Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-21, Aktenzeichen 6 K 1121/09
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2011:1121.6K1121.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks L.--------markt in B. (Gemarkung L1. ). Auf dem Grundstück befindet sich ein dreigeschossiges Fachwerkhaus mit einer Fassade aus Bruchstein. Im Erdgeschoss des über 200 Jahre alten Gebäudes wird seit alters her eine Gaststätte betrieben ("N. "). Das Gebäude ist zum L.-----markt hin gelegen. Die Grundstückgrenze verläuft entlang der Hauswand. Dem Grundstück vorgelagert befindet sich auf der im Eigentum der Beklagten stehenden Straßenparzelle ein 10,57 m² großes Podest. Auf dieses Podest aufgesetzt ist eine Treppe mit insgesamt fünf Eingangsstufen, davon drei Stufen der Türeinfassung in der Außenwand des Gebäudes vorgelagert. In das Podest eingelassen ist ebenfalls ein Kellerschacht des Gebäudes.
Das streitgegenständliche Podest dient seit vielen Jahren im Sommer als Außenausschank der Gaststätte. Die jeweiligen Pächter der Gaststätte erhielten durch die Beklagte jeweils eine Gaststättenkonzession.
Im Jahre 2002 verlangte die Beklagte vom damaligen Pächter die Vorlage einer Sondernutzungserlaubnis, weil es sich bei dem Podest um eine öffentliche Verkehrsfläche handele. Die Sondernutzungserlaubnis wurde gegen die Zahlung einer Sondernutzungsgebühr erteilt.
Mit Schreiben vom 18. März 2003 wiesen die Prozessbevollmächtigten des Klägers darauf hin, dass es sich bei dem Podest um einen Überbau im Sinne des § 912 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) handele, der ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit erfolgt sei. Er sei deshalb vom Eigentümer, also der Beklagten, zu dulden. Es handele sich nicht um eine öffentliche Verkehrsfläche. Hierzu sei sie aufgrund ihrer baulichen Ausgestaltung bereits nicht geeignet. Das Podest hebe sich aus der übrigen Ebene des L.--------marktes , der als Platz ausgestaltet sei, deutlich hervor. Die Stufe sowie die ebenfalls dort vorhandene Treppe und der Kellerschacht behinderten eine Nutzung als Verkehrsfläche. Treppe und Kellerschacht seien vielmehr allein von den Anliegern des Hauses zu nutzen.
Mit Schreiben vom 31. März 2003 teilte die Beklagte dem Kläger mit, die fragliche Fläche stehe im Eigentum der Beklagten und sei als öffentliche Verkehrsfläche gewidmet. Auf die konkrete Ausgestaltung der Verkehrsfläche komme es nicht an. Da die Fläche für private Zwecke in Anspruch genommen werden solle, handele es sich um eine erlaubnispflichtige Sondernutzung.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 18. Juli 2003 beantragte der Kläger daraufhin die Umwidmung der Verkehrsfläche in eine private Fläche.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 8. Juni 2008 griff der Kläger das zwischenzeitlich faktisch ruhende Verwaltungsverfahren wieder auf und begehrte eine Entscheidung über seinen Antrag vom 18. Juli 2003.
Der Kläger hat am 24. Juni 2009 Klage erhoben, zu deren Begründung er das Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt und vertieft. Ergänzend weist er darauf hin, dass es sich bei dem Podest, der Treppe und dem Kellerlichtschacht um ein einheitliches Ensemble handele, das schon seit unvordenklichen Zeiten bestehe und nicht als öffentliche Fläche genutzt werde und auch nicht als solche Fläche genutzt werden könne. Seit mehr als 70 Jahren werde die fragliche Fläche als Außenausschankfläche für die Gaststätte genutzt. In den jeweiligen Gaststättenkonzessionen werde die Fläche regelmäßig als "Terrasse" bezeichnet. Die Situation des klägerischen Hauses sei im Übrigen keine Besonderheit beim L.--------markt . Einige weitere Häuser verfügten über derartige Kellerschächte und Podeste. Bis in die 30er-Jahre des vergangenen Jahrhunderts sei die Terrasse, welche heute ein Podest bilde, mit schmiedeeisernen Gittern umzäunt gewesen. Die Verankerungen der Zaunpfosten befänden sich noch heute im Podest. Es sei zu vermuten, dass im Zuge einer Baumaßnahme in den 30er-Jahren, als eine Kellerdecke eingezogen worden sei, die Terrasse mit einem festen Boden versehen worden sei, der heute als Podest wahrzunehmen sei. Das Podest sei auch auf Luftbildern aus den 1950er-Jahren deutlich erkennbar. Jahrzehntelang sei die Fläche daher als Terrasse zur Gaststätte, die als solche mit Außenausschank immer konzessioniert worden sei, genutzt worden. Eine Sondernutzungserlaubnis sei hierfür zu keiner Zeit notwendig gewesen. Lediglich für eine weitere Fläche für den Außenausschank, die sich auf dem L.--------markt selbst schräg gegenüber der Gaststätte befinde, sei jährlich ein Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis gestellt worden. In der Gaststättenkonzession, die die vormalige Betreiberin, die Ehefrau des Klägers, im Jahre 1997 durch die Beklagte erhalten habe, werde die Außenterrasse von der Beklagten selbst ausdrücklich als "private Fläche" bezeichnet. Hinsichtlich der Nutzung für öffentliche Zwecke sei anzumerken, dass der L.--------markt seit dem Umbau in den 1980er-Jahren nicht mehr vom Durchgangsverkehr genutzt werden könne. Die Fußgänger nutzten vielmehr den gesamten Platz zum Flanieren, was durch die Erneuerung mit historischem Pflaster von der Beklagten auch ausdrücklich gewünscht und gewollt sei. Die streitige Fläche vor dem Haus des Klägers könne wegen des hohen Podestes von Rollstuhl- oder Kinderwagenfahrern ohnehin nicht genutzt werden.
Mit Bescheid vom 6. November 2009 lehnte die Beklagte schließlich den Antrag des Klägers vom 18. Juli 2003 auf Umwidmung der Verkehrsfläche, den sie als Antrag auf Einziehung der von dem Podest in Anspruch genommenen Teilfläche als öffentliche Verkehrsfläche wertete, ab. Zur Begründung wies sie darauf hin, dass die Voraussetzungen für eine Einziehung nach § 7 des Straßen- und Wegegesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (StrWG NRW) nicht vorlägen. Der Straßenteil habe nach wie vor eine Verkehrsbedeutung und überwiegende Gründe des öffentlichen Wohls sprächen auch nicht für die Einziehung der Verkehrsfläche.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass es sich bei der vor dem Haus "L.--------markt " in B. -L1. befindlichen, etwa 10,57 m² großen, baulich als Podest ausgestalteten Fläche nicht um eine öffentliche Verkehrsfläche handelt,
hilfsweise
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 6. November 2009 zu verpflichten, die vor dem Haus "L.--------markt " in B. -L1. befindliche, etwa 10,57 m² große, baulich als Podest ausgestaltete Fläche als öffentliche Verkehrsfläche einzuziehen,
weiter hilfsweise
festzustellen, dass die Beklagte nicht dazu berechtigt ist, für die Benutzung des vorgenannten Podestes als Außenterrasse eine Sondernutzungsgebühr zu erheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages weist die Beklagte darauf hin, dass die streitige Fläche zum L.--------markt gehöre, der seit unvordenklicher Zeit dem öffentlichen Verkehr gewidmet sei. In der Beschreibung des denkmalgeschützten Objektes für die Denkmalliste im Jahre 1984 sei das Podest nicht erwähnt. Auch auf Luftbildern aus der Zeit um 1890 bis 1900 sei das Podest nicht zu erkennen. Lediglich auf Lichtbildern aus den 1980er-Jahren sei das Podest zu erkennen. Eine Baugenehmigung für dieses Podest sei den Bauakten der Stadt jedoch nicht zu entnehmen. Zutreffend sei, dass die Podestfläche seit geraumer Zeit von den Pächtern des klägerischen Objektes als Fläche für den Freiluftausschank im Rahmen der Ausnutzung jeweils erteilter Sondernutzungserlaubnisse genutzt worden sei. Das Podest stelle einen Überbau dar, der nach der Errichtung und Widmung der öffentlichen Straße errichtet worden sei. Die Nutzung des Podestes erfolge auch durch die Allgemeinheit, nämlich zu den Zeiten, während derer der Freiluftausschank auf dieser Fläche betrieben werde. Überdies sei die verbleibende Restbreite des Gehweges zwischen dem Podest und der Fahrbahn der Straße zwischen 50 cm und 1 m breit. Insbesondere bei Begegnungsverkehr von Fußgängern werde die Fläche daher weiter als öffentliche Verkehrsfläche in Anspruch genommen. Wegen dieser nach wie vor bestehenden Verkehrsbedeutung komme auch eine Einziehung der Straße bzw. des fraglichen Straßenteils nicht in Betracht.
Der Einzelrichter hat die Örtlichkeit am 21. Oktober 2010 in Augenschein genommen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten (1 Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber nicht begründet.
Der mit der Klage verfolgte Hauptantrag, der gerichtet ist auf die (negative) Feststellung der Nichtöffentlichkeit der streitigen Verkehrsfläche, ist zunächst zulässig.
Insbesondere ist die vom Kläger zur Verfolgung seines Rechtsschutzziels gewählte Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Wird nämlich - wie hier - um die Öffentlichkeit einer Straße oder eines Weges im straßenrechtlichen Sinne oder einer Teilfläche derselben gestritten, betrifft dieser Streit die Art und den Umfang der Rechte und Pflichten des Eigentümers, des oder der Anlieger sowie desjenigen, der eventuell als gesetzlicher Wegebaulastträger sowie Verkehrssicherungspflichtiger an dem betreffenden Rechtsverhältnis beteiligt ist. Mit der Klage, die der Kläger als Anlieger der streitgegenständlichen Fläche mit der Zielsetzung verfolgt, die fragliche Verkehrsfläche künftig (wieder) in Form des Anlieger- bzw. Privatgebrauchs und nicht im Wege der Sondernutzung nutzen zu können, wird somit die Feststellung des Bestehens bzw. - wie vorliegend - des Nichtbestehens eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses begehrt, wobei wegen der aufgezeigten Rechtsbetroffenheit der hieran Beteiligten regelmäßig ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung besteht,
vgl. Kodal/Krämer, Straßenrecht, 7. Aufl. 2010, Kapitel 5 Rdnr. 11; Sauthoff, Straße und Anlieger, 2003, Rdnrn. 30 und 537; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, <juris>.
Die Feststellungsklage ist auch nicht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär gegenüber anderen Klagemöglichkeiten. Nach der genannten Vorschrift kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Ziel der Regelung ist es, unnötige Feststellungsklagen zu vermeiden, wenn für die Rechtsverfolgung eine andere, sachnähere und wirksamere Klageart zur Verfügung steht. Der Rechtsschutz soll deshalb aus Gründen der Prozessökonomie auf ein einziges Verfahren, nämlich dasjenige, das dem Klageziel am wirkungsvollsten gerecht wird, konzentriert werden. Wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege gilt dies rechtswegübergreifend, d. h. auch dann, wenn die mit der Feststellungsklage konkurrierende Klage vor dem Zivilgericht zu erheben wäre oder bereits erhoben ist,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 12. Juli 2000 - 7 C 3.00 -, <juris>.
Ausgehend hiervon ist vorliegend die allgemeine Feststellungsklage nicht nachrangig. Zwar mögen etwaige, von der Beklagten jedoch offensichtlich nicht beabsichtigte Ordnungsverfügungen im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der streitigen Fläche (etwa Untersagungsverfügungen) im Wege einer Anfechtungsklage angegriffen werden können. Abgesehen davon, dass in solchen Klageverfahren die Frage der Öffentlichkeit der streitigen Wegefläche im straßenrechtlichen Sinn möglicherweise gar nicht entscheidungserheblich sein mag, kann mit einer Entscheidung im vorliegenden Verfahren die Öffentlichkeit der fraglichen Fläche, wenn auch nicht mit Rechtskraft für alle Fälle oder mit allgemeiner Wirkung, so doch aber mit einer gewissen präjudiziellen Wirkung geklärt und mithin weiteren Rechtsstreitigkeiten vorgebeugt werden,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, a.a.O. mit weiteren Nachweisen.
Die mithin zulässige Feststellungsklage hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die vor dem Haus L.--------markt befindliche, baulich als Podest ausgestaltete Verkehrsfläche ist eine öffentliche Wegefläche.
Öffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW ist eine Widmung die Allgemeinverfügung, durch die Straßen, Wege und Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten.
Eine förmliche Verfügung in diesem Sinne, durch welche die hier fragliche Verkehrsfläche die Eigenschaft einer öffentlichen Straße bzw. eines Bestandteils derselben erhalten hätte, ist seit der Geltung des nordrhein-westfälischen Straßenrechts mit Inkrafttreten des Straßengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - Landesstraßengesetz - LStrG - vom 28. November 1961 (GV. NRW. S. 305; in Kraft getreten gemäß § 71 LStrG am 1. Januar 1962) nicht erfolgt. Diese Tatsache ist zwischen den Beteiligten unstreitig.
Allerdings sind öffentliche Straßen gemäß § 60 Satz 1 1. Halbsatz StrWG NRW - eine wortgleiche Bestimmung enthielt bereits § 60 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz LStrG - auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen. Für nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht gewidmete Straßen ist bezüglich der Frage der Öffentlichkeit einer Straße oder eines Weges, der vor dem 1. Januar 1962 vorhanden war, damit auf das Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung der Weg entstanden ist,
vgl. OVG NRW, u.a. Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, a.a.O. mit weiteren Nachweisen.
Unter Geltung des preußischen Wegerechts entstanden öffentliche Wege nach der in Ermangelung einschlägiger konkreter Rechtsnormen maßgeblichen Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (nur) durch Widmung seitens der drei Rechtsbeteiligten, nämlich der Wegeaufsichts-/polizeibehörde, des Wegeunterhaltungspflichtigen und des Wegeeigentümers. Diese "Widmungstheorie" des Preußischen Oberverwaltungsgerichts ist jedoch dann nicht anwendbar, wenn es sich um einen vor der Geltung preußischen Wegerechts entstandenen "alten Weg" handelt, wobei insoweit das Jahr 1875, also das Jahr der Errichtung des Preußischen Oberverwaltungsgerichtes, auf dessen Rechtsprechung die Widmungstheorie zurückgeht, als maßgebliches Abgrenzungsdatum dienen kann,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 1963 - IV A 707/61 -, <juris>, m.w.N.; Treffer, Alte Wege in Nordrhein-Westfalen, NWVBl. 1996, 124 f.
Davon, dass es sich beim L.--------markt und seinen Bestandteilen um einen solchen "alten Weg", also eine vor dem Jahr 1875 entstandene Verkehrsfläche, handelt, auf die die Widmungstheorie daher keine Anwendung findet, geht die Kammer vorliegend nach dem gesamten Akteninhalt aus. Der historische Ortskern von L. wird gebildet vom L.--------markt und dem angrenzenden C.---------platz . Der L.--------markt und die ihn umsäumenden, heute weitgehend fast vollständig erhaltenen und überwiegend als historisch bedeutsam eingestuften und denkmalgeschützten Bürgerhäuser dürften im 17. und - wie das Haus des Klägers - im 18. Jahrhundert entstanden sein. Der historische Ursprung des Platzes und der angrenzenden Bürgerhäuser im Mittelalter wird vom Kläger nicht in Abrede gestellt, sondern insoweit von den Beteiligten übereinstimmend vorgetragen,
vgl. auch den historischen Überblick und die Beschreibung der Sehenswürdigkeiten des Stadtbezirks im Internetauftritt der Beklagten: http://www.aachen.de/DE/stadt_ buerger/politik_verwaltung/stadtbezirke/ .html (abgerufen am 6. November 2011).
Damit handelt es sich aber bei der fraglichen Verkehrsfläche, die ausweislich des Grundbuchs im Eigentum der Beklagten steht und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte offenbar immer schon im öffentlichen Eigentum stand, um einen "alten Weg" im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung des Berufungsgerichtes. Für diesen wird der Nachweis der Widmung durch die Rechtsvermutung zu Gunsten der Öffentlichkeit des Weges nach dem - zunächst für die Frage der Öffentlichkeit einer über ein Privatgrundstück verlaufenden Straße entwickelten, auf die vorliegende Fallgestaltung jedoch übertragbaren - Grundsatz der unvordenklichen Verjährung ersetzt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Berufungsgerichtes, der sich die Kammer anschließt, ist dieser Grundsatz ein Instrument zur Beurteilung solcher Wege, deren Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen. Er besagt, dass die Öffentlichkeit eines derartigen Weges dann angenommen werden kann, wenn er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit als öffentlicher Weg benutzt worden ist,
vgl. OVG NRW, u.a. Urteile vom 18. Dezember 1963 - IV A 707/61 -, a.a.O., vom 26. November 2003 - 11 A 251/01 -, <juris>, und vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, a.a.O.; Kodal/Krämer, a.a.O., Kapitel 5 Rdnr. 8 ff.; Treffer, a.a.O., NWVBl. 1996, 124 f..
Als notwendige Dauer einer Benutzung in der vorbeschriebenen Weise ist prinzipiell ein Zeitraum von 40 Jahren zu Grunde zu legen, für den die Benutzung nachgewiesen werden muss; für die diesen 40 Jahren vorangegangenen 40 Jahre darf keine gegenteilige Erinnerung an einen anderen Rechtszustand bestehen ("seit Menschengedenken"),
vgl. OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, a.a.O., und vom 25. März 1993 - 23 A 991/89 -, <juris>, Treffer, a.a.O., NWVBl. 1996, 124.
Ausgehend hiervon hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass die fragliche Verkehrsfläche seit alters her in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentliche Fläche benutzt worden ist. Bereits die bauliche Ausgestaltung des L.--------marktes als Marktplatz lässt keinen Zweifel darüber aufkommen, dass der Platz bereits seit seiner Anlegung im 17./18. Jahrhundert eine öffentliche Verkehrsfläche war. Er wird "seit Menschengedenken" bis zum heutigen Tage als öffentlicher Marktplatz genutzt. Von dieser Widmung kraft unvordenklicher Verjährung werden aber sämtliche Platzbestandteile erfasst. Hierzu zählen nicht nur der Straßenkörper selbst, sondern auch alle Nebenanlagen, wie etwaige Fahrbahnen, selbstständige und unselbstständige Gehwege, Seitenstreifen etc. (vgl. § 2 Abs. 2 StrWG NRW). Sie teilen - als Sachgesamtheit - das rechtliche Schicksal der "Straße", hier des Marktplatzes,
vgl. Kodal/Krämer, a.a.O., Kapitel 7 Rdnr. 16 ff., Kapitel 8 Rdnr. 3.1 f.
Hiervon ausgehend zählt auch die Verkehrsfläche, auf der sich heute vor dem Haus L.--------markt das streitgegenständliche Podest befindet, zu der öffentlich-rechtlichen Sachgesamtheit "L.--------markt ". Nach dem übereinstimmenden und durch alte Fotos belegten Vortrag der Beteiligten dürfte das Podest wohl auch erst um das Jahr 1930 entstanden sein.
Ungeachtet des Umstandes, dass hierdurch ohnehin lediglich eine Duldungspflicht des Bauwerkes "Podest" ausgelöst würde, die rechtliche Einordnung als private oder öffentliche Verkehrsfläche aber unberührt bliebe, handelt es sich bei der damaligen Errichtung des Podestes entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht um einen Überbau im Sinne des § 912 BGB. Denn die gesetzliche Regelung des Überbaus betrifft seinem ausdrücklichen Wortlaut zufolge allein Gebäude. Eine analoge Anwendung auf eine vorgelagerte Aufpflasterung - hier als Podest - ist nicht angezeigt,
vgl. Palandt, Kommentar zum BGB, 64. Auflage 2005, § 912 Rdnr. 4; VG München, Beschluss vom 10. April 2008 - M 2 S 07.4810 -, <juris>.
Dass der öffentliche Verkehr über die streitgegenständliche Verkehrsfläche durch die in den 1930er-Jahren erfolgte Aufpflasterung eines Podestes erschwert worden ist und durch die im Bereich des Podestes vorübergehend vorgenommene - seit Jahren allerdings bereits wieder entfernte - Umzäunung/Umgitterung sowie die in den Sommermonaten erfolgte Nutzung als Terrassenfläche für die N. sogar zeitweilig unmöglich gemacht worden ist, ändert nichts an der rechtlichen Einordnung der Verkehrsfläche als öffentliche Fläche. Denn wenn ein "alter Weg" im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Berufungsgerichtes kraft der dargelegten Rechtsvermutung der unvordenklichen Verjährung die Eigenschaft eines öffentlichen Weges erlangt hat, so kann ein späteres Erschwernis, wie etwa eine Einzäunung, Ummauerung o.Ä., diese Eigenschaft nicht mehr beseitigen. Insoweit kommen möglicherweise Beseitigungsansprüche der Straßenbaubehörde in Betracht (vgl. § 22 StrWG NRW); seine Eigenschaft als öffentliche Fläche kann eine solche Verkehrsfläche aber allein in einem förmlichen Verfahren verlieren, namentlich durch Einziehung,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 1963 - IV A 707/61 -, a.a.O.; Kodal/Krämer, a.a.O., Kapitel 11 Rdnr. 1 ff..
Dass die Beklagte in der Vergangenheit die Beseitigung des Podestes jedoch nicht gefordert hat, ist für die Einstufung der Verkehrsfläche als privat oder öffentlich damit ebenso wenig von Bedeutung wie der Umstand, dass einige Jahre lang die Nutzung des Podestes als Terrassenfläche für den Außenausschank nicht nur von den zuständigen Behörden der Beklagten unbeanstandet geblieben, sondern sogar entsprechend konzessioniert worden ist. Hierdurch ist kein Vertrauenstatbestand für den Kläger geschaffen worden, der geeignet sein könnte, die öffentliche Verkehrsfläche zu einer privaten zu machen. Dies ist - wie dargelegt - allein in einem förmlichen Verfahren möglich, an dem es hier aber fehlt.
Der Hauptantrag ist mithin unbegründet.
Der auf die Einziehung der streitgegenständlichen Verkehrsfläche gerichtete (erste) Hilfsantrag ist zulässig, aber nicht begründet.
Rechtsgrundlage für die begehrte Einziehung, also die Allgemeinverfügung, durch die eine gewidmete Straße ihre Eigenschaft einer öffentlichen Straße verliert (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW), ist § 7 Abs. 2 Satz 1 StrWG NRW. Nach dieser Bestimmung soll eine Straße eingezogen werden, wenn sie keine Verkehrsbedeutung mehr hat oder wenn überwiegende Gründe des öffentlichen Wohls für ihre Beseitigung vorliegen.
Die Voraussetzungen für eine Einziehung liegen hier nicht vor. Ob es sich bei der fraglichen Verkehrsfläche aufgrund ihrer baulichen Ausgestaltung als Podest um einen abtrennbaren Straßenbestandteil handelt, der eine auf diese Teilfläche räumlich begrenzte Einziehung des L.--------marktes überhaupt ermöglicht,
vgl. hierzu Kodal/Krämer, a.a.O., Kapitel 11 Rdnr. 12,
kann die Kammer dahin stehen lassen. Denn weder fehlt es an einer Verkehrsbedeutung der Fläche noch liegen überwiegende Gründe des öffentlichen Wohls für eine Beseitigung der öffentlichen Verkehrsfläche vor.
Ernsthaft in Betracht kommt vorliegend auch nach dem Vortrag des Klägers allein die Alternative des Wegfalls der Verkehrsbedeutung. Diesen vermag die Kammer aber nicht festzustellen. Eine lediglich geringe Verkehrsbedeutung ist für die Einziehung einer öffentlichen Verkehrsfläche nicht ausreichend. Auch kann etwa bei einem nur gelegentlichen Benutzen einer Verkehrsfläche durch Fußgänger nicht von einem Wegfall der Verkehrsbedeutung gesprochen werden,
vgl. Kodal/Krämer, a.a.O., Kapitel 11 Rdnr. 17 ff..
Ausgehend hiervon ist nicht von einem vollständigen Wegfall der Verkehrsbedeutung der fraglichen Fläche zu sprechen. Denn nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung kann die als Podest ausgebaute Verkehrsfläche nach wie vor vom Fußgängerverkehr in Anspruch genommen werden. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass dies für bestimmte Personengruppen wie Rollstuhlfahrer oder Personen mit Kinderwagen faktisch nicht der Fall sein wird. Auch spricht die Gestaltung des L.--------marktes dafür, dass Fußgänger diesen in seiner gesamten Breite nutzen können und nicht auf etwaige Gehwege beschränkt sind. Gleichwohl ist trotz des baulichen Hindernisses des Podestes, das letztlich auf dem Gehweg eine Stufe darstellt, der Fußgängerverkehr nicht von einer Benutzung ausgesperrt. Dies belegen auch die im Ortstermin angefertigten Lichtbilder, die den Vortrag der Beklagten, bei einem - wenn auch unzulässigen - Beparken des Fahrbahnrandes müsse der Fußgängerverkehr unter Umständen sogar die Podestfläche nutzen, als plausibel erscheinen lassen.
Dass selbstverständlich nicht sämtliche Bereiche allgemein zugänglich sind, wie etwa Kellerschächte oder in den öffentlichen Verkehrsraum hineinragende Treppen, ändert hieran nichts. Insofern handelt es sich nicht um einer Einziehung als Teilfläche zugängliche, abtrennbare Straßenbestandteile.
Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 6. November 2009 ist daher rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz1, Abs. 5). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Einziehung der Verkehrsfläche.
Schließlich führt auch der (zweite) Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, für die Nutzung des Podestes als Außenterrasse eine Sondernutzungsgebühr zu erheben, nicht zum Erfolg.
Die Kammer kann dahin stehen lassen, ob der Feststellungsantrag überhaupt zulässig ist. Insoweit bestehen bereits Zweifel daran, ob zwischen den Beteiligten überhaupt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO besteht, da der Kläger weder in der Vergangenheit mit Sondernutzungsgebühren für die Nutzung des Podestes als Außenterrasse belastet worden ist noch dies für die Zukunft zu erwarten ist.
Ungeachtet dieses Umstandes ist der (zweite) Hilfsantrag jedoch jedenfalls unbegründet. Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung.
Die beabsichtigte gewerbliche Nutzung des Podestes, bei dem es sich nach dem zuvor Gesagten um eine öffentliche Verkehrsfläche handelt, stellt, da es sich auch nicht um einen Anliegergebrauch gemäß § 14a StrWG NRW handelt, eine erlaubnispflichtige Sondernutzung im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW dar. Für derartige Sondernutzungen können nach § 19a Abs. 1 und 2 StrWG NRW u.a. von den Gemeinden nach Maßgabe einer Satzung Gebühren erhoben werden.
Von dieser Ermächtigung hat die Beklagte mit ihrer "Satzung über Erlaubnisse und Gebühren für Sondernutzungen an öffentlichen Straßen in der Stadt B. " vom 10. November 1979 (Sondernutzungssatzung; im Folgenden: SNS) Gebrauch gemacht. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SNS werden für Sondernutzungen Gebühren nach Maßgabe des der Satzung anliegenden Gebührentarifes erhoben.
Diese Grundsatzentscheidung, für Sondernutzungen Gebühren zu erheben, entspricht der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage und ist nicht zu beanstanden.
Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SNS kann im Einzelfall eine abweichende Gebührenfestsetzung erfolgen, sofern die Umstände des Falles, insbesondere persönliche und sachliche Härten, dies rechtfertigen. Mit dieser Regelung entspricht der Satzungsgeber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wie er in § 19a Abs. 2 Satz 3 StrWG NRW, dem zufolge bei der Bemessung der Gebühren Art und Ausmaß der Einwirkung auf die Straße und den Gemeingebrauch sowie das wirtschaftliche Interesse des Gebührenschuldners zu berücksichtigen sind, seine einfachgesetzliche Ausprägung gefunden hat.
Die mit dem Hilfsantrag begehrte Feststellung kann die Kammer aber nur dann aussprechen, wenn entweder die Voraussetzungen für eine Gebührenerhebung schon deshalb nicht vorliegen, weil der Gebührentatbestand nicht gegeben ist, insbesondere wenn es sich bei der beabsichtigten Nutzung nicht um eine erlaubnispflichtige Sondernutzung handelt. Dies ist aber, wie dargelegt, nicht der Fall. Oder das Gericht kann die Feststellung aussprechen, wenn das der Beklagten in § 7 Abs. 1 Satz 2 SNS eingeräumte Ermessen auf Null dergestalt reduziert ist, dass aufgrund der Umstände des Einzelfalls, insbesondere bei Vorliegen sachlicher oder persönlicher Härten, nicht nur eine geringere Gebührenhöhe angezeigt ist, sondern vielmehr allein ein völliges Absehen von einer Gebührenerhebung ermessensgerecht wäre.
Dies vermag die Kammer aber nicht festzustellen. Der Kläger beruft sich zur Begründung seines Hilfsantrages in erster Linie auf die Historie der Verkehrsfläche, die über viele Jahre als Außenterrasse erlaubnis- und gebührenfrei genutzt worden sei. Damit macht er vor allem Vertrauensschutzgesichtspunkte geltend, die jedoch - im Rahmen der hier allein möglichen und vom konkreten Einzelfall gelösten generalisierenden Betrachtung - keine persönlichen oder sachlichen Härten zu begründen vermögen. Die fragliche Verkehrsfläche steht nicht im Eigentum des Klägers, sondern in öffentlichem Eigentum. Dass eine gewerbliche Nutzung einer solchen Fläche erlaubnis- und gebührenpflichtig ist, ergibt sich seit langem schon aus dem nordrhein-westfälischem Straßenrecht und dem hierzu erlassenen Ortsrecht der Beklagten. Insoweit kann ein schutzwürdiges Vertrauen, sofern dies überhaupt einen Härtefall zu begründen vermag, nicht allein durch die faktische Duldung der Sondernutzung durch die Beklagte begründet worden sein. Darauf, dass die Beklagte weiterhin nicht erkennt, dass es sich bei der Nutzung um eine Sondernutzung handelt, oder dass sie trotz gewonnener Erkenntnis gegen diese weiterhin weder einschreitet noch sie zur Grundlage einer Gebührenerhebung macht, konnte und durfte der Kläger nicht vertrauen. Im Übrigen gibt die Beklagte jedenfalls seit nunmehr nahezu zehn Jahren regelmäßig und unzweideutig zu erkennen, dass sie die Beantragung einer Sondernutzungserlaubnis durch den jeweiligen Gaststättenbetreiber für erforderlich hält.
Weitere Gründe, die ausnahmsweise zu einer Ermessensreduzierung auf Null und zu einem Anspruch auf eine Befreiung von der Gebührenpflicht führen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der hierauf gerichtete Feststellungsantrag ist daher ebenfalls unbegründet.
Die Klage bleibt mithin insgesamt ohne Erfolg und ist vollumfänglich abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 der Zivilprozessordnung
§ 71 LStrG
§ 912 BGB
§ 22 StrWG NRW
§ 14a StrWG NRW
§ 912 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 StrWG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW
§ 60 Satz 1 1. Halbsatz StrWG NRW
§ 60 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz LStrG
§ 2 Abs. 2 StrWG NRW
§ 7 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW
§ 7 Abs. 2 Satz 1 StrWG NRW
§ 18 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW
§ 19a Abs. 1 und 2 StrWG NRW
§ 19a Abs. 2 Satz 3 StrWG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 11 A 1045/97
7 C 3.00
IV A 707/61
11 A 251/01
23 A 991/89
2 S 07.48