Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-10, Aktenzeichen 10 K 57.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0210.10K57.09.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur kostenlosen Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2008 bis 2012 nach Maßgabe der für bestehende Industrieanlagen geltenden Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2012 (ZuG 2012), nicht, wie von der Beklagten vorgenommen, nach Maßgabe der für bestehende Anlagen der Energiewirtschaft geltenden.
Sie betreibt in als einheitliche Anlage im Sinne des § 25 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG) eine Sinteranlage und eine nachgeschaltete Hochofenanlage zur Erzeugung von Roheisen. Ferner betreibt sie dort ein mit dieser Anlage verbundenes Kraftwerk zur Strom- und Dampferzeugung.
In dem 1939 erstmalig in Betrieb genommenen und im Jahr 1984 letztmalig vor dem Jahr 2002 in seiner Kapazität erweiterten Kraftwerk wird das im Hochofen erzeugte Gichtgas eingesetzt; zur Unterstützung des Feuerungsprozesses wird Erdgas eingesetzt. Immissionsschutzrechtlich genehmigt wurde das Kraftwerk als Anlage im Sinne von Nr. 1.1 Spalte 1 der Anlage zur Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) mit einer genehmigten Feuerungswärmeleistung von 90 MW.
Mit elektronischem Formantrag vom 15. November 2007 beantragte die Klägerin bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für das Kraftwerk nach § 6 ZuG 2012. Dieser Formantrag wurde nicht von einem Sachverständigen verifiziert. Mit ergänzendem Schreiben vom 16. November 2007 beantragte sie die Zuteilung von 28.618 Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nach Maßgabe der §§ 6 und 11 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012, hilfsweise die Zuteilung von 17.351 Berechtigungen nach Maßgabe der §§ 7 und 11 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012. Dem Schreiben ist als Anlage beigefügt der Entwurf einer Stellungnahme der Bezirksregierung Düsseldorf als zuständiger Landesimmissionsschutzbehörde vom 8. November 2007. Diese ist wortgleich mit einem Schreiben dieser Behörde gleichen Datums an die DEHSt. Darin heißt es u. a.:
„Immissionsschutzrechtlich formal betrachtet ist das Kraftwerk als selbständige Anlage gemäß Ziffer 1.1 der 4. BImSchV eingestuft worden. Eine Änderung dieser genehmigungsrechtlichen Einstufung kann von hier auch nicht befürwortet werden. Auch ist der Begriff der gemeinsamen Anlage nach § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV hier nicht einschlägig.
Sachlich und funktional betrachtet wird das Kraftwerk der DK aber nicht als klassische Energieerzeugungsanlage betrieben, sondern ist elementar ausgerichtet auf das von DK betriebene integrierte Hüttenwerk, bestehend aus Sinteranlage und Hochofenanlage. Insofern wird der entsprechenden Argumentation der DK von hier zugestimmt.“
Mit elektronischem Formantrag vom 19. November 2007 beantragte die Klägerin hilfsweise die Zuteilung von Berechtigungen für das Kraftwerk nach § 7 ZuG 2012.
Mit Bescheid vom 21. Februar 2008 teilte die DEHSt der Klägerin für den Betrieb des Kraftwerks in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nach Maßgabe der §§ 7 und 11 ZuG 2012 insgesamt 13.045 Berechtigungen zu. Dem Antrag auf Zuteilung nach § 6 ZuG 2012 habe nicht entsprochen werden können, weil es sich bei dem Kraftwerk nicht um eine Anlage nach Anhang 1 Ziffern VI bis XVIII TEHG handele. Dieses sei immissionsschutzrechtlich als Anlage zur Energieumwandlung oder –umformung im Sinne von Anhang 1 Ziffern I bis V TEHG genehmigt worden, was gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG für die DEHSt verbindlich sei.
Den gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 25. Februar 2008 wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2009 zurück.
Mit ihrer am 4. März 2009 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Mit dem im Kraftwerk erzeugten Strom und Dampf würden ausschließlich die eigenen Produktionsanlagen (Hochofen und Sinteranlage) der Klägerin sowie die angeschlossenen Unterstützungsprozesse versorgt. Das Kraftwerk sei daher als Industrieanlage i. S. d. § 6 ZuG 2012 einzuordnen, woraus sich ein Anspruch auf Zuteilung weiterer 15.575 Emissionsberechtigungen ergebe.
Die von der Beklagten praktizierte Unterscheidung nach der formalen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungslage führe zu zufälligen und willkürlichen Ergebnissen. Dies zeige sich deutlich etwa in Fällen, in denen ein Industriekraftwerk zunächst von einer Projektgesellschaft geführt und sodann vom Industrieunternehmen übernommen werde. Maßgeblich für die Einordnung einer Anlage als Industrieanlage oder Anlage der Energiewirtschaft sei nicht die formale Einstufung der Anlage in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung; diese bedinge lediglich die Verpflichtung zur Teilnahme am Emissionshandel. Maßgeblich sei vielmehr allein die funktionale Zuordnung einer Anlage. Diese sei verwendungsspezifisch danach zu treffen, ob die Anlage in der Energiewirtschaft oder in der Industrie genutzt werde.
Energiewirtschaft bezeichne dabei in erster Linie das Angebot von energiewirtschaftlichen Dienstleistungen am Markt (Erzeugung, Transport, Vertrieb). Bei einer Selbstversorgung eines Industriebetriebes durch Eigenerzeugung fehle dieser Marktbezug. Daher seien Anlagen zur Selbstversorgung, insbesondere Verbundanlagen, als Industrieanlagen im Sinne des § 6 ZuG 2012 einzuordnen.
Die Prüfung dieser Voraussetzungen verlange der DEHSt entgegen ihrer im Widerspruchsbescheid geäußerten Ansicht nichts ab, was sie aus eigenen personellen Mitteln nicht leisten könne. Das Kraftwerk der Klägerin sei nicht an das Netz der allgemeinen Versorgung angeschlossen; eine Einspeisung in dieses finde nicht statt. Da es als Verbundkraftwerk genehmigt worden sei und als solches betrieben werde, könne es im Übrigen als Nebenanlage in die Hauptanlagengenehmigung mit aufgenommen werden. Es sei als Anlagenteil bzw. Nebeneinrichtung i. S. d. § 1 Abs. 2 der 4. BImSchV anzusehen. Daher wären gemäß § 1 Abs. 4 der 4. BImSchVO auch die Voraussetzungen für eine einheitliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Hochofens und des Kraftwerks gegeben.
Das TEHG habe in § 2 Abs. 2 die Differenzierung nach Hauptanlage, Betriebsteil und Nebeneinrichtung übernommen. Daraus folge, dass das Industriekraftwerk auch emissionshandelsrechtlich als zur Hauptanlage zugehörig zu betrachten sei. Diese Qualifikation als bloße Nebeneinrichtung sei auch für die Zuordnung zu § 6 ZuG 2012 entscheidend. Andernfalls hinge die Einordnung einer Anlage nach § 6 bzw. § 7 ZuG 2012 mit ihren weitreichenden Folgen allein von der Praxis der Immissionsschutzbehörde ab. Für deren Einordnung einer Anlage als eigenständig oder als einer Hauptanlage zugehörig seien die Unterscheidungskriterien für eine Zuordnung nach § 6 oder § 7 ZuG 2012 indes irrelevant. Zudem ermögliche § 1 Abs. 4 der 4. BImSchVO zwar eine Zusammenfassung verschiedener, bereits für sich genehmigungspflichtiger Anlagenteile, zwinge zu einer solchen jedoch nicht.
Darüber hinaus sei eine einheitliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung eines Industriekraftwerks mit einer Industrieanlage auch dann möglich, wenn das Kraftwerk nur teilweise im Verbund mit der Industrieanlage betrieben werden, der es zugeordnet sei. Ein Verbundkraftwerk, das Kuppelgase verwerte, habe nämlich auch dann eine dienende Funktion, wenn die Menge des dadurch erzeugten Stromes den Bedarf der Industrieanlage übersteige und die überschüssigen Strommengen deshalb ins Netz abgegeben würden, ohne dass indes das Kraftwerk diesem Zweck zu dienen bestimmt sei. Der vergleichbare technische Zweck bestehe selbst dann noch, wenn die verwerteten Kuppelgase vollständig ins Netz abgegeben würden. Für diesen Fall sei die Anlage als Nebeneinrichtung Teil einer Genehmigung eines Hochofenwerks. Dies zeige, dass die immissionsschutzrechtliche Einordnung von komplexen Anlagen in die jeweiligen Genehmigungen gerade bei Verbundanlagen für die Einordnung nach § 6 oder § 7 ZuG 2012 nicht entscheidend sein könne.
Auch die Entstehungsgeschichte der §§ 6 und 7 ZuG 2012 spreche für eine funktionale Zuordnung. Zwar habe sich der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren mit seiner Forderung, Industriekraftwerke aus Gründen der Klarstellung ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des § 7 ZuG 2012 herauszunehmen und sie demjenigen des § 6 ZuG 2012 zuzuweisen, nicht durchsetzen können.
Die Bundesregierung, die dem entgegengetreten sei, habe jedoch lediglich eine Privilegierung von Anlagen der Energiewirtschaft vermeiden wollen, die gegen Entgelt Prozesswärme an Industrie- und Gewerbekunden lieferten. Damit seien Industriekraftwerke nicht vergleichbar, die Energie allein zum Eigenbedarf generierten, zumal wenn sie für den Betrieb der Industrieanlage zwingend erforderlich seien.
Auch spreche der Sinn und Zweck der unterschiedlichen Zuteilung an Anlagen der Energiewirtschaft und an Industrieanlagen für eine funktionale Unterscheidung. Die deutlich geringere kostenlose Zuteilung von Berechtigungen an Anlagen der Energiewirtschaft trage ausweislich verschiedener Stellungnahmen im Gesetzgebungsverfahren dem geringeren Wettbewerbsdruck der Energiewirtschaft, ihrem größeren Emissionsminderungspotential sowie dem Umstand Rechnung, dass in der ersten Handelsperiode trotz kostenloser Zuteilung in der Energiewirtschaft die Kosten für die Zertifikate als Opportunitätskosten auf den Endverbraucher umgelegt und dadurch erhebliche Zusatzgewinne erzielt worden seien. Keiner dieser Gründe komme für Industriekraftwerke wie dasjenige der Klägerin zum Tragen, welches der vorgeschriebenen Verwertung von Kuppelgasen ausschließlich zum eigenen Verbrauch in der eigenen Industrieanlage diene.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Änderung des Bescheides des Umweltbundesamtes vom 21. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2009 zu verpflichten, ihr für den Betrieb des Kraftwerks zur Stromerzeugung Duisburg in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 weitere 15.575 Emissionsberechtigungen zuzuteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG lasse keinen Zweifel daran zu, dass für die Einordnung einer immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlage in den Tätigkeitskatalog des Anhangs 1 zum TEHG ausschließlich die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich seien. Allein diese Einordnung sei maßgeblich dafür, ob der Anwendungsbereich des § 6 ZuG 2012 oder aber des § 7 ZuG 2012 eröffnet sei. Dies folge aus der Gesetzessystematik, dem unmissverständlichen Wortlaut beider Regelungen, darüber hinaus jedoch auch aus ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Sinn und Zweck:
Das TEHG sehe eine Einstufung der einzelnen Anlage über die jeweilige Zuteilungsperiode hinaus vor. Dies sei auch erforderlich, um den gesetzlichen Auftrag zur Aufstellung nationaler Zuteilungspläne sachgerecht erfüllen zu können.
Der Bundesrat habe in der Begründung seines Vorschlages, Kraftwerke, die mindestens zu 90 v. H. ihrer Feuerungswärmeleistung der industriellen Prozesswärmeerzeugung dienen, dem Anwendungsbereich des § 6 statt demjenigen des § 7 ZuG 2012 zuzuordnen, ausdrücklich auf die Prozesswärmeerzeugung für den Eigenbedarf des Industriebetriebes abgestellt. Dem sei der Gesetzgeber bewusst nicht gefolgt. Daher könne der u. a. mit dem Wortlaut der ablehnenden Stellungnahme der Bundesregierung untermauerten Ansicht der Klägerin, der Gesetzgeber habe allein eine Privilegierung solcher ‚Industriekraftwerke‘ vermeiden wollen, die ihre Erzeugnis an Dritte veräußern, nicht gefolgt werden.
Hinsichtlich der Verwertung von Kuppelgasen stelle sich desweiteren die Frage der Einordnung nach § 6 oder § 7 ZuG 2012 nicht, weil hierfür ohnehin eine Zuteilung nach Maßgabe der §§ 6 und 11 ZuG 2012 an die das Kuppelgas erzeugende Industrieanlage erfolge, verbunden mit dem Anspruch nach § 11 Abs. 7 ZuG 2012 auf Weiterleitung dieser Berechtigungen an das die Gase verbrennende Kraftwerk. Daher würden auch der Klägerin für die in der streitigen Anlage verwerteten Kuppelgase, die für den ganz überwiegenden Anteil der Emissionen ursächlich seien, Berechtigungen nach Maßgabe des § 6 ZuG 2012 zugeteilt.
Eine darüber hinaus gehende Privilegierung von sog. Industriekraftwerken sei nicht geboten. Eine solche hätte einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber Industrieunternehmen, die auf eine Fremdversorgung angewiesen seien, sowie gegenüber eigenständigen Kraftwerken der Energiewirtschaft zur Folge.
Davon abgesehen seien typischerweise auch Industriekraftwerke an das allgemeine Stromversorgungsnetz angeschlossen, weshalb es auch deshalb geboten sei, sie denselben Bedingungen zu unterwerfen, die auch für sonstige Kraftwerke gälten.
Im Übrigen sei es sachgerecht, das Ausmaß der Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen auch bei Industriekraftwerken von ihrem jeweiligen Effizienzstandard abhängig zu machen, wie § 4 Abs. 3 ZuG 2012 es hinsichtlich der effizienzabhängigen Kürzung des Zuteilungsanspruchs vorsehe. Dahinstehen könne dabei, ob beim Betrieb von Industriekraftwerken in allen Fällen ein vergleichbar hohes Minderungspotential wie beim Betrieb von Kraftwerken der Energiewirtschaft bestehe.
Von der Veräußerungskürzung nach §§ 19 und 20 ZuG 2012 sei lediglich die auf die Produktion von Strom entfallende Zuteilungsmenge betroffen, während in Industriekraftwerken – wie auch demjenigen der Klägerin – überwiegend Prozessdampf erzeugt werde.
Eine weitere Privilegierung von Industriekraftwerken wäre, so die Beklagte, ferner mit zusätzlichen Ungleichbehandlungen, schwierigen Abgrenzungen (ggf. unter Berücksichtigung der jeweiligen tatsächlichen Belieferungssituation) und damit zugleich mit erheblichem zusätzlichem Verwaltungsaufwand verbunden.
Ob die streitgegenständliche Anlage der Klägerin tatsächlich als Anlagenteil oder jedenfalls als Nebeneinrichtung des Hochofens eingeordnet werden könne, wie die Klägerin meine, sei der Beklagten nicht bekannt und werde vorsorglich mit Nichtwissen bestritten. Einer weiteren Aufklärung dieser Frage habe es im Zuteilungsverfahren nicht bedurft, weil allein die tatsächliche formale Genehmigungssituation maßgeblich sei. Das Abstellen hierauf führe auch nicht zu unbilligen oder zufälligen Ergebnissen. Für die Bildung von Vergleichsgruppen sei nicht lediglich die bloße Tatsache der Energiebereitstellung für eine andere Anlage zu betrachten, sondern auch die Art der belieferten Anlage. Bezüglich des von der Klägerin gezogenen Vergleichs mit Raffinerien und Anlagen zur Papier- und Zellstofferzeugung bestehe schon kein gleicher Sachverhalt, da die von der Klägerin belieferten Anlagen (Hochofen- und Sinteranlage) nicht auf dem gleichen Markt im Wettbewerb stünden. Dagegen bestünden zwischen der Anlage der Klägerin und anderen Kraftwerken keine rechtliche relevanten Unterschiede, die im geltenden Reicht nicht hinreichend berücksichtigt wären.
Die unterschiedliche Einordnung von Industrieanlagen mit einzelnen Feuerungseinrichtungen als Nebeneinrichtungen einerseits und selbständigen Anlagen der Energieumwandlung andererseits sei durch die unterschiedliche technische Konfiguration der Anlagen und der damit verbundenen Minderungspotentiale und Wettbewerbssituationen gerechtfertigt. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung sei daher nicht erkennbar.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die als Verpflichtungsklage zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Zuteilung der begehrten weiteren Berechtigungen aus § 6 Abs. 1 ZuG 2012, weshalb der Zuteilungsbescheid vom 19. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2009 insoweit rechtmäßig ist, § 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Gemäß § 9 Abs. 1 TEHG haben Verantwortliche für jede (einzelne) Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan.
Bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) ist Verantwortlicher der Betreiber der Anlage, § 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG, hier mithin die Klägerin als Betreiberin des „….
1. Das Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG 2012) regelt die Zuteilung von Berechtigungen für bestehende Industrieanlagen mit Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 im Grundsatz in seinem § 6. Nach dessen Absatz 1 Satz 1 werden für Anlagen nach Anhang 1 Ziffern VI bis XVIII des TEHG, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus den durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen der Anlage in einer Basisperiode, einem Erfüllungsfaktor von 0,9875 und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht.
Bei dem streitgegenständlichen Kraftwerk handelt es sich jedoch um eine Anlage nach Anhang 1 Ziffer I des TEHG, nicht um eine solche nach dessen Anhang 1 Ziffern VI bis XVIII. Damit kommt eine Zuteilung gemäß § 6 Abs. 1 ZuG 2012 nicht in Betracht.
§ 6 und § 7 ZuG 2012 nehmen die im Tätigkeitskatalog des Anhang 1 des TEHG abschließend aufgeführten Anlagenkategorien vollständig in Bezug und ordnen die Kategorien I bis V dem Anwendungsbereich des § 7 ZuG 2012 zu, die Kategorien VI bis XVIII demjenigen des § 6 ZuG 2012. Für die von der Klägerin reklamierte funktionale Zuordnung zum Anwendungsbereich des § 6 einerseits bzw. des § 7 ZuG 2012 andererseits abweichend von der Zuordnung zu den einzelnen Ziffern des Anhangs 1 des TEHG bleibt damit kein Raum.
Der Bundesrat konnte sich im Gesetzgebungsverfahren mit seinem Vorschlag (BR-Drucks. 276/07 (Beschluss), S. 3), den Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 ZuG 2012 auszudehnen auf
„Anlagen nach Anhang 1 Ziffern I bis V des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, die mindestens zu 90 vom Hundert ihrer Feuerungswärmeleistung der industriellen Prozesswärmeerzeugung dienen“,
nicht durchsetzen. Seine rechtliche Einschätzung, mit der Ergänzung werde
„(…) klargestellt, dass die industrielle Prozesswärmeerzeugung nicht den Regelungen für Anlagen der Energiewirtschaft in § 7 der Vorlage unterlieg(e) (…)“
(so die Begründung dieses Vorschlages, a. a. O. S. 4), ist unzutreffend, denn der Änderungsvorschlag hätte angesichts des unmissverständlichen Wortlauts des Gesetzentwurfs (wie des späteren Gesetzes) zweifellos konstitutive und nicht nur „klarstellende“ Bedeutung gehabt. Das hat auch die Bundesregierung nicht verkannt und in ihrer ablehnenden Stellungnahme betont, der Vorschlag des Bundesrats widerspreche „der von der Bundesregierung gewählten Systematik der Anlagenabgrenzung“ und sei „zudem mit zusätzlichem administrativen Aufwand verbunden“ (BT-Drucks. 16/5617 S. 12).
2. Die Zuordnung einer Anlage zu einer der Ziffern des Anhangs 1 des TEHG bestimmt sich ihrerseits bei immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlagen nach dieser Genehmigung. Nach seinem § 2 Abs. 1 Satz 1 gilt das TEHG für die Emission der in seinem Anhang 1 genannten Treibhausgase durch die dort genannten Tätigkeiten. In Übereinstimmung damit gelten nach § 3 Abs. 3 Satz 1 TEHG als Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes die in seinem Anhang 1 genannten Tätigkeiten, also das Betreiben der dort genannten Anlagen, soweit in diesen Kohlendioxid freigesetzt wird (vgl. etwa Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG, § 2 Rn. 2 und § 3 Rn. 2; Rebentisch, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 8, Stand 10/2006, § 2 TEHG Rn. 2). Das Kraftwerk wurde immissionsschutzrechtlich nach Ziffer 1.1 des Anhangs zur 4. BImSchV genehmigt. Damit stellt sein Betrieb eine Tätigkeit nach Ziffer I des Anhangs 1 zum TEHG dar.
Wie die Kammer im den Beteiligten bekannten Urteil vom 2. Februar 2007 (VG 10 A 261.06) bereits dargelegt hat, bestimmt die Reichweite der immissionsschutzrechtlichen Anlagengenehmigung infolge ihrer Tatbestandswirkung den Umfang einer Tätigkeit i. S. d. §§ 3 Abs. 3, 9 Abs. 2 Satz 1 TEHG. Der Betrieb des Kraftwerkes und derjenige des Hochofens und der Sinteranlage stellen daher jeweils einzelne Tätigkeiten dar, für die eine einheitliche Zuteilung von Berechtigungen nur unter den Voraussetzungen des § 25 TEHG möglich ist, die hinsichtlich des Kraftwerks einerseits und der Sinteranlage und des Hochofen andererseits unstreitig nicht vorliegen. Eine Zuteilung nach § 6 ZuG 2012 kommt daher nicht bereits deshalb in Betracht, weil Hochofen und Sinteranlage dem Anwendungsbereich dieser Norm unterfallen.
Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung bestimmt darüber hinaus nicht nur den Umfang jeder einzelnen Tätigkeit, sondern ist auch maßgeblich für deren Einordnung in den Tätigkeitskatalog des Anhangs 1 zum TEHG. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG (2.1), sondern auch aus dessen Entstehungsgeschichte (2.3) wie der Entstehungsgeschichte des gesamten TEHG (2.2). Es ist ferner kompetenzrechtlichen Vorgaben des Grundgesetzes geschuldet (2.4). Das Grundgesetz, insbesondere der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, zwingt nicht zu einer Korrektur (3). Ob die Klägerin überhaupt einen ordnungsgemäßen Antrag für eine Zuteilung nach § 6 ZuG 2012 gestellt hat, kann daher offenbleiben (4).
2.1 Bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG sind gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich. Dies bezieht sich nach Wortlaut und systematischer Stellung der Regelung im unmittelbaren Anschluss an die Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 1 TEHG nicht nur auf den Umfang der Tätigkeit, sondern auch auf ihre Qualifizierung.
2.2 Der Gesetzgeber des TEHG beabsichtigte ursprünglich, den Katalog der Tätigkeiten, die dem Anwendungsbereich des TEHG unterfallen sollten, im Anhang der „Vierunddreißigsten Verordnung zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes – Verordnung über die Emission von Treibhausgasen – 34. BImSchV“ festzulegen (vgl. den Entwurf zu dieser Verordnung in BT-Drucks. 955/03). Zur Begründung des Entwurfs dieses Anhangs führte der Gesetzgeber u. a. aus:
„Der Anhang dient der Umsetzung von Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG. Dabei werden die Tätigkeitskategorien der Richtlinie 2003/87/EG in anlagenbezogene Kategorien entsprechend der Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (4. BImSchV) übersetzt.
Dieses Vorgehen entspricht der Umsetzung der Richtlinie 96/61/EG, deren Kategorien industrieller Tätigkeiten durch die 4. BImSchV umgesetzt wurden. Wie in der Richtlinie 96/61/EG sind auch in der Richtlinie 2003/87/EG die Tätigkeiten – entsprechend den Zwischenüberschriften – bestimmten wirtschaftlichen Bereichen zugeordnet. Dabei entsprechen die in der Richtlinie 2003/87/EG unter der Überschrift „Energieumwandlung und –umformung“ beschriebenen Tätigkeiten denen in der Richtlinie 96/61/EG unter der Überschrift „Energiewirtschaft“ aufgeführten Tätigkeiten. Die Änderung der Überschrift ist insoweit Ausdruck der erweiterten unteren Erfassungsgrenze von 20 MW bei der Feuerungswärmeleistung gegenüber 50 MW im Rahmen der Richtlinie 96/61/EG. Diese Betrachtungsweise ergibt sich auch aus der Analyse der übrigen Sprachfassungen der Richtlinie 2003/87/EG, die die genannte Zwischenüberschrift der Richtlinie 96/61/EG teils wörtlich wiederholen.
Um die Konzentration auf bestimmte wirtschaftliche Bereiche widerzuspiegeln, wurden einerseits die Zwischenüberschriften der Richtlinie 2003/87/EG in den Anhang übernommen, andererseits wurden die Anlagenbeschreibungen am Wortlaut der 4. BImSchV ausgerichtet. Änderungen gegenüber dem Wortlaut der 4. BImSchV berücksichtigen zum einen den 20 MW Schwellenwert bei den Feuerungsanlagen und sind zum anderen Ausdruck der sektoralen Betrachtungsweise, die einen vom rein anlagentechnischen Verständnis der 4. BImSchV abweichenden Zuschnitt der betroffenen Anlagen erfordert. Insoweit sind die dem Emissionshandel unterliegenden Anlagen in der Regel eine Teilmenge der nach dem entsprechenden Eintrag in der 4. BImSchV genehmigungsbedürftigen Anlagen.
Die sprachliche Nähe des Anhangs zur 4. BImSchV erlaubt die Zuordnung der Anlagen anhand der bestehenden Genehmigungsunterlagen. (a. a. O. S. 34; Hervorhebung im Original)
Der Anhang wurde im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens inhaltlich unverändert als Anhang zum TEHG (in seiner ursprünglichen Fassung vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578) übernommen.
Der Gesetzgeber des TEHG ging also von der Deckungsgleichheit der Zuordnungen zu einzelnen Ziffern des Anhangs zur 4. BImSchV und zu den entsprechenden Ziffern des Anhangs 1 zum TEHG aus und wollte damit nicht nur den Umfang einer einzelnen Tätigkeit bestimmen, sondern auch ihre Zuordnung zu den einzelnen Tätigkeiten des Katalogs in Anhang 1 zum TEHG.
2.3 Dieser Befund findet seine Bestätigung in den Materialien zum Erlass des § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG durch das Gesetz vom 7. August 2007 (BGBl. I S.1788). Darin heißt es:
„Die Ergänzung von Satz 2 dient der Klarstellung, dass bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 des Bundesimmissionsschutzgesetzes Deckungsgleichheit besteht zwischen der immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlage und der Tätigkeit im Sinne des TEHG. (…) Die klarstellende Ergänzung in Satz 2 führt daher nicht zu einer Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage.“ (BT-Drucks. 16/5240 S. 31).
Der Bundesrat ist dem entgegengetreten und hat vorgeschlagen, die Wörter „Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung“ im Gesetzentwurf durch die Wörter „nach dem Inhalt der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gestatteten Tätigkeiten“ zu ersetzen. Es sei geboten, dieselben Tätigkeiten unabhängig von der Bezeichnung entsprechend dem Anhang zur 4. BImSchV gleich zu behandeln. Die Bezeichnung entsprechend der jeweiligen Nummern des Anhangs zur 4. BImSchV sei für die Belange des Emissionshandels von untergeordneter Bedeutung (BR-Drucks. 276/07 (Beschluss), S. 11).
Dem wiederum hat die Bundesregierung zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit widersprochen und am Gesetzentwurf festgehalten. Die unterschiedliche Behandlung immissionsschutzrechtlich unterschiedlich zu bewertender Anlagen sei sachlich gerechtfertigt. Bei einer Umsetzung des Vorschlags des Bundesrats könne die Einordnung einer selbständig genehmigten Energieanlage gegebenenfalls von den Abnehmern der Energieprodukte abhängen, was dem Gesetzeszweck zuwiderlaufe (BT-Drucks. 16/5617 S. 13). In der Folge ist die Regelung daher wie geplant verabschiedet worden. Auch der Gesetzgeber des § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG hielt somit die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Frage der Einordnung der Tätigkeit innerhalb des Tätigkeitskatalogs des Anhangs 1 zum TEHG für maßgeblich.
2.4 Die kompetenzrechtlichen Erwägungen, die für eine Anknüpfung des Umfangs einer Tätigkeit an die immissionsschutzrechtliche Genehmigung streiten (vgl. wiederum das den Beteiligten bekannte Urteil vom 2. Februar 2007, a. a. O. S. 20 f. der UA), gelten für die Zuordnung der Tätigkeit zu einer der Ziffern des Anhangs 1 zum TEHG in gleicher Weise. Könnte sich die DEHSt bei der Zuteilungsentscheidung nicht an die Zuordnung der Anlage in der immissionsschutzrechtliche Genehmigung halten, hätte sie selbst in jedem Einzelfall materiell eine Zuordnung vorzunehmen. Die DEHSt ist eine Abteilung des Umweltbundesamtes. Dieses ist eine selbständige Bundesoberbehörde i. S. d. Art. 87 Abs. 3 GG (vgl. § 1 Abs. 1 des Errichtungsgesetzes vom 22. Juli 1974, BGBl. I S. 1505, zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. Mai 1996, BGBl. I S. 1416). Eine selbständige Bundesoberbehörde darf nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 14, 197, 211; 110, 33, 49) wie des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 30. Juni 2005 – 7 C 26/04 –, NVwZ 2005, 1178, 1184) nur für Aufgaben errichtet werden, die der Sache nach für das ganze Bundesgebiet von einer Oberbehörde ohne Mittel- und Unterbehörden und ohne Inanspruchnahme von Verwaltungsbehörden der Länder – außer für reine Amtshilfe – wahrgenommen werden können. Die Begründung einer solchen Verwaltungszuständigkeit durch den Bund hängt daher davon ab, dass die Sachaufgabe zur zentralen Erledigung geeignet ist. Insbesondere bei Standortentscheidungen mit Bezug zu den örtlichen Verhältnissen ist dies nicht der Fall (vgl. Hermes, in: Dreier, GG, Art. 87 Rn. 87). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Geeignetheit hinsichtlich der Zuständigkeit der DEHSt (u. a.) für die Zuteilung der Zertifikate angenommen, weil so im Hinblick auf einen einheitlichen Rechts- und Wirtschaftsraum Wettbewerbsverzerrungen ausgeschlossen werden könnten (a. a. O. S. 1184). Es hat ferner angenommen, dass die DEHSt zur Bewältigung dieser Aufgabe ohne Unterbau in der Lage sei. Diese Einschätzung ließe sich entgegen der Ansicht der Klägerin kaum aufrechterhalten, hätte die DEHSt bei jeder einzelnen Zuteilungsentscheidung nach materiellen Kriterien eine Zuordnung der Anlage zu den einzelnen Ziffern des Anhangs 1 des TEHG vorzunehmen.
3. Das Grundgesetz, insbesondere der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nötigt nicht zu einer abweichenden Auslegung.
3.1 Solange die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, einen wirksamen Grundrechtsschutz gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisten, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist, wird eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, die eine Richtlinie in deutsches Recht umsetzt, insoweit nicht an den Grundrechten des Grundgesetzes gemessen, als das Gemeinschaftsrecht keinen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht (BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 –, BVerfGE 118, 79, 95 m. w. Nw.).
Die von der Klägerin für verfassungswidrig angesehene Zuteilung für ihr Kraftwerk gemäß § 7 Abs. 1 ZuG 2012 (i. V. m. Anhang 3 Teil A) und die damit verbundenen Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 sind nicht aufgrund zwingender, dem nationalen Gesetzgeber keinen Spielraum belassender Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie ergangen und daher an nationalem Verfassungsrecht zu messen.
3.2 Die Klägerin wird durch die Zuteilungsentscheidung der Beklagten nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt.
Dieses gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG, Beschluss vom 27, Februar 2007 – 1 BvL 10/00 –, BVerfGE 117, 272, 300f.; st. Rspr.). Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber sind desto engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann; die gerechteste und zweckmäßigste Lösung zu treffen, verlangt Art. 3 Abs. 1 GG vom Gesetzgeber indes auch in diesen Fällen nicht (Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 –, BVerfGE 118, 79, 100, 107, 112 zu § 12 ZuG 2007). Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich ferner nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (BVerfG, Urteil – des 2. Senats – vom 9. Dezember 2008 – 2 BvL 1, 2/07, 1, 2/08 –, BVerfGE 122, 210, 230).
Das Bundesverfassungsgericht hat hinsichtlich der Kürzungen nach §§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007 im Umfang der Kürzung einen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht und die Berufsausübungsfreiheit angenommen, der im Rahmen der Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG zu berücksichtigen und durch sachliche Gründe zu rechtfertigen sei (BVerfGE 118, 79, 107). Die Kammer legt daher an die Prüfung der Zuteilungen nach §§ 7, 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 diesen Maßstab gleichermaßen an.
Auch daran gemessen ist die Behandlung des Kraftwerks der Klägerin nach den §§ 7, 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 nicht zu beanstanden, denn sie ist sachlich gerechtfertigt.
Eine Ungleichbehandlung der Klägerin zu ihren Lasten kann nur eintreten gegenüber den Betreibern von Kraftwerken, die immissionsschutzrechtlich als Anlagenteil oder Nebeneinrichtung einer Anlage genehmigt sind, die nicht dem Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 ZuG 2012 unterfällt, und die auch für das Kraftwerk eine günstigere Zuteilung nach § 6 ZuG 2012 erhalten.
Wie die Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren zum Erlass des § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG bereits zutreffend ausgeführt hat, kann es sachgerecht sein, immissionsschutzrechtlich unterschiedlich zu behandelnde Anlagen, Anlagenteile und Nebeneinrichtungen auch emissionshandelsrechtlich unterschiedlich zu behandeln, zumal sich in der technischen Zuordnung einer Anlage auch ihre wirtschaftliche Bedeutung (zu deren Berücksichtigungsfähigkeit vgl. wiederum BT-Drucks. 955/03 S. 34) widerspiegeln kann. Die Kammer hat daher eine etwaige Bevorzugung von Industriekraftwerken, die immissionsschutzrechtlich als Anlagenteil oder Nebeneinrichtung einer Industrieanlage i. S. d. Ziffern VI bis XVIII des Anhangs 1 des TEHG genehmigt sind, in Gestalt einer Zuteilung nach § 6 ZuG 2012 gegenüber einer Zuteilung nach den §§ 7, 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 für Anlagen der Energiewirtschaft im Sinne der Ziffern I bis V des Anhangs 1 des TEHG grundsätzlich für sachlich gerechtfertigt gehalten (vgl. die Urteile der Kammer vom 13. April 2010 – VG 10 K 27.09 – und vom 25. August 2010 – VG 10 K 33.09). Daran ist festzuhalten.
Das stellt auch die Klägerin nicht in Abrede; sie macht vielmehr geltend, ihre Anlage diene ausschließlich der Verwertung des im Hochofen erzeugten Kuppelgases sowie der Versorgung ihres Industriebetriebes mit Energie und müsse daher als Industrieanlage behandelt werden. Dies kann die Klägerin jedoch nur durch eine Änderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erreichen, sollten die immissionsschutzrechtlichen Voraussetzungen dafür vorliegen. Abzustellen ist insoweit nicht auf eine etwaige rechtswidrige, sondern auf eine rechtmäßige immissionsschutzrechtliche Genehmigungspraxis der Landesbehörden. Diese ist bei der Neuerrichtung von Anlagen durch § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG i. V. m. § 1 der 4. BImSchV verbindlich und ohne Ermessen vorgegeben, bei der wesentlichen Änderung von Anlagen durch § 16 BImSchG. § 1 Abs. 3 und 4 der 4. BImSchV bestimmen, dass bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen für eine genehmigungsbedürftige (ggf. gemeinsame) Anlage jeweils nur eine Genehmigung erteilt wird (vgl. statt Vieler etwa Hansmann, in: Landmann/Rohmer, UmweltR, Band II, Stand 10/2001, § 1 der 4. BImSchV Rn. 30; Böhm, in GK-BImSchG, Stand 10/2006, § 4 BImSchG Rn. 68). Der Einwand der Klägerin, § 1 Abs. 4 der 4. BImSchV erlaube nur eine einheitliche Genehmigung, gebiete sie aber nicht (so auch Zenke/Vollmer, IR 2006, 269, 272), trifft jedenfalls für den Regelfall nicht zu. Wird einer insgesamt genehmigungsbedürftigen Anlage nachträglich ein (selbständig genehmigungsbedürftiger oder nicht genehmigungsbedürftiger, aber wesentlicher) Anlagenteil hinzugefügt, liegt eine wesentliche Änderung vor, die einer Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG bedarf (BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 2004, NVwZ 2005, 208; Hansmann, a. a. O. Rn. 29; Böhm a. a. O.). Die Abgrenzung, ob es einer Änderungsgenehmigung oder aber einer Neugenehmigung bedarf, ist wiederum nach den Kriterien des § 1 der 4. BImSchV vorzunehmen (so zutr. Sellner, in: Landmann/Rohmer, UmweltR, Stand 10/1998, § 16 BImSchG Rn. 45; anders, doch ohne Begründung wohl Jarass, a. a. O. § 16 Rn. 5 u. § 15 Rn. 12 a). Auch insoweit haben die Immissionsschutzbehörden folglich kein Ermessen.
Die Bezirksregierung Düsseldorf als zuständige Immissionsschutzbehörde hat in ihrem Schreiben an die DEHSt vom 8. November 2007 (VV I 329) zwar ausgeführt, ein Änderung der genehmigungsrechtlichen Einstufung könne nicht befürwortet werden, eine gemeinsame Anlage i. S. d. § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV liege nicht vor.
Das schließt jedoch, wie die Klägerin zutreffend ausführt, nicht aus, das Kraftwerk als Anlagenteil oder Nebeneinrichtung i. S. d. § 1 Abs. 2 der 4. BImSchV einzustufen. Ob die Voraussetzungen dafür vorliegen, hat die Immissionsschutzbehörde zu prüfen. Denn die Beklagte ist als Bundesbehörde zu einer solchen Prüfung ohne Verwaltungsunterbau gar nicht in der Lage; eine Inanspruchnahme der Landesbehörden ist ihr aus den genannten Gründen verwehrt. Eine infolge dieser Prüfung vorgenommene Änderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung dergestalt, dass das Kraftwerk nicht mehr als eigenständige Anlage nach Ziffer 1.1 genehmigt ist, sondern als Nebeneinrichtung der Industrieanlage, hätte nach § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG Verbindlichkeit auch für die Beklagte. Die Notwendigkeit, ein solches immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren durchführen zu müssen, stellt für sich noch keine vor Art. 3 Abs. 1 GG unzumutbare Belastung der Klägerin dar.
3.3 Entsprechendes gilt gemessen an den Grundrechten der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG.
Die Eigentumsgarantie schützt den konkreten Bestand an Rechten und Gütern vor ungerechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Das Grundrecht erfasst vielmehr nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten (BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20. Juni 2009 – 1 BvR 198/08 –, NVwZ 2009, 1426, 1428 m. w. Nw. zur Rspr. des BVerfG).
Wie die Kammer im Urteil vom 13. April 2010 im Einzelnen dargelegt hat (VG 10 K 27.09, S. 42 ff.), wäre eine Verletzung des Eigentumsrechtes des Betreibers einer Bestandsanlage erst dann anzunehmen, wenn der Anspruch auf kostenlose Zuteilung von Berechtigungen nicht mehr ausreichend wäre, um den durch die Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen (§ 6 Abs. 1 TEHG) begründeten Eingriff angemessen auszugleichen (vgl. zum ZuG 2007 BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2007 – BVerwG 7 C 33/07 –, BVerwGE 129, 328, 344 Rn. 46). Das lässt sich jedoch hinsichtlich des ‚Industriekraftwerks‘ der Klägerin nicht feststellen.
Sofern die Klägerin, wie sie meint, die immissionsschutzrechtlichen Voraussetzungen für eine Anerkennung des Kraftwerks als Anlagenteil oder Nebeneinrichtung ihres Industriebetriebes erfüllt, hat sie die Möglichkeit, ein immissionsschutzrechtliches Änderungsverfahren durchzuführen und sodann bei der Beklagten für den verbleibenden Zeitraum der Zuteilungsperiode eine Zuteilung nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 zu beantragen.
Doch selbst wenn ein solches Verfahren vor der Landesimmissionsschutzbehörde erfolglos bliebe und die Klägerin somit eine Änderung der Zuteilungsentscheidung auch für den verbleibenden Zeitraum der Zuteilungsperiode nicht erlangen könnte, ließe sich – auch mangels Darlegung einer unverhältnismäßigen Belastung der Klägerin – eine das Eigentumsgrundrecht verletzende Belastung der Klägerin nicht feststellen. Die weitaus meisten Emissionen, die in ihrem Kraftwerk verursacht werden und für die sie gemäß § 6 Abs. 1 TEHG abgabepflichtig ist, entstehen durch die Verbrennung von Kuppelgasen aus dem Hochofenprozess. Hierfür erhält die Klägerin jedoch gemäß § 11 ZuG 2012 ohnehin eine Zuteilung nach den für Industrieanlagen geltenden Regelungen. Gemäß § 11 Abs. 7 ZuG 2012 kommen diese Berechtigungen letztlich der die Kuppelgase verwertenden Anlage zugute.
Die Klägerin wird durch die streitige Zuteilungsentscheidung auch nicht in ihrem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit verletzt. Der Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG geht insofern hinsichtlich bereits vor Inkrafttreten des TEHG in Betrieb befindlicher Anlagen nicht über die Rechte der Anlagenbetreiber aus Art. 14 Abs. 1 GG hinaus, weil Vertrauen in den Fortbestand der Nutzungsmöglichkeiten des Anlageneigentums insofern nicht in Rede steht (vgl. zum Gemeinschaftsrecht BVerwGE 124, 47, 62). Im Übrigen verweist die Kammer auch insoweit auf ihre Ausführungen in genanntem Urteil vom 13. April 2010 (a. a. O. S. 45 ff.).
Finanzverfassungsrechtliche Einwände gegen die Kürzung nach den §§ 19 und 20 ZuG 2012 erhebt die Klägerin nicht. Sie würden auch nicht durchgreifen, wie die Kammer in soeben genanntem Urteil ebenfalls im Einzelnen dargelegt hat (a. a. O. S. 31 ff. der UA).
4. Nach § 10 Abs. 1 Satz 3 TEHG müssen die Angaben im Zuteilungsantrag von einer von der zuständigen Behörde bekannt gegebenen sachverständigen Stelle verifiziert worden sein, sofern in dem jeweiligen Zuteilungsgesetz oder der jeweiligen Zuteilungsverordnung nichts anders bestimmt ist. Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2 ZuV 2012 bedürfen Zuteilungsanträge, für die ausschließlich die Angaben nach § 12 Abs. 1 Zuteilungsverordnung 2012 (ZuV 2012) erforderlich sind, keiner Verifizierung. Diese Regelung wiederum bestimmt, welche Angaben für die Zuteilung von Berechtigungen nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 erforderlich sind. Angaben, die eine von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung der Anlage abweichende funktionale Zuordnung einer Anlage unter den Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 ZuG 2012 erlauben würden, werden danach vom Anlagenbetreiber nicht verlangt. Auch der Verordnungsgeber der ZuV 2012 ist somit von der ausschließlichen Maßgeblichkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für diese Zuordnung ausgegangen.
Unterstellt, eine solche funktionale Zuordnung wäre – entgegen der Auffassung der Kammer – tatsächlich möglich, spricht Vieles dafür, dass ein Zuteilungsantrag nach § 6 ZuG 2012 jedenfalls dann der Verifizierung bedürfte, wenn er gerade auf die funktionale Zuordnung eines (immissionsschutzrechtlich eigenständig genehmigten) Kraftwerks zu einer Industrieanlage gestützt werden soll. Dann wäre vorliegend ein Anspruch aus § 6 Abs. 1 ZuG 2012 schon deshalb nicht gegeben, weil der auf § 6 ZuG 2012 gestützte Zuteilungsantrag (anders als der nach § 7 ZuG 2012 ) nicht verifiziert worden ist und dies wegen Ablaufs der Antragsfrist des § 14 Abs. 1 ZuG 2012 am 19. November 2007 nicht mehr nachgeholt werden kann. Dies bedarf nach dem zuvor Gesagten jedoch keiner abschließenden Entscheidung.
5. Die von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen der Zuteilung nach §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 unterliegen lediglich eine beschränkten gerichtlichen Kontrolle.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009; 1 BvR 3151/07, S. 18 ff. der Beschlussabschrift) war der Beklagten hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der in der ersten Handelsperiode vorgenommenen anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ein Beurteilungsspielraum einzuräumen. Da der für die Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 zu bildende Kürzungsfaktor ebenfalls zum Zeitpunkt der zeitgleichen Zuteilung an alle am Emissionshandel teilnehmenden Anlagen feststehen musste und seine Bildung von der Gesamtmenge der Zuteilung (so für § 4 Abs. 3 ZuG 2012) bzw. der Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8 und 12 ZuG 2012 (so für § 20 ZuG 2012) abhängig war, ist es geboten, die vom Bundesverfassungsgericht zur gerichtlichen Kontrolle der seinerzeitigen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 aufgestellten Grundsätze (siehe insbesondere S. 21 und 25 der Beschlussabschrift) auch auf die Kürzungen nach dem ZuG 2012 zu übertragen.
Danach kann sich die der Behörde vom Gesetzgeber eingeräumte Letztentscheidungsbefugnis nur auf die konkrete Rechtsanwendung – die Subsumtion – beziehen und nicht auf die Beurteilung der rechtlichen Maßstäbe, also deren Auslegung und deren Rechtmäßigkeit. Des Weiteren bezieht sie sich grundsätzlich nicht auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen. Gerichtlich zu prüfen ist daher grundsätzlich auch, ob der Prognose eine geeignete Methode zugrunde gelegt wurde (BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009, a. a. O., S. 21 der Beschlussabschrift). Das bedeutet indes nicht, dass das Gericht jede einzelne für die Bildung des Kürzungsfaktors maßgebliche Einzelzuteilung auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen müsste. Die fehlende Möglichkeit einer solchen effektiven Prüfung bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Zuteilungsentscheidung ist gerade Anlass für die Anerkennung eines behördlichen Beurteilungsspielraumes. Gerichtlicher Kontrolle zugänglich ist die für die Ermittlung des Kürzungsfaktors erforderliche behördliche Prognose daher ‚lediglich’ hinsichtlich der generellen Auslegung der für sie maßgeblichen Zuteilungsregeln und ihrer Verfassungsmäßigkeit sowie der generellen Einhaltung der Verfahrensregeln des § 15 ZuG 2012; der Kontrolle unterliegen ferner die Prüfung, ob willkürlich getroffene Einzelentscheidungen in die Prognose eingeflossen sind, und schließlich die Bildung des Kürzungsfaktors selbst (BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009, a. a. O., S. 25).
5.1 Der Beklagten ist hinsichtlich der von ihr vorgenommen Kürzungen nach § 20 ZuG 2012 ein beachtlicher Fehler unterlaufen.
Gemäß § 20 ZuG 2012 wird zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens für die Veräußerung nach § 19 ZuG 2012 bei Anlagen nach Anhang 1 Ziffern I bis V des TEHG, die eine Zuteilung nach den §§ 7 bis 9 oder § 12 ZuG 2012 erhalten, die auf die Produktion von Strom entfallende Zuteilungsmenge um einen Faktor verringert, der dem Verhältnis von 38 Millionen Berechtigungen pro Jahr zur gesamten jährlichen Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8, und 12 entspricht.
Die Höhe des zu bildenden Kürzungsfaktors hängt mithin unter anderem von der Höhe der jährlichen Zuteilungen für die Stromproduktion nach § 12 ZuG 2012 ab. Bei der Anwendung dieser Norm ist der Beklagten ein Fehler unterlaufen, der sich auf die Bildung des Kürzungsfaktors nach § 20 ZuG 2012 ausgewirkt hat und, weil es sich hierbei um einen systematischen Fehler auf der Ebene der Auslegung der Norm handelt, von der Kammer zu beachten ist:
Wurde durch die Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen und nach Maßgabe des Anhangs 2 vergleichbaren Anlagen nach den § 6 oder § 7 ZuG 2012 im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 Prozent mehr produziert als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004, so wird nach der Härtefallregelung des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auf Antrag für jede dieser Anlagen abweichend von den § 6 oder § 7 ZuG 2012 eine Anzahl an Berechtigungen zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht.
Die Beklagte vertritt hierzu die Auffassung, bei Anlagen, in denen mehr als ein Produkt hergestellt wird, sei hinsichtlich der vom Tatbestand der Norm verlangten Mehrproduktion um mindestens 10 Prozent erforderlich, dass bei sämtlichen Produkten, die in der Anlage bzw. allen vergleichbaren Anlagen eines Betreibers produziert werden, eine Produktionssteigerung um mindestens 10 Prozent vorliegt.
Die Kammer hat sich dem in ihren Urteilen vom 23. Februar 2011 in den Verfahren VG 10 K 274.09 und VG 10 K 266.09, die Strom und Wärme produzierende Anlagen der Energiewirtschaft betrafen, nicht angeschlossen und es für ausreichend erachtet, dass hinsichtlich der Gesamtheit der Produkte einer bzw. aller vergleichbaren Anlagen eine Produktionssteigerung um mindestens 10 Prozent vorliegt.
Zumindest für die in diesen Verfahren streitgegenständlichen Anlagen hätte (auch) für die Stromproduktion eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 erfolgen müssen, die höher gewesen wäre, als die tatsächlich erfolgten Zuteilungen. Darüber hinaus ist nicht auszuschließen, dass die DEHSt auch weiteren Anträgen von Anlagenbetreibern auf eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 (u. a.) für die Stromproduktion allein deshalb nicht entsprochen hat, weil eine Steigerung um mindestens 10 Prozent nicht hinsichtlich jedes einzelnen dieser Produkte (i. d. R. Strom und Wärme) vorlag, wohl aber hinsichtlich der Gesamtheit der Produkte.
Eine Erhöhung der gesamten jährlichen Zuteilungsmenge für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8 und 12 ZuG 2012 hat eine Reduzierung des Kürzungsfaktors des § 20 ZuG 2012 zur Folge, so dass der Klägerin für die Stromproduktion ihrer Anlage ggf. (hierzu sogleich) einige wenige Berechtigungen mehr hätten zugeteilt werden müssen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung im hiesigen Verfahren war der Kammer indes der erst in den später entschiedenen Verfahren VG 10 K 274.09 und VG 10 K 266.09 erkannte Rechtsirrtum der Beklagten nicht bekannt, so dass er noch nicht berücksichtigt werden konnte. Die Klägerin hat daher nur die Möglichkeit, dies in dem zugelassenen Rechtsmittelverfahren geltend zu machen.
5.2 Der der Beklagten unterlaufene Irrtum bei der Auslegung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 hat auch Auswirkungen auf die vorgenommene Kürzung gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012; diese gehen jedoch zu Lasten der Klägerin:
Übersteigt die Gesamtmenge der nach den Vorschriften des ZuG 2012 mit Ausnahme der nach § 9 für Neuanlagen zuzuteilenden Berechtigungen die Menge von 379,07 Millionen Berechtigungen je Jahr zuzüglich der Menge von Berechtigungen, die an Anlagen im Sinne des § 26 Abs. 1 TEHG zuzuteilen sind, werden gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 die Zuteilungen nach den §§ 7 und 8 ZuG 2012 entsprechend dem Effizienzstandard der Anlage nach Maßgabe des Anhangs 5 zum ZuG 2012 anteilig gekürzt.
Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 belief sich das einzuhaltende Budget auf gerundet 388,86 Millionen Berechtigungen (379,07 Millionen zzgl. die Berechtigungen an Anlagen i. S. d. § 26 Abs. 1 TEHG). Nach der Kürzung für das Veräußerungsaufkommen verblieb danach ein Zuteilungsanspruch für Bestandsanlagen im Umfang von gerundet 402,14 Millionen Berechtigungen pro Jahr, weshalb nach den Berechnungen der Beklagten eine Überschreitung um 13,28 Mio. Berechtigungen pro Jahr vorlag (vgl. das genannte Papier der DEHSt von Mai 2008, S. 16 f.).
In den Umfang, in dem die DEHSt bei zutreffender Rechtsanwendung weitere Zuteilungen gemäß § 12 ZuG 2012 hätte zuteilen müssen (siehe zu 5.1), fällt diese Budgetüberschreitung höher aus.
Da sich bei insgesamt 176 Anlagen ein Effizienzstandard von kleiner als eins ergeben hatte, auf diese Anlagen insgesamt pro Jahr gerundet 270 Mio. Berechtigungen entfielen und die Summe aller entsprechend dem Effizienzstandard berechneten Kürzungen 27,16 Mio. Berechtigungen betrug, hat die Beklagte vom Ansatz her zutreffend gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Ziff. 1 b des Anhangs 5 zum ZuG 2012 aus dem Quotient von 13,28 und 27,16 den Anpassungsfaktor von gerundet 0,489 gebildet. In dem - für die Kammer derzeit nicht bezifferbaren - Umfang, in dem die Budgetüberschreitung bei richtiger Anwendung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 höher ausfällt, verändert sich jedoch zu Lasten der von der anteiligen Kürzung betroffenen Anlagen der Anpassungsfaktor.
Gegen die Ermittlung des Effizienzstandards der Anlage der Klägerin von gerundet 0… gemäß Anhang 5 zum ZuG 2012 ist nichts zu erinnern; auch die Klägerin macht insofern Einwände nicht geltend.
Ob die zu Lasten der Klägerin wirkende Änderung des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 die zu ihren Gunsten wirkende notwendige Korrektur des Kürzungsfaktors nach § 20 ZuG 2012 überwiegt oder umgekehrt, hängt davon ab, ob und ggf. in welchem Umfang die Beklagte allein aufgrund des aufgezeigten Fehlers Zuteilungsanträge gemäß § 12 Abs. 1 ZuG 2012 abgelehnt hat, die nicht die Stromproduktion betrafen, also auf die Bildung des Faktors nach § 20 ZuG 2012 keine Auswirkung haben, wohl aber auf die Bildung des Faktors nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012. Hierzu wird die Beklagte ggf. im Rechtsmittelverfahren entsprechende Angaben zu machen haben, sollte sich das Rechtsmittelgericht der Auffassung der Kammer zur Auslegung des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 anschließen. Der Kammer sind weitere Ermittlungen nunmehr verwehrt.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Aus diesem Grund hat die Kammer von ihrer Befugnis aus § 134 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO Gebrauch gemacht und auch die Sprungrevision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 und 11 ZuG 2012
§§ 6 und 7 ZuG 2012
§§ 6 und 11 ZuG 2012
§§ 19 und 20 ZuG 2012
§§ 7, 8 und 12 ZuG 2012
§§ 7 und 8 ZuG 2012
§ 6 ZuG 2012
§ 7 ZuG 2012
§ 2 TEHG
§ 25 TEHG
§ 12 ZuG 2007
§ 16 BImSchG
§ 4 BImSchG
§ 11 ZuG 2012
§ 20 ZuG 2012
§ 15 ZuG 2012
§ 19 ZuG 2012
§ 12 ZuG 2012
§ 167 VwGO
§ 6 und 11 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 7 und 11 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 1 Abs. 3 der 4. BImSchV
§ 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 1 Abs. 2 der 4. BImSchV
§ 1 Abs. 4 der 4. BImSchVO
§ 11 Abs. 7 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 6 Abs. 1 ZuG 2012
§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 gilt das TEHG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 TEHG
§ 3 Abs. 3, 9 Abs. 2 Satz 1 TEHG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG
§ 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012
§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007
§ 1 der 4. BImSchV
§ 1 Abs. 3 und 4 der 4. BImSchV
§ 1 Abs. 4 der 4. BImSchV
§ 6 Abs. 1 TEHG
§ 10 Abs. 1 Satz 3 TEHG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 ZuV 2012
§ 14 Abs. 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007
§ 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 12 Abs. 1 ZuG 2012
§ 26 Abs. 1 TEHG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 6 einerseits bzw. des ____________ andererseits abweichend von der Zuordnung
§ 4 Abs. 1 Satz 3 des Bundesimmissionsschutzgesetzes
§ 1 Abs. 1 des Errichtungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 87 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 14, 197, 211
NVwZ 2005, 1178, 1184
BVerfGE 118, 79, 95
BVerfGE 117, 272, 300
BVerfGE 118, 79, 100
BVerfGE 122, 210, 230
BVerfGE 118, 79, 107
NVwZ 2005, 208
NVwZ 2009, 1426, 1428
BVerwGE 129, 328, 344
BVerwGE 124, 47, 62
10 A 261.06
7 C 26/04
1 BvF 1/05
1 BvL 10/00
10 K 27.09
10 K 33.09
1 BvR 198/08
7 C 33/07
1 BvR 3151/07
10 K 274.09
10 K 266.09