Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-07-19, Aktenzeichen 5 U 143/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0719.5U143.14.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 8. Juli 2014 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 3 O 393/13 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Streithelfers werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Berufsgenossenschaft unter dem Gesichtspunkt ärztlicher Fehler des Streithelfers Dr. I, der den Kläger nach einem Arbeitsunfall zunächst als Durchgangsarzt der Beklagten untersuchte und in der Folge die weitere Behandlung übernahm, auf Zahlung von Ersatz für materielle und immaterielle Schäden in Anspruch
Der am 11. Mai 1949 geborene Kläger war als Maschinist in einem Wasserkraftwerk erwerbstätig. Am 9. Dezember 2009 transportierte er mittels Schubkarren Schwemmgut. Er rutschte gegen 12.40 Uhr auf einem Riefelblech aus und fiel mit dem Brustkorb gegen den Schubkarren, wobei er sich den linken Oberarm schmerzhaft verdrehte. Der Kläger stellte sich gegen 14.35 Uhr in der Praxis des Streithelfers vor. Diesem schilderte er den Unfallhergang und erklärte ihm, was die Beklagte bestreitet, dass er den linken Arm nicht heben könne. Der Streithelfer führte eine klinische Untersuchung durch und röntgte den rechten und linken Hemithorax sowie die linke Schulter. Er diagnostizierte neben einem Verdacht auf Rippenbruch und einer Thoraxprellung eine Verstauchung der linken Schulter, die mit einem Thrombareduct-Salbenverband versorgt wurde, und schrieb den Kläger bis zum 11. Januar 2010 krank. Der Kläger stellte sich am 14. und 21. Dezember 2009, 4. und 11. Januar 2010, 8. Februar 2010 sowie zuletzt am 11.03.2010 erneut bei dem Streithelfer vor. Der Streithelfer rechnete seine Tätigkeit nicht gegenüber der Krankenkasse des Klägers, sondern gegenüber der Beklagten ab.
Am 12. Januar 2010 nahm der Kläger wieder seine Arbeit auf. In der Folgezeit suchte er – was von der Beklagten und dem Streithelfer mit Nichtwissen bestritten wird - seine Hausärztin Dr. T auf, die ihn zunächst konservativ behandelte und ihn schließlich zwecks MRT des linken Schultergelenks an einen Radiologen überwies. Die am 15. Juli 2010 durchgeführte MRT-Untersuchung ergab komplette Rupturen der Supraspinatus- und Subscapularissehne, einen Anriss der Infraspinatussehne, eine ausgeprägte Ergussbildung im Schultergelenk und den Verschieberäumen sowie eine Ruptur der langen Bizepssehne. Am 22. September 2010 wurde der Kläger in dem Klinikum Bogenhausen aufgrund dieser Diagnose einer Rotatorenmanschettenmassenruptur der linken Schulter mit beginnender Defektarthropathie operiert; die ursprünglich geplante Arthroskopie wurde im Hinblick auf die intraoperativen Befunde auf ein offenes Vorgehen mit Implantieren einer inversen Schulterprothese umgestellt. Der Kläger absolvierte – was die Beklagte und der Streithelfer mit Nichtwissen bestreiten - bis zum 11. November 2010 eine stationäre Reha-Behandlung und unterzog sich in der Folge Krankengymnastik. Der Kläger war in der Folge bis zum 17. März 2013 krankgeschrieben. Er bezog von September 2010 bis März 2012 Verletztengeld, im April und Mai 2012 Arbeitslosengeld und seit Juni 2012 eine Schwerbehindertenrente. Im Mai 2014 erreichte der Kläger das gesetzliche Renteneintrittsalter.
Der Kläger hat behauptet, dass dem Streithelfer ein Befunderhebungsfehler unterlaufen sei. Zwar sei dieser möglicherweise primär berechtigterweise von einer Verstauchung des linken Schultergelenks ausgegangen. Aber spätestens nachdem er, der Kläger, sich mehrfach unter Hinweis auf fortbestehende Schmerzen und Beeinträchtigungen wieder vorgestellt habe, hätte der Streithelfer seine ursprüngliche Diagnose mittels MRT überprüfen lassen müssen. Bei einer solchen Untersuchung wäre die erst am 15. Juli 2010 diagnostizierte Verletzung früher erkannt und eine sofortige Operation durchgeführt worden. Das Nichterkennen der Verletzung bzw. die unterlassene Reaktion auf den Befund wären grob fehlerhaft gewesen. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass der Streithelfer bei der umstrittenen Behandlung in Ausübung eines öffentlichen Amtes gehandelt habe und dass deshalb die beklagte Berufsgenossenschaft hafte.
Der Kläger hat weiter behauptet, dass er aufgrund des Umstandes, dass seine Verletzung zehn Monate lang unversorgt geblieben sei, irreversible Folgeschäden erlitten habe, die die Implantation eines künstlichen Schultergelenks erforderlich gemacht hätten und die für die noch heute bestehenden Schmerzen ursächlich seien. Er erhalte seit November 2010 zweimal wöchentlich Krankengymnastik mit Fango und nehme Schmerzmittel. Er spüre bei jeder Bewegung des Arms, auch solchen ohne Belastung, einen ziehenden Schmerz. Er könne mit dem linken Arm nicht einmal ein Gewicht von 250 g heben. Er könne den linken Arm bis heute nicht hoch heben und nicht nach hinten führen. Er müsse alle praktischen Tätigkeiten mit dem rechten Arm bewältigen. Er könne nicht auf der linken Seite schlafen.
Der Kläger hat dem Streithelfer mit Schriftsatz vom 8. Januar 2014, der dem Streithelfer am 11. Januar 2014 zugestellt worden ist, den Streit verkündet. Der Streithelfer ist mit Schriftsatz vom 28. März 2014, der am gleichen Tag bei Gericht eingegangen ist, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Der Kläger hat sinngemäß beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein angemessenes, der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 60.000,000 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31. August 2013 zu bezahlen;
2.
die Beklagte ferner zu verurteilen, an ihn materiellen Schadensersatz in Höhe von 76.704,92 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 65.697,00 € seit dem 31. August 2013, aus weiteren 7.497,92 € seit Klageerhebung und aus 3.510,00 € seit dem 1. April 2014 sowie als Nebenforderung 6.128,50 € (vorgerichtlich entstandene anwaltliche Vergütung) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31. August 2014 zu bezahlen;
3.
die Beklagte außerdem zu verurteilen, an ihn ab April 2014 jeweils vierteljährlich im Voraus eine monatliche Rente in Höhe von 1.170,00 Euro (750,00 Euro Haushaltsführungsschaden und 420,00 Euro vermehrte Bedürfnisse) zu bezahlen, und zwar bis spätestens zum 3. Werktag eines Quartals;
4.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm jeglichen weiteren, ihm aus der streitgegenständlichen ärztlichen Falschbehandlung im Zeitraum zwischen Dezember 2009 und Januar 2010 zukünftig noch entstehenden im-/materiellen Schaden zu ersetzen, dabei den materiellen, soweit ein solcher nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte kraft Gesetz übergegangen ist oder übergehen wird.
Die Beklagte und der Streithelfer haben beantragt, die Klage abzuweisen, und sind dem Vorbringen des Klägers mit ausführlicher Begründung entgegengetreten.
Wegen aller Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass dem Kläger die wegen der behaupteten ärztlichen Fehler des Streithelfers geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustünden und sich insbesondere nicht aus den Amtshaftungsgrundsätzen gemäß Art. 34 GG, § 839 Abs. 1 BGB ergäben, weil der Streithelfer – unbeschadet der Frage, ob ihm ärztliche Fehler vorzuwerfen seien – nicht in Ausübung eines öffentlichen, ihm von der Beklagten übertragenen Amtes fehlerhaft gehandelt habe.
Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Klaganträge inhaltlich unverändert weiterverfolgt. Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere vor, dass das Landgericht zu Unrecht die Erstversorgung des Klägers durch den Streithelfer der Beklagten nicht berücksichtigt habe, obwohl Veranlassung zu einer Prüfung insoweit bestanden habe. Trotz des Umstandes, dass der Kläger als medizinischer Laie zu Beginn des Verfahrens davon ausgegangen sei, dass die Vorgehensweise des Streithelfers der Beklagten bei der Erstversorgung ordnungsgemäß gewesen sei, und im Hinblick darauf, dass der Kläger dies im weiteren Verlauf des Verfahrens in Zweifel gezogen habe, hätte das Landgericht der Frage nachgehen müssen, ob nicht bereits im Rahmen der Erstversorgung eine MRT-Untersuchung geboten gewesen wäre, und ob sich hieraus Auswirkungen zu der Frage ergeben hätten, welche Heilbehandlung zu gewähren gewesen wäre. Das Landgericht hätte zu dieser Frage ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich aus der insoweit gebotenen gewesenen Beweisaufnahme ein Fehler des Streithelfers im Rahmen der Erstversorgung ergeben hätte. Damit wäre eine Haftung der Beklagten nicht ausgeschlossen, weil die Maßnahmen des Streithelfers der Beklagten im Rahmen der Erstversorgung in jedem Falle in Ausübung eines öffentlichen Amtes erfolgt seien und Auswirkungen auf die Gewährung der Art der Heilbehandlung gehabt hätten. Zumindest hätte das Landgericht den Kläger auf diese Möglichkeit hinweisen müssen, woraufhin der Kläger diesbezüglich ausdrücklich vorgetragen und Beweis angetreten hätte.
Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Streithelfer der Beklagten nach privatrechtlichen Grundsätzen hafte. Denn es sei nicht nur bei der Erstversorgung, sondern auch bei den weiteren Nachschauterminen bei dem Streithelfer der Beklagten um das Ob und Wie der zu gewährenden Heilbehandlung gegangen. Und hierfür wäre eine MRT-Untersuchung erforderlich gewesen, weil der Kläger von Anfang an und auch in der Folgezeit immer wieder über persistierende Schmerzen geklagt habe. Die Auffassung des Landgerichts, dass eine MRT-Untersuchung für die Entscheidung über das Ob und Wie der zu gewährenden Heilbehandlung keinen Einfluss gehabt hätte, laufe auf eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung hinaus. Im Übrigen habe das Landgericht übersehen, dass auch die Überwachung des Heilerfolges zu dem durchgangsärztlichen Bereich gehöre. Auch wenn man bei der Abgrenzung zwischen der Tätigkeit als Durchgangsarzt und privatrechtlicher ärztlicher Tätigkeit auf den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit abstellen wollte, gelangte man zu dem Ergebnis, dass hier die durchgangsärztliche Tätigkeit maßgeblich sei. Eine Bestätigung für die Zuordnung des Fehlverhaltens des Streithelfers der Beklagten zu der duchgangsärztlichen Tätigkeit ergebe sich auch aus § 34 SGB VII.
Die Beklagte und der Streithelfer beantragen die Zurückweisung der Berufung und treten dem Berufungsvorbringen des Klägers im Einzelnen mit ausführlicher Begründung entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen einschließlich der Schriftsätze des Klägers vom 1. Juni 2017 [Bl. 385 ff. d. A.], der Beklagten vom 1. Juni 2017 [Bl. 390 f. = 388 f. d. A.] und des Streithelfers vom 14. Juni 2017 [Bl. 395 ff. = 392 ff. d. A.] sowie auf das Vorbringen der Parteien in den mündlichen Verhandlungen vom 17. Juni 2015 und vom 17. Mai 2017 [Protokolle, Bl. 182 f. und 359 ff. d. A.] Bezug genommen.
Der Senat hat den Kläger persönlich angehört sowie Beweis erhoben durch Vernehmung des Streithelfers als Zeuge und durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens der Sachverständigen Prof. Dr. C2 [Facharzt u. a. für Orthopädie und Unfallchirurgie; u. a. Direktor der Klinik für Orthopädie, Unfallchirurgie und Sporttraumatologie des Klinikums L-N sowie Ärztlicher Direktor des Berufsgenossenschaftlichen Universitätsklinikums C am Standort L-N], das der Sachverständige in dem Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme am 17. Mai 2017 mündlich erläutert hat. Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung und Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. C2 vom 25. Oktober 2016 [Bl. 278 – 292 i. V. m. 293 - 318 d. A.] sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme am 17. Mai 2017 [mündliche Erläuterungen des Sachverständigen Prof. Dr. C2: S. 6 – 11 des Protokolls vom 17. Mai 2017, Bl. 359 ff., 364 – 369 d. A.; Anhörung des Klägers persönlich: S. 5/6 des Protokolls vom 17. Mai 2017, Bl. 359 ff., 363/364 d. A.: Vernehmung des Streithelfers als Zeuge: S. 2 – 5 des Protokolls vom 17. Mai 2017, Bl. 359 ff., 360 – 363 d. A.]] Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet.
Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Ersatz für die von ihm als Folge der behaupteten durchgangsärztlichen Fehler des Streithelfers beklagten materiellen und immateriellen Schäden unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Insbesondere kann der Kläger die von ihm geltend gemachten Ansprüche nicht auf Amtshaftungsgrundsätze gemäß Art. 34 GG, § 839 Abs. 1 BGB stützen. Denn dem Kläger ist der ihm obliegende Beweis dafür nicht gelungen, dass dem Streithelfer in Ausübung des diesem von der Beklagten übertragenen öffentlichen Amtes schadensursächliche ärztliche Fehler unterlaufen sind, für die die Beklagte einzustehen hätte.
Bei dieser Beurteilung geht der Senat in Anwendung der neuesten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der rechtlichen Einordnung des Handelns eines Durchgangsarztes [BGH, Urteil vom 29. November 2016, VI ZR 208/15, VersR 2017, 490; BGH, Urteil vom 20. Dezember 2016, VI ZR 395/15, VersR 2017, 495] davon aus, dass der Streithelfer ausschließlich bei seinen Behandlungs- und Untersuchungsmaßnahmen am 9. Dezember 2009 sowie bei der an diesem Tage getroffenen Entscheidung über die Art der Heilbehandlung in Ausübung des ihm von der Beklagten übertragenen öffentlichen Amtes gehandelt hat mit der Folge, dass eine Haftung der Beklagten ausschließlich dann in Betracht käme, wenn dem Streithelfer im Rahmen seiner Untersuchungs- und Behandlungsmaßnahmen sowie Entscheidung über die Art der Heilbehandlung am 9. Dezember 2009 schadensursächliche Fehler unterlaufen wären. Denn nach der neuesten höchstrichterlichen Rechtsprechung zählen zu den öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Durchgangsarztes neben der der Berufsgenossenschaft obliegenden und in Ausübung eines öffentlichen Amtes erfolgenden Entscheidung, ob eine allgemeine Heilbehandlung ausreicht oder ob wegen der Schwere der Verletzung eine besondere Heilbehandlung erforderlich ist, zum einen die Befunderhebungen und die Diagnosestellung, auf deren Grundlage die durchgangsärztliche Entscheidung für die allgemeine bzw. besondere Heilbehandlung getroffen wird, und zum anderen die Erstversorgung des Betroffenen [BGH, Urteil vom 29. November 2016, VI ZR 208/15, VersR 2017, 490, Juris-Rn. 17 ff., 19, 24; BGH, Urteil vom 20. Dezember 2016, VI ZR 395/15, VersR 2017, 495, Juris-Rn. 11 u. 12]. Nach diesen höchstrichterlichen Grundsätzen ist einerseits davon auszugehen, dass nicht nur die durchgangsärztliche Entscheidung für die allgemeine bzw. besondere Heilbehandlung, sondern auch die vorgreifliche Diagnosestellung mit den vorbereitenden Maßnahmen sowie die Erstversorgung des Betroffenen und damit diejenigen Maßnahmen der öffentlich-rechtlichen Aufgabe des Durchgangsarztes zuzuordnen sind, die regelmäßig in einem engen inneren Zusammenhang zu der durchgangsärztlichen Entscheidung stehen, und die aus der Sicht des Betroffenen einen einheitlichen Lebenssachverhalt darstellen und nicht sinnvoll auseinandergehalten und haftungsrechtlich aufgespalten werden können. Andererseits ist mit diesen Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zugleich festgeschrieben, dass im Falle der Übernahme der Behandlung durch den Durchgangsarzt die im Anschluss an die durchgangsärztliche Entscheidung folgenden weiteren Untersuchungs- und Behandlungsmaßnahmen des Durchgangsarztes nicht mehr der öffentlich-rechtlichen Aufgabe des Durchgangsarztes zugeordnet werden können mit der Folge, dass insoweit eine Haftung der Berufsgenossenschaft nach Amtshaftungsgrundsätzen nicht in Betracht kommt [vgl. zu Vorstehendem: BGH, a. a. O.]. Und auch die Nachschau erübrigt sich, wenn der Durchgangsarzt selbst die Behandlung übernommen hat.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind der öffentlich-rechtlichen Aufgabe des Streithelfers, die ihm von der Beklagten übertragen worden ist, neben der vom ihm am 9. Dezember 2009 getroffenen durchgangsärztlichen Entscheidung für die allgemeine Heilbehandlung auch die vorgreifliche Diagnosestellung mit den vorbereitenden Maßnahmen sowie die Erstversorgung des Klägers am 9. Dezember 2009 zuzurechnen, während sämtliche weiteren Untersuchungs- und Behandlungsmaßnahmen in der Folgezeit rein privatrechtlich zu qualifizieren sind. Dementsprechend hätte die Beklagte ausschließlich für schadensursächliche Fehler einzustehen, die dem Streithelfer im Zusammenhang mit dem Untersuchungs- und Behandlungstermin am 9. Dezember 2009 unterlaufen sind, nicht hingegen für eventuelle schadensursächlicher Fehler des Streithelfers in der Folgezeit.
Dass dem Streithelfer im Zusammenhang mit dem Untersuchungs- und Behandlungstermin am 9. Dezember 2009 schadensursächliche Fehler unterlaufen sind, für die die Beklagte einzustehen hätte, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden.
Bei dieser Beurteilung folgt der Senat dem schriftlichen Gutachten des Gerichtssachverständigen Prof. Dr. C2 [Facharzt u. a. für Orthopädie und Unfallchirurgie; u. a. Direktor der Klinik für Orthopädie, Unfallchirurgie und Sporttraumatologie des Klinikums L-N sowie Ärztlicher Direktor des Berufsgenossenschaftlichen Universitätsklinikums C am Standort L-N] vom 25. Oktober 2016 [Bl. 278 – 292 i. V. m. 293 - 318 d. A.] und seinen mündlichen Erläuterungen hierzu in dem Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme am 17. Mai 2017 [S. 6 – 11 des Protokoll der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme am 17. Mai 2017 (Bl. 359 ff., 364 – 369 d. A.)]. Das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. C2 in Verbindung mit seinen mündlichen Erläuterungen überzeugen den Senat nicht zuletzt deshalb, weil der Sachverständige seine Feststellungen auf der Basis einer sorgfältigen Auswertung der Krankenunterlagen und des Akteninhalts im Übrigen sowie unter eingehender Auseinandersetzung mit den Vorbringen der Parteien umfassend, in sich schlüssig und gut nachvollziehbar begründet hat. Zudem ist der Sachverständige Prof. Dr. C2 dem Senat auch aus anderen Arzthaftungsprozessen, in denen medizinische Streitfragen im Zusammenhang mit orthopädischen Behandlungen zu begutachten waren, als hervorragend qualifizierter sowie sorgfältig und abgewogen vorgehender Sachverständiger bekannt.
a)
In seinem in dieser Weise überzeugend begründeten Gutachten hat Prof. Dr. C2 insbesondere festgestellt, dass die am 9. Dezember 2009 getroffene durchgangsärztliche Entscheidung des Streithelfers für eine allgemeine Heilbehandlung aus medizinisch-sachverständiger Sicht nicht als fehlerhaft zu beanstanden ist, was der Senat auch aus rechtlicher Sicht nachvollzieht. Diese Feststellung des Sachverständige hat auch der Kläger selbst nicht – jedenfalls nach den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen am 17. Mai 2017 nicht mehr – angegriffenen.
b)
Aber auch im Übrigen kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, dass dem Streithelfer im Zusammenhang mit dem Untersuchungs- und Behandlungstermin am 9. Dezember 2009 schadensursächliche Fehler unterlaufen sind.
aa)
Insbesondere hat sich der vom Kläger zur Begründung seiner Klageforderung in erster Linie erhobene Vorwurf als nicht berechtigt erwiesen, dass der Streithelfer am 9. Dezember 2009 fehlerhaft eine MRT-Untersuchung nicht hat durchführen lassen. Denn nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. C2 war eine MRT-Untersuchung am 9. Dezember 2009 aus medizinisch-sachverständiger Sicht nicht veranlasst und kann das Unterbleiben dieser Maßnahme dementsprechend nicht als potentiell haftungsbegründender Befunderhebungsfehler bewertet werden.
Zur Begründung seiner Feststellungen hat Prof. Dr. C2 insbesondere ausgeführt, dass eine MRT-Untersuchung am 9. Dezember 2009 und jedenfalls auch in den beiden folgenden Wochen sicher nicht hätte durchgeführt werden müssen. Vielmehr seien nach einem Unfall der hier in Rede stehenden Art bei der durchgangsärztlichen Untersuchung bei ordnungsgemäßem Vorgehen eine Befragung des Patienten vorzunehmen, an deren Ergebnis sich das weitere Vorgehen orientiere, sowie eine klinische Untersuchung des Patienten. Diese Untersuchung müsse eine Inspektion, eine Palpation und eine Funktionsprüfung umfassen; dies bedeute, dass zunächst nach dem optischen Eindruck Blutergüsse und Ähnliches festgestellt würden, alsdann geprüft werde, ob und ggf. wo und in welchem Umfang Druckschmerzhaftigkeiten bestünden und zudem die Funktionsfähigkeit von Gliedmaßen überprüft werde. Im Rahmen der Überprüfung der Funktionsfähigkeit der Gliedmaßen würde die aktive und passive Bewegungsfähigkeit überprüft. Je nach Ergebnis dieser Überprüfung würde eine radiologische Kontrolle der möglicherweise verletzten Bereiche notwendig. Wenn sich bei diesen Maßnahmen – wie es beim Kläger der Fall gewesen sei – kein unmittelbarer Anhalt für bestimmte weitergehende Verletzungen ergebe, sei der weitere Verlauf entscheidend. Im Hinblick darauf werde zunächst keine weitere bildgebende Diagnostik und insbesondere keine MRT-Untersuchung durchgeführt. Vielmehr werde der Patient in den folgenden zwei bis drei Wochen beobachtet. Erst danach werde für den Fall, dass sich keine Beschwerdebesserung einstelle, entschieden, ob und ggf. welche weitergehenden Untersuchungen sinnvoll und erforderlich sind. Dies würde nach Unfällen der hier in Rede stehenden Art auch heute noch so gehandhabt und habe erst recht für das Jahr 2009 und damit für eine Zeit gegolten, in der MRT-Untersuchungen noch weniger verfügbar gewesen seien als dies heute der Fall sei. Das vorbeschriebene Vorgehen sei auch im Rahmen der hier umstrittenen durchgangsärztlichen Untersuchung des Klägers am 9. Dezember 2009 angezeigt gewesen. Und aus der Behandlungsdokumentation des Streithelfers ergebe sich, dass er die vorgenannten Untersuchungsmaßnahmen auch tatsächlich durchgeführt habe. Für das Durchführen einer MRT-Untersuchung habe demgegenüber am 9. Dezember 2009 keine Veranlassung bestanden. Dies gelte zum einen deshalb, weil ganz allgemein in Situationen der hier in Rede stehenden Art die klinische Untersuchung eines frisch verunfallten Patienten aus unterschiedlichen Gründen nicht absolut zuverlässig sei, was auch für die umstrittene Situation am 9. Dezember 2009 gelte. Zum anderen bestehe bei einer Sehnenruptur, die durch eine Röntgenuntersuchung nicht sicher ausgeschlossen werden könne und deshalb als mögliche Verletzung im Raume gestanden habe, kein schneller Handlungsbedarf. Vielmehr stehe in diesem Falle ein Zeitfenster von sechs bis zwölf Wochen zur Verfügung, um eine erfolgreiche Refixation vorzunehmen. Bei der Vorgehensweise des Streithelfers am 9. Dezember 2009 handele es sich um ein völlig normales Vorgehen. Es sei weder üblich noch durchführbar, bei jedem Verunfallten vorsorglich gleich zu Beginn der Behandlung nach einem Unfall eine MRT-Untersuchung durchführen lassen. Dies sei nur dann gerechtfertigt, wenn sich bei der Erstuntersuchung ein dramatischer Befund ergebe, was aber im Falle des Klägers auch unter Berücksichtigung seiner Darstellung der Abläufe am 9. Dezember 2008 nicht der Fall gewesen sei.
Diese vorstehend zusammengefasst wiedergegebenen Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. C2 überzeugen den Senat. Und sie werden von dem Kläger nach den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen in dem Beweisaufnahmetermin am 17. Mai 2017 auch nicht mehr mit Substanz angegriffen.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang seine Behauptung wiederholt, dass er die betroffene Schulter und seinen betroffenen Arm nicht habe bewegen können, bleibt dies ohne Erfolg.
Denn zum einen hat Prof. Dr. C2 ausdrücklich festgestellt, dass seine Feststellungen zu der Frage, welche Maßnahmen zu einer ordnungsmäßen Durchführung der umstrittenen Durchgangsuntersuchung gehörten, aus den dargelegten Gründen auch für den Fall einer Null-Beweglichkeit der Betroffenen Schulter einschließlich des Armes des Klägers maßgeblich seien, und dass selbst im Falle der Null-Beweglichkeit insbesondere auch zunächst der weitere Verlauf abzuwarten und eine sofortige MRT-Untersuchung erst nach ca. zwei Wochen des Beobachtens und ausbleibender Beschwerdebesserung zu erwägen gewesen sei.
Zum anderen hat Prof. Dr. C2 aber auch festgestellt, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass beim Kläger am 9. Dezember 2009 objektiv eine Null-Beweglichkeit der betroffenen Schulter und des betroffenen Armes vorgelegen habe. Zur Begründung hat der Sachverständige insbesondere ausgeführt, dass schwer zu sagen sei, ob insoweit eher die Behauptung des Klägers oder die entgegenstehenden Aussagen des Streithelfers sowie dessen Behandlungsdokumentation aus medizinisch-sachverständiger Sicht plausibel seien. Dabei erscheine die Vorgehensweise des Streithelfers in der Weise, wie sie dokumentiert sei, durchaus als nachvollziehbar. So sei in den Behandlungsunterlagen nicht stereotyp bei den einzelnen Untersuchungsterminen formuliert worden; vielmehr deuteten die Formulierungen in ihrer Differenziertheit und in ihren Nuancen darauf hin, dass hier Untersuchungen durchgeführt und Befunde erhoben worden seien, die sich auf bestimmte Veränderungen beim Kläger bezogen hätten. Dabei passe zwar der dokumentierte Befund des Streithelfers aus März 2010 nicht mit dem Befund aus der MRT-Untersuchung im Juli 2010 zusammen. Die Wahrheit scheine aber gewissermaßen in der Mitte zu liegen. Denn der später in der Klinik in Bogenhausen erhobene Befund mit einer 90-Grad/90-Grad-Beweglichkeit sei weder mit der Behauptung des Klägers, dass bei ihm eine Null-Beweglichkeit vorgelegen habe, noch mit der Darstellung des Streithelfers, der für März 2010 eine völlig freie Beweglichkeit dokumentiert habe, vereinbar. Die wahrscheinlichste Erklärung für den Verlauf beim Kläger und die unterschiedlichen Wahrnehmungen des Klägers einerseits und des Streithelfers andererseits sei die Annahme, dass es in der Schulter des Klägers Vorschäden gegeben habe, dass der Unfall diese vorgeschädigte Schulter sicherlich verschlimmert habe, was der Kläger durchaus auch so empfunden haben werde, dass diese Verschlechterung über die stattgehabte Krankengymnastik wieder eine gewisse Verbesserung erfahren habe, die dann wiederum der Streithelfer als solche registriert habe, wobei nicht zwingend sei, dass der Kläger eine objektiv eingetretene Verbesserung auch als solche empfunden haben müsse. Die Annahme von Vorschäden in der betroffenen Schulter des Klägers beruhe nicht zuletzt auf dem Umstand, dass der hier vom Kläger geschilderte Unfallmechanismus für eine Verletzung der hier in Rede stehenden Art nicht typisch sei. Ein einfacher Schlag auf die Schulter bewirke normalerweise keinen Riss im Bereich der Sehnen der Rotatorenmanschette. Hier müssten vielmehr vor Allem Zugkräfte wirken. Zudem könne auch bei einem als vorhanden unterstellten Riss der Sehnen zum Unfallzeitpunkt durchaus ein gewisses Maß an Beweglichkeit gegeben gewesen und vom Arzt wahrgenommen worden sein. Das beruhe darauf, dass der große Delta-Muskel, der in diesem Bereich über die Sehnen verlaufe, in gewissem Maße den Ausfall der Sehnen kompensieren könne. Eine komplette Kompensation bei einer Massenruptur, wie hier, sei indes selten. Degenerative Vorschäden ohne Beschwerden seien demgegenüber relativ häufig, wobei dies mit zunehmendem Alter zunehme und etwa mit 80 Jahren 80 % der Menschen eine Läsion im Bereich der hier betroffenen Sehnen und die Hälfte davon sogar eine komplette Ruptur hätten. Es sei im Übrigen auch gut möglich, dass die Ruptur der hier betroffenen Sehnen erst nach der Befundung durch den Streithelfer im März 2010 stattgefunden habe. Dies gelte auch ohne relevantes Trauma ausschließlich im Hinblick auf die degenerative Vorschädigung. Es könne durchaus die Situation einer vorgeschädigten Sehne vorgelegen habe, die dann endgültig reiße. Einen solchen möglicherweise später erfolgten Abriss der Sehnen in der Rotatorenmanschette hätte der Kläger nicht unbedingt merken müssen. Denn bei der Rotatorenmanschette und ihren Sehnen sei dies anders als bei der Achillessehne, die unter Zug stehe und deren Riss der Patient regelrecht durch einen Knall spüre. Die Rotatorenmanschette und ihre Sehnen stünden anders als die Achillessehne nicht unter Zug; hier handele es sich um einen schleichenden Prozess, bei dem der betroffene Patient das endgültige Reißen der Sehne nicht merke. Vor dem Hintergrund des Vorstehenden sei eine absolute Null-Beweglichkeit der betroffenen Schulter aus medizinisch-sachverständiger Sicht kaum vorstellbar und die im März 2010 seitens des Streithelfers dokumentierte „freie Beweglichkeit“ möglicherweise mit einem gewissen Bewertungsspielraum dieses Begriffs zu erklären, den es bei unterschiedlichen Ärzten geben könne. Es könne sicherlich nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger den betroffenen Arm uneingeschränkt ganz nach oben hätte strecken können, während eine darunterliegende Beweglichkeit durchaus gegeben gewesen sein könne. Dass in der Folgezeit eine Verschlechterung eingetreten sei, sei aus medizinisch-sachverständiger Sicht nicht überraschend und erkläre sich ohne Weiteres mit der Wiederaufnahme der Arbeit und mit den damit verbundenen Belastungen der Schulter sowie nicht zuletzt auch mit dem Umstand, dass eine Physiotherapie mehr durchgeführt worden sei.
bb)
Da es nach dem Vorstehenden nicht als potentiell haftungsbegründender Fehler bewertet werden kann, dass der Streithelfer nicht bereits am 9. Dezember 2009 eine MRT-Untersuchung veranlasst hat, kommt es letztlich auf die Frage der Kausalität des Unterlassens einer MRT-Untersuchung für den vom Kläger beklagten Schaden nicht an. Gleichwohl sei hier darauf hingewiesen, dass dem Kläger der ihm obliegende Kausalitätsbeweis nicht gelungen ist.
Denn es kann nach dem überzeugend begründeten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. C2 nicht festgestellt werden, dass sich im Falle einer bereits im Dezember 2009 durchgeführten MRT-Untersuchung ein für den Kläger günstigerer Verlauf ergeben hätte. Hierzu hat Prof. Dr. C2 insbesondere ausgeführt, dass zwar mit einer Wahrscheinlichkeit von über 50 % davon auszugehen sei, dass eine bereits im Dezember 2009 durchgeführte MRT-Untersuchung einen Sehnenschaden gezeigt hätte, dass aber zu der Frage, ob dieses Schadensbild dem Schadensbild entsprochen hätte, das sich später bei der MRT-Untersuchung im Juli 2010 gezeigt habe, lediglich spekuliert werden könne. Dies sei möglich, könne indes nicht hinreichend zuverlässig festgestellt werden. Diese Frage sei auch unabhängig von dem Empfinden des betroffenen Patienten. So könne sich beispielsweise in dem Empfinden des Patienten eine dramatische Verschlechterung auch dann ergeben, wenn nur kleinste Fasern der Sehne endgültig reißen. Umgekehrt gebe es auch Schäden an den Sehen im Bereich der Rotatorenmanschette, die symptomfrei blieben. Aus medizinisch-sachverständiger Sicht liege die Annahme nahe, dass es sich bei dem Schaden, den eine MRT-Untersuchung im Dezember 2009 gezeigt hätte, um einen Schaden gehandelt hätte, der auf einem gewissen Vorschaden des Klägers beruhe und der eine weitergehenden Schädigung durch das hier streitige Unfallereignis erfahren habe, wobei nicht ausgeschlossen werden könne, dass später und auch noch nach März 2010 weitere Schädigungen hinzugetreten sein könnten. Der Umstand, dass sich bei einer MRT-Untersuchung im Dezember 2009 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Sehnenschaden gezeigt hätte, bedeute allerdings nicht zugleich, das man bereits im Dezember 2009 hätte operieren müssen, und bedeute ebenfalls nicht, dass mit einer solchen Operation sämtliche vom Kläger beklagten Beschwerden hätten vermieden werden können. Vielmehr hätte zunächst die Funktion der Schulter überprüft werden müssen. Bei einer noch guten Funktion der Schulter wäre eine Therapie nicht veranlasst gewesen, bei einer gestörten Funktion schon. Die Frage, wie schnell und mit welchem mutmaßlichen Erfolg operiert werden müsse bzw. könne, hänge entscheidend davon ab, ob es sich um eine frische Sehnenverletzung oder um einen Altschaden handele. Wenn eine komplett frische Ruptur vorgelegen hätte, hätte eine sofortige Therapie große Chancen für den Kläger gebracht. Wenn sich demgegenüber ein alter Schaden gezeigt hätte, hätte es keinerlei Unterschied gegeben zu dem Schadensbild, wie es jetzt beim Kläger vorliege. Aus medizinisch-sachverständiger Sicht sei es am wahrscheinlichsten, dass sich beim Kläger ein Bild aus teilweise alten und teilweise neuen Verletzungen gezeigt hätte. Vor diesem Hintergrund könne nicht festgestellt werden, dass eine frühere Operation für den Kläger zu einem günstigeren Verlauf und besseren Ergebnis geführt hätte. Denn erfahrungsgemäß gelinge eine gute Heilung bei einem nennenswerter Anteil alter Verletzungen nicht mehr. Dies gelte auch im Falle des Klägers. Die hier beim Kläger letztlich zum Einsatz gekommene inverse Prothese stelle eine mögliche Therapieoption dar, wobei der Sinn einer solchen Prothese darin liege, dass die Rotatorenmanschette dann letztlich nicht gebraucht und deren Funktion mit Hilfe der Prothese von dem Delta-Muskel übernommen werde. Wenn man diese Prothese früher eingesetzt hätte, hätte dies für das Therapieergebnis keinen Unterschied gemacht.
Auch diese zusammengefasst wiedergegebenen Feststellungen des Sachverständigen überzeugen den Senat. Und sie werden von dem Kläger nach den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen auch nicht mehr mit Substanz angegriffen.
Insbesondere stellt der Kläger sich in seinem Schriftsatz vom 1. Juni 2017 ohne Erfolg auf den Standpunkt, dass der Sachverständige festgestellt habe, dass beim Kläger mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine frische Sehnenverletzung vorgelegen habe. Dies gilt schon deshalb, weil dieses Vorbringen aktenwidrig ist, wobei dies möglicherweise auf einem Missverständnis der Ausführungen des Sachverständigen beruht. Prof. Dr. C2 hat – wie oben bereits erwähnt – lediglich darauf hingewiesen, dass nach seiner sachverständigen Einschätzung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass sich bei einer MRT-Untersuchung bereits im Dezember 2009 ein Sehnenschaden gezeigt hätte. Zu der Frage, ob es sich dabei um einen frischen Schaden oder um einen Altschaden handelt, hat er ausgeführt, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgehe, dass beim Kläger insoweit zumindest auch ein Altschaden vorgelegen habe, weil damit am ehesten der Verlauf und die divergierenden Wahrnehmungen des Klägers einerseits und des Streithelfers andererseits erklärbar seien. Zu der Frage, ob zusätzlich auch eine frische Sehnenverletzung vorgelegen habe, hat er ausgeführt, dass der vom Kläger geschilderte und im Übrigen unstreitige Schädigungsmechanismus typischerweise nicht zu dem Riss einer Sehne im Schulterbereich führe, dass eher von einer unfallbedingten Verschlimmerung eines Altschadens auszugehen sei, und dass am ehesten wahrscheinlich wäre, dass es sich bei den Sehnenschäden, die sich bei einem MRT-Befund im Dezember 2009 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gezeigt hätten, teils um Altschäden und teils um frische Schäden gehandelt haben würde, wobei er insoweit von einem nennenswerten Anteil an Altschäden ausgehe, und wobei der Sachverständige es ausdrücklich nicht ausgeschlossen und durchaus für möglich gehalten hat, dass sich das im Juli 2010 festgestellte Schadensbild in seinem vollem Umfange erst im weiteren Verlauf durch späteres Hinzutreten weiterer Schäden verwirklicht hat.
Ohne Erfolg stellt der Kläger sich in seinem Schriftsatz vom 1. Juni 2017 auch auf den Standpunkt, dass der Sachverständige Prof. Dr. C2 ergänzend zu den Auswirkungen von Sehnenverletzungen auf die Funktionsfähigkeit der verletzten Schulter, der Kompensation verletzter Sehnen durch den Delta-Muskel sowie den Auswirkungen dieser Zusammenhänge auf den Umfang von Untersuchungsmaßnahmen nach Unfällen der hier in Rede stehenden Art hätte angehört werden müssen. Denn zum einen hat Prof. Dr .C2 diese Fragen in seinem Gutachten und insbesondere im Rahmen seiner mündlichen Anhörung mit umfassenden und überzeugenden Erläuterungen erschöpfend beantwortet. Und im Übrigen könnte sich aus einer ergänzenden Anhörung des Sachverständigen aus der Sicht des Klägers bestenfalls ergeben, dass der Streithelfer entgegen den bisherigen Feststellungen des Sachverständigen doch bereits am 9. Dezember 2009 eine MRT-Untersuchung hätte veranlassen müssen. Aus den oben ausgeführten Gründen führte dies aber nicht zu einem für den Kläger günstigeren Prozessergebnis, weil ihm der ihm obliegende Kausalitätsbeweis nicht gelungen ist.
Aus dem zuletzt genannten Grund rügt der Kläger in seinem Schriftsatz vom 1. Juni 2017 auch ohne Erfolg, dass der Streithelfer ihn nicht auf die Möglichkeit hingewiesen hat, eine nach den Feststellungen des Sachverständigen am 9. Dezember 2010 medizinisch – noch – nicht indiziert gewesene MRT-Untersuchung auf eigene Kosten durchführen zu lassen.
3. Prozessuale Nebenentscheidungen:
Die Schriftsätze des Klägers vom 1. Juni 2017 [Bl. 385 ff. d. A.], der Beklagten vom 1. Juni 2017 [Bl. 390 f. = 388 f. d. A.] und des Streithelfers vom 14. Juni 2017 [Bl. 395 ff. = 392 ff. d. A.] bieten keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO hierfür nicht vorliegen. Es geht im vorliegenden Verfahren im Wesentlichen um Tatsachenfragen und im Übrigen um die Anwendung geltenden Rechts sowie der hierzu in Rechtsprechung und Literatur entwickelten und allgemein anerkannten Grundsätze und damit um eine Einzelfallentscheidung.
Berufungsstreitwert: 230.844,92 Euro
[ 60.000,00 Euro Antrag zu 1.; Schmerzensgeld
+ 76.704,92 Euro Antrag zu 2.; mat. Schäden (ohne vorgr. RA-Kosten)
+ 49.140,00 Euro Antrag zu 3.; Rente; 1.170 Euro; 1.170 € x 12 = 14.040 €
x 3,5 (§ 42 GKG n. F. i.V.m. § 9 ZPO) = 49.140 €
+ 45.000,00 Euro Antrag zu 4.; Feststellung (wie LGU 10)
230.844,92 Euro ]

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 SGB VII
§ 711 ZPO
§ 42 GKG
§ 9 ZPO
§ 839 Abs. 1 BGB
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: VersR 2017, 490
VersR 2017, 495
3 O 393/13
VI ZR 208/15
VI ZR 395/15