Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-31, Aktenzeichen 10 K 109.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0531.10K109.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Inbetriebnahme ist die erstmalige Aufnahme des Regelbetriebes nach Abschluss des Probebetriebes.(Rn.30)
2. Die Inbetriebnahme der Änderung einer bestehenden Anlage berücksichtigt das Zuteilungsgesetz 2012 insoweit, als mit ihr eine Erweiterung der Kapazität der Anlage verbunden ist.(Rn.32)
3. Nach § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 erfolgt die Zuteilung von Berechtigungen für Neuanlagen für die ersten 14 Betriebsjahre seit Inbetriebnahme der Anlage nach Maßgabe von § 11 Abs. 1 Satz 1 - 4 ZuG 2007.(Rn.38)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur kostenlosen Zuteilung weiterer 978.779 Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2008 bis 2012.
Sie betreibt in der L... einen von ihr so bezeichneten „A...“, in dem sie unter anderem Ammoniak herstellt. Zur Versorgung ihrer Produktionsanlagen sowie Dritter mit Dampf und Wärme betreibt sie an diesem Standort unter anderem die immissionsschutzrechtlich nach Nr. 1.1 Spalte 1 des Anhangs zur Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) genehmigte Anlage „Industriekraftwerk“ (im Folgenden: IKW). Die Anlage verfügt über zwei Dampferzeuger mit einer Feuerungswärmeleistung (FWL) von jeweils 54 MW und wurde in ihrer ursprünglichen Gestalt 1963 erstmalig in Betrieb genommen.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 1998 teilte die Klägerin der Immissionsschutzbehörde mit, das IKW werde zum Jahresende 1998 außer Betrieb genommen, weil der Dampf- und Energiebedarf von anderen Anlagen gedeckt werde. Mit Bescheid vom 30. August 2001 verlängerte das Regierungspräsidium D... auf den Antrag der Klägerin hin die Frist für das Erlöschen der Genehmigung zum Betrieb des IKW um drei Jahre bis zum 31. Dezember 2004.
Das Landesverwaltungsamt S... stellte auf Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 15. November 2007 unter anderem fest:
„1. Das Industriekraftwerk IKW mit zwei Dampferzeugern 1 und 4 mit jeweils 54 MW Feuerungswärmeleistung wurde zum 15.03.2004 in Betrieb genommen.
2. Die sich nach einem Änderungsverfahren gemäß § 15alt BImSchG aus dem Genehmigungsbescheid des Regierungspräsidiums Dessau vom 18.12.1992 (…) ergebenden Rechte und Pflichten für den Anlagenbetrieb gelten nach der erneuten Inbetriebnahme fort.
3. …“
Neben dem IKW betreibt die Klägerin am selben Standort zwei 1974 erstmalig in Betrieb genommene „Zusatzdampferzeuger 106 UA/B“ mit einer Feuerungswärmeleistung von jeweils 42 MW (im Folgenden: ZDE). Diese wurden unter dem 20. Dezember 1990 der Staatlichen Umweltinspektion H... gemäß „§ 67 Abs. 2 BImSchG“ als Bestandteil der nach „Nr. 4.1 a) Spalte 1 des Anhanges“ zur 4. BImSchV genehmigungspflichtigen Anlage zur „Herstellung von Ammoniak“ angezeigt.
Ferner verfügt die 'Ammoniakanlage 2' noch über folgende weitere prozessintegrierte Feuerungsanlagen: einen Primärreformer (289 MW FWL), einen Hilfskessel (88 MW FWL), einen Erdgasaufheizer (10 MW FWL) und einen Anfahrvorwärmer (8 MW FWL). Die von diesen Feuerungsanlagen erzeugte Wärme wird ohne Zwischenschaltung eines besonderen Wärmeträgers den zu verarbeitenden Rohstoffen zugeführt. Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) behandelt sie daher nicht als emissionshandelspflichtig.
Das IKW verfügt über eine jährliche Kapazität zur Erzeugung thermischer Energie im Umfang von 1.033,68 GWh. Es produzierte in den Jahren 2000 bis 2003 nicht. Im Jahr 2004 produzierte es 118,603 GWhth, im Durchschnitt der Jahre 2005 und 2006 produzierte es 266,5125 GWhth. Dies entspricht einem Zuwachs in den Jahren 2005 und 2006 gegenüber den Jahren 2000 bis 2004 von etwa 142 %. IKW und ZDE produzierten im Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2004 insgesamt 264,7656 GWhth, im Durchschnitt der Jahre 2005 und 2006 insgesamt 539,575 GWhth. Dies entspricht einem Zuwachs von etwa 103 %.
Mit am 19. November 2007 bei der DEHSt eingegangenen Formanträgen nebst Begleitschreiben vom 16. November 2007 beantragte die Klägerin für das IKW eine Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 in erster Linie nach Maßgabe des § 8 Abs. 1 ZuG 2012, hilfsweise nach Maßgabe des § 11 Abs. 1 ZuG 2007, weiter hilfsweise nach Maßgabe des § 12 ZuG 2012 und schließlich äußerst hilfsweise nach Maßgabe des § 7 Abs. 1 ZuG 2012, wobei von einer Kürzung der Zuteilungsmenge nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 abzusehen sei. Mit Ausnahme des letzten Hilfsantrages machte sie die Anträge von der Zuteilung einer jeweils bestimmten Anzahl von Berechtigungen abhängig. Wegen der Einzelheiten der Antragstellung wird Bezug genommen auf das Schreiben der Klägerin an die DEHSt vom 16. November 2007.
Mit Bescheid vom 6. Februar 2008 teilte die DEHSt der Klägerin für den Betrieb des IKW in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nach Maßgabe des § 7 Abs. 4 i. V. m. § 6 ZuG 2012 insgesamt 82.940 Berechtigungen zu. Die Haupt- und ersten Hilfsanträge lehnte sie ab.
Den gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch der Klägerin, bei dem sie an die im Ausgangsverfahren genannten Mindestzuteilungsmengen für eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 nicht mehr festgehalten hatte, wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 24. März 2009 zurück, weil das IKW nicht zwischen 2003 und 2007 erstmalig in Betrieb genommen worden sei, §§ 7 Abs. 12, 11 ZuG 2007 keine Anwendung mehr finde, der an die Zuteilung einer Mindestmenge von Berechtigungen geknüpfte Antrag nach § 12 ZuG 2012 nicht zulässig gewesen und der im Widerspruchsverfahren erklärte Verzicht auf die diesbezügliche Mindestzuteilungsmenge verfristet sei.
Mit ihrer am 22. März 2009 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Ihr stehe ein Anspruch auf Zuteilung weiterer 978.779 Berechtigungen aus § 8 Abs. 1 ZuG 2012 zu, weil das IKW ausweislich des insoweit allein maßgeblichen Feststellungsbescheides des Landesverwaltungsamtes S... vom 15. November 2007 als am 15. März 2004 in Betrieb gegangen gelten müsse. Wie diese Behörde zutreffend ausführe, sei die Verlängerung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 18 Abs. 3 BImSchG der Neuerteilung einer Genehmigung nach § 4 BImSchG in den Rechtsfolgen für den Emissionshandel gleichzustellen.
Bei der Auslegung des Begriffes der erstmaligen Inbetriebnahme seien die für den Emissionsausstoß wesentlichen Parameter zu berücksichtigen. Danach sei von einer erstmaligen Inbetriebnahme im Jahre 2004 auszugehen, weil das IKW zu Produktionszwecken erst seit 15. März 2004 betrieben und es mit dem früheren Heizkraftwerk nicht identisch sei. Selbst bei einer Identität des früheren Heizkraftwerkes mit dem IKW sei von einer erstmaligen Inbetriebnahme am 15. März 2004 auszugehen. Denn bei ein- und derselben Anlage könne die erstmalige Aufnahme des Regelbetriebes mehrfach erfolgen.
Jedenfalls habe die Klägerin einen Anspruch auf Zuteilung weiterer 220.484 Berechtigungen aus §§ 7 Abs. 12 i. V. m. 11 ZuG 2007. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 erfolge die Zuteilung von Berechtigungen für die ersten 14 Betriebsjahre seit Inbetriebnahme der Anlage. Durch § 2 Satz 3 ZuG 2012 sei diese Regelung nicht ersetzt worden.Diese Norm sei verfassungswidrig, soweit sie eine unechte Rückwirkung bewirke. Es fehle an einem überwiegenden Allgemeinwohlinteresse, weil die zugrunde liegende Kommissionsentscheidung vom 29. November 2006 formell rechtswidrig, nämlich zu spät ergangen sei.
Zumindest könne die Klägerin aus § 12 ZuG 2012 eine Zuteilung weiterer 216.887 Berechtigungen beanspruchen. Zuteilungsanträge mit einer Mindestzuteilungsmenge seien zulässig, weil es sich hierbei um eine verfahrensinterne Bedingung handele, deren Eintritt von der DEHSt ohne weiteres festgestellt werden könne. Jedenfalls habe die Klägerin im Widerspruchsverfahren – trotz Ablaufs der Antragsfrist – wirksam auf die Bedingung der Mindestzuteilung verzichtet. Das Erfordernis einer Mehrproduktion im Umfang von mindestens 10% beziehe sich auf die Gesamtheit der Produkte in allen vergleichbaren Anlagen und sei vorliegend erfüllt, weil die Klägerin im Durchschnitt der Jahre 2005 und 2006 in den Anlagen IKW und ZDE weit mehr als 10 % mehr Wärme produziert habe als im Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2005.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte unter Änderung des Zuteilungsbescheides des Umweltbundesamtes vom 6. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 24. März 2009 zu verpflichten, ihr für den Betrieb der Anlage „Industriekraftwerk“ in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 weitere 978.779 Emissionsberechtigungen zuzuteilen,
2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für erforderlich zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Sie meint, die Genehmigung zum Betrieb des IKW ergebe sich aus dem Genehmigungsbescheid des Regierungspräsidiums D... vom 18. Dezember 1992 und der Änderungsgenehmigung vom 18. Juni 1997. Diese Genehmigungen seien zu keinem Zeitpunkt erloschen, weil die Klägerin von der Verlängerung nach § 18 Abs. 3 BImSchG Gebrauch gemacht habe. Immissionsschutzrechtlich handele es sich bei der Anlage, für die die Klägerin die Zuteilung begehre, um dieselbe Anlage, die am 1. Juli 1963 in Betrieb gegangen sei. Auch tatsächlich sei die Anlage nicht wesentlich geändert worden. Die Klägerin habe vielmehr lediglich zur Wiederinbetriebnahme der Anlage am 15. März 2004 zwei Dampferzeuger abgeschaltet und das Prozessleitsystem modernisiert. Der Feststellungsbescheid verhalte sich zur erstmaligen Inbetriebnahme der Anlage nicht.
Der von der Zuteilung einer Mindestmenge abhängig gemachte Antrag auf Zuteilung von Berechtigungen nach § 12 ZuG 2012 sei unzulässig. Eine „innerprozessuale“ Bedingung liege nicht mehr vor. Der Verzicht auf die Bedingung im Widerspruchsverfahren sei zu spät erfolgt.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten und die Streitakte VG 10 K 110.09 haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die auf die Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen gerichtete zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Klägerin kann eine Zuteilung weiterer Berechtigungen von der Beklagten nicht verlangen, weshalb sie durch den Zuteilungsbescheid vom 6. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. März 2009 nicht in ihren Rechten verletzt wird, § 113 Abs. 5 VwGO.
Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
1.1. Ein Anspruch der Klägerin aus § 9 Abs. 1 TEHG i. V. m. § 8 Abs. 1 ZuG 2012 (vom 7. August 2007, BGBl. I S. 1788) würde voraussetzen, dass das IKW im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007 in Betrieb genommen worden ist. Das ist nicht der Fall.
Die Inbetriebnahme in diesem Sinne ist gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 ZuG 2012 die erstmalige Aufnahme des Regelbetriebes nach Abschluss des Probebetriebes. Das IKW in seiner ursprünglichen Gestalt wurde bereits 1963 und somit lange vor dem 1. Januar 2003 erstmalig in Betrieb genommen. Die Wiederinbetriebnahme der geänderten Anlage zum 15. März 2004 stellt keine erstmalige Inbetriebnahme der Anlage dar, denn sie wurde nicht durch eine dafür erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 4 Abs. 1 BImSchG legalisiert, bedurfte darüber hinaus nicht einmal einer Änderungsgenehmigung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG (vgl. hierzu den Bescheid des Landesverwaltungsamtes Sachsen-Anhalt vom 15. November 2007, S. 3 oben), sondern beruht auf der Anzeige der Anlage gemäß § 67 a BImSchG vom 20. Dezember 1990 sowie den in der Folge ergangenen Änderungsgenehmigungen gemäß § 15 BImSchG a. F. vom 18. Dezember 1992 (Umstellung von Rohbraunkohle auf Erdgas) und gemäß § 16 BImSchG vom 17. Juni 1997 (Änderung von Nebenbestimmungen des Bescheides vom 18. Dezember 1992).
Wie die Kammer im Urteil vom 2. Februar 2007 (VG 10 A 261.06, ZUR 2007, 601 ff. = NVwZ-RR 2008, 235 ff.) im Einzelnen dargelegt hat, bestimmt die Reichweite der immissionsschutzrechtlichen Anlagengenehmigung infolge ihrer Tatbestandswirkung den Umfang einer Tätigkeit i. S. d. §§ 3 Abs. 3, 9 Abs. 2 Satz 1 TEHG. Der Gesetzgeber des Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen zum Emissionshandel im Hinblick auf die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 vom 7. August 2007 (BGBl. I S. 1788) hat in Bestätigung dieser Rechtslage (vgl. BT-Drucks. 16/5240 S. 31) die Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG geschaffen. Danach sind bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich. Der Gesetzgeber wollte damit „die Deckungsgleichheit (…) zwischen der immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlage und der Tätigkeit im Sinne des TEHG (klarstellen)“ (BT-Drucks. a. a. O.). Mit der Klägerin allein darauf abzustellen, ob sich die für die Bestimmung des Anlagenbetriebes maßgeblichen Faktoren (Produktionsverfahren, Einsatzprodukte, Endprodukte etc.) geändert haben, würde im Übrigen von der Beklagten in der Vielzahl der Fälle Ermittlungen erfordern, die sie als Bundesoberbehörde i. S. d. Art. 87 Abs. 3 GG ohne Mittel- und Unterbehörden und ohne Inanspruchnahme von Verwaltungsbehörden der Länder nicht erbringen könnte (vgl. auch hierzu bereits die Ausführungen im genannten Urteil, S. 20 f. der Urteilsabschrift ). Der Gesetzgeber musste daher auch für die Abgrenzung, ob aufgrund des Umfangs der Änderungen an der Bestandsanlage von einer neuen Anlage auszugehen ist, an die immissionsschutzrechtliche Genehmigungssituation anknüpfen. Dies führt bei rechtmäßigem Handeln der Immissionsschutzbehörden auch nicht zu untragbaren Ergebnissen: Wie in genanntem Urteil bereits ausgeführt (a. a. O. S. 23 der Urteilsabschrift), steht die Erteilung einer Änderungs- statt einer Neugenehmigung nicht im Ermessen der Immissionsschutzbehörde. Eine Neuerrichtung liegt vor, wenn durch die Änderung der Charakter der (Gesamt-) Anlage verändert wird, wenn also die Änderungen derart prägend sind, dass die gesamte Anlage als eine neue Anlage qualifiziert werden muss (Jarass, a. a. O., § 16 Rn. 6 u. § 15 Rn. 11 f. m. zahlr. w. Nw.).
Die Inbetriebnahme der Änderung einer bestehenden Anlage berücksichtigt das Zuteilungsgesetz 2012 in § 3 Abs. 2 Nr. 6 und 7 i. V. m. § 8 Abs. 2 lediglich insoweit, als mit ihr eine (genehmigungspflichtige, nicht lediglich anzeigepflichtige: vgl. BT-Drucks. 16/5617 S. 11 zu Nummer 2 sowie die Urteile der Kammer vom 24. November 2011 – VG 10 K 121.09 – und 24. April 2012 – VG 10 K 124.09) Erweiterung der Kapazität der Anlage verbunden ist. Auch insoweit erfolgt eine Zuteilung für den neuen Anlagenteil nach Maßgabe des Benchmarks und des Standardauslastungsfaktors (§ 8 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 ZuG 2012) nur insoweit, als die neue Kapazität der Anlage die bisherige übersteigt, nicht etwa nach Maßgabe technisch abgrenzbarer neuer Anlagenteile. Bei Kapazitätserweiterungen, die bereits während der Basisperiode in Betrieb genommen wurden, schließt der nach § 8 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 und Satz 4 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 vorzunehmende Abzug der der Kapazitätserweiterung nach Maßgabe der Standardfaktoren zuzurechnenden Emissionsmenge von den gesamten Emissionen der Anlage in der Basisperiode (zumindest weitgehend) aus, dass für eine Kapazitätserweiterung die nach Standardfaktoren berechnete Zuteilungsmenge in Anspruch genommen wird, obwohl die Kapazitätserweiterung tatsächlich in geringerem Umfang (oder gar nicht) zu einer Erhöhung der Emissionen in der Basisperiode geführt hat (vgl. hierzu die Urteile der Kammer vom 13. April 2010 – VG 10 K 27.09 – und vom 25. Mai 2011 – VG 10 K 287.10).
Vor diesem Hintergrund wäre es systemwidrig, die bloße Änderung einer bestehenden Anlage, mit der eine Kapazitätserweiterung gar nicht einhergeht, insgesamt wie die Inbetriebnahme einer Neuanlage zu behandeln, obwohl aussagekräftige Daten über den Umfang der Nutzung der bisherigen (gleich großen oder gar größeren) Anlage in der Basisperiode oder – wie hier – in den Jahren 2005 und 2006 vorliegen. Der Umfang der mit der Klage begehrten (und konsequent unter Berücksichtigung der Standardfaktoren nach § 8 Abs. 1 ZuG 2012 berechneten) Überausstattung mit Emissionsberechtigungen zeigt deutlich, dass dies auch zu völlig unbilligen Ergebnissen führen könnte.
Rechtfertigt nach Allem nicht einmal die (Wieder-) Inbetriebnahme einer mittels Änderungsgenehmigung gemäß § 16 BImSchG wesentlich geänderten Anlage die Annahme einer erstmaligen Inbetriebnahme der Anlagen, gilt dies erst recht für den Fall der Wiederinbetriebnahme einer Anlage, deren Änderung – wie vorliegend – nicht einmal einer Änderungsgenehmigung bedurfte.
Der Feststellungsbescheid des Landesverwaltungsamtes S... vom 15. November 2007 (im Folgenden nur noch: „Feststellungsbescheid“) widerlegt entgegen der Klägerin diesen Befund nicht, sondern bestätigt ihn:
Wie die Beklagte zutreffend betont, trifft der Feststellungsbescheid eine Aussage über die erstmalige Inbetriebnahme der Anlage überhaupt nicht; auch hatte die Klägerin mit ihrem Antrag vom 16. Oktober 2007 (Anlage K 4 zur Klagebegründung) eine solche tatsächlich gar nicht beantragt. Festgestellt wird – antragsgemäß – zu Ziffer 1 des Tenors vielmehr lediglich, wann die Anlage „in Betrieb genommen wurde“. Diese Feststellung dient der Klarstellung, dass die Anlagengenehmigung nicht mit Ablauf des Jahres 2004 nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG erloschen ist. Ziffer 2 des Tenors weist ausdrücklich darauf hin, dass die Regelungen aus der Änderungsgenehmigung von 1992 fortgelten. Auch die Begründung des Bescheides (zu ihrer Berücksichtigungsfähigkeit vgl. das Urteil der Kammer vom 18. Februar 2011 - VG 10 K 30.09) lässt keinesfalls den Schluss zu, die Immissionsschutzbehörde habe den 15. März 2004 als Zeitpunkt der erstmaligen Inbetriebnahme der Anlage festschreiben wollen. Auch darin wird nochmals ausdrücklich klargestellt, dass die Anlage am 20. Dezember 1990 gemäß § 67a BImSchG angezeigt und ihre wesentliche Änderung mit Bescheid gemäß § 15 a. F. (heute § 16 BImSchG) BImSchG vom 8. Dezember 1992 legalisiert wurde.
1.2 Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf einen Zuteilungsanspruch aus § 7 Abs. 12 i. V. m. § 11 Abs. 1 Satz 6 Zuteilungsgesetz 2007 (vom 26. August 2004 [BGBl. I S. 2211] in der Fassung vom 22. Dezember 2004 [BGBl. I S. 3704; ZuG 2007]).
Ihre Anlage unterfällt von vornherein nicht dem Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007. Danach erfolgt die Zuteilung von Berechtigungen für Neuanlagen für die ersten 14 Betriebsjahre seit Inbetriebnahme der Anlage nach Maßgabe von § 11 Abs. 1 Satz 1 - 4 ZuG 2007. Diese Regelung findet auf Bestandsanlagen keine Anwendung, für die der Verantwortliche - wie die Klägerin - in der ersten Zuteilungsperiode von der Optionsregelung des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 Gebrauch gemacht hat (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Oktober 2007 - BVerwG 7 C 29.07- NVwZ 2008, 228, insbesondere Rn. 24; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. Juni 2011 – OVG 12 B 16.10 –; VG Berlin, Urteile vom 27. November 2009 – VG 10 K 254.08 und VG 10 K 69.09).
Andernfalls wäre die in § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 genannte Frist von 14 Jahren seit der Inbetriebnahme hier zu Beginn der Handelsperiode 2008 bis 2012 bereits abgelaufen gewesen, nachdem die Anlage der Klägerin bereits vor 1990 erstmalig in Betrieb genommen worden war. Dem in der Literatur vertretenen und auch von der Klägerin im Widerspruchsverfahren geltend gemachten Ansatz, bei (lange) vor 2005 in Betrieb befindlichen Optionsanlagen einen fiktiven Zeitpunkt der Inbetriebnahme auf den Beginn der (ersten) Zuteilungsperiode festzulegen, also den 1. Januar 2005, (Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG, § 11 ZuG 2007 Rn. 65), ist das Bundesverwaltungsgericht nicht nähergetreten, wozu auch kein Anlass bestanden hätte (vgl. hierzu im Einzelnen die Ausführungen der Kammer im Urteil vom 27. November 2009 a. a. O.).
1.3 Die Klägerin kann eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht beanspruchen.
Wurde durch die Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen und nach Maßgabe des Anhangs 2 vergleichbaren Anlagen nach den § 6 oder § 7 ZuG 2012 im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 Prozent mehr produziert als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004, so wird nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auf Antrag für jede dieser Anlagen abweichend von den § 6 oder § 7 ZuG 2012 eine Anzahl an Berechtigungen zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht.
1.3.1 Der im Ausgangsverfahren an eine Mindestzuteilungsmenge geknüpfte Zuteilungsantrag nach § 12 ZuG 2012 war unzulässig, weshalb die Beklagte ihn zu Recht abgelehnt hat.
Bereits nach allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen darf ein an die Verwaltungsbehörde gerichteter Antrag nicht von einer echten Bedingung abhängig gemacht werden (vgl. statt vieler etwa Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 22 Rn. 77 m. w. Nw.; zur Bedingungsfeindlichkeit der Rücknahme von Anträgen vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1988 – BVerwG 9 C 18/88 – NVwZ 1989, 476). Bei der Bedingung einer Mindestzuteilungsmenge handelt es sich jedenfalls dann um eine derartige 'echte Bedingung', wenn die begehrte Zuteilung Einfluss auf einen der im Gesetz vorgesehenen Kürzungsfaktoren haben kann, wie es hier hinsichtlich der Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 Satz 2 und 20 ZuG 2012 der Fall ist. Denn bei einer Vielzahl derartig bedingter Zuteilungsanträge könnte andernfalls die Situation eintreten, dass die von einzelnen Antragstellern als Mindestmenge verlangte Anzahl von Berechtigungen aufgrund der sich gegenseitig bedingenden Kürzungen dann nicht erreicht würde, wenn den ihrerseits bedingten Zuteilungsanträgen anderer Antragsteller entsprochen würde, wohl aber, wenn einzelnen oder allen dieser Anträge anderer Antragsteller nicht entsprochen würde. Beantragen, um ein einfaches Beispiel zu nennen, zwei Antragsteller eine Zuteilung von je mindestens 100 Berechtigungen gemäß § 12 ZuG 2012, könnte aufgrund der Kürzungen nach den genannten Regelungen die Situation eintreten, dass nur einem der beiden Antragsteller 100 Berechtigungen zugeteilt werden könnten, dem anderen allerdings nur 99. Weder das TEHG noch das ZuG 2012 enthalten eine Regelung dafür, welchem der Anträge die DEHSt in einem solchen Fall zu entsprechen hätte. Dem jeweils als erstes eingegangen Antrag den Vorrang einzuräumen, wäre angesichts des ohnehin nur äußerst begrenzten zeitlichen Rahmens für die Antragstellung (vgl. § 14 Abs. 1 ZuG 2012) wenig sachgerecht und im Übrigen für die Antragsteller in keiner Weise voraussehbar.
Auch sieht das Gesetz den (von der Klägerin des Parallelverfahrens VG 10 K 339.09 vorgeschlagenen) Lösungsweg einer fiktiven „Vorabberechnung der voraussichtlichen Zuteilung“ sowie das Zurückfallen „aller Hauptanträge, deren Mindestzuteilungsmenge nicht erreicht wird, (…) auf den Hilfsantrag“ nicht vor. Tatsächlich aber können, um das Beispiel der dortigen Klägerin aufzugreifen, bei 999 zu vergebenden Zertifikaten neun Anlagenbetreiber jeweils 100 Zertifikate erhalten; nur eben der zehnte nicht.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 insgesamt für 1.652 Anlagen Zuteilungsanträge gestellt wurden (vgl. die Mitteilung der DEHSt „Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2008-2012“, S. 6). Wäre auch nur ein Teil dieser Anträge in zulässiger Weise an sich gegenseitig beeinflussende Mindestzuteilungsmengen geknüpft, wäre das Zuteilungsverfahren für die DEHSt kaum noch sachgerecht zu handhaben, zumal auch der Behörde für die Zuteilungsentscheidungen nur ein sehr knapper Zeitrahmen zur Verfügung stand und die Zuteilungsanträge ohnehin oftmals mit zahlreichen Hilfsanträgen versehen waren. Wollte man den Weg einer fiktiven „Vorabberechnung“ der Mindestzuteilungsmengen für gangbar halten, müsste die DEHSt auf jeder dieser Stufen von Hilfsanträgen eine solche Vorabberechnung vornehmen, wobei sich wiederum, weil nicht alle Anlagenbetreiber in gleicher Weise gestaffelte Anträge gestellt haben, die Frage stellen würde, welche Anträge und Hilfsanträge jeweils in die stufenweise „Vorabberechnung“ einbezogen werden sollten.
Die berechtigten Interessen der Anlagenbetreiber erfordern nicht, an Mindestzuteilungsmengen geknüpfte Anträge zuzulassen. Sie können auch ohne vorherige Kenntnis von der exakten Höhe der jeweiligen Kürzungsfaktoren hinreichend genau einschätzen, welche Zuteilungsregelung vorteilhaft für sie ist. Die Kürzungen nach § 4 Abs. 3 und nach § 20 ZuG 2012 sind (grundsätzlich) sowohl bei den Zuteilungen nach § 6 oder § 7 ZuG 2012 als auch bei denjenigen nach § 12 ZuG 2012 vorzunehmen. Der anteiligen Kürzung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012 unterliegt lediglich die über die Zuteilungen nach den § 6 oder § 7 ZuG 2012 hinausgehende Zuteilungsmenge, sofern die Gesamtsumme der Zuteilungen nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 gegenüber den Zuteilungen für die betroffenen Anlagen nach den §§ 6 oder 7 den Gegenwert von acht Millionen Tonnen Kohlendioxid für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 übersteigt. Auch diese mögliche Kürzung erfordert mithin nicht, einen zahlenmäßig bedingten Zuteilungsantrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 für zulässig zu erachten. Der (ebenfalls im Parallelverfahren geäußerte) Einwand, eine Bedingung, die nach Auffassung der Kammer ohnehin immer erfüllt sei, könne nicht zur Unzulässigkeit des Antrages führen, greift nicht durch. Denn die Klägerin (des hiesigen wie des dortigen Verfahrens) hat die begehrte Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht unter die Bedingung gestellt, mehr Zertifikate als bei einer Zuteilung nach § 7 ZuG 2012 zu erhalten, sondern unter die Bedingung einer bezifferten Mindestzuteilungsmenge, deren Erreichen im Übrigen auch von den Kürzungen nach den §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 mitbestimmt werden kann.
1.3.2 Der Verzicht auf die Mindestzuteilungsmengen im Widerspruchsverfahren erfolgte erst nach Ablauf der Antragsfrist des § 9 Abs. 3 Satz 1 TEHG i. V. m. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 am 19. November 2007 und daher zu spät. Zu diesem Zeitpunkt war ein etwaiger Anspruch nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 bereits erloschen, denn nach § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG besteht der Anspruch nach Ablauf der Antragsfrist nicht mehr. Die Klägerin geht fehl in der Annahme, die Ausschlussfrist des § 9 Abs. 3 TEHG i. V. m. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 betreffe Antragsumstellungen nicht, weshalb der nachträgliche Verzicht auf die Bedingung wirksam gewesen sei, weil die Klägerin den „verfahrensrechtlichen Antrag“ auf eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 fristgerecht gestellt habe (so ihr Schriftsatz vom 18. August 2009 S. 33 f.). Soweit das Zuteilungsgesetz 2012 den Anlagenbetreibern ein Wahlrecht hinsichtlich der anzuwendenden Zuteilungsregel einräumt, ist dieses bis zum Ablauf der Antragsfrist auszuüben, weil andernfalls der DEHSt eine zeitnahe und zeitgleiche Entscheidung über die sich wegen der anteiligen Kürzungen gegenseitig bedingenden Zuteilungsanträge nicht möglich wäre. Daher sieht das Gesetz nicht lediglich eine generelle Antragstellung (etwa „auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen“) vor, sondern verlangt in den verschiedenen Zuteilungsregelungen einen hierauf bezogenen Zuteilungsantrag, so auch in § 12 Abs. 1 ZuG 2012. Ist dieser aufgrund seiner Bedingtheit unzulässig, kann die DEHSt ihn bei der noch vor dem Erlass aller Zuteilungsbescheide vorzunehmenden Berechnung der verschiedenen Kürzungsfaktoren nicht berücksichtigen. Die Richtigkeit dieser Berechnung wäre erheblich in Frage gestellt, könnten die Anlagenbetreiber noch im Widerspruchsverfahren, etwa durch den Verzicht auf eine unzulässige Bedingung, trotz anfangs unwirksamer Antragstellung doch noch eine Zuteilung nach der gewünschten Zuteilungsnorm erlangen.
Nachdem die DEHSt festgestellt hatte, dass trotz ihres Hinweises im Zuteilungsleitfaden einige Zuteilungsanträge an die Zuteilung von Mindestmengen geknüpft worden sind, hat sie am Morgen des 16. November 2007, also noch kurz vor dem Ende der Antragsfrist mit Ablauf des 19. November 2007 und noch vor Eingang des Zuteilungsantrages der Klägerin bei der DEHSt an diesem Tage, eine e-mail an alle Anlagenbetreiber versandt, in der sie ausdrücklich auf die Unzulässigkeit derartiger Anträge hingewiesen hat. Eine darüber hinausgehende Information der Anlagenbetreiber vor Ablauf der Antragsfrist war von ihr nicht geschuldet. Ein Hinweis nach Ablauf der Antragsfrist hätte nach dem Gesagten eine Fristwahrung nicht mehr ermöglichen können.
1.3.3 Auch abgesehen von der Unzulässigkeit des Antrages nach § 12 ZuG 2012 hätte eine Zuteilung nach Maßgabe dieser Norm nicht erfolgen dürfen, wenn auch der Primärreformer mit einer Feuerungswärmeleistung von 289 MW und der Hilfskessel mit einer solchen von 88 MW (entgegen der übereinstimmenden Auffassung der Klägerin und der Beklagten) nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG emissionshandelspflichtig wären (vgl. hierzu etwa das Urteil der Kammer vom 20. November 2007 – VG 10 A 108.06) und es sich hierbei um vergleichbare Anlagen im Sinne des Anhangs 2 zum ZuG 2012 handeln sollte. Dann hätten die Produktionsleistungen auch dieser Anlagenteile in die Berechnung der Mehrproduktion einfließen und auch für diese Anlagenteile eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 beantragt werden müssen (vgl. hierzu etwa das Urteil der Kammer vom 31. Mai 2012 – VG 10 K 339.09). Diese Fragen bedürfen wegen der Unzulässigkeit des Antrages jedoch keiner abschließenden Entscheidung.
1.4 Nach Allem hat die Beklagte zutreffend eine Zuteilung nach Maßgabe des § 7 Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 9 ZuG 2012 vorgenommen. Da das IKW in den Jahren 2000 bis 2003 nicht betrieben wurde, hat sie die nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 zu berücksichtigenden durchschnittlichen Emissionen in der Basisperiode 2000 bis 2005 zutreffend allein aus dem Durchschnitt der Emissionen in 2004 und 2005 berechnet und gelangte so zum Wert von lediglich 16.587,144 t CO2. Einer Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 hat sie die Zuteilung in Anwendung von § 6 Abs. 9 ZuG 2012 nicht unterzogen, weshalb den Bedenken der Klägerin an der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung nicht weiter nachzugehen ist.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren bedarf es angesichts der Kostenentscheidung nicht.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 ZuG 2012
§ 6 ZuG 2012
§ 4 BImSchG
§ 67 a BImSchG
§ 15 BImSchG
§ 16 BImSchG
§ 67a BImSchG
§ 11 ZuG 2007
§ 7 ZuG 2012
§ 20 ZuG 2012
§ 167 VwGO
§ 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007
§ 8 Abs. 1 ZuG 2012
§ 11 Abs. 1 ZuG 2007
§ 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 7 Abs. 12, 11 ZuG 2007
§ 18 Abs. 3 BImSchG
§ 7 Abs. 12 i. V. m. 11 ZuG 2007
§ 2 Satz 3 ZuG 2012
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 ZuG 2012
§ 4 Abs. 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 3 Abs. 3, 9 Abs. 2 Satz 1 TEHG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG
§ 8 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 und Satz 4 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 7 Abs. 12 ZuG 2007
§ 12 Abs. 1 ZuG 2012
§ 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 Satz 2 und 20 ZuG 2012
§ 14 Abs. 1 ZuG 2012
§ 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012
§ 9 Abs. 3 Satz 1 TEHG
§ 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 3 TEHG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG
§ 6 Abs. 9 ZuG 2012
§ 6 Abs. 1 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 87 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 235
NVwZ 2008, 228
NVwZ 1989, 476
10 K 110.09
10 A 261.06
10 K 121.09
10 K 124.09
10 K 27.09
10 K 287.10
10 K 30.09
7 C 29.07
12 B 16.10
10 K 254.08
10 K 69.09
9 C 18/88
10 K 339.09
10 A 108.06