Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-01-06, Aktenzeichen 3 Ws (B) 319 - 320/20, 3 Ws (B) 319/20, 3 Ws (B) 320/20, 3 Ws (B) 319 - 320/20 - 162 Ss 120/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0106.3WS.B319.320.20.1.00

Tenor:
1. Der auf die Tat vom 24. Februar 2019 bezogene Antrag des Betroffenen auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 17. September 2020 wird, ohne dass der Beschluss einer Begründung bedarf (§ 80 Abs. 4 Satz 3 OWiG), verworfen.
2. Der Betroffene hat, soweit sein Zulassungsantrag verworfen worden ist, die Kosten seiner nach § 80 Abs. 4 Satz 4 OWiG als zurückgenommen geltenden Rechtsbeschwerde zu tragen (§ 46 Abs. 1 OWiG, § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO).
3. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 17. September 2020, betreffend die Taten vom 12. Mai und 1. September 2019, mit den getroffenen Feststellungen aufgehoben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:
Mit Bescheid vom 15. April 2019 hat das Bezirksamt X. von B. gegen den Betroffenen wegen des Vorwurfs, er habe am Sonntag, den 24. Februar 2019 als Inhaber einer Schankwirtschaft in Verbindung mit einem Einzelhandel außerhalb der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten Waren zum Verkauf angeboten, eine Geldbuße von 200,- Euro verhängt. Mit Bescheid vom 30. September 2019 hat dieselbe Behörde gegen den Betroffenen wegen zweier gleichgelagerter Vorwürfe, begangen am Sonntag, den 12. Mai 2019 und Sonntag, den 1. September 2019, jeweils eine Geldbuße von 400,- Euro verhängt.
Die vom Betroffenen dagegen eingelegten Einsprüche hat das Amtsgericht T. durch Urteil vom 5. März 2020 verworfen. Auf seine dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde hat der Senat dieses Urteil durch Beschluss vom 23. Juni 2020 aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.
Daraufhin hat das Amtsgericht den Betroffenen am 17. September 2020 wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 des Berliner Ladenöffnungsgesetzes (Berl. LadÖffG) in drei Fällen verurteilt und für die Tat vom 24. Februar 2019 eine Geldbuße von 200,- Euro verhängt, für die beiden weiteren Taten jeweils eine Geldbuße von 400,- Euro. Nach den getroffenen Feststellungen war der Betroffene während der verfahrensgegenständlichen Tatzeiten Inhaber einer Schankwirtschaft in Verbindung mit einem Einzelhandel mit Backwaren und Getränken. Es handelte sich um einen Mischbetrieb aus Gaststätte und Einzelhandelsgeschäft, wobei der Hauptraum mit einer Größe von 130 qm jeweils zur Hälfte als Gastraum und als Verkaufsraum für die Backwaren und als Einzelhandelsgeschäft genutzt wurde. Daneben existierte noch ein weiterer, ca. 24 qm großer Gastraum. Eine räumliche Abtrennung zwischen Gast- und Einzelhandelsbereich gab es nicht. Zu den Räumlichkeiten und den angebotenen Waren hat das Amtsgericht weiter ausgeführt:
“Es sind dort neben dem Verkaufstresen für Backwaren und Tischen mit Stühlen eine erhebliche Anzahl von Kühlschränken und Regalen aufgestellt, in denen Einzelhandelswaren frei zugänglich zum Verkauf außer Haus angeboten werden. Bei den Einzelhandelswaren handelt es sich überwiegend um Getränke. Es werden in den Kühlschränken Softdrinks und Bier in einer breiten Auswahl angeboten und ungekühlt wird eine breite Auswahl an Weinflaschen und Spirituosen in handelsüblicher Größe zu je 0,7 l bzw. 0,75 l-Flaschen zum Verkauf in Regalen präsentiert. Außerdem werden eine Auswahl an Chips und Nüssen sowie diverse Süßwaren und Kaugummis und weitere Waren angeboten, die dem Angebot eines Kiosks üblicherweise entsprechen.”
Nach den getroffenen Feststellungen konnte bei Kontrollen am Sonntag, dem 24. Februar 2019 gegen 9:10 Uhr, am Sonntag, dem 12. Mai 2019 gegen 11:15 Uhr und am Sonntag, dem 1. September 2019 gegen 17:00 Uhr jeweils festgestellt werden, dass der komplette Betrieb geöffnet, der Einzelhandelsbetrieb nicht abgesperrt und die Waren nicht abgedeckt waren, so dass die Kunden ungehinderten Zugriff darauf hatten.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Betroffene mit seinem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde, betreffend die Tat vom 24. Februar 2019, und seiner Rechtsbeschwerde, betreffend die Taten vom 12. Mai und 1. September 2019, mit denen er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Er ist der Auffassung, der Verkauf der vom Betroffenen neben seinem Schankbetrieb angebotenen Waren sei durch die Ausnahmebestimmung von § 7 des auch bei sogenannten Mischbetrieben anwendbaren Gaststättengesetzes (GastG) gedeckt. Hinsichtlich der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Schriftsätze des Verteidigers vom 20. November 2020 und 5. Januar 2021 Bezug genommen.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, beide Anträge als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde erfüllt nicht die besonderen Zulassungsvoraussetzungen von § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG. Es ist obergerichtlich geklärt, dass ein nach § 7 Abs. 1 Gaststättengesetz (GastG) erlaubter Zubehörhandel vorliegt, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen dem Hauptverkaufsgegenstand und der Zusatzware besteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1993 - 1 C 17/91 -, juris; Metzner, GastG 6. Aufl., § 7 Rdn. 4 ff. m.w.N.). Ebenso ist obergerichtlich geklärt, dass die Regeln des GastG auch auf den die Gaststätte betreffenden Teil eines sogenannten Mischbetriebes - hier bestehend aus einer Schankwirtschaft und einem Einzelhandel - anwendbar sind (vgl. BGH NVwZ 2020, 812; Senat, Beschluss vom 19. Februar 2020 - 3 Ws (B) 272/19 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg NVwZ-RR 2020, 173). Schließlich ist auch geklärt, dass der Verkauf an jedermann über die Straße im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG nur Getränke und Speisen betrifft, die der Schank- oder Speisewirt auch tatsächlich seinen Gästen anbietet (vgl. BVerwG NVwZ-RR 1989, 293; Senat, Beschluss vom 19. Februar 2020 - 3 Ws (B) 272/19 -, juris; OLG München, Urteil vom 14. Februar 2019 - 6 U 2188/18 -, juris; Metzner a.a.O.).
2. Soweit sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde gegen die Verurteilung wegen der Taten vom 12. Mai und 1. September 2019 wendet, kann der zulässigen Rechtsbeschwerde mit der erhobenen Sachrüge der (vorläufige) Erfolg nicht versagt werden.
Ob der Betroffene in seiner Gaststätte - hier einer Schankwirtschaft nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG - die in den getroffenen Feststellungen aufgeführten Waren unter Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 Berl LadÖffG zum Verkauf angeboten hat, hängt maßgeblich davon ab, ob der Warenverkauf unter die Ausnahmetatbestände von § 7 Abs. 1, Abs. 2 GastG fällt.
§ 7 GastG ist im vorliegenden Fall anwendbar. Dass der Betroffene einen Mischbetrieb, bestehend aus Einzelhandel und Gaststätte (hier in Form einer Schankwirtschaft nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG), betrieb, steht dem - wie bereits dargelegt - nicht entgegen.
Dass es sich bei den in den getroffenen Feststellungen mitgeteilten Getränken nicht um Zubehörware im Sinne von § 7 Abs. 1 GastG handelt, vermag der Senat (noch) mit der gebotenen Klarheit aus der Mitteilung des Amtsgerichts zu entnehmen, dass der Betroffene eine Schankwirtschaft betreibt, die nach der Legaldefinition von § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG der Verabreichung von Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle an jedermann oder einen bestimmten Personenkreis dient. Insoweit handelt es sich um Waren, die bereits Gegenstand des Hauptgeschäfts sind und deswegen keine verkehrsübliche Ergänzung der Hauptleistung (vgl. Metzner a.a.O. Rdn. 5) sein können.
Hinsichtlich der weiteren Waren (Chips, Nüsse, Süßwaren und Kaugummis) erweisen sich die getroffenen Feststellungen in Bezug auf die Voraussetzungen von § 7 Abs. 1 GastG jedoch als lückenhaft. Die genannten Waren stellen nach der Verkehrsanschauung eine übliche und gerechtfertigte Ergänzung der Hauptleistung einer Schankwirtschaft zur Befriedigung zusätzlicher Bedürfnisse der Gäste dar (vgl. Metzner a.a.O.). Etwas Anderes kann nur dann gelten, wenn der (qualitative oder quantitative) Umfang der angebotenen Waren erkennbar über die durchschnittlichen Bedürfnisse der Gäste einer Schankwirtschaft hinausgehen (vgl. Metzner a.a.O.). Dazu hat das Amtsgericht jedoch keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Der Hinweis, es würden über die ausdrücklich genannten Waren hinaus “weitere Waren angeboten, die dem Angebot eines Kiosks üblicherweise entsprechen”, genügt den Anforderungen an die zu treffenden Feststellungen schon deswegen nicht, weil verschwiegen wird, um welche weiteren Waren es sich handelt. Dass das Warenangebot dem eines Kiosks entspricht, lässt zudem ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch nicht den Schluss zu, das übliche Angebot an Zubehörwaren einer Schankwirtschaft werde überschritten. Dazu hätte es nicht nur einer qualitativen, sondern auch einer überschlägigen quantitativen Angabe des Warenangebots bedurft, woran es hier jedoch fehlt.
Dass das Amtsgericht zum Beleg seiner getroffenen Feststellungen pauschal unter anderem auch Aktenfundstellen von Lichtbildern mitgeteilt und ergänzt hat, sie zeigten die Verkaufsregale des Einzelhandelsbetriebes mit den angebotenen Waren, hat darauf keinen Einfluss. Es kann dahinstehen, ob diese Vorgehensweise den Anforderungen einer wirksamen Inbezugnahme nach § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO genügt. Der nur rudimentäre Hinweis auf den Inhalt der Abbildungen stellt schon keine Beweiswürdigung im Sinne von §§ 46 Abs. 1 OWiG, 261 StPO dar, weil nicht erkennbar ist, inwieweit das Amtsgericht die Abbildungen hinsichtlich der Tatbestandsverwirklichung oder der Rechtsfolgeerwägungen überhaupt einer Würdigung unterzogen und sie für bedeutsam gehalten hat. Dieser Akt der Beweiswürdigung kann auch nicht durch den Senat nachgeholt werden, indem er sich etwaig aus den Lichtbildern hervorgehende, für die Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit oder der Rechtsfolge bedeutsame Umstände selbst heraussucht und sie einer eigenen Würdigung unterzieht, denn dies ist alleinige Aufgabe des Tatgerichts. Die Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts hat sich darauf zu beschränken, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind, namentlich ob die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (ständige Rspr., vgl. statt aller nur BGH, Beschluss vom 28. April 2020 - 2 StR 494/19 -, juris; Senat DAR 2020, 641; OLG Celle NZV 2020, 255 m.w.N.).
Daneben erweisen sich die getroffenen Feststellungen auch deswegen als lückenhaft, weil dem Senat die Prüfung verwehrt ist, ob der Verkauf der vom Betroffenen angebotenen alkoholfreien Getränke, von (Flaschen-) Bier und von Süßwaren durch die Ausnahme des § 7 Abs. 2 Nr. 2 GastG gedeckt ist. Derlei Waren dürfen danach außerhalb der (hier nicht einschlägigen) Sperrzeit nach § 6 Abs. 1 der Berliner Sperrzeitverordnung i.V.m. § 18 GastG an jedermann über die Straße zum alsbaldigen Verzehr oder Verbrauch abgegeben werden, und zwar auch dann, wenn sie nicht Teil des Bewirtungsangebots der Gaststätte sind. Ebensowenig ist erforderlich, dass sie im Gastraum vorrätig gehalten werden (vgl. BVerwG NVwZ-RR 1989, 293; BayObLG NStZ-RR 1998, 79; VGH Mannheim NVwZ-RR 1995, 659). Ein Verkauf ist nur dann unzulässig, wenn die Waren in einer Menge zum Verkauf angeboten werden, die nicht mehr zum alsbaldigen Verzehr oder Verbrauch bestimmt sind (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 1996, 313). Feststellungen dazu hat das Amtsgericht jedoch nicht getroffen. Ohnehin spricht der vom Amtsgericht herangezogene Vergleich mit dem Angebot eines Kiosks eher dafür, dass die Waren in Mengen angeboten wurden, die zum alsbaldigen Verbrauch oder Verzehr bestimmt waren. Unbeschadet der - bereits dargelegten - eingeschränkten Prüfungskompetenz des Senats lassen auch die genannten Lichtbilder ohne nähere - hier fehlende - Erörterung noch nicht den Schluss zu, bei den angebotenen Waren handele es sich um solche, die nicht zum alsbaldigen Verzehr bestimmt sind.
Zwar unterfällt das vom Amtsgericht mitgeteilte Angebot von Wein und Spirituosen nicht der Ausnahme von § 7 Abs. 2 Nr. 2 GastG, denn der dort enthaltene Warenkatalog ist abschließend (vgl. Hofmann in Assfalg/Rapp/Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, § 7 GastG Rdn. 32; Metzner a.a.O. Rdn. 28).
Ob das Angebot von Wein und Spirituosen der Ausnahme des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG unterliegt, vermag der Senat indes nicht zu prüfen. Da der danach zulässige Straßenverkauf - wie dargelegt - nur die Abgabe solcher Waren umfasst, die der Schank- und Speisewirt auch tatsächlich seinen Gästen anbietet, hätte es der Mitteilung bedurft, welche Getränke und zubereitete Speisen der Betroffene seinen Gästen in der Schankwirtschaft anbot. Zudem war auch insoweit die Mitteilung von Tatsachen erforderlich, die Rückschlüsse darauf zulassen, ob es sich um einen Verkauf von Waren zum alsbaldigen Verzehr handelte. Diese Angaben lässt das angefochtene Urteil vermissen, weswegen es sich insoweit ebenfalls als lückenhaft erweist.
3. Auf den dargelegten Fehlern beruht das Urteil, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine Ausnahme vom Verkaufsverbot nach § 7 GastG greift und sich das Verhalten des Betroffenen in der Folge als tatbestandslos erweist. Der Senat hebt daher das Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auf und verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurück.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 GastG
§ 18 GastG
§ 80 Abs. 4 Satz 3 OWiG
§ 80 Abs. 4 Satz 4 OWiG
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 7 Abs. 1 Gaststättengesetz
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 7 Abs. 1, Abs. 2 GastG
§ 7 Abs. 1 GastG
§ 267 Abs. 1 Satz 3 StPO
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 GastG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2020, 812
NVwZ-RR 2020, 173
NVwZ-RR 1989, 293
DAR 2020, 641
NZV 2020, 255
NStZ-RR 1998, 79
NVwZ-RR 1995, 659
NStZ-RR 1996, 313
1 C 17/91
3 Ws (B) 272/19
6 U 2188/18
2 StR 494/19