Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-20, Aktenzeichen 26 K 202.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:1220.26K202.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Kann für die Zeit über die Vollendung des ersten Lebensjahres hinaus nicht mehr der mutterschutzrechtlich geschützte Status der Stillenden beansprucht werden, so entfallen nicht nur die diesbezüglichen arbeitszeitrechtlichen Vergünstigungen, sondern auch der an diese anknüpfende Besoldungsausgleich.(Rn.16)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wird als Polizeibeamtin des Beklagten im Schichtdienst eingesetzt. Am 7. Mai 2009 gebar sie - in der 36. Schwangerschaftswoche - ihren Sohn Lean. Am 26. Juli 2010 nahm sie den Dienst wieder auf, nachdem sie Elternzeit und Urlaub in Anspruch genommen hatte. Da sie ihren Sohn weiterhin stillte, machte die Klägerin die diesbezüglichen mutterschutzrechtlichen Dienstbefreiungen und Beschäftigungsverbote bei entsprechendem Besoldungsausgleich geltend. Der Polizeipräsident in Berlin, der bereits mit bestandskräftigem Bescheid vom 12. Februar 2009 für die Zeit von Beschäftigungsverboten fiktive Zulagen in Höhe von insgesamt 130,97 Euro monatlich festgestellt hatte, lehnte einen entsprechenden Antrag der Klägerin durch Bescheid vom 27. Juli 2010 ab, den hiergegen gerichteten Widerspruch wies er durch Widerspruchsbescheid vom 23. September 2010 zurück. Dem lag die Auffassung zugrunde, nur im ersten Lebensjahr des Kindes könnten Stillzeiten vom Dienstherrn beansprucht werden. Gleichwohl wurde der Dienstplan der Klägerin vorläufig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht entsprechend dem einer Stillenden gestaltet.
Mit der am 12. Oktober 2010 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren - beschränkt auf das zweite Lebensjahr ihres Sohnes - weiter und vertieft ihr bisheriges Vorbringen: die Normen des Mutterschutzrechts begrenzten die Stillperiode nicht. Jedenfalls könne der Schutz der stillenden Mutter dann Vorrang beanspruchen, wenn das Stillen über das erste Lebensjahr hinaus medizinisch besonders begründet sei. Das sei bei ihr der Fall, weil Lean zu früh geboren sei und daher nur eingeschränkte Kost zu sich nehmen könne sowie familiär bedingt zu allergischem Asthma und Neurodermitis neige. Sie legt hierzu Atteste der Fachärztin für Allgemeinmedizin D… vom 13. Juli 2010 und des Kinderarztes S… vom 9. Juli 2010 vor, wegen deren Inhalts auf Bl. 9 und 10 der Streitakte verwiesen wird.
Die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass der Klägerin über den 7. Mai 2010 hinaus bis zum 7. Mai 2011 für das am 7. Mai 2009 geborene Kind Stillzeit zustand,
2. den Beklagten zu verpflichten, für den genannten Zeitraum die Durchschnittszulagen nach Maßgabe des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 12. Februar 2009 und der besoldungsrechtlichen Vorschriften zu gewähren,
sowie insoweit den Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 29. Juli 2010 und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 23. September 2010 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an den Gründen der angegriffenen Bescheide fest.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (drei Bände Personalakten, ein Verwaltungsvorgang, ein Widerspruchsvorgang) verwiesen. Diese Akten haben vorgelegen und sind, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Die Kammer hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 24. November 2011 gemäß § 6 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist in beiden Anträgen zulässig. Der Feststellungsantrag zu 1. ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, der entsprechend auch auf Verpflichtungsklagen anzuwenden ist, zulässig, weil sich einerseits das Begehren durch Zeitablauf erledigt hat, andererseits die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat, dass ihr Stillzeiten zugestanden haben. Nur dies verliehe ihrem beschränkten Diensteinsatz im streitigen Zeitraum und dem zulässig mit dem Verpflichtungsantrag zu 2. geltend gemachten Besoldungsanspruch einen Rechtsgrund.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Beklagte hat es in den angegriffenen Bescheiden zu Recht abgelehnt, der Klägerin über das erste Lebensjahr ihres Sohnes Lean hinaus Stillzeiten zu gewähren. Dies verletzt sie nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung des Feststellungsbegehrens ist § 7 der Berliner Mutterschutzverordnung - MuSchVO - vom 3. November 1999 (GVBl. S. 665). Nach dessen Abs. 1 Satz 1 ist einer Beamtin die zum Stillen erforderliche Zeit, mindestens aber zweimal täglich eine halbe Stunde oder einmal täglich eine Stunde, auf ihr Verlangen freizugeben. Die Stillzeit darf nicht vor- oder nachgearbeitet werden. Diese beamtenrechtliche Regelung entspricht den allgemeinen für alle Mütter in Beschäftigungsverhältnissen geltenden bundesrechtlichen Vorschriften des Mutterschutzgesetzes in dessen § 7. Weitere Beschränkungen der Dienstleistungspflicht enthält das generelle Verbot in § 8 MuSchVO, die Beamtin zu Mehr-, Nacht-, Schicht-und Feiertagsarbeit heranzuziehen, „solange sie stillt“. Sämtliche Beschränkungen enthalten sich der Bestimmung einer Stillperiode, innerhalb derer der Arbeitgeber/Dienstherr sein Interesse an der Arbeits-/Dienstleistung zurückzustellen hat. Der Rechtsbegriff der „erforderlichen Zeit“ (a.a.O.) gibt hierfür nichts her, betrifft nur den Alltags-, aber nicht den Gesamtbedarf. Dieses Defizit dahin auszulegen, die berufstätige Mutter bestimme mit der naturgemäß ihr allein vorbehaltenen Entscheidung, wie lange sie stillt, gleichzeitig die Dauer des damit verbundenen arbeits-/dienstrechtlichen Mutterschutzes (so Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz, Kommentar, 8. Aufl. 2008, § 7 Rz. 11 m.w.N. aus der Rechtsprechung, u.a. LAG Baden-Württemberg v. 3. November 1989 - Sa 106/88 -, AiB 1990,266) griffe aber unter teleologischen und systematischen Aspekten zu kurz. Sinn und Zweck der zitierten mutterschutzrechtlichen Regeln ist ein Interessenausgleich zwischen dem Anspruch des Arbeitgebers/Dienstherrn an der Dienstleistung der bei ihm beschäftigten Mutter einerseits und dem allgemeinen Interesse der Bewahrung von Mutter und Kind vor Gefahren für Gesundheit und Kindesentwicklung, die mit dem Arbeitseinsatz der Mutter verbunden sind, andererseits. Diese Zielrichtung erzwingt die Auslegung des Begriffs der stillenden Mutter als eines besonders geschützten Status nach normativen, also abstrakt-generellen Gesichtspunkten, nicht nach den individuellen Verhältnissen der jeweiligen Mutterschaft. Dieser normative Aspekt verwirklicht auch den Grundsatz der Gleichbehandlung, der nicht nur im öffentlichen Dienstrecht, sondern auch im privaten Arbeitsrecht Geltung beanspruchen kann. Die systematische Betrachtung zeigt, dass der normative Aspekt das gesamte Recht des Mutterschutzes durchzieht, so etwa bei den Beschäftigungsverboten für die Zeiten vor und nach der Geburt, deren Modifikationen bei Frühgeburten, letztlich auch die Festlegung von Höchstgrenzen der Elternzeit in der Elternzeitverordnung (für normative Begrenzung auf drei Jahre: Willikowsky, Mutterschutzgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2007, § 7 Rz 7; auf ein Jahr: Smarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß, Mutterschutzgesetz, Kommentar, 9. Aufl. 2006, § 7 Rz. 8 m.w.N. aus der Rechtspr., u.a. LAG Hannover, v. 2. Mai 1983 - 13 Sa 4/83 - ; Smarzlik in: DB 1983, 1044). Mit der ersatzlosen Streichung der Obergrenze von sechs Monaten für den geschützten Status der stillenden Mutter hat der historische Gesetzgeber im Jahre 1942 (und eben sowenig der die Vorschrift übernehmende Bundesgesetzgeber; zur Gesetzesentwicklung Smarzlik, a.a.O., S. 1045) eine Abkehr vom normativen Prinzip signalisieren wollen, lediglich die Fixierung einer Obergrenze wegen der gleichsam natürlichen Erledigung des geschützten Status der Stillenden für entbehrlich gehalten. Das legt es nahe, bei der Bestimmung der hiernach gesetzesimmanenten Zeitgrenze für den Schutz der Stillenden dort zu suchen, wo nach allgemeiner Übereinkunft das Säuglingsalter endet, generell das Stillen zum gedeihlichen Heranwachsen des Kindes nicht mehr als erforderlich angesehen wird. Hierzu heißt es etwa zum Stichwort „Säugling“ in Wikipedia:
„Säugling… bezeichnet ein Kind im ersten Lebensjahr. In dieser Zeit wird es häufig mit Muttermilch ernährt, dem Stillen. Nach Vollendung des ersten Lebensjahres schließt sich das Kleinkindalter an, in dem das Stillen jedoch weiterhin erfolgen kann.“
Diese Begrifflichkeit erscheint für die Eingrenzung des geschützten Status der Stillenden brauchbar, in ihr spiegelt sich evident ein biologisch-soziologischer Befund wider, der im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang generalisierbar ist, ohne dass wissenschaftliche Erkenntnisse erkennbar oder zu erwarten wären, die Gesundheitsgefahren für das Kind nahelegten, sollte es nicht über das erste Lebensjahr hinaus gestillt werden. Ob unabhängig davon längeres Stillen aus nachvollziehbaren psychosozialen und/oder ernährungsphysiologischen Gründen von einzelnen Lehrmeinungen befürwortet wird, ist für den dargestellten Interessenausgleich ohne durchgreifende Bedeutung, die autonome Entscheidung der Mutter hierzu ihrer Privatsphäre zuzuweisen. Der dargelegte normative Ansatz verschließt sich auch dem Vortrag, aus individuellen Gründen sei eine Verlängerung der Stilldauer über das erste Lebensjahr hinaus erforderlich (a.A. Meisel/Sowka, Mutterschutzgesetz, Kommentar, 8. Aufl. 2008, § 7 Rz. 3)., zumal eine im Streitfall gerichtlicher Aufklärung zugängliche mit wissenschaftlichen Methoden abgeleitete strenge Indikationsstellung nicht erwartet werden kann, übrigens auch in den von der Klägerin vorgelegten Attesten nicht ansatzweise zu erkennen ist. Hier wäre es letztlich Sache des Gesetzgebers, auf generell-abstrakter Ebene den dargestellten Interessenausgleich anhand der auf dem Meinungsmarkt befindlichen Langzeitstillmodelle neu zu bestimmen, wenn er an diesen den gesetzlichen Mutterschutz orientieren wollte.
Konnte die Klägerin für die Zeit über die Vollendung des ersten Lebensjahres ihres Sohnes hinaus nicht mehr den mutterschutzrechtlich geschützten Status der Sillenden für sich beanspruchen, entfielen nicht nur die diesbezüglichen arbeitszeitrechtlichen Vergünstigungen, sondern auch der an diese anknüpfende Besoldungsausgleich nach § 4 MuSchVO, so dass die Klage insgesamt abzuweisen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V. mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Da die Frage der gesetzesimmanenten Begrenzung des Schutzes der stillenden Mutter im Dienstverhältnis sich stets von Neuem stellen kann, höchstrichterlich ungeklärt ist, in der sachgleichen obergerichtlichen Rechtsprechung zum Arbeitsrecht und in den Kommentierungen zum Mutterschutzgesetz kontrovers behandelt wird (vgl. o.), war ihr grundsätzliche Bedeutung beizumessen und insofern die Berufung zuzulassen (§ 124 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 i.V. mit § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 VwGO
§ 8 MuSchVO
§ 4 MuSchVO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: DB 1983, 1044
13 Sa 4/83