Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2006-03-28, Aktenzeichen 14 U 168/05

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 17. Juni 2005 wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung des Beklagten wird das angefochtene Urteil abgeändert und neu gefasst wie folgt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 119.133,27 €.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten eine unstreitige Architektenhonorarforderung in Höhe von 141.475,74 € geltend für ihre Leistungen im Rahmen der Errichtung eines Altenzentrums in H. W. Der Beklagte rechnet demgegenüber mit streitigen Schadensersatzforderungen auf.
Hinsichtlich dieser Gegenforderungen und der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird Bezug genommen auf das angefochtene Urteil (Bl. 560 f. d. A.).
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 84.143,27 € stattgegeben, weil es Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 57.332,47 € bejaht hat (vgl. im Einzelnen LGU 6 bis 11, Bl. 565 f. d. A.). Dabei ist die Kammer auf der Grundlage eines von ihr eingeholten Sachverständigengutachtens davon ausgegangen, dass eine Pflichtwidrigkeit der Klägerin zu 20 % für entstandene Mangelfolgekosten, die auf einer mangelhaften Bauaufsicht der Klägerin beruhten, ursächlich geworden ist. Das Landgericht hat deshalb unter Ansatz einer „Ursachenquote von 20 %“ von den einzelnen Gegenforderungen mit Ausnahme der für die Umplanung der Wände in den Schlafzimmern jeweils 1/5 zugesprochen (vgl. LGU 8 bis 11). Darüber hinaus hat es einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gegenüber der Klägerin wegen der Umplanung der Schlafzimmerwände in den Wohnungen des Altenzentrums in Höhe von 34.990 € bejaht (LGU 7).
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung:
Die Klägerin ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht die Gegenforderung in Höhe von 34.990 € für begründet gehalten. Ein Schadensersatzanspruch wegen der vermeintlich geschuldeten lichten Weite der Wände an den Schmalseiten der Schlafzimmer stehe dem Beklagten nicht zu. Insoweit sei das angefochtene Urteil abzuändern. Darüber hinaus ist die Klägerin der Auffassung, dass der Aufrechnung des Beklagten ein Aufrechnungsverbot gemäß § 4.5 AVA entgegenstehe.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger weitere 34.990 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Januar 2003 zu zahlen.
Der Beklagte verteidigt demgegenüber insoweit das angefochtene Urteil und beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Darüber hinaus beantragt der Beklagte,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Er ist der Ansicht, die Klägerin hafte unabhängig von einem etwaigen späteren Gesamtschuldnerinnenausgleich ihm gegenüber zu 100 % und habe deshalb insbesondere für die durch die mangelhafte Sockelabdichtung verursachten Schäden einzustehen. Die Klägerin habe ihre Verpflichtung zur Bauaufsicht grob verletzt bzw. überhaupt nicht wahrgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Von den je zulässigen Berufungen ist nur die des Beklagten begründet. Denn die Klage ist unbegründet. Aufgrund der Aufrechnung des Beklagten mit Schadensersatzforderungen ist die Hauptforderung der Klägerin insgesamt erloschen.
1. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet:
a) Die Aufrechnung des Beklagten ist nicht gemäß § 4.5 AVA unzulässig. Danach soll eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch der Klägerin nur mit einer unbestrittenen was hier nicht der Fall ist oder rechtskräftig festgestellten was ebenfalls noch nicht der Fall ist Forderung zulässig sein (vgl. Anlage K 5, Bl. 21 d. A.). Das Landgericht hat sich mit dieser Frage nicht weiter auseinander gesetzt und ohne weiteres zur Gegenforderung Beweis erhoben. Auf der Grundlage der danach vorhandenen Feststellungen ist der Rechtsstreit wie noch im Einzelnen darzulegen ist nun auch zu den Gegenforderungen entscheidungsreif. Denn die Parteien streiten im Übrigen im Wesentlichen nur noch um Fragen der Beweiswürdigung oder die anzusetzende „Quote“; eine weitere Beweiserhebung ist nicht erforderlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber dann, wenn die Gegenforderung entscheidungsreif ist, die Berufung auf das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot treuwidrig (vgl. nur BGH WM 1978, 620 [II. 1. der Entscheidungsgründe] m. w. N.). Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof noch mit Urteil vom 23. Juni 2005 (NJW 2005, 2771) entschieden, dass Aufrechnungsverbote in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann nicht zur Geltung kommen, wenn sie den Auftraggeber d. h. den Beklagten in ein Abrechnungsverhältnis zwängen, eine mangelhafte Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungskosten zustehen; ein derartiges Ergebnis wäre unangemessen. Das aber ist hier der Fall. Es wäre nicht einzusehen, den Beklagten jetzt noch auf einen weiteren Prozess zu verweisen, in dem eventuell erneut Beweis erhoben würde, obwohl vorliegend die Gegenansprüche entscheidungsreif geklärt sind und danach der Klägerin kein Anspruch mehr zusteht.
b) Die Berufung der Klägerin ist auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts wegen der Schlafzimmerwände, also der Gegenforderung in Höhe von 34.990 € wendet. Entscheidend ist hier, was die Parteien vereinbart haben. Nach den Bekundungen des Zeugen M. und ähnlich auch des Zeugen K. war jedoch „ein lichtes Maß von 3 m“ vereinbart. Deshalb kann sich die Klägerin nicht darauf zurückziehen, es hätte nicht Platz für Möbel von „exakt 3 m“ geschaffen werden müssen. Auch im Protokoll der Planungsbesprechung vom 4. Februar 2000 (Bl. 253, 255 d. A.) heißt es eindeutig, dass „Stellflächen und Schranknischen (beispielsweise 3,0 m Schrank im Schlafzimmer)“ eingeplant werden sollten.
Die entsprechende Beweiswürdigung des Landgerichts ist damit nicht zu beanstanden. Für den Senat besteht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO keine Veranlassung zu einer anderen Würdigung oder einer erneuten Beweiserhebung. Demnach hat die Klägerin das Beweisergebnis gegen sich gelten zu lassen. Sie kann sich auch nicht auf einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht des Beklagten berufen. Wenn wovon auszugehen ist die Schlafzimmerwände in dem Altenzentrum eine Weite von 3,0 m aufweisen sollten, um dort beispielsweise entsprechend breite Schränke aufstellen zu können, verstößt der Beklagte nicht gegen die Schadensminderungspflicht, wenn er auch durchweg auf die Einhaltung einer solchen Breite besteht und im Nachhinein entsprechend umbaut. Hätte die Klägerin sich von Anfang an vertragsgerecht verhalten, wären diese Kosten nicht entstanden.
c) Dem Beklagten ist auch kein Mitverschulden anzulasten. Es war nicht seine Aufgabe, während des Baus als Bauherr die Bauausführung zu kontrollieren und im Einzelnen die Raumweiten im Rohbau auszumessen. Das gilt umso mehr, als die Bauüberwachung nach dem Architektenvertrag vom 4. Oktober/1. November 1999 gerade die Klägerin schuldete (vgl. Anlage K 2, Bl. 11 d. A.).
d) Im Übrigen hat die Klägerin was sie gemäß § 5.5 AVA (Bl. 21 d. A.) gekonnt hätte nie verlangt, dass der Beklagte gemeinsam mit ihr sich außergerichtlich erst bei den bauausführenden Unternehmen um die Durchsetzung etwaiger Ansprüche auf Nachbesserung und Gewährleistung bemüht. Das gilt entsprechend für das eigene Selbstbeseitigungsrecht der Klägerin gemäß § 5.4 AVA.
Damit ist die Berufung der Klägerin insgesamt unbegründet.
2. Die Berufung des Beklagten ist begründet:
a) Anders als das Landgericht im angefochtenen Urteil angenommen hat, hat die Klägerin grundsätzlich zu 100 % für die aufgrund der mangelhaften Sockelabdichtung verursachten Schäden einzustehen.
Ausweislich Nr. 2 des Architektenvertrags (Bl. 11 d. A.) war die Klägerin sowohl für die Ausführungsplanung als auch die Bauüberwachung verantwortlich. Soweit es sich um Leistungen von Sonderfachleuten handelte, sollten diese vom Architekten d. h. der Klägerin zeitlich und fachlich koordiniert und in die Leistungen des Architekten eingearbeitet werden (Nr. 5 des Vertrags, Bl. 12 d. A.). Nach dem vom Landgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. Ch. B. vom 14. Juni 2004 hat aber die Klägerin in Bezug auf die Mängel der Sockelabdichtung bei der ihr obliegenden Bauaufsicht „offenbar versagt“ (S. 9 des Gutachtens). Unter Bezugnahme auf die vorhergehenden (Privat)Gutachten N. und Z. geht der Sachverständige B. „eindeutig“ davon aus, „dass die Feuchtigkeit im Gebäude mit den dadurch entstandenen Schimmelschäden auf die nicht fachgerechte Ausführung der äußeren Sockelabdichtung zurückzuführen ist“ (S. 8 des Gutachtens). Hierfür hat die Klägerin einzustehen.
Im Gegensatz zur Ansicht des Landgerichts ist insoweit jedoch nicht lediglich „eine Ursachenquote von 20 %“ (LGU 9) anzusetzen. Denn der Architekt hat, wenn er vertraglich die Bauaufsicht übernimmt, schon während der Ausführung dafür zu sorgen, dass der Bau plangerecht und frei von Mängeln errichtet wird; bei wichtigen oder kritischen Baumaßnahmen, die ein hohes Mängelrisiko aufweisen, ist erhöhte Aufmerksamkeit und eine intensive Wahrnehmung der Bauaufsicht nötig (vgl. nur BGH BauR 2000, 1513; OLG Celle, BauR 2003, 104). Das gilt insbesondere dann, wenn das Bauwerk nicht nach eigener Planung, sondern nach den Vorgaben eines Dritten gefertigt wird. Dass die Feuchtigkeitsabdichtung eine wesentliche Baumaßnahme und besonders mangelträchtig ist, bedarf keiner weiteren Erörterung (vgl. BGH a.a.O., BGH, BauR 2001, 273; Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 15 Rn. 191 [S. 753]: „Ganz besonderer Überwachung bedürfen Isolierungs- und Abdichtungsarbeiten“). Die Klägerin kann sich also nicht damit entlasten, dass die Planungen zum Teil von anderer Seite kamen. Als bauüberwachende Architekt kann sie sich auch gegenüber ihrem Auftraggeber nicht auf ein Mitverschulden wegen einer fehlerhaften Planung eines anderen Architekten berufen, weil der bauleitende Architekt gegebenenfalls die Planungsfehler erkennen muss (vgl. OLG Celle, BauR 2004, 385).
Demnach hat grundsätzlich die Klägerin gegenüber der Beklagten vollständig für die durch die mangelhafte Sockelabdichtung verursachten Schäden einzustehen. Die vom Sachverständigen B. in seinem Gutachten (S. 11) ermittelten Mangelzuordnungsanteile sind demgegenüber unmaßgeblich. Der Architekt haftet ggf. mit dem Bauunternehmer und anderen Planern als Gesamtschuldner für eine ordnungsgemäße Feuchtigkeitsabdichtung (vgl. BGHZ 39, 261; Korbion/Mantscheff/Vygen a.a.O. , § 15 Rn. 189). Ein etwaiger späterer Regress im Innenverhältnis zwischen den Gesamtschuldnern ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.
b) Die Gegenforderungen der Beklagten bringen danach insgesamt die Klageforderung zum Erlöschen:
Von der Klageforderung über 141.475,74 € ist zunächst wie erwähnt für die mangelhafte Ausführung der Schlafzimmer ein Betrag von 34.990 € abzuziehen. Somit verbleiben 106.485,74 €.
Davon sind unter Ansatz der vom Landgericht im Urteil im Einzelnen dargelegten begründeten Gegenforderungen (LGU 9 bis 11) von 17.000 € (Sachverständigenkosten dazu noch gleich ), 32.037,34 € und 5.717,54 € (Trocknung Firma M.), 22.302,28 € (Parkett), 22.794,38 € (Bodenplatte), 316,97 €, 305,05 €, 1.848,41 €, 1.974,49 € und 541,53 € (für Bohrlöcher), 1.992,70 € (Firma Me.) und 4.881,03 € (Sachverständiger K.), insgesamt also in Höhe von 111.711,72 € nach Maßgabe der von der Beklagten lediglich selbst angesetzten 40 % Haftung der Klägerseite (vgl. S. 5 des Schriftsatzes vom 26. September 2005, Bl. 648 d. A.) insgesamt weitere 44.684,69 € abzuziehen. Insoweit handelt es sich um die Mangelbeseitigungskosten. Soweit der Beklagte rügt, dass das Landgericht nur 17.000 € Sachverständigengutachten angesetzt hat, weil es der Auffassung war, ein Beweissicherungsverfahren wäre billiger gewesen, ist dieser Einwand grundsätzlich berechtigt. Es ist keineswegs sicher, dass ein selbständiges Beweisverfahren günstiger gewesen wäre. Andererseits hat der Beklagte wie er im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch persönlich eingeräumt hat zumindest teilweise unnötige Mehrkosten durch die Beauftragung mehrerer Sachverständiger veranlasst. Das betrifft insbesondere Teile der Mehrkosten, die auf den Sachverständigen N. entfallen sind. Weil aus den Rechnungen der Gutachter gemäß Anlagen B 13 bis 15 (Bl. 259 bis 261 d. A.) nicht ersichtlich ist, welche Kosten exakt auf welchen Sachverständigen entfallen sind (mit Ausnahme der Rechnung vom 3. Februar 2003, Bl. 261 d. A., die allein Leistungen von Prof. Z. betreffen soll), schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO die Kosten, die bei Beauftragung nur eines Sachverständigen angefallen wären, im Ergebnis wie das Landgericht (LGU 9) ebenfalls auf 17.000 €.
Nach Abzug der 44.684,69 € Mangelfolgekosten von den genannten 106.485,74 € verbleibt ein Rest von 61.801,05 €. Dieser Rest der Klageforderung wird durch die Gegenforderung wegen der Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich der Sockelabdichtung zum Erlöschen gebracht. Der Beklagte beziffert diese Kosten mit 196.794,46 € (Bl. 648 d. A.). Der Sachverständige B. hat in seinem Gutachten auf die Schadenfeststellung im Gutachten Prof. Z. Bezug genommen (S. 4 des Gutachtens B.). Nach diesem Gutachten (Z.) fallen allein schon für die Beseitigung der mangelhaften Sockelabdichtung unter Abzug etwaiger „Sowiesokosten“ oder Minderungskosten 166.490 € netto an, d. h. brutto 193.128,40 € (vgl. S. 28 d. Gutachtens). Diese Gegenforderung übersteigt die verbleibende Klageforderung in jedem Fall erheblich. Wie dargelegt ist sie begründet, weil die Klägerin ihre Bauaufsicht nicht angemessen ausgeübt hat.
Die Klageforderung ist damit insgesamt erloschen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO
§ 287 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1978, 620
NJW 2005, 2771
BGHZ 39, 261