Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-18, Aktenzeichen 5 K 310/12.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2013:1218.5K310.12.DA.0A

Tenor:
Die Ziffern 5 und 6 des Bescheides des Beklagten vom 16.02.2012 werden aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass sich der Kläger aufgrund des Befreiungstatbestandes § 2 Abs. 2 DVAuslG rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.
Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.
Die Berufung wird zugelassen.
Die Sprungrevision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass sein Aufenthalt aufgrund eines Befreiungstatbestandes rechtmäßig ist.
Der Vater des Klägers reiste am 14.10.1994 zusammen mit seiner Schwester in das Bundesgebiet ein und stellte einen Asylantrag. Der Asylantrag wurde – wie auch der im Jahre 2006 gestellte Folgeantrag – abgelehnt.
Am 28.09.1997 reiste Frau A. Z. aus der Türkei in das Bundesgebiet ein. Sie stellte gleichfalls einen Asylantrag. Dieser Asylantrag wurde rechtskräftig abgelehnt. Der Vater des Klägers hat mit Frau A. Z., die er nicht geheiratet hatte, drei gemeinsame Kinder. Dies sind X. A., geb. 01.10.1998, W. A., geb. 24.10.2003 und V. A., geb. 17.10.2006. Der Vater des Klägers und Frau Z. sowie die gemeinsamen Kinder erhielten am 06.02.2008 Aufenthaltserlaubnisse aufgrund der Altfallregelung § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Seit September 2009 lebt der Vater des Klägers von seiner Familie getrennt. Er ist bis heute als Arbeitnehmer tätig und hält sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Frau Z. hat das alleinige Sorgerecht für die drei gemeinsamen Kinder.
Am 15.07.2008 heiratete der Vater des Klägers Frau A., die Mutter des Klägers, in der Türkei. Die Mutter des Klägers reiste am 20.06.2009 in das Bundesgebiet ein und beantragte am 15.03.2010 die Anerkennung als Asylberechtigte. Im Rahmen des Asylantragsverfahrens wurde festgestellt, dass die Mutter des Klägers bereits in Rumänien als Flüchtling erfasst worden war. Am 23.12.2010 wurde ein Übernahmeersuchen nach derDublin-Verordnung an Rumänien gerichtet. Die rumänischen Behörden erklärten mit Schreiben vom 26.01.2011 ihre Zuständigkeit für die Bearbeitung des Asylantrags.
Mit Bescheid vom 28.01.2011 wies das Bundesamt den Asylantrag der Mutter der Klägerin gem. § 27a AsylVfG als unzulässig ab, da Rumänien aufgrund seiner Zustimmungserklärung für die Behandlung des Asylantrags zuständig sei und ordnete die Abschiebung der Mutter des Klägers nach Rumänien an. Gegen den Bescheid des Bundesamtes über die Unzulässigkeit des Asylverfahrens und gegen die geplante Rücküberstellung nach Rumänien erhob die Mutter des Klägers am 12.05.2011 Klage vor dem Verwaltungsgericht Darmstadt (Az.: 3 K 707/11.DA.A). Durch Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 19.07.2012 wurde der Bescheid des Bundesamtes vom 28.01.2011 aufgehoben und die Bundesrepublik Deutschland verpflichtet, den Asylantrag der Mutter des Klägers zu prüfen.
Am 02.05.2011 wurde der Kläger in Worms geboren.
Mit Schreiben vom 09.05.2011 beantragte der Bevollmächtigte für die Mutter des Klägers die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Am 11.05.2011 stellte der Bevollmächtigte für den Kläger einen Antrag auf Aufenthaltserlaubnis. Dieser ist seit 31.10.2011 im Besitz eines türkischen Nationalpasses sowie eines Nüfus.
Mit Schriftsatz vom 24.05.2011 teilte der Bevollmächtigte des Klägers dem Beklagten mit, dass er die Ansicht vertrete, dass der Kläger keine Aufenthaltserlaubnis benötige, da er noch keine sechzehn Jahre alt sei. Der Antrag vom 11.05.2011, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, müsse, sofern der Beklagte die Rechtsauffassung teile, nicht beschieden werden, da sich der Kläger erlaubnisfrei im Bundesgebiet aufhalte.
Dem Kläger wurden am 31.10.2011 ein türkischer Reisepass sowie ein Nüfus ausgestellt.
Mit Bescheid vom 25.07.2011 lehnte das Bundesamt den Asylantrag des Klägers gem. § 27a AsylVfG als unzulässig ab und ordnete seine Abschiebung nach Rumänien an. Außergewöhnliche humanitäre Gründe, die das Bundesamt veranlassen könnten, von dem Selbsteintrittsrecht Gebrauch zu machen, seien nicht ersichtlich. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 30.07.2011 erhob der Kläger gegen den ablehnenden Bescheid des Bundesamtes Klage. Durch Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 19.07.2012 (Az.: 3 K 1099/11.DA.A) wurde der Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 25.07.2011 aufgehoben und die Bundesrepublik Deutschland verpflichtet, den Asylantrag des Klägers zu prüfen.
Mit Bescheid vom 16.02.2012 (im Bescheid fehlerhaft mit 2011 angegeben) wurde der Antrag auf Erteilung eine Aufenthaltserlaubnis nach den Vorschriften der §§ 33, 32 Abs. 3, 25 Abs. 5 AufenthG abgelehnt (Ziffern 1 bis 3 der der Verfügung). Der Kläger wurde verpflichtet, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen. Da die Klageverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Az.: 3 K 1099/11.DA.A und 3 K 707/11.DA.A) noch nicht rechtskräftig abgeschlossen waren, wurde dem Kläger als Frist zur Ausreise ein Monat nach rechtskräftigem Abschluss dieser Verfahren gesetzt (Ziffer 5 der Verfügung). Für den Fall dass der Kläger seiner Ausreiseverpflichtung nicht innerhalb der gesetzten Frist nachkomme, wurde ihm die Abschiebung vorrangig in die Türkei angedroht (Ziff. 6 der Verfügung). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis habe, weil sein Lebensunterhalt nicht gesichert sei. Für den Kläger ergebe sich auch aus der der Stillhalteklausel für türkische Staatsangehörige kein Aufenthaltsrecht. Aus § 2 Abs. 2 DVAuslG 1990 könne der Kläger kein Aufenthaltsrecht herleiten, weil er sich nicht auf die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 berufen könne.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 07.03.2012, bei Gericht eingegangen am 09.03.2012, gegen den Bescheid vom 12.02.2012 Klage erhoben. Er beantragte den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 16.02.2012 zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.
Am 13.07.2012 wurde der Bruder des Klägers in Worms geboren.
Die Mutter des Klägers nahm mit Schreiben ihres Bevollmächtigten von 29.10.2012 den Asylantrag nach Art. 16a GG zurück. Durch Bescheid vom 18.06.2013 wurde das Asylverfahren der Mutter des Klägers hinsichtlich Asyls eingestellt und zugleich festgestellt, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG nicht vorlägen. Die Mutter des Klägers wurde aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen. Für den Fall der nicht fristgerechten freiwilligen Ausreise wurde ihr die Abschiebung vorrangig in die Türkei angedroht. Gegen den Bescheid wurde beim Verwaltungsgericht Darmstadt am 08.07.2013 Klage erhoben (Az.: 3 K 877/13.DA.A). Das Verfahren 3 K 877/13.DA.A ist noch rechtshängig.
Durch Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 02.07.2013 wurde das Asylverfahren des Klägers eingestellt, nachdem die gesetzlichen Vertreter des Klägers den Asylantrag mit Schreiben vom 29.10.2012 zurückgenommen hatten. Weiterhin wurde festgestellt, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG nicht vorlägen. Das Bundesamt forderte den Kläger auf, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen. Sollte der Kläger nicht freiwillig fristgerecht ausreisen, wurde ihm die Abschiebung vorrangig in die Türkei angedroht. Der Kläger erhob gegen den Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 02.07.2013 Klage (Az.: 3 K 908/13.DA.A). Durch Beschluss vom 24.10.2013 wurde die aufschiebende Wirkung der Klage vom 11.07.2013 gegen die in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 02.07.2013 erteilten Abschiebungsandrohung angeordnet (Az.: 3 L 909/13.DA.A). Das Verfahren 3 K 908/13.DA.A ist noch rechtshängig.
Der Kläger begründete seine Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 16.02.2012 im wesentlichen damit, dass da er sich erlaubnisfrei im Bundesgebiet aufhalte.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 16.02.2012 hinsichtlich der Ziffern 5 und 6 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung nimmt er auf den angegriffenen Bescheid Bezug und führt ergänzend aus, dass der Aufenthalt des Klägers nur dann ordnungsgemäß im Sinne des Art. 13 ARB 1/80 sei, sofern der Kläger alle erforderlichen Einreise, Aufenthalts- und Beschäftigungsregelungen eingehalten habe. Der Kläger habe keinen gefestigten Aufenthaltsstatus gehabt. Nach Ablauf der 6-Monats-Frist sei der Kläger lediglich im Besitz eines vorläufigen fiktiven Aufenthaltsrechts gewesen. Dies sei kein ordnungsgemäßer Aufenthalt im Sinne des Art. 13 ARB 180. Zudem beabsichtigte der Kläger nicht von der Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch zu machen, sodass er sich nicht auf die Stillhalteklausel berufen könne. Es sei zudem zweifelhaft, ob es sich bei § 2 Abs. 2 DV AuslG 1990 überhaupt eine günstigere Regelung gegenüber dem bestehenden Recht handele. Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Familiennachzug seien auch damals einzuhalten gewesen, weil gem. § 3 Abs. 5 AuslG 1990 bei Nichtvorliegen der Nachzugsvoraussetzungen, wie zum Beispiel der Sicherung des Lebensunterhalts, eine Befristung der erlaubnisfreien Aufenthalts ermöglicht habe.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erklärt.
In der mündlichen Verhandlung hat der die Klage darauf beschränkt, den Bescheid des Beklagten vom 16.02.2012 hinsichtlich der Ziffern 5 und 6 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Die Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat er zurückgenommen. Das Verfahren ist insoweit abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 5 K 1836/13.DA eingestellt worden.
Das Gericht hat die Behördenakten (4 Blattsammlungen), die Akte des Asylverfahrens 3 L 875/13.DA sowie drei Blattsammlungen Behördenakten des Bundesamtes beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
Das Begehren des Klägers ist als allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Danach kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.
Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht. Rechtliche Beziehungen haben sich nur dann zu einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (BVerwG, U. v. 30.11.2011 – 6 C 20/10–BVerwGE 141, 223, Rn. 12 m. w. N.). Der Streit der Beteiligten betrifft die Bedeutung und Tragweite des § 2 Abs. 2 DVAuslG 1990 in der Fassung vom 18.12.1990 (BGBl. I S. 2983, aufgehoben durch Verordnung nach § 3 Abs. 4 des Ausländergesetzes zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes vom 11.01.1997, BGBl. I S. 4, mit Wirkung zum 15.01.1997 – im Folgenden: DVAuslG 1990), einer Vorschrift des öffentlichen Rechts, und dessen Anwendung auf einen konkreten Sachverhalt, nämlich der Frage, ob der Kläger aufgrund der Stillhalteklausel des Art. 13 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19.09.1980 (ANBA 1981 S. 4 – im Folgenden: ARB 1/80) dem Befreiungstatbestand unterfällt. Der Kläger berühmt sich des Rechts und vertritt – anders als der Beklagte – die Auffassung, dass sein Aufenthalt rechtmäßig sei.
Das rechtliche Interesse des Klägers an dieser Feststellung ergibt sich bereits daraus, dass die Frage seines rechtmäßigen Aufenthalts zwischen den Beteiligten umstritten ist.
Die Feststellungsklage ist auch unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität (§ 43 Abs. 2 VwGO) zulässig, da die für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Bestimmungen über Fristen und Vorverfahren nicht umgangen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U. v. 05.12.2000 – 11 C 6/00–BVerwGE 112, 253, Rn. 20) ist die Vorschrift des § 43 Abs. 2 VwGO ihrem Zweck entsprechend einschränkend auszulegen und anzuwenden: Wo eine Umgehung der für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Bestimmungen über Fristen und Vorverfahren nicht droht, steht diese Regelung der Feststellungsklage ebenso wenig entgegen wie in Fällen, in denen diese den effektiveren Rechtsschutz bietet (BVerwG, U. v. 29.04.1997 –1 C 2.95–Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 127, Rn. 25 m.w.N.). Eine solche Umgehungsgefahr besteht hier von vornherein nicht, weil der Kläger fristgerecht auch Verpflichtungs- und Anfechtungsklage erhoben hatte und dem Begehren des Klägers in besonderer Weise durch eine Feststellungsklage Rechnung getragen werden kann. Kann die zwischen den Beteiligten streitige Frage sachgerecht und ihrem Rechtsschutzinteresse voll Rechnung tragend durch Feststellungsurteil geklärt werden, verbietet es sich, den Kläger auf eine Gestaltungs- oder Leistungsklage zu verweisen, in deren Rahmen das Rechtsverhältnis, an dessen selbständiger Feststellung er ein berechtigtes Interesse hat, einerseits nur Vorfrage wäre (BVerwG, U. v. 29.04.1997 –1 C 2.95–Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 127, Rn. 25 m.w.N.), andererseits die weiteren Elemente des geltend zu machenden Anspruchs nur untergeordnete Bedeutung hätten. So liegt es hier. Der Kläger möchte das Vorliegen eines rechtmäßigen Aufenthalts rechtskraftfähig festgestellt haben und nicht nur als Vorfrage der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung geklärt wissen.
Die Feststellungsklage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf die Feststellung, dass er sich aufgrund des Befreiungstatbestandes des § 2 Abs. 2 DV AuslG 1990 i. V. m. Art. 13 ARB 1/80 rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.
Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG 1990 i. V. m. § 2 Abs. 2 DVAuslG 1990 bedurften die Staatsangehörigen unter 16 Jahren von Jugoslawien, Marokko, der Türkei und Tunesien, die einen Nationalpass oder einen als Passersatz zugelassenen Kinderausweis besaßen, keiner Aufenthaltsgenehmigung,
1. wenn sie sich nicht länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten wollten oder
2. solange ein Elternteil eine Aufenthaltsgenehmigung besaß.
Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger, der türkischer Staatsangehöriger ist. Denn er ist seit dem 31.10.2011 im Besitz eines Nationalpasses und der Vater hatte bereits im Zeitpunkt der Geburt des Klägers eine Aufenthaltserlaubnis. Die Befreiung erforderte lediglich, dass sich zumindest ein Elternteil im Bundesgebiet aufhält und über eine Aufenthaltsgenehmigung verfügt. Insoweit war nicht erforderlich, dass auch die Mutter im Besitz eines Aufenthaltstitels war (ausführlich zu dem Gesetzeszweck HessVGH, B. v. 07.02.1996 – 12 TG 2525/95– juris, Rn. 7 ff.).
Der Kläger erfüllt daher mit Erhalt des türkischen Nationalpasses am 31.10.2011 die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 DVAuslG 1990. Zu diesem Zeitpunkt konnte sich der Kläger auch (noch) auf die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 berufen.
Nach Art. 13 ARB 1/80 dürfen die Mitgliedsstaaten der EU und die Türkei für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen der Bedingungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen. Art. 13 ARB 1/80 verbietet damit die Einführung neuer innerstaatlicher Maßnahmen, die bezwecken oder bewirken, dass die Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch einen türkischen Staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat strengeren Voraussetzungen als denjenigen unterworfen wird, die für ihn zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung in dem betreffenden Mitgliedstaat galten (EuGH, U. v. 17.09.2009 – C-242/06– Sahin, Rn. 63). Wie der EuGH wiederholt entschieden hat, sind mit Beschränkungen im Sinne dieser Vorschrift keineswegs nur Verschlechterungen gemeint, die unmittelbar auf den Zugang zum Arbeitsmarkt abzielen (a. A. OVG Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 13.01.2012 – 2 M 201/11 – juris). Erfasst werden auch sämtliche Regelungen, die Aufenthaltsrechte als Voraussetzung des Zugangs zum Arbeitsmarkt einschränken bzw. ihren Erwerb erschweren. So kann beispielsweise die Einführung von Gebühren für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eine verbotene Beschränkung im Sinne des Art. 13 ARB 1/80 beinhalten (EuGH, U. v. 17.09.2009 – C-242/06– Sahin, LS).
Maßgeblich für diesen Vergleich ist die am 1. Dezember 1980 geltende Rechtslage (Art. 16 Abs. 1 ARB 1/80; BVerwG, U. v. 19.03.2013 – 1 C 12/12–, juris, Rn. 31 m.w.N.). Dabei interpretiert der EuGH den Bezugszeitpunkt für „neue Beschränkungen“ dynamisch (EuGH, U. v. 09.12.2010 – C-300/09 und C-301/09 –, Toprak und Oguz, Rn 62). Danach werden von der Stillhalteklausel nicht nur nachteilige Veränderungen der zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 1. Dezember 1980 bestehenden arbeits- und aufenthaltsrechtlichen Situation erfasst, sondern auch spätere Rücknahmen oder Verschlechterungen einer erst nach 1980 gewährten Vergünstigung. Denn Art. 13 ARB 1/80 ziele darauf ab, „dadurch günstige Bedingungen für die schrittweise Verwirklichung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer [zu] schaffen, dass den innerstaatlichen Stellen verboten wird, neue Hindernisse für diese Freiheit einzuführen, um die schrittweise Herstellung dieser Freiheit zwischen den Mitgliedstaaten und der Republik Türkei nicht zu erschweren. …“ Es muss daher auch gewährleistet sein, dass sich die Mitgliedstaaten nicht von dem verfolgten Ziel entfernen, wenn sie Bestimmungen ändern, die sie in ihrem Gebiet nach Inkrafttreten des Beschlusses Nr. 1/80 zugunsten der Freizügigkeit türkischer Arbeitnehmer erlassen haben.
Mit anderen Worten: Die Stillhalteklausel soll einen zwischen den Mitgliedsstaaten und der Türkei einmal erreichten Rechtsstandard losgelöst vom Einzelfall auf (mindestens) diesem Niveau fixieren und für die Zukunft gegenüber neuen Beschränkungen veränderungsfest machen (vgl. Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl., Art. 13 ARB 1/80 Rn. 66; Huber/Göbel-Zimmermann, Ausländer- und Asylrecht, 2. Aufl., Rn. 1617; a. A. Hailbronner, Ausländerrecht, Stand März 2004, D.52, Art. 13 ARB 1/80 Rn. 14).
Der Erlass neuer Vorschriften steht allerdings dann nicht im Widerspruch zur Stillhalteklausel, wenn die neuen Vorschriften in gleicher Weise auf türkische Staatsangehörige und auf Unionsbürger Anwendung finden. Andernfalls befänden sich türkische Staatsangehörige in einer günstigeren Position als Unionsbürger, was gegen Art. 59 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen vom 23. November 1970 (BGBl 1972 II S. 385) - Zusatzprotokoll (ZP) - verstieße, wonach der Republik Türkei keine günstigere Behandlung gewährt werden darf als diejenige, die sich die Mitgliedstaaten untereinander einräumen (EuGH, U. v. 17.09.2009, a.a.O., Rn. 67).
Der Kläger erfüllt auch die Voraussetzungen des Art. 13 ARB 1/80, da er sich seit seiner Geburt am 02.05.2013 ordnungsgemäß im Bundesgebiet aufhält. Was den Begriff „ordnungsgemäß“ im Sinne von Art. 13 ARB 1/80 betrifft, so bedeutet dieser nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Demir, dass der türkische Arbeitnehmer oder sein Familienangehöriger die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats über die Einreise, den Aufenthalt und gegebenenfalls die Beschäftigung beachtet haben muss, so dass seine Lage im Hoheitsgebiet dieses Staates rechtmäßig ist. Demnach kann diese Bestimmung einem türkischen Staatsangehörigen, dessen Lage rechtswidrig ist, nicht zugutekommen (EuGH, U. v. 07.11.2013 – C-225/12– Demir, Rn. 35).
Der Kläger, der am 02.05.2011 in Worms geboren wurde, hält sich seit seiner Geburt rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Der rechtmäßige Aufenthalt folgt unmittelbar aus einer analogen Anwendung des § 33 Satz 3 AufenthG. Denn diese Bestimmung regelt, dass der Aufenthalt eines im Bundesgebiet geborenen Kindes, dessen Mutter oder Vater zum Zeitpunkt der Geburt im Besitz eines Visums ist oder sich visumfrei aufhalten darf, bis zum Ablauf des Visums oder des rechtmäßigen visumfreien Aufenthalts als erlaubt gilt. Wird bereits der befreite Aufenthalt oder der rechtmäßige Aufenthalt, der auf einem Visum beruht, begünstigt, so gilt dies erst recht für den Aufenthalt eines Elternteils, der im Besitz eines Aufenthaltstitels ist. Die bestehende Regelungslücke – das Gesetz regelt ausdrücklich nur die Folgen eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in § 81 Abs. 2 Satz 2 AufenthG– kann durch eine analoge Anwendung des § 33 Satz 3 AufenthG sachgerecht geschlossen werden mit der Folge, dass der Aufenthalt eines Kindes nach der Geburt für die Dauer von sechs Monaten rechtmäßig ist, wenn die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach § 33 Satz 1 oder 2 AufenthG vorliegen.
Vorliegend kann sich der Kläger auf § 33 Satz 1 AufenthG berufen, da der Vater des Klägers im Zeitpunkt der Geburt des Klägers im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war. Gemäß § 33 Satz 1 AufenthG kann einem Kind, das im Bundesgebiet geboren wird, abweichend von den §§ 5 und 29 Abs. 1 Nr. 2 von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn ein Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt.
Hingegen hatte der Kläger keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis von Amts wegen nach § 33 Satz 2 AufenthG. Denn weder war seine Mutter im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis noch war der Vater allein personensorgeberechtigt.
Die Beschränkung des rechtmäßigen Aufenthalts auf eine Frist von sechs Monaten ergibt sich aus § 81 Abs. 2 Satz 2 AufenthG. Danach muss ein im Bundesgebiet geborenes Kind innerhalb der Frist von sechs Monaten einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stellen, um seinen weiteren Aufenthalt nach Ablauf der 6-Monats-Frist zu legalisieren, sofern die Ausländerbehörde in diesem Zeitraum nicht von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt hat.
Der mit der Geburt im Bundesgebiet einhergehende rechtmäßige Aufenthalt ist nicht nur eine vorläufige, verfahrensrechtliche Rechtsposition. Eine derartige verfahrensrechtliche Rechtsstellung wäre nicht ausreichend, um einen ordnungsgemäßen Aufenthalt im Sinne des Art. 13 ARB 1/80 zu begründen. Denn insoweit hat der EuGH in der Rechtssache Demir bereits festgestellt, dass eine „ordnungsgemäße Beschäftigung“ eine gesicherte und nicht nur vorläufige Position auf dem Arbeitsmarkt dieses Mitgliedstaats und damit ein nicht bestrittenes Aufenthaltsrecht voraussetzt (EuGH, U. v. 07.11.2013 – C-225/12– Demir, Rn. 46). So kann die Ausübung einer Beschäftigung durch einen türkischen Arbeitnehmer im Rahmen einer Erlaubnis zum vorläufigen Aufenthalt, die nur bis zur endgültigen Entscheidung über sein Aufenthaltsrecht gilt, nicht als „ordnungsgemäß“ eingestuft werden (EuGH, U. v. 07.11.2013 – C-225/12– Demir, Rn. 47).
Da der rechtmäßige Aufenthalt eines im Bundesgebiet geborenen Kindes analog § 33 Satz 3 AufenthG nicht die Folge eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist, sondern kraft Gesetzes entsteht, liegt keine verfahrensrechtliche Rechtsstellung vor. Durch den rechtmäßigen Aufenthalt nach der Geburt wollte der Gesetzgeber der besonderen Beziehung zwischen dem Kleinkind und der Mutter unmittelbar nach der Geburt im Interesse der Familieneinheit und zur Aufrechterhaltung der nach Art. 6 Abs. 1 GG besonders geschützten Kind-Eltern-Beziehung Rechnung tragen. Schon bei der Vorgängervorschrift des § 33 AufenthG, dem § 21 Abs. 1 AuslG vom 09.07.1990 (BGBl. I S. 1354), der seinem Wortlaut nach keine wesentlichen Unterschiede zu dem entscheidungserheblichen Inhalt des § 33 AufenthG enthält, wurde davon ausgegangen, dass durch die Vorschrift der besonderen Schutzbedürftigkeit im Bundesgebiet geborener und aufgewachsener Ausländer Rechnung getragen werden sollte (so ausdrücklich BVerwG, U. v. 16.07.2002 – 1 C 8.02–BVerwGE 116, 378, 383, Rn. 22). Diese Rechtslage wurde mit dem § 33 Satz 1 AufenthG in der Fassung vom 30.07.2004 (BGBl. I S. 1950) unverändert fortgeschrieben. Denn in der Gesetzesbegründung zum Zuwanderungsgesetz wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Vorschrift „dem besonderen Sachverhalt der Geburt im Bundesgebiet Rechnung“ trägt (vgl. BT-Drs. 15/420, S. 83). Mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19.08.2007 (BGBl. I S. 1970) wurde die Norm als Reaktion auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, B. v. 25.10.2005 – 2 BvR 524/01– BVerfGE 114, 357 ff.) dahingehend geändert, dass nicht mehr darauf abgestellt wird, ob zum Zeitpunkt der Geburt die Mutter einen Aufenthaltstitel besitzt, sondern darauf, ob dies nur bei einem Elternteil (dann kann dem Kind abweichend von den §§ 5 und 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden) oder ob dies bei beiden Elternteilen bzw. ggf. dem allein personensorgeberechtigten Elternteil (dann wird dem Kind von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt) der Fall ist (ausführlich zur Entstehungsgeschichte OVG des Landes Sachsen-Anhalt, B. v. 20.10.2011 – 2 O 161/11– juris, Rn. 8). Eine Änderung der Zielrichtung des mit der Geburt vermittelten rechtmäßigen Aufenthaltsrechts des Kindes war damit nicht verbunden. Denn auch in der Gesetzesbegründung zu § 33 AufenthG 2007 wurde ausgeführt, dass bei der Ausübung des Ermessens in den Fällen des Satzes 1 „der besonderen Beziehung zwischen den Eltern und dem Kleinkind unmittelbar nach der Geburt im Interesse der Gewährung der Familieneinheit und zur Aufrechterhaltung der nach Artikel 6 Abs. 1 GG besonders geschützten familiären Betreuungsgemeinschaft Rechnung getragen werden“ soll (BT-Drs. 16/5065, S. 176).
Dient der rechtmäßige Aufenthalt des Kindes nicht der verfahrensrechtlichen Sicherstellung des Aufenthaltsrecht bis zu einer Entscheidung über den Aufenthaltsstatus des Kindes, sondern dem Schutz der besonderen Beziehung zwischen den Eltern und dem Kleinkind unmittelbar nach der Geburt im Interesse der Gewährung der Familieneinheit und zur Aufrechterhaltung der nach Art. 6 Abs. 1 GG besonders geschützten familiären Betreuungsgemeinschaft, so handelt es sich um ordnungsgemäßen Aufenthalt im Sinne des Art. 13 ARB 1/80.
Etwas anderes gilt nur für den Zeitraum nach Auslaufen der 6-Monats-Frist. Denn ab diesem Zeitpunkt ist der Aufenthalt nur noch verfahrensbedingt rechtmäßig, wenn ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt wird. Dies bedeutet zugleich, dass das Kind alle Anforderungen des § 2 Abs. 2 DVAuslG 1990 innerhalb der 6-Monats-Frist erfüllen muss, da es sich nur während dieses Zeitraums auf einen ordnungsgemäßen Aufenthalt und damit auf die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 beziehen kann.
Der Kläger erfüllte sämtliche Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 DVAuslG innerhalb des 6-Monats-Zeitraums, der mit seiner Geburt am 02.05.2011 in Worms zu laufen begann. Denn er ist seit dem 31.10.2011 im Besitz eines türkischen Nationalpasses und der Vater hatte bereits im Zeitpunkt der Geburt des Klägers eine Aufenthaltserlaubnis.
Die Anwendbarkeit des Art. 13 ARB 1/80 setzt nicht voraus, dass der Kläger Zugang zum Arbeitsmarkt anstrebt (HessVGH, B. v. 10.10.2013 – 9 B 1648/13– juris; Dienelt, in OK-MNet-ARB1/80, Rn. 32 f. zu Art. 13 ARB 1/80; ders. in Renner/Bergmann/Dienelt, AuslR, 10 Aufl. Rn. 32 zu Art. 13 ARB 1/80). Trotz des insoweit missverständlichen Wortlauts des Art. 13 ARB 1/80 kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Stillhalteklausel nur dann zur Anwendung gelangt, wenn der Angehörige selbst auch ordnungsgemäß beschäftigt ist. Eine derartige Einschränkung würde dem Zweck des ARB 1/80 zuwiderlaufen, der gerade auch die Familienzusammenführung fördern wollte, ohne die Rechte aus Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 an die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu knüpfen. Denn der EuGH hat in der Rechtssache Eyüp (EuGH, U. v. 22.06. 2000 – Rs C-65/98– InfAuslR 2000, 329 f.) die eigenständige Bedeutung der in Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 geregelten Familienzusammenführung hervorgehoben, wonach diese Bestimmung bezweckt, „die Familienzusammenführung im Aufnahmemitgliedstaat zu fördern, um die Beschäftigung und den Aufenthalt des türkischen Arbeitnehmers, der dem regulären Arbeitsmarkt des betreffenden Mitgliedstaats angehört, dadurch zu erleichtern, dass die Familienangehörigen, die zu dem Wanderarbeiter ziehen durften, zunächst bei diesem leben dürfen und später zudem das Recht erhalten, in diesem Staat eine Beschäftigung aufzunehmen“.
Den beschäftigungsunabhängigen Zweck des Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 hat der EuGH in der Rechtssache Dülger nochmals hervorgehoben (EuGH, U. v. 19.07.2012 – C-451/11– Dülger, Rn 39). Danach verfolgt die Regelung u.a. auch das Ziel durch Familienzusammenführung die Beschäftigung und den Aufenthalt des türkischen Arbeitnehmers, der sich bereits ordnungsgemäß in den Aufnahmemitgliedstaat integriert hat, zu begünstigen.
Setzt Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 nicht voraus, dass der Familienangehörige jemals in den Arbeitsmarkt eintritt, so wäre es mit dem Sinn des Assoziationsratsbeschlusses unvereinbar bei Art. 13 ARB 1/80 die Ausübung einer Beschäftigung durch einen Familienangehörigen als zwingende Voraussetzung zu verlangen. Demgemäß unterfallen der Standstill-Klausel auch Familienangehörige, die lediglich – wie hier der Kläger – mit dem Arbeitnehmer in häuslicher Gemeinschaft leben, ohne selbst einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, sofern ihr Aufenthalt ordnungsgemäß ist (ebenso HessVGH, B. v. 10.10.2013 – 9 B 1648/13– juris; Dienelt, in OK-MNet-ARB1/80, Rn. 32 f. zu Art. 13 ARB 1/80; ders. in Renner/Bergmann/Dienelt, AuslR, 10 Aufl. Rn. 32 zu Art. 13 ARB 1/80).
Auch die Formulierung „keine neuen Beschränkungen der Bedingungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt“ weist nicht auf eine aufenthaltsrechtliche Beschränkung, sondern allein auf eine Begünstigung der Zugangsmöglichkeiten zum Arbeitsmarkt hin. Dass auch Familienangehörige erfasst werden, ist insoweit kein Wertungswiderspruch, da Art. 7 ARB 1/80 gerade auch dieser Personengruppe Zugangsrechte zum Arbeitsmarkt vermittelt. Schützt das Unterlassungsgebot aber seinem Wortlaut nach ausschließlich den unveränderten Zugang zum Arbeitsmarkt, so entfaltet es gleichwohl mittelbar aufenthaltsrechtliche Wirkungen, soweit ausländerrechtliche Maßnahmen zur Beeinträchtigung des Arbeitsmarktzuganges führen oder der Aufenthalt eines türkischen Staatsangehörigen im Bundesgebiet beendet werden soll.
Hält sich der Kläger aufgrund des Befreiungstatbestandes des § 2 Abs. 2 DVAuslG 1990 seit seiner Geburt rechtmäßig im Bundesgebiet auf, so ist dieser rechtmäßige Aufenthalt auch nicht nachträglich durch Befristung entfallen. In der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis liegt eine derartige Befristung bereits schon deshalb nicht, weil der Beklagte davon ausging, dass der Kläger sich nicht auf den Befreiungstatbestand berufen kann.
Die Anfechtungsklage gegen die Abschiebungsandrohung ist gleichfalls begründet. Auch wenn das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 02.07.2013 gegenüber dem Kläger eine neue Abschiebungsandrohung erlassen hat, die an die Stelle der Abschiebungsandrohung des Beklagten getreten ist, besteht seitens des Klägers ein Klarstellungsinteresse, dass aus der Abschiebungsandrohung nicht mehr vollstreckt werden darf.
Nach der Gesetzessystematik wird mit der Stellung eines Asylantrags grundsätzlich das Bundesamt für den Erlass einer Abschiebungsandrohung zuständig (§§ 5 Abs. 1 Satz 2, 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG). Die Abschiebungsandrohung des Bundesamtes tritt daher an die Stelle der zuvor seitens des Beklagten erlassenen Abschiebungsandrohung. Dies gilt selbst für den Fall, dass die Abschiebungsandrohung des Bundesamtes rechtswidrig sein sollte und im Verfahren (Az.: 3 K 908/13.DA.A ) nachträglich aufgehoben wird.
Hat sich die in den Ziffern 5 und 6 des Bescheides des Beklagten vom 16.02.2012 enthaltene Abschiebungsandrohung erledigt, so besteht seitens des Klägers gleichwohl ein Klarstellungsinteresse, nachdem die der Abschiebungsandrohung beigefügte Bedingung, der rechtskräftige Abschluss der Asylverfahren 3 K 1099/11.DA.A und 3 K 707/11.DA.A, eingetreten ist. Denn der Kläger war zu keinem Zeitpunkt ausreisepflichtig, sodass ihm die Abschiebung in die Türkei nicht angedroht werden durfte.
Der Beklagte hat als Unterlegener nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Sprungrevision wird nach § 134 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Es handelt sich um eine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung. Ob sich im Bundesgebiet geborene Kinder türkischer Staatsangehörigkeit auf die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 berufen können und damit dem Befreiungstatbestand des § 2 Abs. 2 DVAuslG 1990 unterfallen, ist eine schwierige Rechtsfrage, die über den vorliegenden Fall hinaus Bedeutung hat und bislang obergerichtlich nicht entschieden worden ist. Aus dem gleichen Grund ist die Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 27a AsylVfG
§ 43 VwGO
§ 33 AufenthG
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 2 DVAuslG
§ 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG
§ 2 Abs. 2 DV
§ 3 Abs. 5 AuslG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG
§ 33 Satz 3 AufenthG
§ 33 Satz 1 oder 2 AufenthG
§ 33 Satz 1 AufenthG
§ 33 Satz 2 AufenthG
§ 81 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 21 Abs. 1 AuslG
§ 5 und 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Satz 2, 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 3 Abs. 4 des Ausländergesetzes
Art. 13 ARB
Art. 16a GG
Art. 16 Abs. 1 ARB
Art. 6 Abs. 1 GG
Artikel 6 Abs. 1 GG
Art. 7 Satz 1 ARB
Art. 7 ARB

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 141, 223
BVerwGE 112, 253
BVerwGE 116, 378, 383
BVerfGE 114, 357
InfAuslR 2000, 329
3 K 707/11
3 K 1099/11
13 ARB 1/80
3 K 877/13
3 K 908/13
3 L 909/13
5 K 1836/13
3 L 875/13
6 C 20/10
11 C 6/00
1 C 2.95
12 TG 2525/95
2 M 201/11
1 ARB 1/80
1 C 12/12
13 ARB 1/80 R
1 AuslG vom 09.07
1 C 8.02
2 BvR 524/01
2 O 161/11
9 B 1648/13
7 ARB 1/80