Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-08, Aktenzeichen 18 Ca 206/23
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2023:1108.18CA206.23.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein wohlwollendes, qualifiziertes Endzeugnis auszustellen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 21.608,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 09.03.2023 zu zahlen.
4. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 91 % und die Beklagte zu 9 %.
5. Der Streitwert beträgt 34.808,90 EUR.
6. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer durch die Beklagte ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte, die Erteilung eines Zeugnisses sowie im Rahmen der Widerklage über die Erstattung von der Beklagten entstandenen Detektivkosten durch den Kläger.
Der 1970 geborene Kläger war seit dem 01.04.2009 bei der Beklagten als Kontrolleur/Prüfer im Außendienst bei einem monatlichen Bruttogehalt von rund 3.300,00 EUR in einer 40-Tage-Woche beschäftigt. Im November 2022 wurde er als Ersatzmitglied des Betriebsrats tätig. Am 20.12.2022 wurde er zu dem Vorwurf des fortgesetzten Arbeitszeitbetrugs im Beisein der Arbeitgebervertreter Herrn B, Frau S, Herrn Mo, Frau H und dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden R angehört. Mit Schreiben vom 02.01.2023, dem Kläger am gleichen Tage zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos.
Hiergegen setzt sich der Kläger mit seiner am 11.01.2023 bei Gericht eingegangenen Klage zur Wehr.
Er lässt sich zu einzelnen ihm durch die Beklagte vorgeworfenen Arbeitszeitverstößen in seinen Schriftsätzen vom 31.03.2023 (dort S. 5 ff., Bl. 351 ff. d.A.) und vom 20.04.2023 (Bl. 367 f. d.A.) ein. Der Zeuge K könne berichten, dass er, der Kläger, die Beklagte zu keinem Zeitpunkt über die geleistete Tätigkeit betrogen oder getäuscht, sondern stets fleißig gearbeitet habe.
Er rügt, dass kein wichtiger Grund zur außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorliege und die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden sei. Er meint, dass die Beklagte bereits im Juli 2022 umfassend Kenntnis von den Umständen gehabt habe, die (angeblich) zur Kündigung berechtigten. Auf die danach angestellten (angeblichen) Nachforschungen komme es hinsichtlich des Fristversäumnisses nicht (mehr) an. Er rügt die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats bei der Anordnung der Observierung wie auch bei der Kündigung. Aufgrund eines Verstoßes gegen die Datenschutzgrundverordnung und gegen sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung bestehe ein Sachvortrags- und Beweisverwertungsverbot. Die Beauftragung eines Detektivs sei nicht notwendig gewesen – man habe stattdessen etwa ihn zum Sachverhalt befragen können.
Der Kläger beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung vom 02.01.2023 beendet wurde.
2. Die Beklagte wird verurteilt, ihm ein wohlwollendes, qualifiziertes Zwischenzeugnis und – hilfsweise für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses – ein entsprechendes Endzeugnis zu erstellen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreites zu den bisherigen Bedingungen als Kontrolleur/Prüfer weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen und stellt widerklagend den Antrag,
den Kläger zu verurteilen, an sie 21.608,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit dieses Antrags zu zahlen.
Der Kläger beantragt Abweisung der Widerklage.
Die Beklagte behauptet, der Kläger sei mindestens am 04.11.2022 38 Minuten, am 07.11.2022 61 Minuten, am 08.11.2022 94 Minuten, am 09.11.2022 160 Minuten, am 11.11.2022 150 Minuten, am 02.12.2022 167 Minuten, am 05.12.2022 31 Minuten, am 06.12.2022 103 Minuten, am 07.12.2022 61 Minuten, am 08.12.2022 134 Minuten, am 09.12.2022 61 Minuten, am 12.12.2022 138 Minuten, am 13.12.2022 41 Minuten, am 14.12.2022 56 Minuten, am 15.12.2022 52 Minuten und am 16.12.2022 insgesamt 207 Minuten seiner Arbeit nicht nachgekommen und habe auch entsprechende Pausen nicht eingetragen, so dass er dennoch die volle arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung bezogen habe. Die entsprechenden Arbeitszeitverstöße ergäben sich aus dem Bericht der Detektive Z und W, die sie über die Detektei W mit der Observierung des Klägers Zeitraum beauftragt habe. Die beobachteten Zeiträume privater Tätigkeiten habe sie den vom Kläger im Zeiterfassungssystem ATOSS über eine App selbst getätigten Arbeitszeiteinträgen für die entsprechenden Tage (vgl. Anlagen CBH 3 und 4 zum SS v. 06.03.2023, Bl. 177 ff. d.A.) gegenüber gestellt. Darüber hinaus habe der Kläger das ihm allein zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellte Fahrzeug für private Zwecke genutzt, obwohl dies nicht erlaubt gewesen sei.
Im Rahmen von zwei Austauschgesprächen am 07. und 15.07.2022 sei mit dem bei ihr tätigen Sicherheitsunternehmen W zufällig aufgefallen, dass Unregelmäßigkeiten in Bezug auf die Arbeitszeiterfassung sowie die tatsächlich geleistete Arbeitszeit des Klägers bestanden. So sei von den Mitarbeitern der W unter anderem berichtet worden, dass seitens des Klägers während der Arbeitszeit Besuche im Fitness-Studio, in der H und beim Friseur durchgeführt worden seien. Auch seien private Fotoshootings erwähnt worden, die vom Kläger während seiner vertraglich geschuldeten Arbeitszeiten am Rheinufer abgehalten worden seien. Um diese schwerwiegenden Vorwürfe zu überprüfen, habe sie die Detektei W beauftragt, den Kläger unregelmäßig an einzelnen Tagen zu observieren. Die Detektei W sei dem nachgekommen und habe den Kläger im November 2022 zunächst an fünf Tagen während seiner vertraglichen Arbeitszeiten observiert. An den entsprechenden Tagen (04.11.2022, 07.11.2022, 08.11.2022, 09.11.2022, 11.11.2022) seien mehrfache Arbeitszeitverstöße aufgezeigt worden. Aufgrund dieser Funde, insbesondere eines aus Sicht der Beklagten erheblichen Arbeitszeitbetrugs am 11.11.2022, sei die Detektei beauftragt worden, den Kläger nochmals über einen festen Zeitraum (02.12.2022 - 16.12.2022) zu überwachen, um so ein wirklich verlässliches Ergebnis zu erlangen. Bezüglich der Ergebnisse der Ermittlungen im Einzelnen bezieht sie sich auf den Bericht der Detektive in Anlage CBH 2 (Bl. 73 ff. d.A.). Im Rahmen der Observation sei insbesondere festgestellt worden, dass der Kläger sich während seiner Arbeitszeit mehrfach - ohne entsprechenden Pauseneintrag in dem Arbeitszeiterfassungssystem ATOSS - an der Adresse seiner Freundin in oder in Bäckereien/Cafés aufgehalten habe. Mehrfach habe er längere Pause gemacht als in ATOSS von ihm eingetragen worden sei. Nachweise oder Berichte über etwaige Fahrausweiskontrollen in diesen Zeiträumen lägen nicht vor. Im Rahmen seiner Anhörung habe der Kläger für die genannten Zeiten lediglich pauschale Schutzbehauptungen vorgebracht und die ihm vorgehaltenen Sachverhalte insgesamt nicht erklären können. Der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung mit dem als Anlage CBH 40 (Bl. 312 ff. d.A.) vorgelegten Schreiben angehört worden. Auch habe der stellvertretende Vorsitzende an der Anhörung des Klägers am 20.12.2022 teilgenommen und daher bereits umfassende Kenntnis über den Kündigungssachverhalt gehabt.
Die Detektei habe für die Observierung des Klägers insgesamt 21.608,90 EUR zzgl. 19 % MWSt in Rechnung gestellt. Die beiden Rechnungen seien vorab durch ihre Prozessbevollmächtigten bezahlt und diesen der Rechnungsbetrag sodann durch sie erstattet worden.
Die Beklagte rechtfertigt die Kündigung als außerordentliche Tatkündigung und hilfsweise als außerordentliche Verdachtskündigung wegen fortgesetzten Arbeitszeitbetrugs über insgesamt fast 26 Stunden durch den Kläger. Angesichts des besonders flagranten Ausmaßes der Arbeitszeitverstöße sei die Kündigung das mildeste Mittel gewesen, um der mangelnden Vertragstreue des Klägers zu begegnen. Dieser habe keinerlei Einsicht gezeigt, sondern versucht, seine schuldhaften Pflichtverletzungen mit zum Teil offenkundig falschen Behauptungen zu rechtfertigen. Sein fortgesetztes Fehlverhalten habe er zu keinem Zeitpunkt bedauert oder Reue gezeigt.
Die Widerklage ist dem Kläger am 08.03.2023 zugestellt worden. Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen R, B, Mo, Me, W, Z, K und L.
Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme sowie des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie der Terminsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die – rechtzeitig im Sinne der §§ 13, 7, 4 KSchG erhobene – Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten vom 02.01.2023 hat das Arbeitsverhältnis zu dem nach § 15 Abs. 1 Satz 2, Halbs. 1 KSchG gegen ordentliche Kündigungen geschützten Kläger mit Zugang am 02.01.2023 rechtswirksam beendet.
1. Ihren nach § 626 Abs. 1 BGB notwendigen Grund findet die Kündigung in wiederholten Arbeitszeitverstößen des Klägers.
a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht. Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt auch im Verhältnis zu einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis ordentlich nicht gekündigt werden kann, dann vor, wenn es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach einem insoweit anzulegenden objektiven Maßstab nicht zuzumuten ist, den Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. In diesem Fall wäre eine außerordentliche Kündigung auch dann gerechtfertigt, wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre (BAG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 47/16 –, BAGE 159, 250-266, Rn. 17 - 18).
b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze erweist sich die streitgegenständliche Kündigung als durch einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Nach Einvernahme der Zeugen W und Z steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger am 09., 12., 13. und 16.12.2022 für erhebliche Zeiträume nicht gearbeitet, sondern diese mit privaten Tätigkeiten verbracht hat, ohne diese Zeiträume als Pausenzeit zu erfassen.
aa) Bezüglich der Verwertung der entsprechenden Behauptungen der Beklagten und der Beweisaufnahme hierüber bestand kein Sachvortragsverwertungs- beziehungsweise Beweiserhebungsverbot.
(1) Der mit der Dauerbeobachtung durch die Privatdetektive sowie das Anbringen eines Funkpeilsenders an dem vom Kläger genutzten Dienstfahrzeug einhergehende Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Klägers durch die Beklagte war nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG gerechtfertigt.
(a) Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG, der aufgrund seiner Ausgestaltung als den allgemeinen Normen der DS-GVO vorgehende spezifischere Vorschrift im Sinne des § 88 Abs. 1 DS-GVO (weiterhin) anzuwenden ist (vgl. etwa Wünschelbaum, NZA 2023, 542, 544), dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass die betroffene Person im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Verarbeitung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse der oder des Beschäftigten an dem Ausschluss der Verarbeitung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.
(b) Diese Voraussetzungen waren bei der Observierung des Klägers gegeben.
(aa) Nach Beweisaufnahme durch Einvernahme der Zeugen R, B und Mo ist die Kammer der Überzeugung, dass aufgrund der Aussagen der Mitarbeiter B und F gelegentlich der von der Beklagten behaupteten beiden Gespräche in Juli 2022 der Verdacht bestand, der Kläger verstoße wegen privater Betätigungen während der Arbeitszeit in strafbarer Weise (Arbeitszeitbetrug, § 263 Abs. 1 StVG) gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Die Zeugin R hat ausgesagt, dass durch die Mitarbeiter der Vorwurf gegenüber Mitarbeitern der Beklagten erhoben worden sei, diese würden Pausen überziehen und während der Arbeitszeit private Angelegenheiten erledigen wie etwa Arztbesuche, Waldspaziergänge, Besuche in Fitnessstudio und Moschee. Aufgrund der auch durch die Zeugen Mo und B geschilderten Umstände steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Mitarbeiter der Firma W zusammen mit den Kontrolleuren eingesetzt wurden, zu denen auch der Kläger gehörte. Bei den Mitarbeitern, gegenüber denen die Vorwürfe erhoben wurden, handelt es sich wohl um das nach Auskunft der Zeugin aus dem Kläger und den Kollegen K, Ba und A bestehende Team. Der Kläger sei nach Aussage der Zeugin R namentlich genannt worden und habe im Zentrum der Vorwürfe gestanden („Es ging immer wieder um Herrn Ka“). Dass die genannten privaten Tätigkeiten während der Arbeitszeit stattgefunden hätten, ergebe sich daraus, dass die Pausenzeiten überzogen worden seien. Die Kammer hat die angesichts des Zeitablaufs nachvollziehbar detaillierte und auch mit einer authentischen Schilderung ihrer Gefühlslage erbrachte Aussage der Zeugin als glaubhaft gewertet, obwohl sie hinsichtlich der zeitlichen Lage der beiden Gespräche, zu denen sie wohl als Zeugin hinzugebeten wurde, keine verlässlichen Angaben machen konnte.
Auch der Zeuge Mo – stellvertretender Betriebsleiter bei der Beklagten – hat bestätigt, mit Frau R und den W-Mitarbeitern zwei Gespräche geführt zu haben, nämlich im März und im Juli 2022. Wie der Zeuge B hat er zudem berichtet, dass im Juli neben dem Gespräch im Beisein der Zeugin R (am 07.07.2022) ein weiteres am 15.07.2022 stattgefunden habe, an welchem außer ihm für die Beklagte (nur) noch der Zeuge B teilgenommen habe. Auch aus der Aussage des Zeugen Mo ergibt sich glaubhaft, dass die W-Mitarbeiter in den Gesprächen insbesondere gegenüber dem Kläger (unter anderem) den Vorwurf privater Erledigungen während der Arbeitszeit erhoben haben. Nachvollziehbar hat er erläutert, dass sich die Ermittlungen deshalb auf den Kläger konzentriert hätten, weil diesem eine Leitungsfunktion im Team zugekommen sei und er auch neue Mitarbeiter angelernt habe. Der Zeuge hat keine Belastungstendenz gegenüber dem Kläger gezeigt, sondern sich selbst verwundert gezeigt, warum man den Kläger zu den gesamten Fragen nicht angehört hat, und seine Aussage – wohl zur Entlastung des Klägers - dahingehend klargestellt, dass es keine Vorwürfe handgreiflicher Belästigungen gegenüber weiblichen Kolleginnen gegeben habe.
Schließlich bekräftigt auch die mit den anderen beiden Aussagen im Wesentlichen übereinstimmende Aussage des Zeugen B die Überzeugung der Kammer. Er hat darüber hinaus bezeugt, dass sich der Verdacht des Arbeitszeitverstoßes auch durch den nachfolgend vorgenommenen Abgleich mit der Arbeitszeiterfassung des Klägers und die Auswertung der Tätigkeitsnachweise (Zahl erhöhter Beförderungsentgelte, F 6 - Zettel) bestätigt habe.
(bb) Ebenso hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die entsprechenden Verdachtsmomente im Rahmen von Protokollen (07.07.2022) beziehungsweise Gesprächsvermerken (15.07.2022) dokumentiert wurden (vgl. zur fehlenden Präklusionswirkung: BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 –, BAGE 159, 380-394, Rn. 37).
(cc) Die Observation des Klägers durch Detektive einschließlich des Gebrauchs eines Funkpeilsenders war zur Aufdeckung vermuteter Arbeitszeitpflichtverletzungen des Klägers im kündigungsrelevanten Umfang erforderlich. Denn hierfür bedurfte es detaillierter, nur durch dauerhafte Beobachtung zu gewinnende Kenntnisse über Art und Ausmaß der zu unbekannten Zeiten während der Einsätze des Klägers vermuteten Arbeitszeitverstöße. Nur eine dauerhafte Video-Aufzeichnung des Klägers wäre gleich geeignet, indes stärker beeinträchtigend gewesen (vgl. BeckOGK/Maschmann, 1.6.2023, GewO § 106 Rn. 229). Auch der Einsatz des Funkpeilsenders war aufgrund der Unmöglichkeit zur unentdeckten unmittelbaren Verfolgung des vom Kläger genutzten Dienstfahrzeugs unabdingbar, um in möglichst kurzer Zeit aussagekräftige Beobachtungen anstellen zu können. Mildere Mittel als die von der Beklagten gewählte Vorgehensweise waren für die Kammer nicht ersichtlich. Eine Anhörung des Klägers zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen konnte die Beklagte zulässigerweise als ungeeignet angesehen. Bei bereits erfolgten Betrugshandlungen des Klägers war aufgrund des gerade auf Heimlichkeit gegenüber dem Arbeitgeber angelegten Vorgehens nicht davon auszugehen, dass er die Betrugsvorwürfe spontan geläutert einräumen würde. Die Aussagekraft einer nach Anhörung durchgeführten heimlichen Beobachtung des Klägers wäre in für die Beklagte unzumutbarer Weise gemindert gewesen. Art und Ausmaß seiner Beobachtung erscheinen der Kammer angesichts der Schwere der dem Kläger gegenüber erhobenen Vorwürfe als verhältnismäßig. Hierbei wertet die Kammer die gestufte Beobachtung für zunächst nur fünf Tage als zulässig und angemessen. Auch die Verlängerung der Beobachtung um weitere 14 Tage erscheint nachvollziehbar, da der erste Beobachtungszeitraum noch keine ausreichend eindeutigen Ergebnisse erbracht hatte, die – unter Berücksichtigung der Beweisschwierigkeiten bei gerichtlicher Überprüfung einer Kündigung – als ausreichendes Beweismaterial zur Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung angesehen werden konnten.
(2) Ein Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats ist bei der Observation des Klägers mangels Kollektivtatbestands nicht ersichtlich. Ein etwaiger Verstoß gegen die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats oder eine nicht ausreichende Einhaltung eines betriebsverfassungsrechtlichen Verfahrens würde indes ohnehin kein eigenständiges Verwertungsverbot begründen (BAG, Urteil vom 29. Juni 2023 – 2 AZR 296/22 –, Rn. 56, juris; Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 AZR 395/15 –, BAGE 157, 69-83, Rn. 36).
(3) Ein – nur ausnahmsweise denkbares (vgl. BAG, Urteil vom 29. Juni 2023 – 2 AZR 296/22 –, Rn. 29, juris) - Verbot für das Gericht, Sachvortrag oder Beweismittel zu verwerten, ist nicht gegeben. Die Kammer war nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e iVm. Abs. 3 und ggf. Abs. 4 iVm. Art. 23 Abs. 1 Buchst. f und j DSGVO iVm. § 3 BDSG sowie den Vorgaben der Zivilprozessordnung (§§ 138, 286, 371 ff. ZPO) berechtigt und verpflichtet, dem Sachvortrag der Beklagten und ihren Beweisangeboten nachzugehen (vgl. BAG, Urteil vom 29. Juni 2023 – 2 AZR 296/22 –, Rn. 22, juris).
Ein Verwertungsverbot kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn dies wegen einer durch das Grundgesetz geschützten Rechtsposition einer Prozesspartei zwingend geboten ist. Das setzt in aller Regel voraus, dass die betroffenen Schutzzwecke des bei der Gewinnung verletzten Grundrechts der Verwertung der Erkenntnis oder des Beweismittels im Rechtsstreit entgegenstehen und deshalb die Verwertung selbst einen Grundrechtsverstoß darstellen würde. Dies ist der Fall, wenn das nach Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar an die Grundrechte gebundene Gericht ohne Rechtfertigung in eine verfassungsrechtlich geschützte Position einer Prozesspartei eingriffe, indem es eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch einen Privaten perpetuierte oder vertiefte. Jenseits der sie treffenden Pflicht, ungerechtfertigte Grundrechtseingriffe zu unterlassen, können die Gerichte allenfalls dann wegen einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht gehalten sein, einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Private aktiv zu begegnen und Sachvortrag oder Beweisantritte einer Partei aus Gründen der Generalprävention außer Acht zu lassen, wenn andernfalls die verletzte Schutznorm in den betreffenden Fällen leerliefe (BAG, Urteil vom 29. Juni 2023 – 2 AZR 296/22 –, Rn. 30, juris).
Da die Observation des Klägers nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG zulässig war, war ein solcher Ausnahmefall erkennbar nicht gegeben.
bb) Nach Einvernahme der Zeugen W, Z und K steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger am 09., 12., 13. und 16.12.2022 für erhebliche Zeiträume nicht gearbeitet, sondern diese mit privaten Tätigkeiten verbracht hat, ohne diese Zeiträume als Pausenzeit zu erfassen.
(1) In Bezug auf den 16.12.2022 hat der Zeuge Z ausgesagt, den Kläger und einen weiteren Mitarbeiter (wohl den Zeugen K) mit einer Frau gegen 07:01 Uhr in einem Café der (Bäckerei-) gesehen zu haben, welches die Mitarbeiter der Beklagten erst gegen 07:50 Uhr verlassen hätten. Nach den – vom Kläger nicht substantiiert angegriffenen – Angaben in der Arbeitszeiterfassung ist für diesen Zeitraum keine Pause erfasst. Hinsichtlich der Genauigkeit seiner Zeitangaben hat der Zeuge angegeben, diese unmittelbar mit dem Diktaphon aufgezeichnet zu haben, so dass von verlässlichen Angaben ausgegangen werden kann. Zwar habe er sich während des Aufenthalts des Klägers in der Bäckerei selbst auch einen Kaffee in einer anderen Bäckerei gekauft. Doch sei er mehrfach an der Bäckerei H vorbei gelaufen und habe den Kläger und seinen Kollegen darin gesehen. Es ist nicht ersichtlich und auch nicht vom Kläger nachvollziehbar vorgetragen, dass er die Bäckerei zwischenzeitlich verlassen hätte. Auch hat er offensichtlich nicht auf das Vorfahren eines zu kontrollierenden Busses gewartet, weil er nach Aussage des Zeugen nach dem Bäckerei-Aufenthalt nicht zu Kontrollen in einen Bus, sondern vielmehr in das Dienstfahrzeug gestiegen und weggefahren ist.
Der Zeuge zeigte keine Belastungstendenz und erklärte nachvollziehbar, dass er sich zwar nicht im Einzelnen an jeden beobachteten Umstand erinnern könne, aber seine Berichte mitgebracht habe. Von deren Authentizität schien er überzeugt und anhand der darin enthaltenen Angaben konnte er einzelne Vorgänge erinnern, wie etwa seinen eigenen Bäckereibesuch anlässlich der Wartezeit am 16.12.2022. Auch die gefertigten Fotos bekräftigen seine Aussage. Dass die Dame, die mit den beiden Mitarbeitern der Beklagten in der Bäckerei gesessen hat, nach Auskunft des Klägers bereits um 07.30 Uhr habe zu arbeiten anfangen müssen, stellt die Zeitangabe des Zeugen nicht in Frage, da sein Bericht zu ihr gerade keine weiteren Angaben enthält.
Die Aussage des Zeugen K, wonach man am 16.12.2022 in der Bäckerei morgens nur einen Kaffee geholt und dann gegangen sei und wonach ein längerer Aufenthalt in der Bäckerei nicht erfolgt sei, hat die Kammer als unglaubhaft gewertet. Der Zeuge hat seine Aussage an die ihm vorgehaltenen Fotos angepasst und sodann in unglaubwürdiger Weise – möglicherweise um eine eigene Pflichtverletzung zu verdecken – behauptet, man habe sich mit der Dame zusammen hingesetzt, um auf den Kaffee zu warten – „Vielleicht fünf Minuten, …“. Auch nach seiner Aussage ergibt sich jedoch nicht, dass der Bäckereiaufenthalt als Pause angesehen und gestempelt wurde – was 15 Minuten nach Arbeitsantritt auch ungewöhnlich und wenig sinnvoll gewesen wäre. Jedenfalls für die Dauer des – teilweise wohl im Sitzen verbrachten – Bäckereibesuchs ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen K eine pflichtwidrige Arbeitszeitverletzung. Dass er und der Kläger in der Bäckerei gefrühstückt hätten, ist von den Detektiven nur vermutet worden (vgl. etwa S. 12 des Protokolls), die diesbezügliche Aussage des Zeugen somit unerheblich. Dass der Kläger und er frühmorgendliche Aufenthalte in der Bäckerei für Dienstbesprechungen genutzt hätten – was im Beisein einer nicht betriebszugehörigen Dritten kaum zu erwarten gewesen wäre – hat er verneint („…, nicht um 7 Uhr“). Der entsprechende Vortrag des Klägers im Rahmen seiner Anhörung vor Ausspruch der Kündigung hierzu ist somit nicht erwiesen.
Hinweise darauf, dass am Morgen des 16.12.2022 gemäß des klägerischen Vortrags einzelne Busse kontrolliert worden wären, finden sich in den Aussagen beider Zeugen nicht.
(2) Ebenso steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger am Vormittag des 16.12.2022 weitere 46 Minuten privaten Tätigkeiten nachgegangen ist, ohne dies als Pausenzeit zu erfassen. Der Zeuge Z hat auch die diesbezüglichen – mit Fotoaufnahmen belegten - Angaben im Observationsbericht bestätigt, wonach der vom Kläger genutzte Dienstwagen am 16.12.2022 um 09:13 Uhr an der Wohnadresse von Frau G abgestellt gewesen sei und er den Kläger um 09:52 Uhr aus ihrem Haus habe kommen und um 09:59 Uhr wieder in das Dienstfahrzeug habe steigen sehen. Der Zeuge K hat generell Aufenthalte bei Frau G bestätigt und lediglich angeführt, dass man dort nur die Pausenzeiten verblieben und die entsprechenden Zeiten nachgetragen habe. Die Kammer hat auch dies als Schutzbehauptung gewertet und der Aussage des Zeugen Z Glauben geschenkt.
(3) Ebenso steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger am 13.12.2022 zwischen 06:53 und 07:31 privaten Tätigkeiten nachgegangen ist, ohne dies als Pausenzeit zu erfassen. Der Zeuge Z hat auch die diesbezüglichen Angaben im Observationsbericht bestätigt, wonach der vom Kläger genutzte Dienstwagen um 06:53 Uhr auf der -Straße abgestellt worden sei und er den Kläger danach mit einem Kollegen und einer Dame in der Bäckerei gesehen habe. Die Bäckerei hätten der Kläger und sein Kollege erst um 07:31 Uhr wieder verlassen. Die Aussage erschien der Kammer auch deshalb als besonders verlässlich, weil der Zeuge den vergeblichen Versuch, Fotos als Beweismaterial zu fertigen, erinnerte. Die allgemeine Aussage des Zeugen K, wonach die morgendlichen Besuche in der Bäckerei nur circa fünf Minuten angedauert hätte, wertet die Kammer auch diesbezüglich als Schutzbehauptung. Pausenzeiten sind für diesen Aufenthalt nicht gestempelt worden.
Hinweise darauf, dass am Morgen des 13.12.2022 gegen 7 Uhr gemäß des klägerischen Vortrags einzelne Busse kontrolliert worden wären, finden sich in den Aussagen beider Zeugen nicht.
(4) Ebenso steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger am 12.12.2022 zwischen 13:35 Uhr und 14:07 Uhr privaten Tätigkeiten nachgegangen ist, ohne dies als Pausenzeit zu erfassen. Der Zeuge W hat die diesbezüglichen Angaben im Observationsbericht bestätigt, wonach der vom Kläger genutzte Dienstwagen um 13:35 Uhr vor der abgestellt worden sei und er den Kläger danach mit einem Kollegen in der Bäckerei gesehen habe. Die Bäckerei hätten der Kläger und sein Kollege erst um 14:07 Uhr wieder verlassen. Die Aussage erschien der Kammer deshalb als verlässlich, weil der Zeuge glaubhaft die gewissenhafte Erfassung der beobachteten Zeiten erklärt hat und der Bericht durch Fotoaufnahmen des Klägers belegt war. Die Kammer hat keinen Anlass, an deren Authentizität zu zweifeln. Eine dienstliche Veranlassung des Aufenthalts ist nicht ersichtlich. Pausenzeiten sind für diesen Aufenthalt nicht gestempelt worden.
(5) Ebenso steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger am 09.12.2022 zwischen 15:18 Uhr und 15:59 Uhr privaten Tätigkeiten nachgegangen ist, ohne dies als Pausenzeit zu erfassen. Der Zeuge Z hat auch die diesbezüglichen Angaben im Observationsbericht bestätigt, wonach der vom Kläger genutzte Dienstwagen um 15:18 Uhr leer an der Ecke gestanden habe. Der Kläger sei um 15:58 Uhr aus dem Haus von Frau G gekommen – was er fotografisch dokumentiert hat. Der Zeuge K konnte einen nachmittäglichen Besuch bei Frau G nicht erinnern. Pausenzeiten sind für diesen Aufenthalt nicht gestempelt worden.
2. Die Beklagte hat die zweiwöchige Frist des § 626 Abs. 2 BGB zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung gewahrt. Die Sachverhaltsermittlung bezüglich der zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogenen Pflichtverletzungen war erst mit Anhörung des Klägers am 20.12.2022 abgeschlossen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist hierfür ohne Bedeutung, ob und wann die Beklagte von früheren – ihr bereits im Juli 2022 zugetragenen - ähnlichen Pflichtverletzungen Kenntnis erlangt hat. Diese haben lediglich Anstoß für die nachfolgenden Ermittlungen gegeben und bilden nicht selbst den die streitgegenständliche Kündigung rechtfertigenden Grund.
3. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam. Die Beklagte hat den im Beschäftigungsbetrieb gewählten Betriebsrat ordnungsgemäß im Sinne von § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG angehört und die Kündigung erst nach Ablauf der Dreitagesfrist des § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ausgesprochen.
a) Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Me steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass dem Betriebsrat am 27.12.2023 das als Anlage CBH 40 vorgelegte Schreiben vom 27.12.2022 übermittelt worden ist. Der Zeuge hat bezeugt, das dem Anhörungsschreiben angehängte Empfangsbekenntnis vom 27.12.2022 als weiterer Vertreter im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG unterzeichnet zu haben. Der Betriebsrat sei zur Kündigung des Klägers unter Vorlage von durch Detektive erstellte Unterlagen schriftlich angehört worden. Dem Kläger sei unter anderem vorgeworfen worden, während der Arbeitszeit nicht der Arbeit nachgegangen zu sein. Nach Kontaktierung des Rechtsbeistands habe der Betriebsrat einen diesbezüglichen Beschluss gefasst. Die Information durch den Arbeitgeber sei als ausreichend angesehen worden. Der Zeuge, der sich nach eigener Aussage nicht auf das Beweisthema habe vorbereiten können, konnte sich spontan an die Betriebsratsanhörung erinnern, die Gegenstand der Beweisaufnahme war. Angesichts des Umstands, dass sie einen Betriebsratskollegen betraf einerseits und des zwischenzeitlichen Zeitablaufs konnte er den Vorgang nachvollziehbar nur in den maßgeblichen Punkten erinnern. Der Zeuge erschien der Kammer glaubwürdig.
b) Das Anhörungsschreiben enthielt eine im Sinne von § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ausreichende Unterrichtung über die Kündigungsgründe. Insbesondere hat die Beklagte dem Betriebsrat dargelegt, dass und in welchem Umfang sie an den maßgeblichen Tagen von einem Arbeitszeitbetrug des Klägers ausgeht und sich hierzu auf die beigefügten Observationsberichte bezogen. Anders als der Kläger meint, musste die Beklagte den Betriebsrat nicht über die generellen Umstände der Arbeitsleistung des Klägers aufklären, sondern konnte diese – einschließlich der Frage der fehlenden Toiletten - als bekannt voraussetzen. Auch war zur Begründung des Anfangsverdachts gegenüber dem Kläger nicht die Nennung weiterer durch die Mitarbeiter der Firma W möglicherweise namentlich benannter Mitarbeiter der Beklagten notwendig, denen ebenso Arbeitszeitverstöße nachgesagt wurden. Für die Prüfung der Zulässigkeit der in Bezug auf den Kläger erfolgten Observationsmaßnahmen bedurfte es dessen nicht. Falschangaben betreffend den im Rechtsstreit herangezogenen maßgeblichen Kündigungsvorwurf des Arbeitszeitbetrugs enthält das Anhörungsschreiben nicht. Weil für einzelne während der Arbeitszeit verrichtete offensichtlich private Tätigkeiten des Klägers der Dienstwagen genutzt wurde, liegt auch in den diesbezüglichen Angaben keine Fehlunterrichtung des Betriebsrats.
II. Der auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses gerichtete Antrag war aufgrund der bei Beantragung bereits eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses als unbegründet abzuweisen. Auf den Hilfsantrag war die Beklagte zur Erteilung eines wohlwollenden (vgl. allg. BAG, Urteil vom 21. Juni 2005 – 9 AZR 352/04 –, BAGE 115, 130-136, Rn. 22 mwN) Endzeugnisses zu verurteilen. Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Anspruch bereits erfüllt war.
III. Der hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Bestandsschutzantrag gestellte Weiterbeschäftigungsantrag (zur Auslegung als unechter Hilfsantrag vgl. BAG, Urteil vom 07. Mai 2020 – 2 AZR 692/19 –, Rn. 62, juris) ist nicht zur Entscheidung angefallen.
IV. Die Widerklage ist begründet. Der Kläger ist nach §§ 280 Abs. 1, 249 BGB verpflichtet, der Beklagten die zur Aufklärung seiner Pflichtverletzungen entstandenen, notwendigen Detektivkosten zu ersetzen.
1. Eine entsprechende Ersatzpflicht ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gegeben, wenn gegenüber dem Arbeitnehmer der dringende Verdacht einer Straftat bestand, ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber zur Vermeidung weiterer - drohender - Vertragsverletzungen eine Kündigung in Betracht ziehen konnte und nach den Umständen des Einzelfalls der Einsatz des Detektivs zur Aufklärung notwendig war. Da die Ersatzpflicht nach § 249 Abs. 1 BGB nur Aufwendungen umfasst, die der Abwehr drohender Nachteile dienen, muss der Arbeitnehmer letztlich aufgrund der Ermittlungen einer vorsätzlichen Vertragsverletzung bzw. unerlaubten Handlung überführt werden (vgl. im Einzelnen BAG, Urteil vom 29. April 2021 – 8 AZR 276/20 –, BAGE 175, 25-38, Rn. 24 - 31).
2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist eine Ersatzpflicht des Klägers aufgrund der als Arbeitszeitbetrug zu bewertenden Arbeitspflichtverletzungen zum Ersatz der durch die Beklagte aufgewandten Detektivkosten verpflichtet. Der Zeuge L – dessen Aussage die Kammer trotz seines Mandatsverhältnisses zur Beklagten als glaubhaft gewertet hat – hat bekundet, dass die Beklagte insgesamt 21.608,90 EUR netto – in Höhe von 4.400 EUR als Vorschuss gezahlt - an Vergütung für die Observation des Klägers durch die Detektei W an ihre Prozessbevollmächtigten erstattet hat. Der Einsatz der Detektive war nach Auffassung der Kammer notwendig, da eine unbeobachtete Observation des Klägers durch eigene Mitarbeiter weder möglich noch zumutbar war. Das Prozessverhalten des Klägers hat bestätigt, dass die umfangreiche Datensammlung im Zeitraum 04.11. – 11.11.2022 und 02.12. – 16.12.2022 notwendig war, um ausreichend aussagekräftiges Material für die zu erwartende Beweisführung vor Gericht zu sammeln.
3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB.
V. Die Parteien haben nach § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 92 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits entsprechend ihrem Obsiegen bzw. Unterliegen zu tragen.
VI. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen und ist mit vier Bruttomonatsgehältern des Klägers für den Kündigungsschutz- und den Zeugnisantrag sowie dem Wert der Widerklage bemessen.
VII. Die Berufung war nicht nach § 64 Abs. 3 ArbGG gesondert zuzulassen. Zulassungsgründe im Sinne der Vorschrift sind nicht erkennbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13, 7, 4 KSchG
§§ 280 Abs. 1, 249 BGB
§ 3 BDSG
§ 291 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG
§ 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG
§ 88 Abs. 1 DS-GVO
§ 263 Abs. 1 StVG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 3 ArbGG
Art. 1 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 159, 250
NZA 2023, 542, 544
BAGE 159, 380
BAGE 157, 69
BAGE 115, 130
BAGE 175, 25
2 AZR 47/16
2 AZR 681/16
2 AZR 296/22
2 AZR 395/15
2 AZR 296/22
9 AZR 352/04
2 AZR 692/19
8 AZR 276/20