Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2024-04-12, Aktenzeichen 4 WF 36/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2024:0412.4WF36.24.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Kindesvaters vom 11.12.2023 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Schwelm vom 30.03.2023 dahingehend abgeändert, dass die Aufhebung der Verfahrenskostenhilfe entfällt, dafür aber angeordnet wird, dass der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten aus seinem Vermögen zu zahlen hat.
Das weitergehende Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Verfahrenskostenhilfe liegen entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht vor (dazu unten 1). Es ist aber anzuordnen, dass der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten aus seinem Vermögen zu zahlen hat (unten 2).
1.
Die vom Amtsgericht ausgesprochene Aufhebung der Verfahrenskostenhilfe ist nicht berechtigt. Hierfür fehlt es an einer Rechtsgrundlage.
a)
Die Aufhebung lässt sich nicht auf § 124 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 ZPO stützen.
Diese Vorschrift erfasst nur unrichtige Angaben vor der Bewilligung. Nach erfolgter Bewilligung ist eine Aufhebung demgegenüber nur nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 ZPO oder nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 ZPO möglich (Zöller/Schultzky, ZPO, 34. Aufl. 2023, § 124 Rn. 12).
b)
§ 124 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 ZPO bietet keine Grundlage für eine Aufhebung der Verfahrenskostenhilfe.
Denn Voraussetzung dafür ist, dass die Aufforderung zur Abgabe einer Erklärung der Partei wirksam zugestellt wird (Zöller/Schultzky, a.a.O., § 124 Rn. 14). Daran fehlt es hier. Zwar hat das Amtsgericht unter dem 02.03.2023 verfügt, dass der Beschwerdeführer sich zu dem Verbleib der 60.000,- € erklären solle, und auch eine Zustellung dieser Verfügung an den Verfahrensbevollmächtigten angeordnet (Bl. 46 des VKH-Heftes). Eine wirksame Zustellung lässt sich jedoch nicht feststellen, weil ein Empfangsbekenntnis nicht zur Akte gelangt ist. Das mag auf einer Nachlässigkeit des Verfahrensbevollmächtigten beruhen, der offenbar mehrfach Empfangsbekenntnisse nicht zurückgesandt hat. Das ändert aber nichts daran, dass sich eine wirksame Zustellung hier nicht feststellen lässt. Es wäre Sache des Amtsgerichts gewesen, bereits hier – wie es dies mit dem Aufhebungsbeschluss dann später getan hat – eine Zustellung an den Verfahrensbevollmächtigten per Zustellungsurkunde vorzunehmen.
c)
Schließlich lässt sich die Aufhebung auch nicht auf § 124 Abs. 1 Nr. 4 ZPO stützen.
Voraussetzung dafür wäre, dass der Beschwerdeführer absichtlich oder aus grober Nachlässigkeit eine wesentliche Verbesserung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht mitgeteilt hat. Daran fehlt es hier.
Zwar hat der Beschwerdeführer es unterlassen, den Erwerb der 60.000,- € von sich aus mitzuteilen, und hat dies erst angegeben, als er zwei Jahre später vom Amtsgericht insoweit zu einer Stellungnahme aufgefordert wurde.
Hier lässt sich aber nicht feststellen, dass dies absichtlich oder aus grober Nachlässigkeit geschehen wäre. Die Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe erfolgte im Termin am 02.10.2019, ohne dass sich auch dem Protokoll entnehmen ließe, dass der Beschwerdeführer gemäß § 120a Abs. 2 S. 4 ZPO belehrt worden wäre.
Unterbleibt eine solche Belehrung, führt dies nach teilweise vertretener Auffassung dazu, dass eine Aufhebung gänzlich ausgeschlossen ist (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 14.05.2016 – 6 WF 138/15, juris); jedenfalls ist analog § 233 S. 2 ZPO zu vermuten, dass es an einem Verschulden fehlt (so Zöller/Schultzky, a.a.O., § 124 Rn. 20). Umstände, auf welche sich hier die Annahme von Absichtlichkeit oder grober Nachlässigkeit stützen ließe, sind nicht ersichtlich.
2.
Das Vorstehende führt aber nicht dazu, dass die sofortige Beschwerde insgesamt erfolgreich und der Beschluss des Amtsgerichts gänzlich aufzuheben wäre.
Vielmehr ist die amtsgerichtliche Entscheidung dahingehend abzuändern, dass anzuordnen ist, dass der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten aus seinem Vermögen aufzubringen hat.
Es ist wie schon ausgeführt unstreitig, dass er einen Betrag von 60.000,- € aus einem Hausverkauf erlangt hat. Sein Beschwerdevorbringen, wonach er diesen Betrag aufgebraucht habe, ist – wie schon das Amtsgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss zutreffend ausgeführt hat – gänzlich unsubstantiiert und nicht weiter belegt. Es bedarf aus Sicht des Senats keiner näheren Ausführung, dass nicht schon deshalb von fehlendem Vermögen auszugehen ist, weil ein Beteiligter ganz pauschal und ohne jegliche Belege behauptet, er habe einen derart großen Geldbetrag vollständig verbraucht.
Es bleibt deshalb dabei, dass einzusetzendes Vermögen vorhanden ist, was gemäß § 120a Abs. 1 S. 1 ZPO zu der Anordnung führt, dass die Verfahrenskosten aus diesem Vermögen zu erbringen sind (vgl. Zöller/Schultzky, a.a.O., § 120a Rn. 15 und § 120 Rn. 8 m.w.N.).
Einwendungen dagegen hat der Beschwerdeführer auf den Senatshinweis vom 12.03.2024 im Übrigen auch nicht mehr erhoben.

Entscheidungsgründe:
Der Senat hat gemäß Nr. 1912 Anlage 1 zur § 3 Abs. 2 FamGKG angeordnet, dass im Hinblick auf den teilweisen Erfolg der sofortigen Beschwerde Gerichtsgebühren nicht zu erheben sind. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Zitierte Normen: § 124 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 120a Abs. 2 S. 4 ZPO
§ 233 S. 2 ZPO
§ 120a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 3 Abs. 2 FamGKG
§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 127 Abs. 4 ZPO
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 6 WF 138/15