Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-10-16, Aktenzeichen 4 S 2020/07

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 18. Juli 2007 - 11 K 2613/06 - geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, den Dienstposten des Leiters der Führungsgruppe beim Polizeirevier M.-K. dem Beigeladenen zu übertragen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat seinen Antrag, dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten des Leiters der Führungsgruppe beim Polizeirevier M.-K. dem Beigeladenen zu übertragen, zu Unrecht abgelehnt.
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Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist fristgerecht eingelegt (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründet (§ 146 Abs. 4 S. 1 VwGO) worden und entspricht inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 S. 3 VwGO. Der mit der Beschwerde weiter verfolgte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch nicht dadurch unzulässig geworden, dass das Regierungspräsidium K. dem Beigeladenen während des laufenden Gerichtsverfahrens, nämlich ab dem 01.03.2007, den streitbefangenen Dienstposten vorläufig übertragen hat. Damit ist das vom Antragsteller verfolgte Ziel, die Übertragung an den Beigeladenen zu verhindern, weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht unmöglich geworden, so dass sein Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen ist; dies hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend entschieden. Die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der sich der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit durch die Ernennung eines Mitbewerbers erledigt, weil mit der Ernennung und der Einweisung des Mitbewerbers in eine besetzbare Planstelle diese dem Dienstherrn nicht mehr zur Verfügung stehe und auch der Dienstposten wegen des dem Ernannten zustehenden Anspruchs auf ein seinem statusrechtlichen Amt entsprechendes abstrakt und konkret-funktionelles Amt nicht mehr frei sei (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 21.11.1996 - 2 A 3.96 -, Juris; Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370), ist auf den hier zu entscheidenden Fall nicht übertragbar. Denn dem Beigeladenen ist nicht ein Amt im statusrechtlichen Sinne verliehen, sondern nur - im Wege der Umsetzung - ein bestimmter Dienstposten (ein Amt im konkret-funktionellen Sinne) übertragen worden, dies zudem ausdrücklich nur vorläufig (vgl. Schriftsatz des Antragsgegners vom 27.02.2007). Ein schutzwürdiges Vertrauen des Beigeladenen auf die dauerhafte Übertragung dieses Dienstpostens konnte sich schon deshalb nicht bilden, weil ihm angesichts seiner Beteiligung im vorliegenden Verfahren bereits vor Antritt der Stelle das Vorgehen des Antragstellers gegen die Stellenbesetzung bekannt war. Es bestehen also keine Hinderungsgründe für den Antragsgegner, die Umsetzung des Beigeladenen rückgängig zu machen bzw. den Beigeladenen auf einen anderen Dienstposten umzusetzen, um dem auch ihm zustehenden Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung Rechnung zu tragen (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 23.09.2001 - 2 C 39.00 -, BVerwGE 115, 89; Urteil vom 09.03.1989 - 2 C 4.87 -, DVBl 1989, 1150; sowie Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80, 127).
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Die Beschwerde ist auch begründet. Der Antragsteller hat das Vorliegen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht.
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Ein - vom Verwaltungsgericht zu Recht bejahter - Anordnungsgrund folgt in der gegebenen Situation nicht bereits daraus, dass mit der Stellenbesetzung vollendete Tatsachen geschaffen würden; letzteres ist, wie bereits dargelegt, gerade nicht der Fall. Entgegen seiner früheren Rechtsprechung (vgl. Senatsbeschluss vom 29.09.1995 - 4 S 2130/95 -, ZBR 1996, 191 ) hat der Senat aber mit Beschluss vom 13.12.2005 - 4 S 1997/05 - (ESVGH 56, 121) entschieden, dass ein Anordnungsgrund bereits dann gegeben ist, wenn die vorläufige Übertragung eines Dienstpostens an einen Bewerber für diesen im Falle seiner zukünftigen Bewährung auf diesem Dienstposten einen daraus herrührenden faktischen Leistungsvorsprung bewirken kann. So liegt der Fall auch hier. Je länger der Beigeladene die mit dem streitgegenständlichen Dienstposten verbundenen Aufgaben wahrnimmt, desto mehr droht die Gefahr, dass sich ein daraus resultierender Leistungsvorsprung als tatsächlicher Vorteil bei einer etwaigen Wiederholung der Auswahlentscheidung in gerichtlich nicht nachprüfbarer Weise nachteilig auf die Chancen des Antragstellers auswirkt. Dies gilt insbesondere deshalb, weil sich eine Bewährung auf dem streitigen Dienstposten nach den erkennbaren Umständen für eine etwaige spätere Beförderung in das nach Besoldungsgruppe A 13 bewertete Spitzenamt des gehobenen Polizeivollzugsdienstes vorteilhaft auswirken kann, da ein Dienstposten dieser Art wegen der mit ihm verbundenen Führungsverantwortung offenbar als „Bewährungsdienstposten“ angesehen wird.
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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
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Ein abgelehnter Bewerber, der geltend macht, sein Bewerberanspruch in einem durchgeführten Auswahlverfahren zur Besetzung einer ausgeschriebenen Beamten- oder Richterstelle sei durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen (BVerfG, Beschlüsse vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633, und vom 29.07.2003 - 2 BvR 311/03 -, DVBl. 2003, 1524; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; Senatsbeschlüsse vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, VBlBW 2006, 59 = NVwZ-RR 2005, 585 und vom 21.12.2006 - 4 S 2206/06 -). Der erforderliche Anordnungsanspruch hat daher zur Voraussetzung, dass die Erfolgsaussichten des Antragstellers bei einer erneuten - fehlerfreien - Auswahl offen sind. Hiervon ist im vorliegenden Verfahren auszugehen.
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In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht geht auch der beschließende Senat davon aus, dass im vorliegenden Fall die getroffene Auswahl zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen in Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG und § 11 Abs. 1 LBG entsprechend nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist. Bei der vorliegenden Auswahlentscheidung handelt es sich, da Versetzungsbewerber nicht vorhanden sind, um eine Auswahl allein unter Umsetzungsbewerbern. Ausweislich der durch den Antragsgegner vorgelegten Auflistung haben sich sieben Beamte um den betreffenden Dienstposten beworben, wobei alle Bewerber das Amt eines Polizeihauptkommissars der Besoldungsgruppe A 12 bekleideten und in verschiedenen Funktionen bereits beim Polizeipräsidium M. tätig waren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats finden die Auswahlgrundsätze nach Art. 33 Abs. 2 GG - dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 LBG entsprechend - allerdings grundsätzlich keine Anwendung auf bloße Umsetzungen, also auf die Übertragung eines anderen konkret-funktionellen Amtes (vgl. zuletzt Senatsbeschlüsse vom 04.06.2007 - 4 S 928/06 - und vom 27.10.2005 - 4 S 1830/05 -, NJW 2006, 2424; zur Reichweite der Auswahlgrundsätze siehe auch Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand September 2006, § 1 BLV RdNr. 1a). Hier sollte mit der Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens für keinen potentiellen Bewerber unmittelbar eine Ernennung (Beförderung) in ein bestimmtes statusrechtliches Amt verbunden sein. Auch dürfte es sich bei der Stelle des Leiters der Führungsgruppe beim Polizeirevier M.-K. nicht um einen so genannten Beförderungsdienstposten handeln, also einen Dienstposten, der zunächst nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG im Wege der Unterbesetzung zur Probe übertragen wird, wobei der ausgewählte Bewerber später - ohne weiteres Auswahlverfahren - befördert werden soll (vgl. zu dieser Gestaltung §§ 11, 12 Abs. 2 S. 1 BLV; zur Geltung des Leistungsgrundsatzes in diesen Fällen siehe Senatsbeschlüsse vom 08.12.1998 - 4 S 2636/98 -, VBlBW 1999, 264, und vom 04.10.1993 - 4 S 1801/93 -, Juris RdNr. 7). Der Antragsteller ist zwar der Auffassung, dass der hier gegenständliche Dienstposten mit einer haushaltsmäßigen Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 verbunden ist und dass der Inhaber des Dienstpostens durch den Antragsgegner ohne weiteres Auswahlverfahren in ein entsprechendes statusrechtliches Amt befördert werden wird; träfe diese Auffassung zu, dann handelte es sich in der Tat um einen Beförderungsdienstposten. Der Antragsgegner hat jedoch wiederholt erklärt, dass diese Auffassung nicht zutreffe; er hat nachvollziehbar vorgetragen, dass im Bereich des Regierungspräsidiums K. für den gehobenen Polizeivollzugsdienst eine Stellenbewertung nicht existiert und dass die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 (Erster Polizei- bzw. Kriminalhauptkommissar) allein nach Eignungs- und Leistungskriterien, unabhängig von dem innegehabten Dienstposten, erfolgt. Auch die Ausschreibung der Stelle erfolgte ohne Bezugnahme auf eine Stellenbewertung. Demgegenüber hat der Antragsteller nicht ausreichend substantiiert vorgetragen und auch nicht glaubhaft gemacht, worauf er seine Ansicht gründet. Insbesondere die von ihm vorgelegten Schriftstücke der Anlagen A 1 bis A 5 sprechen zwar dafür, dass eine dem Vortrag des Antragstellers entsprechende Stellenbewertung im Bereich des Polizeipräsidiums M. zeitweilig praktiziert oder jedenfalls ins Auge gefasst wurde, lassen jedoch angesichts der geschilderten konkreten Umstände der hier gegenständlichen Stellenbesetzung keine weitergehenden Schlüsse zu.
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Im vorliegenden Fall hat sich der Antragsgegner jedoch durch Wahl und Ausgestaltung des Verfahrens zur Besetzung der vakanten Stelle selbst verbindlich darauf festgelegt, den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Dass eine solche Bindung eintreten kann, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wie des beschließenden Senates anerkannt. Danach legt sich der Dienstherr nicht nur gegenüber Beförderungsbewerbern, sondern auch gegenüber Versetzungsbewerbern oder auch Umsetzungsbewerbern auf eine Auswahl nach den Maßstäben von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung fest, wenn er sich - nach dem Inhalt der Ausschreibung oder bei sonstigen deutlichen Anhaltspunkten - dafür entscheidet, bei der konkreten Stellenbesetzung allein diese Maßstäbe zu beachten (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 ; Senatsbeschlüsse vom 16.07.2007 - 4 S 1163/07 - [Fall der Versetzung] und vom 12.02.1997 - 4 S 3464/95 -, VBlBW 1997, 339 [Fall der Umsetzung]). Das Regierungspräsidium hat die betreffende Stelle nicht nur (behördenintern) ausgeschrieben, was allein wohl nicht genügen würde (vgl. Senatsbeschluss vom 12.02.1997, a.a.O.), sondern es hat sich darüber hinaus auf eine Auswahl nach dem Leistungsprinzip festgelegt. Dies folgt daraus, dass das Polizeipräsidium M. ausweislich der Akten eine nach der in der letzten dienstlichen Beurteilung erreichten Gesamtnote gegliederte Übersicht zu den sieben Bewerbern angefertigt und dem Regierungspräsidium vorgeschlagen hat, die Stelle mit dem danach am besten abschneidenden Bewerber, nämlich dem Beigeladenen, zu besetzen. Das Regierungspräsidium hat sich diesem Vorschlag bei seiner nachfolgenden Auswahlentscheidung angeschlossen. Der Antragsgegner hat diese Auswahl auch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens ausschließlich mit Eignungsgesichtspunkten begründet und insofern nicht nur auf die zuletzt erstellten dienstlichen Beurteilungen, sondern auch auf eine übereinstimmende Einschätzung aller beteiligten Vorgesetzten im Hinblick auf die Eignung für den konkreten Dienstposten verwiesen. Schließlich ergibt sich aus den Akten des Regierungspräsidiums zur Stellenbesetzung, dass auf Seiten des Polizeipräsidiums M. vor Ausschreibung der Stelle durchaus die Überlegung bestand, diese dem Antragsteller zu übertragen, und dass der Antragsteller sogar gezielt zur Bewerbung aufgefordert worden ist (vgl. Schreiben des Antragstellers an das Regierungspräsidium vom 29.08.2006). Das Regierungspräsidium hat dem Bevollmächtigten des Antragstellers gegenüber hierzu ausdrücklich erklärt, man sei davon ausgegangen, dass sich besser beurteilte Beamte nicht um die frei werdende Funktion bewerben würden; unter Berücksichtigung der tatsächlich eingegangenen Bewerbungen sei aber dann dem Beigeladenen als geeigneterem Bewerber der Vorzug gegeben worden (Antwort des Regierungspräsidiums vom 11.09.2006). All dies macht hinreichend deutlich, dass der Antragsgegner die Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG durchführen wollte und sich auch durchgängig selbst als daran gebunden betrachtet hat.
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Der Antragsteller hat wegen der danach eingetretenen Selbstbindung des Antragsgegners einen Anspruch darauf, dass dieser das ihm als Dienstherr bei der Entscheidung über die streitige Umsetzung zustehende Auswahlermessen nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 11 Abs. 1 LBG entsprechend unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausübt (Bewerberanspruch). Er kann deshalb insbesondere verlangen, dass die Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber getroffen wird. Hierbei verfügt der Dienstherr für diese vergleichende Einschätzung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung über eine Beurteilungsermächtigung, in Anbetracht derer sich eine gerichtliche Kontrolle darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Gelangt er bei der vergleichenden Beurteilung zu dem Ergebnis, dass mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für das angestrebte Amt im Wesentlichen gleich geeignet sind, so kann er die Auswahl nach weiteren sachgerechten Kriterien treffen; hierbei steht ihm ein weites Ermessen hinsichtlich der Bestimmung des Auswahlkriteriums zu (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58; Beschlüsse des Senats vom 16.07.2007 - 4 S 1163/07 - und vom 13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, ESVGH 56, 121, jeweils m. w. N.).
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Ob der Beigeladene nach diesem Maßstab dem Antragsteller vorgezogen werden durfte, vermag der Senat bei der im Verfahren der einstweiligen Anordnung gebotenen summarischen Prüfung unter Würdigung des Vorbringens der Beteiligten nicht festzustellen. Zwar ist bei einem Vergleich der im Jahre 2004 vorgenommenen Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen auf der Grundlage der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums über die dienstliche Beurteilung der Beamten und Beamtinnen des Polizeivollzugsdienstes vom 22.10.2003 (GABl. S. 650, geändert durch VwV vom 30.01.2007, GABl. S. 66; im folgenden: VwV BeurteilungPol) zu erkennen, dass der Beigeladene mit der Gesamtnote 4,0 möglicherweise hinreichend deutlich vor dem Antragsteller mit der Gesamtnote 3,75 liegt, um die Auswahl des Beigeladenen auf den ersten Blick zu rechtfertigen. Die Rechtmäßigkeit der Beurteilung des Antragstellers begegnet jedoch durchgreifenden Zweifeln.
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Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung kommt dienstlichen Beurteilungen vom Beamten und Richtern insbesondere im Rahmen von einer Personalentscheidung vorbereitenden Auswahlverfahren zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes entscheidende Bedeutung zu. Dies wird auch in § 4 Abs. 1 der Verordnung der Landesregierung über die dienstliche Beurteilung der Beamten vom 06.06.1983 (GBl. S. 209, m.sp.Ä.- BeurtVO -) ausdrücklich hervorgehoben (zur Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1 BeurtVO auf Polizeibeamte siehe § 6 Abs. 2 Nr. 3 BeurtVO). Die vom Dienstherrn aus dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die fachliche Leistung und die Befähigung müssen sonach eine wesentliche Grundlage für die Feststellung der Eignung der Bewerber im Rahmen von am Leistungsgrundsatz orientierten Personalentscheidungen bilden und sind in einem Auswahlverfahren maßgeblich in den Blick zu nehmen (st. Rspr., vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23, und Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398 ; Beschlüsse des Senats vom 15.03.2007 - 4 S 339/07 -, Juris RdNrn. 3 ff., und vom 13.12.2005 - 3 S 1997/05 -, ESVGH 56, 121).
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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist auch die hier maßgebliche Beurteilung des Antragstellers einer gerichtlichen Prüfung zu unterziehen. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht nämlich auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24.09.2002 und vom 29.07.2003, jeweils a.a.O.). Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt und deshalb auch nicht der Bestandskraft fähig ist, können in derartigen Fällen unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen "Konkurrentenstreit" geltend gemacht werden. Der Beamte braucht nicht den Ausgang eines isolierten Streites um die Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung abzuwarten. Erweist sich eine dienstliche Beurteilung, die Grundlage eines Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; entsprechend auch Senatsbeschluss vom 16.07.2007 - 4 S 1163/07 -). Diese Grundsätze gelten auch, wenn - wie hier - nicht um die Auswahl für ein Beförderungsamt, sondern um die auf Grund entsprechender Selbstbindung des Dienstherrn dem Grundsatz der Bestenauslese unterliegende Auswahl für die Besetzung eines Dienstpostens gestritten wird.
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Dienstliche Beurteilungen können von den Verwaltungsgerichten allerdings nur eingeschränkt auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Die maßgebliche Beurteilung darüber, wie Leistungen eines Beamten einzuschätzen sind und ob und in welchem Grade er die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Beurteiler vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Dieses persönlichkeitsbedingte Werturteil kann durch Dritte nicht in vollem Umfange nachvollzogen oder gar ersetzt werden. Auch Selbstbeurteilungen des Beamten oder Richters haben insoweit keine rechtliche Erheblichkeit. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser der gesetzlichen Regelung immanenten Beurteilungsermächtigung ebenfalls - wie bei der Auswahlentscheidung - im oben dargelegten Sinne zu beschränken. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398; Beschlüsse des Senats vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, ESVGH 55, 255, und vom 13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, ESVGH 56, 121). Im vorliegenden Fall bestehen durchgreifende Zweifel daran, dass die für die Beurteilung des Antragstellers und des Beigeladenen maßgebliche VwV BeurteilungPol zutreffend gehandhabt worden ist.
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Nach Nr. 5 VwV BeurteilungPol erfolgt die Beurteilung der Polizeibeamten in einem zweistufigen Verfahren. Ein Beurteiler, dem der zu beurteilende Polizeibeamte persönlich bekannt sein muss, erstellt - ggf. unter Hinzuziehung weiterer Beurteilungsberater - eine vorläufige Beurteilung (Nr. 5.2.1) und legt diese dem zuständigen Leiter der Beurteilungskonferenz als Endbeurteiler vor (Nr. 5.2.2, 5.3). Aufgabe des Endbeurteilers ist insbesondere, das einheitliche Vorgehen bei der Beurteilung zu gewährleisten. Bei der Festlegung der endgültigen Beurteilung hat er Spitzensätze („weiche Quoten“) nach Nr. 5.4 zu berücksichtigen (Nr. 5.3.1). Bei der Festlegung der Gesamtbewertungen ist danach für die Vergabe von 4,75 bis 5,00 Punkten ein Spitzensatz von bis zu 5 vom Hundert, für die Vergabe von 4,25 bis 4,50 Punkten ein Spitzensatz von bis zu 10 vom Hundert und für die Vergabe von 4,00 Punkten ein Spitzensatz von bis zu 15 vom Hundert jeweils als Obergrenze bezogen auf eine bestimmte Vergleichsgruppe zu berücksichtigen (Nr. 5.4.1, 5.4.3). Bei der vorliegend zu betrachtenden Beurteilung des Antragstellers von Juni 2004 ist die Vorbeurteilung durch den Leiter Polizeiliche Aufgaben des Polizeipräsidiums M. erstellt worden; die endgültige Beurteilung wurde durch den stellvertretenden Leiter der Landespolizeidirektion (Regierungspräsidium K.) festgesetzt. Maßgebliche Vergleichsgruppe für die Spitzensätze war unstreitig die Gruppe sämtlicher nach Besoldungsstufe A 12 besoldeter Polizeivollzugsbeamter im Regierungsbezirk Karlsruhe.
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Der Antragsteller hat substantiiert vorgetragen, dass der vorläufige Beurteiler des Antragstellers wie des Beigeladenen die Notenskala nicht in einer der VwV BeurteilungPol entsprechenden Weise gehandhabt habe. Der Antragsteller hat im Einzelnen ausgeführt, es habe - jedenfalls zu der für die vorliegende Beurteilung maßgebenden Zeit - in der Praxis des Polizeipräsidiums M. eine Einteilung der mit Beamten der Besoldungsstufe A 12 besetzten Dienstposten in „Vergleichsgruppen“ gegeben. Nur für die Inhaber der Dienstposten der Gruppe 1 sei es möglich gewesen, die (nach der VwV quotierten) Noten 4,00 und darüber zu erreichen. Der Antragsteller sei nach dieser Einteilung in der Gruppe 2 gewesen, der Beigeladene in der Gruppe 1. Der für den Antragsteller zuständige Vorbeurteiler, Leitender Polizeidirektor D., habe dem Antragsteller bei der Besprechung der Beurteilung am 21.06.2004 erläutert, dass in der Beurteilungsgruppe des Antragstellers 5 Punkte nicht vergeben würden. Seine (im Durchschnitt der der bewerteten Einzelmerkmale erreichten) 3,89 Punkte wären als eine Beurteilung der Note „sehr gut“ einzustufen; bessere Noten bekämen nur die Stelleninhaber der ersten Gruppe, da sie auch mit höherwertigen Aufgaben betraut seien. Der Antragsteller hat diesen Vortrag durch Vorlage verschiedener Schriftstücke belegt. So hat er ein Schreiben des Polizeipräsidenten von M. vom 26.07.2002 vorgelegt (Anlage A 2), der im Rahmen einer „Bewertungsübersicht A 13“ eine Einteilung bestehender Dienstposten in zwei Gruppen zu entnehmen ist; der Gruppe 1 ist dabei offenbar das vom Beigeladenen seinerzeit innegehabte konkret-funktionelle Amt des Leiters des Bezirksdienstes beim Polizeirevier M.-N. zugeordnet, der Gruppe 2 das konkret-funktionelle Amt des Antragstellers (Postenführer des Polizeipostens M.-V.). In dem besagten Begleitschreiben heißt es bezogen auf die beiden Gruppen: „Bei den Spitzenämtern A 13 sind zwei Stufen ausgewiesen; hierbei werden grundsätzlich Dienstposten der Stufe 1 vorrangig berücksichtigt, da diese höhere Anforderungen beinhalten“. Die Gruppeneinteilung wird auch in einem Rundschreiben („intern“, vorgelegt als Anlage A 3) erwähnt. Schließlich bezieht sich der Antragsteller auf einen Mitschrieb einer Personalratssitzung vom 10.03.2004 durch einen inzwischen verstorbenen Beamten (Anlage A 1), in dem es heißt: „D. fühlt sich nicht mehr daran gebunden - Gruppe 1 + 2 bleiben bestehen … Nur Gruppe 1 wird befördert - Gruppe 1 wird besser beurteilt als 2 …“.
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Diesem Vortrag ist der Antragsgegner in wesentlichen Punkten nicht substantiiert entgegengetreten. Der Antragsgegner hat vorgetragen, die Vorgaben der VwV BeurteilungPol seien beachtet worden. Bei dem durch das Regierungspräsidium K. vorgenommenen Gesamtvergleich und der Erörterung dieses Vergleichs mit den Beurteilern seien Untergruppen nicht gebildet worden. Das Polizeipräsidium M. wiederum habe die - für die allein maßgebliche Entscheidung des Regierungspräsidiums K. ohnehin unerhebliche - Einteilung in Gruppen bereits vor der hier interessierenden Regelbeurteilungsrunde aufgegeben. Die vom Antragsteller angeführten Gesichtspunkte hätten bei der Festlegung der Beurteilungen keine Rolle gespielt. Der Mitschrieb der Anlage A 1 stamme von einem seinerzeitigen Ersatzmitglied der Personalvertretung, welches mit der damals besprochenen Materie lediglich laienhaft vertraut gewesen sei; diese Aufzeichnungen belegten nichts, was für das vorliegende Verfahren von Bedeutung sein könnte.
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Der Senat muss danach davon ausgehen, dass es die vom Antragsteller monierte Gruppeneinteilung jedenfalls zeitweise gegeben hat. Wann genau und unter welchen Umständen sie durchgängig aufgegeben wurde, hat der Antragsgegner nicht ausgeführt. Ebenfalls nicht ausgeführt hat er, in welcher Hinsicht der Mitschrieb der Anlage A 1 unzutreffend ist und wie die vom Mitschreibenden nach Ansicht des Antragsgegners falsch verstandenen Ausführungen richtig zu verstehen gewesen wären. Schließlich ist der Antragsgegner der Schilderung des Beurteilungsgesprächs durch den Antragsteller in keiner Weise entgegengetreten. Dies alles stellt aus Sicht des Senats ein schwerwiegendes Indiz dafür dar, dass die vom Antragsteller behauptete Gruppeneinteilung bei der Erstellung der Vorbeurteilungen für den Antragsteller und den Beigeladenen erheblich gewesen ist. Zwar lassen die vorgelegten Schriftstücke durchaus Fragen und Interpretationsspielräume offen. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist jedoch eine vollständige Tatsachenfeststellung nicht erforderlich. Vielmehr ist die Schilderung des Antragstellers schon dann der rechtlichen Prüfung zu Grunde zu legen, wenn hierfür eine glaubhaft gemachte überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO; BVerwG, Beschluss vom 01.04.1998 - 11 VR 13.97 -, NVwZ 1998, 1070). Das aber ist aus den dargelegten Gründen der Fall. Die weitergehende Aufklärung ist einem etwa durchzuführenden Hauptsacheverfahren vorbehalten.
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Wenn aber - wovon der Senat aus den vorstehend geschilderten Gründen in diesem Verfahren ausgeht - der für den Antragsteller wie für den Beigeladenen zuständige Vorbeurteiler bei der Benotung eine an der innegehabten Stelle orientierte Gruppeneinteilung zu Grunde gelegt hat und dies zur Folge hatte, dass Höchstnoten für den Antragsteller auf der Stufe der Vorbeurteilung nicht erreichbar waren, so liegt darin ein Verstoß gegen die VwV BeurteilungPol. Die Verwaltungsvorschrift erlaubt es nicht - und dürfte es ohne Verstoß gegen höherrangiges Recht auch nicht erlauben -, die Vergabe von Höchstnoten in der geschilderten Weise von dem Amt im konkret-funktionellen Sinne abhängig zu machen, welches der zu Beurteilende innehat. Nr. 5.4.2 bestimmt zudem, dass die Festlegung von Quoten unterhalb der Spitzensätze und von Durchschnittswerten bei den Einzel- und Gesamtbewertungen nicht zulässig ist. Sofern die Vorbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen auf einer fehlerhaften Grundlage entstanden sind, kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass dies Einfluss auf die durch den Antragsteller und den Beigeladenen endgültig erzielten Noten hatte. Denn auch wenn - wie der Antragsgegner zutreffend betont - die endgültige Festlegung insbesondere der Gesamtnote durch den Leiter der Beurteilungskonferenz, hier also den Leiter der Landespolizeidirektion K. bzw. seinen Stellvertreter, erfolgt ist, hat der jeweilige Vorbeurteiler mit seinen Bewertungen der einzelnen Submerkmale (Nr. 3.1.3 VwV BeurteilungPol) maßgeblichen Einfluss auf die endgültige Bewertung. Der Leiter der Beurteilungskonferenz hat im Wesentlichen die Aufgabe, einheitliche Standards sicherzustellen. Er wird in der Regel schon aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage sein, die Wertungen des Vorbeurteilers bei den einzelnen Submerkmalen zu hinterfragen, kann aber andererseits den sich aus den Einzelmerkmalen ergebenden Notendurchschnitt nur in Grenzen beeinflussen, wie sich insbesondere aus Nr. 4.4 der VwV ergibt, wonach die Einzelbewertungen die Gesamtbewertung schlüssig tragen müssen.
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Die Auswahlentscheidung des Dienstherrn bei der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens kann sich aus diesen Gründen nach summarischer Prüfung auf die letzte Regelbeurteilung des Antragstellers in ihrer gegenwärtigen Form nicht stützen. Damit entfällt eine nach ständiger Rechtsprechung - wie bereits dargelegt - als wesentlich anerkannte Grundlage der Auswahlentscheidung. Der Antragsgegner kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die bessere Eignung des Beigeladenen für den streitbefangenen Dienstposten sei unabhängig von den vorliegenden Beurteilungen durch ein übereinstimmendes Votum aller am Besetzungsvorschlag des Polizeipräsidiums M. beteiligten Vorgesetzten festgestellt worden. Der Dienstherr ist bei der Feststellung der Eignung zwar nicht nur auf den Inhalt dienstlicher Beurteilungen angewiesen, sondern kann für den gebotenen Eignungs- und Leistungsvergleich auch weitere Hilfsmittel heranziehen (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 16.10.1991 - BS I 64/91 -, NVwZ-RR 1992, 669). Es ist jedoch unverzichtbar, dass sich der Dienstherr mit der aktuellen Beurteilung auseinandersetzt. Keinesfalls kann ein formloses Votum von Vorgesetzten eine aus rechtlichen Gründen fragwürdige Beurteilung ersetzen. Dies muss schon aus Gründen der Nachprüfbarkeit und Fairness gelten. So ist im vorliegenden Fall dem Vortrag des Antragsgegners weder zu entnehmen, wer überhaupt an dem Votum beteiligt war, noch, welche Erwägungen hierbei eine Rolle gespielt haben. Es erscheint danach auch keinesfalls ausgeschlossen, dass den beteiligten Vorgesetzten die hier behandelten Beurteilungen bekannt waren und die Meinungsbildung beeinflusst haben. Außerdem hatte der Antragsteller zu keinem Zeitpunkt Gelegenheit, sich zu der Einschätzung der Vorgesetzten zu äußern (vgl. zu diesem Gesichtspunkt OVG Hamburg, Beschluss vom 16.10.1991, a.a.O.).
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Nach summarischer Prüfung sind damit die Erfolgsaussichten des Antragstellers bei einer erneuten Auswahlentscheidung hinsichtlich des begehrten Dienstpostens zumindest offen. Der Senat kann angesichts dessen, dass zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen in der Gesamtbewertung eine Notendifferenz von nicht mehr als 0,25 besteht, die im rechnerischen Durchschnitt der Einzelbewertungen noch geringer ist, und dass der Antragsteller im Bereich der Befähigungsbeurteilung besser abgeschnitten hat, nicht ausschließen, dass eine Überprüfung der Benotungen zumindest zu einer so weitgehenden Annäherung der Bewerber führen wird, dass eine Auswahl nach weiteren Hilfskriterien erfolgen muss, deren Ergebnis nicht absehbar ist. Der Verweis des Antragsgegners auf nunmehr vorliegende aktuellere Beurteilungen führt nicht weiter, da diese Beurteilungen bei der zu überprüfenden Auswahlentscheidung noch nicht von Bedeutung waren und ebenfalls nicht absehbar ist, inwieweit sie bei einer erneuten Auswahl bedeutsam sein könnten.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Der Senat sieht keinen Anlass, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären; denn der Beigeladene hat keinen Sachantrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 und 52 Abs. 2 GKG. Es entspricht der ständigen Praxis des Senats, in Verfahren der vorliegenden Art, in denen der Antragsteller die einstweilige Sicherung seines Bewerberanspruchs erstrebt, auf den Auffangstreitwert zurückzugreifen, der nach § 52 Abs. 2 GKG 5.000,-- EUR beträgt, und ihn wegen der besonderen Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Verfahren nicht zu halbieren (vgl. etwa Beschluss vom 16.07.2007 - 4 S 1163/07 -).
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11, 12 Abs. 2 S. 1 BLV
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO; BVerwG
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 und 52 Abs. 2 GKG
§ 123 VwGO
§ 1 BLV
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 S. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 S. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 1 LBG
§ 4 Abs. 1 BeurtVO
§ 6 Abs. 2 Nr. 3 BeurtVO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 118, 370
BVerwGE 115, 89
DVBl 1989, 1150
BVerwGE 80, 127
NVwZ-RR 2005, 585
NJW 2006, 2424
BVerwGE 122, 237
BVerwGE 115, 58
NVwZ 2003, 1398
NVwZ 1998, 1070
NVwZ-RR 1992, 669
11 K 2613/06
2 A 3.96
2 C 14.02
2 C 39.00
2 C 4.87
2 C 62.85
4 S 2130/95
4 S 1997/05
2 BvR 857/02
2 BvR 311/03
2 VR 3.03
4 S 439/05
4 S 2206/06
4 S 928/06
4 S 1830/05
4 S 2636/98
4 S 1801/93
2 C 17.03
4 S 1163/07
4 S 3464/95
2 A 3.00
2 C 31.01
4 S 339/07
3 S 1997/05
11 VR 13.97
2 GKG 5.00