Landgericht Itzehoe (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-16, Aktenzeichen 7 O 171/09
ECLI: ECLI:DE:LGITZEH:2010:0716.7O171.09.0A

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 44.631,10 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank aus € 44.631,10 seit dem 13.9.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus nominal € 50.000,00 Genussscheinen der XXX mit der amtlichen xxx.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Höhe der angenommenen Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Vermittlung nominal € 50.000,00 der Genussscheine der XXX mit der amtlichen WKN A0F52H zu geben.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin einen Betrag in Höhe von € 6.435,74 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank auf den Betrag in Höhe von € 6.435,74 seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 3.498,36 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Gegenleistung zu Ziffer 1 im Annahmeverzug befindet.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen
7. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem beklagten Wertpapierhandelshaus aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Wertpapierhandelshaus, welches in Zusammenarbeit mit einem Kreditinstitut, der XXX, hochverzinsliche Tagesgeldkonten anbot sowie gewerbsmäßig insbesondere Anlageberatung und Vermögensverwaltung in börsengehandelten Wertpapieren anbot. Sie war im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis nach dem WpHG.
Im Sommer 2006 nahm der Ehemann der Klägerin, der Zeuge XXX, Kontakt zur Beklagten auf und beantragte die Eröffnung eines Tagesgeldkontos, sogenanntes Zins-Plus-Konto. Mit Schreiben vom 4.7.2006 (Anlage K 3, Bl. 19 d. A.) bot die Beklagte dem Zeugen ein entsprechendes Tagesgeldkonto an, woraufhin die Klägerin und der Zeuge XXX die Eröffnung eines gemeinsamen Kontos beantragten. Der Eingang der Kontoeröffnungsunterlagen wurde der Beklagten mit Schreiben vom 10.07.2006 (Anlage K 3, Bl. 20 d. A.) bestätigt. In der Folge wurde das Konto eröffnet.
Am 10.8.2006 rief ein Wertpapierberater der Beklagten, der Zeuge xxx, beim Zeugen xxx an und bot diesem an, einen Genussschein der Emittentin XXX mit einem Zinssatz von 8,5 % zu erwerben. Er fragte diesen, ob der Zeuge XXX sich mit „rentenähnlichen Genussscheinen“ auskenne, was der Zeuge XXX verneinte. Der Zeuge XXX schilderte dann, es handele sich um Wertpapiere, die einen festen Zinstermin hätten. Zu diesem würden 8,5 % an Zinsen ausgezahlt. Zum Zeitpunkt der Ausschüttung hätten die Wertpapiere einen Kurs von 100. Dieser steige über das Jahr auf 108,5. Mit der Ausschüttung von 8,5 % falle der Kurs dann wieder auf ca. 100. Derzeit sei der vorgenannte Genussschein etwas günstiger zu erwerben, als es dem rechnerischen Kurs entspreche. Erfahrungsgemäß falle der Kurs nach der Ausschüttung auch nicht bis auf 100, sondern lediglich auf Kurse von 101 oder 101,5. Er empfehle, dass man den Genussschein jetzt kaufe, die Ausschüttung 8,5 % mitnehme und den Genussschein danach zu einem geringeren Kurs, der aber nur etwa 5 %-Punkte unter dem Einstandskurs liegen werde, wieder veräußere. Er bezeichnete diese Anlagestrategie als „runde Sache“, die „risikolos“ sei.
Er schilderte weiter, dass der Anleger nicht gezwungen sei, die Wertpapiere nach der Ausschüttung, die in einem Monat stattfinden werde, zu verkaufen. Er könne die Genussscheine auch längerfristig halten.
Auf Frage des Zeugen XXX nach den Risiken der Anlagestrategie erklärte der Zeuge XXX, es bestehe Kursrisiko, das Ertragsrisiko und das Insolvenzrisiko. Das Kursrisiko, d. h., bei welchem Kurs das Papier zu einem bestimmten Zeitpunkt stehe, sei gering. Anhand des Rückzahlungskurses und der zwischenzeitlich auflaufenden anteiligen Zinsen könne der Berater auf plus/minus ein Viertel Prozent genau ausrechnen, wo der Kurs an einem bestimmten Tag im Jahr stehen müsse.
Was das Ertragsrisiko angehe, d. h., die Frage, ob die Firma in der Lage sei, die entsprechende Zinszahlung zu erbringen, werde für die Ausschüttung im August 2006 auf jeden Fall erfolgen, da diese aus dem bereits festgestellten Jahresgewinn 2005 gezahlt werde. Dazu müsse man sich keine Gedanken machen.
Was das Insolvenzrisiko angehe, äußerte er, wenn der Zeuge das Papier heute kaufe, die Ausschüttung in wenigen Wochen abwarte und dann wieder verkaufe, sei die Gefahr gering. Wenn er das Papier langfristig halte, müsse man laufend prüfen, ob mit dem Unternehmen alles in Ordnung und ob die Gewinnsituation so sei, dass den Verpflichtungen aus dem Wertpapier laufend nachgekommen werden könne. Er äußerte dann im Namen der Beklagten: „Das machen wir ja laufend“. Zu einem späteren Zeitpunkt in dem Telefonat äußerte er auf erneute Nachfrage des Zeugen XXX, sollte ein Bonitätsrisiko entstehen oder der Zinsvorteil weg sein, dann würde sich die Beklagte „selbstverständlich“ beim Zeugen XXX melden.
Dies bestätigte er mit der kurz darauf erfolgten Äußerung, sollte etwas mit dem Wertpapier nicht in Ordnung sein, gehe die Beklagte auf die Kunden zu.
Zum Ende des Gesprächs hin erklärte der Zeugen XXX, er vertraue dem Berater und dieser möge ihn verständigen, wenn „irgendeine Gefahr“ bestehe. Das bestätigte der Berater mit der Äußerung: „Das sowieso“.
In der Folgezeit erteilte der Zeuge XXX den Auftrag, für das gemeinsame Depot der Klägerin und ihres Ehemannes die vom Zeugen XXX empfohlenen Genussscheine der XXX, xxx im Umfang von nominal 46.000,00 € zu erwerben.
Am 11.8.2006 füllte er einen sog. Risikoanalysebogen der Beklagten aus und faxte diesen an die Beklagte zurück. Darin gab er als Anlageziel an „Altersvorsorge/Familienvorsorge“. Als Anlegertyp kreuzte er die Stufe 3 an, die wie folgt beschrieben war (Anlage B 1, Bl. 41 d. A.):
„Anlageziel: Meine Ertragserwartungen gehen über das marktübliche Zinsniveau hinaus. Die Risikobereitschaft ist gesteigert.
Risiken: Höhere Kursschwankungen aus Aktien-Zins- und Währungsentwicklungen.
Chance: Erwirtschaftung einer langfristigen Rendite.“
Die Beklagte hatte dem Zeugen XXX vor dem Telefonat einen Informationsflyer über den Genussschein der XXX übersandt (Anlage B 2, Bl. 42 d. A.) . Wegen der Einzelheiten und der darin enthaltenen Informationen wird auf Anlage B 2 (Bl. 42 ff d. A.) Bezug genommen.
Der Genussschein der Firma XXX war vom Anlageausschuss der Beklagten in Risikoklasse 3 eingestuft worden. Diese wird in der Klassifizierung der Beklagten (Anlage K 5, Bl. 22 d. A.) wie folgt beschrieben:
„Vermögensverwaltungsstrategie - A Vermögensverwaltungsstrategie B , Zins-Kombi in Verbindung mit einem Genussschein der xxx, Staatsanleihen mit gutem Rating aus dem Fremdwährungssektor, Genussscheine und Euro-Anleihen privater Emittenten mit gutem Rating, Aktien aus europäischen Haupt-Indices ohne Fremdführungsrisiko, Rentenfonds mit mittlerer und langer Restlaufzeit, Aktienfonds auf Euro-Basis, Euro-Anleihen/Geussscheine börsenotierter Unternehmen mit guter Bonität.“
Der Kaufauftrag des Zeugen XXX wurde am 11.8.2006 in 6 Teilausführungen ausgeführt und entsprechend die Wertpapiere erworben.
Insgesamt entstanden der Klägerin und dem Zeugen XXX für den Erwerb Aufwendungen in Höhe von insgesamt 49.528,04 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die tabellarische Aufstellung auf Seite 3 der Klagschrift (Bl. 4 d. A.) Bezug genommen.
Der Erwerb der Genussscheine erfolgte über die Börse. Am 12. September 2006, nach der Ausschüttung auf die oben genannten Genussscheine, rief der Zeuge XXX erneut bei der Klägerin und ihrem Ehemann an. Er empfahl dem Zeugen XXX, den ausgeschütteten Betrag zu verwenden und damit den Bestand an den erworbenen Genussscheinen aufzustocken. Das sei besser verzinst als eine Anlage in Tagesgeld. Auf Frage des Zeugen XXX nach dem Risiko schilderte er erneut die drei grundsätzlich bestehenden Risiken und äußerte zum Insolvenzrisiko, dieses bestehe dem Grunde nach. Deswegen müsse man hier auch laufend prüfen, ob mit dem Unternehmen alles in Ordnung sei. Bei der Emittentin handele es sich um eine Firma, bei der es schon „richtig brumme“ und mit der „alles in Ordnung“ sei. Diese sei sehr gut aufgestellt. Es gebe wenig Probleme. Im Folgenden erteilte der Zeuge XXX den Auftrag, weitere Genussscheine der XXX im Nominalwert von weiteren 4.000,00 € zu erwerben.
Dieser Erwerb wurde sodann am 12. September 2006 zum Kurs von 101,99 % über die Börse ausgeführt. Der Klägerin und dem Zeugen XXX entstanden hierfür Aufwendungen in Höhe von insgesamt 4.103,06 € (Anlage K 1, Bl. 27 d. A.).
Der Kurs des börsengehandelten Genussscheines brach in der Folgezeit ein und notiert noch bei Bruchteilen des ursprünglichen Wertes.
Die Klägerin meint, der Zeuge XXX habe sie und ihren Ehemann falsch beraten. Er habe eine Sicherheit vorgespielt, die tatsächlich nicht bestanden habe. Die Beklagte habe Provisionen, sog. Kick-Backs, erhalten, auf die sie den Zeugen XXX hätte hinweisen müssen. Die Höhe der erhaltenen Rückvergütungen beziffert die Klägerin auf bis zu 10 %. Ein Hinweis darauf, dass ein Teil- oder Totalverlustrisiko bei Genussscheinen bestehe, sei nicht erfolgt. Die Einstufung des Genussscheins der XXX in Risikoklasse 3 sei unzutreffend. Die Empfehlung eines Genussscheines habe nicht dem Anlageziel der Altersvorsorge entsprochen. Die Empfehlung der Investition des gesamten Anlagevermögens der Klägerin und ihres Ehemannes in Höhe 50.000,00 € in einer Anlage widerspreche dem Grundsatz der Risikostreuung, der bei anlegergerechter Beratung auch hätte berücksichtigt werden müssen. Auf den übersandten Flyer könne sich die Beklagte nicht berufen, da diese keinerlei Risikoaufklärung enthalte. Die Beklagte sei zur Rückabwicklung der Wertpapiertransaktionen verpflichtet.
Die Klägerin behauptet, dass sie und ihr Ehemann, wenn eine ordnungsgemäße Beratung erfolgt wäre, vom Erwerb der Wertpapiere abgesehen hätten.
Sie begehrt von der Beklagten Ersatz der für den Kauf aufgewendeten Beträge abzüglich der zwischenzeitlich erfolgten Ausschüttungen.
Unstreitig flossen die Klägerin und ihrem Ehemann in den Jahren 2006 und 2007 Ausschüttungen auf den Genussschein der Firma XXX in Höhe von nominal jeweils 4.500,00 € zu. Dem Konto der Klägerin und ihres Ehemannes wurde die Ausschüttung für 2006 am 14.9.2006 gutgeschrieben.
Die Klägerin ist weiter der Ansicht, die Beklagte habe über die Höhe der Provision, die sie für die Vermittlung der insgesamt nominal 50.000,00 € Genussscheine der XXX erhalten habe, Auskunft zu geben und diese an die Klägerin herauszugeben. Die Beklagte nehme eine entgeltliche Geschäftsbesorgung vor, § 675 BGB. Sie sei daher gemäß § 666 BGB zur Rechnungslegung und gemäß § 667 BGB zur Herausgabe der erlangten Provisionen verpflichtet. Dieser Anspruch bestehe neben dem geltend gemachten Anspruch der Rückabwicklung. Insbesondere seien die herauszugebenden Provisionen nicht auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin anzurechnen. Der Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung folge aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 246, 2673, 266 StGB. Würden die erhalten Provisionen angerechnet, erhalte des Gericht dem Delinquenten das aus dem rechtswidrigen Verhalten Erlangte. Die Beklagte stünde dann trotz ihres Rechtsverstoßes besser dar als ohne den Rechtsverstoß.
Die Klägerin begehrt weiter Ersatz des Wiederanlageschadens. Sie behauptet, dass sie und ihr Ehemann, wenn sie vom Erwerb der Papiere abgesehen hätten, den Betrag anderweitig verzinslich angelegt hätten. Dabei hätten sie eine Rendite von durchschnittlich mindestens 4 % p. a. erwirtschaftet. Hieraus errechnet die Klägerin einen entgangenen Zinsgewinn von 6.435,74 €.
Die Klägerin und ihr Ehemann nahmen die Beklagte vorgerichtlich auf Rückzahlung des Kaufpreises (53.631,10 €) abzüglich des Nominalbetrages der erlangten Ausschüttungen (insgesamt 9.000,00 €) zuzüglich des Wiederanlageschadens von 6.435,73 €, insgesamt auf Zahlung von 51.006,83 € in Anspruch, Zug um Zug gegen Rückgabe der erworbenen Wertpapiere. Für die Rückabwicklung setzten sie eine Frist bis zum 10.08.2009, die fruchtlos verstrich. Ihre Bevollmächtigten stellten ihnen für die außergerichtliche Geltendmachung der Ansprüche eine 2,3fache Gebühr zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer in Rechnung, insgesamt 3.498,36 €.
Am 6.8.2009 trat der Zeuge XXX sämtliche Ansprüche, Recht und Forderungen, die ihm im Zusammenhang mit dem Kauf der Genussscheine der XXX im Nennwert von 50.000,00 € zustehen, an die Klägerin ab, die diese Abtretung am selben Tag annahm (Anlage K2, Bl. 18 d.A.).
Die Klägerin beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 44.631,10 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank aus € 44.631,10 ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus nominal € 50.000,00 der Genussscheine der XXX mit der amtlichen xxx.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Höhe der angenommenen Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Vermittlung nominal € 50.000,00 der Genussscheine der XXX mit der amtlichen xxx zu geben.
3. Nach erteilter Auskunft werden wir zudem den Antrag stellen, die Beklagte zu verurteilen, den Betrag, der sich aus der gemäß Ziffer 2 des Klagantrags erteilten Auskunft ergibt, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank auf den sich aus der Auskunft gemäß Ziffer 3 des Klagantrags ergebenen Betrags seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin einen Betrag in Höhe von € 6.435,74 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank auf den Betrag in Höhe von € 6.435,74 seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 3.498,36 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
6. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Gegenleistung zu Ziffer 1 im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, Beratungsfehler lägen nicht vor. Auf die grundsätzlich bei Wertpapiererwerben bestehenden Risiken, Kursrisiko, Ertragsrisiko und Insolvenzrisiko, habe der Berater, der Zeuge XXX, hingewiesen.
Sie bestreitet, Zuwendungen aufgrund des Vertriebes der Genussscheine in Form von sog. Vertriebsprovisionen erhalten zu haben. Vertriebsprovisionen, die in der Tat eine Höhe von bis zu 10 % des Nominalbetrages der vertriebenen Anleihen und Genussscheine hätten, habe die Beklagte von der Emittentin stets nur für den Ersterwerb einer Anlage von der Emittentin bekommen, durch welche der Emittentin Liquidität zufließe. Sei der Erwerb hingegen, wie vorliegend, über die Börse erfolgt, habe sie keine Vertriebsprovision erhalten. Sie habe dann lediglich eine sog. Bestandspflegeprovisionen bekommen. Diese erhalte sie für die Dauer, die ihre Kunden das Wertpapier der Emittentin im Depot hätten. Die Provision belaufe sich auf max. 1 % netto p. a.
Über die Tatsache, dass sie von anderen Unternehmen Zuwendungen und andere geldwerte Vorteile halte, habe sie die Klägerin und ihren Ehemann dem Grunde nach mit ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgeklärt. Der Erhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zwischen den Beteiligten streitig. Unstreitig ist ein Hinweis auf die Höhe der gezahlten Provisionen jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Erwerbes der Wertpapiere im August/September 2006 nicht erfolgt.
Die Beklagte meint, der Zedent, der Zeuge XXX, sei ausweislich des Risikoanalysebogens zur Hinnahme gesteigerter Risiken bereit gewesen. Sie behauptet, die Einstufung des Genussscheines der XXX in Risikoklasse 3 sei zutreffend gewesen.
Sie meint weiter, hinsichtlich der erhaltenen Provision handele es sich von vornherein nicht um offenlegungspflichtige Rückvergütungen, da die allein erhaltene Bestandsbetreuungsprovision nicht einem Agio oder einer Verwaltungsgebühr entnommen worden sei, welche die Klägerin und der Zedent zusätzlich zum Anlagebetrag bezahlt hätten. Es habe sich lediglich um nicht aufklärungsrelevante sog. Innenprovisionen gehandelt.
Der Zeuge XXX sei in der übersandten Kurzinformation unter der Rubrik Hinweise für Anleger darauf hingewiesen worden, dass rechtsverbindliche und maßgeblich allein der öffentliche Verkaufsprospekt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2010 Bezug genommen.
Die Klage ist am 12.9.2009 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet. Die Klägerin hat aus eigenem und abgetretenen Recht ihres Ehemannes einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auf Rückabwicklung der Wertpapiererwerbe vom 11.8.2006 und 12.9.2006.
1. Der Anspruch besteht dem Grunde nach. In den Telefonaten vom 10.8.2006 und 11.9.2006 zwischen dem Zedenten und dem Zeugen XXX als Erfüllungsgehilfen der Beklagten sind jeweils Anlageberatungsverträge zustandegekommen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt ein Beratungsvertrag regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so liegt darin das Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages, welches stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen wird (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Erforderlich ist lediglich, dass zwischen den Parteien Klarheit besteht, dass der Anlageinteressent die Kenntnisse und Verbindungen des Beraters für seine Anlageentscheidung in Anspruch nehmen will (grundlegend BGH Urt. v. 04.03.1987 - IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117).
Diese Maßstäbe gelten ebenso für die Beklagte, die als „Wertpapierhandelshaus“ firmiert und bei der es sich um ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.v. § 2 Abs. 4 WpHG handelte. Sie betrieb u.a. auch Vermögensverwaltung, welche gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG a.F. bereits im Jahr 2006 als echte Wertpapierdienstleistung eingestuft war, sowie gewerbsmäßige Anlageberatung in Finanzinstrumenten, welche zum damaligen Zeitpunkt gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG a.F. als Wertpapiernebendienstleistung eingestuft war. Sie war daher bereits nach § 2 Abs. 4 WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen und besaß eine entsprechende Erlaubnis. Die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an eine Anlageberatung durch Kreditinstitute gelten in gleicher Form jedenfalls für alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen.
Der Berater der Beklagten, der Zeuge XXX, hat den Ehemann der Klägerin, den Zeugen XXX, jeweils angerufen und diesen Wertpapiererwerbe vorgeschlagen. Dabei sind die Vor- und Nachteile und insbesondere die Risiken der Investition besprochen worden. Der Zeuge XXX nahm, für den Zeugen XXX ersichtlich, jeweils dessen Expertise für die Einschätzung des Risikos und Chancen, mit für eine Entscheidung in Investitionsfragen in Anspruch. Damit kam zwischen den Parteien konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande.
Der Zeuge XXX hat die Pflichten aus dem Beratungsvertrag schuldhaft verletzt. Diese Pflichtverletzung ist der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen. Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Zur objektgerechten Beratung gehört, dass sich die Beratung in Bezug auf das Anlageobjekt auf diejenigen Eigenschaften und Risiken bezieht, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist im Grundsatz über die allgemeinen wie die individuellen Risiken des Anlageobjekts wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 m.weit.Nachw). Fehlen dem Berater derartige Kenntnisse, so hat er das dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass er zu einer Beratung z.B. über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126).
Die Aufklärung ist nicht in anleger- und objektgerechter Weise erfolgt. Was die Risiken der empfohlenen Investition angeht, ist der Zeuge XXX durch den Berater XXX oder den zuvor übersandten Flyer an keiner Stelle darauf hingewiesen worden, dass es sich bei einem Genussschein um eine nachrangige Verbindlichkeit handelt, bei der der Zinsanspruch bereits rechtlich davon abhängt, ob die Emittentin im jeweiligen Bilanzjahr Gewinne erwirtschaftet und im Fall eines Bilanzverlustes sich sogar der Rückzahlungsanspruch nominell schmälert. Der Zeuge XXX ist lediglich darauf hingewiesen worden, dass das Ertragsrisiko bestehe, d. h., die Frage, ob die XXX in der Lage sei „ die Zinszahlung zu erbringen“. Auch die eingangs gewählte Formulierung , es handele sich um einen „rentenähnlichen Genussschein“ suggeriert er eine Vergleichbarkeit der empfohlenen Anlage mit einem festverzinslichen Wertpapier in Form einer Inhaberschuldverschreibung. Wesentliche Unterschiede, die zwischen einem Genussschein bestehen, bei dem nicht nur ein Insolvenzrisiko besteht, sondern bereits der Gewinnanspruch davon abhängig ist, dass die Emittentin im betreffenden Geschäftsjahr Gewinn erwirtschaftet und auch der Rückzahlungsanspruch juristisch davon abhängt, dass kein Bilanzverlust während der Laufzeit entsteht, wurde dem Zeugen XXX nicht erläutert. Vielmehr wurde ihm suggeriert, es handele sich der Sache nach um gleichsam dasselbe wie bei einer festverzinslichen Anlage. Das stellt einen Anlageberatungsfehler dar.
Soweit die Beklagte in dem übersandten Schreiben mitgeteilt hat, maßgeblich sei allein der Wertpapierprospekt und darauf verwies, dass sich der Zeuge XXX diesen - umfangreichen - Prospekt hätte herunterladen oder anderweitig besorgen können und er darin auch auf vorgenannte Umstände hingewiesen worden wäre, genügt dies den Anforderungen einer ordnungsgemäßen anleger- und objektgerechten Beratung nicht. Zwar reicht es grundsätzlich aus, wenn ein Anlageberater dem Anleger Informationen schriftlich übersendet, sofern diese Information dem Anleger so rechtzeitig zugegangen sind, dass dieser sich damit vertraut machen konnte. Der Anlageberater ist dann nicht verpflichtet, sämtliche Informationen in dem Anlageberatungsgespräch erneut zu erteilen, sondern kann sich grundsätzlich darauf verlassen, dass der Anleger die ihm übersandten Informationen zur Kenntnis genommen hat (BGH Urt. v. 25.09.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199; BGH Urt. V. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31).
So liegt der Fall hier aber nicht. Die Beklagte hat lediglich einen kurzen Hinweis darauf hin übersandt, wo sich der Anleger - umfangreich - weitere Informationen selbst besorgen könnte. Das ersetzt die grundsätzlich notwendige mögliche Aufklärung nicht. Auf die Übersendung des Flyers (Anlage B2, Bl. 42 d.A.) an die Klägerin und den Zedenten kommt es bereits deswegen nicht an, weil dieser Flyer keine Risikohinweise enthielt und die Funktion eines Genussscheines nicht beschrieb.
Ein zweiter Anlageberatungsfehler liegt in der suggerierten Sicherheit der Anleihe. So hat der Berater XXX zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass, wenn ein Genussschein längerfristig erhalten werde, ein Insolvenzrisiko bestehe - das ist auch bei festverzinslichen Wertpapieren der Fall - und dass die Bonität der Emittentin laufend beobachtet werden müsse. Er hat dann aber mehrfach dem Zeugen zugesagt, dass die Beklagte den Genussschein beobachte und, falls sich eine Bonitätsverschlechterung abzeichnen sollte, er rechtzeitig auf den Zeugen XXX zugehe. Dadurch hat er dieses Risiko verharmlost und als für den Zeugen XXX vernachlässigbar dargestellt. Tatsächlich ist ein solcher Hinweis in der Folgezeit nicht erfolgt. Der Kurs des Genussscheins brach erheblich ein und notiert noch bei Beträgen, die lediglich Bruchteile des ursprünglichen Nennbetrages betragen. Auch indem der Zeuge XXX das Bonitätsrisiko der Emittentin als zumindest von Seiten der Beklagten beherrscht und damit für den Kläger vernachlässigbar darstellte, lag ein klarer Anlageberatungsfehler vor.
Jeder dieser Fehler für sich führt dazu, dass die Investition rückabzuwickeln ist. Die Klägerin hat daher gem. § 280 Abs. 1 BGB einen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz, d. h. so gestellt zu werden, als wenn der Zeuge XXX ihren Ehemann korrekt anleger- und objektgerecht beraten hätte. Hätte der Zeuge XXX den Zeugen XXX auf oben genannte Risiken vollständig und zutreffend hingewiesen, so hätte dieser die Anlage nicht getätigt. Dafür spricht bereits, dass sie sich mehrfach explizit nach den Risiken der empfohlenen Anlage erkundigte und nachfragte, ob der Zeuge XXX ihn auch wirklich informieren werde, falls sich irgendein Risiko abzeichne. Weiter streitet generell für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, muss der Aufklärungspflichtige beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 2.3.2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789; BGH Urt. v. 05.07.1973 - VII ZR 12/73 , BGHZ 61, 118). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Zedent vorliegend bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Risiken der empfohlene Anlage die Investitionen gleichwohl getätigt hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Ihr ist das Verschulden des Beraters gemäß § 278 S. 1 BGB zuzurechnen.
2. Nach alledem hat die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückabwicklung der Wertpapieranlagen vom 11.8.2009 und 12.9.2006. Danach ergeben sich Ansprüche in folgender Höhe:
a. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Rückzahlung der für die Investition aufgewandten Beträge. Aufgewandt haben die Klägerin und ihr Ehemann für den Erwerb der Wertpapiere am 11.8.2009 und 12.9.2006 insgesamt 53.631,10 €. Von diesem Betrag sind die erhaltenen Ausschüttungen im Wege der Vorteilsanrechnung abzuziehen (BGH Urt. v. 12.02.2004 -III ZR 359/02, BGHZ 158, 110; BGH Urt. v. 05.03.2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739). Bei den erhaltenen Ausschüttungen handelt es sich um Vorteile, die adäquat und kausal auch auf den Erwerb der Anleihe zurückgehen und die der Klägerin und ihrem Ehemann ohne den Erwerb der Genussscheine nicht zugeflossen wären. Der Klägerin steht nach alledem in der Hauptsache ein Anspruch auf Zahlung der Differenz in Höhe von 44.631,10 € zu.
Der Klägerin steht weiter ein Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen auf diesen Betrag gemäß § 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB zu.
Im Gegenzug sind die erworbenen Wertpapiere herauszugeben, welche die Klägerin und ihr Ehemann bei zutreffender Anlageberatung und Unterlassung der Investition nicht erhalten hätte. Das war im Rahmen einer entsprechenden Zug-um-Zug-Verurteilung zum Ausdruck zu bringen.
b. Was den Antrag zu 2. auf Auskunft der Zuwendungen angeht, welche die Beklagte von Dritten für die Vermittlung der nominal insgesamt 50.000, 00 € Genussscheine erhalten hat, steht der Klägerin ein entsprechender Anspruch ebenfalls zu. Ein Anspruch auf Mitteilung der Zuwendungen, die ein Anlageberater von Dritten erhält, entsteht bereits aufgrund des Anlageberatungsvertrages, da es nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Pflichten eines Anlageberaters im Rahmen anleger- und objektgerechter Beratung gehört, über Zuwendungen, die er von Dritten erhält, aufzuklären (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22, 24; BGH Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31). Die Beklagte war daher bereits aufgrund des Anlageberatungsvertrages auch zu verurteilen, über die Höhe der im Zusammenhang mit der vermittelten Investition angenommenen Zuwendungen Auskunft zu erteilen. Auf ein etwa fehlendes Verschulden der Beklagten, das allein unter dem Gesichtspunkt erörtert werden könnte, ob bei einer Investition, die wie vor der BGH-Entscheidung vom 20.12.2006 erfolgt ist, eine etwaige Unkenntnis von der bestehenden Aufklärungspflicht unverschuldet sein könnte, kommt es nicht an, da mit dem Auskunftsanspruch kein Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird. Der Anspruch stellt vielmehr bereits einen Primäranspruch auf Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung der Beklagten auf anleger- und objektgerechte Beratung dar und ist daher nicht verschuldensabhängig. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof mit der Entscheidung vom 29.6.2010 (XI ZR 308/09) klargestellt, dass ein unvermeidbarer Rechtsirrtum, wenn eine Aufklärungspflicht bestand, für die hier relevanten Zeiträume nicht in Betracht kommt.
c. Was den Antrag zu 3 auf Zahlung der erhaltenen Provisionen angeht, war die Klage insoweit abzuweisen.
Über den Antrag auf Herausgabe der Provisionen war bereits im Urteil zu entscheiden. Ungeachtet der Formulierung im Antrag, die Klägerin werde nach erteilter Auskunft zudem den Antrag stellen, die Beklagte zur Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Betrages zu verurteilen, ist der Antrag als Stufenklage i.S.v. § 254 ZPO auszulegen, nicht als bloße Ankündigung eines beabsichtigten weiteren Prozesses. Die Klägerin stützt den Antrag explizit darauf, dass eine entgeltliche Geschäftsbesorgung i.S.v. § 675 BGB vorliege und die Beklagte daher nach § 667 BGB zur Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten verpflichtet sei. Dementsprechend stützt sie den Auskunftsanspruch zu Ziff. 2 auch auf die Rechnungslegungspflicht der Beklagten nach § 675 BGB i.V.m. § 666 BGB. Angesichts des inneren Zusammenhangs ist der Herausgabeantrag so zu verstehen, dass er bereits rechtshängig gemacht und lediglich - nach Rechnungslegung - der Höhe nach konkretisiert werden soll. Dafür und gegen die Auslegung als bloße Ankündigung eines - möglicherweise -, zukünftig beabsichtigten Antrages spricht auch, dass der Antrag nicht in der Begründung der Anklageschrift, sondern in den (weiteren) Anträgen aufgeführt ist und auch dort nicht - wie es bei einer bloßen Ankündigung zu erwarten wäre - von den (echten) Anträgen abgesetzt ist, sondern mitten zwischen den weiteren Anträgen aufgeführt ist.
Ist der Antrag auf Herausgabe der - der Höhe nach aus der Auskunft folgenden -Provisionen bereits rechtshängig, ist bereits über den Antrag zu entscheiden, da ein Herausgabeanspruch vorliegend nicht besteht. Neben dem von der Klägerin erfolgreich geltend gemachten Anspruch auf Rückabwicklung kommt ein gleichzeitig geltend gemachter Anspruch auf Herausgabe der Provision nicht in Betracht. Es kann dahinstehen, ob die insoweit von der Beklagten verwendeten AGB-Klausel überhaupt vereinbart und wirksam ist, wonach diese berechtigt ist, Provisionen Dritter entgegenzunehmen und zu behalten. Jedenfalls wären etwa von der Beklagten herausgegebene Provisionen im Wege der Vorteilsanrechnung auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin anzurechnen. Denn sie werden aufgrund des Schadensersatzes so gestellt, als hätten sie die Genussscheine nicht erworben. Dann hätten sie aber auch die Provisionen nicht erhalten. Die Klägerin und der Zedent stünden im Falle einer vollständigen Rückabwicklung der Erwerbe einerseits und gleichzeitig Herausgabe der erhaltenen Provisionen andererseits besser, als sie stünden, wenn die Aufklärung korrekt erfolgt wäre und sie die Investitionen unterlassen hätten.
Dem steht auch nicht, wie die Klägerin meint, entgegen, dass der Beklagten als Schädigerin dann die Vorteile aus dem schädigenden Verhalten erhalten blieben. Erfolgt eine Vorteilsausgleichung, wirkt sich dies stets zum Vorteil des Schädigers aus. Grundsätzlich ist der Schadensersatzberechtigte so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde. Kausal durch das schädigende Ereignis verursachte Vorteile, die dem Geschädigten zufließen, sind daher grundsätzlich anzurechnen, wenn nicht Wertungsgesichtspunkte ausnahmsweise eine Vorteilsausgleichung untersagen. Das ist der Fall, wenn die Anrechnung den Geschädigten unzumutbar belasten und den Schädiger unbillig begünstigen würde. Eine solche Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Insbesondere liegt das zum Schadensersatz verpflichtende Verhalten nicht darin, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen entgegennahm. Das ist im Wirtschaftsverkehr üblich. Die Pflichtverletzung liegt allein darin, dass die Beklagte die Klägerin und den Zeugen XXX über diesen Umstand nicht aufklärte. Die Klägerin hat daher einen Anspruch, so gestellt zu werden, wie sie bei korrekter Aufklärung stünde. Eine unbillige Begünstigung der Beklagten, wenn sie die ihr zugeflossenen Vertriebsprovisionen behält, tritt dadurch aber nicht ein.
d. Was den Antrag zu 4. auf Zahlung des Wiederanlageschadens angeht, den die Klägerin und ihr Ehemann bei Unterlassen der Investitionen in die Genussscheine und bei alternativer Anlage erwirtschaftet hätte, greift dieser im Wesentlichen durch.
Dem Zedenten ging es um eine verzinsliche Investition seines Anlagebetrages, so dass davon auszugehen ist, dass er, wenn die Aufklärung korrekt erfolgt wäre und er, wie ausgeführt, die Investition in den Genussschein unterlassen hätte, das Geld anderweitig verzinslich angelegt hätte. Die Höhe des von ihm dabei erwirtschafteten Zinsgewinns ist naturgemäß nicht bekannt und vom Gericht als Faktor bei der Berechnung des Vermögensschadens nach § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Kammer, dass langfristig auch bei sicheren Anlagen ein Zins von durchschnittlich 4 % p.a. erwirtschaftet werden kann, der mithin für die Berechnung des Zinsausfallschadens zugrunde zu legen ist. Dabei geht das Gericht von bankmäßiger Berechnungsweise aus, da eine sichere Alternativanlage typischerweise in bankmäßigen Anlagen erfolgt. Nach dieser Berechnung besteht für die Zeit vom 12.8.2006 - 11.8.2009, für die der Wiederanlageschaden geltend gemacht wird, ein Anspruch in Höhe von 4 % p.a. jeweils auf den Betrag, den die Klägerin und der Zedent investiert hatten, soweit ihnen nicht bereits durch die erhaltenen Ausschüttungen ein Teilbetrag wieder zugeflossen war.
Zu berücksichtigen waren folgende Punkte:
- Kaufpreis der am 11.8.2006 erworbenen Papiere: insgesamt
49.528,04 €
- Kaufpreis der am 12.9.2006 erworbenen Papiere:
4.103,06 €
- erste Ausschüttung, gutgeschrieben per 14.9.2006
4.500,-- €
- zweite Ausschüttung, gutschrieben 2007
Hinsichtlich der Ausschüttung 2007, deren genaues Datum im Jahr von der insoweit darlegungsbelasteten Klägerin nicht vorgetragen ist, war zugrundezulegen, dass diese spätestens am 31.12.2007 erfolgte.
Danach ergibt sich folgender Wiederanlageschaden:
4 % p.a. auf 49.528,04 € für die Zeit vom 11.8.2006 bis 11.9.2006:
165,09 €
4 % p.a. auf 53.631,10 € für die Zeit vom 12.9.2006 bis 13.9.2006:
11,92 €
4 % p.a. auf 49.131,10 € für die Zeit vom 14.9.2006 bis 30.12.2007:
2.549,36 €
4 % p.a. auf 44.631,10 € für die Zeit vom 31.12.2007 bis 11.8.2009:
2.886,14 €
Insgesamt:
5.612,51 €
Hinsichtlich des weiter geltend gemachten Zinsausfallschadens war die Klage abzuweisen.
e. Was den Antrag zu 5 auf Zahlung der Rechtsverfolgungskosten angeht, steht der Klägerin dem Grunde nach auch ein Anspruch auf Ersatz von Rechtsverfolgungskosten zu. Was die Höhe des Anspruchs angeht, erscheint der Ansatz einer 2,3 fachen Geschäftsgebühr - bestehend aus einer 2,0 fachen Geschäftsgebühr für die Schwierigkeit des Geschäfts und einer 0,3 fachen Erhöhungsgebühr - überhöht. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Kammer, dass für derartige Anlageberatungsstreitigkeiten, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, die einen erheblichen Aufwand begründen, wie etwa das Anhören von Telefonaten vor Ort bei der Beklagten, oder im Fall einer Erhöhungsgebühr wegen des Vertretens mehrerer Auftraggeber gleichzeitig, grundsätzlich eine Geschäftsgebühr im Bereich von 1,5 - 1,8 als angemessen erachtet werden kann. Der Ansatz einer Geschäftsgebühr von 2,0 ist - jedenfalls für einen wie vorliegend vergleichsweise einfachen Fall mit lediglich zwei streitgegenständlichen Erwerbsvorgängen - , überhöht und nach § 315 Abs. 3 ZPO durch das Gericht der angemessene Betrag festzusetzen. Vorliegend hat das Gericht angesichts der Tatsache, dass, wie ausgeführt, ein vergleichsweise einfacher Fall vorliegt, bei dem lediglich zwei nah zusammenhängenden Erwerbsvorgänge streitgegenständlich sind, die ersatzfähige Geschäftsgebühr mit einem Faktor von 1,6 angesetzt. Hinzu kam die Erhöhungsgebühr von 0,3, da zum Zeitpunkt der außergerichtlichen Geltendmachung noch zwei Auftraggeber vertreten worden sind. Hinsichtlich des Gegenstandswertes waren die beiden Ausschüttungen abzuziehen. Diese mindern, wie ausgeführt, den Rückzahlungsanspruch, so dass ein Gegenstandswert von 44.631,10 € zugrunde zu legen ist. Danach ergeben sich ersatzfähige Rechtsverfolgungskosten in Höhe einer Geschäftsgebühr von 1.558,40 Euro und einer Erhöhungsgebühr von 292,20 Euro. Hinzu kommt die Kostenpauschale (20,00 €) und die Umsatzsteuer (355,41 €). Insgesamt war die Beklagte zur Zahlung von Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.226,01 € zu verurteilen. Hinsichtlich der weiter geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten war die Klage abzuweisen.
f. Aufgrund der Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückabwicklung durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin, der die Beklagte nicht nachgekommen ist, befindet sich die Beklagte mit der Rückabwicklung zu Ziff. 1 auch im Annahmeverzug.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Mehrforderungen, hinsichtlich derer die Klägerin nicht obsiegt hat, waren geringfügig und hat die Kosten nicht erhöht. Die Kosten waren danach vollständig der Beklagten aufzuerlegen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 246, 2673, 266 StGB
§ 675 BGB
§ 666 BGB
§ 667 BGB
§ 278 BGB
§ 254 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 2 Abs. 4 WpHG
§ 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG
§ 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 278 S. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 315 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
BGHZ 100, 117
WM 2009, 2306
NJW 2009, 2298
WM 2009, 789
BGHZ 61, 118
BGHZ 158, 110
WM 2009, 739
BGHZ 170, 226
XI ZR 12/93
XI ZR 320/06
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
II ZR 266/07
VII ZR 12/73
III ZR 359/02
III ZR 17/08
XI ZR 56/05
XI ZR 308/09