Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-17, Aktenzeichen 35 A 529.07
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0517.35A529.07.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zwar ist umstritten, ob zwischen dem Verwaltungsakt und seinem Vollzug ein Rechtmäßigkeitszusammenhang derart besteht, dass die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung grundsätzlich eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Zwangsanwendung ist. Da Rechtssicherheit insbesondere durch das Institut der Bestandskraft gewährleistet wird, ist bei bestandskräftiger Grundverfügung der Einwand, der zu vollstreckende Verwaltungsakt sei rechtswidrig, regelmäßig ausgeschlossen. Kontrovers diskutiert wird dagegen die Frage, ob bei der besonderen Konstellation einer vor Eintritt der Bestandskraft erledigten Grundverfügung eine andere Betrachtungsweise geboten sein könnte.(Rn.20)
2. Die Rechtmäßigkeit der Kostenfestsetzung hängt an der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung; wird diese aufgehoben, entfällt auch jene. Das gleiche gilt, ungeachtet seiner Rechtsnatur als „Ungehorsamsfolge“, auch für das Zwangsgeld: die Aufhebung der Grundverfügung zieht in der Regel die Aufhebung der Zwangsgeldandrohung nach sich (Art. 38 Abs. 1 S. 2 BayVwZVG) und damit auch die Erstattung bereits gezahlter Zwangsgelder. (Rn.22)
3. Übereinstimmende Erledigungserklärungen beenden die Rechtshängigkeit des konkreten Verfahrens unmittelbar, lassen aber die dem Rechtsstreit zugrunde liegende materielle Rechtslage unberührt. Ist die Hauptsache objektiv nicht erledigt, ändert sich daran durch die Erledigungserklärungen nichts; ein tatsächlich nicht erledigter Verwaltungsakt, der Gegenstand des Verfahrens war, bleibt wirksam und kann vollzogen werden.(Rn.25)
4. Die Untersagungsverfügung hat sich „auf andere Weise“ im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 1 VwVfG Bln erledigt, wenn die im betreffenden Klageverfahren abgegebenen Erledigungserklärungen aus der übereinstimmenden Annahme resultierten, der Verwaltungsakt sei obsolet. Denn die Verfahrensbeteiligten gehen in einem solchen Fall bei Abgabe ihrer Erklärungen ersichtlich davon aus, dass der in Frage stehenden Untersagungsverfügung - z.b. wegen Geschäftsaufgabe (Sportwettenvermittlung) keine tatsächliche oder rechtliche Bedeutung mehr beizumessen ist und dass deshalb ihrem weiteren Verhalten nunmehr eine neue Sachlage bzw. „Geschäftsgrundlage“ zugrunde zu legen ist.(Rn.27)
5. Zwar kann nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Gleichwohl kann die Untersagungsverfügung nicht auf die Nichterfüllung der Erlaubnispflicht des § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV (und damit die Unerlaubtheit des Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV) gestützt werden, da diese Erlaubnispflicht in der erforderlichen Zusammenschau mit § 5 S. 1 AG GlüStV i.V.m. § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV und dem dort konstituierten sog. Sportwettenmonopol des Landes Berlin gegen höherrangiges (Verfassungs-)Recht verstößt und die Untersagungsverfügung gegen einen Drittstaatsangehörigen mangels Geeignetheit ermessensfehlerhaft ist.(Rn.30)
Der Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten, Referat Zentrale Einwohnerangelegenheiten, Ordnungswidrigkeiten/Lotterien, vom 30. Mai 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 16. Oktober 2007 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Verfahrenbeteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Zwangsgeldfestsetzung zur Durchsetzung einer vom Beklagten gegenüber dem Kläger erlassenen Untersagungsverfügung hinsichtlich des Vermittelns von Sportwetten im Land Berlin.
Der Kläger, der türkischer Staatsangehöriger ist, betrieb in Berlin, K., eine Annahmestellen zur Vermittlung von Sportwetten an die Firma H. in Österreich. Mit Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten (LABO), Referat Zentrale Einwohnerangelegenheiten, Ordnungswidrigkeiten/Lotterien, vom 28. September 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 18. Dezember 2006 wurde dem Kläger unter Bezugnahme auf die vorgenannte Betriebsstätte und unter Anordnung des Sofortvollzuges sowie Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 25.000,-- Euro jegliche Art des Veranstaltens und die Vermittlung von Sportwetten sowie die Werbung hierfür untersagt. Hiergegen richtete sich die Klage VG 35 A 6.07.
Der Antrag des Klägers auf einstweiligen Rechtsschutz wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. Dezember 2006 (VG 35 A 291.06) abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 15. Februar 2007 zurückgewiesen (OVG 1 S 8.07).
Laut Kündigung des Mietvertrages vom 28. Februar 2007 und Gewerbe-Abmeldung vom 2. März 2007 stellte der Kläger daraufhin den Betrieb des Sportwettbüros in der K. ein und meldete sein Gewerbe rückwirkend zum 2… 2007 ab. Nach Angaben des Klägers soll die Betriebsstätte in der Folge von seiner Ehefrau N. übernommen und eigenständig geführt worden sein. Bei einer Kontrolle des LABO in der K. am 29. Mai 2007 wurde bei laufendem Betrieb des Sportwettbüros der Kläger angetroffen, der gegenüber dem LABO-Mitarbeiter angab, seine Ehefrau habe den Laden übernommen. Einen Nachweis hierfür konnte er ausweislich des Protokolls der Betriebsstättenkontrolle jedoch nicht erbringen.
Mit Bescheid vom 30. Mai 2007, zugestellt am 4. Juni 2007, setzte das LABO daraufhin das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 25.000,-- Euro gegen den Kläger fest und drohte zugleich die Anwendung unmittelbaren Zwangs an, da der Kläger am 29. Mai 2007 gegen die Untersagungsverfügung vom 28. September 2006 verstoßen habe, indem er weiterhin Sportwetten vermittelt und Werbung hierfür betrieben habe.
Mit Schreiben vom 11. Juni 2007 informierte der Klägervertreter das LABO über die Betriebsaufgabe, übermittelte die auf den 2. März 2007 datierende Gewerbeabmeldung und fragte an, ob der Zwangsgeldfestsetzungsbescheid vom 30. Mai 2007 nunmehr als erledigt angesehen werde. Da das LABO den Nachweis der Betriebsaufgabe nicht als erbracht ansah, erhob der Kläger mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 2. Juli 2007 Widerspruch, der – trotz Einreichung weiterer Unterlagen betreffend die behauptete Betriebsaufgabe – mit Bescheid vom 16. Oktober 2007, zugestellt am 22. Oktober 2007, zurückgewiesen wurde.
Bei einer Betriebsstättenkontrolle am 20. November 2007 wurde vom LABO als „angebliche neuer Betreiber“ des Sportwettbüros ein Herr vermerkt.
Das gegen die Untersagungsverfügung gerichtete Klageverfahren VG 35 A 6.07 wurde – nachdem der Kläger mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 17. Juli 2008 mitgeteilt hatte, dass der Kläger die Vermittlung von Sportwetten in der in Frage stehenden Betriebsstätte inzwischen dauerhaft aufgegeben habe – durch übereinstimmende Erledigungserklärungen der Verfahrensbeteiligten am 27. August 2008 beendet.
Mit der am 12. November 2007 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren betreffend die Zwangsgeldfestsetzung weiter. Er ist der Auffassung, dass der Zwangsgeldfestsetzungsbescheid schon deshalb rechtswidrig sei, weil er die Sportwettvermittlung mit Übergabe der Betriebsstätte an seine Ehefrau Ende Februar/Anfang März 2007 endgültig aufgegeben habe. Im Übrigen scheide eine Beitreibung des Zwangsgeldes auch deshalb aus, weil der Grundverwaltungsakt durch die konsensual herbeigeführte Hauptsachenerledigung entfallen sei.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten, Referat Zentrale Einwohnerangelegenheiten, Ordnungswidrigkeiten/Lotterien, vom 30. Mai 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 16. Oktober 2007 aufzuheben
und die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung und führt aus, dass der Kläger die Sportwettvermittlung im Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzung nicht aufgegeben habe. Vielmehr handele es sich bei der vermeintlichen Fortsetzung des Betriebes durch die Ehefrau des Klägers um ein „Strohmannverhältnis“. Im Übrigen bestehe der durch eine Zwangsgeldfestsetzung intendierte Beugedruck selbst dann fort, wenn die inkriminierte Handlung zwischenzeitlich aufgegeben worden sei. Die der Zwangsgeldfestsetzung zugrunde liegende Untersagungsverfügung sei entgegen der klägerischen Auffassung durch die Hauptsachenerledigung des Rechtsstreits gerade nicht gegenstandslos, sondern vielmehr bestandskräftig geworden.
Das Verfahren hat die Kammer mit den Verfahren VG 35 A 93.07, VG 35 K 267.09, VG 35 K 399.09, VG 35 K 85.09, VG 35 A 215.08, VG 35 A 34.08, VG 35 A 590.07, VG 35 A 571.07, VG 35 A 570.07, VG 35 A 526.07, VG 35 A 487.07, VG 35 A 437.07, VG 35 A 419.07, VG 35 A 368.07, VG 35 A 306.07, VG 35 A 123.07 und VG 35 A 111.07 zur gemeinsamen Verhandlung verbunden. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte, die Gerichtsakten zu den Verfahren VG 35 A 6.07 und 35 A 291.06 / OVG 1 S 8.07 sowie den Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen, die in der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klage ist zulässig.Der Kläger verfügt insbesondere über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Dieses entfällt nicht durch die Aufgabe der Vermittlungstätigkeit in der hier in Frage stehenden Betriebsstätte, da der Beklagtenvertreter mit Schriftsätzen vom 1. Dezember 2008 und vom 9. Januar 2009 erklärt hat, dass der mit der Zwangsgeldfestsetzung verbundene Beugedruck weiterhin aufrechterhalten werden müsse, der Beklagte also offensichtlich von der weiteren Beitreibbarkeit des Zwangsgeldes ausgeht.
B.
Die Klage gegen die Zwangsgeldfestsetzung ist auch begründet, da der streitgegenständliche Verwaltungsakt im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Vorliegend ergibt sich die Rechtswidrigkeit bereits daraus, dass die Untersagungsverfügung vom 28. September 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Dezember 2006, auf die sich die hier streitgegenständliche Zwangsgeldfestsetzung stützt, als rechtswidrig zu erachten ist und diese Rechtswidrigkeit nach inzwischen eingetretener Erledigung der Grundverfügung auf die hier in Frage stehende Zwangsvollstreckungsmaßnahme durchschlägt.
1.
Zwar ist umstritten, ob zwischen dem Verwaltungsakt und seinem Vollzug ein Rechtmäßigkeitszusammenhang derart besteht, dass die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung grundsätzlich eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Zwangsanwendung ist (vgl. zum Streitstand etwa Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Auflage 2008, 2. Kapitel Rn. 285; Achterberg/Püttner/Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Band II, 2. Auflage 2000, § 21 Rn. 328, jeweils m.w.N.). Die Frage ist auf der Grundlage verfassungsrechtlicher Maßstäbe zu beurteilen, wobei auf der einen Seite die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, auf der anderen Seite die Effizienz der Verwaltung und die Rechtssicherheit die bestimmenden Parameter sind (vgl. zu diesen Kriterien Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 14. Auflage 2008, § 13 Rn. 8, m.w.N.). Da Rechtssicherheit insbesondere durch das Institut der Bestandskraft gewährleistet wird, ist bei bestandskräftiger Grundverfügung der Einwand, der zu vollstreckende Verwaltungsakt sei rechtswidrig, regelmäßig ausgeschlossen (vgl. etwa Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, a.a.O.; Achterberg/Püttner/Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Band II, a.a.O., jeweils m.w.N.). Kontrovers diskutiert wird dagegen die Frage, ob bei der besonderen Konstellation einer vor Eintritt der Bestandskraft erledigten Grundverfügung eine andere Betrachtungsweise geboten sein könnte (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 23. April 2009 – 11 ME 478/08 –, zitiert nach juris, Rn. 34, mit entsprechenden Nachweisen).
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat hierzu ausgeführt (vgl. BayVGH, Beschluss vom 18. Oktober 1993 – 24 B 93.92 –, NVwZ-RR 1994, S. 548, 549, hier ohne weitere Zitierungen):
„Im Falle der Zwangsgeldandrohung handelt es sich um eine „akzessorische Nebenentscheidung“, bei deren Überprüfung grundsätzlich nicht auch in die Überprüfung der bereits erledigten Grundverfügung einzutreten ist. Sowohl für die Kostenfestsetzung als auch für die Zwangsgeldandrohung können jedoch die vorstehenden Ausführungen eben nur „grundsätzlich“ gelten. Die Rechtsschutzgarantie in Art. 19 Abs. 4 GG erzwingt eine Einschränkung. Die Rechtmäßigkeit der Kostenfestsetzung hängt an der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung; wird diese aufgehoben, entfällt auch jene. Das gleiche gilt, ungeachtet seiner Rechtsnatur als „Ungehorsamsfolge“, auch für das Zwangsgeld: die Aufhebung der Grundverfügung zieht in der Regel die Aufhebung der Zwangsgeldandrohung nach sich (Art. 38 Abs. 1 S. 2 BayVwZVG) und damit auch die Erstattung bereits gezahlter Zwangsgelder. Vor diesem Hintergrund wäre es mit der Rechtsschutzgarantie nicht zu vereinbaren, bei erledigter Grundverfügung den Rechtmäßigkeitszusammenhang zwischen dieser Verfügung und den Nebenentscheidungen vollständig auszublenden und auf eine Überprüfung dieser Entscheidungen in diesem Zusammenhang einschränkungslos zu verzichten; denn dann bliebe ungeprüft, ob eine oft nicht unbeträchtliche Kostenbelastung überhaupt veranlasst war, insbesondere bei erkennbar rechtswidrigen Grundverfügungen. Die widerstreitenden Gesichtspunkte – Prüfungseinschränkung nach Erledigung der Grundverfügung einerseits, Rechtsschutzgarantie andererseits – bedürfen daher der Abgrenzung. Die Leitlinie hierfür ist der entsprechenden Regelung für das gerichtliche Verfahren zu entnehmen: Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 161 Abs. 2 VwGO sind die Erfolgsaussichten eines in der Hauptsache erledigten Rechtsstreites nur mehr summarisch zu prüfen. Nach diesem Rechtsgedanken ist auch hier zu verfahren.“
Diesen Erwägungen schließt sich die Kammer vorliegend an (ebenso – auch für den Bereich der Sportwettvermittlung – VG Würzburg, Urteil vom 18. Mai 2009 – W 5 K 07.920 –, zitiert nach juris, Rn. 17 f.).
2.
Die dem Zwangsgeldfestsetzungsbescheid zugrunde liegende Untersagungsverfügung ist durch die im diesbezüglichen Klageverfahren VG 35 A 6.07 erfolgten übereinstimmenden Erledigungserklärungen im August 2008 nicht bestandskräftig, sondern aufgrund „auf andere Weise“ eingetretener Erledigung gegenstandslos geworden.
Übereinstimmende Erledigungserklärungen beenden die Rechtshängigkeit des konkreten Verfahrens unmittelbar, lassen aber die dem Rechtsstreit zugrunde liegende materielle Rechtslage unberührt. Ist die Hauptsache objektiv nicht erledigt, ändert sich daran durch die Erledigungserklärungen nichts; ein tatsächlich nicht erledigter Verwaltungsakt, der Gegenstand des Verfahrens war, bleibt wirksam und kann vollzogen werden (zum Vorstehenden vgl. Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, 18. Auflage 2009, § 161 Rn. 17).
Vorliegend kann die – nunmehr als unstreitig anzusehende – Betriebsaufgabe des Klägers zwar nicht als Erledigung der Untersagungsverfügung in Form des Wegfalls der beschwerenden Regelung angesehen werden (vgl. zu diesem Kriterium etwa BVerwG, Urteil vom 15. November 1990 – 3 C 49/87 –, zitiert nach juris). Denn bei dem fraglichen Bescheid handelt es sich um einen Dauerverwaltungsakt, der seine untersagende Regelungswirkung auf unabsehbare Zeit entfaltet, dem Kläger mit anderen Worten bis in alle Zukunft verbietet, zumindest am betreffenden Standort Sportwetten zu vermitteln (andere Ansicht VG Würzburg, Urteil vom 18. Mai 2009 – W 5 K 07.920 –, zitiert nach juris, Rn. 14, sowie VG München, Urteil vom 27. November 2008 – M 22 K 07.5936 –, zitiert nach juris, Rn. 25, die von einer [faktischen] Erledigung der Untersagungsverfügung durch dauerhafte Geschäftseinstellung ausgehen) .
Die Untersagungsverfügung hat sich vorliegend allerdings „auf andere Weise“ im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 1 VwVfG Bln erledigt, weil die im betreffenden Klageverfahren abgegebenen Erledigungserklärungen aus der übereinstimmenden Annahme resultierten, der Verwaltungsakt sei obsolet (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 – 4 C 11/97 –, NVwZ 1998, S. 729, 730). Die Verfahrensbeteiligten gingen bei Abgabe ihrer Erklärungen ersichtlich davon aus, dass der in Frage stehenden Untersagungsverfügung wegen der Geschäftsaufgabe keine tatsächliche oder rechtliche Bedeutung mehr beizu-messen ist und dass deshalb ihrem weiteren Verhalten nunmehr eine neue Sachlage bzw. „Geschäftsgrundlage“ zugrunde zu legen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998, a.a.O.). Letzteres ergibt sich für den Kläger jedenfalls aus dem unmissverständlichen Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 8. August 2008, in dem wie folgt ausgeführt wird: „Der Rechtsstreit hat sich durch die Betriebseinstellung entgegen der Auffassung des Beklagten erledigt. Bei der Untersagungsverfügung vom 28. September 2006 handelt es sich um eine so genannte betriebsstättenbezogene Verfügung. Der Kläger hat die Betriebsstätte, auf die sich die Untersagungsverfügung bezieht, dauerhaft aufgegeben.“ Zudem wurde in dem vorgenannten Schriftsatz für den Fall, dass das Gericht „eine Erledigung ablehnen wolle“, hilfsweise die Feststellung beantragt, der Rechtsstreit habe sich erledigt.
Der Beklagtenvertreter vertrat zwar in der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2010 die Auffassung, mit seiner mit Schriftsatz vom 27. August 2008 erklärten Erledigung habe er nur – weil es wegen der Betriebsaufgabe an einem Rechtsschutzbedürfnis für die Klage fehle – den Rechtsstreit betreffend die Untersagungsverfügung für erledigt erklärt, nicht aber eine Aussage über die Frage der tatsächlichen Erledigung der Untersagungsverfügung getroffen. Diese habe sich wegen der weiterhin zulasten des Klägers ausgehenden Rechtswirkungen, an denen der Beklagte auch festhalten wolle, nicht erledigt, sondern sei vielmehr nach Beendigung des Klageverfahrens durch Hauptsachenerledigung bestandskräftig geworden.
Diese Rechtsauffassung steht indes im Widerspruch zum üblichen Vorgehen des Beklagten bei Betriebsaufgaben von Sportwettvermittlern. In diesen Fällen fordert der Beklagtenvertreter den Kläger nämlich stets auf, den Nachweis über die von diesem behauptete Betriebsaufgabe zu erbringen sowie eine Unterlassensabsichtserklärung abzugeben. So hat der Beklagtenvertreter etwa im Verfahren VG 35 K 275.09 mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2009 und im Verfahren VG 35 K 175.09 mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2009 in Erwiderung auf klägerische Erledigungserklärungen erklärt: „Der Beklagte besteht darauf, dass der Kläger unabhängig von einer Betriebsstättenkontrolle Unterlagen vorlegt, aus denen sich die angebliche Beendigung der Wettvermittlung durch ihn und deren Zeitpunkt ergibt. Der Beugedruck der Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt muss zudem aufrecht erhalten werden, solange sich der Kläger ausdrücklich weigert, zu erklären, dass er weder gegenwärtig noch in Zukunft im Hoheitsgebiet des Beklagten Wetten vermittelt bzw. vermitteln wird. Es ist ansonsten davon auszugehen, dass er seine illegale Tätigkeit jederzeit wieder aufnimmt.“ Bevor die vorstehenden Bedingungen nicht erfüllt sind, schließt sich der Beklagte einer Erledigungserklärung regelmäßig nicht an. Dass er dies im vorliegenden Fall – in dem der Kläger erklärt hatte, dass er den Betrieb „dauerhaft“ aufgegeben habe, und zudem zahlreiche Nachweise über die Tätigkeitseinstellung vorgelegt hatte – tat, macht deutlich, dass er hier offensichtlich keine Notwendigkeit mehr sah, den „Beugedruck der Untersagungsverfügung“ länger aufrecht zu erhalten. Letzteres kommt schließlich auch in dem die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 27. August 2008 zum Ausdruck. Dort wird ausgeführt: „Da der Kläger seine Vermittlungstätigkeit zumindest hinsichtlich seiner Betriebsstätte in d… aufgegeben hat, hat er die Erledigung zu verantworten und muss deshalb auch die Kosten tragen.“ Hieraus und aus der Gesamtschau des vom Beklagtenvertreter in diesem und anderen Verfahren bei Betriebsaufgaben zutage getretenen Prozessverhaltens wird erkennbar, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Abgabe seiner Erledigungserklärung davon ausging, dass die Untersagungsverfügung durch die dauerhafte Betriebseinstellung „obsolet“ geworden war (was im Übrigen auch mit der Auffassung des Beklagtenvertreters im Einklang steht, durch die Einstellung des Betriebes entfalle das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage). Daran muss er sich – trotz seiner nunmehr anderslautenden Bekundungen – festhalten lassen, so dass sich die Untersagungsverfügung im Ergebnis im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts „auf andere Weise“ erledigt hat.
3.
Die somit als gegenstandslos zu behandelnde Untersagungsverfügung ist im Sinne der ständigen Rechtsprechung der Kammer als rechtswidrig zu bewerten. Zwar kann nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Gleichwohl kann die Untersagungsverfügung nicht auf die Nichterfüllung der Erlaubnispflicht des § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV (und damit die Unerlaubtheit des Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV) gestützt werden, da diese Erlaubnispflicht in der erforderlichen Zusammenschau mit § 5 S. 1 AG GlüStV i.V.m. § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV und dem dort konstituierten sog. Sportwettenmonopol des Landes Berlin gegen höherrangiges (Verfassungs-)Recht verstößt und die Untersagungsverfügung gegen einen Drittstaatsangehörigen mangels Geeignetheit ermessensfehlerhaft ist (dazu VG Berlin, Urteile vom 13. November 2008 – VG 35 A 577.07 –, vom 4. Dezember 2008 – VG 35 A 16.07 –, beide zitiert nach juris, und vom 28. Januar 2010 – VG 35 A 176.07 –).
Nach dem oben Gesagten (s. B.1. ) kann damit auch die Zwangsmittelverfügung keinen Bestand haben (hingewiesen sei an dieser Stelle auch auf BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2003 – 1 C 5/02 –, zitiert nach juris, Rn. 28 f., welches wegen der „Titelfunktion“ des Grundverwaltungsaktes das Fortbestehen von Zwangsgeldern bei gegenstandslos gewordener Grundverfügung insgesamt in Frage stellt: „Wird das [...] -verbot [...] gegen-standslos, entfällt der „Titel“, dessen Einhaltung und Erfüllung im Wege des Verwaltungszwangs das Zwangsgeld – präventiv – mit Wirkung für die Zukunft erzwingen soll. Eine Vollstreckung bereits festgesetzter Zwangsgelder kann dann keine Beugewirkung mehr entfalten.“).
4.
Nach dem Vorgesagten kann offen bleiben, ob der Zwangsgeldfestsetzungsbescheid im Übrigen auch wegen Ermessensfehlerhaftigkeit aufzuheben wäre. Die Festsetzung eines Zwangsgeldes steht im Ermessen der Behörde, vgl. § 11 VwVG. Vorliegend hat der Beklagte – trotz des nach § 24 VwVfG i.V.m. § 1 VwVfG Bln geltenden Untersuchungsgrundsatzes – vor Erlass des in Frage stehenden Zwangsgeldfestsetzungsbescheides vom 30. Mai 2007 keinerlei Ermittlungen zu der Frage angestellt, ob die Angaben des bei der Betriebsstättenkontrolle am 29. Mai 2007 angetroffenen Klägers, seine Ehefrau habe den Laden übernommen, zutreffen, sondern allein aus der Anwesenheit des Klägers im Geschäft die tatsächliche Feststellung abgeleitet, es handele „sich hierbei eindeutig um den Versuch, einen Betreiberwechsel vorzuschieben, um trotz Rechtslage den Laden weiter zu betreiben“ (vgl. Bl. 222 der Verwaltungsvorgänge). Vor Erlass des Widerspruchsbescheides forderte der Beklagte den Kläger dann zwar zur Vorlage entsprechender Unterlagen auf. Nachdem der Kläger seine Gewerbeabmeldung, die Kündigung seines Mietvertrages, eine Bestätigung der Inventarübernahme seiner Ehefrau und den Wettvermittlungsvertrag seiner Ehefrau vorgelegt hatte, wies der Beklagte den Widerspruch gleichwohl am 16. Oktober 2007 unter bloßen Hinweis auf die Nichtvorlage einer Kündigungsbestätigung der H. und … auf … das Vorliegen eines „Strohmannverhältnisses“ zurück, ohne naheliegende weitere Sachverhaltsaufklärungen vorzunehmen. Vorliegend hätte es sich insbesondere angeboten, die Ehefrau des Klägers als vermeintliche Strohfrau zum Sachverhalt zu befragen.
Da Voraussetzung für die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens die vollständige und zutreffende Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts ist, erscheinen hier Ermessensdefizite, die zur Ermessensfehlerhaftigkeit und damit Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldfestsetzung führen könnten, jedenfalls nicht ausgeschlossen. Soweit der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung anregte, etwaige offene Fragen zum Komplex „Strohmannverhältnis“ im Rahmen von Beweiserhebungen durch die erkennende Kammer klären zu lassen, geht dieser Vorschlag schon deshalb ins Leere, weil weitere Sachverhaltsaufklärungen durch das Gericht eine ermessensfehlerhafte Behördenentscheidung nicht zu heilen vermöchten.
C.
Die Entscheidung konnte ohne weitere Sachverhaltsaufklärung ergehen; eine Beiladung des österreichischen Wettanbieters war weder nach § 65 Abs. 2 VwGO notwendig noch nach § 65 Abs. 1 VwGO geboten (vgl. dazu ausführlich VG Berlin, Urteil vom 13. November 2008 – VG 35 A 17.07 –, zitiert nach juris, Rn. 60 ff.).
D.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO sowie § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO. Ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren im Einzelfall zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist (§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO), muss aus Sicht einer verständigen Partei und nicht nach den objektiven Maßstäben beurteilt werden, die einer rechts- und sachkundigen Person zur Verfügung stehen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. Februar 2006 – 9 L 37.05 –, zitiert nach juris m.w.N.). Nach diesem Maßstab war die Zuziehung eines Rechtsanwalts hier geboten. Die Angelegenheit ist nicht nur von erheblicher (wirtschaftlicher) Bedeutung, sie war und ist auch – insbesondere mangels einer endgültigen höchstrichterlichen Klärung – von besonderer Schwierigkeit.
Da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 124 Rn. 10) hat, war die Berufung zuzulassen (§ 124a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 ff. ZPO
§ 1 VwVfG
§ 11 VwVG
§ 24 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV
§ 5 S. 1 AG
§ 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 65 Abs. 2 VwGO
§ 65 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 38 Abs. 1 S. 2 BayVwZVG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 35 A 6.07
35 A 291.06
1 S 8.07
35 A 93.07
35 K 267.09
35 K 399.09
35 K 85.09
35 A 215.08
35 A 34.08
35 A 590.07
35 A 571.07
35 A 570.07
35 A 526.07
35 A 487.07
35 A 437.07
35 A 419.07
35 A 368.07
35 A 306.07
35 A 123.07
35 A 111.07
11 ME 478/08
24 B 93.92
5 K 07.92
3 C 49/87
22 K 07.59
4 C 11/97
35 K 275.09
35 K 175.09
35 A 577.07
35 A 16.07
35 A 176.07
1 C 5/02
35 A 17.07
9 L 37.05