Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2006-10-02, Aktenzeichen 12 U 1056/05
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2006:1002.12U1056.05.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 22. Juni 2005 mit dem zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden niedergeschlagen. Im Übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten dem Landgericht vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt 50.000 Euro.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten aufgrund von Wasserschäden an einer Wand des Hauses des Klägers als Mangel der Werkleistungen des Beklagten bei der Errichtung der Kellerwand.
Der Kläger errichtete im Jahre 1999 ein Wohnhaus auf seinem Grundstück in H. Er wollte dabei das Haus in einer zum Grundstück des Beklagten hin ansteigenden Hanglage an der Grundstücksgrenze errichten und an eine Grenzwand des Beklagten auf dessen Grundstück anbauen. Der Beklagte, der Bausachverständiger ist und ein Bauunternehmen betreibt, sollte einzelne Gewerke des Gebäudes für 30.000 DM erstellen. Die Parteien streiten darum, mit welchem genauen Auftrag er an der Errichtung der Kellerwand zur Grundstücksgrenze beauftragt war. Es fanden Vorgespräche mit dem vom Kläger beauftragten Architekten E. N. statt, deren Inhalt auch im Streit ist. Umstritten ist schließlich die genaue Art der tatsächlichen Ausführung der streitbefangenen Kellerwand. Dort entstanden jedenfalls kurze Zeit nach der Errichtung des Gebäudes unstreitig große Wasserflecken. Deswegen verlangt der Kläger vom Beklagten Schadensersatz in Geld, den er in erster Instanz nach einem Kostenvoranschlag der Firma H. S. Ing.–Bau GmbH bemessen hat.
Der Kläger hat seine Aktivlegitimation nach einer Forderungsabtretung an die ... Sparkasse mit einer Bedingung für die Abtretung sowie später mit einer zusätzlich herbeigeführten Rückabtretung begründet. Im Übrigen hat er vorgetragen, der Beklagte sei nicht nur damit beauftragt gewesen, die streitgegenständliche Kellerwand als solche zu errichten, sondern auch für eine Wandisolierung sowie eine Drainage zu sorgen. Die genaue Bauausführung sei vom Beklagten mit dem von ihm, dem Kläger, beauftragten Architekten N. abgestimmt worden. Das vom Beklagten erstellte Werk sei aber mangelhaft, weil jede Isolierung der Wand gegen das Eindringen von Wasser versäumt worden sei und auch eine Drainage fehle. Demgegenüber weise seine eigene Bauleistung bei der Errichtung der darüber liegenden Wand des Erdgeschosses und der Abdichtung der Decke zum Kellergeschoss keine Mängel auf. Allein der vom Beklagten verursachte Werkmangel habe zu dem Wasserschaden an der Kellerwand geführt. Dieser bestehe darin, dass von unten Wasser in die Kellerwand eindringe und die Wasserflecke sich aufsteigend ausdehnten; es könne nicht die Rede davon sein, dass von oben Wasser in die Kellerwand eindringe. Eine Abnahme des Werkes des Beklagten sei nicht erfolgt. Er habe den Beklagten vielmehr alsbald zur Nachbesserung aufgefordert, die dieser zunächst zugesagt habe. Dabei habe der Beklagte auch eingeräumt, dass er den Einbau einer Drainage und die Erstellung einer ordnungsgemäßen Wandabdichtung versäumt habe. Später habe er aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr an seiner Nachbesserungszusage festhalten wollen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zur Zahlung von 32.877,77 Euro nebst Zinsen zu verurteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Aktivlegitimation des Klägers wegen der Forderungsabtretung an die ... Sparkasse bestritten und behauptet, er habe die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt. Diese seien auch vom Kläger abgenommen worden. Insbesondere sei in seinem Arbeitsbereich eine ordnungsgemäße Abdichtung der Kellerwand vorgenommen worden. Der Feuchtigkeitsschaden rühre aus einer fehlerhaften Errichtung der Grenzwand im Erdgeschoss her, die der Kläger in Eigenregie mit ungeschulten Helfern erstellt habe; dort fehle eine Außenisolierung und eine Abdichtung der Decke zum Kellergeschoss. Der Kläger habe zwischen der Grenzwand auf dem Nachbargrundstück und seiner Hauswand nur Styroporplatten angebracht und im Übrigen eine ordnungsgemäße Gebäudeabdichtung versäumt. Zudem habe er das Mauerwerk im Erdgeschoss unangemessen verjüngt, um mehr Wohnraum zu gewinnen. Durch die Schwachstelle im Bereich der Grenzwand des Erdgeschosses sei Wasser von oben in die Kellerwand eingedrungen. Von einem Eingeständnis eines von ihm verursachten Werkmangels und einer Zusage einer Nachbesserung könne nicht die Rede sein; die klägerische Behauptung solcher Äußerungen durch ihn sei falsch. Vielmehr sei der Kläger vor der Errichtung des Bauwerks auf die Notwendigkeit einer Erstellung der Kellerwand mit zweifacher Schalung hingewiesen worden. Dies habe der Kläger abgelehnt und eine Einschalung nur auf der Vorderseite sowie die Betonierung der Kellerwand auf der Rückseite gegen den Hangboden an der Grenze zu seinem Grundstück gefordert. Diesen Auftrag habe der Kläger aus Kostengründen erteilt, obwohl er auf die Risiken einer solchen Ausführung hingewiesen worden sei. Hilfsweise müsse sich der Kläger jedenfalls ein Mitverschulden wegen eines Planungsfehlers des von ihm eingeschalteten Architekten anrechnen lassen. Die Preisvorstellung in dem vom Kläger eingeholten Angebot der Firma H. S. Ing.-Bau GmbH sei überhöht; die Klageforderung sei deshalb weit übersetzt.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. F. nebst schriftlichen Ergänzungen. Dem Antrag auf mündliche Erläuterung des Gutachtens ist das Landgericht nicht gefolgt. Angebotenen Zeugenbeweis hat es nicht erhoben.
Das Landgericht hat durch Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer vom 22. Juni 2005 der Klage stattgegeben. Dazu hat es ausgeführt, es sei allein darauf abzustellen, dass die Kellerwand mangelhaft sei. Dieser Befund gehe aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. F. hervor. Einer mündlichen Anhörung des Sachverständigen habe es auch auf den Antrag des Beklagten hin nicht bedurft, weil dieser selbst zu entscheiden gehabt habe, wie er zu seinen Feststellungen gelange. Aus dessen Ausführungen gehe auch nachvollziehbar hervor, warum es eines Aufgrabens der Kellerwand zur Prüfung der Beschaffenheit der Kellerwand nicht bedurft habe. Ergänzendem Vorbringen des Beklagten zu einer unzulänglichen Durchführung von Arbeiten des Klägers in Eigenregie und zur bauseitigen Übernahme der Außenisolierung sei nicht nachzugehen. Der Beklagte habe nämlich widersprüchlich vorgetragen, indem er in der Klageschrift davon gesprochen habe, die Kellerwand sei als „weiße Wanne“ ausgeführt worden, während er nach der Feststellung des gerichtlichen Sachverständigen, dass die Wand einfach an den Hang betoniert worden sei, diese Ausführungsart einem entsprechenden Verlangen des Klägers trotz Warnhinweisen auf die bautechnische Bedenklichkeit dieses Vorgehens zugeschrieben habe. Das Vorbringen des Beklagten sei insoweit widersprüchlich und der jüngste Vortrag deshalb unbeachtlich, weil der Beklagte den Wechsel im Sachvortrag nicht erklärt habe. Ein Mitverschulden des Klägers wegen Fehlern bei der Ausführungsplanung des von ihm beauftragten Architekten komme nicht in Betracht, da der Beklagte selbst Bausachverständiger sei. Der Anspruchsumfang, der sich aus dem Kostenvoranschlag der Firma H. S. Ing.–Bau GmbH sei vom Beklagten nicht substantiiert bestritten worden. Überdies habe der Sachverständige den Schadensumfang bestätigt.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Er erstrebt damit die Urteilsabänderung dahin, dass die Klage abgewiesen werde; hilfsweise beantragt er, das Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen. Er meint, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, weil keine wirksame Rückabtretung, sondern nur eine Ermächtigung zur Geltendmachung der Forderung vorliege. Im Übrigen habe das Landgericht gegen § 286 ZPO verstoßen. Er habe Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten erhoben und die mündliche Anhörung des Sachverständigen beantragt; dem sei das Gericht ohne ausreichende Begründung nicht gefolgt. Auch der angebotene Zeugenbeweis für seine Behauptungen zu Abreden über die Bauausführung und Warnungen an den Kläger bezüglich der einschaligen Ausführung der Kellerwand sowie der Vereinbarung einer bauseitigen Einbringung der Drainage sei zu Unrecht nicht erhoben worden. Der gerichtliche Sachverständige habe nur theoretische Überlegungen zu den Möglichkeiten einer fachgerechten Bauausführung angestellt, aber die konkrete Art der Ausführung der Kellerwand nicht festgestellt. Auch habe er letztlich keine Feststellungen dazu getroffen, wodurch der Wassereintritt in die Kellerwand tatsächlich verursacht worden sei. Die Bewertung des Gutachtens durch das Landgericht sei nicht nachvollziehbar. Auch das Übergehen seines weiteren Vorbringens wegen angeblicher Widersprüche im Sachvortrag sei nicht hinnehmbar. Tatsächlich habe kein Widerspruch vorgelegen. Andernfalls hätte das Landgericht zudem einen Hinweis erteilen müssen. Der jüngste erstinstanzliche Sachvortrag sei jedenfalls nicht unbeachtlich. Die Bemerkungen des angefochtenen Urteils zum Fehlen eines Mitverschuldens des Klägers seien ebenfalls verfehlt. Schließlich sei die Schadenshöhe nicht spezifiziert worden. Dem Einwand gegen den Kostenvoranschlag der Firma H. S. Ing.–Bau GmbH als Grundlage der Ermittlung des Schadensumfangs sei das Landgericht nicht nachgegangen, obwohl dies geboten gewesen sei. Der gerichtliche Sachverständige habe nur eine „Grobschätzung“ des Mangelbeseitigungsaufwands vorgenommen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen und erweitert seine Klage auf Zahlung von 50.000 Euro nebst Zinsen entsprechend der Schätzung des Schadens durch den Sachverständigen. Er verteidigt vor allem das angefochtene Urteil.
Zur Klageerweiterung hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Zur Ergänzung der Sachdarstellung wird auch auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Das angefochtene Urteil leidet an wesentlichen Verfahrensmängeln. Eine eigene Sachentscheidung durch den Senat ist deshalb nicht angebracht, zumal der Sachverhalt in erster Instanz wegen der Verfahrensmängel insgesamt noch nicht aufgearbeitet wurde. Dadurch ginge den Parteien eine Instanz verloren. Das ist in der besonderen Lage des vorliegenden Falles nicht hinzunehmen. Deshalb ist das angefochtene Urteil auf den Hilfsantrag des Beklagten mit dem zu Grunde liegenden Verfahren aufzuheben.
1. Die Rüge des Übergehens der Frage der Aktivlegitimation des Klägers (vgl. BGHZ 26, 31, 37), die zur raschen Sachentscheidung im Sinne der Berufung führen könnte, geht freilich im Ergebnis fehl; denn auch eine von der ... Sparkasse zumindest erteilte Ermächtigung zur Geltendmachung der Forderung im eigenen Namen reicht, wenn nicht sogar von einer wirksamen Rückabtretung nach der Sicherungszession ausgegangen wird, jedenfalls dazu aus, um die Aktivlegitimation des Klägers zu begründen (vgl. BGHZ 158, 295, 304).
2. a) Jedoch sind die Voraussetzungen für die Berechtigung der konkreten Klageforderung auf Zahlung eines Geldbetrages nebst Zinsen als Schadensersatz gemäß § 635 BGB a.F. nicht verfahrensfehlerfrei festgestellt worden. Zudem hat das Landgericht seiner Verpflichtung gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO zum Hinweis an die Parteien auf sachgemäße Anträge nicht Genüge getan. Dies ergibt sich daraus, dass die Schadensersatzleistung durch Geldzahlung letztlich dazu dienen soll, die Kellerwand nunmehr mit den gegebenenfalls notwendigen Isolierungs- und Drainagemitteln mangelfrei zu errichten. Der Anspruch nach § 635 BGB ist auf Zahlung von Geld gerichtet, und zwar auf den zur Mangelbeseitigung notwendigen Betrag (BGHZ 99, 81, 84). Er soll die Nachteile des Bestellers ausgleichen, die ihm durch die mangelhafte Werkleistung entstanden sind. Er tritt an die Stelle des auf mangelfreie Herstellung gerichteten Erfüllungsanspruchs. Wie jener zielt er auf die Herbeiführung des vom Unternehmer geschuldeten werkvertraglichen Erfolgs (BGHZ 141, 63, 66 f.; BGH NJW-RR 2005, 1039 f.). In der vom Kostenvoranschlag der Firma H. S. Ing.–Bau GmbH umschriebenen Weise ist die Mangelbeseitigung aber nur unter Mitbenutzung des Grundstücks des Beklagten möglich ist. Darauf ist im Text des Kostenvoranschlags, welcher dem Kläger zur Schadenskonkretisierung gedient hat, hingewiesen worden. Gerade weil die Parteien inzwischen in erheblichem Maße zerstritten sind, wäre durch das Landgericht deshalb auch darauf hinzuweisen gewesen, dass die geforderte Geldzahlung unter anderem nur dann zum Ersatz des Schadens angemessen ist, wenn zugleich die Erlaubnis des Beklagten zur Durchführung der angebotenen Arbeiten unter Mitbenutzung seines Grundstücks im Bereich der Grenzmauer sichergestellt ist. Insoweit wäre zu prüfen, ob ein ergänzender Klageantrag auf Abgabe einer Willenserklärung durch den Beklagten – aus Schadensersatzgesichtspunkten oder jedenfalls nach Treu und Glauben aufgrund des Vertragsverhältnisses und des nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses - in Betracht kommt.
b) Es fehlt aber auch an einer angemessenen Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen nach § 635 BGB a.F. Dazu muss ein Mangel des Werkes vorliegen, den der Beklagte zu vertreten hat. Ob das Werk mangelhaft ist, bemisst sich nicht zuletzt danach, welcher konkrete Auftrag dem Beklagten erteilt worden war. Das ist streitig und von den Parteien mit Zeugenaussagen unter Beweis gestellt worden. Das Landgericht hat den angebotenen Zeugenbeweis nicht erhoben.
Die Verteilung der Beweislast für die Frage der vertragsgemäßen Beschaffenheit oder aber Mangelhaftigkeit des Werkes hängt sodann von der Frage ab, ob das Werk abgenommen wurde. Die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels obliegt nämlich dem Besteller erst nach der Abnahme des Werkes. Vor der Abnahme, im Falle ihrer berechtigten Verweigerung oder bei einem Vorbehalt gemäß § 640 Abs. 2 BGB trägt der Unternehmer, wenn der Besteller – wie hier - das Vorhandensein eines Mangels substantiiert vorträgt, die Beweislast dafür, dass das Werk die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern (BGH NJW-RR 1997, 339, 340). Die Parteien haben in erster Instanz darum gestritten, ob eine Abnahme erfolgt ist oder nicht. Umgekehrt ist auch ein Anerkenntnis des Beklagten vom Kläger behauptet und vom Beklagten bestritten worden. Auf all dies geht das angefochtene Urteil nicht ein; das Landgericht hat auch insoweit keine Beweiserhebung durchgeführt. Deshalb sind wichtige rechtliche Prämissen der Fehlerbestimmung im angefochtenen Urteil letztlich offen geblieben.
c) Schadensersatzansprüche des Klägers könnten zudem von vornherein zu verneinen sein, wenn er sich mit einer technisch ungenügenden Planung und Ausführung des Bauwerks einverstanden gezeigt hätte. Eine rechtfertigende Einwilligung durch ein Handeln auf eigene Gefahr kann allerdings nur in seltenen Ausnahmefällen angenommen werden (BGH NJW-RR 1994, 916). Sie setzt voraus, dass der Bauherr Bedeutung und Tragweite der Fehlerhaftigkeit der Planung und Ausführung des Werkes erkannte, was in der Regel nur angenommen werden kann, wenn er ausreichend aufgeklärt und belehrt wurde (vgl. zur Architektenhaftung BGH NJW 1996, 2370, 2371 f.). Der Beklagte hat aber gerade einen solchen Sachverhalt behauptet und unter Beweis gestellt. Dem ist das Landgericht nicht nachgegangen, weil es das Vorbringen des Beklagten wegen angeblicher Widersprüchlichkeit zum früheren Sachvortrag insgesamt als unbeachtlich angesehen hat. Eine solche Präklusion kennt das Zivilprozessrecht aber zumindest dann nicht, wenn das jüngste Vorbringen, das auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden ist, in sich schlüssig ist. Ein Widerspruch zum früheren Vortrag der Prozesspartei ist dann gegebenenfalls im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Tatsachen und Beweismittel – nach Beweiserhebung über streitige erhebliche Tatsachen - zu bewerten. Von vornherein unbeachtlich wäre das Vorbringen des Beklagten hier nur im Fall einer nach § 282 ZPO prozessrechtlich relevanten Verspätung, die das Landgericht jedoch nicht angenommen hat. Daher durfte das Landgericht das Vorbringen in den Schriftsätzen vom 1. Juni 2004 (Bl. 122, 124 f.) und vom 27. Dezember 2004 (Bl. 149, 150 GA) nicht unbeachtet lassen. Nachdem es sich als befugt angesehen hat, anstelle der Formulierung des Urteilstatbestandes auf den Akteninhalt Bezug zu nehmen, wird auch zumindest der Eindruck erweckt, aus dem Akteninhalt ergebe sich ein klarer Sach- und Streitstand (vgl. zur Bezugnahmeformel bezüglich der Schriftsätze OLG Oldenburg NJW 1989, 1165 f.). Wäre das aber der Fall, dann könnte nicht zugleich ein widersprüchliches Parteivorbringen des Beklagten angenommen werden, das im Ergebnis zur Unbeachtlichkeit dieses Vorbringens führen könnte. Insoweit ist das angefochtene Urteil schon formal mangelhaft.
Der genaue Auftrag an den Beklagten bei Abschluss des Werkvertrages war zudem von Anfang an umstritten. Diese Frage, die auch zur Überprüfung der jeweiligen Verantwortungsbereiche bei Bauarbeiten des Klägers in Eigenleistung und Werkleistungen des Beklagten zu klären war, durfte unbeschadet einer etwaigen Änderung des Parteivorbringens des Beklagten auch sonst nicht offen bleiben. Darüber geht das angefochtene Urteil jedoch hinweg.
Ebenso kann nicht offen bleiben, wie die Bauausführung im Bereich der Kellerwand, der dazu gehörenden Drainage und der darüber liegenden Wand des Erdgeschosses, die nach dem streitigen Beklagtenvorbringen übermäßig verjüngt wurde, tatsächlich erfolgt ist. Diese Umstände hätten im Fall ihrer vorgreiflichen Klärung Befundtatsachen für die Beurteilung der Ursache des Wasserschadens geliefert. Das Gutachten des Sachverständigen hat dazu keine eigenen Feststellungen getroffen. Weil das Gutachten mangels eigener aussagekräftiger Befunderhebung - von einer Ergebnisfeststellung abgesehen - kaum nachvollziehbare Ausführungen enthält, ist es im Rahmen der eigenverantwortlichen gerichtlichen Würdigung dieses Beweismittels als Urteilsgrundlage nicht ausreichend. Die gegenteilige Wertung des Landgerichts entbehrt ihrerseits einer plausiblen Begründung.
d) Auch die Annahme des Landgerichts, ein Mitverschulden des Klägers sei nicht zu berücksichtigen, trägt nicht. Gemäß § 254 BGB ist der Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe des ihr zuzurechnenden Mitverursachungsanteils beschränkt. Die Beklagte muss sich eine Mitverursachung ihrer Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Bedient sich der Bauherr jedenfalls für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, so ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer mit der Folge, dass der Bauherr für ein Verschulden des Architekten einstehen muss. Ein schuldhaftes und pflichtwidriges Verhalten eines Erfüllungsgehilfen ist dem Schuldner gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn das Verhalten des Erfüllungsgehilfen aus der Sicht des Gläubigers im sachlichen Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich steht, der dem Erfüllungsgehilfen zugewiesen worden ist ( BGHZ 114, 263, 270; BGH NJW-RR 2005, 891, 892 f.). Welche Aufgabenbereiche im Einzelnen vom Kläger bei seinen Eigenleistungen, vom Architekten N. bei der Planung und gegebenenfalls bei der Überwachung der Bauarbeiten sowie schließlich vom Beklagten im Rahmen seines – begrenzten - Werkauftrages zu betreuen waren, hat das Landgericht nicht geklärt. Selbst wenn ein Architekt nur die Genehmigungsplanung und die Tragwerksplanung für ein Wohnbauvorhaben vorzunehmen hat, muss er sich dennoch planerisch und im Falle erkannter Risiken auch beratend und gegebenenfalls das Objekt überwachend um eine mangelfreie Bauwerksabdichtung bemühen (OLG Karlsruhe Urt. vom 22. Dezember 1998 - 8 U 113/98). Dass der Beklagte selbst Bausachverständiger ist, hebt bei dieser Sachlage die Mitverantwortung des Architekten entgegen der Annahme des Landgerichts nicht von vornherein auf. Dies gilt insbesondere dann nicht, wenn die Einfügung der Drainage – wie es der Beklagte behauptet, das Landgericht aber nicht geprüft hat – sogar vom Kläger in Eigenleistung vorgenommen werden sollte (zur Pflichtenstellung des Architekten in jenem Fall OLG Hamm Urt. vom 11. Februar 1998 - 12 U 4/97). Der Beklagte ist vom Kläger zudem nicht als Sonderfachmann (vgl. zur getrennten Haftung von Architekt und Sonderfachmann BGH NJW-RR 2003, 1454 ff.) in Anspruch genommen worden. Die dem Architekten obliegende Planung der Abdichtung des in Hanglage errichteten Bauwerks in seinem Kellerbereich, insbesondere gegen drückendes Wasser, muss bei einwandfreier handwerklicher Ausführung zu einer fachlich richtigen, vollständigen und dauerhaften Abdichtung führen (zur Planung des Abdichtungskonzepts OLG Düsseldorf BauR 2002, 652 ff.). Wie detailliert diese Planung sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßgeblich sind die Anforderungen an die Ausführung, insbesondere unter Berücksichtigung der vorhandenen Boden- und Wasserverhältnisse, und – natürlich auch - die Kenntnisse, die vom ausführenden Unternehmer unter Berücksichtigung der Gegebenheiten zu erwarten sind. Sind Details der Ausführung besonders schadensträchtig, so müssen diese im Einzelnen geplant und dem Unternehmer vom Architekten in einer jedes Risiko ausschließenden Weise verdeutlicht werden (BGH BauR 1974, 63, 65; 1978, 405, 406; NJW 2000, 2991 f.). Dazu war hier wohl ergänzend die geplante Ausführung der weiteren Bauwerksgestaltung im Bereich des Erdgeschosses, das an die Grenzwand auf dem Grundstück des Beklagten angebaut werden sollte, zu berücksichtigen. Ob der Architekt N... mit der Bauaufsicht betraut worden war und deshalb bei einer im Sinne des Klägervortrags evident fehlerhaften Bauausführung hätte einschreiten müssen, ist im erstinstanzlichen Verfahren nicht erörtert worden. Die genaue Rolle des Architekten bei dem Bauvorhaben bleibt insgesamt unklar. Das Landgericht hätte jedenfalls der Klage nicht ohne weiteres stattgeben dürfen, ohne vorher auf diesen Aspekt hinzuweisen (§ 139 Abs. 1 ZPO); denn der Kläger hat bei seiner Streitverkündung an den Architekten selbst die Möglichkeit eines Mitverschuldens in Betracht gezogen und der gerichtliche beauftragte Sachverständige hat das Mitverschulden sogar bewertet, dies freilich ohne konkrete Anhaltspunkte für Art und Umfang der Mitverantwortlichkeit der Architektenleistungen für den Schadenseintritt. Darüber geht das angefochtene Urteil hinweg.
e) Schließlich ist der Schadensumfang unklar. Nachdem der Beklagte in zulässiger Weise die Angemessenheit des Angebotspreises der Firma H. S. Ing.-Bau GmbH bestritten hatte, hat der gerichtliche Sachverständige ohne Angabe von Details nur eine „Grobschätzung“ des Beseitigungsaufwands auf 50.000 Euro vorgenommen, die auch nach dem Maßstab des § 287 ZPO keine taugliche Entscheidungsgrundlage liefert. Das gilt auch deshalb, weil die konkrete Bauausführung an der Schadensstelle und die genaue Ursache für den Wasserschaden letztlich unbekannt geblieben sind. Insbesondere soweit der Beklagte ausgeführt hat, eine Ringdrainage, wie sie im Kostenvoranschlag genannt wurde, sei wegen der Hanglage des Hauses nicht erforderlich, reicht sein Bestreiten entgegen der Annahme des Landgerichts aus.
3. Das Landgericht hat vor allem mit dem Übergehen wesentlicher Teile des streitigen Vorbringens und dem Unterlassen von Hinweisen nach § 139 Abs. 1 ZPO den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Dasselbe gilt auch deshalb, weil es in seinem Urteil keinen Tatbestand formuliert (vgl. Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO § 313 Rn. 26), den allenfalls kursorisch festgestellten Sachverhalt nicht rechtlich subsumiert und seine Beweiswürdigung formelhaft sowie ohne ernsthafte Berücksichtigung des Parteivorbringens vorgenommen hat. In alledem liegt eine Reihe von Gründen für die Urteilsaufhebung und für die Zurückverweisung der Sache (vgl. OLG Frankfurt OLG-Report Frankfurt 1998, 231 f.). Mängel der Erhebung und Würdigung des Sachverständigenbeweises im Sinne von § 286 ZPO kommen hinzu.
Zumindest durfte die Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen auf Antrag des Beklagten nicht unterbleiben. Der Beklagte hat nicht ohne Grund Beanstandungen gegen das schriftliche Gutachten erhoben. Der Sachverständige hat eine genaue Abgrenzung der möglichen Schadensursachen durch Wassereintritt entweder aus dem Bereich des Erdgeschosses oder aus dem Bereich des Kellergeschosses nicht vorgenommen, sondern letztlich Mängel in beiden Bereichen zu Grunde gelegt. Um so mehr wäre die Frage der Abgrenzung zu vertiefen gewesen. Dazu wären Befundtatsachen konkret zu ermitteln und in nachvollziehbarer Weise fachlich zu bewerten gewesen. Daran fehlt es jedoch. Die reine Ergebnisbehauptung, der Wasserschaden rühre auch daher, dass die Kellerwand ohne jede Isolierung und Drainage errichtet worden sei, trägt nicht. Sie lässt nicht erkennen, worauf sie gestützt ist, nachdem das Vorhandensein einer Wandisolierung und einer Drainage unter den Parteien streitig ist und der Sachverständige nicht durch Untersuchung der Außenwand Befundtatsachen dazu erhoben hat. Entgegen der Auffassung des Klägers im Berufungsverfahren kann auch nicht davon ausgegangen werden, das Fehlen von Isolierung und Drainage sei beim Ortstermin unstreitig gestellt worden. Dies geht aus den Ausführungen des Sachverständigen nicht hervor. Zur Neubewertung des Sach- und Streitstands entgegen dem Beweisbeschluss des Gerichts wäre der Sachverständige zudem nicht kompetent. Befundtatsachen aus dem Parteivorbringen hat das Gericht dem Sachverständigen zur Verfügung zu stellen, nicht aber der Sachverständige dem Gericht. Auch die Frage einer neuen Sachlage aufgrund von Äußerungen der Parteien bei dem Ortstermin durch den Sachverständigen wäre mangels schriftsätzlicher Äußerungen der Parteien mit solchem Inhalt prozessordnungsgemäß nur durch Einführung im Rahmen der mündlichen Verhandlung in das Verfahren einzubringen gewesen. Auch deshalb konnte die beantragte Anhörung des Sachverständigen nicht unterbleiben. Die Ansicht des Landgerichts, dessen habe es nicht bedurft, weil der Sachverständige selbst wissen müsse, wie er seine Feststellungen treffe, leuchtet nicht ein. Der Sachverständige hat nämlich insoweit letztlich keine fundierten Feststellungen getroffen und der Anspruch des Beklagten darauf, den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zu befragen, entfällt nicht aus diesem Grund. Das gerichtliche Ermessen nach § 411 ZPO ist gebunden (BGH NJW-RR 98,1527). Der Rechtsstreit war noch nicht entscheidungsreif, weil eine ergänzende Anhörung des Sachverständigen notwendig war (BGH NJW-RR 98, 1035). Das Gericht hat Einwendungen einer Partei gegen ein Sachverständigengutachten ernst zu nehmen. Es hat sich damit sorgfältig auseinanderzusetzen und es hat, soweit die vorgetragenen Einwendungen gegen das eingeholte Gutachten nicht ersichtlich unbeachtlich sind, die Pflicht, den Sachverhalt weiter aufzuklären (BGHR ZPO § 412 Einwendungen 1). Dagegen hat das Landgericht verstoßen. Das Gericht hat zudem dann, wenn ein Gutachten – wie hier – unvollständig ist, von Amts wegen entweder den Sachverständigen anzuhören oder ein weiteres Gutachten einzuholen (vgl. BGHR ZPO § 412 Gutachten, unvollständiges 1).Die Einholung eines weiteren Gutachtens steht zwar grundsätzlich im Ermessen des Tatrichters, kann aber im Einzelfall geboten sein, wenn das bisherige Gutachten an groben Mängeln leidet, weil der Sachverständige ohne ausreichende Befundtatsachen zu einem Ergebnis gelangt, das – so - schon von Rechts wegen nicht tragfähig ist. Der Sachverständige hat hier allein anhand der Lage der Wasserflecken an der Innenseite der Kellerwand Schlüsse darauf gezogen, dass Wasser sowohl von unten aufsteigend als auch von oben kommend in die Kellerwand eingedrungen sei. Er hat ferner ausgeführt, die Kellerwand sei weder als „weiße Wanne“ ausgeführt noch alternativ nach DIN 18195 isoliert und mit einer Drainage vor eindringendem Wasser geschützt worden. Worauf diese Annahme beruht, nachdem die Außenwand nicht unter Aufgraben des Bodens untersucht worden war, bleibt unklar. Der Sachverständige hat auch festgestellt, dass die vom Kläger in Eigenleistung erstellte Wand im Erdgeschoss weder verputzt noch isoliert worden ist und deshalb eine Ursache für das Eindringen von Wasser bildet. Eine genaue Abgrenzung zum Wasserschaden in der Kellerwand ist im Gutachten letztlich offen geblieben (Gutachten vom 24. März 2004 S. 15). Das Ergänzungsgutachten vom 24. November 2004 hat insoweit keine genaueren Angaben gemacht. Daher bleibt die Annahme, Wasser in der Kellerwand sei durch einen vom Beklagten zu verantwortenden Baumangel bei der Errichtung der Kellerwand verursacht worden, bisher ohne ausreichende Grundlage. Vor diesem Hintergrund verletzt die unkritische und in der Sache auch unrichtige Annahme des Landgerichts, das Gutachtenergebnis trage seine Entscheidung, den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör (vgl. OLG Frankfurt Urt. vom 7. März 2006 - 9 U 30/04). Ist das Sachverständigengutachten zudem zu den Schadensursachen im Bereich von Erdgeschoss- und Kellerwand in sich widersprüchlich oder jedenfalls unklar, was das erstinstanzliche Gericht nicht erkennt, weil es sich nicht hinreichend damit auseinandersetzt, so ist auch die Beweiswürdigung fehlerhaft und das Urteil deswegen aufzuheben (OLG Brandenburg Urt. vom 11. Mai 2005 - 4 U 172/04).
4. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr.1 ZPO ist geboten, weil das Verfahren im ersten Rechtszug an wesentlichen Mängeln leidet. Die Sache ist insgesamt nicht hinreichend aufgeklärt und beschieden worden.
a) Das Berufungsgericht hat zwar nach § 538 Abs. 1 ZPO regelmäßig die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden (BGH BauR 2005, 590, 591 f.). Danach muss das Berufungsgericht grundsätzlich auch ein notwendiges Sachverständigengutachten einholen. Das allein reicht hier aber nicht aus, weil zunächst auf sachdienliche Anträge hinzuwirken, auf rechtliche Gesichtspunkte hinzuweisen, gegebenenfalls ergänzender Parteivortrag zu berücksichtigen, Zeugenbeweis zu Art und Umfang des Auftrags an den Beklagten, zur Art der Bauausführung, zu Art und Umfang der Mitwirkung des vom Kläger beauftragten Architekten und gegebenenfalls zu einem Handeln des Klägers auf eigene Gefahr zu erheben ist; sodann ist erforderlichenfalls ein neues Gutachten eines Sachverständigen zur Schadensursache und zum Schadensumfang sowie zum Umfang der notwendigen Maßnahmen zur Mangelbeseitigung einzuholen. Die Durchführung dieses Verfahrens in der Berufungsinstanz würde hier zu noch größeren Nachteilen führen als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht, weil auch die prozessualen Mitwirkungsrechte der Parteien insgesamt bisher in erster Instanz nicht ausreichend gewahrt wurden. Angesichts der zahlreichen Unklarheiten in der Sache und vor dem Hintergrund des Zerstrittenseins der Parteien als Nachbarn und Vertragpartner liegt ein Ausnahmefall vor, der die Zurückverweisung der Sache rechtfertigt.
b) Der Senat braucht bei dieser Sachlage hinsichtlich der Klageerweiterung nicht zur Sache zu entscheiden. Auch der Übergang vom Anspruch auf - vom Kläger erstmals in zweiter Instanz so bezeichneten - Kostenvorschuss zu dem Anspruch auf Schadensersatz wäre eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO (BGH NJW-RR 1998, 1006 f.). Ob diese zuzulassen ist, bleibt ebenfalls der Entscheidung des Landgerichts vorbehalten. Der Senat kann auch insoweit nicht schon jetzt wegen der Verjährungseinrede des Beklagten abschließend entscheiden. Denn die Frage der Anspruchsverjährung hängt auch davon ab, ob von einer Abnahme des Werkes auszugehen ist oder nicht. Das ist erst noch im Rahmen der umfassenden Beweisaufnahme zu klären.
5. Nachdem der Rechtsstreit an die erste Instanz zurückverwiesen wird, ist dort auch neues Vorbringen aus der Berufungsinstanz zu berücksichtigen (vgl. OLG Koblenz, OLG-Report Koblenz 2004, 354 ff.; NZM 2005, 540, 542).
III.
1. Wegen der Verfahrensmängel hat der Senat die Gerichtskosten der zweiten Instanz gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F. niedergeschlagen. Die Kostenentscheidung im Übrigen ist dem Landgericht vorbehalten, da sich der Umfang des endgültigen Obsiegens und Unterliegens der Parteien derzeit noch nicht feststellen lässt.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Urteilsaufhebende und die Sache zurück verweisende Urteile sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Aus ihnen kann die Vollstreckung insoweit betrieben werden, als erst die Vorlage eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils das Vollstreckungsorgan nach §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO nötigt, eine eingeleitete Vollstreckung aus dem aufgehobenen Urteil einzustellen und getroffene Maßnahmen aufzuheben (vgl. OLG Hamm Urt. vom 26. September 2005 - 13 U 98/05).
3. Ein Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht ( § 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§§ 775 Nr. 1, 776 ZPO
§ 286 ZPO
§ 635 BGB
§ 282 ZPO
§ 254 BGB
§ 278 BGB
§ 287 ZPO
§ 411 ZPO
§ 263 ZPO
§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr.1 ZPO
§ 538 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 26, 31, 37
BGHZ 158, 295, 304
BGHZ 99, 81, 84
BGHZ 141, 63, 66
NJW-RR 2005, 1039
NJW-RR 1997, 339, 340
NJW-RR 1994, 916
NJW 1996, 2370, 2371
NJW 1989, 1165
BGHZ 114, 263, 270
NJW-RR 2005, 891, 892
NJW-RR 2003, 1454
NJW 2000, 2991
NJW-RR 98,1527
NJW-RR 98, 1035
NJW-RR 1998, 1006
NZM 2005, 540, 542
8 U 113/98
12 U 4/97
9 U 30/04
4 U 172/04
13 U 98/05