Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-11, Aktenzeichen 4 B 1375/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0111.4B1375.17.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 19.10.2017 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung der Klage (19 K 9877/17 VG Gelsenkirchen) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17.8.2017 bezüglich der Spielhalle „I. “ auf dem Grundstück L. X. , ….. E. , wiederherzustellen bzw. anzuordnen,
zu Recht abgelehnt. Es hat angenommen, die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung falle zu Lasten der Antragstellerin aus. Die angefochtene Entscheidung sei hinsichtlich der Schließung der Spielhalle aller Voraussicht nach rechtmäßig; insoweit bestehe an der sofortigen Vollziehung der Verfügung auch ein öffentliches Interesse.
Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern.
Das Beschwerdevorbringen stellt die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, das insoweit der Begründung der Antragsgegnerin gefolgt ist, nicht in Frage, die Betriebsschließungsverfügung der Antragsgegnerin vom 17.8.2017 stelle sich als voraussichtlich rechtmäßig dar. Denn die Antragstellerin verfüge nicht über die zum Betrieb der streitgegenständlichen Spielhalle erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 GlüStV. Das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis stellt die Antragstellerin nicht in Zweifel. Ihr schon im Jahr 2013 gestellter Antrag wurde abgelehnt. Die Entscheidung ist bestandskräftig seit dem rechtskräftigen Abschluss des hiergegen gerichteten Klageverfahrens im Juli 2017.
Sie beruft sich ohne Erfolg darauf, sie habe am 5.7.2017 einen neuen Erlaubnisantrag gestellt, der bei der von der Antragsgegnerin nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV zu treffenden Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sei. Gleichwohl habe die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung zwischen vier Spielhallenbetreibern noch nicht vorgenommen, sondern lediglich ihren und einen weiteren Antrag abgelehnt, über den Antrag einer Mitbewerberin aber noch nicht entschieden. Sie teile die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin nicht und werde gegen die Ablehnung vorgehen. Hieraus ergibt sich nicht, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin das Fehlen einer Erlaubnis entgegenhält, die generell rechtswidrig vorenthalten oder verweigert wird. Vielmehr hat die Antragsgegnerin auf entsprechende Anfrage des Verwaltungsgerichts schon im Oktober 2017 mitgeteilt, sie entscheide über die vorliegenden 173 glücksspielrechtlichen Erlaubnisanträge im Rahmen der laufenden Sachbearbeitung der entscheidungsreifen Fälle. Zwölf Erlaubnisse nach § 24 Abs. 1 GlüStV seien bereits erteilt worden. Vor diesem Hintergrund hat die Antragstellerin die Entscheidung über ihren Antrag abzuwarten; bei einer unangemessenen Verzögerung könnte sie eine Entscheidung mit gerichtlicher Hilfe erzwingen, darf aber ihre Spielhalle nicht gesetzwidrig ohne Erlaubnis betreiben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8.6.2017 ‒ 4 B 307/17 ‒, NWVBl. 2017, 431 = juris, Rn. 73.
Auch das Verhältnismäßigkeitsgebot verpflichtet die Antragsgegnerin nicht, den formell illegalen Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin bis zu einer Entscheidung über den Erlaubnisantrag weiter zu dulden. Da die Antragstellerin ihren Betrieb bereits seit 2013 (sei es seit dem 1.7. oder seit dem 1.12.2013) ohne die erforderliche Erlaubnis führt und deshalb mit ihrem neuen Antrag als Neubewerberin anzusehen ist, wäre dies allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 ‒ 8 B 36.14 ‒, ZfWG 2015, 227 = juris, Rn. 13; Urteil vom 9.3.2005 ‒ 6 C 11.04 ‒, NVwZ 2005, 961 = juris, Rn. 31.
Diese Voraussetzungen liegen auch unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom heutigen Tage nicht vor. Die Antragsgegnerin hat schon im Oktober 2017 mitgeteilt, nach seinerzeitigem Verfahrensstand sei die Auswahlentscheidung unter den vier konkurrierenden Spielhallen zu Gunsten des Konkurrenten (C.-------straße …) getroffen worden, der allerdings nach den Ausführungen der Antragserwiderung bis zum 21.12.2017 noch keine Erlaubnis erhalten hat. Der Beschwerdebegründung lässt sich schon nicht entnehmen, weshalb die Antragstellerin meint, sie habe einen Anspruch auf Erteilung der erforderlichen Erlaubnis. Sie beanstandet lediglich die ihr gegenüber mittlerweile ergangene Ablehnungsentscheidung, ohne dass sich aus ihren Ausführungen Anhaltspunkte dafür ergäben, in Konkurrenz zu den angeführten drei weiteren Spielhallen müsse eine Erlaubnis gerade für ihre I. offensichtlich erteilt werden. Ausgehend davon war hier die Untersagung notwendig, um zu verhindern, dass außerhalb der Klärung im Erlaubnisverfahren durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und dem Gesetzeszweck zuwider auch nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist nach dem Glücksspielstaatsvertrag die Spielmöglichkeiten nicht im gesetzlich vorgesehenen Umfang im Hinblick auf das hohe Suchtpotential bei Geldspielgeräten beschränkt werden, ohne dass der Fortbetrieb aus Gründen effektiven Rechtsschutzes geboten war. Im Gegenteil ist sogar offensichtlich, dass jedenfalls zwei der in einem Verbund betriebenen Spielhallen nicht erlaubnisfähig sind. Denn nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen (Verbot der Mehrfachkonzessionen). Ob sich die wirtschaftlich miteinander verflochtenen Betreiber der unter derselben Anschrift betriebenen Spielhallen (die Antragstellerin, ihr Ehemann und die von diesem als Geschäftsführer geführte GmbH) dagegen wenden können, die Auswahl unter ihnen sei fehlerhaft erfolgt, ist zumindest zweifelhaft, weil sie nicht mitgeteilt haben, welche Spielhalle gegebenenfalls allein fortgeführt werden soll. Sie mussten sich jedenfalls darauf einstellen, dass nach Ablauf der für sie geltenden einjährigen Übergangsfrist mit Blick auf die weitere Konkurrenz zur Spielhalle in der C.-------straße … allenfalls eine der drei Spielhallen an ihrem Standort betrieben werden darf.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 ‒ 8 C 6.15 ‒, BVerwGE 157, 127 = juris, Rn. 55; Nds. OVG, Beschluss vom 17.11.2017 ‒ 11 ME 461/17 ‒, juris, Rn. 17, letzterer bezogen auf faktisch eng verbundene, formal getrennte Betreiber.
Schließlich ist die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht deshalb gleichheitswidrig und ermessensfehlerhaft, weil sie vor dem 30.11.2017 gegen die Antragstellerin vorgegangen ist, den Betrieb von Spielhallen, die bis zum 30.6.2017 von § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV erfasst waren, aber ebenfalls nicht über die erforderliche Erlaubnis verfügen, jedoch weiterhin geduldet hat. Für den Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin könnte eine Erlaubnis nur erteilt werden, wenn nach dem Ergebnis der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin der Mindestabstand von 350 m nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV zwischen ihrer Spielhalle und anderen Spielhallen eingehalten oder von diesem Abstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV abgewichen werden dürfte. Eine Härtefallerlaubnis scheidet hingegen aus. Denn ihre Spielhalle unterfiel der bereits 2013 abgelaufenen einjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV, für die verfassungsrechtlich unbedenklich die Härtefallregelung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV nicht einschlägig ist.
Seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒ ist verfassungsrechtlich geklärt, dass das Verbundverbot mehrerer Spielhallen, die Abstandsgebote des Glücksspielstaatsvertrags und die Überleitungsvorschriften in § 29 Abs. 4 GlüStV auch insoweit verfassungsgemäß sind. Insbesondere durfte der Gesetzgeber für Bestandsspielhallen, die ‒ wie hier am 4.10.2012 ‒ erst nach dem 28.10.2011 eine Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO erhalten haben, eine nur einjährige Übergangsvorschrift vorsehen. Schutzwürdiges Vertrauen stand dem zu diesem Zeitpunkt nicht mehr entgegen, weil sich die Länder bereits im Rahmen der Ministerpräsidentenkonferenz am 6.4.2011 darauf geeinigt hatten, einen Entwurf für einen Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag zur Anhörung und zur Notifizierung bei der Europäischen Kommission freizugeben. Dieser enthielt einen besonderen Erlaubnisvorbehalt für Spielhallen, Regelungen über ein Abstandsgebot zu anderen Spielhallen und ein Verbundverbot sowie entsprechende Übergangsregelungen. Unter anderem sah er vor, dass Spielhallenerlaubnisse nach § 33i GewO, die nach dem 6.4.2011 erteilt würden, bei einem Verstoß gegen das Verbundverbot ein Jahr nach Inkrafttreten des Staatsvertrags unwirksam werden sollten. Somit waren schon vor dem 28.10.2011 Gesetzesänderungen für die Spielhallenbetreiber in konkreten Umrissen allgemein vorhersehbar, so dass sie nicht mehr darauf vertrauen konnten, das bis dahin geltende Recht werde in Zukunft unverändert fortbestehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12, u. a. ‒, DVBl. 2017, 697 = juris, Rn. 122 ff., 196 ff., 203 ff.
Dem nordrhein-westfälischen Landtag wurde dieser Entwurf für einen Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag bereits am 18.4.2011 zugeleitet, wodurch er in Nord-rhein-Westfalen auch über die öffentlich-zugängliche Parlamentsdatenbank allgemein bekannt wurde.
Vgl. LT-Vorlage 15/580.
Auch durfte der Gesetzgeber für die Bemessung der Übergangsfrist auf den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO abstellen, weil schutzwürdiges Vertrauen der Spielhallenbetreiber in die zukünftige Erteilung der Erlaubnis erst mit der Erteilung der Betriebserlaubnis nach § 33i GewO entstehen konnte, nicht bereits mit der Antragstellung oder der Erteilung der Baugenehmigung.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, DVBl. 2017, 697 = juris, Rn. 206 ff.
Die Möglichkeit, mit Ablauf der fünfjährigen Überleitungsfrist mit anderen Interessenten zu konkurrieren und einen neuen Antrag zu stellen, rechtfertigt es nicht, für die Dauer des Erlaubnisverfahrens oder gar noch bis zu einer gerichtlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren den Betrieb fortzusetzen. Insoweit besteht ein Unterschied zu den zwischenzeitlich geduldeten Bestandsspielhallen, weil für diese jedenfalls bis zum 30.11.2017 zumindest ein Anspruch auf eine Härtefallerlaubnis bestand, während die Antragstellerin schon seit 2013 nicht mehr über die erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis verfügt und ihren Betrieb spätestens nach Klärung der Verfassungsmäßigkeit der Übergangsregelung in § 29 Abs. 4 GlüStV einzustellen hatte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.9.2017 ‒ 4 B 1026/17 ‒, juris, Rn. 16, 23.
Danach überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Untersagung der derzeit nicht erlaubten und nicht offensichtlich erlaubnisfähigen Betriebsführung gegenüber den rechtlich nicht schutzwürdigen gegenläufigen Interessen der Antragstellerin an einer vorläufig weiteren Nutzung. Hierdurch wird der Antragstellerin nicht die Möglichkeit versagt, entsprechend der gesetzlichen Wertung wie eine Neubewerberin ihre Interessen im gesondert zu führenden Auswahlverfahren zwischen mehreren konkurrierenden Spielhallen geltend zu machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 24 GlüStV
§ 33i GewO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 AG
§ 16 Abs. 3 Satz 3 AG
§ 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 29 Abs. 4 GlüStV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2005, 961
BVerwGE 157, 127
19 K 9877/17
4 B 307/17
8 B 36.14
6 C 11.04
8 C 6.15
11 ME 461/17
1 BvR 1314/12
4 B 1026/17