Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2004-09-16, Aktenzeichen 11 U 45/03
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2004:0916.11U45.03.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerinnen wird das am 27. März 2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe teilweise geändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen 57.805,68 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf 50.419,14 € seit dem 7.6.2002 und auf 7.386,54 € seit dem 10.08.2004 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerinnen zu 35% und der Beklagte zu 65%, die Kosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerinnen zu 37% und der Beklagte zu 63% .
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei kann die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert der Berufungsinstanz beträgt vom Eingang des klageerhöhenden Schriftsatzes der Klägerinnen am 22. Juli 2004 bis zur teilweisen Klagerücknahme im Termin am 10.08.2004 108.981,08 € sonst 88.476,79 €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerinnen machen gegen den beklagten Notar Amtshaftungsansprüche gem. § 19 BNotO geltend.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie des Tenors und der Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf die Darstellung des am 27. März 2003 verkündeten Urteils des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe Bezug genommen.
Die Kläger haben gegen das ihnen am 31.3.2003 zugestellte Urteil am 24.4.2003 Berufung eingelegt und diese Berufung zugleich begründet.
Die Klägerinnen machen geltend, der Beklagte habe sie über die Risiken der Kaufpreisaufteilung nicht belehrt. Das erstinstanzliche Urteil lasse auch nicht erkennen, dass der Beklagte seiner Belehrungspflicht genügt habe. Das Landgericht habe die notarielle Warnpflicht bei ungesicherten Vorleistungen verkannt und lediglich darauf abgestellt, dass die Käufer mit der Klägerin über die Vertragsgestaltung gesprochen hätten. Dies lasse aber die notarielle Warnpflicht nicht entfallen.
Die Klägerinnen beantragen, zu erkennen:
Der Beklagte wird unter Abänderung des am 27.3.2003 verkündeten Urteils des LG Itzehoe, Geschäftszeichen: 6 O 463/02, verurteilt, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen € 88.476,79 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 7.6.2002 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil.
Nach einem rechtlichen Hinweis des Senats zur teilweisen Unschlüssigkeit der Anspruchsberechnung haben beide Parteien zur Höhe des Schadens ergänzend vorgetragen.
Die Klägerinnen haben dargestellt, dass sie ohne den Notarfehler laufende Mieteinnahmen gehabt hätten, der Beklagte macht geltend, es sei davon auszugehen, dass die Klägerinnen das Objekt auf jeden Fall verkauft hätten, mit anderen Käufern aber nur einen wesentlich niedrigeren Preis hätten aushandeln können.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen, und zwar auch die nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze.
II. Die Klägerinnen haben gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 19 BNotO wegen notarieller Amtspflichtverletzung.
Eine Haftung des Beklagten ergibt sich aus einer Verletzung der Pflicht eines Notars, Urkundsbeteiligte vor den Risiken ungesicherter Vorleistungen zu warnen. Das Landgericht hat diese besondere Warnpflicht nicht zutreffend herausgearbeitet und beurteilt.
Der beurkundete Vertrag beinhaltet von Seiten der Klägerinnen als Verkäuferinnen eine ungesicherte Vorleistung. Ihre Leistung - das Eigentum am Grundstück - sollte nach Abschluss des Vertrages auf die Käufer übertragen werden, obwohl diese die Gegenleistung, nämlich den Kaufpreis in Höhe von 280.000 DM, zunächst nur zur Hälfte bezahlen sollten. Die zweite Hälfte des Kaufpreises sollte erst 10 Jahre später gezahlt werden.
Die Klägerinnen erbrachten daher zur Hälfte eine Vorleistung, für die sie die Gegenleistung zunächst nicht erhalten sollten.
Der Vertrag war nicht so gestaltet, dass sichergestellt war, dass die Klägerinnen jedenfalls nach 10 Jahren die zweite Kaufpreishälfte von den Käufern erhalten würden.
Im Vertrag war für diese Hälfte zwar eine „Sicherung“ durch eine Höchstbetragshypothek auf dem übereigneten Grundstück vorgesehen, dieser Hypothek sollte aber eine zur Finanzierung der ersten Kaufpreishälfte und weiterer Verpflichtungen der Käufer dienende Bankgrundschuld über 200.000 DM Kapitalschuld nebst Zinsen und Kosten im Range vorgehen.
Die nachrangige Absicherung durch eine Höchstbetragshypothek war ungeeignet, eine Sicherheit für die restliche Kaufpreisforderung darzustellen. Wenn die Käufer die zweite Hälfte des Kaufpreises bei Fälligkeit nicht aufbringen konnten, war die Verkäuferseite auf die Vollstreckung aus der Hypothek angewiesen. Die Vollstreckung aus einer nachrangigen Grundstücksbelastung ließ aber bei einer vorrangigen Grundpfandrechtsbestellung über 200.000,- DM nebst 18 % Zinsen und Kosten, wie sie hier im Vertrag für eine Bank vorgesehen war, auf keinen Fall eine Realisierung der Gesamtforderung erwarten. Sehr viel eher musste mit einem Totalausfall, wie er letztlich auch eingetreten ist, gerechnet werden. Tatsächlich hatte sich die Verpflichtung aus der vorrangigen Belastung bei Versteigerung des Grundstücks Ende 2001 auf inzwischen gut 175.000 €, also etwa 350.000 DM erhöht, einen Betrag, der den Grundstückswert übersteigt und zugleich eine Entwicklung, die durchaus nicht ungewöhnlich ist und von einem Urkundsnotar als Risiko hätte erkannt werden müssen.
Das Risiko eines völligen Ausfalls war hier besonders deutlich, weil die Käufer ersichtlich über keinerlei Eigenkapital verfügten, sie hatten nicht nur die erste Hälfte des Kaufpreises voll finanziert, sondern sollten nach dem beurkundeten Vertrag die Möglichkeit haben, das Grundstück noch mit weiteren 60.000,- DM für andere Verpflichtungen, die sie entweder bereits hatten oder aber eingehen wollten, vorrangig zu belasten.
Der BGH nimmt bei ungesicherten Vorleistungen eine doppelte notarielle Belehrungspflicht an und begründet dies z.B. in DNotZ 1998, 637 wie folgt:
Falls ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung erbringen soll, die als solche nicht ohne weiteres erkennbar ist, trifft den Notar eine doppelte Belehrungspflicht. Er hat zum einen über die Folgen zu belehren, die im Falle der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten (erste Pflicht), und zum anderen Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (zweite Pflicht). Nach der neueren Senatsrechtsprechung (Urteile v. 21. 3. 1989 - IX ZR 155/88 1 , NJW-RR 1989, 1492/1494; v. 27. 10. 1994 - IX ZR 12/94 2 , NJW 1995, 330/331; v. 2. 7. 1996 - IX ZR 299/95 3 , WM 1996, 2071), an der festzuhalten ist, sind diese Belehrungspflichten dem § 17 Abs. 1 BeurkG zu entnehmen. Denn es geht um die rechtliche Tragweite des Geschäfts. Dazu gehören insbesondere die Voraussetzungen, von denen der beabsichtigte rechtliche Erfolg abhängt. Beabsichtigt ist ein gesicherter Leistungsaustausch. Dieser ist nicht gewährleistet, wenn dem einen Vertragsteil, nach der rechtlichen Anlage des Geschäfts angesonnen wird, seine Leistung zu erbringen, ohne dass sichergestellt ist, dass er die Gegenleistung des anderen Vertragsteils erhält. Verwirklicht sich das darin liegende Risiko, ist der rechtliche Erfolg des Geschäfts ein anderer, als er von den Parteien gewollt war.
Der Beklagte hatte also grundsätzlich zwei Pflichten zu erfüllen. Zum einen musste er den Klägerinnen deutlich machen, dass sie mit dieser Vertragsgestaltung das Risiko eingingen, die zweite Hälfte ihrer Kaufpreisforderung überhaupt nicht zu bekommen und zum zweiten hätte er - wenn möglich - eine andere Vertragsgestaltung, die dieses Risiko nicht barg, vorschlagen müssen. Im vorliegenden Fall ist aber unstreitig, dass eine abweichende und dieses Risiko nicht beinhaltende Vertragsgestaltung gar nicht möglich war, weil die Käufer keinerlei Eigenkapital hatten und ihre Bank die erste Hälfte des Kaufpreises nur gegen erstrangige grundbuchliche Absicherung finanzieren wollte.
Die Aufgabe des Beklagten bestand deshalb hier nur in einer nachhaltigen Belehrung über das Ausfallrisiko.
Diese Belehrungs- und Warnpflicht hätte der Beklagte hier den Klägerinnen gegenüber erfüllen müssen. Durch die Vertragsgestaltung und Formulierung wird das Ausfallrisiko nicht deutlich, es wird sogar verschleiert. Ein nicht juristisch erfahrener Urkundsbeteiligter kann bei der Formulierung, dass zur Sicherung der Restforderung eine Hypothek eingetragen werden solle, nicht erkennen, dass unter Berücksichtigung des Rangvorbehalts anderer Eintragungen eine echte „Sicherung“ nicht begründet wird.
Der Beklagte hat seiner Belehrungspflicht über die Risiken der ungesicherten Vorleistung nicht genügt.
Eine ausreichende Belehrung ergibt sich nämlich aus seinem eigenen Vortrag nicht, so dass es auch nicht darauf ankommt, ob die Klägerinnen den Beweis dafür erbringen können, dass der Beklagte sie in keiner Weise auf ein Risiko hingewiesen hat.
Im Notarregress trägt der Anspruchsteller zwar die Beweislast für die vom Notar begangene Amtspflichtverletzung. Bei dem Vorwurf unterlassener Belehrungen setzt die Beweispflicht aber erst dann ein, wenn der Notar seinerseits die von ihm erteilte Belehrung substantiiert darstellt und wenn sich aus seiner Schilderung ergibt, dass der Inhalt der dargestellten Belehrung den Anforderungen genügt. Erst dann ist von der Gegenseite der Beweis zu fordern, dass diese Darstellung nicht zutrifft.
Im vorliegenden Fall hat der Beklagte schon nicht substantiiert vorgetragen, dass er der Belehrungspflicht genügt hat.
Erstinstanzlich hat er in seiner Klageerwiderung nur geltend gemacht, er habe die Informationen, wie der Kaufvertrag gestaltet sein solle, von der Klägerin zu 1) selbst erhalten, so dass er davon habe ausgehen können, dass den Klägerinnen die Risiken der Kaufvertragsgestaltung bewusst waren.
Selbst wenn die Klägerin zu 1) dem Beklagten die mit den Käufern abgesprochene Vertragsgestaltung mitgeteilt hätte, hätte dies an der notariellen Aufklärungspflicht über die daraus hervorgehenden Risiken nichts geändert. Das notwendige Risikobewusstsein kann man allein aufgrund des Inhalts des Vertrages keinesfalls unterstellen. Das Wissen, dass eine Bank mit ihrer Grundschuld zuerst in das Grundbuch eingetragen werden soll und erst dann die Hypothek für die Verkäufer eingetragen werden kann, vermittelt einem juristischen Laien nicht die Erkenntnis, dass die Hypothek dann keine Sicherheit bietet und möglicherweise überhaupt keinen Wert hat.
Die Klägerin zu 1) ist Hausfrau, sie ist nie berufstätig gewesen, die Klägerin zu 2) war bei Veräußerung eine 18-jährige Schülerin; der Beklagte konnte bei diesen Parteien nicht davon ausgehen, dass er nicht über das Risiko der Vertragsgestaltung aufzuklären brauche.
Überdies übersieht der Vortrag des Beklagten auch die Tatsache, dass nicht allein die Klägerin zu 1) aufzuklären war, sondern auch - und wegen der anzunehmenden besonderen Unerfahrenheit einer gerade 18 Jahre alt gewordenen Schülerin - die Klägerin zu 2). Diese ist dem Beklagte nur bei der Beurkundung begegnet. Sie war - soweit ersichtlich - weder am Aushandeln des Vertrages mit den Käufern beteiligt, noch war sie bei einem Vorgespräch mit dem Beklagten zugegen. Der Beklagte konnte deshalb auch nicht annehmen, dass sie Kenntnisse über die beabsichtigte Vertragsgestaltung besaß.
In der Beweisaufnahme hat sich zur Überzeugung des Landgerichts auch gezeigt, dass die Darstellung, nach der die Klägerin zu 1) den Beklagten über den Inhalt der Vereinbarungen unterrichtet haben soll, nicht zutrifft. Darauf kommt es entscheidend aber gar nicht an. Auch die Frage, ob die Zweiteilung des Kaufpreises und die Rangfolge der Absicherungen erstmals bei der Beurkundung angesprochen wurde oder aber dies vorher abgesprochen wurde, ist nicht entscheidend.
In jedem Fall wäre es bei der notariellen Warnpflicht geblieben.
In der Berufungserwiderung hat der Beklagte die erstinstanzlich unterbliebene Darstellung einer Aufklärung ergänzt und behauptet nun, dass er anlässlich eines Vorgesprächs die zinslose Stundung der zweiten Kaufpreisrate und auch, die im Vertrag erwähnte Vorrangsregelung für die neu einzutragende Finanzierungsgrundschuld mit der Klägerin zu 1) besprochen habe und diese auf die Risiken der späteren Kaufpreiszahlung hingewiesen worden sei. Er bezieht sich dabei - erstmals - auf ein eigenes vorprozessuales Schreiben, dass erstinstanzlich von Klägerseite zum Beleg für die Verweigerung einer Ersatzleistung durch den Beklagten eingereicht worden war und dass auf das er selbst sich erstinstanzlich nicht bezogen hatte.
Dieser Vortrag ist „neu“ i. S. von § 531 ZPO, denn Belehrungen anlässlich eines Vorgesprächs hatte der Beklagte selbst erstinstanzlich nicht behauptet. Aus dem in den Akten befindlichen Schreiben ergeben sich solche Belehrungen nicht, dort ist nur die Rede davon, dass die Vorrangsregelung abgestimmt worden sei und der Beklagte auf die Risiken der verspäteten Kaufpreiszahlung hingewiesen habe. Selbst dies hatte der Beklagte aber für seinen Prozessvortrag erster Instanz nicht aufgegriffen.
Selbst wenn man den neuen Vortrag - entgegen § 531 ZPO - berücksichtigen wollte, ergibt sich aus ihm aber auch keine ausreichende Risikowarnung. Dass das Ausfallrisiko angesprochen wurde, ergibt sich nämlich auch aus dem neuen Vortrag nicht. Die spätere Kaufpreiszahlung barg verschiedene Risiken. Ein Risiko bestand z. B. darin, dass die Verkäufer über die zweite Kaufpreishälfte nicht sofort verfügen konnten und dass denkbar war, dass diese später im Wege einer Vollstreckung beigetrieben hätte werden müssen. Das hier maßgebliche Ausfallrisiko ergab sich aber nicht aus der späten Kaufpreiszahlung, sondern aus der ungesicherten Stundung.
Auch jetzt wird von Beklagtenseite nicht substantiiert, dass auch das Risiko angesprochen wurde, dass trotz der Hypothek eine Durchsetzung nicht möglich sein könnte und der Totalverlust drohte.
Vielmehr trägt die Berufungserwiderung konkret nur vor, dass der Beklagte darauf hingewiesen habe, dass der Vertrag insoweit unausgewogen sei, als die Käufer das Grundstück sofort, die Verkäuferinnen aber die zweite Kaufpreishälfte erst in 10 Jahren bekommen sollten und dass dies unüblich sei.
Diese Belehrung genügt nicht, denn über das eigentliche Risiko des Ausfalls wird durch sie nicht aufgeklärt, es wird vielmehr sogar zusätzlich verschleiert, weil allein auf einen sehr viel geringeren Nachteil der Vertragsgestaltung hingewiesen wird und so der Eindruck erweckt wird, der Notar habe die Gestaltung durchdacht und wolle über Nachteile aufklären, der einzige zu bedenkend Nachteil sei aber der Umstand, dass die Verkäuferinnen erst nach 10 Jahren die zweite Hälfte des Kaufpreises erhalten würden.
Die Verletzung der notariellen Warnpflicht bei einer Vertragsgestaltung, die eine ungesicherte Vorleistung enthält, ist deshalb festzustellen.
Aus der Beweisaufnahme ergibt sich auch nicht, dass der Notarfehler keine Auswirkungen gehabt haben kann, weil die Klägerinnen die Risiken - entgegen ihrer Darstellung - doch gekannt haben, den Vertrag gleichwohl geschlossen haben und ihn deshalb mutmaßlich auch mit notarieller Warnung geschlossen hätten.
Der Zeuge H. hat in seiner Aussage zwar erläutert, dass er den Klägerinnen erklärt habe, dass die Bank eine Grundschuld wolle und dass die Klägerinnen wegen der zweiten Kaufpreishälfte danach (also nachrangig) ins Grundbuch kommen sollten, welche Bedeutung der verschiedene Rang von grundbuchlichen Sicherheiten hat und welches Risiko sich für die Klägerinnen daraus ergab, ist ihnen von dem Zeugen aber nicht erläutert worden.
Ein wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch hätte den Vertrag bei ordnungsgemäßer Aufklärung durch einen Notar nicht abgeschlossen. Auch wenn - wie der Beklagte hier geltend macht - der ausgehandelte Kaufpreis sehr günstig gewesen sein sollte, rechtfertigt dies das Risiko, davon nur die Hälfte zu bekommen, auf keinen Fall. Eine ordnungsgemäße notarielle Aufklärung über das erhebliche Risiko hätte einem Abraten vom Vertragsschluss entsprochen.
Der Grundsatz beratungsgerechten Verhaltens begründet deshalb die Annahme, dass der Vertrag bei Erfüllung der notariellen Warnpflicht nicht zustande gekommen wäre. Die Klägerinnen hätten das Grundstück auf keinen Fall weggegeben, wenn ihnen klar geworden wäre, dass sie möglicherweise nur die erste Kaufpreisrate erhalten würden.
Neben dem Notarfehler ist dessen Ursächlichkeit für einen Schaden der Klägerinnen deshalb festzustellen.
Das Landgericht hat aus den dargestellten Gründen die Haftung schon dem Grunde nach zu Unrecht verneint. Der Beklagte haftet den Klägerinnen gem. § 19 BNotO für die Schäden, die sie dadurch erlitten haben, dass sie aufgrund unzureichender notarieller Aufklärung den Vertrag mit den Eheleuten H. geschlossen haben.
Der Beklagte ist zwar nur zum Ersatz verpflichtet, soweit den Klägerinnen keine anderweitige Ersatzmöglichkeit offen steht, als anderweitige Ersatzmöglichkeit kommen hier aber nur Ansprüche gegen die Käufer Eheleute H. in Betracht, hinsichtlich derer die Klägerinnen ausreichend belegt haben, dass der Versuch einer Inanspruchnahme aussichtslos und nicht zumutbar ist.
Sie haben belegt, dass Frau H. Sozialhilfe bezieht und Herr H. am 3.08.2004 die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat. Das veräußerte Grundstück ist bereits zwangsversteigert worden, ohne dass auch nur jene Verbindlichkeiten aus dem Zuschlag getilgt werden konnten, die der Höchstbetragshypothek vorgingen. Bei dieser finanziellen Lage der Eheleute H. können die Klägerinnen nicht darauf verwiesen werden, dass sie zunächst den Versuch unternehmen müssen, die primären Schuldner in Anspruch zu nehmen.
Der von den Klägerinnen geltend gemachte Schaden lässt sich mit dem von ihnen unterbreiteten Sachverhalt aber nur zum Teil begründen. Ein Ersatzanspruch der Klägerinnen besteht nur in Höhe von 57.805,68 €.
Die Klägerinnen sind nämlich nicht so zu stellen, als wenn der beurkundete Vertrag erfüllt worden wäre. Auch ohne Notarfehler wäre dies nämlich nicht geschehen.
Die Klägerinnen stellen selbst dar, dass sie ohne den Notarfehler einen solchen Vertrag nicht geschlossen hätten. Eine Vertragsgestaltung, durch die sie von den Eheleuten H. den restlichen Kaufpreis sicher hätten erhalten können, war unstreitig nicht möglich. Ein Vertrag mit diesen Käufern wäre deshalb bei ausreichender Aufklärung nicht geschlossen worden.
Deshalb kann die Schadensberechnung nicht so vorgenommen werden, wie die Klägerinnen sie erstinstanzlich eingeführt haben, nämlich auf der Basis der Überlegung, wie ihr Vermögen derzeit gestaltet wäre, wenn der Vertrag von H.s erfüllt worden wäre.
Es muss vielmehr festgestellt werden, wie sich das Vermögen der Klägerinnen entwickelt hätte, wenn sie von der Beurkundung des Vertrages Abstand genommen und das Grundstück nicht an die damaligen Mieter H. veräußert hätten. Bei der Ermittlung des zu ersetzenden Schadens muss der Senat die zu erwartende zukünftige Entwicklung des Vermögens der Klägerinnen seit 1992 auf der Grundlage der feststehenden Tatsachen entsprechend § 287 ZPO einschätzen.
Bei der Ermittlung des den Klägerinnen entstandenen Schadens kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerinnen das Haus ohne die fehlerhafte notarielle Beratung verkauft hätten.
An die Eheleute H. hätten sie das Haus nicht verkaufen können und von einem Verkauf an andere Käufer kann nicht ausgegangen werden.
Die Klägerinnen behaupten nicht, dass sie andere Käufer gefunden hätten.
Der Beklagte hat selbst geltend gemacht, dass die Beendigung des noch auf mehrere Jahre fest abgeschlossenen Mietvertrages mit den Mietern H. nicht möglich gewesen sei und dass ein Verkauf der vermieteten Immobilie - noch dazu mit einem wirtschaftlich schwachen Mieter - nicht in Betracht gekommen sei.
Die Klägerinnen haben auch nicht behauptet, dass sie nachhaltig andere Käufer gesucht hätten oder dass sie an andere Käufer hätten veräußern können.
Zwar hat die Klägerin zu 1) im Rahmen einer persönlichen Anhörung vor dem Landgericht geäußert, sie habe das Objekt damals (1992) verkaufen wollen, dies rechtfertigt aber nicht die Unterstellung, dass sie andere Interessenten gefunden und dass sie bei einer Veräußerung an solche Interessenten einen erheblich niedrigeren Preis akzeptiert hätte. Aus der Äußerung wird nur ihr Wunsch deutlich, das Objekt zu verkaufen. Diesen Wunsch hat sie damit begründet, dass von ihr damals von Mieterseite verlangt worden sei, einen neuen Heizkessel einbauen zu lassen.
Die Überlegung des Beklagten, dass ein langfristig vermietetes Einfamilienhaus sich kaum veräußern lässt, entspricht der Lebenserfahrung.
Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Klägerinnen auch einen sehr viel geringeren Preis akzeptiert hätten, um das Grundstück auf jeden Fall loszuwerden.
Aus der Vernehmung des Zeugen H. wird deutlich, dass die Klägerinnen mit einer Kaufpreisvorstellung von ca. 300.000 DM in die Verhandlungen gegangen waren und dass ihre Vorstellungen eines hinzunehmenden niedrigeren Preises in dem Bereich lagen, den die Eheleute H. dann mit 280.000 DM hätten zahlen sollen.
Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass die Klägerinnen das Grundstück nach Auslaufen der Befristung des Mietvertrages im Jahr 1998 verkauft hätten, denn dafür gibt es keinen Anhaltspunkt. Die Verkaufsabsicht im Jahr 1992 entstand nach Äußerung der Klägerin zu 1) im Zusammenhang mit einer ihr abverlangten Investition für einen neuen Heizkessel. Diesen Kessel hat sie dann aber trotz der Verkaufsabsicht vor Veräußerung auf eigene Kosten einbauen lassen, so dass dieses Verkaufsmotiv nach 1992 wegfiel.
Ob es 1998 erneut einen Anlass gegeben hätte, an einen Verkauf zu denken, ist völlig offen.
Die vom Beklagten aufgemachte Rechnung, die von einem späteren Verkauf an Dritte zu einem sehr niedrigen Preis ausgeht, beruht auf einem hypothetischen Kausalverlauf, der im feststehenden Geschehen nicht angelegt ist und mit der der Beklagte deshalb kein Gehör finden kann.
Der Senat geht deshalb davon aus, dass die Klägerinnen das Objekt behalten hätten.
Ihr erkennbarer Schaden besteht deshalb zunächst in der Differenz zwischen dem Grundstückswert (wie er sich jetzt darstellt) und dem erhaltenen Betrag.
Ohne Notarfehler wären sie nämlich noch Eigentümer des Grundstücks, besäßen also dessen wirtschaftlichen Wert, dafür aber nicht die erhaltenen 140.000 DM der ersten Kaufpreisrate.
Da die Klägerinnen den aktuellen Wert des Grundstücks auf der Grundlage des Gutachtens zum Zwangsversteigerungsverfahren mit 122.000 € angeben und belegen, lässt sich als ihr Schaden die Differenz zwischen den erhaltenen 140.000,- DM (= 71.580,86 €) und dem Wert des Grundstücks in Höhe von 122.000 € feststellen und das sind 50.419,14 €.
Von den Klägerinnen wird dargestellt, dass entweder sie oder aber die Käufer H. das Haus als Grundlage für die Vertragsverhandlungen hätten schätzen lassen und dass der damalige Gutachter einen Wert von 306.000 DM angenommen habe. Da die Differenzberechnung aber von dem Wert auszugehen hat, den das Grundstück derzeit hätte, wenn die Klägerinnen es behalten hätten, und dies nach eigenem Vortrag der im Versteigerungsgutachten genannte Wert ist, ist bei der Wertdifferenz nur von den genannten 50.419,14 € auszugehen.
Die Klägerinnen erwähnen als Kommentar zum aktuellen Wertgutachten, dass der Zustand des Haus sich gegenüber dem Zustand bei Verkauf verschlechtert habe, weil ein Reparaturstau bestehe. Ein erheblicher Minderwert wegen eines Reparaturstaus lässt sich aus dem Gutachten allerdings nicht erkennen, der Sachverständige hat wegen ausstehender Reparaturen nur einen relativ geringen Wertabzug von 4.542 € vorgenommen.
Ein Minderwert durch Reparaturstau würde auch nicht zu einem höheren Ausgangsbetrag führen, weil die Klägerinnen als Eigentümerinnen für die Kosten der Reparaturen hätten aufkommen müssen. Wären die Reparaturen daher in der Vergangenheit auf ihre Kosten durchgeführt worden, hätte dies den Wert des Hauses um jenen Betrag erhöht, die Klägerinnen hätten aber auch mindestens gleich hohe Aufwendungen gehabt, die die Werterhöhung aufgewogen hätten.
Die Klägerinnen hätten in den ersten Jahren (nach ihrer Darstellung bis Januar 1998) noch einen Monatsmietzins von 750 DM von den Eheleuten H. erhalten, also von November 1992 bis Januar 1998 insgesamt 63 Monatsmieten, mithin 47.250 DM = 24.158,54 €. Dass der Mietvertrag mit H.s bis ins Jahr 1998 fest abgeschlossen war, hatte der Zeuge H. bereits vor dem Landgericht bestätigt, diese Tatsache bedarf deshalb keines weiteren Beweises.
Der genannte Betrag ist aber nicht der Reinertrag, denn die Mietzahlungen fließen nur insoweit ins Vermögen des Vermieters, als sie nicht durch die von Vermieterseite aufzubringenden Bewirtschaftungskosten verbraucht werden.
Die Klägerinnen tragen zwar vor, dass sie mit den Mietern H. vereinbart hätten, dass die Mieter laufende Reparaturen am Haus selbst hätten durchführen sollen, der Senat hält es aber für geboten, hier die üblichen Bewirtschaftungskosten gleichwohl den Klägerinnen anzulasten, weil größere Reparaturen nicht von den Mietern verrichtet hätten werden sollen (sh. Heizkessel) und überdies angesichts des Umstandes, dass H.s auch als Eigentümer das Haus nicht hinreichend in Stand gehalten haben, erhebliche Zweifel bestehen, ob sie dies als Mieter getan hätten.
Die abzuziehenden Bewirtschaftungskosten müssen geschätzt werden. Im Wertgutachten hatte der Gutachter im Jahr 2002 eine ortsübliche Miete von 498 € monatlich angenommen und ausgeführt, man rechne bei einem solchen Objekt mit Bewirtschaftungskosten in Höhe von 12%, müsse bei diesem Haus wegen der Durchfeuchtungsprobleme aber 13% ansetzen. Diese von einem Sachverständigen dargestellte Berechnung erlaubt dem Senat die Ermittlung der Bewirtschaftungskosten nach dieser Formel, wobei der Senat davon ausgeht, dass in den Bewirtschaftungskosten auch Grundsteuern und Versicherung enthalten sind.
Von den 63 Monatsmieten in Höhe von 750 DM = 47.250 DM = 24.158,54 € bleiben nach Abzug von 13% noch 21.017,93 €.
Ab Februar 1998 hätten die Klägerinnen möglicherweise neu vermieten müssen, es gibt aber keinen Grund, anzunehmen, dass das nicht möglich gewesen wäre. Für die Zeit ab Februar 1998 ist von dem üblichen und erzielbaren Reinertrag auszugehen, der sich aus den Wertgutachten ergibt. Der Sachverständige hat den Jahresreinertrag mit 5.199 € festgestellt. Von Februar 1998 bis August 2004 (6,6 Jahre) ergibt der Jahresreinertrag von 5.199 € eine Summe von 34.313,40 €. Die Bewirtschaftungskosten sind im Reinertrag bereits berücksichtigt, also für diesen Zeitraum nicht zusätzlich abzuziehen.
Mietausfallschaden ist demnach insgesamt mit insgesamt 55.331,33 € möglich.
Der Senat hält es aber für geboten, hier zu Lasten der Klägerinnen einen weiteren prozentualen Abzug vorzunehmen, weil sie das Risiko zu tragen gehabt hätten, dass Mieten nicht gezahlt werden, etwa weil Mieter zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig werden oder eine Anschlussvermietung nicht nahtlos möglich gewesen wäre oder bei Auszug eines Mieters Renovierungskosten vor Neuvermietung aufzuwenden sind.
Der Senat hält dieses Risiko mit 10% für angemessen bewertet, so dass ein Mietausfallschaden von 49.728,20 € verbleibt.
Steuerlasten sind hiervon nicht zusätzlich in Abzug zu bringen, denn eine Ersatzleistung für ausgefallene Mieteinnahmen muss auch versteuert werden.
Die Klägerinnen müssen sich aber den Ertrag des jedenfalls teilweise geflossenen Kaufpreises anrechnen lassen.
Sie hatten seit Herbst 1992 140.000 DM zur Verfügung, die sie nicht gehabt hätten, wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. Auch wenn sie diesen Betrag nicht verzinslich angelegt haben sollten, entspricht es der Billigkeit, den hypothetischen Zinsertrag anzurechnen, wenn der Gegner hypothetische Einnahmen, zu ersetzen hat. Soweit die Klägerinnen Zinsen nicht erzielt haben, ist zu berücksichtigen, dass sie Zinsen erspart haben können, weil sie mit der Kaufpreisrate Anschaffungen getätigt haben, die sonst durch Kredite hätten finanziert werden müssen.
Bei verzinslicher Anlegung zu durchschnittlich 5% ergäben sich 7.000 DM Zinserträge jährlich. Für die ersten Jahre (ab 1992) ist 5% ein zu niedriger, für die späteren Jahre (bis 2004) ein zu hoher Zins, der Senat hält den Zinsfuß aber für brauchbar, weil hier ein langjähriger Durchschnitt zu schätzen ist. Bei 63 Monaten plus 6,6 Jahren (den Zeiten, die für die Mietberechnung angesetzt wurden) ergeben 5% von 140.000 DM einen Betrag von 82.950 DM = 42.411,66 €.
Von den fiktiven Mieteinnahmen von 49.728,20 € verbleiben nach Abzug der fiktiven Zinseinkünfte aus der ersten Kaufpreishälfte von 42.411,66 € nur 7.386,54 €.
Dieser Betrag ist zur Wertdifferenz von 50.419,14 € zu addieren, so dass sich aus 50.419,14 € plus 7.386,54 € ein zu ersetzender Schaden von 57.805,68 € errechnet.
Die berechtigte Forderung der Klägerinnen ist nur insoweit seit Klagerhebung zu verzinsen, als ihr Klagevortrag sie schon erstinstanzlich schlüssig ergab. Dies ist nur hinsichtlich der Wertdifferenz von 50.419,14 € der Fall.
Der Mietausfallschaden ist hingegen erstmals mit Schriftsatz vom 19.07.2004 (eingegangen beim Oberlandesgericht am 22. Juni 2004) eingeführt worden, dieser Schriftsatz war der Gegenseite nur formlos übermittelt worden, Rechtshängigkeit der Mietausfallforderung trat erst mit der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 10.08.2004 ein (§ 261 II ZPO). Die Verzinsung des Mietausfallschadens setzt deshalb erst mit diesem Zeitpunkt ein.
Hinsichtlich der weitergehenden Forderung der Klägerinnen bleibt es bei der Klageabweisung.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711 ZPO, 25 Abs. 2 GKG.
Bei der Kostenquote der Berufungsinstanz waren die zusätzlichen Kosten durch die mit Schriftsatz vom 19.07.2004 anhängig gemachte, im Termin vom 10.08.2004 jedoch zurückgenommene Klageerweiterung zu berücksichtigen. Die dadurch zusätzlich angefallenen Kosten sind in der Quote zu Lasten der Klägerinnen enthalten (§ 269 ZPO).
Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711 ZPO, 25 Abs. 2 GKG
§ 19 BNotO
§ 531 ZPO
§ 287 ZPO
§ 261 II ZPO
§ 269 ZPO
§ 17 Abs. 1 BeurkG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 1492
NJW 1995, 330
WM 1996, 2071
6 O 463/02
IX ZR 155/88
IX ZR 12/94
IX ZR 299/95