Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-16, Aktenzeichen 7 Sa 426/14
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2014:1016.7SA426.14.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 02.04.2014 in Sachen 5 Ca 3271/13 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen außerordentlichen Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses.
Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Bonn dazu bewogen haben, der Kündigungsschutzklage in vollem Umfang stattzugeben, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 02.04.2014 Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 25.04.2014 zugestellt. Sie hat hiergegen am 15.05.2014 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass das Arbeitsgericht § 22 Abs. 2Nr. 1 BBiG i.V.m. § 626 Abs. 1 BGB falsch angewandt habe. Auch der Hinweis des Arbeitsgerichts auf § 14 Abs. 1 Nr. 5 BBiG sei bei der im Zeitpunkt des Kündigungsgeschehens 20 Jahre und sieben Monate alten Klägerin irrelevant. Es sei nicht ersichtlich, wieso einem Auszubildenden im Alter von 20 Jahren zwar klar sein soll, dass er nicht in die Kasse greifen dürfe, dass er aber vermeintlich annehmen können solle, dass er berechtigt sein könnte, beim Ausbilder Entgeltfortzahlung zu erschleichen und gleichzeitig anderweitig gegen Entgelt als Arbeitnehmer tätig zu sein. Es sei unstreitig, dass die Klägerin spätestens am frühen Nachmittag des 09.11.2013 ihre Arbeitsfähigkeit wiedererlangt gehabt habe. Der Fall sei genauso zu bewerten wie der, dass überhaupt keine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen, der Auszubildende sich aber dennoch arbeitsunfähig krank gemeldet habe, um Vergütung zu erlangen und zudem anderweitig gegen Entgelt zu arbeiten. Vermögensdelikte wie das Erschleichen von Entgelt störten das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien dauerhaft, sodass der Ausspruch einer Abmahnung keineswegs ausreichend gewesen wäre.
Möglicherweise sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin sich erst am Nachmittag des 09.11.2013 zu der anderweitigen Tätigkeit entschlossen habe und sozusagen spontan falsch entschieden habe, als sie von ihrer Freundin gefragt worden sei, ob sie als Kellnerin einspringe. Diese Behauptung der Klägerin habe sie, die Beklagte, aber mit Nichtwissen bestritten. Deshalb habe das Arbeitsgericht diesen Vortrag der Klägerin nicht zugrundelegen dürfen, ohne Beweis zu erheben.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn, Az.: 5 Ca 3271/13, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte räumt ein, sich am 09.11.2013 falsch verhalten zu haben und dass eine Abmahnung der Beklagten berechtigt gewesen wäre.
Die Klägerin unterstreicht jedoch die Rechtsmeinung des Arbeitsgerichts, dass eine Abmahnung auch ausreichend und das nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebotene Mittel gewesen wäre. Zu keinem Zeitpunkt habe sie, die Klägerin, die Beklagte durch „Erschleichen“ einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung finanziell schädigen wollen. Sie habe die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausschließlich deshalb beigebracht, weil die Beklagte sie dazu aufgefordert habe. Sie habe sich am Montag, dem 11.11.2013 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nur deshalb nachträglich ausstellen lassen, weil sich die von ihr am 09.11.2013 aufgesuchte Ambulanz des W krankenhauses B -B G zur Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für nicht zuständig erklärt habe.
Zu Recht habe das Arbeitsgericht auch in die Bewertung einfließen lassen, dass sie als 20-jährige Auszubildende, deren Ausbildungsverhältnis erst seit kurzer Zeit bestanden habe, noch nicht über die Reife und Erfahrung verfüge wie ein mitten im Berufsleben stehender erwachsener Arbeitnehmer.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat die Klägerin auf Befragen zum Ablauf des 09.11.2013 angegeben: Sie habe auf die Aufforderung der Beklagten hin, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beizubringen, die Ambulanz des Evangelischen W krankenhauses in B -B G aufgesucht, die sich jedoch für die Erteilung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als unzuständig erklärt habe. Ansonsten habe sie Schmerzmittel genommen und sich zu Bett gelegt. Im Laufe des Nachmittags habe dann ihre Freundin angerufen und sie dringend gebeten, sie für ca. zwei Stunden als Kellnerin zu vertreten, da sie dringend verreisen müsse. Dem habe sie, die Klägerin, schließlich nachgegeben, da sie sich zu diesem Zeitpunkt auch wieder besser gefühlt habe. Der Einsatz als Kellnerin habe dann unvorhergesehener Weise länger gedauert als von der Freundin angekündigt. Für ihre Kellnertätigkeit habe sie keinerlei Vergütung erhalten, weder von ihrer Freundin, noch vom Veranstalter der Karnevalssitzung. Sie, die Klägerin, bereue es, dass sie dem Wunsch ihrer Freundin nachgegeben habe, und sehe ein, dass sie sich falsch verhalten habe.
Auf die vollständigen Einzelheiten der Berufungsbegründungsschrift der Beklagten, der Berufungserwiderungsschrift der Klägerin und der sonstigen in der Berufungsinstanz eingereichten Schriftsätze der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 02.04.2014 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch fristgerecht nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II. Die Berufung der Beklagten konnte aber im Ergebnis keinen Erfolg haben. Sie ist unbegründet. Das Arbeitsgericht Bonn hat zutreffend entschieden, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.11.2013 das Ausbildungsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat, und hat die Beklagte zurecht dazu verurteilt, die Klägerin als Auszubildende für den Beruf der Verkäuferin weiter zu beschäftigen. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung auch sorgfältig und im Kern überzeugend begründet.
Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz sind nicht geeignet, das richtige Ergebnis der arbeitsgerichtlichen Entscheidung infrage zu stellen. Dies ergibt sich aus folgendem:
1. Meldet sich ein Arbeitnehmer oder Auszubildender bei seinem Arbeitgeber oder Ausbilder arbeitsunfähig krank und bringt eine entsprechende ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bei, verrichtet aber während der Zeit, während der er eigentlich im Betrieb seines Arbeitgebers oder Ausbilders hätte arbeiten müssen, körperlich im gleichen Maße belastende Tätigkeiten für einen anderen Auftraggeber, so kann dadurch der Beweiswert der vorgelegten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert sein und ein gewichtiges Indiz dafür vorliegen, dass der betreffende Arbeitnehmer in Wirklichkeit objektiv betrachtet gar nicht arbeitsunfähig krank war. Bleibt ein Arbeitnehmer oder ein Auszubildender der Arbeit fern und gibt zu seiner Entschuldigung an, dass er arbeitsunfähig krank sei, obwohl er dies aus objektiver Sicht nicht ist, so kann in einem solchen Verhalten eine schwerwiegende Arbeitsvertragsverletzung liegen, die auch grundsätzlich geeignet sein kann, einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nach § 626 Abs. 1 BGB und auch eines Ausbildungsverhältnisses nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG zu bilden.
Diesen gedanklichen Ausgangspunkt der ersten Stufe der Prüfung einer außerordentlichen Kündigung hat das Arbeitsgericht nicht verkannt und ihn bei seinen weiteren Erwägungen zugrundegelegt.
2. Bei der weiteren Würdigung auf der zweiten Stufe sind jedoch nunmehr, wie das Gesetz es vorschreibt, alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen.
a. Würdigt man die Umstände des vorliegenden Einzelfalls, so hat die Klägerin zwar am 09.11.2013 ihre Pflichten einer Auszubildenden aus dem Ausbildungsvertrag verletzt; denn obwohl sie sich für ihre eigentliche Tätigkeit bei der Beklagten krankgemeldet hatte, hat sie in nicht unerheblichem Umfang und sich nicht unerheblich mit der Arbeitszeit bei der Beklagten überschneidend im Festzelt der ‚F M L von 1935 e. V.‘ die Tätigkeiten einer Servicekraft verrichtet. Wenn die Klägerin gesundheitlich in der Lage war, am späteren Nachmittag und Abend des 09.11.2013 in einem Festzelt zu kellnern, so hätte sie in der entsprechenden Zeit auch bis 20.15 Uhr bei der Beklagten ihren dortigen Arbeitspflichten nachkommen können.
b. Aus den Umständen des vorliegenden Einzelfalls ergeben sich aber keinerlei hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin – wie die Beklagte meint, nur mit einem „Griff in die Kasse“ vergleichbar – es vorsätzlich darauf angelegt hätte, die Beklagte durch das Erschleichen einer Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu schädigen.
aa. Die Beklagte scheint mit ihrer Argumentation der Klägerin unterstellen zu wollen, dass diese bereits die bei ihrem Anruf am 09.11.2013 um 8.00 Uhr morgens angegebenen heftigen Rückenschmerzen frei erfunden und es von Anfang an darauf angelegt gehabt hätte, am 09.11. „blau zu machen“, um dann im weiteren Verlauf des Tages einer anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgehen zu können.
bb. Die Klägerin hat hingegen, ihrer abgestuften Darlegungslast (BAG vom 28.08.2008, NZA 2009, 193; BAG vom 18,09.2008, AP Nr.216 zu § 626 BGB; APS- Dörner/Vossen, § 626 BGB Rdnr. 175 a) gerecht werdend, einen ganz anderen Geschehensablauf geschildert, der die Ereignisse in einem anderen Licht erscheinen lässt: Die Klägerin hat angegeben, sie habe bereits seit längerem an - auch schon ärztlich behandelten - rezidivierenden Rückenschmerzen gelitten. Am Morgen des 09.11. sei sie wiederum mit starken Rückenschmerzen aufgewacht und habe sich deswegen bei der Beklagten telefonisch krank gemeldet. Auf die – unstreitige – Aufforderung ihrer Gesprächspartnerin von der Beklagten hin habe sie sich sodann bei der Ambulanz des Evangelischen W krankenhauses vergeblich bemüht, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erlangen. Im Übrigen habe sie Schmerzmittel genommen und sich ins Bett gelegt. Erst im Laufe des Nachmittages habe ihre Freundin sie dringend gebeten, sie gegen Abend für wenige Stunden bei der Veranstaltung der „F M L zu vertreten. Hierzu habe sie sich letztlich, um ihrer Freundin zu helfen, „breitschlagen lassen“, wobei die Tätigkeit sich dann länger hingezogen habe, als ursprünglich vorgesehen. Vergütung habe sie für ihre Aushilfstätigkeit von niemandem erhalten. Sie habe auch bemerkt, dass sich die Zeugin K , bei der sie sich morgens krankgemeldet hatte, im Festzelt befand, wobei man jedoch nicht miteinander gesprochen habe. Die Arbeitsunfähigkeits- bescheinigung habe sie sich dann am Montag, dem 11.11., nur deshalb besorgt, weil dies von ihr in dem Telefonat vom 09.11. verlangt worden sei.
c. Ob diese Schilderung der Klägerin in allen Punkten den Tatsachen entspricht, entzieht sich naturgemäß der Kenntnis des Gerichts. Die Darstellung der Klägerin wirkt aber keineswegs von vornherein unglaubhaft, sondern in sich schlüssig und keineswegs gänzlich lebensfern. Die Beklagte räumt unter Abschnitt 4. Ihrer Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift vom 15.05.2014 mittelbar selbst ein, dass das Verteidigungsvorbringen der Klägerin das Gesamtgeschehen möglicherweise in einem milderen Licht erscheinen lassen könnte.
d. Die Beklagte verkennt jedoch die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess, wenn sie meint, sich darauf beschränken zu können, das Vorbringen der Klägerin mit Nichtwissen zu bestreiten. Es ist vielmehr Sache der kündigenden Partei, alle diejenigen Tatsachen darzulegen und nachzuweisen, aus denen sich die Berechtigung einer Kündigung ergibt (BAG vom 24.11.1983, DB 1984, 884; BAG vom 06.08.1987, AP Nr.97 zu § 626 BGB; APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB Rdnr.173 b). Beantwortet der Gekündigte die Darlegungen zum Kündigungsgrund substantiiert mit einem Sachvortrag, der das Kündigungsgeschehen rechtfertigen oder doch zumindest in einem wesentlich milderen Licht erscheinen lassen kann, so ist es dann wiederum Aufgabe des Kündigenden, dieses Verteidigungsvorbringen zu widerlegen (BAG vom 26.08.1993, NZA 1994, 63; BAG vom 28.08.2008, NZA 2009, 193; APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB Rdnr. 173 b ff.). Dem ist die Beklagte nicht gerecht geworden. Das Arbeitsgericht ist bei seiner Würdigung somit zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Dinge, soweit sie nicht ohnehin unstreitig sind, so abgespielt haben können, wie von der Klägerin dargelegt.
e. Der Vorwurf der Beklagten, es liege ein „dem Griff in die Kasse“ vergleichbarer Fall einer vorsätzlichen Erschleichung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch Täuschung vor, erscheint aber noch aus einem anderen Grund unhaltbar:
aa. Die Klägerin hat die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 09.11.2013 bekanntlich erst am Montag, dem 11.11.2013 besorgen und sodann der Beklagten übergeben können. Zu diesem Zeitpunkt waren die Vertreter der Beklagten vor Ort aber längst über die Tatsachen im Bilde, aus denen sie sodann die Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung abgeleitet haben, nämlich die Tatsache, dass die Klägerin am späten Nachmittag/Abend des 09.11. im Festzelt gekellnert hatte.
bb. Auch die Klägerin wusste, dass der Beklagten dies bekannt war.
cc. Eine Täuschung über Tatsachen, die geeignet sein konnten, Zweifel am Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu wecken, war somit im Zeitpunkt der Übergabe der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gar nicht mehr möglich.
dd. Bei Würdigung des Gesamtgeschehens und auch des persönlichen Eindrucks, den die Klägerin in der Berufungsverhandlung hinterlassen hat, erscheint die Annahme vielmehr nahezu fernliegend, dass die Klägerin bei der Übergabe der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung tatsächlich an den Gesichtspunkt der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gedacht haben könnte. Sehr viel näher liegt vielmehr die mit dem Vorbringen der Klägerin übereinstimmende Annahme, dass sich die Klägerin die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung allein deshalb besorgt und der Beklagten übergeben hat, weil die Beklagte dies in dem morgendlichen Telefonat vom 09.11.2013 so von ihr verlangt hatte.
3. Bei der auf der dritten Stufe der Prüfung vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Interessen stimmt das Berufungsgericht der Einschätzung des Arbeitsgerichts uneingeschränkt zu, dass im Ergebnis dem Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung ihres Berufsausbildungsverhältnisses der Vorrang gegeben werden muss.
a. Ebenso wenig wie das Arbeitsgericht verkennt das Berufungsgericht, dass die Klägerin mit ihrem Verhalten vom 09.11.2013 ihre Pflichten aus dem Ausbildungsverhältnis in durchaus schwerwiegender Weise verletzt hat. Es kommt dabei nicht entscheidend darauf an, ob durch ihr Verhalten der Beweiswert der nachgereichten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert ist. Zwar ist zunächst zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass diese sich am Morgen des 09.11., als sie sich bei der Beklagten von der Arbeit abmeldete, subjektiv tatsächlich arbeitsunfähig krank gefühlt hat. Wenn sie dann aber im weiteren Verlauf des Tages – ggf. unter dem Einfluss der eingenommenen Schmerzmittel – in der Lage war, für einen anderen Auftraggeber Arbeitstätigkeiten zu verrichten, so dokumentiert sie damit, dass sie dann zum gleichen Zeitpunkt auch in der Lage gewesen wäre, zur Arbeit an ihrer Ausbildungsstätte zu erscheinen, was naturgemäß Vorrang gehabt hätte. Zudem hätte der Klägerin klar sein sollen, dass sie durch ihr Verhalten den Ruf ihrer persönlichen Zuverlässigkeit aufs Spiel setzt, der aber eine wichtige Grundlage für eine gedeihliche Durchführung des Ausbildungsbildungsverhältnisses darstellt.
b. Auf der anderen Seite kann aber bei verständiger Würdigung der Umstände des Einzelfalls gerade nicht davon ausgegangen werden, dass es die Klägerin bewusst darauf angelegt hatte, die Beklagte zu hintergehen oder gar finanziell zu schädigen. Zudem hat die Klägerin auch sofort und durchgehend während des gesamten Kündigungsschutzprozesses eingeräumt, dass sie sich falsch verhalten hat, und ihr Verhalten glaubhaft bereut. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht brachte die Klägerin persönlich dies unaufgefordert zum Ausdruck. Sie wirkte dabei insgesamt weder beschönigend noch gar auftrumpfend, kaltschnäuzig, berechnend oder rechthaberisch, sondern eher „zerknirscht“ und reumütig. Dies legt es auch nahe, dass die Klägerin diesbezüglich lernfähig erscheint und der Ausspruch einer deutlichen Abmahnung seitens der Beklagten, ggf. verbunden mit der Verweigerung der Entgeltfortzahlung für den 09.11.2011, notwendig, aber auch ausreichend gewesen wäre, um die Voraussetzungen für die Fortsetzung eines gedeihlichen Ausbildungsverhältnisses wieder herzustellen.
c. In diesem Zusammenhang hat das Arbeitsgericht zu Recht auch auf § 14 Abs. 1 Nr. 5 BBiG hingewiesen. Der Aspekt der aus § 14 Abs. 1 Nr. 5 BBiG folgenden Ausbilderpflichten ist bei der Würdigung der Voraussetzungen eines ‚wichtigen Grundes‘ für die außerordentliche, fristlose Beendigung eines Ausbildungsverhältnisses mit heranzuziehen. Auch wenn die Klägerin im Zeitpunkt des Kündigungsgeschehens bereits 20 ½ Jahre alt war, wirkt sie doch noch nicht wie eine ausgereifte Persönlichkeit und steht überdies ganz am Anfang ihres Berufslebens. Der Zweck des Ausbildungsverhältnisses besteht daher auch ihr gegenüber unter anderem gerade darin, ihr die Grundregeln eines gehörigen Verhaltens am Arbeitsplatz nahezubringen. Hierzu gehört aber auch, dass dem Ausbilder eines Berufsausbildungsverhältnisses eine höhere ‚Frustrationstoleranz‘ zugemutet werden kann als dem Arbeitgeber gegenüber einem Arbeitnehmer in einem regulären Arbeitsverhältnis.
d. Nicht zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die fristlose Beendigung des Ausbildungsverhältnisses aufgrund des einmaligen Fehlverhaltens am 09.11.2013 für die Klägerin mit einer unverhältnismäßigen Härte verbunden wäre. Erfahrungsgemäß haben es Auszubildende, deren Ausbildungsverhältnis verhaltensbedingt fristlos beendet wurde, schwer, in einem anderweitigen, ihren Fähigkeiten und Neigungen adäquaten Ausbildungsverhältnis unterzukommen. Anders als bei einem normalen Arbeitnehmer wäre damit bei einem Auszubildenden als Folge der fristlosen Kündigung nicht nur eine mehr oder weniger lange Zeit der Arbeitslosigkeit zu befürchten, sondern die gesamte zukünftige Berufslaufbahn gefährdet. Um dies zu rechtfertigen, reichen die von der Beklagten herangezogenen Kündigungsgründe zur Überzeugung des Berufungsgerichts nicht aus.
4. Ist die Kündigung des Ausbildungsverhältnisses vom 14.11.2013 unwirksam, so ist die Beklagte auch verpflichtet, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen des Ausbildungsvertrages weiterhin auszubilden.
III. Die Kosten des Rechtsstreits fallen gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten zur Last.
Die Entscheidung folgt den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung und beruht auf den Umständen des Einzelfalls. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht zugelassen. Auf § 72 a ArbGG wird vorsorglich hingewiesen.

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 22 Abs. 2Nr. 1 BBiG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 Nr. 5 BBiG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 193
DB 1984, 884
NZA 1994, 63
5 Ca 3271/13