Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-01-25, Aktenzeichen 8 U 58/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0125.8U58.16.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten zu 1 wird das Schlussurteil des Landgerichts Berlin vom 10.02.2016 - 29 O 495/14 - abgeändert:
Die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1 der Klägerin für den Zeitraum vom 01.01.2015 bis zum Erlass des Teilversäumnisurteils gegen die Beklagte zu 2 (am 18.02.2015) keinen Mietzins/Nutzungsersatz für die im Teilversäumnisurteil genannten Räumlichkeiten schuldet.
Die Klägerin wird auf die Widerklage verurteilt, an den Beklagten zu 1 2.297,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2016 zu zahlen. Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs wird die Widerklage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Für die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz gilt:
Die Gerichtskosten haben die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 2 zu 1/3 zu tragen. Die Beklagte zu 2 trägt vorab die Kosten ihrer Säumnis. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 2 trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1/3. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine dänische Gesellschaft, hat mit Vertrag vom 17.07.2013 (K 2) - handelnd durch eine Hausverwaltung - Räume im Objekt ... in ... Berlin zur Nutzung als Immobilienmakler-Büro vermietet. Der Vertrag ist vom Beklagten zu 1 unterzeichnet. Im Rubrum heißt es: "I... Immobilien, vertreten durch Hr. ... R... ". Die Klägerin meint, der Beklagte zu 1, und nicht die Beklagte zu 2, sei ihr Mieter. Sie hat ihn erstinstanzlich auf Mietzahlung und den Beklagten zu 1 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2 (I... Immobilien ... UG) als "aktuelle Nutzerin" der Räume auf Räumung und Herausgabe verklagt. Gegen die Beklagte zu 2 ist im schriftlichen Vorverfahren am 18.02.2015 ein - rechtskräftig gewordenes - Versäumnisurteil ergangen. Die Mieträume wurden sodann geräumt zurückgegeben.
Das Landgericht hat mit Schlussurteil vom 10.02.2016 den Beklagten zu 1 zur Zahlung von 2.191,14 EUR (Mietrückstände für Juli bis Dezember 2014 von zusammen 2.947,00 EUR + Nebenkosten für 2013 von 133,11 EUR = 3.080,11 EUR abzgl. verrechnete Kaution von 888,97 EUR) verurteilt und entschieden, dass die Beklagten nach übereinstimmender Erledigungserklärung gemäß § 91 a ZPO die Kosten der Räumungsklage als Gesamtschuldner zu tragen haben. Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird Bezug genommen, mit der Maßgabe, dass die Frage der Mieterstellung des Beklagten zu 1 oder der (existenten) Beklagten zu 2 streitig ist und daher nicht als unstreitig festzustellen ist, dass der Beklagte zu 1 den Mietvertrag "handelnd unter der Bezeichnung I... Immobilien" schloss.
Hiergegen wendet sich der Beklagte zu 1 mit seiner Berufung, zu deren Begründung er vorträgt:
Die Klage sei unzulässig. Die Klägerin habe sich trotz gerichtlicher Verfügungen geweigert, ihre ladungsfähige Anschrift anzugeben und insbesondere nur eine "c./o."-Adresse angegeben.
Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin bei Klageerhebung als juristische Person nicht mehr existiert habe. Aufgrund Vollbeendigung fehle ihr daher die Partei- und Prozessfähigkeit.
Der Räumungsklage habe auch das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt.
Bei zutreffender Auslegung, insbesondere unter Beachtung der Grundsätze über unternehmensbezogene Geschäfte, sei nicht der Beklagte zu 1, sondern die Beklagte zu 2 Mieter geworden.
Die mit Schriftsatz vom 27.04.2015 erhobene Hilfswiderklage (für den Fall, dass das Gericht den Zahlungsantrag als zulässig, aber unbegründet ansehe) auf Feststellung, dass der Beklagte zu 1 der Klägerin für den Zeitraum vom 01.01.2015 bis zum Erlass des Teilversäumnisurteils gegen die Beklagte zu 2 auf Räumung (vom 18.02.2015) keinen Mietzins/Nutzungsersatz schulde, sei zulässig und begründet.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 18.05.2016 Bezug genommen.
Das Landgerichtsurteil ist dem Beklagtenvertreter von Amts wegen am 19.02.2016 zugestellt worden. Die vollstreckbare Ausfertigung ist der Klägerin am 23.02.2016 erteilt worden. Die Anfrage des Beklagten vom 25.02.2016, ob zugesichert werden könne, bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens, ggf. bis auf Widerruf, von einer Vollstreckung abzusehen, wurde von der Klägerin am selben Tag abschlägig beschieden. Die weitere Anfrage des Beklagten vom 01.03.2016, ob die Zahlung der Urteilssumme auf ein Treuhandkonto der Hausverwaltung gangbar wäre, wurde von der Klägerin unter dem 02.03.2016 verneint. Der Beklagte zu 1 zahlte sodann am 07.03.2016 unter Rückforderungsvorbehalt 2.297,99 EUR an die Klägerin.
Mit Schriftsatz vom 28.11.2017 hat der Beklagte für den Fall, dass das Gericht den Zahlungsantrag als unbegründet abweist, Hilfswiderklage auf Rückzahlung nach § 717 Abs. 2 ZPO erhoben.
Der Beklagte zu 1 beantragt,
unter Abänderung des am 10.02.2016 verkündeten Schlussurteils des Landgerichts Berlin - 29 O 495/14 - die Klage abzuweisen,
im Wege der Hilfswiderklage
festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin für den Zeitraum vom 01.01.2015 bis zum Erlass des Teilversäumnisurteils gegen die Beklagte zu 2 in diesem Rechtsstreit keinen Mietzins/Nutzungsersatz für die im Teilversäumnisurteil gegen die Beklagte zu 2 genannten Räumlichkeiten schuldet,
im Wege der weiteren Hilfswiderklage
die Klägerin zu verurteilen, an ihn 2.297,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2016 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Hilfswiderklagen abzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie meint, dass der Beklagte zu 1 Mieter geworden sei, jedenfalls aber unter Rechtsscheingesichtspunkten persönlich hafte.
Der Antrag nach § 717 Abs. 2 ZPO sei unbegründet, da es an dem erforderlichen Vollstreckungsdruck fehle.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1 ist - mit Ausnahme der Zinshöhe der Widerklage nach § 717 Abs. 2 ZPO - begründet.
I. Die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Klage auf Zahlung von 2.191,14 EUR ist zulässig, aber unbegründet.
1) Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1 ist die Klage zulässig.
a) Die Klage ist nicht mangels Angabe einer ladungsfähigen Anschrift der Klägerin unzulässig. Unzulässig ist die Klage, wenn der Kläger seine Anschrift trotz gerichtlicher Auflage und ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes verweigert (BGHZ 102, 332 = NJW 1988, 2114). Insoweit ist jedoch eine Heilung durch Nachholung der Angabe in den Tatsacheninstanzen möglich (BGH a.a.O.). Wird die Anschrift im Laufe des Prozesses unrichtig, kann dies die Zulässigkeit der Klage nicht mehr berühren (BGH MDR 2009, 998 Tz 12). Allerdings handelt der Kläger rechtsmissbräuchlich, wenn er sich weigert, eine neue Anschrift anzugeben, um den Prozess "aus dem Verborgenen" zu führen (BGH a.a.O., Tz 13; Beschl. v. 28.11.2007 - III ZR 50/07, juris Tz 8 f.).
Hiernach ist die Klage zweifellos ordnungsgemäß erhoben. Dem stand nicht entgegen, dass in der Klageschrift eine "c./o."-Adresse angegeben war. Jedenfalls hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.06.2015 mitgeteilt, dass sie umfirmiert habe und ihre Anschrift nunmehr unter "..., ... Dänemark" habe. Die Klägerin hat somit zu keiner Zeit ihre Anschrift "verweigert", um "aus dem Verborgenen" zu prozessieren. Dass die letztgenannte Anschrift offenbar unvollständig ist, weil die Hausnummer fehlt, ist unschädlich. Es handelt sich erkennbar um ein Versehen und nicht um den Versuch einer Verschleierung. Dies wird schon daran erkennbar, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 01.02.2016 sodann als Anlage K 11 einen Handelsregisterauszug vorgelegt hat, der als Adresse angibt "... 15".
Nunmehr ist nach erneutem Umzug ohnehin die aus Anlage B 15 ersichtliche Anschrift maßgeblich.
b) Die Parteifähigkeit der Klägerin begegnet ebenfalls keinen Bedenken (§§ 50, 56 ZPO).
Nach § 56 ZPO ist ein Mangel der Parteifähigkeit einer Partei zwar von Amts wegen "zu berücksichtigen". Ist jedoch eine - auch ausländische - juristische Person in das (Handels-)Register eintragen worden, ist grundsätzlich vom Fortbestand ihrer Parteifähigkeit auszugehen (BGHZ 159, 94 = NJW 2004, 2523 - juris Tz 20).
Der Vortrag des Beklagten zu 1 in Bezug auf eine mögliche Vermögenslosigkeit und Vollbeendigung der Klägerin erfolgt ins Blaue und gibt dem Senat keinen Anlass, in eine amtswegige Überprüfung des Fortbestands der Klägerin einzutreten.
Auch der Beklagte zu 1 hat nicht substantiiert in Frage gestellt, dass die Klägerin im Jahr 2006 (damals unter "O... ... A/S") in das dänische Handelsregister eingetragen worden ist (s. Auszug K 6). Sein Vortrag, eine Anfrage bei dem "European Business Register" vom 28.04.2015 unter "bundesanzeiger-datenservice.de" (Anl. B 4) habe keinen Treffer erbracht, lässt nicht den Schluss zu, dass nunmehr eine Löschung wegen Vermögenslosigkeit erfolgt sei. Dies folgt schon daraus, dass im Fall eine Löschung eine entsprechende Eintragung zu erwarten wäre, nicht aber das Fehlen jeder Eintragung. Zudem hat die Klägerin als Anl. K 11 einen dänischen Handelsregisterauszug vom 15.05.2015 vorgelegt.
Ferner ist eine Vermögenslosigkeit der Klägerin vorliegend schon deshalb fernliegend, weil sie ausweislich des vorgelegten Grundbuchauszugs vom 29.10.2014 (Anl. K 7) als Eigentümerin des in Berlin gelegenen Mietgrundstücks eingetragen ist. Für einen Verlust des Eigentums - und darüber hinaus sogar eine vollständige Vermögenslosigkeit - fehlen jegliche Anhaltspunkte und sind vom Beklagten auch nicht nachvollziehbar dargetan.
2) Die Klage auf Mietzahlung ist jedoch unbegründet, da der Beklagte zu 1 nicht passivlegitimiert ist. Das Landgericht hat bei seiner Auslegung des Mietvertrags die Grundsätze über das unternehmensbezogene Geschäft nicht beachtet. Vertragspartner der Klägerin ist nicht der Beklagte zu 1, sondern die I... UG (haftungsbeschränkt), somit die Beklagte zu 2, geworden.
Auf den Vertrag ist deutsches Rechts anzuwenden, da das Mietobjekt in Deutschland liegt (Art. 4 Abs. 1 lit. c Rom I-VO). Davon gehen erkennbar auch beide Parteien aus.
a) Nach dem Rubrum des Mietvertrags sollte Mieter die "I... Immobilien, vertreten durch Hr. ... R... " werden. Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, dass ein Fremdhandeln des Beklagten zu 1 für die - unstreitig seit dem 30.10.2012 im Handelsregister eingetragene - I... Immobilien ... UG (haftungsbeschränkt) nicht erkennbar geworden sei, so dass der Beklagte zu 1 nach § 164 Abs. 2 BGB persönlich Vertragspartei geworden sei.
Bei unternehmensbezogenen Rechtsgeschäften geht der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der Inhaber des Unternehmens, in dessen Tätigkeitsbereich das rechtsgeschäftliche Handeln fällt, und nicht der für das Unternehmen Handelnde der Vertragspartner werden soll. Zum einen soll damit bezweckt werden, dass der Rechtsträger, der als Unternehmensinhaber regelmäßig die Mittel und Möglichkeiten dafür hat, die Leistung zu erbringen hat. Zum anderen soll der Auslegungsgrundsatz bewirken, dass jemand, der als Stellvertreter handeln wollte, vor einer Verpflichtung als Vertragspartner bewahrt wird, wenn er seine Vertreterstellung nicht ausdrücklich hervorgehoben hat, aber immerhin der Unternehmensbezug hinreichend deutlich zu erkennen war (s. BGH NJW 2012, 3368 Tz 10 m.N.; BGHZ 64, 11 = NJW 1975, 1166). Erforderlich ist somit lediglich, dass ein Unternehmensbezug aus der Erklärung oder sonstigen Umständen, wie der Art der Leistung, erkennbar wird (s. BGH NJW 1995, 43, 44). Ob das Unternehmen korrekt bezeichnet wird, ist insoweit unerheblich. Insbesondere spielt es für den Unternehmensbezug keine Rolle, wenn das Unternehmen nicht mit einem gesetzlich vorgeschriebenen Rechtsformzusatz bezeichnet wird (s. BGH NJW 2007, 1529 Tz 12; NJW 1990, 2678 unter II.1). Unerheblich ist auch, wenn der Vertragspartner den Handelnden (zu Unrecht) für den Unternehmensinhaber hält (s. BGH NJW 1996, 1053 unter 3.).
Vorliegend ist ein objektiver Unternehmensbezug unzweifelhaft gegeben. Er folgt nicht nur daraus, dass die Geschäftsräume zum Betrieb eines "Immobilienmaklerbüros" vermietet wurden, und die I... UG unstreitig diese Räume zu diesem Zweck nutzte, sondern bereits aus der Urkunde selbst: Die "I... Immobilien" wurde sogar im Rubrum als Mieterin bezeichnet, und der Beklagte zu 1 ausdrücklich als ihr Vertreter gekennzeichnet. Obwohl dies aufgrund des Unternehmensbezugs nicht erforderlich gewesen wäre (s.o.), wurde die Vertreterstellung und damit die Existenz eines personenverschiedenen Unternehmens somit sogar ausdrücklich hervorgehoben.
Unerheblich für den im Zeitpunkt der Mietvertragserklärungen am 17.07.2013 maßgeblichen objektiven Unternehmensbezug ist insoweit, dass in einem Übergabeprotokoll bereits vom 04.07.2013 (K 9) als neuer Mieter lediglich "Hr. R... " angegeben war und der Beklagte zu 1 mit eMail vom 08.07.2013 an die Hausverwaltung um Zusendung des Übergabeprotokolls "als Sicherheit" bat, oder sonst um eine Bestätigung, dass "ich der neue Mieter werde" (K 8). Beide Unterlagen dienten nicht der Festlegung des Vertragsrubrums, sondern der Vorbereitung des noch zu erfolgenden (schriftlichen) Vertragsschlusses. Eine genaue Bezeichnung der Verhältnisse auf Mieterseite war daher in diesem Zeitpunkt nach dem Zweck der Unterlagen nicht geboten bzw. zu erwarten. Im Übrigen hatte der Beklagte zu 1 eine Visitenkarte übergeben, die ihn als Geschäftsführer der I... Immobilien ... (wenn auch ohne Rechtsformzusatz) auswies (s. ebenfalls K 8), und unterzeichnete auch die eMail vom 08.07.2013 mit dem Zusatz "I... Immobilien ... ".
b) Ist (wie hier) ein objektiver Unternehmensbezug gegeben, trifft den Geschäftsgegner die Darlegungs- und Beweislast für eine etwaige Behauptung, dass die Beteiligten abweichend von der Auslegungsregel ausnahmsweise eine persönliche Haftung nicht des Unternehmens, sondern gerade des Handelnden gewollt haben (s. BGH NJW 1995, 43, 44 unter I 2 a.E.; NJW 1991, 2627 - juris Tz 6; NJW 1984, 1347 - juris Tz 14).
Eine solche Behauptung hat die Klägerin jedoch nicht schlüssig aufgestellt. Die schriftliche Vertragsurkunde, die die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat, weist als Mieterin gerade die "I... Immobilien, vertreten durch Hr. ... R... ... " aus. Die Urkunde enthält somit keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine Haftung nicht das Unternehmen I..., sondern den Beklagten zu 1 persönlich treffen sollte. Eine konkrete davon abweichende mündliche Vereinbarung wird nicht substantiiert behauptet und unter Beweis gestellt.
3) Der Beklagte zu 1 haftet auch nicht neben der Beklagten zu 2 (I... UG) gesamtschuldnerisch unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsscheinhaftung analog § 179 BGB.
Allerdings kann den Handelnden (ungeachtet der Grundsätze über das unternehmensbezogene Geschäft) eine Rechtsscheinhaftung treffen, wenn er durch Fortlassen des eine Haftungsbeschränkung kennzeichnenden Rechtsformzusatzes des Unternehmensträgers den Eindruck der Existenz eines unbeschränkt haftenden Vertragspartners herbeiführt (s. BGH NJW 2012, 2871 Tz 9-12 - betreffend ebenfalls eine UG -; NJW 2007, 1529 Tz 14; NJW 1991, 2627).
Der Beklagte zu 1 hat den schriftlichen Mietvertrag unterschrieben, in dem die Beklagte zu 2 ohne den nach § 5 a GmbHG vorgeschriebenen Rechtsformzusatz "UG (haftungsbeschränkt)" bezeichnet war. Eine Rechtsscheinhaftung setzt voraus, dass die Klägerin die wahren Verhältnisse nicht gekannt und sich im Vertrauen darauf, sie kontrahiere mit einer unbeschränkt haftenden Person oder Gesellschaft, auf den Mietvertrag eingelassen hat. Die Darlegungs- und Beweislast, dass der Vertragspartner die wahren Verhältnisse kannte oder kennen musste oder dass diese für ihn keine Rolle gespielt haben, trifft den Handelnden, der mit der unzureichenden Angabe den Ansatzpunkt für eine Rechtsscheinhaftung liefert (s. BGH NJW 2012, 2871 Tz 27; BGHZ 64, 11 = NJW 1975, 1166 - juris Tz 15).
Entgegen der Ansicht der Klägerin haftet der Beklagte zu 1 nicht unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsscheinhaftung. Hierbei kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin den Vortrag des Beklagten zu 1, er habe gegenüber der Mitarbeiterin der Hausverwaltung B... ausdrücklich angegeben, dass eine UG Mieterin werden solle und er eine persönliche Haftung ablehne, insoweit schon nicht substantiiert bestritten haben dürfte, als er den Tatsachenkern betrifft, dass in den Verhandlungen von einer Anmietung durch eine Unternehmergesellschaft die Rede war.
Denn unstreitig wurden der Hausverwaltungsmitarbeiterin als Verhandlungsführerin und Vertreterin der Klägerin vor Übergabe der Mieträume am 04.07.2013 (s. Anl. K 9) und Abschluss des Mietvertrags am 17.07.2013 die Einnahmebestätigung des Steuerberaters L... vom 04.07.2013 (Anl. B 2), in der die Beklagte zu 2 mit der zutreffenden Rechtsform bezeichnet wurde, und die Provisionsrechnung der Beklagten zu 2 vom 03.07.2013 auf ihrem zutreffenden Briefpapier (B 9) übergeben. Die Klägerin (bzw. ihre Vertreterin) kannte damit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die wahren Verhältnisse betreffend die Rechtsform der Mieterin I... und kann sich nicht mit Erfolg auf eine Rechtsscheinhaftung berufen.
Der Klägerin kann nicht darin gefolgt werden, dass die Angaben zu versteckt gewesen seien, um von der Mitarbeiterin der Hausverwaltung zur Kenntnis genommen zu werden. Es war weder ein "detektivisches" Auffinden der Rechtsformangabe auf der Rechnung Anl. B 9, die auf üblichem Geschäftspapier zutreffende Angaben auf der Fußzeile enthielt, erforderlich, noch ist die Steuerberaterauskunft in Anl. B 2 für die "I... .. UG(haftungsbeschränkt)" außer Acht zu lassen, weil der Hausverwaltung eine "feinsinnige" Unterscheidung (wohl: in Bezug auf die Rechtsform ihres Vertragspartners) nicht unterstellt werden könne. Maßgeblich für die Frage der Rechtscheinhaftung ist allein, dass es für die Mitarbeiterin der Hausverwaltung aufgrund der übergebenen Unterlagen bei deren Lektüre ohne Weiteres erkennbar war, dass die I... eine Unternehmergesellschaft war.
II. Mangels Passivlegitimation des Beklagten zu 1 war die Räumungsklage gegen ihn unbegründet. Das Landgericht hat die Kosten des Räumungsrechtsstreits daher zu Unrecht nach § 91 a Abs. 1 ZPO dem Beklagten zu 1 (als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 2) auferlegt. Da der auf § 91 a ZPO beruhende Teil einer gemischten Kostenentscheidung nicht nur mit der sofortigen Beschwerde nach § 91 a Abs. 2 ZPO, sondern aus Gründen der Prozessökonomie auch mit der - zulässig zur restlichen Hauptsache geführten - Berufung angreifbar ist (s. BGH NJW 2013, 2361 Tz 20), hat der Senat insoweit die erstinstanzliche Kostenentscheidung entsprechend zu ändern. Eine Anhörung der Beklagten zu 2 ist nicht erforderlich, da die Änderung die aus dem Prozess bereits ausgeschiedene Beklagte zu 2 nicht beschwert (s. BGH MDR 1981, 928 - juris Tz 18 f.).
Ohne Erfolg macht der Beklagte allerdings geltend, dass es bereits an einer übereinstimmenden Erledigungserklärung i.S. von § 91 a Abs. 1 S. 2 ZPO fehle, und folglich ein Antrag der Klägerin auf Feststellung der Erledigung anzunehmen sei, der abgewiesen werden müsse. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt (UA S. 7), dass es an einem Widerspruch innerhalb der Notfrist von zwei Wochen fehlte. Der Vortrag im Schriftsatz vom 27.04.2015, er habe "keine Kenntnis", wann und wie die Beklagte zu 2 geräumt habe, so dass er "zur Erledigungserklärung sachlich nicht substantiiert Stellung" nehmen könne, bringt den Willen, der Verfahrensweise nach § 91a ZPO zu widersprechen, nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck.
III. Die Hilfswiderklage auf negative Feststellung ist zulässig und begründet.
1) Die vom Beklagten zu 1 erstinstanzlich erhobene und in der Berufung weiter verfolgte Hilfswiderklage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruchs der Klägerin auf Zahlung von Miete oder Nutzungsentschädigung vom 01.01.2015 bis zum Erlass des Teilversäumnisurteils auf Räumung gegen die Beklagte zu 2 vom 18.02.2015 ist zulässig.
Sie steht als sog. unechte Hilfswiderklage (vgl. BGH NJW 1996, 2306, 2307) unter der zulässigen innerprozessualen Bedingung, dass das Gericht den Zahlungsantrag der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 als zulässig, jedoch unbegründet ansieht. Diese ist, wie oben unter I. dargelegt, eingetreten.
Die negative Feststellungsklage ist auch nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Die Klägerin hat sich noch im Schriftsatz vom 23.03.2015 eines Anspruchs auf Nutzungsentschädigung gegen den Beklagten zu1 als ihren vermeintlichen Mieter bis zur Herausgabe der Mieträume berühmt. Denn sie hat die Herausgabe durch die Beklagte zu 2 mitgeteilt und sodann ausgeführt: "Es geht somit nur noch um die offenen Mieten bzw. Nutzungsentschädigungen."
2) Die Feststellungsklage ist begründet, da der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 weder aus Vertrag noch unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsscheinhaftung ein Anspruch auf Zahlung von Miete oder Nutzungsentschädigung im Zeitraum 01.01. bis 18.02.2015 zusteht.
Passivlegitimiert ist insoweit allein die Beklagte zu 2 als Vertragspartnerin der Klägerin.
IV. Die weitere Hilfswiderklage auf Rückzahlung der am 07.03.2016 erbrachten Urteilssumme ist zulässig und - bis auf die Zinshöhe - begründet.
Nach § 717 Abs. 2 S. 2 ZPO kann der Anspruch auf Schadensersatz wegen Abänderung oder Aufhebung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils in dem anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht werden.
Die Klägerin ist nach § 717 Abs. 2 ZPO zur Rückzahlung der zur Abwendung der Vollstreckung aus dem Landgerichtsurteil am 07.03.2016 erbrachten Zahlung von 2.297,99 EUR des Beklagten zu 1 verpflichtet.
Der Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO umfasst insbesondere den Anspruch auf Erstattung der erbrachten Leistung (s. BGHZ 136, 199 = NJW 1997, 2601 unter II.1, auch zur Entstehungsgeschichte). Der Beklagte hat die Leistung entgegen der Ansicht der Klägerin "zur Abwendung der Vollstreckung" erbracht.
Allerdings genügt es nach der Rechtsprechung des BGH nicht, dass ein vorläufig vollstreckbarer Titel vorliegt, sondern es muss für den Schuldner ein gewisser "Vollstreckungsdruck" bestehen. In Bezug auf Unterlassungsansprüche hat der BGH entschieden, dass ein solcher Vollstreckungsdruck vom Gläubiger ausgehen müsse und fehlt, wenn einzelne Vollstreckungsvoraussetzungen noch nicht vorliegen (s. BGHZ 120, 73 = NJW 1993, 1076: fehlende Strafandrohung nach § 890 Abs. 2 ZPO; BGHZ 131, 233 = NJW 1996, 397 fehlende Sicherheitsleistung; NJW-RR 2015, 541 Tz 17: fehlende Zustellung der Beschlussverfügung im Parteibetrieb).
Aus dieser Rechtsprechung, die auf den Besonderheiten von Unterlassungstiteln beruht (vgl. BGH NJW-RR 2015, 541 Tz 17; BGHZ 131, 233 unter 1.b), folgt nicht etwa, dass ein Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO bei jeder Art von Titel, insbesondere einem Zahlungstitel, ein besonderes unmittelbar auf Vollstreckung gerichtetes Verhalten des Gläubigers oder gar eine verbale Ankündigung der Vollstreckung - die ohnehin im Belieben des Gläubigers stünde und daher nicht Voraussetzung für die Anwendung von § 717 ZPO sein kann - voraussetzt. Vollstreckungsdruck geht von reinen Unterlassungstiteln nicht aus, da sie sich nicht durch unmittelbaren Zwang durchsetzen lassen (s. BGH NJW-RR 2015, 541 Tz 17). Insoweit muss der Gläubiger erst noch durch weitere Handlungen wie Parteizustellung oder Sicherheitsleistung seinen Willen dokumentieren, von dem Titel "Gebrauch zu machen".
Für einen Zahlungstitel gilt bereits wegen § 720a ZPO etwas Anderes (vgl. auch BGHZ 131, 233, bei juris Tz 7). Nach § 720a ZPO darf der Gläubiger eines Zahlungstitels eine Sicherungsvollstreckung ohne vorherige Sicherheitsleistung (§ 751 Abs. 2 ZPO) betreiben. Nach § 750 Abs. 3 ZPO darf die Sicherungsvollstreckung zwei Wochen nach Amtszustellung des Titels beginnen. Der dort genannten Zustellung auch der Vollstreckungsklausel bedarf es lediglich in den Fällen einer titelergänzenden oder titelumschreibenden Klausel nach § 750 Abs. 2 ZPO. Mit der Vollstreckung aus einem Titel, der - wie hier - nur mit einer einfachen Klausel zu versehen ist und von dessen Existenz er spätestens durch die Zustellung erfährt, muss der Schuldner hingegen ohne weiteres rechnen. Einer zusätzlichen "Signalwirkung" für den Schuldner dahin, dass der Gläubiger die Möglichkeit der Sicherungsvollstreckung tatsächlich nutzen will, oder einer besonderen Ankündigung der Vollstreckung bedarf es für § 720a ZPO hingegen nicht (so ausdrücklich BGH MDR 2005, 1433 - juris Tz 9 f. entgegen einer bis dahin bei Obergerichten und Literatur verbreiteten Ansicht).
Der Zahlungstitel führt daher auch ohne Sicherheitsleistung zu einem Vollstreckungsdruck (ebenso unter Hinweis auf § 720a ZPO MüKo/Götz, ZPO, 5. Aufl., § 717 Rn 15; ähnlich Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 14. Aufl., § 717 Rn 9 und Prütting/Gehrlein/Kroppenberg, ZPO, 9. Aufl., § 717 Rn 11, die allerdings fordern, dass eine Sicherungsvollstreckung "konkret" droht bzw. "im Raum steht", ohne dass ersichtlich ist, anhand welcher Kriterien - außer einer verbalen Ankündigung des Gläubigers - dies zu beurteilen sein soll; s.a. Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 717 Rn 6: alle Zahlungen nach vorläufig vollstreckbarer Entscheidung seien zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet).
Der Vollstreckungsdruck, der besteht, wenn der Schuldner jederzeit mit einer Vollstreckung rechnen muss (vgl. BGH NJW-RR 2011, 338 Tz 25) kann zwar entfallen, wenn sich der Gläubiger verbindlich verpflichtet, von einer Vollstreckung vorerst abzusehen (s. BGH a.a.O., Tz 27). Da ist hier jedoch nicht der Fall. Die Klägerin hat auf Nachfrage des Beklagten, ob sie von einer Vollstreckung während des Berufungsverfahrens (ggf. bis auf Widerruf) absehen könne, vielmehr eine solche Zusage ausdrücklich abgelehnt.
Der Zinsanspruch ist nach § 717 Abs. 2 S. 2 ZPO, §§ 291, 288 Abs. 1 BGB nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2016 begründet. Die Vorschrift des § 288 Abs. 2 BGB ist entgegen der Ansicht des Beklagten nicht anwendbar. Zwar ist an dem Rechtsgeschäft ein Verbraucher nicht beteiligt, da der Beklagte zu 1 von der Klägerin gerade als ihr Mieter (von Gewerberäumen) in Anspruch genommen wird. Jedoch stellt der Rückzahlungs- bzw. Schadensersatzanspruch keine "Entgeltforderung" dar. Eine solche setzt voraus, dass die Geldforderung die Gegenleistung für eine von dem Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung ist (BGH NJW 2010, 1872 Tz 23). Vom Entgeltcharakter der Zahlung kann nicht auch auf den Entgeltcharakter des Rückforderungsanspruchs geschlossen werden (s. OLG Nürnberg NJW-RR 2017, 1263 Tz 42; OLG Düsseldorf ZMER 2011, 188 Tz 41). Soweit der BGH im Beschluss vom 02.05.2017 - I ZB 1/16, WM 2017, 1472 ohne Begründung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht unter Nennung von § 717 Abs. 2 S. 2 ZPO, §§ 291, 288 Abs. 2 BGB einen Zinssatz von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen hat, vermag der Senat dem nicht zu folgen.
V. Die Kostenentscheidung beruht für die erste Instanz - unter Anwendung der sog. Baumbach´schen Formel - auf den §§ 92 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 344 ZPO und für das Berufungsverfahren auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Revisionszulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 50, 56 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 56 ZPO
§ 179 BGB
§ 5 a GmbHG
§ 91a ZPO
§ 717 ZPO
§ 720a ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 164 Abs. 2 BGB
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 91 a Abs. 2 ZPO
§ 91 a Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 717 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 751 Abs. 2 ZPO
§ 750 Abs. 3 ZPO
§ 750 Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 344 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 102, 332
NJW 1988, 2114
MDR 2009, 998
BGHZ 159, 94
NJW 2004, 2523
NJW 2012, 3368
BGHZ 64, 11
NJW 1975, 1166
NJW 1995, 43, 44
NJW 2007, 1529
NJW 1990, 2678
NJW 1996, 1053
NJW 1991, 2627
NJW 1984, 1347
NJW 2012, 2871
NJW 2013, 2361
MDR 1981, 928
NJW 1996, 2306, 2307
BGHZ 136, 199
NJW 1997, 2601
BGHZ 120, 73
NJW 1993, 1076
BGHZ 131, 233
NJW 1996, 397
NJW-RR 2015, 541
MDR 2005, 1433
NJW-RR 2011, 338
NJW 2010, 1872
NJW-RR 2017, 1263
WM 2017, 1472
29 O 495/14
III ZR 50/07
I ZB 1/16