Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-03-13, Aktenzeichen 13 U 151/00
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2002:0313.13U151.00.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 29.03.2000 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 25 O 374/99 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen sie wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages von 15.000,00 € abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung ihrerseits in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, die im Jahre 1989 dem Zeugen L, dem seinerzeitigen Alleingesellschafter der Beklagten (damals noch als U GmbH firmierend; im folgenden: U GmbH), ein Darlehen über 24 Mio. DM gewährt hatte, verlangt mit der vorliegenden Teilklage aufgrund einer schriftlichen Sicherungsabtretung des Zeugen L vom 09.02.1993 (Bl. 21 GA) Rückzahlung eines Teilbetrages von 500.000,00 DM, den der Zeuge L der Beklagten als Darlehen gewährt haben soll.
Wegen des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Ergänzend ist auszuführen:
Zu der sicherheitshalber abgetretenen Forderung hat die Klägerin bereits erstinstanzlich behauptet, ursprünglich habe die C ein Darlehen in Höhe von 20 Mio. DM an die U AG herausgereicht, die ihrerseits der damals als U GmbH firmierenden Beklagten ein Darlehen in der selben Höhe gewährt habe. Zum 31.03.1992 habe die U AG ihren Darlehensrückzahlungsanspruch gegenüber der U GmbH an den Zeugen L abgetreten, der seinerseits mit Zustimmung der C die Darlehensrückzahlungsverpflichtung der U AG gegenüber der C übernommen habe. Das damit vom Zeugen L der U GmbH gewährte Darlehen sei im Zeitpunkt der Abtretung am 09.02.1993 noch in Höhe von 3.163.696,46 DM valutiert gewesen. Unstreitig ist in der Zwischenbilanz der U GmbH per 31.08.1992 (Bl. 49 GA) eine entsprechende Verbindlichkeit der GmbH gegenüber dem Zeugen L aufgeführt. In der Jahresabschlussbilanz der U GmbH per 31.12.1992 (Bl. 118 GA), die von den Wirtschaftsprüfern C2 und Partnern am 12.04.1994 fertig gestellt worden ist (Bl. 282 GA), ist eine solche Verbindlichkeit der GmbH gegenüber dem Zeugen L nur noch mit einem Betrag von 1.883.398,02 DM angegeben.
Die Beklagte hat die Sicherungsabtretung vom 09.02.1993 für unwirksam gehalten, weil die abzutretende Forderung nicht hinreichend bestimmt sei. Sie hat das Bestehen einer entsprechenden Forderung des Zeugen L per 09.02.1993 auch bestritten. Für den Zeugen L sei bei der GmbH seinerzeit ein Verrechnungskonto geführt worden. Der in der Abtretungserklärung vom 09.02.1993 aufgeführte Saldo sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zutreffend gewesen.
Hilfsweise hat die Beklagte mit zwei Ansprüchen aufgerechnet, zu denen sie folgendes vorgetragen hat: Sie habe als Bürgin mittelbar über eine Tochtergesellschaft eine Darlehensschuld des Zeugen L gegenüber der C in Höhe von 20 Mio. DM bezahlt; mit dem gemäß § 774 BGB auf sie übergegangenen Darlehensrückzahlungsanspruch hat sie in erster Linie die Aufrechung erklärt. Weiter hilfsweise hat sie mit einem Erstattungsanspruch gegen den Zeugen L in Höhe von 750.070,00 DM aufgerechnet, weil sie in dieser Höhe für den Zeugen L Kapitalertragssteuer an das Finanzamt abgeführt habe. Außerdem hat die Beklagte eingewandt, dem Klageanspruch stehe auch das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG entgegen, da sie im Jahre 1992 erheblich verschuldet gewesen sei. Die in der Zwischenbilanz vom 31.08.1992 ausgewiesene Forderung des Zeugen L von 3.163.696,46 DM, auf die sich auch die Sicherungsabtretung vom 09.02.1993 beziehe, stelle sich deshalb als Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen dar.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, in der Sicherungsabtretung vom 09.02.1993 werde die abgetretene Forderung nicht hinreichend bestimmt oder bestimmbar bezeichnet, weshalb die Sicherungsabtretung unwirksam sei; in der Zwischenbilanz der U GmbH per 31.08.1992 liege auch kein abstraktes Schuldanerkenntnis.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihren Antrag auf Zahlung von 500.000,00 DM nebst Zinsen weiter verfolgt. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie insbesondere geltend: Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die abgetretene Forderung hinreichend bestimmt. Es handele sich um den Darlehensrückzahlungsanspruch des Zeugen L gegen die Beklagte, der nach Verrechnung mit Gegenansprüchen zum Zeitpunkt 31.08.1992 noch in Höhe von 3.163.696,46 DM offen gestanden habe. Bei der Feststellung dieser Forderung des Zeugen L in der Zwischenbilanz der Beklagten per 31.08.1992 handele es sich um ein abstraktes Schuldanerkenntnis. Jedenfalls sei die abgetretene Forderung aufgrund der Ausweisung in der Zwischenbilanz - notfalls in Verbindung mit den Buchführungsunterlagen der Beklagten - hinreichend bestimmbar. Soweit sich die Forderung in der Zeit zwischen der Bilanzfeststellung per 31.08.1992 und der Sicherungsabtretung am 09.02.1993 der Höhe nach verändert haben könnte, liege die Darlegungslast für eine Tilgung der Schuld bei der Beklagten. Bei mehreren telefonischen und persönlichen Gesprächen des Zeugen L mit der Klägerin in der Zeit zwischen Anfang Dezember 1992 und dem Abtretungszeitpunkt 09.02.1993, in denen es um eine mögliche Abtretung der von der U AG auf den Zeugen L übergegangenen Darlehensforderung gegen die U GmbH gegangen sei, habe der Zeuge L die Frage der Klägerin, ob die GmbH auf diese zum 31.08.1992 noch mit rund 3,16 Mio. DM valutierende Darlehensforderung zwischenzeitlich Zahlungen erbracht oder ob sich der Forderungsbestand aus anderen Gründen verändert habe, stets verneint. Auch am 09.02.1993 selbst hätten sowohl der Zeuge L als auch dessen Bevollmächtigter, der Zeuge Rechtsanwalt C5 C3, nochmals unter Bezugnahme auf die Zwischenbilanz per 31.08.1992 sowie auf das Schreiben des Steuerberaters S vom 25.11.1992 erklärt, dass die Forderung in der dort angegebenen Höhe noch bestehe.
Die Klägerin beantragt,
1.
unter Abänderung des am 29.03.2000 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Teilbetrag von DM 500.000,00 nebst 4 % Zinsen seit dem 11.02.1997 zu zahlen;
2.
der Klägerin nachzulassen, eine etwaig von ihr zu erbringende Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder einer Genossenschaftsbank zu erbringen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;
der Beklagten als Gläubigerin Sicherheitsleistung, auch durch unbefristete, unwiderrufliche, unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Steuer- oder Zollbürge zugelassenen inländischen Kreditinstituts, zu gestatten;
3.
der Beklagten für den Fall des teilweisen oder vollständigen Unterliegens nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, auch durch unbefristete, unwiderrufliche, unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Steuer- oder Zollbürge zugelassenen inländischen Kreditinstituts, abzuwenden.
Im Wege der Hilfswiderklage beantragt die Beklagte,
die Klägerin zu verurteilen, an sie DM 2.783.333,33 nebst 4 % Zinsen seit dem 26.07.1996 zu zahlen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie geltend: Das Landgericht habe die Sicherungsabtretung mit Recht als unwirksam angesehen, da diese den Rechtsgrund nicht erkennen lasse. Dies gelte auch für die Ausweisung des angeblich zugunsten des Zeugen L am 31.08.1992 bestehenden Saldos in der entsprechenden Zwischenbilanz, die im übrigen nicht ordnungsgemäß festgestellt worden sei. Die Beklagte bestreitet weiterhin, dass am 09.02.1993 noch eine Forderung des Zeugen L ihr gegenüber bestanden habe. Die Darlegungs- und Beweislast liege insoweit bei der Klägerin. Sie bestreitet auch die von der Klägerin behaupteten Erklärungen der Zeugen L und C3 zum Bestand der Forderung. Wegen der bereits in erster Instanz geltend gemachten Hilfsaufrechnungen sowie des Kapitalersatzeinwandes gemäß § 30 GmbHG verweist sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie erklärt jetzt weiter hilfsweise die Aufrechnung mit einem Gegenanspruch in Höhe von 3.283.333,33 DM. Insoweit verlangt sie Rückzahlung eines in dieser Höhe von ihr aufgrund der Ziffern 3. und 4. a) des Stillhalteabkommens der Parteien vom 29.07.1994 (Bl. 54 f. GA) am 26.06.1996 an die Klägerin gezahlten Betrags. Es habe sich insoweit um eine dem Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG unterliegende Zahlung auf das zu diesem Zeitpunkt Eigenkapital ersetzende Darlehen des Zeugen L gehandelt. Den die Klageforderung übersteigenden Betrag von 2.783.333,33 DM macht die Beklagte mit der Hilfswiderklage geltend.
die Hilfswiderklage nicht zuzulassen, hilfsweise sie abzuweisen.
Sie widerspricht auch der in dieser Instanz erstmals erklärten Hilfsaufrechnung und hält sowohl diese wie auch die Hilfswiderklage für nicht sachdienlich.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der eingereichten Unterlagen Bezug genommen.
Die Akten 1 O 573/97 LG Kleve waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auch auf deren Inhalt wird verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L, Rechtsanwalt C5 C3 und Rechtsanwalt Dr. U. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschriften vom 14.11.2001 (Bl. 322 ff.) und 06.02.2002 (Bl. 390 ff.).

Entscheidungsgründe:
I.
Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung ist zulässig, in der Sache selbst jedoch nicht begründet.
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat nämlich nicht bewiesen, dass dem Zeugen L im Zeitpunkt der Sicherungsabtretung an die Klägerin am 09.02.1993 noch ein Darlehensrückzahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von mindestens 500.000,00 DM oder auch in geringerer Höhe zustand.
Ein abstraktes Schuldanerkenntnis der Beklagten kann in der Sicherungsabtretung vom 09.02.1993 schon deshalb nicht gesehen werden, weil der Zeuge L diese Erklärung nicht als Alleingesellschafter der Beklagten in deren Namen, sondern im eigenen Namen unterzeichnet hat.
Fraglich erscheint allerdings die vom Landgericht angenommene Begründung einer Unwirksamkeit der Sicherungsabtretung mangels hinreichender Bezeichnung der abgetretenen Forderung. Voraussetzung für eine wirksame Abtretung ist lediglich, dass die abgetretene Forderung bestimmt oder zumindest bestimmbar ist. Auch eine Mehrzahl von Forderungen sowie zukünftige Forderungen können nach allgemeiner Meinung wirksam abgetreten werden, wenn im Zeitpunkt des Entstehens der jeweiligen Forderung bestimmbar ist, ob sie von der Abtretung erfasst wird bzw. werden oder nicht, wobei es unschädlich ist, wenn diese Feststellung einen gewissen Arbeits- und Zeitaufwand erfordert (Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 398 Rdnr. 14 m.w.N.). Schwierigkeiten können sich in der Tat ergeben, wenn mehrere Forderungen in Höhe eines Teilbetrages abgetreten werden und nicht erkennbar ist, auf welche Forderungen bzw. Teilforderungen sich die Abtretung bezieht, oder wenn der Umfang der Abtretung von der jeweiligen Höhe einer anderen Forderung abhängig gemacht ist (BGB, NJW 65, 2197; OLG Dresden, NJW-RR 97, 1070; Palandt a.a.O., § 398 Rdnr. 15 f.).
Insoweit bestehen hier nach Auffassung des Senats aber keine durchgreifenden Bedenken. In dem Sicherungsabtretungsvertrag zwischen der Klägerin und dem Zeugen L vom 09.02.1993 ist die von diesem abgetretene Forderung gegen die Beklagte (früher U GmbH) zwar nur mit dem Betrag, nicht dagegen mit ihrem Rechtsgrund bezeichnet. Die dort in Bezug genommene Saldenbestätigung des Steuerberaters S vom 25.11.1992 enthält zum Rechtsgrund ebenfalls keine weiteren Angaben, sondern fixiert lediglich die konkrete Forderungshöhe (3.163.696,46 DM) auf den Zeitpunkt 31.08.1992. Dementsprechend erscheint der vorgenannte Betrag von 3.163.696,46 DM in der Zwischenbilanz der U GmbH per 31.08.1992 als deren Verbindlichkeit gegenüber dem damaligen Alleingesellschafter L, allerdings wiederum ohne nähere Angaben. Selbst wenn daher die Klägerin anfänglich über den Rechtsgrund der abgetretenen Forderung nicht informiert war, so hat sie doch aufgrund von Recherchen bei der Beklagten und dem Streitverkündeten Steuerberater S, aufgrund einer Auskunftsklage gegen den Zedenten L - 1 O 573/97 LG Kleve - sowie aufgrund der Einsichtnahme in die vorgelegten Unterlagen rekonstruiert, dass es sich bei der abgetretenen Forderung um einen Darlehensanspruch des Zeugen L gegen die Beklagte handelt, der ursprünglich in Höhe von 20 Mio. DM bestand und sich durch Verrechnung der Beklagten mit Gegenforderungen zum Zeitpunkt 31.08.1992 auf 3.163.696,46 DM verringert hatte. So hat es die Klägerin jedenfalls behauptet, was das Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt hat.
Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin ist nach Auffassung des Senats nicht zu beanstanden; insbesondere ist er nicht etwa „ins Blaue hinein“ erfolgt. Für den Vortrag der Klägerin spricht vor allem der von der Beklagten vorgelegte Auszug aus der Jahresabschlussbilanz 1992 (Bl. 118 GA). Aus diesem ergibt sich, dass der Zeuge L Ende 1991 keinerlei Ansprüche gegen die Beklagte hatte, diese zu jenem Zeitpunkt von der U AG ein Darlehen über 20 Mio. DM erhalten hatte, welches der Zeuge L zum 31.03.1992 übernahm und welches durch Verrechnung mit Gegenansprüchen der U GmbH zu einer Restforderung des Zeugen L per 31.12.1992 in Höhe von 1.883.398,02 DM führte. Angesichts dieser Umstände war anhand der Unterlagen, insbesondere der Zwischenbilanz und der dazugehörigen Geschäftsunterlagen, bestimmbar, um welche Forderung es sich insoweit handelte; gerade auch für die Beklagte war dies ohne weiteres ermittelbar. Nach den Ermittlungen der Klägerin und dem Ergebnis des von ihr gegen den Zeugen L betriebenen Auskunftsverfahrens - 1 O 573/97 LG Kleve - hat die Klägerin jedenfalls zulässigerweise die Behauptung aufgestellt, dass es sich bei der abgetretenen Forderung um den dem Zeugen L von der U AG per 31.03.1992 abgetretenen Darlehensrückzahlungsanspruch gegenüber der Beklagten in Höhe von ursprünglich 20 Mio. DM handelte.
Diese Behauptung ist von der Beklagten nicht substantiiert bestritten worden. Vielmehr beschränkt sich diese lediglich darauf, die Wirksamkeit der Sicherungsabtretung wegen angeblich fehlender Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit in Abrede zu stellen. Das reicht jedoch angesichts des zulässigen Vortrags der Klägerin nicht aus.
Der Erwerb der seitens des Zeugen L sicherungshalber abgetretenen Forderung durch die Klägerin scheitert deshalb nach Auffassung des Senats nicht schon an der unzureichenden Bezeichnung der Forderung in der Abtretungserklärung vom 09.02.1993.
Die Klage kann aber deshalb keinen Erfolg haben, weil die Klägerin nicht hat beweisen können, dass dem Zeugen L im Zeitpunkt der Sicherungsabtretung vom 09.02.1993 noch ein restlicher Darlehensanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 3.163.696,46 DM, in Höhe von 1.883.398,02 DM oder in irgendeiner anderen geringeren Höhe zustand.
Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass in der Zwischenbilanz der U GmbH per 31.08.1992 ein abstraktes Schuldanerkenntnis zu sehen sei, ist dieser Vortrag schon deshalb unerheblich, weil es hier nicht auf den Zeitpunkt 31.08.1992 ankommt, sondern auf den der Abtretung am 09.02.1993.
Dass zu diesem Zeitpunkt tatsächlich noch eine Darlehensforderung des Zeugen L gegen die Beklagte in Höhe von 3.163.696,46 DM oder in einer darunter liegenden Höhe bestand, die die Klägerin gegebenenfalls durch die Abtretung vom 09.02.1993 erwerben konnte, hat der Senat nicht feststellen können. Weder die vorgelegten Unterlagen noch die Aussagen der hierzu vom Senat vernommenen Zeugen lassen insoweit ausreichende Rückschlüsse zu.
Soweit in der Sicherungsabtretungserklärung vom 09.02.1993 selbst die Forderungshöhe mit 3.163.696,46 DM angegeben ist, bezieht sich diese Betragsangabe ersichtlich auf den Zeitpunkt 31.08.1992. Die Abtretungserklärung nimmt nämlich wegen der Höhe ausdrücklich Bezug auf die Saldenbestätigung des Steuerberaters S vom 25.11.1992 (Bl. 45 GA), in der die Höhe der Verbindlichkeit der U GmbH gegenüber dem Zeugen L mit 3.163.696,46 DM wie auch die anderer Verbindlichkeiten sowohl im „Betreff“ als auch im nachfolgenden Text ausdrücklich als solche „zum 31. August 1992“ (Unterstreichung diesseits) angegeben ist. Aus dem Bestätigungsschreiben des Steuerberaters vom 3.12.1992 (Bl. 47 GA) ergibt sich insoweit nichts anderes. In der Jahresbilanz per 31.12.1992 ist die Verbindlichkeit der Beklagten bzw. der U GmbH gegenüber ihrem Alleingesellschafter L schon nur noch mit 1.883.398,02 DM vermerkt. Die Sicherungsabtretung an die Klägerin ist aber erst am 09.02.1993 erfolgt, also noch einmal 5 Wochen später. Ob die Forderung zu diesem Zeitpunkt noch in der vorgenannten Höhe oder zumindest noch in einer Höhe von 500.000,00 DM bestand, lässt sich den vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen.
Ein Nachweis des Forderungsbestandes am 09.02.1993 ist auch nicht durch Zeugenbeweis geführt. Die Zeugen L, Rechtsanwalt Dr. U und Rechtsanwalt C5 C3 haben die von der Klägerin behaupteten Erklärungen der Zeugen L und C3 zum Bestand der Forderung nicht in einem zur Überzeugung des Senats ausreichenden Maße bestätigt.
Der Zeuge L hat bei seiner Vernehmung durch den Senat lediglich von zwei Gesprächen mit ihm in diesem Zusammenhang berichtet. Einmal sei er bei der Klägerin in Luxemburg gewesen, wo Herr O von der Klägerin mit ihm über deren Kreditengagement für seinen Firmenverband gesprochen habe. Dieser Firmenverband, zu dem insgesamt 13 Firmen, u.a. auch die U AG und die U GmbH, gehört hätten, sei 1992 in einen Liquiditätsengpass geraten. Bei dem Gespräch in Luxemburg habe er Herrn O dargelegt, dass seine Firmengruppe nicht illiquide sei, sondern dass es sich nur um vorübergehende Schwierigkeiten mit Objekten in Ostdeutschland handele. Es seien die Vermögenssituation des gesamten Firmenverbandes sowie evtl. Absicherungsmöglichkeiten der Klägerin erörtert worden, ohne dass der Zeuge sich insoweit noch an Einzelheiten erinnern konnte. Er war sich aber sicher, dass bei diesem Gespräch nicht von einer zu seinen Gunsten bestehenden Forderung gegenüber der U GmbH in Höhe von rund 3,16 Mio. DM die Rede war.
Dies ist durch die Aussage des Zeugen Rechtsanwalt Dr. U, der seinerzeit die Klägerin vertrat und bei dem Gespräch anwesend war, letztlich bestätigt worden. Auch dieser Zeuge hat von dem Gespräch in Luxemburg berichtet und erklärt, es sei damals um eine allgemeine Einschätzung der Vermögenssituation der sogenannten L-Gruppe gegangen vor dem Hintergrund, dass die Klägerin bei mehreren Firmen des Zeugen L mit Krediten engagiert gewesen sei und sich der Firmenverband seinerzeit in Liquiditätsschwierigkeiten befunden habe. Dass bei diesem Gespräch mit dem Zeugen L in Luxemburg auch konkret über eine Forderung dieses Zeugen gegenüber der U GmbH gesprochen worden sei, hat der Zeuge Dr. U nicht angegeben.
Nach Angaben des Zeugen Dr. U wie auch nach Angaben des Zeugen Rechtsanwalt C5 C3, des damaligen Vertreters des Zeugen L und dessen Firmengruppe, hat es in der Folgezeit bis Ende 1992 weitere Gespräche gegeben, in denen es jeweils um die Vermeidung bzw. Hinausschiebung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seitens der Klägerin sowie deren Verlangen nach Sicherheiten ging, ohne dass in diesen Gesprächen bereits von einer sicherungshalber abtretbaren Forderung des Gesellschafters L gegen die U GmbH in Höhe von rund 3,16 Mio. die Rede war.
Die Erörterung dieser konkreten Forderung hat der Zeuge Dr. U erst einem späteren Gespräch zugeordnet, von dem er zunächst angegeben hat, dass dieses Gespräch am 09.02.1993 stattgefunden habe, als die Abtretungserklärung unterzeichnet worden sei. In diesem Gespräch, bei dem außer dem Zeugen L und ihm auch der Zeuge C3 und Herr O anwesend gewesen seien, hätten die Zeugen L und C3 der Klägerin als Sicherheit die Abtretung der in der Saldenbestätigung des Steuerberaters S vom 25.11.1992 aufgeführten Forderung des Zeugen L gegen die U GmbH in der dort angegebenen Höhe von rund 3,16 Mio. DM angeboten. Man habe ausführlich und eingehend über diese Forderung gesprochen. Da ihm (dem Zeugen Dr. U) und Herrn O die Erklärungen der Zeugen L und C3 nicht ausgereicht hätten, hätten sie sich im Anschluss an dieses Gespräch noch einmal an den Steuerberater S gewandt, der den Bestand der Forderung L schriftlich bestätigt habe. Auf Vorhalt des Schreibens S vom 03.12.1992 (Bl. 47 GA) hat der Zeuge Dr. U sich dahingehend korrigiert, dass das soeben geschilderte Gespräch wohl doch bereits vor dem 03.12.1992 stattgefunden haben müsse. Auch bei Unterzeichnung der Sicherungsabtretungserklärung vom 09.02.1993 - so hat der Zeuge Dr. U weiter bekundet - sei aber noch einmal eingehend über die Forderung des Zeugen L gegen die U GmbH gesprochen worden.
Der Zeuge C3 hat gemeint, ein entsprechendes Gespräch habe im November 1992 stattgefunden; ob er auch bei Unterzeichnung der Abtretungserklärung (die unstreitig nach Vorbereitung durch den Zeugen Dr. U am 09.02.1993 stattgefunden hat) zugegen war, konnte der Zeuge nicht mehr erinnern.
Nach den Aussagen beider Zeugen wie auch den vorgelegten Unterlagen spricht insgesamt viel dafür, dass es bereits im November/Dezember 1992 ein Gespräch gegeben hat, in dem aufgrund der Saldenbestätigung des Steuerberaters S vom 25.11.1992 die Möglichkeit einer gegebenenfalls sicherungshalber zu erfolgenden Forderungsabtretung des Zeugen L erörtert worden ist. Ausweislich des Telefax-Schreibens des Zeugen Rechtsanwalt C5 C3 vom 30.11.1992 (Bl. 43 GA) ist nämlich die Saldenbestätigung S vom 25.11.1992 am 30.11.1992 an den Zeugen Dr. U übersandt worden. Nach dem im Schreiben des Steuerberaters S an den Zeugen Dr. U vom 03.12.1992 (Bl. 47 GA) angegebenen Betreff „Ihr Schreiben vom 30.11.1992“ hat der Zeuge Dr. U sich unmittelbar nach Erhalt des Schreibens vom 30.11.1992 an Herrn S mit der Bitte um Bestätigung der dort genannten Zahlen gewandt.
Es kann letztlich aber dahinstehen, ob eine Forderung des Zeugen L gegen die U GmbH in Höhe von rund 3,16 Mio. DM anhand der Saldenbestätigung S vom 25.11.1992 bereits im November/Dezember 1992 oder erst am 09.02.1993 bzw. in beiden Gesprächsterminen erörtert worden ist. Jedenfalls hat auch der Zeuge Rechtsanwalt Dr. U auf wiederholte Nachfrage stets nur allgemein gehalten geantwortet, dass bei den - nach seiner Darstellung zwei - Gesprächen von den Zeugen L und C3 die später abgetretene Forderung und deren Werthaltigkeit in der angegebenen Höhe bestätigt worden seien. Nähere Einzelheiten dazu, was denn die beiden Zeugen zu dieser Forderung erklärt hätten, konnte der Zeuge Dr. U nicht machen. Er hat ausgeschlossen, dass die Zeugen L und/oder C3 von einer zwischenzeitlichen Verringerung der Forderung gesprochen hätten, und hat im übrigen darauf hingewiesen, dass man sich im November 1992 wie auch am 09.02.1993 auf die Saldenbestätigung S vom 25.11.1992 bezogen habe, und dass die Zeugen L und C3 auf die Frage nach der Werthaltigkeit deutlich gemacht hätten, dass eine Forderung des Zeugen L gegen die U GmbH in der in der Saldenbestätigung bzw. der Abtretungserklärung angegebenen Höhe bestehe.
Dies reicht indessen nicht aus, um dem Senat die Überzeugung zu verschaffen, dass die von dem Zeugen L Ende März 1992 übernommene Darlehensforderung gegenüber der U GmbH am 09.02.1993 noch in irgendeiner Höhe bestand. Die vom Zeugen Dr. U bekundeten Angaben der Zeugen L und C3 zum Bestand und zur Höhe der Forderung per 09.02.1993 haben insgesamt wenig Substanz. Sie zeigen vielmehr, dass man sich auch am 09.02.1993 ausschließlich auf die Saldenbestätigung S vom 25.11.1992 - mit Zahlen per 31.08.1992 – bezogen hat, die längst überholt war. Aktuellere Unterlagen oder Erkenntnisse gab es nach insoweit übereinstimmender Bekundung aller drei Zeugen am 09.02.1993 nicht. Dabei ist in diesem Zusammenhang unstreitig, dass die geprüfte Jahresabschlussbilanz der U GmbH für 1992 frühestens am 12.04.1994 vorgelegen haben kann (s. Bl. 282 GA).
Die Zeugen L und C3 haben nachdrücklich in Abrede gestellt, im November 1992 oder am 09.02.1993 erklärt zu haben, die Forderung L gegen die U GmbH bestehe noch in der in der Saldenbestätigung vom 25.11.1992 angegebenen oder in einer sonstigen konkreten Höhe. Über die Forderung L sei bei diesen Gelegenheiten nicht im Einzelnen gesprochen worden. Nach Bekundung des Zeugen C3 hat dieser der Klägerseite lediglich allgemein die Werthaltigkeit der Forderung für den Fall bestätigt, dass es gelänge, die U GmbH, die sich zum damaligen Zeitpunkt wirtschaftlich in den Händen der Deutschen Handelsbank befunden habe, in den Einflussbereich des Zeugen L zurückzuführen. Weitergehende Erkenntnisse als die schriftliche Bestätigung des Steuerberaters S vom 25.11.1992 habe er nicht gehabt und dementsprechend auch keine weitergehenden Erklärungen abgegeben. Der Zeuge C3 hat es im übrigen für ausgeschlossen gehalten, dass etwa der Zeuge L über den Bestand seiner Forderung gegen die U GmbH näher informiert gewesen sei. Die Buchhaltung der L-Firmen sei damals „eine einzige Katastrophe“ gewesen, und auch der Zeuge L habe deshalb keinen Überblick mehr gehabt. Diesen Eindruck hat der Zeuge L bei seiner Vernehmung bestätigt, indem er darauf verwiesen hat, dass es sich bei dem für ihn bei der U GmbH geführten Konto um ein Verrechnungskonto gehandelt habe und in seinem Firmenverbund die Gelder von einer Firma zur anderen geflossen seien, so dass sich der Saldenstand täglich habe verändern können.
Insgesamt ist jedenfalls für den Senat nicht feststellbar, dass dem Zedenten L am 09.02.1993 noch eine Forderung gegen die U GmbH in Höhe von mindestens 500.000,00 DM zustand, die an die Klägerin hätte abgetreten werden können.
Dieses Beweisergebnis geht zu Lasten der Klägerin, die für den Forderungserwerb durch Abtretung beweispflichtig ist. Soweit die Klägerin dem entgegen hält, es sei Sache des Schuldners, Tilgungstatbestände darzulegen und zu beweisen, ist dies zwar richtig. Daneben gilt jedoch der allgemeine Grundsatz, dass die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale zunächst vom Anspruchsteller darzulegen und zu beweisen sind (Zöller-Greger, 22. Aufl., vor § 284 Rdnr. 17). Für den Fall der Abtretung bedeutet dies, dass der Zessionar zunächst den Erwerb der abgetretenen Forderung, also deren Bestand im Zeitpunkt der Abtretungsvereinbarung darlegen und beweisen muss. Anderenfalls hat er nämlich gar keine Forderung erworben. Erst anschließend ist es Sache des Schuldners, gegebenenfalls rechtsvernichtende, rechtshindernde oder rechtshemmende Tatsachen vorzutragen und zu beweisen. Die Klägerin hat insoweit die Folgen dafür zu tragen, dass die abzutretende Forderung in der schriftlichen Erklärung vom 09.02.1993 ihrem Gegenstand nach nicht näher bezeichnet worden ist und auch zur Höhe mit einem Betrag fixiert worden ist, der einer Saldenaufstellung zum 31.08.1992 entnommen war. Soweit dies an Schwierigkeiten einer genaueren Bestimmung der Forderung im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Zedenten L gelegen haben mag, kann dies nicht zu Lasten der an der Abtretung nicht beteiligten Beklagten gehen.
Nach allem ist die Klage vom Landgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden, ohne dass es noch auf die von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnungen ankommt.
Die Berufung der Klägerin war deshalb zurückzuweisen.
II.
Über die von der Beklagten erstmals im Berufungsverfahren erhobene Hilfswiderklage war nicht zu entscheiden, da diese lediglich für den Fall erhoben worden ist, dass die Hauptverteidigung und die beiden Hilfsaufrechnungen der Beklagten keinen Erfolg gehabt hätten (siehe Bl. 280 GA).
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 108 Abs.1 S.2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO n. F.).
Streitwert: 500.000,00 DM = 255.645,94 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 108 Abs.1 S.2, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 774 BGB
§ 30 GmbHG
§ 543 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 65, 2197
NJW-RR 97, 1070
25 O 374/99
1 O 573/97