Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-04-28, Aktenzeichen 9 U 133/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0428.9U133.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 5. Mai 2009 verkündete Urteil des Landgerichts aufgehoben
Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Bürgen für ein der "A ... GmbH" gewährtes Darlehen in Anspruch.
Durch Darlehensvertrag vom …./….2003 gewährte die Klägerin den Herren B, C und dem Beklagten zum Betrieb einer Pizzeria in Stadt1 ein Darlehen über 10.885,96 €. Im Vertrag heißt es dazu, dass das Darlehen durch "Teil-Saldoübernahme aus Altvertrag vom 21.6./5.7.2001 mit Frau D für das Vertragsobjekt" gewährt werde.
Am 23.10./12.11.2003 schloss die Klägerin einen Nachfolgevertrag mit der "A ... GmbH", vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer, wonach die Darlehensnehmerin den Saldo aus dem Vertrag vom 21.5./18.6.2003 mit den Herren B, C und dem Beklagten übernahm (Bl. 4-7 d.A.). Dieser Vertrag enthielt des Weiteren die Bestimmung, dass der mit Vertrag vom 21.5./18.6.2003 vereinbarte Eigentumsvorbehalt an dem Inventar der Gaststätte solange bei der Klägerin verbleibe, bis die Darlehenssumme von 10.885,96 € getilgt sei. Im Fall der ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages sollte das Darlehen in der Weise getilgt werden, dass die Klägerin dem Darlehenskonto des Betreibers pro Jahr 2.177,20 € gutschrieb.
Durch Bürgschaftserklärung vom 23.10.2003 übernahm der Beklagte unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gegenüber der Klägerin die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Erfüllung aller Zahlungsverpflichtungen einschließlich Zinsen aus dem "Darlehens- und Bierlieferungsvertrag vom …./….2003". Der Beklagte erklärte, dass ihm bekannt sei, dass die Klägerin der "A ... GmbH" ein Darlehen von 10.885,96 € gewährt habe.
Die "A ... GmbH" gab die Bewirtschaftung der Gaststätte vor Ablauf eines Jahres auf und übergab sie einem Nachfolger, Herrn E. Mit Schreiben vom 19.10.2005 kündigte die Klägerin den Bezugsvertrag mit der "A ... GmbH" fristlos und forderte Zahlung. Nachdem diese nicht leistete, nahm die Klägerin mit Schreiben vom 19.10.2005 und 5.1.2006 den Beklagten auf Zahlung von 9.891,69 € in Anspruch.
Dieser Anspruch ist Gegenstand der vorliegenden Klage.
Die Klägerin hat behauptet, keine Zustimmung zur Übergabe an den Nachfolgebetreiber erteilt zu haben. Auch habe der Nachfolgepächter keine Vertragsübernahme unterzeichnet.
Der Beklagte hat behauptet, ein Darlehensvertrag mit der Vorbetreiberin sei nicht zustande gekommen. Außerdem habe die "A ... GmbH" die Gaststätte am 29.8.2004 mit Zustimmung der Klägerin an den Nachfolgebetreiber E übergeben. Mit diesem habe die Klägerin einen Darlehensvertrag geschlossen, der dem mit der GmbH geschlossenen entspreche. Ebenso sei mit dem Nachfolger von Herrn E, F, verfahren worden, mit dem die Klägerin ebenfalls einen Darlehensvertrag geschlossen habe. Außerdem begründe der Vertrag vom 23.10.2003 keine Verpflichtung, weil keine Widerrufsbelehrung wie im Vertrag vom 21.5.2003 erfolgt sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 87 ff. d.A.) verwiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, die dieser nach vorhergehender Gewährung von Prozesskostenhilfe - unter gleichzeitiger Geltendmachung von Wiedereinsetzung - durch den Senat eingelegt und begründet hat.
Der Beklagte trägt vor:
Der Begründung des Landgerichts lasse sich nicht entnehmen, dass die Klägerin der "A ... GmbH" das vereinbarte Darlehen gewährt habe. Dass angeblich eine Verbindlichkeit der Vorbetreiberin der Pizzeria begründet worden sei, sei nicht schlüssig dargelegt worden. Selbst wenn das Darlehen eine Gegenleistung für die Übernahme von Einrichtungsgegenständen gewesen wäre, wäre jedenfalls das vom Beklagte geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht begründet, weil die Klägerin dem Beklagten bzw. der "A ... GmbH" keine Einrichtungsgegenstände übereignet, sondern diese auf den Gaststättennachfolger übertragen habe, mit dem sie gleichlautende Verträge wie mit der GmbH abgeschlossen habe. Außerdem hätten die Einrichtungsgegenstände nicht im Eigentum der Klägerin gestanden, sondern dem Hauseigentümer G und H gehört. Dem diesbezüglichen Beweisantritt des Beklagten sei das Landgericht nicht nachgegangen.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen sowie (hilfsweise), das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:
Die Klägerin habe mit den Nachfolgebetreibern der Gaststätte keine Folgevereinbarungen getroffen, insbesondere keine Einrichtungsgegenstände an sie veräußert. Das Eigentum an der streitgegenständlichen Einrichtung sei bei der Klägerin verblieben.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Dem Beklagten ist gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist zu gewähren, weil er vor Gewährung der Prozesskostenhilfe für die Durchführung der Berufung ohne Verschulden an der Wahrung der Frist gehindert war.
Die Berufung ist zudem insoweit begründet, als das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen ist (§ 538 II ZPO). Nach Ansicht des Senats trägt die vom Landgericht gegebene Begründung die Klagestattgabe in einem entscheidenden Punkt nicht.
Zutreffend hat das Landgericht allerdings angenommen, dass der Beklagte aus der Bürgschaftserklärung grundsätzlich verpflichtet ist.
Dabei ist Anspruchsgrundlage für die Klageforderung der Vertrag vom …/….2003 in Verbindung mit der Bürgschaftserklärung des Beklagten vom 23.10.2003. Der Schuldgrund ist - wohl entgegen der bisher im Rechtsstreit geäußerten Rechtsansichten - nicht als Darlehen, sondern als Anerkenntnis einer bestehenden Schuld (§ 781 BGB) der Frau D zu sehen. Die "A ... GmbH" hat eine bestehende Schuld der Frau D übernommen und anerkannt; der Umweg über den vorausgegangenen - inhaltsgleichen - Vertrag zwischen den Herren B, C und dem Beklagten ändert hieran nichts.
Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sowohl in dem Darlehensvertrag mit der "A ... GmbH" als auch in der Bürgschaftsverpflichtung sei keine Widerrufsbelehrung enthalten. Zum einen ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die beiden Vereinbarungen nach §§ 495, 355 BGB überhaupt eine solche Widerrufsbelehrung erfordern - die Verbrauchereigenschaft des Beklagten nach § 13 BGB ist schon zweifelhaft - zum anderen hat der Beklagte gar keinen Widerruf erklärt.
Soweit der Beklagte bestreitet, dass der Frau D überhaupt ein Darlehen für die Einrichtungsgegenstände gewährt worden ist, kann er damit nicht gehört werden, da schon in dem Vertrag von …./….2003, an dem der Beklagte ebenfalls beteiligt war, eine gegenteilige Erklärung abgegeben wird. Im Übrigen stehen - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - auch die Äußerungen des Beklagten im Rahmen der Anhörung vor dem Landgericht dem Bestreiten entgegen.
Dahinstehen kann danach auch, um welche Einrichtungsgegenstände es tatsächlich geht und wem sie eigentlich gehörten, was sich im Übrigen aus dem Vortrag der Parteien nicht klar entnehmen lässt.
Allerdings ist der - schon in erster Instanz erhobene - Einwand des Beklagten beachtlich, die Schuld sei durch die beiden Nachfolgepächter jeweils übernommen worden (vgl. Schriftsatz vom 2.3.2009 - Bl. 59. ff., 60 d.A.). Die Ansicht des Landgerichts, dieser Vortrag sei unsubstantiiert, vermag der Senat nicht zu teilen.
Zwar hat das Landgericht auf die Beweisbedürftigkeit des entsprechenden Vortrags des Beklagten ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung hingewiesen und hierfür Schriftsatznachlass eingeräumt. Den dann erfolgten Vortrag des Beklagten (vgl. Bl. 60 d.A.) hat es aber in verfahrensfehlerhafter Weise nicht berücksichtigt bzw. übersteigerte Anforderungen an die Substantiierung durch den Kläger gestellt.
Der Beklagte hat im Schriftsatz vom 2.3.2009 zur angeblichen Übernahme der Schuld durch die Nachfolgepächter nicht nur ausreichenden Vortrag gehalten, sondern auch einen Übergabevertrag und ein Schreiben des zweiten Nachmieters F vom 21.3.2006 vorgelegt, in dem dieser u.a. bestätigt, dass er das Inventar von der Klägerin übernommen habe. Der Beklagte hat sich insoweit auf die Zeugen B, C, E, I, J und F berufen. Diese Zeugen hätte das Landgericht vernehmen müssen - um eine bloße Ausforschung handelt es sich nicht.
Die Abstandnahme von einer erforderlichen Beweisaufnahme ohne zulässigen Ablehnungsgrund ist ein wesentlicher Mangel im Sinne des § 538 II ZPO. Ebenso liegt es, wenn die Beweiserheblichkeit - wie hier - fehlerhaft wegen vermeintlich unzureichender Substantiierung verneint wird (vgl. Zöller-Heßler ZPO, 27. Aufl., § 538 Rn 28 - mit Verweis auf die Rechtsprechung). Die Ablehnung eines Beweises für eine beweiserhebliche Tatsache ist nur dann zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (BGH NJW 1991, 2707/2709 m. w. N.). Das ist hier nicht der Fall.
Auch die übrigen Voraussetzungen für die Zurückverweisung nach § 538 II Nr. 1 ZPO liegen vor: Der genannte Mangel ist wesentlich, da die Klagestattgabe auf ihm beruht und das Verfahren nicht als ordnungsgemäße Entscheidungsgrundlage angesehen werden kann. Auf Grund des Mangels ist eine umfangreiche Beweiserhebung erforderlich, denn es sind ggf. alle sechs vom Kläger benannten Zeugen zu vernehmen. Schließlich hat der Kläger die Zurückverweisung beantragt.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil das Urteil keine abschließende Sachentscheidung enthält. Über die Kosten des Berufungsverfahrens hat das Landgericht in dem abschließenden Urteil mitzuentscheiden.
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Obwohl das Urteil keinen vollstreckbaren Inhalt hat, ist die vorläufige Vollstreckbarkeit im Hinblick auf § 775 Nr. 1 ZPO auszusprechen (BGH JZ 1977, 232 ).
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 495, 355 BGB
§ 233 ZPO
§ 538 II ZPO
§ 781 BGB
§ 13 BGB
§ 543 II ZPO
§ 538 II Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 775 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 2707
JZ 1977, 232