Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2021-09-08, Aktenzeichen 2 Wx 49/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2021:0908.2WX49.21.00

Tenor:
Die Beschwerden des Beteiligten vom 4. Mai 2021 und 25. Juli 2021 gegen die Zwischenverfügungen des Grundbuchamts des Amtsgerichts Lübeck vom 28. Mai 2021 und 28. Juni 2021 werden zurückgewiesen.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
In dem betroffenen Wohnungserbbaugrundbuch ist H. A. (Erblasserin) als Eigentümerin eingetragen, die am 30. November 2020 verstorben ist.
Die Erblasserin war mit M. A. verheiratet, der vorverstorben ist. Die Eheleute hatten am 11. März 1995 ein privatschriftliches gemeinschaftliches Testament errichtet, in dem sie sich gegenseitig zu Alleinerben und nach dem Tod des letztversterbenden Ehegatten den Beteiligten, ihren Sohn, als Schlusserben eingesetzt haben.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2021 hat die Nachlassabteilung des Amtsgerichts Lübeck dem Grundbuchamt eine Kopie des Testaments nebst der Eröffnungsniederschrift vom 1. Februar 2021 - xxx - übersandt. Aus den auf dem Testament enthaltenen Eröffnungsvermerken ergibt sich, dass der Ehemann am 31. März 2000 verstorben ist, das Testament von der Erblasserin abgeliefert worden und am 13. April 2000 eröffnet und nach dem Tod der Erblasserin am 1. Februar 2021 nochmals eröffnet worden ist.
Der Beteiligte hat am 29. März 2021 unter Bezugnahme auf die Akte des Nachlassgerichts beantragt, das Grundbuch auf ihn als Alleinerben zu berichtigen.
Das Grundbuchamt hat ihn mit Schreiben vom 22. April 2021 darauf hingewiesen, dass der Erbnachweis nur durch Vorlage eines Erbscheins erbracht werden könne, weil es sich bei der Verfügung von Todes wegen vom 11. März 1995 um ein privatschriftliches Testament handele. Der Beteiligte hat die Auffassung vertreten, dass das Testament im Hinblick darauf, dass es beim Nachlassgericht Lübeck hinterlegt gewesen sei, in seiner rechtlichen Wirkung einem notariellen Testament gleichstehe, so dass ein Erbnachweis durch Vorlage eines Erbscheins nicht erforderlich sei. Hinzu komme, dass die finanzielle Belastung, mit der ein Erbschein für ihn verbunden sei, angesichts der Klarheit der Rechtslage unverhältnismäßig sei.
Mit Zwischenverfügung vom 28. April 2021 hat das Grundbuchamt ihm die Vorlage eines Erbscheins aufgegeben. Es hat ausgeführt, dass bei einem privatschriftlichen Testament die Erbfolge gemäß § 35 GBO mit einem Erbschein nachzuweisen sei. Dass das Testament beim Nachlassgericht hinterlegt gewesen sei, habe darauf keinen Einfluss.
Gegen diese Zwischenverfügung hat der Beteiligte am 4. Mai 2021 Beschwerde eingelegt. Er hat die Auffassung vertreten, dass sich aus § 35 GBO nicht ergebe, dass das Vorhandensein eines privatschriftlichen Testaments dazu führe, dass die Erbfolge durch Erbschein zu führen sei. In § 35 S. 2 GBO sei von einer „öffentlichen Urkunde“ die Rede, die die Vorlage eines Erbscheins entbehrlich mache. Eine Unterscheidung von privatschriftlichem Testament und notariellem Testament sei dem Gesetzestext nicht zu entnehmen. Entscheidend sei die „Öffentlichkeit“ der Urkunde, die durch die Hinterlegung des Testaments beim Nachlassgericht gegeben sei. Die erörterte Rechtsfrage sei bereits Gegenstand des Beschlusses des OLG Düsseldorf vom 1. Juni 2021 (gemeint: 2012) - I-3 Wx 113/12 - gewesen. Die Verfügung von Todes wegen sei vom Grundbuchamt auf die Formgültigkeit und ihren Inhalt zu überprüfen (Verweis auf OLG München, Beschlüsse vom 25. Januar 2012 - 34 Wx 316/11 - und 12. Januar 2012 - 34 Wx 501/11 -). Nur wenn das Testament nicht zu einer eindeutigen Auslegung führe oder vom Auslegungsergebnis eines Erben abweiche, könne ein Erbschein verlangt werden.
Die Rechtspflegerin hat dem Beteiligten am 10. Mai 2021 telefonisch erläutert, was „öffentliche Urkunde“ im Sinne des § 35 GBO bedeutet. Der Beteiligte hat mit Schreiben vom 11. Mai 2021 alsdann selbst Rechtsprechung zitiert, wonach ein eigenhändig errichtetes Testament weder durch eine amtliche Verwahrung noch durch eine Eröffnung durch das Nachlassgericht zu einer öffentlichen Urkunde werde, so dass als Konsequenz an sich die Vorlage eines Erbscheins verlangt werden könne. Er hat die Auffassung vertreten, dass in seinem Fall aber die Besonderheit bestehe, dass die Forderung nach einem Erbschein unverhältnismäßig sei, weil er über keine eigenen regelmäßigen Einkünfte verfüge und die entstehenden Kosten durch Ersparnisse decken müsste. Das sei angesichts des eindeutigen Inhalts des Testaments, bei dem kein Klärungsbedarf bestehe, unzumutbar. Es komme hinzu, dass der Tod der Erblasserin durch die staatlich empfohlene Grippeimpfung verursacht worden sei, weshalb ein Ermittlungsverfahren beim Generalstaatsanwalt des Landes Schleswig-Holstein anhängig sei, und bei Impfschäden infolge von Schutzimpfungen, die von einer zuständigen Landesbehörde öffentlich empfohlen und in ihrem Bereich vorgenommen würden, der Staat gemäß § 60 Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes hafte. Insoweit sei der Erlass der Kosten des Erbscheins als Teilverlagerung der staatlichen Haftungsverpflichtung anzusehen.
Nach weiteren Aufklärungsverfügungen des Grundbuchamts vom 17. Mai 2021 und 28. Mai 2021, auf die verwiesen wird, hat der Beteiligte ergänzend geltend gemacht, dass die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit des Berliner Testaments bereits durch den Erbschein vom 13. Juni 2000 nach dem Tod seines Vaters nachgewiesen worden sei. Er hat nunmehr die Auffassung vertreten, dass das Testament dadurch zu einer öffentlichen Urkunde geworden sei, dass in einer anderen öffentlichen Urkunde, nämlich dem früheren Erbschein, seine Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit „bestätigt“ worden sei.
Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 28. Juni 2021 seine Zwischenverfügung vom 28. April 2021 aufrechterhalten. Es hat ergänzend ausgeführt, dass das Erfordernis des Erbscheins gesetzlich geregelt sei und es dabei keinen Ermessensspielraum gebe.
Gegen die Zwischenverfügung vom 28. Juni 2021 hat der Beteiligte am 25. Juli 2021 Beschwerde eingelegt, mit der er unter Bezugnahme auf seine erstinstanzlichen Schreiben an seiner Auffassung festhält und seine finanzielle Situation durch eidesstattliche Versicherung vom 24. Juli 2021, auf die verwiesen wird, glaubhaft macht.
Das Grundbuchamt hat den Beschwerden vom 4. Mai 2021 und 25. Juli 2021 mit Beschluss vom 18. August 2021, auf den Bezug genommen wird, nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden sind gemäß § 71 Abs. 1GBO zulässig, aber unbegründet.
Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO kann der Nachweis der Erbfolge nur durch einen Erbschein oder ein europäisches Nachlasszeugnis geführt werden. Nur wenn die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen beruht, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, genügt es gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO grundsätzlich, wenn an Stelle des Erbscheins oder des europäischen Nachlasszeugnisses die Verfügung und die Niederschrift der Verfügung vorgelegt werden.
Öffentliche Urkunden sind gemäß § 415 ZPO Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind. Die in § 415 ZPO enthaltene Begriffsbestimmung gilt auch in Grundbuchsachen (BGH NJW 1957, 1673; OLG München NJW-RR 2018, 1423; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 29 Rn. 27).
1. Das Testament vom 11. März 1995 ist nicht in einer öffentlichen Urkunde enthalten, insbesondere nicht zur Niederschrift eines Notars gemäß § 2331 Nr. 1 BGB oder als Nottestament vor dem Bürgermeister gemäß § 2249 BGB errichtet worden, sondern stellt ein eigenhändiges Testament der Eheleute gemäß § 2231 Nr. 2, § 2247 BGB dar.
2. Ein eigenhändig errichtetes Testament wird weder durch amtliche Verwahrung noch durch nachlassgerichtliche Eröffnung zu einem öffentlichen Testament oder zu einer öffentlichen Urkunde (OLG München NJW-RR 2018, 1423 und NJW-RR 2018, 645) und auch nicht dadurch, dass auf der Grundlage eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Ehegattentestaments nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten ein Erbschein erteilt worden ist.
a) Die Möglichkeit, ein eigenhändiges Testament gemäß § 2248 BGB auf Verlangen des Erblassers in die besondere amtliche Verwahrung zu geben, dient dem Interesse des Erblassers am Schutz und an der Geheimhaltung seiner letztwilligen Verfügung. Die hierfür geltenden Verfahrensvorschriften (§§ 344, 346, 347 FamFG) sichern das öffentliche Interesse der Rechtspflege an einem geordneten Verwahrungsverfahren (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 20. Aufl., § 346 Rn. 1). Verfügungen von Todes wegen, die - wie hier - nach dem Tod des Erblassers von jemandem, der sie in Besitz hatte, beim Nachlassgericht abgeliefert werden (§ 2259 BGB), werden hingegen lediglich in einfache amtliche Verwahrung genommen (vgl. Keidel/Zimmermann, a. a. O., § 346 Rn. 4). In beiden Varianten bleibt es dabei, dass das eigenhändige Testament nach § 2247 BGB lediglich eine Privaturkunde (§ 416 ZPO) darstellt, weil die darin niedergelegten Erklärungen des Erblassers nicht von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person gemäß § 415 ZPO aufgenommen sind.
b) Nach § 348 FamFG hat das Nachlassgericht Verfügungen von Todes wegen zu eröffnen, d. h. amtlich zur Kenntnis zu nehmen, und darüber eine Niederschrift aufzunehmen. Das Nachlassgericht bekundet dabei innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnis aber nur das Datum, an dem die Verfügung eröffnet wird, d. h. an dem sie ins Rechtsleben tritt (Keidel/Zimmermann, a. a. O., § 348 Rn. 2 und 37). Die Eröffnung ist bedeutsam u. a. für die Erteilung des Erbscheins, die nach herrschender Meinung erst nach Eröffnung erfolgen darf (Keidel/Zimmermann, a. a. O., § 348 Rn. 37 mit § 352 Rn. 7), und für den Beginn der Ausschlagungsfrist (vgl. § 1944 Abs. 2 BGB). Sie bezeugt jedoch nicht, dass eine wirksame und für die Erbfolge maßgebliche letztwillige Verfügung des Erblassers vorliegt. Diese Prüfung ist vielmehr dem Erbscheinsverfahren vorbehalten (OLG München, a. a. O., (Keidel/Zimmermann, a. a. O., § 348 Rn. 16).). Somit ist die Eröffnungsniederschrift zwar ihrerseits eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 415 Abs. 1 ZPO, aber für sich genommen nicht geeignet, die Erbfolge zu beweisen (OLG München, a. a .O.; Keidel/Zimmermann, a. a. O., § 348 Rn. 36).
c) Der Erbschein ist ein vom Nachlassgericht ausgestellter Ausweis, wer Erbe und wie groß der Erbteil ist, § 2353 BGB. Er bezeugt indes nicht, auf welcher Grundlage er erteilt worden ist. Dementsprechend weist der der Erblasserin nach dem Tod ihres Ehemanns erteilte Erbschein vom 13. Juni 2000 die Erblasserin nur als Alleinerbin aus, enthält aber keine Angaben dazu, worauf diese Feststellung beruht. Insbesondere wird das gemeinschaftliche Testament vom 11. März 1995 darin nicht erwähnt.
Der Erbschein ist zwar eine öffentliche Urkunde, weil er vom Nachlassgericht ausgestellt worden ist. Ein privatschriftliches Testament wird aber nicht dadurch zu einer öffentlichen Urkunde, weil auf seiner Grundlage in der Vergangenheit schon einmal ein Erbschein erteilt worden ist, da die Erteilung eines Erbscheins nichts daran ändert, dass das Testament selbst nur als eigenhändiges Testament gemäß § 2231 Nr. 2, § 2247 BGB errichtet worden und deshalb eine Privaturkunde im Sinne des § 415 ZPO ist und bleibt.
Der Senat verkennt nicht, dass sich bei Beiziehung der Nachlassakte voraussichtlich erweisen würde, dass die Erblasserin nach dem Tod ihres Ehemannes einen Erbschein, der sie als Alleinerbin ausweist, aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments vom 11. März 1995 beantragt hat und ihr der Erbschein vom 13. Juni 2000 aufgrund dieses Testaments erteilt worden ist, auch wenn er selbst dies nicht ausdrücklich bezeugt. Damit wäre aber für das jetzige Grundbuchverfahren nichts gewonnen. Dem wäre lediglich inzident zu entnehmen, dass das Nachlassgericht die in dem Testament enthaltene letztwillige Verfügung des Ehemannes, wonach bei seinem Tod die Erblasserin Alleinerbin werden soll, für wirksam angesehen hat.
Dies ist indes nicht geeignet, in der für das Grundbuchverfahren erforderlichen Form zu beweisen, dass auch die Einsetzung des Beteiligten als Schlusserben nach dem Tod des letztversterbenden Ehegatten wirksam ist. Das hängt von verschiedenen anderen Voraussetzungen ab, beispielsweise davon, ob die Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments testierfähig war (vgl. § 2229 Abs. 4 BGB) oder sie durch einen bindenden Erbvertrag schon anderweitig letztwillig verfügt hatte und an diese letztwillige Verfügung gebunden war (vgl. § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB). Während eine in öffentlicher Form errichtete letztwillige Verfügung einen gewissen Indizwert für ihre Wirksamkeit hat, weil ein Notar verpflichtet ist, sich von der Geschäftsfähigkeit der Person, die ein letztwillige Verfügung bei ihm errichten will, zu überzeugen und Zweifel daran zu vermerken (§ 11 BeurkG), und er aufgrund seiner Beratungspflicht die Testierenden regelmäßig zu früher errichteten Testamenten oder Erbverträgen befragen und die Erklärungen dazu in der notariellen Urkunde aufnehmen wird, müssen diese Feststellungen bei einem eigenhändig errichteten Testament im Erbscheinsverfahren vom Nachlassgericht geklärt werden.
3. Schließlich liegt auch kein Ausnahmefall nach § 35 Abs. 3 GBO vor. Danach kann zur Eintragung des Eigentümers oder Miteigentümers eines Grundstücks das Grundbuchamt von den in Absatz 1 genannten Beweismitteln absehen und sich mit anderen Beweismitteln, für welche die Form des § 29 GBO nicht erforderlich ist, begnügen, wenn das Grundstück weniger als 3.000 € wert ist und die Beschaffung des Erbscheins, des europäischen Nachlasszeugnisses oder des Zeugnisses nach § 1507 BGB nur mit unverhältnismäßigem Aufwand an Kosten oder Mühe möglich ist.
Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Es geht um ein im Wohnungserbbaugrundbuch eingetragenes und von der Stadt X. herausgegebenes Erbrecht an der Gebäude- und Freifläche … in X., der ausweislich der Eröffnungsniederschrift vom 1. Februar 2021 letzten Wohnanschrift der Erblasserin. Dass ein solches Erbbaurecht einen wesentlich höheren Verkehrswert als 3.000 € hat, ist gerichtsbekannt. Das ergibt sich hier im Übrigen auch bereits daraus, dass es in Abt. III am 6. Juni 1966 mit einer Hypothek für eine Forderung aus einem Schuldversprechen für die … in Höhe von 10.000 DM belastet worden ist.
4. Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf § 36 Abs. 3 GNotKG, wobei der Senat davon ausgegangen ist, dass das Eintragungshindernis voraussichtlich leicht zu beseitigen ist, weil es dem Beteiligten aller Voraussicht nach unschwer möglich sein wird, den nach § 35 Abs. 1 GBO erforderlichen Erbschein zu beschaffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 344, 346, 347 FamFG
§ 35 GBO
§ 415 ZPO
§ 2249 BGB
§ 2247 BGB
§ 2248 BGB
§ 2259 BGB
§ 416 ZPO
§ 348 FamFG
§ 2353 BGB
§ 11 BeurkG
§ 29 GBO
§ 1507 BGB
§ 35 S. 2 GBO
§ 71 Abs. 1GBO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GBO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GBO
§ 2331 Nr. 1 BGB
§ 1944 Abs. 2 BGB
§ 415 Abs. 1 ZPO
§ 2229 Abs. 4 BGB
§ 2289 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 35 Abs. 3 GBO
§ 36 Abs. 3 GNotKG
§ 35 Abs. 1 GBO
§ 60 Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 1957, 1673
NJW-RR 2018, 1423
NJW-RR 2018, 645
3 Wx 113/12
34 Wx 316/11
34 Wx 501/11