Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-02-20, Aktenzeichen 19 K 5610/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2015:0220.19K5610.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerinnen tragen die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die am 00. 00. 2012 geborenen Klägerinnen sind Zwillinge. Sie begehren die Erstattung des Mehraufwands für die Betreuung in der Kindertagespflege, nachdem ihnen die Beklagte zum 01. 08. 2013 keinen Kindergartenplatz zur Verfügung stellen konnte.
Da die Beklagte kein zentrales Aufnahmeverfahren für die Vergabe von Plätzen in Kindertageseinrichtungen anbietet, stellten die Eltern der Klägerinnen für diese Aufnahmeanträge unmittelbar bei zwei städtischen und drei nichtstädtischen Kindertageseinrichtungen mit dem gewünschten Aufnahmedatum 01. 08. 2013. Den Aufnahmeanträgen konnte von den angefragten Kindertageseinrichtungen nicht entsprochen werden. Die Eltern der Klägerinnen wandten sich daraufhin unmittelbar an die Beklagte. Diese ließ durch die Koordinationsstelle Kindertageseinrichtungen die bestehenden Platzkontingente bei allen Kindertageseinrichtungen abfragen, konnte den Klägerinnen aber keinen Platz in einer Kindertageseinrichtung anbieten. Mit mail vom 26. 06. 2013 wurde den Eltern der Klägerinnen mitgeteilt, dass Betreuungsplätze für die Klägerinnen im KiTa-Bereich nicht zur Verfügung stünden.
Das Angebot der Beklagten, einen Tagesvater in Menden - 4,35 km vom Wohnort der Klägerinnen entfernt - zu vermitteln, wurde abgelehnt. Die Eltern der Klägerinnen sprachen sich in einem Telefonat mit Behördenvertretern der Beklagten vom 17. 06. 2013 sowie mit mail vom 30. 06. 2013 strikt gegen die Vermittlung einer Tagespflegeperson durch die Beklagte aus (Bl. 74, 81 BA6).
Die Klägerinnen wurden seit dem 21. 08. 2012 von der Tagespflegeperson J. B. betreut. Die Eltern der Klägerinnen waren zu diesem Zweck ein Anstellungsverhältnis mit Frau B. eingegangen. Frau B. erhielt von den Eltern der Klägerinnen eine Vergütung in Höhe von1.500,- € monatlich, darüber hinaus zahlten die Eltern der Klägerinnen Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung in Höhe von 289,13 €. Die Betreuung durch Frau B. wurde von der Beklagten mit insgesamt 993,77 € bezuschusst.
Die Eltern der Klägerinnen verlängerten den zunächst auf ein Jahr befristeten Vertrag mit Frau B. um ein weiteres Jahr, nachdem zum 01. 08. 2013 kein Platz in einer Kindertageseinrichtung zur Verfügung gestellt werden konnte.
Mi Bescheid vom 15. 08. 2013 lehnte die Beklagte die Erstattung der durch die Inanspruchnahme von Frau B. entstehenden Mehrkosten ab.
Die Klägerinnen haben am 13. 09. 2013 Klage erhoben.
Zur Begründung tragen sie unter anderem vor, die Beklagte habe den Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Kindertageseinrichtung nicht erfüllt. Sie hätten einen Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten, die ihm durch die weitere Inanspruchnahme der Kinderfrau entstanden seien. Der angebotene Tagesvater in Menden sei nicht zumutbar, da den Klägerinnen keine weiteren, insbesondere keine weiteren weiblichen Tagespflegepersonen angeboten worden seien. Auch sei die Betreuung in Menden mit dem täglichen Weg der Eltern zur Arbeit, der mit dem öffentlichen Personennahverkehr bewerkstelligt werde, nicht vereinbar. Der erforderliche Einsatz eines PKW hätte zudem beträchtliche Mehrkosten verursacht. Die Unterbringung der Klägerinnen in unterschiedlichen Kindertageseinrichtungen sei ebenfalls nicht zumutbar.
Die Klägerinnen beantragen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.356,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass sie den Anspruch der Kläger auf frühkindliche Förderung bereits durch den Nachweis von Plätzen in der Kindertagespflege in Menden erfüllt habe. Die Betreuung in Kindertageseinrichtungen und in der Kindertagespflege seien gleichwertige Betreuungsformen. Unabhängig davon könnten den Klägerinnen aktuell zwei Betreuungsplätze in (unterschiedlichen) KiTas angeboten werden.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig, aber unbegründet.
Die Klägerinnen haben keinen Anspruch darauf, dass ihnen die Beklagte die für die Betreuung durch Frau B. entstandenen Mehrkosten in Höhe von 5.356,73 € erstattet.
Der geltend gemachte Aufwendungsersatzanspruch setzt in analoger Anwendung des § 36 a Abs. 3 SGB VIII voraus, dass der Leistungsberechtigte den Träger der öffentlichen Jugendhilfe vor der Selbstbeschaffung über den Hilfebedarf in Kenntnis gesetzt hat, die Voraussetzungen für die Gewährung der Hilfe vorlagen, die Deckung des Bedarfs während eines laufenden Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens über den Primäranspruch keinen zeitlichen Aufschub geduldet hat und der Leistungsberechtigte die Hilfe sodann selbst beschafft hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 12.09.2013 – 5 C 35.12 -, juris.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Zwar haben die Eltern der Klägerinnen die Beklagte von ihrem Hilfebedarf in Kenntnis gesetzt. Sie müssen sich nicht entgegenhalten lassen, dass sie sich zu spät bei der Beklagten gemeldet haben. Da die Beklagte kein zentrales Aufnahme- und Verteilungsverfahren anbietet, war es ausreichend, dass sich die Eltern der Klägerinnen rechtzeitig bei einigen Kindertageseinrichtungen angemeldet haben.
Auch lagen die Voraussetzungen für die Gewährung der Hilfe vor. Die Beklagte hat den Anspruch der Klägerinnen auf frühkindliche Förderung gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII in der ab dem 01.08.2013 geltenden Fassung (SGB VIII n.F., BGBl. I 2008, 2403) nicht erfüllt. Nach der genannten Bestimmung hat ein Kind, das wie die Klägerinnen das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. Die Eltern der Klägerinnen haben sich vorliegend für die Förderung in einer Tageseinrichtung entschieden. Nach der Rechtsprechung der Kammer
- vgl. etwa Urteil vom 09. 05. 2014 - 19 K 3602/13 -, juris; ebenso Lakies, in : FK-SGB VIII, 7. Aufl., § 24 Rn. 67 f.; Rixen, NJW 2012, 2839, 2840 f. -
begründet der in § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F. geregelte Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege ein Recht auf zwei nebeneinander bestehende Betreuungsformen, für die sich die Eltern kapazitätsunabhängig stellvertretend für ihr Kind alternativ entscheiden können.
A. A. OVG NRW, Beschluss vom 14.08.2013 – 12 B 793/13 -, juris, wonach das Wunsch- und Wahlrecht der Personensorgeberechtigten kapazitätsabhängig sei und deshalb seine Grenze finde, wenn keine Plätze in der gewünschten Betreuungsform mehr vorhanden seien.
Ein Aufwendungsersatzanspruch analog § 36 a Abs. 3 SGB VIII scheidet vorliegend aber aus, da kein von der Vorschrift geschützter Fall der Selbstbeschaffung vorliegt. Die Eltern der Klägerinnen haben diesen keinen Platz verschafft, der mit der Betreuung in einer Kindertageseinrichtung vergleichbar ist. Sie haben den Klägerinnen vielmehr einen Platz bei einer Kindertagespflegeperson - Frau B. - selbst beschafft. Die Beschaffung eines solchen Platzes durch die Beklagte hatten sie zuvor strikt abgelehnt. Es stellt sich als den Anspruch ausschließender Verstoß gegen das Verbot des venire contra factum proprium dar, dass einerseits das Wahlrecht im Sinne einer Betreuung in einer Kindertageseinrichtung ausgeübt und eine Vermittlung einer Tagespflegeperson durch die Beklagte rundweg abgelehnt wurde, andererseits nun aber die Mehrkosten für eine selbst beschaffte, teurere Tagespflegeperson geltend gemacht werden.
Es handelt sich bei den Mehrkosten für die Tagespflegeperson J. B. auch nicht um erforderliche Aufwendungen i. S. d. § 36 a Abs.3 SGB VIII. Es hätte die Möglichkeit bestanden, eine von der Beklagten angebotene, deutlich preisgünstigere Tagespflegeperson in Anspruch zu nehmen. Den Eltern der Klägerinnen wurde eine Tagespflegeperson in Menden angeboten, deren Ablehnung bei der gegebenen Sachlage sachlich nicht gerechtfertigt war. Der Umstand, dass es sich bei der angebotenen Tagespflegeperson um einen Mann handelte, stellt keinen sachlichen Ablehnungsgrund dar. Die Klägerinnen können auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass eine Wegstreckenentfernung von 4,35 km unzumutbar sei. Nach der Rechtsprechung der Kammer
- vgl. etwa Urteil vom 09. 05. 2014 - 19 K 3602/13 -, juris -
ist selbst in städtischen Bereichen Kölns - und damit erst Recht in Sankt Augustin und Umgebung - die Grenze der Zumutbarkeit in der Regel nicht überschritten, wenn der Ort der Kinderbetreuung weniger als 5 km (Wegstreckenentfernung) vom Wohnort des Kindes gelegen ist. Beträgt die Wegstrecke bis zu 5 km, ist es grundsätzlich Sache der Eltern, den Transport ihrer Kinder in einer für sie und das Kind angemessenen Weise zu organisieren. Besondere Umstände, die ein Abweichen von dieser Regelvermutung rechtfertigen könnten, sind vorliegend nicht gegeben. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass die Eltern im fraglichen Zeitraum neben einem Cabrio ein weiteres Fahrzeug der Marke Volvo hielten, mit dem der Transport der Klägerinnen möglich gewesen wäre. Auch ein Wechsel der Betreuungsperson ist unzumutbar. Es ist den Eltern unbenommen, ihre Kinder - wie vorliegend geschehen - bereits vor Vollendung des ersten Lebensjahres einer Fremdbetreuung zuzuführen. Es ist ihnen aber verwehrt, daraus einen Anspruch auf Fortschreibung der konkreten Betreuungssituation abzuleiten.
Dem Erstattungsanspruch steht schließlich auch der Grundsatz des Vorrangs des Primärrechtsschutzes entgegen. Die Klägerinnen haben es versäumt, ihren Primäranspruch auf Zuweisung von zumutbaren Betreuungsplätzen in einer Kindertageseinrichtung im Anschluss an die ablehnende Entscheidung der Beklagten vom 26. 06. 2013 im Klageweg weiter zu verfolgen.
Ausgehend von dem Wortlaut der Regelung in § 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3b SGB VIII ist es erforderlich, dass der Leistungsberechtigte die zulässigen Rechtsmittel gegen eine zu Unrecht ablehnende Entscheidung in Anspruch nimmt. Ist die Bedarfsdeckung während des Rechtsbehelfsverfahrens eilbedürftig, begründet dies die Zulässigkeit einer Selbstbeschaffung, wenn die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Entscheidung im Rechtsbehelfsverfahren festgestellt wird,
vgl. Wiesner, in: ders.(Hrsg.), Kommentar zum SGB VIII, 4. Auflage 2011, § 36a Rn. 53; Kunkel/Pattar, in: Kunkel, LPK-SGB VIII, 5. Auflage 2014, § 36a Rn. 2.
Wird die Entscheidung des Jugendhilfeträgers hingegen hingenommen und nicht mit Rechtsmitteln angegriffen, ist der Weg der Selbstbeschaffung wegen des Vorrangs des Primärrechtsschutzes verschlossen. Nach dem Grundsatz des Vorrangs des Primärrechtsschutzes soll und muss ein Leistungsberechtigter grundsätzlich unmittelbar gegen einen als rechtswidrig angesehenen Rechtsakt mit den verfügbaren Rechtsbehelfen vorgehen, wenn er sich dagegen wehren will. Wer von den Rechtsschutzmöglichkeiten keinen Gebrauch macht, kann wegen eines etwaigen, von ihm selbst herbeigeführten Rechtsverlustes nicht anschließend von der öffentlichen Hand Geldersatz verlangen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 36 a Abs. 3 SGB VIII
§ 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 24 Abs. 2 SGB VIII
§ 36 a Abs.3 SGB VIII
§ 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3b SGB VIII

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 2839, 2840
5 C 35.12
19 K 3602/13
12 B 793/13