Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-05-12, Aktenzeichen 20 W 350/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0512.20W350.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Unter Aufhebung des Beschlusses des Amtgerichts vom 15. 06.2010 wird der Antrag der Beteiligten zu 5) vom 22.02.2010 auf Erteilung eines Erbscheins, der die Beteiligten zu 1) bis 4) zu je ¼ als Erben ausweist (Urkunde des Notars B vom 22.02.2010, Nr. .../2010), zurückgewiesen.
Eine außergerichtliche Kostenerstattung findet nicht statt.
Der Verfahrenswert für das Verfahren vor dem Amtsgericht wird auf Euro 6.105.000,00, der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf Euro 1.221.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Erblasserin hat zusammen mit ihrem am --.--.2004 vorverstorbenen Ehemann, Vorname B Nachname X, am 04.10.1979 ein notarielles Testament errichtet (Urkunde Nr. ..-/1979 des Notars C in O1; beglaubigte Abschrift, Bl. 62 ff der Akte).
Dort haben die kinderlos verstorbenen Eheleute unter anderem verfügt:
„ I. Wir setzen uns hiermit gegenseitig zu unbeschränkten Alleinerben ein.
II. Erben des Längstlebenden von uns sollen folgende Personen –untereinander zu gleichen Teilen- sein:
Vorname D Nachname X, Vorname E Nachname X, Vorname F Nachname X, Vorname G Nachname X, Vorname H Nachname Y, Vorname K Nachname Y Vorname L Nachname Y
III. Für den Fall, dass einer der Bedachten vor dem Längstlebenden von uns verstirbt, sollen seine Kinder –untereinander zu gleichen Teilen- an seine Stelle treten.
Falls einer der in Ziff. II. Bedachten ohne Abkömmlinge verstirbt, so wächst dessen Erbteil den übrigen Erben nach dem Verhältnis ihrer Erbteile an. …“
Bei den im Testament bezeichneten Vorname H Nachname Y (jetzt Vorname H Nachname Z), Vorname K Nachname Y und Vorname L Nachname Y handelt es sich um Kinder des am --.--.1978 verstorbenen Bruders der Erblasserin, Vorname K Nachname Y.
Bei den Beteiligten zu 1) bis 4) handelt es sich um Nichten des vorverstorbenen Ehemannes der Erblasserin.
Nach dem Tode ihres Ehemanns wurde der Erblasserin ein Erbschein erteilt, der sie als Alleinerbin auswies (Bl. 24 der Akte).
Nach dem Tode der Erblasserin haben Herr Vorname K Nachname Y, Frau Vorname H Nachname Z geb. Nachname Y, sowie Herr Vorname L Nachname Y die Erbschaft nach der Erblasserin durch Erklärungen gegenüber dem Nachlassgericht ausgeschlagen (Bl. 68, 77, 78 der Akte).
Die Beteiligten zu 6) und 7) sind die Söhne der Frau Vorname H Nachname Z geb. Nachname Y.
Das Amtsgericht hat auf Antrag der Beteiligten zu 1) bis 4) mit Beschluss vom 28.07.2009 (Bl. 130 d. Akte) Nachlassverwaltung angeordnet und die Beteiligte zu 5) zur Nachlassverwalterin bestellt.
Ausweislich des von der Beteiligten zu 5) als Nachlassverwalterin vorgelegten vorläufigen Nachlassverzeichnisses vom 24.11.2009 (Bl. 275 ff der Akte) besteht der Aktivnachlass der Erblasserin im wesentlichen aus Immobilien mit einem geschätzten Wert von Euro 8.522.043,00, Wertpapieren im Wert von Euro 784.322,00, weiteren Bankguthaben in Höhe von Euro 186.052,11 sowie der Beteiligung an einem Fond, Kunstgegenständen und einem PKW die sich zu einem Gesamtbetrag in Höhe von Euro 9.505.895,30 addieren. Dem stehen Nachlassverbindlichkeiten und Erbfallkosten in Höhe von insgesamt Euro 3.400.665,00 gegenüber, so dass sich ein Nachlasswert in Höhe von Euro 6.105.230,30 ergibt.
Mit notarieller Urkunde des Notars B, O2, vom 22.02.2010 (Urkunde Nr. .../2010; auf Bl. 369 ff der Akte wird Bezug genommen) hat die Beteiligte zu 5) als Nachlassverwalterin beantragt, einen Erbschein aufgrund des Testaments vom 04.10.1979 zum ausschließlichen Zwecke der Grundbuchberichtigung zu erteilen, der die Beteiligten zu 1) bis 4) als Erben zu je ¼ ausweist. Da die Beteiligten zu 1) bis 4) die Nichten des vorverstorbenen Ehemannes der Erblasserin seien, weiche die Schlusserbenfolge gemäß § 2094 Absatz 1 BGB von der gesetzlichen Erbfolge ab, da diese Nichten nicht im Wege der gesetzlichen Erbfolge nach der Erblasserin erbberechtigt seien. Hiernach seien somit die Erbteile nach dem Wegfall der im Testament weiterhin bedachten drei Schlusserben aufgrund deren Ausschlagung, den verbleibenden Beteiligten zu 1) bis 4) zu gleichen Teilen angefallen (§ 2094 Absatz 1 Satz 1 BGB).
Die Beteiligten zu 1) bis 4) haben durch Anschreiben an das Amtsgericht diesem Erbscheinsantrag zugestimmt (Bl. 421 ff der Akte).
Die im Testament bezeichnete Vorname H Nachname Z (geb. Nachname Y) hat durch den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 6) und 7) mit Schriftsatz vom 18.03.2010 Bedenken gegen die Erteilung eines derartigen Erbscheins geäußert (Bl. 425 f). Die von der Beteiligten zu 5) angeführte Anwachsung sei nur bei der gesetzlichen Erbfolge vorgesehen, nicht aber bei der hier vorliegenden gewillkürten Erbfolge. Ziffer III des Testaments spreche konkret nur von einem Vorversterben nicht aber von einer Ausschlagung und es müsse daher ausgelegt werden, ob es dem Willen der Erblasserin entsprochen habe, dass nicht nur der Fall des Vorversterbens sondern auch der Ausschlagung von dieser Regelung erfasst werden sollte. Hierzu sei auf §§ 2096 und 2097 BGB zu verweisen. Da aus dem Testament nichts Gegenteiliges hervorgehe, greife die Auslegungsregel des § 2097 BGB ein, die ein starkes Indiz dafür sei, dass nach der Erbausschlagung durch Frau Vorname H Nachname Z (geb. Nachname Y) deren Söhne, die Beteiligten zu 6) und 7) Erben seien.
Die Beteiligte zu 5) hat demgegenüber mit Schriftsatz vom 31.05.2010 (Bl. 461 ff der Akte) eingewandt, der Erbscheinsantrag sei klar und deutlich und sei aufgrund der Anwachungsregel des § 2094 Absatz 1 BGB gestellt. Diese meine gerade den Fall einer gewillkürten Erbfolge. Die Erblasserin habe mit der Anordnung der Schlusserbenfolge zugunsten der Nichten ihres vorverstorbenen Ehemannes eine
Erbfolge angeordnet, die von der gesetzlichen Erbfolge abweiche, da diese Nichten bei gesetzlicher Erbfolge bei ihrem Tod nicht erbberechtigt gewesen wären. Voraussetzung für die Anwendung des § 2097 BGB sei, dass überhaupt ein Zweifel vorliege. Unter Berufung auf eine Entscheidung des BayObLG (FamRZ 89, 666) äußerte sie die Ansicht, dies sei dann nicht der Fall, wenn der Erblasser die Ersatzberufung auf einen bestimmten Fall habe beschränken wollen. Dies sei vorliegend der Fall, da eine ausdrückliche Beschränkung auf den Fall des Vorversterbens erfolgt sei. Dies wäre vielleicht anders zu bewerten, wenn die Eheleute im Testament eine Formulierung gewählt hätten, wie etwa, dass ein Ersatzerbe für den Fall vorgesehen sei, dass ein eingesetzter Erbe wegfalle. Dies sei jedoch gerade nicht der Fall, so dass auch nicht von einem Zweifelsfall ausgegangen werden könne, der zur Anwendung von § 2097 BGB berechtige.
Das Amtsgericht hat sodann mit Beschluss vom 15.06.2010 einen Vorbescheid erlassen, in dem es angekündigt hat, den von der Beteiligten zu 5) beantragten Erbschein zu erlassen, sofern nicht gegen diesen Bescheid bis 09.07.2010 Beschwerde eingelegt werde (auf den Vorbescheid Bl. 480 der Akte wird Bezug genommen). Das Amtsgericht hat unter anderem ausgeführt, der Inhalt des beantragten Erbscheines entspreche dem im notariellen Testament vom 04.10.1979 zum Ausdruck gekommenen Willen der Erblasserin und ihres vorverstorbenen Ehemannes. Der Wortlaut dieser Verfügung beschränke sich eindeutig auf den Fall des Ablebens eines der eingesetzten Erben. Für den Fall der Ausschlagung des Erbes hätten die Erblasser keine Regelung getroffen. Die Auslegungsregel des § 2097 BGB führe zu keinem anderen Ergebnis, da der Wortlaut des Testaments eindeutig und keiner weiteren Auslegung zugänglich sei.
Gegen diesen Beschluss hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 6) und 7) mit Schriftsatz vom 29.06.2010, eingegangen beim Amtsgericht am selben Tag, Beschwerde eingelegt (Bl. 484 der Akte). Unter Hinweis auf eine Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 113, 45,50) ist er der Auffassung, dass die Auslegungsregel des § 2097 BGB auch im vorliegenden Fall zur Anwendung komme.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 04.08.2010 unter Bezugnahme auf seine vorhergehende Entscheidung nicht abgeholfen (Bl. 523 der Akte) und die Beschwerde dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt; dieses hat die Beschwerde sodann im Hinblick auf Art. 111 Absatz 1 und 2 FGG ReformG i.V.m. § 119 Nr. 1 b GVG an das Oberlandesgericht zur Entscheidung weitergeleitet.
Die damalige Berichterstatterin des Senats hat die Beteiligten sodann mit Schreiben vom 09.09.2010 darauf hingewiesen, dass zur Beurteilung der Frage, ob Ersatzerbschaft auch über den ausdrücklich genannten Fall des Vorversterbens eines Schlusserben hinaus angeordnet ist, auch neben dem Testament liegende Umstände herangezogen werden können. Die nach dem Wortlaut eindeutige Anordnung müsse keinesfalls zwingend für die Absicht sprechen, die Ersatzberufung auf diesen Wegfallsgrund zu beschränken (Bl. 533 der Akte).
Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 6) und 7) beantragt für den Fall, dass noch eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich werden sollte, die Zurückverweisung an das Amtsgericht.
Weiterhin weist er mit Schriftsatz vom 01.10.2010 (Bl. 537 ff der Akte) darauf hin, es ergebe sich unabhängig von der Auslegungsregel des § 2097 BGB aus der familiären Vorgeschichte, dass die Erblasser die Ersatzerbenregelung in ihrem Testament nicht nur auf den Fall des Vorversterbens eines bedachten Erben beschränken wollten. Aus dem Testament ergebe sich, dass die Erblasser gewollt hätten, dass der Nachlass in dem Familienstamm des vorverstorbenen Bedachten verbleibt. Der Fall, dass der Erbe aus anderen Gründen wegfällt, sei von den Erblassern nicht expressis verbis erwähnt, aber auch nicht ausgeschlossen worden. Weiterhin weist er unter Darlegung verschiedener Ereignisse, die sich ab August 2007, als die Erblasserin an Krebs erkrankt sei, ereignet hätten, auf das innige Verhältnis der Erblasserin zu ihrer Nichte, Frau Vorname H Nachname Z (geb. Nachname Y), der Mutter der Beteiligten zu 6) und 7) hin. Die Erblasserin habe in diesem Zeitraum mehrfach geäußert, auch im Beisein des Ehemannes der Frau Vorname H Nachname Z (geb. Nachname Y), dass ihr Immobilienbesitz in O3 (Erbe aus der Linie Nachname Y) im Besitz der Familie Nachname Y bleiben solle, und der Anteil der Frau Vorname H Nachname Z (geb. Nachname Y) an diesem Immobilienbesitz an deren Kinder (Beteiligte zu 6) und 7)), die einzigen Nachkommen der Familie Nachname Y, weiter vererbt werden solle. Hierfür sollten ggf. die Erben aus dem Stamm Nachname Y die Nichten aus dem Stamm Nachname X ausbezahlen. Zum Beweis dafür, dass die Erblasserin die Beteiligten zu 6) und 7) in jedem Fall als Ersatzerben ansehen wollte, auch wenn ihre Nichte Vorname H Nachname Z (geb. Nachname Y) die Erbschaft ausschlagen sollte, bietet er die Vernehmung der Eheleute Vorname H Nachname Z (geb. Nachname Y) und Vorname L Nachname Z, ..-Straße ..., O4 an.
Der erkennende Senat hat den das gemeinschaftliche Testament der Erblasserin mit ihrem vorverstorbenen Ehemann vom 04.Oktober 1979 beurkundenden Notar C mit Schreiben vom 22.03.2011 nach den ihm bekannten Hintergründen dieses Testaments befragt (wegen der Fragen im Einzelnen wird auf das Anschreiben, Bl. 549 ff der Nachlassakte, Bezug genommen).
Dieser antwortete mit Schreiben vom 29.03.2011 (auf Bl. 552, der Nachlassakte wird Bezug genommen). Er teilte im Wesentlichen mit, Beiakten zu dem Vorgang seien nicht mehr vorhanden und seine Erinnerung sei, was Einzelheiten des Testaments angehe, eher schlecht. In Erinnerung habe er jedoch noch, dass es den Eheleuten darum gegangen sei, das Familienvermögen auf die in Ziffer II des Testaments genannten Verwandten des Ehemannes und der Verwandten der Ehefrau zu verteilen, und zwar unabhängig davon, welcher Ehegatte zufällig zuerst verstirbt. Die sprachlichen Formulierungen im Testament würden eher dafür sprechen, dass ihm ein –von wem auch immer- vorformulierter Testamentstext vorgelegt worden sei. Nicht mehr erinnern könne er sich, ob die Regelung über die Ersatzerben unter Ziffer III im Einzelnen besprochen worden sei und ob es Thema der Beurkundung oder Beratung gewesen sei, das diese Regelung von den Eheleuten ausdrücklich und ausschließlich für den Fall des Versterbens eines der bedachten Schlusserben gewollt war. Er habe die Eheleute in notariellen Angelegenheiten praktisch bis zu deren Tod betreut. Diese hätten bei ihm jedenfalls den Eindruck erweckt, dass sie wohlhabend seien und über ein erhebliches Vermögen verfügten. Von daher halte er es für wahrscheinlich, dass sie überhaupt nicht in Erwägung gezogen hätten, dass einer der berufenen Schlusserben das Erbe auch ausschlagen könnte.
Allen Beteiligten wurde dieses Schreiben des Notars C zur Wahrung rechtlichen Gehörs übersandt.
Die Beteiligte zu 5) vertritt mit Schriftsatz vom 03.05.2011, ausgehend von den Darlegungen des Notars C, die Ansicht, aufgrund des sehr erheblichen Vermögens der Eheleute könne es ihnen auch niemals in den Sinn gekommen sein, dass einer oder mehrere der eingesetzten Schlusserben das Erbe ausschlagen könnten, mit der Folge, dass auch eine Ausdehnung der nur für den Fall des Vorversterbens angeordneten Ersatzerbenberufung nicht möglich sei, dass sie insoweit eine Regelungsbedürftigkeit gar nicht gesehen hätten.
Wegen des Sachvortrages der Beteiligten im Einzelnen wird ergänzend auf sämtliche zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Oberlandesgericht ist für die Entscheidung über die Beschwerde zuständig (§ 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG n.F.).
Auf das Verfahren ist im Hinblick darauf, dass der zur Entscheidung anstehende Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 5) am 22.02.2010 gestellt wurde, mithin erst nach dem 01.09.2009, das seither geltende FamFG anzuwenden (Art. 111 Absatz 1 und 2 FGGRG, 112 Absatz 1 FGGRG). Maßgeblich für das anzuwendende Recht ist weder der Zeitpunkt des Todesfalles oder der Eröffnung der letztwilligen Verfügung sondern des Antrages auf Erteilung eines Erbscheins, da jeder mit einer Endentscheidung abzuschließende Antrag - hier auf Erteilung eines Erbscheins - ein selbstständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1, Abs. 2 FGG-RG darstellt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 12.07.2010, Az. 2 Wx 99/10, zitiert nach juris, mwN.).
Danach hätte das Amtsgericht, was es offensichtlich übersehen hat, nicht wie nach früherem Recht durch einen „Vorbescheid“ entscheiden dürfen, sondern durch einen Feststellungsbeschluss gemäß § 352 FamFG.
Der Senat hält es insoweit – insbesondere aus verfahrensökonomischen Gründen - für sachgerecht, diesen irrig vom Amtsgericht erlassenen „Vorbescheid“, der inhaltlich letztlich nichts anderes ausdrückt, als es Inhalt eines Feststellungsbescheides nach § 352 FamFG wäre, nämlich die Feststellung des Amtsgerichts, wie es den vorliegenden Sachverhalt im Hinblick auf den gestellten Erbscheinsantrag bewertet, verbunden mit der verfahrensrechtlichen Möglichkeit einer Beschwerde gegen diese Verlautbarung, in einen nach neuem Recht zulässigen Feststellungsbescheid umzudeuten (hierzu Zimmermann in Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 352, Rn. 111; a.A. insoweit OLG Köln, Beschluss v. 12.07.2010, aaO., das es für angezeigt hält, den „Vorbescheid“ zur Klarstellung aufzuheben).
Der Feststellungsbeschluss ist zwar an sich nur eine Zwischenentscheidung, unterliegt aber sinngemäß der befristeten Beschwerde (vgl. Zimmermann in Keidel, FamFG, 16. Auflage, § 352, Rn. 137).
Die Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG); die Beteiligten zu 6) und 7) sind durch den ihr mögliches Erbrecht verneinenden Beschluss des Amtsgericht auch in ihren Rechten verletzt.
Die Beschwerde ist auch begründet, da das Amtsgericht zu Unrecht die Erteilung des von der Beteiligten zu 5) beantragten Erbscheines angekündigt hat.
Diese ist in ihrer Eigenschaft als Nachlassverwalterin, aufgrund der damit gesetzlich verbundenen Aufgabe, die Rechte der Erben wahrzunehmen, wozu sie vorliegend zur Grundbuchberichtigung einen Erbschein auf den Namen der Erben benötigt, zur Beantragung des Erbscheins zwar berechtigt (vgl. Weidlich in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 2353, Rn. 12); die erforderliche Auslegung des von der Erblasserin zusammen mit ihrem vorverstorbenen Ehemann formgültig errichteten notariellen Testaments vom 4.10.1979 ergibt aber, dass die Beteiligten zu 1) bis 4) nicht die alleinigen Erben sind.
In diesem Testament wurde der nunmehr eingetretene Fall, dass ein Teil der dort benannten Schlusserben wegen Ausschlagung der Erbschaft wegfällt und die damit verbundene Frage, ob an ihre Stelle Ersatzerben treten, nicht ausdrücklich geregelt; eine ausdrückliche Regelung findet sich insoweit lediglich für den Fall eines Vorversterbens eines eingesetzten Schlusserben.
Fraglich ist demnach, ob die Erblasserin und ihr vorverstorbener Ehemann mit der Fassung ihres gemeinschaftlichen Testaments die nach § 2096 BGB erfolgende Ersatzerbenberufung – entgegen der in § 2097 BGB aufgestellten gesetzlichen Vermutung, nach der derjenige, der für den Fall eingesetzt ist, dass der zunächst berufene Erbe nicht Erbe sein kann, auch für den Fall zum Erben berufen ist, dass der der zunächst Berufene nicht Erbe sein will - auf den ausdrücklich geregelten Fall des Vorversterbens eines Schlusserbens beschränken wollten (zu dieser grundsätzlichen Möglichkeit insoweit Otte, in Staudinger, BGB, 2003, § 2096, Rn. 7; Loritz in Soergel, BGB, 13. Aufl., § 2096, Rn. 9).
Insoweit bedarf das Testament der Auslegung, die dem von der Beteiligten zu 5) zur Begründung ihrer Auffassung angeführten Anwachsungsrecht vorgeht (§ 2099 BGB; vgl. BayObLG, Beschluss vom 08.08.2003, Az. 1Z BR 16/03, zitiert nach juris).
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist nach § 133 BGB der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Die Testamentsauslegung muss somit das Ziel haben, möglichst dem wirklichen Willen des Erblassers zur Geltung zu verhelfen. Grundsätzlich ist dabei zwar von dem Wortlaut der letztwilligen Verfügung auszugehen, dieser ist jedoch nicht bindend. Entscheidend ist vielmehr, was der Erblasser mit diesen Worten sagen wollte, mithin sein subjektives Verständnis, wobei bei wechselbezüglichen Verfügungen im gemeinsamen Testament oder vertragsmäßigen Verfügungen im Erbvertrag auch auf den Erklärungsempfänger abzustellen ist. Zur Ermittlung des Inhalts der testamentarischen Verfügung ist der gesamte Inhalt der Testamentsurkunde einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher außerhalb des Testaments, heranzuziehen und zu würdigen (BGH, Urteil vom 07.10.1992, Az. IV ZR 160/91, zitiert nach juris). Diese Umstände, zu denen das gesamte Verhalten des Erblassers, seine Äußerungen und Handlungen gehören, können vor oder nach Errichtung des Testaments liegen. Abzustellen ist zwar stets auf den Willen zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung; danach eingetretene Umstände können aber von Bedeutung sein, soweit sie Rückschlüsse auf diesen Willen zulassen (Weidlich in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 2084, Rn. 2). Kann sich der Richter, auch unter Auswertung aller Umstände, von dem tatsächlich vorhandenen wirklichen Willen des Erblassers nicht überzeugen, muss er sich mit dem Sinn begnügen, der dem Erblasserwillen mutmaßlich am besten entspricht (BGH, aaO.; OLG Hamm, Beschluss vom 11.12.2006, Az. 15 W 94/06; BayObLG, Beschluss vom 07.12.1999, Az. 1Z BR 127/99, jeweils zitiert nach juris), wobei auch Auslegungsregeln eingreifen können (BayObLG, aaO.).
Die Beteiligte zu 5) hat für die von ihr vertretene Auffassung, dass die Erblasserin und ihr vorverstorbener Ehemann mit der testamentarischen Verfügung ausschließlich eine Nacherbenregelung für den Fall des Vorversterbens eines Schlusserben gewollt hätten, letztlich ausschließlich auf die Tatsache verwiesen, dass es sich vorliegend um ein notarielles Testament handele, in dem ausdrücklich nur dieser Fall geregelt worden sei, so dass schon ein Zweifel, der für die Anwendung von § 2097 BGB Voraussetzung sei, nicht vorliege und beruft sich für diese Auffassung auf den Beschluss des Bayrischen Obersten Landesgerichts vom 18.01.1989 (Az. BReg 1 a Z 28/88, zitiert nach juris). Andere Umstände, etwa zu den Beweggründen der Erblasser etc., trägt sie nicht vor.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Bayrische Oberste Landesgericht in der in Bezug genommenen Entscheidung nicht als Tatsachengericht, sondern als Gericht der weiteren Beschwerde die dort vom Landgericht vorgenommene Auslegung lediglich unter dem Gesichtpunkt zu prüfen hatte, ob diese nicht rechtsfehlerhaft war, mithin nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich war, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang stand, dem klaren Wortlaut und Sinne der Regelung nicht widersprach und alle wesentlichen Umstände berücksichtigte. Insofern hat es dann die vom Landgericht angenommene Vermutung, wonach dann, wenn in einem notariellen Erbvertrag eine Beschränkung der Ersatzerbfolge auf Fälle des Vorversterbens enthalten sei, diese auch in aller Regel als Inhalt des Vertrages gewollt sei, als nicht rechtsfehlerhaft bewertet.
Zunächst ist es bereits zweifelhaft, ob man eine solche generelle Vollständigkeitsvermutung für notarielle Testamente überhaupt aufstellen kann.
Diese grundsätzlichen Zweifel werden vorliegend jedoch insbesondere durch die eingeholte Stellungnahme des beurkundenden Notars derart bestärkt, dass hier nicht alleine aufgrund der ausdrücklich in notarieller Urkunde erklärten Ersatzerbfolge im Falle des Vorversterbens auf einen damit auch gewollten Ausschluss einer Ersatzerbfolge für den Fall der Erbausschlagung geschlossen werden kann.
Der Notar hat zwar dargelegt, er könne sich nicht mehr daran erinnern, ob die Regelungen über die Ersatzerben im Einzelnen besprochen wurden und ob es Thema bei der Beurkundung war, dass diese Regelung ausdrücklich und ausschließlich für den Fall des Versterbens eines der bedachten Schlusserben gewollt war. Demgegenüber hat er aber auch dargelegt, die sprachlichen Formulierungen des Testaments sprächen eher dafür, dass ihm bei der Beurkundung ein –von wem auch immer- vorformulierter Testamentstext vorgelegt worden sei. Weiterhin hat er im Hinblick auf die von ihm als langjähriger Notar der Eheleute stets wahrgenommenen –und auch unwidersprochen bestehenden- sehr guten finanziellen Verhältnisse der Eheleute die Auffassung geäußert, er halte es nicht für wahrscheinlich, dass diese überhaupt in Erwägung gezogen haben könnten, dass einer der berufenen Schlusserben das Erbe auch ausschlagen könnte.
Demnach spricht mehr dafür, dass das Testament nicht „aus der Feder“ des beurkundenden Notars stammte, mithin auch nicht zwingend davon ausgegangen werden kann, dass der streitige Passus des Testaments in jedem Fall Teil einer notariellen Beartung war, die dann möglicherweise die Basis für eine Vermutung bilden könnte, wie sie das Bayrische Oberste Landesgericht für notarielle Testamente zumindest als nicht rechtsfehlerhaft erachtet hat.
Darüber hinaus war der Fall des Bayrischen Obersten Landesgerichts auch insoweit anders gelagert, als dort –worauf das Gericht ausdrücklich zur Begründung seiner Auffassung ebenfalls abgestellt hat- als weiteres Argument für die Auslegung des notariellen Testaments dahingehend, dass die Erblasser eine Beschränkung auf den Fall des Vorversterbens nicht gewollt hätten, hinzu kam, dass die Ersatzerbfolge von vorneherein unter der Einschränkung angeordnet worden war, dass die Ehefrau für den Fall ihres Überlebens berechtigt sein sollte, das Testament abzuändern (anschließend an diese Entscheidung vertritt Otte, in Staudinger, aaO., § 2097, Rn. 2, die Ansicht, dass dann viel für eine enge Auslegung und gegen die Erstreckung auf den Fall der Erbverzichts spreche, wenn nach dem Wortlaut einer notariell beurkundeten wechselseitigen Verfügung eine nur für den Fall des Vorversterbens angeordnete Ersatzerbschaft ausdrücklich unter Änderungsvorbehalt gestellt sei). Eine solche Abänderungsbefugnis ist vorliegend gerade nicht vereinbart worden.
Entscheidend für eine Auslegung dahingehend, dass die Eheleute in ihrem gemeinsamen Testament keine von der in § 2097 BGB normierten allgemeinen Vermutung abweichende Begrenzung der Ersatzerbeneinsetzung wollten, spricht aber der weitere Umstand, dass sie im Hinblick auf ihre sehr guten finanziellen Verhältnisse den Fall einer Erbausschlagung durch einen der eingesetzten Nacherben bereits gar nicht in Erwägung gezogen haben dürften.
Diese, auch von dem beurkundenden Notar geäußerte Vermutung deckt sich mit der allgemeinen Lebenserfahrung.
Hiervon geht selbst auch die Beteiligte zu 5) in ihrer Stellungnahme vom 03.05.2011 aus, nach der es den Eheleuten aufgrund ihres sehr erheblichen Vermögens niemals in den Sinn gekommen sein könne, dass einer oder mehrere der eingesetzten Nacherben das Erbe ausschlagen könnten. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 5) folgt aus diesem Umstand dann jedoch nicht, dass eine Ausdehnung der ausdrücklich nur für den Fall des Vorversterbens angeordneten Ersatzerbenberufung nicht möglich ist, sondern vielmehr, dass die Eheleute mit dieser ausdrücklich begrenzten Anordnung gerade keine bewusste Entscheidung für deren Ausschließlichkeit getroffen haben können, mit der sie ein Abgehen von der in § 2097 BGB normierten gesetzlichen Vermutung bestimmen wollten.
Hierfür spricht letztlich auch, dass die kinderlosen Eheleute jeweils eigene Verwandte als Nacherben und wiederum deren Kinder als Ersatzerben bestimmt haben. Bereits dies spricht dafür, dass es ihnen wichtig war, dass sich ihr Nachlass nach dem Tode des Längstlebenden jeweils in dem eigenen Familienstamm fortsetzt. Hierauf hat letztlich auch der beurkundende Notar in seiner schriftlichen Stellungnahme hingewiesen, die sich zwar nur auf die im Testament namentlich aufgeführten Nacherben bezog, aber doch bestätigt, dass dieser Gedanke der Bewahrung des Vermögens in den beiden Familienstämmen zentrales Anliegen der Eheleute war.
Dies war ihnen offenbar auch so wichtig, dass sie zumindest keine ausdrückliche Abänderungsklausel hinsichtlich der Nacherbfolge für den überlebenden Ehegatten in das Testament aufgenommen haben.
Gründe dafür, dass diese Bewahrung des Vermögens in den beiden Familienstämmen für die Eheleute dann keine Bedeutung mehr haben sollte, wenn die eingesetzten Nacherben eines Familienstammes nicht aufgrund eines Vorversterbens entfallen, sondern aufgrund einer Ausschlagung des Erbes, sind nicht dargelegt worden und auch sonst nicht ersichtlich.
Bereits aufgrund dieser Erwägungen muss davon ausgegangen werden, dass die Eheleute in ihrem Testament vom 04.10.1979 die Ersatzerbenfolge nicht entgegen der gesetzlichen Vermutung des § 2097 BGB auf den Fall des Vorversterbens begrenzen wollten, sie vielmehr für den Fall, dass sie auch vorausschauend in Betracht gezogen hätten, dass ein Nacherbe das Erbe ausschlagen könnte, vermutlich auch in diesem Fall die Ersatzerbenfolge gewollt hätten (vgl. insoweit Beschluss des erkennenden Senats vom 07.09.1995, Az. 20 W 551/94, in ZEV 1995, 457ff, 458), kam es auf eine Anhörung der von den Beteiligten zu 6) und 7) für diese Auslegung benannten Zeugen nicht mehr an.
Hinsichtlich der Kostenentscheidung besteht keine Veranlassung, der Beteiligten zu 5), neben den von ihr bereits nach § 2 Nr. 1 KostO zu tragenden Gerichtskosten für das Verfahren erster Instanz, auch die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 6) und 7) für die Verfahren erster und zweiter Instanz aufzuerlegen. Es liegt insoweit weder ein Grund nach § 81 Absatz 2 FamFG vor, noch erfordert die Billigkeit eine derartige Kostenerstattung (§ 81 Absatz 1 Satz 1 FamFG). Die Beantwortung der hier entscheidenden Frage erfolgt letztlich im Interesse aller Beteiligter, da durch die gerichtliche Auslegung des Testaments der Rahmen für die Beurteilung deren erbrechtlicher Stellung für das Erbscheinsverfahren vorgegeben wird, mit der Folge, dass es der Billigkeit entspricht, wenn die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sind aufgrund des Erfolges der Beschwerde nicht angefallen (§ 131 Absatz 3 KostO).
Bei der Festsetzung des Verfahrenswertes ist der Senat von dem durch die Beteiligte zu 5) mitgeteilten und unwidersprochen gebliebenen Nachlasswert gemäß Nachlassverzeichnis vom 24.11.2009 in Höhe von gerundet Euro 6.105.000,00 ausgegangen.
Dabei war zwischen den Verfahren erster und zweiter Instanz zu differenzieren, da das Interesse der Beteiligten zu 6) und 7) im Beschwerdeverfahren sich letztlich nicht daran orientierte, dass die Beteiligen zu 1) bis 4) überhaupt nicht Erbe sein sollten, sondern vermindert um den ihnen selbst zufallenden Erbteil, der sich insgesamt auf 1/5 belaufen dürfte.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 70 FamFG). Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben (Keidel/ Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 70 Rn 41).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2096 und 2097 BGB
§§ 63, 64 FamFG
§ 2097 BGB
§ 352 FamFG
§ 2096 BGB
§ 2099 BGB
§ 133 BGB
§ 70 FamFG
§ 2094 Absatz 1 BGB
§ 2094 Absatz 1 Satz 1 BGB
§ 119 Nr. 1 b GVG
§ 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG
§ 2 Nr. 1 KostO
§ 81 Absatz 2 FamFG
§ 81 Absatz 1 Satz 1 FamFG
§ 131 Absatz 3 KostO
Art. 111 Absatz 1 und 2 FGG
Art. 111 Absatz 1 und 2 FGGRG
Art. 111 Abs. 1, Abs. 2 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 89, 666
RGZ 113, 45,50
6 IV 15/04
2 Wx 99/10
IV ZR 160/91
15 W 94/06
20 W 551/94