Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-05, Aktenzeichen 1 B 129/18
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2018:1205.1B129.18.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig mit Wirkung ab 5. Dezember 2018, befristet bis mindestens 4. Juni 2019, eine Aufenthaltskarte gemäß § 5 FreizügG/EU auszustellen.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu 1/5 und der Antragsgegner zu 4/5.
Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die vorläufige Verpflichtung des Antragsgegners im Wege der einstweiligen Anordnung, ihm eine Aufenthaltskarte nach § 5 FreizügG/EU ab dem 1. Juni 2018 auszustellen.
Der im Jahre 1998 geborene Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger. Er reiste zu einem nicht bekannten Zeitpunkt ohne Visum in die Bundesrepublik Deutschland ein und hielt sich danach bis zu seiner Heirat unerlaubt in der Bundesrepublik Deutschland auf. Der Antragsteller heiratete am 29. Mai 2018 in A-Stadt die im Jahre 1991 geborene bulgarische Staatsangehörige Frau R.. Die Eheleute hatten sich am 15. Mai 2018 mit einem Wohnsitz in A-Stadt angemeldet. Bei dem Mietvertrag handelt es sich um einen Untermietvertrag über 1,5 Räume mit Mitbenutzung von Küche, Bad, WC und Keller zwischen einem Hauptmieter und der Ehefrau des Antragstellers, geschlossen am 1. Mai 2018. Der Mietpreis beträgt kalt 200 EUR. Die Ehefrau des Antragstellers arbeitet seit dem 15. Mai 2018 als Reinigungskraft in einem Restaurantbetrieb in B-Stadt mit einer monatlichen Arbeitszeit von 95 Stunden und erhält dafür ein monatliches Arbeitsentgelt in Höhe von 900,-- EUR.
Der Antragsteller sprach am 1. Juni 2018 mit seiner Ehefrau bei dem Antragsgegner vor. Er legte den Arbeitsvertrag und den Sozialversicherungsausweis der Ehefrau, die Meldebestätigung, den Mietvertrag, die Heiratsurkunde sowie die Pässe der Eheleute vor. Der Reisepass des Antragstellers wurde im August 2017 durch das türkische Generalkonsulat in B-Stadt ausgestellt. Der Antragsgegner stellte dem Antragsteller bei der Vorsprache wegen der erfolgten illegalen Einreise eine Grenzübertrittsbescheinigung aus. Der Antragsteller forderte in der Folgezeit durch mehrere anwaltliche Schreiben unter Hinweis auf eine Entscheidung des EuGH vom 25. Juli 2008 – C 127/08 – die Ausstellung einer Aufenthaltskarte. Der Antragsgegner lehnte dies unter Hinweis auf den illegalen Voraufenthalt mit Schreiben vom 28. Juli 2018 ab und bat um ergänzende Darlegung der Voraussetzungen für die Aufstellung einer Aufenthaltskarte. Der Antragsgegner reagierte zunächst nicht auf weitere anwaltliche Schreiben des Antragstellers.
Der Antragsteller hat am 21. November 2018 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er macht geltend, die Einreichung des Eilantrages sei geboten und erforderlich, weil der Antragsgegner bisher keine rechtsmittelfähige Entscheidung getroffen habe und offensichtlich auch dazu nicht gewillt sei. Ihm sei ein längeres Zuwarten nicht zumutbar. Er möchte Klarheit, zumal ihm Arbeitgeber nicht glauben wollten, dass er arbeiten dürfe, weil er Familienangehöriger eines Unionsmitgliedes sei. Es sei europarechtlich unerheblich, wie und wann er in das Bundesgebiet eingereist sei. Auch bei einem illegalen Voraufenthalt müsse ihm die Aufenthaltskarte erteilt werden.
Der Antragsteller beantragt,
1. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm rückwirkend ab dem 1. Juni 2018 eine Aufenthaltskarte gemäß § 5 FreizügG/EU zu erteilen,
hilfsweise,
2. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm ab Rechtshängigkeit des Antrages eine Aufenthaltskarte gemäß § 5 FreizügG/EU zu erteilen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, der Antragsteller habe keinen Anspruch auf eine Aufenthaltskarte. Auch wenn es nach der einschlägigen Richtlinie und der Rechtsprechung des EuGH im Falle einer ausdrücklichen Begleitung oder eines Zuzuges nicht auf die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts in einem Mitgliedstaat vor Einreise in den Aufenthaltsstaat ankomme, könne über den längerfristigen illegalen Aufenthalt in dem Aufenthaltsstaat nicht hinweggesehen werden, der auch durch die nachträgliche Heirat mit einer EU-Angehörigen nicht geheilt werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zum überwiegenden Teil begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Dabei hat der Antragsteller sowohl die Notwendigkeit einer vorläufigen Anordnung (Anordnungsgrund) als auch das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Es besteht vorliegend ein Anordnungsgrund, soweit der Antragsteller die Verpflichtung des Antragsgegners erstrebt, eine Aufenthaltskarte gemäß § 5 FreizügG/EU mit Wirkung die Zukunft auszustellen. Dem steht auch das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht entgegen; dieses Gebot führt jedoch zu einer zeitlich befristeten vorläufigen Anordnung.
Art. 19 Abs. 4 GG garantiert einen effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Wirksam ist nur ein Rechtsschutz, der innerhalb angemessener Zeit gewährt wird. Der vorläufige Rechtsschutz im Eilverfahren soll so weit wie möglich der Schaffung vollendeter Tatsachen zuvorzukommen, die nicht mehr rückgängig gemacht werden können, wenn sich eine Maßnahme bei endgültiger richterlicher Prüfung als rechtswidrig erweist. Die Gerichte sind gehalten, bei der Auslegung und Anwendung der Vorschriften über einstweiligen Rechtsschutz der besonderen Bedeutung der jeweils betroffenen Grundrechte und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen. Je schwerer die aus der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ergebenden Belastungen wiegen und je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie im Falle des Obsiegens in der Hauptsache rückgängig gemacht werden können, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtspositionen zurückgestellt werden. Diese Anforderungen an die Auslegung und Anwendung der jeweiligen gesetzlichen Bestimmung über den Eilrechtsschutz wirken auch auf den verwaltungsprozessualen Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache zurück und begrenzen diesen im Einzelfall. Entscheidend ist, dass die Prüfung im Verfahren des Eilrechtsschutzes eingehend genug ist, um den Antragsteller vor erheblichen und unzumutbaren, anders weder abwendbaren noch reparablen Nachteilen effektiv zu schützen (BVerfG, Beschluss vom 08. September 2014 – 1 BvR 23/14 –, Rn. 23, juris).
Nach diesen Grundsätzen ist eine vorläufige Regelung für den Antragsteller erforderlich, soweit es um künftige Zeiträume geht. Der Antragsteller benötigt die Aufenthaltskarte nicht nur, um einen rechtmäßigen Aufenthalt, etwa bei Kontrollen oder Vorsprachen bei Behörden, nachzuweisen, sondern auch, um gegenüber möglichen Arbeitgebern zu belegen, dass er keiner gesonderten Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit benötigt und deshalb eingestellt werden könnte. Zwar hat die Aufenthaltskarte rein deklaratorischen Charakter (vgl. EuGH, Urteil vom 12. März 2014 – C-456/12 – juris Rn. 60; Urteil vom 21. Juli 2011 – C-325/09 – (Dias) – Slg. 2011, I-6387; Geyer in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 5 FreizügG/EU Rn. 3 m.w.N.), im Unterschied zu Unionsbürgern, deren Freizügigkeitsvermutung sich bereits aus der Vorlage eines Passes oder Ausweises ableiten lässt, benötigen aber Drittstaatsangehörige ein Nachweismittel in Form einer Aufenthaltskarte (vgl. Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 5 FreizügG/EU Rn. 17). Würde man den betreffenden Personenkreis trotz eines materiellrechtlich gegebenen Freizügigkeitsrechts für die Dauer eines möglicherweise jahrelangen verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahrens darauf verweisen, ohne jegliche behördliche Bescheinigung über ihr freizügigkeitsbedingtes Aufenthaltsrecht dazustehen und unter Vorlage ihres Personalausweises oder Passes selbst für die in der jeweiligen Situation nötigen Erklärungen und rechtlichen Hinweise Sorge zu tragen, könnte dies die Wahrnehmung des Freizügigkeitsrechts des Unionsbürgers und der Familienangehörigen unangemessen erschweren. Daneben ist zu berücksichtigen, dass die Aufenthaltskarte nicht nur dem Nachweis des Aufenthaltsrechts dient, sondern dem Familienmitglied eine visumfreie Einreise gestattet. Nach Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Freizügigkeitsrichtlinie wird zum Nachweis des Aufenthaltsrechts der Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzen, spätestens 6 Monate nach Einreichung des betreffenden Antrags eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers ausgestellt (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU), ab diesem Zeitpunkt besteht Anspruch auf Ausstellung der Aufenthaltskarte und nicht nur auf Ausstellung einer Bescheinigung darüber, dass die erforderlichen Angaben gemacht worden sind (§ 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU). Dieser 6-monatige Zeitraum ist vorliegend bereits abgelaufen.
Eine Regelung für vergangene Zeiträume kann dem Antragsteller insoweit allerdings nicht mehr für einen gegenwärtig bestehenden Bedarf hilfreich sein, insoweit besteht schon kein Bedürfnis für eine gerichtliche Eilentscheidung und eine Vorwegnahme der Hauptsache ist daneben aus diesem Grunde insoweit auch nicht zulässig. Das Gericht hat das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache bei dem Verpflichtungszeitraum berücksichtigt und den Antragsgegner nicht bereits jetzt verpflichtet, die Aufenthaltskarte für den Regelzeitraum von 5 Jahren nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU auszustellen, sondern zunächst nur für ein halbes Jahr. Das Gericht geht davon aus, dass in diesem Zeitraum das anhängige Verfahren bei dem Antragsgegner abgeschlossen werden wird; sollte dies nicht der Fall und der sonstige Sachverhalt bis dahin im Wesentlichen gleich geblieben sein, so bliebe es dem Antragsteller unbenommen, erneut um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachzusuchen. Die durch den vorliegenden Beschluss zu erteilende Aufenthaltskarte soll keinen endgültigen Charakter haben, sondern den Antragsteller im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes zur Überbrückung eines begrenzten Zeitraums dazu in die Lage versetzen, sein voraussichtlich bestehendes Freizügigkeitsrecht ohne unangemessene Behinderungen wahrzunehmen. In einer solchen Situation ist es - auch zur Wahrung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG – möglich, bis zur endgültigen Entscheidung und ggf. der Erteilung einer länger befristeten Aufenthaltskarte den Antragsgegner im Rahmen einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, zunächst eine zeitlich kürzer befristete Aufenthaltskarte auszustellen, was die Interessenlage beider Seiten angemessen berücksichtigt (vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 05. Januar 2012 – 3 Bs 179/11 –, Rn. 15 - 16, juris; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 29. Juli 2016 – 8 B 33/16 –).
Das Gericht kann im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren offen lassen, ob es sich bei der Aufstellung der Aufenthaltskarte um einen (feststellenden) Verwaltungsakt handelt (so Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 29. Juli 2016 – 8 B 33/16 –; Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Aufenthalts- und Ausländerrecht, 5. Aufl. 2014, § 5 FreizügG/EU Rd. 22; anderer Ansicht Geyer in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl., § 5 FreizügG/EU Rn. 3 unter Verweis auf das Urteil des EuGH vom 12. März 2014 – C-456/12 u. a. –, wonach allein auf Grundlage einer rechtsgültig ausgestellten Aufenthaltskarte kein unionsrechtliche Aufenthaltsrecht mit der Argumentation beansprucht werden könne, dass die Feststellungswirkung der Aufenthaltskarte so lange gelte, bis die Karte noch gültig und nicht widerrufen sei).
Der Antragsteller hat aller Voraussicht nach einen Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügigG/EU. Das Recht von Unionsbürgern auf Einreise und Aufenthalt ergibt sich bereits unmittelbar aus dem primären Unionsrecht. Art. 21 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) – Allgemeine Freizügigkeit – vermittelt allen Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten, den Unionsbürgern, das Recht, sich innerhalb der Europäischen Union frei zu bewegen und aufzuhalten. Spezielle Freizügigkeitsgewährleistungen für bestimmte Personengruppen (Arbeitnehmer, Selbständige, Dienstleistungserbringer) ergeben sich aus Art. 45 (Arbeitnehmerfreizügigkeit), 49 (Niederlassungsfreiheit), 56 (Dienstleistungsfreiheit) AEUV. Das Recht der Unionsbürger aus Art. 21 AEUV steht unter dem Vorbehalt der europarechtlichen Durchführungsbestimmungen. Grundlegende Bedeutung hierbei hat die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union frei zu bewegen und aufzuhalten, Freizügigkeitsrichtlinie), die durch das Freizügigkeitsgesetz/EU umgesetzt wird. Der Unionsgesetzgeber kann im Rahmen der Zuständigkeit, die ihm die genannten Artikel des Vertrags einräumen, auch die Voraussetzungen regeln, unter denen die Familienangehörigen eines Unionsbürgers in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einreisen und sich dort aufhalten dürfen, sofern die Unionsbürger dadurch in ihrer Freizügigkeit beeinträchtigt sein könnten, dass sie ihre Familie nicht in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihnen nicht dorthin nachziehen dürfen, weil die Unionsbürger dies davon abhalten könnte, von ihren Recht Gebrauch zu machen, in diesen Mitgliedstaat einzureisen und sich dort aufzuhalten (EuGH, Urteil vom 25. Juli 2008 – C-127/08 –, juris).
Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 FreizügigG/EU wird freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, von Amts wegen innerhalb von sechs Monaten, nachdem sie die erforderlichen Angaben gemacht haben, eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern ausgestellt, die fünf Jahre gültig sein soll. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügigG/EU erhält der Familienangehörige eine Bescheinigung darüber, dass die erforderlichen Angaben gemacht worden sind, unverzüglich.
Der Antragsteller hat die erforderlichen Angaben im Hinblick auf eine Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 FreizügigG/EU gemacht, der Zeitraum von 6 Monaten nach Antragstellung ist auch abgelaufen; der Antragsteller ist freizügigkeitsberechtigten Familienangehöriger.
Nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU haben freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger und ihre Familienangehörigen das Recht auf Einreise und Aufenthalt nach Maßgabe des FreizügG/EU. Unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind u.a. Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer aufhalten wollen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU). Familienangehörige von Unionsbürgern sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU unter den Voraussetzungen nach §§ 3 und 4 freizügigkeitsberechtigt. Nach § 3 Abs. 1 FreizügG/EU haben Familienangehörige der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 genannten Unionsbürger das Recht nach § 2 Abs. 1, wenn sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen. Familienangehörige sind u.a. Ehegatten (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU). Die Ehefrau des Antragstellers ist unionsrechtlich Freizügigkeitsberechtigte nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU, da sie sich als Unionsbürgerin und als Arbeitnehmerin im Bundesgebiet aufhält. Familienangehörige der in § 2 Abs. 2 Nr. 1-5 genannten Unionsbürger haben das Recht auf Freizügigkeit nach § 2 Abs. 1, wenn sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU; Art. 7 Abs. 2 Freizügigkeitsrichtlinie).
Das Tatbestandsmerkmal „begleiten“ ist nach der Rechtsprechung des EuGH dahingehend (weit) auszulegen, dass er sowohl die Familienangehörigen eines Unionsbürgers umfasst, die mit diesem in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind, als auch diejenigen, die sich mit ihm dort aufhalten, ohne dass im zweiten Fall danach zu unterscheiden wäre, ob die Drittstaatsangehörigen vor oder nach dem Unionsbürger oder bevor oder nachdem sie dessen Familienangehörigen wurden, in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 2008 – C-127/08 -, Rn. 93, juris).Der EuGH hat seine anders lautende Rechtsprechung (EuGH, Urteil vom 23. September 2003, Rs. C-109/01 – Akrich) ausdrücklich aufgegeben.
Hat ein Drittstaatsangehöriger, der Familienangehöriger eines Unionsbürgers ist, auf Grund der Richtlinie 2004/38 das Recht, in den Aufnahmemitgliedstaat einzureisen und sich dort aufzuhalten, darf der Aufnahmemitgliedstaat dieses Recht nur unter Beachtung der Art. 27 und 35 dieser Richtlinie beschränken. Der genannte Art. 27 ist insbesondere dann zu beachten, wenn der Mitgliedstaat gegen den Drittstaatsangehörigen eine Sanktion verhängen möchte, weil dieser unter Verstoß gegen die nationalen Zuwanderungsbestimmungen in sein Hoheitsgebiet eingereist ist und/oder sich dort aufgehalten hat, bevor er Familienangehöriger eines Unionsbürgers wurde. Auch wenn der Erlass von Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit im Sinne von Art. 27 der Richtlinie 2004/38 auf Grund des persönlichen Verhaltens des Betreffenden nicht gerechtfertigt ist, behält der Mitgliedstaat allerdings das Recht, gegen diesen andere Sanktionen zu verhängen, die die Freizügigkeit und das Aufenthaltsrecht nicht beeinträchtigen, wie etwa eine Geldbuße, sofern sie verhältnismäßig sind (EuGH, Urteil vom 25. Juli 2008 – C-127/08 – juris). Als Konsequenz aus dem Urteil ergibt sich, dass der Familiennachzug zu Unionsbürgern ausschließlich auf der Grundlage des Freizügigkeitsgesetzes/EU stattfindet. Dies bedeutet auch, dass ein drittstaatsangehöriger Familienangehöriger eines Unionsbürgers u.a. keine einfachen deutschen Sprachkenntnisse nachweisen muss.
Der Antragsteller hat eine Kopie seiner Heiratsurkunde über eine Heirat mit einer Unionsbürgerin vorgelegt. Diese steht in einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis. Zur Glaubhaftmachung hat der Antragsteller den Arbeitsvertrag und die Sozialversicherungsbestätigung seiner Ehefrau vorgelegt. Weiter sind Anmeldebestätigungen für ihn und seine Ehefrau sowie die Pässe der Eheleute vorgelegt worden. Aus den Anmeldebestätigungen ergibt sich, dass der Antragsteller mit seiner Ehefrau eine gemeinsame Wohnung bewohnt. Nach Art. 10 Absatz 2 a bis c der Freizügigkeitsrichtlinie verlangen die Mitgliedstaaten für die Ausstellung der Aufenthaltskarte (bei dem Ehegatten eines Arbeitnehmers) einen gültigen Reisepass, die Bescheinigung über das Bestehen einer familiären Beziehung oder einer eingetragenen Partnerschaft, die Anmeldebescheinigung des Unionsbürgers, den sie begleiten oder dem sie nachziehen sowie nach dem FreizügG/EU eine Einstellungsbestätigung oder eine Beschäftigungsbescheinigung des Arbeitgebers (§ 5a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU). Auch der Antragsgegner bestreitet nicht, dass die erforderlichen Angaben glaubhaft gemacht worden sind. Er beruft sich vielmehr allein darauf, dass der Antragsteller zu einem früheren Zeitpunkt ohne das erforderliche Visum und damit illegal in das Bundesgebiet eingereist ist. Dies steht jedoch der Erteilung einer Aufenthaltskarte nicht entgegen.
Die Vorschrift des § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG, wonach die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraussetzt, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist, ist auf Unionsbürger und ihre Familienangehörigen, die nach § 2 Abs. 1 FreizügigG/EU das Recht auf Einreise und Aufenthalt haben, nicht anwendbar (vgl. § 11 Abs. 1 S. 1 FreizügigG/EU und § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG). § 2 Abs. 4 S. 2 FreizügigG/EU normiert allerdings in Umsetzung von Art. 5 Abs. 2 Freizügigkeitsrichtlinie, dass Familienangehörige, die nicht Unionsbürger sind, für die Einreise eines Visums nach den Bestimmungen für Ausländer bedürfen, für die das Aufenthaltsgesetz gilt. Türkische Staatsangehörige benötigen für die Einreise in das Bundesgebiet grundsätzlich ein Visum (Art. 1 Anhang 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001). Sie sind für die Einreise und den kurzfristigen Aufenthalt nur von der Visapflicht befreit, wenn sie mit einem dienstlichen Pass in das Bundesgebiet einreisen und keine Erwerbstätigkeit ausüben (vgl. § 19 AufentV i.V.m. der Anlage B zur AufentV).
Der Antragsteller ist ohne das erforderliche Visum und damit illegal in die Bundesrepublik eingereist. Die Einhaltung der Visumpflicht ist jedoch keine materielle Bedingung des Freizügigkeitsrechts. Allein ein Verstoß gegen die Visumpflicht bzw. die illegale Einreise gestattet dem Mitgliedstaat nicht, den Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen zu beenden und Maßnahmen zur Entfernung aus seinem Hoheitsgebiet ergreifen, wenn er die Voraussetzungen für das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht erfüllt. Entsprechendes gilt für einen Drittstaatsangehörigen, dessen Visum vor Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis bzw. Aufenthaltskarte abgelaufen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 2002 – C-459/99 –, Rn. 80, juris; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 21. März 2017 – 8 B 8/17 –, Rn. 11 - 28, juris unter Hinweis auf Tewocht, in: Beck’scher Online-Kommentar Ausländerrecht, Kluth/Heusch, 12. Edition, Stand: 01.11.2016, § 2 FreizügG/EU Rn. 58; Hailbronner, AuslR, Stand: 99. Aktualisierung Dezember 2016, § 2 FreizügigG/EU Rn. 101; Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Aufenthalts- und Ausländerrecht, Stand: 76 Lfg. Januar 2016, § 2 FreizügigG/EU Rn. 181).
Nach der Rechtsprechung des EuGH, die inzwischen auch Niederschlag in Art. 5 Abs. 4 der Freizügigkeitsrichtlinie gefunden hat, ist die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bzw. jetzt Aufenthaltskarte für einen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats nicht als rechtsbegründende Handlung zu betrachten, sondern als Handlung eines Mitgliedstaates, die dazu dient, die individuelle Situation eines Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates im Hinblick auf die Bestimmungen des Unionsrechts festzustellen. Das Gleiche gilt für den mit einem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates verheirateten Staatsangehörigen eines Drittstaats. Nach Art. 5 Abs. 4 der Freizügigkeitsrichtlinie gewährt der betreffende Mitgliedstaat einem Unionsbürger oder einem Familienangehörigen, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt, und die nicht über die erforderlichen Reisedokumente oder gegebenenfalls die erforderlichen Visa verfügen, jede angemessene Möglichkeit, sich die erforderlichen Dokumente in einer angemessenen Frist zu beschaffen oder übermitteln zu lassen oder sich mit anderen Mitteln bestätigen zu lassen oder nachzuweisen, dass sie das Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt genießen, bevor der Mitgliedstaat eine Zurückweisung verfügt. Das Unionsrecht hindert die Mitgliedstaaten demnach nicht daran, die Verletzung nationaler Vorschriften zur Überwachung von Ausländern mit allen geeigneten Sanktionen zu belegen, die zur Gewährleistung der Wirksamkeit dieser Vorschriften erforderlich sein können, sofern diese Maßnahmen verhältnismäßig sind. Indes würden eine Verweigerung des Aufenthalts und erst recht eine Entfernung aus dem Hoheitsgebiet, die ausschließlich darauf gestützt wären, dass der Betroffene die für Einreise, Ortswechsel und Aufenthalt geltenden gesetzlichen Formalitäten für die Ausländerüberwachung nicht erfüllt hat, den Kern des unmittelbar durch das Unionsrecht verliehenen Aufenthaltsrecht antasten und stünde offensichtlich außer Verhältnis zur Schwere der Zuwiderhandlung (vgl. EuGH Urteil vom 25. Juli 2002 – C-459/99 –, Rn. 74, 77 f., juris).
Die Norm des Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie selbst zeigt bereits, dass das Nichtvorliegen eines Visums nicht zur Einreiseverweigerung führen kann, da sie den Nachweis der Berechtigung zur Einreise mit anderen Mitteln zulässt. Die Tatsache, dass die für Einreise, Ortswechsel und Aufenthalt von Ausländern geltenden gesetzlichen Formalitäten nicht erfüllt sind, kann als solche keine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit bedeuten (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Februar 2005 – C-215/03 –, NJW 2005, 1033 - Oulane), die eine Verweigerung der Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU, Art. 27 Abs. 1 Freizügigkeitsrichtlinie rechtfertigen könnte, wenn das Recht auf Freizügigkeit belegt ist.
Von dem Drittstaatsangehörigen darf auch nicht gefordert werden, dass er das Visum bei der Auslandsvertretung in seinem Heimatstaat einholt (EuGH, Urteil vom 14. April 2005 – C-157/03 –, EZAR NF 14 Nr. 2 - Kommission ./. Spanien). Der EuGH hatte bereits zu den vorher geltenden Richtlinien über die Freizügigkeit entschieden, dass ein Mitgliedstaat, der die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für Drittstaatsangehörige, die Familienangehörige eines Gemeinschaftsbürgers sind, der von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, von der vorherigen Einholung eines Aufenthaltsvisums abhängig macht, gegen seine Verpflichtungen aus Gemeinschaftsrecht (nämlich den Richtlinien 68/360 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen innerhalb der Gemeinschaft, 73/148 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs und 90/365 über das Aufenthaltsrecht der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen) verstößt. Nach Art. 3 Absatz 2 der Richtlinie 68/360 könnten die Mitgliedstaaten zwar, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats innerhalb der Gemeinschaft zur Ausübung der ihm durch den Vertrag und diese Richtlinien verliehenen Rechte zu- oder abwandert, für seine Familienangehörigen, die nicht die Staatsangehörigkeit eines dieser Staaten besitzen, einen Einreisesichtvermerk verlangen oder ein gleichwertiges Erfordernis aufstellen. Jedoch müssten sie diesen Personen zur Erlangung der erforderlichen Sichtvermerke alle Erleichterungen gewähren. Hierzu sei das Visum unverzüglich und nach Möglichkeit an den Einreisestellen in das nationale Hoheitsgebiet zu erteilen, solle nicht die volle Wirksamkeit der Bestimmungen der Richtlinien 68/360 und 73/148 beeinträchtigt werden (EuGH, Urteil vom 14. April 2005 – C-157/03 –, juris). Erscheint ein drittstaatsangehöriger Familienangehöriger an der Grenze, ohne im Besitz des erforderlichen Visums zu sein, so darf ihm deswegen die Einreise nicht verweigert werden. Bei Vorliegen der materiellen Voraussetzungen seines abgeleiteten Freizügigkeitsrechts ist ihm ein Visum in Form eines Ausnahme-Visums nach § 14 Abs. 2 AufenthG zu erteilen.
Es liegen gegenwärtig auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Scheinehe vor. Nach Art. 35 Freizügigkeitsrichtlinie können die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen erlassen, um das Freizügigkeitsrecht im Fall von Rechtsmissbrauch oder Betrug – wie z. B. durch Eingehung von Scheinehen – zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen. Typische Fallkonstellationen sind insbesondere das nur formale Eingehen von Ehen sowie Vaterschaftsanerkennungen ohne das Ziel, eine familiäre Lebensgemeinschaft zu führen, unterschiedliche Formen des Gebrauchs ge- oder verfälschter Dokumente sowie Täuschungen über eine Voraussetzung für die Ausübung des Freizügigkeitsrechts, etwa über einen tatsächlich nicht bestehenden Wohnsitz oder ein tatsächlich nicht bestehendes Arbeitsverhältnis. Eine Scheinehe ist eine Ehe, die lediglich zum Zweck der Gewährung des Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts nach Maßgabe der Rechtsvorschriften geschlossen wird, um dem Familienangehörigen ein ansonsten nicht zustehendes Aufenthaltsrecht zu vermitteln (vgl. Handbuch der Europäischen Kommission zum Vorgehen gegen mutmaßliche Scheinehen zwischen EU-Bürgern und Nicht-EU-Bürgern im Zusammenhang mit den EU-Rechtsvorschriften zur Freizügigkeit von EU-Bürgern vom 26. September 2014 - Handbuch -, S. 9). Gemäß § 2 Abs. 7 Satz 1 FreizügG/EU kann das Nichtbestehen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn feststeht, dass die betreffende Person das Vorliegen einer Voraussetzung für dieses Recht durch Verwendung von gefälschten oder verfälschten Dokumenten oder durch Vorspiegelung falscher Tatsachen vorgetäuscht hat. Nach Satz 2 der Vorschrift kann das Nichtbestehen des Rechts nach Absatz 1 bei einem Familienangehörigen, der nicht Unionsbürger ist, außerdem festgestellt werden, wenn feststeht, dass er dem Unionsbürger nicht zur Herstellung oder Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft nachzieht oder ihn nicht zu diesem Zweck begleitet. Nach Satz 3 kann einem Familienangehörigen, der nicht Unionsbürger ist, in diesen Fällen die Erteilung der Aufenthaltskarte versagt werden oder seine Aufenthaltskarte kann eingezogen werden. Der Antragsgegner hat dazu – auf Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig – bislang keine Ermittlungen durchgeführt oder Vermutungen geäußert. Ermittlungen könnten gegebenenfalls im weiteren Verfahren auch unabhängig von der erhobenen Klage nachgeholt werden. Aus den Verwaltungsvorgängen ist über die persönlichen Lebensumstände der Eheleute wenig ersichtlich. Allerdings hat der Antragsteller in sehr jungen Jahren (19 Jahre) eine 7 Jahre ältere Frau geheiratet hat, die gerade erst von Neunkirchen zugezogen war. Die beiden Eheleute wohnen nur zur Untermiete. Mit dem Hauptmieter müssen sie auch Küche und Bad teilen und haben selbst nur anderthalb Zimmer zur Verfügung. Der Antragsteller hielt sich darüber hinaus vor der Heirat offenbar schon längere Zeit illegal in Deutschland auf. Diese Umstände allein lassen den Schluss auf eine Scheinehe nicht zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festfestsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 63 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 3 und 4 freizügigkeitsberechtigt. Nach § 3 Abs. 1 FreizügG/EU
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 63 Abs. 2 GKG
§ 5 FreizügG/EU
§ 19 AufentV
§ 2 FreizügG/EU
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU
§ 5a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
§ 14 Abs. 2 AufenthG
§ 2 Abs. 7 Satz 1 FreizügG/EU
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 21 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1033
1 BvR 23/14
3 Bs 179/11
8 B 33/16
8 B 8/17