Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-06-24, Aktenzeichen 4 B 1168/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:0624.4B1168.23.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 29.9.2023 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 3 K 2719/23 (VG Düsseldorf) gegen die Erlaubniswiderrufs- und Untersagungsverfügung nebst Zwangsmittelandrohung vom 28.3.2023 unter Verweis auf die Ausführungen der Antragsgegnerin in der angefochtenen Verfügung sowie in ihrem Schriftsatz vom 1.8.2023 abgelehnt. Dabei hat es darauf abgestellt, dass allein die Vielzahl der dokumentierten Verstöße gegen die bedeutsame Vorschrift des § 6 Abs. 5 SpielV die von der Antragsgegnerin auf der Grundlage des § 33c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 1 GewO getroffene Unzuverlässigkeitsprognose ohne Weiteres trage. Die im Übrigen vorzunehmende Interessenabwägung gehe trotz der angeführten Änderungen im Betriebsablauf zu Lasten des Antragstellers aus.
Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine andere Entscheidung.
Der Einwand des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe seine Begründung für die bei den Kontrollen noch in den unbespielten Geldspielgeräten aufgefundenen Spielerkarten fehlerhaft als Schutzbehauptungen gewertet, greift nicht durch.
Zutreffend hat die Antragsgegnerin den Antragsteller als unzuverlässig im Sinne von § 33c Abs. 2 GewO angesehen und die Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Aufstellen von Spielgeräten im Sinne von § 33c Abs. 1 GewO widerrufen.
Nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Die Erlaubnis nach § 33c Abs. 1 GewO ist nach § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Die Unzuverlässigkeit kann sich aus den in § 33c Abs. 2 GewO genannten Gesichtspunkten ergeben, aber auch auf anderen Gründen beruhen. Diese entsprechen denjenigen, die die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO zu rechtfertigen vermögen. Wie § 35 GewO dient auch § 33c Abs. 2 GewO u. a. dem Schutz der Allgemeinheit vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden. Der Erlaubnisversagungsgrund der (allgemeinen) Unzuverlässigkeit liegt vor, wenn der Gewerbetreibende nach dem Gesamtbild seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.6.1994 – 1 B 114.94 –, juris, Rn. 9, m. w. N; OVG NRW, Beschluss vom 21.12.2023 – 4 B 1090/22 –, juris, Rn. 7.
Auch eine Vielzahl kleinerer Verstöße gegen gesetzliche Vorgaben, die jeweils für sich allein betrachtet noch keine ausreichende Grundlage für die Annahme der Unzuverlässigkeit bieten würden, können in ihrer Häufung erheblich sein und die Unzuverlässigkeit begründen, wenn sie einen Hang zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen lassen oder in der Häufung eine erhebliche Ordnungsstörung liegt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.7.2020 – 4 B 118/20 –, juris, Rn. 6 f., m. w. N.
So liegt der Fall hier. Der Antragsteller hat aufgrund des bei mehreren, zeitlich nahe aufeinanderfolgenden Kontrollen immer wieder festgestellten Verstoßes gegen § 6 Abs. 5 SpielV erkennen lassen, dass ihm die Einhaltung dieser Spielerschutzvorschrift nicht wichtig erscheint. In der Häufung der Verstöße liegt eine erhebliche Ordnungsstörung. Seine Begründungen für die Vorfälle vermögen den Verstoß gegen § 6 Abs. 5 SpielV weder zu relativieren noch entfallen zu lassen.
Nach § 6 Abs. 5 SpielV ‒ u. a. auf diese Vorschrift ist der Antragsteller bei Erteilung der Erlaubnis am 6.11.2011 hingewiesen worden ‒ ist der Aufsteller von Spielgeräten verpflichtet, dafür zu sorgen, dass jedem Spieler vor Aufnahme des Spielbetriebs an einem solchen Gerät und nach Prüfung seiner Spielberechtigung ein gerätegebundenes, personenungebundenes Identifikationsmittel ausgehändigt wird. Er hat dafür zu sorgen, dass jedem Spieler nicht mehr als ein Identifikationsmittel ausgehändigt wird. Er hat weiterhin dafür Sorge zu tragen, dass der Verlust wiederverwendbarer Identifikationsmittel vermieden wird und der Spieler ein wiederverwendbares Identifikationsmittel nach Beendigung des Spielbetriebs unverzüglich zurückgibt.
Bei allen von der Polizei dokumentierten Kontrollen fehlte es an der unverzüglichen Rückgabe des Identifikationsmittels, vielmehr steckte dieses noch in dem Spielgerät, ohne dass es aktuell bespielt wurde. Bei der ersten Kontrolle durch die Polizei steckte ausweislich der Anzeige am 5.6.2022 um 23:33 Uhr in dem zweiten Spielautomaten der Gaststätte ein Identifikationsmittel (Spielerkarte), ohne dass dieser von einer Person frequentiert wurde. An dem ersten Spielautomaten spielte ein Gast. Die Erklärung des Antragstellers für diesen Vorfall, ein Spieler habe gerade erst seine Spieltätigkeit an dem Gerät beendet und er hätte die Karte entnehmen wollen, als die Polizei bereits hereingekommen sei, vermag bereits deshalb nicht zu überzeugen, weil ausweislich des Ermittlungsberichts ausschließlich eine Frau M. als verantwortliche Aufsichtsperson in der Gaststätte anwesend war, die zugab, dass sie ein Verbot des Belassens des Identifikationsmittels in dem Spielgerät nicht kenne. Bei der darauffolgenden Kontrolle am 10.7.2022 um 19:50 Uhr steckte wieder eine Spielerkarte in einem Spielautomaten, ohne dass ein Gast diesen bespielte. Die anwesende, nach eigenen Angaben ungeschulte Angestellte, Frau E. V. erläuterte den Polizisten dazu, dass sie auf die angekündigte Rückkehr der Kundin, die das Spielgerät bespielt habe, vertraut habe. Der Antragsteller selbst beruft sich auf die weitere Angabe der Angestellten, wonach die Kundin kurz vor Eintreffen der Polizei die Gaststätte verlassen habe, so dass die Karte noch nicht habe entfernt werden können. Nach den Angaben der Angestellten bei der Kontrolle lag jedoch die Ursache für den Verbleib der Spielkarte in dem Spielgerät nicht in dem kurzzeitigen Verlassen der Gaststätte, sondern in der erwarteten Rückkehr der Kundin. Jedenfalls aber waren zum Zeitpunkt der Kontrolle weder Vorkehrungen getroffen, dass das betreffende Spielgerät nicht entgegen § 6 Abs. 5 SpielV ohne vorherige Spieleridentifikation durch die Aufsicht bespielt werden konnte, noch, dass spielende Gäste die Spielkarte unmittelbar nach Beendigung des Spiels an den Spielgeräten zurückgeben. Hinsichtlich der bei einer weiteren Kontrolle am 7.10.2022 um 18:55 Uhr im Spielgerät steckenden Spielkarte konnte der Antragsteller seine Begründung, die Spielkarte hätte zu Reparaturzwecken eingesteckt werden müssen, bereits während der Kontrolle nicht nachweisen. Auf Nachfrage, um welchen Defekt es sich handle, verwies er auf den defekten Münzeinwurf. Ausweislich der gefertigten Anzeige zu der Kontrolle war der Münzeinwurf jedoch intakt. Bei einer weiteren Kontrolle am 11.10.2022 um 19:00 Uhr konnte festgestellt werden, dass eines der beiden Spielgeräte gänzlich ohne Spielerkarte bespielt werden konnte. Der anwesende Antragsteller gab während der Kontrolle zu, zu wissen, dass er das Gerät, welches noch nicht umgerüstet sei, nicht aufstellen und betreiben dürfe. Er verwies jedoch, genauso wie im hiesigen Verfahren, darauf, dass er sämtliche Datenstreifen beim Steuer- und Finanzamt eingereicht habe. Eine etwaig ordnungsgemäße Versteuerung der Einnahmen aus dem Betrieb des nicht zugelassenen Spielgeräts erklärt jedoch weder den Verstoß noch lässt er diesen entfallen. Auch der Hinweis auf das nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellte Strafverfahren führt zu keinem anderen Ergebnis. Ausweislich der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 19.11.2022 wurde das Verfahren eingestellt, weil keine Straftat, sondern eine Ordnungswidrigkeit vorliegt. Die der Beurteilung durch die Antragsgegnerin zugrundeliegende Tatsache, dass der Antragsteller ein Spielgerät ohne entsprechende Zulassung betrieben hat, ist damit nicht in Frage gestellt worden. Bei der darauffolgenden Kontrolle am 12.10.2022 um 17:50 Uhr fanden die kontrollierenden Polizisten wiederum eine in das zweite Spielgerät eingesteckte Spielerkarte vor, ohne dass das Gerät bespielt wurde. Die Erklärung des Antragstellers, sein damals aufsichtführender Sohn könne bestätigen, dass es nicht zu dem vorgeworfenen Verstoß gekommen sei, stimmt bereits nicht mit den während der Kontrolle aufgenommenen Angaben des Sohns überein, es habe soeben noch eine Person an dem Automaten gespielt. In dem eingeleiteten Bußgeldverfahren hatte der Antragsteller unter dem 29.11.2022 die Zuwiderhandlung zugegeben und sich zudem dahingehend eingelassen, dass er wegen einer zeitgleichen Bedienung die Spielerkarte nicht habe einsammeln können. In seiner Stellungnahme zur Anhörung zum beabsichtigten Widerruf hatte der Antragsteller hingegen ausgeführt, dass sein Sohn selbst das Spielgerät in der Einstellung „Automatik“ bespielt habe. Eine schlüssige und nachvollziehbare Erklärung für das Steckenbleiben der Spielerkarte lässt sich den widersprüchlichen Angaben des Antragstellers mithin nicht entnehmen. Schließlich gab die bei der Kontrolle am 30.1.2023 anwesende Angestellte, Frau Y., die sich den Ordnungskräften zunächst als Verantwortliche vorgestellt und im späteren Verlauf der Kontrolle als Putzfrau bezeichnet hatte, an, sie gebe die Spielerkarte für das erste Spielgerät ohne jegliche Kontrolle heraus, für das zweite Spielgerät existiere keine Spielerkarte. Im gerichtlichen Verfahren hat der Antragsteller auf diesen Vorfall nur die Vertretungsberechtigung der Angestellten, die ausschließlich während seiner kurzzeitigen Abwesenheit eingesprungen sein solle, in Abrede gestellt und das Funktionieren des einen Spielgeräts ohne Spielerkarte negiert. Auf den Vorwurf, die Spielerkarte für das eine Geräte werde ohne Kontrolle herausgegeben, ist er hingegen nicht eingegangen.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers kommt es nicht darauf an, ob die Verstöße bußgeldbewehrt sind. Hierauf hat auch die Antragsgegnerin in ihrer Ordnungsverfügung vom 28.3.2023 nicht abgestellt. Maßgeblich für die Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden ist, ob zur Überzeugung der zuständigen Amtsträger in der öffentlichen Verwaltung und der zur Kontrolle ihrer Entscheidungen berufenen Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit feststeht, dass der Gewerbetreibende ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das den Schluss rechtfertigt, er werde seinen beruflichen Pflichten künftig (weiterhin) nicht nachkommen. Auch dann, wenn dieses Verhalten den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt, befinden die Entscheidungsträger in der vollziehenden Gewalt und bei den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich eigenverantwortlich darüber, ob der Betroffene den ihm zur Last gelegten Lebenssachverhalt nachweislich verwirklicht hat, und welche Prognose vor diesem Hintergrund über sein künftiges gewerbliches Verhalten anzustellen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.12.2023 ‒ 4 B 627/22 ‒, juris, Rn. 6 f., m. w. N.
Der Vorhalt, das Verwaltungsgericht habe nicht überprüft, ob die Spielerkarten nicht „unverzüglich“, das heißt ohne schuldhaftes Zögern, aus den Spielgeräten nach Beendigung des Spiels entfernt worden seien, greift ebenfalls nicht durch. Der Antragsteller hat ‒ bis auf seine Behauptung, die Ordnungskräfte hätten bereits vor der Tür gelauert, um einen Verstoß feststellen zu können ‒ keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen, warum es immer wieder und trotz der durch die häufigen Kontrollen ihm vermittelten Bedeutsamkeit der ordnungsgemäßen, insbesondere spielerschützenden Betriebsführung dazu kommen konnte, dass unbespielte Spielgeräte noch mit Spielerkarten ausgestattet waren. Insoweit verfängt sein Verweis auf die zögerliche Rückgabe oder aber das Steckenlassen der Spielerkarte durch die spielenden Gäste nicht. Nach § 6 Abs. 5 SpielV ist ihm ‒ und nicht den Gästen ‒ die Pflicht zur Wahrung des Spielerschutzes übertragen.
Dass es nach Angaben des Antragstellers trotz steckender Spielerkarte zu keiner Gefährdung von Jugendlichen oder spielsüchtigen Gästen gekommen sein mag, führt nicht zur Unbeachtlichkeit der Verstöße im Rahmen der Beurteilung der Zuverlässigkeit. Diese dient nicht der Sanktionierung begangener Verstöße, sondern der präventiven Vorbeugung künftiger Gefährdungen. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob ‒ was der Antragsteller verneint ‒ Jugendliche überhaupt Zugang zu seiner Gaststätte gewährt wird. Mit den Vorschriften der SpielV ist ein eigenständiges Schutzkonzept für Jugendliche und spielsuchtgefährdete Personen etabliert worden.
Die auch vom Verwaltungsgericht hervorgehobene Vielzahl der Verstöße gegen § 6 Abs. 5 SpielV und die Tatsache, dass es der Antragsteller trotz der ihm durch die mehrfachen Kontrollen vor Augen geführte Bedeutsamkeit der Einhaltung auch der Vorschrift des § 6 Abs. 5 SpielV immer wieder zu Verstößen hat kommen lassen, belegt den Hang des Antragstellers zur Missachtung seiner entsprechenden Verpflichtungen. Dass diese Verstöße zum Teil während seiner Abwesenheit erfolgt sind, entlastet ihn von der Verantwortlichkeit nicht. Denn er hätte dafür Sorge zu tragen gehabt, dass auch seine Mitarbeiter auf seine Weisung hin für die Einhaltung der Spielerschutzvorschriften sorgen. Sein Verweis auf „geradezu ausufernde Kontrollen“ steht dieser Einschätzung nicht entgegen. Ihm hätte es freigestanden, in diesen Kontrollen seine einwandfreie Führung seines Betriebs nachzuweisen. Dass es nach Angaben des Antragstellers vor den hier angeführten Kontrollen und nach diesen zu keinen weiteren Verstößen gekommen sein soll, vermag den entstandenen Eindruck nicht zu entkräften. Ein Wohlverhalten des Antragstellers während des Widerrufsverfahrens kann eine zuvor gezeigte Unzuverlässigkeit nicht ohne Weiteres aufheben, insbesondere dann nicht, wenn dieses Wohlverhalten erforderlich ist, um ein gerade schwebendes Verfahren zu einem günstigen Ende zu bringen oder ein gerade drohendes Übel abzuwenden.
Vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 23.11.1990 ‒ 1 B 155.90 ‒, juris, Rn. 6, unter Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 16.6.1987 ‒ 1 B 93.86 ‒, juris, Rn. 11.
Angesichts dessen ist die ‒ unter Bezugnahme auf die Antragserwiderung vom 1.8.2023 getroffene ‒ Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Einwände des Antragstellers gegen die ihm vorgehaltenen Verstöße überzeugten nicht, sie seien überwiegend als Schutzbehauptungen zu werten, rechtlich nicht zu beanstanden.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist der Widerruf zum jetzigen Zeitpunkt auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat das ihr eröffnete Widerrufsermessen erkannt und hinreichend ausgeübt. Anhaltspunkte für Ermessensfehler bestehen nicht. Insbesondere musste die Antragsgegnerin weder die vom Antragsteller vorgetragene frühere beanstandungsfreie Ausübung seines Gewerbes zum Anlass nehmen, ihre Ermessensentscheidung zu seinen Gunsten zu treffen, noch dem sofortigen Widerruf der Erlaubnis eine Abmahnung des Antragstellers vorziehen. Angesichts der Vielzahl der in kurzem Zeitabstand erfolgten Verstöße sowie der Tatsache, dass der Antragsteller augenscheinlich auf die erfolgten Kontrollen nicht mit einer Anpassung seiner Betriebsführung im Hinblick auf die Frage der Spielerkarten reagieren wollte und reagiert hat, stellt sich die Entscheidung der Antragsgegnerin als verhältnismäßig dar. Wenn bereits die vermehrten Kontrollen nicht zu einer Einsicht des Antragstellers geführt haben, ist nicht ersichtlich, dass eine Abmahnung ihn zu einer Änderung seiner Betriebsführung hätte bewegen können. Hierzu hat er auch nichts vorgetragen. Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist auch mit Blick auf den vorgetragenen Existenzverlust mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Ausprägung durch Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 8.6.2021 ‒ 6 S 506/21 ‒, juris, Rn. 24, m. w. N.
Zudem ist in Fallgestaltungen, in denen ‒ wie vorliegend ‒ ausschließlich wirtschaftliche Interessen des Begünstigten betroffen sind und außergewöhnliche Umstände, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich sind, ist die Ermessensentscheidung der Behörde in Richtung auf einen Widerruf „intendiert“.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8.12.2023 – 4 B 1019/23 –, juris, Rn. 9 f., m. w. N.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 GewO
§ 6 Abs. 5 SpielV
§ 33c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 1 GewO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 33c Abs. 2 GewO
§ 33c Abs. 1 GewO
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 33c Abs. 1 GewO
§ 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO
§ 33c Abs. 2 GewO
§ 6 Abs. 5 SpielV
§ 6 Abs. 5 SpielV
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 K 2719/23
1 B 114.94
4 B 1090/22
4 B 118/20
4 B 627/22
1 B 155.90
1 B 93.86
6 S 506/21
4 B 1019/23