Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-10-17, Aktenzeichen 15 K 2481/01 Kg
ECLI: ECLI:DE:FGD:2002:1017.15K2481.01KG.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Gegenstand der Klage 15 K 2481/01 Kg ist der Bescheid des Beklagten vom 4.12. 2000, mit dem dieser den Antrag auf Gewährung von Kindergeld mit Hinweis auf den vorrangigen Kindergeldanspruch der Kindsmutter abgelehnt hat. Die unter dem Az. 15 K 201/02 KG erhobene Klage richtet sich gegen den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 10.12. 2001. Dieser Ablehnungsbescheid bezieht sich auf einen Antrag des Klägers, ihm ab Juli 2001 Kindergeld im Hinblick darauf zu gewähren, dass die Kinder nunmehr in seinem Haushalt mit Hauptwohnsitz gemeldet sind.
Aus der Ehe des Klägers mit der Zeugin G sind die Kinder K 1, geboren am 25.5.1993 und K 2, geboren am 9.5.1995 hervorgegangen. Seit 1996 lebt der Kläger von seiner Ehefrau getrennt. Am 15.3.2001 wurde die Ehe geschieden.
Nach der Trennung verzog die Kindsmutter nach A-Stadt. Dort leben die Kinder im Haushalt der Mutter, wo sie auch mit Hauptwohnsitz gemeldet sind. Das alleinige Sorgerecht wurde durch Beschluss des Familiengerichts B-Stadt v.d.H. vom 27.5. 1997
9 F 433/96 für die Dauer des Getrenntlebens der Mutter übertragen. Ausweislich der Gründe dieses Beschlusses ging das Familiengericht davon aus, dass die Eltern entsprechend dem Vorschlag einer zugezogenen Gutachterin ein klar geregeltes umfassendes Umgangsrecht vereinbaren.
Die vom Kläger angestrebte zeitlich gleiche (hälftige) Versorgung und Betreuung der Kinder ist ihm aufgrund der bislang getroffenen familiengerichtlichen Entscheidungen zur Ausgestaltung des Umgangsrecht verwehrt.
Zwar stand nach der Scheidung das Sorgerecht für die Kinder den Eltern zunächst gemeinsam zu. Bereits am 3.8.2001 hat das Familiengericht - Amtsgericht - A-Stadt im Verfahren dem Kläger das Sorgerecht wieder entzogen. Nach dem Beschluss des OLG C-Stadtvom 23.8.2001 war die Vollziehung der Entscheidung des Familiengerichts allerdings zunächst ausgesetzt worden, soweit hierdurch dem Kläger das gemeinsame Sorgerecht entzogen worden war.
Der Kläger darf im Rahmen seines Umgangsrechts die Kinder lediglich jedes zweite Wochenende von Freitag nachmittag bis Montag morgen zu sich nehmen. In den Schulferien leben die Kinder jeweils hälftig beim Kläger und der Zeugin. Der zeitliche Umfang des Aufenthalts der Kinder beim Kläger in der Zeit vom September 1996 bis einschließlich Oktober 2002 ergibt sich im einzelnen aus der Anlage zu dem von ihm in der mündlichen Verhandlung übergebenen Schriftsatz vom 16.10.2002, auf die insoweit Bezug genommen wird. Auch die Aussage der Zeugin, auf die ebenfalls Bezug genommen wird, stimmt mit diesen Angaben im wesentlichen überein.
Am 1.7.2001 meldete der Kläger seine beiden Kinder bei der Meldebehörde mit Hauptwohnsitz in seinem Haushalt an (um) (PKH-Akte 15 K 2481/01 KG Bl. 35). Das amtliche Register wurde auf den Widerspruch der Kindesmutter anschließend dahingehend geändert, dass die Kinder nur einen Nebenwohnsitz beim Kläger haben. Über eine gegen diese Registeränderung erhobene Klage des Klägers hat das Verwaltungsgericht D-Stadt noch nicht entschieden. Ein Antrag auf Prozesskostenhilfe wurde jedoch mangels Erfolgsaussichten abgelehnt.
Vor der Trennung der Ehegatten war das Kindergeld für beide Kinder an den Kläger gezahlt worden. Auf entsprechenden Antrag der Kindsmutter gewährte der Beklagte dieser mit Bescheid vom 24.7.1997 (Kindergeld-Akte der Kindsmutter Bl. 27) das Kindergeld (rückwirkend) ab Dezember 1996. Gleichzeitig hob das für den Kläger zuständige Arbeitsamt - Familienkasse - E-Stadt. die Kindergeldfestsetzung zugunsten des Klägers auf. Die hiergegen vom Kläger erhobene Klage vor dem Hessischen Finanzgericht blieb ohne Erfolg.
Am 24.11.2000 beantragte der Kläger beim Beklagten, das Kindergeld für beide Töchter wieder ihm zu gewähren. Zur Begründung führte er zunächst aus, dass er seit Aufnahme der Berufstätigkeit der Kindsmutter die Kinder überwiegend betreue.
Der Beklagte lehnte den Antrag des Klägers mit der Begründung ab, dass eine Aufnahme der Kinder in den Haushalt des Klägers (weiterhin) nicht vorliege.
Im Einspruchsverfahren hatte der Kläger zunächst vorgetragen, die Kinder würden etwa zu gleichen Teilen von Vater und Mutter verpflegt, erzogen und betreut. Sie hätten in den Wohnungen beider Elternteile ein Zimmer, in dem sich ihre jeweiligen persönlichen Sachen befänden.
Mit seiner nach erfolglosem Einspruch erhobenen Klage macht der Kläger im wesentlichen verfassungsrechtlichen Einwendungen gegen die Regelung des § 64 EStG geltend. Wegen Einzelheiten wird hierzu auf die vom Kläger erhobene Verfassungsbeschwerde vom 12.10.2001 (Bl. 77 Gerichtsakte 15 K 2481/01 Kg) Bezug genommen, auf die er zur Begründung verweist. Ergänzend rügt er mit Schriftsatz vom 16.10.2002 einen Verstoß gegen Art. 8 und 9 EMRK sowie gegen die Grundrechtscharta der europäischen Union (vgl. hierzu Schriftsatz vom 15.10.2002) und führt u.a. aus:
Bei armen getrennt lebenden oder geschiedenen Elternteilen erhalte nur einer Kindergeld (Steuererstattung), obwohl beide Elternteile unterhaltspflichtig seien. Dies stelle eine Diskriminierung des nicht bezugsberechtigten Elternteils aufgrund seiner Armut dar. Die Gerichte müssten wegen der Äquivalenz von Kinderfreibetrag und Kindergeld auch bei ihm den Halbteilungsgrundsatz als verfassungsmäßig korrekte Regelung durchsetzen.
Des weiteren hat er unter anderem noch vorgetragen:
Die Kinder hätten seit seinem Umzug nach A-Stadt am 1.11.1998 zwei gleichwertige und gleichberechtigte Wohnungen in A-Stadt. Seit Aufnahme der Berufstätigkeit der Kindsmutter würden die Kinder überwiegend von der Kindertagesstätte, der Schule und von ihm selbst betreut. Da er seit 1.3.1999 arbeitslos sei, habe er hierfür auch genügend Zeit. Er habe zudem ständig, wenn auch erfolglos, seine Bereitschaft erklärt, seiner Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern durch Betreuung an mindestens 182 Tagen im Jahr nachzukommen. Dieses Ansinnen sei lediglich durch den bösen Willen der Kindsmutter verhindert worden, so dass er die Kinder nur bis zu einem Anteil von etwa 35 v.H. im Kalenderjahr habe betreuen können.
Der Hinweis auf die Haushaltsaufnahme bei der Kindsmutter könne die ablehnende Entscheidung des Beklagten schon deshalb nicht tragen, weil er die Kinder mindestens gleichwertig in seinen Haushalt aufgenommen habe, wobei nicht verkannt werden solle, dass die Kinder auch bei der Kindesmutter eine gleichwertige Wohnung besäßen. Nach dem Gesetz hätten in diesen Fällen die Eltern den Berechtigten untereinander zu bestimmen. Sie hätten auch bei der Geburt der Kinder einvernehmlich festgelegt, dass das Kindergeld an den Kläger auszuzahlen sei. Diese Bestimmung sei weiterhin wirksam; an sie sei auch der Beklagte gebunden.
Schließlich sieht der Kläger in der Vorschrift des § 32 Abs. 7 EStG i.d.F. des 2. Familienförderungsgesetzes einen Verstoß aufgrund der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, soweit dort das Letztbestimmungsrecht über die Zuordnung der Kinder der Kindsmutter eingeräumt wird (vgl. im einzelnen Schriftsatz vom 16.10.2002).
Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vorrangig die Auffassung vertreten, dass ihm jedenfalls das hälftige Kindergeld zustehe.
Er beantragt deshalb,
den Beklagten zu verpflichten, ihn ab 1.11.1996 für seine Töchter K 1 und K 2 das hälftige Kindergeld zu gewähren; hilfsweise das Verfahren auszusetzen und die Sache dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.
Weiterhin beantragt der Kläger hilfsweise, im Hinblick auf die während der intakten getroffene einvernehmliche Entscheidung über seine alleinige Bezugsberechtigung ihm das Kindergeld für beide Töchter ab 1.11.1996 in voller Höhe zu gewähren.
Der Beklagte beantragt Klageabweisung.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Kindsmutter als Zeugin. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme und der Aussage der Zeugin wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Der Kindergeldanspruch des Klägers scheitert daran, dass im Streitfall neben der unstreitigen Aufnahme der Kinder in den Haushalt der Kindsmutter nicht zugleich eine Aufnahme in den Haushalt des Klägers vorliegt. Der vorrangige Anspruch der Kindsmutter nach § 64 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 EStG schließt einen Anspruch des Klägers aus. Gegen diese Vorschrift bestehen weder verfassungsrechtliche noch europarechtliche Bedenken.
1. Im maßgebenden Zeitraum waren die Kinder des Klägers nicht im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG in seinen Haushalt aufgenommen.
a) Haushaltsaufnahme im Sinne dieser Vorschrift bedeutet nach inzwischen ständiger Rechtsprechung die Aufnahme in die Familiengemeinschaft mit einem dort begründeten Betreuungs- und Erziehungsverhältnis familienhafter Art (vgl. zuletzt BFH-Urteil vom 20.6.2001 VI R 224/98, BStBl II 2001, 713 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Neben dem örtlich gebundenen Zusammenleben müssen Voraussetzungen materieller Art (Versorgung, Unterhaltsgewährung) und immaterieller Art (Fürsorge, Betreuung) erfüllt sein.
Ein Kind gehört hiernach dann zum Haushalt eines Elternteils, wenn es dort wohnt, versorgt und betreut wird, so dass es sich in der Obhut dieses Elternteils befindet. Formale Gesichtspunkte, z.B. die Sorgerechtsregelung oder die Eintragung in ein Melderegister, sollen bei der Beurteilung, in welchen Haushalt das Kind aufgenommen ist, allenfalls unterstützend herangezogen werden können. Ein Obhutsverhältnis in dem geschilderten Sinne soll nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung allerdings dann nicht bestehen, wenn sich das Kind nur für einen von vornherein begrenzten, kurzfristigen Zeitraum bei einem Elternteil befindet, etwa zu Besuchszwecken oder in den Ferien. Einer Aufnahme in den Haushalt des einen Elternteils soll es jedoch nicht entgegen stehen, wenn die Aufnahme in diesen Haushalt zwar zunächst noch nicht endgültig ist, aber für einen längeren Zeitraum gelten soll (vgl. auch BFH-Urteil vom 24. Oktober 2000 VI R 21/99, BFH/NV 2001, 444). Ob für den Fall der widerrechtlichen Kindesentziehung (sog. Entführungsfälle) etwas anderes gelten soll, hat die Rechtsprechung zunächst offen gelassen (vgl. hierzu BFH-Beschluss vom 19. Mai 1999 VI B 22/99, BFH/NV 1999, 1425 und BFH-Urteil in BFH/NV 2001, 444 sowie nunmehr BFH-Urteil vom 19.3.2002 VIII R 52/01, BFH/NV 2002, 1148: Beendigung der Haushaltszugehörigkeit nur, wenn die Umstände darauf schließen lassen, dass das Kind nicht zurückkehren wird).
b) Diese Rechtsprechungsgrundsätze lassen die familienrechtliche Rechtslage weitgehend unberücksichtigt. Der Kläger weist zutreffend darauf hin, dass auch zwischen dem nicht sorgeberechtigten Elternteil und seinen Kindern ein Betreuungs- und Erziehungsverhältnis familienhafter Art bestehen kann. Dass ein solches Verhältnis im Streitfall auch tatsächlich besteht, wird nicht zuletzt daran deutlich, dass der Kläger seit der Trennung mit allen Mitteln darum kämpft, seine Kinder zumindest im gleichem Umfang versorgen und betreuen zu dürfen wie die Kindsmutter. Die Betreuung der eigenen Kinder durch den nicht sorgeberechtigten Elternteil im Rahmen seines Umgangsrechts im eigenen Haushalt ist deshalb, auch wenn sie sich auf das Wochenende beschränkt, mit dem lediglich besuchsweisen Aufenthalt von Bekannten oder anderen Verwandten nicht vergleichbar.
aa) Der Elternteil, dem die Personensorge nicht zusteht, behält nach § 1684 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichwohl die Befugnis zum persönlichen Umgang mit dem Kinde. Allgemeiner Zweck des Umgangsrechtes ist es insbesondere, dem nicht sorgeberechtigten Elternteil die Möglichkeit zu geben, mit dem Kind in ständige Beziehung zu kommen, sich von seinem körperlichen und geistigen Befinden durch fortlaufenden Augenschein und gegenseitige Aussprache zu überzeugen sowie die verwandtschaftlichen Beziehungen zu pflegen, einer Entfremdung vorzubeugen und zugleich auch einem gegenseitigen Liebesbedürfnis Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG-Beschluss vom 10. August 1989 2 BvR 67/85, NVwZ 1990, 455). Das Umgangsrecht wurzelt ebenso wie das Sorgerecht des anderen Elternteils im natürlichen Elternrecht (vgl. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) und der damit verbundenen Elternverantwortung, die auch auf Seiten des nicht sorgeberechtigten Elternteils grundsätzlich fortbesteht (BVerfG-Beschluss vom 31. Mai 1983 1 BvL 11/80, BVerfGE 64, 180, NJW 1983, 2491).
Es kommt hinzu, dass die sog. Alltagssorge für die Kinder durch den jeweils betreuenden Elternteil ausgeübt wird, also auch vom lediglich umgangsberechtigten Elternteil, solange sich das Kind bei ihm befindet (§ 1687 Abs. 1 Satz 4 BGB). Mögliche Beschränkungen stehen in dieser Zeit jedenfalls nicht dem sorgeberechtigten Elternteil zu. Dieser darf genau so wenig wie der andere Elternteil den Umgang einseitig regeln, vielmehr sind beiden Eltern gemäß § 1684 Abs. 2 BGB persönliche Verpflichtungen zur Gewährleistung des Umgangs auferlegt.
bb) Fehlt es hiernach nicht an einem für die Haushaltsaufnahme erforderlichen Betreuungs- und Erziehungsverhältnis zwischen dem Kläger und seinen Kindern, so scheitert eine mögliche Haushaltsaufnahme zudem auch nicht ohne weiteres daran, dass sich die Kinder nicht überwiegend in seinem Haushalt aufhalten.
Zwar gehört im Rahmen des örtlichen Elements zur Haushaltsaufnahme grundsätzlich auch das räumliche Zusammenleben zwischen Kind und Eltern(teil). Das Kind muss aber nicht ständig in diesem Haushalt leben. Dass das zeitliche Moment nicht ausschlaggebend ist, zeigt sich vor allem im Fall einer vorübergehende anderweitigen Unterbringung des Kindes, etwa im Rahmen der Schul- oder Berufsausbildung. Hier ist jeweils zu prüfen, ob nach den Gesamtumständen die auswärtige Unterbringung von nur vorübergehender Natur ist, oder ob die Unterbringung außerhalb der Familienwohnung derart gestaltet ist, dass die Familienwohnung nicht (mehr) der ortsbezogene Mittelpunkt gemeinschaftlicher Lebensinteressen des Kindes und des Elternteils ist und auch als solcher in absehbarer Zeit nicht (wieder) hergestellt werden soll (vgl. hierzu im einzelnen Urteil des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz vom 16. 7.1998 4 K 2991/96, EFG 1998, 1473).
c) Führt hiernach die Anwendung der oben dargestellten Rechtsprechungsgrundsätze nicht ohne weiteres dazu, dass eine Aufnahme der Kinder in den Haushalt des Klägers ausgeschlossen werden kann, so ergibt sich jedoch unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik des § 64 EStG und der dort getroffenen Konkurrenzregelung bei mehreren Berechtigten nach Überzeugung des erkennenden Senat hinreichend deutlich, dass im Falle der Anspruchskonkurrenz zwischen den Elternteilen eine Haushaltsaufnahme im Sinne dieser Vorschrift zusätzlich voraussetzt, dass ein Kind von dem Elternteil überwiegend betreut und versorgt wird und in dessen Haushalt seinen Lebensmittelpunkt hat. Das beim Kläger auf die Wochenenden und Ferien beschränkte Umgangsrecht reicht damit für eine Haushaltsaufnahme gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG nicht aus.
aa) Mit der Grundnorm des § 64 Abs. 1 EStG, nach der für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt wird und der Konkurrenzregelung in § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG, wonach bei mehreren Berechtigten das Kindergeld demjenigen gezahlt wird, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat, hat der Gesetzgeber gerade bei getrennt lebenden oder geschiedenen Eltern die Haushaltsaufnahme zum entscheidenden Zuordnungskriterium gemacht. Er hat sich hierbei ersichtlich von der Vorstellung leiten lassen, dass bei getrennt lebenden Eltern unbeschadet des in allen derartigen Fällen bestehenden familienrechtlichen Umgangsrechts ein Kind durchweg nur zum Haushalt des Elternteils gehört (gehören kann), von dem es überwiegend betreut und versorgt wird.
Würde allein die Betreuung eines Kindes im Rahmen des Umgangsrechts ohne Berücksichtigung einer zeitlichen Komponente für eine Haushaltsaufnahme im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG genügen, so würde diese Konkurrenzregelung weitgehend leer laufen. Einer Vorschrift eine Bedeutung beizulegen, welche ihre Regelungsanordnung als von vornherein sachwidrig erscheinen ließe, käme allenfalls in Betracht, wenn dies vom Wortlaut der Vorschrift her zwingend geboten wäre, was ersichtlich nicht der Fall ist.
Zur Erfassung des Inhalts einer Norm ist der Richter aber von Verfassungs wegen angehalten, die systematische Stellung einer Vorschrift im Gesetz und ihren sachlich-logischen Zusammenhang mit anderen Vorschriften frei zu legen (ständige Rechtsprechung; z.B. BVerfG-Beschluss vom 9.5.1978 2 BvR 952/75, BVerfGE 48, 246, NJW 1978, 2499). Bei der systematischen Auslegung ist darauf abzustellen, dass einzelne Rechtssätze, die der Gesetzgeber in einen sachlichen Zusammenhang gestellt hat, grundsätzlich so zu interpretieren sind, dass sie logisch miteinander vereinbar sind. Denn es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber sachliche Zusammenhänge so geregelt hat, dass die gesamte Regelung einen durchgehenden, verständlichen Sinn ergibt.
bb) Diese Auslegung des Begriffs der Haushaltsaufnahme im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass es der Senat in einer weiteren Entscheidung vom heutigen Tag (im Verfahren 15 K 7042/01 Kg) für möglich gehalten hat, dass die Vorschrift des § 64 EStG eine durch Rechtsfortbildung zu schließende verdeckte Regelungslücke enthält, soweit der Gesetzgeber die Möglichkeit einer gleichzeitigen Zugehörigkeit von Kindern zum Haushalt beider Elternteile nicht in Betracht gezogen hat. Denn eine gleichzeitige Haushaltsaufnahme eines Kindes bei beiden Elternteilen wäre allenfalls in Ausnahmefällen denkbar, falls man das BFH-Urteil vom 14. 4. 1999 X R 11/97, BStBl II 1999, 594 zum sog. Baukindergeld unbeschadet der unterschiedlichen Begriffe Haushaltszugehörigkeit in § 34 f EStG und Haushaltsaufnahme in § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG auch für die Auslegung des § 64 EStG heranzieht.
Auch im vorgenannten Urteil hat der BFH allerdings zunächst klargestellt, dass bei getrennt lebenden Eltern das Kind in der Regel zum Haushalt des Elternteils gehört, dem das Sorgerecht zusteht und der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Selbst bei gemeinsamem Sorgerecht soll ein Kind im Regelfall dem Haushalt zuzuordnen sein, in dem es sich überwiegend aufhält und wo sich der Mittelpunkt seines Lebens befindet. Eine gleichzeitige Zugehörigkeit des Kindes zu den Haushalten beider Elternteile hat der BFH nur für den äußerst seltenen Ausnahmefall bejaht, dass sich getrennt lebende, aber das Sorgerecht gemeinsam ausübenden Eltern darauf verständigen, dass die Versorgung und Betreuung der Kinder zeitlich (monatlich) hälftig geteilt wird. Hier soll nach den tatsächlichen Umständen des einzelnen Falles das Kind als in beide Haushalte eingegliedert anzusehen sein.
cc) Im Streitfall liegt dagegen weder eine gemeinsame Ausübung des Sorgerechts noch eine hälftige Aufteilung der Betreuung und Versorgung der Kinder durch die Eltern vor. Der Kläger durfte im maßgebenden Zeitraum vielmehr die Kinder im Rahmen seines Umgangsrechts lediglich an jedem zweiten Wochenende und in den Ferien für eine bestimmte Zeit zu sich nehmen.
Der Kläger hat schon nach seinen eigenen Angaben zu keinem Zeitpunkt eine anderweitige einvernehmliche Regelung mit der Kindsmutter getroffen. Auch die Zeugin hat dies ausdrücklich in Abrede gestellt. Zwar betont und fordert das seit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16.12.1997 (BGBl I 1997, 2942) geltende Recht der elterlichen Sorge die elterliche Autonomie. Um dem Kind möglichst viel an Elternschaft zu bewahren, obliegt es den Eltern, die elterliche Sorge in eigener Verantwortung und in gegenseitigem Einvernehmen zum Wohl des Kindes auszuüben, sowie sich bei Meinungsverschiedenheiten zu einigen (vgl. § 1627 BGB).
Sind die familiengerichtlichen Entscheidungen hiernach grundsätzlich nur subsidiär, so waren sie im Streitfall gleichwohl ersichtlich unvermeidlich. Nach diesen Entscheidungen zum Sorge- und Umgangsrecht, über deren Rechtmäßigkeit der Senat nicht zu befinden hat, ist insbesondere auch ein rechtswidriges als Kindesentführung zu qualifizierendes Verhalten der Kindsmutter auszuschließen, das eine zuvor rechtmäßig begründete Haushaltsaufnahme der Kinder beim Kläger fortbestehen lassen könnte (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 19.3.2002 VIII R 52/01, BFH/NV 2002, 1148). Schon aus diesem Grunde kommt es für die vorliegende Entscheidung auch auf die subjektive Vorstellung des Klägers, ihm stünden die Kinder mindestens zur Hälfte zu und sein Umgangsrecht würde durch die Kindsmutter insoweit widerrechtlich vereitelt, nicht an.
2. Der Senat hält die Vorschrift des § 64 Abs. 1 EStG und die hierauf beruhende Regelung der Anspruchskonkurrenz in Abs. 2 dieser Vorschrift für verfassungsrechtlich unbedenklich.
a) Im Streitfall ist der Kläger ausweislich der Erklärung über seine wirtschaftlichen Verhältnisse im maßgebenden Zeitraum nicht zur Einkommensteuer herangezogen worden.
Soweit der Gesetzgeber in den §§ 31 und 32 in Verbindung mit §§ 62 ff EStG in der Fassung des Jahressteuergesetzes 1996 vom 11.10.1995 (BGBl 1995 I S. 1250) in Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Vorgaben seiner Verpflichtung nachgekommen ist, das nach sozialhilferechtlichen Kriterien zu ermittelnde Existenzminimum der unterhaltsberechtigten Kinder eines Steuerpflichtigen im wirtschaftlichen Ergebnis von der Einkommensteuer frei zu stellen (vgl. dazu Beschluss vom 25. 9. 1992 2 BvL 5/91, 2 BvL 8/91, 2 BvL 14/91, BStBl II 1993, 413), tangiert diese ertragsteuerliche Regelung den Kläger nicht.
Das Kindergeld stellt deshalb im Streitfall keine Steuervergütung, sondern eine staatliche Transferleistung (Sozialleistung) dar, wie § 31 Satz 2 EStG ausdrücklich klarstellt. Schon aus diesem Grund greifen die verfassungsrechtlichen Einwände des Klägers, die im wesentlichen auf die Funktion des Kindergelds als Steuervergütung abstellen, nicht durch.
Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 16.10.2002 erstmals in der Vorschrift des § 32 Abs. 7 EStG i.d.F. des 2. Familienförderungsgesetzes einen Verstoß aufgrund der Diskriminierung wegen des Geschlechts sieht, ist dieses Vorbringen schon deshalb unerheblich, weil im Streitfall nicht über die Gewährung eines Haushaltsfreibetrags zu befinden ist.
b) Die Qualifizierung des Kindergelds als Sozialleistung wirkt sich unmittelbar auf den verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab aus. Denn dem Gesetzgeber steht für die Gewährung staatlicher Transferleistungen ein weiter Gestaltungsspielraum zu.
aa) Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist nach ständiger verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung bei der Leistungsgewährung generell größer als im Bereich der Eingriffsverwaltung (z.B. BVerfG-Beschluss vom 11. Dezember 1973 2 BvL 47/71, BVerfGE 36, 230 (235), NJW 1974, 355 mit weiteren Nachweisen) und bei einer bevorzugenden Typisierung bzw. Sonderregelung umfassender als bei einer benachteiligenden (BVerfG-Beschluss vom 19. April 1977 1 BvL 1/76, BVerfGE 44, 290 (295)). Angesichts der Weite und Unbestimmtheit des in Art. 20 Abs. 1 GG verankerten Sozialstaatsgrundsatzes besteht für den Gesetzgeber insbesondere kein Gebot, soziale Leistungen in einer bestimmten Weise und einem bestimmten Umfang zu gewähren (vgl. hierzu BVerfG-Beschluss vom 29. Mai 1990 1 BvL 20/84, 26/84 u. 4/86, BStBl II 1990, 653 und zuletzt BFH-Urteil vom 26.2.2002 VIII R 92/98, BStBl II 2002, 596). Ist der Gesetzgeber damit aber schon von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, überhaupt Kindergeld (als Sozialleistung) zu gewähren, so ist er erst recht in der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung des Anspruchs frei.
bb) Die Vorschrift des § 64 Abs. 1 EStG verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), soweit sie den Kindergeldanspruch nur einem Elternteil zuerkennt.
Art. 3 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Er verletzt das Grundrecht auf Gleichbehandlung vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (sog. Willkürverbot; vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 11. 6. 1997 II B 93/96, BStBl II 1997, 527, m.w.N.). Im allgemeinen wird dem Gesetzgeber eine relativ weitgehende Gestaltungsfreiheit in der Systemwahl und in der Bewertung und Auswahl tatsächlicher Unterschiede eingeräumt. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist insbesondere nicht nachzuprüfen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste, vernünftigste und gerechteste Lösung gefunden hat (vgl. z.B. von Mangoldt/ Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, 4. Aufl., Art. 3 Abs. 1 Rdnrn. 82, 86, m.w.N.).
Die gesetzliche Regelung über die Anspruchsberechtigung in § 64 Abs. 1 EStG könnte somit nur dann gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, wenn sie denjenigen Elternteil, in dessen überwiegender Obhut sich die Kinder befinden gegenüber dem anderen Elternteil in sachwidriger oder gar willkürlicher Weise begünstigen würde. Es erscheint jedoch nicht sachwidrig oder gar willkürlich, dass das Kindergeld nur einem von mehreren Berechtigten gezahlt wird und zwar demjenigen, in dessen Obhut sich die Kinder befinden. Der Gesetzgeber konnte dabei von dem Regelfall ausgehen, dass derjenige, in dessen Haushalt die Kinder aufgenommen sind, den Hauptteil der kindbedingten Belastungen trägt (vgl. Begründung zum gleichlautenden § 3 Abs. 2 des Bundeskindergeldgesetzes; BT-Drucks 13/1558, S. 165). Außerdem dient die Anknüpfung an die Haushaltszugehörigkeit der Verfahrensvereinfachung, weil sich die Haushaltszugehörigkeit - jedenfalls im Regelfall - ohne Schwierigkeiten feststellen lässt (vgl. im einzelnen BFH-Beschluss vom 10.11.1998 VI B 125/98, BStBl II 1999, 137). Dass dies im Streitfall möglicherweise nicht der Fall ist, ist im Hinblick auf den typisierenden Charakter der Regelung ohne Bedeutung.
Schließlich konnte und durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass bei mehreren Unterhaltsverpflichteten, insbesondere bei Ehegatten, ein etwa erforderlicher Ausgleich der Kindergeldzahlung auf zivilrechtlicher Grundlage stattfindet. Diesen Ausgleich schreibt § 1612 b BGB in der Fassung des Kindesunterhaltsgesetzes vom 6.4.1998 zudem nunmehr ausdrücklich vor. Denn nach dieser Vorschrift ist das auf ein Kind entfallende Kindergeld zur Hälfte anzurechnen, wenn es an den Unterhaltsverpflichteten nicht ausgezahlt wird, weil ein anderer vorrangig berechtigt ist. Hieraus folgt, dass der barunterhaltspflichtigen Elternteil durch die Auszahlung des Kindergelds an die Kindsmutter im Ergebnis weder einen rechtlichen noch einen endgültigen wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Soweit der barunterhaltspflichtige Elternteil -- wie im Streitfall -- mangels finanzieller Leistungsfähigkeit nach § 1603 BGB von seiner Unterhaltspflicht befreit und damit zur entsprechenden Kürzung des Barunterhalts nicht in der Lage ist, ergibt sich hieraus jedenfalls von Verfassungs wegen noch kein Anspruch auf Gewährung des -- hälftigen -- Kindergelds.
cc) § 64 Abs. 2 verstößt auch nicht gegen Art. 6 Abs. 1 GG. Der besondere Schutz der staatlichen Ordnung für Ehe und Familie verpflichtet den Staat zwar nicht nur, Ehe und Familie vor Beeinträchtigungen zu bewahren, sondern enthält zugleich auch die Verpflichtung, die Familie durch geeignete Maßnahmen zu fördern (Urteil des BVerfG vom 7.7. 1992 1 BvL 51/86, 50/87, BVerfGE 87, 1, 35). Aus dem Gebot der Förderung der Familie erwachsen jedoch, wie vorstehend dargelegt, noch keine konkreten Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen; insbesondere ergibt sich hieraus kein genereller Anspruch auf Kindergeld (Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., Art. 6 Rz. 12; vgl. hierzu auch Kanzler in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer und Körperschaftsteuer, § 66 EStG Anm. 4). Für die Frage, welchem Elternteil das Kindergeld zusteht, kann damit aus Art. 6 GG auch für den Fall nichts hergeleitet werden, dass man mit dem Kläger davon ausgeht, dass er zusammen mit seinen drei Kindern eine eigene -- schutzwürdige -- Familie bildet.
Schließlich vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass Art. 6 GG unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls die vom Kläger begehrte Regelung gebieten könnte. Denn das Kindeswohl ist substantiell durch den Streit der Eltern über Personensorge und Aufenthaltsbestimmungsrecht berührt, nicht jedoch durch die vom Gesetz verwehrte hälftige Teilung des Kindergeldanspruchs.
dd) Art. 14 GG ist im Streitfall nicht tangiert. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Nichtgewährung einer Sozialleistung gegen den verfassungsrechtlichen Schutz des Eigentums verstoßen könnte.
c) Der Senat ist nach alledem ebenso wie der Beklagte bei seiner Entscheidung an die eindeutige gesetzliche Regelung gebunden. Er hat nicht darüber zu befinden, ob die in § 64 Abs. 1 EStG getroffenen Regelung zweckmäßig ist und ob sie insbesondere einen angemessenen Interessenausgleich auch zwischen getrennt lebenden Eltern ermöglicht, die sich über das Personensorge- und Umgangsrecht für ihre Kinder nicht verständigen können.
3. Der Kläger kann sein Klagebegehren schließlich auch nicht mit Erfolg auf die während intakter Ehe mit der Kindsmutter nach § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG getroffene Berechtigtenbestimmung stützen. Hierbei kann offen bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen eine derartige Vereinbarung zwischen den Berechtigten geändert werden kann. Denn die Berechtigtenbestimmung konnte ohnehin nur Wirkung entfalten, solange die Kinder im gemeinsamen Haushalt der Eltern aufgenommen waren. Mit Trennung der Ehegatten war die ursprüngliche Berechtigtenbestimmung schon deshalb gegenstandslos, weil der kindergeldberechtigte Elternteil nunmehr nach § 64 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 EStG zu bestimmen war.
4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO).
5. Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 1 Nr. 1 und/oder Nr. 2 FGO. Der Begriff der Haushaltsaufnahme im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG erscheint trotz mehrerer hierzu ergangener Entscheidungen (vgl. etwa Urteil vom 20.6.2001 VI R 224/98, BStBl II 2001, 713) höchstrichterlich noch nicht hinreichend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 und 32 in Verbindung mit §§ 62 ff EStG
§ 64 EStG
§ 34 f EStG
§ 1627 BGB
§ 1612 b BGB
§ 1603 BGB
§ 66 EStG
§ 32 Abs. 7 EStG
§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 1684 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1687 Abs. 1 Satz 4 BGB
§ 1684 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 1 EStG
§ 31 Satz 2 EStG
§ 3 Abs. 2 des Bundeskindergeldgesetzes
§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG
§ 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 20 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2001, 713
BFH/NV 2001, 444
BFH/NV 1999, 1425
BFH/NV 2002, 1148
NVwZ 1990, 455
BVerfGE 64, 180
NJW 1983, 2491
EFG 1998, 1473
BVerfGE 48, 246
NJW 1978, 2499
BStBl II 1999, 594
BStBl II 1993, 413
BVerfGE 36, 230
NJW 1974, 355
BVerfGE 44, 290
BStBl II 1990, 653
BStBl II 2002, 596
BStBl II 1997, 527
BStBl II 1999, 137
BVerfGE 87, 1, 35
15 K 2481/01 K
15 K 201/02 K
9 F 433/96
01 VI R 224/98
00 VI R 21/99
99 VI B 22/99
02 VIII R 52/01
2 BvR 67/85
1 BvL 11/80
4 K 2991/96
2 BvR 952/75
15 K 7042/01 K
99 X R 11/97
2 BvL 5/91
2 BvL 8/91
2 BvL 14/91
2 BvL 47/71
1 BvL 1/76
1 BvL 20/84
02 VIII R 92/98
97 II B 93/96
98 VI B 125/98
1 BvL 51/86