Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-06-09, Aktenzeichen 6 A 501/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0609.6A501.15.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf eine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts in Bezug auf die Besetzung der Leitung der Autobahnpolizeiwache I. hat. Die Entscheidung, PHK L. auf den streitigen Dienstposten umzusetzen, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Es könne dahinstehen, ob der im personalwirtschaftlichen Ermessen stehende reine Dienstpostenwechsel hier lediglich durch den Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung, das Erfordernis der sachlichen Rechtfertigung sowie die Gebote der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit begrenzt sei oder ob sich der Dienstherr bindend für ein an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG orientiertes Auswahlverfahren entschieden habe. Eine solche bindende Entscheidung für eine Auswahl nach dem Grundsatz der Bestenauslese lasse sich dem Text der Interessenabfrage nicht eindeutig entnehmen. Aber selbst wenn man eine solche annehmen sollte, sei die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Das beklagte Land halte sich noch im Rahmen seines Ermessens, wenn es die beiden mit 3 Punkten im Gesamturteil bewerteten Bewerber (Kläger: viermal 3 Punkte und viermal 4 Punkte; PHK L. : siebenmal 3 Punkte und einmal 4 Punkte) als im Wesentlichen gleich beurteilt angesehen und deswegen seine Auswahlentscheidung zusätzlich auf das Ergebnis des Auswahlgesprächs gestützt habe. Die Auswahlentscheidung sei auch nicht rechtsfehlerhaft, weil das beklagte Land das am 6. Februar 2012 begonnene Auswahlverfahren abgebrochen und am 20. März 2012 ein neues Auswahlverfahren mit geänderten Anforderungen begonnen habe. Der erforderliche sachliche Grund für den Abbruch des vorausgegangenen Auswahlverfahrens sei gegeben, weil sowohl der Kläger als auch der weitere Bewerber, PHK E. , nicht das formale Kriterium der fünfjährigen, aktuellen Führungserfahrung erfüllt hätten.
Die gegen diese Entscheidung des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen begründen keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger keine neue Auswahlentscheidung in Bezug auf die Besetzung der Leitung der Autobahnpolizeiwache I. verlangen kann.
Der streitgegenständliche Dienstposten eines „Wachleiters in der Direktion V / VI 3 / APW I. “ war im Rahmen einer reinen Umsetzung vorzunehmen. Ausweislich der Funktionsbewertung handelte es sich um einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 BBesO; als formelle Voraussetzung war die „hausinterne“ Interessenabfrage vom 20. März 2012 auf Polizeivollzugsbeamte der Besoldungsgruppe A 12 BBesO beschränkt.
In seinem Urteil vom 19. November 2015 (2 A 6.13) hat das Bundesverwaltungsgericht betont, dass sich der unterlegene Bewerber in einem solchen Fall der Auswahl für einen im Wege der ämtergleichen Umsetzung zu besetzenden Dienstposten (Umsetzungskonkurrenz) grundsätzlich weder unmittelbar noch als Vorwirkung auf die Verfahrensgarantien eines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen kann. Denn bei einer solchen Umsetzung steht nicht die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes oder eine dies vorwegnehmende (etwa bei der Vergabe sog. Beförderungsdienstposten) Entscheidung in Rede. Eine Umsetzung ist eine innerorganisationsrechtliche Maßnahme, die die Individualsphäre des Beamten grundsätzlich nicht berührt. Sie kann auf jeden sachlichen organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund gestützt werden und allein im öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung erfolgen. Mit Blick auf diesen Rechtscharakter unterfällt auch eine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um eine ämtergleiche Umsetzung grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG und ist grundsätzlich auch nicht an die hierzu in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstäbe gebunden.
Vgl. Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6.13 –,
juris, Rn. 18 ff.
Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der Dienstherr „freiwillig“ den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe des Dienstpostens unterworfen hat. Ob eine solche, nur ausnahmsweise anzunehmende Sondersituation gegeben ist, muss durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung der Stellenausschreibung ermittelt werden. Gegen eine Unterwerfung unter die Anforderungen der Bestenauslese spricht es, wenn nach der Ausschreibung ausdrücklich nur ämter- bzw. entgeltgruppengleiche Bewerber berücksichtigt werden und damit Beförderungsbewerbungen ausdrücklich ausgeschlossen sind bzw. eine „förderliche“ Umsetzung nicht vorgesehen ist. Auch die Bezeichnung einer Ausschreibung als „Interessenfeststellung“ kann verdeutlichen, dass es nicht um eine den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG unterliegende Vergabe eines höherwertigen Amtes oder Beförderungsdienstpostens geht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015, a.a.O., Rn. 21 ff.
Liegt die Auswahlentscheidung im Falle einer Umsetzungskonkurrenz außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 33 Abs. 2 GG, kann die Ermessensentscheidung des Dienstherrn nur darauf überprüft werden, ob sie maßgebend durch einen Ermessensmissbrauch geprägt ist. Dies kommt etwa bei einer Verletzung der Fürsorgepflicht oder Nichteinhaltung einer Zusage in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015, a.a.O., Rn. 18, 25.
In Anwendung dieser Grundsätze ist die streitgegenständliche Auswahlentscheidung lediglich einer Willkürprüfung zu unterziehen, weil sie weder „förderlich“ war, noch eine Ausschreibung mit dem Ziel der Bestenauslese stattgefunden hat, durch die sich der Dienstherr „freiwillig“ den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen hätte.
In diesem Zusammenhang bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, in welchen Fällen nach der oben aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Vergabe des zu besetzenden Dienstpostens „förderlich“ und damit bereits aus diesem Grund mit der Anwendung der Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG verbunden ist. Neben „klassischen“ Beförderungsentscheidungen, bei denen mit der Übertragung des Dienstpostens zugleich auch das entsprechende Beförderungsamt verliehen wird, und Besetzungsentscheidungen in Bezug auf sog. Beförderungsdienstposten, also solche, bei denen dem ausgewählten Beamten die Stelle erst dann endgültig übertragen werden soll, wenn er sich bewährt hat,
vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 25. November 2004– 2 C 17.03 –, juris,
könnten dafür auch solche Dienstposten in Betracht kommen, die in sonstiger Weise „förderlich“ für das berufliche Fortkommen bzw. eine spätere Beförderung sind, etwa weil der Dienstherr regelmäßig die Wahrnehmung bestimmter Aufgabenbereiche bzw. Funktionen im Rahmen späterer Beförderungsentscheidungen besonders berücksichtigt oder sogar voraussetzt.
Für eine solche Sachlage ist hier indessen nichts ersichtlich. Die streitgegenständliche „Interessenabfrage“ hat weder einen Beförderungsdienstposten zum Gegenstand, noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Wahrnehmung des Dienstpostens von maßgeblicher Bedeutung für das weitere berufliche Fortkommen sein könnte.
Das beklagte Land hat die Auswahlentscheidung im Rahmen einer sog. Umsetzungskonkurrenz getroffen. Die Interessenabfrage vom 20. März 2012 hinsichtlich des mit A 12 BBesO bewerteten Dienstpostens erfolgte lediglich „hausintern“ und war auf Polizeivollzugsbeamte, die bereits der Besoldungsgruppe A 12 BBesO angehörten, beschränkt. Sie richtete sich also nicht an sog. Beförderungsbewerber, für die die Übertragung des Dienstpostens mit einer Statusänderung verbunden gewesen wäre. In Abgrenzung zu „förderlichen“ Ausschreibungen ist sie als „Interessenabfrage“ bezeichnet worden. Im gerichtlichen Verfahren hat das beklagte Land zudem mehrfach bekräftigt, dass eine Festlegung auf eine ausschließlich leistungsbezogene Auswahl nicht beabsichtigt war.
Dabei überschreitet der Dienstherr nicht das ihm zustehende (weite) organisatorische und personalwirtschaftliche Ermessen, wenn er im Rahmen einer bloßen Umsetzungsentscheidung – neben anderen Aspekten – auch leistungsbezogene Gesichtspunkte berücksichtigt. Daher steht auch der vom Kläger angeführte Hinweis, dass nach dem Text der Interessenabfrage Frauen bei gleicher Qualifikation bevorzugt berücksichtigt würden, nicht der Annahme entgegen, dass der Dienstposten nicht mit dem Ziel einer ausschließlich leistungsbezogen Vergabe ausgeschrieben worden ist. Ebenso ist nichts dagegen zu erinnern, dass das beklagte Land hier zunächst die Gesamtnoten als leistungsbezogenen Gesichtspunkt herangezogen hat, die Einzelfeststellungen der Beurteilung dann aber nicht – wie dies bei einer Beförderungsauswahl grundsätzlich zu verlangen wäre – weiter ausgeschöpft hat, sondern für die weitere Auswahl unter den im Gesamtergebnis gleich beurteilten Bewerbern auf das Ergebnis von Auswahlgesprächen abgestellt hat.
Nicht durchgreifend ist schließlich der Einwand des Klägers, für den Abbruch des der streitgegenständlichen Interessenabfrage vom 20. März 2012 vorausgegangenen Auswahlverfahrens (Interessenabfrage vom 6. Februar 2012) habe der erforderliche sachliche Grund gefehlt. In Bezug auf den Abbruch dieses Auswahlverfahrens, das ebenfalls nur eine ämtergleiche Umsetzungskonkurrenz zum Gegenstand hatte, hat der Bewerber keinen Anspruch darauf, die behördliche Entscheidung auf Rechtsfehler überprüfen zu lassen. Für eine willkürliche Vorgehensweise ist nichts ersichtlich.
Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 19. November 2015, a.a.O., Rn. 27.
Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe des Klägers gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden. Das ist hier nicht der Fall. Der Kläger beruft sich auf die Unrichtigkeit seiner dienstlichen Beurteilung, legt aber nicht hinreichend dar, worauf diese beruhen soll. Unabhängig davon ist für einen im Rahmen der Umsetzungskonkurrenz allein relevanten Ermessensmissbrauch nichts ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 6.13
2 C 17.03