Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-03-08, Aktenzeichen I-8 U 69/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0308.I8U69.05.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 14. April 2005 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der am 22.11.1936 geborene Kläger, der unter einer Allergie gegen Chrom leidet, wurde am 03.03.2000 von dem Beklagten als Belegarzt im St. M…-Hospital/M… a…d…R… der Hüfte operiert. Der Beklagte implantierte eine zementfreie Hüft-Total-Endoprothese unter Verwendung eines Spotorno-Geradschaftes. Beim Ausschlagen der Raspel kam es intraoperativ zu einem Abriss der Spitze des großen Rollhügels (Trochanter major); der Beklagte fixierte das Spitzenfragment mittels einer PDS-Kordel. Während der postoperativen Behandlung stürzte der Kläger am 07.03.2000 auf das operierte Hüftgelenk. Eine daraufhin durchgeführte Röntgenüberprüfung zeigte einen korrekten Sitz des Hüftkopfes in der Kunstpfanne. Am 20.03.2000 wurde eine weitere Röntgenuntersuchung durchgeführt, die nunmehr eine Dislokation der abgesprengten Trochanterspitze ergab. Eine weitere Dislokation ließ sich auf einer am 16.05.2000 angefertigten Beckenübersichtsaufnahme nicht erkennen.
Im darauffolgenden Jahr, am 14.05.2001, wurde von dem Beklagten eine Revisionsoperation vorgenommen; dabei wurde das abgebrochene Trochanterfragment entfernt. Bereits drei Tage später erfolgte ein erneuter Eingriff, der aufgrund einer Luxation des Hüftgelenkes erforderlich war. Im Operationsbericht wird als Ursache für die Luxation ein krankengymnastisches Manöver angegeben. Am 23.05.2001 wurde erneut eine Operation nach einer Luxation des Hüftgelenkes durchgeführt; dabei wurde eine offene Einrenkung mit Austausch des Prothesenkopfes gegen einen längeren Kopf vorgenommen.
Zwei Monate später, am 24.07.2001, stürzte der Kläger mit dem Fahrrad und erlitt eine Verrenkung des Kunstgelenkes der linken Hüfte; daraufhin wurde eine Reposition unter Schmerzbehandlung im A…-K…-Krankenhaus in E… durchgeführt. Am 20.09.2001 sprang das Hüftgelenk erneut aus der Hüftpfanne heraus und der Kläger wurde in das Universitätsklinikum E… verbracht. Dort erfolgte ein kompletter Wechsel der Endoprothese; Hüftpfanne, -schale und der Revisionsschaft wurden ausgetauscht. Im Zusammenhang mit diesem Eingriff entwickelte sich eine Nervenschädigung am linken Bein, die zu einer Fußheberschwäche führte. Nach weiteren Hüftluxationen wurden am 26.03. und 18.04.2002 im Universitätsklinikum Essen erneut Hüftimplantationen vorgenommen.
Der Kläger begehrt die Zahlung eines Schmerzengeldes (mindestens 30.000 €), Ersatz materieller Schäden (5.475,94 €) sowie die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für zukünftige materielle und immaterielle Schäden. Er hat dem Beklagten Behandlungsfehler zur Last gelegt und vorgetragen, dieser habe es bei der Erstoperation fehlerhaft unterlassen, eine präoperative Zeichnung anzufertigen. Mangels einer solchen Planung habe er einen zu breiten Schaft eingesetzt; auch hätte statt der zylindrischen Schaftform ein trompetenförmiger Schaft gewählt werden müssen. Schließlich habe der Beklagte das Hüftgelenk unsachgemäß so eingesetzt, dass die Außenrotation deutlich zu groß gewesen sei. Bei einem passenden Implantat und regelrechter Positionierung hätte der Abriss am Trochanter major vermieden werden können. Die schlingenförmige Refixation des Knochenfragmentes mittels Kordelfäden sei ebenfalls fehlerhaft, weil nicht ausreichend stabil; es hätte eine Fixierung mit Metall (Platten oder Metalldrähten) erfolgen müssen. Chromfreie metallische Werkstoffe hätten in Form von Titandrähten bereits im Jahre 2000 zur Verfügung gestanden. Die auf der Verwendung der PDS-Kordel beruhende Instabilität und die wegen der Dislokation erforderlich gewordene Entfernung der Trochanterspitze - die der Beklagte grundlos über ein Jahr hinausgeschoben habe – seien für die Luxationen des Hüftgelenks verantwortlich. Außerdem hat der Kläger Versäumnisse bei der präoperativen Patientenaufklärung gerügt.
Der Beklagte ist den Vorwürfen entgegengetreten und hat geltend gemacht, die Operation vom 03.03.2000 sei regelrecht durchgeführt worden; die Fixierung des Trochanter-abrisses mittels einer Kordel sei wegen der Allergie des Klägers erfolgt, chromfreie Metalle hätten damals noch nicht eingesetzt werden können. Die postoperativen Röntgenaufnahmen hätte eine ordnungsgemäße Fixierung des Knochenfragmentes bestätigt. Das mehrfache Herausspringen des Hüftgelenkes sei auf das Verhalten des Klägers nach der Operation zurückzuführen; er habe sich über die Anweisungen zur Schonung des Gelenks und die Anordnung, eine Derotationsorthese zu tragen, hinweggesetzt. Den materiellen Schaden des Klägers hat der Beklagte bestritten.
Die Kammer hat durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und mündliche Anhörung des Sachverständigen Dr. Gl… sowie durch Vernehmung eines Zeugen Beweis erhoben und sodann die Klage abgewiesen, weil Behandlungsfehler nicht festzustellen seien und eine ausreichende Aufklärung bewiesen sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Vorbringen – mit Ausnahme des Vorwurfs eines präoperativen Aufklärungsversäumnisses – wiederholt. Er rügt die Beweiswürdigung der Kammer und wirft ihr vor, sie habe sich nicht hinreichend mit den von ihm eingereichten Privatgutachten auseinandergesetzt.
Der Senat hat dem Kläger mit Beschluss vom 20.10.2005 Prozesskostenhilfe zur Durchführung der (beabsichtigten) Berufung bewilligt. Mit einem am 11.11.2005 eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist nach bewilligter Prozesskostenhilfe sowie wegen der Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist begehrt. Hierzu hat er vorgetragen, der Schriftsatz mit dem Wiedereinsetzungsantrag wegen der Versäumung der Berufungsfrist sei bereits am 27.10.2005 abgefasst und am selben Tag zur Post aufgegeben worden.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1.den Beklagten zu verurteilen, an ihn anlässlich der ärztlichen Behandlung ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens 30.000 €, zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
2.
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5.475,94 € zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
3.
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm jeglichen weiteren materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihm noch anlässlich der Behandlung des Beklagten entstehen werde, vorbehaltlich eines gesetzlichen Forderungsüberganges.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
Der Senat hat durch Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. R… Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 27.11.2006 (Bl. 413 ff. GA) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig. Dem Kläger war auf seinen Antrag hin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren. Bis zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung der beabsichtigten Berufung mit Beschluss des Senats vom 20.10.2005 – dem Kläger zugestellt am 25.10.2005 – war der Kläger ohne Verschulden verhindert, die Notfrist für die Einlegung der Berufung einzuhalten (§ 233 ZPO). Allerdings ist das Wiedereinsetzungsgesuch wegen der Versäumung der Berufungs- und Begründungsfrist verbunden mit der Berufungseinlegung nicht rechtzeitig bei Gericht eingegangen; auch insoweit war dem Kläger aber Wiedereinsetzung zu bewilligen, weil die Fristversäumung unverschuldet war. Der Kläger hat durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Kanzleiangestellten St… glaubhaft gemacht, dass von seinem Prozessbevollmächtigten bereits am 27.10.2005– und damit rechtzeitig – ein entsprechender Schriftsatz gefertigt und von Frau St… noch am selben Tage zur Post aufgegeben wurde. Für den Verlust auf dem Postweg ist der Kläger nicht verantwortlich.
II.
Die Berufung ist in der Sache jedoch nicht begründet.
Der Kläger kann von dem Beklagten weder die Zahlung eines Schmerzensgeldes (§§ 823, 847 BGB a.F.) verlangen, noch steht ihm nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung oder aus dem Gesichtspunkt einer unerlaubten Handlung ein Anspruch auf Ersatz schon entstandener oder zukünftiger materieller Schäden zu.
Im Arzthaftungsprozess obliegt es grundsätzlich dem Patienten zu beweisen, dass dem in Anspruch genommenen Arzt bei der medizinischen Versorgung ein zumindest fahrlässiges Fehlverhalten unterlaufen ist, das eine bestimmte gesundheitliche Beeinträchtigung hervorgerufen hat. Diesen Nachweis hat der Kläger nicht geführt; die vom Landgericht begonnene und von dem Senat fortgesetzte Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass diese Voraussetzungen mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit erfüllt sind:
1.
a)Der Vorwurf, der Beklagte habe es fehlerhaft unterlassen, vor der Operation vom 03.03.2000 eine Skizze anzufertigen, ist nicht gerechtfertigt.
Sowohl der in erster Instanz tätig gewordene Sachverständige Dr. G… als auch der Sachverständige Prof. Dr. R… haben ein derartiges Vorgehen nicht für erforderlich erachtet und übereinstimmend darauf hingewiesen, dass die zu wählende Größe und die genaue Art der Prothese anhand einer solche Skizze nicht zuverlässig ermittelt werden können, sondern intraoperativ aufgrund der dann vorgefundenen anatomischen Verhältnisse des jeweiligen Patienten bestimmt werden müssen.
b)Ungeachtet dessen hat sich der von dem Kläger gerügte Verzicht auf die zeichnerische Planung auch nicht ausgewirkt. Prof. Dr. R… hat anhand der postoperativen Röntgenbilder erläutert, dass der von dem Beklagten am 03.03.2000 eingesetzte Schaft nach Größe und Form genau passte und korrekt saß.
Die von dem Kläger nach der Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. R… vorgetragenen Bedenken des „privat beratenden“ Gutachters, die Röntgenaufnahem seien von mangelhafter Qualität und ließen deswegen eine Beurteilung der Passform des Implantates nicht zu, teilt das Gericht nicht. Der Senat hat die postoperativen Bilder anlässlich der Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. R… selbst mit einem Sichtgerät in Augenschein nehmen und sich von der guten Qualität der Aufnahmen sowie dem darauf sichtbaren optimalen press-fit überzeugen können.
c)
Die Rüge des Privatgutachters Dr. N…, der Beklagte habe bei der Implantation nicht beachtet, dass zwischen dem Schaft und der Kortikalis ein spongiöser Saum verbleiben müsse, geht ebenfalls fehl. Prof. Dr. R… hat anhand der zu den Akten gereichten Herstellerunterlagen für den Spotorno-Schaft erläutert, dass ein solcher Saum von dem Hersteller nur für den trompetenförmigen Schaft gefordert wird, nicht aber für den bei dem Kläger implantierten Spotorno-Geradschaft; dieser Schaft soll nach den Herstellerangaben an der Kortikalis anliegen.
Dass der Teilabriss des Trochanters auf einem fehlerhaften operativen Vorgehen beruht, lässt sich nicht feststellen:
a)
Bereits die erstinstanzlich eingeschalteten Sachverständigen Prof. Dr. H… und der Leitende Oberarzt Dr. G… haben betont, dass auch bei einer sachgemäßen Präparation des Knochens für die Aufnahme der Prothese Frakturen am Trochanter major nicht sicher vermeidbar sind. Begünstigt wurde die Entstehung dieser Komplikation im Streitfall durch das erhebliche Körpergewicht des Klägers (116 kg bei ca. 1,75 m Köpergröße). Eine vermehrte Gewichtsbelastung führt nämlich wegen der vermehrten Weichteilbemantelung des Knochens zu einer Erschwerung der Knochenpräparation; darüber hinaus ist beim Vorliegen eines Übergewichts auch die Knochenbruchhäufigkeit erhöht.
Prof. Dr. R… hat diese Beurteilung anlässlich seiner Anhörung vor dem Senat bestätigt und zusätzlich hervorgehoben, dass schon die Operationsposition, die der Patient bei der Implantation einer Hüft-TEP einnehmen muss – das jeweilige Bein muss in eine Stellung gebracht werden, bei der der Unterschenkel quasi im rechten Winkel zum
Oberschenkel vor dem Körper liegt – bei einem sehr schwergewichtigen Patienten wie dem Kläger aufgrund des Muskelzuges zu einem Trochanterabriss führen kann. Überdies wird die Trochanterregion durch die erforderliche Präparation des Knochens geschwächt und damit eine Fraktur begünstigt; schließlich kann auch der Kraftaufwand, den der Operateur zwangsläufig beim Herausschlagen der Raspel einsetzen muss, selbst bei ordnungsgemäßem und sorgfältigem Vorgehen zu einer Fraktur führen.
b)
Der Vorwurf des Klägers, zum Abriss des Trochanters sei es deswegen gekommen, weil ein zu großer Schaft gewählt und demgemäß auch eine zu große Raspel zur Vorbereitung der Implantierung eingesetzt worden sei, geht fehl. Wie bereits oben ausgeführt, ergibt sich aus den postoperativen Röntgenbildern, dass der eingesetzte Schaft keineswegs überdimensioniert war, sondern „optimal“ passte.
Den Einsatz einer PDS-Kordel zur Fixierung haben weder Prof. Dr. H… undDr. G… noch Prof. Dr. R… beanstandet. Alle Sachverständigen haben deutlich gemacht, dass es angesichts der bei dem Kläger bestehenden Allergie gegen Chrom nicht angebracht war, ein metallisches Osteosynthesematerial zu wählen, weil die damals zur Verfügung stehenden Werkstoffe sämtlich Chrom enthielten. Cerclagen aus Titan waren nach den Ausführungen der Sachverständigen Prof. Dr. H… und Dr. G… zum Zeitpunkt der Operation noch nicht erhältlich.
Selbst wenn aber – wie der Privatgutachter Dr. B… unter Bezugnahme auf (im Prozess nicht vorgelegte) amerikanische Lehrbücher ausgeführt hat – im Jahre 2000 bereits Titandrähte zur Verfügung gestanden hätten, war es gleichwohl korrekt, der PDS-Kordel den Vorzug zu geben: Wie Prof. Dr. R… deutlich gemacht hat, war diese Art der Fixierung auch deswegen die „erste Wahl“, weil die PDS-Kordel gegenüber Titandrähten eine höhere Reißfestigkeit besitzt mit der Folge, dass das Risiko eines Einreißens für den schwergewichtigen Patienten minimiert wurde. Auch Prof. Dr. H… und Dr. G… haben zum Ausdruck gebracht, dass dieser Gesichtspunkt angesichts des Übergewichts des Klägers bei der Auswahl des Materials zur Fixierung von Bedeutung war.
4.
Eine Fehlpositionierung des Schaftes mit einer Außenrotation von 45° lässt sich nicht feststellen:
Nach den Erläuterungen des Sachverständigen Prof. Dr. R… ist eine Implantation mit einer Anteversion von 45° schon aus anatomischen Gründen nicht möglich; überdies sprechen auch die postoperativen Röntgenbilder eindeutig gegen eine Anteversion, denn sie zeigen eine korrekt eingebaute Prothese. Auch der Privatgutachter Dr. N… hat in seiner Stellungnahme vom 15.02.2005 in der Aufnahme vom 20.03.2000 keine Hinweise auf eine Anteversion oder Retroversion gefunden.
Die Tatsache, dass im Operationsbericht der Unfallchirurgie des Universitätsklinikums Essen vom 25.09.2000 erwähnt wird, der Schaft zeige eine Anteversion von 45°, rechtfertigt ebenfalls nicht den Schluss auf eine unsachgemäße Implantation; dagegen spricht schon die anfänglich völlig korrekte Lage der Prothese. Wie Prof. Dr. R… angemerkt hat, ist es durchaus möglich, dass sich der Schaft, der sich nach dem Operationsbericht aus dem Universitätsklinikum Essen völlig problemlos lösen ließ, aufgrund einer Saumbildung oder sonstiger Umstände gelockert hatte. Es ist bekannt, dass sich um das Implantat herum schleimbildende Keime absetzen und eine Frühlockerung der Prothese bewirken können; derartige schleichende Lockerungen stellen ein allgemeines, in der Endoprothetik bekanntes, aber gleichwohl noch nicht beherrschbares Problem dar.
5.
Die Revisionsoperation vom 14.05.2001 war indiziert; sie ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht verspätet durchgeführt worden:
Prof. Dr. H… und Dr. G… haben in ihren erstinstanzlichen Gutachten bereits deutlich gemacht, dass die Dislokation der Trochanterspitze, die ausweislich der Röntgenaufnahme vom 16.05.2000 nicht zugenommen hatte, kein sofortiges Eingreifen erforderte, weil innerhalb der nächsten 6 bis 9 Monate eine Besserung des Gangbildes und eine Reduktion der Schmerzen zu erwarten war, so dass eine Zweitoperation möglicherweise völlig verzichtbar gewesen wäre.
Prof. Dr. R… hat sich dieser Beurteilung angeschlossen und zusätzlich betont, dass aus einer Dislokation der Trochanterspitze auch deswegen nicht sofort Konsequenzen in Form eines Eingriffs zu ziehen sind, weil dann verstärkte Verknöcherungen, die ein allgemeines Problem bei der Endoprothetik darstellen, stattfinden können. Auch er ist zu dem Ergebnis gelangt, dass zunächst abzuwarten war, wie sich die Situation für den Patienten weiter entwickelte.
Soweit der Kläger in seiner Stellungnahme zum Berichterstattervermerk einwendet, die Frage, ob bei Dislokation eines Frakturstückes eine zeitnahe Revisionsoperation erforderlich sei, habe sich danach zu richten, wie der Patient postoperativ aufgeklärt werde und sich entscheide, lässt sein Vorbringen nicht erkennen, worauf seine Forderung nach einer „postoperativen“ Belehrung zielt. Nach der Operation vom 03.03.2000 bestand zunächst kein Anlass, die Frage einer Revisionsoperation mit dem Kläger zu diskutieren, weil sich die Dislokation der Trochanterspitze erst später entwickelte. Da aus den von den Sachverständigen Prof. Dr. H…, Dr. G… und Prof. Dr. R… genannten Gründen das Auftreten der Dislokation keine Indikation für eine sofortige Revisionsoperation darstellte, bestand auch nach der Feststellung der Verschiebung der Trochanterspitze zunächst kein Anlass, die Frage eines sofortigen Eingriffs mit dem Patienten zu erörtern.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Die Beschwer des Klägers liegt über 20.000 €.
Der Streitwert wird für den Rechtsstreit in erster Instanz – insoweit in Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung – sowie für das Berufungsverfahren auf (bis zu) 50.000 € (Feststellungsantrag 10.000 €) festgesetzt. Die Kammer hat bei ihrer Streitwertfestsetzung übersehen, dass der Kläger sein Schmerzensgeldbegehren auf mindestens 30.000 € beschränkt hat (Bl. 69 GA) und mit dem Klageantrag zu 2) in erster Instanz nicht 10.701 €, sondern 10.701 DM = 5.475,94 € begehrt worden sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823, 847 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 233 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO