Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-25, Aktenzeichen 33 Ca 7824/11
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2011:1125.33CA7824.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine außerordentliche Kündigung kann durch dringende betriebliche Bedürfnisse gerechtfertigt sein, wenn die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, keinerlei Beschäftigungsmöglichkeit mehr für den betroffenen Arbeitnehmer mehr vorhanden ist und eine Versetzung in einen anderen Betrieb des Unternehmens nicht möglich ist. Diese Voraussetzungen können insbesondere im Fall einer Betriebsstilllegung gegeben sein (Rn.68) (hier: verneint, da Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund von Abwicklungsarbeiten gegeben).(Rn.69) (Rn.70)
2. Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg unter dem Aktenzeichen 24 Sa 2524/11.
Verfahrensgang
I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30. Juni 2011 fortbesteht und auch durch die Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 2011 weder zum 30. Juni 2011 aufgelöst wurde, noch zum 31. Dezember 2011 aufgelöst werden wird.
II. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits über den Klagantrags zu 1) zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Sachbearbeiterin weiterzubeschäftigen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
IV. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 28.360,62 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die gesetzliche Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses sowie die Wirksamkeit einer Kündigung.
Die am … 1958 geborene Klägerin war seit dem 16. September 1991 beim Land Berlin im Bereich der Betriebskrankenkasse (BKK) beschäftigt. Das Arbeitverhältnis der Klägerin ging zum 1. Januar 1999 auf die BKK Berlin über. Zum 1. Januar 2004 schloss sich die BKK Berlin mit der BKK Hamburg zusammen. Aus dieser Fusion entstand die Beklagte, die zum 1. Januar 2005 mit der BKK Bauknecht und der BeneVita BKK fusionierte.
Bei der Beklagten handelte es sich um eine sog. geöffnete Betriebskrankenkasse, die etwa 425 Arbeitnehmer beschäftigte. Die Klägerin war zuletzt als Sachbearbeiterin Krankengeld gegen eine Bruttomonatsvergütung von 3.629,46 EUR bei ihr tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden die Tarifverträge für die Betriebskrankenkassen Anwendung. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 des Manteltarifvertrags für die Beschäftigten der Betriebskrankenkassen vom 15. März 2010/24. März 2011 (MTV) kann das Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 50. Lebensjahres und einer zehnjährigen Beschäftigungszeit nur fristlos aus einem in der Person oder im Verhalten des Beschäftigten liegenden wichtigen Grund gekündigt werden.
Am 07. April 2011 zeigte der Vorstand der Beklagten dem Bundesversicherungsamt (BVA) die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Beklagten an. Das BVA ordnete mit einem Bescheid vom 04. Mai 2011 die Schließung der Beklagten zum Ablauf des 30. Juni 2011 und die sofortige Vollziehung dieser Verfügung an. Mit Schreiben vom 09. Mai 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Arbeitsverhältnis mit der Schließung zum 30. Juni 2011 ende.
Der Landesverband der Betriebskrankenkassen unterbreitete der Klägerin mit Schreiben vom 13. Mai 2011 ein Beschäftigungsangebot, das ua. folgenden Inhalt hatte:
„Entsprechend dem uns von der C. BKK für sie übermittelten Tätigkeitsprofil bieten wie Ihnen im Auftrag der DIE B. KRANKENKASSE folgende Beschäftigung an:
BKK, Sitz:
DIE B. KRANKENKASSE, Solingen
Standort:
Solingen
Funktion:
Sachbearbeiterin
Geschäftsbereich:
Krankengeldfallmanagement
Vergütung:
E 5, 2.400 – 2.500 EUR (unter Berücksichtigung der Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung)
Anzuwendender Tarifvertrag:
BKK Tarif“
Die Klägerin lehnte dieses Angebot ab.
Die Beklagte firmiert seit ihrer Schließung als „C. BKK Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung“. Die Klägerin schloss am 30. Juni 2011 für die Zeit ab dem 1. Juli 2011 einen bis zum 30. September 2011 befristeten Arbeitsvertrag als Sachbearbeiterin mit der „C. BKK Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung“. Dieser hat auszugsweise folgenden Wortlaut:
„Präambel
Die Arbeitgeberin ist eine eigenständige Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung, die mit den Abwicklungsarbeiten der mit Ablauf des 30. Juni 2011 geschlossenen C. BKK betraut ist. Die Arbeitgeberin ist nicht die Rechtsnachfolgerin der C. BKK.“
Der befristete Vertrag wurde in der Folgezeit mit Wirkung zum 16. Oktober 2011 verlängert. Die Klägerin hat sowohl gegen die Befristung zum 30. September 2011 als auch deren Verlängerung zum 16. Oktober 2011 Klage vor dem Arbeitsgericht Berlin erhoben (- 60 Ca 12031/11 -; - 33 Ca 16777/11-).
Mit Schreiben vom 20. April 2011 und 04. Mai 2011 unterrichtete die Beklagte den bei ihr gebildeten Hauptpersonalrat darüber, dass sie die Arbeitsverhältnisse aller Mitarbeiter vorsorglich zum 30. Juni 2011 und höchst vorsorglich ordentlich fristgemäß bzw. - bei den tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern – außerordentlich mit sozialer Auslauffrist kündigen werde. Der Hauptpersonalrat erhob hiergegen mit Schreiben vom 17. Mai 2011 Einwendungen. Mit zwei Schreiben vom 20. und 23. Mai 2011 nahm die Beklagte hierzu Stellung und forderte den Hauptpersonalrat erfolglos auf, einen Terminsvorschlag für ein Gespräch zu benennen. Wegen des genauen Inhalts der genannten Schreiben wird auf die zur Akte gereichten Kopien (Bl. 152 ff.) Bezug genommen.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Klägerin vorsorglich mit Schreiben vom 19. Mai 2011 außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30. Juni 2011, höchst vorsorglich zum „nächst möglichen Termin.“ Nach Berechnung der Beklagten handelt es sich hierbei um den 31. Dezember 2011. Der Klägerin ging das Kündigungsschreiben am 26. Mai 2011 zu.
Mit ihrer am 25. Mai 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet die Klägerin sich gegen die gesetzliche Beendigung ihres Arbeitverhältnisses. Mit einer weiteren beim Arbeitgericht Berlin am 6. Juni 2011 eingegangenen Klage (- 59 Ca 8592/11 -) bestreitet sie die Wirksamkeit der Kündigung. Das Arbeitsgericht hat nach Anhörung der Parteien durch Beschluss vom 30. August 2011 die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
Die Klägerin macht geltend, ihr Arbeitsverhältnis sei nicht durch Gesetz beendet worden. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V sei im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich bedenklich. Der mit dieser Norm verbundene Eingriff in die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer sei nicht erforderlich, wenn zum Zeitpunkt der Schließung der Krankenkasse wegen vorhandener Abwicklungsarbeiten die Beschäftigungsmöglichkeit für die Arbeitnehmer nicht entfallen sei. Die Abwicklung der Krankenkasse gebiete die Beendigung erst zu dem Zeitpunkt, zu dem tatsächlich ein Arbeitskräfteüberhang entstehe. Die Regelung könne daher nur dahin ausgelegt werden, dass die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Arbeitnehmer erst mit dem Tag der Schließung unter Einhaltung der Kündigungsschutzvorschriften und der tariflichen Regelungen beendet werden würden. Auch die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Da für die Klägerin Abwicklungsarbeiten vorhanden seien, sei die Beschäftigungsmöglichkeit für sie nicht entfallen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Klägerin wird auf die Klageschrift (Bl. 1 ff. d. A.) sowie die Schriftsätze vom 10. August 2011 (Bl. 17 ff. d. A.), 3. November 2011 (Bl. 168 ff d. A.), 14. November 2011 (Bl. 308 ff. d. A.) und 16. November 2011 (Bl. 346 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30. Juni 2011 fortbesteht und auch durch die Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 2011 weder zum 30. Juni 2011 aufgelöst wurde, noch zum 31. Dezember 2011 aufgelöst werden wird.
2. für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits über den Klageantrage zu 1) zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Sachbearbeiterin weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V sei verfassungskonform. Die Regelung begründe schon keinen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG, da die BKK aufgrund der Schließung ihre Rechtspersönlichkeit verloren habe. Damit gehe den Arbeitnehmern ihr Arbeitgeber ipso jure verloren. Die durch § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V fingierte Abwicklungskörperschaft sei nur teilrechtsfähig und mit der ursprünglichen Arbeitgeberin, der geschlossenen BKK, nicht identisch. Jedenfalls sei ein etwaiger Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt. Mit der gesetzlich angeordneten Beendigung der Arbeitsverhältnisse zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Schließung solle eine finanzielle Überforderung der Versichertengemeinschaft vermieden und damit ein funktionierendes und für alle Versicherten bezahlbares Gesundheitssystems erhalten werden. Hierbei handele es sich um ein Gemeinwohlgut höchsten Ranges. Wegen der gesetzlich angeordneten Haftung der anderen (Betriebs-)Krankenkassen für die Verbindlichkeiten der geschlossenen BKK (§ 155 Abs. 4 Satz 4 – 6 SGB V) bestehe die Notwendigkeit, die Schließungskosten einschließlich der Personalkosten für die mithaftenden (Betriebs-) Krankenkassen zu beschränken. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass es zu einem „Domino-Effekt“ komme, wenn Kassen, die ohnehin schon an den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit seien, durch die Kosten der geschlossenen BKK gezwungen werden würden, Zusatzbeiträge bei den Versicherten zu erheben oder - bei eigener dauerhafter Leistungsunfähigkeit – sogar ebenfalls geschlossen werden müssten.
Der gesetzliche Beendigungstatbestand nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V sei auch auf alle Arbeitnehmer - einschließlich der ordentlich kündbaren - anwendbar. Für die Beendigung komme es nicht darauf an, ob Unterbringungsbemühungen nach § 164 Abs. 3 SGB V überhaupt geschuldet, ob sie ordnungsgemäß erbracht worden seien oder ob während der Abwicklung der Kasse eine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung bestehe. Ein Verstoß gegen die in § 164 Abs. 3 Satz 3 und 4 SGB V enthaltenen Verpflichtungen begründe allenfalls einen Schadensersatzanspruch. Der Zweck des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V gebiete mit Wirksamwerden der Schließung die rechtssichere Beendigung aller Arbeitsverhältnisse.
Jedenfalls habe das Arbeitsverhältnis aufgrund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten zum 30. Juni 2011 hilfsweise zum nächst möglichen Termin unter Wahrung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist geendet. Die Beklagte habe zum Ende Juni 2011 ihre Rechtspersönlichkeit verloren. Der Betrieb sei vollständig geschlossen worden. Dass eine Abwicklungskörperschaft bestehe, sei unerheblich, da diese einen völlig anderen Zweck als die BKK verfolge. Damit sei der Beschäftigungsbedarf für alle Arbeitnehmer entfallen. Einer Sozialauswahl habe es infolgedessen nicht bedurft. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden.
Wegen des weiteren Vortrags der Beklagten wird auf ihre Schriftsätze vom 20. September 2011 (Bl. 106 ff. d. A.), 11. November 2011 (Bl. 183 ff. d. A.) und 14. November 2011 (Bl. 247 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klageanträge sind zulässig und begründet
I.
Die Beklagte ist parteifähig nach § 50 Abs. 1 ZPO iVm. § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V. Es kann dahin stehen, ob die Beklagte als Körperschaft des öffentlichen Rechts nach ihrer Schließung nur noch teilrechtsfähig oder ob sie weiterhin vollrechtsfähig und lediglich die Vertretungsmacht ihres Vorstands eingeschränkt ist (zu Letzterem vgl. nur MüKo/Reuter 5. Auf. § 49 BGB Rn. 10, 15 im Fall der Liquidation eines Vereins). Denn auch bei einer bloßen Teilrechtsfähigkeit wäre die Beklagte angesichts der Streitgegenstände im vorliegenden Rechtsstreit parteifähig. Die Frage, ob ein mit der Beklagten begründetes Arbeitsverhältnis infolge ihrer Schließung geendet hat, gehört zu den von § 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V erfassten Abwicklungsgeschäften.
II.
Der Klageantrag zu 1) ist zulässig.
1. Soweit der Klageantrag zu 1) sich auf die Feststellung bezieht, dass das Arbeitverhältnis der Parteien über den 30. Juni 2011 fortbesteht, handelt es sich um eine allgemeine Feststellungsklage iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Im Übrigen hat die Klägerin mit ihrem Antrag zu 1) die nach § 4 KSchG gebotene Kündigungsschutzklage erhoben.
2. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Hinsichtlich der streitbefangenen Kündigungen folgt dies aus § 7 KSchG. Bezüglich der allgemeinen Feststellungsklage ergibt sich dies aus dem Umstand, dass die Parteien darüber streiten, ob ihr Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 kraft Gesetzes geendet hat. Dass die Klägerin mit der Beklagten ab dem 1. Juni 2011 einen (weiteren) befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, ändert hieran nichts. Nach der Präambel des Vertrags ist dieser ersichtlich nicht mit dem Ziel geschlossen worden, dass möglicherweise kraft Gesetzes oder durch die Kündigung beendete Arbeitsverhältnis der Klägerin befristet (bis zum 30. September 2011) fortzusetzen. Vielmehr weist die Beklagte in der Präambel ausdrücklich darauf hin, dass sie - nach ihrer Ansicht - als Abwicklungskörperschaft eine eigenständige juristische Person und gerade nicht die Rechtsnachfolgerin der geschlossenen BKK sei. Der Arbeitsvertrag stellt daher lediglich die ab dem 1. Juni 2011 erfolgte Beschäftigung der Klägerin mit Abwicklungsarbeiten auf eine gesonderte rechtliche Grundlage, beendet aber den Streit der Parteien über den Fortbestand ihres bis zum 30. Juni 2011 bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht.
III.
Die Klage ist begründet.
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der Schließung der Beklagten zum 30. Juni 2011 nicht kraft Gesetzes nach § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V geendet.
a) § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V sieht vor, dass bei einer Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht werden, mit dem Tag der Auflösung oder Schließung enden. Nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V ist den Beschäftigten, die keine dienstordnungsmäßigen Angestellten sind, beim Landesverband der Innungskrankenkassen oder einer anderen Innungskrankenkasse eine Stellung anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Die unmittelbar für die Innungskrankenkassen geltenden Vorschriften in § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V gelten nach § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auch für Betriebskrankenkassen, allerdings mit der Maßgabe, dass § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur für Beschäftigte Anwendung findet, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann. Das in § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V vorgesehene Unterbringungsverfahren gilt bei der Auflösung oder Schließung einer Betriebskrankenkasse daher nur für diejenigen Arbeitnehmer, die nicht ordentlich kündbar sind.
b) Die Klägerin ist nach § 20 Abs. 1 MTV ordentlich unkündbar, so dass für sie das Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gilt (§ 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V). Zwar hat sie die ihr vom Landesverband angebotene Beschäftigungsmöglichkeit bei der b. Krankenkasse in Solingen nicht angenommen, so dass sie „nicht untergebracht wurde“. Dennoch hat ihr Arbeitsverhältnis damit nicht nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V geendet. Die gesetzliche Beendigung tritt nur ein, wenn die betroffenen Arbeitnehmer nicht unterbracht werden, weil sie ein nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V zumutbares Angebot nicht angenommen haben. Dies ergibt die Auslegung der Norm. Im Fall der Klägerin waren diese Voraussetzungen nicht erfüllt.
aa) Nach seinem Wortlaut erfordert der Eintritt des gesetzlichen Beendigungstatbestands in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, dass die Beschäftigten, „nicht nach Absatz 3 untergebracht werden“. Zwar spricht die grammatikalische Form des Verbs („untergebracht werden“) dafür, dass es auf den bloßen Unterbringungserfolg und nicht auf die hierfür erforderlichen Bemühungen ankommt. Die Regelung sieht aber ausdrücklich vor, dass es sich um eine erfolglose Unterbringung „nach Absatz 3“ handeln muss. Die darin enthaltene Verweisung auf das im vorherigen Absatz normierte Unterbringungsverfahren lässt daher den Schluss zu, dass nur die Arbeitsverhältnisse derjenigen Beschäftigten enden, bei denen das Verfahren entsprechend den Vorgaben in § 164 Abs. 3 SGB V auch zuvor ergebnislos durchgeführt wurde.
bb) Hierfür spricht auch die Systematik. § 164 Abs. 3 und 4 SGB V stehen nicht losgelöst voneinander, sondern bauen – wie ihre systematische Stellung zeigt – aufeinander auf. Das Unterbringungsverfahren nach Abs. 3 geht dem Eintritt des gesetzlichen Beendigungstatbestands in Abs. 4 voraus. Die Angebote auf Weiterbeschäftigung beim Landesverband oder einer anderen BKK müssen damit nicht nur vor dem Schließungszeitpunkt erfolgen (so auch Bohlen-Schöning, Die Krankenversicherung 2011, 85, 87), sondern sie müssen auch den gesetzlich geregelten Erfordernissen entsprechen.
cc) Auch Sinn und Zweck des Unterbringungsverfahrens belegen dieses Verständnis. Der Gesetzgeber hat in der Begründung zur Vorgängerbestimmung in § 173 Abs. 3 bis 5 SGB V (a. F.) darauf hingewiesen, dass die „Übernahme der Beschäftigten ... zu denselben oder mindestens gleichwertigen Bedingungen erfolgen“ soll. Nur in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden. Das Unterbringungsverfahren wurde dabei ausdrücklich „im Interesse des von der Auflösung oder Schließung … betroffenen Personals“ eingeführt (BT-Drucks. 11/2237, S. 212; BR-Drucks. 200/88, S. 212). Bei der Übernahme der Regelungen zum Unterbringungsverfahren für die Betriebskrankenkassen durch das zum 1. Januar 2009 in Kraft getretene Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG, BGBl. I 2008, 2426) hat der Gesetzgeber den mit § 164 Abs. 3 SGB V bezweckten Schutz der Arbeitnehmer erneut bestätigt. Durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 3 SGB V sollten „die Beschäftigungsansprüche der DO-Angestellten und der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen“ bzw. deren „Rechtsposition … gesichert“ werden (BT-Drucks. 16/9559, S. 19). Der mit dem Unterbringungsverfahren verbundene Zweck, die „Weiterbeschäftigungsansprüche“ der Mitarbeiter einer geschlossenen BKK durch das Angebot einer entsprechend zumutbaren anderweitigen Stelle zu sichern, würde nur unzureichend erreicht, wenn der gesetzliche Beendigungstatbestand ohne Rücksicht auf den Inhalt der Angebote eintreten könnte.
dd) Entscheidend gegen ein Verständnis des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V im Sinne eines an den bloßen Nichteintritt des Unterbringungserfolgs anknüpfenden Beendigungstatbestands sprechen verfassungsrechtliche Erwägungen. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob die von der Beklagten favorisierte Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V noch verfassungskonform wäre. Jedenfalls gebietet eine die Wertordnung des Grundgesetzes berücksichtigende „verfassungsorientierte Auslegung“ ein Normverständnis, nach dem die gesetzliche Beendigung nur eintritt, wenn die betroffenen Arbeitnehmer nicht unterbracht werden, weil sie ein nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V zumutbares Angebot nicht angenommen haben (vgl. zur verfassungsorientierte Auslegung BAG 06. April 2011 - 7 AZR 716/09 - NZA 2011, 905; BSG 14. Dezember 2006 - B 4 R 19/06 R - SozR 4-3250 § 14 Nr. 3; ähnlich BFH 16. November 2004 - VII R 16/04 - DStRE 2005, 215)
(1) Sind bei der gerichtlichen Auslegung und Anwendung einfachrechtlicher Normen mehrere Deutungen möglich, so verdient diejenige den Vorzug, die den Wertentscheidungen der Verfassung entspricht und die die Grundrechte der Beteiligten möglichst weitgehend in praktischer Konkordanz zur Geltung bringt (vgl. BAG 06. April 2011 - 7 AZR 716/09 - NZA 2011, 905). Die Deutung darf aber nicht dazu führen, dass das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird (BVerfG 21. Dezember 2010 - 1 BvR 2760/08 - GRUR 2011, 223). Die Fachgerichte haben daher das einfache Recht so auszulegen und anzuwenden, dass unverhältnismäßige Grundrechtsbeschränkungen vermieden werden (vgl. BVerfG 21. Dezember 2010 - 1 BvR 2760/08 - GRUR 2011, 223).
(2) Hiernach ist eine Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V im dargestellten Sinn geboten. Der gesetzliche Beendigungstatbestand des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V birgt die Gefahr, die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der betroffenen Arbeitnehmer unverhältnismäßig zu beschränken. Ob die Regelung überhaupt verfassungskonform ist, kann vorliegend dahinstehen (grundsätzlich bejahend ArbG Hamburg 12. Oktober 2011 - 20 Ca 115/11 -; wohl auch Gaßner/Hager, NZS 2004, 632, 636; a. A. Klimpe-Auerbach, Soziale Sicherheit 2011, 270, 273). Jedenfalls könnte eine gesetzliche Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit dem Zeitpunkt der Schließung der Kasse allenfalls dann erfolgen, wenn der Gesetzgeber die hierdurch entstehenden sozialen Härten abmildert oder ausgleicht (vgl. hierzu BVerfG 24. April 1991 – 1 BvR 1341/90 – BVerfGE 84, 133 zur Warteschleifenregelung). Im Rahmen der Schließung von Kassen geschieht dies durch das gesetzlich geregelte Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs. 3 SGB V. Eine wirksame Abmilderung der bei einer gesetzlichen Beendigung drohenden sozialen Härten für die Arbeitnehmer erfordert, dass das Unterbringungsverfahren auch tatsächlich entsprechend den gesetzlichen Vorgaben durchgeführt wird. Ist dies nicht der Fall, könnte sich die gesetzliche Beendigung als für die Arbeitnehmer unzumutbar erweisen.
(a) § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V greift in das Grundrecht der bei der geschlossenen BKK beschäftigten Arbeitnehmer auf freie Wahl des Arbeitsplatzes ein.
(aa) Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert sowohl die freie Wahl des Berufs als auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Die Arbeitsplatzwahl umfasst neben der Entscheidung für eine konkrete Beschäftigung auch den Willen des Einzelnen, diese beizubehalten oder aufzugeben. Das Grundrecht entfaltet seinen Schutz gegen alle staatlichen Maßnahmen, die diese Wahlfreiheit beschränken. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Staat den Einzelnen am Erwerb eines zur Verfügung stehenden Arbeitsplatzes hindert, ihn zur Annahme eines bestimmten Arbeitsplatzes zwingt oder die Aufgabe eines Arbeitsplatzes verlangt (BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 – BVerfGE 84, 133; 10. März 1992 - 1 BvR 454/91 u.a. - BVerfGE 85, 360). Direkte staatliche Eingriffe in bestehende Arbeitsverhältnisse müssen sich stets an dem Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes messen lassen (BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 – BVerfGE 84, 133; 10. März 1992 - 1 BvR 454/91 u.a. - BVerfGE 85, 360). Das gilt auch für Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst. Zwar können in diesem Bereich Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 GG die Wirkung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zurückdrängen. Insbesondere unterliegt die Zahl der Arbeitsplätze der Organisationsgewalt des Staates (vgl. BVerfG 18. Juni 1986 - 1 BvR 787/80 - BVerfGE 73, 280). Daraus ergibt sich jedoch keine Beschränkung des Schutzbereichs der freien Wahl des Arbeitsplatzes (BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 – BVerfGE 84, 133; 10. März 1992 - 1 BvR 454/91 u.a. - BVerfGE 85, 360).
(bb) Der durch § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V bewirkte Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG besteht darin, dass die Regelung zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse an einem bestimmten, vom BVA festgesetzten Tag (Tag der Auflösung oder der Schließung) führt, wenn die Arbeitnehmer nicht anderweitig beim Landesverband oder bei den anderen Betriebskrankenkassen weiterbeschäftigt werden. Der Arbeitsplatzverlust tritt damit unmittelbar kraft Gesetzes als Folge der Entscheidung des BVA über die Schließung der BKK ein.
(cc) Ein Eingriff scheidet nicht etwa deswegen aus, weil – wie die Beklagte annimmt - die Arbeitsverhältnisse der bei der BKK beschäftigten Mitarbeiter auch unabhängig von der gesetzlichen Regelung in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V unmittelbar aufgrund eines durch die Schließung der Krankenkasse bedingten Verlustes ihrer Rechtspersönlichkeit enden. Dass dies nicht der Fall ist, ergibt sich schon aus § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB. Würde die Schließung dazu führen, dass die BKK damit „ipso iure“ ihre Rechtspersönlichkeit verlieren würde, hätte es keines gesetzlichen Beendigungstatbestands mehr bedurft. Im Übrigen folgt dies auch aus § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V. Danach erlischt die BKK durch die Schließung nicht, sie verliert lediglich ihre Eigenschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts iSd. § 29 Abs. 1 SGB IV, § 4 Abs. 1 SGB V, besteht jedoch bis zu ihrer endgültigen Abwicklung als „Abwicklungskörperschaft“ fort (Klimpe-Auerbach, Soziale Sicherheit 2011, 270, 273; in diesem Sinne wohl auch VGH Baden-Württemberg 27. September 2011 - PB 15 S 1026/11 -; a. A. wohl Kasseler Kommentar/Peters 2011 § 153 SGB V Rn 9, der davon ausgeht, dass die BKK mit der Schließung ihre „Existenz“ verliert; ähnlich auch Felix, NZS 2005, 57, 58; Hebeler, NZS 2008, 238, 242; Schnapp, NZS 2002, 449, 450). Dies zeigt auch die Begründung des Gesetzgebers zu § 171b) Abs. 5 SGB V. Nach dieser Norm wird die insolvente Krankenkasse mit dem Tag, an dem das Insolvenzverfahren eröffnet oder dessen Eröffnung rechtskräftig mangels Masse abgelehnt wird, geschlossen. Nach den gesetzgeberischen Vorstellungen verliert die Krankenkasse damit zwar „ihre Eigenschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts“, sie wird jedoch „zur Abwicklungskörperschaft“ (BT-Drs. 16/9559 S. 20). Die „Abwicklungskörperschaft“ ist als Rechtsperson mit der vor der Schließung bestehenden Körperschaft des öffentlichen Rechts identisch, sie verfolgt lediglich einen anderen Zweck (so auch ArbG Hamburg 12. Oktober 2011 - 20 Ca 115/11 -; im Ergebnis auch VGH Baden-Württemberg 27. September 2011 - PB 15 S 1026/11 - “völlig veränderte Zweckrichtung“). Der bloße Rechtsformzusatz „in Abwicklung“ begründet keine neue Körperschaft (vgl. Hänlein in LPK-SGB V, 3. Aufl., § 155 Rn. 2), zumal es für diese an den erforderlichen Gründungsakten fehlt (vgl. auch ArbG Hamburg 12. Oktober 2011 - 20 Ca 115/11 -). Dass mit der Schließung der Krankenkasse die Mitgliedsverhältnisse der Versicherten enden mögen (vgl. Hänlein in LPK-SGB V, 3. Aufl. § 155 Rn. 4), steht dem nicht entgegen. Die Schließung der Krankenkasse hat zur Folge, dass sie ihre gesetzliche Stellung als Träger der Sozialversicherung nach § 29 Abs. 1 SGB IV verliert. Dies muss notwendigerweise zu einer Beendigung der Versicherungsverhältnisse führen.
(b) Ob und inwieweit der durch § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V bewirkte Eingriff in das Grundrecht auf Berufsfreiheit überhaupt verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, kann die Kammer offen lassen (grundsätzlich bejahend ArbG Hamburg 12. Oktober 2011 - 20 Ca 115/11 -; wohl auch Gaßner/Hager, NZS 2004, 632, 636; a. A. Klimpe-Auerbach, Soziale Sicherheit 2011, 270, 273). Jedenfalls ist die für einen derartigen Eingriff erforderliche Rechtfertigung nur gegeben, wenn der Gesetzgeber hinreichende Maßnahmen vorgesehen hat, um die durch die Beendigung verursachten sozialen Härten abzumildern (vgl. hierzu BVerfG 24. April 1991 – 1 BvR 1341/90 – BVerfGE 84, 133). Diesen Zweck hat die Durchführung des Unterbringungsverfahrens. Würde das Arbeitsverhältnis der ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ohne Rücksicht darauf enden, ob dessen Durchführung ordnungsgemäß war, könnte sich die gesetzliche Beendigung für die Arbeitnehmer als unzumutbar erweisen.
(aa) § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V dient - zumindest mittelbar - dem Schutz eines funktionierenden und bezahlbaren Gesundheitssystems. Durch die gesetzliche Beendigung der Arbeitverhältnisse reduziert die Norm die finanziellen Verpflichtungen, die sich aufgrund des bei sog. geöffneten Krankenkassen (vgl. § 173 Abs. 2 Nr. 4 SGB V) bestehenden Haftungsverbunds für die anderen Krankenkassen der jeweils betroffenen Krankenkassenart oder - wenn diese zur Erfüllung der Verpflichtungen ihrerseits nicht in der Lage sind - der anderen Kassenarten (mit Ausnahme der Landwirtschaftlichen Krankenkassen) ergeben. Da die mithaftenden Kassen je nach wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit ggfs. gezwungen sein könnten, zur Erfüllung ihrer Zahlungsverpflichtungen Zusatzbeiträge bei den Versicherten zu erheben, schützt die Regelung auch die Versichertengemeinschaft vor den Gefahren einer zusätzlichen finanziellen Inanspruchnahme.
(bb) Das Ziel, ein funktionierendes und bezahlbares Gesundheitssystem zu schaffen oder zu erhalten und die Sicherung der dafür erforderlichen Beitragsstabilität sind berechtigte Gemeinwohlbelange. Der Schutz der Bevölkerung vor dem Risiko der Erkrankung ist in der sozialstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 GG) eine Kernaufgabe des Staates (BVerfG 10. Juni 2009 - 1 BvR 706/08 u. a. - BVerfGE 123, 186).
(cc) Es bedarf vorliegend keiner weiteren Erörterung, ob die von § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V bewirkte gesetzliche Beendigung der Arbeitsverhältnisse zum Zeitpunkt der Schließung zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich ist (dafür ArbG Hamburg 12. Oktober 2011 - 20 Ca 115/11 -). Auch kann offen bleiben, ob die Regelung bei einer Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, denen sie dient, mit der Schwere des Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG im Allgemeinen grundsätzlich noch angemessen ist. Selbst wenn man hiervon ausgeht, könnte die gesetzliche Beendigung der Arbeitsverhältnisse zumindest dann eine unzumutbare Härte für die betroffenen Arbeitnehmer darstellen, wenn ihr Arbeitsplatzverlust auch bei einem nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Unterbringungsverfahren eintritt.
(aaa) Die gesetzliche Regelung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V belastet die betroffenen Arbeitnehmer schwer. Diese verlieren ohne Rücksicht auf etwa einzuhaltende Fristen mit der Schließung der Krankenkasse ihren Arbeitsplatz, der regelmäßig die Grundlage ihrer wirtschaftlichen Existenz bilden wird. Lebenszuschnitt und Wohnumfeld werden vom Arbeitsplatz bestimmt, ebenso gesellschaftliche Stellung und Selbstwertgefühl. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird dieses ökonomische und soziale Beziehungsgeflecht in Frage gestellt (vgl. BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169). Etwaige Mindestfristen zwischen der Entscheidung des BVA zur Schließung der Krankenkasse und dem Tag des Wirksamwerdens derselben sieht § 153 SGB V nicht vor. Auch eine - verfassungsrechtlich besonders bedenkliche - „ad-hoc-Beendigung“ der Arbeitsverhältnisse ohne Auslauffrist wäre daher durch § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V grundsätzlich möglich. Den Arbeitnehmern steht damit im Einzelfall ggfs. nur eine weit unter den gesetzlichen Kündigungsfristen liegende Zeitspanne zur Verfügung, in der sie sich um eine neue Anschlussbeschäftigung bemühen können. Effektive Rechtsschutzmöglichkeiten gegen den gesetzlich bedingten Arbeitsplatzverlust haben die betroffenen Mitarbeiter nicht. Mangels Verletzung eines subjektiven Rechts sind sie nicht befugt, gegen den Schließungsbescheid der BVA zu klagen (vgl. SG Hamburg 24. Oktober 2011 – S d KR 957/11 -). Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die Arbeitsplätze der betroffenen Arbeitnehmer auf Grund der Schließung der Krankenkasse und ihrer „Umwandlung“ in eine Abwicklungsgesellschaft nicht mehr völlig ungefährdet waren. Der mit der fortschreitenden Abwicklung einhergehende Wegfall der vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten vergrößert die Gefahr, dass die Arbeitsverhältnisse ohne die gesetzliche Beendigung ohnehin in absehbarer Zeit gekündigt werden würden.
(bbb) Trotz dieser Gefährdung könnte sich die gesetzliche Beendigung der Arbeitsverhältnisse zumindest dann als unzumutbar für die Arbeitnehmer darstellen, wenn der Gesetzgeber die damit verbundenen Härten nicht ausreichend ausgleicht und hinreichende Maßnahmen vorsieht, die die Lage der Betroffenen erleichtern (vgl. auch BVerfG 24. April 1991 – 1 BvR 1341/80 – BVerfGE 84, 133). Dies geschieht im Rahmen des § 164 SGB V ausschließlich durch das gesetzliche Unterbringungsverfahren. Einen finanziellen Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes können die Arbeitnehmer nicht beanspruchen. Da es sich bei der Schließung der Kasse nicht um eine Rationalisierungsmaßnahme iSd. § 75 Abs. 3 Nr. 13 BPersVG handelt, besteht für die Aufstellung eines Sozialplans kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des zuständigen Personalrats (VGH Baden-Württemberg 27. September 2011 – PB 15 S 1026/11). Sonstige Begleitmaßnahmen, durch die die Situation der von einem Arbeitsplatzverlust betroffenen Arbeitnehmer abgemildert wird, sieht das SGB V nicht vor. Vor diesem Hintergrund könnte sich die Beendigung der Arbeitsverhältnisse als unverhältnismäßig erweisen, wenn diese auch dann eintritt, wenn den Arbeitnehmern nicht zuvor die gesetzlich als einziger Ausgleich vorgesehene Möglichkeit eingeräumt wurde, den Arbeitsplatzverlust durch die Annahme eines anderweitigen Beschäftigungsangebots zu vermeiden.
ee) Sinn und Zweck des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V stehen dieser Auslegung nicht entgegen. Die Norm wird entgegen der Ansicht der Beklagten nicht konterkariert, wenn es bei der Frage der Beendigung auf die Zumutbarkeit des jeweiligen Beschäftigungsangebots ankommt. Der gesetzliche Beendigungstatbestand will zum Zweck der Kostenminimierung für die mithaftenden Krankenkassen die schnelle Abwicklung der geschlossenen Kasse in Bezug auf ihre Arbeitsverhältnisse gewährleisten. Dies verlangt nicht, dass die Kasse von jeglichen Rechtsstreitigkeiten über die Zumutbarkeit der Angebote freigestellt wird. Ob der von der Beklagten angeführte „Domino-Effekt“ angesichts der nach ihren Angaben absehbar hohen Kosten ihrer Schließung im konkreten Fall tatsächlich droht, kann vorliegend dahin stehen. Die Gefahr etwaiger weiterer Krankenkassenschließungen ergibt sich jedenfalls nicht infolge der vorliegenden Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V. Sie ist vielmehr dem Umstand geschuldet, dass auch die leistungsunfähige Krankenkasse mit ihrer Schließung nicht von sämtlichen Verbindlichkeiten für ihre (früheren) Mitglieder gegenüber Dritten befreit wird. Die bereits zum Zeitpunkt der Schließung bestehenden und bis zur Beendigung der Abwicklung noch entstehenden Verbindlichkeiten aus ihren Versichertenverhältnissen sind nach dem Willen des Gesetzgebers von den anderen Krankenkassen und damit ggfs. von der restlichen Versichertengemeinschaft zu tragen. Ursache für den von der Beklagten gefürchteten „Domino-Effekt“ ist daher die vom Gesetzgeber bewusst getroffene Entscheidung für eine unbegrenzte Haftung der anderen Kassen (vgl. auch ArbG Hamburg 12. Oktober 2011 - 20 Ca 115/11 -).
ff) Die vorliegende Auslegung stellt die Beklagte auch in praktischer Hinsicht nicht vor unüberwindliche Hindernisse.
(1) Sie hat es durch die Unterbreitung adäquater Angebote vielmehr selbst in der Hand, die Beendigung der Arbeitsverhältnisse ihrer Mitarbeiter entsprechend der gesetzlichen Vorgaben herbeizuführen. § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V regelt zwar nicht ausdrücklich, wer den Arbeitnehmern die Unterbringungsangebote unterbreiten muss. Nach Sinn und Zweck der Norm kann dies jedoch nur die geschlossene Kasse als Arbeitgeber sein, da nur diese Zugang zu den betroffenen Mitarbeitern hat und über die notwendigen Kenntnisse in Bezug auf deren Status und Fähigkeiten verfügt (so auch Bohlen-Schöning, Die Krankenversicherung 2011, 85, 86). Aus § 164 Abs. 3 Satz 4 1. HS SGB V ergibt sich nichts anderes. Die dort geregelte Verpflichtung bezieht sich nicht auf das dem einzelnen Mitarbeiter zu unterbreitende Angebot, sondern auf die generelle Pflicht der anderen Kassen, entsprechend der Anzahl ihrer Versicherten Arbeitsplätze zur Verfügung zu stellen. Dies zeigt auch die Gesetzesbegründung. Danach sollte mit der Einführung von § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) lediglich sicher gestellt werden, dass in Zeiten des Wettbewerbs auch bei Kassenarten, bei denen ein Landesverband als koordinierende Instanz mit Durchgriffsbefugnissen auf die Verbandsmitglieder fehlt, die einzelnen Kassen den Beschäftigten der geschlossenen Kasse in ausreichender Zahl Arbeitsplatzangebote bereit stellen (BT-Drucks 16/9559 S. 19).
(2) Aufgrund dieser gesetzlichen Verpflichtung der anderen Betriebskrankenkassen und des Landesverbandes kann die Beklagte ihrer eigenen Verpflichtung zur Unterbreitung eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags (mit einem Dritten) gegenüber den Arbeitnehmern auch tatsächlich nachkommen. Die den anderen Kassen und dem Landesverband obliegende Pflicht, Arbeitsstellen zur Verfügung zu stellen, ist im Interesse des Arbeitnehmerschutzes als zwingende Verpflichtung ausgestaltet (so auch Bohlen-Schöning, Die Krankenversicherung 2011, 85, 87). Sie besteht unabhängig vom Personalbedarf der einzelnen Kassen (so auch Bohlen-Schöning, Die Krankenversicherung 2011, 85, 87). Dies zeigt auch der unmissverständliche Wortlaut der gesetzlichen Regelung. Daher sind vom Landesverband und den Betriebskrankenkassen für alle ordentlich unkündbaren Mitarbeiter der Beklagten entsprechende Stellungen anzubieten. Geschieht dies nicht, ist es der Beklagten zuzumuten, sich an die zuständigen Aufsichtsbehörden zu wenden. Diese sollen nach dem Willen des Gesetzgebers die den einzelnen Kassen und dem Landesverband obliegenden Verpflichtungen überwachen und im Bedarfsfall auch durchsetzen (BT-Drucks 16/9559 S. 19).
gg) Die Klägerin hat kein den Erfordernissen des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V entsprechendes, zumutbares Angebot erhalten.
(1) Nach dem Wortlaut verlangt § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V, dass die angebotene Stellung dem Mitarbeiter unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und seiner bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Aus der Begründung zur Vorgängerbestimmung in § 173 Abs. 3 bis 5 SGB V (a. F.) ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit dieser Formulierung die „Übernahme der Beschäftigten ... zu denselben oder mindestens gleichwertigen Bedingungen“ sicherstellten wollte (BT-Drucks. 11/2237, S. 212; BR-Drucks. 200/88, S. 212). Eine gleichwertige Bedingung liegt danach nur dann vor, wenn die Höhe der Vergütung auf dem neuen Arbeitplatz in etwa derjenigen bei der geschlossenen Krankenkasse entspricht. Zu den die bisherige Dienststellung prägenden Arbeitsbedingungen gehört zudem der Status der tariflich ordentlichen Unkündbarkeit.
(2) Diese Anforderungen erfüllt das der Klägerin mit Schreiben vom 13. Mai 2011 unterbreitete Angebot bei der B. Krankenkasse nicht.
(a) Die Klägerin hat im Kammertermin angegeben, dass sie bei der Beklagten nach der Entgeltgruppe E 5 vergütet wurde. Nach dem Entgelttarifvertrag für die Beschäftigten der Betriebskrankenkassen vom 15. März 2010 entsprach die Höhe ihrer Vergütung dabei der (höchsten) Entwicklungsstufe E 6. Laut des Angebotsschreibens sollte die Klägerin zwar auch bei der B. Krankenkasse eine Vergütung nach der Entgeltgruppe E 5 erhalten. Die dort bezifferten Beträge entsprachen aber lediglich einer Eingruppierung in die Eingangsstufe E bzw. in die Entwicklungsstufe E 1. Da gleichzeitig jedoch auf das Arbeitsverhältnis bei der B. Krankenkasse auch die BKK Tarifverträge Anwendung finden sollten, wäre die Klägerin möglicherweise gemäß § 11 Abs. 3 MTV unter Berücksichtigung ihrer bisherigen Tätigkeit bei der Beklagten auch bei der B. Krankenkasse der höchsten Entwicklungsstufe zugeordnet worden. Nach der genannten Tarifregelung sind die Beschäftigten bei der „erstmaligen“ Eingruppierung nach dem MTV ua. in die Entwicklungsstufe einzugruppieren, die in Betracht käme, wenn der Tarifvertrag bereits in der Vergangenheit gegolten hätte.
(b) Ob im Hinblick hierauf das Angebot in finanzieller Hinsicht für die Klägerin zumutbar war, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ergibt sich aus dem Schreiben vom 13. Mai 2011 nicht, dass die für den Erhalt der ordentlichen Unkündbarkeit nach § 20 Abs. 1 MTV erforderliche Beschäftigungszeit der Klägerin bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängern von der b. Krankenkasse angerechnet wird. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen. Denn nach § 10 Abs. 1 MTV gilt als Beschäftigungszeit iSd. MTV nur die bei der jeweiligen BKK zurückgelegte ununterbrochene Beschäftigungszeit. Eine Beschäftigungszeit bei anderen Arbeitgebern - dh. bei der Beklagten oder ihren Rechtsvorgängern - kann nach § 10 Abs. 3 Satz 1 MTV nur auf Antrag des Beschäftigten angerechnet werden. Bei der Entscheidung hierüber hat der Arbeitgeber Ermessen iSd. § 315 BGB. Einen Anspruch der Arbeitnehmer auf Anrechnung sieht der MTV insoweit nicht vor.
2. Das vorliegend im Streit befindliche Arbeitsverhältnis der Parteien hat auch nicht durch Ablauf des zwischen ihnen am 30. Juni 2011 abgeschlossenen (weiteren) befristeten Arbeitsvertrags mit Ablauf des 30. September 2011 bzw. 16. Oktober 2011 geendet. Die Klägerin hat die vereinbarten Befristungen in gesondert erhobenen Klagen angegriffen. Einer - teilweisen - Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits nach § 148 ZPO im Hinblick auf den Ausgang dieser Entfristungsklagen bedurfte es indes nicht. Denn die Parteien haben ihr Arbeitsverhältnis durch Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags nicht auf eine neue, für ihre Vertragsbeziehung allein maßgebliche rechtliche Grundlage gestellt und damit ein etwa zwischen ihnen noch bestehendes unbefristetes Arbeitsverhältnis nachträglich befristet.
a) Dies ergibt sich schon aus dem Inhalt des befristeten Arbeitsvertrags. Die Beklagte weist in dessen Präambel ausdrücklich darauf hin, dass es sich bei ihr als Vertragspartei um eine eigenständige juristische Person und gerade nicht um die Rechtsnachfolgerin der geschlossenen BKK handele. Angesichts dieser Erklärung musste die Klägerin als Empfängerin des Vertragsangebots nicht davon ausgehen, dass der Abschluss des befristeten Vertrags den etwaigen Fortbestand ihres jedenfalls bis zum 30. Juni 2011 bestehenden unbefristeten Arbeitsverhältnisses berühren würde. Dass die Auffassung der Beklagten letztlich unzutreffend war, ist unerheblich. Für die Auslegung kommt es lediglich darauf an, wie das Angebot aus Sicht eines verobjektivierten Empfängerhorizonts hätte verstanden werden müssen (§§ 133, 158 BGB).
b) Jedenfalls wäre angesichts der zeitlichen Abläufe vorliegend davon auszugehen, dass das Angebot der Beklagten an die Klägerin auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags ab dem 1. Juni 2011 unter dem konkludenten Vorbehalt stand, dass das zwischen ihnen vor dem 30. Juni 2011 bestehende Arbeitsverhältnis nicht ohnehin (zunächst) weiter fortbesteht.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei einer Befristungskontrollklage von einem entsprechend stillschweigend vereinbarten Vorbehalt auszugehen, wenn die Parteien nach Zustellung einer solchen Klage beim Arbeitgeber noch einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag schließen und keine ausdrückliche Vereinbarungen darüber treffen, welche Auswirkungen der neue Vertragsschluss auf den bereits anhängigen Rechtsstreit haben soll. Da der Arbeitgeber durch die Zustellung der Klageschrift damit rechnen muss, dass er mit dem Arbeitnehmer möglicherweise bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis steht, muss der Arbeitnehmer - als Empfänger des weiteren Vertragsangebots - der ausdrücklichen Erklärung den zusätzlichen Inhalt entnehmen, dieser Arbeitsvertrag solle nur dann das Arbeitsverhältnis regeln, wenn nicht bereits der der gerichtlichen Kontrolle übergebene Arbeitsvertrag für das Arbeitsverhältnis maßgeblich ist (BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 214/07 – NZA 2009, 35; BAG 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - BAGE 110, 38; 13. Oktober 2004 - 7 AZR 218/04 - BAGE 112, 187) .
bb) Diese Grundsätze lassen sich auch auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen. Zwar haben weder die Beklagte noch die Klägerin bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags einen ausdrücklichen Vorbehalt erklärt. Dies war jedoch auch nicht nötig. Denn bei Abschluss dieses Vertrags Ende Juni 2011 war der hiesige Rechtsstreit über die gesetzliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses und die Wirksamkeit der vorsorglich erklärten Kündigung schon rechtshängig. Infolge der Zustellung der zunächst gesondert erhobenen Klagen am 1. und 22. Juni 2011 ((Bl. 13 d. A.; Bl. 9 d. A. - 59 Ca 8592/12 -) wusste die Beklagte zu diesem Zeitpunkt, dass die Klägerin sich gegen die Beendigung ihres (unbefristeten) Arbeitsverhältnisses durch Gesetz und Kündigung wendet. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der befristete Arbeitsvertrag nur dann das Arbeitsverhältnis der Parteien ab dem 1. Juni 2011 regeln sollte, wenn dass das zwischen ihnen vor dem 30. Juni 2011 bestehende Arbeitsverhältnis nicht ohnehin weiter fortbesteht.
3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde auch durch die Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 2011 weder zum 30. Juni 2011 beendet, noch wird es zu einem späteren Zeitpunkt beendet werden. Die Kündigung ist unwirksam.
a) Die Klägerin hat die dreiwöchige Klagefrist eingehalten (§ 4 Satz 1 KSchG). Die Kündigung ist der Klägerin am 26. Mai 2011 zugegangen. Damit wahrt die am 06. Juni 2011 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage die Frist (§ 167 ZPO).
b) Die Kündigung ist unwirksam. Ein wichtiger Grund, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der gemäß § 20 Abs. 1 MTV ordentlich nicht mehr kündbaren Klägerin nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen könnte, besteht nicht. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht dargelegt, dass eine Beschäftigung der Klägerin über den 30. Juni 2011 oder den 31. Dezember 2011 hinaus nicht möglich ist.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann auch eine außerordentliche Kündigung durch dringende betriebliche Bedürfnisse gerechtfertigt sein, wenn die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, keinerlei Beschäftigungsmöglichkeit mehr für den betroffenen Arbeitnehmer mehr vorhanden ist und eine Versetzung in einen anderen Betrieb des Unternehmens nicht möglich ist (vgl. nur BAG 28. März 1985 - 2 AZR 113/84 – NZA 1985, 559). Diese Voraussetzungen können insbesondere im Fall einer Betriebsstilllegung gegeben sein. Danach kann eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung ausnahmsweise zulässig sein, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unzumutbar ist, weil die ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen und der Arbeitgeber deshalb dem Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hin sein Gehalt weiterzahlen müsste, obwohl er wegen der Betriebsstilllegung für dessen Arbeitskraft keine Verwendung mehr hat (vgl. nur BAG 28. März 1985 - 2 AZR 113/84 – NZA 1985, 559).
bb) Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich nicht, dass für die Klägerin zum 30. Juni 2011 keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr vorhanden gewesen wäre. Ihr Betrieb wurde unstreitig nicht zum 30. Juni 2011 stillgelegt. Vielmehr fallen weiter – voraussichtlich bis Anfang 2013 – Abwicklungsarbeiten an.
cc) Der Vortrag der Beklagten lässt auch nicht erkennen, dass mit Ablauf des 31. Dezember 2011 kein Beschäftigungsbedarf mehr für die Klägerin bestehen wird. Die Beklagte hat insoweit lediglich behauptet, dass sie bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags die Prognose angestellt habe, dass noch bis zum 30. September 2011 Bedarf an Abwicklungstätigkeiten durch die Klägerin bestünde. Sie hat nicht im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt, aufgrund welcher Umstände davon auszugehen sein soll, dass bei Ablauf der Kündigungsfrist die durch die Klägerin bisher ausgeführten Arbeiten tatsächlich erledigt sein sollen und inwieweit zu diesem Zeitpunkt im Rahmen der Abwicklung auch keine anderen Einsatzmöglichkeiten mehr für die Klägerin vorhanden sind.
4. Wegen der festgestellten Unwirksamkeit der Kündigung hat die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf vorläufige Weiterbeschäftigung nach den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätzen (vgl. BAG 27.02.1985 – GS I/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Die Beklagte hat keine konkreten Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass für sie eine Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses unmöglich oder unzumutbar ist. Der bloße Umstand, dass die im Arbeitsvertrag vom 30. Juni 2011 vereinbarte Zeitbefristung mit Ablauf der 16. Oktober 2011 abgelaufen ist, reicht insoweit nicht aus.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).
IV.
Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Streitwert beträgt für die allgemeine Feststellungsklage und die Kündigungsschutzklage im Klageantrag zu 1) gemäß § 3 ZPO in entsprechender Anwendung von § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG jeweils drei Bruttomonatsgehälter. Der Antrag zu 2) wurde mit einem Bruttomonatsgehalt bewertet (§ 3 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 158 BGB
§ 49 BGB
§ 4 KSchG
§ 7 KSchG
§ 153 SGB V
§ 164 SGB V
§ 315 BGB
§ 148 ZPO
§ 167 ZPO
§ 611 BGB
§ 3 ZPO
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V
§ 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 164 Abs. 3 SGB V
§ 164 Abs. 3 Satz 3 und 4 SGB V
§ 50 Abs. 1 ZPO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V
§ 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V
§ 164 Abs. 2 bis 4 SGB V
§ 20 Abs. 1 MTV
§ 164 Abs. 3 und 4 SGB V
§ 173 Abs. 3 bis 5 SGB V
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB
§ 29 Abs. 1 SGB IV
§ 4 Abs. 1 SGB V
§ 173 Abs. 2 Nr. 4 SGB V
§ 75 Abs. 3 Nr. 13 BPersVG
§ 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V
§ 11 Abs. 3 MTV
§ 10 Abs. 1 MTV
§ 10 Abs. 3 Satz 1 MTV
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 3 Satz 1 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 33 GG
Art. 20 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 905
GRUR 2011, 223
NZS 2004, 632, 636
BVerfGE 84, 133
BVerfGE 85, 360
BVerfGE 73, 280
NZS 2005, 57, 58
NZS 2008, 238, 242
NZS 2002, 449, 450
BVerfGE 123, 186
BVerfGE 97, 169
NZA 2009, 35
BAGE 110, 38
BAGE 112, 187
NZA 1985, 559
24 Sa 2524/11
60 Ca 12031/11
33 Ca 16777/11
59 Ca 8592/11
7 AZR 716/09
B 4 R 19/06 R
VII R 16/04
1 BvR 2760/08
20 Ca 115/11
1 BvR 1341/90
1 BvR 454/91
1 BvR 787/80
B 15 S 1026/11
1 BvR 706/08
1 BvL 15/87
1 BvR 1341/80
7 AZR 214/07
7 AZR 402/03
7 AZR 218/04
59 Ca 8592/12
2 AZR 113/84