Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2001-12-27, Aktenzeichen 13 U 126/01

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 5. April 2001 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Streitwert und Beschwer: 17.724,11 DM.

Tatbestand:
<Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tatbestand wurde vom Gericht nicht mitgeteilt.>

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
I.
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch steht der Klägerin nicht zu, weil ein Verstoß der Beklagten gegen die Vergabevorschriften nicht festgestellt werden kann.
Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A sind bei der Auswahl der Angebote für den Zuschlag nur solche Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die notwendigen Sicherheiten bieten, wozu u.a. der Nachweis über die erforderliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit gehört. Hieran kann es fehlen, wenn die ausgeschriebenen Leistungen von einem Bieter nicht ausgeführt werden dürfen, weil sie ein Handwerk betreffen, für das der Bieter nicht in der Handwerksrolle eingetragen ist. Denn dann kann der Bieter die Ausführungen der Leistungen nicht sicherstellen, weil die Gefahr besteht, dass er von Wettbewerbern auf Unterlassung in Anspruch genommen wird (§ 1 UWG, § 1 Handwerksordnung) oder dass die zuständige Behörde ihm die Betriebsfortsetzung von Amts wegen oder auf Antrag untersagt (§ 16 Abs. 3 Handwerksordnung).
Die ausgeschriebenen Leistungen gehören im Wesentlichen zum Straßenbauer-Handwerk (Herstellung von Parkplätzen, Fahrbahnen und Gehwegen durch Pflasterarbeiten im Rahmen einer Innenhofgestaltung). Ob derartige Arbeiten von einem Garten- und Landschaftsbauunternehmen mit ausgeführt werden dürfen, ist streitig. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Garten- und Landschaftsbauunternehmen schon dann zum Anlegen von Wegen und Plätzen berechtigt, wenn nur die herzustellende Anlage nach ihrem Gesamtcharakter eine landschaftsgärtnerische Prägung aufweist (BVerwG, Urteil vom 30. März 1993 - 1 C 26.91). Demgegenüber hält das OLG Köln für die Abgrenzung den Schwerpunkt der Tätigkeit, den Eindruck, den die Gesamtfläche beim Betrachter hinterlässt, den Zweck, dem die Fläche dienen soll und auch das Verhältnis der entstehenden Kosten für maßgeblich (OLG Köln, Urteil vom 21. Mai 1999 - 6 U 34/99). Die Streitfrage braucht hier nicht entschieden zu werden. Jedenfalls liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die Annahme der Beklagten, die unter Los 1 ausgeschriebenen Tiefbauarbeiten gehörten nicht zum Berufsbild des Garten- und Landschaftsbaugewerbes, fehlerhaft war:
Aufgrund des Parteivortrags kann nicht festgestellt werden, dass die herzustellende Anlage eine landschaftsgärtnerische Prägung aufweist. Für das Gegenteil spricht, dass die Vegetationsfläche nur ca. 620 m² aufweist (170 m² Pflanzfläche und 450 m² Rasenfläche), während die von den Tiefbauarbeiten betroffene Fläche ca. 930 m² bemisst. Ferner ist unstreitig, dass mit der Baumaßnahme insgesamt 17 Kfz-Stellplätze sowie Fahrbahnen entstehen sollen, die wegen der Belieferung der Gebäude für den Lkw-Verkehr geeignet sein müssen. Auch dies spricht eher für den Vortrag der Beklagten, die Fläche biete den Eindruck einer Parkplatzanlage, die auch für den Lieferverkehr mit Lkw geeignet sei. Dieses Bild ergibt sich umso mehr, wenn gemäß der vom OLG Köln vertretenen Auffassung auch der Preis für Gartenbauarbeiten (gemäß Angebot der Klägerin 33.667,84 DM) mit dem Preis für Tiefbauarbeiten (gemäß Angebot der Klägerin 281.082,15 DM) verglichen wird. Soweit die Klägerin demgegenüber ohne näheren Vortrag zur konkreten Gestaltung des Innenhofs pauschal behauptet, die Anlage sei nach ihrem Charakter landschaftsgärtnerisch geprägt, reicht dies für einen substantiierten Vortrag nicht aus.
Somit kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte vergaberechtswidrig handelte, als sie in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, 9. Aufl., § 25 VOB/A Rn. 28) zu dem Ergebnis gelangte, die ausgeschriebenen Tiefbauarbeiten gehörten nicht zum Berufsbild des Garten- und Landschaftsbaugewerbes, und die Klägerin sei deshalb als ein Unternehmen für den Garten- und Landschaftsbau wegen mangelnder Eignung nicht zu berücksichtigen.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713, 543 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713, 543 ZPO
§ 1 UWG
§ 1 Handwerksordnung
§ 25 VOB/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A
§ 16 Abs. 3 Handwerksordnung
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 C 26.91
6 U 34/99