Landessozialgericht NRW (Nordrhein-Westfalen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-21, Aktenzeichen L 7 AS 1911/12
ECLI: ECLI:DE:LSGNRW:2013:0321.L7AS1911.12.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 23.02.2012 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch für den Berufungsrechtszug zu tragen. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Übernahme von Fahrtkosten zur Ausübung des Umgangsrechts mit seiner Tochter durch den Beklagten im Zeitraum vom 01.07.2010 bis zum 30.11.2010. Der Beklagte verneint einen Anspruch, weil seiner Auffassung nach eine Bagatellgrenze in Höhe von 10 % des maßgebenden Regelbedarfs zu berücksichtigen sei.
Der 1967 geborene Kläger ist ledig. Er bezieht Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Mit Bewilligungsbescheid vom 27.04.2010 gewährte der Beklagte dem Kläger für den Monat Juni 2010 Leistungen in Höhe von 657,14 Euro und für die Zeit vom 01.07.2010 bis zum 30.11.2010 Leistungen in Höhe von monatlich 696,00 Euro. Die Leistungen ab Juli 2010 setzten sich aus der Regelleistung in Höhe von 359,00 Euro und den tatsächlichen Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 337,00 Euro zusammen.
In der streitigen Zeit vom 01.07.2010 bis zum 30.11.2010 verbrachte der Kläger jeden zweiten Samstag mit seiner am 00.00.2006 geborenen Tochter, die er jeweils um 12 Uhr bei ihrer Mutter abholte und dorthin um 17 Uhr wieder zurückbrachte. Hierfür musste er jeweils eine einfache Fahrtstrecke von ca.17 km zurücklegen.
Bis zum 30.06.2010 hatte der Kläger von der Stadt C (Sozialamt) gemäß § 73 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) Fahrtkosten zur Ausübung des Umgangsrechts mit seiner Tochter erhalten. Mit Schreiben vom 11.06.2010 teilte die Stadt C dem Kläger mit, dass sie die Zahlungen zum 30.06.2010 einstellen werde; ab dem 01.07.2010 sei der Beklagte für die Übernahme von Fahrtkosten zur Ausübung des Umgangsrechts zuständig.
Nachdem der Beklagte mit Schreiben vom 11.06.2010 die Antragsunterlagen zugesandt hatte, beantragte der Kläger am 08.07.2010 bei dem Beklagten einen laufenden, nicht vermeidbaren, besonderen Bedarf zur Ausübung des Umgangsrechts mit seiner Tochter und teilte mit, dass bei ihm monatlich gleichbleibende Kosten in Höhe von 35,00 Euro anfielen. Er fügte seinem Antrag eine Bestätigung der Umgangspflegerin vom 05.07.2010 bei, die bescheinigte, dass der Kläger regelmäßig alle zwei Wochen am Samstag in der Zeit von 12 bis 17 Uhr Umgang mit seiner Tochter habe. Seit dem 01.07.2010 lebe die Tochter in der F 00 in C. Dort hole der Kläger sie ab und bringe sie nach dem Umgang wieder zurück.
Der Kläger übte in der Zeit vom 20.07.2010 bis Ende September 2010 eine geringfügige Beschäftigung bei der I GmbH aus. Der Aushilfslohn betrug nach den Abrechnungen für August und September 2010 jeweils 31,50 Euro, nach der Abrechnung für Oktober 2010 112,10 Euro.
Mit Bescheid vom 08.07.2010 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung führte er aus, ein Sonderbedarf könne nicht erbracht werden, da die begehrten monatlichen Zahlungen unterhalb der Grenze von 10% der Regelleistung lägen. Die Entfernung zum Wohnort der Tochter betrage 17,02 km. Der Kläger lege diese Strecke an zwei Samstagen im Monat jeweils vier Mal zurück. Unter Zugrundlegung einer Kilometerpauschale von 0,20 EUR errechneten sich daraus monatliche Fahrtkosten in Höhe von 13,60 EUR, wobei jeweils nur die Hinfahrt zu berücksichtigen sei. Die Leistungen würden nur erbracht, wenn der "Sonderbedarf" 10% der jeweils maßgeblichen Regelleistung übersteige, vorliegend 35,90 Euro. Dem Kläger sei zuzumuten, diesen Betrag aus der Regelleistung einzusparen, um dem Umgangsrecht nachgehen zu können. Auch müsse der Kläger für die Verpflegung der Tochter in dieser Zeit selbst aufkommen, denn die Tochter verbringe jeweils nur fünf Stunden mit dem Kläger, nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts müsste die Zeitspanne mehr als 12 Stunden am Tag betragen.
Dagegen legte der Kläger am 19.07.2010 Widerspruch ein und führte zur Begründung aus, er könne die Kosten zur Ausübung des Umgangsrechts mit seiner Tochter nicht aus der Regelleistung bestreiten, da er noch mehrere weitere Verbindlichkeiten habe.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25.11.2010 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Ein Härtefall im Sinne des § 21 Abs. 6 SGB II läge nicht vor. Die Regelleistung werde pauschal gewährt, sodass es dem Hilfebedürftigen vorrangig zumutbar sei, einen höheren Bedarf in dem einen Lebensbereich durch geringere Ausgaben in einem anderen Lebensbereich auszugleichen. Der Bedarf von 13,60 Euro für Fahrtkosten übersteige die Summe von 10% der Regelleistung (35,90 EUR) nicht. Dem Kläger sei die Bestreitung der nicht übernommenen Kosten aus dem zur Verfügung stehenden Einkommen, der Regelleistung sowie notwendigen Einsparmöglichkeiten in anderen Bereichen auch unter Beachtung des menschenwürdigen Existenzminimums zumutbar.
Dagegen hat der Kläger am 20.12.2010 beim Sozialgericht (SG) Detmold Klage erhoben. Er habe Fahrtkosten zur Ausübung des Umgangsrechts in Höhe von 27,20 Euro, denn es sei nicht nur die Wegstrecke der Hinfahrt, sondern auch die der Rückfahrt zu berücksichtigen. Zudem müsse er die Kosten für die Verpflegung seiner Tochter tragen. Insgesamt entstünden Kosten in Höhe von 35,00 Euro monatlich. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb bei einem Trägerwechsel die von der Stadt C bis zum 30.06.2010 übernommenen Kosten in Höhe von monatlich 23,60 Euro nunmehr wegfallen würden.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 08.07.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.11.2010 zu verpflichten, ihm unter Abänderung des Bescheides vom 27.04.2010 für die Zeit vom 01.07.2010 bis zum 30.11.2010 weitere Leistungen zur Ausübung des Umgangsrechts mit seiner Tochter in Höhe von 27,20 EUR monatlich zu gewähren.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt er seine Ausführungen im Widerspruchsverfahren und trägt ergänzend vor, zwar fielen bei Berücksichtigung jeweils der Hin- und Rückfahrten bei einer Fahrtstrecke von 136 km monatliche Kosten in Höhe von 27,20 Euro an; auch dieser Betrag läge aber unter der sog. "Bagatellgrenze" von 35,90 Euro. Ein Mehrbedarf käme erst in Betracht, wenn diese Grenze überschritten sei.
Das SG hat mit Urteil vom 23.02.2012 den Beklagten verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 01.07.2010 bis 30.11.2010 weitere Leistungen zur Ausübung des Umgangsrechts mit seiner Tochter in Höhe von 27,20 Euro monatlich zu gewähren. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig und begründet. Streitgegenstand sei der vom Kläger erhobene Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 01.07.2010 bis zum 30.11.2010. Mit Bescheid vom 08.07.2010 habe der Beklagte zwar die Zuerkennung eines Mehrbedarfs mit gesondertem Bescheid auf unbestimmte Zeit abgelehnt. Der Bescheid sei nach seinem objektiven Sinngehalt jedoch als Ablehnung der Änderung des bestandskräftigen Bewilligungsbescheides für den damals laufenden Bewilligungszeitraum vom 01.07.2010 bis 30.11.2010 (Bescheid vom 27.04.2010) gemäß § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) auszulegen, denn der Mehrbedarf stelle lediglich ein Berechnungselement des Gesamtbedarfs dar und sei einer isolierten und vom Bewilligungszeitraum gelösten Regelung nicht zugänglich (vgl. BSG, Urteil v. 26.05.2011, B 14 AS 146/10 R).
Der Kläger habe für die Zeit vom 01.07.2010 bis zum 30.11.2010 einen Anspruch auf die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs zur Ausübung des Umgangsrechts mit seiner Tochter in Höhe von monatlich 27,70 EUR (Fahrtkosten).
Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II in der hier maßgeblichen Fassung vom 23.12.2007 können Personen Leistungen nach dem SGB II erhalten, wenn das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II nicht erreicht haben, wenn sie erwerbsfähig (Nr. 2) und hilfebedürftig sind (Nr. 3) und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (Nr. 4). Gemäß § 9 Abs. 1 SGB II sei hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht durch Aufnahme zumutbarer Arbeit oder aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhalte. In der Zeit vom 01.07.2010 bis zum 30.11.2010 sei von einem Gesamtbedarf des Klägers in Höhe von 723,20 Euro auszugehen, welcher sich aus der Regelleistung in Höhe von 359,00 Euro (§ 20 Abs. 2 Satz 1 SGB II) und Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von insgesamt 337,00 Euro sowie einem Mehrbedarf zur Ausübung des Umgangsrechts mit seiner Tochter in Höhe von 27,20 Euro zusammensetze. Anspruchsgrundlage für die ab dem 01.07.2010 geltend gemachten Fahrtkosten im Rahmen des Umgangsrechts sei § 21 Abs. 6 SGB II in der hier maßgeblichen Fassung vom 27.05.2010. Danach erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige einen Mehrbedarf, soweit im Einzelfall ein unabweisbarer, laufender, nicht nur einmaliger besonderer Bedarf bestehe. Der Mehrbedarf sei gemäß § 21 Abs. 6 Satz 2 SGB II unabweisbar, wenn er insbesondere nicht durch die Zuwendungen Dritter sowie unter Berücksichtigung von Einsparmöglichkeiten der Hilfebedürftigen gedeckt sei und seiner Höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweiche.
Die Voraussetzungen für die Gewährung eines Mehrbedarfs seien gegeben. Bei Aufwendungen eines Elternteils zur Ausübung des Umgangsrechts handele es sich um einen laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen, unabweisbaren Bedarf im Sinne des § 21 Abs. 6 SGB II. Dem Kläger entstünden monatlich Fahrtkosten in Höhe von 27,20 Euro. Er lege monatlich insgesamt eine Wegstrecke von 136 km zurück, um seine Tochter an zwei Samstagen im Monat jeweils abzuholen und wieder zurückzubegleiten. Hinsichtlich der Höhe der Fahrkosten orientiere sich das SG an § 5 Abs. 1 Bundesreisekostengesetz (BRKG), wonach die Wegstreckenentschädigung bei der Benutzung eines Kraftfahrzeuges 0,20 Euro je Kilometer zurückgelegter Strecke betrage. Maßgeblich sei danach nicht der Entfernungskilometer (einfache Strecke), sondern die tatsächlich zurückgelegte Wegstrecke. § 6 Abs. 1 Nr. 3b der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II Sozialgeld (ALG II-VO) bezüglich der Absetzbarkeit der Fahrtkosten vom Einkommen sei auf Fallgestaltungen, in denen es um die Fahrtkostenerstattung zur Ausübung des Umgangsrechts gehe, nicht anwendbar.
Die Kosten zur Wahrnehmung des Umgangsrechts seien ein besonderer Bedarf in Sinne von § 21 Abs. 6 SGB II, denn sie seien im Regelbedarf nicht enthalten. Der Regelbedarf enthalte zwar einen Anteil für Fahrtkosten, dieser betreffe allerdings nur die üblichen Fahrten im Alltag. Auch der Gesetzgeber hätte die Kosten zur Wahrnehmung des Umgangsrechts bei getrennt lebenden Eltern als Anwendungsfall der Härteklausel des § 21 Abs. 6 SGB II vor Augen gehabt (BT-Drs. 17/1465, S. 9.). Ferner handele es sich bei Fahrtkosten zur Ausübung des Umgangsrechts nicht um einen einmaligen Bedarf, denn sie dienten der dauerhaften Aufrechterhaltung der Nähebeziehung zum Kind und fielen vor diesem Hintergrund notwendigerweise in regelmäßigen Abständen an.
Die monatlich anfallenden Fahrtkosten zur Wahrnehmung des Umgangsrechts seien nach Auffassung des SG zudem ein unabweisbarer Bedarf im Sinne des § 21 Abs. 6 SGB II. Der Begriff der Unabweisbarkeit sei ein unbestimmter Rechtsbegriff, welcher der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliege. Diesem Begriff lasse sich zwar entnehmen, dass bei der Beurteilung der Frage der Außergewöhnlichkeit und Unabweisbarkeit eines Bedarfs im Grundsatz auch Einsparmöglichkeiten des Leistungsberechtigten zu berücksichtigen seien. Entgegen der Auffassung des Beklagten existiere nach Auffassung des SG jedoch keine sog. Bagatellgrenze, wonach der Leistungsberechtigten pauschal und ohne weitere Prüfung immer dann auf vorrangige Einsparmöglichkeiten verwiesen werden könne, wenn der atypische Bedarf "lediglich" in einer Höhe von bis zu 10% des Regelbedarfs anfalle. Zwar habe das Bundesverfassungsgericht (Urteil v. 09.02.2010, Az. 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09) dargelegt, dass ein Betrag von dieser Größenordnung der dem SGB II zugrundeliegenden Ansparkonzeption des Gesetzgebers entspreche und eine vorübergehende monatliche Kürzung der Regelleistung um 10% im Grundsatz nicht zu beanstanden sei. Nach Auffassung des SG sei jedoch eine starre Grenze gerade bei dauerhaft und regelmäßig anfallenden Kosten nicht geeignet, den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls hinreichend Rechnung zu tragen. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte einen atypischen Bedarf in voller Höhe übernehmen wolle, wenn er 35,90 Euro monatlich nur geringfügig übersteige, die Übernahme jedoch unter Hinweis auf die sog. Bagatellgrenze vollständig versage, wenn diese Grenze nur geringfügig unterschritten sei. Da eine korrigierende Einzelfallbetrachtung nicht stattfinde, führe diese Praxis zu nicht hinnehmbaren Ergebnissen. Es sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass je nach der Eigenart, Häufigkeit und der Dauer des zu tragenden Bedarfs auch geringe Belastungen unzumutbar sein können. Daher sei eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls erforderlich. Zur Orientierung sei festzustellen, dass das Bundessozialgericht im Urteil vom 19.08.2010 (B 14 AS 13/10 R) zum Hygienemehrbedarf eines HIV-infizierten Leistungsempfängers in seiner Rechtsprechung zu § 73 SGB XII bei regelmäßig anfallenden Kosten in Höhe von monatlich 20,45 Euro davon ausgegangen sei, dass ein Klagebegehren nicht an der sog. Bagatellgrenze scheitere. Die sog. Bagatellgrenze werde in der Rechtsprechung, so z.B. im Urteil des Landessozialgerichts NRW vom 16.06.2011 (L 7 AS 4/08) aber etwa dann als unterschritten angesehen, wenn eine monatliche Mehrbelastung von bis zu 14,00 Euro im Raum stehe. Die Kosten des Klägers bewegten sich dauerhaft oberhalb dieser Grenzen. Nach Auffassung des SG sei es dem Kläger nicht zuzumuten, die mit der Ausübung des Umgangsrechts einhergehende, dauerhafte zusätzliche finanzielle Belastung in Höhe von monatlich 27,20 Euro durch Einsparungen in anderen Lebensbereichen auszugleichen. Dabei sei bezüglich der Einsparmöglichkeiten im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Kläger von der Belastung mit Fahrtkosten nicht nur selbst in seinem eigenen Lebenskreis betroffen ist, sondern auch der Lebensbereich einer weiteren Person, seiner minderjährigen Tochter, berührt sei. Die Fahrtkosten des Klägers seien darüber hinaus auch notwendig. Im streitgegenständlichen Zeitraum sei die Tochter des Klägers vier Jahre alt gewesen. Sie habe die Wegstrecken nicht alleine zurücklegen können.
Auf die am 12.04.2012 vom Beklagten gegen das ihm am 29.03.2012 zugestellte Urteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 26.09.2012 die Berufung zugelassen. Der Beklagte ist der Auffassung, dass eine Erheblichkeit im Sinne des § 21 Abs. 6 SGB II erst dann anzunehmen sei, wenn der Bedarf 10% der Regelleistung übersteige. Ein Mehrbedarf sei unabweisbar, wenn er insbesondere nicht durch die Zuwendungen Dritter sowie unter Berücksichtigung von Einsparmöglichkeiten der Hilfebedürftigen gedeckt sei und seiner Höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweiche. Die vom Gesetzgeber in dieser Regelung benannten Einsparmöglichkeiten würden seiner Auffassung nach auch Rückschlüsse auf das Merkmal der Erheblichkeit der Abweichung vom durchschnittlichen Bedarf zulassen (so Gagel, SGB II, § 21 Rn. 47). So bestünden, gesetzlich nach § 23 Abs. 1 SGB II a.F. normiert, Einsparmöglichkeiten von 10% der Regelleistung. Diese Regelung biete bereits einen Anhaltspunkt für die Ermittlung der Höhe der Bagatellgrenze. Für eine derartige pauschalierte Bagatellgrenze spreche zudem, dass eine Prüfung hinsichtlich der möglichen Einsparpotentiale in jedem Einzelfall wegen des erheblichen Ermittlungsaufwands nicht möglich sein dürfte. Schließlich spreche auch die Tatsache, dass die Regelleistungen als pauschaler Gesamtbetrag gewährt werden, für eine pauschalierte Bagatellgrenze. Wegen der pauschalierten Zahlung der Regelleistung sei es einem Leistungsberechtigten vorrangig zumutbar, einen höheren Bedarf in einem Lebensbereich durch geringere Ausgaben in einen anderen Lebensbereich auszugleichen (so im Ergebnis das BVerfG 1 BvL 1/09, Rn. 205). Die vom SG herangezogene Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 19.08.2010 (B 14 AS 13/10 R) habe sich auf § 73 SGB XII bezogen. Zu der hier streitigen Regelung des § 21 Abs. 6 SGB II gäbe es keine höchstrichterliche Entscheidung. Mit seiner Entscheidung setze er die Weisungen der Bundesanstalt für Arbeit um. Bei dem SG Detmold seien mehre Verfahren wegen dieser Fragestellung anhängig.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 23.02.2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Bei den Kosten zur Ausübung des Umgangsrechts handele es sich um einen Härtefall nach § 21 Abs. 6 SGB II; diese Kosten seien im Regelsatz nicht enthalten. Er gehöre zu den Vätern, die das Umgangsrecht mit ihren Kindern ganz regelmäßig und zuverlässig ausübe und schon seit mehreren Monaten darum kämpfe, dieses noch auszuweiten. Er stehe dazu im regelmäßigen Kontakt mit seiner Verfahrenspflegerin. Für die Fahrstrecke zur Tochter benötige er mit dem PKW etwa eine halbe Stunde.
Er halte eine pauschalierte Bagatellgrenze nicht für angemessen, da nicht einzusehen sei, weshalb die Übernahme eines Betrages von 36,00 Euro in voller Höhe möglich sei, nicht aber Ausgaben in Höhe von 35,90 Euro. Von einer Bagatellgrenze könne nach der Entscheidung des erkennenden Senats vom 16.06.2011 (L 7 AS 4/08) höchstens dann ausgegangen werden, wenn eine monatlicher Betrag von bis zu 14,00 Euro bestehe. Seine Kosten zur Wahrnehmung des Umgangsrechts lägen regelmäßig über diesem Betrag und seien daher in voller Höhe zu berücksichtigen.
In Erwiderung hierzu trägt der Beklagte vor, die Entscheidung des erkennenden Senats vom 16.06.2011 (L 7 AS 4/08) stehe seiner Beurteilung nicht entgegen. Sie befasse sich mit der Regelung des § 73 SGB XII und lasse es im Übrigen offen, in welcher Höhe die Bagatellgrenze anzusiedeln sei. Zu § 21 Abs. 6 SGB II stehe noch eine Entscheidung des Gerichts aus. Die beiden Normen würden sich auch inhaltlich deutlich unterscheiden. So enthalte die Regelung des § 73 SGB XII keinen Hinweis darauf, dass der Bedarf erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweichen müsse. Hieraus sei aus seiner Sicht zu folgern, dass die Bagatellgrenze deutlich jenseits des § 73 SGB XII anzusiedeln sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.
Zu Recht hat das SG den Beklagten verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 01.07.2010 bis 30.11.2010 einen Mehrbedarf zur Ausübung des Umgangsrechts mit seiner Tochter in Höhe von 27,20 Euro monatlich zu gewähren.
Streitgegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 08.07.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.11.2010. Durch diesen Bescheid hat der Beklagte den Antrag des Klägers auf Übernahme der Fahrtkosten zur Ausübung des Umgangsrechts abgelehnt. Das von dem Kläger zutreffend im Wege der Anfechtungs- und Leistungsklage verfolgte Ziel, zusätzlich zur bewilligten Regelleistung einen Mehrbedarf zur Ausübung des Umgangsrechts (Fahrtkosten) zu erhalten, ist begründet.
In der Sache macht der Kläger höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 01.07.2010 bis zum 30.11.2010 geltend. Die Gewährung eines Mehrbedarfs kann nicht zulässigerweise zum isolierten Streitgegenstand bestimmt werden (vgl. BSG, Urteil vom 26.05.2011, B 14 AS 146/10 R); der Mehrbedarf stellt keinen eigenständigen von der Höhe der Regelleistung abtrennbaren Streitgegenstand dar (BSG, Urteil vom 18.02.2010, B 4 AS 29/09 R). Der Mehrbedarf ist Bestandteil der Bewilligung von Arbeitslosengeld II für den jeweiligen Zeitraum (BSG, Urteil vom 26.05.2011, B 14 AS 146/10 R; BSG, Urteil vom 24.02.2011, B 14 AS 49/10 R; BSG, Beschluss vom 04.07.2011, B 14 AS 30/11 B). Dies hat zur Folge, dass innerhalb der Anfechtungsfristen der Bewilligungsbescheide gestellte Anträge auf Gewährung von Mehrbedarfen als Anfechtung der Bewilligung für den gesamten Bewilligungsabschnitt zu behandeln sind, nach Ablauf der Anfechtungsfrist eingehende Anträge als Anträge auf Überprüfung nach § 44 SGB X, gerichtet auf Überprüfung des betroffenen Bewilligungsabschnittes (vgl. LSG NRW, Beschluss vom 04.03.2013, L 19 AS 2435/12). Damit handelt sich bei dem angefochtenen Bescheid vom 08.07.2010 in Übereinstimmung mit dem SG um einen Überprüfungsbescheid nach § 44 SGB X hinsichtlich des Bewilligungsbescheides vom 27.04.2010 betreffend den Zeitraum vom 01.07.2010 bis 30.11.2010.
Der Bescheid des Beklagten vom 08.07.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.11.2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 54 Abs. 2 Satz 1 SGG). Der Kläger hat für die Zeit vom 01.07.2010 bis zum 30.11.2010 einen Anspruch auf die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs zur Ausübung des Umgangsrechts mit seiner Tochter in Höhe von monatlich 27,70 EUR (Fahrtkosten). Der Kläger erfüllt in dem streitigen Zeitraum die Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Der Kläger hat das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht, er ist erwerbsfähig und hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Des Weiteren ist er hilfebedürftig.
In der Zeit vom 01.07.2010 bis zum 30.11.2010 ist von einem Gesamtbedarf des Klägers in Höhe von 723,20 Euro auszugehen, welcher sich aus der Regelleistung in Höhe von 359,00 Euro (§ 20 Abs. 2 S. 1 SGB II) und Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von insgesamt 337,00 Euro sowie einem Mehrbedarf zur Ausübung des Umgangsrechts mit seiner Tochter in Höhe von 27,20 EUR zusammensetzt.
Anspruchsgrundlage für die ab dem 01.07.2010 geltend gemachten Fahrtkosten im Rahmen des Umgangsrechts ist § 21 Abs. 6 SGB II in der hier maßgeblichen Fassung vom 27.05.2010. Danach erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige einen Mehrbedarf, soweit im Einzelfall ein unabweisbarer, laufender, nicht nur einmaliger besonderer Bedarf besteht. Der Mehrbedarf ist gemäß § 21 Abs. 6 Satz 2 SGB II unabweisbar, wenn er insbesondere nicht durch die Zuwendungen Dritter sowie unter Berücksichtigung von Einsparmöglichkeiten der Hilfebedürftigen gedeckt ist und seiner Höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweicht.
Die Voraussetzungen für die Gewährung eines Mehrbedarfs liegen hier vor. Bei Aufwendungen eines Elternteils zur Ausübung des Umgangsrechts handelt es sich um einen laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen, unabweisbaren Bedarf im Sinne des § 21 Abs. 6 SGB II (Münder in LPK-SGB II, Kommentar zum SGB II, 4. Auflage 2011, § 21 Rn. 43; LSG NRW, Beschluss vom 04.04.2012, L 7 AS 393/12 B ER). Ein besonderer Bedarf im Sinne des § 21 Abs. 6 SGB II ist ein Härtefall, der neben den durchschnittlichen Bedarfen, die mit dem Regelbedarf abgedeckt werden, in einer atypischen Lebenslage besteht. Ein solcher besonderer Bedarf kann in einer Sondersituation auftreten, wenn er seiner Art nach nicht vom Regelbedarf erfasst ist bzw. einen atypischen Ursprung hat. Aber auch wenn ein Bedarf zwar grundsätzlich im Regelbedarf enthalten ist, kann es sich um einen besonderen Bedarf handeln, wenn er im konkreten Einzelfall erheblich überdurchschnittlich ist (Herold-Tews, in: Löns/Herold-Tews, SGB II, Kommentar, 3. Auflage 2011, § 21 Rn. 39).
Die Kosten zur Wahrnehmung des Umgangsrechts sind ein besonderer Bedarf in diesem Sinne, denn sie sind im Regelbedarf nicht enthalten. Der Regelbedarf enthält zwar einen Anteil für Fahrkosten, diese betreffen allerdings nur die üblichen Fahrten im Alltag (LSG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 24.11.2010, L 1 SO 133/10 B ER). Auch der Gesetzgeber hatte die Kosten zur Wahrnehmung des Umgangsrechts bei getrennt lebenden Eltern als Anwendungsfall der Härteklausel des § 21 Abs. 6 SGB II vor Augen (BT-Drs. 17/1465, S. 9.). Ferner handelt es sich bei Fahrtkosten zur Ausübung des Umgangsrechts nicht um einen einmaligen Bedarf, denn sie dienen der dauerhaften Aufrechterhaltung der Nähebeziehung zum Kind (LSG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 24.11.2010, a.a.O.) und fallen vor diesem Hintergrund notwendigerweise in regelmäßigen Abständen an.
Zu Recht hat das SG die bei dem Kläger monatlich anfallenden Fahrtkosten zur Wahrnehmung des Umgangsrechts als einen unabweisbaren Bedarf im Sinne des § 21 Abs. 6 SGB II angesehen und diese mit monatlich 27,20 Euro beziffert. Der Kläger legt monatlich insgesamt eine Wegstrecke von 136 km zurück, um seine Tochter an zwei Samstagen im Monat jeweils abzuholen und wieder zurückzubegleiten. Hinsichtlich der Höhe der Fahrtkosten orientiert sich der Senat in Übereinstimmung mit dem SG an § 5 Abs. 1 Bundesreisekostengesetz (BRKG), wonach die Wegstreckenentschädigung bei der Benutzung eines Kraftfahrzeuges 0,20 Euro je Kilometer zurückgelegter Strecke beträgt. Maßgeblich ist danach nicht der Entfernungskilometer (einfache Strecke), sondern die tatsächlich zurückgelegte Wegstrecke. § 6 Abs. 1 Nr. 3b der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II Sozialgeld (ALG II-VO) bezüglich der Absetzbarkeit der Fahrtkosten vom Einkommen ist auf Fallgestaltungen, in denen es um die Fahrtkostenerstattung zur Ausübung des Umgangsrechts geht, nach Auffassung des Senats nicht anwendbar. In diesem Fall geht es nicht um die Absetzbarkeit von Beträgen vom Einkommen, sondern um die Feststellung des tatsächlichen Bedarfs, der von dem Regelbedarf nicht abgedeckt ist. Zur weiteren Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen des SG im Urteil vom 23.02.2012 verwiesen (§ 153 Abs. 2 SGG).
Die Ausführungen des Beklagten im Berufungsverfahren rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die Regelung des § 23 Abs. 1 SGB II in der bis zum 31.12.2010 gültigen Fassung, wonach das gewährte Darlehen in Höhe von bis zu 10 vom Hundert mit den laufenden Leistungen aufgerechnet werden konnte, bietet zur Überzeugung des Senats keinen Anhaltspunkt für die Ermittlung einer Bagatellgrenze. Zum einen sind wiederkehrende Bedarfe einer darlehensweisen Gewährung nach § 23 Abs. 1 SGB II a.F. nicht zugänglich (BSG, Urteil vom 26.05.2011, B 14 AS 146/10 R). Zum anderen stellt die Tilgungsrate von 10 vom Hundert eine Obergrenze dar. Zudem betrifft die Regelung Bedarfe, die von der Regelleistung (jetzt Regelbedarf) grundsätzlich umfasst sind und nur im Einzelfall nicht gedeckt werden und damit nur zu einer vorübergehenden Kürzung der Regelleistung führen. Vorliegend handelt es jedoch um einen dauerhaft erhöhten Bedarf, der von der Regelleistung nicht umfasst ist und auch nicht nur vorübergehend zur Kürzung führt.
Auch im Hinblick auf § 73 SGB XII ist eine andere Beurteilung nicht gerechtfertigt. Der Auffassung des Beklagten, dass die Bagatellgrenze deutlich jenseits des § 73 SGB XII anzusiedeln sei, weil die Regelung des § 73 SGB XII keinen Hinweis darauf enthalte, dass der Bedarf erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweichen müsse, schließt sich der Senat nicht an. Denn als Anwendungsfälle der Härtefallregelung des § 21 Abs. 6 SGB II sollen insbesondere diejenigen besonderen Bedarfslagen erfasst werden, bei denen das BSG ausnahmsweise einen Rückgriff auf § 73 SGB XII zugelassen hat (Behrend, in jurisPK-SGB II, 3. Auflage 2012, § 21 SGB II, Rn. 95). Dementsprechend hält der Senat eine unterschiedliche Bewertung im Hinblick auf die Höhe von Bagatellbeträgen im Sinne von § 73 SGB XII und § 21 Abs. 6 SGB II, selbst bei Annahme der Zulässigkeit von Bagatellgrenzen im Rahmen des § 21 SGB II, nicht für gerechtfertigt. Hinsichtlich des § 73 SGB XII hat das Bundessozialgericht bereits im Urteil vom 19.08.2010 (B 14 AS 13/10 R) entschieden, dass jedenfalls bei einem zusätzlichen Bedarf von 20,45 Euro ein Anspruch nach § 73 SGB XII nicht unter dem Gesichtspunkt einer Bagatellgrenze scheitere. Die beim Kläger regelmäßig anfallenden Kosten zur Wahrnehmung des Umgangsrechts überschreiten diesen Betrag. Dabei sind die Fahrtkosten des Klägers nicht auf die Kosten, die bei Nutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln anfallen würden, zu beschränken. Zwar obliegt es dem Leistungsberechtigten, den atypischen und überdurchschnittlichen Mehrbedarf vorrangig durch alle verfügbaren Mittel zu decken. Zu berücksichtigen sind u.a. auch Einsparmöglichkeiten der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen (BT-Drs. 17/1465 Seite 9). Bei Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel kann der Leistungsberechtigte grundsätzlich auf günstige Verkehrsmittel und Inanspruchnahme von Fahrpreisermäßigungen verwiesen werden. Im Hinblick auf die konkrete enge zeitliche Ausgestaltung des Umgangsrechts des Klägers hält der Senat die Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln durch den Kläger zur Wahrnehmung seines Umgangsrechts für unzumutbar. Da der Kläger seine Tochter in seinem eigenen Haushalt betreut, würde sich bei einem Verweis auf die öffentlichen Verkehrsmittel im Vergleich zur Nutzung eines PKW alleine hinsichtlich der Fahrzeit ein Unterschied von einer Stunde im Rahmen des samstäglichen fünfstündigen Umgangsrechts ergeben. Denn die einfache Fahrstrecke mit öffentlichen Verkehrsmitteln beträgt laut Fahrplanauskunft, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2013 gewesen ist, ca. 1 Stunde, während sich die Zeitdauer bei Benutzung des Kraftfahrzeuges auf etwa eine halbe Stunde beläuft. Aufgrund der dargestellten Unzumutbarkeit scheidet eine Begrenzung der Fahrtkosten in Höhe der im Rahmen der Nutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln anfallenden Kosten (einfache Fahrt 2,20 Euro, 4er-Ticket 7,60 Euro) aus.
Schließlich ist der Kläger auch nicht auf seinen im streitigen Zeitraum erzielten Nebenverdienst zu verweisen. Denn die den Freibetrag übersteigenden Beträge führen durch Anrechnung von Einkommen zur Minderung der Leistungen nach dem SGB II. Aber auch die anrechnungsfreien Beträge stehen einer Übernahme von Umgangskosten nicht entgegen. Denn eine Berücksichtigung würde der gesetzlichen Funktion der Freibeträge bei Einkommen aus Erwerbstätigkeit zuwider laufen. Eine vollständige Anrechnung von Erwerbseinkommen auf das Alg II hätte die Folge, dass Arbeitslose keinen finanziellen Anreiz zur Arbeitsaufnahme hätten (Geiger in LPK-SGB II, 4. Auflage 2011, § 11b Rn. 33; Geiger in LPK-SGB II, a.a.o., § 11b Rn. 33); Freibeträge aus Erwerbstätigkeit sind dem Leistungsberechtigten zu belassen (Behrend, a.a.O., § 21 SGB II, Rn. 89). Sofern der Freibetrag für die atypischen Bedarfe eingesetzt werden muss, bedarf es einer gesetzlichen Grundlage (vgl. Herold-Tews, a.a.O., § 21 Rn. 40).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch
§ 7a SGB II
§ 73 SGB XII
§ 44 SGB X
§ 21 SGB II
§ 193 SGG
§ 21 Abs. 6 SGB II
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 9 Abs. 1 SGB II
§ 20 Abs. 2 Satz 1 SGB II
§ 21 Abs. 6 Satz 2 SGB II
§ 23 Abs. 1 SGB II
§ 54 Abs. 2 Satz 1 SGG
§ 20 Abs. 2 S. 1 SGB II
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG
§ 6 Abs. 1 Nr. 3b der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: B 14 AS 146/10 R
1 BvL 1/09
1 BvL 3/09
1 BvL 4/09
B 14 AS 13/10 R
L 7 AS 4/08
B 4 AS 29/09 R
B 14 AS 49/10 R
B 14 AS 30/11 B
L 19 AS 2435/12
L 7 AS 393/12 B
L 1 SO 133/10 B