Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-02-23, Aktenzeichen I-8 U 170/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0223.I8U170.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 1. Dezember 2010 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt,
a)
an den Kläger ein Schmerzensgeld von 50.000,- € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 02.02.2010 zu zahlen,
b)
an den Kläger weitere 49.302,45 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 02.02.2010 auf einen Betrag von 23.083,25 € sowie weitere Zin-sen in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit dem 16.07.2011 auf einen Betrag von 26.220,20 € zu zahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger alle weiteren materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihm noch aus der fehlerhaften Behandlung durch die Beklagten zu 1) und 2) im August 2007 zustehen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger übergegangen sind.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers der Kläger selbst 33 % und die Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner 67 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und zu 2) tragen diese jeweils selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 3) trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die gegen ihn gerichtete Vollstreckung des Beklagten zu 3) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Be-trages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 3) vor der Vollstreckung Si-cherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am 12.3.1955 geborene Kläger litt im Jahre 2005 unter Beschwerden im rechten Kniegelenk, die durch eine Arthroskopie vom 26.4.2005 (vgl. Bericht, 69 f GA) – bei der Knorpelglättungen mittels eines Handinstrumentes erfolgten – gebessert werden konnten. Im Jahre 2007 traten erneut Missempfindungen auf, die ihn veranlassten, am 16. Juli die chirurgische Gemeinschaftspraxis aufzusuchen, die von den Beklagten zu 1) und 2) in K… betrieben wird (BU in Hülle I). Dort riet man ihm nach einer klinischen Untersuchung zu einer Revisionsoperation. Am 7.8.2007 führte der Beklagte zu 2) ambulant unter Verwendung eines Elektrotoms die empfohlene Arthroskopie mit lateralem Kapselrelease, multilokaler Abrasionsarthroplastik und partieller Synovektomie durch; anschließend legte er eine Drainage und einen Kompressionsverband an. Am folgenden Tag entfernte man in der Praxis die Drainage und wechselte den Verband. Am 10.8.2007 erfolgte ein erneuter Verbandswechsel; am 17.8.2007 wurden die Fäden entfernt. Postoperativ wurde der Patient von seinem Hausarzt – dem in K… niedergelassenen Beklagten zu 3) – betreut (KK in Hülle II). Dieser fand das Kniegelenk deutlich geschwollen und überwärmt vor; auch stellte er eine 3 x 4 cm große Nekrose fest, deren chirurgische Abtragung er empfahl; der Kläger begab sich deshalb in eine Praxis in Kalkar (vgl. BU, 164 ff GA), in welcher er sich allerdings nicht angemessen behandelt fühlte; er suchte vielmehr weiterhin den Beklagten zu 3) auf. Dieser veranlasste am 21.8.2007 eine Blutuntersuchung und verordnete ein Antibiotikum. Trotz dieser Behandlung blieb das Knie geschwollen und überwärmt; auch bildete sich die Nekrose nicht zurück; am 7.9.2007 stellte er außerdem eine erhebliche Flüssigkeitssekretion fest. Da die Wunde weiter nässte, begab sich der Patient am folgenden Tag in eine Notfallpraxis; der diensthabende Arzt überwies ihn in die chirurgische Klinik des St. W… Sp… in E…-R… . Dort stellte man die Diagnose eines Kniegelenksempyems mit Hautdefekt bei lokaler Nekrose; man führte insgesamt vier Revisionsoperationen durch und setzte die stationäre Behandlung bis zum 22.10.2007 fort. Seither ist der Kläger in seiner Erwerbstätigkeit eingeschränkt; der Grad der Behinderung liegt bei 60 %; seiner beruflichen Beschäftigung als Auslieferungsfahrer einer Bäckerei geht er nicht mehr nach; vielmehr bezieht er eine Rente wegen voller Erwerbsminderung (vgl. Bescheid vom 30.9.09, 31 GA).
Der Kläger macht im Anschluss an ein selbständiges Beweisverfahren (2 OH 60/07 LG Kleve), in welchem der Sachverständige Prof. Dr. P… schriftliche Gutachten (24.7.08, 88 ff BA; 27.4.09, 214 ff BA) erstattet und mündlich erläutert (292 a ff GA) hat, Ersatzansprüche geltend. Er hat den Beklagten zu 1) und 2) vorgeworfen, die Arthroskopie ohne medizinische Indikation vorgenommen zu haben; auch sei der Eingriff fehlerhaft durchgeführt worden, da man mit dem Elektrotom Gefäße verbrannt und auf diese Weise zu der Nekrose beigetragen habe; schließlich sei er nicht darüber aufgeklärt worden, dass mit einem Zweiteingriff der vorliegenden Art erhöhte Risiken verbunden seien; auch habe man ihn nicht über das Verbrennungsrisiko bei Benutzung des Elektrotoms belehrt. Der Beklagte zu 3) habe am 3.9.2007 die auf der Wunde liegende Kruste abgehoben und entfernt; dadurch habe er eine verstärkte – für die weitere Entwicklung entscheidende - Sekretion herbeigeführt. Infolge der Versäumnisse sei sein Bein auf Dauer entstellt und schmerzhaft in seiner Beweglichkeit eingeschränkt; aufgrund dieser Umstände habe er seine berufliche Tätigkeit aufgeben müssen. Zum Ausgleich der immateriellen Beeinträchtigungen sei ihm ein Schmerzensgeld von mindestens 50.000 € zuzubilligen; auch stehe ihm ein Anspruch auf Ausgleich des in Zeit vom 18.9.2007 bis zum 30.11.2009 entstandenen Verdienstausfalls in Höhe von insgesamt 23.083,25 € zu (vgl. Unterlagen, 21 ff GA); schließlich seien die Beklagten zum Ersatz aller noch entstehenden Schäden verpflichtet.
Die Beklagten zu 1) und 2) haben vorgetragen, die Arthroskopie sei wegen der starken Beschwerden angebracht gewesen; bereits am 16.7.2007 habe man den Patienten über die wesentlichen Risiken aufgeklärt (Beweis: Zeugnis K…, 91 GA); wegen des starken Leidensdrucks hätte der Kläger dem letztlich alternativlosen Vorgehen zudem in jedem Falle zugestimmt. Die Entwicklung einer Nekrose sei bei dem Einsatz eines Elektrotoms eine nicht immer zu vermeidende Komplikation. Während der von ihnen vorgenommenen postoperativen Betreuung habe es keine Hinweise auf eine sich anbahnende Infektion gegeben.
Der Beklagte zu 3) hat behauptet, der Patient sei erstmals am 15.8.2007 bei ihm erschienen; zu diesem Zeitpunkt sei das Knie geschwollen, gerötet und überwärmt gewesen; es sei deshalb davon auszugehen, dass bereits zu diesem Zeitpunkt eine Infektion vorgelegen habe. Am 5.9.2007 habe er lediglich einen kleinen Rand der Nekrose entfernt, ohne eine wesentliche Sekretion herbeizuführen. Vorsorglich hat er den Umfang der geltend gemachten Ansprüche bestritten: Das Kniegelenk sei erheblich vorgeschädigt gewesen; für die Arbeitsunfähigkeit seien weitere Erkrankungen wie eine Epilepsie, ein Bandscheibenvorfall und anhaltende Depressionen verantwortlich.
Die 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve durch Vernehmung einer Zeugin sowie durch ergänzende Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. P… Beweis erhoben (171 ff GA) und sodann die Klage durch Urteil vom 1.12.2010 (189 ff GA) abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher er sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter verfolgt. Er bestreitet nicht mehr die grundsätzliche Indikation der Arthroskopie, macht aber geltend, das bei dem Eingriff durchgeführte laterale Release sei unnötig gewesen, da es innerhalb des Gelenks keine Verwachsungen gegeben habe. Keinesfalls sei der Einsatz des Elektrotoms, der nach den Ausführungen des Sachverständigen nahezu zwangsläufig zu unerwünschten Gewebeschäden durch Verbrennungen führe, angebracht gewesen. Den Beklagten zu 1) und 2) sei ferner ein Aufklärungsversäumnis vorzuwerfen, da man über die mit dem Elektrotom verbundenen Risiken nicht aufgeklärt habe; bei einer zutreffenden Belehrung hätte er – der Kläger – sich für eine weniger komplikationsträchtige Behandlungsalternative entschieden; zu Unrecht sei die Zivilkammer davon ausgegangen, er habe einen Entscheidungskonflikt nicht plausibel gemacht.
Dem Beklagten zu 3) sei vorzuwerfen, dass er durch das Entfernen der Kruste die bakterielle Infektion erst ermöglicht habe; seine Dokumentation sei nicht zeitgerecht erstellt worden und könne deshalb nicht Grundlage der Beurteilung sein. Tatsächlich habe er am 3.9.2007 die vorhandene Wundplatte angehoben (Beweis: Zeugnis R…, PV Beklagter zu 3, 273 GA); die anschließende Sekretion habe er am folgenden Tag als für die Heilung förderliches Wundwasser bezeichnet; richtigerweise hätte er eine unverzügliche stationäre Einweisung veranlassen müssen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, jedoch nicht unter 50.000,- €, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit Klagezustellung sowie materiellen Schadensersatz in Höhe von 49.302,45 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit Klagezustellung auf einen Betrag von 23.083,25 € sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit Zustellung dieses Schriftsatzes auf einen Betrag von 26.220,20 € zu zahlen,
ferner festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger alle weiteren materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihm noch aus der fehlerhaften Behandlung durch die Beklagten zu 1) und 2) im August 2007 und aus der fehlerhaften Nachbehandlung des Beklagten zu 3) im September 2007 entstehen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger übergegangen sind.
Der Beklagte zu 3) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten zu 1) und 2) sind in dem Verhandlungstermin vom 15. Dezember 2011 trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. Der Kläger hat beantragt, insoweit durch Versäumnisurteil zu entscheiden.
Der Beklagte zu 3) verteidigt die angefochtene Entscheidung. Seine zu den Akten gereichte Dokumentation sei vollständig und zeitgerecht erstellt worden. Die Schorfplatte über der Wunde habe er weder gelöst noch angehoben; er habe allenfalls den Nekrosenrand vorsichtig entfernt; diese Maßnahme habe der Sachverständige zutreffend als angebracht bezeichnet. Schließlich habe er – der Beklagte zu 3) – den Patienten wiederholt vergeblich aufgefordert, sich umgehend erneut in chirurgische Behandlung zu begeben.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Beschlüsse vom 09.06.2011 (Bl. 333 ff. GA) und vom 25.07.2011 (Bl. 375 f. GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15.12.2011 (Bl. 417 GA) sowie auf den Berichterstattervermerk über die Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. P… am 15.12.2011 (Bl. 418 ff. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.
Die im Verhandlungstermin säumigen Beklagten zu 1) und zu 2) waren entsprechend den Berufungsanträgen des Klägers durch Versäumnisurteil gemäß § 539 Abs. 2 ZPO zu verurteilen. Der Antrag der Beklagten zu 1) und zu 2) (Schriftsatz vom 29.12.2011, Bl. 432 GA), nach Aktenlage zu entscheiden, ist unzulässig. Ein derartiger Antrag kann gemäß §§ 539 Abs. 3, 331a ZPO nur von der anwesenden Partei im Verhandlungstermin, nicht aber von der abwesenden, säumigen Partei gestellt werden.
Die Berufung des Klägers ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage gegenüber dem Beklagten zu 3) richtet.
Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die im wesentlichen verwiesen werden kann, entschieden, dass Ersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 3) nicht bestehen. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abändernde Entscheidung.
Es lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagte zu 3) die Nekrose unsachgemäß versorgt hat. Wie das Landgericht im einzelnen zutreffend ausgeführt hat, ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 3) die Wundkruste fehlerhaft entfernt hat. Mit den hierzu nunmehr angetretenen Beweisen (Bl. 273 GA) ist der Kläger gemäß § 531 ZPO ausgeschlossen; denn diese Beweise hätten bereits erstinstanzlich angeboten werden können.
Das Landgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass die mangelhafte Dokumentation des Beklagten zu 3), namentlich die nachträgliche Ergänzung der Dokumentation, nur bereits gelösten Nekroserand entfernt zu haben, jedenfalls den in Rede stehenden Behandlungsfehler des Beklagten zu 3) nicht indiziert. Wie das sachverständig beratene Landgericht beanstandungsfrei ausgeführt hat, ist es angesichts der erheblichen Beanspruchung des Knies durch Bewegungen durchaus möglich, dass sich die Nekroseplatte am Rand selbst gelöst haben könnte.
Entgegen der Berufungsrüge des Klägers ist dem Beklagten zu 3) auch kein Verstoß gegen die therapeutische Aufklärung als Behandlungsfehler anzulasten.
Zutreffend ist, dass angesichts der am 24.08.2007 festzustellenden Ausdehnung der Nekrose eine chirurgische Ausschneidung und Abdeckung des Wundbereichs indiziert war. Der Sachverständige Prof. Dr. P… hat insofern ausgeführt (Bl. 174 GA), dass ein Rat zu diesem Zeitpunkt, einen Chirurgen in Anspruch zu nehmen, sicherlich richtig gewesen sei. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers hat der Beklagte zu 3) ihm diesen Rat aber erteilt. Da der Kläger dem Rat auch zunächst gefolgt ist und sich in chirurgische Behandlung begeben hat, ist davon auszugehen, dass dem Kläger die Notwendigkeit dieser Maßnahme hinreichend von dem Beklagten 3) verdeutlicht worden ist. Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, kann dem Beklagten zu 3) daher, nachdem der Kläger am 24.08.2007 tatsächlich einen Chirurgen aufgesucht und sich von diesem hat beraten lassen, nicht mehr angelastet werden, dass der Kläger nicht in dieser chirurgischen Behandlung verblieben ist, sondern in die Behandlung des Beklagten zu 3) zurückgekehrt ist.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92, 97, 708 Nrn. 2., 10, 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 109.302,45 € (50.000,- € + 49.302,45 € + 10.000,- €) festgesetzt.
G… St… E…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 539 Abs. 3, 331a ZPO
§§ 91, 92, 97, 708 Nrn. 2., 10, 711 ZPO
§ 531 ZPO
§ 539 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 OH 60/07