Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-09-14, Aktenzeichen 12 B 41/22
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2022:0914.12B41.22.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird bis zu einer neuen Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts untersagt, die Planstelle A 12 „2022 – 01747“ an der Grundschule xxx mit der Beigeladenen zu besetzen.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragsgegner trägt ¾, die Antragstellerin ¼ der Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 11.720,34 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der – sinngemäße – Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Beförderung der Beigeladenen in die Planstelle A12 „2022-01747“ durch Aushändigung der Ernennungsurkunde zu vollziehen und bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens für die Antragstellerin die Planstelle nach A12 „2022-01747“ freizuhalten,
hat überwiegend Erfolg.
Der Verwaltungsrechtsweg ist nach der Bestimmung des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Nach dieser Vorschrift ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Zwar streiten vorliegend zwei Tarifbeschäftigte. Das vorliegende Verfahren ist als Streitigkeit indes öffentlich-rechtlicher Natur, weil es um die Geltendmachung der Verletzung eines auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden Bewerbungsverfahrensanspruchs geht im Hinblick auf die Besetzung einer Stelle bei Bewerbern mit oder – wie hier – ohne Beamtenstatus bei vom Dienstherrn bereits vorgenommener Organisationsentscheidung, dass die Stelle unmittelbar als Beamtenstelle ausgebracht werden soll (vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 19.07.2017 – 2 A 9/16 –, juris Rn. 6 zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichte, wenn die Stellenausschreibung nicht unmittelbar auf die Begründung eines Beamtenverhältnisses ausgerichtet ist, sondern eine spätere Verbeamtung lediglich als Möglichkeit genannt wird). Die Vorschriften der § 54 Abs. 1 BeamtStG und § 126 Abs. 1 BRRG stellen keine spezielleren Regelungen dar, da es in vorliegend nicht um die Streitigkeit eines Beamten aus einem Beamtenverhältnis geht.
Der Antrag ist mit der nachfolgenden Einschränkung zulässig.
Zwar ist die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO die statthafte Rechtsschutzform, wenn – wie hier – die vorläufige Untersagung der Besetzung einer Beförderungsstelle oder eines nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese vergebenen Dienstpostens mit einer Mitbewerberin erstrebt wird. Soweit die Antragstellerin jedoch begehrt, die streitige Stelle bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zu besetzen, geht das Rechtsschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert, und es fehlt daher das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Es ist in Fällen der vorliegenden Art nicht erforderlich, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, bis eine rechtskräftige Entscheidung im Hauptsacheverfahren ergangen ist. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht der Antragstellerin, dass über ihren Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens – muss diese (Plan-)Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist der Antragstellerin zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 07.06 2018 – 1 B 1381/17 –, juris Rn. 10 f. und vom 19.03.2019 – 1 B 1301/18 –, juris Rn. 6; vgl. auch Beschlüsse der Kammer vom 02.03.2020 – 12 B 83/19 –, juris Rn. 18; vom 01.07.2022 – 12 B 18/22 –, juris Rn. 18 f. und vom 06.01.2021 – 12 B 87/20 –, juris Rn. 33).
Soweit der Antrag zulässig ist, ist er auch begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat die Antragstellerin sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Zunächst steht der Antragstellerin ein Anordnungsgrund in Form der Eilbedürftigkeit zur Seite. Der Antragsgegner beabsichtigt, die streitgegenständliche Stelle mit der Beigeladenen zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu besetzen. Mit deren Ernennung würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin faktisch erledigen. Die Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 9. Juli 2007 –2 BvR 206/07 -, Rn. 13 juris; OVG Schleswig Beschluss vom 02.09.2016 – 2 MB 21/16 –, juris Rn. 9) nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahl des Beigeladenen verletzt ihren Bewerbungsverfahrensanspruch.
Nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (BVerwG, Beschluss vom 19.12 2014 – 2 VR 1.14 –, juris Rn 21).
Diese grundrechtsgleichen Rechte der Antragstellerin sind durch die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen verletzt worden. Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin indes ein, die Auswahlentscheidung sei schon deshalb rechtswidrig, weil die sog. Konkurrentenmitteilung keine Begründung enthalte. Zwar stellen die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jede Bewerberin, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – BVerwG 2 C 16/09 –, juris Rn. 25). Die Mitteilung ist für die unterlegene Bewerberin jedoch ein belastender Verwaltungsakt (OVG Lüneburg, Beschluss vom 18.02.2016 -, juris Rn. 8 m.w.N.). Die Auswahlentscheidung, die in aller Regel in einem Auswahlvermerk niedergelegt wird, ist hingegen kein Verwaltungsakt, da die nach § 106 Absatz 1 LVwG SH vorausgesetzte, unmittelbare Rechtswirkung nach außen nicht gegeben ist. Diese tritt erst mit der (schriftlichen) Mitteilung des Auswahlergebnisses an die unterlegene Bewerberin ein (VGH Kassel, Beschluss vom 23.08.2011 – 1 B 1284/11 –, juris Rn. 3). Die Begründung der Mitteilung muss zwar grundsätzlich die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a. a. O., Rn. 25). Fehlt diese, kann sie - wie hier durch die Gegenerklärung vom xxx geschehen - aber gemäß § 114 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwG SH in zulässiger Weise nachgeholt werden (OVG Lüneburg, Beschluss vom 18.02.2016 a.a.O.).
Die Auswahlentscheidung leidet indes an anderen Rechtsfehlern.
Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerberinnen in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf aktuelle dienstliche Beurteilungen, und wenn solche nicht vorliegen, auf vergleichbare Leistungsnachweise abzustellen.
Dies ist hier auch geschehen, indem man zunächst die Ergebnisse der zweiten Staatsprüfungen der Bewerberinnen miteinander verglichen hat. Ergab sich hiernach kein Qualifikationsvorsprung einer Bewerberin, konnte der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens das Ergebnis eines (strukturierten) Auswahlgespräches als weiteres Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen. Dessen Ergebnis kann indes grundsätzlich nur als Hilfskriterium und damit nur nachrangig zu einem Leistungsvergleich herangezogen werden. Es hat grundsätzlich nur die Funktion, bei einem Vergleich zwischen den im Wesentlichen gleich qualifizierten Bewerberinnen das Bild abzurunden und die Beurteilungsgrundlage zu erweitern.
Die durchgeführten Auswahlgespräche begegnen durchgreifenden Bedenken.
Auch wenn dem Dienstherrn ein aus seinem Organisationsrecht abgeleitetes weites Ermessen im Hinblick auf die Zusammensetzung der Auswahlkommission eingeräumt ist, in das auch organisatorische, personalwirtschaftliche und personalpolitische Entscheidungen einfließen dürfen, überschreitet er dieses Ermessen jedoch, wenn der Auswahlkommission solche Vertreter angehören, bei denen die Gefahr von Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen besteht. Eine derartige Gefahr ist insbesondere anzunehmen, wenn über dieselbe Angelegenheit von derselben Person in verschiedenen Gremien entschieden wird, die nach ihrer gesetzlichen Aufgabenstellung unterschiedliche oder gar gegensätzliche Ziele verfolgen. Für den objektiven Betrachter ist dann nicht erkennbar, wessen Interessen diese Person tatsächlich vertritt (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.08.1993 – 6 C 14.92 –, juris, Rn. 21; OVG Schleswig, Beschluss vom 06.01.1999 – 3 M 63/98 – n.v.; OVG Münster, Beschluss vom 27.06.1994 – 12 B 1084/94 –, juris – Leitsatz; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 04.06.2018 – 12 L 3601/17 –, juris Rn.17ff.).
Als Mitglied der Auswahlkommission ist im Auswahlvermerk vom xxx ausdrücklich das Personalratsmitglied xxx genannt. Weiter unten heißt es dann, dass die Entscheidung bzw. die Wahl auf die Beigeladene gefallen sei. Dass die (dazu allein berufenen) Schulleiter und sein Stellvertreter diese Entscheidung getroffen haben, lässt sich dem Auswahlvermerk nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen. Vielmehr lässt die Mitgliedschaft der Personalrätin in der Auswahlkommission auf eine über die bloße Anwesenheit hinausgehende aktive Tätigkeit, insbesondere auch auf eine (unzulässige) Mitwirkung an der (Personal-) Entscheidung schließen.
Letztlich braucht darüber aber nicht abschließend befunden zu werden.
Auswahlgespräche müssen, um im Rahmen des Bewerbungsgesamtvergleichs ein gegebenenfalls ausschlaggebendes Gewicht erlangen zu können, gewissen qualitativen Mindestanforderungen genügen. Je mehr die gestellten Fragen an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert sind, umso stärker kann dem Inhalt der Antworten Bedeutung für die konkrete Eignungsprognose zugemessen werden. Weiterhin müssen die Sach- und Fachkunde der an dem Auswahlgespräch beteiligten Personen gewährleistet sein. Schließlich muss der Verlauf eines solchen Auswahlgespräches zumindest in Grundzügen aus vorliegenden Aufzeichnungen (z.B. Bewertungsbögen, Protokollen) und/oder dem Text der Begründung des abschließenden Vorschlages des Auswahlgremiums zu entnehmen sein, um so dem Gebot hinreichender Transparenz zu genügen. Die ausreichende Dokumentation der wesentlichen Fragen der Mitglieder der Auswahlkommission und des Inhalts der Antworten gewinnt umso mehr Bedeutung, desto mehr Gewicht dem Auswahlgespräch für die Auswahlentscheidung zukommt. Eine den konkreten Inhalt des Auswahlgesprächs aussagekräftig und nachvollziehbar wiedergebende Dokumentation ist deshalb dann unerlässlich, wenn bei der Auswahlentscheidung – wie hier – letztlich in maßgeblicher Weise auf das Ergebnis dieses Gespräches abgestellt wird. Ob der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung die Grenzen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums beachtet und eingehalten oder überschritten hat, lässt sich nur mit Hilfe einer hinreichend nachvollziehbaren, aussagekräftigen und schlüssigen Dokumentation der Auswahlgespräche und der darauf gestützten Auswahlerwägungen überprüfen. Die Dokumentationspflicht stellt insofern als Instrument der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 22.05.2018 – 6 B 88/18 –, juris Rn. 9 ff. m.w.N.; OVG Hamburg, Beschluss vom 10.10.2017 – 5 Bs 111/17 –, juris Rn. 95; Beschluss der Kammer vom 25.11.2019 – 12 B 59/19 –, juris Rn. 29 ff.).
Auch wenn es einer wortgetreuen Protokollierung des Gesprächsverlaufes ebenso wenig bedarf wie der Vorlage von eventuellen internen Bewertungsbögen der einzelnen Kommissionsmitglieder, kann das Gericht seiner (eingeschränkten) Kontrollfunktion nur dann gerecht werden, wenn die ihm vorgelegte Dokumentation zumindest in Grundzügen die an die Stellenbewerber gerichteten Fragen bzw. die besprochenen Themen, die Antworten der Bewerber, die Bewertung dieser Antworten durch die Auswahlkommission sowie den persönlichen Eindruck von den Bewerbern umfasst (OVG Hamburg, Beschluss vom 10.10.2017 a.a.O., Rn. 95, 98; OVG Berlin – Brandenburg, Beschluss vom 10.03.2017 – OVG 10 S 38.16 –, juris Rn. 23). Nur wenn die genannten Gesichtspunkte schriftlich fixiert sind, ist dem Gericht insbesondere die Überprüfung möglich, ob der Dienstherr im Rahmen seiner Besetzungsentscheidung von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Diesen Vorgaben ist im vorliegenden Fall nicht in der gebotenen Weise Rechnung getragen worden. Insbesondere fehlt es an einer der Bedeutung der Auswahlgespräche für die Aus-wahlentscheidung entsprechenden sachgerechten Dokumentation. Ein Protokoll über Fragen und die Antworten der Bewerber ist nicht – auch nicht grob – gefertigt worden. Allein der Hinweis darauf, dass beide Bewerberinnen die gleichen Fragen bekommen haben, reicht nicht aus. Insofern sind die Erwägungen im Auswahlvermerk nicht überprüfbar. Es ist auch nicht nachvollziehbar, welche Inhalte die Gespräche konkret aufgewiesen haben. Dies lässt sich dem Auswahlvermerk vom 29.06.2022, in dem der Verlauf dieser Auswahlgespräche nur recht pauschal beschrieben wird, nicht entnehmen. Aus ihm ist nicht ersichtlich – auch nicht sinngemäß –, welche Fragen konkret gestellt, welche Antworten die beiden Bewerberinnen auf die ihnen gestellten Fragen gegeben haben und wie diese Antworten von den Mitgliedern der Auswahlkommission jeweils bewertet wurden. Die Ausführungen erschöpfen sich vielmehr darin, dass sie in knapper Weise das Ergebnis der Auswahlgespräche nachzeichnen, indem sie wiedergeben, welchen Eindruck die Auswahlkommission von den persönlichen Kompetenzen und den fachlichen Qualifikationen der Bewerberinnen gewonnen hat. Der Vermerk enthält im Wesentlichen nur Wertungen, ohne die tatsächlichen Grundlagen zu nennen. Welche konkreten Gegebenheiten (Antworten, Reaktionen) diesen Eindruck erzeugt haben, wird hingegen nicht transparent. Insoweit sind die Auswahlgespräche nicht hinreichend schriftlich fixiert bzw. dokumentiert worden und können die darauf beruhende Auswahlentscheidung nicht tragen.
Bei der unter Vermeidung des aufgezeigten Mangels erneut zu treffenden Auswahlent-scheidung des Antragsgegners erscheint – nach derzeitigem Erkenntnisstand – ein Erfolg der Bewerbung der Antragstellerin nicht ausgeschlossen bzw. sind ihre Erfolgschancen als offen zu betrachten (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 –, juris Rn.32).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kammer bewertet das jeweilige Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten in Höhe der im Tenor ausgeworfenen Kostenquote. Es entspricht ferner nicht der Billigkeit, etwa entstandene außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, denn diese hat keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG festgesetzt worden. Er beträgt ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 12, Stufe 4) mit Ausnahme nichtruhegehaltfähiger Zulagen, OVG Schleswig, Beschluss vom 29.06.2018 – 2 MB 3/18 –, juris Rn. 22).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 123 VwGO
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 54 Abs. 1 BeamtStG
§ 126 Abs. 1 BRRG
§ 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 106 Absatz 1 LVwG
§ 114 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwG
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 2 A 9/16
1 B 1381/17
1 B 1301/18
12 B 83/19
12 B 18/22
12 B 87/20
2 BvR 206/07
2 VR 1.14
2 C 16/09
1 B 1284/11
6 C 14.92
3 M 63/98
12 B 1084/94
12 L 3601/17
6 B 88/18
5 Bs 111/17
12 B 59/19
10 S 38.16