Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-01, Aktenzeichen 8 Sa 215/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2013:0801.8SA215.13.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 11.12.2012 – 3 Ca 1093/12 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 30.10.2012 nicht beendet worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.521,45 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.07.2012.
3. Der Antrag des Klägers auf Weiterbeschäftigung als Lagerverwalter am Standort M1 wird als unbegründet, der Hilfsantrag auf „arbeitsvertragsgemäße" Weiterbeschäftigung als unzulässig abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 1/3, die Beklagte 2/3.
5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner Klage wendet sich der tariflich nur noch aus wichtigem Grund kündbare Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 30.10.2012 mit Wirkung zum 31.05.2013 und macht ferner Ansprüche auf Weiterbeschäftigung und Zahlung von Arbeitsvergütung geltend.
Zur Begründung der angegriffenen Kündigung und ihres Antrages auf Klageabweisung hat die als Prozessstandschafterin für das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland beklagte Bundesrepublik Deutschland vorgetragen, infolge der Ausgliederung des Aufgabenbereichs „Facilities Management" und der Übertragung auf das Dienstleistungsunternehmen der Fa. B1 S1 S2 GmbH (BSSG) im Wege eines Betriebsübergangs mit Wirkung zum 08.08.2011 sei das vormals mit dem als Zivilangestellten der Britischen Streitkräfte beschäftigten Kläger bestehende Arbeitsverhältnis auf die BSSG übergegangen mit der Folge, dass seither zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr bestehe. Nachdem der Kläger allerdings nachträglich mit Schreiben vom 12.06.2012 (Bl. 61 d. A.) dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses wegen angeblicher Mängel des Unterrichtungsschreibens vom 17.05.2011 (Bl. 32 ff. d. A.) widersprochen habe, habe vorsorglich eine Kündigung wegen fehlender Beschäftigungsmöglichkeiten ausgesprochen werden müssen. Soweit sich der Kläger auf freie Arbeitsplätze an anderen Standorten berufe – so insbesondere auf eine freie Lagerverwalterstelle am Standort B2 -, habe dieser Arbeitsplatz für eine Beschäftigung des Klägers nicht zur Verfügung gestanden, da andere Mitarbeiter der Dienststellen M1 und G1 als Mitglieder der dortigen Mitarbeitervertretungen wegen ihres besonderen Kündigungsschutzes vorrangig für die Stellenbesetzung in Betracht gekommen seien, wobei der betreffende Arbeitsplatz zunächst bis zu einer endgültigen Auswahlentscheidung befristet mit einem anderen Mitarbeiter besetzt worden und sodann aufgrund weiterer Umstrukturierungsmaßnahmen mit Wirkung zum 16.03.2013 abgebaut worden sei. Auch die in Anwendung der zwischen Betriebsvertretung und Arbeitgeber vereinbarten Auswahlgrundsätze (Bl. 148 ff. d. A.) getroffene Sozialauswahl führe zu keinem anderen Ergebnis. Am Standort M1 sei der Kläger wegen seiner Personalverantwortung als einziger Mitarbeiter der Vergütungsgruppe C 4 a zugeordnet gewesen. Weder im Lager noch außerhalb des Lagers seien andere Arbeitnehmer in einer tariflich vergleichbaren Position beschäftigt gewesen. Im Übrigen könne der Kläger auch nach seinen sozialen Verhältnissen keinen Vorrang vor anderen Mitarbeitern beanspruchen.
Demgegenüber hat der Kläger den Standpunkt eingenommen, unbeschadet der Ausgliederung und Übertragung der Lagerverwaltung am Standort M1 auf die BSSG sei sein Arbeitsverhältnis von dem zugrundeliegenden Betriebsübergang nicht wirksam erfasst worden, da er mit Schreiben vom 12.06.2012 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widersprochen habe. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Frist zur Erklärung des Widerspruchs durch das Unterrichtungsschreiben vom 17.05.2010 nicht in Gang gesetzt worden, da es in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft sei. So sei durch die Information, dass der Dienstleistungsvertrag mit der Firma BSSG zunächst für fünf Jahre geschlossen worden sei, der Eindruck erweckt worden, der Arbeitsplatz der Beschäftigten am Standort M1 sei zumindest für diese Zeit gesichert. Tatsächlich sei jedoch bereits zum Unterrichtungszeitpunkt auf der Führungsebene der britischen Streitkräfte die Entscheidung gefallen, den Standort M1 - abweichend von früheren Planungen zu einem weiträumigen Truppenabzug - bereits im Jahre 2013 zu schließen. Zumindest seien die diesbezüglichen internen Planungen bereits in einem so konkreten Stadium gewesen, dass sich hieraus eine konkrete Arbeitsplatzgefährdung und damit die Verpflichtung zu einer diesbezüglichen Unterrichtung ergeben habe, ohne dass es auf den etwaigen Kenntnisstand der deutschen Behörden ankomme. Ein weiterer Mangel des Unterrichtungsschreibens liege im Hinweis, die bislang maßgeblichen Tarifverträge fänden weiterhin bei Betriebserwerber Anwendung. Dies treffe jedenfalls auf den TV-Soziale Sicherung (TASS) nicht vollständig zu, da die tariflich vorgesehenen Leistungen für den Fall einer Standortschließung aus militärischen Gründen im Falle der Beendigung des Dienstleistungsvertrages und des hiermit verbundenen Arbeitsplatzverlustes nicht zur Anwendung kämen. Eben in diesem Sinne habe die Fa. BSSG ihre Beschäftigten informiert, wovon der Kläger allerdings erst zeitnah zu seinem Widerspruchsschreiben erfahren habe. Schließlich seien auch die Informationen im Unterrichtungsschreiben über die reibungslose Weiterführung der Gruppenversicherung durch die Fa. BSSG insofern unrichtig, als die Versicherung nicht fortgeführt, sondern zu schlechteren Bedingungen neu abgeschlossen worden sei. Das somit vom Betriebsübergang nicht erfasste Arbeitsverhältnis sei auch nicht durch die angegriffene Kündigung vom 30.10.2012 beendet worden. Diesbezüglich rügt der Kläger zum einen die ordnungsgemäße Beteiligung der Mitarbeitervertretung und beruft sich zum anderen auf die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz. Der Einwand der Beklagten, die freie Stelle am Standort B2 habe für kündigungsbedrohte Mitglieder der Betriebsvertretungen freigehalten müssen, greife nicht durch. Unstreitig habe das Mitglied der Betriebsvertretung M1 L1 die Übernahme der fraglichen Position abgelehnt. Im Übrigen komme der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 5 KSchG nur im Verhältnis zu den Beschäftigten innerhalb der Dienststelle zur Geltung. Demgegenüber betreffe die freie Stelle als Lagerverwalter in B2 eine Einsatzmöglichkeit in einer auswärtigen Dienststelle, weswegen bei mehreren kündigungsbedrohten Arbeitnehmern allein eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmen sei, welche zu Gunsten des Klägers ausgefallen wäre. Dagegen, dass keinerlei Beschäftigungsmöglichkeiten vorhanden seien, spreche schließlich die aktuelle Ausschreibung freier Stellen am Standort F1, so für die Positionen als Lagerverwalter, als bewaffneter ziviler Wachmann und als Fahrer. Aus der Unwirksamkeit der Kündigung folge zugleich ein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung, und zwar in erster Linie in der Position des Lagerverwalters am Standort M1, hilfsweise „arbeitsvertragsgemäß" entsprechend den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (Bl. 4 ff. d. A.). Ferner hat der Kläger die Zahlung von Arbeitsvergütung für die Dauer der Nichtbeschäftigung in der Zeit vom 12.06. bis 27.06.2012 in Höhe eines Betrages von 1.521,45 € brutto nebst Zinsen verlangt.
Durch Urteil des Arbeitsgerichts vom 11.12.2012 (Bl. 241 ff. d. A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren unter teilweiser Neufassung der Anträge gemäß dem Terminsprotokoll vom 01.08.2013 weiter und beantragt zuletzt,
1. festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 30.10.2012 beendet wurde,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.521.45 € brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2012 zu zahlen,
3. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1)
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger arbeitsvertragsgemäß als Lagerverwalter am Standort M1,
hilfsweise arbeitsvertragsgemäß entsprechend dem Arbeitsvertrag vom 01.04.2000 in Verbindung mit der Arbeitsvertragsänderung vom 14.01.2008 weiter zu beschäftigen,
4. für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1)
festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten bis zum 31.05.2013 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat,
sowie festzustellen, dass die Kündigung wegen einer Personaleinschränkung im Sinne des § 2 Nr. 1 des Tarifvertrages vom 31.08.1971 zur sozialen Sicherung der Arbeitnehmer bei den Stationierungsstreitkräften im Gebiet der BRD erfolgt ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist begründet, soweit es den Kündigungsfeststellungsantrag des Klägers sowie den verfolgten Zahlungsanspruch betrifft. Demgegenüber bleibt die Berufung hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsbegehrens ohne Erfolg. Der weitere Feststellungsantrag, mit welchem das Vorliegen einer Personaleinschränkung im Sinne des genannten Tarifvertrages festgestellt werden soll, ist nicht zur Entscheidung angefallen.
A. Gegen die Neufassung der Anträge im Berufungsverfahren bestehen keine rechtlichen Bedenken. Soweit die Beklagte hierin eine Klageänderung sieht, unterfällt diese jedenfalls der Privilegierung des § 264 Nr. 2 ZPO und wäre im Übrigen als sachdienlich anzusehen.
B. In der Sache erweisen sich der Kündigungsfeststellungsantrag wie auch der Zahlungsantrag des Klägers als begründet.
I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die angegriffene Kündigung nicht beendet worden. Unbeschadet des erfolgten Betriebsübergangs bestand infolge des wirksam erklärten Widerspruchs zwischen den Parteien im Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis (1). Dieses ist durch die angegriffene Kündigung nicht beendet worden, da sich die Kündigung als unwirksam erweist (2).
1. Im Zeitpunkt der Kündigung (30.10.2012) bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis.
a) Zwar ist derjenige Betriebsteil, in welchem der Kläger als Lagerverwalter beschäftigt war, im Wege eines Betriebsübergangs auf das Dienstleistungsunternehmen der Fa. BSSG übertragen worden. Der Kläger hat indessen dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses durch das Widerspruchsschreiben vom 12.06.2012 wirksam widersprochen mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbestand.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten war der am 12.06.2012 erklärte Widerspruch nicht verfristet, da die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB im Zeitpunkt des Widerspruchs noch nicht abgelaufen war. Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 17.05.2011 entsprach nämlich nicht den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB mit der Folge, dass die Frist des § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Gang gesetzt worden ist.
Nach der genannten Vorschrift hat der bisherige Arbeitgeber oder neue Inhaber die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer u. a. über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs zu unterrichten. Trotz seiner Ausführlichkeit im Übrigen wird das Unterrichtungsschreiben den gesetzlichen Anforderungen nicht vollständig gerecht.
(1) Soweit allerdings der Kläger einen Mangel der Unterrichtung darin sehen will, dass das Schreiben vom 17.05.2011 unzutreffende Angaben über die Fortführung der Gruppenversicherung mache, überzeugt dies nicht. Der Umstand, dass das die Fa. BSSG die bestehende Gruppenversicherung nicht fortgeführt, sondern einen für die Arbeitnehmer weniger günstigen Gruppenversicherungsvertrag abgeschlossen hat, stellt keinen Mangel der Unterrichtung dar, vielmehr beruhen die möglicherweise bestehenden Nachteile für die Beschäftigten darauf, dass der Betriebsübernehmer der übernommenen Verpflichtung nicht der Unterrichtung entsprechend nachgekommen ist. Sollte der Fa. BSSG als Betriebserwerber etwa aus versicherungsvertragsrechtlichen Gründen die „Fortführung" der Gruppenversicherung zu unveränderten Bedingungen nicht möglich sein, mag sich ein Anspruch der betroffenen Arbeitnehmer auf Verschaffung eines Versicherungsanspruchs zu den beim Betriebsveräußerer maßgeblichen Bedingungen ergeben. Hierin kann jedoch keine Unrichtigkeit der Unterrichtung gesehen werden.
(2) Als Mangel des Unterrichtungsschreibens kommt allerdings der Umstand in Betracht, dass es an Angaben zu der Frage fehlt, inwiefern mit der Ausgliederung des Facility Managements und dessen Übertragung auf die Fa. BSSG als Übernehmer eine längerfristige Beschäftigungsperspektive verbunden war.
(a) Allein der Umstand, dass weiträumig mit einem Abzug der Britischen Streitkräfte und sukzessive mit der Schließung bestehender Standorte zu rechnen war und dementsprechend keine zeitlich unbeschränkte Weiterbeschäftigungsperspektive bestand – welche im Übrigen auch ohne die Ausgliederungsmaßnahmen und den Betriebsübergang nicht in Betracht kam - kann allerdings nicht als Unterrichtungsmangel angesehen werden, da die genannten Umstände als allgemein bekannt anzusehen waren. Lagen demgegenüber bereits im Zeitpunkt des Betriebsübergangs konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beschäftigungsmöglichkeit weit früher entfallen würde, als dies nach bisherigen Verlautbarungen der Fall sein sollte, so gehörte die sich hieraus ergebende Gefahr eines Arbeitsplatzverlustes zu den „sozialen Folgen" des Betriebsübergangs, über welche die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer zu unterrichten waren. Insoweit bietet sich eine Parallele an zur Gefährdung der übergehenden Arbeitsplätze wegen bekannter oder absehbarer wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Erwerbers. Bestehen beim Betriebserwerber im Informationszeitpunkt konkrete Anzeichen einer Arbeitsplatzgefährdung, sind die Arbeitnehmer hierüber zu informieren (BAG NZA 2008, 642; APS-Steffan, 4. Aufl., § 613 a BGB Rn 214).
(b) Wie sich aus dem Umstand ergibt, dass das Unterrichtungsschreiben selbst auf Seite 5 unten (Bl. 34 d. A.) den in den kommenden Jahren erfolgenden schrittweisen Rückzug der Streitkräfte aus Deutschland erwähnt und insoweit einzelne Standorte aufführt, war der Beklagten die Bedeutsamkeit einer derartigen Arbeitsplatzgefährdung durchaus bewusst. Auch wenn als wahr unterstellt wird, dass im Zeitpunkt der Unterrichtung die verbindliche Entscheidung über den Zeitpunkt der Schließung des Standortes M1 noch nicht getroffen war, bedeutet dies nicht, dass von vornherein eine Unterrichtungspflicht über den Stand der aktuellen Planungen und die diesbezüglichen Entscheidungsalternativen ausschied. Gerade der Umstand, dass der Dienstleistungsvertrag mit der Fa. BSSG auf Dauer von 5 Jahren abgeschlossen war, war geeignet, bei den vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern den Eindruck zu erwecken, jedenfalls für einen so langen Zeitraum sei mit einem Beschäftigungsbedarf und Bestand der Arbeitsplätzen beim Betriebserwerber zu rechnen. Bestanden demgegenüber beim Arbeitgeber bereits konkrete, allerdings hinsichtlich der zeitlichen Umsetzung noch offene alternative Planungen zur Standortschließung, ohne dass die Realisierung der Planungsvariante einer zeitnahen Standortschließung aus nachvollziehbaren Gründen als unrealistisch ausschied, so ergab sich hieraus eine nicht nur gedanklich mögliche, sondern eine reale, durch entsprechende Entscheidungsvorlagen begründete Gefahr eines vorzeitigen Wegfalls der Beschäftigung.
(c) Die Notwendigkeit einer diesbezüglichen Unterrichtung kann auch nicht mit der Erwägung verneint werden, dass die Beschäftigungsmöglichkeit am Standort M1 im Falle einer vorgezogenen Standortschließung in gleicher Weise auch ohne den Betriebsübergang entfallen wäre. Zu den „sozialen Folgen" eines geplanten Betriebsübergangs zählt nämlich auch der Gesichtspunkt anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten bei Wegfall des konkreten Arbeitsplatzes, ferner ergeben sich ggfls. auch Unterschiede hinsichtlich der Sozialauswahl. Während der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit beim Betriebserwerber im Zweifel die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach sich zieht, kommen bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Arbeitgeber u. U. anderweitige Einsatzmöglichkeiten oder jedenfalls eine weitergehende soziale Absicherung in Betracht. Auch aus diesem Grunde müssen in die Unterrichtungspflicht nach § 613 a BGB erkennbare Unsicherheiten hinsichtlich der Dauerhaftigkeit der Beschäftigung beim Betriebserwerber einbezogen werden.
(3) Einer weiteren Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht bedarf es indessen aus den nachfolgenden Gründen nicht: Die Kammer sieht nämlich in den Angaben im Unterrichtungsschreiben zur künftigen Anwendung der aufgeführten tariflichen Regeln beim Betriebserwerber einen erheblichen Mangel, welcher dazu führt, dass die Frist für den Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber nicht in Gang gesetzt worden ist.
(a) Die vorbehaltlose Erwähnung im Unterrichtungsschreiben, auch weiterhin finde der Tarifvertrag Soziale Sicherung Anwendung, erweckt nämlich beim unbefangenen Leser den Eindruck, dass der genannte Tarifvertrag nicht nur im Rechtssinne „fort gilt"- also nicht etwa außer Kraft tritt, seine Geltung verliert oder durch einen beim Betriebserwerber geltenden Tarifvertrag verdrängt wird - , sondern dass die im Tarifvertrag enthaltenen Regelungen ihrem Inhalt nach auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden. Dass die vom Betriebserwerber übernommene betriebliche Einheit durch ihre Ausgliederung ihren Charakter als „militärische Einheit" einbüßt und die ansonsten im Falle der Schließung der militärischen Einheit tariflich vorgesehenen Leistungen nach Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber von diesem nicht beansprucht werden können, wie dies nach dem – von Seiten der Beklagten unwidersprochen gebliebenen - Rechtsstandpunkt des Erwerbers zutrifft, wird aus dem Unterrichtungsschreiben auch nicht ansatzweise deutlich.
(b) Berücksichtig man den Umstand, dass sich das Unterrichtungsschreiben nicht an juristisch vorgebildete, ggfls. mit der Terminologie des Tarifvertragsgesetzes und der Unterscheidung von „Tarifgeltung" und „sachlichem Anwendungsbereich" einer Tarifnorm vertraute Personen wendet, so muss die gewählte Formulierung im Unterrichtungsschreiben als zumindest unklar und missverständlich angesehen werden. Zu den rechtlichen Folgen des Übergangs im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB gehören auch die Konsequenzen, die sich daraus ergeben, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen tariflichen Anspruch beim Betriebserwerber – anders als beim Veräußerer – nicht mehr erfüllt sind und damit der bislang bestehende tarifliche Schutz vor den Folgen eines Arbeitsplatzabbaus nur noch eingeschränkt gewährleistet ist.
(c) Soweit die Beklagte demgegenüber darauf verweist, es sei nicht Aufgabe des Arbeitgebers bzw. des Unterrichtungsschreibens, jeden Arbeitnehmer individuell über die Voraussetzungen tariflicher Ansprüche zu beraten, trifft dies nicht den hier maßgeblichen Gesichtspunkt. Vorliegend geht es nicht um die individuellen, je nach den persönlichen Verhältnissen unterschiedlichen Auswirkungen des Betriebsübergangs und eine einzelfallbezogene Beratung, sondern um die sachgerechte Aufklärung der vom Betriebsübergang erfassten Arbeitnehmer über die sich für einen jeden gleichermaßen geltenden rechtlichen Folgen. Die Regelung in § 613 a Abs. 5 Nr. 3 beschränkt sich nicht darauf, abstrakt die „Fortgeltung" von Tarifverträgen mitzuteilen, entscheidend ist die Unterrichtung über die rechtlichen und sozialen Folgen des Übergangs, zu welchen auch der Wegfall der Anwendungsvoraussetzungen tariflichen Schutzbestimmungen zu zählen ist.
c) Das Recht des Klägers, dem Betriebsübergang zu widersprechen, ist auch nicht infolge Verwirkung erloschen. Unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt der Kläger die Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens erkennen konnte oder erkannt hat, kann der bloße Zeitablauf den Tatbestand der Verwirkung nicht begründen. Auch die Beklagte selbst trägt keine Gesichtspunkte vor, aus welchen sie unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen diesbezüglichen Vertrauensschutz beanspruchen könnte.
d) Als Rechtsfolge des nachträglichen Widerspruchs ergibt sich damit, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien unbeschadet des vollzogenen Betriebsübergangs weiterhin mit dem Vertragsarbeitgeber fortbestanden hat.
2. Das somit im Zeitpunkt der Kündigung fortbestehende Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die angegriffene Kündigung vom 30.10.2012 nicht beendet worden.
a) Rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Kündigung ergeben sich zunächst aus dem Inhalt der schriftlichen Unterrichtung der Betriebsvertretung.
(1) Das Unterrichtungsschreiben vom 11.09.2012 (Bl. 189 ff. d. A.) enthält zwar Angaben zu den maßgeblichen persönlichen Verhältnissen des Klägers und zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit in der Dienststelle M1 als maßgeblichem Kündigungsgrund. Die weitere Angabe, der Kläger könne zwar die Tätigkeit als Lagerverwalter auf einem freien Arbeitsplatz am Standort B2 ausüben,
jedoch seien „aufgrund der Schließung des Standortes M1 andere Mitarbeiter, die einen höheren sozialen Schutz haben, vorrangig für diese Stelle zu berücksichtigen",
wird den Anforderungen an eine konkrete Unterrichtung über die aus Sicht des Arbeitgebers maßgeblichen Kündigungstatsachen, zu welchen auch die Gründe für die Auswahl unter mehreren für die Weiterbeschäftigung in Betracht kommenden Personen zählen, nicht gerecht. Die Unterrichtung der Betriebsvertretung – auch zur Frage der Weiterbeschäftigung auf einen freien Arbeitsplatz – muss so konkret erfolgen, dass diese ohne eigene Ermittlungen die Berechtigung der Kündigung beurteilen kann. Welche Mitarbeiter nach den genannten Maßstäben vorrangig für die fragliche Stelle zu berücksichtigen sind, kann nur beurteilt werden, wenn die maßgeblichen sozialen Verhältnisse der angeblich schutzwürdigeren Kräfte bekannt sind.
(2) In der mündlichen Verhandlung vom 01.08.2013 hat der Arbeitgeber ergänzend ausgeführt, der Betriebsvertretung seien die Unterlagen mit den maßgeblichen Sozialdaten anlässlich der Erörterung mit dem Dienststellenleiter am 27.09.2012 zugänglich gemacht worden bzw. die Unterlagen hätten der Betriebsvertretung schon vorher zur Verfügung gestanden, was der Kläger bestritten hat.
b) Einer weiteren Aufklärung in dieser Hinsicht bedarf es indessen nicht. Auch wenn der Sachvortrag der Beklagten zur vollständigen Unterrichtung der Betriebsvertretung als wahr unterstellt wird und damit insgesamt von einer ordnungsgemäßen Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens ausgegangen wird, scheitert die Wirksamkeit der Kündigung doch in der Sache am Fehlen eines „wichtigen Grundes" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.
(1) Der Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes am Standort M1 ist zwar an sich geeignet, auch gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zu begründen, da andernfalls das Arbeitsverhältnis über eine Vielzahl von Jahren ohne Erbringung der Arbeitsleistung aufrechterhalten bleiben müsste.
(2) Gleichwohl scheidet eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus, sofern der Arbeitnehmer auf einem geeigneten freien Arbeitsplatz beschäftigt werden kann. Abweichend von den Regeln über die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Ziff. 2 b und der sich hieraus ergebenden Beschränkung der räumlichen Reichweite der Prüfung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten auf freien Arbeitsplätzen bezieht sich die Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Falle der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung auf alle Geschäftsbereiche des Arbeitgebers in seinem gesamten territorialen Zuständigkeitsbereich (BAG, 26.11.2009, 2 AZR 272/08, NZA 2010, 628; KR-Fischermeier, § 626 BGB Rn 158 a).
Unabhängig davon, ob danach die vom Arbeitgeber vorgenommene Prüfung bestehender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten an den Standorten M1, G1 und B2 ausreichend weit gezogen ist, kann auch in Bezug auf den Arbeitsplatz als Lagerverwalter am Standort B2 nicht vom Fehlen einer Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger ausgegangen werden.
(a) Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine Kündigung durch Weiterbeschäftigung auf einen freien Arbeitsplatz vermieden werden kann, sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs. Dementsprechend ist zum einen ohne Belang, dass der fragliche Arbeitsplatz zwischenzeitlich im Zuge einer Stellenstreichung entfallen ist. Zum anderen führt der Umstand, dass es für das Bestehen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf die Verhältnisse im Kündigungszeitpunkt ankommt, dazu, dass an das „Freihalten" eines Arbeitsplatzes, welcher für einen anderen kündigungsbedrohten Arbeitnehmer „reserviert" werden soll, strenge Anforderungen zu stellen sind. Bloße vage Absichten der Stellenbesetzung oder gar der Wunsch nach einer allgemeinen Reserve freizuhaltender Arbeitsplätze zur vorausschauenden Absicherung künftig kündigungsbedrohter Arbeitnehmer führen zwangsläufig nicht allein zu einer Abweichung vom Grundsatz, dass die Wirksamkeit der Kündigung und die Frage der Vermeidbarkeit der Kündigung auf den Kündigungszeitpunkt zu beziehen ist. Vielmehr findet mit dem Gesichtspunkt der „Reservierung" eines an sich freien Arbeitsplatzes für einen anderen Beschäftigten auch in der Sache eine Verschiebung der Auswahlentscheidung statt. Hat sich der Arbeitgeber vertraglich bereits gebunden, steht der fragliche Arbeitsplatz jedenfalls nicht mehr für eine dauerhafte Besetzung zur Verfügung. Steht demgegenüber noch gar nicht fest, wer von mehreren in Betracht kommenden Alternativ-Bewerbern auf den fraglichen freien Arbeitsplatz versetzt werden soll, bestehen Bedenken gegen die Annahme, der Arbeitsplatz komme sei für den aktuell kündigungsbedrohten Arbeitnehmer von vornherein nicht in Betracht.
(b) Tatsächlich ist der Arbeitsplatz auch nicht dauerhaft von einem sozial schutzwürdigeren Beschäftigten oder von einem Mitglied einer Betriebsvertretung mit Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG besetzt worden. Vielmehr ist der zur anderweitigen Besetzung freigehaltene Arbeitsplatz zunächst befristet besetzt worden, wobei während der Dauer der befristeten Beschäftigung die Eignung anderer Beschäftigter mit besonderem Schutzanspruch geprüft werden sollte. Hieraus ergibt sich aber, dass im Zeitpunkt der Kündigung zwar Überlegungen zur Neubesetzung der freien Stelle im Gange waren. Für die Prognose, dass spätestens bei Ablauf der Kündigungsfrist (31.05.2013) die fragliche Stelle definitiv mit einer der in Betracht kommenden Personen besetzt sein würde, bestand demgegenüber keine Grundlage. Gegen eine solche Prognose spricht schon der Umstand, dass jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Streichung der Stelle am Standort B2 noch kein geeigneter Bewerber zur dauerhaften Stellenbesetzung gefunden war.
(3) Geht man dementsprechend davon aus, dass im Zeitpunkt der Kündigung weder eine rechtlich bindende Entscheidung über die anderweitige Stellenbesetzung getroffen noch eine ausreichend gesicherte Prognose begründet war, dass jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die anderweitige Stellenbesetzung mit einem schutzwürdigen Arbeitnehmer abgeschlossen sein würde, so kann der Ausspruch einer Kündigung zum 31.05.2013 nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, die derzeit freie Stelle stehe jedenfalls nicht dauerhaft zur Besetzung durch den Kläger zur Verfügung, weil beim erwarteten weiteren Stellenabbau Bedarf für die Unterbringung besonders schutzwürdiger Arbeitnehmer – z. B. mit Kündigungsschutz nach § 15 KSchG - bestehe. Ohne die spätere Organisationsänderung, durch welche die fragliche Beschäftigungsmöglichkeit am Standort B2 während des Rechtsstreits entfallen ist, hätte der Arbeitsplatz jedenfalls für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur endgültigen Stellenbesetzung zur Verfügung gestanden. Zum gegebenen Zeitpunkt hätte der sodann vom Kläger besetzte Arbeitsplatz zugunsten eines Mitgliedes der Betriebsvertretung freigekündigt werden können. Demgegenüber scheidet der im Zeitpunkt der Kündigung freie Arbeitsplatz nicht schon deshalb aus der rechtlichen Betrachtung aus, weil zu irgendeinem späteren Zeitpunkt eine anderweitige Besetzung – auch mit einem kündigungsbedrohten Mitglied der Betriebsvertretung - in Aussicht genommen war.
(4) Nur der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass die „Reservierung" des Arbeitsplatzes als Lagerverwalter in B2 gegenüber der Betriebsvertretung damit begründet worden ist, dass sozial schutzwürdigere Beschäftigte vorrangig zu berücksichtigen seien. Demgegenüber stellt der Beklagtenschriftsatz vom 05.07.2013 auf die Notwendigkeit zur Unterbringung von Mitgliedern der Betriebsvertretung mit Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 5 KSchG ab. Ob dies rechtlich von Belang ist, bedarf jedoch keiner weiteren Prüfung. Ebenso wenig kommt es auf die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit an anderen Standorten an. Vielmehr muss schon aus den vorstehenden Gründen davon ausgegangen werden, dass die Kündigung durch Weiterbeschäftigung auf dem am 30.10.2012 freien Arbeitsplatz in B2 hätte vermieden werden können.
II. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen, nach welchen das Arbeitsverhältnis der Parteien – unbeschadet des Betriebsübergangs – durchgängig fortbestanden hat, ergibt sich die Berechtigung des verfolgten Zahlungsanspruchs. Während des fraglichen Zeitraums ist der Kläger nicht beschäftigt worden und kann deshalb Zahlung von Arbeitsvergütung auf der Grundlage des § 615 BGB nebst gesetzlicher Zinsen verlangen.
III. Soweit der Kläger seine Weiterbeschäftigung am Standort M1 begehrt, scheitert dies an dem Umstand, dass der Arbeitsplatz des Klägers in M1 unstreitig nicht mehr zur Verfügung steht.
IV. Der hilfsweise gestellte Antrag, den Kläger „arbeitsvertragsgemäß entsprechend dem Arbeitsvertrag …" weiter zu beschäftigen, muss als unzulässig angesehen werden, da es an einem vollstreckbaren Inhalt der begehrten Weiterbeschäftigungsverpflichtung fehlt. Hängt die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung allein von der Entscheidung der Vorfrage ab, ob das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis fortbesteht und besteht dementsprechend kein Zweifel darüber, dass sich das Weiterbeschäftigungsverlangen auf den bislang innegehabten Arbeitsplatz bezieht, bestehen gegen die Formulierung eines Klageantrages und Urteilstenors im vorbezeichneten Sinne keine Bedenken. Streiten die Parteien demgegenüber über den Inhalt der arbeitsvertraglichen Beschäftigungspflicht oder bedarf es wegen des Wegfalls der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit der Zuweisung eines neuen Arbeitsplatzes im Wege des Direktionsrechts, so besteht jedenfalls die Gefahr von Meinungsverschiedenheiten über den Inhalt der Beschäftigungspflicht, welche nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden dürfen. Das gilt hier um so mehr, als auf der Grundlage der zwischen Arbeitgeber und Vertriebsvertretung vereinbarten Auswahlrichtlinien (Bl. 148 der Akte) neben der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Lagerverwalter auch Verwaltungsaufgaben unter dem Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit und Austauschbarkeit in die Betrachtung einzubeziehen sind, ohne dass dies eine Prüfung der Eignung im Einzelfall entbehrlich macht. Stehen verschiedene Arbeitsplätze zur Verfügung, welche der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf der Grundlage des Direktionsrechts zur Verfügung stellen kann, mag eine Verurteilung zur Weiterbeschäftigung zu einzelnen konkret bezeichneten Beschäftigungen als Wahlschuld oder eine Klage auf Beschäftigung mit der vermeintlich einzig dem Maßstab der Billigkeit entsprechenden Beschäftigungsinhalt in Betracht kommen, um dem Erfordernis eines „bestimmten" Antrages gerecht zu werden. Demgegenüber kann mit der Klage auf „arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung" die Bestimmung des Leistungsinhalts nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen bleiben.
V. Unter Berücksichtigung des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens ergibt sich die aus dem Urteilstenor ersichtliche Kostenverteilung.
VI. Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 626 BGB
§ 15 KSchG
§ 615 BGB
§ 15 Abs. 5 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 642
NZA 2010, 628
3 Ca 1093/12
2 AZR 272/08