Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-01-10, Aktenzeichen 2 (s) Sdb. VIII 267.268 u. 269/04
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2005:0110.2S.SDB.VIII267.26.00

Tenor:
Die Sache wird dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen.
Den Antragstellern wird anstelle ihrer gesetzlichen Gebühren in Höhe von 797 EURO jeweils eine Pauschgebühr von 1.100 EURO (in Worten: elfhundert EURO) bewilligt.
Die weitergehenden Anträge werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Den ehemaligen Angeklagten wurde im vorliegenden Verfahren Steuerhehlerei in Form des Zigarettenschmuggels nach Großbritannien zur Last gelegt. Sie sind deswegen vom Schöffengericht Bielefeld durch Urteil vom 17. August 2004 zu Freiheitsstrafen, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, verurteilt worden. Das Urteil ist noch im Hauptverhandlungstermin rechtskräftig geworden.
Die Antragsteller waren für die ehemaligen Angeklagten zunächst seit Anfang März 2004 als Wahlanwalt tätig. Am 5. Juli 2004 sind sie dann zu Pflichtverteidigern bestellt worden. Sie beantragen nunmehr für ihre für die ehemaligen Angeklagten erbrachten Tätigkeiten die Gewährung einer Pauschgebühr, die sie im Wesentlichen mit folgenden Tätigkeiten begründen:
Die Antragsteller sind im Vorverfahren wie folgt für die ehemaligen Angeklagten tätig geworden: Sie haben einige Schreiben und Anträge verfasst und haben mehrfach Einsicht in die rund 400 Seiten starke Akte genommen. Sie haben außerdem an einem Haftprüfungstermin bei dem Amtsgericht Minden teilgenommen. Außerdem haben sie verschiedene Besprechungen mit dem Zollfahndungsamt, der Staatsanwaltschaft und dem Gericht geführt. Die Antragsteller haben zudem ihre Mandanten mehrfach in den Justizvollzugsanstalten Bielefeld-Brackwede I bzw. Detmold besucht. Rechtsanwalt W. hat ausgeführt, dass einer der Besuche unter Berücksichtigung der Fahrtzeiten 4 Stunden gedauert hat. Rechtsanwalt R. hat dargelegt, dass es sich um insgesamt fünf Besuche gehandelt hat, die 3 - 4 Stunden gedauert haben.
Die Antragsteller haben außerdem an der Hauptverhandlung am 17. August 2004 beim Amtsgericht Bielefeld teilgenommen. Diese hat 3 Stunden 20 Minuten gedauert. Im Einverständnis mit den Antragstellern sind keine Zeugen vernommen worden.
Wegen des weiteren Umfangs der Inanspruchnahme und der von den Antragstellern für ihre Mandanten erbrachten Tätigkeiten wird auf die den Antragstellern bekannt gemachten Stellungnahmen des Leiters des Dezernats 10 vom 01. Dezember 2004 Bezug genommen.
Die gesetzlichen (Pflichtverteidiger-)Gebühren der Antragsteller betragen jeweils 797 EURO. Die Antragsteller haben ohne nähere Spezifizierung die Gewährung einer Pauschgebühr in Höhe von 2.097,98 EUR beantragt. Der Vorsitzende des Schöffengerichts hat das Verfahren als nicht "besonders schwierig" angesehen. Der Vertreter der Staatskasse hat sich dem angeschlossen. Er sieht das Verfahren auch nicht als "besonders umfangreich" an. Die Antragsteller sind dem entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:
1.
Auf die Sache ist das am 1. Juli 2004 in Kraft getretene RVG anwendbar. Die Antragsteller sind den ehemaligen Angeklagten am 05. 07. 2004 beigeordnet worden, so dass gem. § 61 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative RVG das RVG und nicht (mehr) die BRAGO anwendbar ist.
In der Rechtsprechung ist allerdings bereits umstritten, ob das RVG auch gilt, wenn die Beiordnung des Pflichtverteidigers zwar nach dem 1. Juli 2004 erfolgt ist, dieser aber - wie vorliegend - bereits vorher als Wahlanwalt für seinen Mandanten tätig gewesen ist. Teilweise wird auf diese Konstellation noch die BRAGO angewendet (vgl. z.B. LG Berlin, Beschluss vom 20. Oktober 2004, (509) 70 Js 923/04 KLs (40/04), eingestellt auf http://www.burhoff.de = RVGprofessionell 2004, 215; Beschluss vom 21. Dezember 2004, 511 Qs 143/04). Die überwiegende Meinung in der Literatur zum RVG und die bislang vorliegende Rechtsprechung von Oberlandesgerichten geht demgegenüber jedoch davon aus, dass das RVG anwendbar ist (vgl. dazu Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, ABC-Teil, Übergangsvorschriften, Rn. 28; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Aufl., § 60 Rn. 32; Hartmann, Kostengesetze, § 60 RVG Rn. 18; Goebel/Gottwald, RVG, § 61 Rn. 32; Bischoff/Jungbauer, RVG, § 61 RVG, Rn. 27, außerdem N.Schneider. in Hansens/Braun/Schneider, Praxis des Vergütungsrechts, Teil 19, Rn. 57; Hansens, RVGreport 2004, 10, 13, Volpert, RVGreport 2004, 296, 298; OLG Frankfurt NStZ-RR 2005, 32, OLG Schleswig, Beschluss vom 30. November 2004, 1 Ws 423/04 (132/04), ebenfalls http://www.burhoff.de und aus der (früheren) Rechtsprechung und Literatur: OLG Schleswig SchlHA 1989, 80; OLG Koblenz Rpfleger 1988, 123; OLG Düsseldorf StV 1996, 165; OLG Oldenburg JurBüro 1996, 472; Enders JurBüro 1995, 2, jeweils auch mit weiteren Nachweisen zur zu § 134 BRAGO teilweise vertretenen anderen Ansicht).
Der Senat schließt sich der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur an.
Anknüpfungspunkt für die Entscheidung der Frage ist - entgegen der Ansicht des LG Berlin (a.a.O.) - nicht § 60 RVG, sondern § 61 RVG. Dieser regelt den Übergang von der BRAGO zum RVG. Damit hat die Gesetzesbegründung in der BT-Dr. 15/1971, S. 203 entgegen der Auffassung des LG Berlin für die Frage der Anwendung des RVG Bedeutung. Nach dem gesetzgeberischen Willen in der BT-Drucks. 15/1971 soll aber der Pflichtverteidiger, der nach dem 1. Juli 2004 bestellt wird, auf jeden Fall nach dem RVG honoriert werden. Das LG Berlin (a.a.O.) übersieht zudem, dass im Fall der Bestellung des Wahlverteidigers zum Pflichtverteidiger für die Frage, ob die gesetzlichen Gebühren sich nach BRAGO oder RVG richten, wenn der vor dem 1. Juli 2004 bereits als Wahlanwalt tätige Rechtsanwalt nach dem 1. Juli 2004 als Pflichtverteidiger beigeordnet wird, gerade nicht mehr die Übernahme des Wahlmandats als Anknüpfungspunkt für das anzuwendende Recht zur Verfügung steht. Die zutreffende überwiegende Meinung geht nämlich davon aus, dass zumindest mit dem Beiordnungsantrag konkludent das Wahlmandat niedergelegt wird (vgl. dazu auch BGH NStZ 1991, 94; OLG Schleswig im Beschluss vom 30. November 2004). Damit ist Anknüpfungspunkt für die Anwendung des Gebührenrechts nur noch die Bestellung zum Pflichtverteidiger, so dass sich die gesetzlichen Gebühren in diesen Fällen nach dem RVG richten .
Im Übrigen geht der Hinweis des LG Berlin im Beschluss vom 20. Oktober 2004 auf die Beiordnung im Wege der Prozesskostenhilfe fehl. Bei dem so genannten PKH-Anwalt steht nämlich auch im Fall der Beiordnung nach dem 1. Juli 2004 immer noch als zeitlich erster Anknüpfungspunkt für das anzuwendende Gebührenrecht die "unbedingte Auftragserteilung" vor dem 1. Juli 2004 zur Verfügung steht. Das Wahlmandat wird von ihm - anders als beim Pflichtverteidiger - nicht mit dem Beiordnungsantrag (konkludent) niedergelegt, vielmehr bleibt Grundlage der anwaltlichen Tätigkeit der mit dem Mandanten geschlossene Mandatsvertrag.
Soweit das LG Berlin in seinem Beschluss auf die Interessen des Mandanten abstellt, übersieht es, dass es wegen der Wahlanwaltsvergütung bei der Anwendung der BRAGO verbleibt. Lediglich die gesetzlichen Gebühren des Pflichtverteidigers richten sich nach dem RVG. Insoweit besteht aber kein schutzwürdiges Interesse des Mandanten. Er kann nicht darauf vertrauen, im Fall der Verurteilung ggf. später auch die gesetzlichen Gebühren nach dem zum Zeitpunkt der Auftragserteilung geltenden Recht bezahlen zu müssen. Ob und wann ein Pflichtverteidiger zu bestellen ist, war zu diesem Zeitpunkt nämlich in der Regel überhaupt noch nicht absehbar.
2.
Da somit das RVG anwendbar ist, war auch gemäß § 51 Abs. 2 Satz 4 RVG in Verbindung mit § 42 Abs. 3 RVG über die Frage der Zuständigkeit zu entscheiden. Insoweit hat der mitentscheidende (zuständige) Einzelrichter die Sache dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen. Es handelt sich um das erste beim Senat anhängige Verfahren, in dem über die Gewährung einer Pauschgebühr nach dem RVG zu entscheiden ist. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung des Senats ist daher die Entscheidung des Senats in der Besetzung mit drei Mitgliedern geboten.
Den Antragstellern war nach § 51 RVG eine Pauschgebühr zu bewilligen.
Das Verfahren war allerdings nicht "besonders schwierig" im Sinne von § 51 Abs. 1 RVG. Zur Frage, wann ein Verfahren "besonders schwierig" ist, hält der Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 99 Abs. 1 BRAGO fest. Das RVG hat insoweit keine Änderung gebracht (vgl. Burhoff/Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 18), so dass die bisherige Rechtsprechung anwendbar bleibt. "Besonders schwierig" im Sinne des § 51 Abs. 1 RVG ist also ein Verfahren, das aus besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen über das Normalmaß hinaus erheblich verwickelt ist (vgl. dazu zu § 99 BRAGO Burhoff StraFo 1999, 261, 264). Das ist vorliegend nach Einschätzung des Senats nicht der Fall. Insoweit schließt sich der Senat der Einschätzung des Vorsitzenden des Schöffengerichts an (vgl. dazu grundlegend Senat in AnwBl. 1998, 416 = ZAP EN-Nr. 609/98 = AGS 1998, 104 und Senat in JurBüro 1999, 194 = AGS 1999, 104 = AnwBl. 2000, 56). Die Einschätzung des Vorsitzenden des Gerichts ist nach wie vor i.d.R. maßgeblich.
Das Verfahren war für die Antragsteller aber "besonders umfangreich" im Sinne des § 51 Abs. 1 RVG.
Auch insoweit bleibt, da die Formulierung des § 51 Abs. 1 RVG dem bisherigen § 99 Abs. 1 BRAGO entspricht, die bisherigen Rechtsprechung des Senats zum "besonderen Umfang" weitgehend anwendbar. Allerdings muss sie jeweils sorgfältig darauf untersucht, inwieweit Tätigkeiten, für die das RVG einen besonderen Gebührentatbestand geschaffen hat, jeweils für die Annahme des "besonderen Umfangs" mitbestimmend gewesen sind (Burhoff/Burhoff, a.a.O., § 51 RVG Rn. 11).
"Besonders umfangreich" ist eine Strafsache danach nach wie vor dann, wenn der von dem Verteidiger erbrachte zeitliche Aufwand erheblich über dem Zeitaufwand liegt, den er in einer "normalen" Sache zu erbringen hat (allgemeine Meinung zu § 99 BRAGO; vgl. die Nachweise bei Burhoff StraFo 1999, 261, 263 in Fn. 30 und die ständige Rechtsprechung des Senats).
Für die Einordnung des vorliegenden Verfahrens als "besonders umfangreich" waren vor allem die vom Antragsteller im Vorverfahren erbrachten Tätigkeiten und die Teilnahme an der Hauptverhandlung zu berücksichtigen. Der Antragsteller hat im Vorverfahren an einem weiteren Termin teilgenommen, für den ihm allerdings eine gesetzliche Vernehmungstermingebühr nach Nr. 4102, 4103 VV RVG zusteht. Die Antragsteller haben ihre Mandanten zudem mehrfach in der Justizvollzugsanstalt besucht. Zwar haben sie den zeitlichen Aufwand, auf den es insoweit besonders ankommt, nicht im Einzelnen dargelegt (vgl. zur Begründungspflicht Senat NStZ-RR 201, 58 = AGS 2001, 154; StraFo 2001, 362 = AGS 2001, 202). Der Senat geht jedoch aufgrund der Stellungnahme von Rechtsanwalt R. vom 28. Dezember 2004 davon aus, dass die Besuche jeweils - unter Berücksichtigung der Fahrtzeiten (vgl. dazu zuletzt Senat im Beschluss vom 05. Januar 2005 in 2 (s) Sbd. VII - 278/04 mit weiteren Nachweisen) jeweils 3 bis 4 Stunden gedauert haben. Auch die Hauptverhandlung war mit 3 Stunden 20 Minuten für eine Hauptverhandlung beim Schöffengericht überdurchschnittlich lang (vgl. dazu Burhoff/Burhoff, a.a.O., Vorbem. 4 VV Rn. 61).
Von entscheidender Bedeutung sind aber die von den Antragstellern im Vorverfahren geführten Gespräche mit Staatsanwaltschaft und Gericht. Diese sind bei der Bewilligung der Pauschgebühr zu berücksichtigen, da dem Pflichtverteidiger dafür auch unter Geltung des RVG besondere Gebühren nicht zustehen. Sie werden vielmehr durch die jeweilige Verfahrensgebühr mitabgegolten (vgl. Burhoff/Burhoff, a.a.O., Vorbem. 4 Rn. 35). Diese Gespräche haben nach Überzeugung des Senats auch entscheidend mit dazu beigetragen, dass das Verfahren in einem Hauptverhandlungstermin abgeschlossen werden konnte. Der Senat hat schon in der Vergangenheit die intensive Vorbereitung der Hauptverhandlung, die zu einer Verkürzung der Hauptverhandlung führt, bei der Bewilligung einer Pauschgebühr berücksichtigt (vgl. Senat in StraFo 1997, 30 = JurBüro 1997, 85). Er hält an dieser Rechtsprechung im weiterhin bestehenden Interesse an einer effektiven, zeit- und kostensparenden Rechtspflege fest.
Nicht herangezogen worden sind bei der Frage, ob den Antragstellern eine Pauschgebühr zu bewilligen ist, die Fahrtzeiten, die sie aufgewendet haben, um vom Sitz ihrer Kanzlei nach Bielefeld zu gelangen. Auch insoweit hält der Senat nämlich an seiner ständigen Rechtsprechung fest, dass die Fahrtzeiten des Pflichtverteidigers zur Hauptverhandlung noch nicht bei der Frage, ob überhaupt eine Pauschgebühr zu gewähren ist, heranzuziehen sind, sondern sie erst bei der Bemessung der Pauschgebühr ggf. pauschgebührerhöhend von Belang sind (zuletzt Senat im o.a. Beschluss vom 5. Januar 2005 mit Hinweis aus Senat in NStZ-RR 1999, 31 = Rpfleger 1999, 95 = AGS 1999, 168 und in StraFo 1999, 143 = wistra 1999, 156 = AGS 1999, 72 = StV 2000, 441; jeweils mit weiteren Nachweisen auch zu a.A.; siehe auch die Rechtsprechungsnachweise bei Burhoff AGS 2002, 37 und bei Burhoff/Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 86 sowie u.a. auch noch Senat in BRAGOreport 2003, 238). Eine Änderung dieser Rechtsprechung ist - worauf der Senat ebenfalls schon im Beschluss vom 5. Januar 2005 hingewiesen hat, nicht im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 2000 (2 BvR 813/99, NJW 2001, 1269 = StV 2001, 241 = NStZ 2001, 211 = AGS 2001, 63) geboten. Der Senat nimmt insoweit, um Wiederholungen zu vermeiden, auf seine Entscheidung vom 5. Januar 2005 Bezug.
Insgesamt erschien dem Senat unter Abwägung aller Umstände und nunmehr auch unter Berücksichtigung der Fahrzeiten zur Hauptverhandlung die zuerkannte Pauschgebühr von 1.100 EURO ausreichend und angemessen. Dabei hat der Senat zugrunde gelegt, dass durch die konstruktive Mitarbeit der Antragsteller zumindest ein weiterer Hauptverhandlungstermin erspart worden ist. Unter Berücksichtigung dieser Mitarbeit der Antragsteller erschienen dem Senat die den Antragstellern zustehenden gesetzlichen Gebühren nicht "zumutbar". Es kann dahinstehen, wie dieses neu in § 51 Abs. 1 RVG aufgenommene Merkmal allgemein zu verstehen und auszulegen ist (vgl. auch dazu Burhoff/Burhoff, a.a.O., Rn. 23 ff.). Jedenfalls dann, wenn der Rechtsanwalt - wie vorliegend - entscheidend zur Abkürzung des Verfahrens beigetragen hat, ist nach wie vor ein großzügiger Maßstab bei der Bewilligung der Pauschgebühr heranzuziehen. Anderenfalls würden sich die Justizbehörden widersprüchlich verhalten.
Die weitergehenden Anträge, mit denen über die Wahlverteidigerhöchstgebühr hinausgehende Pauschgebühren beantragt worden sind, waren demgemäss abzulehnen. Gebühren in dieser Höhe wären angesichts des Umfangs der von den Antragstellern erbrachten Tätigkeiten unangemessen. Dabei kann wegen der Höhe der geltend gemachten Gebühren dahinstehen, ob und inwieweit die bisherige Rechtsprechung des Senats zu dieser Frage Bestand hat (vgl. dazu Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 94).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 60 RVG
§ 61 RVG
§ 134 BRAGO
§ 51 RVG
§ 99 BRAGO
§ 61 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative RVG
§ 51 Abs. 2 Satz 4 RVG
§ 42 Abs. 3 RVG
§ 51 Abs. 1 RVG
§ 99 Abs. 1 BRAGO

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2005, 32
StV 1996, 165
NStZ 1991, 94
NStZ-RR 201, 58
NStZ-RR 1999, 31
wistra 1999, 156
StV 2000, 441
NJW 2001, 1269
StV 2001, 241
NStZ 2001, 211
70 Js 923/04 K
11 Qs 143/04
1 Ws 423/04
2 BvR 813/99