Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-06-28, Aktenzeichen 14 A 576/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0628.14A576.16.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.
Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 46.757,35 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aus den in der Antragsbegründung aufgeführten Gründen nicht. Kein tragender Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils ist mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden.
Solche Zweifel werden nicht durch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur fehlenden Erdrosselungswirkung der Steuer begründet. Die Steuer stellt keinen unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes ‑ GG ‑) dar, weil sie nicht erdrosselnd wirkt. Sie führt nämlich nicht dazu, dass die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Das ergibt sich aus den überzeugenden und durch das Antragsvorbringen nicht erschütterten Ausführungen des Verwaltungsgerichts, namentlich zur Entwicklung des Bestands von Spielgeräten in Spielhallen. Entgegen dem Antragsvorbringen stellt diese Entwicklung ein schlüssiges Indiz für die fehlende Erdrosselungswirkung der Steuer dar. Wäre diese Wirkung vorhanden, müssten wirtschaftliche Auswirkungen dadurch feststellbar sein, dass die schwäch-sten Anbieter aus dem Markt scheiden, ohne dass neue ihren Platz einnehmen. Es müsste eine Tendenz zum Absterben der Spielgeräteaufstellerbranche erkennbar werden. Das ist nicht der Fall. Bezüglich der in Spielhallen aufgestellten Geldspielgeräte hat das Verwaltungsgericht seit 2012 praktisch keine Veränderung festgestellt.
Vgl. im Einzelnen zur Bedeutung der Bestandsentwicklung für eine behauptete Erdrosselungswirkung BVerwG, 26.10.2011 ‑ 9 B 16.11 ‑, NVwZ-RR 2012, 38; OVG NRW, Urteil vom 23.6.2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 97 ff.
Dieser Befund wird durch die Ausführungen der Klägerin zur langfristigen Anlage von Spielhallen nicht in Frage gestellt. Wenn im Regelfall bei der in Rede stehenden Steuer nichts mehr verdient werden kann, muss sich dies auch kurzfristiger bemerkbar machen. Der Rückgang des Gerätebestands außerhalb von Spielhallen, also vor allem in der Gastronomie, vom Höchststand im Jahre 2012 von 212 Geräten auf 188 im Jahre 2015 stellt die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Steuer sei nicht erdrosselnd, nicht in Frage. Zum einen liegt sie immer noch deutlich über dem Bestand 2008 mit 128 Geräten. Der Rückgang im genannten Zeitraum kann viele Ursachen jenseits der Vergnügungssteuer haben, etwa das "Kneipensterben", Veränderungen im Publikumstypus durch das Rauchverbot, die Tendenz zur Veränderung der Kneipenszene von "klassischen" Thekenkneipen zu bistroähnlichen Gaststätten. Diese Veränderungen in der Gaststättenbranche sind viel wahrscheinlichere Ursachen des leichten Rückgangs der Geldspielgeräte außerhalb von Spielhallen als die Vergnügungssteuer.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.9.2013 ‑ 14 A 1903/13 ‑, NRWE, Rn. 21 f.
Im Übrigen trägt schon der Hinweis im Urteil auf die Möglichkeit der Abwälzung der erhöhten Steuer die Annahme, die Steuer sei nicht erdrosselnd. Es ist nämlich nicht erkennbar, warum ‑ sollten keine auskömmlichen Einnahmen erzielt werden ‑ nicht durch Einsatz von Geräten mit höherem durchschnittlichem Kasseninhalt nach § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Spielverordnung (SpielVO) die Preise erhöht werden.
Vgl. zu dieser Möglichkeit BVerwG, Urteil vom 14.10.2015 ‑ 9 C 22.14 ‑,NVwZ, 2016, 529, Rn. 23; OVG NRW, Urteil vom 24.7.2014 ‑ 14 A 692/13 ‑, NRWE, Rn. 65 ff.
Durch diese Abwälzung der Steuer auf die Spieler kann die Klägerin die wirtschaftliche Belastung der Steuer für sich beseitigen. Die Klägerin behauptet noch nicht einmal, dass sie mit ihren Geräten bereits am Preislimit des § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SpielVO arbeitet und daher die Steuer in dieser Form gar nicht abwälzen könne. Sie behauptet lediglich, es sei "gerichtsbekannt und unstreitig, dass gerade die Spielverordnung jede Möglichkeit zur Preiserhöhung ausschließt". Gerichtsbekannt ist lediglich, dass nach der genannten Vorschrift keine Geräte eingesetzt werden dürfen, die Gewinne nur in solcher Höhe auszahlen, dass bei langfristiger Betrachtung ein höherer Betrag als 20 Euro je Stunde als Kasseninhalt verbleibt. Bis zu dieser Höhe kann also der Preis des Glücksspiels erhöht werden.
Die Rechtssache weist nicht die geltend gemachten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf, weil die aufgeworfenen Fragen auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens mit der erforderlichen Sicherheit beantwortet werden können. Insbesondere ist nicht erkennbar, warum sich aus der Entscheidung
BVerwG, Urteil vom 14.10.2015 ‑ 9 C 22.14 ‑, NVwZ 2016, 529,
Schwierigkeiten im Sinne der genannten Vorschrift ergäben. Im Gegenteil ist durch die Entscheidung im Hinblick auf die angebliche Erdrosselungswirkung klargestellt, dass eine solche mit der Möglichkeit einer Preiserhöhung ausgeschlossen werden kann.
BVerwG, Urteil vom 14.10.2015 ‑ 9 C 22.14 ‑, NVwZ 2016, 529, Rn. 22 f.
Auch die Frage der Notwendigkeit der Einräumung einer Übergangsfrist begründet keine zur Zulassung führenden Schwierigkeiten. Das Verwaltungsgericht hat dies geprüft, aber die Notwendigkeit unzumutbarer zeitaufwendiger und kapitalintensiver Umstellungen des Betriebsablaufs verneint. Der bloße Hinweis, es seien Ermittlungen notwendig, die "das Gericht erster Instanz trotz ausdrücklichen Vortrags nicht durchgeführt" habe, genügt dem Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht. Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts im Zulassungsverfahren, sich nicht näher bezeichneten Vortrag der Klägerin, der Anlass zu nicht näher bezeichneten Ermittlungen geben soll, aus der Akte zusammenzusuchen.
Der geltend gemachte Zulassungsgrund grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist ebenfalls nicht hinreichend dargelegt. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift hat eine Rechtssache nur, wenn sie eine bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die sich in dem erstrebten Berufungsverfahren stellen würde und die im Interesse der einheitlichen Auslegung und Anwendung oder der Fortentwicklung des Rechts der Klärung bedarf, oder wenn sie eine tatsächliche Frage aufwirft, deren in der Berufungsentscheidung zu erwartende Klärung verallgemeinerungsfähige Auswirkungen hat. Verallgemeinerungsfähige Auswirkungen hat die Klärung einer Tatsachenfrage, wenn sich diese Frage nicht nur in dem zu entscheidenden Fall, sondern darüber hinaus auch noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft stellt. An der Darlegung einer solchen Frage fehlt es. Weder ergibt sich eine solche Frage aus dem dargelegten Umstand, dass die Erdrosselungswirkung der von 4,5 auf 5,5 % des Einsatzes erhöhten Steuer "hier nur an einer sehr schmalen zeitlichen Achse berücksichtigt werden kann", noch aus den zitierten Entscheidungen des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts, die den Einzelfall der ‑ höheren ‑ Vergnügungssteuer in Leipzig aufgrund eines die Verhältnisse in Leipzig aufklärenden betriebswirtschaftlichen Gutachtens beurteilen.
Die Frage der vergnügungssteuerrechtlichen Beurteilung des Einsatzes bei Punktespielgeräten ist nicht klärungsbedürftig, da sie geklärt ist. Der Besteuerungsmaßstab ist mit Rücksicht auf die in der Antragsschrift dargestellten Besonderheiten von Punktespeichergeräten nicht - wie der frühere Stückzahlmaßstab - strukturell ungeeignet als Bemessungsgrundlage. Das wäre nur dann der Fall, wenn zwischen dem durch den Auslesestreifen feststellbaren Einsatz mit den genannten Defiziten und dem wirklichen Spieleraufwand ohne diese Defizite auch über längere Zeiträume hinweg kein zumindest lockerer Zusammenhang mehr bestünde. Das ist zu verneinen. Da die Auswirkungen der genannten Defizite vom zufälligen Spielerverhalten abhängen, das sich statistisch gleich auf alle Punktespeichergeräte verteilt, ist im Durchschnitt von dem durch den Auslesestreifen ermittelten Einsatz trotz der Defizite ein hinreichend sicherer Schluss auf den wirklichen Spieleraufwand möglich.
Vgl. im Einzelnen zur Zulässigkeit des Besteuerungsmaßstabs auch mit Rücksicht auf die Besonderheiten von Geldspielgeräten mit und ohne Punktespeichern BVerwG, Beschluss vom 21.6.2012 ‑ 9 B 15.12 ‑, juris Rn. 5 f.; OVG NRW, Urteil vom 23.6.2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 76 ff.
Das angegriffene Urteil weicht nicht von einer Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte ab. Eine die Berufung eröffnende Divergenz liegt nur vor, wenn die Vorinstanz mit einem die angegriffene Entscheidung tragenden abstrakten Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz einem in der Rechtsprechung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz widerspricht. Das kann nicht festgestellt werden.
Soweit die Klägerin unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs
Urteil vom 7.12.2011 ‑ II R 51/10 ‑
im Hinblick auf die Zulässigkeit des Spieleinsatzmaßstabs eine solche Divergenz geltend macht, ist dies nicht hinreichend dargelegt. Die Klägerin benennt keinen in dieser Entscheidung aufgestellten entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz, dem das Verwaltungsgericht widersprochen hätte.
Nicht deutlich wird, welchen Zulassungsgrund die Klägerin mit ihren Ausführungen auf S. 13 bis 16 des Schriftsatzes vom 5.4.2016 geltend machen will. Dort zitiert sie zwei Entscheidungen des beschließenden Senats zum Einsatzmaßstab und rügt, dass das Verwaltungsgericht verkannt habe, dass die Satzung hier den Einsatz unter Bezugnahme auf eine Vorschrift der Spielverordnung definiere, die aber lediglich regele, dass nur mit Eurobargeld gespielt werden dürfe. Eine zur Zulassung führende Divergenz ist damit nicht dargelegt. Welchem abstraktem Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz der genannten Entscheidungen das angegriffene Urteil mit einem eigenen entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz widerspricht, ist nicht erkennbar. Sollte in Wirklichkeit der Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils gemeint sein, weil das Verwaltungsgericht als Steuermaßstab den Spieleinsatz im Sinne der Spielverordnung annimmt, obwohl § 7 Abs. 1 Satz 2 der Vergnügungssteuersatzung der Beklagten vom 29.11.2004 i.d.F. der Änderungssatzung vom 1.12.2014 (VS) den Einsatz definiert als "die nach § 13 (1) Nr. 8 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung ‑ SpielV) mit jeder Auslesung eines Geldspielgerätes durch eine Kontrolleinrichtung zu dokumentierende Summe der Einsätze", so liegt der Zulassungsgrund nicht vor.
Richtig ist, dass die ab dem 11.11.2014 gültige Spielverordnung in § 13 Nr. 8 regelt, dass der Spielbetrieb nur mit auf Euro lautenden Münzen und Banknoten und nur unmittelbar am Spielgerät erfolgen darf. Diese Fassung galt also bereits im Zeitpunkt der Änderungssatzung vom 1.12.2014. Bis zum 10.11.2014 regelte § 13 Abs. 1 Nr. 8 der Spielverordnung: "Das Spielgerät beinhaltet eine Kontrolleinrichtung, die sämtliche Einsätze, Gewinne und den Kasseninhalt zeitgerecht, unmittelbar und auslesbar erfasst. Die Kontrolleinrichtung gewährleistet die in den Nummern 1 bis 5 Satz 1 aufgeführten Begrenzungen." Daraus ergibt sich, dass die Bezugnahme in § 7 Abs. 1 Satz 2 VS auf die Spielverordnung diese in der bis zum 10.11.2014 geltenden Fassung meint. Das erschließt sich nicht nur aus dem Text der genannten Fassungen der Spielverordnung, denn nur die Bezugnahme auf die bis zum 10.11.2014 geltenden Fassung ergibt für die Definition des Einsatzes einen Sinn. Das ergibt sich aber auch schon aus dem Bezugnahmetext, denn es wird mit dem Klammertext "(1)" auf Absatz 1 des § 13 der Spielverordnung Bezug genommen. § 13 der Spielverordnung in der Fassung ab dem 11.11.2014 hat nämlich keine Absätze mehr.
Davon ausgehend erweist sich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, Steuermaßstab sei der Spieleinsatz, als richtig. Aus den Hinweisen der Klägerin auf die fehlende Definition des Einsatzes und dem unterschiedlichen Sprachgebrauch der Hersteller zur Bezeichnung des Einsatzes auf den Auslesestreifen der Kontrolleinrichtung ergibt sich ebenfalls kein Zulassungsgrund. Der Begriff "Einsatz" ist ein ‑ möglicherweise auslegungsbedürftiger ‑ Rechtsbegriff der Spielverordnung. Nur dieser Rechtsbegriff ist von der Vergnügungssteuersatzung gemeint. Wie in den Auslesestreifen dieser ‑ zeitgerecht, unmittelbar und auslesbar zu erfassende ‑ Einsatz bezeichnet wird, ist unerheblich.
Der Zulassungsgrund eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann, (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) ist nicht hinreichend dargelegt. Insoweit wird der Verfahrensmangel unterbliebener Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) durch Beweiserhebung geltend gemacht. Es wird aber nicht dargelegt, welche konkrete Ermittlungsmaßnahme sich dem Verwaltungsgericht auf der Grundlage seiner Rechtsaufassung hätte aufdrängen müssen bzw. welcher Beweisantrag gestellt und übergangen worden sein soll.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SpielVO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Spielverordnung
§ 13 (1) Nr. 8 der Verordnung
§ 13 Abs. 1 Nr. 8 der Spielverordnung
§ 13 der Spielverordnung Bezug genommen. § 13 der Spielverordnung
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 38
NVwZ 2016, 529,

13
NVwZ 2016, 529
9 B 16.11
14 A 597/09
14 A 1903/13
9 C 22.14
14 A 692/13
9 B 15.12
II R 51/10