Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-04-12, Aktenzeichen 3 L 165.19 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0412.3L165.19V.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Anspruch eines Vaters zum Nachzug zu seinem minderjährigen, ledigen Kind deutscher Staatsangehörigkeit besteht in der Regel noch nicht, wenn das Kind noch nicht geboren ist, selbst wenn das Kind mit der Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit erhält. Ein Familiennachzug zu einem deutschen oder ausländischen Kind kommt insoweit vor dessen Geburt grundsätzlich nicht in Betracht.(Rn.6) (Rn.8)
2. Aus Art. 6 GG, Art. 8 EMRK ergibt sich grundsätzlich nicht nur ein Schutz für eine bereits bestehende Vaterschaft, sondern auch für die Vaterschaft eines im Bundesgebiet lebenden Ausländers für ein noch ungeborenes Kind. Der Schutz der Familie entfaltet daher jedenfalls dann aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen, wenn die Mutter und das ungeborene Kind auf die Hilfe des im Bundesgebiet lebenden Vaters angewiesen sind oder wenn beide Elternteile bereits in Verhältnissen leben, welche eine gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung sicher erwarten lassen.(Rn.9) Dies ist gleichermaßen anzunehmen für werdende Väter von Kindern, die aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts der Mutter in Deutschland nach § 4 Abs. 3 StAG durch Geburt im Inland die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben werden. Voraussetzung für die Ermöglichung der Einreise des werdenden Vaters ist aber, dass dieser nicht nur formal, etwa durch Abgabe der Vaterschaftsanerkennung oder Sorgerechtserklärung, eine Beziehung zu dem Kind entstehen lässt, sondern auch tatsächlich den Willen hat, die Elternrolle auszufüllen und elterliche Verantwortung zu übernehmen.(Rn.10) (Rn.11)
Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der wörtliche Antrag des serbischen Antragstellers gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO,
die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, ihm ein Visum zum Zwecke des Familiennachzugs zu erteilen, das die Einreise vor dem 28. April 2019 ermöglicht,
bleibt ohne Erfolg.
Die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung ist auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet. Daher ist sie nur dann ausnahmsweise mit Rücksicht auf die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) geboten, wenn ohne ihren Erlass schwere und unzumutbare Nachteile drohten, die durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten (so genannter Anordnungsgrund). Darüber hinaus ist zusätzlich erforderlich, dass der Antragsteller mit seinem Begehren in einem Hauptsacheverfahren auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird (so genannter Anordnungsanspruch, vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Oktober 2017 - OVG 3 S 84.17 - juris Rn. 2 m.w.N.).
Hier fehlt es jedenfalls an einem Anordnungsanspruch. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Visums hat.
Ein solcher folgt nicht aus §§ 6 Abs. 3 Sätze 1 und 2, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Au-fenthG. Die Bestimmung vermittelt einen Nachzugsanspruch zum minderjährigen, ledigen Kind deutscher Staatsangehörigkeit, das seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Auf diese Vorschrift kann sich der Antragsteller (noch) nicht berufen, selbst wenn es zuträfe, dass sein Kind mit der Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG erwerben wird. Denn sowohl der Erwerb der (deutschen) Staatsangehörigkeit als auch die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthaltes setzen begrifflich voraus, dass das Kind bereits auf der Welt ist. Familiennachzug zu einem deutschen oder ausländischen Kind kommt vor dessen Geburt grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. Juli 2009 - OVG 12 S 70.09 - juris Rn. 3; VG Berlin, Beschluss vom 6. März 2009 - VG 10 L 53.09 V - juris Rn. 6). So liegt es hier. Das erwartete Kind des Antragstellers ist noch nicht geboren; der errechnete Geburtstermin ist am 28. April 2019.
Ebenso wenig besteht ein Anspruch auf Nachzug zum ausländischen Ehegatten gemäß §§ 6 Abs. 3 Sätze 1 und 2, 30 Abs. 1 AufenthG. Denn ungeachtet des Umstandes, dass seine serbische Ehefrau über eine Niederlassungserlaubnis (nach § 35 AufenthG) verfügt, hat er nicht glaubhaft gemacht, dass er sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann, § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG; dieses Erfordernis wäre im Falle des Antragstellers auch nicht unbeachtlich, weil dafür ersichtlich kein Grund gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 und 3 AufenthG vorliegt. Ebenso wenig ist glaubhaft gemacht, dass der Lebensunterhalt entsprechend § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gesichert ist. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob der Antragsteller die übrigen Erteilungsvoraussetzungen erfüllt.
Ein Anspruch folgt auch nicht aus § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG. Danach kann in begründeten Fällen eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen im Aufenthaltsgesetz nicht vorgesehenen Aufenthaltszweck erteilt werden, wobei die Regelerteilungsvoraussetzungen erfüllt sein müssen. Die Anwendung der Vorschrift setzt indes voraus, dass das Aufenthaltsgesetz für den von dem Ausländer angestrebten Aufenthaltszweck keine abschließende Regelung getroffen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. September 2007 - BVerwG 1 C 43.06 - juris Rn. 26). Das ist hier aber der Fall. Der Gesetzgeber hat die Frage, ob Familiennachzug zu einem noch nicht geborenen Kind beansprucht werden kann, in Abschnitt 6 des Aufenthaltsgesetzes (§§ 27 ff. AufenthG), der den Aufenthalt aus familiären Gründen zum Gegenstand hat, abschließend geregelt. Diesen Vorschriften zufolge ist der Nachzug eines ausländischen Vaters zu seinem Kind in das Bundesgebiet nur nach dessen Geburt und nicht schon vorher zulässig (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. Juli 2009, a.a.O., Rn. 4; a.A. VG Berlin, Beschluss vom 6. März 2009, a.a.O, Rn. 8).
Für einen Rückgriff auf § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG besteht vorliegend auch unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK kein Bedarf. Zwar erwächst aus diesen Bestimmungen nicht nur Schutz für eine bereits bestehende Vaterschaft, sondern auch für die Vaterschaft eines im Bundesgebiet lebenden Ausländers für ein noch ungeborenes Kind. Der Schutz der Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG und die Pflicht des Staates, sich gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 1 Abs. 1 GG schützend und fördernd vor den Nasciturus zu stellen, entfalten daher jedenfalls dann aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen, wenn die Mutter und das ungeborene Kind auf die Hilfe des im Bundesgebiet lebenden Vaters angewiesen sind oder wenn beide Elternteile bereits in Verhältnissen leben, welche eine gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung sicher erwarten lassen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 3. September 2012 - OVG 11 S 40.12 - juris Rn. 23, vom 16. Dezember 2014 - OVG 11 S 52.14 - juris Rn. 6 und vom 27. Februar 2019 - OVG 11 S 7.19 - juris Rn. 7, jeweils in der Konstellation eines Abschiebungshindernisses).
Dies ist gleichermaßen anzunehmen für werdende Väter von Kindern, die aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts der Mutter in Deutschland nach § 4 Abs. 3 StAG durch Geburt im Inland die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben werden (vgl. Nr. 28.1.4. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009 – VwV AufenthG – ; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. März 2011 - OVG 12 S 20.11 - juris Rn. 3; vorgehend vgl. VG Berlin, Beschluss vom 1. Februar 2011 - VG 21 L 7.11 V -). In Nr. 28.1.4. VwV AufenthG heißt es dazu weiter, dass Voraussetzung für die Ermöglichung der Einreise des werdenden Vaters ist, dass dieser nicht nur formal, etwa durch Abgabe der Vaterschaftsanerkennung oder Sorgerechtserklärung, eine Beziehung zu dem Kind entstehen lässt, sondern auch tatsächlich den Willen hat, die Elternrolle auszufüllen und elterliche Verantwortung zu übernehmen.
Eine solche Konstellation ist hier nicht anzunehmen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass das noch ungeborenes Kind des Antragstellers durch die Geburt im Inland die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben wird, weil die werdende Kindsmutter über eine Niederlassungserlaubnis nach § 35 AufenthG verfügt und seit acht Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (in dem Auszug aus dem standesamtlichen Heiratsbuch für den Bezirk Vranje / Serbien vom 19. Oktober 2018 - Bl. 4 des Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin - ist demgegenüber als Wohnanschrift der Eheleute eine serbische Anschrift angegeben), hat er jedenfalls nicht glaubhaft gemacht noch ist es sonst erkennbar, dass seine Anwesenheit bei der Geburt des Kindes aus schützenswerten Gründen im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK zwingend erforderlich ist. Die Anwesenheit eines werdenden Vaters bei der Geburt ist nicht per se und auch nicht für jeden werdenden Vater von Bedeutung. Das zeigt sich u.a. daran, dass die Anwesenheit des Vaters und darüber hinaus überhaupt von Männern bei Geburten in vielen Kulturkreisen weder üblich noch gewünscht ist. Der Antragsteller lässt lediglich vortragen, dass er ein „Anwesenheitsinteresse“ geltend mache. Allein daraus geht ein tatsächlicher Wille, die Geburt als Vater mitzuerleben, väterliche Verantwortung zu übernehmen und die Rolle des Vaters anzunehmen, nicht hervor. Soweit der Antragsteller vortragen lässt, dass seine Ehefrau ohne ihn bei der Geburt auf sich allein gestellt wäre, steht dem der Umstand entgegen, dass deren Eltern in derselben Stadt wie sie leben und mangels anderweitiger Anhaltspunkte auch davon auszugehen ist, dass sie ihrer Tochter beistehen werden. Dass die Eltern daran wegen ihrer Erwerbstätigkeit gehindert sein sollen, wie der Antragsteller vortragen lässt, bezweifelt das Gericht ebenso wie die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz an das Gericht vom 25. März 2019, dem der Antragsteller insoweit nicht widersprochen hat.Auch das Verhalten des Antragstellers im Vorfeld des gerichtlichen Eilverfahrens lässt nicht darauf schließen, dass ihm selbst die Anwesenheit bei der Geburt des Kindes ein zwingendes Bedürfnis ist. So war ihm die Schwangerschaft seiner Ehefrau seit mehreren Monaten bekannt. Die vorgelegte ärztliche Bescheinigung über die Schwangerschaft, seinerzeit in der 12. Woche, datiert vom 17. Oktober 2018. Der Antragsteller hätte daher spätestens Mitte Oktober 2018 - und nicht erstmals am 13. Februar 2019 - um Erteilung eines Sondertermins zur Beantragung eines Visums bei der zuständigen Auslandsvertretung (vgl. §§ 81 Abs. 1, 71 Abs. 2 AufenthG) bitten können. Daran ändert nichts, dass die Wartezeit zur Terminvergabe für die Beantragung von Familiennachzugsvisa ausweislich des Internetauftritts der Deutschen Botschaft Belgrad ca. 9-10 Monate beträgt (vgl. www.belgrad.diplo.de, abgerufen am 12. April 2019). Der Antragsteller hat die Auslandsvertretung nämlich gar nicht erst innerhalb des ihm zumutbaren Vorlaufs in die Lage versetzt, sein Begehren prüfen und ihm ggf. einen Sondertermin erteilen zu können. Hinzu kommt, dass der Antragsteller als serbischer Staatsangehöriger für die Dauer eines Aufenthaltes von 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen von der Visumspflicht befreit ist (Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Anhang II der Verordnung (EU) 2018/1806 vom 14. November 2018, ABl. L Nr. 303, S. 39 ff., in Kraft getreten am 18. Dezember 2018; zuvor Art. 1 Abs. 2 i. V. m. Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 vom 15. März 2001, ABl. L Nr. 81, S. 1 ff., aufgehoben durch Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2018/1806). Insoweit ist es Ausdruck seiner Prioritätensetzung, ob er durch die Einteilung der ihm zur Verfügung stehenden Aufenthaltstage im Bundesgebiet seine Anwesenheit am errechneten Geburtstermin, dem 28. April 2019, ermöglicht oder nicht(vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. Juli 2009, Rn. 5, der den Schutz familiärer Belange durch die insoweit vergleichbare Möglichkeit, ein Besuchsvisum gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu beantragen, als ausreichend gesichert sieht). Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der Antragsteller sich nach seinen Angaben zuletzt vom 24. Oktober 2018 bis zum 22. Januar 2019 im Bundesgebiet aufgehalten hat, was rechnerisch 90 Tagen entspricht. Zwischen dem Tag nach der seinerseits behaupteten letzten Ausreise aus dem Gebiet der Mitgliedstaaten (23. Januar 2019) und dem errechneten Geburtstermin seines Kindes (29. April 2019) liegen rechnerisch mehr als 90 Tage, nämlich 96 Tage.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.Die Kosten der Beigeladenen sind in Anwendung von § 162 Abs. 3 VwGO nicht aus Billigkeit dem Antragsteller aufzuerlegen, da diese sich mangels eigenen Antrags auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.Dabei ist hier trotz der insofern zu erwägenden Vorwegnahme der Hauptsache nur der halbe Auffangstreitwert anzusetzen (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 2. Oktober 2015 - OVG 6 L 69.15 - juris und vom 16. September 2015 - OVG 3 S 56.15 - juris, jeweils m.w.N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 ff. AufenthG
§ 35 AufenthG
§ 4 Abs. 3 StAG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 4 Abs. 3 Satz 1 StAG
§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§ 30 Abs. 1 Satz 2 und 3 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG
§ 81 Abs. 1, 71 Abs. 2 AufenthG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
Art. 6 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 84.17
12 S 70.09
10 L 53.09
1 C 43.06
11 S 40.12
11 S 52.14
11 S 7.19
12 S 20.11
21 L 7.11
6 L 69.15
3 S 56.15