Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-01-29, Aktenzeichen I-6 U 254/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0129.I6U254.07.00

Tenor:
I.
Auf die Berufungen der Kläger wird das am 26. Oktober 2007 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) 37.048,00 € nebst 4 % Zinsen aus 3.300,00 € für die Zeit vom 04. September 2002 bis zum 25. Oktober 2002, 4 % Zinsen aus 6.490,00 € für die Zeit vom 26. Oktober 2002 bis zum 18. November 2002, 4 % Zinsen aus 11.490,00 € für die Zeit vom 19. November 2002 bis zum 04. Februar 2003, 4 % Zinsen aus 21.490,00 € für die Zeit vom 05. Februar 2003 bis zum 20. März 2003, 4 % Zinsen aus 27.990,00 € für die Zeit vom 21. März 2003 bis zum 01. August 2003, 4 % Zinsen aus 31.990,00 € für die Zeit vom 02. August 2003 bis zum 12. September 2003, 4 % Zinsen aus 36.990,00 € für die Zeit vom 13. September 2003 bis zum 19. Dezember 2003, 4 % Zinsen aus 37.048,00 € vom 20. Dezember 2003 bis zum 12. März 2007 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 37.048,00 € seit dem 13. März 2007 sowie 691,71 € vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.
2.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) 12.259,95 € nebst 4 % aus 5.000,00 € für die Zeit vom 13. Juli 2004 bis zum 13. Sep-tember 2004, 4 % Zinsen aus 12.259,95 € für die Zeit vom 14. Sep-tember 2004 bis zum 12. März 2007 und Zinsen in Höhe von 5 Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.259,95 € für die Zeit seit dem 13. März 2007 sowie 408,21 € vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.
3.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) 25.205,00 € nebst 4 % Zinsen aus 5.000,00 € für die Zeit vom 12. Juni 2002 bis zum 29. August 2002, 4 % Zinsen aus 9.205,00 € für die Zeit vom 30. Au-gust 2002 bis zum 29. Oktober 2002, 4 % Zinsen aus 19.205,00 € für die Zeit vom 30. Oktober 2002 bis zum 13. April 2005, 4 % Zinsen aus 25.205,00 € für die Zeit vom 14. April 2005 bis zum 12. März 2007 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 25.205,00 € für die Zeit seit dem 13. März 2007 sowie 583,13 € vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.
Die weitergehenden Klagen werden abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Die durch die Streithilfe verursachten Kosten trägt die Streithelferin.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Kläger nehmen die Beklagte, eine Brokerfirma mit Sitz in New Jersey/USA, im Zusammenhang mit der Durchführung von spekulativen Geschäften an US-amerikanischen Börsen auf Schadensersatz in Anspruch.
Die streitgegenständlichen Geschäfte wurden von der in Düsseldorf ansässigen A-GmbH vermittelt. Diese wiederum stand in Geschäftsbeziehung zu der ebenfalls in Düsseldorf ansässigen B-GmbH sowie zu der C-AG in München ("Streithelferin"). Die beiden zuletzt genannten Unternehmen, die sog. "IB-Vermittler", wirkten ihrerseits jeweils im Rahmen von Verrechnungsabkommen mit der Beklagten zusammen.
Durch das angefochtene Urteil vom 26. Oktober 2007 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen und die zur Klageabweisung führenden Entscheidungsgründe dieses Urteils wird Bezug genommen, mit der Maßgabe, dass abweichend von dem angefochtenen Urteil zwischen den Parteien jeweils auch eine unmittelbare Geschäftsbeziehung in Gestalt der von den Klägern mit der Beklagten jeweils geschlossenen Kontoführungsverträge bestanden hat.
Mit ihren Berufungen verfolgen die Kläger ihre Schadensersatzansprüche in dem bereits erstinstanzlich verfolgten Umfang weiter.
Sie machen geltend: Entgegen dem angefochtenen Urteil sei ihnen die Beklagte wegen Beihilfe zur vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die A-GmbH gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 WpHG und gemäß den §§ 826, 830 Abs. 1 und 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Als gewerbliche Vermittlerin von Optionsgeschäften hätte diese sie über die Risiken der von ihr vermittelten Börsentermingeschäfte aufklären müssen. Den sich daraus ergebenden Anforderungen werde durch die Risikohinweise in den jeweiligen Geschäftsbesorgungsverträgen mit der A-GmbH und den ihnen überlassenen Merkblättern jedoch nicht genügt. Informationsmaterial von der Beklagten habe keiner von ihnen jemals erhalten.
Die Argumentation des Landgerichts, wonach die Beklagte nicht auch selbst zur Aufklärung der Anleger verpflichtet gewesen sei, weil bei einer gestaffelten Einschaltung von mehreren Wertpapierdienstleistungsunternehmen wie im vorliegenden Fall nur das jeweils kundennächste Unternehmen zur Befragung und Aufklärung der Anleger verpflichtet sei, gehe fehl.
Die hierzu in dem angefochtenen Urteil angeführte Rechtsprechung des BGH betreffe ausschließlich Banken und nicht auch ausländische Brokerhäuser wie die Beklagte. Außerdem sei der Grundsatz der Haftung nur des jeweils kundennächsten Wertpapierdienstleistungsunternehmens jedenfalls dann zu durchbrechen, wenn eine sog. Kickback-Vereinbarung vorliege. Davon sei hier jedoch auszugehen. Entscheidend für die Auslösung der entsprechenden Rechtsfolgen sei, dass die Gebühren, die man ihnen berechnet habe, im wirtschaftlichen Ergebnis zwischen der A-GmbH und der Beklagten aufgeteilt worden seien. Ob dies auf der Grundlage einer klassischen Kick-Back-Vereinbarung in dem von der Rechtsprechung ursprünglich verwendeten Sinne geschehe oder auf der Grundlage einer Gebührenabrechnungspraxis wie in dem vorliegenden Fall, mache im Ergebnis keinen Unterschied.
Die unzureichende Aufklärung durch die A-GmbH und die damit verbundene vorsätzliche sittenwidrige Schädigung müsse sich gemäß § 830 Abs. 1 und 2 BGB auch die Beklagte zurechnen lassen. Soweit das Landgericht eine Beteiligung der Beklagten an der Schädigung durch die A-GmbH abgelehnt habe, weil keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sie Einfluss auf deren Geschäftspraktiken gehabt, ihr Informationsmaterial gekannt, mit dieser im Rahmen der Anlagevermittlung zusammengearbeitet oder Einfluss auf ihre Anlageempfehlungen gehabt habe, habe es die objektiven und subjektiven Anforderungen für die Annahme einer Beteiligung der Beklagten an der unerlaubten Handlung der A-GmbH überspannt.
Die erstinstanzlichen Klageanträge auf Erstattung auch der Hälfte der ihnen jeweils für die vorprozessuale Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Anwaltskosten habe das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Unrecht übergangen und nicht einmal im Urteilstatbestand erwähnt.
Die Kläger beantragen sinngemäß - wobei sie so zu verstehen sind, dass jeder Kläger nur den jeweils ihn betreffenden Anspruch verfolgt - unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 37.048,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.300,00 € für die Zeit vom 04. September 2002 bis zum 25. Oktober 2002, aus 6.490,00 € für die Zeit vom 26. Oktober 2002 bis zum 18. November 2002, aus 11.490,00 € für die Zeit vom 19. November 2002 bis 04. Februar 2003, aus 21.490,00 € für die Zeit vom 05. Februar 2003 bis 20. März 2003, aus 27.990,00 € für die Zeit vom 21. März 2003 bis 01. August 2003, aus 31.990,00 € für die Zeit vom 02. August 2003 bis 12. September 2003, aus 36.990,00 € für die Zeit vom 13. September 2003 bis 19. Dezember 2003, aus 40.990,00 € vom 20. Dezember 2003 bis 08. Juni 2004, aus 48.270,00 € für die Zeit vom 09. Juni 2004 bis 09. Februar 2006 und aus 37.048,00 € für die Zeit seit dem 10. Februar 2006 sowie 691,71 € vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) 12.259,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.000,00 € für die Zeit vom 13. Juli 2004 bis 13. September 2004, aus 17.100,00 € für die Zeit vom 14. September 2004 bis 18. Dezember 2004 und aus 12.259,95 € für die Zeit seit dem 19. Dezember 2004 sowie 469,22 € vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 3) 25.205,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.000,00 € für die Zeit vom 12. Juni 2002 bis 29. August 2002, aus 9.205,00 € für die Zeit vom 30. August 2002 bis 29. Oktober 2002, aus 19.205,00 € für die Zeit vom 30. Oktober 2002 bis 13. April 2005 und aus 25.205,00 € für die Zeit seit dem 14. April 2005 sowie 671,06 € vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise die Berufung zurückzuweisen.
Wie schon erstinstanzlich beruft sich auf eine Schiedsklausel in ihren Verträgen mit den Klägern, durch die ein schiedsrichterliches Verfahren in den USA vereinbart worden sei. § 37 h WpHG stehe einer Schiedsabrede nicht entgegen. Diese Vorschrift sei schon wegen anderweitiger Rechtswahl nicht anwendbar, darüber hinaus aber auch deswegen nicht, weil sie in Deutschland keine "Finanztermingeschäfte" i.S.d. § 37 h WpHG durchgeführt habe.
Außerdem rügt die Beklagte die fehlende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Diese sei schon deshalb nicht begründet, weil sie selbst in Deutschland überhaupt keine Geschäftstätigkeit entfaltet habe und sich auch die Handlungen der A-GmbH, die allein für die Beratung der Kläger und die Auswahl der Wertpapiere zuständig gewesen sei, nicht zurechnen lassen müsse. Ihre Tätigkeit habe sich vielmehr allein darauf beschränkt, dass sie im Auftrag der zwischengeschalteten IB-Vermittler die Abwicklung der Transaktionen und die Kontoführung für die Kläger in den USA übernommen habe, wobei die IB-Vermittler ihrerseits von der A-GmbH mit der Besorgung und Vermittlung von Anlagegeschäften für die Kläger beauftragt gewesen seien. Unmittelbare vertragliche Beziehungen zwischen ihr und der A-GmbH hätten nicht bestanden.
Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sei das Deliktsrecht des Staates New York anzuwenden. Gemäß Art. 40 EGBGB sei das Deliktsstatut jedes Beteiligten im Verhältnis zu dem Geschädigten gesondert zu bestimmen. Für das Rechtsverhältnis der Kläger zu der Beklagten komme danach die Anwendung deutschen Rechts nicht in Betracht. Handlungs- und Erfolgsort des behaupteten Tatbeitrages lägen ausschließlich in New York. Eine wesentlich engere Verbindung zu einem anderen Recht i.S.d. Art. 41 EGBGB sei nicht festzustellen. Im Gegenteil spreche die zwischen den Klägern und der Beklagten vereinbarte Anwendbarkeit des New Yorker Rechts dafür, dass auch das Deliktsrechts des Staates New York anzuwenden sei. Eine Anknüpfung an das deutsche Recht auf dem Umweg über den behaupteten Tatbeitrag der A-GmbH sei verfehlt. Das deutsche IPR kenne eine dem § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB vergleichbare Akzessorietät nicht. Dem deutschen Kollisionsrecht sei eine Zurechnung von Tatbeteiligungen fremd. Eine derartige Zurechnung würde auch zu sachlich nicht gerechtfertigten Ergebnissen führen.
Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Sie sei zur Aufklärung der Kläger über die Risiken der von ihnen getätigten Spekulationsgeschäfte nicht verpflichtet gewesen. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass die Kläger überhaupt aufklärungsbedürftig gewesen seien. Eine gegebenenfalls erforderliche Aufklärung habe außerdem allein der A-GmbH als dem kundennächsten der an den Geschäftsabläufen beteiligten Unternehmen oblegen. Auf die hierzu von der Rechtsprechung entwickelten, mittlerweile durch § 31e WpHG auch in das Gesetz übernommenen Einschränkungen der Aufklärungspflicht für das kundennähere Unternehmen könne sie sich auch insofern berufen, als ihr die Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger vorgeworfen werde. Die Kläger hätten im Übrigen auch nicht hinreichend und in einer für sie nachprüfbaren Art und Weise dargelegt, warum die ihnen von der A-GmbH zuteil gewordene Aufklärung unzureichend gewesen sein solle. Die Kläger zu 1) und 2) hätten noch nicht einmal die mit ihnen jeweils geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträge vorgelegt, so dass nicht festgestellt werden könne, ob die erforderliche Aufklärung nicht schon in diesen Verträgen enthalten gewesen sei. Selbst bei einer – entgegen den feststellbaren Tatsachen - unterstellten, nicht ausreichenden Aufklärung der Kläger über die von ihnen eingegangenen Risiken fehle es jedenfalls an der Kausalität einer Verletzung der Aufklärungspflicht für den eingetretenen Schaden.
Warum sie – die Beklagte - ihrerseits die A-GmbH bei deren Tätigkeit hätte überwachen sollen, sei nicht ersichtlich. Eine Garantenstellung könne ihr in dieser Hinsicht nicht auferlegt werden. Ebenso hätten die Kläger auch die Voraussetzungen eines "kollusiven Zusammenwirkens" ihrerseits mit der A-GmbH nicht ausreichend vorgetragen. Auch habe sie sich nicht an einer "Kick-Back"-Vereinbarung oder an einem Churning beteiligt. Zwischen ihr und der A-GmbH habe schon keine Gebührenteilung stattgefunden. Sie habe lediglich die von den Klägern mit der A-GmbH und den IB-Vermittlern vereinbarten Gebühren im Auftrag der IB-Vermittler von den Konten der Kläger abgebucht. Ihre eigenen Gebühren habe sie vollkommen unabhängig davon direkt und allein bei den IB-Vermittlern erhoben. Die vereinbarten Gebühren und ein sich daraus möglicherweise ergebender Interessenkonflikt der A-GmbH seien zudem den Klägern gegenüber offengelegt worden. Für ein Churning fehle es ebenfalls schon an den objektiven Voraussetzungen. Darüber hinaus seien die den Klägern berechneten Gebühren auch nicht so hoch gewesen, dass eine realistische Gewinnchance dadurch schon von vornherein ausgeschlossen gewesen sei. Das zeige sich schon daran, dass die Kläger bei einem Teil der von ihnen getätigten Geschäfte tatsächlich auch Gewinne erwirtschaftet hätten.
Unabhängig davon, dass damit schon die objektiven Voraussetzungen für eine Beteiligung ihrerseits an einer möglichen Schädigung der Kläger durch die A-GmbH nicht dargelegt seien, habe sie auch keinen Vorsatz gehabt, an einer derartigen Schädigung teilzunehmen. Die IB-Vermittler als ihre alleinigen Vertragspartner hätten über eine ordnungsgemäße Erlaubnis für ihre Tätigkeit nach § 32 KWG verfügt, auf die sie habe vertrauen dürfen. Ihr Geschäftsmodell, das sich in der reinen Bereitstellung einer Onlineplattform für die Durchführung von Optionsgeschäften und das Führen von Kundenkonten erschöpfe, sei so angelegt, dass sie von den einzelnen, unter Verwendung dieser Onlineplattform getätigten Geschäften und den dafür anfallenden, in ihrer Höhe teilweise unterschiedlichen Gebühren keine Kenntnis habe. Eine Verpflichtung, diese Geschäfte dennoch zu überwachen, stelle dieses Geschäftsmodell insgesamt in Frage und bürde ihr im Ergebnis eine nicht gerechtfertigte Garantenstellung auf, die ihr richtigerweise weder gegenüber der A-GmbH noch gegenüber den IB-Vermittlern auferlegt werden könne. Selbst wenn sie die auf ihrer Onlineplattform getätigten Geschäfte überwacht hätte, wären ihr etwaige Unregelmäßigkeiten auch jedenfalls nicht von Anfang an aufgefallen, so dass sie jedenfalls für den Schaden, den die Kläger mit ihren jeweils ersten Geschäften erlitten hätten, noch nicht verantwortlich gemacht werden könnte.
Ein Zinsanspruch der Kläger für die Zeit vor der Rechtshängigkeit der Klage bestehe auf keinen Fall. Verzug mit der jeweiligen Hautforderung der Kläger sei nicht eingetreten. Eine vorprozessuale Zahlungsaufforderung sei nie erfolgt. Auch ein Anspruch auf die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten komme aus diesem Grunde nicht in Betracht. Ein Zinsanspruch sei auch nicht aus § 849 BGB herzuleiten. Diese Vorschrift sei auf den vorliegenden Fall weder direkt noch entsprechend anzuwenden.
Hilfsweise erhebt die Beklagte außerdem in der Berufungsinstanz erstmalig die Einrede der Verjährung. Insbesondere die Kläger zu 1) und zu 3) hätten schon in den Jahren 2002 und 2003 Transaktionen getätigt und dabei Verluste erlitten. Ihre daraus resultierenden Schadensersatzansprüche seien bis Ende des Jahres 2005 bzw. Ende des Jahres 2006 verjährt. Die Klage sei jedoch erst im Februar des Jahres 2007 erhoben worden. Für den Beginn der Verjährung komme es allein darauf an, dass den Klägern alle anspruchsbegründenden Tatsachen für einen Schadensersatzanspruch bekannt gewesen seien. Ob sie aus der Kenntnis dieser Tatsachen auch die – aus ihrer Sicht – zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen hätten, sei dagegen nicht maßgeblich.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.
Die Rechtsmittel der Kläger sind zulässig und – bis auf einen Teil der Zins- und sonstigen Nebenforderungen - auch begründet.
1. Die - in subjektiver Klagehäufung (§ 60 ZPO) - erhobenen Klagen sind zulässig. Insbesondere ist die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben und es steht die jeweils auf der Rückseite der zwischen den Klägern und der Beklagten abgeschlossenen Kontoführungsverträge abgedruckte Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anlage B 8) der Zulässigkeit der Klagen nicht entgegen.
a) In Deutschland ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO eröffnet.
aa) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist im Verhältnis von Deutschland zu den USA nicht speziell geregelt. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind daher insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit entsprechend heranzuziehen. Soweit danach ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die internationale Zuständigkeit (BGH, WM 1995, 100 = juris Rn 14).
bb) Danach ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahe legt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (BGH a.a.O. = juris Rn 21). Entscheidend ist, ob auf der Grundlage des Klagevortrages in Deutschland der objektive Tatbestand einer – hier: gemeinschaftlich begangenen – unerlaubten Handlung gegeben ist. Dies ist der Fall, weil nach dem Klagevortrag die A-GmbH als Vermittlerin hochriskanter Wertapiergeschäfte ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise zum Nachteil der Kläger missbraucht und die Beklagte mit der A-GmbH objektiv zusammen gewirkt haben soll (§§ 826, 830 BGB). Ob und in welcher Form an dieser unerlaubten Handlung als weitere Beteiligte auch noch die B-GmbH und die Streithelferin mitgewirkt haben, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung.
Ein deutscher Gerichtsstand für Ansprüche der Kläger aus unerlaubter Handlung ist nach § 32 ZPO nicht nur hinsichtlich der in Deutschland tätig gewordenen A-GmbH, sondern auch im Hinblick auf die Beklagte begründet. Das ergibt sich schon daraus, dass beide Unternehmen nach dem hier zu unterstellenden Vorbringen der Kläger Beteiligte an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 und 2 BGB sind und sich bei mehreren Beteiligten an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte die von einem der anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge nicht nur im Rahmen des § 830 BGB, sondern auch im Rahmen des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (BGH a.a.O. Rn 23).
b) Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist nicht durch Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam abbedungen worden.
aa) Die inhaltlich auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung umfassende Schiedsabrede ist im Verhältnis zu den Klägern zu 1) und 2) bereits nach § 37 h WpHG unwirksam.
aaa) Bei der Prüfung des anwendbaren Kollisionsrechts bei einer Schiedsvereinbarung mit Auslandsberührung ist zu differenzieren zwischen der subjektiven Schiedsfähigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit und den weiteren Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung.
Die subjektive Schiedsfähigkeit ist nichts anderes als ein auf das Schiedswesen bezogener Teil der allgemeinen Geschäfts- und Prozessfähigkeit. Zu ihrer Bestimmung ist sowohl nach dem in der hier vorliegenden Einredesituation analog anwendbaren (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061 Rn 38, 40, 43) Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ (New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958) als auch nach dem - hier durch das UNÜ verdrängten - § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) ZPO das Personalstatut maßgeblich (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h Rn 10; Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rz. 44; Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 1025 Rn 15 und § 1029 Rn 19, 23), mithin nach Art. 7 EGBGB das deutsche Recht.
Nur wenn die Kläger schiedsfähig waren, stellen sich weitere Fragen zur Wirksamkeit der Schiedsvereinbarungen wie etwa die, ob die übrigen Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung vorliegen, wobei auch insoweit die in Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ genannten kollisionsrechtlichen Regeln heranzuziehen sind, um das anwendbare Recht zu finden (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rn 40), strengere Formerfordernisse allerdings hinter Art. II UNÜ zurücktreten (Stein/ Jonas/Schlosser a.a.O. Rn 34 ff.).
bbb) Nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht ist davon auszugehen, dass die Kläger zu 1) und 2) nicht schiedsfähig waren, als der Kläger zu 1) im September 2002 und der Kläger zu 2) im Juli 2004 ihre jeweiligen Vertragserklärungen gegenüber der Beklagten abgegeben haben.
(1) Gemäß dem durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002 in das Gesetz eingefügten und am 01. Juli 2002 in Kraft getretenen § 37 h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus – wie hier – Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte die A-GmbH die Geschäfte über ihr, der Beklagten, Onlinesystem in den USA ausführen ließ.
(a) Die Regelungen in §§ 1 Abs. 2 WpHG, 31 Abs. 3, 37 d Abs. 6 WpHG in der bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Fassung stehen der Anwendung des § 37 h WpHG nicht entgegen. Zwar zeigen diese Vorschriften, dass das WpHG bei einer Auslandsberührung nicht stets Anwendung findet. § 1 Abs. 2 WpHG lässt aber nur einen Umkehrschluss hinsichtlich des Regelungsbereichs des dritten und vierten Abschnitts, § 31 Abs. 3 WpHG a.F. keinen außerhalb des sechsten Abschnitts des WpHG und § 37 d Abs. 6 WpHG a.F. nur einen hinsichtlich des Regelungsbereichs seiner Absätze 1 bis 5 zu. Im Übrigen gilt das maßgebliche Kollisionsrecht, das hier über § 1 Abs. 1 WpHG zu § 37 h WpHG führt.
(b) Dieses Ergebnis entspricht im Übrigen dem Gedanken des § 37 d Abs. 6 WpHG a.F. Denn nach dessen Satz 2 fanden bei einem Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland – wie hier den Klägern zu 1) und 2) - nur dann die dortigen Absätze 1 bis 5 keine Anwendung, wenn die Leistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wurde. So liegt der Fall aber nicht. Vielmehr ergibt sich der erforderliche Inlandsbezug daraus, dass die Beklagte von den Klägern im Inland nicht nur die unter anderem auf die Schiedsvereinbarungen gerichteten Vertragserklärungen angefordert hat, sondern auch – wie dem Abschnitt III. "Investment Profile" des jeweiligen "Option Agreement" (vgl. beispielhaft Anlage B 7) zu entnehmen ist – Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a.F. (vgl. hierzu nunmehr § 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG n.F.). Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbare Regelung in § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rn 177).
(2) Die Kläger zu 1) und 2) waren im Zeitpunkt ihrer Vertragserklärungen keine Kaufleute im Sinne des insoweit maßgeblichen Kaufmannsbegriffs nach dem HGB (vgl. Assmann/Schneider/Sethe a.a.O. § 37 h Rz. 12). Von etwas anderem kann im Zweifel zumindest zu Lasten der in dieser Hinsicht für das Vorliegen der Voraussetzungen des – als Ausnahmeregelung konzipierten - § 37h WpHG darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht ausgegangen werden.
Der tatsächliche Beruf der Kläger zu 1) und 2) ist nicht bekannt. Der Kläger zu 2) hat dazu in dem Abschnitt II "Employment Information" des ihn betreffenden "Option Agreement" (Anlage B 7) überhaupt keine Angaben gemacht. Der Kläger zu 1) hat in seinem Vertrag mit der Beklagten (Anlage B 6) zwar angegeben, er sei selbständig ("self employed"). Jedoch ist nicht jeder Selbständige zugleich Kaufmann im Sinne des HGB und es ist insbesondere die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, dass es sich bei dem Kläger zu 1) um einen Freiberufler handelt, der ein Handelsgewerbe im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB nicht betreibt.
bb) Bei Abschluss des "Option Agreement" zwischen dem Kläger zu 3) und der Beklagten im Juni 2002 war die Schutzvorschrift des § 37h WpHG noch nicht in Kraft getreten. Unabhängig davon ist aber auch im Verhältnis des Klägers zu 3) zu der Beklagten ist eine wirksame Schiedsabrede nicht getroffen worden. Eine solche Abrede wäre darüber hinaus auch im Verhältnis zu den beiden anderen Klägern selbst dann nicht anzunehmen, wenn sich herausstellen sollte, dass der Kläger zu 1) doch ein Handelsgewerbe betreibt oder man den vorstehenden Rechtsausführungen über den sachlichen Anwendungsbereich des § 37h WpHG nicht folgen wollte.
Insoweit ist nämlich davon auszugehen, dass eine sich aus § 32 ZPO ergebende internationale Zuständigkeit jedenfalls für zukünftige unerlaubte Handlungen – auch durch Kaufleute - überhaupt nicht wirksam derogiert werden kann. Wie der Senat schon in seinen Urteilen vom 06. März 2008 – I-6 U 109/07 – und 26. Juni 2008 – I-6 U 131/07 - entschieden hat, wäre sonst entgegen dem Sinn und Zweck von Art. 42 EGBGB nicht mehr gewährleistet, dass der Streit über die unerlaubte Handlung nach dem hier maßgeblichen deutschen Recht - dazu siehe nachstehend zu Ziffer 2 a - entschieden wird.
Mit der Schiedsvereinbarung ist jedenfalls nach der Rechtsansicht der Beklagten, die sich in diesem Zusammenhang auch auf das zusätzliche, in dieser Hinsicht in seinem Wortlaut von den Geschäftsführungsverträgen der Kläger mit der Beklagten abweichende "Arbitration Agreement" in dem von ihr den Klägern übersandten Merkblatt (Anlage B 10) beruft - die Wahl New Yorker Rechts verknüpft. Auch unabhängig davon spricht aus den von der Beklagten selbst angeführten Gründen einiges dafür, dass aus amerikanischer Sicht hier das Recht des Staates New York anzuwenden wäre. Dass das Schiedsgericht unter diesen Umständen deutsches Recht anwenden würde, steht daher jedenfalls nicht mit ausreichender Sicherheit fest. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl auf die Schiedsvereinbarung "durchschlagen".
2. Die Klagen sind überwiegend begründet. Die Kläger können gemäß den §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB von der Beklagten Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung verlangen.
a) Die Entscheidung über die in die Prüfungskompetenz des Gerichts fallenden Ansprüche aus unerlaubter Handlung ist nach deutschem Recht zu treffen.
aa) Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (Handlungsort), oder – nach Wahl des Geschädigten – dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist (Erfolgs- oder Verletzungsort).
In diesem Sinn ist Deutschland hier Handlungsort. Zwar ist bei der Haftung von Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem der in Anspruch genommene Mittäter gehandelt hat. Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine gemeinsame wesentlich engere Beziehung zum Recht eines anderen Staates besteht (Art. 41 Abs. 1 EGBGB; Palandt/Heldrich, BGB, 68. Aufl., Art. 40 EGBGB Rn 3). So liegt der Fall hier. Wurden die Kläger – was an dieser Stelle zu unterstellen ist – durch eine gemeinschaftliche unerlaubte Handlung von der A-GmbH und der Beklagten vorsätzlich geschädigt, lag der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland. Hier schritt mit A-GmbH als dem "kundennächsten Unternehmen" der "Haupttäter" zur Tat. Dass das Geld zunächst in die USA transferiert werden musste, um dort die für die Kläger schädigenden Wertpapiergeschäfte ausführen zu können und dass an den Geschäftsbeziehungen in diesem Zusammenhang auch noch die B-GmbH und die Streithelferin beteiligt waren, ändert hieran nichts. Die entscheidende Hürde, die bei der Ausführung der unerlaubten Handlung zu überwinden war, bestand darin, die Kläger zu den verlustbringenden Geschäften zu bewegen. Das geschah in Deutschland.
Welcher der Beteiligten an der unerlaubten Handlung, die zu dem Schaden der Kläger geführt hat, dabei jeweils wo tätig geworden ist, macht im Ergebnis keinen Unterschied. Denn entgegen der Ansicht der Beklagten muss sich nach der maßgeblichen Rechtsprechung der BGH jeder der Beteiligten auch im Hinblick auf die Bestimmung des Deliktsstatuts die Tatbeiträge der jeweils anderen Beteiligten zurechnen lassen. Bei einem vorsätzlichen Zusammenwirken Mehrerer im Rahmen von betrügerischen Börsengeschäften sind daher alle Beteiligten nach deutschem Recht zu beurteilen, wenn auch nur einer von ihnen in Deutschland gehandelt hat (BGH WM 1990, 462 = juris Rn 16; WM 1990, 540 = juris Rn 10; vgl. auch Staudinger/von Hofmann, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2001, Art. 40 EGBGB Rn 40 m.w.N., auch zur Gegenansicht).
Selbst wenn man dies anders beurteilt und in Übereinstimmung mit der in der Literatur zumindest bei mehreren Mittätern – nicht allerdings ohne weiteres auch im Verhältnis von Gehilfen zu dem von ihnen unterstützten Haupttäter – wohl überwiegend vertretenen Ansicht (vgl. z.B. von Hofmann, a.a.O.; MüKo/Junker, Bürgerliches Gesetzbuch, 4. Auflage, Art. 40 EGBGB Rn 49, jeweils m.w.N.; wie hier allerdings MüKo/Kreuzer, 3. Auflage, Art. 40 EGBGB Art. 38 EGBGB Rn 97) das Deliktsstatut für jeden der Beteiligten gesondert anknüpft, ist außerdem nach einer engeren Verbindung des Sachverhalts mit einer bestimmten Rechtsordnung zu suchen. Liegen insoweit die Voraussetzungen des Art. 41 Abs. 1 EGBGB vor, ist das hierdurch berufene Recht einheitlich auf alle betroffenen Anspruchsverhältnisse anzuwenden (MüKo/Junker, a.a.O. m.w.N.). Genau das ist hier jedoch der Fall und führt aus den nachstehenden Gründen zu Ziffer 2 a bb) im Ergebnis ebenfalls zur Anwendung des deutschen Rechts auf das Verhältnis der Parteien.
bb) Der Anwendung deutschen Deliktsrechts mit der Begründung, der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung liege in Deutschland, steht Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Danach kann, nicht muss, sich eine wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben.
Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, einen Gleichklang von Deliktsstatut und Vertragsstatut zu erreichen. Selbst wenn man unterstellt, dass auf die vertraglichen Beziehungen zwischen den Klägern und der Beklagten das Recht des Staates New York anzuwenden ist, führt dies aber im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des genannten Gesetzeszwecks nicht zur Anwendung von New Yorker Deliktsrecht. Denn bei der wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung wird die durch das New Yorker Vertragsstatut begründete Bindung an das amerikanische Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis der Kläger zu der "Haupttäterin" A-GmbH unzweifelhaft deutsches Recht Anwendung findet. Selbst bei gleichwertigen Tatbeiträgen kommt man mit Hilfe des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung nicht über den Ausgangspunkt hinweg, wonach bei Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen ist, von dem aus der jeweilige Mittäter gehandelt hat. Weiter führt dann nicht Art. 41 Abs. 2 EGBGB, sondern wegen der überlagernden Handlungsbeiträge der A-GmbH Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist darin ein Widerspruch nicht zu erkennen. Selbst wenn man das Deliktsstatut im Grundsatz für jeden der Beteiligten gesondert anknüpft, kann ausnahmsweise der gewichtigere Tatbeitrag eines Hauptbeteiligten die weniger gewichtigen Tatbeiträge der übrigen Beteiligten überlagern.
cc) Dieses Ergebnis steht schließlich auch mit der Wertung des § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. in Einklang. Danach gilt § 31 Abs. 2 WpHG a.F. bzw. gelten die in § 31 Abs. 10 WpHG n.F. genannten Vorschriften auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland oder in einem Drittstaat, die Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland oder in einem Drittstaat erbracht wird. Für eine Leistung im Inland reicht es – wie ausgeführt – aus, wenn vom Ausland her in das Inland hinein beraten wird, Informationen ins Inland hinein erteilt werden oder Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG a.F./§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG n.F. angefordert werden (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rn 177). Wie unstreitig ist, hat die Beklagte solche Angaben in dem Abschnitt III "Investment Profile" ihrer "Option Agreements" mit den Klägern – vgl. beispielhaft die Anlage B 7 für den Kläger zu 2) – jeweils angefordert, so dass insoweit eine Inlandstätigkeit vorliegt.
dd) Eine abweichende Rechtswahl konnte vor Begründung der Schadensersatzansprüche nicht wirksam getroffen werden (Art. 42 Satz 1 EBGBG).
b) Die Kläger können von der Beklagten Schadensersatz gemäß den §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB verlangen. Die Beklagte hat die Kläger gemeinschaftlich mit der A-GmbH vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Dabei kommt es im Kern nicht darauf an, ob die Beklagte den Klägern gegenüber aufklärungspflichtig war. Entscheidend ist hier, dass sie sich (aa) an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch die A-GmbH (bb) objektiv beteiligt und damit dieses schädigende Verhalten objektiv gefördert hat sowie (cc) zumindest bedingt vorsätzlich handelte, weil sie zumindest die Augen vor dieser sich ihr aufdrängenden Tatbeteiligung verschlossen hat.
aa) Die A-GmbH hat die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
(1) Nach der Rechtsprechung des BGH haftet der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungsgesellschaft, dessen Handeln der Gesellschaft nach § 31 BGB zuzurechnen ist, dem Kunden gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn er Spekulationsgeschäfte der vorliegenden Art ohne gehörige Aufklärung des Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert und dadurch seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht (vgl. BGHZ 105, 108 = juris Rn 11ff.; BGH WM 1994, 453 = juris Rn 10; WM 1994, 1746, 1747 = juris Rn 8).
Dasselbe gilt, wenn das von einem Geschäftsführer bewusst nicht verhinderte Verhalten von Mitarbeitern der Optionsvermittlungsgesellschaft statt der Schädigung eigener Kunden die Mitwirkung bei Schädigungshandlungen eines anderen Unternehmens gegenüber deren Kunden zum Gegenstand hat (BGH WM 1999, 540 = juris Rn 12ff.). Dem entspricht die Haftung des ausländischen Brokers bei der Durchführung von Kundenaufträgen, wenn der Broker die auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegten Geschäftspraktiken der Optionsvermittlungsgesellschaft gekannt oder leichtfertig die Augen vor sich aufdrängenden Bedenken verschlossen hat und an dem sittenwidrigen Verhalten des gewerblichen Vermittlers zum eigenen Vorteil mitgewirkt hat (BGH WM 1989, 1407 = juris Rn 30; WM 1990, 462 = juris Rn 22; WM 2004, 1768 = juris Rn 30 ff.; auch BGH WM 2005, 28 = juris Rn 12).
(2) Ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht hat die A-GmbH, indem sie den Abschluss der verlustbringenden hochriskanten Spekulationsgeschäfte veranlasst oder bewusst nicht verhindert hat. Von der geschäftlichen Überlegenheit und dem Missbrauch derselben ist auszugehen, weil die aufklärungsbedürftigen Kläger nicht in gehöriger Weise aufgeklärt wurden und sie wegen ihrer von der A-GmbH ausgenutzten Unkenntnis und Unerfahrenheit die zu deren Vorteil gereichenden verlustbringenden Geschäfte getätigt haben.
(a) Die Kläger waren der A-GmbH geschäftlich unterlegen und aufklärungsbedürftig. Gegenteiliges hat die Beklagte, die insoweit zumindest eine sekundäre Darlegungslast trägt (BGH WM 2005, 298 = juris Rn 15), nicht hinreichend dargetan und ist auch nicht in sonstiger Weise dem Sachverhalt zu entnehmen.
Ihrer zumindest sekundären Darlegungslast in diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte nicht dadurch entziehen, dass sie darauf verweist, die gesamten Umstände der Vertragsbeziehung zwischen den Klägern und der A-GmbH lägen außerhalb ihrer Wissenssphäre. Wer – wie die Beklagte – mit einem oder mehreren anderen Unternehmen bei der Abwicklung von hochriskanten Börsentermingeschäften geschäftlich zusammen wirkt, kann sich dem Vorwurf einer Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch eines der anderen, an der Abwicklung der Geschäfte beteiligten Unternehmen durch das bewusste Verschließen der Augen vor den Geschäftspraktiken dieses anderen Unternehmens nicht durch ein einfaches Bestreiten mit Nichtwissen entziehen. Jedenfalls soweit die geschädigten Anleger zu den Umständen ihrer Aufklärungsbedürftigkeit und zum Umfang der ihnen erteilten Aufklärung ihrerseits das Notwendige vorgetragen haben, muss ein derartiges Unternehmen den Vortrag der Anleger ausreichend substantiiert bestreiten, um diesen in zumutbarer Weise die Widerlegung von konkreten Tatsachenbehauptungen zu ermöglichen.
Maßgeblich für die Aufklärungsbedürftigkeit der Kläger ist, ob diese im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung die notwendigen Kenntnisse über die besonderen Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften oder geplanten Spekulationsgeschäften sonstiger Art hatten (vgl. in diesem Zusammenhang BGH WM 1991, 982, 984 = juris Rn 23; WM 1992, 479, 481 = Rn 21; WM 1993, 1457, 1458 = juris Rn 2; WM 1997, 309, 311 = juris Rn 13). Bezogen auf diesen Zeitpunkt kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Kläger erklärt haben, bereits über einschlägige Vorkenntnisse zu verfügen.
Der einschlägige Abschnitt III "Investment Profile" aus den "Option Agreements" der Kläger mit der Beklagten ist überhaupt nur im Falle des Klägers zu 2) bekannt. Dieser hat in seiner diesbezüglichen Erklärung (Anlage B 7) zwar angegeben, er verfüge über eine dreißigjährige Erfahrung in Aktiengeschäften ("Stocks/Bonds"). Zu Erfahrungen mit Optionsgeschäften der hier in Rede stehenden Art hat er jedoch keine Angaben gemacht. Von dem "Option Agreement" des Klägers zu 3) mit der Beklagten (Anlage B 6) liegt nur die Vorderseite vor. Die maßgebliche Rückseite mit den Angaben des Anlegers zu seinen Anlageerfahrungen fehlt. Das "Option Agreement" des Klägers zu 1) mit der Beklagten (angekündigt als Anlage B 5) hat diese bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch nicht einmal zu den Akten gereicht.
(b) Ohne über die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von spekulativen Wertpapiergeschäften der hier in Frage stehenden Art aufgeklärt worden zu sein, waren die Kläger der geschäftlichen Überlegenheit der A-GmbH ausgeliefert. Um dieses Ungleichgewicht zu beheben, hätten ihnen die Kenntnisse vermittelt werden müssen, die sie in die Lage versetzten, den Umfang des ihnen aufgebürdeten Verlustrisikos und die durch die Höhe der Vermittlungsprämie eingetretene Verringerung ihrer Gewinnchancen zutreffend einzuschätzen.
(() Dazu bedurfte es unter Angabe der Höhe der anfallenden Prämie eines Hinweises darauf, dass bei Optionsgeschäften jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung verschlechterte, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, ein Aufschlag also nicht nur zu einem höheren Preis für dasselbe Objekt führte, sondern das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht brachte (vgl. hierzu BGHZ 105, 108, 110 = WM 1988, 1255 = juris Rn 12; BGH NJW-RR 1988, 554 = WM 1988, 291, 293 = juris Rn 13; NJW-RR 1991, 1243 = WM 1991, 1410, 1411 = juris Rn 8; NJW 1993, 257 = WM 1992, 1935, 1936 = juris Rn 14 f.; NJW 1994, 512 = WM 1994, 149 = juris Rn 11; NJW 1994, 997 = WM 1994, 453 = juris Rn 12). Ferner war unmissverständlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form darzulegen, dass höhere Vermittlungsprovisionen zu einer weitgehenden Ausgrenzung der Gewinnchance des Kunden führten und die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft abnahm. Die Aussagekraft dieses Hinweises durfte weder durch Beschönigungen noch durch Werbeaussagen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. (vgl. BGH, NJW 1994, 512 = WM 1994, 149 = juris Rn 13; BGH, NJW 1994, 997 = WM 1994, 453 = juris Rn 12).
Ob im Einzelfall ein schonungsloser Hinweis zu den Auswirkungen eines Prämienaufschlages entbehrlich ist, wenn der Aufschlag nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, welche die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (BGH WM 2006, 84 = juris Rn 20). Schon ein Aufschlag von 11 % ist aber nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken deutlich verschiebt (BGH a.a.O.). Für die von der A-GmbH – zusätzlich zu der ihr als Agio zustehenden "Managementgebühr" von 10 % auf sämtliche Einzahlungen der jeweiligen Anleger - erhobenen, wesentlichen höheren Aufschläge – siehe dazu nachstehend zu cc) - gilt dies erst recht.
(() Eine gehörige Aufklärung und damit Herstellung eines geschäftlichen Gleichgewichts kann nicht angenommen werden. Denn den dargestellten Anforderungen an die Aufklärung des Optionskäufers genügen die den Klägern erteilten Informationen nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass diesen Klägern auch nur vor einem getätigten Geschäft in der erforderlichen Schonungslosigkeit vor Augen geführt wurde, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie standen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wurde.
Die in Ziffer 9 ("Aufklärung") der Geschäftsbesorgungsverträge zwischen den Klägern und der A-GmbH enthaltenen Risikohinweise reichen nicht aus. Auf das Risiko eines drohenden Totalverlustes der eingesetzten Gelder wird dort überhaupt nicht hingewiesen. Die gewählten Formulierungen
"Der Kunde ist sich über die Höhe der Vergütungen, die an die A-GmbH zu zahlen ist und über deren wirtschaftliche Auswirkungen auf das Ergebnis der Geschäfte im klaren. Das Risiko beim Kauf von Optionen ist auf den Einsatz des eingesetzten Geldes beschränkt, wenn die Option wertlos ausläuft. Das Risiko beim Verkauf von Optionen (Eingehen einer neuen Position – opening sell) ist unbegrenzt. Durch die Hebelwirkung des Einsatzes, der nur einen Bruchteil des Kontraktwertes ausmacht, wirken sich die Marktbewegungen weit überproportional aus"
sind teils nichtssagend, teils unverständlich. Außerdem handelt es sich nur um abstrakte Hinweise und es fehlt an konkreten Beispielen, an denen die bestehenden Risiken plastisch nachvollziehbar gemacht werden. Auch insoweit wird der Text der Geschäftsbesorgungsverträge den speziellen Anforderungen einer an den Kenntnissen und Erfahrungen der Kläger und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (vgl. in diesem Zusammenhang nur BGH, NJW 1997, 2171, 2172 = juris Rn 18 ff.; NJW-RR 1997, 176, 177 = juris Rn 16) nicht gerecht.
Soweit die Kläger in diesem Zusammenhang beispielhaft nur den Geschäftsbesorgungsvertrag des Klägers zu 3) (Anlage K 18) vorgelegt haben, da ihnen die gleich lautenden - Verträge der Kläger zu 2) und 3) nicht mehr vorlägen, schadet das diesen Klägern im Ergebnis nicht. Für die – nach den Umständen ohnehin fern liegende - Verwendung eines abweichenden Vertragsmusters im Verhältnis mit den Klägern zu 2) und 3) hätte die Beklagte im Rahmen ihrer zumindest sekundären Darlegungslast für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Kläger – siehe dazu bereits oben – konkrete Anhaltspunkte vortragen müssen, an denen es jedoch fehlt.
(() Auch die – aus anderen Verfahren senatsbekannten, hier allerdings nicht vorgelegten – Merkblätter "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften (einschließlich Warentermingeschäften)" oder "Risiken von Termingeschäften im Überblick", welche die Kläger nach ihrem Vortrag in der Berufungsinstanz – abweichend von ihrem erstinstanzlichen Vortrag – einräumen, von der A-GmbH erhalten zu haben, reichten zur notwendigen Aufklärung nicht aus.
Mit ihren nur abstrakten und typisierten Risikohinweisen genügten sie nicht den speziellen Anforderungen einer an den individuellen Kenntnissen und Erfahrungen des Klägers und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (BGH NJW 1997, 2171, 2172 = juris Rn 18 ff.; NJW-RR 1997, 176, 177 = juris Rn 16). Das gilt insbesondere auch für den Hinweis in Ziffer 2 des zuletzt genannten Merkblatts zu den "Risiken hoher Transaktionskosten". Auch dort wird nur darauf hingewiesen, dass der "weit überwiegende Teil der Anleger an diesen Märkten" aufgrund der bestehenden Kostenstrukturen Verluste macht, nicht aber wird dem Anleger anhand konkreter Beispiele ausreichend deutlich gemacht, dass ihm bei Kosten in einer Größenordnung, wie sie der Kläger hier an den Beklagten und die beteiligten Brokerfirmen zu entrichten hatte, praktisch überhaupt keine realistische Gewinnchance mehr verbleibt.
Dass den Klägern außer der Aufklärung in den Geschäftsbesorgungsverträgen mit der A-GmbH und den vorgenannten Merkblättern von dieser, der B-GmbH bzw. der Streithelferin oder der Beklagten noch weiteres Aufklärungsmaterial zur Verfügung gestellt wurde, kann nicht angenommen werden. Insbesondere hat die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht vortragen, wodurch diesen Klägern die notwendige Aufklärung geleistet worden sein soll.
(3) Schließlich kann der A-GmbH der Missbrauch ihrer geschäftlichen Überlegenheit nicht verborgen geblieben sein, es sei denn, sie hätte ihre Augen vor einer solchen Erkenntnis gewissenlos leichtfertig verschlossen.
(4) Unter den dargelegten Umständen ist zu vermuten, dass die Kläger wegen ihrer Unkenntnis und Unerfahrenheit die für sie verlustbringenden, für die A-GmbH jedoch vorteilhaften Geschäfte getätigt haben. Trotz der Erfahrungen, welche die Kläger nach und nach mit den einzelnen Optionsgeschäften machten, ist diese Kausalitätsvermutung auch für die jeweiligen Folgegeschäfte nicht ausgeräumt. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1454, 1458 = juris Rn 6).
(5) Dass die Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurden und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhoben, ist ebenfalls unerheblich. Denn in der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzukommen besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis der Kläger allenfalls dann angenommen werden, wenn ihnen damals schon bewusst geworden wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht ihrem Interesse, sondern vorwiegend den Provisionsinteressen des Anlagevermittlers und der Beklagten dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die – wie seinerzeit die Kläger – auf dem Gebiet der spekulativen Börsengeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH WM 1995, 100 = juris Rn 22).
bb) An der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch die A-GmbH hat sich die Beklagte objektiv beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns liegen schon deswegen vor, weil die Beklagte im Rahmen der "Fully Disclosed Clearing Agreements" mit der B-GmbH vom 14. Januar 1997 (Anlage B 3) und mit der Streithelferin vom 25. Januar 2002 (Anlage B 4) mit diesen beiden Unternehmen zusammenarbeitete und diesen – und damit wiederum auch der A-GmbH als deren Geschäftspartnerin und von ihr eingesetzte Untervermittlerin – überhaupt erst den Zugang zu der New Yorker Börse eröffneten. Außerdem wurden bei ihr die Kundenkonten der Kläger geführt, mit denen die geschäftlichen Transaktionen der Kläger durch die A-GmbH abgewickelt wurden. Damit haben sämtliche an den Geschäften mit den Klägern beteiligten Unternehmen jedenfalls faktisch miteinander kooperiert. Das ist für die Verwirklichung des gemeinschaftlichen Tatbestandes einer unerlaubten Handlung ausreichend, auch wenn unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und der A-GmbH dabei nicht bestanden haben.
Dass die Beklagte es dem Anlagevermittler durch ihr Onlinesystem ermöglichte, faktisch die Geschäfte selbst auszuführen, ändert an der objektiv gegebenen Zusammenarbeit ebenfalls nichts, sondern bringt diese nur zum Ausdruck. Entscheidend ist, dass die A-GmbH mit ihrer Unterstützung die Geschäfte ausführen konnte. Zudem hat die Beklagte durch die an sie für jedes durchgeführte Optionsgeschäft zu zahlenden Gebühren am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns der A-GmbH partizipiert. Auf die rechtliche Konstruktion, auf deren Grundlage die von den Klägern insgesamt zu zahlenden Gebühren zwischen der A-GmbH, den IB-Vermittlern und der Beklagten aufgeteilt wurden, kommt es dabei im Einzelnen nicht an.
cc) Auch die subjektiven Voraussetzungen sind erfüllt, weil die objektive Tatbeteiligung zumindest bedingt vorsätzlich erfolgte.
(1) Für die nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB notwendige vorsätzliche Mitwirkung an der Verletzungshandlung reicht grundsätzlich bedingter Vorsatz aus (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 830 Rz. 2; Palandt/Heinrichs a.a.O. § 276 Rz. 10). Anderes gilt nach der zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH auch nicht für die Beihilfehandlung eines Brokers (vgl. für den Fall eines Churning BGH WM 2004, 1768 = juris Rn 33).
Selbst die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt für die Strafbarkeit des Gehilfen nicht dessen unbedingten Vorsatz. Zwar ist danach ein Handeln des Hilfeleistenden regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfe zu bewerten, wenn er nicht weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird und er es nur für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird. Etwas anderes gilt aber dann, wenn das vom Hilfeleistenden erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des Haupttäters derart hoch ist, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters "angelegen sein" lässt (BGH NJW 2000, 3010 = juris Rn 16). Ob die Handlung der Beklagten als "neutral", "berufstypisch" oder "professionell adäquat" zu qualifizieren ist, ist selbst nach der strafrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs irrelevant (BGH a.a.O. = juris Rn 17).
Ob der dort entschiedene Fall – wie die Beklagte meint - mit dem hier vorliegenden auch sonst in jeder Hinsicht vergleichbar ist, braucht schon deshalb nicht abschließend untersucht werden, weil es hier – anders als dort - um den Fall einer zivilrechtlichen Haftung geht. Angesichts der Höhe der Gebühren und der Art der in Frage stehenden Geschäfte war aber jedenfalls die Möglichkeit einer sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch die beteiligten Brokerfirmen entgegen der Ansicht der Beklagten auch im vorliegenden Fall zumindest naheliegend. Auch die Zwischenschaltung der IB-Vermittler als Vertragspartner der Beklagten ändert daran nichts. Maßgeblich für das Vorliegen einer unerlaubten Handlung sind nämlich nicht die Vertragsbeziehungen der verschiedenen Beteiligten zueinander. Statt dessen ist in diesem Zusammenhang vielmehr allein auf deren faktisches Zusammenwirken abzustellen.
(2) Die objektive Tatbeteiligung der Beklagten erfolgte zumindest bedingt vorsätzlich. Die Beklagte hat zumindest ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen und deshalb gewissenlos leichtfertig durch die A-GmbH vermittelte Aufträge der Kläger zu deren Nachteil von jenem über ihr kostenpflichtiges Onlinesystem ausführen lassen.
(a) Die Gefahr, dass die IB-Vermittler oder ein weiteres, mit dieser kooperierendes Unternehmen wie die A-GmbH ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauchte, lag für die Beklagte, der als großem Brokerhaus die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie bewusst waren, auf der Hand. Dies gilt umso mehr, als der Beklagten klar sein musste, dass die ihr über das Onlinesystem bekannte oder zumindest bewusst nicht zur Kenntnis genommene Entlohnung der übrigen, an der Anlagevermittlung für die Kläger beteiligten Unternehmen diesen einen hohen Anreiz bot, ihre geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, wobei dem Anlagevermittler dabei "arbeitserleichternd" die Möglichkeit gegeben war, mit der Seriosität der Beklagten um die Kunden zu werben.
Dass die Beklagte der Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers durch eigene Schutzmaßnahmen hinreichend entgegengewirkt hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie das Vorgehen der IB-Vermittler bzw. der aus ihrer Sicht für diese als Untervermittlerin tätigen A-GmbH in geeigneter Weise überprüft oder selbst für eine schonungslose Aufklärung der Kunden Sorge getragen hat. In diesem Zusammenhang mag sein, dass aufsichtsrechtliche Verfahren gegen die B-GmbH und die Streithelferin nicht anhängig waren. Rückschlüsse auf deren Methoden und erst recht auf die Methoden der weiteren, mit dieser zusammen arbeitenden Vermittlerfirmen waren hierdurch jedoch nicht gerechtfertigt.
(b) Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem ihm bekannten extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und ohne jedwede ausreichende Schutzmaßnahmen gegen diese Gefahr provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers (vgl. für die Beteiligung eines ausländischen Brokers am Churning eines Anlagevermittlers BGH, WM 2004, 1768 = juris Rn 33). Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH a.a.O.).
Ebenso wie in dem der vorzitierten Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Fall beim Massengeschäft des Brokers sich diesem ein Churning aufdrängen musste, muss es auch ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken wie im vorliegenden Fall durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird.
(c) Wie hoch diese Gebühren tatsächlich waren, zeigen für die über die B-GmbH abgewickelten Geschäfte beispielhaft der Kontoauszug über den Kauf von 18 Lots zu je 100 Stück Call Optionen auf Aktien der F-AG am 18.11.2002 für den Kläger zu 1) (Anlage K 23) für einen Gesamtbetrag von 9.816,00 US-$ beim gleichzeitigen Anfall von Gebühren in Höhe von 2.256,00 US-$ (= 18 x 125,00 US-$ Round Turn Commission + 6,00 US-$ Service Charge(, mithin also Gebühren von mehr als 26 % des Umsatzes und für die über die Streithelferin abgewickelten Geschäfte der Kontoauszug über den Kauf von 9 Lots zu je 100 Stück Call Optionen auf Aktien der G-Corporation am 2.07.2004 für den Kläger zu 2) (Anlage K 54) für einen Gesamtbetrag in Höhe von 5.088,80 US-$ beim gleichzeitigen Anfall von Gebühren in Höhe von 1.128,80 US-$ (= 9 x 125,00 US-$ Round Turn Commission + 3,80 US-$ Service Charge, mithin also Gebühren in Höhe von mehr als 22 % des Umsatzes. Vergleichbar hohe Gebühren fielen jeweils auch bei den übrigen, für alle drei Kläger getätigten Geschäften jeweils an.
Gemäß der Ziffer 4 "Vergütung" der Geschäftsbesorgungsverträge der Kläger mit der A-GmbH entfällt dabei von jeder Round Turn Commission in Höhe von "bis zu" 126,00 US-$ jeweils ein Anteil von "bis zu" 101,00 US-$ auf die A-GmbH und ein Anteil von 24,00 US-$ verbleibt bei dem "kontenführenden Institut", mithin also der Beklagten (oder den wiederum von dieser bezahlten IB-Vermittlern). Die von der A-GmbH außerdem beanspruchte "Managementgebühr" in Höhe von 10 % auf alle von den Klägern eingezahlten Mittel ist darin noch nicht einmal berücksichtigt.
(d) Genau die bei Gebühren in einer derartigen Größenordnung – unabhängig von ihrer angeblichen "Marküblichkeit" - offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der A-GmbH ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass diese derart hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko nicht stets realisierte, ändert nichts. Denn es versteht sich — wie im Übrigen auch beim Churning (vgl. BGH a.a.O. Rn 23) – von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der bei der Beklagten verantwortlich Handelnden zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der A-GmbH besagt dies nichts.
(e) Zur Feststellung des bedingten Vorsatzes der Beklagten ist es nicht erforderlich, dass diese in jedem Einzelfall wusste, welcher der Anleger, deren Transaktionen bei ihr abgewickelt wurden, im Einzelfall möglicherweise nicht aufklärungsbedürftig war oder durch eines der anderen beteiligten Unternehmen möglicherweise tatsächlich ausreichend aufgeklärt worden war. Angesichts der Art und des Umfangs der in Rede stehenden Transaktionen und der Höhe der dafür bei den Klägern anfallenden Gebühren musste die Beklagte mit einer sittenwidrigen Schädigung der Kläger zumindest rechnen. Auf die Seriosität der mit ihr zusammenarbeitenden IB-Vermittlungsfirmen und weiterer, wiederum mit diesen kooperierenden Vermittlungsfirmen wie der A-GmbH durfte sie sich unter solchen Umständen nicht verlassen. Allein die ihr bekannte Tatsache, dass die IB-Vermittler über eine Erlaubnis nach § 32 KWG verfügten, erlaubte es ihr nicht, die Seriosität sämtlicher an den Geschäften mit den Klägern beteiligten Unternehmen und die hinreichende Aufklärung der Kläger durch diese Unternehmen ohne weiteres zu unterstellen (aA OLG Düsseldorf, 16. ZS, Urt. vom 17. August 2007 – I-16 U 258/06 – Seite 15 = Anlage B 39 unter Bezugnahme auf OLG Frankfurt ZIP 2006, 2385 = juris Rn 40 f).
(f) Auch die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und der Verwendung eines automatisierten Onlinesystems vermögen die Beklagte nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn ähnlich wie beim Churning hätte ein – trotz oder sogar gerade wegen der Verwendung eines Onlinesystems jedenfalls technisch möglicher - Blick auf die Kontenbewegungen genügt, um zu erkennen, dass die Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt waren, vor dem sie grundsätzlich eines Schutzes bedurften.
Dem steht die Entscheidung des BGH vom 11. März 2004 – I ZR 304/01 - (WM 2004, 1981 = juris Rn 45) zur missbräuchlichen Verwendung einer Internetplattform durch einen Markenverletzer schon deswegen nicht entgegen, weil die Beklagte als Brokerfirma nicht nur eine technische Plattform für die Dienstleistung eines Dritten anbietet, sondern den Klägern auch selbst vertraglich zur Kontenführung und Abwicklung der bei ihr in Auftrag gegebenen Transaktionen verpflichtet war. Anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall hat sie daher durch den Einsatz ihrer Internetplattform nicht nur fremde Informationen zur Nutzung bereit gehalten.
(g) Soweit die Beklagte besondere Umstände wie etwa ein Churning oder eine "Kick-Back"-Vereinbarung, die auf eine unerlaubte Handlung des Anlagevermittlers hinweisen können, vermisst, übersieht sie, dass solche besonderen Umstände hier bereits in den extrem hohen Kaufaufschlägen auf die Optionsprämien liegen und diese Aufschläge – wie zuvor ausgeführt – zusammen mit den Kauforders in das System der Beklagten eingegeben und damit offengelegt wurden.
(h) Der Feststellung eines zumindest bedingten Vorsatzes stehen Einschränkungen, die zugunsten des nachgeschalteten, kundenferneren Brokers insbesondere hinsichtlich ihm obliegender Aufklärungs- und Beratungspflichten gelten (vgl. BGHZ 147, 343; seit dem 01. November 2007 auch § 31 e Abs. 2 WpHG), nicht entgegen. Denn hier geht es im Kern nicht um den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten, sondern um eine (bedingt) vorsätzliche Beteiligung an dem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten der A-GmbH.
Ebenso wenig wie der zivilrechtliche Schutzbereich der §§ 31 ff. WpHG über den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgeht (vgl. BGH, WM 2007, 487 = juris Rn 18), wirkt der Vertrauensgrundsatz, auf den sich der nachgeschaltete Broker berufen kann, in den Bereich der vorsätzlich unerlaubten Handlung hinein. Insbesondere ist es nicht Sinn und Zweck des Vertrauensgrundsatzes, den vorsätzlich sittenwidrig Geschädigten gegenüber einem Tatbeteiligten schutzlos zu stellen. Daraus folgt, dass der Vertrauensgrundsatz nicht nur denjenigen nicht zu entschuldigen vermag, der sich mit unbedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung beteiligt, sondern auch denjenigen nicht, der vor einer sich ihm aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig seine Augen verschließt.
(i) Die Feststellung des zumindest bedingten Tatvorsatzes der Beklagten scheitert schließlich auch nicht an, dass die Beklagte möglicherweise nicht mit einer Anwendbarkeit des deutschen Rechts gerechnet und ihr Verhalten nach den Maßstäben des amerikanischen Rechts für erlaubt gehalten hat. Ebenso vermag sie auch nicht zu entlasten, dass sie angesichts des bisherigen Fehlens einer gefestigten Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen in Deutschland möglicherweise nicht damit gerechnet hat, dass ihr Verhalten im Falle einer Anwendung des deutschen Rechts zur Annahme der Beteiligung an einer vorsätzlichen und sittenwidrigen Schädigung der Kläger führen könnte.
Zwar setzt die Feststellung des Tatvorsatzes grundsätzlich auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und der Sittenwidrigkeit des in Frage stehenden Handelns voraus. Die fehlende Kenntnis der Rechtslage entschuldigt den Schädiger einer unerlaubten Handlung aber dennoch nur dann, wenn ihm seine Unkenntnis aufgrund seiner inneren Einstellung nicht vorwerfbar ist, weil er sein Verhalten ohne einen auf Gewissenlosigkeit beruhenden Irrtum ausnahmsweise für erlaubt halten darf (BGH NJW 1963, 1872 = WM 1963, 829 = juris Rn 14; Staudinger/Oechsler, Neubearbeitung 2003, § 826 BGB Rn 87ff m.w.N.). Daran fehlt es hier jedoch. Wie schon dargelegt, hat die Beklagte vielmehr die Augen vor einer unerlaubten Handlung der A-GmbH, von der sie auch selbst wirtschaftlich profitierte, gewissenlos verschlossen, deren rechtliche Bedenklichkeit sich ihr bereits unabhängig von jeder Einschätzung der Rechtslage hätte aufdrängen müssen.
dd) Art und Umfang des den Klägern jeweils zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach sind sie so zu stellen, wie sie stehen würden, wäre ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden und hätten sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt.
In diesem Fall wäre den Klägern ein Verlust in der sich jeweils aus den rechnerisch zutreffenden und durch die vorgelegten Kontoauszüge belegten Berechnungen hierzu in der Klageschrift vom 08. Februar 2007 ergebenden, mit der Klage geltend gemachten Höhe erspart geblieben. Soweit der tatsächliche Schaden des Klägers zu 2) – wohl aufgrund eines Rundungsfehlers – mit 12.260,00 € geringfügig höher liegt als der eingeklagte Betrag von 12.259,95 €, ist ihm gemäß § 308 Abs. 1 ZPO dennoch nur der eingeklagte Betrag zuzusprechen.
ee) Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Kläger gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt nicht in Betracht (Palandt/Sprau, aaO, § 826 BGB Rz. 16 m.w.N.).
Selbst wenn man unterstellt, dass die Kläger ein gewisses Mitverschulden an der Entstehung des mit der Klage geltend gemachten Schadens trifft, führt die dann gemäß § 254 Abs. 1 BGB erforderliche Abwägung der Verursachungsanteile beider Parteien nicht zu einer Kürzung der den Klägern zustehenden Ersatzansprüche. Der maßgebliche Grundsatz, dass gegenüber einer vorsätzlichen und erst recht gegenüber einer sittenwidrig vorsätzlichen Schädigung wie im vorliegenden Fall eine Fahrlässigkeit des Geschädigten in der Regel vollständig zurücksteht (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2005 – II-ZR 276/02 - = BeckRS 2005 02564; Palandt/Sprau, aaO, § 826 BGB Rz. 16; Staudinger/Schiemann, Neubearbeitung 2005, Rn 121; MüKo/Oetker, 5. Auflage 2007, jeweils m.w.N.), gilt zwar nicht ohne jede Ausnahme. Einer der in der Rechtsprechung angenommenen Sonderfälle, in denen ein Mitverschulden des Geschädigten ausnahmsweise auch in der Abwägung gegenüber einer vorsätzlichen Schädigungshandlung nicht vollständig zurücktritt, liegt hier jedoch nicht vor. Insbesondere ist es zwar zutreffend, dass auch ein Vorsatz des Schädigers für den Geschädigten nicht zum "Freibrief für jeden Leichtsinn" werden kann (NJW 1984, 921; 1992, 310 = juris Rn 23; 2002, 1643, 1646 = juris Rn 25), jedoch liegt eine derart grobe Leichfertigkeit der Kläger wie in den zitierten Ausnahmefällen hier nicht vor.
3. Die Schadensersatzansprüche der Kläger sind nicht verjährt. Die Beklagte ist zwar nicht daran gehindert, auf der Grundlage des in dieser Hinsicht unstreitigen Sachverhalts auch noch in der Berufungsinstanz erstmalig die Einrede der Verjährung zu erheben (BGH GrZS, WM 2008, 2131 = NJW 2008, 3434 = juris Rn 9 ff.). Den Klägern sind die für die Klageforderung anspruchsbegründenden Umstände aber ohne grobe Fahrlässigkeit erst im Jahre 2006 bekannt geworden. Der Lauf der Verjährungsfrist für ihre Ansprüche begann daher gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst mit Ablauf des 31. Dezember 2006. Bereits in der ersten Jahreshälfte 2007 erfolgte jedoch die Klageerhebung und die Verjährung ist seitdem gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
Allein die Kenntnis der vorgenommenen Transaktionen und der dafür anfallenden Gebühren auf Seiten der Kläger reichte insoweit zum Inlaufsetzen der Verjährungsfrist nicht aus. Ähnlich wie beim Churning gehört zur Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände bei einer sittenwidrigen Schädigung der hier vorliegenden Art auch die Erkenntnis des Geschädigten, dass sich in seinen Vermögensverlusten nicht nur das übliche mit Börsen- und Börsentermingeschäften generell verbundene Risiko verwirklich hat. Es musste sich den Klägern vielmehr auch aus ihrer Sicht als Laie aufdrängen, dass der aufgetretene Schaden auf einem fehlerhaften, allein durch die Provisionsinteressen der beteiligten Brokerunternehmen geleiteten Verhalten beruhte (BGH VersR 2000, 1375 = juris Rn 23; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 199 BGB Rn 30). Das war hier aber erst der Fall, nachdem den Klägern diese Erkenntnis durch ihre Prozessbevollmächtigten vermittelt wurde. Diese wiederum sind nach dem Inhalt der Akten frühestens tätig geworden, als sie im Oktober und November 2006 die vorprozessualen Mahnschreiben vom 05. Oktober 2006, 02. November 2006 und 08. November 2006 (Anlage K 88, K 90 und K 92) für die Kläger verfasst haben. Dass sie bereits zu einem verjährungserheblich früheren Zeitpunkt bevollmächtigt worden wären, so dass zumindest eine Teilverjährung ihrer Ersatzansprüche in Betracht käme, behauptet nicht einmal die Beklagte.
4. Die geltend gemachten Zinsansprüche sind für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage gemäß § 849 BGB und für die Zeit danach gemäß § 291 BGB gerechtfertigt.
a) Dabei beschränkt sich der Zinsanspruch für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage – mithin also bis zum 12. März 2007 - allerdings gemäß § 246 BGB auf die Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 %. Erst für die Zeit ab dem 13. März 2007 besteht gemäß § 288 Abs. 1 BGB ein Zinsanspruch in der geltend gemachten Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
b) Die A-GmbH und die anderen an der Schädigung der Kläger beteiligten Unternehmen haben diesen die der Beklagten überlassenen Geldmittel im Sinne des § 849 BGB entzogen, indem sie die Kläger zur Überweisung dieser Geldmittel an die Beklagte veranlasst haben.
Die Anwendung dieser Vorschrift verlangt nicht, dass die zu verzinsende Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen worden ist (BGH NJW 2008, 1084 = WM 2008, 291f. = juris Rn 4 f m.w.N.). Seine frühere, abweichende Ansicht hierzu hat der Senat im Hinblick auf die ausdrückliche Entscheidung der Frage durch den BGH aufgegeben.
Die Beklagte kann der Zinsforderung der Kläger für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die ihr von den Klägern überlassenen Geldbeträge seien diesem nicht schon durch ihre jeweiligen Überweisung auf das von der Beklagten für die Kläger jeweils geführte Konto im Sinne des § 849 BGB entzogen worden.
Jedenfalls bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung von Anlegern wie in dem hier vorliegenden Fall liegt der Entzug des von den Anlegern zur Verfügung gestellten Geldes nämlich schon in der ersten Überweisung des Geldes in den Machtbereich der Schädiger, weil – ähnlich wie beim Eintritt des Vermögensschadens bei der Verwirklichung des strafrechtlichen Betrugstatbestandes – das Vermögen der Anleger bereits durch diese erste Überweisung konkret gefährdet ist. Die theoretisch zu diesem Zeitpunkt noch vorhandene Verfügungsmöglichkeit des Anlegers ändert daran nichts, denn dieser weiß nichts von der Gefährdung seines Vermögens und hat daher faktisch trotz dieser theoretischen Möglichkeit keine Chance mehr, dessen endgültigen Verlust noch zu verhindern.
c) Abweichend von der Zinsberechung in der Klageschrift können die Kläger zu 1) und 2) Zinsen allerdings nicht auf ihren jeweiligen Schuldsaldo bei der Beklagten verlangen, auch soweit dieser den Gesamtschaden dieser beiden Kläger in seiner jeweiligen Höhe teilweise überstiegen hat.
In Betracht kommt vielmehr nur eine Verzinsung in Höhe der zu dem jeweiligen Zeitpunkt bereits eingezahlten Beträge, maximal jedoch in Höhe des den Klägern zustehenden Gesamtschadens. Anderenfalls hätte die Beklagte nämlich auch solche Beträge zu verzinsen, die zwar durch die Überweisung auf das bei ihr geführte Konto vorübergehend gefährdet, den Klägern am Ende aber doch zurück überwiesen worden sind (vgl. Senat, Urteil vom 16. Oktober 2008, I-6 U 197/07, Seite 16).
5. Der Schadensersatzanspruch der Kläger aus der unerlaubten Handlung der Beklagten umfasst grundsätzlich auch den für jeden von ihnen jeweils geltend gemachten Ersatz des nach der amtlichen Vorbemerkung 3 Abs. 4 des VV zum RVG nicht auf die Prozesskosten anrechenbaren Teils der für die Abfassung der vorprozessualen Mahnschreiben vom 02. November 2006 (Anlage K 88), 08. November 2006 (Anlage K 90) und 05. Oktober 2006 (Anlage K 92) angefallenen Geschäftsgebühren gemäß VV 2300 zum RVG (BGH NJW 1986, 2244 = juris Rn 18; NJW-RR 2008, 656 = juris Rn 13; Zöller/Herget, a.a.O., vor § 91 ZO Rn 11).
a) Der geltend gemachte Anspruch des Klägers zu 1) auf den Ersatz einer sich unter diesem Gesichtspunkt ergebenden Anwaltsgebühr in Höhe von 691,71 € (= (902,00 € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 37.048,00 € x 1,3 + 20,00 € Auslagenpauschale + 190,82 € MWSt.) x 1/2( ist daher in voller Höhe gerechtfertigt.
b) Für den Kläger zu 2) ergibt sich unter diesem Gesichtspunkt allerdings nur ein Anspruch auf die Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten in Höhe von 408,21 € (= (526,00 € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 12.259,95 € x 1,3 + 20,00 € Auslagenpauschale + 112,61 € MWSt.) x 1/2( und für den Kläger zu 3) nur ein Anspruch in Höhe von 583,13 € (= (758,00 € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 25.205,00 € x 1,3 + 20,00 € Auslagenpauschale + 160,86 € MWSt.) x 1/2(.
Soweit diesen beiden Klägern höhere Anwaltskosten in Rechnung gestellt worden sind, waren diese überhöht, was nicht zu Lasten der Beklagten gehen kann. Insbesondere durfte der Rahmen von 1,3 Geschäftsgebühren nicht mit Rücksicht auf den Umfang oder die Schwierigkeit der Sache überschritten werden. Ein besonderer Arbeitsaufwand im Sinne von VV 2300 zum RVG war mit den Fällen der Kläger zu 2) und 3) schon deshalb nicht verbunden, weil es sich dabei für die Prozessbevollmächtigten der Kläger um ein Massengeschäft gehandelt hat. Außerdem ist nicht ersichtlich, warum der Fall des Klägers zu 1) auch aus der eigenen Sicht der Klägervertreter nur 1,3 Geschäftsgebühren auslösen soll, die in jeder Hinsicht vergleichbaren, eher sogar etwas weniger umfangreichen Fälle der Kläger zu 2) und 3) aber eine darüber hinausgehende Geschäftsgebühr. Für den Kläger zu 2) kommt hinzu, dass diesem auch nach dem eigenen Vortrag der Prozessbevollmächtigten der Kläger in deren Schriftsatz vom 31. Mai 2007 nur 1,3 Gebühren in Rechnung gestellt werden sollten und lediglich der dann mit der Klage geltend gemacht Betrag von 469,22 € damit rechnerisch nicht in Übereinstimmung zu bringen ist.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
7. Wie schon in mehreren, vor dem Senat verhandelten Parallelfällen liegen auch hier die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision hinsichtlich der vom BGH mit Urteil vom 22. November 1994 (WM 1995, 100) offen gelassenen, hier wiederum verneinten grundsätzlichen Frage vor, ob die sich aus § 32 ZPO ergebende internationale Zuständigkeit für zukünftige vorsätzliche unerlaubte Handlungen wirksam derogiert werden konnte.
Darüber hinaus ist die Revision im Hinblick auf die zum Teil abweichende Rechtsprechung anderer Senate des OLG Düsseldorf (vgl. u.a. Urteil vom 23. Januar 2008 I-15 U 18/07 -) auch hinsichtlich der ebenfalls grundsätzlichen Frage zuzulassen, ob eine einem "Churning" vergleichbare Beteiligung des ausführenden Brokers bei der Abwicklung hochriskanter Optionsgeschäfte an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den mit ihm im Rahmen einer dauerhaften Geschäftsbeziehung zusammenwirkenden Anlagevermittler auch bereits dann vorliegen kann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin extrem hohen Risiken durch unverhältnismäßig hohe Kostenaufschläge nochmals stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird und dem Broker dieses bekannt ist oder nach den Umständen bekannt sein muss.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 74.512,95 € (= 37.048,00 € für die Berufung des Klägers zu 1) + 12.259,95 € für die Berufung des Klägers zu 2) + 25.205,00 € für die Berufung des Klägers zu 3)(

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 830 Abs. 1 und 2 BGB
§§ 826, 830 BGB
§§ 1 Abs. 2 WpHG, 31 Abs. 3, 37 d Abs. 6 WpHG
§§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§§ 31 ff. WpHG
§§ 249 ff. BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 37 h WpHG
§ 37 h WpHG
§ 31e WpHG
§ 32 KWG
§ 849 BGB
§ 60 ZPO
§ 32 ZPO
§ 830 BGB
§ 37 h WpHG
§ 37h WpHG
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 826 BGB
§ 199 BGB
§ 291 BGB
§ 246 BGB
§ 91 ZO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 31 Abs. 2 WpHG
§ 830 Abs. 1 und 2 BGB
§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 830 Abs. 1 und 2 BGB
§ 1 Abs. 2 WpHG
§ 31 Abs. 3 WpHG
§ 37 d Abs. 6 WpHG
§ 1 Abs. 1 WpHG
§ 37 d Abs. 6 WpHG
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG
§ 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG
§ 31 Abs. 3 WpHG
§ 31 Abs. 10 WpHG
§ 1 Abs. 2 HGB
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG
§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 31 e Abs. 2 WpHG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
Art. 40 EGBGB
Art. 41 EGBGB
Art. 7 EGBGB
Art. 42 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB
Art. 41 Abs. 1 EGBGB
Art. 38 EGBGB
Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
Art. 41 Abs. 2 EGBGB
Art. 42 Satz 1 EBGBG

Zitierte Entscheidungen: WM 1995, 100
WM 1990, 462
WM 1990, 540
BGHZ 105, 108
WM 1994, 453
WM 1994, 1746, 1747
WM 1999, 540
WM 1989, 1407
WM 2004, 1768
WM 2005, 28
WM 2005, 298
WM 1991, 982, 984
WM 1992, 479, 481
WM 1993, 1457, 1458
WM 1997, 309, 311
BGHZ 105, 108, 110
WM 1988, 1255
NJW-RR 1988, 554
WM 1988, 291, 293
NJW-RR 1991, 1243
WM 1991, 1410, 1411
NJW 1993, 257
WM 1992, 1935, 1936
NJW 1994, 512
WM 1994, 149
NJW 1994, 997
WM 2006, 84
NJW 1997, 2171, 2172
NJW-RR 1997, 176, 177
WM 1993, 1454, 1458
NJW 2000, 3010
ZIP 2006, 2385
WM 2004, 1981
BGHZ 147, 343
WM 2007, 487
NJW 1963, 1872
WM 1963, 829
NJW 1984, 921
WM 2008, 2131
NJW 2008, 3434
VersR 2000, 1375
NJW 2008, 1084
WM 2008, 291
NJW 1986, 2244
NJW-RR 2008, 656
6 U 109/07
6 U 131/07
16 U 258/06
I ZR 304/01
6 U 197/07
15 U 18/07