Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-21, Aktenzeichen 4 Sa 869/16
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2017:0621.4SA869.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 12.08.2016 - 14 Ca 6964/15 - teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 126.755,69 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 13.881,61 € seit dem 01.12.2015 sowie aus jeweils 14.109,26 € seit dem 01.01.2016, 01.02.2016, 01.03.2016, 01.04.2016, 01.05.2016, 01.06.2016 und 01.07.2016 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund außerordentlicher, hilfsweise ordentlicher Kündigung und die Zahlung von Verzugslohn.
Die Beklagte ist eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und vertritt die Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte aus dem Bezirk des Oberlandesgerichts Düsseldorf. Sie beschäftigt in ihrer Geschäftsstelle insgesamt 22 Mitarbeiter. Ihr Vorstand und ihr Präsidium sind ehrenamtlich tätig.
Die Klägerin, geboren am 21.02.1960 und verheiratet, ist seit dem 01.05.2004 bei der Beklagten als Hauptgeschäftsführerin zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von EUR XXX tätig. Sie ist verantwortlich für die Erledigung operativer Aufgaben, insbesondere in berufs- und gebührenrechtlichen Fragestellungen, für die Leitung der Geschäftsstelle und die fachliche Führung der dort beschäftigten Mitarbeiter. Sie ist nicht zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Mitarbeitern berechtigt. Im Übrigen arbeitet sie völlig selbstständig und unterliegt keiner Überwachung. Neben ihrem Gehalt hat die Klägerin Anspruch auf Übernahme der Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags und erhält Reisekostenerstattung für mit ihrem privaten PKW gefahrene Kilometer in Höhe von zuletzt EUR 0,50 pro Kilometer.
Die vertraglichen Beziehungen der Parteien bestimmen sich insgesamt nach dem Arbeitsvertrag vom 18.12.2003 (Bl. 67 ff. dA.). Nach § 6 dieses Vertrags gilt für die Wahrnehmung von Nebenbeschäftigungen insbesondere folgendes:
"§ 6 Nebenbeschäftigung
(1)
Frau Rechtsanwältin Dr. P.-C. ist es gestattet, eine eigene Rechtsanwaltskanzlei zu führen. Ohne im Einzelfall eine Erlaubnis einholen zu müssen, ist sie zur Wahrnehmung von Terminen im Rahmen ihrer anwaltlichen Tätigkeit während der üblichen Dienstzeiten berechtigt.
(2)
Veröffentlichungen und Vorträge durch Frau Rechtsanwältin Dr. P.-C. bedürfen der Zustimmung der Rechtsanwaltskammer, wenn dadurch die Interessen der Rechtsanwaltskammer berührt werden.
(3)
[...]
(4)
Andere Nebenbeschäftigungen sind nur zulässig, wenn dadurch das Arbeitsverhältnis nicht beeinträchtigt wird. Damit die Rechtsanwaltskammer die Frage der Beeinträchtigung prüfen kann, ist jede Nebenbeschäftigung vor Aufnahme anzuzeigen.
Entsprechend der vertraglichen Regelung zur Nebenbeschäftigung unterhält die Klägerin eine eigene Rechtsanwaltskanzlei an ihrem Wohnsitz.
Die Klägerin publiziert in großem Umfang Aufsätze und Kommentierungen. In den Jahren 2010 bis 2015 veröffentlichte sie 45 Aufsätze mit 1.360 Druckseiten zum Berufsrecht der Anwälte. Sie ist Herausgeberin des Praxishandbuchs Anwaltsrecht und hier selbst mit 541 Druckseiten beteiligt. Jedenfalls die Veröffentlichungen in den sog. Kammermitteilungen der Beklagten gehören zu den vertraglichen Aufgaben der Klägerin. Geschrieben wurden die Veröffentlichungen von den Mitarbeitern der Geschäftsstelle der Beklagten nach entsprechendem Diktat der Klägerin. Außerdem hält die Klägerin Vorträge. Insbesondere hielt die Klägerin in den Jahren 2014 und 2015 zwei Vorträge in Japan (vgl. zu den Veröffentlichungen und Vorträgen der Klägerin im Einzelnen die Aufstellung Anlage B 4, Bl. 76 ff. dA.). Auch die für die Vorträge der Klägerin erforderlichen Schreibarbeiten wurden von den Mitarbeitern der Geschäftsstelle der Beklagten erledigt. Im Nachgang zu dem im Jahr 2014 in Japan gehaltenen Vortrag schrieb die Mitarbeiterin N. auch die aufgezeichneten Wortbeiträge der Klägerin nieder.
Anfang des Jahres 2015 veröffentlichte die Klägerin einen Aufsatz zur Frage der Sozialversicherungspflicht von Syndikusanwälten im Anwaltsblatt, der nach Darstellung der Beklagten inhaltlich der von der Beklagten vertretenen Position widersprach.
Urlaub nahm die Klägerin jeweils ohne Genehmigung aber nach vorheriger Information des Präsidenten der Beklagten über ihre Abwesenheit. Urlaubswünsche der Klägerin wurden zu keinem Zeitpunkt abgelehnt.
Reisekosten rechnete die Klägerin nach Erhöhung der Erstattungspauschale von EUR 0,45/km auf EUR 0,50/km in der Weise ab, dass sie den zu versteuernden Anteil nach wie vor mit EUR 0,15/km angab (vgl. die Reisekostenabrechnung Bl. 179 dA.). Die Richtigkeit der Abrechnung bescheinigte die Klägerin selbst. Die Reisekostenabrechnungen wurden sodann über die Buchhaltung der Beklagten ihrem Schatzmeister und in seiner Abwesenheit ihrem Präsidenten "mit der Bitte um Prüfung und Genehmigung" (vgl. das Schreiben vom 07.09.2015, Bl. 178 dA.) übermittelt und durch diese jeweils mit "Genehmigung erteilt" unbeanstandet abgezeichnet.
Die von der Beklagten für die Klägerin sowie für weitere rechtsanwaltliche Mitarbeiter gezahlten Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags wurden lediglich zur Hälfte der Lohnsteuer unterworfen.
Die Klägerin ließ sich Visitenkarten (vgl. Bl. 95 dA.) für ihre Position als Hauptgeschäftsführerin drucken, auf deren Rückseite die Daten ihrer eigenen Anwaltskanzlei ersichtlich waren.
Im Jahr 2013 übernahm die Klägerin auf Bitte des Präsidenten der Beklagten die Erstellung eines Gutachtens im Rahmen ihrer Tätigkeit als selbstständige Rechtsanwältin. Die notwendigen Schreibarbeiten erledigte die Mitarbeiterin der Beklagten N..
Für den 30.03.2015 und den 27.09.2015 gewährte sich die Klägerin jeweils einen zusätzlichen Urlaubstag als Ausgleich für die Teilnahme an einer halbjährlich stattfindenden Gebührenreferententagung. Diese Tagung findet jeweils von Freitag auf Samstag statt. Wie eine Gruppe anderer Teilnehmer der Tagung blieb die Klägerin jeweils noch bis Sonntag am Tagungsort, um am Samstagabend an einem gemeinsamen Abendessen teilzunehmen. Die Beklagte übernimmt traditionell die Kosten für die zweite Übernachtung, um die Netzwerkpflege zu unterstützen.
Am 14.08.2015 erhielt die Klägerin eine Büchersendung aus Japan. Diese wurde von dem Mitarbeiter der Beklagten T. während seiner Arbeitszeit abgeholt. Der Mitarbeiter T. musste Einfuhrabgaben in Höhe von EUR 10,42 (vgl. die Quittung Bl. 248 dA.) entrichten, die er sich aus der Kasse der Beklagten erstatten ließ.
Am 03.11.2015 fand ein Gespräch zwischen der Klägerin, dem Präsidenten der Beklagten, ihrem Schriftführer und ihrer Schatzmeisterin statt. Über den Inhalt dieses Gesprächs besteht zwischen den Parteien Streit. Am 04.11.2015 nahm die Klägerin an einer außerordentlichen Sitzung des Vorstands teil.
Mit Schreiben vom 05.11.2015 kündigte die Beklagte das zu der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30.06.2016.
Mit ihrer am 24.11.2015 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen Klage, der Beklagten am 30.11.2015 zugestellt, wendet sich die Klägerin gegen die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 05.11.2015. Ferner hat sie ihre Weiterbeschäftigung während des Rechtsstreits begehrt. Mit Klageerweiterung, zuletzt vom 15.06.2016, hat die Klägerin Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit bis zum 31.07.2016 verlangt.
Die Klägerin hat zunächst mit Nichtwissen bestritten, dass der Vorstand der Beklagten formell und materiell ordnungsgemäß über den Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung entschieden habe.
Die Klägerin hat behauptet, bereits bei Abschluss ihres Anstellungsvertrags sei ihr vom damaligen 1. Vizepräsidenten und heutigen Präsidenten der Beklagten zugesichert worden, dass ihre schriftstellerische Tätigkeit in Aufsätzen und Monographien sowie das Halten von Vorträgen Bestandteil ihrer Tätigkeit für die Beklagte sein solle und sie hierfür auch Mitarbeiter der Beklagten in Anspruch nehmen dürfe. Die Beklagte habe eine weitere Hauptgeschäftsführerin gerade zur öffentlichkeitswirksamen Darstellung ihres wissenschaftlichen Engagements für das Berufsrecht der Rechtsanwälte in Deutschland gesucht. Eine Einschränkung, wonach der Arbeitsaufwand für diese wissenschaftliche Tätigkeit außerhalb der Arbeitszeit erfolgen solle, sei nicht gemacht worden. Der ehemalige 1. Vizepräsident und jetzige Präsident der Beklagten sei die treibende Kraft und der Verhandlungsführer auf Seiten der Beklagten gewesen. Die maßgeblichen Gespräche seien im Beisein ihres Ehemanns geführt worden. Nach der Entlassung des zunächst mit ihr gemeinsam tätigen Hauptgeschäftsführers Dr. I. habe sie das Gespräch mit dem damaligen Präsidenten der Beklagten, V., gesucht, weil der Hauptgeschäftsführer Dr. I. wegen kritischer Fragen in Zusammenhang mit seinen Veröffentlichungen gekündigt worden sei. In diesem Gespräch habe ihr Herr V. versichert, dass Veröffentlichungen in Büchern, Kommentaren und Aufsätzen Bestandteil ihrer Tätigkeit seien und dass ihr hierfür selbstverständlich auch die Mitarbeiter der Beklagten zur Verfügung stünden. Die Klägerin hat gemeint, dass die Beklagte sich nicht mehr als elf Jahre über ihr reichhaltiges wissenschaftliches und publizistisches Engagement freuen, die damit verbundenen Vorteile in Anspruch nehmen aber zugleich erwarten könne, dass sie dieses Engagement ausschließlich in den Nachtstunden bewältige und schriftliche Ergebnisse auch noch selbst tippe.
Ohnehin sei die Mehrzahl der veröffentlichten Aufsätze entweder unmittelbar oder später in den Kammermitteilungen der Beklagten veröffentlicht worden oder sei in Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer oder Zeitschriften anderer Kammern erschienen. Diese Veröffentlichungen hätten daher ohnehin einen unmittelbaren Bezug zu ihrer Tätigkeit. Auch die Vorträge und die hierzu erstellten Folien hätten überwiegend einen Zusammenhang zu ihrer Tätigkeit für die Beklagte. Es habe sich insoweit um vergütungsfreie Vorträge gehandelt, bei denen sie als Vertreterin der Beklagten erschienen sei. Beispielsweise sei dies bei der Tagung der Präsidenten der Anwaltsgerichtshöfe, bei Anwaltsrichtertagen verschiedener Rechtsanwaltskammern bzw. Anwaltsgerichtshöfen, bei den jährlichen Symposien der Universität zu L., Veranstaltungen anderer Universitäten und vergleichbaren Veranstaltungen der Fall gewesen.
Die Klägerin hat behauptet, dass sich die Tätigkeit im Rahmen ihrer eigenen Rechtsanwaltskanzlei wegen ihrer Beanspruchung durch die Beklagte auf Beratungen im Umfang von durchschnittlich drei bis sechs Stunden im Monat beschränkt habe.
Der Mitarbeiter T. habe sich freiwillig angeboten, die Büchersendung aus Japan abzuholen. Sie habe die Bücher der Bibliothek der Beklagten zugewandt.
Zur Besteuerung der Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags hat die Klägerin behauptet, dass diese Gegenstand einer am 16.12.2012 und 17.12.2012 erfolgten Lohnsteueraußenprüfung gewesen sei. Diese sei beanstandungsfrei verlaufen. Da die Reisekostenabrechnungen jeweils ohne Beanstandung durch den Schatzmeister oder den Präsidenten der Beklagten abgezeichnet worden seien, habe sie jedenfalls davon ausgehen dürfen, dass die von ihr gewählte Abrechnungsweise richtig sei. Die Richtigkeit der Abrechnungen habe sie nur insoweit bescheinigt, als die Abrechnungen tatsächlich und rechnerisch richtig waren. Die steuerliche Richtigkeit habe sie nicht bescheinigt. Jedenfalls sei kein Schaden bei der Beklagten entstanden, weil mit einer Nachversteuerung lediglich die korrekte steuerliche Behandlung nachvollzogen würde.
Die Klägerin hat schließlich behauptet, in dem Gespräch vom 03.11.2015 sei sie nicht mit irgendwelchen Ermittlungsergebnissen oder angeblichen Vertragsverstößen konfrontiert worden. Es habe sich um ein freundliches Gespräch gehandelt. Konkrete Tatsachen seien nicht mitgeteilt worden, sie habe daher zu ihrer Sicht der Themen nur eine allgemeine Äußerung abgegeben. Erst gegen Ende des Gesprächs habe der Präsident der Beklagten erwähnt, dass am Folgetag eine außerordentliche Vorstandssitzung stattfinden solle und habe sie gefragt, ob sie wünsche, vor dem Vorstand angehört zu werden.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 05.11.2015 nicht aufgelöst ist;
2.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 05.11.2015 nicht mit Wirkung zum 30.06.2016 aufgelöst ist;
3.
die Beklagte zu verurteilen, sie als Hauptgeschäftsführerin der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen;
4.
die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 126.755,69 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 13.881,61 seit dem 30.11.2015 sowie aus jeweils EUR 14.109,26 seit dem 31.12.2015, 31.01.2016, 29.02.2016, 31.03.2016, 30.04.2016, 31.05.2016, 30.06.2016 und 30.07.2016 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin habe sich mit ihrer Tätigkeit über Jahre hinweg in besonderem Maße Anerkennung und Wertschätzung erworben, insbesondere bei ihrem Vorstand und ihrem Präsidium. Sie habe ihre Geschäftsstelle zu einer kompetenten Anlaufstelle für alle berufs- und gebührenrechtlichen Fragestellungen gemacht und ihre Mitgliedszeitschrift, die sog. Kammermitteilungen, zu einer bundesweit anerkannten Fachzeitschrift mit wichtigen Aufsätzen und Rechtssprechungsdarstellungen entwickelt. Sie habe das uneingeschränkte Vertrauen von Vorstand und Präsidium genossen. Nachdem der Klägerin in den Jahren 2012 und 2013 jedoch eröffnet worden sei, dass ihr Gehalt nicht weiter ansteigen werde, habe dieses Engagement nachgelassen. Sie sei dazu übergegangen, eigene fachliche Aufgaben an die Mitarbeiter der Geschäftsstelle zu delegieren und habe einen aggressiven Führungsstil entwickelt. Insbesondere habe die Klägerin jedoch während ihrer Arbeitszeit Veröffentlichungen und Vorträge erstellt, die nicht in Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit als Hauptgeschäftsführerin gestanden hätten. Die von ihr hierzu erstellten Diktate, seien - insoweit zwischen den Parteien unstreitig - von den Mitarbeitern der Geschäftsstelle während derer Arbeitszeit geschrieben worden. Die Beklagte habe die publizistische Tätigkeit der Klägerin grundsätzlich begrüßt, da dies auch ihrem Ansehen zu Gute gekommen sei.
Die Beklagte hat weiter behauptet, ihr Präsident habe die Klägerin im Jahr 2014 angesprochen und gefragt, ob sie ihre Veröffentlichungen selbst schreibe oder diktiere und schreiben lasse und wenn ja, von wem. Die Klägerin habe erwidert, dass sie regelmäßig am Abend oder am Wochenende hieran arbeite. Sie schreibe selbst, gelegentlich lasse sie von der Mitarbeiterin N. gegen gesonderte Vergütung schreiben. Die Mitarbeiterin N. erledige dies außerhalb ihrer Arbeitszeiten. Im Rahmen von Gesprächen, die ihr Präsident in der Zeit vom 09.10.2015 bis 23.10.2015 mit den Mitarbeitern der Geschäftsstelle geführt habe, habe sich jedoch herausgestellt, dass die Klägerin ab dem Jahr 2010, zunächst in geringem Umfang und ab dem Jahr 2013 mit einer massiven Steigerung, Aufsätze während ihrer Arbeitszeiten diktiert habe und die Mitarbeiter der Geschäftsstelle diese während ihrer Arbeitszeit hätten schreiben müssen. So sei die Klägerin auch mit Vorträgen verfahren, insbesondere bei den im Jahr 2014 und 2015 in Japan gehaltenen Vorträgen. Die Mitarbeiterin N. habe - insoweit zwischen den Parteien unstreitig - die den Vorträgen zugrundeliegenden Präsentationen und nach dem in Japan gehaltenen Vortrag im Jahr 2014 Protokolle der Veranstaltung schreiben müssen. Dies habe mehrere Arbeitstage in Anspruch genommen. Der Einsatz ihrer Mitarbeiter habe auch immer wieder Überstunden hervorgerufen. In der Zeit vom 28.11.2014 bis 10.12.2014 habe die Mitarbeiterin N. etwa die Tonmitschnitte anlässlich des Vortrags der Klägerin in Tokio geschrieben. Sie habe ihren Arbeitstag hierzu statt um 8.30 Uhr schon um 7:00 Uhr begonnen. Eine Erlaubnis zum Erstellen von Veröffentlichungen und Vorträgen während der Arbeitszeit und unter Einsatz ihrer Mitarbeiter, habe weder ihr ehemaliger Präsident V. noch ihr derzeitiger Präsident T. erteilt. Richtig sei allein, dass anlässlich ihrer Einstellung darüber gesprochen worden sei, dass die Klägerin auch weiterhin publizieren könne, nicht aber, dass dies auf Kosten der Beklagten erfolgen dürfe. Ohnehin sei der damalige 1. Vizepräsident und jetzige Präsident der Beklagten mangels Vertretungsbefugnis auch nicht zu irgendwelchen anderen Aussagen berechtigt gewesen. Er habe auch nur erste Sondierungsgespräche mit der Klägerin geführt. Letztlich sei das mit ihm behauptete Gespräch von der Klägerin weder nach Zeit noch nach Inhalt hinreichend konkret geschildert, die Darstellung der Klägerin sei unschlüssig.
Die Beklagte hat ferner behauptet, dass die Klägerin die Mitarbeiterin T. einmal für eine private Publikation in die Bibliothek des Oberlandesgerichts geschickt habe, um dort eine mehrseitige Liste von Zitaten abzuarbeiten. Hierfür habe die Mitarbeiterin T. drei Stunden Arbeitszeit und EUR 11,50 für Kopien aufgewandt, die sie sich auf Anweisung der Klägerin aus der Kammerkasse habe erstatten lassen.
Die Beklagte hat außerdem behauptet, dass ihr Präsident nicht erlaubt habe, dass die Mitarbeiterin N. das von der Klägerin im Jahr 2013 im Rahmen ihrer Tätigkeit als selbstständige Rechtsanwältin erstellte Gutachten während ihrer Arbeitszeit schreiben solle. Für die Schreibarbeiten habe die Mitarbeiterin N. etwa sieben Stunden benötigt. Diesen Sachverhalt habe sie nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung erfahren und schieben ihn zur deren Begründung nach.
Die Beklagte hat zudem behauptet, die Klägerin habe während ihrer Arbeitszeit Besprechungen in ihren Räumlichkeiten abgehalten. Sie müsse auch ihre übrige Mandatsbearbeitung maßgeblich während ihrer Arbeitszeit wahrgenommen haben. So habe die Mitarbeiterin N. an dem Tag der Rückkehr der Klägerin aus ihrem Japanurlaub 2015 nur Schriftstücke aus der Anwaltskanzlei der Klägerin auf deren Schreibtisch sehen können. Zudem habe die Klägerin etwa 30 blaue Aktenordner in ihrem Büro in der Geschäftsstelle gehabt, die sie nach Ausspruch der Kündigung aus dem Büro geräumt habe. In welchem Umfang die Klägerin während ihrer Arbeitszeit Mandate bearbeitet habe, könne sie mangels eigener Wahrnehmung nicht konkret darlegen. Allerdings seien Mandanten durch die Mitarbeiter der Geschäftsstelle in deren Räumlichkeiten bewirtet worden. Auf den konkreten zeitlichen Umfang komme es zudem nicht an, da der Klägerin selbst geringfügige anwaltliche Tätigkeiten während der Arbeitszeit untersagt gewesen seien. Die Beklagte hat gemeint, dass die Klägerin auf ihre Kosten Werbung für sich selbst gemacht und ihre Stellung als unabhängige berufsrechtliche Institution ausgenutzt habe, indem sie sich Visitenkarten für ihre Position als Hauptgeschäftsführerin drucken ließ, auf deren Rückseite die Daten ihrer eigenen Anwaltskanzlei ersichtlich waren.
Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass es keine Vereinbarung dahingehend gegeben habe, dass die Klägerin für den Sonntag nach der Gebührenreferententagung einen Zeitausgleich in Form eines Urlaubstags erhalten solle. Folglich habe sich die Klägerin zwei Urlaubstage pro Jahr zuviel gewährt. Eine ständige betriebliche Übung über diese Verfahrensweise habe es nicht gegeben. Für dienstliche Tätigkeiten an Sonntagen werde nur dann ein Urlaubstag gutgeschrieben, wenn dienstliche Aufgaben oder Reisetätigkeiten an einem Sonntag erledigt würden. Die Klägerin habe sich auch unberechtigt Urlaub aus dem Jahr 2014 in das Jahr 2015 übertragen, so dass sie 39 statt 32 Urlaubstage genommen und an mindestens sieben Tagen im Jahr 2015 ihre Arbeitspflicht verletzt habe. Mit dem früheren Schatzmeister der Beklagten habe die Klägerin keine Vereinbarung darüber getroffen, dass nicht genommener Urlaub in das Folgejahr übertragen werde. Die Klägerin habe immer eigenverantwortlich über ihren Urlaub entschieden. Die Beklagte trägt hierzu vor, dass sie keinen Anlass gesehen habe, hier steuernd einzugreifen, solange die Klägerin als Hauptgeschäftsführerin die Interessen der Geschäftsstelle ausreichend berücksichtigt habe. Damit sei aber nicht die Befugnis einhergegangen, sich mehr Urlaub zu gewähren, als vertraglich zugesichert.
Die Beklagte hat weiter behauptet, nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung habe sie von weiteren Vertragsverletzungen erfahren. Diese schiebe sie ebenfalls als Kündigungsgrund nach und mache sie zum Gegenstand des Rechtsstreits. So habe die Klägerin den Schlüssel zur Tiefgarage der Geschäftsstelle an ihren Ehemann weitergegeben. Zudem habe die Klägerin veranlasst, dass die für sie gezahlten Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags lediglich zur Hälfte der Lohnsteuer unterworfen worden seien. Die Klägerin sei bereits am 11.08.2011 von den Mitarbeitern X.-I. und G. darauf angesprochen worden, dass diese Vorgehensweise nicht korrekt sei. Die Klägerin habe hierauf erwidert, dass diese Frage bereits vor Jahren mit den Steuerberatern abgeklärt worden und so in Ordnung sei. Auch bei den anderen rechtsanwaltlichen Mitarbeitern sei die Berechnung der Lohnsteuer für die Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags in gleicher Art und Weise falsch erfolgt. Allein für die Klägerin sei mit einer Steuernachzahlung von EUR 7.500,00 zu rechnen. Die Klägerin habe zudem veranlasst, dass die von ihr abgerechneten Reisekosten - soweit sie den steuerlich vorgesehenen Betrag von EUR 0,30 überstiegen - nur in Höhe von EUR 0,15 der Lohnsteuer unterworfen worden sei. Der Mitarbeiter G. habe der Klägerin unter Hinweis auf ein Schreiben ihrer Steuerberater vom 24.07.2007 mitgeteilt, dass diese Vorgehensweise falsch und der gesamte übersteigende Betrag von EUR 0,20 der Lohnsteuer unterworfen sei. Die Klägerin habe dem Mitarbeiter G. daraufhin erklärt, dass seine Rechtsauffassung falsch sei. Die Beklagte meint, die Klägerin habe sich durch die falsche Abrechnungsweise zu ihren Lasten finanzielle Vorteile verschafft. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass die Reisekostenabrechnungen durch den Schatzmeister oder den Präsidenten abgezeichnet worden seien. Diese überprüften die Abrechnungen nicht auf ihre inhaltliche Richtigkeit, sondern lediglich darauf, ob die Reise dienstlich veranlasst gewesen sei. Die inhaltliche Richtigkeit hätte von der Geschäftsstelle bescheinigt werden müssen. Dies habe der Mitarbeiter G. aber verweigert. Aus diesem Grund habe die Klägerin auch die Richtigkeit auf der Abrechnung selbst bestätigt.
Die Beklagte hat gemeint, die vorzunehmende Interessenabwägung falle insbesondere deshalb zu Lasten der Klägerin aus, weil diese insgesamt höchst selbstständig und eigenverantwortlich agiert habe. Aufgrund der fehlenden Kontrollmöglichkeiten sei sie darauf angewiesen, dass die Klägerin das in sie gesetzte Vertrauen nicht missbrauche.
Die Beklagte hat schließlich vorgetragen, sie habe der Klägerin in dem Gespräch vom 03.11.2015 ihre bis dahin gewonnenen Erkenntnisse vorgehalten und ihr verdeutlich, dass man arbeitsrechtliche Sanktionen erwäge. Die Klägerin habe die Publikationstätigkeit während ihrer Arbeitszeit eingeräumt, hierzu jedoch erklärt, dass sie bei ihrer Einstellung die Zusage erhalten habe, ihre Veröffentlichungen in nennenswertem Maße fortsetzen zu können. Im Rahmen der außerordentlichen Vorstandssitzung vom 04.11.2015 habe die Klägerin erklärt, dass ihr das Erstellen von Publikationen während der Arbeitszeit und durch die Mitarbeiter der Geschäftsstelle vom ehemaligen Präsidenten der Beklagten V. ausdrücklich zugesagt worden sei. Hierzu hat die Beklagte behauptet, dass Herr V. diese Zusage nicht bestätigt habe.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, die Mitarbeiterin N. habe insgesamt sieben Stunden mit dem Schreiben eines Diktats für ein Gutachten, das die Klägerin nicht in ihrer Funktion als Hauptgeschäftsführerin der Beklagten erstellt hat, verbracht, durch Vernahme der Zeugin T. N., und über die Behauptung der Beklagten, ihr Präsident habe der Klägerin nicht erlaubt, für die Erstellung dieses Gutachtens die Arbeitskraft der Mitarbeiterin N. in Anspruch zu nehmen, durch Vernahme des Zeugen K. C.. Zugleich hat das Arbeitsgericht den Präsidenten der Beklagten und die Klägerin hierzu gemäß § 141 ZPO angehört. Ferner hat es weiter Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, ihr damaliger 1. Vizepräsident I. T., habe der Klägerin anlässlich ihrer Einstellung nicht erlaubt, für ihre Veröffentlichungs- und Vortragstätigkeit die Arbeitskräfte ihrer Geschäftsstelle in Anspruch zu nehmen, durch Vernahme des Zeugen K. C.. Auch hierzu hat das Arbeitsgericht den Präsidenten der Beklagten und die Klägerin gemäß § 141 ZPO angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der Sitzung des Arbeitsgerichts vom 12.08.2016 (Bl. 360 ff. dA) verwiesen.
Mit Urteil vom 12.08.2016, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage und dem Weiterbeschäftigungsbegehren entsprochen, die Klage auf Verzugslohn dagegen als zurzeit unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Klägerin gestattet gewesen sei, während ihrer Dienstzeit und unter Inanspruchnahme von Personal der Beklagten berufsrechtliche Publikationen und Vorträge zu fertigen. Dies gelte auch für das Schreiben des Gutachtens durch Frau N. im Juni 2013. Verbleibende sonstige Vorwürfe könnten unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der beiderseitigen Interessen die Kündigung nicht rechtfertigen. Dagegen bestehe derzeit kein Anspruch der Klägerin auf Verzugslohn, da sie trotz Aufforderung der Beklagten keine Auskunft über ihren anderweitig erzielten Verdienst erteilt habe und der Beklagten deshalb ein Zurückbehaltungsrecht zustehe.
Das Urteil ist der Beklagten am 15.09.2016 und der Klägerin am 20.09.2016 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 13.10.2016 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 14.12.2016 begründet. Die Klägerin hat am 18.10.2016 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 05.01.2017 begründet. Beide Parteien haben dabei zunächst ihre erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt.
Die Beklagte hält ihre Kündigung weiterhin für wirksam und macht geltend, das Arbeitsgericht habe die Beweise fehlerhaft gewürdigt. Bereits aus der Aussage des Zeugen C. ergebe sich keine Gestattung der umfangreichen Publikationen der Klägerin, soweit sie außerhalb der Kammermitteilungen erfolgt seien. Im Übrigen habe der Zeuge bestätigt, dass es bei entsprechenden wissenschaftlichen Äußerungen um das Ansehen der Beklagten, nicht aber dasjenige der Klägerin gegangen sei. Der Zeuge sei zudem nicht glaubwürdig. Er habe eigene Interessen am Ausgang des Rechtsstreits und sei während seiner Vernehmung aggressiv aufgetreten. Es sei zudem nicht glaubhaft, dass, wie der Zeuge angegeben habe, das Treffen Ende November/Anfang Dezember 2003 in der Havanna Lounge zufällig zustande gekommen sei. Das Arbeitsgericht habe sich auch nicht damit auseinandergesetzt, dass im Arbeitsvertrag der Parteien eine Abrede über die Publikationstätigkeit der Klägerin als Arbeitsleistung für die Beklagte fehle. Dies sei besonders auffällig, da die Klägerin zur Verschriftlichung von - auch geringfügigen - Abreden neige. Zudem sei in § 6 Abs. 2 unter der Überschrift "Nebenbeschäftigung" ein Zustimmungserfordernis für Veröffentlichungen und Vorträge der Kläger geregelt worden. Damit hätten die Parteien zum Ausdruck gebracht, dass derartige Tätigkeiten nicht zu den Leistungspflichten der Klägerin gehörten, sondern eine Nebenbeschäftigung darstellten. Zudem spreche für die Vollständigkeit des Vertragsinhalts eine tatsächliche Vermutung, weshalb es der Klägerin oblegen hätte, den Nachweis für die Gestattung der Publikations- und Vortragstätigkeiten während ihres Dienstes zu führen.
Ferner träten eine Reihe von weiteren Indizien hinzu, die gegen eine Gestattung der Publikations- und Vortragstätigkeiten der Klägerin während ihrer Dienstzeiten und unter Inanspruchnahme von Kammerpersonal sprächen. So sei eine derartige Gestattung unüblich, verstoße gegen § 73 BRAO und beinhalte auch keinerlei Regelung über eine Abführung etwaiger Honorareinnahmen. Ferner sei die Löschung von Dateien auf dem PC der Klägerin im März 2015 zu bedenken, die vermutlich von der Klägerin vorgenommen worden sei. Weiterhin sei ein wechselnder Vortrag der Klägerin in Bezug auf die behauptete Gestattung ihrer Publikations- und Vortragstätigkeiten festzustellen. Schließlich habe sich der Präsident der Beklagten, Rechtsanwalt T., im Jahre 2014 an die Klägerin gewandt und sie gefragt, wie sie ihre Publikationen bewerkstellige. Die Klägerin habe dabei geantwortet, dass sie die Tätigkeit als ihr Hobby betrachte und während ihrer Freizeit ausübe. In Ausnahmefällen lasse sie diktierte Bänder von Frau N. außerhalb deren Dienstzeit gegen gesonderte Vergütung schreiben. Über dieses Gespräch habe der Präsident unmittelbar anschließend den damaligen Schatzmeister, Rechtsanwalt K., unterrichtet.
Die Beklagte macht weiter geltend, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht eine Vertretungsmacht des Vizepräsidenten für die von der Klägerin behauptete Gestattung der Publikations- und Vortragstätigkeiten angenommen.
Auch in Bezug auf die Erstellung des Gutachtens durch Frau N. im Juni 2013 sei der Beweiswürdigung durch das Arbeitsgericht nicht zu folgen. Die Aussage des Zeugen C. könne nicht verwertet werden, da sie auf einem unzulässigen Mithören des Telefongesprächs zwischen dem Präsidenten der Beklagten und der Klägerin beruhe. Abgesehen davon lasse sich der Aussage des Zeugen C. nicht entnehmen, dass Frau N. das Gutachten während ihrer Arbeitszeit hätte schreiben dürfen. Schließlich habe es nicht in der Macht des Präsidenten gestanden, eine derartige Erlaubnis zu erteilen.
Die Beklagte vertieft des Weiteren ihr Vorbringen zu den Kündigungsvorwürfen betreffend die Abholung einer Büchersendung beim Hauptzollamt, das Bedrucken von Visitenkarten, die Bewirtung eigener Mandantschaft durch die Klägerin in den Geschäftsräumen der Beklagten, die rechtswidrige Urlaubnahme, die Fertigung von Zweitschlüsseln für die Tiefgarage und Aushändigung an ihren Ehemann, die fehlerhafte Versteuerung von Fahrtkostenerstattung und Höherversicherungsleistungen der Beklagten.
Darüber hinaus bringt die Beklagte noch Vortrag zu weiteren nachgeschobenen Kündigungsgründen. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 31 bis 37 des Berufungsbegründungsschriftsatzes der Beklagten (Bl. 811 - 817 GA) verwiesen.
Zur Frage des Verzugslohns macht die Beklagte zweitinstanzlich geltend, dass die zwischenzeitlich von der Klägerin erteilte Auskunft vom 23.09.2016 unzureichend sei. Es sei zu beanstanden, dass die Höhe der Honorare, die sich aus der aufgeführten Anwaltstätigkeit der Klägerin ergäben, nicht vollständig mitgeteilt worden sei. Hinsichtlich der mitgeteilten Vortragstätigkeit verweist die Beklagte auf weitere, in der Auflistung der Klägerin nicht aufgeführte Vorträge.
Insgesamt meint die Beklagte, dass die aus der Auskunft der Klägerin resultierenden abgerechneten Einnahmen aus den wahrgenommenen Mandaten (23.540,94 €) wie aus Vorträgen und Buchprojekten (4.965,06 €) zuzüglich etwaiger künftiger aus diesen Tätigkeiten zu erwartender Einnahmen vom Verzugslohn in Abzug zu bringen seien.
Im Termin zur letzten mündlichen Verhandlung haben die Parteien den Klageantrag auf Weiterbeschäftigung mit Blick auf den Ausspruch einer weiteren außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung durch die Beklagte vom 27.10.2016 übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Beklagte beantragt,
1.unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 12.08.2016 - 14 Ca 6964/15 die Klage in vollem Umfang abzuweisen;
2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
1.unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 12.08.2016 - 14 Ca 6964/15 - die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 126.755,69 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 13.881,61 seit dem 30.11.2015 sowie aus jeweils EUR 14.109,26 seit dem 31.12.2015, 31.01.2016, 29.02.2016, 31.03.2016, 30.04.2016, 31.05.2016, 30.06.2016 und 31.07.2016 zu zahlen;
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil, soweit es der Kündigungsschutzklage stattgegeben hat, nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 03.02.2017, auf den Bezug genommen wird (Bl. 1036 - 1102 GA). Im Übrigen wendet sie sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung der Zahlungsklage durch das Arbeitsgericht und macht geltend, dass ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht bestehe. Darüber hinaus legt sie die E-Mails an die Bevollmächtigten der Beklagten vom 15.08.2016 und 23.09.2016 (nebst Anlagen) vor. Hierzu vertritt sie die Auffassung, dass sich daraus in ausreichendem Umfang die Tätigkeit der Klägerin und der anderweitig erzielte Verdienst für den Zeitraum vom 05.11.2015 bis 23.09.2016 ergebe. Der Aufstellung ist die Übernahme von circa 40 kleineren Mandaten und die dafür im Einzelnen aufgewendete Zeit nebst Stundensatz zu entnehmen, soweit nicht - in drei Fällen - auf eine gesetzliche Gebühr verwiesen wird. Die gesamte aufgewendete Zeit ist mit 162 Stunden angegeben. Als erhaltenes Honorar aus der Anwaltstätigkeit wird ein Gesamtbetrag von 22.577,04 € aufgeführt, abgerechnet seien 23.540,94 €. Für eine Reihe der aufgeführten Mandate finden sich keine Angaben zur Abrechnung und zum Erhalt von Honoraren. Hierzu gibt die Klägerin an, dass diese Mandate noch nicht abgerechnet seien. Dies erledige sie üblicherweise erst nach Abschluss des Mandates.
Die Einnahmen aus der Vortrags- und Publikationstätigkeit im Zeitraum vom 05.11.2015 bis 23.09.2016 gibt die Klägerin mit 2.825,06 € an (Anlage D. BB2, Bl. 779 GA). Abgerechnet, aber noch nicht eingegangen, seien 4.965,06 €. Die genannten Einnahmen seien nicht auf den Verzugslohn anzurechnen, da sie nicht auf das Freiwerden ihrer Arbeitskraft infolge der Nichtinanspruchnahme ihrer Arbeitsleistung durch die Beklagte zurückzuführen seien. Sie habe auch während des praktizierten Arbeitsverhältnisses Einnahmen aus derartigen Tätigkeiten erzielt und erzielen dürfen. Zudem seien die Einnahmen aus der Anwaltstätigkeit der Gemeinschaftskanzlei zugeflossen, die sie mit ihrem Ehemann betreibe. Sie könnten daher allenfalls zur Hälfte eingerechnet werden.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst beigefügten Anlagen sowie ihre Protokollerklärungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet, die zulässige Berufung der Klägerin hingegen begründet.
A.Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage der Klägerin stattgegeben. Die von der Klägerin fristgerecht gemäß § 4 KSchG angegriffenen Kündigung vom 05.11.2015 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Zwar wurde die Kündigung durch den Präsidenten der Beklagten mit Vertretungsmacht gemäß § 80 Abs. 1 BRAO erklärt, ohne dass es auf eine wirksame Beschlussfassung des Vorstands ankommt (BAG 20.09.2006 - 6 AZR 82/06, BAGE 119, 311). Dies hat die Klägerin zweitinstanzlich auch nicht mehr gerügt. Der Kündigung fehlt es jedoch an ausreichenden Kündigungsgründen, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat.
I.Die auf nachgewiesene Pflichtverletzung gestützte außerordentliche Kündigung (Tatkündigung) ist mangels eines wichtigen Grundes unwirksam.
Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, sei es auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, nicht zugemutet werden kann. Hierbei ist im Rahmen einer zweistufigen Prüfung festzustellen, ob der zur Kündigung herangezogene Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Ist dies der Fall, ist als nächster Prüfungsschritt festzustellen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist - unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; 07.07.2005 - 2 AZR 581/04, AP Nr. 192 zu § 626 BGB; 11.12.2003 - 2 AZR 36/03, AP Nr. 179 zu § 626 BGB).
Im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Interessen ist insbesondere zu berücksichtigen, dass auch bei einer Pflichtverletzung im sog. Vertrauensbereich das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung stets zu prüfen ist (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, aaO; 18.09.2008 - 2 AZR 827/06, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 24). Dabei ist davon auszugehen, dass jedes willensbestimmte Verhalten eines Arbeitnehmers für die Zukunft abänderbar und deshalb grundsätzlich abmahnungsfähig und -bedürftig ist (KR-Fischermeier 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 263). Es bedarf allein dann keiner Abmahnung, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, AP Nr. 229 zu § 626 BGB; 26.11.2009 - 2 AZR 751/08, AP Nr. 61 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; 18.09.2008 - 2 AZR 827/06, aaO). Zudem bedürfen besonders schwere Verstöße keiner Abmahnung, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und er sich bewusst sein muss, dass er mit seinem Verhalten seinen Arbeitsplatz riskiert (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, aaO; 18.09.2008 - 2 AZR 827/06, aaO).
1.Solche an sich wichtige Gründe i.S. des § 626 Abs. 1 BGB hat die Beklagte vorgetragen.
Dies sind zunächst die bereits erstinstanzlich erhobenen Vorwürfe: So insbesondere im Zusammenhang mit der Publikations- und Vortragstätigkeit der Klägerin die Vorenthaltung der eigenen Arbeitskraft und derjenigen des Personals der Beklagten (Schreib- und Sekretariatsarbeit in den Jahren 2010 bis 2015 für 45 Aufsätze [1.360 Druckseiten]; 7 Vorträge [333 Seiten] sowie Folien zu Powerpoint-Präsentationen für 19 Vorträge) (1); ferner die Inanspruchnahme von Personal der Beklagten für die Erstellung eines Gutachtens als selbständige Rechtsanwältin im Juni 2013 (Schadensberechnung bei Zugrundelegung von zehn Arbeitsstunden: 237,10 €) (2); die Erlaubnis/Anweisung zur Entnahme von 10,42 € aus der Kasse der Beklagten durch den Mitarbeiter T. für Zollgebühren nebst Fahrt zum Zollamt (3); der Abdruck der Daten der Anwaltskanzlei der Klägerin auf der Rückseite ihrer dienstlichen Visitenkarten als Hauptgeschäftsführerin der Beklagten auf deren Kosten (4); die Bewirtung eigener Mandantschaft in den Geschäftsräumen der Beklagten (5); die Zuvielgewährung von Urlaub für sich selbst (6); die Überlassung von Schlüsseln der Tiefgarage an ihren Ehemann (7); die unzutreffende steuerliche Behandlung von Fahrtkostenerstattung und Höherversicherungsleistungen der Beklagten (8).
Zweitinstanzlich nicht mehr aufrecht erhalten hat die Beklagte offensichtlich den - unsubstantiierten - erstinstanzlichen Vorwurf, der Mitarbeiterin T. erlaubt zu haben, aus der Kasse 11,50 € zur Begleichung von Auslagen für eine private Recherche der Klägerin zu entnehmen.
Hinzu treten weitere, erstmals zweitinstanzlich vorgetragene Kündigungsgründe, die sich in der Zeit vor Ausspruch der Kündigung ereignet haben sollen. Dies ist die behauptete Anweisung an Rechtsanwalt K., einen unzutreffenden Inhalt der Präsidiumssitzung vom 09.04.2013 in das hierüber erstellte Protokoll aufzunehmen und gegenüber dem Vorstandsmitglied Rechtsanwalt K. fälschlicherweise zu bestätigen (9). Hierin könnte eine kündigungsrelevante Treuepflichtverletzung liegen. Weiter kommt schließlich die behauptete Anweisung an den Mitarbeiter G. hinzu, die übrigen Kammermitarbeiter über die Einschaltung des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen im Zusammenhang mit einer Erkrankung der Mitarbeiterin S. von Dezember 2013 bis März 2014 zu unterrichten (10). Eine solche Anweisung würde wegen ihrer Prangerwirkung das Persönlichkeitsrecht der Mitarbeiterin verletzen und kann aus diesem Grund eine kündigungsrelevante Dienstpflichtverletzung beinhalten.
Weitere "an sich" geeignete Kündigungsgründe i.S. von § 626 BGB lassen sich den übrigen zweitinstanzlich erstmals mitgeteilten Sachverhalten nicht entnehmen: Dies gilt für den mitgeteilten Unwillen der Mitarbeiter zu einer weiteren Zusammenarbeit mit der Klägerin (Mitarbeiterschreiben vom 05.09.2016, Anlage D. 10, Bl. 990 f.) sowie für die behaupteten Anträge von Mitarbeitern auf Erteilung von Zwischenzeugnissen nach dem erstinstanzlichen Obsiegen der Klägerin im Kündigungsrechtsstreit. Ebenso gilt es für die pauschal erhobenen Vorwürfe eines respektlosen Umgangs mit den Mitarbeitern beziehungsweise der Nichtbeachtung ihrer Pausenzeiten. Es gilt ferner für die Anweisung an die Mitarbeiterin T.-L., nur 20 Überstunden monatlich aufzubauen und nicht 40, wie die übrigen Mitarbeiter. Eine zielgerichtete Diskriminierung der Mitarbeiterin, die als Vertragspflichtverletzung der Klägerin anzusehen wäre, ist damit allein nicht dargetan, zumal die Klägerin besondere Umstände zur Rechtfertigung der Maßnahme genannt hat. Auch die Anweisung an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, 30 Minuten vor und nach Vorstands- oder Präsidiumssitzungen der Beklagten nicht den im Hause befindlichen Aufzug zu benutzen, lässt eine Vertragspflichtverletzung nicht erkennen. Das Gleiche gilt für die Bitte an den Mitarbeiter von O., vor einer Japanreise der Klägerin für ihr Diensthandy einen günstigen Telefontarif zu suchen, was letztlich nicht gelang. Es gilt schließlich auch für die Behauptung, die Klägerin habe die Mitarbeiterin S. aufgefordert, statt nach acht Wochen bereits nach vier Wochen aus dem Krankenstand wieder zur Arbeit zurückzukehren und ihren verletzten Fuß "auf den Tisch zu legen". Darin mag ein rauer und möglicherweise ungeschickter Umgang mit einer Mitarbeiterin liegen, die erhöhte Krankheitszeiten aufweist; eine kündigungsrelevante Vertragspflichtverletzung ist damit allein jedoch nicht dargetan.
2.Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles, wie sie nach durchgeführter Beweisaufnahme festzustellen sind, und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile ist es der Beklagten jedoch zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fortzusetzen.
a)Der Hauptvorwurf der Beklagten, die Klägerin habe für ihre umfangreiche Publikations- und Vortragstätigkeit ihre der Beklagten geschuldete Arbeitszeit sowie deren Personalressourcen rechtswidrig und zu ihren eigenen Gunsten eingesetzt, rechtfertigt die Kündigung nicht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung kann - wie schon das Arbeitsgericht - auch die Berufungskammer nicht feststellen, dass sich die Klägerin in Bezug auf ihre Publikationen und Vorträge (dazu: aa) vertragswidrig verhalten hat (dazu: bb). Dies geht zu Lasten der Beklagten (dazu cc).
aa)Allerdings geht das Berufungsgericht davon aus, dass die für die Publikationen und Vorträge aufgewendete Arbeitszeit der Klägerin selbst wie auch der Schreibkräfte jedenfalls in einem Umfang innerhalb der jeweils der Beklagten geschuldeten Arbeitszeit lagen, der für die Frage eines wichtigen Grundes erheblich ist.
In Bezug auf die Arbeitszeiten der Schreibkräfte hat die Beklagte zweitinstanzlich dargelegt, dass diese in der Zeit mit den meisten Publikationen der Klägerin (2013 bis 2015) insgesamt 79 Stunden umfasst haben zuzüglich etwaiger Zeiten für darauf bezogene Korrespondenzen. Für die weiteren Jahre wird der Umfang entsprechend der Anzahl von Publikationen und Vorträgen deutlich geringer ausfallen, doch ist er insgesamt erheblich. Nicht umfasst sind jedoch etwaige Schreibarbeiten für Kommentare und Monografien. Insoweit hat die Klägerin einen Rückgriff auf das Personal der Beklagten in Abrede gestellt. In Anbetracht dessen hätte die Beklagte eine gegenteilige Behauptung näher substantiieren müssen. Der bloße Verweis auf das Zeugnis einer Mitarbeiterin ohne nähere Angaben, welche Schreibarbeiten wann angefallen sind, genügt unter diesen Umständen nicht. Er stellt sich als Ausforschungsbeweis dar, da die Beweisaufnahme insoweit allein dazu gedient hätte, entscheidungserhebliche Tatsachen zutage zu fördern (vgl. etwa: BGH 04.03.1991 - II ZR 90/90, Rn. 18; MDR 1991, 688).
In welchem Umfang die Klägerin selbst für Aufsätze und Vorträge Arbeitszeit aufgewendet hat, die der Beklagten geschuldet war, lässt sich naturgemäß nur schwer abschätzen und dürfte sich einer genauen Feststellung entziehen. Doch geht das Berufungsgericht angesichts der Fülle von Aufsätzen und Vorträgen davon aus, dass diese, auch soweit sie nicht für die Kammermitteilungen der Beklagten bestimmt waren, zu einem erheblichen Teil innerhalb der geschuldeten Arbeitszeit gefertigt worden sind. Die Klägerin selbst beruft sich gerade darauf, dass es sich um dienstliche Tätigkeiten gehandelt habe und gesteht ein, sie zumindest auch innerhalb der Arbeitszeit gefertigt zu haben. Dabei ist allerdings zu bedenken, dass die Beklagte im Rechtsstreit mit keinem Wort daraus resultierende etwaige Versäumnisse der Klägerin in Bezug auf die Erbringung ihrer Arbeitsleistungen als Hauptgeschäftsführerin, etwa im administrativen Bereich, vorgetragen hat. Auch erscheint es als bloße Vermutung, dass die Beklagte die sprunghaft angestiegenen Veröffentlichungen der Klägerin in den Jahren 2013 bis 2015 auf die Versagung einer Gehaltserhöhung durch die Beklagte zurückführt; näher dürfte es liegen, dass sie auf die - gerichtsbekannt - in dieser Zeit virulenten Probleme der Sozialversicherungspflicht von Syndikusanwälten sowie der Novellierung des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes geschuldet waren.
Festzustellen ist ferner, dass auch die auf den Japanreisen der Klägerin in den Jahren 2014 und 2015 gehaltenen Vorträge - unstreitig - im Dienst gefertigt wurden. Dabei handelt es sich nur um das Schreiben des Vortragstextes, das Erstellen von Folien sowie das Erstellen des Vortrages selber durch die Klägerin. Thema war auch insoweit ausschließlich das anwaltliche Berufsrecht. Die Klägerin folgte als Hauptgeschäftsführerin der Beklagten, die Mitglied des Fördervereins des Anwaltsinstituts der Universität zu L. ist, gemeinsam mit Professor Q. einer Einladung der Chuo-Universität Tokio sowie zu einem Anwaltssymposium. Reisekosten waren der Beklagten nicht entstanden, da die Klägerin die Vorträge zum Anlass für eine private Reise unter Inanspruchnahme ihres Erholungsurlaubs nahm.
bb)Es kann nicht festgestellt werden, dass sich die Klägerin mit der - unstreitigen - Verwendung ihrer der Beklagten geschuldeten Arbeitszeit und derjenigen des Kammerpersonals für die Erstellung von Aufsätzen und Vorträgen vertragswidrig verhalten hat. Insbesondere kann eine von der Klägerin geltend gemachte Gestattung ihres Vorgehens durch die Beklagte beziehungsweise ihre Präsidenten nicht ausgeschlossen werden.
(1)Bereits die unstreitige Ausgangslage der beiderseitigen Interessen der Parteien lässt es als zumindest durchaus möglich erscheinen, dass die Beklagte der Klägerin die Verfassung von Vorträgen und Aufsätzen innerhalb ihrer Dienstzeit gestattet hat.
Die Beklagte hat die Klägerin Ende des Jahres 2003 unstreitig von der Rechtsanwaltskammer L. abgeworben, damit diese im Schwerpunkt die wissenschaftlichen Aufgaben der Beklagten übernehme. Die Beklagte hat gerade die berufsrechtliche Expertise der Klägerin für ihre Zwecke einsetzen wollen. Insoweit war sie mit dem damaligen weiteren Hauptgeschäftsführer nicht zufrieden. Veröffentlichungen der Klägerin wurden in diesem Zusammenhang ausdrücklich gut geheißen (so der Präsident der Beklagten in seiner Anhörung am 12.08.2016, S. 11 ff des Sitzungsprotokolls, Bl.370 ff. GA). Unbestritten ist ebenfalls die Einlassung der Klägerin in ihrer Anhörung am gleichen Tag (Bl. 373 GA), dass ihr die zunächst angebotene Stelle als Nachfolgerin der ausscheidenden Geschäftsführerin F. nicht zugesagt habe, da sie mit reiner Verwaltungstätigkeit verbunden gewesen sei, und man sich gerade aus diesem Grund über eine im Schwerpunkt wissenschaftliche, publizierende Aufgabe der Klägerin geeinigt habe (S. 11 ff des Sitzungsprotokolls, Bl.370 ff. GA). Demgemäß hat die Beklagte im Rechtsstreit bestätigt, dass die Klägerin über die Jahre hinweg mit ihrer Tätigkeit in besonderem Maße Anerkennung und Wertschätzung erworben habe, insbesondere bei Vorstand und Präsidium der Beklagten. Sie habe die Geschäftsstelle der Beklagten zu einer kompetenten Anlaufstelle für alle berufs- und gebührenrechtlichen Fragestellungen gemacht und ihre Mitgliederzeitschrift, die "Kammermitteilungen", zu einer bundesweit anerkannten Fachzeitschrift mit wichtigen Aufsätzen und Rechtsprechungsdarstellungen entwickelt.
Sämtliche der Klägerin zur Last gelegten Veröffentlichungen betrafen das Berufs- und Gebührenrecht der Rechtsanwälte und damit den Bereich, dessen kompetenter Wahrnehmung sich die beklagte Rechtsanwaltskammer gerade mithilfe der Klägerin verstärkt und mit Außenwirkung widmen wollte. Sämtliche Veröffentlichungen der Klägerin waren für die interessierten Kreise, also auch für Präsidium und Vorstand der Beklagten, ohne weiteres wahrnehmbar. Sie waren zudem auf der Homepage der Beklagten unter dem dort dargestellten Profil der Klägerin aufgelistet. Ihre zahlreichen Aufsätze publizierte die Klägerin ganz überwiegend in Zeitschriften, deren Mitherausgeber der Präsident der Beklagten ist (Kammermitteilungen, Anwaltsblatt), oder in Kammermitteilungen anderer Rechtsanwaltskammern. Zumindest hinsichtlich der Publikationen in den Kammermitteilungen der Beklagten ist zwischen den Parteien unstreitig, dass sie zu den vertraglich geschuldeten Arbeitsaufgaben der Klägerin gehören.
Danach bleibt festzuhalten: Wer eine so hochgradige Expertise auf einem Spezialgebiet wünscht und sich wissentlich und zum Wohle des Ganzen über Jahre angedeihen lässt, kann schon im Ausgangspunkt kaum erwarten, dass diese in der Freizeit generiert wird.
(2)Vor dem Hintergrund dieser Ausgangslage ist - wie schon das Arbeitsgericht - auch das Berufungsgericht nicht von der Wahrheit der Behauptung der Beklagten überzeugt, dass der Klägerin in dem Einstellungsgespräch Ende November/Anfang Dezember 2003 in der Havanna-Lounge von dem damaligen Vizepräsidenten und jetzigen Präsidenten der Beklagten Rechtsanwalt T. keine Erlaubnis für eine entsprechende Publikations- und Vortragstätigkeit unter Inanspruchnahme des Kammerpersonals erteilt worden ist ("non-liquet").
(a)Dabei folgt die Kammer der eingehenden und gründlichen Beweiswürdigung durch das Arbeitsgericht. Dieses konnte nicht feststellen, welcher der beiden einander widersprechenden Darstellungen des Gesprächsablaufs zwischen der Klägerin und dem damaligen Vizepräsidenten Rechtsanwalt T. in der Havanna-Lounge zu folgen ist, derjenigen des Zeugen C. (Ehemann der Klägerin) und der Klägerin selber, oder derjenigen von Rechtsanwalt T.. Zutreffend hat das Arbeitsgericht beide Darstellungen als für das Beweisthema ergiebig angesehen. Der Zeuge C. hat angegeben, es sollte nach der Äußerung von Rechtsanwalt T. Aufgabe der Klägerin sein, "über alles zu schreiben, womit man im Berufsrecht eine Meinung machen" könne. Auch Vorträge gehörten dazu. Man wolle "in Düsseldorf ein Think-Tank des Berufsrechts werden" und "die Nummer 1 unter den Kammern". Die Klägerin solle die wissenschaftlichen Aufgaben der Kammer übernehmen, der weitere Hauptgeschäftsführer Dr. I. die administrativen, und die entsprechenden Schreibarbeiten sollten auch durch die Kammer erledigt werden.
Eine solche Aufgabenverteilung beinhaltete - entgegen der in der Berufung der Beklagten geäußerten Auffassung - ohne Weiteres die Gestattung der der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit zur Last gelegten Publikations- und Vortragstätigkeit. Dies folgt nicht allein aus der Angabe, dass die Schreibarbeiten durch die Kammer erledigt werden sollten, sondern ebenso aus der geäußerten Ambition der Beklagten für ihre künftige Entwicklung ("Nummer 1", "Think-Tank" etc.). Es konnte nicht erwartet werden, dass die Klägerin die zur Erreichung dieses Ziels erforderliche Publikations- und Vortragstätigkeit in ihrer Freizeit ausübte. Entgegen der von der Beklagten in ihrer Berufung geäußerten Auffassung hat sich die Klägerin auch durchaus - und von Anfang an - auf eine Gestattung ihrer Publikations- und Vortragstätigkeit berufen. Sie hat hiervon lediglich ihre Publikationstätigkeit in Bezug auf Kommentarbeiträge und Monografien ausgenommen.
Die Darstellung von Rechtsanwalt T. steht dem - eingeschränkt - entgegen. Er hat sich - widersprüchlich - dahin geäußert, dass in dem Gespräch in der Havanna-Lounge über Veröffentlichungen der Klägerin nicht gesprochen worden sei. Zugleich gab er jedoch an, den Wunsch der Klägerin, zu veröffentlichen und schriftstellerisch tätig zu sein, begrüßt zu haben. Der schriftstellerische Teil der Aufgaben der Klägerin solle dabei "in erster Linie" durch Veröffentlichungen in den Kammermitteilung erfüllt werden, auch habe er seine Zustimmung für Veröffentlichungen "durch ein Buch oder Ähnliches" zu erkennen gegeben. Eine Erlaubnis, dass die Klägerin Kammerpersonal für die Schreibarbeiten in Anspruch nehmen könne, hat Rechtsanwalt T. nicht bekundet. Dies bestätigt den Sachvortrag der Beklagten insoweit, als danach jedenfalls eine ausdrückliche Erlaubnis nicht erteilt worden ist. Allerdings ist angesichts des Umstandes, dass Veröffentlichungen der Klägerin in den Kammermitteilungen unstreitig zu ihren dienstlichen Aufgaben gehörten und deshalb auch die Inanspruchnahme des Kammerpersonals rechtfertigten, die wiedergegebene Äußerung von Rechtsanwalt T., der schriftstellerische Teil der Aufgaben der Klägerin solle "in erster Linie" über die Kammermitteilungen erfüllt werden, unscharf. Das gilt insbesondere, wenn die nicht bestrittenen Ambitionen der Beklagten in Bezug auf ihre künftige Positionierung unter den Rechtsanwaltskammern und die hierfür erforderliche wissenschaftliche Tätigkeit der Klägerin bedacht werden. Letztlich ist der Darstellung von Rechtsanwalt T. jedoch eine Gestattung von Publikations- und Vortragstätigkeiten auf Kosten der Beklagten in dem von der Klägerin zuletzt betriebenen Umfang nicht zu entnehmen.
Auch in der Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen C. und des Präsidenten der Beklagten folgt die Berufungskammer dem Arbeitsgericht. Beide haben ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Allein deshalb kann ihnen Glaubwürdigkeit nicht pauschal abgesprochen werden. Das gilt ebenso für die Klägerin selbst. Eine aggressive Haltung des Zeugen C., wie von der Beklagten in der Berufung angeführt, hat diese nicht durch nähere konkrete Angaben unterlegt. Aus dem Sitzungsprotokoll des Arbeitsgerichts vom 12.08.2016 ergibt sich hierzu nichts. Dass der Zeuge C. angegeben hat, das Treffen in der Havanna-Lounge habe zufällig stattgefunden, steht seiner Glaubwürdigkeit nicht entgegen. Denn unstreitig hat das Treffen stattgefunden.
(b)Das weitere Berufungsvorbringen führt ebenfalls nicht zu einem anderen Beweisergebnis. Die Anhörung des Präsidenten der Beklagten durch das Arbeitsgericht ist nicht zu beanstanden. Sie stand zumindest im Ermessen des Gerichts gem. § 51 Abs. 2 ArbGG iVm. § 141 Abs. 1 ZPO. Ob sie darüber hinaus aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit auch bei der hier gegebenen Sechsaugensituation geboten war, weil der einzige Zeuge, Herr C., als Ehemann der Klägerin in deren "Lager" stand (BGH 14.05.2013 - VI ZR 325/11 -, NJW 2013, 2601, Rn. 10 mwN), kann deshalb offenbleiben.
Die von der Beklagten angeführten Indizien sprechen weder für sich noch in der Gesamtschau durchgreifend gegen die Gestattung der Publikations- und Vortragstätigkeit im Rahmen der klägerischen Arbeitszeit.
(aa)Eine im März 2015 nach Darstellung der Beklagten erfolgte Löschung von Diktaten und Dateien auf dem Dienst-PC der Klägerin spricht nicht gegen eine Gestattung. Die Beklagte vermutet lediglich, dass die Klägerin die Löschung vorgenommen habe, ohne hierfür nähere Anhaltspunkte vorzutragen. Die bloße Annahme, dass dies der Klägerin genützt habe ("cui bono"), genügt nicht. Dem steht außerdem der Umstand entgegen, dass sich die der Klägerin zur Last gelegten Tätigkeiten nicht im Verborgenen, sondern für alle offen einsehbar vor den Augen von Präsidium, Vorstand und Mitarbeitern abgespielt haben.
(bb)Auch einen wechselnden Vortrag der Klägerin, der Zweifel an dem Wahrheitsgehalt ihrer Einlassung erwecken könnte, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Die Klägerin hat sich vielmehr vom 03.11.2015 an, als sie erstmals und unangekündigt mit den Vorwürfen konfrontiert wurde, dahin eingelassen, dass ihr die beanstandete Tätigkeit gestattet worden sei. Sie hat dabei eine Gestattung durch den damaligen Präsidenten V. im Jahre 2004 angeführt und ist hiervon nachfolgend zu keinem Zeitpunkt abgewichen. Allerdings hat sie sich überdies erstmals in den Schriftsätzen vom 09.03.2016 und 15.06.2016 auch auf das Einstellungsgespräch mit dem damaligen Vizepräsidenten, Rechtsanwalt T., in der Havanna-Lounge berufen. Dass sie dies nicht sogleich am 3. oder 4.11.2015 gegenüber dem Vorstand der Beklagten tat, kann mit der überraschenden Situation zu erklären sein. Im Übrigen erfolgte der Vortrag in Erwiderung auf die Darlegung der Kündigungsgründe durch die Beklagte. Jedenfalls hat die Beklagte einen früheren Zeitpunkt, zu dem die Klägerin ihren Vortrag im Rechtsstreit hätte anbringen können, nicht benannt. Durchgreifende Zweifel an der klägerischen Darstellung lassen sich darauf nicht begründen.
(cc)Der Umstand, dass eine entsprechende Abrede über die Gestattung von Publikations- und Vortragstätigkeit im Arbeitsvertrag der Parteien keinen Niederschlag gefunden hat, spricht ebenfalls nicht entscheidend gegen eine Gestattung (dabei geht es hier zunächst nur um die Indizwirkung für die Beweisfrage; zur Frage, ob der Umstand die Beweislast verlagert, siehe unten unter cc)). Im Arbeitsvertrag ist der Inhalt der Tätigkeiten der Klägerin als Hauptgeschäftsführerin der Beklagten nicht näher umschrieben. Aus diesem Grund kann es nicht verwundern, dass die Publikations- und Vortragstätigkeit keine Erwähnung findet, wenn sie der geschuldeten Hauptleistung der Klägerin zugerechnet wurde. Spekulationen der Beklagten über eine etwaige Neigung der Klägerin zur "Verschriftlichung von Absprachen" führen nicht zu einer anderen Betrachtung.
Allerdings haben die Parteien für Veröffentlichungen und Vorträge der Klägerin in § 6 Abs. 2 des Arbeitsvertrages eine Zustimmungsbedürftigkeit für den Fall geregelt, dass diese die Interessen der Beklagten berühren. Die Regelungen des § 6 Abs. 2 sind mit "Nebenbeschäftigung" überschrieben. Dies könnte für eine Einordnung dieser Tätigkeiten als private Nebenbeschäftigung sprechen. Zu bedenken ist jedoch, dass die Regelung auch für in den Kammermitteilungen der Beklagten veröffentlichte Beiträge der Klägerin gilt, obwohl jedenfalls diese - unstreitig - zu ihren arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten gehören. Auch solche Veröffentlichungen können die Interessen der beklagten Rechtsanwaltskammer berühren und bedürfen daher in diesem Fall ihrer Zustimmung gem. § 6 Abs. 2 des Arbeitsvertrages, etwa dann, wenn in einer umstrittenen Frage wie der Sozialversicherungspflicht von Syndikusanwälten Position bezogen wird. Dies spricht dafür, dass die Einfügung der Zustimmungspflicht unter die Regelung von "Nebenbeschäftigung" in § 6 des Arbeitsvertrages keine konstitutive Bedeutung für die Qualifizierung der Publikations- und Vortragstätigkeit der Klägerin hat. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das dargelegte starke Eigeninteresse der Beklagten an der Publikations- und Vortragstätigkeit der Klägerin (vgl. oben unter A.I.2.a)bb)(1)). Die Einfügung des Zustimmungserfordernisses an dieser Stelle des Arbeitsvertrages begründet für die Kammer daher keine durchgreifenden Zweifel an dem Sachvortrag der Klägerin. Diese hat sich zudem noch auf eine weitere, zeitlich spätere Gestattung durch den - zwischenzeitlich im Verlaufe des Rechtsstreits verstorbenen - damaligen Präsidenten V. aus dem Jahre 2004 berufen.
(dd)Soweit die Beklagte anführt, eine Gestattung der Publikations- und Vortragstätigkeit sei unüblich, verstoße gegen § 73 BRAO und lasse die Frage einer Abführung der Vergütung ungeregelt, sprechen diese Gesichtspunkte ebenfalls nicht entscheidend für die Darstellung der Beklagten. Ein Verstoß gegen § 73 BRAO durch die Gestattung von Publikationen und Vorträgen zur Meinungsbildung im Berufsrecht der Anwälte ist nicht zu erkennen. Dieser Norm ist eine fest umrissene Aufgabe des Hauptgeschäftsführers einer Rechtsanwaltskammer nicht zu entnehmen. Auch ist nicht erkennbar, dass es ihr zuwider liefe oder es unüblich sei, wenn eine Rechtsanwaltskammer Kompetenz und Meinungsführerschaft in berufsrechtlichen Fragen anstrebt. Das Fehlen einer Regelung zur Abführung von etwaigen Honoraren aus der Publikations- und Vortragstätigkeit schlägt ebenfalls nicht durch. Es ist nicht ohne weiteres zu erwarten, dass eine derart exponierte Tätigkeit über das dienstlich unbedingt Gebotene hinaus auf der Basis einer 40-Stundenwoche ohne zusätzlichen Anreiz durch ein darauf konkret bezogenes Honorar erfolgreich ausgeübt wird. Eine Abführung der gelegentlich sicherlich zu erwartenden Einnahmen hätte das Ziel der Beklagten, die "Nummer 1" unter den Rechtsanwaltskammern und zu einem "Think-Tank" des Berufsrechts zu avancieren (so der Zeuge C.), in weite Ferne gerückt. Zudem handelt es sich bei derartigen Honoraren um insgesamt typischerweise relativ geringfügige Beträge, insbesondere umgelegt auf den Stundenlohn.
(ee)Schließlich ändert auch die Behauptung der Beklagten, ihr Präsident T. habe die Klägerin "im Jahre 2014" in einem Vieraugengespräch auf ihre Publikationen angesprochen und gefragt, wer diese schreibe, worauf die Klägerin erwidert habe, dass es sich um ihr Hobby handele und sie daran regelmäßig abends und am Wochenende arbeite und nur in Ausnahmefällen und gegen gesonderte Vergütung Frau N. außerhalb der Arbeitszeit schreiben lasse, nichts an dem Beweisergebnis.
(1)Der Vortrag kann zum einen als wahr unterstellt werden. Bereits der behauptete Inhalt des Gesprächs ist zu vage, um für das Ergebnis der Beweisaufnahme ausschlaggebende Bedeutung erlangen zu können. Danach war von "Publikationen" der Klägerin die Rede ohne Differenzierung, ob es sich etwa um solche für die Kammermitteilungen mit unstreitig dienstlichem Charakter oder sonstige gehandelt hat. Auch wurde nicht unterschieden, ob es um Beiträge der Klägerin zu Kommentaren und Monografien ging. Derartige Publikationen hat die Klägerin nach ihrer Einlassung nicht im Dienst und unter Inanspruchnahme von Ressourcen der Beklagten verfasst und schreiben lassen, sondern in ihrer Freizeit und unter gelegentlicher außerdienstlicher Inanspruchnahme der Zeugin N.. Das Gegenteil hat die Beklagte - wie oben ausgeführt - nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Die Unterscheidung ist von Bedeutung, weil es nahezu ausgeschlossen erscheint, dass die Klägerin ihre gesamten umfangreichen Publikationen (außerhalb der Kammermitteilungen der Beklagten), wie sie auf der Homepage der Beklagten aufgelistet sind und dem Präsidium der Beklagten nicht verborgen geblieben sein können, vollständig in ihrer Freizeit bewerkstelligt haben konnte. Zu bedenken ist ferner die Mehrfachverwertung erarbeiteter wissenschaftlicher Stellungnahmen in den Kammermitteilungen und anderen Fachzeitschriften sowie die unausweichlichen Überschneidungen bei der gedanklichen Arbeit an oft gleichartigen oder verwandten Sachthemen. Eine exakte Trennung ist daher in vielen Fällen kaum möglich.
Damit erscheint die behauptete Frage des Präsidenten nach "Publikationen" unspezifiziert und unbehelflich. Die angebliche Antwort der Klägerin darauf vermag daher keine Indizwirkung dafür zu entfalten, dass ihr die dienstliche Anfertigung von Aufsätzen nicht gestatten gewesen sei. Dies gilt erst recht mit Blick auf die Äußerung des Präsidenten in seiner Anhörung vor dem Arbeitsgericht, dass die von der Beklagten ausdrücklich begrüßte wissenschaftliche Tätigkeit der Klägerin "in erster Linie" über die Kammermitteilungen der Beklagten erfolgen solle. Dies legt nahe, dass auch in anderen Zeitschriften publiziert werden durfte, wenn auch erst "in zweiter Linie". Bei diesem Befund spricht zur Überzeugung der Berufungskammer das bestrittene Gespräch "aus dem Jahre 2014" nicht mit ausreichender Indizkraft für die Behauptung der Beklagten, der Klägerin seien dienstliche Publikationen außerhalb der Kammermitteilungen nicht gestattet gewesen. Es bleibt bei der Beweisfälligkeit der Beklagten ("non liquet").
(2)Unabhängig davon fehlt es an einem zulässigen Beweisantritt der Beklagten für das behauptete Gespräch. Die Klägerin hat bestritten, dass es ein solches Gespräch gegeben habe. Die Beklagte hat für das Gespräch kein zulässiges Beweismittel benannt. Insbesondere lagen die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Präsidenten der Beklagten (und der dann anschließend zur Herstellung der prozessualen Waffengleichheit gebotenen Anhörung der Klägerin) nicht vor. Mangels Zustimmung der Klägerin i.S. von § 447 ZPO kam nur eine Parteivernehmung des Präsidenten der Beklagten gem. § 448 ZPO in Betracht. Danach kann das Gericht auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen. Da es angesichts der Vieraugensituation beider Parteien an dieser Stelle nicht um eine Vernehmung zur Herstellung der prozessualen Waffengleichheit geht, gelten die allgemeinen Voraussetzungen des § 448 ZPO. Danach ist es für eine Parteivernehmung erforderlich, dass die richterliche Gesamtwürdigung des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung und einer durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 ZPO) eine gewisse, nicht notwendig hohe Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung erbringt, also mehr für als gegen sie spricht (BAG 14.11.2013 - 8 AZR 813/12, NJW 2014, 1326 Rn. 17 mwN).
Daran fehlt es. Für das Gericht ergeben sich bereits im Ausgangspunkt gewisse Zweifel daran, dass das Gespräch zwischen der Klägerin und dem Präsidenten stattgefunden hat. Es widerspricht der beiderseitigen Interessenlage (vgl. oben unter A.I.2.a)bb)(1)) sowie dem Umstand, dass sich die Tätigkeit der Klägerin nicht im Verborgenen abspielte. Es ist sodann von der Beklagten zeitlich nur sehr ungenau eingeordnet worden ("im Jahre 2014"). Schließlich hat es in keiner Weise zu einer Dokumentation des Gesprächsinhalts auf Beklagtenseite geführt. Angesichts der Bedeutung des Gesprächsinhalts wäre zu erwarten gewesen, dass gegenüber der Klägerin eine schriftliche Gesprächsbestätigung oder zumindest ein interner Aktenvermerk verfasst worden ist. Immerhin sieht die Beklagte in dem von der Klägerin nach ihrer Darstellung in dem Gespräch in Abrede gestellten Verhalten einen Grund zur außerordentlichen Kündigung.
Bei diesem Bild reichte die Indizkraft der unter Beweis gestellten weiteren Behauptung der Beklagten, ihr Präsident T. habe im unmittelbaren Anschluss das damalige Vorstandsmitglied, den Schatzmeister Rechtsanwalt K., über das behauptete Gespräch im Jahre 2014 unterrichtet, nicht aus, um eine gewisse Wahrscheinlichkeit im Sinne eines Anbeweises für das Gespräch zu erbringen. Zwar ist eine Beweiserhebung über diese Tatsache als sogenannter "Beweis vom Hörensagen" zulässig (BGH 03.05.2006 - 7 ZR 195/03, BGHZ 168, 79). Doch konnte die Kammer die Hilfstatsache, nämlich die behauptete Unterrichtung des Zeugen K. durch den Präsidenten der Beklagten über das behauptete Gespräch mit der Klägerin im Jahre 2014, als wahr unterstellen, ohne dass dies zu einer gewissen Wahrscheinlichkeit für dieses Gespräch und seinen Inhalt i.S. von § 448 ZPO (Anbeweis) geführt hat. Zu berücksichtigen ist zudem, dass auch die Hilfstatsache daran leidet, dass sie zeitlich ebenso unspezifiziert vorgetragen ist wie die Haupttatsache, die sie stützen soll.
(3)Die Beklagte wendet vergeblich ein, dass der damalige Vizepräsident T. selbst nach dem Vortrag der Klägerin weder im Namen der Beklagten ("Ich werde den Präsidenten schon überzeugen") noch mit Vertretungsmacht gehandelt hätte.
Zunächst spricht viel dafür, dass das Gespräch nicht lediglich unverbindlichen "Sondierungscharakter" gehabt hat. Angesichts des von der Klägerin unbestritten dargelegten Zeitdrucks, in dem sich die Beklagte zum Zeitpunkt des Gesprächs in der Havanna-Lounge Ende November/Anfang Dezember 2003 befunden hat (Kündigung ihrer damaligen weiteren Geschäftsführerin F. zum 31.03.2014 sowie weiträumige Kündigungsfristen der Klägerin bei der Rechtsanwaltskammer L.), dürfte eher von einer Einstellungsverhandlung zu sprechen sein. Immerhin wurde nach der Einlassung von Rechtsanwalt T. in seiner Anhörung vor dem Arbeitsgericht am 12.08.2016 konkret über Gehalt, Kündigungsmöglichkeiten und Aufgaben der Klägerin gesprochen. Auch sagte Rechtsanwalt T. zu der mit ihm seinerzeit befreundeten Klägerin, dass jedenfalls das, was sie mit ihm besprochen habe, "so klappen" werde. Bereits mit Schreiben vom 25.11.2003 hatte die Klägerin zu Händen von Rechtsanwalt T. ihren Arbeitsvertrag bei der Rechtsanwaltskammer L. übersandt. Der Vertragsschluss erfolgte sodann am 18.12.2013. Es spricht somit viel dafür, dass Rechtsanwalt T. in der Havanna-Lounge namens und in Vollmacht der Beklagten verhandelt hat.
Selbst wenn er aber tatsächlich nicht mit Vollmacht ausgestattet gewesen sein sollte, konnte die Klägerin aufgrund des - zu ihren Gunsten hier zugrunde zu legenden - Gesprächsverlaufs (Gestattung von Publikationen, Entwicklung zum "Think-Tank" etc.) davon ausgehen, vertragsgemäß zu handeln, solange die Beklagte die Rechtslage nicht ihrerseits klarstellte oder änderte. Dies gilt erst Recht in Ansehung der Tatsache, dass Rechtsanwalt T. nachfolgend Präsident der Beklagten wurde und sich die Publikations- und Vortragstätigkeit der Klägerin ohne Klarstellung und Widerruf anschließend jahrelang und für das Präsidium erkennbar fortsetzte.
Unabhängig davon hat sich die Klägerin auf eine ausdrückliche mündliche Gestattung der dienstlichen Erstellung von wissenschaftlichen Aufsätzen und Vorträgen durch den damaligen Präsidenten V. berufen. Diese soll ihr im Zusammenhang mit der Entlassung des Hauptgeschäftsführers Dr. I. Ende des Jahres 2004 erteilt worden sein. Dieser Einlassung der Klägerin ist die Beklagte nicht mit einem geeigneten Beweismittel entgegengetreten, nachdem Rechtsanwalt V. im Verlaufe des Rechtsstreits verstorben ist.
cc)Die danach gegebene Nichterweislichkeit einer erheblichen Vertragsverletzung geht ohne weiteres zu Lasten der Beklagten, die gem. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen beweisen muss, welche die Kündigung bedingen. Daran ändert sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb etwas, weil für den Arbeitsvertrag der Parteien die tatsächliche Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Urkunde spricht (st.Rspr., BGH 16.04.2015 - IX ZR 68/14, NZI 2015, 254). Dies trifft zu und bedeutet, dass die Klägerin die Beweislast dafür trägt, dass der Vertrag das Vereinbarte unvollständig oder fehlerhaft wiedergibt. Für die Darlegung von Kündigungsgründen entspricht es jedoch § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, dass der Kündigende auch etwaige Rechtfertigungsgründe, die der Gekündigte im Rahmen seiner Darlegungslast gem. § 138 Abs. 2 ZPO ausreichend vorgetragen hat, ausschließen muss (BAG 17.03.2016 - 2 AZR 110/15, EzA § 626 BGB 2002, Nr. 56). Im Vertragsrecht indiziert ein bestimmter Sachverhalt, der den objektiven Voraussetzungen für eine Vertragsverletzung entspricht, nicht zugleich ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten (BAG 06.08.1987 - 2 AZR 226/87, NJW 1988, 438). Dies gilt auch für die außerordentliche Kündigung (BAG 24.11.1983 - 2 AZR 327/82, AP Nr. 76 zu § 626 BGB).
b)Für die außerordentliche Kündigung der Beklagten besteht auch nicht deshalb ein wichtiger Grund, weil die Klägerin - unstreitig - für die Erstellung eines ihr als selbständiger Rechtsanwältin vom Präsidenten der Beklagten angetragenen Gutachtens als selbständige Rechtsanwältin die dienstliche Arbeitszeit der Kammermitarbeiterin N. für zehn Stunden beansprucht hat. Wie bereits das Arbeitsgericht kann auch das Berufungsgericht nicht mit dem notwendigen Grad der Überzeugung der Entscheidung zugrunde legen, dass der Präsident der Beklagten die behauptete Erlaubnis hierfür nicht erteilt hat.
(1)Die Aussage des Zeugen C. und die Einlassung des Präsidenten T. in seiner Anhörung waren auch in diesem Punkt ergiebig und zugleich konträr. Auf die eingehende und gründliche Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts, die sich das Berufungsgericht auch an dieser Stelle zu eigen macht, wird verwiesen. Dabei kann dahinstehen, ob auch in diesem Zusammenhang aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit eine Anhörung des Präsidenten T. geboten war (vgl. dazu erneut: BAG 14.11.2013 - 8 AZR 813/12, NJW 2014, 1326 Rn. 18 ff. mwN). Denn das Arbeitsgericht hat den Präsidenten der Beklagten im Rahmen seines Ermessens gem. § 51 Abs. 1 ArbGG iVm. § 141 Abs. 1 ZPO angehört. Seine Einlassung gehört mithin zum gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung, die bei der freien Beweiswürdigung des Gerichts gem. § 286 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen ist. Der Zeuge C. hat angegeben, die Klägerin habe sich mit dem Präsidenten der Beklagten im Juni 2013 im sogenannten "Malkasten" über die Frage besprochen, ob sie das Gutachten unter Zeitdruck übernehmen könne. In diesem Zusammenhang sei die Äußerung des Präsidenten gefallen, "dann muss es halt Frau N. machen und sie wird dafür bezahlt". Weiterhin hat der Zeuge ausgesagt, dass er am folgenden Wochenende auf seinem Mobiltelefon von Rechtsanwalt T. angerufen worden sei, der seine Frau habe sprechen wollen. Er habe das Mobiltelefon auf laut gestellt und an seine Frau weitergereicht und so das Telefongespräch mitangehört. Im Verlaufe des Gesprächs habe seine Frau geäußert, dass "man es wie besprochen machen werde".
Demgegenüber hat der Präsident der Beklagten in seiner Anhörung geäußert, ein Gespräch im "Malkasten" habe nicht stattgefunden. Vielmehr habe er das Mandat der Klägerin telefonisch angedient, da er sich selber zeitlich und professionell zur Erstellung des Gutachtens nicht in der Lage gesehen habe. Er gehe davon aus, dass sich die Klägerin während des Telefongesprächs in ihrem Büro befunden habe. Eine Erlaubnis, die Arbeitskraft von Frau N. für die Erstellung des Gutachtens zu nutzen, erwähnte der Präsident in seiner Aussage nicht, obwohl er sich ansonsten an das Gespräch und seinen Inhalt erinnerte. Er habe erst im Verlaufe des Rechtsstreits von Frau N. erfahren, dass sie das Gutachten geschrieben habe. Dies sei für ihn dann "das Tüpfelchen auf dem i" gewesen. Der Aussage dürfte zu entnehmen sein, dass der Präsident - wenn auch nicht ausdrücklich - in Abrede stellt, eine Erlaubnis zur Inanspruchnahme der Arbeitskraft von Frau N. erteilt zu haben, wie dies im Übrigen dem schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten entspricht.
Bei diesem Bild ist es nicht zu beanstanden, wenn das Arbeitsgericht auch in diesem Punkt zu einer Beweisfälligkeit der Beklagten gelangt ist ("non-liquet"). Dem schließt sich das Berufungsgericht an.
(2)Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Betrachtung. Ohne Berücksichtigung der Aussage des Zeugen C. stünde die Einlassung des Präsidenten der Beklagten der Einlassung der Klägerin gegenüber, mithin die konträren Äußerungen beider Parteien. Auch bei einem in dieser Weise reduzierten Blick ergibt sich unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung (§ 286 ZPO) keine hinreichende Überzeugung des Berufungsgerichts, dass die Darstellung der Beklagten, eine Erlaubnis für die Inanspruchnahme von Frau N. sei nicht erteilt worden, zutrifft. Dies gilt erst Recht, wenn die Aussage des Zeugen C. zusätzlich berücksichtigt wird, die gerade eine solche Erlaubnis zumindest nahelegt. Dabei dürfte dem Arbeitsgericht darin zu folgen sein, dass ein Beweisverwertungsverbot in Bezug auf den Teil der Aussage, der sich auf das unter Einschaltung der Lautsprechfunktion geführte Telefonat bezieht, jedenfalls nicht in vollem Umfang besteht. Die Bekundung des Zeugen ist auch allein mit Blick auf die nach seiner Aussage von der Klägerin getätigte Äußerung, dass "man es wie besprochen machen" werde, ergiebig. Der Zeuge hat von einer Vorbesprechung im "Malkasten" wenige Tage zuvor berichtet, in dem gerade der Einsatz von Frau N. und ihre Bezahlung erörtert worden sei. Zudem hat der Zeuge das Gespräch nach seiner Bekundung angenommen, weil der Präsident ihn auf seinem Mobiltelefon angerufen habe. Der Präsident der Beklagten bestätigt in seiner Anhörung, dass dies des Öfteren so geschehen sei, da die Klägerin auf ihrem Mobiltelefon nur schwer zu erreichen sei. Unter diesen Umständen lag es nahe, dass der Zeuge sich denken konnte, um welches Thema sich das Gespräch drehte, und die zitierte Äußerung der Klägerin einordnen konnte.
In Bezug auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen, der Klägerin und des Präsidenten der Beklagten bestehen keine Besonderheiten, die Anlass geben würden, die Darstellung der einen oder der anderen Seite als zur Überzeugung des Gerichts wahr anzusehen.
Die damit zugunsten der Klägerin zu unterstellende Abrede, "dann muss es halt Frau N. machen und dafür extra bezahlt werden", nimmt dem gegenüber der Klägerin erhobenen Kündigungsvorwurf in entscheidender Weise das Gewicht. Zwar ist mit einer solchen Abrede nicht ausdrücklich ein Tätigwerden von der Zeugin N. während ihrer Arbeitszeit gestattet worden. Die Zeugin N. hat in ihrer Vernehmung angegeben, gemäß der von ihr selbst erstellten Abrechnung das Gutachten in zehn Stunden, verteilt auf drei Tage, während ihrer Dienstzeit geschrieben zu haben. Sie könne sich nicht daran erinnern, ob sie seinerzeit entsprechend ihrer Abrechnung bezahlt worden sei. Angesichts des Zeitdrucks, unter dem die Klägerin unstreitig das vom Präsidenten der Beklagten ihr angediente Gutachten zu erstellen hatte, erscheint es nicht als grobe Verletzung der Vertragspflichten der Klägerin, wenn sie die wiedergegebene Gestattung dahin interpretiert hat, dass Frau N. notfalls während ihrer Arbeitszeit herangezogen werden solle. Eine hiervon klar abweichende Regelung hat trotz des unstreitig gegebenen Zeitdrucks weder der Zeuge C. noch der Präsident der Beklagten angegeben. Ob eine Gestattung der Heranziehung der Arbeitskraft der Zeugin N. durch den Präsidenten der Beklagten rechtswidrig gewesen wäre und eine etwaige Erlaubnis daher von der Klägerin nicht hätte beachtet werden dürfen, kann dahinstehen. Denn jedenfalls hätte es sich unter den gegebenen Umständen nicht um einen Vertragsverstoß gehandelt, der eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung zu rechtfertigen vermag.
c)Die Kündigung ist auch nicht durch die Erlaubnis der Klägerin zur Entnahme von 10,42 € aus der Kasse der Beklagten durch den Mitarbeiter T. und den hiermit zusammenhängenden Einsatz dieses Mitarbeiters für eine Fahrt zum Zollamt gerechtfertigt.
Die Klägerin hat hierzu zweitinstanzlich die Anlage BB6 (Bl. 1098 GA) vorgelegt. Darin bestätigt Professor J. N. von der Chuo-Universität Tokio unter dem 22.12.2016, der Klägerin im Sommer 2015 drei japanische Bücher nach Düsseldorf unter der Adresse der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf geschickt zu haben. Mit dieser Adresse habe er zum Ausdruck bringen wollen, dass die drei Bücher ausschließlich für die Bibliothek der Beklagten bestimmt waren. Da er - Professor N. - auch im Besitz der Privatadresse der Klägerin sei, würde er Geschenke an die Klägerin stets nur an ihre Privatadresse versenden, um Missverständnisse zu vermeiden. Damit hatte sich die Klägerin anders als noch erstinstanzlich hinreichend substantiiert zu dem Vorwurf eingelassen. Die Beklagte übersieht, dass es danach angesichts dieser Einlassung der Klägerin gem. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG (für die außerordentliche Kündigung vgl. BAG 24.11.1983 - 2 AZR 327/82, AP Nr. 76 zu § 626 BGB) ihre Aufgabe gewesen wäre, den dargelegten Kündigungsgrund auszuräumen, dass die Klägerin zu ihrem eigenen Nutzen und Vorteil Geld und Personal für die Abholung einer privaten Sendung aus Japan vom Zollamt verwendet habe. Dies hat sie nicht vermocht.
Unabhängig davon macht sich das Berufungsgericht die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu eigen, wonach der Vorwurf angesichts der gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen kein ausreichendes Gewicht zur Rechtfertigung der Kündigung hätte.
d)Der Abdruck der Kanzleidaten der Klägerin auf die Rückseite der offiziellen Visitenkarte als Hauptgeschäftsführerin der Beklagten rechtfertigt die Kündigung ebenfalls nicht. Allerdings dürfte das Vorgehen eine Pflichtverletzung der Klägerin darstellen, da sie in unzulässiger Weise die Interessen der Beklagten und die Privatinteressen der Klägerin vermischt und die Außendarstellung der Beklagten beeinträchtigt. Besondere Kosten, die ihr daraus entstanden wären, hat die Beklagte jedoch nicht dargetan. Mit dem Arbeitsgericht hält daher auch das Berufungsgericht das Gewicht der Pflichtverletzung für unzureichend, um ohne vorausgegangene Abmahnung eine Kündigung zu rechtfertigen.
e)Der Vorwurf, die Klägerin habe eigene Mandantschaft in den Geschäftsräumen der Beklagten mit Kaffee, Tee und Getränken bewirtet, rechtfertigt die Kündigung ebenfalls nicht. Er ist zum einen unsubstantiiert, soweit die Beklagte - mit einer Ausnahme - keinerlei Angaben dazu tätigt, wann, wie oft und in welcher Weise solche Mandantenbesuche stattgefunden hätten. Der Vortrag der Beklagten stützt sich darüber hinaus im Wesentlichen nur auf eine Vermutung. Danach habe es sich bei Besprechungen, für die Kaffee, Tee und Wasser hätte bereitgestellt werden müssen, die andererseits aber nicht im dienstlichen "Outlook-Kalender" eingetragen seien, um Termine der Klägerin mit eigener Mandantschaft gehandelt. Woraus sich dieser Schluss im Einzelnen ergeben soll, ist nicht näher ausgeführt. Soweit die Beklagte einen einzelnen Vorfall vom 16.07.2014 erwähnt, bei dem sich die Klägerin angesichts einer nicht zu öffnenden Eingangstüre der Geschäftsstelle darüber beklagt habe, dass für einbestellte Mandantschaft der Besprechungsraum nicht ordentlich eingedeckt werden könne, mag es sich um einen Einzelfall gehandelt haben, wenn man annimmt, dass aus dem Wort "Mandantschaft" mit hinreichender Gewissheit auf eine solche der Klägerin als Anwältin geschlossen werden kann. Es fehlt jedoch jede Angabe dazu, ob es sich um einen einzelnen Mandanten oder mehrere gehandelt hat und ob es tatsächlich zu der Bewirtung gekommen ist. Angesichts des Umstandes, dass der Klägerin im Arbeitsvertrag zwar nicht die Bewirtung eigener Mandantschaft, jedoch die Wahrnehmung von Terminen als selbständige Rechtsanwältin während ihrer Arbeitszeit gestattet war (§ 6 Abs. 2 des Arbeitsvertrages), hat ein etwaiger daraus resultierender Restvorwurf nicht ausreichendes Gewicht für eine Kündigung. In Betracht käme allenfalls eine Abmahnung.
f)Vorwürfe, die Klägerin habe sich selbst zuviel Urlaub genommen, vermögen die Kündigung ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Die Klägerin hat - unstreitig - ihren Urlaub stets selbständig genommen und dem Präsidenten der Beklagten jeweils ihre Urlaubsabwesenheit mitgeteilt. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass von der Klägerin eine andere Handhabung ihrer persönlichen Urlaubnahme verlangt worden wäre.
Die Beklagte kann die Kündigung nicht auf den Vorwurf stützen, die Klägerin habe zu Unrecht 21 Tage angeblichen Resturlaub aus dem Jahre 2014 in das Jahr 2015 übertragen. Die Beklagte begründet nicht näher, dass es sich bei den unstreitig übertragenen Resturlaubstagen entgegen der Einlassung der Klägerin nicht um solche gehandelt haben könne, die aus Übertragungen mehrerer Jahre resultierten. Damit reduziert sich der Vorwurf der Beklagten darauf, die Klägerin habe zu Unrecht den ihr zustehenden Urlaub auf ein Folgejahr übertragen. Ob die Darstellung der Klägerin, dass die uneingeschränkte Übertragbarkeit nicht genommenen Urlaubs im Februar 2007 mit dem damaligen Schatzmeister Rechtsanwalt K. vereinbart worden sei, der die Beklagte zweitinstanzlich nicht unter Beweisantritt entgegengetreten ist, zutrifft, kann dahinstehen. Denn ein solcher Vorwurf hätte angesichts der der Klägerin eingeräumten Selbständigkeit und gleichzeitig bestehenden Überprüfungsmöglichkeit aufgrund ihrer Urlaubsmeldungen an den Präsidenten eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermocht. Es hätte einer Klarstellung und gegebenenfalls einer Abmahnung bedurft.
Soweit die Beklagte der Klägerin zur Last legt, sogenannte "Ausgleichstage" für ihre Teilnahme an Gebührenreferententagungen bis jeweils zum abschließenden Sonntag am 30.03.2015 und am 27.09.2015 ohne Erlaubnis der Beklagten genommen zu haben, gilt das Gleiche. Unstreitig hat die Klägerin an diesen Gebührentagen bis zum abschließenden Sonntag aus dienstlichen Gründen teilgenommen. Aus diesem Grund beanstandet die Beklagte auch nicht, dass ihr die entsprechenden Übernachtungs- und Verpflegungskosten erstattet wurden. Ob bei dieser Sachlage - ggfs. auch aus dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung - eine Rechtfertigung für die Inanspruchnahme von "Ausgleichstagen" bestand, kann dahinstehen. Selbst wenn sie nicht bestanden hätte, wäre dem Vorgehen der Klägerin zunächst mit einer Klarstellung beziehungsweise einer Abmahnung zu begegnen gewesen, anstatt es über längere Zeit hinzunehmen und sodann plötzlich zur Rechtfertigung einer Kündigung heranzuziehen.
g)Die behauptete Überlassung eines Zweitexemplars der Tiefgaragenschlüssel für den außerhäusigen dienstlichen Stellplatz für den Privat-Pkw der Klägerin an ihren Ehemann vermag die Kündigung ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im angegriffenen Urteil wird Bezug genommen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte nicht, wie die Klägerin behauptet, langzeitig vor Ausspruch der Kündigung vom 05.11.2015 von der Existenz eines Zweitschlüssels Kenntnis hatte. So weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass bereits im Kündigungsschreiben die Herausgabe des zweiten Tiefgaragenschlüssels erbeten wurde.
h)Eine fehlerhafte Versteuerung von persönlichen Fahrtkosten und Höherversicherungsleistungen der Beklagten in der Rechtsanwaltsversorgung berechtigte die Beklagte ebenfalls nicht zur Kündigung. Die Berufungskammer teilt die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass es sich bei diesem Vorgang, der auch weitere Kammermitarbeiter betraf, nicht um eine persönliche Bereicherung der Klägerin zu Lasten der Beklagten gehandelt hat, sondern gegebenenfalls um eine Schlechtleistung. Als solche rechtfertigt sie ohne vorausgegangene Abmahnung die Kündigung nicht.
Es ist bereits nicht erkennbar, inwieweit die Klägerin persönlich für die steuerrechtlich zutreffende Abführung von Lohn- oder Einkommensteuer zuständig war. Die Beklagte wird durch Steuerberater beraten. In Bezug auf die Fahrtkosten ist zudem darauf zu verweisen, dass sich die Beibehaltung eines zu versteuernden Anteils der geleisteten Fahrtkostenerstattung von 0,15 €/km auch nach Erhöhung der Erstattung von 0,45 €/km auf 0,50 €/km nicht ohne Weiteres als glatte Steuerhinterziehung darstellt. Zum einen war die Klägerin nicht persönlich für die ordnungsgemäße Abführung der Lohnsteuer verantwortlich, sondern wie dargelegt, ein Steuerberater eingeschaltet. Zum anderen ist es nicht vollkommen abwegig, angesichts einer gestiegenen Fahrtkostenerstattung auch die Möglichkeit eines höheren steuerlichen Freibetrages in Betracht zu ziehen (vgl. etwa: FinG Baden-Württemberg 22.10.2010 - 10 K 1768/10, EFG 2011, 225 sowie die Folgeinstanzen, wiedergegeben bei juris). Der pauschale Satz für die Steuerfreiheit einer Fahrtkostenerstattung von 0,30 €/km war seinerzeit in Lohnsteuerrichtlinien, nicht aber in einem Steuergesetz geregelt.
Die Begrenzung auf den Vorwurf einer Schlechtleistung gilt auch für die Frage der Versteuerung der Höherversicherungsleistungen der Beklagten an das Versorgungswerk der Rechtsanwälte. Die Klägerin hat hierzu unwidersprochen vorgetragen, dass sie bei Eintritt bei der Beklagten die bis dahin bestehende steuerliche Behandlung dieser Leistung bei ihrem bisherigen Arbeitgeber, der Rechtsanwaltskammer L., fortgeführt hat. Sie sei in einer im Oktober 2012 durchgeführten Lohnsteuerprüfung des Finanzamtes nicht beanstandet worden. Bei diesem Bild rechtfertigt das Verhalten der Klägerin eine Kündigung nicht, selbst wenn die Klägerin, wie die Beklagte behauptet, trotz entsprechender Hinweise eines Mitarbeiters die Beibehaltung der Versteuerung angewiesen hätte.
Soweit die Beklagte im Berufungsrechtszug einen Schaden aus der Nachversteuerung der Fahrtkosten und der Höherversicherung in Höhe von 14.672,70 € behauptet, kann ein solcher Schadenseintritt der Entscheidung des Berufungsgerichts bereits nicht zugrunde gelegt werden. Die Beklagte hat hierzu im Wesentlichen auf eine Anlage verwiesen (D. 7, Bl. 986 ff. GA), aus der sich jedoch - wie die Gegenseite zu Recht rügt - der behauptete Schaden nicht in nachvollziehbarer Weise herleiten lässt. Im Übrigen ist es unzureichend, allein auf beigefügte Anlagen zu verweisen (§ 138 Abs. 2 ZPO). Auch soweit die Beklagte an die Mitarbeiter T. und K. für Nachversteuerungen Zinsen gezahlt haben will (380,00 € und 616,00 €), ist der Kausalzusammenhang und die Schadensentstehung nicht näher dargetan. Im Übrigen wäre ein solcher Schaden im Zusammenhang mit einer bloßen Schlechtleistung der Klägerin nicht geeignet, die Kündigung zu rechtfertigen. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts insoweit wird Bezug genommen.
i)Die behauptete Anweisung der Klägerin an Rechtsanwalt K., einen unzutreffenden Inhalt der Präsidiumssitzung vom 09.04.2013 in das hierüber erstellte Protokoll aufzunehmen und gegenüber dem Vorstandsmitglied Rechtsanwalt K. fälschlicherweise zu bestätigen, rechtfertigt die Kündigung nicht. Aus dem Vorbringen der Beklagten (S.34 - 35 der Berufungsbegründung, Bl. 814 f. GA) lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin wider besseres Wissen gehandelt hätte. Eine bloß fehlerhafte Erinnerung der Klägerin aber ist kündigungsrechtlich nicht relevant.
j)Die behauptete Anweisung der Klägerin an den Mitarbeiter G., die übrigen Kammermitarbeiter über die Einschaltung des medizinischen Dienstes der Krankenkassen im Zusammenhang mit einer Erkrankung der Mitarbeiterin S. von Dezember 2013 bis März 2014 zu unterrichten, vermag die Kündigung ebenfalls nicht zu stützen. Allerdings würde eine solche Handlung Vertragspflichten der Klägerin verletzen, soweit sie eine ungerechtfertigte Anprangerung der Mitarbeiterin dargestellt hätte, deren Persönlichkeitsrecht die Klägerin als Leiterin der Geschäfte der Rechtsanwaltskammer und Vorgesetzte zu achten hatte. Die Pflichtverletzung hätte jedoch als einmalige derartige Schlechtleistung nicht ausreichendes Gewicht, die Kündigung zu rechtfertigen.
k)Auch eine Gesamtbetrachtung der angeführten Vertragsverstöße rechtfertigt die Kündigung nicht. Denkbar ist eine Gesamtbetrachtung bei Kündigungsgründen, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen (vgl. BAG 11.03.1999 - 2 AZR 51/98, RzK I 10g Nr. 10). Diejenigen Kündigungsgründe, für die ein Entschuldigungs- bzw. Rechtfertigungsgrund nicht ausgeschlossen werden konnte, waren im Rahmen der Gesamtbetrachtung nicht zu berücksichtigen.
Danach lassen sich der Einsatz der Mitarbeiterin N. im Juni 2013 für die Dauer von zehn Stunden während ihrer Dienstzeit für die Beklagte zur Erstellung eines Gutachtens für die Klägerin als selbständige Rechtsanwältin, das Bedrucken der Visitenkarten sowie die in einem Einzelfall beabsichtigte Bewirtung von Mandantschaft mit Getränken (am 16.07.2014) zusammenfassen, da alle drei Vorwürfe die Nutzung von Ressourcen der Beklagten auf deren Kosten zum Inhalt haben. Allerdings ist nicht festgestellt, dass die Klägerin die Mitarbeiterin N. zur Ersparung eigener Kosten eingesetzt hätte. Die Zeugin N. hat sich nicht erinnern können, ob sie seinerzeit gemäß der von ihr selbst erstellten Rechnung für zehn Stunden von der Klägerin gesondert vergütet worden ist.
Die weiteren verbleibenden etwaigen Vertragspflichtverletzungen der Klägerin stehen nicht in einem Zusammenhang hiermit oder untereinander. Die Urlaubsgewährung ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend gesehen hat, als bloße Eigenmächtigkeit oder Vollmachtüberschreitung anzusehen. Die Versteuerung von Fahrtkosten und Höherversicherungsleistungen der Beklagten stellt eine Schlechtleistung dar, ebenso, allerdings ganz anderer Art, der behauptete Umgang der Klägerin mit der Information, dass der Medizinische Dienst der Krankenkasse die Arbeitsunfähigkeit der Mitarbeiterin S. überprüfe.
Die danach in innerem Zusammenhang stehenden Kündigungsgründe sind auch bei einer Gesamtbetrachtung nicht geeignet, die streitgegenständliche Kündigung zu rechtfertigen. Auch in diesem Fall war vor Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung erforderlich und aus Sicht der Klägerin auch erwartbar. Darüber hinaus überwog das Beschäftigungsinteresse der Klägerin das Beendigungsinteresse der Beklagten.
aa)Für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit in einer Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Dies gilt auch bei Pflichtverstößen im unmittelbaren Vermögensbereich. Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauenstäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Maßgeblich ist, ob er es aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der je anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, BAGE 134, 349).
bb)Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, dauerte das Arbeitsverhältnis bereits elf Jahre an und war unbeanstandet. Die Klägerin hatte keine Abmahnung erhalten. Die Beklagte trägt im Gegenteil vor, dass sich die Klägerin mit ihrer Tätigkeit über Jahre hinweg in besonderem Maße Anerkennung und Wertschätzung, insbesondere bei ihrem Vorstand und ihrem Präsidium, erworben hat. Sie habe aus der Geschäftsstelle der Beklagten eine kompetente Anlaufstelle für alle berufs- und gebührenrechtlichen Fragestellungen gemacht und ihre Mitgliedszeitschrift, die sogenannten Kammermitteilungen, zu einer bundesweit anerkannten Fachzeitschrift mit wichtigen Aufsätzen und Rechtsprechungsdarstellungen entwickelt. Vor diesem Hintergrund sind die dargelegten, in einem inneren Zusammenhang stehenden Vorwürfe bei Weitem nicht von ausreichendem Gewicht, um ohne vorherigen Ausspruch einer Abmahnung die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Dabei ist - wie dargelegt - zu berücksichtigen, dass der Klägerin nicht der Vorwurf gemacht werden kann, sie habe die Mitarbeiterin N. bei der Erstellung des Gutachtens im Juni 2013 zur eigenen Bereicherung eingesetzt. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Einsatz während der Dienstzeiten der Mitarbeiterin N. möglicherweise auf eine missverständliche Deutung der Abrede mit dem Präsidenten der Beklagten zurückzuführen ist. Bei dem Abdruck der Visitenkarten hat die Beklagte einen finanziellen Schaden, etwa in Form von höheren Kosten, nicht dargelegt. Eine tatsächliche Bewirtung von Mandantschaft kann die Beklagte der Klägerin ebenfalls nicht zur Last legen, allenfalls eine beabsichtigte, dies in einem Einzelfall und ohne Angaben zum Ausmaß.
Auch bei Einbeziehung der weiteren, nicht in einem inneren Zusammenhang stehenden möglichen Vertragspflichtverletzungen überwiegt das Beschäftigungsinteresse der Klägerin deutlich das Auflösungsinteresse der Beklagten.
II.Die außerordentliche Kündigung vom 05.11.2015 ist auch nicht als Verdachtskündigung wirksam. Tat- und Verdachtskündigung beruhen auf zwei voneinander zu trennenden Kündigungsgründen (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, aaO.; 23.06.2009 - 2 AZR 474/07, aaO), die unterschiedlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen unterliegen. Auch im Rahmen einer Verdachtskündigung hat das Gericht allerdings den behaupteten Entschuldigungs- und Rechtfertigungsgründen nachzugehen (vgl. BAG 14.09.1994 - 2 AZR 164/94, BAGE 78, 18). Die Beweisaufnahme hat nicht erbracht, dass die behaupteten Entschuldigungs- und Rechtfertigungsgründe nicht vorlagen. Insoweit bestand auch kein dringender Verdacht. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts auf S. 40 f. des Urteils wird Bezug genommen.
III.Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 05.11.2015 aufgelöst worden.
Aus den Erwägungen unter I. der Entscheidungsgründe, auf die verwiesen wird, folgt, dass kein verhaltensbedingter Grund vorliegt, der - unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen - einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegensteht, § 1 Abs. 1, 2 Satz 1 KSchG. Dies gilt sowohl für die ausgesprochene Tat- wie auch für die erklärte Verdachtskündigung. Die für die außerordentliche Verdachtskündigung dargestellten Anforderungen gelten für die ordentliche Verdachtskündigung entsprechend (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 474/07, aaO; 27.11.2008 - 2 AZR 98/07, AP Nr. 90 zu § 1 KSchG 1969). Die Klägerin ist seit über elf Jahren bei der Beklagten ohne Beanstandung oder gar Abmahnung beschäftigt und hat sich - unstreitig - mit ihrem Einsatz deren Anerkennung erworben.
B.Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Zahlung von Verzugslohn für die Zeit vom 06.11.2015 bis 30.07.2016 in Höhe von 126.755,69 € brutto zuzüglich Zinsen.
I.Der Anspruch ist aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzugs gemäß §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1, 296 BGB entstanden.
Die Beklagte befand sich im Zeitraum vom 06.11.2015 bis zum 31.07.2016 mit der Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin gemäß § 296 BGB in Verzug, da sie nach unwirksamer Kündigung (vgl. oben A) die Klägerin nicht aufgefordert hat, die Arbeit wieder aufzunehmen, ihr also einen funktionsfähigen Arbeitsplatz nicht zur Verfügung gestellt hat (BAG 09.08.1994 - 2 AZR 374/83, BAGE 46, 234, seitdem std. Rspr.). Die Beklagte behauptet nicht, dass die Klägerin im genannten Zeitraum leistungsunfähig oder leistungsunwillig gewesen wäre.
Der Höhe nach ist der Anspruch grundsätzlich auf den Verdienst gerichtet, den der Arbeitnehmer im Verzugszeitraum vertragsgemäß erzielt hätte. Dies ist - rechnerisch unstreitig - der im Urteilstenor ausgewiesene Betrag von 126.755,69 €.
II.Der Vergütungsanspruch der Klägerin für den vorgenannten Zeitraum ist nicht gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 KSchG erloschen.
Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer auf den Annahmeverzugslohn den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Nach § 11 KSchG unterliegt das Arbeitsentgelt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Zeit nach der Entlassung schuldet, der Anrechnung. Das betrifft gemäß Nr. 1 den Verdienst, den der Arbeitnehmer tatsächlich durch anderweitige Arbeit erlangt hat. Nach Nr. 2 ist auch das anzurechnen, was der Arbeitnehmer hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. § 615 Satz 2 BGB und § 11 KSchG unterscheiden sich zwar in ihrem Wortlaut, sie sind inhaltlich aber deckungsgleich (BAG 16.05.2000 - 9 AZR 203/99, BAGE 94, 343, Rn. 17 mwN).
1. Die Klägerin hat im hier fraglichen Verzugszeitraum vom 06.11.2015 bis 31.07.2016 - vorbehaltlich einer nach Beendigung des Verzugszeitraums möglichen Gesamtabrechnung - anrechnungsfähige anderweitige Einkünfte nicht erzielt.
a)Nach § 615 Satz 2 BGB und § 11 KSchG muss sich der Arbeitnehmer auf die ihm zustehende vertragliche Vergütung anrechnen lassen, was er aufgrund einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste erwirbt. Hierzu vertritt das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass der Verdienst anzurechnen ist, der gerade durch das Freiwerden der Arbeitskraft infolge des Annahmeverzugs ermöglicht worden ist (BAG 06.09.1990 - 2 AZR 175/90, AP Nr. 47 zu § 615 BGB). Dabei ist der anderweitige Verdienst des Arbeitnehmers auf die Vergütung für die gesamte Dauer des Annahmeverzugs anzurechnen und nicht nur auf die Vergütung für den Zeitabschnitt, indem der anderweitige Erwerb gemacht wurde (pro rata temporis). Für die deshalb erforderliche Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erwirbt (BAG 24.08.1999 - 9 AZR 804/98, AP Nr. 1 zu § 615 BGB Anrechnung, Rn. 35 mwN).
Eine Gesamtabrechnung wird aber regelmäßig erst dann möglich, wenn der Annahmeverzug beendet ist (BAG aaO, Rn. 41). Dadurch wird ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers im fortdauernden Annahmeverzug nicht ausgeschlossen. Der Arbeitgeber kann in diesem Fall aber vorläufig nur Auskunft über die Höhe des anderweitigen Verdienstes aus den Zeitabschnitten verlangen, für die der Arbeitnehmer fortlaufend seit Beginn des Annahmeverzugs Entgelt geltend gemacht hat. Sobald der Annahmeverzug beendet ist, entsteht ein "vollständiger" Auskunfts- und im Rahmen der Gesamtabrechnung gegebenenfalls Rückzahlungsanspruch (BAG aaO, Rn. 40 - 45 mwN).
b)In Anwendung dieser Grundsätze können vorläufig keine anrechnungsfähigen anderweitigen Einkünfte der Klägerin festgestellt werden.
aa)Grundlage hierfür ist die von der Klägerin erteilte Auskunft über ihre im Zeitraum vom 06.11.2015 bis 23.09.2016 wahrgenommenen "Nebentätigkeiten" gemäß E-Mail vom 23.09.2016 (Bl. 373 - 779 GA). Die Auskunft deckt einen ausreichenden Zeitraum ab, da die Klägerin - soweit ersichtlich - zunächst keine zeitlich weitergehenden Verzugslohnansprüche geltend macht.
bb)Inhaltlich erweist sich die Auskunft schon deshalb als ausreichend, weil ihr zu entnehmen ist, dass die aus den angegebenen Tätigkeiten erzielten Einkünfte, auch soweit sie noch nicht realisiert oder abgerechnet wurden, der Anrechnung nicht unterliegen.
(1)In Bezug auf die wahrgenommenen Mandate (Bl. 775 - 778 GA) ergibt sich dies aus dem dargelegten Umfang der Tätigkeit sowie aus § 6 Abs. 2 des Arbeitsvertrages. Die Klägerin erbrachte im Auskunftszeitraum (06.11.2015 - 23.09.2016) 162 Zeitstunden für die aufgeführten Mandate. Bezogen auf den Zeitraum der Verzugslohnklage (06.11.2015 - 31.07.2016 = 36 Kalenderwochen) ergibt sich eine Wochenstundenzahl von 4,5. Bezogen auf den Auskunftszeitraum (ca. 44 Kalenderwochen) ergibt sich eine Wochenstundenzahl von 3,7. Eine solche Tätigkeit ist der Klägerin nicht durch das Freiwerden der Arbeitskraft ermöglicht worden, wie es die Anrechnung eines anderweitigen Verdienstes erfordert (BAG 06.09.1990 - 2 AZR 175/90, AP Nr. 47 zu § 615 BGB). Die Tätigkeit ist auch neben der der Beklagten geschuldeten Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche möglich und war der Klägerin im Hinblick auf ihren Status als Syndikusanwältin gemäß 6 Abs. 2 des Arbeitsvertrages schon immer ausdrücklich neben ihrer dienstlichen Tätigkeit gestattet. Nach dieser Bestimmung war die Klägerin sogar berechtigt, Termine im Rahmen ihrer anwaltlichen Tätigkeit während der üblichen Dienstzeiten wahrzunehmen. Aus diesem Grund brauchte sich die Auskunft der Klägerin auch nicht auf die zeitliche Lage ihrer Nebentätigkeit im Einzelnen zu erstrecken. Ebenso wenig kommt es auf die Höhe der erzielten Einnahmen an.
Anhaltspunkte dafür, dass die von der Klägerin angeführten Tätigkeiten in der Betreuung von Mandaten in ihrem zeitlichen Umfang unvollständig wären, hat die Beklagte nicht dargetan, noch sind sie sonst ersichtlich. Dabei ist auch zu bedenken, dass der Verzugslohnzeitraum die ersten knapp neun Monate nach Ausspruch einer fristlosen Kündigung umfasst; so kurzfristig ist auch unter Berücksichtigung des beruflichen Renommees der Klägerin eine Ausweitung ihrer anwaltlichen Tätigkeit nicht ohne Weiteres zu erwarten.
(2) Auch die von der Klägerin für Vorträge sowie als Fachautorin erzielten Einnahmen im Zeitraum 06.11.2015 bis 23.09.2016 sind auf den Verzugslohnanspruch nicht anzurechnen. Das gilt zunächst für die vier Vorträge zum Syndikusrecht (Anlage zu E-Mail vom 23.09.2016, Bl. 779 GA) schon deshalb, weil die hierfür erforderliche Zeit angesichts der gleichliegenden Thematik in dem mehrmonatigen Verzugszeitrum nicht ins Gewicht fällt. Außerdem hat die Klägerin auch während des praktizierten Arbeitsverhältnisses derartige Einkünfte neben der monatlichen Vergütung realisiert. Sie sind also nicht erst durch das Freiwerden ihrer Arbeitskraft ermöglicht worden (BAG 06.09.1990 - 2 AZR 165/90, AP-Nr. 4 zu § 615 BGB). Das Gleiche gilt für die von der Beklagten im Schriftsatz vom 12.01.2017 auf Seite 10 (Bl. 1017 GA) aufgeführten, von der Klägerin nicht bestrittenen Veröffentlichungen, die im Übrigen ausnahmslos um dasselbe Thema (Syndikusanwalt) kreisen.
Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 14.06.2017 weitere Vortragstätigkeiten und Publikationen der Klägerin anführt, betreffen diese überwiegend nicht den von der klägerischen Auskunft umfassten Zeitraum (06.11.2015 bis 23.09.2016). Soweit sie in den Auskunftszeitraum fallen, gilt - sofern sie überhaupt zu Einnahmen der Klägerin in diesem Zeitraum geführt haben - das oben Gesagte auch hier: Es ist angesichts der unstreitig umfangreichen Vortrags- und Publikationstätigkeit der Klägerin während ihrer hauptberuflichen Tätigkeit auch hier nicht erkennbar, dass solche Einnahmen durch das Freiwerden der klägerischen Arbeitskraft im Verzugszeitraum ermöglicht wurden.
Entsprechendes gilt auch für die beiden angegebenen "Buchprojekte". Hier tritt hinzu, dass der Klägerin insoweit im Auskunftszeitraum gemäß ihrer erteilten Auskunft keine Vergütung zugeflossen ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Auskunft der Klägerin insoweit unzutreffend ist, sind nicht ersichtlich.
Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Klägerin Nebeneinkünfte aus ihrer Publikations- und Vortragstätigkeit während des praktizierten Arbeitsverhältnisses an die Beklagte hätte abführen müssen, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn unstreitig ist jedenfalls eine etwaige Vergütung der Klägerin aus den genannten Vorträgen nicht durch das Freiwerden ihrer Arbeitskraft in Folge des Annahmeverzuges kausal ermöglicht worden.
2.Die Klägerin hat es im fraglichen Zeitraum auch nicht böswillig unterlassen, einen anderweitigen zumutbaren Erwerb zu erzielen.
a)Dies gilt zunächst mit Blick auf den Umstand, dass sich die Klägerin nicht bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet hat.
Ein gekündigter Arbeitnehmer muss sich einen hypothetischen Verdienst nur dann anrechnen lassen, wenn er böswillig anderweitigen Erwerb unterlässt. Um böswilliges Unterlassen handelt es sich, wenn der Arbeitnehmer grundlos zumutbare Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm zumutbare Arbeit angeboten wird. Auf eine unterlassene Meldung beim Arbeitsamt als Arbeitsuchender kommt es regelmäßig nicht an. Die Vorschriften über den Annahmeverzug begründen keine Obliegenheit des Arbeitnehmers, die Vermittlung der Bundesanstalt für Arbeit in Anspruch zu nehmen (BAG 16.05.200 - 9 AZR 203/99, BAGE 94, 343).
b)Es gilt ebenso im hinsichtlich der von der Klägerin übernommenen und noch nicht abgerechneten Mandate. Es liegt kein böswilliges Unterlassen von Erwerb darin, dass die Klägerin bestimmte Mandate noch nicht abgerechnet hat, weil der Auftrag noch nicht beendet ist.
III.Der Beklagten steht schließlich auch ein Zurückbehaltungsrecht wegen unterlassender oder unzureichender Auskunft der Klägerin über anderweitig erzielten Zwischenverdienst nicht (mehr) zu.
1.Wird der Arbeitgeber auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Anspruch genommen, hat er gegen den Arbeitnehmer zur Milderung der ihn treffenden Darlegungs- und Beweislast in entsprechender Anwendung von § 74 c HGB Anspruch auf Auskunft über die tatsächlichen Umstände, die nach § 615 Satz 2 BGB das Erlöschen seiner Zahlungsverpflichtung bewirken. Erteilt der Arbeitnehmer die verlangte Auskunft nicht, kann der Arbeitgeber die Fortzahlung des Arbeitsentgelts verweigern. Die Klage des Arbeitnehmers ist dann als zurzeit unbegründet abzuweisen (BAG 24.08.1999 - 9 AZR 804/98, AP Nr. 1 zu § 615 BGB Anrechnung, Rn. 39 mwN).
2.Wie oben (B II 1) ausgeführt, kann die Beklagte vorläufig nur Auskunft über die Höhe des anderweitigen Verdienstes aus den Zeitabschnitten verlangen, für welche die Klägerin fortlaufend seit Beginn des Annahmeverzugs Entgelt geltend gemacht hat (BAG 24.08.1999 aaO, Rn. 40 - 45). Dies ist, soweit ersichtlich, nur bis zum 31.07.2016, längstens aber bis zum 23.09.2016, der Fall. Auf diesen Zeitraum bezogen hat die Klägerin die gebotenen Auskünfte im Verlaufe des Rechtsstreits erteilt (vgl. oben B II 1). Dies gilt auch für die von der Beklagten angeführten Vortragstätigkeiten, die in der Auskunft der Klägerin vom 23.09.2016 nicht enthalten waren. Die Klägerin hat sie im Rechtsstreit unstreitig gestellt. Anrechnungsfähige Verdienste ergaben sich aus ihnen, wie ausgeführt, nicht. Die Beklagte hat von der Klägerin nicht die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verlangt.
IV.Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286, 288 BGB. Verzugslohnansprüche werden regelmäßig zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem der Lohn bei ordnungsgemäßer Abwicklung fällig gewesen wäre (BAG 07.11.1991 - 2 AZR 159/91, AP Nr. 6 zu § 209 BGB). Die gemäß § 3 Abs. 1 des Arbeitsvertrages monatlich zu zahlende Vergütung der Klägerin ist gemäß § 614 Satz 2 BGB jeweils zum Monatsletzten fällig. Daraus ergibt sich der im Urteilstenor jeweils angegebene Zeitpunkt des Verzugsbeginns.
Die Beklagte geriet auch vor Auskunftserteilung durch die Klägerin über ihre anderweitigen Einkünfte in Verzug. Gemäß § 286 Abs. 4 BGB kommt der Schuldner zwar nicht in Verzug, solange die Leistung in Folge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Um einen solchen Umstand handelte es sich bei der fehlenden Auskunft der Klägerin im vorliegenden Fall nicht. Die Beklagte hat erstmals mit Schreiben vom 14.03.2016 Auskunft verlangt. Die bis dahin eingetretene Verzögerung hat sie zu vertreten. Das Fehlen einer Auskunft war für die Nichtleistung der Beklagten im Übrigen nicht ursächlich, wie ihre weitere Leistungsverweigerung nach Erteilung der Auskunft belegt.
C.Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 Abs. 1 Satz 1, 91a ZPO. Der Beklagten waren gemäß § 91a ZPO auch die Kosten des für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits aufzuerlegen (Weiterbeschäftigung). Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG (GS) 27.02.1985 - GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) hatte die Klägerin bis zum Ausspruch der weiteren Kündigung vom 27.10.2016 einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits, da sie in erster Instanz mit ihrem Kündigungsschutzantrag obsiegt hat.
Gründe für die Zulassung der Revision iSv. § 72 Abs. 2 ArbGG bestanden nicht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
QueckeDziwisMeßing

Zitierte Normen: §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1, 296 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 Abs. 1 Satz 1, 91a ZPO
§ 141 ZPO
§ 73 BRAO
§ 4 KSchG
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 286 ZPO
§ 296 BGB
§ 11 KSchG
§ 615 BGB
§ 74 c HGB
§ 209 BGB
§ 91a ZPO
§ 611 BGB
§ 72a ArbGG
§ 80 Abs. 1 BRAO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 51 Abs. 2 ArbGG
§ 141 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 51 Abs. 1 ArbGG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1, 2 Satz 1 KSchG
§ 615 Satz 2 BGB
§ 614 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 119, 311
MDR 1991, 688
NJW 2013, 2601
NJW 2014, 1326
BGHZ 168, 79
NJW 1988, 438
EFG 2011, 225
BAGE 134, 349
BAGE 78, 18
BAGE 46, 234
BAGE 94, 343
14 Ca 6964/15
6 AZR 82/06
2 AZR 103/08
2 AZR 581/04
2 AZR 36/03
2 AZR 827/06
2 AZR 541/09
2 AZR 751/08
II ZR 90/90
VI ZR 325/11
8 AZR 813/12
7 ZR 195/03
IX ZR 68/14
2 AZR 110/15
2 AZR 226/87
2 AZR 327/82
10 K 1768/10
2 AZR 51/98
2 AZR 474/07
2 AZR 164/94
2 AZR 98/07
2 AZR 374/83
9 AZR 203/99
2 AZR 175/90
9 AZR 804/98
2 AZR 165/90
2 AZR 159/91