Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-12-01, Aktenzeichen 17 U 3/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1201.17U3.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 19.11.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen (Az.: 4 O 120/09) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung ihrer aus abgetretenem Recht ihres Ehegatten, Herrn Z (nachfolgend: Zedent), erhobenen Klage, mit der sie die Beklagte wegen fehlerhafter Anlagenberatung auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Zu ergänzen ist:
Bei dem streitgegenständlichen, vom Zedenten Anfang Februar 2007 erworbenen Lehman Brothers Treas. Co. B.V. Express Bonus Zertifikat III Zertifikat (WKN ...) handelt es sich um eine Inhaberschuldverschreibung, die als Bonuszertifikat ausgestaltet ist. Emittentin des Wertpapiers war die Lehman Brothers Treasury Co. B.V. mit Sitz in Holland, Garantiegeberin deren Muttergesellschaft, die amerikanische Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc .. Fälligkeit und Bonuszahlung richten sich nach der Entwicklung des Dow Jones EuroSTOXX 50, einem Index der 50 größten börsennotierten Unternehmen der Euro-Zone. Wegen der weiteren Einzelheiten der Anlagestruktur wird auf S. 12/13 der Klageerwiderung vom 09.06.2009 (Bl. 48/49 d.A.) sowie auf die in Anlage K 2 vorgelegte Kurzbeschreibung verwiesen. Darin heißt es auf S. 5 unter der Überschrift „Key Facts“ u.a.: „Börsennotierung: ab 01.08.2007“.
Dem am 07.02.2007 erfolgten Wertpapiererwerb voraus ging ein am 03.02.2007 in den Räumen der Filiale der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der A Bank AG, in Stadt1 zwischen dem Zedenten Z und dem Berater B geführtes Verkaufsgespräch. Der Zeuge B stellte dem Zedenten Z das nunmehr streitgegenständliche Zertifikat vor und empfahl dessen Erwerb. Der Inhalt des Verkaufsgesprächs ist zwischen den Parteien weitgehend streitig. Am 07.02.2007 erteilte die A Bank dem Zedenten die in Anlage K 1 vorgelegte Kaufabrechnung.
Darin ist der „Kurs Börse FRANKFURT/M“ mit 1.012,98 € pro Stück, für die insgesamt erworbenen 20 Stück mit 20.259,60 €, angegeben. Am 09.02.2007 schrieb die Bank dem Zedenten auf dessen Konto einen Betrag von 59,60 € gut. Von der Emittentin erhielt die Rechtsvorgängerin der Beklagten für den Wertpapiervertrieb eine einmalige Vergütung in Höhe von bis zu 3,5%.
Die Klägerin hat behauptet, der Zedent habe dem Zeugen B ausdrücklich erklärt, dass er ausschließlich an einer sicheren Anlageform interessiert sei. Die Mitarbeiter der A Bank, insbesondere der Zeuge B, hätten es unterlassen, den Zedenten im Zusammenhang mit der Vermittlung der streitgegenständlichen Zertifikate auf den einmaligen Ertrag hinzuweisen. Der Zedent habe den Zusicherungen, die der Berater B in Bezug auf Sicherheit und Struktur des empfohlenen Zertifikats gemacht habe, vertraut. Wären ihm die dem Zertifikat innewohnenden Risiken bewusst gewesen und wäre er über das durch die umsatzabhängige Vergütung begründete erhebliche Eigeninteresse der Bank an der Vermittlung der Anlage informiert worden, hätte er sich keinesfalls zum Kauf entschlossen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.259,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2008 Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Lehman Brothers Treasury C. B.V. aus den 20 seitens der Beklagten vermittelten „Lehman Brothers Bonus Express III“ Zertifikaten (WKN: ...) zu zahlen sowei 863,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.05.2009 und weitere 1.505,39 €.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Wertpapierkauf sei von der A Bank als Festpreisgeschäft ausgeführt worden, weil die Zertifikate zum Verkaufszeitpunkt noch nicht börsennotiert gewesen seien. Im Rahmen des Gesprächs vom 03.02.2007 habe der Zeuge B dem Zedenten ausdrücklich den Betrag der von der A Bank aus der Veräußerung erzielten Umsatzbeteiligung oder Provision genannt. Der Zeuge B habe dem Zedenten zudem die Informationsschrift „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren“, aus denen die Erträge ersichtlich seien, zur Mitnahme angeboten. Der Zedent habe eine Entgegennahme jedoch abgelehnt. Der am 09.02.2007 erfolgten Gutschrift von 59,60 € habe eine vom Zeugen B mit dem Zedenten vereinbarte Reduzierung des Kaufpreises der Zertifikate zugrunde gelegen.
Das Landgericht hat die Klage – nach Beweiserhebung - abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es sei zwar davon auszugehen, dass zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der A Bank AG, und dem Zedenten konkludent ein Beratungsvertrag geschlossen worden sei. Es könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber nicht die Feststellung getroffen werden, dass die A Bank ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt habe. Zunächst liege keine Pflichtverletzung darin, dass die A Bank als Emittenten lediglich „Lehman Brothers“ angegeben habe. Damit sei kein falscher Emittent genannt, sondern dieser nur ungenau bezeichnet worden. Wäre es dem Zedenten auf eine genauere Bezeichnung des Emittenten für seine Anlageentscheidung angekommen, so hätte er nach Erhalt und Lektüre der Kaufbestätigung vom 07.02.2007 Widerspruch angemeldet oder zumindest nachgefragt. Die A Bank habe dem Zedenten, der nach seinem Vortrag an einer sicheren bzw. konservativen Anlage interessiert gewesen sei, zum damaligen Zeitpunkt die Lehman-Zertifikate empfehlen dürfen. Es sei seinerzeit vertretbar gewesen, die Zertifikate in ihrer konkreten Ausgestaltung als „sicher“ zu empfehlen. Sie hätten nahezu 100%igen Kapitalschutz geboten mit der einzigen, hier konkret angesprochenen und dann bedauerlicherweise eingetretenen Ausnahme, dass Lehman Brothers insolvent würde. Dies sei im Februar 2007 noch nicht abzusehen gewesen. Der Zusammenbruch eines derart systemrelevanten Instituts sei als nahezu ausgeschlossen betrachtet worden. Ferner seien die Ratings von Lehman Brothers im Zeitpunkt des Erwerbs sehr gut gewesen, so dass die Empfehlung zur Investition auf nachvollziehbaren Tatsachen beruht hätte. Der Zedent sei ausweislich des zur Akte gereichten E-Mailverkehrs ferner hinreichend und umfassend über einen möglichen Totalverlust und dessen Bedeutung aufgeklärt sowie auf mögliche nachteilige Folgen hingewiesen worden. Es sei für die Erfüllung von Beratungspflichten einer Bank nicht erforderlich, über eine (erfolgte) Aufklärung über das Risiko des Totalverlusts und über die Bonität des Emittenten hinaus noch über ein fehlendes Einlagensicherungssystem aufzuklären. Die A Bank habe ihre Beratungspflichten auch nicht dadurch verletzt, dass sie den Zedenten nicht hinreichend über den im Rahmen des Anlagegeschäfts von ihr erwirtschafteten Ertrag aufgeklärt habe. Hierüber wäre nur dann präziser aufzuklären gewesen, wenn dies nicht mehr allgemeiner Handhabung unter den Banken entsprochen und somit einen Interessenkonflikt bei der A Bank hätte auslösen können. Es seien jedenfalls Rückvergütungen (sog. „Kick-Backs“) aufklärungspflichtig, die hier nicht vorlägen. Als sog. „Kick-Backs“ könnten nur Vergütungen verstanden werden, die ein Anleger nach den ihm vorliegenden Informationen an den Emittenten einer Kapitalanlage zahlen müsse, die indessen aufgrund einer Vertriebsvereinbarung zwischen dem Emittenten und dem Anlageberater ganz oder zum Teil dem Anlageberater zugute kämen. Nicht unter diesen Begriff falle mithin der hier streitgegenständlich erzielte Ertrag, der in der angegebenen Höhe von bis zu 3,5% üblich erscheine. Gesetz der Fall, es würde der anlageberatenden Bank aber im Rahmen der Anlageberatung auferlegt, auch über bankübliche Verdienste aufzuklären bzw. der hier genannte Ertrag von maximal 3,5% würde nicht als banküblich subsumiert, würde dies der Klägerin – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme – ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen, da die Klägerin insofern beweisfällig geblieben sei. Dass seinerzeit nicht über den Verdienst der A Bank gesprochen worden sein solle, wie es der Zeuge Z bekundet habe, halte die Kammer für nicht erwiesen. Der Zeuge B habe bekundet, es sei damals darüber gesprochen worden, dass die streitgegenständlichen Zertifikate, im Gegensatz zu anderen, dem Zedenten zuvor angebotenen Papieren, kein Agio enthielten. Dem Zedenten sei gesagt worden, in dem festen Preis sei der Gewinn der A Bank enthalten. Beide Zeugen seien nicht neutral. Ihre Angaben erschienen jeweils auch ergebnisorientiert.
Weiterhin hat das Landgericht auch die Verletzung einer im Nachlauf des Erwerbs der Zertifikate seitens des Zedenten bestehende Pflicht verneint.
Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, mit der diese ihre Klageansprüche weiterverfolgt. Die Klägerin rügt, das Landgericht habe zunächst verkannt, dass die streitgegenständliche Wertpapierempfehlung dem Wunsch des Zedenten nach einer konservativen und zur Alterssicherung geeigneten Anlageform widersprochen habe. Auch habe das Landgericht die der A Bank zur Last zu legende Verletzung der Pflicht zum Hinweis auf die erzielten Erträge nicht verneinen dürfen. In diesem Zusammenhang wiederholt die Klägerin ihr Bestreiten einer Geschäftsabwicklung im Wege des sog. Festpreisgeschäfts . Eine anlegergerechte Beratung hätte es zumindest erfordert, dass die A Bank auf ihre angebliche – klägerseits bereits erstinstanzlich bestrittene – Stellung als Verkäuferin der empfohlenen Zertifikate hinweise. Auch habe das Landgericht fehlerhafterweise eine Pflichtverletzung der A Bank hinsichtlich der Aufklärung über das Risiko des Totalverlusts, die fehlende Einlagensicherung und die niederländische Emittentin verneint. Zudem habe die A Bank nachvertragliche Pflichten aus einem Dauerschuldverhältnis in Form eines Vermögensbetreuungsvertrags dadurch verletzt, dass sie dem Zedenten nicht spätesten im September 2008 zum Verkauf der Zertifikate geraten habe. Eine dahingehende Pflicht würde sich, so meint die Klägerin, auch bei fehlendem Dauerschuldverhältnis als Nebenpflicht der Bank aus der Anlageberatung ergeben.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Gießen vom 19.11.2009 (Az.: 4 O 120/09) 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 21.764,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 20.259,50 € seit dem 18.12.2008 sowie aus 1.505,39 € seit dem 17.08.2009 Zug um Zug gegen Übereignung von 20 Stück „Lehman Brothers Bonus Express III Zertifikaten“ (WKN:...) zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 863,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (15.05.2009) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag, wiederholt und vertieft diesen.
Die Beklagte hält insbesondere an ihrer Behauptung fest, der streitgegenständliche Wertpapierkauf sei von ihr im Wege des sog. Festpreisgeschäfts – nicht etwa als Kommissionsgeschäft - ausgeführt worden. Sie biete ihren Kunden neben Eigenemissionen auch eine Vielzahl von Wertpapieren ausgewählter Drittemittenten zum Kauf an. Um Wertpapiere von Lehman Brothers anbieten zu können, habe die Beklagte – wie mit anderen Dritt-Emittenten auch – mit Lehman Brothers in einer Rahmenvereinbarung die wichtigsten Rahmenbedingungen festgelegt. Danach sei die Bank nicht zur rechtsgeschäftlichen Vertretung der Emittentin berechtigt gewesen. Die Beklagte habe kein Platzierungs- oder Absatzrisiko übernommen, aber vereinbarungsgemäß Erträge für ihre Vertriebsleistungen erhalten sollen, wobei die Art und Höhe im Einzelfall hätten vereinbart werden sollen. Im Rahmen von Einzelabsprachen mit der Emittentin seien die entsprechenden Zertifikate, die die Beklagte in ihr Angebotsprogramm übernommen habe, konkretisiert und auch die Handelsspanne der Beklagten festgelegt worden, welche zur Vergütung der Vertriebsleistung der Beklagten gedient hätte und in Form eines Preisnachlasses gewährt worden sei. Im hier streitgegenständlichen Fall des Zertifikats mit der WKN ... sei ein Rabatt in Höhe von einmalig 3,0% vereinbart worden. Letztlich habe die Beklagte unabhängig von der Art der Zahlung ihren Kunden immer den von Lehman Brothers gestellten tagesaktuellen Nominalpreis abgerechnet, ihrerseits aber als Vertriebsstelle einen mit Lehman Brothers vereinbarten Großhandelsrabatt in Anspruch genommen. Die in der Anlage K 1 (Kaufabrechnung vom 07.02.2007) enthaltene Angabe „Börse Frankfurt“ beruhe darauf, dass das Datenverarbeitungssystem der A Bank bei der Erfassung von Wertpapieraufträgen in der ersten Jahreshälfte 2007 die Angabe eines Börsenplatzes zwingend gefordert habe.
Der Senat hat Beweis erhoben über den Inhalt des Beratungsgesprächs durch Vernehmung der Zeugen Z und B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 01.12.2010 (Bl. 435 – 443 d.A.) Bezug genommen.
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die erstinstanzliche Klageabweisung erweist sich nach dem Ergebnis der vom Senat wiederholten Beweisaufnahme als zutreffend.
Der Klägerin steht der beanspruchte Schadensersatz wegen Beratungspflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank, der A Bank, aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des Zeugen Z, nicht zu. Der auf § 280 Abs. 1 BGB zu stützende Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten scheitert daran, dass die vom Zeugen B in Erfüllung für die Beklagte vorgenommene Beratung des Zedenten (bezogen auf das streitgegenständliche Lehman Brothers Express Bonus III Zertifikat) anleger- und objektgerecht war und eine mögliche (zwischen den Parteien streitige) fehlende Offenlegung der 3%-igen Provision jedenfalls für den eingetretenen Schaden nicht kausal geworden ist.
Wie das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen hat, ist zwischen dem Zedenten und der A Bank AG ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 11 m.w.Nw.).
Die von der Beklagten geschuldete Beratung hatte sich zunächst am persönlichen Anlageziel des Klägers auszurichten. Unter Berücksichtigung dieses Ziels musste sie „anlegergerecht“ sein (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1981, IV a ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096 ; BGH, Urt. v. 06.07. 1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 17). In Bezug auf das Anlageobjekt hatte sich die Beratung, um „objektgerecht“ zu sein, auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben konnten (vgl. BGH, Urt. v. 06.07. 1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 18). Die beklagte Bank traf eine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aufklärung über das konkrete Anlagerisiko (vgl. BGH, Urt. v. 06.03.2008, III ZR 198/05, WM 2008, 725 ff., zit. nach juris, Rn. 25).
Zwar ist der Klägerin in der Beurteilung zu folgen, dass das streitgegenständliche Bonus-Zertifikat keine sichere bzw. konservative Anlage darstellt. Das Landgericht hat insoweit fehlerhafterweise einen „nahezu 100%igen Kapitalschutz“ angenommen, den Bonus-Zertifikate nicht aufweisen. Vor diesem Hintergrund ist das Landgericht fälschlich davon ausgegangen, die einzige Totalverlustmöglichkeit habe in der (dann eingetretenen) Insolvenz von Lehman Brothers bestanden. Tatsächlich bestand Kapitalschutz nur „oberhalb“ der bei 60% des Nominalwerts liegenden Barriere. Bei Erreichen oder Unterschreiten der Barriere bildet das Zertifikat die Kursentwicklung des in Bezug genommenen Basiswerts – hier: des Euro Stoxx 50 – Index - ab, ohne dass Dividenden gezahlt werden. Eine auf der Grundlage des Klagevortrags zunächst unpassende, weil nicht anlegergerechte, Anlage empfehlung der A Bank wäre jedoch im vorliegenden Fall jedenfalls nicht für die getroffene Kaufentscheidung des Zedenten Z kausal geworden. Denn der Zeuge B hat in seiner an den Zedenten gerichteten E-Mail vom 29.11.2006 (Anlage B 4, Bl. 84 d.A.) unter Ziff. 2) das „Risiko des Totalverlusts aufgrund Marktgegebenheiten“ zutreffend wie folgt beschrieben: „Sollte der Euro Stoxx 50 Index auf 0 Fallen, entsteht ein Totalverlust im Zertifikat. Da der Index eine Zusammenstellung von 50 großen und guten Standartaktien ist, ist dieses Risiko eher mathematisch, da hierfür alle Aktien wertlos werden sollten. Ein Kursrückgang ist jedoch möglich.“ Daher kannte der Zedent die Anlagestruktur und das Anlagerisiko bei seiner Anlageentscheidung. Dies wird insbesondere auch durch das in Anlage B 4 (Bl. 85 d.A.) vorgelegte Antwortscheiben des Zedenten Z an den Berater B bestätigt, in dem es wörtlich heißt:
„danke für die Info`s. Ich finde das Lehman Bonus Express Zertifikat interessant. Wie ist der Punkt Totalverlust (siehe unten) zu verstehen? Ich dachte es gibt eine direkte Kopplung an den Index oder kann trotz einem guten Index das Zertifikat wertlos werden? Verstehen kann ich es wenn Lehman insolvent werden würde. Das Zertifikat ist während der Laufzeit Markteinflüssen (z.B. Volatilität, Basiswertentwicklung, Zinsen, Dividendenerwartung) unterworfen, Kursverluste sind somit möglich. Es besteht das Risiko des Totalverlusts am Ende der Laufzeit
Mit freundlichen Grüssen Z“
Bei diesem Kenntnisstand ging der Zedent Z nicht davon aus, dass es sich bei einem Bonus Express Zertifikat um eine Anlage handelte, die Kapitalsicherheit aufwies. Die Anlagerisiken waren ihm positiv bekannt; dies gilt insbesondere für die Koppelung des Werts der Zertifikate an den Euro Stoxx 50. Damit kannte er zugleich auch das anlageimmanente Totalverlustrisiko. Soweit er im vorstehend wiedergegebenen E-Mailschreiben die Frage in den Raum stellte, ob „trotz einem guten Index das Zertifikat wertlos werden“ könne, handelte sich es sich um eine eigene Risikoanalyse des Zedenten, die keiner Korrektur durch den Zeugen B bedurfte. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, zeigt der vorstehend zitierte Inhalt der in Anlage B 4 vorgelegten E-Mail vom 29.11.2006 (Bl. 85 d.A.) auch, dass der Zedent auch das Insolvenzrisiko der Emittentin (Emittentenrisiko) zutreffend eingeschätzt hat. Das bewusst eingegangene Anlagerisiko kann der Zedent auch dann nicht auf die Bank abwälzen, wenn die Anlagestruktur von seiner bisher verfolgten Anlagestrategie abwich.
Dem Landgericht kann auch darin beigepflichtet werden, dass sich eine Verletzung der Pflicht zur anlagegerechten Beratung nicht daraus ableiten lässt, dass der Berater B dem Zedenten als Emittentin der empfohlenen Zertifikate „Lehman Brothers“ genannt haben und der Zedent darunter die amerikanische Muttergesellschaft verstanden haben soll. Maßgeblich ist insoweit, dass die amerikanische Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc., die der Zedent als Emittentin angesehen haben will, Garantin für sämtliche aus dem Zertifikat resultierenden Ansprüche war und diese absicherte. Diese Garantie bot den Anlegern eine hinreichende Ausfallsicherheit mit der Folge, dass sich der Umstand, dass Emittentin eine sog. Briefkastenfirma war, nicht nachteilig auswirken konnte. Das Ausfallrisiko der Anleihe bezog sich wirtschaftlich auf die Insolvenz des Bankhauses Lehman Brothers Holdings Inc. und war nicht (allein) vom Kapitalvolumen der Lehman Brothers Treasury Treasury Co. B.V. abhängig.
Zudem ist der Beklagten vorliegend ein Verstoß gegen die Grundsätze der objektgerechten Beratung nicht deswegen vorzuwerfen, weil sie etwa über ein spezifisches, im Anlagezeitpunkt erhöhtes Insolvenzrisiko der Emittentin (Lehman Brothers Treasury Co. B.V.) oder der Garantiegeberin (Lehman Brothers Holding Inc.) hätte aufklären müssen und dies nicht getan hat. Ein konkretes Risiko des Zusammenbruchs der großen amerikanischen Investmentbank Lehman Brothers Holding Inc. war zum Beratungszeitpunkt 03.02.2007) nicht erkennbar. Das Bankhaus Lehman Brothers Holdings Inc. verfügte bis kurz vor der Insolvenz (15.09.2008) über ein hervorragendes Rating. Über dies wurde in Wirtschaftskreisen allseits erwartet, dass Großbanken in einer Krise gestützt werden würden.
Des Weiteren folgt der Senat dem Landgericht in der Beurteilung, dass ein Hinweis auf die fehlende Einlagensicherung der streitgegenständlichen Zertifikate vom Berater B nicht geschuldet war. Dabei kann offen bleiben, ob ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass Inhaberschuldverschreibungen grundsätzlich nicht der Einlagensicherung unterliegen, in bestimmten Fällen vonnöten ist. Sie ist jedenfalls obsolet, wenn dem Kunden das Totalverlustrisiko in Form des Emittentenrisikos bekannt ist und er weiß, dass es sich um eine ausländische Emittentin handelt. So war es hier. Dass Zertifikate einer ausländischen Emittentin nicht dem deutschen Einlagensicherungssystem unterliegen, liegt dann auf der Hand.
Auch kann für die zu treffende Entscheidung offen bleiben, ob die Beklagte dem Zedenten Z vor seiner Anlageentscheidung hinreichend deutlich gemacht hat, dass der Erwerb des streitgegenständlichen Zertifikats nicht über die Börse, sondern im Wege des Eigenhandels ausgeführt würde. Da die Börsennotierung erst ab dem 01.08.2007 vorgesehen war, war ein Erwerb am organisierten Markt zum Zeitpunkt der Anlageempfehlung (am 03.02.2007) noch nicht möglich. Es gab keine Ausführungsalternative, die die Beklagte gemäß § 33 a WpHG zur bestmöglichen Ausführung des Kundenauftrags und nach § 33 a Abs. 5 Satz 2 WpHG zur Einholung der ausdrücklichen Einwilligung des Kunden zum Wertpapierkauf im Wege des Festpreisgeschäfts hätte verpflichten können.
Es bedarf aber auch keiner Entscheidung darüber, ob die Beklagte eine ihr obliegende Pflicht zur Offenlegung der ihr von der Emittentin gewährten 3%-igen Vertriebsvergütung, die die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 07.09.2010 (Bl. 394 ff. d.A.) als Rabatt bzw. Großhandelsrabatt bezeichnet hat, verletzt hat. Denn jedenfalls wäre eine diesbezüglich mögliche Aufklärungspflichtverletzung im vorliegenden Fall für die vom Zedenten getroffene Anlageentscheidung nicht kausal geworden.
Zwar kann dem Landgericht darin gefolgt werden, dass die der Beklagten von Seiten der Emittentin zugesagte und zugeflossene Vertriebsprovision, die nach dem Beklagtenvortrag in Form eines Rabatts in Höhe von einmalig 3% auf den Ausgabepreis (3% aus 1.000,00 € je Zertifikat) gewährt wurde, nicht unter die (vom Bundesgerichtshof geprägte) Definition der Rückvergütung („Kick-back“) subsumiert werden kann . Rückvergütungen liegen nach der Begriffsbestimmung des Bundesgerichtshofs vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, sodass diese für den Kunden ein nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 ff., zit. nach juris, Rn. 31; BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, WM 2010, 885 ff., zit. nach juris, Rn. 10). Um einen Ausgabeaufschlag (Agio) handelt es sich bei dem hier gewährten Rabatt auf den Ausgabepreis der Inhaberschuldverschreibung jedoch ebenso wenig wie um eine Verwaltungsgebühr.
Der Nennwert der vom Zedenten am 07.02.2007 erworbenen streitgegenständlichen Zertifikate betrug ausweislich der in Anlage K 2 vorgelegten Verkaufsbroschüre (S. 4) 1.000,00 € pro Stück, bezogen auf die gekauften 20 Zertifikate demnach 20.000,00 €. Dem Zedenten wurden die Wertpapiere zu einem Kurs von 1.012,98 € pro Stück, zum Gesamtpreis von 20.259,60 € in Rechnung gestellt. Ausweislich der Kaufbestätigung vom 07.02.2007 (Anlage K 1) handelt es sich bei der Preisdifferenz von 12,98 € pro Stück, insgesamt 259,60 €, nicht um einen Ausgabeaufschlag (Agio), so dass eine Rückvergütung „aus Ausgabeaufschlägen“ ausscheidet. Vielmehr erklärt sich diese Preisdifferenz auf der Grundlage des auf S. 16 der Klageerwiderung vom 15.07.2009 (Bl. 52 d.A.) enthaltenen Beklagtenvortrags daraus, dass die streitgegenständlichen Wertpapiere einen Tag nach dem Emissionstag (zum Marktpreis, wenn auch nicht zum Börsenpreis) erworben worden sind.
Die Pflicht der Bank zur Offenlegung dieses Ausgaberabatts ergibt sich nach Auffassung des Senats aber jedenfalls daraus, dass es sich um eine umsatzabhängig an die anlageberatende Bank fließende Provision handelt, die nach der Interessenlage einem (jedenfalls teilweise) an die Bank umsatzabhängig zurückfließenden Ausgabeaufschlag bzw. einer umsatzabhängig zurückfließenden Verwaltungsgebühr gleichzustellen ist. Insoweit ist zu bedenken, dass Rückvergütungen denInnenprovisionennicht – im Sinne alternativer Vergütungsformen – gegenüberstehen, dass Rückvergütungen vielmehr Innenprovisionen (im Gegensatz zu Außenprovisionen) sind (vgl. Maier, VuR 2010, 25, 26 re.Sp.; Assmann, ZIP 2009, 2125, 2129, li. Sp.). Ihre Besonderheit besteht darin, dass sie dem Anlageberater oder –vermittler zufließen und dass hierdurch bei diesem ein Interessenkonflikt entsteht, der den Anleger gefährdet (vgl. Maier, a.a.O., S. 26 re.Sp.). Dem tragen für den Bereich der Beratung über Wertpapieranlagen, zu denen die hier streitgegenständlichen Zertifikate zählen, insbesondere die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des § 31 WpHG a.F. und § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG Rechnung. Unter den Begriff der nach § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG offen zu legenden Zuwendungen fallen auch Vertriebsprovisionen (vgl. Koller in: Assmann/Schneider, Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, 5. Aufl. 2009, Rn. 2 zu § 31 d) m.w.Nw.) und insbesondere ein Rabatt auf den Emissionspreis ( vgl. Ellenberger: „Kick-Backs“, in: Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. 2010, Rn. 940 ff., 965).
Die aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung eines derartigen Rabatts bestand auch schon vor Inkrafttreten des § 31 d WpHG (am 01.11.2007). Es ist bereits in Abschnitt B Ziffer 1.2 der Richtlinie zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdiensteistungsunternehmen vom 23.08.2001 (BAnz. 2001, S. 19217) unter der Überschrift „Informationen über Kosten, Sicherheitsleistungen und Nutzungsbedingungen“ wie folgt konkretisiert worden:
„Auf vereinbarte Geldzahlungen oder andere geldwerte Vorteile (z.B. Research-Ergebnisse etc.), die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen etwa im Rahmen seiner Vermittlungstätigkeit, mittelbar oder unmittelbar erhält und die wirtschaftlich im Zusammenhang mit Kundengeschäften stehen, hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden zumindest in allgemeiner Form hinzuweisen und diese auf Nachfrage zu erläutern.“
Da dem aufsichtsrechtlichen Gebot der Offenlegung eines Rabatts auf den Emissionspreis anlegerschützende Funktion zukommt, ist er für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff., zit. nach juris, Rn. 18; BGH, Urt. v. 19.02.2008, XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 ff., zit. nach juris, Rn. 14; Ellenberger: „Kick-Backs“, in: Ellenberger u.a. (Hrsg.): Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. 2010, S. 349 ff., 369, Rn. 980).
Daneben ergibt sich die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte geflossenen fünfprozentigen Vertriebsprovision auch aus der Auskunftspflicht des Geschäftsbesorgers nach §§ 657, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB bzw. des Eigenhändlers nach §§ 383, 384 Abs. 2, 406 Abs. 1 S. 2 HGB, wie sie bereits vom Reichsgericht (vgl. RG JW 1905, S. 1918) und dem folgend vom Bundesgerichtshof (vgl. BGH Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, NJW 2009, S. 2298 ff) angenommen wurde.
Demgegenüber vermag die Beklagte mit ihrer Argumentation, es handele sich um eine „Gewinnspanne“, über die nicht aufzuklären sei, nicht durchzudringen. Denn ausweislich der auf S. 15 der Klageerwiderung (Bl. 51 d.A.) zitieren Leistungsbeschreibung in der Broschüre „Informationen zum Wertpapiergeschäft, auf die sich die Beklagte zur Rechtsverteidigung beruft, war der Ertrag der A Bank nur bei Eigenzertifikaten eingepreist, d.h. im Festpreis enthalten. Bei Fremdzertifikaten erhielt die A Bank von dem jeweiligen Emittenten eine einmalige Vergütung (Vertriebsprovision) und gegebenenfalls zeitanteilige Vergütungen (sog. Vertriebsfolgeprovision). Die Emittenten gaben insoweit einen Teil der ihnen zufließenden Erträge an die Bank weiter. Daran, dass die A Bank von der Emittentin eine umsatzabhängige Vergütung/Provision in Form eines Rabatts auf den Ausgabepreis erhalten hat, muss sich auch die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der A Bank festhalten lassen.
Die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat zunächst nicht ergeben, dass der Anlageberater B dem Zedenten Z die der Bank zufließende Provision bzw. den Rabatt auf den Emissionspreis verschwiegen hat. Zwar hat der Zeuge Z die Frage, ob im Zusammenhang mit der Anlageberatung über einen Verdienst der Bank gesprochen worden sei, in seiner Vernehmung vom 01.12.2010 verneint. Der Zeuge B hat demgegenüber bekundet, dass über den Verdienst der Bank gesprochen worden sei. Darauf, welche der sich insoweit widersprechenden Aussagen im Hinblick auf Glaubhaftigkeits- und Glaubwürdigkeitskriterien der Vorzug zu geben ist, kommt es für die Entscheidung nicht an.
Denn es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass der Zedent die ihm vom Berater B empfohlenen Zertifikate auch in Kenntnis der 3%-igen Provision gekauft hätte.
Zwar streitet in Fällen falscher Anlageempfehlung für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens mit der Folge, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen (vgl. BGHZ 61, 118, 122; BGHZ 124, 151, 159 f., BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff., zit. nach juris, Rn. 22). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Vergütungen (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff., zit. nach juris, Rn. 22 – für Rückvergütungen). Sie ist jedoch nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme widerlegt .
Der Zeuge Z hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat vom 01.12.2010 bekundet, er habe zeitlich nach der im Streit stehenden Anlage zwei Immobilienfonds gezeichnet. Während die erste Anlage von ihm ohne Ausgabeaufschlag habe erworben werden können, habe er bei der zweiten Anlage 5% als Ausgabeaufschlag zahlen müssen. Dass der Zeuge Z eine Fondsbeteiligung in Kenntnis des (die vorliegend anfallende Vergütung übersteigenden) 5%-igen Agios gezeichnet hat, lässt erhebliche Zweifel daran aufkommen, dass er im Falle einer Offenlegung der 3%-igen Vertriebsvergütung vom Erwerb des ihm empfohlenen Bonus Express Zertifikats III abgesehen hätte. Diese Zweifel werden durch die Bekundung des Zeugen Z verstärkt, der Berater B habe ihm auf seine Nachfrage, ob mit dem Erwerb der Lehman Zertifikate irgendwelche Kosten verbunden seien, Depotgebühren in einer Größenordnung von 0,15% genannt und erklärt, dass diese ihm erlassen würden. Es habe sich um einen Betrag in einer Größenordnung von etwa 59,-- € gehandelt. Diese Depotkosten seien ihm, wie von Herrn B versprochen, später tatsächlich erstattet worden. Daraus und auch aus der in Anlage B 4 (Bl. 85 d.A.) vorgelegten E-Mail des Zedenten („Sie sagen ja Ausgabeaufschläge oder Gebühren fallen nicht an“) wird deutlich, dass es dem Zedenten primär darauf ankam, einen möglichen Verdienst der Beklagten, der seine Rendite schmälern würde, gering zu halten und ggf. mit der Beklagten über eine Reduzierung ihrer Erträge zu verhandeln. Dies spricht gegen die Annahme, der Zedent hätte in Kenntnis der 3%-igen Vertriebsvergütung (im Hinblick auf einen aus dem Vergütungsinteresse der Bank folgenden Interessenkonflikt) von der Zeichnung der streitgegenständlichen Wertpapieranlage abgesehen.
Dem steht zunächst nicht die Erklärung des Zeugen Z entgegen, bei der (mit dem Agio belasteten) Fondsbeteiligung habe es sich – im Verhältnis zu einem Zertifikat – um eine ganz andere Anlageform gehandelt, die nach Erklärungen des Beraters mit geringeren Risiken verbunden gewesen sei. Denn dem späteren Anlageverhalten des Zedenten kommt in Bezug auf sein hypothetisches Verhalten beim streitgegenständlichen Wertpapiererwerb Bedeutung unabhängig von den konkreten Anlagerisiken zu. Maßgeblich ist allein, wie sich der Zedent vermutlich im Falle der geschuldeten Offenlegung der der Beklagten zufließenden 3%-igen Vertriebsprovision verhalten hätte. Denn der Zedent kannte zum Beratungszeitpunkt die Risiken beider Anlagen noch nicht. Daher kommt – ungeachtet der Unterschiede in den Anlageformen – dem späteren Anlageverhalten des Zedenten indizielle Bedeutung auch für das frühere mögliche Verhalten zu.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Zedent sein späteres Anlageverhalten damit begründet hat, er sei notgedrungen bereit gewesen, den Ausgabeaufschlag zu entrichten, weil die Beteiligung an einem Immobilenfonds, der ein Geschäftsgebäude in ... betroffen habe, mit entsprechenden Steuervorteilen für ihn verbunden gewesen sei. Auch diese Äußerung belegt, dass selbst ein offen gelegtes Vergütungsinteresse der beratenden Bank nach der Motivation des Zedenten hinter den mit einer geeigneten Kapitalanlage verbundenen Ertragschancen zurückzustehen hatte.
Die Klage ist schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer nach dem 07.02.2007 fortwirkenden Informationspflicht deshalb begründet, weil es die Mitarbeiter der A Bank unterlassen hätten, den Zedenten fortlaufend über Wertverluste seiner im Depot befindlichen Zertifikate zu informieren und zu einem Verkauf zu raten. Denn es bestand für die Zeit nach dem Wertpapierkauf (mangels Vermögensverwaltung) keine Vermögensbetreuungspflicht der Bank. Allenfalls hätte eine (erneute) Beratungspflicht der Bank dadurch begründet werden können, dass sich der Zedent an deren Mitarbeiter mit dem Ansinnen, über die Wertentwicklung seines Depots beraten zu werden, gewandt hätte. Hierzu fehlt hinreichend konkreter Vortrag der Klägerin. Diese hat zwar in der Klageschrift behauptet, die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe es im gesamten Zeitraum bis zur Insolvenzeröffnung über das Vermögen von Lehman Brothers nicht nur unterlassen, den Zeugen Z über die jeweils aktuelle Lage der Anlage zu informieren, sondern sogar wiederholt geäußerte Bedenken der Klägerin und ihres Ehemannes zerstreut. Dieser Vortrag der Klägerin ist jedoch zu pauschal. Es fehlen die notwendigen Darlegungen dazu, wann und in welchem Zusammenhang Anlageberater der A Bank den Zedenten nach Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage von einem beabsichtigten Verkauf abgeraten haben sollen. Zudem wäre eine unvertretbare Empfehlung der Bank, die Zertifikate zu halten und etwaige Verluste „auszusitzen“ nicht geeignet, den geltend gemachten Schadensersatzanspruch, der auf Rückabwicklung der Anlage gerichtet ist, zu begründen.
Die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 und 32 WpHG
§§ 657, 666, 667 BGB
§ 33 a WpHG
§ 31 WpHG
§ 31 d WpHG
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 33 a Abs. 5 Satz 2 WpHG
§ 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
NJW 1982, 1095, 1096
WM 2008, 725
WM 2009, 2306
WM 2010, 885
ZIP 2009, 2125, 2129
BGHZ 170, 226
BGHZ 175, 276
BGHZ 61, 118, 122
BGHZ 124, 151, 159
WM 2009, 1274
4 O 120/09
XI ZR 12/93
III ZR 198/05
XI ZR 338/08
III ZR 196/09
XI ZR 56/05
XI ZR 170/07
XI ZR 586/07