Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-02-03, Aktenzeichen 3 L 2261/22
ECLI: ECLI:DE:VGD:2023:0203.3L2261.22.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 7409/22 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. Oktober 2022 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen, welche erstattungsfähig sind.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der dem Tenor entsprechende Antrag hat Erfolg.
Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Diese Wirkung entfällt unter anderem gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO in durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen (hier: § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2021 und § 112 Satz 1 JustG NRW). Das Gericht kann jedoch gemäß den §§ 80 Abs. 5 VwGO, 112 Satz 2 JustG NRW die aufschiebende Wirkung auf Antrag des Betroffenen anordnen. Ein derartiger Antrag hat Erfolg, wenn das private Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung das durch die gesetzgeberische Entscheidung vermutete öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Vorliegend fällt die vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus.
Dabei hat das Gericht zunächst zu berücksichtigen, dass sich bei der hier allein gebotenen summarischen Prüfung im Hinblick auf die Komplexität der zu beantwortenden Rechtsfragen die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung einem Offensichtlichkeitsurteil entzieht. Auch bei einer summarischen Prüfung spricht aber eine zumindest überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Bescheid der Antragsgegnerin einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung in dem Klageverfahren nicht standhalten wird. Insoweit bestehen bereits erhebliche Bedenken gegen die Grundverfügung in Ziffer 1. und 2. des Bescheides vom 6. Oktober 2022.
Die Antragsgegnerin stützt diese vornehmlich auf die Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV 2021. Danach kann die Antragsgegnerin unbeschadet sonstiger im Glücksspielstaatsvertrag und anderen gesetzlichen Bestimmungen vorgesehener Maßnahmen insbesondere nach vorheriger Bekanntgabe unerlaubter Glücksspielangebote Maßnahmen zur Sperrung dieser Angebote gegen im Sinne der §§ 8 bis 10 des Telemediengesetzes (TMG) verantwortliche Diensteanbieter, insbesondere Zugangsvermittler und Registrare, ergreifen, sofern sich Maßnahmen gegenüber einem Veranstalter oder Vermittler dieses Glücksspiels als nicht durchführbar oder nicht erfolgversprechend erweisen; diese Maßnahmen können auch erfolgen, wenn das unerlaubte Glücksspielangebot untrennbar mit weiteren Inhalten verbunden ist.
Vorliegend bestehen erhebliche Zweifel daran, ob diese Vorschrift die Antragsgegnerin ermächtigt, der Antragstellerin gegenüber anzuordnen, die Internetseiten der Beigeladenen, auf denen unerlaubte Glücksspielangebote vermittelt oder veranstaltet werden, als Zugangsvermittler zu sperren. Insoweit gehen die Beteiligten zwar richtigerweise übereinstimmend davon aus, dass die Antragstellerin als sog. Access-Provider Diensteanbieterin im Sinne der §§ 8 bis 10 des Telemediengesetzes (TMG) in der Form einer Zugangsvermittlerin für die Glücksspielangebote der Beigeladenen ist.
Nach der überwiegend vertretenen Auffassung in der Literatur setzt aber eine Inanspruchnahme nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV 2021 voraus, dass der jeweilige Dienstanbieter verantwortlich im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG ist.
Vgl. Liesching, in „Sperrverfügungen gegen Access-Provider in Bezug auf unerlaubte Glücksspielangebote im Internet“, ZfWG 2022, S. 404 (405); Peters, in Dietlein/Ruttig, Glücksspielrecht, 3. Aufl. 2022, § 9 Rn. 37; Dünchheim, GlücksspielR, 2021, § 9 Rn. 31; Anstötz/Tautz, „Internetsperre 2.0 – Eine effektive Maßnahme gegen illegale Online-Glücksspielangebote“, ZdiW 2022, 173 (177).
Dieses Ergebnis legt auch die bisher ergangene Rechtsprechung nahe,
vgl. insoweit VG Düsseldorf, Urteile vom 29. November 2011 - 27 K 458/10 und 27 K 5887/10 -, beide juris, und VG Köln, Urteil vom 15. Dezember 2011 - 6 K 5404/10 -, juris,
die zudem durch die seitens der Antragstellerin vorgelegte aktuelle Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in einem Parallelverfahren eines dort geschäftsansässigen Diensteanbieters,
vgl. Beschluss vom 31. Januar 2023 - 6 B 11175/22.OVG -,
für den Glücksspielstaatsvertrag 2021 nachhaltig bestätigt wird.
Nach § 8 Abs. 1 TMG sind Diensteanbieter für fremde Informationen nicht verantwortlich, sofern sie die Übermittlung nicht veranlasst, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben. Der Freistellung von der Verantwortlichkeit nach § 8 TMG liegt das Regulierungsziel zugrunde, Diensteanbieter von solchen Verantwortlichkeitsrisiken zu befreien, die aus einer rein technischen, automatisierten Durchleitung von Informationen resultieren können. Auch eine positive Kenntnis von Drittanbietern hebt die Verantwortlichkeitsprivilegierung grundsätzlich nicht auf.
Vgl. Liesching, a. a. O., S. 406 m. w. N.
Liegen – wie hier – diese einschränkenden Voraussetzungen nicht vor, kommt nach der oben zitierten Literaturauffassung eine Inanspruchnahme des Diensteanbieters nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV 2021 nicht in Betracht. Damit sind Access-Provider nicht für unerlaubte Glücksspiele im Internet verantwortlich, zu denen sie lediglich den Zugang vermitteln.
Die von der Antragsgegnerin vertretene Auffassung, dass sich die Verantwortlichkeit nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV 2021 aus der Norm selbst bestimme und nicht auf eine Verantwortlichkeit nach dem TMG abstelle, wird dagegen in Rechtsprechung und Literatur, soweit für das Gericht ersichtlich, bisher nicht vertreten.
Sie widerspricht auch schon dem Wortlaut der Vorschrift. Das Gesetz spricht hier nämlich ausdrücklich von im Sinne des TMG „verantwortlichen Diensteanbietern“. Dass damit auch Diensteanbieter gemeint sein sollen, die gerade nicht nach §§ 8 bis 10 TMG verantwortlich sind, erschließt sich der Kammer nicht.
Liegen damit überwiegend wahrscheinlich die tatbestandlichen Voraussetzungen des grundsätzlich thematisch einschlägigen § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV 2021 nicht vor, spricht auch wenig dafür, dass sich an diesem Ergebnis etwas durch die Heranziehung allgemeinerer Vorschriften ändern würde.
Insbesondere dürfte ein Vorgehen auf der Grundlage der Generalbefugnis des § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 ausscheiden. Hierfür fehlt es schon – anders als bei § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV 2021 – an einem ausdrücklichen, den Anforderungen des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG genügenden Hinweis auf eine Einschränkung des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 GG,
vgl. zu dieser Problematik zur vorhergegangenen Rechtslage Hilf/Umbach, in Becker/Hilf/Nolte/Uwer, Glücksspielregulierung, 2017, § 9 Rn. 59 m. w. N.
Dementsprechend dürfte auch eine Inanspruchnahme von Internetanbietern als Störer nach allgemeinem Ordnungsrecht grundsätzlich ausscheiden,
vgl. Hilf/Umbach, a. a. O., Rn. 60.
Einem Offensichtlichkeitsurteil entzieht sich schließlich die Frage, ob die Antragsgegnerin die Antragstellerin in Anwendung von §§ 27e Abs. 1, 27f Abs. 2 und 9a Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 GlüStV 2021 i. V. m. § 10 SOG LSA als Nichtstörerin in Anspruch nehmen kann und inwieweit die Wertungen der §§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV 2021 und 8 bis 10 TMG einer solchen Inanspruchnahme entgegenstehen. Die Klärung dieser Frage muss vielmehr dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Im Übrigen geht die Interessenabwägung im Hinblick auf den erheblichen Grundrechtseingriff, welcher für die Antragstellerin mit der Sperrverfügung verbunden ist, zu deren Gunsten aus. Zwar sieht das Gericht hier das öffentliche Interesse an der Unterbindung öffentlichen Glücksspiels und die diesbezüglich in § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2021 getroffene gesetzliche Wertung. Gleichwohl ist hier aber auch zu berücksichtigen, dass die oben beschriebene Verantwortlichkeitsprivilegierung des § 8 Abs. 1 TMG nicht nur den Interessen des jeweiligen Diensteanbieters dient, sondern auch im öffentlichen Interesse streitet, nämlich der Schaffung eines angemessenen Gleichgewichts in Bezug auf die oftmals divergierenden Interessen der am Informationsaustausch in einem Kommunikationsnetz beteiligten Personen,
vgl. dazu BeckOK InfoMedienR/Hennemann, 38. Ed. 1. November 2022, TMG § 7 Rn. 5-7a.
In der Gesamtabwägung der Interessen der Antragstellerin und den öffentlichen Interessen unter Einbeziehung der Erfolgsaussichten der erhobenen Klage gegen die Ordnungsverfügung überwiegt daher das Interesse an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auszusprechen, weil sie sich mit der Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen
Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische
Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder
Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des
Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten
Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der
Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder
Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 5 VwGO, 112 Satz 2 JustG NRW
§§ 8 bis 10 TMG
§§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV 2021 und 8 bis 10 TMG
§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 8 TMG
§ 10 SOG LSA
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV
§ 112 Satz 1 JustG NRW
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV
§ 8 Abs. 1 TMG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 27e Abs. 1, 27f Abs. 2 und  9a Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 GlüStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 8 bis 10 des Telemediengesetzes
§ 129a  der Zivilprozessordnung
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 10 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 K 7409/22
27 K 458/10
27 K 5887/10
6 K 5404/10
6 B 11175/22