Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-04-23, Aktenzeichen 1 O 78/21
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2025:0423.1O78.21.00

Tenor:
für Recht erkannt:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.975.846,20 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.07.2020 zu zahlen.
II.
Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Zahlungsansprüche aus abgetretenem Recht aus einem von der
A GmbH (nachfolgend: „Verkäuferin“) mit der Beklagten im Rahmen der Covid-19-Pandemie geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Schutzmasken geltend.
Im Rahmen eines sogenannten Open-House-Verfahrens, bei dem der öffentliche Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmten Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Beklagte am 27.03.2020 die Auftragsbekanntmachung mit der
Referenznummer 01 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen
Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-
Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung, die am 08.04.2020 ergänzt wurde. In diesem Zusammenhang wurden Interessierten letztlich zugänglich gemacht die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, die
Leistungsbeschreibung, das Angebotsformular, die Teilnahmebedingungen sowie die Hinweise zum Datenschutz (vgl. zu den Unterlagen insgesamt Anl. B1, Bl. 11081126).
Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die
Lieferung von Schutzmasken („FFP2-Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 Euro netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 Euro netto sowie von Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 Euro netto.
Ziffer II.2.4) der Auftragsbekanntmachung lautete – nach erfolgter
Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben am
08.04.2020 – wie folgt:
[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des
08.04.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der
30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der B Stiftung & Co. KG […] ist.
Auch die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziffer III. einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020.
Der „Gegenstand des Vertrages“ ist in dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anlage 04 der Vergabeunterlagen, Anlage K1, Bl. 350-354; Anl. B1, Bl. 1122-1126) unter § 1 Satz 1 zunächst wie folgt definiert:
Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):
1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben. 2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
Der Auftragnehmer konnte insoweit lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben.
§ 2 Ziffer 2.1 lautet unter der Überschrift „Vertragsbestandteile“ wie folgt:
Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der
Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:
a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1
(einen entsprechenden Buchstaben b. weist das Vertragsdokument nicht auf) § 3 Ziffer 3.1 lautet wie folgt:
Die von dem AN zu liefernden Produkte einer Produktgruppe i.S.d. § 1 dieses Vertrags werden durch die Leistungsbeschreibung (Anlage 1) näher bestimmt. In § 3 Ziffer 3.2 heißt es zur Lieferung:
Die Lieferung der Produkte hat an die B Stiftung & Co. KG […] während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; […]. Die Lieferung ist der B Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S.1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).
§ 5 bestimmt in Bezug auf die Zahlung:
5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des
Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der B Stiftung & Co. KG […] auf das von dem AN angegebene Konto.
5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.
§ 6 Ziffer 6.1 hat folgenden Inhalt:
Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.
Ziffer 6.2 regelt dann eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers bei offen zutage tretenden Mängeln.
Ferner heißt es dort unter § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages:
Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-HouseVerfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AN und AG bestehen auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fort.
In der Leistungsbeschreibung wurde im Hinblick auf sogenannte FFP2Schutzmasken Folgendes festgehalten (Anlage 03 der Vergabeunterlagen, Anl. K2, Bl. 355-356 = Anl. B1, Bl. 1117-1118): FFP2 Masken Beschreibung:
Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig) Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze
Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein Normen/Standards:
- Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und
CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149 Verordnung 2016/425 Kategorie III odergleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)
Mit hier allein streitgegenständlichem Angebot vom 06.04.2020 bot die Verkäuferin der Beklagten die Lieferung von 1.000.000 „FFP2 Masken“ an (Anl. B7, Bl. 1260). Mit Schreiben vom 07.04.2020 erteilte die Beklagte insoweit den Zuschlag (Anl. B7, Bl. 1260-1261).
Zur Abwicklung der Verträge bediente sich die Beklagte u.a. der B Co. KG (nachfolgend: „B“) und der C GmbH
(nachfolgend: „C“). Die Beklagte vergab durch ihre Logistiker je Lkw-Ladung eine Avisierungsnummer (nachfolgend: „Avis-Nummer“); bei Feststellung unterschiedlicher Verpackungen/Hersteller/Produktionschargen bei Anlieferung wurden Unter-Avis-Nummern vergeben.
Die Verkäuferin avisierte ihre Lieferung vertragsgerecht am 27.04.2020 bei B zur
Anlieferung am 30.04.2020 (Anl. K3, Bl. 363-365 = Anl. B8, Bl. 1274-1275). Die Beklagte erbat sich darauf eine Anlieferung erst im Mai 2020 (Anl. K3, Bl. 362-363 = Anl. B8, Bl. 1273-1274). Im Ergebnis einigten sich Verkäuferin und Beklagte schließlich auf eine Lieferung am 08.05.2020 am abweichenden Lieferort D (Anl. K3, Bl. 358-363 = Anl. B8, Bl. 1266-1273). Aufgrund fehlender Lagerkapazitäten wurde der Verkäuferin schließlich einvernehmlich ein neuer Anliefertermin für den 11.05.2020 zugeteilt, an dem 1.000.000 Schutzmasken auch angeliefert wurden, darunter 448.750 Schutzmasken des Herstellers „E Co., Ltd.“ in 8 Kartons je Palette à 1.250 Masken zur Avis-Nummer 1 (Anl. B8, Bl. 1264-1266).
Auf den 06.05.2020 datiert ein Dokument, das mit „Vertrag über die Lieferung von Schutzmasken“ überschrieben ist (Anl. K7, Bl. 372-374; Anl. ASt1, Bl. 2161-2163; Seiten 2-3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 06.01.2025, Bl. 2968-2969). Für die Einzelheiten wird auf die von den Verfahrensbeteiligten eingereichten Auszüge Bezug genommen.
Mit Rechnung der Verkäuferin vom 08.05.2020 stellte dieser der Beklagten für die 1.000.000 Schutzmasken 5.355.000,00 Euro brutto in Rechnung und forderte zur Zahlung „ausschließlich“ auf eines ihrer Konten auf (Anl. K4, Bl. 366).
Die Beklagte zahlte zunächst nicht. Hintergrund war eine Prüfung der angelieferten
Ware durch die TÜV NORD CERT GmbH (nachfolgend: „TÜV"). Dabei lief das
Prüfungsverfahren vor dem Hintergrund, dass es zur Zeit des Ausbruchs der COVID-
Pandemie nicht genügend Schutzmasken gab, die das
Konformitätsbewertungsverfahren, an dessen Ende eine CE-Kennzeichnung vergeben wird, vollständig durchlaufen hatten und auf dem deutschen Markt verkehrsfähig gewesen wären, wie folgt ab: Die Zentralstelle der Länder
(nachfolgend: „ZLS“) passte das von der europäischen Norm EN 149 vorgesehene Prüfverfahren auf Grundlage der am 13.03.2020 von der EU-Kommission herausgegebenen „Empfehlung der Europäischen Kommission 2020/403 über Konformitätsbewertungs- und Marktüberwachungsverfahren im Kontext der COVID-
19-Bedrohung“ (Anl. B3, Bl. 1193-1197) an und erstellte infolge dessen den Prüfgrundsatz für Corona SARS-Cov-2 Pandemie Atemschutzmasken. Die Beklagte entschied sich sodann, das Prüfverfahren auf Basis des CPA-Prüfgrundsatzes zu modifizieren und insbesondere auf diejenigen Kriterien zu beschränken, die ihrer Auffassung nach für die Verwendung der Schutzmasken insbesondere im medizinischen Bereich essentiell waren. Diese Modifikation erfolgte durch das BMG in Abstimmung mit dem Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte. Zur Durchführung der erforderlichen Prüfung benannte die Beklagte den TÜV einschließlich einer Gesellschaft der TÜV Nord Gruppe, der F GmbH & Co. KG (nachfolgend: „F“).
Die Beklagte führte im Rahmen dieses Prüfverfahrens zunächst eine Sensorikprüfung in Form einer sog. Sicht- und Anlegeprüfung durch, im Rahmen derer der TÜV u.a. Passform (Dichtsitz), Befestigung der Fixierbänder und Nasenbügel etc. begutachtete. Hieran schloss sich im Falle des Bestehens der Prüfung – an anderen Prüfexemplaren – eine Laborprüfung durch F im Auftrag des TÜV an, die neben Elementen, die bereits Gegenstand der Sensorikprüfung waren (z.B. Dichtsitz der Schutzmasken und Stabilität der Bänder im Rahmen einer sog. Anlegeprüfung) insbesondere die Prüfung des Atemwiderstandes und des Filterdurchlasses der Schutzmasken umfasste. Im Rahmen der
Atemwiderstandsprüfung wird gemessen, wie sehr die Atmung des Trägers aufgrund der Dichtigkeit der Maske beeinträchtigt wird, und bei der Filterdurchlassprüfung, ob die Schutzmasken die Anforderungen an die Dichtigkeit als Schutz gegen den Durchlass von schädlichen Partikeln (hier Tröpfchen oder Aerosole als Träger der Corona-Viren) erfüllen.
Dabei unterscheiden sich die Standards der europäischen Norm EN 149 für FFP2 Masken und der chinesischen Norm für KN95 Masken sowohl im Hinblick auf den zulässigen Durchlassgrad, als auch die bei den Filterdurchlasstests anzuwendenden Prüfbedingungen. Während FFP2-Schutzmasken gemäß Ziffer 7.9.2 der EN 149 bei einem Luftstrom von 95 l/min einen Durchlassgrad von maximal 6 % aufweisen müssen, dürfen chinesische KN95-Schutzmasken bei einem Luftstrom von 85 l/min den Durchlassgrad von 5 % nicht überschreiten. Auch können FFP2-Schutzmasken sowohl mit paraffinölhaltigen Aerosolen als auch Natriumchlorid getestet werden, wohingegen bei KN95-Schutzmasken lediglich Prüfungen mit Natriumchlorid zulässig sind.
Erstmals mit Schreiben ihrer vormaligen Prozessbevollmächtigten vom 20.07.2020 (Anl. K6, Bl. 368-370 = Anl. B10, Bl. 1277-1283) rügte die Beklagte gegenüber den anwaltlichen Vertretern der Verkäuferin Mängel hinsichtlich – soweit hier streitgegenständlich – 448.750 Masken zu den Unter-Avis-Nummern 1, nämlich dass der Filterdurchlassgrad zu hoch sei (23,3 %), fügte u.a. einen Bericht der F vom 22.05.2020 bei (Anl. K5, Bl. 367 = Anl. B5, Bl. 1202-1211 = Anl. B9, Bl. 1276) und erklärte den Rücktritt vom Kaufvertrag.
Unter dem 12.01.2021 zeigte die Klägerin der Beklagten unter Beifügung einer teilgeschwärzten Fassung des Vertragsdokuments vom 06.05.2020 an, dass die Verkäuferin ihr die streitgegenständliche Kaufpreisforderung in Höhe der Klageforderung abgetreten habe und forderte insoweit Zahlung von 1.975.846,20 Euro nebst Zinsen bis zum 22.01.2021 an sich selbst (Anl. K7, Bl. 371-374).
Sie mahnte schließlich mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten unter dem 25.01.2021 die Zahlung an (Anl. K8, Bl. 375-376).
Die Beklagte wies dies mit Schreiben vom 26.01.2021 mangels Vorliegens einer Abtretungsanzeige zurück (Anl. K9, Bl. 377-378).
Mit Schriftsatz vom 20.01.2025 im Verfahren Landgericht Bonn, 1 O 219/21, widerrief die Klägerin die an die Verkäuferin erteilte Einziehungsermächtigung (Bl. 2984, Anl. K82, Bl. 3087-3098, dort konkret 3087).
Die Klägerin ist der Ansicht, sie sei aktivlegitimiert.
Sie behauptet ferner, die streitgegenständlichen Masken seien nicht mangelhaft. Sie rügt die von der Beklagten seitens des TÜV und der F durchgeführten Tests als untauglich. Vorsorglich bestreitet sie die Identität der auf Veranlassung der Verkäuferin gelieferten mit den von TÜV und F und letztlich vom Sachverständigen getesteten Masken. Eine Rückrechnung des Maskenzustands auf einen vergangenen Zeitpunkt sei nicht möglich. Die Klägerin bestreitet schließlich den herstellerseitigen Vorgaben entsprechende Lagerbedingungen bei der Beklagten.
Die Beklagte sei nicht zum sofortigen Rücktritt berechtigt gewesen. Insbesondere liege kein Fixgeschäft vor bzw. ein solches sei jedenfalls nicht wirksam vereinbart worden, da AGB-Recht entgegenstehe. Die Klägerin trägt hierzu auch unter
Berufung auf ihrer Ansicht nach von der Beklagten willkürlich anders behandelte Lieferanten ausführlich vor, wobei sich die Beklagte auch das Verhalten ihrer Logistiker zurechnen lassen müsse.
Jedenfalls würden §§ 377 HGB, 242 BGB einen Rücktritt ausschließen. Die Beklagte sei Kaufmann bzw. müsse sich als solcher behandeln lassen. Hilfsweise stehe ihr ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Kaufpreises zu, weil die Beklagte durch ihre verspätete Rüge Rücksichtnahmepflichten gegenüber der Verkäuferin verletzt habe.
Eine Zahlung der Beklagten auf Verzugszinsen an die Verkäuferin im Jahr 2020 bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen.
Die Honorarrechnung ihrer Prozessbevollmächtigten an die Klägerin im Zusammenhang mit der vorgerichtlichen Vertretung, die sich über eine 1,3-Gebühr hinsichtlich eines Gegenstandswerts in Höhe der Klageforderung und eine Telekommunikationspauschale verhalte (11.055,70 Euro netto), habe sie bezahlt.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. an sie 1.975.846,20 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. Mai 2020 zu zahlen;
2. ihr die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 11.055,70 EUR zu ersetzen;
3. hilfsweise zu 1): an sie ausgerechnete Verzugszinsen für den Zeitraum vom 19. Mai 2020 bis einschließlich 20. Juli 2020 iHv
9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.975.846,20 EUR, mithin 27.616,50 Euro, zu zahlen;
hilfsweise für den Fall, dass und soweit das Gericht einen Zahlungsanspruch der Beklagten nur Zug-um-Zug gegen Nacherfüllung sieht,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.975.846,20 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. Mai 2020 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen
die Lieferung von 448.750 „FFP2“ Masken, gem. der Leistungsbeschreibung zum Open-House-Vertrag (Anlage K 2a) definiert als
"FFP2 Masken Beschreibung: - Atmungsaktives Design, das
nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig) - Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze
- Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein gemäß den Normen/Standards: - Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149 - Verordnung 2016/425 Kategorie III - oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)";
2. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme von
448.750 „FFP2-Masken“ gem. der Beschreibung aus dem Antrag zu II.1 im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt im Wege der Eventualwiderklage unter der Bedingung, dass das Gericht feststellt, dass die Klage jedenfalls überwiegend abzuweisen ist,
1. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Lagerung der noch bei der Beklagten befindlichen, unter der Avisnummer 1 gelieferten, mangelhaften Schutzmasken seit dem 24.07.2020 bis zum Zeitpunkt der Abholung der Schutzmasken durch die Klägerin tatsächlich entstanden sind und künftig noch entstehen werden;
2. festzustellen, dass sich die Klägerin seit dem 24.07.2020 mit der Abholung der noch bei der Klägerin befindlichen, unter der Avisnummer 1 gelieferten, mangelhaften Schutzmasken in Annahmeverzug befindet;
3. die Klägerin zu verurteilen, die unter der Avisnummer 1 gelieferten Schutzmasken am Austauschort G - H, Straße 1 , 00000 H abzuholen.
Die Beklagte beantragt ferner im Wege weiterer Eventualwiderklage unter der Bedingung, dass (i) der Rücktritt aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Atemschutzmasken unwirksam ist und zusätzlich (ii) die Beklagte bezüglich der streitgegenständlichen Atemschutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zug-um-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 448.750 mangelfreie, verkehrsfähige FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der
Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung
(Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 des zwischen der Zedentin und der Beklagten am 07.04.2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Zedentin unter der Avisnummer 1 gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften 448.750 Atemschutzmasken;
und äußerst hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den zuvor angeführten Antrag als unzulässig oder unbegründet erachten sollte, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte im Wege der Nacherfüllung Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Zedentin unter der Avisnummer 1 gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden 448.750 mangelhaften Atemschutzmasken, 448.750 Atemschutzmasken zu liefern, die der Beschreibung der
Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 des zwischen der Zedentin und der Beklagten am 07.04.2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung entsprechen.
die Eventualwiderklagen abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert.
Die streitgegenständlichen Masken seien mangelhaft. Der zulässige Filterdurchlassgrad werde von den innerhalb der Avis-Nummer 1 beanstandeten 448.750 Masken signifikant verfehlt. Die Prüfungen durch TÜV und F seien sachgerecht gewesen. Eine Zuordnung der Masken sei möglich. Die Masken würden sachgerecht gelagert. Rückschlüsse auf den Zeitpunkt des Ablaufdatums der Masken seien möglich.
Rügeobliegenheiten nach §§ 377 HGB, 242 BGB seien nicht verletzt. Sie sei weder Kaufmann noch sei sie als solcher zu behandeln. Auch habe sie keine
Rücksichtnahmepflichten verletzt.
Jedenfalls ermögliche ihr § 323 Abs. 2 BGB einen sofortigen Rücktritt, da es sich um ein relatives Fixgeschäft handele, das auch nach AGB-Recht wirksam sei.
Das Rücktrittsrecht sei auch nicht verwirkt. Jedenfalls sei der Rücktritt nach § 440 BGB gerechtfertigt, da der Zweck des Vertrages, die Gesundheitsgefahren, der
Aufwand der Nachlieferungen und der „Verstoß gegen regulatorische Vorgaben“ im
Zusammenhang mit der „Markierung der gelieferten Atemschutzmasken mit der CE Kennzeichnung“, jedenfalls in der Gesamtschau, eine Nachfristsetzung unzumutbar machen würden.
Aus den von ihr angeführten Parallelfällen könne die Klägerin nichts für sich herleiten.
Die Beklagte erhebt mit Schriftsatz vom 02.07.2024 hilfsweise für den Fall, dass die
Beklagte bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zug-um-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird, die Einrede des nicht erfüllten Vertrags und macht ein
Zurückbehaltungsrecht am Kaufpreis wegen ihres behaupteten
Ersatzlieferungsanspruchs geltend.
Sie habe am 04.08.2020 einen Betrag von 191.098,68 Euro auf Verzugszinsen und Rechtsanwaltskosten an die Verkäuferin gezahlt, was hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Teil-Kaufpreisforderung den Zeitraum vom 19.05.2020 bis einschließlich 20.07.2020 abdecke. Durch diese Zahlung sei der
Verzugszinsenanspruch hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Forderung bis zum 20.07.2020 einschließlich jedenfalls gemäß §§ 407 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB erloschen.
Mit Nichtwissen bestreitet die Beklagte ferner die Zahlung der von der Klägerin geltend gemachten Rechtsanwaltskosten.
Die Kammer hat gemäß Beweisbeschluss vom 23.03.2022 (Bl. 2048) i.V.m. dem Beschluss vom 10.11.2021 (Bl. 1689) Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Dipl.-Ing. I, der die Beweisfragen mit schriftlichem Gutachten vom 12.12.2022 und mit ergänzender schriftlicher Stellungnahme vom 03.08.2024 begutachtet und sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2025 ergänzend mündlich erläutert hat.
Mit Schriftsatz vom 28.01.2025 hat die Beklagte erstmals dazu vorgetragen, dass der streitgegenständliche Vertrag wegen Verstoßes gegen die VO PR Nr. 30/53 a.F. teilnichtig sei. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2025 Verspätung dieses Vortrags gerügt.

Entscheidungsgründe:
A.
Eine Aussetzung gemäß § 148 Abs. 1 ZPO ist nicht veranlasst.
Nach dieser Vorschrift kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.
Der Antrag der Beklagten vom 06.01.2025 gibt keine Veranlassung zur Aussetzung.
Es kann dahinstehen, ob der Rechtsstreit in der Sache Landgericht Bonn, 1 O 219/21, für die hiesige Sache i.S.v. § 148 Abs. 1 ZPO vorgreiflich ist, mithin die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm vorliegen. Denn die Anordnung der Aussetzung, die auch bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts steht, ist nicht ermessensgerecht.
Bei seiner Ermessensausübung hat das Gericht die Erfolgsaussichten des anderen Verfahrens und die mit der Aussetzung eintretende Verfahrensverzögerung gegeneinander abzuwägen; zudem hat es zu prüfen, ob die gebotene
Verfahrensförderung auf andere Weise besser – schneller – zu erreichen ist (vgl. BeckOK-ZPO/Wendtland, 56. Edition Stand: 01.03.2025, § 148 Rn. 13 m.w.N.).
Die Beklagte, der das Verfahren Landgericht Bonn, 1 O 219/21, seit dessen Rechtshängigkeit im Jahr 2021 bekannt ist, hat ihren Aussetzungsantrag im vorliegenden Verfahren zeitgleich mit der Streitverkündung im dortigen Verfahren ausgebracht, nämlich am 06.01.2025 und somit lediglich 23 Tage vor der mündlichen Verhandlung in der hiesigen Sache, aber über drei Jahre nach Kenntnis von dem Parallelverfahren. Termin in der Sache Landgericht Bonn, 1 O 219/21, ist zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der vorliegenden Sache auf den 26.02.2025 bestimmt.
Es kann dahinstehen, ob vor diesem Hintergrund bereits anzunehmen ist, dass eine Prozessverschleppungsabsicht der Beklagten hinter dem erst jetzt in dem früher terminierten Verfahren gestellten Aussetzungsantrag steht. Jedenfalls ist von ihr weder dargelegt noch sonst auch nur ansatzweise erkennbar, welchen Vorteil es bieten soll, im vorliegenden Verfahren auf die Entscheidung im Verfahren Landgericht Bonn, 1 O 219/21, zu warten. Der mit der Aussetzung im vorliegenden Verfahren angesichts der Entscheidungsreife eintretenden erheblichen Verfahrensverzögerung steht somit kein Gesichtspunkt gegenüber, der für die Aussetzung spräche.
Auch auf den Antrag der Klägerin vom 20.01.2025 ist keine Aussetzung veranlasst.
Dies gilt bereits deshalb, weil es auf den Vortrag der Beklagten, den die Klägerin als wahrheitswidrig beanstandet, für die Entscheidung nicht ankommt, wie im Folgenden dargelegt wird.
B.
Die zulässige Klage ist weit überwiegend begründet.
Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf restliche Kaufpreiszahlung in Höhe von 1.975.846,20 Euro nebst Zinsen gegen die Beklagte aus § 398 BGB i.V.m. § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Open-House-Vertrag zwischen der Verkäuferin und der Beklagten vom 06./07.04.2020 zu.
1.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert hinsichtlich eines Teils des von der Beklagten geschuldeten Kaufpreises in Höhe von 3,70 Euro netto hinsichtlich jeder einzelnen der streitgegenständlichen 448.750 Masken, die zur Avis-Nummer 1 angeliefert wurden, zzgl. Mehrwertsteuer.
a)
Das Zustandekommen des Vertrages vom 06.05.2020 zwischen der Verkäuferin und der Klägerin ist unstreitig geworden.
Die Klägerin hat behauptet, die Verkäuferin habe sich bei ihr die der Beklagten zu liefernden 1.000.000 Schutzmasken zum Preis von 3,70 Euro netto je Maske beschafft und diese durch sie an die Beklagte liefern lassen. Zur Sicherheit sei ihr die Kaufpreisforderung gegen die Beklagte von der Verkäuferin im Umfang von deren Zahlungspflicht gegenüber der Klägerin abgetreten worden. Im Umfang der von der Beklagten beanstandeten 448.750 Masken entspreche dies der Klageforderung.
Die Beklagte hat, nachdem sie die vorstehenden Ausführungen zunächst mit Nichtwissen bestritten hatte, mit Schriftsatz vom 06.01.2025 nunmehr selbst vorgetragen (Seite 2 des Schriftsatzes, Bl. 2968):
Da J selbst nicht über die kontrahierten Atemschutzmasken verfügte, kaufte sie diese bei der hiesigen Klägerin zu einem Preis von 3,70 EUR netto je Stück ein. J trat ihren Zahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe der eigenen Zahlungspflicht, d.h. über 3,70 EUR netto je Atemschutzmaske, zur Sicherheit an die hiesige Klägerin ab.
Die Beklagte hat sich damit nunmehr den Abschluss des von der Klägerin behaupteten Vertrages mit der Verkäuferin und insbesondere dessen von ihr in voller Länge zitierten § 5 zu eigen gemacht.
b)
Der Vertrag zwischen Verkäuferin und Klägerin ist auch so zu verstehen, dass die Klägerin Forderungsinhaberin geworden ist. § 5.3 Abs. 1 Satz 4 und 5 i.V.m. § 4 Nr.
1 regeln eine zulässige Vorausabtretung von jeweils 3,70 Euro netto je Maske zzgl. Mehrwertsteuer zu Gunsten der Klägerin. Diese ist damit Forderungsinhaberin. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, wie die Klägerin die ihr übertragene Forderungszuständigkeit wieder verloren haben sollte.
c)
Die Klägerin ist im Außenverhältnis zur Beklagten auch zur Einziehung der Forderung berechtigt. Daran ändert auch die der Verkäuferin erteilte Einziehungsermächtigung nichts. § 5.3 Abs. 2 lautet:
Der AN ermächtigt den AG, die an den AB [sic!] abgetretenen Forderungen für dessen Rechnung in eigenem Namen einzuziehen. Das Recht des AN, die Forderungen selbst einzuziehen, wird dadurch nicht berührt. Der AN wird die Forderungen jedoch nicht selbst einziehen, solange der AG seine Zahlungspflichten ordnungsgemäß erfüllt.
In Satz 2 wird ausdrücklich klargestellt, dass die Einziehungsermächtigung der Verkäuferin nicht exklusiv ist, sondern die Klägerin als Forderungsinhaberin daneben im Außenverhältnis selbst einziehungsberechtigt bleibt. Dass sie im Innenverhältnis verpflichtet ist, diese Rechtsmacht im Außenverhältnis nicht auszuüben, solange die Verkäuferin ihre Zahlungspflichten erfüllt, hat nur Bedeutung für das Verhältnis der Klägerin zur Verkäuferin. Auf den von der Klägerin unter dem 20.01.2025 vorsorglich erklärten Widerruf der Einziehungsermächtigung gegenüber der Verkäuferin und die Gründe hierfür kommt es somit schon gar nicht mehr an.
2.
Der streitgegenständliche Open-House-Vertrag ist auch nicht teilweise nichtig gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 in der bis zum
31.03.2022 geltenden Fassung (nachfolgend: „a.F.“) mit der Folge, dass stattdessen ein niedrigerer Preis maßgeblich wäre.
Die Beklagte hat schon nicht dargelegt, dass überhaupt ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. vorliegt. Jedenfalls ist ihr ein Berufen auf die Teilnichtigkeit gemäß § 242 BGB verwehrt. Da ihr Vortrag somit nicht entscheidungserheblich ist, kommt eine Zurückweisung als verspätet gemäß §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht.
Liegt ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB vor, muss der Tatbestand jenes Gesetzes durch die Vornahme des Geschäfts objektiv erfüllt sein (BGHZ 122, 115, 122) = NJW 1993, 1638, 1640); auf die Kenntnis der Verbotswidrigkeit bzw. ein schuldhaftes Handeln kommt es nicht an (BeckOK-BGB/Wendtland, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 134 Rn. 18). Bei einem mehrseitigen Rechtsgeschäft ist grundsätzlich erforderlich, dass jede Partei gegen das Verbotsgesetz verstößt (BGH BeckRS 2020, 15826; BGHZ 132, 312, 318). Handelt nur ein Vertragsteil verbotswidrig, reicht das in der Regel nicht. Der einseitige Gesetzesverstoß nur eines
Vertragsteils genügt aber ausnahmsweise dann, wenn der Zweck des
Verbotsgesetzes anders nicht erreicht und die rechtsgeschäftliche Regelung nicht hingenommen werden kann (BGHZ 132, 312, 318; BeckOK-BGB/Wendtland, a.a.O.). Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz trägt grundsätzlich derjenige, der sich auf die
Nichtigkeit des streitgegenständlichen Rechtsgeschäfts beruft (BeckOKBGB/Wendtland, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 134 Rn. 30).
Dementsprechend war es zunächst einmal Aufgabe der Beklagten, substantiiert darzulegen, weshalb der vorgegebene und dann vereinbarte Preis von 4,50 Euro netto je FFP2-Maske höher sein soll als nach den Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 a.F. zulässig gewesen wäre. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass der Selbstkostenpreis maßgeblich gewesen sei, gehört hierzu – nachdem das Eingreifen allgemeiner oder besonderer Preisvorschriften im Sinne von § 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. nicht ersichtlich ist – aufgrund der Systematik der Verordnung, insbesondere von
§ 1 Abs. 1, §§ 4, 5 der Verordnung a.F. („Preistreppe“) auch die Darlegung zu § 5 Abs. 1 a.F., dass in der konkret vorliegenden Konstellation kein vorrangiger Preistyp maßgeblich war, also auch, dass es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tatsächlich keinen feststellbaren Marktpreis im Sinne von § 4 Abs. 1 bis 3 a.F. gab.
Hiervon ausgehend hat die Beklagte einen entsprechenden Verstoß nicht dargelegt.
aa)
Zunächst handelt es sich bei der Lieferung von Schutzmasken grundsätzlich um eine marktgängige Leistung im Sinne von § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 a.F. Eine marktgängige Leistung liegt vor, wie bereits zur a.F. anerkannt und nunmehr ausdrücklich in § 4 Abs. 2 Satz 1 VO PR Nr. 30/53 n.F. positiviert, wenn – wie hier – solche Produkte unabhängig von der konkreten Nachfragesituation der Allgemeinheit zur Verfügung stehen und für sie ein stetiger Nachfragebedarf besteht, also von einem allgemeinen Markt auszugehen ist (Nomos-BR/Berstermann
ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O., PreisV § 4 Rn. 6, beck-online). Ein besonderer Markt (vgl. Satz 2 n.F.) ist hier nicht einschlägig, da die Beklagte hat gerade kein übliches Vergabeverfahren durchgeführt hat, bei dem verschiedene Anbieter Angebote auf eine ausgeschriebene Leistung abgeben und sich hierdurch ein Preis herauskristallisiert, sondern sie hat selbst den Stückpreis für die ausgeschriebene Leistung einseitig und unveränderlich festgesetzt und lediglich Spielraum bei der zu liefernden Menge gelassen.
Ein Marktpreis kann nach § 4 Abs. 1 der Verordnung a.F. nur dann festgestellt werden, wenn für eine marktgängige Leistung auch ein verkehrsüblicher Preis besteht. Die Verkehrsüblichkeit der Preise kann z.B. durch Vergleich mit den sonst vom jeweiligen Anbieter geforderten Preisen oder den Preisen anderer Anbieter für identische Leistungen geprüft werden. In Betracht kommt auch eine Schätzung der Preise aufgrund langjähriger Preisentwicklung für definierte Leistungen (NomosBR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, 2. Aufl. 2019, PreisV § 4 Rn. 12, 14, beck-online). Dies ist bei Abweichungen der jeweils angebotenen Leistungen untereinander jedoch nicht ohne weiteres möglich. Im Preisrecht hat sich der Begriff „betriebssubjektiver Preis“ etabliert. Es soll sich dabei um Preise handeln, die für den jeweiligen Anbieter verkehrsüblich sind, mit denen er also mehrere Umsatzakte bereits getätigt hat; es ist dementsprechend von der Möglichkeit mehrerer verschiedener Marktpreise auszugehen (vgl. Ebisch/Gottschalk § 4 Rn. 50; Dierkes/Hamann, S. 208). Das BVerwG hat die Rechtsfigur des „betriebssubjektiven
Marktpreises“ anerkannt (vgl. BVerwG 13.4.2016 – 8 C 2.15 (Ls. Nr. 2), Rn. 22 mwN; Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O. Rn. 18).
Das Abstellen auf die Verkehrsüblichkeit des Angebotspreises des jeweiligen Anbieters führt allerdings bekanntermaßen zu Schwierigkeiten, wenn der Marktpreis für die Leistung eines Unternehmens festgestellt werden soll, das bislang auf dem relevanten Markt nicht tätig war (Problem des Marktzutritts). Hier besteht eben kein verkehrsüblicher Preis, auf den zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf die Marktpreise anderer beteiligter Unternehmen verbietet sich dabei grundsätzlich (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, VO PR Nr. 30-53 § 4 Rn. 21, 22). Das BVerwG löst das Newcomer-Problem damit, dass es erklärt, die Marktpreisprüfung könne anhand nachfolgender weiterer Umsätze des Anbieters durchgeführt und dann beurteilt werden, ob dieser dem beim ersten Vertragsabschluss vereinbarten Preis für die marktgängige Leistung auch bei späteren Abschlüssen habe durchsetzen können (BVerwG 13.4.2016 – 8 C 2.15, Rn. 25; Pünder/Schellenberg, a.a.O. Rn. 26).
bb)
Hiervon ausgehend lässt alleine der Vortrag der Beklagten, es habe eine vorübergehende Knappheit an Schutzmasken bestanden, noch nicht den Schluss zu, dass keine wettbewerbliche Preisbildung mehr erfolgen konnte.
Zutreffend ist zwar, dass sowohl bei Beginn des Open-House-Verfahrens Ende März 2020 als auch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses – hier im April 2020 – eine extrem hohe Nachfrage nach persönlicher Schutzausrüstung bestand, nachdem sich die pandemische Lage in den vorangegangenen Wochen zugespitzt hatte. Es ist allgemein bekannt, dass Bestände insbesondere an partikelfiltrierenden Halbmasken, aber auch an anderen Produkten wie beispielsweise medizinischen Masken, Schutzkitteln und Desinfektionsmittel deutschlandweit erheblich reduziert oder nicht vorhanden waren. Zwanglos nachzuvollziehen ist damit auch die Behauptung, die Stückpreise beispielsweise für FFP2-Masken hätten sich binnen weniger Wochen von einigen Cent auf mehrere Euro erhöht.
Die Beklagte trägt aber schon nicht vor, welche Beschaffungsversuche sie außerhalb des Open-House-Verfahrens konkret unternommen hätte und wie sich die erzielten bzw. erzielbaren Preise dabei dargestellt hätten. Soweit sie vermeintliche Angebote von Lieferanten vorlegt, die in Direktvergaben eingeholt worden sein sollen, können diese zwar mangels Vortrags zu den weiter ausgehandelten Vertragsbedingungen (insbesondere kurze Lieferfrist, Lieferung frei Haus, Zahlungsfrist, keine Vorkasse usw.) nicht direkt mit dem hiesigen Open-House-Vertrag verglichen werden; zumindest wird aber deutlich, dass auch zum damaligen Zeitpunkt durchaus entsprechende Ware am Markt erworben werden konnte und diese auch einen – aufgrund erheblich gestiegener Nachfrage naturgemäß erheblich höheren – Marktpreis gehabt haben dürften. Auch der Verlauf des Open-House-Verfahrens spricht nicht dafür, dass es keinen verkehrsüblichen Preis gab. Die Auslobung eines Preises von 4,50 Euro je FFP2-Maske hatte bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht nur die Abgabe von einer Vielzahl von Angeboten interessierter Verkäufer zur Folge. Sie führte wenige Wochen später, ab Ende April, auch zu einer von der Beklagten vorher so nicht im Ansatz erwarteten Anlieferungsspitze entsprechender Schutzausrüstung bei den eingeschalteten Logistikdienstleistern. Der Kammer ist aus einer Vielzahl von vergleichbaren Rechtsstreitigkeiten von Verkäufern gegen die hiesige Beklagte bekannt, dass es nicht nur solche Verkäufer gab, die Angebote abgegeben und den Zuschlag erhalten hatten, dann aber nicht fristgerecht liefern konnten, sondern eben auch dutzende Vertragspartner, die FFP2- oder KN95Masken in sechs- oder sogar siebenstelliger Stückzahl tatsächlich ablieferten. Nicht bekannt ist der Kammer, wie viele weitere Open-House-Verträge über wie viele Schutzmasken darüber hinaus erfolgreich abgewickelt worden sind, ohne dass es anschließend zu einer rechtlichen und vor allem zu einer gerichtlichen Streitigkeit gekommen ist. Der letztlich unerwartet große Erfolg des Open-House-Verfahrens verdeutlicht, dass es durchaus entsprechende Ware am Weltmarkt gab und diese auch sehr kurzfristig ihren Weg nach Deutschland gefunden hat, sofern der vertraglich vereinbarte Preis stimmte. Damit lässt sich aber gerade nicht ausschließen, dass es im Zeitraum Ende März/Mitte April 2020 durchaus einen verkehrsüblichen Preis für solche Masken gab, wenngleich dieser tatsächlich kurzzeitig geradezu explodiert war.
Unabhängig davon wäre es selbst bei unterstellter Nicht-Feststellbarkeit eines
Marktpreises nicht gerechtfertigt, nunmehr pauschal auf einen Selbstkostenpreis im Sinne des § 5 PR VO Nr. 30/53 a.F. abzustellen. Sinn und Zweck der Verordnung ist, der marktwirtschaftlichen Preisbildung bei Beschaffungen der öffentlichen Hand nicht nur unbedingte Anerkennung, sondern auch einen weitgehenden Vorrang vor den nur ausnahmsweise zulässigen Selbstkostenpreisen zu verschaffen (MüKoEuWettbR/Brüning, 4. Aufl. 2022, ÖffAuftrPrV Eingangsformel Rn. 1). Schon die oben genannte Entscheidung des BVerwG zu den sogenannten NewcomerFällen verdeutlicht, dass in besonderen Situationen, in denen das Konstrukt des betriebssubjektiven Preises erkennbar nicht zu sachgerechten Ergebnissen bei der Ermittlung der Verkehrsüblichkeit führt, sachgerechtere Kriterien heranzuziehen sind. Der betriebssubjektive Preis versagt jedoch auch dann, wenn es am Markt aufgrund plötzlicher Schwankung bei Angebot und/oder Nachfrage auch zu plötzlichen Änderungen des Marktpreises kommt. Genau dies ist vorliegend ab Mitte März 2020 aber der Fall gewesen. Es erscheint unbillig, einen Anbieter einer Leistung nachträglich an seinen Selbstkosten zuzüglich einer Gewinnmarge von 5 % festzuhalten, wenn der ursprünglich ausgelobte Preis zumindest auch Ausdruck einer extremen Nachfragesteigerung in kürzester Zeit ist. Es muss daher seitens der Vertragspartei, die sich auf § 134 BGB beruft, zumindest dargelegt werden, dass der ausgelobte Preis ersichtlich nicht dem Betrag entsprechen kann, den der Anbieter am Markt tatsächlich bei einem anderen Abnehmer hätte durchsetzen können.
Anders als in Zeiten „normaler“ Marktentwicklung kann also auf einen Vergleich mit den aufgerufenen Preisen anderer Wettbewerber, gegebenenfalls sogar auf eine bloße Plausibilitätskontrolle, nicht verzichtet werden. Auch in diesem Zusammenhang verdeutlichen die von der Beklagten exemplarisch dargelegten Angebote anderer Lieferanten, dass es den allgemeinen Marktpreisanstieg tatsächlich gegeben hat.
Eine sekundäre Darlegungslast der Lieferanten kann dabei unter den besonderen Umständen des Einzelfalls nicht bejaht werden. Wie bereits dargestellt, veranlasste das Open-House-Verfahren eine Vielzahl von Lieferanten zu einem Vertragsschluss mit der Beklagten und verursachte eine Anlieferungsspitze ab Ende April 2020. Naturgemäß können Anbieter, die sich gerade aufgrund des ausgelobten Preises der Beklagten auf das Vertragsverhältnis mit ihr einlassen, nicht darlegen, zu welchem Preis sie die beschafften Masken stattdessen weltweit hätten veräußern können. Hierzu hätte keine Veranlassung bestanden und hätten die Lieferanten in den meisten Fällen auch keine Möglichkeit gehabt, da sie ja gerade vertraglich an die Beklagte gebunden waren. Es kommt hinzu, dass die Beklagte am 01.10.2020 erklärte, sie habe den ausgelobten Preis „nach sorgfältiger Abwägung auch unter Berücksichtigung der zum damaligen Zeitpunkt auf dem Markt gehandelten Preise“ festgelegt und die entsprechenden Preise erschienen ihr „auch in der Rückschau als angemessen“. Der durchschnittliche Preis bei insgesamt 74 Preisstichproben April 2020 habe bei 6,35 Euro gelegen. Die Beklagte wird sich mit diesem Umstand und den von ihr selbst behaupteten Erkenntnissen zunächst substantiiert auseinandersetzen müssen, bevor von einer sekundären Darlegungslast der Klägerin ausgegangen werden kann (BT-Drs. 19/23045, S. 1 und 6).
Auch ein Abstellen auf die zweite Alternative von § 5 Abs. 1 VO PR 30/53 a.F., der Mangellage, ist nicht statthaft. Unter Mangellage im Sinne von Nr. 2 ist nur die objektiv feststellbare Verknappung von Gütern und nicht das subjektive Mangelempfinden zu verstehen. Nicht ausreichend ist eine Knappheit der nachgefragten Leistung auf dem Markt, sondern die Leistung darf nur in einem für die Bedarfsdeckung nicht mehr ausreichenden Maß zur Verfügung stehen. Nur in diesem Fall droht die Gefahr, dass der Preis nicht mehr nach marktwirtschaftlich orientierten Wettbewerbsgrundsätzen gebildet wird, sondern der Anbieter die bestehende Mangellage ausnutzt (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O., PreisV § 5 Rn. 11). Dass eine Bedarfsdeckung objektiv nicht möglich gewesen ist, ist bereits mehr als zweifelhaft, nachdem die Beklagte im Ergebnis deutlich mehr Masken geliefert bekommen hat als sie erwartet hatte und diese im Nachhinein nicht einmal vollständig verwenden konnte. Zumindest bestand vorliegend gerade nicht die Gefahr, dass die Anbieter eine bestehende Mangellage ausnutzen und die resultierende Verteuerung auf ein überzogenes und nicht marktgerechtes Gewinnstreben zurückzuführen ist, da der Preis einseitig von der Abnehmerseite festgesetzt worden ist.
d)
Selbst wenn man eine Teilnichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. bejahen würde, wäre es der Beklagten ausnahmsweise nach Treu und Glauben verwehrt, sich der Klägerin bzw. der Verkäuferin gegenüber darauf zu berufen.
Im Ausnahmefall kann es einem Vertragsteil nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein, sich gegenüber dem anderen Teil auf die Nichtigkeit des Geschäfts zu berufen (BGH NJW 2012, 3424 (3425); BeckOK-BGB/Wendtland, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 134 Rn. 22), weil sich dies als unzulässige Rechtsausübung darstellt. Die Berufung auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ist einer Vertragspartei allerdings nicht schon deshalb verwehrt, weil sie den Inhalt des
Vertrages vorgegeben hat und damit für den Gesetzesverstoß – hier gegen die VO PR Nr. 30/53 a.F. – selbst verantwortlich ist. Denn nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten hat ohne Weiteres zur Folge, dass die Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung unzulässig wird. Treuwidriges Verhalten eines Vertragspartners kann zwar dazu führen, dass ihm die Ausübung eines Rechts zu versagen ist, wenn er sich dieses Recht gerade durch das treuwidrige Verhalten verschafft hat (vgl. BGHZ 57, 108 [111] = NJW 1971, 2226). Lässt sich aber ein zielgerichtetes treuwidriges Verhalten des Rechtsausübenden nicht feststellen, muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob und inwieweit ihm die Durchsetzung seiner Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll (vgl. BGH, NJW 2010, 289 [290 f.] Rdnr. 21; BGH NJW 2012, 3424 Rn. 17).
Dafür, dass die Beklagte eine Teilnichtigkeit des Vertrages bewusst in Kauf genommen hat, um nachträglich von einem auf den Selbstkostenpreis nebst geringfügigem Zuschlag reduzierten Kaufpreis zu profitieren, gibt es keine Anhaltspunkte. Eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls führt dennoch dazu, dass ihr die Berufung auf § 134 BGB ausnahmsweise verwehrt sein muss.
Ausgangspunkt ist zunächst, dass die Beklagte nicht nur das Open-House-Verfahren als Verfahrensart, sondern auch den Inhalt des dann abzuschließenden Vertrages nebst Leistungsbeschreibung und insbesondere den Stückpreis von 4,50 Euro für FFP2-Masken einseitig festgesetzt hatte. Es war den Verkäufern nur möglich, die Stückzahl zu bestimmen; insbesondere auf den hier maßgeblichen Stückpreis hatten sie keinerlei Einfluss. Damit wäre ein etwaiger Verstoß gegen die VO PR Nr. 30/53 ausschließlich auf ein Fehlverhalten der Beklagten zurückzuführen, während den Verkäufern als einzige Möglichkeit, keinen Verstoß zu begehen, nur der komplette Verzicht auf ein Angebot geblieben wäre.
Zudem hatten die Verkäufer aus damaliger Sicht keine Veranlassung, den Kaufpreis aktiv auf Verkehrsüblichkeit zu überprüfen. Sie hatten von Beginn an die Gewissheit, dass sie auf ein Angebot auch den Zuschlag erhalten würden. Sie mussten sich daher – anders als bei anderen, üblichen Vergabeverfahren – nicht mit den anderen Vergabeteilnehmern messen und zu keinem Zeitpunkt befürchten, keinen Zuschlag zu bekommen, weil sie keinen konkurrenzfähigen Preis geboten hätten. Im Vorfeld der Angebotsabgabe war aus kaufmännischer Sicht daher nur rechnerisch zu prüfen, ob der gebotene Kaufpreis unter Berücksichtigung unter anderem des Einkaufspreises, der Fracht- und Logistikkosten sowie der erzielbaren Gewinnmarge als lukrativ anzusehen war oder nicht.
Ebenfalls in die Abwägung einzustellen ist der Umstand, dass es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass den Verkäufern die Möglichkeit eines Verstoßes gegen die VO PR Nr. 30/53 vor Augen stand bzw. hätte stehen müssen. Die juristisch hochkarätig vertretene Beklagte selbst hat diesen Umstand nach jahrelanger gerichtlicher Auseinandersetzung erstmals vorgebracht. Auch der zur Entscheidung berufenen Kammer in unterschiedlicher Besetzung stand dieser rechtliche Aspekt zuvor nicht vor Augen; es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass einem der bisher damit befassten Berufungssenate die Problematik zuvor bewusst gewesen wäre. Gravierender ist allerdings der Umstand, dass sich die Beklagte nach eigenen Angaben fachkundigen Rat beim auf solche Themen spezialisierten eigenen Bundeswirtschaftsministerium verschafft haben will. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ihr dies nicht auch schon im Vorfeld der Ausgestaltung des Open-House-Vertrages und insbesondere bei der Festlegung des ausgelobten Stückpreises möglich und zumutbar gewesen sein soll.
Ebenfalls berücksichtigt werden muss, dass die Beklagte das Open-House-Verfahren letztlich vor allem aus dem Grund gewählt hat, um unter Umgehung der sonst gegebenen Zwänge eines Vergabeverfahrens Schutzausrüstung zu beschaffen. Gerade der Faktor Zeit war damals extrem wichtig. Die Durchführung eines
„normalen“ Vergabeverfahrens hätte voraussichtlich eine Verzögerung der Lieferungen von zumindest einigen Monaten zur Folge gehabt. Durch die einseitige Auslobung eines offensichtlich durchaus lukrativen Kaufpreises hat sich die Beklagte den Vorteil verschafft, dass die Lieferanten einen Anreiz hatten, große Mengen Masken und andere Schutzausrüstung innerhalb weniger Wochen vor allem in China zu beschaffen und gerade nach Deutschland zu liefern. Diese Mengen gingen dann gerade nicht in andere Staaten der Welt, die ebenfalls händeringend versucht haben, solche Waren zu beschaffen, es sich aber zumindest teilweise schlichtweg nicht leisten konnten. Demgegenüber konnten die entsprechenden Kontingente an Schutzausrüstung nicht an andere Abnehmer, auch nicht in andere Länder der Welt, gelangen, was angesichts der damaligen Situation anderenfalls wahrscheinlich gewesen wäre. Der Zeitvorteil auf Seiten der Beklagten ist also gewissermaßen
„erkauft“ worden. Durch das schematische Abstellen auf das Verbot des § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. bliebe dieser Umstand nicht nur gänzlich unberücksichtigt, sondern würde dazu führen, dass die gezogenen Vorteile bei der Beklagten verblieben und zumindest die wirtschaftlichen Nachteile ausschließlich und ohne Ausgleich bei den Lieferanten verblieben.
Zwar darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die VO PR Nr. 30/53 zumindest mittelbar auch die Schonung der finanziellen Mittel der öffentlichen Hand zum Ziel hat. Insofern mag es gerechtfertigt sein, die Beklagte nicht nur vor einer zu ihren Lasten agierenden Anbieterseite zu schützen, sondern gegebenenfalls auch vor wirtschaftlich nachteiligen Entscheidungen der für sie selbst handelnden Personen. Wie bereits dargestellt, ist aber vorliegend durch den Einsatz von Steuermitteln ein zeitlicher Vorteil bei der Beschaffung essentiell wichtiger Schutzausrüstung erlangt worden. Dies darf nicht zu Gunsten der öffentlichen Hand auf die Lieferanten abgewälzt werden.
3.
Die noch offenstehende Forderung ist nicht durch den gegenüber der Verkäuferin erklärten Rücktritt der Beklagten vom 20.07.2020 gemäß § 407 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 440 BGB untergegangen.
In diesem Zusammenhang kann zunächst dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Masken tatsächlich mangelhaft waren oder nicht. Zumindest konnte die Beklagte nicht den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, ohne die Verkäuferin zuvor im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB zur Nachbesserung aufgefordert zu haben.
Eine Nachfristsetzung war nicht gemäß § 3 Ziffer 3.2 des Open-House-Vertrages entbehrlich.
Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Für den Fall, dass bis zu diesem Tag – oder einem anderen Tag, den die jeweiligen Vertragsparteien im konkreten Einzelfall einvernehmlich für eine Lieferung avisiert hatten – die Anlieferung der geschuldeten Ware zwar erfolgt, diese sich aber als mangelhaft herausstellte, sollten dagegen die gesetzlichen Mängelgewährleistungsvorschriften gelten.
aaa)
Die Klausel sollte für den Fall der nicht rechtzeitigen Lieferung die Rechtsfolgen herbeiführen, wie sie sonst bei einem absoluten Fixgeschäft im Falle eines Fristablaufs eingetreten wären, und nicht etwa nur ein relatives Fixgeschäft begründen.
Die Annahme einer irrtümlichen Falschbezeichnung und damit einer übereinstimmenden Parteivereinbarung eines relativen Fixgeschäfts begegnet insoweit Bedenken, als die Beklagte in § 3 Ziffer 3.2 des Vertrags a.E. in Klammern nicht nur von einem absoluten Fixgeschäft spricht, sondern auch eine Art Legaldefinition des von ihr gewählten Begriffs aufstellt: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar“. Dies stellt gerade die übliche Rechtsfolge eines (im Gesetz gar nicht ausdrücklich geregelten) absoluten Fixgeschäftes dar.
Unter einem absoluten Fixgeschäft versteht man einen Vertrag, bei dem die Leistungszeit derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber überhaupt nicht mehr erbracht werden kann, weil sie jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann. In diesen Fällen bedeutet eine Verzögerung der Leistung über den hier meist kurz bemessenen Erfüllungszeitraum hinaus Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von § 275 BGB (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, § 275 Rn. 58).
Vorliegend ist es zwar zutreffend, dass die Beklagte auch nach dem 30.04.2020 noch ein Interesse an der Lieferung von Schutzausrüstung gehabt haben dürfte, also tatsächlich keine Unmöglichkeit eingetreten ist und damit an sich auch kein absolutes Fixgeschäft vorlag. Würde man aber darauf abstellen, ob die Voraussetzungen eines absoluten Fixgeschäftes Ende April 2020 tatsächlich vorlagen, käme es auf die Regelung in § 3 Ziffer 3.2 des Vertrags überhaupt nicht an, sondern würden die entsprechenden Rechtsfolgen ggf. kraft Gesetzes eintreten.
Maßgeblich für die Auslegung des Vertragsinhalts ist jedoch nicht die tatsächliche Interessenlage der Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Vertragserfüllung, sondern vielmehr der – ggf. durch Auslegung zu ermittelnde – Inhalt der entsprechenden Vertragsklausel, wobei im Ausgangspunkt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist. Es steht den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich frei, für bestimmte Sachverhalte Rechtsfolgen zu vereinbaren, die von der kraft Gesetzes gegebenen Rechtslage abweichen. Es ist also zu ermitteln, welchen Inhalt die Beklagte, die den Vertrag hat gestalten lassen und in den Verkehr gegeben hat, den einzelnen Regelungen beimessen wollte und wie die Klagepartei als objektiver Erklärungsempfänger diese Regelungen damals verstehen durfte.
Die Beklagte wollte mit § 3 Ziffer 3.2 des Open-House-Vertrages für den Fall der nicht fristgerechten Lieferung aber erkennbar die Rechtsfolgen herbeiführen, die ansonsten nach § 275 Abs. 1 BGB bei Unmöglichkeit wegen Nichterreichbarkeit des beabsichtigten Zwecks der geschuldeten Leistung eingetreten wären. Nur so ergibt auch der in Klammern angefügte Zusatz „absolutes Fixgeschäft“ inhaltlich einen Sinn. Dieser Erklärungswille ist bei Vertragsschluss auch unzweifelhaft zum Ausdruck gekommen, indem der Stichtag an den verschiedensten Stellen der Ausschreibung immer wieder herausgestellt und in der Klausel zusätzlich betont worden ist, dass mit dem Verstreichenlassen keine nachträgliche Erfüllung mehr möglich sein solle. Die Klausel war auch für den jeweiligen Vertragspartner eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die Einhaltung der genannten Frist für die Beklagte nicht nur wichtig, sondern darüber hinaus sogar essentiell für den Fortbestand des Vertrages war. Es konnte nach dem gewählten Wortlaut kein Zweifel daran bestehen, dass eine Möglichkeit der nachträglichen Lieferung keinesfalls möglich sein sollte.
Dass mit der Klausel tatsächlich (nur) die Voraussetzungen von
§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart werden sollten, ist dagegen mit ihrem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Wie bereits dargestellt, passt schon die in § 3 Ziffer 3.2 des Vertrages festgelegte Rechtsfolge nicht. Insbesondere würden ihr die
Vereinbarungen, dass „die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner“ entfallen sollen und dass „eine verspätete Lieferung […] keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar[stellt]“, entgegenstehen. Beim relativen Fixgeschäft kann zwar ein Rücktritt ohne Nachfristsetzung erklärt werden, dies muss aber nicht geschehen; die Vertragspflichten würden im letzten Fall unverändert fortbestehen und nicht – wie in der Klausel vorgesehen – automatisch entfallen. Selbst für den Fall, dass § 376 HGB einschlägig sein sollte, könnte der dort vorgesehene Automatismus durch eine sofortige Erklärung des Gläubigers abgewendet werden. Gerade dieser in der Klausel unmissverständlich vorgesehene und ohne Modifikation des Vertrages auch nicht abwendbare Automatismus bezüglich der Rechtsfolgen ist dem relativen Fixgeschäft fremd.
Ob sich diese Regelung ex post für die Beklagte als notwendig oder wenigstens sinnvoll herausgestellt hat, ist bei der Frage der Auslegung des Vertragsinhalts nicht maßgeblich. Wie bereits dargestellt, gilt zunächst einmal der Grundsatz der Vertragsfreiheit; wenn die Parteien sich darauf einigen, dass eine verspätete Lieferung vollständig ausgeschlossen sein soll, muss im Ausgangspunkt der Inhalt dieser Einigung herangezogen und nicht geprüft werden, ob sich diese Einigung ex post als sinnvoll herausgestellt hat. Auch der Umstand, dass seitens der Beklagtenvertreter in zahlreichen Rechtsstreitigkeiten betreffend diesen Vertrag eine abweichende Auffassung zur Vertragsauslegung vertreten worden ist, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. So ist gerade nicht vorgetragen worden, welchen konkreten Inhalt die handelnde(n) Person(en), welche den Vertrag gestaltet haben bzw. für dessen inhaltliche Freigabe auf Beklagtenseite verantwortlich waren, den entsprechenden Klauseln denn stattdessen beimessen wollten und weshalb sie dennoch den nunmehr streitgegenständlichen Inhalt gewählt haben. Maßgeblich bleibt demnach, wie ein objektiver Erklärungsempfänger an der Stelle der Teilnehmer des Open-House-Verfahrens das Vertragswerk redlicherweise verstehen durfte.
Klarzustellen ist, dass etwaige Tatsachen im Nachgang zu dem Vertragsschluss, insbesondere der Umstand, dass die Beklagte aus verschiedensten Gründen Schutzausrüstung auch nach dem 30.04.2020 angenommen hat, zwar im Falle von Auslegungszweifeln herangezogen werden, sich aber nicht rückwirkend auf den Inhalt der Erklärungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auswirken können.
bbb)
Die Klausel ist im Hinblick auf das Zusammenspiel mit den weiteren Regelungen im Vertrag allerdings nicht dahingehend auszulegen, dass sie auch für den Fall der fristgerechten, aber mangelhaften Lieferung eingreifen sollte.
Zwar ist zu berücksichtigen, dass es für eine Partei, aus deren Sicht der Vertrag mit einer Lieferung zu einem fixen Termin stehen und fallen soll, in der Praxis oftmals keinen gravierenden Unterschied macht, ob ihr am Stichtag gar keine oder eine mangelhafte Ware zur Verfügung steht. In beiden Fällen wäre der von ihr bis zu diesem Strichtag benötigte Leistungserfolg nicht eingetreten und würde eine Nachlieferung oder Nachbesserung keinen Sinn mehr ergeben. Auch nach der gesetzlichen Regelung in § 323 Abs. 1 BGB besteht ein Rücktrittsgrund unabhängig von der Frage, ob der Schuldner die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Dementsprechend kann davon ausgegangen werden, dass für den Käufer in der Regel die fristgerecht mangelfreie Lieferung wesentlich ist (vgl. dazu
BeckOK-BGB/Faust, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 440 Rn. 24, auch mit einem Beispiel für eine Ausnahme) und er dieses Verständnis im Zweifel auch seiner auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung beimessen möchte.
Gegen ein solches Verständnis der Erklärung der Beklagten spricht im vorliegenden Fall allerdings der konkrete Wortlaut des § 3 Ziffer 3.2. Dort wird der 30.04.2020 wiederholt als spätester Liefertermin benannt. Orientiert man sich auch hier im Ausgangspunkt einmal nur an dem konkreten Wortlaut, so versteht man unter
„Lieferung“ allgemein die Übergabe der Kaufsache durch den Verkäufer (oder einen damit betrauten Dritten) an den Käufer (oder einen hierfür eingesetzten Dritten). Umgekehrt würde man im allgemeinen Sprachgebrauch für den Fall, dass man eine mangelhafte Sache übergeben bekommen hat, nicht davon sprechen, dass einem die Sache gar nicht geliefert worden ist, sondern allenfalls, dass sie nicht ordnungsgemäß geliefert worden ist.
Im gesamten Open-House-Vertrag wird an keiner Stelle ausgeführt, dass der 30.04.2020 der späteste Termin gerade für eine mangelfreie Lieferung sein sollte. Im
Gegenteil stellt die vorgenannte Klausel in den Vordergrund, dass bei
„Nichteinhaltung“ des spätesten Liefertermins die gegenseitigen Pflichten der
Vertragspartner entfallen sollen und eine „verspätete“ Lieferung keine Erfüllung des Vertrages darstellt. Dass dies auch für den Fall der Einhaltung des Liefertermins und damit einer nicht verspäteten, sondern nicht ordnungsgemäßen Lieferung gelten soll, wurde gerade nicht aufgenommen. Dies hätte nahegelegen, wenn es der Beklagten als Klauselverwenderin darum gegangen wäre, gerade auch sämtliche
Schlechterfüllungen der nicht fristgerechten Lieferung gleichzustellen.
Dies deckt sich auch mit der Auffassung des 15. Senats des OLG Köln. Dieser hat bei der Frage der Fälligkeit der Kaufpreisforderung dahinstehenlassen, ob die gelieferten Masken auch mangelfrei waren, da die dortige Klägerin im Hinblick auf einen etwaigen Nacherfüllungsanspruch der Beklagten nicht zur Vorleistung verpflichtet wäre. Denn eine Vorleistungspflicht sehe der Vertrag in Ziffer 5.1 nur für den primären Anspruch auf „Lieferung“ vor. Diesen habe die Klägerin mit Lieferung der Masken erfüllt. Dass diese Vorleistungspflicht darüber hinaus auch auf etwaige Sekundäransprüche, insbesondere den an die Stelle des Erfüllungsanspruchs tretenden Nachlieferungsanspruch, durchschlagen sollte, lasse sich dem Vertrag nicht entnehmen. Vielmehr verweise § 6 Ziffer 6.1 für die Behandlung von Sach- und
Rechtsmängelansprüchen auf die „gesetzlichen Vorschriften“, sofern nichts Anderes bestimmt ist. Die gesetzlichen Regelungen würden aber keine Vorleistungspflicht des nacherfüllungspflichtigen Verkäufers kennen (OLG Köln, Beschl. v. 24.05.2022,
15 U 116/21). Würde man nun also unter den Begriff der „Lieferung“ auch das
Merkmal „mangelfrei“ hineinlesen, würde dies der Ansicht des Senats widersprechen, da der Verkäufer seiner Vorleistungspflicht ohnehin stets nur durch Lieferung mangelfreier Ware nachkommen könnte, also auch nur so überhaupt erst eine Fälligkeit auslösen könnte.
Stattdessen hat die Beklagte im Vertrag unter § 6 Ziffer 6.1 für Sach- und Rechtsmängel ausdrücklich auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen. Diese sehen über die Verweisung in § 437 BGB grundsätzlich das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung vor. Hätte nun § 3 Ziffer 3.2 tatsächlich zur Folge haben sollen, dass nicht nur eine ausbleibende, sondern auch eine mangelhafte Lieferung zum Ablauf des 30.04.2020 die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner zum Untergang bringt, wäre der Anwendungsbereich von § 6 Ziffer 6.1 auf mangelhafte Lieferungen beschränkt gewesen, die so zeitig vor dem 30.04.2020 erbracht worden wären, dass auch die Nacherfüllung noch bis zu diesem Stichtag hätte vollzogen werden können. Gleichzeitig wäre aber die Beklagte nicht einmal verpflichtet gewesen, den Mangel derart schnell zu ermitteln und anzuzeigen, dass dem Verkäufer eine Nachbesserung bis zum 30.04.2020 überhaupt noch möglich gewesen wäre. Der praktische Anwendungsbereich von § 6 Ziffer 6.1 wäre damit so gut wie auf Null begrenzt worden.
Ebenfalls gegen eine solche Auslegung spricht § 7 Ziffer 7.1 Satz 2 des Vertrages. Danach sollten die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten der Vertragsparteien auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fortbestehen. Dies ergibt hinsichtlich der Pflicht der Beklagten zur Kaufpreiszahlung zwar ohne weiteres Sinn, da diese frühestens eine Woche nach Lieferung und damit oftmals erst nach dem 30.04.2020 fällig werden sollte; die entsprechende Rechtsfolge wird über § 5 Ziffer 5.1 aber bereits unmissverständlich geregelt. Hinsichtlich der Pflicht der Klägerseite hätte eine Auslegung dahingehend, dass nur eine mangelfreie Lieferung eine „innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung“ darstellt, dagegen zur Folge, dass die Hauptleistungspflicht der jeweiligen Verkäufer auf Lieferung mangelfreier Ware stets durch Erfüllung untergegangen wäre. Die Klausel könnte sich damit allenfalls auf vertragliche Nebenpflichten beziehen. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass für einen derart kleinen zusätzlichen Anwendungsbereich eigens eine Regelung aufgenommen werden sollte.
Im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Ziffer 6.1 wird vielmehr auch für den Vertragspartner deutlich, dass die Beklagte bei der Vertragsgestaltung von einer Zweiteilung der Folgen einer Leistungsstörung ausging: Bei Nichtlieferung bis zum 30.04.2020, also wenn es die Verkäufer nicht einmal schafften, die Ware fristgerecht bei B abzuliefern, sollten die vertraglichen Pflichten komplett entfallen; der Vertrag sollte gewissermaßen nicht mehr existent sein. Dies mag als Sanktion für den Fall verstanden werden, dass es dem Lieferanten nicht gelingt, den Liefertermin einzuhalten, obwohl die Bestimmung der zu liefernden Menge alleine in seiner Hand lag und die Beklagte hierauf keinerlei Einfluss hatte. Bei Schlechterfüllung, konkret bei Lieferung mangelhafter Gegenstände, dies jedoch innerhalb der Frist, sollte dagegen das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht zur Geltung kommen. Dies erscheint auch praxisgerecht, da der Umstand, dass die Ware mangelhaft ist, nicht nur für den Käufer, sondern auch für den Verkäufer – anders als die Einhaltung der Lieferfrist – nicht ohne Weiteres erkennbar sein musste. Hiermit deckt sich auch die öffentlich aufrufbare und der Kammer bekannte Antwort der Bundesregierung vom 01.10.2020 auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten und der FDP-
Fraktion (BT-Drucks. 19/23045), dort auf Frage 17: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins im OHV entfielen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner (Fixgeschäft). Lieferten Anbieter mangelhafte Ware, findet gemäß des Open-House-Vertrages grundsätzlich das allgemeine Gewährleistungsrecht
Anwendung.“ Damit wird ein Vorbringen, die vorgenannte Auslegung des Vertragsinhalts durch die Kammer widerspreche insbesondere dem damaligen Willen der Beklagten, widerlegt.
Unerheblich ist auch, dass bei einer derartigen Auslegung derjenige Lieferant, der eine offensichtlich mangelhafte Ware oder sogar ein Aliud liefert, möglicherweise bessergestellt wird als derjenige, der eine mangelfreie Sache verspätet anliefert, weil nur der erste Lieferant eine zweite Chance zur Erfüllung erhalte. Mag diese Rechtsfolge auch unbillig erscheinen und von dem Rechtsgedanken des Leistungsstörungsrechts des BGB abweichen, so ist sie doch auf die gerade von der Beklagten als Klauselverwenderin gewählte Formulierung zurückzuführen. Es hätte ihr bei der Gestaltung des Open-House-Vertrages freigestanden, auf die
Formulierung zum „absoluten Fixgeschäft“ einerseits und den ausdrücklichen Verweis auf das Gewährleistungsrecht andererseits zu verzichten. Stattdessen ist allen Formulierungen der Erklärungswille zu entnehmen, dass bei fristgerechten Lieferungen doch das Gewährleistungsrecht zum Tragen kommen soll. Hieran muss sich die Beklagte, die diese Klausel selbst den Vertragspartnern gestellt hat, festhalten lassen.
Die Regelung in § 3 Ziffer 3. 2 des Open-House-Vertrages greift damit im vorliegenden Fall nicht ein.
Auf Veranlassung der Verkäuferin wurden die Schutzmasken zum einvernehmlich festgelegten Termin am 11.05.2020 geliefert.
Eine reine Schlechtleistung, konkret die Mangelhaftigkeit der Kaufsache, unterfällt aus den vorstehenden Erwägungen schon nicht dem Anwendungsbereich der
Klausel.
Eine Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung folgt auch nicht aus § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB.
Die Vorschrift ist einschlägig, wenn der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist. Erforderlich sind eine vertragliche Frist- oder Terminvereinbarung und dass die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, also, dass das Geschäft mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit stehen oder fallen soll (vgl. MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, § 323 Rn. 121).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Eine vertragliche Terminvereinbarung ist mit dem 30.04.2020 zwar unstreitig getroffen worden. Es fehlt allerdings an der zweiten Voraussetzung, wonach die termin- oder fristgerechte Leistung entweder nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände – und damit für den Schuldner erkennbar – für den Gläubiger wesentlich gewesen sein muss.
So ist bereits dargestellt worden, dass die hierfür in Frage kommende entsprechende Regelung in § 3 Ziffer 3.2 des Vertragswerks nebst den entsprechenden Hinweisen während der Ausschreibung die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts bei Nichteinhaltung des 30.04.2020 anordnet, allerdings nur im Zusammenhang mit einer Nichtleistung. Dass sie auch bei einer Schlechtleistung gelten soll, ist ihr bereits nicht eindeutig zu entnehmen; aufgrund der weiteren Regelungen in § 6 Ziffer 6.1 und § 7 Ziffer 7.1 sowie der Begleitumstände musste der Vertragspartner aus den erwähnten Gründen vielmehr davon ausgehen, dass dann das allgemeine
Gewährleistungsrecht einschließlich des Rechts zur zweiten Andienung gelten sollte.
§ 3 Ziffer 3.2 sowie die weiteren Hinweise auf den spätesten Liefertermin im Zusammenhang mit der Ausschreibung und dem Vertragsschluss müssen demnach auch bei der Prüfung von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB so verstanden werden. Es würde einen unvereinbaren Widerspruch darstellen, wenn die Regelung einerseits nur die Nichtleistung betreffen und damit eine Zweiteilung der Rechtsfolgen bei nicht vertragsgemäßer Lieferung zwischen Nicht- und Schlechtleistung bewirken, aber andererseits für den Schuldner erkennbar machen soll, dass für den Gläubiger die Fristeinhaltung derart wichtig ist, dass der Vertrag auch bei fristgerechter, aber mangelhafter Leistung fallen soll.
Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung ergibt sich vorliegend auch nicht gemäß § 440 Satz 1 Var. 3 BGB.
Gemäß § 440 Satz 1 Var. 3 BGB ist ein Rücktritt auch ohne Nachfristsetzung möglich, wenn dem Käufer die ihm zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist.
Dies ist – anders als im Rahmen von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB – allein aus der
Perspektive des Käufers zu bestimmen. Dabei kann sich die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung aus der Person des Verkäufers, aus der Art des Mangels oder aus den mit der Nacherfüllung verbundenen Begleitumständen ergeben (vgl. hierzu BeckOKBGB/Faust, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 440 Rn. 40 ff.).
Die bloße Tatsache, dass die Nacherfüllung Zeit benötigt, während der der Käufer die Sache nicht nutzen kann, führt jedoch nicht zur Unzumutbarkeit. Denn aus dem Erfordernis der Nachfrist folgt gerade, dass der Käufer diese Zeit prinzipiell in Kauf nehmen muss (BeckOK-BGB/Faust, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 440 Rn. 46 m.w.N.). Derartige Umstände hat die Beklagte nicht dargelegt. Soweit sie hierzu ausführt, deckt sich die Argumentation in weiten Teilen mit der Begründung, die für die Annahme eines relativen Fixgeschäfts angeführt werden. Insbesondere vermögen weder die vorgebrachten Gesundheitsgefahren noch die Störung des
Betriebsablaufs durch Nachlieferungen und auch nicht die „Gesamtschau der Umstände“ eine Unzumutbarkeit der Nachfristsetzung zu begründen. Denn jedenfalls eine kurze Fristsetzung wäre der Beklagten auch unter den besonderen Umständen der pandemiebedingten Beschaffung großer Mengen an Schutzausrüstung zumutbar gewesen. Dies steht auch nicht im Widerspruch zur Argumentation der Kammer in anderen Verfahren, mit der die Unwirksamkeit der Klausel zum absoluten Fixgeschäft verneint wird. Denn dort wird die von der Beklagten geschaffene ausdrückliche Regelung in § 3 Ziffer 3.2 Satz 4 des Open-House-Vertrages im Rahmen einer Gesamtabwägung auf eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner überprüft, während vorliegend eine Unzumutbarkeit der Nachfristsetzung für die Beklagte rein aus dem Gesetz begründet werden soll. Dass die Beklagte nicht über die zur Abwicklung von Nachlieferungen erforderlichen logistischen Kapazitäten verfügt hätte, wird bereits dadurch widerlegt, dass sie bis dato noch Masken einlagert, die Gegenstand von vor der Kammer geführten Verfahren sind. Dass sie nicht über die haushalterischen Mittel verfügt hätte, ein Prüfinstitut wie den TÜV Nord
„über einen unbestimmten Zeitraum“ mit der Prüfung von Nachlieferungen zu beauftragen, vermag ebenso wenig zu überzeugen. Denn die Beklagte hat sämtliche angelieferten Masken binnen kurzer Zeit einer stichprobenartigen Überprüfung durch den TÜV unterzogen. Dass die Institute nicht auch noch für etwaige – nach kurzer Nachfristsetzung – gelieferte Masken hätten beauftragt werden können, erschließt sich nicht. Auch das Argument, man hätte mit der Zulassung von Nachlieferungen,
„Gesundheitsgefahren für Personen im Gefahrenkreis“ geschaffen, teilt die Kammer nicht.
Soweit die Beklagte behauptet, die gelieferten Masken seien auch deshalb mangelhaft, weil sie durch das Anbringen einer CE-Kennzeichnung gegen regulatorische Vorgaben verstießen, folgt daraus nichts anders. Denn selbst der Umstand einer den Vorgaben nicht entsprechenden CE-Kennzeichnung der
Erstlieferung würde nicht dazu führen, dass der Beklagten die Annahme einer Nachlieferung durch ihre Vertragspartnerin unzumutbar wäre. Da die Beklagte selbst nicht behauptet, dass eine etwaige unzulässige Verwendung einer CE Kennzeichnung von einem Vorsatz der Verkäuferin gedeckt war oder ob es sich hier um eine (alleinige) Täuschung durch den Hersteller handelte, kann die Unzumutbarkeit der Nachlieferung nicht auf ein doloses Handeln der Verkäuferin gestützt werden. Abseits von Fällen bewusster Täuschung lässt sich aber die Unzumutbarkeit einer Nachlieferung im vorliegenden Fall nicht begründen.
Die vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht gemäß
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Aus den bereits dargelegten Gründen fehlt es an „besonderen Umständen“, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Vielmehr gebietet die Abwägung der Interessen jedenfalls die Setzung einer kurzen Nachfrist zur Nachlieferung.
4.
Der Beklagten steht auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB nicht zu.
Denn die streitgegenständlichen Masken waren zum maßgeblichen Zeitpunkt, dem Lieferdatum im Mai 2020, nicht nachweisbar mangelhaft.
Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 320 Abs. 1 BGB unter Berufung auf einen Anspruch auf Nacherfüllung ist zwar grundsätzlich möglich. Geforderte und zurückbehaltene Leistung müssen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen; bei allen nicht synallagmatisch verknüpften Pflichten kommt allein § 273 BGB in Betracht. Am Gegenseitigkeitsverhältnis nehmen aber auch jene
Sekundäransprüche teil, die an die Stelle synallagmatischer Primärpflichten treten, so auch Nacherfüllungsansprüche aus § 439 BGB (vgl. BeckOK-BGB/H. Schmidt,
73. Edition Stand: 01.02.2025, § 320 Rn. 12 m.w.N.).
Die Beklagte ist hinsichtlich der von ihr zurückgehaltenen Leistung – dem Kaufpreisanspruch – auch nicht vorleistungspflichtig, was zum Ausschluss der Einrede des nicht erfüllten Vertrages führen würde. Denn auf diese kann sich nur der nicht vorleistungspflichtige Schuldner berufen, § 320 Abs. 1 BGB.
Der Vertrag sieht in §§ 3 und 5 lediglich eine Vorleistungspflicht des Verkäufers bezüglich seiner primären Vertragspflicht vor: Er hat die vertraglich vereinbarte Menge an Schutzausrüstung zunächst zu liefern; erst an diese Lieferung knüpft der Vertrag die Fälligkeit der Zahlungspflicht der Beklagten, die erst sieben Tage nach Lieferung und Rechnungstellung zu erfüllen ist. Damit statuiert der Vertrag eine sogenannte beständige Vorleistungspflicht des Lieferanten.
Indes kann den Regelungen der §§ 3 und 5 des Vertrages eine weitere – gestaffelte – Vorleistungspflicht der Beklagten nach Erfüllung der primären Leistungspflicht durch den Lieferanten nicht entnommen werden, insbesondere nicht den Ziffern 5.1 und 5.2 (a.A. LG Bonn, 20. Zivilkammer, Urt. v. 12.07.2023, 20 O 49/22, juris, Rn. 101 und OLG Köln, Urt. v. 19.07.2024, 6 U 101/23, juris, Rn. 90). Insbesondere ergibt sich aus der Regelung zur Fälligkeit des Kaufpreises in § 5 Ziffer 5.1 des Vertrages nicht, dass die Beklagte unabhängig von einer etwaigen Mangelhaftigkeit zur Kaufpreiszahlung verpflichtet wäre. Das würde gleichzeitig bedeuten, dass sie Mängelansprüche erst geltend machen könnte, nachdem sie den Kaufpreis bezahlt hätte. Letztlich wäre sie dann auch zur Bezahlung offensichtlich mangelhafter Masken verpflichtet, ohne dass sie den dann auch offensichtlich bestehenden
Nacherfüllungsanspruch einredeweise geltend machen könnte. Ein derartiges Verhältnis von Nacherfüllungs- und Zahlungsanspruch kann auch nicht dem Wortlaut oder Sinn und Zweck des § 5 Ziffer 5.2 entnommen werden. Darin ist zwar bestimmt, dass die Zahlung des Kaufpreises unter Vorbehalt einer Rückforderung wegen „nicht oder mangelhaft erbrachter Leistung“ steht. Dies steht aber in erkennbarem Zusammenhang mit der Absicht, mögliche Einwände gegen einen
Rückforderungsanspruch nach § 814 BGB auszuschließen. Vorstehendes steht auch nicht im Widerspruch zu der Auffassung des Oberlandesgerichts Köln in dessen Beschluss vom 24.05.2022 (Az. 15 U 116/21), wonach „§ 5.1 des Kaufvertrags dahin auszulegen [ist], dass die Fälligkeit der Vergütung nur von der Lieferung als solcher, nicht aber von der Lieferung mangelfreier Ware abhängig ist“. Denn damit bezieht sich das Oberlandesgericht nur auf die Fälligkeit der Vergütung, nicht jedoch auf die davon zu unterscheidende Durchsetzbarkeit des Anspruchs.
Der Beklagten wäre es auch nicht verwehrt, die Einrede des nichterfüllten Vertrages zu erheben.
Dies gilt auch im Hinblick auf den Einwand fehlender eigener Vertragstreue.
Zwar kann die Einrede nur erfolgreich erheben, wer selbst am Vertrag festhält und erfüllungsbereit ist („Vertragstreue des Schuldners“). An der Vertragstreue fehlt es, wenn der Schuldner es schlechthin ablehnt, die eigene Leistung zu erbringen. Erforderlich ist eine unmissverständliche, endgültige und ernstliche Weigerung, den Vertrag durchzuführen (BeckOK-BGB/H. Schmidt, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 320 Rn. 14). Ein solcher Ausschluss ist aber nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Er kommt in Betracht, wenn ein Fall der Erfüllungsverweigerung des Schuldners, der die Einrede geltend macht, vorliegt oder der Schuldner ohnehin jedes Interesse an der konkreten Vertragsdurchführung verloren hat (BeckOGK-BGB/Rüfner,
Stand 01.04.2024, BGB § 320 Rn. 78 ff.). Denn der Sinn und Zweck des § 320 BGB liegt darin, die Erfüllung der gegenseitigen Ansprüche der Vertragspartner sicherzustellen. Daher dient § 320 BGB in erster Linie der Erzwingung der geschuldeten Gegenleistung des Vertragspartners. Es soll sich auch derjenige endgültig von dem Vertrag lossagen und die Annahme der Gegenleistung schlechthin ablehnen, der (unberechtigt) Rechte geltend macht, die auf die Beendigung des Vertrages zielen, so neben Kündigung oder Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung auch ein Rücktritt (Staudinger/Schwarze (2020), § 320 Rn. 38).
So liegt der Fall hier allerdings nicht. Die Beklagte verteidigt sich gegen das Zahlungsbegehren der Klägerin zwar in erster Linie mit dem gegenüber der Verkäuferin erklärten Rücktritt. Hilfsweise macht sie das Zurückbehaltungsrecht geltend, soweit die Kammer die Rechtsansicht der Beklagten hinsichtlich des Vorliegens eines relativen Fixgeschäftes und der Möglichkeit, ohne Fristsetzung zurückzutreten, nicht teilen sollte. Bei der gleichzeitigen Berufung auf den Rücktritt und das Zurückbehaltungsrecht im Prozess und der eindeutigen Festlegung, welcher Einwand hauptsächlich und welcher hilfsweise geltend gemacht werden soll, ist dies weder treuwidrig noch widersprüchlich, wenn dadurch die Gegenleistung nicht schlechthin abgelehnt wird (vgl. BeckOGK-BGB/Rüfner, Stand 01.04.2024, § 320 Rn. 80 m.w.N.). Ohnehin führt die Erfüllungsverweigerung nicht zu einem endgültigen Verlust der Einrede. Wenn der Schuldner seine Leistung (Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung) doch noch anbietet und damit von der Erfüllungsverweigerung Abstand nimmt, steht ihm die Einrede wieder zu (BeckOGKBGB/Rüfner, Stand 01.04.2024, § 320 Rn. 64).
Dem steht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 04.07.2002,
I ZR 313/99 = NJW 2002, 3541 (3542); Urt. v. 17.07.2013, VIII ZR 163/12 = NJW-RR
2013, 1458) nicht entgegen. Den vorgenannten Entscheidungen lag revisionsrechtlich jeweils der Sachverhalt zugrunde, dass seitens des Gläubigers deutlich gemacht worden ist, er wolle nicht am Vertrag festhalten. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte jedoch durch das hilfsweise geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht deutlich zu erkennen gegeben, dass sie zwar von der Berechtigung ihres Rücktritts ausgehe, für den Fall jedoch, dass die Kammer dies anders sehen sollte, zur Erfüllung des Kaufpreisanspruchs grundsätzlich bereit sei, wenn auch nur Zug um Zug gegen Erhalt einer mangelfreien Gegenleistung. Dies kann anders als in den vorgenannten Entscheidungen zumindest nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung und damit nicht als eigene Vertragsuntreue angesehen werden.
Soweit schließlich der 6. Zivilsenat des OLG Köln zur Begründung seines Urteils vom 21.06.2024 (6 U 112/23) ausführt, das Nacherfüllungsverlangen der hiesigen Beklagten stelle sich als treuwidrig dar und sie könne sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, da ihr gesamtes Prozessverhalten sich auf die Auffassung stütze, dass ihr Rücktritt wirksam sei (juris, Rn. 95), hat dies nach den Ausführungen des Senats seinen Grund in einer Gesamtwürdigung der Besonderheiten des dort entschiedenen Einzelfalls. Im vorliegenden Fall ist die Kammer der Auffassung, dass die Beklagte ihre Rechte durch die hilfsweise Erhebung der Einrede des nicht erfüllten Vertrags und die hilfsweise Erhebung der Eventualwiderklage wahren will, um in dem Fall, dass ein Gericht die Unwirksamkeit des Fixgeschäfts annehmen sollte, wenigstens seinen Nacherfüllungsanspruch geltend machen zu können. Denn in dieser Konstellation müsste sie den gesamten Kaufpreis zahlen (auch wenn die Ware mangelhaft war); hierfür will sie wenigstens die versprochene Ware erhalten. Dagegen spricht nach Auffassung der Kammer auch nicht, dass die Lieferung nicht CE-zertifizierter Schutzmasken, die zum Zeitpunkt der Vertragsabwicklung noch möglich war, aus regulatorischen Gründen nunmehr nicht mehr möglich ist. Zwar erhält die Beklagte im Rahmen der Nacherfüllung faktisch nun mehr, als ihr bei ordnungsgemäßer Erfüllung zugestanden hätte. Eine solche Betrachtung lässt aber außer Acht, dass selbst CE zertifizierte Schutzmasken die Lieferanten im Einkauf heute im Gegensatz zum April 2020 auch nur noch wenige Cent kosten würden, mithin wirtschaftlich keinerlei Erschwernis erkennbar ist.
Unerheblich ist an dieser Stelle auch, ob die Beklagte sich ihrerseits in Verzug mit der Annahme einer angebotenen Nacherfüllung befindet. Denn dies hat nicht den Verlust der Einrede nach § 320 BGB zur Folge (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.1984, VII ZR 286/82, NJW 1984, 1679, 1680; BeckOK-BGB/H. Schmidt, 73. Edition Stand:
01.02.2025, § 320 Rn. 14; Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 320 Rn. 39).
cc)
Der Beklagten wäre es auch nicht verwehrt, die Einrede nach § 320 BGB geltend zu machen, weil sie sich zugleich mit der Kaufpreiszahlung in Verzug befunden hätte.
Sobald eine Partei einmal in Verzug geraten ist, kann sie nicht mehr die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB erheben (MüKo-BGB/Emmerich, 9. Aufl. 2022, § 320 Rn. 44). Ein solcher Verzug wäre hier – unterstellte man die Mangelhaftigkeit der Masken – jedoch wegen dieser Einrede nicht festzustellen.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass bereits der bloße Bestand der Einrede aus § 320
BGB einen Verzug des einredeberechtigten Vertragsteils, ausschließt (MüKoBGB/Emmerich, 9. Aufl. 2022, § 320 Rn. 55). Da zugunsten der Beklagten mit Ablieferung mangelhafter Ware ein Nacherfüllungsanspruch entstanden ist, könnte eine Woche später bezüglich der Kaufpreiszahlung zwar Fälligkeit, aber kein Verzug eintreten.
Soweit die Beklagte später jedenfalls durch das unterbreitete Angebot einer Nachlieferung in Verzug mit deren Annahme geraten ist, hätte dies zwar den Verlust der (schuldner-)verzugsausschließenden Wirkungen des § 320 BGB zur Folge (Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 320, Rn. 39). Der Bestand der Einrede an sich bliebe hiervon aber unberührt.
Die Beklagte hat jedoch nicht den ihr obliegenden Beweis erbringen können, dass die gelieferten Masken bei Gefahrübergang mangelhaft waren. Die Kammer ist nicht mit einer Wahrscheinlichkeit, die Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (§ 286 ZPO), von der Mangelhaftigkeit der Masken überzeugt. Ein solcher Beweis wird nach dem Ergebnis der Sachverständigenbeweisaufnahme auch in Zukunft durch weitere Untersuchungen nicht mehr erbracht werden können.
Dabei kann zu Gunsten der Beklagten auch die streitige Tatsache unterstellt werden, dass es sich bei den von TÜV und F und schließlich vom Sachverständigen getesteten Masken tatsächlich um die im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Avis-Nummern auf Veranlassung der Verkäuferin gelieferten Masken handelt.
Nach § 434 Abs. 1 BGB kommt es für die Frage der Mangelhaftigkeit auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs an. Der Verkäufer trägt also das Risiko einer Verschlechterung der Kaufsache zwischen Vertragsschluss und Gefahrübergang und kann bei Vertragsschluss vorhandene Mängel noch bis zum Gefahrübergang beseitigen. Mängel, die nach Gefahrübergang eintreten, liegen dagegen nicht im Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts. Entscheidend ist, dass der Mangel bei Gefahrübergang vorliegt, unabhängig davon, ob er schon zu diesem Zeitpunkt erkennbar ist (BeckOK-BGB/Faust, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 434 Rn. 23, 26).
Kann ein Käufer beweisen oder wird zu seinen Gunsten vermutet, dass der eingetretene Funktionsverlust seine Ursache in der Qualität der Kaufsache hat, so begründet dies dann einen Mangel, wenn eine bessere Qualität, d.h. hier eine längere Haltbarkeit, vertraglich geschuldet war. So können die Parteien eine bestimmte Haltbarkeit vereinbaren. In der Praxis kommen derartige Vereinbarungen allerdings kaum vor. Anzunehmen haben wird man sie allerdings in denjenigen Fällen, in denen der Hersteller eines Produkts (regelmäßig aufgrund einer gesetzlichen Vorgabe) ein Mindesthaltbarkeitsdatum angibt; dann wird diese Mindesthaltbarkeit entlang der Handelskette jeweils im Verhältnis Verkäufer-Käufer regelmäßig konkludent mitvereinbart sein (Bach/Wöbbeking, NJW 2020, 2672, Rn. 12 f.). Diese Überlegungen sind auch bei Lieferungen wie im vorliegenden Fall heranzuziehen. So ist in den einschlägigen Normen festgelegt, dass Schutzmasken der vorliegenden Art ein Mindesthaltbarkeitsdatum (z.B. „Ende der Lagerzeit“, „storage life cycle“) ausweisen müssen.
Die streitgegenständlichen Masken sind nicht bereits deshalb mangelhaft, da sie mit der Bezeichnung „CE“ gekennzeichnet sind. Einen Mangel hat die Beklagte insoweit nicht schlüssig vorgetragen. Sie hat nur allgemeine Ausführungen zu den Voraussetzungen dieser Kennzeichnung und dem vorgeschriebenen Konformitätsverfahren gemacht. Eine Subsumtion betreffend den konkreten Fall leistet sie nicht. Dies gilt entsprechend für den Verweis der Beklagtenvertreter auf
„CE-Kennzeichnungsmängel“ in der mündlichen Verhandlung (Seite 9 des Protokolls vom 29.01.2025, Bl. 3287), der so nicht einlassungsfähig ist.
Hinsichtlich des Umstandes „zu hoher Filterdurchlassgrad“ ist ein Mangel von der Beklagten im Rahmen der Beweisaufnahme nicht nachgewiesen worden.
Der Sachverständige hat ausgeführt, dass er im August 2022 aus den ihm als streitgegenständliche Lieferung präsentierten Gebinden 10 Masken getestet habe. Vier Prüflinge habe er nach der EN 149 getestet. Davon hätten zwei Prüflinge normkonforme Werte gezeigt. Zweimal sei ein zu hoher Durchlassgrad festgestellt worden, der sich auch bei zunehmender Beladung der Masken mit Natriumchlorid im Verlauf kaum verbessert habe. Eine Maske, die er nach dem CPA-Prüfgrundsatz mit Paraffinöl getestet habe, habe einen deutlich unter den Grenzwerten liegenden Atemwiderstand und einen deutlich zu hohen Durchlasswert gezeigt. Bei Prüfungen nach GB 2626-2006 an fünf Prüflingen habe einer einen normkonformen Durchlass aufgewiesen, viermal sei ein deutlich überhöhter Durchlass festzustellen gewesen.
Der entsprechenden Prüfung ist zugrunde zu legen, dass sich die Masken sowohl an den Vorgaben der GB2626 für den Standard KN95 als auch an den Vorgaben der EN 149 für den Standard FFP2 messen lassen müssen. Dies stellt eine geschuldete Eigenschaft der Kaufsache dar.
Denn auf den Masken selbst war zum einen ein Aufdruck mit „KN 95“ aufgebracht.
Zum anderen war aber auf den Zertifikaten auch „EN149:2001“ aufgedruckt (s. Gutachten Bl. 2253).
Die Leistungsbeschreibung in den Open-House-Vergabeunterlagen ist so zu verstehen, dass der Verkäufer Masken liefern muss, die zumindest einem der dort genannten Standards (also beispielsweise FFP2 nach EN 149 oder KN95 nach GB2626-2006) entsprechen. Dagegen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass mit der Wahl der Überschrift „FFP2“ eine Art Legaldefinition dergestalt beabsichtigt war, dass eine Maske mit der Bezeichnung „FFP2“ auch dann vertragsgerecht sein soll, wenn sie nur dem Standard KN95 (oder einem anderen zitierten bzw. gleichwertigen Standard) entspricht. Die Ausschreibung hat es vielmehr dem Verkäufer überlassen, welche Art von Maske er liefern möchte, solange sie einen der genannten Standards nach den zitierten oder gleichwertigen Normen erfüllt.
Wenn sich der Verkäufer dann aber dazu entschließt, eine Maske mit dem Aufdruck „KN95“ zu liefern, muss er dafür einstehen, dass gerade dieser Standard nach der hierfür maßgeblichen Norm – GB2626-2006 – eingehalten wird. Weist die Maske Bezeichnungen nach mehreren Normen auf, müssen diese Standards demnach auch kumulativ eingehalten werden. Dies gilt auch dann, wenn sich der Hinweis auf einen weiteren Standard – wie hier „EN 149:2001“ nicht auf dem Filterelement der
Einzelmaske befindet, sondern auf einem den Schutzmasken beigefügten „Zertifikat“ bzw. „Beipackzettel“. Denn es muss davon ausgegangen werden, dass die Masken zumindest zusammen mit diesem Dokument in den Verkehr gebracht werden.
Dies kann zwar nicht § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. entnommen werden, weil der Aufdruck auf der Maske selbst und auf der Umverpackung die Kaufentscheidung nicht rückwirkend beeinflussen konnte und damit die Ausnahme nach Satz 3 eingreift. Es handelt sich aber um eine objektive Anforderung im Sinne einer Beschaffenheit, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann. Mit der Lieferung eines Produkts, welches den entsprechenden Aufdruck enthält, hat der Verkäufer für einen objektiven Dritten an der Stelle des Warenempfängers nicht den Eindruck erweckt, dass die Masken (nur) irgendeinen der vertraglich zulässigen Standards einhalten, sondern vielmehr, dass sie (zumindest auch) den (oder die) dort genannten Standard(s) erfüllen. Es war für den jeweiligen Verkäufer auch erkennbar, dass die Masken in den allgemeinen Verkehr, konkret in verschiedene Einrichtungen des Gesundheitswesens und anderer Bereiche gelangen sollten. Ein Verwender, der über die näheren Hintergründe der ursprünglichen Beschaffung des Produkts nicht informiert wäre, würde aber anhand des Aufdrucks mit Recht darauf vertrauen, dass die Vorgaben des aufgedruckten Standards nach der konkret benannten Norm auch eingehalten werden. Wenn die Masken einmal in den Verkehr gebracht sind, weiß niemand mehr, was ursprünglich Vertragsinhalt des Open-House-Vertrages war. Stattdessen geht jeder davon aus, dass der Aufdruck auf den Masken bzw. auf dem Zertifikat maßgeblich ist. Nach allgemeiner Lebenserfahrung kann auch davon ausgegangen werden, dass das Vertrauen in eine Maske nach der europäischen Norm EN 149 höher ist als in eine nach chinesischen Maßstäben. Dementsprechend kann nicht davon ausgegangen werden, es werde den betroffenen Verkehrskreisen, die später in den Besitz der Maske gelangen, gleichgültig sein, welchem Standard sie genügt, solange nur irgendeine der genannten Normen aus der – den Endnutzern nicht bekannten – Leistungsbeschreibung eingehalten wird.
Dies bedeutet hier, dass sich die Masken sowohl an den Vorgaben der GB 26262006 für den Standard KN95 als auch an den Vorgaben der EN 149 für den Standard FFP2 messen lassen müssen.
ccc)
Die Kammer kann nicht ausschließen, dass für die Messergebnisse nach GB 26262006 Varianzen im Prüfaufbau, eine unsachgemäße Lagerung, Alterungseffekte oder eine Kombination aller dieser Umstände maßgeblich sind.
Dabei ist erstens zu berücksichtigen, dass die GB 2626-2006 eine erhebliche
Variationsbreite hinsichtlich der Konzentration des Prüfaerosols zulässt und der Sachverständige nur einen Bruchteil der zulässigen Prüfbedingungen, namentlich eine bestimmte Partikelgröße und – messtechnikbedingt – nur eine
Aerosolkonzentration bis 20 mg/m³, abbilden konnte (Seite 4-5 des Protokolls vom
29.01.2025, Bl. 3282-3283). Die Kammer geht dabei davon aus, dass eine Maske nicht so konstruiert sein muss, dass sie eine Zertifizierungsprüfung mit jeder beliebigen der prinzipiell unendlichen Kombinationen von Prüfparametern bestehen können muss. Vielmehr kann ein Käufer ohne besondere Vereinbarung nur verlangen, dass die Vorgaben eingehalten werden, unter denen die Zertifizierung erteilt worden ist. Daher genügt es, wenn die Masken bei nur einem bestimmten normgerechten Prüfverlauf innerhalb der Haltbarkeitsdauer die
Zertifizierungsvorgaben erfüllen. Der Sachverständige hat selbst ausgeführt, dass Partikelgröße und Aerosolkonzentration Einfluss auf das Messergebnis haben können.
Vor allem aber kann die Kammer bei ihrer Überzeugungsbildung nicht unberücksichtigt lassen, dass die Masken mit Haltbarkeitsdaten von einem bzw. drei Jahren ab Produktion versehen waren, die mithin spätestens im April 2021 bzw. im April 2023 abliefen. Soweit die Masken nach GB 2626-2006 geprüft wurden, hat gerade der Prüfling mit einer Haltbarkeit von drei Jahren (78301-6) gute Ergebnisse geliefert. Die weiteren vier Prüflinge mit einer Haltbarkeit von einem Jahr fielen deutlich durch. Die Testungen seitens des Sachverständigen erfolgten aber erst am 27.08.2022, mithin 16 Monate (133 Prozent) nach Ablauf dieses einjährigen
Haltbarkeitszeitraums. Dessen Ablauf stellt den spätesten Zeitpunkt dar, zu dem die Masken die Normvorgaben erfüllen mussten. Der Sachverständige hat auf ausdrückliche Nachfrage, ob aus den Ergebnissen der Masken mit der Haltbarkeit von einem Jahr auf den Zustand im April 2021 geschlossen werden könne, erklärt, dass dies spekulativ sei (Seite 5 des Protokolls vom 29.01.2025, Bl. 3283).
Das Vorgehen des Sachverständigen ist zwar insoweit nicht mit den Vorgaben der GB2626-2006 in Einklang zu bringen, als er bei der Prüfung dieser Norm bereits bei der Messung an sich von den vorgegebenen Parametern abgewichen ist. So sollen die Prüflinge eigentlich bei durchgehender Messung des Durchlassgrades so lange dem Salzaerosol ausgesetzt werden, bis entweder der Grenzwert von 5 % das erste Mal überschritten oder eine Gesamtbeladung von 200 mg NaCl im Proband erreicht wird. Stattdessen hat der Sachverständige – wie in der EN 149 vorgesehen – mit der Messung erst nach 180 s begonnen und sie dann nach nur weiteren 30 s beendet.
Dies ist allerdings bewusst geschehen. Der Sachverständige hat unter Bezugnahme auf theoretische Überlegungen zur Auswirkung zunehmender Beladung des Prüflings, belegt durch von ihm beispielhaft dokumentierte Messergebnisse, ausgeführt, dass mit Fortdauer des Tests und daraus folgender höherer Beladung des Filters mit einer Verringerung des Durchlassgrades, also einer Verbesserung der Filterleistung, zu rechnen ist. Dementsprechend kann festgehalten werden, dass die Prüfung zwar nicht komplett nach den Vorgaben der Norm GB2626 durchgeführt worden ist, der Gutachter jedoch bei Fortsetzung der Tests über den Zeitraum von
180 s + 30 s = 240 s hinaus nicht mit einer Verschlechterung der Messergebnisse rechnet.
Soweit der Sachverständige ausgeführt hat, dass es auch Hinweise auf konstruktive
Unterschiede der einzelnen Masken gebe, hat er es selbst nur als „im Bereich der Wahrscheinlichkeit“ bezeichnet, dass fertigungsbedingte Unterschiede bei den Masken bestünden (Seite 5 des Protokolls vom 29.01.2025, Bl. 3283).
ddd)
Die Ausführungen des Sachverständigen gelten weitgehend entsprechend, soweit die Konformität mit der EN 149 betroffen ist.
Insoweit hielten gerade die zwei der Masken die Vorgaben ein, die mit einer Haltbarkeit von drei Jahren ausgewiesen waren (78301-4, 78301-5). Soweit die beiden ebenfalls durchgefallenen Masken 78501-2 und 78501-5 auch eine Haltbarkeit von drei Jahren aufwiesen, genügt diese Stichprobe der Kammer vor dem Hintergrund der geschilderten Bedenken zum Nachlassen des Elektreteffekts und möglichen Lagerungsauswirkungen nicht zur praktischen Gewissheit von einer Unfähigkeit der Masken zum Halten der Grenzwerte über den gesamten Haltbarkeitszeitraum, mithin der Mangelhaftigkeit zum Zeitpunkt des Gefahrenübergangs.
eee)
Die seitens der Beklagten beauftragten Testungen durch F mit durchwachsenen Ergebnissen stellen diese Überlegungen nicht in Frage. Denn diese wurden nach einem seitens der Beklagten vorgegebenen, von ihr modifizierten Prüfverfahren vorgenommen, das nur vage als „in Anlehnung“ an die maßgeblichen Normen beschrieben wird.
fff)
Es besteht auch keine Veranlassung zu der von der Beklagten begehrten Fortsetzung der Beweisaufnahme.
Der Sachverständige hat insoweit weiter ausgeführt, dass Bedenken gegen das Design der von der Beklagten vorgelegten IFT-Studie bestünden, er dieser keinen verallgemeinerungsfähigen Wert für den Nachlass der Filterfähigkeit entnehmen wolle und genauso gut zweistellige Verschlechterungen möglich erschienen. Der Sachverständige hat gerade auch unter Bezugnahme auf diese Studie nicht ausschließen können, dass eine Verschlechterung der Masken durch Zeitablauf, insbesondere durch die nicht im Detail bekannten Lagerbedingungen, eingetreten sein könnte, namentlich hinsichtlich des sogenannten Elektreteffekts (Seiten 5-7 und 9-10 des Protokolls vom 29.01.2025, Bl. 3283-3285, 3287-3288). Auf ein Nachlassen gerade des Elektreteffekts in Folge von Alterung/unsachgemäßer Lagerung deuten auch die Feststellungen des Sachverständigen hin, dass gerade bei Verringerung der Partikelgröße – also in einem Bereich, in dem die elektrostatische Filterwirkung maßgeblich für die Filtrationsleistung verantwortlich ist – die Filterung wesentlich schlechter war als in Bereichen mit höheren Partikelgrößen (Bl. 3-4 des Protokolls vom 29.01.2025, Bl. 3281-3282).
Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen des Sachverständigen wäre angesichts des Ablaufs des spätesten Haltbarkeitsdatums von drei Jahren vor mittlerweile fast zwei Jahren selbst dann keine Überzeugung der Kammer von der Mangelhaftigkeit mehr zu erzielen, wenn nunmehr reihenweise Probanden mit hohen Durchlasswerten versagen würden.
5.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 2 BGB, besteht aber nur noch ab dem 21.07.2020.
Er ist zunächst ab dem 19.05.2020 entstanden, da mit Ablauf des 18.05.2020 Verzug eintrat.
Gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB bedarf es einer Mahnung nicht, wenn für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist.
§ 5 Ziffer 5.1 des Open-House-Vertrages sah eine Zahlung vor binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung.
Die damit ab Lieferung am 11.05.2020 zu berechnende Frist ist mit Ablauf des
18.05.2020 abgelaufen.
Von den damit angefallenen Verzugszinsen waren allerdings die von der Beklagten gezahlten Zinsen bis 20.07.2020 abzusetzen. Die Klägerin muss sich diese vor Erteilung der Abtretungsanzeige (frühestens am 12.01.2021) getätigte Zahlung der Beklagten als Erfüllung entgegenhalten lassen, §§ 407 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB. Insoweit war von dem Vortrag der Beklagten auszugehen, dass sie im August 2020 Verzugszinsen für den Zeitraum vom 19.05.2020 bis einschließlich 20.07.2020 u.a. für die streitgegenständliche Forderung an die Verkäuferin gezahlt habe (Seiten 196197 des Schriftsatzes vom 31.05.2021, Bl. 1104-1105), den die Klägerin nicht wirksam bestritten hat. Denn sie hat demgegenüber auf Seite 68 des Schriftsatzes vom 25.08.2021 (Bl. 1615) nur geltend gemacht, die vorgetragene Zahlung an die Verkäuferin, ihre Zedentin, mit Nichtwissen zu bestreiten (§ 138 Abs. 4 ZPO). Dies ist allerdings nicht zulässig. Die Klägerin ist dem Vortrag der Beklagten mithin nicht substantiiert entgegengetreten, weshalb dieser als zugestanden anzusehen ist, § 138 Abs. 3 ZPO. Denn die Klägerin wäre gehalten gewesen, sich bei der Verkäuferin, der Forderungszedentin, zu erkundigen, ob die konkret bezeichnete Zahlung seitens der Beklagten geleistet wurde (vgl. zur Unzulässigkeit der Erklärung der Zessionarin mit Nichtwissen zu einem behaupteten Mangel OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.02.2002, 24 U 129/01, juris, Rn. 10-12). Materiell-rechtlich darf der Schuldner nämlich durch eine Abtretung nicht schlechter gestellt werden (vgl. §§ 404, 406-407 BGB). Der Zessionar hingegen hat gegenüber dem Zedenten einen allumfassenden Auskunftsanspruch (§ 402 BGB) und es ist kein prozessrechtlich durchschlagender Grund ersichtlich, den Zessionar im Vergleich zum Zedenten und zum Nachteil des Schuldners verfahrensrechtlich dadurch zu privilegieren, dass man ihm ein umfassendes Bestreiten mit Nichtwissen zugesteht, wo sich der Zedent substantiiert erklären müsste.
6.
Der Klägerin steht ferner kein Anspruch auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 11.055,70 Euro gegen die Beklagte aus §§ 280, 286 BGB zu.
Die Klägerin ist für diesen ihr günstigen Umstand beweisfällig geblieben. Die Beklagte hat die Zahlung der Rechtsanwaltsgebühren durch die Klägerin zulässigerweise mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) bestritten (Seite 38 des Schriftsatzes vom 31.05.2021, Bl. 946). Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten.
C.
Über den Hilfsantrag der Klägerin zu I.3) ist zu entscheiden, da die Zinsforderung teilweise unbegründet ist. Aus den oben erörterten Gründen ist der Hilfsantrag allerdings gleichfalls unbegründet.
Über die weiteren Hilfsanträge zu II. ist nicht zu entscheiden, da die Bedingung nicht eingetreten ist.
D.
Die Eventualwiderklage der Beklagten ist nicht zu bescheiden.
Dabei kann dahinstehen, ob die Bedingung, dass die Klage „überwiegend abzuweisen“ sei, überhaupt bestimmt genug ist. Denn diese Bedingung wäre jedenfalls nicht eingetreten, da die Klage in der Hauptsache vollumfänglich Erfolg hat.
E.
Über die weitere Eventualwiderklage der Beklagten ist ebenfalls nicht zu entscheiden.
Bei der gebotenen Auslegung ist die erste der beiden kumulativen Bedingungen nicht erfüllt. Zwar ist der Rücktritt bereits deswegen unwirksam, weil die Beklagte keine Nachfrist gesetzt hat, und somit (auch) „aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Atemschutzmasken“. Die Beklagte verfolgt aber erkennbar das Ziel, eine Entscheidung der Kammer zu dem von ihr behaupteten Nacherfüllungsanspruch für den Fall herbeizuführen, dass die Frage der Mangelhaftigkeit nicht bereits an anderer Stelle von der Kammer erörtert wurde. Die Bedingung muss daher korrigierend so gelesen werden, dass der Rücktritt und das von der Beklagten hilfsweise geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Atemschutzmasken unwirksam sind. Diese Bedingung ist, wie gezeigt, nicht eingetreten, da das Zurückbehaltungsrecht wegen der Mangelfreiheit der Schutzmasken nicht besteht.
Da auch die äußerst hilfsweise Umstellung unter den gleichen Bedingungen erhoben worden ist, ist sie gleichfalls nicht zu bescheiden.
F.
Die Schriftsätze der Beklagten vom 04.03.2025 und der Klägerin vom 05.03.2025, 07.03.2025, 26.03.2025 und 10.04.2025 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 Abs. 1 ZPO.
G.
Die Entscheidung zur Kostentragung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 377 HGB, 242 BGB
§§ 407 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB
§§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO
§§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 440 BGB
§§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 2 BGB
§§ 404, 406-407 BGB
§§ 280, 286 BGB
§ 247 BGB
§ 440 BGB
§ 398 BGB
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 3 VO
§ 275 BGB
§ 376 HGB
§ 437 BGB
§ 320 BGB
§ 273 BGB
§ 439 BGB
§ 814 BGB
§ 286 ZPO
§ 402 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 3 VO
§ 4 Abs. 1 VO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 VO
§ 5 Abs. 1 VO
§ 407 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 1 Abs. 1, §§ 4, 5 der Verordnung
§ 4 Abs. 1 der Verordnung
§ 5 PR VO Nr. 30/53 a.F. abzustellen. Sinn und Zweck der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 122, 115, 122
NJW 1993, 1638, 1640
BGHZ 132, 312, 318
NJW 2012, 3424
BGHZ 57, 108
NJW 1971, 2226
NJW 2010, 289
NJW 2002, 3541
NJW 1984, 1679, 1680
NJW 2020, 2672
21 CFR 878.40
1 O 219/21
8 C 2.15
1 VO PR 30/53
15 U 116/21
20 O 49/22
6 U 101/23
I ZR 313/99
VIII ZR 163/12
6 U 112/23
VII ZR 286/82
24 U 129/01