Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-10-16, Aktenzeichen 2 K 2006/98
ECLI: ECLI:DE:VGD:2001:1016.2K2006.98.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am 00.00.1948 geborene Kläger steht als Universitätsprofessor im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Dienst des beklagten Landes. Er legte 1973 die Diplomprüfung im Fach Chemie ab. Seine Promotion erfolgte 1976 und seine Habilitation - an der Universität N - im Jahre 1984. Im Jahre 1988 wurde er zum Universitätsprofessor ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe C 3 BBesG bei der H- Universität Gesamthochschule Duisburg (im Folgenden: UGH E), Fachbereich Chemie - Geografie (FB 6), Fachgebiet Anorganische Chemie, eingewiesen.
Im Frühjahr 1996 wurde dort eine Professur für Anorganische Chemie (Besoldungsgruppe C 4 BBesG) ausgeschrieben (Nachfolge T). Hierauf bewarben sich u.a. der Kläger, Universitätsprofessor (C 3) X von der Universität I1 und Universitätsprofessor (C 3) T1 von der Universität C. Die Berufungskommission unter Vorsitz des Dekans des FB 6, H1, lud zehn Bewerber im Juni/ Juli 1996 zu Probevorträgen ein. Hiernach verblieben die vorgenannten drei Bewerber. Die sodann zu diesen eingeholten drei vergleichenden Gutachten auswärtiger Professoren gelangten zu folgenden Reihungen: S1: 1. Kläger, 2. T1, 3. X1; Q: 1. Kläger, 2. X1, 3. T1; S2: 1. Kläger und X1, 3. T1.
Die Berufungskommission beschloss daraufhin am 23.10.1996 mehrheitlich den Berufungsvorschlag: 1. Kläger, 2. X1, 3. T1 und nahm am 28.10.1996 die Begründung dieses Vorschlags zur Kenntnis. Darin heißt es u.a.: Die Gutachter bescheinigten allen drei Platzierten eine uneingeschränkte Listenfähigkeit. Bei der Zuweisung des 1. Listenplatzes an den Kläger hätten die in einem der Gutachten angesprochenen „other criteria" eine wesentliche Rolle gespielt. Dieser habe nach seinem Ruf an die UGH E als Einziger den Beweis erbracht, dass er unter schwierigsten Randbedingungen wissenschaftlich anerkannte Ergebnisse erarbeiten könne. Für ihn spreche auch der übergeordnete Gesichtspunkt, dass sich mit seiner Berufung die Arbeitsrichtung der Anorganischen Chemie mit einem Anwendungsbezug in der bioorganischen Chemie verändern würde. Zudem seien Synergieeffekte in der Kooperation mit dem Fach Physik, mit dem Fraunhofer-Institut für Ökologische Chemie und im Feld der bioorganischen Chemie zu erwarten. Darüber hinaus habe der Kläger den besten Probevortrag gehalten. Angesichts dessen sei auch eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot der Hausberufung gerechtfertigt. Zu X1 finden sich u.a. folgende Anmerkungen: Dem Vorbehalt des 1. Gutachters, X1 habe kein so deutliches Forschungsprofil entwickelt, sei nicht zu folgen. Dieser habe zwar ein relativ enges Forschungsfeld bearbeitet, die Kommission sehe aber gerade darin eine für das Fachgebiet Anorganische Chemie in E geeignete Nische, da hier das wissenschaftliche Umfeld für diese im Präparativen hochspezialisierte Methode existiere und X1 nach eigener Auskunft die sehr aufwändigen Isolations-Apparaturen vollständig mitbringen würde. Ferner bearbeite er ein interessantes und zukunftssicheres Themenfeld, sein Arbeitsgebiet (Isolierung und Charakterisierung hochreaktiver Molekülspezies aus der Atmosphäre) biete die Möglichkeit einer gewissen Profilbildung für das gesamte Fach Chemie und das Fach Chemie könnte versuchen, Profil im Bereich der Umweltchemie zu gewinnen. Auf jeden Fall wäre ein synergetischer Effekt in der Kooperation mit dem Fraunhofer- Institut für Ökologische Chemie zu erwarten.
Am 07.11.1996 stimmte der erweiterte Fachbereichsrat dem Berufungsvorschlag mehrheitlich zu. Drei Mitglieder stimmten dagegen und gaben Sondervoten ab, die sich vornehmlich gegen die Vergabe des 1. Listenplatzes an den Kläger richteten. Der Senat der UGH E wies in seiner Sitzung vom 10.01.1997 die Berufungsliste insbesondere mit der Begründung zurück, die Situation in Bezug auf die künftige Strukturierung und Profilbildung des Faches Chemie sei nicht eindeutig definiert. Der erweiterte Fachbereichsrat befasste sich in seiner Sitzung (04/97) am 23.03.1997 erneut mit dem Berufungsvorschlag. Er stellte zunächst fest, dass die Unklarheit im Senat in Bezug auf die Organisationsstruktur des Faches Chemie durch das vom Rat in der vorausgegangenen Sitzung (03/97) beschlossene Strukturkonzept „Chemie 2001" beseitigt worden sei. Dieses sehe ein Institut für Physikalische Chemie sowie ein Institut für Synthesechemie vor; letzterem sei das Fachgebiet Anorganische Chemie zugeordnet. Die Infrastruktur des zukünftigen Instituts für Synthesechemie biete jedem der listenplatzierten Bewerber Entwicklungsmöglichkeiten. Zwar sei die Berufungsliste noch anhand der am Tage der Ausschreibung gültigen Struktur „Chemie 2000" erstellt worden. Die Auswahl sei aber ausschließlich nach den Kriterien der fachlichen Eignung erfolgt. Die mit der Berufung des Klägers mögliche, mittlerweile durch den Fachbereichsratsbeschluss obsolet gewordene Option der Profilbildung des gesamten Faches Chemie im Bereich biologischer Fragestellungen sei erst als Sekundärargument bei der Erstellung der Rangfolge herangezogen worden. Der erweiterte Fachbereichsrat lehnte sodann mehrheitlich eine neue Ausschreibung oder Rückgabe der Liste an die Berufungskommission im Hinblick auf das neue Konzept „Chemie 2001" ab und beschloss die erneute Vorlage der unveränderten Liste an den Senat. Dieser stimmte schließlich in seiner Sitzung am 04.07.1997 dem Berufungsvorschlag zu. Der Rektor der UGH E bat daraufhin mit Schreiben vom 16.07.1997 das Ministerium für (Schule,) Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Ministerium), dem Berufungsvorschlag zuzustimmen und dem Kläger alsbald den Ruf zu erteilen.
Das Ministerium teilte der UGH E unter dem 01.08.1997 mit, es beabsichtige, den Ruf an X1 zu richten. Einem Ruf an den Erstplatzierten stehe gemäß § 50 Abs. 3 Satz 1 UG das Verbot der Hausberufung entgegen. Ein Ausnahmegrund liege nicht vor, da die übrigen Listenplatzierten ebenfalls bestens geeignet seien. Der Dekan des FB 6 erwiderte hierauf am 26.08.1997, die erneute Beratung der Professoren habe wiederum das Ergebnis erbracht, dass der Aufbau des neu gegründeten Instituts für Synthesechemie und die Konsolidierung des Faches Chemie am besten mit dem Erstplatzierten erfolgen könnten. Zudem drohe der Weggang des Erstplatzierten, weil dieser einen Ruf auf eine C 4-Professur an der Technischen Universität (TU) D erhalten habe, und somit eine Schwächung des Faches Chemie.
Das Ministerium erteilte gleichwohl unter dem 02.10.1997 X1 den Ruf. Mit Schreiben vom 14.01.1998 teilte es dem Kläger mit, dass das Auswahlverfahren nunmehr abgeschlossen und beabsichtigt sei, X1 zu ernennen. Zur Begründung führte es aus: Sowohl X1 als auch der Kläger seien fachlich hervorragend qualifiziert. In Übereinstimmung mit einem Minderheitsvotum in der Berufungskommission sei eine Abstufung ausschließlich unter Leistungsgesichtspunkten nicht möglich. Das Gutachten des S1 habe er nicht berücksichtigt, weil dieser zusammen mit dem Kläger wissenschaftlich veröffentlicht habe. Allerdings ergäbe auch die Berücksichtigung dieses Gutachtens kein anderes Ergebnis, weil der Gutachter im Wesentlichen lediglich deskriptiv die Forschungsfelder gewürdigt, seine Prioritätensetzung aber nicht konkret begründet habe. Soweit in den Gutachten und den Bewertungen der Gremien der Hochschule eine Abstufung vorgenommen worden sei, sei diese nicht nachvollziehbar mit Leistungs- oder Qualifikationsgesichtspunkten sondern mit außerhalb der Person der Bewerber liegenden strukturellen Erwägungen begründet worden. Als entscheidendes Kriterium für die vorgenommene Auswahl habe er die von X1 zu erwartende Bereicherung der Forschungsstruktur der UGH E herangezogen. Durch diesen könne das Fach Chemie Profil im Bereich der Umweltchemie gewinnen. Zudem lasse dessen Tätigkeit einen synergetischen Effekt in der Kooperation mit dem Fraunhofer-Institut für Ökologische Chemie erwarten. Aus landespolitischer Sicht sei dieser innovativen Profilierung im Forschungsspektrum der Hochschule und der damit verbundenen Verbesserung der Einbindung in das externe Forschungsumfeld im Rahmen seiner forschungspolitischen Einschätzungsprärogative Vorrang einzuräumen. Die Einschlägigkeit des Verbots der Hausberufung könne im Ergebnis dahinstehen.
Der Kläger legte hiergegen Widerspruch ein und verwies hierbei u.a. auf Schreiben der Gründungsprofessoren des Institutes für Synthesechemie vom 02.02.1998, des T vom 10.01.1998 sowie des Dekans des FB 6 vom 04.02.1998. Das Gutachten des Erstgutachters habe nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, da die - begrenzte - Zusammenarbeit mehr als 15 Jahre zurückliege. Mit der beabsichtigten Profilierung im Bereich der Umweltchemie setze sich das Ministerium über das von der Hochschule kürzlich beschlossene Strukturkonzept des Fachs Chemie hinweg. Zudem lasse sich die vom Ministerium angestrebte Ausrichtung des Fachs in der Umweltchemie mit den Gerätschaften und den Ressourcen des Instituts für Synthesechemie nicht realisieren.
Das Ministerium wies den Widerspruch durch Bescheid vom 26.02.1998 mit folgender Begründung zurück: Die Hochschulleitung habe das Schreiben vom 02.02.1998 weitergeleitet, ohne sich die darin von einem Teil der Kollegen geäußerten Bedenken zu Eigen zu machen. Die Befürchtungen hinsichtlich der Durchführbarkeit der Forschung seien auch nicht berechtigt, da X1 die für die Erstausstattung erforderlichen Sachmittel - mehrere 100.000 DM - zur Verfügung gestellt würden und dieser darüber hinaus Gerätschaften im Wert von mehreren 100.000 DM mitbringe. X1 sei zudem willens und in der Lage, die Ziele des Instituts für Synthesechemie voll mitzutragen.
Der Kläger hat daraufhin am 09.03.1998 Verpflichtungsklage erhoben.
Bereits am 28.10.1997 hatte der Kläger einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Diesen lehnte die erkennende Kammer mit Beschluss vom 27.05.1998 - 2 L 5476/97 - ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies das OVG NRW mit Beschluss vom 25.08.1998 - 6 B 1354/98 - zurück. X1 wurde daraufhin mit Wirkung vom 01.10.1998 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Universitätsprofessor ernannt und in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe C 4 BBesG eingewiesen.
Nachdem der Kläger mit Rücksicht hierauf mit Schriftsatz vom 07.12.1998 seine Klage zunächst auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt hatte, führt er im Hinblick auf eine zu erwartende Änderung der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts nunmehr den ursprünglichen Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung seiner Bewerbung als Hauptantrag fort und verfolgt das Feststellungsbegehren hilfsweise weiter.
Zur Begründung der Neubescheidungsklage führt der Kläger unter gleichzeitiger Bezugnahme auf sein Vorbringen im Eilverfahren im Wesentlichen Folgendes aus: Das Ministerium habe die UGH E vor Erteilung des Rufs an den Zweitplatzierten nicht ordnungsgemäß nach § 50 Abs. 1 Satz 3 UG angehört. Im Schreiben vom 01.08.1997 habe es die beabsichtigte Abweichung vom Vorschlag der UGH E mit dem Verbot der Hausberufung begründet, seine spätere Auswahlentscheidung aber nicht mehr auf diesen Gesichtspunkt sondern darauf gestützt, dass eine Abstufung zwischen dem Erst- und dem Zweitplatzierten unter Leistungsgesichtspunkten nicht möglich sei und dass durch die Berufung des Zweitplatzierten das Fach Chemie Profil im Bereich der Umweltchemie gewinnen könne. Wäre eine entsprechende Anhörung erfolgt, hätte die Hochschule - wie später die Gründungsprofessoren und der Vorsitzende der Berufungskommission - darauf hingewiesen, dass auch diese Erwägungen unzutreffend seien. Das Anhörungsrecht diene der Verwirklichung des Grundsatzes der Bestenauslese und sei deshalb auch den Interessen des erstplatzierten Bewerbers zu dienen bestimmt. Die Auswahlentscheidung sei zudem materiell rechtswidrig. Die UGH E sei im Rahmen der ihr hinsichtlich der Qualifikation der Bewerber eingeräumten Beurteilungskompetenz zu der Einschätzung gelangt, dass er, der Kläger, der besser geeignete Bewerber sei. Diese habe seinen Ausdruck zunächst in der Reihung des Dreiervorschlags gefunden. Dieser stütze sich insbesondere darauf, dass die auswärtigen Gutachter sich mehrheitlich für ihn ausgesprochen hätten. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei hierbei auch das Gutachten der Erstgutachters zu berücksichtigen, da seine Zusammenarbeit mit diesem mehr als 15 Jahre zurückliege und nur von untergeordneter Bedeutung gewesen sei. Zudem habe er nach der Einschätzung der Hochschule den besten Probevortrag gehalten und in der Vergangenheit unter schwierigsten Bedingungen hervorragende Erfolge erzielt. Auch die darüber hinaus zu seinen Gunsten angeführten Gesichtspunkte, dass sich mit seiner Berufung die Arbeitsrichtung der Anorganischen Chemie mit einem Anwendungsbezug in der bioorganischen Chemie verändern würde und zusätzlich Synergieeffekte in der Kooperation mit dem Fach Physik, mit dem Fraunhofer-Institut für Ökologische Chemie und im Feld der bioorganischen Chemie zu erwarten seien, erwiesen sich als zutreffend. Insbesondere sei auch die beabsichtigte Profilbildung im Bereich der bioorganischen Chemie entgegen der von der Kammer im Beschluss vom 27.05.1998 geäußerten Ansicht keineswegs nachträglich obsolet geworden, diese sei vielmehr durch das in der Sitzung 03/97 des Fachbereichsrats beschlossene Strukturkonzept bestätigt worden. Die Entscheidung zu Gunsten des X1 habe der Beklagte demgegenüber auf nicht tragfähige Gesichtspunkte gestützt. Auf das Sondervotum des C1 könne er nicht abstellen; da dieser sich nicht nur generell gegen eine Hausberufung ausgesprochen sondern auch noch in jüngster Zeit gemeinsam mit X1 publiziert habe, sei er nicht unvoreingenommen. Eine Profilierung im Bereich der Umweltchemie sei mit X1 in E nicht zu erreichen. Dessen bisheriger Forschungsbereich befasse sich kaum mit Umweltfragen. Soweit der Beklagte der Stellungnahme des Vorsitzenden der Berufungskommission eine gegenteilige Aussage entnehme, verkenne er, dass an keiner Stelle dieses Berichts die Rede davon sei, dass die Profilgewinnung im Bereich der Umweltchemie gerade durch X1 gelingen könne. Dessen Forschungsbereich habe auch sehr wenig gemeinsam mit den Schwerpunkten des Fraunhofer-Instituts für Ökologische Chemie, dessen Arbeitsrichtung sich zudem inzwischen in Richtung auf gentechnologische Fragestellungen geändert habe. An der UGH E fehlten auch die Ressourcen für eine Profilierung auf diesem Gebiet. Diese seien auch nicht mit den von X1 mitzubringenden sowie den von der Erstausstattung anzuschaffenden Gerätschaften sicher zu stellen. Schließlich enthielten die strukturellen Entscheidungen des Fachbereichsrats vom 23.04.1997 eine eindeutige Absage an eine derartige Profilbildung.
Zur Zulässigkeit des Hilfsantrages führt der Kläger aus: Er habe jedenfalls ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung, weil diese gerichtliche Feststellung Bedeutung habe für die Entscheidung über einen Schadensersatzanspruch gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG. Ohne die rechtswidrige Ernennung des Mitbewerbers X1 wäre der Ruf ihm erteilt worden und er hätte ihn angenommen. Der Schaden bestehe daher in der Differenz zwischen den Bezügen der Besoldungsgruppen C 3 und C 4. Der zur Begründung der Haftung erforderliche Schuldvorwurf sei nicht durch die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergangenen gerichtlichen Entscheidungen ausgeschlossen, weil diese nur auf Grund einer summarischen Prüfung ergangen seien. Er habe auch nicht etwa den Schaden durch die Annahme des Rufs auf eine C 4-Professur an der TU D abwenden können, da das Niedersächsische Wissenschaftsministerium diesen Ruf im Oktober 1998 wegen fehlender Planstelle zurückgenommen habe. Für die Beurteilung der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden sei es jedenfalls ohne jede Relevanz, ob er Rufe anderer Hochschulen erhalten und abgelehnt habe.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14.01.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.02.1998 zu verpflichten, über seine - des Klägers - Bewerbung um die C 4-Professur für Anorganische Chemie an der Universität-Gesamthochschule E unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
hilfsweise,
festzustellen, dass der Bescheid des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14.01.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.02.1998 rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Ansicht, dass der Hauptantrag wegen der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle mir X1 und der Hilfsantrag mangels Feststellungsinteresses unzulässig seien. Die Absicht, eine Amtshaftungsklage zu erheben, könne ein schutzwürdiges Interesse für eine derartige Klage nicht begründen, wenn der Verwaltungsakt sich schon vor Klageerhebnung erledigt habe. Zudem sei die Frage der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung für den Schadenseintritt nur von peripherer Bedeutung. Ursächlich hierfür sei vielmehr der Umstand, dass der Kläger weder im Jahre 1993 den Ruf an die TU D1 noch im Jahre 1997 den Ruf an die TU D angenommen habe. Die Klage sei jedenfalls aus den Gründen der angefochtenen Bescheide sowie der im Eilverfahren ergangenen gerichtlichen Entscheidungen unbegründet. Die Hochschule sei auch ordnungsgemäß angehört worden, habe insbesondere auch Gelegenheit gehabt, sich zu den Gründen des Bescheides vom 14.01.1998 zu äußern. Sie habe sich aber darauf beschränkt, die Stellungnahme der Kollegen des Klägers vom 02.02.1998 kommentarlos an ihn weiterzuleiten, und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie sich den Inhalt dieses Schreibens nicht zu Eigen gemacht habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte, der Gerichtsakte - 2 L 1346/97 - und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.
Die gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO auf erneute Bescheidung der Bewerbung des Klägers um die C 4-Professur für Anorganische Chemie an der UGH E gerichtete Klage ist bereits unzulässig.
Das vom Kläger hiermit letztlich verfolgte Ziel - seine Ernennung zum C 4-Professor - ist nicht mehr zu erreichen, nachdem der Mitbewerber X1 im Oktober 1998 unter Einweisung in die der im Frühjahr 1996 ausgeschriebenen Stelle zugeordnete Planstelle und Übertragung des zugeordneten Dienstpostens zum Universitätsprofessor (Besoldungsgruppe C 4 BBesG) ernannt worden ist. Damit ist die durch Ausschreibung eingeleitete Stellenbesetzung beendet. Die Ernennung des Mitbewerbers kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Für eine der Bewerbung des Klägers entsprechende Entscheidung ist daher mangels verfügbarer Stelle kein Raum mehr. Diese Rechtsauffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 62.85 -, Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4 und vom 09.03.1989 - 2 C 4.87 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36, zur Beförderung,
welche angesichts der Möglichkeit, die Schaffung vollendeter Tatsachen durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern, auch mit der Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs. 4 GG vereinbar ist,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501.
Die erkennende Kammer sieht auch angesichts der vom Bundesverwaltungsgericht in einem die Anfechtung einer einstweiligen Zurruhesetzung betreffenden Verfahren angedeuteten Änderung seiner Rechtsprechung derzeit keine Veranlassung, diese bislang als gefestigt geltende Rechtsgrundsätze im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren aufzugeben.
Der Hilfsantrag ist hingegen zulässig.
Der Fortsetzungsfestellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO fehlt es entgegen der Ansicht des Beklagten nicht deshalb an dem erforderlichen schutzwürdigen Interesse, weil der Kläger darauf verwiesen werden könnte, die angekündigte Amtshaftungsklage sofort beim hierfür zuständigen Zivilgericht zu erheben. Zwar ist dieses Gericht im Amtshaftungsprozess auch für die Klärung öffentlich-rechtlicher (Vor-)Fragen zuständig. Für die Schutzwürdigkeit des Interesses an einer Fortsetzungsfeststellungsklage ist aber kennzeichnend, „dass eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden darf". Das wäre der Fall, wenn die verwaltungsgerichtliche Klage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses bereits anhängig ist und „unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat".
Vgl. BVerwG, Urteile vom 20.01.1989 - 8 C 30.87 -, DVBl. 1989, 873, und vom 18.04.1986 - 8 C 84.84 -, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69 m.w.N.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Entgegen dem Vorbringen des Beklagten ist die vorliegende Klage - mit einem Verpflichtungsbegehren - nicht nach sondern bereits vor Eintritt des erledigenden Ereignisses - der Ernennung des X1 am 01.10.1998 - erhoben worden. Deshalb kann ein berechtigtes Interesse an der Fortführung des verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens - mit einem Feststellungsbegehren - nicht bereits unter Hinweis auf die Möglichkeit verneint werden, eine Amtshaftungsklage zu erheben.
Dem Feststellungsantrag kann auch im Übrigen das Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden. Ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung folgt aus dem vom Kläger angekündigten Amtshaftungsprozess. Nach seinem Vorbringen beabsichtigt der Kläger ernsthaft, einen solchen Schadensersatzprozess zu führen.
Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 09.03.1989 - 2 C 4.87 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36.
Zwar vermag diese ernsthafte Absicht ein Feststellungsinteresse dann nicht zu begründen, wenn der angekündigte Amtshaftungsprozess offensichtlich aussichtslos ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.11.1990 - 2 B 51.90 -, in Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/D I 2 Nr. 36.
Eine derartige Einschätzung erscheint aber derzeit nicht hinreichend gesichert. Voraussetzung für die Zuerkennung von Schadensersatzleistungen wegen einer rechtswidriger Auswahlentscheidung ist neben der schuldhaften Verletzung der Pflicht zur Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese durch den verantwortlichen Bediensteten der Ernennungsbehörde die dadurch adäquat bedingte Entstehung eines Schadens. Des Weiteren muss der antragstellende Beamte die aus dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB folgenden Pflicht beachtet haben, vorrangig um Primärrechtsschutz nachzusuchen, um die rechtswidrige Maßnahme zu verhindern und zu korrigieren.
BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 51.86 -, BVerwGE 80, 123; OVG NRW, Urteil vom 05.12.2000 - 12 A 2336/98 -.
Zunächst lässt sich mit Rücksicht auf die Komplexität der Entscheidungsfindung bei der Besetzung von Hochschullehrerstellen und die vom Kläger für seine Rechtsauffassung angeführten Gründe schwerlich sagen, dass ein Verstoß gegen die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG offenkundig ausschiede.
Das gilt auch für die darüber hinaus gebotene adäquate Verursachung des geltend gemachten Schadens. Angesichts des von allen Beteiligten festgestellten Qualifikationsunterschiedes zwischen dem Erst- und dem Zweitplatzierten auf der einen und dem Drittplatzierten auf der anderen Seite wäre die Auswahlentscheidung voraussichtlich auf den Kläger gefallen, wenn sich die Entscheidung zu Gunsten des X1 als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Soweit der Beklagte die Kausalität mit dem Hinweis darauf in Frage stellt, der Kläger hätte den Eintritt des von ihm nunmehr geltend gemachten Schadens dadurch abwenden können, dass er den Ruf der TU D1 im Jahre 1993 oder denjenigen der TU D im Jahre 1997 auf eine C 4-Professur angenommen hätte, wird er im Amtshaftungsprozess schwerlich Erfolg haben. Er spricht hiermit selbstständig nebeneinander stehende Ursachen, nicht solche Ursachen an, bei denen nach den Grundsätzen der sog. überholenden Kausalität die Schadensersatzpflicht eines Verursachungsbeitrags entfällt. Zudem hätten die Berufungsverhandlungen mit der TU D wegen des zeitnahen Wegfalls der Planstelle aller Voraussicht nach nicht zum Erfolg geführt.
Das Schadensersatzbegehren des Klägers scheitert auch nicht bereits offenkundig an einem mangelnden Verschulden des Beklagten. Maßgebend für die Frage des - hier allein in Betracht kommenden - fahrlässigen rechtswidrigen Handelns ist die Sicht des handelnden Amtswalters. Diesem ist zwar bereits dann regelmäßig kein Schuldvorwurf zu machen, wenn ein Kollegialgericht die Verwaltungsentscheidung als rechtlich einwandfrei erachtet.
BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 62.85 -, Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Entscheidungssammlung A II 1.4 Nr. 22.
Dies gilt aber dann nicht, wenn das Gericht lediglich auf Grund einer summarischen Prüfung zu diesem Ergebnis gelangt ist.
BGH, Urteil vom 20.02.1992 - III ZR 188/90 -, BGHZ 117, 240 (250).
Deshalb ist ein Verschulden des Ministeriums vorliegend nicht bereits deshalb auszuschließen, weil die Kammer mit Beschluss vom 27.05.1998 - 2 L 5476/97 - und das OVG NRW mit Beschluss vom 25.08.1998 - 6 B 1354/98 - im vorausgegangenen Eilverfahren im Rahmen einer solchen überschlägigen Prüfung die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung angenommen haben. Auch ansonsten ist hier für den Fall, dass die weitere Überprüfung der Auswahlentscheidung deren Rechtswidrigkeit ergeben sollte, ein Verschulden nicht offensichtlich zu verneinen.
Da der Kläger seinerzeit um Primärrechtsschutz nachgesucht hat, kann ihm schließlich auch nicht der Rechtsgedanke aus § 839 Abs. 3 BGB entgegen gehalten werden.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist aber nicht begründet.
Die angeblich unzutreffende bzw. unzureichende Anhörung der UGH E zu der beabsichtigten Abweichung von der Reihenfolge des Dreiervorschlags führt bereits deshalb nicht zum Erfolg der Klage, weil der Kläger selbst hierdurch nicht in seinen Rechten verletzt ist. Soweit § 50 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. Satz 2 des damals einschlägigen Gesetzes über die Universitäten des Landes Nordrhein-Westfalen (UG in der Fassung der Bekanntmachung vom 03.08.1993 , GV NRW S. 532; vgl. heute § 47 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. Satz 2 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14.03.2000, GV NRW S. 190) vorschreibt, dass die Hochschule zu hören ist, wenn das Ministerium einen Professor abweichend von der Reihenfolge des Vorschlags der Hochschule berufen will, so dient diese Bestimmung allein den Interessen der Hochschule und nicht auch den Interessen der listenplatzierten Bewerber. Sie trägt den Besonderheiten des Berufungsverfahrens Rechnung, in dem die Hochschule - wie näher darzulegen sein wird - der Hochschulverwaltung mit eigenen Rechten gegenübersteht. Bezüglich des einzelnen Bewerbers enthält diese Bestimmumg lediglich reflexartige Auswirkungen. Im Übrigen hatte die UGH E, nachdem sie aus dem an den Kläger gerichteten Schreiben des Ministeriums vom 14.01.1998 Kenntnis erlangt hatte von den Gründen, welche letztlich bestimmend waren für das Abweichen des Ministeriums von der Reihenfolge ihres Dreiervorschlags, tatsächlich Gelegenheit gehabt und genommen, vor der Ernennung des Zweitplatzierten zu dieser Entscheidung Stellung zu nehmen.
Die zu Gunsten des Mitbewerbers X1 getroffene Auswahlentscheidung des Beklagten begegnet auch in materieller Hinsicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Nach § 50 Abs. 1 Satz 1 UG beruft das Ministerium für Wissenschaft und Forschung die Professorinnen und Professoren auf Vorschlag der Hochschule. Zwar steht der Hochschule nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG grundsätzlich eine verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zu, welche als Kernstück des Mitwirkungsrechts der Universität der staatlichen Bestimmung grundsätzlich verschlossen ist und nur ausnahmsweise durch staatliche Maßnahmen übergangen werden darf.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 09.05.1985 - 2 C 16.83 -, DVBl. 1985, 1233, m.w.N.
Dies hat das Ministerium aber beachtet. Es hat sich nicht deshalb gegen den Kläger entschieden, weil es Zweifel an dessen Qualifikation für die Hochschullehrerstelle gehabt hätte, es hat im Gegenteil darauf verwiesen, dass es den Kläger ebenfalls für in hohem Maße fachlich qualifiziert ansieht. Es hat in die Beurteilungskompetenz der Hochschule auch nicht insoweit in unzulässiger Weise eingegriffen, als es um die Person des Bewerbers X1 geht. Denn die Hochschule hatte diesen gleichfalls vorgeschlagen und hiermit - sowie durch die in Bezug genommene Begründung der Berufungskommission - zum Ausdruck gebracht, dass sie auch X1 als für die zu besetzende C 4-Professur für Anorganische Chemie qualifiziert erachtet.
Auch die Gründe, aus denen das Ministerium X1 dem Kläger vorgezogen hat, sind von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Bei einem Berufungsvorschlag mit mehreren Bewerbern hat die staatliche Hochschulverwaltung eine Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen für den Bewerber zu treffen, der nach ihrer Auffassung am besten geeignet erscheint, den sich ihm stellenden Aufgaben nach Art und Umfang gerecht zu werden, und unter Hinweis darauf sind die anderen Bewerber abzulehnen. Nichts anderes gilt, wenn die Berufungsliste eine Reihenfolge enthält, von der das Ministerium abweichen kann (vgl. § 50 Abs. 1 Satz 2 UG). Die vorgeschlagene Reihenfolge hat das zuständige Ministerium nur als einen unter mehreren möglichen Gesichtspunkten bei seiner Ermessensentscheidung zu berücksichtigen. Sie hindert es nicht, einen Bewerber abweichend von der Reihenfolge des Berufungsvorschlages für die zu besetzende Professorenstelle auszuwählen und zu berufen. Die Gründe hierfür können sich aus dem personalrechtlichen Bereich ergeben, wobei nicht nur rechtlich zwingende, sondern auch unterhalb dieser Schwelle liegende Gründe, die die personelle Eignung des Bewerbers berühren, hinreichendes Gewicht haben können, um von der vorgeschlagenen Reihenfolge abzuweichen. Darüber hinaus kann das Ministerium auch personalpolitische Gesichtspunkte und wissenschaftspolitische Aspekte berücksichtigen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 09.05.1985 a.a.O. und vom 22.04.1977 - VII C 17.74 -, BVerwGE 52, 313 (318 f.) sowie Beschluss vom 30.08.1988 - 2 B 89.87 -, Buchholz 421.20 Nr. 38; Hess.VGH, Beschluss vom 07.01.1993 - 1 TG 1777/92 -, IÖD 1993, 122.
Nach allem kommt der Bestimmung des § 50 Abs. 1 Satz 2 UG die Bedeutung zu, dass die staatliche Hochschulverwaltung an einen Vorschlag der Hochschule nicht gebunden ist, vielmehr - was die Reihenfolge der listenplatzierten Bewerber betrifft - berechtigt ist, eine eigene Einschätzung vorzunehmen und dabei andere Schwerpunkte zu setzen, mit der Folge, dass die Hochschule sich mit ihrer in der vorgeschlagenen Reihenfolge zum Ausdruck gebrachten wertenden Entscheidung nicht durchsetzt.
Hiernach ist es zunächst nicht rechtsfehlerhaft, dass das Ministerium eine Abstufung zwischen dem Erst- und dem Zweitplatzierten allein nach Leistungsgesichtspunkten als nicht angängig angesehen hat. Für die Hochschule selbst haben, wie sich aus der von dem Vorsitzenden der Berufungskommission abgefassten und von dieser gebilligten Begründung des Berufungsvorschlages ergibt, bei der Vergabe des ersten Listenplatzes an den Kläger „die im ausländischen Gutachten angesprochenen 'other criteria' eine wesentliche Rolle gespielt" und seien weitere „übergeordnete Gesichtspunkte" von Bedeutung gewesen. Hiermit sprach die Hochschule an, dass der Kläger trotz schwierigster Randbedingungen eine hochwertige Röntgeneinrichtung geschaffen habe, dass sich mit seiner Berufung ein Gesamtkonzept für das Fach Chemie mit einem modernen biologischen Anwendungsbezug entwickeln ließe und dass Synergieeffekte in der Kooperation u.a. mit dem Fraunhofer-Institut für Ökologische Chemie zu erwarten seien. Hiermit sind überwiegend wissenschaftspolitische Gesichtspunkte angesprochen. Soweit die Hochschule mit der Bezugnahme auf die hervorragenden Erfolge des Klägers unter schlechten Arbeitsbedingungen und dem abschließenden Hinweis darauf, der Kläger habe darüber hinaus den besten Probevortrag gehalten, Umstände mit einem gewissen Leistungsbezug angesprochen hatte, zwang dies das Ministerium nicht dazu, dem Vorschlag zu folgen. Dies umso weniger, als auch die drei auswärtiger Professoren in ihren Gutachten keine deutlichen Qualifikationsunterschiede herausgearbeitet hatten. S2 sah den Kläger und X1 als gleichrangig an und schlug vor, die Entscheidung von den bereits genannten sonstigen Kriterien abhängig zu machen. Q bezeichnete den Kläger und X1 gleichermaßen als „herausragende Kandidaten" und führte aus, dass „für die Entscheidung zwischen beiden ... nicht zuletzt die apparatetechnische Ausstattung des Instituts eine Rolle spielen" dürfte. Warum er dennoch zu der abschließenden Einschätzung gelangte, dass „bei Würdigung aller Gesichtspunkte Herr Henkel knapp vorn(liege)", erschließt sich hiernach nicht ohne weiteres, zumal er zuvor die jeweiligen Stärken der Konkurrenten (Kläger: ausgewiesener Experte für Röntgenstrukturanalysen, außerordentliche Publikationsliste; X1: einer der bestausgewiesenen Molekülspektroskopiker in Deutschland, Originalität und Vielfalt der angewandten Methoden) anscheinend gleichwertig gegenübergestellt hatte. Ob der Berücksichtigung des Gutachtens des S1 bereits der Umstand entgegen steht, dass der Kläger in der Vergangenheit mit diesem zusammen gearbeitet und veröffentlicht hatte, kann letztlich dahinstehen. Denn dieses Gutachten vermag einen zwingenden Vorsprung des Klägers nicht überzeugend zu belegen. Bereits die Berufungskommission war diesem Gutachter nicht in seiner - für die Vergabe des lediglich dritten Rangplatzes an X1 maßgebenden - Einschätzung gefolgt, dieser habe „kein so deutliches Forschungsprofil entwickelt", und hatte somit dessen Überzeugungskraft entscheidend erschüttert.
Wenn das Ministerium sich bei dieser Ausgangslage deshalb für X1 entschieden hat, weil durch diesen eine „Bereicherung der Forschungsstruktur der Universität-Gesamthochschule E" zu erwarten sei, nämlich „das Fach Chemie Profil ... im Bereich der Umweltchemie gewinnen" könne und „dessen Tätigkeit an der Universität-Gesamthochschule E einen synergetischen Effekt in der Kooperation mit dem Fraunhofer Institut für ökologische Chemie erwarten" lasse, so lässt dies Rechtsfehler nicht erkennen. Das Ministerium räumt „aus landespolitscher Sicht ... dieser innovativen Profilierung im Forschungsspektrum der Hochschule und der damit verbundenen Verbesserung der Einbindung in das externe Forschungsumfeld im Rahmen (seiner) forschungspolitischen Einschätzungsprärogative Vorrang ein".
Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Klägers vermögen diese wertende Entscheidung nicht entscheidend in Frage zu stellen. Im Rahmen der von der staatlichen Hochschulverwaltung nach § 50 Abs. 1 UG nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffenden Personalentscheidung ist die Beurteilung der Zweckmäßigkeit und der Erfolgsaussichten der von dieser verfolgten hochschulpolitischen Ziele allein Sache des Beklagten. Es ist also unerheblich, ob Dritte, insbesondere ein nicht erfolgreicher Bewerber, insoweit eine andere Sicht der Dinge haben. Die auf hochschulpolitische oder strukturelle Erwägungen gegründete Entscheidung des Beklagten könnte allenfalls dann rechtsfehlerhaft sein, wenn die für die Entscheidung maßgebenden Erwägungen jeglicher Grundlage entbehrten, d.h. die angeführten hochschulpolitischen Ziele offenkundig nicht zu verwirklichen sondern lediglich vorgeschoben wären, um einen bestimmten Bewerber sachwidrig zu bevorzugen. Davon kann hier aber keine Rede sein.
Die Berufungskommission der Hochschule selbst hatte bereits die für das Ministerium wesentlichen Aspekte angesprochen, indem sie in dem von X1 bearbeiteten Forschungsfeld eine für das Fachgebiet „geeignete Nische" erblickte, sie ferner der Meinung war, dass mit dessen Berufung im Fachgebiet ein interessantes und zukunftssicheres Themenfeld bearbeitet würde, und sie darüber hinaus die Möglichkeit einer gewissen Profilbildung für das gesamte Fach Chemie sah, da ein Arbeitsgebiet von X1 die Isolierung und Charakterisierung hochreaktiver Molekülspezies aus der Atmosphäre umfasse. Schließlich führte die Hochschule aus, dass bei einer zukünftig stärkeren Betonung des Umweltaspektes in den Arbeiten der anderen Fachgebiete und einer entsprechenden Besetzung der freien C 3-Stelle für Elektrochemie das Fach Chemie versuchen könnte, Profil im Bereich der Umweltchemie zu gewinnen. Auf jeden Fall wäre ein synergetischer Effekt in der Kooperation mit dem Fraunhofer-Institut für Ökologische Chemie zu erwarten. Die UGH E hat zwar im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens, wie sich aus der Stellungnahme der Gründungsprofessoren des Instituts für Synthesechemie vom 02.02.1998 und des Schreibens des Dekans des FB 6 vom 04.02.1998 ergibt, unter Hinweis auf zwischenzeitlich getroffene strukturelle Entscheidungen einer Ausrichtung des Faches in der Umweltchemie widersprochen. Die staatliche Hochschulverwaltung war aber im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung nicht gehalten, sich dieser Einschätzung von Mitgliedern des Fachbereichs anzuschließen. Soweit die apparative und sonstige Ausstattung der fraglichen C 4-Professur in Abrede gestellt worden war, ist das Ministerium dem mit dem Hinweis darauf begegnet, dass X1 nicht nur Gerätschaften im Wert von mehreren 100.000 DM mitbringe, sondern ihm auch die für die Erstausstattung erforderlichen Sachmittel - gleichfalls mehrere 100.000 DM - zur Verfügung gestellt würden. Mit diesen Mitteln hätten nach Darstellung des Beklagten zumindest auch die Voraussetzungen für eine verstärkte Forschung im Bereich der Umweltchemie ermöglicht werden können. Darüber hinaus war X1 nach den Feststellungen des Beklagten durchaus auch im Bereich der Umweltchemie ausgewiesen. Soweit die künftige Ausrichtung des Instituts für Synthesechemie im Raum stand, war das Ministerium nicht verpflichtet, dem Strukturkonzept des Fachbereichs uneingeschränkt zu folgen und seine Absicht einer innovativen Profilierung aufzugeben. Dies umso weniger, als die Tätigkeit des X1 an der UGH E ungeachtet einer möglichen anderweitigen Schwerpunktsetzung dieses Instituts einen synergetischen Effekt in der Kooperation mit dem Fraunhofer-Institut für Ökologische Chemie erwarten ließ.
Ob die Entscheidung des Beklagten gegen den Kläger zusätzlich darauf hätte gestützt werden können, dass die Erwartung der Berufungskommission, mit dem Kläger „würde sich die Arbeitsrichtung der Anorganischen Chemie mit einem Anwendungsbezug in der bioanorganischen Chemie verändern", zwischenzeitlich an Bedeutung verloren hatte, kann letztlich dahinstehen, da der Beklagte hierauf nicht ausdrücklich abgestellt hat. Immerhin findet sich in dem Protokoll der erweiterten Fachbereichssitzung 04/97 vom 23.04.1997 folgende Anmerkung des Dekans: „Wie aus dem Protokoll der 10. Sitzung der Berufungskommission klar ersichtlich ist, wurde die mit der Berufung des Hausbewerbers mögliche und mittlerweile durch FBR-Beschluss obsolet gewordene Option der Profilbildung des gesamten Faches Chemie im Bereich biologischer Fragestellung erst als Sekundärargument bei der Erstellung der Rangfolge herangezogen."
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 839 BGB
§ 8 NdsLBG
§ 23 BBG
§
161 VwGO
§ 167 VwGO
§ 50 Abs. 3 Satz 1 UG
§ 50 Abs. 1 Satz 3 UG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4
VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§
839 Abs. 3 BGB
§ 50 Abs. 1 Satz 1 UG
§ 50 Abs. 1 Satz 2 UG
§ 50 Abs. 1 UG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art.
34 GG
Art 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 501
BVerwGE 80,
123
BGHZ 117,
240
BVerwGE 52, 313
2 L
5476/97
6 B 1354/98
2 L 1346/97
2 C 62.85
2 C 4.87
2 BvR 1576/88
8 C 30.87
8 C 84.84
2 B 51.90
2 C 51.86
12 A 2336/98
III ZR 188/90
2 L 5476/97
2 C 16.83
VII C 17.74
2 B 89.87
1 TG 1777/92