Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-08-09, Aktenzeichen 4 L 123/12
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2012:0809.4L123.12.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die am 16. Januar 2012 ausgeschriebene Stelle "Leiterin/Leiter Führungsstelle Direktion Kriminalität" (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) bei der Kreispolizeibehörde C. mit einem Mitbewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 12.824,53 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Einzelrichterin versteht den Antrag des Antragstellers entsprechend § 88 VwGO dahin, dass er beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die am 16. Januar 2012 "Leiterin/Leiter Führungsstelle Direktion Kriminalität" (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) bei der Kreispolizeibehörde C. mit einem Mitbewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist. Mit diesem Antrag wird dem Begehren des Antragstellers hinreichend Rechnung getragen. Für eine (bloße) Verpflichtung des Antragsgegners, den Antragsteller in das Auswahlverfahren einzubeziehen,
vgl. VG Münster, Beschluss vom 14. Mai 2012 - 4 L 112/12 -,
ist kein Raum (mehr). Denn der Antragsgegner hat das Auswahlverfahren abgeschlossen. Er beabsichtigt nach seinem Schreiben an den Antragsteller vom 05. März 2012, die ausgeschriebene Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO),
vgl. nur BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 - 2 C 16.09 - juris, Rdnr. 31 ff sowie VG Münster, Beschluss vom 03. Januar 2012 - 4 L 670/11 - nrwe, Rdnr. 24,
zulässig und begründet.
Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Die begehrte einstweilige Anordnung ist notwendig und geeignet, den materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern. Die Tatsache, dass der Antragsteller - anders als der im Amt der Besoldungsgruppe A 11 befindliche Beigeladene - bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO inne hat und er insoweit als Versetzungsbewerber mit dem Beigeladenen als Beförderungsbewerber konkurriert, schließt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht aus. Auch in dieser Konstellation hat der nicht ausgewählte Bewerber, da sein Bewerbungsverfahrensanspruch bereits im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtschutzes einer abschließenden Überprüfung zu unterziehen ist und dem ausgewählten Bewerber im Falle einer Besetzung des Dienstpostens mit ihm bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein irreversibler Erfahrungsvorsprung zukommen würde, ein Recht darauf, die Rechtmäßigkeit der streitigen Stellenbesetzung ungeachtet der Frage klären zu lassen, ob die Besetzung rückgängig gemacht werden kann oder nicht,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 -, juris, Rdnr. 4.
Der Antragsteller hat bei der gebotenen umfassenden tatsächlichen Überprüfung der Bewerberauswahl des Antragsgegners einen Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung.
Die Sicherungsfähigkeit des dem Antragsteller nach Maßgabe des Artikel 33 Abs. 5 GG zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruches ist gegeben. Der Antragsteller scheidet nicht bereits mit Blick darauf aus dem Kreis der zu berücksichtigenden Bewerber heraus, dass er - nach der Einschätzung des Antragsgegners - die in der Ausschreibung unter der Rubrik "Formale (Konstitutive) Qualifikationsmerkmale" enthaltene Voraussetzung " mehrjährige Erfahrung in der Stabsarbeit" nicht erfüllt.
Denn der Antragsgegner hat in seiner Ausschreibung vom 16. Januar 2012 mit der oben genannten Formulierung ein unzulässiges sogenanntes konstitutives Anforderungsprofil zugrunde gelegt. Der Dienstherr ist zwar aufgrund seines organisatorischen Ermessens grundsätzlich befugt, die Auswahl der Bewerber anhand eines zuvor in der Ausschreibung festgelegten Anforderungsprofils vorzunehmen. Als vorweggenommener Teil der an Art. 33 Abs. 5 GG zu messenden Auswahlentscheidung unterliegt die Festlegung eines den Bewerber im Falle der Nichterfüllung der Voraussetzungen vom Verfahren ausschließenden Anforderungsprofils der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle und muss auf sachlichen Erwägungen beruhen,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 08. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 - u.a., juris Rdnr. 16 ff.,
und insbesondere hinreichend bestimmt, klar, eindeutig, in sich schlüssig und auch sonst nachvollziehbar sein. Daran fehlt es, wenn die Entscheidung über die Erfüllung des Anforderungsprofils eine wertende Betrachtung erfordert,
vgl. VG Münster, Beschluss vom 14. Mai 2012 - 4 L 112/12 -, nrwe; VG Köln, Beschluss vom 20. April 2004 - 15 L 3098/03 -, juris, Rdnr. 22, jew. m. w. N.
Letzteres ist in Bezug auf das Anforderungsprofil "mehrjährige Erfahrung in der Stabsarbeit" der Fall. Entgegen der vom Antragsgegner schriftsätzlich (s. z. B. Schriftsatz vom 30. Juli 2012, Bl. 132 d. A.) vertretenen Ansicht knüpft die von ihm im Ausschreibungstext enthaltene Formulierung gerade nicht an die formale Mitgliedschaft in einem Stab oder in Stäben an, sondern an das tätigkeitsbedingte Erwerben von Erfahrungen in einem Stab oder in Stäben. Damit bedarf die Klärung der Frage, ob der jeweilige Bewerber "Erfahrung in der Stabsarbeit" nachweisen kann, einer wertenden Betrachtung. Denn im Rahmen der Organisation der Polizei ist nicht stets zweifelsfrei erkennbar, ob die konkret ausgeübte Tätigkeit (auch) "Stabsarbeit" ist bzw. war. Stabsdienststellen sind nicht bei jeder polizeilichen Organisationseinheit eingerichtet. So handelt es sich bei der bis 2007 als Mittelbehörde zuständig gewesenen Bezirksregierung, bei der auch der Beigeladene vom 00.00.1996 bis zum 00.00.1997 tätig war, ebenso um eine "Linienorganisation" wie bei dem heutigen LAFP. Stabsdienststellen in den einzelnen Abteilungen und Dezernaten gab bzw. gibt es dort nicht. Gleichwohl wurden bzw. werden dort auch polizeiliche Stabsaufgaben wahrgenommen. Das entspricht im übrigen auch der Auffassung des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes NRW in dem dem Gericht bekannten Erlass vom 28. Juni 2012 - 401-58-25.20/403-26.04.09 - an die KPB Warendorf. Danach soll "ausschlaggebend für die Erlangung einer Verwendungsbreite nicht die Zugehörigkeit zu einer (Stabs-)Dienststelle, sondern die Wahrnehmung der besonderen Aufgaben" sein.
Die Notwendigkeit einer wertenden Gesamtbetrachtung bei der Beantwortung der Frage, welche der Gesamttätigkeiten der Betroffenen der Stabsarbeit zuzuordnen sind, zeigt überdies deutlich der Umstand, dass der Antragsgegner selbst in seiner Bewerberauflistung - VV 1 Bl. 11 - die vom Beigeladenen bei der Bezirksregierung Münster seinerzeit verrichtete Tätigkeit mit der Bemerkung "(Stabsarbeit?)" versehen hat.
Dass vorliegend ein mit dem aus Art. 33 Abs. 5 GG folgenden Leistungsgrundsatz nicht zu vereinbarender (Vorab-)Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberkreis erfolgt, wird schließlich auch daran deutlich, dass sich auch den Personalakten der beiden Konkurrenten nicht mit Klarheit entnehmen lässt, ob die Verrichtung von Stabsarbeit vorliegt oder nicht. Die Gleichstellungsbeauftragte hat dementsprechend ihrerseits im Schreiben vom 22. Februar 2012 (VV 1 Bl. 16) die für sie nicht klare Frage aufgeworfen, ob "die Tätigkeit bei einer FüSt als Stabsarbeit anerkannt" werde. Schließlich sei in diesem Zusammenhang auf Bl. 167 der Personalakte des Antragstellers verwiesen, wo dieser in einem Bewerbungsschreiben vom 05. April 2002 ausgeführt hat, er habe "als Mitglied des Führungsstabes des LKA NRW einige größere Einsätze begleitet", was aber andererseits in den entsprechenden Beurteilungen bzw. Beurteilungsbeiträgen des LKA keine ausdrückliche Erwähnung gefunden hat. Auch dies zeigt beispielhaft, dass eine dem Leistungsvergleich vorgreifende Ausgrenzung des Antragstellers vorliegend nicht mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar ist.
Der Antragsgegner hat mithin eine neue Auswahlentscheidung zu treffen, die die Klärung der Vorfrage einschließt, ob das Auswahlverfahren fortgesetzt oder abgebrochen wird. Denn die Zugrundelegung eines unbestimmten Anforderungsprofils stellt einen sachlich rechtfertigenden Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens dar,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2008 - 6 B 560/08 - nrwe, Rdnr. 8, VG Münster, Beschluss vom 14. Mai 2012 -, a.a.O.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist darüberhinaus auch deshalb verletzt, weil der Landrat als Kreispolizeibehörde C. seiner verfassungsrechtlich - Art. 19 Abs. 4 GG - gebotenen Pflicht, die seiner Auswahlentscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Erwägungen in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 09. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 2178,
nicht nachgekommen ist.
Die in dem vom Antragsgegner überreichten Auswahlvorgang - VV 1 - enthaltene Dokumentation der Auswahlentscheidung ist unzulänglich und weist in den entscheidenden Punkten Lücken auf. Die vom Antragsgegner als entscheidend erachtete Frage der Erfüllung der "formalen Voraussetzungen" hat in dem Auswahlvorgang keinen aus sich heraus nachvollziehbaren Niederschlag gefunden. So ist z. B. die mit der E-Mail vom 22. Februar 2012 übersandte "letzte überarbeitete Fassung der Bewerberlage" (VV 1 Bl. 17), auf die sich die in der E-Mail vom 27. Februar 2012 (ebenfalls VV 1 Bl. 17) enthaltene Entscheidung zugunsten des Beigeladenen stützt, als maßgebliche Entscheidungsgrundlage nicht im Vorgang enthalten. Auch das an den Antragsteller gerichtete Schreiben vom 05. März 2012 (VV 1 Bl. 15) enthält lediglich die Aussage, die Voraussetzungen der Ausschreibung würden von ihm, dem Antragsteller, "leider nur zum Teil erfüllt" und ist nicht geeignet, den Antragsteller als unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu entscheiden, ob er die Entscheidung seines Dienstherrn hinnehmen soll oder aber ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen,
vgl. insoweit: OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 6 B 1232/09 - juris, Rdnr. 11.
Eine auch nur ansatzweise oder konkret nachvollziehbare Begründung dafür, warum bei welchem Bewerber die Bewerbungsvoraussetzungen bejaht bzw. verneint wurden, enthält der u. a. mit Blick auf die dort gänzlich fehlende Bewerbung des Beigeladenen auch im übrigen den Eindruck der Unvollständigkeit erweckende "Auswahlvorgang" (VV 1) nicht. Er ist auch mit Blick auf den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, eine unzureichende Dokumentation gegebenenfalls durch mehrfache Rückfragen zu klären.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil er keinen Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko beteiligt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und Abs. 5 S. 1 Nr. 1 und S. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und knüpft an einem Viertel des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 12 BBesO an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 52 Abs. 1 und Abs. 5 S. 1 Nr. 1 und S. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und knüpft an einem Viertel des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 12 BBesO
§ 88 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
Artikel 33 Abs. 5 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 2178,

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4 L 112/12
2 C 16.09
4 L 670/11
2 VR 1/09
2 BvR 1846/07
15 L 3098/03
6 B 560/08
2 BvR 206/07
6 B 1232/09