Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-03-25, Aktenzeichen 16  Wx 52/04
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2004:0325.16WX52.04.00

Tenor:
Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin vom 01.03.2004 gegen den Beschluss der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 02.02.2004 - 29 T 98 /03 - wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
Geschäftswert der Rechtsbeschwerde: 3.000,- EUR

Tatbestand:
Die Antragsteller und die Antragsgegnerin bilden die Wohnungseigentümergemeinschaft K-Straße 11 in L, deren Verwalter der Beteiligte zu 3) ist. Die Wohnungseigentumsanlage besteht aus 19 Wohnungen und 2 Ladenlokalen. Die Antragsgegnerin ist Eigentümerin einer gewerblichen Einheit, die in der Teilungserklärung beschrieben ist als "Sondereigentum an dem im Aufteilungsplan mit der Nr. L2 bezeichneten im Erdgeschoß gelegenen Ladenlokals, bestehend aus Verkaufsraum, Personalraum, Vorraum, WC/Waschen und 1 Kellerraum" mit einer Nutzfläche von ca. 40,54 qm. In dem Ladenlokal wird seit dem Jahr 1983 ein Kiosk betrieben. In diesem Kiosk, der bis 24.00 Uhr geöffnet hat, werden jedenfalls seit Mitte der 90er Jahre neben Zeitschriften, Tabakwaren und Süßigkeiten auch kalte und warme Getränke, wie Kaffe und Tee, belegte Brötchen und Würstchen angeboten. Aufgrund dessen kam es zwischen den Verfahrensbeteiligten zu Auseinandersetzungen über den Umfang der zulässigen Nutzung des Ladenlokals, insbesondere darüber, ob eine - von den Antragstellern behauptete - Nutzung des Ladenlokals als Steh-Café von der Teilungserklärung gedeckt ist. In der Wohnungseigentümerversammlung vom 25.05.1996 wurde zu TOP 8 der Beschluss gefaßt, dass eine Nutzung des Ladenlokals ausschließlich im Rahmen der Teilungserklärung zu erfolgen hat, insbesondere der Verkauf sämtlicher Artikel mit Ausnahme von Zeitungen/Zeitschriften vor 7 Uhr zu unterlassen ist.
Die Antragsteller haben erstinstanzlich beantragt, es der Antragsgegnerin unter Androhung eines angemessenen Ordnungsgeldes für jeden Fall der Zuwiderhandlung aufzugeben, es zu unterlassen, durch die übermäßige Nutzung des in ihrem Teileigentum betriebenen Kiosk die Antragsteller in der Nutzung ihres Wohnungseigentums zu stören, insbesondere es zu unterlassen, den Kioskbetrieb als Steh-Cafe mit zusätzlicher Verpflegung mit warmen Speisen und Getränken (Pizza, Würstchen, Kaffee, Tee etc.) zu betreiben, vermeidbare Lärmbelästigungen durch lautes und klirrendes Ein- und Ausräumen von Flaschen und Flaschenleergut sowie das Schleifen schwerer Gegenstände über den Boden zu verursachen, Waren für den Kioskbetrieb im Hausflur zu lagern und dort über den Fußboden zu schleifen. Sie haben im wesentlichen geltend gemacht, die Antragsgegnerin betreibe in dem Ladenlokal, in dem unstreitig ein Stehtisch aufgestellt worden ist, ein Stehcafé, in dem auch warme Speisen, darunter auch Pizzen, zubereitet und verzehrt würden. Die Nutzung des Teileigentums als Stehcafé widerspreche den Regelungen der Teilungserklärung, da hierdurch Geruchsbelästigungen verursacht würden. Zudem komme es insbesondere in den frühen Morgen- und den späten Abendstunden zu Lärmbelästigungen, die das ortsübliche Maß überschreiten würden.
Das Amtsgericht hat die Anträge der Antragsteller mit Beschluss vom 04.04.2003 zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die Antragsteller hätten keine konkreten Angaben zu den beklagten Beeinträchtigungen gemacht. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsteller, mit der diese sinngemäß die Unterlassung der übermäßigen Nutzung des Teileigentums, insbesondere durch den Betrieb eines Stehcafés mit zusätzlicher Verpflegung mit warmen Speisen und Getränken (Pizza, Würstchen, Kaffee, Tee etc.), begehrt haben, hat das Landgericht es der Antragsgegnerin unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 100.000, -- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu einem Monat, aufgegeben, es zu unterlassen, den in ihrem Teileigentum betriebenen Kiosk als Stehcafé mit zusätzlicher Zubereitung und Verkauf von warmen Speisen und Getränken zu betreiben. Den weitergehenden Antrag hat es zurückgewiesen.
Mit der sofortigen weiteren Beschwerde erstrebt die Antragsgegnerin die Aufhebung des landgerichtlichen Beschlusses. Sie ist der Auffassung, dass dem Begehren der Antragsteller das Rechtsschutzbedürfnis fehle, weil eine übermäßige Nutzung kein vollstreckbarer Sachverhalt sei. Weiter meint sie, dass die derzeitige Nutzung ihres Teileigentums von den Vereinbarungen in der Teilungserklärung gedeckt sei und keine übermäßige Nutzung vorliege. Bei dem in der Teilungserklärung zur Bezeichnung der im Teileigentum der Antragsgegnerin stehenden Gewerbeeinheit verwendeten Begriff des "Ladenlokals" handele es sich um eine allgemeine, generalisierende Formulierung, die etwa auch Speiselokale erfasse und mithin die Nutzung des Sondereigentums nicht einschränke, sondern erweitere. Die in dem Kiosk angebotenen Speisen und Getränke würden von den Kunden nicht dort verzehrt. Der vorhandene Stehtisch diene den Kunden dazu, ihre Waren beim Bezahlen abzustellen. Häufig würden die Sachen verpackt und mitgenommen. Dass mit dem Verkauf von warmen Speisen und Getränken eine konkrete Beeinträchtigung für die übrigen Wohnungseigentümer verbunden sei, hätten die Antragsteller nicht dargetan. Vielmehr hätten mehr als 50 % der Miteigentümer zwischenzeitlich bestätigt, dass der Kiosk sie nicht störe. Im übrigen liege die Wohnungseigentumsanlage an einer vielbefahrenen innerstädtischen Hauptverkehrsstrasse; im Verhältnis zu dem von dieser ausgehenden Verkehrslärm sei der durch den Kioskbetrieb hervorgerufene Lärm untergeordnet und nicht bemerkbar. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht aus dem Zulauf des Publikums oder dem Verkauf von Speisen und Getränken. Es stelle eine unangemessene Verkürzung der Prüfung des Lebenssachverhalts und der Entscheidung dar, dass das Landgericht sich mit der Begründung, das Verhalten des Publikums könne sich stetig ändern, nicht über die Örtlichkeit kundig gemacht habe. Schließlich sei ein etwaiger Unterlassungsanspruch der Antragsteller verwirkt, weil in dem Ladenlokal bereits seit 1983 warme Speisen und Getränke verkauft würden.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 45 Abs. 1 WEG, 22, 27, 29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde hat in der Sache selbst keinen Erfolg.
Nach dem von dem Landgericht fehlerfrei festgestellten Sachverhalt ist die angefochtene Entscheidung aus Rechtsgründen, die allein Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens sein können (§§ 27 FGG, 546 ZPO), nicht zu beanstanden.
Das Landgericht hat ausgeführt:
Die Antragsteller hätten einen Anspruch auf Unterlassung der Nutzung des Teileigentums als Stehcafé mit Zubereitung und Verkauf von warmen Speisen und Getränken. Bei der Bezeichnung des Teileigentums in der Teilungserklärung als "Laden" handele es sich um eine Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter mit der Folge, dass keine Nutzung zugelassen sei, die mehr als ein Laden störe oder sonst beeinträchtige. Ob dies der Fall sei, sei regelmäßig anhand einer typisierenden verallgemeinernden Betrachtungsweise zu beurteilen. Mit der Zweckbestimmung als "Laden" sei ein Getränkeausschank oder der Verzehr der verkauften Waren an Ort und Stelle in der Regel wegen der damit einhergehenden längeren, die zulässigen Ladenschlusszeiten überschreitenden Öffnungszeiten nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus gingen von einem Stehcafé aufgrund der mit der längeren Verweildauer des Publikums und der durch die Zubereitung und den Verzehr von Speisen üblicherweise verbundenen Geräusch- und Geruchsentwicklungen regelmäßig größere Beeinträchtigungen aus als von einem Ladenlokal.
Diese Ausführungen halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung stand.
1)
Zu Recht hat das Landgericht den Antragstellern einen Anspruch auf Unterlassung der Nutzung des Kiosks als Stehcafé mit zusätzlicher Zubereitung und Verkauf von warmen Speisen und Getränken nach §§ 15 Abs. 3 WEG, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zuerkannt.
a)
Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Antrag der Antragsteller, es der Antragsgegnerin aufzugeben, es zu unterlassen, durch die übermäßige Nutzung des in ihrem Teileigentum betriebenen Kiosk die Antragsteller in der Nutzung ihres Wohnungseigentums zu stören, einen vollstreckbaren Inhalt hatte und zulässig war. Das Landgericht hat dies verneint und aufgrund dessen den diesbezüglichen Antrag zurückgewiesen. Hiergegen haben sich die Antragsteller nicht gewandt
b)
Gemäß § 15 Abs. 3 WEG kann jeder Wohnungseigentümer verlangen, dass von den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nur ein solcher Gebrauch gemacht wird, wie er dem Gesetz, den getroffenen Vereinbarungen (§ 15 Abs. 1 WEG) und den gefassten Beschlüssen entspricht (§ 15 Abs. 2 WEG). Vorliegend ist das Teileigentum der Antragsgegnerin in der Teilungserklärung als "Ladenlokal" bezeichnet. Die Teilungserklärung unterliegt wie alle Grundbucheintragungen der selbständigen Auslegung durch das Rechtsbeschwerdegericht. Diese ist allein nach objektiven Gesichtspunkten und unabhängig von den Absichten ihres Verfassers vorzunehmen, wobei auf den Wortlaut und Sinn abzustellen ist, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des Erklärten ergibt (vgl. BayObLG NJW-RR 2000, 1323 f.; Beschluss des Senats vom 13.09.1999 - 16 Wx 65/99 m.w.N.; OLG Düsseldorf ZMR 1996, 281 f.). In der obergerichtlichen Rechtsprechung herrscht weitgehende Übereinstimmung dahin, dass in der näheren Bezeichnung eines Teileigentums in der Teilungserklärung - z.B. als "Laden" - in der Regel - jedenfalls sofern die Gemeinschaftsordnung, wie vorliegend, für das Teileigentum keine hiervon abweichenden Benutzungsregelungen enthält (vgl. Bub/Kreuzer/Rapp/Spiegelberger/Stuhrmann/Wenzel, WEG, Band 1, 12. Aufl., § 15 Rdnr. 45) - eine die Nutzung des Teileigentums einschränkende Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter gemäß §§ 5 Abs. 4, 15 Abs. 1, 10 Abs. 2 WEG liegt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 27.11.2002 - 16 Wx 226/2002 - und 13.09.1999 - 16 Wx 65/99 -; = NZM 2000, 390 LS; BayObLG München NJW-RR 2000, 1465; OLG Düsseldorf, a.a.O.).
c)
Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass in der im Teileigentum der Antragsgegnerin stehenden Gewerbeeinheit auch ein Stehcafé unterhalten wird und mit der Zweckbestimmung als "Laden(lokal)" der Betrieb eines Stehcafés, in dem auch warme Speisen und Getränke auch zum dortigen Verzehr angeboten werden, nicht vereinbar ist.
aa)
In dem Kiosk werden unstreitig warme Getränke, wie Kaffee und Tee, und warme Speisen jedenfalls in Form von Würstchen zubereitet und verkauft. In der Gewerbeeinheit ist weiter ein Stehtisch vorhanden. Dadurch wird die Möglichkeit eröffnet, die in dem Ladenlokal angebotenen Speisen und Getränke dort auch zu verzehren. Zwar mag es zutreffen, dass der vorhandene Stehtisch von den Kunden überwiegend zum Abstellen von Waren beim Bezahlen oder zum Zwecke der Entnahme der dort bereitgehaltenen Milch etc. benutzt wird. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass einzelne Kunden die von ihnen erworbenen Lebensmittel auch an dem Stehtisch zu sich nehmen, was insbesondere für warme Speisen und Getränke nahe liegt, die, anders als Süßigkeiten, kalte Speisen oder Getränke, in geringerem Maße dazu geeignet sind, unterwegs - im Gehen - verzehrt zu werden. Dass zumindest gelegentlich die in dem Ladenlokal vertriebenen Speisen und Getränke dort auch verzehrt werden, räumt letztlich auch die Antragsgegnerin ein, wenn sie vorträgt, die Waren würden häufig verpackt und mitgenommen (vgl. Schriftsatz vom 10.03.2004, S. 5, 1. Absatz, Bl. 135 GA).
bb)
Die Nutzung des Teileigentums der Antragsgegnerin auch als Stehcafé ist nicht von der in der Teilungserklärung für diese Gewerbeeinheit getroffene Zweckbestimmung "Ladenlokal" gedeckt.
Entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung kann die Bezeichnung "Ladenlokal" nicht als eine allgemeine, generalisierende Formulierung verstanden werden, die alle denkbaren Formen von Lokalen, darunter auch Speiselokale, erfasst. Unter einem Ladenlokal sind vielmehr Geschäftsräume zu verstehen, in denen ständig Waren zum Verkauf dargeboten werden, bei denen aber der Charakter einer (bloßen) Verkaufsstätte im Vordergrund steht (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Danach ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wie auch im gewöhnlichen Geschäftsverkehr mit einer Zweckbestimmung als Ladenlokal der Verzehr der verkauften Waren an Ort und Stelle in der Regel nicht zu vereinbaren (OLG Düsseldorf, a.a.O.)
Zwar ist grundsätzlich auch eine andere Nutzung des Teileigentums als diejenige, die sich aus der Zweckbestimmung ergibt, zulässig, sofern diese nicht mehr stört oder beeinträchtigt als eine der Zweckbestimmung entsprechende Nutzung (vgl. Senatsbeschluss vom 27.11.2002 - 16 Wx 226/2002 - mit zahlreichen weiteren Nachweisen; BayObLG NJW-RR 2000, 1323 f. und 1465). Das Landgericht hat aber ohne Rechtsfehler festgestellt, dass von dem Betrieb eines Stehcafés für die übrigen Teileigentümer größere Beeinträchtigungen ausgehen als von einem Ladenlokal. Denn mit dem Begriff des "Ladenlokals" ist wesentlich die Vorstellung verbunden, dass die in dem betreffenden Laden getätigten Geschäfte nach den Vorschriften des Ladenschlußgesetzes bestimmten zeitlichen Beschränkungen unterliegen und sich damit die Beeinträchtigung durch den Geschäftsbetrieb auf bestimmte - genau festgelegte - Zeiten beschränkt (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Zu Recht hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die für ein Ladenlokal üblichen Ladenschlusszeiten bei der Nutzung des Kiosks als Stehcafé nicht eingehalten werden, insbesondere da der Geschäftsbetrieb nicht - wie es § 3 Abs. 1 Nr. 2 LadSchlG für die Verkaufsstellen, zu denen nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 LadSchlG auch Kioske gehören, vorschreibt - um 20.00 Uhr abends endet, sondern bis 24.00 Uhr andauert. Mit den gegenüber einem Ladenlokal längeren Öffnungszeiten des Stehcafés geht ein längerandauernder Publikumsverkehr einher, der eine Geräuschsentwicklung - beispielsweise durch an- oder abfahrende Fahrzeuge, Türenschlagen oder Gespräche zwischen Kunden in und vor dem Lokal - mit sich bringt bzw. mit sich bringen kann, die beim Betrieb eines bloßen Ladenlokals zu diesen Zeiten nicht auftritt. Darüber hinaus ist gerade beim Vertrieb von warmen Speisen und Getränken, die in der Regel kurz nach ihrem Erwerb verzehrt werden, nicht auszuschließen, dass die Kunden diese auch unmittelbar vor dem Ladenlokal zu sich nehmen, woraus sich neben Geräuschbeeinträchtigungen durch geführte Gespräche auch Störungen aufgrund achtlos weggeworfener Abfälle ergeben können. Unerheblich sind dabei die zur Zeit konkret gegebenen Beeinträchtigungen. Insoweit hat das Landgericht zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. den Beschluss des Senats vom 13.09.1999 - 16 Wx 65/99 -) ausgeführt, dass deren Auftreten nicht beeinflussbar ist, sondern von dem Verhalten der Kunden abhängt, dass sich jederzeit ändern kann. Ausreichend ist vielmehr, dass der Betrieb eines Stehcafés und der Verkauf warmer Speisen und Getränke die Möglichkeit des jederzeitigen Eintritts derartiger Beeinträchtigungen in sich birgt, was die Miteigentümer angesichts der eindeutigen Zweckbestimmung in der Teilungserklärung nicht hinnehmen müssen.
Die Antragsgegnerin rügt ferner zu Unrecht, dass das Landgericht sich über die Örtlichkeit nicht kundig gemacht habe. Die Frage, ob der Betrieb eines Stehcafés mit der Zweckbestimmung eines Teileigentums als Ladenlokal vereinbar ist, ist einer typisierenden Betrachtungsweise zugänglich. Das Landgericht durfte deshalb ohne Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 12 FGG) davon absehen, über die mit dem Betrieb des Stehcafés verbundenen konkreten Beeinträchtigungen und deren Ausmaß im Verhältnis zu einer Nutzung des Teileigentums als Ladenlokal Beweis zu erheben; insbesondere war eine Inaugenscheinnahme der Wohnungseigentumsanlage nicht geboten. Dass diese an einer Hauptverkehrsstraße liegt, ist gerichtsbekannt. Jedoch folgt aus diesem Umstand und der darauf beruhenden Geräuschbeeinträchtigung durch Verkehrslärm nicht, dass die Wohnungs- und Teileigentümer zusätzliche Beeinträchtigungen dulden müssen, die sich aus einer zweckbestimmungswidrigen Nutzung eines Teileigentums ergeben.
2)
Das Landgericht hat auch den von der Antragsgegnerin erhobenen Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) des Unterlassungsanspruchs zu Recht für unbegründet erachtet. Insoweit hat das Landgericht unter Beachtung der Rechtsprechung des Senats zutreffend ausgeführt, dass allein der Ablauf einer längeren widerspruchslosen Zeitspanne für eine Verwirkung nicht ausreicht, sondern ein Verhalten des Berechtigten (Umstandsmoment) hinzukommen muss, das bei dem Anspruchsgegner das Vertrauen begründet hat, der Berechtigte werde seinen Anspruch auch in Zukunft nicht geltend machen (vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 27.11.2002 - 16 Wx 226/2002- m.w.N.). Dabei kann vorliegend dahin gestellt bleiben, seit wann in dem Teileigentum der Antragsgegnerin auch warme Speisen und Getränke angebotenen werden und dieses als Stehcafé genutzt wird und zu welchem konkreten Zeitpunkt die Antragsteller erstmals diese Nutzung beanstandet haben. Denn die Antragsgegnerin hat über ein bloßes, zeitweises Untätigsein der Antragsteller hinaus keine Umstände dargetan, die bei ihr das Vertrauen hätten entstehen lassen können, die Antragsteller würden sich auf Dauer mit einer nach der Teilungserklärung nicht zulässigen Nutzung des Teilungseigentums als Stehcafé abfinden. Sie hat insbesondere nicht dargelegt, dass sie im Vertrauen auf die Nichtgeltendmachung von Unterlassungsansprüchen im Zusammenhang mit dem Betrieb des Stehcafés Vermögensdispositionen getroffen hat oder dass die nunmehrige Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aufgrund sonstiger Umstände für sie eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte darstelle.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 47 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, der unterlegenen Antragsgegnerin die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Im übrigen besteht keine Veranlassung, von dem in § 47 WEG bestimmten Kostengrundsatz abzuweichen, wonach die Verfahrensbeteiligten die ihnen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben.
Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG. Bei der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen ist für den Geschäftswert allein das Interesse der Antragsteller maßgeblich (vgl. Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 48 Rdnr. 40). Mangels Vorliegens konkreter Anhaltspunkte schätzt der Senat das Interesse der Antragsteller an dem begehrten Unterlassungsausspruch unter vergleichsweiser Heranziehung des Regelwertes des § 30 Abs. 2 Satz 1 KostO (vgl. hierzu Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., Rdnr. 12) auf 3.000, -- EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45 Abs. 1 WEG, 22, 27, 29 FGG
§§ 27 FGG, 546 ZPO
§§ 15 Abs. 3 WEG, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 5 Abs. 4, 15 Abs. 1, 10 Abs. 2 WEG
§ 12 FGG
§ 242 BGB
§ 47 WEG
§ 15 Abs. 3 WEG
§ 15 Abs. 1 WEG
§ 15 Abs. 2 WEG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 LadSchlG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 LadSchlG
§ 48 Abs. 3 WEG
§ 30 Abs. 2 Satz 1 KostO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2000, 1323
ZMR 1996, 281
NZM 2000, 390
NJW-RR 2000, 1465
16 Wx 65/99
16 Wx 226/20