Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-10-24, Aktenzeichen I-6 W 47/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:1024.I6W47.14.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Gläubigers wird der Beschluss der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 16.06.2014 unter Zurückweisung der Anschlussbeschwerde teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Gegen die Schuldnerin wird ein Ordnungsgeld in Höhe von 70.000,- € festgesetzt, sowie ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 2.000,- € ein Tag Ordnungshaft, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Schuldnerin.

Tatbestand:
Das Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluss gegen die Schuldnerin ein Ordnungsgeld in Höhe von 20.000,- € festgesetzt. Es hat dies damit begründet, dass diese der Verpflichtung aus dem mit Urteil vom 05.06.2013 bestätigten Beschluss der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf in der Fassung des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13.02.2014, es zu unterlassen, bei der Abwicklung von Telefon- und DSL-Verträgen von Verbrauchern für eine Rücklastschrift einen Pauschalbetrag in Höhe von 13,- € oder höher und für eine Mahnung einen Pauschalbetrag von 9,- € oder höher zu verlangen, sofern die Schuldnerin mit dem Verbraucher keine vertragliche Vereinbarung über eine pauschale Abgeltung getroffen hatte, trotz der Androhung von Zwangsmitteln nicht nachgekommen sei Die Schuldnerin sei dem Vorbringen des Gläubigers, sie habe die untersagte Praxis bis Ende August 2013 fortgesetzt, nicht substantiiert entgegengetreten. Das Ordnungsgeld sei angemessen, weil die Schuldnerin als Großunternehmen im Zeitraum von gut sieben Monaten in erheblichem Umfang gegen die einstweilige Verfügung verstoßen habe.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Gläubigers, die sich gegen die Höhe des verhängten Ordnungsgeldes richtet. Dieses werde mit 20.000,- € der Tragweite des begangenen Verstoßes und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Schuldnerin nicht gerecht. Bei unbestritten mindestens 50.000 Rücklastschriften pro Monat, insgesamt 400.000 im fraglichen Zeitraum, und geschätzt 300.000 Fällen, in denen eine Mahnpauschale erhoben worden sei, sei den Verbrauchern durch den Verstoß der Schuldnerin gegen die Verfügung ein Schaden von mindestens 8,85 Mio. € entstanden. Das Ordnungsgeld müsse wenigstens so hoch bemessen werden, dass es spürbar sei. Insbesondere seien die wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin zu berücksichtigen, die im Geschäftsjahr 2013/2014 einen Umsatz von ca. 10 Mrd. gemacht habe.
Die Schuldnerin ist der Ansicht, die sofortige Beschwerde sei unzulässig, weil eine Beschwer des Gläubigers fehle, da dieser in erster Instanz einen unbezifferten Antrag gestellt und keine Angabe zur Höhe gemacht habe. Insoweit sei auch die Rechtsprechung zum Schmerzensgeld zu berücksichtigen. Erschwerend komme hinzu, dass der Gläubiger auch in der Rechtsmittelinstanz keine Bezifferung vornehme.
Die sofortige Beschwerde sei auch unbegründet, weil Altfälle nicht unter das Verbot fielen und der Gläubiger nicht zur vertraglichen Situation vorgetragen habe. Das Vorbringen des Gläubigers zur Zahl der Rücklastschriften und Mahnungen sowie dem angeblichen Schaden erfolge ins Blaue hinein. Die Umstellung sei so schnell erfolgt, wie es bei einem Unternehmen ihrer Größe möglich sei. Zudem sei der Beschluss auf die Anschlussbeschwerde aufzuheben, weil der Gläubiger nicht entsprechend dem Hinweis der Kammer vom 14.10.2013 vorgetragen habe.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde durch Beschluss vom 28.08.2014 nicht abgeholfen, weil diese mangels Beschwer unzulässig sei, da der Gläubiger keine Angaben zur Höhe gemacht habe. Über die nur hilfsweise für den Fall der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde eingelegte Anschlussbeschwerde hat das Landgericht ausdrücklich keine Entscheidung getroffen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, und begründet, die Anschlussbeschwerde zulässig, aber unbegründet.
1.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere fehlt es nicht an einer Beschwer des Gläubigers.
Es ist anerkannt, dass der Gläubiger gegen die Festsetzung eines Ordnungsmittels nach § 890 ZPO sofortige Beschwerde einlegen kann, wenn er die festgesetzte Strafe für zu niedrig hält (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.07.1956, 1 W 97/56, NJW 1957, 917; OLG Hamm, Beschl. v. 11.04.1988, 4 W 29/88, NJW-RR 1988, 960; Olzen in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 6. Auflage 2014, § 890 Rz. 29; MünchKomm-Lipp, ZPO, 4. Auflage 2012, § 567 Rz. 32). Dies setzt entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht voraus, dass der Gläubiger in seinem Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsmittels einen konkreten Betrag oder eine Größenordnung genannt hat, in der er das Ordnungsmittel für angemessen hält. Denn im Gegensatz zu einem unbezifferten Antrag auf Zuerkennung eines Schmerzensgeldes, bei dem zur Bestimmtheit des Antrags nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und auch für die Beschwer im Falle der Rechtsmitteleinlegung jedenfalls die Größenordnung des gewünschten Schmerzensgeldes angegeben werden muss (BGH Urt. v. 02.02.1999, VI ZR 25/98, juris Rz. 17 ff. = NJW 1999, 1339 f.), muss bei dem Antrag des Gläubigers auf Verhängung eines Ordnungsmittels weder ein bestimmtes Ordnungsmittel, noch dessen Höhe bezeichnet werden (Olzen in: Prütting/Gehrlein, a.a.O., § 890 Rz. 15; MünchKomm-Gruber, a.a.O., § 890 Rz. 30). Vielmehr ist es Sache des Gerichts das Ordnungsmittel auszuwählen und dessen Höhe innerhalb der gesetzlichen Vorgaben und der Androhung nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen. Bemisst das Gericht dieses Ordnungsmittel im Hinblick auf diesen Zweck unter Berücksichtigung der vom Gläubiger genannten Umstände ersichtlich zu niedrig, ist der Gläubiger beschwert, auch wenn er keine Größenordnung genannt hat.
Dies ist auch im Hinblick auf den unterschiedlichen Charakter eines unbezifferten Antrags auf Bewilligung eines Schmerzensgeldes und eines Ordnungsmittelantrags gerechtfertigt. Während das Schmerzensgeld einen Ausgleich für erlittene Schmerzen und Leiden darstellen und dem Verletzten Genugtuung verschaffen soll und deswegen von ihm eine Angabe erwartet werden kann, in welcher Größenordnung das Schmerzensgeld liegen soll, um ihm individuell diesen Ausgleich zu verschaffen, haben Ordnungsmittel einen strafähnlichen Charakter und erfüllen auch einen präventiven Zweck, wenn die Wiederholung einer Zuwiderhandlung möglich ist (MünchKomm-Gruber, a.a.O., § 890 Rz. 2). Ist aber der Gläubiger nicht gehalten, dem Gericht einen konkreten Vorschlag hinsichtlich der Höhe des Ordnungsmittels zu machen, weil das Gericht diese im Hinblick auf den repressiven und präventiven Charakter nach objektiven Kriterien bestimmt, ist seine, des Gläubigers, Beschwer auch nicht von einer solchen Angabe im Antragsverfahren abhängig. Vielmehr ist der Gläubiger schon dann beschwert, wenn das Gericht das Ordnungsmittel unter Berücksichtigung der von dem Gläubiger genannten Umstände nach seinem Empfinden unangemessen niedrig festsetzt.
2.
Die sofortige Beschwerde ist auch begründet.
Im Hinblick auf die Zuwiderhandlung der Schuldnerin gegen das Unterlassungsgebot ist die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 70.000,- € angemessen.
Bei der Festsetzung eines Ordnungsmittels sind insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglichen künftigen Verletzungshandlungen für den Verletzten zu berücksichtigen. Eine Titelverletzung soll sich für den Schuldner nicht lohnen (BGH Beschl. v. 23.10.2003, I ZB 45/02, juris Rz. 12 = BGHZ 156, 335 ff.; OLG Celle. Beschl. v. 22.11.2012, 13 W 95/12, juris Rz. 10 = WRP 2013, 388 f.; MünchKomm-Gruber, a.a.O., § 890 Rz. 36). Insoweit erfordert der Zweck des Ordnungsgeldes nach § 890 ZPO grundsätzlich die Festsetzung empfindlich hoher Beträge. Dies entspricht sowohl der Funktion des Ordnungsmittels als zivilrechtlicher Beugemaßnahme zur Vermeidung künftiger Zuwiderhandlung als auch dessen repressivem, strafähnlichem Sanktionscharakter (OLG Celle, Beschl. v. 10.06.2010, 13 W 49/10, juris Rz. 24 = WM 2010, 1980 f.).
Unter Zugrundlegung dieser Kriterien, hat das Landgericht das Ordnungsgeld angesichts der unstreitigen Umstände mit 20.000,- € erheblich zu niedrig angesetzt.
a) Die Schuldnerin hat trotz der Zustellung der einstweiligen Verfügung am 14.01.2013 die ihr untersagte Praxis, Mahngebühren in Höhe von 9,00 € und Gebühren für die Rücklastschrift in Höhe von 13,- € oder höher zu erheben, sofern sie mit dem betreffenden Verbraucher keine vertragliche Vereinbarung über eine pauschale Abgeltung in der jeweiligen Höhe getroffen hat, bis zumindest September 2013 und damit über einen Zeitraum von sieben Monaten fortgeführt.
Entgegen der Auffassung der Schuldnerin bedurfte es nicht der Darlegung des Gläubigers im Einzelnen, dass mit den jeweiligen von dem Gläubiger benannten Kunden keine vertragliche Vereinbarung über die pauschale Abgeltung der Mahngebühren und Gebühren für Rücklastschriften geschlossen worden ist. Wie der Senat bereits in seinem am 13.02.2014 verkündeten Urteil festgestellt hat, hat die Schuldnerin ihren Kunden, die einen Vertrag abgeschlossen haben, bei denen die alten AGB und Preislisten nicht mehr galten, systematisch bei Rücklastschriften aufgrund einer entsprechend programmierten Software erst 13,- € und dann 15,- € und für Mahnungen 9,- € berechnet. Dies ist unstreitig, weil die Schuldnerin das entsprechende Vorbringen des Gläubigers nicht hinreichend bestritten hat. Denn sie hat sowohl den Kern des Vortrags, nämlich die systematische Inrechnungstellung dieser Gebühren als auch die Tatsache, dass Neukunden im Jahr 2013 bis September 2013 diese Pauschalen in Rechnung gestellt worden sind, obwohl es an einer entsprechenden Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen fehlte, nicht bestritten.
Auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin nicht dargelegt, dass sie Kunden, die erst nach der Streichung der Regelung über Rücklastschriften in ihren AGB und der Streichung der Gebühren in den Preislisten ihren Vertrag geschlossen haben, diese Pauschalen im Jahr 2013 nicht in Rechnung gestellt hat, was aber, wie der Senat in dem oben genannten Urteil ebenfalls ausgeführt hat, Voraussetzung für ein wirksames Bestreiten gewesen wäre.
Zudem hat die Schuldnerin selbst eingeräumt, dass sie eine Umstellung ihrer Systeme erst im September 2013 vorgenommen hat. Da, wie ebenfalls bereits im oben genannten Senatsurteil dargelegt, die Schuldnerin nicht individuell prüft, ob und welche Kosten den Kunden im Fall einer Rücklastschrift bzw. Mahnung in Rechnung gestellt werden, ist davon auszugehen, dass sie bis zur Systemumstellung die genannten Gebühren systematisch auch von Kunden erhoben hat, deren Vertrag erst nach der Änderung der AGB und der Preislisten abgeschlossen wurde, und dadurch gegen das Umgehungsverbot des § 306 a BGB verstoßen hat.
b) Es ist auch davon auszugehen, dass die Schuldnerin in einer erheblichen Anzahl von Fällen gegen das Verbot verstoßen hat.
Die Schuldnerin hat die Behauptung des Gläubigers, dass sie vorsichtig geschätzt bei rund 35 Millionen Kunden monatlich mindestens 50.000 Rücklastschriften zu verzeichnen hat, nicht substantiiert bestritten. Auch hat sie nicht substantiiert bestritten, dass im fraglichen Zeitraum rund 300.000 Mahnungen angefallen sind. Da naturgemäß dem Gläubiger die genauen Fallzahlen nicht bekannt sein können, hätte es der Schuldnerin oblegen, die von dem Gläubiger anhand der Anzahl der Kunden der Schuldnerin und ihres Umsatzes geschätzten Zahlen substantiiert zu bestreiten.
Selbst wenn nur 1 % der pro Monat geschätzt auftretenden Fälle auf Verträge entfallen würden, die nach der Änderung der AGB und der Preislisten abgeschlossen worden wären, hätte die Schuldnerin im Zeitraum seit Zustellung der einstweiligen Verfügung bis September 2013 mehr Einnahmen durch Rücklastschriften und Mahnungen gehabt, als das nunmehr festgesetzte Ordnungsgeld beträgt, und damit einen erheblichen Vorteil durch den Verstoß erzielt. Angesichts des Geschäftsvolumens der Beklagten ist zwar damit zu rechnen, dass in einer weit höheren Zahl von Fällen die Pauschalen weiter erhoben worden sind. Mangels konkreter Fallzahlen kann dies bei der Bemessung des Ordnungsgeldes aber nicht zum Nachteil der Schuldnerin berücksichtigt werden.
Des Weiteren ist zu bewerten, dass die Schuldnerin trotz der ergangenen Unterlassungsverfügung ihre Umgehungspraxis nicht zeitnah abgestellt hat. Auch wenn davon auszugehen ist, dass bei einem Unternehmen der Größenordnung der Schuldnerin eine Umstellung des Abrechnungssystems nicht von heute auf morgen erfolgen kann, so ist nicht ersichtlich, warum eine Umprogrammierung der verwendeten Rechnungssoftware nicht zumindest bis Ende Februar 2013 hätte erfolgen können. Es bedurfte lediglich der Abänderung zweier Pauschalen. Dass eine solche zeitnahe Umstellung nicht möglich war, hat die Schuldnerin nicht ansatzweise dargelegt. Unerheblich ist insoweit, dass das Verfügungsverfahren erst durch Urteil des Senats im Jahr 2014 rechtskräftig abgeschlossen worden ist. Es liegt im Risikobereich des Schuldners, wenn er einer Unterlassungsverfügung gegebenenfalls in der Hoffnung keine Folge leistet, sie könne durch Urteil in erster oder zweiter Instanz aufgehoben werden.
Da das Ordnungsgeld zudem einen strafähnlichen Charakter hat und dem nur die Festsetzung empfindlich hoher Beträge gerecht wird, ist unter Berücksichtigung aller Umstände die Festsetzung eines Ordnungsgeldes von 70.000,- € geboten.
3.
Aus dem unter 2. Ausgeführten folgt zugleich, dass die Anschlussbeschwerde unbegründet ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Beschwerdewert: 70.000,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 890 ZPO
§ 306 a BGB
§ 91 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1957, 917
NJW-RR 1988, 960
NJW 1999, 1339
BGHZ 156, 335
WM 2010, 1980
1 W 97/56
4 W 29/88
VI ZR 25/98
I ZB 45/02
13 W 95/12
13 W 49/10