Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-12-21, Aktenzeichen 7 U 68/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:1221.7U68.22.00

Tenor:
Auf die Berufung beider Parteien wird das Urteil des Landgerichts Köln zum Az. 5 O 9/10 vom 08.03.2022 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 180.138,46 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.11.2007 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Berufungen der Parteien werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens zum Az. des OLG Köln 3 U 147/12 tragen der Kläger 55 %, die Beklagte 45 %. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen der Kläger 75 %, die Beklagte 25 %. Von den Kosten der beiden Streithelfer trägt die Beklagte jeweils 25 %, im Übrigen tragen diese ihre Kosten selbst.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die jeweilige Gegenseite Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 741.845,46 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Restwerklohnanspruch nach Kündigung eines Bauvertrages.
Nachdem die G. K. GmbH & Co. KG (im Folgenden: die Insolvenzschuldnerin) am 30.09.2005 von der Beklagten den Zuschlag für die Errichtung eines Erweiterungsanbaus am Gymnasium J. unter Vereinbarung der Geltung der VOB/B erhalten hatte, wobei sich ihr Angebot vor allem auf die Erd-, Beton- und Verblendarbeiten bezogen hatte, führte sie entsprechende Arbeiten ab März 2006 durch. Es kam zu Verzögerungen, für die sich die Parteien wechselseitig verantwortlich machen. Nach Kündigung durch die Insolvenzschuldnerin wegen Zahlungsverzuges am 14.06.2007 kündigte auch die Beklagte am 27.08.2007, weil die Insolvenzschuldnerin die Arbeiten eingestellt hatte. Mit Schlussrechnung vom 04.09.2007 stellte diese der Beklagten insgesamt 1.754.688,59 € (netto) bzw. 2.088.079,42 € (brutto) in Rechnung. Die Beklagte hatte hierauf 1.414.562,55 € an Abschlagszahlungen geleistet, woraus die Insolvenzschuldnerin eine offene Restforderung von 673.516,84 € errechnete. Mit der Bauaufsicht und der Prüfung der Rechnungen hatte die Beklagte die Architekten der U. GmbH (im Folgenden: U.) beauftragt. Diese nahm im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung verschiedene Kürzungen vor. Weitere Zahlungen erbrachte die Beklagte auf die Schlussrechnung in der Folgezeit nicht und berief sich auf aufrechenbare Gegenforderungen.
Im Jahr 2010 hat die Insolvenzschuldnerin Klage gegen die Beklagte erhoben gerichtet auf Zahlung von 562.775,06 € zzgl. Zinsen sowie weitere 104.070,40 € zzgl. Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft. Ferner hat der Kläger mit der Klage die Herausgabe einer Bürgschaft der Z. W. Kreditversicherung über 75.000,00 € geltend gemacht. Nach erstinstanzlicher Abweisung der Klage, Aufhebung des landgerichtlichen Urteils durch das OLG Köln (Az. 3 U 147/12) und Zurückverweisung an das Landgericht Köln ist der Rechtsstreit im Jahr 2013 durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin unterbrochen worden.
Im Jahr 2018 hat der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin den Rechtsstreit wieder aufgenommen und einen Großteil der Ansprüche auf ein zwischenzeitlich eingeholtes baubetriebliches Gutachten der Streithelferin zu 1 gestützt (im Folgenden: das I.-Gutachten).
Der Kläger hat die Klage umgestellt und in der Hauptsache beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 666.845,46 € nebst Zinsen zu zahlen und die Bürgschaftsurkunde über einen Bürgschaftsbetrag von 75.000,00 € an ihn herauszugeben.
Hinsichtlich des weiteren Vortrages der Parteien und der von ihnen gestellten Anträge sowie der Prozessgeschichte bis zur angefochtenen Entscheidung wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Köln vom 08.03.2022 Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 180.138,79 € nebst Zinsen zu zahlen und die Bürgschaftsurkunde an ihn herauszugeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Im Wesentlichen hat das Landgericht ausgeführt, dass hinsichtlich der Baustellengemeinkosten aufgrund der Kündigung der Insolvenzschuldnerin eine Abrechnung der diesbezüglichen Kosten stattfinden müsse, die den geringeren Zeitraum der Baustelleinrichtung berücksichtige. Dies könne vorliegend (ausnahmsweise) durch eine sog. „Abrechnung von oben“ geschehen, wobei die von der Beklagten vorgetragenen Fertigstellungsmehrkosten in Abzug zu bringen seien. Einzelne weitere Positionen des Hauptauftrags – von den Berufungen beider Parteien insoweit nicht angegriffen bzw. unstreitig gestellt – seien nach entsprechender Würdigung des Sach- und Streitstands sowie der Beweisaufnahme zuzusprechen, andere hingegen nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil (im Folgenden LGU) Bezug genommen. Die Nachträge 1, 3 und 8 seien dem Grunde nach unstreitig. Nach Durchführung der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer auch fest, dass die darin abgerechneten Massen erbracht worden seien, die Höhe der geltend gemachten Kosten also zutreffend sei. Hinsichtlich der Nachträge 13-15 und 20 wegen Bauzeitverlängerungen hat das Landgericht Folgendes ausgeführt: Die mit Nachtrag 13 geltend gemachten Mehraufwände für die Umstellung von polnischen auf deutsche Arbeiter ergäben sich nicht aus § 642 BGB, weil die Norm nur Mehrkosten für Personal gewähre, die während des Verzugs angefallen seien. Die hier geltend gemachten Kosten seien aber erst nach dessen Ende bei der Fortsetzung der Arbeiten angefallen. Da keine Anordnung vorliege, könne auch § 2 Nr. 5 VOB/B keinen Anspruch begründen. Für einen Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B gebe der Vortrag des Klägers nichts Ausreichendes her. Mangels konkreten Vortrags, ob und wie das vorhandene Personal hätte anderweitig eingesetzt werden können, sowie fehlenden Nachweises über Zahlungen für gestelltes Personal könnten auch Zusatzkosten infolge Personalgestellung nicht verlangt werden. Daher sei auch die Position Vorhaltekosten für die Baustelleneinrichtung nicht zuzusprechen. Die mit Nachtrag 14 geltend gemachten Mehraufwände aufgrund geänderter Bauweise infolge verschiedener (störender) Bodenfunde könne der Kläger nicht verlangen, weil er die unstreitig vereinbarten Nachträge, die die Zusatzaufträge aufgrund der Bodenfunde beträfen, hierbei nicht berücksichtigt habe. Hinsichtlich des Nachtrags 15 (Vergabeverzug) hat das Landgericht ausgeführt, dass die Insolvenzschuldnerin ein neues Angebot der Beklagten mit veränderten Zeiträumen angenommen habe, so dass Mehrkosten aufgrund Verzögerung insoweit nicht verlangt werden könnten. Die mit Nachtrag 20 geltend gemachten Personalkosten wegen Bauzeitverzögerung könnten nicht geltend gemacht werden, weil sie nicht konkret, sondern fiktiv berechnet worden seien. Die Kosten für das Privatgutachten der I. GmbH seien mangels Berechtigung der darin ermittelten Bauzeitverzögerungsschäden ebenfalls nicht erstattungsfähig. Die Gegenforderungen der Beklagten seien allesamt nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Fertigstellungsmehrkosten seien schon nicht bewiesen. Die Klausel über eine Vertragsstrafe sei unwirksam.
Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen das erstinstanzliche Urteil und verfolgt den Zahlungsanspruch in der Höhe weiter, in der er durch das Landgericht abgewiesen worden ist. Das betrifft im Wesentlichen die restlichen Kosten der Baustelleneinrichtung sowie die Nachträge 13-15 und 18. Soweit das Landgericht allerdings den Vergütungsanspruch aus dem ursprünglichen Vertrag in Höhe von insgesamt netto 10.557,83 € bzw. brutto 12.563,82 € abgewiesen hat (vgl. Bl. 14 LGU) akzeptiert der Kläger das Urteil (Bl. 352 OLGA); ebenso die Abweisung der Position 5.13.2 aus dem Nachtrag 13 in Höhe von netto 6.506,25 €/brutto 7.742,44 € (Bl. 378 OLGA). Der Kläger stützt seinen Berufungsantrag auf die folgenden Schlussrechnungs-Positionen in folgender Rangfolge:
32.588,14 €
Baustellengemeinkosten, soweit nicht zuerkannt
79.481,92 €
SR-Pos. 5.13.1 aus Nachtrag 13, Wechsel von polnischen auf deutsche Arbeiter
107.876,59 €
SR-Pos. 5.13.3 aus Nachtrag 13, verlängerte Vorhaltung der Baustelleneinrichtung
12.8048,52 €
Nachtrag 14, Erschwernisse 2. Bauabschnit, höherer Betrag als im Hauptvertrag
84.654,09 €
Nachtrag 15, Vergabeverzug
44.417,55 €
Nachtrag 20, zusätzliche Personalkosten
25.000,00 €
Gutachterkosten I. GmbH, nur netto
502.066,81 €
SUMME
Zur Begründung führt der Kläger aus, er könne die für die Baustelleneinrichtung in der Schlussrechnung abgerechneten 250.740,00 € von der Beklagten vollständig beanspruchen. Diese seien als Teilpauschale angeboten worden. Die Teilpauschale habe nur die vertragliche Bauzeit umfasst und diese sei überschritten worden. Zu den Nachträgen 13, 14, 15 und 20 (Ansprüche wegen Bauzeitverzögerung) meint der Kläger, das Landgericht habe mit der „konkreten bauablaufbezogenen Darstellung“ überhöhte Anforderungen an den Vortrag zu einer Vergütung/Entschädigung bzw. einem Schadensersatzanspruch gestellt. Im Übrigen würden die Anforderungen durch das Gutachten der Streithelferin zu 1), der I. GmbH, (Anlage K 67) erfüllt. Der Kläger bezieht sich ergänzend auf den Vortrag der Streithelferin zu 1) (Bl. 464 ff. OLGA).
Der Kläger beantragt sinngemäß,
unter teilweiser Abänderung des am 08.03.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln – Az. 5 O 9/10 – die Beklagte zu verurteilen, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus an ihn einen weiteren Betrag in Höhe von 486.706,67 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. aus 306.567,88 € seit dem 10.11.2007 und aus 104.070,40 € seit dem 29.01.2010 zu zahlen, und
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Streithelfer zu 1) und 2) – des Klägers – schließen sich den Anträgen der Klägerseite an.Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen und
die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln (5 O 9/10) vom 03.03.2022 abzuweisen.
Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung weiterhin das Ziel der vollständigen Klageabweisung. Sie meint, dass ein Anspruch wegen der Baustelleneinrichtungskosten nicht bestehe. Über diese Kosten sei auch nicht ordnungsgemäß abgerechnet worden. Soweit die Beklagte im Hinblick auf streitige Positionen aus dem Hauptvertrag (also ohne Nachträge) verurteilt worden ist, greift sie dies nur noch im Wege der Aufrechnung mit Gegenforderungen an, die sie im Übrigen weiter im Wege der Hilfsaufrechnung geltend macht. Ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde bestehe nicht, weil diese bereits zurückgegeben worden sei; letzteres ist unstreitig geblieben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des in zweiter Instanz erfolgten Vortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 28.09.2023 (Bl. 875 ff. OLGA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf die zulässige Berufung des Klägers ist das angefochtene Urteil lediglich in ganz geringem Umfang (0,33 €) abzuändern; diese unbedeutende Differenz ergibt sich aus kleinen Zahlendrehern im Rahmen der Addition der Einzelforderungen, die das Landgericht von den Parteien übernommen hatte. Auf die ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts weiterhin insofern abzuändern, als der Anspruch des Klägers auf die Herausgabe der Bürgschaftserklärung zurückzuweisen war, weil die Rückgabe – wie zwischenzeitlich unstreitig feststeht – bereits erfolgt war. Im übrigen und damit zum weit überwiegenden Teil waren beide Berufungen unbegründet.
In den folgenden Ausführungen werden (differenziert nach den einzelnen Berufungen) unter den Gliederungspunkten A und B lediglich die mit den Berufungen angegriffenen Positionen, diese betreffen im Wesentlichen die Baustelleneinrichtung aus dem Hauptauftrag sowie die Nachträge 13, 14, 15 und 20, erörtert. Anschließend wird unter lit. C die Schlussrechnung insgesamt aufgeführt, um den sich aus der Schlussrechnung abzüglich der von der Beklagten geleisteten Zahlungen nach dem Ergebnis der Berufungen ergebenden noch offenen Betrag rechnerisch besser nachvollziehbar zu machen. Dabei sind die streitigen Schlussrechnungspositionen farbig hinterlegt.
A. Berufung des Klägers
Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie wurde insbesondere frist- und formgerecht eingelegt. Sie ist jedoch lediglich in ganz geringem Umfang begründet. Die geringe Abweichung von 0,33 € ergibt sich aus Rechen- oder Übertragungsfehlern. Insofern ist auf die unter lit. C aufgeführte Schlussabrechnung zu verweisen. In allen wesentlichen Punkten ist der Berufung des Klägers kein Erfolg beschieden.
1. Baustelleneinrichtung
Insoweit stehen in der Berufungsinstanz noch folgende Positionen der Schlussrechnung zwischen den Parteien in Streit, wobei der Kläger einen vom Landgericht vorgenommenen Abzug iHv 27.384,99 € zusätzlich realisieren möchte – während die Beklagte mit ihrer Berufung erreichen möchte, dass die nachfolgend genannten Positionen ganz abgewiesen werden, weil die verwendete Abrechnungsmethode unzulässig sei:
SR-Positionen
Betrag (netto)
Gegenstand
1.1.10
250.740,00
Baustelleneinrichtung
1.1.40
7.959,84
Sanitärcontainer
1.1.50
1.902,94
Ver- und Entsorgung
1.1.230
1.869,80
Baustromanschluss
1.1.260
1.269,82
Bauwasser-Zapfstelle
1.1.310
304,40
Baubeleuchtung im Gebäude
1.1.320
1.257,28
Baubeleuchtung
Summe laut SR
265.304,08
Auch nach der Überzeugung des Senats steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch bezgl. der Baustelleneinrichtung lediglich abzüglich einer Summe von 27.384,99 € zu. Das entspricht im Hinblick auf die streitgegenständlichen Positionen (überwiegend Pauschalpositionen) einem etwa 10 %-igen Abschlag und findet seinen Grund darin, dass die Bauarbeiten zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht vollständig fertig waren, die Baustelleneinrichtung also noch benötigt wurde. Das Landgericht hat den Abzug ermittelt, indem es von den Pauschalleistungen die auf die Baustelleneinrichtung bezogenen Positionen der Rechnung E. + T. (RHA 22) über 27.384,99 € netto abgezogen hat, die die Beklagte für die Baustelleneinrichtung zur Durchführung der Restarbeiten tatsächlich aufgewendet hat – sog. „Berechnung von oben“. Hiergegen richten sich beide Berufungen.
a)
Beide Parteien haben die Kündigung des Bauvertrages erklärt, die Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 27.06.2007 wegen Zahlungsverzuges, die Beklagte mit Schreiben vom 27.08.2007 wegen Verzuges mit der Leistungserbringung. Da die zeitlich frühere Kündigung des Auftrags durch die Insolvenzschuldnerin berechtigt war, hat die spätere Kündigung der Beklagten keinen Einfluss auf die Abrechenbarkeit der Baustelleneinrichtungskosten; sie ging ins Leere. Im Einzelnen:
Eine Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 27.08.2007 kommt nur dann in Betracht, wenn nicht bereits zuvor der Bauvertrag durch die Kündigung der Insolvenzschuldnerin beendet worden ist. Bei wechselseitigen Kündigungen beendet die zeitlich erste wirksame fristlose Kündigung den Vertrag, so dass die spätere, von der Gegenseite erklärte Kündigung ins Leere geht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. April 2019 – I-22 U 62/18 –, Rn. 133, juris). Demgegenüber ist nicht aufgrund einer „materiellen Gesamtbetrachtung“ zu entscheiden, welche der wechselseitigen Kündigungen den rechtlichen Vorrang hat (so aber KG Berlin, Teilurteil vom 16. Februar 2018 – 21 U 66/16 –, Rn. 68 ff., juris).
Die Insolvenzschuldnerin hat den Werkvertrag gekündigt, weil die Beklagte auf die (laut Kläger) 10. bzw. (laut Beklagter) 11. Abschlagsrechnung vom 05.06.2007 – das Datum der Abschlagsrechnung als solches ist unstreitig - über 304.149,69 € (brutto) nur 24.104,72 € gezahlt hat (vgl. geprüfte Abschlagsrechnung, Anlage RHA 6, Anlagenheft I). Eine Kündigung wegen Zahlungsverzuges mit einer Abschlagsforderung setzt voraus, dass die Abschlagsforderung fällig und trotz Fristsetzung und Kündigungsandrohung nach § 9 Nr. 2 VOB/B (2002) (soweit im Folgenden nicht anders vermerkt, gehen die folgenden Ausführungen stets von der VOB/B in der 2002 gültigen Fassung aus) nicht vollständig beglichen worden ist. Die Fälligkeit setzt wiederum voraus, dass die Forderung dem Wert des Leistungsstandes entspricht und durch eine prüfbare Aufstellung, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglicht, nachgewiesen wird (§ 16 Nr. 1 VOB/B), wobei Abschlagsforderungen 18 Tage nach Zugang der Aufstellung fällig werden (§ 16 Nr. 3 VOB/B in der damals gültigen Fassung – 2002 –).
Bei Ausspruch der Kündigung am 27.06.2007 war die Abschlagsrechnung durch das Büro U. um mindestens 47.822,72 € (netto) = 56.909,04 € (brutto) zu Unrecht gekürzt worden. Dieser Betrag ergibt sich aus der Summe der Kürzungen zu den Nachträgen 1, 3 und 8 sowie der Einbehalte für Vertragsstrafen (10.000,00 €) und eine Rechnung der Fa. B. für Dachabdichtungen (12.078,53 €). Im Einzelnen:
Die Nachträge 1, 3 und 8 sind von U. jeweils, wie aus der Schlussrechnung (Anlage K 7) ersichtlich, gekürzt worden. Dass diese Kürzungen zu Unrecht erfolgt sind, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Köln, dort S. 18 ff. Ausweislich des Urteils haben die Forderungen aus den Nachträgen 1, 3 und 8 in voller Höhe bestanden. Das landgerichtliche Urteil ist insoweit auch nicht mit der Berufung angegriffen worden. Ob die Beklagte an anderer Stelle zu Recht Abzüge vorgenommen hat, mag dahinstehen, da andere Abzüge nicht in die hiesige Berechnung des zumindest zu Unrecht einbehaltenen Betrages aus der Nachtragsrechnung vom 05.06.2007 einfließen.
Konkrete Einwendungen gegen die Prüfbarkeit der Nachträge 1, 3 und 8 hat die Beklagte zu keiner Zeit erhoben. Solche ergeben sich weder aus dem Schreiben U. vom 11.06.2007, noch aus den Ausführungen in der Klageerwiderung Bl. 31 ff. LGA. Soweit die Beklagte hinsichtlich anderer Positionen, insbesondere der Bodenmassen, mangelnde Prüfbarkeit gerügt hat (vgl. Schreiben U. vom 11.06.2007), bezieht sich dies ersichtlich nicht auf die Nachträge 1, 3 und 8. Die Beklagte kann sich auch insoweit nicht mehr auf mangelnde Prüfbarkeit berufen, da sie diese nicht binnen der Zahlungsfrist des § 16 Nr. 1 Nr. 3 VOB/B (also binnen 18 Tagen) geltend gemacht hat. Eine Abschlagsforderung wird fällig, wenn innerhalb angemessener Frist die fehlende Prüfbarkeit nicht gerügt wird. Diese Frist entspricht der Zahlungsfrist in § 16 Nr. 1 Nr. 3 VOB/B (Kniffka/Koeble, Kompendium, 5. Aufl., Teil 4, Fn. 1580 zu Rn. 619). Einwendungen gegen die auf die Nachträge 1, 3 und 8 entfallenden Positionen der Abschlagsrechnung hätten also bis zum 23.06.2007 erhoben werden müssen.
Auch der Einbehalt für eine Vertragsstrafe ist zu Unrecht erfolgt, da die zugrunde liegende Klausel unwirksam war. Auf die zutreffenden Ausführungen im LGU (dort S. 30 f.) wird Bezug genommen. Auch dieser Punkt wird von der Beklagten in der Berufung nicht mehr in Frage gestellt.
Ein Anspruch auf Erstattung der von der Fa. B. in Rechnung gestellten Forderungen besteht ebenfalls nicht (siehe dazu unten B. 3. c)).
Dieser Betrachtung steht auch nicht entgegen, dass einzelne Positionen aus einer Rechnung grundsätzlich nur dann geltend gemacht werden können, wenn diese wenigstens in Höhe der Summe dieser Positionen einen positiven Saldo ausweist (BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 –, BGHZ 182, 158-187, Rn. 59 f.). Denn ein positiver Saldo ergibt sich bereits aus dem Ergebnis der Prüfung durch U. unter Berücksichtigung aller aus dortiger Sicht vorzunehmenden Abzüge.
Darauf, dass U. eventuell sogar zu „großzügig“ geprüft habe, kann sich die Beklagte nicht berufen, da die Insolvenzschuldnerin die Berechtigung der weitgehenden Nichtzahlung auf die Abschlagsrechnung nur auf Grundlage der Angaben der Rechnungsprüfung durch U. und deren begleitendem Schreiben beurteilen konnte.
Die Insolvenzschuldnerin als Auftragnehmerin musste ihre Entscheidung über eine Vertragskündigung nach § 9 VOB/B in der jeweiligen zeitlichen Situation treffen; diese Entscheidung ist von erheblichem wirtschaftlichen Gewicht, weil sich der Auftragnehmer bei einer Kündigung ohne wichtigen Grund Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers (Mehrkosten für die Fertigstellung, Verzugsschäden etc.) aussetzt. Es ist deshalb zu verlangen, dass der Auftraggeber für seine – auch nur zeitweilige oder teilweise – Zahlungsverweigerung nachvollziehbare Gründe angibt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 24. Februar 1999 – 14a (6) U 4/98 –, Rn. 44, juris; KG Berlin, Urteil vom 25. Oktober 2012 – 21 U 133/11 –, Rn. 34 ff., juris). Demnach durfte sich die Insolvenzschuldnerin darauf verlassen, dass andere als die in der Prüfung und dem begleitenden Schreiben erwähnten Gründe einer Zahlung auch aus Sicht der Beklagten nicht entgegen gestanden haben. Hinsichtlich der Nachträge zu 1, 3 und 8 lassen sich Einwendungen der Prüfung nicht entnehmen und solche sind auch später zu keiner Zeit vorgetragen worden; Einbehalte wegen einer Vertragsstrafe und der Rechnung der Fa. B. sind unberechtigt (s.o.). Sofern die Beklagte sich weitere Gründe für die Nichtzahlung vorbehalten hat, war die Kündigung wegen einer Verletzung der Kooperationspflicht aus wichtigem Grund berechtigt (vgl. OLG Celle a.a.O.; KG Berlin a.a.O.)
Auch im Übrigen sind die formellen Voraussetzungen für eine Kündigung wegen Zahlungsverzuges am 27.06.2007 erfüllt gewesen. Der zeitliche Ablauf gestaltete sich wie folgt:
05.06.2007 Abschlagsrechnung (Anlange RHA 6, Anlagenheft I)
14.06.2007 Androhung der Vertragskündigung durch die Insolvenzschuldnerin, wenn nicht bis 22.06.2007 die technischen Voraussetzungen für die Verblendarbeiten gegeben und die hindernden Umstände aus dem Zahlungsverzug beseitigt sind (Anlage K 64, Bl. 130 LGA)
27.06.2007 Kündigung des Vertrages wegen Zahlungsverzuges durch die Insolvenzschuldnerin nach „VOB/B § 9.1.B“ (Anlage K 8, Ordner).
Demnach war die 18-tägige Frist für den Eintritt der Fälligkeit nach § 16 Nr. 1 Nr. 3 VOB/B abgelaufen, als die Insolvenzschuldnerin die Kündigung erklärt hat.
Zwar ist die Fristsetzung und Androhung der Kündigung nach § 9 Nr. 2 b) VOB/B bereits erfolgt, bevor die (mindestens in Höhe von 56.909,04 € brutto begründete) Forderung aus der Abschlagsrechnung nach § 16 Nr. 3 VOB/B fällig geworden ist. Dies führt allerdings nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 27.06.2007, weil in dem „Beiblatt zur 11. Abschlagsrechnung“ vom 11.06.2007 (Anlage RHA 6 am Ende) und dem Schreiben von U. vom 11.06.2007 (Anlage RHA 7) eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung zu sehen ist, die die Fristsetzung nach § 9 Nr. 2 VOB/B entbehrlich gemacht hat. Eine Nachfristsetzung ist bei einer Kündigung nach § 9 VOB/B dann entbehrlich, wenn eine ernstliche und endgültige Weigerung des Auftraggebers vorliegt, eine fällige Zahlung zu leisten (BGH, Urteil vom 10. Juni 1974 – VII ZR 30/73 –, Rn. 10, juris; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 31. Januar 2017 – 10 U 70/16 –, Rn. 90, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. April 2019 – I-22 U 62/18 –, Rn. 197, juris). Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung wird u.a. dann bejaht, wenn der Auftraggeber der Abschlagsforderung des Auftragnehmers eine in Wahrheit nicht bestehende Vertragsstrafenforderung entgegen hält (BGH a.a.O.). Dies entspricht der hiesigen Situation. Der Rechnungsprüfung und dem begleitenden Schreiben lässt sich allenfalls hinsichtlich der Bodenmassen die Bereitschaft entnehmen, bei Vorlage von Unterlagen zum Aufmaß von Einbehalten abzusehen. Im Übrigen ist eine entsprechende Bereitschaft nicht erkennbar, so dass jedenfalls hinsichtlich des oben ausgewiesenen, zu Unrecht einbehaltenen Betrages von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung auszugehen ist.
Zu Unrecht beruft sich die Beklagte gegen die Kündigung auf das baurechtliche Kooperationsgebot. Das Oberlandesgericht Köln hat mit Urteil vom 07.06.2016 ausgeführt, dass das allgemeine Kooperationsgebot und § 18 Nr. 5 VOB/B der Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 16 Nr. 5 VOB/B nicht entgegenstehen. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber sich hinsichtlich seiner Zahlungspflichten in einem Rechtsirrtum befindet und der Auftragnehmer keinen Zahlungsausfall zu befürchten hat, weil es sich bei dem Auftraggeber um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt (OLG Köln, Urteil vom 07.06.2016 - 22 U 45/12, Rn. 90 ff. juris). Diese Wertung ist auf die Kündigung nach § 8 Nr. 1 b) VOB/B zu übertragen. Auch hatte sich die Insolvenzschuldnerin bereits im Hinblick auf von der Beklagten vorgenommene Einbehalte von der 9. Abschlagsrechnung, die sich u.a. ebenfalls auf die Nachträge 1, 3 und 8 bezogen haben, mit der Beklagten bzw. der für diese tätigen U. vergeblich in Verbindung gesetzt und so versucht, ihre Kooperationspflichten zu erfüllen.
Demzufolge ist die Kündigungserklärung der Insolvenzschuldnerin vom 27.06.2007 wirksam und hat zur sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses geführt. Die spätere Kündigungserklärung der Beklagten geht damit ins Leere. Daher hat die Abrechnung der streitgegenständlichen Baustelleneinrichtungskosten nach den Grundsätzen für die Abrechnung nach Kündigung durch den Auftragnehmer zu erfolgen, denn die Baustelle war zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht beendet.
b)
Nach der Überzeugung des Senats steht dem Kläger zwar ein erheblicher Teil der Baustelleneinrichtungskosten zu; er muss sich aber Abzüge im Hinblick auf die Räumung der Baustelle vor Beendigung der Arbeiten gefallen lassen. Dies kann vorliegend, wie das Landgericht zu Recht ausführt, (ausnahmsweise) durch eine sog. Abrechnung von oben erfolgen.
Grundsätzlich erfolgt bei vorzeitiger Beendigung des Auftrags die Abrechnung dergestalt, dass die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten abgegrenzt und das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung sowie der aus dem Vertragspreis entwickelte Preisansatz für die erbrachte Leistung so dargelegt werden müssen, dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, sich sachgerecht zu verteidigen (st. Rspr., vgl. etwa BGH, BauR 2004, 1443; BauR 2011, 1811; OLG Köln vom 17.03.2021, I-11 U 281/19, juris Rn. 58).
Diese Form der Abrechnung „von unten“ hat der Kläger vorliegend jedoch nicht vorgenommen. Er meint vielmehr, er könne schon allein deshalb zu 100 % abrechnen, weil die Baustelle die geplante Bauzeit zum Zeitpunkt der Kündigung ohnehin schon weit überschritten hatte. Das berücksichtigt allerdings nicht, dass die wesentlichen Abrechnungsparameter pauschal vereinbart worden waren – also für die gesamte Bauzeit unabhängig davon, wie lange sie dauert. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen in der angefochtenen Entscheidung (S. 11 f. des Urteils) Bezug.
Allerdings hat die Klägerseite sich für den Fall des Erfordernisses der Abrechnung die Methode der sog. „Abrechnung von oben“ letztlich hilfsweise zu eigen gemacht, sie meint lediglich, es seien geringere Kosten abzusetzen. Der Senat ist der Überzeugung, dass im vorliegenden Fall die sog. Abrechnung von oben (ausnahmsweise) zulässig ist (vgl. dazu KG Berlin vom 19.04.2013, 6 U 80/10 BeckRS 2014, 9907; OLG Saarbrücken vom 18.12.2007, 4 U 363/05, juris), weil relevante kalkulatorische Verschiebungen wegen der relativen Geringwertigkeit der Restleistungen zur „Baustelleneinrichtung“ im Verhältnis zu den Gesamtkosten nicht zu befürchten sind (zu dieser Voraussetzung vgl. etwa Kniffka/Koeble, Kompendium, 5. Aufl., Teil 8, Rn. 63): Der vom Landgericht in Abzug gebrachte Betrag für die bei der Kündigung noch nicht zu Ende erbrachte Leistung beläuft sich mit 27.384,99 € im Verhältnis zu den Gesamtkosten (ohne Nachträge, nach dem ursprünglichen vertraglichen Leistungssoll) von ca. 1,2 Millionen € netto auf einen unbedeutenden Teil in einer Größenordnung von ca. 2,4 %.
Dieser in Abzug zu bringende Betrag von 27.384,99 € beruht auf der nachvollziehbaren und schlüssigen Berechnung der Fertigstellungsmehrkosten durch die Beklagte (Anlage RHA 22, S. 6). Insoweit nimmt der Senat auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug. Zweifel hieran ergeben sich nicht. Die Einwendungen der Beklagten gegen die Rechnung der Fa. E. + T. über die Kosten der Baustelleneinrichtung für die Restleistungen bis zur Fertigstellung des Bauvorhabens sind nicht nachvollziehbar. Die Baustelleneinrichtungskosten sind der als Anlage RHA 22 vorgelegten Rechnung problemlos zu entnehmen. Dass andere Positionen ebenfalls Baustelleneinrichtungskosten enthalten sollen, behauptet die Beklagte in der Berufungsbegründung zwar, führt dies aber nicht weiter konkret aus. Der Senat vermag keine anderen Positionen als die berücksichtigten zu finden, die sich auf die Baustelleneinrichtung beziehen. Völlig unverständlich ist die Behauptung, die Positionen 1.1.40, 1.1.50, 1.1.230, 1.1.260 und 1.1.310 seien nicht an die Firma E. + T. beauftragt worden. Immerhin hat die Beklagte die Anlage vorgelegt, auch um darzulegen, welche Mehrkosten sie im Wege der (Hilfs-)Aufrechnung geltend macht.
c) Zwischenergebnis
Von den geltend gemachten Kosten der Baustelleneinrichtung sind also 27.384,99 € in Abzug zu bringen, so dass hinsichtlich der Positionen des gesamten Abschnitts 1 des Hauptauftrags ein Betrag von insgesamt 250.780,32 € in die Schlussrechnung (s.u. lit. C) einzustellen ist, von denen 237.919,09 € auf die eingangs genannten streitigen Positionen entfallen und der Rest auf die unstreitigen Positionen des Abschnitts 1.
2. Nachtrag 13
Geltend gemacht werden aus diesem Nachtrag zwei noch streitige Mehrkosten-Positionen:
Pos. 5.13.1.
Wechsel von polnischen auf (teurere) deutsche Arbeiter
66.791,53 € netto
Pos. 5.13.3.
verlängerte Vorhaltung der Baustelleneinrichtung
90.652,60 € netto
Nach der Überzeugung des Senats kann der Kläger diese beiden Positionen aus dem Nachtrag 13 unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einfordern. Zu den in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen gilt im Einzelnen das Folgende:
a) § 6 Nr. 6 VOB/B
Ein Anspruch auf Zahlung der Kosten bezüglich beider Positionen ergibt sich nicht aus § 6 Nr. 6 VOB/B. Danach hätte zwar, sofern hindernde Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten sind, der andere Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens sowie des entgangenen Gewinns – letzteres jedoch nur bei einer vorsätzlich oder grob fahrlässig begangenen Pflichtverletzung. Eine bloße Obliegenheitsverletzung reicht hingegen nicht aus. In Betracht kommt dabei auch eine Haftung für Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB, soweit sie tatsächlich eine Pflicht im Verhältnis zum behinderten Unternehmer erfüllen sollten; insoweit scheiden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings Vorunternehmer aus und können nicht als Erfüllungsgehilfen angesehen werden, wenn der Auftraggeber – wie meist – keine besondere Einstandspflicht gegenüber dem auf den Vorarbeiten aufbauenden Unternehmer übernommen hat (vgl. etwa BGH VII ZR 185/98 Rz. 20 ff., OLG Düsseldorf I-5 U 52/19, Rz. 52 und KG Berlin 21 U 122/18, jeweils nach juris). Typische Behinderung durch Vorunternehmer wie vorliegend durch Verzögerungen bei den Gewerken des Fensterbauers, durch die die Verklinkerungsarbeiten der Insolvenzschuldnerin nicht wie geplant beginnen konnten, begründen daher kein Verschulden des Auftraggebers und sind von ihm nicht zu vertreten, da der Vorunternehmer in der Vertragsbeziehung zum Auftragnehmer kein Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers ist.
b) § 2 Nr. 5 VOB/B
Auch § 2 VOB/B begründet insoweit keinen Anspruch. Danach ist, wenn durch eine Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden, ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden. Grundsätzlich kann auch eine bauzeitändernde Anordnung Ansprüche nach § 2 Nr. 5 VOB/B auslösen (Kniffka in Kniffka/Koeble u.a., Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4, Rn. 167). Das bedeutet aber nicht, dass jede „Behinderung“ durch einen Dritten – z.B. einen Vorunternehmer -, die der Bauherr dem Auftragnehmer „mitteilt“, eine Anordnung darstellt und die Rechtsfolgen nach § 2 Nr. 5 VOB/B auslöst. Allein dadurch, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer hindernde Umstände mitteilt (etwa: keine Möglichkeit der Arbeitsaufnahme, weil ein Vorgewerk noch nicht fertig gestellt ist), trifft er weder eine Anordnung noch bietet er (konkludent) eine Änderung der vertraglichen Vereinbarungen zur Bauzeit an (vgl. auch Werner/Pastor, Der I., 18. Aufl., Kap. 5, Teil IV, Rn. 1409 f. unter Berufung auf BGH VII ZR 16/17 = NZBau 2018, 25, Rn. 40 nach juris; Kniffka, a.a.O., Teil 4, Rn. 171; OLG Celle 14 U 166/08, juris; a.A. KG Berlin 21 U 122/18, juris).
Der Senat schließt sich dieser herrschenden Rechtsansicht insbesondere aufgrund der Erwägung an, dass die Vertreter der Gegenauffassung das Verhältnis von § 2 Nr. 5 VOB/B zu § 6 Nr. 6 VOB/B, der im Gegensatz zu § 2 Nr. 5 VOB/B auf eine schuldhafte Pflichtverletzung abstellt, systematisch nicht sinnvoll erklären und die Anwendungsbereiche der beiden Klauseln nicht überzeugend gegeneinander abgrenzen können. Das Verschuldensprinzip des § 6 Nr. 6 VOB/B würde bei einer derart weiten Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 2 Nr. 5 VOB/B, wie sie etwa das Kammergericht (a.a.O.) vertritt, gänzlich umgangen, ohne dass sich dies allein mit der Begründung, der Wortlaut des § 2 Nr. 5 VOB/B lasse eine solche weite Deutung zu, befriedigend rechtfertigen ließe. Dass die zeitliche Verschiebung auf einer Baubesprechung angekündigt oder vielleicht sogar mit Nachdruck „bestimmt“ worden ist, stellt demnach keine Änderungsanordnung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B dar, sondern nur die Mitteilung einer Behinderung im Sinne von § 6 Nr. 6 VOB/B und ihrer voraussichtlichen Dauer.
c) § 642 BGB
§ 642 Abs. 1 BGB bestimmt, dass, sofern bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich ist, der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen kann. Mit der Höhe der Entschädigung beschäftigt sich Abs. 2.
Hiernach können etwa die mangelnde „Überlassung eines baufreien Baugrundstücks“ an den Unternehmer, ggfls. auch „erforderliche Vorarbeiten anderer Unternehmen“ und sogar „verlangsamende Behinderungen, die die Schwelle zum Mitwirkungsverzug überschreiten“ zu einer Entschädigung führen (Grüneberg-Retzlaff, BGB, 82. Aufl., § 642 Rn. 3). Entschädigt werden jedoch nur unproduktive Vorhalte von Produktionsmitteln während des Annahmeverzugs – nicht hingegen andere Nachteile, die erst nach diesem Zeitraum entstanden sind. Nach inzwischen gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung (Urteil des BGH vom 30. Januar 2020 – VII ZR 33/19, juris; entgegen der vorinstanzlichen Entscheidung des KG Berlin, Urteil vom 29. Januar 2019 - 21 U 122/18, Rn. 44, juris) steht fest, dass die Höhe der Entschädigung einen Bezug zu der „vergeblichen Bereithaltung von Produktionsmitteln“ während der Dauer des Annahmeverzugs haben muss. Das ergibt ein an Sinn und Zweck der Vorschrift orientiertes Verständnis. Es handelt sich bei der Norm weder um einen Vergütungs- noch um einen Schadensersatzanspruch (BGH, a.a.O. Rn. 51 ff.). Zur historischen Auslegung führt der BGH aus, dass der Gesetzgeber ausweislich der Materialien eine „Entschädigung für den Zeitraum, in dem nicht geleistet werden konnte“, schaffen wollte, ohne jedoch jegliche Nachteile ausgleichen zu wollen, die dadurch entstehen, dass der Auftragnehmer seine Leistung während des Annahmeverzugs nicht gewinnbringend ausführen kann (BGH, a.a.O. Rn. 53). Dieser überzeugenden Auffassung folgt auch der Senat. Die Vorschrift passt daher von der Rechtsfolge her nicht, wenn Folgekosten für die Zeit nach dem Ende des Annahmeverzugs geltend gemacht werden sollen. Dabei ist vorliegend zwischen den beiden o.g. Schlussrechnungspositionen zu unterscheiden:
aa) Pos. 5.13.1 (Wechsel von polnischen zu deutschen Arbeitnehmern)
Ein Anspruch scheidet insofern aus: Die geltend gemachten Mehrkosten sind nicht während der Zeit des Annahmeverzugs angefallen, sondern erst später, nachdem der Verzug bereits beendet war und die deutschen Arbeiter anstelle der nach dem ursprünglichen Plan einzusetzenden günstigeren polnischen Arbeiter die Arbeit aufgenommen hatten. Die Mehrkosten sind also erst nach Beendigung des Bauverzugs angefallen, so dass die Norm schon von der Rechtsfolge her ungeeignet ist, den geltend gemachten Anspruch zu begründen.
Darüber hinaus reicht der Vortrag zu den Mehrkosten aber auch aus sich heraus nicht aus, um einen Anspruch der Höhe nach schlüssig zu begründen. Es ist nämlich streitig, ob die Insolvenzschuldnerin die polnischen Arbeiter der Fa. V. tatsächlich im ursprünglich vorgesehenen Arbeitszeitraum zu den behaupteten Preisen hätte einsetzen können. Der beweisbelastete Kläger hätte daher konkret vortragen und unter Beweis stellen müssen, dass die Insolvenzschuldnerin die billigeren Arbeitskräfte unter Vertrag hatte oder zumindest ein bindendes Angebot vorlag. Das Erfordernis einer vertraglichen Bindung ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Mehranspruch wegen Vergabeverzuges nach § 2 Nr. 5 VOB/B zu entnehmen. Im Urteil vom vom 22. Oktober 2020 – VII ZR 10/17 –, Rn. 32 f., juris, führt der Bundesgerichtshof aus, dass die Klägerin im zu entscheidenden Fall nicht hinreichend dargelegt habe, dass die von ihr verlangten Mehrkosten für die technische Bearbeitung auf eine Verschiebung der Ausführungszeit zurückzuführen waren. Eine Kausalität der Verschiebung der Ausführungsfrist für die geltend gemachten Mehrkosten sei nur dann gegeben, wenn die Klägerin für den angedachten Ausführungszeitraum ein bindendes Angebot zu dem genannten Pauschalpreis abgegeben hätte. Denn nur dann habe die Verschiebung der Ausführungsfrist im konkreten Fall Einfluss auf die von der Klägerin aufzuwendenden Kosten haben können.
An einem solchen bindenden Angebot oder einer nachvollziehbaren vertraglichen Bindung der preiswerteren polnischen Arbeitnehmer fehlt es vorliegend. Der Kläger schildert überhaupt keine unmittelbare vertragliche Beziehung zu der Firma V., die die polnischen Arbeitnehmer stellen sollte; vielmehr sollte alles über eine Firma Q. GmbH vermittelt werden. Inwiefern die Fa. V. sich dieser gegenüber durch einen wirksam geschlossenen Vertrag rechtlich gebunden hatte, wird allerdings genauso wenig konkret vorgetragen und unter Beweis gestellt wie eine vertragliche Bindung zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Q. GmbH. Unstreitig haben zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Fa. V. direkt jedenfalls keinerlei vertraglichen Beziehungen bestanden. Auf das entsprechende Bestreiten der Beklagten (Bl. 537 LGA) hat der Kläger lediglich vorgetragen, dass die Insolvenzschuldnerin wegen der damals kontingentierten Arbeitserlaubnisse für polnische Facharbeiter auf die Kontingente der Q. GmbH habe zurückreifen müssen (Bl. 591 und 801 LGA) und dass zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Q. GmbH vereinbart gewesen sei, dass die Q. GmbH die Rechnungen der Fa. V. an die Insolvenzschuldnerin weiterleiten solle (Bl. 801 LGA). Daraus ergibt sich allerdings nicht, dass die Fa. Q. GmbH gegenüber der Insolvenzschuldnerin rechtlich bindend verpflichtet gewesen wäre, Arbeiter der Fa. V. zur Verfügung zu stellen. Der Vortrag, die Fa. V. habe am 15.10.2006 „den Vertrag mit der Insolvenzschuldnerin“ gekündigt (Bl. 398 LGA), ist mangels direkter vertraglicher Beziehung zu der Insolvenzschuldnerin, wie der Kläger später eingeräumt hat, gegenstandslos.
Auch aus dem nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2023 ergeben sich diesbezüglich keine weiteren Erkenntnisse: Die darin wiederholt in Bezug genommene Rechnung über einen Schadensersatz der Fa. V. vom 12.10.2006 (Anlage 69 zum Baubetriebs-Gutachten, Anlage K 67) vermag eine verpflichtende Verbindung zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Fa. V. direkt nicht zu belegen. Die von V. ausgestellte und der Q. GmbH übersandte Rechnung, deren Berechtigung anhand des Vorbringens des Klägers nicht näher geprüft werden kann, besagt für die vorliegende Frage, ob die Insolvenzschuldnerin bereits Inhaberin eines werthaltigen Rechtsanspruchs gegen die Fa. V. oder die Q. GmbH auf Gestellung der (preiswerteren) polnischen Arbeitnehmer war, nichts, sofern nicht auch eine Bindung zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Q. GmbH dargelegt und bewiesen ist. Auffallend ist dabei, dass nicht nur kein bindender Vertrag zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Q. GmbH oder der V. vorgelegt werden konnte, sondern schon kein substantiierter Vortrag zum Vertragsschluss selbst erfolgt. Soweit der Kläger die geschilderten Schwächen seines diesbezüglichen Vorbringens mit der allgemeinen Insolvenzsituation und der Menge ungesichteter Unterlagen zu erklären versucht hat, leuchtet dies im Hinblick auf die Dauer des Insolvenzverfahrens und des vorliegenden Prozesses nicht recht ein; hinzu kommt, dass der Kläger auch keinerlei Perspektive aufzeigen konnte, dass bzw. wann er fehlende Unterlagen und Details zugänglich machen könnte. Daher war ein weiteres Zuwarten nicht veranlasst.
Wenn aber die Insolvenzschuldnerin weder gegenüber der Fa. V. noch gegenüber Dritten einen nachweisbaren Anspruch darauf hatte, dass ihr die preiswerten Arbeiter zur Verfügung gestellt werden, können die angesetzten günstigen Arbeitskosten auch aus diesem Grunde nicht in eine Vergleichsrechnung zur Ermittlung von Mehrkosten eingestellt werden.
bb) Pos. 5.13.3 (verlängerte Vorhaltung der Baustelleneinrichtung)
Diese Position gliedert sich wiederum in zwei Teilbereiche: Sachmittel (Kräne und Container) und Personalkosten (Baustellengemeinkosten). Auch insoweit besteht jedoch kein Anspruch des Klägers:
Unabhängig davon, ob § 642 Abs. 2 BGB vom Tatbestand her erfüllt ist - vorliegend könnte grds. ein Verzögerungsschaden während des Verzugs entstanden sein, wenn etwa Sachmittel ungenutzt bereitstanden -, würde die Norm dem Kläger lediglich einen Anspruch auf Entschädigung für die frustrierten Bereithaltungsaufwendungen während der rund 2 ½-monatigen Verschiebung der Arbeiten geben. Dazu müsste der Kläger aber dezidiert darlegen, welches konkrete Personal mit den Kränen und Containern welche konkreten Arbeiten durchgeführt hätte und dies wegen der Verzögerung nicht konnte - und auch nicht anderweitig eingesetzt werden konnte. Das ergibt sich aus § 297 BGB, wonach eigenes Unvermögen Annahmeverzug ausschließt (vgl. auch BGH VII ZR 185/98, Rz. 28 nach juris).
Benannt werden jedoch vom Kläger nur ein Polier, zwei Kranführer und zur Hälfte ein Bauleiter, die für sich genommen – also ohne weitere Arbeiter – keine konkreten Arbeiten hätten durchführen können. Die benannten Mitarbeiter gehören entweder zur Leitungsebene oder sind Unterstützer derjenigen Arbeiter, die die konkrete Bauleistung ausführen sollen. Sofern der Vortrag des Klägers dahingehend zu verstehen sein sollte, dass die eigentlichen Arbeiten durch die von der Firma V. zur Verfügung gestellten polnischen Arbeiter hätten erledigt werden sollen, ist dem nach dem soeben Ausgeführten entgegenzuhalten, dass ein bindender Vertrag über das Zurverfügungstellen von Arbeitern, die die Arbeiten hätten ausführen können, weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen ist. Demnach ist also bereits nicht ausreichend dargetan, dass die Insolvenzschuldnerin selbst leistungsbereit war. Wenn sich - wie hier - nicht feststellen lässt, dass die Verblend-Arbeiter (Maurer) zur Verfügung standen, hätten die Geräte und die sonstigen Mitarbeiter (Polier, Kranführer, Bauleiter) alleine keine konkreten Baufortschritte erzielen können. Die Unproduktivität beruhte also nicht auf der Verzögerung.
d) § 313 BGB
Auch § 313 BGB vermag dem klägerischen Anspruch nicht zum Erfolg zu verhelfen: Der Bundesgerichtshof hat zwar mit Urteil vom 26.10.2017 (VII ZR 16/17, Rn. 34, juris) ausgeführt, dass ein Unternehmer, dem ein Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist, u. U. eine Anpassung der Vergütung nach § 313 BGB verlangen könne. Die entsprechenden Voraussetzungen liegen hier allerdings nicht vor. Eine Anwendung von § 313 BGB würde voraussetzen, dass die Parteien bei Vertragsschluss an Bauverzögerungen und deren Folgen nicht gedacht haben, dass sie, wenn sie daran gedacht hätten, einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten vereinbart hätten (BGH a.a.O. Rn. 42) und dass der Insolvenzschuldnerin das Festhalten am unveränderten Vertrag infolge der Bauverzögerungen und der daraus folgenden Kosten unzumutbar geworden ist (BGH a.a.O. Rn. 43). Zu all diesen Punkten ist vorliegend nicht hinreichend vorgetragen. Zu bedenken ist insbesondere, dass die Vertragsanpassung nach § 313 BGB eine Ausnahme ist, die nur dann eingreift, wenn die allgemeinen gesetzlichen und vertraglichen Regelungen zu einem unzumutbaren Ergebnis führen. Das Risiko von Mehrkosten, die durch Bauverzögerungen entstehen, wird durch die Regelungen der §§ 642 BGB, 2 Nr. 5, 6 Nr. 6 VOB/B teils dem Auftraggeber, teils dem Auftragnehmer zugewiesen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Risikozuweisung generell unausgewogen wäre und regelmäßig der Korrektur nach § 313 BGB bedürfte. Es ist nicht die Aufgabe von § 313 BGB, die Folgen der Anwendung gesetzlicher Regelungen zu korrigieren (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2022 – XII ZR 64/21 –, BGHZ 233, 266-279, Rn. 30). Gleiches gilt für die Folgen der Anwendung der VOB/B, die ebenfalls ein ausgewogenes Regelwerk darstellt. Die Anwendung von § 313 BGB setzt daher mehr voraus, als dass für entstandene Kosten im Einzelfall kein gesetzlicher oder vertraglicher Anspruch besteht. Bauverzögerungen sind nicht so ungewöhnlich, dass davon auszugehen wäre, dass die Parteien bei Vertragsschluss – bzw. die Beklagte bei der Ausschreibung und die Insolvenzschuldnerin bei ihrem Gebot – an die Möglichkeit und die Folgen einer Bauzeitverlängerung nicht gedacht hätten. Mangels anderweitigen erheblichen Vortrags kommt daher eine Anpassung der Vergütung vorliegend nicht in Betracht. Nicht zuletzt fehlt es an belastbarem Vorbringen zur Unzumutbarkeit. Der Kläger bringt zwar die Insolvenz der Auftragnehmerin mit der Bauzeitverzögerung generell in Zusammenhang, belegt dies aber in keiner Weise durch betriebswirtschaftliche Daten.
3. Nachtrag 14
Mit den Rechnungspositionen (Pos. 5.14.10 bis 5.14.780) im Nachtrag 14 sollen ein erhöhter Aufwand und die zeitliche Verlängerung infolge geänderter Bauausführung (vertikale Teilung und anschließende Verbindung des Anbaus infolge der Bodenfunde und der Notwendigkeit der Verlegung eines Abwasserkanals) abgerechnet werden (überarbeiteter Nachtrag 14 vom 03.09.2007, Anlage 72 zum I.-Gutachten; Beträge laut I.-Gutachten S. 102).
Betrag (brutto)
5.14.10 bis 5.14.720
8.805,98 €
10.479,12 €
Produktivitätsverlust bei Betonarbeiten
5.14.760
1.269,45 €
1.510,65 €
Faltbühne
5.14.770
27.932,87 €
33.240,12 €
verlängerte Schalungsvorhaltung
5.14.780
69.595,50 €
82.818,65 €
Vorhaltung der Baustelleneinrichtung
Auch insofern besteht nach der Überzeugung des Senats unter keinem rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Zahlung der oben genannten Beträge. Im Einzelen gilt Folgendes:
a) § 642 BGB
Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung ergibt sich insoweit nicht aus § 642 BGB. Es ist zwar grds. möglich, dass die „mangelnde Baufreiheit“ eines Grundstücks als Obliegenheitsverletzung anzusehen ist, durch die der Bauherr in Annahmeverzug gerät (vgl. BGH VII ZR 185/98 Rz. 26; KG Berlin 21 U 122/18 nach juris; Grüneberg-Retzlaff, BGB, 82. Aufl., § 642 Rn. 3). Vorliegend kann § 642 BGB jedoch nicht die Rechtsfolge herbeiführen, die der Kläger begehrt: Geltend gemacht werden von ihm nicht frustrierte Aufwendungen während der Dauer des Annahmeverzuges, sondern Mehrkosten, die erst in der Folgezeit angefallen sein sollen. § 642 BGB umfasst aber, wie bereits ausgeführt (vgl. Urteil des BGH vom 30. Januar 2020 – VII ZR 33/19), solche nachträglichen Vermögensnachteile gerade nicht. Die fehlende Baufreiheit entstand durch die Funde im Boden und insbesondere durch den Umstand, dass ein wichtiger Abwasserkanal zunächst verlegt werden musste. Die hierfür erforderlichen Mehrarbeiten sind Gegenstand verschiedener Nachträge (N1 bis N4 und N8) geworden. Die Mehrkosten für die Errichtung des Gebäudes sollen aber erst anschließend entstanden sein, als das Gebäude in zwei Teilen errichtet und zusammengefügt wurde - nämlich bei der Errichtung des zweiten Teils.
b) § 6 Nr. 6 VOB/B
Ein Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B kommt mangels Verletzung einer vertraglichen Pflicht der Beklagten gegenüber der Insolvenzschuldnerin ebenfalls nicht in Betracht. Zwar liegt die Bodenbeschaffenheit im Verantwortungsbereich der Beklagten als Auftraggeberin. Dass sie jedoch gegenüber der Insolvenzschuldnerin die Pflicht, deren Verletzung einen Anspruch nach § 642 BGB begründen kann, und nicht nur eine Obliegenheit übernehmen wollte, dieser ein für die Bauausführung in der geplanten Reihenfolge beschaffenes Grundstück zur Verfügung zu stellen, ist nicht ersichtlich. Die Mitwirkung des Auftraggebers bei der Durchführung des Bauvorhabens gehört nicht zu seinen vertraglichen Hauptpflichten. Sie besteht in aller Regel auch nicht in der Erfüllung von allgemeinen, dem gesetzlichen Gebot der Rücksichtnahme auf die Rechtsgüter des Vertragspartners entspringenden Schutz- und Obhutspflichten im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB. Der Auftraggeber stellt das Grundstück nicht deshalb zur Verfügung, um die Rechtsgüter des Auftragnehmers vor Schaden zu bewahren. Er wirkt mit, weil sonst die zweckentsprechende Verwirklichung des Bauvorhabens gefährdet oder vereitelt würde. Seine Mitwirkungshandlung dient letztlich eigenen Interessen und stellt daher keine vertragliche, dem Auftragnehmer gegenüber bestehende Verbindlichkeit, sondern eine auf Verhaltenserwartungen eigener Art beruhende "Pflicht des Auftraggebers gegen sich selbst" (vgl. Leupertz, BauR 2014, 381) dar (dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. Dezember 2019 – I-5 U 52/19 –, Rn. 52, juris; KG Berlin, Urteil vom 29. Januar 2019 – 21 U 122/18 –, Rn. 199 - 204, juris).
Ob der Beklagten ein Verschulden im Hinblick auf die Bodenfunde vorgeworfen werden könnte, woran der Senat erhebliche Zweifel hat, da sich die Bodensituation erst nach dem Abschluss der von einem Drittunternehmen durchgeführten Abbrucharbeiten unmittelbar vor dem Baubeginn der Insolvenzschuldnerin erschloss, kann aus den vorgenannten Gründen an dieser Stelle offen bleiben.
c) § 2 Nr. 5 VOB/B
Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B aus. Ein Anspruch könnte sich nach der Rechtsauffassung des Senats nur ausnahmsweise aus § 2 Nr. 5 VOB/B ergeben, wenn der Auftragnehmer (hier: die Insolvenzschuldnerin) - für den Auftraggeber erkennbar - nicht die mit der Bauzeitverlängerung entstehenden Mehrkosten in den neuen Preis (§ 2 Nr. 5 VOB/B) der Nachträge (hier Nachträge 1, 2, 3, 4, und 8) einbezogen, sondern sich diesen bauzeitbezogenen Mehrkostenanspruch erkennbar vorbehalten hätte. Wird ein solcher Vorbehalt nicht erklärt, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass das Nachtragsangebot sämtliche Mehrleistungen umfasst und damit zusätzliche, bauzeitbezogene Kosten durch einen späteren Nachtrag nicht mehr nachgeschoben werden können (vgl. OLG Brandenburg v. 18.08.2009, 11 W 25/08, Rn. 93; ähnlich auch OLG Düsseldorf, 21 U 8/95, Rz. 17 a.E. = BauR 1996, 267; Werner/Pastor, Der I., 18. Aufl., Kap. 10, Teil IV, Rdn. 2322; Kniffka in Kniffka/Koeble u.a., Kompendium, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 147a mit FN 404; Kues/Steffen BauR 2010, 10 (17); a.A. Roquette/Schweiger, BauR 2008, 734, 739). Für diese Ansicht sprechen der Wortlaut sowie der Sinn und Zweck des § 2 Nr. 5 VOB/B, der gerade eine Einigung zwischen Bauherrn und Auftragnehmer vor Beginn der Ausführungen der zusätzlichen Arbeiten vorsieht. Wenn in dieser Einigung kein Vorbehalt erklärt wird, darf der objektive Empfänger das Angebot insoweit als abschließend verstehen, dass der Auftragnehmer daneben keine weiteren Ansprüche geltend machen wird. Die Gegenauffassung (etwa Roquette/Schweiger, BauR 2008, 734, 739), wonach ein solcher Vorbehalt nicht erklärt werden müsse, um trotz Nachbeauftragung daneben ggf. später noch einen Bauzeitverzögerungsschaden geltend zu machen, überzeugt nicht. Nicht weiter führt die Argumentation von Roquette/Schweiger, dass Schweigen im Nachtrag wie auch grundsätzlich nicht als Verzicht oder andere rechtsgeschäftliche Erklärung ausgelegt werden könne. Denn dem steht hier gerade entgegen, dass sich die Parteien bereits im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B vorab geeinigt haben und zwar in dem vollen Bewusstsein, dass hier durch die nun zusätzlich erforderlichen Arbeiten, die gleichzeitig durch die Insolvenzschuldnerin selbst erledigt werden sollten, eine Verzögerung zwangsläufig auftreten musste, denn die Insolvenzschuldnerin sollte zeitintensive Zusatzarbeiten – wie z.B. die Verlegung eines Hauptabwasserkanals oder die Entfernung eines Fundamentspornes am vorhandenen Baubestand an genau derjenigen Stelle des Grundstücks ausführen, an der ein Teil des geplanten Anbaus errichtet werden sollte. Weiterhin vermag auch das ergebnisorientierte Argument der beiden Autoren der besonderen Schutzwürdigkeit des Auftragnehmers nicht zu überzeugen, weil der Auftraggeber mindestens ebenso schutzwürdig ist, da er vor der Beauftragung der Nachträge die zusätzlichen Kosten kalkulieren und ggfls. finanzieren muss und daher auch vorab (i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B) über die Gesamtkosten informiert sein will. Er kann dann nicht nachträglich mit Mehrkosten belastet werden, mit denen er nicht hat rechnen müssen, die sich der Auftragnehmer aber hätte vertraglich vorbehalten können. Der Auftraggeber darf dann vielmehr nach Treu und Glauben auf die im Angebot angegebene Summe und deren abschließende Qualität vertrauen.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht vorliegend der geltend gemachte Anspruch auch aus § 2 Nr. 5 VOB/B nicht. Die Insolvenzschuldnerin hätte sich dazu die Geltendmachung von Verzögerungsschäden in den Nachträgen, die sich mit der Beseitigung der Verzögerungsgründe befassen (Nachträge 1, 2, 3 ,4 und 8 betreffend die Arbeiten hinsichtlich des Öltanks, des Kanals und des Fundamentsporns usw.) vorbehalten müssen, was vorliegend nicht geschehen ist. Die Insolvenzschuldnerin hat stattdessen wegen der Bodenfunde und der Verlegung des Abwasserkanals Nachtragsangebote vorgelegt, die Beklagte die Nachtragsaufträge erteilt; der Insolvenzschuldnerin war also ebenso wie der Beklagten bewusst, dass die Arbeiten anders ausgeführt werden mussten, und sie wollte sicher, dass die Arbeiten auf der Baustelle weitergehen. Vorliegend hat die Insolvenzschuldnerin von diesen Nachtragsaufträgen auch profitiert, indem sie weitere Aufträge generierte. Außerdem spricht für die hier vertretene Ansicht, dass es sich bei der Summe der Nachträge auch um netto fast 100.000 Euro (Nachträge 1-4 und 8) handelt, mithin um einen im Vergleich zum Gesamtvolumen der Aufträge durchaus erheblichen Teil, so dass die Beklagte nicht davon ausgehen musste, dass damit nicht sämtliche Mehrleistungen abgegolten sein sollen. Gerade weil es diese Nachträge gibt, musste ein objektiver Empfänger der Nachtragsangebote mangels ausdrücklicher Vorbehalte davon ausgehen können, dass daneben keine zusätzlichen Ansprüche wegen einer Bauzeitverzögerung auf ihn zukommen würden, die daraus resultieren, dass zuerst die Nachtragsarbeiten an der Stelle, an der die erste Achse des Gebäudes entstehen sollte, durchgeführt werden mussten. Daraus schließt der Senat, dass die getroffenen Nachtragsvereinbarungen auch alle entstehenden Mehrkosten – einschließlich solcher durch Bauzeitverlängerungen – abdecken. Besondere Umstände des Einzelfalls, die diesen Grundsatz zu widerlegen geeignet sind, sind weder vorgetragen noch ersichtlich, so dass aus Sicht des Senats kein Grund besteht, von der genannten Grundregel abzuweichen.
Auch wenn dies letztlich aufgrund der vorstehenden Ausführungen im Ergebnis nicht mehr entscheidungserheblich ist, ist der Senat darüber hinaus der Auffassung, dass die Produktivitätsverluste auch nicht so berechnet werden könnten, wie die Klägerseite dies anhand des baubetrieblichen Privatgutachtens getan hat. Denn nach der Richtungsentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.08.2019 (BGH VII ZR 34/18) sind Mehrvergütungsansprüche nach § 2 Abs. 3 VOB/B (2009) nicht nach kalkulatorischen, sondern nach tatsächlich erforderlichen Kosten zu bemessen, wenn die Parteien – wie hier – nichts anderes vereinbart haben. Es spricht auch alles dafür, dass diese Rechtsprechung zu § 2 Abs. 3 VOB/B (2009) auf § 2 Nr. 5 VOB/B (2002) zu übertragen ist, da beide Klauseln die Bestimmung der neuen Vergütung weitgehend wortgleich regeln. Die Klägerseite müsste also die tatsächlich erforderlichen Mehrkosten zzgl. angemessener Zuschläge für BGK, AGK und Gewinn darlegen und unter Beweis stellen – z.B. durch Vorlage von Rechnungen. Der Kläger müsste also z.B. vortragen,
wie viele Personen (und welche) das Gebäude ohne Unterbrechung hätten bauen sollen und wie lange sie dafür benötigt hätten;
wie viele und welche Personen das Gebäude tatsächlich in zwei aufeinander folgenden Abschnitten gebaut haben und wie lange das tatsächlich gedauert hat, d.h. wie lange es länger gedauert hat;
welche tatsächlichen Kosten für die Differenzzeit – die es länger gedauert hat – tatsächlich angefallen sind für Löhne und Betriebsmittel (z.B. Mieten von Kränen, Containern und Baustelleneinrichtung, Verschalung etc.) und
welche Zuschläge in Betracht kommen.
Denn nur dann kann der Gegner nachprüfen und erwidern. An einem diesen Grundsätzen genügenden Vortrag des Klägers fehlt es vorliegend, so dass der Anspruch auch aus diesem Grund zu verneinen gewesen wäre.
4. Nachtrag 15
Mit Nachtrag 15 wird ein Verzögerungsschaden wegen Verschiebung des Beginns der Bauarbeiten vom 10.08.2005 auf den 13.03.2006 infolge einer Verlängerung des Vergabeverfahrens geltend gemacht. Dabei geht es um folgende Position des überarbeiteten Nachtrags 15 vom 03.09.2007, Anlage 76 zum I.-Gutachten:
5.15.1
71.137,89 €
84.564,09 €
Materialanpassung und Vorhaltung Baustelleneinrichtung (nur Sach-, keine Personalkosten)
Der dafür klägerseits geltend gemachte Anspruch besteht ebenfalls nicht.
a) § 2 Nr. 5 VOB/B
Ein Anspruch auf die mit diesem Nachtrag geltend gemachten Positionen könnte sich allein aus § 2 Nr. 5 VOB/B ergeben.
Der Auftragnehmer kann die Mehrkosten, die infolge einer durch die Verschiebung des Zuschlagstermins bedingten Bauzeitveränderung entstanden sind, verlangen, wenn die Auslegung des Zuschlags ergibt, dass dieser auf die ausgeschriebene und damit auch angebotene Bauzeit erteilt worden ist. Der Vertrag kommt dann mit allen in der Ausschreibung und unverändert angebotenen Bedingungen zustande. Kann diese Bauzeit keinen Bestand haben, weil der Zuschlag so spät erteilt worden ist, dass sie nicht wie ausgeschrieben eingehalten werden kann, so müssen die Parteien den Vertrag auf eine neue Bauzeit anpassen. Gleichzeitig müssen sie eine Einigung darüber erzielen, wie die durch die Vertragsanpassung entstandenen Mehrkosten zu vergüten sind. Das folgt aus einer Auslegung des Vertrages. Einigen sich die Parteien nicht, so ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Im Streitfall geschieht dies durch das Gericht (BGH Urt. v. 11. 5. 2009 – VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47; Kniffka/Koeble, Kompendium, Teil 4, Rn. 358, beck-online). Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, so kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47 Rn. 35; Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, aaO Rn. 19; BGH, Urteil vom 6. September 2012 – VII ZR 193/10 –, BGHZ 194, 301-314, Rn. 18).
Da in dem Zuschlagsschreiben zwar eine neue Bauzeit angesprochen wird, dieses jedoch nicht eindeutig zum Ausdruck bringt, dass der Vertrag nur zu veränderten zeitlichen Bedingungen geschlossen werden soll, erfolgt der Zuschlag zu den ursprünglichen Bedingungen. Dies ergibt sich daraus, dass der Empfänger der Erklärung davon ausgehen muss, dass der Auftraggeber sich vergabekonform verhalten will und dies wiederum nur möglich ist, wenn er den Zuschlag auf ein unverändertes Angebot abgibt. Daran hat er im Regelfall auch ein erhebliches Interesse, weil der Auftragnehmer sonst die Möglichkeit hat, das nunmehr wegen der Veränderung der Bauzeit vom Auftraggeber abgegebene neue Angebot abzulehnen oder eine preisliche Anpassung zu verlangen, was dann erneut als neues Vertragsangebot zu werten wäre. Auf diese Weise würde das Ziel des Vergabeverfahrens verfehlt. Der Zuschlag auf das unveränderte Angebot mit den wegen Zeitablaufs bereits obsolet gewordenen Fristen und Terminen ist die einzige Möglichkeit, das Vergabeverfahren sicher mit einem Vertragsschluss zu beenden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, a.a.O., Rn. 20; Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 129/09, BauR 2010, 1929 Rn. 27 = NZBau 2010, 628). Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass an einem Zustand, der das Ergebnis des Vergabeverfahrens offen hält, niemand interessiert sein kann und dies tunlichst vermieden werden muss (BGH, Urteile vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08 und VII ZR 129/09, jeweils a.a.O.). Auch ein Bieter muss im Zweifel nicht damit rechnen, dass der Auftraggeber gerade dieses Ergebnis durch eine veränderte Annahme des Angebots herbeiführen will, mit der er sich zudem vergabewidrig verhalten würde. Der Bundesgerichtshof hat deshalb die Erklärungen des Auftraggebers vergabekonform als Vorschlag für eine neue Bauzeit ausgelegt, über die die Parteien im Rahmen des bestehenden Vertrages neu verhandeln müssen. Zugleich ist mit der Bauzeit auch der vertragliche Vergütungsanspruch anzupassen (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, aaO Rn. 25). Auf dieser Grundlage kann dem Auftragnehmer in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B ein Anspruch auf Mehrvergütung zustehen, wenn infolge der Bauzeitänderung Mehrkosten entstanden sind (zu alledem BGH, Urteil vom 6. September 2012 – VII ZR 193/10 –, BGHZ 194, 301-314, Rn. 19).
Wenn sich hingegen aus dem Zuschlag klar und eindeutig ergibt, dass die neue Bauzeit Bestandteil des Vertrages werden soll, ist für die oben dargestellte interessengerechte Auslegung kein Raum. Das ist der Fall, wenn über die Bauzeit nicht mehr verhandelt werden soll, der Auftraggeber sie also einseitig vorgeben will und er dem Auftragnehmer nur die Möglichkeit lässt, sie als Vertragsbestandteil anzunehmen oder das so geänderte Angebot - eventuell verbunden mit einem eigenen Vorschlag - abzulehnen (BGH, Urteil vom 6. September 2012 – VII ZR 193/10 –, BGHZ 194, 301-314, Rn. 21). In diesem Fall besteht auch kein Raum für eine Anpassung des Werklohns nach § 2 Nr. 5 VOB/B (BGH, Urteil vom 6. September 2012 – VII ZR 193/10 –, BGHZ 194, 301-314, Rn. 24 ff.).
Die Zuschlags-Erklärung der Beklagten vom 30.09.2005 ist nach der Überzeugung des Senats dahingehend auszulegen, dass der Zuschlag zu den ursprünglich erteilten Bedingungen erfolgt. Die entgegenstehende Auffassung des Landgerichts teilt der Senat nicht, da der Ansicht des Bundesgerichtshofs folgend die Erklärung des ausschreibenden Bauherrn vergaberechtskonform auszulegen ist, soweit der Wortlaut nicht eine solche Auslegung versperrt. Hier lässt der Wortlaut des Schreibens der Beklagten vom 30.09.2005 (Anlage 3 zum I.-Gutachten) „Aufgrund des schriftlichen Angebotes […] vom 14.06.2005 bitte ich zu den beiliegenden Bedingungen ab dem 16.01.2006 bis zum 15.09.2006“ auszuführen, durchaus die Auslegung zu, dass der Zuschlag zu den ursprünglichen Vertragsbedingungen erfolgt, zumal auch der 16.01.2006 nicht fix ist, sondern, wie sich aus dem weiteren Zusatz „Baubeginn nach Beenden der Abbrucharbeiten“ ergibt, auch hier noch eine Ungewissheit darüber besteht, wann nun begonnen werde könne. Insbesondere aber nimmt das Schreiben vom 30.09.2005 auf die „beiliegenden Bedingungen“ Bezug, und in diesen ist wiederum der ursprüngliche Ausführungszeitraum vom 10.08.2005 bis 14.04.2006 genannt (Anlage 4 zum I.-Gutachten). Außerdem wäre die Erklärung des Ausschreibenden, die eine neue Bauzeit verbindlich vorgibt, nicht mehr die Annahme des auf die Ausschreibung eingereichten Angebotes, sondern ein neues Angebot, das seinerseits von dem Bieter als solches verstanden und ggfls. angenommen werden müsste (§ 150 Abs. 2 BGB). Es ist indessen fernliegend, dass die Parteien nach Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung nicht zu den Bedingungen der Ausschreibung, sondern konkludent zu abweichenden Bedingungen einen Vertrag hätten schließen wollen.
Nach Maßgabe der o.g. Rechtsprechung des BGH besteht dementsprechend – wenigstens – für die Zeit vom 10.08.2005 bis 16.01.2006 dem Grunde nach ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Erstattung von Mehrkosten aus § 2 Nr. 5 BGB.
b) Anspruchshöhe
Der Anspruch scheitert letztlich aber daran, dass der Kläger die Anspruchshöhe auch nach entsprechendem Hinweis durch den Senat in der mündlichen Verhandlung vom 28.09.2023 im nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2023 nicht substantiiert darzulegen vermochte.
aa) Zeitraum 10.08.2005 bis 15.01.2006
Der Kläger stützt sich für diesen Zeitraum zur Begründung der Höhe nicht mehr auf die Berechnung der Insolvenzschuldnerin im überarbeiteten Nachtrag vom 03.09.2007 (Anlage 76 zum I.-Gutachten), sondern auf die Berechnung nach S. 104 f. des I.-Gutachtens. Dort wird die von der Insolvenzschuldnerin selbst vorgenommene Berechnung als unstimmig angesehen, da sie teilweise auf einem konkreten Vergleich von Soll- und Ist-Kosten und teilweise kalkulativ erfolgt. Nach dem I.- Gutachten (S. 106) müsse aber konkret nach einer dieser Methoden vorgegangen werden (dazu noch OLG Düsseldorf, BauR 2012, 651 ff., juris Rn. 84 f., Rn. 87; OLG Köln, Urteil vom 28. Januar 2014 – 24 U 199/12 –, Rn. 19, juris). Dies ist indessen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung (insbesondere BGH, Urteil vom 08. August 2019 - VII ZR 34/18, Rn. 20 ff.; s.o.) überholt; danach ist die neue Vergütung anhand der „tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge“ - für BGK, AGK und Gewinn zu ermitteln. Eine kalkulatorische Ermittlung (wie sie noch OLG Celle, Urteil vom 25. Mai 2011 – 14 U 62/08 –, Rn. 25, juris, vorgenommen hat) ist danach unzulässig. Die Änderung der Rechtsprechung im Jahr 2019 konnte in dem baubetrieblichen Gutachten der Streithelferin aus dem Jahr 2018 naturgemäß noch nicht berücksichtigt werden. Nach den Angaben in dem I.-Gutachten kommt eine Berechnung ausgehend von der nunmehr erforderlichen Gegenüberstellung tatsächlicher Mehr- oder Minderkosten nicht (jedenfalls nicht vollständig) in Betracht, da dafür nicht genügend Anknüpfungstatsachen vorliegen (S. 106 I.-Gutachten). Im überarbeiteten Nachtragsangebot 15ü sind die Lohn- und die meisten Preiserhöhungen mit pauschalierten prozentualen (5 oder 10 %-igen) Steigerungen errechnet. Genau dies erlaubt die geänderte Rechtsprechung zu § 2 Nr. 5 VOB/B indes nicht. Der Schaden ist also gemessen an den von der höchstrichterlichen Rechtsprechnung erarbeiteten Grundsätzen nach wie vor nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Soweit der Kläger meint, die Entscheidung des BGH vom 08. August 2019 sei zu § 2 Nr. 3 VOB/B ergangen und könne auf § 2 Nr. 5 VOB/B nicht übertragen werden, folgt der Senat dem aus den o.g. Gründen nicht.
(a) Baustelleneinrichtung
Dies gilt jedenfalls für die geltend gemachten Kosten der Baustelleneinrichtung basierend auf einem Ansatz von 9.190,00 € pro Monat, der ausweislich der Anlage 4 der Anlage 68 zum Bauprozessgutachten statt tatsächlicher Kosten zzgl. angemessener Zuschläge lediglich kalkulatorische Ansätze enthält. Das ergibt sich aus der Aufstellung zum überarbeiteten Nachtragsangebot 13ü vom 03.09.2017 (Anlage 10 zur Anlage 69 zum I.-Gutachten). Soweit der Kläger zuletzt die Auffassung vertreten hat, die tatsächlich erforderlichen Kosten könnten durchaus auch mit der Vorkalkulation identisch sein, hat er nicht näher dargelegt, woraus er diesen Rückschluss vorliegend ziehen möchte. Tatsächlich will der Kläger hier auch gar nicht nach der „Urkalkulation“ abrechnen, sondern nach behaupteten langjährigen Erfahrungswerten über den prozentualen Produktivitätsverlust bei bestimmten Ablaufstörungen. Diese Vorgehensweise ist vollständig pauschal und nimmt die tatsächlich entstandenen Mehrkosten trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats in keiner Weise in den Blick.
(b) Mehrpreis Stahl
Eine (scheinbare) Ausnahme stellt die Preissteigerung für Stahl dar. Die klägerische Aufstellung erweckt den Eindruck, dass sie anhand konkreter Angebots- und Rechnungspreise auf 43.724,98 € berechnet wurde. Allerdings hat die Beklagte auch diese Kosten bestritten. Die Beklagte beschränkt sich zwar darauf, ausdrücklich die kalkulatorischen Ansätze im I.-Gutachten mit Nichtwissen zu bestreiten (Bl. 541a LGA). Indes betrifft das letztlich die gesamte Kalkulation, so dass diese Positionen insgesamt als streitig anzusehen sind. Dem insoweit beweisbelasteten Kläger ist der Nachweis dieser konkreten Preissteigerung jedoch nicht gelungen. Die mit dem Nachtrag 15ü der Insolvenzschuldnerin vorgelegten Unterlagen der Fa. Y. (Anlage 76 zum I.-Gutachten) sind insoweit unzureichend, die Kostensteigerung zu belegen, da die Preise im Angebot für die Lieferungen ab 15 Tonnen gelten und die Rechnung eine wesentlich geringere Menge betrifft. Da maßgeblich die der Insolvenzschuldnerin tatsächlich entstandenen Mehrkosten sind, kann die Beklagte diese nicht kennen. Ihr Bestreiten ist daher zulässig. Die Kosten sind auch nicht von dem Kläger substantiiert vorgetragen, insbesondere fehlt es an der Vorlage von Rechnungen zu den vom Angebot erfassten Mengen. Trotz Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 28.09.2032 vermochte der Kläger auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2023 nicht, die entsprechenden Daten darzulegen und unter Beweis zu stellen.
Sofern der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2023 die Auffassung vertritt, dass die Kosten nach § 287 ZPO geschätzt werden könnten und auf Marktpreise zurückgegriffen werden könne, verfängt der Einwand nicht, weil keine Schätzgrundlage dargelegt ist. Außerdem ist unbekannt, welche Preise die Insolvenzschuldnerin damals vereinbaren konnte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie auch nicht unbedingt erst zeitnah zu dem Tag bestellen musste, an dem die Bauausführung beginnen sollte, sondern eine entsprechende Bevorratung in Betracht kam.
bb) Zeitraum vom 16.01.2006 bis 13.03.2006
Hinsichtlich der für den Zeitraum vom 16.01.2006 bis 13.03.2006 geltend gemachten Mehrkosten wegen einer zusätzlichen Verzögerung des Baubeginns infolge angeblich unbeendeter Abbrucharbeiten ist zwischen den Parteien umstritten, wann genau die Insolvenzschuldnerin bereits mit ihren Arbeiten hätte beginnen können/sollen. Soweit dies umstritten ist, hat der Kläger als Anspruchsteller die Anspruchsvoraussetzung einer Weisung zum späteren Baubeginn (§ 2 Nr. 5 VOB/B) oder einer Verhinderung aus der Sphäre der Beklagten (§ 642 BGB bzw. § 6 Nr. 6 VOB/B) darzulegen und ggfs. zu beweisen. Beide Parteien berufen sich insoweit auf die Schriftlage, insbesondere den Baustellenbericht Nr. 13 vom 07.03.2006 (Anlage K 65, Anlage 10 zum I.-Gutachten). Dieser Baustellenbericht ist jedoch insoweit nicht eindeutig. Es heißt darin zwar, dass der Baustellenbeginn auf den 13.03.2006 festgelegt und eine “weitere Verzögerung“ nicht akzeptiert werde, indessen heißt es auch, dass aus Witterungsgründen die Kranaufstellung am 24.03.2006 und die Aushubarbeiten „ebenfalls witterungsbedingt erst am 13.03.2006“ beginnen sollten. Dies spricht nach der Überzeugung des Senats eher dagegen, dass die Verzögerungen bis zum 13.03.2006 auf einem Verschulden der Insolvenzschuldnerin beruht haben. Der vorangegangene Baustellenbericht Nr. 12 vom 23.02.2006 (Anlage 9 zum I.-Gutachten) bietet ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass die Insolvenzschuldnerin zu dieser Zeit schon mit den Arbeiten hätte begonnen haben sollen. Vielmehr sind die ersten die Insolvenzschuldnerin betreffenden Maßnahmen für den 01.03.2006 vorgesehen. Insoweit lässt der Bericht aber auch nicht eindeutig erkennen, ob die Insolvenzschuldnerin nicht schon zuvor mit ihren Arbeiten hätte beginnen können. Jedenfalls gibt die Schriftlage mindestens für den Zeitraum zwischen dem 01.03.2006 und dem 13.03.2006 nichts her. Insgesamt sind die Ausführungen der Klägerseite zu den Ursachen der zweiten Verzögerung vom 16.01.2006 bis 13.03.2006 nicht ausreichend substantiiert. Die Klägerseite nimmt auf das baubetriebliche Gutachten Seite 12 Bezug (Bl. 412 LGA). Dort wird aber nicht deutlich geschildert, was genau die Verzögerung bewirkt haben soll. Vielmehr ist dort von verschiedenen Leistungen Dritter – Abbrucharbeiten, auch von der Kanalverlegung, die die Insolvenzschuldnerin selbst im Wege eines Nachtrags vorgenommen hat – die Rede. Die Abbrucharbeiten waren an einen Fremdunternehmer vergeben, für den die Beklagte nicht nach § 278 BGB im Rahmen von § 6 Nr. 6 VOB/B haftet. Soweit es sich aber um eine Behinderung durch den unfertigen Abbruch handelt, kommt aus den oben geschiilderten Gründen keine „Anordnung“ nach § 2 Nr. 5 VOB/B in Betracht. Der Kläger schildert lediglich, es habe allgemeines Chaos geherrscht, vieles sei noch nicht fertig gewesen und dann habe es eine Anordnung im Hinblick auf den neuen Termin gegeben. Das ist aber so unsubstantiiert, dass jede Beweisaufnahme Ausforschung darstellen würde. Es ist völlig unklar, was die angebotenen Zeigen konkret bekunden können.
4. Nachtrag 20
Der Nachtrag 20 betrifft die verspätete Ausführung der Verblendarbeiten
5.20.1
37.325,67 €
zusätzliche Personalkosten wegen Produktivitätsverlusten bei Ausführung der Verblendarbeiten
Auch dieser Anspruch besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt:
In der Schlussrechnung waren für den Nachtrag unter Position 5.20.1 zunächst 16.697,88 € (netto) angesetzt. Mit dem Schriftsatz vom 26.09.2018 (im Rahmen der Wiederaufnahme nach der Unterbrechung durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens) ist der mit der Klage geltend gemachte Betrag erhöht worden auf 37.325,67 € (netto) bzw. 44.417,55 € (brutto). Geltend gemacht werden Produktivitätsverluste während der Verblendarbeiten, die kalkulatorisch nach einer Methode errechnet werden, die der Hochschullehrer Prof. Dr. EZ. entwickelt hat (Bl. 107 f. des I.-Gutachtens). Der relevante Zeitraum deckt sich mit demjenigen, der mit dem Nachtrag 13 geltend gemacht wird.
a) Anspruch aus § 642 BGB
Ein Anspruch aus § 642 BGB besteht nicht, da etwaige Mehrkosten nicht während eines etwaigen Annahmeverzuges, sondern erst danach entstanden sind. Derartige Mehrkosten sind nicht als Entschädigung nach § 642 BGB erstattungsfähig (siehe oben, A. 3. a)).
b) Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B
Ein Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B kommt mangels Pflichtverletzung und Verschuldens nicht in Betracht (siehe oben, A. 3. B)).
c) Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B
Ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B käme zwar grundsätzlich in Betracht, soweit der Ausführungszeitraum durch das Schreiben U. vom 04.08.2006 geändert wurde vom Zeitraum vom 21.08.2006 bis 08.12.2006 auf den Zeitraum vom 04.09.2006 bis 15.12.2006 (siehe oben, A. 2. b)). Indessen kommt vorliegend eine Erstattung von Mehrkosten nicht in Betracht, weil der Produktivitätsverlust im I.-Gutachten kalkulatorisch auf Grundlage baubetriebswirtschaftlicher Erwägungen ermittelt worden ist. Dies stellt keine Darlegung tatsächlich entstandener Mehrkosten dar, was für die Geltendmachung von Mehrkosten nach § 2 Nr. 5 VOB/B erforderlich wäre (auf die Ausführungen oben, A. 3. c) wird Bezug genommen), so dass die Kosten nicht erstattungsfähig sind.
6. Gutachterkosten
Ein Anspruch des Klägers auf Erstattung der Kosten für die Erstellung des Privatgutachtens der I. GmbH i.H.v. 25.000 € (netto) besteht ebenfalls nicht. Der Bundesgerichtshof hat die Frage der Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B dahingehend entschieden, dass diese nicht als Teil der Mehrkosten vom Auftraggeber zu erstatten sind. Die Kosten, die zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B aufgewendet werden, können nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung sein. § 2 Nr. 5 VOB/B ist bei der gebotenen objektiven Auslegung dahingehend zu verstehen, dass die Parteien bei der Vereinbarung des neuen Preises die Mehr- und Minderkosten berücksichtigen sollen, die im Zusammenhang mit der Ausführung der betroffenen vertraglich vereinbarten Leistung anfallen. Hierzu gehören nicht die Kosten, die erforderlich sind, um im Falle einer fehlenden Vereinbarung der Parteien die geschuldete Vergütung erst zu ermitteln oder darzulegen. Der Auftragnehmer kann die Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung und Darlegung der nach § 2 Nr. 5 VOB/B vom Auftraggeber geschuldeten Vergütung auch nicht auf der Grundlage der Bestimmung in § 2 Nr. 9 Nr. 1 VOB/B erstattet verlangen mangels Verlangens des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer, ein solches Gutachten zu erstellen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Oktober 2020 – VII ZR 10/17 –, Rn. 16 f., juris). Dies gilt auch für die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens soweit eine Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2020 – VII ZR 10/17 –, Rn. 18, juris).
Auch nach § 642 BGB ist der Aufwand zur Ermittlung der Entschädigung nicht zu ersetzen. Dies ergibt sich schon daraus, dass nach § 642 BGB Mehrkosten, wie gestiegene Material- und Personalkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs entstehen, aber erst nach Wegfall des Annahmeverzugs anfallen, nicht erstattungsfähig sind. Die Kosten für das 2018 eingeholte Bauprozessgutachten sind erst nach Ende des Annahmeverzuges entstanden.
Eine Erstattungsfähigkeit könnte sich nur aus einem Schadensersatzanspruch (wie § 6 Nr. 6 VOB/B) ergeben, dafür fehlt es aber an einer Pflichtverletzung der Beklagten, die die Einholung des Gutachtens erfordert hätte.
Schließlich würde ein Erstattungsanspruch auch daran scheitern, dass nach dem zu den Nachträgen Ausgeführten eine durch das Gutachten ermittelte berechtigte Forderung des Klägers bzgl. Bauzeitverzögerungen nicht besteht.
Die Kosten für das I.-Gutachten sind mithin nicht erstattungsfähig.
B. Berufung der Beklagten
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, im Ergebnis aber nur erfolgreich, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Herausgabe der Bürgschaft im erstinstanzlichen Urteil wendet.
1. Zulässigkeit
Die Beklagte begehrt die (vollständige) Abweisung der Klage. Begründet wird der Anspruch allerdings nur, soweit sie im Hinblick auf die Baustellengemeinkosten verurteilt worden ist und hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen, nicht aber hinsichtlich der sonstigen Ansprüche, wegen derer die Beklagte verurteilt worden ist. Dies betrifft Teile der Vergütung für den ursprünglichen Auftrag und Teile der Nachträge (S. 13- 19 LGU). Bei mehreren Streitgegenständen oder einem teilbaren Streitgegenstand muss sich die Berufungsbegründung grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich deren eine Abänderung beantragt ist; andernfalls ist das Rechtsmittel für den nicht begründeten Teil unzulässig (BGH, Beschluss vom 29. November 2017 – XII ZB 414/17 –, Rn. 9, juris; BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 – II ZR 166/14 –, Rn. 11, juris m.w.N.). Da der Senat aber davon ausgeht, dass die Beklagte keine unzulässige Berufung einlegen wollte, wird das Vorgehen der Beklagten zu ihren Gunsten als eine Beschränkung der Berufung dergestalt ausgelegt, dass die erstinstanzlich geltend gemachte Hilfsaufrechnung nunmehr – soweit die Berufung gegen die Verurteilung nicht begründet wird – Hauptaufrechnung sein soll und die Berufung dementsprechend beschränkt wird.
2. Bürgschaft
Im Hinblick auf die erstinstanzlich titulierte Herausgabe der Bürgschaftsurkunde Nr. 952.990-REF 62691.01 R60 der Z. W. Kreditversicherung in Hamburg vom 18.01.2006 über einen Bürgschaftsbetrag von 75.000,— € war das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen, nachdem in der Berufung unstreitig geworden ist, dass die Beklagte diese Bürgschaftsurkunde schon 2013 bereits herausgegeben hat. Zwar hat die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass die Bürgschaft bereits im Jahr 2013 herausgegeben wurde (Bl. 304 OLGA). Der Kläger hat sich insoweit auch auf Verspätung berufen (Bl. 756 OLGA), den Vortrag aber in der Sache nicht bestritten, so dass eine Zurückweisung des Vortrags der Beklagten als verspätet nach §§ 530, 531 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht kommt. Nur streitiger Vortrag kann verspätet sein (vgl. etwa Wöstmann in Saenger, Zivilprozessordnung,10. Aufl. 2023, § 531 Rn. 5). Damit ist davon auszugehen, dass die Bürgschaftsurkunde bereits zurückgegeben wurde. Der Anspruch des Klägers ist durch die Erfüllung untergegangen.
3. Baustelleneinrichtung
Soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Großteils der Baustelleneinrichtungskosten wendet, hat die Berufung aus den oben ausgeführten Erwägungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (oben, A.1.), hingegen keinen Erfolg.
4. Aufrechnung mit Gegenforderungen
Die Berufung der Beklagten hat auch insoweit keinen Erfolg, als sie mit Ansprüchen aufrechnen will, die ihr wegen einer behaupteten Verzögerung der Arbeiten durch die Insolvenzschuldnerin entstanden sein sollen. Dabei handelt es sich um Kosten, die der Beklagten von verschiedenen Firmen im Zusammenhang mit dem Weiterbau nach erfolgter Kündigung durch die Insolvenzschuldnerin in Rechnung gestellt worden sind. § 96 InsO steht der Aufrechnung nicht entgegen, da sich die wechselseitig behaupteten Forderungen – so sie denn bestehen – schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufrechenbar gegenüber gestanden haben. Hinsichtlich sämtlicher Forderungen ist jedoch nicht ersichtlich, dass diese kausal auf eine Pflichtverletzung der Insolvenzschuldnerin zurückzuführen sind, deren Kündigung vom 27.06.2007 – wie oben näher ausgeführt – aufgrund Zahlungsverzuges der Beklagten berechtigt war. Hierauf hatte bereits das Landgericht in seiner erstinstanzlichen Entscheidung hingewiesen. Im Einzelnen gilt Folgendes:
a) Rechnung der TY. XC. GmbH
Geltend gemacht wird insoweit die verlängerte Containerraummiete für die Zeit vom 22. Juni 2007 bis Oktober 2008 i.H.v. 115.563,26 € (netto), 137.520,28 (brutto), wobei der Vortrag der Beklagten (Bl. 46 ff. LGA) von der Klägerseite hinsichtlich Kausalität, Grund und Höhe bestritten wird (Bl. 88 LGA). Es fehlt jedoch, worauf schon das Landgericht hingewiesen hat, bereits substantiierter Vortrag der Beklagten dazu, dass die Verzögerung im geltend gemachten Umfang von der Insolvenzschuldnerin zu vertreten ist. Ein Vertretenmüssen setzt der allein in Betracht kommende Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B ebenso voraus wie Kausalität. Hinsichtlich des Vertretenmüssens der Verzögerungen durch die Insolvenzschuldnerin hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass hinreichend substantiierter Vortrag der Beklagten fehlt. Auch die Berechnungen in der Berufungsbegründungsschrift und im Schriftsatz vom 30.11.2022 ändern daran nichts. Soweit die Beklagte hilfsweise Bezug auf das I.-Gutachten nimmt und ausgehend von einer dort (S. 110) angenommenen Verzögerung von insgesamt 102 Tagen den 10.04.2007 als Soll-Fertigstellungstermin annimmt (Bl. 295 OLGA), trägt diese Betrachtung nicht dem Umstand Rechnung, dass sich das Gutachten nur mit der Verzögerung von von der Insolvenzschuldnerin erbrachten Leistungen befasst, nicht aber mit solchen, die nach dem Vertrag (wäre dieser nicht gekündigt worden) noch zu erbringen gewesen wären. Insbesondere diese sind vorliegend aber von Relevanz, so dass die Anknüpfung an die im Gutachten ausgewiesene Verzögerungsdauer als Berechnungsgrundlage für die hier geltend gemachten Verzögerungskosten zu kurz greift.
Soweit sich die Beklagte auf den im Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 25.01.2007 (Anlage K 63, Bl. 125 LGA) benannten Fertigstellungstermin am 23.02.2007 beruft, ergibt sich aus dem Schreiben keineswegs, dass die Insolvenzschuldnerin den 23.02.2007 als Termin für die Fertigstellung aller ihrer Arbeiten angegeben hat und dass sie beim Verfassen dieses Schreibens nach eigenem Verständnis nicht mehr behindert gewesen ist (so die Beklagte Bl. 294 OLGA). Vielmehr heißt es auf S. 4 des Schreibens (Bl. 126 LGA) zu den Verblendarbeiten: “Einen verbindlichen Fertigstellungstermin können wir Ihnen zur Zeit nicht benennen, da behindernde Umstände immer noch nicht aufgehoben sind“. Das stellt das Gegenteil dessen dar, was die Beklagte dem Schreiben entnehmen will. Der „Fertigstellungstermin am 23.02.2007“ bezieht sich, wie sich aus dem Kontext ergibt, allein auf die Errichtung (ohne Verblendung) der Abschnitte A-C.
Soweit sich die Beklagte auf im Jahr 2006 oder früher in Aussicht genommene Fertigstellungstermine beruft, geht dies ebenfalls fehl, da diese aufgrund von Behinderungen, die jedenfalls teilweise von der Beklagten zu vertreten sind (auf die obigen Ausführungen, A. 2. c), wird Bezug genommen), nicht eingehalten werden konnten.
Darüber hinaus bestehen seitens des Senats aber auch Bedenken an der Kausalität. Es mangelt an Vortrag dazu, warum gerade etwaige von der Insolvenzschuldnerin zu vertretende Verzögerungen dazu geführt haben sollen, dass die Container noch bis zu den Herbstferien 2008, also deutlich länger als ein Jahr, benötigt worden sein sollen. Das Erfordernis der verlängerten Anmietung von Klassenraum-Containern könnte der Insolvenzschuldnerin maximal für den Zeitraum zugerechnet werden, den die Fertigstellung der von ihr ursprünglich geschuldeten Arbeiten gedauert hat, wobei von der Beklagten oder Dritten verursachte Verzögerungen dieser Ersatzvornahme grundsätzlich nicht der Insolvenzschuldnerin zuzurechnen sind. Ausgehend davon hätte die Beklagte darlegen müssen, warum die Ersatzvornahme erst im Sommer 2008 abgeschlossen worden ist. Hierzu findet sich indes kein hinreichend substantiierter Vortrag.
Die Fa. E. + T. GmbH, die die Beklagte mit der Ausführung der von der Insolvenzschuldnerin nicht fertiggestellten Arbeiten beauftragt hatte, hat ihre Arbeiten nach dem eigenen Vortrag der Beklagten von März 2008 bis Dezember 2008 ausgeführt (Bl. 502 LGA; so auch Schlussrechnung der Fa. E. & T. GmbH, Anlage RHA 22). Insofern lässt sich nicht nachvollziehen, warum die von der Beklagten mit der Ersatzvornahme beauftragte E. & T. GmbH ihre Arbeiten erst im März 2008 – und mithin über 7 Monate nach der Kündigung durch die Insolvenzschuldnerin vom 27.06.2007 begonnen hat, ausweislich der Schlussrechnung die Beauftragung sogar erst am 21.01.2008 erfolgt ist. Auch ergibt sich aus der Rechnung, dass offenbar noch Arbeiten vom Sommer 2008 bis in den Dezember ausgeführt worden sind, die einer Nutzung der Klassenzimmer des Neubaus anscheinend nicht im Wege gestanden haben. Schließlich fehlt es auch an einer nachvollziehbaren Begründung dafür, warum die Container nicht hatten während des Schulbetriebes abgebaut werden können, sondern damit bis zu den Herbstferien gewartet werden musste.
b) Rechnung der Gerüstbau UY. NL. GmbH
Die Beklagte meint, allein die Insolvenzschuldnerin sei für die Verlängerung der Standzeit verantwortlich. Zur Berechnung der zusätzlichen Standzeiten und daraus entstehender Kosten bezieht sich die Beklagte auf die Rechnung der Fa. Gerüstbau UY. NL. GmbH über brutto 20.041,55 € (Anlage RHA 10). Ein Anspruch besteht indes nicht. Die Ausführungen zur Containermiete (lit. a) gelten entsprechend. Insbesondere ist nicht ausreichend plausibel begründet, dass und ggfls. welche zusätzlichen Gerüst-Standzeiten gerade auf hindernde Umstände zurückzuführen sind, die die Insolvenzschuldnerin im Sinne von § 6 Nr. 6 VOB/B zu vertreten hat, da – wie oben dargestellt – erhebliche (potentiell verlängernde) Einflüsse auf den Bauablauf z.B. durch die Bodenfunde, den nachträglich beauftragten Abwasserkanal oder auch durch Probleme des Festerbauers zu verzeichnen sind, auf dessen Gewerk die Insolvenzschuldnerin mit ihren Verklinkerungsarbeiten aufbauen sollte. Diese lagen außerhalb der Einflussmöglichkeiten der Insolvenzschuldnerin.
c) Rechnung der QE. B. GmbH
aa) Mehrkosten wegen Errichtung des Gebäudes in mehreren Abschnitten
Die Beklagte macht insoweit Mehrkosten i.H.v. 14.975,14 € (netto), 17.820,42 € (brutto) für Dachdichtungsarbeiten und damit im Zusammenhang stehende Arbeiten geltend, die u.a. darauf beruhen sollen, dass das Gebäude entgegen der ursprünglichen Planung in verschiedenen Bauabschnitten (zunächst C-I, dann A-C) errichtet wurde. Vortrag dazu, inwiefern dies auf einer Pflichtverletzung der Insolvenzschuldnerin beruhe oder sonst Umstände vorlägen, die einen Anspruch gegen den Kläger rechtfertigen könnten, fehlt gänzlich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese Vorgehensweise bei der Errichtung des Gebäudes, die auf die nach Baubeginn aufgefundenen Hindernisse im Boden zurückzuführen ist, durch die vorgefundene Situation auf der Baustelle erzwungen wurde und mit dem Einvernehmen der Beklagten umgesetzt worden ist, um den Rohbauarbeiten überhaupt Fortgang geben zu können. Ein von der Insolvenzschuldnerin zu vertretender hindernder Umstand im Sinne von § 6 Nr. 6 VOB/B kann darin nicht gesehen werden.
bb) Preissteigerungen wegen Verzögerungen
Auch soweit Preissteigerungen in Höhe von 9.546,81 € in der Forderung enthalten sind, fehlt es an konkretem Vortrag dazu, auf welcher Grundlage die Beklagte einen Schadensersatzanspruch gegen den Kläger haben könnte, selbst wenn eine Verzögerung durch die Insolvenzschuldnerin (mit-) verursacht worden ist.
Die Beklagte hätte dazu zunächst vortragen müssen, von wann bis wann eine Verzögerung hinsichtlich der konkreten Arbeiten der Fa. QE. B. GmbH auf eine von der Insolvenzschuldnerin verursachte Verzögerung zurückgeht. Ferner hätte sie vortragen müssen, inwieweit diese Verzögerungen von der Insolvenzschuldnerin zu vertreten waren. Entsprechender Vortrag liegt nicht vor, er ergibt sich auch nicht aus der in Bezug genommenen Anlage RHA 10. Aus dieser ergibt sich indessen, dass das Angebot der Fa. QE. B. GmbH vom 27.06.2005 stammte. Danach hat sich die Ausführung mehrfach verzögert, u.a. durch die Vergabeverzögerung und die Bodenfunde, Umstände, die die Insolvenzschuldnerin eindeutig nicht zu vertreten hat.
Ferner hätte die Beklagte die weiteren Voraussetzungen für einen Anspruch, den die Fa. QE. B. GmbH gegen sie gehabt hat (in Frage kommen insoweit § 2 Nr. 5 VOB/B, § 6 Nr. 6 VOB/B; § 642 BGB kommt für gestiegene Materialkosten nicht in Betracht), darlegen müssen. Denn nur, wenn sie ihrerseits verpflichtet war, höhere Preise an die Fa. QE. B. GmbH zu zahlen, kommt dies als Schaden in Betracht, den sie gegenüber dem Kläger im Wege der Aufrechnung geltend machen könnte. Allein der Umstand, dass der Beklagten von der Fa. QE. B. GmbH höhere Kosten in Rechnung gestellt worden sind, reicht dafür nicht aus.
Soweit die Beklagte geltend macht, Vortrag der Klägerseite sei in der Berufungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen (Bl. 803 OLGA), hat die Klägerseite schon erstinstanzlich (Bl. 88 LGA) entsprechende Einwendungen erhoben.
d) Rechnung der Fa. VQ. KE.
Es handelt sich um die Geltendmachung von Kosten für die Ersatzvornahme zur Mangelbeseitigung nach § 13 Nr. 5 (2) VOB/B (Nachbesserung aufgrund Mangels bei der Spachtelung i.H.v. 252,00 € (netto), 299,88 € (brutto). Unstreitig (vgl. Bl. 90 LGA) fehlte es an der Fristsetzung zur Nachbesserung, so dass der Anspruch nicht besteht.
e) Rechnungen verschiedener Firmen wegen Preissteigerungen
Hierbei geht es um geltend gemachte Preissteigerungen aufgrund von nach Auffassung der Beklagten von der Insolvenzschuldnerin zu vertretenden Verzögerungen. Sie wurden durch verschiedene Firmen mit einer Gesamtsumme von 27.590,76 € (netto) bzw. 32.833,00 (brutto) der Beklagten in Rechnung gestellt. Im Einzelnen geht es um die Kosten der Firmen BZ. + XF. GmbH (= Anspruch d, Bl. 52 LGA), LE. GmbH (= Anspruch e, Bl. 53 LGA), SZ. UW. GmbH (= Anspruch f, Bl. 53 LGA), HW. NT. und AO. GmbH (Anspruch g, Bl. 53 LGA), SU. HB. (Anspruch h, Bl. 56 LGA) sowie der Fa. IP. + ZC. GmbH (Stahlpreiserhöhung, Anspruch l, Nl. 59 LGA).
Alle diese Ansprüche sind nicht hinreichend dargelegt. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen oben, unter 3. c) bb) Bezug genommen. Ergänzend ist lediglich hinsichtlich der von der Fa. IP. + YD. für die Zaunanlage geltend gemachten Stahlpreiserhöhung auszuführen, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die Errichtung des Zaunes überhaupt von den Arbeiten der Insolvenzschuldnerin abhängig war.
Soweit die Beklagte geltend macht, Vortrag der Klägerseite sei in der Berufungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen (Bl. 803 OLGA), hat die Klägerseite auch hier schon erstinstanzlich (Bl. 88 ff. LGA) entsprechende Einwendungen erhoben.
f) Rechnung der Fa. TE. AT. GmbH
Die Beklagte macht von der Fa. TE. AT. GmbH ihr gegenüber geltend gemachte Kosten für die Nachbearbeitung von Estrich i.H.v. 6.519,66 € (netto), 7.758,40 € (brutto) geltend, der – nach Auffassung der Beklagten – wegen Verzögerung der Arbeiten durch die Insolvenzschuldnerin rissig geworden sei und habe nachbearbeitet werden müssen, ferner für die Abdeckung des Estrichs gegen weitere Verwitterung.
Die Beklagte legt jedoch nicht dar, wann der Estrich verlegt wurde, so dass schon nicht ersichtlich ist, ob dies nach der ursprünglichen Planung nicht verfrüht war. Zudem ist die Kausalität einer etwaigen Verzögerung durch die Insolvenzschuldnerin nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Ferner ist auch davon auszugehen, dass es Aufgabe der TE. AT. GmbH und/oder der Beklagten gewesen wäre, die Oberfläche des Estrichs zu schützen, wenn diese durch fehlende weitere Bearbeitung Schaden nimmt (vgl. § 4 Nr. 5 VOB/B).
Soweit die Beklagte einwendet, entsprechender Vortrag der Klägerseite sei in erster Instanz nicht geltend gemacht worden (Bl. 801 OLGA), hat die Klägerseite schon erstinstanzlich (Bl. 90 LGA) entsprechende Einwendungen erhoben. Eine weitere Substantiierung hat die Beklagte nicht unternommen.
g) Rechnung der Fa. Bauunternehmung E. und T. GmbH
Mit dieser Position macht die Beklagte die Mehrkosten der Rest- und Mangelbeseitigungsarbeiten geltend, die die Beklagte nach der Kündigung bei der Fa. Bauunternehmung E. und T. GmbH in Auftrag gegeben hat und die diese zu höheren Preisen als die Insolvenzschuldnerin erbracht habe (es handelt sich um 49.833,45 € netto bzw. brutto 68.578,65 €).
Ein Anspruch scheidet jedoch sowohl aus § 6 Nr. 6 VOB/B als auch aus § 8 Nr. 3 (2) VOB/B aus, weil die Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 27.06.2007 berechtigt erfolgt ist und zur Beendigung des Vertrages geführt hat (siehe oben, A. 1. a)). Die fehlende Fertigstellung der Arbeiten durch die Insolvenzschuldnerin stellt keine Pflichtverletzung dar, da die Insolvenzschuldnerin nach der berechtigten Kündigung nicht mehr zur Fortführung der Arbeiten verpflichtet war. Ein Anspruch aus § 8 Nr. 3 (2) VOB/B kommt nicht in Betracht, da der Werkvertrag nicht durch die Kündigung der Beklagten beendet worden ist.
h) Vertragsstrafe
Die Berufung enthält keine weiteren Ausführungen zur von der Beklagten geltend gemachten Vertragsstrafe. Daher wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen (S. 30 f. LGU).
C. Zusammenfassung
Nach dem vorstehend Ausgeführten ergibt sich damit die nachfolgende Schlussaufstellung, die anhand der in die Schlussrechnung (K 7) eingestellten Positionen ermittelt wurde. Dabei sind die mit den Nachträgen 13, 14, 15 und 20 in der Berufung weiter verfolgten Ansprüche jeweils mit 0 € anzusetzen, die Baustelleneinrichtung abzüglich eines Betrages i.H.v. 27.384,99 €. Die zwischen den Parteien streitigen Positionen sind farblich hinterlegt bis zu dem Zeitpunkt, in dem sie unstreitig gestellt wurden oder deren Berechtigung bzw. Absetzung rechtlich nicht weiter verfolgt wurde. Im Übrigen sind alle (inzwischen) unstreitigen bzw. in der Berufungsinstanz nicht mehr angefochtenen Positionen ohne farbliche Hinterlegung eingesetzt. Abzüglich der am Ende der Tabelle eingefügten unstreitig erfolgten Zahlungen der Beklagten ergibt sich der ausgeurteilte von der Beklagten noch zu zahlende Betrag. Im Einzelnen lassen sich die Positionen der nachfolgenden Tabelle entnehmen:
Schlussrechnung (K 7)
Landgerichtliches Urteil
Ergebnis der Berufung
Ab-schnitt
Pos.
Bezeichnung
Menge
Ein-heit
EP
GP
GP nach Beweisauf-nahme
1
Erweiterte Rohbauarbeiten
1.1
Baustelleneinrichtungen mit allen erfor-
1,000
PSCH
1.1.30
Miet-WC aufstellen, vorhalten, abräumen
5,000
ST/W
4,48
22,40
1.1.90
Mobile Bauzauneinrichtung
63,000
M
16,57
1.043,91
1.1.100
Warnschilder gelb/schwarz herstellen
ST
11,19
55,95
1.1.120
Abdeckungen
28,936
M2
12,09
349,84
1.1.130
Abdeckung von Öffnungen usw. über die
1.041,700
M2/W
0,03
31,25
0,00
1.1.140
Umwehrungen
721,750
4,12
2.973,61
2.833,98
1.1.150
Umwehrungen vorhalten
5.591,780
0,04
223,67
1.1.160
Höhenmarken im gesamten Gebäude herstell
1.1.170
Geschossflächen reinigen
3.581,269
0,43
1.539,95
1.1.190
Geländerabsperrungen herstellen
61,780
5,11
315,70
1.1.200
Geländerabsperrung für Treppenläufe hers
64,475
30,63
1.974,87
1.1.210
Geländerabsperrungen vorhalten und unter
2.256,620
M/WO
90,26
Baustrom-Anschluß wie vor, jedoch
1.1.240
Baustrom-Unterverteilung im Anbau
8,000
433,42
3.467,36
Zentrale Bauwasser-Zapfstelle einrichten einrichten
Baubeleuchtung im Gebäude herstellen und
40,000
7,61
Baubeleuchtung vorhalten und unterhalten
Abzug Rechnung RHA 22, S. 6
-27.384,99
Summe Baustelleneinrichtung
278.650,12
250.780,32
1.2
Erdarbeiten (Aushub und Verfüllung)
1.2.20
Feststellung derLage von Versorgungs-
492,53
1.2.30
Boden für Suchgraben zur Freilegung
159,945
M3
19,71
3.152,52
1.2.60
Boden für Baugrube
2.499,725
6,81
17.023,13
1.2.70
873,439
3,40
2.969,69
1.2.80
Handschachtung als Zulage zum Baugruben.
41,903
80,60
3.377,38
1.2.90
Lastplatten-Druckversuch für den Nachweis
197,01
1.2.100
Boden für Streifen- und Blockfundamente,
1.432,503
38,51
55.165,69
1.2.120
Böschungsfläche gegen Ausspülen sichern.
1.375,990
1,34
1.843,83
1.2.130
Bodenmassen der Bodenklassen 3 bis 4
11,579
44,78
518,51
1.2.140
175,686
7.867,22
1.2.210
Bestandsaufnahme anfertigen,
201,49
1.2.240
Sandbett für Leitungen herstellen
24,778
31,34
776,54
1.2.250
Boden aus seitlicher Lagerung
1.482,359
11.280,75
12.003,12
1.2.260
Verfüllung von Leitungsgräben
1.387,873
23,29
32.323,56
26.354,50
1.2.270
Kapillarbrechende Schicht,
109,265
29,56
3.229,87
1.2.300
Lagernden Boden abtransportieren
298,112
40,30
12.013,91
Summe Erdarbeiten (Aushub und Verfüllung)
152.433,64
147.186,94
1.3
Allgemeine Arbeiten
1.3.10
Ausbau von Altfensteranlagen
3,000
67,16
201,48
1.3.20
2,000
134,32
1.3.30
Abbruch vorh. Brüstungsmauerwerk
3,520
89,55
315,22
1.3.40
Ausbau von Alttüranlagen
89,56
1.3.60
Schutzverschalungen für Tür- und Schutzverschalungen für verschiedene
68,328
35,82
2.447,51
1.3.100
Öffnungen in Mauerwerk oder Betonbauteile
60,000
CM
2,47
148,20
1.3.110
Kernbohrungen wie vor
448,000
2,91
1.303,68
Summe Allgemeine Arbeiten
4.639,96
4.639,97
1.4
Beton- und Stahlbetonarbeiten
1.4.10
Folienabdeckung über kapillarbrechender
1.824,795
1,88
3.430,61
1.4.20
Beton
157,561
35,31
5.563,48
1.4.30
Sauberkeitsschicht aus Normalbeton C12/1
1.114,328
4,51
5.025,62
1.4.40
126,663
5,46
691,58
1.4.60
WU-Beton für Streifenfundamente
33,775
62,99
2.127,49
1.4.80
Stahlbeton-BodenpIatte
1.384,712
25,23
34.936,28
28.769,57
1.4.90
47,828
20,17
964,69
4.929,95
1.4.90 A
Bodenplatte unter Kanal
860,90
1.4.100
Beton für Kelleraußen-und Lichtschacht
174,956
106,99
18.718,54
1.4.110
Beton für Wände,
651,072
13,61
8.861,09
1.4.120
Abschnittsweises Betonieren von Betonwänden
266,563
3,58
954,30
1.4.130
Beton für Stützen sowie Unter- und
54,306
89,82
4.877,76
4.614,50
1.4.140
Beton für Treppen und Podeste
34,033
60,90
2.072,61
1.4.150
Stahlbeton-Deckenplatte d= 22 cm
3.457,333
25,42
87.885,40
1.4.160
Stahlbeton für Treppen aus Beton C25/30
3.919,93
1.4.170
8.536,20
1.4.180
Frischbetonoberfläche abreiben
1.159,207
3,91
4.532,50
1.4.200
Beton für kleinvolumige Bauteile wie vor
0,338
132,80
44,89
1.4.210
Öffnungzulage für die Herstellung
53,000
56,15
2.975,95
1.4.220
12,000
78,39
940,68
1.4.230
119,30
357,90
1.4.240
175,42
1.4.250
6,000
198,15
1.188,90
1.4.270
Öffnungzulage wie vor,
90,00
1.4.280
Lichtschachtkonstruktion herstellen,
2.087,12
4.174,24
1.4.290
2.397,85
1.4.300
570,13
1.140,26
1.4.310
518,29
1.036,58
1.4.320
Schalung der Bodenplatte
108,966
12,78
1.392,59
1.4.330
Schalung für Fundament aller Art,
132,109
19,10
2.523,28
1.4.340
Schalung für Wände und Wandteile,
8.479,188
18,57
157.458,52
1.4.350
Schalung für Rundstützen DN 35 cm,
44,995
63,85
2.872,93
1.4.360
Schalung für Stützen. Stützenvorlagen,
6,486
58,73
380,92
1.4.370
Schalung für Unter- und Überzüge,
548,446
32,23
17.676,41
16.641,06
1.4.400
Schalung der Laibungen von Öffnungen,
128,122
7.524,61
1.4.410
Schalung der Deckenränder,
152,574
42,45
6.476,77
1.4.420
Zulage zur Schalung für einhüftige
340,488
35,36
12.039,66
1.4.430
Schalung der Bodenkanäle/Vouten, Gruben,
215,877
14,32
3.091,36
1.4.440
Schalung der Treppensockel,
2,962
53,42
158,23
1.4.450
Schalung der Kragplatten,
1,821
41,28
75,17
1.4.460
Schalung der Treppenläufe, Stufen, Wangen,
175,102
22,08
3.866,25
1.4.470
Erschwerniszulage für einseite Abstützung
328,366
3,11
1.021,22
1.4.480
Sichtbetonzulage zur Schalung
1.260,922
7,91
9.973,89
1.4.500
48,141
19,87
956,56
1.4.510
36,448
724,22
1.4.520
182,046
16,29
2.965,53
1.4.530
Fugenfüllung bei der Fugenherstellung
12,704
2,80
35,57
1.4.550
Einbau von Hartschaum-EinIagen wie vor,
377,898
23,81
8.997,75
1.4.560
Folienabdeckung der Hartschaumplatten
608,355
3,50
2.129,24
2.062,60
1.4.580
Betonstahl BSt500 S(A) für Stabstahl
110,633
T
769,68
85.152,01
1.4.590
Betonstahl BSt500 M(A) für Mattenstahl
89,952
492,08
44.263,58
1.4.600
Betonstahl-Lagermatten wie vor,
41,386
527,90
21.847,67
1.4.630
Isokörbe für thermische Trennung
11,000
145,61
1.601,71
1.4.670
Fugenband
1.4.680
Ankerschienen in Schalung einbauen
390,690
5,94
2.320,70
1.4.690
126,245
7,73
975,87
1.4.700
30,070
9,11
273,94
1.4.710
Halfen Bewehrungsanschlüsse liefern
303,700
15,39
4.673,94
1.4.720
Arbeitsfuge zwischen WU-Kellerbodenplatt
214,210
12,87
2.756,88
1.4.730
Formteile als Zulage,
28,000
6,08
170,24
1.4.750
Kunststoffpanzerrohr
185,505
2,30
426,66
1.4.760
Betongerätedose
36,000
3,54
127,44
1.4.770
Betonauslaßdose
58,000
3,63
210,54
Summe Beton- und Stahlbetonarbeiten
614.762,63
612.056,81
1.5
Mauerarbeiten + Verblendmauerwerk
1.5.20
Mauerwerk für Innenwände, Wandteile,
58,645
68,60
4.023,05
1.5.30
Mauerwerk wie vor,
4,883
61,43
299,96
1.5.60
Herstellen von Türöffnungen
40,78
122,34
1.5.70
Überdecken von Öffnungen in Mauerwerk
2,905
10,93
31,75
1.5.80
Anschlüsse von Mauerwerk gegen Betonbauteile
21,780
7,51
163,57
1.5.100
Herstellen von Klinker-Verblendmauerwerk
1.027,453
79,12
81.292,08
1.5.110
Wärmedämmung für zweischaliges Mauerwerk
1.058,662
8,51
9.009,21
1.5.120
Öffnungszulage zum Verblendmauerwerk
13,000
25,52
331,76
229,68
1.5.130
9,000
29,78
268,02
1.5.140
4,000
42,54
170,16
1.5.160
382,86
1.5.180
Liefern und Einbauen von Konsolankern
249,175
59,55
14.838,37
1.5.190
88,750
68,06
6.040,33
1.5.200
14,935
85,07
1.270,52
1.5.210
Herstellen, Liefern und Einbau von
10,200
46,79
477,26
1.5.240
Feuchtigkeitssperre aus RepanoI-Folie
548,010
3,05
1.671,43
1.606,69
1.5.250
Vertikale Bewegungsfugen im herstellen,
146,118
4,08
596,16
1.5.260
Horizontale Bewegungsfugen im herstellen
213,094
2,84
605,19
1.5.270
Gerüsthalter aus Edelstahl, V4A
161,000
12,76
2.054,36
1.5.280
Klinker-Verblendmauerwerkfassade
0,166
161,19
26,76
1.5.290
Rückbau der vorbeschriebenen Musterfläch
13,38
Summe Mauerarbeiten + Verblendmauerwerk
123.688,51
123.031,06
1.6
Abdichtungsarbeiten und Dämmarbeiten
1.6.10
Oberflächenvergütung
140,400
0,98
137,59
1.6.20
Abdichtungen mit Deckaufstrichmitteln,
29,700
15,04
446,69
1.6.30
Bitumen-Voranstrich als Grundierung
66,600
226,44
1.6.40
2-lagige Abdichtungsklebungen,
39,600
30,72
1.216,51
1.6.50
Einarbeiten einer Verstärkungsbahn
20,700
6,45
133,52
1.6.60
1-lagige Abdichtungsklebungen,
27,000
10,88
293,76
1.6.70
Abdichtung mit Bitumenbahnen
14,400
20,24
291,46
1.6.80
Sicherung gegen Abgleiten,
11,28
304,56
1.6.90
Oberflächenschutzsystem OS 4
18,000
24,18
435,24
1.6.100
Herstellen der Perimeterdämmung
342,023
13,34
4.562,59
1.6.110
Wärmedämmschicht
71,187
17,73
1.262,15
1.6.120
Trennfugenplatte als Haustrennwand-Platt
9,67
3.175,30
Summe Abdichtungsarbeiten - und Dämmarbeiten
12.485,79
9.000,03
1.7
Entwässerungskanalarbeiten
1.7.30
SML-Rohr DN 150
23,010
38,74
891,41
1.7.60
SML-Bogen DN 150
24,22
96,88
1.7.90
SML-Abzweig DN 150
40,65
203,25
1.7.120
SML-Übergangsrohre DN 150
16,76
1.7.160
Gußrohr-Verbindung Rapid Inox DN 150
10,21
132,73
1.7.220
SML-Rohr DN 100
71,720
19,47
1.396,39
1.7.230
SML-Rohr DN 125
5,120
m
24,57
125,80
1.7.240
SML-Bogen DN 100
59,000
12,02
709,18
1.7.260
SML-Abzweig DN 100
10,000
15,94
159,40
1.7.280
SML-Übergangsrohre DN 125
12,21
1.7.290
Reinigungsverschluss DN 100
73,36
146,72
1.7.300
Gußrohr-Verbindung Rapid Inox DN 100
159,000
8,22
1.306,98
1.7.310
Gußrohr-Verbindung Rapid Inox DN 125
9,15
27,45
Summe Entwässerungskanalarbeiten
5.225,15
5.078,43
1.8
Erdungsanlage / Blitzschutzanlagen
1.8.10
Fundamenterder Flachbandstahl 30 x 3,5 mm nach DIN VDE
474,928
2,69
1.277,56
1.8.20
Anschlußfahne FL 30
20,000
7,16
143,20
1.8.30
Erstellung der Messprotokolle,
Summe Erdungsanlage / Blitzschutzanlagen
1.510,31
1.9
Stundenlohnarbeiten
1.9.10
Für Bauhelfer
59,500
H
39,79
2.367,51
1.9.20
Für Facharbeiter
101,500
44,00
4.466,00
1.9.40
Hydraulikbagger
4,250
76,12
323,51
Summe Stundenlohnarbeiten
7.157,02
Summe Erweiterte Rohbauarbeiten
1.200.553,14
1.160.440,89
5
Nachtragsangebote
5.1
Nachtrag Nr. 1
5.1.1
Hindernisse und alte Fundamente etc.
90,890
162,36
14.756,90
5.1.2
Unterfangungsbankett herstellen
26,600
852,85
22.685,81
Summe Nachtrag Nr. 1
37.442,71
5.2
Nachtrag Nr. 2
5.2.1
Entsorgung eines Erdtanks, 10000 Itr., incl. Reinigung It. Anlage A
STCK
2.733,73
5.2.2
als Zulage für die Entsorgung von Bauschuttzersetzeten Boden lt.,
8,99
2.680,03
Summe Nachtrag Nr. 2
5.413,76
5.3
Nachtrag Nr. 3
5.3.1
Anrücken Arbeitskolonne
693,84
2.775,36
5.3.2
ULTRA-RIB Einsteigeschacht
3.984,95
5.3.3
ULTRA-RIB Einsteigeschacht DN 1000
4.071,68
5.3.4
4.645,26
5.3.5
ULTRA RIB Rohr DN 500
64,040
130,10
8.331,60
5.3.6
ULTRA RIB Rohr DN 250
8,110
39,03
316,53
5.3.8
Einlaufstück Ultra RIP DN 500
231,28
5.3.9
Auslaufstück Ultra RIP DN 500
5.3.10
Rohrschnitte ULTRA RIB Rohr DN 500
46,26
416,34
5.3.11
Rohrschnitte ULTRA RIB Rohr DN 250
28,91
57,82
5.3.13
Rohrschnitt KG - Rohr DN 400
34,69
5.3.16
Stahlbügel Schellen
323,79
5.828,22
5.3.19
Dichtheitsprüfung Mischwasserkanal
491,47
1.965,88
5.3.22
Anrücken der Arbeitskolonne
636,02
1.272,04
5.3.23
Umschluß am vorh. Schacht
346,92
5.3.24
Umschluß-Rohrleitung DN400 aus KG liefern
65,800
69,38
4.565,20
5.3.25
KG-Bögen DN 400 liefern und einbauen
7,000
144,55
1.011,85
5.3.26
Ausbau der Umschlussleitung
23,13
1.521,95
5.3.27
Abtransport der KG-Rohre DN400
549,29
5.3.29
BEGU-Schachtabdeckung Belastkl. DN 400
260,19
5.3.30
Abrücken der Arbeitskolonne
4.163,04
Summe Nachtrag Nr. 3
46.928,31
5.4
Nachtrag Nr. 4
5.4.1
Betonfundamentstreifen vertikal 14 cm tief
24,700
132,54
3.273,74
3.497,98
5.4.2
Lichtschacht 4,44 m breit, 1,50 m tief, 3,77 m hoch
4.558,89
4.651,93
Summe Nachtrag Nr. 4
7.832,63
8.149,91
5.5
Nachtrag Nr. 5
5.5.1
Ankerschiene HTA 38/17 in V 4A
387,285
57,19
22.148,83
5.5.2
Ankerschiene HTA 49/30 in V 4A
78,30
9.884,98
5.5.3
Ankerschiene HTA 52/34 in V 4A
168,43
5.064,69
5.5.4
Herstellen und liefern von Aussparung Kästen
117,78
706,68
5.5.5
Wie vor, jedoch
57,81
346,86
5.5.6
wie vor, jedoch
54,30
162,90
5.5.7
97,19
583,14
5.5.8
70,83
424,98
5.5.9
67,66
202,98
Summe Nachtrag Nr. 5
39.526,04
5.6
Nachtrag Nr. 6
5.6.1
Kürzungen vorhandener SML-Leitungen
60,00
660,00
5.6.2
Bodenablauf
150,00
5.6.2 3
1.650,00
1.250,00
5.6.4
Bodenablauf- Oberteil
180,00
1.980,00
5.6.5
Bodenablauf- Abdeckroste
5.6.6
Dichtheitsprüfung
320,00
5.6.7
290,00
870,00
5.6.8
Gebühren der Fa. S. Tiefbau
330,40
Summe Nachtrag Nr. 6
7.460,40
7.210,40
5.7
Nachtrag Nr. 7
5.7.1
Lieferung von Kunststoffpanzerrohr DN 25
0,12
22,26
5.7.3
Zusätzliches und wiederholtes Planum
25,846
1,71
44,20
Summe Nachtrag Nr. 7
66,46
5.8
Nachtrag Nr. 8
5.8.1
Schneiden von Stahlbetonbauteilen, Bauteile wie Stahlbetonlichtschacht
17,409
383,33
6.673,39
5.8.2
Fugenabschließenden Fugenprofil als Klemmprofil
24,790
167,10
4.142,41
5.8.3
Bestandrohrleitung DN 400 von Hand freischachten
39,750
79,20
3.148,20
Summe Nachtrag Nr. 8
13.964,00
5.9
Nachtrag Nr. 9
5.9.1
Vorh., ca. 4 m hoher Kanalschacht abbrechen
1.534,00
750,00
5.9.2
Abbruch der vorh. STZ-Leitung DN 400
47,20
94,40
5.9.3
Aufweitungsstück DN 400/500 aus UltraRip
590,00
5.9.4
Übergangsstück von Steinzeugrohr DN 400
454,30
5.9.5
Rohrschnitt am vorh. STZ-Rohr DN 400 herstellen
70,80
5.9.6
Rohrgraben für DN 500 im Anschlussbereich
82,60
247,80
5.9.7
Vorh., ca 4,50 m hoher Kanalschacht abbrechen
1.593,00
800,00
5.9.8
Abbruch der vorh. STZ-Leitung DN 500
130,98
5.206,46
3.279,38
5.9.9
Übergangsstück von UltraRip-Rohr DN 500
560,50
5.9.10
Rohrschnitt am vorh. STZ-Rohr DN 500 herstellen
88,50
5.9.11
Summe Nachtrag Nr. 9
10.687,56
7.183,48
5.10
Nachtrag Nr. 10
5.10.2
275,560
KG
8,45
2.328,48
Summe Nachtrag Nr. 10
5.13
Nachtrag Nr. 13 ("Wechsel auf deutsche AN")
5.13.1
Zusatzkosten durch Wechsel von polnischen NU auf deutsche AK
66.791,53
5.13.2
Zusatzkosten infolge Personalgestellung und Behinderung
6.506,25
5.13.3
Zusatzkosten infolge verlängerte Vorhaltung Baustelleneinrichtung
MON
35.690,00
142.760,00
Summe Nachtrag Nr. 13
216.057,78
5.14
Nachtrag Nr. 14 ("geänderte Bauweise")
5.14.10
252,910
0,34
85,99
5.14.30
304,538
0,73
222,31
5.14.60
WU-Beton für Streifenfundamente,
9,637
4,43
42,69
5.14.80
Stahlbeton-Bodenplatte,
249,646
1,32
329,53
5.14.100
Beton für Kelleraußen- und Lichtschacht
40,581
6,58
267,02
5.14.110
148,713
196,30
5.14.120
Abschnittsweises Betonieren von Betonwän
449,930
1,07
481,43
5.14.130
20,249
13,11
265,46
5.14.140
6,826
30,24
5.14.150
750,849
3,34
2.507,84
5.14.170
92,85
5.14.180
0,79
197,22
5.14.210
16,000
217,76
5.14.320
8,262
5,18
42,80
5.14.330
52,889
4,39
232,18
5.14.340
1.312,375
3,96
5.197,01
5.14.360
Schalung für Stützen, Stützenvorlagen,
8,194
10,24
83,91
5.14.370
163,067
7,66
1.249,09
5.14.400
14,265
146,07
5.14.410
Schalung der Deckenränder
46,399
6,02
279,32
5.14.420
339,376
2.233,09
5.14.460
Schalung der Treppenläufe, Stufen, Wangen
38,097
13,33
507,83
5.14.470
Erschwerniszulage fur einseite Abstützung
2,28
773,78
5.14.480
485,846
1,64
796,79
5.14.500
20,349
2,07
42,12
5.14.520
11,097
1,47
16,31
5.14.550
Einbau von Hartschaum-Einlagen wie vor,
248,266
0,86
213,51
5.14.560
215,176
92,53
5.14.580
31,812
63,40
2.016,88
5.14.600
18,648
55,34
1.031,98
5.14.610
Isokörbe für Anschluss Attika und
2,15
12,90
5.14.620
Einbau von extrudierten Polystyrol-
2,712
0,84
5.14.630
3,01
27,09
5.14.640
Isokörbe zur Verankerung Wandscheibe
9,03
5.14.650
Doppelschubdorne zur Verankerung
5.14.690
14,555
1,29
18,78
5.14.710
8,990
11,60
5.14.720
67,250
1,92
129,12
5.14.740
Mauerwerk der IW. KSV d = 17,5 cm Mauerwerk wie vor,
8,90
43,46
5.14.750
93,185
1,72
160,28
Faltbühnen
LFDM
28,21
1.692,60
Verlängerte Schalungsvorhaltung
MO
6.221,13
12.442,26
17.845,00
Summe Nachtrag Nr. 14
70.144,14
5.15
Nachtrag Nr. 15 ("Vergabeverzug")
Materialpreisanpassung lt. Anlage 1
63.715,07
5.15.2
Lohnpreisanpassung It. Anlage 2
4.439,77
Summe Nachtrag Nr. 15
68.154,84
5.17
Nachtrag Nr. 17
5.17.1
Bauseits beigestellte Dacheinläufe
345,42
1.381,68
5.17.2
Schließen der Bestandsöffnungen
1.453,75
5.17.3
Ebenen EG - 2. OG schließen der Bestandsöffnungen
2.865,01
8.595,03
Summe Nachtrag Nr. 17
11.430,46
5.20
Nachtrag Nr. 20
Zusätzliche Personalkosten
16.697,88
Summe Nachtrag Nr. 20
Summe Nachtragsangebote
554.135,43
179.644,00
Kosten des privaten Bauzeitengutachtens
Titelzusammenstellung
Abdichtungsarbeiten - und Dämmarbeiten
Entwässerungskanalarbeiten /
Nachtrag Nr. 13
Nachtrag Nr. 14
Nachtrag Nr. 15
Leistungssumme
1.754.688,57
1.340.084,89
Zusammenstellung
Leistungsstand
Rechnungssumme netto
+19% Mehwertsteuer
333.390,83
254.616,13
Rechnungssumme brutto
2.088.079,40
1.594.701,02
Netto
Mwst
Geleistete Zahlung vom 23.05.06
271.950,66
16%
43.512,11
-315.462,77
Geleistete Zahlung vom 20.06.06
124.970,76
19.995,32
-144.966,08
Geleistete Zahlung vom 18.07.06
86.862,22
13.897,96
-100.760,18
Geleistete Zahlung vom 11.08.06
153.342,16
24.534,75
-177.876,91
Geleistete Zahlung vom 07.09.06
175.679,13
28.108,66
-203.787,79
Geleistete Zahlung vom 26.10.06
126.200,34
20.192,05
-146.392,39
Geleistete Zahlung vom 12.01.07
111.206,90
17.793,10
-129.000,00
Geleistete Zahlung vom 15.02.07
40.894,01
19%
7.769,86
-48.663,87
Geleistete Zahlung vom 21.02.07
75.077,40
14.264,71
-89.342,11
Geleistete Zahlung vom 22.03.07
28.744,32
5.461,42
-34.205,74
Geleistete Zahlung vom 20.06.07
20.256,07
3.848,65
-24.104,72
Summe geleisteter Zahlungen
-1.215.183,97
- 199.378,59
-1.414.562,56
Zahlbetrag
539.504,60
134.012,24
673.516,84
180.138,46
Aufgrund eines Übertragungsfehlers gelangte das landgerichtliche Urteil zu einem Betrag von: 180.138,79
Aufgrund eines Übertragungsfehlers gelangte das landgerichtliche Urteil zu einem Betrag von:
180.138,79
D. Nebentscheidungen
1.
Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 2 BGB.
2.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen wegen der Kosten auf §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 ZPO und wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es sich um die Entscheidung aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles handelt, die keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 642 BGB, 2 Nr. 5, 6 Nr. 6 VOB/B
§§ 530, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 2 BGB
§§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 ZPO und wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 642 BGB
§ 9 VOB/B
§ 278 BGB
§ 2 VOB/B
§ 297 BGB
§ 313 BGB
§ 287 ZPO
§ 96 InsO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 9 Nr. 2 VOB/B
§ 16 Nr. 1 VOB/B
§ 16 Nr. 3 VOB/B
§ 16 Nr. 1 Nr. 3 VOB/B
§ 18 Nr. 5 VOB/B
§ 16 Nr. 5 VOB/B
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 642 Abs. 1 BGB
§ 642 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 2 Abs. 3 VOB/B
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 2 Nr. 5 BGB
§ 2 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 9 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 5 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 182, 158
NZBau 2018, 25
BGHZ 233, 266
BGHZ 181, 47
BGHZ 194, 301
NZBau 2010, 628
5 O 9/10
3 U 147/12
22 U 62/18
21 U 66/16
VII ZR 205/07
21 U 133/11
VII ZR 30/73
10 U 70/16
22 U 45/12
11 U 281/19
6 U 80/10 B
4 U 363/05
VII ZR 185/98 R
5 U 52/19
21 U 122/18
VII ZR 16/17
14 U 166/08
VII ZR 33/19
VII ZR 10/17
VII ZR 185/98
XII ZR 64/21
11 W 25/08
21 U 8/95
VII ZR 34/18
VII ZR 11/08
VII ZR 213/08
VII ZR 193/10
VII ZR 129/09
24 U 199/12
14 U 62/08
XII ZB 414/17
II ZR 166/14
02 Tagen den 10.04