Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-08, Aktenzeichen 2 A 4123/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0408.2A4123.19.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die von ihm allein geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ergeben sich aus dem insoweit maßgeblichen (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) Zulassungsvorbringen nicht.
Zur Darlegung des Zulassungsgrunds der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bedarf es einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Dabei ist in substantiierter Weise an der Gedankenführung des Verwaltungsgerichts orientiert aufzuzeigen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. In der Sache liegen ernstliche Zweifel vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.
Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,
die dem Rechtsvorgänger des Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur Nutzungsänderung in einen Imbiss auf dem Grundstück Gemarkung F. , Flur 19, Flurstück 2240, N.-----straße 2 in F. vom 3. Juli 2017 aufzuheben,
im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, es liege kein Verstoß gegen den Kläger als Nachbarn schützende Vorschriften des Bauordnungs- oder Bauplanungsrechts vor. Namentlich sei das Vorhaben ihm gegenüber nicht rücksichtslos. Es sei nicht ersichtlich, dass von dem Imbissbetrieb des Beigeladenen Geruchsbelästigungen ausgingen, die in einem Kerngebiet unzumutbar i. S. d. § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO seien. Als Orientierungshilfe könne vorliegend zwar auch bei der Bewertung von Gerüchen aus Imbissbetrieben die GIRL herangezogen werden und Indiz für die Bestimmung des zumutbaren Maßes an Geruchsimmissionen sein. Allerdings enthalte die GIRL keine expliziten Vorgaben für zulässige Immissionswerte in Kerngebieten. Hier komme entweder eine Analogie zu den Richtwerten von Mischgebieten oder von Dorfgebieten in Betracht. Im Ergebnis könne dies aber dahinstehen, weil auch für eine Überschreitung einer jedenfalls zumutbaren Geruchsbelastung von 10 % der Jahresstunden aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten keine Anhaltspunkte bestünden. Mit seinem Einwand, es hätte eine qualifizierte Untersuchung zur Geruchssituation und Geruchsvorbelastungen unter Berücksichtigung der GIRL als Orientierungshilfe durchgeführt werden müssen, dringe der Kläger angesichts dessen nicht durch. In einem Kerngebiet seien deutlich mehr Geruchsbelästigungen als in anderen Gebieten zulässig. Für eine Überschreitung der Zumutbarkeitsschwelle spreche nichts Greifbares. Diese sei vielmehr schon aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten nicht zu erwarten. Zum einen liege die Mündungsöffnung der Abluftanlage 5,60 m höher als das Bezugsniveau des Hauses des Klägers und zum anderen befinde sich sein Grundstück außerhalb der Hauptwindrichtung, sodass schon vor diesem Hintergrund ein permanentes Herüberwehen von Gerüchen des Imbissbetriebs des Beigeladenen ausgeschlossen sei. Dauerhafte aufdringliche oder gar unzumutbare Gerüche, die mit Sicherheit auf den Imbissbetrieb des Beigeladenen zurückzuführen seien, seien auch im Ortstermin nicht wahrzunehmen gewesen. Für die vom Kläger verlangte Festschreibung konkreter Belastungswerte in der angefochtenen Baugenehmigung fehlten rechtlich strikt zu beachtende Grenzwerte. Die GIRL dürfe nicht rechtssatzartig angewendet werden, sondern stelle im Wesentlichen nur eine methodische Anleitung und Orientierungshilfe dar. Der Beklagte habe die Auswirkungen etwaig entstehender Geruchsbelästigungen für Nachbargrundstücke in der Baugenehmigung auch nicht unberücksichtigt gelassen, sondern in der Auflage BA0026 geregelt und eine ausreichend dimensionierte Abluftführung über Dach vorgeschrieben. Für den vom Kläger geforderten Einbau eines Geruchsfilters gebe es keine Veranlassung. Nach dem vom Beklagten eingeholten Sachverständigengutachten vom 7. Oktober 2018 sei die vorgesehene Lüftungs- und Abluftanlage ausreichend. Dem sei der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Seine Kritik beziehe sich auf die Umsetzung der Vorgaben aus der Baugenehmigung, aber nicht auf ihre hier allein in Rede stehende Rechtmäßigkeit. Gleiches gelte für die Annahme, dem Betreiber dürfe nicht – wie es tatsächlich der Fall sei - eine Steuerung der Abluftanlage nach Belieben ermöglicht werden. Die Baugenehmigung erlaube solches nicht; die Auflage BA0026 a) schreibe vielmehr explizit eine Kaminhöhe von einem Meter über Firsthöhe der Wohngebäude in 15 m Umkreis sowie eine Austrittsgeschwindigkeit von 7 m/s vor. Sofern der Kläger meine, der Beigeladene habe diese Vorgaben der Baugenehmigung durch die aktuell eingebaute Abluftanlage mit einer Stufenregelung nicht hinreichend umgesetzt, sei dies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern eine Frage der Bauüberwachung. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte hierzu nicht willens oder in der Lage sein könnte, lägen nicht vor. Auf Rügen hinsichtlich der Erfüllung von Hygieneanforderungen komme es hier von vornherein nicht an, weil diese nicht den Schutz eines Nachbarn, sondern der Kunden der Gaststätte bezweckten.
Diesen Erwägungen des Verwaltungsgerichts setzt das Zulassungsvorbringen nichts Erhebliches entgegen, das ernstliche Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung wecken könnte.
Die vom Antragsteller zugrunde gelegte Annahme, das Verwaltungsgericht habe die Berücksichtigung der Vorbelastung mit dem Argument abgelehnt, eine solche Untersuchung sei zu aufwendig, ist schlicht falsch. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr ausdrücklich ausgeführt, dass „allein der erforderliche Aufwand einer solchen qualifizierten Untersuchung (i. e. der Geruchsvorbelastung) nicht das Absehen von Immissionsmessungen oder einer Ausbreitungsrechnung“ begründet (Urteilsabdruck Seite 10). Eine solche Begutachtung hat es davon ausgehend im hiesigen Einzelfall allein mit der Begründung nicht für geboten erachtet, es fehlten hinreichende Anhaltspunkte für die Erforderlichkeit einer solchen qualifizierten Untersuchung und dies unter anderem aus der Lage des Vorhabens und des Grundstücks des Antragstellers in einem Kerngebiet außerhalb der Hauptwindrichtung und den bestehenden und ausreichenden technischen Anforderungen an die Abluftführung zutreffend abgeleitet. Hinzu kommt, dass in Analogie zu den Regelungen für ein Dorfgebiet bei kerngebietstypischen Geruchsbelästigungen allenfalls eine zumutbare Geruchsbelastung von 15 % der Jahresstunden zugrunde zu legen ist. Dass diese hier überschritten wird, lässt sich auch unter Würdigung des Zulassungsvorbringens angesichts der Geschäftszeiten des Betriebes des Beigeladenen (11.30 -22.00 Uhr werktags, 12.00 - 22.00 Uhr sonn- und feiertags), die im Wesentlichen auch für den Küchenbetrieb der übrigen Gaststätten in der Umgebung gelten dürften und die weniger als 44 % der Gesamtjahresstunden im Sinne der GIRL umfassen, und der naheliegenden Annahme, dass das Essensangebot der Betriebe auch während dieser Öffnungszeiten nicht durchgängig gleichermaßen nachgefragt werden wird, nicht unterstellen. Zudem hat der Kläger selbst in dem vom Berichterstatter des Senats im zugehörigen Eilverfahren durchgeführten Ortstermin die fehlende Wahrnehmbarkeit von Gerüchen damit erklärt, die Situation stelle sich bei Windstille völlig anders dar. Diese Wetterlage tritt allerdings nicht alltäglich oder auch nur überwiegend auf.
Vgl. dazu bereits OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2018 – 2 B 1455/17 -, BRS 86 Nr. 132 = juris Rn. 11.
Ebenso bestätigt der Kläger in der Begründung seines Zulassungsantrages ausdrücklich, dass „nennenswerter Betrieb“ in der Gaststätte nur in der Mittagszeit und am Abend herrsche (S. 3 des Schriftsatzes vom 25. November 2019), weshalb eine Kontrolle um 16 Uhr, wie sie der Beklagte am 2. Juli 2019 vorgenommen hat, ohne Aussagewert sei. Die Zeitspanne potentieller Geruchsbelastungen reduziert sich demnach selbst nach den Angaben des Klägers noch einmal ganz erheblich. Lediglich ergänzend sei in diesem Zusammenhang angemerkt, dass die beiden gerichtlichen Ortstermine jeweils in der Mittagszeit durchgeführt wurden, ohne dass sich nennenswerte Gerüche hätten feststellen lassen.
Auch mit dem Zulassungsvortrag rückt der Kläger im Übrigen erneut im Wesentlichen Geruchsbelastungen ins Zentrum, die nicht vom Betrieb des Beigeladenen, sondern von weiteren Imbissbetrieben in der Nachbarschaft, insbesondere von dem seinem Wohnhaus deutlich näher gelegenen Betrieb „F1. “, ausgehen. Für diesen liegt aber nach erfolglosem Klageverfahren eine rechtskräftige Baugenehmigung vor. Insoweit bleibt es dabei, dass sich die Anforderungen des Rücksichtnahmegebotes gerade in einer geruchsvorbelasteten Situation dergestalt verschieben (können), dass dem Betroffenen sogar ein deutlich höheres Maß an Geruchsbelastung als im von der GIRL angenommenen Regelfall zugemutet werden kann.
BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2017 - 4 C 3.16 -, BVerwGE 159, 187 = juris Rn. 15.
Dass der Betrieb des Beigeladenen auch unter Beachtung dieser Maßstäbe zu einer unzumutbaren Geruchsbelastung des Klägers führt, lässt sich der Begründung des Zulassungsantrags (weiterhin) nicht entnehmen.
Unabhängig davon hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. Juni 2017 – 4 C 3.16 – (juris Rn. 15) ausdrücklich klargestellt, dass es nicht gerechtfertigt ist, demjenigen, der – wie hier der Beigeladene - sein Grundstück in einer baurechtlich zulässigen Weise nutzen will, dieses Recht nur deshalb vorzuenthalten, weil die Betreiber anderer benachbarter emittierender Anlagen die ihnen gesetzlich obliegenden Pflichten nicht erfüllen und die zuständige Behörde nichts tut, sie dazu anzuhalten. Angesichts dessen spielt im hiesigen Verfahren keine Rolle, ob etwa die Abluftführung des Betriebes „F1. “ unzureichend, weil zu niedrig sein könnte.
Dass demgegenüber der Betrieb des Beigeladenen nach der erteilten Baugenehmigung nicht auf dem Stand der Technik arbeitete bzw. arbeiten müsste, legt der Kläger weiterhin nicht da. Er bemängelt im Wesentlichen (erneut) die fehlende Beachtung der Auflage BA0026 a). Hierauf kommt es, wie bereits das Verwaltungsgericht – und im Übrigen auch der Senat in seinem Beschluss vom 29. März 2018 - 2 B 1455/17 - im zugehörigen Eilverfahren – erschöpfend ausgeführt hat, für die Frage der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung selbst nicht an. Dies wäre allenfalls eine Frage der Bauüberwachung. Im Hinblick auf die Genehmigungssituation geht vielmehr auch der Kläger davon aus, dass die mit der Nebenbestimmung BA0026 vorgeschriebene Lüftungsanlage und die damit bezweckte Abluftabführung in die freie Windströmung bei einer Austrittsgeschwindigkeit von 7 m/s „funktionieren“ könne und schließt dies hier nur wegen der konkret installierten – seiner Ansicht nach unzureichenden - Anlage aus. Unabhängig davon hat das Verwaltungsgericht zu Recht hervorgehoben, dass diese Nebenbestimmung die Anforderungen an die Abluftführung nicht in das Belieben des Beigeladenen stellt, sondern insbesondere eine Mindestaustrittsgeschwindigkeit vorgibt. Das wird vom Kläger im Zulassungsverfahren schlicht ignoriert.
In diesem Zusammenhang merkt der Senat indes vorsorglich an, dass nach derzeitigem Erkenntnisstand keine durchgreifenden Anhaltspunkte mehr dafür bestehen, dass die installierte Abluftanlage den Anforderungen der Baugenehmigung nicht entspräche bzw. wegen möglicher Manipulationen seitens des Beigeladenen den Nachbarschutz unzureichend sicherstellte. Hiergegen spricht nicht zuletzt, dass bei der von dem Beklagten durchgeführten unangekündigten Kontrolle am 2. Juli 2019 trotz der vom Kläger in anderem Zusammenhang monierten geringen Auslastung der Gaststätte die Abluftanlage auf höchster Stufe lief. Im Übrigen haben die im Anschluss an den im Eilverfahren vom Senat durchgeführten Ortstermin eingeholten sachverständigen Stellungnahmen die technische Eignung der installierten Anlage bestätigt. Belastbare Anhaltspunkte, an der Richtigkeit dieser Bewertung zu zweifeln, liefert der Kläger ebenfalls nicht. Solche ergeben sich namentlich nicht daraus, dass der Kläger seine Behauptung wiederholt, die Abluft aus dem Imbissbetrieb falle sofort nach ihrem Austritt wieder zu Boden und sei deshalb in der Umgebung deutlich wahrnehmbar. Objektive Anhaltspunkte dafür, dass dies auch nach Installation der Abluftanlage so sein könnte, lassen sich nicht feststellen. Namentlich erscheint es fern liegend, dass ein solcher Fall während der beiden – jeweils in der Mittagszeit – durchgeführten gerichtlichen Ortstermine trotz unterschiedlicher Witterungslagen und Auslastungen des Betriebes nicht einmal ansatzweise festgestellt werden konnte.
Hinsichtlich der im Zulassungsverfahren lediglich wiederholend aufgegriffenen (die Zulassungsbegründung entspricht insoweit wörtlich den Ausführungen im Schriftsatz vom 6. September 2019) Einwände hinsichtlich der Stellung der Mülleimer und der von ihnen ausgehenden angeblichen Geruchsbelastung und hygienischen Bedenken hat bereits das Verwaltungsgericht das Erforderliche ausgeführt. Neuen Vortrag enthält die Begründung des Zulassungsantrages nicht. Auffällig ist insoweit allerdings, dass dieser Vortrag erst sehr spät (nämlich mit Schriftsatz vom 6. September 2019, mithin mehr als zwei Jahre nach Klageerhebung) erfolgt ist – weder im Eilverfahren noch etwa anlässlich des vom Verwaltungsgericht durchgeführten Ortstermins war davon die Rede. Unabhängig davon war weder in diesem Termin noch bei dem vom Berichterstatter des Senats im Eilverfahren durchgeführten von solchen Gerüchen am Wohnhaus des Klägers etwas wahrzunehmen.
Gleiches gilt für das offen stehende Fenster zum Grundstück des Klägers hin, während zumindest ursprünglich betont wurde, eine Belüftung des Imbisses sei nur durch die Eingangstür möglich (etwa S. 1R der Gerichtsakte, Klagebegründung S. 2). Unbeschadet dessen stellt die Nebenbestimmung NB0026 a) hinreichend sicher, dass die geruchsbelastete Abluft aus der Essenszubereitung ausschließlich über die vorgeschriebene Abluftanlage geführt wird.
Warum sich der Kläger schließlich ab S. 4 des Schriftsatzes vom 25. November 2019 noch einmal (in ebenfalls wörtlicher Wiederholung seiner Ausführungen im Schriftsatz vom 6. September 2019) mit der Bescheinigung der Fa. X. befasst, erschließt sich dann nicht mehr. Auf diese hat das Verwaltungsgericht – zu Recht (vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2018 – 2 B 1455/17 -, BRS 86 Nr. 132 = juris Rn. 8) – nicht abgestellt, sondern ausschließlich auf die gutachterliche Stellungnahme vom 7. Oktober 2018 und die mündliche Ergänzung vom 20. November 2018 (vgl. Gerichtsakte S. 83); zu diesen verhält sich der Kläger indes – wie ausgeführt - nicht weiter.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Kläger auch etwaige im Zulassungsverfahren entstandene außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen. Denn dieser hat sich im Zulassungsverfahren zur Sache nicht eingelassen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.
Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das angefochtene Urteil rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 159, 187
2 B 1455/17
4 C 3.16