Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-07-29, Aktenzeichen 1 Bs 158/19

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 28. Juni 2019 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, die zum Schuljahresbeginn 2019/2020 eingeschult wird, verfolgt mit ihrer Beschwerde ihr Begehren weiter, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie vorläufig der Grundschule X... zuzuweisen.
Bei der Anmeldung zur Einschulung gaben die Eltern der Antragstellerin auf dem Anmeldeformular als Erstwunsch die Grundschule X... an, als Zweitwunsch die Schule Y... und als Drittwunsch die Schule Z.... Für die aktuell zweizügig geführte Grundschule X... wurden 69 Kinder mit Erstwunsch angemeldet. Die Antragstellerin wurde mit Bescheid vom 25. März 2019 der Schule Z... zugewiesen. Hiergegen erhob die durch ihre Eltern vertretene Antragstellerin am 4. April 2019 Widerspruch, dem nicht abgeholfen wurde und über den bisher noch nicht entschieden worden ist.
Kurz darauf beantragte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der Grundschule X... aufgenommen zu werden. Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens bot die Antragsgegnerin vergleichsweise an, die Antragstellerin überfrequent in die 1. Klasse der Schule Y... aufzunehmen. Das lehnten die Antragstellerin und ihre Eltern indes ab. Den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 28. Juni 2019 ab. Die Antragstellerin habe keine Umstände glaubhaft gemacht, aus denen sich ein Anspruch auf Aufnahme in die gewünschte Grundschule X... ergebe. Die Zuweisung zu der im Anmeldebogen als Drittwunsch angegebenen Schule Z... sei nicht zu beanstanden. Die Kapazitäten der Schule X... seien erschöpft. Einen Anspruch auf Einrichtung einer weiteren Klasse an dieser Schule besitze die Antragstellerin nicht. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin zu Recht nicht im Rahmen der vorhandenen Kapazität der Schule X... zugewiesen. Eine überkapazitäre Zuweisung an diese Schule könne die Antragstellerin ebenfalls nicht beanspruchen.
Hiergegen hat die Antragstellerin am 2. Juli 2019 Beschwerde erhoben und diese am 10. Juli 2019 mit Ergänzung vom 17. Juli 2019 begründet.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere gemäß §§ 147 Abs. 1, 146 Abs. 4 VwGO form- und fristgerecht erhobene und begründete Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht grundsätzlich allein zu prüfen hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts abzuändern und dem Antrag der Antragstellerin stattzugeben. Das Beschwerdevorbringen begründet weder unter dem Gesichtspunkt eines Härtefalls (1.) einen Anspruch der Antragstellerin auf Zuweisung zur Schule X... noch unter dem Gesichtspunkt einer Folgenbeseitigung wegen falscher oder unterbliebener Beratung hinsichtlich der Folgen der Angabe einer Zweit- und Drittwunschschule (2.). Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin schließlich eine angeblich gleichheitswidrige Bevorzugung der beiden überkapazitär an der Grundschule X... aufgenommenen Kinder (3.).
1. Die Antragstellerin kann auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht verlangen, dass ihr im Verteilungsschritt 1.a) – siehe hierzu die im angefochtenen Beschluss (S. 6) zutreffend dargestellte Verteilungsreihenfolge gemäß der "Handreichung zur Organisation der Aufnahme in Klasse 1, Schuljahr 2019/2020" – als Härtefall ein Platz an der Grundschule X... zugeteilt wird.
a) Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss (S. 6 unten, S. 7 vorletzter Absatz) zutreffend darauf hingewiesen, dass die vom Gesetzgeber vorgenommene Streichung des Aufnahmekriteriums Vorschulbesuch aus § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG durch Gesetz vom 28. Januar 2014 (HmbGVBl. S. 37) grundsätzlich die Annahme verbiete, es stelle eine besondere Härte dar, wenn ein Kind eine andere Schule als die besuchen müsse, an der es eine Vorschulklasse besucht hat.
Soweit die Antragstellerin auf angebliche Aussagen des Schulleiters auf einem Elternabend vor Beginn der Vorschule und die daraus von ihren Eltern gezogenen Konsequenzen verweist, hilft das nicht weiter. Es mag sein, dass es rein tatsächlich in der Vergangenheit dazu gekommen war, dass die meisten Kinder, die die Vorschulklasse der Grundschule X... besucht haben, anschließend auch an dieser Schule aufgenommen worden sind; eine andere Bedeutung ist der Aussage des Schulleiters, wenn sie denn so gemacht worden sein sollte, im Grunde auch nicht zu entnehmen.
Die Antragstellerin unterliegt aber einem Missverständnis, wenn sie meint, früher hätte der Vorschulbesuch einen hohen Stellenwert bei der Zuweisung der Kinder zu Grundschulen gehabt. Eher war das Gegenteil der Fall: Die Streichung des Vorschulkriteriums aus § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG war ausdrücklich (siehe die Gesetzesbegründung in Bü-Drs. 20/9847 vom 5.11.2013) eine gesetzgeberische Reaktion auf den Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 17. Juli 2013 (1 Bs 213/13, juris). In diesem war beanstandet worden (a.a.O., Rn. 20 ff.), dass nach der seinerzeitigen Verteilungspraxis (Handreichung, Stand Dezember 2012) dem damaligen gesetzlichen Auswahlkriterium des Besuchs der Vorschule an der gewünschten Schule praktisch keine Bedeutung zukam. Der Besuch der Vorschule war lediglich für den - in der Praxis kaum auftretenden - Fall maßgeblich, dass um den letzten zu vergebenden Platz mehrere Schüler mit exakt gleich langem Schulweg konkurrierten, von denen einer die Vorschulklasse an der angewählten Grundschule besucht hatte. Bis auf diesen letzten Listenplatz wurden immer alle anderen Plätze nach den Kriterien Härtefall, Geschwister und Schulweglänge vergeben.
Um die Verteilung der Kinder auf die Schulen wie bisher fortführen zu können und dem Vorschulkriterium gerade kein stärkeres Gewicht zukommen zu lassen, wurde daraufhin das Kriterium des Vorschulbesuchs gestrichen. In der Gesetzesbegründung hieß es hierzu (Bü-Drs. 20/9847):
"Mit der vorgeschlagenen Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes soll die Fortführung des bisherigen Verteilungsverfahrens rechtlich abgesichert und die Gleichstellung des Besuchs von VSK [Vorschulklassen] und Kita gewährleistet werden....
Ohne eine Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes wären nach der Rechtsprechung des OVG in der kommenden Anmelderunde nach den altersangemessenen Schulwegen und den Geschwisterkindern sowie gegebenenfalls möglichen Härtefällen zunächst alle Kinder aus VSK aufzunehmen. Kinder, die eine Kita besuchen, würden auch bei einem vergleichsweise kurzen Schulweg das Nachsehen haben. Damit würden Eltern aus Sorge um den Platz in der 1. Klasse unter Druck geraten, ihr Kind bereits in die VSK der Wunschschule anzumelden, obwohl in vielen Fällen aus nachvollziehbaren Gründen ein Verbleib des Kindes in der bisher besuchten Kita eigentlich vorgezogen würde. Es wäre zu befürchten, dass die bisherigen Wahlmöglichkeiten der Eltern durch sachfremde Einflussfaktoren deutlich eingeschränkt werden...
Die vorgeschlagene Streichung des Kriteriums Vorschulklassenbesuch in § 42 Absatz 7 HmbSG, ..., sichert das bewährte Verteilungsverfahren rechtlich ab und gewährleistet gleichzeitig die Gleichstellung von VSK und Kita."
b) Das Verwaltungsgericht hat sich in seinem Beschluss (ab S. 7 unten bis S. 9, 2. Absatz) ausführlich mit dem erstinstanzlichen Vorbringen zu den Belastungen befasst, die die Nichtzuweisung der Antragstellerin zur gewünschten Grundschule X... für die Antragstellerin mit sich brächten. Mit diesen Ausführungen setzt sich die Beschwerde inhaltlich nicht näher auseinander, was jedoch nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO erforderlich wäre.
c) Ohne Erfolg bleiben auch die knappen Beschwerdeausführungen zu den behaupteten logistischen Schwierigkeiten, die die Zuweisung der Antragstellerin zu einer anderen Schule als der Grundschule X... für ihre Eltern mit sich bringe.
Das Verwaltungsgericht hat sich hiermit nicht näher befasst, da die Antragstellerin und ihre Eltern das Angebot der Antragsgegnerin abgelehnt habe, in die Schule Y... überfrequent aufgenommen zu werden (Beschluss S. 9 Mitte). Die Einwände, die die Antragstellerin gegen die vom Verwaltungsgericht (Beschluss S. 11 unten) angenommene Zumutbarkeit des Schulwegs zu dieser Schule vorbringt, greifen nicht durch. Keinesfalls ist es von vornherein unzumutbar, von einem sechsjährigen Kind zu erwarten, den Schulweg oder Teile hiervon unter Verwendung eines öffentlichen Verkehrsmittels zurückzulegen. Der HVV-Bus Nr. ..., an dessen Haltestelle ... die Antragstellerin auch auf dem Weg zur Grundschule X... vorbeikäme, verkehrt im Zehn-Minuten-Takt und müsste lediglich vier Stationen (Fahrzeit: 7 Minuten) bis zur Haltestelle ... benutzt werden; die dortige Straße kann in Höhe der Haltestelle an einer Fußgängerampel überquert werden. Der zusätzlich zur Busstrecke zurückzulegende Fußweg (170m + 550m) entspricht der Entfernung nach in etwa dem Weg von der Wohnung der Antragstellerin zur gewünschten Schule. Es kommt hinzu, dass sich die Behörde mit der Frage eines altersangemessenen Schulwegs grundsätzlich nicht näher befassen muss, wenn es um eine in Anmeldebogen angegebene "gewünschte" Schule geht; die Antragsgegnerin hat in ihrer erstinstanzlichen Antragserwiderung (Schriftsatz vom 20.5.2019, S. 4 Mitte) zu Recht darauf hingewiesen, dass die Schulweglänge für die angegebenen Wünsche häufig nicht die entscheidende Rolle spielt.
Aber auch dann, wenn unabhängig von der Ablehnung des – zumutbaren – Angebots, die Antragstellerin in der Schule Y... aufzunehmen, die persönlichen Umstände der Familie der Antragstellerin berücksichtigt würden, käme im vorliegenden Eilverfahren die Annahme eines Härtefalls, der allein die Zuweisung der Antragstellerin zur Grundschule X... rechtfertigen würde, nicht in Betracht. Es fehlt hierzu schon an der erforderlichen Darlegung der entsprechenden Umstände. Worin die Pflegebedürftigkeit der – offenbar weiterhin als selbständige Geschäftsfrau tätigen – Großmutter der Antragstellerin liegt, ergibt sich aus der im Widerspruchsverfahren allein eingereichten ersten Seite eines MDK-Gutachtens vom 28. November 2018 nicht. Daraus ist nur ersichtlich, dass für sie der Pflegegrad 1 festgestellt worden ist; dieser ist nach § 15 Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 SGB XI definiert als "geringe Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten". Unklar bleibt auch, inwiefern die laut Widerspruchsbegründung dreimal in der Woche erforderliche Begleitung der Großmutter nach P... (dort betreibe die Großmutter einen Imbiss-Stand) durch die Mutter der Antragstellerin etwas mit der Pflegebedürftigkeit der Großmutter zu tun hat. Auf der eingereichten Seite des MDK-Gutachtens ist von 7 angegebenen Pflegetagen und 7 angegebenen Pflegestunden pro Woche die Rede. Schließlich bleibt unklar, was es mit dem "weiteren Kind" auf sich hat, das die Mutter der Antragstellerin zu betreuen habe (Schriftsatz des Antragsteller-Bevollmächtigten vom 20. Juni 2019, S. 5). Im Schulanmeldebogen ist als Geschwisterkind nur die jetzt 15-jährige Schwester der Antragstellerin angegeben.
2. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt auch nicht, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt einer Folgenbeseitigung wegen falscher oder unterbliebener Beratung hinsichtlich der Folgen der Angabe einer Zweit- und Drittwunschschule vorläufig an der Grundschule X... aufzunehmen.
a) Der Vortrag, hinsichtlich der "Notwendigkeit" der Angabe von Zweit- und Drittwünschen und der Folgen einer (Nicht-)Angabe falsch informiert bzw. beraten worden zu sein, ist schon aufgrund der Gestaltung des Anmeldebogens zweifelhaft. Dort befindet sich vor den Rubriken "Zweitwunsch" und "Drittwunsch" jeweils ein Sternchen (*), das unmittelbar darunter wie folgt erläutert wird (Unterstreichung und gesperrte Schreibweise im Original):
Die mit einem * gekennzeichneten Angaben sind f r e i w i l l i g .
Ferner befindet sich rechts neben den Wunschschulen-Feldern, durch die durchgehende Verwendung von Großbuchstaben besonders hervorgehoben, folgender Hinweis:
"Wenn die als Erstwunsch genannte Schule ihr Kind nicht aufnehmen kann, hilft die Angabe des Zweit- und Drittwunsches, eine Schule nach Ihren Vorstellungen zu finden. Sollte keine der gewünschten Schulen ihr Kind aufnehmen können, wird eine Schule in altersgemäßer Entfernung zum Wohnort zugewiesen."
Hiermit ist exakt die Bedeutung der freiwilligen Angabe eines Zweit- und Drittwunsches umrissen, abgesehen davon, dass es auch in § 42 Abs. 7 Satz 1, 2. Halbsatz HmbSG heißt, bei der Anmeldung "sollen Zweit- und Drittwünsche für den Fall erschöpfter Kapazitäten genannt werden."
b) Die Erklärungen des Schulleiters bzw. der Schulbüro-Mitarbeiterin, die diese im Rahmen des Anmeldeverfahrens hinsichtlich der Bedeutung von Zweit- und Drittwünschen gemacht haben, sind nach dem Erkenntnisstand eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht zu beanstanden. Hierbei orientiert sich das Beschwerdegericht nicht allein an der Erklärung des Schulleiters, die die Antragsgegnerin in ihrer erstinstanzlichen Antragserwiderung vom 20. Mai 2019 (S. 6 mit Anlage 1) wiedergegeben hat; der Text der als Anlage beigefügten E-Mail wäre jedenfalls nicht zu beanstanden. Vielmehr spricht gerade die vermeintlich wörtliche Wiedergabe einer Aussage des Schulleiters im Schriftsatz der Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 20. Juni 2019 (S. 3 oben) für die Richtigkeit der Information. Sie ist sinngemäß dahingehend zu verstehen, dass niemand dadurch die Zuweisung zur (Erst-) Wunschschule erzwingen könne, dass er keinen Zweit- und Drittwunsch angibt; nur bei Vorhandensein von Geschwisterkindern in der Schule bzw. aufgrund der Schulweglänge könne sich ein Anspruch ergeben.
Es mag zutreffen, dass der Schulleiter im Zusammenhang mit der Anmeldung der Antragstellerin sinngemäß die Aussage getroffen hat, "der .... sei noch nie abgelehnt" worden (vgl. Schriftsätze des Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 25. Juni 2019, S. 1 und vom 17. Juli 2019, S. 2 unten). Hier ist einzuräumen, dass sich die Situation für die Antragstellerin (und einige andere Kinder) bei der Anmelderunde für das Schuljahr 2019/20 insofern unglücklich entwickelt hat, als etliche Kinder einen sehr ähnlich langen Schulweg haben; gerade bei den fünf Kindern im Grenzbereich der Aufnahme (Listennummern 46 bis 50) differiert er nur um 5 m (Nr. 46: 641 m - letztes berücksichtigtes Kind - bis 646 m bei Nr. 50); die Härte, wegen eines oder einiger Meter nicht berücksichtigt zu werden, traf damit mehrere Kinder, ist dem Schulweglänge-Kriterium aber immanent. Im vorangegangenen oder im nächsten Schuljahr mag sich die Situation bei einer Schulweglänge von 642 m durchaus anders dargestellt haben bzw. darstellen.
Die Antragsgegnerin hat im übrigen im erstinstanzlichen Verfahren (Schriftsatz vom 20. Mai 2019, S. 6) darauf hingewiesen, dass auch im hier gegebenen Fall der Anmeldung für das kommende Schuljahr mehrere Kinder mit ihrem Wunsch, an der Grundschule X... aufgenommen zu werden, nicht zum Zug gekommen sind, "obwohl" sie keinen Zweitwunsch bzw. zumindest keinen Drittwunsch angegeben haben. Die Angabe eines Zweit- bzw. Drittwunsches kann in diesem Fall zumindest dazu führen, nicht "irgendeiner" Schule in der Umgebung zugewiesen zu werden, sondern noch einen gewissen Einfluss auf die Schulwahl – wenn auch ohne Erfolgsgarantie – zu haben.
c) Die Antragstellerin wurde der als Drittwunsch bezeichneten Schule Z... zugewiesen. Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Antragsgegnerin vergleichsweise eine überfrequente Zuweisung der Antragstellerin an der als Zweitwunsch angegebenen Schule Y... angeboten. Gegen beides wehren sich die Antragstellerin und ihre Eltern. Dass sich die Eltern der Antragstellerin bei der Angabe des Zweit- und Drittwunsches angeblich keine besonderen Gedanken gemacht haben, kann der Antragsgegnerin nicht entgegengehalten werden. Es kann nicht Aufgabe der Antragsgegnerin sein, bei der Menge an einzuschulenden Kindern (im kommenden Schuljahr über 15.000 Kinder) die Gründe für die angegebenen Wünsche im einzelnen zu ermitteln. An einer Wunschangabe müssen sich die Eltern eines einzuschulenden Kindes vielmehr festhalten lassen und können nicht mit Erfolg geltend machen, der Weg zu diesen Schulen sei angeblich nicht altersangemessen.
3. Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin schließlich eine angeblich gleichheitswidrige Bevorzugung der beiden überkapazitär an der Grundschule X... aufgenommenen Kinder. Zwar trifft es zu, dass die beiden im Schritt 4b berücksichtigten Kinder einen weiteren Schulweg zur Grundschule X... haben als ihn die Antragstellerin hätte. Hierbei kommt es auf die Richtigkeit der Schulweglängen-Ermittlung bei dem im .... wohnenden Kind – für die allerdings vieles spricht – gar nicht an, weil bereits die von der Antragsgegnerin hierbei zugrunde gelegte Weglänge größer ist als die der Antragstellerin. Eine gleichheitswidrige Behandlung könnte indes nur dann vorliegen, wenn sich die Kinder auf der gleichen Verteilungsstufe gegenüberstünden. Die Antragstellerin hat aber bereits im Verteilungsschritt 3 (Drittwunsch) einen Schulplatz zugewiesen bekommen, während die beiden anderen Kinder erst im Verfahrensschritt 4b zum Zuge kamen. Es kann nicht verlangt werden, im Rahmen des Verteilungsschrittes 4b die bereits auf vorangegangenen Verteilungsschritten vorgenommenen Verteilungen wieder aufzulösen; ein solches Verfahren würde – von technischen Schwierigkeiten abgesehen – die Transparenz der Verteilung erheblich beeinträchtigen. Der vorliegende Fall gibt zudem keinen Anlass, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob innerhalb des Verteilungsschrittes 4b, in dem es zu einer überfrequenten Zuteilung von Kindern unter dem Aspekt der regionalen Versorgung aller Schülerinnen und Schüler unter Berücksichtigung altersangemessener Schulwege kommt (§§ 87 Abs. 1 Satz 4, 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG), die Beachtung bestimmter Vorrangkriterien verlangt werden kann.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 147 Abs. 1, 146 Abs. 4 VwGO
§§ 87 Abs. 1 Satz 4, 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG
§ 42 Absatz 7 HmbSG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 15 Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 SGB XI
§ 42 Abs. 7 Satz 1, 2. Halbsatz HmbSG
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 Bs 213/13