Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1997-05-12, Aktenzeichen 14 UF 79/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0512.14UF79.97.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger (geb. 20.4.1958) wendet sich mit seiner Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Brühl vom 15.1.1997, durch das eine Abänderungsklage gegen ein Urteil des Amtsgerichts Köln vom 6.11.1990 zurückgewiesen worden ist. Er hat beantragt, den Unterhalt für den Antragsgegner, sein am 20.7.1989 geborenes minderjähriges Kind aus der geschiedenen Ehe mit der gesetzlichen Vertreterin des Kindes, auf 0,- DM herabzusetzen, da er in Deutschland keine Arbeit habe finden können und in der Türkei nur umgerechnet 252,- DM verdiene. Durch das Urteil vom 6.11.1990 war der Kläger verurteilt worden, für das Kind 251,- DM abzüglich 25,- DM Kindergeld zu zahlen. Schon am 15.4.1990 war der Kläger in die Türkei zurückgekehrt. Seit dem 4.3.1994 ist er wiederverheiratet und hat ein weiteres am 18.9.1995 geborenes Kind. Nach den Angaben in der PKH-Erklärung wohnt der Kläger in Istanbul, seine jetzige Ehefrau und das zweite Kind aber in München. In der PKH-Erklärung hat er angegeben, keine Einkünfte zu haben und hinzugefügt: "Momentan saisonbedingt arbeitslos. Finanzielle Unterstützung durch Eltern".
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Die Berufung gegen das am 28.1.1997 zugestellte Urteil ist erst am 1.4.1997 eingelegt worden. Der Kläger beantragt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, da der von seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten unter dem 26.2.1997 übermittelte Auftrag zur Berufungseinlegung bis 28.2.1997 auf dem Postweg verlorengegangen sei. Der erstinstanzliche Anwalt arbeitet mit dem zweitinstanzlichen Anwalt ständig zusammen. Der zweitinstanzliche beim OLG K. zugelassene Anwalt ist in einer Sozietät mit seinen Söhnen tätig, die beim LG K. bzw. LG B. zugelassen sind. Es besteht ein Büro in K. und ein Büro in N. (Bezirk des LG B.). Der zweitinstanzliche Anwalt hat auch seinen Wohnort in N.. Ihn erreicht daher Post zuverlässig dort, was dem erstinstanzlichen Anwalt bekannt war. Der Auftrag zur Berufungseinlegung war an das Büro in N. adressiert.
Der Antragsgegner wendet sich gegen die Gewährung der Wiedereinsetzung.
Der Kläger beantragt weiter Prozeßkostenhilfe zur Durchführung der Berufung mit dem zusätzlichen Antrag, seine Münchener Vertrauensanwälte als Korrespondenzanwälte beizuordnen.

Entscheidungsgründe:
Der Wiedereinsetzungsantrag ist begründet.
Der Kläger war ohne sein Verschulden gehindert, die Berufungsfrist einzuhalten. Er hat glaubhaft gemacht, daß das am 26.2.1997 versandte Schreiben des erstinstanzlichen Anwalts zur Beauftragung des Rechtsmittelanwalts auf dem Postweg verlorengegangen ist. Dies belegt die eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwaltsgehilfin S. W., die das Schreiben am 26.2.1997 zur Post gegeben hat.
Bei Aufgabe zur Post am 26.2.1997 (Mittwoch) konnte sich der erstinstanzliche Anwalt darauf verlassen, daß das Schreiben am 27.2., spätestens (je nach Einwurfzeit) aber am 28.2.1997 beim Empfänger einging, denn die regelmäßige Postlaufzeit zwischen K. und N. beträgt einen Tag und auf diese Postlaufzeit darf sich der Postbenutzer verlassen (BVerfG NJW 1955, 2575). Das gilt auch, wenn die Frist bis zum letzten Tag ausgenutzt wird, denn angesichts der Möglichkeit, die Berufung durch Fax einzulegen, kann der Auftraggeber davon ausgehen, daß der Rechtsmittelanwalt auch dann noch in der Lage ist, das Rechtsmittel rechtzeitig einzulegen (BGH NJW-RR 1995, 825; Büttner, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (1996), § 6 Rn. 19; § 7 Rn. 81 f. m.w.N.).
Da der erstinstanzliche Anwalt und der Rechtsmittelanwalt regelmäßig zusammenarbeiten, konnte der erstinstanzliche Anwalt auch ohne Rückfrage davon ausgehen, daß der zweitinstanzliche Anwalt das Mandat übernehmen werde (BGH NJW 1994, 3102; Büttner, a.a.O., § 7 Rn. 100). Anhaltspunkte für Zweifel an der Mandatübernahme im konkreten Fall (die eine Nachfrage erforderlich machen können) bestehen nicht.
Der Wiedereinsetzung wegen unverschuldeter Fristversäumnis steht schließlich nicht entgegen, daß das Auftragsschreiben nicht an das K.er Büro des Rechtsmittelanwalts gerichtet war. Bei überörtlichen Sozietäten muß das Auftragsschreiben allerdings regelmäßig an das Büro des postulationsfähigen Anwalts geschickt werden, denn dieser ist für alle mit der Prozeßführung verbundenen Handlungen verantwortlich (BGH NJW 1994, 1878; Büttner, a.a.O.; § 5 Rn. 13; § 7 Rn. 14). Es kann nicht darauf vertraut werden, daß eine überörtliche Sozietät so organisiert ist, daß zuverlässig noch am gleichen Tag ein an einem anderen Sozietätsort eingehendes Schreiben durch Telefax an den postulationsfähigen Anwalt an einem anderen Ort übermittelt wird.
Jedenfalls Anwälte, denen bekannt sein muß, welcher Anwalt postulationsfähig ist, handeln schuldhaft, wenn sie die Postulationsfähigkeit nicht berücksichtigen.
Im Streitfall ist aber unwidersprochen vorgetragen, daß es sich bei dem Büro in N. gleichzeitig um den Wohnort des beim OLG K. zugelassenen Anwalts handelt, der dort auch zuverlässig zu erreichen ist, was dem erstinstanzlichen Anwalt, der den Auftrag erteilt hat, bekannt war. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, daß es sich um eine Familiensozietät handelt. Angesichts dieser besonderen Sachlage ist ein der Partei zuzurechnendes Verschulden (§ 85 II ZPO) des erstinstanzlichen Anwalts durch eine Versendung des Auftrags nach N., der unabhängig vom Postverlust zur Verspätung geführt hätte, zu verneinen.
III.
Das Prozeßkostenhilfegesuch für die Berufung ist jedoch zurückzuweisen, da die Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg verspricht (§ 114 ZPO) und ein Korrespondenzanwalt nicht beigeordnet werden kann.
1)
Gegenüber seinen minderjährigen Kindern trifft den Kläger eine verschärfte Unterhaltspflicht. Er kann sich lediglich auf den notwendigen Selbstbehalt berufen und er muß vollschichtig arbeiten und jede Möglichkeit ausschöpfen, wenigstens den Mindestunterhalt der Kinder sicherzustellen (BGH FamRZ 1994, 372 (374). Für seine Leistungsunfähigkeit ist er darlegungs- und beweispflichtig.
Der Abänderungskläger muß außerdem dartun, daß seit der vorangegangenen Entscheidung eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse eingetreten ist (§ 323 I ZPO).
Beide Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.
Schon bei Erlaß des Urteils vom 6.11.1990 lebte der Kläger seit über einem halben Jahr in der Türkei. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, daß er damals in der Türkei bessere Erwerbschancen oder tatsächliche Einkünfte gehabt habe als in der Folgezeit bis heute.
Es ist gerichtsbekannt, daß bei einer Tätigkeit als Reiseleiter, für die die Botschaft der Bundesrepublik in Ankara ein erzielbares Durchschnittseinkommen von 2000,- bis 3000,- DM genannt hat, ein nicht unwesentlicher Teil der Einkünfte auf Trinkgeldern oder sonstigen Nebeneinnahmen beruht, die aus Gehaltsbescheinigungen nicht hervorgehen. Insoweit ist die damalige Selbsteinschätzung des Klägers ein wesentliches Indiz für seine Leistungsfähigkeit.
Es ist nicht ersichtlich, daß sich die Erwerbsmöglichkeiten seit 1990 verschlechtert hätten, zumal der jetzt 39-jährige Kläger in der Zwischenzeit weitere Erfahrungen als Reiseleiter sammeln konnte.
Bei einer verschärften Unterhaltspflicht gegenüber einem minderjährigen Kind genügt es in keinem Fall, nur auf das allgemein schlechte Einkommensniveau oder die hohe Arbeitslosigkeit im Heimatland zu verweisen. Wie in Deutschland sind vielmehr intensive Erwerbsbemühungen im Einzelnen darzulegen. Daran fehlt es im Streitfall auch abgesehen davon, daß schon eine Änderung der Einkommensmöglichkeiten seit dem Urteil von 1990 nicht dargetan ist.
Es ist auch nicht vorgetragen oder sonst erkennbar, ob und in welchem Umfang die Wiederverheiratung und die Geburt des zweiten Kindes die Leistungsfähigkeit so beeinflussen, daß der titulierte Unterhalt an das ersteheliche Kind nicht mehr gezahlt werden kann.
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe kann sich der Kläger nicht auf Leistungsunfähigkeit in bezug auf den zuerkannten Unterhalt, der inzwischen erheblich unter dem Mindestbedarf des inzwischen in die zweite Altersstufe einzuordnenden Beklagten liegt (ab 1.1.1996 450,- DM; tituliert sind nur 251,- DM), berufen. Ebenso fehlt ein anderer leistungsfähiger Verwandter i.S. des § 1603 II 2 BGB.
Die Rechtsverfolgung der Berufung ist daher ohne Aussicht auf Erfolg.
2)
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß eine Beiordnung der Münchener Anwälte des in Istanbul wohnhaften Klägers als Korrespondenzanwälte nicht in Betracht kommt. Es fehlt an der Notwendigkeit ihrer Beiordnung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (vgl. OLG Düsseldorf JurBüro 1993, 485), denn eine schriftliche Information des Berufungsanwalts ist möglich und zumutbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 85 II ZPO
§ 114 ZPO
§ 323 I ZPO
§ 1603 II 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1955, 2575
NJW-RR 1995, 825
NJW 1994,
3102
NJW 1994, 1878
FamRZ 1994,
372