Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-07, Aktenzeichen 33 O 192/16
ECLI: ECLI:DE:LGK:2017:1107.33O192.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten im Zusammenhang mit einer öffentlichen Ausschreibung in Anspruch.
Am 29.01.2016 machte der Beklagte die Vergabe eines Auftrages zur Lieferung von Schneidladungen bekannt und stellte die Vergabeunterlagen (Anlage K 2) auf der e-Vergabe-Plattform des Bundes (www.evergabe-online.de) bereit, wo sie von den jeweiligen Bietern heruntergeladen werden konnten.
Mit Schreiben vom 08.02.2016 bekundete die Klägerin ihr Interesse an dem Auftrag. Gleichzeitig rügte sie diverse Punkte in den Vergabeunterlagen. Wegen der einzelnen Beanstandungen wird auf das Schreiben der Klägerin vom 08.02.2016 (Anlage K 3) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 10.02.2016 (Anlage K 4) bestätigte der Beklagte den Erhalt des Rügeschreibens und kündigte an, die Sachlage rechtlich zu prüfen. Weiter teilte er mit, dass diese Prüfung einige Tage in Anspruch nehmen werde.
Kurz darauf wandte sich die Klägerin an ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten und beauftragte diese mit einer weiteren Überprüfung der Vergabeunterlagen. Nach durchgeführter Überprüfung rügte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 19.02.2016 ergänzend einen Verstoß gegen die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das anwaltliche Schreiben vom 19.02.2016 (Anlage K 5) verwiesen.
Die Beklagte bestätigte auch den Erhalt dieses Schreibens und wies erneut darauf hin, dass die Überprüfung noch etwas Zeit in Anspruch nehme.
Mit Schreiben vom 10.03.2016 (Anlage K 7), auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, nahm der Beklagte inhaltlich zu den gerügten Punkten Stellung und half diesen teilweise ab. Gleichzeitig kündigte er eine Überarbeitung und Präzisierung der Vergabeunterlagen an.
Anfang April 2016 teilte der Beklagte mit, dass er die Vergabeunterlagen nun aktualisiert habe und diese zum Download bereit stehen.
Auch diese aktualisierten Unterlagen beanstandete die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 14.04.2016 (Anlage K 10), auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.
Mit Schreiben vom 08.06.2016 (Anlage K 14) half der Beklagte der Rüge teilweise ab und übersandte daraufhin die nochmals überarbeiteten Vergabeunterlagen.
Auch diese Unterlagen wurden durch die Klägerin mit anwaltlicher Rüge vom 22.06.2016 beanstandet. Wegen der einzelnen Beanstandungen wird auf das Schreiben vom 22.06.2016 (Anlage K 16) verwiesen.
Mit Schreiben vom 08.07.2016 (Anlage K 17), auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, teilte der Beklagte mit, dass er die Rüge in mehreren Punkten für begründet ansehe und ihr insofern abhelfe.
Daraufhin reichte die Klägerin am 10.07.2016 ein Angebot ein. Dabei stellte sie in den Ausführungen zu diesem Angebot zahlreiche Bedingungen und Forderungen auf, die in den Vergabeunterlagen nicht vorgesehen waren. Unter anderem wollte die Klägerin bestimmte Verbote vertraglich vereinbaren und die Nutzungsdauer der Bedienungs- und Lageranleitung einschränken. Zudem sahen die Angebotsausführungen die Vereinbarung einer Vertragsstrafe zu Lasten des Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen zum Angebot der Klägerin vom 10.07.2016 (Anlage B 2) Bezug genommen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.07.2016 (Anlage K 18) forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung auf den 09.08.2016 zum Ausgleich der ihr entstandenen anwaltlichen Kosten in Höhe von 2.054,65 € auf. Diese Forderung wies der Beklagte in der Folge zurück.
Mit Schreiben vom 15.08.2016 (Anlage B 4) teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass ihr der Zuschlag aus formalen Gründen nicht erteilt werden könne. Zur Begründung führte er an, dass das Angebot der Klägerin aufgrund der vorgenommenen Änderungen und Ergänzungen zwingend gem. § 19 Abs. 3 d) EG VOL/A auszuschließen sei. Eine Reaktion auf dieses Schreiben erfolgte nicht.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte habe gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1, 2 GWB verstoßen, da die Vergabeunterlagen – auch in ihrer aktualisierten Form – an etlichen Stellen zu ungenau und intransparent formuliert gewesen seien. Dies belege bereits der Umstand, dass der Beklagte die Unterlagen nach den Rügen der Klägerin mehrfach angepasst und abgeändert habe. Dieser Verstoß sei auch kausal für ihren Schaden, da sie nie einen Rechtsanwalt beauftragt hätte, wenn die Unterlagen von Beginn an vergaberechtskonform gewesen wären.
Die Klägerin behauptet, der für die Berechnung der anwaltlichen Gebühren maßgebliche Gegenstandswert liege bei 432.529,73 €.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.054,65 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. August 2016 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, die Vergaberechtswidrigkeit der (ursprünglichen) Vergabeunterlagen stehe keinesfalls fest. Eine Pflichtverletzung der Beklagten sei durch nichts belegt. Zudem sei das von der Klägerin abgegebene Angebot aufgrund der vorgenommenen Änderungen zwingend von der weiteren Wertung auszuschließen gewesen. Bereits dieser Umstand stehe dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch entgegen. Denn dieser Anspruch stehe nur solchen Bietern zu, die bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag erhalten bzw. eine „echte Chance“ auf den Zuschlag gehabt hätten.
Der Beklagte behauptet, der für die Berechnung der anwaltlichen Gebühren maßgebliche Gegenstandswert liege bei lediglich 288.201,51 €.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 2.054,65 €.
1. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 126 GWB a.F. bzw. § 181 GWB n.F.
Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob das GWB in seiner Fassung bis zum 18. April 2016 (a.F.), oder in der aktuellen Fassung Anwendung findet. Auf diese zwischen den Parteien streitige Frage kommt es letztlich nicht an, da sich die maßgeblichen Vorschriften lediglich in der Nummerierung, nicht jedoch in ihrem Inhalt geändert haben.
Nach § 126 GWB a.F. bzw. § 181 GWB n.F. kann das Unternehmen Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabeverfahren verlangen, wenn der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen hat und das Unternehmen ohne diesen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten, die aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es fehlt bereits an der für den Anspruch erforderlichen „echten Chance“ der Klägerin auf den Zuschlag. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Annahme einer „echten Chance“ hohe Anforderungen zu stellen. In der Entscheidung vom 27.11.2007 (Az.: X ZR 18/07 - juris) führt der BGH hierzu aus: Mit dem Wort "echt" bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass das Angebot besonders qualifizierte Aussichten auf die Zuschlagserteilung hätte haben müssen. […] Dass ein Angebot eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, kann vielmehr erst dann angenommen werden, wenn der Auftraggeber darauf im Rahmen des ihm zustehenden Wertungsspielraums den Zuschlag hätte erteilen dürfen.
Daran fehlt es hier. Das Angebot der Klägerin hatte nie eine „echte Chance“ auf den Zuschlag, sodass der Schadensersatzanspruch aus § 126 GWB a.F. bzw. § 181 GWB n.F. bereits aus diesem Grunde nicht besteht. Denn das Angebot war gem. § 19 Abs. 3 d) EG VOL/A auszuschließen. Nach dieser Vorschrift werden Angebote ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen worden sind. So ist es hier.
In ihrem Angebot vom 10.07.2016 hat die Klägerin diverse Änderungen vorgenommen, beispielsweise das Verbot der Anfertigung und Veröffentlichung von Lichtbildern sowie die Vereinbarung einer Vertragsstrafe. Vor diesem Hintergrund hat der Beklagte dieses Angebot mit Schreiben vom 15.08.2016 zutreffend ausgeschlossen. Hiergegen hat die Klägerin vorgerichtlich auch keine Einwendungen erhoben. Auch im Prozess stellt sie die Berechtigung dieses Ausschlusses nicht substantiiert in Abrede, sondern trägt lediglich pauschal vor, dass bestritten werde, dass das Angebot auszuschließen gewesen sei. Dieses Bestreiten ist vor dem Hintergrund der eindeutigen Regelung des § 19 Abs. 3 d) EG VOL/A und der Tatsache, dass die Änderungen selbst nicht in Abrede gestellt werden, unbeachtlich.
Zu demselben Ergebnis gelangt man im Übrigen auch dann, wenn man – wie die Klägerin – den Begriff der „echten Chance“ weit auslegt. Nach dieser in der Literatur teilweise vertretenen Auffassung (vgl. Dreher/Motzke/Antweiler, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, § 126 Rn. 11) besteht eine „echte Chance" der Bieter bereits dann, wenn sie die formalen Kriterien für die Berücksichtigung ihrer Angebote erfüllen.
Wie ausgeführt, erfüllt das Angebot der Klägerin diese Voraussetzungen gerade nicht, sondern war vielmehr aufgrund des Verstoßes gegen § 19 Abs. 3 d) EG VOL/A nicht berücksichtigungsfähig.
Entgegen den Ausführungen der Klägerin hatte diese auch bei Entdeckung der Ausschreibung keine „echte Chance“ auf den Zuschlag. Ein Abstellen auf diesen Zeitpunkt kommt nicht in Betracht, da ein (potentieller) Bieter zu Beginn einer Ausschreibung allenfalls eine abstrakte Chance auf Berücksichtigung seines – zukünftigen – Angebotes hat. Das Vorliegen einer „echten Chance“ i.S.v. § 126 GWB a.F. bzw. § 181 GWB n.F. kann dagegen erst anhand des konkret abgegebenen Angebots beurteilt werden.
2. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB.
Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob der Beklagte eine Pflicht aus dem zwischen den Parteien entstandenen vorvertraglichen Schuldverhältnis verletzt hat.
Denn dieser Anspruch scheitert jedenfalls an dem Umstand, dass die Klägerin nicht zum geschützten Personenkreis im vorvertraglichen Schuldverhältnis gehört. Ebenso wie ein Anspruch aus § 126 GWB a.F. bzw. § 181 GWB n.F. steht auch ein möglicher Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB nicht jedem Bieter zu, sondern nur solchen, die bestimmte Kriterien erfüllen.
§ 126 GWB a.F. bzw. § 181 GWB n.F. schränkt den Kreis der Anspruchsberechtigten dabei durch das Erfordernis der „echten Chance“ ein.
Diese Begrenzung der Anspruchsberechtigung erfolgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.11.1992, - VIII ZR 170/91; Urteil vom 09.06.2011, - X ZR 143/10, - juris) im Rahmen von §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB dergestalt, dass nur derjenige Bieter Schadensersatzansprüche geltend machen kann, der bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag erhalten hätte. Dies gilt dabei grds. unabhängig davon, ob der Bieter Ersatz des positiven oder – wie hier – lediglich des negativen Interesses verlangt. Denn die nachrangigen Bieter tragen bei der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ohnehin das allgemeine Risiko, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt wird und sie ihre Angebotskosten damit nutzlos aufgewendet haben (Herimann/Zeiss/Summa/Dippel, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 181 Rn. 39).
Ausgehend davon ist die Klägerin vorliegend nicht anspruchsberechtigt, da diese – wie ausgeführt – zwingend von der Wertung auszuschließen war und somit den Zuschlag unter keinen Umständen hätte bekommen können.
Entgegen den Ausführungen der Klägerin ist vorliegend auch keine Ausnahme von den oben dargestellten Grundsätzen angezeigt. Ihr dahingehender Einwand, die Kosten für die Beauftragung ihres Rechtsanwalts wären nicht entstanden, wenn die Vergabeunterlagen von Anfang an vergaberechtskonform gewesen wären, überzeugt nur auf den ersten Blick.
Die Rechtsprechung des BGH stellt letztendlich ein wertendes Korrektiv dar, um die Schadensersatzverpflichtung des Auftraggebers zu beschränken. Eine Ersatzpflicht soll nur solchen Bietern gegenüber bestehen, die sich in erfolgsversprechender Weise am Verfahren beteiligt haben. Dies ist bei der Klägerin aber gerade nicht der Fall. Vielmehr hätte diese – wie ausgeführt – den Zuschlag ohnehin nicht bekommen können. Damit war es für sie letztlich irrelevant, ob die Vergabeunterlagen ordnungsgemäß waren oder nicht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Einschaltung eines Rechtsanwalts zwecks Rüge der Vergabeunterlagen als überflüssig und nicht erforderlich dar. Ein berechtigtes Interesse der Klägerin, auf ordnungsgemäße Unterlagen hinzuwirken, die sie ohnehin nicht wirksam annehmen kann, ist nicht ersichtlich. Durch die Beauftragung ihres Rechtsanwalts hat die Klägerin – unnötigerweise – zusätzliche Kosten produziert, die nicht auf den Beklagten abgewälzt werden können. Dies liegt allein in ihrem Risikobereich. Wenn aber schon die allgemeinen Kosten der Angebotserstellung nicht erstattungsfähig sind, muss dies – jedenfalls in der vorliegenden Konstellation – auch für (überflüssige) sonstige Kosten gelten.
Bei Zugrundelegung der klägerischen Rechtsauffassung hätte auch der Bieter einen Schadensersatzanspruch, der einen (tatsächlich vorhandenen) Vergaberechtsverstoß anwaltlich rügen lässt, sich in der Folge allerdings dazu entscheidet, nicht weiter am Vergabeverfahren teilzunehmen. Dies ist ersichtlich abwegig, da ein Bieter in dieser Konstellation – ebenso wie in der vorliegenden – kein berechtigtes Interesse am Vorliegen vergaberechtskonformer Unterlagen hat. Dies zeigt zugleich, dass bei Ermittlung der anspruchsberechtigten Bieter nicht allein auf die schlichte Kausalität i.S.d. conditio-sine-qua-non Formel abgestellt werden kann. Ein derart weitreichendes Verständnis steht zudem im direkten Widerspruch zu der o.g. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die ersichtlich darauf abzielt, den Kreis der anspruchsberechtigten Personen zu begrenzen.
Vor diesem Hintergrund verzichtet auch der BGH nur in besonderen Ausnahmekonstellationen auf eine Prüfung der Frage, ob der Bieter den Zuschlag hätte erteilt bekommen müssen. Diese Ausnahme greift ein, wenn die Ausschreibung von Anfang an fehlerhaft war und deshalb aufgehoben wird oder wenn die Aufhebung einer Ausschreibung rechtswidrig war. Erforderlich ist dabei stets eine Aufhebung der Ausschreibung. Hintergrund ist die Erwägung, dass es dem Bieter in diesem Fall gerade wegen des Vergaberechtsverstoßes nicht möglich ist, darzulegen und zu beweisen, dass er bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag hätte erhalten müssen (vgl.: Burgi/Dreher/Antweiler, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 181 Rn. 41). Diese Konstellation liegt hier jedoch nicht vor. Das Vergabeverfahren wurde gerade nicht aufgehoben, sondern vielmehr einem anderen Bieter der Zuschlag erteilt.
3. Aus den genannten Gründen folgt der Anspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 97 Abs. 5, 7 GWB.
Voraussetzung dieses Anspruchs ist ebenfalls, dass der Anspruchssteller den Nachweis führt, dass er bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag erhalten hätte (KG, Urteil vom 27.11.2013, - 2 U 174/02, - juris). Daran fehlt es hier.
Der Zinsanspruch teilt als Nebenforderung das Schicksal der unbegründeten Hauptforderung.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Streitwert: 2.054,65 €

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.
Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB
§§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 126 GWB
§ 181 GWB
§ 97 Abs. 1, 2 GWB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 5, 7 GWB

Zitierte Entscheidungen: X ZR 18/07
VIII ZR 170/91
X ZR 143/10
2 U 174/02