Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-08-23, Aktenzeichen 1 O 430/15
ECLI: ECLI:DE:LGD:2016:0823.1O430.15.00

Tenor:
Die Anträge der Vollstreckungsgläubigerin vom 31.05.2016 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Vollstreckungsverfahrens trägt die Vollstreckungsgläubigerin.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Vollstreckungsgläubigerin (Klägerin) ist die leibliche Tochter des Erblassers. Die Vollstreckungsschuldnerin (Beklagte) ist die Ehefrau des Erblassers gewesen. Sie ist kraft Erbvertrag vom 08.11.2011 Alleinerbin des Erblassers. Die Vollstreckungsgläubigerin begehrt mit Klageschrift vom 21.12.2015 den Pflichtteil. Die Vollstreckungsschuldnerin hat den Auskunftsantrag (§ 2 314 Abs. 1 BGB) anerkannt. Das Landgericht Düsseldorf hat die Vollstreckungsschuldnerin mit Teilanerkenntnisurteil vom 4. April 2016 ihrem Anerkenntnis entsprechend verurteilt.
Die Vollstreckungsgläubigerin betreibt hieraus die Zwangsvollstreckung und beantragt gegen die Vollstreckungschuldnerin zur Durchsetzung des Teilanerkenntnisurteils die Festsetzung eines Zwangsgeldes.
Die Vollstreckungsschuldnerin beantragt, den Zwangsgeldantrag zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass sie diverse Notare angeschrieben bzw. angesprochen habe; alle angeschriebenen/angesprochen Notare hätten ihr eine Absage erteilt.
Die Vollstreckungsgläubigerin repliziert hierauf, die Vollstreckungsschuldnerin müsse gegebenenfalls im Wege des § 17 Abs. 2 BNotO gegen die verweigernde Haltung der Notar vorgehen. Die Beauftragung eines Notars sei eine unvertretbare Handlung im Sinne des § 888 ZPO.
II.
Der Antrag hat keinen Erfolg, da der Antrag nach § 888 Abs. 1 ZPO unstatthaft ist. § 888 ZPO findet nur Anwendung, wenn der zu vollstreckende Anspruch eine unvertretbare Handlung zum Gegenstand hat. Unvertretbar ist eine Handlung dann, wenn sie nicht durch einen Dritten vorgenommen werden kann, folglich ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängig ist (Zöller, ZPO, 31.Aufl. , § 888, Rn. 2). Kann die Handlung von einem Dritten vorgenommen werden, ist für § 888 ZPO kein Raum. In einer solchen Konstellation kann der Vollstreckungsschuldner nur nach § 887 ZPO vorgehen; die Vollstreckungsarten aus § 888 ZPO und § 8 87 ZPO stehen nach der Systematik des Gesetzes dem Gläubiger nicht zur Auswahl. Die in den §§ 887 ff. ZPO geregelten Vollstreckungsarten sind bestimmt von dem aus der Verfassung herzuleitenden Grundgedanken des geringstmöglichen Eingriffs(Art. 20 GG): Auf den Vollstreckungsschuldner soll Zwang nur dann ausgeübt werden, wenn dies zur Herbeiführung des geschuldeten Erfolges unerlässlich ist. Aus diesem Grund sieht § 887 ZPO die Ermächtigung (Abs.1) bzw. die Ersatzvornahme (Abs. 2) vor, denn bei vertretbaren Handlungen ist ein Tätigwerden des Vollstreckungsschuldners nicht erforderlich, um den Leistungserfolg herbeizuführen. Deswegen ist der Vollstreckungschuldner nicht durch Zwangsmittel zur Abgabe geschuldeter Willenserklärungen anzuhalten; für die Zwecke des Zivilrechtes genügt es, dass die Willenserklärung durch den Tenor in der Hauptsache ersetzt wird (§ 894 ZPO). Zwangsmittel (Zwangsgeld, Zwangshaft, Ordnungsgeld, Ordnungshaft) sieht das Gesetz nur in Konstellation vor, wo der Leistungserfolg weder durch Fiktion noch durch Ermächtigung, noch durch Ersatzvornahme erreicht werden kann. Bezogen auf § 888 ZPO bedeutet dies, dass nur der Schuldner- also nicht (auch) der Gläubiger oder ein Dritter - die geschuldete Handlung bewirken kann, weil nur der Schuldner über die hierfür erforderlichen Mittel bzw. Kenntnisse verfügt.
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass das Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs für das öffentliche Recht entwickelt wurde, um den Grundrechten des Bürgers gegenüber der Gesetzgebung und der Verwaltung Geltung zu verschaffen. Die Tatsache, dass das Vollstreckungsrecht dem Zivilrecht zuzuordnen ist, weil es um Auseinandersetzungen zwischen Bürgern geht, ändert nichts daran, dass es sich um ein staatlich Eingriff in Bürgerrechte handelt, wenn ein Gericht auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers Zwangsmaßnahmen (hier: Zwangsgeld) ergreift. Die Zivilgerichte haben bei der Auswahl des vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Instrumentariums das Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs in derselben Weise zu prüfen und zu beachten, wie es für die Gesetzgebung und Verwaltung bei der Wahrnehmung öffentlichen Aufgaben selbstverständlich ist.
Aus Vorstehendem ist abzuleiten, dass bei Handlungen, die - wie hier - teils vertretbar, teils unvertretbar sind (siehe unten) bei der Auswahl der in Betracht zu ziehenden Vollstreckungsarten entsprechend differenziert werden muss. Es stellt einen Verstoß gegen das Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs dar, es genügen zu lassen, dass nur ein Teilakt unvertretbar ist und allein deswegen auf das gesamte vom Schuldner zu fordernde Tun den § 888 ZPO anzuwenden. Das Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs verlangt vielmehr, jedenfalls dort, wo sich die geschuldete Handlung klar in unvertretbare und vertretbare Teile aufgliedern lässt, die Mittel aus §§ 887,888 ZPO dem entsprechend differenziert anzuwenden. Allein der Umstand, dass nur der Vollstreckungschuldner in der Lage ist, dem Notar die Auskünfte zu erteilen, welche Grundlage für die Erstellung des Nachlassverzeichnisses sind (und insofern eine unvertretbare Handlung vorliegt), genügt also nicht, unterschiedslos auf alle Handlungen, die im Zusammenhang mit der Verpflichtung aus § 2 314 Abs. 1 S. 3 BGB stehen, § 888 ZPO anzuwenden. Es ist vielmehr im Einzelfall zu prüfen, ob der Teilakt, den der Schuldner nicht erbringt, unvertretbar oder vertretbar ist.
Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies:
Die Vollstreckungsschuldnerin weigert sich nicht, an einem Zustandekommen eines Nachlassverzeichnisses mitzuwirken. Insoweit besteht auch kein Grund, sie mit einem Zwangsgeld zur Auskunfterteilung anzuhalten. Der Grund für die Verzögerung besteht allein darin, dass - so die Vollstreckungsgläubigerin - die Vollstreckungsschuldnerin sich nicht ausreichend Mühe gegeben hat, einen Notar zu „beauftragen“. Der „Auftrag“ an einen Notar, ein Nachlassverzeichnis zu erstellen, ist jedoch keine unvertretbare, sondern eine vertretbare Handlung. Auch die Vollstreckungsgläubigerin selbst kann einen Notar hierzu „beauftragen“. Grundlage für die Aufnahme eines Nachlassverzeichnisses ist § 20 Abs. 1 S. 2 BNotO. Hiernach gehört zu den Aufgaben von Notaren insbesondere die Aufnahme von Nachlassverzeichnisen. Wie grundsätzlich bei jeder Tätigkeit eines Notars ist ein Antrag (Ansuchen) eines Beteiligten Voraussetzung für die Tätigkeit des Notars (Bracker, BnotO, 9.A., § 20 RNr.71). Dieses Ansuchen begründet ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zu den Beteiligten ( Bracker a.a.O. § 14, RNr.24). Der Notar darf es nur ablehnen, wenn ein ausreichender Grund vorliegt (§ 15 Abs. 1 S. 1 BNotO). Ein ausreichender Grund liegt vor, wenn der Ansuchende nicht Beteiligter im vorstehenden Sinne ist. Wer Beteiligter ist, bestimmt sich bei Vermögensverzeichnissen danach, wer Inhaber des aufzunehmenden Vermögens ist. Aber auch derjenige ist Beteiligter, der aus der Aufnahme des Verzeichnisses eine Berechtigung oder Verpflichtung herleiten kann. Dies ist bei einem Nachlassverzeichnis der Pflichtteilsberechtigte (Bracker, a.a.O., § 16 RNr.29).
Aus alledem ist herzuleiten, dass (auch) die Vollstreckungsgläubigerin als Pflichtteilsberechtigte einen Notar mit der Erstellung des Nachlassverzeichnisses „beauftragen“ kann, ohne dass der Notar die Möglichkeit hätte, ohne Verstoß gegen § 15 Bundesnotarordnung ein solches Ansinnen zurückzuweisen. Demzufolge handelt es sich bei der „Auftragserteilung“ um eine vertretbare Handlung.
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass gemäß § 2314 Abs. 2 BGB die Kosten der Beauftragung dem Nachlass zur Last fallen und allein der Vollstreckungsschuldner als Erbe über den Nachlass verfügen kann. § 887 Abs. 2 ZPO führt im Ergebnis dazu, dass aus der Handlungsvollstreckung eine Vollstreckung wegen einer Geldforderung wird. Gegen diese kann sich der Erbe im Wege des § 1990 BGB zur Wehr setzen.
Für die hier vertretene Auffassung sprechen insbesondere praktische Gründe. Es ist in der Praxis vielfach zu beobachten, dass Notare wenig Bereitschaft zeigen, „Aufträge“ der hier in Rede stehenden Art zu übernehmen. In signifikanter Häufigkeit ist festzustellen, dass Vollstreckungsgläubiger insbesondere einwenden, der Notar habe seine aus § 20 BNotO folgenden Pflichten nicht ausreichend erfüllt. Das Interesse schnellstmöglich einen „auftragsbereiten“ Notar zu finden, der seine Pflichten bestmöglich erfüllt, liegt auf seiten des Pflichtteilsberechtigten. Es entspricht einem Grundprinzip des Zivilrechts, dass derjenige, der Ansprüche verfolgt, auch die hiermit im Zusammenhang stehenden Lasten zu tragen hat. Dementsprechend entspricht es dem Leitbild eigenverantwortlichen Handelns, dem Vollstreckungsgläubiger die mit der Notarsuche verbundenen Mühen aufzubürden. Wird ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen Notar und Pflichtteilsberechtigten begründet, kann sich der Pflichtteilsberechtigte bei Beanstandungen, die die Arbeitsweise des Notars betreffen, unmittelbar an diesen wenden, ohne den Umweg über das Zwangsgeldverfahren gehen zu müssen.
Kosten: § 91 ZPO.
Düsseldorf, 23.08.2016 1. Zivilkammer

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 887 ff. ZPO geregelten Vollstreckungsarten sind bestimmt von dem aus der Verfassung
§§ 887,888 ZPO
§ 888 ZPO
§ 887 ZPO
§ 894 ZPO
§ 1990 BGB
§ 20 BNotO
§ 91 ZPO
§ 2 314 Abs. 1 BGB
§ 17 Abs. 2 BNotO
§ 888 Abs. 1 ZPO
§ 8 87 ZPO
§ 2 314 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 20 Abs. 1 S. 2 BNotO
§ 15 Abs. 1 S. 1 BNotO
§ 2314 Abs. 2 BGB
§ 887 Abs. 2 ZPO
Art. 20 GG