Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2013-12-18, Aktenzeichen 2 TaBV 2/13

Tenor:
1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Saarbrücken vom 15.3.2013, Az: 3 BV 78/11, wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Rahmen der nach Rücknahme der Hauptanträge durch die Beteiligte zu 1 während des Verfahrens in erster Instanz jetzt auch in zweiter Instanz nur noch über die Zulässigkeit und Begründetheit der vom Beteiligten zu 2, dem bei der Beteiligten zu 1, einem Unternehmen der saarländischen Metall- und Elektroindustrie, gewählten Betriebsrat, gestellten Wideranträge und damit verbundener Hilfsanträge. Dabei zielen die Anträge und Hilfsanträge des Beteiligten zu 2 auf die Klärung der Zulässigkeit des Einsatzes von Leiharbeitnehmern im Rahmen von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG auf einem konkret bezeichneten Arbeitsplatz bei der Beteiligten zu 1. Darüber hinaus ist zwischen den Beteiligten streitig, ob § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG auf Fälle einer dem Gebot des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zuwider laufenden, nicht nur vorübergehenden Überlassung eines Leiharbeitnehmers zum Einsatz auf einem Dauer-Arbeitsplatz bei dem Entleiher – hier auf dem konkret bezeichneten Arbeitsplatz bei der Beteiligten zu 1 – Anwendung findet. Es ist also streitig, ob bei einem solchen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kraft gesetzlicher Vorgabe bzw. analoger Anwendung über § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG i. V. m. § 9 Nr. 2 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem an die Beteiligte zu 1 vom Verleihunternehmen überlassenen Leiharbeitnehmer und der Beteiligten zu 1 als Entleihunternehmen begründet wird. Ferner soll geklärt werden, ob dem Beteiligten zu 2 in einem solchen Fall im Vorfeld ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen eine beabsichtigte Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers zusteht. Schließlich ist das Ziel des Beteiligten zu 2, klären zu lassen, ob dem inzwischen unstreitig ausgeschiedenen namentlich benannten Leiharbeitnehmer im Rahmen einer Betriebsratswahl bei der Beteiligten zu 1 passives Wahlrecht zusteht.
Ausgangspunkt des Beschlussverfahrens war die Beschäftigung des Zeitarbeitnehmers M. von der Firma R. S. GmbH im Betrieb der Beteiligten zu 1 im Zeitraum 12.12.2011 bis 16.06.2012, zu dessen Beschäftigung die Beteiligte zu 1 ein Ersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG beim Arbeitsgericht eingeleitet hatte. Hierzu gab es zunächst eine interne Stellenausschreibung vom 25.11.2011 (vgl. Bl. 15 d. A.). Es folgte am 05.12.2011 der Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Beschäftigung von Leiharbeitnehmern gemäß § 99 BetrVG, bezogen auf Herrn M. zunächst für den Zeitraum 12.12.2011 bis 31.12.2011 (vgl. Bl. 12 d. A.). Der Beteiligte zu 2 verweigerte unter dem 08.12.2011 die Zustimmung (vgl. Bl. 18 d. A.). Zuvor wurde schon unter dem 07.12.2011 von Seiten der Beteiligten zu 1 ein Antrag auf Zustimmung zur Verlängerung der Beschäftigung für den Zeitraum 01.01.2012 bis 30.06.2012 beim Beteiligten zu 2 gestellt (vgl. Bl.16 d. A.). Hierzu verweigerte der Beteiligte zu 2 unter dem 08.12.2011 ebenfalls seine Zustimmung (vgl. Bl. 19 d. A.) unter Hinweis auf eine interne Mitteilung des Betriebsrats an die Beteiligte zu 1 vom gleichen Tag (vgl. Bl. 20 d. A.). Die Beteiligte zu 1 hörte am 12.12.2011 den Beteiligten zu 2 zur vorläufigen Durchführung der Einstellung nach § 100 BetrVG an (vgl. Bl. 21 – 22 d. A.). Sie wies dabei darauf hin, dass in der Elementfertigung ein kritisch hoher Lieferrückstand nach Kundenwunsch (Eigenfertigung) von aktuellen 1.045.133,00 EUR bestünde. Zudem läge ein deutlich gestiegener Auftragseingang im 4. Quartal mit 17,56 % gegenüber dem 4. Quartal 2010 vor. M. sei als Ersatz für den am 23.11.2011 ausgeschiedenen Leiharbeitnehmer K. im 4/3-Schichtenmodell vorgesehen. In seiner Stellungnahme vom 14.12.2011 wies der Beteiligte zu 2 darauf hin, dass M. in einem Schichtmodell integriert werde, das zeitlich nicht befristet sei. Der Arbeitsplatz sei also nicht als vorübergehend zu erachten. Im Übrigen werde die Dringlichkeit des Einsatzes bestritten.
Der in Rede stehende Arbeitsplatz in der Linie 1 der Abteilung Elementfertigung wird spätestens seit dem 01.01.2010 unbefristet und durchgehend in einem 4-Schicht-System gefahren. Dabei muss der Arbeitsplatz, auf dem Herr M. mit der Tätigkeit des Ultraschallschweißens befasst war, für die Aufrechterhaltung der Produktion in der Elementfertigung stets besetzt sein. Die Produktion durchläuft dabei zunächst den Arbeitsschritt des Zuschneidens des Rohmaterials auf einer Umrollmaschine. Sodann erfolgt Weiterverarbeitung auf der Faltmaschine. Hierauf folgt der Arbeitsschritt „Ultraschallschweißen / MP trennen“. Weiter geht es mit der Montage sowie dem Kleben bis hin zu Verpackung und Versand (vgl. Darstellung im Beschluss des Arbeitsgerichts auf Seite 3 im 2. Absatz – Bl. 130 d. A.).
Auf dem konkreten Arbeitsplatz in der Abteilung Elementfertigung war zunächst bis 23.11.2011 Herr K. als Leiharbeitnehmer eingesetzt (vgl. Antrag Schriftsatz in 1. Instanz auf Seite 5 Abs. 2 – Bl. 5 d. A.). Im Zeitraum 01.12.2011 bis 16.06.2012 war Herr M. als Leiharbeitnehmer dort tätig. Mit Zustimmung des Beteiligten zu 2 auf entsprechenden Antrag der Beteiligten zu 1 (vgl. Bl. 93 d. A. = Bl. 102 d. A.) war dann ab dem 18.06.2012 bis mindestens 05.10.2012 Herr L. als Leiharbeitnehmer von der Firma L. beschäftigt. Entsprechend der Inhalte der Anhörungsschreiben nach § 99 BetrVG zur Beschäftigung der beiden letztgenannten Leiharbeitnehmer war eine Vergütung nach E 01 ERA (Entgelt Rahmenabkommen für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes) vorgesehen.
Bei der Beklagten existierte auch eine Betriebsvereinbarung bezüglich der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern vom 15.12.2011 (vgl. Blatt 115 – 118 d. A. = Bl. 124 –127 d. A.). In dieser Betriebsvereinbarung waren unter anderem folgende Regelungen enthalten:
§ 3 Maximalzahl der Leiharbeitnehmer
Die H. verpflichtet sich, eine maximale Kopfzahl von Leiharbeitnehmern einzusetzen. Die maximale Kopfzahl beträgt:
Zeitraum
maximaleLeiharbeitnehmerkopfzahl
Urlaubszeit
60
Restzeit
30
Die Urlaubszeit ist definiert als Zeitraum vom Beginn der Osterferien bis zum Ende der Herbstferien im Saarland.Eine Überschreitung der maximalen Leiharbeitnehmerkopfzahl ist ausgeschlossen. ….….
§ 6 Maximale Überlassungsdauer / Übernahme von Leiharbeitnehmern
Die maximal zulässige individuelle Überlassungsdauer eines Leiharbeitnehmers beträgt innerhalb von einer Rahmenfrist von maximal 18 Monaten 12 Monate. Die Rahmenfrist beginnt frühestens am 30.06.2011. Soll der Leiharbeitnehmer darüber hinaus weiter beschäftigt werden, wird er befristet oder unbefristet bei H. eingestellt.…
§ 8 Inkrafttreten und Kündigung
Diese Betriebsvereinbarung tritt zu Beginn des Monats nach Unterzeichnung in Kraft und kann von jeder Partei mit einer Frist von einer Woche zum Monatsende gekündigt werden. Die Nachwirkung ist ausgeschlossen.…
Mit Schreiben vom 25.02.2013 kündigte der Beteiligte zu 2 diese Betriebsvereinbarung zum Ablauf des 28.02.2013 auf (vgl. Vortrag im Schriftsatz der Beteiligten-zu-2-Vertretung vom 14.03.2013 – Bl. 113 d. A. = Bl. 122 d. A.).
In 1. Instanz hat die Beteiligte zu 1 bis zur Rücknahme ihrer Hauptanträge am 19.12.2012 (vgl. Bl. 81 d. A.) im Wesentlichen die Ansicht vertreten, der Beteiligte zu 2 habe seine Zustimmung zur Beschäftigung von Herrn M. nach § 99 Abs. 2 BetrVG nicht ordnungsgemäß verweigert. Es läge nur eine pauschale Ablehnung ohne substantiierte Begründung vor, weil insbesondere kein Ablehnungsgrund nach den Nummern 1 – 6 in § 99 Abs. 2 BetrVG gegeben sei.
Hinsichtlich der vom Beteiligten zu 2 verfolgten Wideranträge und Hilfswideranträge hat die Beteiligte zu 1 ihre Auffassung dargelegt, wonach den Anträgen bereits das notwendige Rechtsschutzbedürfnis fehle, weil es um die Klärung abstrakter Rechtsfragen gehe. Der abschließende Charakter des Anhörungsverfahrens führe dazu, dass die Klärung derselben Rechtsfrage für zeitlich vorgelagerte Sachverhalte die 1-Wochenfrist nach § 99 Abs. 1 BetrVG torpediere. Die Wideranträge seien aber auch unbegründet, weil gerade kein Dauereinsatz von Leiharbeitnehmern vorliege. Es handele sich dabei auch nicht um einen Dauerarbeitsplatz. Vielmehr sei Anlass für den Einsatz ein Lieferrückstand im Bereich der Elementfertigung gewesen.
Die Beteiligte zu 1 hat zuletzt in 1. Instanz beantragt,
sämtliche Wideranträge sowie die hilfsweise gestellten Wideranträge zurückzuweisen
Der Beteiligte zu 2 hat abschließend in 1. Instanz beantragt:
1. Der Antragstellerin wird aufgegeben, die Eingruppierung von Arbeitnehmern, die auf dem Arbeitsplatz von Herrn M. beschäftigt werden, auch wenn die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer erfolgen soll, nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, vorzunehmen, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dieser Eingruppierung zu beantragen und im Verweigerungsfall nicht das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen.
2. hilfsweise zu 1.:
Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin verpflichtet ist, Arbeitnehmer, die auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. beschäftigt werden, auch wenn die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer erfolgen soll, nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, einzugruppieren, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dieser Eingruppierung zu beantragen und im Verweigerungsfall das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen.
3. hilfsweise zu 2.:
Der Antragstellerin wird aufgegeben, die Eingruppierung von Arbeitnehmern, die auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. beschäftigt werden, auch wenn die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer erfolgen soll, nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, vorzunehmen, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dieser Eingruppierung zu beantragen und im Verweigerungsfall das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, es sei denn, dass der Leiharbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.
4. hilfsweise zu 3.:
Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin verpflichtet ist, Arbeitnehmer, die auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. beschäftigt werden, auch wenn die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer erfolgen soll, nach dem im 4. Absatz Entgeltrahmenabkommen (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, einzugruppieren, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dieser Eingruppierung zu beantragen und im Verweigerungsfall das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, es sei denn, dass der Leiharbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.
5. hilfsweise zu 4.:
Der Antragstellerin wird aufgegeben, die Eingruppierung von Arbeitnehmern, die auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. beschäftigt werden, auch wenn die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer erfolgen soll, nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie für das Saarland vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, vorzunehmen, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dieser Eingruppierung zu beantragen und im Verweigerungsfall das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, es sei denn, dass der Leiharbeitnehmer im Anschluss an eine Ausbildung oder an ein Studium, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder zur Erprobung beschäftigt wird oder die Beschäftigung aus in der Person des Leiharbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist.
6. hilfsweise zu 5.:
Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin verpflichtet ist, Arbeitnehmer, die auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. beschäftigt werden, auch wenn die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer erfolgen soll, nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie für das Saarland vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, einzugruppieren, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu beantragen und im Verweigerungsfall das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, es sei denn, dass der Leiharbeitnehmer im Anschluss an eine Ausbildung oder an ein Studium, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder zur Erprobung beschäftigt wird oder die Beschäftigung aus in der Person des Leiharbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist.
7. Es wird festgestellt, dass der Beteiligte zu 2 bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. berechtigt ist, seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG i. V. m. § 1 Abs.1 S. 2 AÜG zu verweigern.
8. hilfsweise zu 7.:
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte zu 2 bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. berechtigt ist, seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG i. V. m. § 1 Abs.1 S. 2 AÜG zu verweigern, es sei denn, dass der Leiharbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.
9. hilfsweise zu 8.:
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte zu 2 bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. berechtigt ist, seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG i. V. m. § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG zu verweigern, es sei denn, dass der Leiharbeitnehmer im Anschluss an eine Ausbildung oder an ein Studium, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder zur Erprobung beschäftigt ist oder die Beschäftigung aus in der Person des Leiharbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist.
10. Es wird festgestellt, dass Herr M. im Betrieb der Beteiligten zu 1 zum Betriebsrat wählbar ist.
11. hilfsweise zu 10.:
Der Beteiligten zu 1 wird aufgegeben, den Beteiligten zu 2 über den Arbeitsvertrag zwischen der Beteiligten zu 1 und Herrn M. zu unterrichten.
Der Beteiligte zu 1 hat in 1. Instanz zur Begründung seiner Ansicht, die Wideranträge seien zulässig, ausgeführt, dass das besondere Feststellungsinteresse deshalb gegeben sei, weil trotz der zur Entscheidung gestellten abstrakten Rechtsfrage abzusehen sei, dass auch in Zukunft diese Rechtsfrage zwischen den Beteiligten wieder von Belang sein werde. Die erforderliche Konnexität nach § 33 ZPO sei mit den ursprünglich gestellten Anträgen der Beteiligten zu 1 gegeben.
Die Wideranträge seien nach der in 1. Instanz von der Beteiligten zu 1 geäußerten Überzeugung auch begründet. Es sei nämlich ein Arbeitsverhältnis zwischen Herrn M. als Leiharbeitnehmer und der Beteiligten zu 1 als Entleiher entstanden wegen des Verstoßes des Verleihers, der Fa. R. S. GmbH, gegen das Verbot der nicht-vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Bei dem Arbeitsplatz in der Linie 1 der Abteilung Elementfertigung handele es sich um einen Dauerarbeitsplatz. Es komme daher durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen zur Verdrängung der Stammbelegschaft. Gemäß Art. 5 Abs. 5 der RL 2008/104/EG sei daher der Einsatz eines Leiharbeitnehmers auf einem Dauerarbeitsplatz unzulässig. Dies gelte auch dann, wenn jeweils nur ein befristeter Einsatz des einzelnen Leiharbeitnehmers oder aber mehrerer Leiharbeitnehmer hintereinander erfolge. Dies müsse sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des Wortes „vorübergehend“ problemlos wegen der sprachlichen Offenheit ableiten lassen. Der Begriff des Dauerarbeitsplatzes lasse sich unter Heranziehung von § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG definieren. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses müsse mit einiger Sicherheit zu erwarten sein, dass für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers über das Vertragsende hinaus kein Bedarf mehr bestehe. Dieser für Befristungen herangezogene Prognosegedanke sei auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Planung des Einsatzes eines Leiharbeitnehmers anzuwenden. Das Ergebnis der Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n. F. sei durch richtlinienkonformer Auslegung zu ermitteln unter Heranziehung der Betrachtung, dass § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zunächst sanktionslos formuliert ist. Nach Meinung des Beteiligten zu 2 könne daher analog § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG angewendet werden.
Der die Wideranträge des Beteiligten zu 1 insgesamt abweisende Beschluss des Arbeitsgerichts stützt sich im Wesentlichen auf folgende Gesichtspunkte:
1. Das Arbeitsgericht geht zunächst davon aus, dass die Wideranträge bereits unzulässig seien. Zwar seien die grundsätzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 33 ZPO, d. h. insbesondere die Konnexität zwischen Anträgen und Wideranträgen, mit Blick auf die ursprüngliche Situation von Anträgen und Wideranträgen noch zu bejahen. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen werden. Allerdings sei das Rechtsschutzbedürfnis für die Wideranträge nicht gegeben, da dem Beteiligten zu 2 mit den Instrumentarien der §§ 99 – 101 BetrVG Möglichkeiten an die Hand gegeben seien, im Wiederholungsfall einer nach dem Rechtsstandpunkt des Beteiligten zu 2 unzulässigen Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen begegnen zu können. Es sei nicht Aufgabe des Arbeitsgerichts, gerichtliche Rechtsgutachten zu erstellen für abstrakte Fragen losgelöst von einem konkreten Anlass. Ob hier eine Ausnahme vorliege mit Blick auf ein materielles Interesse der Betriebsparteien an gerichtlicher Klärung der strittigen Rechtsfrage sei nicht klärungsbedürftig. Es fehle insoweit an einem konkreten Arbeitsplatzbezug. Zwar seien die Wideranträge selbst personalisiert und konkret formuliert. Die vorbehaltlose Zustimmung durch den Beteiligten zu 2 zur Einstellung von Herrn L. als Nachfolger des Herrn M. auf demselben Arbeitsplatz dokumentiere aber, dass gerade kein Interesse des Beteiligten zu 2 an abschließender Klärung der Fragen bezüglich des konkreten Arbeitsplatzes zu erkennen sei. Ansonsten hätte sich der Beteiligte zu 2 für den Weg entschieden, der zu einem Zustimmungsersetzungsverfahren geführt hätte. Der Beteiligte zu 2 verhalte sich insoweit widersprüchlich. Um einer sich ansonsten abzeichnenden Aushebelung der kurzen Fristen des § 99 BetrVG vorzubeugen, sei deshalb eine restriktive Handhabung geboten.
Jedenfalls fehle das Rechtsschutzbedürfnis für die Anträge aus dem Schriftsatz vom 31.01.2013 bezüglich der Frage der Wählbarkeit von Herrn M. Es liege nämlich eine dauerhafte Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn M. vor, die auch vom Arbeitnehmer selbst nicht angegriffen worden sei. Von einer nur zeitlichen Unterbrechung der tatsächlichen Beschäftigung könne nicht ausgegangen werden. Unabhängig von der Frage des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher sei hier eine faktische Rückkehr des Arbeitnehmers M. gerade nicht ersichtlich. Diese Frage könne lediglich bezüglich des Nachfolgers auf dem Arbeitsplatz von Herrn M. gegebenenfalls anders zu beurteilen sein. Ein entsprechender Antrag sei aber nicht gestellt.
2. Die Wideranträge sind nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinem Beschluss auch insgesamt unbegründet, da sie im Kern von der Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem als Leiharbeitnehmer auf dem fraglichen Arbeitsplatz in der Linie 1 der Abteilung Elementfertigung eingesetzten Mitarbeiter M. und der Beteiligten zu 1 als Entleiherbetrieb ausgehen, ein solches Arbeitsverhältnis jedoch auch unter richtlinienkonformer Auslegung der Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht zu Stande gekommen ist.
Auch bei der Annahme des Vorliegens einer unzulässigen Dauerüberlassung gebe es nämlich keine inhaltliche Berechtigung der Wideranträge. Voraussetzung für die Begründetheit dieser Anträge sei es nämlich, dass eine Sanktion existent sei mit dem Inhalt der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer bei Verstoß gegen das Verbot der dauerhaften Überlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Eine solche Sanktion ist jedoch vom Gesetz als Folge zunächst so nicht vorgesehen. Auch sei eine richtlinienkonforme Auslegung in diesem Sinne nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts nicht möglich.
Es liege allerdings kein Verstoß gegen das Gebot der nur vorübergehenden Beschäftigung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vor. Die in diesem Zusammenhang zu klärenden Rechtsfragen seien sowohl in Literatur als von der Rechtsprechung derzeit umstritten. Teilweise werde – wie auch vom Beteiligten zu 2 – die Auffassung vertreten, dass eine richtlinienkonformer Auslegung der Vorschrift des § 1 AÜG dazu führen müsse, dass die besagte Bindung als Sanktionswirkung bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen entstehe. In diesem Falle wäre auch vorliegend von der Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Beteiligten zu 1 und dem jeweils auf dem fraglichen Arbeitsplatz beschäftigten Leiharbeitnehmer die Folge. Andere Stimmen verneinen dies. Im Folgenden setzt sich das Arbeitsgericht in dem Beschluss mit Entscheidungen des LAG Berlin-Brandenburg vom 19.12.2012 (Az.: 4 TaBV 1163/12 in LAGE § 99 BetrVG 2001 Nr.17 – Rn 34, 36-37, 41-42 bei juris – Rechtsbeschwerdeverfahren beim BAG mit dem Az.: 7 ABR 8/13) und 09.01.2013 (Az.: 24 TaBV 1869/12 – in juris – Rechtsbeschwerdeverfahren beim BAG mit dem Az.: 7 ABR 17/13) sowie des LAG Düsseldorf vom 02.10.2012 (Az.: 17 TaBV 38/12 in LAGE § 1 AÜG Nr.5 – Rn 43 ff bei juris – Rechtsbeschwerdeverfahren beim BAG mit dem Az.: 7 ABR 83/12) auseinander. Insoweit wird auf die Ausführungen im Urteil unter 2.1.1 – 2.1.3 (S. 13 – 15 des Urteils – Bl. 140 – 142 d. A.) vollinhaltlich verwiesen. Für die weitere Bearbeitung der in Rede stehenden Fragen schließt sich das Gericht den Argumentationen derjenigen Landesarbeitsgerichte an, die die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiherbetrieb bei einer über die Grenzen des in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG enthaltenen Begriffs „vorübergehend“ hinausgehenden Überlassung des Leiharbeitnehmers ablehnen. Nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts mag zwar die Richtlinie im Kern eine Eindämmung der Leiharbeit und den Schutz vor institutionellen Rechtsmissbrauch zum Ziel haben. Jedoch lassen bereits Wortlaut und Entstehungsgeschichte der bundesdeutschen Norm erkennen, dass eine Einschränkung in dem vom Beteiligten zu 2 verstandenen Sinne gerade nicht gewollt gewesen sei. Daher sei es durchaus zulässig, eine dauerhafte Besetzung des Arbeitsplatzes von Herrn M. mit wechselnden Leiharbeitnehmern vorzunehmen. Von der Auslegung her anhand des Wortlauts seien zunächst beide Auffassungen, sowohl diejenige der Beteiligten zu 1 wie auch diejenigen des Beteiligten zu 2, im Ergebnis möglich. Nach Sinn und Zweck der Norm sei allerdings die Auffassung des Beteiligten zu 2 mit einer zu weit reichenden Einschränkung der Arbeitgeberdisposition verbunden. Der Arbeitgeber verliere die Möglichkeit der flexiblen betriebsinternen Verteilung unabhängig von der Abgrenzung „Dauerarbeitsplatz“ zu „vorübergehendem Bedarf“. Es sei deshalb ohne Belang, ob ein punktuell auftretender Mehrbedarf an einem konkreten Arbeitsplatz existiere oder ob es sich um einen Mehrbedarf bezogen auf die globale Arbeitsmenge handele. Nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts könne kein Argument für die Auffassung des Beteiligten zu 2 abgeleitet werden aus der Bezugnahme auf die Grundbefristung nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG. § 14 TzBfG sei nämlich eine Sondernorm für Befristungen. Mit dem LAG Düsseldorf geht daher auch das Arbeitsgericht davon aus, dass § 14 TzBfG im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Wäre nämlich die Erforderlichkeit eines Grundes gewollt gewesen, hätte dies der Gesetzgeber auch so formuliert in § 1 AÜG. Es handelt sich nämlich bei § 14 TzBfG und § 1 AÜG um zwei unterschiedliche arbeitsmarktpolitische Instrumente. Für die Auffassung des Beteiligten zu 2 sei auch kein Argument aus der RL 2008/104/EG (Leiharbeitsrichtlinie) für die Erforderlichkeit eines Sachgrundes ableitbar.
Das Arbeitsgericht führt weiter aus, dass selbst bei Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG durch wiederholten Einsatz von Leiharbeitnehmern auf denselben Arbeitsplatz, also bei einer arbeitsplatzbezogenen Betrachtung, keine andere Rechtsfolge eintrete. Es komme auch dann nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher. Die in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG angesprochene Folge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses knüpfe gerade nicht an den Verstoß gegen das Gebot der nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung an. Eine richtlinienkonforme Auslegung bedinge entgegen der teilweise im Schrifttum geforderten Sanktion gerade nicht die Begründung eines Dauerarbeitsverhältnisses bei Verstoß gegen dieses Gebot aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Eine solche Sanktion ist vom Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG jedenfalls nicht abgedeckt. Im Gegensatz zu § 10 Abs. 1 AÜG sei nämlich keine ausdrückliche Regelung hierzu enthalten. Weiterungen seien daher bei Verstoß gegen das in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG enthaltene Gebot nicht zulässig. Auch aus der Entstehungsgeschichte könne eine andere Deutung nicht abgeleitet werden. Bereits vor der Änderung des § 1 AÜG durch Einfügung des Satzes 2 habe die eine Sanktion verneinende Rechtsprechung des BAG existiert. Der Gesetzgeber habe deshalb im Bewusstsein dieser Rechtsprechung die neue Regelung vorgenommen ohne ausdrückliche Aufnahme einer der Ansicht des Beteiligten zu 2 entsprechenden Sanktion. Dieses Ergebnis stehe nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts auch in Einklang mit der RL 2008/104/EG, da genügend Mittel zur Erwirkung einer zeitlichen Einschränkung der Leiharbeit existent seien. So stehe dem Betriebsrat die Möglichkeit der Versagung der Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG mit der Folge der Anwendbarkeit der §§ 100,101 BetrVG ebenso zur Verfügung wie die Möglichkeit offen stehe, in schweren Fällen nach § 23 Abs. 3 BetrVG vorzugehen.
Dieses Ergebnis, dass kein Arbeitsverhältnis zwischen der Beteiligten zu 1 und Leiharbeitnehmern auf dem Arbeitsplatz von Herrn M. als Sanktion begründet werde, gelte auch für künftig auf diesem Arbeitsplatz beschäftigte Leiharbeitnehmer. Es könne daher keine Pflicht für die Beklagte zu 1 begründet werden, solche Leiharbeitnehmer nach dem Entgelt-Rahmenabkommen (ERA) für Arbeitnehmer in der Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes einzugruppieren. Ferner bestehe damit auch keine Verpflichtung, ein Verfahren nach § 99 BetrVG einzuleiten bezüglich einer solchen Eingruppierung. Mithin seien alle Hilfswideranträge wie auch die Erweiterungen im Schriftsatz vom 31.01.2013 unbegründet, weil es an einer zwingenden Voraussetzung für deren Begründetheit fehle, nämlich der Existenz eines Arbeitsverhältnisses der Beteiligten zu 1 mit dem betreffenden Leiharbeitnehmer. Dementsprechend gebe es auch keine Wählbarkeit von Herrn M. zum Betriebsrat. Eine Herausgabe des betreffenden Arbeitsvertrages könne von der Beteiligten zu 1 mangels Existenz eines solchen auch nicht begehrt werden.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 2 als der bei der Beteiligten zu 1 gewählte Betriebsrat mit seiner Beschwerde. Er trägt in zweiter Instanz im Wesentlichen Folgendes vor:
1. Der Beteiligte zu 2 vertritt zur Zulässigkeit seiner Wideranträge im Rahmen der Beschwerdeinstanz die Ansicht, dass sich das Rechtsschutzbedürfnis für die Anträge daraus ableite, dass das Bestehen des Zustimmungsverweigerungsrechtes bei Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen auch in Zukunft bei der Beteiligten zu 1 von Relevanz sein werde. Die Beteiligte zu 1 behalte sich nämlich auch weiterhin vor, befristet Leiharbeitnehmer auf denselben Arbeitsplätzen einzusetzen. Die Beteiligte zu 1 gehe dabei in ihrem Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG von einer arbeitnehmerbezogenen und gerade nicht von einer arbeitsplatzbezogenen Betrachtung des Gebots der nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung aus. Es werde daher kein gerichtliches Rechtsgutachten gefordert. Zwar sei Herr M. aktuell nicht mehr im Betrieb der Beteiligten zu 1 beschäftigt. Es bestehe aber dennoch ein Interesse der Beteiligten daran, auch für künftig anstehende Einsätze von Leiharbeitnehmern im Betrieb eine Klärung der streitbefangenen Rechtsfrage zu erhalten.
Es liege auch kein widersprüchliches Verhalten des Beteiligten zu 2 vor, das das Feststellungsinteresse ausschließen könne, weil die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zur Einstellung von Herrn L. auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. als dessen Nachfolger im Bewusstsein aller Beteiligten um das laufende Gerichtsverfahren zur Klärung der Kernfrage erfolgt sei. Ein Vertrauenstatbestand bei der Beteiligten zu 1, aus dieser Zustimmung des Beteiligten zu 2 auf dessen zukünftiges Verhalten bei Einstellungen von Leiharbeitnehmern für den Einsatz auf Dauerarbeitsplätzen Rückschlüsse ziehen zu können, habe sich nach Überzeugung des Beteiligten zu 2 hieraus jedenfalls nicht bilden können.
Auch aus anderen Gesichtspunkten sei eine Treuwidrigkeit nicht abzuleiten, da der Beteiligte zu 2 mit seiner Zustimmung nur das Ziel verfolge, bis zur rechtskräftigen Entscheidung den betrieblichen Anforderungen nicht im Wege stehen zu wollen.
Das Rechtsschutzbedürfnis bestehe nach Meinung des Beteiligten zu 2 auch für die Anträge bezüglich der Frage der Wählbarkeit von Herrn M. zum Betriebsrat. Dies ergebe sich aus einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.2006 – 7 AZR 365/05 –, wo selbst nach Ablauf von zwei Jahren nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Entleiherbetrieb ein solches Interesse nicht verneint worden sei. Herr M. hätte also die Frage selbst noch klären lassen können.
2. Nach Auffassung des Beteiligten zu 2 sei der Ansatz des Arbeitsgerichts im Beschluss des LAG Düsseldorf vom 02.10.2012 – 17 TaBV 38/12 – keineswegs überzeugend. Die Änderung von § 1 AÜG nach Vorgabe der RL 2008/104/EG vom 19.11.2008 über Leiharbeit führe dazu, dass der in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verwendete Begriff „vorübergehend“ als Mittel der Beschränkung bzw. der Verhinderung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen zu werten sei. „Vorübergehend“ sei nämlich als Gegenteil eines ständigen und dauerhaften Personalbedarfs zu verstehen. Die Zielsetzung der Neuregelung in § 1 AÜG durch Einführung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG stelle nicht nur einen bloßen Programmsatz dar, weil es sonst keine Anwendung der von der Richtlinie geforderten Schutzstandards zu Gunsten der Leiharbeitnehmer geben könne.
Es sei daher – so die Einschätzung des Beteiligten zu 2 – die Heranziehung von § 14 Abs. 1 TzBfG zur Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ geboten mit der Folge, dass es eines sachlichen Grundes für den Einsatz des Leiharbeitnehmers auf dem Dauerarbeitsplatz bedürfe. Nach Überzeugung des Beteiligten zu 2 spreche für die Übertragbarkeit der in § 14 Abs. 1 TzBfG geforderten Voraussetzungen neben dem Wortlaut von § 1 AÜG auch dessen Gesetzeszweck. Die Gegenmeinung halte der Beteiligte zu 2 für nicht überzeugend. Es werde nämlich das Ziel der Richtlinie sowie der Neufassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes verkannt. Dieses Ziel bestehe in der Gegensteuerung gegen sozialpolitische Fehlentwicklungen, die etwa in einem Missbrauch des Instruments der Leiharbeit zu erblicken seien. So sei die Arbeitnehmerüberlassung eine Chance für arbeitslose Männer und Frauen auf sozial abgesicherte Beschäftigung bei gleichzeitiger Schaffung einer Perspektive sowie Unterstützung der Schaffung von Arbeitsplätzen beim Entleiher. Die Dauerüberlassung führe jedoch nach Meinung des Beteiligten zu 2 zur Erschwerung des Wechsels eines Leiharbeitnehmers in ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher entgegen der Vorgabe von Art. 6 Abs. 1 der RL 2008/104/EG. Erforderlich sei daher zur Umsetzung der inhaltlichen Vorgabe der Richtlinie ein nur vorübergehender Bedarf im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, wobei mit einiger Sicherheit zu erwarten ist, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers über das vorgesehene Einsatzende hinaus kein Bedarf mehr bestehe. Der Anlass zur Arbeitnehmerüberlassung müsse also vom Wortlaut her zeitlich begrenzt, nicht endgültig, dauerhaft oder unbefristet sein. Ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG liege demnach vor, wenn die Umstände es zeigen, dass gerade nicht nur ein vorübergehender Bedarf an den vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen existiere. Insbesondere sei eine Ersetzung von Stammarbeitnehmern durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern unzulässig. Der Begriff „vorübergehend“ sei also nach Ansicht des Beteiligten zu 2 arbeitsplatzbezogen auszulegen. Die Beteiligte zu 1 habe jedoch mit dem Einsatz von Herrn M. als Leiharbeitnehmer keineswegs einen lediglich vorübergehenden Bedarf an zusätzlicher Arbeitsleistung abdecken wollen. Vielmehr sei dieser Leiharbeitnehmer in ein seit über zwei Jahren bestehendes unbefristetes Schichtsystem integriert worden. Mit dem Ausscheiden des konkret eingesetzten Leiharbeitnehmers auf diesem Arbeitsplatz sei mithin ein Wegfall des Bedarfs am Einsatz eines Arbeitnehmers gerade nicht entfallen. Dies ergebe sich zum einen auch aus der Verlängerung des Einsatzes von Herrn M. sowie aus der Tatsache der unmittelbar im Anschluss an Herrn M. erfolgten erneuten Beschäftigung eines weiteren Leiharbeitnehmers auf denselben Arbeitsplatz. Die allgemeine wirtschaftliche Unsicherheit könne die Beteiligte zu 1 jedenfalls nicht als Rechtfertigung für den Einsatz von Leiharbeitnehmern im Einklang mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG auf denselben Arbeitsplatz anführen. Die Übernahme von Daueraufgaben werde jedenfalls von dem Begriff „vorübergehend“ nicht abgedeckt. Eine Aneinanderreihung nur vorübergehend erfolgender Einsätze verschiedener Leiharbeitnehmer stelle nach Überzeugung des Beteiligten zu 2 eine Umgehung der Vorgaben aus der RL 2008/104/EG dar.
Es handele sich bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nach Meinung des Beteiligten zu 2 um ein Verbotsgesetz, gerichtet sowohl an den Verleiher als auch an den Entleiher. Der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern beim Entleiher sei als Fall der Arbeitsvermittlung einzustufen mit der Folge der Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher. Es liege nämlich ein Rechtsmissbrauch im Sinne des § 9 Nr. 2 AÜG vor. Hinsichtlich der Folgen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG seien deshalb die §§ 9 Nr. 1,10 Abs. 1 AÜG heranzuziehen. Nach Meinung des Beteiligten zu 2 sei eine unmittelbare, direkte Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG geboten, um eine wirksame Sanktion im Sinne der RL 2008/104/EG zur Verfügung zu haben. Zumindest sei eine analoge Anwendung möglich und auch notwendig. Ansonsten liefe das Sanktionierungsgebot aus Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie ins Leere. Die Möglichkeit des Betriebsrats, nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Zustimmung zur Einstellung / Beschäftigung des Leiharbeitnehmers im Betrieb des Entleihers verweigern zu können, stelle nämlich nur eine lückenhafte Sanktionsmöglichkeit dar.
Der Beteiligte zu 2 und Beschwerdeführer beantragt,
der Beteiligten zu 1 aufzugeben, die Eingruppierung von Arbeitnehmern, die auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. beschäftigt werden, auch wenn die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer erfolgen soll, nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, vorzunehmen, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dieser Eingruppierung zu beantragen und im Verweigerungsfall nicht das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen;
1. hilfsweise:
festzustellen, dass die Beteiligte zu 1 verpflichtet ist, Arbeitnehmer, die auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. beschäftigt werden, auch wenn die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer erfolgen soll, nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, einzugruppieren, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dieser Eingruppierung zu beantragen und im Verweigerungsfall das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen;
der Beteiligten zu 1 aufzugeben, die Eingruppierung von Arbeitnehmern, die auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. beschäftigt werden, auch wenn die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer erfolgen soll, nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, vorzunehmen, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dieser Eingruppierung zu beantragen und im Verweigerungsfall das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, es sei denn, dass der Leiharbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird;
festzustellen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, Arbeitnehmer, die auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. beschäftigt werden, auch wenn die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer erfolgen soll, nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, einzugruppieren, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dieser Eingruppierung zu beantragen und im Verweigerungsfall das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, es sei denn, dass der Leiharbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird;
der Beteiligten zu 1 aufzugeben, die Eingruppierung von Arbeitnehmern, die auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. beschäftigt werden, auch wenn die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer erfolgen soll, nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, vorzunehmen, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dieser Eingruppierung zu beantragen und im Verweigerungsfall das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, es sei denn, dass der Leiharbeitnehmer im Anschluss an eine Ausbildung oder an ein Studium, um den Übergang des Arbeitnehmers in einer Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder zur Erprobung beschäftigt wird oder die Beschäftigung aus in der Person des Leiharbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist;
festzustellen, dass die Antragstellerin verpflichtet ist, Arbeitnehmer, die auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. beschäftigt werden, auch wenn die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer erfolgen soll, nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, einzugruppieren, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dieser Eingruppierung zu beantragen und im Verweigerungsfall das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, es sei denn, dass der Leiharbeitnehmer im Anschluss an eine Ausbildung oder an ein Studium, um den Übergang des Arbeitnehmers in einer Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder zur Erprobung beschäftigt wird oder die Beschäftigung aus in der Person des Leiharbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist;
6. festzustellen,
dass der Beteiligte zu 2 bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. berechtigt ist, seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zu verweigern, wenn der Leiharbeitnehmer auf dem Arbeitsplatz nicht vorübergehend im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG beschäftigt wird;
7. hilfsweise zu 6.:
festzustellen, dass der Beteiligte zu 2 bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. berechtigt ist, seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zu verweigern, es sei denn, dass der Leiharbeitnehmer zu Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird;
8. hilfsweise:
festzustellen, dass der Beteiligte zu 2 bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. berechtigt ist, seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zu verweigern, es sei denn, dass der Leiharbeitnehmer im Anschluss an eine Ausbildung oder an ein Studium, um den Übergang des Arbeitnehmers in einer Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder zur Erprobung beschäftigt ist oder die Beschäftigung aus in der Person des Leiharbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist;
9. festzustellen,
dass Herr M. im Betrieb der Beteiligten zu 1 zum Betriebsrat wählbar ist;
10. hilfsweise zu 9.:
der Beteiligten zu 1 aufzugeben, den Beteiligten zu 2 über den Arbeitsvertrag zwischen der Beklagten zu 1 und Herrn M. zu unterrichten.
Die Beteiligte zu 1 und Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
1. Die Beteiligte zu 1 vertritt als Beschwerdegegnerin die Ansicht, die vom Beteiligten zu 2 gestellten Wideranträge nebst ihrer Hilfsanträge seien unzulässig. Es fehle ihnen bereits das Rechtsschutzinteresse. Ursprünglich sei Ausgangspunkt der konkrete Fall der von der Beteiligten zu 1 beantragten Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung / Beschäftigung des Leiharbeitnehmers M. gewesen. Mit dessen Ausscheiden und der dadurch bedingten Rücknahme der Anträge durch die Beteiligte zu 1 sei das Rechtsschutzbedürfnis auch für die Wideranträge entfallen. Ein besonderes Feststellungsinteresse könne nach Meinung der Beteiligten zu 1 dem Beteiligten zu 2 für dessen Anträge ebenfalls nicht zugebilligt werden. Schon das Bestehen eines Rechtsverhältnisses sei fraglich. Jedenfalls lasse das außerprozessuale Verhalten des Beteiligten zu 2 gerade kein Interesse von seiner Seite an alsbaldiger Klärung erkennen. Eine Musterprozessvereinbarung existiere jedenfalls nicht zwischen den Beteiligten. Die Zustimmung zur Einstellung von Herrn L., einem weiteren Leiharbeitnehmer, nach Ausscheiden des Leiharbeitnehmers M. sei jedenfalls vom Beteiligten zu 2 vorbehaltlos erklärt worden. Wollte man demnach zulassen, dass dieselbe Rechtsfrage bezüglich eines nunmehr zeitlich vorgelagerten Sachverhaltes einer gerichtlichen Klärung zugeführt werde, torpediere man den abschließenden Charakter der 1-Wochen-Frist aus § 99 Abs. 1 BetrVG.
2. Nach Meinung der Beschwerdegegnerin seien die Wideranträge insgesamt auch unbegründet, weil § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG einem nur „vorübergehend“ erfolgenden Einsatz eines Leiharbeitnehmers auf einem Dauerarbeitsplatz gerade nicht entgegenstehe. Es komme auch nach Überzeugung der Beteiligten zu 1 auf die Klärung der Frage, ob das Gebot der nur „vorübergehenden“ Überlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG tatsächlich verletzt sei, im vorliegenden Fall schon deshalb nicht an, weil die vom Beteiligten zu 2 seiner Ansicht nach an die Verletzung dieses Gebotes geknüpfte Rechtsfolge von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG auch unter richtlinienkonformer Auslegung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in seinen übrigen Normen nicht abgedeckt sei.
Es liege allerdings bereits nach Meinung der Beteiligten zu 1 kein Verstoß gegen das sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ergebende Gebot vor. Der Begriff „vorübergehend“ knüpfe nämlich an der Überlassung des konkreten Leiharbeitnehmers an und nicht am Arbeitsplatz, auf welchem die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern erfolge. Bezüglich Herrn M. habe es sich lediglich um einen zeitlich befristeten geplanten Einsatzzeitraum von zunächst 12.12.2011 bis 31.12.2011 gehandelt, welcher dann bis zum 30.06.2012 verlängert worden sei. Abgesehen davon sei eine Verletzung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht in jedem Fall eines Einsatzes eines Leiharbeitnehmers auf einem Dauerarbeitsplatz anzunehmen. So sei sicherlich keine Unzulässigkeit gegeben in Fällen der Vertretung in Urlaubs- und Krankheitszeiten von Stammarbeitnehmern. Hier sei der Einsatz von Herrn M. sachlich damit zu begründen, dass er zur Abdeckung eines vorübergehenden Mehrbedarfs erforderlich gewesen sei. Es seien auf der einen Seite gerade im 4. Quartal 2011 erhöhte Auftragseingänge zu verzeichnen gewesen bei gleichzeitig bereits aufgelaufenen Lieferrückständen.
Mittlerweile sei zwar geklärt, dass bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zustehe. Allerdings komme es nicht zu der vom Beklagten zu 2 angenommenen Sanktion, dass über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers zum Entleiherbetrieb begründet werde. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG greife nämlich nach der Systematik des Gesetzes nur dann ein, wenn bei fehlender Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 AÜG der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam sei. Dies stelle sicher, dass der Leiharbeitnehmer überhaupt einen Arbeitsvertragspartner habe und sich in einem Arbeitsverhältnis befinde. Für eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fehle es jedenfalls nach Überzeugung der Beteiligten zu 1 am Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Das Gesetz sehe nämlich auch bei Versagung der Erlaubnis (§ 3 AÜG), Rücknahme der Erlaubnis (§ 4 AÜG) sowie Widerruf der Erlaubnis (§ 5 AÜG) keine Rechtsfolge vor. Das heißt, es sei demnach kein Grund erkennbar für eine entsprechende Anwendung des § 10 AÜG auf den Fall eines nicht nur „vorübergehenden“ Einsatzes eines Leiharbeitnehmers auf einem Dauerarbeitsplatz. Darüber hinaus sei die Entscheidungsfreiheit, mit einem Vertragspartner ein Arbeitsverhältnis eingehen zu wollen oder nicht, Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit.
Eine Ableitung der Rechtsansicht des Beteiligten zu 2 aus der RL 2008/104/EG sei ebenfalls nicht geboten, weil die Richtlinie eine so weitreichende Folge selbst nicht fordere. Zudem sperre der eindeutige gesetzgeberische Wille des Bundesgesetzgebers bezüglich der Regelungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz eine direkte Anwendung der Inhalte der Richtlinie. Abgesehen davon scheitere nach Meinung der Beteiligten zu 1 eine analoge Anwendung mangels hinreichend bestimmter Regelung einer Rechtsfolge.
Eine wirksame, angemessene sowie auch abschreckende Sanktion stehe dem Beteiligten zu 2 als Betriebsrat bereits durch die Regelung in § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG mit den beiden nachfolgenden Wegen über §§ 100,101 BetrVG zur Verfügung.
Im Hinblick auf den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die Sitzungsniederschriften in 1. und 2. Instanz sowie den Beschluss des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 ist zulässig. Sie ist nach § 87 Abs. 1 ArbGG zunächst statthaft. Einer gesonderten Zulassung durch das Arbeitsgericht bedarf es dabei nicht. Sie ist auch gemäß § 87 Abs. 2 S. 1 ArbGG i. V. m. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG sowie den §§ 519, 529 ZPO in der gesetzlichen Form fristgerecht eingelegt und auch begründet worden.
III.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 ist jedoch insgesamt unbegründet, da zum einen bereits die zur Entscheidung gestellten Wideranträge unzulässig sind (dazu weiter unter 1.). Die Wideranträge und Hilfsanträge des Beteiligten zu 2 sind aber zum anderen – bei Annahme ihrer Zulässigkeit – auch unbegründet. Sie setzen insgesamt an der entgegen der Rechtsansicht des Beteiligten zu 2 von den Vorgaben des AÜG auch unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 5 und Art. 10 der RL 2008/104/EG nicht gestützten Rechtsfolge an, dass als Sanktion für eine im Einzelfall vorliegende Verletzung des Gebotes zur nur „vorübergehenden“ Überlassung eines Leiharbeitnehmers auf einem Dauerarbeitsplatz im Entleihunternehmen ein dem Fall der fehlenden, aber nach § 1 AÜG erforderlichen Verleiherlaubnis beim Verleihunternehmen gleichzusetzender Fall vorliegt, der über §§ 10 Abs. 1 S. 1, 9 Nr. 1 AÜG zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleihunternehmen führt (dazu weiter unter 2.).
1. Die Wideranträge sind unzulässig, weil das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis sowie auch das besondere Feststellungsinteresse fehlen.
a) Die Zulässigkeitsvoraussetzung i. S. d. nach § 33 ZPO geforderten Konnexität liegt – wie vom Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt – vor. Dies gilt jedenfalls für die Ausgangssituation des Rechtsstreites, dass seitens der Beteiligten zu 1 das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG eingeleitet worden war. Es kann daher an dieser Stelle auf die Erörterungen im Beschluss des Arbeitsgerichts vollinhaltlich verwiesen werden.
b) Das für die Zulässigkeit erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ist für die Wideranträge auch in ihren Hilfsanträgen nicht gegeben.
aa) Es fehlt aus Sicht der Kammer ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung des eingeklagten Rechts. Die §§ 99 – 101 BetrVG beinhalten im Verhältnis der Beteiligten zueinander das vom Gesetzgeber vorgesehene Instrumentarium, um Fälle der Einstellung von Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen, gleich ob es sich um Stammarbeitnehmer oder Leiharbeitnehmer handelt, zunächst auf Betriebsebene im Mitbestimmungsweg zu besprechen. Sollte auf der Ebene des Betriebes eine Verständigung nicht möglich sein, weil der gewählte Betriebsrat seine Zustimmung aus Gründen des § 99 Abs. 2 BetrVG versagt hat, steht der Arbeitgeberseite der Weg der gerichtlichen Klärung nach § 99 Abs. 4 BetrVG offen. Dies gilt in gleicher Weise für die vorläufige Durchführung einer personellen Einzelmaßnahme über § 100 BetrVG. § 101 BetrVG normiert die Folgen der Nichtbeachtung der in den §§ 99 – 100 BetrVG vorgesehenen Mitbestimmung.
bb) Ein Rechtsschutzbedürfnis im Sinne des besonderen Feststellungsinteresses ist insbesondere für den unter 6. gestellten Antrag auf Feststellung, dass der Beteiligte zu 2 bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verweigern kann, wenn Leiharbeitnehmer auf einem Arbeitsplatz nicht vorübergehend im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG beschäftigt werden sollen, ist zwischenzeitlich nicht mehr gegeben. Insoweit ist durch den Beschluss des BAG vom 10.07.2013 ( Az.: 7 ABR 91/11 – in DB 2013,2 1629 – 2632 – Rn. 48 ff bei juris) geklärt, dass es sich bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n. F. um ein Verbotsgesetz im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG handelt, so dass der Betriebsrat bei Verletzung des Gebotes, lediglich vorübergehend einen Leiharbeitnehmer zu überlassen, berechtigterweise seine Zustimmung verweigern darf. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen und Versetzungen nur gegeben, wenn das Ziel der Norm allein dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Maßnahme insgesamt unterbleibt. Bei Einstellungen ist das der Fall, wenn durch die betreffende Norm im Sinne einer „Absperrtechnik“ verhindert werden soll, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden; das in Betracht kommende Gesetz muss den Zweck haben, die Organisationsgewalt des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bestimmte Zusammensetzung der Belegschaft zu beschränken (vgl. BAG Beschluss v. 28.06.1994 – 1 ABR 59/93 – in NZA 1995, 387-390 – Rn 29 bei juris). Das in dem Gebot der nur vorübergehenden Überlassung von Leiharbeitnehmern in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gleichzeitig enthaltene Verbot einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung dient jedenfalls auch den kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft. Es soll im Interesse auch der Stammarbeitnehmer eine Spaltung der Belegschaft begrenzt und die Gefahr eingeschränkt werden, dass zumindest faktisch auf deren Arbeitsplatzsicherheit und die Qualität in Arbeitsbedingungen Druck ausgeübt wird (vgl. BAG Beschluss v. 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 – in DB 2013, 2629 – 2632 – Rn. 50 bei juris). Dieser Umstand der Entstehung eines Rechts zur Verweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist nach dem Inhalt des Beschwerdeerwiderungsschriftsatzes vom 02.09.2013 (dort auf Seite 6 im 4. Absatz – Bl. 220 d. A.) zwischen den Beteiligten jedenfalls nicht mehr im Streit. Nach den Vorgaben der Entscheidung des BAG vom 10.07.2013 gilt die Zubilligung des Zustimmungsverweigerungsrechtes losgelöst von der Frage, ob in Fällen der nicht mehr nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entsteht (vgl. BAG aaO – Rn. 51 bei juris). Dem Inhalt dieses Antrages des Beteiligten zu 2 kommt daher der Charakter der Erstellung eines Gutachtens zu über eine im Kern bereits vom Bundesarbeitsgericht geklärte Rechtsfrage. Die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage im Sinne einer Gutachtenerstellung ist aber gerade nicht Aufgabe eines Arbeitsgerichts im Beschlussverfahren, wenn nicht ein konkreter Anlass hierzu gegeben ist oder davon ausgegangen werden darf, dass exakt diese Rechtsfrage auch in absehbarer Zukunft zwischen den Beteiligten des Beschlussverfahrens erneut streitig diskutiert werden müsste (vgl. BAG Beschluss v. 24.02.2007 – 1 ABR 27/06 – in ZTR 2007,490 – 492 – Rn 15 bei juris; Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Auflage München 2014, Rn. 8 zu § 81 ArbGG).
cc) Im Übrigen kann auf die weiteren Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Frage des fehlenden Rechtsschutzinteresses, insbesondere auch für die erstmals im Schriftsatz vom 31.01.2013 eingeführten Anträge mit dem Ziel der Feststellung des Bestehens eines passiven Wahlrechts zum Betriebsrat für den ausgeschiedenen Herrn M., vollinhaltlich verwiesen werden. Insbesondere kann sich der Beteiligte zu 2 nicht auf die von ihm zur Zulässigkeitsfrage angeführte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Urteil v. 24.05.2006 – 7 AZR 365/05 – Rn 29, Rn 35 ff bei juris) zu seinen Gunsten berufen. Diese Entscheidung passt ausgehend vom Tatbestand erkennbar nicht auf den vorliegenden Fall. Der dortige Kläger hat mehr als zwei Jahre nach seinem Ausscheiden aus dem Betrieb die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiherbetrieb geltend gemacht, um für die Zukunft Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung gegen die dortige Beklagte verfolgen zu können. Daneben hatte bereits bis zur Einreichung der Klage des konkreten Klägers eine Reihe von anderen Arbeitnehmern auf dieselbe Weise gegen die Beklagte Klage geführt, so dass die Entstehung eines Vertrauens der Beklagten, nicht mehr mit einer Klage überzogen werden zu können, nicht hat entstehen können. Im vorliegenden Fall ist es aber allein der Beteiligte zu 2 als Betriebsrat der Beteiligten zu 1, der für eine gar nicht konkret im Jahr 2013 anstehende Betriebsratswahl klären lassen will, ob der mittlerweile schon im Jahr 2012 aus dem Betrieb der Beteiligten zu 1 ausgeschiedene Leiharbeitnehmer sich hätte als Kandidat für die Wahl zum Betriebsrat aufstellen lassen können. Inwieweit dies für den konkret namentlich benannten ehemals als Leiharbeitnehmer im Betrieb der Beteiligten zu 1 eingesetzten Mitarbeiter zur Wahrung von eventuell ihm zustehenden Rechten konkret von Bedeutung sein kann, lässt der Beteiligte zu 2 mit seinem Vortrag im Dunkeln.
Auch die angesprochene angebliche Verpflichtung der Beteiligten zu 1, dem Beteiligten zu 2 eine Unterrichtung über den Arbeitsvertrag zwischen der Beteiligten zu 1 und dem ehemaligen Leiharbeitnehmer M. zuteil werden zu lassen, läuft erkennbar ins Leere, weil ein solcher Arbeitsvertrag bislang jedenfalls de facto nicht bestanden hat. Es wird daher auch nicht erkennbar, zu welchem Zweck die Feststellung einer Verpflichtung für einen Zeitraum nach unstreitigem Ausscheiden des betreffenden Leiharbeitnehmers aus dem Betrieb der Beteiligten zu 1 erfolgen sollte. Auch hier wird dem Gericht eine lediglich hypothetische Rechtsfrage zur Entscheidung unterbreitet.
2. Die Wideranträge und Hilfsanträge des die Beschwerde führenden Beteiligten zu 2 sind aber auch – wenn man überhaupt von ihrer Zulässigkeit ausgehen kann – unbegründet.
a) Der Haupt-Widerantrag ist unbegründet. Es besteht kein Anspruch des Beteiligten zu 2 darauf, der Beteiligten zu 1 aufzugeben, die Eingruppierung von Arbeitnehmern, die auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. beschäftigt werden, auch wenn die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer erfolgen soll, nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, vorzunehmen.
Zum einen besteht zwischen den Beteiligten ohnehin kein Streit, dass Arbeitnehmer der Beteiligten zu 1 nach den Vorgaben des Entgeltrahmenabkommens vergütet werden. Zum anderen kann der Beteiligten zu 1 bei Einsatz von Leiharbeitnehmern nicht aufgegeben werden, eine Vergütung nach dem Entgeltrahmenabkommen vorzunehmen, weil zwischen der Beteiligten zu 1 und dem jeweiligen Leiharbeitnehmer im Regelfall gerade kein Arbeitsvertrag begründet wird. Dies gilt auch grundsätzlich in Fällen, in denen ein Zeitarbeitsunternehmen (Verleihunternehmen) einen Leiharbeitnehmer der Beteiligten zu 1 als Entleihunternehmen unter Verstoß gegen das in § 1 Abs.1 S. 2 AÜG enthaltene Gebot der nur vorübergehenden Überlassung zur Verfügung stellt. Insoweit fehlt es der Bestimmung des § 1 Abs.1 S. 2 AÜG an einer auf jeden Fall eines Verstoßes gegen das in ihr enthaltene Gebot enthaltenen individualrechtlich wirkenden Sanktion (vgl. Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. München 2014, Rn 37 d zu § 1 AÜG).
aa) Zur Abklärung der Frage, ob eine Sanktion mit dem Verstoß gegen das in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG enthaltene Gebot der nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung verbunden ist, ist ebenso wie für die begriffliche Definition im Sinne der Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes des Begriffs „vorübergehend“ eine gesetzliche Auslegung erforderlich. Der einfach-gesetzlichen Auslegung ist der Wortlaut der Vorschrift, der systematische Gesamtzusammenhang, die Entstehungsgeschichte und der Zweck, soweit er im Gesetz erkennbar Ausdruck gefunden hat, zugrunde zu legen (vgl. BAG Urteil vom 15.11.2011 – 9 AZR 348/10 – in NZA 2012, 323 –326 – Rn. 32 bei juris; BAG Urteil vom 20.05.2008 – 9 AZR 219/07 – in NZA 2008, 1237 – 1241 – Rn.20 bei juris).
bb) Der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist weder innerhalb des § 1 AÜG noch in anderen Bestimmungen dieses Gesetzes näher definiert. Mit der Auslegung des Beteiligten zu 2 kann vom Wortlaut her davon ausgegangen werden, dass jedenfalls keine Arbeitnehmerüberlassung auf Dauer von diesem Begriff abgedeckt ist. Das Merkmal „vorübergehend“ ist zwingende Tatbestandsvoraussetzung für die Leiharbeit (vgl. Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. München 2014, Rn 37 a zu § 1 AÜG m. w. N.). Der Gesetzgeber hat allerdings auf die Festlegung bestimmter Höchstüberlassungsfristen bei der Einführung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG durch Art. 1 unter 2. a bb des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – zur Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28.04.2011, gültig ab 01.12.2011 verzichtet (vgl. Bundesgesetzblatt 2011 Teil I Nummer 18 S. 642 – 644). Dies ergibt sich aus der Antwort des parlamentarischen Staatssekretärs Dr. Ralf Brauksiepe vom 29.02.2012 auf eine Anfrage der Abgeordneten Jutta Krellmann (Die LINKE). Er führt in seiner Antwort aus: Im Rahmen der Umsetzung der EU-Leiharbeitsrichtlinie mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung – hat der Gesetzgeber in § 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG klargestellt, dass das AÜG ein auf eine „vorübergehende Überlassung angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung regelt, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist“ (vgl. Bundestagsdrucksache 17/4804, S. 8 f.). Der Begriff „vorübergehend“ wird dabei als flexible Zeitkomponente ausgelegt, ohne eine genaue Höchstüberlassungsdauer zu definieren. Entsprechend dem Wesen einer Klarstellung ist eine Änderung der bestehenden Rechtslage nicht beabsichtigt. Demnach ist auch weiterhin eine nicht von vornherein zeitlich befristete Überlassung von Zeitarbeitnehmern möglich (vgl. BT-Drs. 17/8829 v. 02.03.2012 unter 37.).
Es wird damit deutlich, dass eine weiterhin flexible Gestaltung beim Einsatz von Leiharbeitnehmern gewollt ist, so dass auch in Zukunft nach Einführung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG keineswegs notwendig ist, dass von vorneherein eine zeitlich befristete Überlassung als einzig zulässiges Mittel angesehen wird, welches das Gebot der nur vorübergehenden Überlassung wahren könnte. Zur weiteren Konkretisierung des gesetzlich verwandten Begriffs „vorübergehend“ werden unterschiedliche Ansätze vertreten in einigen obergerichtlichen Entscheidungen wie auch in der Literatur (vgl. eine kl. Zusammenfassung in BAG Beschluss v. 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 – in DB 2013, 2629 – 2632 – Rn. 53 bei juris). Die Frage, zu welchem Ergebnis man gelangt, hängt dabei davon ab, ob man zur näheren Eingrenzung auf die zeitliche Dauer der Überlassung des konkret überlassenen Leiharbeitnehmers abstellt, mithin also eine arbeitnehmerbezogene Betrachtung in den Vordergrund stellt, oder ob man auf den Arbeitsplatz selbst abstellt. Folgt man der ersten Betrachtung, dann wäre durchaus denkbar, dass auch mehrere jeweils nur vorübergehend überlassene Leiharbeitnehmer in unmittelbarer zeitlicher Folge aufeinander auf denselben Arbeitsplatz zum Einsatz gelangen könnten. Folgt man jedoch der arbeitsplatzbezogenen Auslegung, könnte ein solcher Einsatz die Grenzen des Begriffs einer nur vorübergehenden Überlassung verletzen.
Gegen eine rein arbeitsplatzbezogene Betrachtung spricht die ausgehend von dem veränderten Verständnis der „Zwei-Komponenten-Lehre“ bei der Bestimmung des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmer-Begriffs in § 7 S. 2 BetrVG 2001 erfolgte Zuerkennung des aktiven Wahlrechtes an Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden und die daraus für die Bestimmung der Kopfzahl eines zu wählenden Betriebsrates in der Anwendung von § 9 BetrVG 2001 vom Bundesarbeitsgericht gezogene Schlussfolgerung. Wenn nämlich das Bundesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 13.03.2013 (Az.: 7 ABR 69/11 in NZA 2013, 789 – 792) die in einem Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer mit zur Bestimmung der Kopfzahl eines zu wählenden Betriebsrates im Rahmen der Anwendung von § 9 S. 1 BetrVG heranzieht, kann dies vom Wortlaut des § 9 S. 1 BetrVG her auch Fälle treffen, die bei einer rein arbeitsplatzbezogenen Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG gegen das dortige Verbot dann verstoßen würden, obwohl der einzelne Leiharbeitnehmer mit seinem zeitlich begrenzten Einsatz auf dem betreffenden Arbeitsplatz tatsächlich zeitlich nur „vorübergehend“ dort tätig war. § 9 S. 1 BetrVG spricht nämlich bei der Angabe der Größenstaffel von Betrieben „mit in der Regel ….. Arbeitnehmern“. Abgesehen davon, dass es auf das Vorliegen des zusätzlichen Merkmals der aktiven Wahlberechtigung nur für kleine Betriebe mit bis zu 51 Arbeitnehmern ankommt, setzt das Merkmal „in der Regel“ eine gewisse Stetigkeit in der Anzahl der Arbeitnehmer – und jetzt nach dieser neuen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts auch unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer im Betrieb – voraus. Die Grundvoraussetzung ist für die Wahlberechtigung eines eingesetzten Leiharbeitnehmers im Entleihbetrieb schon einmal, dass er länger als drei Monate tätig war im Betrieb. Wollte man nun eine rein arbeitsplatzbezogene Betrachtung bei der Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG Platz greifen lassen, so käme es zu einer möglichen Diskrepanz mit der generell bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 7 S. 2 BetrVG zugebilligten Wahlberechtigung und Mitbestimmung der zu wählenden Anzahl der Betriebsratsmitglieder nach § 9 S. 1 BetrVG, weil gerade das Merkmal „in der Regel“ i. S. d. § 9 S. 1 BetrVG von einer gegenwärtigen und auch zukünftigen voraussichtlich beibehaltenen Größenordnung der Belegschaft eines Betriebes ausgeht (vgl. Thüsing in Richardi, Betriebsverfassungsgesetz Kommentar, 13. Aufl. München 2012, Rn 10 zu § 9 BetrVG). Mit der Aufnahme dieses Kriteriums in § 9 S. 1 BetrVG geht also der Gesetzgeber davon aus, dass ein Wahlvorstand im Zeitpunkt der Vorbereitung und Durchführung einer Wahl einen Prognosestandpunkt einnimmt, um die aktuelle und künftig sich entwickelnde Betriebsgröße zu ermitteln. Bei der Begründung zur Aufnahme der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer – wenn auch nicht nur für Betriebe bis 51 wahlberechtigte Arbeitnehmer, sondern auch darüber hinaus – in die Anzahl der nach § 9 S. 1 BetrVG zu berücksichtigenden Beschäftigten eines Betriebes hat das Bundesarbeitsgericht als eine der Begründungen auch die in der betrieblichen Praxis der Deutschen Wirtschaft stark gewachsene Anzahl von Leiharbeitnehmern in Betrieben herangezogen. Es führt aus (vgl. BAG aaO Rn 34 bei juris), dass der Arbeitsanfall beim Betriebsrat durch die Erweiterung der Mitbestimmung nicht nur hinsichtlich der Stammarbeitskräfte, sondern in beträchtlicher Weise auch hinsichtlich der Leiharbeitnehmer gestiegen ist. Leiharbeitnehmer sind auch nicht etwa eine regelmäßig nur kleine und bei typisierender Betrachtung zu vernachlässigende Gruppe, sondern bilden des Öfteren einen quantitativ erheblichen, bisweilen sogar den überwiegenden Teil der Belegschaft (vgl. etwa BAG Beschluss v.13.02.2013 – 7 ABR 36/11 in NZA-RR 2013, 521 – 527 – Rn. 3 bei juris: von ca. 260 beschäftigten Arbeitnehmern waren 245 Leiharbeitnehmer). Damit reagiert das Bundesarbeitsgericht zwar nur auf einen gewachsenen Zustand in deutschen Unternehmen und Betrieben. Gleichzeitig ließ es allerdings damit wohl auch schon im Ansatz erkennen, dass es nicht von dem Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleihunternehmen auszugehen gedenkt, wenn bei ordnungsgemäß erteilter Erlaubnis nach § 1 AÜG zur Arbeitnehmerüberlassung gegen das Gebot der nur „vorübergehenden“ Überlassung verstoßen wird. Ansonsten hätte es nämlich einer solch generalisierenden Miteinbeziehung der Leiharbeitnehmer in die Rechengrößen des § 9 S. 1 BetrVG nicht bedurft, weil es sich dann nicht mehr um Leiharbeitnehmer, sondern um Arbeitnehmer des Betriebes handeln würde, die ohnehin nach § 9 S. 1 BetrVG mitzuzählen sind. Es darf davon ausgegangen werden, dass die Miteinbeziehung einer bestimmten Anzahl von Leiharbeitnehmern deshalb voraussetzt für § 9 S. 1 BetrVG, dass eine gewisse Regelmäßigkeit des Vorhandenseins einer solchen Anzahl von Leiharbeitnehmern im Betrieb zur Voraussetzung gemacht wird und damit nicht der punktuelle gerade knapp über drei Monate am Wahltag angedauert habende und danach absehbar endende Einsatz von Leiharbeitnehmern gemeint sein kann. Vor diesem Hintergrund erscheint es jedenfalls nicht zwingend, ein arbeitsplatzbezogenes Verständnis des Begriffs „vorübergehend“ in § 1 Abs.1 S. 2 AÜG für die Betrachtung heranzuziehen. Auch die Überlegung, dass „vorübergehend“ eine Zeitspanne von bis zu zwei Jahren umfassen kann (vgl. Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. München 2014, Rn 37 b zu § 1 AÜG), ließe sich dann wieder in Einklang bringen mit der Einrechnung von Leiharbeitnehmern zur Größenbestimmung des Betriebsrates, da die vom Wahlvorstand zu treffende Belegschaftsgrößenprognose aus dem aktuell gefundenen Status heraus in § 13 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG einen Widerhall findet. Dort ist festgelegt, dass nach genau 24 Monaten vom Tag der Wahl an gerechnet erneut ein Status aufzustellen ist, der je nach dem gefundenen Ergebnis über die Notwendigkeit der Durchführung einer Neuwahl bestimmt.
Losgelöst davon, dass die Kammer nach diesen Ausführungen dazu neigt, keine reine arbeitsplatzbezogene Betrachtung bei der Bestimmung der Grenzen im zeitlichen Rahmen des Begriffs „vorübergehend“ in den Vordergrund zu stellen und insbesondere dabei auch zur Ausfüllung mit der Argumentation des LAG Düsseldorf (vgl. LAG Düsseldorf Beschluss vom 02.12.2012 – 17 TaBV 38/12 – in LAGE § 1 AÜG Nummer 5 – Rn 43 ff, 47 bei juris) die Heranziehung von § 14 Abs. 1 Nr. 1 – 5 TzBfG nicht für geboten erachtet, ist die von der Beteiligten zu 1 angeführte Argumentation für das Vorliegen eines nur vorübergehenden (Mehr-)Bedarfs auf dem konkret angesprochenen Arbeitsplatz wenig glaubhaft. Es ist vom Tatsächlichen her unstreitig, dass zunächst bis 23.11.2011 Herr K. als Leiharbeitnehmer auf diesem Arbeitsplatz in der Linie 1 der Abteilung „Elementefertigung“ zum Einsatz kam (vgl. Antragsschrift vom 16.12.2011 auf Seite 5 im 2. Absatz – Bl. 5 d. A.). Nahezu ohne größere zeitliche Unterbrechung wurde dann Herr M. im Zeitraum vom 01.12.2011 bis 16.06.2012 auf diesem Arbeitsplatz beschäftigt. Nach Abzug dieses Leiharbeitnehmers wurde mit Wirkung vom 18.06.2012 bis mindestens 05.10.2012 Herr L. (vgl. Anhörung des Betriebsrats – Bl. 93 d. A. = Bl. 102 d. A.) dort tätig. Die von der Beteiligten zu 1 angegebene Begründung, dass es einen hohen Lieferrückstand nach Kundenwunsch (Eigenfertigung), gekoppelt mit einem deutlich gestiegenen Auftragseingang im 4. Quartal 2011 mit + 17,56 % gegenüber dem 4. Quartal 2010, gegeben habe (vgl. Anhörung nach § 100 BetrVG vom 12.12.2011 bezüglich des Leiharbeitnehmers M. – Bl. 21 – 22 d. A.), mag nach Einschätzung der Kammer zwar noch die Ablösung des Leiharbeitnehmers K. durch den Leiharbeitnehmer M. gerechtfertigt haben. Dass diese Situation allerdings länger als ein halbes Jahr später auch noch im Zeitraum zwischen Juni und Oktober 2012 in gleichem Umfang bestanden hat, ist als weniger wahrscheinlich einzustufen.
cc) Letztlich bedarf es hier für die vom Beteiligten zu 2 zur Entscheidung gestellten Kernfragen jedoch keiner abschließenden Beantwortung der Frage, welchem der Ansätze letztlich für die Begriffsdefinition des Wortes „vorübergehend“ in seiner Verwendung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG der Vorzug zu geben ist. Es entsteht nämlich jedenfalls in den Fällen, in welchen von einem Zeitarbeitsunternehmen mit der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Beteiligten zu 1 Leiharbeitnehmer überlassen werden auf dem Arbeitsplatz, auf welchem zuvor der Leiharbeitnehmer M. zum Einsatz kam, selbst dann kein Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 1, wenn zulässige Grenzen für die inhaltliche Festlegung des in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verwandten Begriffs „vorübergehend“ überschritten werden (vgl. hierzu LAG Berlin-Brandenburg Urteil vom 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – in BB 2013,251 – 254 – Rn 30 bei juris; LAG Berlin-Brandenburg Urteil vom 16.04.2013 – 16 Sa 1637/12 – Rn 56 ff bei juris; wohl auch in LAG Düsseldorf Beschluss vom 02.12.2012 – 17 TaBV 38/12 – in LAGE § 1 AÜG Nr.5 –Rn 47, 51 bei juris; jedenfalls jetzt auch BAG Urteil vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 – Pressemitteilung Nr. 73/13; zuvor bereits BAG im Urteil v. 15.05.2013 – 7 AZR 494/11 – in DB 2013, 2334-2335 – Rn 22 bei juris – zu einem Fall mit Anwendbarkeit der Fassung des AÜG gültig bis 30.11.2011).
Zunächst ist festzuhalten, dass nach dem Wortlaut von § 1 AÜG eine Sanktion für Fälle, in denen entgegen dem Gebot der nur vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern an den Entleiher (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG) Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb eingesetzt werden, nicht vorgesehen ist. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz enthält vielmehr namentlich in den §§ 10, 15 und 16 AÜG Sanktionen für die dort genannten Fälle. Vom Wortlaut her umfassen diese Bestimmungen allerdings auch nicht den Fall, dass bei grundsätzlich vorhandener Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung eine im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht mehr vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern durchgeführt wird.
Die Heranziehung von § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG erscheint nicht geboten auf Fälle, in denen dem Verleihunternehmen die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis erteilt ist und dieses Unternehmen sich auch hinsichtlich der ganz überwiegenden Mehrzahl ihrer Vertragsverhältnisse mit Entleihunternehmen in den Grenzen der Vorgaben des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG bewegt. Eine Gleichstellung hinsichtlich der Rechtsfolge mit dem Fall der fehlenden Erlaubnis, ein Zeitarbeitsunternehmen, also Arbeitnehmerüberlassung betreiben zu dürfen, ist von der Zielrichtung der §§ 10 Abs. 1 S. 1, 9 Nr. 1 AÜG dann nicht angezeigt, wenn in einzelnen Fällen von Seiten des Verleih-unternehmens eine nicht vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an den Entleiher erfolgt. Sinn des § 10 Abs. 1 S. 1 HS. 1 AÜG ist es, dem Leiharbeitnehmer eine vertragliche und damit soziale Absicherung wegen der sich in Fällen des Fehlens der nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erforderlichen Verleiherlaubnis aus § 9 Nr. 1 AÜG ergebenden Rechtsfolge der Unwirksamkeit seines Arbeitsvertrages mit dem Verleihunternehmen dadurch zu geben, dass die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleihunternehmen gesetzlich fingiert wird (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 16.04.2013 – 16 Sa 1637/12 – Rn 56 ff bei juris).
Es handelt sich bei § 10 Abs. 1 S. 1 HS. 1 AÜG erkennbar um eine Ausnahmeregelung, deren analoge Heranziehung aus der Gesetzessystematik ausscheidet, weil das AÜG auch im Rahmen seiner Neufassung vom 28.04.2011 unter Einfügung des S. 2 in § 1 Abs.1 AÜG mit Wirkung zum 01.12.2011 zwar die Umsetzung von Art. 5 Abs. 5 der RL 2008/104/EG („Leiharbeitsrichtlinie“) vorgenommen hat. Es wurde dabei aber von Seiten des Gesetzgebers auf eine Einfügung einer Sanktion für Fälle nicht vorübergehender Überlassung verzichtet. Zum damaligen Zeitpunkt war dem Gesetzgeber aber auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bekannt zum Rechtszustand vor der Novellierung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes im Jahr 2011, wonach auch bei einer unzulässigen Arbeitsvermittlung nicht als Sanktion ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiherbetrieb und dem Leiharbeitnehmer zustande kommen sollte. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu in seiner Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 2000 ausgeführt, dass nach ersatzloser Streichung des § 13 AÜG mit Wirkung vom 1. April 1997 in den Fällen der nach § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher kein Arbeitsverhältnis mehr entsteht. Es fehlt an der hierfür erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses lässt sich weder mit § 1 Abs. 2 AÜG allein noch mit einer entsprechenden Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründen (vgl. BAG Beschluss vom 28.06.2000 – 7 ABR 100/99 – in NZA 2000, 1160 – 1162 – Rn.13 bei juris; vgl. auch kritische Darstellung von Hamann, Kurswechsel bei der Arbeitnehmerüberlassung, NZA 2011, 70 – 77, unter II 2 b S. 74 – 75). Auch fehlt es an einem gesetzestechnisch möglichen Hinweis / Verweis auf die §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 HS. 1 AÜG. Hieraus lässt sich unschwer ableiten, dass der Gesetzgeber in Kenntnis der schon vor der Novellierung aufgetretenen Problematik und in Kenntnis der Zielrichtung der RL 2008/104/EG und des an den nationalen Gesetzgeber gerichteten Auftrags in Kapitel II Artikel 5 Abs. 5 und in Kapitel III Art. 10 (Forderung von Sanktionen für den Fall der Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen) bewusst auf eine Gleichstellung mit den Fällen der von vorneherein fehlenden, der später widerrufenen oder sonst erlöschenden / wegfallenden Erlaubnis nach § 1 AÜG zur Arbeitnehmerüberlassung verzichtet hat. Wegen der aber im AÜG positiv geregelten Sanktionsfälle in § 9 Nr. 1 i. V. m. § 10 Abs. 1 S. 1 HS. 1 sowie §§ 15 – 16 fehlt es an der für eine Analogie erforderlichen Regelungslücke. Auch wenn es zur vollständigen Umsetzung der Zielsetzung der RL 2008/104/EG sinnvoll erscheinen würde, eine solche Analogie zu ziehen (vgl. u. a. auch Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. München 2014, Rn 37 d zu § 1 AÜG mit Hinweis auf Hamann, Kurswechsel bei der Arbeitnehmerüberlassung, in NZA 2011, 70 – 77 unter II 2 b bb S. 74 / 75), ist die Zielrichtung der RL 2008/104/EG jedoch u. a. der deutsche Gesetzgeber. Eine gesetzgeberisch in Ansehung dieses Auftrages durch eine solche europäische Richtlinie an den Gesetzgeber gerade erst durchgeführte Novellierung kann also nach dem Verständnis der Kammer von der Gewaltenteilung mangels unmittelbarer Geltung sekundärer europarechtlicher Vorschriften für Verträge zwischen Privatpersonen in Deutschland als Vertragsstaat ohne den gesetzgeberisch erforderlichen Umsetzungsakt nicht einfach analog angewandt werden, wenn die für sonstige Fälle allgemein gebildeten Voraussetzungen für eine Analogie nicht gegeben sind. Abgesehen davon dürfte es auch an einer hinreichend konkreten Bestimmtheit fehlen, wann die Sanktionswirkung der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmern in solchen Fällen eingreifen soll. Eine generelle Annahme einer Analogie würde letztlich auch den einzigen Fall eines Verleihunternehmers treffen, in welchem er nur einen Arbeitnehmer über die ebenfalls noch einer Definition zuzuführenden Grenzen des Begriffs „vorübergehend“ hinausgehend einem Entleihunternehmen überlassen hat (vgl. LAG Berlin-Brandenburg Urteil vom 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – in BB 2013, 251 – 254 – Rn 30, 31, 34 und 37 bei juris). Die Verneinung der Anwendung (direkt oder analog) von § 10 Abs. 1 S. 1 HS. 1 AÜG, damit also die Verneinung des Entstehens eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiherbetrieb in Fällen der Verletzung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG steht auch im Einklang mit der RL 2008/104/EG. Auch wenn nämlich Art. 10 Abs. 1 Satz 1 dieser Richtlinie für den Fall der Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder durch entleihende Unternehmen die Ergreifung geeigneter Maßnahmen fordert, richtet sich diese Bestimmung schon von ihrer Formulierung hier nicht an die Privatpersonen innerhalb des jeweiligen Mitgliedsstaates, sondern an den Mitgliedstaat selbst. Dies wird deutlich, wenn man Art. 10 Abs. 1 Satz 2 der RL 2008/104/EG mit hinzunimmt, da dort geregelt wird, dass die Mitgliedstaaten insbesondere dafür sorgen, dass es geeignete Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren gibt, um die Erfüllung der sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen durchsetzen zu können. Die Richtlinie lässt damit aber auch offen, wie eine solche geeignete Maßnahme aussehen soll, die den Missbrauch der Leiharbeit wirksam unterbinden soll. Auch aus Art. 10 Abs. 2 der RL 2008/104/EG lässt sich die Rechtsansicht des Beteiligten zu 2 hinsichtlich einer direkten oder analogen Anwendung von § 10 Abs. 1 S. 1 HS. 1 AÜG auf den konkreten Fall nicht ableiten. Art. 10 Abs. 2 S. 1 der RL 2008/104/EG stellt nämlich klar, dass die Mitgliedstaaten selbst die Sanktionen festlegen, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie anzuwenden sind. Ferner treffen die Mitgliedstaaten alle erforderlichen Maßnahmen, um die Durchführung zu gewährleisten. Auch wenn dann in Art 10 Abs. 2 S. 2 die Rede davon ist, dass die Sanktionen wirksam, angemessen und abschreckend sein müssen, ändert dies nichts daran, dass die Richtlinie zunächst auf eine eigenständige Festlegung einer Sanktion verzichtet hat und sie die Festlegung eben solcher wirksamer Sanktionen mit abschreckenden Charakter den Mitgliedstaaten selbst überlassen hat (vgl. BAG Urteil vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 – Pressemitteilung Nr. 73/13). Der von dem Beteiligten zu 2 im Kammertermin angeregten Vorlage zur Vorabentscheidung an den EuGH nach Art 267 AEUV bedarf es daher nicht, losgelöst von der nach Art. 267 Abs. 3 AEUV fehlenden Vorlageverpflichtung der erkennenden Kammer.
b) Die hilfsweise gestellten Wideranträge, soweit sie sich mit der Frage einer irgendwie gearteten Verpflichtung der Beteiligten zu 1 zur Eingruppierung von Leiharbeitnehmern in die Entgeltstruktur des Entgeltrahmenabkommens (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 06.07.2004, gültig ab 01.10.2004, unter verschiedenen Aspekten befassen, sind nach dem zuvor unter a) gefundenen Ergebnis ebenfalls unbegründet. Der Kern des Ansatzes des Beteiligten zu 2 für die gestaffelten Hilfsanträge ist nämlich auch hier darin zu sehen, dass jedenfalls bei der Verletzung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG durch Einsatz eines Leiharbeitnehmers in nicht mehr nur vorübergehender Form und / oder auf einem Dauerarbeitsplatz ein Arbeitsverhältnis zwischen diesem Leiharbeitnehmer und der Beteiligten zu 1 zustande kommt. Dies ist aber auch nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nach der Novellierung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes mit Wirkung zum 01.12.2011 nicht der Fall (vgl. BAG Urteil vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 – Pressemitteilung Nr. 73/13).
c) Soweit der Beteiligte zu 2 sich auch im Beschwerdeverfahren im Rahmen von drei (Hilfs-)Anträgen mit der aus seiner Sicht klärungsbedürftigen Frage auseinandersetzt, ob dem Betriebsrat bei Einstellung von Leiharbeitnehmern auf dem Arbeitsplatz des Herrn M. nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Zustimmungsverweigerungsecht zusteht, geht die Kammer nach den zur Frage der Zulässigkeit der Anträge gemachten Ausführungen davon aus, dass keine Zulässigkeit mehr für diese Anträge gegeben ist mit Blick auf die am 10.07.2013 vom Bundesarbeitsgericht hierzu getroffene Entscheidung (BAG Beschluss v. 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 – in DB 2013, 2629 – 2632 – Rn 48 bei juris). Abgesehen davon ist darüber auch kein Streit mehr existent zwischen den Beteiligten, wie sich aus dem Beschwerdeerwiderungsschriftsatz des Beteiligten-zu-1-Vertreters vom 02.09.2013 auf Seite 6 Mitte (vgl. Bl. 220 d. A.) ergibt. Bei einem Verstoß gegen das Gebot der nur „vorübergehenden“ Überlassung von Leiharbeitnehmern i. S. der Vorgaben des § 1 Abs.1 S. 2 AÜG steht dem jeweils zuständigen Betriebsrat in einem solchen Entleihbetrieb dann nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG das Recht zu, einer beabsichtigten Einstellung die Zustimmung zu verweigern wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz.
d) Eines Eingehens darauf, ob der Antrag des Beteiligten zu 2, der sich mit der Frage der Zuerkennung des passiven Wahlrechts an den zwischenzeitlich seit Sommer 2012 im Betrieb der Beteiligten zu 1 nicht mehr beschäftigten Leiharbeitnehmer M. befasst, auch begründet ist, bedarf es mit Blick auf zwei Aspekte nicht. Zum einen ist der Antrag nicht zulässig nach den oben unter 1 b cc gemachten Erörterungen. Zum anderen fehlt es im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung an einer tatsächlichen Beschäftigung des namentlich benannten Leiharbeitnehmers M., so dass die Frage des Zuerkennung des passiven Wahlrechts für im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer schon an einer zwingenden Voraussetzung in § 8 BetrVG fehlt, nämlich eben dieser Beschäftigung. Umstände, die in irgendeiner Weise einen Ansatz erkennen lassen könnten, dass ein besonderes über die Klärung der allgemeinen Rechtsfrage, ob Leiharbeitnehmern in Zukunft passives Wahlrecht zustehen soll, hinausgehendes Interesse des Beteiligten zu 2 oder des ehemalig im Betrieb der Beteiligten zu 1 beschäftigten Leiharbeitnehmers M. bestehen könnte, sind nicht einmal ansatzweise aus dem Vortrag des Beteiligten zu 2 hervorgetreten. Insbesondere hat während der Zeit der Beschäftigung von Herrn M. ab 01.12.2011 keine Betriebsratswahl stattgefunden, von der er als möglicher Kandidat für das Amt eines Betriebsratsmitglieds entgegen den Vorgaben in § 8 BetrVG ausgeschlossen worden wäre.
e) Ein Anspruch des Beteiligten zu 2 dahingehend, der Beteiligten zu 1 aufzugeben, den Beteiligten zu 2 über den Arbeitsvertrag zwischen der Beteiligten zu 1 und Herrn M. zu unterrichten, ist jedenfalls schon deshalb nicht begründet, weil ein Arbeitsverhältnis zwischen Herrn M. und der Beteiligten zu 1 nicht begründet worden ist.
IV.
Einer Kostenentscheidung bedurfte es mit Blick auf § 2 Abs. 2 GKG nicht.
V.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen nach § 87 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 72 Abs. II ArbGG nicht vorliegen. Insbesondere ist dem konkreten Verfahren den darin zu entscheidenden Rechtsfragen keine grundsätzliche Bedeutung beizumessen. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die gerade erst am 10.12.2013 ergangene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG Urteil v. 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 – Pressemitteilung Nr. 73/13).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 100,101 BetrVG ebenso zur Verfügung wie die Möglichkeit offen stehe, in schweren Fällen nach § 23 Abs. 3 BetrVG
§§ 9 Nr. 1,10 Abs. 1 AÜG heranzuziehen. Nach Meinung des Beteiligten zu 2 sei eine unmittelbare, direkte Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§§ 100,101 BetrVG
§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG sowie den §§ 519, 529 ZPO
§§ 10 Abs. 1 S. 1, 9 Nr. 1 AÜG
§§ 10, 15 und 16 AÜG
§§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 HS. 1 AÜG
§ 99 BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 33 ZPO
§ 1 AÜG
§ 14 TzBfG
§ 3 AÜG
§ 4 AÜG
§ 5 AÜG
§ 10 AÜG
§ 101 BetrVG
§ 81 ArbGG
§ 9 BetrVG
§ 13 AÜG
§ 8 BetrVG
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 1 Abs.1 S. 2 AÜG
§ 1 Abs.1 Satz 2 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2 S. 1 ArbGG
§ 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG
§ 7 S. 2 BetrVG
§ 9 S. 1 BetrVG
§ 13 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 1 Abs.1 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
§ 1 Abs. 2 AÜG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 72 Abs. II ArbGG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art 267 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: DB 2013,2
NZA 1995, 387
DB 2013, 2629
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