Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-07-12, Aktenzeichen 2 K 12990/17
ECLI: ECLI:DE:VGD:2018:0712.2K12990.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die am 0. März 1991 geborene Klägerin bewarb sich für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes zum 1. September 2017. Hierbei gab sie an, eine Körpergröße von 163 cm aufzuweisen. Während des Auswahlverfahrens ist ihre Körpergröße am 19. April 2017 mit 161,8 cm gemessen worden.
Mit Schreiben vom 19. April 2017 hörte das Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (LAFP) die Klägerin zu einer beabsichtigten Ablehnung ihrer Bewerbung wegen Unterschreitung der mit Erlass des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. Mai 2016 (Az.: 403-26.00.07-A, im Folgenden Erlass vom 24. Mai 2016) geforderten Mindestgröße von 163 cm an.
In ihrer darauf eingereichten Stellungnahme vom 1. Mai 2017 verwies sie auf verwaltungsgerichtliche Entscheidungen, nach denen die durch Erlass festgelegte Mindestkörpergröße rechtswidrig sei. Zudem machte sie geltend, eine Körpergröße von 163,5 cm aufzuweisen.
Bei einer von dem LAFP am 21. Juni 2017 durchgeführten Nachuntersuchung wurde bei der Klägerin eine Körpergröße von 162 cm gemessen.
Nach Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten teilte das LAFP der Klägerin per Bescheid vom 27. Juni 2017 mit, dass sie den allgemeinen Einstellungsbedingungen aufgrund der Unterschreitung der Mindestkörpergröße nicht entspreche.
Die Klägerin hat am 21. Juli 2017 Klage erhoben. Zur Begründung macht sie erneut geltend, dass sie eine Körpergröße von 163,5 cm aufweise. Sie berief sich auf eine Bescheinigung von Dr. (H) H. -L. aus E. , der ihr diese Körpergröße bescheinigt habe. Zudem trägt sie vor: Der Ausschluss vom weiteren Auswahlverfahren sei rechtswidrig, weil es hierfür an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage mangele. Auch fehle es an einem substantiierten Verfahren für die konkret festgelegte Körpergröße.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des LAFP vom 27. Juni 2017 zu verpflichten, sie zum weiteren Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst in Nordrhein-Westfalen im Jahr 2018 zuzulassen,
hilfsweise festzustellen, dass der Bescheides des LAFP vom 27. Juni 2017 rechtswidrig war.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt es aus: Die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin wegen Unterschreitens der Mindestgröße von 163 cm sei rechtmäßig, insbesondere ermessensfehlerfrei erfolgt. Die Mindestgröße für Bewerberinnen und Bewerber sei mit dem Erlass vom 6. Oktober 2017 einheitlich auf 163 cm festgelegt worden. Grundlage hierfür sei der Bericht der Arbeitsgruppe zur Mindestgröße in der Polizei Nordrhein-Westfalen gewesen. Das OVG NRW habe in seinem Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 – keine durchgreifenden Bedenken an der Festlegung einer Mindestgröße von 163 cm geäußert. Jenes Gericht habe die Regelung auch als verhältnismäßig erachtet und es nicht als erforderlich angesehen, eine Ausnahmeregelung für Personen, deren Körpergröße zwischen 160 und 162,9 cm liege, zu treffen.
Im Übrigen sei das von ihr - dem LAFP - durchgeführte Messverfahren und das hieraus gezogene Messergebnis fehlerfrei. Es werde ein Medizinprodukt der Klasse 1 verwendet, das einer regelmäßigen Wartung unterzogen werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des beklagten Landes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer konnte im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) und allein durch den Berichterstatter (§ 87a Abs. 2 VwGO) entscheiden.
Die Klageanträge bedurften der Auslegung (§ 88 VwGO). Nachdem der Einstellungstermin 1. September 2017 verstrichen ist, ist insoweit eine Erledigung durch Zeitablauf eingetreten (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG). Das Begehren der Klägerin ist bei verständiger Würdigung daher mit ihrem Hauptantrag darauf gerichtet, zum weiteren Auswahlverfahren für den nächsten Einstellungstermin (1. September 2018) zugelassen zu werden (vgl. auch Schriftsatz vom 20. Juli 2017). Hilfsweise ist ihr Begehren auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides vom 27. Juni 2017 gerichtet (Schriftsatz vom 29. November 2017).
Die so verstandene Klage hat insgesamt keinen Erfolg.
1. Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag, die Klägerin zum weiteren Auswahlverfahren zum weiteren Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst in Nordrhein-Westfalen im Jahr 2018 zuzulassen, jedenfalls unbegründet. Hierauf hat sie keinen Anspruch, weil sie die erforderliche Mindestkörpergröße von 163 cm unterschreitet. Mit dieser für Männer und Frauen einheitlichen Größenvorgabe, die zulässigerweise im Erlassweg festgelegt wird (I.), hat das beklagte Land den ihm bei der Beurteilung der Eignung der Klägerin zustehenden Einschätzungsspielraum rechtmäßig ausgefüllt (II.). Die Körpergrößenanforderung ist auch verhältnismäßig (III.), und sie stellt keine rechtswidrige Diskriminierung weiblicher Bewerber dar (IV.).
I. Das beklagte Land ist berechtigt, die Festlegung einer Mindestkörpergröße für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Erlassweg vorzunehmen. Die Kammer ist in Bezug auf das Einstellungsverfahren im Jahr 2017 in ihrem Urteil vom 8. August 2017 davon ausgegangen, dass die Festlegung einer Mindestkörpergröße im Grundsatz keiner gesetzlichen Grundlage bedarf, da sie als eignungsbezogenes Kriterium den Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht einschränkt, sondern lediglich konkretisiert. Die seinerzeitige Regelung im Erlass des (früheren) Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. Mai 2016 (Az. 403-26.00.07-A) hat die Kammer deswegen beanstandet, weil sie mit der Bestimmung einer höheren Mindestgrößenanforderung allein für männliche Bewerber eignungsfremde Zwecke verfolgte und somit eine den Gesetzesvorbehalt auslösende Ausnahme vom vorbehaltlos als grundreichsgleiches Recht garantierten Prinzip des Bestenauslese darstellte.
Vgl. Kammerurteil vom 8. August 2017 – 2 K 7427/17 –, juris, Rn. 20 ff.; OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 66 ff.
Das beklagte Land hat zwischenzeitlich für den Einstellungstermin zum 1. September 2018 die Differenzierung der Mindestgrößen nach Geschlechtern aufgegeben und mit Erlass vom 6. Oktober 2017 die Mindestgröße für weibliche und männliche Bewerber einheitlich auf 163 cm festgelegt. Verfolgt diese Vorgabe nun keine eignungsfremden Zwecke mehr, begegnet es keinen Bedenken, sie per Erlass zu bestimmen. Eine Pflicht zur rechtsatzmäßigen Festlegung und Konkretisierung von Bewertungsgesichtspunkten besteht in Anbetracht der gemäß Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsunmittelbar mit bindender Kraft vorgegebenen Auswahlkriterien nicht; dem Dienstherr ist es vielmehr gestattet, die für seine Einstellungsentscheidung maßgeblichen Umstände durch ermessensbindende Verwaltungsvorschriften festzulegen.
Vgl. Höfling, in: Bonner Kommentar zu Grundgesetz, Loseblatt Stand 130. Aktualisierung August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3, Rn. 133 m.w.N.
Diese Erwägung gilt nach Ansicht der Kammer jedenfalls für – wie hier in Form der Mindestkörpergröße für Polizeivollzugsbeamte streitbefangene – eignungsbezogene Anforderungen fort. Zu einer abweichenden Bewertung sieht die Kammer auch mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für Regelungen des zulässigen Ausmaßes von Tätowierungen bei Beamten keinen Anlass.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 –, juris, Rn. 32 ff.
Zum einen wird in dieser Entscheidung für das Erfordernis einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage für das Verbot des Tragens von Tätowierungen vor allem darauf abgestellt, dass das Verbot einen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Persönlichkeitsrecht des Beamten darstellt und der daraus resultierende Ausgleich zwischen verschiedenen Verfassungspositionen im Sinne der Wesentlichkeitstheorie einer parlamentarischen Leitentscheidung bedarf. Im Unterschied dazu greift die hier in Streit stehende Festlegung von Mindestkörpergrößen als Eignungskriterium für den Zugang zum Polizeidienst nicht in das Persönlichkeitsrecht der Klägerin ein, für die ihre Körperlänge ein angeborenes und unveränderliches biometrisches Merkmal darstellt. Es mangelt insoweit an einer vergleichbaren, den Gesetzesvorbehalt auslösenden Grundrechtsbetroffenheit und einhergehenden Notwendigkeit der Austarierung widerstreitender Grundrechte oder kollidierender Verfassungspositionen, die dem Parlament vorbehalten wäre. Die Klägerin ist ausschließlich in ihrem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG tangiert; ob ein Verstoß hiergegen vorliegt, richtet sich danach, ob das beklagte Land als Dienstherr den Eignungsbegriff im Rahmen seines Beurteilungsspielraums mit der streitigen Größenanforderung rechtmäßig ausgefüllt hat oder nicht. Demgegenüber bedarf es nicht eines Ausgleichs gegenläufiger Grundrechte im Sinne einer praktischen Konkordanz.
Zum anderen lässt sich die Annahme des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 17. November 2017, wonach die vom Bundesverfassungsgericht in den Entscheidungen vom 21. April 2015 zum Gesetzesvorbehalt für die Regelung von Einstellungshöchstaltersgrenzen gegebene Begründung auf die Reglementierung von Tätowierungen übertragbar ist, nach Auffassung der Kammer nicht für die hier streitige Festlegung von Mindestgrößen übertragen. Denn bei Altersgrenzen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis handelt es sich um ein eignungsfernes Kriterium, das eine Ausnahme vom Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG statuiert. In diesem Sinne hat das Bundesverfassungsgericht in der vorgenannten Entscheidung ausgeführt, dass Altersgrenzen „einen schwerwiegenden Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG und grundsätzlich auch in Art. 33 Abs. 2 GG [darstellen]. Sie schließen ältere Bewerber regelmäßig ohne Rücksicht auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung vom Beamtenverhältnis aus und führen auf diese Weise zu einer eignungswidrigen Ungleichbehandlung von einiger Intensität. Etwas anderes gilt lediglich bei solchen Dienstverhältnissen, bei denen das Alter – etwa aufgrund bestimmter körperlicher Anforderungen – ein Eignungsmerkmal darstellt.“
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a –, juris, Rn. 68.
Ferner hatte vorangehend das Bundesverwaltungsgericht noch ausgeführt, dass „Höchstaltersgrenzen für die Verbeamtung […] Bewerbern mit höherem Lebensalter den nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG eröffneten Zugang zum Beamtenverhältnis [verwehren]. Der in dieser Vorschrift verankerte hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums vermittelt Bewerbern um ein öffentliches Amt einen unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleisteten Anspruch darauf, dass über die Bewerbung ausschließlich nach Kriterien entschieden wird, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Das Lebensalter kann nur dann ein leistungsbezogenes Kriterium darstellen, wenn daraus bei typisierender Betrachtung Schlussfolgerungen für die Erfüllung der Anforderungen des Dienstes gezogen werden können. Dies gilt z.B. für den Polizeivollzugs- und Feuerwehrdienst, nicht aber für die Tätigkeit als Lehrer. Daher knüpft der vom Lebensalter abhängige Zugang zu einer Lehrerlaufbahn an ein nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedecktes Kriterium an.“
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 – 2 C 76.10 –, juris, Rn. 15; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 –, juris, Rn. 10 ff., wonach die Aufstellung von Altersgrenzen eben wegen der damit verbundenen Einschränkung des Prinzips der Bestenauslese und der dabei notwendigen Gewichtung gegenläufiger Verfassungsgrundsätze nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden dürfe, sondern einer gesetzliche Grundlage erfordere.
Im Gegensatz zu Altersgrenzen für die Einstellung von Lehrern handelt es sich indes bei der hier streitigen Mindestgröße um ein Merkmal der körperlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst, das von der Kriterientrias in Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich umfasst ist und dessen Festlegung daher nicht dem Gesetzgeber vorbehalten ist.
Vgl. zur Differenzierung zwischen eignungsbezogenen und eignungsfernen Einstellungskriterien auch Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Kommentar zum Grundgesetz, 14. Auflage 2018, Art. 33, Rn. 55; Höfling, in: Bonner Kommentar zu Grundgesetz, Loseblatt Stand 130. Aktualisierung August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3, Rn. 164 f.
Von der Problematik des Eingreifens des Gesetzesvorbehalts zu unterscheiden ist die im Weiteren zu klärende Frage, ob sich der Dienstherr bei der Ausfüllung des Eignungsbegriffs innerhalb seines Beurteilungsspielraums bewegt hat.
II. Dies ist hier mit der Vorgabe einer Körperlänge von mindestens 163 cm für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst in Nordrhein-Westfalen der Fall. Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (LVOPol) kann in den Vorbereitungsdienst für den Laufbahnabschnitt II eingestellt werden, wer für den Polizeivollzugsdienst geeignet ist. Dies entspricht den verfassungsrechtlichen bzw. einfachgesetzlichen Bestimmungen des Art. 33 Abs. 2 GG und ebenso § 9 BeamtStG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat (Leistungsgrundsatz). Der dabei in Ausfüllung der Begriffe „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" dem Dienstherrn eröffnete Beurteilungsspielraum unterliegt einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle ist insoweit auf die Überprüfung beschränkt, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 38 ff. m. w. N.
Zur „Eignung" gehören persönliche Merkmale mit Leistungsbezug, die darüber Aufschluss geben können, ob und in welchem Maße ein Bewerber den Anforderungen des angestrebten Amtes bzw. der angestrebten Laufbahn gewachsen ist. Hierzu zählt unter anderem die körperliche Eignung. Entscheidend für die Beurteilung der körperlichen Eignung eines Bewerbers sind die Anforderungen der jeweiligen Laufbahn, die der Dienstherr bestimmt. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Der Dienstherr kann danach festlegen, welche Anforderungen er an die körperliche Eignung eines Beamten stellt, solange diese sich sachlich rechtfertigen lassen und die verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen im Übrigen beachten. Dabei darf er auch bestimmen, in welchem Maß er Einschränkungen hinsichtlich der Eignung im Sinne einer sachgerechten Aufgabenerfüllung als noch oder nicht mehr hinnehmbar erachtet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 42 ff. m. w. N.
Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das beklagte Land den ihm zustehenden Einschätzungsspielraum mit der Festlegung einer Mindestgröße für den gehobenen Polizeivollzugsdienst von 163 cm nicht überschritten. Es konnte sich dabei maßgeblich auf den Bericht der Arbeitsgruppe Mindestgröße in der Polizei Nordrhein-Westfalen stützen. Die Kammer schließt sich den diesbezüglichen Ausführungen des OVG NRW in seinem Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 – (juris, Rn. 45 ff.) an. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das beklagte Land auf Grundlage des Arbeitsgruppenberichts eine Eignung auch für den Personenkreis mit einer Körpergröße von 160 bis 162,9 cm verneint. Zwar kann laut Arbeitsgruppenbericht nach eigenen Untersuchungen der Polizei und den Studien der Deutschen Sporthochschule L1. Personen mit einer Größe von 160 bis 162,9 cm eine Eignung weder pauschal ab- noch zugesprochen werden. Auch könnte für diesen Bereich die individuelle körperliche Konstitution der entscheidende Faktor sein (vgl. Seite 67). Allerdings beziehen sich diese Studien allein auf die sportmotorische Leistungsfähigkeit von Bewerbern; sie haben hingegen nicht auch sonstige eignungsrelevante Anforderungen wie insbesondere polizeifachliche Erwägungen zum Gegenstand. Im Sinne solcher Erwägungen führt der Bericht im Weiteren mehrere Gründe an, warum für den betreffenden Personenkreis mit einer Größe von 160 bis 162,9 cm auch ohne Prüfung der individuellen physischen Leistungsfähigkeit von einer fehlenden Polizeidiensttauglichkeit auszugehen ist. Nach dem Bericht stellt ein individueller Leistungstest lediglich eine Momentaufnahme zur körperlichen Konstitution des Bewerbers dar und ermöglicht keine Prognose über den Fortbestand der Leistungsfähigkeit während der regelmäßig mehr als 40-jährigen Dienstzeit eines Polizeivollzugsbeamten. Ferner wird im Bericht auf gesundheitliche Nachteile bei den Beamten, die eine geringere Größe durch individuelle Leistungsfähigkeit ausgleichen können, hingewiesen, die aus Fürsorgegründen und mit Blick auf die effektive polizeiliche Aufgabenerfüllung nicht hinzunehmen seien. Schließlich bestehen nach dem Arbeitsgruppenbericht bei Unterschreiten einer Körpergröße von 163 cm Gefahren und Probleme, die nicht durch ein höheres individuelles Leistungsvermögen kompensierbar sind, nämlich
- eine fehlende Übersicht und Einsicht in Fahrzeuge,
- mangelnde Wahrnehmungsfähigkeit bei einer Verkehrskontrolle (im Handschuhfach befindliche Schusswaffe oder zwischen den Sitzen verstecktes Messer) und
- defizitäre Interaktion mit polizeilichen Führungs- und Einsatzmitteln wie beispielsweise dem Dienstkrad, dem Einsatzmehrzweckstock und dem Dienstfahrzeug MB Sprinter.
Zu diesen Einschränkungen hat das beklagte Land eigene Untersuchungen und praktische Versuche durchgeführt (vgl. Ziffer 4.2.1 und 4.2.7 des Arbeitsgruppenberichts). Für eine Überschreitung seines Einschätzungsspielraums liegen keine Anhaltspunkte vor. Dieser Spielraum bezieht sich – wie bereits erwähnt – auch darauf, in welchem Maß der Dienstherr Einschränkungen hinsichtlich der Eignung im Sinne einer sachgerechten Aufgabenerfüllung als noch oder nicht mehr hinnehmbar erachtet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 44.
Hier ist nicht erkennbar, dass das beklagte Land von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Den mit Blick auf die Sachkunde der Arbeitsgruppe qualifizierten polizeitaktischen Erwägungen ist die Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten.
III. Die Festlegung der Mindestgröße von 163 cm ist verhältnismäßig, insbesondere auch mit Blick auf abweichende Regelungen in anderen Bundesländern erforderlich (III.1.) und ohne Ausnahmeregelung angemessen (III.2.).
III.1. Der Erforderlichkeit der Größenvorgabe von 163 cm steht nicht entgegen, dass nicht in allen Bundesländern und ebenso wenig für die Bundespolizei ein solches Erfordernis vorgesehen ist sowie eine der derzeitigen Vorgabe entsprechende Regelung in Nordrhein-Westfalen in der Vergangenheit nicht durchgängig bestanden hat.
Vgl. zu den Regelungen anderer Dienstherrn die Übersicht bei Masuch, ZBR 2017, 81, 82 f. und zur Entwicklungsgeschichte der Mindestgröße in Nordrhein-Westfalen den Bericht der Arbeitsgruppe Mindestgröße in der Polizei Nordrhein-Westfalen, Seite 5 f.
Dies folgt bereits aus der Gestaltungsfreiheit des jeweiligen Dienstherrn bei der Festlegung der körperlichen Anforderungen, sofern sich die Regelung – wie hier – sachlich rechtfertigen lässt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 62.
Im Übrigen ist es der vorliegenden Situation des dem Dienstherrn bei der Konkretisierung des Eignungsbegriffs zustehenden Beurteilungsspielraums immanent, dass es vornehmlich im Grenzbereich einer Körperlänge von 160 bis 162,9 cm verschiedene Größenfestlegungen geben kann, die jeweils auf willkürfreien Erwägungen beruhen und daher im Rahmen der nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte rechtlich nicht zu beanstanden sind.
III.2. Die Regelung zur Mindestgröße für den gehobenen Polizeivollzugsdienst ist angemessen, obwohl sie keine Ausnahmeregelung etwa in Form eines individuellen Leistungstests zur Überprüfung der körperlichen Eignung vorsieht. Ein solcher Ausnahmetatbestand ist auch für Personen wie die Klägerin, die eine Körpergröße zwischen 160 und 162,9 cm aufweisen, nicht geboten. Der Verpflichtung zur Schaffung einer Ausnahmeregelung steht entgegen, dass der Dienstherr - wie oben ausgeführt - entscheiden kann, in welchem Maß er Einschränkungen der sachgerechten Aufgabenerfüllung hinnimmt; er darf im Sinne einer effektiven Handhabung dabei auch eine generalisierende Betrachtung vornehmen, die es vermeidet, stets alle Einzelumstände des jeweiligen Falls überprüfen und bewerten zu müssen. Einschränkungen der störungsfreien Aufgabenwahrnehmung sind aber nach der vorbenannten Untersuchung schon bei einer Größe von 162,9 cm (und darunter) gegeben. Sie lassen sich überdies durch eine besonders kräftige körperliche Konstitution und einen besonders guten Fitnesszustand des einzelnen Bewerbers allenfalls teilweise ausgleichen; nicht kompensierbar sind etwa die Einschränkungen in den Wahrnehmungsmöglichkeiten („Übersicht") und dem Wahrgenommenwerden sowie ein Teil der durch Größenunterschiede zu anderen Beamten hervorgerufenen Schwierigkeiten, etwa beim Tragen von Personen oder Gegenständen im Zweierteam, beim Bewegen im Verband oder der gegenseitigen Deckung unter Einsatz von Schutzschilden. Schließlich ist bei dem regelmäßig für die Begründung einer Ausnahme vorgetragenen Umstand eines besonders guten Fitnesszustands des einzelnen Bewerbers nicht gewährleistet, dass dieser Zustand - was zum Ausgleich des Größennachteils aber erforderlich wäre - auch zukünftig bestehen bleiben wird.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 65; zur Entbehrlichkeit einer Ausnahmevorschrift zur Berücksichtigung der körperlichen Gesamtkonstitution auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. September 2017 – 1 M 92/17 –, juris, Rn. 10.
IV. Die Festlegung einer einheitlichen Mindestgröße für Frauen und Männer von 163 cm stellt keine rechtswidrige Diskriminierung weiblicher Bewerber dar; sie verstößt nicht gegen § 7 Abs. 1 AGG und ist mit den unionsrechtlichen Vorgaben aus der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (ABl. 2006, L 204, S. 23) vereinbar.
Zwar stellt die Festlegung einer identischen Mindestgröße für Männer und Frauen eine mittelbare Diskriminierung weiblicher Bewerber im Sinne von § 3 Abs. 2 1. Halbsatz AGG dar. Die Regelung schließt aufgrund der im Bevölkerungsdurchschnitt geringeren Körpergröße von Frauen mehr weibliche als männliche Bewerber vom Auswahlverfahren aus. Allerdings ist die Bestimmung einer für Frauen und Männer identischen Mindestgröße nach § 3 Abs. 2 2. Halbsatz AGG durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
Vgl. zur unionsrechtlichen Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung auch Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 18. Oktober 2017 – C-409/16 –, juris, Rn. 33.
Ein solches Ziel stellt die mit der hier streitigen Größenanforderung bezweckte Gewährleistung der Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren der Polizei dar.
Vgl. EuGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 – C-409/16 –, juris, Rn. 36.
Zur Erreichung dieses Ziels ist die Mindestgrößenregelung auch erforderlich und angemessen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer III. verwiesen. Im Übrigen bestehen zwischen der hier in Rede stehenden Größenvorgabe und jener der vorgenannten Entscheidung des EuGH vom 18. Oktober 2017 zugrunde liegenden Regelung zur Mindestgröße bei der Polizei in Griechenland signifikante Unterschiede. So ist die nordrhein-westfälische Regelung deutlich weniger benachteiligend für Frauen als die griechischen Vorgaben, da sie mit 163 cm die in Griechenland geltende Anforderung von 170 cm um 7 cm unterschreitet. Die Grenze von 163 cm liegt deutlich unter der durchschnittlichen Körpergröße von Frauen in Deutschland im Alter zwischen 18 und 35 Jahren von 167 bis 168 cm.
Vgl. die Ergebnisse des Mikrozensus 2013, abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Gesundheit/GesundheitszustandRelevantesVerhalten/Tabellen/Koerpermasse.html.
Die Erwägung des EuGH (juris Rn. 38 f.), dass nicht alle von der griechischen Polizei ausgeübten Aufgaben eine besondere körperliche Eignung erfordern, greift für die Polizei des beklagten Landes nicht, da hier der Polizeivollzugsdienst als Einheitslaufbahn ausgestaltet ist und Polizeibeamte stets in allen Aufgabenbereichen wie Kriminalitätsbekämpfung, Gefahrenabwehr und Einsatz sowie in der Verkehrspolizei verwendbar sein müssen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2006 – 6 B 2086/06 –, juris, Rn. 5 zur Polizeidienstfähigkeit im Sinne des § 115 Abs. 1 LBG NRW.
Die vom EuGH in Bezug genommene Möglichkeit, eine Vorauswahl unter den Bewerbern durchzuführen, die auf spezifischen Prüfungen zur Überprüfung ihrer körperlichen Fähigkeiten beruht (Rn. 42), ist ebenfalls auf die hier streitige Reglementierung nicht übertragbar. Durch die eingerichtete Arbeitsgruppe und die von ihr durchgeführten Untersuchungen und eingeholten Studien hat das beklagte Land eine Prüfung der Eignung von Bewerbern unter dem Gesichtspunkt ihrer Körpergröße in generalisierender Form vorweggenommen und ist dabei im Rahmen seines Einschätzungsspielraums zulässigerweise zu dem Ergebnis gelangt, dass Personen mit einer Größe von weniger als 163 cm generell die nötige Eignung fehlt. Die Ermöglichung von Einzelfallprüfungen zur körperlichen Leistungsfähigkeit mag eventuell bei einer strengeren Größenvorgabe wie von 170 cm notwendig werden, nicht aber in Bezug auf das hier streitbefangene Kriterium von 163 cm. Schließlich lassen sich die Erwägungen des EuGH (Rn. 40 f.) zu den unterschiedlichen Größenvorgaben einerseits in der dortigen Vorgängerregelung aus dem Jahr 2003 (165 cm für Frauen, 170 cm für Männer) und andererseits bei den griechischen Streitkräften, der Hafenpolizei und der Küstenwache (160 cm für Frauen) nicht für die hier fragliche Konstellation fruchtbar machen. Zwar gab es auch in Nordrhein-Westfalen in der Vergangenheit unterschiedliche Größenanforderungen und es existieren bei der Bundespolizei und in anderen Bundesländern geringere Vorgaben. Wie bereits unter Ziffer III.2. erwähnt entspringt dies der Gestaltungsfreiheit des jeweiligen Dienstherrn und es findet im hiesigen Verfahren keine Überprüfung der Vorgaben anderer Dienstherrn auf etwaige Defizite statt. Hier maßgeblich ist allein, dass die nunmehr in Nordrhein-Westfalen geltende Mindestgröße von einheitlich 163 cm auf einer rechtmäßigen Ausfüllung des Einschätzungsspielraums des beklagten Landes beruht. Dies ist wie gezeigt der Fall.
Aus den vorgenannten Gründen kann auch ein etwaig in dem ausdrücklich gestellten Vornahmeantrag als minus enthaltener Neubescheidungsantrag keinen Erfolg haben.
2. Der Hilfsantrag hat ebenfalls kein Erfolg, weil die Klägerin nicht hinreichend dargetan hat, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu haben. Ihr Vortrag erschöpft sich insoweit darin, dass sie befürchten musste, „dass das beklagte Land bei zukünftigen Entscheidungen über ihre Bewerbung um Einstellung in den Polizeivollzugsdienst seine negative Entscheidung wiederholt“ (Schriftsatz vom 29. November 2017). Dieser Befürchtung mangelt es bereits an einer hinreichenden Tatsachengrundlage, weil die Klägerin einen Antrag auf Einstellung zum Einstellungstermin 1. September 2018 jedenfalls nach Aktenlage nicht gestellt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingereicht werden.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.
Die Berufung ist nur zuzulassen,
1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.
Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.
Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).
Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 5.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe:
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG erfolgt.
Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 9 BeamtStG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 2 1. Halbsatz AGG
§ 3 Abs. 2 2. Halbsatz AGG
§ 115 Abs. 1 LBG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung
§ 55a VwGO und der Verordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
§ 129a der Zivilprozessordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 A 916/16
2 K 7427/17
2 C 25.17
2 BvR 1322/12
2 C 76.10
2 C 18.07
1 M 92/17
6 B 2086/06