Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-14, Aktenzeichen 9 Sa 18/10

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 09.02.2010, Az. 4 Ca 294/09 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die Parteien streiten um den Umfang des Direktionsrechts. Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger verpflichtet ist Nebeninstrumente zu spielen und, dass er nicht nur alternierend eingesetzt werden darf. Der Kläger hingegen ist der Auffassung, dass er dazu nicht verpflichtet ist, weil die Parteien eine andere arbeitsvertragliche Regelung getroffen haben.
2
Die beklagte Anstalt des öffentlichen Rechts betreibt unter anderem ein bedeutendes Sinfonieorchester. Der Kläger ist dort seit 17.08.1993 als 1. und Solo-Trompeter beschäftigt.
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Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 14.01.1997 (Anlage K1, AS 12) heißt es:
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„§ 1 Vereinbarte Tätigkeit, Beschäftigungsort Das Orchestermitglied wird … als 1. und Solotrompeter beschäftigt. Das Orchestermitglied ist für folgende Instrumente verpflichtet: Hauptinstrument: Trompete Nebeninstrument(e): - - - § 2 Arbeitsvertrag – Tarifvertrag – Orchesterordnung Der für den Südwestfunk geltende Orchestertarifvertrag sowie die Orchesterordnung des Südwestfunks sind Bestandteil des Arbeitsvertrages. § 4 Besondere Vereinbarungen Keine“
„§ 1 Vereinbarte Tätigkeit, Beschäftigungsort
Das Orchestermitglied wird … als 1. und Solotrompeter beschäftigt.
Das Orchestermitglied ist für folgende Instrumente verpflichtet:
Hauptinstrument: Trompete
Nebeninstrument(e): - - -
§ 2 Arbeitsvertrag – Tarifvertrag – Orchesterordnung
Der für den Südwestfunk geltende Orchestertarifvertrag sowie die Orchesterordnung des Südwestfunks sind Bestandteil des Arbeitsvertrages.
§ 4 Besondere Vereinbarungen
Keine“
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Entsprechende Regelungen finden sich bereits in dem vorherigen Arbeitsvertrag vom 20. April 1993.
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Im Arbeitsverhältnis der Parteien galt zunächst der Orchestertarifvertrag gemäß Ziffer 111.1 S. 2 des Manteltarifvertrags für den Südwestfunk (OTV).
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Der Arbeitsvertrag der Parteien entspricht dem Musterarbeitsvertrag zum OTV.
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Seit 01.01.2008 gelten neue Tarifverträge, die kraft der beiderseitigen Tarifbindung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden. Dazu zählen:
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- der Klangkörper-Ergänzungstarifvertrag zum Manteltarifvertrag des SWR (KETV-MTV) - der Vergütungstarifvertrag für die Mitglieder der Klangkörper im Südwestrundfunk (KTV-V), - der Klangkörper-Ergänzungstarifvertrag zum TV Arbeitszeit des SWR (KETV-TV AZ) und - der Tarifvertrag zur Überleitung in die ab 01.01.2008 in Kraft tretenden Tarifverträge für die Mitglieder der Klangkörper im Südwestrundfunk vom 13.02.2008 (TV ÜK).
- der Klangkörper-Ergänzungstarifvertrag zum Manteltarifvertrag des SWR (KETV-MTV)
- der Vergütungstarifvertrag für die Mitglieder der Klangkörper im Südwestrundfunk (KTV-V),
- der Klangkörper-Ergänzungstarifvertrag zum TV Arbeitszeit des SWR (KETV-TV AZ) und
- der Tarifvertrag zur Überleitung in die ab 01.01.2008 in Kraft tretenden Tarifverträge für die Mitglieder der Klangkörper im Südwestrundfunk vom 13.02.2008 (TV ÜK).
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Die Parteien sind sich darin einig, dass die arbeitsvertragliche Verpflichtung bezüglich des Hauptinstrumentes Trompete beinhaltet, Große Trompete in allen Stimmungen jeweils in deutscher und amerikanischer Bauweise zu spielen. Darüber hinaus beherrscht der Kläger die weiteren Instrumente der Instrumentengruppe wie Piccolotrompete in allen Stimmungen, Kornett, Flügelhorn, Naturtrompete und Posthorn auf einem Niveau, wie es im Sinfonieorchester des Beklagten geboten ist. In der Vergangenheit war der Kläger vielfach bereit, auf Anfrage des Beklagten diese Instrumente auf der Grundlage einer Honorarvereinbarung im Einzelfall zu spielen (im Einzelnen S. 9 f des Schriftsatzes des Beklagten vom 15.12.2009, AS 136 f).
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Seit Inkrafttreten der neuen Tarifverträge macht der Beklagte geltend, er könne das Spielen der weiteren Instrumente der Instrumentengruppe gegen Zahlung einer Zulage anweisen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage.
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Der Beklagte stützt sich zur Begründung der Verpflichtung, die weiteren Instrumente zu spielen, auf die Mitwirkungspflicht nach Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV (AS 23). Diese Vorschrift lautet:
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„Im Rahmen der durch die jeweiligen Klangkörper wahrzunehmenden Aufgaben sind die Klangkörpermitglieder verpflichtet, in bzw. mit allen in Anlage 2 des Klangkörpertarifvertrag-Vergütung näher bezeichneten Stimmen bzw. Instrumenten der jeweiligen Stimm- bzw. Instrumentengruppe mitzuwirken. Hierbei soll auf die Stellung der Musikerin im Klangkörper Rücksicht genommen werden. Eine Mitwirkungspflicht besteht allerdings nur insoweit, als diese Stimmen bzw. Instrumente spieltechnisch und künstlerisch den Anforderungen des jeweiligen Klangkörpers entsprechend beherrscht werden; dies gilt nicht für arbeitsvertraglich vereinbarte Instrumente / Stimmen. Darüber hinaus sind Klangkörpermitglieder verpflichtet, an Aktionen mitzuwirken, soweit diese zumutbar, d.h. insbesondere mit den Persönlichkeitsrechten des Einzelnen vereinbar sind. Aktionen sind partiturgemäße oder inszenierungsbedingte Handlungen, die nach kurzer Einweisung zu realisieren sind und keine spezielle Aus- / Vorbildung erfordern.“
„Im Rahmen der durch die jeweiligen Klangkörper wahrzunehmenden Aufgaben sind die Klangkörpermitglieder verpflichtet, in bzw. mit allen in Anlage 2 des Klangkörpertarifvertrag-Vergütung näher bezeichneten Stimmen bzw. Instrumenten der jeweiligen Stimm- bzw. Instrumentengruppe mitzuwirken. Hierbei soll auf die Stellung der Musikerin im Klangkörper Rücksicht genommen werden.
Eine Mitwirkungspflicht besteht allerdings nur insoweit, als diese Stimmen bzw. Instrumente spieltechnisch und künstlerisch den Anforderungen des jeweiligen Klangkörpers entsprechend beherrscht werden; dies gilt nicht für arbeitsvertraglich vereinbarte Instrumente / Stimmen.
Darüber hinaus sind Klangkörpermitglieder verpflichtet, an Aktionen mitzuwirken, soweit diese zumutbar, d.h. insbesondere mit den Persönlichkeitsrechten des Einzelnen vereinbar sind.
Aktionen sind partiturgemäße oder inszenierungsbedingte Handlungen, die nach kurzer Einweisung zu realisieren sind und keine spezielle Aus- / Vorbildung erfordern.“
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Nach Anlage 2 KTV-V (AS 36) gehören zur Instrumentengruppe Trompete neben der Großen Trompete in allen Stimmungen Piccolotrompete in allen Stimmungen, Kornett, Flügelhorn, Naturtrompete und Posthorn.
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In O 323 OTV war die Mitwirkungspflicht wie folgt geregelt:
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„Jedes Orchestermitglied ist mitverantwortlich für die künstlerischen Leistungen des Orchesters. Dabei hat es die Pflicht, im Dienst sein ganzes Können für das Gelingen der gestellten Aufgaben einzusetzen.“
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Um sich auch auf den weiteren Instrumenten der Instrumentengruppe auf dem erforderlichen Niveau „fit zu halten“, bedarf es eines größeren Aufwands als allein für das Spielen der Großen Trompete. Nach seinem beruflichen Selbstverständnis kommt es für den Kläger nicht in Frage, das Spielen eines der weiteren Instrumente mit der Begründung abzulehnen, er beherrsche das Instrument spieltechnisch oder künstlerisch nicht.
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Hinsichtlich des Spielens von Nebeninstrumenten regelt der KTV-V (AS 31):
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„Nr. 4.3: „Bläser(innen) und Schlagzeuger(innen) bzw. Pauker(innen) sind verpflichtet, mindestens ein Instrument als Hauptinstrument und mindestens ein Nebeninstrument zu spielen; diese Verpflichtung gilt als arbeitsvertragliche Verpflichtung im Sinne von ZZ 5.2. Vorbehaltlich einer anderslautenden arbeitsvertraglichen Vereinbarung gilt die Regelung der TZ 4.3, Satz 1 nicht für Solo-Bläser(innen) in folgender Funktion: Solo-Oboe, Solo-Klarinette, Solo-Fagott“ Nr. 5.2.: „Spielen von nicht arbeitsvertraglich vereinbarten Instrumenten. Für das Spielen von nicht arbeitsvertraglich vereinbarten Instrumenten wird eine Leistungszulage gezahlt.“
„Nr. 4.3: „Bläser(innen) und Schlagzeuger(innen) bzw. Pauker(innen) sind verpflichtet, mindestens ein Instrument als Hauptinstrument und mindestens ein Nebeninstrument zu spielen; diese Verpflichtung gilt als arbeitsvertragliche Verpflichtung im Sinne von ZZ 5.2. Vorbehaltlich einer anderslautenden arbeitsvertraglichen Vereinbarung gilt die Regelung der TZ 4.3, Satz 1 nicht für Solo-Bläser(innen) in folgender Funktion: Solo-Oboe, Solo-Klarinette, Solo-Fagott“
Nr. 5.2.: „Spielen von nicht arbeitsvertraglich vereinbarten Instrumenten.
Für das Spielen von nicht arbeitsvertraglich vereinbarten Instrumenten wird eine Leistungszulage gezahlt.“
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Nr. 3.4 TV ÜK (AS 16) lautet:
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„TZ 4.3, Satz 1 Klangkörpertarifvertrag - Vergütung findet für Solo-Instrumentalisten(innen) der von dieser Regelung betroffenen Instrumentengruppen keine Anwendung, wenn diese Klangkörpermitglieder unmittelbar vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Tarifvertrages mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag beim SWR beschäftigt waren. In diesen Fällen ist für die Überleitung die entsprechende bisherige arbeitsvertragliche Vereinbarung maßgeblich; eine ggf. davon abweichende arbeitsvertragliche Vereinbarung im Sinne der TZ 4.3, Satz 1 Klangkörpertarifvertrag - Vergütung ist im beiderseitigen Einvernehmen möglich.“
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Der Kläger ist Inhaber einer koordinierten Position. Ebenfalls 1. und Solo-Trompeter im Sinfonieorchester des Beklagten ist Herr P. (Kläger des Parallelverfahrens 14 Ca 237/09 vor dem Arbeitsgericht Freiburg). Die kollektive instrumentale Tätigkeit als 1. und Solo-Trompeter ist zwischen den beiden Solisten aufgeteilt. In der Vergangenheit bedeutete dies, dass sie – abgesehen von Orchesterteilungen nach O 322.2 OTV – alternierend eingesetzt wurden. Orchesterteilungen wurden jährlich für zwei Produktionen vorgenommen, die zumeist jeweils eine Woche dauerten. Wenn eine Stimmverdopplung musikalisch geboten war, zog der Beklagte zusätzlich einen externen Trompeter heran. Abgesehen von Orchesterteilungen mussten beide Solisten nur jeweils an der Hälfte der Einsatztage kollektive instrumentale Tätigkeit ausüben. Diese Regelung beruht darauf, dass das Spielen der Trompete auf dem hier geforderten Niveau besonders anspruchsvoll und belastend ist.
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Nunmehr beansprucht der Beklagte, den Kläger in größerem Umfang gleichzeitig mit dem anderen 1. und Solo-Trompeter einsetzen zu können. Der Kläger hält dies für unzulässig.
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Im OTV hieß es zur Frage der gleichzeitigen Mitwirkung:
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„O 321.3: Aus künstlerischen Gründen können im Sinfonieorchester für Holzbläser Verdopplungen vorgesehen werden. In diesem Fall sind auch die Solo-Bläser verpflichtet, gemeinsam die 1. Stimme zu übernehmen. Diese Verpflichtung ist auf zwei Gesamtproduktionen, einschließlich der Proben, je Spielzeit begrenzt. O 322.2: Anstelle einer großen Besetzung können auch zwei kleinere Besetzungen des Sinfonieorchesters parallel zu Produktionen – davon ggf. eine als öffentliches Konzert – herangezogen werden, soweit es dazu keiner der Zahl nach wesentlichen Verstärkung durch Aushilfen bedarf und die Alternierung der Stimmführer erhalten bleibt. Das schließt nicht aus, dass Stimmführer in verschiedenen Formationen parallel eingesetzt werden.“
„O 321.3: Aus künstlerischen Gründen können im Sinfonieorchester für Holzbläser Verdopplungen vorgesehen werden. In diesem Fall sind auch die Solo-Bläser verpflichtet, gemeinsam die 1. Stimme zu übernehmen. Diese Verpflichtung ist auf zwei Gesamtproduktionen, einschließlich der Proben, je Spielzeit begrenzt.
O 322.2: Anstelle einer großen Besetzung können auch zwei kleinere Besetzungen des Sinfonieorchesters parallel zu Produktionen – davon ggf. eine als öffentliches Konzert – herangezogen werden, soweit es dazu keiner der Zahl nach wesentlichen Verstärkung durch Aushilfen bedarf und die Alternierung der Stimmführer erhalten bleibt. Das schließt nicht aus, dass Stimmführer in verschiedenen Formationen parallel eingesetzt werden.“
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Nunmehr regelt Nr. 8 TZ 310.2 KETV-MTV (AS 23):
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„Die Inhaberinnen koordinierter Positionen werden grundsätzlich alternierend eingesetzt.
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Soweit im Rahmen des Klangkörperbetriebs erforderlich, sind eine gleichzeitige Mitwirkung oder Paralleleinsatz möglich:
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a) bei Orchesterteilung, b) bei angeordneter Verdoppelung der ersten Stimme c) wenn die Partitur zwei oder mehr erste Stimmen einer Instrumentengruppe erfordert, d) wenn die Partitur Fernorchester oder Bühnenmusik erfordert, e) bei Gruppen mit fünf oder mehr Planstellen, wenn die Partitur für die jeweilige Instrumentengruppe mindestens so viele Mitwirkende wie die Planstellenzahl der betreffenden Gruppe vorsieht oder f) bei Gruppen mit vier Planstellen ab einer partiturbedingten fünffachen Besetzung.
a) bei Orchesterteilung,
b) bei angeordneter Verdoppelung der ersten Stimme
c) wenn die Partitur zwei oder mehr erste Stimmen einer Instrumentengruppe erfordert,
d) wenn die Partitur Fernorchester oder Bühnenmusik erfordert,
e) bei Gruppen mit fünf oder mehr Planstellen, wenn die Partitur für die jeweilige Instrumentengruppe mindestens so viele Mitwirkende wie die Planstellenzahl der betreffenden Gruppe vorsieht oder
f) bei Gruppen mit vier Planstellen ab einer partiturbedingten fünffachen Besetzung.
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Die gleichzeitige Mitwirkung und der Paralleleinsatz dürfen zusammen mit dem alternierenden Einsatz innerhalb einer Spielzeit höchstens 60 v.H. der Summe aller an erster Position zu leistenden Dienste betragen.“
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Zudem findet sich in 5.1.8 KETV-TV AZ sowie 5.1.9 KETV-TV Regelungen zum Schutz der Musiker vor übermäßiger Belastung. Auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen. Weiter regelt 5.1.12 KETV-TV AZ:
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„Klangkörperverteilung Der SWR ist berechtigt, jeden Klangkörper zweimal pro Jahr in zwei Klangkörper-Formationen zu teilen. Beide Teile des Klangkörpers können öffentliche Konzerte geben. Zeitgleiche öffentliche Konzerte sollen vermieden werden. PN: Die Tarifpartner vereinbaren, über eine diese Regelungen hinausgehende Teilungsberechtigung für den aus der Fusion des Rundfunksinfonieorchesters S. (RSO) und des Rundfunkorchesters K. (RO) hervorgehenden neuen Klangkörpers zu einem späteren Zeitpunkt nochmals gesondert zu verhandeln.“
„Klangkörperverteilung
Der SWR ist berechtigt, jeden Klangkörper zweimal pro Jahr in zwei Klangkörper-Formationen zu teilen. Beide Teile des Klangkörpers können öffentliche Konzerte geben. Zeitgleiche öffentliche Konzerte sollen vermieden werden.
PN: Die Tarifpartner vereinbaren, über eine diese Regelungen hinausgehende Teilungsberechtigung für den aus der Fusion des Rundfunksinfonieorchesters S. (RSO) und des Rundfunkorchesters K. (RO) hervorgehenden neuen Klangkörpers zu einem späteren Zeitpunkt nochmals gesondert zu verhandeln.“
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Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, nach seinem Arbeitsvertrag sei er nicht zum Spielen von Nebeninstrumenten verpflichtet. Daraus folge, dass er die weiteren Instrumente der Instrumentengruppe auch nicht aufgrund der Mitwirkungspflicht nach Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV spielen müsse. Wegen der hohen Belastung, die das Spielen der vielen Instrumente der Instrumentengruppe auf dem hohen Niveau mit sich bringe, müsse er ohne Begründungszwang selbst entscheiden können, ob er bei einer bestimmten Produktion andere Instrumente als Große Trompete spielt. Der Paralleleinsatz mit dem anderen 1. und Solo-Trompeter führe zu einer unzumutbaren Erhöhung der Arbeitszeit und zusätzlichen Belastung.
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Der Kläger hat beantragt :
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1. Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, neben seinem Hauptinstrument Große Trompete in allen Stimmungen weitere Instrumente entsprechend der Anlage 2 zum KTV-V zu spielen.
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2. Es wird festgestellt, dass der Kläger alternierend – im Wechsel mit dem anderen 1. und Solo-Trompeter – d.h. nicht gleichzeitig einzusetzen ist und die Beklagte verpflichtet ist, es zu unterlassen, den Kläger gleichzeitig mit dem zweiten 1. und Solo-Trompeter einzusetzen.
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Der Beklagte hat beantragt ,
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die Klage abzuweisen.
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Die arbeitsvertragliche Verpflichtung stehe dem Begehren der Beklagten nicht entgegen. Die allgemeine Mitwirkungs- und Einsatzpflicht in TZ 310 bis 314 des KETV-MTV enthalte keine Verpflichtung zum Spielen von Nebeninstrumenten. Es liege vielmehr eine allgemeine Verpflichtung zur Mitwirkung, neben der Verpflichtung zum Spielen der Haupt- und Nebeninstrumente, vor. Die vertragliche Verpflichtung zum Spielen von Nebeninstrumenten bedeute, dass keine Zulage für das Spielen dieser Instrumente zu zahlen sei, sondern dies von der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung umfasst sei. Darum gehe es hier nicht.
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Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 09.02.2010 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger ist nach dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV verpflichtet, die Instrumente nach Anlage 2 KTV-V zu spielen. Der Arbeitsvertrag gehe der tariflichen Regelung nicht gemäß § 4 Abs. 3, 2. Alt. TVG als günstiger vor. Dass der Kläger nach dem Arbeitsvertrag nicht zum Spielen von Nebeninstrumenten verpflichtet ist, stehe dem nicht entgegen. Die Vereinbarung über die Nebeninstrumente bezieht sich allein auf Nr. 4.3, 5.2 KTV-V und beschränke die Mitwirkungspflicht nach Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV nicht. Wenn der Kläger vertraglich zum Spielen von Nebeninstrumenten verpflichtet wäre, würde er für diese Tätigkeit keine zusätzliche Vergütung erhalten. Mangels derartiger Vereinbarung steht zwischen den Parteien hier hingegen außer Streit, dass der Kläger für das Spielen der weiteren Instrumente der Instrumentengruppe eine Zulage erhält. Mehr wird durch die Vereinbarung hinsichtlich der Nebeninstrumente nicht geregelt. Auch könne sich der Kläger nicht darauf berufen, die Verpflichtung aus Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV bringe eine zu große Belastung mit sich. Das Spielen der weiteren Instrumente ist für sich genommen nicht belastender als das Spielen der Großen Trompete. Tarifverträge könnten im Grundsatz eine zusätzliche Arbeitspflicht der Arbeitnehmer vorsehen. Im Übrigen habe der Beklagte sein Direktionsrecht im Einzelfall nach billigem Ermessen auszuüben, das heißt unter Berücksichtigung der Interessen des Klägers.
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Klagantrag Nr. 2, 1. Hs ist zulässig, aber ebenfalls unbegründet. Der Beklagte sei gemäß Nr. 8 TZ 310.2 KETV-MTV berechtigt, den Kläger gleichzeitig mit dem anderen 1. und Solo-Trompeter einzusetzen. Der Klagantrag umfasse auch die - zwischen den Parteien außer Streit stehende und sich bereits früher aus O 322.2 OTV ergebende - Situation der Orchesterteilung und sei bereits deshalb als zu weitgehend zurückzuweisen. Zudem müsse der Kläger auch in den anderen Fällen der Nr. 8 TZ 310.2 KETV-MTV gleichzeitig mit dem anderen 1. und Solo-Trompeter spielen. Seine arbeitsvertraglichen Pflichten würden insofern durch den Tarifvertrag definiert. Gegen den gleichzeitigen Einsatz an sich bringt der Kläger keine Argumente vor. Im Kern lehnt er die gleichzeitige Mitwirkung wegen der damit verbunden Erhöhung der Anzahl der Dienste und der erhöhten Belastung ab. Klagantrag Nr. 2, 2. Hs sei hingegen unzulässig. Zum einen sei eine Leistungsklage vorrangig und es bestehe weder ein Bedürfnis noch ein Rechtsgrund für einen weiteren selbstständigen und einklagbaren arbeitsvertraglichen Anspruch auf Unterlassen einer nicht vertragsgemäßen Beschäftigung.
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Gegen das dem Klägervertreter am 15.02.2010 zugestellte Urteil legte dieser am 11.03.2010 fristgerecht Berufung ein, die er fristgerecht am 06.05.2010 aufgrund der auf fristgerechten Antrag vom 08.04.2010 bis zum 17.05.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründete.
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Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger vor, das Arbeitsgericht habe die Anwendbarkeit des aus § 4 Abs. 3 TVG folgende Günstigkeitsprinzips verkannt. Fälschlicherweise gehe es davon aus, dass das Günstigkeitsprinzip im vorliegenden Fall schon tatbestandlich nicht eingreife, weil in der angegriffenen Tarifvertragsklausel etwas der Sache nach anderes als in der vom Kläger herangezogenen Klausel des § 1 seines Arbeitsvertrages geregelt sei und die günstigere Arbeitsvertragsklausel über die Nebeninstrumente beziehe sich allein auf die Nr. 4.3, 5.2 KTV-V. Ein bereits im Jahr 1993 abgeschlossener Arbeitsvertrag könne sich jedoch ersichtlich nicht auf eine erst 15 Jahre später entstandene Tarifvertragsklausel „beziehen“. Auch wenn man die Urteilsgründe dahin auslege, dass sich Nr. 4.3 i. V. m. 5.2 KTV-V auf die nun geregelte Rechtsfrage der Vergütung für Nebeninstrumente beziehe, so sei die Auslegung gleichwohl unzutreffend. Die Auslegung des Arbeitsgerichts beruhe auf der irrigen Annahme, auch nach alter Tarifregelung des OTV hätten die Musiker ein etwa im Arbeitsvertrag bei der bewussten Klausel in § 1 ausdrücklich vereinbartes Nebeninstrument ohne gesonderte Vergütung spielen müssen. Das sei jedoch zu keiner Zeit der Fall gewesen. Vielmehr sei hierfür eine Tätigkeitszulage gezahlt worden. Die Einführung einer vergütungsneutralen Verpflichtung zum Spielen eines Nebeninstrumentes sei ein absolutes Novum in dem neuen Tarifvertrag. Dass sich somit die zitierte Klausel in § 1 des alten Arbeitsvertrages nicht auf die pekuniäre Frage bezogen habe, ob das eventuell dem Musiker abverlangte Spielen eines Nebeninstrumentes mit oder ohne besondere Vergütung zu erfolgen habe, könne der Inhalt dieser Vertragsregelung sich logischerweise nur auf die Verpflichtung zum Spielen eines Nebeninstrumentes selbst bezogen haben. Da der Inhalt der vertraglichen Leistungsverpflichtung des Klägers durch § 1 des Arbeitsvertrages abschließend konkretisiert sei, habe der Arbeitgeber das Spielen eines nicht vereinbarten Nebeninstrumentes auch nicht kraft Direktionsrecht anordnen können. Wenn nunmehr der neue Tarifvertrag (Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV) dem Arbeitgeber das zuvor nicht existierende Recht einräume, kraft Direktionsrecht das Spielen von vertraglich nicht vereinbarten Nebeninstrumenten einseitig anzuordnen, so sei dies für den Musiker erkennbar ungünstiger. Im Gegensatz zur Ansicht des Arbeitsgerichts sei das Günstigkeitsprinzip also sehr wohl auf die vorliegende Konstellation anwendbar. Die nach dem neuen Tarifvertrag gegenüber seinem Arbeitsvertrag erweiterte Mitwirkungspflicht treffe den Kläger daher nicht, da er eine günstigere arbeitsvertragliche Regelung vereinbart habe. Dass in seinem Arbeitsvertrag die Verpflichtung zum Spielen eines Nebeninstruments mit „---“ vereinbart worden sei, könne also nicht lediglich bedeutet haben, dass der Kläger Nebeninstrumente „nicht ohne darauf bezogene Vergütung“ spielen müsse, denn niemand habe nach alter Rechtslage ein Nebeninstrument ohne solche Vergütung gespielt, folglich habe die Regelung unmittelbar die Verpflichtung zum Spiel.
44
Nach der neuen Tarifsystematik enthielten Arbeitsverträge, die unter deren Geltung und nach dem Muster geschlossen worden seien, von vorneherein die Erweiterung, dass der Musiker auch andere zumutbare Aufgaben übernehmen und insbesondere mit allen Instrumenten der jeweiligen Stimmen bzw. Instrumentengruppe mitzuwirken haben. Für diese laufe die erweiterte Mitwirkungspflicht also keineswegs leer, sodass das Argument der Beklagten unter Hinweis auf Teilziffer 310.1 MTV, diese Vorschrift würde leerlaufen, wenn der Kläger recht habe, nicht zutreffend sei. Für Altverträge, die ohne eine solche Erweiterung lediglich die Verpflichtung zum Spielen eines bestimmten Instruments enthielten, stelle diese Erweiterung durch den neuen Tarifvertrag hingegen einen Verstoß gegen das Günstigkeitsprinzip dar. Daher sei die Feststellungsklage begründet.
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Darüber hinaus erweise sich das Urteil auch bezüglich des Klagantrags zu 2 als falsch. Auch hier habe der Kläger eine günstigere vertragliche Regelung abgeschlossen. Er sei seit jeher koordinierter 1. und Solo-Trompeter. Dies sei sowohl historisch im allgemeinen Orchestersprachgebrauch als auch insbesondere konkret beim Beklagten dahingehend zu verstehen, dass der Musiker nur alternierend mit dem jeweils anderen koordinierten Solisten einzusetzen ist. Dies ergebe sich auch aus den Stellenbeschreibungen der Beklagten, die in diesen Fällen stets, so auch bei der Ausschreibung des Klägers, beispielhaft lauteten: „Solotrompeter/in (koord. und altern.)“. Darüber hinaus sei den Musikern seinerzeit auf Nachfrage durch die Beklagte schriftlich ausdrücklich bestätigt worden, dass die vertragliche Einstellung selbstverständlich - auch wenn der Begriff im Arbeitsvertrag nicht explizit genannt sei - in einer Weise zu verstehen sei, dass also nur eine alternierende Beschäftigung vorgenommen werden könne. Dies ergebe sich beispielsweise aus dem Schreiben der Beklagten an den anderen Solisten Herrn P. vom 16.03.1995. Wenn nun der neue Tarifvertrag weitergehende Rechte des Arbeitgebers vorsehe, den koordinierten Musiker auch gleichzeitig mit seinem Kollegen einzusetzen, so sei auch dies wiederum ungünstiger für den Musiker als die alte, sich aus dem individuellen Arbeitsverhältnis des Klägers ergebende Rechtslage. Wenn der Kläger zu einem Dienst herangezogen werde, bei dem zu gleicher Zeit auch sein Kollege P. spiele, sodass beide nicht alternierend eingesetzt würden, dann spiele der Kläger einen Dienst, den er nach alter Rechtslage hätte nicht spielen müssen und dies sei allein bereits im Sinne des TVG eine ungünstigere Situation für den Kläger.
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Im Protokoll zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger erklärt, dass der Antrag Ziffer 2 dahingehend zu verstehen sei, dass der zweite Teil des Satzes lediglich eine Erläuterung des ersten Teiles sei.
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Daher werde der Antrag Ziffer 2 wie nachfolgend gestellt.
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Es wird festgestellt, dass der Kläger alternierend im Wechsel mit dem anderen 1. und Solotrompeter - d. h. nicht gleichzeitig - einzusetzen ist.
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50
Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 09.02.2010 wird abgeändert.
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2. Es wird festgestellt, dass der Kläger alternierend – im Wechsel mit dem anderen 1. und Solo-Trompeter – d.h. nicht gleichzeitig - einzusetzen ist.
53
Die Beklagte beantragt ,
54
die Berufung zurückzuweisen.
55
Sie führt zur Begründung aus, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Unzutreffender weise gehe der Kläger davon aus, dass für das Spielen eines Nebeninstrumentes auch nach alter Tariflage eine Sondervergütung geschuldet werde. Nach Nr. O 540 ff. des OTV würde eine solche Sondervergütung gerade nur dann geschuldet, wenn ein Instrument gespielt würde, welches im Arbeitsvertrag nicht vorgesehen sei oder bei sonstigen außerhalb der vertraglichen Verpflichtungen des Orchestermitgliedes liegenden Leistungen. An dieser Systematik habe auch das Inkrafttreten der neueren tarifvertraglichen Regelung nichts geändert. Unter TZ 5.2 des KTV-V sei daher geregelt, dass für das Spielen von nicht arbeitsvertraglich vereinbarten Instrumenten eine Leistungszulage gezahlt werde. Dies entspräche der bisherigen Regelung. Im Übrigen sei im Arbeitsvertrag des Klägers keine den Mitwirkungsverpflichtungen nach dem Tarifvertrag entgegen stehende Regelung vereinbart. Eine allgemeine Mitwirkungspflicht habe bereits nach Ziffer O 323 OTV bestanden. Diese Regelung wäre bei der Auslegung, die der Kläger dem ebenso tarifvertraglich vorgesehenen Arbeitsvertragsmuster geben wolle, bedeutungslos. Die Regelungen zu vertraglich geschuldeten Haupt- und Nebeninstrumenten seien verglichen mit den Tarifregelungen des OTV durch das neuere Tarifwerk unberührt geblieben. Dass die Tarifvertragsparteien eine allgemeine Mitwirkungs- und Einsatzpflicht als klangkörperspezifische Regelung in Teilziffer 310 - 314 des KETV-MTV eingefügt hätten, sei nicht zu beanstanden. Hierbei handele es sich bereits der Sache nach nicht um die Verpflichtung zum Spielen eines Nebeninstruments im Sinne des KTV-V, sondern um eine daneben tretende allgemeine Mitwirkungsverpflichtung. Würde die Angabe von Haupt- und Nebeninstrumenten im Arbeitsvertrag die Bedeutung besitzen, dass der Kläger nicht verpflichtet sei, daneben weitere Instrumente spielen zu müssen, könnte der Mitwirkungsverpflichtung nach Teilziffer 310.1 MTV keinerlei Bedeutung zukommen. Ein derartiges Auslegungsergebnis wäre jedoch sinnwidrig. Die tarifvertragliche Regelung sei auch insoweit nicht zu beanstanden, als im Rahmen der Mitwirkungspflichten zahlreiche Regelungen zum Schutz der Interessen des Musikers aufgenommen worden seien.
56
Der Klagantrag Ziffer 2 sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Im Übrigen stehe auch hier das Günstigkeitsprinzip der Anwendung von Teilziffer 310.2 KETV-MTV nicht entgegen. Entgegen der Auffassung des Klägers habe dieser keinen Anspruch darauf, nicht mit einem anderen Solotrompeter gemeinsam eingesetzt zu werden. Im Arbeitsvertrag des Klägers sei hierzu keine Vereinbarung getroffen. Diese lasse sich auch nicht dadurch fingieren, dass der Kläger behaupte, er sei seit jeher unstreitig koordinierter erster und Solotrompeter gewesen. Das habe gerade nie bedeutet, dass der Kläger nur alternierend eingesetzt werden dürfe. Bereits der Orchestertarifvertrag des SWF habe unter O 322.2 eine Orchesterteilung und den parallelen Einsatz von Stimmführern vorgesehen. Eine vom Tarifvertrag abweichende Regelung sei nicht getroffen worden. Auch im Schreiben vom 16.03.1995 an den anderen Solotrompeter ergebe sich nur, dass sich die Tätigkeit des Mitarbeiters nach näherer inhaltlicher Ausgestaltung des Tarifwerks bestimme. Die nunmehr klarstellende und in einigen Punkten aus sachlichen Gründen die Regelung des OTV erweiternde Regelung durch die Tarifvertragsparteien habe der Kläger hinzunehmen. Nunmehr sei die Möglichkeit, die Solotrompete zum gemeinsamen Einsatz zu verpflichten in Teilziffer 310.2 KETV-MTV ausdrücklich vorgesehen. Mit der Argumentation, dass der Klageantrag bereits die Regelungen des OTV nicht berücksichtige und der Klagantrag bereits als Globalantrag deshalb als zu weitgehend zurückzuweisen sei, setze sich der Kläger im Rahmen seiner Berufungsbegründung bereits nicht auseinander.
57
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
58
Die zulässige Berufung ist unbegründet und war daher zurückzuweisen. I.
Die zulässige Berufung ist unbegründet und war daher zurückzuweisen.
I.
59
Die Berufung, die an sich statthaft ist, ist form- und fristgerecht im Sinne des § 519 ZPO, § 66 S. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. II.
Die Berufung, die an sich statthaft ist, ist form- und fristgerecht im Sinne des § 519 ZPO, § 66 S. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.
II.
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Die Berufung ist jedoch unbegründet und war daher zurückzuweisen.
61
Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass der Klageantrag Ziffer 1 unbegründet ist, denn der Kläger ist gerade nach Ziffer 8 Nr. 310.1 des KETV-MTV verpflichtet, die in der Anlage 2 Ziffer 1 Instrumentengruppe Trompete zum KTV-V genannten Instrumente im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht zu spielen. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
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1. Der Klageantrag Ziff. 1 ist zulässig. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts wird verwiesen.
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2. Der Antrag ist jedoch, wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden hat, unbegründet. Der Beklagte ist nach Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV iVm. mit der Anlage 2 zum KTV-V auf Weisung der Beklagten bei Vorliegen der sonstigen tarifvertraglichen Voraussetzungen verpflichtet, die dort genannten Instrumente der Instrumentengruppe zu spielen. Die Parteien haben mit der Regelung in § 1 des Arbeitsvertrages keine vom Tarifvertrag abweichende, für den Kläger günstigere Regelung getroffen. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
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a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich aus der genannten Regelung für den Kläger grundsätzlich die Pflicht zum Spielen dieser Instrumente im Rahmen seiner tarifvertraglich statuierten Mitwirkungspflicht ergibt; sofern es keine abweichenden vertraglichen Regelungen gibt. Der Kläger wendet alleine dagegen ein, seine vertraglichen Vereinbarungen, nach denen er allein zum Spielen der Großen Trompete verpflichtet sei, stellten eine günstigere – dem Tarifvertrag nach § 4 Abs. 3 TVG vorgehende Regelung dar. Die tarifvertragliche Regelung der allgemeinen Mitwirkungspflicht nach Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV iVm. mit der Anlage 2 zum KTV-V erweitert die arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers um das Spielen der dort genannten Instrumente der Instrumentengruppe Trompete. Bis zum Inkrafttreten dieser Regelung bestand für den Kläger eine solche Verpflichtung nicht. Entgegen der Auffassung des Beklagten folgte sie auch nicht aus der allgemeinen Mitwirkungspflicht nach O 323 OTV, da diese Regelung keine konkrete Verpflichtung zum Spielen weiterer Instrumente enthielt. Die Parteien waren sich einig, was unter der arbeitsvertraglichen Vereinbarung des Hauptinstrumentes Trompete zu verstehen ist – die übrigen Instrumente der Instrumentengruppe gehörten nicht dazu.
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b) Die Erweiterung der Inhalte der Arbeitsaufgabe durch einen Tarifvertrag ist möglich und im konkreten Fall wirksam geschehen. Nach § 4 Abs. 1 TVG haben die Tarifvertragsparteien die Macht, Normen, die den Inhalt des Arbeitsverhältnisses regeln, zu vereinbaren. Das schließt auch die grundsätzliche Möglichkeit ein, für den Arbeitnehmer im Verhältnis zum vorherigen Tarifwerk ungünstigere Regelungen zu treffen. Dazu kann auch die Erweiterung der Pflichten des Arbeitnehmers hinsichtlich des Inhaltes seien Arbeitsaufgabe gehören ebenso wie eine Erweiterung des Direktionsrechts des Arbeitgebers (BAG 16.10.1965 -5 AZR 55/65, AP Nr. 20 zu § 611 BGB Direktionsrecht, Wiedemann/Thüsing, TVG § 1 Rn. 567; auch BAG, 22.05.19854 AZR 88/84, Rn 18). Dabei hat die tarifliche Regelung jedoch die Regelungen des Änderungsschutzes zu beachten und darf nicht schrankenlos dem Arbeitgeber Befugnisse einräumen, die dazu führen, dass der Änderungsschutz des Arbeitsverhältnisses umgangen wird (Wiedemann/Thüsing, aaO. Rn. 569). Diese Grenzen sind durch die vorliegende Erweiterung der Pflichten zum Spielen der Instrumente der Instrumentengruppe eingehalten, da von dem Musiker nur verlangt wird, dass er mit seinem Hauptinstrument „verwandte“ Instrumente spielt. Ferner haben die Tarifvertragsparteien dem Weisungsrecht des Arbeitgebers, das Spielen dieser Instrumente zu verlangen auch weitere Grenzen gesetzt in der TZ 310.1. wie durch die Regelung, dass hierbei auf die Stellung der Musikerin im Klangkörper Rücksicht genommen werden soll und eine Mitwirkungspflicht nur insoweit besteht, als diese Instrumente spieltechnisch und künstlerisch den Anforderungen des jeweiligen Klangkörpers entsprechend beherrscht werden. Der Erweiterung der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen durch die TZ 310.1 durch den Tarifvertrag stehen daher keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken entgegen.
66
c) Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Erweiterung der arbeitsvertraglichen Pflichten bzw. des Direktionsrechtes des Beklagten abweichende arbeitsvertragliche Regelungen entgegenstehen, die nach dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG Vorrang vor den tariflichen Regelungen genießen. Das hat das Arbeitsgericht zu Recht verneint. Gegenstand einer günstigeren individualrechtlichen Regelung kann jeglicher Bestandteil der Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien sein. Dabei können günstigere Individualvereinbarungen auch bereits vor dem Inkrafttreten der verschlechternden tariflichen Regelung vereinbart worden sein (Wiedemann/Wank TVG, § 4 Rn 421; BAG 11.10.1967 - 4 AZR 451/66, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Rundfunk). Individualrechtliche Vereinbarungen, die einen älteren Tarifvertrag konkretisiert haben, unterliegen dem Günstigkeitsvergleich mit dem späteren Tarifwerk (Däubler/Deinert, TVG § 4 Rn. 617). Ob mit einer vertraglichen Regelung tatsächlich eine günstigere individuell abweichende Regelung geschaffen werden soll, ist durch Auslegung dieser Vereinbarung zu ermitteln (so auch der Ansatz der Entscheidung BAG 21.01.1997- 1 AZR 572/96, AP Nr. 64 zu § 77 BetrVG 1972 unter II.2.a) aa) der Gr.).
67
Im vorliegenden Fall besteht dabei die Besonderheit, dass die Vereinbarung – auf welche der Kläger seine Auffassung, er bräuchte die in der Anlage 2 zum KTV-V genannten Instrumente nicht auf Weisung des Beklagten zu spielen – stützt, schon zu einem Zeitpunkt im Jahr 1993 bzw. 1997 getroffen wurde, als eine derart konkrete Mitwirkungspflicht, wie sie nun in Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV iVm. mit der Anlage 2 zum KTV-V geregelt ist, nicht bestand. Auf eine günstigere vertragliche Absprache der Parteien kann der Kläger sich daher nur berufen, wenn die Auslegung ergibt, dass durch die Vereinbarung der Großen Trompete als Hauptinstrument und der weiteren Vereinbarung, dass der Kläger zum Spielen eines Nebeninstrumentes nicht verpflichtet ist, zum einen eine dauerhafte, gegen alle – auch zeitlich nachfolgenden - tarifvertraglichen Regelungen bestandsfeste individuelle Vereinbarung getroffen werden sollte, nach deren Verständnis zum zweiten der Kläger ausschließlich die Große Trompete (im Verständnis der Vertragsparteien) - und sonst kein anderes Instrument zu spielen verpflichtet ist. Die Darlegungs- und Beweislast für eine solche Vereinbarung liegt beim Kläger.
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d) Die Auslegung der Tätigkeitsvereinbarung der Parteien in § 1 des Arbeitsvertrages ergibt ein solches Ergebnis jedoch nicht.
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aa. Der Wortlaut des § 1 des Arbeitsvertrages gibt zunächst keinen Aufschluss, ob das Spielen der Instrumente der Instrumentengruppe aufgrund einer späteren tariflichen Regelung ausgeschlossen sein sollte. Wäre die vertragliche Vereinbarung erst nach dem Inkrafttreten von TZ 310.1 getroffen worden, würde sie gerade keine abweichende Regelung von der Pflicht zum Spielen der Instrumente der Instrumentengruppe darstellen. Zwar ist dort vereinbart, dass ein Nebeninstrument nicht zu spielen ist. Bei den Instrumenten der Instrumentengruppe Trompete handelt es sich aber gerade nicht um Nebeninstrumente im Sinne des tarifvertraglichen Sprachgebrauchs, sondern um eine eigene Art von Verpflichtung. Die Mitwirkungspflicht bezüglich des Spielens der Instrumente der Instrumentengruppe ist bereits sprachlich nicht mit dem Spielen eines Nebeninstrumentes identisch. Zudem ist der Begriff der Instrumentengruppe hinsichtlich der Instrumente genau beschrieben, während ein Nebeninstrument dem Grunde nach jedes Instrument sein kann - wenn auch zugegebenermaßen bei einem Trompeter schwer vorstellbar ist, dass er andere als Blechblasinstrumente auf dem Niveau eines Sinfonieorchesters beherrscht. Auch aus Nr. 4.2. des KTV-V ergibt sich, dass Nebeninstrument und Mitwirkungspflicht nach TZ 310.1. getrennt zu betrachten sind. Der Tarifvertrag knüpft an die Verpflichtung zum Spielen eines Nebeninstrumentes ggf. vergütungsrechtliche Folgen an, z. B. durch die Zahlung einer Funktionszulage nach der Anlage 3 zum KTV-V. Auch die damalige Unterscheidung im Vorgängertarifwerk in Haupt- und Nebeninstrument hatte vor allem vergütungsrechtliche Relevanz, weil für das Spielen des Nebeninstrumentes eine Zulage (keine Sondervergütung) gezahlt wurde. Die vertragliche Vereinbarung, dass kein Nebeninstrument zu spielen ist, bedeutet daher nach der Grundlage der tariflichen Regelungen nicht, dass deshalb auch das Spielen der Instrumente der Instrumentengruppe nicht verpflichtend ist.
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bb. Als die Vereinbarung der Parteien getroffen wurde, gab es eine Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV iVm. mit der Anlage 2 zum KTV-V vergleichbare Verpflichtung zum Spielen der Instrumente der Instrumentengruppe nicht und das Spielen eines Nebeninstrumentes war nicht vereinbart. Schon von daher hatten die Vertragsparteien keinen Anlass, sich darüber Gedanken zu machen, dass der Kläger verpflichtet sein könnte, ein anderes Instrument als die Große Trompete zu spielen. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die Parteien damals im Hinblick auf eine spätere tarifliche Änderung auch ausschließen wollten, dass der Kläger auch im Rahmen einer neu ausgestalteten Mitwirkungspflicht andere, verwandte Instrumente zu spielen hat. Der Kläger beruft sich auf eine günstigere vertragliche Vereinbarung, die aber zu einem Zeitpunkt geschlossen wurde, zu dem die tarifliche Regelung, von der abgewichen werden sollte, noch gar nicht bekannt war. Daher ist für die Annahme einer günstigeren Regelung erforderlich, dass die Parteien mit der vertraglichen Vereinbarung eine Festschreibung des Inhaltes des Umfanges der Arbeitsleitung des Klägers auch gegenüber jedweden Erweiterungen des Inhaltes der Arbeitspflicht durch Tarifvertrag vornehmen wollten.
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cc. Dafür fehlen jedoch ausreichende Anhaltspunkte; im Gegenteil, es sprechen überwiegende Gesichtspunkte dafür, dass die Parteien schon im Jahr 1993 ein Arbeitsverhältnis begründen wollten, das sich insgesamt und ausnahmslos nach den tarifvertraglichen Vorgaben richtete. Dafür sprechen folgende Gesichtspunkte:
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(1) Die Parteien haben das Arbeitsvertragsformular verwendet, das der damalige OTV vorgeschrieben hat, also schon äußerlich zum Ausdruck gebracht, dass sie das, was der Tarifvertrag verlangt, umsetzen wollten, aber auch nicht mehr.
73
(2) Die Parteien haben ausdrücklich die Geltung des damaligen OTV vereinbart ohne Hinweis auf evtl. abweichende Regelungen. Die vertragliche Regelung stellt sich gerade nicht als eine Modifizierung der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Tarifverträge dar (dazu Däubler/Deinert, TVG § 4 Rn. 617). Sie haben zudem in § 4 des Arbeitsvertrages nochmals ausdrücklich klargestellt, dass keine besonderen Vereinbarungen getroffen sind. Insgesamt haben die Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet, das dem Tarifvertrag unterworfen ist.
74
(3) Der Beklagte ist ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes. Hier musste der Kläger davon ausgehen, dass sich der an die tariflichen Regelungen hält, davon aber auch keine Ausnahmen zugunsten des Arbeitnehmers macht. Deshalb kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte die im durch TZ 301.1. eingeräumte Möglichkeit, den Kläger im Rahmen seiner vertraglichen Pflichten zum Spielen weiterer Instrumente heranziehen zu können, schon im Vorhinein verzichtet hätte.
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dd. Demgegenüber kann der Kläger keine weiteren Umstände vortragen, die dafür sprechen, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der vertraglichen Vereinbarung dieser die Bedeutung einer absoluten – tariffesten – Beschränkung auf das Spielen der großen Trompete zukommt.
76
Es fehlt daher an einer vom Inhalt des Tarifvertrages abweichenden Regelung zu Gunsten des Klägers mit der Folge, dass auch für ihn die Mitwirkungspflicht zum Spielen der Instrumente der Instrumentengruppe gilt. Der Klageantrag 1. ist daher unbegründet und vom Arbeitsgericht zu Recht abgewiesen worden.
77
2. Auch der Klageantrag 2, mit dem der Kläger festgestellt wissen will, dass er alternierend – im Wechsel mit dem anderen 1. und Solo-Trompeter – d.h. nicht gleichzeitig einzusetzen ist, ist vom Arbeitsgericht zu Recht mit zutreffender Begründung als unbegründet zurückgewiesen worden.
78
a) Wegen der Zulässigkeit des Antrags wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
79
b) Der Antrag ist unbegründet. Der Beklagte ist gemäß Nr. 8 TZ 310.2 KETV-MTV in dem dort gezogenen Rahmen berechtigt, den Kläger gleichzeitig mit dem anderen 1. und Solo-Trompeter einzusetzen.
80
aa. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass der Antrag auch Situationen umfasst, bei denen der Kläger nach bisheriger Rechtslage zum gemeinsamen Einsatz verpflichtet war. In Fällen der Orchesterteilung steht dies zwischen den Parteien außer Streit und ergab sich bereits früher aus O 322.2 OTV. Der Klagantrag umfasst die Situation der Orchesterteilung und ist bereits deshalb jedenfalls als zu weitgehend zurückzuweisen. Dagegen hat der Kläger in der Berufung auch keine Einwände erhoben.
81
Zu seinen Gunsten soll davon ausgegangen werden, dass er diese gemeinsamen Einsätze nicht mit seinem Antrag erfassen wollte, sondern festgestellt wissen will, dass der status quo ante des bisherigen Tarifwerkes weiter gilt.
82
bb. Auch mit diesem Inhalt des Antrags ist die Berufung nicht begründet. Der Kläger muss auch in den anderen Fällen der Nr. 8 TZ 310.2 KETV-MTV gleichzeitig mit dem anderen 1. und Solo-Trompeter spielen. Zutreffend hat das Arbeitsgericht dazu ausgeführt: Seine arbeitsvertraglichen Pflichten werden insofern durch den Tarifvertrag definiert. Gegen den gleichzeitigen Einsatz an sich bringt der Kläger gar keine Argumente vor. Im Kern lehnt er die gleichzeitige Mitwirkung wegen der damit verbunden Erhöhung der Anzahl der Dienste und der erhöhten Belastung ab. In der Vergangenheit hat der Kläger aufgrund der koordinierten Position 50% aller an erster Position zu leistenden Dienste zzgl. der Dienste aufgrund der Orchesterteilung zu leisten. Nunmehr kann der Beklagte nach Nr. 8 TZ 310.2 S. 3 KETV-MTV den Einsatz zu 60% der an erster Position zu leistenden Dienste verlangen.
83
Auch hier kann sich der Kläger auf keine günstigere individuelle arbeitsvertragliche Vereinbarung berufen. Das oben ausgeführte gilt sinngemäß: Es fehlt an einer individuellen günstigeren Vereinbarung. Die Einstellung des Klägers als „Solotrompeter/in (koord. und altern.)“ beinhaltet noch nicht der Verzicht der Beklagten darauf, den Kläger jedenfalls dann, wenn es durch tarifvertragliche Vorschriften wie hier Nr. 8 TZ 310.2 KETV-MTV ermöglicht wird, auch in begrenztem, tariflich festgelegtem Umfang gemeinsam mit dem anderen Solisten einzusetzen. Selbst wenn es dem damaligen Verständnis der Position entsprochen haben sollte, dass der Kläger nur alternierend und koordiniert eingesetzt wird, wäre damit keine Regelung getroffen worden, die auch für die Zukunft bei einem anderen Verständnis der Position durch eine tarifvertragliche Regelung ausschließt, dass die Beklagte nun von den tariflichen Regelungen Gebrauch macht. Die Ausführungen zum Klageantrag 1 gelten hier sinngemäß.
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Aus dem Schreiben an einen Kollegen kann der Kläger für sich keine vertragliche Vereinbarung herleiten. Im Übrigen ergibt sich aus diesem Schreiben auch, dass die Beklagte sich gerade geweigert hat, diese zusätzliche Kennzeichnung der Position in den Arbeitsvertrag aufzunehmen und auf das Tarifwerk verwiesen hat.
85
Danach ist auch der Antrag 2 unbegründet und das Arbeitsgericht hat ihn zu Recht abgewiesen. III.
Danach ist auch der Antrag 2 unbegründet und das Arbeitsgericht hat ihn zu Recht abgewiesen.
III.
86
Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung nach § 97 ZPO zu tragen.
87
Die Revision war zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat. Nach Auskunft tritt die vorliegende Problematik bei allen schon länger beschäftigten Solisten auf. Zudem finden sich in anderen Tarifwerken anderer Rundfunksinfonieorchester vergleichbare Regelungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 519 ZPO
§ 611 BGB
§ 1 TVG
§ 77 BetrVG
§ 97 ZPO
§ 4 Abs. 3, 2. Alt. TVG
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 66 S. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 4 Abs. 1 TVG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 294/09
14 Ca 237/09
5 AZR 55/65
54 AZR 88/84
4 AZR 451/66
1 AZR 572/96