Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-30, Aktenzeichen 6 A 2111/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:1130.6A2111.14.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die am 25. Februar 1992 geborene Klägerin bewarb sich im September 2012 beim Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: LAFP NRW) um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Jahr 2013. Sie gab an, im September 2011 sei sie am rechten Knie wegen einer „Ruptur vorderes Kreuzband, Schaden Innen- und Außenmeniskus“ operiert worden. Auf Anforderung des beklagten Landes legte sie mit Schreiben vom 30. Januar bzw. 28. Februar 2013 unter anderem einen Operationsbericht des Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie Dr. U. (Dreifaltigkeitskrankenhaus L. ) vom 21. Oktober 2011, einen Bericht der Assistenzärztin Dr. B. (ebenfalls Dreifaltigkeitskrankenhaus L. ) vom 22. Oktober 2011 und einen weiteren Bericht des Dr. U. (nunmehr ortho center - Orthopädie L. -X. ) vom 23. Januar 2013 vor.
Das beklagte Land teilte der Klägerin unter dem 22. März 2013 mit, die von ihr eingesandten Unterlagen seien dem zuständigen Polizeiarzt vorgelegt worden. Sie könne nicht in den Polizeivollzugsdienst eingestellt werden, weil sie aufgrund von „Meniskusläsionen re. Knie (Innen- und Außenmeniskus), Patellalateralisation, Zustand nach VKB Plastik, Kniegelenkserguss, muskuläre Insuffizienz re. Bein“ polizeidienstuntauglich sei. Es sei daher beabsichtigt, sie „für eine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen nicht zu berücksichtigen“. Sie erhalte Gelegenheit zur Stellungnahme.
Die Klägerin übersandte mit Schreiben vom 3. bzw. 11. April 2013 einen auf einer Kernspintomographie gründenden Bericht des Dr. B1. (Gemeinschaftspraxis C. I. - Radiologie und Nuklearmedizin) vom 26. März 2013 sowie eine ärztliche Bescheinigung des Dr. U. vom 11. April 2013.
Der Polizeiarzt LMRD Dr. Pahlke gelangte nach Auswertung der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen in seinem Bericht vom 23. April 2013 zu der Feststellung, die Klägerin sei polizeidienstuntauglich. Er führte aus:
„Nach der PDV 300 (…) stellen ‚Chronische Veränderungen (…) an wichtigen Gelenken‘ (…) Merkmale dar, die die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst ausschließen. Die bestehende osteochondrale Läsion im lateralen Femurcondylus sowie Chondropathia patellae stellen solche chronischen Veränderungen dar, insbesondere im Zusammenhang mit einem bereits durch mehrere Verletzungen vorgeschädigtem Kniegelenk, selbst wenn man von einem guten Operationsergebnis der Kreuzbandersatzplastik, die jedoch nicht zu einer Restitutio ad integrum im eigentlichen Sinne führt, ausgeht.
Der vorliegende Befund stellt eine deutliche Normabweichung dar. Unter den auf Dauer zu erwartenden erhöhten Anforderungen an die körperliche Belastbarkeit im Polizeivollzugsdienst müssen die röntgenologisch zweifelsfrei festgestellten Veränderungen als eine Prädisposition für weitere körperliche Schädigungen und eine verminderte Belastbarkeit angesehen werden.“
Daraufhin lehnte das beklagte Land nach Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Einstellung der Klägerin in den gehobenen Polizeivollzugsdienst (Einstellungsjahr 2013) mit Bescheid vom 23. April 2013 ab und stützte sich auf die Einschätzung des Polizeiarztes.
Die Klägerin hat am 21. Mai 2013 Klage erhoben und den Antrag angekündigt, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides vom 23. April 2013 zu verpflichten, sie „als polizeidiensttauglich zum Auswahlverfahren für die Einstellung zum gehobenen Polizeivollzugsdienst im Jahr 2013 zuzulassen“. Zugleich hat sie beantragt, das beklagte Land im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie „vorläufig am Auswahlverfahren zur Einstellung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Jahr 2013 teilhaben zu lassen“. Das beklagte Land hat die Klägerin aufgrund eines im vorläufigen Rechtsschutzverfahren geschlossenen gerichtlichen Vergleichs zum weiteren Auswahlverfahren (Einstellungsjahr 2013) zugelassen.
Das beklagte Land hat schließlich mitgeteilt, die Klägerin habe am 7. August 2013 am Assessment Center teilgenommen und einen Rangordnungswert von 94,652 erzielt, der für eine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst (Einstellungsjahr 2013) nicht ausreiche. Der Ablehnungsbescheid vom 23. April 2013 werde „durch eine ergänzende Begründung entsprechend erweitert“.
Die Klägerin hat zur Begründung ihrer nunmehr auf die Einstellung gerichteten Klage im Wesentlichen vorgetragen, die Annahme des beklagten Landes, sie sei polizeidienstuntauglich, gründe auf unhaltbaren medizinischen Feststellungen. Ferner hat sie eine weitere Stellungnahme des Dr. U. vom 20. August 2013 vorgelegt. Ergänzend hat sie mitgeteilt, sie greife auch den im Assessment Center erzielten Rangordnungswert an.
Aufgrund der Klage hat das beklagte Land Dr. Q. erneut um eine Stellungnahme gebeten. Dieser hat unter dem 18. Juni 2013 unter anderem ausgeführt:
„Von besonderem Interesse sind bei der Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit neben dem postoperativen Befund die zweifelsfrei bestehenden Veränderungen an der Kniescheibe im Sinne einer Chondropathia patellae und die bestehende osteochondrale Veränderung am lateralen Femurkondylus. Hierbei handelt es sich um Veränderungen am Gelenkknorpel, die als chronische Veränderung zu werten sind, die einen altersvorzeitigen Verschleiß des Gelenkes darstellen und eine vorzeitige Arthrose begünstigen. Prognostisch müssen diese chronischen Veränderungen zudem im Zusammenhang mit den anderen - unbestritten bestmöglich operierten - Vorbefunden am Kniegelenk der 21-jährigen Bewerberin beurteilt werden. Bei einer Chondropathia patellae handelt es sich um einen Knorpelschaden an der Kniescheibenrückseite, der im weiteren Verlauf zu einer Retropatellararthrose führt. Häufig ist ein solcher mit einer Lateralisation der Knieschiebe vergesellschaftet, der fehlende Nachweis einer Patellalateralisation schließt eine Chondropathia patellae jedoch nicht aus.
Ebenso sind osteochondrale Läsionen als prädisponierend für eine Arthroseentstehung zu werten, auch wenn aktuell noch keine Beschwerden geklagt werden.“
Unter Hinweis auf diese polizeiärztliche Einschätzung sowie auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid ist das beklagte Land der Klage entgegengetreten.
Das Verwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einholung eines Gutach-tens des Facharztes für Orthopädie Dr. H. K. F. . Der Gutachter hat die Klägerin am 22. November 2013 persönlich untersucht und unter anderem MRT-Aufnahmen vom 2. September 2011 und vom 25. März 2013 ausgewertet. Er hat in seinem Gutachten vom 26. November 2013 abschließend Folgendes ausgeführt (vgl. Bl. 101 f. der Gerichtsakte):
„Das rechte Kniegelenk weist mehrere chronische Veränderungen auf:
1. Knorpelschaden an der Rückseite der Kniescheibe (Chondropathia patellae zweiten Grades).
2. Knorpelschäden an beiden Oberschenkel-Gelenkrollen.
3. Chronische Gelenkschleimhautentzündung im gesamten rechten Kniegelenk mit Ergussbildung (25 Monate nach der Operation vom 20. Oktober 2011).
4. Eine kleine Knorpelveränderung (osteochondrale Laesion) an der Vorderseite der inneren Oberschenkel-Gelenkrolle.
5. Eine größere Knorpel-Knochen-Degeneration (Osteochondrose) an der äußeren Oberschenkel-Gelenkrolle gegenüber dem seitlichen Schienbeinkopf.
6. Narben im Mittelstück und Hinterhorn des Innenmeniscus nach Nahtversorgung eines älteren Korbhenkelrisses.
(…) Die bei Frau L1. vorhandenen chronischen Veränderungen des rechten Kniegelenks können sowohl künftige Erkrankungen von Frau K., aber auch den Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze (62 Jahre) verursachen.“
Mit seiner Stellungnahme vom 22. Januar 2014 hat er unter anderem Folgendes ergänzt:
„Falls Frau L1. für den Polizeivollzugsdienst eingestellt werden sollte, wird sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit häufige und erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten haben. Diese Bewertung begründe ich mit den vielen krankhaften Befunden des rechten Kniegelenks, welches auch mit unfall- und sportbedingten Vorschäden behaftet ist.
(…) Aufgrund der geschilderten Befunde wird Frau L1. mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze (zur Zeit nach Vollendung des 62. Lebensjahres) dauernd dienstunfähig sein.
Die (…) erst 22 Jahre alte Bewerberin hat schon jetzt erhebliche Abnutzungserscheinungen an ihrem rechten Kniegelenk. Diese jetzt schon nachgewiesenen Veränderungen der Gelenkanatomie werden sich im Laufe der nächsten Jahre - voraussichtlich schon vor Erreichen des 30. Lebensjahres - zu Umbauvorgängen im Sinne einer Arthrosis deformans des rechten Kniegelenks (Gonarthrose) entwickeln (…).“
Ferner hat er zu den Einwendungen der Klägerin gegen sein Gutachten vom 26. November 2013 Stellung genommen. In seiner Stellungnahme vom 1. Juni 2014 hat er sich mit den weiteren Einwendungen der Klägerin auseinandergesetzt, die diese insbesondere auf den die MRT-Aufnahme vom 25. März 2013 betreffenden Bericht des Facharztes für Diagnostische Radiologie Dr. U1. vom 15. April 2014 gestützt hat. Dieser ist abschließend zu folgender Beurteilung gekommen:
„Zustand nach vorderer Kreuzbandplastik. Regelrechte postoperative Verhältnisse. Kein Nachweis wesentlicher chondraler Schäden.“
Die Klägerin hat schließlich einen weiteren Bericht dieses Facharztes vom 14. August 2014 über eine MRT-Untersuchung ihres rechten Kniegelenks am selben Tag vorgelegt. Dieser endet mit der Beurteilung:
„Regelrechter Zustand nach autologer vorderer Kreuzbandersatz-plastik (Hamstring-Plastik). Kein Gelenkerguss.
Bildmorphologische Residuen einer stattgehabten osteochondralen Impressionsverletzung am dorsolateralen Femurkondylus im Zusam-menhang mit dem Primärtrauma. Eine relevante Deformität oder ein Reizzustand in diesem Bereich besteht aber nach wie vor nicht.
Intakte Menisci innen und außen mit nur äußerst diskreten Ober-flächenunregelmäßigkeiten innen. Ohne Kenntnis der anamnestischen Angaben wäre ein Zustand nach meniscealer Naht rein bildmorpholo-gisch nicht erkennbar.“
Dr. F. , dem zwischenzeitlich die MRT-Aufnahmen, die dem vorstehenden Bericht des Dr. Thomaschewski zu Grunde liegen, übersandt worden waren, ist in der mündlichen Verhandlung am 12. September 2014 zur Bewertung dieser Aufnahme und zu seinem Gutachten sowie seinen ergänzenden Stellungnahmen befragt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid des beklagten Landes vom 23. April 2013 rechtswidrig war.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat sich durch die Feststellungen des Dr. F. bestätigt gesehen. Auch hiernach sei die Klägerin polizeidienstuntauglich.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 12. September 2014 abgewiesen. Sie sei als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid des beklagten Landes vom 23. April 2013 sei rechtmäßig. Die Klägerin sei zu Recht wegen fehlender gesundheitlicher Eignung nicht zum Auswahlverfahren 2013 zugelassen worden. Die vom gerichtlich bestellten Gutachter Dr. F. getroffenen Feststellungen rechtfertigten die Annahme, dass im Falle der Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Polizeidienstunfähigkeit eintreten werde und bis zum Erreichen der Altersgrenze mit überwiegender Wahrscheinlichkeit häufige und erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten auftreten würden. Der Gutachter habe in seinen schriftlichen Stellungnahmen chronische Veränderungen im rechten Kniegelenk der Klägerin beschrieben. Die osteochondrale Läsion in der äußeren Oberschenkelgelenkrolle bewerte er als eine echte Osteochondrose, also eine deutliche degenerative Veränderung des Knochens sowie des Knorpels. Die Veränderungen auf der Rückseite der Kniescheibe stufe er als eine Chondropathia patellae zweiten Grades ein. Diese jetzt schon nachgewiesenen Veränderungen der Gelenkanatomie würden sich angesichts der mit dem Polizeivollzugsdienst verbundenen körperlichen Belastungen bei der Klägerin voraussichtlich schon vor Erreichen des 30. Lebensjahres zu einer Kniegelenksarthrose (Gonarthrose) entwickeln. Die Kniegelenksarthrose werde voraussichtlich häufige Facharztbesuche erfordern und zu krankheitsbedingten Fehlzeiten führen. Die Einschätzung sei plausibel. Die von der Klägerin beantragte Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens sei nicht veranlasst gewesen. Die Richtigkeit der Feststellungen des gerichtlich bestellten Gutachters werde durch die Einwände der Klägerin und die von ihr vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen nicht in Zweifel gezogen. Der Gutachter verfüge über die für die Auswertung von MRT-Aufnahmen erforderliche Fachkunde.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 17. September 2014 zugestellte Urteil am 14. Oktober 2014 die Zulassung der Berufung beantragt. Sie hat diesen Antrag am 14. November 2014 begründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 6. August 2015, der Klägerin zugestellt am 10. August 2015, die Berufung zugelassen.
Die Klägerin hat sich auch im Jahr 2014 um eine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst (Einstellungsjahr 2015) beworben. Das beklagte Land hat dies mit Bescheid vom 14. April 2015 mit der Begründung abgelehnt, die Klägerin sei aufgrund „Zustand nach VKB Plastik rechts, osteochondrale Läsion, re. Femurcondylus, Chondropathia patellae rechts“ polizeidienstuntauglich.
Mit der am 8. September 2015 eingegangenen Berufungsbegründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:
Ihre Klage sei zulässig. Mit Blick darauf, dass sie sich auch für das Einstellungsjahr 2015 beworben und ihre Einstellung erneut aus den bereits im Bescheid vom 23. April 2013 genannten Gründen abgelehnt worden sei, habe sie ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit. Die verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen die Ablehnung der Einstellung würden sich aufgrund der Dauer dieser Verfahren stets erledigen.
Die Klage sei auch begründet. Sie sei polizeidiensttauglich, so dass ihr die Teilnahme am Auswahlverfahren nicht mit der Begründung verweigert werden dürfe, sie sei polizeidienstuntauglich.
Das Gutachten des Dr. F. sei nicht geeignet, die relevante Beweisfrage zu beantworten, ob nachteilige Veränderungen des rechten Kniegelenks vorlägen, die mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit oder zu beachtlichen Fehlzeiten führen würden. Er habe nicht angegeben, auf welcher Grundlage und anhand welchen Maßstabs er prognostiziert habe, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit würde eine vorzeitige Dienstunfähigkeit der Klägerin eintreten. Dr. F. verfüge auch nicht über eine ausreichende Fachkompetenz. Er habe bereits im Jahr 2007 seine Praxis aufgegeben und im Jahr 2014 nur in wenigen Fällen MRT-Aufnahmen ausgewertet.
Von entscheidender Bedeutung sei, wie sich die osteochondrale Läsion im Kniegelenk der Klägerin (lateraler Femurkondylus) darstelle. Hierzu gebe es unterschiedliche medizinische Einschätzungen. Dr. F. habe angegeben, bei dieser osteochondralen Läsion handele es sich um eine echte Osteochondrose, also um eine degenerative Veränderung des Knochens und des Knorpels. Dr. U2. habe hingegen ausgeführt, dass nur Residuen einer stattgehabten osteochondralen Impressionsverletzung am dorsolateralen Femurkondylus im Zusammenhang mit dem Primärtrauma zu finden seien. Er sei also der Ansicht, dass es sich lediglich um einen Residualzustand nach der damaligen osteochondralen Impression im Rahmen der früheren Verletzung der Klägerin (Kreuzbandruptur) handele. Dr. U. sei der Ansicht, dass die Einschätzung des Dr. U2. zutreffend sei.
Das Verwaltungsgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass Dr. F. im Rahmen der mündlichen Verhandlung angegeben habe, dass sich aus dem Vergleich der MRT-Aufnahmen vom 25. März 2013 mit den MRT-Aufnahmen vom 14. August 2014 eine Verschlechterung des abgebildeten Zustands des Kniegelenks ergebe. Eine solche Verschlechterung hätten Dr. U. und Dr. U2. nicht festgestellt.
Nach alledem erweise sich das Gutachten des Dr. F. nicht als hinreichend aussagekräftig. Es beantworte nicht die Fragen, welcher Art und Natur die osteochondrale Läsion sei und welche Folgeprognose hieran zu knüpfen sei.
Das beklagte Land trage die Beweislast dafür, dass sie, die Klägerin, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der Altersgrenze dienstunfähig werde.
Die Klägerin hat eine weitere Stellungnahme des Dr. U. vom 29. Oktober 2014 sowie ein Kurzgutachten des Facharztes für Orthopädie, Sportmedizin und Chirotherapie Dr. H. vom 10. November 2014 vorgelegt und auf deren Ausführungen verwiesen.
Das beklagte Land hat, wie vom Senat erbeten, eine unter dem 27. November 2015 erstellte Stellungnahme des Polizeiarztes Dr. Q. zu den medizinisch relevanten mechanischen und funktionellen Anforderungen, die während der Ausbildung und während des Polizeivollzugsdienstes an die Gelenke (insbesondere Kniegelenke) der Auszubildenden bzw. Bediensteten zu stellen sind, sowie eine Stellungnahme der Abteilung 1 des LAFP NRW zur Belastung der Kniegelenke der Polizeivollzugsbeamten beim Einsatztraining vorgelegt.
Der Senat hat am 29. August 2016 beschlossen, durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Chefarzt Priv. Doz. Dr. L2. T. , Facharzt für Orthopädie, Unfallchirurgie, Rheumatologie, Spez. Orthopädische Chirurgie, Physikalische Therapie, Chirotherapie, Katholisches Krankenhaus E. -X1., Beweis zu erheben. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beweisbeschluss (Bl. 330 ff. der Gerichtsakte) sowie auf das Begleitschreiben des Senats vom 29. August 2016 (vgl. Bl. 323 ff. der Gerichtsakte) verwiesen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das vom beauftragten Gutachter erstellte fachorthopädische Gutachten vom 30. Dezember 2016 Bezug genommen (Bl. 356 ff. der Gerichtsakte).
Die Klägerin hat gegen dieses Gutachten Einwendungen erhoben und das Ergebnis eines „Isokinetischen Tests“ sowie die Testresultate einer Leistungsdiagnostik vorgelegt. Daraufhin hat Dr. T. unter dem 10. und 29. Mai 2017 seine gutachterlichen Ausführungen ergänzt. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2017 hat er seine Feststellungen erläutert. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 12. September 2014 zu ändern und festzustellen, dass der Bescheid des beklagten Landes vom 23. April 2013 rechtswidrig war.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es verweist im Wesentlichen auf seine Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren und auf die Feststellungen des Polizeiarztes Dr. Q. sowie dessen ergänzende Stellungnahme vom 18. Mai 2017. Aus medizinischer Sicht, so der Polizeiarzt, sei vorliegend die Frage, ob die Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorzeitig dienstunfähig erkranken werde, nicht bedeutsam. Im Fall ihrer Einstellung in den Polizeivollzugsdienst würde sie von vornherein nicht in allen Tätigkeitsbereichen einsetzbar sein, da sie ansonsten einem vermeidbaren erhöhten gesundheitlichen Risiko ausgesetzt würde. Schon deshalb sei sie polizeidienstuntauglich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Klageverfahrens und des zugehörigen Eilverfahrens (19 L 734/13) sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist zwar zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist der Ablehnungsbescheid in seiner Fassung vom 23. April 2013, mit dem die gesundheitliche Eignung der Klägerin verneint wird. Im Hinblick auf die Mitteilung des beklagten Landes im Schriftsatz vom 19. August 2013, der Ablehnungsbescheid werde um die „ergänzende Begründung (…) erweitert“, die Klägerin habe im Assessment Center einen unzureichenden Rangordnungswert erzielt, sind die Voraussetzungen für ein zulässiges Nachschieben von Gründen nicht erfüllt.
Die Bestimmung des § 114 Satz 2 VwGO, wonach die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des streitgegenständlichen Verwaltungsakts auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, gilt zwar entsprechend auch für Beurteilungsermächtigungen und das Nachschieben von Beurteilungs- oder Prognosegesichtspunkten.
Rennert, in Eyermann/Fröhler, VwGO, 14. Auflage 2014, § 114 Rn. 87; Knauff, in Gärditz (Hrsg.), VwGO, 2013, § 114 Rn. 46, jeweils mit weiteren Nachweisen.
Um einen solchen Fall der Beurteilungsermächtigung handelt es sich bei der Entscheidung über die Einstellung eines Beamtenbewerbers, die neben der Feststellung objektiver Tatsachen (etwa der Erfüllung laufbahnrechtlicher Voraussetzungen wie der Höchstaltersgrenze) in der Form der Eignungsbeurteilung einen prognostischen Akt wertender Erkenntnis voraussetzt, der nur eingeschränkt gerichtlich nachprüfbar ist und maßstabbildende Elemente enthält, die der Dienstherr selbst festzulegen hat.
BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003 - 2 A 1.02 -, juris, Rn. 11.
§ 114 Satz 2 VwGO schafft jedoch lediglich die prozessualen Voraussetzungen für eine Ergänzung defizitärer Erwägungen im Verwaltungsprozess, nicht hingegen für die erstmalige Ausfüllung eines eröffneten Spielraums, in der vielmehr zugleich eine unzulässige Wesensänderung des Verwaltungsaktes läge.
BVerwG, Urteile vom 23. Oktober 2007 - 1 C 10.07 -, BVerwGE 129, 367 = juris, Rn. 30, und vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, BVerwGE 105, 55 = juris, Rn. 19; Rennert, a. a. O., § 114 Rn. 89 f., jeweils mit weiteren Nachweisen.
Mit der nachgeschobenen - sinngemäßen - Erwägung, die Klägerin habe sich im Assessment Center im Vergleich zu anderen Bewerbern als weniger gut geeignet für die Einstellung in das Beamtenverhältnis erwiesen, hat das beklagte Land den ihm insoweit zustehenden Beurteilungsspielraum indessen erstmals ausgefüllt, nachdem es zuvor die Ablehnung der Einstellung allein mit der - uneingeschränkter gerichtlicher Nachprüfung unterliegenden - gesundheitlichen Nichteignung begründet hatte.
I. Die in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthafte Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig.
1. Das im erstinstanzlichen Verfahren zunächst verfolgte Klagebegehren, das beklagte Land zu verpflichten, die Klägerin unter Aufhebung des Bescheides des LAFP NRW vom 23. April 2013 am weiteren Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes (Einstellungsjahr 2013) teilnehmen zu lassen, hat sich erledigt, nachdem das beklagte Land die Klägerin aufgrund eines im vorläufigen Rechtsschutzverfahren geschlossenen gerichtlichen Vergleichs zum weiteren Auswahlverfahren (Einstellungsjahr 2013) zugelassen hat. Das bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände im Weiteren verfolgte Begehren der Klägerin, das beklagte Land zu verpflichten, sie in den gehobenen Polizeivollzugsdienst (Einstellungsjahr 2013) einzustellen, hat sich mit dem Verstreichen des Einstellungstermins (2. September 2013) oder jedenfalls kurz danach erledigt. Sofern - wie im Falle des nordrhein-westfälischen Polizeivollzugsdienstes - Stellen für Beamte zu regelmäßig wiederkehrenden Zeitpunkten ausgeschrieben und besetzt werden, so erlischt der materielle Einstellungsanspruch grundsätzlich mit dem Verstreichen des Einstellungszeitpunkts und der Besetzung der Stellen durch andere Bewerber.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010
- 2 C 22.09 -, BVerwGE 136, 140 = juris, Rn. 19.
Ob der Zeitpunkt der Erledigung geringfügig hinausgeschoben wird, wenn der Dienstherr - wie hier das beklagte Land bis zum 30. September des jeweiligen Jahres - „Nachzügler“ für die Einstellung und Ausbildung noch einige Wochen später akzeptiert, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
Der bereits im erstinstanzlichen Verfahren eingetretenen Erledigung ihres Verpflichtungsbegehrens hat die Klägerin dadurch Rechnung getragen, dass sie in der mündlichen Verhandlung vom 12. September 2014 einen Antrag auf die Feststellung gestellt hat, dass der Bescheid des LAFP NRW vom 23. April 2013 rechtswidrig war. Die Umstellung auf ein solches Feststellungsbegehren ist gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO unabhängig von der Zustimmung des beklagten Landes zulässig. Insbesondere liegt in ihr keine Klageänderung, die an den Maßstäben des § 91 Abs. 1 VwGO zu messen wäre. Denn der Streitgegenstand wird nicht geändert, wenn die Klägerseite von einem Verpflichtungsbegehren zu einem Fortsetzungsfeststellungsbegehren übergeht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - 8 B 47.14 -, NVwZ 2015, 600 = juris, Rn. 7, und Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, BVerwGE 146, 303 = juris, Rn. 19; OVG NRW, Urteile vom 21. September 2017 - 6 A 916/16 -, juris, Rn. 30 ff., vom 1. Juni 2017 - 6 A 2335/14 -, juris, Rn. 38, vom 1. Dezember 2016 - 6 A 773/15 -, juris, Rn. 50, und vom 19. Juni 2015
- 6 A 589/12 -, NWVBl. 2015, 461 = juris, Rn. 66.
2. Die Klägerin hat unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr auch ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung. Sie strebt nach wie vor die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes an. Dieses lehnt ihre Einstellung weiterhin mit der Begründung ab, sie sei aufgrund des Zustands ihres rechten Kniegelenks bzw. chronischer Veränderungen an diesem Gelenk polizeidienstuntauglich. Die Klägerin muss sich nicht darauf verweisen lassen, sich zu jedem Einstellungstermin erneut zu bewerben und nach Ablehnung ihrer Teilnahme am Auswahlverfahren bzw. ihrer Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst Verpflichtungsklage zu erheben.
Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251 = juris, Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 - 6 A 916/16 -, a. a. O., Rn. 33.
Das berechtigte Interesse entfällt auch nicht deshalb, weil die Klägerin für das Einstellungsjahr 2013 im Assessment Center einen nicht ausreichenden Rangordnungswert erzielt hat. Zum einen war dieser nur relativ, d. h. im Vergleich zur Bewerbergruppe, unzureichend. Zum anderen hätte sie bei einer Neubewerbung das Assessment Center erneut zu durchlaufen, weshalb nicht ausgeschlossen ist, dass sie dann einen ausreichenden Rangordnungswert erzielen wird.
II. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist aber unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Die mit Bescheid des beklagten Landes vom 23. April 2013 erfolgte Ablehnung der Teilnahme der Klägerin am weiteren Auswahlverfahren und damit zugleich ihrer Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst zum 2. September 2013 war rechtmäßig.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der ursprünglich maßgebliche Zeitpunkt, begrenzt durch den Eintritt des erledigenden Ereignisses.
Redeker/von Oertzen, VwGO, 16. Auflage 2014, § 113 Rn. 51; Knauff, a. a. O., § 113 Rn. 68.
Demnach ist im Streitfall abzustellen auf die Sach- und Rechtslage im September 2013. Es kann auch hier offenblieben, ob sich entsprechend dem oben Ausgeführten das Einstellungsbegehren bereits mit dem Verstreichen des Einstellungstermins oder erst einige Wochen später erledigt hat; denn für die Frage der gesundheitlichen Eignung ist das mangels relevanter Veränderungen in diesem begrenzten Zeitabschnitt unerheblich. Der Klägerin fehlte es seinerzeit an der für eine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst zwingend erforderlichen gesundheitlichen Eignung in Form der Polizeidiensttauglichkeit.
Die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst bzw. in den Vorbereitungsdienst für den Laufbahnabschnitt II geht mit der Ernennung zum Beamten auf Widerruf einher (vgl. § 11 Abs. 2 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen - LVOPol -). Nach Art. 33 Abs. 2 GG und nach § 9 BeamtStG, der nach § 1 dieses Gesetzes für das Statusrecht der Landesbeamten unmittelbar gilt, sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist. Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben, kann er unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht verbeamtet werden. Er kann nicht in den Leistungsvergleich der Bewerber um die zur Vergabe stehenden Ämter einbezogen werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, BVerwGE 147, 244 = juris, Rn. 10, mit weiteren Nachweisen.
Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt. Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuzuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe der Dienstherr angewiesen ist, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Der Dienstherr muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a. a. O., Rn. 11, und vom 21. Juni 2007
- 2 A 6.06 -, juris, Rn. 22 f.
Es obliegt dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist. Auf dieser Grundlage muss festgestellt werden, ob ein Bewerber, dessen Leistungsfähigkeit gemindert ist, den Anforderungen gewachsen ist, die die Ämter einer Laufbahn für die Dienstausübung stellen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a. a. O., Rn. 12, und vom 21. Juni 2007
- 2 A 6.06 -, a. a. O., Rn. 22.
Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt bezieht sich zum einen auf den gegenwärtigen Stand und zum anderen auch auf die künftige Amtstätigkeit und enthält eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann daher im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf verneint werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a. a. O., Rn. 13.
Die Prognose erfasst den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze. Es kommt darauf an, ob der Beamtenbewerber voraussichtlich bis zu diesem Zeitpunkt Dienst leisten wird oder wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden muss.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a. a. O., Rn. 14.
Dieser Prognosezeitraum folgt aus den in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten hergebrachten Grundsätzen des Lebenszeit- und des Alimentationsprinzips. Diese Grundsätze verpflichten den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten. Daher verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten einen verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Dementsprechend kann der Dienstherr unter Berufung auf den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn absehbar ist, dass bei diesem das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört sein wird. Dies ist der Fall, wenn der Beamte vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wird. Gleiches gilt, wenn der Beamte zwar die gesetzliche Altersgrenze im Dienst erreichen wird, es aber absehbar ist, dass er wegen einer chronischen Erkrankung voraussichtlich regelmäßig erhebliche dem Dienstherrn in der Gesamtheit nicht zumutbare Ausfallzeiten aufweisen wird. Die wahrscheinlich zu erwartenden Fehlzeiten müssen in der Summe ein Ausmaß erreichen, das einer Pensionierung wegen Dienstunfähigkeit etliche Jahre vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze gleichkommt. Es muss der Schluss gerechtfertigt sein, die Lebensdienstzeit sei erheblich verkürzt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a. a. O., Rn. 15, und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, BVerwGE 148, 204 = juris, Rn. 23.
Der Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis aus gesundheitlichen Gründen ungeachtet der fachlichen Eignung stellt eine Einschränkung der durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangsmöglichkeit dar, die einer subjektiven Berufswahlschranke im Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG entspricht. Aufgrund dieser grundrechtlichen Bedeutung des Ausschlusses und des überaus langen, sich über Jahrzehnte erstreckenden Prognosezeitraums hat das Bundesverwaltungsgericht unter Änderung seiner früheren Rechtsprechung entschieden, dass der Dienstherr einem aktuell dienstfähigen Bewerber die gesundheitliche Eignung für die angestrebte Laufbahn nur dann absprechen kann, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt oder er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a. a. O., Rn. 16, und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, a. a. O., Rn. 26.
Dieser Prognosemaßstab gilt sowohl für Probebeamte, die die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit begehren,
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, a. a. O., Rn. 20 ff.,
als auch für Einstellungsbewerber, die in ein Beamtenverhältnis auf Probe oder in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf zwecks Ableistung eines Vorbereitungsdienstes, der nicht als allgemeine Ausbildungsstätte im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG zu qualifizieren ist, berufen werden wollen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli 2014
- 6 E 300/14 -, juris, Rn. 4 ff.; ferner BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1981 - 2 C 48.78 -, BVerwGE 62, 267 = juris, Rn. 21; Sächs. OVG, Beschluss vom 12. September 2013 - 2 B 431/13 -, DÖD 2014, 75 = juris, Rn. 10.
Eine entsprechende Prognosebeurteilung setzt eine hinreichende Tatsachenbasis voraus. Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a. a. O., Rn. 21.
Daher muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen. Er muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Dabei hat er verfügbare Erkenntnisse über den voraussichtlichen Verlauf chronischer Krankheiten auszuwerten und in Bezug zum gesundheitlichen Zustand des Bewerbers zu setzen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a. a. O., Rn. 22.
Die medizinische Diagnose muss daher Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, die Untersuchungsmethoden erläutern und ihre Hypothesen sowie deren Grundlage offenlegen. Auf dieser Grundlage hat sie unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG eigenverantwortlich zu beantworten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a. a. O., Rn. 23.
Die Verwaltungsgerichte haben über die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein; diesem steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a. a. O., Rn. 24.
Der Spielraum des Dienstherrn bei der Bestimmung der gesundheitlichen Anforderungen für eine Laufbahn rechtfertigt keine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte bei der Beurteilung der daran anknüpfenden gesundheitlichen Eignung. Dabei ist der Gesundheitszustand des Beamtenbewerbers in Bezug zu den Anforderungen der Beamtenlaufbahn zu setzen. Es ist zu beurteilen, ob der Bewerber (gegenwärtig) den Anforderungen genügt und ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich daran bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit überwiegender Wahrscheinlichkeit etwas ändert.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a. a. O., Rn. 27.
2. Diese Grundsätze gelten für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst bzw. in den Vorbereitungsdienst für den Laufbahnabschnitt II entsprechend. Allerdings ist zu beachten, dass die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst die gesundheitliche Eignung in Form der Polizeidiensttauglichkeit voraussetzt (vgl. § 110 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW i. V. m. §§ 11 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 Nr. 3 LVOPol), die nicht mit der Polizeidienstfähigkeit gleichzusetzen ist. Während die Polizeidiensttauglichkeit „die gesundheitliche Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst“ betrifft, bezeichnet die Polizeidienstfähigkeit die „gesundheitliche Fähigkeit, Polizeivollzugsdienst zu leisten“ (vgl. Nr. 1.2 PDV 300 „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“ - Ausgabe 2012). Daran anknüpfend ergeben sich unterschiedliche Voraussetzungen für die Annahme der - zudem von der allgemeinen Dienstfähigkeit abzugrenzenden - Polizeidienstfähigkeit (a) einerseits und der Polizeidiensttauglichkeit (b) andererseits.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2015
- 6 A 1443/14 -, juris, Rn. 7.
a) Für die Bejahung der Polizeidienstfähigkeit reicht es nicht aus, dass der Beamte allgemein dienstfähig, also aktuell - gegebenenfalls auch trotz vorliegender gesundheitlicher Beeinträchtigungen - in der Lage ist, die ihm obliegenden Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen. Maßstab der Polizeidienstfähigkeit ist nicht das abstrakt-funktionelle Amt eines Polizeivollzugsbeamten bei seiner Beschäftigungsbehörde, sondern sind sämtliche Ämter der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes. Der Polizeivollzugsbeamte muss zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder Stellung einsetzbar sein, die seinem statusrechtlichen Amt entspricht. Genügt er den damit einhergehenden gesundheitlichen Anforderungen nicht, ist er polizeidienstunfähig.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. November 2014 - 2 B 97.13 -, NVwZ 2015, 439 = juris, Rn. 10; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2016 - 6 A 1235/14 -, juris, 72 ff., und Beschluss vom 26. März 2015 - 6 A 1443/14 -, a. a. O., Rn. 8 f., mit weiteren Nachweisen.
Dies ist der Fall, wenn ein Polizeivollzugsbeamter nur über eine verminderte körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit oder eine verminderte seelische Belastbarkeit verfügt, aufgrund derer er nur eingeschränkt einsetzbar ist, aber auch dann, wenn die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben des Polizeivollzugsdienstes wegen seiner individuellen Konstitution mit einem deutlich erhöhten Verletzungs- oder sonstigen Gesundheitsrisiko einherginge. Denn dann ist der Dienstherr aufgrund seiner Fürsorgepflicht (vgl. § 45 BeamtStG) gehalten, den Betroffenen vor vermeidbaren Risiken zu schützen, indem er ihn in dem in Rede stehenden Aufgabenbereich möglichst nicht einsetzt.
b) Die Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit eines Bewerbers um die Einstellung in den gehobenen Dienst hat sich nicht nur auf den Einstellungstermin, sondern auch auf die künftige Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst zu beziehen. Ist der Bewerber im Zeitpunkt der beabsichtigten Einstellung polizeidienstunfähig, darf er mangels Polizeidiensttauglichkeit nicht eingestellt werden. In Bezug auf die künftige Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst bedarf es einer auf den konkreten Gesundheitszustand des Bewerbers und seine individuelle Konstitution bezogenen Prognose. Die Polizeidiensttauglichkeit eines im Zeitpunkt der beabsichtigten Einstellung - also aktuell - polizeidienstfähigen Bewerbers kann im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf zu verneinen sein. Die Prognose erfasst den Zeitraum bis zum Erreichen der für Polizeivollzugsbeamte geltenden gesetzlichen Altersgrenze (vgl. § 114 Abs. 1 LBG NRW). Es kommt darauf an, ob der Bewerber um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst voraussichtlich bis zum Erreichen dieser Altersgrenze, mithin bis zur Vollendung des 62. Lebensjahres, den besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes genügen wird. Die Polizeidiensttauglichkeit fehlt, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen dieser Altersgrenze dauernd polizeidienstunfähig oder bis dahin regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werden wird.
- 6 A 1443/14 -, a. a. O., Rn. 10, mit weiteren Nachweisen.
Der (neue) Prognosemaßstab, den das Bundesverwaltungsgericht für Beamtenbewerber allgemein entwickelt hat, ist somit auch bei der Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit zu berücksichtigen.
Vgl. auch VGH C. .-Württ., Beschluss vom 16. Januar 2017 - 4 S 394/15 -, juris, Rn. 23; Sächs. OVG, Urteil vom 8. November 2016
- 2 A 484/15 -, juris, Rn. 21; OVG LSA, Beschluss vom 14. Juli 2014 - 1 M 69/14 -, DÖD 2014, 279 = juris, Rn. 9.
3. Nach diesen Maßgaben durfte die Klägerin im September 2013 nicht in den gehobenen Polizeivollzugsdienst eingestellt werden. Sie war bereits seinerzeit polizeidienstunfähig (a). Eine Einstellung hätte aber auch, wenn zu ihren Gunsten unterstellt wird, dass sie im September 2013 polizeidienstfähig war, in Anbetracht des Ergebnisses der dann anzustellenden Prognosebeurteilung mangels Polizeidiensttauglichkeit nicht erfolgen dürfen (b).
a) Dahinstehen kann, ob die Klägerin im September 2013 schon deshalb polizeidienstunfähig war, weil damals infolge der Verletzungen bzw. des Zustands ihres rechten Kniegelenks von einer aktuell verminderten körperlichen Leistungsfähigkeit auszugehen war, die ihre uneingeschränkte Verwendung im gesamten polizeilichen Einsatzbereich aus tatsächlichen Gründen unmöglich gemacht hätte. Jedenfalls war sie seinerzeit polizeidienstunfähig, weil die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben des Polizeivollzugsdienstes aufgrund ihrer individuellen Konstitution, d. h. aufgrund des Umstands, dass ihr rechtes Kniegelenk nach einer Ruptur des vorderen Kreuzbandes im Jahr 2011 mit einer Kreuzbandersatzplastik versorgt worden ist, mit einem deutlich erhöhten und aus Gründen der Fürsorgepflicht des beklagten Landes zu vermeidenden Verletzungsrisiko einhergegangen wäre.
Zu den Aufgaben des Polizeivollzugsdienstes gehört der körperliche Einsatz gegen Personen sowie die Anwendung unmittelbaren Zwangs und naturgemäß das für die Bewältigung derartiger Aufgaben erforderliche Einsatztraining, das sowohl während als auch nach der Ausbildung zu absolvieren ist. Das beklagte Land hat im Berufungsverfahren eine umfassende Stellungnahme des LAFP NRW vom 27. November 2015 zur Belastung der Kniegelenke beim Einsatztraining vorgelegt. Dort wird unter anderem ausgeführt, das Einsatztraining sei ein am konkreten polizeilichen Einsatzanlass orientiertes, integratives und ganzheitliches Training. Da die Einsatzbewältigung im täglichen Dienst häufig von Dynamik und Komplexität geprägt sei, finde sich diese Dynamik auch im Einsatztraining wieder, besonders in den Fachsegmenten „Eingriffstechniken“ und „Einsatzmehrzweckstock-Ausziehbar“. Insbesondere in diesen Fachsegmenten erfolge eine mechanische und funktionelle Beanspruchung der Kniegelenke. Auch in den Fachsegmenten „Taktik/Eigensicherung“ und „Schießen/Nichtschießen“ könnten Kniegelenke je nach Trainingsszenario hoch beansprucht werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 316 ff. der Gerichtsakte verwiesen.
Hätte die Klägerin nach Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im September 2013 die vorstehend genannten Aufgaben wahrgenommen bzw. das Einsatztraining absolviert, wäre dies aufgrund des Umstands, das ihr rechtes Kniegelenk mit einer Kreuzbandersatzplastik versorgt worden ist, mit einem deutlich erhöhten Verletzungsrisiko verbunden gewesen. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus den Ausführungen des Sachverständigen Dr. T. . Er hat in der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2017 unter Bezugnahme auf Sportler/innen betreffende Studien unter anderem dargestellt, dass und aus welchen Gründen bei Kreuzbandoperierten ein deutlich erhöhtes Risiko der erneuten Verletzung, insbesondere ein deutlich erhöhtes Risiko eines Meniskusschadens besteht. Er rate Patienten mit Kreuzbandersatzplastik daher in der Regel davon ab, Kontaktsportarten zu betreiben. Ergänzend hat der Sachverständige unter Vorlage einer schwedischen Studie (The Swedish National Anterior Cruciate Ligament Register - A Report on Baseline Variables und Outcomes of Surgery for Almost 18.000 Patients, The American Journal of Sports Medicine, PreView, published on September 7, 2012) darauf hingewiesen, dass kreuzbandoperierte Fußballspielerinnen nochmals deutlich verletzungsgefährdeter seien als kreuzbandoperierte Fußballspieler. 22 % der kreuzbandoperierten Fußballspielerinnen erlitten in den auf die Operation folgenden fünf Jahren eine operationsbedürftige Knieverletzung.
Die Beanspruchung der Kniegelenke von Sportlern/innen bei der Ausübung von Kontaktsportarten und die Beanspruchung der Kniegelenke von Polizeivollzugsbeamten/innen beim körperlichen Vorgehen gegen Personen sowie beim Einsatztraining sind jedenfalls in Teilen vergleichbar, so dass die Einschätzung des Sachverständigen zum Verletzungsrisiko von Personen mit einer Kreuzbandersatzplastik hierauf übertragbar ist und insoweit ebenfalls von einem deutlich erhöhten Verletzungsrisiko auszugehen ist. Vor diesem Hintergrund hätte das beklagte Land aufgrund seiner Fürsorgepflicht dafür Sorge tragen müssen, dass die Klägerin in diesem Aufgabenbereich möglichst nicht eingesetzt wird.
b) Aber auch dann, wenn unter Außerachtlassung der vorstehenden - selbstständig tragenden - Ausführungen zu Gunsten der Klägerin unterstellt wird, dass sie im September 2013 (aktuell) polizeidienstfähig war, das beklagte Land also nicht gehindert gewesen wäre, sie uneingeschränkt einzusetzen, hat es ihre Einstellung damals zu Recht mangels Polizeidiensttauglichkeit abgelehnt. Es war überwiegend wahrscheinlich, dass sie vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze, mithin vor der Vollendung des 62. Lebensjahres (vgl. § 114 Abs. 1 LBG NRW) dauernd polizeidienstunfähig oder bis dahin regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werden würde. Auch dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus den Ausführungen des Sachverständigen Dr. T. . Soweit sein schriftliches Gutachten vom 30. Dezember 2016 und seine ergänzenden schriftlichen Erläuterungen vom 10. und 29. Mai 2017 in bestimmten Zusammenhängen noch Unklarheiten oder Begründungsdefizite enthielten, hat der Sachverständige alle bedeutsamen Punkte in der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2017 überzeugend und nachvollziehbar erläutert.
Er hat dort anhand der MRT-Aufnahmen vom 14. August 2014 (vgl. Bl. 202 der Gerichtsakte) auf Nachfragen des Senats zunächst dargestellt, ob und inwieweit diese erkennen lassen, dass das rechte Kniegelenk der Klägerin chronische bzw. degenerative Veränderungen insbesondere des Gelenkknorpels aufweist. Die diesbezüglichen Feststellungen des vom Verwaltungsgericht bestellten Sachverständigen Dr. F. hat er nicht bestätigt. Er ist im Gegensatz zu Dr. F. insbesondere nicht von bereits vorliegenden erheblichen Abnutzungserscheinungen ausgegangen, sondern hat die Veränderungen des Oberschenkelknochens und des Gelenkknorpels im Wesentlichen als nicht erheblich eingeschätzt.
Dennoch war ausgehend von den weiteren Ausführungen des Dr. T. im Fall der Klägerin die Gefahr gegeben, dass sich, wenn sie im September 2013 in den gehobenen Polizeivollzugsdienst eingestellt worden wäre, eine Kniegelenksarthrose entwickelt, und aufgrund einer Risikobeurteilung anzunehmen, dass die seinerzeit 21 Jahre alte Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor der Vollendung ihres 62. Lebensjahres dauernd polizeidienstunfähig und bis dahin regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen wird.
Der Sachverständige hat bereits in seinem Gutachten vom 30. Dezember 2016 mehrere Studien zum Arthroserisiko nach Verletzungen des vorderen Kreuzbandes aufgeführt. In der mündlichen Verhandlung hat er sich auf eine am 30. Mai 2017 veröffentlichte taiwanesische Studie („Association of anterior cruciate ligament injury with knee osteoarthritis and total knee replacement: A retrospective cohort study from the Taiwan National Health Insurance Database“) bezogen und nachvollziehbar erläutert, aus welchen Gründen er ihr die größte Aussagekraft beimisst. Nach dieser Studie, die sich auf eine Nachuntersuchungszeit von siebzehn Jahren bezieht, so der Sachverständige weiter, steige das Arthroserisiko bei Menschen, deren Kreuzbandverletzung nicht operiert worden sei, auf 40 %, nach siebzehn Jahren hätten also 40 % dieser Menschen Arthrose. Bei Menschen, deren Kreuzbandverletzung operativ versorgt worden sei, liege der Wert bei 30 %. Dies bedeute, dass deren Arthroserisiko gegenüber der Normalbevölkerung dreifach erhöht sei.
Die Studie stellt zwar nur dar, wie sich das Arthroserisiko während einer Nachuntersuchungszeit von siebzehn Jahren entwickelt hat. Die diese Entwicklung darstellende Kurve steigt indes stetig an, so dass davon auszugehen ist, dass das Arthroserisiko in den Folgejahren nochmals zunimmt. Legt man mit Blick darauf, dass die Klägerin im Fall ihrer Einstellung im September 2013 erst nach gut vierzig Jahren die für den Polizeivollzugsdienst geltende regelmäßige Altersgrenze erreicht hätte, eine Nachuntersuchungszeit von vierzig Jahren zu Grunde, liegt es schon in Anbetracht des Kurvenverlaufs nahe, dass das allgemeine Arthroserisiko erheblich ansteigt und einen Wert von 50 % deutlich überschreitet.
Vorliegend reicht es zudem nicht aus, lediglich das allgemeine Arthroserisiko in den Blick zu nehmen. In Rechnung zu stellen sind vielmehr auch und gerade die besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes bzw. die mit dem Polizeivollzugsdienst verbundene Belastung der Kniegelenke. Der Sachverständige hat darauf verwiesen, dass nach der von ihm angeführten Studie (über) 30 % der Menschen, deren Kreuzbandverletzung operiert worden sei, unabhängig von der Belastung unter Arthrose leiden. Er hat auch insoweit plausibel dargestellt, dass Menschen, die Kontaktsportarten betreiben, noch einmal deutlich höher gefährdet seien. Bei ihnen bestehe ein deutlich erhöhtes Risiko einer erneuten Verletzung, insbesondere eines Meniskusschadens. Der Meniskusschaden führe dann zu einem deutlich erhöhten Arthroserisiko. Die Beanspruchung der Kniegelenke von Sportler/innen bei der Ausübung von Kontaktsportarten und die Beanspruchung der Kniegelenke von Polizeivollzugsbeamten/innen beim körperlichen Vorgehen gegen Personen sowie beim Einsatztraining sind, wie bereits dargestellt, vergleichbar, so dass das Verletzungsrisiko von kreuzbandoperierten Polizeivollzugsbeamten, die in diesem Aufgabenbereich eingesetzt werden, und damit auch deren Arthroserisiko gegenüber dem allgemeinen Arthroserisiko noch einmal deutlich erhöht ist.
Zu beachten ist weiterhin, dass die Kniegelenke von Polizeivollzugsbeamten nicht nur beim körperlichen Vorgehen gegen Personen sowie beim Einsatztraining Belastungen ausgesetzt sind. Auch bei der Wahrnehmung anderer Aufgaben sind Belastungen der Kniegelenke (etwa beim Laufen, Hinknien, Einnehmen der tiefen Hocke, Springen) alltäglich und oftmals nicht zu vermeiden. Die hierdurch verursachten Abnutzungsschäden erhöhen ebenfalls das Arthroserisiko.
Aus der Gesamtschau dieser Faktoren folgt, dass es überwiegend wahrscheinlich war, dass die Klägerin, wenn sie im September 2013 in den gehobenen Polizeivollzugsdienst eingestellt worden wäre, wegen einer Kniegelenksarthrose vor der Vollendung ihres 62. Lebensjahres dauernd polizeidienstunfähig werden und bis dahin regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen würde. Mit Blick darauf, dass sie nach wie vor die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes anstrebt, sei, ohne dass es entscheidend darauf ankommt, angemerkt, dass eine aktuelle Prognosebeurteilung zu demselben Ergebnis führen würde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 9 BeamtStG
§ 45 BeamtStG
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 110 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW
§ 114 Abs. 1 LBG NRW
§ 114 Abs. 1 LBG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 11 Abs. 2 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 129, 367
BVerwGE 105, 55
BVerwGE 136, 140
NVwZ 2015, 600
BVerwGE 146, 303
NVwZ 2010, 251
BVerwGE 147, 244
BVerwGE 148, 204
BVerwGE 62, 267
NVwZ 2015, 439
19 L 734/13
2 A 1.02
1 C 10.07
3 C 22.96
2 C 22.09
8 B 47.14
8 C 14.12
6 A 916/16
6 A 2335/14
6 A 773/15
6 A 589/12
2 C 31.08
2 C 12.11
2 A 6.06
2 C 16.12
6 E 300/14
2 C 48.78
2 B 431/13
6 A 1443/14
2 B 97.13
6 A 1235/14
4 S 394/15
2 A 484/15
1 M 69/14