Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-31, Aktenzeichen 18 Sa 768/16
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2017:0531.18SA768.16.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 26. April 2016 - 2 Ca 22/16 - wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die zutreffende Berechnungsgrundlage einer Karenzentschädigung.
Die Beklagte ist eine GmbH, sie hat in A ihren Sitz und gehört zur B-Gruppe. Konzernmutter ist die in den USA ansässige B.
Der Kläger war bei der Beklagten ab dem 01. Januar 2004 als Leiter Forschung und Entwicklung beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete zum 30. September 2015. Grundlage der Zusammenarbeit war ein schriftlicher Anstellungsvertrag vom 01. Juli 2003 (Anlage zur Klageschrift, Bl. 4-7 d.A.). Dieser Vertrag wurde dem Kläger von der Beklagten mit einem Anschreiben vom 01. Juli 2003 übersandt, wegen dessen Inhalt auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 22. März 2016 Bezug genommen wird (Bl. 61 f. d.A.). In diesem Schreiben teilte die Beklagte u.a. mit, dass nach Ablauf einer Zugehörigkeit von 12 Monaten über eine Zuteilung von Stock Options der B entschieden werde. Der Kläger hat seit 2004 Stock Options der Konzernmutter erhalten.
Mit Datum vom 21. Mai 2012 schlossen die Parteien eine Ergänzung zum Arbeitsvertrag. In der Vereinbarung wurde u.a. in § 3 ein 24-monatiges nachvertragliches Wettbewerbsverbot gegen Zahlung einer Karenzentschädigung in Höhe von 50 Prozent der letzten vertraglich vereinbarten Vergütung des Klägers geregelt. Zur Wiedergabe des Inhalts der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag wird auf die Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 31. Januar 2017 (maßgebliche Regelung in englischer Sprache, Bl. 202-205 d.A.) bzw. die Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. Februar 2017 (Übersetzung aus dem Englischen, Bl. 213-216 d.A.) verwiesen.
In dem Zeitraum von Oktober 2012 bis einschließlich September 2015 zahlte die Beklagte dem Kläger für die Ausübung seiner Tätigkeit durchschnittlich ein monatliches Grundgehalt in Höhe von 13.585,17 EUR brutto und rechnete einen geldwerten Vorteil für die Privatnutzung des ihm zur Verfügung gestellten Dienstfahrzeuges in Höhe von monatlich durchschnittlich 980,00 EUR brutto ab. Außerdem gewährte die Beklagte dem Kläger Boni: In Höhe von 20.000,00 EUR brutto für das Jahr 2013, von 7.200,00 EUR brutto für das Jahr 2014 sowie von 3.600,00 EUR brutto im Jahr 2015.
Darüber hinaus erhielt der Kläger von der B in den Jahren 2013, 2014 und 2015 Aktienoptionen (Stock Options) im Wert von 171.327,56 EUR brutto sowie so genannte Restricted Stock Units (RSU's) im Wert von 51.175,83 EUR brutto.
Anlässlich der Gewährung von Aktienoptionen und RSU's schloss der Kläger mit der Muttergesellschaft der Beklagten jeweils Vereinbarungen, deren Inhalt nicht bekannt ist. Die Beklagte erstattete ihrer Muttergesellschaft den Wert der dem Kläger zugeteilten Aktienoptionen und RSU's.
Am 24. September 2015 stellte das Arbeitsgericht Offenbach am Main das Zustandekommen eines gerichtlichen Vergleiches nach § 278 Abs. 6 ZPO fest, nach welchem das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund einer Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 08. Dezember 2014 zum 30. September 2015 beendet wurde (Az. - 2 Ca 443/14). Unter Ziffer 5. des Vergleiches vereinbarten die Parteien für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist, dass sich die Höhe der Karenzentschädigung für das vom Kläger einzuhaltende Wettbewerbsverbot nach den Vorschriften des einschlägigen Manteltarifvertrages richte (Anlage zur Klageschrift, Bl. 27 f. d.A.).
Der damit von den Parteien in Bezug genommene Manteltarifvertrag für akademisch gebildete Angestellte in der chemischen Industrie vom 02. Mai 2000 (folgend: MTV) regelt unter § 6 Ziff. IV und V. die Höhe der Entschädigung für die Einhaltung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes (zum Inhalt s. Anlage zur Klageschrift, Bl. 8-21 d.A.). Zur Berechnung der letzten Bezüge heißt es unter § 6 Ziff. V MTV wie folgt:
"1. Die Entschädigung wird nach den letzten vertragsmäßigen laufenden Bezügen des Angestellten berechnet. Soweit sie in Provisionen oder anderen wechselnden Bezügen bestehen, sind sie nach dem Durchschnitt der letzten drei Jahre oder, bei kürzerer Dienstzeit, dieser kürzeren Zeit in Ansatz zu bringen.
2. Hinzuzurechnen sind Weihnachtsgratifikationen und ähnliche Bezüge, sofern sie ausdrücklich vertraglich zugesichert oder mit Rücksicht auf die Verkehrssitte oder die sonstigen Umstände als vereinbart anzusehen sind, oder soweit sie dem Angestellten im Jahre seines Ausscheidens bei ungekündigter Stellung zugestanden hätten und ihm bei Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses gezahlt worden wären.
3. Erfindervergütungen aller Art, Auslösungen, Auslagenersatz und Jubiläumsgaben (Dienstaltersprämien) werden nicht berücksichtigt.
4. Die Entschädigung ist in monatlichen Teilbeträgen nachträglich zu zahlen."
Die Beklagte zahlte dem Kläger ab Oktober 2015 eine monatliche Karenzentschädigung in Höhe von 15.420,72 EUR brutto. Berechnungsgrundlage war der Durchschnitt der in den 36 Monaten vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten dem Kläger gezahlten Grundgehälter, Boni und geldwerten Vorteile für die Privatnutzung des Dienst-PKW. Der Wert der dem Kläger in diesem Zeitraum von der Muttergesellschaft der Beklagten gewährten Aktienoptionen und RSU's wurde nicht berücksichtigt.
Der Kläger hat behauptet, ihm seien bei einem mit dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten im Juni/Juli 2003 im Hinblick auf die Begründung des Arbeitsverhältnisses geführten Gespräch Aktienoptionen als Gehaltsbestandteil in Aussicht gestellt worden. Zu jener Zeit habe es noch kein Programm zur Vergabe von sogenannten RSU's gegeben. Im Zuge der internationalen Finanzkrise sei das Volumen der von der Muttergesellschaft der Beklagten gewährten Aktienoptionen gegenüber dem bisherigen Zustand reduziert worden. Als Kompensation hierfür seien seitdem die sogenannten RSU's vergeben worden.
Der Kläger ist der Ansicht, dass sowohl der durchschnittliche Wert der ihm in den 36 Monaten vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährten Aktienoptionen, als auch der durchschnittliche Wert der in diesem Zeitraum gewährten RSU's bei der Berechnung der Karenzentschädigung zu berücksichtigen seien. Daraus ergebe sich eine Berechnungsgrundlage von 21.610,37 € brutto monatlich für die Karenzentschädigung.
Hinsichtlich der Leistungsklage hat der Kläger die Differenz von 6.180,65 € brutto zwischen der gezahlten und der geforderten Karenz für die Monate Oktober 2015 bis Januar 2016 mit Klageerweiterung vom 08. Februar 2016 geltend gemacht, welche der Beklagten am 15. Februar 2016 zugestellt wurde.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass bezüglich der Berechnung der von der Beklagten an den Kläger zu zahlenden Karenzentschädigung von einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst des Klägers in Höhe von 21.601,37 EUR brutto auszugehen ist;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 24.722,60 EUR brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2016 zu zahlen.
Die Beklagte hat zuletzt - nach Rücknahme einer auf Auskunftserteilung sowie Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung gerichteten Widerklage - beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, sie wisse nicht, ob dem Kläger zu Beginn seines Anstellungsverhältnisses kommuniziert wurde, dass Aktienoptionen bei der Beklagten als Gehaltsbestandteil anzusehen seien oder im Hinblick auf die Arbeitsleistung zugeteilt werden würden. Sie hat geltend gemacht, dass in dem Anschreiben vom 01. Juli 2003 zur Übersendung des Anstellungsvertrags nur eine Entscheidung der Konzernmutter in Aussicht gestellt worden sei, nicht aber eine eigene Verpflichtung.
Die Beklagte hat weiter die Ansicht vertreten, dass Aktienoptionen sowie RSU's nicht zu den letzten vertragsmäßigen laufenden Bezügen des Klägers iSv. § 6 Abschn. V des MTV gehörten. Da diese Leistungen ausschließlich von der B erbracht wurden, rührten sie aus einem anderen Rechtsverhältnis her. Es bestehe daher kein Gegenseitigkeitsverhältnis zu der von dem Kläger erbrachten Arbeitsleistung. Die Beklagte hat behauptet, die B bzw. die von ihr beauftragten Ausschüsse entschieden jeweils in eigenem Ermessen, zu welchen Bedingungen welche Mitarbeiter an den jährlichen Equity Incentive Plänen bzw. RSU Plänen teilnähmen. Die Bedingungen der Rechtezuteilung müssten von dem Mitarbeiter jeweils gegenüber dem von der Konzernmutter beauftragten externen Planadministrator bestätigt werden.
Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat durch Urteil vom 28. April 2016 der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Der Klageantrag zu 1.) sei als Elementenfeststellungsklage zulässig. Der Antrag sei auch begründet. Bei Berechnung der dem Kläger zustehenden Karenzentschädigung seien die Aktienoptionen und die RSU's ihrem Wert nach einzubeziehen, so dass eine Entschädigung von 100% insgesamt 21.601,37 € brutto betrage. Aus der Auslegung des Anschreibens vom 01. Juli 2003 folge, dass die Beklagte dem Kläger dessen Teilnahme an dem Aktienoptionsprogramm der Konzernmutter zusagte. Das Bestreiten der Beklagten zum Inhalt der beim Einstellungsgespräch gemachten Zusagen sei unzulässig gem. § 138 Abs. 4 ZPO. § 6 Ziff. V. MTV erfasse auch Aktienoptionen und RSU's.
Zur Wiedergabe des vollständigen Inhalts der Entscheidung sowie des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 122-133 d.A.).
Gegen das Urteil, welches der Beklagten am 24. Mai 2016 zugestellt wurde, hat diese mit am 22. Juni 2016 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 22. Juli 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie wendet sich gegen die durch das Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung des Anschreibens vom 01. Juli 2003. Es sei darin keine eigene Entscheidung der Beklagten angekündigt worden. Sie behauptet, in dem Gespräch vor der Einstellung des Klägers im Sommer 2003 hätten der damalige Geschäftsführer C und Herr D ausdrücklich klargestellt, dass allein die B eine Entscheidung über die Teilnahme des Klägers an Aktienoptionsprogrammen treffe und die Beklagte keine eigenen Verpflichtungen oder Zusagen eingehen werde. Tatsächlich habe auch die B entschieden, nicht sie. Die entsprechenden Regelungen über die Optionsrechte seien zwischen der Konzernmutter und dem Kläger erfolgt. Es existiere darüber hinaus dazu keine ausdrückliche oder stillschweigende Abrede zwischen ihr und dem Kläger.
Zur Bedeutung der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag mit Datum vom 21. Mai 2012 hat die Beklagte in der Verhandlung vom 31. Mai 2017 geltend gemacht, die Präambel der Vereinbarung besitze keinen eigenständigen Regelungsgehalt. Im Übrigen bestätige der Inhalt der Präambel ihren Vortrag, dass ausschließlich die B über die Gewährung der Optionsrechte entscheide. Eine schuldrechtliche Verpflichtung der Beklagten lasse sich aus der Präambel nicht ableiten. Solche Vertragsbindungen in Bezug auf Aktienoptionsprogramme beständen nur zu der Konzernmutter, wie die vorgelegten Unterlagen zu dem Optionsplan 2010 und über die Information an den Kläger wegen seiner Teilnahme am Equity Incentive Plan 2014 zeigten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgericht Offenbach am Main vom 28. April 2016 - 2 Ca 22/16 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Bezugnahme auf seinen Vortrag aus erster Instanz. Er behauptet, die Aktienoptionen seien ihm von den Vertretern der Beklagten in dem Gespräch vor Einstellung im Sommer 2003 als Gehaltsbestandteil angekündigt worden. Er ist der Auffassung, die Beklagte sei eine eigene Verpflichtung eingegangen. Dies ergebe sich aus dem Anschreiben vom 01. Juli 2003 zur Übersendung des Anstellungsvertrags und aus der vom 21. Mai 2012 datierenden Zusatzvereinbarung. Er behauptet, die Unterzeichnung der Zusatzvereinbrung sei die Bedingung dafür gewesen, dass er weiter an den Aktionoptionsprogrammen teilnahm.
Wegen des vollständigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 31. Mai 2017 (Bl. 233 d.A.) Bezug genommen.
Die Kammer hat die Akten des Vorverfahren vor dem Arbeitsgericht Offnebach am Main mit dem Az. - 2 Ca 443/14 beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. April 2016 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main ist zulässig. Das Rechtsmittel ist gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG statthaft, sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG.
Dies gilt auch für die Berufung der Beklagten wegen ihrer Verurteilung zur Zahlung von 24.722,60 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2016 an den Kläger, obwohl die Beklagte dazu in der Begründung keine Ausführungen gemacht hat.
Eine Berufungsbegründung muss die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angegriffene Entscheidung ergeben, enthalten oder die Bezeichnung der Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen durch das Arbeitsgericht begründen und deshalb eine neue Feststellung gebieten. Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG Urteil vom 15. März 2006 - 4 AZR 73/05 - AP Nr 63 zu § 551 ZPO, Rz. 17; BAG Urteil vom 12. November 2002 - 1 AZR 632/01 - NZA 2003, 676, Rz. 34).
Von der Pflicht zur Berufungsbegründung ist aber eine Ausnahme zu machen, wenn ein Anspruch von einem anderen Anspruch in seinem Bestehen unmittelbar abhängt, wie z.B. der Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung gem. § 615 BGB für die Zeit nach dem vorgesehenen Ende des Arbeitsverhältnisses wegen einer streitigen Kündigung ( Schwab/Weth, ArbGG, 4. Aufl. § 64 Rz. 162b ). Dies gilt auch für die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Differenz zu der von ihm geforderten höheren Karenz. Dringt die Beklagte mit ihren Ausführungen zu dem Feststellungsantrag durch, dass Berechnungsgrundlage der Karenzentschädigung ein Monatsbruttoeinkommen von 15.420,72 € brutto statt von 21.601,37 € brutto sei, besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Nachzahlung von 24.722,60 € brutto.
Die Berufung hat keinen Erfolg. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger eine Karenzentschädigung zu zahlen, der ein Bruttomonatseinkommen von 21.601,37 € zugrunde liegt. Der Wert der Stock Options und RSU's des Klägers in den letzten drei Jahren vor seinem Ausscheiden ist zu berücksichtigten. Die Nachzahlungsverpflichtung in Höhe von 24.722,60 € brutto für die Monate Oktober 2015 bis Januar 2016 ist berechtigt.
Das Datum des Zinsbeginns ist von der Beklagten nicht angegriffen worden.
I.
Der Feststellungsantrag des Klägers ist zulässig gem. § 256 Abs. 1 ZPO. Es kann auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts gem. § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen werden.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Feststellung auch zulässig auf die Berechnungsgrundlage der Karenzentschädigung, statt auf die Höhe der letztendlich zu leistenden Karenz, beschränkt werden durfte. Die Karenzentschädigung unterliegt bis zum Ablauf des vereinbarten Wettbewerbsverbots am 30. September 2017 dem Vorbehalt der Anrechnung anderweitigen Verdiensts nach § 74c HGB, auf den § 3 Ziff. 8 der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag mit Datum vom 21. Mai 2012 verweist. Die verbindliche Klärung der Berechnungsgrundlage ist geeignet, weitere gerichtliche Auseinandersetzungen der Parteien um denselben Fragenkomplex auszuschließen (vgl. BAG Urteil vom 30. November 2016 - 10 AZR 673/15 - NZA 2017, 468, Rz. 17 ).
Schließlich kann der Kläger nicht darauf verwiesen werden, ausschließlich eine Leistungsklage zu erheben, wie er dies lediglich - seit Klageerweiterung vom 08. Februar 2016 unverändert - für die Differenz zwischen gezahlter und begehrter Karenzentschädigung der Monate Oktober 2015 bis Januar 2016 verfolgt. Zwar ist das rechtliche Interesse an der Erhebung einer Feststellungsklage in der Regel zu verneinen, wenn eine Leistungsklage möglich ist. Dies gilt jedoch nicht für eine Leistungsklage, die auf zukünftige Leistung (§ 259 ZPO) gerichtet wäre ( BAG Urteil vom 01. März 2006 - 5 AZR 363/05 - NZA 2006, 746, Rz. 16 ). Die Karenzentschädigungen für die Monate Juni bis September 2017 waren zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug noch nicht fällig.
II.
Anspruchsgrundlage für die Karenzentschädigung des Klägers ist das in § 3 der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag mit Datum vom 21. Mai 2012 vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot (in deutscher Übersetzung: Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. Februar 2017, Bl. 213-216 d.A) iVm. Ziff. 5 des durch Beschluss des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 24. September 2015 (- 2 Ca 443/14) festgestellten Vergleichs (Anlage zur Klageschrift, Bl. 27 f. d.A.).
1.
Das mit Datum vom 21. Mai 2012 vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot der Parteien ist wirksam. Dieses Wettbewerbsverbot ist durch den Vergleich vom 24. September 2015 ebenfalls wirksam geändert worden. Die Änderungen bezogen sich auf die Höhe der geschuldeten Karenz und den Verzicht der Beklagten auf ihr Recht nach § 75a HGB.
§ 74 Abs. 1 HGB gilt auch für eine Änderung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Der gerichtliche Vergleich wahrt die nach § 74 Abs. 1 HGB erforderliche Schriftform, §§ 127a, 126 Abs. 4 BGB. Die Übergabe des geänderten Wettbewerbsverbots an den Arbeitnehmer stellt keine Formvorschrift, sondern nur eine Dokumentationsregelung dar (vgl. BAG Urteil vom 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - NZA 2005, 411, Rz. 21).
2.
Die Parteien haben durch Ziff. 5 Satz 1 des Vergleichs vom 24. September 2015 die Höhe der Karenzentschädigung abweichend zu der zeitlich früheren Bestimmung in § 3 Ziff. 7 der Zusatzvereinbarung vom 21. Mai 2012 in der Weise geregelt, dass sie auf die Vorschriften des einschlägigen Manteltarifvertrags verwiesen haben. Dabei handelt es sich unstreitig um den Manteltarifvertrag für akademisch gebildete Angestellte in der chemischen Industrie vom 02. Mai 2000 (MTV, vgl. Anlage zur Klageschrift, Bl. 8-21 d.A.).
Nach § 6 Abschn. IV Satz 1 MTV ist als Karenz eine Entschädigung in Höhe der letzten Bezüge zu zahlen, wobei durch den in Klammern gesetzten Verweis auf § 6 Abschn. V MTV festgelegt ist, wie sich die Entschädigung aus den letzten Bezügen berechnet.
§ 6 Abschn. V MTV hat keinen über die gesetzliche Regelung hinausgehenden Gehalt, sondern gibt §§ 74 Abs. 2, 74b HGB sowie die zu diesen Vorschriften ergangene Rechtsprechung wieder. Die Auslegung von § 6 Abschn. V. MTV hat danach nicht eigenständig, sondern entsprechend der gesetzlichen Regelung zu erfolgen (vgl. ErfK- Franzen, 17. Aufl., § 1 TVG, Rz. 94 ).
Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Karenzentschädigung sind die "zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen" (§ 74 Abs. 2 HGB) bzw. die "letzten vertragsmäßigen laufenden Bezüge(n)" (§ 6 Abschn. V. Ziff. 1 Satz 1 MTV). "Leistungen" und "Bezüge" können gleichgesetzt werden (vgl. Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 7. Aufl., Rz. 459 ). Mit den in § 6 Abschn. V. Ziff. 1 Satz 2 MTV angeführten "Provisionen oder anderen wechselnden Bezügen" sind variable und/oder unregelmäßig anfallende Bezüge gem. § 74a Abs. 2 gemeint. Die Berechnung auf der Grundlage des Durchschnitts der Lesitungen der letzten drei Jahre bzw. eines ggfalls kürzeren Zeitraums entspricht ebenfalls der gesetzlichen Regelung. § 6 Abschn. V. Ziff. 2. und Ziff. 3. MTV greift die zu § 74b Abs. 2 und Abs. 3 HGB ergangene Rechtsprechung auf: Es sind solche Leistungen zu berücksichtigen, die für die Arbeitsleistung selbst gewährt werden, wobei kein Rechtsanspruch bestehen muss (vgl. BAG Urteil vom 16. November 1973 - 3 AZR 61/73 - NJW 1974, 765, Rz. 37 ff.; MüKoHGB-v. Hoyningen-Huene, 4. Aufl., § 74b, Rz. 10 ). Unbeachtlich sind nur reine Auslagenersatzleistungen, die nicht als Gegenleistung für die Arbeitsleistung gezahlt werden, Beiträge zu Sicherungssystemen, lediglich anlässlich des Arbeitsverhältnisses gezahlte Jubiläumsgaben oder Beihilfen u.ä. (vgl. BAG Urteil vom 21. Juli 1978 - 3 AZR 666/78 - DB 1982, 1227, Rz. 13 f.; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 7. Aufl., Rz. 378 ff. ).
§ 6 Abschn. V. Ziff. 4. MTV entspricht schließlich § 74b Abs. 1 HGB, dessen Regelungsgehalt mit § 614 BGG identisch ist ( Oetker, HGB, 3. Aufl., § 74b, Rz. 1 ).
Eine Deckelung der Karenz nach § 6 Abschn. IV Satz 1 MTV greift nach dem Vortrag beider Parteien nicht, wie auch in der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2017 angesprochen. Mögliche Unwirksamkeitsgründe, die sich aus der Abweichung des Regelung in § 6 MTV zu §§ 74 ff. HGB ergeben könnten (vgl. Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 7. Aufl., Rz. 19, BAG Urteil vom 12. November 1971 - 3 AZR 116/71 - BB 1973, 474, Rz. 51 ff. ), sind nicht erheblich, da die Parteien in Ziff. 5 Satz 1 des Vergleichs vom 24. September 2015 nur hinsichtlich der Höhe der Karenzentschädigung auf den MTV verwiesen haben.
3.
Die Frage, ob der Wert der Aktienoptionen (Stock Options) und der Restricted Stock Units (RSU's), welche der Kläger in den letzten 36 Monaten vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2015 erhielt, bei der Berechnung der Karenz zu berücksichtigen sind, ist nach dem vorstehend Ausgeführten auf der Grundlage der gesetzlichen Regelung gem. § 74b Abs. 2 HGB zu beantworten.
a)
Dabei ist zunächst festzustellen, dass der Wert der Aktienoptionen und RSU's des maßgeblichen Zeitraums zwischen den Parteien unstreitig ist, wie auch in der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2017 bestätigt. Dies sind in Bezug auf die Aktienoptionen 171.327,56 € und in Bezug auf die RSU's 51.175,83 €.
b)
Die Frage, ob Aktienoptionen und ähnliche Vergütungen, die von Dritten gezahlt werden, als "vertragsgemäße Leistungen" iSd. § 74b Abs. 2 HBG anzusehen sind, wird nicht einheitlich beantwortet. Einerseits wird vertreten, dass Leistungen einer Konzernobergesellschaft bei konzernweiten Zusatzvergütungs-Programmen auch zu berücksichtigen seien, obwohl der vertragliche Schuldner nicht der Vertragsarbeitgeber sei. Die Konzernobergesellschaft zahle die zusätzliche Vergütung nur deshalb, weil mit der Untergesellschaft ein Anstellungsverhältnis bestehe. Da sich die Bemessung der Karenzentschädigung nach ihrem Sinn und Zweck ausdrücklich am "Marktwert" des Arbeitnehmers orientieren solle, müssten bei der Berechnung der Entschädigung solche Drittleistungen einbezogen werden, unabhängig davon, ob auf sie im Anstellungsvertrag verwiesen werde (so ausdrücklich: Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 7. Aufl., Rz. 375). Das LAG Baden-Würtemberg hat in einem Urteil vom 14. Januar 2009 ( - 2 Sa 17/08 - veröffentlicht in juris, Rz. 59 ff.) den Wert von Aktienoptionen und ähnlicher Leistungen bei der Karenzberechnung nach § 74b Abs. 2 HBG herangezogen, jedoch zuvor - insoweit strenger - bejaht, dass eine eigene Verpflichtung des konzernangehörigen Arbeitgebers bestand, den Arbeitnehmer an dem Aktienoptionsprogramm eines anderen Konzernunternehmens teilnehmen zu lassen ( - 2 Sa 17/08 - veröffentlicht in juris, Rz. 63-65.). Dabei ist das LAG Baden-Würtemberg der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt, dass ein unmittelbarer Anspruch eines Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Aktienoptionen und ähnliche Leistungen voraussetze, dass der Anspruch aus dem Aktienoptionsprogramm ein arbeitsvertraglicher Anspruch sei und der Vertragsarbeitgeber - zumindest auch - verpflichtet sei, nicht aber ausschließlich die emittierende Gesellschaft (vgl. BAG Urteil vom 28. Mai 2008 - 10 AZR 351/07 - NZA 2008, 1066, Rz. 23; BAG Urteil vom 16. Januar 2008 - 7 AZR 887/06 - NZA 2008, 836, Rz. 17; BAG Urteil vom 12. Februar 2003 - 10 AZR 299/02 - NZA 2003, 487, Rz. 53 ).
aa)
Nach Auffassung der Kammer spricht vieles dafür, die "vertragsmäßigen Leistungen" iSd. § 74 b Abs. 2 HGB nicht auf diejenigen Ansprüche zu beschränken, welcher der Arbeitnehmer von seinem Vertragsarbeitgeber auch direkt einklagen könnte. Bei Arbeitsverhältnissen mit Konzernbezug ist nicht untypisch, dass ein Teil der leistungsabhängigen Vergütung von einer anderen Konzerngesellschaft gezahlt wird als der, zu welcher der Arbeitsvertrag besteht. Häufig ist auch die beherschende Konzerngesellschaft diejenige Gesellschaft, welche die Bedingungen und die Höhe leistungsabhängiger Vergütungen vorgibt, allerdings dem Vertragsarbeitgeber die Umsetzung - in eigener Verpflichtung - überlässt.
§ 74a Abs. 2 HGB stellt nicht auschließlich auf die geschuldete Vergütung, sondern auf den Durchschnitt der letzten Bezüge ab, also den tatsächlichen Gegenwert für die Arbeitsleistung im Bezugszeitraum in der Vergangenheit. Hierbei sind auch echte freiwillige Leistungen zu berücksichtigen ( MüKoHGB-v. Hoyningen-Huene, 4. Aufl., § 74, Rz. 47 ). Das rechtfertigt es, auch solche Leistungen einzubeziehen, welche der Arbeitnehmer wegen der Konzernzugehörigkeit seines Arbeitgebers und für seinen Anteil am Erfolg des Konzerns durch ein Konzernprogramm erhält. Denn die Karenz dient der Entschädigung dafür, dass die Arbeitskraft während des Wettbewerbsverbots nicht frei genutzt werden kann.
Es kann differenziert werden zwischen der Berechnung der Entschädigung für die Einhaltung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots durch einen Arbeitgeber, der in den Grenzen des § 74a Abs. 1 HGB auch ein Wettbewerbsverbot mit Konzernbezug ( Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 7. Aufl., Rz. 259 ff. ) vereinbaren darf, und der Verpflichtung eines Betriebserwerbers, nach § 613a Abs. 1 BGB für ein Aktienoptionsprogramm eines Konzerns einzustehen (vgl. BAG Urteil vom 12. Februar 2003 - 10 AZR 299/02 - NZA 2003, 487, Rz. 57 f. ).
bb)
Eine Entscheidung dieser Frage kann jedoch offen bleiben, da das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend eine eigene Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger neben der Verpflichtung der Konzernmutter, der B, bejaht hat.
Die Beklagte ist im Anstellungsvertrag vom 01. Juli 2003 (Anlage zur Klageschrift, Bl. 4-7 d.A.) keine solche Verpflichtung eingegangen. Ihre Verpflichtung ergibt sich aber aus der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 21. Mai 2012. Es kann daher offenbleiben, ob die Beklagte dem Kläger schon durch das Anschreiben vom 01. Juli 2003 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 22. März 2016, Bl. 61 f. d.A.) eine eigene und sich selbst verpflichtende Entscheidung über die Zuteilung von Stock Options der Konzernmutter in Aussicht stellte, wie das Arbeitsgericht angenommen hat.
(1)
Die Parteien haben durch erst durch die Zusatzvereinbarung mit Datum vom 21. Mai 2012 ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot geregelt. Die Vereinbarung wurde in englischer Sprache abgefasst (Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 31. Januar 2017, Bl. 202-205 d.A., deutsche Übersetzung s. Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. Februar 2017, Bl. 213-216 d.A.).
Durch die Zusatzvereinbarung ist nicht nur ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot (§ 3 der Zusatzvereinbarung) getroffen worden, sondern der Arbeitsvertrag vom 01. Juli 2003 (Anlage zur Klageschrift, Bl. 4-7 d.A.) wurde auch teilweise abgeändert. In § 1 wurde eine Geheimhaltungspflicht geregelt, auch für die Zeit nach Vertragsbeendigung, § 2 enthält Bestimmungen zum Recht der Arbeitgeberin auf Freistellung in der Kündigungsfrist, § 3 schließt neben Vereinbarungen zu dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot auch eine Vertragsstrafenregelung ein, § 4 legt eine zweistufige Ausschlussfrist fest, § 6 enthält schließlich neben einer salvatorischen Klausel auch eine so genannte doppelte Schriftformklausel.
(2)
In dem zweiten Absatz der Präambel der Zusatzvereinbarung sind die Aktienoptionsrechte ausdrücklich angeführt. Sie werden bezeichnet als die "(U) jährlichen Prämien, die der Mitarbeiter nach alleinigem Ermessen des Verwaltungsrates (Board of Directors) der B (der 'Verwaltungsrat') oder des Personalausschusses des Verwaltungsrats oder eines Unterausschusses gemäß dem Equity Incentive Plan der B gewährt werden, (U)." Bei ihnen handelt es sich laut der Präambel um "angemessene Gegenleistungen", "deren Erhalt und Angemessenheit (U) bestätigt werden".
Nach Auffassung der Kammer ergibt sich aus dem Umstand, dass diese Leistungen als Teil der "Gegenleistungen" an den Kläger angeführt werden, dass die Beklagte auch selbst gegenüber dem Kläger dafür einsteht, dass er dieser "jährliche Prämien" für seine Tätigkeit erhält.
Hierfür ist anzuführen, dass die Zusatzvereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossen wurde und ausdrücklich den bisherigen Arbeitsvertrag in Teilen abändern sollte. Entgegen der von der Beklagten in der Verhandlung vom 31. Mai 2017 geäußerten Ansicht ist nicht vertretbar, dass die Präambel keinen eigenständigen Regelungsgehalt habe. Bereits die Präambel steht unter dem Einleitungssatz des "Vertragskopfes", wonach die Parteien "(U) die folgenden Änderungen in Bezug auf den Arbeitsvertrag vereinbar(en)". Dies wird dann am Ende der Präambel wiederholt. In dem ersten Absatz der Präambel ist ausdrücklich bestimmt, dass Änderungen des Arbeitvertrags durch die Zusatzvereinbarung früher getroffene Vereinbarungen ersetzen, wobei der Arbeitsvertrag im Übrigen gültig bleibe. In dem Anstellungsvertrag vom 01. Juli 2003 ist nicht bestimmt worden, dass die Beklagte dafür einsteht, dass der Kläger an Aktienoptionsprogrammen des Konzerns beteiligt wird.
Soweit in dem zweiten Absatz der Präambel ebenso ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass allein die B bzw. statt des Boards der Konzernmutter ein bei ihr gebildeteter Ausschuss ausschließlich über die "jährlichen Prämien" entscheide, betrifft dies die Frage, ob und unter welchen Bedingungen die so bezeichneten Leistungen gewährt werden. Da die "jährlichen Prämien" der Konzernmutter aber zugleich als an den Kläger gewährte Gegenleistungen benannt sind, deren "Erhalt und Angemessenheit (..) bestätigt" werden, ist auch zu folgern, dass diese Leistungen dem Kläger zustehen sollen, falls die Konzernmutter einen Equity Incentive Plan beschließt. Es ist der Arbeitgeberin zuzurechnen, dass sie die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zusatzvertrags bereits seit 2004 ununterbrochen von der Konzernmutter nach deren selbst gesetzten Regeln gewährte Prämien (im Original: "awards") an den Kläger als angemessene Gegenleistung bestätigt. Denn nur die Beklagte ist Vertragspartnerin der Zusatzvereinbarung vom 21. Mai 2012, nicht die B. Dies spricht gegen eine Auslegung, dass nur deklaratorisch auf die Sonderleistungen der Muttergesellschaft hingewiesen werden sollte.
Das bedeutet nicht, dass die Beklagte unmittelbare Schulderin ist, die Aktienoptionen und ähnlichen Leistungen entsprechend dem jeweiligen Equity Incentive Plan zu gewähren hat. Dies ist bereits dadurch ausgeschlossen, dass sie als GmbH solche Bezugsrechte nicht ausgeben kann. Die Beklagte als Arbeitgeberin kann sich aber eigenständig verpflichten, ihrem Arbeitnehmer solche Rechte nach den Regeln der emittierenden Gesellschaft zu verschaffen. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass dies ausdrücklich oder konkludent erfolgen kann, der Arbeitgeber muss dann die Erfüllbarkeit der eingegangenen Verpflichtung sicherstellen (vgl. BAG Urteil vom 28. Mai 2008 - 10 AZR 351/07 - NZA 2008, 1066, Rz. 23; BAG Urteil vom 16. Januar 2008 - 7 AZR 887/06 - NZA 2008, 836, Rz. 17). Es ist zwischen einem Anspruch auf Gewährung von Aktienoptionen und ähnlichen Leistungen und dem Abschluss des konkreten Gewährungsvertrags über eine bestimmte Zahl von Aktienoptionen zu bestimmten Bedingungen zu unterscheiden (Lingemann/Diller/Mengel, Aktienoptionen im internationalen Konzern - ein arbeitsrechtsfreier Raum?, NZA 2000, 1191, 1192 f.).
(3)
Gegen die vorstehende Auslegung, dass die Beklagte sich spätestens durch die Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 21. Mai 2012 verpflichtet hat, dem Kläger als Gegenleistung für seine Tätigkeit auch die Teilnahme an den Aktienoptionsprogrammen der Konzernmutter zu gewähren, sprechen keine anderen, abweichenden Bestimmungen.
In § 3 Ziff. 7 der Zusatzvereinbarung ist keine konstitutive und speziellere Regelung zur Höhe der Karenzentschädigung getroffen worden, welcher Aktienoptionspläne und ähnliche Leistungen ausschließt. Der Begriff der "vertraglichen Vergütung" setzt eine solche voraus, definiert sie aber nicht. § 3 Ziff. 7 der Zusatzvereinbarung hat zudem gegenüber § 74 Abs. 2 HGB keinen eigenständigen Gehalt, sondern gibt den Inhalt der Norm sinngemäß wieder. Der Begriff der "vertraglichen Vergütung" kann mit dem der "zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen" gleichgesetzt werden. Hätten die Parteien einen enger zu verstehende Bezeichnung wählen wollen, wäre die 2012 getroffene Regelung unverbindlich (vgl. MüKoHGB-v. Hoyningen - Huene, 4. Aufl., § 74, Rz. 46, 49). Dies ist unwahrscheinlich, kann jedoch dahinstehen, da das Wettbewerbsverbot dann durch den Vergleich vom 24. September 2015 (Arbeitsgericht Offenbach - 2 Ca 443/14) bestätigt und um eine wirksame Regelung zur Höhe der Karenz ergänzt worden wäre.
Entgegen der durch die Beklagte in der Verhandlung am 31. Mai 2017 geäußerten Auffassung steht zu der Auslegung nicht in Widerspruch, dass die jeweilige Zuteilung von Aktienoptionen an den Kläger durch die B erfolgte. Die Anerkennung der jeweiligen Pläne durch einen für die Teilnahme am Equity Incentive Plan bzw. RSU Plan vorgesehenen Konzernmitarbeiter gegenüber dem von der Konzernmutter beauftragten Planadministrator E betreffen den Gewährungsvertrag, nicht die Frage, ob ein Anspruch auf den Abschluss eines solchen Gewährungsvertrags besteht (vgl. Lingemann/Diller/Mengel, Aktienoptionen im internationalen Konzern - ein arbeitsrechtsfreier Raum?, NZA 2000, 1191, 1192). Weder der mit dem Schriftsatz der Beklagten vom 14. April 2016 vorgelegte "B 2010 Equity Incentive Plan" (Anlage B1, Bl. 95-112 d.A.) noch die Benachrichtigung über die Teilnahme des Klägers am Equity Incentive Plan für 2014 (Anlage B2, Bl. 113 f. d. A.) schließen eine Verpflichtung des Beklagten aus, dem Kläger eine Teilnahme an den Programmen zu deren jeweiligen Bedingungen zu verschaffen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist gem. § 72 Abs. 2 ArbGG zur Frage der Bedingungen für eine Berücksichtigung von Aktienoptionen und ähnlichen Leitungen bei der Berechnung einer Karenzentschädigung nach § 74b HGB zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 74 ff. HGB
§ 74c HGB
§ 75a HGB
§ 74b HGB
§ 278 Abs. 6 ZPO
§ 6 Abschn. V des MTV
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 74 Abs. 1 HGB
§ 6 Abschn. IV Satz 1 MTV
§ 6 Abschn. V MTV
§ 74 Abs. 2, 74b HGB
§ 6 Abschn. V. MTV
§ 74 Abs. 2 HGB
§ 74b Abs. 2 und Abs. 3 HGB
§ 74b Abs. 1 HGB
§ 74b Abs. 2 HGB
§ 74b Abs. 2 HBG
§ 74 b Abs. 2 HGB
§ 74a Abs. 2 HGB
§ 74a Abs. 1 HGB
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2003, 676
NZA 2017, 468
NZA 2006, 746
NZA 2005, 411
NJW 1974, 765
DB 1982, 1227
BB 1973, 474
NZA 2008, 1066
NZA 2008, 836
NZA 2003, 487
NZA 2000, 1191, 1192
2 Ca 22/16
2 Ca 443/14
4 AZR 73/05
1 AZR 632/01
10 AZR 673/15
5 AZR 363/05
9 AZR 595/03
3 AZR 61/73
3 AZR 666/78
3 AZR 116/71
2 Sa 17/08
10 AZR 351/07
7 AZR 887/06
10 AZR 299/02