Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-07-10, Aktenzeichen 2-11 O 20/18
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2018:0710.2.11O20.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits und der Nebenintervention.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung rückständiger Miete, den Ersatz von Mietausfall sowie die Zahlung von Wartungs- und Instandsetzungskosten.
Die Klägerin vermietete mit Vertrag vom 29.12.2006/02.01.2007 an die Beklagte ein Gewerbelokal in dem Gebäude….. Die Klägerin ist nicht Eigentümerin, sondern selbst Mieterin des Gebäudes. Die Vermietung erfolgte zur Nutzung als Einzelhandelsflächen schwerpunktmäßig zum Betrieb eines Fachgeschäftes für Dienstleistungen und Produkte für Telekommunikation und Multimedia einschließlich entsprechender Verträge. § 13 Abs. 1 u. 2 des Untermietvertrages enthält Regelungen zur grundsätzlich zulässigen Untervermietung mit schriftlicher Zustimmung der Vermieterin. Gemäß § 13 Abs. 3 ergeben sich aus der Verweigerung der Zustimmung zur Untervermietung für den Mieter keine Rechte, insbesondere kein Kündigungsrecht. § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB ist ausgeschlossen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Untermietvertrag nebst Anlagen und den 1. Nachtrag vom 16.09.2009 (Anlagenkonvolut K 3) verwiesen.
Vor Abschluss des Untermietvertrages hatte die Klägerin Anpassungen an dem von ihr üblicherweise genutzten Vertragstext vorgenommen, die Änderungen gegenüber dem bestehenden Untermietvertrag mit … markiert und als Vertragsentwurf der Beklagten mit E-Mail vom 18.10.2006 (Anlage K 5) zur Rückmeldung übersandt. Der Entwurf wurde von der Beklagten überarbeitet und mit E-Mail vom 08.11.2006 (Anlage K 6) an die Klägerin zurückgesandt.
Nachdem die Beklagte von ihrem Optionsrecht zur Verlängerung des Untermietvertrages um 5 Jahre Gebrauch gemacht hat, lief dieser bis zum 31.01.2022.
Am 22.02.2013 vermietete die Beklagte das Mietobjekt an die Nebenintervenientin. Die Mietflächen wurden zur Nutzung bzw. zum Betrieb eines Einzelhandelsfachgeschäfts für Produkte der Körper- und Schönheitspflege, Parfümerieartikel, Accessoires als Randsortiment sowie zur Anwendung kosmetischer Behandlungen übergeben. § 13 enthält entsprechend der Regelung in § 13 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Untermietvertrages Bestimmungen zur Untervermietung, die gemäß Abs. 1 grundsätzlich mit schriftlicher Zustimmung u.a. der Klägerin zulässig ist. Gemäß § 13 Abs. 3 ergeben sich aus der Verweigerung der Zustimmung zur Untervermietung für den Mieter keine Rechte, insbesondere kein Kündigungsrecht. § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB ist ausgeschlossen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Untermietvertrag (Anlage K 8) verwiesen. Die Klägerin stimmte der Untervermietung mit Schreiben vom 26.03.2013 (Anlage K 9) zu.
Mit E-Mail vom 07.09.2016 (Anlage K 11) bat die Beklagte die Klägerin um Zustimmung zu einer weiteren Untervermietung durch die Nebenintervenientin an die …Die …ist im Schönheits- und Kosmetikwareneinzelhandel tätig. Die Klägerin lehnte die Erweiterung der Untervermietungskette um ein zusätzliches Untermietverhältnis telefonisch ab. Die Nebenintervenientin kündigte daraufhin gegenüber der Beklagten wegen der fehlenden Zustimmung der Klägerin zu der beabsichtigten Unter-Untervermietung mit Schreiben vom 12.10.2016 (Anlage K 13) den bestehenden Untermietvertrag gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB zum 30.06.2017. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 02.01.2017 (Anlage K 14) ebenfalls gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 den mit der Klägerin bestehenden Untermietvertrag zum 30.06.2017. Die Kündigung wurde mit Schreiben der Klägerin vom 11.01.2017 (Anlage K 12) und nochmals mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 30.06.2017 (Anlage B 3) zurückgewiesen.
Die Beklagte leistete die Miete für Juli 2017 gemäß Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 07.07.2017 (Anlage B 4) unter Vorbehalt und stellte danach die Mietzahlungen ein. Nachdem die Klägerin die ausstehende Mietzahlung für August mit Schreiben vom 08.08.2017 und 14.08.2017 (Anlage K 16) angemahnt hatte, kündigte sie mit anwaltlichem Schreiben vom 08.09.2017 (Anlage K 17) das Mietverhältnis gegenüber der Beklagten fristlos. Die Rückgabe des Mietobjekts erfolgte am 29.09.2017.
Die Klägerin griff auf die vertragsgemäß hinterlegte Bankbürgschaft zu, woraufhin die Bürgin am 17.11.2017 den gesicherten Betrag in Höhe von 45.832,00 € an die Klägerin auszahlte.
Die Klägerin trägt vor, ihr sei es in der Folgezeit gelungen, das Mietobjekt ab dem 05.10.2017 weiterzuvermieten, unter Gewährung einer mietfreien Zeit bis zum 05.11.2017.
Sie ist der Ansicht, die Kündigung der Beklagten vom 02.01.2017 sei unwirksam, da ein Kündigungsgrund nicht vorgelegen habe.
Das Kündigungsrecht gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB sei durch § 13 Abs. 3 des Untermietvertrages wirksam ausgeschlossen worden. Die Klausel sei zwischen den Parteien im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt worden, so dass sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB entzogen sei. Sie führt dazu aus, sie habe der Beklagten eine Gestaltungsmöglichkeit hinsichtlich der Änderung der vertraglichen Bestimmungen eingeräumt, welche die Beklagte auch genutzt habe. Die Untermietklausel des § 13 habe insgesamt zur Disposition der Beklagten gestanden, auch über den in § 13 Abs. 3 Satz 2 vereinbarten Kündigungsausschluss sei zwischen den Parteien unter anderem am 23.11.2017 mündlich verhandelt worden (Beweis: Zeugen …Die Beklagte als erfahrene Gewerberaummieterin habe die Möglichkeit gehabt, ihre Interessen in zumutbarer Weise wahrzunehmen und die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Die von der Beklagten erwirkte Streichung des Verbots der Untervermietung von Teilflächen in § 13 Abs. 1 stehe im sachlichen Zusammenhang mit der Regelung in § 13 Abs. 3 Satz 2 BGB, so dass der Kündigungsausschluss als ausgehandelt zu bewerten sei.
Im Übrigen habe ein wichtiger Grund für die Verweigerung der Erlaubnis zur weiteren Untervermietung im Sinne des § 13 Abs. 2 des Mietvertrages bzw. im Sine von § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB vorgelegen.
Die beabsichtigte Unter-Untervermietung sei für sie unzumutbar gewesen, da sie dadurch einen erheblichen Kontrollverlust über das Mietobjekt erlitten hätte. Durch die Verlängerung der Untervermietungskette hätte weder ihr noch der Beklagten als ihrem Vertragspartner ein direkter Zugriff auf die letzte Untermieterin zugestanden. Bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen am Ende der Untermietkette hätte daher für sie ein Risiko bestanden, dass der Hauptvermieter das Hauptmietverhältnis insgesamt kündigen könnte. Die beabsichtigte Nutzung des Mietobjekts durch …sei zudem nicht mehr von dem mit der Beklagten vereinbarten Mietzweck gedeckt gewesen. Dieser gelte auch für Unter-Untermietverträge. Die einmalige Zustimmung zur Untervermietung an die Nebenintervenienten habe kein Recht des Mieters begründet, weitere Untervermietungen außerhalb des Mietzwecks zu vereinbaren. Der Beklagten habe nur ein Recht zur Untervermietung zu dem vereinbarten Mietzweck zugestanden. Die Beklagte habe daher keine Zustimmung für einen Gebrauch fordern können, der ihr selbst vertraglich nicht zugestanden habe.
Die Beklagte habe gemäß § 9 Abs. 2 des Untermietvertrages die geltend gemachten Wartungs- und Instandsetzungskosten zu tragen. Den bis zum 05.11.2017 entstandenen Mietausfall habe die Beklagte als Teil des Kündigungsfolgeschadens zu tragen.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung der Miete incl. Nebenkosten für die Monate August und September 2017, der Miete Oktober 2017 ohne Nebenkosten, sowie der anteiligen Miete für November 2017 und auf Zahlung der Wartung Hydrantenanlage in Höhe von 958,40 € zzgl. USt und Zinsen sowie Zahlung der Instandsetzungskosten 2015/2016 in Höhe von 1.288,66 € zzgl. USt und Zinsen abzüglich der Zahlung der Bürgin in Anspruch. Wegen der Zusammensetzung der Klageforderung im Einzelnen wird auf die Ausführungen auf Seite 7 der Klageschrift sowie die Anlage K 22 Bezug genommen.
Die Beklagte hat vorprozessual mit dem Rückzahlungsanspruch bezüglich der geleisteten Miete für Juli 2017 sowie des von der Klägerin in Anspruch genommenen Bürgschaftsguthabens unter Vorbehalt die Aufrechnung gegen die geltend gemachten Wartungs- und Instandsetzungskosten erklärt.
Die Klägerin beantragt mit der am 08.02.2018 zugestellten Klage:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 54.646,12 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen:
Sie sind der Ansicht, die Kündigungen der Nebenintervenientin vom 12.10.2016 sowie der Beklagten vom 02.01.2017 seien wirksam, so dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Untermietvertrag zum 30.06.2017 geendet habe und die Klägerin daher keine rückständige Miete bzw. Schadensersatz wegen entgangener Miete verlangen könne.
Die Nebenintervenientin und die Beklagte seien aufgrund der unberechtigten Verweigerung der Zustimmung zur weiteren Untervermietung an die …durch die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung der Untermietverträge vom 22.02.2013 sowie 29.12.2006/02.01.2007 berechtigt gewesen. Der jeweils formularmäßig erfolgte Ausschluss des Sonderkündigungsrechts nach § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB gemäß § 13 Abs. 3 Satz 2 der Untermietverträge sei unwirksam gewesen. Die Klägerin habe nicht schlüssig vorgetragen, dass die Klausel zwischen den Parteien ausgehandelt worden sei, so dass das Beweisangebot auf eine Ausforschung gerichtet sei.
In der Person der potentiellen Untermieterin … habe kein wichtiger Grund zur Verweigerung der Zustimmung im Sinne des § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB gelegen, da diese nicht einer der in § 13 Abs. 1 der Untermietverträge aufgeführten Branchen angehöre. Auch habe kein zu geringes Niveau der potentiellen Untermieterin vorgelegen. Die Klägerin habe selbst mit E-Mail vom 13.09.2016 (Bl. 176 d.A.) erklärt, dass sie im Prinzip kein Problem mit der … habe, allerdings die Untermietkette nicht noch weiter verlängert werden solle. Die Mehrstufigkeit der Untervermietung könne ebenfalls nicht als wichtiger Grund angesehen werden, da die Klägerin allein zu der Beklagten in vertraglicher Beziehung stehe.
Zudem seien die Nebenintervenientin und die Beklagte gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Kündigung berechtigt gewesen. Die Nebenintervenientin habe gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 des Untermietvertrages vom 22.02.2013 einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zustimmung zur Untervermietung an die …gehabt. Durch die unberechtigte Verweigerung sei ihr der vertragsgemäße Gebrauch der Geschäftsräume entzogen worden. Die Beklagte habe gegen die Klägerin ebenfalls einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zu der Unter-Untervermietung gehabt, da der Beklagten die Untervermietung grundsätzlich gestattet war und die Klägerin dem Untermietvertrag zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin, der eine weitere Untervermietung als grundsätzlich zulässig angesehen hat, ausdrücklich zugestimmt hat.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Klägerin steht der mit der Klage gegen die Beklagte geltend gemachte Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete sowie Mietausfall in Höhe der vereinbarten Miete für den Zeitraum 01.08.2017 bis 05.11.2017 nicht zu, da die Beklagte den mit der Klägerin abgeschlossenen Untermietvertrag vom 29.12.2006/02.01.2007 mit Schreiben vom 02.01.2017 wirksam zum 30.06.2017 gekündigt hat.
Die Beklagte war aufgrund der Verweigerung der weiteren Untervermietung an die …durch die Klägerin berechtigt, den mit der Klägerin bestehenden Untermietvertrag außerordentlich mit der gesetzlichen Frist gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB zu kündigen, nachdem die Nebenintervenientin ihrerseits den mit der Beklagten bestehenden Untermietvertrag vom 22.02.2013 am 12.10.2016 wirksam dieser gegenüber gekündigt hatte.
Das Kündigungsrecht wurde in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Untermietvertrag nicht wirksam ausgeschlossen. Bei der Regelung in § 13 Abs. 3 Satz 2 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Der hierin vorgesehene Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB ist unwirksam.
Die Regelungen in § 13 Abs. 3 wurde von der Klägerin einseitig gestellt im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Wie die Klägerin selbst vorträgt liegt dem Untermietvertrag der üblicherweise von ihr genutzte Vertragstext zugrunde. Die ausweislich der Anlage K 5 von ihr vorgenommenen Änderungen an dem bestehenden Untermietvertrag mit …sowie die sodann von der Beklagten gemäß der Anlage K 6 vorgenommenen Änderungen haben nicht dazu geführt, dass die Regelungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt wurden und damit keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorliegen. Die Klägerin hatte in § 13 des Entwurfes lediglich die Bestimmungen, die einen Bezug zu dem bisherigen Untermieter …. aufgewiesen haben, gestrichen. Die Beklagte hatte den Ausschluss einer nur teilweisen Untervermietung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 des Entwurfs gestrichen. Im Übrigen ist es bezüglich der Untervermietung bei den Regelungen gemäß dem von der Klägerin üblicherweise genutzten Standarduntermietvertrag geblieben. Dass diese, insbesondere der Kündigungsausschluss gemäß § 13 Abs. 3 Satz 2, zwischen den Parteien ausgehandelt wurde, hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (vgl. BGH Urteil vom 14.04.2005 - VII ZR 56/04, juris). Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Das kommt in aller Regel durch erkennbare Änderungen des vorformulierten Textes zum Ausdruck. Allenfalls unter besonderen Umständen kann eine Vertragsklausel auch dann als Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (vgl. BGH Urteil vom 22.11.2012 - VII ZR 222/12, juris). Diese Anforderungen gelten nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern (vgl. BGH Urteil vom 04.07.2017 - XI ZR 233/16, juris).
Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass die Voraussetzungen eines Aushandelns erfüllt worden sind. Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe der Beklagten eine Gestaltungsmöglichkeit hinsichtlich der Änderung der vertraglichen Bestimmungen eingeräumt, welche die Beklagte auch genutzt habe. Die Untermietklausel des § 13 habe insgesamt zur Disposition der Beklagten gestanden, auch über den in § 13 Abs. 3 Satz 2 vereinbarten Kündigungsausschluss sei zwischen den Parteien unter anderem am 23.11.2017 mündlich verhandelt worden. Die Beklagte habe die Möglichkeit gehabt, ihre Interessen in zumutbarer Weise wahrzunehmen und die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Diese allgemein gehaltenen Ausführungen, zur Änderung von Vertragsklauseln auf Anforderung der Beklagten bereit gewesen zu sein, erfüllen nicht die Voraussetzungen eines Aushandelns der Klausel in § 13 Abs. 3 des Untermietvertrages. Die Klägerin hat nicht dargelegt, auf welche Weise sie der Beklagten, etwa bei der behaupteten mündlichen Verhandlung am 23.11.2007, Gestaltungsmöglichkeiten eingeräumt haben will. Es fehlt an Vortrag der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin dazu, dass die Beklagte ursprüngliche Einwände oder Vorbehalte gegen die Klausel habe fallen lassen und diese als sachlich berechtigt akzeptiert habe. Dass die Parteien ausführlich verhandelt haben und die Beklagte den abgestimmten Vertragsentwurf gebilligt hat, ist nicht ausreichend (vgl. BGH Urteil vom 22.11.2012 - VII ZR 222/12, juris).
Da die Klägerin keine hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkte dafür vorgetragen hat, dass die Klauseln in § 13 Abs. 3 ausgehandelt worden waren, war dem Beweisangebot nicht nachzugehen.
Ein Aushandeln der Regelungen in § 13 Abs. 3 folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte die Streichung des Verbots der Untervermietung von Teilflächen in § 13 Abs. 1 erwirkt hat. Für die Einordnung als Allgemeine Geschäftsbedingung kommt es auf die jeweils in Frage stehende Klausel an. Zwar kann das Aushandeln einer einzelnen Vertragsbedingung auf sachlich zusammenhängende Regelungen ausstrahlen. Die gestrichene Regelung des Verbots der teilweisen Untervermietung und der Ausschluss der Rechte des Vermieters im Falle einer Verweigerung der Zustimmung zur Untervermietung stehen jedoch in keinem derartigen sachlichen Zusammenhang.
Der durch Allgemeine Geschäftsbedingung erfolgte Ausschluss des Kündigungsrechts in § 13 Abs. 3 Satz 2 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Untermietvertrages verstößt gegen § 307 BGB und ist damit unwirksam (vgl. BGH Urteil vom 24.05.1995 - XII ZR 172/94).
Das gleiche gilt für die identische Regelung in § 13 Abs. 3 Satz 2 des zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin abgeschlossenen Untermietvertrages. Die Beklagte hat unstreitig den von der Klägerin vorformulierten Standarduntermietvertrag der Nebenintervenientin im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt, so dass es sich bei der Regelung ebenfalls um eine gemäß § 307 BGB unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung handelt.
Die Nebenintervenientin sowie die Beklagte waren aufgrund der Verweigerung der Zustimmung zu der weiteren Untervermietung an Kiko durch die Klägerin berechtigt, den seitens der Nebenintervenientin mit der Beklagten sowie den seitens der Beklagten mit der Klägerin abgeschlossenen Untermietvertrag außerordentlich mit der gesetzlichen Frist gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB zu kündigen, da in der Person der potentiellen Untermieterin Kiko kein wichtiger Grund zur Verweigerung der Zustimmung gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 vorgelegen hat.
Die Verlängerung der Untervermietungskette stellt keinen wichtigen Grund zur Verweigerung der Zustimmung zur Unter-Untervermietung dar. Entgegen den Ausführungen der Klägerin erleidet sie durch die Unter-Untervermietung keinen unzumutbaren Kontrollverlust über das Mietobjekt. Die Unter-Untervermietung seitens des Mieters ist bezogen auf die Interessen des Vermieters keine grundlegend von der Begründung eines Untermietverhältnisses verschiedene Vertragskonstruktion (vgl. OLG Dresden Beschluss vom 30.06.2015 - 5 U 375/15, MDR 2015, 1227 ). Der Klägerin als Vermieterin steht weder ein direkter vertraglicher Zugriff auf die potentielle Unter-Untermieterin …noch auf die Nebenintervenientin als Untermieterin zu. Sie steht allein zu der Beklagten in vertraglichen Beziehungen. Das Interesse der Klägerin wird durch die Regelung in § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB sowie in § 13 Abs. 1 und 2 der Untermietverträge gewahrt, wonach sie unter dem Gesichtspunkt des in der Person des Dritten liegenden wichtigen Grundes im Einzelfall die Zustimmung zur weiteren Untervermietung verweigern darf.
Die Klägerin kann die Verweigerung der Zustimmung auch nicht damit rechtfertigen, dass die Untervermietung an …dem Mietzweck gemäß dem mit der Beklagten abgeschlossenen Untermietvertrag widersprochen hätte. Es ist zwar zutreffend, dass die Untervermietung an die Beklagte gemäß Teil I Ziff. 2 des Untermietvertrages iV mit den Nachtrag Nr. 1 zur Nutzung als Einzelhandelsflächen schwerpunktmäßig zum Betrieb eines Fachgeschäftes für Dienstleistungen und Produkte für Telekommunikation und Multimedia erfolgt ist. Die Regelungen zur Untervermietung in § 13 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Untermietvertrages sowie des mit Zustimmung der Klägerin zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin abgeschlossenen Untermietvertrages enthalten jedoch - anders als noch der mit …abgeschlossene Untermietvertrag - keine Beschränkung der Untervermietung auf den zwischen den Parteien vereinbarten Nutzungszweck. Der Beklagten hat somit nicht nur ein Recht zur Untervermietung zu dem mit der Klägerin vereinbarten Mietzweck zugestanden.
Die Zustimmung zu der weiteren Untervermietung an …hätte daher nur dann verweigert werden dürfen, wenn es sich um eine der in § 13 Abs. 1 Satz 2 aufgeführten Brachen (Sexshop, Spielhalle, Discounter, Gastronomiebetrieb sowie sittenwidrige, lärm- oder geruchsintensive Branchen) gehandelt hätte bzw. das Niveau von …gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 nicht demjenigen des Vermieters und/oder des Hauses entsprochen hätte. Dies war unstreitig bezüglich …nicht der Fall. Die Klägerin hat auch keine sachlichen Einwände gegen …als weitere Untermieterin erhoben.
Im Übrigen hätte der Nutzungszweck von … demselben Zweck gedient wie die Nutzung durch die Nebenintervenientin. Die Verweigerung der Zustimmung mit Verweis auf den außerhalb des Mietzwecks liegenden Gebrauch ist daher widersprüchlich, nachdem die Klägerin der Untervermietung an die Nebenintervenientin ausdrücklich zugestimmt hat. Zudem hat die Nebenintervenientin zutreffend darauf hingewiesen, dass der Nutzungszweck des Mietobjekts häufig gewechselt hat (Vertrieb von Textilien u.a., Telekommunikation und Multimedia, Körper- und Schönheitspflege sowie nunmehr Chocolaterie & Confiserie), so dass in der Abweichung von dem in dem Untermietvertrag mit der Beklagten vorgesehenen Mietzweck kein wichtiger Grund iS von § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. § 13 der Untermietverträge gesehen werden kann.
Weiterhin waren die Nebenintervenientin sowie die Beklagte aufgrund der verweigerten Zustimmung zu der weiteren Untervermietung an … durch die Klägerin berechtigt, den seitens der Nebenintervenientin mit der Beklagten sowie den seitens der Beklagten mit der Klägerin abgeschlossenen Untermietvertrag außerordentlich fristlos aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB zu kündigen, da der Nebenintervenientin wie auch der Beklagten durch die verweigerte Zustimmung der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache zum Teil wieder entzogen wurde.
Ist die Untervermietung im Vertrag allgemein gestattet, widerspricht der Vermieter aber im Einzelfall der Untervermietung, so gewährt er dem Mieter den Gebrauch der Mietsache nicht mehr in dem im Vertrag vereinbarten Umfang. Er entzieht durch die Vertragsverletzung, die er durch den unberechtigten Widerspruch begeht, dem Mieter teilweise den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache (vgl. BGH Urteil vom 11.01.1984 - VIII ZR 237/82, NJW 1984, 1031 ). Vorliegend war sowohl der Beklagten als auch der Nebenintervenientin mit ausdrücklicher Zustimmung der Klägerin ein Recht zur Untervermietung gewährt worden. Mit dem Anspruch der Nebenintervenientin korrespondierte das Recht der Beklagten, die weitere Untervermietung durch die Nebenintervenientin zu ermöglichen. Durch die Verweigerung der Zustimmung zur Unter-Untervermietung an … hat die Klägerin der Beklagten die Möglichkeit entzogen, der Nebenintervenientin die weitere Untervermietung zu ermöglichen. Darin liegt eine Vorenthaltung der zwischen der Klägerin und der Beklagten aufgrund der Zustimmung zur Untervermietung vereinbarten vertragsgemäßen Nutzung im Hinblick auf die Ermöglichung der weiteren Untervermietung durch die Nebenintervenientin. Da die Klägerin die Zustimmung zu der Unter-Untervermietung an … ohne wichtigen Grund verweigert hat, war die Nebenintervenientin gegenüber der Beklagten wie auch die Beklagte gegenüber der Klägerin zur Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB berechtigt. Ein Verschulden der Beklagten war für das Kündigungsrecht der Nebenintervenientin nicht erforderlich.
Damit hat das Untermietverhältnis zwischen den Parteien zum 30.06.2017 geendet, so dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete sowie Mietausfall nicht zusteht.
Soweit die Klägerin die Beklagte auf Zahlung der Wartung Hydrantenanlage sowie der Instandsetzungskosten 2015/2016 in Anspruch genommen hat, ist die Forderung jedenfalls aufgrund der unter Vorbehalt erklärten Aufrechnung mit dem Rückzahlungsanspruch der Beklagten hinsichtlich der überzahlten Miete für Juli 2017 sowie dem Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des zu Unrecht in Anspruch genommenen Bürgschaftsguthabens erloschen, § 389 BGB.
Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 307 BGB
§ 389 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 13 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 709 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2015, 1227
NJW 1984, 1031
2 BGB zum 30.06
VII ZR 56/04
VII ZR 222/12
XI ZR 233/16
XII ZR 172/94
5 U 375/15
VIII ZR 237/82