Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2010-05-17, Aktenzeichen 2 Ws 48/10

Tenor:
Der Beschluss des Landgerichts Stuttgart - 36. Kleine Strafkammer - vom 01. März 2010 wird
aufgehoben.
Die Sache wird dem Landgericht Stuttgart - 36. Kleine Strafkammer - zur Zustellung des Urteils vom 04. Februar 2010
zurückgegeben.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Verurteilten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Tatbestand:
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Der Angeklagte wurde mit Urteil des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.11.2009 wegen Diebstahls zu der Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Seine hiergegen eingelegte Berufung verwarf das Landgericht Stuttgart am 04.02.2010, nachdem der Angeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung bis ca. 09.20 Uhr nicht zu der auf 09.00 Uhr terminierten Berufungsverhandlung erscheinen war. Sein Ausbleiben war nach Ansicht des Gerichts nicht entschuldigt, obwohl an diesem Tag die öffentlichen Verkehrsmittel flächendeckend bestreikt wurden und der Angeklagte kurz vor der Sitzung noch angerufen und mitgeteilt hatte, dass er an der Straßenbahnhaltstelle stehe, keine Straßenbahn komme und er sich verspäten werde.
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Einen Tag nach Urteilverkündung ging beim Landgericht ein Schriftsatz vom 26.01.2010 ein, mit dem sich Rechtsanwalt ... als Verteidiger des Angeklagten legitimierte. Mit Verfügung vom 05.02.2010 ordnete der Vorsitzende die Zustellung des schriftlichen Urteils gegen Empfangsbekenntnis an den Verteidiger an. Der Angeklagte wurde hierüber unterrichtet. Das dem Gericht zurück übersandte Empfangsbekenntnis des Rechtsanwalts trägt das Datum des 17.02.2010. Über dem Feld „ Unterschrift des Empfängers “ ist ein Kanzleistempel mit dem Namen und der (ehemaligen) Adresse des Verteidigers angebracht. Unterschrieben wurde das Empfangsbekenntnis nicht vom Rechtsanwalt persönlich, sondern von „ Ass. ... “. In der Folgezeit stellte der Verteidiger einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsverhandlung. Zeitgleich legte er gegen das Urteil des Landgerichts Revision ein, ohne diese allerdings innerhalb der durch den Wiedereinsetzungsantrag nicht gehemmten Frist des § 345 Abs. 2 StPO weiter zu begründen.
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Den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand lehnte das Landgericht mit Beschluss vom 01.03.2010 als unzulässig ab. Es führt zur Begründung aus, dass der Angeklagte für ein unverschuldetes Nichterscheinen weder eine schlüssige Begründung vorgebracht habe, noch habe er Mittel der Glaubhaftmachung vorgelegt. Auf die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde des Angeklagten legte das Landgericht die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vor.
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Auf Nachfrage des Senats bestätigte der Verteidiger, dass das Empfangsbekenntnis nicht von ihm persönlich, sondern von einem Assessor („ Ass .“) unterschrieben wurde, der weder Zustellungsbevollmächtigter im Sinne des § 30 BRAO noch der allgemein bestellte Vertreter im Sinne des § 53 BRAO ist. II.
Auf Nachfrage des Senats bestätigte der Verteidiger, dass das Empfangsbekenntnis nicht von ihm persönlich, sondern von einem Assessor („ Ass .“) unterschrieben wurde, der weder Zustellungsbevollmächtigter im Sinne des § 30 BRAO noch der allgemein bestellte Vertreter im Sinne des § 53 BRAO ist.

Entscheidungsgründe:
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Der angefochtene Beschluss des Landgerichts vom 01.03.2010 ist aufzuheben, weil die Strafkammer noch nicht befugt war, über das Wiedereinsetzungsgesuch des Angeklagten zu dessen Nachteil zu entscheiden.
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Der Angeklagte kann im Falle der Verwerfung seiner Berufung wegen nicht genügend entschuldigtem Ausbleiben gemäß § 329 Abs. 3 StPO binnen einer Woche nach der Zustellung des Urteils die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter den in den §§ 44 und 45 StPO bezeichneten Voraussetzungen beantragen. Diese Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrags hat vorliegend noch nicht zu laufen begonnen, da das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 04.02.2010 noch nicht wirksam zugestellt ist. Die Ablehnung eines Wiedereinsetzungsantrags gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung darf erst nach Ablauf einer Woche nach Zustellung des Urteils erfolgen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.07.1998, 2 Ws 385/98).
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Den Akten, insbesondere dem unter dem Datum des 17.02.2010 ausgefüllten Empfangsbekenntnis ist nicht zu entnehmen, ob und wann der Verteidiger des Angeklagten das Urteil des Landgerichts vom 04.02.2010 persönlich als zugestellt entgegen genommen hat. Das von dem Assessor unterzeichnete Empfangsbekenntnis genügt nicht den Anforderungen (an den Nachweis) einer wirksamen Zustellung an den Adressaten nach §§ 37 Abs. 1 StPO i.V.m. 174 Abs. 1 ZPO. Für eine wirksame Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist entscheidend, dass (neben der Übermittlung des Schriftstücks in Zustellungsabsicht) eine Empfangsbereitschaft des Empfängers vorliegt. Anders als die Zustellung durch einen Gerichtswachtmeister oder durch die Post setzt eine Zustellung nach dieser Vorschrift die persönliche Beteiligung des Rechtsanwalts voraus. Das bedeutet, dass das gemäß §§ 37 Abs. 1 StPO i.V.m. 174 Abs. 1 ZPO zuzustellende Schriftstück grundsätzlich von dem als Zustellungsadressat bezeichneten Rechtsanwalt persönlich als zugestellt entgegen genommen werden muss. § 174 Abs. 4 S. 1 ZPO verlangt infolgedessen für den Nachweis der Zustellung auch eine Unterschrift " des Adressaten " (zur persönlichen Beteiligung des Zustellungsadressaten: BSG, Beschluss vom 23.04.2009, B 9 VG 22/08 B; Stein/Jonas, ZPO, 22. Auflage 2004, § 174, Rz 12; Zöller, ZPO, 28. Auflage 2010, § 174, Rz 6; Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Auflage 2006, § 174, Rz 17, 21).
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Der Verteidiger konnte den Assessor weder ganz noch teilweise zur Vertretung bei der Zustellung des Urteils vom 04.02.2010 gegen Empfangsbekenntnis ermächtigen. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob und insbesondere durch wen in welchem Umfang eine Vertretung bei der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis nach § 174 Abs. 1 ZPO und/oder bei der Unterschriftsleistung nach § 174 Abs. 4 S. 1 ZPO überhaupt zulässig ist. Ein Rechtsanwalt als Adressat einer Zustellung gegen Empfangsbekenntnis kann jedenfalls einen Assessor weder für den Einzelfall noch allgemein hierzu ermächtigten. Die Befugnis, eine Zustellung gegen Empfangsbekenntnis zu beurkunden, steht gemäß § 174 Abs. 1 ZPO nur einem besonders privilegierten Personenkreis zu, zu denen aufgrund ausdrücklicher Aufzählung neben dem Anwalt auch der Notar, der Gerichtsvollzieher, der Steuerberater oder eine sonstige Person zählt, „ bei der auf Grund ihres Berufes von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann “. Die Befugnis beim Anwalt ist Bestandteil der privilegierten Stellung, die er als Organ der Rechtspflege inne hat. Einem Rechtsanwalt stehen kraft Gesetzes nur der Zustellungsbevollmächtigte im Sinne des § 30 BRAO, der allgemein bestellte Vertreter im Sinne des § 53 BRAO oder der Abwickler im Sinne des § 55 BRAO gleich. Der Anwalt ist, wie auch die anderen ausdrücklich genannten privilegierten Personen und Berufsgruppen, in besonderem Maße standesrechtlichen Verpflichtungen unterworfen, die das ihm von Gesetzes wegen zugesprochene Maß an Zuverlässigkeit rechtfertigen (speziell für Zustellungen, vgl. § 14 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA)). An andere Personen kann ein Schriftstück nicht gegen Empfangsbekenntnis wirksam zugestellt werden. Hierzu heißt es in der Gesetzesbegründung: „ An alle Personen die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis zuzulassen, ist … nicht möglich, da eine Mitwirkung bei der Zustellung nicht generell von allen erwartet werden kann. Damit bestünde die Gefahr, dass der Zustellungsempfänger aus Nachlässigkeit oder böswillig das Empfangsbekenntnis nicht zurücksendet. …. Dies bedeutete Verzögerungen und erheblichen Mehraufwand bei der Zustellung “ (Gesetzentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz – ZustRG), BT-Drs. 14/4554, S. 18). Sowenig an eine nicht zum privilegierten Personenkreis gehörende Person ein Schriftstück gegen Empfangsbekenntnis wirksam zugestellt werden kann, so wenig kann ein Anwalt nach Sinn und Zweck der Vorschrift andere als die genannten Personen ganz oder teilweise mit seiner Vertretung ermächtigten. Jedenfalls bei einem Assessor kann nicht generell auf Grund seines Berufes von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden, der Assessor unterliegt keinen vergleichbaren standesrechtlichen Verpflichtungen (zur Unzulässigkeit der Vertretung eines Anwalts durch Büroangestellte: BSG, Beschluss vom 23.04.2009, B 9 VG 22/08 B; zur (Un-)Zulässigkeit der Vertretung allgemein: Stein/Jonas, ZPO, 22. Auflage 2004, § 174, Rz 10, 12, 19; Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Auflage 2008, § 174 Rz 4, 11; Zöller, ZPO, 28. Auflage 2010, § 174, Rz 2, 3, 15; Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Auflage 2006, § 174, Rz 5, 9, 10, 51).
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Aus alledem folgt, dass der Verteidiger ausweislich des Empfangsbekenntnisses das ihm als Adressat zuzustellende Schriftstück noch nicht persönlich als zugestellt entgegen genommen hat. Die Befugnis zur Entgegennahme von Schriftstücken gegen Empfangsbekenntnis i.S.d § 174 Abs. 1 ZPO oder auch nur zur Leistung der Unterschrift auf dem Empfangsbekenntnis gemäß § 174 Abs. 4 S. 1 ZPO konnte vom Verteidiger des Angeklagten jedenfalls nicht auf einen Assessor übertragen werden. Der Assessor war weder Zustellungsbevollmächtigter im Sinne des § 30 BRAO, noch allgemein bestellter Vertreter im Sinne des § 53 BRAO. Da auch im Übrigen kein Nachweis in den Akten vorhanden ist, ob und wann der Verteidiger das Urteil persönlich als zugestellt angenommen hat, ist die Zustellung des Berufungsurteils vom Landgericht (erneut) vorzunehmen.
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Der Angeklagte wird danach zu entscheiden haben, ob er binnen einer Woche nach der Zustellung des Urteils seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsverhandlung ergänzt. Maßgeblich für die Wiedereinsetzung ist, ob neue Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die dem Berufungsgericht bei Erlass des Urteils noch nicht bekannt waren und die zur Entschuldigung des Angeklagten geeignet sind (Meyer-Goßner, StPO, 52. Auflage 2009, § 329, Rz 42). Soll die Fehlerhaftigkeit des Verwerfungsurteils des Landgerichts wegen Ausbleibens des Angeklagten beanstandet werden, etwa weil das Gericht angesichts der besonderen Umstände des Streiks und des kurz vor der Verhandlung erfolgten Anrufs des Angeklagten länger als die üblichen 15 bis 20 Minuten hätte zuwarten müssen, muss dies mit der Revision geschehen. Diese wäre dann innerhalb der mit der Zustellung des Berufungsurteils beginnenden Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 2 StPO mit einer insoweit erforderlichen Verfahrensrüge zu begründen.
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Bei dem Verfahrensstand ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt. Die Zustellung seines Urteils obliegt ausschließlich dem Landgericht, das erst nach Ablauf der Antragsfrist über den Wiedereinsetzungsantrag befinden kann (OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44 und 45 StPO
§§ 37 Abs. 1 StPO i.V.m. 174 Abs. 1 ZPO
§ 30 BRAO
§ 53 BRAO
§ 55 BRAO
§ 345 Abs. 2 StPO
§ 329 Abs. 3 StPO
§ 174 Abs. 4 S. 1 ZPO
§ 174 Abs. 1 ZPO
§ 14 der Berufsordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 Ws 385/98
B 9 VG 22/08 B