Verwaltungsgericht Osnabrück (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-07-11, Aktenzeichen 3 B 15/03

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller ist Beamter der Antragsgegnerin im Statusamt eines Oberbrandmeisters (A 8 m.D.). Er wendet sich gegen eine Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin bezüglich der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens eines Hauptbrandmeisters (A 9 m.D.) zu Gunsten des Beigeladenen.
Mit Aushang vom 6.3.2002 hat die Antragsgegnerin die Stelle eines „Hauptbrandmeister A 9 m.D.“ bei ihrer Feuerwehr ausgeschrieben. Antragsteller und Beigeladener haben sich neben weiteren Beamten auf diesen Beförderungsdienstposten beworben. Aus diesem Anlaß wurden die Bewerber im Juni 2002 zur Vorbereitung der Auswahlentscheidung beurteilt; Regelbeurteilungen werden bei der Antragsgegnerin nicht erstellt, Beurteilungsrichtlinien sind nicht vorgegeben.
Der Antragsteller wurde ausweislich der Beurteilung für die Zeit vom 1.2.2001 – 31.5.2002 im Amt eines Oberbrandmeisters (A 8) beurteilt. Seine Eignung und Leistung wurde mit der Gesamtnote „übertrifft die Anforderungen“ (4,65 Punkte) beurteilt. Die Beurteilung für die ausgeschriebene Stelle lautet auf „entspricht den normalen Anforderungen“ (3,89 Punkte). Die abschließende zusammenfassende Aussage der Anlassbeurteilung lautet dahin, dass der Antragsteller für die ausgeschriebene Stelle geeignet sei.
Der Beigeladene wurde ausweislich der Beurteilung für die Zeit vom 1.10.1997 – 31.5.2002 im Amt eines Oberbrandmeisters (A 8) beurteilt. Seine Eignung und Leistung wurde mit der Gesamtnote „entspricht den normalen Anforderungen“ (4,45 Punkte) beurteilt. Die Beurteilung für die ausgeschriebene Stelle lautet auf „entspricht den normalen Anforderungen“ (4,00 Punkte). Die abschließende zusammenfassende Aussage der Anlassbeurteilung lautet dahin, dass der Beigeladene für die ausgeschriebene Stelle geeignet sei.
Unter Bezugnahme auf eine in Anlage beigefügte, als Zusammenfassung der Beurteilungen vom 6. Juni 2002 bezeichnete Tabelle wurde am 11.3.2003 im Einvernehmen mit dem Personalrat des Amts ein den Beigeladenen präferierender Besetzungsvorschlag unterbreitet. Nach Zustimmung des Gesamtpersonalrats wurde die entsprechende Auswahlentscheidung getroffen und den Bewerbern bekannt gegeben.
In vorgenannter tabellarischen Zusammenfassung der Beurteilungen wurden die Bewerber einerseits unter Zuweisung von Platzziffern nach der Durchschnittseinstufung ihrer Leistungsbeurteilung vom Leistungsbesten zum –schwächsten in der Weise gereiht, dass bei auf zwei Nachkommastellen gleicher Durchschnittseinstufung die gleiche Platzziffer, aber nachfolgend eine entsprechende Anzahl von Platzziffern gar nicht vergeben wird, so dass z.B. zwei Bewerber mit der Platzziffer 2 und der nächstfolgende Bewerber mit der Platzziffer 4 gereiht wurden. Hierbei erhielt der Antragsteller mit 4,65 Punkten die Platzziffer 10 und der Beigeladene gemeinsam mit zwei weiteren Bewerbern mit jeweils 4,45 Punkten die Platzziffer 12.
Andererseits werden die Bewerber unabhängig hiervon in vergleichbarer Weise entsprechend ihrer Durchschnittseinstufung bezüglich der Eignung für die Stelle gereiht. Hierbei erhielt der Beigeladene gemeinsam mit drei weiteren Beamten mit 4,00 Punkten die Platzziffer 6, während dem Antragsteller sowie einem weiteren Beamter mit 3,89 Punkten die Platzziffer 10 zugeordnet wurde. Die Platzziffern 7, 8 und 9 wurden der vorstehend beschriebenen Vorgehensweise entsprechend nicht vergeben.
Anschließend werden die den Bewerbern zugeordneten Platzziffern addiert, durch Division mit „2“ (Anzahl der Platzziffern) eine „Durchschnittsplatzierung“ errechnet und die Bewerber abschließend gemäß dieser Durchschnittsplatzierung in eine Reihenfolge gebracht. Auch hier führen gleiche Durchschnittsplatzierungen zu einem gleichen Rang in der Reihenfolge unter Freilassung nachfolgender Rangplätze, so dass – jeweils gemeinsam mit einem weiteren Bewerber – der Beigeladene den Rangplatz 8 und der Antragsteller den Rangplatz 10 erhielten. Auf den Besetzungsvorschlag sowie die diesem beigefügte Anlage wird im Übrigen Bezug genommen.
Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren haben die Beteiligten zudem die aus früherem Anlass für den Zeitraum 1.2.1999 – 31.12.2000 erstellte Beurteilung des Antragstellers im Amt eines Oberbrandmeisters (A 8) vorgelegt, in der dessen Eignung und Leistung mit der Gesamtnote „übertrifft die Anforderungen“ (4,60 Punkte) beurteilt wurde. Die Beurteilung für die ausgeschriebene Stelle lautet auf „entspricht den normalen Anforderungen“ (3,78 Punkte). Die abschließende zusammenfassende Aussage der Anlassbeurteilung lautet dahin, dass der Antragsteller für die ausgeschriebene Stelle geeignet ist.
Am 4.4.2003 hat der Antragsteller unter Darlegung im Einzelnen die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes mit der Begründung beantragt, die Antragsgegnerin habe ihn als leistungsbesseren Bewerber auswählen müssen.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, den Beigeladenen vor Abschluss eines neuen Auswahlverfahrens auf dem Dienstposten eines Hauptbrandmeisters (Besoldungsgruppe A 9 m.D.) zu befördern.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung hat sie mit Schriftsatz vom 17.4.2003 unter Bezugnahme auf den beigefügten Stellenbesetzungsvorgang vorgetragen, dass sich aus Beurteilungen, in denen die bisher erbrachten Leistungen wie auch die Eignung für die zu besetzende Stelle jeweils gleichgewichtig bewertet worden seien, eine „Rangliste“ der Bewerber ergeben habe, nach der sich die Antragsgegnerin bei vorgenommenen Stellenbesetzungen ermessensfehlerfrei gerichtet habe. Wie sich aus der Liste ablesen lasse, nehme der Beigeladene den 8. Platz ein, während der Antragsteller Platz 10 belege. Im Laufe des weiteren Verfahrens hat die Antragsgegnerin auf Anforderung des Gerichts die von ihr angekündigte Stellungnahme der Amtsleitung der Feuerwehr vorgelegt, in der sich diese zum Auswahlverfahren und den Beurteilungen der Bewerber einlässt; hierauf wird Bezug genommen.
Der Beigeladene ist dem Sachvortrag des Antragstellers entgegengetreten.
Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist zulässig und im ausgesprochenen Umfang begründet. Der Antragsteller hat - wie es für den Erlass der von ihm begehrten einstweiligen Anordnung vorausgesetzt ist (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) - glaubhaft gemacht, dass sein Anspruch auf eine verfahrens- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung verletzt ist. Dem geltend gemachten Sicherungsanspruch ist aus Anlass der bislang nicht erfolgten Widerspruchserhebung im Interesse der Antragsgegnerin wie des Beigeladenen in zunächst zeitlich begrenztem Umfang zu entsprechen.
Ein Beamter hat zwar grundsätzlich weder einen Rechtsanspruch auf Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens noch auf Beförderung. Er kann aber beanspruchen, dass über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden wird (st. Rspr.; vgl. z.B. BVerwG, Urt. v. 26.11.1987, 2 C 41.87, Buchholz 310 § 142 VwGO Nr. 10 S. 4). Insbesondere darf der Dienstherr nicht zum Nachteil des Beamten vom Grundsatz der Auswahl der Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 8 Abs. 1 Satz 2, 23 BBG, § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG, § 9 NGG) abweichen. Dabei bleibt es grundsätzlich seiner Entscheidung überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerwGE 68, 109, 110). Entscheidend im Rahmen der Überprüfung des Auswahlermessens ist dabei regelmäßig zunächst, ob die dem Antragsteller und dem Beigeladenen erteilten dienstlichen Beurteilungen wesentlich voneinander abweichen. Eine solche Abweichung ist dann anzunehmen, wenn die Bewerber auf der jeweiligen Notenskala unterschiedliche Notenstufen erreicht haben. In einem solchen Fall ist grundsätzlich der Bewerber mit der besseren Gesamtnote auszuwählen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 14.2.1997 - 5 M 278/97 -, m.w.N.).
In Umsetzung dieser Rechtsgrundsätze sind der danach gebotenen Auswahlentscheidung nach dem sog. „Leistungsprinzip“ maßgeblich die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vergleichend zugrunde zu legen. Zu diesem Zweck sieht § 40 Abs. 1 NLVO vor, dass Eignung und Leistung des Beamten mindestens alle fünf Jahre (Regelbeurteilung) oder, wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern (Anlassbeurteilung), zu beurteilen ist; diese dienstliche Beurteilung ist mit einem Gesamturteil und einem Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung abzuschließen. Werden demgegenüber wie bei der Antragsgegnerin keine Regelbeurteilungen erstellt, kann der Leistungsvergleich der Bewerber im Rahmen der Auswahlentscheidung nur auf der Grundlage aktueller Anlassbeurteilungen vorgenommen werden; dabei ist deren Vergleichbarkeit miteinander bereits bei deren Erstellung sicher zu stellen, jedenfalls aber im Rahmen der Auswahlentscheidung wertend zu berücksichtigen.
Diesen wertenden Vergleich hat die Antragsgegnerin vorliegend durch rechnerische Ermittlung einer Beförderungsreihenfolge der Bewerber in Form der tabellarischen Aufstellung der Durchschnittseinstufungen unter Vergabe von Platzziffern („Rankingliste“) vorgenommen. Die dabei angewandte Vorgehensweise gewährleistet jedoch nicht eine Auswahl konkurrierender Bewerber in Übereinstimmung mit dem Leistungsgrundsatz. Vielmehr kann das gewählte Verfahren bezüglich des Leistungsvergleichs zweier Bewerber – wie vorliegend zwischen Antragsteller und Beigeladenen – in Abhängigkeit von den Bewertungen der übrigen Bewerber systemimmanent sowohl eine ungerechtfertigte Nivellierung tatsächlich bestehender wesentlicher Leistungsunterschiede wie auch eine Überbewertung geringfügiger Bewertungsdifferenzen bewirken, so dass die seitens der Antragsgegnerin der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Reihenfolge nicht geeignet ist, eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung tragfähig zu begründen.
Dies belegt auch der konkrete Vergleich der Bewertungen der Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen in dieser „Rankingliste“. Die Leistungsbeurteilung i.S.d. § 40 NLVO des Antragstellers in Abschnitt V der ihm erteilten Beurteilung lautet auf die Vollnote „übertrifft die Anforderungen“, die des Beigeladenen ist bei einer um 0,20 Punkte geringeren Durchschnittseinstufung um eine Notenstufe schlechter („entspricht den normalen Anforderungen“). In Abhängigkeit von den insoweit zufälligen Beurteilungsergebnissen der übrigen, ebenfalls bei der Platzziffervergabe berücksichtigten Bewerber schlägt sich dieser Bewertungsunterschied im vorliegenden Fall in einer Differenz von zwei Rangplätzen nieder. Je mehr Durchschnittseinstufungen weiterer Bewerber besser als die des Beigeladenen, jedoch gleich gut oder schlechter als die des Antragstellers sind, desto größer ist der sich auf die Beförderungsreihenfolge auswirkende Rangplatzunterschied zwischen Antragsteller und Beigeladenen, ohne dass dies einen sachlichen Grund in deren unmittelbar miteinander zu vergleichenden Leistungsbeurteilungen fände. In vergleichbarer Weise wirkt sich die Platzziffervergabe bei der Berücksichtigung der in Abschnitt VII der Beurteilungen vorgenommenen Eignungsbeurteilung für die ausgeschriebene Stelle aus. Obwohl beide Bewerber bei einer Differenz der Durchschnittseinstufung von 0,11 mit der gleichen Notenstufe „entspricht den normalen Anforderungen“ und damit im wesentlichen gleich beurteilt worden sind, erhält der Beigeladene aufgrund der Einbeziehung der weiteren Bewerber in die Platzziffervergabe den Ranglistenplatz 6, der Antragsteller hingegen lediglich den Ranglistenplatz 10, so dass sich die geringfügigere Differenz der Durchschnittsbeurteilung (0,11) bei gleicher Vollnote bei der Eignungsbeurteilung in einem Unterschied von vier Rangplätzen, die höhere Differenz der Durchschnittsbeurteilung (0,20) trotz Unterschieds in der Vollnote bei der Leistungsbeurteilung jedoch nur in einem Unterschied von zwei Rangplätzen auswirkt. Dadurch wird bereits die seitens der Antragsgegnerin nach eigenem Vortrag erstrebte Gleichgewichtigkeit von Leistungsbeurteilung und Eignungsprognose der Sache nach verfehlt. Da die nachfolgende Bildung der Beförderungsreihenfolge ausschließlich auf dem aus den erzielten Rangplätzen gebildeten Durchschnitt beruht, schlägt diese sachlich nicht begründbare Fehlgewichtung unmittelbar auf die auf ihr beruhende Auswahlentscheidung durch. Dies hat zur Folge, dass die um eine Vollnote bessere Leistungsbeurteilung des Antragstellers bei gleicher Gesamtbewertung der Eignung für die ausgeschriebene Stelle durch die angewandte Arithmetik im vorliegenden Fall nicht nur nivelliert, sondern ins Gegenteil verkehrt wird.
Das hieraus folgende Ergebnis der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung wird auch nicht durch die im Verfahren vorgelegten Ausführungen der Amtsleitung der Feuerwehr in Frage gestellt. Zwar kann der Dienstherr – worauf die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf den Beschluss des Nds. OVG vom 5.6.2003, 2 ME 123/02 zutreffend hinweist – die Gründe für eine getroffene Auswahlentscheidung noch bis zum auch vorliegend noch ausstehenden Abschluss des Widerspruchsverfahrens nachholen und dadurch einen etwaigen Begründungsmangel heilen. Um einen solchen Sachverhalt geht es im vorliegenden Verfahren jedoch nicht. Vielmehr zielt die Argumentation die Antragsgegnerin darauf, die bisher auf die Rankingliste gestützte Begründung der Auswahlentscheidung unter Infragestellung der Beurteilungen durch eine andersartige neue Begründung des Fachamts zu ersetzen, die nicht Gegenstand des Auswahlverfahrens gewesen ist. Nicht auf die Heilung des Mangels einer fehlenden oder unzureichend ausgeführten Begründung , sondern auf den Austausch der Begründung des Ergebnisses der Auswahlentscheidung, d.h. letztlich die Ersetzung der aufgrund der Rankingliste getroffenen Auswahlentscheidung durch eine auf neuer Grundlage getroffene Auswahlentscheidung zielt die Stellungnahme der Amtsleitung der Feuerwehr ab, nachdem noch der Prozeßvertreter der Antragsgegnerin zuvor mit Schriftsatz vom 17.4.2003 in Übereinstimmung mit dem der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden, mit den Personalvertretungen abgestimmten Besetzungsvorschlag ausschließlich auf die Rankingliste abgehoben hat.
Soweit die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf vorgenannte Entscheidung des Nds. OVG darauf hingewiesen hat, der Antragsteller habe die ihm erteilte Beurteilung nicht angegriffen, so dass diese nicht mehr zu hinterfragen sei, kommt es hierauf vorliegend nicht an. Gerade unter Zugrundelegung der dem Antragsteller erteilten Beurteilung, die in der Leistungsbeurteilung i.S.d. § 40 NLVO eine Vollnote besser als die des Beigeladenen ausgefallen ist, ist das Rechtsschutzbegehren begründet. Die seitens des Amtsleiters der Feuerwehr gegenüber den Beurteilungen geäußerten Vorbehalte und Relativierungen, die letztlich darauf abzielen, diese in ihrer Aussagekraft für die Auswahlentscheidung letztlich in ihr Gegenteil zu verkehren, sind ebenso wenig geeignet die Unbeachtlichkeit der Beurteilungen für die Auswahlentscheidung zu begründen. Weder sind damit die bisherigen Beurteilungen aufgehoben, noch inhaltlich geändert oder durch eine nachfolgende Neubeurteilung ersetzt worden. Eine nachträglich die Beurteilungslage und die im Auswahlverfahren zugrunde gelegten Gesichtspunkte ins Gegenteil verkehrende Begründung des Auswahlergebnisses bringt die seitens der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht in Übereinstimmung mit den aus dem Leistungsgrundsatz für Beförderungsentscheidungen abzuleitenden rechtlichen Anforderungen. Ob und inwieweit die nunmehr seitens der Amtsleitung vorgetragenen Einschätzungen, sobald sie in eine Beurteilung eingeflossen sind, einer Überprüfung standhalten, kann vorliegend nicht beurteilt werden. Dass der Antragsteller einer solchen Beurteilung mit Rechtsmitteln entgegentreten und dadurch eine solche Überprüfung herbeiführen kann, ist offenkundig. In der Sache ist er diesen Ausführungen der Antragsgegnerin bislang bereits insoweit entgegen getreten als er geltend macht, im Vergleich mit dem Beigeladenen der leistungsstärkere Beamte zu sein; dem widerspricht die seitens der Amtsleitung gefertigte Stellungnahme. Zu welchem Ergebnis eine solche Überprüfung führte bzw. ob eine auf eine solche Beurteilungslage gestützte Auswahlentscheidung der rechtlichen Überprüfung stand hielte ist offen. Demzufolge lässt sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt auch nicht ausschließen, dass die Antragsgegnerin aufgrund rechtmäßiger Beurteilungsgrundlage nicht doch anstelle des Beigeladenen den Antragsteller auswählen würde (vgl. dazu VG Braunschweig, a.a.O., unter Hinweis auf Beschluss der Kammer des BVerfG vom 24.9.2002, 2 BvR 857/02, DVBl. 2002, 1633 ff).
Stellte man zudem – entgegen dem Ansatz der Antragsgegnerin, Leistungsbeurteilung und Eignungsprognose gleichgewichtig berücksichtigen zu wollen – ausgehend von § 40 NLVO darauf ab, dass dem Gesamturteil der Leistungsbewertung gegenüber der Eignungsprognose bezüglich der zu besetzenden Stelle der Vorrang gebührt (vgl. dazu VG Braunschweig, Beschluss vom 16.6.2003, 7 B 163/03, veröffentlicht auf der seitens der Antragsgegnerin im Erörterungstermin in Bezug genommenen Internetseite des Nds. OVG) so ist die maßgebende Leistungsbeurteilung des Antragstellers eine volle Notenstufe besser als die des Beilgeladenen. Wie anfangs dargelegt, lässt sich in einem solchen Fall nicht mehr von einem Leistungsgleichstand der Bewerber ausgehen, vielmehr ist wenn die Bewerber auf der jeweiligen Notenskala unterschiedliche Notenstufen erreicht haben grundsätzlich der Bewerber mit der besseren Gesamtnote auszuwählen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 14.2.1997 - 5 M 278/97 -, m.w.N.).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO; soweit dem Antrag nicht in vollem Umfang entsprochen wurde, handelt es sich um ein geringfügiges, für die Kostenentscheidung unerhebliches Unterliegen. Es entspricht der Billigkeit, außergerichtliche Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO) und unter Verteidigung der Auswahlentscheidung auf Seiten der Antragsgegnerin aufgetreten ist. Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 4 Satz 2, Satz 1 lit aGKG (Endgrundgehalt 2425,65 € zzgl. Allg. Stellenzulage 61,35 € = 2487 € (Monatsbetrag) multipliziert mit 13 (Jahresbetrag) dividiert durch 2 (hälftiger Betrag) = 16.165,50 €). Die Feuerwehrzulage bleibt außer Ansatz; diese ist infolge der Streichung der Normierung der Ruhegehaltsfähigkeit in der Anlage I Nr. 3a des Bundesbesoldungsgesetzes durch das Versorgungsreformgesetz 1998 (BGBl. I, 1998, 1666, 1670) nicht mehr ruhegehaltsfähig. Wegen der im Vergleich zum Hauptsacheverfahren geringeren Bedeutung der erstrebten einstweiligen Rechtsschutzgewährung wird der Streitwert in Höhe der Hälfte des im Klageverfahren maßgebenden Werts, mihin 8.082,75 €, festgesetzt (vgl. dazu die Empfehlung zu I.7 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 1996, 563 = DVBl 1996, 605).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 8 Abs. 1 Satz 2, 23 BBG, § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG, § 9 NGG
§§ 155 Abs. 1 Satz 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 142 VwGO
§ 40 NLVO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 40 Abs. 1 NLVO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 4 Satz 2, Satz 1 lit aGKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 68, 109, 110
NVwZ 1996, 563
DVBl 1996, 605
2 C 41.87
5 M 278/97
2 ME 123/02
2 BvR 857/02
7 B 163/03