Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-10-21, Aktenzeichen 13 U 40/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:1021.13U40.97.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung führt in Abänderung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage in dem von dem Konkursverwalter der früheren Klägerin (im folgenden nur noch: Gemeinschuldnerin) zugunsten der Zessionarin, Frau M. P., fortgesetzten Rechtsstreit.
I.
In Übereinstimmung mit dem Landgericht hält der Senat die Feststellungsklage insgesamt für zulässig. Unabhängig davon, ob es dafür bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung bereits ausreicht, daß der Schuldner die vom Gläubiger erbrachte Leistung nicht als Erfüllung der titulierten Vollstreckungsvoraussetzung zugesteht und der Gläubiger damit den Annahmeverzug des Schuldners nicht formgerecht nachweisen kann (so z.B. OLG Koblenz, Rpfl. 1993, 28), begründen jedenfalls die Einwendungen des Beklagten gegen die Erfüllung der von der Gemeinschuldnerin nach Ziffer 1.b.bb. des Urteils des Landgerichts Bonn vom 23.09.1993 (13 O 225/91) zu erbringenden Gegenleistung die Zulässigkeit der Feststellungsklage. Da der Gläubiger aus einem solchen Urteil weder ganz noch teilweise vollstrecken kann, solange die Gegenleistungen nicht insgesamt in der Weise erbracht sind, wie sie als Vollstreckungsvoraussetzung tituliert sind, kann auch die Feststellung der Erfüllung dieser Vollstreckungsvoraussetzungen grundsätzlich nur einheitlich erfolgen. Die vom Beklagten erhobenen Einwendungen stellen sich in tatsächlicher Hinsicht als Identitäts- wie auch als Mängelrüge dar. Das Landgericht hat zur Klärung dieser Einwendungen nicht nur Sachverständigen-, sondern auch Zeugenbeweis erhoben. In rechtlicher Hinsicht knüpft sich hieran die Frage an, ob die Schlußfolgerung, die das Landgericht aus den getroffenen Feststellungen gezogen hat, mit der zugrundeliegenden Zug-um-Zug-Verurteilung zu vereinbaren ist. Unter all diesen besonderen Umständen kann ein Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellungsklage schlechterdings nicht verneint werden.
II.
Streitgegenstand dieser prozessualen Feststellungsklage kann lediglich die Frage der ordnungsgemäßen Erfüllung der titulierten Zug-um-Zug-Voraussetzung sein, nicht hingegen der dem zugrunde liegende materielle Anspruch. Demgemäß ist im vorliegenden Feststellungsstreit allein darüber zu befinden, ob die von der Gemeinschuldnerin erbrachte Leistung den Anforderungen entspricht, die hieran nach Maßgabe des Urteils vom 23.09.1993 (Bl. 456 ff. der Beiakte) zu stellen sind. Danach hatte die Gemeinschuldnerin - soweit hier streitig - die mit braunen Streifen versehenen Türblätter der Türen zum Schlafzimmer, vom Flur zum Besucherzimmer, zum Badezimmer, zum Keller und zur Küche auszutauschen. Nach den Urteilsfeststellungen befanden sich an insgesamt 17 Türen - teils beidseitig - braune Querstreifen, deren in Betracht kommende Ursachen die Gemeinschuldnerin zu vertreten hatte. Überwiegend hat das Landgericht diesen optischen Mangel als weniger ins Auge fallend bewertet und den Beklagten insoweit wegen Unverhältnismäßigkeit des Nachbesserungsaufwandes auf einen Minderungsbetrag verwiesen. Bei 5 Türblättern (10 Türseiten) hat das Landgericht es indessen als unzumutbar angesehen, dem Beklagten lediglich einen Minderwert zuzubilligen, "da die Streifen hier beidseitig mehrfach vorhanden sind und auch deutlich ins Auge fallen, wovon sich die Kammer im Ortstermin überzeugen konnte. Insoweit liegt ein wesentlicher optischer Mangel vor, der nicht mehr hinnehmbar ist." Die damit begründete und zum Gegenstand der eingeschränkten Zahlungsverurteilung des Beklagten nach Maßgabe der Ziffer 1. b. des Urteilsausspruchs gemachte Verpflichtung der Gemeinschuldnerin zum Austausch der bezeichneten Türblätter kann nicht dahin ausgelegt werden, daß bereits eine Art und Weise der Nachbesserung genügen soll, die den optischen Mangel auf ein - wie bei den anderen Türen - hinnehmbares Maß reduziert. Wenn der optische Mangel vielmehr durch einen Austausch der bezeichneten Türblätter vollständig und fachgerecht behoben werden mußte - davon geht ausweislich des Urteilstenors auch das angefochtene Urteil aus -, dann ist es damit nicht zu vereinbaren, daß das Landgericht gleichwohl eine erneut - wenn auch in geringerem Maße - mit dem gleichen Mangel behaftete Leistung der Gemeinschuldnerin als eine lediglich einen Minderungsbetrag begründende Erfüllung dieser Vollstreckungsvoraussetzung ansieht.
Die im Ausgangsrechtsstreit differenziert beantwortete materiellrechtliche Frage, ob die Gemeinschuldnerin nach § 633 Abs.2 S.2 BGB, § 13 Nr.6 VOB/B die Mangelbeseitigung wegen unverhältnismäßigen Aufwandes verweigern durfte, stellt sich im Feststellungsstreit über die Erfüllung dieser Vollstreckungsvoraussetzung nicht. Das damit befaßte Gericht ist nicht befugt, den Vollstreckungsschuldner nunmehr auch insoweit auf eine Minderung zu verweisen und dem Vollstreckungsgläubiger zu gestatten, wegen des nach Abzug dieser Minderung verbleibenden Urteilsbetrages (nach Ziffer 1. b. des Urteils vom 23.09.1993) zu vollstrecken, obwohl die als Vollstreckungsvoraussetzung titulierte Mängelbeseitigung insoweit nicht urteilsgemäß erfolgt ist. Es braucht daher nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob der Gemeinschuldnerin bei materiellrechtlicher Beurteilung erlaubt werden könnte, sich noch auf Unverhältnismäßigkeit im Sinne der §§ 633 Abs.2 S.2 BGB, 13 Nr.6 VOB/B zu berufen, wenn nach einem - unterstellten - Austausch der fünf Türen an zwei Türen der gleiche optische Mangel, wenn auch in schwächerer Form, erneut besteht. Vollstreckungsrechtlich kann jedenfalls nicht davon abgesehen werden, daß die Nachbesserung so erbracht wird, wie sie als Vollstreckungsvoraussetzung nach dem zugrundeliegenden Urteil zu erbringen ist. Ob es als treuwidrig (§ 242 BGB) oder schikanös (§ 226 BGB) anzusehen wäre, wenn der Beklagte bei einer uneingeschränkt erfolgreichen, keine sonstigen Nachteile begründenden anderweitigen Beseitigung des optischen Mangels auf einem "Austausch" der Türen nach Maßgabe des Wortlautes des zu vollstreckenden Urteils beharrte, mag dahinstehen. Angesichts der Tatsache, daß jedenfalls zwei der von der Gemeinschuldnerin zur Erfüllung der Vollstreckungsvoraussetzungen erneut eingebauten fünf Türen wieder gleichartige, wenn auch schwächere Streifen aufweisen, ist diese Wertung keinesfalls berechtigt. Das gilt um so mehr, wenn man der Darstellung folgt, die der ehemalige Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, Herr G. P., in der Verhandlung vom 12.12.1996 vor dem Landgericht abgegeben und anhand eines Eichenholzstückes, welches einen solchen durch die Lagerung verursachten Streifen aufwies, in drei verschiedenen Bearbeitungsstufen veranschaulicht hat: "Einmal ist der Streifen sehr deutlich zu sehen, nach der Hobelung ist der Streifen weniger deutlich zu sehen, nach dem Lackieren und Behandeln des Holzes ist er kaum noch zu sehen." Aber selbst wenn man der weiteren Einschätzung des Sachverständigen A. folgt, daß ein solcher Lagermangel in der Regel erst bei der Lackierung deutlich werde (so derselbe bereits in seinem Gutachten vom 8.12.1992, Bl. 341 der Beiakte), muß auch - und erst recht - die Nachbesserung an der dem Urteil vom 23.09.1993 zugrunde liegenden Beurteilung gemessen werden, daß die Gemeinschuldnerin "jedenfalls solche Hölzer für den hier vorgesehenen Zweck nicht verarbeiten durfte" (Bl. 475 der Beiakte).
Fest steht indessen, daß an zwei der von der Gemeinschuldnerin angeblich ausgetauschten Türen (Schlafzimmertür und Tür zur Küche) in etwa an den gleichen Stellen wie vorher eine - wenn auch geringfügigere - Streifenbildung festzustellen war. Das entspricht den mündlich erläuterten erneuten örtlichen Feststellungen des bereits im Ausgangsverfahren tätig gewordenen Sachverständigen A. und ist von der Gemeinschuldnerin erstinstanzlich auch nicht bestritten worden. Die Berufungserwiderung zeigt nichts auf, was die Richtigkeit dieser Feststellung in Frage stellen könnte.
Nach alledem kann jedenfalls der Zustand der beiden "streifigen" Ersatztüren - ihren Austausch unterstellt - nicht als Erfüllung der titulierten Vollstreckungsvoraussetzungen angesehen werden. Im Feststellungsstreit hierüber ist das Gericht nicht befugt, anstelle der vom Vollstreckungsgläubiger nachzuweisenden vollständigen und ordnungsgemäßen Leistung bereits die Herstellung eines - wie es im angefochtenen Urteil heißt - "im wesentlichen" vertragsgemäßen Zustandes genügen zu lassen und dem Beklagten abzuverlangen, die "leichten optischen Minderungen" gegen Anrechnung eines von diesem Gericht festgesetzten Minderungsbetrages hinzunehmen.
III.
Da dem Gläubiger hinsichtlich der eingeschränkten Verurteilung zu Ziffer 1. b. des Urteils vom 23.09.1993 (auf Zahlung weiterer 42.000,00 DM Zug um Zug gegen Durchführung der dort unter aa. bis dd. näher aufgelisteten Mängelbeseitigungsarbeiten) auch keine Teilvollstreckung gestattet ist, solange diese Mängelbeseitigungsarbeiten nicht insgesamt urteilsgemäß erbracht sind, ist die Feststellungsklage derzeit unbegründet.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs.1, 708 Nr.10, 713 ZPO.
Streitwert der Berufung und Beschwer des Klägers durch dieses Urteil: 41.400,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
633 Abs.2 S.2 BGB, 13 Nr.6 VOB/B
§ 242 BGB
§
226 BGB
§ 13 Nr.6 VOB/B
§ 91 Abs.1, 708 Nr.10,
713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 13 O 225/91