Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2015-11-05, Aktenzeichen 8 U 1247/14
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2015:1105.8U1247.14.0A

Tenor:
Diese Entscheidung zitiert
1. Der Senat beabsichtigt nach vorläufiger Beratung, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 13.10.2014, Az.: 6 O 360/13, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen
2. Die Beklagte kann hierzu Stellung nehmen bis zum 07.12.2015.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Abschluss zweier Swap-Verträge vom 23.07.2008 und vom 15.09.2008.
Die Kläger sind langjährige Kunden der beklagten Bank. Am 28.02.2008 unterzeichneten die Parteien einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (Anlage B6).
Am 06.03.2008 schlossen die Parteien einen - nicht streitgegenständlichen - „Strukturierten EUR-Zinssatzswap mit Koppelung an den ...[A] Long Short Momentum (EUR) Index“ (im Folgenden: LSM Swap) ab. Zum 17.07.2008 wurde der LSM Swap mit einem Gewinn zu Gunsten der Kläger in Höhe von 104.278 € aufgelöst.
Am 23.07.2008 schlossen die Parteien einen weiteren LSM Swap mit einem Bezugsbetrag von 1.000.000 € und einer Laufzeit von 5 Jahren ab (Referenznummer 2511145L, Anlage K5, Bl. 33 ff. Anlagenheft, im Folgenden: AH). Die Kläger verpflichteten sich, an die Beklagte in den ersten zwei Jahren 2 % des Bezugsbetrages sowie am 05.08.2011, 05.08.2012 und 05.08.2013 jeweils einen von der Wertentwicklung des dem Swap zugrunde liegenden LSM Index abhängigen Betrag, maximal jedoch 10 % des Bezugsbetrages, zu zahlen. Die Beklagte verpflichtete sich, an die Kläger jährlich 2,25 % des Bezugsbetrages zu zahlen.
Am 15.09.2008 schlossen die Parteien einen „Strukturierten EUR-Zinssatzswap mit Koppelung an den ...[A] Balanced Currency Harvest (EUR) Index“ (im Folgenden: Harvest Swap) mit einem Bezugsbetrag von 1.000.000 € und einer fünfjährigen Laufzeit ab (Referenznummer 91469932, Anlage K7, Bl. 45 ff. AH). Die Kläger verpflichteten sich, an die Beklagte in den ersten zwei Jahren 2 % des Bezugsbetrages sowie am 19.09.2011, 19.09.2012 und 19.09.2013 jeweils einen von der Wertentwicklung des dem Swap zugrunde liegenden Harvest Index abhängigen Betrag, maximal jedoch 10,5 % des Bezugsbetrages, zu zahlen. Die Beklagte verpflichtete sich, an die Kläger jährlich 2,5 % des Bezugsbetrages zu zahlen.
Dem Abschluss aller vorgenannten Swap-Geschäfte waren Beratungsgespräche mit der Zeugin ...[B], einer Mitarbeiterin der Beklagten, vorausgegangen. Darin hatte die Zeugin den Klägern die Produktinformationen sowie weitere Unterlagen über die Swaps übergeben. Auf den anfänglichen negativen Marktwert der streitgegenständlichen Swaps, der jeweils etwa 4 % der Bezugssumme (ca. 40.000 €) betrug, hatte sie die Kläger nicht hingewiesen.
Die Beklagte schloss bezüglich beider streitgegenständlicher Swaps am Interbanken-Markt mit Dritten Deckungsgeschäfte ab (“Hedging-Transaktionen“), für die sie jeweils eine Gewinnmarge erhielt, deren Höhe sich aus der Differenz zwischen den Konditionen der Hedge-Geschäfte und den Konditionen des Kundengeschäftes mit den Klägern ergab.
Aus dem LSM Swap-Geschäft vom 23.07.2008 erhielten die Kläger von der Beklagten Zahlungen in Höhe von insgesamt 5.000 €. Sie zahlten an die Beklagte insgesamt 232.500 € und erlitten damit den (maximalen) Verlust von 227.500 €.
Aus dem Harvest Swap-Geschäft vom 15.09.2008 erhielten die Kläger von der Beklagten Zahlungen in Höhe von insgesamt 10.013,90 €. Sie zahlten an die Beklagte insgesamt 239.777,77 € und erlitten damit den (maximalen) Verlust von 229.763,87 €.
Am 16.08.2013 erklärten die Kläger die Anfechtung der Swap-Verträge vom 23.07.2008 und vom 15.09.2008 (K12, Bl. 53 ff. AH) und forderten die Anerkennung der Schadensersatzpflicht, was die Beklagte mit Schreiben vom 09.09.2013 (K13, Bl. 62 f. AH) ablehnte.
Die Kläger stützten ihre Klage auf Schadensersatz über 457.263,87 € unter anderem darauf, dass die Beklagte zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert der Swaps verpflichtet gewesen sei.
Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung und behauptete, die Beraterin ...[B] habe die Kläger vor Abschluss beider Swap-Geschäfte anhand der Kundenpräsentationen ausführlich mündlich aufgeklärt. Die Kläger hätten die Swap-Verträge auch dann geschlossen, wenn sie über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt worden wären. Eine (vermeintliche) Verletzung der Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert sei jedenfalls nicht verschuldet. Im Übrigen müssten sich die Kläger ihren Gewinn aus dem - nicht streitgegenständlichen - Swap-Geschäft vom 06.03.2008 im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.
Mit Urteil vom 13.10.2014 (Bl. 489 ff. GA) hat das Landgericht den begehrten Schadensersatz nebst Verzugszinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zugesprochen und nur die weitergehenden Feststellungs- und Zinsanträge abgewiesen. Die Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert bestehe grundsätzlich bei allen Swaps, die zum Abschlusszeitpunkt einen von der Bank bewusst einstrukturierten negativen Marktwert aufwiesen, da dieser Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes der Bank sei. Im Rahmen der finanzmathematischen Berechnung des anfänglichen negativen Marktwertes gestalte die Beklagte die Konditionen des Swaps bewusst so, dass der Anfangswert von dem rechnerisch fairen Wert zu Lasten des Kunden abweiche, um Gegengeschäfte (“Hedging-Transaktionen“) abschließen zu können. Auf diese Weise ziehe die Beklagte Vorteile daraus, dass der Markt das Risiko des Kunden in Höhe eines bestimmten Betrages negativ sehe, weshalb die konkrete Gefahr bestehe, dass die Beklagte ihre Anlageempfehlung nicht allein im Interesse des Kunden abgebe, was dieser nicht erkennen könne. Ein Hinweis auf das Verdienstinteresse der Beklagten reiche nicht aus für eine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert. Die Behauptung der Beklagten, die Kläger hätten die streitgegenständlichen Swap-Verträge auch bei Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert abgeschlossen, stehe unter der - unzutreffenden - Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die Marge der Beklagten abbilde. Die vermutete Kausalität der Pflichtverletzung für den Vertragsabschluss entfalle nicht durch ein Festhalten der Kläger an dem nicht streitgegenständlichen Swap-Vertrag vom 06.03.2008, da dieser schon vor Abschluss der streitgegenständlichen Swap-Verträge aufgelöst gewesen sei. Die Beklagte habe schuldhaft gehandelt, da die streitgegenständliche Aufklärungspflicht als Konkretisierung der allgemeinen Pflicht zur Aufdeckung möglicher Interessenkonflikte seit langem Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung sei. Die streitgegenständlichen Forderungen seien nicht gemäß § 37a WpHG a.F. verjährt, da die Beklagte nicht dargelegt und bewiesen habe, dass sie nicht vorsätzlich gehandelt habe. Eine Vorteilsanrechnung der Gewinne aus dem ersten Swap-Vertrag komme nicht in Betracht, da es keinen ursächlichen Zusammenhang zwischen den Erträgen der Kläger aus dem LSM Swap vom 06.03.2008 und den streitgegenständlichen Swaps gebe.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. In ihrer Berufungsbegründung vom 14.01.2015 (Bl. 563 ff. GA) rügt sie im Wesentlichen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert beim CMS Spread Ladder Swap als reiner Zinswette nicht auf die streitgegenständlichen Swaps übertragbar sei, da diese für die Kläger ein begrenztes Maximalverlustrisiko aufwiesen. Die Beklagte wette nicht gegen den Kunden, sondern verdiene als Gegenleistung für ihre Dienstleistung als Intermediär eine marktübliche Marge, die sich in dem anfänglichen negativen Marktwert abbilde. Deshalb indiziere der anfängliche negative Marktwert keine Risikostruktur des Swaps zu Lasten des Kunden. Zudem seien die Kläger über die Gewinninteressen der Beklagten und über die preisbildenden Faktoren bei OTC-Geschäften und damit auch über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt worden. Das Landgericht hätte - wie von der Beklagten angeboten - über die Unterschiede der streitgegenständlichen Swaps zum CMS Spread Ladder Swap Sachverständigenbeweis und über die behauptete Aufklärung Zeugenbeweis erheben müssen. Es fehle an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden, da die Kläger die streitgegenständlichen Geschäfte auch unabhängig von der Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert abgeschlossen hätten, weil es ihnen allein auf die wirtschaftliche Entwicklung der Geschäfte angekommen sei. Ein Indiz hierfür sei das Festhalten der Kläger an dem nicht streitgegenständlichen Swapgeschäft vom 06.03.2008. Eine weitere Substantiierung des Sachvortrags zur Kausalität sei von Seiten der Beklagten nicht erforderlich, so dass das Landgericht den angebotenen Zeugenbeweis hätte erheben müssen. Die Beklagte treffe kein Verschulden, da sie bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Jahre 2011 ihre (vermeintliche) Pflicht zur Offenlegung des anfänglichen negativen Marktwerts beim Abschluss eines Swap-Geschäfts nicht habe kennen müssen. Die Klageforderungen seien nach § 37a WpHG a.F. verjährt, da die darlegungsbelasteten Kläger nicht vorgetragen hätten zu einer vorsätzlichen Pflichtverletzung der Beklagten. Jedenfalls hätte das Landgericht aber den Vortrag der Beklagten zum fehlenden Vorsatz berücksichtigen und Beweis erheben müssen. Bei der Schadenshöhe sei der Gewinn aus dem ersten Swapgeschäft vom 06.03.2008 im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen. Dies folge aus dem Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte vom 28.02.2008 und aus dem Grundsatz der „Fehleridentität“.
Die Beklagte beantragt,
1. das am 13.10.2014 verkündete und am 14.10.2014 zugestellte Urteil des Landgerichts Trier, Aktenzeichen 6 O 360/13, abzuändern und die Klage abzuweisen;
2. das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung vom 10.02.2015 (Bl. 592 ff. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat beabsichtigt nach vorläufiger Beratung, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Trier vom 13.10.2014, Az. 6 O 360/13, gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht der Schadensersatzklage wegen Verletzung der Beratungspflicht (§ 280 Abs. 1 BGB) stattgegeben.
1.
Nach den von der Berufung unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts ist zwischen den Parteien im Rahmen der Abschlüsse der streitgegenständlichen Swap-Verträge vom 23.07.2008 und vom 15.09.2008 jeweils zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
Mit dem Beratungsvertrag übernimmt die Bank die Pflicht, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben. Sie ist zur anleger- und objektgerechten Beratung ihres Kunden verpflichtet und muss Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, vermeiden bzw. diese offen legen (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 23; vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13 –, Rn. 32; vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 -, Rn. 20; Beschlüsse vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09 –; vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07 –; vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05 -, BGHZ 170, 226 Rn. 23, jeweils juris).
2.
Das Landgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet war, die Kläger über den anfänglichen negativen Marktwert des LSM Swaps und des Harvest Swaps aufzuklären.
a) Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 31; vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13 –, Rn. 33 ff., jeweils juris) das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags grundsätzlich kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste. Denn ein anfänglicher negativer Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrags, der zu diesem Zeitpunkt durch „Glattstellung“ (hier: der sofortigen Lösung vom Vertrag) realisierbar wäre. Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass – unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungs-Swap der Wechselkursentwicklung – die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten „Modellwert“ die Bruttomarge, ihren Nettogewinn und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 31; vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 –, Rn. 35 f., jeweils juris).
Für den Kunden bedeutet dies, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen, und dass er bei einer – von den Vertragsparteien regelmäßig nicht vorgesehenen – sofortigen Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts tragen muss. Darin unterscheidet sich die Situation des Kunden nicht von der, in der er offen ausgewiesene Provisionen (z.B. Ausgabeaufschläge) zu zahlen hat. Eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit indiziert der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert dagegen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung während der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines Swap-Vertrags kann daher trotz des anfänglichen negativen Marktwerts objektgerecht sein (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 32).
b) Eine von der Frage der objektgerechten Beratung gelöste Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert besteht aber dann, wenn das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts die Integrität der Beratungsleistung in Zweifel zieht und es dadurch zu einem schwerwiegenden Interessenkonflikt der Bank kommt.
aa) Für das - hier vorliegende - Zweipersonenverhältnis, in dem die beratende Bank zugleich Verkäuferin des empfohlenen Produkts ist, gilt zunächst der Grundsatz, dass die Bank nicht verpflichtet ist, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt. Für den Kunden ist bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf grundsätzlich nicht gesondert hingewiesen werden muss (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 37; vom 01.07.2014 – XI ZR 247/12 –; vom 26.06.2012 – XI ZR 316/11 –; vom 27.09.2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119-139; vom 27.09.2011 – XI ZR 178/10 –; vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 –, jeweils juris). Ein solcher Umstand, der für den Kunden offenkundig ist, lässt auch innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (BGH, Urteil vom 28. April 2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 37 m.w.N., juris).
bb) Im Zweipersonenverhältnis erkennt der Bundesgerichtshof von dieser Regel nur eine Ausnahme für den Fall des Swap-Geschäfts an. Ausgehend von seinen Erwägungen im Urteil zum CMS Spread-Ladder-Swap (Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 –, Rn. 31 ff., juris) geht der Bundesgerichtshof bei allen Swap-Geschäften von einer Verpflichtung der Bank zur Aufklärung über das Vorhandensein und die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aus (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 39, 41; so auch: OLG München, Urteil vom 24.09.2015 – 23 U 3491/14 –; OLG München, Beschluss vom 10.09.2015 - 7 U 3473/14; LG Wuppertal, Urteil vom 30.01.2013 – 3 O 217/12 –; LG Frankfurt, Urteil vom 06.02.2013 – 2/2 O 150/12, 2-2 O 150/12, 2/02 O 150/12, 2-02 O 150/12 –; LG Berlin, Urteil vom 13.09.2011 - 10 O 122/11 -; LG Stuttgart, Urteile vom 12.07.2011 - 21 O 116/10; vom 10.06.2011 - 8 O 32/11; vom 10.05.2011 - 21 O 116/10 -, jeweils juris; a.A. Zoller NJW 2015, 2220, 2222).
Wie das Landgericht in seiner Begründung zutreffend ausgeführt hat, beruht die Aufklärungspflicht über ihr Gewinnerzielungsinteresse der zu einem Swap-Geschäft mit ihr selbst ratenden Bank auf der Besonderheit des konkret empfohlenen Produkts. Der Kunde geht davon aus, die Bank verdiene ausschließlich bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz. Tatsächlich verdient die Bank jedoch über Hedge-Geschäfte einen zusätzlichen Gewinn durch das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts, den sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat. Der Kunde kann weder die von einer komplizierten finanzmathematischen Berechnung abhängigen einzelnen Strukturelemente überblicken noch das in der Möglichkeit des „Verkaufs“ des Risikos liegende Gewinninteresse der Bank erkennen und muss auch nicht damit rechnen (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 38 ff.; vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13 –, Rn. 31;). Der sich hieraus ergebende Interessenkonflikt ist bei Swapgeschäften schwerwiegend und aus Sicht der Bank - anders als für den Kunden - offensichtlich.
Da die Bank ihren Gewinn ohne Rücksicht auf die konkrete Ausgestaltung des Swaps realisiert, sind weder die Komplexität des jeweiligen Swap-Vertrags (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 39; OLG München, Beschluss vom 10.09.2015 - 7 U 3473/14 -, Rn. 23, jeweils juris) noch die Deckelung des Verlustrisikos des Anlegers (OLG Frankfurt, Urteil vom 12.03.2015 – 16 U 228/13 –; LG Frankfurt a.a.O. Rn. 38; LG Wuppertal a.a.O., juris) Kriterien, die über das Bestehen oder Nichtbestehen der Aufklärungspflicht entscheiden. Insofern war auch dem von der Beklagten angebotenen Sachverständigenbeweis zu der Struktur der streitgegenständlichen Swaps und zu ihren Unterschieden zum CMS Spread-Ladder-Swap nicht nachzugehen.
Im Ergebnis ist die Bank also nicht verpflichtet zu erläutern, sie realisiere die Bruttomarge auf Grund des Umstands, dass der Markt das Risiko des Kunden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt. Ist der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert nur Spiegelbild der Bruttomarge der Bank, beschränkt sich die Hinweispflicht auf deren Bekanntgabe (OLG München a.a.O.). Eine weitergehende Aufklärungspflicht ergibt sich erst dann, wenn der anfängliche negative Marktwert mehr ausdrückt als die Gewinnmarge. Dies ist dann der Fall, wenn er eine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit ist, mit der die Bank durch den Abschluss von Hedge-Geschäften (weitere) Gewinne erzielt, die ihrem Kunden verborgen bleiben, so dass er das Eigeninteresse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags nicht richtig einschätzen kann.
Vorliegend hat die Beklagte bezüglich beider streitgegenständlicher Swaps am Interbanken-Markt mit Dritten Deckungsgeschäfte (“Hedging-Transaktionen“) abgeschlossen, für die sie jeweils eine zusätzliche Gewinnmarge erhielt, deren Höhe sich aus der Differenz zwischen den Konditionen der Hedge-Geschäfte und den Konditionen des Kundengeschäftes mit den Klägern ergab. Grundlage für diese zusätzlichen Gewinne war jeweils das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts, wodurch die Beklagte die Risikostruktur der Swaps bewusst zu Lasten der Kläger gestaltet hatte, um im Wege des „Hedging“ Gegengeschäfte zu tätigen und damit unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das von den Klägern übernommene Risiko zu „verkaufen“. Dies konnten die Kläger weder erkennen noch mussten sie damit rechnen. Darin liegt genau der schwerwiegende Interessenkonflikt, den der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung vom 22.03.2011 (– XI ZR 33/10 –) als entscheidendes Kriterium für die Aufklärungspflicht hervorgehoben hat: Die Beklagte, die die Marge einstrukturiert hat, verfügte über einen Wissensvorsprung, der ihre Integrität im Verhältnis zu den Klägern gefährdete. Sie strukturiert einerseits das Produkt und bringt es gleichzeitig durch „Hedge-Geschäfte“ in ihre Strategie zum Risikomanagement der Bank und zur Vermeidung von Eigenkapitalunterlegung ein. Dabei sind die strukturbildenden Faktoren für den Kunden bei Verschweigen des negativen Marktwertes nicht transparent. Denn zum einen bedarf es komplexer finanzmathematischer Bewertungen, um die Anfangschancen des Produkts vor allem im Hinblick auf die Prognosen zur weiteren Entwicklung zutreffend zu erfassen. Zum anderen kann die Bank nur dann gewinnbringende Hedginggeschäfte schließen, wenn die dort agierenden Marktteilnehmer die Ertragschancen für sie als Anbieter der im Hedging zusammengefassten Positionen günstiger bewerten, als dies für die Kunden der Fall ist.
Die Beklagte kann diesen Interessenkonflikt nicht dadurch lösen, dass sie ihre Risiken und Chancen des Geschäfts sofort durch „Hedge-Geschäfte“ an andere Marktteilnehmer weitergibt und sich lediglich auf eine Rolle als „Intermediär“ zurückzieht, der als Gegenleistung für seine Dienstleistung eine marktübliche Marge verdient (BGH, Urteil vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13 –, Rn. 35; LG Frankfurt a.a.O.; zustimmend: Nieding/List, jurisPR-BKR 9/2013, Anm. 4, jeweils juris; a.A. Zoller NJW 2015, 2220, 2222). Denn nach Abschluss der „Hedge-Geschäfte“ kann der Beklagten die weitere Entwicklung der Swaps nur deshalb gleichgültig sein, weil sie durch diese Gegengeschäfte bereits ihre Kosten gedeckt und ihren Gewinn erzielt hat. Dies hat die Beklagte dadurch ermöglicht, dass sie die Konditionen des Swap-Vertrages bewusst so strukturiert hat, dass dieser zu Vertragsbeginn einen für die Kläger negativen Marktwert in Höhe von jeweils ca. 4% der Bezugssumme (40.000 €) aufwies.
Entgegen der Ansicht der Beklagten war eine Beweisaufnahme zu der Rolle der Beklagten, zu der Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts sowie zu dem „Hedging“ durch Sachverständigengutachten nicht geboten, da sich die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert bereits aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt und die Einwendungen der Beklagten unerheblich sind.
cc) Ausnahmen von der beratungsvertraglichen Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert bestehen wiederum dann, wenn die Bank zu Swap-Geschäften rät, die der Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dienen (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 42; vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 -, Rn. 26, jeweils juris) oder im Dreipersonenverhältnis, wenn die beratende Bank selbst nicht Vertragspartnerin des Swap-Vertrags ist (BGH, Urteil vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13 –, Rn. 32, juris). Beides ist vorliegend unstreitig nicht der Fall.
3.
Die Beklagte hat die Kläger nicht über den anfänglichen negativen Marktwert der streitgegenständlichen Swaps und dessen Höhe aufgeklärt.
Soweit sich die Beklagte zur Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht darauf beruft, die Beraterin ...[B] habe die Kläger auf die Gewinnmarge der Beklagten und die preisbildenden Faktoren bei OTC-Geschäften hingewiesen, wobei auch klar gewesen sei, dass die Beklagte noch weitere Gewinne in ungenannter Höhe aus dem Geschäft generieren würde, so reicht dies für eine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert gerade nicht aus. Denn vorliegend hat die Beklagte unstreitig Deckungsgeschäfte (“Hedging-Transaktionen“) getätigt. Damit war der anfängliche negative Marktwert nicht nur Spiegelbild der Bruttomarge der Bank, sondern eine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit, mit der die Beklagte durch den Abschluss von Hedge-Geschäften (weitere) Gewinne erzielt, die den Klägern verborgen blieben, so dass sie das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags nicht richtig einschätzen konnten. Hierüber hätte die Beklagte die Kläger informieren müssen, was sie unstreitig nicht getan hat.
Die in den Produktinformationen (Anlagen K2, B16, B17, B22) enthaltenen Hinweise auf den Vertriebsertrag, die vom Kunden zu leistende Prämie und die bei der Preisbildung von OTC-Derivaten beinhaltete Marge der Bank – unterstellt, die Beklagte kann sich hierauf ungeachtet der im Beratungsgespräch getätigten und zwischen den Parteien insoweit streitigen Äußerungen berufen – sind nicht geeignet, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderliche Aufklärung zu leisten. Zwar kann der (behauptete) Hinweis darauf, dass die Beklagte am Abschluss von außerbörslichen Derivatgeschäften dadurch verdiene, dass sie in die Kundenkonditionen der Swaps ihre Marge einpreise, als Erläuterung des Prinzips verstanden werden, dass der Wert des Finanzinstruments aufgrund von Auf- oder Abschlägen nicht dem Marktwert entspricht, sondern zu Ungunsten des Kunden davon abweicht. Damit kommt aber noch nicht hinreichend zum Ausdruck, dass damit die gesamte Risikostruktur des Produkts zu Lasten des Kunden gestaltet ist und dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach den Berechnungsmodellen ein überwiegendes Verlustrisiko des Kunden besteht. Zudem wird ein unzutreffender Eindruck über die Höhe der Abweichung vom "rechnerisch fairen" Wert der Produkte erweckt, wenn in den Produktinformationen (dort Seite 2) der Vertriebsertrag, der durch die Marge insbesondere abgedeckt werde, auf "in der Regel 0,75 % bis 2,5 % des Nominalvolumens“ beziffert wird, der negative Marktwert der streitgegenständlichen Swaps tatsächlich aber ca. 4 % betrug. Hieran ändert es auch nichts, wenn die Zeugin ...[B] anhand der Produktinformationen (dort Seite 9 und 10) deutlich gemacht haben sollte, dass der Vertriebsertrag nur einen Teil der - insgesamt höheren - Gewinnmarge ausmacht. Denn die Aufklärung der Kläger erfasste unstreitig nicht den Umstand, dass die Beklagte aufgrund einer von ihr selbst erstellten finanzmathematischen Berechnung sich einer Position befand, durch Hedge-Geschäfte einen weiteren Gewinn am Markt zu realisieren.
Einer Beweisaufnahme über den teils streitigen Umfang der Aufklärung bedurfte es nicht, da vorliegend ein Verstoß der Beklagten gegen ihre Aufklärungspflicht selbst dann gegeben ist, wenn man ihren Vortrag zum Inhalt der Beratungsgespräche als wahr unterstellt. Insoweit hat das Landgericht richtig erkannt, dass die Beweisangebote der Beklagten unter der – unzutreffenden – Prämisse stehen, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich Spiegelbild der Bruttomarge der Bank ist.
4.
Die Pflichtverletzungen waren für die Anlageentscheidungen der Kläger auch ursächlich.
a) Zutreffend ist das Landgericht von der zu Gunsten der Kläger streitenden Vermutung der Kausalität aufklärungsrichtigen Verhaltens ausgegangen, die grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Kapitalanlageberaters und insbesondere auch dann gilt, wenn - wie hier - eine Interessenkollision pflichtwidrig nicht offen gelegt wurde (BGH, Urteile vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 -, Rn. 40 m.w.N.; vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 –, jeweils juris). Hiergegen wendet sich die Berufung nicht.
b) Fällt der beratenden Bank eine Aufklärungspflichtverletzung unter dem Aspekt einer unzureichenden Unterrichtung über einen schwerwiegenden Interessenkonflikt zur Last, muss sie lediglich darlegen und beweisen, dass der Kunde den Swap-Vertrag auch bei Unterrichtung über das Einpreisen einer Bruttomarge als solcher und über die Höhe des eingepreisten Betrags abgeschlossen hätte. Es kann also gegen die Kausalität der Pflichtverletzung sprechen, wenn der Anleger Kenntnis davon hatte, dass die Bank eine Bruttomarge in die Bedingungen der Zinssatz-Swap-Verträge einpreist. Denn die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge auf diesem Weg ohne Wissen um deren Umfang kann nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss zulassen, der Kunde habe die Swap-Geschäfte auch im Falle einer Unterrichtung über die Höhe des eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 -, Rn. 80; im Falle von Rückvergütungen: BGH, Urteile vom 04.02.2014 - XI ZR 398/12; vom 15.01.2013 - XI ZR 8/12, jeweils juris). Dagegen muss die Bank nicht widerlegen, dass der Kunde seine Anlageentscheidung von der Art und Weise der Realisierung des Gewinns über Hedging-Geschäfte, also von der anfänglichen Marktbewertung, abhängig gemacht hätte (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 44, juris).
Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, die Beraterin ...[B] habe in Ergänzung der schriftlichen Informationen das „Verdienstinteresse“ der Beklagten am Abschluss der Swap-Geschäfte ausdrücklich in den Beratungsgesprächen angesprochen. Sie habe auf der Grundlage der einschlägigen Passagen in den Produktinformationen mündlich erläutert, dass die Beklagte am Abschluss von außerbörslichen Derivatgeschäften dadurch verdiene, dass sie ihre Marge in die Kundenkonditionen des Swaps einrechne. Bei der Erwähnung des Vertriebsertrages in Höhe von 0,75 % bis 2,5 % des Bezugsbetrages habe die Zeugin klargestellt, dass dieser nur einen Teil der insgesamt höheren Marge der Beklagten ausmache. Damit hätten die Kläger gewusst, dass die Beklagte bei dem Abschluss der Swap-Geschäfte eine Marge verdient und dass diese Gewinnmarge in die Konditionengestaltung der den Klägern empfohlenen Swapgeschäfte eingeflossen sei, so dass die Kläger auch bei Offenlegung weiterer Einzelheiten oder bei Bezifferung der genauen Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes nicht vom Abschluss der Swap-Geschäfte abgesehen hätten.
Der Senat ist mit dem Landgericht der Auffassung, dass die Beklagte mit diesem Vortrag nicht hinreichend dargelegt, dass sich die Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert der Swap-Geschäfte nicht aufklärungsrichtig verhalten hätten. Denn das Vorbringen der Beklagten steht unter der - unzutreffenden - Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die - den Klägern angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihnen akzeptierte - Marge der Beklagten abbildete und im Übrigen ohne jede Bedeutung für den Abschluss der Geschäfte war. Dass die Kläger dagegen die Geschäfte auch dann abgeschlossen hätten, wenn sie darüber aufgeklärt worden wären, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätzte und sie somit gegen die Markterwartung agierte, trägt die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stellt, dagegen nicht vor. Gerade dieser Zusammenhang ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Grundlage des schwerwiegenden Interessenkonfliktes.
Wenn der Hinweis auf die Existenz der Gewinnmarge bereits genügen würde, um die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung zu widerlegen, so würde die Differenzierung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –), wonach über den anfänglichen negativen Marktwert nicht aufzuklären ist, wenn er lediglich die Gewinnmarge ausdrückt, sehr wohl aber dann, wenn er eine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit ist, mit der die Bank (weitere) Gewinne erzielt, die ihrem Kunden verborgen bleiben, aufgehoben. Insoweit ist entscheidend, wie sich die Kläger verhalten hätten, wenn sie darüber aufgeklärt worden wären, dass die Beklagte ihren Gewinn dadurch erzielt, indem sie das Produkt so strukturiert, dass der Markt die Risiken des Anlegers in einer mit dem Gewinnerzielungsinteresse korrespondierenden Höhe negativ bewertet. Dass es möglich erscheint, dass die Kläger trotzdem abgeschlossen hätten, reicht nicht, um die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens zu widerlegen, zumal sich die Kläger ausdrücklich darauf berufen haben, dass sie bei Kenntnis von dem negativen Anfangsmarktwert die Swapgeschäfte gerade wegen Zweifeln an der Integrität der Beratungsleistung der Beklagten abgelehnt hätten (Schriftsatz vom 03.04.2014, dort Seite 16, Bl. 318 GA).
Die vorstehenden Ausführungen stehen nicht im Widerspruch zu den Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Kausalität aus der Entscheidung vom 28.04.2015 (– XI ZR 378/13 –), wonach die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge lediglich nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss zulassen kann, der Kunde habe die Swap-Geschäfte auch im Falle einer Unterrichtung über die Höhe des eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen. Hieraus folgt, dass eine etwaige Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge die Kausalitätsvermutung nicht zwingend widerlegt. Vorliegend ist dies aus den vorgenannten Gründen und mangels anderer Indizien nicht der Fall, so dass eine Beweisaufnahme zu dem bestrittenen Inhalt der Aufklärungsgespräche entbehrlich war.
c) Ein weiteres Indiz, dass sich der Beratungsfehler auf den Anlageentschluss nicht ursächlich ausgewirkt hat, kann dass das Festhalten an wirtschaftlich günstig verlaufenden Verträgen sein, wenn der Bank bei der Erfüllung beratungsvertraglicher Pflichten der gleiche Beratungsfehler unterlaufen ist und der Anleger trotz (nachträglicher) Kenntniserlangung von der Falschberatung nicht unverzüglich die Rückabwicklung auch solcher für ihn vorteilhafter Verträge geltend macht (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 87; vom 15.07.2014 - XI ZR 418/13; vom 08.05.2012 - XI ZR 262/10, jeweils juris).
Aufgrund des zeitlichen Ablaufs kann vorliegend das - für die Kläger wirtschaftlich günstig verlaufende - Swap-Geschäft vom 06.03.2008 kein solches aussagekräftiges Indiz für die fehlende Kausalität sein. Denn wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war dieses Swap-Geschäft bereits zum 17.07.2008 und damit zeitlich vor Abschluss der streitgegenständlichen Swap-Verträge am 23.07.2008 und am 15.09.2008 aufgelöst worden. Es liegt daher kein „Festhalten“ der Kläger an dem ersten Swap-Vertrag im Sinne der genannten Rechtsprechung vor.
d) Weitere Umstände, die der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entgegenstehen oder sie widerlegen könnten, hat die dafür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht dargetan. Der Vortrag der Beklagten, es sei nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger den Swap-Vertrag in Kenntnis des anfänglichen negativen Marktwertes nicht abgeschlossen hätten, genügt nicht den Anforderungen an die Darlegung konkreter Umstände zur Widerlegung der Vermutung. Auch insoweit war eine Beweisaufnahme entbehrlich.
5.
Bei einer Pflichtverletzung wegen unterlassener Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert kommt ein unvermeidbarer Rechtsirrtum nicht in Betracht, so dass gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB von dem vermuteten Verschulden der Beklagten auszugehen ist (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 -, Rn. 73; vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10, Rn. 39, LG Wuppertal a.a.O. m.w.N.; LG Magdeburg, Urteil vom 13.03.2012 – 9 O 897/11 -205- – m.w.N., jeweils juris). An das Vorliegen eines Rechtsirrtums sind strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, gegebenenfalls Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss. Der Bundesgerichtshof hat sich in seinem Urteil vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) bezüglich der Pflicht zur Offenlegung von Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, auf sein Urteil über die Aufklärungspflicht im Falle verdeckter Rückvergütungen vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05) bezogen. Bereits mit Rücksicht darauf ist davon auszugehen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses der streitgegenständlichen Verträge im Jahre 2008 ihre Pflicht hätte erkennen können und müssen.
6.
Der Anspruch der Kläger ist nicht verjährt.
a) Zwar ist der Schadensersatzanspruch, soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der Beklagten gestützt wird, verjährt.
Nach § 37a WpHG a.F. verjährt ein Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.
§ 37a WpHG a.F. findet grundsätzlich auf zu Anlagezwecken getätigte Swap-Geschäfte Anwendung (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 -, Rn. 46, OLG München, Urteil vom 16.07.2014 – 7 U 3548/13 –, juris). Der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift ist eröffnet, da die Beklagte als Kreditinstitut ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§ 2 Abs. 4 WpHG) ist. Bei dem gegenständlichen Swap-Vertrag handelt es sich um ein Derivat (§ 2 Abs. 2 WpHG) und bei dessen Empfehlung somit um eine Wertpapierdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG. Auch der zeitliche Anwendungsbereich der Norm ist gegeben, da die geltend gemachten Ansprüche bis zum Ablauf des 04.09.2009 entstanden sind (§ 43 WpHG).
Schadensersatzansprüche wegen Falschberatung im Hinblick auf Kapitalanlagen entstehen mit Erwerb der jeweiligen Anlage (BGH, Urteile vom 24.03.2011 - III ZR 81/10 -; 08.03.2005 - XI ZR 170/04 m.w.N., juris). Die Gleichförmigkeit der vertragswidrigen Aufklärungspflichtverletzung verknüpft die wiederholten Pflichtverletzungen nicht zu einer einheitlichen Schädigungshandlung. Vielmehr entstehen mit jeder Pflichtverletzung selbstständige Schadensersatzansprüche, die verjährungsrechtlich getrennt zu betrachten sind (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 -, Rn. 52 m.w.N., juris). Folglich begann der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist mit Abschluss des jeweiligen Vertrages (am 23.07.2008 bzw. am 15.09.2008) und endete am 23.07.2011 bzw. am 15.09.2011, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre.
b) Es liegt aber ein Fall einer vorsätzlichen Beratungspflichtverletzung vor, bei der die Sonderverjährungsvorschrift des § 37a WpHG nicht zur Anwendung kommt, sondern die Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 -; vom 08.03.2005 - XI ZR 170/04 -, jeweils juris).
Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten trägt sie selbst die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen hat, weil ihr Vertretenmüssen gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet wird. Dabei muss sie sich hinsichtlich jedes denkbaren Verschuldensgrades entlasten. Eine erweiterte Darlegungslast des Gläubigers für vorsätzliches Handeln des Schuldners besteht auch dann nicht, wenn Ansprüche gegen den Schuldner wegen fahrlässiger Pflichtverletzung infolge Verjährung nicht mehr durchsetzbar sind. Insoweit wird Bezug genommen auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen des Landgerichts, das sich seinerseits stützt auf die klare Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.05.2009 (– XI ZR 586/07 –, juris), bestätigt zuletzt durch Urteil vom 24.03.2015 (– XI ZR 278/14 –, juris).
Die Beklagte hat sich nicht hinreichend der Vermutung vorsätzlichen Handelns bezüglich der unterlassenen Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des Swap-Geschäftes entlastet, so dass insoweit auch eine Beweisaufnahme nicht erforderlich war.
Eine vorsätzliche Nichtaufklärung setzt grundsätzlich voraus, dass die gebotene Aufklärung im Bewusstsein einer dahingehenden Offenbarungspflicht unterbleibt (LG Neuruppin, Urteil vom 05.09.2013 – 5 O 88/12 –, juris). Insoweit hat die Beklagte selbst vorgetragen, dass ihr die Pflicht zur Aufklärung von Interessenkollision bekannt gewesen sei. Trotzdem habe die Beraterin ...[B], deren Verhalten der Beklagten zuzurechnen ist, bei ihren Anlageempfehlung eine Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber den Klägern nicht als möglich erkannt und die Kläger nicht über den Sachverhalt, der den schwerwiegenden Interessenkonflikt begründet, in Kenntnis gesetzt. Nach diesem Vortrag der Beklagten deutet alles hin auf ein zumindest bedingt vorsätzliches Organisationsverschulden, da die Beklagte ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten, es aber gleichwohl bewusst unterlassen hat, zum Schutz des Rechtsverkehrs ihren Geschäftsbetrieb so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen ihren Mitarbeitern, namentlich Beratern, zur Verfügung stand und auch genutzt wurde (BGH, Urteil vom 12.05.2009, - XI ZR 586/07 -, m.w.N.; LG Düsseldorf, Urteil vom 11.05.2012 – 8 O 77/11 –, jeweils juris). Soweit sich die Beklagte auf eine Prüfung der einschlägigen Rechtsprechung durch Mitarbeiter der Rechtsabteilung beruft, so ist dieser Vortrag weder geeignet, die Vermutung zumindest bedingt vorsätzlichen Verhaltens zu entkräften oder einen Rechtsirrtum zu begründen (vgl. OLG München, Urteil vom 24.09.2015 – 23 U 3491/14 –, juris). Insoweit wird auch verwiesen auf die Ausführungen zum Verschulden (unter 5.).
Der Beginn der Verjährungsfrist bei einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt die Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen voraus. Dass die Kläger diese Kenntnis noch im Jahre 2009 erlangt hätten - nur in diesem Fall wäre gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 31.12.2012 die Verjährung des im Jahre 2013 erhobenen Klageanspruches eingetreten -, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
7.
Die Kläger können gemäß §§ 249 ff. BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stünden, wenn sie die beiden Swap-Geschäfte nicht abgeschlossen hätten. Der von den Klägern auf insgesamt 457.263,87 € bezifferte Schaden ist unstreitig. Hierauf müssen die Kläger sich nicht die Erträge in Höhe von 104.278 € anrechnen lassen, die sie aus dem zuvor abgewickelten Swap-Geschäften vom 06.03.2008 gezogen hat. Denn die Voraussetzungen für eine Anrechnung nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung liegen nicht vor.
a) Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Geschädigten diejenigen Vorteile anzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 85; vom 16.01.1990 - VI ZR 170/89; LG Frankfurt, Urteil vom 06.02.2013 – 2/2 O 150/12, 2-2 O 150/12, 2/02 O 150/12, 2-02 O 150/12 –, Rn. 45, jeweils juris; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., Vorb. § 249 Rn. 68). Dies beruht auf der Erwägung, dass ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt und der Geschädigte nicht besser gestellt werden soll, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis begründeten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (BGH, Urteil vom 17.05.1984 - VII ZR 169/82 - m.w.N., juris).
Ist Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anlässlich des Abschlusses konkreter Swap-Geschäfte, können Vorteile, die - wie hier - aus zu anderen Zeiten geschlossenen Swap-Verträgen auf Grund einer gesonderten Beratung resultieren, im Zuge der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden. Denn die Erträge aus anderen Swap-Geschäften sind schon nicht äquivalent kausal durch den Erwerb der streitgegenständlichen Swaps und die diesen zugrunde liegenden Aufklärungspflichtverletzungen verursacht worden, sondern waren zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 85; LG Frankfurt a.a.O., Rn. 46, jeweils juris).
b) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass sämtliche Swap-Geschäfte unter dem Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte vom 28.02.2008 abgeschlossen worden sind.
Dass für die zwischen den Parteien geschlossenen Swap-Geschäfte die Bestimmungen des Rahmenvertrags gelten, dass die auf dessen Grundlage geschlossenen einzelnen Swap-Geschäfte einen "einheitlichen Vertrag" bilden und dass für die einzelnen Geschäfte eine einheitliche Risikobetrachtung anzustellen ist (vgl. Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags), rechtfertigt nicht die Anrechnung von Gewinnen aus nicht streitgegenständlichen Swap-Geschäften, die auf der Grundlage des Rahmenvertrags geschlossen wurden (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 88; LG Frankfurt a.a.O., Rn. 47 ff.; zustimmend: Nieding/List, jurisPR-BKR 9/2013, Anm. 4; a.A. OLG München, Urteil vom 22.10.2012 – 19 U 672/12 –; LG Düsseldorf, Urteil vom 28.03.2013 - 8 O 43/12 -, jeweils juris). Ohnehin würde die "Saldierungsklausel" des § 8 (2) des Rahmenvertrages nur Einzelabschlüsse erfassen, die im Zeitpunkt der Beendigung des Rahmenvertrags (vgl. Ziff. 8 (1)) noch nicht vollständig abgewickelt sind (vgl. auch Ziff. 7 (1)) und deshalb nunmehr ebenfalls beendet werden. Soweit Einzelabschlüsse aber – wie hier – bereits vollständig abgewickelt sind, sind sie mit den noch laufenden Einzelabschlüssen gerade nicht zu einer rechtsgeschäftlichen Rechnungseinheit verbunden (LG Frankfurt a.a.O., Rn. 49; zustimmend: Nieding/List, jurisPR-BKR 9/2013, Anm. 4; jeweils juris).
c) Die Vorteilsausgleichung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der "Fehleridentität" angezeigt, weil es an der Verletzung der ein- und derselben Vertragspflicht mangelt.
Die Argumentation der Beklagten, dass dem Abschluss des Swap-Geschäfts vom 06.03.2008 dieselbe Aufklärungspflichtverletzung zugrunde liege wie den streitgegenständlichen Verträgen, so dass die Verletzung ein- und derselben Vertragspflicht den Klägern Vor- und Nachteile gebracht und deshalb eine Vorteilsausgleichung stattzufinden habe, überzeugt nicht. Denn die unterbliebene Aufklärung über den negativen Marktwert bedeutet einen Verstoß des Beklagten gegen ihre Pflichten aus dem dieser Anlageentscheidung jeweils zugrunde liegenden Beratungsvertrag. Daran ändert auch die Gleichartigkeit der Pflichtverletzung nichts (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 85 m.w.N.; Beschlüsse vom 22.01.2013 - XI ZR 471/11 - und XI ZR 472/11; LG Frankfurt a.a.O. Rn. 50 f., jeweils juris).
Es besteht auch keine Veranlassung, in wertender Anwendung des § 242 BGB die Grundsätze der Vorteilsausgleichung sinngemäß über ihren eigentlichen Anwendungsbereich hinaus auf die hier zur Entscheidung stehende Fallkonstellation zu erstrecken (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, juris Rn. 87). Verhält sich der geschädigte Kunde in seiner Reaktion auf die immer gleiche Pflichtverletzung widersprüchlich, indem er an für ihn günstig verlaufenden Geschäften festhält, während er ihm nachteilige Geschäfte rückabzuwickeln sucht, kann dem - wie unter Ziffer 4 c) dieses Beschlusses erörtert - Indizwirkung bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität zukommen. Ist die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens unter Berücksichtigung dieses Umstands nicht widerlegt, kann dem Kunden der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens nicht gemacht werden, wenn er einen Gewinn aus anderen Geschäften behält. Vielmehr sichert der Verzicht auf eine entsprechende Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung den Anreiz, Beratungspflichten stets und immer zu genügen (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, juris Rn. 87).
8.
Zu Recht hat das Landgericht die beantragten Verzugszinsen sowie die vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten als Verzugsschaden (§§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 280 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB) dem Grunde nach zuerkannt. Weder erstinstanzlich noch in der Berufung hat sich die Beklagte gegen die von den Klägern geltend gemachte und vom Landgericht zugesprochene Höhe der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gewandt.
Nach alledem erscheint die Berufung ohne Aussicht auf Erfolg.
Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Prüfung, ob sie ihr Rechtsmittel aufrechterhalten will. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gerichtsgebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses, Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 249 ff. BGB
§§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 280 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 37a WpHG
§ 43 WpHG
§ 242 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 2 Abs. 4 WpHG
§ 2 Abs. 2 WpHG
§ 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 170, 226
BGHZ 191, 119
NJW 2015, 2220, 2222
6 O 360/13
XI ZR 378/13
XI ZR 316/13
XI ZR 33/10
XI ZR 308/09
XI ZR 510/07
XI ZR 56/05
XI ZR 247/12
XI ZR 316/11
XI ZR 182/10
XI ZR 178/10
23 U 3491/14
7 U 3473/14
3 O 217/12
2 O 150/12
02 O 150/12
10 O 122/11
21 O 116/10
8 O 32/11
16 U 228/13
XI ZR 586/07
XI ZR 398/12
XI ZR 8/12
XI ZR 418/13
XI ZR 262/10
9 O 897/11
7 U 3548/13
III ZR 81/10
XI ZR 170/04
XI ZR 278/14
5 O 88/12
8 O 77/11
VI ZR 170/89
VII ZR 169/82
19 U 672/12
8 O 43/12
XI ZR 471/11
XI ZR 472/11