Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1995-06-12, Aktenzeichen 19 U 15/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0612.19U15.95.00

Tenor:

Tatbestand:
Am 6.8.1990 unterzeichnete die damalige Buchhalterin der Beklagten, Frau G., die heute Vorstandsmitglied der Beklagten ist, unter Beifügung eines Firmenstempels einen Antrag auf Abschluß eines Leasingvertrages über eine Altos-Computeranlage nebst Zubehör. Der Gesamtpreis betrug 220.075,-- DM netto. Hiervon wurde eine Anzahlung von 45.o75,--DM netto in Abzug gebracht, so daß sich Anschaffungskosten von netto 175.000,-- DM als Berechnungsgrundlage für die Leasingraten ergaben. Die monatlichen Leasingraten wurden auf 5.388,50 DM brutto bei einer Laufzeit von 48 Monaten festgelegt. Ob die Anzahlung tatsächlich geleistet wurde, ist streitig. Lieferant war die Fa. O. AG, die eine Mitverpflichtung für die Zahlung der Raten übernahm. Die Vertragsverhandlungen wurden durch einen Mitarbeiter der Fa. O. geführt. Dieser hielt die Antragsformulare der Klägerin bereit und füllte sie aus, einschließlich Höhe und Anzahl der Raten. Er leitete die von Frau G. unterzeichneten Unterlagen an die Klägerin weiter. Unter dem 14.8.1990 unterzeichnete die Klägerin den ihr zugeleiteten Antrag auf Abschluß des Vertrages. Auf dem Antragsformular der Klägerin heißt es auf der Vorderseite wie folgt:
"Der Vertrag kommt mit der schriftlichen Annahme des Antrags durch den Leasinggeber zustande, ohne daß es des Eingangs der Annahmeerklärung beim Leasingnehmer bedarf, der Leasinggeber wird jedoch den Leasingnehmer alsbald von der Annahme unterrichten."
Dem Leasingvertrag lagen die auf der Rückseite des Antragsformulars abgedruckten Leasingbedingungen der Klägerin zugrunde. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K 2 verwiesen. Frau G. unterzeichnete ferner unter dem Datum des 10.8.1990 eine Übernahmebestätigung zum Leasingvertrag "vom 6.08.90 / 14.08.1990", in der die ordnungsgemäße Abnahme der Leasingobjekte bestätigt wurde. Ferner heißt es in der Übernahmebestätigung Anlage K 3: "Mit der Übernahme beginnt die Laufzeit des Leasingvertrages". Unter dem 14.8.1990 übersandt die Klägerin der Beklagten ein Schreiben (Anlage B 5) mit folgendem Inhalt:
"...gern bestätigen wir Ihnen den Abschluß des Leasingvertrages zu den Ihnen bekannten Bedingungen und übersenden Ihnen eine für Ihre Unterlagen bestimmte Ausfertigung des Leasingvertrages..."
Das Schreiben ging am 23. 8. 1990 bei der Beklagten ein. Bereits unter dem 21.8.1990 hatte der Vorstand der Beklagten in einem an die Fa. O. gerichteten Schreiben mitgeteilt, daß der Auftrag nicht bestätigt werden könne und Frau G. schon bei Unterzeichnung darauf hingewiesen habe, daß ihre Unterschrift nicht rechtskräftig sei. Der Vorstand könne die Aktivitäten der Frau G. nicht unterstützen, da kein Bedarf für eine solche EDV-Anlage bestehe (Anlage B 3). Mit anwaltlichem Schreiben vom 4.9.1990, das sowohl an die Fa. O. als auch an die Klägerin gerichtet wurde, wies die Beklagte nochmals darauf hin, daß Frau G. keine Vertretungsmacht gehabt habe und das Geschäft nicht genehmigt werde. Ferner erklärte sie die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung.
Die Anlage wurde nicht an die Beklagte ausgeliefert. Bis August 1992 zahlte die Fa. O. die Leasingraten. Bei einem Brand im Jahre 1992 bei der Fa. O. soll die Anlage dort untergegangen sein. Nachdem die Fa. O. zahlungsunfähig wurde, wandte die Klägerin sich wegen der Raten an die Beklagte und verlangte von dieser Zahlung. Mit Schreiben vom 5.3.1993 kündigte sie den Vertrag fristlos wegen Zahlungsverzuges und nahm eine Abrechnung ihrer Ansprüche vor. Neben den rückständigen Raten verlangt sie abgezinste Raten für die restliche Vertragslaufzeit, insgesamt 118.626,59 DM.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, daß der Vertrag wirksam zustande gekommen sei. Frau G. habe Handlungsvollmacht gehabt. Jedenfalls aber müsse die Beklagte deren Handeln nach den Grundsätzen über die Anscheins-und Duldungsvollmacht gegen sich gelten lassen. Ein Vertrag sei zumindest nach den Grundsätzen über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, das sie in dem Schreiben vom 14.8.1990 sieht, zustande gekommen. Sie hat behauptet, diese Rechtsgrundsätze seien auch auf dem Gebiet der früheren DDR bekannt gewesen. Sie war der Meinung, daß diese Grundsätze spätestens mit dem Inkrafttreten der ersten vier Bücher des HGB am 1.7.1990 im späteren Beitrittsgebiet Geltung erlangt hätten. Hilfsweise hat die Klägerin sich auf § 5 Ziffer 3) der Leasingbedingungen gestützt, wonach der Leasingnehmer zum Ersatz des dem Leasinggeber durch eine unrichtige Übernahmebestätigung entstanden Schadens verpflichtet ist.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 118.626,59 DM nebst 12% Zinsen seit dem 17.3.1993 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Vollmacht der Frau G. bestritten und hat behauptet, Frau G. habe den Mitarbeiter der Fa. O. ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sie nicht bevollmächtigt sei. Eine Anzahlung sei von ihr nicht geleistet worden. Sie hat behauptet, ihr sei von der Klägerin mitgeteilt worden, daß der Vertrag von einer anderen Firma übernommen worden sei. Sie hat auf ihre Anfechtung verwiesen. Sie hat behauptet, die Grundsätze über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben hätten in der DDR keine Geltung gehabt. Sie hat die Auffassung vertreten, daß sie durch die Schreiben vom 21.8. und 4.9.1990 jedenfalls rechtzeitig widersprochen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat durch die angefochtene Entscheidung die Klage abgewiesen, weil ein wirksamer Vertrag nicht zustande gekommen sei. Die Voraussetzungen der Anscheins-oder Duldungsvollmacht lägen nicht vor. Die Anwendung der Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben sei bei grundsätzlicher Anwendung bundesdeutschen Rechts auf den Vertrag unbillig nach Art. 31 Abs. 2 EGBGB, da diese Grundsätze in der DDR nicht bekannt gewesen seien. Auch durch Inkrafttreten der ersten vier Bücher des HGB seien diese Grundsätze als Gewohnheitsrecht noch nicht zur Geltung gelangt, solange sich eine entsprechende Gewohnheit in diesem Gebiet noch nicht herausgebildet habe.
Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und hat diese nach Verlängerung fristgerecht begründet. Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie behauptet, der Vorstand der Beklagten habe vom Auftreten der Frau G. gewußt, da es nicht anders zu erklären sei, daß Frau G. die Unterlagen mit Firmenstempel unterzeichnet habe. Jedenfalls aber sei der Vertrag durch die Anzahlung und durch eine Vorauszahlung der Leasingraten für die Monate September bis Dezember genehmigt worden. Die Lieferfirma habe ihr eine solche Vorauszahlung bestätigt, so daß sie davon ausgehen müsse, daß diese auch erfolgt sei. Die Klägerin wiederholt ihre Auffassung zur Geltung der Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 118.626,59 DM nebst 12,5% Zinsen seit dem 17.3.1993 zu zahlen;
hilfsweise
ihr zu gestatten, Sicherheitsleistung auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer öffentlich rechtlichen Sparkasse oder deutschen Großbank zu erbringen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen;
Die Beklagte wiederholt ihr bisheriges Vorbringen.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
Ein Leasingvertrag ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, jedenfalls sind die Leasingraten nicht fällig geworden.
Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß nach den Regeln des interlokalen Privatrechts entsprechend Art. 27 EGBGB der Vertrag bundesdeutschem Recht unterliegt. In § 16 Ziffer 3 der Leasingbedingungen ist das Recht der Bundesrepublik ausdrücklich vereinbart. Zudem ergibt sich aus der Gesamtregelung, insbesondere den Leasingbedingungen, die den für Leasingverträge in der Bundesrepublik üblichen Formularbedingungen entsprechen und auf bundesdeutschem Recht aufbauen, daß der Vertrag diesem Recht unterstellt werden sollte. Auch kann nicht angenommen werden, daß ein langfristiger Vertrag, der nur wenige Wochen vor dem bevorstehenden Beitritt abgeschlossen wurde, noch dem Recht der DDR unterstellt werden sollte. Dafür bestehen keine Anhaltspunkte. Allerdings regelt sich die Frage, ob Frau G. Vollmacht hatte, nicht nach dem Vertragsstatut, sondern es hat insoweit eine Sonderanknüpfung zu erfolgen (Art. 37 Nr. 3 EGBGB). Das für die Vollmacht maßgebliche Recht ist im EGBGB nicht gesetzlich geregelt, sondern ist selbständig nach dem sogenannten Vollmachtsstatut zu beurteilen (vgl.Palandt-Heldrich, BGB, 54. Aufl., Anhang zu Art. 32 EGBGB). Auch wenn insoweit an das Recht der DDR als des Landes, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen werden sollte, anzuknüpfen wäre, läßt sich eine Vertretungsmacht der Frau G. nicht feststellen. Mit dem Inkraftsetzungsgesetz zum Staatsvertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion galten ab 1.7.1990 das Genossenschaftsgesetz und die ersten vier Bücher des HGB. Nach § 25 GenossenschaftsG wird die Genossenschaft durch die Mitglieder des Vorstandes vertreten, und zwar grundsätzlich gemeinschaftlich. Nach der Satzung der Beklagten waren je zwei Vorstandsmitglieder zur gemeinschaftlichen Vertretung befugt.
Frau G. war als Buchhalterin auch nicht aufgrund Handlungsvollmacht nach § 54 HGB zum Abschluß des Leasingvertrages bevollmächtigt. Der Abschluß eines langjährigen Leasingvertrages über Investitionsgüter mit einem Anschaffungswert von ca. 250.000,-- DM brutto gehört erkennbar nicht zum üblichen Aufgabenbereich einer Buchhalterin einer Genossenschaftsbank und Einkaufsgenossenschaft.
Die Voraussetzungen für ein Zustandekommen des Vertrages durch Anscheins- oder Duldungsvollmacht hat die Klägerin nicht schlüssig vorgebracht.
Duldungsvollmacht setzt voraus, daß der Vertretene es wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftsgegner diese Dulden nach Treu und Glauben dahin verstehen darf, daß der Handelnde bevollmächtigt ist (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 173 Rn. 10). Die Kenntnis des Vorstandes der Beklagten behauptet die Klägerin nur unsubstantiiert und erkennbar ins Blaue hinein. Das zeigt insbesondere auch ihre weitere Begründung, daß es sonst nicht zu erklären sei, daß Frau G. den Leasingantrag mit Firmenstempel unterzeichnet hat. Daß jemand als Vertreter aufgetreten ist, ist kein Hinweis darauf, daß der Vertretene das wußte. Ebenso läßt die Verwendung eines Firmenstempels durch eine Buchhalterin keinerlei Hinweis auf Kenntnis von deren Auftreten bei einem Vertrag zu. Daß eine Buchhalterin Zugang zum Firmenstempel hat, ist nicht ungewöhnlich. Tatsachen, aus denen sich die Kenntnis des Vorstandes ergeben könnte, hat die Klägerin nicht vorgebracht.
Anscheinsvollmacht setzt voraus, daß der Vertretene das Handeln seines angeblichen Vertreters zwar nicht kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können. Das verlangt in der Regel ein Verhalten von gewisser Häufigkeit und Dauer (Palandt- Heinrichs, a.a.O., § 173 Rn. 14). Ein Auftreten von Frau G. wird von der Klägerin allein im Zusammenhang mit dem Leasingvertrag behauptet. Auch wenn diese zusätzlich die Übernahmebestätigung unterzeichnet hat, läßt sich hieraus kein Verhalten von derartiger Häufigkeit und Dauer ersehen, daß dem Vorstand der Beklagten das hätte bekannt werden müssen. Zudem ist streitig, ob die Unterlagen tatsächlich an verschiedenen Tagen unterzeichnet worden sind.
Schließlich kann nicht festgestellt werden, daß die Klägerin ihrerseits gutgläubig, d.h. ohne Fahrlässigkeit auf das Bestehen der Vollmacht vertrauen konnte, was zusätzliche Voraussetzung für Duldungs- oder Anscheinsvollmacht ist. Die Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht greifen nicht ein, wenn der als Vertreter Auftretende erkennbar seine Vollmacht überschreitet. Sie scheidet bei ungewöhnlichen Geschäften in der Regel aus. Dabei können den Geschäftspartner bei umfangreichen Geschäften auch Erkundigungs- und Prüfungspflichten treffen (Palandt- Heinrichs, a.a.O., § 173 Rn 4). Hierbei sind das Verhalten und das Wissen der Lieferantin der Klägerin zuzurechnen. Die Klägerin hat die Führung der Vertragsverhandlungen der Lieferantin überlassen. Diese war auch im Besitz der Vertragsformulare der Klägerin und hat diese unterschriftsreif für die Klägerin vorbereitet und ausgefüllt. Auch die Angaben über Höhe und Anzahl der Leasingraten wurden von ihr ausgefüllt. Ebenso wurde die Übernahmebestätigung von der Lieferantin ausgefüllt und die Unterschrift des Leasingnehmers hierzu eingeholt. Die Weiterleitung der Unterlagen erfolgte durch die Lieferantin. Damit hat die Klägerin der Lieferantin die Führung der Verhandlungen mit dem Leasingnehmer vollständig überlassen, auch wenn diese zum Abschluß des Vertrages nicht berechtigt war. Die Lieferantin ist Erfüllungsgehilfe der Leasingeberin bei der Führung der Vertragsverhandlungen CBGH NJW 1985,2258;1989,287). Die Lieferantin ist daher auch als Verhandlungsgehilfe und Wissensvertreter der Klägerin anzusehen, mit der Folge, daß die Klägerin sich deren Kenntnis entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen muß Cvgl. zur Zurechnung der Kenntnis des Verhandlungsgehilfen, dem der Verkäufer die Vorbereitung des Vertrages überlassen hat: BGH NJW 1992, 899; zur Stellung des Lieferanten als Wissensvertreter des Leasinggebers: Beckmann, CR 1994,600,601). Daran ändert sich nichts dadurch, daß die Klägerin in ihren AGB bestimmt hat, daß der Lieferant nicht ihr Erfüllungsgehilfe sei C§ 4 Ziffer 2). Es mag dahinstehen, ob sich diese Regelung nach ihrer Stellung ohnehin nur auf die Erfüllung der Lieferpflicht bezieht, nicht aber auf die Führung der Vertragsverhandlungen. Setzt die Leasinggeberin den Lieferanten tatsächlich als Hilfsperson bei den Vertragsverhandlungen ein, kann sie die Bewertung dieses Vorganges und die Zurechnung des Verhaltens nicht durch entgegenstehende AGB ausschließen. Da dies auch zu einem Ausschluß der Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit des Erfüllungsgehilfen führen würde, ist eine solche Regelung auch im kaufmännischen Verkehr nach § 9 AGBG unwirksam.
Bei einer eingetragenen Genossenschaft hätte der Mitarbeiter der Fa. O. wissen können, daß diese grundsätzlich vom Vorstand vertreten wird, wobei das Gesetz als Regelfall Gesamtvertretung vorsieht. Die Klägerin behauptet aber selbst nicht, daß Frau G. bei den Vertragsverhandlungen falsche Angaben über ihre Stellung als Buchhalterin gemacht oder eine Vollmacht durch den Vorstand ausdrücklich behauptet hätte. Sie bestreitet lediglich, daß Frau G. auf ihre fehlende Vollmacht ausdrücklich hingewiesen habe. Bei einem Rechtsgeschäft mit einem so erheblichen finanziellen Umfang mußte sich für den Mitarbeiter der Lieferantin aber die Frage der Vertretungsmacht aufdrängen. Wenn er sich damit zufrieden gegeben hat, daß Frau G. über einen Firmenstempel verfügte, war das Vertrauen in das Bestehen einer Vertretungsmacht nicht schutzwürdig.
Der Leasingvertrag ist auch nicht durch nachträgliche Genehmigung des Vorstandes zustande gekommen. Die Klägerin führt hierfür die angeblich geleistete Anzahlung auf den Anschaffungspreis und eine Vorauszahlung von Leasingraten für drei Monate an. In dem von der Beklagten vorgelegten Auftrag vom 8. 8. 1990 CAnlage B 2) ist von der Lieferantin der Abzug von 45.000,--DM netto als "DDR Rabatt/Anzahlung" bezeichnet worden. Das spricht dafür, daß eine Anzahlung tatsächlich nicht geleistet worden ist. Auch für die bestrittene Vorauszahlung von Leasingraten, für die kein erkennbarer Anlaß bestanden hat, legt die Klägerin keinen Beleg vor und behauptete auch nicht, daß die Fa. O. zum Inkasso von Leasingraten beauftragt war. Vor allem aber fehlt jeder Vortrag dazu, daß die angeblichen Zahlungen vom Vorstand veranlaßt worden sind und dieser dabei hätte erkennen müssen, daß sein Verhalten als Zustimmung zum Vertragsabschluß gedeutet werden könnte.
Ein Vertrag ist schließlich auch nicht nach den Grundsätzen über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zustande gekommen. Es kann dahinstehen, ob diese Grundsätze in der ehemaligen DDR bekannt waren oder ob sie mit dem Inkrafttreten der ersten vier Bücher des HGB am 1.7.1990 Geltung erlangten, denn die Voraussetzungen liegen schon nicht vor.
Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben ist ein an den Vertragspartner gerichtetes Schreiben, in dem der Absender seine Auffassung über das Zustandekommen und den Inhalt eines mündlich, fernmündlich oder telegrafisch geschlossenen Vertrages mitteilt (vgl. Baumbach/ Hopt, HGB, 29. Aufl., § 346 Rn 17; Schlegelberger-Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 346 Rn 107; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 148 Rn. 11). Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben kann auch bei Verhandlungen mit einem vollmachtlosen Vertreter erfolgen (BGH NJW 1990, 386). Kein Raum für ein Bestätigungsschreiben besteht aber, wenn der Auftrag schriftlich abgeschlossen wurde (Schlegelberger-Hefermehl, a.a.O., Rn. 110). Hier hatten zwar mündliche Vertragsverhandlungen stattgefunden, die aber unbestritten auch aus der Sicht der Klägerin nicht zu einem Vertragsabschluß geführt hatten, da die die mündlichen Verhandlungen führende Lieferfirma keine Abschlußvollmacht hatte. Der Vertragsabschluß war vielmehr der Klägerin selbst vorbehalten und mußte laut Antragsformular durch schriftliche Annahmeerklärung erfolgen. Das Schreiben der Klägerin vom 14.8.1990, in der diese ihre Annahme "bestätigte", ist daher entweder als Annahmeerklärung der Klägerin anzusehen oder als bloße Mitteilung von der schriftlich erfolgten Annahme durch die Klägerin. Im Antragsformular der Klägerin heißt es dazu, daß der Vertrag durch die schriftliche Annahme durch den Leasinggeber zustande komme, wobei der Leasingnehmer auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtete. Das entspricht der Regelung des § 151 BGB. Dennoch sollte der Leasingnehmer alsbald von der Annahme unterrichtet werden. Das ist mit dem Schreiben vom 14. 8. 1990 geschehen. Eine Bestätigung des aus Sicht des Absenders zuvor mündlich oder fernmündlich zustande gekommen Vertrages kann darin nicht gesehen werden.
Hiervon abgesehen konnte das Schreiben der Klägerin die Wirkungen eines Bestätigungsschreibens auch deshalb nicht herbeiführen, weil die Klägerin sich auch insoweit die Kenntnis der Lieferfirma zurechnen lassen mußte und sie dann mit einem Einverständnis des Empfängers nicht rechnen konnte. Wie oben ausgeführt, war die Fa. O. als Verhandlungsgehilfe bei den Vertragsverhandlungen und als Wissensvertreter der Klägerin anzusehen. Spätestens durch das Schreiben vom 21.8.1990 war der Fa. O. positiv bekannt, daß der Vorstand der Beklagten die Genehmigung des Vertragsabschlusses durch Frau G. verweigerte. Damit bestand aber auch keine Grundlage mehr dafür, daß die Klägerin nach Treu und Glauben mit einem Einverständnis der Beklagten hätte rechnen können. Eines Widerspruches bedarf es dann nicht mehr (vgl. BGH VersR 1994, 869). Soweit die Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung den Zugang dieses Schreibens bei der Fa. O. bestritten hat, war das nach § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Die Beklagte hat sich schon in der Klageerwiderung auf dieses Schreiben, das sie in Kopie vorgelegt hat, berufen und hat geltend gemacht, daß sie damit ihren Widerspruch rechtzeitig erklärt habe. Das hat sie in der Berufungserwiderung nochmals wiederholt. Damit war -entgegen der Ansicht der Klägerin- auch konkludent vorgetragen, daß dieses Schreiben auch zugegangen ist, was die Klägerin nicht bestritten hatte. Es besteht keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, da die Klägerin ausreichend Gelegenheit hatte, sich rechtzeitig zu dem Schreiben und dessen Zugang zu äußern.
Schließlich war die Fa. O. -unabhängig von der Frage der Wissenszurechnung- auch für die Entgegennahme des Schreibens vom 14.8.1990 mit Wirkung für die Klägerin zuständig. Die Klägerin hatte die Fa. O. mit der Führung der Verhandlungen und mit der Entgegennahme der auf den Vertragsabschluß gerichteten Erklärungen betraut. Dann war die Fa. O. auch zur Entgegennahme der Verweigerung der Genehmigung mit Wirkung für die Klägerin zuständig, jedenfalls solange, bis die Klägerin nicht ihre Annahme des Vertrages mitgeteilt hatte. So hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß ein Makler, der die Verhandlungen für eine Partei geführt hat, zur Entgegennahme des Widerspruchs zuständig ist, selbst wenn das Bestätigungsschreiben vom Verkäufer selbst versandt worden ist CBGH MDR 167,584). Da in dem Schreiben vom 21. 8. 1990 eindeutig erklärt wurde, daß das Handeln der Frau G. nicht genehmigt und die Anlage nicht abgenommen werden sollte, bedurfte es eines weiteren Widerspruchs nach Zugang des "Bestätigungsschreibens" der Klägerin vom 14. 8. 1990 am 23. 8. 1990 nicht mehr.
Damit ist insgesamt ein wirksamer Vertragsabschluß nicht festzustellen.
Überdies kommt noch hinzu, daß nach §§ 1 Abs. 2, § 2 und § 5 der AGB die Leasingraten erst mit Abnahme der Leasinggegenstände fällig werden, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat. Zwar hat Frau G. unter dem 10. 8. 1990 eine Übernahmebestätigung unterzeichnet. Die Übernahmebestätigung beinhaltet jedoch nur eine Quittung i. S. d. § 368 BGB sowie die Anerkennung der Leistung als vertragsgemäß nach § 363 BGB. Das schließt nicht aus, daß der Aussteller die Richtigkeit widerlegen kann (vgl. BGH NJW 1988, 204,206). Die Beklagte hat schon vorprozessual und erneut im Prozeß vorgetragen, daß die Leasingobjekte tatsächlich nicht übergeben worden seien. Unstreitig befanden sich die Geräte im Jahre 1992 bei der Lieferfirma und sollen dort untergegangen sein. Die Klägerin hat diesen Behauptungen der Beklagten nicht widersprochen, so daß die unterbliebene Lieferung im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils als unstreitig dargestellt wurde. Eine Berichtigung ist nicht beantragt worden. Ebensowenig ist die Klägerin in der Berufungsinstanz der von der Beklagten erneut vorgetragenen Behauptung, daß die Geräte weder angeliefert noch angeboten worden seien, entgegengetreten, so daß das weiterhin als unstreitig anzusehen war. Damit steht aufgrund des unstreitigen Vortrages fest, daß die Ubernahmebestätigung inhaltlich falsch ist und die Leasingraten mangels Abnahme nicht fällig geworden sind. Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, daß die Geräte der Beklagten in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten worden sind, was die Beklagte mehrfach und ausdrücklich bestritten hat.
Soweit die Klägerin hilfsweise Schadensersatz wegen unrichtiger Angaben auf der Übernahmebestätigung verlangt hat, fehlt hierzu jeder Sachvortrag.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 7o8 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Streitwert und Beschwer für die Klägerin: 118.626,59 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 2, § 2 und § 5 der
AGB
§§ 7o8 Nr. 10, 711, 108
ZPO
§ 25 GenossenschaftsG
§ 54 HGB
§ 166 BGB
§ 9 AGBG
§ 296 a ZPO
§ 368 BGB
§ 363 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 31 Abs. 2 EGBGB
Art. 27 EGBGB
Art. 37 Nr. 3 EGBGB
Art. 32
EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1985,2258
NJW 1992, 899
NJW 1990, 386
VersR 1994, 869
MDR 167,584
NJW 1988, 204,206