Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-07-31, Aktenzeichen 9 U 31/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0731.9U31.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Landgerichts Frankfurt/M – 19. Zivilkammer – vom 11.03.2011 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 37.733 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2009 hieraus zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung von 60 Stück Lehman Brothers … Zertifikate (WKN: A0MJHE).
Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme der genannten Zertifikate in Annahmeverzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 33 % und die Beklagte zu 67% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 105% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 105% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem empfohlenen Erwerb von Lehman-Zertifikaten zum Kurswert von 60.000 € in Anspruch.
Es wird wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 11.03.2011.
Das Landgericht hat nach Vernehmung des Bankmitarbeiters und des Zedenten als Zeugen mit Urteil vom 11.03.2011 der Klage weitgehend stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 54.750,- € zuzüglich außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.459,90€ Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus den Lehman-Zertifikaten verurteilt. Eine Teilabweisung erfolgte hinsichtlich des von dem Kläger geltend gemachten entgangenen Gewinns i. H. v. 4% Zinsen aus 60.000,- € für die Zeit vom 15.02.2007 bis 12.05.2008 aus 54.750,- € sowie für die Zeit vom 14.05.2008 bis 28.07.2009. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe die ihr obliegende Aufklärungspflicht verletzt, weil sie den Zedenten nicht über die durch die Emittentin gezahlte Provision i. H. v. 3,5% des Anlagebetrages aufgeklärt habe. Aufgrund der für den Kläger streitenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei davon auszugehen, dass diese mangelnde Beratung auch kausal für den Kauf der Zertifikate durch den Zedenten geworden sei. Die Kausalitätsvermutung sei vom Beklagten nicht widerlegt worden.
Weitere Beratungspflichtverletzungen betreffend das Beratungsgespräch am 06.02.2007 seien nicht feststellbar. Der Kläger habe aufgrund der widersprechenden Aussagen der gehörten Zeugen nicht beweisen können, dass er am 02.06.2007 nicht anleger- und objektgerecht beraten worden sei.
Ob der Zedent im Rahmen des Gesprächs am 09.09.2008 mit dem Zeugen A fehlerhaft beraten worden sei, hat das Landgericht im Hinblick auf die bereits festgestellte Beratungspflichtverletzung am 06.02.2007 ausdrücklich offen gelassen.
Der Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten sei nicht in Höhe der geltend gemachten 2.696,54 €, sondern auf der Basis einer 1,3 Gebühr lediglich in Höhe von 1.459,90 € begründet.
Ein Anspruch auf Ersatz entgangener Zinsen seit dem 15.02.2007 aus 60.000 € bestehe nicht. Der Behauptung des Klägers, der Zedent hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung in Festgeld investiert könne nicht gefolgt werden.
Gegen die ihr am 17.03.2011 zugestellte Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der am 24.03.2011 eingelegten und am 17.05.2011 begründeten Berufung, mit der sie ihren ursprünglichen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.
Sie rügt, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts Banken nicht verpflichtet seien, ihre Kunden über Gewinnmargen, die sie aus dem Verkauf von Wertpapieren erzielten, aufzuklären. Eine derartige Verpflichtung können nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den aufklärungspflichtigen Rückvergütungen abgeleitet werden. Eine Aufklärungspflicht setzte besondere Umstände voraus, die zu einer konkreten Gefährdung der Anlegerinteressen führen könnten. Solche Umstände lägen hier nicht vor, weil die Beklagte keine Fremdgebühren ausgewiesen und gesondert in Rechnung gestellt habe. Die Lehman-Zertifikate seien auf der Grundlage von Festpreisgeschäften verkauft und zu einem Gesamtpreis abgerechnet worden.
Aber auch bei unterstellter Aufklärungspflichtverletzung scheitere der vom Kläger verfolgte Schadensersatzanspruch an der fehlenden Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei im vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Aus der allgemeinen Lebenserfahrung lasse sich kein Erfahrungsgrundsatz ermitteln, wonach Anleger typischerweise von einer Anlage Abstand nehmen, wenn sie darüber informiert würden, dass die beratende Bank Erträge aus dem Verkauf der entsprechenden Wertpapiere einnehme. Jedenfalls sei die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens widerlegt. Der Zedent habe trotz der späteren Aufklärung über die erzielten Erträge durch die im September 2007 übersandte Broschüre „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ an seinen Geldanlagen festgehalten und weiterhin vergleichbare Geldanlagen erworben. Zudem entspreche die Entgeltlichkeit der Bankgeschäftstätigkeit dem gesetzlichen Leitbild für die damit zusammenhängenden Vertragstypen.
Schließlich könne ihr kein Verschulden vorgeworfen werden. Eine Pflicht zur Offenbarung ihrer Erträge aus Festpreisgeschäften sei im Februar 2007 nicht bekannt gewesen und auch bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt selbst unter Zugrundelegung eines strengen Sorgfaltsmaßstabes nicht erkennbar gewesen.
Der Kläger hat unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen die landgerichtliche Entscheidung verteidigt und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er betont nochmals, dass die Darstellung der Beklagten in der Berufungsbegründung, die Zertifikate seien im Wege des Festpreisgeschäftes vertrieben worden, falsch sei. Der Rechtsprechung des BGH entsprechend sei das Kommissionsgeschäft beim Erwerb von Wertpapieren der Regelfall, so dass die Beklagte dafür beweispflichtig sei, dass vom Regelfall abweichend ein Festpreisgeschäft abgeschlossen worden sei. Diesen Nachweis habe die Beklagte nicht geführt. Folgerichtig habe das Landgericht daher in der angefochtenen Entscheidung auch weder von Erträgen noch von Gewinnmargen, sondern ausschließlich von „Provisionen“ gesprochen, über die wegen des Interessenkonflikts aufgeklärt werden müsse.
Nochmals weist der Kläger daraufhin, dass die Haftung der Beklagten in Höhe von 37.057,20 € mit der Pflichtverletzung im Rahmen des Gesprächs im September 2008 begründbar sei. Die Beklagte habe – wie der Zeuge A im Rahmen seiner Zeugenaussage am 13.01.2011 bestätigt habe – ohne den Zedenten auf die seinerzeit vorliegenden negativen Presseberichte und das herabgestufte Rating zu Lehman hingewiesen zu haben diesen vielmehr beschwichtigt und erklärt, die Lehman-Papiere seien absolut sicher. Lehman sei weltweit so stark, da müssten - was nicht passieren könne - alle Banken in Deutschland „Pleite gehen“.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg. Die Beklagte ist dem Kläger wegen einer fehlerhaften Beratung am 09.09.2008 zur Zahlung eines Schadensersatzes gem. den §§ 280 I, 398 BGB in Höhe von 36.316,06 € zuzüglich außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.416,94 € nebst Zinsen aus beiden Beträgen seit dem 11.08.2009 verpflichtet. Mit dem darüber hinausgehenden Antrag ist die Klage abzuweisen.
1.
Eine Beratungspflichtverletzung der Beklagten ist entgegen des landgerichtlichen Urteils jedoch nicht mit der unterlassenen Aufklärung über die Gewinnmarge der von ihr an den Zedenten verkauften Lehman-Zertifikate im Rahmen des Beratungsgespräches am 06.02.2007 begründbar. Eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die Gewinnmarge der von ihr an den Zedenten verkauften Zertifikate besteht nicht.
Dies gilt sowohl für den Fall, dass der Zedent die Lehman Zertifikate durch Kauf unmittelbar von der Beklagten im Wege eines Festpreisgeschäftes erworben hat, als auch für den Fall – wie vom Kläger in der Berufung nochmals vertiefend ausgeführt – des Erwerbs der Zertifikate im Rahmen eines Kommissionsgeschäfts.
Für den Fall eines Festpreisgeschäfts hat der Bundesgerichtshofs in zwei Entscheidungen vom 27.09.2011 (XI ZR, 178/10, Rdnr. 40 ff., XI ZR 182/10, Rdnr. 35 ff. – beide zitiert nach Juris) ausgeführt, dass eine Bank, die fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert, grundsätzlich nicht verpflichtet ist, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten einen Gewinn erzielt. Denn in einem solchen Fall ist es für den Kunden offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-) Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss. Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung trifft die Bank als Verkäuferin der vom Anleger georderten Wertpapiere keine Pflicht zur Offenlegung ihrer Gewinn- oder Handelsspanne.
Mit der Entscheidung vom 26.06.2012 (XI ZR 355/11 und XI ZR 356/11) hat der Bundesgerichtshof nunmehr klargestellt, dass auch für den Fall, dass dem Zertifi-katerwerb ein Kommissionsvertrag zwischen dem Anleger und der beklagten Bank zugrunde gelegen haben sollte, keine Aufklärungspflicht der Bank über eine allein von der Emittentin an sie gezahlte Vergütung besteht. Eine solche Aufklärungspflicht ergibt sich danach nicht aus den Rechtsprechungsgrundsätzen zur Rückvergütungen, denn diese Grundsätze betreffen lediglich Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen, deren Rückfluss an die beratende Bank dem Kunden verheimlicht wird (zitiert nach der Mitteilung Nr. 99/2012 der Pressestelle des BGH). Im vorliegenden Fall weist die Wertpapierabrechnung nur den an die Beklagte zu zahlenden Nominal- bzw. Kurswert der Zertifikate, aber keine von dem Zedenten an die Emittentin zu entrichtenden und ohne sein Wissen an die Bank zurückfließenden Posten aus.
Eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der von der Emittentin erhaltenen Provision folgt ferner weder aus einer etwaigen Herausgabepflicht des Kommissionärs, noch aus dem allgemeinen Gewinninteresse der Bank (BGH, a. a. O.).
2.
Zutreffend und im Berufungsverfahren nicht qualifiziert angegriffen hat das Landgericht festgestellt, dass weitere Beratungspflichtverletzungen im Rahmen des Gesprächs am 06.02.2007 von dem Kläger nicht bewiesen worden sind.
a)
Die Anlageberatung war anlegergerecht. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßgeblich für eine anlegergerechte Beratung sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjektes ergeben. Anhand dieses rechtlichen Maßstabs ist die Empfehlung zum Kauf der hier in Rede stehenden Zertifikate unter dem Gesichtspunkt der anlegergerechten Beratung nicht zu beanstanden. Aus der Anlagehistorie des Zedenten, insbesondere aus dem Umstand, dass der Zedent auch bereits vor der Zeichnung der gegenständlichen Zertifikate in Aktien und Zertifikate investiert hatte, folgt, dass der Zedent ein erfahrener Anleger und durchaus bereit war, in Produkte zu investieren, die ein Verlustrisiko beinhalten. Wegen der vom Zedenten vor und nach dem hier gegenständlichen Zertifikaterwerb getätigten Anlagegeschäfte im Einzelnen wird auf die Darstellung auf S. 14 – 17 des Schriftsatzes der Beklagten vom 21.07.2010 (Bl. 81 – 85 d.A.) Bezug genommen, die von dem Kläger nicht bestritten worden ist. Daher kann nicht festgestellt werden, dass die Beratung und Empfehlung des Erwerbs der Lehman-Zertifikate dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und dem Anlageziel des Zedenten nicht entsprochen hatten. Die Lehman-Zertifikate haben sich nahtlos in die Struktur des Wertpapierdepots des Klägers bei der Beklagten eingefügt.
Die beratende Bank kann aus den bisherigen Kapitalanlagen und der vorhandenen Struktur des Depots des Kunden auf dessen (fortbestehenden) Anlageziele und Risikoneigungen schließen und auf dieser Grundlage Kapitalanlagen empfehlen, ohne jeweils erneut ein Risikoprofil zu erstellen.
Der vom Kläger vorgetragene Wechsel in der bisherigen Anlagestrategie des Zedenten, der dem Berater A mitgeteilt worden sei, hat sich nach der durchgeführten Beweisaufnahme vor dem Landgericht nicht feststellen lassen. Die insoweit maßgeblichen Ausführungen auf Seite 11 des landgerichtlichen Urteils (Bl. 316 d.A.) sind zutreffend und bezeichnenderweise im Berufungsverfahren von dem Kläger auch nicht substantiiert in Zweifel gezogen worden. Sowohl der Zedent als auch der Zeuge A haben insoweit übereinstimmend ausgeführt, dass das Risiko im Depot reduziert und der Aktienanteil von nahezu 100% zurückgefahren werden sollte. Es wurde aber auch ausdrücklich festgehalten, dass nicht wie zuvor bei der Mutter des Zedenten nur in Festgeldanlagen investiert werden sollte.
Auch die Feststellung des Landgerichts, dass bei Würdigung der einander widersprechenden Aussagen der gehörten Zeugen nicht die Überzeugung gewonnen werden könne, dass der Berater dem Zedenten das Zertifikat als risikofreie Anlage dargestellt habe, ist auch Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Vorbringen des Klägers in der Berufungserwiderung weist auf keine Rechtsfehler insoweit hin.
b)
Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Beratung am 06.02.2007 nicht objektgerecht gewesen war. Der Zedent war über die für seine Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände der Anlage, die allgemeinen und speziellen Risiken ordnungsgemäß beraten worden
aa)
Ein besonderer Hinweis auf den vom Kläger geltend gemachten „Wett- bzw. Optionscharakter“ des Zertifikats war für eine ordnungsgemäße Aufklärung und Beratung nicht erforderlich. Da dem Zedent die Funktionsweise des Zertifikats erläutert und insbesondere er damit auf die Abhängigkeit des Zeitpunkts und der Höhe der Auszahlung des eingesetzten Kapitals samt Boni von der Entwicklung der in Bezug genommenen Indizes zu den festgelegten Bewertungsstichtagen hingewiesen worden war, war das spekulative Element der Anlage für den Zedenten ohne weiteres erkennbar. Dass bei einem derartig strukturierten Produkt die Erwartungen der Emittentin auf der einen und des Anlegers auf der anderen Seite gegenläufig sind, ist für jeden Anleger offensichtlich (BGH, Urteil v. 27.09.2011, XI ZR 178/10, Rdnr. 57- zitiert nach juris).
bb)
Über ein konkret bestehendes Insolvenzrisiko der Emittentin oder der Garantin war der Zedent ebenfalls nicht aufzuklären. Es sind keine Umstände festgestellt oder dargetan, aus denen sich ergibt, dass ein konkretes Insolvenzrisiko, sollte es bereits zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs im Februar 2007 bestanden haben, für die Beklagte bei einer ordnungsgemäßen Prüfung der empfohlenen Anlage erkennbar gewesen wäre (BGH, a. a. O., Rdnr. 27).
cc)
Eine Beratungspflichtverletzung ist des Weiteren nicht mit dem – vermeintlich – unterlassenen Hinweis auf das sogenannte allgemeine Emittentenrisiko begründbar. Zu einer vollständigen Risikodarstellung der Anlageform des Zertifikats gehört zwar, dass der Anleger erkennen kann, dass die Rückzahlung generell von der Bonität der jeweiligen Emittentin bzw. Garantiegeberin zum Zeitpunkt der Rückzahlbarkeit der Anleihe abhängt. Auch wenn bezogen auf die konkrete Emittentin zum Zeitpunkt der Beratung keine Anhaltspunkte für eine drohende Zahlungsunfähigkeit bestehen, kann es für die Entscheidung des Anlegers dennoch von wesentlicher Bedeutung sein, dass er dieses Risiko – anders als bei anderen Anlageformen – bezogen auf die gesamte Laufzeit des Zertifikats übernimmt.
Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob eine solche Aufklärung im Beratungsgespräch am 06.02.2007 erfolgte, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls war der Zedent – wie vom Landgericht zutreffend festgestellt – nicht aufklärungsbedürftig, weil dem Zedenten das allgemeine Emittentenrisiko bereits aus seinen bis dahin getätigten Investments geläufig war. Ausweislich der unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beklagten im Klageerwiderungsschriftsatz vom 21.07.2011 (Bl. 68, 83 d. A.) hatte der Zedent bereits vor dem Februar 2007 verschiedene andere Zertifikate, die dem hier streitgegenständlichen Lehman-Zertifikat ohne weiteres vergleichbar sind, erworben.
dd)
Eines zusätzlichen Hinweises auf das Fehlen von Einlagensicherungssystemen hat es nicht bedurft. Diesem Umstand kann für die getroffene Anlageentscheidung des Zedenten keine eigenständige Bedeutung zugemessen werden, weil dieser bereits über das von ihm zu tragende Insolvenzrisiko der Emittentin ausgeklärt worden war bzw. ihm dies aus anderen Zusammenhängen bekannt war. Für einen Anleger ist es in einem solchen Fall unerheblich, ob er des eingezahlten Kapitals (nur) wegen einer – von ihm bewusst in Kauf genommenen – möglichen Zahlungsunfähigkeit des Emittenten verlustig geht oder weil dieses Risiko nicht zusätzlich durch Einlagensicherungssysteme gedeckt ist. Weist der Kunde um die Möglichkeit eines Totalverlusts, kann er nicht gleichzeitig auf das Eingreifen einer Einlagensicherung vertrauen (BGH, a. a. O., Rdnr. 35).
3.
Eine zum Schadensersatz führende Beratungspflichtverletzung ist der Beklagten jedoch betreffend das Beratungsgespräch am 09.09.2008 zwischen dem Zedenten und dem Zeugen A vorzuwerfen.
Die Unterredung am 09.09.2008 zwischen dem Zedenten und dem Zeugen A auf Seiten der Beklagten hat zu einem neuen, eigenständigen Beratungsvertrag geführt. Nicht nur beim Erwerb von Kapitalanlagen, sondern auch wenn ein Kunde fragt, ob er im Depot befindliche Aktien verkaufen oder halten soll, kommt ein Beratungsvertrag zustande, wenn die Bank sich auf dieses Gespräch einlässt und eine Empfehlung abgibt (BGH WM 2006, 851 Rdnr. 10 – zitiert nach Juris).
Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen auch in dieser Fallkonstellation von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Beratung muss ebenfalls anleger- und objektgerecht sein. Maßgeblich sind einerseits der Wissenstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten exanthe betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH a. a. O., Rdnr. 12).
Gemessen an diesen Grundsätzen kann allein in der Empfehlung, die Lehman-Zertifikate nicht zu verkaufen, keine haftungsbegründete Falschberatung erkannt werden. Die „Halteempfehlung“ war aus damaliger Sicht vertretbar. Noch bis Mitte September 2008 hat die große Mehrheit der Marktteilnehmer nicht damit gerechnet, dass es zum Zusammenbruch der großen Investmentbank Lehman Brothers komme. Bei Lehman Brothers handelte es sich unbestritten um eine traditionsreiche große amerikanische Investmentbank mit guten Geschäftsergebnissen und gutem Rating. Die Insolvenz kam auch aufgrund der vorherigen Hilfsaktionen für andere Banken überraschend. Anerkannte Ratingagenturen und Finanzanalysten hatten bis dahin unverändert an ihren konstruktiven Einschätzungen sowie der Einstufung als „Investment great“ (Anlagewürdig) festgehalten (OLG Frankfurt, Urteil v. 29.06.2011, 17 U 213/10, Rdnr. 75 – zitiert nach Juris).
Auch die von dem Kläger vorgetragenen kritischen Stimmen in der Wirtschaftspresse (Börsenzeitung vom 18.03.2008, 16.07.2008 – Bl. 139 d. A.) lassen die von der Beklagten abgegebenen Halteempfehlung nicht als unvertretbar erscheinen, so dass der Zedent auch bei Kenntnis der genannten Mitteilungen der ausgesprochenen Halteempfehlung gefolgt wäre. Eine Bank, die auf einschlägige Artikel der Wirtschaftspresse über in ihr Anlageprogramm aufgenommene Produkte nicht hinweist, haftet nur dann, wenn ihr durch die Auswertung der Artikel ein aufklärungspflichtiger Umstand bekannt geworden wäre oder sich in der einschlägigen Fachpresse die Warnungen häuften (BGH WM 2008, 2166 ). Dies ist von dem Kläger im vorliegenden Fall aber nicht dargelegt worden.
Die Beratungspflichtverletzung ist vielmehr darin begründet, dass die Beklagte dem Zedenten gegenüber noch am 09.09.2008 die Lehman-Zertifikate als „ sicher“ dargestellt hat. Der Hinweis des Zeugen A, dass die Rendite von 8% sowie die Auszahlung des gesamten angelegten Betrags i. H. v. 60.000,- € im Jahr 2010 sicher sei, ist fehlerhaft gewesen. Diese Schilderung ist von den erstinstanzlich gehörten Zeugen A und B übereinstimmend bestätigt worden. Zwar hat der Zeuge A – worauf die Beklagte zu Recht im Anschluss an den Hinweis des Senats in der Terminsverfügung vom 25.04.2012 aufmerksam gemacht hat – ausgeführt, im Rahmen der Beratung am 09.09.2008 nicht erklärt zu haben, dass die Zertifikate „absolut sicher“ seien. Andererseits hat er aber insoweit eingeräumt, „…Wenn mir vorgehalten wird, dass ich gesagt haben soll, dass Lehman so stark sei, da müssten erst mal alle Banken in Deutschland Pleite gehen, dann kann es sein, dass ich das so gesagt habe, dass passt zu meinem Sprachgebrauch“, und damit den Parteivortrag des Klägers in dem Klageschriftsatz – Bl. 28 d.A. – wortgetreu bestätigt. Weiter hat der Zeuge A an anderer Stelle zugestanden, „…Es kann auch gut sein, dass ich gesagt habe, dass es momentan undenkbar ist, dass die 40% Grenze gerissen wird,…“, was sich inhaltlich mit der Aussage des Zeugen B, dass „alle anderen Zertifikate sicher sind, da kann nichts passieren“ deckt. Mit diesen Angaben hat der Zeuge A ohne das Wort „sicher“ zu verwenden, zweifelsfrei zu erkennen gegeben, dass sowohl der jährliche Bonus als auch die Auszahlung des angelegten Betrages im Jahr 2010 sicher sind und damit die entsprechende klägerische Behauptung bestätigt.
Auch wenn das Landgericht zu dem Beratungsgespräch am 09.09.2008 keine eigenen Feststellungen getroffen hat, erfordert die vorstehende Tatsachenfeststellung keine nochmalige Vernehmung der Zeugen vor dem Senat. Der Senat stützt sich bei seiner Tatsachenfeststellung auf Umstände, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe der Zeugen (d.h. deren Glaubwürdigkeit) noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit (d.h. die Glaubwürdigkeit) deren Aussage betreffen (BGH, Beschluss vom 21.03.2012, XII ZR 18/11, Rn. 7 – zitiert nach juris). Die maßgeblichen Angaben des Zeugen A stimmen – wie ausgeführt - mit denen des Zeugen B überein. Überdies hat das Landgericht beide Zeugen gleichermaßen für glaubwürdig erachtet, ohne dass dies im Berufungsverfahren von einer der Parteien in Zweifel gezogen worden ist.
Diese Beratung ist – ungeachtet der Frage der Vertretbarkeit der Empfehlung zum Halten der Papiere – fehlerhaft, weil die Anlage in indexbasierte Zertifikate strukturbedingt gerade keine sichere Anlage im Sinne eines 100%- igen Kapitalschutzes ist. Auf keinem Fall hätte der Zeuge A, dem ausweislich seiner eigenen Angaben sowohl die Herabstufung im Rating als auch die negativen Presseberichte über Lehman unbekannt waren, dem Zedenten eine zu dieser Zeit nicht mehr gegebene Sicherheit der Lehman Zertifikate vermittelt dürfen.
Die Pflichten aus einem Beratungsvertrag erstrecken sich über die Erteilung eines konkreten Rats hinaus auch darauf, dem Anleger die für seine Entscheidung erforderlichen Informationen zu verschaffen, ihn in die Lage zu versetzen, Chancen und Risiken seiner Anlage zutreffend gegeneinander abzuwägen und eine eigen verantwortete, autonome Entscheidung zu treffen. Dabei ist es nicht erforderlich, Detailwissen zu vermitteln. Dem Wissensstand, den Vorerfahrungen und den Verständnismöglichkeiten des Anlegers einerseits und den Besonderheiten einzelner Risiken der Anlage andererseits entsprechend muss jedoch dem Anleger eine Entscheidungsbasis verschafft werden (OLG Frankfurt, Urteil v. 15.09.2011, 3 U 10/11, Rdnr. 40 – zitiert nach Juris). Ein Anlageberater, der sich – wie hier der Zeuge A - in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich aktuelle Informationen über das Anlageobjekt zu verschaffen (BGH WM 2008, 2166 ), wozu auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse gehört (OLG Frankfurt, 3 U 10/11, Rn. 38-zitiert nach Juris).
Die beklagte Bank haftet danach also für die Fehlerhaftigkeit der Aussage ihres Beraters zur Sicherheit der Anlage in Lehman-Zertifikate und nicht für die Fehlerhaftigkeit der Halte-Empfehlung. Daher kann die von der Beklagten im Berufungsverfahren aufgeworfene Frage einer Hinweispflicht der Bank auf marginale Ratingverschlechterungen dahingestellt bleiben. Im Ergebnis kann auch die weitere Frage, ob die Bank nach getroffenen Anlageentscheidungen über in der Presse vertretene Ansichten aufzuklären hat, offen bleiben. Ebenso erübrigt sich die Auseinandersetzung mit der von der Beklagten weiter aufgeworfenen Problematik, ob die Bank, die in der Vergangenheit ein Wertpapier verkauft hat, auch in der Zukunft die Presseberichterstattung zu diesem Wertpapier laufend verfolgen und sämtliche Anleger über kritische Stimmen informieren muss. Die Haftung der Beklagten basiert im vorliegenden Fall allein darauf, dass ohne Kenntnis über aktuelle Entwicklungen und Indizien fehlerhaft die Lehman-Zertifikate noch im September 2008 von dem Berater als „sicher“ dargestellt wurden. Der Zeuge A hätte bei ordnungsgemäßer Auskunft dem Zedenten offenbaren müssen, dass ihm hinsichtlich der Bewertung von Lehman und der erfragten Prognoseentscheidung aktuelle, belastbare Informationen fehlten. Er hätte sich nicht dazu verleiten lassen dürfen, die Lehman-Zertifikate als sicher darzustellen.
Der Beratungsfehler ist für das „Halten“ der Zertifikate im Depot des Zedenten kausal gewesen sein. Die zugunsten des Klägers sprechende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hat die Beklagte nicht widerlegt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters (BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, Rn. 28 m.w.N. – zitiert nach juris).
Mit dem Einwand, die Vermutung greife allerdings dann nicht ein, wenn es nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gebe, kann die Beklagte nach der vorstehend angeführten neueren Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht mehr durchdringen. Der BGH ist ausdrücklich von seiner vormaligen Überzeugung, dass die Kausalitätsvermutung nur dann eingreift, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, abgerückt und hat dies überzeugend damit begründet, dass das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren ist (BGH, a.a.O., Rn. 33 ff).
Die Beklagte hat weder ausreichend dargelegt noch gar bewiesen, dass der Zedent ohne den fehlerhaften Hinweis auf die Sicherheit der Lehman-Zertifikate im Rahmen der Beratung am 09.09.2008 die Zertifikate gleichwohl behalten hätte. Diese Verhaltensweise kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht pauschal aus dem sich für den Anleger stellenden Entscheidungskonflikt hergeleitet werden, entweder unter Inkaufnahme aufgelaufener Verluste sich von einer bestehenden Geldanlage zu trennen oder in der Hoffnung auf eine Werterholung hieran festzuhalten. Auch die Erwägung, da die Kursschwellen im September 2008 noch in keinem einzigen Fall erreicht oder unterschritten gewesen seien, hätte der Zedent auch bei gleich bleibenden oder weiter fallenden Aktienkursen innerhalb der vorgegebenen Kursschwellen noch eine vollständige Kapitalrückzahlung zu erwarten gehabt, genügt nicht. Der Beklagten obliegt vielmehr im Einzelnen darzulegen, wie der Zedent aufgrund der Besonderheiten seines Einzelfalles sich bei ordnungsgemäßer Beratung über die Situation von Lehman verhalten hätte.
Die Beklagte hat also die Indizien dafür zu benennen, dass der Zedent auch bei einem Unterlassen des Hinweises auf die vermeintliche Sicherheit von Lehman, die Zertifikate weiter in seinem Depot gehalten hätte. Diesen Darlegungserfordernissen hat die Beklagte nicht genügt. Das neue Tatsachenvorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 25.07.2012 ist aus prozessualen Gründen nicht mehr zu berücksichtigen; eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO ist nicht geboten.
Der hierdurch dem Klägers entstandene Schaden beläuft sich auf 36.316,06 €. Das Zertifikat hatte zum 09.09.2008 einen Kurswert i. H. v. 617,62 €. Dem Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 22.05.2012 ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten. Der Vortrag in der Klageerwiderung, eine massenhafte Empfehlung von ihr zu Verkäufen von Wertpapieren, die von Lehman emittiert worden seien, hätte einen erheblichen Kursrutsch im Sommer 2008 zur Folge gehabt. Insofern sei davon auszugehen, dass bei einer unterstellten Verkaufsempfehlung im September 2008 lediglich ein Erlös von 100,- € pro Zertifikat hätte erlöst werden können, bestreitet im Kern nicht konkret den vom Kläger vorgetragenen Kurswert zum 09.09.2008.
Bei dem sich bei 60 Zertifikaten danach ergebenden Gesamtschaden in Höhe von 37.057,20 € sind die bei dem Verkauf anfallenden Ausführungsprovisionen, Abwicklungskosten und Transaktionsentgelte abzuziehen, die von der Beklagten – von dem Kläger unwidersprochen – auf 2% (= 741,14 €) beziffert worden sind.
4)
Die Beklagte hat dem Kläger im Rahmen ihrer Haftung auch die entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.416,94 € zu erstatten. Dem Klageanspruch kann insoweit nur teilweise entsprochen werden. Zum einen berechnet sich die angefallene Rechtsanwaltsgebühr nur aus einer berechtigten Schadensersatzforderung in Höhe von 36.315 € und nicht – wie vom Kläger geltend gemacht – aus 54.750 €. Zum anderen ist lediglich der Ansatz einer 1,3 Gebühr statt der Gebühr von 2,0 berechtigt. Unter Addition der Auslagenpauschale von 20 € und der USt von 19% errechnet sich zuerkannte Betrag von 1.416,94 €.
Die zuerkannten Klagebeträge sind den §§ 286 I, 288 I BGB mit 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2012 zu verzinsen.
Wegen der Feststellung des Annahmeverzugs wird auf die zutreffenden Ausführungen auf S. 15 im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 I, 92 I ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 I, 398 BGB
§§ 286 I, 288 I BGB
§§ 97 I, 92 I ZPO
§ 156 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2006, 851
WM 2008, 2166
19 O 84/10
XI ZR 324/12
XI ZR 182/10
XI ZR 355/11
XI ZR 356/11
XI ZR 178/10
17 U 213/10
XII ZR 18/11
3 U 10/11
XI ZR 262/10