Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-25, Aktenzeichen 1 K 339.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0925.1K339.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Frage der Kostentragungspflicht für eine Kampfmittelbeseitigung auf einem Flugplatz betrifft die öffentliche Gefahrenabwehr, weshalb für Rechtsstreitigkeiten grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. (Rn.21)
2. Ein Anspruch auf Feststellung der Durchführungspflicht der Kampfmittelräumung besteht grundsätzlich nicht, wenn der Adressat der entsprechenden Ordnungsverfügung die Kampfmittelräumung durchgeführt hat, ohne mögliche Rechtsmittel gegen die Verfügung zu ergreifen. Ferner besteht ein Anspruch nicht, wenn der Adressat als Nutzer des Flughafengrundstücks als Zustands- und Handlungsstörer für die Beseitigung auch zuständig ist, weil erst durch die von ihm veranlasste Baumaßnahme die Räumung erforderlich wurde. Eine grundsätzliche Beseitigungspflicht durch die Länder besteht nicht.(Rn.28)
3. War eine Bezifferung der Forderung auf Erstattung der Räumungskosten von vorneherein möglich, so ist die Feststellungsklage regelmäßig wegen Subsidiarität unzulässig. Dem steht nicht entgegen, dass es sich beim Beklagten um einen über Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebundenen Hoheitsträger handelt, der sich auch im Fall fehlender Vollstreckungsmöglichkeit an ein entsprechendes Urteil halten wird. Dies gilt nur für die Fälle, in denen die erstrebte Feststellung geeignet ist, den Streit gänzlich auszuräumen.(Rn.32) (Rn.34)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Verantwortlichkeit sowie die Durchführungs- und Kostentragungspflichten für Kampfmittelbeseitigungsmaßnahmen auf dem Gelände des Flughafens Tegel in den Jahren 2004/2005.
Die Klägerin betreibt den Flughafen Tegel. Sie nutzt dazu im Eigentum der Beigeladenen stehende Flächen, auf denen sich u.a. die beiden Startbahnen des Flughafens sowie die Taxiways November Mike (NM) und November Whisky (NW) befinden. Die Überlassung der Flächen beruht, nachdem es zunächst keinen schriftförmlichen Vertrag gab, auf einem unter dem Datum des 13. Januar 2000 geschlossenen Nutzungsvertrag.
Am 10. Mai 2004 begann die Klägerin mit Tiefbauarbeiten, dem Ausheben von Kabelgräben für eine Leitlinienbefeuerung, am Taxiway NM. Dabei wurde am 17. Mai 2004 ein Kampfmittel gefunden. Darauf folgende Erkundungen führten zu weiteren Munitionsfunden. Die Klägerin stellte die Arbeiten ein und informierte den Beklagten und die Beigeladene. Der Beklagte benannte der Klägerin drei für die Munitionssuche und -bergung zertifizierte Unternehmen. Zudem untersagte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid des Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit (LAGetSi) vom 14. Juli 2004, solange weitere Tief- und Erdarbeiten auf den fraglichen Bereichen des Flughafengeländes durchzuführen, bis eine Munitionsbergung durch eine Fachfirma mit einer entsprechenden Erlaubnis nach § 7 Sprengstoffgesetz durchgeführt worden sei und eine schriftliche Freigabebescheinigung dieser Firma vorliege. Die Klägerin beauftragte daraufhin die Firma P… . Diese Firma führte in der Zeit von Juni bis Oktober 2004 im Bereich des Taxiways NM eine Kampfmittelräumung und –beseitigung durch. In der Zeit von Mai bis Juli 2005 erkundete und räumte die Firma dann den Bereich um den Taxiway NW. Der Flugbetrieb war während der gesamten Dauer der Kampfmittelräumungsmaßnahmen nicht unterbrochen
Durch Schreiben vom 14. Juli 2004 und 29. Juli 2004 unterrichtete die Klägerin die Beigeladene von den Kampfmittelfunden und dem ergangenen Bescheid. Mit einem weiteren Schreiben vom 26. August 2004 forderte sie die Beigeladene auf, sich zur Übernahme der entstandenen Kosten zu äußern. Schließlich machte sie mit Schreiben vom 7. Juli 2005 die Kosten für die Kampfmittelräumung geltend, was die Beigeladene mit Schreiben vom 24. August 2005 ablehnte. Eine von der Klägerin gegen die Beigeladene erhobene zivilrechtliche Klage auf Zahlung der Kosten der Kampfmittelbeseitigung – ohne Umsatzsteuer – blieb erfolglos (LG Berlin, Urteil vom 5. Mai 2008 - 12 0 215/06 sowie KG, Urteil vom 14. Mai 2009 - 8 U 106/08). Der Beklagte war an dem Zivilrechtsstreit als Streithelfer der Klägerin beteiligt. Im Rahmen dieses Prozesses trat der Beklagte seine Ansprüche gegen die dortige Beklagte und hiesige Beigeladene an die Klägerin ab (KG, a. a. O., S. 5, 14 des Urteilsabdrucks).
Der Flughafen Tegel wird frühestens am 26. Oktober 2013 – mit der Eröffnung des neuen Flughafens Berlin Brandenburg – außer Betrieb gehen. Möglicherweise wird die Stilllegung erst im Jahr 2014 erfolgen, weil ein bis zu sechs Monate dauernder Parallelbetrieb zwischen dem alten und dem neuen Flughafen möglich ist.
Mit ihrer am 28. Februar 2006 erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass der Beklagte zur Durchführung der Kampfmittelbeseitigung verpflichtet war, die daraus entstehenden Kosten selbst zu tragen hat und die Kostenübernahme gegenüber der Beigeladenen im Rahmen der sog. Staatspraxis geltend zu machen hat.
Die Klägerin macht geltend, die Klage sei als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO statthaft. Die Beseitigung von Kampfmitteln diene der Abwehr von Gefahren und gehöre zum Polizei- und Ordnungsrecht. Sie sei daher Aufgabe der Länder, die die Pflicht hätten, entsprechende landesgesetzliche Regelungen zu schaffen, die Kampfmittelräumung zu organisieren sowie die personellen und finanziellen Mittel dafür zur Verfügung zu stellen. Weiterhin könne die Klägerin ihr Begehren auf die Grundsätze der öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag stützen. Ferner ergebe sich ein Anspruch aus einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch. Der Beklagte sei um die Kosten der Beseitigung bereichert. Diese Bereicherung dauere ohne Rechtsgrund noch an. Der Gesamtaufwand für die Kampfmittelbeseitigung belaufe sich auf 2.697.642,10 € ohne Umsatzsteuer bzw. 3.129.264,84 € mit Umsatzsteuer.
Bis zur Schließung des Flughafens Tegel seien noch einzelne Baumaßnahmen geplant, die auch mit Erdarbeiten verbunden sein werden.
Die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, die Kampfmittel-beseitigungsmaßnahmen an den Taxiways November Mike (NM) und November Whisky (NW) in den Jahren 2004 bzw. 2005 auf der im Eigentum der Beigeladenen befindlichen Geländefläche des Flughafengeländes Tegel durchzuführen, die dabei entstehenden Kosten in Höhe von 3.129.264,84 € (mit USt.) selbst zu tragen und die Kostenübernahme gegenüber der Beigeladenen im Rahmen der sogenannten „Staatspraxis" geltend zu machen;
2. die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Entscheidung über die Verpflichtung zur Räumung der Fundmunition und die Verpflichtung zur Tragung der Räumungskosten unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts rechtsmittelfähig neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klage sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte die Kampfmittelbeseitigung selbst übernehme. Auch eine öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag liege nicht vor. Die Geschäftsführung habe nämlich nicht dem Willen des Beklagten entsprochen.
Ferner bestehe auch ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch nicht. Der Beklagte sei nicht bereichert, da ihm durch die Maßnahmen der Klägerin nichts erspart worden sei.
Die Beigeladene beantragt,
Die Beigeladene tritt dem Vorbringen des Beklagten bei. Auch ein Kostenerstattungsanspruch des Beklagten gegen die Beigeladene bestehe nicht. Im Übrigen seien die geltend gemachten Kosten der Höhe nach übersetzt. So könne die Klägerin nicht den Ersatz der Umsatzsteuer verlangen. Ferner bestreitet die Beigeladene die näheren Umstände und die Erforderlichkeit der durchgeführten Arbeiten an den Taxiways, das konkrete Gefährdungspotenzial der gefundenen Kampfmittel und die einzelnen, von der Klägerin behaupteten Kostenpositionen. Schließlich erhebt die Beigeladene die Einrede der Verjährung.
Wegen der Einzelheiten, insbesondere im Hinblick auf das Vorbringen der Beteiligten, wird auf die Gerichtsakte (nebst Anlagen) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg, denn sie ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.
1. Allerdings ist – entgegen der diesbezüglichen Zweifel des Beklagten – der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet. Die Beteiligten streiten vorliegend zum einen um Rechte und Pflichten im Rahmen der Gefahrenabwehr, namentlich der Kampfmittelbeseitigung. Die Normen über die Gefahrenabwehr gehören dem öffentlichen Recht an, da sie einen Hoheitsträger berechtigen und verpflichten. Auch soweit sich der Rechtsstreit zum anderen auf Fragen der Kostenerstattung für die Kampfmittelbeseitigung bezieht, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Die Klägerin stützt ihr Begehren insoweit mit Art. 120 Grundgesetz (GG) und der damit verbundenen Staatspraxis auf eine öffentlich-rechtliche Grundlage (BVerwG, Urt. v. 19.02.2004 - 3 A 2.03, NVwZ 2004, 1125 sowie Urt. v. 14.06.2006 - 3 A 6/05, NVwZ-RR 2007, 75 [761]). Nichts anderes gilt, soweit sich die Klägerin auf die öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag und den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch beruft (vgl. Rennert, in: Eyermann, VwGO, 12. Auflage 2006, § 40 Rdnr. 76 f.).
2. Auch ist das erkennende Gericht zuständig, insbesondere ist eine sachliche Zuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts nach § 48 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 und S. 2 VwGO nicht gegeben, weil der Rechtsstreit nicht spezifisch den Betrieb des Flughafens betrifft und losgelöst von luftverkehrsrechtlichen Regelungen ist. Alle Beteiligten haben zudem im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf eine Rüge hinsichtlich der gerichtlichen Zuständigkeit verzichtet.
3. Soweit die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 1. die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet war, die Kampfmittelbeseitigungsmaßnahmen an den Taxiways NM und NW in den Jahren 2004 bzw. 2005 selbst durchzuführen, ist die Klage zulässig.
a) Das klägerische Begehren ist insoweit dahingehend auszulegen (§ 88 VwGO), dass die Klägerin nicht nachträglich die Rechtswidrigkeit der – bestandskräftigen – Ordnungsverfügung vom 14. Juli 2004 festgestellt haben will. Vielmehr begehrt die anwaltlich vertretene Klägerin nach dem ausdrücklichen Wortlaut ihres Antrages die grundsätzliche Feststellung, dass der Beklagte zur Beseitigung der Kampfmittel auf den von ihr genutzten Flächen verpflichtet gewesen sei. Danach ist die Klage in dieser Hinsicht als allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Die Feststellung der Verpflichtung zur Kampfmittelräumung ist ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO, weil es die Rechtsbeziehung zum Flughafengrundstück betrifft.
b) Es fehlt zudem nicht am erforderlichen Feststellungsinteresse gemäß § 43 Abs. 1 VwGO. Dabei ist ein berechtigtes Interesse im Sinne der Norm jedes schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (Redeker/von Oertzen, VwGO, 15. Auflage 2010, § 43 Rdnr. 20). Vorliegend handelt es sich um ein vergangenes Rechtsverhältnis, also um ein Rechtsverhältnis, das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits erledigt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.04.1997 - 1 C 2.95, NJW 1997, 2534). Die fragliche Kampfmittelräumung ist nämlich bereits vor der Klageerhebung abgeschlossen gewesen. Bei solchen vergangenen Rechtsverhältnissen setzt – ähnlich wie in den Konstellationen der Fortsetzungsfeststellungklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO – das berechtigte Interesse entweder eine Wiederholungsgefahr oder die Berechtigung einer Rehabilitierung voraus (BVerwG, Urt. v. 29.04.1997- 1 C 2.95, a. a. O.). Zwar fehlt es an einem Rehabilitationsinteresse der Klägerin, denn es ist nicht erkennbar, inwieweit die Weigerung des Beklagten die Kampfmittelbeseitigung selbst vorzunehmen für sie diskriminierende Wirkung gehabt haben könnte. Aber eine Wiederholungsgefahr ist gegenwärtig noch nicht auszuschließen. Denn der Flughafen Tegel wird – entgegen früherer Planungen – voraussichtlich noch ein Jahr in Betrieb bleiben. Für diese Zeit sind – wie die Vertreter der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung glaubhaft ausgeführt haben – noch einzelne Baumaßnahmen geplant, die auch mit Erdbauarbeiten verbunden sein können. Dieses Vorbringen der Klägerin erscheint als glaubhaft, denn es ist allgemeinbekannt, dass der Flughafen Tegel in der Endphase seines Betriebes stark ausgelastet sein wird und infolgedessen zur Verbesserung des Betriebsablaufs noch einzelne Baumaßnahmen als jedenfalls plausibel erscheinen. Es ist damit nach den vorliegenden Umständen eine Wiederholung des hiesigen Sachverhalts (Notwendigkeit der Kampfmittelräumung bei Erdbauarbeiten) noch möglich, wenn auch der Zeitraum hierfür beschränkt ist.
4. Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch auf Feststellung einer Verpflichtung des Beklagten, die Kampfmittelbeseitigungsmaßnahmen in den Jahren 2004 bzw. 2005 durchzuführen.
a) Dem dürfte bereits die bestandskräftige Ordnungsverfügung vom 14. Juli 2004 und deren Befolgung durch die Klägerin entgegenstehen. Mit dieser Verfügung wurde der Klägerin für die von ihr beabsichtigte Fortsetzung der Bauarbeiten aufgegeben, zunächst eine Kampfmittelberäumung der Baufläche vornehmen zu lassen und dies nachzuweisen. Die Klägerin hätte von einer Fortsetzung der Baumaßnahmen absehen können und wäre dann nach der Verfügung auch nicht zur Kampfmittelräumung verpflichtet gewesen. Zudem hätte sie versuchen können – ggf. im Wege einstweiligen Rechtsschutzes – die von ihr behauptete Verpflichtung des Beklagten zur Räumung durchzusetzen. Indem sie jedoch hiervon absah und stattdessen das Vorhaben fortführte, unterlag die Klägerin der angeordneten Räumungspflicht. Insofern hat sich die Klägerin der durch Verwaltungsakt statuierten Pflicht zur Kampfmittelräumung unterworfen, ohne dass dies alternativlos gewesen wäre. Dieser Verwaltungsakt ist von ihr auch zu keinem Zeitpunkt mit Rechtsbehelfen angegriffen worden und wurde deshalb bestandskräftig. Von dieser übernommenen Pflicht zur Kampfmittelräumung durch die Klägerin dürfte diese sich nicht nachträglich durch das hiesige Feststellungsbegehren lösen können. Die Klägerin zeigt insofern ein widersprüchliches Verhalten.
b) Dessen ungeachtet ist kein Rechtsgrund ersichtlich, der den Beklagten verpflichtet hätte, die Kampfmittelräumung selbst vorzunehmen. Vielmehr hätte der Beklagte die Klägerin wegen der von den Kampfmitteln ausgehenden Gefahr (§ 17 Abs. 1 Allgemeines Sicherheits- und Ordnungsgesetz – ASOG Bln) als Störerin in Anspruch nehmen können. Denn die Klägerin war und ist als alleinige Nutzerin des fraglichen Flughafenareals Inhaberin der tatsächlichen Gewalt über das Grundstück (und damit auch über die Kampfmittel) und folglich gemäß § 14 Abs. 1 ASOG Bln als Zustandsstörerin verantwortlich. Darüber hinaus war die Klägerin auch Handlungsstörerin (§ 13 Abs. 1 ASOG Bln), weil erst durch die von ihr veranlasste Baumaßnahme die Räumung der Kampfmittel unabweisbar geworden ist. Hätte die Klägerin auf die Baumaßnahme verzichtet, so wäre – nach der Verfügung vom 14. Juli 2004 – eine Räumung seitens des Beklagten nicht verlangt worden. Eine weitergehende Gefahr durch die Kampfmittel wurde vom Beklagten offenkundig nicht angenommen, denn der Flugbetrieb ging ungeachtet der Kampfmittelfunde und der Räumungsmaßnahmen ununterbrochen weiter. Zudem war und ist das fragliche Areal nicht öffentlich zugänglich und damit eine Gefahr für die Allgemeinheit nicht anzunehmen. Daneben hätte die Beigeladene als Grundstückseigentümerin gem. § 14 Abs. 3 S. 1 ASOG Bln ordnungsrechtlich in Anspruch genommen werden können (Kammergericht, Urteil vom 14. Mai 2009 - 8 U 106.08, S. 18 f. des Urteilsabdrucks). Insofern hätte aber ein Störerauswahlermessen bestanden, das die Heranziehung der Klägerin gestattete. Die Klägerin stand als Handlungsstörerin und zugleich Zustandsstörerin (aufgrund tatsächlicher Gewalt) in einem besonderen Näheverhältnis zur fraglichen Gefahr.
Nicht durchgreifend ist der Einwand der Klägerin, die Gefahrenabwehr sei Aufgabe der Länder. Diese hätten die Pflicht, entsprechende landesgesetzliche Regelungen zu schaffen, die Kampfmittelräumung zu organisieren sowie die personellen und finanziellen Mittel dafür zur Verfügung zu stellen. Insofern verkennt die Klägerin, dass die unstrittige Zuständigkeit des Beklagten für die Gefahrenabwehr nicht zugleich bedeutet, dass der Beklagte diese Aufgaben stets mit eigenen Mitteln zu erfüllen hat. Vielmehr ist aus §§ 13 ff. ASOG Bln zu entnehmen, dass die Gefahrenabwehr durch Störerinanspruchnahme eine maßgebliche Grundlage der Aufgabenerfüllung des Beklagten darstellt. Auch aus dem Umstand, dass der Beklagte einen Kampfmittelräumdienst unterhält, folgt nicht die Pflicht, alle Kampfmittelräumungen selbst durchzuführen. Entsprechend ist für die Altlastenbeseitigung generell anerkannt, dass dem Handlungsstörer wie auch dem Inhaber der tatsächlichen Gewalt die Gefahrbeseitigung auferlegt werden kann. Eine Einschränkung dieses Ermessens ist vorliegend nicht ersichtlich. Spezielle gesetzliche Regelungen, die eine Pflicht des Beklagten zur Gefahrbeseitigung mit eigenen Mitteln vorschrieben, sind nicht vorhanden. Das Bundes-Bodenschutzgesetz (BBodSchG) ist auf die Kampfmittelräumung nicht anwendbar (§ 4 Abs. 2 S. 2 BBodSchG).
Unerheblich ist außerdem, dass das Bezirksamt Reinickendorf von Berlin im Jahre 1976 das Flughafengelände untersucht haben soll. Umfang und genaue Zielrichtung dieser Untersuchung sind unklar. Jedenfalls kommt es für die Störereigenschaft der Klägerin nicht auf deren Wissen über das Vorhandensein von Kampfmitteln an.
Auch die Feststellungen aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Mai 2012 – 3 A 1.11 (NVwZ-RR 2012, 787) stehen dem nicht entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht hatte in dieser Entscheidung über Kostenerstattungsansprüche des Landes Berlin (hiesiger Beklagter) gegenüber der Bundesrepublik Deutschland (hiesige Beigeladene) zu befinden, die dem Land aus der Sondierung und Räumung von Kampfmitteln auf dem Gelände der Flughäfen Tegel und Tempelhof erwachsen waren. Der Bund wandte gegen diesen Anspruch u. a. ein, vorrangig sei die Berliner Flughafen-Gesellschaft (hiesige Klägerin) als Störerin in Anspruch zu nehmen. Das Gericht hat dies abgelehnt und ausgeführt, im unmittelbaren Bund-Länder-Finanzausgleich auf der Grundlage von Art. 120 GG könne ein solcher Gesichtspunkt der Störerauswahl nicht herangezogen worden. Die Zuordnung der Kosten an den Bund sei – im Verhältnis Bund-Land – verfassungsrechtlich bindend. Ob die Klägerin zur Gefahrbeseitigung hätte herangezogen werden können, wird vom Bundesverwaltungsgericht nicht abschließend geprüft, aber jedenfalls für möglich gehalten (a. a. O., Rdnr. 42 des Urteilsabdrucks). Damit ist für die Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und dem Beklagten des hiesigen Verfahrens kein Ausschluss der Heranziehung der Klägerin als Störerin gegeben.
5. Soweit die Klägerin weiter die Feststellung begehrt, dass der Beklagte selbst zur Tragung der bei Kampfmittelräumung in 2004 und 2005 entstandenen Kosten verpflichtet gewesen sei, ist die Klage wegen Subsidiarität gemäß § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO bereits unzulässig. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Ausweislich ihres diesbezüglichen Klagevortrags geht es der Klägerin letztlich um den Ersatz der ihr für die Kampfmittelräumung entstandenen Kosten, was insbesondere aus den umfassenden Darlegungen zu Anspruchsgrund und Anspruchshöhe folgt. Insoweit muss sie daher ihr Klagebegehren mit einer auf Zahlung gerichteten allgemeinen Leistungsklage gegen den Beklagten verfolgen. Für eine Umdeutung des Klageantrages in einen solchen Leistungsantrag ist kein Raum. Die Klägerin hat ausdrücklich erklärt, an ihrem Feststellungsantrag festhalten zu wollen.
Der Klägerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie vorträgt, ihr wäre bei Klageerhebung die Bezifferung der entsprechenden Kostenerstattungsansprüche gar nicht möglich gewesen, sodass sie zunächst eine Feststellungsklage habe erheben müssen, die zulässig bleibe. Zutreffend ist zwar, dass eine einmal zulässig erhobene Feststellungsklage aus Gründen der Prozessökonomie auch dann zulässig bleibt, wenn die Möglichkeit der Erhebung einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erst nachträglich entsteht (Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage 2006, § 43 Rdnr. 117). Die Feststellungsklage war jedoch von Anfang an unzulässig. Es ist nämlich nicht erkennbar, warum der Klägerin nicht die sofortige Erhebung einer Leistungsklage möglich gewesen wäre. Die Klägerin war in der hiesigen Klageschrift (S. 14 ff.), wie auch in der zivilrechtlichen Leistungsklage zum Landgericht Berlin, zur genauen Bezifferung der an sie zu erstattenden Summe fähig. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin waren zudem bei Klageerhebung die Maßnahmen zur Kampfmittelbeseitigung abgeschlossen, so dass die Kostenentwicklung als abgeschlossen anzusehen war.
Dem Eingreifen der Subsidiaritätsklausel steht auch nicht entgegen, dass es sich beim Beklagten um einen über Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebundenen Hoheitsträger handelt. Zwar geht die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon aus, dass von einem Hoheitsträger trotz fehlender Vollstreckungsmöglichkeit regelmäßig erwartet werden kann, dass er sich an das Feststellungsurteil halten wird, so dass § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO auf diejenigen Fälle zu reduzieren ist, in denen anderenfalls eine Umgehung der besonderen Sachurteilsvoraussetzungen von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage drohen würde (siehe nur BVerwG, Urt. v. 27.10.1970 - VI C 8.89, BVerwGE 36, 179 [181f.]; Urt. v. 08.09.1972 - IV C 17.71, BVerwGE 40, 323 [327f.], Urt. v. 02.07.1976 - VII C 71.75, BVerwGE 51, 69 [75] und Urt. v. 07.05.1987 - 3 C 53/85, BVerwGE 77, 207 [211]). Jedoch kann diese Rechtsprechung hier keine Anwendung finden, weil deren Grundlage die Erwartung ist, der Rechtsstreit zwischen den Beteiligten werde sich ohne ein entsprechendes gerichtliches Handlungsgebot endgültig und vollständig erledigen. Dies setzt aber voraus, dass die erstrebte Feststellung geeignet ist, den Streit gänzlich auszuräumen (BVerwG, Urt. v. 12.07.2000 - 7 C 3.00, BVerwGE 111, 306 [311]). Davon kann hier nicht ausgegangen. Denn die begehrte Feststellung, dass der Beklagte zur Tragung der Kosten der Kampfmittelräumung verpflichtet gewesen wäre, wäre nur eine Feststellung dem Grunde nach. Ob und in welcher Höhe ein Erstattungsanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten tatsächlich (noch) durchsetzbar ist, ist demgegenüber von weiteren Rechtsfragen, etwa der Angemessenheit der aufgewandten Kosten, der Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteuer und der Frage des Eintritts der Verjährung oder Verwirkung abhängig. Der Rechtsstreit wäre durch die begehrte Feststellung also nicht ausgeräumt.
6. Im Übrigen wäre die Klage insoweit auch unbegründet. Das Kammergericht hat in seinem rechtskräftigen Urteil vom 14. Mai 2009 – 8 U 106/08 – einen Anspruch verneint. Zwar ist dieses Urteil gem. § 68 ZPO im Verhältnis von Klägerin und Beklagtem des hiesigen Verfahrens nicht bindend. Denn der Beklagte war Streithelfer der Klägerin im Zivilprozess und die Wirkung dieser Nebenintervention tritt nur zu Gunsten der unterstützten Partei, hier also der Klägerin, ein (vgl. Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl. 2008, § 68 Rdnr. 1 m. w. N.). Vorliegend gehen die Feststellungen aus dem Urteil des Kammergerichts jedoch zu Lasten der Klägerin, weil deren mögliche Ansprüche gegen den Beklagten dort verneint werden.
Die Kammer schließt sich indes den überzeugenden Ausführungen des Kammergerichts hierzu (S. 15 ff. des Urteilsabdrucks) an:
„ …
e) Selbst wenn man annehmen würde, dass sich aus Art. 120 Abs. 1 S. 1 GG auch Ansprüche des Streithelfers gegen die Beklagte auf Freistellung von Ansprüchen der Klägerin ergeben könnten, änderte sich nichts, weil Ansprüche der Klägerin gegen ihren Streithelfer, von denen freigestellt werden müsste, nicht existieren.
aa) Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen ihren Streithelfer aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB. Zwar kann eine öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag, die zur entsprechenden Anwendung von §§ 677 ff. BGB führt, auch dann vorliegen, wenn ein Privater Aufgaben wahrnimmt, die objektiv zum Pflichtenkreis eines Trägers der öffentlichen Verwaltung gehören (vgl. BGH BGHR 2004, 305, 306). Allerdings liegen die Voraussetzungen nicht vor, wobei an dieser Stelle dahinstehen kann, ob die Kampfmittelberäumung überhaupt ein Geschäft des Streithelfers war.
aaa) Die Geschäftsführung entsprach nicht dem Willen des Streithelfers, § 683 S. 1 BGB. Wie oben ausgeführt, kommt es dabei darauf an, ob der Geschäftsherr will, dass der Geschäftsführer das Geschäft gerade für ihn führt. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin in der Klageschrift hat die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung, Bereich Altlasten, Referat X OA 2 (Kampfmittelräumdienst) auf die Meldung des Kampfmittelfundes vom 17. Mai 2004 kein Merkblatt über die u.U. kostenfreie Kampfmittelbeseitigung durch den Streithelfer selbst übergeben, sondern drei private Unternehmen mit entsprechender Qualifikation benannt. Daraus ergibt sich konkludent der Wille, dass die Kampfmittelberäumung nicht für den Streithelfer und auf dessen Kosten durchgeführt werden soll.
bbb) Die Geschäftsführung entsprach zudem nicht dem objektiven Interesse des Streithelfers. Auch hierbei kommt es darauf an, ob gerade die Tätigkeit des Geschäftsführers im objektiven Interesse des Geschäftsherrn liegt (vgl. BGH NJW 1978, 1258, 1259). Dies ist nicht der Fall. Der Streithelfer konnte grundsätzlich mit der Möglichkeit rechnen, eigene Aufwendungen von der Beklagten ersetzt zu bekommen. Es war daher objektiv in seinem Interesse, dass er bei der Kampfmittelbeseitigung für ihn (anders als bei einer Kampfmittelbeseitigung auf Veranlassung und für Rechnung eines Dritten, der Klägerin) die maßgeblichen Entscheidungen selbst beeinflussen kann, um sicherzustellen, dass die einschlägigen Verwaltungsvorschriften (VV-AKG) beachtet werden.
ccc) § 679 BGB führt nicht zu einer anderen Bewertung. Die Vorschrift kann nur den Willen, nicht aber das Interesse des Geschäftsherrn ersetzen. Zudem ist nicht ersichtlich, dass anderenfalls eine im öffentlichen Interesse liegende Pflicht des Streithelfers nicht rechtzeitig hätte erfüllt werden können. Eine unmittelbare Gefährdung des Flugverkehrs kann nicht angenommen werden, weil die Klägerin den Flugverkehr weder eingestellt noch eingeschränkt hat. Die unverzügliche Fortführung der Bauarbeiten lag zwar im Interesse der Klägerin, aber nicht im öffentlichen Interesse. Weiterhin muss das öffentliche Interesse sich ebenfalls darauf beziehen, dass ein Privater anstatt der zuständigen Behörde tätig wird (vgl. BGH NJW 1978, 1258, 1259; BVerwG NJW 1989, 922). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es grundsätzlich nicht angeht, dass ein Träger öffentlicher Verwaltung durch private Initiative im Hinblick auf das Ob und Wie einer konkreten Maßnahme vor vollendete Tatsachen gestellt wird, wenn ihm in dieser Hinsicht ein Ermessen eingeräumt ist. Die Prioritäten, die eine Behörde selbst setzen kann, dürfen folglich nicht überspielt werden durch private Initiativen, die den öffentlichen Haushalt hernach durch Aufwendungsersatzansprüche belasten. Zwar kann dennoch Geschäftsführung ohne Auftrag angenommen werden, insbesondere dann, wenn die Behörde nicht handelt. Es ist aber auch das Prinzip zu wahren, dass Instanzenwege eingehalten und Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft werden, um eine zuständige Behörde zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben anzuhalten, bevor ein Privater an ihrer Stelle tätig wird. Im Einzelfall kann es auch zumutbar sein, zunächst um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (vgl. BVerwG NJW 1989, 922, 923). Hier hatte die Klägerin ihren Streithelfer nicht einmal ausdrücklich aufgefordert, die Kampfmittel selbst zu beseitigen. Bei einer ablehnenden Antwort wäre es auch zumutbar gewesen, um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen.
bb) Ein Anspruch der Klägerin gegen den Streithelfer ergibt sich auch nicht aus dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch.
aaa) Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch bildet die Parallele zum zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch. Leistungen ohne Rechtsgrund und sonstige rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen müssen rückgängig gemacht werden. Auch dort, wo es an einer ausdrücklichen Regelung fehlt, gilt dieser unmittelbar aus dem Postulat wiederherstellender Gerechtigkeit fließende Rechtsgedanke. Hierzu dient der seit langem anerkannte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Er setzt ebenso wie der zivilrechtliche Bereicherungsanspruch voraus, dass entweder „Leistungen ohne Rechtsgrund“ erbracht worden sind oder dass eine „sonstige rechtsgrundlose Vermögensverschiebung“ stattgefunden hat (vgl. BVerwG NJW 2006, 3225, 3226). Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch kann auch in Fällen, in denen die Voraussetzungen einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag nicht vorliegen, dazu führen, dass der Verwaltungsträger einen Ausgleich in der Höhe seiner tatsächlich ersparten Aufwendungen leisten muss (vgl. BVerwG NJW 1989, 922, 924).
bbb) Der Streithelfer hat sich aber keine eigenen Aufwendungen erspart, da er nicht gehalten war, die Kampfmittel selbst zu beseitigen.
Mangels spezieller Regelungen des Grundgesetzes sind die Länder für den Erlass von Rechtsvorschriften über die Kampfmittelbeseitigung zuständig, Art. 30 GG. In Berlin gibt es keine besonderen Rechtsvorschriften hierzu, so dass Rechtsgrundlage für ein Handeln des Streithelfers nur § 17 Abs. 1 ASOG sein konnte. Danach sind Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung nicht zwingend von den Behörden selbst zu beseitigen. Es stand im Ermessen des Streithelfers (§ 12 ASOG), stattdessen die nach §§ 13, 14 ASOG Verantwortlichen in Anspruch zu nehmen und sie zur Beseitigung der Kampfmittel zu verpflichten.
Allerdings hätte der Streithelfer eine Beseitigungsanordnung nicht gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Handlungsverantwortliche richten dürfen, § 13 Abs. 1 ASOG. Zwar ist die Beklagte mit dem Deutschen Reich teilidentisch. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 AKG sind jedoch auch materielle Ordnungspflichten des Deutschen Reichs wegen Störungen erloschen, die ausschließlich an das Verhalten des Deutschen Reichs anknüpfen (vgl. BVerwG NVwZ 2006, 354; a.A. Peine DVBl 1990, 733, 737 f.).
Der Streithelfer hätte aber eine Beseitigungsanordnung gegen den jeweiligen Eigentümer als Zustandsverantwortlichen richten dürfen, § 14 Abs. 3 S. 1 ASOG. Dies war bis zum 31. Dezember 2004 die Beklagte. Das Eigentum an den vermieteten Grundstücksflächen ist gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 des Gesetzes über die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (BImAG) zum 1. Januar 2005 kraft Gesetzes auf die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (BImA), eine bundesunmittelbare rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 1 BImAG), übergegangen, da die Flächen im Eigentum der Beklagten standen und – wie sich schon aus den geschlossenen Verträgen ergibt – zum Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen gehörten.
Der Eigentümer eines Grundstücks ist für dessen ordnungsgemäßen Zustand verantwortlich. Es kommt nicht darauf an, ob der polizeiwidrige Zustand durch den Eigentümer, einen Dritten oder höhere Gewalt verursacht worden ist. Bei einem mit Kampfmitteln belasteten Grundstück kann – insbesondere dann, wenn die Kampfmittel sich wie hier im Erdboden befinden – nicht zwischen einem „ungefährlichen Grundstück“ einerseits und „gefährlichen Kampfmitteln“ andererseits unterschieden werden. In diesen Fällen befindet sich das Grundstück selbst in einem ordnungswidrigen Zustand, das Grundstück bildet in seiner Gesamtheit eine Gefahr. Auf die Frage, ob der Grundstückseigentümer zugleich Eigentümer der Kampfmittel ist (etwa gemäß §§ 946, 94 Abs. 1 BGB), kommt es nicht an (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juni 1998 zu 1 B 178.97, Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 65; OVG Münster NWVBl 1998, 64 f.; a.A. Thilo DÖV 1997, 725, 727). Der jeweilige Eigentümer konnte zumindest rechtlich auf das Grundstück einwirken.
Der Streithelfer hätte auch grundsätzlich – begrenzt durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG – die Klägerin als weitere Zustandsverantwortliche in Anspruch nehmen können, da die Klägerin die tatsächliche Sachgewalt über das Grundstück und damit auch über die im Boden lagernde Munition hatte, § 14 Abs. 1 ASOG (für Kampfmittel im Boden a.A. Götz NVwZ 1998, 679, 688). Voraussetzung hierfür ist die nach der Verkehrsauffassung bestehende tatsächliche Sachherrschaft, auf einen Besitzbegründungswillen kommt es nicht an (vgl. Baller/Eiffler/Tschisch, ASOG, 2004, § 14 Rn. 9; Thilo DÖV 1997, 725, 728; zum vergleichbaren Abfallbesitz s. auch BVerwGE 67, 8, 12). Die Klägerin hatte die tatsächliche Sachherrschaft über das Grundstück, da sie die Möglichkeit hatte, Dritte vom eingezäunten Flughafengelände auszuschließen. Es kann nicht danach differenziert werden, ob die Klägerin auch die tatsächliche Sachherrschaft über die Kampfmittel hatte (s.o.). Zudem müsste auch bei isolierter Betrachtung der Kampfmittel tatsächliche Sachherrschaft der Klägerin angenommen werden, da sie in der Lage war, Dritte von der Einwirkung auf die im Boden befindlichen Kampfmittel auszuschließen und – wie geschehen – über von ihr beauftragte Fachkräfte auf die Kampfmittel einwirken konnte.
ccc) Im Übrigen hat die Klägerin nicht dargelegt, welche Aufwendungen ihr Streithelfer bei eigener Beseitigung der Kampfmittel konkret gehabt hätte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Streithelfer nach dem eigenen Vortrag der Klägerin selbst einen Kampfmittelräumdienst unterhält, dessen Mitarbeiter er ohnehin bezahlen muss, so dass er nicht darauf angewiesen ist, ein privates Unternehmen hiermit zu beauftragen.
…“
7. Weiterhin ist die Klage auch unzulässig, soweit die Klägerin begehrt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, die Kostenübernahme gegenüber der Beigeladenen geltend zu machen.
Der Klägerin fehlt es nämlich an einer Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog. Danach ist die Feststellungsklage nur dann zulässig, wenn es dem Kläger dabei um die Verwirklichung seiner eigenen Rechte geht, sei es, dass er an dem festzustellenden Rechtsverhältnis selbst beteiligt ist oder dass jedenfalls eigene Rechte des Klägers von demselben abhängen (BVerwG, Beschl. v. 09.10.1984 – 7 B 187/84, NVwZ 1985, 112 [113] und Urt. v. 29.06.1995 – 2 C 32/94, BVerwGE 99, 64 [66]). Der Feststellungsantrag betrifft hier allein ein Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen. Die Klägerin ist hieran nicht einmal mittelbar beteiligt. Auch ist nicht erkennbar, inwieweit ihre eigenen Rechte von dem Rechtsverhältnis abhängen würden. Durch die nicht vorgenommene Geltendmachung entsprechender Ansprüche sind subjektive Rechte der Klägerin nicht berührt. Inwieweit Hoheitsträger im Verhältnis untereinander Kostenerstattungsansprüche geltend machen, berührt nur die allgemeinen Interessen an einer der Finanzverfassung und den übrigen diesbezüglichen Regelungen entsprechenden Kostenverteilung sowie einer wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung des Beklagten. Das Klagebegehren liefe letztlich darauf hinaus, der Klägerin einen allgemeinen Normvollziehungsanspruch zuzubilligen, was zu verneinen ist.
8. Die Klage wäre insoweit auch unbegründet, denn der Beklagte verfügt nicht mehr über etwaige eigene Ansprüche gegen die Beigeladene. Im vorgenannten Zivilprozess hat der hiesige Beklagte als dortiger Streithelfer der Klägerin seine Ansprüche gegen die dortige Beklagte und hiesige Beigeladene abgetreten (Urteil des Kammergerichts vom 14. Mai 2009 – 8 U 106/08, S. 5, 14 des Urteilsabdrucks). Darüber hinaus hat das Kammergericht bereits die Existenz eines abtretbaren Anspruchs verneint (a. a. O, S. 15 des Urteilsabdrucks):
„Nach Art. 120 Abs. 1 S. 1 GG hat die Beklagte zwar im Verhältnis zu den Ländern die „Aufwendungen“ für Kriegsfolgelasten zu tragen. Das setzt aber voraus, dass diese Aufwendungen dem betroffenen Land bereits entstanden sind, so dass eine Erstattung in Betracht kommt, zumal anerkannt ist, dass die Beklagte die Länder verpflichten kann, Leistungen zu erbringen, um dann die entstandenen Aufwendungen zu erstatten (vgl. BVerfGE 9, 305, 317 f.; Siekmann in Sachs a.a.O., Rn. 16; Masing in Dreier a.a.O.; Maunz/Dürig a.a.O., Rn. 8). Auch das Bundesverwaltungsgericht (NVwZ-RR 2007, 75) spricht von einem Erstattungsanspruch der Länder. Hier sind dem Streithelfer keine Aufwendungen entstanden, da er die Kampfmittelbeseitigung weder selbst durchgeführt noch Zahlungen hierfür geleistet hat.“
Diesen Erwägungen schließt sich die Kammer an.
9. Schließlich ist auch der Klageantrag zu 2. unzulässig, weil es der Klägerin insofern jedenfalls an einem Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Der Klageantrag ist der Sache nach darauf gerichtet, den Beklagten zum Erlass eines (feststellenden) Verwaltungsaktes zu veranlassen, der inhaltlich bereits Gegenstand des Klagebegehrens zu 1. ist. Ein daraus für die Klägerin erwachsender rechtlicher Vorteil ist nicht erkennbar. In der Sache könnte eine Verpflichtung zur Neubescheidung nur beinhalten, die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche gegen den Beklagten auch durch Verwaltungsakt zu verneinen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach dabei der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der Klägerin aufzuerlegen. Die Beigeladene ist durch die Stellung eines eigenen Antrags ein eigenes Kostenrisiko eingegangen (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 S. 1 und 2 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
2.697.642,10 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 ff. ASOG
§§ 677 ff. BGB
§§ 13, 14 ASOG
§ 7 Sprengstoffgesetz
§ 88 VwGO
§ 68 ZPO
§ 679 BGB
§ 12 ASOG
§ 11 ASOG
§ 167 VwGO
§ 43 Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 40 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 48 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 und S. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 14 Abs. 1 ASOG
§ 13 Abs. 1 ASOG
§ 14 Abs. 3 S. 1 ASOG
§ 4 Abs. 2 S. 2 BBodSchG
§ 683 S. 1 BGB
§ 17 Abs. 1 ASOG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 AKG
§ 1 Abs. 1 BImAG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 120 Grundgesetz
Art. 120 GG
Art. 120 Abs. 1 S. 1 GG
Art. 30 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1125
NVwZ-RR 2007, 75
NJW 1997, 2534
NVwZ-RR 2012, 787
BVerwGE 36, 179
BVerwGE 40, 323
BVerwGE 51, 69
BVerwGE 77, 207
BVerwGE 111, 306
BGHR 2004, 305, 306
NJW 1978, 1258, 1259
NJW 1989, 922
NJW 1989, 922, 923
NJW 2006, 3225, 3226
NJW 1989, 922, 924
NVwZ 2006, 354
DVBl 1990, 733, 737
DÖV 1997, 725, 727
NVwZ 1998, 679, 688
DÖV 1997, 725, 728
BVerwGE 67, 8, 12
NVwZ 1985, 112
BVerwGE 99, 64
BVerfGE 9, 305, 317
1 N 5.13
8 U 106/08
3 A 2.03
3 A 6/05
1 C 2.95
8 U 106.08
3 A 1.11
VI C 8.89
IV C 17.71
VII C 71.75
3 C 53/85
7 C 3.00
1 B 178.97
7 B 187/84
2 C 32/94