Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2012-03-05, Aktenzeichen 20 W 12/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0305.20W12.12.0A

Tenor:
In der Rechtssache … wird der Beschluß der Zivilkammer 22 des Landgerichts Berlin vom 1.1.2012 auf die Beschwerde des Klägers unter Zurückweisung der Beschwerde im übrigen teilweise geändert und neu gefaßt:
Die Kosten erster Instanz haben der Kläger zu 45 %, die Beklagte zu 55 % zu tragen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben der Kläger ebenfalls zu 45 %, die Beklagte zu 55 % zu tragen.
Der außergerichtliche Gebührenstreitwert für die Beschwerdeinstanz beträgt bis zu 2.500,- €.

Tatbestand:
Der Kläger hat im Mahnverfahren von der Beklagten Zahlung von 15.581,56 € aufgrund eines, wie der Kläger behauptet, zwischen den Parteien geschlossenen Abrechnungsvertrages verlangt. Nach Widerspruch der Beklagten hat das Mahngericht von dem Kläger unter dem 30.10.07 den Kostenvorschuß für die Durchführung des streitigen Verfahrens angefordert. Nachdem das Mahnverfahren mangels Vorschußzahlung zunächst nicht weiter betrieben worden war, verjährte die Forderung des Klägers am 30.4.11. Unter dem 18.8.11 hat das Mahngericht die Sache auf Antrag der Beklagten in deren Schriftsatz vom 8.8.11, der zugleich die Verjährungseinrede enthielt, an das Landgericht Berlin abgegeben, bei dem die Akten am 24.8.11 eingegangen sind.
Die Parteien haben sodann den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und streiten um die Kostentragungspflicht.
Das Landgericht hat allein dem Kläger gemäß § 91 a ZPO die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, u.a. mit der Begründung, der Kläger habe erwarten müssen, daß die Beklagte die Verjährungseinrede erheben werde, und weil die Verzögerung darauf beruhe, daß der Kläger die Kosten für die Durchführung des streitigen Verfahrens nicht eingezahlt habe.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde muß teilweise Erfolg haben. Gemäß § 91 a ZPO haben die Parteien unter Berücksichtigung der Erfolgsaussicht zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärungen, aber auch mit Blick darauf, welche Partei die entsprechenden Kostenabschnitte des gesamten Verfahrens veranlaßt hat, die Kosten anteilig zu tragen.
Bei einer solchen Verfahrensgestaltung gilt folgendes: Läßt der Kläger nach Zustellung des von ihm beantragten Mahnbescheides seine damit begehrte, gegenüber dem Beklagten zuvor angemahnte Forderung infolge weiterer Untätigkeit im Mahnverfahren verjähren, und beantragt der Beklagte nach Verjährungseintritt die Abgabe der Sache an das Streitgericht unter gleichzeitiger Erhebung der Verjährungseinrede, hat der Beklagte nach übereinstimmender Erledigungserklärung die bis zur Abgabe infolge seines Verzuges entstandenen Kosten des Mahnverfahrens, der Kläger die darüber hinaus seit der Abgabe angefallenen Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der jeweilige Kostenanteil ist überschlägig zu berechnen und ergibt die quotale Kostenverteilung.
Dementsprechend hat der Kläger die seit Abgabe der Sache an das Landgericht für die Durchführung des streitigen Verfahrens ausgelösten Kosten zu tragen, die Beklagte trägt die übrigen, bis dahin entstandenen Kosten des Mahnverfahrens.
1.
Der Kläger hat diejenigen Kosten zu tragen, die seit dem Abgabeantrag der Beklagten entstanden sind. Diese Kosten betreffen 1/2 Verfahrensgebühr des Anwalts der Beklagten sowie den für die Durchführung des streitigen Verfahrens zu zahlenden, weiteren Kostenvorschuß. Zum Grund des Anspruchs des Klägers aus der Abrechnungsvereinbarung wird auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Der Kläger hätte, nachdem die Verjährung seiner Forderung am 30.4.11 eingetreten war, das Mahnverfahren unverzüglich durch Rücknahme beenden müssen, weil er hätte erwarten müssen, daß die Beklagte nicht nur aufgrund der eingetretenen Verjährung die Verjährungseinrede erheben, sondern zur Beendigung des Verfahrens auch die Abgabe an das Streitgericht beantragen würde. Die durch den Abgabeantrag der Beklagten verursachten Folgekosten treffen den Kläger.
Die erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede mit Schriftsatz der Beklagten vom 8.8.11, nicht aber der Verjährungseintritt als solcher, stellt ein erledigendes Ereignis dar, weil die Forderung des Klägers, so sie denn bestand (hierzu: II 2 a), zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit aus den insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, gegen welche keine der Parteien Einwendungen erhoben hat, bereits verjährt war. Der Senat folgt insoweit der Rechtsprechung des BGH und der herrschenden Lehre (hierzu: Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Auflage 2012, § 91 a Rdnr. 58 „Verjährung“).
Der Ansicht des Klägers, bei Rechtshängigkeit sei Verjährung noch nicht eingetreten, kann nicht gefolgt werden. Die Rechtshängigkeit tritt im Klageverfahren bereits durch Zustellung der Klageschrift ein (§§ 253, 261 ZPO), im Mahnverfahren durch Zustellung des Mahnbescheides jedoch nur dann, wenn die Sache alsbald nach Erhebung des Widerspruchs abgegeben wird (§ 696 III ZPO). Letzteres kommt hier ersichtlich nicht in Betracht. Erst mit Eingang der Akten bei dem Landgericht am 24.8.11 ist die Sache rechtshängig geworden.
Demgegenüber war die Verjährung am 30.4.11 eingetreten, auch dies hat das Landgericht bereits ausgeführt. Die Verjährungseinrede bezog sich mithin auf eine bereits vor Rechtshängigkeit verjährte Forderung. Für diesen Fall gilt, daß der Kläger seit dem Tag des Verjährungseintritts mit der Erhebung der Verjährungseinrede zu rechnen hatte und damit kein Anlaß bestand, das Verfahren weiter zu verfolgen. Er hätte es durch Rücknahme beenden und damit der Weiterverfolgung durch die Beklagte entziehen müssen, anstatt weitere Kosten in Kauf zu nehmen und zu verursachen. Der Senat verkennt nicht, daß der Kläger dann keine gerichtliche Kostenentscheidung hätte herbeiführen können, sondern seine Kostenersatzansprüche ggf. aufgrund des Verzuges der Beklagten hätte gerichtlich geltend machen müssen. Dies wäre jedoch hinzunehmen gewesen, anstatt eine Verfahrensbeendigung durch einen naheliegenden Abgabeantrag der Beklagten mit erheblichen weiteren Kosten zu verursachen.
Richtig ist allerdings, daß nicht der Kläger, sondern die Beklagte die Überleitung des Mahnverfahrens in den Rechtsstreit veranlaßt hat, indem sie den entsprechenden Abgabeantrag gestellt hat (vgl. § 696 I 1 ZPO), nachdem der Kläger den für die Abgabe erforderlichen weiteren Gerichtskostenvorschuß offensichtlich nicht gezahlt hatte. Das führt indes zu keinem anderen Ergebnis. Die Beklagte hat lediglich von dem ihr zustehenden Recht, eine abschließende Entscheidung über den in einem aufgrund Untätigkeit des Klägers entstandenen „verhungerten“ Mahnverfahren geltend gemachten Anspruch zu erlangen, Gebrauch gemacht. Dies begründet ebensowenig wie die Erhebung der Verjährungseinrede Mutwillen oder den Vorwurf unzulässiger Rechtsausübung und führt auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Veranlasserhaftung zur Kostentragungspflicht für die seit Abgabeantrag entstandenen Kosten.
Eine Kostenentscheidung zugunsten des Klägers kann auch nicht auf der Grundlage von § 269 III 3 ZPO ergehen. Diese Bestimmung ermöglicht ebenso wie § 91 a ZPO eine Entscheidung über die Kostenpflicht aufgrund billigen Ermessens. Sie gilt für den Fall, daß der Anlaß zur Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist, setzt indes voraus, daß der Kläger die Klage zurückgenommen hat. Das läßt sich bereits wegen des eindeutigen Wortlautes des Antrags nicht annehmen, und ein entsprechender Wille kann dem Kläger angesichts der für diesen Fall entstehenden Probleme nicht unterstellt werden (hierzu: Zöller aaO, § 269 Rdnr. 18e)
2.
Die übrigen, vor Abgabeantrag entstandenen Kosten hat die Beklagte zu tragen. Sie hat nach erfolgloser Mahnung durch den Kläger mit dessen Schreiben vom 28.8.07 Anlaß zur Einleitung des Mahnverfahrens gegeben. Der Kläger konnte bis zum Eintritt der Verjährung am 30.4.11 nach Eingang des Widerspruchs naturgemäß noch nicht erkennen, daß die Beklagte die Verjährungseinrede gegen die begründete Forderung des Klägers erheben werde, weil die Forderung bis dahin noch nicht verjährt war.
a.
Die Forderung des Klägers bestand. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Die Parteien waren durch den Abrechnungsvertrag vom 1.3.07 miteinander verbunden, demzufolge die Beklagte die von den Patienten des Klägers erhaltenen Gebühren an den Kläger auszukehren hatte. Auch aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 4.4.07 und der Adressierung der Abrechnungsjournale konnte die Beklagte nicht daran zweifeln, daß der Kläger ihr Vertragspartner war und daß sie die vereinnahmten Gelder an diesen, und nicht an die Gastro MRT weiterzuleiten hatte. Daß die Beklagte zeitweise an die Gastro MRT zahlte, führt zu keiner Vertragsänderung. Eine das Einverständnis des Klägers begründende übereinstimmende Übung ist nicht erkennbar. Jedenfalls hätte die Beklagte spätestens auf die Mahnung des Klägers zahlen müssen, weil dieser damit zu erkennen gab, daß nicht mehr an die Gastro MRT, sondern vertragsgemäß an ihn selbst zu zahlen ist. Im übrigen enthält der Vertrag nicht nur den Stempel „MRT ...“ (und nicht „Gastro MRT“), sondern auch die Unterschrift des Klägers, so daß der Beklagten hätte klar sein müssen, daß sie an den Kläger zu zahlen hatte.
b.
Der Kläger mußte sich aufgrund seiner erfolglos gebliebenen Mahnung vom 28.8.07 veranlaßt sehen, das Mahnverfahren einzuleiten. Die Beklagte war mit der Zahlung in Verzug geraten, der erst mit Eintritt der Verjährung am 30.4.11 und nur mit Wirkung für die Zukunft endete (ex nunc, vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Auflage 2012, § 286 Rdnr. 39). Mithin hat die Beklagte dem Kläger die verzugsbedingten Kosten für die Einleitung des Mahnverfahrens zu ersetzen, nämlich eine Anwaltsgebühr nebst Nebenkosten sowie die Gerichtskosten für das Mahnverfahren als solches.
Die überschlägige Berechnung unter Berücksichtigung der entstandenen Gebühren ergibt mithin eine annähernde Quote von 955/2110 zu Lasten des Klägers, von 1155/2110 zu Lasten des Beklagten. Das entspricht dem im Kostentenor genannten Verhältnis.
3.
Soweit sich der Kläger auch auf die durch einen außergerichtlichen Vergleich bedingte Erledigung stützt, ist dem nicht zu folgen. Der Vergleich wurde nicht zwischen den Parteien vereinbart, sondern zwischen dem Kläger und der Gastro MRT. Dieses Rechtsverhältnis berührt den Vertrag zwischen den Parteien nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 253, 261 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 696 III ZPO
§ 696 I 1 ZPO
§ 269 III 3 ZPO
§ 92 I ZPO