Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-07, Aktenzeichen 34 O 112/10
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:0607.34O112.10.00

Tenor:
1.
Die Beklagten werden verurteilt,
es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
Parfumprodukte unter den Marken
K – insoweit hinsichtlich Parfüms der Marke „K“ nicht der Beklagte zu 1) -,
E, T, D, O, X und L
einzuführen, anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder einführen, anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Inland, in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
2.
Es wird festgestellt,
dass sich der Rechtsstreit insoweit erledigt hat,
als die Klägerin ursprünglich beantragt hatte, den Beklagten zu 1) zu verurteilen, es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, Parfüms der Marke „K“ einzuführen, anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder einführen, anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Inland, in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
Im übrigen wird der Feststellungsantrag zurückgewiesen.
3.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
4.
Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin unter Vorlage von Belegen Auskunft über Name und Anschrift der Vorlieferanten des von ihnen an
a)
Herrn N veräußerten „E“ EdT 100 ml,
b)
die Firma I mit Rechnung Nr. 111111 vom 04.11.2009 veräußerten K-Homme Geschenk-Sets,
c)
Firma K.com, Inh. T, veräußerten K Homme Geschenk-Sets,
d)
M veräußerten „E“ Geschenk-Sets
zu erteilen.
5.
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der
Mehrkosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstanden sind.
6.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 101.000,-- €.
Streitwert: 101.000,-- €

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die markenrechtliche Erschöpfung beim Vertrieb von Parfums.
Die Klägerin produziert und vertreibt Parfums.
Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftswortmarken „K“ xxxx (Anlage K 35, K 67) und „B“, xxxx, die beide unter anderem für Parfümeriewaren der Klasse 3 eingetragen sind.
Die Klägerin behauptet, Lizenznehmerin der internationalen Marke xxxx „E“ (Anlage K 36), der Gemeinschaftsmarke xxxx „T“ (Anlagen K 38, K 60, K 67), der internationalen Marke xxxx „D“, der Gemeinschafts-Bildmarke xxxx „O“ (Anlage K 59, K 67), der internationalen Marke xxxx und der Gemeinschaftsmarke xxxx „X“ (Anlage K 67) und der Gemeinschaftsmarke xxxx „L“ (Anlage K 46, K 67) zu sein.
Soweit die Marken noch für die A eingetragen sind, ist die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag mittlerweile Markeninhaberin geworden. Denn die A sei auf die zuvor von „A“ in „A Germany GmbH“ umbenannte Klägerin verschmolzen.
Die Klägerin vertreibt die Parfumprodukte über ein selektives Vertriebssystem in unterschiedlichen Kategorien ausschließlich an die vertraglich mit ihr verbundenen Depositäre.
Mit Vertrag vom 01.07.1999 (Anlage K 4) übertrug die Klägerin das Recht zur Markennutzung für das Gebiet der Vereinigten Staaten von Amerika exklusiv auf die M Group US LLC; mittlerweile ist exklusive Lizenznehmerin der A Germany GmbH für den Vertrieb von Parfumprodukten der Marke K in den USA die M US LLC.
Die für den Vertrieb in der Europäischen Union bestimmten Parfümprodukte sind durch einen „Grünen Punkt“ und das Symbol zur Verwendungsdauer gemäß § 5 Abs. 2 a) KosmetikVO gekennzeichnet.
Die Beklagten handelten unter der Bezeichnung „xxx.de“ gewerblich mit Parfumprodukten, ohne zu den autorisierten Depositären der Klägerin zu gehören. Sie lieferten Parfums an den Zeugen N, die Firma I, die Firma K.com und die Zeugin M. Die Lieferungen sind im Detail bestritten.
Die Klägerin behauptet, dass die Beklagten mit Lieferrechnung vom 04.11.2009 50 K Homme-Sets an die Firma I verkauft hätten. Aufgrund eines Testkaufs durch den Zeugen Y habe die A GmbH im Dezember 2009 durch den Zeugen Y, der wiederum von der Firma I das als Anlage K 7 vorgelegte „K Homme“-Set, das mit dem EPC-Code xxxx gekennzeichnet ist und weder einen „Grünen Punkt“ noch ein Symbol über die Verwendungsdauer aufweist, erhalten. Aus dem EPC-Code ergebe sich, dass es sich um ein Special Account-Set für den Kunden Z in den USA handelte; insoweit wird auf Anlage K 8 verwiesen.
Die Firma I teilte der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 14.01.2010 die Beklagten als ihre Lieferanten mit und legte deren Lieferrechnung vom 04.11.2009 vor. Die Beklagten gaben auf das Abmahnschreiben der Klägerin vom 15.01.2010 zu einem Gegenstandswert von 100.000,-- € keine Unterlassungserklärung ab.
Aufgrund eines weiteren Testkaufs des Zeugen S am 26.12.2009 bei der Firma K.com, Inhaber T, habe der Prozessbevollmächtigte der A GmbH aufgrund der Versendung durch den Zeugen S vom 04.01.2010 das weitere als Anlage K 72 vorgelegte „K Homme“-Set, das mit dem EPC-Code xxxx gekennzeichnet ist und weder einen „Grünen Punkt“ noch ein Symbol über die Verwendungsdauer aufweist, erhalten. Der Inhaber der Firma K.com habe dieses Parfum-Set zuvor von den Beklagten erworben. Aus dem EPC-Code ergebe sich, dass es sich um ein Special Account-Set für den Kunden Z in den USA gehandelt habe, was die Zeugin V bestätigen könne. Auch in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankenthal (1 HK O 7/10) seien die Beklagten als Vorlieferanten benannt worden; insoweit wird auf Anlage K 31 verwiesen.
Weiter habe die A GmbH mit einem dritten Testkauf durch die Zeugin J Ende April 2010 auf der Website www.---, deren Inhaber und damit Verkäufer der Zeuge N gewesen sei, ein Parfum der Marke „E“, 100 ml mit dem Code xxxx, erworben. Der Zeuge N hatte das Parfum von den Beklagten erworben. Die Zeugin L könne bestätigen, dass das Parfum aus einer Sendung stamme, die im Mai 2008 nach Dubai verschickt worden sei.
In einem vierten Testkauf habe im Auftrag der Klägerin die Zeugin T bei der Zeugin M im November 2011 das Parfum-Set, Anlage K 71, der Marke E Geschenkset“ mit der UPC xxxx erworben; die Zeugin M habe dieses Parfum-Set zuvor von den Beklagten bezogen. Die Zeugin V könne bestätigen, dass es sich um ein Set handele, das erst in den USA zusammengestellt und in den USA und Kanada vertrieben worden sei.
Die Klägerin behauptet, dass sie aufgrund der Bestätigungsschreiben der Markeninhaber in den Anlagen K 11 bis K 16 und K 22 sowie K 59, K 60, K 61zur Verteidigung der Marken im eigenen Namen berechtigt sei. Zur Übertragung der Lizenzen legt sie die Verträge in den Anlagen K 68 bis K 75 vor.
Der Beklagte zu 1) hat zunächst mit Schreiben vom 19.04.2010 im Hinblick auf Parfums der Marke und Produktlinie „K Homme“ ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine Unterlassungserklärung abgegeben. Insoweit hatte die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu 1) in Bezug auf die Marke und Produktlinie „K Homme“ im Verhältnis zum Beklagten zu 1) für erledigt erklärt.
Die 4. Kammer für Handelssachen hatte am 06.10.2010 (34 O 112/10) folgendes Urteil verkündet:
1
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit sich hinsichtlich des Unterlassungsanstrags zur Marke K Homme in Bezug auf den Beklagten zu 1) erledigt hat,
2
die Beklagten zu 1) und zu 2) werden verurteilt,
es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Inhaber,
zu unterlassen,
Parfumprodukte unter der Marke K
- insoweit nicht der Beklagte zu 1) -,
einzuführen, anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder einführen, anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind;
an die Klägerin 910,10 € zuzüglich 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basissatz seit dem 12.02.2010 zu zahlen,
3
der Klägerin unter Vorlage von Belegen Auskunft über Name und Anschrift der Vorlieferanten der/des von ihnen an
- Herrn N veräußerten "E" Eau de Toilette 100 ml,
- Firma I mit Rechnung Nr. xxxx vom 04.11.2009 veräußerten "K-Homme" Geschenk-Sets,
- Firma K.com, Inh. T, veräußerten "K-Homme" Geschenk-Sets,
Mit Schriftsatz vom 21.01.2011 (Bl. 156 Gerichtsakte), der dem Klägervertreter zusätzlich gesondert zugegangen war, hat der Beklagte zu 1) – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl verbindlich – sich weiter verpflichtet, keine Parfums der Marke „K“ einzuführen, anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder einführen, anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, wenn diese nicht mit Einwilligung der A Germany GmbH, in das Gebiet des EWR oder der EU gelangt sind.
Daraufhin hatte die Klägerin mit Schriftsatz vom 01.02.2011 die Erledigungserklärung zunächst nur zur Kenntnis genommen und dann mit Schriftsatz vom 01.06.2012 ihren ursprünglichen Klagantrag zu 1) hinsichtlich des Beklagten zu 1) in Bezug auf die Marke „K“ für erledigt erklärt.
Das Urteil des Landgerichts ist mit Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 08.11.2011 (I – 20 U 37/11) aufgehoben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverwiesen worden. Im wesentlichen ist dies damit begründet worden, dass das Landgericht die Lieferung der von der Klägerin beanstandeten Parfumsets „K Homme“ und „E“ durch die Beklagte als unstreitig behandelt habe; auch wenn die Beklagten entsprechende Parfums geliefert hätten, könnten sie die Lieferung en der streitgegenständlichen Sets mit Nichtwissen bestreiten. Zudem könnten die Beklagten die Aktivlegitimation der Klägerin bezüglich der nach ihrem Vortrag lizenzierten Marken, das Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Parfumsets in den USA, den Vertrieb der übrigen Markenparfums im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems und im Hochpreissegment sowie die Vereinbarung der Abrechnung der Vergütung der Abmahnung mit einer Mittelgebühr auf der Basis eines Gegenstandswertes von 100.000,-- € bestreiten.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
Parfumprodukte unter den Marken K - insoweit nicht der Beklagte zu 1) -, E, T, D, O, X und L
hilfsweise,
den Beklagten unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu untersagen,
einzuführen, anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder einführen, anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Inland, in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind;
an die Klägerin 910,10 € zuzüglich 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12.02.2010 zu zahlen;
der Klägerin unter Vorlage von Belegen Auskunft über Name und Anschrift der Vorlieferanten des von ihnen an
a) Herrn N veräußerten „E“ EdT 100 ml,
b) Firma I mit Rechnung Nr. xxxx vom 04.11.2009 veräußerten K-Homme Geschenk-Sets
c) Firma K.com, Inh. T, veräußerten K Homme Geschenk-Sets
d) Frau N mit Rechnung Nr. xxxx vom 01.12.2009 veräußerten E“-Geschenksets.
In dem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.01.2013 hat die Klägerin nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sie die Unterlassungserklärung des Beklagten zu 2) in dem Schriftsatz vom 23.05.2012 (Bl. 341 Gerichtsakte) als Teilerfüllung akzeptiere.
Die Klägerin beantragt in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz,
die Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich des Unterlassungsantrags zur Marke „K“ in Bezug auf den Beklagten zu 2) festzustellen,
hilfsweise den Unterlassungsantrag aufrechtzuerhalten.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten schließen sich insbesondere nicht den Erledigungserklärungen hinsichtlich der Marke „K“ an. Hinsichtlich des Beklagten zu 1) sei die Klage zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung des Beklagten zu 1) vor dem Landgericht Köln unzulässig und unbegründet gewesen, weil die Klägerin das Vertragsstrafenangebot vom 19.04.2010 unverzüglich am 20.04.2010 zurückgewiesen hatte, so dass sie das Angebot damit später nicht mehr hätte annehmen können. Hinsichtlich des Beklagten zu 2) habe die Klägerin zunächst vehement einer Erledigung widersprochen; nach Antragstellung in der mündlichen Verhandlung am 12.12.2012 sei keine Erledigung mehr eingetreten.
Die Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass die in den Anlagen K 7, K 71 und K 72 vorgelegten Parfums ausschließlich für den Nicht-Europäischen Markt zusammengestellt worden seien.
Sie vertreten die Auffassung, der Klägerin fehle die Aktivlegitimation hinsichtlich der Marken E, T, D, O, X und L. Die Klägerin könne nicht die Berechtigung zur Abmahnung nachweisen, indem sie Lizenzen, Vollmachten und Ermächtigungen mit einem Datum vorlege, das nach dem Datum der Abmahnungen liege.
Das Vorliegen einer ausnahmsweise ausgeschlossenen Erschöpfung trotz Vertriebs von Originalware habe der Markeninhaber nachzuweisen.
Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 23.03.2012 (Bl. 294 Gerichtsakte), ergänzt durch Beschluss vom 24.05.2012 (Bl. 320 GA), ergänzt durch Beschluss vom 27.06.2012 (Bl. 389 GA), ergänzt durch Beschluss vom 10.08.2012 (Bl. 444 GA), ergänzt durch Beschluss vom 10.12.2012 (Bl. 497 GA) durch Vernehmung der Zeugen.
Insoweit wird auf die Protokolle vom 27.06.2012 (Bl. 387 ff GA) und 12.12.2012 (Bl. 514 GA) verwiesen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klägerin kann von den Beklagten Unterlassung im tenorierten Umfang hinsichtlich der Marken „E „T“, „O“, „L“, „D“ und „X“ gemäß Artt. 102, 9 Abs. 1 a), Abs. 2 b), 22 Abs. 3 GMV verlangen.
Die Klägerin ist zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen aus den Marken „E“ „T“, „O“, „L“, „D“ und „X“ aktivlegitimiert gemäß Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV. Danach kann der Lizenznehmer ein Verfahren wegen Verletzung einer Gemeinschaftsmarke nur mit Zustimmung ihres Inhabers anhängig machen. Voraussetzung der Aktivlegitimation ist also, dass der Kläger Lizenznehmer ist und der Markeninhaber zugestimmt hat, dass der Lizenznehmer Verletzungsklage erhebt.
Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 08.11.2011 (I – 20 U 37/11) die Erklärung der Markeninhaber zur Lizenzgewährung an die Klägerin nicht als Beweismittel anerkannt hat, steht jedenfalls aufgrund der von der hiesigen Kammer durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin hinsichtlich der Geltendmachung der Rechte aus den Marken „E“, „T“, „O“, „L“, „D“ und „X“ aktivlegitimiert ist. Im übrigen reicht nach dem Urteil des Oberlandesgerichts München (Urteil vom 21.01.2013, 6 U 1497/12, Anlage K 64) die Vorlage schriftlicher Zustimmungen zum Nachweis der Aktivlegitimation aus.
Zur Überzeugung des Gerichts steht aufgrund der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen und durch Inaugenscheinnahme der von der Klägerin vorgelegten Urkunden K 37 bis K 49 und K 59 bis K 61 und K 65 bis K 75 fest, dass die Klägerin Lizenznehmerin der Markeninhaber bzw. als Unterlizenznehmerin der A Inc zur Führung von Verletzungsverfahren hinsichtlich der Marken „E“, „T“, „O“, „L“, „D“ und „X“ berechtigt ist.
a) r
Der Zeuge hat zur Überzeugung des Gerichts bekundet, dass die Inhaberin der Marke „E“, die E SA mit Sitz in der Schweiz, mit der M B.V., NL, einen Lizenzvertrag geschlossen habe. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die A GmbH, habe einen Unterlizenzvertrag mit der Lizenznehmerin, der M B.V., gehabt. Diese Unterlizenz sei von der A GmbH im Wege des Unternehmensübergangs auf die Klägerin übergegangen. Danach sei die Klägerin berechtigt und verpflichtet, für den gesamten A-Konzern die Marke „E“ im Vertrieb von Produkten der Warenklasse 3 zu schützen. Im Gegensatz dazu sei dieA US LLC in New York dafür zuständig, den Bestand der Marke zu schützen. Der Zeuge hat zur Veranschaulichung der Konzernstruktur ein Organigramm des A-Konzerns vorgelegt, mit Stand Juni 2010 (Anlage 2 zum Protokoll vom 27.06.2012, Bl. 394d Gerichtsakte).
Für das Gericht überzeugend hat der Zeuge dargelegt, dass die Klägerin für den gesamten Konzern insoweit Unter-Lizenznehmerin der Lizenznehmerin, der A B.V., ist. Diese Bekundung wird bestätigt durch das Schreiben der A BV vom 15.12.2011, in dem die A BV der Klägerin bestätigt, dass sie zur Geltendmachung von Ansprüchen aus der Marke in Rechtsstreitigkeiten befugt ist (Anlage K 61). Die Konzernstruktur der A Inc lässt es zusätzlich plausibel erscheinen, dass die Marken und deren Lizenzen im Gesamtkonzern auf drei Säulen verteilt sind. Denn der Gesamtkonzern der A Inc beruht auf drei Säulen, der AB.V., die Lizenznehmerin der Marke E ist, der A US LLC, die nach den Angaben des Zeugen den Markenbestand auch der – fremden – Marke E sichert, und der A Germany GmbH, die die Markenlizenzen im Vertrieb für den gesamten Konzern sichert. Dass die Klägerin zur Erfüllung dieser Aufgabe eine Unterlizenz der Lizenznehmerin, der A BV, hält, steht zur Überzeugung des Gerichts unabhängig davon fest, dass der Zeuge nicht im Detail den Rechtsübergang dieser Unterlizenz von den Rechtsvorgängern der Klägerin auf die Klägerin darlegen konnte. Denn entscheidend ist, dass der Zeuge bekundet hat, dass aus seiner Rechtsabteilung, also der Rechtsabteilung der Klägerin, die Markenverletzungsverfahren heraus bearbeitet werden. Voraussetzung eines jeden Markenverletzungsverfahrens ist jedoch, dass die Klägerin nach Art. 22 GMV Lizenznehmerin ist. Im Jahre 2006 hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 23.02.2006, I ZR 272/02) hinsichtlich der Marke „E“ entschieden, dass die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin als Lizenznehmerin berechtigt sei, Ansprüche wegen Markenverletzungen im eigenen Namen geltend zu machen. Auch heute hat die Markeninhaberin der Marke „E“, die E SA, mit Schreiben vom 21.02.2011 (Anlagen K 37 und K 59) bestätigt, dass die Klägerin Markenverletzungen im eigenen Namen geltend machen kann. Dass dazu zusätzlich eine Lizenz notwendig ist, weiß der Zeuge als Leiter der Rechtsabteilung der Klägerin, der die Inhaberschaft der Lizenz zur Überzeugung des Gerichts bekundet hat.
Bestätigt werden die Bekundungen des Zeugen auch durch die Bekundung des Zeugen, Angestellter in der Rechtsabteilung der E Trading AG, einer hundertprozentigen Tochter der E SA. Er hat erklärt, dass die Klägerin und deren Rechtsvorgängerinnen zumindest seit 2008 Inhaberinnen der Sublizenz an der Marke „E“ für die Warenklasse 3 sind und waren.
Dass die Klägerin die Rechtsnachfolgerin der M GmbH ist, wird über die Bekundung des Zeugen hinaus bestätigt aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Handelsregisterauszüge: Danach (Anlage K 13, K 69) ist die Firma der M GmbH aufgrund der Gesellschafterversammlung vom 29.06.2006 in die Firma A GmbH geändert worden. Die Gesellschafterversammlung vom 14.01.2010 hat die Firma der A GmbH in dieA Germany GmbH geändert, wie sich aus dem als Anlage K 3 vorgelegten Handelsregisterauszug des Amtsgerichts Mainz ergibt.
Der Zeuge hat zur Überzeugung des Gerichts bekundet, dass die Klägerin seit Februar 2010 als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Lizenznehmerin der Markeninhaberin der Marke „T“, der T AG bzw. jetzt T GmbH, selbst Lizenznehmerin hinsichtlich der Marke „T“ für Waren der Klasse 3 ist. Die ursprüngliche Lizenznehmerin, die M AG, ist über die A GmbH auf die Klägerin verschmolzen. Im Jahre 2006 hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 23.02.2006, I ZR 272/02) hinsichtlich der Marke „T“ entschieden, dass die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin als Lizenznehmerin berechtigt sei, Ansprüche wegen Markenverletzungen im eigenen Namen geltend zu machen. Ebenso hat heute die Markeninhaberin der Marke „T“, die T GmbH, mit Schreiben vom 27.03.2012 (Anlagen K 60) bestätigt, dass die Klägerin Markenverletzungen im eigenen Namen geltend machen kann. Dass dazu zusätzlich eine Lizenz notwendig ist, weiß der Zeuge als Leiter der Rechtsabteilung der Klägerin, der die Inhaberschaft dieser Lizenzen zur Überzeugung des Gerichts bekundet hat.
Ebenso hat der Zeuge zur Überzeugung des Gerichts bekundet, dass die Klägerin seit Februar 2010 als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Lizenznehmerin der Markeninhaberin der Marke „D“, der D Accessories (Ireland) Limited, selbst Lizenznehmerin hinsichtlich der Marke „D“ für Waren der Klasse 3 ist. Die ursprüngliche Lizenznehmerin, die M AG, ist über die A GmbH auf die Klägerin verschmolzen. Im Jahre 2006 hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 23.02.2006, I ZR 272/02) hinsichtlich der Marke „D“ entschieden, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin als Lizenznehmerin berechtigt sei, Ansprüche wegen Markenverletzungen im eigenen Namen geltend zu machen. Auch heute hat die Markeninhaberin der Marke „D“, die D Accessories (Ireland) Limited, mit Schreiben vom 10.04.2012 (Anlagen K 61) bestätigt, dass die Klägerin Markenverletzungen im eigenen Namen geltend machen kann. Dass dazu zusätzlich eine Lizenz notwendig ist, weiß der Zeuge als Leiter der Rechtsabteilung der Klägerin, der die Inhaberschaft dieser Lizenzen zur Überzeugung des Gerichts bekundet hat.
Ebenso hat der Zeuge zur Überzeugung des Gerichts bekundet, dass die Klägerin seit Februar 2010 als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Lizenznehmerin der Markeninhaberin der Marke „O“, der O GmbH (vgl. Anlage K 67), selbst Lizenznehmerin hinsichtlich der Marke „O“ für Waren der Klasse 3 ist. Die ursprüngliche Lizenznehmerin, die M AG, ist über die A GmbH auf die Klägerin verschmolzen.
Die Bekundungen des Zeugen sind auch deshalb glaubhaft, weil sie übereinstimmen mit den Bekundungen des Zeugen der bestätigt hat, dass Hauptlizenznehmerin der Marke „O“ für die Warenklasse 3 die Klägerin ist. Im übrigen hatte der Bundesgerichtshof (Urteil vom 23.02.2006, I ZR 272/02) hinsichtlich der Marke „O“ schon 2006 entschieden, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin als Lizenznehmerin berechtigt sei, Ansprüche wegen Markenverletzungen aus der Marke „O“ für die Warenklasse 3 im eigenen Namen geltend zu machen. Auch heute hat die Markeninhaberin der Marke „O“, die O GmbH, mit Schreiben vom 31.05.2010 (Anlage K 43) bestätigt, dass die Klägerin Markenverletzungen im eigenen Namen geltend machen kann. Dass dazu zusätzlich eine Lizenz notwendig ist, weiß der Zeuge als Leiter der Rechtsabteilung der Klägerin, der die Inhaberschaft dieser Lizenzen zur Überzeugung des Gerichts bekundet hat.
e)
Ebenso hat der Zeuge zur Überzeugung des Gerichts bekundet, dass die Klägerin seit Februar 2010 Lizenznehmerin der Marke „X“ hinsichtlich der Warenklasse 3 ist. Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „X“, xxxx, ist seit dem 28.05.2007 die L SA mit Sitz in Luxemburg (Anlage K 67). Lizenznehmerin war ursprünglich die M AG, die über die A GmbH auf die Klägerin verschmolzen ist. Der Zeuge hat bekundet, dass aufgrund der Verschmelzungen heute die Klägerin selbst Lizenznehmerin der Marke „X“ für die Warenklasse 3 ist.
Die Zustimmung zur Geltendmachung von Rechten aus der Marke durch die Klägerin hat die L SA mit Schreiben vom 06.06.2011 (Ablage K 45) erteilt.
f)
Zur Überzeugung des Gerichts steht auch fest, dass die Klägerin als Lizenznehmerin die Rechte aus der Marke „L“ hinsichtlich der Warenklasse 3 geltend machen kann. Inhaber der Gemeinschaftsmarke xxxx „L“ für die Warenklasse 3 ist ausweislich des Gemeinschaftsmarkenregisters in Alicante der „L Trademark Trust“ mit Sitz in, Delaware, USA (Anlage K 67, K 46). Nach der Bekundung des Zeugen, die mit der Erklärung des L Trademark Trust vom 12.01.2011 (Anlage K 47) übereinstimmt, ist die Konzernmutter der Klägerin, die A Inc, Lizenznehmerin der Marke „L“ für Parfum der Warenklasse 3. Die Markeninhaberin hat mit der Erklärung vom 12.01.2011 sowohl die A Inc als auch die Klägerin ermächtigt, als Lizenznehmerin Rechtsstreitigkeiten in Markensachen, insbesondere in Verletzungsverfahren zu führen.
Die Klägerin kann von den Beklagten Unterlassung der Benutzung der Gemeinschaftsmarken E, T, D, O, X und L für Parfumprodukte der Warenklasse 3 gemäß Art. 102 GMV verlangen.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch setzt nach Art. 102 Abs. 1 Satz 1 GMV eine begangene oder drohende Verletzungshandlung der Beklagten voraus.
Das Gericht ist aufgrund der Beweisaufnahme der Überzeugung, dass die Beklagten die Parfumprodukte, nämlich Parfums, After Shaves, Body Lotions and Shower Gels der geschützten Wortmarken „E“ und „K in Deutschland angeboten und verkauft haben, nämlich das „K Homme-Set“ (Anlage K 7), ein weiteres „K Homme-Set“ (Anlage K 72), das Set „E“ (Anlage K 71) und ein Parfum „E 100 ml“.
aa)
Aufgrund der Vernehmung der Zeugin und der Vorlage der Lieferrechnung der Beklagten Nr. xxxx vom 04.11.2009 und der Vorlage des Parfum-Sets Anlage K 7 steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte zu 1) der Inhaberin der Firma I, der Zeugin , mit Lieferrechnung der Beklagten Nr. xxxx vom 04.11.2009, vorgelegt als Anlage K 6, das als Anlage K 7 vorgelegte „K“, bestehend aus einem Eau de Toilette und einem After-Shave geliefert hat. Denn die Zeugin hat bekundet, dass sie von 2009 bis Mai 2011 entsprechende K Homme-Sets nur bei dem Beklagten zu 1) bestellt habe, auch wenn sie nicht mehr wisse, ob sie die Sets ein oder zwei Mal bei dem Beklagten zu 1) bestellt habe. Sie sei sich sicher, dass sie diese Sets nicht bei ihrem anderen Händler, auch nicht bei ihrem anderen Händler in Großbritannien gekauft habe. Die Bekundung der Zeugin war insbesondere glaubhaft, weil ihre Angaben durch die Verkaufsunterlagen belegt werden und die Zeugin sich an den für sie einmaligen Vorfall der Abmahnung erinnern konnte; nach der Abmahnung hatte sie den Beklagten zu 1) angerufen und sich anwaltlichen Rat geholt.
bb)
Aufgrund der Bekundung des Zeugen steht fest, dass dieser im März 2009 bei dem Beklagten zu 1) 20 Flaschen des Parfums „E EdT 100 ml“ gekauft und davon einige Flaschen über das Internet weiterverkauft hat. Dass er die Parfums von den Beklagten gekauft hat, hat der Zeuge glaubhaft aus der Rückschau damit begründet, dass er die Vertragsbeziehung zu den Beklagten abgebrochen habe, nachdem er eine Abmahnung der Klägerin mit dem Hinweis erhalten habe, dass dieses Parfum „E Water Woman“ nicht für den Europäischen Markt bestimmt gewesen sei.
Die Klägerin erwarb bei dem Beklagten über die Testkäuferin über die Domain „xxx.de“ am 30.04.2010 zwei dieser Parfums, was die Beklagten unstreitig gestellt haben und durch die Bestellbestätigung in Anlage K 23 bestätigt wird.
cc)
Aufgrund der Vernehmung des Zeugen und der als Anlage K 29 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Zeugen vom 26.12.2009 sowie der Bestellbestätigung vom 12.12.2009 steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Zeuge auf seiner Internetseite Fairsandhaus.com das als Anlage K 72 vorgelegte Set K Homme, EdT 125 ml, bestehend aus After-Shave und 125 ml EdT, angeboten hat, das die Klägerin durch ihren Testkäufer Herrn von der Internetseite K.com des Zeugen gekauft und am 04.01.2010 erhalten hat. Unstreitig steht fest und wird aufgrund des Schreibens des Zeugen in Anlage K 28 bestätigt, dass Herr das erhaltene Set in Anlage K 72 am 04.01.2010 an den Klägervertreter übersandt hat.
dd)
Aufgrund der Vernehmung der Zeugin K steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die ZeuginK am 01.12.2009 von dem Beklagten zu 1) auf dessen Internetseite zwei Parfum-Sets „E“ erworben hat. Eines dieser Sets, das wie das Set in Anlage K 71 aussah, verkaufte sie im November 2011 über die Internet-Plattform an eine Dame in Berlin, woraufhin sie etwa eine Woche später eine Abmahnung von der Klägerin erhielt. Das Gericht ist der Überzeugung, dass es sich bei dem von der Zeugin M von dem Beklagten zu 1) erworbenen Parfum-Set um das Parfum-Set handelt, das der Gerichtsakte als Anlage K 71 beigefügt ist, weil unstreitig die Testkäuferin Frau sich das von der Zeugin M gekaufte Set in die Gutschmidtstr. 8 in Berlin hat schicken lassen und das Set dann an die Klägervertreter, wie aus Anlage K 55 ersichtlich, weitergeleitet hat.
Indem der Beklagte zu 1) die drei Produkte in den Anlage K 7, K 71 und K 72 und das Parfum „E“ in Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin oder der Markeninhaber angeboten und verkauft hat, hat er die für die Klägerin lizenzierte Marke „E“ und die klägerische Marke „K verletzt.
Die Beklagten können sich nicht auf Erschöpfung gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV berufen, wonach die Gemeinschaftsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht gewährt, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Eine fehlende Zustimmung des Markeninhabers im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GMV liegt insbesondere auch dann vor, wenn es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt – wie hier - um einen Import aus einem Drittstaat handelt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.10.2012, I – 20 U 193/11, Rdn. 20).
Die Klägerin hatte die als Anlage K 7, K 71 und K 72 vorgelegten Geschenksets „E“ und „K“Homme“, 125 ml EdT, 75 ml After-Shave sowie das Parfum „E EdT 100 ml“ nicht erstmals in der europäischen Gemeinschaft in den Verkehr gebracht, sondern in den USA und in Dubai, so dass eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts, Art. 13 Abs. 1 GMV, nicht eingetreten war.
Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach Art. 13 Abs. 1 GMV sind nach den allgemeinen Beweislastregeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen der Markenverletzung in Anspruch genommen wird (BGH, Urteil vom 15.03.2012, I ZR 52/10 - Converse I, zitiert nach juris Rdn. 30; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.10.2012, I – 20 U 193/11, Rdn. 24). Dem Markeninhaber obliegt ausnahmsweise der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, nur dann, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommene Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht. Die Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht sowohl bei einem ausschließlichen als auch bei einem selektiven Vertriebssystem (BGH, Urteil vom 15.03.2012, I ZR 52/10 - Converse I, zitiert nach juris Rdn. 30; BGH, Urteil vom 15.03.2012, I ZR 137/10 – Converse II, zitiert nach juris Rdn. 29).
Vorliegend kann dahinstehen, ob ausnahmsweise die Klägerin darzulegen und zu beweisen hat, dass sie selbst oder mit ihrer Zustimmung Dritte die streitgegenständlichen Geschenksets „E“ und „KHomme“, 125 ml EdT, 75 ml After-Shave sowie das Parfum „E“ EdT 100 ml“ ursprünglich außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht haben.
Denn die Klägerin hat nach der Überzeugung des Gerichts aufgrund der Beweisaufnahme durch die Vernehmung der Zeuginnen und des Zeugen bewiesen, dass die hier streitgegenständlichen Produkte – die Geschenksets in den Anlagen K 7 und K 72 „K“Homme“, 125 ml EdT, 75 ml After-Shave und das Geschenkset „E“ in Anlage K 71 sowie das Parfum „E EdT 100 ml“ - nicht im Europäischen Wirtschaftsraum, sondern erstmals in den USA und in Dubai in den Verkehr gebracht worden sind.
Dies steht hinsichtlich der Produkte „K“Homme“ – Set in Anlage K 7 und K 72 und „E“-Sets in Anlage K 71 fest aufgrund der Bekundungen der Zeugen.
Die Zeugin, die in der Abteilung für Verletzungen und Testkäufe der Klägerin tätig ist, hat bekundet, dass die zwei Flaschen aus den streitgegenständlichen Sets „K“ Homme“ mit dem UPC-Code xxxx, nämlich das After Shave 75 ml und das Eau de Toilette 125 ml, in Chartres in Frankreich abgefüllt worden sind. Die einzeln abgefüllten Flaschen können dann drei Wege nehmen: Entweder werden die einzelnen Flaschen, also das Eau de Toilette 125 ml und das After Shave 75 ml, noch in Chartres einzeln verpackt für den Europäischen Wirtschaftsraum, das heißt, dass sie mit einem grünen Punkt und den für den Europäischen Wirtschaftsraum notwendigen Angaben versehen werden. Die Flaschen können aber auch ohne Einzelverpackung und Beschriftung direkt in Chartres in Sammelkartons verpackt werden, um dann von Chartres direkt oder den Haven von Le Havre in die USA verschickt zu werden. Als dritte Möglichkeit können die nicht beschrifteten und nicht einzeln verpackten Flaschen in Sammelkartons zunächst in das Lager nach Mainz-Kastell verbracht werden, von wo aus sie entweder in den Europäischen Wirtschaftsraum oder etwa die USA verschickt werden. Die für den Europäischen Wirtschaftsraum vorgesehenen Flaschen werden einzeln verpackt und mit den für den Europäischen Wirtschaftsraum notwendigen Kennzeichnungen, wie dem grünen Punkt versehen.
Die Zeugin hat weiter bekundet, dass die vorliegenden einzelnen Flaschen in den Sets K 7 und K 72 als Set erst in den USA zusammengestellt und verpackt werden. Die Zeugin hat zur Überzeugung des Gerichts mit Bestimmtheit bekundet, dass in dem A Konzern in der Europäischen Union und für die Europäische Union kein Set mit einem After-Shave 75 ml und einem Eau de Toilette 125 ml zusammengestellt und verpackt werde. Insoweit hat die Zeugin bekundet, dass das streitgegenständliche Set Anlage K 7 in den USA zusammengestellt worden und mit der Originalverpackung versehen worden sei; die Verklebung des Plastikeinsatzes mit der Papp-Verpackung sei jedoch nicht durch die A LLC erfolgt.
Der Zeuge, der Leiter der Rechtsabteilung der Klägerin, hat diese Bekundungen der Zeugin bestätigt und dahingehend ergänzt, dass sowohl die einzelnen Flaschen aus dem „K“Homme“ –Set als auch die Flaschen aus dem „E“-Set in Frankreich von der F Productions SA, einem Unternehmen des A Konzerns, wie aus Anlage 2 zum Protokoll vom 27.06.2012 ersichtlich, abgefüllt werden. Wenn die unverpackten Flaschen von Chartres in das Lager der A Services Logistics GmbH, ebenfalls einem Unternehmen des A Konzerns, nach Mainz-Kastell verbracht werden, werde die A Services Logistics GmbH Eigentümerin dieser Flaschen. Bei Verkauf der Flaschen in die USA würden die Flaschen erst in den USA verpackt und dort ggfs zu einem Set zusammengestellt. Die Sets würden aus dem A Konzern heraus nur in den USA und in Kanada in den Verkauf gebracht.
Damit steht zur vollen Überzeugung des Gerichts fest, dass die Sets in den Anlagen K 7 und K 72 und K 71 weder von der Klägerin selbst noch von einem anderen Unternehmen aus dem A Konzern im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Auch wenn die A GmbH mit Sitz in Deutschland Eigentümerin der einzelnen Flaschen, nämlich sowohl des After-Shave 75 ml als auch des Eau de Toilette 125 ml geworden ist, liegt darin kein „Inverkehrbringen in der Gemeinschaft mit Zustimmung des Inhabers“ im Sinne des Art. 13 Abs. 1 GMV. Denn trotz des Eigentumsübergangs von der F Productions SA auf die A Services Logistics GmbH sind die einzelnen Produkte im Eigentum desA-Konzerns verblieben, ohne dass ihr wirtschaftlicher Wert realisiert worden ist (vgl. weiter unten unter Ziffer cc).
Hinsichtlich des streitgegenständlichen Produkts „E“ 100 ml“ mit der Seriennummer xxxx schließt das Gericht ein Inverkehrbringen durch die Klägerin oder die Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraums aufgrund der Bekundungen der Zeugen aus.
Die Zeugin, die bei der Klägerin im Bereich Graumarkt und Produktfälschungen arbeitet, hat bekundet, dass sie am 10.05.2010 die Seriennummer xxxx der einzelnen Flasche „E“ 100 ml“ nachgeschaut und dabei festgestellt habe, dass diese Flasche in Chartres, Frankreich, abgefüllt, nach Mainz-Kastell verbracht und von dort – einzeln unverpackt - nach Dubai versandt worden sei. Die Flasche, die schon in Chartres mit mehreren, nicht einzeln verpackten Flaschen in einen Karton verpackt worden sei, wobei 10 bis 30 Kartons in Chartres in ein Paket und zusätzlich mehrere Pakte auf eine Palette verpackt worden seien, habe von Mainz-Kastell aus in alle Länder, so nach Dubai, aber ebenso in Deutschland nach Berlin geliefert werden können. Aus der auf der Flasche selbst aufgedruckten Seriennummer sei erkennbar, dass genau diese Flasche von Mainz-Kastell direkt nach Dubai geliefert worden sei.
Unter Berücksichtigung der oben ausgeführten Bekundungen der Zeugen steht damit zur Überzeugung des Gerichts fest, dass das Eigentum an der einzelnen Flasche „E“ 100 ml“ mit der Seriennummer xxxx zwar von der F Productions SA mit Sitz in Chartres auf die A Services Logistics GmbH mit Sitz in Deutschland übergegangen ist. Dadurch ist das Produkt jedoch nicht in Deutschland in den Verkehr gebracht worden, weil das Eigentum innerhalb des A-Konzern-Verbundes verblieben ist und der wirtschaftliche Wert des Produkts nicht realisiert worden ist.
Inverkehrbringen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GMV liegt dann vor, wenn sowohl die tatsächliche als auch die rechtliche Verfügungsgewalt über die Ware vom Markeninhaber oder einem von ihm berechtigten Dritten auf einen Anderen übergeht; der Markeninhaber muss den wirtschaftlichen Wert seiner Gemeinschaftsmarke realisieren. So hat der Europäische Gerichtshof (EuGH, Urteil vom 03.06.2010, C- 127/09, zitiert nach juris Rdn. 47) zu „Parfumtestern“ entschieden, dass diese nicht mit Zustimmung des Markeninhabers in den Verkehr gebracht werden, wenn diese ohne Übertragung des Eigentums und mit dem Verbot des Verkaufs an vertraglich an den Markeninhaber gebundene Zwischenhändler überlassen werden. Inverkehrbringen liegt erst dann vor, wenn die Ware Dritten, beispielsweise ungebundenen Kommissionären überlassen wird (Eisenführ, GemeinschaftsmarkenVO, 3. Aufl. 2010, Art. 13 Rdn. 11).
Da vorliegend das Eigentum an den streitgegenständlichen Produkten innerhalb des A-Konzerns verblieben ist und gerade nicht auf einen Dritten übergegangen ist, liegt ein Inverkehrbringen nicht vor.
Da die Beklagten die Parfumprodukte in den Anlagen K 7, K 72 und K 71 und das Parfum , die nach der Überzeugung des Gerichts aufgrund der Beweisaufnahme erstmalig von dem berechtigtenA-Konzern außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den USA und in Dubai in den Verkehr gebracht wurden, in Deutschland über das Internet beworben und dann in Deutschland ausgeliefert haben, haben die Beklagten die Gemeinschaftsmarken „K“ und „E“ widerrechtlich benutzt, so dass hinsichtlich dieser Marken der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach Art. 102 Abs. 1 GMV iVm Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit a GMV begründet ist.
Darüber hinaus kann die Klägerin auch hinsichtlich der weiteren Klagemarken „T“, „D“, „O“, „X“, „L“, „M“ und „MM“, deren Lizenznehmerin sie ist und hinsichtlich derer sie klagebefugt ist, Unterlassung unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr gemäß Art. 102 Abs. 1 Var. 2 GMV verlangen. Denn insoweit handelt es sich um im Kern gleichartige Verletzungshandlungen. Der Bundesgerichtshof hat dies damit begründet (BGH GRUR 2006, 421, 423 – Markenparfumverkäufe), dass es für einen nicht in das Vertriebssystem eines Markenherstellers eingebundenen Außenseiterhändler – wie die hiesigen Beklagten – schon nach der Lebenserfahrung attraktiv sei, Luxusparfums der Klägerin, die diese über ein selektives Vertriebssystem absetzt, auf dem Graumarkt zu beschaffen.
Tatsächlich haben die Beklagten – wie aus Anlage K 18 ersichtlich – am 19.05.2010 auf ihrer Internetseite www..de die Düfte „T“, „D“, „L“, „M“ und „MM“ und mit Mail vom 03.02.2011 – wie aus Anlage K 62 ersichtlich – zusätzlich auch jeweils ein Parfum der Marken „X“ und „O“ angeboten. Damit liegt eine künftige Verletzung auch dieser Marken nicht nur im Bereich einer theoretischen Möglichkeit, sondern eine künftige Verletzung ist ernstlich und unmittelbar zu besorgen (vgl. OLG München, Urteil vom 21.02.2013, 6 U 1497/12, Anlage K 64).
Entgegen der von den Beklagten vertretenen Auffassung umfasst die im Kern gleichartige Verletzungshandlung auch das Parfum der Marke „O“. Auch bei dem Parfum „O“ handelt es sich um ein Luxusparfum im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „Markenparfumverkäufe“. Denn für die Frage, ob ein Luxusparfum vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob ein 50 ml-Gebinde 32,20 € oder z.B. 70,-- oder 100,-- € kostet. Entscheidend ist vielmehr, dass es sich um ein Luxus-Parfum in dem Sinne handelt, dass es unter dem Namen vermeintlicher Stars aus Mode und Film vermarktet wird und über ein selektives Vertriebssystem abgesetzt wird. In diesem Prestigewert liegt das charakteristische gemeinsame Merkmal dieser Duftwässer, deren Beschaffung auf dem Graumarkt für den Außenseiter-Händler deshalb attraktiv ist, weil er auf diese Weise Kunden auch mit diesen Duftwässern beliefern kann, die für ihn sonst wegen des selektiven Vertriebssystems der Klägerin nicht zugänglich wären (OLG Bremen, 2 U 78/01, Urteil vom 05.09.2002, zitiert nach juris, Rdn. 22). Eine Begehungsgefahr ist deshalb dann erst nicht mehr anzunehmen, wenn es sich um ein gänzlich anders ausgerichtete Parfums ohne bestehenden Graumarkt, etwa ökologisch/tierversuchsfreundlich ausgerichtete Parfums oder Parfums mit rein pflegender Ausrichtung handelt.
Hinsichtlich der Parfumprodukte der Marke „O“ hat der Zeuge überzeugend bekundet, dass sie aus dem A-Konzern heraus nicht an den Endverbraucher unter 30,-- € und insbesondere nicht über die frühere Handelskette Tverkauft werden.
Der Unterlassungsanspruch ist nicht wegen missbräuchlichen Verhaltens der Klägerin ausgeschlossen insoweit sie sowohl die Verkäufer, nämlich die Zeugin als Inhaberin der Firma I als auch den ZeugenT als Inhaber der FirmaK.com als auch die Beklagten wegen des Verkaufs der streitgegenständlichen „K“ Homme-Sets“ abgemahnt hat. Denn zur effektiven Unterbindung des Verkaufs von nicht für den europäischen Markt bestimmten Parfum-Produkten ist es notwendig, die ganze Verkäuferkette abzumahnen. Wenn dadurch mehrere Gebühren anfallen, ist dies nicht missbräuchlich.
Insbesondere kann die Klägerin auch von dem Beklagten zu 2) im Hinblick auf die Marke K weiterhin Unterlassung verlangen.
Der ursprünglich von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwendung der Marke „K“ für Parfumprodukte hat sich hinsichtlich des Beklagten zu 2) nicht erledigt.
Die Klägerin kann nicht Feststellung der Erledigung des Unterlassungsanspruchs hinsichtlich des Beklagten zu 2) verlangen.
Zwar hat der Beklagte zu 2) im Schriftsatz vom 23.05.2012 (Bl. 341 Gerichtsakte) in Bezug auf den Handel mit Parfüms der Marke „K eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Die Klägerin hat nach der von dem Beklagten zu 2) im Schriftsatz vom 23.05.2012 erklärten strafbewehrten Unterlassung in Bezug auf die Parfums der Marke „K“ jedoch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 12.12.2012 weiterhin den Unterlassungsantrag gestellt. Erst in dem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.01.2013 hat sie nach Schluss der mündlichen Verhandlung eine Erledigungserklärung abgegeben, was nicht mehr möglich war (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 91a Rdn. 37).
Tatsächlich hat sich durch die Unterlassungserklärung des Beklagten zu 2) vom 23.05.2012 in Bezug auf die Marke „K die Klage auf Unterlassung auch nicht erledigt. Denn eine Erledigung wäre wegen Wegfalls der Wiederholungsgefahr durch die Erledigungserklärung des Beklagten zu 2) nur dann eingetreten, wenn es sich bei der Erklärung des Beklagten zu 2) vom 23.05.2012 um eine ernst gemeinte, den Anspruchsgegenstand uneingeschränkt abdeckende, eindeutige und unwiderrufliche Unterlassungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für den Fall zukünftiger Zuwiderhandlung gehandelt hätte. Bereits geringe Zweifel an der Ernsthaftigkeit reichen aus, um einer Unterlassungserklärung ihre Wiederholungsgefahr ausräumende Wirkung zu nehmen (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, Vor §§ 14-19 Rdn. 86).
Vorliegend bestehen insoweit Bedenken an der Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung als der Beklagte zu 2) sie im Rahmen des anwaltlichen Schriftsatzes vom 23.05.2012 (Bl. 341 Gerichtsakte) abgegeben hat, ohne dass seine Anschrift oder sein Aufenthalt angegeben wird, obwohl der Aufenthalt des Beklagten zu 2) unbekannt ist und die Klägerin den Beklagten zu 2) mehrfach zur Angabe seiner Anschrift aufgefordert hatte. Damit wäre bei einem möglichen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung eine Vollstreckung aus der strafbewehrten Unterlassungserklärung des Beklagten zu 2) erheblich erschwert bzw. unmöglich.
Die Klägerin kann die Feststellung verlangen, dass sich der ursprüngliche Unterlassungsantrag hinsichtlich der Verwendung der Marke „K“ für Parfüms in Bezug auf den Beklagten zu 1) erledigt hat. Darüber hinaus ist eine Erledigung hinsichtlich der Marke „K“ für Parfumprodukte nicht eingetreten; insoweit wird der Feststellungsantrag abgewiesen.
Die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin in den Schriftsätzen vom 25.05.2010 und vom 01.06.2012, der sich der Beklagte zu 1) nicht angeschlossen hat, ist als Feststellungsklage auf Erledigung des Rechtsstreits auszulegen.
Dieser Feststellungsantrag ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig und in der Sache begründet.
Denn im Zeitpunkt der Abgabe der Unterlassungserklärung vom 19.04.2010 hinsichtlich der Parfüms/After Shave der Marke und Produktlinie „K Homme“, die durch die Unterlassungserklärung im anwaltlichen Schriftsatz der Beklagten vom 21.01.2011 hinsichtlich der Parfüms der Marke „K“ erweitert wurde, war die Klage begründet. Durch die Erklärung vom 21.01.2011 hat der Beklagte zu 1) zum Ausdruck gebracht, dass er eine Unterlassungserklärung zwar hinsichtlich der gesamten Marke K abgibt, aber nur zu Parfüms, nicht auch allgemein bezogen auf Parfümprodukte. Diese Unterlassungserklärung hat der Beklagte zu 1) auch nicht später auf Parfumprodukte erweitert, obwohl das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 08.11.2011 die Unterscheidung zwischen Parfüms und Parfumprodukten ausdrücklich thematisiert.
Wie oben unter Ziffer 1. ausgeführt, konnte die Klägerin von dem Beklagten zu 1) ursprünglich die Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung „K Homme“ für Parfums und After Shaves und die Unterlassung der Verwendung der Marke „K“ für Parfumprodukte aus Artt. 102, 9 Abs. 1 GMV verlangen, so dass hinsichtlich der Marke „K“ jedenfalls für Parfüms Erledigung eingetreten ist.
Die Klägerin kann von den Beklagten trotz Begründetheit des Unterlassungsanspruchs nicht gemäß Art. 102 GMV in Verbindung mit § 14 Abs. 6 MarkenG in Verbindung mit §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB die Kosten der Abmahnung in Höhe von 910,10 € auf einen Streitwert von 101.000,-- € bei einer 1,3 Geschäftsgebühr verlangen.
Denn die Klägerin hat nicht weiter zu der Vereinbarung über die Abmahnkosten vorgetragen hat, obwohl das Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem Urteil vom 08.11.2011 (I – 20 U 37/11, Seite 7) ausdrücklich die Auffassung vertreten hat, die Vereinbarung der Abrechnung der Vergütung der Abmahnung mit einer Mittelgebühr auf der Basis eines Gegenstandswertes von 100.000,00 Euro sei ausreichend mit Nichtwissen bestritten.
Der Auskunftsanspruch ergibt sich im tenorierten Umfang als verschuldensunabhängiger Folgeanspruch aus Art. 102 Abs. 2 GMV in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 und 3, 14 Abs. 6 MarkenG.
Dass die Klägerin die Auskunft auch hinsichtlich der Produkte „E“ EdT 100 ml und „E“-Geschenkset an sich verlangt, obwohl sie nicht Inhaberin der Marke E ist, begegnet keinen Bedenken, weil die Klägerin berechtigt ist, gegen weitere Verletzer in der bei den Beklagten endenden Lieferkette vorzugehen (BGH GRUR 1995, 216, 219; OLG München, Urteil vom 21.02.2012, Anlage K 64 Seite 14).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.
Die Zuvielforderung der Abmahnkosten und die zu weitgehende einseitige Erledigungserklärung der Klägerin im Hinblick auf den Beklagten zu 1) und Parfumprodukte der Marke K haben keine Auswirkungen auf den Streitwert. Ebenso wenig haben die sog. Klageerweiterungen in den Schriftsätzen vom 07.06.2010 und 08.09.2010 auf die Höhe des Streitwerts Einfluss. Denn insoweit wird der Streitgegenstand nicht erweitert, sondern nur konkretisiert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB
§§ 19 Abs. 1 und 3, 14 Abs. 6 MarkenG
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 14 Abs. 6 MarkenG
Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV
Art. 22 GMV
Art. 102 GMV
Art. 102 Abs. 1 Satz 1 GMV
Art. 13 Abs. 1 GMV
Art. 102 Abs. 1 GMV
Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit a GMV
Art. 102 Abs. 2 GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 421, 423
GRUR 1995, 216, 219
1 HK O 7/10
34 O 112/10
20 U 37/11
6 U 1497/12
I ZR 272/02
20 U 193/11
I ZR 52/10
I ZR 137/10
2 U 78/01