Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-03-10, Aktenzeichen 7 U 69/22
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0310.7U69.22.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 28.04.2022, Az. 8 O 263/20, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem sogenannten VW-Abgasskandal.
Die Klägerin schloss mit der Beklagten am 18.08.2015 einen Kaufvertrag über einen Neuwagen der Marke Volkswagen, Typ Golf, Modell Sportsvan Comfortline BM Techn. 1,6 l TDI 81 kW (110 PS), Fahrzeugidentifikationsnummer: 001. Der Kaufpreis betrug 27.548,50 Euro (Anlage K 1 / Bl. 62 d.A. LG). Das Auto wurde am 26.08.2015 erstmals zugelassen (Anlage K 2 / Bl. 63 d.A. LG).
Das Fahrzeug ist nach der Abgasnorm EU 6 klassifiziert. In dem Fahrzeug ist ein NSK-Katalysator verbaut. Bei den NSK-EA288 EU6-Fahrzeugen, bei denen die Fahrkurvenerkennung hinterlegt ist, erfolgt die NSK-Regeneration im realen Straßenbetrieb je nach Fahrprofil strecken-bzw. beladungsgesteuert, d.h. entweder ca. alle fünf gefahrenen Kilometer bzw. nach voller Beladung, je nachdem, welches Ereignis vorher eintritt (gefahrene Strecke oder volle Beladung). Die Fahrkurvenerkennung bewirkt insbesondere, dass der NSK gegen Ende der einem NEFZ stets vorgeschalteten Vorkonditionierungsfahrt, sog. Preconditioning oder „Precon“, vollständig regeneriert wird (DeNOx und DeSOx), damit er zu Beginn der NEFZ-Prüffahrt nahezu leer ist und dass innerhalb des NEFZ der NSK an zeitlich genau definierten Punkten regeneriert. Das bedeutet eine Regeneration nach jeweils ca. 5 km; zum ersten Mal im ersten Drittel des außerstädtischen Teils (bei ca. 70 km/h) und zum zweiten Mal kurz vor dem Ende des außerstädtischen Teils (bei ca. 100 km/h). Zur Entfernung der in dem Fahrzeug zunächst hinterlegten Fahrzykluserkennung wurde am 23.01.2020 ein freiwilliges Software-Update durchgeführt. Zudem kommt ein Thermofenster zum Einsatz, aufgrund dessen bei Über- und Unterschreitung eines bestimmten Temperaturbereichs keine Abgasrückführung erfolgt.
Die Klägerin hat behauptet, der eingebaute Motor verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007. Die in die Motorsteuerung eingebaute Software ermittele, ob sich das Fahrzeug im Prüfmodus befindet. Je nachdem, ob sich das Fahrzeug in der Prüfstandsanordnung oder im Normalbetrieb befindet, erfolge eine unterschiedliche Emissionsbehandlung. Dies ergebe sich aus den „Applikationsrichtlinien und Freigaben EA 288“. Die Beklagte habe auch das OBD-System von Fahrzeugen mit dem streitgegenständlichen Motor manipuliert, um zu verhindern, dass das System auf die fehlerhafte Abgasreinigung reagiert. Zudem sei ein Thermofenster verbaut, aufgrund dessen die Abgasreinigung nur bei Temperaturen zwischen 10 °C und 32 °C funktioniere. Außerhalb des Fensters finde keine Abgasreinigung statt. Ab einer Höhe von 1.000 Metern werde die Abgasreinigung ganz ausgeschaltet. Dieses Thermofenster sei nicht zum Schutz der Bauteile des Abgasrückführungssystems zwingend notwendig. Die Beklagte habe die Emissionsminderungsstrategie nur verwendet, um die Prüfungen zu bestehen. Ohne die Abschalteinrichtungen könne das Fahrzeug die erforderlichen Emissionsgrenzwerte nicht einhalten. Das durchgeführte Software-Update habe die vorhandenen Abschalteinrichtungen nicht entfernt. Die Beklagte habe zudem falsche Angaben zum Kraftstoffverbrauch gemacht. Tatsächlich habe das Fahrzeug einen höheren Kraftstoffverbrauch. Die Beklagte habe vorsätzlich sowohl hinsichtlich der Schädigung als auch der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände gehandelt. Aufgrund der Manipulationssoftware sei ein erheblicher Vertrauensverlust gegenüber Dieselmotoren der Beklagten eingetreten, so dass ein nicht nachbesserbarer zumindest merkantiler Minderwert gegeben sei.
Sie hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Hersteller: Volkswagen Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer (FIN): 001 an sie, die Klägerin, einen Betrag in Höhe von 27.548,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs zu erstatten, die sich aus folgender Formel ergibt: 75 % x 27.548,00 € x (Kilometerstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung - Kilometerstand bei Kauf) / (in das Ermessen des Gerichts gestellte Gesamtlaufleistung - Kilometerstand bei Kauf),
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.077,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, in dem Fahrzeug der Klägerin sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Die verbaute Fahrkurvenerkennung habe sich nicht auf die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte ausgewirkt und sei zwischenzeitlich durch das Update entfernt worden. Dem Kraftfahrtbundesamt (KBA) sei diese Funktion bekannt und werde nicht beanstandet. Die Abgasrückführung sei bei dem eingebauten Motor bei einer Außentemperatur zwischen - 24 °C bis +70 °C zu 100 Prozent aktiv. Innerhalb des Thermofensters und der darin jeweils aktiven Motorbetriebsarten gebe es keine kontinuierliche Abstufung in Abhängigkeit zur Außentemperatur. Ober- und unterhalb des Thermofensters finde keine Abgasrückführung aus Motorschutzgründen statt. Eine Abrampung der Abgasrückführungs-Rate könne zwar ab einer Höhe von ca. 800 m – je nach Höhe, Drehzahl, Motorlast und weiterer Parameter (sog. Kennfeldbereich) – erfolgen. Eine komplette Abschaltung finde aber auch bei 1.000 Höhenmetern nicht statt. Hintergrund der linearen Abrampung der Rate sei, dass diese aus Motorschutzgründen in einem gewissen Kennfeldbereich zurückgenommen werden müsse.
Mit Urteil vom 28.04.2022 hat das Landgericht Duisburg die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass sich ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Hinblick auf das streitgegenständliche Fahrzeug nicht feststellen lasse. Die unstreitige Implementation des Thermofensters rechtfertige in der gebotenen Gesamtbetrachtung den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit nicht. Die Klägerin zeige keine Anhaltspunkte auf, die dafür sprechen würden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Nach dem Vortrag der Klägerin bleibe bereits der genaue Zuschnitt der von ihr beanstandeten technischen Einrichtungen offen. Sie habe auch konkrete die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände nicht dargelegt. Tatsächliche Anhaltspunkte, die auf eine Kenntnis von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Vorstand der Beklagten schließen ließen, nenne die Klägerin nicht. Auch für die Verwendung vermeintlicher anderer unzulässiger Abschalteinrichtungen habe die Klägerin kein sittenwidriges Handeln der Beklagten dargelegt. Ihr Vortrag erschöpfe sich in pauschalen Vermutungen und Mutmaßungen. Jedenfalls fehle es am Schädigungsvorsatz der Beklagten. Aus einer zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folge kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Schließlich sei der Klägerin kein Schaden entstanden. Die Gefahr einer Stilllegung könne zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses nicht angenommen werden. Die Klägerin könne ihren Schadensersatzanspruch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV stützen, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der genannten Vorschriften liege und es damit jedenfalls insoweit am erforderlichen Schutzzweckcharakter dieser Normen fehle.
Die Klägerin wendet sich mit der Berufung, unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, gegen die Abweisung ihrer Klage. Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht sittenwidrig gehandelt habe.
Sie beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 28.04.2022 zu erkennen,
1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Marke: Volkswagen Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer (FIN): 001, an sie, die Klägerin, einen Betrag in Höhe von EUR 27.548,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs zu zahlen, die sich aus folgender Formel ergibt: Kaufpreis x (Kilometerstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung - Kilometerstand bei Kauf) / (in das Ermessen des Gerichts gestellte Gesamtlaufleistung - Kilometerstand bei Kauf),
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Berufungsantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von EUR 2.077,74 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Der gesetzliche NOx-Grenzwert werde vom streitgegenständlichen Fahrzeug unabhängig von der Fahrkurvenerkennung eingehalten. Das KBA habe seit Herbst 2015 auch Kenntnis von der Existenz der Fahrkurvenerkennung und habe diese nicht beanstandet. Die temperaturbedingte Steuerung der Abgasrückführung sei keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs.2 S.1 VO 715/2007/EG. Der Einsatz eines Thermofensters sei für sich genommen nicht mit einer Konstellation vergleichbar, in der die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels Erkennung des Prüfstands und unter Täuschung des Kraftfahrtbundesamts nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, nicht jedoch im normalen Fahrbetrieb. Das Fahrzeug habe keinen Minderwert. Es verfüge über eine wirksame EG-Typgenehmigung und könne uneingeschränkt genutzt werden. Da es auch keinen amtlich angeordneten Rückruf wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen gebe, drohe auf dieser Grundlage keine Stilllegung des Fahrzeugs.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Die Berufung ist gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) ist erreicht und die fristgerecht eingelegte Berufungsbegründung genügt den formellen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet.
1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zurückzahlung des Kaufpreises für das streitgegenständliche Fahrzeug Zug um Zug gegen dessen Rückgabe und Übereignung aus den §§ 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 348, 322 Abs. 1, BGB oder den §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB.
Es fehlt an einer diese Gewährleistungsansprüche auslösenden erfolglosen Fristsetzung zur Nacherfüllung gegenüber der Beklagten (vgl. §§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1, 437 Nrn. 2 und 3 BGB).
a.
Die Rechtsfragen der Unzumutbarkeit einer Nacherfüllung (§ 440 Satz 1, 3. Alt. BGB) oder der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB beziehungsweise § 281 Abs. 2, 2. Alt. BGB können nur bezogen auf einen konkreten Sachmangel beantwortet werden.
aa)
Ein Sachmangel in Form einer Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit des Fahrzeuges im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB (a.F.) liegt nicht vor.
Soweit die Klägerin hierzu unzutreffende Angaben zum Kraftstoffverbrauch, den CO2-Werten sowie den NOx-Werten behauptet, fehlt es schon an der Bezeichnung konkreter Werte, die eine Überprüfung der Richtigkeit dieser Behauptung ermöglichen könnten. Die Klägerin trägt nicht dazu vor, auf welche Weise und von wem unzutreffende Angaben getätigt worden sein könnten. Die von der Klägerin behauptete fehlende Zulassungsfähigkeit ihres Fahrzeuges beinhaltet ebenfalls keine schlüssige Darlegung eines Sachmangels. Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über die erforderliche Typengenehmigung verfügt. Konkrete Tatsachen, die für eine Nichtigkeit dieser Genehmigung oder die drohende Aufhebung sowie damit verbundene nachteilige Folgen für die Nutzbarkeit des Fahrzeuges sprechen, sind weder ersichtlich noch von der Klägerin dargelegt worden.
bb)
Ein Sachmangel des Fahrzeuges im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3 BGB (a.F.) ist im Hinblick auf die verbaute Fahrzykluserkennung nicht schlüssig dargetan. Die in dem Fahrzeug zunächst hinterlegte Fahrzykluserkennung wurde nach dem Vortrag der Beklagten mittels Software-Update am 23.01.2020 entfernt. Inwiefern auch nach dem unstreitig durchgeführten Update in dem Fahrzeug eine Fahrzykluserkennung zum Einsatz kommt, trägt die Klägerin nicht vor. Hinsichtlich des verbauten Thermofensters hat die Klägerin einen Sachmangel schlüssig dargetan. Soweit nach dem Vortrag der Klägerin die Abgasreinigung nur bei Temperaturen zwischen 10 °C und 32 °C funktioniert und außerhalb des Fensters keine Abgasreinigung stattfindet, weist das Fahrzeug keine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten konnte. Dies folgt daraus, dass der Durchschnittskäufer eines mit der Abgasnorm EU 6 zertifizierten Neufahrzeuges regelmäßig damit rechnet, dass die nach den Voraussetzungen dieser Norm zu erfüllenden Grenzwerte nicht nur bei Temperaturen zwischen 10 °C und 32 °C, sondern auch im normalen Fahrbetrieb eingehalten werden.
b)
Der in den §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommende Vorrang der Nacherfüllung ermöglicht dem Käufer aber nur dann den Rücktritt von dem Vertrag, wenn dieser dem Verkäufer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (§§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB). Nichts anderes gilt für eine im Wege des Schadensersatzes begehrte Rückabwicklung des Vertrages (§§ 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB).
(1)
Eine ausdrückliche Fristsetzung nebst Aufforderung zur Nacherfüllung behauptet die Klägerin nicht. Auch das Schreiben der Bevollmächtigten der Klägerin vom 24.01.2020 enthält keine Nachbesserungsaufforderung (Anlage K 22 / Bl. 159 f d.A. LG).
(2)
Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war hier weder wegen einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung im Sinne von § 440 S. 1, 3. Alt. BGB noch aufgrund besonderer Umstände im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB oder § 281 Abs. 2, 2. Alt. BGB entbehrlich.
(a)
§ 440 S. 1, 3 Alt. BGB knüpft ein sofortiges Rücktrittsrecht des Käufers an die Unzumutbarkeit der Art der Nacherfüllung. Diese Unzumutbarkeit kann sich unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles neben der Art und dem Ausmaß einer Beeinträchtigung der Interessen des Käufers auch aus einer Unzuverlässigkeit des Verkäufers und aus diesem vorzuwerfenden Nebenpflichtverletzungen sowie einem dadurch möglicherweise gestörten Vertrauensverhältnis der Vertragsparteien ergeben (BGH, Urteil vom 26.10.2016, VIII ZR 240/15, Rn. 23; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Aufl., § 440 Rd. 8).
Dabei trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen, aus denen sich eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ergeben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 11.02.2009, VIII ZR 274/07, Rn. 15; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Aufl., § 440 Rd. 11; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2013, § 440 Rd. 42).
(b)
(aa)
Konkrete Anknüpfungstatsachen für die Unmöglichkeit einer erfolgreichen Nachbesserung der behaupteten Mängel einschließlich mit dem durchgeführten Software-Update etwaig verbundener Folgemängel trägt die Klägerin nicht vor.
(bb)
Eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung für die Klägerin ergibt sich auch nicht aus einer Unzuverlässigkeit der Beklagten als Verkäuferin oder aus ihr vorzuwerfenden Vertragspflichtverletzungen.
Im Falle einer arglistigen Täuschung des Käufers durch den Verkäufer ist in der Regel die Unzumutbarkeit im Sinne von § 440 Satz 1, 3. Alt. BGB zu bejahen, weil der Verkäufer dort durch sein Verhalten die für eine dem Käufer zumutbare Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt hat und infolge seines Verhaltens auch keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen verdient (vgl. BGH, Urteil vom 20.05.2009, VIII ZR 247/06, Rn. 17; BGH, Urteil vom 09.01.2008, VIII ZR 210/06, Rn. 19; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Aufl., § 440 Rd. 8). Arglist des Verkäufers setzt zumindest Eventualvorsatz voraus, während leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis dagegen nicht genügt. Ein arglistiges Verschweigen ist danach nur gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2013, V ZR 266/11, Rn. 13 f.).
Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Beklagte ihr bei Erwerb des Fahrzeugs unrichtigen Angaben gemacht hat. Wie von der Beklagten dargelegt, wusste das Kraftfahrtbundesamt seit dem Jahr 2008 von einer Implementierung eines Thermofensters und hat eine solche Implementierung bis zum Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs und auch hiernach nicht beanstandet. Die verbaute Fahrzykluserkennung wurde vom KBA ebenso nicht beanstandet.
(c)
Für die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB oder § 281 Abs. 2, 2. Alt. BGB gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Diese Vorschriften setzen abweichend von § 440 S. 1, 3. Alt. BGB eine Abwägung der wechselseitigen Interessen des Käufers und des Verkäufers voraus (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 323 Rd. 22 m.w.N.), die aus den zuvor dargestellten Erwägungen zu keinem der Klägerin günstigeren Ergebnis führen.
2.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Zahlungsanspruch Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges aus den §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB. Die Zahlung des Kaufpreises an die Beklagte erfolgte aufgrund des wirksamen Kaufvertrages der Parteien (vgl. § 433 Abs. 2 BGB) und nicht ohne einen rechtlichen Grund im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klägerin hat ihre auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung nicht angefochten. Mit dem Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 24.01.2020 (Bl. 162 d.A. LG) hat die Klägerin lediglich Schadensersatz gefordert.
3.
Ein Anspruch der Klägerin gemäß §§ 826, 31 BGB besteht ebenfalls nicht.
Es fehlt bereits an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, BGB § 826 Rn. 9). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20, Rn. 29; BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, Rn. 15). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, Rn. 14; BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, Rn. 15). Da für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig in einer Gesamtschau (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, Rn. 16) dessen Gesamtcharakter zu ermitteln ist, ist ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20, Rn. 30).
Die Beklagte bestreitet, dass die Abgasnachbehandlung im Fahrzeug der Klägerin aufgrund der zwischenzeitlich durch ein Softwareupdate entfernten Fahrzykluserkennung im Rahmen des NEFZ eine andere Funktionsweise als im Normalbetreib aufweist und eine sogenannte „Umschaltstrategie“ zum Einsatz kommt.
Den Vortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt, läge hinsichtlich der Abgasnachbehandlung keine Anknüpfungstatsache für ein sittenwidriges Verhalten im Hinblick auf die Abgasbehandlung aufgrund einer Fahrzykluserkennung vor.
Soweit der Vortrag der Klägerin zur Verwendung einer Umschaltstrategie zutreffend wäre, würde der Umstand, dass die Abgasnachbehandlung in ihrem Fahrzeug aufgrund einer Fahrzykluserkennung im Rahmen des NEFZ eine andere Funktionsweise als im Normalbetrieb aufweist, für sich genommen nicht ausreichen, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben.
Soweit die implementierte Fahrzykluserkennung rechtlich als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren wäre (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693), wäre der darin liegende Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, Rn. 16), welche die Klägerin nicht darlegt.
Die Rechtsauffassung der Beklagten, wonach es sich bei der Fahrzykluserkennung in der in Rede stehenden Ausprägung nicht um eine Abschalteinrichtung handelt, wird vom KBA sowie einigen Oberlandesgerichten geteilt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 24.08.2021, 3 U 184/21, Rn. 39; OLG Stuttgart, Beschluss vom 08.09.2021, 16a U 1264/21, Rn. 8; OLG Bamberg, Urteil vom 20.12.2021, 4 U 115/19, Rn. 17). Es handelt sich mithin um eine vertretbare Rechtsauffassung, auch soweit teilweise die gegenteilige Auffassung vertreten wird. Vertritt ein Unternehmen eine Ansicht, die so (vorher oder nachher) auch von mehreren Obergerichten und der zuständigen Zulassungsbehörde geteilt wird, kann allein hierauf – selbst wenn sich diese Rechtsansicht letztlich nicht durchsetzen sollte – jedenfalls die Annahme eines sittenwidrigen Gepräges nicht gestützt werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 24.08.2021, Az. 3 U 184/21, Rn. 39; ähnlich auch Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 13.07.2021, Az. 7 U 188/20, Rn. 43).
Darüber hinaus ist die in Rede stehende Software zur Fahrzykluserkennung, nach den von der Beklagten vorgetragenen Bestätigungen des KBA, nach Intention und Wirkung nicht darauf angelegt, schlechthin über die Einhaltung der NOx-Grenzwerte zu täuschen, sondern werden die gesetzlichen NOx-Emissionsgrenzwerte auch bei Abschaltung der Fahrzykluserkennung eingehalten. Eine erhöhte Gleichgültigkeit der Beklagten gegenüber den gesetzlichen Anliegen zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt ist insoweit nicht ersichtlich. Insgesamt fehlt es daher an einem derart arglistigen Vorgehen der Beklagten, das die Qualifikation ihres Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 22.09.2022, 4 U 230/20, Rn. 30; im Ergebnis auch Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 10.12.2021, Az. 8 U 69/21, Rn. 7 f.).
Ein sittenwidriges Verhalten liegt ebenso nicht in dem unstreitigen Verbau eines sogenannten Thermofensters in dem in Rede stehenden Fahrzeug, auch wenn der Einbau aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung erfolgte (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 13).
Zwar wird nach der Behauptung der Klägerin die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten sind durch das sogenannte Thermofenster verändert, so dass – den Vortrag der Klägerin unterstellt – eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG vorliegt (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-145/20). Der darin liegende – hier unterstellte – Gesetzesverstoß ist aber nicht per se sittenwidrig (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 16 ff.).
Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit einer an einer Fahrzykluserkennung gebundenen Umschaltlogik zu vergleichen. Die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet nach dem Vortrag der Klägerin nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine andere Abgasnachbehandlung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb mithin derjenigen auf dem Prüfstand.
Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten ist bei dieser Sachlage nur gerechtfertigt, wenn zu einem – hier unterstellten – Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen die Klägerin als Anspruchsteller (vgl. BGH vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 35; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 19).
(3)
Die Klägerin hat für ein derartiges Vorstellungsbild sprechende Anhaltspunkte im Ergebnis nicht aufgezeigt.
Maßgeblich ist das Vorstellungsbild der Beklagten im Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung – spätestens dem Eintritt des behaupteten Schadens in Form des Vertragsschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Rn. 30 f.).
Aus der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein Handeln der Beklagten im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Die Beklagte trägt mit -24 °C bis +70 °C einen weiten Temperaturwirkungsbereich für das Thermofenster vor. Die Klägerin behauptet demgegenüber eine auf einen Temperaturbereich von +10 °C bis +32 °C beschränkte Abgasbehandlung. Ob der Vortrag, der Temperaturbereich des Thermofensters sei auf die Bedingungen auf dem Prüfstand zugeschnitten, um die Prüfungen zu bestehen, ein Indiz für die arglistige Applikation einer entsprechenden Steuerungssoftware und damit grundsätzlich geeignet sein könnte, das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren, kann aber dahingestellt bleiben (dafür: Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht mit Urteil vom 28.08.2020, 1 U 137/19, Rn. 60 f.; offen gelassen: BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 321/20, Rn. 20). Als Anhaltspunkt für ein Thermofenster benennt sie ein Messergebnis aus dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen (Anlage K 9 / Bl. 89 d.A. LG) bei einem Audi A6 V6 3.0 l Euro 5 Motor, einen Auszug aus einem Bericht über die Untersuchung der Emissionsmessungen in der Automobilindustrie (2016/2215(INI)) – Untersuchungsausschuss zu Emissionsmessungen in der Automobilindustrie (Anlage K 11 / Bl. 93 d.A. LG), der sich nicht zu dem hier streitgegenständlichen Motor verhält sowie ein Messergebnis eines Audi A3 im Realbetrieb durch den Deutsche Umwelthilfe e.V. (Anlage K 12 / Bl. 94 f d.A. LG). Der Vortrag der Klägerin zu dem Temperaturbereich beruht mithin auf Schlussfolgerungen aus Messungen bei einem anderen Motor und im Realbetrieb. Messungen im Realbetrieb sind jedoch gerade nicht unmittelbar mit Messungen unter Prüfstandbedingungen vergleichbar. Für außerhalb eines exakt auf die Bedingungen auf dem Prüfstand zugeschnittenen Thermofensters bedarf es bei der gebotenen Gesamtbetrachtung für die Annahme einer besonderen Verwerflichkeit im Sinne von § 826 BGB indes weiterer Umstände (vgl. für ein Thermofenster zwischen 15 °C und 33 °C BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 25 f.; für ein Thermofenster von 17 °C bis 33 °C BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 321/20, Rn. 15).
Diese fehlen hier. Insbesondere bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte das Thermofenster dem KBA bewusst verschwiegen hat.
Insoweit hat die Beklagte dargelegt, dass dem KBA seit 2008 der Einsatz von Thermofenstern in Dieselfahrzeugen bekannt und seit Einführung der Abgasrückführungstechnologie generell bekannt sei. Zur Untermauerung bezieht sich die Beklagte auf eine Auskunft des KBA vom 21.09.2020 in einem anderen Gerichtsverfahren (Bl. 528 f. d.A. LG). Für EA288-Fahrzeugtypen, die vor Mai 2016 typgenehmigt worden seien, sei mangels gesetzlicher Grundlage keine detaillierte Darstellung der temperaturgesteuerten Emissionsregulierung erfolgt (Bl. 529 d.A. LG) und für EA288-Fahrzeugtypen, die nach Mai 2016 neu typgenehmigt und von der AES-/BES-Dokumentationspflicht erfasst gewesen seien, habe sie dem KBA auch die erforderlichen Informationen mitgeteilt. Unabhängig hiervon habe sie, die Beklagte, dem KBA den allgemeinen Einsatz einer temperaturabhängigen Abgasrückführung für diesen Fahrzeugtyp dargelegt und im Rahmen eines Workshops im Januar 2016 erläutert (Bl. 425 d.A. LG). Dem ist die Klägerin nicht mehr hinreichend entgegen getreten. Aus der vorgelegten Auskunft des KBA vom 21.09.2021 in einem anderen Gerichtsverfahren ist schließlich zu entnehmen, dass der Einsatz eines unzulässigen Thermofensters bei einem getesteten Motor des Typs EA288 nicht festgestellt werden konnte (Bl. 528 f. d.A. LG).
4.
Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung) bestehen ebenfalls nicht, weil diese Normen keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sind.
Die VO (EG) Nr. 715/2007 legt gemeinsame technische Vorschriften für die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen fest. Gemäß Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 hat der Hersteller das Fahrzeug so auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 regelt Ausnahmefälle. Die zur Umsetzung der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie) erlassene EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung regelt das Verfahren der Erteilung der EG-Typgenehmigung. § 6 Abs. 1 EG-FGV sieht vor, dass der Inhaber der EG-Typgenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Art. 18 i.V.m. Anh. IX der RL 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen hat. Neue Fahrzeuge, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung vorgeschrieben ist, dürfen gemäß § 27 Abs. 1 EG-FGV im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind.
Aus einem Verstoß gegen die vorgenannten Vorschriften kann nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein auf Rückabwicklung eines Fahrzeugkaufvertrages gerichteter Schadensersatzanspruch hergeleitet werden, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht von deren Schutzzweck umfasst werde (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20, Rn. 10 ff.; BGH, Beschluss vom 04.05.2022, Az. VII ZR 733/21, Rn. 14). Im Vorabentscheidungsverfahren C-100/21 vor dem Europäischen Gerichtshof hat der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen vom 2. Juni 2022 die Auffassung vertreten, dass die Vorschriften der Rahmenrichtlinie dem Schutz der Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, insbesondere des Interesses, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 ausgestattet ist, dienen (Generalanwalt beim EuGH, Schlussantrag v. 2.6.2022, Az. C-100/21, BeckRS 2022, 12232, beck-online).
An der bisherigen Rechtsprechung ist auch angesichts der Schlussanträge des Generalanwalts A. in der Rechtssache C-100/21 weiter festzuhalten. Beginnend mit dem Reichsgericht (RGZ 79, 85 ff. und 128, 298 ff.) hat die Rechtsprechung in unzähligen Entscheidungen deutlich gemacht, dass die Ersatzfähigkeit von Schäden gemäß § 823 Abs. 2 BGB im Kern davon abhängt, dass die vom Geschädigten bemühte Norm tatsächlich auf den Schutz individueller Interessen abzielt, indem sie nach Sinn und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Die Schaffung eines weiteren individuellen Schadensersatzanspruchs über § 823 Abs. 2 BGB muss im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen und darf nicht im Widerspruch zu allgemeinen Rechtsprinzipien stehen, sofern dies nicht ausdrücklich gewollt sein sollte. Deshalb darf die Schutzgesetzeigenschaft bei reinen Vermögensschäden nur mit besonderer Zurückhaltung bejaht werden, weil sich der Gesetzgeber dezidiert gegen deren allgemeine deliktsrechtliche Ersatzfähigkeit entschieden hat (BeckOK BGB/Förster, 64. Ed. 1.11.2022, § 823 Rn. 276 ff.).
Gemessen hieran sind die Voraussetzungen eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB bezogen auf §§ 6, 27 EGBGB-FGV nicht gegeben.
Mit der EG-FGV bezweckte der nationale Normgeber in Umsetzung der RL 2007/46/EG in nationales Recht die Harmonisierung des öffentlich-rechtlichen Zulassungsrechts von Kraftfahrzeugen. Die Absicht, darüber hinaus die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs zu schützen, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, lässt sich weder dem Wortlaut der nationalen Normen entnehmen noch ergibt sich dies aus sonstigen Umständen (OLG Nürnberg, Beschluss vom 11.07.2022, Az. 2 U 3838/21, Rn. 29).
Soweit der Generalanwalt mit seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C-100/21 vorgeschlagen hat, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46 dahin auszulegen sind, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeuges schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 217/2007 ausgestattet ist, hat er betont, dass es jedoch Sache der Mitgliedstaaten sei, die Regeln für die Art und Weise der Berechnung des Ersatzes des Schadens, der dem Erwerber entstanden ist, festzulegen, sofern dieser Ersatz in Anwendung des Effektivitätsgrundsatzes (effet utile) dem erlittenen Schaden angemessen ist. Es ist also im Rahmen des nationalen Haftungsrechts zu bestimmen, wie der entstandene Schaden zu ersetzen ist, wobei die im nationalen Schadensersatzrecht festgelegten Voraussetzungen wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen zu verhängen ermöglichen müssen. Insoweit ist festzustellen, dass in der deutschen Rechtsordnung zahlreiche abgestufte Instrumente des Vertrags- und Deliktsrechts bereitstehen, die nicht nur das Interesse des Erwerbers schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben, sondern zudem einen erheblichen Anreiz für die Hersteller von Motoren bieten, unionsrechtliche Vorschriften einzuhalten. Es bestehen verschuldensunabhängige kaufvertragliche Ansprüche gegen den Fahrzeugverkäufer, sodass Ansprüche aus unerlaubter Handlung gegen den Fahrzeughersteller erst nach Ablauf der gemäß der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie europarechtlich einheitlichen Gewährleistungsfrist von zwei Jahren in den Fokus treten. Der Fahrzeughersteller unterliegt wegen etwaiger Aufwendungen des Fahrzeugverkäufers im Rahmen der Gewährleistung gemäß § 445a BGB dem Rückgriff des Händlers, hat also wirtschaftlich die Folgen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gegebenenfalls voll und alleine zu tragen, was einen ausreichenden Anreiz bietet, die Unionsvorschriften einzuhalten. Des Weiteren bestehen verschuldensabhängige Ansprüche, deren Umfang sich danach richtet, welcher Verschuldensvorwurf dem Hersteller zu machen ist. Ein Hersteller, der im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, ist nicht nur inhaltlich, sondern aufgrund differenzierter Verjährungsvorschriften auch zeitlich deutlich weitergehenden Rechtsfolgen ausgesetzt als ein solcher, den lediglich der Vorwurf leichter Fahrlässigkeit trifft.
Dieses abgestufte und interessengerechte System würde im Ergebnis zerstört, wenn die §§ 6, 27 EG-FGV in der Weise als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ausgelegt würden, dass beispielsweise schon ein auf leichter Fahrlässigkeit beruhender Verstoß gegen sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebende Verpflichtungen einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch eines Fahrzeugerwerbers zur Folge hätte, der noch viele Jahre nach Herstellung des Motors geltend gemacht werden könnte (OLG Nürnberg, a.a.O., Rn. 33; OLG München, Beschluss vom 01.07.2022, 8 U 1671/22, Rn. 35 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022, 24 U 115/22, Rn. 96 ff.; OLG Schleswig, Beschluss vom 27.06.2022, 7 U 44/22, Rn. 30). Der gemeinschaftsrechtliche Effektivitätsgrundsatz erfordert gerade keine Gewährung von reinem Strafschadensersatz, solange solcher nicht auch im Rahmen vergleichbarer, auf das innerstaatliche Recht gegründeter Klagen zugesprochen werden kann. Das Gemeinschaftsrecht hindert nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die innerstaatlichen Gerichte nicht daran, dafür Sorge zu tragen, dass der Schutz der gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Rechte nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Anspruchsberechtigten führt (EuGH, Urteil vom 13.7.2006, Az. C-295/04 bis C-298/04 Vincenzo Manfredi/Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA u.a., EuZW 2006, 529, Rn. 93 f, beck-online).
5.
Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert daran, dass nach den oben gemachten Ausführungen keine Anhaltspunkte vorliegen, dass die Verantwortlichen der Beklagten das Fahrzeug mit dem Vorsatz auf den Markt brachten oder veräußerten, die Klägerin über eine Eigenschaft des Fahrzeugs zu täuschen und ihr dadurch einen Vermögensschaden zuzufügen.
6.
Mangels Hauptforderung besteht auch kein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges sowie auf Ersatz der Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung.
7.
Anlass für eine Verlegung des Verkündungstermins im Hinblick auf die Auskunft der Pressestelle des Europäischen Gerichtshofs über einen Verkündungstermin am 21.03.2023 im Vorabentscheidungsverfahren C-100/21 besteht aufgrund der Ausführungen unter II.4. des Urteils nicht. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägervertreter vom 20.02.2023 bot auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung des Verfahrens.
8.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Frage, ob die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB verletzt, angesichts der Vielzahl von vergleichbaren Fällen grundsätzliche Bedeutung hat und zahlreiche Oberlandesgerichte Verfahren im Hinblick auf das beim EuGH anhängige Vorabentscheidungsersuchen, Az. C-100/21, ausgesetzt, was impliziert, dass sie den Schutzgesetzcharakter bejahen könnten.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis 19.000,00 Euro festgesetzt.
…
zugleich für den durch Urlaub an der Unterschrift verhinderten Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV stützen, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der genannten Vorschriften
§§ 517, 519 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EGBGB-FGV
§§ 6, 27 EG-FGV in der Weise als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2, 709 S. 2 ZPO
§ 826 BGB
§ 445a BGB
§ 263 StGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 348, 322 Abs. 1, BGB
§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1, 437 Nrn. 2 und 3 BGB
§ 440 Satz 1, 3. Alt. BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 281 Abs. 2, 2. Alt. BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3 BGB
§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB
§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB
§ 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 440 S. 1, 3. Alt. BGB
§ 440 S. 1, 3 Alt. BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 EG-VO
Art. 5 Abs.2 S.1 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 79, 85
8 O 263/20
1 VO 715/20
VIII ZR 240/15
VIII ZR 274/07
VIII ZR 247/06
VIII ZR 210/06
V ZR 266/11
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
VI ZR 433/19
3 U 184/21
16a U 1264/21
4 U 115/19
7 U 188/20
4 U 230/20
8 U 69/21
1 U 137/19
VII ZR 321/20
VI ZR 889/20
VII ZR 733/21
2 U 3838/21
8 U 1671/22
24 U 115/22
7 U 44/22