Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-03, Aktenzeichen 26 K 381.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0903.26K381.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Durch die Mitteilung und die damit verbundene Prüfung der Gründe soll der Dienstvorgesetzte sich vor der Mitteilung an den Beamten unter Beachtung der Rechtsprechung die erforderliche Klarheit über das Vorliegen der Voraussetzungen einer vorzeitigen Zurruhesetzung verschaffen.(Rn.18)
2. Der Gesetzgeber hat mit § 47 BBG durch mehrere gegenüber dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht spezielle Regelungen deutlich gemacht, dass der Beamte vor der Entscheidung über seine Zurruhesetzung anzuhören ist.(Rn.23)
Der Bescheid der Bundespolizeidirektion Berlin vom 19. April 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 22. August 2013 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der im Jahre 1959 geborene Kläger wendet sich gegen seine mit Ablauf des 30. April 2013 erfolgte Zurruhesetzung.
Er stand zuletzt im Amt eines Polizeiobermeisters (BesGr. A 8) im Dienst der Beklagten. Im Jahre 1999 erlitt er einen Vorderwandinfarkt. Nachdem er in der Folgezeit dienstunfähig gewesen war, trat er den Dienst im Januar 2001 wieder an. Im September 2007 erlitt der Kläger erneut einen Herzinfarkt, worauf ihm ein interner Defibrillator implantiert wurde. Im März 2009 unternahm er einen Wiedereingliederungsversuch im Hamburger Modell, der jedoch im April 2009 wieder abgebrochen werden musste. Seit dem 23. April 2009 blieb er dem Dienst durchgehend bis zu seiner Zurruhesetzung krankheitsbedingt fern.
Anfang März 2011 untersuchte der sozialmedizinische Dienst des Bundespolizeipräsidiums den Kläger. Mit Gutachten vom 21. März 2011 stellte der Dienst in einer zusammenfassenden Beurteilung fest, dass der Kläger nach zweifachem Herzinfarkt und anschließenden Komplikationen in Form von akuten Herzrhythmusstörungen nicht mehr gesundheitlich geeignet für den Polizeivollzugsdienst sei. Das Restleistungsvermögen sei auf leichte Bürotätigkeiten im Sinne von körperlich nicht anstrengender Belastung begrenzt. Der Kläger sei auch für Umschulungsmaßnahmen nicht geeignet. Es sei nicht zu erwarten, dass er seine uneingeschränkte Verwendungsfähigkeit wiedererlangen könne. Die Eignungseinschätzung für eine Tätigkeit im allgemeinen Verwaltungsdienst sei auch in einem halben Jahr nicht zu ändern. Verwaltungsaufgaben könnten nur bei heimatnaher Verwendung im Raum Berlin geleistet werden. Auswärtigen Umschulungsmaßnahmen sei der Kläger nicht gewachsen.
Das Gutachten wurde der Dienststelle des Klägers auszugsweise, ohne die zugrundeliegenden Befunde und Diagnosen übermittelt und dem Kläger dort in dem übermittelten Umfang eröffnet.
Mit Schreiben der Bundespolizeidirektion Berlin vom 7. September 2011 stellte die Beklagte die Polizeidienstunfähigkeit und die allgemeine Dienstunfähigkeit des Klägers fest und gab ihm Gelegenheit, sich zu der von ihr deshalb beabsichtigten Zurruhesetzung Stellung zu nehmen.
Im Oktober 2011 wurde die Gleichstellungsbeauftragte der Bundespolizeidirektion Berlin beteiligt. Sie bat wegen der nach Auffassung des sozialmedizinischen Dienstes noch vorhandenen Fähigkeit des Klägers zu leichten Bürotätigkeiten um eine Prüfung seiner Verwendbarkeit in seiner Stammdienststelle.
Im Oktober 2012 bat die Bundespolizeidirektion Berlin den sozialmedizinischen Dienst um eine erneute Stellungnahme. Unter dem 5. Februar 2013 teilte dieser mit, es sei weder die Polizeidienstfähigkeit des Klägers noch dessen Fähigkeit für den allgemeinen Verwaltungsdienst gegeben. Die betreuende Kardiologin des Klägers habe auf telefonische Rückfrage geäußert, dass sie für den Kläger keinerlei dienstliche Belastungsfähigkeit sehe. Der Kläger selbst habe telefonisch geäußert, dass er sich Umschulungsmaßnahmen nicht zutraue und er auch nicht in der Lage sei, heimatferne Tätigkeiten anzunehmen.
Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Berlin vom 19. April 2013, bestätigt durch Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 22. August 2013, setzte die Beklagte den Kläger mit Ablauf des 30. April 2013 zur Ruhe. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, dass der Kläger nicht polizeidienstfähig sei. Die Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung sei mangels Leistungsfähigkeit ebenso wenig gegeben wie die Möglichkeit einer Übertragung geringer wertiger Tätigkeiten. Da Umschulungsmaßnahmen nicht durchführbar seien, fehle dem Kläger auch die allgemeine Dienstfähigkeit für den allgemeinen Verwaltungsdienst. Eine Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit sei in den kommenden sechs Monaten nicht zu erwarten.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der am 19. September 2013 erhobenen Klage. Er meint, dass die angefochtene Zurruhesetzung bereits formell rechtswidrig sei, da die notwendige Anhörung ebenso wie die notwendige Beteiligung des Personalrats unterblieben sei. Die Zurruhesetzung sei auch materiell rechtswidrig, da sie nicht auf der Grundlage eines aktuellen und aussagekräftigen amtsärztlichen Gutachtens erfolgt sei. Eine telefonische Selbstauskunft des Klägers sei keine tragfähige Grundlage. Die Beklagte sei auch ihrer Suchpflicht nicht nachgekommen, obwohl der Kläger nach dem ärztlichen Gutachten vom 21. März 2011 im Bürodienst verwendbar sei.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Bundespolizeidirektion Berlin vom 19. April 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 22. August 2013 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf die Gründe der angefochtenen Zurruhesetzungsentscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Personalakten des Klägers und die Verwaltungsvorgänge verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Der angefochtene Verwaltungsakt ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs.1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Denn die Zurruhesetzung des Klägers ist formell rechtswidrig. Sie ist unter Verstoß gegen § 2 des Bundespolizeibeamtengesetzes – BPolBG – in Verbindung mit § 47 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes – BBG – erfolgt (hierzu unter 1.); dieser Fehler ist nicht heilbar (hierzu unter 2.) und begründet auch die Aufhebbarkeit der Zurruhesetzung (hierzu unter 3.).
1. Soweit – wie hier – im Bundespolizeibeamtengesetz nichts anderes bestimmt ist, finden nach § 2 BPolBG auf die Polizeivollzugsbeamten die für Bundesbeamte allgemein geltenden Vorschriften Anwendung. Zu diesen Vorschriften zählt auch § 47 Abs. 1 BBG. Nach Satz 1 dieser Vorschrift teilt der Dienstvorgesetzte, sofern er den Beamten aufgrund eines ärztlichen Gutachtens über den Gesundheitszustand für dienstunfähig hält und eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist oder die Voraussetzungen für die begrenzte Dienstfähigkeit nicht vorliegen, dem Beamten mit, dass die Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt ist. Dabei sind die Gründe für die Versetzung in den Ruhestand anzugeben (§ 47 Abs. 1 Satz 2 BBG).
Durch die Mitteilung und die damit verbundene Prüfung der Gründe soll der Dienstvorgesetzte sich vor der Mitteilung an den Beamten unter Beachtung der Rechtsprechung die erforderliche Klarheit über das Vorliegen der Voraussetzungen einer vorzeitigen Zurruhesetzung verschaffen; voreilige und unüberlegte Verfahren, die zu sachlich nicht gerechtfertigten Versorgungslasten führen können, sollen hierdurch vermieden werden. Zum anderen soll der betroffene Beamte, den die dienstvorgesetzte Stelle für dienstunfähig hält, davor geschützt werden, dass er mit der Versetzung in den Ruhestand überrascht wird. Er soll rechtzeitig die für den Dienstvorgesetzten maßgebenden Gründe erfahren, um ggf. Gegengründe vorbringen zu können, die die zuständige Behörde bei ihrer Entscheidung über die Zurruhesetzung berücksichtigen kann (vgl. Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, BeamtR, § 34 LBG NRW Rn. 18 [Stand Februar 2012] m. w. N.).
Die Begründung muss so umfassend konkretisiert sein, dass der Beamte ggf. in der Lage ist, sachgerechte Einwendungen gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung innerhalb der Monatsfrist nach § 47 Abs. 2 BBG machen zu können. Die Begründung muss die wesentlichen, für die Absicht des Dienstvorgesetzten maßgebenden Gründe enthalten. Die Bezugnahme auf ein ärztliches Gutachten ist als Begründung dann ausreichend, wenn dem Beamten der Inhalt des Gutachtens in seinem vollen Wortlaut vorher oder als Beilage zu dem Schreiben bekannt gegeben worden ist (vgl. Summer, in: GKÖD Band I, L § 47 BBG Rn. 9; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. September 2013 – OVG 4 B 8.11 – juris, Rn. 19).
Diesen Anforderungen ist die Beklagte nicht gerecht geworden. Der Kläger ist zwar mit Schreiben vom 7. September 2011 angehört worden. Schon diese Anhörung unterliegt aber rechtlichen Bedenken, da hierbei im Wesentlichen auf das (der Dienstelle auch nur auszugsweise bekannte) sozialmedizinische Gutachten vom 21. März 2011 verwiesen wurde, welches dem Kläger im April 2011 nur auszugsweise eröffnet worden war. Diesen Bedenken muss hier jedoch nicht weiter nachgegangen werden. Denn es ist jedenfalls mit § 47 Abs. 1 Satz 2 BBG nicht vereinbar, dass die Beklagte den Kläger vor der erst im April 2013 verfügten Zurruhesetzung des Klägers nicht erneut angehört hat, obwohl sie die Zurruhesetzung dann zu einem erheblichen Teil auf andere Gründe stützte, nämlich auf die Angaben der sozialmedizinischen Stellungnahme vom 5. Februar 2013. Diese Stellungnahme stellte in der Sache nicht nur eine Ergänzung oder Bestätigung des Gutachtens vom 7. September 2011 dar. Vielmehr wurde die Stellungnahme, die zudem eineinhalb Jahre nach Erstellung des Gutachtens erfolgte, auf neue, durch die den Kläger behandelnde Kardiologin vermittelte Erkenntnisse gestützt, aus denen sich offenbar ergeben hatte, dass der Kläger nicht einmal mehr leichte Bürotätigkeiten verrichten konnte. Insbesondere dieser Umstand war aber auch rechtlich erheblich, da § 4 BPolBG die Zurruhesetzung eines Polizeivollzugsbeamte nur zulässt, sofern die auszuübende Funktion die besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt erfordert. Danach kommt es nicht darauf an, ob der Beamte den Anforderungen aller Funktionen seiner Laufbahn in vollem Umfang genügt, sondern es ist maßgeblich, ob der Beamte auf Dauer weiterhin innerhalb seiner Laufbahn auf einem Dienstposten, der keine besonderen Anforderungen an die Gesundheit des Dienstposteninhabers stellt, verwendet werden kann. Im Hinblick auf die im September 2011 amtsärztlich attestierte Fähigkeit des Klägers zu leichten Bürotätigkeiten traf die Beklagte deshalb noch die Pflicht zur Prüfung, ob bei der Bundespolizei ein Dienstposten vorhanden war, der eine entsprechende Verwendung des Klägers zuließ. Von dieser Pflicht war sie nach dem Inhalt der amtsärztlichen Stellungnahme vom 5. Februar 2013 aber entbunden.
Gelegenheit, sich zu dieser auch wegen des seither verstrichenen Zeitraums von mehr als eineinhalb Jahren letztlich neuen Tatsachengrundlage zu äußern, hat die Beklagte dem Kläger nicht gegeben. Das seitens des zur Entscheidung nicht befugten Amtsarztes mit dem Kläger im Dezember 2012 geführte Telefonat ersetzt die notwendige Anhörung durch die zuständige Dienststelle nicht.
2. Die Anhörung nach § 47 Abs. 1 BBG konnte nicht nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – nachgeholt werden. Der Gesetzgeber hat mit § 47 BBG durch mehrere gegenüber dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht spezielle Regelungen, wie das zwingende Erfordernis einer Anhörung, die Schriftform und die Anhörungsfrist, deutlich gemacht, dass der Beamte vor der Entscheidung über seine Zurruhesetzung anzuhören ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 – BVerwG 2 C 68/11 – BVerwGE 146, 347 [= juris, Rn. 30]). Dieses Gesetzesverständnis trägt der erheblichen Bedeutung Rechnung, welches der vorzeitigen Beendigung eines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit zukommt.
3. Der Verfahrensfehler ist auch nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich. Nach § 46 VwVfG kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Annahme der "Offensichtlichkeit" im Sinne von § 46 VwVfG ist aber bereits dann ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre. Sind im Verfahren der Zurruhesetzung ärztliche Gutachten erstellt worden, so scheidet die Anwendung von § 46 VwVfG regelmäßig aus. Die Entscheidung über die Dienstunfähigkeit des Beamten anhand dieser Gutachten ist in der Regel tatsächlich und rechtlich schwierig. Die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung aufgrund einer Stellungnahme des Betroffenen zu diesen ärztlichen Feststellungen ist nicht auszuschließen (BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 – BVerwG 2 C 68/11 –, BVerwGE 146, 347 [= juris, Rn. 30]). Dies gilt auch hier, zumal die sozialmedizinische Stellungnahme vom 5. Februar 2013 ohne eine weitere amtsärztliche Untersuchung und ohne die Einholung schriftlicher Befunde nur auf der Grundlage einer telefonischen Auskunft einer mit den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht weiter vertrauten Privatärztin erfolgte (vgl. zur Notwendigkeit einer amtsärztlichen Befunderhebung: BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – BVerwG 2 C 7/11 – juris, Rn. 24).
4. Da die angefochtene Zurruhesetzung bereits formell rechtswidrig ist, bedarf keiner Entscheidung, ob zum maßgebenden Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung im August 2013 die materiellen Voraussetzungen für die Zurruhesetzung des Klägers gegeben waren. Die Kammer weist im Hinblick auf die nach Rechtskraft des Urteils notwendige erneute Zurruhesetzungsentscheidung aber darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Verantwortung zur Feststellung der Dienstunfähigkeit die Behörde, nicht der Amtsarzt hat. Sie muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen inhaltlich nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. Das setzt voraus, dass sie fachärztliche Äußerungen, die der Stellungnahme des Amtsarztes zugrunde liegen, zur Kenntnis nimmt und würdigt. Ein amtsärztliches Gutachten muss sowohl die notwendigen Feststellungen zum Sachverhalt, d. h. die in Bezug auf den Beamten erhobenen Befunde enthalten als auch die aus medizinischer Sicht daraus abzuleitenden Schlussfolgerungen für die Fähigkeit des Beamten, sein abstrakt-funktionelles Amt weiter auszuüben. Wie detailliert die Ausführungen sein müssen, ist im Hinblick auf die Funktion des Gutachtens zu beantworten. Eine amtsärztliche Stellungnahme im Zwangspensionierungsverfahren soll dem Dienstherrn die Entscheidung darüber ermöglichen, ob der Beamte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist und ggf. welche Folgerungen aus einer bestehenden Dienstunfähigkeit zu ziehen sind (etwa: Reduzierung der Arbeitszeit, Übertragung eines anderen Amtes derselben, einer entsprechenden gleichwertigen oder einer anderen Laufbahn oder Versetzung in den Ruhestand). Zugleich muss das Gutachten es dem Beamten ermöglichen, sich mit den Feststellungen und Schlussfolgerungen des Amtsarztes bzw. mit der darauf beruhenden Entscheidung des Dienstherrn auseinanderzusetzen und sie ggf. substantiiert anzugreifen. Deshalb darf sich das Gutachten nicht auf die bloße Mitteilung einer Diagnose und eines Entscheidungsvorschlags beschränken, sondern muss die für die Meinungsbildung des Amtsarztes wesentlichen Entscheidungsgrundlagen erkennen lassen. Dabei sind Verweise auf an anderer Stelle erhobene Befunde bzw. formulierte Bewertungen zulässig, wenn deutlich wird, in welchem Umfang sich der Amtsarzt ihnen anschließt. Wie detailliert eine amtsärztliche Stellungnahme danach jeweils sein muss, kann allerdings nicht abstrakt beantwortet werden, sondern richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Januar 2011 – BVerwG 2 B 2.10 – juris, Rn. 5, vom 6. März 2012 – BVerwG 2 A 5/10 – juris, Rn. 2 und 13. März 2014 – BVerwG 2 B 49/12 –, juris Rn. 8 f.). In diesem Sinne ist auch die Bestimmung des § 48 BBG zu verstehen, wonach der Amtsarzt der Behörde auf Anforderung im Einzelfall die tragenden Gründe des Gutachtens mitteilt, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für die von ihr zu treffende Entscheidung erforderlich ist (BVerwG, Beschluss vom 13. März 2014, a. a. O.).
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist gemäß § 162 Abs. 2 VwGO wegen der Bedeutung der Sache für den Kläger für notwendig zu erklären. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. § 709 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 BBG
§ 2 BPolBG
§ 34 LBG NRW
§ 4 BPolBG
§ 46 VwVfG
§ 44 VwVfG
§ 48 BBG
§ 113 Abs.1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 47 Abs. 1 BBG
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 47 Abs. 2 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 709 der Zivilprozessordnung
§ 2 des Bundespolizeibeamtengesetzes – BPolBG – in Verbindung mit § 47 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 146, 347
4 B 8.11
2 C 68/11
2 C 7/11
2 B 2.10
2 A 5/10
2 B 49/12