Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-01-24, Aktenzeichen 6 U 91/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0124.6U91.96.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerinnen ist zulässig und hat auch in der Sache in vollem Umfange Erfolg. Die ebenfalls zulässige - unselbständige - Anschlußberufung der Beklagten ist demgegenüber nur zu einem geringen Teil begründet und im übrigen zurückzuweisen.
A
Die Berufung der Klägerinnen ist erfolgreich, weil der in der Berufungsinstanz allein noch geltendgemachte Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung in entsprechender Anwendung der §§ 259 Abs.2, 260 Abs.2 BGB begründet ist. Es besteht nämlich Grund zu der Annahme, daß die Beklagte die Auskunft, sie könne die Namen und Anschriften der Personen, die die beiden Schmuckstücke in der Form hängender Panther bei ihr verpfändet hätten, nicht mehr feststellen, nicht so vollständig und sorgfältig erteilt hat, wie ihr dies möglich ist.
Die Beklagte erklärt, nach Abschluß des Versteigerungsverfahrens bestehe eine Zuordungsmöglichkeit zwischen dem Schmuck und den Namen der Verpfänder nicht mehr. Der Senat schließt nicht aus, daß dem tatsächlich so ist. Dabei mag allerdings zweifelhaft sein, ob die einschlägigen, von der Beklagten als kaufmännischem Unternehmen im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes zu beachtenden Vorschriften - etwa über die Erfassung der Herkunft der von ihr freihändig veräußerten Waren - nicht doch eine Zuordnungsmöglichkeit erfordern. Der Senat läßt diese Frage aber ausdrücklich offen, weil es jedenfalls möglich erscheint, daß die Beklagte nach Abschluß des Versteigerungsverfahrens und insbesondere nach erfolgter Gutschrift des Erlöses zu Gunsten der Verpfänder die bisher zumindest durch die Pfandnummer bestehende Verbindung unterbrochen hat.
Gleichwohl ist der Anspruch auf Abgabe der Eidessstattlichen Versicherung begründet. Voraussetzung hierfür ist nämlich lediglich, daß Grund für die Annahme besteht, die Auskunft sei nicht mit der gebotenen Sorgfalt erteilt worden. Grund für diese Annahme besteht schon dann, wenn die Auskunft mehrfach ergänzt oder berichtigt wurde (vgl. Großkomm/Köhler vor § 13 RZ 428, Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Einl. UWG RZ 411, Köhler/Piper, vor § 13 RZ 84, jew. m.w.N.). Diese Voraussetzung ist indes - wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat - erfüllt.
Die Beklagte hat bereits in dem Anwaltsschreiben vom 25.7.1995, mit dem die Unterlassungserklärung vom selben Tage übersandt worden ist, erklärt, sie könne Namen und Anschriften der fraglichen Personen nicht mehr feststellen, seitdem sich der Schmuck in der Versteigerung befunden habe. Zur Begründung heißt es in jenem Schreiben lediglich (Ziffer 2): "Zum Zwecke der Versteigerung erhält jeder Gegenstand eine Nummer, der Schmuck selbst wird nicht als solcher beschrieben, lediglich das Gewicht wird festgehalten." Dieser Satz vermag indes die angebliche Unfähigkeit, die Namen und Anschriften der Verpfänder zu benennen, ersichtlich nicht zu erklären. Denn daß jedenfalls zunächst, nämlich bis zum Abschluß des Versteigerungsverfahrens, schon zum Zwecke der Abrechnung des Erlöses eine Zuordnungsmöglichkeit bestehen muß, bedarf keiner Begründung und sollte offenbar von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt werden. Ist dies aber so, so ist der oben wörtlich zitierte Satz - was ebenfalls keiner näheren Begründung bedarf - jedenfalls keine hinreichende Erklärung dafür, warum nach Abschluß des Versteigerungsverfahrens eine Zuordnungsmöglichkeit nicht mehr bestehen soll.
Die Beklagte hat sich dementsprechend auch veranlaßt gesehen, ihre Erklärung zu ergänzen. Auch aus ihrer Darstellung in der Klageerwiderung (dort ab S.3) wird indes nicht deutlich, warum nach Abschluß des Versteigerungsverfahrens eine Zuordnungsmöglichkeit nicht mehr bestehen soll. Die Beklagte hat dort zunächst wiederholen lassen, daß der verpfändete Gegenstand auf dem Pfandschein nicht konkret beschrieben werde. Diese Erklärung geht indes an der Sache vorbei, weil auch angesichts der angeblich nur abstrakt erfolgenden Beschreibung des Schmuckstückes auf dem Pfandschein eine Zuordnung anhand der Pfandnummer ohne weiteres möglich ist, wie dies zur ordnungsgemäßen Abwicklung des Verpfändungsvertrages auch erforderlich ist. Es kommt hinzu, daß der Beklagte in der Klageerwiderung sogar hat vortragen lassen, die angeblich allgemeine Bezeichnung habe im betreffenden Fall "hängender Panther" gelautet, was eine Zuordnung ersichtlich ohne weiteres möglich gemacht hätte.
Im Anschluß an diese Ausführungen hat die Beklagte in der Klageerwiderung (S.4) auch ihre frühere Behauptung wiederholt, sie könne Namen und Anschriften der fraglichen Personen nicht mehr feststellen, seitdem sich der Schmuck in der Versteigerung befunden habe. Zur Begründung ist nunmehr auf die angeblich nur allgemeine Beschreibung des Schmucks in der Versteigerungsliste verwiesen worden. Auch insofern gilt indes das bereits mehrfach Gesagte: bis zur Abrechnung des Erlöses muß eine Zuordungsmöglichkeit bestanden haben und hat sie - nämlich über die Pfandnummer - auch bestanden. Dies ergibt sich schließlich auch indirekt aus der Formulierung des nächsten Satzes der Klageerwiderung (S.4 Mitte), in dem es heißt, daß nach der Versteigerung oder dem Ankauf durch die Beklagte "die Einnahmen vom Versteigerer dem Schmuck in der Liste zugeordnet werden." Geht man indes hiervon aus, so bleibt der nächste Satz ohne jede Begründung und Erklärung. Es heißt dort: "Damit endet nach dem Ablauf der Versteigerung jede Verbindung und Zuordnung der Schmuckstücke zu dem Voreigentümer, dh. zu dem Verpfänder, so daß die Beklagte aus tatsächlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, den Namen des Versteigerers (gemeint ist offenbar: 'des Verpfänders') preiszugeben oder gar Pfändungsbelege vorzulegen." Warum dies nicht mehr möglich sein soll, nachdem zuvor noch der Erlös abgerechnet werden konnte und abgerechnet worden ist, wird nicht einmal andeutungsweise erläutert, obwohl die Klage u.a. darauf gestützt war, daß die erteilte Auskunft unvollständig erteilt worden sei.
Die Beklagte hat sich auch nicht veranlaßt gesehen, diese offenbare Unklarheit im Nachhinein schriftsätzlich zu erläutern. Nachdem die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 30.11.1995 (dort S.11) ausdrücklich darauf hingewiesen hatten, daß die Zuordnung über die Pfandnummer möglich sein müsse, ist die Beklagte hierauf schriftsätzlich nicht mehr eingegangen, sondern hat lediglich die Behauptung aufgestellt, ihre ursprüngliche Darstellung, wonach die Schmuckstücke auf den Pfandscheinen als "hängender Panther" bezeichnet worden seien, treffe nicht zu und beruhe auf einem Mißverständnis.
Der Senat hat nicht zu beurteilen, ob die Beklagte auf Nachfragen des Gerichts wenigstens in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ihre Ausführungen schließlich in einer Weise vervollständigt hat, daß nunmehr deutlich geworden ist, warum die Zuordnungsmöglichkeit nach der Abrechnung nicht mehr bestanden haben soll. Hierauf deuten indes die Ausführungen der Kammer in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils hin. Dort ist allerdings auch nicht etwa eine Schilderung der Beklagten wiedergegeben, wonach z.B. die Pfandnummer nach Abschluß des Versteigerungsverfahrens von den Schmuckstücken getrennt worden ist. Offenbar ist auch nicht erklärt worden, ob und wie die Herkunft der Ware für den freien Verkauf buchführungsmäßig erfaßt worden ist. Dies mag indes auf sich beruhen. Selbst wenn nämlich die nicht protokollierten mündlichen Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten tatsächlich eine plausible Erklärung dafür ergeben, warum nach der Abrechnung eine Zuordnung der Schmuckstücke zu ihren ursprünglichen Verpfändern nicht mehr möglich sein soll, begründet doch die Anzahl der zumindest überwiegend untauglichen Erklärungsversuche und Ergänzungen der Auskunft den Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, weswegen die allein hierauf gerichtete Berufung der Klägerinnen in vollem Umfange Erfolg haben muß.
B
Die Anschlußberufung ist lediglich insoweit begründet, als die Beklagte ihre Verurteilung zum Ersatz der Kosten, die für die angebliche Beauftragung der Auskunftei Schimmelpfeng angefallen sein sollen, also zur Zahlung von 128,80 DM, angreift.
Es kann dabei dahinstehen, ob den Klägerinnen aus einem der verschiedenen Gründe, die sie im Laufe des Verfahrens zur angeblichen Notwendigkeit der Einholung einer Auskunft angeführt haben, ein Ersatzanspruch zustehen könnte. Denn der Anspruch ist jedenfalls deswegen unbegründet, weil nicht feststeht, daß die geltendgemachten Kosten überhaupt entstanden sind. Die Beklagte bestreitet dies und die Klägerinnen treten weder einen Beweis für die Beauftragung der Auskunftei an, noch legen sie auch nur einen Beleg der angeblichen Zahlung vor.
Die Anschlußberufung muß aus diesem Grunde in Höhe von 128,80 DM und dem auf diesen Betrag entfallenden Anteil der Zinsen Erfolg haben. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen hat die Beklagte durch die vorbehaltlose Zahlung auch dieses Betrages nämlich die Klageforderung insoweit nicht etwa anerkannt. Nachdem sie durch das Urteil der Kammer vorläufig vollstreckbar zur Zahlung verurteilt worden war, kann die Befolgung dieses gerichtlichen Titels durch die Beklagte nicht als Anerkenntnis verstanden werden, zumal ansonsten die Vollstreckung gedroht hätte und die Verurteilung zur Zahlung von insgesamt 882,65 DM mangels Erreichens der Berufungssumme des § 511 a ZPO überdies noch nicht einmal selbständig angreifbar war.
Im übrigen ist die Anschlußberufung unbegründet, weil die Beklagte aus §§ 677,681,670 BGB zur Erstattung der den Klägerinnen entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten zumindest in der Höhe verpflichtet ist, die das Landgericht seiner Verurteilung zugrundegelegt hat.
Zu Recht hat das Landgericht bei seiner Abrechnung einen Gegenstandswertwert von 100.000 DM angenommen. Angesichts der Bekanntheit des zu Gunsten der Klägerinnen geschützten Schmuckmotivs "hängender Panther" und der Tatsache, daß die Klägerinnen mit dem Abmahnschreiben insgesamt 4 Ansprüche verfolgt haben, ist ihr für die Wertfestsetzung gem. §§ 8 Abs.1 BGAGO, 12 Abs.1 GKG, 3 ZPO maßgebliches Interesse mit 100.000 DM nicht zu hoch bewertet.
Es ist im Berufungsverfahren auch davon auszugehen, daß sämtliche mit dem Abmahnschreiben vom 17.7.1995 geltendgemachten Ansprüche begründet waren. Dies bedarf angesichts der Reaktion der Beklagten auf die übrigen 3 Ansprüche lediglich bezüglich des Anspruches auf Herausgabe der Plagiate und von Werbeträgern, auf denen die Plagiate abgebildet sind, zum Zwecke der Vernichtung der Begründung. Als besondere Ausgestaltung des mit dem Unterlassungsanpruch gegebenen Anspruches auf Beseitigung ergibt sich aus § 1 UWG ein Anspruch auf Vernichtung dieser Gegenstände (vgl. näher Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RZ 307 ff, 312 m.w.N.). Ob den Klägerinnen, die sich in ihrem für diese Frage maßgeblichen vorprozessualen Abmahnschreiben - im Gegensatz zu ihrem späteren Vorbringen im Prozeß - auf einen Schutz aus dem Urheberrecht nicht berufen haben, der Beseitigungsanspruch auch in der von ihnen in dem Abmahnschreiben verlangten Form zusteht, daß die Beklagte die Plagiate und betroffenen Werbeträger nicht selbst zu vernichten, sondern diese zum Zwecke der Vernichtung an sie herauszugeben und zusätzlich über die Anzahl der herauszugebenden Gegenstände Auskunft zu erteilen hat, erscheint für den vorliegenden Einzelfall, in dem keine Anzeichen dafür ersichtlich waren, daß die Beklagte einem bloßen Vernichtungsverlangen nicht nachkommen würde, allerdings zumindest zweifelhat. Die Frage kann indes offenbleiben, weil die Beklagte, die lediglich den von der Kammer der Abrechnung zugrundegelegten Streitwert beanstandet und meint, die vorgerichtlichen Kosten seien in den Prozeßkosten aufgegangen, ihre Anschlußberufung hierauf nicht stützt (§ 519 Abs.3 Ziff.2 ZPO).
Die soeben erwähnte Auffassung, wonach die vorgerichtlichen Anwaltskosten gem. § 118 Abs.2 BRAGO auf die im vorliegenden Verfahren entstandenen Gebühren anzurechnen sind, trifft im übrigen nicht zu. Sämtliche 4 Ansprüche sind nämlich - wie die abschließende Beurteilung durch den Senat ergibt - im vorliegenden Verfahren nicht wieder aufgegriffen worden. Das gilt insbesondere auch für den Auskunftsanspruch. Die Klägerinnen haben mit dem Abmahnschreiben insoweit lediglich verlangt, daß die Beklagte sich verpflichte, die näher beschriebene Auskunft zu erteilen. Dieses Begehren haben sie später nicht zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht, was auch gar nicht möglich gewesen wäre, nachdem die Beklagte die gewünschte Verpflichtung in ihrer Unterlassungserklärung vom 25.7.1995 bereits eingegangen war. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens erster Instanz war insoweit vielmehr nur die Auskunftserteilung selbst, also die Erfüllung der eingegangenen Verpflichtung. Dies stellt indes ein neues Begehren dar, weswegen eine Anwendung des § 118 Abs.2 BRAGO ausscheidet. Auch die 3 übrigen Ansprüche sind, was keiner näheren Begründung bedarf, im vorliegenden Verfahren nicht mehr aufgegriffen worden.
Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob das Landgericht zu Recht die insgesamt 6 Fotokopien und das Honorar und die Auslagen des Photographen K. seiner Abrechnung zugrundegelegt hat, weil diese Positionen von der Beklagten nicht angegriffen werden (§ 519 Abs.3 Ziff.2 ZPO). Dasselbe gilt hinsichtlich der zweifelhaften Fragen, ob den Klägerinnen eine Verzinsung von 5 % zusteht und der Zinslauf bereits am 1.8.1995 beginnt.
Es ist schließlich ebenfalls nicht zu entscheiden, ob das Landgericht den von den Klägerinnen geltendgemachten Anspruch auf Ersatz der Erhöhungsgebühr aus § 6 Abs.1 S.2 BRAGO zu Recht aberkannt hat, weil sich hierauf die Berufung der Klägerinnen nicht erstreckt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs.1 und 2 und 100 Abs.1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.
Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Parteien entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.
Streitwert:
Auskunft
20.000,00 DM
Eidesstattliche Versicherung
10.000,00 DM
Zahlung
_2.038,90 DM
Gesamt
32.038,90 DM
Der Senat geht davon aus, daß der von den Parteien nicht angegriffenen Festsetzung des Gesamtstreitwertes auf 32.038,90 DM durch das Landgericht mit Blick auf § 19 Abs.1 S.2 GKG Einzelwerte für den Haupt- und Hilfsantrag zugrundeliegen, und bewertet diese - entsprechend der ebenfalls unangefochten gebliebenen Festsetzung des Streitwertes für die Berufung durch seinen Beschluß vom 25.7.1996 - mit den obigen Beträgen.
Berufung
Anschlußberufung
__ 882,65 DM
10.882,65 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 259 Abs.2, 260 Abs.2 BGB
§§ 677,681,670 BGB
§§ 8 Abs.1 BGAGO
§§
708 Nr.10, 713 ZPO
§ 511 a ZPO
§ 1 UWG
§ 118 Abs.2 BRAGO
§ 6 Abs.1 S.2 BRAGO
§ 91 Abs.1, 92 Abs.1 und 2
und 100 Abs.1 ZPO
§ 546 Abs.2 ZPO
§ 19 Abs.1 S.2 GKG