Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-04, Aktenzeichen 25 K 4619/06
ECLI: ECLI:DE:VGD:2007:0604.25K4619.06.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Beklagte erteilte der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Bescheid vom 3. Dezember 1998 die Baugenehmigung zur Errichtung eines 30,2 m hohen Funkmastes auf dem Grundstück Bstraße 3a in E1. Hierbei handelt es sich um einen runden Schleuderbetonmast mit einem Durchmesser von 0,984 m am Boden und 0,408 m an der Spitze, ferner ist an der Spitze eine Plattform mit einem Durchmesser von 3,20 m für die Antennenträger vorgesehen. Außen an dem Mast befinden sich Kabelstränge sowie eine Steigleiter. Auf dem Grundstück steht außerdem ein Technikgebäude der Telekom mit einer Ortsvermittlungsstelle. Südlich des Grundstücks grenzt das mit einem Einfamilienhaus bebaute Grundstück der Beigeladenen an. Westlich des Grundstücks grenzt ein städtisches Grundstück mit Baulichkeiten der freiwilligen Feuerwehr an. Im übrigen sind die Grundstücke in der Umgebung - für die ein Bebauungsplan nicht besteht - mit ein- bis zweigeschossigen Wohnhäusern bebaut, in einigen Häusern befinden sich kleinere Ladenlokale (Lotto/Toto-Annahmestelle mit Postagentur, Metzgerei, Obst- und Gemüseladen, Reinigung, Friseur, Bäckerei, Krankengymnastik/Massagen/Fußpflege, Apotheke); wegen der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Karten und die Niederschrift zum Ortstermin vom 25. April 2007 Bezug genommen.
Mit Bescheid vom 4. Oktober 2000 erteilte der Beklagte mit Blick auf damals aufgetretene abstandsflächenrechtliche Bedenken eine geänderte Baugenehmigung, die die Absenkung der 3,20 m breiten Antennenträgerplattform von der Mastspitze in Höhe von 30,2 m auf eine Höhe von 28,31 m vorsieht. Widersprüche der Beigeladenen und weiterer Nachbarn gegen diese Änderungsgenehmigung sind nicht beschieden worden. In der Form dieser Änderungsgenehmigung ist der Mast tatsächlich errichtet worden.
Auf Klage der Beigeladenen und zweier weiterer Nachbarn hat die Kammer mit Urteil vom 19. April 2002 - 25 K 1287/00 - die Baugenehmigung vom 3. Dezember 1998 aufgehoben mit der Begründung, der Mast habe gebäudegleiche Wirkung und verstoße gegen § 6 BauO NRW a.F., ferner sei er nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. §§ 4, 14 BauNVO unzulässig und verletze den der Beigeladenen zustehenden Gebietsgewährleistungsanspruch sowie das Gebot der Rücksichtnahme. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung wurde mit Beschluss des OVG NRW vom 23. Dezember 2004 - 10 A 2918/02 - abgelehnt, wobei lediglich auf die abstandsflächenrechtliche Unzulässigkeit des Mastes abgestellt wurde. Das OVG NRW hatte die Verfahren der damaligen Kläger getrennt; in dem abgetrennten Verfahren 10 A 5140/04 des Klägers, der von dem Abstandsflächenverstoß nicht betroffen war, wurden die Verfahrenskosten nach übereinstimmenden Hauptsachenerledigungserklärungen mit Beschluss vom 29. März 2005 zu gleichen Anteilen allen drei Beteiligten auferlegt.
Unter dem 18. Januar 2005 beantragte die Beigeladene beim Beklagten den Erlass einer Abbruchverfügung hinsichtlich des Mastes.
Nach Anhörung vom 22. Februar 2005 gab der Beklagte der Klägerin mit Ordnungsverfügung vom 28. April 2005 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, innerhalb von drei Monaten nach Zugang der Ordnungsverfügung den Antennenträger auf dem Grundstück Bstraße 3a in E1 vollständig zu entfernen, und drohte für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld von 10.000,-- Euro an. Zur Begründung führte er aus, die Genehmigung für den Antennenträger vom 8. Dezember 1998 sei rechtskräftig aufgehoben worden, so dass ein baurechtswidriger Zustand bestehe; hinsichtlich des beantragten neuen Funkmastes könne von der Erteilung einer Baugenehmigung nicht ausgegangen werden, da dieser sich nur geringfügig von dem Vorgänger unterscheide, weiterhin über 30 m hoch sei und die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhalte.
Die Klägerin erhob gegen die Ordnungsverfügung am 10. Mai 2005 Widerspruch. Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren machte sie u.a. geltend, es sei unklar, was mit „Antennenträger" gemeint sei, außerdem sei der Mast aufgrund der Baugenehmigung vom 4. Oktober 2000, die nicht aufgehoben worden sei, formell legal. Mit Beschluss vom 7. Juni 2005 - 25 L 907/05 - hat die Kammer die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Beseitigungsverfügung wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung angeordnet, wobei die Kammer dem Grundsatz gefolgt ist, dass eine sofortige Vollziehung von Beseitigungsverfügungen wegen der Schaffung vollendeter Tatsachen nicht zulässig ist und Ausnahmen von diesem Grundsatz nicht gegeben sind.
Nach Anhörung zur Ordnungsverfügung und vor deren Erlass beantragte die Klägerin unter dem 6. April 2005 die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung eines Schleuderbetonmastes mit einer Höhe von 30,35 m zu Mobilfunkzwecken mit dem Ziel, durch Veränderung des Mastes diesem die in den gerichtlichen Entscheidungen angenommene gebäudegleiche Wirkung zu nehmen. Der vorhandene Schleuderbetonmast als solcher soll erhalten bleiben; der Durchmesser ist mit 948 mm angegeben. Die vorhandene Plattform sowie die Steigleiter sollen demontiert werden. Die Kabel sollen mittels Kabelschellen und Spannbändern unmittelbar am Mast befestigt werden; eine Detailzeichnung gibt für die Höhe h = 2,0 m, einen Durchmesser des Mastes von 912 mm und einen Maximaldurchmesser einschließlich Kabelschellen an gegenüberliegenden Seiten von 981 mm an. In größeren unterschiedlichen Höhen sollen die Antennenträger unmittelbar an dem Mast montiert werden, was insoweit zu „Verdickungen" in Höhen von ca. 21 m, 25 m und 29 m mit einem Durchmesser von ca. 1,3 m bis 1,2 m führt. Ein Lageplan 1:500 mit Darstellung der Abstandsflächen fehlt; aus einem Lageplan 1:1000 ist ein Abstand zum Grundstück der Beigeladenen von ca. 12 m zu entnehmen. Der Beklagte forderte zunächst mit Schreiben vom 21. April 2005 die Vorlage eines Lageplanes 1:500 u.a. mit Darstellung der Abstandsflächen. In einem Telefonat vom 3. Mai 2005 teilte er mit, dass weitere Bauvorlagen nicht erforderlich seien, da auch ohne diese die fehlende Genehmigungsfähigkeit erkennbar sei. Mit Bescheid vom 19. Mai 2005 lehnte er sodann den Bauantrag ab, da das Vorhaben gebäudegleiche Wirkung habe und nach § 6 BauO NRW a.F. unzulässig sei; in den gerichtlichen Entscheidungen sei wesentlich auf die Höhe des Mastes abgestellt worden, die vorgesehene Verschlankung nehme dem Mast nicht die gebäudegleiche Wirkung.
Mit ihrem unter dem 24. Mai 2005 erhobenen Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid machte die Klägerin geltend, der Mast habe keine gebäudegleiche Wirkung; auf die Höhe komme es nicht an. Andere Gerichte hätten ähnliche und größere Masten als nicht gebäudegleich bewertet.
Nach Prüfung der noch nicht beschiedenen Nachbarwidersprüche gegen die Änderungsgenehmigung vom 4. Oktober 2000 nahm der Beklagte mit Bescheid vom 22. Juli 2005 die Baugenehmigung vom 4. Oktober 2000 zur Absenkung der Plattform des Antennenträgers gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG NRW zurück mit der Begründung, nach gerichtlicher Aufhebung der Baugenehmigung vom 8. Dezember 1998 müsse zwangsläufig auch die Rücknahme der Genehmigung vom 4. Oktober 2000 erfolgen, da hier keine anderen Voraussetzungen gegeben seien; die Rücknahme sei geeignet, den durch die Genehmigung gesetzten Anschein der Rechtmäßigkeit der Baumaßnahme zu beseitigen, mildere Mittel zur Erreichung dieses Ziels seien nicht ersichtlich.
Die Klägerin erhob unter dem 8. August 2005 Widerspruch gegen den Rücknahmebescheid und bat, diesen Widerspruch solange ruhen zu lassen, wie die beiden anderen Widerspruchsverfahren anhängig seien.
Die Bezirksregierung E2 wies die drei Widersprüche mit Widerspruchsbescheid vom 19. Juli 2006 zurück. Hinsichtlich der Beseitigungsverfügung führte sie aus, der Mast sei nach den gerichtlichen Entscheidungen formell und materiell illegal, und auch die weiteren Rechtmäßigkeitsanforderungen seien erfüllt. Hinsichtlich der Ablehnung des Bauantrages führte sie aus, auch der geänderte Mast verstoße gegen § 6 BauO NRW a.F.; aufgrund seiner Höhe von 30,35 m liege die Abstandsfläche weiter mit 12,28 m auf dem Grundstück der Beigeladenen . Hinsichtlich des Rücknahmebescheides führte sie aus, auch das Vorhaben der Plattformabsenkung verstoße gegen § 6 BauO NRW, die Rücknahme sei ermessensgerecht erfolgt.
Die Klägerin hat am 14. August 2006 Klage erhoben - 25 K 4601/06 hinsichtlich der Ablehnung des Bauantrages, 25 K 4602/06 hinsichtlich des Rücknahmebescheides und 25 K 4619/06 hinsichtlich der Beseitigungsverfügung. Zur Begründung macht sie hinsichtlich des Genehmigungsantrages unter Verweis auf andere Gerichtsentscheidungen geltend, der Mast habe in seiner verschlankten Form keine gebäudegleichen Wirkungen mehr. Hinsichtlich der Beseitigungsverfügung macht sie geltend, der Mast sei bei deren Erlass formell legal gewesen und sei es noch, da die Baugenehmigung vom 4. Oktober 2000 nicht bestandskräftig zurückgenommen sei. Diese habe umfassende Legalisierungswirkung für den gesamten Mast, wie der Beklagte durch seinen Rücknahmebescheid selbst anerkannt habe; hätte die Genehmigung vom 4. Oktober 2000 nur eine kleine Änderung betroffen, so hätte es der Rücknahme nicht bedurft. Hinsichtlich der Rücknahmeverfügung macht sie geltend, diese sei verfahrensfehlerhaft ohne Anhörung der Klägerin erlassen worden, ferner sei sie ermessensfehlerhaft ergangen, da der Beklagte ausweislich der Formulierung „... muss erfolgen ..." fehlerhaft angenommen habe, keinen Ermessensspielraum zu haben.
In der mündlichen Verhandlung vom 4. Juni 2007 hat die Klägerin die Klagen 25 K 4601/06 und 25 K 4602/06 zurückgenommen, die Verfahren sind eingestellt worden.
Die Klägerin beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. April 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E2 vom 18. Juli 2006 aufzuheben.
Der Beklagte tritt der Klage im einzelnen entgegen und beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene verweist auf die ihrer Auffassung nach auch bei dem geänderten Vorhaben gegebene gebäudegleiche Wirkung und die nach den vorangegangenen gerichtlichen Entscheidungen feststehende Rechtswidrigkeit des vorhandenen Mastes und beantragt,
Im Erörterungstermin vom 25. April 2007 hat der Vorsitzende die Örtlichkeit in Augenschein genommen; auf die Niederschrift wird Bezug genommen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angefochtene Ordnungsverfügung des Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E2 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Rechtsgrundlage der Ordnungsverfügung ist § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW; hiernach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, ferner haben sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.
Die Ordnungsverfügung ist zunächst inhaltlich mit der Anordnung, „den Antennenträger" zu beseitigen, hinreichend bestimmt, § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Sie bezieht sich darauf, dass nach den vorangegangenen gerichtlichen Entscheidungen die Baugenehmigung zur Errichtung „des Antennenträgers" aufgehoben worden ist. Zu beseitigen ist damit die gesamte bauliche Anlage, die aufgrund der aufgehobenen Baugenehmigung errichtet worden ist.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsverfügung, nämlich die formelle und materielle Illegalität der baulichen Anlage, sind aufgrund der rechtskräftigen Aufhebung der Baugenehmigung vom 3. Dezember 1998 erfüllt. Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, die Anlage sei aufgrund der Genehmigung vom 4. Oktober 2000 formell legal. Zum einen betraf diese Genehmigung nur die Änderung der Anlage durch Absenkung der Plattform, wie im Ortstermin und in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist; zum anderen ist auch diese Genehmigung durch den Bescheid des Beklagten vom 22. Juli 2005 zurückgenommen worden, und diese Rücknahme ist bestandskräftig geworden, nachdem die Klägerin die insoweit erhobene Klage 25 K 4602/06 zurückgenommen hat.
Zugunsten der Klägerin ergibt sich auch nichts aus der Änderung der Bauordnung durch das Gesetz vom 12. Dezember 2006, GV NRW S. 614. Dass die vorhandene Anlage gebäudegleiche Wirkung hat, ist in den vorangegangenen gerichtlichen Entscheidungen rechtskräftig festgestellt. § 6 Abs. 10 BauO NRW n.F. hat insoweit keine Änderung bewirkt. Auch wenn nunmehr das Maß von 0,4 H gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW n.F. angewendet wird, verstößt die vorhandene Anlage weiterhin gegen die Abstandsflächenvorschriften, da auch die sich hiernach ergebende Abstandsfläche nicht gewahrt ist, wie im Ortstermin und in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zulassung einer Abweichung nach § 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW n.F. . Hinsichtlich der früheren Fassung des § 73 BauO NRW ist dies in den vorangegangenen Entscheidungen im einzelnen ausgeführt. Auch nach der Neufassung der Vorschrift setzt die Zulassung einer Abweichung eine grundstücksbezogene Atypik voraus,
z.B. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. März 2007 - 10 B 275/07 - und vom 5. März 2007 - 10 B 274/07 -,
an der es hier fehlt. Schließlich lässt die Änderung der BauO NRW den im Urteil der Kammer vom 19. April 2002 dargelegten bauplanungsrechtlichen Verstoß des vorhandenen Mastes gegen das Gebot der Rücksichtnahme unberührt.
Die Klägerin ist zu Recht als Rechtsnachfolgerin der früheren Bauherrin, § 56 BauO NRW, als Störerin in Anspruch genommen worden. Die angefochtene Ordnungsverfügung begegnet schließlich auch keinen Bedenken hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit und der Ermessensgerechtigkeit; nach der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW ist es die regelmäßige Folge der Aufhebung einer Baugenehmigung durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung, dass die Bauaufsichtsbehörde mit Erlass einer Beseitigungsverfügung gegen das formell und materiell illegale Vorhaben einschreitet. Ein Austauschmittel, § 21 Satz 2 OBG, hat die Klägerin nicht angeboten.
Die Zwangsgeldandrohung genügt den Anforderungen der §§ 57, 60, 63 VwVG NRW; insoweit hat die Klägerin Bedenken auch nicht geltend gemacht.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO; es entsprach der Billigkeit, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese selbst durch Stellung eines Sachantrages ein Kostenrisiko übernommen hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
4, 14 BauNVO
§§ 57, 60, 63 VwVG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 6 BauO NRW
§ 73 BauO NRW
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 48 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO
§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 6 Abs. 10 BauO NRW
§ 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW
§ 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 21 Satz 2 OBG

Zitierte Entscheidungen: 25 K 1287/00
10 A 2918/02
10 A 5140/04
25 L 907/05
25 K 4601/06
25 K 4602/06
25 K 4619/06
10 B 275/07
10 B 274/07