Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-09-28, Aktenzeichen 5 Sa 1000/00
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2000:0928.5SA1000.00.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 18.05.2000 - 8 Ca 5853/99 d - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
(abgekürzt gem. § 543 Abs. 1 ZPO)

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin war beim beklagten Verein seit dem 16.09.1994 als Kindergärtnerin beschäftigt, seit dem 01.01.1999 als Leiterin zu einem Monatsgehalt von 4.781,00 DM brutto. In § 10 der Satzung des Beklagten heißt es unter anderem:
Ziffer 9. Die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern erfolgt durch den Vorstand in Zusammenarbeit mit dem Kreis der Erzieher. Der Beraterkreis ist zuvor anzuhören.
Der Beklagte hat der Klägerin am 26.11.1999 ordentlich zum 28.02.2000 aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt, wobei die der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen teilweise bereits vom Beklagten abgemahnt waren.
Die Klägerin hat die Kündigung durch eine innerhalb der Dreiwochenfrist bei Gericht eingegangene Feststellungsklage angegriffen und vorgetragen, das Kündigungsschutzgesetz sei im Hinblick auf die bei der Beklagten beschäftigten mehr als fünf Arbeitnehmer anwendbar. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin und die Erzieherin M G eine wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 30 Stunden hatten, die weiteren Erzieherinnen T und K eine wöchentliche Arbeitszeit von 26 und 30 Stunden und die in der Verwaltung und im Reinigungsdienst beschäftigten Arbeitnehmerinnen T und B eine wöchentliche Arbeitszeit von 15 Stunden und 10 Stunden. Die Klägerin hat vorgetragen, dass zusätzlich eine Frau D K , Praktikantin im Anerkennungsjahr mit Arbeitsvertrag, anzurechnen sei, so dass die Beschäftigtenzahl die Schwelle von fünf Arbeitnehmern gemäß § 23 KSchG überschreite. Die Kündigung sei sozialwidrig, weil die Vorfälle vom 20.09.1999 und 05.11.1999 bereits abgemahnt worden seien und insoweit ein Kündigungsrecht der Beklagten nicht mehr bestehe. Die Klägerin hat weiter gerügt, dass weder Elternrat noch Beraterkreis vor Ausspruch der Kündigung angehört worden sei, wie dies die Satzung vorsehe.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 26.11.1999 nicht aufgelöst wurde;
2. den beklagten Verein zu verurteilen, an die Klägerin 9.562,00 DM Brutto zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Wirksamkeit der Kündigung mit Tatsachenvortrag verteidigt und vorgetragen, bei der Beklagten seien lediglich die Arbeitnehmer G , F , T , K , T und B , beschäftigt gewesen. Unter anderem wegen der Vorfälle vom 20.09.1999 und 05.11.1999 habe der Elternrat eine Elternversammlung einberufen, bei der deutlich geworden sei, dass das Vertrauen der Elternschaft in die Klägerin zerstört gewesen sei, die daher die Kündigung der Klägerin gefordert habe. Bei dieser Elternversammlung seien auch die Erzieher persönlich anwesend gewesen, sie hätten jedoch die Möglichkeit nicht wahrgenommen, sich zur Frage der Entlassung der Klägerin zu äußern.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch ein am 18. Mai 2000 verkündetes Urteil abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt. Wegen der Begründung wird auf die angefochtene Entscheidung und den Akteninhalt Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 30.06.2000 zugestellte Urteil am 24.07.2000 schriftlich beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese am 15.08.2000 schriftlich begründet: Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die von der Klägerin benannte Mitarbeiterin K nicht mitgezählt, welche mit Arbeitsvertrag und voller Stundenzahl zum Zeitpunkt der Kündigung beschäftigt gewesen sei. Zudem sei auch die Auslegung von § 10 Ziffer 9 der Vereinssatzung zu beanstanden, wegen der nicht vorgenommenen Anhörung des Beraterkreises und des Elternrates sei die Kündigung analog § 102 BetrVG als unwirksam anzusehen.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und nach den Klageanträgen zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen. Bei der Zeugin K handele es sich um eine Praktikantin im Anerkennungsjahr. Das Praktikantenverhältnis sei wesentlicher Bestandteil des Ausbildungsverhältnisses der Praktikantin, so dass sie als Arbeitnehmerin nicht mitzurechnen sei.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien ergänzend Bezug genommen.
II. Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung der Klägerin ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist somit zulässig. In der Sache bleibt sie ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit im wesentlichen zutreffender Begründung und im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. Im Zeitpunkt der Kündigung unterfiel das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, weil die nach § 23 KSchG erforderliche Mindestzahl von Beschäftigten nicht erreicht war, die Kündigung bedurfte daher keiner sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG, sonstige Unwirksamkeitsgründe der Kündigung sind nicht gegeben.
1) Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG in der ab 01.01.1999 geltenden Fassung gelten die Vorschriften des ersten Abschnittes des KSchG nicht für Betriebe, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen, § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG; dies führt im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der unstreitig vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer G und F (Klägerin) sowie der mit einer Arbeitszeit von mehr als 20, jedoch nicht mehr als 30 Stunden beschäftigten teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer T und K mit jeweils 0,75 und der mit nicht mehr als 20 Stunden teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer T und B mit je 0,5 zu einer Zahl von insgesamt 4,5 im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmern. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Zeugin K , deren Arbeitsvertrag vom 24.04.1999 in der Berufungsverhandlung von der Klägerin vorgelegt wurde, nicht zusätzlich mitzurechnen, weil sie als Auszubildende im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG keine Berücksichtigung findet. Nach § 1 des Arbeitsvertrages wird die Zeugin Krosch “ab dem 01.08.1999 als Praktikantin ihr Anerkennungsjahr im W absolvieren”. Bei der vorgesehenen Beschäftigung der Arbeitnehmerin K handelt es sich um eine Berufsausbildung im Sinne von § 23 KSchG. Welche Auszubildende im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu berücksichtigen sind, ist unter Beachtung von Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zu beantworten (vergl. BAG, Urteil vom 07. September 1983 – 7 AZR 101/82 zu der Fassung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG in der Fassung vom 25.08.1969). Für die Nichtberücksichtigung der Auszubildenden waren arbeitsmarkt- und ausbildungspolitische Gründe ausschlaggebend, es sollte vermieden werden, dass Kleinbetriebe auf die Ausbildung verzichten, um nicht unter den betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes zu fallen. Es erscheint daher sachgerecht, solche Personen bei der Berücksichtigung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl auszuklammern, deren Rechtsstatus weitgehend demjenigen eines Auszubildenden im Sinne des Berufsbildungsgesetzes entspricht (vergl. BAG aaO. unter III 2 a der Entscheidungsgründe). Danach kommt es neben etwa bestehenden gesetzlichen Regelungen für die Durchführung einer Ausbildung vor allem darauf an, ob die Arbeitsleistung oder der Ausbildungszweck im Vordergrund des Vertragsverhältnisses stehen, wobei von letzterem auszugehen ist, wenn wie bei einem Auszubildenden Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen vermittelt werden, die den Vertragspartner in die Lage versetzen, einen anerkannten Ausbildungsberuf auszuüben. Dabei kann auch von Bedeutung sein, ob eine an der Arbeitsleistung orientierte Arbeitsvergütung oder eine weitaus geringere Vergütung wie bei Auszubildenden vereinbart wird (vergl. BAG aaO. zu dem Rechtsverhältnis bei Umschülern im Sinne von § 47 Abs. 3 BBiG).
Vorliegend ist die Ausbildung der Erzieher/Erzieherinnen landesrechtlich und durch Tarifvertrag, auf den in dem Arbeitsvertrag der Zeugin K Bezug genommen wird, geregelt. Der Ausbildung liegt insoweit seit dem 01.08.1999 die Verordnung über die Ausbildung und Prüfung in den Bildungsgängen des Berufskollegs vom 26.05.1999 zu Grunde (GV NW 1999, S. 240,) zuvor galt eine entsprechende Verordnung vom 13.08.1994 (GV NW 1994, S. 445). Nach § 69 dieser Verordnung schließt sich das Berufspraktikum an die erfolgreich abgeschlossene theoretische Prüfung an und dauert zwölf Monate, nach § 69 Abs. 2 ist das Berufspraktikum an einer anerkannten sozialpädagogischen Einrichtung unter Anleitung einer sozialpädagogischen Fachkraft mit Berufserfahrung abzuleisten. Bei diesem Berufspraktikum handelt es sich um eine Form der Ausbildung, wie schon die vom Verordnungsgeber gewählten Begriffe der “Ausbildungsstätte” in § 69 Abs. 3 und des “Ausbildungsplans” in § 69 Abs. 4 und der Umstand zeigen, dass der fachpraktische Ausbildungsabschnitt mit einer Prüfung endet, deren Ergebnis in die Gesamtbenotung einfließt (§ 71 der Verordnung). Zudem ist der erfolgreiche Abschluss des Berufspraktikums Voraussetzung für die Berechtigung, die Berufsbezeichnung “staatlich anerkannte Erzieherin/staatlich anerkannter Erzieher“ zu führen, § 73 der Verordnung vom 29. Juli 1994. Die Arbeitsbedingungen der Berufspraktikanten werden für den Bereich des öffentlichen Dienstes durch § 1 d des Tarifvertrages vom 22. März 1991 über die Regelung der Arbeitsbedingungen der Praktikantinnen/Praktikanten geregelt, Danach gilt der Tarifvertrag unter anderem für Praktikantinnen/Praktikanten für den Beruf der Erzieherin während der praktischen Tätigkeit, die nach den geltenden Ausbildungsordnungen der staatlichen Anerkennung als Erzieherin vorauszugehen hat. Die Beschäftigung der Zeugin K erfolgte auf der Grundlage dieses Tarifvertrages, wie sich aus der in § 2 des Arbeitsvertrages vereinbarten “Anlehnung nach dem BAT‑Gemeinde und diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträgen“ und der nach § 4 entsprechend vereinbarten Vergütung ergibt, die nach den Angaben des Beklagten in der Berufungsverhandlung mit ca. 2.100,00 DM brutto der tariflich für die Praktikanten/Praktikantinnen vorgesehenen Vergütung entspricht. Da hiernach zur Überzeugung der Berufungskammer feststeht, dass es sich bei der Zeugin K um eine Auszubildende im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG handelt – wobei es auf die Bezeichnung als Praktikantin und den Umstand, dass ein Arbeitsvertrag mit ihr vereinbart wurde, wie dies auch der tariflichen Regelung entsprechen dürfte, nicht entscheidend ankommt – kann eine Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten nach § 1 KSchG nicht festgestellt werden.
2) Die Kündigung ist aber auch nicht wegen einer von der Klägerin gerügten Nichtanhörung des Elternrats oder des Beraterkreises unwirksam. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung führt eine Nichtanhörung insoweit anders als im Fall des § 102 BetrVG nicht zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung. Nach § 6 Abs. 4 GTK NW ist zwar der Elternrat vor ordentlichen Kündigungen von pädagogisch tätigen Kräften anzuhören, ebenso ist nach § 10 Ziffer 9 der für den Beklagten maßgeblichen Vereinssatzung der Beraterkreis bei Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern zuvor anzuhören. Die Nichtbeachtung dieser gesetzlichen oder satzungsrechtlichen Vorschriften führt jedoch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, wie das im Parallelfall der Anhörung des Betriebsrats ausdrücklich gesetzlich geregelt ist, vergl. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Denn die satzungsrechtlich oder gesetzlich geregelte Verpflichtung, vor Einstellung und Entlassung pädagogisch tätiger Kräfte den Elternrat oder einen Beraterkreis anzuhören, betrifft nur das Verhältnis zwischen dem Kindergartenträger und dem Elternrat bzw. den dem Beraterkreis angehörenden Personen, insbesondere den sonstigen pädagogisch tätigen Mitarbeitern des Kindergartens. Dem Elternrat und dem Beraterkreis wird durch diese Bestimmungen nicht etwa eine Art Mitbestimmungsfunktion zum Schutze der einzelnen Mitarbeiter zugewiesen, vielmehr dienen derartige Regelungen der Zusammenarbeit zwischen Erziehungsberechtigten und sonstigen pädagogischen Mitarbeitern und dem Träger bzw. der Kindergartenleitung, wobei weder dem Elternrat noch dem Beraterkreis die Wahrnehmung von Rechten oder Interessen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers übertragen ist, dessen Entlassung beabsichtigt wird; die Verletzung solcher Regelungen hat daher auf die Wirksamkeit der Kündigung keinen Einfluß (ebenso: LAG Hamm Urteil vom 25. Juli 1986 – 16 Sa 691/86 gleich LAGE § 134 BGB Nr. 3).
Abgesehen davon wäre vorliegend dem Anhörungserfordernis vor Ausspruch der Kündigung auch Rechnung getragen worden, weil, wie die Klägerin nicht bestreitet, der Elternrat die Elternversammlung am 25.11.1999 einberufen hat, bei der die Kündigung der Klägerin erörtert worden ist. Sowohl der Elternrat als auch der Beraterkreis hatten daher zuvor und insbesondere im Rahmen der Elternversammlung ausreichend Gelegenheit, sich zu der Kündigungsabsicht des Beklagten zu äußern.
Die Berufung musste daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 1 KSchG
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 47 Abs. 3 BBiG
§ 6 Abs. 4 GTK
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 71 der Verordnung
§ 73 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 5853/99
7 AZR 101/82
16 Sa 691/86