Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-28, Aktenzeichen 1 O 221/22
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2023:0628.1O221.22.00

Tenor:
Für Recht erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche des Klägers aus einem mit der Beklagten im Rahmen der COVID-19-Pandemie geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Atemschutzmasken.
Im März und April 2020 führte die Beklagte ein sog. Open-House-Verfahren zur Beschaffung von Atemschutz- und OP-Masken im Rahmen der COVID-19 Pandemie durch. Das Verfahren kennzeichnet sich dadurch, dass der Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmten Anzahl von Unternehmen, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will. Am 00.00.2020 veröffentlichte die Beklagte die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer 0001 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung, welche am 00.00.2020 berichtigt und ergänzt wurde. Ziffer II.1.4) der Auftragsbekanntmachung lautet u.a. wie folgt:
„Gegenstand dieses Vertragssystems ist der Abschluss von Lieferverträgen über Schutzausrüstung. (…) Das Vertragssystem umfasst die Produktgruppen FFP2 Masken, OP-Masken und Schutzkittel. Alle Lieferanten können den Beitritt zu dem Vertragssystem jederzeit während der gesamten Laufzeit des Vertragssystems beantragen, indem sie ein Angebot einreichen, das mindestens eine der genannten Produktgruppen umfasst. (…) Für alle Angebote gelten die gleichen Bedingungen. Individuelle Vertragsverhandlungen werden nicht durchgeführt.“
In Ziffer II.2.4) heißt es:
„(…) Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 08.02.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der A Stiftung & Co. KG (…) ist.“
Beigefügt waren u.a. das Angebotsformular, die Teilnahmebedingungen, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung und die Leistungsbeschreibung. Die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziffer III einen Hinweis auf den 30.04.2020 als den spätesten Liefertermin. In der Leistungsbeschreibung war ein Preis pro FFP“-Maske in Höhe von 4,50 € netto und pro OP-Maske von 0,60 EUR vorgesehen
§ 1 des Vertragsformulars über die Lieferung von Schutzausrüstung lautete:
„Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):
1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
Die Mindestliefermenge für die Produkte einer Produktgruppe beträgt 25.000 Stück. Eine Verpflichtung des AG, von einer Produktgruppe eine geringere Stückzahl als 25.000 abzunehmen, wird durch diesen Vertrag nicht begründet.“
Der Auftragnehmer konnte lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben. Das Vertragsformular enthielt u.a. folgende weitere Regelungen:
„§ 2 Vertragsbestandteile
2.1. Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:
a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1
(…)
§ 3 Leistung/Lieferung
3.2 Die Lieferung der Produkte hat an die A Stiftung & Co. KG (…) während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; (…). Die Lieferung ist der A Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).
§ 5 Zahlung
5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der A Stiftung & Co. KG (…) auf das von dem AN angegebene Konto.
§ 7 Laufzeit des Vertrages/sonstige Vereinbarungen
7.1 Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AG und des AN bestehen auch nach Ablauf der Vertragslaufzeit fort.“
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der streitgegenständlichen Unterlagen des Open-House-Verfahrens wird auf Anlage B1 (Bl. 478 ff. d.A.) Bezug genommen. Die Schutzmasken sollten im Anschluss an die Beschaffung durch die Beklagte an die Bundesländer und Kassenärztlichen Vereinigungen weitergegeben werden.
Die Klägerin gab am 07.04.2020 ein Angebot über die Lieferung von 15.000.000 Stück FFP2-Schutzmasken und 10.000.000 OP-Masken ab. Die Generalzolldirektion erteilte am 09.04.2020 den Zuschlag an die Klägerin (Anlage K1, Bl. 111 d.A.). Die Klägerin avisierte mit E-Mail vom 27.04.2020 die Anlieferung der bestellten Masken bei A. In der E-Mail gab die Klägerin sinngemäß an, dass die Lieferung von 15.000.000 KN95 Masken mit 35 LKW und die Lieferung von 10.000.000 Stück OP-Masken mit 9 LKW, mithin insgesamt mit 44 LKW, erfolge. Als Spedition gab sie an: „diverse Partner, je nach verfügbarem Slot“. Zudem schrieb sie:
„Aufgrund der großen Mengen die wir liefern werden, bitten wir um einen späteren Slot, um die Koordination der Fahrzeuge optimal steuern zu können. lch möchte aber ausdrücklich darauf hinweisen, dass wir vertragskonform liefern können.“ (Anlage K7, Bl. 179 d.A.)
Mit E-Mail vom 27.04.2020 antwortete A:
„(…)
Wir werden uns schnellstmöglich bei Ihnen melden, um die logistischen Details der Anlieferung mit Ihnen abzustimmen. Aufgrund des Erfolgs des Open-House-Verfahrens erhalten wir derzeit viele Anfragen und bitten Sie darum, von weiteren Nachfragen abzusehen.“ (Anlage K8, Bl. 180 d.A.)
Die Klägerin beauftragte die Spediteurin B GmbH (nachfolgend: „B“) mit der Zulieferung der streitgegenständlichen Masken, die sie bei selbiger erwarb. Mit E-Mail vom 30.04.2020 teilte A der B, Herrn C, 71 Liefertermine für den 07. und 08.05.2020 zu (Anlage K9, Bl. 181 d.A.) und schrieb:
„ (…)
wie telefonisch besprochen – anbei die Übersicht über die 71 Slots inkl. der Uhrzeit.
(…)“
Mit E-Mail vom 04.05.2020 schrieb B an A (Anlage B7, Bl. 565 ff. d.A.):
„Wie besprochen, führen wir die „logistischen Leistungen“ für folgende Unternehmen durch:
• D 10Mio. FFP2 / 10 Mio. 3Lagig (ist schon für DO/Fr vorgeplant)
• E 15Mio. FFP2 / 10Mio 3.Lagig (ist schon mit Ihnen für DO/Fr vorgeplant )
Alle Firmen sind avisiert. Hierzu fehlt „ausschließlich“ die Abstimmung mit Ihnen zwecks der logistischen Umsetzung. Wichtig: Wir haben die Möglichkeit, 50Mio. Masken direkt in Shanghai anliefern. (…) Bitte hierzu ein Feedback. (…)
Um eine saubere logistische Abwicklung gewährleisten zu können, bitte ich um Bekanntgabe der Tage, die wir bei der oben aufgezählten Logistik mit Slots besetzen dürfen.
Mit an Herrn C gerichteter E-Mail 06.05.2020 verlegte A die Liefertermine auf den 12. und 13.05.2020 (Anlage K10, Bl. 182 d.A.). Dort heißt es:
„(..) wie telefonisch besprochen verschieben wir lhre 71 Anliefertermine in F vom 07. / 08.05 auf nächste Woche in G. (…)“
Dabei wurden wieder insgesamt 71 Lieferslots für den Zeitraum zwischen 6:00 Uhr bis 18:00 Uhr am 12.05.2020 und zwischen 6:00 bis 14:00 Uhr am 13.05.2020 vergeben (jeweils 2 Lieferslots jede halbe Stunde).
Mit E-Mail vom 07.05.2020 (Anlage B8, Bl. 568 ff. d.A.) antwortete B auf die E-Mail zur Übersicht der Anlieferslots u.a. wie folgt:
„Besten Dank. Für die Beauftragung aus dem Open House Verfahren „bauen“ wir aktuell mit unserer Logistik die Unternehmen E und D auf die von Ihnen angegebenen, 71 Slots.“
Mit E-Mail vom 11.05.2020 fügte B hinzu (Anlage B10, Bl. 571 d.A.):
Wir starten mit den FFP2 Masken auf dem E Vertrag. Danach kommen die 3Lagigen OPs auf dem E Vertrag. Dann arbeiten wir den D Vertrag mit OPs sowie FFP2 ab. (…) Die LKWs stehen bereit. Alles ist organisiert
(…).“
Am ersten Tag der Anlieferung, am 12.05.2020 um 05:47 schrieb Herr C von B an A (Anlage B12, Bl. 576 f. d.A.):
Unser Logistiker gab uns die Info, dass ab 12 Uhr die LKWs bei euch anrollen. Je LKW sind 33 Paletten gepackt, sodass wir die Anzahl der Slots so minimieren konnten, das bis morgen Nachmittag sowohl die D als auch die E abgewickelt wird.
Um 7:53 Uhr dieses Tages antwortete A der B (Anlage B13, Bl. 577.A d.A.):
Es führt bei den Kollegen vor Ort ein wenig zu Irritationen, dass wir die Slots, die vereinbart wurden, so nicht eingehalten werden. Anhand vergebener Slots & erwartetem Aufkommen werden Personalplanungen mit entsprechender Kapazität eingeplant. Es wurden Termine für den kompletten heutigen Tag geblockt, und zwar ab 6:00 Uhr. (…). Ich bitte Sie höflichst, schnellstmöglich die vereinbarten Termine wahrzunehmen und die ersten Anlieferungen erscheinen zu lassen.
Um 07:59 Uhr schrieb B dann an A (Anlage B14, Bl. 578 f. d.A.):
unsere Logistiker wissen Bescheid, das wir alles dafür tun, die beiden Aufträge bis morgen Nachmittag abgewickelt zu bekommen. Für die entstandenen Personalstunden, welche sich heute morgen bis zur Belieferung angehäuft haben, berechnen Sie bitte an die B GmbH.
Vielen Dank für das Verständnis. Wir sind in „Dauercall“ mit den Logistikern.
Um 08:13 Uhr schrieb A (Anlage K35, Bl. 906 d.A.):
das Problem der entstandenen Kosten ist nicht das primäre Problem. Aber mit jedem verpassten Slot durch Sie sinkt die Kapazität zur Vereinnahmung von Ware um 33 Paletten.
Damit sind um 12:00 Uhr bereits 24 Slots á 33 Paletten verloren. Sollten diese für die Menge benötigt sein, sind die nächsten verfügbaren Slots ab Mitte kommender Woche. Wenn nichtsdestotrotz eine vollständige Anlieferung im Rahmen der vereinbarten Slots erfolgt, müssen keine neuen vergeben werden.
Um 9:13 Uhr schrieb B erneut (Anlage B15, Bl. 580 f. d.A.):
unsere Vertragspartner haben uns vertraglich die Slots zugesichert. Wir sind ebenso nicht zufrieden mit der Vorgehensweise, müssen uns natürlich auf die mit unseren Logistikern vertraglich gebundenen Verträgen richtigen.
Alternativ folgende Idee 1:
Ihr verbucht die heutigen Slots anderweitig & wir schieben keine LKWs heute rein. Diese würden wir dann auf morgen komplett verschieben. Wir fertigen morgen sowohl E als auch D komplett ab.
Alternativ folgende Idee 2:
Wir fertigen heute ab Mittag alle LKWs ab, welche rein kommen (wie gesagt, abhängig vom Logistiker)
Alternativ folgende Idee 3:
Wir fertigen morgen E ab komplett & verschieben D auf kommende Woche. Somit entzerren wir die Abwicklung & unsere Logistiker.
Um 11:30 Uhr antwortete A (Anlage B16, Bl. 582 d.A.):
wenn die Anlieferung innerhalb der vereinbarten Slots möglich ist und eingehalten wird, können wir gerne so verfahren. Sollte aufgrund von Eigenverschulden eine Neuvergabe der Termine nötig sein, müssen wir den Fall ans BMG zur Klärung weiterleiten. Inwiefern eine logistische Abwicklung innerhalb der Termine möglich ist, müssen Sie entscheiden.
Um 16:03 schrieb A erneut an B (Anlage B 17, Bl. 584 d.A.):
da heute keine Anlieferungen erfolgt sind, würden wir gerne eine Info darüber erhalten, ob morgen die Termine wahrgenommen werden. Andernfalls würden diese anderweitig vergeben werden. Damit wird der Fall zum BMG in Klärung gegeben.
Um 16:23 Uhr schrieb B an A (Anlage K 32, Bl. 902 d.A.):
wie besprochen kommen heute lt. Aussage des Lieferanten die ersten LKWs. Der erste folgt gegen 17:05 Uhr. Morgen folgen alle LKWs, welches das komplette Volumen für die beiden Beauftragungen. Beim Logistiker geht es drunter und drüber. Uns wurde aber nun – da wir bindende Verträge mit denen haben, eine verbindliche Zusage nochmals gegeben, das morgen ALLES reibungslos läuft. Lt. Info kommen heute einige LKWs an, welche dann für morgen früh vorm A Lager (…).
B lieferte am Abend – zu einer zwischen den Parteien streitigen Uhrzeit - insgesamt 340.000 Stück FFP2-Masken mit zwei LKWs (Anlage B18, Bl. 585 d.A.), deren Kaufpreis die Beklagte im Nachgang zahlte.
Am zweiten Liefertag, den 13.05.2020, kam es nicht zu einer Lieferung.
Mit E-Mail vom 28.05.2020 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin unter Berufung auf eine unzulässige Teillieferung der Klägerin, sie trete vom Kaufvertrag zurück (Anlage K13, Bl. 185 f. d.A.).
Mit Schreiben vom 28.05.2020 und 17.06.2020 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos zur Annahme der Ware innerhalb von 14 Tagen auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.06.2020 forderte die Klägerin die Beklagte erneut zur Annahme auf, was die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 14.09.2020 zurückwies.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr ein Anspruch auf Kaufpreiszahlung zustehe, da der von der Beklagten erklärte Rücktritt unwirksam sei. Denn die Beklagte habe keine angemessene Nachfrist zur Nacherfüllung gesetzt. Der Vertrag habe keinen Fixcharakter, sodass die Nachfristsetzung nicht entbehrlich gewesen sei. Die Verschiebung der Liefertermine auf ein Datum nach dem 30.04.2020 habe den Fixcharakter des Vertrags nachträglich aufgehoben, weil dies ohne erneute Vereinbarung, dass diese neuen Anlieferungstermine Fixgeschäftscharakter haben sollten, erfolgt sei. Diese Verschiebung, so behauptet sie, sei nicht auf einen logistischen Engpass, sondern jedenfalls auf mangelhafte Planung der Beklagten zurückzuführen. Jedenfalls aber, so ist sie der Auffassung, müsse sich die Beklagte als Kaufmann behandeln lassen, sodass die Verschiebung der Liefertermine zu einer Aufhebung des Fixcharakters geführt habe.
Zudem ist die Klägerin der Ansicht, dass Art. 3 GG bzw. § 242 BGB einem Rücktrittsrecht entgegenstehe, da die Beklagte eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen mit anderen Lieferanten unterschiedlich behandelt habe. Denn die Beklagte habe noch weitere Maskenlieferungen anderer Lieferanten zwischen Juni 2020 bis Februar 2021 angenommen, wobei die Einzelheiten der Art und Gründe dieser späteren Entgegennahmen zwischen den Parteien streitig sind. Wegen des Vortrags zu den einzelnen Vertragsverhältnisse wird auf die Klageschrift vom 22.09.2022 (Bl. 27 ff. d.A.) verwiesen.
Die Klägerin behauptet, dass ihr keine Anlieferslots zugeteilt worden seien. Lediglich am Tag des Liefertermins habe die Beklagte ihr den Lieferslot mitgeteilt. Die Beklagte habe nur mit B kommuniziert, die allerdings nicht bevollmächtigt gewesen sei, die Abwicklung des Vertrags zu übernehmen.
Sie behauptet ferner, dass an den neu vereinbarten Lieferterminen (12./13.05.2020) vor Ort bei A ein „Chaos“ geherrscht habe. Die Lieferfahrzeuge von B seien zu den ihr mitgeteilten Lieferslots am 12.05.2020 bereits um 5:00 Uhr morgens vor Ort gewesen. Es hätten sich bereits am frühen Morgen des 12.05.2020 sehr lange Schlangen an Lieferfahrzeugen gebildet und die Ablieferungen hätten sich erheblich verzögert. Für den Lieferslot um 6:00 Uhr sei erst gegen 7:00 Uhr eine Anmeldung möglich gewesen. Die Anlieferung vor Ort sei nicht nach den zugeteilten Slots, sondern nach der Reihenfolge erfolgt. Deswegen habe am 12.05.2020 lediglich ein Lieferfahrzeug nach 19 Uhr entladen werden können. Auch die für 6:30 Uhr avisierte Lieferung habe sich verzögert. Dies sei insbesondere dadurch bedingt gewesen, dass eine Mieterin der A, die Firma H, bevorzugt ihre Lieferfahrzeuge hätte abladen dürfen (Bl. 18 ff., 816 ff. d.A.). Auch am 13.05.2020 seien Mitarbeiter der B vor Ort zur Anlieferung der Masken gewesen (Bl. 819 d.A.).
Der Lieferant von B habe von anderen Lieferanten vor Ort gehört, dass es bei der Bearbeitung von Rechnungen zu Verzögerungen gekommen sei. Diese Unsicherheiten hätten dazu geführt, dass der Lieferant die Lieferung abgebrochen habe. Bedingt durch dieses Chaos hätten die Mitarbeiter der B das Gespräch mit den Verantwortlichen vor Ort bei A gesucht. Hierbei sei der B mehrfach versprochen worden, dass sie neue Anliefertermine in der folgenden Woche erhalten würde. Auch in den Folgetagen seien mehrfach Zusagen durch die A erteilt worden. Sie ist der Auffassung, dass diese Zusagen der Beklagten auch zurechenbar seien. Eine Fortsetzung der Anlieferung habe vor diesem Hintergrund wenig Sinn ergeben und sei daher abgebrochen worden. Auch nach Abbruch der Anlieferung sei dem Zeugen I bestätigt worden, dass B neue Lieferslots in der kommenden Woche erhalten würde (Bl. 817 f. d.A.).
Darüber hinaus behauptet die Klägerin, dass die Beklagte ihr zu wenig Lieferslots zugeteilt habe, sodass sie ihre Vertragsverpflichtung ohnehin nicht hätte erfüllen können. Denn B habe sowohl die klägerische Lieferung von 44 LKW als auch die Lieferung der D mit 32 LKW abwickeln wollen. Die 71 Lieferslots seien daher ungeeignet gewesen, um die beiden Lieferungen abzuwickeln. Vielmehr hätte es 76 Lieferslots benötigt.
Ferner behauptet die Klägerin mit einem am 03.05.2023 bei Gericht eingegangenen nachgelassenen Schriftsatz auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.02.2023, dass es ohnehin unmöglich gewesen sei, die LKW innerhalb der ihr zugeteilten Lieferslots auszuladen. Die von der Beklagten zum Entladen kalkulierte Zeit von 30 Minuten pro Lieferslot sei zu gering bemessen, um den LKW auch tatsächlich auszuladen. Durch die kurzfristige Verschiebung des Anlieferungstermins vom 07./08.05.2020 auf den 12./13.05.2020 seien zudem logistische Herausforderungen entstanden, an denen die Beklagte eine Mitschuld trage.
Mit Klageschrift vom 22.09.2022 hat die Klägerin ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 85.644.300,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit nach Übergabe und Übereignung von 14.660.000 FFP2 Masken und 10.000.000 OP-Masken, zu bezahlen, sowie festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme von 14.660.000 FFP2 Masken und 10.000.000 OP-Masken seit 14. Mai 2020 im Annahmeverzug befindet und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 141.000,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 4. März 2021 zu bezahlen.
Mit Schriftsatz vom 21.02.2023 hat die Klägerin den Klageantrag zu 3) auf 10.000,00 EUR reduziert und die Klage um den Klageantrag zu 4) erweitert. Sie beantragt nunmehr wörtlich,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 85.644.300,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit nach Übergabe und Übereignung von 14.660.000 FFP2 Masken und 10.000.000 OP-Masken, zu bezahlen,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme von 14.660.000 FFP2 Masken und 10.000 OP-Masken seit 14. Mai 2020 im Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 10.000,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 4. März 2021 zu bezahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen, sie von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gem. Kostennote der Rechtsanwälte J Rechtsanwälte Steuerberater PartmbB vom 30. Oktober 2020 in Höhe von EUR 148.003,82 innerhalb von 4 Wochen nach Rechtskraft des Urteils freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, sie sei wirksam von dem noch nicht erfüllten Teil des Vertrages zurückgetreten, da die Klägerin die Masken nicht rechtzeitig zum vereinbarten Liefertermin geliefert habe.
Sie ist der Auffassung, eine Nachfristsetzung sei entbehrlich gewesen, da es sich vorliegend um ein relatives Fixgeschäft handele. Dies sei zum einen aus dem Vertragstext erkennbar. Zum anderen sei für die Klägerin auch anhand der Umstände im Rahmen der Corona-Pandemie erkennbar gewesen, dass Ziel des Open-House-Verfahrens die schnellstmögliche Eindeckung mit Schutzausrüstung gewesen sei. Die Notwendigkeit der äußerst kurzfristigen Beschaffung spiegele sich auch dadurch wieder, dass die Beklagte aufgrund eingeschränkter Verfügbarkeit auf dem Weltmarkt einen Kaufpreis bot, der weit über den vor und nach der ersten „Corona-Welle“ liegenden Vergleichspreisen gelegen habe. Für die Klägerin sei zudem ersichtlich gewesen, dass es sich bei der Beschaffung der Schutzmasken um einen einmaligen und zeitlich begrenzten Beschaffungsvorgang handele, bei dem die Beklagte schon aus logistischen Gründen keine weiteren Termine zur Anlieferungsmöglichkeit oder Nachlieferungen habe zulassen wollen.
Verschobene Anlieferungen hätten lediglich einen weitgehend reibungslosen Ablauf bei der Annahme der Schutzmasken durch A ermöglichen und einen zu großen Warenstau vermeiden sollen, da es für die Beklagte bei Durchführung des Open-House-Verfahrens nicht vorhersehbar gewesen sei, dass derart viele Unternehmen an diesem Verfahren teilnehmen und Schutzmasken in großem Umfang liefern würden. Eine Aufhebung des Fixcharakters sei damit jedoch nicht beabsichtigt gewesen.
Die Beklagte behauptet, die Klägerin sei über die Lieferslots vorzeitig informiert gewesen. Denn die B sei zur Abwicklung des Vertrags und insbesondere zur Abstimmung der Liefertermine bevollmächtigt gewesen.
Wegen der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 01.03.2023 (Bl. 929 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Kaufpreiszahlung Zug um Zug gegen Lieferung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht aus § 433 Abs. 2 BGB zu. Ein Anspruch auf Kaufpreiszahlung Zug um Zug gegen Lieferung von 10.000.000 OP-Masken und 14.660.000 FFP2-Masken ist jedenfalls wegen des Rücktritts der Beklagten erloschen, weil sich der geschlossene Kaufvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat. Der von der Beklagten erklärte Rücktritt ist wirksam. Ihr stand ein Rücktrittsrecht gemäß § 323 Abs. 1 S. 1 BGB wegen Nichtleistung der Klägerin zu.
1.
Die Beklagte hat sich aufgrund des mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Open-House-Vertrages über 15.000.000 Stück FFP2-Masken und 10.000.000 OP-Masken zur Zahlung eines Kaufpreises in Höhe von 4,50 EUR netto pro FFP2-Maske und 0,60 EUR pro OP-Maske, verpflichtet. Hinsichtlich der gelieferten – nicht streitgegenständlichen – 340.000 Masken ist der Anspruch durch Zahlung und mithin Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Der Anspruch auf die streitgegenständliche Kaufpreiszahlung ist untergegangen, da die Beklagte wirksam vom Vertrag gemäß §§ 346, 323 Abs. 1, 2 Nr. 2 BGB zurückgetreten ist.
a)
Gemäß § 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Die Beklagte erklärte der Klägerin am 28.05.2020 i.S.v. § 349 BGB den Teilrücktritt von der unstreitig nicht gelieferten Menge Masken, mithin von insgesamt 24.660.000 Masken.
b)
Die Klägerin hat die Leistung zum Fälligkeitszeitpunkt am 12.05. und 13.05.2020 nicht erbracht. Ursprünglich war die Leistung zwar ausweislich § 3.2. des Open-House-Vertrages spätestens bis zum 30.04.2020 fällig. Durch die Festlegung eines neuen Liefertermins zunächst auf den 07./08.05.2020 und nachfolgend auf den 12.05./13.05.2020 wurde die Fälligkeit der Leistung nachträglich durch Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten verschoben.
aa)
Die Klägerin hat die Vereinbarung zwar nicht selbst geschlossen. Insoweit hat A lediglich unmittelbar B von der Verschiebung der Liefertermine unterrichtet, die dieser Verschiebung spätestens mit E-Mail vom 07.05.2020 zugestimmt hat. Die Vereinbarung zwischen B und A muss sich die Klägerin jedoch gemäß § 164 Abs. 1 BGB zurechnen lassen, da B von ihr konkludent bevollmächtigt worden ist, die Abwicklung der Lieferung zu übernehmen.
Die Beklagte, die für das Vorliegen eines Vertretergeschäfts darlegungs- und beweisbelastet ist, hat substantiiert und durch die zu den Akten gereichte Korrespondenz belegt vorgetragen, dass B insoweit von der Klägerin bevollmächtigt worden ist. Soweit die Klägerin demgegenüber eine Bevollmächtigung bestreitet, so steht dies mit der eingangs im Tatbestand zitierten unstreitigen Korrespondenz in Widerspruch und genügt deshalb nicht der zivilprozessualen Erklärungslast (§ 138 Abs.1 und Abs.2 ZPO). Ausweislich des E-Mail-Verkehrs, den die Beklagte der Kammer vorgelegt hat, ergibt sich, dass B ausdrücklich für die Klägerin aufgetreten ist und mithin offenkundig i.S.v. § 164 Abs. 2 BGB gehandelt hat. Denn aus der E-Mail-Korrespondenz vom 04.05.2020 wird deutlich, dass sich B als Hauptansprechpartnerin für die Klägerin sieht und eine Rückmeldung an sie selbst erbittet. Soweit die Klägerin in Abrede stellt, B in dem Umfang bevollmächtigt zu haben, ist dieses Bestreiten mit dem dokumentierten tatsächlichen Erklärungsverhalten nicht in Einklang zu bringen. Zum einen indiziert das Verhalten der B und diese E-Mail-Korrespondenz, dass eine Vollmacht bestand. Zum anderen hätte es eines qualifizierten Bestreitens bedurft, da die Klägerin als unmittelbare Vertragspartnerin der B weitgehende Erkundigungsmöglichkeiten hatte und der genaue Umfang der – insoweit unstreitig bestehenden – Bevollmächtigung in ihrem Wahrnehmungsbereich liegt.
bb)
Unabhängig davon muss sich die Klägerin diese Erklärungen auch nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zurechnen lassen (arg. §§ 164 Abs.1 Satz 1, 171 Abs.1, 172 Abs.1, 242 BGB). Voraussetzung der Anscheinsvollmacht ist ein Rechtsscheintatbestand, der dem Vertretenen zurechenbar ist und auf den der Geschäftsgegner vertraut sowie die Gutgläubigkeit des Geschäftsgegners. Die höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. die Nachweise bei Grüneberg/Ellenberger, BGB, 82.Aufl. 2023, § 172 Rd.12) geht von einer Anscheinsvollmacht aus, wenn jemand wiederholt und über einen längeren Zeitraum als Vertreter aufgetreten ist, der Vertretene das Verhalten zwar nicht kannte, dieses aber bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen müssen und verhindern können.
Ein Rechtsscheintatbestand ergibt sich hier schon daraus, dass die Klägerin sich dadurch, dass sie der B die organisatorischen Einzelheiten der An- und Zulieferung der streitgegenständlichen Masken überlassen hat, der B eine Stellung eingeräumt hat, die typischerweise mit einer Vollmacht verbunden ist (vgl. etwa BGH NJW 2010, 1203 Rd.8; Grüneberg/Ellenberger, aaO., § 172 Rd.19 m.w.N.). Denn die aus den Zitaten im Tatbestand dieses Urteils im Einzelnen ersichtliche Korrespondenz über die Art und Weise der Anlieferung umfasste denknotwendig auch die konkreten terminlichen Abläufe. Dementsprechend hat B im Rahmen dieser Korrespondenz mit A auch fortlaufend klar ausgesprochen und damit auch unter verständiger Würdigung den Eindruck erweckt, die klägerseits mandatierte Ansprechpartnerin für alle organisatorischen Einzelheiten der Abwicklung des Kaufvertrages zu sein (vgl. auch zu dieser Gesamtwürdigung MüKo/Schubert, BGB, 9.Aufl. 2021, § 167 Rd.112). Dies wird gerade aus der E-Mail-Korrespondenz vom 04.05.2020 besonders deutlich, wo sich B selbst als Hauptansprechpartnerin für die Klägerin sieht und mit der erbetenen Rückmeldung an sich auch entsprechend gegenüber A darstellt.
Der mit diesem Erklärungsverhalten gesetzte Rechtsschein ist der Klägerin auch zurechenbar. Zu Recht verweist die Beklagte darauf, dass die Klägerin der im Tatbestand zitierten intensiven Kommunikation zwischen B und den Logistikern der Beklagten nicht widersprochen habe.
Dem ergänzenden Vorbringen der Beklagten hierzu, dass der Klägerin bekannt gewesen sei, dass diese Kommunikation stattgefunden habe, ist die Klägerin nicht in zivilprozessual hinreichender Weise (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) entgegengetreten. Denn die Zurechenbarkeit des Verhaltens des (vermeintlichen) Vertreters beruht auf Tatsachen, die in der Sphäre des Vertretenen liegen. Deshalb obliegt es der Klägerin, konkrete Tatsachen für die mangelnde Zurechenbarkeit dieses Rechtsscheins – also das Fehlen ihrer Kenntnis oder ihres Kennenmüssens – darzulegen und zu beweisen (OLG Rostock NJW 1996, 1831 (1832); OLG Hamm BeckRS 2010, 22726; BeckOK BGB/Schäfer, 64. Ed. 1.11.2022, BGB § 167 Rd. 61; MüKo/Schubert, aaO., § 167 Rd.126). Das einfache Bestreiten der Klägerin genügt diesen Anforderungen nicht.
Die sich daran anschließende Frage, ob das Erklärungsverhalten von B der Klägerin deshalb nicht auch nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht zugerechnet werden muss (vgl. BGH NJW 2005, 2985, 2987), bedarf deshalb keiner Beantwortung.
cc)
Die damit begründete Fälligkeit der Leistung am 12.05. und 13.05.2020 wurde auch nicht durch nachträgliche Vereinbarung aufgehoben.
Soweit die Klägerin meint, dass sich eine solche nachträgliche Fälligkeitsverschiebung aus der E-Mail der A vom 12.05.2020, 8:13 Uhr ergibt, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Denn diese E-Mail stellt keine (verbindliche) Fälligkeitsabrede dar. A hat in der E-Mail lediglich und einseitig aufgezeigt, dass es für die bis zu diesem Zeitpunkt nicht wahrgenommenen 24 Lieferslots Verfügbarkeiten in der kommenden Woche gebe. Aus dem Verhalten der Klägerin und der nachträglichen E-Mail-Korrespondenz geht sodann hervor, dass die Parteien an den zuvor definierten Lieferterminen festhalten wollten, denn die Klägerin trägt selbst – streitig - vor, dass sie am 12.05. und 13.05.2020 mit den Lieferfahrzeugen vor dem Lager der A gestanden habe, dort aber nicht habe ausliefern können. Auch B schrieb um 16:23 Uhr, dass der erste LKW um 17 Uhr anliefern werde. Wäre die Klägerin davon ausgegangen, spätere verbindliche Liefertermine zu erhalten, dann erschließt sich nicht, warum sie – bei unterstellter Richtigkeit ihres Vortrages – am 13.05.2020 die Masken anliefern wollte.
Soweit die Klägerin vorträgt, dass A bevollmächtigt gewesen sei, die Liefertermine in Form von mündlichen Abreden zu verschieben, steht dieses Vorbringen in klarem Widerspruch zu den eingangs zitierten E-Mails. Denn die als qualifizierter Vortrag vorgelegten E-Mails der Beklagten dokumentieren, dass A mehrfach ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass sie den Vorgang im Falle einer notwendigen Verschiebung aller Liefertermine der Beklagten zur Prüfung vorlegen müsse. Soweit A darüber hinaus mündliche Aussagen formuliert haben könnte, durfte die Klägerin auf deren Verbindlichkeit nicht vertrauen. Denn für sie war aus den eingangs aufgezeigten Umständen deutlich, dass A hierzu nicht bevollmächtigt gewesen ist.
d)
Die Beklagte konnte wirksam von dem Vertrag zurücktreten, ohne zuvor eine (angemessene) Frist zur Lieferung der restlichen Masken zu setzen.
Diese Nachfrist ist gem. § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist. Dies ist hier schon ausweislich des Vertragswortlautes von § 3.2 des Open-House-Vertrages, wonach bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins die gegenseitigen Pflichten entfallen, sog. absolutes Fixgeschäft, der Fall.
Nach Auffassung der Kammer enthält der Vertrag allerdings trotz der Verwendung des Rechtsbegriffs des absoluten Fixgeschäfts und dessen zutreffender Beschreibung (Entfall der gegenseitigen Pflichten bei über Überschreitung des Fixtermins) nicht die Vereinbarung eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des allgemeinen Schuldrechts des BGB, sondern die wirksame Vereinbarung eines relativen Fixgeschäftes. Denn die Regelung des § 3.2 des Open-House-Vertrages ist trotz dieses Wortlautes als relatives Fixgeschäft auslegungsbedürftig und auslegungsfähig.
(1)
Die Fixabrede ist nicht deshalb unwirksam, weil sie im Vertragstext als „absolutes Fixgeschäft“ ausgewiesen ist. Dabei handelt es sich um eine übereinstimmende unschädliche Falschbezeichnung (sog. falsa demonstratio non nocet). Denn aus dem Vertragstext und den Umständen geht klar hervor, dass das Verstreichenlassen des Liefertermins keine „Unmöglichkeit“ im Rechtssinne (§ 275 Abs. 1 BGB) zur Folge haben würde. Dementsprechend steht der Annahme eines relativen Fixgeschäfts nicht das Verbot der „geltungserhaltenden Reduktion“ unzulässiger AGB-Klauseln entgegen. Es geht nicht um die Aufrechterhaltung eines zulässigen Kerns einer unzulässigen Gesamtregelung, sondern um die Auslegung des Vertrages.
Da es sich bei Ziffer 3.2 des Open-House-Vertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB handelt, ist die Klausel vorrangig anhand der §§ 305 ff. BGB auszulegen. Unklarheiten bei der Auslegung gehen im Zweifel zu Lasten des Verwenders, § 305c Abs. 2 BGB. Der im AGB-Recht verankerte Grundsatz der objektiven Auslegung verbietet grundsätzlich, auf die individuellen Momente des konkreten Vertragsschlusses und auf die Meinungen und Vorstellungen der an ihm im Einzelfall beteiligten Parteien Rücksicht zu nehmen (MüKoBGB/Fornasier, 9. Auflage 2022, § 305c Rd. 40). Die AGB sind daher nach ständiger Rechtsprechung ausgehend von der Verständnismöglichkeit eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden, einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartnern vor dem Hintergrund des gesamten Vertrags unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Personen verstanden werden (Staudinger/Mäsch (2022) BGB § 305c, Rd. 119 m.w.N.). Maßgeblich ist bei Zweifeln die Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (BGH, Urteil vom 9. Mai 2001 – VIII ZR 208/00 –, juris; BGH, Urteil vom 17. Februar 1993 – VIII ZR 37/92 –, juris). Theoretisch denkbare, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehende Auslegungsmöglichkeiten bleiben außer Betracht (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2002 – IV ZR 60/01 –, BGHZ 152, 262-268; Urteil vom 7. Dezember 2010 – XI ZR 3/10 –, BGHZ 187, 360-379). Rechtswissenschaftliche Begriffe, die in der Alltagssprache keine abweichende, fest gefügte Bedeutung haben, gelten in ihrer Fachbedeutung, sofern der Sinnzusammenhang der AGB nicht etwas anderes ergibt (BGH, Urteil vom 14. Juni 2017 – IV ZR 161/16 –, juris; Urteil vom 20. Juli 2016 – IV ZR 245/15 –, juris). Wenn die Parteien übereinstimmend einer Klausel eine Bedeutung beigelegt haben, die von derjenigen abweicht, die ihr nach dem Grundsatz der objektiven Auslegung zukommt, ist diese maßgeblich (BGH, Urteil vom 29. Mai 2009 – V ZR 201/08 –, juris; Versäumnisurteil vom 16. Juni 2009 – XI ZR 145/08 –, BGHZ 181, 278-292; Urteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR 331/07 –, juris) und durch Vertragsauslegung gem. § 133, 157 BGB (Staudinger/Mäsch, a.a.O. Rd. 121). So verhält es sich auch hier.
Für die Klägerin war erkennbar, dass es sich bei dem Leistungszeitpunkt des Open-House-Vertrages um einen Zeitpunkt handelt, auf den die Beklagte besonderen Wert legt. Aus dem Vertragstext geht nämlich eine gewisse Fristenabrede hervor. Die Formulierung „spätestens“ deutet auf den Willen der Beklagten hin, dass ihr der Liefertermin wichtig ist (vgl. auch BGH DB 1983, 385). Auch die Formulierung im Vertragstext „eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung dar“ lässt erkennen, dass der Liefertermin für die Beklagte verbindlich war. Dass die Leistungszeit aber im Sinne eines absoluten Fixgeschäftes nicht derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber gar nicht mehr erbracht werden kann, weil die Leistung jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann (vgl. MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 275 Rd. 58), war auch für die Klägerin nach dem Vertragsinhalt und den äußeren Umständen erkennbar.
(2)
Die Klausel ist nicht überraschend i.S.v. § 305c BGB.
Gemäß § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Als ungewöhnlich ist eine Regelung anzusehen, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht (BGH NJW 1990, 576; BGHZ 130, 19; BGH NJW-RR 2002, 485, 486; 2007, 1041 Rd. 21). Die Ungewöhnlichkeit ist objektiv anhand der allgemeinen und individuellen Begleitumstände des Vertragsschlusses zu bestimmen (BGH NJW-RR 2014, 937 Rd. 12 mwN). Maßgeblich ist, ob die durchschnittlichen Verkehrskreise mit der fraglichen Klausel rechnen müssen. Dabei sind unter anderem der konkrete Vertragstyp, die äußere Gestaltung des Vertrages, der Grad der Abweichung des Klauselinhaltes von dem dispositiven Recht und die Üblichkeit der Klausel in der Branche zu berücksichtigen (BGH NJW 1988, 558; BGH NJW 1990, 2065).
Einen Überraschungseffekt vermag die Kammer durch die Klausel nicht festzustellen, da die Lieferanten bereits im Vorfeld des Vertrages auf die Relevanz des Liefertermins hingewiesen worden sind. So enthalten sowohl Ziffer II.2.4) der Auftragsbekanntmachung als auch Ziffer III der Teilnahmebedingungen den Hinweis, dass der späteste Liefertermin der 30.04.2020 sein soll. Zudem ist der Liefertermin auch in Ziffer 7.1 des Open-House-Vertrages ausdrücklich erwähnt worden. Auch das gesamte Open-House-Verfahren war durch einen im Einzelnen vorgegebenen zeitlichen Ablaufplan gekennzeichnet.
Der Fall ist darüber hinaus nicht vergleichbar mit dem „Aluminium-Kapsel“-Fall des BGH (Urteil vom 17. Januar 1990 – VIII ZR 292/88 –, BGHZ 110, 88-98). Dort ergab sich die Fixabrede aus den rückseitig auf die Auftragsbestätigung aufgedruckten AGB des Käufers, ohne dass der Vertrag oder die diesen begleitenden Umstände überhaupt einen Anhaltspunkt für eine irgendwie geartete zeitliche Begrenzung gegeben hätten.
(3)
Die Fix-Abrede führt auch nicht zu einer einseitigen unangemessenen Benachteiligung der Lieferanten i.S.v. § 307 BGB. Sie hat zwar zur Folge, dass gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB der Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung zulässig ist. Allerdings handelt es sich dabei nicht um eine vollkommen von dem gesetzlichen Leitbild abweichende Vereinbarung. Zwar ist die vorherige Nachfristsetzung im kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht der gesetzliche Regelfall (§§ 434 ff., 439, 323 BGB). Allerdings sieht das Gesetz seit der Schuldrechtsreform Abweichungen von diesem Grundsatz vor, lässt diese also ausdrücklich zu. Das war unter der früheren Rechtslage des BGB (zur Zeit der „Aluminium-Kapsel“-Entscheidung) gerade nicht der Fall (so auch OLG Bamberg, Urteil vom 5. März 2021 – 3 U 68/20 –, Rd. 107, juris).
Die Vereinbarung des Fixgeschäfts ist im unternehmerischen Verkehr durch AGB möglich – es besteht hierfür mitunter sogar ein Bedürfnis. Auch der BGH hat dieses Bedürfnis im Fall der Branchenüblichkeit anerkannt bzw. diesen Punkt in seiner Entscheidung ausdrücklich offengelassen. Im vorliegenden Fall bestand zudem ein erkennbares Bedürfnis der Beklagten für die Vereinbarung dieses Fixgeschäfts. Dieses Bedürfnis muss sich nicht allein aus der Natur und (beschränkten) Verwendbarkeit der Kaufsache ergeben. Zulässig ist es auch, auf die logistische Abwicklung des Vertrages abzustellen (vgl. in diese Richtung auch die Entscheidung OLG Bamberg, Urteil vom 5. März 2021 – 3 U 68/20 –, Rd. 106, juris). Hier hatte die Beklagte ein gegenüber allen Bietern offengelegtes Bedürfnis einer zügigen Abwicklung der Anlieferungen und Weitergabe an die bedürftigen Stellen. Der vereinbarte Ausschluss einer Nachfristsetzung rechtfertigt sich nicht nur hieraus, sondern auch aus dem Umstand, dass es der Beklagten erkennbar an den notwendigen logistischen Kapazitäten für eine längere Lagerung und Aufteilung der anzuliefernden Masken vor Ort in fehlerhafte und fehlerfreie fehlte. Auf Seiten der Beklagten lag auch ein berechtigtes Bedürfnis dafür vor, die Fixgeschäftsabrede durch AGB zu regeln. Weil in dem gewählten Open-House-Verfahren Individualabreden schon nach dem gesamten Ablauf weder vorgesehen noch praktisch möglich waren. Dies war den Lieferanten auch bekannt, die sich wissentlich auf das einheitliche Vertragswerk zu diesen fest vorgegebenen Bedingungen eingelassen haben (§§ 133, 157, 242 BGB).
Die Nachteile einer Fixabrede werden in der Gesamtschau durch enstprechende Vorteile auf Seiten der VerkäuferInnen angemessen kompensiert: Einerseits bot das Vorgehen im Open-House-Verfahren die Möglichkeit eines schnellen und reibungslosen Abschlusses großvolumiger Kaufverträge, bei denen der Lieferant selbst über die Menge und Zusammensetzung des Kaufgegenstandes (Stückzahl, Art der Maske) entscheiden und sich sicher sein konnte, dass der Vertrag zu diesen Konditionen zustande kommen würde. Eine Überprüfung der Lieferanten auf ihre Zuverlässigkeit oder besondere Erfahrung, war dem Vertragsschluss nicht vorgeschaltet. Durch die Vereinbarung einer fixen und sehr kurz bemessenen Zahlungsfrist von nur einer Woche ab Lieferung stand den Lieferanten zudem bereits ab Fälligkeit der Zahlung ein Anspruch auf Verzugszinsen zu, sollte die Zahlung nicht fristgemäß erfolgen. Dies gilt insbesondere auch für den Fall einer mangelhaften Lieferung, da erst der zu erklärende Rücktritt diese Verzugsfolgen ex nunc beendete.
Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen zur Vereinbarung eines Fixcharakters entschärft hat. Denn § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB a.F. knüpfte mit der Auslegungsregel des § 361 BGB a.F. das Rücktrittsrecht ohne Nachfristsetzung an eine vertragliche Bindungserklärung des Gläubigers zum Fixgeschäft. Durch das Umsetzungsgesetz zur Verbraucherrechte-Richtlinie wurde das Rücktrittsrecht erleichtert, da es einer zusätzlichen vertraglichen Bindungserklärung nunmehr nicht mehr bedarf. Vielmehr genügt entweder die vor Vertragsschluss erfolgte Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner zur Wesentlichkeit der Termintreue oder das Vorliegen sonstiger vertragsschlussbegleitender Umstände, aus der sich die Wesentlichkeit ergibt (BeckOK BGB/H. Schmidt, 66. Ed. 1.5.2023, BGB § 323 Rd. 28).
e)
Die Fixabrede wurde durch die Vereinbarung eines späteren Liefertermins als den 30.04.2020 auch nicht nachträglich beseitigt. Denn aus der Korrespondenz nach Vertragsschluss war auch für die Klägerin erkennbar, dass die Beklagte immer noch am Fixcharakter des Vertrags festhielt. Denn anders als die Klägerin meint, hebt eine nachträgliche Verschiebung den Charakter des Fixgeschäfts nicht auf, da sich die Parteien vorliegend auf den Liefertermin geeinigt haben. Die Klägerin verkennt hierbei, dass sie bei ihrer Avisierung selbst um einen späteren Lieferslot gebeten hat. Zudem ergibt sich aus der von der Klägerin vorgelegten E-Mail-Korrespondenz zwischen A und B, dass Absprachen hinsichtlich der Verschiebung des Liefertermins getroffen worden sind, die der Klägerin zurechenbar sind.
Ob die Verschiebung der Liefertermine zu einer Aufhebung der Fixabrede nach § 376 Abs. 1 HGB führt, kann dahinstehen, da der Kaufvertrag zwischen den Parteien für die Beklagte kein Handelsgeschäft i.S.v. §§ 377 Abs. 1, 343 HGB darstellt. Die Beklagte betreibt kein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 1 HGB. Zur Begründung wird auf die fortgeltenden Ausführungen in dem Hinweisbeschuss vom 25.09.2020 – 1 O 150/20 – sowie in dem am 17.03.2021 verkündeten Urteil der Kammer – 1 O 244/20 - Bezug genommen:
Ein Handelsgewerbe bzw. ein Gewerbebetrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB setzt nach herkömmlicher Auffassung eine berufsmäßige Tätigkeit in der Absicht dauernder Gewinnerzielung voraus, die bei Unternehmen der öffentlichen Hand im Einzelfall konkret festzustellen ist und festgestellt werden muss (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 39.Aufl. 2020, § 1 Rd.15 und Rd.27; Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4.Aufl. 2020, § 1 Rd.26ff.; Körber/Oetker, HGB, 6.Aufl. 2019, § 1 Rd.30). Andernfalls wird angenommen, dass öffentliche Unternehmen in erster Linie auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zielen (Körber/Oetker, aaO., m.w.N. zu dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Entscheidend ist neben der Absicht der Erzielung eines, wenngleich bescheidenen, wirtschaftliches Erfolges, ob das Unternehmen der öffentlichen Hand nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt wird und am Markt in einem Wettbewerb mit Privatunternehmen steht (Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.27; Kindler, aaO., § 1 Rd.29f. jeweils m.w.N.). In Anwendung dieser Grundsätze ist der Betrieb eines Handelsgewerbes der Beklagten schon anhand sämtlicher Abgrenzungskriterien zu verneinen.
Die streitgegenständlichen Verträge wurden nicht durch ein Unternehmen der öffentlichen Hand, sondern im Anschluss an eine Ausschreibung durch die Generalzolldirektion Zentrale Beschaffungsstelle der Bundesfinanzverwaltung als Vergabestelle (vgl. Anlagenkonvolut B1 zur Klageerwiderung) unmittelbar mit der Beklagten als Auftraggeberin geschlossen. Weder eine Gewinnerzielungsabsicht noch ein Wettbewerb mit Privatunternehmen ist bei der hier vorliegenden Beschaffung von Atemschutzmasken, um die Versorgung der Bevölkerung mit der zu Beginn der Covid-19-Pandemie knappen Maskenware sicherzustellen und den Gesundheitsschutz zu gewährleisten (...), gegeben.
Gerade die letztgenannte und erkennbare Zielsetzung der Beschaffung der Beklagten, nämlich dadurch originär dem Bundesministerium der Gesundheit obliegende öffentliche Aufgaben zu erfüllen, steht der Anwendung des HGB als Sonderrecht der Kaufleute auch nach der nicht mehr auf eine Gewinnerzielungsabsicht abstellenden neueren Auffassung (etwa OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.01.2020 - 7 W 51/17 = MDR 2020, 492 - indes dort für einen Wasser- und Abwasserzweckverband verneinend; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 m.w.N.) entgegen. Denn diese primär auf eine Vergleichbarkeit mit Privatunternehmen in Bezug auf die betriebswirtschaftliche Unternehmensführung und eine Markttätigkeit im Wettbewerb abzielende Ansicht verneint zu Recht die Führung eines Handelsgewerbes schon dann, wenn die öffentliche Hand lediglich am Markt - auch als Großabnehmer - nachfragt (OLG Brandenburg, aaO.,; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 und Rd.17; generell einschränkend Körber/Oetker, aaO., § 1 Rd.31).
f)
Der Rücktritt war nicht gemäß § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte war für den Umstand – die Nichtleistung –, der sie zum Rücktritt berechtigte, nicht allein oder weit überwiegend verantwortlich (§ 323 Abs. 6 Var. 1 BGB). Eine Verantwortlichkeit des Gläubigers liegt entsprechend den §§ 276, 278 BGB vor, wenn er Mitwirkungsobliegenheiten verletzt (BeckOK BGB/H. Schmidt, 61. Ed. 1.2.2022, BGB § 323 Rd. 44). Daran fehlt es hier. Die Klägerin, die als Schuldnerin hinsichtlich dieses Umstandes i.S.v. § 323 Abs.6 BGB darlegungs- und beweisbelastet ist (BeckOK BGB/H. Schmidt, 64. Ed. 1.11.2022, BGB § 323 Rd. 53), hat hierzu keine Umstände dargelegt, die eine derartige Beurteilung tragen könnten.
Soweit die Klägerin sich auf schwierige Anlieferungsbedingungen wegen „Chaos“ bei dem Logistiker der Beklagten beruft, verfängt dieser Einwand nicht.
Grundsätzlich obliegt es zwar der Beklagten, Umstände zu schaffen, die einen reibungslosen Ablauf der Lieferung auch großer Mengen an Masken gewährleisten. Dazu gehört auch die Schaffung einer bedarfsorientierten Infrastruktur an den vereinbarten Lieferörtlichkeiten. Dass die Beklagte diese Obliegenheiten verletzt hat, bringt die Klägerin indes nicht vor. Die Klägerin behauptet zwar, dass bei A vor Ort „Chaos“ geherrscht habe und sich lange Schlangen am Logistikzentrum gebildet hätten. Die Lieferfahrzeuge von B seien zu den ihr mitgeteilten Lieferslots bereits um 5:00 Uhr morgens vor Ort gewesen. Dieser Vortrag wird jedoch bereits durch den unstreitigen Inhalt der zu den Akten gereichten E-Mail-Korrespondenz, auf den sich die Beklagte stützt, widerlegt. Aus der E-Mail-Korrespondenz wird nämlich ein der Klägerin zuzurechnender Grund für Lieferverzögerungen ersichtlich, weil B Probleme mit ihrem eigenen Logistiker hatte. So sagt B in der Korrespondenz zunächst zu, dass die ersten LKW gegen 12 Uhr erscheinen würden, hat aber den Zeitpunkt über den Verlauf des Tages nach hinten verlegt. B bot deshalb auch an, die Arbeitsstunden der A zu ersetzen. Die Klägerin setzt sich mit diesem Vortrag inhaltlich nicht auseinander. Sie geht weder auf den Inhalt dieser E-Mail-Korrespondenz ein, noch auf diese offensichtlichen und beklagtenseits ausdrücklich aufgezeigten Widersprüche.
Soweit die Klägerin behauptet, dass die Lieferung abgebrochen worden sei, weil die Lieferanten vor Ort gehört hätten, dass es zu Zahlungsschwierigkeiten bei anderen Vertragspartnern gekommen sei, ergibt sich hieraus keine Verantwortlichkeit der Beklagten. Vielmehr beruht der Abbruch der weiteren Lieferung auf dem eigenständigen Entschluss der Klägerin, zumal die Güte und Richtigkeit dieser – streitigen – Informationen unklar war.
2.
Die Berufung auf ein Rücktrittsrecht verstößt schließlich nicht gemäß § 242 BGB gegen Treu und Glauben.
Die Kammer vermag dem Einwand der Klägerin, die Beklagte hätte ihr ohnehin zu wenig Lieferslots angeboten, um die gesamte Lieferung ordnungsgemäß abzuwickeln, nicht zu folgen. Denn sie trägt vor, dass der B lediglich 71 statt 76 Lieferslots angeboten worden seien. In dieser Lieferung sind jedoch nicht nur die streitgegenständlichen Masken der Klägerin enthalten, sondern auch die der D, einem weiteren Lieferanten. Die Klägerin benötigte ausweislich ihrer Avisierung selbst nur 44 Lieferslots. Diese sollten jedoch laut der von der Beklagten vorgelegten E-Mail von der B vom 11.05.2020 zuerst bedient werden. Die Masken der Klägerin wären daher von der Differenz der Lieferslots gar nicht betroffen. Diesem Vortrag stellt sich die Klägerin jedoch nicht entgegen.
Soweit die Klägerin behauptet, die Lieferslots hätten zur Entladung eines LKW logistisch nicht genügt, wird der Vortrag gemäß § 296a S. 1 ZPO nicht zugelassen, da der neue Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden ist. Dem steht auch nicht der gewährte Schriftsatznachlass gemäß § 283 S. 1 ZPO entgegen. Denn das Gericht hat zwar eine Gegenerklärung, die innerhalb der gesetzten Frist eingereicht wird, zu berücksichtigen. Allerdings nur in dem Umfang, der durch den verspäteten Schriftsatz veranlasst worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018 – VIII ZR 90/17 –, juris; BGH, Urteil vom 07.10.1992 - VIII ZR 199/91 = NJW 1993, 134). Im vorliegenden Fall handelt es sich um neuen Sachvortrag, der nicht durch den Schriftsatz der Beklagten veranlasst worden ist. Denn in dem Schriftsatz vom 20.02.2023, auf den der Schriftsatznachlass gewährt worden ist, wurde lediglich dem Klägervorbringen näher entgegengetreten: Bei dem Logistiker vor Ort habe kein Chaos geherrscht und die Parteien hätten die Fälligkeit der Leistung zum 12.05. und 13.05.2020 vereinbart.
c)
Der Rücktritt der Beklagten war auch nicht vor dem Hintergrund der Vertragsverhältnisse zu anderen Lieferanten treuwidrig, da es an einer der Beklagten zurechenbaren Vertrauensgrundlage auf Seiten der Klägerin zu dem Zeitpunkt fehlt, als die Klägerin die Masken anlieferte bzw. die Rücktrittserklärung erhielt.
Ein treuwidriges Verhalten ist nicht durch widersprüchliches Verhalten der Beklagten begründet worden (sog. venire contra factum proprium). Ein Verhalten ist widersprüchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand entstanden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (Grüneberg/BGB, 82. Auflage 2023, § 242 Rd. 55). Grundsätzlich umfasst sind dabei Verhaltensweisen im Rahmen desselben Rechtsverhältnisses. Den Parteien steht es aufgrund der Relativität der Schuldverhältnisse frei, ihre Verhältnisse zu anderen auf verschiedene Weise und damit auch nach miteinander nicht zu vereinbarenden Maßstäben auszugestalten (BeckOGK/Kähler, 15.01.2023, BGB § 242 Rd. 1272). Beurteilungszeitpunkt für ein treuwidriges Verhalten ist dabei der Zeitpunkt, zu dem die ihr zugrundeliegende Handlung geschieht (BGH, Urteil vom 16.10.2018 – XI ZR 69/18 = NJW 2019, 66).
Vorliegend handelt es sich um die besondere Konstellation, dass die Beklagte mit einer Vielzahl von Lieferanten gleich formulierte Verträge über den gleichen Vertragsgegenstand geschlossen hat. Es handelt sich also um verschiedene eigenständige Rechtsverhältnisse. Es liegt schon aufgrund dieser Besonderheit kein Erklärungsverhalten gegenüber einer Lieferantin vor, das zeitlich aufeinander folgt, sondern um zeitlich paralleles Handeln. Eine Kenntnis davon ist bei den klagenden Lieferanten daher schon der Natur der Sache nach nicht zu einem Zeitpunkt entstanden, in dem sie selbst ihr Verhalten noch daran ausrichten konnten, sondern – wie auch der Vortrag in diesem Rechtsstreit zeigt, der im Wesentlichen auf zu einem späteren Zeitpunkt erlangte Erkenntnisse der Klägerin abstellt – erst retrospektiv. Auf erst spätere und –, nach ihrem eigenen Handeln gewonnene Erkenntnisse – konnte die Klägerin ihr eigenes früheres vertragliches Handeln denknotwendig nicht ausrichten.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer Verpflichtung des Staates, alle Lieferanten gem. Art. 3 Abs. 1 GG gleich zu behandeln.
Bei der Fallgruppe des widersprüchlichen Verhaltens gelten engere Maßstäbe für den Staat, da er schon nach Art. 3 Abs. 1 GG zu einer Gleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte verpflichtet ist. Er verhält sich daher treuwidrig, wenn er Rechte aus Umständen ableitet, die er nach seinen eigenen Gesetzen für unerheblich erklärt hat (BeckOGK/Kähler a.a.O. Rd. 1274).
Hier ist aber zu beachten, dass es sich zwar um gleichartig gestaltete Verträge handelt, jedoch jeder Vertrag individuelle Besonderheiten aufweist, da nicht nur eine verschiedene Anzahl von Masken geliefert wurde, sondern auch die Anliefervorgänge sich unterschieden je nach Logistikunternehmen und genutztem Lager sowie insbesondere Masken verschiedener Hersteller und Spezifikationen angeliefert wurden. Aus den vor der Kammer verhandelten Verfahren ist der Kammer auch bewusst, dass die Beklagte sehr verschiedene Einwände bezüglich der von ihr zurückgewiesenen Lieferungen macht. Dies bedingt Besonderheiten der einzelnen Fälle, die auch das sich anschließende Verhalten der Parteien bedingen und so zu unterschiedlichen Entwicklungen führen können. Daher ist in diesen Bereichen schon keine im Wesentlichen gleiche Grundkonstellation gegeben, die zu einer strikten Gleichbehandlung führen müsste.
II.
Aus den vorgenannten Gründen ist der Feststellungsantrag unbegründet.
III.
Aus der Unbegründetheit der Hauptforderung folgt, dass weder ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen noch ein solcher auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten besteht.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
Der Streitwert wird auf 85.644.300,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346, 323 Abs. 1, 2 Nr. 2 BGB
§§ 164 Abs.1 Satz 1, 171 Abs.1, 172 Abs.1, 242 BGB
§§ 305 ff. BGB auszulegen. Unklarheiten bei der Auslegung gehen im Zweifel zu Lasten des Verwenders, § 305c Abs. 2 BGB
§§ 434 ff., 439, 323 BGB
§§ 133, 157, 242 BGB
§§ 377 Abs. 1, 343 HGB darstellt. Die Beklagte betreibt kein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 1 HGB
§§ 276, 278 BGB
§ 242 BGB
§ 349 BGB
§ 305c BGB
§ 307 BGB
§ 361 BGB
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs.1 und Abs.2 ZPO
§ 164 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 376 Abs. 1 HGB
§ 1 Abs. 2 HGB
§ 323 Abs. 6 BGB
§ 323 Abs.6 BGB
§ 296a S. 1 ZPO
§ 283 S. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und S. 2 ZPO
Art. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1203
NJW 1996, 1831
NJW 2005, 2985, 2987
BGHZ 152, 262
BGHZ 187, 360
BGHZ 181, 278
DB 1983, 385
NJW 1990, 576
BGHZ 130, 19
NJW-RR 2002, 485, 486
NJW-RR 2014, 937
NJW 1988, 558
NJW 1990, 2065
BGHZ 110, 88
MDR 2020, 492
NJW 1993, 134
NJW 2019, 66
00 Uhr am 12.05
00 Uhr am 13.05
VIII ZR 208/00
VIII ZR 37/92
IV ZR 60/01
XI ZR 3/10
IV ZR 161/16
IV ZR 245/15
V ZR 201/08
XI ZR 145/08
XI ZR 331/07
VIII ZR 292/88
3 U 68/20
1 O 150/20
1 O 244/20
7 W 51/17
VIII ZR 90/17
VIII ZR 199/91
XI ZR 69/18