Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-02-12, Aktenzeichen 3-06 O 94/18
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2019:0212.3.06O94.18.00

Tenor:
Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monate, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, Ordnungshaft zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, Angebote der Verfügungsklägerin von Produkten der Marken “Ap” und “B” auf dem von der Verfügungsbeklagten betriebenen Onlinemarktplatz Amazon Marketplace zu entfernen oder zu sperren.
Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Verfügungsbeklagte ist in Luxemburg geschäftsansässig und eine Tochtergesellschaft der „Am“.com Inc. mit Sitz in den Vereinigten Staaten von Amerika (“„Am“”). „Am“ betreibt in Deutschland unter amazon.de eine Onlineverkaufsplattform, auf der Waren sowohl durch „Am“ selbst („Am“ Einzelhandel) als auch durch Dritthändler über den sog. Amazon Marketplace an Endverbraucher verkauft werden. Die Verfügungsbeklagte ist mit dem Betrieb des Amazon Marketplace auf amazon.de befasst und Vertragspartnerin von Drittanbietern, die über amazon.de Produkte verkaufen.
Die Verfügungsklägerin ist in Darmstadt ansässig und vertreibt sowohl über ihr kleines Ladengeschäft als auch im Internet über die eigene Website notebook.de sowie über eBay.de und über amazon.de IT-Hardwareprodukte, darunter auch solche der Marken “„Ap“” und “B”. Zudem ist sie mit ihrem Onlineshop auf der Preisvergleichsseite www.idealo.de und geizhals.de gelistet. Sie erzielt Umsätze in der Größenordnung von EUR 20-30 Mio pro Jahr.
Mit E-Mail vom 09.11.2018 (Anlage AS 10) kündigte die Verfügungsbeklagte an, dass ab dem 05.01.2019 Produkte der Marken „„Ap““ und „B“ über den Amazon Marketplace nicht mehr vertrieben werden könnten und entsprechende Angebote entfernt würden. Hintergrund war eine Vereinbarung vom Oktober 2018 zwischen „Am“ und „Ap“, nach der „Am“ von „Ap“ als Wiederverkäufer autorisiert wurde. Gegenüber „Ap“ verpflichtete sich „Am“, Angebote von Händlern, die von „Ap“ nicht autorisiert wurden, nicht auf dem Amazon Marketplace zuzulassen.
Der Verfügungsklägerin wurde im Jahr 2011 von „Ap“ der Reseller-Status gewährt, sie ist jedoch nicht mehr Vertragshändler von „Ap“. Hintergrund ist ein Rechtsstreit zwischen „Ap“ und der Verfügungsklägerin im Jahr 2011 vor dem Landgericht Düsseldorf (LG Düsseldorf, Beschluss vom 19.04.2011, 2a O 112/12) wegen Markenrechtsverletzungen. Die Angelegenheit ist ausweislich der eidesstattlichen Versicherung des Inhabers der Verfügungsklägerin vergleichsweise beigelegt worden (Bl. 228 d.A.).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.11.2018 forderte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte vergeblich auf, das angekündigte Verkaufsverbot zurückzunehmen.
Die Verfügungsbeklagte setzte das Verkaufsverbot ab dem 05.01.2019 um und löschte die Angebote der Verfügungsklägerin für „Ap“ Produkte. Es befinden sich auf amazon.de Marketplace seither nur noch Angebote von „Am“ selbst sowie zwei weiterer Händler, die autorisierte Wiederverkäufer von „Ap“ sind.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass das Verkaufsverbot einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellt. Sie meint, es gebe einen sachlichen Markt für die Erbringung von Dienstleistungen eines Onlinemarktplatzes gegenüber Onlinehändlern. Onlineanzeigen oder Preisvergleichsportale seien dabei mit Onlinemarktplätzen nicht vergleichbar.
Der räumlich relevante Markt sei auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. Der Umstand, dass es rein theoretisch möglich wäre, auch ausländische Kunden anzusprechen, sei im Wesentlichen theoretischer Natur. Die stark nationale Ausrichtung des Amazon Marketplace zeige sich auch in den eigenen Verkaufszahlen, es würden schwerpunktmäßig Verbraucher in Deutschland angesprochen. Die Dienstleistungen der Verfügungsklägerin seien daher nicht durch ausländische Onlinemarktplätze austauschbar.
Die Verfügungsklägerin behauptet, die Verfügungsbeklagte sei als Betreiberin des Amazon Marketplace marktbeherrschend auf dem Markt der Erbringung von Dienstleistungen von Onlinemarktplätzen in Deutschland. Sie bezieht sich hierbei auf die Marktstudie “Online Monitor 2018” des Handelsverband Deutschland e.V., wonach über den Amazon Marketplace 25 % der gesamten E-Commerce Umsätze in Deutschland erzielt werden (Anlage AS 5, Bl. 58 d.A.). Gemeinsam mit dem Direktverkauf durch amazon.de werden 46 % der Marktanteile im deutschen Onlinehandel erreicht (Anlage AS 5, Bl. 58 d.A.). Zudem bezieht sich die Verfügungsklägerin auf eine Studie des Strategieberatungsunternehmen F & Co. (Anlage AS 6, Bl. 85 d.A.). Dieses kommt in einer Studie auch auf einen Marktanteil des Amazon Marketplace von ca 25 % am gesamten E-Commerce in Deutschland (Anlage AS 6, Bl. 88 d.A.). Die Verfügungsklägerin behauptet ferner, nach aktuellen Studien sei davon auszugehen, dass Onlinemarktplätze für knapp die Hälfte der E-Commerce-Umsätze in Deutschland verantwortlich sind. Es wird Bezug genommen auf einen Artikel des Portals … vom 09.07.2018 unter Berufung auf eine Studie des Bundesverband E-Commerce und Versandhandel Deutschland (BE) (Anlage AS 20, Bl. [X] d.A.) sowie auf einen Bericht über die Studie “Interaktiver Handel in Deutschland 2016” BE auf webdata-solutions.com (Anlage AS 21, Bl. [X] d.A.). Die Verfügungsklägerin meint daher, dass der Anteil des Amazon Marketplace am gesamten Onlinehandel mehr als zu verdoppeln sei, um die Anteile am Markt für die Erbringung von Dienstleistungen eines Onlinemarktplatzes zu ermitteln, mithin auf 50 %.
Die Verfügungsklägerin behauptet zudem, dass eBay.de in den letzten zwei Jahren massiv an Marktanteilen verloren habe und für die Onlinehändler mittlerweile in der Bedeutung weit hinter dem Amazon Marketplace zurückgefallen sei (Vergleich durch das Portal shopanbieter.de, Anlage AS 7, Bl. 90 d.A.). Neben eBay und „Am“ bestünden für Onlinehändler in Deutschland praktisch keine adäquaten Onlinemarktplätze.
Die Verfügungsklägerin behauptet, es bestehe auch eine relative Marktmacht der Verfügungsbeklagten. Der Amazon Marketplace sei für viele Onlinehändler unverzichtbar, darunter auch die Verfügungsklägerin, um bestimmte Kundengruppen über das Internet zu erreichen. Die eigene Website stelle im Hinblick auf viele Kunden mangels Visibilität und Kundentransparenz keinen adäquaten Verkaufskanal dar. Die Verfügungsklägerin würde ohne den Amazon Marketplace bei einer Zugrundelegung der Umsätze des Jahres 2018 bis einschließlich November 40 % ihres Online-Umsatzes und ca. 25 % ihres Gesamtumsatzes verlieren (Eidesstattliche Versicherung des Eugen Wagner v. 05.12.2018, Anlage AS 9, Bl. 120 d.A.).
Die Verfügungsklägerin trägt ferner vor, dass die Umsätze, die mit „Ap“-Produkten über den Amazon Marketplace erwirtschaftet wurden, im Jahresdurchschnitt 12,5 % betrugen, seit September 2018 über 20 %, im Schnitt 23 % (Eidesstattliche Versicherung des … vom 11.12.2018, Anlage AS 15, Bl. 130 d.A.). Im September hätten die Umsätze, die die Verfügungsklägerin über den Amazon Marketplace insgesamt erwirtschaftet habe, bei rund 40 % des Gesamtumsatzes gelegen. Hintergrund sei, dass notebook.de bei amazon.de seit September 2018 als “Prime Reseller” gelistet ist. Es sei davon auszugehen, dass diese Umsätze ohne das angekündigte Verkaufsverbot auch im Jahr 2019 in gleicher Höhe liegen würden (Anlage AS15). Schließlich komme es für die Frage der Abhängigkeit nicht darauf an, wie sich die beanstandete Maßnahme auf die Umsatzanteile auswirke, sondern wie die Absatzanteile insgesamt seien. Es sei daher auf die rund 40 % Umsätze abzustellen, wobei bereits die rund 23 % ausreichen würden, um eine Abhängigkeit zu bejahen.
Die Beantragung des Reseller-Status stelle für sie keine zumutbare Alternative dar. Der Aufnahmeprozess sei mit erheblichen Wartezeiten und Kosten verbunden. Außerdem sei auch ein massiver Preisdruck seitens „Ap“ zu erwarten. Nichtsdestotrotz habe sie sich um eine Aufnahme als autorisierter Reseller von „Ap“ bemüht. „Ap“ habe sich indes nicht interessiert gezeigt.
Sie habe zudem versucht, alternative Absatzkanäle zu finden. Unter anderem wurden die Onlinemarktplätze Otto.de, Real.de und Rakuten evaluiert und werden zukünftig eingesetzt. Diese seien aber in Hinblick auf die Kundenstruktur, vorgeschriebene Rabattierungen sowie einer engeren Reichweite keine Alternative zum Amazon Marketplace.
Der Verfügungsklägerin behauptet, aufgrund der aufgezeigten Umsatzzahlen drohten ihr erhebliche Umsatzeinbußen, sodass auch ein Verfügungsgrund gegeben sei. Bei Umsetzung des Verkaufsverbots drohten daher massive finanzielle Schwierigkeiten und eine mögliche Insolvenz (Anlage AS 15).
Die Verfügungsklägerin beantragt,
der Antragsgegnerin bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monate, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, Ordnungshaft zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, zu untersagen, Angebote der Antragstellerin von Produkten der Marken “„Ap“” und “B” auf dem von der Antragsgegnerin betriebenen Onlinemarktplatz Amazon Marketplace zu entfernen oder zu sperren.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag kostenpflichtig abzuweisen.
Die Antragsgegnerin rügt die internationale und örtliche Zuständigkeit des Gerichts.
Sie ist der Ansicht, dass es keinen abgrenzbaren nationalen Markt für Marktplatzdienstleistungen im Online-Vertrieb gebe. Der Bedarfsmarkt schließe aus Sicht des Händlers sämtliche Vertriebskanäle ein, die parallel genutzt werden können, um dieselben Produkte zu vermarkten. Hierzu zählten sowohl Offline- und Onlinevertriebskanäle. Zudem seien bei der von der Verfügungsklägerin vorgenommenen Fokussierung auf Vermittlungsleistungen ohnehin auch Preisvergleichs- und Suchmaschinen bzw. andere Formen von Online Marketing in die Marktbetrachtung einzubeziehen. Das Angebot von „Am“ gegenüber Dritthändlern konkurriere mit den Webseiten, was sich auch daran zeige, dass über idealo.de Produkte auch zum Direktverkauf angeboten werden. Zudem übernehme „Am“ nicht stets sämtliche der von der Verfügungsklägerin behaupteten Leistungen für die Marketplace Verkäufer; so versendeten zahlreiche Händler ihre Waren eigenständig. Die Verlinkung auf den eigenen Onlineshop, sei es über eine Preisvergleichsmaschine oder eine Werbeanzeige, stelle eine klassische Vermittlungsleistung dar, welche die Produkte des Händlers in gleicherweise visibel machen soll, wie es der Händler mit einem Angebot im „Am“ Store anstrebe.
Räumlich umfasse der relevante Markt zumindest den europäischen Binnenmarkt. Die Seite amazon.de bediene zum Beispiel unter anderem auch die Schweiz und Österreich. „Am“ lasse darüber hinaus Händler auch von außerhalb Deutschlands und auch außerhalb der EU auf amazon.de zu. Ebenso könnten sich deutsche Händler auf Marktplätzen außerhalb Deutschlands anmelden. Der grenzüberschreitende Charakter des Einzelhandelsgeschäfts werde auch durch das Geschäftsmodell der Verfügungsklägerin bestätigt. Sie verkaufe Produkte von ihrem stationären Geschäft und Lager in Darmstadt ausweislich der der auf ihrer Seite verfügbaren Versand- und Zahlungstabelle in 36 Länder.
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, sie sei jedenfalls nicht marktbeherrschend. Sie sehe sich zahlreichen Wettbewerbern auf dem deutschen und europäischen Markt gegenüber (Anlagenkonvolut HM 15). Zudem meint sie, dass es einen Einkaufsmarkt gebe, auf dem für die betroffenen Produktkategorien (elektronische Geräte) „Am“ die Unbedenklichkeitsschwelle von 30 % ohnehin nicht überschreite. „Am“ habe 2017 ausweislich öffentlich zugänglicher Analysen Artikel des Elektrofachhandels mit einem Bruttoumsatz von EUR 6,67 Mrd. erzielt von einem Gesamtumsatz des Elektrofachhandels von EUR 34,4 Mrd, damit einen Anteil von 19,5 % (Anlage HM 30).
Unabhängig davon würden unter Anwendung der Vermutungsregel aus § 18 Abs. 4 GWB 25 % der gesamten E-Commerce Umsätze über Amazon Marketplace nicht ausreichen, um eine Marktbeherrschung anzunehmen.
Die Verfügungsklägerin sei auch nicht von ihr abhängig. Der Vertriebskanal über den „Am“-Store sei für die Verfügungsklägerin nicht unverzichtbar. Auch bei einem Umsatzverlust von 25 % - der mit Nichtwissen bestritten wird - würden 75 % der Gesamtumsätze der Verfügungsklägerin über andere Vertriebskanäle erwirtschaftet.
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, dass eine Behinderung jedenfalls gerechtfertigt sei.
Sie behauptet, das nunmehrige Vertriebssystem habe einen großen Nutzen für die Verbraucher, da seit der Belieferung von „Am“ durch „Ap“ die Kunden auf amazon.de wieder original „Ap“-Produkte von „Am“ direkt kaufen können. Weiterhin sei die Servicequalität bezüglich der „Ap“-Produkte erheblich verbessert (eidesstattliche Versicherung, Anlage HM 16, Bl. 233 d.A.).
„Ap“ habe zudem geltend gemacht, dass erhebliche Anteile der „Ap“ Produkte gefälscht seien. „Am“ habe die Vorgaben des Vertriebssystems von „Ap“ akzeptieren müssen. „Ap“ habe darauf bestanden, dass „Am“ diese Vorgaben nicht nur für die eigene Retail-Aktivität einhalte, sondern die Vorgaben auch im Hinblick auf die Verkäufe seitens der Dritthändler umsetze.
Das Vertriebssystem von „Ap“ sei kartellrechtlich auch nicht zu beanstanden. „Ap“ habe sogar das weniger einschneidende Modell gewählt, das einerseits den Vertragshändlern den Marktplatzvertrieb ermöglicht, andererseits die freien Händler nicht von ihren Bezugsquellen abschneide. Es liege daher ein sachlicher Grund vor.
Selbst ein marktbeherrschendes Unternehmen wäre nicht verpflichtet, über eigene Interessen hinwegzugehen und den Wettbewerb eines anderen Unternehmens zum eigenen Nachteil zu fördern, zumal auch die Verbraucher betroffen seien. Bei Abwägung der Interessen gebühre dem Interesse der Verfügungsbeklagten, die besonders reputationsschädigende Lücke im eigenen Sortiment zu schließen und damit auch den Interessen der „Am“-Kunden Rechnung zu tragen, der Vorzug. „Am“ sei es nicht zuzumuten, den Kampf mit „Ap“ zu führen und darüber die eigene Belieferung zu gefährden. Sie sei auch nicht befugt, das von „Ap“ konzipierte Vertriebssystem umzugestalten. „Ap“ hätte die Belieferung von „Am“ nicht aufgenommen, wenn „Am“ sich nicht dem Vertriebssystem von „Ap“ unterworfen hätte.
Die Verfügungsbeklagte behauptet, die Verfügungsklägerin könne auch auf andere Online Vertriebskanäle ausweichen, etwa ebay und idealo. Sie könne ihr Geschäft quantitativ leicht anpassen oder sich als Vertragshändlerin bewerben.
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, es sei auch kein Verfügungsgrund gegeben, da ein niedriger einstelliger Prozentsatz der Umsätze der Antragstellerin betroffen sei. Sie behauptet zudem, dass der Umsatz mit „Ap“ Produkten von knapp 10 % im Jahr 2019 sinken werde. Die Höhe der Umsätze der Weiterverkäufer sei bedingt gewesen durch das Vakuum auf amazon.de, das dadurch entstand, dass „Am“ selbst von „Ap“ nicht direkt mit dem vollen Sortiment beliefert wurde. Tatsächlich dürfte das Verkaufsverbot daher einen erheblich unter 10 % liegenden Effekt auf das Geschäft der Verfügungsklägerin haben.
Zudem fehle es an einer Dringlichkeit, zumal eine summarische Prüfung nicht in Betracht komme, da die Prüfung und Feststellung der angeblichen Marktstellung der Verfügungsbeklagten rechtlich, tatsächlich und ökonomisch komplex sei.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.
Das Landgericht ist international zuständig gem. Art. 7 Nr. 2 EuGVVO.
Nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO kann bei einer unerlaubten Handlung oder einer Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, geklagt werden und damit auch außerhalb des Mitgliedstaats des Beklagten. Der Kläger hat hierbei die Wahl zwischen dem Handlungs- und Erfolgsort (Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 15. Auflage 2018, Art. 7 EuGVVO Rn. 19). Für das Kartelldeliktsrecht hat der EuGH den Erfolgsort „Am“ Sitz des Geschädigten verortet (EuGH, GRUR Int. 2015, 1176, 1181 Rn. 51). Dies findet aufgrund der in Art. 7 Nr. 2 EuGVVO angeordneten Erweiterung für drohende Schäden auch auf den hier geltend gemachten Unterlassungsanspruch Anwendung.
Um eine internationale Zuständigkeit nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO zu begründen, reicht es aus, dass die Verfügungsklägerin die Voraussetzungen der unerlaubten Handlung oder einer drohenden unerlaubten Handlung, wie geschehen, schlüssig vorträgt. Dies folgt aus der Lehre der sog. qualifizierten Prozessvoraussetzungen. Das sind solche, bei denen Tatsachen sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit einer Klage vorliegen müssen, sog. doppelt relevante Tatsachen.
Die Verfügungsklägerin hat ihren Sitz in Darmstadt, sodass der allein in Betracht kommende Erfolgsort in Darmstadt liegt. Aufgrund von § 89 GWB in Verbindung mit § 42 Nr. 1 der Hessischen Justizzuständigkeitsverordnung ist für die vorliegende Kartellsache das Landgericht Frankfurt am Main für den Erfolgsort in Darmstadt zuständig.
Diese Erwägungen gelten für die örtliche Zuständigkeit entsprechend.
Der Antrag ist auch begründet.
Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ist eine Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren möglich.
Ansprüche aus § 33 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 GWB können grundsätzlich auch im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. Immenga/Mestmäcker/Markert, 5. Aufl. 2014, § 19 GWB Rn. 232 mwN). Die Prüfung der Marktbeherrschung der Verfügungsbeklagten ist nach Auffassung des Gerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren möglich.
Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagte ein Unterlassungsanspruch aus §§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB zu.
Nach § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen verboten. Gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblicher Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert.
Mit der für das Verfügungsverfahren notwendigen hinreichenden Wahrscheinlichkeit kann eine marktbeherrschende Stellung der Verfügungsbeklagten auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt festgestellt werden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind sachlich relevante Märkte auf Grundlage des Bedarfsmarktkonzepts voneinander abzugrenzen. Zu einem Markt gehören alle Waren oder Dienstleistungen, die sich nach Eigenschaften, Verwendungszweck und Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher bzw. die Marktgegenseite sie als für die Deckung seines Bedarfs gleichfalls geeignet und sie ohne weiteres als gegeneinander austauschbar ansieht (BGH, 16.12.1976 „Valium“, WuW/E BGH 1447; BGH WuW/E DE-R 1087, 1091 - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge; BGH WuW/E DE-R 1419, 1423 - Deutsche Post/trans-o-flex; BGH, 24.10.1995, „Backofenmarkt“, WuW/E BGH 3026 (3028)). Entscheidend für die Frage, ob bestimmte Waren oder gewerbliche Leistungen funktionell austauschbar sind, ist die Sicht der Marktgegenseite (vgl. OLG Düsseldorf (1. Kartellsenat), Beschluss vom 09.01.2015 - VI Kart 1/14 (V), Rz. 23).
Der sachlich relevante Markt ist im vorliegenden Fall der Markt für die Erbringung von Dienstleistungen von Onlinemarktplätzen gegenüber Onlinehändler.
Auf einem solchen Markt treten Plattformbetreiber als Anbieter von Marktplatzdienstleistungen gegenüber Händlern auf. Im mittels Online-Marktplätzen durchgeführten Handel besteht die Dienstleistung, die der Betreiber eines solchen Platzes für seine als Verkäufer auftretenden Kunden erbringt, in der Anzeige der von diesen stammenden Verkaufsangebote (so EuGH, GRUR 2011, 1025 Rn. 99). Neben der Produktpräsentation gehört auch die Nutzung der Benutzerkonten, die Zahlungsabwicklung, die Versandoption sowie Rückabwicklung zu den charakteristischen Marktplatzdienstleistungen (vgl. Bundeskartellamt, Fallbericht 09.12.2013, B6-46/12).
Der sachlich relevante Markt schließt einen wie auch immer gestalteten Offlinehandel nicht ein. Die Vermittlungsleistung, die ein Offline-Marktplatz erbringt, ist aus Sicht der Händler mit einer solchen eines Online-Marktplatzes nicht funktional austauschbar. Dies ist insbesondere aus der Reichweite der durch einen Online-Marktplatz angesprochenen Verbraucher abzuleiten.
Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten schließt der Markt für Marktplatzdienstleistungen zum Vertrieb an Verbraucher keine Preisvergleichsseiten (etwa idealo.de, geizhals.de) oder sonstige Online-Werbedienste ein.
Dass über idealo.de Produkte auch zum Direktverkauf angeboten werden und „Am“ nicht stets sämtliche der von der Verfügungsklägerin behaupteten Leistungen für die Marketplace Verkäufer übernehme, sondern Händler ihre Waren auch eigenständig versenden, ist unerheblich.
Es ist eine Gesamtbetrachtung der angebotenen Leistungen zugrunde zu legen. Aus Sicht der Händler erbringen Preisvergleichsseiten oder Online-Werbedienste keine funktionell austauschbaren Marktplatzdienstleistungen. Online-Preisvergleichsseiten verlinken das Angebot mit der jeweiligen Internetseite des Händlers. Ein Direktkauf, auch wenn er vereinzelt möglich sein soll, ist nicht charakteristisch für solche Seiten. Es wird daher auch keine vergleichbare im Sinne einer ohne weiteres austauschbaren Vermittlungsleistung erbracht. Zwar kann die Vermittlungsleistung eines Online-Marktplatzes in ihrem Grundsatz mit der einer Preisvergleichsseite verglichen werden, als ein Endverbraucher auf das Angebot aufmerksam gemacht wird und somit eine Visibilität erzeugt wird. Die Vermittlung ist aber keine unmittelbare im Gegensatz zu einem Online-Marktplatz, der einen unmittelbaren Verkauf ermöglicht. Aus Sicht der Händler sind Marktplatzdienstleistungen mit Leistungen von Online-Werbediensten erst recht nicht ohne weiteres austauschbar. Dies steht auch in Einklang mit der Beurteilung durch das Bundeskartellamt. Dieses hat einen bundesweiten Markt für B2C-Online-Plattformdienstleistungen zum Vertrieb eines allgemeinen Warensortiments abgegrenzt, dem weder Auktionsplattformen noch Preisvergleichsmaschinen oder Online-Werbung zugerechnet werden konnten (BKartA, Fallbericht v. 09.12.2013, B6-46/12).
Auch der Vertrieb über eigene Webseiten ist nicht zu diesem Markt zu zählen. Es fehlt an einer gewerblichen Vermittlungsleistung, die von den Händlern nachgefragt wird und die aus ihrer Sicht mit den Vermittlungsleistungen der Online-Marktplatzbetreiber funktionell austauschbar ist (vgl. OLG Düsseldorf (1. Kartellsenat), Beschluss vom 09.01.2015 - VI Kart 1/14 (V) - HRS-Bestpreisklauseln, Rz. 32).
In geographischer Hinsicht ist der relevante Markt abgrenzbar auf den Markt für die Erbringung von Dienstleistungen von Onlinemarktplätzen gegenüber Onlinehändler auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.
Verbraucher besuchen die jeweiligen nationalen Onlinemarktplätze und kaufen dort Waren ein. Dass es möglich ist, auch über ausländische Online-Marktplätze zu bestellen, da diese in der Regel auch international versenden und dass nationale Händler sich auch auf ausländischen Online-Marktplätzen registrieren lassen können, mag eine Widerlegung eines nationalen Teilmarktes nicht begründen.
Für Händler sind Marktplatzdienstleistungen eines Online-Marktplatzes unter einer nationalen Domain (“.de”) nicht mit solchen auf einem europäischen oder auch weltweiten Markt funktionell austauschbar. Nach dem Bundeskartellamt kann bei der räumlichen Marktabgrenzung auf die wirtschaftlichen Schwerpunkte der Online-Marktplätze, die Gebietspräsenz und Verbrauchergewohnheiten abgestellt werden (BKartA, Beschluss vom 20.12.2013 - B 9 - 66/10). Online-Marktplätze sprechen, bei unterstellter Verfügbarkeit eines Produkts, primär die nationalen Verbraucher an. Dies zeigt sich bereits an der voreingestellten Sprache der Webseite als auch an den unterschiedlichen Versandkosten. Aufgrund dieser Präferenz der Endverbraucher sind Marktplatzdienstleistungen der deutschen Onlinemarktplätze gegenüber Händlern nicht mit solchen von ausländischen Online-Marktplätzen ohne weiteres austauschbar. Hinzu kommt, dass Online-Marktplätze zudem eine unterschiedliche Rolle in den Mitgliedstaaten der EU spielen.
Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten ist für die Beurteilung der räumlichen Abgrenzbarkeit des sachlich relevanten Marktes unerheblich, dass diese behauptet, dass das Einzelhandelsgeschäft einen grenzüberschreitenden Charakter habe, was sich auch „Am“ Geschäftsmodell der Verfügungsklägerin zeige, die Produkte von ihrem stationären Geschäft und Lager in Darmstadt in 36 Länder verkaufe. Der sachlich relevante Markt ist der Markt für Marktplatzdienstleistungen für den Online-Vertrieb an Verbraucher. Für die räumliche Abgrenzbarkeit kommt es daher darauf an, inwieweit die Marktplatzdienstleistungen, die Betreiber von Online-Marktplätzen mit nationalen Domains anbieten, mit solchen von Betreibern von Online-Marktplätzen mit ausländischen Domains funktionell austauschbar sind.
Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagten auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung innehat.
Die Verfügungsbeklagte ist Betreiberin eines Online-Marktplatzes mit einer nationalen Domain und damit Normadressat.
Die Verfügungsbeklagte betreibt als Tochtergesellschaft der „Am“.com Inc. unter amazon.de eine sogenannte Business-to-consumer (B2B) Online-Verkaufsplattform, deren Nachfrager End- Konsumenten sind. Auf amazon.de wird ein umfassendes Sortiment von Waren sowohl durch „Am“ selbst (eigenes Einzelhandelsgeschäft) als auch durch Dritthändler über den sogenannten Marketplace verkauft.
Die Verfügungsbeklagte hat eine im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern überragende Marktstellung gem. § 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB.
Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 % hat, § 18 Abs. 4 GWB.
Dies ist von der Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht.
Nicht in die Berechnung des Marktanteils einzubeziehen ist das „Am“ Einzelgeschäft, da es nicht Teil des sachlich relevanten Marktes ist.
Ausweislich der von der Verfügungsklägerin in Bezug genommenen Studie des Handelsverband Deutschland (Anlage AS 5, Bl. 58 d.A.) entfiel im Jahr 2017 25 % des Umsatzes, der im Onlinehandel in Deutschland erzielt wurde, auf amazon.de Marketplace. Ergänzend wird auf eine Studie des Strategieberatungsunternehmens F Bezug genommen, wonach Amazon Marketplace einen Marktanteil von 25 % „Am“ gesamten E-Commerce in Deutschland habe (Anlage AS 6). Die Verfügungsklägerin trägt vor, dass nach aktuellen Studien davon auszugehen sei, dass Online Marktplätze für knapp die Hälfte der E-Commerce-Umsätze in Deutschland verantwortlich sind. Es wird dabei Bezug genommen auf einen Artikel im Portal t3n vom 09.07.2018 unter Berufung auf eine Studie des Bundesverband E-Commerce und Versandhandel Deutschland (Bevh) sowie auf einen Bericht über die Studie “Interaktiver Handel in Deutschland 2016” des BevH auf webdata-solutions.com (Anlage AS 20, 21).
Der Marktanteil vom amazon.de marketplace „Am“ Onlinehandel in Deutschland ist in Relation zu setzen zum Anteil der Umsätze der Online-Marktplätze „Am“ Gesamtumsatz des deutschen Onlinehandels. Wie aus der F Studie Anlage AS 6, S. 4 zu der Position von amazon.de innerhalb des deutschen E-Commerce ersichtlich ist, lag im Jahr 2017 der gesamte deutsche E-Commerce Anteil bei 48.700 EURm, davon entfielen 62% auf den Marktplatzumsatz und den Vendorumsatz. Hierbei wiederum betrug der Marktplatzumsatz 50% und der Vendorumsatz 50 %. Aus dem Bericht von t3n Anlage AS 20 geht hervor, dass „Am“ mit eigenen und Händlerumsätzen mehr als die Hälfte des deutschen E-Commerce-Umsatzes macht. Legt man auch insoweit zugrunde, dass ein ca. hälftiger Anteil des E-Commerces auf den Marktplatzumsatz entfällt (so auch die Veröffentlichung Anlage AS 21), ergibt sich ein Marktanteil von „Am“ von über 40 %, sodass die Vermutungsregelung greift.
Die Verfügungsbeklagte hat keine Tatsachen dargelegt, die ihre marktbeherrschende Stellung widerlegen.
Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ist ein Marktanteil von „Am“ „Am“ Elektrofachhandel nicht zugrunde zu legen. Der sachlich relevante Markt ist nicht der Elektrofachhandelmarkt.
Ergänzend ist vielmehr zu berücksichtigen, dass die Vermutungsregel des § 18 Abs. 4 GWB nicht absolut gilt, sondern auch unter der Schwelle eine Marktbeherrschung vorliegen kann (OLG Brandenburg (Kartellsenat), Beschluss v. 20.03.2018 - 6 Kart 3/15 Rz. 61).
Die Verfügungsklägerin hat auch durch ihren weiteren Vortrag glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsklägerin im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern eine beherrschende Marktstellung innehat.
Die Verfügungsbeklagte hat ihre marktbeherrschende Stellung gegenüber der Verfügungsklägerin dadurch missbräuchlich ausgenutzt, dass sie diese unbillig behindert hat.
Die Unbilligkeit einer Behinderung bestimmt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (st. Rspr.; vgl. BGH, NJW 1991, 2963 – Krankentransportunternehmen II; NJW-RR 2003, 1348 – Schülertransporte, m. w. Nachw.).
Hierbei ist zu beachten, dass das Missbrauchsverbot den Normadressaten grundsätzlich nicht daran hindert, seine geschäftliche Tätigkeit nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig erachtet (BGH NJW 2012, 773 Rz. 38). Die Freiheit des Normadressaten zur Gestaltung seines Marktauftritts besteht aber nur innerhalb der wettbewerbsrechtlichen Grenzen (BGH NJW 2012, 773 Rz. 38).
Aufgrund der gebotenen Interessenabwägung im Einzelfall ist mit der für das Verfügungsverfahren hinreichenden Wahrscheinlichkeit festzustellen, dass diese Behinderung unbillig und eine Ungleichbehandlung sachlich nicht gerechtfertigt ist.
Die Verfügungsbeklagte hat mit Wirkung zum 05.01.2019 alle Produkte der Marken „Ap“ und B, die über amazon.de Marketplace angeboten wurden und deren Händler keine durch „Ap“ autorisierten Wiederverkäufer sind, gelöscht. Dies stellt objektiv eine Behinderung im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB dar. Hierdurch können die entsprechenden Drittanbieter und damit auch die Verfügungsklägerin, die keine Wiederverkäuferin von „Ap“ ist, die Produkte nicht mehr über den Amazon Marketplace verkaufen.
Zugunsten der Verfügungsbeklagten fällt nicht aus, dass diese nur Angebote der Produkte der Marken “„Ap“” und “B von dem amazon.de Marketplace gelöscht hat.
Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass sie nennenswerte Umsätze mit dem Vertrieb von „Ap“ Produkten über den Amazon Marketplace erzielt und auch eine Steigerung dieser Umsätze auf ca. 25 % zu erwarten ist.
Der Inhaber der Verfügungsklägerin hat eidesstattlich versichert, dass die Umsätze, die mit „Ap“ Produkten über den amazon.de Marketplace erwirtschaftet wurden, im Jahresschnitt (2018) 12,5 % betragen, seit September 2018 aber im Schnitt bei 23 % liegen. Es sei davon auszugehen, dass diese Umsätze ohne das angekündigte Verkaufsverbot auch im Jahr 2019 in gleicher Höhe liegen werden. Die hochgerechneten monatlichen Umsätze von mindestens EUR 550 Tsd. aus den Monaten September bis November 2018 würden zu einem Gesamtumsatz von EUR 6,6 Mio führen, die mit „Ap“ Produkten über dem „Am“-Marketplace zu erwarten seien. Hintergrund sei, dass n...de bei „Am“ seit September 2018 als “Prime Reseller” gelistet ist (eidesstattliche Versicherung vom 11.12.2018, Anlage AS 15, Bl. 130 d.A.).
Der Verfügungsbeklagten stehen keine adäquaten Ausweichmöglichkeiten auf andere Online-Marktplätze zur Verfügung.
Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass der nennenswerte Wettbewerber eBay.de gerade in den vergangenen Jahren eine untergeordnete Stellung eingenommen hat (Anlage AS 7, 8). Daher biete der Onlinemarktplatz ebay.de, auf welchem sie vertreten ist, keine adäquate Ausweichmöglichkeit. Der Filialleiter der Verfügungsklägerin, Herr … hat eidesstattlich versichert, dass im Jahr 2016 ein Umsatz in Höhe von 671 Tsd. EUR durch den Verkauf von „Ap“ Produkten über den Amazon Marketplace erzielt wurde. Dem stand ein Umsatz in Höhe von 234 Tds. EUR durch den Verkauf von „Ap“ Produkten auf ebay.de gegenüber. Im Jahr 2017 belief sich der Umsatz über Amazon Marketplace auf 506 Tsd. EUR, auf ebay.de auf 183 Tsd. In dem Zeitraum Januar 2018 bis November 2018 belief sich der erzielte Umsatz über Amazon Marketplace auf 2.080 Mio. EUR auf ebay.de nur auf 175 Tsd. EUR (Eidesstattliche Versicherung vom 05.12.2018, Anlage AS9, Bl. 120-121 d.A.).
Die fehlende Möglichkeit der Erlangung eines Wiederverkäuferstatus von „Ap“ ist mit hinreichender Wahrscheinlichkeit durch die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht.
Diese hat mehrfach vergeblich versucht, durch telefonische Anfragen eine Auskunft über die Modalitäten einer Wiederverkäuferstellung zu erhalten. Ob eine Wiederverkäuferstellung entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin zumutbar ist, kann daher dahinstehen.
Dass die Verfügungsklägerin im Jahr 2011 einen Wiederverkäufer-Status innehatte und diesen als Folge eines Rechtsstreits aufgrund Markenrechtsverletzungen verlor, fällt nicht zu Ungunsten der Verfügungsklägerin aus. Der Inhaber der Verfügungsklägerin hat eidesstattlich versichert, dass der Streit letztlich vergleichsweise beigelegt wurde und die Verfügungsklägerin seit dem Vorfall nicht mehr mit Produktfälschungsvorwürfen konfrontiert war (Eidesstattliche Versicherung v. 21.01.2019, Bl. 228 d.A.).
Auch der weitere Vortrag der Verfügungsbeklagten vermag keine Interessenabwägung zu ihren Gunsten begründen.
Die Verfügungsbeklagte hat glaubhaft gemacht, dass sich die Verfügbarkeit der betroffenen Produkte im „Am“ Eigenhandelsgeschäft sowie auch insgesamt auf amazon.de durch die Belieferung durch „Ap“ deutlich verbessert habe. Vor Aufnahme der Lieferbeziehung mit „Ap“ waren bei 8 % der Produktaufrufe die jeweiligen Produkte durch Lagerbestand bei „Am“ gedeckt. Nach Aufnahme der Beziehung mit „Ap“ hat sich die Quote auf 59 % im Januar 2019 erhöht. Unter Einbeziehung der Angebote von unabhängigen Dritthändlern auf dem Marketplace hat sich die Verfügbarkeit von „Ap“ Produkten auf amazon.de gegenüber dem Zeitraum vor der Belieferung um 8 % erhöht (Eidesstattliche Versicherung des … v. 17.01.2019, Anlage HM16, Bl. 233 d.A.). Zudem steht den Kunden nun auch der „Am“ Service zur Verfügung.
Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten vermag die Verbesserung der Verfügbarkeit von „Ap“ Produkten und der angebotene Service durch „Am“ keine Billigkeit der Behinderung begründen.
Der Amazon Marketplace nimmt eine besondere Stellung unter den Wettbewerbern auf dem Markt für Marktplatzdienstleistungen ein. Über amazon.de betreibt „Am“ ein eigenes Einzelhandelsgeschäft. Dabei präsentiert „Am“ beide Segmente als einheitliche integrierte Plattform, die nicht zwischen dem „Am“-Eigenhandel und dem Marketplace-Handel trennt. amazon.de marketplace ist daher nicht nur als neutraler Intermediär zwischen den Drittanbietern und Endkonsumenten zu sehen. Mit dem eigenen Einzelhandelsgeschäft steht „Am“ in einem direkten Wettbewerb zu den Drittanbietern. Als Betreiber eines Einzelhandelsgeschäfts hat „Am“ daher ein berechtigtes Interesse daran, selbst auch als Direktverkäufer von „Ap“ Produkten aufzutreten.
Während die beiden Segmente für die rechtliche Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung zu trennen sind, können aufgrund der aufgezeigten besonderen Stellung, die amazon.de marketplace unter seinen Wettbewerbern einnimmt, auch die Interessen des „Am“ Einzelhandelsgeschäfts in die Interessenabwägung mit einfließen.
Aufgrund des drohenden Umsatzverlusts von 25 % auf Seiten der Verfügungsklägerin mag eine verbesserte Produktverfügbarkeit oder der angebotene Service aber keine Interessenabwägung zugunsten der Verfügungsbeklagten begründen.
Auch ist entgegen der Behauptung der Verfügungsbeklagten kein beachtlicher Reputationsschaden der Verfügungsbeklagten durch die Fortsetzung des Anzeigens von Produkten der Marken „Ap“ und B von Drittanbietern ersichtlich, der eine Behinderung unter Billigkeitsgesichtspunkten rechtfertigt.
Die Verfügungsbeklagte behauptet, dass das Vertriebssystem von „Ap“ insbesondere der Vorbeugung des Vertriebs von Produktfälschungen über den amazon.de Marketplace dienen soll. Ein daraus unter Umständen abzuleitendes Gemeinwohlinteresse an dem Vertrieb nur durch autorisierte Wiederverkäufer hat die Verfügungsbeklagte aber nicht glaubhaft gemacht.
Dass „Am“ die Vorgaben des Vertriebssystems von „Ap“ nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten akzeptieren musste, da „Ap“ darauf bestanden habe, dass „Am“ diese Vorgaben auch im Hinblick auf die Verkäufe seitens der Dritthändler umsetze, mag eine Interessenabwägung zugunsten der Verfügungsbeklagten auch nicht zu begründen.
Die Bindung von „Am“ an die Vertragsbedingungen, um als autorisierter Wiederverkäufer über das Einzelhandelsgeschäft Produkte der Marken „Ap“ und B zu verkaufen, kann für sich nicht ausreichen, um eine Zulässigkeit der Behinderung der weiteren Drittanbieter zu begründen. Es müssen vielmehr besondere Umstände aufgezeigt werden, die ein berechtigtes Interesse an dem Vertrieb der „Ap“ Produkte seitens „Am“ begründen und eine Behinderung der Drittanbieter nach einer Interessenabwägung billig erscheinen lassen.
Es ist zudem unerheblich, ob das Vertriebssystem von „Ap“ kartellrechtlich nicht zu beanstanden ist. Ein “Durchschlagen” im Sinne einer Freistellung von den wettbewerbsrechtlichen Grenzen für die Verfügungsbeklagte ist nicht möglich.
Die Wiederholungsgefahr ist indiziert.
Der Verfügungsgrund im Sinne des § 940 ZPO ist ebenfalls zu bejahen.
Hierbei ist zu beachten, dass ein auf Unterlassen gerichteter Verfügungsantrag an den Anforderungen für Leistungsverfügungen zu messen ist, wenn der Erlass des begehrten Verbots bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise einer vollumfänglichen Erfüllung des Unterlassungsanspruchs gleichkommt und damit zu einer endgültigen Vorwegnahme der Hauptsache führen würde (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 2947–2954 Rz. 42 ff. mwN – TNT Post/First Mail; Wiedemann/Ollerdißen, Kartellrecht, 3. Auflage 2016, § 61 Rn. 136). Es müssen daher nicht unerhebliche Nachteile drohen (OLG Frankfurt, 17.3.1977, WuW/E OLG 1842, 1843).
Aufgrund der glaubhaft gemachten Existenzgefährdung ist dies der Fall.
Die Verfügungsklägerin hat durch eidesstattliche Versicherung ihres Inhabers glaubhaft gemacht, dass ihre Umsätze durch den Verkauf mit „Ap“-Produkten auf dem amazon.de marketplace ab September 2018 im Schnitt 23 % betragen haben und dies auch für das Jahr 2019 steigen würde (Anlage AS 15). Zudem wurde eidesstattlich versichert, dass die Verfügungsklägerin aufgrund des Verkaufsverbots gezwungen wäre, Mitarbeiter zu entlassen und Insolvenz anzumelden (Anlage AS 15).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 89 GWB
§ 19 GWB
§ 940 ZPO
§ 91 ZPO
§ 18 Abs. 4 GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB
Art. 7 Nr. 2 EuGVVO
Art. 7 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 1025
NJW 1991, 2963
NJW-RR 2003, 1348
NJW 2012, 773
2a O 112/12
VI Kart 1/14
6 Kart 3/15 R