Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-07-03, Aktenzeichen 10 O 63/15 EnW.
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2015:0703.10O63.15ENW.00

Tenor:
Die Verfügungsbeklagte hat es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, mit der T2 GmbH auf der Basis des Beschlusses des Rates vom 16.04.2015 einen Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, abzuschließen.
Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) will im einstweiligen Verfügungsverfahren die Vollziehung eines Stadtratsbeschlusses der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) vom 16.04.2015 verhindern, nach welchem mit der T2 GmbH (im Folgenden: T2) ein Wegenutzungsvertrag für das Stromversorgungsnetz abgeschlossen werden soll.
Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der F AG. Sie betrieb das Stromnetz der allgemeinen Stromversorgung im Stadtgebiet der Beklagten aufgrund des Konzessionsvertrages vom 23.12.1993 (ASt 1), welcher mit Ablauf des 23.12.2013 endete und dessen Auslaufen im Mai 2011 von der Beklagten im Bundesanzeiger bekannt gemacht wurde. Die Beklagte ist an der T2 mit einem Geschäftsanteil in Höhe von 75,1 % beteiligt. Den weiteren Geschäftsanteil von 24,9 % hält die S AG. Der Geschäftsführer der T1 – Herr P – ist zugleich Kämmerer der Beklagten und allgemeiner Vertreter des Bürgermeisters der Beklagten als auch Betriebsleiter der W Wirtschaftsbetriebe.
Bereits im Jahr 2008 gab es in der Gemeinde Überlegungen, das Stromnetz „selbst zu übernehmen“. Ziffer 9.1 der Niederschrift der Ratssitzung vom 23.10.2008 lautet:
„Der mit dem F.-Konzern abgeschlossene Konzessionsvertrag endet Ende 2013. Es besteht die Verpflichtung, die Beendigung des Vertrages mindestens 2 Jahre vorher im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Seitens der Verwaltungsleitung besteht die Absicht, schon frühzeitig Ende 2009 die Veröffentlichung vorzunehmen und den Konzessionsinhaber darüber zu informieren, dass die Stadt das Ziel verfolgt, die Vergabe der Konzession auszuschreiben bzw. selbst zu übernehmen. Dieser Prozess wird durch externe rechtliche und wirtschaftliche Beratung unterstützt.“
Es bildeten sich eine Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus der Beklagten und den Städten M3 und P2. Sie verfolgte das Ziel, eine gemeinsame Netzgesellschaft zu gründen, die die Stromnetze der drei beteiligten Städte übernehmen sollte. Die Arbeitsgemeinschaft entschied sich für eine gemeinsame Rechtsberatung und beauftragte die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten waren neben der C AG auch mit dem hier angegriffenen Auswahlverfahren befasst.
Das Vorhaben der Gründung eines „Dreier-Stadtwerkes“ wurde gestoppt, nachdem sich die Möglichkeit ergab, von der Muttergesellschaft F. Anteile an der Klägerin zu erwerben. Die Stadt M3 nahm dieses Angebot an, die Beklagte nicht. Der Bürgermeister der Beklagten wird in der Zeitung „Westfalen-Blatt“ vom ##.##.2013 wie folgt zitiert:
„ ….
„Gar nichts zu machen, ist für uns keine Option“, stellte T5 fest. Die ursprüngliche Idee, dass W gemeinsam mit M3 und P2 eine Netzgesellschaft gründet, sei inzwischen vom Tisch. Der Rat habe jetzt noch zwei Optionen:1.Beteiligung an einer überregionalen, rein kommunalen Stromnetzgesellschaft X GmbH & Co. KG (X);
2.
Übernahme des Leitungsnetzes durch die T2 (die „ Stand-Alone-Lösung“).…
T1: „Ich mache dem Rat nach heutigem Stand am 14. Mai den Vorschlag, diese Finanzbeteiligung abzulehnen.“ Die Übernahme des örtlichen Stromleitungsnetzes durch die Stadt W biete die „historische Chance“, die Stadtwerke zu stärken.“
In der Sitzung vom ##.##.2013 lehnte der Rat der Beklagten das Angebot, sich an der Muttergesellschaft der Klägerin zu beteiligen, ab.
Mit Schreiben vom ##.##.2013 (ASt 12) erklärte die Beklagte, dass sie das Konzessionierungsverfahren wegen der Rekommunalisierung der Klägerin zwischenzeitlich ausgesetzt habe und es in Kürze weiterführen wolle. Die Beklagte übersandte der Klägerin dann den „Ersten Verfahrensbrief im Verfahren Strom“ vom 19.07.2013 (ASt 13), zu welchem die Klägerin mit Schreiben vom 15.08.2013 kritisch Stellung nahm (ASt 14). Diese Kritik wies die Beklagte mit Schreiben vom 21.08.2014 zurück (ASt 15).
Am 13.12.2013 beschloss der Rat der Beklagten die T2 zu konzessionieren.
In einem Artikel der Zeitung „Neue Westfälische“ vom ##.##.2014 anläßlich der Vertragsunterzeichnung heißt es u.a.:
„T1 ist Asterix-Fan. Deshalb bemüht Ws Bürgermeister gern das Bild vom kleinen gallischen Dorf an der Weser, das unbeirrt seinen eigenen Weg geht. Zum Beispiel in der Energieversorgung: Gestern kurz vor 11:00 Uhr vergab er namens der Stadt W die Konzession für die Stromversorgung der nächsten 20 Jahre den örtlichen Stadtwerken.
…
„Unsere Stadtwerke waren schon immer leistungsstark, jetzt werden sie ein Komplettanbieter“, freut sich der Bürgermeister. Er nennt noch einmal seine Argumente für den W-er Weg. Wertschöpfung vor Ort halten, kommunalen Einfluss auf die Netzgesellschaft sichern, Arbeitsplätze vor Ort schaffen, Bürgern den Service vor Ort bieten, Maßstäbe für die Energiewende setzen.“ Entscheidend ist der Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen“, sagt T1. Er ist fest davon überzeugt, dass auf diesem Weg auch so viel Geld in die städtischen Kassen kommt, wie bei keiner anderen Lösung. Derweil bereitet P die nächsten Schritte vor: Gründung einer Stromnetz GmbH (Alleingesellschafter: Stadtwerke), Schaffung von „vier bis fünf“ Arbeitsplätzen, Kauf des Netzes. Als Kooperationspartner helfen die M Stadtwerke, deren „Stadtwerke M GmbH„ mit Sitz in E das Netzmanagement übernimmt.
…“
Die T2 forderte die Klägerin mit Schreiben vom 05.03.2014 auf, in Netzübernahmeverhandlungen einzutreten. Dem trat die Klägerin mit Schreiben vom 14.03.2014 unter Hinweis auf die Urteile des BGH vom 17.12.2013 in den Sachen KZR 65/12 und KZR 66/12 (deren Urteilsgründe durch den BGH erst am 12.03.2014 veröffentlicht wurden) entgegen. In einem dann noch durchgeführten Auftaktgespräch erklärte der Geschäftsführer der T2, der Netzbetrieb solle mit Unterstützung der „M Stadtwerke“ durchgeführt werden, T2 habe bereits einen Elektromeister für den späteren Netzbetrieb eingestellt und beabsichtige, im Sommer zusätzlich einen Ingenieur einzustellen. Die Klägerin hielt an ihren Bedenken gegen das Konzessionierungsverfahren fest.
Mit Schreiben vom 04.07.2014 teilte die Beklagte der Klägerin mit, das Auswahlverfahren habe „inzwischen aus Rechtsgründen eingestellt bzw. aufgehoben werden“ müssen, die Beklagte habe sich entschlossen mit neuer Bekanntmachung ein neues Konzessionierungsverfahren zu beginnen.
Die Beklagte machte den Beginn des neuen Konzessionierungsverfahrens im Juli 2014 im Bundesanzeiger bekannt und forderte zur Interessenbekundung an einem Neuabschluss auf. Dem kamen die Klägerin und die T2 nach.
Die Durchführung des Konzessionierungsverfahrens war zunächst Frau M2 übertragen, welche zu dieser Zeit für die städtische Finanzbuchhaltung zuständig war. Sie wurde den Bewerbern als Ansprechpartnerin benannt. Die städtische Finanzbuchhaltung gehört nach einem Organigramm, welches sich im Internetauftritt der Beklagten auffinden lässt, zum Geschäftsbereich 2 der Beklagten, welcher von Herrn P verantwortet wird, der zugleich Geschäftsführer der T2 ist. Nachdem Frau M2 zum 31.12.2014 aus dem Dienst der Beklagten ausschied, wurde die Durchführung des Konzessionierungsverfahrens Frau I2 übertagen, Teamleiterin der „Finanzdienste“, welche ebenfalls nach dem Organigramm dem Geschäftsbereich 2 angehören. Frau M2 und Frau I2 wurden mit Verfügungen vom 10.06.2014 und 27.11.2014 des Bürgermeisters der Beklagten mit der Aufgabe der Durchführung des Konzessionierungsverfahrens betraut, wobei diese Aufgabe von dem Betreffenden selbstständig und eigenverantwortlich wahrgenommen werden sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten der Verfügungen des Bürgermeisters der Beklagten wird auf die Anlagen K 7a – K 9 Bezug genommen.
Die Beklagte übersandte der Klägerin und der T2 den ersten Verfahrensbrief vom 02.10.2014, welcher u.a. den Kriterienkatalog (Bewertungsmatrix) enthielt. Nach diesem Verfahrensbrief sollte sich das Verfahren in eine Verhandlungs- und eine Entscheidungsphase gliedern. Die Klägerin rügte daraufhin mit Schreiben vom 30.10.2014 und 31.10.2014 (ASt 30 und 31) die Intransparenz des Verfahrens und die Unzulässigkeit einzelner Auswahlkriterien. Zu den Rügen und weiteren Anfragen nahm die Beklagte mit Schreiben vom 05.11.2014 und 11.11.2014 Stellung (ASt 32 und 33).
Mit Schreiben vom 11.11.2014 (ASt 34) unterbreitete die Klägerin ein indikatives Angebot. Am 20.11.2014 fand ein Präsentations- und Verhandlungstermin in W statt, an dem die Klägerin und die T2 teilnahmen. Die Gesprächsführung hatten die Rechtsanwälte C3 und N von C inne, welche Nachfragen in streitigem Umfang stellten.
Mit dem zweiten Verfahrensbrief vom 04.12.2014 (ASt 13) forderte die Beklagte die Klägerin und die T2 zur Abgabe eines schriftlichen Angebotes auf. Die Klägerin reichte ihr verbindliches Angebot vom 26.02.2015 (ASt 38) ein, welches, ebenso wie das der T2, am 02.03.2015 eröffnet wurde. Parallel hierzu rügte die Klägerin mit Schreiben vom 26.02.2015 (ASt 40) die Bewertungssystematik (volle Punkte für das beste Angebot bei einem Kriterium).
Mit der Beschlussvorlage vom 07.04.2015 (AG 5) schlug der Bürgermeister der Beklagten vor, dem Angebot der T2 den Zuschlag zu erteilen, nachdem die T2 982, die Klägerin hingegen nur 927 von 1.000 Punkten erhalten hatte. In der Begründung wird unter lit. B ausgeführt:
„Beide Angebote wurden von der Verwaltung der Stadt mit Unterstützung der Kanzlei C überprüft und ausgewertet.
…„
Der Rat der Beklagten beschloss am 16.04.2015 die Verwaltung zu beauftragen, den Wegenutzungsvertrag mit der T2 abzuschließen. Bei der entsprechenden Abstimmung im Rat wirkten nicht mit: Die Vertreter der Beklagten in der Gesellschafterversammlung der T2.
Mit Schreiben vom 21.04.2015 (ASt 43) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie beabsichtige, der T2 den Zuschlag zu erteilen, der Vertragsschluss würde frühestens am 01.06.2015 erfolgen. Dagegen wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 11.05.2015, rügte die Bewertung als nicht nachvollziehbar und bat um Übersendung weiterer Unterlagen, u.a. des Angebotes der T2. Nach weiterem Schriftverkehr und der Erklärung der T2, dass sie einer Einsichtnahme in ihre Angebotsunterlagen unter Berufung auf das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis widerspreche, erging ein Bescheid der Beklagten gegenüber der Klägerin vom 21.05.2015, wonach Einsichtnahme in Unterlagen – teilweise geschwärzt – gewährt werde, nicht jedoch in die Angebotsunterlagen der T2.
Die Klägerin macht geltend, es fehle an einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren. Der politische Wille zur Rekommunalisierung habe im Vordergrund gestanden, nicht jedoch die Ziele des § 1 EnWG. Die Ziele der Gemeinde seien nicht durch die BGH-Urteile vom 17.12.2013 entfallen.
Ein Mißbrauch liege bereits in der Doppelrolle des Herrn P als Geschäftsführer der T2 einerseits und Kämmerer und Allgenmeiner Stellvertreter des Bürgermeisters andererseits. Eine hinreichende organisatorische und personelle Trennung sei nicht erfolgt, weil Mitarbeiterinnen aus dem Geschäftsbereich des Herrn P als verfahrensleitende Stelle tätig wurden.
Die Auswahlkriterien der Matrix seien nicht hinreichend transparent, sowohl hinsichtlich der Kriterien der Gruppe A als auch der Gruppe B.
Das System der Bepunktung sei nicht hinreichend transparent. Es sei unklar, mit welchem Punktabzug der bei einem Kriterium unterlegene Bewerber zu rechnen habe. Dies eröffne Manipulationsmöglichkeiten, welche die Beklagte auch genutzt habe.
Die Bewertungsmatrix genüge auch nicht den materiellen Anforderungen.
Das Gebot des BGH, die Auswahlentscheidung „vorrangig“ an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzungen des §1 EnWG konkretisieren, sei nicht in dem Sinne zu verstehen, dass ein bestimmter Prozentsatz der Gesamtpunktzahl auf diese Kriterien entfallen müsse. Andere Kriterien seien nur „nachrangig“ zu berücksichtigen mit der Folge, dass Kriterien „zweiten Ranges“ wie der Inhalt des Konzessionierungsverfahrens nur hätten berücksichtigt werden dürfen, wenn sich nach den Kriterien des „ersten Ranges“ (Konkretisierung der Ziele des § 1 EnWG) Bewerber als gleichermaßen geeignet erweisen. Jedenfalls seien die Regelungen zur Wegenutzung hier deutlich zu stark gewichtet worden. Die Sicherheit des Netzbetriebes sei nur scheinbar hoch genug bepunktet worden. Dagegen sei die effiziente Energieversorgung deutlich unterbewertet.
Auch die Bewertung selbst sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Schon hinsichtlich der Eignungsprüfung sei unklar, auf welcher Grundlage die Eignung der T2, die zu bestreiten sei, festgestellt wurde.
Die schlechtere Bewertung der Klägerin sei nicht nachvollziehbar. Die Begründung für den jeweiligen Punktabzug finde in fast allen Fällen keine Stütze in den Erläuterungen.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie macht geltend, das Konzessionierungsverfahren sei in jeder Hinsicht transparent und diskriminierungsfrei durchgeführt worden. Die Forderung nach einer organisatorischen und personellen Trennung zwischen Vergabestelle und kommunalem Bewerber habe sie vollumfänglich erfüllt. Es habe keinerlei personelle Verflechtungen im Konzessionierungsverfahren gegeben. In organisatorischer Hinsicht sei die Trennung hinreichend durch entsprechende Verfügungen des Bürgermeisters der Beklagten sichergestellt worden.
Die Beklagte behauptet hierzu noch, die Daten für das Konzessionierungsverfahren seien auf einem gesonderten Laptop, der nicht an das sonstige Computernetz der Beklagten angeschlossen sei, gespeichert worden. Die Unterlagen zum Konzessionierungsverfahren seien in einem gesonderten Dienstzimmer aufbewahrt und dort verschlossen worden.
Sie tritt den Angriffen der Klägerin gegen das Konzessionierungsverfahren im Einzelnen entgegen und macht geltend, dass die Klägerin teilweise mit Einwänden präkludiert sei, da diese nicht frühzeitig im Verfahren geltend gemacht worden seien. Soweit geringfügige Fehlgewichtungen gegebenenfalls vorlägen, fehle es jedenfalls an einer Kausalität für die Auswahlentscheidung.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 27.05.2015 den Erlass der einstweiligen Verfügung beantragt. Die Beklagte hat zugesichert, den Wegenutzungsvertrag so lange nicht zu unterzeichnen, bis das Gericht erster Instanz über den einstweiligen Verfügungsantrag entschieden hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Verhandlungsniederschrift vom 03.07.2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.
I.
Der erforderliche Verfügungsgrund liegt vor. Bei einer Leistungsverfügung besteht der Verfügungsgrund dann, wenn der Gläubiger auf die sofortige Erfüllung dringend angewiesen ist, also insbesondere die geschuldete Handlung so kurzfristig zu erbringen ist, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich ist (Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 940, Rn. 6). Hieran gemessen ist die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes mit dem im Tenor bezeichneten Vollziehungsverbot zur Sicherung eines kartellrechtlichen Anspruchs der Klägerin auf Durchführung eines dis-kriminierungsfreien Vergabeverfahrens erforderlich. Ohne das Verbot wird die Durchsetzung des klägerischen Anspruchs, wenn nicht gar vereitelt, so doch zumindest erheblich erschwert. Denn nach der Unterzeichnung des Konzessionsvertrages können sich auch für ein fehlerhaft ausgesuchtes Unternehmen schutzwürdige Interessen ergeben und den Interessen des Unterliegenden entgegenstehen (vergleiche BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 108). Die Beklagte hat sich lediglich verpflichtet, mit der Unterzeichnung des Konzessionsvertrages bis zur Entscheidung über den einstweiligen Verfügungsantrag in der ersten Instanz zuzuwarten, so dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung weiterhin erforderlich bleibt.
II.
Es besteht auch ein Verfügungsanspruch. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß §§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 EnWG einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Unterlassung des sich zu ihrem Nachteil auswirkenden Abschlusses eines Wegenutzungsvertrages mit der T2.
1.
Die Beklagte als Gemeinde ist im Rahmen der Vergabe von Wegenutzungsrechten im Sinne von § 46 EnWG als Normadressat des kartellrechtlichen Diskriminierungs- und Behinderungsverbotes anzusehen. Denn Gemeinden handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen nach ständiger Rechtsprechung des BGH als Unternehmer im Sinne des deutschen Kartellrechts. Sie haben auch eine marktbeherrschende Stellung. Der sachlich relevante Markt ist das Angebot von Wegenutzungsrechten zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit Energie gehören. Der örtlich relevante Markt ist das jeweilige Gemeindegebiet, wobei die Gemeinden insoweit hinsichtlich der Vergabe der Wegerechte ein Monopol haben (BGH, Urteil v. 17.12.2013, a.a.O, Rz. 18 – 24; LG Stuttgart, Urteil v. 02.10.2014, Aktenzeichen 11 O 182/14).
Die Beklagte hat mit der Gestaltung ihres Auswahlverfahrens gegen §§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 Abs. 1, 1 EnWG verstoßen.
In materieller Hinsicht folgt aus dem Diskriminierungsverbot das allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen. Diese werden für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an den Kriterien auszurichten, die die Zielsetzungen des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (BGH a.a.O., Rz. 25 ff).
Darüber hinaus ist einer Gemeinde, die sich selbst an dem Wettbewerb um die Wegenutzungsrechte beteiligt, mithin sowohl als Anbieter als auch als Nachfrager nach Wegenutzungsrechten auftritt, zur Wahrung des Geheimwettbewerbs und des Neutralitätsgebots eine hinreichende organisatorische und personelle Trennung zwischen ihr als verfahrensleitender Stelle und ihr als Bieter abzuverlangen (gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2. Auflage). Eine solche hinreichende Trennung ist nach Auffassung der Kammer auch dann sicherzustellen, wenn die Kommune, wie hier, zu mehr als 75 % an dem Bieter beteiligt ist.
Die konkreten Anforderungen an die Verfahrensausgestaltung lassen sich nicht für alle Fälle im Voraus verallgemeinernd festlegen. Das Gericht hält vielmehr dafür, dass die Anforderungen in Ermangelung einer unmittelbar oder entsprechend anwendbaren Verfahrensordnung aus den Umständen des Einzelfalles hergeleitet werden müssen, wobei der Rechtsgedanke des § 16 Vergabeordnung zu berücksichtigen ist (vgl. Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, aaO). Diese Umstände erfordern es hier in einem besonderen Maße, das Verfahren so auszugestalten, dass das Vertrauen in eine objektive, nicht bewusst oder unbewusst interessengesteuerte Verfahrensleitung und Bewertung der Angebote gerechtfertigt ist.
a)
Die vorliegende Verfahrensgestaltung genügt dem nicht, da die organisatorische und personelle Trennung im Hinblick auf die Doppelstellung des Herrn P als Geschäftsführer der Mitbewerberin und Kämmerer der Beklagten nicht gelungen ist. Denn es war insoweit nicht angängig, mit der Verfahrensleitung Personen zu betrauen, die – jedenfalls im Allgemeinen – nach der nach außen kommunizierten Geschäftsverteilung dem Geschäftsbereich des Kämmerers Herrn P zugeordnet sind.
Das Erfordernis einer strikten personellen und sachlichen Trennung, welche zudem nach außen dokumentiert werden müsste, leitet sich hier aus folgenden Umständen des Einzelfalles her:
aa)
Das beanstandete Konzessionierungsverfahren stellte ein Wiederholungsverfahren nach einem bereits abgeschlossenen ersten Konzessionierungsverfahrens dar. Dabei sind die Zweifel der Beklagten, ein nach den materiellen Anforderungen des Bundesgerichtshofes fehlerhaftes Konzessionierungsverfahren durchgeführt zu haben, offen zu Tage getreten, auch wenn die Beklagte bei dem Beginn des neuen Konzessionierungsverfahrens lediglich formulierte, das Auswahlverfahren habe „inzwischen aus Rechtsgründen eingestellt bzw. aufgehoben werden“ müssen.
bb)
Während des ersten Konzessionierungsverfahrens hat der Bürgermeister der Beklagten die politische Zielsetzung ausweislich der überreichten Presseartikel öffentlich formuliert. Danach stand neben der „Energiewende“ das finanzielle Interesse einschließlich der Schaffung von Arbeitsplätzen im Vordergrund. Diese Zielsetzung steht ersichtlich in einem Spannungsverhältnis zu den Kriterien, anhand derer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (aaO) die Auswahl des Netzbetreibers auszurichten ist. Dass die vorgenannte politische Zielsetzung aufgrund der Urteile des Bundesgerichtshofes vom 17.12.2013 eine Änderung erfahren hat, ist weder anzunehmen noch dargetan.
cc)
Bei einer objektiven Betrachtung handelte es sich bei der T2 um einen gegenüber dem Altkonzessionär strukturell unterlegenen Bewerber. Während die Klägerin das Netz – soweit ersichtlich – in der Vergangenheit beanstandungsfrei betrieben hat, konnte die T2 sich bislang nur als Gasnetzbetreiberin bewähren. Sie musste sich zudem, wie aus den Presseberichten während des ersten Konzessionierungsverfahrens hervorgeht, zumindest in Teilbereichen noch personell aufstellen.
dd)
Die Bewertungsmatrix ließ bei dieser Ausgangssituation eine Vielzahl von Ermessensspielräumen offen, was die Gefahr von bewussten oder unbewussten Verzerrungen bei der Punktevergabe barg. Soweit die Beklagte noch mehrfach darauf abhob, es sei von entscheidender Bedeutung gewesen, einen „Ideenwettbewerb“ zuzulassen, so unterstreicht dies nur die Eröffnung von weiten Ermessensspielräumen. Denn die Bepunktung von „Ideen“ ist in hohem Maße von Bewertungen im Einzelfall abhängig.
ee)
Bei alledem musste von vornherein aufgrund der Rechtslage und herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung damit gerechnet werden, dass eine effektive Überprüfung der Bepunktung durch die Klägerin mangels Akteneinsicht in das Angebot der T2 nicht möglich sein würde. Auch insofern war die Klägerin in besonderem Maße darauf angewiesen, dass die Verfahrensgestaltung das Vertrauen in eine neutrale Entscheidung rechtfertigen konnte.
b)
Soweit die Beklagte demgegenüber meint, sie habe eine hinreichende organisatorische und personelle Trennung durch die Verfügungen des Bürgermeisters vom 10.06.2014, 18.11.2014 und 27.11.2014 (Anlagen AG 7a bis AG 9) sichergestellt, so kann dem nicht gefolgt werden. Auch wenn Frau M2 und Frau I2 danach die Aufgabe der Durchführung des Konzessionierungsverfahrens „selbstständig und eigenverantwortlich“ wahrnehmen sollten, so hilft diese formale Zuordnung nicht darüber hinweg, dass es sich nach dem veröffentlichten Organigramm der Beklagten um Mitarbeiterinnen des sich in einer Doppelfunktion befindlichen Herrn P handelte. Das Gericht ist bei lebensnaher Betrachtung mit der Klägerin der Auffassung, dass dies die Möglichkeit eines Handelns in „vorauseilendem Gehorsam“, zumindest aber die Gefahr unbewusster Verzerrungen bei der Bewertung der Angebote impliziert.
Auch die weiteren von der Beklagten genannten Maßnahmen einer physischen Abschottung der verfahrensleitenden Stelle von der Beklagten (gesonderter Laptop, gesondertes Dienstzimmer) rechtfertigen keine andere Beurteilung. Soweit die Beklagte meint, sie habe damit „Chinese walls“ errichtet, so vermögen diese Maßnahmen zwar dem Geheimhaltungsinteresse dienen, nicht jedoch hinreichend zur Beachtung des Neutralitätsgebotes führen.
3.
Der Fehler bei der Durchführung des Konzessionierungsverfahrens war für die Auswahlentscheidung „kausal“. Dabei geht es nicht um eine Kausalität im engeren Sinne, sondern um die Frage, ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren eine unbillige Behinderung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB darstellt. Dies ist nur dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne Verfahrensfehler erhalten hätte (vergleiche BGH, aaO, Rn. 99; LG Stuttgart, Urteil vom 02.10.2014, AZ: 11 O 182/14).
Hiervon kann vorliegend gerade nicht ausgegangen werden. Vielmehr bestehen positiv Anhaltspunkte dafür, dass zumindest unbewusste Verzerrungen bei der Bewertung der Angebote unterlaufen sind. So hat die Klägerin unwiderlegt rechnerisch nachgewiesen, dass über alle Kriterien hinweg bei dem Angebot der Klägerin durchschnittlich höhere Abzüge von der vollen Punktzahl vorgenommen wurden als bei der T2. Dass dies bei jeder einzelnen Kriteriengruppe der Fall war überrascht und gibt zu Zweifeln an einer neutralen Bepunktung Anlass. Wegen der Einzelheiten der rechnerischen Ermittlung wird auf Seite 12 ff. des Schriftsatzes der Klägerin vom 01.07.2015 sowie auf die Anlage ASt 65f. Bezug genommen. Die Bedenken werden noch verstärkt, nachdem in der überwiegenden Zahl der Fälle die Begründungen für einen Punktabzug in den Erläuterungen der Bewertungsmatrix keine direkte Entsprechung fanden.
Insofern kann auch dahinstehen, ob die in § 16 Abs. 1 Vergabeordnung eröffnete Möglichkeit der Führung des Gegenbeweises hier überhaupt eröffnet ist. Denn jedenfalls wäre der Beklagten ein solcher Gegenbeweis nach Vorstehendem hier nicht gelungen. Das Gericht neigt im Übrigen dazu, einen solchen Gegenbeweis nicht zuzulassen, weil die unter lit. aa) bis ee) näher bezeichnete Situation es erfordert, bereits den „bösen Schein“ einer nicht neutralen Verfahrensdurchführung zu vermeiden.
Dahinstehen kann nach alledem, ob auch die weiteren Angriffe der Klägerin gegen das Auswahlverfahren berechtigt sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 EnWG
§§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 Abs. 1, 1 EnWG
§ 1 EnWG
§ 46 EnWG
§ 91 ZPO
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: 11 O 182/14