Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-14, Aktenzeichen 12 Sa 905/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0814.12SA905.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die in § 164 Abs 4 SGB 5 geregelte Rechtsfolge, wonach die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht nach Abs 3 untergebracht worden sind, mit dem Tag der Auflösung oder Schließung enden, setzt voraus, dass mit diesen Beschäftigten zuvor ein Unterbringungsverfahren durchgeführt worden ist, das den Anforderungen des § 164 Abs 3 SGB 5 genügt.(Rn.38) Das Unterbringungsangebot ist somit nicht in das Belieben der Krankenkasse gestellt. Für die in § 164 Abs 4 SGB 5 angeordnete Rechtsfolge kann es daher nicht nur auf das Ergebnis der Unterbringung ankommen.(Rn.39)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 875/12)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 09.02.2012 – 59 Ca 7846/11 – abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht am 30.06.2011 beendet wurde.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die Kündigungen der Beklagten vom 19.05.2011 und 10.08.2011 beendet wurde.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes zum 30. Juni 2011 sowie über die Rechtswirksamkeit zweier vorsorglich ausgesprochener arbeitgeberseitiger Kündigungen vom 19 Mai 2011 und vom 10. August 2011.
Der am …… 1949 geborene Kläger begann zunächst ein Arbeitsverhältnis bei dem Land Berlin für den Bereich der Betriebskrankenkasse des Landes Berlin. Zum 1. Januar 1999 ging das Arbeitsverhältnis auf die BKK B. als Körperschaft des öffentlichen Rechts über, die zum 1. Januar 2004 mit der BKK H. zur jetzigen Beklagten und diese wiederum später mit zwei weiteren Betriebskrankenkassen fusionierte. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Betriebskrankenkasse vom 1. Mai 2010 Anwendung, wonach das Arbeitsverhältnis der über 50-Jährigen nach einer 10-jährigen Beschäftigungszeit nur noch aus einem in ihrer Person oder in ihrem Verhalten liegenden Grund außerordentlich kündbar ist. Der Kläger war Mitglied des Hauptpersonalrats und des örtlichen Personalrats Berlin. Seit Anfang 2011 ist er mit einem Grad von mehr als 50 als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Sein Bruttomonatsentgelt betrug zuletzt 2.989,97 €. Ausweislich des mit der Beklagten am 11. Mai 1998 geschlossenen Arbeitsvertrages war der Kläger als Angestellter beschäftigt.
Mit Bescheid vom 4. Mai 2011 ordnete das Bundesversicherungsamt (BVA) nach Anzeige der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung durch den Vorstand der Beklagten deren Schließung mit Ablauf des 30. Juni 2011 und die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Mit Schreiben vom 9. Mai 2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 enden werde und dass für ihn sowohl ein eventuelles Rückkehrrecht zum Land Berlin als auch ein Beschäftigungsangebot beim BKK Landesverband B.-W. als auch bei einer anderen Betriebskrankenkasse bestehe.
Mit Schreiben vom 13. Mai 2011 unterbreitete der Landesverband der Betriebskrankenkassen dem Kläger das Angebot, ihn als Hausmeister in Bergkirchen mit einer Vergütung von 2.000,-- € monatlich zu beschäftigen. Der Kläger nahm dieses Angebot nicht an.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers vorsorglich außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum Schließungszeitpunkt 30. Juni 2011, höchst vorsorglich mit sozialer Auslauffrist zum nächst zulässigen Termin, nach ihrer Berechnung zum 31. Dezember 2011.
Mit Bescheid vom 8. August 2011 stimmte das Landesamt für G. und S. einer Kündigung des Klägers aus wichtigem Grund unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zu.
Mit Schreiben vom 10. August 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut vorsorglich mit sozialer Auslauffrist zum nächstmöglichen Termin, nach ihrer Berechnung zum 31. März 2012.
Die Beklagte, die seit der Schließung als „C. BKK Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung“ firmiert, beschäftigt für Abwicklungsarbeiten einen Teil der früheren Belegschaft auf der Grundlage befristeter Arbeitsverträge. Der Kläger hat einen solchen Arbeitsvertrag nicht erhalten.
Mit seiner am 25. Mai 2011 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage hat sich der Kläger zunächst gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2011 gewandt. Mit weiterer Klage vom 7. Juni 2011, die das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 15. August 2011 zum vorliegenden Verfahren verbunden hat, hat der Kläger die Kündigung vom 19. Mai 2011 angegriffen und weiterhin den Antrag angekündigt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet. Mit am 9. September 2011 beim Arbeitsgericht eingegangener Klageerweiterung hat der Kläger sich auch gegen die Beendigung zum 31. März 2012 gewandt und den Antrag angekündigt, dass das Arbeitsverhältnis nicht am 30. Juni 2011 geendet hat und nicht am 31. März 2012 enden wird, sondern über diese Termine hinaus fortbesteht .
Der Kläger hat zuletzt folgende, im Protokoll des Arbeitsgerichts festgestellte Anträge gestellt:
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht am 30. Juni 2011 beendet ist, sondern über den 30. Juni 2011 hinaus fortbesteht;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 2011 nicht beendet wird;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 10. August 2011 nicht zum 31. März 2012 enden wird, sondern über diesen Termin hinaus fortbesteht.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt, verspätete Konkretisierung des Antrags betreffend die Kündigung vom 10. August 2011 gerügt und gemeint, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Schließung kraft Gesetzes, jedenfalls aufgrund der Kündigung vom 10. August 2011 geendet habe.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 9. Februar 2012 - 59 Ca 7846/11 – die Klage abgewiesen. Im Tatbestand sind folgende Anträge des Klägers wiedergegeben:
4. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder zu 2. und/oder zu 3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Angestellte weiter zu beschäftigten.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die gegen die Beendigung zum 30. Juni 2011 wegen Schließung der Beklagten gerichtete Klage sei zwar zulässig, die Beklagte sei gemäß § 50 ZPO parteifähig und damit passiv legitimiert, weil sie gemäß § 155 Abs. 2 Satz 1 SGB V als fortbestehend gelte, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordere, was bei einem Streit um die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses der Fall sei. Das erforderliche Feststellungsinteresse sei für einen Streit über die Beendigung kraft Gesetzes gegeben. Die Klage sei jedoch unbegründet. Das Arbeitsverhältnis habe gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V i.V.m. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V kraft Gesetzes geendet. Nach diesen gesetzlichen Regelungen greife eine Beendigungswirkung für die arbeitgeberseitig ordentlich wie auch nicht ordentlich kündbaren Arbeitsverhältnisse, wenn keine Unterbringung erfolge. Mit diesen Regelungen sei gesetzgeberisch klargestellt, dass die Arbeitsverhältnisse bereits durch Gesetz ohne einen weiteren noch herbeizuführenden Beendigungstatbestand ihr Ende finden sollen. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken bestünden nicht, denn die gesetzliche Schließungsregelung einschließlich Beendigung der Arbeitsverhältnisse diene einem überragenden Gemeinschaftsgut, nämlich jedenfalls mittelbar dem Schutz eines funktionierenden und bezahlbaren Gesundheitssystems. Habe die gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund Gesetzes zum 30. Juni 2011 gerichtete Feststellungsklage der Abweisung unterlegen, so komme es auf die Wirksamkeit der außerdem zum 30. Juni 2011 bzw. nächst zulässigen Termin ausgesprochenen Kündigung wegen der unabhängig davon zum selben Termin festzustellenden Beendigung kraft Gesetzes nicht mehr an. Die anderen allgemeinen Feststellungsanträge seien nicht mehr zu Entscheidung angefallen. Das gleiche gelte für den Klageantrag zu 4., der als unechter Hilfsantrag auf einstweilige Weiterbeschäftigung nur für den Fall des Obsiegens mit mindestens einem der vorherigen Anträge gestellt sei.
Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, Blatt 270 bis 278 der Akte, verwiesen.
Gegen dieses, ihm am 16. April 2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 15. Mai 2012 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am Montag, dem 18. Juni 2012 begründete Berufung des Klägers. Er verweist darauf, dass die Klageanträge im erstinstanzlichen Urteil unzutreffend wiedergegeben seien, weil sich sein Angriff gegen die Kündigung vom 10. August 2011 dort nicht wieder finde. Soweit sein Angriff gegen die Kündigung vom 10. August 2011 zunächst schriftsätzlich nicht konkret erfolgt sei, sei seine Kündigungsschutzklage bereits von seinen allgemeinen Feststellungsanträgen umfasst gewesen.
Im Übrigen wiederholt er sein erstinstanzliches Vorbringen und meint, eine Beendigung kraft Gesetzes zum 30. Juni 2011 sei nicht eingetreten, das ihm unterbreitete Unterbringungsangebot sei nicht zumutbar gewesen. Er trägt vor, das Beschäftigungsbedürfnis sei wegen der noch zu leistenden Abwicklungsarbeiten nicht weggefallen. Er bestreitet eine ordnungsgemäß durchgeführte Sozialauswahl und die ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung vor Ausspruch der Kündigungen. Die Kündigung vom 19. Mai 2011 sei außerdem bereits wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamtes unwirksam.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht am 30. Juni 2011 beendet wurde;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigungen der Beklagten vom 19. Mai 2011 und vom 10. August 2011 beendet wurde.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil, wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und meint, der Kläger habe lediglich einen Anspruch gegenüber dem Landesverband und den übrigen Betriebskrankenkassen auf ein Unterbringungsverfahren, nicht jedoch einen Anspruch gegen die geschlossene Kasse. Sie behauptet, sie habe eine Sozialauswahl nach einem Punkteschema durchgeführt. Aus der Kündigung vom 19. Mai 2011 leite sie im Hinblick auf die fehlende Zustimmung des Integrationsamtes keine Rechtsfolgen ab.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht im Sinne von §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Dabei kann hier dahinstehen, ob der gegen die Kündigung vom 10. August 2011 gerichtete erstinstanzliche Klageantrag zu 4. vom Arbeitsgericht übergangen worden ist und daher mangels fristgerechten Ergänzungsantrags nach § 321 Abs. 2 ZPO seine Rechtshängigkeit verloren hat (vgl. insoweit BGH vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04 - NJW-RR 2005, 790; BAG vom 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - NZA 2009, 622; Musielak, ZPO, 9. Auflage 2012, § 321 Rdnr. 9, m. w. Nw.). Ein übergangener Antrag, dessen Rechtshängigkeit durch Ablauf der Frist nach § 321 Abs. 2 ZPO entfallen ist, kann in der zweiten Instanz durch Klageerweiterung wieder in den Prozess eingeführt werden, wenn der Rechtsstreit wegen anderer Teile des Prozessstoffs (noch) in der Berufungsinstanz anhängig ist (vgl. BGH vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04 – a. a. O.). Der Kläger hat diesen Klageantrag neben weiteren erstinstanzlich abgewiesenen Anträgen jedenfalls mit seiner Berufung wieder in den Prozess eingeführt. Eine solche Klageerweiterung ist zulässig, §§ 533, 264 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich in der mündlichen Verhandlung ohne Widerspruch eingelassen hat, § 267 ZPO, ist sie sachdienlich, weil sie den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem weiteren Prozess vorbeugt (vgl. zu diesen Voraussetzungen Germelmann, in Germelmann-/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG,7. Auflage 2009, § 64 Rdnr. 91; Ball in Musielak, ZPO, 9. Auflage 2012, § 533 Rdnr. 5, jew. m.w.Nw.). Im Weiteren richtet sich die Zulassung nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO, sondern nach der Spezialregelung in § 67 ArbGG, so dass neue Angriffs- und Verteidigungsmittel jedenfalls dann zu berücksichtigen sind, wenn sie den Rechtsstreit nicht verzögern (BAG vom 25. Januar 2005, 9 AZR 44/04, NZA 2005, 1365 unter II. 2. b) der Entscheidungsgründe m.w.Nw.). Dieses ist hier zu bejahen, weil weitere gerichtliche Aufklärungsmaßnahmen nicht veranlasst sind.
Selbst wenn also von einem übergangenen Anspruch im Sinne von § 321 ZPO auszugehen sein sollte, so wäre der Anspruch durch zulässige Klageerweiterung im Berufungsverfahren wieder anhängig gemacht worden.
II.
In der Sache hat die Berufung auch Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat weder gesetzlich mit dem 30. Juni 2011 noch aufgrund der Kündigung vom 19. Mai 2011 noch aufgrund der Kündigung vom 10. August 2011 geendet.
1. Die Klage ist zulässig. Die Beklagte ist passiv legitimiert. Dies hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V gilt die aufgelöste oder geschlossene Betriebskrankenkasse bis die Geschäfte abgewickelt sind als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Eines Hinweises im Rubrum dahingehend, dass sich die Beklagte in Abwicklung befindet, bedurfte es nicht. Ein solcher konnte an der Rechtspersönlichkeit der Beklagten nichts ändern.
Das Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 1.) ist gegeben. Die Beklagte berühmt sich einer Beendigung der arbeitsvertraglichen Beziehungen zum 30. Juni 2011 kraft Gesetzes. Für den Klageantrag zu 2.) ergibt sich ein solches für den gegen die Kündigung vom 19. Mai 2011 gerichteten Antrag bereits aus §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Zwar hat die Beklagte hier erklärt, aus der Kündigung keine Rechtsfolgen ableiten zu wollen, hierdurch entfällt jedoch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Kündigungsschutzklage (vgl. BAG vom 26. März 2009- 2 AZR 633/07 - AP Nr. 2 zu § 58 BImSchG; Hesse in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Auflage 2012, § 4 KSchG Rdnr. 131, jew. m. w. Nw.). In der Regel hat der Arbeitnehmer ein berechtigtes rechtliches Interesse an der gerichtlichen Feststellung, dass die "zurückgenommene" Kündigung sozialwidrig ist und das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat (BAG vom 19. August 1982 - 2 AZR 230/80 - AP Nr. 9 zu § 9 KSchG 1969 m. w. Nw.). Der Beklagten hätte es frei gestanden, ein prozessuales Anerkenntnis im Sinne von § 307 ZPO abzugeben. Eine solche Erklärung ist jedoch nicht erfolgt. Das Feststellungsinteresse für den gegen die Kündigung vom 10. August 2011 gerichteten Antrag ist ebenfalls gegeben, der Kläger muss sich gegen die Kündigung klageweise zur Wehr setzen, andernfalls die Fiktionswirkung nach § 7 KSchG eintritt. Dass die Beklagte die Kündigungen nur vorsorglich ausgesprochen hat, spielt keine Rolle. Auch eine nur vorsorglich erklärte Kündigung ist eine unbedingte Kündigung, die der Arbeitnehmer nach § 4 KSchG rechtzeitig angreifen muss, damit die Wirkungen des § 7 KSchG nicht eintreten (vgl. nur Preis in Ascheid/Preis/Schmidt, a.a.O., Grundlagen D. Rdnr. 17).
2. Die Klage ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis hat weder aufgrund Gesetzes geendet noch ist es durch die beiden ausgesprochenen Kündigungen beendet worden.
2.1. Das Arbeitsverhältnis hat nicht kraft Gesetzes am 30. Juni 2011 geendet. Denn jedenfalls liegen die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vor. Dies ergibt die Auslegung der maßgeblichen Vorschriften. Die in § 164 Abs. 4 SGB V geregelte Rechtsfolge, wonach die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht worden sind, mit dem Tag der Auflösung oder Schließung enden, setzt voraus, dass mit diesen Beschäftigten zuvor ein Unterbringungsverfahren durchgeführt worden ist, das den Anforderungen des § 164 Abs. 3 SGB V genügt. Gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB gilt diese für die Angestellten der Innungskrankenkassen aufgestellte Regelung auch für die ordentlich nicht mehr kündbaren Mitarbeiter einer Betriebskrankenkasse. Ein solches Unterbringungsverfahren ist vorliegend nicht erkennbar.
2.1.1. Gemäß § 164 Abs. 3 und 4 SGB V ist denjenigen Beschäftigten, die nicht „Dienstordnungsangestellte“ sind, bei dem Landesverband der Innungskrankenkassen oder einer anderen Innungskrankenkasse nach Maßgabe des dort genannten Verfahrens eine Stellung anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. § 164 Abs. 4 SGB V ordnet die Rechtsfolge der Beendigung der Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes ausdrücklich nur für die Beschäftigten an, die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden. Absatz 3 wiederum ordnet die Verpflichtung an, bei dem Landesverband oder einer anderen Krankenkasse eine zumutbare Stellung anzubieten. Hierfür ist ein besonderes Verfahren für das Angebot geregelt. Durch die Bezugnahme auf Absatz 3 tritt die Rechtsfolge in § 164 Abs. 4 SGB V daher nur ein, wenn nach diesen Vorgaben eine Unterbringung unterbleibt. Da schon der Wortlaut der Vorschrift es ausschließt, dass das Angebot in das Belieben der Krankenkasse gestellt ist, kann es für die in § 164 Abs. 4 SGB V angeordnete Rechtsfolge nicht nur auf das Ergebnis der Unterbringung ankommen.
2.1.2. Ein solches Verständnis der gesetzlichen Regelungen ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte der Verweisungsnorm des § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB, nach der „auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen insoweit gesichert (werden), als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stelle entsprechende Stelle anzubieten ist“ (BT-Drucksache 16/9559, Seite 19, vgl. dazu mit ausführlicher Begründung LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12. April 2012 - 5 Sa 2554/11 - zitiert nach juris).
2.1.3. Schließlich führt auch eine Auslegung nach Sinn und Zweck der Regelung zu diesem Ergebnis. Zwar dienen die Vorschriften in §§ 155, 164 SGB V auch und vielleicht vorrangig dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft, jedoch nicht ohne dass die von der Abwicklung der Krankenkasse betroffenen anderweitigen Interessen Berücksichtigung finden. So erfolgt die Abwicklung der geschlossenen Krankenkasse und insbesondere die Befriedigung der Gläubiger durchaus unter Einbeziehung der anderen Krankenkassen. § 155 Abs. 4 Satz 3 und § 164 Abs. 1 Satz 4 SGB V sehen eine Verpflichtung der anderen Krankenkassen zur Befriedigung der Gläubiger unter bestimmten Voraussetzungen nach Vorgaben des Spitzenverbandes vor. Ebenso ist die Unterbringung der nicht mehr benötigten Beschäftigten geregelt. Auch hierbei müssen die übrigen Krankenkassen die Abwicklung der geschlossenen Krankenkasse mit tragen. Sinn und Zweck der Vorschrift ist daher nicht allein die Abwicklung der geschlossenen Krankenkasse zum Wohle des Gesundheitssystems, vielmehr dient die Vorschrift auch dem Gläubiger- und dem Arbeitnehmerschutz.
2.1.4. Im Übrigen gebietet auch die verfassungskonforme Auslegung dieses Ergebnis. Dies zeigt der vorliegende Fall in besonderer Deutlichkeit, denn der Kläger genießt als tariflich unkündbarer, schwerbehinderter Arbeitnehmer und Funktionsträger im Personalrat höchst möglichen Bestandsschutz, der nach Auffassung der Beklagten „ipso jure“ ohne Rücksicht auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten, mindestens noch für die Abwicklungsarbeiten, genommen werden soll. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützt.Direkte staatliche Eingriffe in bestehende Arbeitsverhältnisse müssen sich stets an dem Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes messen lassen, die Eingriffe müssen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten (BVerfG vom 24. April 1991 – 1 BvR 1341/90 – NJW 1991, 1667; vom 25. Januar 2011 – 1 BvR 1741/09 – NZA 2011, 400). Eine gesetzliche Beendigung bestehender Arbeitsverhältnisse kann daher allenfalls dann zulässig sein, wenn zum einen überragend wichtige Gemeinschaftsgüter einen Eingriff erfordern und dieser seinerseits den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet. Selbst wenn also die Aufrechterhaltung eines funktionierenden Gesundheitswesens und der Schutz der Versichertengemeinschaft als überragend wichtige Gemeinschaftsgüter zu schützen sein sollten, so hat sich der gesetzliche Eingriff in das Arbeitsverhältnis, insbesondere die gesetzliche Anordnung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zu orientieren. Die Beachtung wenigstens des für eine Beendigung vorrangigen und konstitutiven Unterbringungsverfahrens nach § 164 Abs. 3 SGB V ist damit erforderlich, um die Maßnahme noch als verhältnismäßig ansehen zu können.
2.1.5. Gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB gilt diese für die Angestellten der Innungskrankenkassen aufgestellte Regelung auch für die ordentlich nicht mehr kündbaren Mitarbeiter einer Betriebskrankenkasse. Dabei kann dahinstehen, ob sich Wertungswidersprüche zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse der noch ordentlich kündbaren Beschäftigten ergeben. Solche Wertungswidersprüche könnten allenfalls zu einem erhöhten Bestandsschutz auch dieser Mitarbeiter führen, nicht aber den Bestandsschutz der tariflich unkündbaren Beschäftigten verringern. Es bedarf auch keiner Klärung, was für die noch ordentlich kündbaren Beschäftigten gilt. Der Kläger fällt unstreitig nach den kraft beiderseitiger Tarifbindung geltenden manteltariflichen Vorschriften nach Lebensalter und Beschäftigungszeit unter den besonderen tariflichen Kündigungsschutz. Nach dem Klagevortrag begann er sein Arbeitsverhältnis bei dem Land Berlin bereits am 1. Januar 1991, ausweislich der eingereichten Gehaltsabrechnung bereits am 1. September 1983. Jedenfalls war er zum Zeitpunkt der Beendigungsmitteilung und beider Kündigungen länger als 10 Jahre beschäftigt und älter als 50 Jahre, so dass er gemäß § 20 Abs. 1 MTV nur noch aus einem in seiner Person oder seinem Verhalten liegenden wichtigen Grund außerordentlich kündbar war.
2.1.6. War dem Kläger somit gemäß §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V ein zumutbares Beschäftigungsangebot zu unterbreiten, so ist ein solches nicht erkennbar. Der Kläger steht bereits kurz vor dem Eintritt in das gesetzliche Rentenalter. Er ist schwerbehindert und war bislang als Angestellter zu einem Monatsverdienst von knapp 3.000,-- € beschäftigt. Das ihm unterbreitete Angebot bezieht sich auf eine Beschäftigung als Hausmeister mit einem um ca. 1/3 niedrigeren Monatsverdienst an einem knapp 600 km entfernten Arbeitsort. Das Angebot entspricht weder seinen Fähigkeiten noch seiner bisherigen Dienststellung als Angestellter. Selbst wenn der Kläger gelernter Lackierer sein sollte, so hat auch die Beklagte nicht behauptet, der Kläger sei bei ihr mit dieser Tätigkeit beschäftigt gewesen. Zwar haben die Parteien nicht angeben können, mit welchen Aufgaben der Kläger bei der Beklagten betraut war. Jedoch lautet sein Arbeitsvertrag auf „Angestellter“ und liegt das monatliche Gehalt deutlich über dem angebotenen Entgelt als Hausmeister. Außerdem hätte die Beklagte schon im Hinblick auf die Sozialdaten und den besonderen Bestandschutz darlegen müssen, dass eine ortsnähere Beschäftigung nicht möglich ist. Zwar scheitert die Zumutbarkeit in § 164 Abs. 3 SGB V nicht generell an einem Ortswechsel. Jedoch erfordert § 164 Abs. 3 SGB V, dass über den Bundesverband bei ihm selbst oder einzelnen Landesverbänden besetzbare Stellen für die von der Schließung betroffenen Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer aufgezeigt werden müssen. Die Verteilung dieser Stellen hat mindestens nach billigem Ermessen zu erfolgen. Die Beklagte hat hierzu keinerlei Erklärungen abgegeben. Zu einer solchen Erläuterung war die Beklagte ungeachtet des Umstandes in der Lage, dass nicht sie, sondern der Landesverband das Angebot abgegeben hatte. Nach Satzungslage waren die Landesverbände zur gegenseitigen Unterrichtung und Beratung verpflichtet.
2.2. Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die von der Beklagten vorsorglich ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 19. Mai 2011 zum 30. Juni 2011 aufgelöst worden. Mit seiner am 7. Juni 2011 hat der Kläger rechtzeitig gemäß § 4 KSchG gegen diese Kündigung Klage erhoben. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert bereits an der fehlenden Zustimmung des Integrationsamtes, § 85 SGB IX, wie die Beklagte selbst eingeräumt hat. Im Übrigen ist ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung auch nicht erkennbar. Abgesehen davon, dass betriebsbedingte Gründe nur in extremen Ausnahmefällen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können – die hier gewählte Auslauffrist vom 19. Mai 2011 bis zum 30. Juni 2011 entsprach nicht der ordentlichen Kündigungsfrist – hat die Beklagte nicht erläutert, warum der Kläger als tariflich unkündbarer Mitarbeiter mit dem Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG für die unstreitig noch andauernden Abwicklungsarbeiten nicht eingesetzt werden kann. Ebenso wenig ist die Beklagte auf den Hinweis des Klägers eingegangen, sie habe eine Sozialauswahl für die Abwicklungsarbeiten durchführen müssen.
2.3. Das Arbeitsverhältnis hat auch nicht durch die weitere Kündigung der Beklagten vom 10. August 2011 zum 31. März 2012 geendet.
2.3.1. Die Kündigung ist nicht bereits gemäß §§ 4, 7, 13 KSchG wirksam. Der Kläger hat fristgerecht Klage erhoben.
2.3.1.1. Die Parteien haben nicht angegeben, wann die Kündigungserklärung dem Kläger zugegangen ist. Sollte die Kündigung dem Kläger vor dem 19. August 2011 zugegangen sein, so wäre seine Klage verspätet, denn diese ist erst am 9. September 2011 beim Arbeitsgericht erhoben worden. Die Wirkung des § 7 KSchG bezöge sich sodann auf sämtliche Unwirksamkeitsgründe, auch der Verstoß gegen ein tarifliches Kündigungsverbot, die Nichtbeachtung von Sonderkündigungsschutz, die nicht ordnungsgemäße Anhörung des Betriebs- oder Personalrats oder die Nichtbeachtung des Zustimmungsverfahrens nach § 103 BetrVG, §§ 47, 108 BPersVG fallen hierunter (Hesse in Ascheid/Preis/Schmidt, a.a.O., § 4 KSchG Rdnr. 10a m.w.Nw.).
Es kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Kläger die Kündigung vom 10. August 2011 bereits vor dem 19. August 2011 erhalten hat. Denn durch seine bereits zuvor schriftsätzlich geltend gemachten allgemeinen Feststellungsanträge hat er die Frist auch für diese Kündigungsschutzklage im Rahmen der verlängerten Anrufungsfrist gemäß § 6 KSchG analog gewahrt (vgl. BAG vom 23. April 2008 - 2 AZR 699/06 - NZA-RR 2008, 466 m. w. Nw.).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, von der abzuweichen die erkennende Kammer keine Veranlassung sieht, kann ein Arbeitnehmer neben der nach § 4 KSchG gegen eine Kündigung gerichteten Klage eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen über den Kündigungsendtermin hinaus erheben und damit zwei selbständige prozessuale Ansprüche geltend machen. Diese Anträge kann er gem. § 260 ZPO zulässig in einer Klage verbinden (vgl. nur BAG vom 12. Mai 2005 - 2 AZR 426/04 - NZA 2005, 1259 m.w.Nw.). Zur Begründung des hierfür erforderlichen Feststellungsinteresses ist Tatsachenvortrag zur Möglichkeit weiterer Beendigungsgründe erforderlich, der auch noch nach Ablauf der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG bei einer inzwischen ausgesprochenen, weiteren Kündigung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachholbar und ergänzbar ist (BAG vom 23. April 2008 - 2 AZR 699/06 – a.a.O.; vom 13. März 1997 - 2 AZR 512/96 - NZA 1997, 844, jew. m. w. Nw.). Entscheidend ist, dass mit dem allgemeinen Feststellungsantrag ein eigener Streitgegenstand dahingehend verfolgt wird, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht und dass der Arbeitgeber erkennen kann, dass der Arbeitnehmer sich gegen jede weitere Kündigung wehren wird (BAG vom 12. Mai 2005 - 2 AZR 426/04 – a.a.O. m.w.Nw.).
Dies ist vorliegend der Fall. Der Kläger hat mit seiner Klage vom 7. Juni 2011 neben dem punktuellen Kündigungsschutzantrag betreffend die Kündigung vom 19. Mai 2011 einen gesonderten allgemeinen Feststellungsantrag angekündigt und hierbei ausgeführt, es handle sich um einen selbständigen Antrag, weil er vor weiteren Kündigungen geschützt werden müsse. Damit hat er auch für die Beklagte ausreichend erkennbar deutlich gemacht, dass mit diesem Antrag alle weiteren, vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung ausgesprochenen Beendigungstatbestände erfasst werden sollen, weil er das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall fortsetzen will. Durch die Frist des § 4 KSchG soll sicher gestellt werden, dass der Arbeitgeber, wenn er nicht alsbald nach Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung eine gegen diese Kündigung gerichtete Klage erhält, auf die Rechtfertigung der Kündigung im Umfang der Fiktionswirkung des § 7 KSchG vertrauen kann. Ist durch eine Klageerhebung sichergestellt, dass der Arbeitgeber unter Wahrung der Frist des § 4 KSchG gewarnt ist, so ist die Funktion der Norm erfüllt (BAG vom 12. Mai 2005 - 2 AZR 426/04 – a.a.O., m.w.Nw.).
Der Kläger hat somit bereits durch seinen allgemeinen Feststellungsantrag vom 7. Juni 2011 die Klagefrist für die erst am 10. August 2011 erklärte Kündigung gewahrt und diese zulässigerweise vor dem Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung in das Verfahren eingeführt.
2.3.1.2. Damit ist bereits ausgeführt, dass es auf die vom Kläger mit seiner Klage vom 9. September 2011 gewählte Antragsformulierung nicht ankommt, wobei der Arbeitnehmer ohnehin nicht gehalten ist, im Kündigungsschutzprozess den Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG zu wiederholen (BAG vom 23. April 2008 - 2 AZR 699/06 – a.a.O.).
2.3.1.3. Die fristgerechte Klageerhebung scheitert auch nicht daran, dass der Antrag im arbeitsgerichtlichen Urteil keine Erwähnung findet. Sollte das Arbeitsgericht eine Erwähnung dieses Antrags unterlassen haben, weil es davon ausgegangen ist, dass es auf diesen im Hinblick auf die bereits kraft Gesetzes eingetretene Beendigung zum 30. Juni 2011 nicht mehr ankomme oder dieser nicht zur Entscheidung angefallen sei, so hätte es – wenn auch mit evtl. unzutreffender Begründung - über den Antrag entschieden, denn der Antrag war, ebenso wie die weiteren Anträge, gerade nicht als uneigentlicher Hilfsantrag, sondern unbedingt gestellt. Er wäre in diesem Fall von der klageabweisenden Entscheidung erfasst worden. Der fristgerecht erstinstanzlich eingereichte Klageantrag wäre unter diesem Gesichtspunkt zur Überprüfung in der Berufungsinstanz angefallen.
Allerdings spricht mehr dafür, dass das Arbeitsgericht über diesen Antrag nicht entschieden hat. Die Kündigung vom 10. August 2011 taucht weder in der Sachverhaltsdarstellung des Tatbestandes auf, noch ist der zu Protokoll genommene Antrag im Tatbestand wiedergegeben, noch wird die Kündigung in den Entscheidungsgründen erwähnt. Zwar hat das Arbeitsgericht ausgeführt, wegen der bereits durch das Gesetz angeordneten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2011 komme es auf die Kündigung zum 30. Juni 2011 nicht mehr an und seien die allgemeinen Feststellungsanträge in den Anträgen zu 1. und 3. nicht mehr zur Entscheidung angefallen. Der Antrag betreffend die Kündigung vom 10. August 2011 findet jedoch keine entsprechende Erwähnung. Dagegen wird für den als Antrag zu 4. genannten Weiterbeschäftigungsantrag ausgeführt, dass dieser als unechter Hilfsantrag ebenfalls nicht zur Entscheidung angefallen sei. Nach Tatbestand und Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ist daher davon auszugehen, dass das Arbeitsgericht – versehentlich - über den gegen die Kündigung vom 10. August 2011 gerichteten Antrag nicht entschieden hat, dafür aber an seiner Stelle über einen nicht gestellten Antrag auf Weiterbeschäftigung. Der Kläger hätte daher innerhalb von 2 Wochen nach Zustellung des Urteils einen Antrag auf Berichtigung nach § 321 Abs. 2 ZPO stellen müssen. Da die Unrichtigkeit des Tatbestandes durch die Sitzungsniederschrift gemäß § 314 ZPO belegt war, hat es einer Tatbestandsberichtigung nicht bedurft (vgl. Musielak, ZPO, a.a.O., § 320 Rdnr. 3; § 314 Rdnr. 7, jew. m. w. Nw). Jedenfalls hätte der Kläger auch einen solchen Antrag auf Tatbestandsberichtigung innerhalb der Frist des § 320 Abs. 1 ZPO stellen müssen. Mit dem Ablauf der Antragsfrist nach § 321 Absatz 2 ZPO ist die Rechtshängigkeit der Klage entfallen, soweit sie Gegenstand des übergangenen Antrags gewesen ist. Bei der erneuten Einführung dieses Antrags durch die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz war die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG bereits abgelaufen.
Gleichwohl hätte der Kläger auch in diesem Fall die Klagefrist gewahrt. Denn der Kläger hat mit seinem Klageantrag zu 3. deutlich gemacht, dass er sich gegen jegliche Beendigungstatbestände wenden will. Hier gilt das zu Punkt 2.3.1.1. Gesagte entsprechend. Hat der Arbeitnehmer innerhalb der Klagefrist nach § 4 KSchG eine allgemeine Feststellungsklage in dem Sinne erhoben, dass er sich auch für den Arbeitgeber erkennbar gegen alle eventuellen Beendigungstatbestände wenden will, so kann er noch bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz im Wege zulässiger Einschränkung des Klagebegehrens eine auf eine konkrete Kündigung gerichtete Antragsformulierung vornehmen (vgl. BAG vom 12. Mai 2005 – 2 AZR 426/04 – a.a.O.; Hesse in Ascheid/Preis/Schmidt, a.a.O., § 4 KSchG Rdnr. 141, jew. m.w.Nw.). Dies hat der Kläger getan, indem er diesen allgemeinen Feststellungsantrag mit seinen mit der Berufung verfolgten Anträgen auf die beiden streitgegenständlichen Kündigungen konkretisiert hat. Dass er diese Konkretisierung mit seinen Anträgen zu 2. und 4. bereits erstinstanzlich vorgenommen hatte, ist insoweit unschädlich. Sollte sein gegen die Kündigung vom 10. August 2011 gerichteter Antrag zu 4. wegen fehlender Ergänzung nach § 321 ZPO als zurückgenommen gelten, so wäre der allgemeine Feststellungsantrag rechtshängig geblieben. Der Kläger war damit nicht gehindert, diesen erneut unter Wahrung der Klagefrist in der Berufungsinstanz zu konkretisieren.
2.3.2. Die Kündigung vom 10. August 2011 erweist sich ebenfalls als unwirksam. Dabei kann dahinstehen, ob die Personalvertretung ordnungsgemäß beteiligt wurde. Denn für die Kündigung liegen keine Gründe vor. Der Kläger hat darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die noch laufenden Abwicklungsarbeiten eine Betriebsschließung, die die Kündigung rechtfertigen könnte, nicht vorliege und dass für die Abwicklungsarbeiten eine Sozialauswahl erforderlich gewesen wäre. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Insbesondere hat sie nicht erläutert, welche Arbeiten noch verrichtet werden und nach welchen Kriterien sie die hierfür eingesetzten Arbeitnehmer ausgewählt hat. Insbesondere hat sie nicht dargelegt, warum der Kläger, der Sonderkündigungsschutz nach § 20 MTV und nach § 15 KSchG genießt, nicht für die noch andauernden Abwicklungsarbeiten einsetzbar gewesen sein soll. Die Frage, ob die Unterbringungspflicht nach §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 3 SGB V der Wirksamkeit einer Kündigung entgegenstehen könnte, konnte offen bleiben.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 525, 91 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
IV.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155, 164 SGB V
§§ 4, 7, 13 KSchG
§§ 47, 108 BPersVG
§§ 525, 91 ZPO
§ 50 ZPO
§ 267 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 321 ZPO
§ 58 BImSchG
§ 4 KSchG
§ 9 KSchG
§ 307 ZPO
§ 7 KSchG
§ 85 SGB IX
§ 15 KSchG
§ 103 BetrVG
§ 6 KSchG
§ 256 ZPO
§ 260 ZPO
§ 314 ZPO
§ 20 MTV
§ 164 Abs 4 SGB 5
§ 164 Abs 3 SGB 5
§ 155 Abs. 2 Satz 1 SGB V
§ 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 321 Abs. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 4 Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 164 Abs. 4 SGB V
§ 164 Abs. 3 SGB V
§ 155 Abs. 4 Satz 9 SGB
§ 164 Abs. 3 und 4 SGB V
§ 164 Abs. 1 Satz 4 SGB V
§ 20 Abs. 1 MTV
§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 320 Abs. 1 ZPO
§ 321 Absatz 2 ZPO
§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 3 SGB V
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Artikel 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 790
NZA 2009, 622
NZA 2005, 1365
NJW 1991, 1667
NZA 2011, 400
NZA-RR 2008, 466
NZA 2005, 1259
NZA 1997, 844
2 AZR 875/12
59 Ca 7846/11
VIII ZR 133/04
1 ABR 93/07
9 AZR 44/04
2 AZR 633/07
2 AZR 230/80
5 Sa 2554/11
1 BvR 1341/90
1 BvR 1741/09
2 AZR 699/06
2 AZR 426/04
2 AZR 512/96