Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-09, Aktenzeichen L 7 BA 14/20 B ER

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Schwerin vom 14.10.2020 aufgehoben und der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 14.800,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von 59.200,41 € gerichteten Klage.
Die Antragstellerin betreibt seit ca. 14 Jahren Speditionsunternehmen und beschäftigte im Streitzeitraum 21 Kraftfahrer im Fernverkehr. Im Jahr 2016 führte das Hauptzollamt Stralsund, Finanzkontrolle Schwarzarbeit Schwerin, bei der Antragstellerin eine Prüfung durch. Aufgrund der ausgewerteten Unterlagen sowie der im November 2016 durchgeführten Zeugenvernehmungen der Fahrer ging das Hauptzollamt von einer Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohnes von 8,50 € pro Stunde aus und erwirkte im August 2018 einen Arrestbeschluss nach § 29a Abs. 1 OWiG i.V.m. § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG über insgesamt 98.686,08 €. Diesen Betrag hat die Antragstellerin zur Abwendung der Vollstreckung bis September 2019 in Raten aufgebracht.
Die Antragsgegnerin führte aufgrund der Erkenntnisse des Hauptzollamtes im Jahr 2019 eine Betriebsprüfung durch, in deren Ergebnis sie mit Bescheid vom 21.04.2020 eine Nachforderung von 59.200,41 € Sozialversicherungsbeiträgen (einschließlich 19.550,00 € Säumniszuschlägen) für den Prüfzeitraum vom 01.01.2015 bis zum 31.10.2016 erhob.
Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass zur Arbeitszeit für Kraftfahrer neben den reinen Fahrzeiten auch Be- und Entladezeiten, Reinigungs- und Wartungsarbeiten, die Zeit für gesetzliche und behördliche Formalitäten sowie Wartezeiten gehörten. Wartezeiten seien nur dann Pausen bzw. Ruhepausen, wenn ihre zeitliche Lage und ihre voraussichtliche Dauer im Voraus, spätestens unmittelbar vor Beginn des betreffenden Zeitraumes bekannt sei. Das sei z.B. der Fall, wenn sich der Fahrer bei der Ankunft ausdrücklich nach der voraussichtlichen Warte- und Lade- oder Endladezeit erkundige und daraufhin das Fahrzeug verlasse, um die Wartezeit nach eigenem Belieben zu verbringen.
Die unter Berücksichtigung dieser Vorgaben erfolgte Auswertung der Tagesprotokolle (Fahrerkarten) habe ergeben, dass die Arbeitnehmer eine weitaus höhere Anzahl an Arbeitsstunden geleistet hätten, als über die Lohnbuchhaltung abgerechnet worden sei. Die Kraftfahrer seien bis zu 15 Stunden täglich unterwegs gewesen, es seien aber deutlich weniger Arbeitsstunden gebucht worden. In den Zeugenvernehmungen hätten die Fahrer bestätigt, dass, sobald die Zündung ausgestellt wurde, der Tachomat Pause gebucht habe. Be- und Entladezeiten oder andere Tätigkeiten und Wartezeiten seien nicht als Arbeits- oder Bereitschaftszeit gebucht worden. Weiterhin hätten die Kraftfahrer unter Zeitdruck gestanden, weshalb zu Unrecht Ruhezeiten gebucht worden seien, sofern der LKW gestanden habe. Die Kraftfahrer hätten ein Festgehalt zwischen 1.350,00 € und 1.850,00 € monatlich ohne Vergütung von Überstunden bezogen, woraus sich unter Berücksichtigung der ermittelten tatsächlichen Arbeitszeiten eine Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohnes ergebe.
Die Antragstellerin legte hiergegen fristgemäß Widerspruch ein und beantragte darüber hinaus die Aussetzung der Vollziehung unter Hinweis auf den Arrestbeschluss und die hiergegen eingelegten Rechtsmittel. Die Antragsgegnerin entsprach diesem Antrag mit Bescheid vom 05.06.2020 befristet bis zum 30.09.2020 jedoch längsten bis zur Entscheidung des Landgerichts Stralsund beziehungsweise der Entscheidung über den Widerspruch. Mit Widerspruchsbescheid vom 03.09.2020 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch unter Wiederholung der Begründung des Ausgangsbescheides zurück. Die Antragstellerin erhob hiergegen am 25.09.2020 Klage zum Sozialgericht Schwerin (Beiakte 7 BA 16/20), welche bisher nicht begründet wurde.
Am 01.10.2020 hat die Antragsgegnerin den vorliegenden Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gestellt und sich darauf berufen, dass die Antragsgegnerin die Arbeitszeiten anhand der vorliegenden Aufzeichnungen fehlerhaft ermittelt habe. Die Antragstellerin nutze zur Erfassung der Arbeitszeiten das System der D. Unternehmensgruppe. Die Daten würden aus den digitalen Tachografen und Fahrerkarten ausgelesen, ausgewertet und archiviert. Unternehmer und Fahrer hätten die Pflicht, die Geräte ordnungsgemäß zu verwenden und zu bedienen. Werde der Zündschlüssel des LKWs umgedreht, zeichne das Gerät diese Zeit als Arbeitszeit auf; alle weiteren Zeiten, die der Fahrer außerhalb der reinen Lenkzeit arbeite, müsse er manuell eingeben.
Für sämtliche Fahrer wurden die hieraus resultieren Aufzeichnungen der Arbeitszeiten vorgelegt und erläutert. Insbesondere wurde darauf hingewiesen, dass sich aus den Eintragungen in Spalten 1 und 2 zwar Beginn und Ende der Arbeit, nicht aber die tatsächliche Arbeitszeit entnehmen lasse. Diese ergebe sich vielmehr aus der in Spalte 8 aufgeführten Lenkzeit sowie der vom Fahrer selbst erfassten weiteren Arbeitszeit in Spalte 11. Soweit zwei Fahrer eine Tour zusammen gefahren seien, seien dem zweiten Fahrer 30 % der Zeit, in der er nicht fährt, als Bereitschaftszeit angerechnet worden.
Die Antragsgegnerin setze sich mit dem Anknüpfen an die Zeiten aus den Spalten 1 und 2 über die Erfassung der tatsächlichen Arbeitszeiten hinweg. Soweit die Antragsgegnerin aus den Zeugenaussagen der Fahrer entnehmen wolle, dass Be- und Entladezeiten sowie notwendige Wartezeiten stets als Ruhepausen gebucht worden seien, habe es hierfür konkreterer Angaben bedurft. Die Vernehmungsprotokolle seien oft nicht länger als 3 Seiten und die Angaben seien pauschal gehalten. Insbesondere seien die Arbeitnehmer weder zu einzelnen Tagen befragt worden, noch dazu, was sie unter Arbeitszeiten verstehen. Auch ergebe sich aus jeder einzelnen Vernehmung, dass es keine betriebliche Anweisung gegeben habe, Be- und Entladezeiten als Ruhezeiten im System einzugeben. Die Antragsgegnerin mache es sich zu einfach, wenn sie nun sämtliche Ruhezeiten als Arbeitszeiten buche.
Weiter hat die Klägerin auf der Grundlage ihrer Aufzeichnungen über die Arbeitszeiten für die einzelnen Arbeitnehmer dargelegt, dass sich in den meisten Fällen allenfalls geringfügige Überschreitungen der auf der Grundlage des Mindestlohnes berechneten maximalen Arbeitszeit ergäben. Diese würden durch Unterschreitungen in anderen Monaten wieder ausgeglichen.
Lediglich bei dem im Zeitraum vom 01.12.2015 bis 16.09.2016 beschäftigten Fahrer S. M. sei es zu einer regelmäßigen Überschreitung gekommen, weil dieser den Tachografen falsch bedient habe. Er habe den Tachografen bei nicht nur kurzfristigen Wartezeiten stets auf Arbeitszeit gestellt. Zur Glaubhaftmachung wurde ein an Herrn M. adressiertes Schreiben vom 30.09.2016 vorgelegt (AST 27), welches eine Feststellung der Falschbedienung enthält und dies auf eine Lese- Rechtschreibschwäche des Fahrers zurückführt. Weiter sei eine häufige Überschreitung der Arbeitszeit nur noch bei dem Fahrer P. K. im Zeitraum vom 13.04. bis 31.12.2015 festzustellen, was ebenfalls auf eine Falschbedienung des Tachografen zurückzuführen sei. Dieser sei an vier Tagen auch während der Wartezeiten auf Arbeitszeit eingestellt gewesen. Die Antragstellerin habe daraufhin das Gespräch mit dem Arbeitnehmer gesucht. Ab Januar 2016 habe dieser die Stunden, die er bei Zahlung des Mindestlohnes hätte leisten können, dann nicht mehr überschritten. Auch insoweit wurde ein Schreiben an den Arbeitnehmer vom 03.11.2015 vorgelegt, welches die Feststellung der Falschbedienung enthält (AST 22).
Zumindest schulde die Antragstellerin aber die Säumniszuschläge nicht, da sie unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht der weiteren Sozialversicherungsbeiträge gehabt habe (§ 24 Abs. 2 S. 1 SGB IV). Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Arbeitnehmer die vollständigen Zeiten ordnungsgemäß erfassen. Sofern sie mitbekommen habe, dass dies nicht der Fall war, habe sie das Gespräch mit den Arbeitnehmern gesucht, um die Situation aufzuklären.
Weiter erhebe sie die Einrede der Verjährung für die aus dem Jahr 2015 geltend gemachten Beträge. Es gelte die vierjährige Verjährungsfrist nach § 25 Abs. 1 SGB IV, da keine vorsätzliche Vorenthaltung vorliege. Der Bescheid enthalte hierzu keine ausreichenden Feststellungen. Die Antragstellerin habe nicht erkennen können, dass weitere Beiträge abzuführen gewesen seien und habe daher die Nichtabführung nicht billigend in Kauf genommen.
Die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung habe für die Antragstellerin auch eine unbillige, nicht durch öffentliche Interessen gebotene Härte im Sinne das § 86a Abs. 3 S. 2 SGG zur Folge. Insoweit sei zum einen zu berücksichtigen, dass bereits ca. 99.000 € arrestiert seien, wovon 88.112,57 € auf die Differenz zum Mindestlohn und 10.573,51 € auf einen vom Hauptzollamt errechneten Marktvorteil entfielen. Bei der Differenz zum Mindestlohn handele es sich um Bruttobeträge, welche auch die Sozialversicherungsbeiträge mit umfassten. Hinzu komme, dass die Antragstellerin von Corona finanziell betroffen sei. Für den Zeitraum von Januar bis August 2020 zeige die BWA im Vorjahresvergleich ein Absinken der Umsätze um mehr als 160.000,00 €. Im Monat August sei ein Verlust von 44.000,00 € erwirtschaftet worden, welcher nur durch die volle Ausschöpfung der Kontokorrentlinie und ein Förderdarlehen über 20.0000,00 € habe kompensiert werden können. Das Konto habe Ende August einen Kontostand von -56.129,67 € aufgewiesen. Die aktuellen Kosten könnten nur durch die Neuaufnahme von Darlehen gedeckt werden. Sollte die Antragstellerin den von der Antragsgegnerin geforderten Betrag zum jetzigen Zeitpunkt zahlen müssen, müsse sie Insolvenzantrag stellen. Im Übrigen habe die Antragstellerin bereits durch die Zahlungsvereinbarung mit dem Hauptzollamt bewiesen, dass sie an einer möglichen Rückzahlung mitwirken werden.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage vom 25.09.2020 gegen den Bescheid vom 21.04.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.09.2020 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie hat ihre Ausführungen aus den angefochtenen Bescheiden wiederholt und ergänzend dargelegt, für die Berechnung der Arbeitszeit die Gesamtdauer von Beginn bis Ende der Tätigkeit abzüglich der den Fahrern zustehenden Pausen zu Grunde gelegt zu haben. Weiter seien Urlaubs-, Krankheits- und Feiertage berücksichtigt worden. Die Ausführungen der Antragstellerin bestätigten die bereits getroffenen Feststellungen, dass u.a. die Bereitschaftszeiten nicht als Arbeitszeiten gewertet worden seien. Die Zeugenaussagen der befragten 15 Fahrer seien aufgrund ihrer Übereinstimmungen durchaus aussagekräftig. Beispielhaft habe der Fahrer Herr E. folgendes ausgesagt: „Wenn die Zündung des LKW ausgestellt wurde, wegen be- und entladen oder bei anderen Tätigkeiten, habe ich nicht auf Arbeitszeit oder Bereitschaft gebucht. Der LKW stellt sich automatisch auf Pause und ich habe das nicht beeinflusst.“ „45 Minuten Pause mache ich und die restliche Zeit der täglichen Beschäftigung sind Lenkzeiten, Arbeitszeiten und Bereitschaft.“
Auch eine unbillige Härte liege nicht vor. Allein der pauschale Hinweis auf eine möglicherweise drohende Insolvenz genüge hierfür nicht. Vielmehr müsse die Antragstellerin ihre aktuelle Vermögenslage substantiiert offenlegen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der Möglichkeit der Stundung gemäß § 76 SGB IV bei den Einzugsstellen etwaigen wirtschaftlichen Interessen eines Beitragsschuldners bereits Rechnung getragen habe. Im Widerspruchsverfahren sei eine Aussetzung erfolgt, weil die Antragstellerin glaubhaft vorgetragen habe, dass mit dem arrestierten Betrag von ca. 98.000 € nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens die Forderung der Einzugsstellen beglichen werden solle. Unmittelbar nach Anordnung der Aussetzung der Vollziehung habe die FKS Schwerin jedoch mitgeteilt, dass der Betrag ausschließlich für die Ordnungswidrigkeit abgeschöpft werden solle und nicht für die hier betroffene Nachforderung. Die Beitragsforderung bestehe neben der Bußgeldforderung. Es komme zu keiner Doppelbelastung, wenn gegen den Betrieb vollstreckt werde.
Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 14.10.2020 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den streitigen Bescheid angeordnet. Dem Antrag sei zu entsprechen, da der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen sei und die sofortige Vollziehung der Beitragsnachforderung für die Antragstellerin eine unbillige Härte darstelle.
Die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren seien nicht abschätzbar, da diese maßgebend von einer Anhörung der Mitarbeiter der Antragstellerin abhingen, so dass eine allgemeine Interessenabwägung vorzunehmen sei. Hierbei sei zu beachten, dass die Anforderungen an das Aussetzungsinteresse der Antragstellerein umso geringer seien, je größer die Erfolgsaussichten seien. Umgekehrt seien die Anforderungen an die Erfolgsaussichten umso geringer, je schwerer die Verwaltungsmaßnahme auf die Antragstellerin wirke. Zu bedenken sei einerseits, welche Folgen einträten, wenn die Eilentscheidung nicht erginge, die Klage aber später Erfolg habe, und welche Nachteile entstünden, wenn die begehrte Eilentscheidung erlassen, die Klage aber später abgewiesen werde.
Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung seien bei offenem Verfahrensausgang und Erfolgsaussichten zumindest in Teilbereichen insbesondere auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Antragstellerin zu berücksichtigen. Diese habe auf ihre wirtschaftliche Lage u. a. aufgrund der Corona-Pandemie hingewiesen, die sich in Form eines erheblichen negativen Betriebsergebnisses auszeichne (Anlage 37); das Geschäftskonto weise demnach Ende August 2020 einen Negativbetrag von ca. 60.000,00 € auf (Anlage 39). Außerdem werde in einem Schreiben des Steuerberaters C. K. vom 29.09.2020 die Auffassung geäußert, dass, wenn sich die Auftragslage in den nächsten Wochen nicht deutlich verbessere, eine erfolgreiche Fortführung des Unternehmens der Antragstellerin kaum möglich sei (Anlage 38). Hiernach stelle die sofortige Vollziehung der Beitragsnachforderung zur Überzeugung des Gerichts für die Antragstellerin eine unbillige Härte dar, welche so gravierend sei, dass ihrem Antrag unter Berücksichtigung des ungewissen Ausganges des Hauptsacheverfahrens stattzugeben sei.
Die Antragsgegnerin hat gegen den am 14.10.2020 zugestellten Beschluss am 22.10.2020 Beschwerde eingelegt und geltend gemacht:
Die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG lägen nicht vor. Erforderlich sei hierfür nach herrschender Meinung, dass die Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes überwiegen, ein Erfolg in der Hauptsache also wahrscheinlicher sei als ein Misserfolg. Das Sozialgericht habe jedoch den Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen bewertet, da dieser von Zeugenaussagen abhänge. Ob dem Sozialgericht dabei überhaupt die Protokolle der Zeugenvernehmungen vorgelegen hätten, sei zweifelhaft. Diese seien erst am 13.10.2020 per Paket versendet worden seien; das Sozialgericht habe aber schon am 14.10.2020 entscheiden. Aus der Entscheidung ergebe sich auch nicht, welche konkreten Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides das Sozialgericht habe.
Auch eine unbillige Härte sei vorliegend nicht ersichtlich. Es bestünden Zweifel an der Aussagekraft der von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen. So seien nur die Seiten 1 und 10 der betriebswirtschaftlichen Auswertung für einen einzigen Kalendermonat (August 2019 und 2020) vorgelegt worden sowie ein einziger Auszug für ein einziges Firmenkonto. Die Antragstellerin habe ihre finanzielle Situation daher nicht vollständig offengelegt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss des Sozialgerichts vom 14.10.2020 aufzuheben und den Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 25.09.2020 abzulehnen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Bezugnahme auf dessen Gründe.
Es komme nicht darauf an, ob das Sozialgericht den Verwaltungsvorgang habe sichten können, da es Sache der Antragsgegnerin sei, ihren Vortrag glaubhaft zu machen. Soweit die Antragsgegnerin sich auch in zweiter Instanz auf Zeugenaussagen berufe, trage sie wiederum nicht detailliert und schlüssig vor, was sich aus diesen ergeben solle und mache den Vortrag nicht glaubhaft. Die Zeugenaussagen seien rein pauschal. Nach der Vorgehensweise der Antragsgegnerin könnten Kraftfahrer, die die ganze Woche auswärts seien, auch durchgehend 24 Stunden Arbeitszeit vorweisen. Im Übrigen beziehe sich die Beitragsforderung auf mehrere zurückliegende Jahre. Es pauschale Anfrage an die Arbeitnehmer, wie sie die Pausen gestaltet haben, werde einer Aufklärung des Sachverhalts nicht gerecht.
Soweit sich die Antragsgegnerin darauf berufe, dass die arrestierten 98.000 € allein für die Ordnungswidrigkeit abgeschöpft und gesichert worden seien, sei auch dies weder glaubhaft gemacht noch nachvollziehbar. Wie bereits dargelegt, sei der Betrag nach den Bruttobezügen berechnet, so dass hierin auch Sozialversicherungsbeiträge enthalten seien. Die Antragsgegnerin sei daher durch den Arrest gesichert. Durch eine Vollstreckung würde die Antragstellerin doppelt belastet. Die finanzielle Situation der Antragstellerin sei weiterhin angespannt. Der Kontostand liege derzeit am 13.11.2020 bei über -77.000,00 €.
Die Antragsgegnerin hat hierauf erwidert, dass die Antragstellerin ihre Vermögenslage weiterhin nicht vollständig offengelegt habe. Auch habe in der Zeit, in der die Aussetzung der Vollziehung während des Widerspruchsverfahrens angeordnet gewesen sei, für die Antragstellerin ausreichend Möglichkeit bestanden (u.a. durch die vielfältigen Unterstützungsprogramme des Bundes und der Länder) die notwendigen finanziellen Mittel zu generieren, die für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtung benötigt werden. Ebenso habe sie Stundungs- bzw. Ratenzahlungsvereinbarungen schließen oder diese Maßnahmen zumindest anstoßen können. Als Anlage zu diesem Schriftsatz hat die Antragsgegnerin eine Zusammenstellung der aus ihrer Sicht wesentlichen Teile der protokollierten Zeugenaussagen der Kraftfahrer vorgelegt (Bl. 64 ff. GA).
Die Antragstellerin hat zuletzt eine BWA für den Zeitraum Januar bis Oktober 2020 mit Vorjahresvergleich eingereicht und ausgeführt, nur über ein einziges Betriebskonto zu verfügen. Die schwierige finanzielle Lage der Antragstellerin bestehe trotz aller bereitgestellten Hilfen (welche im Einzelnen aufgeführt wurden).
Die Antragsgegnerin hat hierzu vorgetragen, dass die Erlöse in diesem Zeitraum gegenüber dem Vorjahr zwar um 20 % gesunken seien. Es sei aber weder ersichtlich, ob die Rechnungen für Oktober 2020 bereits gebucht worden seien, noch könne eine Buchung der im Jahr 2020 erhaltenen Coronahilfen von 45.000,- € festgestellt werden. Auffällig sei auch, dass die Personalkosten trotz angeblich schlechter Auftragslage angestiegen seien, ebenso die Mautgebühren. Eine drohende Insolvenz spreche im Übrigen eher gegen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung, weil die Sozialversicherungsträger angesichts des drohenden Ausfalles dann ein besonderes Interesse an einer zeitnahen Durchsetzung der Forderung hätten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
Entgegen der angefochtenen Entscheidung liegen die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage nicht vor.
Nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Voraussetzung einer solchen Anordnung ist, dass das private Interesse an der aufschiebenden Wirkung gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung überwiegt. Dies ist nach der gesetzlichen Wertung des § 86a Abs. 3 S. 2 SGG regelmäßig der Fall, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit bestehen dann, wenn ein Erfolg des eingelegten Rechtmittels wahrscheinlicher ist, als ein Misserfolg (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/ Schmidt, SGG, § 86a, Rn. 27a.) Dies ist vorliegend nicht der Fall, da sich der angefochtene Bescheid nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig erweist.
Die mit dem angefochtenen Bescheid vorgenommene Nachberechnung von Sozialversicherungsbeiträgen beruht auf der Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohnes, welcher im Streitzeitraum 8,50 € monatlich betrug. Die Unterschreitung ist dadurch eingetreten, dass die Arbeitnehmer bei Bezug eines Festgehaltes wesentlich mehr Arbeitsstunden geleistet haben, als in der Buchhaltung der Antragstellerin erfasst wurden.
Zwar legt die Antragstellerin nachvollziehbar dar, wie die Erfassung der Arbeitszeit erfolgte und wie sich aus den erfassten Daten die Gesamtarbeitszeit errechnet. Diese ist jedoch im Ergebnis deshalb unzutreffend, weil ein wesentlicher Teil der Arbeitszeit, welcher von den Arbeitnehmern individuell zu erfassen gewesen wäre, nicht korrekt erfasst worden ist. Dies ergibt sich aus einer zusammenfassenden Würdigung der vorliegenden Protokolle der Zeugenvernehmungen der Arbeitnehmer. Zwar weist das Sozialgericht zu Recht darauf hin, dass für eine vollständige Aufklärung des Sachverhalts nicht allein auf diese Urkunden abgestellt werden kann, sondern voraussichtlich zumindest eine ergänzende Vernehmung einzelner Arbeitnehmer erforderlich werden wird. Allerdings lässt der Inhalt der vorliegenden Aussagen mit hinreichender Sicherheit eine vorläufige Bewertung der Richtigkeit der erfassten Arbeitszeiten zu.
Sämtliche vernommenen Arbeitnehmer haben Angaben zu ihren regelmäßigen Arbeits- und Pausenzeiten gemacht. Die resultierende Arbeitszeit weicht erheblich (um bis zu mehrere Stunden) von derjenigen ab, welche sich aus den von der Antragstellerin geführten Aufzeichnungen ergibt. Der überwiegende Teil der Arbeitnehmer hat darüber hinaus bekundet, dass außerhalb der automatisch erfassten Lenkzeiten von Ihnen regelmäßig keine Arbeitszeit erfasst wurde. Plausibel begründet wurde dies zum einen damit, dass angesichts des Festgehaltes die tatsächlich Arbeitszeit egal gewesen sei, sowie zum anderen mit dem vorhandenen Zeitdruck, der ein Einhalten der vorgeschriebenen Ruhezeiten nicht zugelassen habe. Keiner der Zeugenaussagen sind Hinweise darauf zu entnehmen, dass es sich bei den beschriebenen Zeiten (Warten sowie Be- und Entladen) um solche gehandelt haben könnte, welche ausnahmeweise keine Arbeitszeit darstellen, weil deren voraussichtliche Dauer spätestens bei Beginn bekannt ist und der Arbeitnehmer daher das Fahrzeug verlassen und die Zeit nach eigenen Vorstellungen gestalten kann. Erst recht sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass solche Zeiten in einem Umfang angefallen sein könnten, der die gravierenden Abweichungen zu der erfassten Arbeitszeit erklären würde.
Bei dieser Sachlage muss davon ausgegangen werden, dass die Arbeitszeiten offenbar systematisch unvollständig erfasst wurden. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Ermittlung der tatsächlichen Arbeitszeit nach Beginn und Ende der Tätigkeit unter Abzug der gesetzlichen Pausen ist daher die einzige Möglichkeit, welche angesichts der offensichtlich unvollständigen vorhandenen Aufzeichnungen besteht. Verbleibende Unsicherheiten gehen dabei zu Lasten der Antragstellerin, da sie ihrer Pflicht zur Führung vollständiger Entgeltunterlagen gemäß § 28f SGB VI nicht nachgekommen ist. Konkrete Fehler der von der Antragsgegnerin durchgeführten Arbeitszeitberechnung sind von der Antragstellerin weder aufgezeigt worden, noch für den Senat ersichtlich.
Auch soweit sich die Antragstellerin gegen die Festsetzung der Säumniszuschläge wendet, weil sie keine Kenntnis von der fehlerhaften Erfassung der Arbeitszeiten durch ihre Arbeitnehmer gehabt habe, vermag dies nicht zu überzeugen. Zunächst ist es Sache der Antragstellerin als Arbeitgeber, ihre insoweit mit der Erfassung der Arbeitszeit beauftragten Arbeitnehmer korrekt und vollständig zu instruieren, welche Zeiten als Arbeitszeit zu erfassen sind und welche nicht. Dass eine entsprechende Einweisung dahin erfolgt wäre, dass Warte- sowie Be- und Entladezeiten grundsätzlich als Arbeitszeit zählen, wenn nicht ausnahmsweise die voraussichtliche Dauer im Voraus bekannt ist und die Gestaltung als echte Pausenzeit zulässt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Vielmehr hat die Antragstellerin sowohl nach eigenem Vorbringen als auch nach der Aussage der Zeugen H. M. und S. M. ohne eine genaue Differenzierung hinsichtlich der zu erfassenden Zeiträume darauf hingewirkt, dass weniger Arbeitszeit erfasst wird. So hat der Zeuge H. M. angegeben, dass er von Herrn S. darauf hingewiesen worden sei, so viele Arbeitszeiten gebucht zu haben, was er dann nicht mehr getan habe. Der Zeuge S. M. hat zu Protokoll gegeben, dass Herr S. ihm gesagt habe, er solle die Fahrerkarte rausziehen, wenn die Schichtzeit überschritten wurde. Die Antragstellerin selbst hat vorgetragen, die Arbeitnehmer S. M. und P. K. aus Anlass hoher erfasster Arbeitszeiten auf eine Falschbedienung des Tachografen hingewiesen zu haben. Dabei wird aus dem Vorbringen der Antragstellerin weder ersichtlich, dass es sich um eine Falschbedienung im eigentlichen Sinn gehandelt haben könnte, noch, inwieweit bei dem Zeugen M. eine Lese- /Rechtschreibschwäche hierfür ursächlich gewesen sein kann. Im Falle des Zeugen Koslowski hat die Antragstellerin schlicht vorgetragen, dass dieser den Tachografen während der Wartezeiten auf Arbeitszeit eingestellt habe, was grundsätzlich korrekt ist.
Auch den vorgelegten Schreiben an die Zeugen, welches zumindest der Zeuge M. nach seiner Aussage nie erhalten hat, lassen sich weder konkrete Fehler bei der Erfassung der Arbeitszeiten noch eine sachgerechte Belehrung über die zu erfassenden Zeiten entnehmen. Zwar sind die hierin aufgeführten Beispiele für zur Arbeitszeit zählende Verrichtungen (Ladungssicherung sowie Erledigung von Zoll- und anderen Formalitäten) korrekt aber unvollständig. Ebenso zutreffend aber unvollständig ist der enthaltene Hinweis, dass Wartezeiten, deren Dauer im Voraus bekannt ist, nicht als Arbeitszeit zählen. Denn diese Ausführungen lassen gerade offen, wie mit den regelmäßig auftretenden normalen Wartezeiten sowie Be- und Entladezeiten zu verfahren ist, sondern überlassen dies der Schlussfolgerung des Fahrers. Damit enthalten auch diese Schreiben, wenn sie denn jemals zur Kenntnis der Arbeitnehmer gelangt sind, keine geeignete Belehrung zur korrekten Erfassung der Arbeitszeiten, sondern stattdessen ein pauschales Hinwirken auf eine Erfassung in geringerem Umfang.
Letztlich geht der Senat auch davon aus, dass die Abweichungen zwischen erfassten und tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten so groß sind, dass sich der Antragstellerin die unvollständige Erfassung bereits aus diesem Grund aufdrängen musste. Da sie nicht auf eine zutreffende Erfassung hingewirkt hat, nahm sie die Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohnes und damit auch die Nichtabführung hierauf zu entrichtender Sozialversicherungsbeträge zumindest billigend in Kauf. Bei dieser Sachlage sind sowohl die Säumniszuschläge zu Recht festgesetzt als auch eine Verjährung wegen der Geltung der 30-jährigen Verjährungsfrist nicht eingetreten.
Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass die sofortige Vollziehbarkeit der Forderung für die Antragstellerin eine unbillige Härte darstellen würde.
Die von der Antragstellerin behauptete drohende Insolvenz kann sowohl ein Argument für als auch gegen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung sein. Für die Anordnung spricht dies nur dann, wenn die Insolvenz gerade und nur wegen der Vollstreckung der streitigen Forderung droht. Dies ist vorliegend sehr zweifelhaft. So hat die Antragstellerin ausführlich dargelegt, sich aufgrund der Corona-Krise in einer angespannten wirtschaftlichen Situation zu befinden. Diese hat der Steuerberater bereits im September 2020 (ohne jede Bezugnahme auf die hier streitige Forderung) dahin bewertet, dass ohne eine wesentliche Verbesserung der Auftragslage in den nächsten Wochen eine erfolgreiche Fortführung des Unternehmens kaum möglich sei. Eine solche Verbesserung hat es nach Darstellung der Antragstellerin nicht gegeben. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass entweder weiterhin - auch ohne Berücksichtigung der hier streitigen Forderung - akut die Insolvenz der Antragstellerin droht oder aber die Einschätzung des Steuerberaters zur Wirtschaftslage der Antragstellerin schlicht unzutreffend war.
Darüber hinaus hat die Antragstellerin ihre wirtschaftlichen Verhältnisse auch nicht so umfassend dargelegt, dass sich die tatsächliche Insolvenzgefahr hiernach beurteilen ließe. Eine betriebswirtschaftliche Auswertung, aus welcher sich lediglich die aktuelle Ertragslage entnehmen lässt, ist hierfür nicht ausreichend. Denn eine Insolvenz droht nur dann, wenn aktuelle Verluste nicht (z.B. durch die Aufnahme von Krediten oder die Veräußerung von Vermögenswerten) kompensiert werden können. Zu ihrer Vermögenslage und der hieraus resultierenden Kreditwürdigkeit hat die Antragstellerin indes keine Angaben gemacht.
Gegen ein Drohen der Insolvenz gerade aufgrund der streitigen Forderung spricht auch ein Vergleich von deren Höhe mit dem Umsatz der Antragstellerin, welcher sich nach der vorgelegten BWA auch im Krisenjahr 2020 (im Zeitraum von Januar bis Oktober) noch auf über 900.000 € beläuft. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin diese Forderung bei Ablehnung des Antrages auch keineswegs zwingend sofort in voller Höhe aufbringen muss. Die Antragsgegnerin hat insoweit zutreffend auf die bestehenden Möglichkeiten einer Stundung oder Ratenzahlung hingewiesen, welche von den Einzugsstellen auf Antrag gewährt werden kann. Insbesondere vor dem Hintergrund der aktuellen Situation hätte ein solcher Antrag große Aussicht auf Erfolg. Solange die Antragstellerin von dieser naheliegenden Möglichkeit keinen Gebrauch macht, lässt sich keine Überforderung ihrer Leistungsfähigkeit und damit auch keine unbillige Härte feststellen.
Letztlich ist auch das Argument der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin bzw. die Einzugsstellen durch den angeordneten Arrest bereits gesichert seien, nicht zutreffend. Zunächst ist festzustellen, dass die Antragstellerin nach eigenem Vortrag noch Rechtsmittel gegen die Anordnung des Arrestes betreibt. Der im Wege des Arrestes gesicherte Betrag kann daher jederzeit in Wegfall geraten. Weiterhin enthält diese Summe, auch wenn sie nach den Bruttolöhnen berechnet wurde, allenfalls die Hälfte der streitigen Sozialversicherungsbeiträge. Entscheidend ist jedoch, dass die Einzugsstellen weder jetzt noch später auf den arrestierten Betrag zugreifen können, um hieraus den streitigen Anspruch auf die Sozialversicherungsbeiträge zu befriedigen. Wie sich aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Arrestbeschluss ergibt, beruht dieser auf § 29a Abs. 1 OWiG i.V.m. § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG. Die Vorschriften der StPO sind daher nur über die Verweisung in § 46 Abs. 1 OWiG anwendbar. Nicht von dieser Verweisung umfasst ist die Regelung des § 459h StPO, welche eine Auskehr des Erlöses aus der Einziehung an den Verletzten nach Rechtskraft des Urteils vorsieht (Lampe in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, § 46, Rn. 55). Vielmehr sieht das OWiG in § 99 Abs. 2 eine systematisch abweichende Regelung zu der Berücksichtigung von Ansprüchen Geschädigter im Rahmen der Vollstreckung vor. Hiernach unterbleibt die Vollstreckung der Einziehung bei Nachweis rechtskräftig festgestellter Ansprüche eines Geschädigten. Bei bereits durchgeführter Vollstreckung erfolgt bei Nachweis einer Zahlung an den Verletzten eine Rückerstattung an den Betroffenen. Die Antragstellerin ist hiernach vor einer doppelten Zahlungsverpflichtung geschützt, ohne dass eine direkte Auskehr des arrestierten Betrages an die Geschädigten möglich wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i. V. m. § 154 Abs. 1 VWGO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG. Die Höhe des Streitwertes richtet sich grundsätzlich nach dem von der Beschwerdeführerin verfolgten Interesse. Betrifft der Rechtsstreit eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt, ist im Hauptsacheverfahren deren Höhe maßgebend (§ 52 Abs. 3 GKG). Im einstweiligen Rechtsschutz ist das Interesse geringer, weil es nur um eine vorläufige Regelung geht. Im konkreten Fall erscheint das Interesse der Beschwerdeführerin mit einem Viertel der streitigen Forderung angemessen bewertet
Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 76 SGB IV
§ 28f SGB VI
§ 459h StPO
§ 197a SGG
§ 177 SGG
§ 29a Abs. 1 OWiG
§ 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG
§ 24 Abs. 2 S. 1 SGB IV
§ 25 Abs. 1 SGB IV
§ 86a Abs. 3 S. 2 SGG
§ 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 154 Abs. 1 VWGO
§ 52 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 BA 16/20