Oberlandesgericht Braunschweig (Niedersachsen, )
Urteil vom 2004-11-11, Aktenzeichen 8 U 189/99

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 9. Juni 1999 - 9 O 333/95 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.051,61 € nebst Zinsen aus 7.698,98 € seit dem 20.07.1995 sowie aus weiteren 343,43 € seit dem 31.10.1995, jeweils in Höhe von 9,5 % p.a. bis zum 27.06.1996 und ab dem 28.06.1996 jeweils in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank bzw. ab 01.01.1999 über dem SRF-Satz der Europäischen Zentralbank, höchstens jedoch in Höhe von 9,5 % p.a., zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung und die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz tragen von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und ihrer Streithelfer die Klägerin 89 %. Die Beklagte trägt 11 % der erstinstanzlichen Gerichtskosten und der erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.
Von den Kosten der zweiten Instanz tragen von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und ihrer Streithelfer die Klägerin 93 %. Die Beklagte trägt 7 % der zweitinstanzlichen Gerichtskosten und der zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.
Im Übrigen tragen die Parteien und die Streithelfer ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten beider Instanzen selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Partei oder ihres etwaigen Streithelfers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 110 % der aufgrund dieses Urteils für die jeweils andere Partei oder deren jeweiligen Streithelfer vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei oder ihr etwaiger Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis zum 19.04.2001 auf 69.654,01 € und für die Zeit ab 20.04.2001 auf 68.039,21 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beklagte errichtete in den Jahren 1993 bis 1995 in Wolfsburg, ein Studentenwohnheim. Die Klägerin ist ein Bauunternehmen. Sie führte für die Beklagte verschiedene Arbeiten aus. Im vorliegenden Rechtsstreit streiten die Parteien um die Restwerklöhne für die Werke Verblendarbeiten und Erdarbeiten.
Die Klägerin wurde von der Beklagten mit Verblendarbeiten für das Studentenwohnheim beauftragt. Die Beklagte hat mit der Auftragserteilung die Streithelferin zu 4.) betraut. Die Streithelferin zu 4.) hatte ihrerseits das Architekturbüro der Streithelfer zu 1.) und 2.) für die Auftragsvergabe bevollmächtigt. Der Streithelfer zu 3.) war bei dem Architekturbüro beschäftigt. Dem Vertrag lagen das Leistungsverzeichnis vom 20.12.1993 (Bl. 19 d. A.) sowie die Angebote der Klägerin vom 20.12.1993 (Bl. 17 d. A.) und vom 04.02.1994 (Bl. 39 d. A.) zugrunde. Durch Auftragsschreiben vom 18.02.1994 (Bl. 15 d. A.) und vom 21.02.1994 (Bl. 13 d. A.) wurden einzelne Teile aus beiden Angeboten beauftragt. Die Auftragssumme für das Gewerk Verblendarbeiten betrug netto 357.812,00 DM (= 411.483,80 DM brutto). Die Beklagte zahlte durch Abschlagszahlungen 343.616,04 DM brutto. Unter dem 10.02.1995 stellte die Klägerin eine Schlussrechnung über 408.087,37 DM brutto (Bl. 53 d. A.). Die Streithelferin zu 4.) prüfte die Schlussrechnung und sandte sie reduziert auf 348.298,18 DM brutto (Bl. 77 d. A.) am 10.05.1995 an die Klägerin. Die Klägerin korrigierte daraufhin mit Schreiben vom 22.05.1995 (Bl. 59 d. A.) die Schlussrechnung auf 405.912,86 DM brutto (Bl. 56 d. A.).
Die Klägerin wurde von der Beklagten weiter mit Erdarbeiten für das Studentenwohnheim beauftragt. Die Auftragserteilung erfolgte auch hier durch die baubetreuende Streithelferin zu 4.). Dem Vertrag lag das Angebot der Klägerin vom 21.06.1993 (Bl. 117 d. A.) zugrunde. Der Auftrag wurde am 24.06.1993 erteilt (Bl. 122 d. A.). Unter dem 10.04.1995 stellte die Klägerin eine Schlussrechnung (Bl. 126 d. A.) über einen Betrag von 217.392,31 DM brutto. Abzüglich bereits geleisteter Zahlung von 64.487,79 DM brutto ergab sich noch eine Forderung von 152.904,52 DM brutto. Die Streithelferin zu 4.) kürzte die Rechnung nach Prüfung auf 115.103,71 DM brutto (Bl. 132 d. A.). Nach Abzug geleisteter Zahlungen, Bauwesenversicherung und Umlagekosten verblieb ein Betrag von 49.464,84 DM, den die Beklagte zahlte. Mit Schreiben vom 11.07.1995 (Bl. 121 d. A.) übersandte die Beklagte der Klägerin die korrigierte Rechnung.
Hinsichtlich des Gewerkes Verblendarbeiten hat die Klägerin behauptet, dass sie alle abgerechneten Arbeiten erbracht habe. Es habe auch am 20.10.1994 eine Besichtigung mit Vertretern der Streithelferin zu 4.) gegeben. Auf die Fertigstellungsanzeige vom 04.10.1994 sei keine Reaktion erfolgt. Die Klägerin hat ihren Restwerklohnanspruch für die Verblendarbeiten auf 40.986,40 DM beziffert. Zu den einzelnen Prüfungsanwendungen der Beklagten hat die Klägerin auf den Seiten 6 ff. der Klageschrift vorgetragen.
Hinsichtlich des Gewerkes Erdarbeiten hat die Klägerin behauptet, die berechneten Massen geleistet zu haben. Der in einem Punkt von der Beklagten gekürzte Einheitspreis sei angemessen. Die Klägerin hat ihren Restlohn für ihre Erdarbeiten auf 101.265,64 DM beziffert.
Das Landgericht hat das Verfahren 9 O 361/95 (Erdarbeiten) durch Beschluss vom 16.01.1996 (Bl. 155 d. A.) mit dem führenden Verfahren 9 O 333/95 (zuvor nur Verblendarbeiten) verbunden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 40.986,40 DM zuzüglich 10 % Zinsen hieraus seit dem 11.07.1995 sowie weitere Zinsen im Gesamtbetrag von 1.936,67 DM zu zahlen, sowie die Beklagte ferner zu verurteilen, an die Klägerin 101.265,64 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 10.08.1995 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zu dem Gewerk Verblendarbeiten hat die Beklagte erstinstanzlich noch die Auffassung vertreten, dass die Arbeiten zum Teil mangelhaft erbracht worden seien. Sie hat ferner die fehlende Abnahme gerügt. Zu den einzelnen Prüfungseinwendungen hat sie ab S. 3 des Klageerwiderungsschriftsatzes (Bl. 67 ff. d. A.) und zu der Gegenforderung ab S. 7 des Klageerwiderungsschriftsatzes (Bl. 71 ff. d. A.) vorgetragen.
In Bezug auf das Gewerk Erdarbeiten hat sich die Beklagte erstinstanzlich noch auf die vorbehaltslose Annahme der Schlusszahlung berufen. Weiter hat sie - wie auch in zweiter Instanz - die Massen bestritten. Der angegriffene Einheitspreis sei nicht angemessen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. Jörg M. vom 16.12.1998 (Bl. 454 ff. d. A.).
Das Landgericht hat der Klage im Umfang von 108.048,17 DM sowie teilweise nebst anteiliger Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen (Bl. 581 ff. d. A.). Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, die Abnahme sei nach § 12 Nr. 5 VOB/B 12 Tage nach Mitteilung der Fertigstellung als erfolgt zu behandeln. Die Schlussrechnungen seien prüffähig. Tatsächlich seien nur die Betonkonsolenabfangungen bei den Verblendarbeiten ausgeführt worden, nicht hingegen die mit Positionen 32/33 berechneten weitergehenden Abfangungen. Hinsichtlich der Position 35a hat das Landgericht 1.950,00 DM netto für einen von der Beklagten anerkannten Einbau von Dübelankern zugesprochen. Die Position 44 - Gerüstüberbau über dem Kellereingang - hat es für nicht gerechtfertigt erachtet, weil diese Leistung bereits von Position 39 erfasst sei. Hinsichtlich der Erdarbeiten sei die Beklagte daran gebunden, dass die Klägerin diese nachträglich mit dem Architekten K. so bestimmt habe. Der Architekt sei mit der Bauleitung beauftragt gewesen. Zwar sei nach der Beweisaufnahme keine gemeinsame Rechnungsprüfung bewiesen, die Klägerin habe sich jedoch die Mengenangaben des Zeugen K. zulässig zu eigen gemacht. Hinsichtlich der Position 13b sei mit dem Gutachter von einem Bodenaushub von 2.068,904 m³ zu einem Einheitspreis von 46,35 DM auszugehen.
Gegen das ihr am 23.06.1999 zugestellte (Bl. 604 d. A.) Urteil hat die Beklagte am 20.07.1999 Berufung eingelegt (Bl. 625 d. A.), die sie innerhalb der verlängerten (Bl. 636 d. A.) Berufungsbegründungsfrist mit einem am 18.10.1999 eingegangenen Schriftsatz (Bl. 658 d. A.) begründet hat.
Die Klägerin hat zunächst ebenfalls selbstständige Berufung eingelegt, die sie jedoch wieder zurückgenommen und sodann am 24.02.2000 unselbstständige Anschlussberufung eingelegt (Bl. 699 d. A.) hat.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die vom Landgericht der Klägerin zuerkannte Vergütung für die Erdarbeiten. Entgegen der Ansicht des Landgerichts müsse sie sich die mit dem Zeugen K. festgelegten Massen der Erdarbeiten nicht zurechnen lassen. Hinsichtlich der Verblendarbeiten könne es zwar bei der vom Landgericht angenommenen Bevollmächtigung des Zeugen K. als Mitarbeiter der Streithelfer zu 1.) und 2.) verbleiben. Das könne jedoch nicht auf die Erdarbeiten übertragen werden. Die Streithelfer zu 1. und 2.) und damit auch deren Unterbevollmächtigter, der Streithelfer zu 3.), seien nur mit der Bauleitung beauftragt gewesen, so dass diesen nicht das Recht zugestanden habe, mit der Klägerin Aufmaße zu nehmen oder verbindliche Erklärungen hinsichtlich der Massen abzugeben. Maßgeblich seien daher die Massen entsprechend den handschriftlichen Eintragungen in der geprüften Schlussrechnung (Bl. 414 ff. d. A.), die durchaus sachverständig überprüfbar seien. Bei der Position 13b habe das Landgericht mit dem Sachverständigen den Einheitspreis von 46,35 DM nur deshalb für angemessen gehalten, weil von dieser Position Ausbaggern, Verladen auf Lkw, Transport über etwa 150 m, Abkippen, Wiederaufladen, Rücktransport und Einbringen umfasst sei. Teile dieser Arbeiten seien jedoch bereits in Position 13a, 16 und 16a erfasst, nämlich Ausbaggern, Aufladen, Transport und Abkippen. Die Abrechnung leide schließlich daran, dass der vertraglich vereinbarte Nachlass von 4 % von der Schlussrechnungssumme nicht abgezogen worden sei.
Die Beklagte und ihre Streithelferin zu 4.) beantragen,
das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 9. Juni 1999 abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 101.468,98 DM nebst 9,5 % Zinsen seit dem 01.12.1995 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.
Bezüglich der Verblendarbeiten seien die Streithelfer zu 1.) bis 3.) Unterbevollmächtigte der Streithelferin zu 4.) gewesen. Im tatsächlichen Vollzug seien keine Unterschiede zu den Erdarbeiten gemacht worden. Die Streithelferin zu 4.) habe die Beträge nach Prüfung durch die Streithelfer zu 1.) und 2.) prüfungslos gezahlt und selbst keine Rechnungsprüfung vorgenommen. Die Beklagte habe durch ... der Klägerin unter anderem mitgeteilt, dass die Streithelfer der Klägerin Nachtragsaufträge ohne schriftliche Bestätigung hätten erteilen können. Für die Richtigkeit der festgestellten Massen beruft sich die Klägerin auf die Zeugen ... und ... sowie auf die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens. Der Sachverständige habe den Einheitspreis für Position 13b zutreffend als angemessen bezeichnet.
Mit ihrer Anschlussberufung macht die Klägerin bezüglich der Verblendarbeiten für die Positionen 31/33 - Abfangungen - einen Betrag von 4.091,71 DM brutto, für die Position 35a - Drahtanker - einen Betrag von 26.599,87 DM brutto statt des für Dübelanker zuerkannten Betrages (1.950,00 DM netto) und für Position 44 - Gerüstüberbau Kellerhals - einen Betrag von brutto 1.776,75 DM jeweils als Restvergütung weiter geltend.
Die Abfangungen seien entsprechend dem Leistungsverzeichnis eingebaut worden. Diese seien zusätzlich erforderlich gewesen. Sie seien auf Anweisung des Streithelfers zu 3) der Beklagten vor Beginn der Wärmedämmungsarbeiten wieder abgebaut worden. Es sei unerheblich, ob die unstreitig eingebauten Drahtanker mit dem Hintermauerwerk oder den Verblendarbeiten abgerechnet würden. Mit Rücksicht darauf, dass jedoch unstreitig mit dem Hintermauerwerk ein Teilbetrag von 3.158,29 DM brutto für die Drahtanker abgerechnet und bezahlt worden ist, hat die Klägerin in diesem Umfang ihre Anschlussberufung in der mündlichen Verhandlung vom 19.04.2001 insoweit teilweise zurückgenommen (Bl. 851 d. A.).
Im Rahmen der Anschlussberufung beantragt die Klägerin nunmehr,
unter Abänderung und Neufassung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 133.073,12 DM nebst 9,5 % Zinsen auf 3.420,90 DM seit 22.07.1995 und auf 129.652,22 DM seit 20.07.1995 zu zahlen.
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie bestreiten, dass die Stahlabfangungen ausgeführt worden seien. Die Drahtanker seien mit dem Hintermauerwerk abzurechnen. Sie bestreiten die Gesamtzahl der verwendeten Drahtanker und die Angemessenheit des Einheitspreises. Der Erschwernisaufwand für das Gerüst über den Kellerhals sei einzukalkulieren gewesen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß der Beweisbeschlüsse vom 01.02.2001 (Bl. 800 ff. d. A.), 30.05.2001 (Bl. 885 d. A.) und 24.04.2001 (Bl. 868 d. A.) durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. Jörg M. sowie durch dessen Anhörung im Termin am 07.10.2004. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Ergänzungsgutachten vom 29.08.2003 (Aktentasche Band V) sowie die Sitzungsniederschriften der mündlichen Verhandlungen vom 19.04.2001 (Bl. 843 ff. d. A.) und vom 07.10.2004 (Bl. 999 ff. d. A.) Bezug genommen.
(Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien und das Berufungsverfahren finden die bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften des Schuldrechts (Art. 229 § 5 EGBGB) bzw. der Zivilprozessordnung (§ 26 Nr. 5 EGZPO) Anwendung, soweit nicht besonders gekennzeichnet.)
A. Die Rechtsmittel sind zulässig.
Die Berufung der Beklagten (Erdarbeiten) hat weitgehend Erfolg, die Anschlussberufung der Klägerin (Verblendarbeiten) ist nur teilweise begründet.
I. Erdarbeiten:
1. Die Klägerin kann sich nicht auf die durch den Streithelfer zu 3.), den Zeugen ... , festgestellten Massen und unbeanstandet gelassenen Einheitspreise berufen. Dieser war in Bezug auf die Erdarbeiten nicht Vertreter der Beklagten. Dem Vertrag über die Erdarbeiten, der unabhängig von dem Werkvertrag über die Verblendarbeiten geschlossen worden ist, ist eine rechtsgeschäftliche Vertreterbestellung nicht zu entnehmen, auch nicht den in zweiter Instanz nachgereichten Besonderen Vertragsbedingungen. Aus der den Streithelfern zu 1.) bis 3.) übertragenen Bauleitung, vgl. Ziffer 1. der BVB „Erdarbeiten“ (Anlageordner Teil B S. 6), ergibt sich keine Vollmacht, für die Beklagte rechtsgeschäftlich verbindliche Erklärungen (z. B. Anerkenntnisse, Abänderungsvereinbarungen, etc.) abzugeben. Die den Streithelfern zu 1.) bis 3.) übertragene Bauleitung entspricht den Leistungen der Leistungsphase 8 nach § 15 Abs. 1 Nr. 8 HOAI. Diese unterscheidet nicht zwischen Objektüberwachung und Bauleitung. Die mit der Übertragung von Leistungen dieser Leistungsphase einhergehenden Befugnisse betreffen nur die Mitwirkung des Architekten im technischen, nicht aber im rechtsgeschäftlichen Bereich (Werner / Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, RNr. 1076). Diese originäre Vollmacht umfasst danach insbesondere nicht die rechtsgeschäftliche Abnahme, soweit sie über die rein technische Abnahme hinausgeht (Werner / Pastor, a.a.O., RNr. 1077, OLG Düsseldorf BauR 1997, 647, 648). Dagegen umfasst die originäre Vollmacht im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 8 HOAI die Aufnahme eines gemeinsamen, den Bauherren bindenden Aufmasses (Werner / Pastor, a. a. O., RNr. 1078), das hier nicht gegeben ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann daher aus der Übertragung der Tätigkeit eines Bauleiters an die Streithelfer 1.) bis 3.) deren Bevollmächtigung zur Abgabe einer rechtsgeschäftlich verbindlichen Vereinbarung über die Richtigkeit des Inhalts der Schlussrechnung und der darin enthaltenen Massen nicht gefolgert werden.
2. Für das Gewerk Erdarbeiten steht der Klägerin gem. § 631 BGB nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme noch ein Restwerklohn in Höhe von 343,43 € zu.
Dabei ist der Senat den anschaulichen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. M. in seinem Ergänzungsgutachten vom 29.08.2003 und seiner Anhörung vom 07.10.2004 gefolgt. An der Sachkunde des forensisch sehr erfahrenen Gutachters bestehen keine Zweifel.
Der Restvergütungsanspruch für das Gewerk Erdarbeiten setzt sich zusammen wie folgt:
Gewerk Erdarbeiten:
1.
3.000,00
2.
14.136,69
3.- 11.
6.520,96
13
6.956,94
13a
18.216,56
13b
19.352,80
16
23.870,98
16a
0,00
16b
2.214,39
17
18. -20.
10.650,00
24
ZwSumme
104.919,32
+ MwSt 15 %
15.737,90
./. 0,25 % Bauwesenversicherung (Bl. 11 d.A.)
-301,64
./. 0,75 % Bauschutt
-904,93
./. 4 % vereinb. Nachlass
-4.826,29
./. Abschlagszahlung (unstreitig)
brutto -64.487,79
Summe in DM
671,69
Summe in €
343,43
Zu Pos. 01, 03 bis 11, 13a, 18 bis 20 und 24:
Hinsichtlich dieser Positionen hat keine der Parteien bzw. Streithelfer die Feststellungen des Landgerichts angegriffen. Sie sind (nunmehr) unstreitig.
Zur Pos. 02:
Nach den Feststellungen des Sachverständigen (Ergänzungsgutachten - EGA S. 16) betrifft die Pos. 02 - Abbruch und Entsorgung der Schwarzdecke - eine Fläche von 533,46 m². Das ergibt unter Berücksichtigung des vereinbarten Einheitspreises von 26,50 DM/m² (Bl. 117 d. A.) einen Nettovergütungsbetrag von 14.136,69 DM.
Zu Pos. 13:
Diese Position - Aufnahme der Schotterüberschüttung der ehemaligen Parkfläche mit Entsorgung - ist in einem Volumen von 272,821 m³ erbracht worden (EGA S. 16). Der Einheitspreis von 25,50 DM/m³ ist der unstreitig vereinbarte (Bl. 118 d. A.). Das ergibt einen Nettovergütungsbetrag von 6.956,94 DM.
Zu Pos. 16b:
Die vom Sachverständigen ermittelte Menge von 219,90 m³ (EGA S. 18) für die Position „Bodenaushub als Zulage bis 4,50 m Abfangung“ ist ebenfalls unangegriffen, ebenso der geltend gemachte Einheitspreis. Das führt zu einem Vergütungsbetrag von 219,90 m³ x 10,07 DM/m³ = 2.214,39 DM.
Zu den Pos. 16a und 17:
Da der Sachverständige mangels prüfbarer Unterlagen die behaupteten Massen dieser beiden Zulagepositionen nicht überprüfen konnte, ist die Klägerin insoweit beweisfällig geblieben. Ausreichende Schätzungsgrundlagen (§ 287 ZPO) fehlen.
Zu den Pos. 13b und 16:
a.) Massen
aa.) Bei diesen beiden Positionen - Bodenaushub Baugrube Bodenklasse 3 bis 4, Lagerung und Wiedereinbau lagenweise - ist zunächst zu berücksichtigen, dass nicht von der Abrechnung der Klägerin ausgegangen werden kann. Denn diese beruht auf den Höhenangaben, wie sie auch in ihrem Abrechnungsplan dargestellt sind. Diese Höhenangaben sind aber unvereinbar mit den Höhenangaben, wie sie nach den Ausführungen des Sachverständigen in der Anhörung vom 07.10.2004 gemäß dem Lageplan des Urgeländes erstellten Plan 7a des öffentlich bestellten Vermessungsbüros ... zu entnehmen seien. Die Streithelferin zu 4.) hat diesen Plan mit Schriftsatz vom 27.07.2004 (Bl. 973 ff. d. A.) in Kopie vorgelegt (Bl. 978 d. A.) und vorgetragen, dass die daraus zu entnehmenden Höhenangaben den Urzustand des Geländes vor Baubeginn zutreffend wiedergäben. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten (§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO), so dass von der Richtigkeit der Höhenangaben des ... -Planes auszugehen ist. Denn unstreitig sind vor Baubeginn Veränderungen am Baugelände durch andere Bauunternehmen nicht vorgenommen worden. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, die Parteien hätten sich bindend darauf verständigt, der Sachverständige solle sein Gutachten nach dem Abrechnungsplan der Klägerin unabhängig von dem tatsächlichen Zustand des Urgeländes erstellen. Auch dem Gesprächsvermerk des Sachverständigen vom 11.03.2003 (Bl. 926 d. A.) ist nicht zu entnehmen, dass sich die Beteiligten auf die Massenermittlung nach dem Abrechnungsplan der Klägerin geeinigt hätten. Ein dahingehender Abrechnungsmodus ergibt sich auch weder aus den Ausschreibungs- und Vertragsunterlagen (Bl. 112 ff., 122 ff. d. A.) noch aus den BVB und ZVB zu den Erdarbeiten (Anlageordner Teil B, S. 6 ff.). Auch dem Regelwerk der VOB/C DIN 18299 und DIN 18300, jeweils Teil 5, ist nicht zu entnehmen, dass ein bestimmter Plan der Abrechnung zu Grunde zu legen ist. DIN 18299 Teil 5 „Abrechnung“ lautet lediglich: „Die Leistung ist aus Zeichnungen zu ermitteln, soweit (Anmerkung: Unterstreichung durch den Senat) die ausgeführte Leistung diesen Zeichnungen entspricht. Sind solche Zeichnungen nicht vorhanden, ist die Leistung aufzumessen.“
bb.) Die Einwendungen der Streithelferin zu 4.), die in ihrem Schriftsatz vom 27.07.2004 genannten Aushubbereiche im Bereich des Schillerbach-Kanals sind nach den anschaulichen Ausführungen des Sachverständigen M. im Termin vom 07.10.2004, denen sich der Senat anschließt, nicht gerechtfertigt. Der Sachverständige hat erläutert, dass die von ihm berücksichtigten Aushubbereiche nicht den vorhandenen Kanal selbst beträfen. Hiervon war indes, wie ihr in der Anhörung anwesender technischer Mitarbeiter bestätigt hat, die Streithelferin zu 4.) irrtümlich ausgegangen. Die weiteren Aushubbereiche beträfen - so der Sachverständige weiter - vielmehr den Bereich der Tiefergründung links und rechts vom Schillerbach-Kanal sowie den Abtrag der vorher über dem Kanal vorhandenen Überschüttung. In diesem Zusammenhang hat der Sachverständige noch einen eigenen einfachen Rechenfehler auf S. 5 der Anlage 6 seines Ergänzungsgutachtens dahingehend korrigiert, dass es dort statt 53,12 m³ nur 27,54 m³ heißen müsse. Ferner hat der Sachverständige festgestellt, dass die Berechnung der Streithelferin zu 4.) in deren Schriftsatz vom 27.07.2004 - abgesehen von den vorgenannten Einschränkungen zum Schiller-Bach-Kanal - zutreffend auf den Höhenangaben des Urgeländes des Vermessungsbüros ... beruhe.
cc.) Daraus folgt nach den Ausführungen des Sachverständigen, denen sich der Senat anschließt, für die Position 13 b eine Aushubmenge von 967,64 m³ und für die Position 16 ein Aushubvolumen von 2808,35 m³ (S. 4 f. des Sitzungsprotokolls vom 07.10.2004 = Bl. 1002 f. d. A.).
b.) Einheitspreis
aa.) Der Einheitspreis für die Position 16 ist der vereinbarte von 8,50 DM/m³ (Bl. 119 d. A.). Das führt zu einem Vergütungsbetrag von 23.870,98 DM netto.
bb.) Bei der Berechnung der Vergütung von Position 13 b war zu berücksichtigen, dass nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom 23.08.2003 (S. 15) in den Positionen 13 a, 16 und 16 a der Schlussrechnung die Arbeitsgänge wie das Ausbaggern, Verladen und Abfahren entweder zur Kippe oder zum Lager auf dem Nachbargrundstück zur späteren Weiterverwendung bereits abgegolten sind. Es könne daher nur ein Preis für das Aufnehmen des gelagerten Baubodenaushubes, den Transport zur Baugrube und das lagenweise Einbringen des Füllmaterials berechnet werden. Deshalb ist mit den Ausführungen des Sachverständigen auch nicht der von der Klägerin geltend gemachte Einheitspreis von 46,35 DM/m³, sondern nur von einem Einheitspreis von 20,00 DM/m³ auszugehen (vgl. EGA S. 15). Das führt zu einem Nettovergütungsbetrag von 967,64 m³ x 20,00 DM/m³ = 19.352,80 DM.
3. Von der Bruttovergütungssumme für die Erdarbeiten ist entgegen der Auffassung der Klägerin ein Nachlass von 4 % abzuziehen.
Dieser Nachlass ist nach dem im Angebot der Klägerin enthaltenen Vermerk zwischen den Parteien vereinbart worden (vgl. Bl. 121, 122 d. A.; Anlagenordner, Teil B, S. 1 ff., 21). Soweit die Klägerin gegen die Verbindlichkeit dieser Vereinbarung eingewandt hat, sie sei insoweit von der Streithelferin zu 4.) nachträglich „unter Druck gesetzt“ worden (Bl. 781 d. A.), ist das unerheblich. Eine Anfechtung ist nicht erklärt worden. Der weitere Einwand des Verstoßes dieser nachträglichen Vereinbarung gegen § 24 VOB/A greift nicht durch. Er führt jedenfalls nicht zu der von der Klägerin gewünschten Rechtsfolge, dass die Preisnachlassvereinbarung unwirksam oder nichtig ist, denn § 24 Nr. 3 VOB/A, der hier allein einschlägig sein kann, schützt nur den anderen Bieter gegen Wettbewerbsverstöße; ein Verstoß dagegen gewährt ihm Schadensersatzansprüche (Ingenstau/Korbion/ Kratzenberg, VOB, 15. Auflage, § 24 VOB/A, Randnummer 20). Die Vorschrift gewährt hingegen nicht Freistellungsansprüche des an dem unerlaubten Preisnachlass mitwirkenden Bieters. Insoweit liegt auch keine Nichtigkeit nach § 134 BGB vor, weil § 24 Nr. 3 VOB/A keinen gesetzlichen Verbotstatbestand im Sinne von § 134 BGB beschreibt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Auflage, § 134 Randnummer 24, „Vergaberecht“, zu § 115 zu Abs. 1 GWB).
II. Verblendarbeiten:
Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 631 BGB wegen der Erbringung der Verblendarbeiten unter Berücksichtigung der unangefochtenen Abzüge für den Bauschutt und die Gegenforderung einen Restvergütungsanspruch auf Zahlung von 7.698,98 €.
Dieser Betrag setzt sich zusammen wie folgt:
Gewerk Verblendarbeiten:
183.670,01
6.105,40
3.
7.771,24
4.
12.249,84
5.
968,06
6.
3.270,00
19
23.892,12
27
2.928,54
28
23.424,62
29
3.070,26
30
2.353,26
31
5.805,51
32,33
767,66
35a
8.963,64
39
27.791,51
40
9.834,44
42
6.390,00
43
3.100,29
44
Zwischensumme netto
332.356,40
+ 15 % MwSt
49.853,46
-955,52
./. 5 % Sicherheit (Bl. 11)
-19.110,49
./. Abschlagszahlung
343.616,04
Zwischensumme brutto
18.527,81
./. Bauschutt
-2.799,46
./. rechtskräftige Gegenforderung
-670,45
Forderung in DM
15.057,90
in €
7.698,98
Zu den Positionen 32/33:
a.) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist es unerheblich, ob diese Leistung zusammen mit dem Hintermauerwerk hätte abgerechnet werden müssen. Entscheidend ist, dass sie nicht unzulässig zweimal geltend gemacht wird. Das ist nicht der Fall.
b.) Der Klägerin steht indes nicht die gemäß Positionen 32/33 des Leistungsverzeichnisses vereinbarte Vergütung (Bl. 24 d. A.) zu. Die Klägerin hat nicht bewiesen, das vereinbarte Abfangungssystem HK 4/U bzw. HK 4/S, jeweils aus V 4 A-Stahl ausgeführt zu haben. Zwar hat der Zeuge J. Reitmeier bekundet, „Stahlwinkel“ seien angebracht worden, „die Tragwinkel seien auch ausgeschrieben“ gewesen (Bl. 844 d. A.). Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, das vertraglich vereinbarte Abfangungssystem sei zur Ausführung gelangt. Denn das wäre mit den vom Sachverständigen unter der eigens dafür entfernten Wärmedämmung vorgefundenen Befestigungslöchern nicht in Übereinstimmung zu bringen. Dass von der Klägerin gemäß Ausschreibung angebotene Abfangungssystem ist nach den Ausführungen des Sachverständigen ein System mit einer sogenannten Halfen-Schiene. Diese Schienen werden, wie der Sachverständige anhand bebilderten Prospektmaterials anschaulich erläutert hat, nicht mit der Wand verschraubt. Es wird vielmehr zunächst eine Grundträgerschiene mit in die Wand einbetoniert. Sie schließt mit der Wand bündig ab. In die Schiene werden dann die eigentlichen höhenjustierbaren Abfangungskonsolanker eingehängt und mit der Schiene - und nicht mit der Wand - verschraubt. Folglich hätte bei ausschreibungsgemäßer Leistung eine Halfen-Schiene in die Hinterwand einbetoniert werden müssen, wobei gleichzeitig Befestigungslöcher nicht entstanden wären. Das tatsächliche Bild der Ausführung ist jedoch unstreitig genau umgekehrt.
c.) Die nicht entsprechend der Ausschreibung erbrachte Abfangung führt indes nicht dazu, dass der Klägerin für die Positionen 32/33 überhaupt keine Vergütung zusteht. Denn nach dem weiteren Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Klägerin eine Abfangung für die Durchführung der Verblendarbeiten tatsächlich erbracht hat. Für den Bereich oberhalb des Treppenhauses links folgt es bereits daraus, dass der Sachverständige die mit 40 cm breiten, an die Wand verschraubten verzinkten Stahlwinkeln erstellte Abfangung unter der Wärmedämmung vorgefunden hat. Diese Leistung ist zu vergüten, da sie von dem Streithelfer zu 3.), wie sich aus dessen Aussage vor dem Senat ergibt (S. 6 des Sitzungsprotokolls vom 19.04.2001 = Bl. 848 d. A.), mangels Verfügbarkeit der vereinbarten Halfenschiene angeordnet worden ist. Daran muss sich die Beklagte festhalten lassen. Denn im Rahmen der übertragenen Bauleitung ist während der Bauausführung von einer stillschweigenden Bevollmächtigung des bauleitenden Architekt´s zumindest für solche Leistungsvereinbarungen auszugehen, die zur technisch mangelfreien Herstellung des Werkes notwendig sind (OLG Düsseldorf, OLG R 1997, 61 = IBR 1997, 339). Diese Voraussetzungen liegen vor. Unabhängig davon, dass die Abfangung auch als solche werkvertraglich vereinbart worden ist, war sie nach den Ausführungen des Sachverständigen M. auch technisch notwendig, um die Verblendfassade beim Aufmauern zu stützen; die vorhandene Betonkonsole reichte dafür nicht aus, (S. 2 des Sitzungsprotokolls vom 07.10.2004 = Bl. 1000 d. A.).
Für die Winkelschienen, wie sie über dem Treppenhaus auf einer Länge von 7,50 m zum Einsatz gekommen sind, ist nach den Ausführungen des Sachverständigen (Bl. 1001 d. A.) ein Preis von 15,00 €/m netto anzusetzen, der sich in 12,50 € für die Arbeitsleistung und 2,50 €/m für das Material aufgliedert. Es ergibt in diesem Bereich einen Betrag von 112,50 € = 220,03 DM. Für den Bereich über der Durchfahrt ist aufgrund der von dem Sachverständigen dort vorgefundenen Bohrlöcher davon auszugehen, dass eine Abfangung vorhanden gewesen ist, da anderenfalls die Verblendsteine dort nicht hätten aufgemauert werden können. Da nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen nicht mehr aufklärbar ist, welches Material für die Abfangung in diesem Bereich verwendet und ob dasselbe Material wie über dem Treppenhaus dabei verbraucht worden ist, kann die Klägerin nur insoweit die Arbeitsleistung vergütet verlangen. Das ergibt 22,40 m x 12,50 €/m = 280,00 € = 547,63 DM.
Zusammen mit dem Betrag für die Abfangung über dem Treppenhaus führt das zu dem für die Positionen 32/33 in Höhe von 767,66 DM gerechtfertigten Nettobetrag.
Ob das Verbleiben der verzinkten Winkel über dem Treppenhaus den anerkannten Regeln der Technik widerspricht (beispielsweise wegen der Gefahr verborgenen Rostens), kann dahinstehen. Die Ausführungsart ist durch die der Beklagten zuzurechnende Anordnung des Streithelfers zu 3.). gedeckt. Dass dieser die Beseitigung der Winkelschienen angeordnet hat, bestreiten die Beklagten und die Streithelferin zu 4.) gerade. Sie haben sich das diesbezügliche gegenteilige Vorbringen der Klägerin auch nicht hilfsweise zu eigen gemacht.
Zu Position 35 a:
Dass es in dieser Position um Drahtanker zur Verankerung des Verblendmauerwerkes geht und nicht um „Dübelanker“, ist im Verlaufe des Rechtsstreits unstreitig geworden. Unstreitig ist auch, dass 5 Drahtanker pro m² Verblendfassade zum Einsatz gekommen sind. Die vom Sachverständigen in seinem Sachverständigengutachten vom 16.12.1998 ermittelte Fläche von 936,614 m² (Bl. 462 der Akte) ist nicht angegriffen. Das ergibt eine Stückzahl von 4684 (4683,07). Der angemessene Einheitspreis beträgt nach den Ausführungen des Sachverständigen 2,50 DM/Stück (EGA S. 12, Sitzungsprotokoll vom 07.10.2004, S. 3 = Bl. 1001 d. A.). Das ergibt 4684 x 2,50 DM = 11.710,00 DM.
Der von der Klägerin geltend gemachte höhere Einheitspreis ist von den Parteien nicht vereinbart worden. Aus der Aussage des Zeugen ... ergibt sich nichts anderes. Selbst wenn, wie dieser bekundet hat (Bl. 846 d. A.), ... von der Beklagten erklärt haben sollte, die Beklagte werde alles bezahlen, was die Streithelfer zu 1.) bis 3.) in Auftrag gegeben hätten, so ist daraus nicht ersichtlich, dass ... das auch auf die Preise bezogen hat. Ob der Zeuge ... das für sich so geschlussfolgert hat, ist unerheblich.
Die Berechnung der Klägerin ist auch nicht insoweit unzutreffend, als nach der Aussage des Zeugen ... in dem verlangten Stückpreis von 4,92 DM noch ein Vergütungsanteil für die Klemmscheiben und das Setzen der Klemmscheiben mit 0,25 DM bzw. 2,67 DM je zwei Klemmscheiben enthalten sei (Bl. 845 d. A.). Diese Leistungen sind ausweislich des Leistungsverzeichnisses bereits in Position 28 (letzter Satz) einzukalkulieren bzw. wären dort einzukalkulieren gewesen.
Entgegen der Auffassung der Streithelferin zu 4.) und der Beklagten ergibt sich aus der genannten Position 28 des Leistungsverzeichnisses für die Verblendarbeiten aber nicht, dass die Drahtanker selbst bereits dort einkalkuliert worden sind bzw. dort einzukalkulieren gewesen wären. Denn in Position 28 ist von bereits „vorhandenen“ Mauerwerksankern die Rede. Ob diese Drahtanker mit den Hintermauerwerksarbeiten hätten abgerechnet werden müssen, ist rechtlich unerheblich, so lange keine unzulässige doppelte Geltendmachung stattfindet. Das ist bzw. war nur im Umfang von 2.746,34 DM netto = 3.158,29 brutto der Fall, wie sich aus der Rechnung der Klägerin vom 20.04.1995, Titel 29.1. Position 12 ergibt (Bl. 82 d. A.). In diesem Umfang sind die Drahtanker auch unstreitig bereits bezahlt, so dass die Klägerin ihre Anschlussberufung konsequenterweise insoweit teilweise auch zurückgenommen hat. Der noch nicht bezahlte und der Klägerin daher zustehende Restvergütungsbetrag für die Position 35 a beträgt daher 11.710,00 DM minus 2.746,36 DM = 8.963,64 DM netto.
Zu Position 44:
Das Landgericht hat der Klägerin die geltend gemachten Gerüstkosten im Bereich des Kellerhalses zu Recht aberkannt.
Unstreitig hat die Klägerin zwar das unter Position 39 abgerechnete Gerüst auch über dem Kellereingang aufstellen müssen. Dies stellt einen höheren Aufwand dar, weil auf der Kellertreppe ein Gerüst nicht aufgestellt werden konnte. Ob es sich hierbei um eine nach DIN 18451 Nr. 4.1 (Bl. 703 d. A.) oder um eine nach DIN 18451 Nr. 4.2.11 vergütungsfreie Nebenleistung handelt, kann offen bleiben. Bereits nach dem Wortlaut des Leistungsverzeichnis zu Position 39, in welcher die Gerüstarbeiten für das Gebäude aufgeführt sind, Bl. 25 d. A., hätte die Klägerin die sich durch den Kellereingang ergebende Erschwernis beim Einrüsten in den Preis einkalkulieren müssen: „Um- und Abbaukosten der Gerüste, Einrichtungen aufgrund der besonderen Situation (Gebäudeform) sind in dem Einheitspreis mit einzurechnen“ (Bl. 25 d. A.). Das ist nur so zu verstehen, dass die Klägerin die in der Gebäudeform bedingten Erschwernisse in den Preis hätte einkalkulieren müssen und dass die Beklagte folglich davon ausgehen konnte und durfte, dass dies auch so geschehen ist. Denn der Kellerhals ist Ausprägung der in diesem Bereich „besonderen Situation (Gebäudeform)“ im Sinne der Leistungsbeschreibung.
B. Die zuerkannte Zinsforderung ergibt sich aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B beziehungsweise teilweise i. V. m. § 291 BGB.
Die Schlussrechnung betreffend die Erdarbeiten ist unbestritten am 10./11.05.1995 übergeben worden. Die Fälligkeit ist damit zwei Monate danach, also auch am 20.07.1995 eingetreten, § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B. Das auf die Erdarbeiten bezogene Schreiben der Streithelferin der Beklagten zu 4.) vom 11.07.1995 (Bl. 131 f. d. A.) ist als endgültige Erfüllungsverweigerung aufzufassen. Bezüglich der Vergütungsforderung „Erdarbeiten“ ist damit die Nachfristsetzung nach § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B entbehrlich geworden. Zinsbeginn ist insoweit daher der 20.07.1995.
Für den auf die Verblendarbeiten zuerkannten Vergütungsanteil gilt das nicht. Zwar ist die Schlussrechnung vom 10.02.1995 (Bl. 53 ff. d. A.) nach Prüfung mit Korrektur erneut am 22.05.1995 unter Widerspruch gegen die Kürzungen geltend gemacht worden (Bl. 59 d. A.). Die Forderung ist damit spätestens am 22.07.1995 fällig geworden, § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B. Insoweit fehlt es aber an der Nachfristsetzung nach § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B. Für die Entbehrlichkeit dieser Nachfristsetzung ist nichts ersichtlich. Frühester Zinsbeginn ist daher hinsichtlich der Restvergütungsforderung „Verblendarbeiten“ der Eintritt der Rechtshängigkeit, mithin der 31.10.1995 (Bl. 62 d. A.).
Die geltend gemachte Zinshöhe von 9,5 % p. a. ist nur bis zum 27.06.1996 nachgewiesen (Bankauszug, Bl. 145, 310 d. A.). Ein entsprechender Hinweis ist der Klägerin im Beschluss vom 11.09.2000 (A. I. 6.) erteilt worden. Die Klägerin hat zwar weitere Bescheinigungen angekündigt (Bl. 781 d. A.), jedoch keine mehr eingereicht. Ab 28.06.1996 waren daher nur Zinsen nach § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B in Höhe von 1 %-Punkt über dem Lombardsatz bzw. ab 01.01.1999 über dem SRF-Satz, höchstens jedoch 9,5 % (§ 308 ZPO), zuzuerkennen.
C. Die Kostenentscheidung entspricht den wechselseitigen Anteilen des Obsiegens und Unterliegens der Parteien, § 92 Abs. 1 ZPO i. V. m. §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, wobei die Teilrücknahme der Anschlussberufung auch als Teilunterliegen der Klägerin zu werten war. Zudem sind die in den Instanzen infolge der Rechtsmittelbeschränkung unterschiedlich hohen Streitwerte berücksichtigt worden.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO n. F.. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO n. F. liegen nicht vor.
Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus §§ 3 ZPO, 14 Abs. 1, 19 Abs. 2 und Abs. 1 Satz 1 GKG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO n. F.. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO
§§ 3 ZPO, 14 Abs. 1, 19 Abs. 2 und Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 5 EGBGB
§ 631 BGB
§ 287 ZPO
§ 24 VOB/A
§ 134 BGB
§ 291 BGB
§ 308 ZPO
§ 12 Nr. 5 VOB/B
§ 26 Nr. 5 EGZPO
§ 15 Abs. 1 Nr. 8 HOAI
§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 24 Nr. 3 VOB/A
§ 115 zu Abs. 1 GWB
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 O 333/95
9 O 361/95