Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-23, Aktenzeichen 26 Sa 103/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:0623.26SA103.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZR 661/11)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts E. vom 09.12.2010 - 4 Ca 617/10 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristung.
Die Parteien vereinbarten mehrfach befristete Arbeitsverhältnisse, zunächst für die Zeit vom 1. September 2006 bis zum 31. Dezember 2007, sodann für die Zeiträume vom 1. Januar 2008 bis zum 31. August 2008, danach vom 1. Dezember 2009 bis zum 31. Dezember 2009 und vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Mai 2010, zuletzt im Mai 2010 für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis zum 30. September 2010.
Dem letzten Arbeitsvertrag war ein „Vermerk zum befristeten Arbeitsvertrag“ beigefügt, in dem es u.a. heißt:
„Einstellung von Herrn M. E., geb. …1984, als Fachassistent in der Eingangszone in der Arbeitsgemeinschaft (SGB II) mit befristetem Arbeitsvertrag nach dem TzBfG für den Zeitraum vom 01.06.2010 bis 30.09.2010 bei der Agentur für Arbeit E., JobCenter B..
Befristungsgrund:
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG (Vertretung) – für Herrn H. (Abordnung zur RD Berlin/Brandenburg)“
In dem Arbeitsvertrag sind die bei der Beklagten geltenden Tarifverträge in Bezug genommen worden.
Herr H. absolvierte bei der Beklagten eine Berufsausbildung als „Fachangestellter für Arbeitsförderung“. Die Ausbildung ist mit der zum Sozialversicherungsfachangestellten vergleichbar. Entsprechend wurde er eingesetzt. Die Tätigkeit entsprach im Wesentlichen der Tätigkeitsebene V. Im Bereich der Arbeitsvermittlung umfasste sie lediglich in geringem Umfang Assistenztätigkeiten. Sie war beschränkt auf die bürotechnische Zuarbeit für den Arbeitsvermittler. Er war seit dem 1. Januar 2007 bei der Beklagten als Fachassistent in der Eingangszone im Job Center in B., Beschäftigungsort B., eingesetzt mit einer Vergütung wiederum nach Tätigkeitsebene V. Die Beklagte übertrug Herrn H. sodann zunächst für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 die Tätigkeit eines Arbeitsvermittlers in der A. B., Standort B., verbunden mit dem Hinweis, dass damit ein Anspruch auf eine dauerhafte Höhergruppierung nicht verbunden sei. Die vorübergehende Übertragung der Vermittlungstätigkeit im Jahr 2009 erfolgte zum Zwecke der Erprobung als Personalentwicklungsmaßnahme. Die Agentur für Arbeit E. ordnete Herrn H. später mit Schreiben vom 4. November 2009 für die Zeit vom 1. Dezember 2009 bis zum 31. Mai 2010 - ebenfalls im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme - zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg ab, nachdem er hierfür als geeigneter Kandidat ausgewählt worden war. Dort wurde er als Sachbearbeiter für Vertragswesen im Regionalen Einkaufszentrum eingesetzt. Die Abordnung wurde bis zum 31. Dezember 2010 verlängert. Die Stelle des Fachassistenten im Eingangsbereich ist nach dem Ausscheiden des Klägers mit einem Herrn S. besetzt worden. Streitig ist unter den Parteien in der Berufungsinstanz, ob Herr H. für die Zeit ab dem 1. Januar bis zum 23. Januar 2011 vorübergehend auf die Stelle zurückgekehrt ist. Seitdem ist die Stelle mangels Haushaltsmitteln für den Abschluss weiterer befristeter Verträge nicht mehr besetzt worden.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Befristung sei mangels eines Befristungsgrundes unwirksam. Es liege kein Fall einer unmittelbaren Vertretung vor. Auch unterschieden sich die Arbeitsaufgaben von denen des angeblich vertretenen Mitarbeiters. Ein sachlicher Zusammenhang bestehe nicht. Nachdem Herrn H. für einen so langen Zeitraum höherwertige Tätigkeiten übertragen worden seien, sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte noch ernsthaft mit der Rückkehr auf seinen Arbeitsplatz als Arbeitsvermittler gerechnet habe. Die tarifrechtliche Zuordnung des Herrn H. sei fehlerhaft.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch Befristung zum 30. September 2010 geendet hat,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 30. September 2010 zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Fachassistenten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei zur unmittelbaren Vertretung des Mitarbeiters H. befristet eingestellt worden. Die Beklagte habe grundsätzlich davon ausgehen müssen, dass die zu vertretende Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Davon habe sie ausgehen dürfen, solange die vertretene Stammkraft einen Anspruch darauf habe, ihre Tätigkeit wieder aufzunehmen. Herr H. werde nach Beendigung seiner Abordnung wieder auf seine Stelle als Fachassistent in der Eingangszone zurückkehren. Als Arbeitsvermittler sei Herr H. nur im Jahr 2009 vorübergehend eingesetzt gewesen, ohne dass sich an seiner Eingruppierung etwas geändert habe. Die Beklagte habe auch rechtlich die Möglichkeit, Herrn H. die Tätigkeit als Fachassistent in der Eingangszone zurück zu übertragen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und das im Wesentlichen damit begründet, dass die Beklagte den Kläger zur unmittelbaren Vertretung des Mitarbeiters H. eingestellt habe. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages habe der Vertretungsbedarf angesichts der weiteren Abordnung des Mitarbeiters H. festgestanden. Auf die völlige Übereinstimmung der Tätigkeiten der Mitarbeiter komme es nicht an. Jedenfalls seien beide als Fachassistenten in der Eingangszone eingesetzt worden.
Der Kläger hat gegen das ihm am 27. Dezember 2010 zugestellte Urteil mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 14. Januar 2011 eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Zur Begründung wiederholt und vertieft er in Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Einer mehr als sechsmonatigen Erprobung des Herrn H. habe es angesichts seiner während seiner Ausbildung und der späteren Berufstätigkeit erworbenen Fähigkeiten nicht bedurft. Vertretungen (R., N., K.) als Gründe für weitere Abordnungen bestreitet er.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts E. vom 9. Dezember 2010 – 4 Ca 617/10 – abzuändern und
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Fachassistenten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Auch sie wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Auffassung des Klägers, Herr H. werden nicht an seinen Arbeitsplatz zurückkehren, sei spekulativ und im Übrigen auch dadurch widerlegt, dass er jedenfalls für die Zeit vom 1. Januar bis zum 23. Januar 2011 auf seinen alten Arbeitsplatz im JobCenter zurückgekehrt sei, auch wenn er sodann wieder für die Zeit vom 24. Januar 2011 befristet bis zum 30. Juni 2011 an die Regionaldirektion abgeordnet worden sei. Die auszuübende Tätigkeit habe sich bei Herrn H. nicht geändert. Er habe lediglich einen Anspruch auf eine persönliche Zulage erworben. Voraussetzung für eine Eingruppierung in die Tätigkeitsebene IV wäre der erfolgreiche Abschluss eines Hochschulstudiums oder eine vergleichbare Qualifikation gewesen, z.B. eine fachgebundene Hochschulreife, Fachhochschulreife oder eine abgeschlossene Berufsausbildung sowie eine mindestens dreijährige Berufserfahrung. Da Herr H. über eine entsprechende Ausbildung nicht verfügt habe, sei eine normale Erprobungszeit von sechs Monaten nicht ausreichend gewesen, um jedenfalls annähernd das Ausbildungsniveau für einen Arbeitsvermittler zu erreichen. Im Übrigen seien vorübergehende Abordnungen zu Vertretungszwecken jederzeit möglich und unterlägen auch keiner zeitlichen Begrenzung. Um solche habe es sich zuletzt gehandelt. In der Zeit vom 1. Dezember 2009 bis zum 31. Mai 2010 habe Herr H. die ihrerseits abgeordnete Mitarbeiterin R. vertreten, ab dem 15. Juni 2010 Frau N., Fachkraft im Regionalen Einkaufszentrum und ab dem 20. September 2010 Frau K., beide wegen Mutterschutzzeiten bzw. Elternzeit. Der unmittelbare Zusammenhang ergebe sich auch aus der zeitlichen Abfolgen der Abordnungen und der Übertragung der Aufgaben zur Vertretung.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 12. Januar, 28. Februar, 21. und 29. April sowie vom 30. Mai 2011.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung ist jedoch unbegründet, da die Klage unbegründet ist. Das Arbeitsverhältnis endete mit Ablauf des 30. September 2010. Die letzte Befristung war wirksam.
1) Die zur Überprüfung stehende Befristungsabrede im letzten Arbeitsvertrag der Parteien ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt.
a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht an der Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - NZA 2011, 507, Rn. 15). Teil des Sachgrundes ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Davon kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich z.B. in den Fällen des Urlaubs oder der Erkrankung ausgegangen werden, weil in der Regel damit zu rechnen ist, dass der Vertretene nach Beendigung des Urlaubs oder der Erkrankung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird. Auch eine wiederholte Befristung wegen der mehrfachen Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft steht danach der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nicht entgegen. Der Arbeitgeber kann in diesen Fällen auch bei mehrfacher Vertretung davon ausgehen, dass die zu vertretende Stammkraft an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird. Er ist nicht gehalten, vor Abschluss des befristeten Vertrags mit der Vertretungskraft Erkundigungen über die gesundheitliche Entwicklung des erkrankten oder die Planung des beurlaubten Arbeitnehmers einzuholen. Nur wenn der Arbeitgeber im Ausnahmefall auf Grund der ihm vorliegenden Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit der Vertretungskraft verbindlich erklärt hat, dass er die Arbeit nicht wieder aufnehmen werde. Ansonsten muss der Arbeitgeber mit dessen Rückkehr an den Arbeitsplatz rechnen. Eine unverbindliche Ankündigung reicht nicht aus. Auch wenn die Stammkraft beabsichtigt, danach die Arbeit nicht wieder aufzunehmen und dies dem Arbeitgeber gegenüber unverbindlich äußert, können später eintretende Umstände oder unvorhersehbare Ereignisse im persönlichen Bereich dazu führen, dass die Stammkraft entgegen ihren ursprünglichen Planungen an ihren Arbeitsplatz zurückkehrt. Solange die Stammkraft einen Anspruch hat, die Tätigkeit wieder aufzunehmen, muss und darf der Arbeitgeber daher mit der Rückkehr rechnen (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 7 AZR 747/05 – nv., Rn. 14).
b) Bei Übertragung dieser Grundsätze auf den hier vorliegenden Fall einer Abordnung ist die Befristung aus Mai 2010 sachlich gerechtfertigt. Es liegt ein Fall unmittelbarer Vertretung vor.
aa) Die Beschäftigung des Klägers erfolgte zur unmittelbaren Vertretung des Mitarbeiters H.. Durch dessen Abordnung an die Landesagentur entstand eine Vakanz auf der Stelle des Fachassistenten in der Eingangszone des JobCenters in B.. Zur Abdeckung dieser Vakanz stellte die Beklagte den Kläger befristet ein.
bb) Die Beklagte durfte auch davon ausgehen, dass Herr H. auf seinen Arbeitsplatz zurückkehren werde. Das gilt unabhängig davon, wen der Kläger während seiner Abordnung konkret vertreten hat. Unter den Parteien ist nicht streitig, dass Herrn H. jeweils nur vorübergehend höherwertige Aufgaben übertragen worden sind, so auch im Jahr 2010, als der letzte befristete Arbeitsvertrag mit dem Kläger abgeschlossen worden ist. Unstreitig ist auch, dass die Übertragung höherwertiger Aufgaben im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme erfolgte. Herr H. war insoweit bereits im Jahr 2009 mit – allerdings anderen – höherwertigen Aufgaben betraut worden. Bezweifelt wird durch den Kläger insoweit nur, dass nach der Gesamtdauer der höherwertigen Beschäftigung noch mit einer Rückkehr des vertretenen Herrn H. zu rechnen war.
Im Falle der Vertretung wegen Krankheit oder Beurlaubung muss – und darf - der Arbeitgeber mit der Rückkehr der Stammkraft nach der oben zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts rechnen, solange diese nicht ausdrücklich die Rückkehr abgelehnt hat. Im Falle wiederholter vorübergehender Übertragung höherwertiger Tätigkeit ist es nicht auszuschließen, dass der entsprechend geförderte Arbeitnehmer sich irgendwann mit Erfolg auf eine höherwertige Stelle bewirbt. Auszuschließen ist auch nicht, dass die nur vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit unbillig ist und sich die auszuübende Tätigkeit des Mitarbeiters sich dadurch in eine höherwertige umwandelt. In diesem Fall wäre dann u.U. mit einer Rückkehr nicht zu rechnen, weil er sich auf seinen Anspruch auf dauerhafte Übertragung der höherwertigen Aufgaben berufen könnte.
Diese Voraussetzungen waren hier jedoch jedenfalls zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages im Mai 2010 noch nicht erfüllt. Die Beklagte hatte Herrn H. auch für die zweite Jahreshälfte 2010 wiederum nur befristet höherwertige Aufgaben übertragen. Dass dies im konkreten Fall unbillig gewesen wäre, lässt sich den durch die Parteien vorgetragenen Tatsachen nicht entnehmen. Unabhängig von den konkreten - aber streitigen – Vertretungsfällen in der Landesagentur diente die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit der Personalentwicklung des Herrn H., was unter den Parteien nicht streitig ist. Dass eine nur vorübergehende Übertragung der Tätigkeiten vor diesem Hintergrund unbillig wäre, drängt sich jedenfalls nicht auf. Ausschlaggebend ist hier aber, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Herr H. beabsichtigte, nicht zurückzukehren bzw. entsprechende Ansprüche geltend gemacht hat oder hätte. Allein die - zudem nicht sehr nahe liegende – nicht auszuschließende Geltendmachung eines entsprechenden Anspruchs ist nicht ausreichend, um mit einer Rückkehr eines vorübergehend abgeordneten Mitarbeiters auf Seiten des Arbeitgebers nicht mehr rechnen zu dürfen.
c) Entgegen der Auffassung des Klägers muss die Vertragslaufzeit eines mit einer Vertretungskraft abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrags nicht mit der voraussichtlichen Dauer der Verhinderung des zu vertretenden Arbeitnehmers übereinstimmen, sondern kann hinter ihr zurückbleiben. Da der Arbeitgeber frei entscheiden kann, ob er den zeitweiligen Ausfall eines Arbeitnehmers überhaupt durch Einstellung einer Ersatzkraft überbrückt, muss er die Vertretung auch nicht für die gesamte voraussichtliche Dauer der Verhinderung durch Einstellung einer Vertretungskraft regeln, sondern kann auch einen kürzeren Zeitraum wählen und danach über das Ob und Wie einer weiteren Vertretung erneut entscheiden (vgl. BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 640/05, nv., Rn 22).
2) Angesichts der Entscheidung zu 1) fehlt es auch an den Voraussetzungen eines Weiterbeschäftigungsanspruchs.
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Kammer hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage zugelassen, unter welchen Voraussetzungen eine Abordnung eines Mitarbeiters und die daraus resultierende Vakanz der Stelle eine Befristung rechtfertigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 507
7 AZR 661/11
4 Ca 617/10
7 AZR 194/09
7 AZR 747/05
7 AZR 640/05