Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-24, Aktenzeichen 5 O 366/17
ECLI: ECLI:DE:LGK:2018:0424.5O366.17.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Tiguan Track & Style 4MOTION BM Techn. 2,0 l TDI mit der Fahrgestellnummer ##### an den Kläger EUR 36.300,00, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 13.689,60 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.10.2017 zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 15.06.2017 im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.899,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.06.2017 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises für einen PKW im Zusammenhang mit dem sogenannten „VW-Abgasskandal“ geltend.
Der Kläger erwarb am 17.07.2013 von der Q GmbH & Co Automobilehändlder KG einen VW Tiguan Track & Style 4MOTION BM Techn. 2,0 l TDI mit der Fahrgestellnummer ##### gegen Zahlung eines Kaufpreises in Höhe von 36.300,00 EUR (brutto).
Das Fahrzeug wies bei Übergabe des Fahrzeugs einen Kilometerstand von 0 Kilometern auf. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung am 20.02.2018 wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 94.281 km auf.
Der Motor des streitbefangenen Fahrzeugs ist ein Dieselmotor vom Typ EA189. Die im Zusammenhang mit dem streitbefangenen Motor EA 189 verwendete Software optimiert den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand. Dabei erkennt die Software, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befindet, und schaltet zwischen zwei Betriebsmodi um. Auf dem Prüfstand schaltet sie in den NOx-optimierten Modus 1 (NEFZ = Neuer Europäischer Fahrzyklus). In diesem Modus findet eine relativ hohe Abgasrückführung mit niedrigerem Stickoxidausstoß statt. Im normalen Fahrbetrieb wird in den Modus 0 umgeschaltet, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer ist.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.05.2017 forderte die Klagepartei die Beklagte unter Fristsetzung zum 14.06.2017 zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises von 36.300,00 EUR abzüglich der gezogenen Nutzungen Zug-um-Zug gegen Herausgabe des streitbefangenen Fahrzeugs auf. Die Beklagte kam dieser Forderung nicht nach.
Für das Fahrzeug der Klagepartei wurde eine Typengenehmigung erteilt, die bislang nicht vom Kraftfahrt-Bundesamt („KBA“) widerrufen wurde. Die W AG legte dem KBA am 07.10.2015 einen Maßnahmenplan vor. In diesem geht es um die Nachrüstung der betroffenen Fahrzeuge mit einer Software, die – aus Sicht der W AG - das Problem lösen soll. Das KBA stellte mit Bescheid vom 14.10.2015 fest, dass es sich bei der in Rede stehenden Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Ferner verpflichtete das KBA die W AG, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 (Euro 5) die aus Sicht des Kraftfahrt-Bundesamtes vorhandene unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen. Ferner billigte das KBA den Zeit- und Maßnahmenplan der W AG zur Umsetzung der Umrüstung der Fahrzeuge mit einer neuen Software. Das Kraftfahrt-Bundesamt erteilte für andere Fahrzeugtypen im Laufe des Jahres 2016 die Freigabe für das jeweilige Softwareupdate.
Der Kläger behauptet, dass er sich auch wegen der positiven Abgaswerte für das Fahrzeug entschieden habe. Es halte aber die Euro-5-Norm nicht ein. Tatsächlich überschritten die NOx-Werte im normalen Fahrbetrieb die Grenzwerte um ein Vielfaches. Auf einem Prüfstand hingegen werde - unstreitig - die Motorsteuerung automatisch so geschaltet, dass die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten würden. Es sei bei Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag nicht absehbar gewesen, ob sich die Kraftstoffverbrauchswerte sowie die CO2-Emissionen ebenso wie die Motorleistung und das maximale Drehmoment des Fahrzeuges nach dem Software-Update verändern würden. Das sei auch nicht zu erreichen, da es bekanntermaßen einen Zielkonflikt zwischen günstigen Stickstoffwerten und günstigen Kohlendioxid-Abgaswerten gebe. Es sei zu vermuten, dass eine Verbesserung der Stickoxidwerte nur unter Inkaufnahme neuer Mängel beim CO2-Ausstoß oder beim Kraftstoffverbrauch oder unter Inkaufnahme von erhöhtem Motorverschleiß möglich sei. Es sei daher zu befürchten, dass die Nacherfüllung wiederum zu einem Folgemangel an dem Pkw führe. Auch unter zeitlichen Aspekten sei ihm das Abwarten der Mangelbeseitigung nicht zumutbar gewesen, weil er währenddessen mit einem Auto hätte fahren müssen, das die Umweltgesetze nicht einhalte. Sein Vertrauensverhältnis zum Hersteller sei aufgrund der Vorfälle und der intransparenten Informationspolitik im Rahmen des VW-Abgasskandals nachhaltig gestört. Ferner habe die Beklagte die Käufer arglistig getäuscht, sodass der Klagepartei eine Nacherfüllung, die faktisch durch den Hersteller erfolge, unzumutbar sei. Schließlich sei im Falle der Nachbesserung ein merkantiler Minderwert zu befürchten, da sich ein Preisverfall bereits bei anderen Fahrzeugen zeige und allgemein beobachtet werde, dass Händler vom Abgasskandal betroffene Fahrzeuge nicht in Zahlung nehmen würden. Denn der durch die Softwareverwendung ausgelöste VW-Abgasskandal habe zu einem Vertrauensverlust nicht nur bei der Klagepartei, sondern allgemein in der Bevölkerung in die Marken des VW-Konzerns geführt.
Der Kläger beantragt,
1.) die Beklagte zu verurteilen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Tiguan Track & Style 4MOTION BM Techn. 2,0 l TDI mit der Fahrgestellnummer ##### im Wege des Schadensersatzes an die Klagepartei EUR 36.300,00, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 11.408,00 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2.) festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 15.06.2017 im Annahmeverzug befindet;
3.) die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von EUR 2.434,74 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.06.2017 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass die streitbefangene Software nicht auf das Emissionskontrollsystem einwirke. Vielmehr verfüge die Motorsteuergerätesoftware über eine Fahrzykluserkennung, die erkenne, wenn das Fahrzeug den neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfahre. Die Software bewirke nicht, dass innerhalb des normalen Fahrbetriebs die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert werde. Das Abgasrückführungssystem sei nicht Bestandteil des Emissionskontrollsystems sondern eine innermotorische Maßnahme. Auch erfolge keine "Einwirkung" auf das Emissionskontrollsystem und damit keine "Abschaltung" im normalen Fahrzeugbetrieb.
Das Fahrzeug weise im relevanten Prüfzyklus keinen höheren Schadstoffausstoß, insbesondere keinen höheren Stickoxidausstoß auf, als seitens der W AG oder ihrer Tochterunternehmen angegeben. Die in Europa eingesetzten Dieselmotoren des Typs EA 189 würden sich von den Dieselmotoren auf dem US-Markt im Hinblick auf ihre technische Ausführung unterscheiden. Auch seien in Deutschland im realen Fahrbetrieb gemessene Werte anders als in den USA für die Typgenehmigung eines Fahrzeugs unerheblich. Die Grenzwerte seien in den USA auch wesentlich niedriger als in Deutschland.
Der Mängelbeseitigungsaufwand liege unter 1 % des Anschaffungspreises des streitbefangenen Fahrzeugs. Die hierfür erforderliche Arbeitszeit betrage rund 30 Minuten. Die Kosten, welche zudem nicht der Kunde tragen müsse, lägen bei deutlich weniger als 100,00 EUR. Nach Durchführung des Softwareupdates würden sich auch keine nachteiligen Folgen für den jeweiligen PKW ergeben. Dass sich nach Durchführung des Softwareupdates die Motorleistung, der Kraftstoffverbrauch und die CO 2 Emissionen in den relevanten Prüfzyklen nicht ändern würden, ergebe sich auch aus einer entsprechenden Bestätigung seitens des KBA nach bereits erfolgter Durchführung des Updates an anderen Fahrzeugtypen. Die Umsetzung der Maßnahmen orientiere sich inhaltlich weitgehend an dem Maßnahmenplan, den die W AG dem KBA vorgelegt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere der Rechtsauffassungen der Parteien, wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.
Der Klagepartei steht der gegen die Beklagte geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB zu.
Gemäß § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Nach § 31 BGB, der auf Kapitalgesellschaften wie die Beklagte Anwendung findet, ist diese für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.
Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
1.) Die Beklagte handelte sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Verhalten sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, WM 2012, 2377 Rn. 25 und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, WM 2013, 1310 Rn. 14, jeweils m.w.N.). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteile vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, a.a.O. und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, a.a.O., jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 03. Dezember 2013 – XI ZR 295/12 –, Rn. 23, juris).
Die Täuschung durch die Beklagte diente – andere Motive sind weder von der Beklagten dargelegt noch sonst ersichtlich – dem Zweck, zur Kostensenkung (und möglicherweise zur Umgehung technischer Probleme) rechtlich und technisch einwandfreie, aber teurere Lösungen der Abgasreinigung zu vermeiden und mit Hilfe der scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandwerte Wettbewerbsvorteile zu erzielen. Schon dieses Gewinnstreben um den Preis der bewussten Täuschung und Benachteiligung von Kunden gibt dem Handeln der Beklagten das Gepräge der Sittenwidrigkeit und lässt das teilweise in den Medien verharmlosend als "Schummelei" bezeichnete Vorgehen weder als "Kavaliersdelikt" noch als "lässliche Sünde" erscheinen (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 48, juris; LG Karlsruhe, Urteil vom 22. März 2017 – 4 O 118/16 –, Rn. 56, juris).
Hinzu tritt, dass die Beklagte durch die Manipulation der Motorsteuerungssoftware einen Teil des Motors beeinflusst hat, den ein technischer Laie keinesfalls und selbst ein Fachmann nur mit Mühe durchschaut, so dass die Entdeckung der Manipulation mehr oder weniger vom Zufall abhing und die Beklagte darauf hoffen konnte, niemals erwischt zu werden. Ein solches die Verbraucher täuschendes Verhalten ist auch bei Anwendung eines durchschnittlichen, nicht übermäßig strengen Maßstabs als sittenwidrig anzusehen. Das Verhalten der Beklagten wiegt umso schwerer, als es sich beim Kauf eines PKW für viele Verbraucher um eine wirtschaftliche Entscheidung von erheblichem Gewicht mit oft deutlichen finanziellen Belastungen handelt, die durch das unredliche Verhalten der Beklagten zu 2) nachteilig beeinflusst worden ist. Die Beklagte hat die Ahnungslosigkeit der Verbraucher bewusst zu ihrem eigenen Vorteil ausgenutzt (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 49, juris).
2.) Die schädigende Handlung ist der Beklagten zuzurechnen. Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urt. v. 28.6.2016 – VI ZR 536/15 –). Diese Voraussetzungen liegen vor.
Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast zu der Frage, welches ihrer Organe Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatte und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst hat, nicht nachgekommen. Eine solche sekundäre Darlegungslast besteht, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während die bestreitende Partei alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Der Gegner der (primär) darlegungspflichtigen Partei darf sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGHZ 140, 156, 158 f, juris; LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 37, juris).
Das ist hier der Fall: Die Klagepartei hat naturgemäß keinerlei Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten und ist auf Veröffentlichungen der Medien und auf Rückschlüsse und Vermutungen angewiesen. Sie hat den ihr insoweit zuzumutenden Vortrag erbracht (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 38, juris).
Die Beklagte hat hingegen jede Möglichkeit, die in ihrem Unternehmen im Zusammenhang mit der Programmierung und Implementierung der streitgegenständlichen Software abgelaufenen Vorgänge und Entscheidungsprozesse darzulegen, um es so der Klagepartei zu ermöglichen, ihrerseits die ihr obliegende weitergehende Darlegung und den erforderlichen Beweisantritt vornehmen zu können.
Der Vortrag der Beklagten, sie kläre gerade die Umstände auf, wie es zur Entwicklung und zum Einbau der Software gekommen sei und nach dem derzeitigen Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA 189 EU5 in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten, ist gänzlich unzureichend und genügt dem § 138 Abs. 1 ZPO, wonach die Parteien ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben haben, nicht (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 39, juris). Angesichts des Zeitablaufs seit Entdeckung der Softwaremanipulation ist der Vortrag, die Beklagte habe das ihr Mögliche unternommen, um den Behauptungen der Klagepartei entgegenzutreten, unzureichend und darüber hinaus schlicht unglaubhaft. Was die Beklagte selbst in diesem Zusammenhang überhaupt unternommen hat, um die Initiatoren, Täter und Mitwisser der Manipulation namhaft zu machen, ist ebenso wenig vorgetragen wie eine Begründung dafür, dass trotz des erheblichen Zeitablaufs seit Bekanntwerden der Softwaremanipulation bis heute angeblich immer noch keine Ergebnisse der angeblich durchgeführten Untersuchung vorliegen (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 39, juris).
Zu einer substantiierten Darlegung hätte umso mehr Anlass bestanden, als es sich bei der Einführung einer manipulierten, auf Verzerrung der Prüfstandwerte ausgerichteten Motorsteuerungssoftware um eine wesentliche strategische Entscheidung mit enormer wirtschaftlicher Reichweite und – wie die wirtschaftlichen Folgen des sogenannten Abgasskandals zeigen – ebenso großen Risiken handelt, bei der kaum anzunehmen ist, dass sie von einem am unteren Ende der Betriebshierarchie angesiedelten Entwickler in eigener Verantwortung getroffen worden ist. Deshalb muss in der hier zur Entscheidung stehenden prozessualen Lage mangels substantiierter gegenteiliger Darlegung durch die Beklagte davon ausgegangen werden, dass diese Entscheidung vom Vorstand angeordnet oder doch jedenfalls "abgesegnet" worden ist (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 39, juris).
3.) Die Beklagte hat der Klagepartei den Schaden vorsätzlich zugefügt. Mangels jeglicher entgegenstehender Anhaltspunkte muss davon ausgegangen werden, dass den Organen der Beklagten völlig klar war, dass die Beklagte Dieselmotoren an Tochterunternehmen lieferte und auch selbst in eigenen Fahrzeugen verkaufte, die hinsichtlich der Abgaswerte nicht den einschlägigen Vorschriften entsprachen, und dass somit die Kunden der Beklagten selbst und ihrer Tochterunternehmen wirtschaftlich nachteilige Kaufverträge abschlossen (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 40, juris).
4.) Durch die Handlung der Beklagten hat die Klagepartei einen Vermögensschaden erlitten. Dieser besteht darin, dass sie in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware den streitgegenständlichen PKW erworben und damit einen für sie wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen hat. Dass es sich bei diesem Vertrag um einen für die Klagepartei wirtschaftlich nachteiligen handelt, zeigt schon die Überlegung, dass kein verständiger Kunde ein Fahrzeug mit dieser Motorsteuerungssoftware erwerben würde, wenn die Beklagte ihn vor dem Kauf darauf hinweisen würde, dass die Software nicht gesetzeskonform sei und er deshalb jedenfalls mit Problemen für den Fall der Entdeckung der Manipulation durch das KBA rechnen müsse. Die Klagepartei hat nicht das bekommen, was ihr aus dem Kaufvertrag zustand, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 32, juris).
Der von der Klagepartei erworbene PKW erfüllt diese Anforderungen nicht. Unter Beschaffenheit ist der tatsächliche Zustand der Kaufsache unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik zu verstehen (BGH, Urteil vom 04.03.2009 – VIII ZR 160/08, Rn. 11, juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Käufer von Kraftfahrzeugen als übliche Beschaffenheit in technischer Hinsicht erwarten, dass die Kaufsache dem jeweiligen Stand der Technik entspricht. Unerheblich ist hierbei, ob dem Käufer der Stand der Technik bei Erwerb des Fahrzeugs bewusst war. Geht der Käufer fälschlicherweise von einem anderen Stand der Technik aus als sich dieser tatsächlich ergibt, so ist dies für die Frage der Mangelhaftigkeit anhand des objektiven Kriteriums unerheblich, da subjektive Momente insoweit keine Rolle spielen.
Stand der Technik ist es, dass nach der Euronorm 5 zugelassene Kraftfahrzeuge die Voraussetzungen dieser Norm (Art. 10 Abs. 1, Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit Anhang I Emissionsgrenzwerte, Tabelle 1 Euro-​5-Emmissionsgrenzwerte) auch ohne den Einsatz einer Manipulationssoftware erreichen (LG München II, Urteil vom 15. November 2016 – 12 O 1482/16 –, Rn. 57 ff., juris).
Die Beklagtenseite hat nicht – substantiiert – bestritten, dass vergleichbare Fahrzeuge anderer Hersteller die Voraussetzungen der Euronorm 5 auch ohne Manipulationssoftware einhalten können. Soweit die Beklagte behauptet, dass auch die Software anderer Hersteller die Prüfsituation auf dem Rollenprüfstand erkenne und aus Sicherheitsgründen auch erkennen müsse, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Alle Umstände, die erforderlich sind, um die Sicherheit auf dem Rollenprüfstand für das Fahrzeug selbst, die beteiligten Personen oder die verwendeten technischen Prüfgeräte sicher zu stellen, verändern die AGR nicht und sind deswegen unproblematisch zulässig. Um diese Punkte geht es aber bei der Manipulationssoftware der W AG nicht. Vielmehr geht es um das bewusste Manipulieren der AGR dahingehend, dass diese nur im Modus 1 abläuft, während sie im Modus 0 gerade nicht initiiert ist. Dies entspricht nicht dem Stand der Technik (LG München II, Urteil vom 15. November 2016 – 12 O 1482/16 –, Rn. 57 ff., juris).
Insoweit hat die Beklagtenseite auch nicht schlüssig und nachvollziehbar behauptet, dass vergleichbare Fahrzeuge -auch anderer Hersteller- eine gleiche Manipulationssoftware verwenden. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein derartiger Vortrag überhaupt entscheidungserheblich sein könnte, zumal die Typengenehmigung nur dann erteilt werden kann und darf, wenn die Voraussetzungen der VO (EG), wie oben angegeben, erfüllt werden. Würden auch andere Hersteller gleiche Manipulationen verwenden, deren einziges Ziel es ist, bei der Durchführung des NEFZ die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte vorzutäuschen, kann dies schwerlich dem Stand der Technik entsprechen. Denn der europäische Gesetzgeber hat gerade den "Stand der Technik" den Herstellern vorgegeben; entsprechen Fahrzeuge nicht diesen Anforderungen, so entsprechen sie nicht dem Willen des europäischen Gesetzgebers mit der Folge, dass sie wegen Nichtentsprechens dem "Stand der Technik" nicht zulassungsfähig sind (LG München II, Urteil vom 15. November 2016 – 12 O 1482/16 –, Rn. 57 ff., juris). Die Hersteller werden, wenn sie eine Typengenehmigung erhalten wollen, die gesamte Technik der Motoren (einschließlich der AGR) ihrer Fahrzeuge so verändern müssen, dass sie die Genehmigungsvoraussetzungen bei Durchführung des NEFZ erfüllen. Der bloße Einbau einer manipulativen Software nur und gerade zum Vortäuschen der Einhaltung der Grenzwerte entspricht keinesfalls dem "Stand der Technik".
Soweit die Beklagtenseite der Auffassung ist, dass es sich bei der verbauten Software um keine "Abschalteinrichtung" i. S. v. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 handelt (SS 01.08.2016, S. 7, Ziff. 2.) ist dies offensichtlich unzutreffend (LG München II, Urteil vom 15. November 2016 – 12 O 1482/16 –, Rn. 58, juris). Nach der genannten Vorschrift liegt eine Abschalteinrichtung u. a. dann vor, wenn es sich um ein Konstruktionsteil handelt, das sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten sind, verringert wird: bei der verbauten Software handelt es sich um ein derartiges Konstruktionsteil. Denn diese Software ermittelt Parameter zum Erkennen des Straßenbetriebs und schaltet hierfür die AGR teilweise so ab, dass weniger Abgase wieder in den Ansaugbereich des Motors gelangen. Hierdurch wird die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert.
5.) Die Klagepartei muss sich allerdings die bislang durch die Nutzung des streitbefangenen Fahrzeugs entstandenen Gebrauchsvorteile schadensmindernd anrechnen lassen.
Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges in diesem Zusammenhang auf mindestens 250.000 Kilometer (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1199; LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016 – 2 O 83/16 –, Rn. 51, juris).
Das Fahrzeug wies im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine Laufleistung von 94.281 Kilometern auf. Die Klagepartei hat mit dem Fahrzeug 94.281 Kilometer zurückgelegt, da der Kilometerstand bei Vertragsschluss 0 Kilometer betrug. Für den Gebrauchsvorteil (Bruttokaufpreis x gefahrene KM ÷ Gesamtlaufleistung) muss sie sich daher einen Nutzungsersatz von 13.689,60 EUR anrechnen lassen.
Für höhere gezogene Nutzungen ist die Beklagtenseite darlegungs- und beweisfällig geblieben. Nachdem die Klagepartei die maßgeblichen Daten vorgetragen und so ihrer sekundären Darlegungslast (vgl. BGH II ZR 276/12) genügt hatte, wäre es Sache der Beklagten gewesen, für einen höheren Wert der Nutzungen Beweis anzutreten (vgl. BGH NJW 1985, 1539; NJW-RR 1992, 1397; NJW-RR 2004, 79; LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 74, juris).
Mithin besteht ein Anspruch auf Zahlung i.H.v. 22.610,40 EUR Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitbefangenen PKW.
6.) Die Klagepartei war auch nicht im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht gemäß § 254 BGB dazu verpflichtet, ihr Schadensersatzbegehren auf eine Nachbesserung des Fahrzeugs durch die Installation des von der Beklagten angebotenen Software-Updates zu begrenzen.
Die Unzumutbarkeit dieser Form der Nachbesserung folgt bereits aus der nachhaltigen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zu der Beklagten als Hersteller des streitbefangenen PKW.
Wenn der PKW direkt von der Beklagten an die Klagepartei verkauft worden wäre, wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne weiteres eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung anzunehmen (vgl. BGH, Urteil v. 10.03.2010 - VIII ZR 182/08 Rn. 19/20). Die Täuschung durch den Hersteller führt vorliegend zu einer Unzumutbarkeit der Nachbesserung (LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016 – 2 O 83/16 –, Rn. 39, juris).
Entscheidend ist nicht das unmittelbare arglistige Verhalten, sondern die dadurch erwiesene Unzuverlässigkeit der Beklagten. Die W AG und ihre Tochterunternehmen haben die Behörden und massenhaft Kunden über die Umweltfreundlichkeit der Motoren des Typs EA 189 und dessen Abgaswerte getäuscht und sich hierdurch Wettbewerbsvorteile verschafft. Dabei ist es belanglos, ob der jeweilige Vorstand von dem Einsatz der manipulierenden Software wusste, ihn gebilligt oder ihn gar angeordnet hat; denn in jedem Fall ist dem Hersteller das Handeln der im Unternehmen tätigen Personen zuzurechnen. Wenn das Software-Update von der Beklagten, bzw. einem ihrer Vertragshändler, auf den Wagen der Klagepartei aufgespielt werden soll, stellt sich dies als bloß untergeordneter Akt der gesamten Nachbesserung dar. Die wesentlichen Nachbesserungsschritte, die Entwicklung der Software, deren Test und die Einholung der Genehmigungen, werden hingegen von der Beklagten geleistet, also von demjenigen, der getäuscht und sich dadurch als unzuverlässig erwiesen hat (LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016 – 2 O 83/16 –, Rn. 39, juris).
Die Nachbesserung wird für die Klagepartei auch nicht deshalb zumutbar, weil das Kraftfahrt-Bundesamt das Software-Update genehmigt und in dieser Genehmigung die Grenzwerte für Schadstoffemissionen als eingehalten sowie die Motorleistung als unverändert bezeichnet und die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Verbrauchswerte und CO2-Emissionen bestätigt hat. Die Genehmigung des KBA ist allein auf öffentlich-rechtliche Belange hin erteilt worden (die Abgasvorschriften). Aus ihr ergibt sich jedenfalls nicht, ob und ggf. inwieweit ein Fahrzeug mit dem Software-Update von dem kaufrechtlich Geschuldeten abweicht (LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016 – 2 O 83/16 –, Rn. 42, juris).
7.) Ob darüber hinaus Ansprüche der Klagepartei gegen die Beklagte aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB bestehen, kann offen bleiben, da sich auch aus diesen Anspruchsgrundlagen keine über die zugesprochenen Rechtsfolgen hinausgehende Folgen zu Gunsten der Klagepartei ergeben.
8.) Ob der Klagepartei der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) auch aus §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung oder Art. 5 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge zusteht, bedarf keiner Entscheidung.
9.) Die Klagepartei kann darüber hinaus von der Beklagten die Zahlung von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.899,24 EUR ersetzt verlangen.
Gegenüber der Beklagten ergibt sich der Anspruch aus §§ 826, 31, 249 ff. BGB. Die Anwaltskosten sind Teil des der Klagepartei entstandenen Schadens (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 76, juris). Die Klagepartei durfte sich angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage zur Geltendmachung ihrer Ansprüche vorgerichtlicher anwaltlicher Unterstützung bedienen (LG Hamburg, Urteil vom 16. November 2016 – 301 O 96/16 –, Rn. 47, juris).
Der Gebührenberechnung zugrunde zu legen ist ein Gegenstandswert von 22.610,40 EUR (Kaufpreis abzüglich Nutzungsentschädigung).
Die geltend gemacht 2,0-Gebühr (nebst Kommunikationspauschale und Umsatzsteuer) ist der Höhe nach berechtigt. Die Höhe rechtfertigt sich aus dem Umfang, der Komplexität und der rechtlichen Ungeklärtheit wesentlicher Einzelpunkte (LG München II, Urteil vom 15. November 2016 – 12 O 1482/16 –, Rn. 92, juris).
10.) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 Satz 1 und 2 ZPO.
Der Streitwert wird auf 36.300,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 254 BGB
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 Satz 1 und 2 ZPO
Art. 3 Nr. 10 VO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 48, 114, 124
WM 2012, 2377
WM 2013, 1310
BGHZ 140, 156, 158
NJW-RR 2008, 1199
NJW 1985, 1539
NJW-RR 1992, 1397
NJW-RR 2004, 79
VI ZR 268/11
VI ZR 288/12
XI ZR 295/12
3 O 139/16
4 O 118/16
VI ZR 536/15
VIII ZR 160/08
12 O 1482/16
2 O 83/16
II ZR 276/12
VIII ZR 182/08 R
01 O 96/16