Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2025-03-18, Aktenzeichen 21 U 110/24
ECLI: ECLI:DE:KG:2025:0318.21U110.24.00

Tenor:
1. Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin II vom 18. Juni 2024 werden zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 10 %, die Beklagte zu 90 % zu tragen.
3. Dieses und fortan auch das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziff. 1 des angefochtenen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 33.000,00 € des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 4.500,00 € leistet.
Jede Partei kann die Vollstreckung eines Kostenerstattungsanspruches durch die Gegenseite mit Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Bauhandwerkersicherung aus § 650f BGB in Anspruch.
Die Klägerin ist ein Bauunternehmen, das insbesondere Elektroinstallationen ausführt.
Die Beklagte errichtete das Bauvorhaben „T“, einen Komplex aus mehreren Geschäfts- und Bürogebäuden in Berlin.
Am 8. und 9. Mai 2019 schlossen die Parteien einen Rahmenvertrag mit der Vertragsnummer VE 444010 (im Folgenden: Rahmenvertrag VE 444010). In der Präambel dieses Vertrags heißt es, wobei die Klägerin als „AN“, die Beklagte als „AG“ bezeichnet werden:
„Dieser Rahmenvertrag stellt die gemeinsame Basis für die Abwicklung von Einzelaufträgen dar. Der AN wird nach jeweiliger Einzelbeauftragung (nachfolgend „Einzelauftrag“) die vereinbarten Arbeiten im Auftrag des AG durchführen. Aufgabe und Ziel dieses Rahmenvertrages ist es, die grundsätzlichen Bedingungen festzulegen, die für alle Einzelaufträge zwischen dem AG und dem AN gelten.“
Oberhalb dieses Absatzes ist auf S. 2 der Vertragsurkunde handschriftlich ohne Unterschrift oder Paraphierung „(BT Nord)“ hinzugesetzt worden.
In § 4 des Rahmenvertrags VE 444010 heißt es:
„Für die Erbringung der Leistungen des AN gelten folgende Vergütungsregelungen:
- 25,00 € (netto) pro Std.
- Materialrechnungen inkl. 10 % Zuschlag.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 verwiesen, wobei die von der Klägerin eingereichten Anlagen im Folgenden anstelle von „F…“ 1, 2, etc. als „K“ 1, 2 etc. bezeichnet werden.
Am 24. Februar / 4. März 2021 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit „Lieferung und Montage der Elektroinstallation“ in bestimmten Bereichen des Bauvorhabens Tegel Quartier. Der Vertrag trägt die Vertragsnummer VE 442001, im Folgenden wird er als Vertrag VE 442001 bezeichnet. Wegen der Einzelheiten seines Inhalts wird auf die Anlage B 1 verwiesen. Nach Abschnitt I. des Vertrags VE 442001 sind u.a. die folgenden Dokumente seine Bestandteile: Das Verhandlungsprotokoll vom 14. Januar 2021 (Anlage K 15, Unteranlage 8 - nachfolgend: UA 8), das Angebot der Klägerin vom 10. Januar 2021 „im geprüften Stand“ vom 14. /27. Januar 2021, ein bepreistes Leistungsverzeichnis der Fa. I vom 28. Januar 2021 und eine „Baubeschreibung D“ (Anlage K 15, UA 9, im Folgenden: Baubeschreibung D).
Die Beklagte beauftragte die Klägerin noch in weiteren Verträgen mit Leistungen auf dem Bauvorhaben. Insgesamt schlossen die Parteien über 30 Verträge.
In den Bereichen „D“ und „H“ des Bauvorhabens sollten vor den Fenstern elektrisch betriebene Rollos als Sonnenschutz angebracht werden. In dem Leistungsverzeichnis, das Bestandteil des Vertrags 442001 ist, wird die Lieferung und der Anschluss von Steuerungselementen für diesen Sonnenschutz nicht aufgeführt. Die Parteien waren sich gleichwohl einig, dass die Klägerin diese Steuerungselemente, die sie auch als „Warema Sonnenschutzsteuerung“ bezeichneten, liefern und anschließen solle.
Am 9. Februar 2022 übermittelte der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten per Mail ein Angebot für „die fehlende ausgeschriebene Steuerung“ (Anlage K 2).
Am 11. Februar 2022 schrieb der Geschäftsführer der Beklagten dem Geschäftsführer der Klägerin per Mail (Anlage K 3):
„Sehr geehrter Herr S,
wir beziehen uns auf den Rahmenvertrag VE 444010 und rufen höflichst die nachstehenden Leistungen nach den Vergütungsregelungen des zuvor genannten Rahmenvertrages ab:
Es handelt sich bei den Ausführungen um folgende Leistungen:
-Herstellung der benötigten Elt-Zuleitung für die Aufzüge PA20, PA21, PA22, PA23 (Süd) und PA1 (H)
- Warema Sonnenschutzsteuerung für 775 Jalousiemotoren inkl. Zentrale - Lieferung, Montage, Programmierung und Inbetriebnahme im Bauteil Süd und H (D).
Wir bitten Sie, diese Leistung auf Grund der sich darstellenden Dringlichkeit schnellstmöglich umzusetzen. Vielen Dank im Voraus. (...)“
In der Folgezeit lieferte die Klägerin die Sonnenschutzsteuerungen in der geforderten Anzahl, baute sie in den gewünschten Bereichen D und H ein und schloss sie an das Stromnetz an.
Unter dem 4. Juli 2023 übermittelte die Klägerin der Beklagten den Entwurf einer Schlussrechnung, wonach ihr gemäß § 4 des Rahmenvertrags VE 444010 für Lieferung und Montage der Sonnenschutzsteuerung eine Vergütung von 320.330,08 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 10.406,44 € zustünden. Wegen der Einzelheiten der Schlussrechnung wird auf die Anlage K 11 verwiesen. Ferner forderte die Klägerin die Beklagte am 4. Juli 2023 dazu auf, ihr bis zum 18. Juli 2023 eine Sicherheit gemäß § 650f BGB über 350.000,00 € zu stellen. Am 26. Juli 2023 wiederholte ihr Prozessbevollmächtigte diese Forderung. Die Beklagte leistete der Klägerin keine Sicherheit.
Mit ihrer Klage beansprucht die Klägerin eine Sicherheitsleistung gemäß § 650f BGB in Höhe von 30.000,00 € für ihre Vergütung wegen der Sonnenschutzsteuerungen. Außerdem nimmt sie die Beklagte auf die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich gegen die Klage. Sie behauptet u.a., die Klägerin sei aufgrund des Vertrags VE 442001 ohne zusätzliche Vergütung zu Lieferung und Einbau der Steuerungen verpflichtet gewesen. Selbst wenn die Beklagte der Klägerin doch einen separaten vergütungspflichtigen Auftrag erteilt haben sollte, handelte es sich bei diesem nicht um einen Bauvertrag, sodass der Klägerin jedenfalls deshalb ein Sicherungsanspruch aus § 650f BGB nicht zustehen könne.
Mit Urteil vom 18. Juni 2024 hat das Landgericht Berlin II die Beklagte antragsgemäß zur Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 € für den Vergütungsanspruch der Klägerin verurteilt, der sich aus der Mail der Beklagten vom 11. Februar 2022 für die Herstellung der genannten Sonnenschutzsteuerung ergebe. Wegen der Erstattung der Rechtsverfolgungskosten hat es die Klage abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und der Begründung des Landgerichts wird auf dieses Urteil verwiesen.
Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Berufung eingelegt, und verfolgen mit ihren Rechtsmitteln ihre erstinstanzlichen Anträge weiter, soweit sie beim Landgericht keinen Erfolg hatten.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 3.762,70 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Klage vollständig abgewiesen wird.
Ferner beantragen beide Parteien,
die Berufung der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Beide Berufungen sind zulässig, aber unbegründet.
1. Die Berufung der Beklagten
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht verurteilt, der Klägerin eine Sicherheitsleistung gemäß § 650f BGB in Höhe von 30.000,00 € zu leisten.
Die Klägerin hat aus dem Vertrag, der aufgrund des Leistungsabrufs der Beklagten per Mail vom 11. Februar 2022 (Anlage K 3) zustande kam, einen Vergütungsanspruch in Höhe von mindestens 27.272,73 € gegen die Beklagte, §§ 631 Abs. 1, 650a BGB. Weil es sich bei dem Vertrag um einen Bauvertrag handelt, steht der Klägerin somit in dieser Höhe zuzüglich 10 %, also in Höhe von mindestens 30.000,00 €, ein Sicherungsanspruch aus § 650f Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu.
a) Vergütungsanspruch der Klägerin dem Grunde nach
Zwischen den Parteien ist ein Bauvertrag zustande gekommen, in dem die Beklagte die Klägerin mit Lieferung und Montage der Steuerungselemente für den Sonnenschutz in den Bauteilen D und H beauftragt.
aa) Vertragsschluss
Der Geschäftsführer der Klägerin übermittelte per Mail vom 9. Februar 2022 der Beklagten ein Angebot für Lieferung und Einbau der Sonnenschutzsteuerungen (Anlage K 2). Daraufhin teilte der Geschäftsführer der Beklagten dem Geschäftsführer der Klägerin am 11. Februar 2022 per Mail mit, Lieferung und Einbau der Sonnenschutzsteuerungen (und außerdem Elektrozuleitungen für näher bezeichnete Aufzüge) nach den Vergütungsregelungen des Rahmenvertrags VE 444010 abzurufen (Anlage K 3). Da die Vergütungsregelungen des Rahmenvertrags im Zweifel von dem vorherigen Angebot der Klägerin abweichen, liegt in der Mail des Geschäftsführers der Beklagten ein neues Vertragsangebot (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieses Angebot nahm die Klägerin an, indem sie in der Folgezeit die von der Beklagten abgerufenen Arbeiten ausführte bzw. - soweit sie mit ihnen schon begonnen hatte - diese fortsetzte.
bb) Vertragsinhalt
Damit hatte die Beklagte die Klägerin mit Lieferung und Einbau der Sonnenschutzsteuerungen zu den Bedingungen des Rahmenvertrags VE 444010, also insbesondere der in § 4 dieses Vertrags geregelten Vergütung, beauftragt.
(1) Es gelten die Vergütungsregelungen des Rahmenvertrags VE 444010
Es ist unerheblich, dass sich die von der Beklagten beauftragten Sonnenschutzsteuerungen in den Bauteilen „D“ und „H“ bzw. „Süd“ und „H (D)“ befinden und damit nicht im Bauteil Nord. Selbst wenn die Parteien bei Abschluss des Rahmenvertrags VE 444010 die übereinstimmende Absicht gehabt haben sollten, dass sich dieser nur auf das Bauteil Nord beziehen solle - wobei es fraglich ist, ob dies allein durch den handschriftlichen Zusatz „(BT Nord)“ eines unbekannten Urhebers auf S. 2 der Vertragsurkunde vereinbart ist - nahm der Geschäftsführer der Beklagten in seiner Mail vom 11. Februar 2022 hinsichtlich der Sonnenschutzsteuerungen im Bauteil Süd unmissverständlich auf den Rahmenvertrag Bezug und bot der Klägerin die Beauftragung „nach den Vergütungsregelungen (dieses) Rahmenvertrages“ an (Anlage K 3). Indem die Klägerin dieses Angebot durch schlüssiges Verhalten annahm, sind die Vergütungsregelungen des Rahmenvertrags auch dann durch nachträgliche Vereinbarung auf die streitgegenständlichen Sonnenschutzsteuerungen erstreckt, wenn Leistungen im Bauteil Süd ursprünglich nicht Gegenstand des Rahmenvertrags gewesen sein sollten. Es ist nicht ersichtlich, warum die Parteien den Regelungsbereich ihres Rahmenvertrags nicht durch nachträgliche Vereinbarung sollten einvernehmlich erweitern können.
(2) Bauvertrag
Der so zustande gekommene Vertrag ist ein Bauvertrag. Bei der beauftragten Leistung - „Lieferung, Montage, Programmierung und Inbetriebnahme“ der Sonnenschutzsteuerung für 775 Jalousiemotoren inkl. Zentrale (Anlage K 3) - handelt es sich um ein Bauwerk (wobei „Bauwerk“ als „gebaute“ oder „eingebaute Leistung“, nicht als „Gebäude“ zu verstehen ist). Gegen die Annahme eines Bauwerks spricht nicht, dass die Klägerin in dem Vertrag auch zur Lieferung von Bauteilen und Materialien (hier etwa von Steuerungseinheiten und Kabeln) verpflichtet wird. So verhält es sich regelmäßig bei Bauverträgen, solange das zu verbauende Material nicht ausnahmsweise vollständig vom Auftraggeber gestellt wird.
Dass der Leistungserbringer aufgrund eines Vertrags Bauteile oder Materialien zu liefern hat, steht der Annahme eines Bauvertrags nur dann entgegen, wenn deren Einbau, Verarbeitung oder Montage daneben nur noch untergeordnete Bedeutung haben. Ob das der Fall ist, ist in einer Gesamtbeurteilung zu entscheiden. Bei dieser kommt es nicht auf das quantifizierte Verhältnis der Werte bzw. Vergütungsanteile von Lieferpositionen einerseits und Montagepositionen andererseits an, sondern auf die qualitative Betrachtung, ob für den Leistungsempfänger bei der Vertragserfüllung die individuelle Einpassung von Sachen in ein Gesamtwerk und dessen Funktionsfähigkeit im Vordergrund stehen (KG, Beschluss vom 29. Oktober 2024, 21 U 52/24 zu einem anderen Vertrag betreffend das streitgegenständliche Bauvorhaben; Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 84. Auflage, 2025, § 650 BGB, Rn. 7 m.w.N.). Von einem Vorrang der Einbauleistungen gegenüber der Warenlieferung und somit einem Bauvertrag ist insbesondere dann auszugehen, wenn für die Erreichung dieses Erfolgs eine auf den Einzelfall ausgerichtete Planung oder besondere Fachkompetenzen erforderlich sind. Hierfür spricht es ebenfalls, wenn sich die Vergütung des Leistungserbringers - insbesondere ihre Fälligkeit - nach dem Werkvertragsrecht richten soll, denn dies rechtfertigt die Anwendung des Sicherungsanspruchs aus § 650f BGB zu seinen Gunsten (vgl. KG, Beschluss vom 29. Oktober 2024, 21 U 52/24).
Danach sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen eines Bauvertrags erfüllt. Der Schwerpunkt der beauftragten Leistung bestand für die Beklagte darin, funktionierende Steuerungen für den Sonnenschutz in den bezeichneten Bereichen ihres Bauvorhabens zu erhalten. Für deren Einbau, Einbindung in die Stromversorgung und die von der Beklagten ausdrücklich gewünschten Programmierung ist ein Fachunternehmen erforderlich, zudem sollte die Vergütung erst mit Abnahme der Gesamtleistung fällig werden (§ 6 des Rahmenvertrags, Anlage K 1).
cc) Vertragsinhalt ist nicht von anderem Vertrag erfasst
Der gesonderte Vergütungsanspruch der Klägerin scheitert auch nicht daran, dass sie zu Lieferung und Einbau der Sonnenschutzsteuerungen bereits aufgrund eines bestehenden Vertrages mit der Beklagten verpflichtet war, als deren Geschäftsführer diese Leistungen mit seiner Mail vom 11. Februar 2022 bei ihr abrief. In einem solchen Fall hätte die Beklagte eine Leistung gegen zusätzliche Vergütung beauftragt, die die Klägerin auch ohne eine solche hätte erbringen müssen. Dies hätte zur Folge, dass die Klägerin sich auf diese Nachtragsvereinbarung nicht berufen kann (BGH, Urteil vom 26. April 2005, X ZR 166/04; Urteil vom 8. März 2012, VII ZR 177/11; Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 84. Auflage, 2025, § 632 Rn. 13a).
Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor.
(1) Die Leistung war nicht vom Vertrag VE 442001 erfasst.
Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass Lieferung und Einbau der Sonnenschutzsteuerung nicht vom Vertrag VE 442001 erfasst war. Es mag sein, dass die Baubeschreibung D (Anlage K 15, UA 9), die als Anlage 5 Bestandteil des Vertrags VE 442001 ist (vgl. Anlage B 1, S. 2, Ziff. 7), den Einbau der Sonnenschutzsteuerung unter Punkt 3.7 „KG 338 Sonnenschutz, Blendschutz, Verdunkelung“ mit enthält (vgl. Anlage K 15 UA 9 S. 34). Dieses Element der Baubeschreibung ist aber nicht Gegenstand des Vertrags VE 442001 geworden. Das Berufungsgericht schließt sich der Auslegung des Landgerichts an, wonach nicht alle in der Baubeschreibung enthaltenen Leistungen Gegenstand des Vertrags VE 442001 wurden, sondern nur diejenigen, die in dem bepreisten Leistungsverzeichnis aufgeführt und mit einem Preis versehen waren, das als Anlage 2 a ebenfalls Bestandteil des Vertrags VE 442001 war (vgl. Anlage B 1, S. 23 Ziff. 4), (vgl. Urteil des Landgerichts, S. 10 f).
Für diese Sichtweise spricht zunächst, dass nach dem Vertrag VE 442001 das bepreiste Leistungsverzeichnis bei Widersprüchen vorrangig gegenüber der Baubeschreibung DRV ist. Der Umstand, dass eine bestimmte Leistung nach dem detaillierten Leistungsverzeichnis nicht Vertragsbestandteil ist, nach der Baubeschreibung hingegen schon, ist ein solcher Widerspruch, bei dem also das Leistungsverzeichnis den Ausschlag gibt.
Außerdem ist zu beachten, dass das Leistungsverzeichnis anders als die Baubeschreibung bepreist ist und die Parteien auf seiner Grundlage die Gesamtvergütung der Klägerin vereinbart haben, wie sich aus dem Verhandlungsprotokoll zu dem Vertrag 442001 (Anlage K 15 UA 8) ergibt. Wenn sie die Pauschalvergütung ausgehend von den Preisen des Leistungsverzeichnisses verhandelten, liegt es nahe, dass Gegenstand der so verhandelten Vergütung eben nur die bepreisten Leistungen waren und nicht auch solche, die im Leistungsverzeichnis nicht aufgeführt oder jedenfalls nicht bepreist waren.
Auch die Vereinbarung einer „7,5 % Zulage für Pauschalierung“ (Anlage K 15 UA 8, S. 8) zwingt nicht zu der Schlussfolgerung, dass die Klägerin gegen diese Erhöhung ihrer Vergütung bereit war, sämtliche Leistungen der Baubeschreibung D gegen die vereinbarte Pauschale zu erbringen, die im abschließenden Vertragsdokument dann wiederum etwas auf insgesamt 3.356.000,00 € abgesenkt wurde. Vielmehr liegt nahe, dass sich die Pauschalierung nur auf die Leistungen bezog, die Gegenstand des bepreisten Angebots der Klägerin waren, denn auf dieses bezieht sich das Verhandlungsprotokoll ausdrücklich. Die Pauschalierung ist damit ausschließlich als Mengenpauschalierung der in dem Leistungsverzeichnis enthaltenen Einzelpositionen zu verstehen. Dass sich die Klägerin bereitgefunden haben soll, gegen die Vergütungserhöhung auch alle sonstigen Leistungen auszuführen, die in der 168 Seiten langen Baubeschreibung D „überschießend“ zum Leistungsverzeichnis aufgeführt sind, ist ohne besondere Anhaltspunkte, die hier nicht ersichtlich sind, nicht anzunehmen. Die Annahme, die Parteien hätten eine Zulage von über 150.000,00 € (Anlage K 15 UA 8, S. 8) nur für eine Mengenpauschalierung vereinbart, ist auch nicht „lebensfremd“, wie die Beklagte meint (Berufungsbegründung, S. 5). Einen Erfahrungssatz, der eine solche Beurteilung zuließe, gibt es nicht. Vielmehr ist es je nach den Einzelumständen eines Projekts durchaus möglich, dass ein Auftraggeber von Bauleistungen das Auftreten von beträchtlichen Mehrmengen gegenüber einem Leistungsverzeichnis befürchtet und dass er je nach Auftragsvolumen und vereinbarten Preisen zu einer Preiserhöhung um 150.000,00 € bereit ist, um die Mengen zu pauschalieren.
(2) Die Leistung ist nicht von einem anderen Vertrag erfasst
Die Klägerin war auch nicht bereits aufgrund eines anderen Vertrags mit der Beklagten zu Lieferung und Einbau der Steuerungselemente verpflichtet.
In ihrem Schriftsatz an das Berufungsgericht vom 18. November 2024 hat die Beklagte insoweit die Verträge VE 444006, 334052, 334017 und 335019 aufgeführt (a.a.O. S. 5 f).
Dieses Vorbringen hat bei der vorliegenden Entscheidung außer Betracht zu bleiben, da die Beklagte hiermit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist. Die Frage, ob die Sonnenschutzsteuerungen Gegenstand eines anderen Vertrags zwischen den Parteien sind, ist kein Gesichtspunkt, den das Landgericht erkennbar übersehen hätte (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), vielmehr hat ihn das Landgericht sogar ausdrücklich in seinem Urteil behandelt (vgl. Urteil des Landgerichts S. 9 f). Wenn die Beklagte diesen Gesichtspunkt nicht in der ersten Instanz geltend gemacht hat, ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass dies auf einem Verfahrensmangel (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) oder einem anderen Grund als dem der Nachlässigkeit der Beklagten (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) beruhen könnte.
Der Zurückweisung des neuen Vorbringens gemäß § 531 Abs. 2 ZPO steht auch nicht entgegen, dass es unstreitig geblieben wäre. Vielmehr hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 6. Dezember 2024 gerade bestritten, dass die Sonnenschutzsteuerungen Gegenstand der Verträge VE 444006, 334052, 334017 oder 335019 gewesen wäre (a.a.O. S. 4 und S. 7 ff).
b) Höhe der Vergütung
Die Klägerin hat schlüssig dargelegt, dass ihr aus dem Vertrag, der aufgrund der Mail der Beklagten vom 11. Februar 2022 zustande kam, eine Vergütung von mindestens 27.272,73 € gegen die Beklagte zusteht. Diese schlüssige Darlegung ist für den vorliegenden Sicherungsprozess grundsätzlich allein maßgeblich, das Bestreiten der Beklagten hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs außer Betracht zu bleiben (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12; Urteil vom 17. August 2023, VII ZR 228/22).
aa) Maßstab
Maßgeblich für die Höhe des Sicherungsanspruchs aus § 650f Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Vergütung. Damit ist die Gesamthöhe der Vergütung für sämtliche beauftragten Leistungen gemeint, wie sie sich aus der Vereinbarung ergibt; ob diese Leistungen bereits erbracht sind, ist für den Sicherungsanspruch aus § 650f Abs. 1 BGB - anders als bei dem Sicherungsanspruch aus § 650e BGB - unerheblich. Dies folgt insbesondere daraus, dass dem Unternehmer bereits unmittelbar bei Vertragsschluss oder in frühen Phasen der Leistungserbringung der Sicherungsanspruch in voller Höhe zustehen soll, auch wenn der von ihm erreichte Leistungsstand dann noch niedrig ist. Zudem soll die Sicherheitsleistung nach § 650f BGB für die Dauer der Vertragsdurchführung - vorbehaltlich des Abzugs erhaltener Zahlungen und Vergütungsnachträgen - der Höhe nach unveränderlich sein, was nur gewährleistet ist, wenn sie sich nach der Höhe der Vergütung für die insgesamt vereinbarten Leistungen und nicht nach dem sich laufend ändernden tatsächlich erreichten Leistungsstand richtet.
Allerdings haben die Parteien eines Bauvertrags nur dann eine bezifferte Vereinbarung über die Gesamthöhe der Vergütung für die Vertragsleistungen (vorbehaltlich Leistungsänderungen und Zusatzvereinbarungen) getroffen, wenn sie die Vergütung pauschaliert haben. Bei allen anderen Vergütungsformen fehlt es an einer einvernehmlichen Bezifferung der Gesamtvergütung für die Vertragsleistungen.
In diesen Fällen ist die vom Unternehmer in einem Sicherungsprozess schlüssig darzulegende vereinbarte Vergütung im Sinne von § 650f Abs. 1 S. 1 BGB wie folgt zu bestimmen:
Gibt es eine einvernehmliche Prognose der Parteien über die voraussichtliche Gesamthöhe der Vergütung, ist diese maßgeblich und vorzutragen. Dies wäre die Gesamtsumme eines Leistungsverzeichnisses mit Einheitspreisen (bei dem die tatsächlich anfallenden Mengen noch nicht feststehen) oder eines anderen Kostenanschlags, den die Parteien ihrem Vertrag zugrunde gelegt haben.
Allerdings gibt es auch Bauverträge, bei denen es an einer einvernehmlichen Prognose der Parteien über die Höhe der Gesamtvergütung fehlt. So verhält es sich beispielsweise, wenn sie als Vergütung nur Stundenlohn nach einem bestimmten Satz ohne Angaben zur voraussichtlichen Stundenzahl oder die Erstattung von Aufwendungen mit einem Zuschlag („Cost plus fee“) ohne Veranschlagung eines Gesamtbetrags vereinbart haben. Das Gleiche gilt bei der Vereinbarung der unbezifferten üblichen Vergütung (§ 632 Abs. 2 BGB).
In Ermangelung einer gemeinsamen Prognose der Gesamtvergütungshöhe muss sich die Höhe der vereinbarten Vergütung in einem solchen Fall grundsätzlich danach richten, wie aus Sicht einer objektiven Partei bei Vertragsschluss die Gesamtvergütungshöhe auf Basis der Elemente der Vergütungsvereinbarung zu veranschlagen wäre. Es ist nicht erkennbar, wie die Sicherheit nach § 650f BGB in einem solchen Fall sonst vor Beginn der Leistungsausführung oder bei einem niedrigen Leistungsstand der Höhe nach bestimmt werden könnte.
Begehrt der Unternehmer bei einem Bauvertrag ohne einvernehmlich prognostizierte Gesamtvergütung eine Sicherheit gemäß § 650f BGB, müsste er folglich grundsätzlich schlüssig vortragen, wie hoch diese Gesamtvergütung aus objektiver Sicht bei Vertragsschluss zu veranschlagen gewesen wäre. Alternativ kann ein Unternehmer in einem solchen Fall aber auch schlüssig vortragen, welche Leistungen er bislang tatsächlich erbracht hat. Denn in diesem Vortrag liegt im Zweifel zugleich die Behauptung, dass bei der - eigentlich maßgeblichen - objektiven Prognose wenigstens dieser (nunmehr tatsächlich erreichte) Leistungsstand für die Gesamthöhe der Vergütung angesetzt worden wäre.
bb) Anwendung auf den Fall
Aus diesen Grundsätzen folgt für den vorliegenden Fall:
Der Bauvertrag zwischen den Parteien, der auf Grundlage der Mail des Geschäftsführers der Beklagten vom 11. Februar 2022 zustande gekommen ist, enthält keine einvernehmliche Prognose der vereinbarten Gesamtvergütung, sondern gemäß § 4 des Rahmenvertrags VE 444010 nur die Vereinbarung eines Stundenlohnsatzes und der Aufwandserstattung zuzüglich eines Zuschlags. Somit kann die Klägerin die Höhe der vereinbarten Vergütung gemäß § 650f Abs. 1 S. 1 BGB schlüssig vortragen, indem sie den Umfang ihrer erbrachten Leistungen darlegt. Darin liegt zugleich die Behauptung, dass die sich daraus ergebende Vergütungshöhe auch bei Vertragsschluss aus objektiver Sicht so prognostiziert werden musste, worauf es entscheidend ankommt.
Die Klägerin hat schlüssig dargelegt, mit ihren Leistungen eine Vergütung von mindestens 27.272,73 € verdient zu haben. Es kann insoweit auf die Ausführungen im Urteil des Landgerichts (S. 11 f) verwiesen werden. Diese sind in jedem Punkt zutreffend. Der Schlussrechnungsentwurf der Klägerin mit seiner Übersicht über die abgerechneten Stunden und den dazugehörigen Stundennachweisen (Anlage K 11 mit UA 4 und 5) ist eine schlüssige Darlegung der Stunden, die die Klägerin erbracht haben will und für die sie nach § 4 des Rahmenvertrags 444010 jeweils 25,00 € abrechnen kann.
Dass die Schlussrechnung von der Klägerin selbst nur als Entwurf bezeichnet wird, ist unerheblich, es kommt nur darauf an, dass sie behauptet, die dort aufgeführten Leistungen tatsächlich erbracht zu haben. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung ist nicht davon abhängig, dass eine Schlussrechnung gelegt ist, es muss nicht einmal Schlussrechnungsreife eingetreten sein.
Wenn in der Schlussrechnung Materialbestellungen aufgeführt sein sollten, die die Klägerin bereits im November 2020 tätigte, führt auch das nicht zur Unschlüssigkeit der Darlegung. Die Klägerin ist grundsätzlich immer dann berechtigt, Material gemäß § 4 des Rahmenvertrags abzurechnen, wenn sie es für die Erfüllung des Auftrags verwendet hat. Zu welchem Zeitpunkt sie es angeschafft hat, ist grundsätzlich unerheblich, solange hierdurch nicht vermeidbare Kosten verursacht werden, was im vorliegenden Fall nicht ersichtlich ist. Somit kann die Klägerin auch Materialien nach dem streitgegenständlichen Vertrag abrechnen, die sie vor Vertragsschluss erworben hatte, zumal dies möglicherweise in Erwartung des Auftrags geschah.
Ob die in die Schlussrechnung ebenfalls eingestellten Zinsen vom 10.406,44 € (vgl. Anlage K 11 S. 1) schlüssig dargelegt sind, kann dahinstehen, da die sich aus der Rechnung ergebende Vergütung den Betrag von 27.272,73 € ohnehin weit übersteigt.
c) Höhe der Sicherheit
Auf Basis einer schlüssig dargelegten vereinbarten Vergütung von mindestens 27.272,73 € errechnet sich zuzüglich des Zuschlags von 10 % für Nebenforderungen (§ 650f Abs. 1 S. 1 BGB) die vom Landgericht zurecht zugesprochene Sicherheit in Höhe von 30.000,00 €.
2. Berufung der Klägerin
Die Berufung der Klägerin hat ebenfalls keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, soweit die Klägerin die Erstattung vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten geltend macht. Der auf §§ 280, 286 BGB gestützte Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass die Klägerin ihre Prozessbevollmächtigten mit der Durchsetzung der Sicherheit aus § 650f BGB erst beauftragte, nachdem sich die Beklagte mit der Erfüllung dieses Anspruchs in Verzug befand. Dieser Verzug trat erst mit Ablauf des 18. Juli 2023 ein (vgl. Anlage K 12). Zwar hat die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vom 11. Juli 2024 (S. 3) vorgetragen, ihre Prozessbevollmächtigten erst nach Ablauf dieser Frist mit der Durchsetzung der Sicherheit mandatiert zu haben, die Beklagte bestreitet dies aber (Schriftsatz vom 18. November 2024, S. 2). Die Klägerin hätte deshalb näher zur Mandatserteilung an ihren Prozessbevollmächtigten vortragen müssen, was unterblieben ist.
3. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 286 BGB
§ 650f BGB
§ 247 BGB
§ 650 BGB
§ 650e BGB
§ 631 Abs. 1, 650a BGB
§ 650f Abs. 1 BGB
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 650f Abs. 1 S. 1 BGB
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 21 U 52/24
X ZR 166/04
VII ZR 177/11
VII ZR 349/12
VII ZR 228/22