Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-02-11, Aktenzeichen 6 U 16/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0211.6U16.15.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 16. 12. 2014 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt a. M. wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 130.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche wegen der Unterlassung geeigneter und zumutbarer Vorkehrungen in ihrer Suchsoftware gegen die Anzeige von Wettbewerbsprodukten in der Trefferliste der Suchmaske der Internetseite www.amazon.de bei Eingabe der markenrechtlich geschützten Bezeichnung "Fatboy" geltend.
Die Klägerin beschäftigt sich seit dem Jahr 2003 mit der Herstellung und dem Vertrieb von Sitzmöbeln, namentlich von Sitzsäcken. Sie führt den Firmenbestandteil "Fatboy" und vertreibt darunter ihre Sitzmöbel in Deutschland und weltweit in über 60 Ländern. Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke - Wortmarke - "FATBOY" sowie der Gemeinschaftsmarke - Wort-/Bildmarke - "fatboy", jeweils geschützt für Sitzmöbel einschließlich Sitzsäcke. Auf den Inhalt der Registerauszüge gemäß Anlage HEP 3 wird verwiesen.
Die Beklagte betreibt verschiedene online-Verkaufsplattformen, u.a. unter der Domain www.amazon.de. Dort bietet sie auch Dritten die Möglichkeit, ihre Waren zu verkaufen. Dabei verwendet die Beklagte eine Suchsoftware innerhalb ihrer Suchmaske, die bei Eingabe eines Suchwortes nicht nur die gesamte Onlineplattform auf identische Produktnamen oder Hersteller überprüft, sondern auch vorangegangene Kundensuchen sowie verwandte Kaufentscheidungen anderer Kunden auswertet. Angezeigt werden deshalb sowohl Produkte mit identischem Produktnamen als auch Wettbewerbsprodukte anderer Hersteller.
Die Klägerin unterrichtete die Beklagte Anfang Juli 2013 über die Markenagentur "A" darüber, dass immer wieder Wettbewerbsprodukte angeboten wurden, wenn in der Suchmaske die Marke der Klägerin eingegeben worden war.
Bei Eingabe des Suchwortes "Fatboy" erschien am 19. 7. 2013 die streitgegenständliche Suchmaske gem. Anlage HEP 11. Dort wird unterhalb des Sucheingabekästchens in roter Schrift das Zeichen "Fatboy" abgebildet. Darunter befindet sich eine Zeile mit dem Text "Verwandte Suchbegriffe: fatboy hängematte, fatboy outdoor, sitzsack". Bei den Suchergebnissen wird neben Sitzsäcken, die von der Klägerin stammen, auch ein Produkt der Mitbewerberin "B" mit dem Text "B K-11162/27 Riesensitzsack 140 x 180 cm, apfelgrün" und der darunter angebrachten Zeile "von B" gezeigt, die durch einen Link mit weiteren Produktdetails und der Möglichkeit des online-Kaufs verbunden ist. Im linken unteren Bereich dieser Suchmaske befindet sich eine ebenfalls verlinkte Aufzählung unter der Überschrift "Marke". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den anschließend abgebildeten Inhalt der Anlage HEP 11 (Bl. 67 d. A.) verwiesen.
Die Klägerin sieht in der Anzeige von Wettbewerbsprodukten in der Suchmaske der Beklagten eine Verletzung ihrer Marke "Fatboy", weil der angesprochene Verkehr einer Fehlvorstellung über die Herkunft der angebotenen Produkte unterliegen könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es bei Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel zu unterlassen, in der Suchmaske auf der Internetseite www.amazon.de zu der Bezeichnung "Fatboy" nicht von der Klägerin stammende und unter Verwendung des Zeichens "Fatboy" beworbene Sitzmöbel anzuzeigen, wenn dies geschieht wie in der Anlage HEP 11 ersichtlich. Der Klägerin stehe ein Unterlassungsanspruch gem. Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV zu, weil das Zeichen "Fatboy" in der Suchmaske der Beklagten markenmäßig benutzt werde und weil die Anzeige von Links zu Websites von Mitbewerbern Verwechslungsgefahr begründe.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Ziel weiter. Sie wirft dem Landgericht vor, den ihm unterbreiteten Tatsachenstoff unzureichend und fehlerhaft ausgewertet und Rechtsfehler bei der Feststellung der kennzeichenmäßigen Benutzung begangen zu haben. Es liege keine kennzeichenmäßige Benutzung vor. Der durchschnittliche Käufer von Waren, die in Onlineshops angeboten würden, wisse, dass deren Suchfunktionen ein Ergebnis hervorbrächten, bei denen Waren unterschiedlicher Produktgruppen und Herkunft angezeigt würden. Dies habe die Beklagte durch die bereits erstinstanzlich vorgelegte Studie der ... vom Juni 2014 (Anlage RS 11) bewiesen. Eine Verwechslungsgefahr bestehe hier nicht, zumal der abweichende Produktname des Wettbewerbserzeugnisses der Fa. B prominent dargestellt werde und auch die Präsentation des Produktes selbst sowie seines Preises für den angesprochenen Verkehr als eindeutiges Zeichen einer abweichenden Herkunft gelten könnten.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil, indem sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat sie im Ergebnis mit Recht zur Unterlassung der Markenverletzung verurteilt und ihr die vorgerichtlichen Abmahnkosten auferlegt.
1.
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus Art. 9 Abs. 1 lit. a) GMV. Es liegt ein Fall der Doppelidentität vor, weil in Anlage HEP 11 ein mit der Marke identisches Zeichen, nämlich die Wiedergabe des Zeichens "Fatboy" unterhalb des Eingabekästchens, für identische Waren verwendet worden ist. Dass die Wortmarke der Klägerin in Großbuchstaben eingetragen ist, während das angegriffene Zeichen in Groß- und Kleinbuchstaben dargestellt wird, steht der Doppelidentität nicht entgegen (vgl. BGH GRUR 2015, 607 Tz. 21 - Uhrenankauf im Internet).
Der Markeninhaber kann einer Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens auch im Fall der Doppelidentität nur widersprechen, wenn dadurch eine der Funktionen der Marke beeinträchtigt werden kann (BGH GRUR 2011, 1136 Tz. 11 - Große Inspektion für alle). Dies ist hier der Fall, weil die Zeichennutzung der Beklagten die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt.
Ein Eingriff in die Herkunftsfunktion liegt vor, wenn der Zeichenverwender das angegriffene Zeichen aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise dazu benutzt, um seine eigenen Produkte von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Gleiches kann gelten, wenn der Betreiber einer Internet-Plattform im eigenen wirtschaftlichen Interesse Werbung für Waren oder Dienstleistungen eines Dritten betreibt (vgl. EuGH GRUR 2011, 1025 Tz. 91 - L'Oreal/eBay; Ströbele/Hacker MarkenG, 11. Aufl., Rn 80 zu § 14 MarkenG). So liegt der Fall hier.
Das Landgericht hat mit Recht die Benutzung des Zeichens "Fatboy" unterhalb des Eingabekästchens in der Anlage HEP 11 als markenmäßige Benutzung angesehen.
Wenn der Internet-Nutzer bei der Recherche die Bezeichnung eines Produkts eines Unternehmens als Suchbegriff eingibt, dann will er Informationen oder Angebote zu diesem spezifischen Produkt finden. Wird dann - wie hier - der Produktname unterhalb des Eingabekästchens wiederholt, dann versteht der Verkehr dieses Zeichen in der Weise, dass seine Suchanfrage die auf der Suchmaske darunter aufgeführten Angebote als Suchergebnis zu dem angefragten Produktnamen erbracht hat, dass also die nachfolgend dargestellten Markenprodukte der Klägerin bei der Beklagten vorrätig sind.
Wenn dann in der Liste der natürlichen Ergebnisse Links zu anderen Websites angezeigt werden, auf denen Produkte eines Mitbewerbers dieses Unternehmens angezeigt werden, kann der Internet-Nutzer diese Links entweder als Angebot einer Alternative verstehen. Möglich ist aber auch, dass er diese Links mit dem von ihm gesuchten Produkt in Verbindung bringt, wodurch die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird (EuGH GRUR 2013, 1049, 1051 Tz. 56 BEST/Visys; EuGH GRUR 2010, 445 Tz 68 - Google France und Google).
Die Beklagte kann sich nicht damit verteidigen, dass der Nutzer ihrer Verkaufsplattform bereits damit rechnen würde, bei Eingabe eines Markennamens in der Trefferliste auch Wettbewerbsprodukte präsentiert zu bekommen. Diese Argumentation ist sowohl aus rechtlichen Gründen wie auch in tatsächlicher Hinsicht erfolglos.
Die Verwendung einer Marke als Online - Suchwort hat - anders als die Verwendung eines Gattungsbegriffs - dem Wesen nach die Funktion, Produkte dieser Marke als Suchergebnis herauszufiltern. Bezogen auf die von der Beklagten immer wieder bemühte "reale" Verkaufswelt: Wer den Verkäufer in einem Kaufhaus nach Produkten einer Marke fragt, der erwartet, dass ihm der Verkäufer auch diese Markenprodukte und nicht deren Konkurrenzprodukte zeigt. Die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion liegt dann sowohl beim virtuellen wie auch beim physischen Einkauf darin, dass dem Interessenten auf die konkrete Frage nach dem Markenprodukt ungefragt die Wettbewerbsprodukte präsentiert werden.
Die Beklagte hat im Übrigen auch nicht darlegen können, dass in Bezug auf ihre Online-Verkaufsplattform eine davon abweichende Verkehrserwartung bestehen würde. Ihre Behauptung, der verständige Verbraucher erwarte bei Eingabe einer Marke als Suchwort in ihrer Suchmaske unter www.amazon.de nicht ausschließlich die Anzeige dieser Markenprodukte sondern auch die Anzeige von Wettbewerbsprodukten, wird durch die von ihr vorgelegte ... - Studie (Anlage RS 11) nicht bestätigt.
Bei der ungestützten sowie der gestützten Befragung nach dem Suchergebnis bei Eingabe eines markenrechtlich geschützten Zeichens (dort: Bodum) assoziierte vielmehr ein erheblicher Teil der Befragten die angezeigten Suchvorschläge mit den Markenprodukten (Antworten zu Fragen 1 und 2, Bl. 365 f. d. A.). Die weiteren Ergebnisse dieser Studie sind für die hier interessierende Fragestellung irrelevant, weil in den dort gestellten Fragen nicht mehr die Eingabe einer Marke vorgegeben war sondern die Eingabe einer Marke mit einer Produktkategorie (dort "Bodum Milchschäumer"), so dass bereits diese abweichende Fragestellung ein abweichendes Verbraucherverständnis hervorruft.
Es kann offen bleiben, ob eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ausscheiden würde, wenn sich die in der Trefferliste angezeigten Wettbewerbsprodukte für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internet-Nutzer unschwer als solche erkennen ließen (vgl. BGH GRUR 2011, 828, Tz. 24 - bananabay II). Bei der streitgegenständlichen Trefferliste ist das jedenfalls nicht gegeben.
Das Angebot des Mitbewerbers B ist nicht von den anderen Suchergebnissen abgesetzt sondern erscheint im Rahmen einer einheitlichen Ergebniszusammenstellung. Das Angebot selbst enthält zwar im Gegensatz zu den anderen auf der Seite dargestellten Angeboten nicht die Marke "Fatboy". Dies allein stellt aber noch nicht hinreichend klar, dass es sich um ein Produkt eines Drittanbieters handelt. Denkbar ist ebenso gut, dass der angesprochene Verkehr den Anbieter "B" als einen Händler ansieht, der Fatboy-Produkte zu günstigeren Konditionen vertreibt oder in anderer Weise mit der Klägerin wirtschaftlich in Verbindung steht. Auch die abweichende Artikel-Nummer kann das nicht hinreichend verdeutlichen, ebenso wenig wie der Umstand, dass bei der Abbildung der Produkte der Klägerin jeweils farblich hervorgehobenes Markenetikett vorhanden ist, was bei dem Konkurrenzprodukt fehlt
Das auf der linken unteren Seite der Trefferliste abgebildete Auswahlmenu kann dem Internet-Nutzer keine weiteren Informationen liefern. Das Auswahlmenu wird dort nicht erklärt, so dass sich dessen Bedeutung nicht ohne weiteres erschließt. Wenn ein Verbraucher diesem Auswahlmenu überhaupt Beachtung schenken wird, dann erkennt er zum einen Markennamen, die mit dem gesuchten Produkt überhaupt nichts zu tun haben (Nokia, HP). Ferner erkennt er, dass die Beklagte Fatboy unter drei verschiedenen Bezeichnungen anbietet ("Fatboy", "Fatboy®" "Fat Boy"), was wiederum Spielraum für die Vermutung schafft, dass die angebotenen Produkte mit dem Unternehmen der Klägerin in Verbindung gebracht werden können.
Soweit die Beklagte vorträgt, der durchschnittliche Verbraucher werde bereits an den angegebenen Preisen erkennen, dass es sich um Produkte unterschiedlicher Hersteller handele, so kann auch dieses Argument nicht greifen. Der Verkehr ist mittlerweile gerade bei hochpreisigen Produkten daran gewöhnt, dass der Hersteller seine Waren mit Hilfe von Zweitmarken in einem deutlich niedrigeren Preissegment anbietet, um auch hier wettbewerbsfähig zu sein (BGH WRP 2009, 1374 Knoblauchwürste).
Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass das OLG Hamburg in der Entscheidung "Elitepartner" (GRUR 2014, 490) abweichende Grundsätze aufgestellt hätte. Die dortige Fallgestaltung ist schon deshalb nicht mit der hiesigen vergleichbar, weil die dort verwendeten Begriffe "Elite" und "Partner" isoliert betrachtet rein beschreibend und auch in der Kombination nicht frei von beschreibenden Anteilen sind. Das hat das OLG Hamburg als wesentlichen Gesichtspunkt bei der Verkehrserwartung berücksichtigt und es - anders als im hiesigen Fall - als nicht überraschend angesehen, dass diese Suche auch Angebote von Konkurrenzprodukten hervorbringt.
Unerheblich bleibt auch der Verweis auf die Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 2. 6. 2015 (Az.: 91 O 47/15 = MMR 2015, 816). Das gilt schon deshalb, weil die dortige Sachverhaltskonstellation nicht mit der hiesigen zu vergleichen ist. Das Landgericht Berlin musste sich in seiner Entscheidung lediglich mit dem Vorwurf beschäftigen, durch die Suchfunktion der Software der Beklagten würden bei der Beklagten vom Markennamen abweichende Suchergebnisse angezeigt. Das Landgericht hatte aus prozessualen Gründen dagegen nicht zu prüfen, ob die Anzeige der Suchergebnisse, wie sie hier streitgegenständlich ist, als markenmäßige Benutzung angesehen werden kann.
2.
Mit Recht hat das Landgericht der Klägerin auch einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten und der darauf bezogenen Verzugszinsen zuerkannt (§§ 683 S. 1, 677, 670 BGB). Die Berufungsbegründung stellt das nicht in Zweifel.
Ein Schriftsatznachlass für die Beklagte war entbehrlich, da die im Schriftsatz der Klägerin vom 9. Februar 2016 vorgetragenen Tatsachen für die Entscheidung des Senats unerheblich gewesen sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Die Schuldnerschutzanordnung folgt aus § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch gebietet die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine derartige Entscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 683 S. 1, 677, 670 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 607
GRUR 2011, 1136
GRUR 2011, 1025
GRUR 2013, 1049, 1051
GRUR 2010, 445
GRUR 2011, 828
GRUR 2014, 490
91 O 47/15