Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-03, Aktenzeichen 28 O 436/14
ECLI: ECLI:DE:LGK:2016:0203.28O436.14.00

Tenor:
1. Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Unternehmen, das auf die sog. Suchmaschinenoptimierung (SEO) und das Suchmaschinenmarketing (SEM) sowie auf Webdesign spezialisiert ist. Ihr Angebot richtet sich hauptsächlich an Betreiber gewerblicher Webseiten. Die Klägerin trat in der Vergangenheit unter unterschiedlichen Firmennamen auf (S GmbH, H GmbH, C GmbH etc.).
Ein Teil des Geschäftsmodells der Klägerin basiert darauf, sich unangekündigt telefonisch bei kleinen und mittelständischen Unternehmen zu melden, deren Telefonnummern sie über Dritte erworben hat, und diesen bestimmte Leistungen zur Suchmaschinenoptimierung, insbesondere bei H3, anzubieten. Die Geschäftsführer der Klägerin haben hierzu im Juli 2015 das sog. H3-Partner-Programm durchlaufen und dürfen das Zertifikat mit dem Siegel „H3 Partner“ tragen.
In den Telefonaten nennt die Klägerin zur Darstellung ihrer Dienstleistung den Namen der Suchmaschine „H3“ und führt in Bezug auf Kunden, mit denen bereits ein Vertragsverhältnis besteht, aus, dass es gegebenenfalls eine Umstellung von einem kostenlosen auf ein kostenpflichtiges Angebot gebe. Bei den Zeugen C2 und L2 bestand vor dem Anruf der Klägerin kein Vertragsverhältnis. Stimmen die Angerufenen einem Vertragsschluss am Telefon zu, wird dies zu Beweiszwecken aufgezeichnet. Wird ein Vertrag mit der Klägerin über eine Suchmaschinenoptimierung bei H3 abgeschlossen, schickt das Unternehmen H3 an den Kunden eine Bestätigungsmail mit einem Aktivierungs-PIN. Sobald der Kunde den PIN an die Klägerin weitergeleitet hat, führt diese die Optimierungsmaßnahmen durch.
Die Beklagte ist eine Anwaltskanzlei und vertrat einzelne Kunden der Klägerin. Sie mahnte die Klägerin im Namen ihrer Mandanten mit der Begründung ab, dass die Klägerin die Mandanten ohne Einwilligung zwecks Vertragsverhandlungen angerufen habe. Die Klägerin gab daraufhin zumeist eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ab. Überdies betreibt die Beklagte die Internetseite http://www.S3.info, auf der sie seit April 2011 verschiedene Beiträge über Unternehmen veröffentlichte, die Kunden mit unangekündigten Anrufen (sog. Cold Calls) akquirieren.
Am 23.12.2013 veröffentlichte die Beklagte den Artikel „Der nächste Abzocker vom Niederrhein: H GmbH aus L3“. Hierzu gab es Aktualisierungen vom 18.2.2014, 10.4.2014, 14.5.2014, und 3.7.2014. In dem Artikel wird ausgeführt: „Die Masche der H GmbH wird so berichtet: Ein Cold-Call (Spam Anruf) geht bei einem Gewerbetreibenden oder Freiberufler in Deutschland oder der Schweiz ein. Teilweise waren diese zuvor schon von anderen Firmen herein gelegt worden, die mit der Methode von Spam Anrufen und einem durch Lügen erschlichenen Vertrag arbeiten – z.B. der U UG aus Siegburg. Ob das mehr als ein Zufall ist? Der Inhalt des Gesprächs wird so oder ähnlich geschildert: Es ginge um die Homepage der angerufenen. Man sei von – dann folgt ein Verweis, bei dem der Name H3 fällt. Man habe in der Vergangenheit dafür gesorgt, dass der Firmen-Eintrag sich im Internet vorne befände. Das sei bislang kostenlos gewesen, ab jetzt aber kostenpflichtig. Das tatsächlich vorher keine Geschäftsverbindung bestand, wird für die Angerufenen nicht sofort deutlich. Schließlich lässt sich H GmbH die Kostenpflichtigkeit bestätigen, wobei dieser Teil, nach entsprechender Ansage, aufgezeichnet wird. Dabei werden die Daten so abgefragt, dass die Antworten „ja“ lauten. Einige Tage später folgt die Rechnung. „H GmbH – wir machen sie sichtbar“ heißt es in deren Überschrift. 236,81 EUR inklusive Mehrwertsteuer sollen es dann schon mal sein – zu zahlen auf ein Konto bei der Sparkasse Kleve als Rechnungstext wird sybillinisch genannt: H3 Regio und H GmbH Netzwerkeintragung, H3 Places Kontoverwaltung, H GmbH – Marketing Netzwerk Eintragung, Trustwert Steigerung. (…) Manche schämen sich, hereingelegt worden zu sein und zahlen – viel zu viele sind das, sonst wäre das Geschäftsmodell solcher Firmen längst ausgetrocknet. (…) Tarnen und täuschen – nach dem Motto handelte H GmbH. (…) Bei richtiger Abwehrstrategie muss sich niemand vor einer auf diese Weise ergatterten Forderung der H GmbH alias S GmbH, deren Namensvettern und deren Geschäftsführern fürchten.“
Einen weiteren Artikel zum gleichen Thema veröffentlichte die Beklagte am 15.5.2014 mit der Überschrift „Tarnen und Täuschen: H GmbH aus Kleve wird zur S GmbH – und nennt sich C GmbH“. In diesem wird ausgeführt: „Unaufgefordert werden von ihr Gewerbetreibende oder Freiberufler unter einer Legende angerufen. In diesem Gespräch, so wird uns berichtet, fällt der Name H3. Und das Wort Zusammenarbeit. Den Angerufenen wird suggeriert, sie müssten jetzt einen kostenpflichtigen Vertrag schließen, um Nachteile zu vermeiden. Man sei sonst nicht mehr auf den vorderen Plätzen in der Suchmaschine aufzufinden. Aufgrund der geschickten Ansprache glauben die Angerufenen, dass dem tatsächlich so sei und stimmen einem kostenpflichtigen Vertrag zu. (…) Wenn man so hereingelegt wurde, ist eine zeitnahe Reaktion geboten, unberechtigte Forderung abzuwehren. Gerne können sie uns ansprechen.
Für Einzelheiten beider Artikel wird auf die Anlage K3 verwiesen.
Mit zwei anwaltlichen Schreiben vom 31.7.2014 mahnte die Klägerin die Beklagte ab. Die Beklagte reagierte am 5.8.2014 mit einer Gegenabmahnung wegen der Behauptung von Rechtsverstößen durch die streitgegenständlichen Veröffentlichungen.
Die Klägerin sieht sich durch die Artikel in ihrem Unternehmenspersönlichkeitsrecht verletzt. Sie ist der Ansicht, dass die von ihr telefonisch durchgeführten Kontaktaufnahmen nicht rechtswidrig seien. Dazu behauptet sie, zu keinem Zeitpunkt habe ein Mitarbeiter der Klägerin den Kunden vorgetäuscht, dass das Unternehmen der Klägerin H3 sei, von H3 beauftragt worden sei oder H3 repräsentiere. Dass in den Telefonaten – insofern unstreitig – der Name „H3“ falle, liege in der Natur der Sache, da H3 die wichtigste und marktbeherrschende Suchmaschine sei. Überdies suggeriere sie – so behauptet sie – bei Erstkontakten mit potenziellen Neukunden nicht, dass bereits eine Vertragsbeziehung bestehen würde. Weiter behauptet die Klägerin, für ihr Entgelt die entsprechenden Dienstleistungen im Rahmen der Suchmaschinenoptimierung zu erbringen, so dass die geltend gemachten Forderungen berechtigt seien. Es handle sich deshalb – so meint die Klägerin – weder um eine „Abzocke“ noch um ein „Hereinlegen“. Weiter behauptet die Klägerin, dass sie mit dem in dem ersten Beitrag genannten Unternehmen U UG – insoweit unstreitig – nicht verbunden sei.
Die Klägerin ist der Auffassung, durch die Verwendung dieser Begriffe finde eine Vorverurteilung statt. Zudem handele es sich um unwahre Tatsachenbehauptungen. Es werde der Eindruck erweckt, die Klägerin biete ein Geschäftsmodell an, dass auf Täuschung basiere und dem tatsächlich keine Gegenleistung gegenüberstehe.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,
1. In Bezug auf die Klägerin zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder veröffentlichen zu lassen und/oder verbreiten zu lassen
a) „Der nächste Abzocker vom Niederrhein: H GmbH aus L3
b) Die Masche der H GmbH wird so berichtet: Ein Cold-Call (Spam Anruf) geht bei einem Gewerbetreibenden oder Freiberufler in Deutschland oder der Schweiz ein. Teilweise waren diese zuvor schon von anderen Firmen herein gelegt worden, die mit der Methode von Spam Anrufen und einem durch Lügen erschlichenen Vertrag arbeiten – z.B. der U UG aus Siegburg. Ob das mehr als ein Zufall ist? Der Inhalt des Gesprächs wird so oder ähnlich geschildert: Es ginge um die Homepage der angerufenen. Man sei von – dann folgt ein Verweis, bei dem der Name H3 fällt. Man habe in der Vergangenheit dafür gesorgt, dass der Firmeneintrag sich im Internet vorne befände. Das sei bislang kostenlos gewesen, ab jetzt aber kostenpflichtig. Dass tatsächlich vorher keine Geschäftsverbindung bestand, wird für die Angerufenen nicht sofort deutlich.
c) Manche schämen sich, hereingelegt worden zu sein und zahlen
d) Tarnen und täuschen – nach dem Motto handelte die H2 GmbH (…) einer auf diese Weise ergatterten Forderung der H GmbH alias S GmbH (…).
e) Wenn dann die Rechnung über einen Betrag zwischen 300 bis 400 EUR kommt und die Betroffenen merken, was ihnen widerfahren ist, bezieht sich die S GmbH alias C GmbH auf den Inhalt des Telefonats und behauptet, der Vertrag sei einwandfrei zu Stande gekommen. Viel zu viele zahlen dann, weil sie meinen, sich deshalb nicht mehr gegen die so zu Stande gekommene Forderung wehren zu können. (…) Wenn man so hereingelegt wurde, (…).
II.
a) durch die Formulierung
Einige Tage später folgt die Rechnung. „H GmbH – wir machen sie sichtbar“ heißt es in deren Überschrift. 236,81 EUR inklusive Mehrwertsteuer sollen es dann schon mal sein – zu zahlen auf ein Konto bei der Sparkasse Kleve als Rechnungstext wird sybillinisch genannt: H3 Regio und H GmbH Netzwerkeintragung, H3 Places Kontoverwaltung, H GmbH – Marketing Netzwerk Eintragung, Trustwert Steigerung.
den Eindruck zu erwecken, der Rechnungsstellung durch die Klägerin stehe keine Gegenleistung gegenüber.
b) durch die Formulierung
In diesem Gespräch, so wird uns berichtet, fällt der Name H3. Und das Wort Zusammenarbeit. Den Angerufenen wird suggeriert, sie müssten jetzt einen kostenpflichtigen Vertrag schließen, um Nachteile zu vermeiden. Man sei sonst nicht mehr auf den vorderen Plätzen in der Suchmaschine aufzufinden. Aufgrund der geschickten Ansprache glauben die Angerufenen, dass dem tatsächlich so sei und stimmen einem kostenpflichtigen Vertrag zu.
den Eindruck zu erwecken, die Klägerin gäbe den von ihr in den geschilderten Telefonaten angesprochenen Kunden vor, von der Firma H3 zu sein bzw. diese zu repräsentieren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt sie,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 745,40 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass ein Unterlassungsanspruch nicht bestehe, da die streitgegenständlichen Beiträge unter Heranziehung journalistischer Sorgfaltsmaßstäbe erstellt worden seien und das Verhalten der Klägerin eine kritische Berichterstattung rechtfertige. Die Beklagte behauptet hierzu, die Klägerin gebe bei ihren Anrufen vor, von dem Unternehmen H3 zu sein und dass das Unternehmen des Angerufenen nicht mehr bei H3 auffindbar sei, wenn es nicht zum Vertragsschluss komme. Die Beklagte behauptet weiter, die Dienstleistungen, wie sie die Klägerin anbiete, würden üblicherweise zu weitaus geringeren Beträgen ausgeführt. Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, dass die von der Klägerin durchgeführten „Cold Calls“ gegen § 7 UWG verstießen.
Ferner ist die Beklagte der Auffassung, dass die Klägerin ihr die vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten für das Schreiben der Gegenabmahnung, hinsichtlich deren Berechnung auf die Seite 44 der Klageerwiderung, Bl. 72 GA, Bezug genommen wird, zu ersetzen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 12.8.2015 durch Vernehmung der Zeugen S4, C2, U2 und L2. Hinsichtlich des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 4.11.2015, Bl. 222 ff. GA, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage und die zulässige Widerklage sind unbegründet.
I.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG hinsichtlich der mit dem Antrag zu I. 1. a) angegriffenen Berichterstattung.
Denn die Bezeichnung der Klägerin als „Abzocker“ stellt eine Meinungsäußerung dar, die die Klägerin nicht rechtswidrig in ihrem Unternehmenspersönlichkeitsrecht verletzt.
Bei der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts handelt es sich um einen sog. offenen Tatbestand, d.h. die Rechtswidrigkeit ist nicht durch die Tatbestandsmäßigkeit indiziert, sondern im Rahmen einer Gesamtabwägung der widerstreitenden Interessen unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände des konkreten Einzelfalles und Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit positiv festzustellen (Sprau in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 823, Rn. 95 m.w.N.).
Stehen sich als widerstreitende Interessen – wie vorliegend – die Meinungs- bzw. Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und das (Unternehmens-)Persönlichkeitsrecht gegenüber, kommt es für die Zulässigkeit einer Äußerung maßgeblich darauf an, ob es sich um Tatsachenbehauptungen oder Meinungsäußerungen handelt. Tatsachen sind innere und äußere Vorgänge, die zumindest theoretisch dem Beweis zugänglich sind und sich damit als wahr oder unwahr feststellen lassen (BGH NJW 1952, 660). Unabdingbare Voraussetzung für eine zutreffende Einordnung einer Äußerung ist die Ermittlung des Aussagegehalts. Dabei darf nicht isoliert auf den durch den Antrag herausgehobenen Text abgestellt werden. Vielmehr ist dieser im Zusammenhang mit dem gesamten Aussagetext zu deuten. Maßgeblich für das Verständnis der Behauptung ist dabei weder die subjektive Sicht des sich Äußernden noch das subjektive Verständnis der von der Äußerung Betroffenen, sondern der objektive Sinn der Äußerung aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittslesers (vgl. BVerfG NJW 2006, 207; BGH NJW 1998, 3047). Dabei ist der Inhalt der Äußerung, ausgehend vom Wortlaut, unter Berücksichtigung des sprachlichen Kontextes, in dem sie steht, sowie der für den Adressaten erkennbaren Begleitumständen, unter denen sie gemacht wird, zu ermitteln (BGH, NJW 2004, 598). Bei Mischtatbeständen – eine Äußerung enthält sowohl Tatsachenbehauptungen wie auch Elemente der Meinungsäußerung – ist für die Abgrenzung entscheidend, ob die Äußerung insgesamt durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt ist, weil ihr Tatsachengehalt so substanzarm ist, dass er gegenüber der subjektiven Wertung in den Hintergrund tritt (dann Meinungsäußerung, BVerfG, NJW 1983, 1415) oder ob die Äußerung überwiegend durch den Bericht über tatsächliche Vorgänge geprägt ist und bei dem Adressaten zugleich die Vorstellung von konkreten in die Wertung eingekleideten Vorgängen hervorruft, die als solche einer Überprüfung mit den Mitteln des Beweises zugänglich sind (dann Tatsachenbehauptung, BGH, NJW 1994, 2614 – „pleite gemacht“).
An den Inhalt der Äußerungen werden die für die Abwägung bei Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigungen durch Werturteile oder Tatsachenbehauptungen in der Rechtsprechung entwickelten Prüfkriterien und Abwägungsmaßstäbe angelegt. Handelt es sich bei einer Äußerung um eine Tatsachenbehauptung, ist in der Regel entscheidend, ob der Wahrheitsbeweis gelingt. Bei Werturteilen wird maßgebend, ob sie als Schmähung, Formalbeleidigung oder Verletzung der Menschenwürde anzusehen und deshalb zu unterlassen sind, oder wenn dies zu verneinen ist, ob sie im Rahmen einer Abwägung dem Persönlichkeitsschutz vorgehen (vgl. BVerfGE 90, 241, 248 f.; 93, 266, 293 f.).
a.
Danach stellt die streitgegenständliche Berichterstattung eine Meinungsäußerung dar. Die Bezeichnung als „Abzocker“ ist von Elementen der Stellungnahme und des Meinens geprägt. Der Begriff wird umgangssprachlich als Unmutsbekundung über ein unseriöses und den Kunden benachteiligendes Geschäftsverhalten verwendet, so dass ein unvoreingenommener und verständiger Durchschnittsleser in der Äußerung eine subjektive Kritik von Seiten der Beklagten an der Klägerin zu erkennen vermag. Mit ihr wird dargetan, dass die Beklagte der Vorgehensweise der Klägerin kritisch gegenübersteht. Diese subjektive Einschätzung von Seiten der Beklagten ist einem Beweis nicht zugänglich.
Dem Beweis zugänglich sind allein die Tatsachengrundlagen, auf denen diese Kritik der Beklagten beruht. Dabei stellt sich für den verständigen Leser als einer der Hauptkritikpunkte an der Klägerin die Anwendung der sog. Cold Calls dar, deren Durchführung durch die Klägerin unstreitig wahr ist. Denn auch nach dem Vortrag der Klägerin tätigt diese ohne vorherige Einwilligung und unangemeldet Telefonanrufe bei Gewerbetreibenden. Ob dieser Vorgang rechtlich gegen § 7 UWG verstößt, worüber sich die Parteien nicht einig sind, ist dabei unerheblich.
b.
Die Meinungsäußerung ist zu dulden, da sie die Grenze der Schmähung nicht erreicht.
Eine Kritik wird als Schmähkritik bezeichnet, wenn sie nicht mehr nur scharf, schonungslos oder auch ausführlich, aber sachbezogen ist, sondern auf eine vorsätzliche Ehrkränkung hinausläuft. Der Begriff der Schmähkritik ist wegen seiner die Meinungsfreiheit verdrängenden Wirkung eng auszulegen. Sie liegt nicht schon in einer überzogenen, ungerechten oder gar ausfällige Kritik. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung im Vordergrund steht, die jenseits polemischer und überspitzter Kritik in erster Linie herabsetzen soll (Burkhardt, in: Wenzel, das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, § 5, Rn. 97).
Demnach ist vorliegend keine Schmähkritik gegeben. Die Beurteilung der Klägerin als „Abzocker“ dient nicht alleine ihrer Diffamierung, sondern enthält eine Auseinandersetzung in der Sache. Dies wird von einem verständigen Durchschnittsleser auch so wahrgenommen, da in dem Artikel Vorgehensweisen zum Akquirieren von Kunden geschildert werden, die aus Sicht eines verständigen Lesers eine entsprechende Kritik begründen können.
2.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf Unterlassung der mit dem Antrag zu I. 1. b) angegriffenen Berichterstattungen.
Zum einen stellt die Frage „Ob das mehr als Zufall ist?“ eine zulässige Meinungsäußerung dar. Zum anderen ist die Äußerung darüber, dass dem Kunden nicht sofort deutlich werde, dass bisher keine Geschäftsverbindung bestanden habe, eine Tatsachenbehauptung, die sich nach durchgeführter Beweisaufnahme als wahr darstellt.
Die Frage, ob es mehr als ein Zufall sei, dass die Kunden teilweise bereits vorher von anderen Unternehmen kontaktiert worden seien, stellt eine zulässige Meinungsäußerung dar.
Fragen unterscheiden sich von Werturteilen und Tatsachenbehauptungen dadurch, dass sie keine Aussage machen, sondern eine Aussage herbeiführen wollen. Sie sind auf Antwort gerichtet. Diese kann in einem Werturteil oder einer Tatsachenmitteilung bestehen. Dagegen lassen sich Fragen keinem der beiden Begriffe zuordnen, sondern bilden eine eigene semantische Kategorie. Neben Werturteilen und Tatsachenbehauptungen sind aber auch Fragen als wichtiger Bestandteil des Meinungsbildungsprozesses von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt. Im Unterschied zu Tatsachenbehauptungen können Fragen aber nicht unrichtig sein. Zwar enthält jede Frage, indem sie sich auf einen bestimmten Gegenstand bezieht, ausgesprochen oder unausgesprochen Annahmen tatsächlicher oder wertender Art, die der Fragende einer Verifizierung oder Klärung zuführen will. Insofern gibt es keine reinen Fragen, denen jeder Aussagegehalt fehlt. Da der Fragende aber gerade wissen will, was richtig oder falsch, wahr oder unwahr ist, und dabei für verschiedene Antworten offen bleibt, kann die Frage selber nicht an den Kriterien von Wahrheit oder Unwahrheit gemessen werden. Das gilt auch, wenn sich eine Frage auf Tatsachen bezieht, die sich anschließend als nicht gegeben herausstellen. Unter dem Gesichtspunkt der Meinungsfreiheit stehen Fragen daher Werturteilen gleich (BVerfG v. 9.10.1991 – 1 BvR 221/90, BVerfGE 85, 23).
Allerdings ist nicht jeder in Frageform gekleidete Satz als Frage zu betrachten. Einerseits können Fragen in Aussagesätze, andererseits Aussagen in Fragesätze gekleidet sein. Ferner kann es vorkommen, dass in einem Fragesatz Behauptungen aufgestellt werden, auf die sich das Klärungsbegehren des Fragenden nicht bezieht. Ist ein Fragesatz nicht auf eine Antwort durch einen Dritten gerichtet oder nicht für verschiedene Antworten offen, so handelt es sich ungeachtet der geläufigen Bezeichnung als „rhetorische Frage“ in Wahrheit nicht um eine Frage. Fragesätze oder Teile davon, die nicht um einer – inhaltlich noch nicht feststehenden – Antwort willen geäußert werden, bilden vielmehr Aussagen, die sich entweder als Werturteil oder als Tatsachenbehauptung darstellen und rechtlich wie solche zu behandeln sind (BVerfG v. 9.10.1991 – 1 BvR 221/90, BVerfGE 85, 23).
Die Unterscheidung zwischen echten und rhetorischen Fragen kann freilich Schwierigkeiten bereiten, weil die sprachliche Form allein keine zuverlässigen Schlüsse erlaubt. Die Zuordnung muss daher gegebenenfalls mit Hilfe von Kontext und Umständen der Äußerung erfolgen. Da vom Ergebnis der Zuordnung das Maß des Grundrechtsschutzes abhängt, verlangt Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG insoweit, dass für die Einstufung eines Fragesatzes als rhetorische Frage Gründe angegeben werden. Ist ein Fragesatz mehreren Deutungen zugänglich, von denen ihn eine als echte, die andere als rhetorische Frage erscheinen lässt, müssen beide Deutungen erwogen und ihre Wahl begründet werden. Dabei genügt der hohe Konkretisierungsgrad einer Frage für sich genommen nicht, um diese als rhetorisch auszuweisen. Je detailreicher eine Frage ist, desto höher ist zwar der Anteil von Aussagen, die sie enthält und auf die sich das Klärungsbegehren des Fragenden bezieht. Ein hoher Tatsachenanteil macht eine Frage aber noch nicht zur Tatsachenbehauptung. Auch bei hochgradig konkreten Fragesätzen hängt die Einordnung als echte oder rhetorische Frage nur davon ab, ob die Frage auf eine inhaltlich noch nicht feststehende Antwort zielt oder ob der Fragende den Zweck seiner Äußerung bereits mit der Stellung der Frage erreicht hat. Im Zweifel ist im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes – ebenso wie von einem weiten Meinungsbegriff – von einem weiten Fragebegriff auszugehen (BVerfG v. 9.10.1991 – 1 BvR 221/90, BVerfGE 85, 23).
Vorliegend ist eine echte und keine rein rhetorische Frage gestellt worden. Mit der Fragestellung wird zwar in den Raum gestellt, dass es möglicherweise einen Zusammenschluss der Klägerin mit anderen Unternehmen geben könnte. Ein verständiger Durchschnittsleser versteht diese Äußerung aber nicht als feststehende Behauptung von Seiten der Beklagten, insbesondere nicht dahingehend, dass die Klägerin speziell mit der U UG wirtschaftlich verbunden sei. Vielmehr wird deutlich, dass der Beklagten nicht bekannt ist, ob ein solcher Zusammenschluss besteht, sie diesen lediglich vermutet und eine Klärung dieses Aspektes für wünschenswert erachtet.
Dabei beruht die echte Frage auf einer wahren Tatsachengrundlage. Zum einen greift die Klägerin die Ausführungen der Beklagten darüber, dass die von der Klägerin angerufenen Kunden oftmals bereits mit anderen Unternehmen telefonisch Verträge geschlossen hätten, nicht an. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin insofern selbst vorträgt, dass sie zur Durchführung ihrer Kundenakquise die Datensätze teilweise von Dritten erwirbt.
Zuletzt dient die Fragestellung nicht allein der Schmähung und Diffamierung der Klägerin, sondern enthält eine Auseinandersetzung in der Sache.
Die überdies mit dem Antrag zu I. 1. b) angegriffene Äußerung, dem Angerufenen werde nicht deutlich, dass vor dem Anruf der Klägerin noch keine Geschäftsverbindung mit dieser bestanden habe, stellt nach erfolgter Beweisaufnahme eine wahre Tatsachenbehauptung dar.
Die Äußerung „Das sei bislang kostenlos gewesen, ab jetzt aber kostenpflichtig. Das[s] tatsächlich vorher keine Geschäftsverbindung bestand, wird für die Angerufenen nicht sofort deutlich.“ stellt eine Tatsachenbehauptung dar, da sie Vorgänge beschreibt, die mit den Mitteln des Beweises zugänglich sind.
Nach Auslegung der Äußerung aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittslesers bezieht sich die Äußerung auf potentielle Neukunden, da nur diese irrtümlich davon ausgehen können, es habe bereits vorher eine Geschäftsverbindung zur Klägerin bestanden. Inhaltlich versteht der Durchschnittsleser die Äußerung dahingehend, dass dem Angerufenen aus den Gesamtumständen des Telefonats nicht deutlich werde, dass bisher keine Geschäftsbeziehung zur Klägerin bestand.
Die Tatsachenbehauptung stellt sich nach der Überzeugung der Kammer unter freier Beweiswürdigung i.S.d. § 286 ZPO als wahr dar.
Darlegungs- und beweisbelastet für die Unwahrheit der Behauptung ist die Klägerin. Eine Beweislastumkehr gemäß § 186 StGB analog kommt mangels Ehrenrührigkeit der Äußerung nicht in Betracht.
Die Aussagen der von Seiten der Klägerin benannten Zeugen S4 und U2 waren in Bezug auf die Unwahrheit der Tatsachenbehauptung unergiebig. Auf die Vernehmung weiterer Zeugen konnte dennoch verzichtet werden. Denn nach der Vernehmung des Zeugen C2 ist die Kammer von der Wahrheit der Tatsachenbehauptung überzeugt. Dieser schilderte nachvollziehbar, in sich schlüssig und detailreich, dass und aus welchen Gründen er während des Telefonats davon ausging, dass seine Frau einen Abonnement-Vertrag mit der Klägerin für das Geschäft bereits abgeschlossen hatte und dass es nunmehr um eine Verlängerung dieses Abonnements gehe. Die Mitarbeiterin der Klägerin habe ihm verschiedene Tarifmodelle für ein oder zwei Jahre vorgestellt und während des Telefonats mit ihm gemeinsam das aktuelle Suchmaschinenergebnisses bei H3 angesehen. Hierbei sei zu sehen gewesen, dass das Geschäft bereits zum Zeitpunkt des Telefonats an erster Stelle der Ergebnisliste gestanden habe. Die Aussage des Zeugen C2 ist auch deshalb besonders glaubhaft, weil er hierbei seine inneren Vorgänge nachvollziehbar schilderte. Insbesondere wurde deutlich, warum er am Ende des Telefonates skeptisch wurde, eine Recherche im Internet über die Klägerin vornahm und sodann die Beklagte kontaktierte.
Dem widerspricht auch nicht die Aussage der Zeugin L2, bei der das aktuelle Suchmaschinenergebnis bei H3 nicht eingesehen wurde. Denn bei ihr bestand nach eigenen Angaben die besondere Situation, dass das Gespräch zwischen „Tür und Angel“ stattgefunden und sie sich nicht vor dem PC befunden habe.
3.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der mit den Anträgen zu I. 1. Buchst. c) und e) angegriffenen Berichterstattung gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG.
Die Äußerung, dass Kunden „hereingelegt“ worden seien, stellt eine Meinungsäußerung dar. Sie enthält Elemente des Meinens und Dafürhaltens, indem sie den Unmut darüber bekundet, dass sich Kunden bei den unangekündigten Telefonanrufen auf einen Vertragsschluss einlassen. Dabei liegt der Äußerung durch die unstreitig durchgeführten „Cold Calls“ ein wahrer Tatsachenkern zugrunde. Durch einen unangemeldeten Anruf kann sich eine Situation des „Überrumpelns“ ergeben, die von der Beklagten kritisch als ein „Hereinlegen“ der Kunden bezeichnet werden darf.
Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt der Äußerung nicht zugrunde, dass den geforderten Zahlungen keine Gegenleistung gegenüber stünde. Für den verständigen Durchschnittsrezipienten bedingt ein „Hereinlegen“ bei einem Vertragsschluss nicht, dass keine Gegenleistung erbracht wird.
Die Meinungsäußerung ist zulässig, da die Grenze der Schmähkritik nicht erreicht wird. Auch hier steht nicht die Diffamierung der Klägerin, sondern eine kritische Auseinandersetzung mit der Vorgehensweise durch die sog. Cold Calls im Vordergrund.
4.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der mit dem Antrag zu I. 1. d) angegriffenen Berichterstattung gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG.
Die Bezeichnung der Art und Weise, in der die Klägerin Forderungen gegenüber Kunden erlangt, als „ergattern“, stellt ebenfalls eine Meinungsäußerung dar, die nicht ausnahmsweise zu untersagen ist.
In der Äußerung überwiegen die Elemente des Dafürhaltens und Meinens, da der Begriff „ergattern“ umgangssprachlich die Kritik enthält, „sich etwas durch List zu beschaffen“. Auch sie stellt aufgrund der Auseinandersetzung in der Sache keine Schmähkritik dar und beruht auf einer wahren Tatsachengrundlage, da die Klägerin zur Kontaktaufnahme mit den Kunden sog. Cold Calls durchführt. Die Äußerung impliziert – anders als die Klägerin meint – nicht, die Forderungen seien unberechtigt oder durch eine Täuschung zu Stande gekommen. Die angewandte „List“ kann vielmehr in den unangekündigten Anrufen gesehen werden.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch keiner der mit den Anträgen zu II. geltend gemachten Unterlassungsansprüche hinsichtlich der inkriminierten Eindrücke gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG zu.
Wie oben ausgeführt, ist bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen von Meinungs- bzw. Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) auf der einen Seite und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG) auf der anderen Seite der Aussagegehalt der Äußerung zu ermitteln, um diese zutreffend als Tatsachenbehauptung oder Meinungsäußerung einordnen zu können. Dabei ist auf den objektiven Sinn der Äußerung aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittslesers abzustellen (vgl. BVerfG NJW 2006, 207; BGH NJW 1998, 3047).
Im Rahmen der Ermittlung des Aussagegehalts kann sich die Prüfung nicht nur auf „offene“ Behauptungen beschränken. Vielmehr muss sich die Prüfung auch auf Äußerungen erstrecken, die im Gesamtzusammenhang der offenen Einzelaussagen „versteckt“ bzw. „zwischen den Zeilen“ stehen könnten (vgl. BGH NJW 2006, 601). Danach ist bei der Ermittlung sog. verdeckter Aussagen zu unterscheiden zwischen der Mitteilung einzelner Fakten, aus denen der Leser eigene Schlüsse ziehen kann und soll, und der erst eigentlich „verdeckten“ Aussage, mit der der sich Äußernde durch das Zusammenspiel offener Äußerungen eine zusätzliche Sachaussage macht bzw. sie dem Leser als unabweisliche Schlussfolgerung nahe legt. Unter dem Blickpunkt des Art. 5 Abs. 1 GG kann nur im zweiten Fall die „verdeckte“ Aussage einer „offenen“ Behauptung des Äußernden gleichgestellt werden. Denn der Betroffene kann sich in aller Regel nicht dagegen wehren, dass der Leser aus den ihm „offen“ mitgeteilten Fakten eigene Schlüsse auf einen Sachverhalt zieht, für den die offenen Aussagen Anhaltspunkte bieten, der von dem sich Äußernden so aber weder offen noch verdeckt behauptet worden ist (vgl. BGH a. a. O.). Dabei ist eine Äußerung zu untersagen, wenn die dem Leser nahegelegten Schlussfolgerungen so unabweislich sind, dass sie eine verdeckte Äußerung beinhalten, die sich als unwahr darstellt (vgl. BGH a. a. O.).
1.
Der mit dem Antrag zu II. a) angegriffene Eindruck, der Rechnungsstellung durch die Klägerin stehe keine Gegenleistung gegenüber, wird durch die streitgegenständliche Äußerung nicht unabweislich erweckt.
Aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittslesers wird auch zwischen den Zeilen nicht vermittelt, dass die Klägerin überhaupt keine Gegenleistung erbringe. Allenfalls kommt zum Ausdruck, dass der Rechnungsbetrag sehr hoch sei, indem dieser mit den Worten „sollen es dann schonmal sein“ kommentiert wird. Auch mag zum Ausdruck kommen, dass aus der Rechnung nicht deutlich werde, welche Gegenleistung die Klägerin konkret erbringe. Denn der Rechnungstext wird als „sibyllinisch“ und damit als geheimnisvoll und rätselhaft bezeichnet. Dies lässt aber nicht unabweislich den Schluss zu, dass keine Gegenleistung von Seiten der Klägerin erbracht werde.
Ebenso wird der mit dem Antrag zu II. b) angegriffene Eindruck, die Klägerin gebe den Kunden vor, von dem Unternehmen H3 zu sein bzw. dieses zu repräsentieren, durch die streitgegenständliche Äußerung nicht unabweislich erweckt.
Ein unvoreingenommener und verständiger Durchschnittsleser versteht die Äußerung, in dem Gespräch falle der Name „H3“ und das Wort „Zusammenarbeit“, nicht dahingehend, dass die Klägerin selbst „H3“ sei. Denn durch das Wort „Zusammenarbeit“ wird gerade verdeutlicht, dass es sich nicht um das Unternehmen „H3“ handelt, sondern um einen Vertragspartner dieses Unternehmens.
Ebenfalls zieht der Durchschnittsleser nicht unabweislich die Schlussfolgerung, dass der Anrufer das Unternehmen „H3“ „repräsentiere“. Denn ein „Repräsentieren“ würde nach dem allgemeinen Sprachgebrauch erfordern, dass das Unternehmen „H3“ von dem Anrufer nach außen hin vertreten wird. Das Wort „Zusammenarbeit“ suggeriert hingegen einen wesentlich schwächeren Zusammenschluss der Unternehmen, wie er mit einem einfachen Vertragspartner, bspw. einem Subunternehmen, bestehen kann.
Selbst wenn der Antrag dahingehend zu verstehen sein sollte, dass mit dem Begriff „repräsentieren“ ein im Einvernehmen mit „H3“ erfolgendes Auftreten nach außen hin gemeint ist, so wäre dieser Eindruck wahr.
Denn es ist unstreitig, dass die Klägerin bei der Suchmaschinenoptimierung im Einvernehmen mit „H3“ tätig wird. Nach einem Vertragsschluss der Klägerin mit einem Kunden wird diesem von H3 selbst eine Bestätigungsmail mit einem Aktivierungs-PIN geschickt. Zudem haben die Geschäftsführer der Klägerin das sog. H3-Partner-Programm durchlaufen und dürfen das Zertifikat mit dem Siegel „H3 Partner“ tragen.
Überdies ist die Kammer nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass die Klägerin bei den Telefongesprächen mit den Kunden nicht vermittle, im Einvernehmen mit dem Unternehmen „H3“ aufzutreten. Denn auch wenn die von Seiten der Klägerin benannten Zeugen aussagten, sie würden sich am Telefon für die S GmbH und nicht als „H3“ melden, so bieten sie dennoch Leistungen an, die ersichtlich im Einvernehmen mit dem Unternehmen H3 erfolgen. Die Zeugin S4 sagte aus, dass sie eine vertragliche Festplatzierung über H3 angeboten habe, und auch nach dem Zeugen U2 ging es in dem Telefongespräch um die Auffindbarkeit der Geschäftspräsenz in den H3-Suchergebnissen.
Dies wird bestätigt durch die Aussagen der Zeugen auf Beklagtenseite. Nach dem Zeugen C2 war bei dem Telefonat sogar die Rede davon, dass es sich bei der Klägerin um eine Partnerfirma von „H3“ handele. Dies ist insbesondere dadurch glaubhaft, dass er sich auch zugunsten der Klägerin äußerte und bestätigte, dass sich die Mitarbeiterin zu Beginn des Telefonats nicht für das Unternehmen „H3“, sondern für die S GmbH gemeldet habe. Diese Aussage wird gestützt durch die Aussage der Zeugin L2, nach der es in dem Telefonat jedenfalls „irgendwie um H3“ gegangen sei.
III.
Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Widerklage ist zulässig, insbesondere ist die Konnexität nach § 33 Abs. 1 ZPO gegeben, da sich die mit der Widerklage geltend gemachten Kosten der Gegenabmahnung aus dem gleichen tatsächlichen Lebenssachverhalt erheben wie die Unterlassungsansprüche, so dass offen bleiben kann, ob die Vorschrift des § 33 ZPO eine besondere Prozessvoraussetzung darstellt oder lediglich einen zusätzlichen besonderen Gerichtsstand begründet (vgl. hierzu Vollkommer, in: Zöller, 31. Aufl. 2016, § 33, Rn. 1).
Allerdings ist die Widerklage unbegründet, da der Beklagten gegen die Klägerin kein Anspruch auf Zahlung der ihr für die Gegenabmahnung entstandenen Kosten in Höhe von 745,40 EUR nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog, Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG zusteht.
Die Kosten einer Gegenabmahnung sind grundsätzlich nicht erstattungsfähig, da diese in der Regel nicht zweckmäßig ist. Der Abgemahnte kann die Kosten seiner Gegenabmahnung nur dann ausnahmsweise erstattet verlangen, wenn die Abmahnung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruht, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden kann, oder wenn seit der Abmahnung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und der Abmahnende in diesem entgegen seiner Androhung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat. Denn nur in solchen Fällen entspricht eine Gegenabmahnung dem mutmaßlichen Willen und dem Interesse des Abmahnenden und kann der Abgemahnte daher die Kosten der Gegenabmahnung erstattet verlangen (BGH, Urteil v. 29.4.2004 – I ZR 233/01, Rn. 49, MMR 2004, 667).
Eine entsprechende Ausnahmesituation war im Streitfall nicht gegeben. Die Beklagte durfte nicht damit rechnen, dass sie die Klägerin durch die Ausführungen in der Gegenabmahnung zu einer Änderung ihrer Auffassung hätte veranlassen können. Die Mitteilung eines abweichenden Verständnisses einzelner Begriffe sowie einer abweichenden Rechtsansicht reicht hierfür nicht aus.
Auch war seit der Abmahnung der Klägerin vom 31.7.2014 bis zur Gegenabmahnung der Beklagten vom 5.8.2014 kein bedeutsamer Zeitraum verstrichen, ohne dass die Klägerin gerichtliche Schritte eingeleitet hätte.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.
Der Streitwert wird auf 30.000 EUR (6 x 4.000,- EUR + 6.000,- EUR, § 45 Abs. 1 Sätze 1 und 3 GKG) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG
§§ 823 Abs. 1, 1004 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO
§ 7 UWG
§ 7 UWG
§ 286 ZPO
§ 186 StGB
§ 33 ZPO
§ 33 Abs. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1952, 660
NJW 2006, 207
NJW 1998, 3047
NJW 2004, 598
NJW 1983, 1415
NJW 1994, 2614
BVerfGE 90, 241, 248
BVerfGE 85, 23
NJW 2006, 601
1 BvR 221/90
I ZR 233/01