Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-02, Aktenzeichen 3 K 897/05
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2008:0402.3K897.05.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 30.08.2004/10.09.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Landrats des Kreises H. vom 21.04.2005 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitslei-stung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten sich über das Verbot der Vermittlung von Sportwetten.
Die Klägerin meldete zum 01.05.2004 in H. , L.----straße 20 das Gewerbe "Internetcafe (ohne Ausgabe von Getränken)" an. Mit Schreiben vom 24.05.2004 und 16.06.2004 zeigte sie ergänzend das Gewerbe "Entgegennahme und Vermittlung von Sportwetten für staatlich konzessionierte Veranstalter (ohne Ausgabe von Getränken)" an.
Die Ermittlungen der Beklagten ergaben, dass in der Betriebsstätte neben dem Internetcafe Sportwetten nach einer festen Quotierung für Sieg, Unentschieden oder Niederlage vermittelt werden. Die Wetten werden angenommen und online zur Firma U. Sports, Inhaber U1. D. " mit Sitz in P. vermittelt. Die Einzahlung der Wetteinsätze sowie die Auszahlung der eventuellen Gewinne erfolgt jeweils in bar.
Nach Anhörung der Klägerin forderte die Beklagte die Klägerin mit Ordnungsverfügung vom 30.08.2004 auf, die Vermittlung von Sportwetten in der Betriebsstätte L.----straße 20 in H. ab dem 15.09.2004 einzustellen. Für den Fall, dass sie dieser Verfügung nicht nachkomme, wurde ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 8.000,00 EUR angedroht. Zudem ordnete die Beklagte die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung an.
Mit Ordnungsverfügung vom 10.09.2004 berichtigte die Beklagte die mit Ordnungsverfügung vom 30.08.2004 verbundene Zwangsgeldandrohung.
Gegen beide Bescheide erhob die Klägerin rechtzeitig Widerspruch. Sie führte aus, die Ordnungsverfügungen verstießen gegen Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG sowie gegen die europarechtlich geschützte Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit.
Mit Widerspruchsbescheid vom 21.04.2005 wies der Landrat des Kreises H. die Widersprüche als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, die Untersagungsverfügung beruhe auf § 14 OBG, § 284 StGB, §§ 3, 5 Lotteriestaatsvertrag 2004 und sei rechtlich nicht zu beanstanden.
Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig unter Bezug auf ihr bisheriges Vorbringen Klage erhoben.
Die Klägerin beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 30.08.2004, berichtigt mit Bescheid vom 10.09.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landrats des Kreises H. vom 21.04.2005 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie nimmt Bezug auf die Gründe des Widerspruchsbescheides.
Mit Beschluss vom 15.11.2004 - 3 L 728/04 - (rk) hat die Kammer die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder hergestellt bzw. angeordnet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 30.08.2004/10.09.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Landrats des Kreises H. vom 21.04.2005 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Die streitgegenständliche Ordnungsverfügung kann nicht auf § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB und §§ 1, 2 Sportwettengesetz NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 Lotteriestaatsvertrag 2004 gestützt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
Beschluss vom 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06 -
waren alle sportwettenrechtlichen Untersagungsverfügungen, die - wie im vorliegenden Fall - vor dem 28.03.2006 erlassen worden sind, wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG rechtswidrig.
Im vorliegenden Verfahren ist auch keine Heilung eingetreten.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts richtet sich der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht nach dem Prozessrecht, sondern dem jeweilis einschlägigen materiellen Recht, wobei unter materiellem Recht sowohl das Verwaltungsverfahrensrecht als auch das materielle Recht im engeren Sinne zu verstehen ist.
Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 28.07.1989 - 7 C 39.87 -, BVerwGE 82, 260 (261), Urteil vom 27.04.1990 - 8 C 87/88 -, NVwZ 1991, Seite 360 f. m.w.N. und Urteil vom 27.01.1993 - 11 C 35.92 -, BVerwGE 92, 32 f.
Danach ist grundsätzlich bei Anfechtungsklagen der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, bei Verpflichtungsklagen der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts maßgebend, es sei denn, das materielle Recht regelt etwas Abweichendes. Im Zweifel gilt die Regel, dass bei Verwaltungsakten ohne Dauerwirkung die Sachlage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebend ist, bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung auch spätere Veränderungen der Sachlage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen sind. Eine von diesem Grundsatz abweichende Regelung lässt sich dem OBG nicht entnehmen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass Untersagungsverfügungen, die - wie hier - auf Grund des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts ergehen und der Gefahrenabwehr dienen, grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung zu beurteilen sind. Spätere Änderungen der Sach- und Rechtslage können sich auf die Rechtmäßigkeit der Behördenentscheidung nicht mehr auswirken.
Vgl.: BVerwG, Urteil vom 06.09.1974 - I C 17.73 -, BVerwGE 47, 31 f., Urteil vom 01.07.1975 - I C 35.70 -, BVerwGE 49, 36 f., Urteil vom 21.06.2006 - 6 C 19.06 -, GewArch 2006, Seite 412 f., Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, S. 601.
Ordnungsrechtliche Untersagungsverfügungen können schon deshalb keine Dauerverwaltungsakte sein, weil sie auf eine anhaltende konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung reagieren und diese abstellen wollen. Sie können folglich nur dann als rechtmäßig beurteilt werden, wenn im maßgeblichen Beurteilungszeitraum tatsächlich eine solche konkrete Gefahr bestanden hat bzw. besteht. Folge einer Bewertung als Dauerverwaltungsakt wäre, dass mit Wegfall der Gefahr zugleich auch der Verwaltungsakt rechtswidrig würde. Dass dies nicht richtig sein kann, folgt schon daraus, dass der Verwaltungsakt ja gerade auf den Wegfall der Gefahr abzielt und somit die Befolgung des Verwaltungsaktes durch den Adressaten zugleich zu dessen Rechtswidrigkeit führen würde.
Unabhängig davon kann ein Verwaltungsakt, der im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung rechtswidrig war, ohnehin nicht rechtmäßig werden, wenn sich während des gerichtlichen Verfahrens die Rechtslage zu Gunsten der Verwaltung ändert, und zwar selbst dann nicht, wenn es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, weil es für die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts konstituierend ist, dass er entweder rechtswidrig erlassen wurde oder jedenfalls eine Verpflichtung zu seiner Rücknahme bestand. Der spätere Wegfall der Beseitigungspflicht kann nicht die Metamorphose eines rechtswidrigen in einen rechtmäßigen Verwaltungsakt bewirken.
Vgl. dazu: Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage, § 113 Anm. 47, Baumeister, Das Rechtswidrigwerden von Normen, Seite 175 f. und Weidemann, Höchstrichterliche Sportwettenakrobatik, NVwZ 2008, Seite 278 (280) jeweils m.w.N., Schenke, Veränderung der Rechts- oder Sachlage für die Anfechtung eines Verwaltungsakts, NVwZ 1986, 530.
Nach alledem verbleibt es dabei, dass für das vorliegende Verfahren für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (hier: 21.04.2005) abzustellen ist. Zu diesem Zeitpunkt war der Verwaltungsakt rechtswidrig und ist deshalb aufzuheben.
Im Übrigen - und ohne dass es im vorliegenden Verfahren darauf ankommt - ist es höchst zweifelhaft, ob nunmehr § 9 Abs. 1 Satz 3 Ziffer 3, § 4 Abs. 1 Satz 2 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (GlüStV), §§ 2, 14 Abs. 1 Satz 2, 18 Abs. 3 Glücksspielstaatsvertrag AG NRW, der am 01.01.2008 in Kraft getreten ist, als Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten herangezogen werden kann.
Der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen 2008 und das Gesetz des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland, die wieder ein staatliches Monopol für die Durchführung von Sportwetten begründen, begegnen ebenfalls erheblichen rechtlichen Bedenken. Diese beruhen auf folgenden Erwägungen:
Bereits mit Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 06. November 2003 - C 243/01 - (Gambelli) hat der Gerichtshof unter Bezug auf seine Urteile Schindler, Läära u.a. und Zenatti ausgeführt,
"dass Beschränkungen der Spieltätigkeiten durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können; jedoch müssen die Beschränkungen, die auf solche Gründe sowie auf die Notwendigkeit gestützt sind, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen, auch geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. (Rdnr. 67) Soweit nun aber die Behörden eines Mitgliedstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Maßnahmen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden zu rechtfertigen. (Rdnr. 69)"
Daran anknüpfend stellte der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 06.03.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (Placanica u.a.) - fest, dass es grundsätzlich möglich ist, auf Grund sittlicher, religiöser und kultureller Besonderheiten und im Hinblick auf mögliche sittliche und finanziell schädliche Folgen nationale Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen. Diese Beschränkungen müssen aber den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen. Der Europäische Gerichtshof führt insoweit aus:
"Der Gerichtshof hat bereits festgestellt, dass die in den Ausgangsverfahren fragliche nationale Regelung, die die Ausübung von Tätigkeiten im Glücksspielsektor ohne eine vom Staat erteilte Konzession oder polizeiliche Genehmigung unter Strafandrohung verbietet, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 59 und Tenor). ... Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob solche Beschränkungen auf Grund der in den Artikeln 45 EG und 46 EG ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmeregelungen zulässig oder nach der Rechtsprechung des Gerichts aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 60). In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung eine Reihe von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses anerkannt, nämlich den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24.03.1994, Schindler, C-275/92, Slg. 1994, I-1039, Rdnrn. 57 bis 60, vom 21.09.1999, Läärä u.a., C-124/97, Slg. 1999, I-6067, Rdnrn. 32 und 33, Zenatti, Rdnrn. 30 und 31, sowie Gambelli u.a., Rdnr. 67). In diesem Kontext können die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spiel und Wetten einhergehen, ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigen festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 63). Es steht den Mitgliedsstaaten in dieser Hinsicht zwar frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, jedoch müssen die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit genügen. Daher ist gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob die Beschränkung geeignet ist, die Verwirklichung des von dem fraglichen Mitgliedsstaat geltend gemachten Ziels oder der von ihm geltend gemachten Ziele zu gewährleisten, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist. Auf jeden Fall dürfen die Beschränkungen nicht diskriminierend angewandt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Gebhard, Rdnr. 37, Gambelli u.a., Rdnrn. 64 und 65, sowie vom 13.11.2003, Lindman, C-42/02, Slg. 2003, I-13519, Rdnr. 25)."
Der Europäische Gerichtshof knüpft damit an seine Rechtsprechung an, dass nationale Maßnahmen, die die vom Vertrag garantierten Grundfreiheiten beschränken, nur unter vier Voraussetzungen zulässig sind: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.
Vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 26.10.2006 - C-65/05 -, Rdnr. 49.
Auch in seinem Urteil vom 05.06.2007 - C-170/04 - (Rosengren) betreffend das schwedische Importverbot für Alkohol bestätigt der Gerichtshof diese Grundsätze.
Schon in dem Urteil vom 23.10.1997 - C-189/95 (Lexezius) Rdnr. 42 heißt es: "Wie der Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat, verlangt Art. 37 des Vertrages nicht die völlige Abschaffung der staatlichen Handelsmonopole, sondern schreibt vor, sie in der Weise umzuformen, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedsstaaten ausgeschlossen ist."
Gemessen an diesen Grundsätzen ist ein staatliches Wettmonopol nur dann mit Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn es geeignet, erforderlich, angemessen und nicht diskriminierend ausgestaltet ist. Der Europäische Gerichtshof billigt dem einzelnen Mitgliedsstaat bei der Umsetzung dieser Grundsätze kein Ermessen zu, prüft ihre Einhaltung vielmehr an Hand der von ihm selbst gebildeten, als außerordentlich streng zu wertenden Maßstäbe.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt sich zunächst die Frage, ob das nach nationalem Recht errichtete staatliche Sportwettenmonopol zur Verwirklichung des als maßgeblich genannten Ziels der Spielsuchtbekämpfung den Vorgaben einer kohärenten und systematischen Begrenzung nachkommt. Insofern ist zunächst zu berücksichtigen, dass alle Glücksspiele in die Betrachtung einbezogen werden müssen. Eine sektorale Betrachtungsweise würde den Grundsatz der kohärenten und systematischen Bekämpfung der Spielsucht ins Leere laufen lassen.
Vgl. auch: BGH, Urteil vom 14.02.2008 - I ZR 187/04 -, VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.02.2008 - 7 G 4290/07 (V) -.
Es ist bei der gebotenen Gesamtschau schon nicht nachvollziehbar, dass ein wesentlicher Teil der Glücksspiele mit einem erheblichen Suchtpotenzial - nämlich die gewerblich betriebenen Pferdewetten und das gewerblich betriebene Automatenspiel - von den restriktiven Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages ausgeschlossen sind. Durch die Spielverordnung in der Fassung des Jahres 2006 sind sogar höhere Spielverluste und eine erhöhte Spielfrequenz bei Spielautomaten ermöglicht worden. Die Anzahl der Spielcasinos ist in den vergangenen Jahren kontinuierlich erhöht worden. Nach wie vor wirbt Lotto aggressiv für seine Produkte, die Werbung für ansteigende Jackpots nimmt hysterische Züge an. Die Zahl der 26.000 Lottoannahmestellen wurde nicht - jedenfalls nicht wesentlich - reduziert. Darüber hinaus wurde Anfang des Jahres bekannt, dass im Herbst 2008 in Deutschland die größte staatliche Lotterie aller Zeiten starten soll. Das länderübergreifende "Euro-Lotto" soll bei jeder Ziehung einen Jackpot von mindestens 10 Millionen Euro garantieren, wobei Jackpots von mehr als 100 Millionen Euro möglich sein sollen. Die diversen TV-Lotterien bzw. Glücksspielshows dürfen weiter beworben und gesendet werden. Werbung für Glücksspiele per Post, in der Presse und im Radio sind nach wie vor erlaubt.
Vgl. dazu auch: Hess. VGH, Beschluss vom 12.02.2008 - 7 A 165/08 -, VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30.01.2008 - 12 A 102/06 -, VG Arnsberg, Beschluss vom 05.03.2008 - 1 L 12/08 -.
Ganz erhebliche Zweifel äußert insoweit auch der 13. Senat des OVG NRW (Beschluss vom 22.02.2008 - 13 B 1215/07-). Dem Schluss, dass "nach summarischer Prüfung das Vorliegen der vom EuGH geforderten Kohärenz gleichwohl noch zu bejahen wäre", vermag sich die Kammer nicht anzuschließen, zumal das OVG diese Frage letztlich offenlässt.
Es spricht ferner viel dafür, dass der derzeitige generelle Ausschluss der in einem EU-Staat zugelassenen Sportwettenveranstalter vom deutschen Wettmarkt und das daran geknüpfte Verbot, solche Wetten im Inland zu vermitteln, auch deshalb gegen zwingendes Gemeinschaftsrecht verstößt, weil dies eine unverhältnismäßige und nicht zwingend notwendige Maßnahme zur Bekämpfung der Spielsucht darstellt.
So wird in dem Urteil der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofes vom 06.03.2007 im Ergebnis festgestellt, dass nationale Regelungen - wie diejenigen in Italien -, nach denen ein privatrechtliches Unternehmen eine Lizenz nach den gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht erhalten kann und die nationale Behörde es unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ablehnt, entsprechende Lizenzen zu erteilen, gemeinschaftsrechtswidrig sind. Der Gerichtshof hat in der Entscheidung ausgeführt, dass selbst das alte italienische Gesetzesmodell - inzwischen ist in Italien eine Liberalisierung erfolgt -, wonach private Kapitalgesellschaften keine Lizenz erhalten können, wohl aber Lizenzen an staatlich kontrollierte Annahmestellen erteilt werden, gegen EU-Recht verstoßen, weil Private nach den dortigen Regelungen praktisch vom Zugang zu einer Lizenz ausgeschlossen waren. Schon diese Regelung hält der Europäische Gerichtshof für gemeinschaftsrechtswidrig. Die deutsche Regelung, nach der ein privatrechtliches Unternehmen überhaupt keine Lizenz erhalten konnte, dürfte daher erst recht als gemeinschaftsrechtswidrig anzusehen sein.
Eine Diskriminierung von Sportwettenanbietern, die ihren Sitz in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union haben und dort über eine die Veranstaltung von Sportwetten ermöglichende Erlaubnis oder Konzession verfügen, gegenüber den in Deutschland zugelassenen Veranstaltern von Sportwetten kann hiernach nur dann verneint werden, wenn die erstgenannten Sportwettenanbieter ihre Dienstleistung in Deutschland mindestens in dem Umfang anbieten dürfen, in dem dies deutschen Sportwettenveranstaltern im Inland möglich ist, wobei dann auch von allen die Einhaltung von Sicherheitsmaßregeln gefordert werden kann, etwa die Überprüfung der Identität der Wettteilnehmer, die Erreichung eines Mindestalters, etwa des 21. Lebensjahrs, die Beachtung von Selbst- und Fremdsperren, Beschränkung der Werbung für Sportwettenangebote, Angebote für die Aufklärung über die Gefahr, spielsüchtig zu werden, und Zurverfügungstellung von Rat und Hilfe für Spielsüchtige. Die Tätigkeit von Personen, die den Abschluss von Sportwetten zwischen inländischen Wettteilnehmern und Sportwettenanbietern mit Sitz in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union vermitteln, ist jeweils insoweit durch Art. 43 und 49 EGV gedeckt, als diese Vermittlungstätigkeit erforderlich ist, um den Sportwettenveranstaltern aus anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union als Dienstleistern einen effektiven Zugang zum deutschen Sportwettenmarkt zu eröffnen. Es ist eine bloße nicht durch Tatsachen erhärtete Behauptung bzw. Annahme, nur durch ein Staatsmonopol sei Spielerschutz zu gewährleisten und seien Auswüchse zu verhindern.
Vgl. auch: VG Arnsberg, Beschluss vom 05.03.2008 a.a.O.
Da das Ausführungsgesetz zum Glücksspielvertrag ausnahmslos das staatliche Monopol und damit die Beschränkung der europarechtlichen Grundfreiheiten aus Art. 43 und 49 EG- Vertrag fortschreibt, diskriminiert es gerade die europäischen Dienstleister. Denn es liegen keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass allein die Aufrechterhaltung des staatlichen Sportwettenmonopols die unerlässliche Vorbedingung zur Erreichung der legitimen Ziele einer wirksamen Spielsuchtbekämpfung und des Spielerschutzes ist.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass das durch den Staatsvertrag zum Glücksspielwesen begründete deutsche Sportwettenmonopol auch gegen die Lindman-Entscheidung,
EuGH, RS L-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-13519, Rdnrn. 25 und 26
auf die die Placanica-Entscheidung ausdrücklich Bezug nimmt, verstoßen dürfte. Nach der Lindman-Entscheidung ist ein Mitgliedsstaat nur dann berechtigt, Eingriffe in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit vorzunehmen, wenn diese Eingriffe durch tatsächliche Untersuchungen der Verhältnismäßigkeit begleitet sind. Soweit solche Eingriffe sich - wie in Deutschland - nicht auf alle Formen von Glücksspielen beziehen, sondern nur auf bestimmte - etwa auf Sportwetten -, müssten solche Untersuchungen auch die besondere Gefährlichkeit gerade dieser Art von Glücksspielen erkennen lassen.
Der Europäische Gerichtshof führt in der genannten Entscheidung wörtlich aus:
"Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedsstaat geltend gemacht werden können, müssen von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet werden ... Im Ausgangsverfahren weisen die dem Gerichtshof vom vorlegenden Gericht übermittelten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur auf, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betrieb von Glücksspielen verbunden sind, und erst recht nicht auf einen besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedslandes an in anderen Mitgliedsländern veranstalteten Lotterien zuließe."
Dieser Untersuchungspflicht sind die Landesgesetzgeber soweit ersichtlich bislang nicht in dem gebotenen Umfang nachgekommen. Dies hat bereits das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28.03.2006 in Bezug auf die alte Rechtslage bemängelt. Es ist nicht ersichtlich, dass nunmehr Untersuchungen vorliegen, die den spezifischen Anforderungen des EuGH, wie sie in der Lindmann- Entscheidung aufgestellt worden sind, genügen, insbesondere dass sie im Hinblick auf den Glücksspielstaatsvertrag durchgeführt worden sind. Dass es allgemeine wissenschaftliche Untersuchungen zur Spielsucht gibt, ist unbestritten, aber nicht ausreichend.
Die EU-Kommission hat denn auch gegen die Bundesrepublik Deutschland neben den bereits eingeleiteten Verfahren 2003/4350 ein neues Vertragsverletzungsverfahren (Nr. 2007/4866) eingeleitet.
Vgl. Pressemitteilung der EU-Kommission vom 31.01.2008, GewArch 08, 113.
Es ist ferner fraglich, ob für die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB anwendbar ist.
Zwar sind Sportwetten nach der herrschenden Meinung als Glücksspiel i.S.v. § 284 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB anzusehen.
Vgl. BGH vom 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -, GewArch 2003, Seite 332; BVerwG, Urteil vom 28.03.2001 - 6 C 2/01 -, GewArch 2001, 334.
Es begegnet im Lichte der oben dargestellten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aber erheblichen Bedenken, die Vermittlung einer durch einen ausländischen Wettanbieter veranstalteten Sportwette durch ein hier ansässiges Unternehmen auf der Grundlage des § 284 StGB zu untersagen.
Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 06.03.2007 ausdrücklich festgestellt, dass der Anwendbarkeit einer nationalen Strafnorm das Gemeinschaftsrecht entgegensteht, wenn nach den gesetzlichen Regelungen des Mitgliedsstaates eine Genehmigung erforderlich sei, diese aber auf Grund gemeinschaftswidriger Regelungen nicht erteilt bzw. erhalten werden könne. Wegen einer nicht erfüllten "Verwaltungsformalität", also einer Erlaubnis, die gar nicht erteilt werden kann, weil es dafür - wie in Deutschland - schon keine Grundlage für einen Privaten gibt, dürften auch keine strafrechtlichen Sanktionen verhängt werden. Das Strafrecht darf nicht die durch das Gemeinschaftsrecht garantierten Grundfreiheiten beschränken.
Vgl. zu den Bedenken gegen den GlüStV auch VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 09.01.2008 - 7 G 4107/07 (3) -; VG Köln, Beschluss vom 21.02.2008 - 1 L 1849/07 -, VG Arnsberg, Beschluss vom 05.03.2008, a.a.O.; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 05.03.2008 - 5 L 1327/07.NW -, VG Mainz, Beschluss vom 26.03.2008 - 6 L 48/08-MZ - .
Der entgegenstehenden Auffassung des OVG NRW (vgl. Beschluss vom 13.03.2008 - 4 B 353/08 -) vermag das erkennende Gericht sich nicht anzuschließen.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. Die Anordnungen zu ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 14 Abs. 1 Satz 2, 18 Abs. 3
Glücksspielstaatsvertrag
§§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1
ZPO
§ 14 OBG
§ 284 StGB
§
284 StGB
§
14 OBG
§ 167 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 VwGO
§
284 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 43 und 49
EGV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 82,
260
BVerwGE 92, 32
BVerwGE 47, 31
BVerwGE 49, 36
NVwZ 1986,
530
3 L 728/04
1 BvR 2218/06
7 C 39.87
8 C 87/88
11 C 35.92
I C 17.73
I C 35.70
6 C 19.06
I ZR 187/04
7 G 4290/07
7 A 165/08
12 A 102/06
1 L 12/08
13 B 1215/07
4 StR 260/02
6 C 2/01
7 G 4107/07
1 L 1849/07
5 L
1327/07
6 L 48/08
4 B 353/08