Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-19, Aktenzeichen 7 K 3029/18
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2019:1119.7K3029.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Betreiberin eines Kabelnetzes in Nordrhein-Westfalen. Ihr ist von der Bundesnetzagentur das Wegerecht gemäß § 69 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) – unter anderem – für Nordrhein-Westfalen übertragen worden.
Am 22. Mai 2018 beantragte die Klägerin bei der Beklagten für eine konkrete Baumaßnahme, nämlich den Anschluss des Objektes „U.-----weg “ im Stadtgebiet der Beklagten, die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG.
Mit Bescheid vom 7. Juni 2018 erteilte die Beklagte die Zustimmung zu dem geplanten Vorhaben und traf dabei verschiedene als „Bedingungen“ bezeichnete Nebenbestimmungen. Die Zustimmung wurde von der vorherigen Leistung einer Sicherheit i.H.v. 0 € abhängig gemacht. Eine weitere Nebenbestimmungen lautet:
„Die eingezahlte Sicherheitsleistung wird nach erfolgtem Ablauf der Gewährleistungsfrist für die Neubaumaßnahme ‚Straße U.-----weg ‘ bzw. der Gehweganlagen erstattet, sofern keine durch die Leitungsverlegung bedingten Mängel aufgetreten sind. Die Gewährleistung endet am 01.07.2021.“
Am 9. Juli 2018 hat die Klägerin gegen diese Nebenbestimmung Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt:
Die Nebenbestimmung, deren Aufhebung im Wege der isolierten Anfechtungsklage erstritten werden könne, sei rechtswidrig. Die Beklagte habe im Rahmen der (gebundenen) Entscheidung über die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG lediglich ein Randermessen, das das Verlangen einer Sicherheit über die Dauer der Bauphase hinaus bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist nicht rechtfertigen könne. Dies ergebe sich aus den Gesetzesmaterialien und der einschlägigen Kommentierung.
Die Klägerin beantragt,
die Nebenbestimmung zur Zustimmung der Beklagten nach § 68 Abs. 3 TKG vom 7. Juni 2018 zum Zeichen 3-66 18 03 „Die eingezahlte Sicherheitsleistung wird nach erfolgtem Ablauf der Gewährleistungsfrist für die Neubaumaßnahme ‚Straße U.-----weg ‘ bzw. der Gehweganlagen erstattet, sofern keine durch die Leitungsverlegung bedingten Mängel aufgetreten sind.“ aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:
Die Aufhebung der umstrittenen Nebenbestimmung könne nicht im Wege der isolierten Anfechtungsklage erstritten werden, weil nach einer Aufhebung der Nebenbestimmung der verbleibende Rest-Verwaltungsakt unvollständig und damit rechtswidrig wäre. Es wäre nicht geregelt, zu welchem Zeitpunkt die Sicherheitsleistung zurückzugeben sei.
Die Nebenbestimmung sei unabhängig davon auch rechtmäßig. Die begehrte Zustimmung könne nach dem Gesetz von der Leistung einer angemessenen Sicherheit abhängig gemacht werden. Entgegen der Ansicht der Klägerin stützten die Gesetzesmaterialien ihre Auffassung nicht. Die Begründung für die Einführung einer gesetzlichen Grundlage für das Verlangen einer Sicherheitsleistung beziehe sich nur auf die maximal zulässige Höhe der Sicherheitsleistung, nicht auf die maximal zulässige Dauer der Vereinnahmung der Sicherheitsleistung. Auch nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung dürfe die Sicherheit bis zum Ablauf der Gewährleistungsfristen einbehalten werden. Zwar sei mit der Beendigung der Bauarbeiten die Wiederherstellung des Straßenkörpers abgeschlossen. In diesem Zeitpunkt ende aber das Risiko, dass die Instandsetzungsarbeiten nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden seien, nicht zwangsläufig. Insbesondere könne sich im Nachhinein zeigen, dass die Montagegrube nicht ordnungsgemäß verfüllt worden sei, so dass es im weiteren Verlauf zu Absenkungen komme. Dieses Risiko müsse der Nutzer des Verkehrsweges und nicht die öffentliche Hand tragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorgangs und der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht entscheidet im Einverständnis der Beteiligten durch die Berichterstatterin (§ 87a Abs. 2 und Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –) ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage auf Aufhebung der im Klageantrag bezeichneten Nebenbestimmung zum Zustimmungsbescheid der Beklagten vom 7. Juni 2018 ist als isolierte Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts ist die Anfechtungsklage als statthafte Klageart gegeben. Ob diese zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet. Letzteres ist hier nicht der Fall.
Die Klage ist aber nicht begründet. Die angefochtene Nebenbestimmung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Frage, ob die Nebenbestimmung isoliert aufgehoben werden könnte, stellt sich deshalb nicht.
Die umstrittene Nebenbestimmung, nach der die zu zahlende Sicherheitsleistung erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist für die Baumaßnahme (1. Juli 2021) erstattet wird, sofern keine durch die Leitungsverlegung bedingten Mängel aufgetreten sind, findet ihre Rechtsgrundlage in § 68 Abs. 3 Satz 8 2. HS TKG. Hiernach kann die Zustimmung für die Verlegung oder die Änderung von Telekommunikationslinien vom Träger der Wegebaulast von der Leistung einer angemessenen Sicherheit abhängig gemacht werden.
Dabei kann der Träger der Wegebaulast nicht nur eine Sicherheit für die Dauer der jeweiligen Bauarbeiten verlangen, sondern auch bestimmen, dass die Sicherheit erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückzugeben ist. Auch das Verlangen, eine Sicherheit für den gesamten Gewährleistungszeitraum zu stellen, fällt noch unter den Begriff der „angemessenen Sicherheit“.
Aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich lediglich, dass das Verlangen einer „angemessenen Sicherheit“ zulässig ist. Der Zeitraum, für den eine solche Sicherheit verlangt werden kann, ist im Gesetz nicht konkret bezeichnet. Der Wortlaut des Gesetzes lässt es demnach zu, dass der Träger der Wegebaulast eine Sicherheit für die Dauer der Gewährleistungsfrist und nicht nur für den Zeitraum bis zur Beendigung und/oder Abnahme der entsprechenden Baumaßnahme verlangt. Entscheidend ist allein, ob der Zeitraum noch „angemessen“ ist.
Eine einschränkende Auslegung des Gesetzes in dem Sinne, dass eine Sicherheit nur für die Dauer der Bauarbeiten bzw. bis zu deren Abnahme verlangt werden darf, ist unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Vorschrift auch im Hinblick auf ihre Entstehungsgeschichte nicht geboten.
§ 68 Abs. 3 Satz 8 2. HS TKG sagt nicht ausdrücklich, für welche Forderungen die Stellung einer Sicherheit verlangt werden darf. In der Kommentarliteratur besteht jedoch Einigkeit darüber, dass die Vorschrift (jedenfalls) der Sicherung der Ansprüche aus § 71 Abs. 3 TKG auf Instandsetzung der durch die Baumaßnahme in Anspruch genommenen Verkehrswege dient.
Vgl. Schütz in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Aufl. 2015, Rn. 39 zu § 68 TKG; Stelkens, TKG-Wegerecht – §§ 68-77 TKG, 1. Aufl. 2010, Rn. 263 f. zu § 68 TKG; Heun in: Heun (Hrsg.), Handbuch zum Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Kapitel: Wegerechte, Nutzungsrechte und Infrastrukturverträge, Rn. 100.
Die Möglichkeit, eine angemessene Sicherheitsleistung zu verlangen, ist im Gesetzgebungsverfahren vom Bundesrat gefordert worden. Nach der Begründung des Bundesrates ist eine Sicherheitsleistung maximal in Höhe der Kosten angemessen, „die voraussichtlich für die Instandsetzung der Verkehrswege während der Bauphase nötig sind“.
Vgl. Bundestags-Drucksache (BT-Drs.) 15/2316, Seite 119.
Die Bundesregierung stimmte dem Vorschlag des Bundesrates zu.
Vgl. BT-Drs. 15/2345, Seite 6.
Der Bundestagsausschuss für Wirtschaft und Arbeit schloss sich ebenfalls dem Vorschlag des Bundesrates an und machte sich dessen Begründung zu eigen.
Vgl. BT-Drs. 15/2679, Seite 16.
Aus dem Umstand, dass danach die Sicherheitsleistung den bestehenden Anspruch auf Instandsetzung des öffentlichen Verkehrsweges sichern soll, kann geschlossen werden, dass die Sicherheit so lange einbehalten werden darf, bis endgültig oder jedenfalls mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit feststeht, dass keine entsprechenden Ansprüche mehr bestehen. Dies ist nicht schon dann der Fall, wenn die Baumaßnahme abgeschlossen und als ordnungsgemäß abgenommen worden ist. Denn es kann sich auch erst im Nachhinein herausstellen, dass abgeschlossene und abgenommene Instandsetzungsarbeiten tatsächlich nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden waren. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn eine Montagegrube nicht ordnungsgemäß verfüllt wurde und sich daher später in diesem Bereich der Straßenbelag absenkt.
In einem solchen Fall ist der Anspruch des Trägers der Wegebaulast auf Instandsetzung des Verkehrswegs nach § 71 Abs. 3 Satz 1 TKG nicht durch Erfüllung erloschen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 19. September 1996 – 20 A 5470/95 – zu § 2 Abs. 3 des Telegraphenwegegesetzes, juris Rn. 25; Schütz in: Arndt/Fetzer/ Scherer/Graulich, TKG, a.a.O., Rn. 12 zu § 71 TKG; a.A. Stelkens, TKG-Wegerecht – §§ 68-77 TKG, a.a.O., Rn. 66 zu § 71 TKG.
Das Risiko, dass die Instandsetzungsarbeiten nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden, endet also nicht im Zeitpunkt der Beendigung und Abnahme der Bauarbeiten, sondern erst deutlich später.
Der Umstand, dass nach der im Gesetzgebungsverfahren gegebenen Begründung für § 68 Abs. 3 Satz 8 2. HS TKG von Kosten die Rede ist, die voraussichtlich für die Instandsetzung der Verkehrswege „während der Bauphase“ nötig sind, rechtfertigt es nicht, die Vorschrift einschränkend im Sinne der Klägerin auszulegen.
a.A. Heun in: Handbuch zum Telekommunikationsrecht, a.a.O., Rn. 100.
Die entsprechende Begründung betrifft zunächst nur die Frage, in welcher Höhe eine Sicherheit verlangt werden darf, nicht für welchen Zeitraum. Allerdings zeigt diese Begründung, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der Vorschrift des § 68 Abs. 3 Satz 8 2. HS TKG lediglich eine Notwendigkeit dafür gesehen hat, dass der Träger der Wegebaulast für die Zeit der Bauarbeiten eine Sicherheit verlangen kann. Der Gesetzgeber hat sich aber nicht mit dem Problem auseinandergesetzt, dass das Risiko einer nicht ordnungsgemäßen Instandsetzung des Verkehrsweges mit dem Abschluss der Bauarbeiten, also mit dem Ende der „Bauphase“, noch nicht wegfällt. Diesen Gesichtspunkt hat der Gesetzgeber offenbar nicht erkannt. Der Gesetzgeber hat auch nicht die Notwendigkeit gesehen, den Zeitraum, für den eine Sicherheit verlangt werden kann, ausdrücklich zu begrenzen. Er hat keine ausdrückliche Entscheidung in diese Richtung hin getroffen. Erkennbar wird aus der Gesetzesbegründung lediglich – und das ist aus Sicht des Gerichts entscheidend –, dass das Risiko einer nicht ordnungsgemäßen Instandsetzung nicht der Träger der Wegebaulast, sondern das jeweilige Telekommunikationsunternehmen tragen soll.
Hiervon ausgehend ist es angemessen, dass die Beklagte im Bescheid vom 7. Juni 2018 festgelegt hat, dass die eingezahlte Sicherheitsleistung erst nach erfolgtem Ablauf der Gewährleistungsfrist für die Neubaumaßnahme, konkret nach dem 1. Juli 2021 erstattet wird. Die Beklagte hat dabei erkennbar berücksichtigt, dass die Klägerin in diesem Zeitraum Gewährleistungsansprüche gegenüber dem bauausführenden Unternehmen hat und vor diesem Hintergrund nicht über Gebühr finanziell belastet wird.
Die Berufung wird gemäß §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die entscheidungserhebliche Frage, für welchen Zeitraum der Träger der Wegebaulast eine Sicherheit auf der Grundlage von § 68 Abs. 3 Satz 8 2. HS TKG verlangen kann, hat über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung des Rechts. In einer Vielzahl von Fällen haben sich die Träger der Wegebaulast damit zu befassen, wann verlangte Sicherheiten zurückzugeben sind. Dementsprechend ist zu erwarten, dass sich auch die Gerichte künftig verstärkt mit dieser Frage auseinanderzusetzen haben werden. Obergerichtliche oder gar höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage gibt es – soweit ersichtlich – bislang nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68-77 TKG, 1. Aufl. 2010, Rn. 263 f. zu § 68 TKG
§§ 68-77 TKG, a.a.O., Rn. 66 zu § 71 TKG
§ 68 TKG
§ 71 TKG
§ 167 VwGO
§ 68 Abs. 3 TKG
§ 87a Abs. 2 und Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 71 Abs. 3 TKG
§ 71 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 der Zivilprozessordnung
§ 69 des Telekommunikationsgesetzes
§ 2 Abs. 3 des Telegraphenwegegesetzes

Zitierte Entscheidungen: 20 A 5470/95