Verwaltungsgericht Lüneburg (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-12-12, Aktenzeichen 1 A 171/99

Tenor:

Tatbestand:
Dem Kläger geht es um eine Neubescheidung hinsichtlich seiner Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Mai 1998.
Der 1951 geborene Kläger - Polizeiobermeister im BGS - ist bei der Stabseinheit/ Grenzschutzabteilung Nord 3 als Wart für Unterkunft und Verpflegung (A 8 BBesO) tätig gewesen, u.zw. in X. Er war dort auch ständiger Vertreter des Geräte-Verwalters W/ABC und Schießwart. Zum Stichtag 1. Mai 1998 wurde er durch POK i.BGS Y. als Erstbeurteiler und PD i.BGS a.D. Z. als Zweitbeurteiler mittels der Regelbeurteilung vom 29.6. / 21.7. 1998 für die Zeit 1.4.1994 bis 30.4.1998 dienstlich beurteilt, wobei die Tätigkeitsbeschreibung unter II der Beurteilung unvollständig war. Eine Abschrift der Beurteilung wurde ihm am 26. August 1998 vom Erstbeurteiler mit der Bitte ausgehändigt, die Beurteilung an diesem Tage auch sogleich zu erörtern, was vom Kläger jedoch nicht akzeptiert wurde. Die Besprechung der Beurteilung wurde dann am 23. November 1998 nachgeholt, u.zw. seitens des inzwischen zuständig gewordenen PHK W.. Die Leistungen des Klägers wurden mit der Gesamtnote 6 beurteilt. Während des gerichtlichen Verfahrens ist dann die Tätigkeitsbeschreibung (II der Beurteilung) vervollständigt und dem Kläger am 16.2.2000 für den genannten Beurteilungszeitraum 1.4.-30.4.1998 die (neue) Regelbeurteilung vom 11.1. / 12.1.2000 ausgehändigt worden.
Da der Kläger im Sommer 1995 in der Funktion eines Geräteverwalters W / T / ABC / DH beim Grenzschutz- und Bahnpolizeiamt O. zur Unterstützung im Sachgebiet Technik eingesetzt war, wurde ihm von diesem Amt in Form eines unselbständigen Beurteilungsbeitrages vom 27. Oktober 1995 folgendes bescheinigt:
„Herr POM im BGS A erfüllte, trotz einer nur kurzen Einarbeitungszeit, die Aufgaben zur besonderen Zufriedenheit. Seine vielseitigen Kenntnisse, sein Fachwissen sowie seine besondere Leistungsbereitschaft sind dabei hervorzuheben.“
Mit Schreiben vom 23. November 1998 beantragte der Kläger die Abänderung seiner Regelbeurteilung aus 1998 mit der Begründung, eine wesentliche Verwendung und Tätigkeit, nämlich die als Geräteverwalter W / ABC und Stellv. des hauptamtlichen Waffenwarts in der Stabshundertschaft der GSA P Nord, sei in der Beurteilung nicht berücksichtigt worden. Diese Tätigkeit sei ihm - nach einer erfolgreich absolvierten Vorausbildung - im Februar 1992 übertragen und von ihm seitdem fortlaufend beanstandungsfrei wahrgenommen worden. Sie werde höher als sein Amt, nämlich mit A 9 mZ bewertet, weshalb sie auch in der Beurteilung ihren Niederschlag finden müsse. Wie eine Bestätigung des Waffenwartes zeige, habe er von Jan. 1996 bis Juni 1998 (an 129 Tagen) die Waffenkammer völlig selbständig geleitet. Dabei seien die stundenweisen Vertretungen und der Zeitraum 1994-1996 noch unberücksichtigt. Im Rahmen der Regelbeurteilung 4/1994 sei diese Tätigkeit im Rahmen der Befähigungen noch aufgenommen worden, was 1998 versäumt worden sei. - Auch seine Abordnung nach O und seine Tätigkeit dort als selbständiger Geräteverwalter sei unberücksichtigt geblieben, wobei die Diskrepanz zwischen dem dortigen Beurteilungsbeitrag und den Leistungsmerkmalen 1.3, 1.4, 3.1 und 3.2 in der Regelbeurteilung nicht aufgelöst worden sei.
Durch Bescheid vom 16. Dezember 1998 wurde dieser Abänderungsantrag nach Einholung einer Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 10. Dezember 1998 mit der Begründung abgelehnt, überprüfbare Beurteilungsfehler lägen nicht vor, da die erforderliche Erörterung inzwischen nachgeholt worden sei, die versehentlich unvollständige Tätigkeitsbeschreibung zwecks Mängelbeseitigung ergänzt werde, die Tätigkeit als solche aber nach Auskunft des Erstbeurteilers wertend berücksichtigt worden sei. Die Gesamtnote bleibe aufrechterhalten, weil die „persönliche Fehlerquote bei der Wahrnehmung der Tätigkeiten zu hoch“ gewesen sei, was dem Kläger erläutert worden sei. Der Beitrag aus O für nur 4 Monate falle im Gesamtzeitraum nicht ins Gewicht, so dass der Zweitbeurteiler die Gesamtnote 6 zutreffend habe vergeben können.
Zur Begründung seines dagegen gerichteten Widerspruchs hat der Kläger betont, Gespräche seien mit ihm nicht geführt, Fehler oder Leistungsdefizite nicht aufgezeigt worden. Eine signifikante Fehlerquote habe es nicht gegeben. Die Beurteilung sei auch nicht mit ihm „erörtert“ worden, weil PHK W das von seinem Kenntnisstand her gar nicht habe erfüllen können. Dieser habe deshalb ja auch nur vermerkt, dass die Beurteilung ihm im November 1998 „z.K.“ gegeben worden sei. Die von ihm wahrgenommene Funktion des Geräteverwalters W / ABC sei während des Beurteilungszeitraums aufgewertet und der BesGr. A 9 / 9 mZ zugeordnet worden. Da der Beurteilungsbeitrag aus O bei Abfassung der Beurteilung gar nicht in seiner Personalakte gewesen sei, könne er bei der Regelbeurteilung auch nicht berücksichtigt worden sein. Der Stellungnahme des Erstbeurteilers sei daher entgegen zu treten. Der Zweitbeurteiler könne bei seiner Wertung aber nicht das einbezogen haben, was er nicht habe kennen können, nämlich den Beitrag aus O und seine Tätigkeit als Geräteverwalter. Schließlich sei die Beurteilungsgruppe, die nur auf die Abteilung des Klägers bezogen sei, zu klein und zu wenig aussagekräftig. Seine körperliche Leistungsfähigkeit sei mit 6 Pkt. zu gering bewertet, da er bis 1996 stets das Sportabzeichen absolviert habe.
Durch Widerspruchsbescheid vom 27. April 1999 wurde dieser Widerspruch mit der Begründung zurückgewiesen, überprüfbare Mängel der Regelbeurteilung lägen nicht vor. Nach der Stellungnahme des Erstbeurteilers habe sowohl die Tätigkeit des Klägers in O als auch die eines Geräteverwalters W/ABC angemessene Berücksichtigung gefunden. Auch auf Mängel sei gesprächsweise hingewiesen worden. Soweit das Fehlen einer Erörterung gerügt werde, sei durch das Verfahren inzwischen ausreichend rechtliches Gehör gewährt worden.
Zur Begründung seiner am 4. Juni 1999 erhobenen Klage wiederholt, ergänzt und vertieft der Kläger seinen Vortrag. Er hebt hervor, dass mit ihm keine Gespräche geführt worden seien, und stellt in Abrede, dass er seine Tätigkeit nur mit einer hohen Fehlerquote habe ausüben können. Dieser unsubstantiierte Vorwurf sei nicht nachvollziehbar. Die Beurteilung mit einer unvollständigen Tätigkeitsbeschreibung sei nicht ordnungsgemäß eröffnet worden. Weder seine Vertretungstätigkeit noch den Beitrag aus O habe der Zweitbeurteiler zur Kenntnis nehmen und wertend berücksichtigen können. Die gebildete Vergleichsgruppe sei zu wenig aussagekräftig und seine körperliche Leistungsfähigkeit zu gering geschätzt worden.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Abteilungsführers der BGS-Abteilg. Uelzen - Außenstelle Winsen - vom 16. Dezember 1998 und des Widerspruchsbescheides des Grenzschutzpräsidiums Nord, Bescheid vom 27. April 1999, zu verurteilen, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zum 1. Mai 1998 erneut zu beurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bezieht sich zur Begründung auf die angefochtenen Bescheide und erweitert, vertieft und ergänzt deren Gründe. Dabei unterstreicht sie die eingeschränkte gerichtliche Prüfungsbefugnis und stellt unter Bezug auf die Stellungnahme des Erstbeurteilers nochmals die „hohe Fehlerquote“ des Klägers heraus, worauf in Gesprächen hingewiesen worden sei. Aktenkundigkeit solcher Gespräche und Fehler könne nicht verlangt werden. Angesichts der durchschnittlichen Leistungen des Klägers brauchten aber auch gar keine Fehler im einzelnen nachgewiesen werden, da es ja nicht um eine unterdurchschnittliche Leistung gehe. Die nachträgliche Aufnahme der versehentlich nicht aufgeführten Vertretertätigkeiten des Klägers in die Beurteilung bereinige auch diese nur äußeren Mängel. Insgesamt seien sämtliche Tätigkeiten des Klägers gewürdigt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Die zum Stichtag 1. Mai 1998 erstellte Beurteilung ist - auch in der Fassung der Beurteilung vom 11./12. Januar 2000 - fehlerhaft, so dass die eine Abänderung dieser Stichtagsbeurteilung ablehnenden Bescheide der Beklagten als rechtswidrig aufzuheben sind und die Beklagte zu verpflichten ist, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 VwGO).
1. Wegen des persönlichkeitsgebundenen Werturteils, welches mit jeder Beurteilung verbunden ist, ist die verwaltungsgerichtliche Prüfungskompetenz, wie von der Rechtsprechung stets betont (BVerwG, ZBR 2000, 303/305 = NVwZ-RR 2000, 619-621; BVerwGE 21, 127; BVerwG, ZBR 1981, 197 und 315; BVerwG, DÖD 1993, 179 = ZBR 1993, 245), von der Sache her eingeschränkt (vgl. Schnellenbach, NJW-Schriften 40, 4. Auflage 1998, Rdn. 480 ff.; Kellner, DÖV 1969, 309; Bieler, Die dienstliche Beurteilung, 3. Auflage 2000, Rdn. 82).
2. Allerdings stellt sich der hier angegriffene und von der Beklagten auch nach der Neufassung der Beurteilung verteidigte Bescheid vom 16. Dezember 1998 in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat, zunächst einmal schon deshalb als rechtswidrig dar, weil dort zu Unrecht - analog dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren (s.o. 1) - nur eine bloße Rechtmäßigkeitskontrolle durchgeführt worden ist. Entsprechende Ausführungen finden sich auf S. 1 unten des Bescheides vom 16. Dezember 1998 wie auch auf S. 3 des Widerspruchsbescheides. Hier werden die gerichtlich überprüfbaren Kriterien dargestellt und dabei ausgeführt, es sei im Zusammenhang mit der Beurteilung des Klägers „nicht feststellbar“, dass den gen. Prüfungskriterien nicht genügt worden sei. Damit hat die Beklagte nicht mehr in Wahrnehmung der auch ihr - nicht nur den Beurteilern - jedenfalls in einem Widerspruchsverfahren gem. §§ 68 f. VwGO zustehenden Nachprüfungsbefugnis die Beurteilung noch einmal eigenständig geprüft und wertend vollzogen, so wie das an sich ihre Aufgabe gewesen wäre. Im Widerspruchsverfahren ist die Beklagte nämlich nicht - wie die Gerichte - auf eine bloße Rechtskontrolle beschränkt (BVerwG, Urt. v. 11.2.1999, 2 C 28/98, in NVwZ 2000, 329 / 330 = ZBR 1999, 382-384; BVerwGE 57, 130 f / 145; BVerwG Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 14; BVerwG, Buchholz 310 § 79 VwGO Nr. 22).
3. Fehlerhaft ist die hier angegriffene Beurteilung (und sind mit ihr die angegriffenen Bescheide) auch deshalb, weil bei ihr als einem persönlichkeitsbedingten Werturteil nicht plausibel geworden ist, aus welchen Sachgründen die zuständigen Beurteiler für den Beurteilungszeitraum (zum Stichtag 1. Mai 1998) wertend zu der Gesamtnote „6“ gelangt sind, nachdem der Kläger im Oktober 1995 durch den Beurteilungsbeitrag aus O positiv beurteilt worden war und - die Stellungnahme des Erstbeurteilers einmal als zutreffend unterstellt, was zweifelhaft ist - zumindest ja doch der Zweitbeurteiler PD im BGS Y (Abteilungsführer GSA Nord 3) die in der Beurteilung zunächst nicht ausgewiesenen Vertretungstätigkeiten des Klägers am 21. Juli 1998, bei Vornahme seiner Bewertung, nicht gekannt haben dürfte. Die Tätigkeitsbeschreibung unter II der Regelbeurteilung war zu diesem Zeitpunkt noch nicht ergänzt, des (angebliche) Versehen des Erstbeurteilers noch nicht offen gelegt. Die Angabe des Erstbeurteilers, die Tätigkeiten des Klägers seien „versehentlich vom Schreiber“ nicht aufgenommen worden, und die entsprechende Bitte des Erstbeurteilers, die „Beurteilungen im Bereich der Tätigkeitsbeschreibung dahingehend abzuändern“, stammen ausweislich Bl. 11 der VerwVorg. erst vom 10.12.1998. Sie lagen also erst in einem Zeitpunkt vor, als sowohl der Erst- wie auch der Zeitbeurteiler nicht mehr für den Kläger zuständig waren, weshalb die Eröffnung der Beurteiler ja auch kurz zuvor - am 23. November 1998 - von PHK W vorgenommen worden war.
Unter diesen Umständen ist bei Würdigung aller Gegebenheiten davon auszugehen, dass die Vertretungstätigkeit des Klägers, die erst in der neu gefassten Beurteilung des Jahres 2000 dargestellt worden ist, in die Bewertung und Benotung zunächst einmal keinen Eingang gefunden hat und vom Erst- wie Zweitbeurteiler 1998 nicht berücksichtigt worden ist. Das stellt nach allgemeinen Bewertungsgrundsätzen, die auch gerichtlich überprüfbar sind, einen gravierenden Bewertungsmangel dar. Denn eine Beurteilung muss auf einem zutreffenden Sachverhalt fußen und darf nicht zu kurz greifen. Dasselbe gilt für die Tätigkeit des Klägers in O, die ebenfalls dem Zweitbeurteiler im Juli 1998 nicht bekannt war, da sich der entsprechende Beurteilungsbeitrag nicht bei den Akten befand, dieser vielmehr erst vom Kläger im Vorverfahren als Kopie zu den Akten gereicht worden ist.
Soweit diese Tätigkeiten des Klägers in der neu gefassten Beurteilung des Jahres 2000 berücksichtigt worden sind, ist darauf zu verweisen, dass die formal nachträgliche Aufnahme der entsprechenden Tätigkeiten in den Beurteilungsbogen nichts daran ändert, dass sie nach dem hier feststellbaren Ablauf der Dinge keinen Eingang in die Bewertung selbst gefunden haben (s.o.) bzw. - falls das im Jahre 2000 mit der behaupteten „heilenden“ Wirkung so sein sollte - ein gravierender Mangel an Plausibilität der vorgenommenen Beurteilung verblieben ist (s.u. Pkt. 4).
Offenbleiben kann unter diesen Umständen, ob mit dem Austausch der Beurteilung im Jahre 2000 und damit zugleich auch z.T. der Beurteiler das Recht des Klägers tangiert worden ist, durch sachlich und persönlich zuständige, unvoreingenommene Beurteiler beurteilt zu werden, die als Urheber einer Beurteilung diese „hinsichtlich aller Tatsachenfeststellungen und Werturteile persönlich“ tragen und „nicht nur formal“ verantworten (vgl. dazu Hess VGH, Urt. v. 16.3.1999 - 1 TG 4076/98 -, in DÖD 2000, 35-37 = ZBR 2001, 338).
4. Die Beklagte ist nach Lage der Dinge nicht ihrer Aufgabe nachgekommen, die Beurteilung zu plausibilisieren (vgl. OVG Saarlouis, DÖD 2000, 65 m.w.N.). Angesichts dessen, dass der Kläger einen (recht) positiven Beurteilungsbeitrag aus O schon für 1995 erhalten hatte und er - offenbar beanstandungsfrei - die unter II Pkt. 2 beschriebenen Vertretungstätigkeiten über lange Zeit wahrgenommen hat, vermag es nicht mehr zu überzeugen, dass der Kläger angeblich eine „zu hohe“ Fehlerquote „bei der Wahrnehmung seiner Tätigkeiten“ gehabt haben soll. Wäre das tatsächlich so gewesen, dann wäre ihm gerade die Tätigkeit als stellv. Geräte- und Waffenwart, für die er nachweislich (Schr. v. 21.2.1992) eine Vorausbildung „mit Erfolg“ absolviert hatte, nicht über viele Jahre übertragen und - soweit bekannt - ohne jede Einschränkungen belassen worden. Auch die Aufgaben eines „Schießwartes“ wären ihm nicht fortlaufend überlassen worden. Diese wichtigen Tätigkeiten wären ihm vielmehr binnen kurzer Zeit wieder entzogen worden. Hiergegen lässt sich einzig und allein die Stellungnahme des Erstbeurteilers ins Feld führen, so wie das von Beklagtenseite getan worden ist, die allerdings als solche eines Betroffenen zu würdigen ist. Gegen eine solchermaßen vom Erstbeurteiler pauschal behauptete und unsubstantiiert gebliebene „Fehlerquote“ sprechen jedoch die höher eingestuften Fachkenntnisse des Klägers unter Pkt. 2 (Stufe 7) und die gerade nicht herabgestufte Zuverlässigkeit des Klägers unter Pkt. 5.2 (Stufe 6). Auch die in der Befähigungsbeurteilung mit C (normal) ausgewiesene Genauigkeit spricht gegen die vom Erstbeurteiler zur Stützung seiner Bewertung behauptete Fehlerquote.
Die Beklagte ist somit der von ihr zu erbringenden Plausibilisierungslast nicht gerecht geworden (dazu OVG Saarlouis, DÖD 2000, 65 m.w.N.; BVerwG, ZBR 1981, 315). Das Gesamturteil mit der Stufe „6“, welches als ein Werturteil für die vom Kläger während des gesamten Beurteilungszeitraums 1994-1998 gezeigten Leistungen und Fähigkeiten gelten muss, passt in keiner Weise zu dem Leistungsnachweis aus O und zu dem Persönlichkeitsbild, wie es dort beschrieben worden ist. Ein Mitarbeiter, der in der Lage ist, die übertragenen Aufgaben eines Geräteverwalters „zur besonderen Zufriedenheit“ zu erfüllen und dem „vielseitige Kenntnisse“ sowie eine „besondere Leistungsbereitschaft“ attestiert werden, kann ohne gerichtlich nachprüfbare Fehlerquote kaum in einer den Beurteilungszeitraum abschließenden (Gesamt-) Beurteilung nur noch mit der Gesamtnote „6“ benotet werden. Das ist jedenfalls von der Beklagten und ihren Beurteilern, vor allem vom Erstbeurteiler, nicht nachvollziehbar gemacht worden und daher auch gerichtlich nicht plausibel. Dieser Mangel gilt sowohl für die Erst- wie auch für die Zweitfassung der Beurteilung aus dem Jahre 2000.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 f. VwGO
§ 8 BBG
§ 79 VwGO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2000, 619
BVerwGE 21, 127
DÖV 1969, 309
NVwZ 2000, 329
BVerwGE 57, 130
2 C 28/98
1 TG 4076/98