Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-12-12, Aktenzeichen 6d A 158/01.O
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:1212.6D.A158.01O.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Die vorläufige Dienstenthebung des Beamten durch die Verfügung des Landrates als Kreispolizeibehörde vom 7. Juli 2000 wird aufgehoben.

Tatbestand:
Der am 19 geborene Beamte steht seit dem 1. Oktober 19 im Polizeidienst des Landes Nordrhein-Westfalen. Er wurde mehrfach befördert, zuletzt am 20. Januar zum Polizeikommissar. Bis zum April versah er seinen Dienst als Posten- und Streifenbeamter auf der Hauptwache der Polizeiinspektion .
Mit Verfügung vom 5. April leitete der Landrat als Kreispolizeibehörde gegen den Beamten disziplinare Vorermittlungen ein. Durch Bescheid vom 11. April wurde gemäß § 63 Abs. 1 LBG NW ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte ausgesprochen. Eine Erweiterung der Vorermittlungen erfolgte mit Verfügung vom 5. Juni . Mit Verfügung vom 7. Juli brach der Dienstherr die Vorermittlungen gemäß § 26 Abs. 6 DO NW ab und leitete das förmliche Disziplinarverfahren gegen den Beamten ein. Gleichzeitig enthob er den Beamten gemäß § 91 DO NW vorläufig des Dienstes. In der Verfügung vom 7. Juli heißt es zu den gegen den Beamten erhobenen Vorwürfen:
„Im Einzelnen besteht gegen Sie der durch Zeugenaussagen gestützte Verdacht, dass sie am 02./03.04. ohne dienstlichen Anlass personenbezogene Daten über eine Frau , wohnhaft Str. 214, , ermittelt haben. Frau hat ihnen gegenüber in der Nacht vom 31.03. auf den 01.04. fernmündlich Suizidabsichten geäußert und anschließend ein längeres Telefonat mit Ihnen geführt. Als Folge dieses Gesprächs ermittelten Sie, welches Fahrzeug auf Frau zugelassen ist und führten anschließend aus persönlichen Interessen auf der L 264 eine Standkontrolle durch mit dem Ziel, private Kontakte zu Frau herzustellen. Des Weiteren besteht der dringende Verdacht, dass Sie zur vorgenannten Zeit im Dienst sowohl in den Diensträumen der Polizeiwache als auch in der Wohnung von Frau in nicht unerheblichem Umfang Alkohol zu sich genommen haben. Nach Angaben der PM'in , die Sie als Fahrerin im FuStKW begleitete, sollen Sie sich darüber hinaus am 03.04.2000 in der Zeit vom 04.10 Uhr bis 06.30 Uhr in der Wohnung von Frau aufgehalten und sich hinsichtlich Anlass und Zweck dieses „Besuchs" wie folgt geäußert haben: „Ich fahr' jetzt zu der Alten hin und lass mir einen blasen ... Das ist das versauteste Schwein, das ich je gesehen habe." Weiterhin sollen Sie PM'in veranlasst haben, den entsprechenden Streifenbefehl für den vorgenannten Zeitraum wahrheitswidrig auszufüllen. Außerdem sollen sie in der Vergangenheit PM mit den Worten „Du bist doch kein Weichei, oder ...?" zum Alkoholkonsum im Dienst angestiftet haben. Schließlich sollen Sie gemeinsam mit POK massiv versucht haben, PM dazu anzuhalten, systematisch mögliche Fehlverhaltensweisen der PM'in schriftlich niederzulegen und Ihnen zur Verwendung im laufenden Disziplinarverfahren zur Verfügung zu stellen. Ihr Verhalten ist als schwerwiegender Verstoß gegen Ihre Verpflichtung zu inner- und außerdienstlichem Wohlverhalten (§ 57 S. 3 LBG) sowie gegen Ihre Gehorsamspflicht gegenüber dienstlichen Anordnungen (§ 58 S. 2 LBG) zu werten." Der Beamte hat die Auffassung vertreten, dass die vorläufige Dienstenthebung nicht gerechtfertigt sei. Die Vorermittlungen seien vorzeitig abgebrochen und die Einleitungsverfügung erlassen worden, ohne dass ihm hinreichend Gelegenheit gegeben worden sei, sich zu den Vorwürfen zu äußern. Die gegen ihn erhobenen Vorwürfe seien - bis auf den Umstand, dass er in geringem Maße Alkohol konsumiert habe - unzutreffend. Der Beamte hat beantragt,
die vorläufige Dienstenthebung in der Verfügung des Antragsgegners vom 7. Juli 2000 aufzuheben.
Der Antragsgegner hat die Suspendierung des Beamten verteidigt und die Auffassung vertreten, dass aufgrund der Zeugenaussagen im Vorermittlungsverfahren der dringende Verdacht einer besonders schweren Dienstpflichtverletzung bestehe.
Die Disziplinarkammer hat den Antrag des Beamten mit Beschluss vom 27. November 2000 zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer im Einzelnen ausgeführt, dass im Ergebnis kein formeller Mangel des Verfahrens vorliege und sowohl der Verdacht eines schweren Dienstvergehens als auch ein dienstliches Bedürfnis für eine Suspendierung gegeben seien.
Gegen diese dem Beamten am 1. Dezember 2000 zugestellte Entscheidung richtet sich dessen am 28. Dezember 2000 beim Verwaltungsgericht eingegangene Beschwerde, mit der er unter Vertiefung seines Vorbringens das Ziel einer Aufhebung der Suspendierung weiterverfolgt.
Der Antragsgegner ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Disziplinarvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Beamten ist begründet. Die Disziplinarkammer hat die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung des Beamten zu Unrecht aufrecht erhalten. Die Voraussetzungen des § 91 DO NW liegen nicht vor.
Nach § 91 DO NW kann die Einleitungsbehörde einen Beamten vorläufig des Dienstes entheben, wenn ein dienstliches Bedürfnis vorliegt und das förmliche Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet wird oder eingeleitet worden ist. Darüber hinaus muss das - ungeschriebene - Tatbestandsmerkmal des § 91 DO NW vorliegen, dass gegen den Beamten der Verdacht eines Dienstvergehens besteht, welches geeignet ist, eine allein in die Zuständigkeit der Disziplinargerichte fallende Disziplinarmaßnahme, also mindestens eine Gehaltskürzung, nach sich zu ziehen.
Senat, Beschluss vom 14. Februar 2001 - 6d A 1505/00.O -; Schütz/Schmiemann, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Loseblattkommentar, Stand Januar 2000, §§ 91/93 DO NW Rdnr. 6.
Vorliegend fehlt es an einer wirksamen Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens. Dieses Verfahren sollte durch Verfügung des Landrats als Kreispolizeibehörde vom 7. Juli 2000 eingeleitet werden. Zwar kann sich der Beamte - wie die Disziplinarkammer im Einzelnen zu Recht ausgeführt hat - nicht auf einen Verfahrensmangel im Hinblick darauf berufen, dass die Vorermittlungen abgebrochen worden sind und das förmliche Disziplinarverfahren eingeleitet werden sollte. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der Disziplinarkammer Bezug genommen (S. 7, 8 des angefochtenen Beschlusses). Der wirksamen Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens steht jedoch entgegen, dass die Einleitungsverfügung vom 7. Juli 2000 nicht ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Dies hat zur Folge, dass die Einleitung nicht rechtswirksam geworden ist.
Vgl. Senat, Beschluss vom 8. August 1990 - 2 V 6/89 -, ZBR 1992, 117; Schütz/Schmiemann, a.a.O., § 63 DO NW Rdnr. 6.
Nach § 33 DO NW gliedert sich das förmliche Disziplinarverfahren in die Untersuchung und in das Verfahren vor dem Disziplinargericht; es wird durch schriftliche Verfügung der Einleitungsbehörde eingeleitet; die Verfügung wird dem Beamten zugestellt; die Einleitung wird mit der Zustellung an den Beamten wirksam. Dieser Vorschrift ist nicht Genüge getan worden.
Eine Zustellung unmittelbar an den Beamten erfolgte nicht. Die Einleitungsverfügung wurde vielmehr an die Anschrift der damaligen Bevollmächtigten des Beamten versandt, denen sie auch zuging. Ausweislich der Postzustellungsurkunde war die Einleitungsverfügung gerichtet an „Herrn PK , z. Hd. der Rechtsanwälte & Kollegen, Str. 38, 52525 „. Weiter geht aus der Postzustellungsurkunde hervor, dass das nur mit „VL 1.1. - 3027 -" bezeichnete Schriftstück am 10. Juli 2000 unter der vorgenannten Adresse Herrn Rechtsanwalt übergeben wurde.
Die Rechtsanwälte und Kollegen waren jedoch nicht ermächtigt, die Einleitungsverfügung im Wege der Zustellung für den Beamten in Empfang zu nehmen. Die Voraussetzungen dafür lagen nicht vor. Nach § 40 S. 2 DO NW gilt der Verteidiger, der eine schriftliche Vollmacht vorgelegt hat, als ermächtigt, Zustellungen und sonstige Mitteilungen für den Beamten in Empfang zu nehmen. Zwar ist hier eine schriftliche Vollmacht vorgelegt worden. Diese bezog sich jedoch nicht auf das förmliche Disziplinarverfahren und damit auch nicht auf dessen Einleitung. Die mit Schriftsatz vom 13. April 2000 dem Landrat als Kreispolizeibehörde vorgelegte Prozessvollmacht vom selben Tage war ausdrücklich „wegen Verbot zur Führung der Dienstgeschäfte" erteilt worden. Diese Vollmacht war im Rahmen des Verfahrens nach § 63 Abs. 1 LBG NW vorgelegt worden, und zwar gleichzeitig mit dem Widerspruch des Beamten vom 13. April 2000 gegen das durch Bescheid vom 11. April 2000 angeordnete Verbot der Führung der Dienstgeschäfte. Die Vollmacht bezog sich damit bei ihrer Erteilung allein auf das zu diesem Zeitpunkt anhängige Verfahren nach § 63 Abs. 1 LBG NW. Hingegen ging aus der Vollmacht nicht hervor, dass sie sich auch auf die Vertretung im förmlichen Disziplinarverfahren erstrecken sollte, zumal eine schriftliche Vollmacht des Verteidigers ihre Geltung für das jeweilige, in der Disziplinarordnung geregelte Verfahren erkennbar machen muss.
So für die Bundesdisziplinarordnung Claussen/Janzen, Bundesdisziplinarordnung, 8. Aufl., § 23 a Rdnr. 2.
Auch der Umstand, dass eine Ablichtung derselben Vollmacht mit Schriftsatz vom 25. Juli 2000 im ersten Rechtszug des vorliegenden Verfahrens vorgelegt worden ist, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Zwar spricht dies dafür, dass die in der Vollmacht genannten Rechtsanwälte und wohl auch der Beamte zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen sind, dass sich die schriftliche Vollmacht auch auf das Verfahren betreffend die vorläufige Dienstenthebung nach § 91 DO NW erstrecken sollte. Daraus lässt sich jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit der Schluss ziehen, dass der Vollmacht diese Bedeutung schon zum Zeitpunkt des Zugangs der Einleitungsverfügung bei den Rechtsanwälten beigemessen wurde. Ebensowenig ist ersichtlich - und bedarf deshalb keiner rechtlichen Erörterung -, dass damit nachträglich eine Zustellungsvollmacht im Hinblick auf den bereits erfolgten Zugang der Einleitungsverfügung erteilt werden sollte. Abgesehen davon wäre es im Blick auf Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses der Vollmacht mit § 40 S. 2 DO NW nicht in Einklang zu bringen, wenn der Vollmacht ein über ihren eindeutigen Wortlaut hinausgehender Umfang beigemessen werden könnte.
Der Zustellungsmangel ist auch nicht geheilt worden. Allerdings ist gemäß § 24 Abs. 1 S. 3 DO NW in Verbindung mit § 1 Abs. 1 LZG die Bestimmung des § 9 Abs. 1 VwZG anwendbar. Danach gilt ein Schriftstück, dessen formgerechte Zustellung sich nicht nachweisen lässt oder das unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es der Empfangsberechtigte nachweislich erhalten hat. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dass die damaligen Bevollmächtigten des Beamten ihm das ihnen zugegangene Schriftstück ausgehändigt haben, ist nicht nachgewiesen. Ebenfalls nicht nachgewiesen ist, dass sie ihm eine Kopie oder Abschrift überlassen haben, wobei der Senat angesichts des Wortlauts des § 9 Abs. 1 VwZG und der besonderen Anforderungen an die Authentizität des zuzustellenden Schriftstücks ohnehin zu der Auffassung neigt, dass dies nicht ausreichend wäre, um die Wirkung des § 9 Abs. 1 VwZG auszulösen.
So Engelhardt/App, a.a.O., § 9 Rdnr. 4; Bitter, NVwZ 1999, 144, 147; VGH Kassel, Urteil vom 6. September 1986 - DH 2465/84 -, NJW 1987, 1903; a.A. BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 - 8 C 43/95 -, NVwZ 1999, 178, 181 sowie Weiss, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, in Fürst, GKÖD, § 64 BDO Rdnr. 34.
Allein die zweifellos bestehende Kenntnis des Beamten von der Einleitungsverfügung vermag den Zustellungsmangel nach zutreffender Auffassung nicht zu heilen.
So in Bezug auf § 187 ZPO: VGH Kassel, Urteil vom 6. September 1986 - DH 2465/84 -, NJW 1987, 1903.
Schließlich ist der Zustellungsmangel auch nicht in sonstiger Weise bedeutungslos geworden. Insbesondere greift insoweit nicht die Rechtsprechung ein, nach der unabhängig von § 9 VwZG eine fehlerhafte Zustellung dann bedeutungslos wird, wenn der in Betracht kommende Rechtsbehelf mit einer nicht nur den Zustellungsmangel rügenden Begründung eingelegt worden ist. Ein solcher Rügeverlust bzw. eine Verwirkung wäre mit dem förmlichen Disziplinarverfahren unvereinbar. Die Einschaltung des Gerichts ist nach § 33 DO NW zwingender Bestandteil dieses Verfahrens, also unabhängig von einem Rechtsmittel des Beamten.
Vgl. Senat, Beschluss vom 8. August 1990 - 2 V 6/89 -, ZBR 1992, 117, 118.
Für den Fall, dass die Einleitungsbehörde erwägen sollte, nach ordnungsgemäßer Zustellung der Einleitungsverfügung erneut eine vorläufige Dienstenthebung anzuordnen, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass nach überschlägiger Prüfung das Gewicht der dem Beamten vorgeworfenen Verfehlungen für die Verhängung der Höchstmaßnahme - Entfernung aus dem Dienst - nicht ausreichen dürfte. Sofern die Einleitungsbehörde gleichwohl weiterhin von einem dienstlichen Bedürfnis für eine Suspendierung ausgehen sollte, müßte aus dessen Begründung hervorgehen, woraus sich ein solches trotz einer zu erwartenden Maßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Dienst und trotz der inzwischen erfolgten weitgehenden Durchführung der Untersuchung noch ergeben soll.
Eine Kostenentscheidung entfällt in diesem Nebenverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91/93 DO
§ 91 DO
§ 63 DO
§ 33 DO
§ 187 ZPO
§ 9 VwZG
§ 63 Abs. 1 LBG
§ 26 Abs. 6 DO
§ 57 S. 3 LBG
§
58 S. 2 LBG
§ 40 S. 2 DO
§ 1 Abs. 1 LZG
§ 9 Abs. 1
VwZG
§ 9 Abs. 1 VwZG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1999, 144, 147
NJW 1987, 1903
NVwZ 1999, 178, 181
NJW 1987,
1903
10 Uhr bis 06.30
6d A 1505/00
2 V
6/89
8 C 43/95