Amtsgericht Charlottenburg (Berlin, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-20, Aktenzeichen 216 C 523/11
ECLI: ECLI:DE:AGBECH:2012:0420.216C523.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die postalische Übersendung einer Briefkopie oder Briefen mit eingescannter Unterschrift (hier: Kündigungserklärung eines Sonderkunden-Gasversorgungsvertrages) fällt nicht unter § 127 Abs. 2 BGB.(Rn.32)
2. § 127 Abs. 2 S. 1 BGB ist auch nicht analog auf die postalische Übersendung von Kopien unterschriebener Briefe oder Briefausdrucke mit eingescannten Unterschriften anwendbar.(Rn.35)
3. Wurde der Sonderkunden-Gasversorgungsvertrag nicht wirksam gekündigt, kann die fortwährende Gasentnahme nicht als Angebot auf Abschluss eines neuen Gasversorgungsvertrages gewertet werden, sondern schlicht als weitere Hinnahme der vertraglich bereits geschuldeten Leistung. Eine Umwandlung des Sonderkundenvertrags ohne Mitwirkung des Kunden in einen Vertrag auf Grundversorgung findet nicht statt.(Rn.38) (Rn.43)
1. Der Vollstreckungsbescheid des AG Wedding vom 23.11.2011 (Gesch.-Nr. 11-…-0-0) bleibt mit der Maßgabe aufrecht erhalten, dass der Beklagte verurteilt ist, an die Klägerin 761,28 EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.08.2011 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage unter Aufhebung des Vollstreckungsbescheides abgewiesen.
3. Die Klägerin hat von den Kosten des Rechtsstreits 28 %, der Beklagte hat hiervon 72 % zu tragen. Ausgenommen sind die Kosten der Säumnis, welche dem Beklagten ganz auferlegt werden.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung aus dem Tenor zu 3) abwenden durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils im Tenor zu 3) gegen sie vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin versorgte den Beklagten mit Gas zur Zählernummer ... (Vertragskonto: ... ), nachdem die Parteien im Jahre 2001 einen Vertrag mit dem Tarif „Gasag-Vario2“ geschlossen und damals einen Arbeitspreis von 0,0363 €/kWh vereinbart hatten. Dem Vertrag lagen die als Anlage B1 eingeführten Geschäftsbedingungen zugrunde.
Die Klägerin versorgte den Beklagten auch im streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum 1.6.2010-3.06.2011 und stellte hierfür die als Anlage K2 eingereichte Rechnung vom 8.08.2011, ausweislich der sich folgende Berechnung ergibt:
1.6.10 bis 30.9.10
1.10.10 bis 3.6.11
Verbrauch (kWh)
2.069
12.888
Arbeitspreis (EUR/kWh)
0,0470
0,0540
97,24
695,95
Grundpreis
32,09
64,7
Summe
129,33
760,65
zzgl. Umsatzsteuer
153,91
905,18
1059,08
Vorauszahlungen
0
Unstreitig ist, dass dem Beklagten ein Ankündigungsschreiben vom 11. November 2006 (Anlage KR2) zuging. Dir dortigen Unterschriften sind maschinell durch Ausdruck eingescannter Unterschriften eingefügt. Für den Inhalt wird auf die Anlage KR2 Bezug genommen.
Die Klägerin behauptet, der Inhalt des zwischen den Parteien geltenden Vertrages richte sich in der streitgegenständlichen Lieferzeit nach der GasGVV vom 26.10.2006 nebst Ergänzenden Bedingungen der Klägerin, da sie ihren Tarif „Vario“ zum 31.12.2006 vollständig eingestellt habe (Bl. 46). Das Recht zur Preisanpassung ergäbe sich ab 1.1.2007 aus § 5 Abs. 2 GasGVV.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Klage eine angebliche Forderung für den Abrechnungszeitraum 01.06.2010 bis zum 3.06.2011 wie abgerechnet in der berichtigten Rechnung vom 8.08.2011 (Anlage K2).
Die Klägerin hat beim Amtsgericht Wedding einen am 23.11.2011 erlassenen Vollstreckungsbescheid zur Gesch.-Nr. ... erwirkt (Hauptforderung: „Versorgungsleistung ... Gas ... Gasrechnung – ... ...“, Zinsen hieraus ab 25.048.2011; für die Einzelheiten: Bl. 1ff. d.A.), welcher dem Beklagten am 26.11.2011 zugestellt wurde und gegen welchen dieser am 2.12.2011 Einspruch eingelegt hat.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
den Vollstreckungsbescheid aufrechtzuerhalten.
Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 19.1.2012 „den Klageanspruch in Höhe von 761,28 €“ anerkannt.
Er beantragt zuletzt,
den Vollstreckungsbescheid insofern aufzuheben, als über einen Betrag von 761,28 € hinaus verurteilt worden ist und insofern die Klage abzuweisen.
Der Beklagte weist darauf hin, dass zwischen den Parteien ein Sonderkundentarif geschlossen wurde und dieser auch nach 1.1.2007 und im streitgegenständlichen Zeitraum fortbestand und also Abrechnungsgrundlage ist. Die Preiserhöhungen der Klägerin in der Vergangenheit seien unwirksam. Tatsächlich sei weiter der ursprünglich vereinbarte Arbeitspreis von 0,0363 EUR/kWh zu Grunde zu legen, so dass sich nur die anerkannte Forderung i.H.v. 761,28 EUR ergäbe. Das Schreiben vom 11.11.2006 wahre nicht die Schriftform.

Entscheidungsgründe:
Auf den zulässigen Einspruchs des Beklagten ist der Vollstreckungsbescheid teilweise aufzuheben, da die Entscheidung, die aufgrund der mdl. Verhandlung zu erlassen ist, mit der in dem Vollstreckungsbescheid enthaltenen Entscheidung insofern nicht übereinstimmt, §§ 700 Abs. 1, 343 ZPO.
I.
Soweit in dem Vollstreckungsbescheid 761,28 EUR nebst Zinsen tituliert wurden, ist aufgrund des ausgesprochenen Anerkenntnisses des Beklagten die Aufrechterhaltung auszusprechen, § 307 ZPO.
II.
Mehr als die so titulierten 761,28 EUR nebst Zinsen kann die Klägerin allerdings nicht fordern.
Denn die Klageforderung ist nur insofern begründet, als der ursprünglich vereinbarte Arbeitspreis von 0,0363 EUR/kWh zu Grunde gelegt wird. Insofern ergibt sich:
0,0363
75,10
467,83
107,19
532,53
127,56
633,72
761,28
Die Klägerin konnte
Zu berücksichtigen ist, dass etwaige einseitige Preiserhöhungen durch die Klägerin unwirksam sind.
1)
Die Klägerin kann ihre Preiserhöhungen nicht auf die eingereichten AGB stützen.
Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich lediglich in § 3 der AGB (Stand 1. Mai 2001) ein Preisanpassungsrecht. Die Klausel hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB nicht stand, da sie die Kunden der Beklagten unangemessen benachteiligt (vgl. zu der Klausel BGH, Urt. v. 15.7.2009 - VIII ZR 225/07).
2)
Die Beklagte konnte ihre Preiserhöhungen nicht auf. § 5 Abs. 2 GasGVV stützen, da sie vorliegend einen Sonderkundenvertrag (zur Abgrenzung Tarifkunden- und Sonderkundenverträge: BGH, Urt. v. 15.07.2009 – VIII ZR 225/07) geschlossen hat, und die genannte Vorschrift aufgrund der privatautonom vereinbarten Preiserhöhungsklausel nicht anwendbar ist (BGH, Urt. v. 14.7.2010 – VIII ZR 246/08, Rdn. 25, juris).
Die Klägerin kann auch nicht aufzeigen, dass die genannten Regelungen durch spätere Umstände in den Vertrag einbezogen wurden oder sonst wie anwendbar wurden. Der Sonderkundenvertrag gilt fort (unten a); eine vertragliche Einbeziehung der genannten Regel § 5 Abs. 2 GasGVV) scheidet aus (unten b).
a)
Die Klägerin hat den Sonderkundenvertrag jedenfalls nicht durch einseitige Erklärung beendet; eine Beendigung folgt auch nicht kraft Gesetzes.
aa)
Das Schreiben vom 11.11.2006 (Anlage KR2) bewirkt keine wirksame Kündigung des Sonderkundenvertrages.
Die Kündigungserklärung vom 11.11.2006 ist formunwirksam, §§ 125 S. 2, 126 Abs. 1 BGB.
Die Parteien haben für Kündigungen Schriftform vereinbart. Dies folgt aus § 2 Abs. 2 der AGB. Dort heißt es: „Kündigungen haben schriftlich zu erfolgen“. Unter Berücksichtigung von § 305c Abs. 2 BGB wurde damit Schriftform i.S.v. § 126 Abs. 1 BGB vereinbart; hierfür spricht auch, dass gemäß § 2 Abs. 3 der AGB ersatzweise nur eine elektronische Erklärung unter Zuhilfenahme einer digitalen Signatur möglich sein soll, sobald „hierzu gesetzliche Regelungen vorliegen“.
Danach bedurfte die Kündigungserklärung grundsätzlich einer eigenhändigen Unterschrift, welche auf dem beim Beklagten eingegangen Exemplar (Kopie) unstreitig fehlt.
§ 127 Abs. 2 BGB hilft der Klägerin nicht weiter. Zwar handelt es sich vorliegend um eine rechtsgeschäftliche Formvereinbarung und § 127 Abs. 2 BGB schaffte insofern Erleichterungen zur Einhaltung der Form. Nach § 127 Abs. 2 S. 1 BGB genügt, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form, die telekommunikative Übermittlung und bei einem Vertrag der Briefwechsel.
Die Voraussetzungen des § 127 Abs. 2 BGB liegen indes nicht vor.
Die postalische Übersendung von Briefkopien oder Briefen mit eingescannter Unterschrift fällt nicht unter die Vorschrift.
§ 127 Abs. 2 BGB enthält zwei Alternativen. Zum einen befreit § 127 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB vom Unterschriftserfordernis bei der „telekommunikativen“ Übermittlung. Der Begriff „telekommunikativ“ bezieht sich insofern auf die Begrifflichkeit im TKG, d.h. notwendig aber auch ausreichend ist eine Übermittlung der Erklärung durch Telekommunikation mittels Telekommunikationsanlagen i.S.v. § 3 Nr. 22, 23 TKG (vgl. BT-Drucks. 14/4987, S. 20f.). In diesem Zusammenhang ist anerkannt, dass Telegramm, Fax oder eMail zur Wahrung der rechtsgeschäftlich gewählten Schriftform daher genügen (Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 127 Rdn. 2f.; für Fax schon BGH, Urt. v. 22,04.1996 – II ZR 65/95, Rdn. 8, juris). Die Übermittlung von ausgedruckten Briefen erfolgt nicht i.d.S. „telekommunikativ“, so dass diese nicht unmittelbar unter die Vorschrift fällt. Zwar hat das BAG in einem besonders gelagerten Fall die Übergabe einer unbeglaubigten Fotokopie des in der Gerichtsakte im Original enthaltenen Kündigungsschreibens in einem Gerichtstermin in Anwesenheit des Erklärenden für formgerecht gemäß § 127 S. 2 BGB a.F. gehalten, und dies mit der vom Gesetzgeber beabsichtigten Erleichterung des Rechtsverkehrs sowie den Besonderheiten des Einzelfalles begründet (BAG, Urt. v. 20.08.1998 - 2 AZR 603/97). Für eine ausdehnende Auslegung des § 127 Abs. 2 S. 1 BGB spräche weiter, dass die gewillkürte Schriftform im Zweifel vorrangig Beweiszwecken dient und unklaren Verhältnissen vorbeugen soll; und die vom Gesetzgeber bei Anordnung gesetzlicher Schriftform intendierte Warnfunktion im Hintergrund steht (vgl. BGH, BGH, Urt. v. 22,04.1996 – II ZR 65/95, Rdn. 8, juris). Der angedachten ausdehnenden Auslegung steht nach Auffassung des Gerichts allerdings der eindeutige Wortsinn entgegen: Briefe per Post werden nicht telekommunikativ übermittelt.
Die zweite Alternative des § 127 Abs. 2 BGB ist ebenfalls nicht einschlägig. Denn § 127 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB bezieht sich auf einen Vertragsschluss durch Briefwechsel (Einsele, in: MüKoBGB, 6. Aufl., § 127 Rdn. 11), erleichtert somit gegenüber § 126 Abs. 2 BGB. Für hiesige einseitige Willenserklärungen gibt die Vorschrift unmittelbar nichts her.
§ 127 Abs. 2 S. 1 BGB ist auch nicht analog auf die postalische Übersendung von Kopien unterschriebener Briefe oder Briefausdrucke mit eingescannten Unterschriften anwendbar. Dies ist allerdings umstritten (wie hier: Palandt-Ellenberger, aaO, Rdn. 3; Staudinger-Hertel, BGB, 2004, § 127 Rdn. 49; a.A. ohne dogmatische Begründung: Einsele, in: MüKoBGB, 6. Aufl., § 127 Rdn. 10). In Betracht kommt einzig eine analoge Anwendung des § 127 Abs. 2 S. 1 BGB. Voraussetzung wäre Vergleichbarkeit und planwidrige Regelungslücke (Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., Einl Rdn. 48). Vergleichbarkeit zu den von § 127 Abs. 2 S. 1 BGB erfassten eMails, Telefaxen etc. liegt vor. Denn der Schutzzweck von erhöhten Formanforderungen wird bei mechanisch unterschriebenen Briefen oder Briefkopie ebenso gewahrt wie bei übermittelten Telefaxen o.ä., solange der Absender und auch Bindungswillen (Abgrenzung zum Entwurf) in beiden Fällen hinreichend genau ermittelbar ist. Es fehlt indes an einer planwidrigen Regelungslücke. Bei der Ermittlung einer solchen ist der dem Gesetz zugrunde liegende Regelungsplan im Wege der Auslegung zu ermitteln (Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., Einl Rdn. 55). Dieser ist hier recht eindeutig: Mit dem Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. 7. 2001 (BGBl. I S. 1542) wurde die gesetzliche Erleichterung für die gewillkürte Schriftform von der telegraphischen auf die telekommunikative Übermittlung erweitert. Es ging dem Gesetzgeber um die Entbindung vom Unterschriftenerfordernis über die Fälle telegraphischer Übermittlungen hinaus auf alle Fälle telekommunikativer Übermittlungen (BT-Drucks. 14/4987, S. 20f.). Es finden sich keine Anhaltspunkte, dass auch bei postalischer Übersendung von Briefen das Unterschriftenerfordernis in Frage gestellt werden sollte. Zu berücksichtigen ist insofern, dass schon zu § 127 Hs. 1 Alt. 2 BGB a.F. es ganz herrschender Meinung entsprach, auf die Voraussetzung der eigenhändigen Unterschrift für den Vertragsschluss durch Briefwechsel nicht zu verzichten (Erman-H.Brox, BGB, 9.Aufl., Bd. I, § 127 Rdn. 7). Privilegiert werden sollen mit § 127 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB n.F. also bestimmte (moderne) Übermittlungswege, welche die (Übermittlung der) eigenhändigen Unterschrift mangels Übermittlung verkörperter Schriftstücke ohnehin unmöglich machen. Es geht nicht um die Privilegierung bei der Erstellung von Briefen im Massenverkehr, wo das Erfordernis eigenhändiger Unterschrift eventuell zu (selbst gemachten, da die Schriftform nicht vereinbart werden muss) organisatorischen Problemen führen kann. Gegen eine planwidrige Regelungslücke spricht weiter, dass das Problem bei Neufassung des § 127 BGB bekannt war. Weiter, dass der Gesetzgeber sich gerade entschieden hat, Privilegierungen insofern spezialgesetzlich jeweils in besonderen Fällen zu schaffen (z.B. § 793 Abs. 2 S. 2 BGB, § 13 S. 1 AktG, § 37 Abs. 5 VwVfG).
Die Nichteinhaltung der Form hat im Zweifel Unwirksamkeit der Erklärung zur Folge, § 125 S. 2 BGB.
bb)
Weiter kann dahin gestellt bleiben, ob die Ankündigungen in der Tagespresse als Kündigungen der Sonderkundenverträge aufgefasst werden können. Das Gericht vermag den nicht erläuterten eingereichten Veröffentlichungen eine entsprechende Erklärung nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen. Dies kann aber auch dahin stehen, da die Klägerin nicht aufzuzeigen vermag, dass sie den geschlossenen Sonderkundenvertrag durch Ankündigung in der Tagespresse (und im Internet) einseitig beenden konnte. In den eingereichten allgemeinen Geschäftsbedingungen findet sich kein Recht zur Kündigung durch öffentliche Ankündigung.
Die Klägerin kann nicht darlegen, dass sie den Sonderkundenvertrag gemäß § 23 GasGVV ohne Mitwirkung der Beklagten in einen solchen der Grundversorgung umwandeln konnte. Die Bestimmung bezieht sich auf die Anpassung bestehender Grundversorgungsverträge gemäß § 115 Abs. 2 EnWG.
Aus § 115 Abs. 3 S. 3 EnWG kann die Klägerin nicht herleiten, dass der Vertrag mit der Beklagten per Gesetz auf einen Grundversorgungsvertrag „umgestellt“ ist. Es ist nicht ersichtlich, dass die Regelung die zivilrechtlichen Anforderungen an eine Vertragsbeendigung modifiziert.
b)
Mangels wirksamer Kündigung kommt auch nicht in Betracht, etwaige Verhaltensweisen der Beklagten als Angebot oder Annahme zu einem Aufhebungs- oder Änderungsvertrag (Umstellung Sonder- zu Tarifkunde) anzusehen.
Ausdrückliche übereinstimmende Erklärungen hierzu haben die Parteien nicht abgegeben.
Ein etwaiger Vertragsschluss folgte nicht aus dem Schweigen des Beklagten auf den Brief der Klägerin vom 11.11.2006. Schweigen hat (ohne besondere Vereinbarung) grundsätzlich keinen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert. Zwar ist anerkannt, dass Schweigen dann die Wirkung einer Willenserklärung haben kann, wenn der Schweigende verpflichtet gewesen wäre, seinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck zu bringen (Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Aufl., Einf v § 116 Rdn. 8). Eine solche Pflicht bestand vorliegend jedoch schon deshalb nicht, da die Beklagte zu erkennen gab, davon auszugehen, den Vertrag einseitig beenden zu können, d.h. für die Beendigung überhaupt keine Mitwirkung des Beklagten zu benötigen, und damit eben nicht einmal sein Schweigen. Den Beklagten traf keine Pflicht, im Interesse der Klägerin zu prüfen und zu verlautbaren, ob deren einseitige Erklärung den Vertrag beenden konnte.
Ein Vertragsschluss erfolgte auch nicht durch die fortwährende Lieferung sowie Entnahme von Gas nach dem 1.1.2007. Darin liegt kein Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten bzw. konkludente Willenserklärungen (sog. faktischer Vertragsschluss). Einen entsprechender Erklärungswert folgt aus der maßgeblichen Sicht des objektiven Empfängerhorizontes nicht (§§ 133, 157 BGB). Denn die Klägerin kann nicht zeigen, dass sie den Sonderkundenvertrag wirksam zum 1.01.2007 beendet hat (s.o.); entsprechend konnte die fortwährende Gasentnahme nicht als Angebot auf Abschluss eines neuen Grundversorgungsvertrages gewertet werden, sondern schlicht (kein besonderer Erklärungswert) als weitere Hinnahme der vertraglich bereits (und weiterhin) geschuldeten Leistung (Gaslieferung).
3.
Die Zinsforderung ist begründet gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 AVBGasV (einbezogen gemäß § 7 AGB).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 1 und 11, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO. Die Berufung ist zuzulassen, da eine Überprüfung der Entscheidung bezüglich § 127 Abs. 2 BGB (wie hier soweit ersichtlich nur AG Köpenick, Urt. v. 21.2.2012 – 2 C 38/11) der Fortbildung des Rechts dienlich ist, § 511 Abs. 4 Nr. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 307 ZPO
§ 127 BGB
§ 23 GasGVV
§ 7 AGB
§ 127 Abs. 2 BGB
§ 127 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 5 Abs. 2 GasGVV
§ 700 Abs. 1, 343 ZPO
§ 3 der AGB
§ 307 Abs. 1 und 2 BGB
§ 125 S. 2, 126 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 2 der AGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 126 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 3 der AGB
§ 127 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 3 Nr. 22, 23 TKG
§ 127 S. 2 BGB
§ 127 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB
§ 126 Abs. 2 BGB
§ 793 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 13 S. 1 AktG
§ 37 Abs. 5 VwVfG
§ 125 S. 2 BGB
§ 115 Abs. 2 EnWG
§ 115 Abs. 3 S. 3 EnWG
§ 27 Abs. 1 AVBGasV
§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 1 und 11, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO
§ 511 Abs. 4 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VIII ZR 225/07
VIII ZR 246/08
II ZR 65/95
2 AZR 603/97
2 C 38/11