) eigenes Personal einsetzen, zusätzliches Personal einstellen oder auch von der Insolvenzschuldnerin übernehmen müssen. Indessen sei zwar der Einsatz des Personals der Insolvenzschuldnerin gewünscht gewesen, allerdings ohne eine arbeitsvertragliche Bindung an die Beklagte zu 2). Vorsorglich werde bestritten, dass die Beklagte zu 2) nicht über ausreichende Piloten mit entsprechender Flugmusterlizenz verfügt habe und diese am Arbeitsmarkt nicht verfügbar gewesen seien. Vielmehr seien nicht zuletzt aufgrund der Insolvenz der A. B. sicherlich genug qualifizierte Arbeitskräfte am Markt verfügbar gewesen. Auch bei teleologischer Auslegung könne es nicht darauf ankommen, welcher Teil eines Vertrags „prägend“ sei, sondern es komme auf die allgemeinen Abgrenzungskriterien an, ob also eine Eingliederung in die Organisation des Dritten und dessen Personalhoheit vorliege. Nachdem die Beklagte zu 2) das Weisungsrecht über den Kläger ausgeübt habe, über das für die Nutzung des Vertragsgegenstands notwendige Maß hinaus, sei eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG gegeben. Da die Insolvenzschuldnerin nicht über eine für die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis verfügt habe, werde ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 2) fingiert. Außerdem könne die vom Arbeitsgericht herangezogene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch vor dem Hintergrund der zwischenzeitlich in Kraft getretenen Leiharbeitsrichtlinie vom 19. November 2008 keinen Bestand haben. Ggf. wäre eine Vorlage zum EuGH erforderlich, was vorsorglich beantragt werde.
Zwar betreibe nicht die Beklagte zu 2), sondern die Beklagte zu 3) einen Flugbetrieb und erbringe Flugdienstleistungen am Markt. Allerdings habe die Beklagte zu 2) das Weisungsrecht gegenüber sämtlichen Mitarbeitern, die in diesem Flugbetrieb beschäftigt gewesen seien, für die Beklagte zu 3) ausgeübt. Der Umstand, dass der Ausübung dieses Weisungsrechts angeblich ein Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten zu 2) und der Schuldnerin zugrunde gelegen haben solle, ändere nichts daran, dass das Weisungsrecht auf die Beklagte zu 2) übertragen gewesen sei. Diese habe das Weisungsrecht im Rahmen des Flugbetriebs der Beklagten zu 3) ausgeübt und habe somit ungeachtet der vertraglichen Grundlagen im Interesse der Beklagten zu 3) gehandelt. Ferner habe auch eine Eingliederung in den Flugbetrieb der Beklagten zu 2) bzw. Beklagten zu 3) vorgelegen. Die Beklagte zu 2) habe sämtliche auftragsbezogenen Weisungen und die Aufgaben des Inhabers des Flugbetriebs ausgeübt und somit im Auftrag und im Interesse der Beklagten zu 3) als des Inhabers dieses Flugbetriebs gehandelt. Unschädlich sei der Umstand, dass die Beklagte zu 2) für die Eingliederung des Personals in den Flugbetrieb der Beklagten zu 3) eine Vergütung von der Schuldnerin erhalten haben solle, was mit Nichtwissen bestritten werde. Des Weiteren bestreite der Kläger, dass die Beklagte zu 2) nur das Angebot der Flugleistungen der Schuldnerin und die Nachfrage der Beklagten zu 3) planend aufeinander abgestimmt habe. Richtig sei, dass die Beklagte zu 2) im Auftrag der Beklagten zu 3) auch die Nachfrage bestimmt habe, da sie mit der Organisation und Planung des Flugbetriebs der Beklagten zu 3) beauftragt gewesen sei. Die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung werde nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Schuldnerin angeblich die Ausübung der nicht auftragsbezogenen Weisungsbefugnisse an die Beklagte zu 2) „ausgelagert“ habe. Da die Ausübung der Aufgaben des Betriebsinhabers und die Ausübung der Arbeitgeberfunktionen in Bezug auf den Kläger bei der Beklagten zu 2) zusammengeführt worden seien, und da allein die tatsächliche Handhabung maßgeblich sei, wäre es unerheblich, falls sich die Schuldnerin als Verleiherin rechtlich ein „Endentscheidungsrecht“ im Hinblick auf die von der Beklagten zu 2) ausgeübten Arbeitgeberfunktionen vorbehalten oder eine Vergütung an die Beklagte zu 2) bezahlt hätte oder wenn diese formal im Auftrag der Insolvenzschuldnerin gehandelt hätte. Gleichwohl werde das entsprechende Vorbringen der Beklagten zu 2) und zu 3) vorsorglich mit Nichtwissen bestritten. Der Kläger habe wie ein „E.-Pilot“, der bei der Beklagten zu 3) angestellt sei, von der Abteilung OPS der Beklagten zu 2) in K. Weisungen, Informationen, insbesondere vor jedem Flug das sogenannte „Breefing-Paket“ mit sämtlichen Anweisungen für die Durchführung des Flugs erhalten. Auch Flugplanänderungen seien ausschließlich mit der Beklagten zu 2) abgestimmt worden, und nur von dort seien Vorgaben gemacht worden.
Offenkundig sei, dass die Vorschriften für die Arbeitnehmerüberlassung nicht dadurch umgangen werden könnten, dass der Verleiher seine Arbeitgeberbefugnisse an einen Mitarbeiter des Entleihers „auslagere“ und ihm hierfür eine Vergütung bezahle. Vorliegend könne nichts Anderes gelten, nur weil die „Auslagerung“ nicht an einen Mitarbeiter der Beklagten, sondern an ein Unternehmen erfolgt sei, das von der Beklagten zu 3) mit der Durchführung des Flugbetriebs beauftragt worden sei. Aufgrund dessen sei das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Angesichts des unzureichenden Vortrags der Beklagten zu 2) und der Beklagten zu 3) zu deren Verhältnis untereinander gehe der Kläger mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon aus, dass die Beklagte zu 3) den Flugbetrieb im Auftrag der Beklagten zu 2) unterhalte, so dass der Kläger rechtlich betrachtet der Beklagten zu 2) zuzuordnen sei.
Hilfsweise mache sich der Kläger jedoch das Vorbringen der Beklagten zu eigen, wonach er auf Grundlage eines zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 3) abgeschlossenen Wet-Lease-Vertrags im Flugbetrieb der Beklagten zu 3) eingesetzt gewesen sei. In diesem Fall liege eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung an die Beklagte zu 3) vor, so dass das Arbeitsverhältnis auf diese übergegangen sei.
Zurecht habe die 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (15.09.2021 – 12 Sa 354/21 Rn. 378) angenommen, dass die Leistungsscheine das arbeitsrechtliche Weisungsrecht beträfen, so dass die Beklagte zu 2) umfassend mit der Ausübung des Direktionsrechts beauftragt gewesen sei. Dies sei auch auf den vorliegenden Rechtsstreit zu übertragen. Soweit die Beklagten zu 2) und zu 3) behaupteten, die „Letztentscheidung“ und die „ultimative Leitungsmacht“ über das Personal seien bei der Schuldnerin verblieben, sei dies unsubstantiiert. Die entsprechenden Weisungen seien von den Mitarbeitern der Beklagten zu 2) erteilt worden, ohne dass eine Kontrolle oder Freigabe oder Ähnliches durch die Personalabteilung der Schuldnerin erfolgt sei.
Nicht zu folgen sei dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf, soweit es in der zitierten Entscheidung unter Heranziehung des Vertragswortlauts angenommen habe, die Beklagte zu 2) habe die Weisungsbefugnisse gegenüber dem überlassenen Personal ausweislich des Transitional Services Agreement ausschließlich für die Schuldnerin ausgeübt. Nur auf die schriftlichen Verträge abzustellen, sei falsch. Vielmehr sei die praktische Durchführung des Vertrags maßgeblich, da sich daraus ersehen lasse, was die Vertragsparteien wirklich gewollt hätten (vgl. BAG 27.06.2017 – 9 AZR 133/16). Jedenfalls die tatsächliche Handhabung zeige, dass das Handeln der Beklagten zu 2) bei der Anleitung und Überwachung des Personals nicht der Insolvenzschuldnerin, sondern der Beklagten zu 3) zuzurechnen sei. Die Beklagte zu 2) handele aufgrund der Beauftragung mit der Leitung und Überwachung des Flugbetriebs der Beklagten zu 3) in erster Linie für diese. Aus diesem Funktionszusammenhang könne die Ausübung der Weisungsbefugnisse gegenüber dem Personal der Insolvenzschuldnerin durch die Beklagte zu 2) nicht herausgelöst werden. Für einen auf die Überlassung von Arbeitnehmern gerichteten Vertrag sei kennzeichnend, dass der Entleiher durch die Einräumung des Weisungsrechts befähigt werde, einen Leiharbeitnehmer so einzusetzen, als stünde dieser zu ihm in einer arbeitsvertraglichen Beziehung. Dies sei hier dadurch erreicht worden, dass die Weisungsbefugnisse jedenfalls bei der praktischen Durchführung der Verträge auf dieselbe Person übertragen worden seien, die auch das Stammpersonal des Entleihers steuere und mit der Leitung und Überwachung des Betriebs des Entleihers beauftragt sei und somit insoweit an die Stelle der Beklagten zu 3) getreten sei. Die so beschriebene Zusammenführung dieser Funktionen bei der Beklagten zu 2) habe einer effizienten Steuerung und Koordinierung des Flugbetriebs „aus einer Hand“ gedient. Dass die Beklagte zu 2) bei der Ausübung der Weisungsbefugnisse gegenüber der Belegschaft des Flugbetriebs für die Beklagte zu 3) gehandelt habe (und nicht für die Schuldnerin), zeige auch der Umstand, dass die Beklagte zu 2) bei der Leitung des Flugbetriebs die arbeitsvertraglichen Weisungsbefugnisse in derselben Weise auch gegenüber der dort eingesetzten Stammbelegschaft der Beklagten zu 3) (dem bei dieser angestellten Cockpit- und Kabinenpersonal) ausgeübt habe. Bei der tatsächlichen Handhabung habe die Beklagte zu 3) über die Beklagte zu 2) sämtliche Teilaspekte des Flugbetriebs einheitlich steuern können und habe sich bei der tatsächlichen Handhabung nicht mit der Schuldnerin oder Dritten abstimmen müssen. Auch wenn dem Kläger der Vertrag zwischen den Beklagten zu 2) und zu 3) unbekannt sei, so ergebe sich aus dem Auftragsverhältnis eine Pflicht zur Wahrung der Belange der Beklagten zu 3) im Zusammenhang mit der Leitung und Koordinierung des Flugbetriebs. Dies ergebe sich mittelbar sogar aus dem Vorbringen der Beklagten zu 2) und zu 3) (Schriftsatz vom 22. November 2021, Seite 17). Dort führten die Beklagten zu 2) und zu 3) aus, die Beklagte zu 2) habe die Aufgabe übernommen, „administrativ das Angebot der Flugleistungen der Schuldnerin und die Nachfrage der Beklagten zu 3) im Rahmen der Wet-Lease Vereinbarung zu koordinieren und planend aufeinander abzustimmen“. Hierbei ließen die Beklagten außer Acht, dass die Beklagte zu 2) mit der Übernahme der Leitung des Flugbetriebs der Beklagten zu 3) auch die Aufgabe übernommen gehabt habe, die „Nachfrage der Beklagten zu 3)“ zu planen und zu steuern. Die Beklagte zu 2) habe die „Nachfrage der Beklagten zu 3)“ vielmehr mit dem Personal der Schuldnerin bedient, so als ob die Beklagte zu 3) mit dem Personal in unmittelbarer arbeitsvertraglicher Beziehung stehen würde.
Dass mit der Übertragung der Arbeitgeberfunktionen der Schuldnerin auf die Beklagte zu 2) eine einheitliche effiziente Steuerung und Koordinierung des gesamten Flugbetriebs der Beklagten zu 3) „aus einer Hand“ auch tatsächlich bezweckt worden sei, ergebe sich ausdrücklich aus einem bei der Übernahme dieser Funktionen durch die Beklagte zu 2) an das Personal der Insolvenzschuldnerin ausgehändigten „Welcome Guide“. Zur Veranschaulichung werde auf die Ausführungen in dem bereits zitierten Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Rn. 87 ff.) verwiesen (vgl. das Zitat auf Seite 12 bis 15 des Schriftsatzes des Klägers vom 27. April 2022). Danach sei das erklärte Ziel „Integration“ in den E.-Konzern gewesen.
Für die Ansicht des Klägers spreche auch der Zweck des AÜG. Dieser liege darin, dass die Beschäftigung bei einem Verleiher für Arbeitnehmer mit mehr Gefahren verbunden sei als die Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber. Wer selbst mit von ihm produzierten Waren oder mit von ihm erbrachten Leistungen an den Markt trete, benötige und bekomme Kapital und Kredit. Er müsse seine Vertragspflichten gegenüber seinen Auftraggebern und gegenüber seinen Arbeitnehmern korrekt erfüllen, um am Markt bestehen zu können. Demgegenüber brauche derjenige, der als Verleiher tätig werde, kein Kapital, keinen Produktionsbetrieb und so gut wie kein Büro. Das bringe die Gefahr mit sich, dass sich auf diesem Markt unseriöse Verleiher tummelten. Daher sollten bei der Arbeitnehmerüberlassung im Gegensatz zu anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes die Seriosität des Arbeitgebers und bestimmte Vertragsinhalte durch das Erlaubnisverfahren gesichert werden.
Infolgedessen sei ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu bejahen, wenn die Ziele des Gesetzes umgangen würden, wohingegen ein Werkvertrag bejaht werden könne, wenn die Gefahren, vor denen das AÜG schützen wolle, nicht bestünden. Hier hätten sich genau die Risiken, vor denen das AÜG den Leiharbeitnehmer schützen wolle, verwirklicht. Die Schuldnerin habe keine eigene Betriebsorganisation vorgehalten, sondern nur das Personal und die Flugzeuge an die Beklagte zu 3) überlassen, wobei die Flugzeuge zudem auch noch von der D. L. AG und mithin von der Gesellschafterin der Beklagten zu 3) überlassen worden seien. Die Beklagten zu 2) und zu 3) führten selbst aus, dass die Schuldnerin nicht über die für einen Flugbetrieb erforderliche Betriebsorganisation verfügt habe, weshalb die entsprechende Betriebsorganisation dann durch die Beklagte zu 2) habe vorgehalten werden müssen. Daneben seien der Kläger und das weitere Personal der Schuldnerin auch in den Flugbetrieb der Beklagten zu 3) eingegliedert gewesen. Das Cockpit- und Kabinenpersonal habe die Flüge in Zusammenarbeit mit dem Stammpersonal des Flugbetriebs durchgeführt. Eine enge Zusammenarbeit habe jedenfalls mit den Mitarbeitern des IOCC bestanden, die bei der Beklagten zu 2) angestellt gewesen seien, aber bei der Leitung und Koordination des Flugbetriebs für die Beklagte zu 3) tätig gewesen seien. Außerdem habe das überlassene Personal unstreitig die Arbeitskleidung der Beklagten zu 3) überlassen bekommen, und ihm seien auch die weiteren verwendeten Betriebsmittel von der Beklagten zu 3) gestellt worden (mit Ausnahme des Flugzeugs). Außerdem seien als wesentliches Betriebsmittel bei der Durchführung der Flugleistungen auch die von der Beklagten zu 3) gehaltenen Slots genutzt worden. Auch insoweit sei ergänzend der Gesetzeszweck des AÜG zu berücksichtigen. Selbst wenn die Schuldnerin auf Grundlage des Transitional Services Agreements vorübergehend auf die Dienstleistungen des IOCC der Beklagten zu 2) habe zurückgreifen können, habe die Schuldnerin doch de facto außerhalb der Tätigkeit für die Beklagte zu 3) über keinerlei Betriebsorganisation verfügt. Es sei absehbar gewesen, dass das kurzfristig kündbare Transitional Services Agreement nach dem Ende der Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 3) nicht mehr von der Beklagten zu 2) fortgeführt werden würde.
Nach dem Kenntnisstand des Klägers habe zwischen der Beklagten zu 2) und der Beklagten zu 3) ein echter Betriebsführungsvertrag betreffend den Flugbetrieb der Beklagten zu 3) bestanden, so dass die Beklagte zu 2) Betriebsführer des Flugbetriebs gewesen sei. Anschließend sei der Beklagten zu 2) als Betriebsführer des Flugbetriebs durch das mit der Schuldnerin abgeschlossene Transitional Services Agreement die Befugnis eingeräumt worden, gegenüber dem in den Flugbetrieb überlassenen Personal der Schuldnerin arbeitsvertragsbezogene Weisungen zu erteilen. Die Beklagte zu 2) habe wohl unstreitig im Auftrag der Beklagten zu 3) das IOCC in K. betrieben und in diesem Rahmen den gesamten Flugbetrieb der Beklagten zu 3) gesteuert. Danach sei die Betriebsführung durch die Beklagte zu 2) der Beklagten zu 3) als Trägerunternehmen des Flugbetriebs zuzurechnen. Bei der echten Betriebsführung führe der Betriebsführer den Betrieb im fremden Namen.
Der Umstand, dass die Beklagte zu 2) von der Schuldnerin für ihre Tätigkeit eine Vergütung erhalten habe, habe kein nennenswertes Gewicht, weil die Schuldnerin diese Kosten für die Aufsicht und Leitung des Personals wieder auf die Beklagte zu 3) abgewälzt habe, indem sie diese Kosten der Beklagten zu 3) „zurückberechnet“ habe. Es werde ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 3) fingiert. Für den Fall, dass das Gericht dies abweichend beurteile, werde jedoch die Klage gegen die Beklagte zu 2) weiter aufrechterhalten.
Hilfsweise sei anzunehmen, dass die vertragliche Gestaltung einen Rechtsmissbrauch darstelle. Der Schuldnerin hätten die Betriebsstrukturen und Betriebsmittel gefehlt, um die Dienstleistungen zu erbringen, wohingegen die Beklagte zu 2) diese vorgehalten habe. Gleichwohl seien sie dann von der Beklagten zu 2) an die Schuldnerin „weiterverkauft“ worden, die sie dann der Beklagten zu 3) „zurückverkauft“ habe. Erkennbar habe der alleinige Zweck dieser Konstruktion darin bestanden, dass die Beklagte zu 2) als Betriebsführerin den unmittelbaren Zugriff auf das überlassene Personal erhalten habe.
Soweit die Beklagten zu 2) und zu 3) mit Schriftsatz vom 31.08.2022 (Seite 7f.) erstmals behaupteten, dass der Flugbetrieb der Beklagten zu 3) nicht durch das IOCC der Beklagten zu 2) gesteuert worden sei, sei dies unsubstantiiert. Ihnen obliege eine sekundäre Darlegungslast. Sie müssten zumindest darlegen, welche Aufgaben im Rahmen des Flugbetriebs nicht auf die Beklagte zu 2) übertragen worden seien sollten und weiterhin von der Beklagten zu 3) selbst übernommen worden sein sollten.
Zum Thema „Letztentscheidungsrecht“ der Schuldnerin bleibe bestritten, dass dieses jemals ausgeübt worden sei. Die überlassenen Mitarbeiter hätten im Wesentlichen keinen Kontakt zu den „Büromitarbeitern“ der Schuldnerin gehabt, mit Ausnahme der gelegentlichen Kommunikation von Festlegungen und Änderungen der allgemeinen Handlungs- und Verfahrensvorgaben. Die Beklagten zu 2) und zu 3) müssten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zumindest vortragen, ob und wie die Schuldnerin das „Letztentscheidungsrecht“ ausgeübt haben solle, zumal die Beklagten selbst vortrügen, dass die Schuldnerin überhaupt nicht über das hierfür erforderliche Personal verfügt habe.
Sollte keine unerlaubte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits auf die Beklagte zu 2) bzw. die Beklagte zu 3) kraft Betriebsübergangs übergegangen. Zu den Einzelheiten der diesbezüglichen Begründung des Klägers wird auf dessen zweitinstanzliche Schriftsätze Bezug genommen.
Sofern das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch mit der Schuldnerin bestanden habe, sei jedenfalls wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung die Kündigung unwirksam. Ferner sei in diesem Fall die Kündigung auch deshalb unwirksam, weil eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erst nach Abschluss des Konsultationserfahrens hätte erstattet werden können. Zu den Einzelheiten der Argumentation des Klägers wird auf seine Schriftsätze Bezug genommen.
Zu den Anträgen hat der Kläger zweitinstanzlich Folgendes klargestellt (vgl. Seiten 1 und 2 des Protokolls vom 10. Mai 2022, Bl. 420 und 421 LAG-Akte). Er stütze bezüglich der Anträge Nr. 1 und Nr. 2 sein Begehren in erster Linie auf ein Bestehen des Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten zu 2) bzw. zu 3) kraft § 10 AÜG. Dabei komme es ihm entscheidend darauf an, dass ein solches Arbeitsverhältnis am 30. Juli 2020 gem. § 10 AÜG als zustande gekommen gelte (wobei dieses Datum nicht den Beginn des Arbeitsverhältnisses nach § 10 AÜG bezeichnen solle, sondern den Zeitpunkt, zu dem jedenfalls das Bestehen festgestellt werden solle). Bezüglich der Anträge Nr. 1 und Nr. 2 stütze er sein Begehren in zweiter Linie auf einen Betriebsübergang.
Mit diesen Maßgaben beantragt der Kläger zweitinstanzlich:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und der Fa. L. L. W. mbH begründete Arbeitsverhältnis spätestens zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 29.07.2020 auf die Beklagte zu 2 übergegangen war.
2. Es wird festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und der Fa. L. L. W. mbH begründete Arbeitsverhältnis spätestens zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 29.07.2020 auf die Beklagte zu 3 übergegangen war.
Für den Fall des Obsiegens mit dem Klagantrag Ziffer 1:
3. Es wird festgestellt, dass das zwischen der Beklagten zu 2 und dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1 vom 29.07.2020 nicht aufgelöst werden wird.
4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst wird und fortbesteht.
Für den Fall des Obsiegens mit dem Klagantrag Ziffer 2:
5. Es wird festgestellt, dass das zwischen der Beklagten zu 3 und dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1 vom 29.07.2020 nicht aufgelöst werden wird.
6. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst wird und fortbesteht.
Für den Fall des Unterliegens mit den Klaganträgen Ziffern 1 und 2:
7. Es wird festgestellt, dass das zwischen dem Beklagten zu 1 und dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1 vom 29.07.2020 nicht aufgelöst werden wird.
8. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst wird und fortbesteht.
Die Beklagten zu 1), zu 2) und zu 3) beantragen zweitinstanzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten zu 2) und zu 3) verteidigen das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Berufung sei bereits unzulässig, weil der Kläger schlicht wortgleich die Inhalte der ersten Instanz wiederhole, ohne sich hinreichend mit der Begründung des Arbeitsgerichts auseinanderzusetzen.
Im Übrigen sei seine Berufung auch unbegründet. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) oder der Beklagten zu 3) sei weder aufgrund unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 Abs. 1 AÜG noch aufgrund eines Betriebsübergangs gem. § 613a BGB ein Arbeitsverhältnis begründet worden.
Der Vortrag des Klägers zu einer vermeintlich erfolgten verdeckten Arbeitnehmerüberlassung sei insgesamt unsubstantiiert und widersprüchlich. Der Kläger differenziere nicht zwischen den beiden Gesellschaften. Die Beklagten zu 2) und zu 3) hätten auch keinen Gemeinschaftsbetrieb gebildet. An der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach Wet-Lease-Verträge im Luftverkehr keine Arbeitnehmerüberlassung i.Sd. AÜG darstellten, sei festzuhalten. Unabhängig davon sei unter Berücksichtigung des klägerischen Vortrags bereits tatbestandlich keine Arbeitnehmerüberlassung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG begründet worden, denn weder liege eine Eingliederung des Klägers in den jeweiligen Betrieb vor, noch ließen sich etwaige einschlägige Weisungsrechte der jeweiligen Beklagten gegenüber dem Kläger erkennen.
Die zwischenzeitlich erfolgten Reformen des AÜG im Jahre 2017 und 2018 änderten an dieser Bewertung nichts. Falsch sei die Auslegung des Klägers, wonach das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung nur für den Fall entwickelt habe, dass fliegerisches Personal auf dem Arbeitsmarkt schwer verfügbar sei.
Unabhängig davon, ob Arbeitnehmer der Beklagten zu 3) über entsprechende Lizenzen bzw. Schulungen für die Dash 8 Q 400 Maschinen verfügten oder nicht, habe sich die Beklagte zu 3) im Rahmen ihrer unternehmerischen Freiheit jedenfalls dazu entschlossen, ihren Flugbetrieb nicht selbst mit diesen Flugzeugmustern zu betreiben. Sie habe vielmehr die Schuldnerin als externen Dienstleister beauftragt, mit den der Schuldnerin gehörenden Dash Maschinen die entsprechenden Strecken im Wet-Lease für die Beklagte zu 3) zu bedienen. Dies stehe der Beklagten zu 3) frei. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die für den Einsatz der Dash 8 Q 400 Maschinen geschulten Arbeitnehmer der Schuldnerin im Betrieb der Beklagten zu 3) nicht problemlos an anderer Stelle eingesetzt werden könnten, da die Beklagte zu 3) selbst keine solchen Maschinen in ihrem Flugbetrieb betreibe. Damit sei auch beim Wet-Lease-Vertrag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 3) der Vertragszweck, wie das Bundesarbeitsgericht es in seinem Urteil vom 17. Februar 1993 (7 AZR 167/92) formuliert habe „nicht primär, dem Dritten Personal zur Verfügung zu stellen, das er nach seinem Belieben in seinem Betrieb und damit auch an Geräten oder Maschinen, über die er ohnehin verfügt, einsetzen kann, sondern dem Dritten durch die Personalüberlassung überhaupt erst den Einsatz der Geräte oder Maschinen zu ermöglichen“.
Für das Bundesarbeitsgericht sei jedenfalls in den A. B. Entscheidungen der schon dort von einzelnen Klägern vorgetragene Aspekt der Arbeitnehmerüberlassung kein Thema gewesen. Ein Verstoß gegen die Leiharbeitsrichtlinie sei nicht zu verzeichnen, weil das Geschäftsmodell des Wet-Lease mit der LuftverkehrsdiensteVO eine unmittelbare unionsrechtliche Rechtsgrundlage habe. Letztere sei die speziellere Regelung im Vergleich zur Leiharbeitsrichtlinie.
Jedenfalls sei ohnehin keine echte Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG gegeben. Die Pflicht der Schuldnerin habe gerade nicht beinhaltet, Arbeitnehmer auszuwählen und diese der Beklagten zu 3) zur Verfügung zu stellen. Vertragsgegenstand mit der Beklagten zu 3) sei vielmehr die von der Schuldnerin geschuldete Erbringung von Flugdienstleistungen. Habe der Arbeitnehmer beim Leistungsempfänger weitergehende, eigene Leistungspflichten seines Vertragsarbeitgebers als dessen Erfüllungsgehilfe zu erbringen, so handele es sich tatbestandlich nicht um Arbeitnehmerüberlassung, sondern um ein aliud. Im Verhältnis zur Beklagten zu 2) habe die Schuldnerin nicht einmal die Überlassung von Personal in irgendeiner Form geschuldet, so dass auch hier der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung ausscheide.
Jedenfalls fehle es an der notwendigen Eingliederung des Klägers in den Betrieb der Beklagten zu 2) und an der Weisungsbefugnis. Die Beklagte zu 2) sei nicht an der Wet-Lease Vereinbarung beteiligt gewesen. Sie habe im Zusammenhang mit ihren eigenen Dienstleistungen weder den Kläger oder andere bei der Schuldnerin beschäftigte Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung in ihren Betrieb eingegliedert, noch in irgendeiner Form eigene Weisungsbefugnis über diese ausgeübt. Eingliederung setze nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts voraus, dass der Inhaber der fremden Arbeitsorganisation die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz der Personen auch nach Zeit und Ort treffe, also die Personalhoheit habe. Das Fliegen von Flugzeugen als wesentliche Arbeitsleistung des Klägers sei nicht im Betrieb der Beklagten zu 2) erfolgt und dort gar nicht möglich, da die Beklagte zu 2) weder einen Flugbetrieb betrieben habe, noch Flugdienstleistungen am Markt erbracht habe. Sie beschäftige keine eigenen Piloten, sondern sei reiner Service-Dienstleister. Richtig sei nur, dass die Beklagte zu 2) als Auftragnehmer in begrenztem Umfang organisatorisch den Einsatz des Personals der Schuldnerin bei der Beklagten zu 3) unterstützt habe. Ihre insoweit übernommenen Aufgaben der Planung, Koordinierung und Kontrolle der Arbeitseinsätze der Besatzungen bei der Abwicklung des Wet-Lease, unter anderem Erstellung der Dienstpläne, habe sie im Auftrag der Schuldnerin und auf Basis einer Dienstleistungsvereinbarung für die Schuldnerin wahrgenommen, wofür als Beweismittel der Auszug aus dem Transitional Services Agreement vom 19. März 2019 zwischen der Beklagten zu 2), der E. T. GmbH und der Schuldnerin angeboten werde (Anlage BK2 1 bzw. BK2 1a). Weder habe die Beklagte zu 2) die vom Kläger als Pilot zu erbringende Flugleistung abgenommen, noch habe sie ein Weisungsrecht in Anspruch genommen, wie, wann und in welcher Form die Arbeitsleistung habe erfolgen müssen. Vielmehr habe sie die Aufgabe übernommen, administrativ das Angebot der Flugleistungen der Schuldnerin und die Nachfrage der Beklagten zu 3) im Rahmen der Wet-Lease Vereinbarung zu koordinieren und planend aufeinander abzustimmen. Dabei habe sie zwar teilweise als koordinierender Ansprechpartner für das Personal der Schuldnerin fungiert. Jedoch sei die Letztentscheidung und die ultimative Leitungsmacht über das Personal bei der Schuldnerin verblieben. Bei der Übernahme der vom Service Agreement benannten Aufgaben durch die Beklagte zu 2) handele es sich tatsächlich um ein Outsourcing von Tätigkeiten, die die Schuldnerin eingekauft habe, um diese nicht kostenintensiv selbst erbringen zu müssen.
Außerdem habe die Beklagte zu 2) auch kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Arbeitsleistung des Klägers gehabt, da ihr diese weder unmittelbar noch mittelbar zugeflossen sei. Sie habe als Dienstleistungsunternehmen die Arbeitsleistung des Klägers nicht nutzen können. Sie habe auch nicht von der vom Kläger erbrachten Flugleistung profitiert. Von einer Förderung der Betriebszwecke der Beklagten zu 2) könne somit nicht die Rede sein. Die externe, entgeltliche Dienstleistung der Beklagten zu 2) für die Schuldnerin stehe in keinem Zusammenhang mit dem seinerseits bereits nicht als Arbeitnehmerüberlassung zu wertenden, von der Schuldnerin erbrachten Wet-Lease für die Beklagte zu 3). Soweit man den Dienstleistungen der Beklagten zu 2) Weisungscharakter zuordnen wolle, handele es sich eindeutig um Weisungen der Schuldnerin, die durch die Beklagte zu 2) vorbereitet und im Auftrag der Schuldnerin administriert worden seien. Die Mitarbeiter der Schuldnerin seien fortlaufend von der Personalabteilung der Schuldnerin ohne Einflussnahme der Beklagten zu 3) betreut worden. Auf die Uniform der Beklagten zu 3) komme es nicht an. Die Zurverfügungstellung von Tablets und von über die Tablets abrufbaren „Accounts“, mit denen Informationen im Auftrag der Schuldnerin über die Beklagte zu 2) an die Mitarbeiter der Schuldnerin übermittelt worden seien, lasse nicht auf eine Eingliederung schließen. Dies gehöre zum Einsatz von Fremdpersonal im Rahmen des Wet-Lease. Auch die Rechtsprechung sehe in einer Aufnahme in ein firmeninternes Kommunikationsmittel kein Indiz für eine Eingliederung (Bezugnahme auf BAG 15. April 2014 – 3 AZR 395/11 – dort: Telefonverzeichnis). Die Anpassungen von technischen Abläufen und Kommunikationswegen stellten nur Erleichterungen dar, die es der Schuldnerin und deren Personal ermöglichten, ihre vertraglichen Verpflichtungen aus der Wet-Lease Vereinbarung zwischen ihr und der Beklagten zu 3) zu erfüllen. Nicht nachvollziehbar sei die Behauptung des Klägers, die Beklagte zu 2) hätte die Nachfrage der Beklagten zu 3) bezüglich der abzurufenden Flugdienstleistungen der Schuldnerin bestimmt. Dies werde bestritten. Der Markt der Endkunden bestimme den Bedarf.
Zwar habe für den Zeitraum seit dem 01. November 2017 ein Dienstleistungsrahmenvertrag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 2) bestanden. In diesem hätten die Schuldnerin und die Beklagte zu 2) vereinbart, dass die Schuldnerin der Beklagten zu 2) ausgewählte, in Leistungsscheinen spezifizierte Dienstleistungen übertrage. Betrachte man den Leistungsschein Crew Planning, habe die Beklagte zu 2) im Auftrag der Schuldnerin unter anderem die Planung für Meetings sowie die Einsatz- und Urlaubsplanung übernommen. Jedoch seien diese Pläne ausdrücklich stets mit Vorlauf nach den [Name der Schuldnerin]-internen Regularien zu erstellen gewesen und nach Erstellung von der Schuldnerin zu genehmigen gewesen. Für diesen Abschnitt der Leistungserbringung sei ausdrücklich festgehalten, dass die Schuldnerin für alle zu treffenden Entscheidungen als Auftraggeber die alleinige Entscheidungshoheit innegehabt habe (Ziffer 3 Buchstabe a bis Buchstabe d des Leistungsscheins, Ziffer 3 am Ende des Leistungsscheins, Anlage BK2 5).
Außerdem sei etwa die Dienstleistung des Crew Planning als Einzeldienstleistung im Rahmen des Dienstleistungsrahmenvertrags jederzeit mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum Monatsletzten von beiden Parteien jeweils kündbar gewesen. Gleiches habe daneben auch für den Dienstleistungsrahmenvertrag als solchen gegolten (mit einer Frist von sechs Monaten kündbar). Das bedeute, dass die Schuldnerin die Dienstleistung als Auftraggeberin in eigener Planung verantwortet habe. Sie sei nicht zur Übernahme der Dienstleistung durch die Beklagte zu 2) verpflichtet gewesen, sondern habe unabhängig vom Bestehen des Wet-Lease Vertrags die Dienstleistungen bei der Beklagten zu 2) einkaufen und jederzeit wieder abbestellen können. Entsprechendes habe für die Übernahme von „Kontrollaufgaben“ durch die Beklagte zu 2) gegolten. Diese sei zwar durch den Leistungsschein „Crew-Control“ vom 07. November 2017 damit betraut gewesen, die Einhaltung von vertraglichen und gesetzlichen Pflichten der Mitarbeiter der Schuldnerin zu erfassen (sogenanntes „Monitoring“). Doch seien hier nur der Ablauf, die Einhaltung und die Protokollierung von sicherheits- und arbeitssicherheitsrelevanten Maßnahmen festgehalten worden, zu denen die Schuldnerin verpflichtet gewesen sei. Diese Informationen seien dann wie aus Ziffer 3e) des Leistungsscheins „Crew-Control“ ersichtlich an die Verantwortlichen im Flugbetrieb, in der Kabinenleitung oder an den Flottenchef der Schuldnerin weitergeleitet worden. Auch hier hätten alle zu treffenden Entscheidungen dem Auftraggeber der Dienstleistung, also der Schuldnerin oblegen, wie sich aus Ziffer 3 dieses Leistungsscheins am Ende ergebe. Die Beklagte zu 2) habe somit auch bezüglich der „Kontrolle“ der Mitarbeiter nur eine untergeordnete, der Schuldnerin zuarbeitende Tätigkeit wahrgenommen, da sie nur die Informationen zur Verfügung gestellt habe, die die Personalverantwortlichen der Schuldnerin für ihre Entscheidungen benötigt hätten.
Diese im Leistungsumfang vergleichbare vertragliche Gestaltung finde sich auch in dem Transitional Services Agreement zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 2) sowie der EW. (BK2 1 bzw. BK2 1a). Insbesondere habe auch nach dem Konzernaustritt der Schuldnerin jederzeit ein zeitnahes Beendigungsrecht für die Zusammenarbeit bestanden. Somit habe die Entscheidung, das Outsourcing als Auftraggeberin fortzusetzen, weiterhin vollständig der Schuldnerin oblegen. Diese habe jederzeit mit einer Kündigungsfrist von zwei Monaten die einzelnen Dienstleistungen nach dem Ende der Zusammenarbeit selbst vornehmen können oder an einen anderen externen Dienstleister ausgliedern können.
Schließlich sei die Kostentragung der Schuldnerin für die von der Beklagten zu 2) erbrachten Dienstleistungen zu beachten. Sie zeige, dass die durch die Beklagte zu 2) vorgenommene Planung der Schuldnerin zugeordnet werden müsse. Anderenfalls müsse man erklären, warum die Schuldnerin an die Beklagte zu 2) etwas gezahlt habe. Für die Arbeitnehmerüberlassung dürfte folgende Gestaltung wesensprägend sein: Der Entleiher des Personals bezahle dafür, dass er das Personal einsetzen und ihm Weisungen erteilen dürfe. Die Schuldnerin hätte aber hier – bei einer unterstellten Arbeitnehmerüberlassung – sowohl das Personal gestellt, als auch für die Weisungen der Beklagten zu 2) als ihrer Kundin gezahlt. Das sei unplausibel.
Bei einem Blick auf die konkrete Ausgestaltung der Leistungen der Beklagten zu 2), die sie im Auftrag für die Schuldnerin erbracht habe, könne nicht davon gesprochen werden, dass das Arbeitsergebnis der Beklagten zu 2) auch nur im Ansatz eine eigene Weisungsqualität gehabt habe. Selbst wenn man somit – wie nicht – die Dienstleistung der Beklagten zu 2) entgegen dem konzernrechtlichen Trennungsprinzip der Beklagten zu 3) als eigene Planung zuweisen wolle, entsprächen diese Weisungen mangels eines direkten Durchgriffsrechts der Beklagten zu 3) auf die Arbeitnehmer der Schuldnerin keinen Weisungen, die für eine Arbeitnehmerüberlassung vorausgesetzt seien. Selbst bei der Planung und Koordinierung des Arbeitsorts und der Arbeitszeit habe die Schuldnerin die Letztentscheidung behalten und hätte jeder Planung der Beklagten zu 2) die erforderliche Genehmigung verweigern können. Weder die Beklagte zu 2) noch die Beklagte zu 3 hätten disziplinarische Einwirkungsmöglichkeiten oder einen unmittelbaren Einfluss auf die konkrete Auswahl einzelner Mitarbeiter. Vielmehr habe die Beklagte zu 2) im Ergebnis nur den durch die zu bedienenden Flugrouten anfallenden Bedarf der Beklagten zu 3) in Empfang genommen, habe diesen Bedarf in ein Konzept umgesetzt und habe das Ergebnis als Planungsvorschlag der Schuldnerin angeboten.
Deutlich werde die Verantwortung der Schuldnerin zudem durch die aus Frau F. und Frau M. bestehende eigene Personalabteilung. Die Schuldnerin habe beabsichtigt, ein eigenes Crew Management aufzubauen und danach die bisher von der Beklagten zu 2) eingekauften Leistungen selbst zu erbringen.
Sollte man entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) und zu 3) die Dienstleistung der Beklagten zu 2) als Weisungen qualifizieren und diese zudem noch der Beklagten zu 3) zurechnen, wäre dies trotzdem nur eine solche Weisung, die den zwischen der Beklagten zu 3) als Auftraggeber und der Schuldnerin als Auftragnehmer vereinbarten Leistungsgegenstand konkretisiere. In keiner Weise hätten die Beklagte zu 2) oder die Beklagte zu 3) konkret die einzelnen Arbeitnehmer der Schuldnerin angewiesen, wie sie ihre nach dem Arbeitsvertrag mit der Schuldnerin geschuldete Arbeitspflicht bei dieser ausüben sollten.
Die Zweckrichtung des vorliegenden ACMIO-Wet-Lease, einen flexiblen Einsatz von externen Flugkapazitäten unter Einhaltung aller Sicherheits- und Verkehrsstandards zu ermöglichen, sei im Luftverkehr üblich und rechtlich anerkannt. Das Bedürfnis nach solchen Dienstleistungen habe der Gesetzgeber erkannt und sowohl auf unionsrechtlicher Ebene durch Artikel 13 LuftverkehrsdiensteVO als auch national durch die statuierten Umsetzungsregeln in Geltung gebracht.
Hierfür sprächen auch die haftungsrechtlichen Abreden im konkreten Fall. Die Beklagte zu 2) habe nicht zugestanden, personenbezogene Weisungen an den Kläger erteilt zu haben. Inhaltlich zeige sich mit Blick auf den Dienstleistungsrahmenvertrag 2017 eindeutig, dass dies nicht der Fall habe sein können. Die Schuldnerin habe jederzeit die Kontrolle behalten, ob sie die Leistungen in Anspruch nehmen wolle, wie aus Ziffer 2 des Dienstleistungsrahmenvertrags 2017 ersichtlich sei. Demnach habe die Schuldnerin jederzeit die durch die Beklagte zu 2) erbrachten Dienstleistungen prüfen dürfen und in diese korrigierend eingreifen dürfen. Auch hätten einzelne Leistungen, die in Anspruch genommen worden seien, individuell zurückgezogen werden können. Selbst wenn man den Dienstleistungen der Beklagten zu 2) eine eigene Weisungsqualität zusprechen wolle, habe die Schuldnerin bei der Planung und Koordinierung des Arbeitsorts und der Arbeitszeit stets das Letztentscheidungsrecht gehabt und hätte jeder Planung der Beklagten zu 2) die erforderliche Genehmigung verweigern können. Beispielhaft sei mit Blick auf die Crew-Planung vorgesehen gewesen, dass die Pläne ausdrücklich stets mit Vorlauf nach den internen Regularien der Schuldnerin zu erstellen gewesen seien und nach der Erstellung unter dem Genehmigungsvorbehalt der Schuldnerin gestanden hätten (Ziffer 2 Leistungsschein Crew Planning). Dies habe auch der gelebten Praxis entsprochen: Kein Dienstplan sei ohne die vorherige Freigabe des Flugbetriebsleiters der Schuldnerin gegenüber den Mitarbeitern der Schuldnerin veröffentlicht worden. Der Flugbetriebsleiter der Schuldnerin habe die Dienstpläne vor ihrer Veröffentlichung von der Beklagten zu 2) erhalten und habe diese ausdrücklich genehmigen müssen. Erst im Anschluss seien diese im Intranet veröffentlicht worden und den Mitarbeitern vom Flugbetriebsleiter bzw. der Kabinenleitung bekannt gemacht worden. Eine von der Vertragslage, insbesondere von Regelungen des ACMIO RV, abweichende Praxis habe es nicht gegeben.
Luftverkehrsrechtlich sei es anerkannt und möglich, Dienstleistungen von externen Dienstleistern unter der Verantwortung des eigenen AOC (Air Operator Certificate = Luftverkehrsbetreiberzeugnis) im eigenen Flugbetrieb zu verwenden. Dies gehe auch aus der Gestaltung des DLRV 2017 (Präambel) hervor. Nach dem Wortlaut und der gelebten Praxis des DLRV 2017 seien nur solche Dienstleistungen auf die Beklagte zu 2 übertragen worden, die nach den (im Einzelnen genannten) flugrechtlichen Vorgaben übertragbar seien. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass nach der regulatorischen Vorgabe bei der Inanspruchnahme der Leistungen die Letztverantwortung beim luftverkehrsrechtlichen Betreiber der Flugzeuge („operator“), hier der Schuldnerin mit ihrem AOC, verbleiben solle. Dies sei im DLRV und den Leistungsscheinen so vorgesehen und vertraglich garantiert.
Auch nach den Hinweisen des Landesarbeitsgerichts aus dem ersten Berufungsverhandlungstermin habe der Kläger nicht dargelegt, wie ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) zustande gekommen sein solle, im Gegenteil argumentiere er zu Gunsten eines mit der Beklagten zu 3) zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses.
Unabhängig davon bleibe es dabei, dass die Schuldnerin nicht die Überlassung von Arbeitnehmern an die Beklagte zu 2) geschuldet habe. Außerdem habe auch eine Eingliederung des Klägers in den Betrieb bzw. die Arbeitsorganisation der Beklagten zu 2) gefehlt.
Der vom Kläger behauptete Betriebsführungsvertrag zwischen der Beklagten zu 2) und zu 3) habe nicht bestanden und sei vom Kläger nicht dargelegt worden. Die Beklagte zu 2) sei wie auch für die Schuldnerin für die Beklagte zu 3) als Dienstleisterin aufgetreten, welche Arbeitsprodukte (Planungen und so weiter) zur Verfügung gestellt habe, die dann von der Beklagten zu 3) in dem von der Beklagten zu 3) selbst eigenverantwortlich betriebenen Flugbetrieb verwendet worden seien. Daran ändere auch die pauschale Behauptung einer „Steuerung“ der Beklagten zu 3) durch das IOCC der Beklagten zu 2) nichts.
Da auch auf den Hinweis des Landesarbeitsgerichts keine Darlegung der Eingliederung des Klägers bei der Beklagten zu 2) erfolgt sei, könne dies nicht anders verstanden werden, als dass der Kläger die Tatsache seiner nicht erkennbaren Eingliederung zugestanden habe.
Zu den weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten zu 2) und zu 3) betreffend das Nichtzustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit ihnen aufgrund unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung oder aufgrund Betriebsübergangs wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle Bezug genommen.
Der Beklagte zu 1) verteidigt zweitinstanzlich die Wirksamkeit seiner Kündigung, auch und insbesondere im Hinblick auf die Anhörung der Personalvertretung, das Konsultationsverfahren sowie die Massenentlassungsanzeige. Auf seine zweitinstanzlichen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle wird zu den weiteren Einzelheiten verwiesen.
Insgesamt wird zu den sonstigen Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle über die beiden Berufungsverhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg.
Sie ist im Verhältnis zum Beklagten zu 1) und zur Beklagten zu 2) in folgendem Umfang zulässig und begründet: Der Kläger erstrebt zu Recht gegenüber diesen beiden Beklagten die Feststellung, dass jedenfalls seit dem 30. Juli 2020 ein Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2 besteht, und die weitere Feststellung, dass dieses Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 29. Juli 2020 nicht aufgelöst worden ist (Anträge Nr. 1 und Nr. 3). Unzulässig ist hingegen der allgemeine Feststellungsantrag Nr. 4.
Nicht erfolgreich ist der Kläger mit seinem gegen den Beklagten zu 1) und die Beklagte zu 3) gerichteten Antrag Nr. 2, da kein Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 3) zustande gekommen ist. Nicht zur Entscheidung angefallen sind infolgedessen die Anträge Nr. 5 und Nr. 6, da der Kläger sie nur für den Fall des erfolgreichen Antrags Nr. 2 gestellt hat. Ebenfalls nicht zur Entscheidung angefallen sind die Anträge Nr. 7 und Nr. 8, da diese nur für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen Nr. 1 und Nr. 2 gestellt worden sind, der Kläger jedoch mit dem Antrag Nr. 1 obsiegt hat.
A.
Die Berufung des Klägers ist im Verhältnis zu allen drei Beklagten, soweit die Anträge zur Entscheidung angefallen sind, zulässig.
Sie ist gem. § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft und ist gem. § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gem. § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden.
Entgegen der Kritik der Beklagten zu 2) und zu 3) hat der Kläger seine Berufung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist mit seiner Berufungsbegründungsschrift vom 14. Oktober 2021 auch in der gem. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Form begründet, indem er die Umstände bezeichnet hat, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Entscheidungserheblichkeit ergeben.
I.
Die Berufungsbegründung muss auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden. Doch reicht es für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (vgl. BAG 19. Juli 2016 – 2 AZR 637/15 – NZA 2017, 116 Rn. 18 mwN.).
II.
Diese Anforderungen sind hier erfüllt.
Das Arbeitsgericht hat seine Ablehnung des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) nur damit begründet, dass die Beklagte zu 2) keinen Flugbetrieb unterhalte, während die Piloten, auch der Kläger, im Flugbetrieb eingesetzt worden seien und somit nicht im Dienstleistungsbetrieb der Beklagten zu 2). Dem hat der Kläger entgegengehalten, dass die Beklagte zu 2) das Weisungsrecht über den Kläger ausgeübt habe, dabei im Auftrag der Beklagten zu 3) gehandelt habe und somit deren Aufgaben als Inhaberin des Flugbetriebs wahrgenommen habe. Die Ausübung der Aufgaben des Betriebsinhabers und die Ausübung der Arbeitgeberfunktionen seien in Bezug auf den Kläger bei der Beklagten zu 2) zusammengeführt worden. Der Kläger hat sodann (Seite 15 der Berufungsbegründung, Bl. 65 LAG-Akte) ausdrücklich das zentrale Argument des Arbeitsgerichts aufgegriffen, indem er geschrieben hat, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, ein Übergang auf die Beklagte zu 2) komme nicht in Betracht, weil diese keinen Flugbetrieb überhalten habe. Dem hat er Folgendes entgegengehalten: Er gehe in Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte davon aus, dass die Beklagte zu 3) den Flugbetrieb im Auftrag der Beklagten zu 2) unterhalte, so dass der Flugbetrieb rechtlich betrachtet der Beklagten zu 2) zuzuordnen sei. Dementsprechend sei das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Darin liegt eine Befassung mit dem (einzigen) tragenden Argument des erstinstanzlichen Urteils im Hinblick auf eine Arbeitnehmerüberlassung an die Beklagte zu 2), und der Kläger hat dieses Argument nicht nur formelhaft gerügt, sondern erläutert, dass und weshalb er davon ausgeht, dass der vermeintlich der Beklagten zu 3) gehörende Flugbetrieb in Wahrheit der Beklagten zu 2) zuzuordnen sei, die durch ihre Weisungen an den Kläger diesen in den besagten Betrieb eingegliedert habe. Diese Gedankenführung ist kein Ignorieren der zentralen Urteilsbegründung des Arbeitsgerichts, bezogen auf eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung an die Beklagte zu 2).
Die Berufung ist gleichfalls zulässig, soweit der Kläger sein Klagebegehren auf das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 3) aufgrund unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung stützt. Insoweit hat das Arbeitsgericht seine abweisende Entscheidung ausschließlich auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus den Jahren 1993 und 1994 gestützt. Der Kläger hat eingehend begründet, dass auch für Fälle des Wet-Lease von Flugzeugen die Frage einer Arbeitnehmerüberlassung nicht ausschließlich davon abhänge, dass Flugzeuge als technisch komplizierte Maschinen im Zentrum der vertraglichen Verpflichtung stünden, sondern dass es auf der Grundlage des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und des Europäischen Rechts auch im Flugbereich auf die allgemeinen Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung ankomme. Seine Begründung ist weit entfernt von einer rein formelhaften, die arbeitsgerichtlichen Gründe ignorierenden und deshalb unzulässigen Begründung.
B.
Die Berufung des Klägers ist im zugesprochenen Umfang begründet, im Übrigen nach der bereits dargestellten Maßgabe entweder unbegründet oder nicht zur Entscheidung angefallen.
Die zweitinstanzlich erfolgreichen Anträge Nr. 1 und Nr. 3 sind zulässig.
1. Der Antrag Nr. 1 ist nach dem maßgeblichen Willen des Klägers primär darauf gerichtet, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) aufgrund unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung festzustellen. Erst in zweiter Linie erstrebt er – bei Erfolglosigkeit dieses Begehrens – den nächsten Streitgegenstand: das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs. Das Bilden dieser Rangfolge ist zulässig und erforderlich. Der Kläger hat die Rangfolge klar gebildet.
Der Kläger durfte diesen Antrag Nr. 1 zugleich gegen den Beklagten zu 1) als den ehemaligen Arbeitgeber, der aus Sicht des Klägers seine Arbeitgeberstellung verloren hatte, und gegen die Beklagte zu 2) als aus seiner Sicht neue Betriebsinhaberin richten. Ebenso wie eine „Betriebsübergangs-Feststellungsklage“ nach § 256 ZPO zulässig ist bei notwendiger Streitgenossenschaft iSv. § 62 ZPO zwischen den beklagten „Arbeitgebern“, ist auch eine „Arbeitnehmerüberlassungs-Feststellungsklage“ zulässig. Für eine derartige Konstruktion sprechen die Rechtssicherheit, die Vermeidung der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen und der Justizgewährungsanspruch (Art. 2 Abs. 1 GG iVm. dem Rechtsstaatsprinzip), dem das einfache Prozessrecht entsprechen muss. Durch die hier gewählte Art der Antragstellung bringt ein Arbeitnehmer den von ihm primär eingenommenen Standpunkt rechtssicher und kostenschonend „in Antragsform“, er vermeidet eine in subjektiver Hinsicht bedingte Klagehäufung und muss den von ihm „eigentlich“ für unbegründet erachteten Kündigungsschutzantrag (hier: Antrag Nr. 7) nicht als unbedingten Antrag stellen (vgl. BAG 24. September 2015 – 2 AZR 562/14 – BAGE 152, 345 oder Juris Rn. 20 ff. mwN.; Kloppenburg, Anmerkung zu BAG 24. September 2015 – 2 AZR 562/14).
Entsprechendes gilt für den Antrag Nr. 3, mit dem der Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag Nr. 1 das Ziel der Feststellung verfolgt, dass dieses Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des Beklagten zu 1) beendet worden sei, und soweit er auch diesen Antrag nicht nur gegen die Beklagte zu 2), sondern auch gegen den Beklagten zu 1) richtet. In der vorliegenden komplexen Lage hat der Kläger ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an der betreffenden Feststellung, selbst wenn weder die Beklagte zu 2), noch der Beklagte zu 1) ernsthaft behauptet haben, ein etwa mit der Beklagten zu 2) bestehendes Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung des Beklagten zu 1) beendet worden. Die Feststellung entspricht einem legitimen Klärungsbedürfnis des Klägers und belastet die Beklagten zu 1) und zu 2) nicht unnötig, nachdem sich der Streitwert durch die Einführung dieses (mit dem Antrag Nr. 1 wirtschaftlich teilidentischen) Streitgegenstands nicht erhöht.
2. Auch im Übrigen besteht für diese Anträge das nötige Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Die erkennende Berufungskammer folgt insoweit den Ausführungen der 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in deren Urteil vom 11. November 2021 (13 Sa 97/21). Dieses Urteil ist sämtlichen Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bekannt, nachdem es der Beklagte zu 1) als Anlage B24 zu seinem Schriftsatz vom 02.05.2022 in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführt hat (Anlage B24, Bl. 348 bis 409 LAG-Akte). Demnach besteht für die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses ohne weiteres ein Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO, wenn der Gegner – wie hier der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) – dieses ernsthaft bestreitet. Soweit die begehrte Feststellung sich auch auf die vergangene Zeit bezieht, gilt nichts Anderes. Im Hinblick auf die Abhängigkeit von Schutzrechten und Leistungsansprüchen im Arbeitsverhältnis von der Dauer seines Bestandes ergeben sich aus der erstrebten Entscheidung noch Rechtsfolgen für die Zukunft (vgl. LAG Düsseldorf 11. November 2021 – 13 Sa 97/21 – Seite 28, Bl. 375 LAG-Akte mwN.). Wie im Verfahren des LAG Düsseldorf ist auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht ersichtlich, dass Streit über die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses besteht, falls das Arbeitsverhältnis des Klägers nach § 10 AÜG auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist. Es ist daher auch hier damit zu rechnen, dass die begehrte Feststellung den Streit der Parteien umfassend klärt (vgl. LAG Düsseldorf 11. November 2021 – 13 Sa 97/21 – aaO.).
Die Anträge Nr. 1 und Nr. 3 sind auch begründet. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) hat jedenfalls am Tag des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung, dem 30. Juli 2020, ein Arbeitsverhältnis bestanden, das seitdem fortbesteht und nicht durch die vom Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung beendet worden ist.
1. Dieses Arbeitsverhältnis besteht kraft Gesetzes gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG aufgrund verbotener Arbeitnehmerüberlassung. Es handelt sich bei der Rechtsbeziehung zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 2) um Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 u. 2 AÜG und nicht um einen von dieser Vorschrift nicht erfassten Dienstleistungsvertrag oder Werkvertrag.
Gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen einem Entleiher und einem Leiharbeitnehmer als zustandegekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher nach § 9 Abs. 1 AÜG unwirksam ist. Eine solche Unwirksamkeit kann sich nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG daraus ergeben, dass der Verleiher nicht über die nach § 1 AÜG erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt, bzw. seit 01. April 2017 nach näherer Maßgabe des § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG beispielsweise auch daraus, dass entgegen § 1 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 AÜG die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche gekennzeichnet ist und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist. Voraussetzung ist jedoch in jedem Fall, dass es sich überhaupt um einen Fall von Arbeitnehmerüberlassung handelt. An der Definition dessen, was Arbeitnehmerüberlassung ist, hat sich durch die Neufassung des AÜG mit Wirkung ab dem 01. April 2017 nichts geändert. Es wurden nur die schon bisher in der Rechtsprechung anerkannten Voraussetzungen ausdrücklich in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG aufgenommen.
a) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen (vgl. BAG 15. April 2014 - 3 AZR 395/11 - juris - Rn. 20; 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 juris Rn. 26; 13. August 2008 – 7 AZR 269/07 - juris Rn. 14 mwN).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (den Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom AÜG nicht erfasst (vgl. BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 133/16 - juris Rn. 26 und 27; 20. September 2016 - 9 AZR 735/12 - juris Rn. 29 und 30; BAG 15. April 2014 - 3 AZR 395/11 - juris Rn. 20).
Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und somit den Vertragstyp. Die Vertragspraxis lässt aber nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragspartner zu, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichenden Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (vgl. BAG 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - juris Rn. 31 und 45; 15. April 2014 - 3 AZR 395/11 - juris Rn. 21). Ein Arbeitnehmer, der die vertraglichen Vereinbarungen zwischen seinem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten nicht kennt, muss Tatsachen vortragen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen ist. Es ist dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen des Tatbestands, den das AÜG als „Überlassung zur Arbeitsleistung“ kennzeichnet, sprechen. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er die eine werkvertragliche Vereinbarung begründenden Tatsachen vorträgt. In diesem Fall ist es nunmehr Sache des Arbeitnehmers, die Kenntnis der auf Seiten der beteiligten Arbeitgeber handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der tatsächlichen Vertragsdurchführung vorzutragen (vgl. BAG 15. April 2014 - 3 AZR 395/11 - juris Rn. 22).
Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Dafür ist nicht die Häufigkeit, sondern Gewicht und Bedeutung der behaupteten Vertragsabweichung entscheidend (vgl. BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 133/16 - juris Rn. 29 mwN).
Die arbeitsvertragliche Weisungsbefugnis ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung iSd. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden. Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin die Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts ist (vgl. BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 133/16 - juris Rn. 28 mwN).
Legen die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten bereits vorher konkret fest, kann das für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - juris Rn. 17). Eine Eingliederung in den Betrieb und die Organisation des Auftraggebers ist nämlich nicht schon dann anzunehmen, wenn Personen im Betrieb des Auftraggebers tätig werden und ihre Dienstleistung und das von ihnen zu erstellende Werk nach Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant oder detailliert beschrieben ist. Es genügen auch weder die enge räumliche Zusammenarbeit von Arbeitnehmern im Betrieb noch die Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Beschäftigte des Betriebsinhabers oder der Umstand, dass die betreffende Tätigkeit bislang von Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebs ausgeführt wurde und zu bestimmten Zeiten weiterhin durchgeführt wird. Auch aus der Verzahnung mit den dortigen Betriebsabläufen folgt keine Eingliederung (vgl. BAG 8. November 2016 - 1 ABR 57/14 - juris Rn. 15 und Rn. 20).
Die Vorschriften über den Dienst- oder Werkvertrag schließen nicht aus, dass die zu erbringende Dienstleistung vertraglich hinsichtlich aller Einzelheiten bezüglich Ausführung, Umfang, Güte, Zeit und Ort der Erbringung so detailliert und bestimmt vereinbart wird, dass dem Dienstnehmer hinsichtlich der Erbringung der Dienstleistung kein eigener Entscheidungsspielraum mehr verbleibt. Er ist vertraglich verpflichtet, die Dienstleistung hinsichtlich aller Einzelheiten vereinbarungsgemäß zu erbringen. Davon, dass er die vertraglich geschuldete Leistung erbringt, geht der Besteller aus. Die vertragsgemäß erbrachte Dienstleistung plant er in seine Arbeitsorganisation ein, ebenso wie er die rechtzeitige und vertragsgemäße Zulieferung von Material oder angekauften Vorprodukten einplant. Damit wird aber zunächst nur die vertragsgemäße Dienstleistung als solche in die Planung des Arbeitsablaufs einbezogen. Es kann gleichwohl Aufgabe des Dienstnehmers bleiben, dafür zu sorgen, dass er - in Zusammenarbeit mit seinen Erfüllungsgehilfen - die Leistung vertragsgemäß erbringen kann. Dass er dafür notwendige Einzelanweisungen an seine Arbeitnehmer nicht ausschließlich selbst erbringt, sondern dem Auftraggeber gestattet, ergänzende Weisungen auch unmittelbar seinen Erfüllungsgehilfen zu erteilen, begründet keinen rechtlichen Unterschied, sondern ist nur eine Frage der praktikablen Vertragsdurchführung. Die Erfüllungsgehilfen des Dienstnehmers haben dann diese Weisungen des Auftraggebers nicht deswegen zu erfüllen, weil sie zu diesem in einem Rechtsverhältnis stehen und in dessen Arbeits- und Produktionsprozess eingesetzt sind, sondern weil sie die Arbeitsleistung aus dem zwischen ihnen und dem Dienstnehmer bestehenden Rechtsverhältnis schuldeten (vgl. BAG 1. Oktober 1991 - 1 ABR 75/90 - juris Rn. 23: zur Dienstleistung „Durchführung von Überführungsfahrten“).
Detaillierte Vorgaben sind insbesondere auch dann keine Anhaltspunkte für Arbeitnehmerüberlassung, wenn diese Vorgaben auf normativen Vorgaben beruhen zur Sicherung eines vom Auftraggeber gewünschten Qualitätsstandards. So hat das Bundesarbeitsgericht in einem Fall, der die Vergabe der Dienstleistung „Fluggastkontrollen“ betraf, angenommen, der Umstand, dass die dortige Vertragsarbeitgeberin detaillierte Vorgaben des dortigen Auftraggebers in ihr Stationsprofil übernommen und verschiedene Anweisungen der Auftraggeberin beigefügt habe, spiegele als projektbezogene Anweisung den vom Auftraggeber gewünschten gesetzeskonformen Qualitätsstandard wider. Im Sicherheitsgewerbe bestimme der Auftraggeber regelmäßig, wie die Sicherheitskontrollen durchzuführen seien, und insbesondere bei der Fluggastkontrolle müsse ein hoher, durch eine Vielzahl von Normen geregelter Qualitätsstandard angelegt werden. Die weitgehende Anlehnung der Vertragsarbeitgeberin an die Dienstanweisungen des Auftraggebers indiziere deshalb nicht das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - juris Rn. 33). In demselben Urteil hat das Bundesarbeitsgericht es bei seiner Verneinung des Tatbestands der Arbeitnehmerüberlassung für relevant gehalten, dass der dortige Auftraggeber lediglich vorgab, wie viele Mitarbeiter er pro Schicht benötigte, indessen die Auswahl, welcher Mitarbeiter in welcher Schicht eingesetzt wurde, durch den von der Vertragsarbeitgeberin eingesetzten Disponenten erfolgte (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - juris Rn. 32).
Muss hingegen der Gegenstand der zu erbringenden Leistung vom „Auftraggeber“ erst noch bestimmt und Arbeit und Einsatz erst noch bindend organisiert werden und richtet sich die vom „Auftragnehmer“ zu erbringende Leistung somit nach dem jeweiligen Bedarf des „Auftraggebers“, so kann darin ein Indiz für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, etwa, wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird. Einem Werkbesteller steht das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werks zu erteilen. Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung. Wird die Tätigkeit vom „Besteller“ geplant und organisiert und der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten „Werks“ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - juris Rn. 17).
Hinsichtlich der Arbeitsmittel gilt: Ein Unternehmer muss einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - juris Rn. 35).
b) Dies zugrunde gelegt ist hier der Kläger an die Beklagte zu 2) zur Arbeitsleistung überlassen worden. Der Kläger hat seine Arbeit allein nach Weisungen der Beklagten zu 2) und in deren Interesse ausgeführt und wurde dabei in einen Betrieb eingegliedert, der jedenfalls der Beklagten zu 2) zuzurechnen ist.
Grundlage dieser Beurteilung ist der zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 2) geschlossene DLRV 2017 iVm. den sogenannten Leistungsscheinen. Insoweit stellt die Berufungskammer teilweise Dasselbe fest wie die 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in dem bereits mehrfach zitierten Urteil vom 11. November 2021 (13 Sa 97/21 – dort insbesondere Seiten 43 ff., Bl. 390 ff. LAG-Akte), trifft teilweise dieselben Bewertungen wie diese und übernimmt dementsprechend Teile der Argumentation aus der zitierten Entscheidung. Im Ergebnis weicht die Beurteilung der erkennenden Berufungskammer allerdings wie nachfolgend erläutert ab.
Die Beklagte zu 2) erbrachte gem. Ziffer 2 DLRV 2017 für die Schuldnerin die in den Leistungsscheinen spezifizierten Dienstleistungen, wobei der Schuldnerin jederzeit das Recht eingeräumt wurde, die durch die Beklagte zu 2) erbrachten Dienstleistungen zu prüfen und falls nötig korrigierend einzugreifen. Der Schuldnerin stand es gem. Ziffer 2 DLRV 2017 frei, einzelne beauftragte Leistungen zurückzuziehen. Die Beauftragung der Beklagten zu 2) war auch nicht dauerhaft erfolgt, sondern gem. Ziffer 11 DLRV 2017 mit einer Frist von sechs Monaten kündbar. Die Entscheidung über die Beauftragung der Beklagten zu 2) an sich blieb also ebenso wie die Dauer der Beauftragung bei der Schuldnerin.
Doch betrafen die Leistungsscheine schon auf Basis der – richtig gewürdigten – Vertragslage von ihrem Inhalt her das arbeitsrechtliche Weisungsrecht (vgl. dazu und zum Folgenden LAG Düsseldorf 11. November 2021 – 13 Sa 97/21 – Seiten 43 bis 44). Es geht in den Leistungsscheinen unter anderem um die Erstellung der Einsatzpläne des Personals, d. h. um die konkrete Anweisung, wann wer welchen Flugdienst zu erbringen hatte. Hinzu kommt die Beauftragung mit der jährlichen Urlaubsplanung. Berücksichtigt man weiter, dass der Beklagten zu 2) in den Leistungsscheinen unter anderem die Planung von lizenzrelevanten Schulungsereignissen, die Planung von Dienstreisen und Buchung von dafür benötigten Unterkünften sowie die ständige Kontrolle der Besatzungen auf Legalität, Sicherheit, Effizienz und Pünktlichkeit übertragen war, zeigt sich, dass die Beklagte zu 2) umfassend mit der Ausübung des Direktionsrechts beauftragt war. Die ab März 2019 gültige Vereinbarung über Übergangsdienstleistungen zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 2) sowie der EW. GmbH änderte daran nichts.
Zur tatsächlichen Handhabung und praktischen Durchführung ist Folgendes festzuhalten. Die Steuerung des Flugbetriebs aus dem IOCC erfolgte durch die Beklagte zu 2), wie es auch dem Welcome Guide vom 23. Dezember 2017 entsprach. Im praktischen Zuschnitt des Vertragsverhältnisses hatte die Schuldnerin keine Möglichkeit, über den Personaleinsatz der Arbeitnehmer zu bestimmen (ebenso LAG Düsseldorf aaO. Seite 46). Den Flugplan legte die Beklagte zu 3) fest. Planung, Koordinierung und Kontrolle der Arbeitseinsätze der Crews erfolgten nach den Vorgaben der Beklagten zu 2). Die Dienstpläne wurden den Arbeitnehmern „direkt“ von dem von der Beklagten zu 2) betriebenen IOCC elektronisch zur Verfügung gestellt.
Das IOCC der Beklagten zu 2) war auch für das Beheben von Ablaufstörungen zuständig, welche die Mitarbeiter ihm unmittelbar zu melden hatten.
Nach den Vereinbarungen zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 2) war letztere zur Erstellung eines „durch [Name der Schuldnerin] genehmigungsfähigen Dienstplanes mindestens zwei Tage vor Veröffentlichungsdatum“ verpflichtet. Durch die Schuldnerin genehmigungsfähige individuelle Urlaubspläne hingegen waren (erst) zum Veröffentlichungsdatum zu erstellen (vgl. Leistungsschein Crew Planning vom 27. Juni 2016, Anlage BK2 5, Bl. 155 bis 159 LAG-Akte).
Dafür, dass es in der Praxis einen echten „Genehmigungsprozess“ gegeben hätte, ist nichts vorgetragen. Der Kläger hat ausdrücklich in Abrede gestellt, dass die Schuldnerin je von einen Letztentscheidungsrecht Gebrauch gemacht hätte. Dazu haben die Beklagten zu 1) und zu 2) keine konkreten Beispiele und/oder Fälle vorgetragen, aus denen sich Derartiges ergäbe. Wie die 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf meint auch die erkennende Berufungskammer, dass nichts dafür ersichtlich ist, dass die Schuldnerin in die Abläufe im laufenden Flugbetrieb und bei gegebenenfalls notwendigen Veränderungen der Pläne eingebunden war oder dass sie jemals in diese Abläufe, also die Steuerung ihrer Vertragsarbeitnehmer, eingegriffen hat. Zu einer Personaleinsatzplanung, die den Anforderungen an ihre gegenüber der Beklagten zu 3) geschuldeten Leistungen im Rahmen des ACMIO RV gerecht geworden wäre, war die Schuldnerin selbst nicht in der Lage. Erkennbar entsprach es nicht der gewollten und gelebten Praxis, dass sie auf die von der Beklagten zu 2) geleistete Planung und Durchführung der Einsätze Einfluss genommen hätte. Bezeichnend für die tatsächlichen Verhältnisse erscheint aus Sicht der 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Seite 46 der bereits zitierten Entscheidung) auch der „Tipp- bzw. Formulierungsfehler“ im Leistungsschein Crew Control vom 07. November 2017 unter „5. Bevollmächtigung“, bei dem die Beklagte zu 2) für die Schuldnerin mit dem Zusatz „i.V.“ unter „der Firma E. GmbH“ unterzeichnen soll (vgl. Anlage BK2 6, Bl. 160 bis 164 LAG-Akte). Dem schließt sich die erkennende Berufungskammer an. Der Personaleinsatz wurde somit tatsächlich von der Beklagten zu 2) umfassend gelenkt.
Durch diese Kombination von Vertragsgrundlagen und tatsächlicher Durchführung wurde im Ergebnis kein nur dienst- oder werkvertragliches Weisungsrecht durch die Beklagte zu 2) ausgeübt, sondern diese hat dem Kläger arbeitsvertragliche Weisungen erteilt. Selbst wenn kein Dienstplan ohne die vorherige Freigabe des Flugbetriebsleiters der Schuldnerin gegenüber den Mitarbeitern der Schuldnerin veröffentlicht wurde und auch angesichts des Umstands, dass nach dem Leistungsschein Crew Control alle Entscheidungen im Bereich 3 (Aufgaben und Service Level) der Schuldnerin ausschließlich dieser obliegen sollten, verbleibt doch der wichtige Bereich der situationsbezogenen Weisungen für nicht planbare Situationen. Hier hat die Beklagte zu 2) nicht ein von der Schuldnerin vordefiniertes Werk oder vordefinierte Dienste in standardisierter Form abgearbeitet. Es handelt sich auch nicht nur um ergänzende Weisungen. Die konkrete Anweisung, was in einer nicht plangemäßen Situation zu tun sei, ist keine bloß ergänzende Weisung im Sinne einer „erlaubten Einzelanweisung“ an einen Arbeitnehmer, die einen Dienst- oder Werkvertrag nur aus Gründen der Praktikabilität in einer Randfrage ergänzen würde, sondern ist eine eigenständige Weisung, die die Arbeit der Piloten und Crewmitglieder, auch des Klägers, wesentlich geprägt hat. Gerade der Umgang mit spontan auftretenden Abweichungen von den standardisiert vorgeplanten Routinen hat im Flugverkehr eine enorme Bedeutung, beispielsweise aus Sicherheitsgründen oder aus Pünktlichkeitsgründen. Bei einer wertenden Gesamtbetrachtung ist deshalb davon auszugehen, dass der Kläger seine Arbeit allein nach den arbeitsrechtlichen Weisungen der Beklagten zu 2), vermittelt durch deren IOCC ausgeführt hat.
Der Kläger hat diese Weisungen auch im Interesse der Beklagten zu 2) ausgeführt. Die Beklagten zu 1) und zu 2) halten dieser Sichtweise und der Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung insgesamt zwar entgegen, dass die Konstellation sich wesentlich von der typischen Arbeitnehmerüberlassung unterscheide: im Hinblick auf ein zeitnahes Beendigungsrecht, fehlenden Einfluss auf die konkrete Auswahl der Mitarbeiter, Haftungsregelungen sowie, weil die vertraglichen Verpflichtungen gleichsam umgekehrt ausgerichtet seien und insbesondere die Beklagte zu 2) nicht etwa für die vermeintliche Überlassung des Klägers und seiner Kollegen gezahlt habe, sondern umgekehrt die Schuldnerin dafür gezahlt habe, dass die Beklagte zu 2) die Arbeitnehmer angewiesen habe.
Auch dies überzeugt die Berufungskammer aber nicht. Es mag zwar sein, dass die Beklagte zu 2) ebenso wie die Schuldnerin den DLRV 2017 – relativ kurzfristig – hätte kündigen können. Eine Arbeitnehmerüberlassung kann aber auch innerhalb eines sehr kurzfristigen Vertrags geschehen. Ist aufgrund unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis erst einmal zustande gekommen, ändert sich daran durch die Beendigung des zugrundeliegenden Vertrags zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Entleiher nichts. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagten zu 1) und zu 2) hervorheben, dass gem. Ziffer 2 DLRV 2017 die Schuldnerin einzelne beauftragte Leistungen habe zurückziehen dürfen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Schuldnerin während der Zeit der Beschäftigung des Klägers sämtliche relevanten beauftragten Leistungen so schnell wieder zurückgezogen hätte, dass die dargestellten Planungs- und Anweisungssituationen, die zur Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung des Klägers führen, von vornherein nicht entstanden wären. Ebenso wenig verfängt der Gedanke, dass die Beklagte zu 2) anders als der typische Entleiher nicht hätte verlangen können, das Direktionsrecht über die Arbeitnehmer auszuüben. Schon im DLRV 2017 verpflichtete sich die Schuldnerin in Ziffer 1, für die hier interessierenden „Dienstleistungen“ „die Kapazitäten und Expertise“ der Beklagten zu 2) in Anspruch zu nehmen. Im Transitional Services Agreement ist in Nr. 1.1 ausdrücklich geregelt, dass sich die Schuldnerin zur Annahme der jeweiligen Dienstleistungen verpflichte. Die Schuldnerin war somit durchaus die Verpflichtung eingegangen, während der Laufzeit des Vertrags der Beklagten zu 2) die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis über den Kläger und seine Kollegen einzuräumen.
Unerheblich ist, dass die Beklagte zu 2) hierfür keine Vergütung direkt an die Schuldnerin zahlte. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. AÜG setzt dies nicht voraus. Vielmehr genügt es, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeit im Interesse der Person oder des Unternehmens ausführen, der/das Direktionsrecht über sie ausübt. Hier war dieses Interesse der Beklagten zu 2) in doppelter Hinsicht gegeben. Erstens war es gerade Inhalt der unmittelbaren Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2), die Arbeit des fliegenden Personals passend zu den Flugplänen der Beklagten zu 3) allgemein zu organisieren und im konkreten Einzelfall situationsbezogen zu dirigieren. Diesem Interesse entsprach es, wenn das Cockpit- und Kabinenpersonal seine Arbeit weisungsgemäß verrichtete. Zweitens führte das Cockpit- und Kabinenpersonal auch deshalb die Arbeit im Interesse der Beklagten zu 2) aus, weil es in ihrem Interesse lag, dass die Gesamtkonstruktion des Wet-Lease unter Einschluss dessen, dass die Beklagte zu 3) in der Lage war, Passagiere gemäß ihrem Flugplan zu befördern, funktionierte, denn nur auf diese Weise konnte die Beklagte zu 2) aus den an die von der Schuldnerin überlassenen Arbeitnehmer gegebenen direktionsrechtlichen Anweisungen Gewinn erzielen.
Unschädlich wäre es, wenn, was zwischen den Parteien streitig ist, die Beklagte zu 2) überhaupt keinen Einfluss auf die Auswahl der von der Schuldnerin eingestellten Arbeitnehmer, die die Beklagte zu 2) dann anwies, gehabt hätte. Sobald sie sie zur Erfüllung des Flugplans der Beklagten zu 3) einsetzte und sie – wie gezeigt – ihren arbeitsrechtlichen Weisungen unterwarf, hatte sie jedenfalls akzeptiert, sie wie eigene Arbeitnehmer einzusetzen. Dass sie gegenüber der Schuldnerin je versucht hätte, einen Arbeitnehmer nicht mehr einzusetzen, und dies von der Schuldnerin abgelehnt worden wäre, ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Außerdem oblag ihr die „Auswahl des Cockpit- und Kabinenpersonals/Rekrutierung“ gemäß Anlage 1.1 zum Transitional Services Agreement sogar ausdrücklich. Dass und weshalb davon abgewichen worden wäre, schildern die Beklagten zu 1) und zu 2) nicht konkret. Auch das Fehlen einer Vereinbarung, nach der die Beklagte zu 2) „disziplinarische Einwirkungsmöglichkeiten“ gehabt hätte, ist ohne Belang.
Der Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung steht ebenso wenig entgegen, dass die Schuldnerin und die Beklagte zu 2) im Hinblick auf das bei ersterer angesiedelte AOC die luftverkehrsrechtlichen Vorgaben einhalten mussten. Diese sind zwar nicht ohne Einfluss auf die Einordnung der hier zu beurteilenden vertraglichen Beziehungen. Sie führen hier aber nicht dazu, dass andere Maßstäbe an die Abgrenzung zwischen arbeitsvertraglichen und sonstigen Weisungen anzulegen wären als die allgemein üblichen, und sie stehen ebenso wenig der hier vorgenommenen Beurteilung, dass die Beklagte zu 2 ihre Leitungsbefugnisse über den Kläger und dessen Kollegen im eigenen Interesse ausübte, entgegen.
Nicht erheblich sind gleichfalls die fehlenden Seiten des DLRV 2017, die gemäß der auf der Seite 2 beginnenden Überschrift „4. Personal“ solche Verpflichtungen der Vertragspartner regelten, die das Personal betrafen. Noch abgedruckt sind die ersten beiden Zeilen, aus denen sich schließen lässt, dass die Beklagte zu 2) sich verpflichtete sicherzustellen, dass eingesetztes Personal über die notwendigen Kenntnisse und Lizenzen verfügte. Dass die fehlenden Seiten Aspekte regelten, die zugunsten der Beklagten zu 2) in die Gesamtbetrachtung einfließen müssten, ist nicht erkennbar. Auch die Beklagten zu 1) und zu 2) sind im vorliegenden Rechtsstreit nicht von einer für sie günstigen Relevanz der fehlenden Teile ausgegangen, sondern haben nur für den Fall, dass die fehlenden Teile aus Sicht des Gerichts relevant wären, um ein Recht zur Nachreichung gebeten.
Schließlich liegt auch eine Eingliederung des Klägers in den Betrieb der Beklagten zu 2) vor. Der Betrieb der Beklagten zu 2) besteht gerade darin, die Arbeitseinsätze von fliegendem Personal zu planen und auch in Einzelfallsituationen zu steuern. Ihr Betrieb kann somit im Hinblick auf die in ihn eingegliederten Arbeitnehmer nicht auf ihre Vertragsarbeitnehmer, insbesondere die Mitarbeiter des IOCC, reduziert werden. Unabhängig davon darf nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer der durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gewährleistete Schutz nicht dadurch umgangen werden, dass die Erteilung arbeitsrechtlicher Weisungen einerseits und die „Betriebseingliederung“ andererseits aufgespalten werden. Wären die Beklagte zu 2) und zu 3) ein und dasselbe Unternehmen, wäre zweifelsfrei eine Arbeitnehmerüberlassung gegeben. Die von den Beklagten zu 2) und zu 3) gewählte Aufspaltung ist eine Umgehung, für die kein sachlich anerkennenswertes Interesse besteht. Deshalb genügt dann, wenn man nicht schon aus den dargestellten Gründen von einer Eingliederung in den Betrieb der Beklagten zu 2) ausgeht, jedenfalls die Eingliederung des Klägers in den Flugbetrieb der Beklagten zu 3) hier ausnahmsweise, um den Schutz des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu eröffnen. Da die Frage, wer die Weisungen vornimmt, das zentrale Charakteristikum der Arbeitgeberstellung ist, führt diese Betrachtung zur Annahme einer Überlassung an die Beklagte zu 2) und nicht an die Beklagte zu 3).
Damit steht gleichzeitig fest, dass es sich nicht um einen - von einer Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheidenden - bloßen Betriebsführungsvertrag handelt, für den keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erforderlich wäre. Denn der Betriebsführer übt das Arbeitgeberweisungsrecht treuhänderisch kraft ihm vom Eigentümer erteilter Vollmacht aus. Er darf die Arbeitnehmer lediglich im Rahmen des Betriebsführungsvertrags und nicht nach eigenen betrieblichen Erfordernissen einsetzen (vgl. Schüren/Hamann AÜG 6. Aufl. 2022 § 1 Rn. 233). Darüber ging die hier betroffene Planung und Anweisung des Klägers und seiner Kollegen durch die Beklagte zu 2) unter Bewertung ihres eigenen Interesses deutlich hinaus.
Nach alledem hat zu einem deutlich vor der Kündigung liegenden Zeitpunkt, der jedoch aufgrund der Antragsfassung nicht näher bestimmt werden muss, während der Zeit der aktiven Tätigkeit des Klägers, bereits das hier jedenfalls mit Wirkung ab dem 30. Juli 2020 festzustellende Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2) bestanden, da es gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG zustande gekommen ist. Die Schuldnerin verfügte unstreitig zu keinem Zeitpunkt über die nach § 1 AÜG erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis.
2. Dieses Arbeitsverhältnis ist nicht durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 29. Juli 2020 aufgelöst worden, weil der Beklagte zu 1) mit dieser Kündigung nach deren objektivem Erklärungsgehalt kein Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2) kündigen wollte. Unabhängig davon ist auch nicht ersichtlich, dass er hierzu die erforderliche Vertretungsmacht gehabt hätte.
III.
Der Antrag Nr. 4 ist unzulässig. Das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht für diesen Antrag nicht. Dem Rechtsschutzbedürfnis des Klägers ist vollkommen durch die Feststellung Rechnung getragen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis aktuell besteht. Andere Beendigungstatbestände als die bereits im Antrag Nr. 3 in Bezug genommene Kündigung vom 29. Juli 2020 werden von den Beklagten zu 1) und zu 2) nicht in Anspruch genommen und sind auch ansonsten nicht erkennbar.
IV.
Die Frage, ob spätestens seit dem 30. Juli 2020 auf dem rechtlichen Weg eines Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2) begründet worden war und infolgedessen aktuell fortbesteht, betrifft einen weiteren Streitgegenstand, dessen Behandlung und Bescheidung der Kläger nach dem erkennbaren Sinn seiner Klage nur für den Fall der Erfolglosigkeit seines auf die Arbeitnehmerüberlassung gestützten Begehrens erstrebt. Infolgedessen ist dieser Streitgegenstand nicht zur Entscheidung angefallen.
V.
Für die Zulässigkeit des gemeinsam gegen den Beklagten zu 1) und gegen die Beklagte zu 3) gerichteten Antrags Nr. 2 gilt Entsprechendes wie für die die Zulässigkeit des Antrags Nr. 1.
Der Antrag Nr. 2 ist zur Entscheidung angefallen und als unbegründet abzuweisen. Das Arbeitsverhältnis des Klägers war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 29. Juli 2020 nicht auf die Beklagte zu 3) übergegangen, weil es bereits und nur mit der Beklagten zu 2) bestand. Die Annahme, das Arbeitsverhältnis habe mit der Beklagten zu 2) und der Beklagten zu 3) gleichzeitig bestanden, findet keine Rechtsgrundlage. Auch der Schutz des Klägers vor einer unzulässigen Umgehung der Gewährleistungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erfordert es nicht, ihn rechtlich beiden Unternehmen als Arbeitnehmer zuzuweisen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Beklagte zu 3) wirtschaftlich dermaßen stabiler als die Beklagte zu 2) wäre, dass dies entgegen der hier vertretenen Ansicht stärker wöge als der Gesichtspunkt, dass die Beklagte zu 2) das Direktionsrecht ausgeübt hat.
Auch ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3) scheitert schon daran, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) bestand, infolgedessen nicht von der Schuldnerin auf die Beklagte zu 3) übergehen konnte. Unabhängig davon hat das Arbeitsgericht auch zurecht und mit zutreffender Begründung, der die Berufungskammer sich anschließt, einen Betriebsübergang iSd. § 613a BGB verneint.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO und entspricht dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien.
Die Revisionszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG (grundsätzliche Bedeutung).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 10 AÜG
§ 613a BGB
§ 66 ArbGG
§ 256 ZPO
§ 62 ZPO
§ 1 AÜG
§ 92 ZPO
§ 208 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 15 Abs. 4 KSchG
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 u. 2 AÜG
§ 9 Abs. 1 AÜG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 AÜG
§ 645 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Artikel 13 LuftverkehrsdiensteVO
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2017, 116
BAGE 152, 345
13 Sa 97/21
9 AZR 10/23
22 Ca 5875/20
04 IN 56/20
7 AZR 167/92
7 AZR 77/93
12 Sa 354/21 R
9 AZR 133/16
3 AZR 395/11
2 AZR 637/15
2 AZR 562/14
7 AZR 723/10
7 AZR 269/07
9 AZR 735/12
9 AZR 735/15
10 AZR 282/12
1 ABR 57/14
1 ABR 75/90