Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-09-30, Aktenzeichen 6 U 188/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2016:0930.6U188.12.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten zu 2) wird das am 27. September 2012 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 360/11 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungsgeld bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
die „U-App“ wie in der nachstehend wiedergegebenen Anlage K 1 zur Klageschrift zu verbreiten/verbreiten zu lassen:
(im Originalurteil folgen Wiedergaben von 60 Screenshots = Anl. K 1)
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die gerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen die Klägerinnen zu 20 % und die Beklagte zu 2) zu 80 %; die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen die Klägerinnen.
Von den Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens tragen die gerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen die Klägerinnen und die Beklagte zu 2) je zur Hälfte; die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen die Klägerinnen.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts in der Fassung, die es durch dieses Urteil erhalten hat, sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.
Die Höhe der Sicherheit beträgt für die Ziffer 1) des Tenors 300.000 EUR, im Übrigen für den jeweiligen Vollstreckungsschuldner 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages, für den Vollstreckungsgläubiger 110 % des zu vollstreckenden Betrages.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerinnen sind Verlage, die Tageszeitungen herausgeben oder verantworten. Die Zeitungen werden als Druckwerke und im Internet sowie über Applikationen für Smartphones und Tabletcomputer veröffentlicht. Der Beklagte zu 2), der O, ist eine öffentlich-rechtliche Landesrundfunkanstalt. Er hat sich mit weiteren Landesrundfunkanstalten und der E zu der Beklagten zu 1), der B (B), zusammengeschlossen.
Die in der Beklagten zu 1) zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten betreiben seit dem Jahr 1996 das von dem Beklagten zu 2) betreute Online-Portal „U.de“. Im Jahr 2009 wurden in den Rundfunkstaatsvertrag (RStV) mit §§ 11d, 11f RStV Regelungen eingefügt, wonach öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten die inhaltliche Ausrichtung ihrer Telemedien zu konkretisieren haben und ihre Telemedienangebote in einem näher beschriebenen Verfahren (dem sogenannten „Drei-Stufen-Test“) zu prüfen sind. Die in der Beklagten zu 1) zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten entwickelten unter Federführung des Beklagten zu 2) im Jahr 2010 ein Telemedienkonzept für das Angebot „U.de“. Dieses wurde vom Rundfunkrat des Beklagten zu 2) am 25. Juni 2010 beschlossen, von der Niedersächsischen Staatskanzlei als Rechtsaufsichtsbehörde mit Schreiben vom 17. August 2010 freigegeben und am 24. August 2010 im Niedersächsischen Ministerialblatt (Nr. 30/2010, S. 733 ff.) veröffentlicht.
Seit dem 21. Dezember 2010 bieten die Rundfunkanstalten neben dem Online-Portal „U.de“ die Applikation „U-App“ für Smartphones und Tabletcomputer an. Über diese können unter verschiedenen thematischen Rubriken – teils um Standbilder oder Bildstrecken ergänzte – Textbeiträge, Audio- und Videobeiträge, interaktive Elemente sowie Stand- und Bewegtbilder aufgerufen werden.
Mit ihrer Klage wenden sich die Klägerinnen gegen das Angebot, das – nach Darstellung der Klägerinnen wie aus der von ihnen vorgelegten Anlage K 1 ersichtlich – am 15. Juni 2011 über die „U-App“ bereitgestellt war. Sie sind der Ansicht, dieses Angebot verstoße gegen die als Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG einzustufende Bestimmung des § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV, wonach nichtsendungsbezogene presseähnliche Angebote in Telemedien unzulässig sind.
Die Klägerinnen haben erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen,
das Telemedienangebot „U-App“, wie in den von ihnen vorgelegten Screenshots (Anlage K 1) enthalten, zu verbreiten oder verbreiten zu lassen;
hilfsweise, innerhalb des Telemedienangebots „U-App“ bestimmte vorgelegte Artikel (Anlage K 2) einzeln und/oder kumulativ zu veröffentlichen oder veröffentlichen zu lassen.
Das Landgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben (LG Köln, WRP 2012, 1606). Mit ihrer Berufung haben die Beklagten ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Klägerinnen beantragen in der Berufungsinstanz zusätzlich zu ihrem Hauptantrag und ihrem bisherigen Hilfsantrag mit ihrem nunmehr ersten Hilfsantrag, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen,
die „U-App“ wie in der Anlage K 1 bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen.
Der Senat hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen (OLG Köln, GRUR-RR 2014, 342 = WRP 2014, 194). Die Revision der Klägerinnen hat der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Beklagten zu 1) mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird. Hinsichtlich des Beklagten zu 2) hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Senats im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage mit den Hilfsanträgen zum Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist (BGHZ 205, 195 = GRUR 2015, 1228). Zur Feststellung, ob es sich bei dem Angebot des Beklagten zu 2) vom 15. 6. 2011 um ein nach § 11d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV unzulässiges, nichtsendungsbezogenes presseähnliches Angebot gehandelt hat, hat der Bundesgerichtshof das Verfahren an den Senat zurückverwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zitierten Entscheidungen des Landgerichts, des Senats und des Bundesgerichtshofs verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat der Beklagte zu 2) seinen bisherigen Vortrag wiederholt und vertieft, bei der Anlage K 1 handele es sich nicht um einen bewertungsfähigen Streitgegenstand. Sie sei unvollständig und teilweise nicht lesbar. Daher könne bereits die Unterscheidung zwischen sendungsbezogenen und nicht sendungsbezogenen Inhalten nicht durchgeführt werden. Ferner könne anhand der Anlage nicht festgestellt werden, ob der inhaltliche und gestalterische Schwerpunkt der „U-App“ am 15. 6. 2011 in Texten gelegen habe.
Der Beklagte zu 2) hat weiter vorgetragen, er sei aus technischen Gründen nicht in der Lage, eine vollständige Version der über die „U-App“ vom 15. 6. 2011 abrufbaren Inhalte vorzulegen. Dies sei aber auch nicht seine Aufgabe, da es den Klägerinnen ohne weiteres möglich gewesen sei, die von ihnen beanstandete Fassung der „U-App“ am 15. 6. 2011 komplett zu dokumentieren. Dies wäre geboten gewesen, um den Klageanspruch schlüssig darzulegen; daher könnten auch die Grundsätze der sekundären Darlegungslast keine Anwendung finden. Tatsächlich hätten die Klägerinnen dies auch erkannt und in einem Verfahren vor dem LG München I, in dem sie die „C24-App“ beanstandet hätten, eine vollständige Dokumentation vorgelegt.
Ferner sei das Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs „fortentwicklungsbedürftig“. Der Bundesgerichtshof habe keine Vorgaben hinsichtlich des quantitativen Anteils „stehender“ Texte gemacht. Er habe ferner nicht berücksichtigt, dass der Beklagte zu 2) aufgrund § 3 Abs. 2 RStV gehalten sei, vermehrt barrierefreie Angebote aufzunehmen. Schließlich würden, über die Vorgaben des Bundesgerichtshofs hinaus, internettypische Elemente wie Verlinkungen, interaktive Funktionen, Kommentarfunktionen und erst recht Multimedia-Inhalte dem Eindruck der Presseähnlichkeit entgegenstehen. Dies gelte auch für die ständige Aktualisierung der Inhalte der U-App.
Die Klägerinnen tragen demgegenüber vor, dem Revisionsurteil ließen sich keine Hinweise entnehmen, dass die Anlage K 1 keine hinreichende Grundlage für die Beurteilung der „U-App“ darstellen könne. Der Bundesgerichtshof messe dem Umstand, welchen konkreten Inhalt die audiovisuellen oder interaktiven Elemente in dem Angebot gehabt haben, in seiner Entscheidung keine Bedeutung bei. Ferner wiederholen und vertiefen die Klägerinnen ihr bisheriges Vorbringen, nach dem die „U-App“ aufgrund ihrer Aufmachung und Gestaltung mit gedruckten Zeitschriften und Zeitungen vergleichbar sei.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Klageabweisung gegen die Beklagte zu 1) rechtskräftig geworden ist, ist nur noch über die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das landgerichtliche Urteil zu entscheiden, und zwar im Hinblick auf die Hilfsanträge, nachdem die Abweisung des Hauptantrages auch bezüglich des Beklagten zu 2) in Rechtskraft erwachsen ist (BGHU Tz. 25 ff.). Die Klage hat mit dem im Berufungsverfahren gestellten ersten Hilfsantrag Erfolg.
1. Der Antrag ist entgegen der seitens des Beklagten zu 2) in der zweiten Berufungsverhandlung vertretenen Auffassung hinreichend bestimmt. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Bestimmtheit des Klageantrags um eine Frage der Zulässigkeit handelt, die in jeder Lage des Verfahrens – auch im Revisionsverfahren – von Amts wegen zu prüfen ist. Erweist sich ein Klageantrag als zu unbestimmt, so ist dies auch noch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen (BGH, WRP 2011, 223 = GRUR 2011, 152 Tz. 57 – Kinderhochstühle im Internet I; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 12 Rn. 2.35). Wäre die Ansicht des Beklagten zu 2) zutreffend, hätte der Bundesgerichtshof entweder auch den ersten Hilfsantrag als unzulässig abgewiesen oder die Sache zumindest auch aus dem Grund zurückverwiesen, um den Klägerinnen die Gelegenheit zu geben, einen zulässigen Antrag zu stellen.
Die Ansicht des Beklagten zu 2) ist aber auch in der Sache unzutreffend. Ein bestimmter Antrag ist erforderlich, um den Streitgegenstand und den Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) festzulegen, sowie die Tragweite des begehrten Verbots zu erkennen und die Grenzen der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft festzulegen (BGHZ 189, 56 = GRUR 2011, 521 Tz. 9 – TÜV I). Der Verbotsantrag darf daher nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Gegner nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen wäre (BGH, WRP 2010, 739 = GRUR 2010, 749 Tz. 21 – Erinnerungswerbung im Internet; WRP 2011, 223 = GRUR 2011, 539 Tz. 11 – Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; Senat, GRUR 2015, 75, 78 – 50 De-Mails inklusive; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 12 Rn. 2.35). Zur Umschreibung des zu unterlassenden Verhaltens ist allerdings häufig in gewissem Umfang die Vornahme von Wertungen durch das Vollstreckungsgericht bei der Prüfung eines Verstoßes nicht zu vermeiden, soll nicht wirksamer Rechtsschutz verweigert werden (BGH, WRP 2009, 1076 = GRUR 2009, 977 – Brillenversorgung; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 12 Rn. 2.35).
Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass sich die Klägerinnen gegen ein Angebot mit multimedialen Elementen wenden, bei dem es in der Natur der Sache liegt, dass es sich nicht vollständig verschriftlichen lässt. Dies gilt im Übrigen nicht nur für audiovisuelle Elemente; bereits herkömmliche Internetseiten können in vielen Fällen durch Ausdrucke nicht adäquat wiedergegeben werden, wenn nämlich ihre Inhalte nur durch „Scrollen“ sichtbar werden. Auch die von dem Beklagten zu 2) als Anlage B 65 zum Schriftsatz vom 22. 7. 2016 vorgelegte Anlage K 1 in dem Verfahren betreffend die „C24-App“ gibt die dort beanstandete Verletzungsform nicht vollständig wieder, da auch in ihr die audiovisuellen Elemente nicht wiedergegeben werden. Soweit erkennbar, werden Videoelemente jeweils nur durch ein einzelnes Standbild repräsentiert, so dass sich beispielsweise der Umfang der dort enthaltenen Videoelemente nicht bestimmen lässt.
Das Interesse der Klägerinnen an einem effektiven Rechtsschutz gegen Verletzungen ihres grundgesetzlich verbrieften Rechts auf Pressefreiheit verbietet es, die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags, der auf Unterlassung eines Angebots mit multimedialen Elementen gerichtet ist, zu überspannen. Die Verteidigungsmöglichkeiten der Beklagtenseite werden hierdurch nicht unzulässig beeinträchtigt, wie ihr Vortrag im Verfahren zeigt. Die Beklagten sind in der Lage gewesen, sehr detailliert und umfangreich zu einer Vielzahl von Elementen der Anlage K 1 Stellung zu nehmen und aufzuzeigen, wo die Anlage K 1 Elemente des am 15. 6. 2011 über die „U-App“ zugänglichen Inhalte nicht oder nicht vollständig wiedergegeben hat.
Auch hinsichtlich der Vollstreckbarkeit des Tenors hat der Senat keine Bedenken. Aus der Anlage K 1 wird hinreichend deutlich, worin das Charakteristische des dem Beklagten zu 2) untersagten Verhaltens liegt, so dass die Prüfung, ob ein (kerngleicher) Verstoß gegen das Verbot vorliegt, auch im Vollstreckungsverfahren möglich ist. Insoweit verbleibende Wertungsspielräume sind im Interesse eines effektiven (Grund-) Rechtsschutzes der Klägerinnen hinzunehmen. Im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung ist ferner klarstellend darauf hinzuweisen, dass sich das Verbot auf die „U-App“ in ihrer Gestalt vom 15. 6. 2011 in ihrer Gesamtheit bezieht. Einzelne Elemente, wie zum Beispiel das zweifelsfrei sendungsbezogene Angebot „U 20 Uhr 14. 6. 2011“ (Anlage K 1, Bl. 1), werden davon nicht erfasst.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Kopie der Anlage K 1, die der Senat zur Klarstellung in den Tenor eingeblendet hat, aus technischen Gründen qualitativ hinter dem Exemplar der Anlage K 1, wie es die Klägerinnen zu den Akten gereicht haben, zurückbleibt. Auf dieses bei den Akten befindliche Exemplar wird daher ausdrücklich und ergänzend Bezug genommen.
2. Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2) kann die Klage mit dem Hilfsantrag auch nicht allein deshalb abgewiesen werden, weil die Anlage K 1 das konkrete Angebot der „U-App“ am 15. 6. 2011 nicht zutreffend wiedergibt. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Beklagten zu 2), dass ein auf eine konkrete Verletzungsform bezogener Unterlassungsantrag unbegründet ist, wenn sich eine der konkreten Verletzungsform entsprechende Verletzungshandlung nicht feststellen lässt (Schwippert, in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, Kap. 46 Rn. 2e). In diesem Fall würde es jedenfalls an einer Wiederholungsgefahr fehlen, die durch die Verletzungshandlung indiziert wäre.
Allerdings kann nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht davon ausgegangen werden, dass die Anlage K 1 generell ungeeignet wäre, die Presseähnlichkeit der „U-App“ am 15. 6. 2011 zu überprüfen. Wäre dies der Fall, wäre die Sache bereits in der Revisionsinstanz im Hinblick auf den ersten Unterlassungsantrag entscheidungsreif gewesen. Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2) war der Bundesgerichtshof im Revisionsverfahren auch mit dem entsprechenden Einwand befasst. Dies folgt schon daraus, dass dieser Einwand im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ausdrücklich im streitigen Beklagtenvorbringen wiedergegeben worden ist (S. 8 f. LGU). Da der Senat im ersten Berufungsurteil wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ausdrücklich auf das landgerichtliche Urteil verwiesen hat (S. 8 des ersten Berufungsurteils), gehörte auch dieser Einwand zu dem Parteivorbringen, das gemäß § 559 Abs. 1 ZPO der Beurteilung durch den Bundesgerichtshof unterlag. Ferner ist dieser Einwand auch in der Revisionserwiderung der Beklagten vom 19. 9. 2014 („keine Gesamtschau auf der Grundlage des vollständigen Angebots“, S. 25 = Bl. 1112 d. A. unter Hinweis auf den entsprechenden Vortrag im Schriftsatz vom 28. 1. 2013, S. 20 f. = Bl. 791 f. d. A.) erwähnt worden.
Auch in der Sache kann nicht festgestellt werden, dass der Antrag die konkrete Verletzungsform verfehlt. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerinnen mit Vorlage der Anlage K 1 substantiiert vorgetragen haben, welche (aus ihrer Sicht) für die Verletzungshandlung charakteristischen Inhalte am 15. 6. 2011 über die „U-App“ zugänglich waren. Die Beklagten waren gemäß § 138 Abs. 2 ZPO gehalten, sich zu diesem Vortrag zu erklären. Ein pauschales Bestreiten mit Nichtwissen war unzulässig, da es sich um Vorgänge aus der Sphäre des Beklagten zu 2) handelt (§ 138 Abs. 4 ZPO).
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich die Beklagten erstinstanzlich zunächst nicht auf den Standpunkt gestellt haben, die Anlage K 1 vermittele einen unzutreffenden Eindruck von dem am 15. 6. 2011 über die „U-App“ abrufbaren Angebote. Sie haben sich vielmehr auf den Standpunkt gestellt, die Klägerinnen hätten für jeden einzelnen Beitrag in der Anlage K 1 darlegen müssen, dass dieser nicht sendungsbezogen und presseähnlich sei (so in der Klageerwiderung, S. 24 ff. = Bl. 60 ff. d. A. und im Schriftsatz vom 10. 11. 2011, S. 18 ff. = Bl. 162 ff. d. A.). Dies trifft aber schon deshalb nicht zu, weil das Angebot in seiner Gesamtheit auf Presseähnlichkeit hin zu prüfen ist (BGHU Tz. 61). Erst später haben sie ergänzend vorgetragen, die gebotene Prüfung der Presseähnlichkeit sei aufgrund der Anlage K 1 nicht möglich, da diese nicht die gebotene „Gesamtschau“ ermögliche (so z. B. im Schriftsatz vom 28. 1. 2013, S. 20 f. = Bl. 791 f. d. A.).
Die Beklagten haben auch nicht dargelegt, dass in der Anlage K 1 Inhalte wiedergegeben werden, die am 15. 6. 2011 nicht über die „U-App“ abrufbar waren. Insbesondere aus dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 31. 5. 2012 (S. 5 ff. = Bl. 391 ff. d. A.) wird deutlich, was sie an der Anlage K 1 bemängeln. Sie beanstanden nicht, dass dort komplette Beiträge fehlen würden oder Inhalte aufgenommen worden seien, die tatsächlich am 15. 6. 2011 nicht über die „U-App“ abrufbar gewesen seien. Ihre Beanstandungen konzentrieren sich darauf, dass die Beiträge tatsächlich – was in der Anlage K 1 nicht erkennbar sei – durch elektronische Verweise auf andere Inhalte, wie Videobeiträge, verschriftlichte Hörfunkbeiträge oder Beiträge aus dem Sendeprogramm der B ergänzt worden seien. Diese Einwendungen sind – wie noch darzulegen ist – nicht geeignet, die Beurteilung der „U-App“ am 25. 6. 2011 als presseähnlich in Frage zu stellen. Lediglich in einem einzigen Fall haben die Beklagten dargelegt, dass einer der am 15. 6. 2011 über die „U-App“ zugänglichen Inhalte einen substantiell anderen Inhalt hatte als von den Klägerinnen vorgetragen (Beitrag „Länder wollen Kosten für Energiewende nicht tragen“, Anlage B 34, Bl. 423 d. A.). Auf die Bewertung als presseähnlich hat der Unterschied aber keinen Einfluss (dazu sogleich). Eine substantielle Abweichung in einem 60 Seiten umfassenden Dokument ist nicht geeignet, nunmehr das gesamte Dokument als die konkrete Verletzungsform verfehlend zu qualifizieren.
Soweit die Beklagten behauptet haben, die vorgelegten Ausdrucke seien nicht die am 15. 6. 2011 über die „U-App“ erreichbaren Beiträge gewesen, sondern es seien Beiträge aus dem „Archiv“ gewesen, so ist dieser – streitige – Vortrag anhand der Anlage K 1 nicht nachvollziehbar: Die dort als aktuell gekennzeichneten Beiträge sind nahezu ausnahmslos in der Anlage K 1 dokumentiert, während dies bei den unter „Archiv“ aufgeführten Beiträgen (K 1, Bl. 7-9) überwiegend gerade nicht der Fall ist. Im Übrigen ist seitens der Beklagten nicht aufgezeigt worden und auch nicht ersichtlich, welche inhaltliche Veränderung damit verbunden ist, ob ein Beitrag unmittelbar oder über die Archivfunktion dokumentiert wird.
Dem von den Beklagten wiederholt vorgetragenen Argument, die Anlage K 1 sei auch deshalb als Verletzungsform ungeeignet, weil sie nicht die Dynamik des täglich mehrfach veränderten und aktualisierten Angebots widerspiegele, ist der Bundesgerichtshof nicht gefolgt:
„Allein die Verwendung medientypischer Gestaltungselemente und technischer Anwendungen sowie die hohe Dynamik eines Telemediums gewährleisten nicht, dass ein konkretes Angebot nicht presseähnlich ist.“ (BGHU Tz. 51)
Mit dem Landgericht (S. 15 LGU) und dem Bundesgerichtshof geht der Senat daher davon aus, dass die Anlage K 1 zutreffend die beanstandete Verletzungshandlung erfasst, und dass über den ersten Hilfsantrag nicht ohne Sachprüfung entschieden werden kann (so ausdrücklich BGHU Tz. 60).
3. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs ist davon auszugehen, dass § 11d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV eine Marktverhaltensregelung im Sinn des § 3a UWG n. F. darstellt. Die zum 10. 12. 2015 eingetretene Rechtsänderung hat insoweit inhaltlich keine Auswirkungen.
4. Bei dem Angebot der „U-App“ am 15. 6. 2011 handelte es sich um ein presseähnliches und damit unzulässiges Angebot im Sinn der §§ 2 Abs. 2 Nr. 20, 11d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV.
a) Nach dem Revisionsurteil
„ist bei der Prüfung der Presseähnlichkeit allein auf die Gesamtheit der nichtsendungsbezogenen Beiträge abzustellen. Im Streitfall ist daher zu prüfen, ob das über die ,U-App‘ am 15. 6. 2011 abrufbar gewesene Angebot des Online-Portals ,U.de‘ in der Gesamtheit seiner nichtsendungsbezogenen Beiträge als presseähnlich anzusehen ist. Da bei sendungsbezogenen Telemedien der zeitliche und inhaltliche Bezug zu einer bestimmten Sendung nach § 11d Abs. 3 S. 2 RStV im jeweiligen Telemedienangebot ausgewiesen werden muss, dürfte es unschwer möglich sein, die nichtsendungsbezogenen Beiträge, bei denen ein solcher Ausweis fehlt, zu ermitteln und einer solchen Prüfung zu unterziehen.“ (Tz. 62)
Daraus folgt, dass ein sendungsbezogener Beitrag nur dann vorliegt, wenn der zeitliche und inhaltliche Bezug zu der Sendung ausgewiesen ist (so auch Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 11d RStV Rn. 86), worauf die Klägerinnen bereits erstinstanzlich ausführlich hingewiesen haben (Schriftsatz vom 30. 4. 2012, S. 8 ff. = Bl. 350 ff. d. A.). Unerheblich ist, ob nicht als sendungsbezogen ausgewiesene Beiträge tatsächlich einen solchen Sendungsbezug aufgewiesen haben.
Abzustellen ist auf die Sicht der Nutzer der „U-App“ als der bestimmungsgemäßen Empfänger des Telemedienangebots. Da sich das Angebot an das allgemeine Publikum richtet, sieht sich der Senat, dessen Mitglieder ebenfalls diesem angesprochenen Verkehrskreis angehören, in der Lage, diese Beurteilung aus eigener Sachkenntnis vorzunehmen (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 12 Rn. 2.71). Der Nutzer des Telemedienangebots des Beklagten zu 2), der im Zweifel keine Übersicht über das komplette Programm des Beklagten zu 2) und der übrigen in der B zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten hat, kann ohne ausdrücklichen Ausweis den Bezug zu einer konkreten Sendung nicht herstellen, falls er die betreffende Sendung nicht selber wahrgenommen hat. Für ihn stellt sich daher ein Beitrag ohne den Ausweis des Sendungsbezugs als ein nicht sendungsbezogener Beitrag dar, so dass es auf den „materiellen“ Sendungsbezug nicht ankommen kann. Eine Ausnahme kann lediglich für solche Beiträge angenommen werden, bei denen der Sendungsbezug offensichtlich ist, wie etwa der Wiedergabe einer kompletten Ausgabe der „U“ als Videofilm.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das hier zu beurteilende Telemedienangebot des Beklagten zu 2) insgesamt als „nicht sendungsbezogen“ genehmigt worden ist (Telemedienkonzept des O, Nds. MBl. Nr. 30/2010 S. 759; Assion, WRP 2015, 1475, 1477; Wimmer/Nawrath, ZUM 2016, 126, 132). Wäre der überwiegende Teil der über die „U-App“ am 15. 6. 2011 abrufbaren Beiträge tatsächlich materiell sendungsbezogen, würde sich die Frage stellen, ob das über die „U-App“ abrufbare Angebot in dieser Form überhaupt genehmigt und nicht etwa schon unter diesem Gesichtspunkt rechtswidrig wäre.
Bei den Texten, die in der Anlage K 1 enthalten sind, fehlt es an solchen Hinweisen auf konkrete Sendungen. Das gilt auch für die Beiträge „U2-Fragen und Antworten“ (K 1, Bl. 39) und „Mondfinsternis“ (K 1, Bl. 42). Dabei scheint es sich zwar um verschriftlichte Interviews des X zu handeln, aber es fehlt der gebotene zeitliche Bezug zu einer bestimmten Sendung. Daher kommt es auf den Vortrag der Beklagten, in welcher Nachrichtensendung die einzelnen Themen der Anlage K 1 erörtert worden sind (Bl. 391 ff. d. A.), nicht an. Ein konkreter Ausweis des Sendungsbezugs liegt lediglich für den Videobeitrag „U 20 Uhr – 14. 6. 2011 │ 20.00 Uhr“ (K 1, Bl. 1) vor. Die Anlage B 64, die der Beklagte zu 2) als weiteres Beispiel vorgelegt (Anlage zum Schriftsatz vom 22. 7. 2016) hat, betrifft einen Beitrag vom 11. 7. 2016 und ist daher für das hier zu beurteilende Angebot vom 15. 6. 2011 unerheblich. Mit Ausnahme des genannten Beitrags „U 20 Uhr“ sind daher sämtliche Beiträge in ihrer Gesamtheit darauf zu prüfen, ob sie presseähnlich sind.
b) aa) Bei der Prüfung, ob das solchermaßen bestimmte Angebot insgesamt presseähnlich ist, sind nach dem Revisionsurteil folgende Maßstäbe anzuwenden:
„[64] Zur Beurteilung der Presseähnlichkeit eines Telemedienangebots ist dieses danach mit Zeitungen und Zeitschriften zu vergleichen. Für diesen Vergleich ist auf gedruckte Ausgaben von Zeitungen und Zeitschriften abzustellen. […]
[65] Bei dem Vergleich ist auf die Gestaltung und den Inhalt von Zeitungen und Zeitschriften abzustellen. Für Zeitungen und Zeitschriften ist es charakteristisch, dass sie vor allem Texte und daneben (unbewegte) Bilder enthalten. Steht der Text deutlich im Vordergrund, deutet dies daher auf die Presseähnlichkeit eines Angebots hin. […]
[66] […] Der Staat ist verpflichtet, in seiner Rechtsordnung überall, wo der Geltungsbereich einer Norm die Presse berührt, dem Postulat ihrer Freiheit Rechnung zu tragen. Dem ist indessen dadurch genügt, dass journalistisch-redaktionelle Angebote der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in nichtsendungsbezogenen Telemedien nach § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV nicht durch „stehende“ Texte und Bilder geprägt sein dürfen, sondern ihren Schwerpunkt in einer hörfunk- oder fernsehähnlichen Gestaltung oder einer entsprechenden Kombination haben müssen.“
Daraus folgt, dass allein das Vorhandensein bestimmter Elemente wie Verweise („Hyperlinks“) zu anderen Inhalten, seien es Texte, audiovisuelle Inhalte (hierunter werden nachfolgend Ton- und Videodokumente, nicht aber Standbilder verstanden) oder interaktive Elemente, nicht dazu führt, dass das Angebot insgesamt als presseunähnlich zu qualifizieren ist. Soweit die Beklagten die Ansicht vertreten haben, auch verschriftlichte TV- oder Hörfunk-Beiträge seien presseunähnlich, so ist zu differenzieren: Ist der Sendungsbezug ausgewiesen, so sind sie bei der Prüfung von vorneherein auszuschließen. Ist der Sendungsbezug dagegen nicht ausgewiesen, handelt es sich um normale Texte, die zur Presseähnlichkeit des Angebots beitragen können. Aus der Sicht des Nutzers kann es sich, selbst wenn er erkennt, dass es sich um eine „verschriftlichte“ Sendung handelt, um Material handeln, dass seitens des Beklagten zu 2) erstellt, aber nicht gesendet worden ist. „Verschriftlichte“ Interviews sind außerdem ein klassisches Element von Zeitschriften und Zeitungen und damit als presseähnliche Beiträge zu qualifizieren.
Ferner verbietet sich aus Sicht des Senats eine rein quantitative Betrachtungsweise, da durch sie nicht ermittelt werden kann, welche Art von Beiträgen „im Vordergrund“ steht. Dies würde bereits deshalb auf Schwierigkeiten stoßen, weil sich Textbeiträge einerseits, audiovisuelle Beiträge andererseits nicht über eine gemeinsame Maßeinheit in Beziehung setzen lassen. Entscheidend ist aber, dass – rein abstrakt – Gestaltungen denkbar sind, bei denen dem Nutzer zunächst ein umfangreiches und in sich geschlossenes Angebot aus Text und Standbildern entgegentritt, das – quasi über „Fußnoten“ – mit einem umfangreichen Anhang audiovisueller Inhalte unterfüttert wird. Hier könnte, unabhängig vom konkreten Umfang der audiovisuellen Inhalte, die Presseähnlichkeit zu bejahen sein, wenn aus der Sicht des Nutzers die pressetypischen Elemente Text und Standbilder im Vordergrund stehen. Das gleiche würde für die umgekehrte Gestaltung gelten, bei der dem Nutzer zunächst eine hörfunk- oder fernsehähnliche Gestaltung entgegentritt, die von audiovisuellen Inhalten geprägt wird, aber mit umfangreichem Textmaterial ergänzt wird. In diesem Fall könnten, unabhängig vom Umfang des Textmaterials, die presseuntypischen Elemente im Vordergrund stehen.
Schließlich hat den Bundesgerichtshof, wie erwähnt, auch nicht das Argument der Beklagten überzeugt, allein aus der dynamischen Natur des über die „U-App“ abrufbaren Angebots folge dessen Presseunähnlichkeit. Gleiches gilt für den Umstand, dass in dem Angebot elektronische Verweise (Hyperlinks) vorhanden sind (Wimmer/Nawrath, ZUM 2016, 126, 133).
Klarstellend ist anzumerken, dass aus dem Kriterium, dass Text und Standbilder nicht im Vordergrund stehen dürfen, zugleich folgt, dass dem Beklagten zu 2) auch bei nicht sendungsbezogenen Inhalten nicht jegliche Verwendung von Texten und Standbildern im Internet untersagt ist. Es ist beispielsweise unbedenklich, kurze Inhaltsangaben zu audiovisuellen Inhalten zu veröffentlichen, oder auch längere Textbeiträge, die als ergänzende und weiterführende Materialien zu presseunähnlichen Angeboten vorgehalten werden.
bb) Die Anlage K 1 ist wie folgt aufgebaut: Die erste Seite (K 1, Bl. 1) gibt die Startseite wieder, die neben einigen offensichtlichen Verweisen auf Videobeiträge („Livestream“, „U24“, „U 20 Uhr“ und „Wetter“) insgesamt zehn Überschriften enthält, eine Rubrik „Weitere Meldungen“ und „Schlusslicht“. Jeder der zehn einzelnen Überschriften sowie der Rubrik „Schlusslicht“ entspricht ein in der Anlage K 1 dokumentierter Beitrag:
Überschrift
Blattzahl K 1
„Ein Stillstand, der Bewegung brachte“
30
„Länder wollen Kosten der Energiewende nicht tragen“
18
„20 Krankenkassen haben Finanzprobleme“
16
„Proteste gegen Papandreous Sparpaket“
10, 33
„Aus Brüssel nichts Neues zur Griechenlandkrise“
28
„Was tun gegen Piraten?“
23
„Neue NATO-Angriffe auf Tripolis“
20
„Di Pietro, der ,Albtraum Berlusconis‘“
29
„Erdogan macht den Weg für neues Kabinett frei“
26
„Ein neues Wahrzeichen für London?“
50
(Schlusslicht) „Das Wettrennen der Hüte“
48
Von den „Weiteren Meldungen“ (acht Überschriften) sind sieben Beiträge dokumentiert:
„RKI registriert weniger Neuerkrankungen“
31
„Stuttgart: Polizei räumt ,S 21‘-Blockade“
fehlt
„Japan: Sternwart besucht Notunterkünfte in Fukushima“
53
„Zum Kurzurlaub auf die Prinzeninsel“
51
„Syrien: Armee rückt offenbar auf Maarat al Numan vor“
40
„Syriens internationale Beziehungen“
32
„Strom- und Gasanbieter U2 stellt Insolvenzantrag“
14
„Nokia und Apple legen Patentstreit bei“
55
Es folgen weitere Übersichtsseiten „Inland“ (K 1, Bl. 2), „Ausland“ (K 1, Bl. 3), „Wirtschaft“ (K 1, Bl. 4) und „Regional“ (K 1, Bl. 5-6), die jeweils eine Reihe von Überschriften umfassen. Bei „Inland“, Ausland“ und „Wirtschaft“ entsprechen den aktuellen Überschriften weitgehend in der Anlage K 1 dokumentierte Beiträge; lediglich die jeweils am Ende der Übersichtsseite zusammengefassten Beiträge vom Vortrag und der letzten sieben Tage sind nicht dokumentiert. Im Einzelnen:
Inland
„Grube will ,S 21‘-Gegner zur Kasse bitten“
13
„CDU wittert ,vergiftetes Angebot‘“
„Eine Ausnahmeerscheinung des deutschen Films“
19
Ausland
„Per Streik gegen den Sparkurs“
10
„Pakistan nimmt offenbar CIA-Helfer fest“
12
„Syrische Armee rückt offenbar nach Norden vor“
„Syrien und seine Nachbarn in der Region“
„Berlusconi? Nein, danke!“
„Die Sterne über Fukushima“
Wirtschaft
„Demonstranten blockieren Parlament in Barcelona“
43
„Lockheed streicht Jobs in der Raumfahrtsparte“
25
„Sonne, grüß‘ mir den Flieger!“
22
„Nur noch Lagarde und Carstens im Rennen“
21
„U2 stellt Insolvenzantrag“
„Glaskuppelkabine mit Panoramablick“
Für die Übersichtsseite Regional sind die Beiträge nicht dokumentiert, mit Ausnahme der Rubrik „Schleswig-Holstein“, wo sie vollständig dokumentiert sind:
„Aigner: Schnelle Unterstützung für Bauern“
15
„Revision: AKW Brokdorf vom Netz“
37
„Prozess gegen mutmaßlichen Tochtermörder“
45
Es folgen drei Seiten „Archiv“ (K 1, Bl. 7-9, Beiträge nur vereinzelt dokumentiert); ab Bl. 10 folgt dann die Dokumentation der einzelnen Beiträge. Am Ende schließen sich die Übersichtsseiten „Wetter“, „Startseite Videos“, „Bilder des Tages“ und „Quiz und Umfragen“ (K 1, Bl. 57-60) an.
Dass damit die Grundstruktur des über die „U-App“ am 15. 6. 2011 abrufbaren Angebots zutreffend wiedergegeben worden ist, haben auch die Beklagten nicht in Abrede gestellt. Soweit ganze Kategorien von Beiträgen nicht dokumentiert worden sind, handelt es sich dabei entweder um ältere Meldungen oder Meldungen aus dem Bereich „Regional“, wobei für den zuletzt genannten Bereich ein Bundesland vollständig dokumentiert ist. Die älteren Meldungen sind bereits optisch nicht hervorgehoben (es fehlt regelmäßig das Standbild, mit dem die Überschriften der aktuellen Meldungen illustriert sind) und treten aus der Sicht des Nutzers eines auf Aktualität ausgerichteten Mediums auch inhaltlich von ihrer Bedeutung her zurück. Die aktuellen Beiträge, deren Überschriften auch graphisch hervorgehoben sind, sind dagegen mit nur wenigen Ausnahmen durchgehend dokumentiert. Dass die Startseiten (K 1, Bl. 1-6) als solche zutreffend sind, es also keine weiteren, in K 1 nicht aufgeführte Überschriften mit entsprechenden Beiträgen oder andere Elemente gegeben hat, haben auch die Beklagten nicht behauptet. Sie haben im Gegenteil diese Seiten als Anlage B 30 (Bl. 416 ff. d. A.) zum Gegenstand ihres eigenen Vortrags, verbunden mit einem Beweisantritt für die Richtigkeit ihrer Darstellung, gemacht (Schriftsatz vom 31. 5. 2012, Bl. 392 d. A.).
Für die regionalen Meldungen gilt, dass ein Nutzer nicht sämtlichen Regionen die gleiche Aufmerksamkeit schenken wird, sondern bevorzugt Meldungen aus seiner Heimatregion wahrnehmen wird. Insoweit ist daher die Dokumentation auch nur einer Region grundsätzlich geeignet, aus Nutzersicht ein repräsentatives Bild der über die „U-App“ am 15. 6. 2011 erreichbaren Inhalte zu vermitteln.
Schließlich haben auch die Beklagten nicht aufgezeigt, dass die nicht in der Anlage K 1 dokumentierten Beiträge in den genannten Kategorien eine Gestaltung hinsichtlich der Verteilung von Text und Standbildern einerseits, audiovisuellen Inhalten andererseits aufweisen würden, die signifikant von den dokumentierten Beiträgen abweichen würde. Insgesamt stellt daher die Anlage K 1, auch wenn nicht sämtliche am 15. 6. 2011 erreichbaren Inhalte in vollem Umfang dokumentiert sind, eine hinreichende Grundlage für die Beurteilung des Angebots dar, da sie das Charakteristische der beanstandeten Verletzungshandlung zutreffend erfasst.
cc) Die Startseiten enthalten neben den Überschriften, die jeweils zu den korrespondierenden Beiträgen führen, unstreitig auch Verweise auf audiovisuelle Inhalte, wie es die Beklagten anhand der (mit den ersten Seiten der Anlage K 1 identischen) Anlage B 30 illustriert haben. Aus Sicht des Senats ist allerdings nicht zweifelsfrei, ob alle dort markierten Symbole tatsächlich Verweise (nur) auf einen audiovisuellen Inhalt darstellen. Es fällt nämlich auf, dass einige der markierten Symbole sehr klein sind und grafisch nicht hervorgehobene Bestandteile der Überschriften sind (z. B. bei „Aus Brüssel nichts Neues zur Griechenlandkrise“, K 1, Bl. 1). Die Verweise, die unzweifelhaft direkt zu einem audiovisuellen Inhalt führen (z. B. das mit einem Dreieck versehene Kamerasymbol „Livestream“, K 1, Bl. 1) sind dagegen größer ausgeprägt und graphisch deutlich hervorgehoben.
Die betreffenden Beiträge, auf die diese Überschriften verweisen, sind dokumentiert (das erwähnte Beispiel „Aus Brüssel nichts Neues zur Griechenlandkrise“ auf K 1, Bl. 28). Es handelt sich regelmäßig um Textbeiträge, die ihrerseits Verweise auf audiovisuelle Inhalte umfassen, die eindeutig mit einem Verweis unterlegt sind (so auf K 1, Bl. 28 ein Kamerasymbol „Wenig konkrete Ergebnisse nach EU-Treffen“ und ein Lautsprechersymbol „Minister beraten Rettungspaket“). Es erscheint zweifelhaft, ob die kleinen, dicht nebeneinanderliegenden Symbole in den Überschriften auf den Startseiten auf einem Smartphone mit berührungsempfindlicher Anzeige überhaupt sinnvoll als Verweis genutzt werden können, oder ob es sich dabei nicht nur um einen reinen Hinweis darauf handelt, dass über die betreffende Überschrift auch mittelbar ein audiovisueller Inhalt erreichbar ist. Da sich dies aber nicht abschließend klären lässt, geht der Senat zugunsten des Beklagten zu 2) davon aus, dass diese Symbole auch direkt zu einem audiovisuellen Inhalt führen.
Danach ergibt sich für die Startseite (K 1, Bl. 1) folgendes Bild: Es liegen fünf Verweise vor, bei denen davon auszugehen ist, dass sie nur auf einen audiovisuellen Inhalt verweisen („Livestream“, „U24“, „U in 100 Sek.“, „U 20 Uhr“ und „Wetter“). Von diesen hat „U 20 Uhr“ außer Betracht zu bleiben, da es sich um einen sendungsbezogenen Inhalt handelt.
Von den auf der Startseite aufgeführten elf Überschriften mit Standbild weisen nach dem Vortrag der Beklagten (Anlage B 30), drei („Aus Brüssel nichts Neues zur Griechenlandkrise“, „Di Pietro, der ,Albtraum Berlusconis‘“ und „Ein neues Wahrzeichen für London?“) Symbole auf, bei denen zugunsten der Beklagten davon auszugehen ist, dass sie auch auf einen audiovisuellen Inhalt verweisen. Jeder dieser Überschriften entspricht allerdings auch ein dokumentierter Textbeitrag (der seinerseits Verweise auf audiovisuelle Inhalte enthält). Die Überschriften unter „Weitere Meldungen“ weisen keinen Hinweis auf audiovisuelle Inhalte auf. Damit enthält die Startseite Verweise auf insgesamt 23 (nicht sendungsbezogene) Inhalte, von denen sich vier ausschließlich auf audiovisuelle Inhalte beziehen, drei auf audiovisuelle Inhalte und Texte, 16 nur auf Textbeiträge, wobei in einigen dieser Textbeiträge wiederum Verweise auf audiovisuelle Inhalte enthalten sind, die sich aber nicht direkt von der Startseite aus erreichen lassen, sondern nur auf dem Weg über den Beitrag.
Die nachfolgende Tabelle fasst dies noch einmal zusammen und enthält die entsprechenden Zahlen auch für die Übersichtsseiten (basierend auf der Anlage B 30, wobei die nicht-aktuellen Meldungen außer Betracht bleiben, obwohl keine der Überschriften einen Hinweis auf direkt erreichbare audiovisuelle Inhalte enthält):
Seite (Blattzahl K1)
Nur audiovisuell
Sowohl audiovisuell als auch Text
Nur Text
Start (1)
4
3
Inland (2)
-
Ausland (3)
5
Wirtschaft (4)
Regional Schleswig-Holstein (6)
Dabei enthält keine der Überschriften auf der Startseite „Regional“ einen Hinweis auf direkt erreichbare audiovisuelle Inhalte. Von den am Ende der Anlage K 1 dokumentierten Übersichtsseiten verweisen die Seiten „Wetter“ (ein Element) und „Videos“ (alle elf Elemente) auf audiovisuelle Inhalte.
Eine Betrachtung der Start- und Übersichtsseiten, die dem Nutzer bestimmungsgemäß als erste gegenübertreten, zeigt daher, dass sich dort lediglich vier berücksichtigungsfähige Verweise finden, die ausschließlich zu audiovisuellen Inhalten führen; sämtliche anderen Verweise führen zu Beiträgen, die zumindest auch aus Text bestehen, wobei die Verweise, die direkt nur auf Textseiten führen, in der Überzahl sind. Ferner werden sie dadurch geprägt, dass auf ihnen zwar Verweise auf audiovisuelle Inhalte zu finden sind, aber kein einziger audiovisueller Inhalt selber. Als solche betrachtet, bestehen die Start- und Übersichtsseiten ausschließlich aus Text und Standbildern.
Auf der nachgelagerten Ebene ist die Gestaltung der dokumentierten Beiträge mit wenigen Ausnahmen dadurch geprägt, dass es sich um in sich geschlossene Nachrichtentexte handelt, die aus sich heraus verständlich sind und teilweise mit Standbildern illustriert sind. Audiovisuelle Inhalte finden sich dort lediglich als Verweise, die überwiegend am Ende des Beitrags in einem separaten Textblock, teils zusammen mit anderen Verweisen, auftreten. In manchen Beiträgen findet sich auch mitten im Text ein Standbild mit Videosymbol, bei dem davon auszugehen ist, dass es sich um einen Verweis auf einen audiovisuellen Inhalt handelt. Aber auch diese Beiträge sind ausnahmslos so aufgebaut, dass sie aus umfangreichen, durch Zwischenüberschriften gegliederten Texten bestehen, die auch ohne Kenntnisnahme von den weiteren Inhalten, auf die verwiesen wird, verständlich sind. Tatsächlich findet sich in den Texten an keiner Stelle eine direkte Bezugnahme auf audiovisuelle Inhalte; die Verweise auf solche Inhalte sind daher für den Nutzer der „U-App“ so zu verstehen, dass er über sie weiterführende Informationen zu dem Thema finden kann, die aber für das Verständnis des Beitrags nicht notwendig sind.
Die Inhalte, auf die verwiesen wird, könnten nur dann zumindest gleichberechtigt neben dem Text stehen, wenn sie als Ergänzung des Textes in dem Sinn erscheinen, dass der Text darauf angelegt ist, dass der Nutzer auch die weiteren Inhalte zur Kenntnis nimmt. Wenn dies, wie dies bei der weit überwiegenden Zahl der in der Anlage K 1 dokumentierten Textbeiträge, nicht der Fall ist, stehen Text und Standbilder bei der Gestaltung im Vordergrund. Sie sind damit als presseähnlich zu qualifizieren. Ausnahmen bilden insoweit lediglich die Beiträge „Das Wettrennen der Hüte“ (K 1, Bl. 48), „Zum Kurzurlaub auf die Prinzeninsel“ (K 1, Bl. 51) und „Die Sterne über Fukushima“ (K 1, Bl. 53). In diesen Fällen verweisen die kurzen Texte lediglich auf den Inhalt eines Videofilms, auf den in dem Beitrag verwiesen wird, und animieren zum Betrachten des Films (in der Diktion des Beklagten zu 2 „Teaser“). Die Texte in den Beiträgen „Aktionsplan für Menschen mit Behinderungen“ (K 1, Bl. 49), „Ein neues Wahrzeichen für London“ (K 1, Bl. 50) und „Letzte Chance bis 2015“ (K 1, Bl. 52), die ebenfalls einen hervorgehobenen Verweis auf einen Filmbeitrag enthalten, sind zwar vom Umfang her ebenfalls vergleichbar kurz, stellen aber in sich abgeschlossene Kurzmeldungen und nicht nur einen Verweis auf den Filmbeitrag dar.
Auch der umfangreiche Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 31. 5. 2012 (S. 7 ff. = Bl. 393 ff.), der sich detailliert mit den einzelnen Beiträgen, die in der Anlage K 1 dokumentiert sind, auseinandersetzt, vermag mit den soeben erwähnten Ausnahmen keine Beiträge aufzuzeigen, bei dem die audiovisuellen Elemente im Vordergrund stehen. Die Beklagten haben dort auch kein einziges Beispiel (mit Ausnahme der oben erwähnten vier Elemente der Startseite sowie der Seiten „Wetter“ und „Videos“) eines nicht dokumentierten Beitrages aufgezeigt, bei dem dies der Fall wäre. Im Einzelnen (die Nummerierung orientiert sich am Schriftsatz der Beklagten vom 31. 5. 2012):
(Nr. 1 und 2) Diese Ausführungen betreffen die Gestaltung der Start- und Übersichtsseiten insgesamt, nicht einzelne Elemente.
(Nr. 3) „Griechenland-Streik“. Die Beklagten stützen sich allein darauf, dass der Beitrag einen Verweis auf ein „Dossier“ enthalte, das zahlreiche audiovisuelle Inhalte enthalte. Die Beklagten zeigen weder auf, dass diese Inhalte in einer konkreten inhaltlichen Beziehung zu dem drei Spalten Text und vier Standbilder umfassenden Beitrag stehen, noch, dass in dem Text auf einzelne dieser Inhalte ausdrücklich als Beleg und Ergänzung Bezug genommen wird. Solche Bezüge sind auch nicht erkennbar. Die Inhalte des Dossiers treten daher gegenüber Text und Standbildern in den Hintergrund.
(Nr. 4) „Doktor Koch-Mehrin“. Wann der Verweis auf den audiovisuellen Beitrag aufgenommen ist, worüber die Parteien streiten, ist unerheblich. Er tritt hinter den drei Spalten Text und drei Standbilder umfassenden Beitrag zurück; konkrete Bezüge zwischen Beitrag und audiovisuellem Inhalt sind nicht erkennbar.
(Nr. 5) „CIA-Festnahmen in Pakistan“. Die Ausführungen zu Nr. 3 gelten entsprechend.
(Nr. 6) „Stuttgart 21“. Der Text auf der Anlage K 1 ist noch lesbar. Es kommt für die Beurteilung, ob bei der Gestaltung eines Beitrags Textbestandteile im Vordergrund stehen, auch nicht zwingend auf die Lesbarkeit des Textes an, da bei der Beurteilung primär auf die Gestaltung und nicht den Inhalt des Beitrags abzustellen ist. Soweit sich die Beklagten darauf berufen, es handele sich um einen Beitrag aus dem Telemedienangebot „swr.de“, so beginnt die Seite – wie auch die anderen Seiten der Anlage K 1 – mit der Überschrift „U“. Aus Sicht des Nutzers ist damit zumindest der Kasten oben links auf Bl. 13 der Anlage K 1 Bestandteil des Angebots „U.de“. Der Inhalt dieses Kastens besteht aus Text und einem Standbild, wie auch der weitere Inhalt der Seite, und ist damit als presseähnlich zu qualifizieren.
(Nr. 7) „U2-Insolvenz“. Die Ausführungen zu Nr. 3 gelten entsprechend.
(Nr. 8) „EHEC – Aigner besucht Bauern“. Die Ausführungen zu Nr. 6 gelten entsprechend. Auch dieser Beitrag steht unter der Überschrift „U“. Soweit die Beklagten geltend machen, es handele sich um einen Inhalt aus dem eigenständigen O-Telemedienangebot, das nicht Gegenstand der Klage sei, so ist dies für den Nutzer nicht erkennbar. Er wird vielmehr davon ausgehen, dass es sich bei den Beiträgen, die er über die „U-App“ unter der Überschrift „U“ erreichen kann, um Beiträge handelt, für die der Beklagte zu 2) als der Gesamtverantwortliche des Telemedienangebots die Verantwortung übernimmt.
(Nr. 9 und 10) Die Ausführungen zu Nr. 3 gelten entsprechend.
(Nr. 11) „Kosten Energiewende“. Hier liegt der einzige Fall vor, in dem die Beklagten mit der Anlage B 34 (Bl. 423 d. A.) tatsächlich eine substanziell von der Anlage K 1 abweichende Dokumentation vorlegen, da der Beitrag in der Anlage B 34 deutlich umfangreicher ist und – neben dem Verweis auf einen audiovisuellen Beitrag – weitaus mehr Text enthält als der in der Anlage K 1 dokumentierte Beitrag. Zu dem in der Anlage B 34, anders als in der Anlage K 1, enthaltenen Verweis gelten aber die Ausführungen unter Nr. 3 entsprechend.
(Nr. 12 bis 14) Die Ausführungen zu Nr. 3 gelten entsprechend.
(Nr. 15) „Solarflieger auf Flugzeugmesse“. Allein durch einen Verweis auf eine Bilderstrecke aus Standbildern wird ein umfangreicher Textbeitrag nicht presseuntypisch (vgl. BGHU Tz. 65). Im Übrigen gelten die Ausführungen zu Nr. 3 entsprechend.
(Nr. 16) „Piraten“. Die Ausführungen zu Nr. 8 geltend entsprechend.
(Nr. 17) Die Ausführungen zu Nr. 15 geltend entsprechend.
(Nr. 18) Die Ausführungen zu Nr. 3 gelten entsprechend.
(Nr. 19) „Österreich Bergverkauf“. Die Beklagten berufen sich darauf, der Beitrag sei mit einer umfangreichen multimedialen Funktion versehen, er sei kommentier- und bewertbar gewesen. Die Beklagten haben aber nicht aufgezeigt, dass diese Elemente auch nur gleichrangig neben den zwei Spalten Text und Standbilder umfassenden Beitrag getreten wären.
(Nr. 20 bis 22) Die Ausführungen zu Nr. 3 gelten entsprechend.
(Nr. 23) „EHEC“. Die Beklagten rügen zwar, auf der Anlage K 1 sei der Beitrag nur unvollständig wiedergegeben, und legen zum Beleg die Anlage B 40 (Bl. 431 d. A.) vor. Tatsächlich sind die dokumentierten Texte und Standbilder identisch; lediglich einige der Verweise am Ende des umfangreichen Textes fehlen auf der Anlage K 1. Insoweit gelten die Ausführungen zu Nr. 3 entsprechend.
(Nr. 24 bis 28) Die Ausführungen zu Nr. 3 gelten entsprechend.
(Nr. 29 und 31, und Nr. 30 existiert nicht) Die Ausführungen zu Nr. 8 gelten entsprechend.
(Nr. 32 bis 33) Die Ausführungen zu Nr. 3 gelten entsprechend.
(Nr. 34) Die Ausführungen zu Nr. 8 gelten entsprechend.
(Nr. 35 bis 36) Die Ausführungen zu Nr. 3 gelten entsprechend.
(Nr. 37) Die Ausführungen zu Nr. 8 gelten entsprechend.
(Nr. 38 bis 39) Die Ausführungen zu Nr. 3 gelten entsprechend.
(Nr. 40, 43 und 45) „Hüte bei Pferderennen“, „Istanbul Prinzeninsel“ und „Sternwarte Fukushima“. Auch anhand der Anlage K 1 ist erkennbar, dass bei diesen Beiträgen der Verweis auf den Filmbeitrag – presseuntypisch – im Vordergrund steht, die Texte haben nur die Natur eines „Teasers“. Es handelt sich daher um die einzigen nicht-pressetypischen Textbeiträge in der Anlage K 1.
(Nr. 41, 42 und 44) Die Ausführungen zu Nr. 3 gelten entsprechend.
(Nr. 46 bis 48) Der Verweis auf eine Internetseite, mithin nicht einmal auf audiovisuelle Inhalte, ist nicht geeignet, einen Beitrag presseunähnlich zu machen.
(Nr. 49) „Wetter“. Dies ist einer der vier direkten Verweise der Startseite auf ausschließlich audiovisuelle Inhalte.
(Nr. 50) „Startseite Videos“ (Bl. 58 der Anlage K 1). Hierbei handelt es sich tatsächlich um einen Teilbereich des über die „U-App“ erreichbaren Angebots, bei dem audiovisuelle Inhalte im Vordergrund stehen und der daher für sich betrachtet presseunähnlich ist, auch wenn andererseits ein menügesteuertes Angebot – im Gegensatz zu einem vom Nutzer nicht steuerbaren, linearen Programm – nicht der typischen Gestaltung eines Fernseh- oder Hörfunkprogramms entspricht.
Bei der Gesamtbetrachtung hat allerdings die letzte Überschrift wiederum auszuscheiden, da es sich wieder um den sendungsbezogenen Verweis auf die „U 20 Uhr“ am 14. 6. 2011 handelt. Es verbleiben somit zehn direkte Verweise auf audiovisuelle Inhalte in diesem Bereich.
(Nr. 51) „Bilder des Tages“. Ergänzende Standbilder als Ergänzung eines Textbeitrags führen nicht aus dem Bereich der Presseähnlichkeit heraus (BGHU Tz. 65). Aber auch isolierte Bilderstrecken können nicht als presseuntypisch qualifiziert werden. Bildreportagen, bei denen ganze Bilderstrecken von nur wenigen erläuternden Texten begleitet werden, gehören zum typischen Repertoire gedruckter Zeitschriften.
(Nr. 52) „Quiz und Umfragen“. Solche Elemente gehören grundsätzlich auch zum klassischen Erscheinungsbild von gedruckten Zeitungen und Zeitschriften. Die Beklagte trägt hierzu nur vor, diese Inhalte hätten „in der Regel“ einen Bezug zur aktuellen U-Berichterstattung. Ein konkreter Sendungsbezug ist jedoch nicht ausgewiesen.
dd) Bei der erforderlichen Gesamtbewertung des am 15. 6. 2011 über die „U-App“ abrufbaren Angebots ist zu berücksichtigen, dass sowohl von der gesamten Struktur, wie die Angebote dem Nutzer präsentiert werden, als auch hinsichtlich der einzelnen Angebote (Beiträge) pressetypische Elemente in der Gestaltung eindeutig überwiegen und im Vordergrund stehen. Lediglich in vier Fällen (Startseite) sowie auf einer Übersichtsseite (Videos) treten ausschließlich audiovisuelle oder zumindest nicht pressetypische Beiträge gleichberechtigt neben die Vielzahl der textlastigen Beiträge. Bei den Beiträgen, die aus einer Kombination von Text und Verweisen auf audiovisuelle Inhalte bestehen, tritt nur in wenigen Ausnahmefällen der Text von der Gestaltung her hinter den audiovisuellen Inhalt zurück („Teaser“). Diese wenigen Teilbereiche des Angebots, bei denen die nicht-pressetypischen Inhalte im Vordergrund stehen, können nicht den Gesamtcharakter des über die „U-App“ am 15. 6. 2011 abrufbaren Telemedienangebots (soweit nicht sendungsbezogene Inhalte betroffen sind) als insgesamt presseähnlich beeinflussen.
5. Das Verbot der „U-App“, wie sie in der Anlage K 1 dokumentiert ist, stellt keinen verfassungsrechtlich unzulässigen Eingriff in die Rundfunkfreiheit des Beklagten zu 2) dar. Den maßgeblichen Ausgleich zwischen der Rundfunkfreiheit der Beklagten zu 2) einerseits und der Pressefreiheit der Klägerinnen andererseits hat der Gesetzgeber des Rundfunkstaatsvertrages geschaffen, indem er in § 11d Abs. 2 Nr. 1 bis 2 RStV sendungsbezogene Inhalte auch dann zugelassen hat, wenn sie presseähnlich sind, und das Verbot presseähnlicher Inhalte auf die nicht sendungsbezogenen Inhalte beschränkt hat. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der Angebote einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt, die nicht auf deren Gesamtprogramm bezogen sind, sondern eine hiervon losgelöste pressemäßige Berichterstattung oder allgemein unterhaltende Beiträge enthalten, in der Rundfunkfreiheit keine verfassungsrechtliche Grundlage mehr finden (BVerfGE 83, 238 ff. = NJW 1991, 899, 904). Damit stellt das Verbot der presseähnlichen Inhalte in der Auslegung, die es durch das Revisionsurteil gefunden hat, keine unzumutbare Benachteiligung der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten dar, da sie sendungsbezogene Inhalte nach Maßgabe des § 11d Abs. 2 Nr. 1 und 2 RStV auch presseähnlich ausgestalten dürfen. Insbesondere können sie selber steuern, welche Inhalte sie presseähnlich auch in einem Telemedienangebot präsentieren können, da sie in der Ausgestaltung ihres (Sendungs-) Programms frei sind. Auf diese Weise wird auch die Programm- und Angebotsautonomie des Beklagten zu 2) hinreichend gewahrt (vgl. Hain/Brings, AfP 2016, 11, 15).
Der Beklagte zu 2) kann sich auch nicht darauf berufen, er sei nach dem Rundfunkstaatsvertrag dazu verpflichtet, barrierefreie Angebote vorzuhalten. Die Verschriftlichung von gesendeten Beiträgen steht ihm ohnehin nach § 11d Abs. 2 Nr. 1 und 2 RStV frei. Es ist ihm auch unbenommen, audiovisuelle Beiträge in einem insgesamt hörfunk- oder fernsehähnlichen gestalteten Angebot um einen Verweis auf die verschriftlichte Form des betreffenden Beitrags zu ergänzen.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Mit dem Landgericht hat der Senat bei der erstinstanzlichen Kostenquote berücksichtigt, dass die Klägerinnen zunächst ein abstraktes Verbot erstrebt haben. Der Umstand, dass die Klägerinnen auch bei ihrem neugefassten Antrag nicht mit dem Haupt-, sondern nur mit dem Hilfsantrag durchgedrungen sind, hat sich dagegen auf die Kostenquote nicht ausgewirkt. Bei dem Hilfsantrag zu 1) handelt es sich um eine reine Präzisierung des ursprünglichen Antrags, in der der problematische Begriff „Telemedienangebot“ gestrichen worden ist; eine Änderung der inhaltlichen Reichweite des Antrags ist damit nicht verbunden. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch das Revisionsurteil des Bundesgerichtsof geklärt. Die von dem Beklagten zu 2) gewünschte „Fortentwicklung“ der im Revisionsurteil aufgestellten Grundsätze ist in diesem Verfahren nicht möglich (§ 563 Abs. 2 ZPO). Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11d, 11f RStV
§§ 2 Abs. 2 Nr. 20, 11d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 3a UWG
§ 11d RStV
§ 92 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 3 Abs. 2 RStV
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 559 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 11d Abs. 3 S. 2 RStV
§ 11d Abs. 2 Nr. 1 bis 2 RStV
§ 11d Abs. 2 Nr. 1 und 2 RStV
§ 11d Abs. 2 Nr. 1 und 2 RStV
§ 563 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2014, 342
BGHZ 205, 195
GRUR 2015, 1228
GRUR 2011, 152
BGHZ 189, 56
GRUR 2011, 521
GRUR 2010, 749
GRUR 2011, 539
GRUR 2015, 75, 78
GRUR 2009, 977
ZUM 2016, 126, 132
ZUM 2016, 126, 133
BVerfGE 83, 238
NJW 1991, 899, 904
31 O 360/11