Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-13, Aktenzeichen 2 Sa 133/10

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 17.12.2009 - 6 Ca 1397/09 - wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin auf dem für sie geführten Arbeitszeitkonto 140 Stunden gutzuschreiben.
2. Es wird festgestellt, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 34 Wochenstunden beträgt.
3. Es wird festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG, Stand 01.09.2007, Anwendung finden.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 95 Prozent, die Klägerin zu 5 Prozent.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
In dem unstreitigen Tatbestand des Arbeitsgerichts Schwerin heißt es zum Sachverhalt unter anderem wie folgt:
Die Parteien streiten darum, welche tariflichen Regelungen für ihr Arbeitsverhältnis Anwendung finden und ob sich hieraus klägerische Zahlungsansprüche ergeben.
Die Klägerin ist seit dem 01.09.1984 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern zuletzt zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 2.894,47 EUR bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden beschäftigt. Der zwischen der Deutschen Bundespost, TELEKOM, und der Klägerin geschlossene Arbeitsvertrag vom 29.11.1991 (Blatt 1 der Akten) lautet unter 2:
"Für das Arbeitsverhältnis gelten
- der Tarifvertrag für die Angestellten der Deutschen Bundespost (TV Ang-O) und die sonstigen Tarifverträge für die Angestellten der Deutschen Bundespost im Beitrittsgebiet oder
- der Tarifvertrag für die Arbeiter der Deutschen Bundespost (TV Arb-O) und die sonstigen Tarifverträge für die Arbeiter der Deutschen Bundespost im Beitrittsgebiet
in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Vertragsparteien vereinbart. Die Zuordnung zum Geltungsbereich des TV Ang-O oder dem des TV Arb-O ergibt sich in Anwendung des § 1 TV Ang-O bzw. des § 1 TV Arb-O aus der jeweils ausgeübten Tätigkeit."
Die Klägerin hatte zum 01.07.1991 ihre Tätigkeit bei dem Fernmeldeamt Sxxx aufgenommen. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging auf die Deutsche Telekom AG (im Folgenden: DT AG) über. Es kamen die mit der Gewerkschaft v. vereinbarten Tarifverträge DT AG in ihrer jeweiligen Fassung zur Anwendung. Im September 2007 kam es zu einem Betriebsübergang auf die Vxxx Cxxx Sxxx GmbH (im Folgenden: VCS), einer 100 %igen Tochter der DT AG.
Mit Schreiben vom 26.07.2007 war die Klägerin darüber informiert worden, dass es sich insoweit um einen Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB handele und ab dem 01.09.2007 der zwischen der Gewerkschaft v. und der VCS am 01.03.2004 abgeschlossene Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses (Umsetzungs-Tarifvertrag für Vxxx Cxxx Sxxx GmbH & Co. KG [VCS] - UTV; Blatt 24 ff. der Akten) auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finde.
Dieser Tarifvertrag sieht unter anderem eine Erhöhung der Wochenarbeitszeit von 34 auf 38 Stunden und eine Absenkung des Entgelts auf 91,25 % des Entgelts, das die Klägerin unter Zugrundelegung der in der DT AG geltenden Tarifverträge erhalten hätte sowie Kündigungsschutz vor. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht.
Zum 01.03.12008 folgte ein weiterer Betriebsübergang auf die Beklagte. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden. Die Klägerin ist Mitglied der Gewerkschaft v..
Mit Schreiben vom 30.04.2009 forderte die Klägerin die Beklagte auf, auf das Arbeitsverhältnis die tariflichen Regelungen der Deutschen Telekom AG, Niederlassung Spezial, Stand 31.08.2007, anzuwenden, insbesondere die Maßgeblichkeit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden statt 38 Stunden anzuerkennen und die über 34 Wochenstunden hinaus geleistete Arbeitszeit als Überstundenleistung zu bewerten.
Die Klägerin hatte erstinstanzlich beantragt:
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 768,25 EUR nebst fünf Prozent Zinsen oberhalb des Basiszinssatzes ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Das Arbeitsgericht hat in den Entscheidungsgründen ausgeführt, die Klage sei zulässig. Dies beziehe sich auch auf die Feststellungsanträge. Die Klage sei unbegründet. Ab dem Betriebsübergang seit dem 01.09.2007 auf die VCS finde nur noch der Umsetzungstarifvertrag für Vxxx Cxxx Sxxx GmbH & Co. KG (VCS) - UTV Anwendung. Da das Arbeitsverhältnis entsprechend diesen Bestimmungen durchgeführt werde, bestehen keine darüber hinausgehenden Ansprüche der Klägerin.
Die Anwendbarkeit des UTV folge aus der einzelvertraglichen Regelung unter Ziffer 2 des Arbeitsvertrages. Diese Bezugnahme erfasse nicht nur alle Tarifverträge, die den TV Arb bzw. TV Ang funktionsgleich ersetzen, sondern die Parteien wollten mit der Regelung unter Ziffer 2 erreichen, dass die Klägerin an den tariflichen Entwicklungen an ihrem konkreten Arbeitsplatz teilnehme, solange es sich dabei um Tarifverträge handele, die eine Fortentwicklung des ursprünglich bei der Deutschen Bundespost geschaffenen Tarifgefüges darstellten. Dies ergebe sich aus der von den Parteien gewollten Dynamik. Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Dieses Urteil ist der Klägerin am 11.03.2010 zugestellt worden. Sie hat dagegen Berufung eingelegt, die am 09.04.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Nachdem die Berufungsbegründungsfrist aufgrund eines fristgerecht eingegangenen Antrages bis zum 11.06.2010 verlängert worden ist, ist die Berufungsbegründung am 11.06.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Bezugnahmeklausel beinhalte keine Verweisung auf die von der VCS mit der Gewerkschaft v. abgeschlossenen Firmentarifverträge. Hierfür hätten die Parteien eine sogenannte Tarifwechselklausel vereinbaren müssen. Die Firmentarifverträge seien auch nicht an die Stelle des Tarifwerks bei der TELEKOM getreten.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin auf dem für sie geführten Arbeitszeitkonto 140 Stunden gutzuschreiben;
2. festzustellen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 34 Wochenstunden beträgt;
3. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG, Stand 01.09.2007, Anwendung finden;
4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 768,25 EUR nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt der angefochtenen Entscheidung bei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet. Im Einzelnen gilt Folgendes:
I.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Klageanträge zu 2 und 3 zulässig. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 34 Wochenstunden beträgt und dass auf das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG, Stand 01.09.2007, Anwendung finden. Mit beiden Feststellungsanträgen werden auch für die Zukunft des Arbeitsverhältnisses wesentliche Frage zwischen den Parteien geklärt, die nicht einer Leistungsklage zugänglich sind. Dass angesichts der Kompliziertheit der Materie nicht alle Fragen unmittelbar aus den gestellten Anträgen beantwortet werden können, liegt in der Natur der Sache.
1.
Der Antrag zu 1 ist auch begründet. Aus der Klageschrift in Verbindung mit dem Geltendmachungsschreiben vom 30.04.2009 (Blatt 35 der Akten) und 29.05.2009 (Blatt 37 der Akten) folgt, dass die Gutschrift von 140 Stunden auf das Arbeitszeitkonto beantragt werde, weil die Klägerin in 35 Wochen - beginnend ab dem 01.10.2008 - wöchentlich vier Stunden mehr gearbeitet hat, als sie arbeitsvertraglich verpflichtet gewesen wäre.
Nach den Tarifverträgen der Deutschen Telekom AG (im Folgenden: DT AG) wäre die Klägerin ab dem 01.09.2007 lediglich zu einer wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden verpflichtet. Unstreitig sind ihr jedoch 38 Stunden abgefordert worden, weil der Rechtsvorgänger der Beklagten - die VCS - und die Beklagte selbst sich auf den Standpunkt gestellt haben, der UTV sei auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.
Der UTV fand jedoch zu keinem Zeitpunkt auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Während der Beschäftigung bei der VCS war die Klägerin unstreitig nicht tarifgebunden. Sie ist nach ihrem unwidersprochenem Vortrag erst ab dem 01.02.2009 Gewerkschaftsmitglied. Der UTV gilt auch nicht aufgrund der Verweisungsklausel gemäß Ziffer 2 des Arbeitsvertrages. Aufgrund dieser Verweisungsklausel finden die Tarifverträge der DT AG auf das Arbeitsverhältnis weiterhin Anwendung. Somit gilt für die Klägerin auch eine Arbeitszeit von 34 Wochenstunden. Diese Arbeitszeit ergibt sich aus dem Tarifvertrag der DT AG. Dieser Tarifvertrag wird von der Bezugnahmeklausel in dem Arbeitsvertrag erfasst. Nach § 21 Postpersonalrechts-Gesetz galten die zum Zeitpunkt der Umwandlung der Deutschen Bundespost unter anderem in die DT AG geltenden Tarifverträge bis zum Abschluss neuer Tarifverträge weiter. Die anschließenden Tarifverträge der DT AG ersetzten diesen normativ weitergeltenden Tarifvertrag wie z. B. der TVöD den BAT ersetzt hat. In diesem Fall ist eine ergänzende Auslegung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklause dergestalt, dass auch der TVöD erfasst wird, anerkannt (vgl. BAG vom 25.08.2010, 4 AZR 14/09).
Der Betriebsübergang auf die VCS ändert an der einzelvertraglichen Geltung des Tarifvertrages nichts. Dies ergibt sich aus § 613 Absatz 1 Satz 1 BGB. Auch ein beim Betriebserwerber geltender Tarifvertrag steht der vertraglichen Weitergeltung nicht entgegen. § 613a Absatz 1 Satz 3 BGB ist weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar (vgl. BAG vom 17.11.2010, 4 AZR 391/09 m. w. N.).
In der vorgenannten Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht unter II 1 c cc1 ausgeführt, dass eine auf ein bestimmtes Tarifwerk bezogene Gleichstellungsklausel eine Vertragsentwicklung, die einen auf einen Branchenwechsel folgenden Tarifwechsel umfasst, nicht abdecke. Damit ist allerdings noch nicht die Frage beantwortet, wie es sich verhält, wenn der Tarifwechsel - wie hier - ohne Branchenwechsel stattfindet. Nach Auffassung der erkennenden Kammer kann nichts anderes gelten. Hierfür spricht das Bedürfnis an einer klaren Regelung. Mit einer großen dynamischen Verweisung wäre das gewünschte Ergebnis ohne Weiteres erzielbar gewesen. Diesen Weg haben die Vertragsparteien nicht gewählt. Wie sich aus den vorangegangenen Ausführungen auch ergibt, kann die Handhabung beim Übergang auf die Tarifverträge bei der DT AG nicht zu einer Handhabung als große dynamische Verweisung sprechen.
Ein Arbeitnehmer, der eine dynamische Verweisung auf die Tarifverträge seines Arbeitgebers vereinbart, muss auch mit Regelungen, wie sie in Sanierungs- und Rationalisierungsschutz-Tarifverträgen üblich sind, rechnen (vgl. BAG vom 28.11.2007, 6 AZR 390/07).
Damit ist jedoch noch nicht ausgesagt, dass er eine kleine dynamische Verweisung anders verstehen soll, als dergestalt, dass er tariflich so behandelt werden soll, wie sämtliche bei seinem gegenwärtigen Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer. Für das nun vom Arbeitgeber gewollte Ergebnis der Geltung von Tarifverträgen, die für eine ausgegründete Tochtergesellschaft geschlossen worden sind, hätte der Arbeitgeber - wie schon ausgeführt - einfach eine große dynamische Verweisung, gegebenenfalls beschränkt auf den Fall der Branchengleichheit, schließen können.
Aus diesem Grunde erübrigt sich auch ein weiteres Eingehen auf die Einwände der Berufungserwiderung gegen die Praktikabilität der hier vertretenen Auffassung. Auch Grundrechte können nicht verletzt sein, wenn der Arbeitgeber das von ihm beklagte Ergebnis durch eine andere vertragliche Gestaltung problemlos hätte erreichen können. Dem steht auch ein für "Altfälle" gebotener Vertrauensschutz nicht entgegen. Eine kontinuierliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach eine kleine dynamische Verweisung dann, wenn kein Branchenwechsel vorliegt, regelmäßig als große dynamische Verweisung zu lesen ist, existiert nicht.
2.
Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Feststellung, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 34 Wochenstunden beträgt. Dies ist zwischen den Parteien im Streit. Die Beklagte ist der Auffassung, die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 38 Wochenstunden. Nach den vorangegangenen Ausführungen gelten jedoch die zum 01.09.2007 bei der DT AG geltenden tariflichen Regelungen und somit eine wöchentliche Arbeitszeit von 34 Wochenstunden.
Ebenso verhält es sich mit der Feststellung, dass auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG, Stand 01.09.2007, Anwendung finden. Wie bereits ausgeführt führt die vertragliche Bezugnahme der Tarifverträge zu dessen einzelvertraglicher Geltung, an der sich durch einen Betriebsübergang nichts ändert.
3.
Der Zahlungsanspruch, der von der Klägerin mit Mehrarbeitzuschlägen in Höhe von 25/100 für die Zeitdifferenz zwischen den tarifvertraglich geschuldeten 34 und von der Beklagten geforderten 38 Stunden begründet wird, besteht nicht. Nach der Protokollnotiz zu § 20 MTV DT AG findet die Regelung unter § 20 Absatz 1a keine Anwendung, wenn ein Arbeitszeitkonto eingerichtet ist. Dies ist unstreitig der Fall. Dem ist die Klägerin auch nicht entgegengetreten.
4.
Die Anträge sind auch nicht verwirkt. Die Klägerin hat den Arbeitsvertrag anlässlich des Betriebsübergangs zur VCS nicht unterschrieben. Damit konnte beim Arbeitgeber auch kein Vertrauenstatbestand entstehen, dass die Klägerin dauerhaft auf ihre Rechte aus der Bezugnahmeklausel verzichten wollte.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Absatz 6 ArbGG in Verbindung mit § 92 ZPO.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Absatz 2 Nr. 1 und 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 TV
§ 613a BGB
§ 20 MTV
§ 92 ZPO
§ 613 Absatz 1 Satz 1 BGB
§ 613a Absatz 1 Satz 3 BGB
§ 64 Absatz 6 ArbGG
§ 72 Absatz 2 Nr. 1 und 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 1397/09
4 AZR 14/09
4 AZR 391/09
6 AZR 390/07