Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-31, Aktenzeichen 10 K 3029/12
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:1031.10K3029.12.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Hauptzoll-amtes L vom 7. Februar 2011 und des Widerspruchsbescheides der Bundesfinanzdirektion West vom 6. März 2012 ver¬urteilt, die dienstliche Beurteilung zum Stichtag 31. Juli 2010 aufzuheben und den Kläger für den Beurteilungszeitraum 2. September 2008 bis 31. Juli 2010 nicht zu beurteilen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und die Beklagte je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheits-leistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubi¬ger vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstrecken¬den Betrages leistet.

Tatbestand:
Der 1963 geborene Kläger steht als Zollhauptsekretär (BesGr A8) im Dienst der Beklagten, wo er beim Hauptzollamt L auf einem nach A9m/A9m + Z gebündelt bewerteten Dienstposten eingesetzt wurde. Seit dem 15. Mai 2008 war er dienstunfähig erkrankt.
Im Januar 2010 fand eine Maßnahme der Wiedereingliederung statt. Hierzu richtete das Hauptzollamt L mit Wirkung vom 11. Januar 2010 beim Zollamt T einen nach A9m/A9m + Z bewerteten Dienstposten ein, auf den der Kläger umgesetzt wurde. Dort wurde er ab diesem Tag zur Geschäftsaushilfe im Rahmen der Wiedereingliederung eingesetzt. Von der Polizeizulage wurde er abgemeldet, da er keine zulageberechtigten Aufgaben mehr wahrnahm. Die Umsetzung wurde anschließend bis zum 14. Juli 2010 verlängert (Personalakte Bl. 168 ff.). Die Maßnahme beruhte auf einer ärztlichen Bescheinigung seiner behandelnden Ärzte vom 18. Dezember 2009 (Beiakte H. 5 letzte Heftung).
Von Anfang Februar 2010 bis zum 8. April 2010 hatte der Kläger Urlaub, danach war er erneut erkrankt. Bis Ende Juli 2010 kehrte er nicht in den Dienst zurück.
Zum Stichtag 31. Juli 2010 wurde der Kläger dienstlich beurteilt. Das Gesamturteil lautete "den Anforderungen entsprechend (6 Punkte)". Die einzelnen Kompetenzen sind auf einer Skala A–F durchgehend mit der drittuntersten Bewertung D bewertet.
Die Beurteilung wurde dem Kläger am 26. Januar 2011 eröffnet. Er beantragte darauf schriftlich, die Gesamtnote heraufzusetzen, und bat zudem um Prüfung, ob er wegen seiner Abwesenheit infolge der Dienstunfähigkeitszeiten und des Urlaubs überhaupt hätte beurteilt werden dürfen. Das Hauptzollamt L hielt mit Bescheid vom 7. Februar 2011 an der vorgenommenen dienstlichen Beurteilung einschließlich der Note fest.
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 28. Februar 2011 legte der Kläger Widerspruch ein. Unter dem 21. April 2011 führten die Prozessbevollmächtigten hierzu aus, der Kläger hätte nicht beurteilt werden dürfen, da es an einer Beurteilungsgrundlage fehle. Auf die Wiedereingliederungsphase vom 11. bis 29. Januar 2010 könne nicht zurückgegriffen werden, da diese gerade der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit gedient habe und der Kläger lediglich drei Stunden täglich, noch dazu in einem neuen Sachgebiet, tätig gewesen sei. Nach Einholung einer Stellungnahme des Dienstvorgesetzten vom 13. Mai 2011 sowie des Bundesministeriums der Finanzen vom 29. Februar 2012 wies die Bundesfinanzdirektion (BFD) West mit Widerspruchsbescheid vom 6. März 2012 den Widerspruch zurück: Der Kläger sei auf der Grundlage seiner im Rahmen der Wiedereingliederungsmaßnahme gezeigten Leistungen zu beurteilen gewesen; diese seien nicht über das hinausgegangen, was von einem Zollhauptsekretär erwartet werden könne.
Am 29. März 2012 hat der Kläger Klage erhoben.
Der Kläger ist der Auffassung, dass richtigerweise seine letzte dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortzuschreiben gewesen wäre. Falls dies nicht in Betracht kommen sollte, hätte er nach der Vorschrift über die Ausnahme von der Regelbeurteilung überhaupt nicht beurteilt werden dürfen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Hauptzollamtes L vom 7. Februar 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bundesfinanzdirektion West vom 6. März 2012 zu verurteilen, die dienstliche Beurteilung zum Stichtag 31. Juli 2010 aufzuheben und
den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für den Beurteilungszeitraum 2. September 2008 bis 31. Juli 2010 erneut dienstlich zu beurteilen,
hilfsweise, ihn für diesen Zeitraum nicht zu beurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist auf die im Widerspruchsbescheid dargestellte Erlasslage. Danach handele es sich bei der im Wiedereingliederungsplan festgelegten Zeit für die Arbeitsaufnahme um Dienst. Von einer Beurteilung der von dem Kläger im Rahmen des Hamburger Modells gezeigten Leistung habe deshalb nicht abgesehen werden können.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Einzelrichter entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage hat teilweise Erfolg. Sie ist zulässig und mit dem Hilfsantrag begründet.
1. Die dienstliche Beurteilung des Klägers zum Stichtag 31. Juli 2010 und der Bescheid des Hauptzollamtes L vom 7. Februar 2011, beide in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bundesfinanzdirektion West vom 6. März 2012, sind rechtswidrig.
Dienstliche Beurteilungen sind allerdings verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung - §§ 48 ff. BLV (ehemals §§ 40, 41 BLV a.F.) - ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Wertungen des Dienstherrn im Rahmen der ihm bei Eignungs- und Leistungsbeurteilungen eingeräumten Beurteilungsermächtigung können daher nicht durch Wertungen des Gerichts oder Dritter ersetzt werden. Auch Selbsteinschätzungen des Beurteilten sind rechtlich unerheblich. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich vielmehr darauf zu beschränken, ob die Verwaltung die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen, insbesondere denen der Laufbahnverordnung, im Einklang stehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359.
Auch gemessen an diesem beschränkten Prüfungsumfang erweist sich die angegriffene dienstliche Beurteilung aber als fehlerhaft, da die maßgebliche Beurteilungsrichtlinie nicht eingehalten wurde.
Die Kammer hält das Beurteilungssystem der Zollverwaltung für rechtmäßig. Sie folgt nicht den insoweit erhobenen Einwänden des Verwaltungsgerichts Darmstadt.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 19. September 2012 - 10 K 7515/11 -, juris, zu VG Darmstadt, Urteil vom 16. März 2012 - 1 K 632/11.DA -, IÖD 2012, 119 L und juris.
Die Richtlinien für die Beurteilung der Beamten und Beamtinnen der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (BRZV) bestimmen in ihrer Nr. 4, dass Be-amte, die während des gesamten Beurteilungszeitraumes keinen Dienst verrichtet haben, nicht zu beurteilen sind. Dies trifft auf den Kläger zu mit der Folge, dass seine dienstliche Beurteilung zum Stichtag 31. Juli 2010 zu unterbleiben hatte. Unstreitig war der Kläger in dem maßgeblichen Beurteilungszeitraum 2. September 2008 bis 31. Juli 2010 lediglich während einer Zeit von knapp drei Wochen im Januar 2010 in seiner Dienststelle anwesend. In dieser Zeit hat er im Sinne der BRZV keinen Dienst verrichtet, da er sich in der Wiedereingliederungsphase nach dem "Hamburger Modell" befand.
Als "Hamburger Modell" wird in der Praxis der gesetzlichen Krankenkassen die Regelung des § 74 SGB V bezeichnet.
Vgl. BSG, Urteil vom 5. Februar 2009 - B 13 R 27/08 R -, WM 2009, 449 (juris Rdnr. 6).
§ 74 SGB V sieht für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung eine stufenweise Wiedereingliederung durch teilweise Verrichtung der bisherigen Tätigkeit vor. Die Aufnahme einer solchen Tätigkeit ändert nichts am Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen fortbestehender Arbeitsunfähigkeit. Sie lässt zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nur ein Rechtsverhältnis eigener Art entstehen, für das die gegenseitigen Hauptleistungspflichten eines Arbeitsverhältnisses (einerseits Pflicht zur Arbeitsleistung, andererseits Pflicht zur Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung) nicht gelten.
Vgl. BSG, Urteil vom 21. März 2007 - B 11a AL 31/06 R -, NZS 2008, 160, m. Nachw. aus der Rspr. des BAG (juris Rdnr. 25).
Zwar sind die Bestimmungen des SGB V auf den beihilfeberechtigten und privat krankenversicherten Kläger nicht unmittelbar anwendbar. Auch steht er als Beamter in keinem Arbeitsverhältnis. Es ist aber kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum bei einem Beamten, was die Pflicht zur Dienst- bzw. Arbeitsleistung angeht, eine Maßnahme der Wiedereingliederung nach dem "Hamburger Modell" anders beurteilt werden sollte als bei einem gesetzlich krankenversicherten Arbeitnehmer. Denn nicht anders als bei einem Arbeitnehmer beruht dieses Modell auch bei Beamten auf dem Gedanken einer schrittweisen Heranführung an den früheren Umfang der Tätigkeit. Der Beamte soll unter entspannten Bedingungen wieder das Arbeitspensum seiner bisherigen Arbeitszeit erreichen. Dabei steht es ihm frei, tageweise unterhalb der verordneten Arbeitszeit Dienst zu leisten oder dem Dienst vollständig fern zu bleiben, wenn es ihm nicht gut geht (Bericht der BFD West vom 20. Oktober 2011 an das Bundesministerium der Finanzen, Beiakte H. 1 Bl. 52). Unter diesen Umständen können die üblichen Anforderungen an die Dienstausübung nicht gestellt werden, auch nicht unter Berücksichtigung einer krankheitsbedingten Absenkung dieser Anforderungen. Der Beamte stünde anderenfalls unter einem Leistungsdruck, der mit dem Charakter der Wiedereingliederungsmaßnahme nicht in Einklang zu bringen wäre und ihrem Erfolg abträglich wäre. Dies gälte ganz besonders, wenn er damit rechnen müsste, dass seine Beschäftigung in der Phase der Wiedereingliederung zum Gegenstand einer dienstlichen Beurteilung gemacht werden könnte.
Die in der Teilakte Erkrankungen (Beiakte H. 5) enthaltenen Wiedereingliederungspläne der behandelnden Ärzte bestätigen die Sicht, dass kein Unterschied zu einem gesetzlich krankenversicherten Arbeitnehmer besteht. Denn für diese Pläne, die jeweils Grundlage für die angeordneten Wiedereingliederungsmaßnahmen waren, wurde dasselbe Formular verwandt wie für einen Arbeitnehmer. Der Kläger wird als "Versicherter" bezeichnet, der Dienstherr als "Arbeitgeber".
Nicht ausschlaggebend ist demgegenüber, dass für den Einsatz des Klägers bei der Wiedereingliederung ein "Dienst"posten geschaffen wurde und im Schriftverkehr hierzu von seiner (dienstlichen) "Verwendung" die Rede ist. Denn ungeachtet dieser Bezeichnungen war klar, dass es sich um eine Wiedereingliederungsmaßnahme handeln sollte. Bezeichnenderweise ist dem Kläger auch seine Polizeizulage nicht weiter gezahlt worden, da er keine zulageberechtigten Aufgaben mehr wahrnahm, seine bisherige dienstliche Verwendung also nicht fortgeführt wurde.
Der Kläger verrichtete demnach während der Wiedereingliederung keinen Dienst im Sinne der BRZV; die von ihm in dieser Zeit erbrachten Leistungen waren keine dienstlichen Leistungen, die der dienstlichen Beurteilung unterzogen werden konnten.
Das Gericht verkennt dabei nicht, dass häufig gesagt wird, Arbeitnehmer gälten während einer Wiedereingliederung nach dem "Hamburger Modell" als arbeitsunfähig, Beamte dagegen als (eingeschränkt) dienstfähig. Eine ähnliche Aussage machen offenbar auch die - von der Beklagten nicht vorgelegten - Erlasse, wonach die für die Arbeitsaufnahme festgelegte Zeit Dienst sei. Diese Einstufung der Wiedereingliederung als Dienstausübung ist aber mehr begrifflicher und rechtstechnischer Natur. Sie soll ermöglichen, dass ein Unfall, den der Beamte in der Wiedereingliederungsphase erleidet, als Dienstunfall anerkannt werden kann, und verhindern, dass er für die Zeit, solange er zur Wiedereingliederung erscheint, Nachweise über seine Dienstunfähigkeit beibringen muss. Umgekehrt bleibt der Beamte gehalten, dem Dienstherrn seine krankheitsbedingte Verhinderung, die Wiedereingliederung wahrzunehmen, anzuzeigen, und diese Dienstunfähigkeit unter Umständen auch nachzuweisen. An dem Charakter der Wiedereingliederungsmaßnahme vermögen solche begrifflichen Einordnungen nichts zu ändern.
2. Entsprechend dem Hilfsantrag ist die rechtswidrige Beurteilung ersatzlos aufzuheben und aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Dies ergibt sich unmittelbar aus Nr. 4 BRZV, wonach eine Beurteilung unter den bezeichneten Voraussetzungen (ganz) unterbleiben muss. Die dem entgegenstehenden Bescheide hat das Gericht selbst aufheben können.
Demgegenüber war der Hauptantrag abzuweisen. Für die begehrte Fortschreibung der früheren Beurteilung gibt es keine Grundlage.
Die fiktive Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen regelt § 33 Abs. 3 BLV. Dort sind vier Fallgruppen aufgezählt, bei denen "jedenfalls" die letzte dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben ist. In zwei Fällen handelt es sich um Beurlaubungen, in den beiden anderen um Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit. Derartige Fallgestaltungen waren bei dem Kläger nicht gegeben. Er war zum Stichtag 31. Juli 2010 von der Dienstleistung weder beurlaubt noch freigestellt. Es liegt auch keine mit den gesetzlich geregelten Fällen vergleichbare Situation vor. Denn diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass der Beamte aufgrund von Anordnungen des Dienstherrn keinen Dienst leisten konnte. Bei dem Kläger wäre eine Dienstausübung dagegen möglich gewesen, wenn er nicht krankheitsbedingt an ihr gehindert gewesen wäre.
Abgesehen davon ist § 33 Abs. 3 BLV abschließend; er enthält "einen numerus clausus von Anwendungsfällen". Das Wort "jedenfalls" steht dem nicht entgegen, sondern eröffnet lediglich die Möglichkeit ergänzender Regelungen in Spezialgesetzen. Eine solche Regelung ist etwa in § 4 Abs. 3 Satz 4 PostPersRG für beurlaubte Beamte von Postnachfolgeunternehmen getroffen worden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2010 - 1 B 332/10 -, ZBR 2011, 170, 172.
Weitergehende Ansprüche auf Beurteilungsnachzeichnung über einfachgesetzliche Regelungen hinaus ergeben sich auch nicht aus Verfassungsrecht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 -, Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48 ff. BLV
§§ 40, 41 BLV
§ 74 SGB V
§ 33 BLV
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 33 Abs. 3 BLV
§ 4 Abs. 3 Satz 4 PostPersRG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 449
NZS 2008, 160
2 C 31.01
10 K 7515/11
1 K 632/11
B 13 R 27/08 R
B 11a AL 31/06 R
1 B 332/10
2 C 11.09