Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-04-24, Aktenzeichen 23 K 4425/20
ECLI: ECLI:DE:VGK:2024:0424.23K4425.20.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerinnen tragen die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.

Tatbestand:
Die Klägerinnen wenden sich gegen Lärm aus der Außengastronomie des Beigeladenen.
Die Klägerinnen sind seit 2008 Eigentümerinnen des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks Gemarkung G01 mit der Anschrift D.-straße in N02 D.. Der Beigeladene betreibt seit Mitte 2020 auf dem angrenzenden Grundstück Gemarkung G02 die Gaststätte „U.“ mit der Anschrift H.-straße. Die Gaststätte verfügt neben einem innenliegenden Restaurantbereich über eine Fläche der Außengastronomie, die als Biergarten genutzt wird. Die gepflasterte, circa 94 m2 große Außenfläche liegt rückseitig in einem Innenhof und ist zum klägerischen Grundstück durch eine zwei Meter hohe Sicht- und Schallschutzmauer abgetrennt. Die Terrasse ist von dieser Mauer in einem Abstand von circa 3,2 Metern gelegen und auf der zum Grundstück der Klägerinnen zugewandten Seite durch eine Gabione eingefasst. Im Wohnhaus der Klägerinnen befinden sich die Schlafräume im ersten und zweiten Obergeschoss und sind seitlich zum Biergarten ausgerichtet.
Unter dem 17. Juli 1985 erteilte die Beklagte dem ehemaligen Betreiber der Gaststätte eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Biergartens in Verbindung mit einer bestehenden Gaststätte auf dem Flurstück N03. Auf einem Beiblatt zur Baugenehmigung heißt es unter Ziffer 1, dass der von der Gesamtanlage ausgehende Geräuschpegel gemäß den VDI-Richtlinien „Beurteilung von Arbeitslärm in der Nachbarschaft VDI 2058, Bl. 1“ tagsüber 60 dB(A), 0,5 Meter vor geöffnetem, vom Lärm am stärksten betroffenen Fenster (von zum Aufenthalt von Menschen bestimmten Räumen) nicht überschreiten darf. Weiter heißt es dort, dass als Nachtzeit die Zeit von 22.00 bis 6.00 Uhr gilt und in dieser Zeit der Betrieb im Biergarten zu ruhen hat. Unter Ziffer 2 des Beiblatts wurde dem damaligen Bauherrn aufgegeben, nach abschließender Fertigstellung ein Schallgutachten zur Bauzustandsbesichtigung vorzulegen. Bestandteil der Baugenehmigung ist zudem eine mit Grünstempel versehene Bauzeichnung betreffend den Grundriss der Außenbereichsfläche. Auf diesem Grundriss findet sich zwischen der Fläche für die Terrasse der Außengastronomie und der zwei Meter hohen Sicht- und Schallschutzmauer eine Fläche, die mit grüner Farbe unterlegt ist und auf der Umrisse von Pflanzen skizziert sind.
Zuvor war ein Bauantrag des ehemaligen Betreibers zur Errichtung des Biergartens wegen unzumutbarer Beeinträchtigungen der angrenzenden Nachbarn abgelehnt worden. Nachdem im gegen die Ablehnung geführten Widerspruchsverfahren die Immissionsschutzbehörde mitgeteilt hatte, dass bei Ausschluss der Nutzung zur Nachtzeit und der Immissionsobergrenze von 60 dB(A) unzumutbare Lärmbelästigungen nicht zu erwarten seien und seitens des Bauherrn eine Umplanung des Vorhabens erfolgt war, erteilte die Beklagte die vorbenannte Baugenehmigung.
Im August 1985 legte die ehemalige Grundstückseigentümerin des Flurstücks N03 Widerspruch gegen die Baugenehmigung ein.
Das von dem damaligen Bauherrn in der Folgezeit vorgelegte Schallgutachten des TÜV Rheinland vom 3. September 1985 kommt unter Zugrundelegung von 60 Gästen in der Außengastronomie und Öffnungszeiten des Biergartens von 10.00 bis 22.00 Uhr für den auf dem klägerischen Grundstück vorgesehenen Immissionsort, bezeichnet als Immissionsort (2), zu einem Ergebnis von 63 dB(A).
Der Widerspruch der Voreigentümerin des Flurstücks N03 wurde im Februar 1986 zurückgewiesen. Gegen diesen Widerspruchsbescheid erhob sie keine Klage.
Im Zuge eines Wechsels des Gaststättenbetreibers Ende 2009/Anfang 2010 wurde die ehemals bestehende Bepflanzung auf der Außenfläche zwischen dem Bereich der Außengastronomie und der Grenzmauer entfernt und die gesamte Fläche gepflastert.
Wegen angeblicher Lärmbelästigungen stellten die Klägerinnen seit 2010 laufend Anträge bei der Beklagten auf Einschreiten betreffend die Außengastronomie.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 25. September 2019, adressiert an das Bauaufsichtsamt der Beklagten, beantragten die Klägerinnen unter Ziffer 1 den Betrieb der Außengastronomie der Gaststätte „O.“, H.-straße, N02 D., Inhaber C., wegen unzumutbarer Lärmbelästigung zu untersagen bzw. dem Betreiber der Gaststätte aufzugeben, den Betrieb der Außengastronomie wegen Verstoßes gegen schutzwürdige nachbarschaftliche Belange, § 34 BauGB bzw. § 15 BauNVO, einzustellen. Zur Begründung führten sie aus, dass sowohl die Voraussetzung des § 5 GastG i.V.m. § 3 BImSchG als auch die Voraussetzung des § 61 BauO NRW i.V.m. dem sich aus § 15 BauNVO ergebenden Rücksichtnahmegebot für ein ordnungsbehördliches Einschreiten erfüllt seien. Denn durch den Biergartenbetrieb komme es zu unzumutbaren, ihre Wohnruhe störende Lärmbelästigungen. Jene Belästigungen beruhten auf der Innenhoflage unmittelbar angrenzend an ihr Grundstück sowie der Störungen durch die Besucher des Biergartens. Ihr Grundstück sei den Lärmbelästigungen weitgehend ungeschützt ausgesetzt, da für die vorhandene Grenzmauer keine Schallschutzmaßnahmen vorgesehen seien. Hierdurch wirke der Biergarten insgesamt wie ein lärmverstärkender Trichter, sodass Gespräche der Besucher des Biergartens in ihrem Haus sogar bei geschlossenen Fenstern hörbar seien. Überdies habe das VG Köln mit seinem Urteil vom 7. Dezember 2011 – 23 K 4726/10 – hinsichtlich eines Verstoßes gegen das nachbarschützende Gebot aus § 15 BauNVO bereits entschieden, dass Immissionen, die mit dem Betrieb eines Biergartens verbunden seien, der über 16 Sitzflächen verfüge, in einer Entfernung von circa zehn Meter vor Wohn- und Schlafräumen weder in einem allgemeinen noch in einem Mischgebiet im Sinne des Rücksichtnahmegebots zumutbar seien. Weiter ergebe sich eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots aus der nachbarrechtlich relevanten Unbestimmtheit der Baugenehmigung. Überdies werde die zulässige Anzahl der Gastplätze von 44 überschritten, da mindestens 52 Sitzplätze zur Nutzung vorgehalten würden.
Bei einer im Februar 2020 von der Beklagten durchgeführten Ortsbesichtigung konnte laut des Ortsbesichtigungsprotokolls keine Abweichung von der Baugenehmigung festgestellt werden. Außerdem stellte die Beklagte fest, dass eine Anzahl von 44 Sitzplätzen nicht überschritten wurde.
Mit Bescheid vom 13. Juli 2020, zugestellt am 14. Juli 2020, lehnte die Beklagte den „unter Ziffer 1 Halbsatz 1“ gestellten Antrag auf „Untersagung des Betriebs der Außengastronomie wegen unzumutbarer Lärmbelästigung“ ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Da der Antrag an das Bauaufsichtsamt gestellt sei, werde er als Antrag auf bauordnungsbehördliches Einschreiten behandelt. Als untere staatliche Bauaufsichtsbehörde sei sie für ein Einschreiten unzuständig. Vielmehr sei als andere Behörde i.S.d. § 58 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz BauO NRW die Gaststättenbehörde als Sonderordnungsbehörde zuständig. Denn die geltend gemachten Lärmbelästigungen seien auf ein Fehlverhalten von Personen, nämlich der Gäste und/oder dem Gaststättenbetreiber, zurückzuführen. Diese Ursachen unterfielen nicht der BauO NRW. Vielmehr kämen für die gerügten Störungen spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen aus dem GastG in Betracht. Überdies habe sie keine Verletzung bauaufsichtlich relevanter subjektiv-öffentlicher Rechte der Klägerinnen feststellen können. Hinsichtlich der Außengastronomie bestehe derzeit ein Zustand, der nicht als Aliud von den Inhalten der Baugenehmigung abweiche.
Im Juli 2020 führte die Beklagte eine weitere Ortsbesichtigung durch und stellte dabei fest, dass sich 44 Sitzplätze in der Außengastronomie befanden.
Mit Bescheid vom 31. Juli 2020, zugestellt am 5. August 2020, lehnte die Beklagte den „unter Ziffer 1 Halbsatz 2“ gestellten Antrag der Klägerinnen vom 25. September 2019 auf „Betriebseinstellung der Außengastronomie wegen Verstoß gegen schutzwürdige nachbarliche Belange aus § 34 BauGB bzw. § 15 BauNVO“ ab. Zur Begründung führte sie insbesondere aus: Sie sei als untere Bauaufsichtsbehörde unzuständig, da die Gaststättenbehörde spezialgesetzlich zuständig sei. Im Übrigen liege kein Verstoß gegen schutzwürdige nachbarliche Belange vor. Denn die Ortsbesichtigungen hätten ergeben, dass der Zustand der Außengastronomie nicht von der Baugenehmigung abweiche.
Bei einer weiteren von der Beklagten durchgeführten Ortsbesichtigung im Oktober 2020 stellte diese fest, dass sich 32 Gästeplätze in der Außengastronomie befanden.
Die Klägerinnen haben am 14. August 2020 Klage erhoben.
Zur Begründung wiederholen die Klägerinnen ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und tragen ergänzend vor: Das Bauaufsichtsamt der Beklagten sei nach Veränderung der Gestaltung des Außenbereichs, welcher eine bauliche Anlage darstelle, zur Überprüfung der Einhaltung des in der Baugenehmigung vorgesehenen Geräuschpegelwerts zuständig. Die Ablehnung des Antrags sei ermessensfehlerhaft, da die Voraussetzungen für ein Einschreiten in Form einer Einstellungsverfügung gegeben seien. Die Veränderung der Gestaltung der baulichen Anlage „Außengastronomie“ sei unzulässig, weil dies Lärmimmissionen begünstige, welche den in einer Auflage zur Baugenehmigung vorgesehenen Grenzwert von 60 dB(A) überschreiten würden.
Überdies sei die Baugenehmigung unter der Bedingung erteilt worden, dass vor der Sicht-und Schallschutzwand eine Bepflanzung mit einer Breite von vier Metern vorgenommen werde. Dies folge zum einen daraus, dass der damalige Bauantragsteller die Bepflanzung als Schallschutzmaßnahme im Widerspruchsverfahren gegenüber der Beklagten vorgetragen habe und diese daraufhin den Ablehnungsbescheid aufgehoben und die Baugenehmigung aufgrund dieses Vortrags erteilt habe. Zum anderen sehe der „Lageplan“ zur Baugenehmigung ausdrücklich eine Grünfläche vor.
Ungeachtet der in der Baugenehmigung festgelegten Grenzwerte müsse vorliegend der nach der VDI 2058 für allgemeine Wohngebiete vorgegebene Richtwert von 55 db(A) eingehalten werden, da es sich bei dem gegenständlichen Gebiet um ein allgemeines Wohngebiet handele.
Der Rechtsprechung des OVG NRW, wonach es bei der Beurteilung, ob menschliche Lärmimmissionen als Lärmbelästigungen anzusehen seien, nicht nur auf die Einhaltung von Grenzwerten ankomme, werde das im gerichtlichen Verfahren eingeholte Sachverständigengutachten vom 14. September 2023 nicht gerecht. Denn es beschränke sich zur Ermittlung der zulässigen Gästezahl auf eine ausschließlich rechnerische Vorgehensweise. Die ermittelte Obergrenze von 80 Plätzen sei nicht plausibel. Es fehle an der Durchführung tatsächlicher Messungen zur Verifizierung des Rechenergebnisses. Die Notwendigkeit zur Durchführung tatsächlicher Messungen hätte sich dem Gutachter aufdrängen müssen, da ausweislich des Schallgutachtens aus September 1985 aufgrund tatsächlicher Messungen bei 60 Gästen auf ihrem Grundstück eine deutliche Grenzwertüberschreitung festgestellt worden sei. Gegen das Sachverständigengutachten wenden sie überdies ein, dass diesem nicht zu entnehmen sei, welche konkreten Annahmen und Unterlagen berücksichtigt worden seien. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, welche Daten betreffend ihr Grundstück in die Berechnung eingeflossen seien. Zudem sei die Berechnung nicht nachvollziehbar: So ergebe sich aus der weiteren Beschreibung der Immissionsberechnung nicht, von welchen Eingangsdaten der Gutachter für das digitale Modell ausgegangen sei. Es sei lediglich beschrieben worden, welche Elementtypen in Betracht gekommen seien. Auch würden die der Schallausbreitungsberechnung zugrunde gelegten Parameter nicht genannt. Außerdem würden die relevanten Immissionsorte nicht beschrieben. Es werde nicht verdeutlicht, worin der Unterschied zwischen den verwendeten Begrifflichkeiten „Außenfläche“ und „mit Gastplätzen belegte Fläche“ liege. Der Rechenweg lasse sich nicht nachvollziehen. Darüber hinaus würden im Gutachten für die Kommunikations- und Betriebsgeräusche bei Betrieb der Außengastronomie des Beigeladenen unzutreffende Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt. Es sei im Falle eines Biergartens im Allgemeinen nicht sachgerecht, eine gleichzeitige Sprechquote von lediglich der Hälfte der anwesenden Personen anzunehmen. Es bleibe unklar, ob bezüglich der Emissionshöhe von sitzenden Personen oder von einem Mischverhältnis von sitzenden und stehenden Gästen ausgegangen worden sei. Des Weiteren sei nicht nachvollziehbar, dass für die Ermittlung des maßgeblichen Immissionsortes auf das gartenseitig im Erdgeschoss ihres Wohngebäudes gelegene Fenster als Aufpunkt „IO 1“ abgestellt werde. Es sei zweifelhaft, dass das Obergeschoss besser gegen Lärm abgeschirmt werde. Zwar springe das Obergeschoss im Vergleich zum Erdgeschoss geringfügig zurück, jedoch biete die Einfriedungsmauer gegenüber dem Obergeschoss keine vergleichbare Abschirmwirkung mehr wie im Erdgeschoss.
Ferner habe der Beigeladene die in der Baugenehmigung vorgesehenen Öffnungszeiten mehrfach überschritten.
Soweit die Beklagte vorträgt, dass sich das Klagebegehren auf einen in Bestandskraft erwachsenen Ablehnungsbescheid vom 31. Juli 2020 beziehe, so sei dem entgegenzuhalten, dass die Trennung in mehrere Antragsverfahren ausschließlich durch die Beklagte erfolgt sei.
Die Klägerinnen beantragen,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 13. Juli 2020 zu verurteilen, den Betreiber der Außengastronomie der Gaststätte „B.“, H.-straße, N02 D., wegen unzumutbarer Lärmbelästigung zu verpflichten, den Betrieb der Außengastronomie wegen Verstoßes gegen schutzwürdige nachbarschaftliche Belange einzustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung nimmt sie auf die im Ablehnungsbescheid vom 13. Juli 2020 und im Bescheid vom 31. Juli 2020 aufgeführten Gründe Bezug und trägt ergänzend vor: Das Klagebegehren nehme teilweise in unzulässiger Weise auf den in Bestandskraft erwachsenen Ablehnungsbescheid vom 31. Juli 2020, der nicht Gegenstand dieses Klageverfahrens sei, Bezug. Die klägerischen Ausführungen zum Rücksichtnahmegebot des § 34 BauGB und § 15 BauNVO seien demnach nicht von Relevanz. Dass der Hauptantrag der Klägerinnen vom 25. September 2019 mit zwei unterschiedlichen Bescheiden abgelehnt worden sei, liege daran, dass jene den Antrag in zwei Teile gefasst („bzw.“) und dabei verschiedene Themen vermengt hätten.
Die in Ziffer 1 des Beiblatts zur Baugenehmigung aufgeführten Geräuschpegelwerte seien betreffend möglicher Lärmimmissionen nicht von Relevanz, da es sich um einen bloßen Hinweis handele. Dieser Hinweis gründe auf einem Runderlass aus 2003, der ersatzlos aufgehoben sei. Ungeachtet dessen habe das im Verfahren eingeholte Sachverständigengutachten bestätigt, dass ein Einschreiten wegen Lärmimmissionen bei 44 Gastplätzen mangels Abweichung von der in der Baugenehmigung festgelegten Immissionsgrenze nicht erforderlich sei. Schließlich weise sie darauf hin, dass die von den Klägerinnen erwähnte Bepflanzung vor der Grenzmauer nicht Gegenstand der Baugenehmigung sei.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag.
In der Sache trägt er vor, dass im Falle einer Schließung seiner Gaststätte seine Existenz bedroht sei. Im Biergarten seien 44 Sitzplätze vorhanden. Er schließe diesen um 22.00 Uhr. Es sei zu Überschreitungen dieser Zeit gekommen, da die Gäste trotz Hinweises nicht zügig in den Innenbereich gewechselt seien. Deshalb würden die Gäste nunmehr bereits ab 21.30 Uhr darauf aufmerksam gemacht.
Das Gericht hat nach Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 19. April 2023 (Bl. 257 f. d.A.) Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens des Herrn Y. vom 14. September 2023 (Bl. 270 bis 287 d.A.) und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. April 2024 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren sowie der Parallelverfahren 23 K 4117/20, 23 K 2363/21 und 23 K 2461/21 sowie die von der Beklagten in den genannten Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 13. Juli 2020 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerinnen nicht in ihren Rechten. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zum Einschreiten gegen den Beigeladenen hinsichtlich des von der Außengastronomie ausgehenden Lärms in Form einer Nutzungsuntersagungsverfügung, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Zunächst ist unschädlich, dass die Klägerinnen mit ihrer Klage statt zusätzlich die Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 31. Juli 2020 zu beantragen, allein die Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom 13. Juli 2020, mit welchem leidglich der erste Halbsatz des Antrags der Klägerinnen vom 25. September 2019 abgelehnt worden ist, begehren. Der bestandskräftige Bescheid vom 31. Juli 2020 entfaltet keine Sperrwirkung hinsichtlich eines Anspruchs auf bauaufsichtliches Einschreiten in Form einer Nutzungsuntersagungsverfügung. Bei verständiger Würdigung des am 25. September 2019 bei der Beklagten gestellten Antrags, „den Betrieb der Außengastronomie der Gaststätte „O.“, H.-straße, N02 D., Inhaber C., wegen unzumutbarer Lärmbelästigung zu untersagen bzw. dem Betreiber der Gaststätte aufzugeben, den Betrieb der Außengastronomie wegen Verstoßes gegen schutzwürdige nachbarschaftliche Belange, § 34 BauGB bzw. § 15 BauNVO, einzustellen“, ist dieser als ein einheitlicher Antrag auf Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde in Form der Nutzungsuntersagung der Außengastronomie wegen unzumutbarer Lärmbelästigungen auszulegen. Insoweit bedurfte es keiner Aufspaltung des Antrags in zwei unterschiedliche Anträge und demzufolge keiner zwei Ablehnungsbescheide. Der Bescheid vom 31. Juli 2020 enthält keine von dem Bescheid vom 13. Juli 2020 differierende, entgegenstehende Regelung, sondern ebenso wie letzterer eine Ablehnung eines bauaufsichtlichen Einschreitens wegen unzumutbarer Lärmbelästigungen. Es handelt sich weder um einen Zweitbescheid, noch um eine wiederholende Verfügung.
Die Klägerinnen können kein Einschreiten auf der Grundlage von § 58 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW verlangen.
Nach § 58 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW. Gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung baulicher Anlagen untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden.
Ist eine Baugenehmigung betreffend die von einem Nachbarn angegriffene bauliche Anlage oder Nutzung bestandskräftig, so ist ein Anspruch auf Einschreiten allein dann zu bejahen, wenn von Inhalten der Baugenehmigung, die auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind, zulasten des zu schützenden Nachbarn abgewichen wird und auf der Rechtsfolgenseite eine Ermessensreduzierung dahin vorliegt, dass allein das begehrte Einschreiten rechtmäßig ist.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung des OVG NRW, dass das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde in aller Regel auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert ist, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Rechts beruht,
vgl. OVG NRW, Urteile vom 9. März 2012 – 2 A 2732/10 –, juris Rn. 29 f. m.w.N., vom 25. Oktober 2010 – 7 A 290/09 –, juris Rn. 28 und vom 22. August 2005 – 10 A 3611/03 –, juris Rn. 35.
Gemessen daran steht den Klägerinnen der geltend gemachte Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten nicht zu. Die genannten Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Die Baugenehmigung vom 17. Juli 1985 ist bestandskräftig. Die Klägerinnen müssen sich als Rechtsnachfolger die Bestandskraft der Baugenehmigung, welche gegenüber der ehemaligen Grundstückseigentümerin des Flurstücks N03 mit Ablauf der Klagefrist gegen den Widerspruchsbescheid eingetreten ist, zurechnen lassen. Denn als dingliche Rechtsnachfolger treten sie auch insoweit in die Rechte und Pflichten des Rechtsvorgängers ein.
Vgl. W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO 24. Auflage 2018, § 74 Rn. 6.
Nach Zustellung des Widerspruchsbescheids aus Februar 1986 erhob die Voreigentümerin der Klägerinnen keine Klage.
Zwar stellt die in der bestandskräftigen Baugenehmigung aus 1985 geregelte Immissionsobergrenze von 60 dB(A) eine die Klägerinnen als Nachbarinnen schützende Regelung dar. Denn die Obergrenze soll insbesondere sicherstellen, dass auf dem Nachbargrundstück der Klägerinnen keine unzumutbaren Lärmimmissionen entstehen. Bei dem im Beiblatt zu dieser Baugenehmigung unter Ziffer 1 bestimmten Grenzwert handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um einen bloßen Hinweis, sondern als Auflage um einen verbindlichen Teil der Baugenehmigung. Dies folgt aus einer grammatikalischen sowie systematischen Auslegung. So ist laut der Baugenehmigung das „Beiblatt für Bedingungen, Auflagen und Hinweise“ Bestandteil der Baugenehmigung. Auf dem Beiblatt wird sodann in Ziffer 1 bestimmt, dass der von der Gesamtanlage ausgehende Geräuschpegel gemäß der VDI 2058, Blatt 1, 0,5 Meter vor geöffnetem, vom Lärm am stärksten betroffenen Fenster von zum Aufenthalt von Menschen bestimmten Räumen 60 dB(A) nicht überschreiten darf. Unter Ziffer 2 wird bestimmt, dass dem Bauaufsichtsamt nach abschließender Fertigstellung ein Schallgutachten vorzulegen ist. Abschließend erfolgte sodann ein konkret als „Hinweis“ überschriebener Hinweis auf § 14 Abs. 5 der Gaststättenbauverordnung. Ziffer 1 und 2 sind dagegen gerade nicht mit „Hinweis“ überschrieben. Hätte die Beklagte diese als Hinweise ausgestalten wollen, so hätte sie dies durch eine Überschrift oder entsprechende Formulierung deutlich gemacht. Dagegen werden in diesen Ziffern verbindliche Verbote und Gebote festgelegt, wie der Wortlaut „darf (…) nicht überschreiten“ und „ist (…) vorzulegen“ zeigt.
Indes überschreiten die von dem Biergarten ausgehenden Geräuschimmissionen auf dem klägerischen Wohngrundstück unter Zugrundlegung einer tatsächlich vorhandenen Zahl von bis zu 52 belegten Gastplätzen, von der sowohl die Klägerinnen als auch der Beigeladene ausgehen, 0,5 Meter vor geöffnetem, vom Lärm am stärksten betroffenen Fenster des Einfamilienhauses der Klägerinnen die maßgebliche Immissionsobergrenze von 60 dB(A) tagsüber nicht.
Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund des für die Kammer überzeugenden und nachvollziehbaren Sachverständigengutachten vom 14. September 2023 sowie der ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung fest:
Ausweislich des vorbenannten Gutachtens wurde bezogen auf den Immissionspunkt auf dem klägerischen Grundstück berechnet, dass maximal 80 (belegte) Gastplätze auf der dafür vorgesehenen Fläche der Außengastronomie möglich sind, ohne dass nach der VDI 2058, Blatt 1, tagsüber 60 dB(A) 0,5 Meter vor geöffnetem vom Lärm am stärksten betroffenen Fenster von zum Aufenthalt von Menschen bestimmten Räumen auf dem Nachbargrundstück der Klägerinnen überschritten werden. Demzufolge ist eine Überschreitung der Immissionsobergrenze unter Zugrundlegung einer tatsächlich vorhandenen Zahl von bis zu 52 Gastplätzen ausgeschlossen.
Die Immissionsberechnung erfolgte laut des Gutachtens mittels einer eigens für Geräuschimmissionen entwickelten validierten Software CadnaA (Version 2023 32 Bit build 195.5312), welche ein digitales Modell des Untersuchungsgebiets und seiner unmittelbaren Umgebung erstellt. Die Eingangsdaten für dieses Modell bestehen aus dem Elementtypen Gelände, Hindernis sowie Emittentenart „Gewerbelärm aus dem Betrieb der Außengastronomie“.
Entgegen des klägerischen Vortrags werden im Gutachten die Eingangsdaten und Parameter, die für das digitale Modell und die Berechnungen zugrunde gelegt wurden, konkretisiert. So werden in der auf Seite 7 des Gutachtens aufgeführten Tabelle (vgl. Bl. 281 d.A.) bestimmte Parameter benannt; etwa die mit 0,0 bemessene Bodendämpfung (Absorption) sowie die mit 1 bemessene Anzahl an Reflexionen. In der mündlichen Verhandlung ergänzte der Gutachter, dass ein weiterer zu berücksichtigender Faktor gewesen sei, dass es um menschliche Stimmäußerung gehe, die typischerweise 1000 Hz habe. Zudem führte er aus, dass es kein Spektrum von Frequenzen gebe, da einzige Schallquelle die menschliche Sprache sei. Betreffend das klägerische Gebäude und die Außengastronomie werden im Gutachten weitere Eingangsdaten genannt, nämlich die zwei Meter hohe Mauer an der Grundstücksgrenze, der fehlende Einfluss der Außenaggregate der Haustechnik (vgl. Bl. 283 d.A.), die Höhe des Immissionsorts von 3 Meter (Bl. 283 d.A.), die Emissionshöhe von 1,2 Meter (Bl. 285 d.A.) und die Flächengröße der mit Gastplätzen besetzten Fläche der Außengastronomie von 94 m2 (Bl. 286 d.A.). Weiter beschreibt der Gutachter die nach der VDI 2058, Blatt 1, maßgeblichen Ruhezeiten: So ging er von dem ungünstigen Fall eines Sonn- oder Feiertags und demnach unter Zugrundelegung einer Betriebszeit von 10.00 bis 22.00 Uhr von einer Ruhezeit von fünf Stunden aus, was bei der Berechnung zu einem Zuschlag von 6 dB auf die Teilimmissionen innerhalb dieser Zeit führte.
Als Immissionsort „IO 1“ wurde ein zur Außengastronomie gartenseits im Erdgeschoss des Wohnhauses der Klägerinnen gelegenes Fenster gewählt, wobei die Höhe fiktiv als Ansatz zum ungünstigen Fall mit drei Meter bezogen auf das Bodenniveau der Außengastronomie und der Aufpunkt 0,5 Meter vor dem geöffneten Fenster angesetzt wurde. Laut der Angaben des Gutachters ergab eine Modellberechnung, dass dieses Fenster das vor geöffnetem, vom Lärm am stärksten betroffene Fenster darstellt. Denn eine vorab durchgeführte Modellberechnung zeigte, dass vor den zurückgesetzt liegenden Schlafzimmerfenstern im Obergeschoss aufgrund der durch die zurückgesetzte Ausbildung erzeugten Abschirmung und die über einen Sockel eintretende Dämpfung wesentlich geringere Beurteilungspegel zu erwarten sind als bei einem Aufpunkt im Erdgeschoss.
Zur Berechnung der Emission der Außengastronomie orientierte sich der Gutachter an den in der VDI 3770 vorgesehenen Anhaltswerten über die Höhe der abgestrahlten Schallleistung menschlicher Stimmäußerungen. Danach werden für den ungünstigen Fall „lautes Sprechen“ Schallleistungen pro Person von 75 dB(A) vorgesehen, wobei 50 Prozent der anwesenden Personen als zeitgleich sprechend berücksichtigt werden. Die Emissionshöhe für sitzende Personen ist laut der VDI 3370 auf 1,2 Meter über dem Bodenniveau anzusetzen. Für die Berechnung der Geräuschimmissionen legte der Gutachter die benannten Werte zugrunde und ging von 80 anwesenden Gästen aus. Unter Anwendung einer in der VDI 3770 niedergelegten und im Gutachten mit Definition der einzelnen Formelteile aufgeführten Formel berechnete der Gutachter für die gesamte Außenfläche eine Gesamtschallleistung von 91,0 dB(A). Ausgehend von der Gesamtschallleistung ergab sich unter Zugrundlegung der Flächengröße der mit Gastplätzen belegten Fläche (schraffiert auf in der Abbildung 1-1 auf Seite fünf des Gutachtens) von circa 94 m2 entsprechend der allgemein gültigen Formeln eine flächenbezogene Schallleistung pro m2 von 71,3 dB (A).
Ausweislich des Gutachtens wurde sodann ausgehend von der Emission (Schallleistung/ LwA) der zu erwartende Beurteilungspegel für die Tagzeit von 6.00 bis 22.00 Uhr unter Berücksichtigung der VDI 2058, Blatt 1, anhand des digitalen Modells über eine normgerechte Schallausbreitungsrechnung gemäß der VDI 2712/2720 ermittelt. Zu der Schallausbreitungsberechnung führte der Gutachter in der mündlichen Verhandlung ergänzend aus, dass die zwei Meter hohe Mauer bei der Berechnung zu einer Minderung von 3 dB geführt habe. Durch iterative Berechnung wurde sodann ermittelt, dass bei 80 besetzten Gastplätzen die Vorgabe der Immissionsobergrenze am IO 1 tags gemäß VDI 2058, Blatt 1, eingehalten wird.
Diese gutachterlichen Ausführungen sind insgesamt nachvollziehbar. Der vom Gutachter gewählte Immissionsort erfüllt die in der Baugenehmigung zum maßgeblichen Immissionsort beschriebenen Kriterien. Soweit die Klägerinnen einwenden, dass das Fenster im Erdgeschoss durch die zwei Meter hohe Mauer besser geschützt sei, als die Räume im Obergeschoss, so stellt dies die Plausibilität der Wahl des Immissionsorts nicht in Frage. Denn der Gutachter hat die Abschirmwirkung der Mauer dadurch kompensiert, dass er die Höhe des Fensters fiktiv zum ungünstigen Fall mit drei Meter angesetzt hat, d.h. höher als die Mauer.
Die Berechnungsmethoden wurden – differenziert nach der Emissionsberechnung betreffend die Außengastronomie und der Immissionsberechnung am klägerischen Immissionsort – unter Angabe der maßgeblichen Parameter detailliert beschrieben. Insoweit sei insbesondere auf Seiten 7 f. und 11 f. des Gutachtens verwiesen. Die zugrunde gelegten Unterlagen und Richtlinien wurden aufgelistet und an der relevanten Stelle genannt. Dass ein durch die Grenzmauer erzeugter Echoeffekt bzw. die Wand zur Wandreflexion bei der Berechnung nicht berücksichtigt wurde, ist nicht zu beanstanden. Der Gutachter hat hierzu in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar erläutert, dass sich die Strecke, die der Schall zurücklegen müsse, durch die Mauer erheblich verlängere. Demnach sei keine nennenswerte Erhöhung der Schallleistung und des Beurteilungspegels zu erwarten.
Unter Zugrundelegung der geschilderten Gutachtenansätze lassen sich nachbarrechtsverletzende Lärmbeeinträchtigungen für das Grundstück der Klägerinnen selbst unter Zugrundelegung maximal ungünstiger Emissionsansätze – durchgehende Abschätzung der Schallleistungen unter ausschließlichen Mitwindbedingungen sowie Heranziehung längerer Ruhezeiten aufgrund der Annahme eines Feiertags und einer Gästezahl von 80 Personen – nicht feststellen.
Den Berechnungen des Gutachters können die Klägerinnen nicht wirksam entgegenhalten, dass es an der Durchführung tatsächlicher Messungen zur Verifizierung des Rechenergebnisses vor Ort fehle. Eine tatsächliche Messung ist bei der von dem Gutachter zur Berechnung der Geräuschimmissionen angewandten Software CadnaA nicht notwendig. Die Schallausbreitungsberechnung erfolgte anhand des erstellten Modells normgerecht gemäß der VDI 2712/2720. Zudem ist diese Berechnungsmethode präziser und weniger fehleranfällig als tatsächliche Messungen vor Ort. Entgegen der Ansicht der Klägerinnen ist die Annahme einer Sprechquote von 50 Prozent bei Ermittlung der Schallleistung des Biergartens sachgerecht, da dies laut Gutachten der VDI 3370 entspricht. Ferner geht aus dem Gutachten eindeutig hervor, dass für die Berechnung der Emissionen von sitzenden Personen ausgegangen wurde. Denn es wurde die Immissionshöhe für sitzende Personen (1,2 Meter) zugrunde gelegt. Dies erscheint auch sachgerecht, da sich im Biergarten ausweislich der Lichtbilder (Bl. 26. f. der Beiakte zum Verfahren 23 K 2461/20) ganz überwiegend Sitzplätze befinden. Auch ist entgegen des klägerischen Vortrags im Gutachten der Unterschied zwischen den verwendeten Begrifflichkeiten „Außenfläche“ und „mit Gastplätzen belegte Fläche“ erkennbar. Von dem Begriff „Außenfläche“ ist die Gesamtfläche des Außenbereichs erfasst, während mit dem Begriff „mit Gastplätzen belegte Fläche“ lediglich die mit Gastplätzen belegte Terrasse gemeint ist. Dies zeigt die Abbildung auf Seite fünf des Gutachtens, auf welche der Gutachter zur Konkretisierung der Flächen Bezug nimmt.
Nicht durchzudringen vermögen die Klägerinnen ebenso mit dem Einwand, dass es für die Beurteilung, ob menschliche Lärmimmissionen als Lärmbelästigungen anzusehen seien, nach der Rechtsprechung des OVG NRW nicht nur auf die Einhaltung der Grenzwerte ankomme, sondern die Bewertung der Zumutbarkeit des von Menschen verursachten Lärms von einem Bündel von Faktoren abhänge. Für die Prüfung einer Lärmbelästigung ist vorliegend allein der in der Baugenehmigung geregelte Geräuschpegelgrenzwert maßgeblich. Denn der Berücksichtigung weiterer Kriterien zur Beurteilung des Vorliegens einer unzumutbaren Lärmbelästigung steht die Bestandskraft der Baugenehmigung entgegen.
Aufgrund der Bestandskraft der Baugenehmigung ist es ferner irrelevant, ob es sich bei der Umgebung um ein faktisches allgemeines Wohngebiet, für welches in der VDI 2058 ein Grenzwert von 55 dB(A) vorgesehen ist, handelt.
Aus diesem Grund kann von den Klägerinnen auch keine nachbarrechtlich relevante Unbestimmtheit der Baugenehmigung geltend gemacht werden.
Soweit die Klägerinnen einwenden, die Kammer habe in einem vergleichbaren Verfahren – 23 K 4726/10 – mit Urteil vom 7. Dezember 2011 bereits entschieden, dass die Immissionen, die mit dem Betrieb eines Biergartens mit 16 Sitzplätzen verbunden seien, in einer Entfernung von circa zehn Meter vor Wohn- und Schlafräumen weder in einem allgemeinen Wohngebiet noch in einem Mischgebiet im Sinne des in § 34 BauGB bzw. § 15 BauNVO enthaltenen Rücksichtnahmegebots zumutbar seien, so verfängt dies ebenfalls nicht. Gegenstand des genannten Verfahrens war eine Nachbarklage gegen die noch nicht bestandskräftige Baugenehmigung. Indes ist die relevante Baugenehmigung aus 1985 vorliegend bestandskräftig. Es ist der Kammer demzufolge verwehrt zu prüfen, ob der Biergarten in seiner genehmigten Form gegen das in § 34 BauGB bzw. § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO enthaltene Rücksichtnahmegebot verstößt. Insofern kann – wie ausgeführt – lediglich überprüft werden, ob von nachbarrechtlich relevanten Inhalten der Baugenehmigung zulasten der Klägerinnen abgewichen wird.
Ebenso vermögen die Klägerinnen eine nachbarrechtlich relevante Verletzung von Inhalten der Baugenehmigung nicht darauf zu stützen, dass die als Bedingung in der Baugenehmigung vorgesehene Bepflanzung vor der Grenzmauer als Schallschutzmaßnahme nicht vorhanden sei. Die in der Bauzeichnung angedeutete Bepflanzung stellt nach Auffassung des Gerichts einen bloßen Platzhalter dar, um zu verdeutlichen auf welchem Grundstücksbereich die Außengastronomienutzung stattfinden darf. Dies ergibt sich daraus, dass weder in den Bauvorlagen noch in der Baugenehmigung selbst, insbesondere dem „Beiblatt für Bedingungen, Auflagen und Hinweise“, die Bepflanzung als Schallschutzmaßnahme vorgesehen ist. Daran ändert auch die Tatsache, dass jener Aspekt im Widerspruchsverfahren betreffend die zunächst erfolgte Ablehnung der Baugenehmigung erwähnt worden sei (vgl. Bl. 56 d. Beiakte), nichts. Denn dies kann schon wegen des in § 37 VwVfG NRW normierten Bestimmtheitsgebots nicht dazu führen, dass die behauptete Schallschutzmaßnahme – ohne ausdrückliche Regelung in der Baugenehmigung – Bestandteil der Baugenehmigung geworden ist.
Gleiches gilt für den Einwand, dass die zugelassene Gastplatzzahl überschritten werde. Die Baugenehmigung aus 1985 enthält keine Regelung betreffend die Anzahl von Gastplätzen. Die in der Bauzeichnung eingezeichneten Sitzgruppen stellen aus Sicht der Kammer gleichfalls bloße Platzhalter dar, um zu verdeutlichen auf welchem Grundstücksbereich die Außengastronomienutzung stattfinden darf. Es wird weder in den Bauvorlagen noch in der Baugenehmigung selbst, insbesondere dem „Beiblatt für Bedingungen, Auflagen und Hinweise“, eine konkrete Zahl an Gastplätzen genannt.
Schließlich greift der Einwand der Klägerinnen, es sei regelmäßig zu Überschreitungen der in der Baugenehmigung vorgesehenen Nachtzeit gekommen, nicht durch. Aufgrund des Vortrags des Beigeladenen, er mache die Gäste nunmehr bereits ab 21.30 Uhr darauf aufmerksam, in den Innenbereich der Gaststätte zu wechseln, ist die Kammer zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung davon überzeugt, dass dem Beigeladenen zurechenbare Überschreitungen künftig unterbleiben werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat, entspricht es nicht der Billigkeit den Klägerinnen als unterliegende Partei die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
10.000,00 €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerinnen ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 34 BauGB
§ 15 BauNVO
§ 5 GastG
§ 3 BImSchG
§ 61 BauO NRW
§ 34 BauGB
§ 15 BauNVO
§ 37 VwVfG NRW
§ 58 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz BauO NRW
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 58 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW
§ 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW
§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 14 Abs. 5 der Gaststättenbauverordnung

Zitierte Entscheidungen: 23 K 4726/10
23 K 4117/20
23 K 2363/21
23 K 2461/21
2 A 2732/10
7 A 290/09
10 A 3611/03
32 Bit build 195.53
23 K 2461/20