Sozialgericht Osnabrück (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-07-03, Aktenzeichen S 10 R 475/16

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Der Streitwert wird auf 21.564,81 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Nacherhebung von Sozialversicherungsbeiträgen auf die nach Meinung der Beklagten zu niedrig bemessene Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit, Urlaub und an Feiertagen.
Die Klägerin ist eine Kommanditgesellschaft. Ein Unternehmensgegenstand ist im Handelsregister nicht niedergelegt. Ausweislich des Internetauftritts der Firma befasst sich diese mit Logistik, Transport und Lagerhaltung von Kühlgütern und anderer Speditionsgüter.
In der Zeit vom 21. bis zum 22. März 2016 führte die Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung betreffend die Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2015 durch. Im Wesentlichen monierte die Beklagte, dass die Klägerin das geschuldete, laufende Entgelt für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und der Entlohnung an Feiertagen bzw. bei der Ermittlung des Urlaubsentgeltes insofern unzutreffend ermittelt habe, als ansonsten regelmäßig gezahlte Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit nicht berücksichtigt worden seien. Es bestehe ein gesetzlicher Anspruch auf die Fortzahlung des Arbeitsentgeltes an Feiertagen (§ 2 Entgeltfortzahlungsgesetz -EntgFG-), im Urlaub (§ 1 Bundesurlaubsgesetz -BUrlG-) und im Krankheitsfall (§ 3 Abs. 1 Satz 1 EntgFG). Sowohl für die Ermittlung des fortzuzahlenden Entgelts nach dem EntgFG als auch für das Urlaubsentgelt seien Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit zu berücksichtigen, was die Klägerin jedoch nicht gemacht habe. Das geschuldete Entgelt sei entsprechend zu korrigieren.
Aufgrund der fehlenden personenbezogenen Aufzeichnungen erfolge die Nachberechnung der Beiträge in Form eines Summenbeitragsbescheides. Die entsprechenden Zuschläge habe man unter Berücksichtigung des Verhältnisses von Fehlzeiten und Arbeitstagen sowie durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeitstagen geschätzt, in Relation zu den bei der letzten Lohnsteueraußenprüfung für entsprechende Zuschläge berücksichtigten Beträgen gesetzt und nunmehr für die Jahre 2012 bis 2015 nachträglich verbeitragt.
Nachdem der Sachverhalt zunächst mit der Klägerin telefonisch erörtert worden war, hörte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 29. März 2016 zu einer beabsichtigten Nachforderung von insgesamt 23.195,03 € an. Auf die zu niedrig bemessene Entgeltfortzahlung entfiel ein Nacherhebungsbetrag von 21.564,81 €.
Die Klägerin trägt dazu vor, dass für alle Arbeitnehmer der Klägerin arbeitsvertraglich die Geltung des Manteltarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Verkehrsgewerbes im Lande Niedersachsen vom 27. November 1998 (im Folgenden: MTV) vereinbart worden sei. Dort sei für die Fortzahlung des Entgelts bei Urlaub, bezahlter Freistellung und Arbeitsverhinderung, insbesondere Krankheit in § 12 MTV geregelt, dass sich das Entgelt nach dem durchschnittlichen Jahresbruttoverdienst des vorangegangenen Kalenderjahres berechne, erhöht um die zwischenzeitlich eingetretenen Tariflohnveränderungen. Unberücksichtigt blieben Sonderzahlungen, Urlaubsgeld und vermögenswirksame Leistungen. Das tägliche Entgelt werde errechnet, indem der Bruttojahresverdienst durch 260 geteilt werde. Die Zuschläge für Überstunden, Nacht-, Sonnen- und Feiertagsarbeit sind in § 5 MTV geregelt. Die Abweichung von den gesetzlichen Regelungen des EntgFG und des BUrlG sei in § 4 Abs. 1 EntgFG und § 13 Abs. 1 BUrlG gestattet. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) habe eine solche abweichende Regelung auch jedenfalls für Nachtzuschläge gebilligt, da diese eine besondere Belastung ausglichen, die während des Entgeltfortzahlungszeitraums nicht anfalle (Urteil vom 10. Dezember 2013 - 9 AZR 279/12 -). Die Klägerin dürfe auch nicht durch einen Wechsel in der Prüfpraxis der Beklagten überrascht werden.
Mit Bescheid vom 22. April 2016 stellte die Beklagte die entsprechende Beitragsnachforderung in Höhe von 23.195,03 € fest.
Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin am 23. Mai 2016 Widerspruch. Bei den nachverbeitragten Zuschlägen handele es sich um „Phantomlohn“, da die Arbeitnehmer entsprechend dem vereinbarten Tarifvertrag keinen Anspruch auf derartige Zuschläge hätten.
Mit Widerspruchsbescheid vom 10. August 2016 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück.
Die Klägerin hat am 9. September 2016 Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiter verfolgt.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 22. April 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2016 aufzuheben, sofern Beiträge und Säumniszuschläge in Höhe von mehr als 1.630,22 € nacherhoben werden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor, dass die Beitragspflicht für geschuldete Sonnen-, Feiertags- und Nachtzuschläge sozialversicherungsrechtlich auch dann eintrete, wenn der Arbeitgeber seiner Entgeltfortzahlungspflicht an die Arbeitnehmer nicht nachkomme. Dementsprechend gelte nicht das Zuflussprinzip, sondern das Entstehungsprinzip. Die Regelungen des EntgFG und des BUrlG seien nicht abnehmbar, jedenfalls aber nicht wirksam abbedungen worden. Auf die Systematik des MTV werde verwiesen.
Die Klägerin hat am 20. Juni 2018 ein Konvolut von 86 Arbeitsverträgen der in der geprüften Zeit beschäftigten Mitarbeiter vorgelegt. In diesen wird die ergänzende Geltung der regionalen Mantel-, Gehalts- und sonstigen Tarifverträge für das private Verkehrsgewerbe Niedersachsen vereinbart. Für die Arbeitszeit wird die Geltung der tariflichen Bestimmungen vereinbart. Der Mitarbeiter verpflichtet sich zur Leistung von Mehrarbeit, Nachtarbeit, Sonn- und Feiertagsarbeit im Rahmen der tariflichen und gesetzlichen Bestimmungen. Es wird ein pauschales monatliches Entgelt vereinbart. Zusätzlich wird eine pauschale Spesenregelung getroffen. Der Urlaubsanspruch wird mit 24 Tagen jährlich vereinbart.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die vorgelegten Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung der Kammer gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 22. April 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2016 ist - soweit er angefochten ist - rechtmäßig uns verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Beklagte durfte im Ergebnis wie vorgenommen verbeitragen.
1. Rechtsgrundlage für die Nacherhebung der geforderten Beiträge ist § 28 p Abs. 1 Satz 5 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe der Arbeitnehmer in der Sozialversicherung gegenüber den Arbeitgebern. Der Arbeitgeber hat hierbei nach § 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV den Gesamtsozialversicherungsbeitrag, d.h. die für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28 d Satz 1 und 2 SGB IV) zu entrichten. Bei versicherungspflichtig Beschäftigten wird der Beitragsbemessung in allen Zweigen der Sozialversicherung das Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung zugrunde gelegt (§ 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch -SGB V-, § 57 Abs. 1 Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch -SGB XI-, § 162 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch -SGB VI- und § 342 Drittes Buch Sozialgesetzbuch -SGB III-).
Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und damit der Beitragspflicht). Die Sozialversicherungspflicht der betroffenen Arbeitnehmer ist dem Grunde nach zwischen den Beteiligten nicht streitig.
2. Streitig ist indes die Höhe des zu verbeitragenden Arbeitsentgelts. Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV grundsätzlich alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden oder ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Da der jeweilige Grundlohn ordnungsgemäß verbeitragt worden ist, kommt es vorliegend nur noch darauf an, in welcher Höhe das im Wege der Entgeltfortzahlung im Krankheits- und Urlaubsfall sowie an Feiertagen geleistete Entgelt zu verbeitragen war. Maßgeblich dafür ist, ob Sonn- und Feiertags- und Nachtzuschläge einzubeziehen sind.
3. Nach der gesetzlichen Regelung des § 2 Abs. 1 EntgFG hat der Arbeitgeber für Feiertage das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte. Bei vereinbartem Monatslohn entsteht damit kein Ausfall, so dass dafür die Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge außer Betracht bleiben.
4. Hinsichtlich des Urlaubsentgelts ist grundsätzlich auf die gesetzliche Regelung abzustellen, nach der der durchschnittliche Arbeitsverdienst in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsantritt maßgeblich ist (§ 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG). Diese Regelung ist für nicht tarifgebundene Arbeitnehmer abdingbar, wenn die Anwendung der einschlägigen tariflichen Urlaubsregelung vereinbart wird (§ 13 Abs. 1 Satz 2 BUrlG). Eine wirksame Vereinbarung der tariflichen Urlaubsregelung kann im vorliegenden Fall schon deshalb nicht angenommen werden, weil in den vorliegenden Arbeitsverträgen eine abweichende Zahl der Urlaubstage angenommen wird. Statt der in § 9 MTV vorgesehenen 27 bis 30 Urlaubstage hat die Klägerin mit ihren Arbeitnehmern durchgängig 24 Urlaubstage vereinbart. Damit ist aber von der tarifvertraglichen Regelung abgewichen worden, mit der Folge, dass eine wirksame Abbedingung nicht mehr vorliegen kann. Es greift daher die gesetzliche Regelung, nach der insbesondere auch die Zulagen Berücksichtigung finden. Das muss umso mehr gelten, als in den von der Beklagten im Ausgangspunkt zugrunde gelegten Lohnartenliste des jeweiligen Jahres sich nur der Punkt „Urlaubsabgeltung“ findet, nicht aber die nach § 9 Abs. 6 MTV tarifvertraglich vereinbarten, pauschalen Urlaubsentgelte.
Damit sind also die Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge für die Berechnung des Urlaubsgeldes zu berücksichtigen.
Es kommt dafür auch nicht darauf an, dass diese Zuschläge faktisch nicht gezahlt worden sind. Das Bundessozialgericht (BSG) hat sich insoweit vom Zuflussprinzip gelöst stellt nunmehr allein auf die Entstehung der Zahlungs- und Vergütungspflicht ab (grundlegend BSG, Urteil vom 14. Juli 2004 - B 12 KR 1/04 R -, juris, Rn. 21 ff. m.w.N.).
5. Für die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall ist dem Arbeitnehmer nach §§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 EntgFG das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt für die Dauer von sechs Wochen fortzuzahlen. Nach § 4 Abs. 1a Satz 1 EntgFG gehören zum Arbeitsentgelt nicht das zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt und Leistungen für Aufwendungen des Arbeitnehmers, soweit der Anspruch auf sie im Falle der Arbeitsfähigkeit davon abhängig ist, dass dem Arbeitnehmer entsprechende Aufwendungen tatsächlich entstanden sind, und dem Arbeitnehmer solche Aufwendungen während der Arbeitsunfähigkeit nicht entstehen. Diese Regelung nimmt grundsätzlich zunächst einmal auf die allgemeine Regelung des § 14 SGB IV Bezug.
Dem Arbeitsentgelt sind jedoch nach § 1 Nr. 1 der Sozialversicherungsentgeltverordnung (SvEV) einmalige Einnahmen, laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen nicht zuzurechnen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, soweit sie lohnsteuerfrei sind. Nach § 3 b Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) sind Zuschläge unter bestimmten Voraussetzungen steuerfrei, die für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit neben dem Grundlohn gezahlt werden. Dementsprechend wären nach der gesetzlichen Regelung die steuerfreien Zuschläge für tatsächlich geleistete Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit sozialversicherungsfrei.
Allerdings kann nach § 4 Abs. 4 EntgFG durch Tarifvertrag kann eine abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden, und es kann im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages zwischen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern die Anwendung der tarifvertraglichen Regelung über die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle vereinbart werden. Für die Arbeitnehmer der Klägerin wäre die tariflich vereinbarte Regelung im konkreten Fall günstiger, weil sie vom Jahresbruttolohn ausgeht. Anders als die Klägerin meint, sind Sonntags- Feiertags- und Nachtarbeitszuschläge nicht von der Berücksichtigung ausgeschlossen, da § 12 MTV auf die entsprechenden Zuschläge nicht verweist.
Vorliegend geht die Kammer davon aus, dass arbeitsvertraglich eine wirksame Abbedingung der gesetzlichen Regelungen vorliegt. Denn die ergänzende Anwendung des MTV ist in den vorliegenden Arbeitsverträgen vereinbart worden. Zwar lässt sich durchaus argumentieren, dass eine Geltung der tarifvertraglichen Regelung für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall grundsätzlich noch einmal ausdrücklich arbeitsvertraglich vereinbart gewesen sein müsste, nachdem auch die Klägerin davon ausgegangen ist, dass es insofern bei der allgemeinen gesetzlichen Regelung geblieben ist. Die Kammer nimmt jedoch vorliegend Bezug auf den Rechtsgedanken des § 305 c Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch, nach dem Unklarheiten bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gehen. Die Kammer hat dabei aus den vorgelegten Arbeitsverträgen den Eindruck gewinnen müssen, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Die Arbeitsverträge sind im Wesentlichen mit dem im Tatbestand wiedergegebenen Inhalt gleichlautend abgeschlossen, ohne dass für den einzelnen Arbeitnehmer eine echte Möglichkeit zur Aushandlung individueller Vereinbarungen erkennbar geworden ist. Dementsprechend ist hier - anders als hinsichtlich der Urlaubsregelung - von einer wirksamen Abbedingung der gesetzlichen Regelung auszugehen, mit der Folge, dass vorliegend die für die Klägerin ungünstigere tarifvertragliche Regelung, die auf das Jahresbruttoentgelt abstellt, Bezug genommen werden muss und entsprechende Beiträge nachzuerheben sind. Auch insofern steht die tatsächliche Nichtzahlung der Beiträge der Nacherhebung nicht entgegen.
6. Die Beklagte durfte vorliegend auch im Wege des Summenbeitragsbescheids nach § 28 f Abs. 2 SGB IV vorgehen, da anderweitige Möglichkeiten zur rückwirkenden Ermittlung der beitragspflichtigen Entgelte für die Kammer nicht zu erkennen sind und somit eine näherungsweise Schätzung wie von der Beklagten vorgenommen grundsätzlich vertretbar erscheint.
7. Nach den obigen Ausführungen sind indes an den Berechnungen der Beklagten geringere Korrekturen vorzunehmen. Zum einen sind Nachforderungen für die Entgeltfortzahlung an Feiertagen nicht vorzunehmen. Zum anderen ist der jährliche Urlaubsanspruch nach den vorgelegten Arbeitsverträgen nicht mit 20, sondern mit 24 Tagen zu berücksichtigen. Das führt zu folgenden Berechnung als Schätzungsgrundlage:
2012
2013
2014
2015
Zuschläge
82.957,58 €
100.194,08 €
105.850,00 €
116.033,12 €
Kalendertage
365
Wochenende
104
Feiertage
2
Arbeitstage
259
Urlaub
24
Verhältnis
9,27 %
Zus. Zuschläge
7.690,17 €
9.287,99 €
9.812,30 €
10.765,27 €
KV
15,5 %
14,6 %
KVZB
0,90 %
PV
2,20 %
2,30 %
2,3 %
2,60 %
RV
19,60 %
18,90 %
18,9 %
18,70 %
BA
3,0 %
U1
U2
0,27 %
0,35 %
UI
0,04 %
0,15 %
SozVers insges.
42,81 %
42,32 %
40,12 %
40,30 %
3.292,16
3.930,68 €
3.936,69 €
4.338,40 €
15.497,93 €
AU-Zeiten
3,64 %
3,78 %
3,68 %
Zus. Zuschläge für EGF
3.019,66 €
3.787,34 €
3.895,28 €
4.270,02 €
1.292,72 €
1.692,80 €
1.562,79 €
1.720,82 €
6.269,13 €
Gesamt
4.584,88 €
5.623,48 €
5.499,48 €
6.059,33 €
21.767,06 €
Da der auf diesem Wege errechnete Gesamtnachforderungsbetrag von 21.767,06 € über der Beitragsnachforderung der Beklagten bleibt, ist die Klageabweisung unumgänglich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a SGG in Verbindung mit § 154 Verwaltungsgerichtsordnung.
Der Streitwert ist entsprechend dem Wert der - noch - streitgegenständlichen Forderung festgesetzt (§ 52 Gerichtskostengesetz).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 EntgFG
§ 12 MTV
§ 5 MTV
§ 342 Drittes Buch Sozialgesetzbuch
§ 9 MTV
§ 14 SGB IV
§ 197 a SGG
§ 154 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Gerichtskostengesetz
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EntgFG
§ 4 Abs. 1 EntgFG
§ 13 Abs. 1 BUrlG
§ 28 p Abs. 1 Satz 5 Viertes Buch Sozialgesetzbuch
§ 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 28 d Satz 1 und 2 SGB IV
§ 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch
§ 162 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V
§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI
§ 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI
§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III
§ 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 2 Abs. 1 EntgFG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 BUrlG
§ 9 Abs. 6 MTV
§ 4 Abs. 1a Satz 1 EntgFG
§ 4 Abs. 4 EntgFG
§ 305 c Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 28 f Abs. 2 SGB IV
§ 1 Nr. 1 der Sozialversicherungsentgeltverordnung
§ 3 b Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: 9 AZR 279/12
B 12 KR 1/04 R