Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-12-06, Aktenzeichen 4 U 178/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1206.4U178.16.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.07.2016 (Az.: 2-22 O 10/15) unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 641.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 26.06.2015 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Vermögensschäden zu ersetzen, die dieser in Folge der unwirksamen Grundschuldbestellungen durch Herrn X, beurkundet vom Beklagten zu dessen Urkundsnummern
Urkundenrolle Nr. 1 für das Jahr 2014,
Urkundenrolle Nr. 2 für das Jahr 2014,
Urkundenrolle Nr. 3 für das Jahr 2014,
Urkundenrolle Nr. 4 für das Jahr 2014
entstanden sind und künftig noch entstehen werden.
Hinsichtlich eines Betrages von 70.000,00 Euro wird die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 10% und der Beklagte zu 90% zu tragen. Die Kosten der Nebenintervention haben der Beklagte zu 90% und im Übrigen die Streithelfer selbst zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und der Beklagte dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des ihnen gegenüber vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 752.382,24 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten als ehemaligen Notar wegen Verletzungen seiner Amtspflichten im Zusammenhang mit der Beurkundung von vier Grundschulden auf im Eigentum des Streithelfers zu 2) stehenden Grundstücken in Anspruch. Die Grundschulden sollten der Klägerin als Sicherheiten für ein dem Streithelfer zu 2) gewährtes Darlehen in Höhe von 1.800.000,00 Euro dienen. Der Streithelfer zu 2) stand u.a. wegen seiner Vermögenssorge unter Betreuung. Hinsichtlich seiner Vermögensangelegenheiten war zudem ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet. Die Streithelferin zu 1), die Mutter und Betreuerin des Streithelfers, genehmigte die Grundschuldbestellungen nicht. Nachdem der Streithelfer zu 2) im Umfang von 1.791.000,00 Euro über die Darlehenssumme verfügt hat, wovon die Klägerin 1.080.000,00 Euro von einer Empfängerin der Verfügung zurückerlangt hat, begehrt die Klägerin vom Beklagten nunmehr Schadensersatz in Höhe von 720.000,00 Euro. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich etwaiger weiterer Schäden, die der Klägerin in diesem Zusammenhang entstanden seien.
Der Streithelfer zu 2) war Eigentümer von Mehrfamilienhäusern in Stadt1 und Umgebung. Durch Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 vom 30.01.2012 (Az.: .../2011) wurde betreffend den Streithelfer zu 2) die Betreuung und der Einwilligungsvorbehalt angeordnet, wonach der Streithelfer zu 2) im Bereich der Vermögensangelegenheiten für alle Rechtsgeschäfte, die er nicht sofort durch Barzahlungen aus eigenen Mitteln erfüllen kann, der Einwilligung seiner Betreuerin bedarf. Hinsichtlich des Inhalts des Beschlusses wird auf Anlage K26 (Anlagenband) Bezug genommen. Der Einwilligungsvorbehalt und die Aufgabenkreise der Betreuung ergaben sich auch aus dem der Streithelferin zu 1) ausgestellten Betreuungsausweis.
Der Streithelfer zu 2) hat Mitte 2014 ein weiteres seiner Grundstücke mit einer Grundschuld in Höhe von 1.500.000,00 Euro belastet. Die Grundschuldbestellungen hat ein ... Notar beurkundet.
Der Streithelfer zu 2) unterzeichnete eine Vollmacht für die Kanzlei des Beklagten in Sachen "Vermögenspflegschaft X wegen .../2011", die das Datum 04.11.2014 trägt (Anlage K28, Anlagenband). Das Aktenzeichen war dasjenige des vor dem Amtsgericht Stadt1 laufenden Betreuungsverfahrens betreffend den Streithelfer zu 2).
Im Dezember 2014 wandte sich der Streithelfer zu 2) mit einem Finanzierungswunsch in Höhe von 1.800.000,00 Euro an die Klägerin. Mit Ausnahme einer Immobilie, die seit Oktober 2014 mit einer Grundschuld zugunsten der Bank1 in Höhe von 1.500.000,00 Euro belastet war, waren die Grundstücke nicht beliehen.
Im Zuge der gewünschten Kreditgewährung - die durch die beiden Darlehensverträge vom 02.01.2015 und 05.01.2015 gemäß Anlagen K7 und K8 (Anlagenband) durchgeführt wurde - verlangte die Klägerin vom Streithelfer zu 2) die Einräumung erstrangiger Grundschulden auf seinen Grundstücken im Umfang der Darlehenssumme, wofür sich der Streithelfer zu 2) zu einem Notar seiner Wahl begeben sollte. Der Beklagte beurkundete in der Folge die Bestellung von vier Grundschulden zugunsten der Klägerin im Gesamtwert von 1.800.000,00 Euro auf Grundstücken des Streithelfers zu 2) (Anlage K3 - K6, Anlagenband). Die Urkunden enthalten jeweils den Hinweis, dass eine Vorbefassung des Beklagten nach § 3 Abs. 1 Ziffer 7 BeurkG nicht bestanden habe. Die Urkunden enthalten keine Belehrung über Zweifel an der Wirksamkeit der Grundschuldbestellungen und betreffend das Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. Auch ein Hinweis auf eine Vorbefassung nach § 3 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BeurkG findet sich in den Urkunden nicht.
Nachdem die Erklärungen, dass die bestellten Grundschulden der Sicherung der Darlehenssumme dienen (Anlage K9 - K12, Anlagenband), vorlagen, wurde die Darlehenssumme in Höhe von 1.800.000,00 Euro im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Grundschuldbestellungen auf das bei der Klägerin zugunsten des Streithelfers zu 2) geführte Girokonto gutgeschrieben. Nach Auskehrung der Darlehenssumme überwies der Streithelfer zu 2) in der Zeit vom 05.01.2015 bis zum 12.01.2015 insgesamt 1.791.000,00 Euro. Mit Überweisung vom 05.01.2015 (Anlage K15, Anlagenband) überwies der Streithelfer zu 2) an Frau Rechtsanwältin A mit dem Verwendungszweck "Treuhandkonto RA A" 1.600.000,00 Euro. Hinsichtlich der weiteren vom Streithelfer zu 2) vorgenommenen Überweisungen wird auf die Klageschrift (Bl. 6f. d. A.) Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 16.01.2015 beantragte der Beklagte für den Streithelfer zu 2) im Betreuungsverfahren vor dem Amtsgericht Stadt1 zu Az.: .../2011 die Abgabe des Verfahrens an das Amtsgericht Stadt2 und teilte mit, dass der Befangenheitsantrag zurückgenommen werde (Bl. 234 d. A.). Mit Beschluss vom 16.02.2015 (Anlage K29, Anlagenband) verwies das Amtsgericht Stadt1 das Betreuungsverfahren betreffend den Streithelfer zu 2) an das Amtsgericht Stadt2 - Außenstelle Stadt3 -, wo das Verfahren unter dem Az.: .../2015 geführt wird. In dem Beschluss wird der Beklagte neben Frau Rechtsanwältin A als Verfahrensbevollmächtigter des Streithelfers zu 2) aufgeführt.
Unter dem 18.02.2015 (Anlage K40, Bl. 173 d. A.) erteilte der Beklagte Herrn B Untervollmacht in der Betreuungssache betreffend des Streithelfers zu 2) zu Az.: .../2011.
Am 19.03.2015 überwies die Rechtsanwältin A 320.000,00 Euro weiter an einen Herrn C in der Land1. Eine Anschrift dieser Person ist der Klägerin nicht bekannt.
Mit Schreiben vom 23.03.2015 (Anlage K25, Anlagenband) teilten die späteren Prozessbevollmächtigten der Streithelfer namens und im Auftrag der Streithelferin zu 1) der Klägerin das Bestehen der Betreuung sowie des Einwilligungsvorbehalts und darüber hinaus mit, dass diese die Grundschuldbestellungen nicht genehmige.
Nachdem die späteren Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 17.04.2015 zur Anerkennung der Haftung aufgefordert hatten (Anlage K30, Anlagenband) antwortete der Beklagte mit Schreiben vom 29.04.2015, dass ihm bei den Beurkundungen nicht bekannt gewesen sei, dass "Herr X unter Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt stand". Auch sei in den Grundbüchern kein Einwilligungsvorbehalt eingetragen gewesen, weswegen die Betreuerin ein Verschulden treffe, zumal der Streithelfer zu 2) bereits zuvor derartige Rechtsgeschäfte vorgenommen habe. Die Vollmacht, die ihm der Streithelfer zu 2) erteilt habe, sei eine Verfahrensvollmacht in der Betreuungssache gewesen, in der der Beklagte für den Streithelfer zu 2) lediglich die Verweisung beantragt habe, ohne Akteneinsicht zu nehmen. Weiter führte der Beklagte aus, der Streithelfer zu 2) habe dem "Sachbearbeiter meiner Kanzlei, Herrn Ass. B, einen Ausweis vorgelegt, aus dem sich ergab, dass der Betreuungsausweis am 29.01.2014 seine Gültigkeit verloren hat" (Anlage K31, Anlagenband).
Nachdem die Klägerin gegen die Rechtsanwältin A vor dem Landgericht Stadt4 ein dingliches Arrestverfahren (Az.: .../15) eingeleitet hatte, zahlte diese am 29.04.2015 insgesamt 1.080.000,00 Euro an die Klägerin zurück.
Herr B ist seit Herbst 2015 nicht mehr im Büro des Beklagten tätig.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, der Beklagte hafte ihr hinsichtlich aller Schäden, die ihr aus den Grundschuldbestellungen entstanden seien. Die Haftung ergebe sich sowohl aus § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO sowie aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 263 StGB bzw. aus § 826 BGB.
Der Beklagte habe nach der Vollmachtserteilung vom 04.11.2014 Kenntnis davon gehabt, dass der Streithelfer zu 2) unter Betreuung gestanden habe und dass ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet gewesen sei. Im Rahmen der Mandatierung habe der Streithelfer zu 2) dem Beklagten, der Mandatsführer und verantwortlicher Vertreter des Streithelfers zu 2) in diesem Mandat gewesen sei, den Betreuungsausweis vorgelegt. Die Vollmacht sei dem Beklagten und nicht B, der über keine Anwaltszulassung verfügt habe, erteilt worden. Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass Herr B den Beklagten bei der Mandatsausübung unterstützt habe. Bereits aus dem Betreff der Vollmacht sei ersichtlich, dass sie sich auf ein laufendes Betreuungsverfahren bezogen habe. Aus dem Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 vom 19.02.2015 (Anlage K29, Anlagenband) ergebe sich zudem, dass der Beklagte selbst Verfahrensbevollmächtigter und damit vom Streithelfer zu 2) mandatierter Rechtsanwalt gewesen sei. Die Mandatierung des Beklagten habe er auch mit dem vorgerichtlichen Schreiben vom 29.04.2015 (Anlage K31, Anlagenband) bestätigt. Der anderslautende Beklagtenvortrag im hiesigen Rechtsstreit setze sich dazu in Widerspruch. Jedenfalls bis zur Erteilung der Untervollmacht vom 18.02.2015 sei der Beklagte mandatsführender Anwalt gewesen, zumal Herr B mangels eigener Anwaltszulassung erst mit der Untervollmacht habe tätig werden dürfen. Schließlich sei dem Beklagten das Wissen des Herrn B von der Betreuung des Streithelfers zu 2) gemäß § 166 BGB zuzurechnen. Soweit der Beklagte vortrage, das sei deswegen unzutreffend, da der B nicht im notariellen Bereich tätig gewesen sei, setze sich dieser Vortrag in Widerspruch zu dem früheren Vortrag in der Klageerwiderung, wonach Herr B die Grundschuldbestellungen vorbereitet habe.
Aus dem Schreiben des Beklagten vom 29.04.2015 ergebe sich jedenfalls, dass dem Beklagten die Betreuung bekannt gewesen sei. Der Beklagte habe dann aber nicht darauf vertrauen dürfen, dass kein Einwilligungsvorbehalt bestand. Nach Ansicht der Klägerin hätte er sich vor der Beurkundung über den Umfang der bestehenden Betreuung informieren müssen. Dabei sei unerheblich, dass der dem Mitarbeiter des Beklagten, Herrn B, vorgelegte Betreuungsausweis bereits abgelaufen gewesen sei, zumal der Ablauf der Gültigkeit des Ausweises nicht zur Beendigung der Betreuung führe, was dem Beklagten bekannt gewesen sei.
Die Klägerin hat weiter vorgetragen, der Streithelfer zu 2) habe ihr gegenüber die Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt verschwiegen.
Die Klägerin hat weiter die Ansicht vertreten, dass die Bestellung der Grundschulden gemäß §§ 1908i, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung des Betreuungsgerichts bedurft hätte, was auch nicht in den Urkunden vermerkt worden sei.
Die Klägerin hat ferner vorgebracht, dass das Subsidiaritätsprinzip des § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO vorliegend nicht greife, da der Beklagte im Beurkundungszeitpunkt zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt habe.
Deswegen sei unerheblich, dass der Klägerin Rückzahlungsansprüche aufgrund der Unwirksamkeit der vom Streithelfer zu 2) vorgenommenen Anweisungen ohnehin nur gegen die tatsächlichen Empfänger der Überweisungen zustehen würden. Dabei sei sehr zweifelhaft, ob Rechtsanwältin A in der Lage sei, die fehlenden 520.000,00 Euro an die Klägerin zurückzuzahlen, zumal auch ihre Haftpflichtversicherung nicht eintreten werde. Das gelte auch für die weiteren Zahlungen, insbesondere die Überweisungen an C in die Land1. Hinsichtlich der Überweisung nach Land2 in Höhe von 11.000,00 Euro liege es auf der Hand, dass es der Klägerin unzumutbar sei, Rückforderungsansprüche gegen den Empfänger geltend zu machen. An der anderweitigen Ersatzmöglichkeit fehle es auch für die Beträge, die der Streithelfer zu 2) an sich selbst überwiesen habe, weil die Beträge nach Auskunft der Streithelferin zu 1) nicht mehr vorhanden seien. Auch stehe der Klägerin kein Anspruch gegen den Streithelfer zu 2) aus dem Gesichtspunkt zu, dass dieser mit den Zahlungen Verbindlichkeiten gegenüber Dritten erfüllt habe, zumal der Streithelfer zu 2) nicht wirksam Verbindlichkeiten habe erfüllen können. Schließlich bestünden keine Ansprüche gegen die Streithelferin zu 1) als Betreuerin.
Die Klägerin hat schließlich die Ansicht vertreten, dass die Pflichtverletzung des Beklagten kausal für den bei der Klägerin eingetretenen Schaden gewesen sei. Hätte der Beklagte sich bei der Streithelferin zu 1) über die Reichweite der Betreuung informiert, hätte diese die Möglichkeit gehabt, die Grundschuldbestellung auch durch einen anderen Notar zu verhindern.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 720.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Vermögensschäden zu ersetzen, die dieser in Folge der unwirksamen Grundschuldbestellungen durch Herrn X, beurkundet vom Beklagten zu dessen Urkundsnummern Urkundenrollen Nr. 1, 2, 3 und 4 jeweils für das Jahr 2014 entstanden sind oder künftig noch entstehen werden.
Hilfsweise hat die Klägerin den Erlass eines Grundurteils beantragt,
wonach die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären ist.
Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass er keine Amtspflicht verletzt habe, zumal ihm der Einwilligungsvorbehalt nicht bekannt gewesen sei. Von diesem habe er erstmals im April 2015 von B erfahren, der selbst erst im Rahmen eines Gesprächs am 31.03.2015 vom späteren Prozessbevollmächtigten der Streithelfer hiervon Kenntnis erlangt habe. Bei dem betreuungsrechtlichen Mandat, bei dem der Beklagte nur im Hinblick auf den Verweisungsantrag (ursprünglicher Vortrag) bzw. nicht mit Einzelheiten bzw. mit der Bearbeitung nicht (nachfolgender Vortrag) befasst gewesen sei, sei es allein um die Verweisung an das örtlich zuständige Amtsgericht gegangen. Auch habe er den Streithelfer zu 2) nur einmal bei der Beurkundung getroffen. Das betreuungsrechtliche Mandat sei ihm nicht persönlich erteilt worden, sondern der Sozietät. Die Akte sei - wie der Beklagte später vorgetragen hat - gar nicht vom Beklagten, sondern allein von Herrn B bearbeitet worden, für dessen Verschulden der Beklagte indes nicht hafte. Der Beklagte hat ferner vorgetragen, nicht er persönlich, sondern seiner Kanzlei sei die Vollmacht erteilt worden. Mit späterem Schriftsatz vom 25.05.2016 (Bl. 221 d. A.) hat der Beklagte dann bestritten, dass ihm eine Vollmacht zur Vertretung des Streithelfers zu 2) im Betreuungsverfahren überhaupt erteilt worden sei. Die Vollmacht habe Herr B erhalten, der das Mandat auch selbst bearbeitet habe. Der Beklagte hat weiter vorgebracht, ihm sei das Betreuungsverfahren bei der Beurkundung am 15.12.2014 nicht "präsent" gewesen. Er sei auch nicht zu Nachforschungen verpflichtet gewesen.
Jedenfalls treffe ihn kein Vorsatz, da er sich mangels Kenntnis des Einwilligungsvorbehalts nicht bewusst über Amtspflichten hinweggesetzt habe. Der Beklagte hat gemeint, dass ihm ein Wissen des Herrn B auch nicht zuzurechnen sei, zumal dieser nur im anwaltlichen Bereich und nicht im Notariat tätig gewesen sei. Da deswegen allenfalls eine fahrlässige Amtspflichtverletzung in Betracht komme, hafte der Beklagte nur subsidiär. Soweit bereits nach dem Klägervortrag anderweitige Ersatzmöglichkeiten gegen die Rechtsanwältin A und die anderen Zahlungsempfänger bestünden, sei die Klage daher unschlüssig.
Der Beklagte hat außerdem vorgetragen, dass der Klägerin schon kein Schaden entstanden sei, da die Grundschuldbestellungen wirksam seien. Schließlich habe die Streithelferin zu 1) gegenüber dem B in einem Telefonat im Dezember 2014 erklärt, damit einverstanden zu sein, ohne dass dabei der Einwilligungsvorbehalt zur Sprache gekommen sei.
Zuletzt bestehe auch deswegen kein Schadensersatzanspruch, da der Schaden nicht durch die unterstellte Pflichtverletzung des Beklagten verursacht worden sei. Denn hätte der Beklagte die Beurkundung abgelehnt, hätte sich der Streithelfer zu 2) an einen anderen Notar zwecks Beurkundung gewandt, zumal der Beklagte nicht die Streithelferin zu 1) hätte informieren müssen. Auch ergebe sich dies daraus, dass der Streithelfer zu 2) bereits zuvor bei einem ... Notar Grundschulden bestellt habe.
Der Beklagte hat gemeint, dass - auch wenn ein betreuungsrechtlicher Einwilligungsvorbehalt nicht ins Grundbuch eingetragen werden könne - die Streithelferin zu 1) das Grundbuchamt doch hätte informieren können.
Mit Schriftsatz vom 30.06.2016 hat der Beklagte binnen der ihm in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 16.06.2016 auf den Schriftsatz der Klägerseite nachgelassenen Schriftsatzfrist erstmals vorgetragen, dass das Mandat betreffend das Betreuungsverfahren auf Basis der vom Streithelfer zu 2) erteilten Vollmacht erst am 15.01.2015 angelegt worden sei. Eine Meldung als Bevollmächtigter des Streithelfers zu 2) gegenüber dem Amtsgericht sei erstmals mit Schriftsatz vom 16.01.2015 erfolgt. Dieses Schreiben habe der Beklagte aber lediglich unterzeichnet; Herr B habe es indes vorbereitet und auch das Mandat angelegt. Weiter hat der Beklagte in diesem Schriftsatz vorgetragen, Herr B sei weder beim Beklagten angestellt noch sonst als Mitarbeiter des Beklagten für diesen tätig gewesen. Er habe im Büro keinen festen Arbeitsplatz gehabt und nur über sein Mobiltelefon telefoniert. Auch habe er vom Beklagten keine Vergütung erhalten. Entgegen der Klageerwiderung hat der Beklagte in dem Schriftsatz vom 30.06.2016 behauptet, dass nicht Herr B, sondern die Mitarbeiterin D die Grundschuldbestellungen vorbereitet habe, nachdem sie sich mit Mitarbeitern der Klägerin in Verbindung gesetzt habe. Ferner hat der Beklagte in dem Schriftsatz erstmals vorgetragen, dass sich Herr B im Herbst 2013 bei ihm gemeldet und mitgeteilt habe, dass er den Beklagten aus früheren Rechtsstreitigkeiten kenne. Weiter habe er mitgeteilt, dass er zu einer zweijährigen Haftstrafe verurteilt gewesen sei und in der Folge seine Zulassung als Rechtsanwalt verloren habe. Der Bitte des Herrn B, dass er nach Verbüßung der Haft zur Wiedererlangung seiner Anwaltszulassung einer Kanzleianschrift bedürfe, sei der Beklagte aus Gefälligkeit nachgekommen.
Die Klägerin hat gerügt, dass der neue Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten - der bestritten werde - nicht vom Schriftsatznachlass gedeckt und damit unbeachtlich sei. Zudem stünde der Vortrag im Widerspruch zu früherem Beklagtenvortrag. Wenn der Beklagte einen mit einer zweijährigen Freiheitsstrafe vorbestraften Assessor, dem die Anwaltszulassung entzogen worden sei, ohne jede Kontrolle im notariellen und anwaltlichen Bereich seiner Kanzlei hat schalten und walten lassen, habe er für die vom Assessor angerichteten Schäden einzustehen.
Die Streithelfer haben über den Klägervortrag hinaus vorgetragen, dass die Streithelferin zu 1) erstmals mit Schreiben der Kriminalpolizei Stadt5 vom 12.03.2015 von den Darlehensaufnahmen durch den Streithelfer zu 2) im Mai/Juni 2014 und - hinsichtlich des durch die Klägerin gewährten Darlehens - im Januar 2015 erfahren und sich daraufhin umgehend u.a. an die Klägerin gewandt habe. Sie haben die Auffassung vertreten, dass dem Beklagten ein Wissen des Herrn B von der bestehenden Betreuung über § 166 BGB zuzurechnen sei. Ferner hafte der Beklagte für ein Verschulden seines Personals. Unerheblich sei, ob diese Haftung wegen § 278 BGB oder aufgrund des Gesichtspunkts des Organisationsverschuldens in seiner Sozietät beruhe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 21.07.2016 antragsgemäß verurteilt. Es hat zur Begründung ausgeführt, dass dahingestellt bleiben könne, ob der Beklagte aus § 19 BNotO hafte. Jedenfalls treffe ihn eine Haftung aus §§ 831, 826 BGB. Herr B, der zum maßgeblichen Zeitpunkt keine Zulassung als Rechtsanwalt besessen habe, sei bereits nach dem Beklagtenvortrag als Verrichtungsgehilfe des Beklagten tätig gewesen. Herr B habe das Mandat unter Verwendung des Vollmachtformulars der Anwaltssozietät des Beklagten akquiriert und auch bearbeitet. Unerheblich sei, dass die Betreuungshandakte erst am 15.01.2015 und damit nach der Protokollierung der streitgegenständlichen Grundschulden am 15.12.2014 angelegt worden sein soll. Da der Streithelfer zu 2) die Vollmacht am 04.11.2016 (gemeint war wohl: 2014, vgl. Anlage K28, Anlagenband) unterzeichnet habe, habe das Mandatsverhältnis spätestens in diesem Zeitpunkt begonnen. Der anderslautende Vortrag des Beklagten, wonach das Mandat erst im Januar 2015 begonnen habe, sei unsubstantiiert, zumal jedenfalls der Kontakt zwischen dem Streithelfer zu 2) und Herrn B vor dem 15.12.2014 erfolgt sei. Letzterem sei vor der Beurkundung auch der Betreuungsausweis vorgelegt worden, aus dem sich der Einwilligungsvorbehalt hinsichtlich der Vermögenssorge ergeben habe. Soweit dieser am 29.01.2014 seine Gültigkeit verloren habe, habe Herr B nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Betreuung und der Einwilligungsvorbehalt nicht mehr bestanden hätten. Dass Herr B weitere Kenntnisse über das Betreuungsverfahren betreffend den Streithelfer zu 2) gehabt habe, ergebe sich auch aus dem Schriftsatz vom 16.01.2015, den Herr B vorbereitet und den der Beklagte nur unterzeichnet habe. Dort sei neben dem Antrag auf Verweisung auch die Rücknahme eines zuvor eingelegten Befangenheitsantrages erklärt worden. Weiter sei für seine Stellung als Verrichtungsgehilfe unerheblich, dass Herr B weder angestellt noch Mitarbeiter der Sozietät des Beklagten gewesen sei. Entscheidend sei allein, dass Herr B mangels eigener Anwaltszulassung nur nach Kenntnis des Beklagten für dessen Sozietät habe Mandate akquirieren können und der Beklagte zudem im Betreuungsverfahren von diesem vorgelegte Schreiben unterzeichnet habe. Die Klägerin sei durch Herrn B sittenwidrig geschädigt worden. Letzterer habe den Beklagten vor den Protokollierungen der Grundschuldbestellungen nicht über den bestehenden Einwilligungsvorbehalt hingewiesen. Hierzu wäre Herr B aber verpflichtet gewesen, da ihm die Rechtsfolge einer trotzdem vorgenommenen Grundschuldbestellung, die schwebende Unwirksamkeit, als Jurist habe bekannt sein müssen und er dem Streithelfer zu 2) nicht habe Hilfe leisten dürfen, von der Klägerin ungesicherte Zahlungen zu erhalten. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass Herr B dies gegenüber dem Beklagten bewusst verschwiegen habe, um sicher zu stellen, dass der Beklagte bei der Protokollierung die gebotene Belehrung bzw. den gebotenen Vermerk nicht vornehme, da dann die Klägerin hiervon Kenntnis erlangt und die Darlehensvaluta nicht ausgezahlt hätte, ohne dass zuvor die Grundschuldbestellungen wirksam geworden wären. Herr B habe also die Schädigung der Klägerin zumindest billigend in Kauf genommen. Hierfür spreche auch, dass er ein eigenes finanzielles Interesse an den Beurkundungen gehabt habe. Er habe vom Streithelfer zu 2) selbst 50.500,00 Euro erhalten, wovon lediglich 500,00 Euro als Rechtsanwaltsgebühren deklariert gewesen seien. Von den darüber hinausgehenden 50.000,00 Euro habe Herr B aber nur 47.639,46 Euro an Dritte weitergeleitet. Den Beklagten entlaste auch nicht, dass er sich darauf berufe, dass Herr B der Streithelferin zu 1) während eines Telefonats im Dezember 2014 betrügerisches Verhalten vorgeworfen habe, zumal schon nicht dargetan sei, dass dieses Telefonat vor der Beurkundung geschehen sei. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, dass er Herrn B gemäß § 831 Abs. 1 S. 2 BGB ordnungsgemäß ausgewählt und beaufsichtigt habe. Der Klägerin seien aufgrund der nach der nicht erteilten Genehmigung unwirksamen Grundschuldbestellungen und Sicherungsverträge auch die geltend gemachten Schäden entstanden. Ein Anspruch gegen den Streithelfer zu 2) komme nicht in Betracht, soweit dieser nicht mehr in der Lage gewesen sei, die erhaltenen Geldbeträge zurückzuzahlen. Zwar könne die Klägerin wegen der noch offenen Beträge ggf. die Zahlungsempfänger in Anspruch nehmen. Doch käme insoweit nur eine gesamtschuldnerische Haftung mit dem Beklagten in Betracht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 25.07.2016 zugestellte Urteil hat der Beklagte durch am 04.08.2016 eingegangenen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt und die Berufung binnen der ihm bis zum 25.10.2016 verlängerten Begründungsfrist unter dem 20.10.2016 begründet.
Der Beklagte verfolgt mit der Berufung seinen Klageabweisungsantrag weiter und rügt die Verletzung materiellen Rechts seitens des Landgerichts. Dem Beklagten sei der Betreuungskomplex X bis zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht bekannt gewesen. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass Herr B Verrichtungsgehilfe des Beklagten gewesen sei, zumal er nicht im notariellen Bereich des Beklagten tätig gewesen sei. Auch sei er nicht im anwaltlichen Bereich Verrichtungsgehilfe gewesen. Er habe lediglich die Kanzleianschrift des Beklagten verwenden dürfen und sei, soweit rechtlich zulässig, in der Bearbeitung der von ihm selbst akquirierten Mandate im Hinblick auf die Wiedererlangung seiner Anwaltszulassung frei gewesen. Jedenfalls habe das Landgericht übersehen, dass der Beklagte keinesfalls für vorsätzliches Handeln des Herrn B hafte. Denn bei vorsätzlichen Verstößen von Hilfspersonen komme nur eine alleinige Haftung derselben und nicht des Notars nach § 826 BGB in Betracht, zumal vorsätzliche Schadenshandlungen in aller Regel nicht in Ausführung, sondern lediglich bei Gelegenheit der Ausführung der Verrichtung erfolgten. Dies sei vorliegend der Fall. Auch habe die Bestellung der Grundschulden in keinem inneren Zusammenhang zum Betreuungsverfahren des Streithelfers zu 2) gestanden.
Ferner bestünden auch keine Amtshaftungsansprüche gegen den Beklagten aus § 19 BNotO. Der Beklagte habe keine notarielle Pflicht verletzt. Im Zeitpunkt der Beurkundung sei dem Beklagten das Betreuungsverfahren betreffend den Streithelfer zu 2) nicht bekannt gewesen, zumal das Mandat zum Betreuungsverfahren erst am 15.01.2015 und damit nach den Beurkundungen erteilt worden sei. Es sei zunächst irrtümlich eine frühere Mandatserteilung vorgetragen worden, was auch auf dem Datum der Vollmachtserteilung beruhe. Die Vollmacht finde sich in den beim Beklagten befindlichen Akten - die ausschließlich von Herrn B bearbeitet worden seien - nicht. Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft von einem früheren Beginn des Mandatsverhältnisses ausgegangen. Das Datum auf der Vollmacht beweise nicht, dass die Vollmacht auch an diesem Tag unterzeichnet worden sei. Entscheidend sei außerdem, wann dem Beklagten die Vollmacht zugegangen sei. Ein Zugang sei nicht festgestellt worden, zumal sich die Vollmacht in der Handakte des Beklagten nicht finde. Auch sei nicht damit zu rechnen, dass die Mandatserteilung vor der Beurkundung zugegangen sei, da andernfalls der Streithelfer zu 2) hätte damit rechnen müssen, dass dem Beklagten die Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt bekannt gewesen wäre.
Auch eine Haftung aus § 278 BGB scheide aus, da Herr B kein Mitarbeiter des Beklagten im Notariat gewesen sei. Auch eine Wissenszurechnung nach § 166 BGB scheide aus.
Schließlich fehle es an Anhaltspunkten dafür, dass Herr B die Klägerin habe vorsätzlich schädigen wollen.
Die Klägerin hat binnen ihr bis zum 15.12.2016 gesetzter Frist mit Schriftsatz von jenem Tag, vorab per Telefax taggleich eingegangen, auf die Berufung erwidert und verteidigt das angefochtene Urteil. Neben ihrem Antrag auf Zurückweisung der Berufung hält sie ihren erstinstanzlichen, auf eine Verurteilung des Beklagten dem Grunde nach gerichteten Hilfsantrag aufrecht.
Für eine Haftung im Zusammenhang mit § 831 BGB genüge es ihrer Auffassung nach, wenn der Geschäftsherr die Tätigkeit des Verrichtungsgehilfen jederzeit beschränken, entziehen oder nach Zeit und Umfang bestimmen könne. Der Beklagte habe Herrn B die Möglichkeit, Mandate im Rahmen seiner Sozietät zu bearbeiten, jederzeit entziehen können.
Da der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 16.06.2016 mündlich verhandelt und damit auch auf seine Klageerwiderung Bezug genommen habe, stehe im Rahmen eines gerichtlichen Geständnisses im Sinne von § 288 ZPO fest, dass dem Beklagten die Mandatserteilung im November 2014 durch den Streithelfer zu 2) bekannt gewesen sei. Die Voraussetzungen eines Geständniswiderrufs bestünden indes nicht, weswegen das Geständnis auch im Berufungsverfahren fortwirke.
Das landgerichtliche Urteil sei auch deswegen im Ergebnis richtig, weil der Beklagte jedenfalls aus § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO hafte. Soweit der Beklagte erstinstanzlich entgegen der Klageerwiderung in einem späteren Schriftsatz mit Nichtwissen bestritten habe, dass die Mandatierung durch den Streithelfer zu 2) hinsichtlich des Betreuungsverfahrens bereits vor den Beurkundungen erfolgt sei, sei dieser Vortrag bereits erstinstanzlich wegen § 296a ZPO außer Acht zu lassen gewesen und auch in der Berufung präkludiert. Eine Pflichtverletzung des Beklagten resultiere auch daraus, dass bereits im November 2014 in der Kanzlei des Beklagten noch weitere Rechtssachen unter ausdrücklichem Hinweis auf die fortbestehende Vermögenspflegschaft für Herrn X geführt worden seien, wobei auch die als Zeugin benannte Frau D, die den Beurkundungstermin vorbereitet haben soll, an diesen mitgearbeitet habe. In einem im Rahmen eines Ordnungswidrigkeiten-Verfahrens vor dem Amtsgericht Stadt6 eingereichten Schriftsatz der Kanzlei des Beklagten vom 26.11.2014 - den Frau Rechtsanwältin E unterzeichnet habe - werde auf die bestehende Vermögenspflegschaft betreffend den Streithelfer zu 2) sowie auf das betreuungsgerichtliche Aktenzeichen hingewiesen. Das Wissen, das der Beklagte im Rahmen seiner Anwaltstätigkeit erlangt habe, dürfe er nicht bei seiner notariellen Tätigkeit ausblenden. Wegen der vorsätzlichen Pflichtverletzung komme es auf die Frage anderweitiger Ersatzmöglichkeiten nicht an. Soweit die Klägerin Ansprüche gegen die Rechtsanwältin A eingeklagt habe, liege inzwischen ein stattgebendes erstinstanzliches Urteil vor (LG Stadt4, Az.: .../15), gegen das derzeit ein Berufungsverfahren anhängig sei (OLG Stadt4, Az.: .../16).
Die Streithelfer, welche sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Anträgen der Klägerin angeschlossen haben, haben binnen ihnen bis zum 22.12.2016 verlängerter Frist mit Schriftsatz von jenem Tag, ebenfalls vorab per Telefax taggleich eingegangen, ihrerseits auf die Berufung erwidert. Sie tragen vor, soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 30.06.2016 vorgetragen habe, Herr B sei nicht sein Mitarbeiter gewesen, sei dieser Vortrag verspätet, zumal der vom Landgericht gewährte Schriftsatznachlass sich einzig auf den Schriftsatz der Klägerin vom 08.06.2016 bezogen habe. Damit verbleibe es bei dem vorhergehenden Vortrag des Beklagten, Herr B sei sein Mitarbeiter gewesen. Insofern sei Herr B Verrichtungsgehilfe des Beklagten. Der für eine Einstandspflicht des Geschäftsherrn für ein vorsätzliches Handeln des Verrichtungsgehilfen erforderliche innere Zusammenhang zwischen dem Aufgabenkreis des Verrichtungsgehilfen und der Schadenszufügung liege vor. Die Nichterteilung der Information über den Einwilligungsvorbehalt stünde mit den Herrn B übertragenen Aufgaben in einem engen Zusammenhang. Der Beklagte hafte auch nach § 19 BNotO, zumal er Kenntnis vom Betreuungsverfahren gehabt habe. Schon aufgrund dieser Kenntnis habe er weitere Maßnahmen ergreifen müssen, um zu prüfen, ob ein Einwilligungsvorbehalt bestünde. Da er dies nicht getan habe, habe er bedingt vorsätzlich gehandelt. Daneben seien Herrn B der Einwilligungsvorbehalt und Frau D die "Vermögenspflegschaft" bekannt gewesen. Diese Kenntnis sei dem Beklagten über § 166 BGB zuzurechnen.
Der Beklagte repliziert auf die Berufungserwiderung, dass er mit seinem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 30.06.2016 schon deswegen nicht verspätet sei, da das Landgericht dieses im Urteil auf Seite 7 zugrunde gelegt habe. Weder die Zeuginnen D noch Frau E würden das nunmehr vorgelegte Schreiben vom 26.11.2014 kennen. Die Zeugin E könne sich die Unterzeichnung nur dadurch erklären, dass ihr Herr B das Schreiben zur Unterschrift vorgelegt habe. Sie habe den Beklagten aber hierüber nicht unterrichtet. Außerdem habe Herr B dem Beklagten berichtet, dass die Klägerin bzw. die Sachbearbeiter der Klägerin Kenntnis davon gehabt hätten, dass der Streithelfer zu 2) unter Betreuung gestanden habe.
Mit Schriftsatz vom 21.02.2017 bestreitet die Klägerin den Beklagtenvortrag, dass ihrem Mitarbeiter Herrn F im Rahmen von Finanzierungsgesprächen mit dem Beklagten bekannt geworden sei, dass dieser unter Betreuung stehe. Das vom Kläger mit Schriftsatz vom 17.02.2017 vorgelegte Gedächtnisprotokoll des Streithelfers zu 2) sei zumindest in Teilen falsch.
Mit Schriftsatz vom 03.08.2017 vertieft die Klägerin zudem ihren Vortrag zu ihrer Ansicht nach fehlenden anderweitigen Ersatzmöglichkeiten. Hinsichtlich der von ihr behaupteten nicht gegebenen Leistungsfähigkeit von Rechtsanwältin A legt die Klägerin ergänzend Unterlagen zu den Einkommensverhältnissen der Rechtsanwältin vor. Gegenüber den weiteren Empfängern von Beträgen aus der Valuta, B, G und H, bestünden ebenfalls keine durchsetzbaren und zumutbaren anderweitigen Ersatzmöglichkeiten. Herr B sei laut zwischen den anwaltlichen Vertretern der Streithelferin zu 1) und ihm geführten Schriftwechsel bereits im April/Mai 2015 nicht mehr im Besitz der Gelder gewesen. Unabhängig davon, ob er gegenüber der Klägerin den Entreicherungseinwand erheben könnte, wäre er wirtschaftlich nicht in der Lage, der Klägerin den erhaltenen Betrag zu ersetzen. Auch hinsichtlich Frau G sei nicht davon auszugehen, dass der erlangte Betrag bei ihr noch vorhanden ist. Diese habe sich unabhängig davon noch am 18.05.2015 darauf berufen, keine Kenntnis von einer Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt zu haben. Gleiches gelte bezüglich Herrn H, der auf ein Rückzahlungsverlangen der Klägerin nicht reagiert habe. Zum Beweis für diesen - erstmalig gehaltenen - Vortrag beruft sich die Klägerin auf das Zeugnis der genannten drei Personen. Mit weiterem Schriftsatz vom 03.08.2017 hat die Klägerin den drei letztgenannten Personen ferner den Streit verkündet. Diese sind dem Rechtsstreit jedoch nicht beigetreten. Mit weiterem Schriftsatz vom 04.09.2017 legt die Klägerin darüber hinaus ein Schreiben der Berufshaftpflichtversicherung der Rechtsanwältin A vom 29.02.2016 vor, in welchem diese die Erteilung einer Deckungszusage ablehnt.
Mit Schriftsatz vom 07.11.2017 legt die Klägerin das von ihr gegen die Zeugin A erstrittene Berufungsurteil des OLG Stadt4 vom 20.12.2017, mit welchem die Berufung der Zeugin gegen das sie zur Zahlung von 519.989,62 Euro verurteilende erstinstanzliche Urteil des LG Stadt4 vom 24.06.2016 zurückgewiesen wurde. Darüber hinaus legt die Klägerin eine Drittschuldnererklärung der Bank2 vom 27.10.2017 betreffend von der Klägerin ausgebrachte Pfändungen von Konten der Zeugin A vor. Die Drittschuldnerin teilt insoweit ein gepfändetes Guthaben von 3.538,64 Euro mit, sowie das Nichtbestehen eigener vorrangiger Forderungen oder vorrangiger Rechte Dritter.
Der Streithelfer zu 2) hat mit privatschriftlicher Eingabe vom 24.08.2017 erklärt, eine Prozessführung gegen den Beklagten und die Personen B, G und H, denen die Klägerin den Streit verkündet hat, abzulehnen. Ferner halte er an seinen damaligen finanziellen Zuwendungen fest und fordere die Klägerin auf, sich an die mit ihm 2015 schriftlich und vertraglich festgelegten Vereinbarungen zu halten. Mit weiterer privatschriftlicher Eingabe vom 14.11.2017 bat der Streithelfer zu 2) um persönliche Beteiligung am Rechtsstreit und trat mit Verweis auf eine seiner Auffassung nach gegebene Rechtswidrigkeit der betreffend ihn angeordneten Betreuung einer Rückabwicklung der von ihm bei der Klägerin aufgenommenen Darlehen entgegen. Mit erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung beim Berufungsgericht eingegangener weiterer privatschriftlicher Eingabe vom 15.11.2017 reichte der Streithelfer zu 2) weitere Unterlagen ein.
Die zuletzt mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt2 Zweigstelle Stadt3 vom 04.09.2015 ausgestaltete Betreuung des Streithelfers zu 2) wurde mit Beschluss des Landgerichts Stadt7 vom 22.06.2017 aufgehoben. Mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2017 (Az.: .../17, auszugsweise Bl. 769 ff. d.A.) wurde jener Beschluss des Landgerichts Stadt7 auf die Rechtsbeschwerde der Streithelferin zu 1) hin aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht Stadt7 zurückverwiesen. Zuvor hatte der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 12.07.2017 (Bl. 610 f. d.A.) die Wirksamkeit des Beschlusses des Landgerichts Stadt7 einstweilig bis zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ausgesetzt, als die Betreuung für den Bereich der Vermögenssorge sowie der für den Bereich der Vermögenssorge angeordnete Einwilligungsvorbehalt aufgehoben wurde.
Der Senat hat den Beklagten informatorisch angehört und aufgrund Beschlüssen vom 22.03.2017 (Bl. 454 ff. d.A.), 27.09.2017 (Bl. 658 f. d.A.) und 24.10.2017 (Bl. 686 d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B, D und X1, sowie durch schriftliche Vernehmung der Zeugin A. Hinsichtlich der Ergebnisse wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 01.03.2017 (Bl. 439 ff. d.A.), 13.09.2017 (Bl. 612 ff. d.A.) und 15.11.2017 (Bl. 763 ff. d.A.) sowie auf die schriftliche Aussage der Zeugin A vom 04.11.2017 (Bl. 698 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Senat hat ferner die Betreuungsakte betreffend den Streithelfer zu 2) (AG stadt1 .../2011 = AG Stadt2 .../15) auszugsweise beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 23.11.2017 und vom 28.11.2017 hat der Beklagte zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen und sein rechtliches Vorbringen betreffend eine seiner Auffassung nach nicht gegebene Amtspflichtverletzung vertieft. Er erachtet ein Organisationsverschulden als nicht gegeben. Es bestehe keine Veranlassung zu einer Aufstellung oder einem Register, wonach auch persönliche Merkmale eines Mandanten wie z.B. ein Betreuungsverfahren unabhängig vom bestehenden Anwaltsmandat auch dem Notariatsbereich zugänglich gemacht werden. Dies gelte insbesondere dann, wenn zum Zeitpunkt des Mandatsbeginns keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Mandant auch notarielle Tätigkeit in Anspruch nehmen wolle. Demgemäß sei es dem Beklagten nicht vorwerfbar, dass im Rahmen der Kollisionsprüfung die Akte des Bußgeldverfahrens nicht daraufhin überprüft worden sei, ob persönliche Eigenschaften des Beteiligten bestehen. Dies sei nicht Sinn und Zweck der Prüfung gemäß § 3 BeurkG. Auch ergebe sich weder aus jener, noch aus einer anderen Vorschrift eine Verpflichtung des Notars, ohne konkrete Anhaltspunkte Nachforschungen dazu anzustellen, ob in der Persönlichkeit eines Beteiligten Bedenken dagegen bestehen, eine Beurkundung vorzunehmen. Die Vorschrift des § 3 BeurkG sei vorliegend ausreichend beachtet und auch gemäß § 28 BNotO geeignete Vorkehrungen zur Einhaltung des Mitwirkungsverbotes getroffen worden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts haftet der Beklagte der Klägerin nicht nach § 831 BGB in Verbindung mit einer etwaigen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung seitens des Zeugen B. Die Verrichtungen, auf welche das Landgericht sich bezieht, hatten bereits keine notarielle Tätigkeit des Beklagten, sondern die Durchführung des Betreuungsmandats zum Gegenstand. Der Beklagte war auch mit seinem auf den erstinstanzlichen Schriftsatznachlass hin erfolgen Vorbringen nicht präkludiert, da sich das Vorbringen noch im durch den Schriftsatznachlass gesteckten Rahmen hielt. Der klägerische Schriftsatz vom 08.06.2016, auf den sich der Schriftsatznachlass bezog, befasst sich mit Aspekten der Einbindung des Zeugen B in die Kanzlei des Beklagten und in diesem Zusammenhang durch den Beklagten erlangter Kenntnisse.
Die Beweisaufnahme hat nicht zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) ergeben, dass der Beklagte den Zeugen B zu Verrichtungen im Notariat bestellt hat.
Der Zeuge B bekundete insoweit, keine Mandate des Beklagten betreut zu haben. Er habe in der Kanzlei des Beklagten stundenweise gearbeitet und versucht, eigene alte Mandanten wieder zu akquirieren. Er habe absprachegemäß mit dem Beklagten die Sekretärin bitten können, dass für ihn Schreibarbeiten erledigt würden, und selbst leichte Büroarbeiten übernommen, wie etwa das Abholen der Post vom Gerichtsfach. Dafür habe er einen Pauschalbetrag unterhalb der Grenze der Steuerpflicht bekommen. Anwälte der Kanzlei hätten von ihm vorbereitete Schriftsätze unterschrieben, ohne dass er deren Gegenstand ausführlich erläutert habe. Hinsichtlich des Streithelfers zu 2) habe er sich ein Vollmachtsformular genommen, es könne auch sein, dass er dieses von der Zeugin D bekommen habe. Für ein Gespräch in Stadt1 sei ihm Untervollmacht erteilt worden. Der Beklagte habe dem Zeugen auch abstrakt gestattet, dass er sich eine Visitenkarte drucken lasse, wobei ihm der Zeuge die konkret verwendete Visitenkarte (Bl. 366 d.A.) nicht vorgelegt habe. Mit Notarsachen habe der Zeuge seinem Bekunden nach nichts zu tun gehabt. Aufgrund der streitgegenständlichen Angelegenheit habe der Beklagte von ihm den Schlüssel zurückverlangt.
Auch wenn der Zeuge B einen alles andere als glaubwürdigen Eindruck machte und seine Angaben überwiegend auch in der Sache nicht glaubhaft waren (worauf nachfolgend näher eingegangen wird), werden seine Bekundungen, soweit es die Frage seiner Einbindung in das Notariat des Beklagten betrifft, von der Zeugin D bestätigt. Diese bekundete, dass der Zeuge B nicht im Notariatsbereich tätig gewesen sei. Auch habe der Zeuge B ihres Wissens nach kein Passwort für den PC oder Zugriff auf Vollmachtsformulare gehabt, wobei die Zeugin jedoch nicht ausschließen konnte, dass möglicherweise jemand aus dem Büro dem Zeugen B ein Vollmachtsformular ausgehändigt hat. Ferner bekundete die Zeugin, dass der Zeuge B lediglich für 1 bis 1 1/2 Stunden täglich in der Kanzlei anwesend gewesen sei und sie bloß gelegentlich etwas für ihn geschrieben habe.
Die von der Zeugin D gemachten Angaben sind glaubhaft. Sie waren trotz des Umstandes, dass es sich bei der Zeugin um eine langjährige Mitarbeiterin des Beklagten handelt, frei von Begünstigungs- oder Belastungstendenzen. Auch offenbarte sie (auch hinsichtlich der weiteren Gegenstände ihrer Vernehmung, auf welche nachfolgend näher eingegangen wird) freimütig Lücken in ihrer Erinnerung und schilderte die Abläufe in der Kanzlei des Beklagten sowie ihre eigene Tätigkeit im Rahmen der streitgegenständlichen Beurkundungen gleichbleibend detailliert und ohne jede Beschönigung. Auch persönlich gewann der Senat von der Zeugin einen glaubwürdigen und nicht von einem Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits geprägten Eindruck.
Die vom Beklagten selbst im Rahmen seiner informatorischen Anhörung gemachten Angaben vermochten den Senat ebenfalls nicht von einer erfolgten Bestellung des Zeugen B zu den notariellen Verrichtungen des Beklagten zu überzeugen. Zwar bekundete der Beklagte, während der Anwesenheitszeiten des Zeugen B in der Kanzlei selbst häufig kanzleiabwesend gewesen zu sein, weshalb er den Zeugen selten gesehen habe. Vor diesem Hintergrund kommt den Angaben des Beklagten über das konkrete Tätigwerden des Zeugen nur eingeschränktes Gewicht zu. Der Beklagte bekundete jedoch, dass er dem Zeugen B, der die Wiedererlangung seiner Anwaltszulassung erstrebt habe, lediglich eine Tätigkeit im anwaltlichen Bereich zur Wiederakquirierung von dessen alten Mandaten ermöglicht habe. Dabei habe er gelegentlich auf Bitten des Zeugen Schriftsätze unterzeichnet sowie seinen Mitarbeitern mitgeteilt, dass der Zeuge an einem freien Arbeitsplatz tätig werden dürfe. Auch hätten die Mitarbeiter kurze Texte für den Zeugen schreiben dürfen, jener sei diesen gegenüber jedoch nicht weisungsbefugt gewesen. Das Telefon, die Bibliothek sowie das Besprechungszimmer im Falle von dessen nicht anderweitiger Benötigung habe der Zeuge ebenfalls nutzen dürfen, wobei der Beklagte ein Abhalten von Besprechungen durch den Zeugen in den Kanzleiräumen nicht mitbekommen habe. Es sei vorgesehen gewesen, dass die von dem Zeugen bearbeiteten Vorgänge auf jenen übergehen, sobald dieser seine Anwaltszulassung zurückerlangt habe. Den übrigen anwaltlichen Mitarbeitern der Kanzlei habe der Beklagte den Zeugen vorgestellt. Jene hätten aber nicht mit dem Beklagten Rücksprache gehalten, wenn sie etwas für den Zeugen unterschrieben haben, da es sich um eine Außensozietät handele. Im Notariat sei der Zeuge nicht tätig gewesen. Die Beurkundung der streitgegenständlichen Grundschulden sei durch eine Mitarbeiterin des Beklagten vorbereitet worden. Der Zeuge B habe die Beurkundungen nicht vorbereiten können, es möge jedoch sein, dass jener angekündigt habe, dass sich der Streithelfer zu 2) eine Beurkundung wünschen könnte. Mit Einverständnis des Beklagten habe der Zeuge seine Vollmachtsformulare nutzen dürfen. Der Beklagte ging jedoch davon aus, dass sich der Zeuge darüber hinaus auch eigenmächtig an Vollmachtsformularen bedient habe. Auch die Erstellung der von dem Zeugen konkret verwendeten Visitenkarte habe der Beklagte nicht veranlasst. Darüber hinaus bekundete der Beklagte weitere Eigenmächtigkeiten des Zeugen, wie etwa, dass dieser auf Vollmachtsurkunden seinen eigenen Namen eingefügt habe, was der Beklagte nachträglich von Mandanten erfahren habe.
Auch die Klägerin hat im vorliegenden Fall nicht näher dargetan, dass der Zeuge B weitergehende Tätigkeiten als allgemeine Vorbereitungshandlungen für den Beklagten verrichten sollte. Nach alledem kommt im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Beurkundungen eine Haftung des Beklagten für den Zeugen B weder nach § 831 BGB, noch nach § 278 BGB in Betracht.
Auch besteht keine Eigenhaftung des Beklagten nach § 826 BGB. Aus diesem Rechtsgrund haftet der Beklagte schon deswegen der Klägerin nicht, da es an der hierfür erforderlichen Sittenwidrigkeit des Verhaltens des Beklagten fehlt, zumal eine bloße Rechtsverletzung durch den Beklagten hierfür nicht genügt. Dass der Beklagte kollusiv mit dem Streithelfer zu 2) und dem Zeugen B zu Lasten der Klägerin zusammengearbeitet hätte, wurde schon von Klägerseite nicht konkret behauptet.
Der Beklagte haftet der Klägerin jedoch nach § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO.
Der Beklagte hat im Rahmen der streitgegenständlichen Beurkundungen seine ihm aus §§ 11 Abs. 1, 17 Abs. 1 und 2, 18 BeurkG obliegenden Amtspflichten verletzt. Danach war der Beklagte verpflichtet, sich im Rahmen der streitgegenständlichen Beurkundungen von der Geschäftsfähigkeit des Streithelfers zu 2) zu überzeugen und in den Niederschriften sowohl auf sich aufgrund der bestehenden Betreuung ergebende schwebende Unwirksamkeit der beurkundeten Erklärungen des Streithelfers zu 2), als auch auf Erfordernis jedenfalls einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung hinzuweisen, was jeweils nicht erfolgt ist. Diese Pflichten oblagen dem Beklagten auch im Hinblick auf den Schutz der Klägerin, zugunsten derer die Grundschulden ausdrücklich bestellt wurden.
Allerdings war der Beklagte nicht gehalten, die Beurkundung abzulehnen. Wenn nicht absehbar ist, ob die Genehmigung erteilt wird, ist auf die schwebende Unwirksamkeit hinzuweisen und ein entsprechender Vorbehalt gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 BeurkG in die Urkunde aufzunehmen. Die schwebende Unwirksamkeit eines Geschäfts stellt keinen Versagungsgrund gemäß §§ 4 BeurkG, 14 Abs. 2 BNotO dar, solange die Möglichkeit eines späteren Wirksamwerdens besteht, mag diese auch fernliegend sein. Ist mit einer Genehmigung zu rechnen, darf der Notar die Beurkundung nicht verweigern (vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 5. Auflage (2003), § 14 Rn. 72). Ist die Sach- und Rechtslage hinsichtlich einer Genehmigung zweifelhaft, hat der Notar die Beurkundung trotzdem vorzunehmen, soweit er diese Zweifel durch Belehrungen und Vermerke über diese Belehrungen in der Urkunde klar machen kann (Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 6. Auflage (2013), § 4 Rn. 21).
Die Beweisaufnahme hat nicht zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) ergeben, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Vornahme der Beurkundungen positive Kenntnis vom Bestehen der Betreuung oder gar dem Einwilligungsvorbehalt hatte.
Der Beklagte hat eine seinerzeitige Kenntnis vom Bestehen des Einwilligungsvorbehalts stets und vom Bestehen der Betreuung als solcher jedenfalls ab seinem späteren erstinstanzlichen Prozessvortrag in Abrede gestellt. Im Rahmen seiner informatorischen Anhörung vor dem Senat hat er ausgeführt, dass er den Streithelfer zu 2) weder vor, noch nach der Beurkundung gesehen oder irgendetwas mit ihm besprochen habe. Es könne zwar sein, dass der Zeuge B ihm angekündigt habe, dass der Streithelfer zu 2) eine Beurkundung wünschen könnte. Der zugrunde liegende Sachverhaltskomplex sei ihm jedoch völlig neu gewesen, als sich die Klägerin an ihn wandte. Den im Betreuungsverfahren betreffend den Streithelfer zu 2) eingereichten Schriftsatz vom 16.01.2015 (Bl. 234 d.A.) habe der Beklagte sicher nicht diktiert. Er sei ihm nur zur Unterschrift vorgelegt und von ihm ohne Kenntnisnahme des Inhalts unterschrieben worden. Der Beklagte vermutete insoweit, dass der Zeuge B den Schriftsatz habe schreiben lassen oder geschrieben und auch die Anlage des Handaktenblatts veranlasst habe, was EDV-seitige Voraussetzung für die Fertigung eines Schreibens sei. Auch von dem - seinem Inhalt nach unstreitigen - Schriftsatz vom 26.11.2014 in dem Bußgeldverfahren gegen den Streithelfer zu 2), welchen die Zeugin D geschrieben und seine Tochter Frau E unterzeichnet hat (Bl. 376 d.A.), habe der Beklagte erst im Zuge dieses Rechtsstreits Kenntnis erhalten, er glaube, damals im Urlaub gewesen zu sein. Es gebe dazu auch keine Unterlagen im Büro, auch wisse er nicht, wie es zu der Erteilung der in diesem Schriftsatz erwähnten auf das Büro lautenden Vollmacht gekommen sei.
Die Zeugin D hat in diesem Zusammenhang glaubhaft bekundet, dass sie die Beurkundung der streitgegenständlichen Grundschulden vorbereitet habe. Soweit ihr erinnerlich, habe ihr der Zeuge B eine Mail gegeben, derzufolge die Grundschulden beurkundet werden sollten. Dabei habe der Zeuge B nicht erwähnt, dass der Streithelfer zu 2) unter Betreuung steht. Wäre dies der Fall gewesen, hätte sie Rücksprache mit dem Beklagten gehalten. Sie habe sich daraufhin bei der Klägerin nach Formularen erkundigt und die Grundschulden vorbereitet. In diesem Zusammenhang habe sie auch Grundbuchauszüge eingeholt, eine Akte angelegt und die Vorbefassung geprüft. Bei der Prüfung der Vorbefassung habe sie den Namen des Streithelfers zu 2) in das System eingegeben, woraufhin ihr ein Bußgeldverfahren angezeigt worden sei. Sie habe dann noch bei dem in der Kanzlei des Beklagten tätigen Rechtsanwalt I angefragt, ob dort der Name des Streithelfers zu 2) oder die Klägerin registriert seien, was dieser verneint habe. Die Zeugin erkannte ihr Diktatzeichen auf dem Schriftsatz vom 26.11.2014 in dem Bußgeldverfahren wieder, bekundete jedoch, im Hinblick auf die Vielzahl von ihr gefertigter Diktatbänder seinerzeit keine präsente Erinnerung mehr daran gehabt zu haben. Mit den Mandaten, die der Zeuge B für den Streithelfer zu 2) geführt habe, sei sie abgesehen von dieser Ausnahme nicht befasst gewesen. Als ihr das Bußgeldverfahren bei der Kollisionskontrolle angezeigt worden sei, sei sie davon ausgegangen, dass dieses mit dem Notariat nichts zu tun habe. Die Akte des Bußgeldverfahrens habe sie nicht nochmals eingesehen. Auch habe sie keine Veranlassung gesehen, den Zeugen B zu fragen, ob es noch weitere Mandate in Bezug auf den Streitelfer zu 2) gibt. Die Zeugin hatte keine Erinnerung mehr daran, ob sie im Rahmen der Vorbereitung der Beurkundung das Bußgeldverfahren gegenüber dem Beklagten erwähnt habe. Ferner bekundete die Zeugin, das aus dem Aktenzeichen des Bußgeldverfahrens nicht geschlossen werden könne, dass die Tochter des Beklagten, Frau E, den Schriftsatz vom 26.11.2014 diktiert habe.
Der angesichts seiner teilweisen Widersprüchlichkeit in sich sowie in Bezug auf die vorgelegten Schriftsätze und Vollmachten aus dem Betreuungs- und dem Bußgeldverfahren betreffend den Streithelfer zu 2) zunächst zweifelhaft erscheinende Prozessvortrag des Beklagten, zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beurkundungen keine Kenntnis von der Betreuung und dem Einwilligungsvorbehalt gehabt zu haben, wird auch durch den Inhalt der beigezogenen Betreuungsakte gestützt. Außer dem bereits in hiesiger Sache in Kopie vorgelegten, von dem Beklagten unterzeichneten Schriftsatz vom 16.01.2015 enthält die Betreuungsakte keine Hinweise darauf, dass der Beklagte und der Streithelfer zu 2) einander beruflich verbunden waren. Dagegen enthält die Beiakte zahlreiche Hinweise darauf, dass der Zeuge B für den Streithelfer zu 2) wie ein Rechtsanwalt aufgetreten ist. So kündigte der Zeuge B ausweislich eines Telefonvermerks vom 09.01.2015 telefonisch gegenüber dem Amtsgericht Stadt1 an, dass ihm gesagt worden sei, dass ein Befangenheitsantrag gestellt worden sei, den er zurücknehmen wolle (Bl. 335 d.BA). Auch in einem weiteren Telefonat mit dem Amtsgericht Stadt1 vom 23.01.2015 gab sich der Zeuge B als Rechtsanwalt des Streithelfers zu 2) aus (Bl. 341 d.BA). Auch der Streithelfer zu 2) bezeichnet den Zeugen B in Schreiben vom 03.04.2015 und 05.05.2015 als seinen Rechtsanwalt bzw. Rechtsberater (Bl. 423, 485 d.BA). Den Beklagten erwähnt der Streithelfer zu 2) lediglich in seinem Schreiben vom 03.04.2015 als Inhaber der Kanzlei, in welcher der Zeuge B ansässig sei. Der zwischenzeitlich als Verfahrenspfleger des Streithelfers zu 2) bestellte Rechtsanwalt J führte in einer Stellungnahme gegenüber dem Amtsgericht Stadt2 vom 22.06.2015 aus, dass zwischen ihm und dem Zeugen B telefonischer Kontakt bestanden habe und der Zeuge B auch an einem Gespräch mit der Streithelferin zu 1) und deren Prozessbevollmächtigten betreffend die streitgegenständlichen Grundschuldbestellungen teilgenommen habe (Bl. 640, 644, 647 d.BA). Auch gegenüber dem Amtsgericht Stadt2 gab sich der Zeuge B noch im Juli 2015 telefonisch als Vertreter des Streithelfers zu 2) aus (Bl. 674 d.BA). Ferner berichtete ein späterer Bevollmächtigter des Streithelfers zu 2), Rechtsanwalt K, im Rahmen einer richterlichen Anhörung vor dem Amtsgericht Stadt2 am 07.07.2015, dass sich der Zeuge B ihm gegenüber fernmündlich als Anwalt ausgegeben habe, sehr fordernd aufgetreten sei und ihm habe Anweisungen erteilen wollen. Rechtsanwalt J führte im Rahmen jener Anhörung aus, dass sich Ähnliches auch ihm gegenüber abgespielt habe (Bl. 686, 686R d.BA). Anders als Frau Rechtsanwältin A hat der Beklagte im Betreuungsverfahren auch keine Akteneinsicht beantragt (vgl. Bl. 326 d.BA). Auch die aus dem dortigen Schriftsatz des Beklagten vom 16.01.2015 ersichtliche Kenntnis dessen Verfassers von dem zuvor von Rechtsanwalt M gestellten Befangenheitsantrag lässt nach dem Vorstehenden nicht notwendig auf eine weitergehende Aktenkenntnis des Beklagten schließen.
Nach alledem spricht mehr dafür, dass der Zeuge B den Streithelfer zu 2) eigenständig und eigenmächtig betreut und diesen dem Beklagten zur Beurkundung zugeführt hat, ohne jenem oder der Zeugin D sein eigenes Wissen betreffend das Bestehen der Betreuung samt Einwilligungsvorbehalt zu offenbaren. Für solch eigenmächtiges Verhalten des Zeugen während seiner Tätigkeit in der Kanzlei des Beklagten spricht auch die augenscheinliche Differenz im optischen Erscheinungsbild der von dem Zeugen B sowie in der Kanzlei des Beklagten üblicherweise verwendeten Visitenkarten (Bl. 366, 445 d.A.).
Auch der Zeuge B bekundete, dem Beklagten im Vorfeld der Grundschuldbestellung lediglich gesagt zu haben, dass ein Mandant von ihm zu einer Beurkundung komme. Dass dieser unter Betreuung steht, insoweit der Zeuge eine vorherige Kenntnis eingeräumt hat, habe er gegenüber dem Beklagten nicht erwähnt. Hinsichtlich des Einwilligungsvorbehalts hat der Zeuge eine eigene vor der Beurkundung erlangte Kenntnis in Abrede gestellt.
Zwar sind die Angaben des Zeugen B in hohem Maße unglaubhaft. Zum einen sagte der Zeuge in sich selbst widersprüchlich aus. So bekundete er etwa einerseits, den Betreuerausweis niemals gesehen zu haben und andererseits, dass der Streithelfer zu 2) ihm einen Betreuungsausweis gezeigt habe. Hinsichtlich angeblicher Gespräche mit der Streithelferin zu 1) bekundete er einerseits, dass er nicht sagen könne, ob er mit dieser über die Höhe der Darlehensforderung gesprochen habe, und andererseits, dass er sich sicher sei, dass er ihr gesagt habe, um welche Summe es gehe. Darüber hinaus standen die Bekundungen des Zeugen im Widerspruch zum Inhalt der Betreuungsakte. So bekundete der Zeuge, dass er, nachdem er angeblich im März 2015 erstmals erfahren habe, dass ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet war, seine gesamten Aktivitäten beendet habe. Wie vorstehend ausgeführt, ergeben sich aus der beigezogenen Akte jedoch Tätigkeiten des Zeugen B als vorgeblicher Rechtsanwalt des Streithelfers zu 2) noch bis Juli 2015. Darüber hinaus machte der Zeuge wissentlich unrichtige Angaben zu seiner Vorstrafe, die er als sogenannte "Steuergeschichte" bezeichnete. Tatsächlich wurde der Zeuge ausweislich der von den Streithelfern auszugsweise vorgelegten Auskunft der Bundeszentralregisters vom 09.02.2017 (Bl. 603 ff. d.A.) und auszugsweise vorgelegten Urteils des Amtsgerichts Stadt8 vom 06.12.2011 (Bl. 754 ff. d.A.) zuletzt des Betruges ..., davon in ... Fällen mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen, des versuchten Betruges in ... Fällen, davon in ... Fall mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen in einem weiteren Fall sowie der falschen Versicherung an Eides statt schuldig gesprochen. Die Auskunft des Bundeszentralregisters weist zudem eine weitere Vorstrafe des Zeugen wegen eines Aussagedeliktes aus. So wurde er mit Strafbefehl des Amtsgerichts Stadt9 vom ....2000 wegen fahrlässiger falscher Versicherung an Eides statt mit einer ... belegt. Auf explizite Nachfrage des Prozessbevollmächtigten der Streithelfer gab der Zeuge dagegen wahrheitswidrig an, nicht wegen Aussagedelikten vorbestraft zu sein. Diese Vorstrafen untermauern zudem auch den vom Senat aufgrund des Auftretens und Aussageverhaltens des Zeugen gewonnenen Eindruck mangelnder Glaubwürdigkeit. Der Zeuge war ersichtlich bemüht, Verantwortung von sich und von dem Beklagten abzuwälzen und ließ auch im Rahmen der Schilderung seiner eigenen Tätigkeiten ein gesteigertes Maß an Sorglosigkeit gegenüber den Interessen des Streithelfers zu 2) als seines "Mandanten" erkennen.
Aus der fehlenden Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen B folgt jedoch nicht im Umkehrschluss, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beurkundungen Kenntnis von der Betreuung oder gar dem Einwilligungsvorbehalt hatte. Auch eine Wissenszurechnung von dem Zeugen B zum Beklagten kommt nicht in Betracht, da der Zeuge - wie vorstehend festgestellt - nicht vom Beklagten mit der Wahrnehmung der Vorbereitung der Beurkundungen betraut war.
Auf das erstinstanzlich für ihre Behauptung, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Beurkundungen Kenntnis von der Betreuung und dem Einwilligungsvorbehalt gehabt habe, noch angebotene Zeugnis des Streithelfers zu 2) hat die Klägerin zweitinstanzlich verzichtet. Ihr weiterer erstinstanzlich noch erfolgter Beweisantritt durch Zeugnis des Prozessbevollmächtigten der Streithelfer für die Behauptung, dass der Zeuge B im Rahmen einer Besprechung in Stadt1 am 31.03.2015 erklärt habe, dass sich der anwaltliche Auftrag auf die Beendigung der Betreuung beziehe, ist hinsichtlich der Frage der Kenntnis des Beklagten unerheblich. Auch im Falle einer Wahrunterstellung einer entsprechenden Äußerung des Zeugen B folgt daraus nichts betreffend die Kenntnis des Beklagten, da die Äußerung nicht erhellt, wem der anwaltliche Auftrag erteilt worden war. Aus denselben Gründen ist der weitere erstinstanzliche Beweisantritt der Streithelfer durch Zeugnis ihres Prozessbevollmächtigten für die Behauptung, dass der Zeuge B im Rahmen jener Besprechung vom Bestehen des Einwilligungsvorbehalts nicht überrascht war, unerheblich.
Nicht nachzugehen war auch dem klägerseitigen Antrag, dem Beklagten gemäß § 142 ZPO die Vorlage sämtlicher Schriftsätze betreffend den Streithelfer zu 2) bzw. seiner gesamten Handakte betreffend dessen Betreuungsverfahren aufzugeben. Es handelt sich dabei bereits nicht um einen ordnungsgemäßen Beweisantritt gemäß §§ 421, 424 ZPO. Zum einen fehlt es an der Bezeichnung einer konkreten Urkunde und zum anderen auch an einer Vorlegungspflicht des Beklagten nach bürgerlichem Recht und damit auch prozessual gemäß § 422 ZPO. Da der Antrag somit auf unzulässige Ausforschung gerichtet ist, war ihm auch nicht als Anregung zum Erlass einer Anordnung gemäß § 142 ZPO nachzukommen, zumal im Rahmen der Ermessensausübung ob des Erlasses einer Anordnung nach § 142 ZPO auch die Schweigepflicht des Beklagten zu berücksichtigen war (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2014, Az.: III ZR 514/13 = MDR 2014, 1341).
Schließlich bedurfte es nach eingehender informatorischer Anhörung des Beklagten auch nicht dessen Parteivernehmung, da ersterer im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung kein geringeres Gewicht zukommt.
Auf die zwischen den Parteien streitige Rechtsfrage, ob mit der erstinstanzlichen Antragstellung aus der Klageerwiderung, hinsichtlich derer der Beklagte im Rahmen seiner Anhörung einräumte, dass diese unter Beteiligung des Zeugen B gefertigt und ihm vor ihrer Einreichung zur Kenntnis gebracht wurde, zugleich ein Geständnis der Kenntnis vom Bestehen der Betreuung im Sinne von § 288 ZPO erklärt wurde, kommt es im Ergebnis nicht an. Denn der Beklagte hätte vor den streitgegenständlichen Beurkundungen Kenntnis vom Bestehen jedenfalls der Betreuung mit dem Aufgabenkreis Vermögenssorge erlangen können und müssen.
Zwar kann ein Notar bei volljährigen Urkundsbeteiligten grundsätzlich von deren voller Geschäftsfähigkeit ausgehen. Auch im Rahmen seiner Pflicht zur Klärung des Sachverhalts darf er grundsätzlich auf die Angaben der Beteiligten vertrauen und ist nicht etwa gehalten, die tatsächlichen Umstände, die rechtserheblich werden können, z.B. Anlass für eine Belehrung bieten können, von Amts wegen zu ermitteln. Zu weitergehender Klärung ist der Notar jedoch dann verpflichtet, wenn erkennbare Indizien für Zweifel an der Geschäftsfähigkeit eines Urkundsbeteiligten oder für das Bestehen sonstiger für die Errichtung einer rechtswirksamen Urkunde erheblicher Tatsachen vorliegen.
Insoweit kann zwar zugunsten des Beklagten davon ausgegangen werden, dass sich solche Indizien noch nicht aus dem persönlichen Auftreten des Streithelfers zu 2) im Rahmen der Beurkundungen ergaben. Der Klägerin sind nach ihrem Vorbringen im Rahmen des in engem zeitlichen Zusammenhang erfolgten Abschlusses der Darlehensverträge solche Anhaltspunkte ebenfalls nicht offenbar geworden. Jedoch lagen in der Kanzlei des Beklagten bereits vor den Beurkundungen Informationen darüber vor, aus denen sich ergab, dass der Streithelfer zu 2) unter Betreuung steht. Die Information über das Bestehen der Betreuung ergab sich zum einen aus dem im Bußgeldverfahren gefertigten Schriftsatz vom 26.11.2014. Zum anderen betreute der Zeuge B im Rahmen seiner Tätigkeit in der Kanzlei des Beklagten den Streithelfer zu 2) hinsichtlich der Regelung von dessen finanziellen Angelegenheiten, in deren Rahmen er auch die streitgegenständlichen Beurkundungen veranlasste, sowie auch hinsichtlich dessen Betreuungsverfahren. Darüber liegt auch die mit Anlage K28 vorgelegte, auf den 04.11.2014 datierende Vollmacht vor, hinsichtlich derer der Beklagte in Abrede stellt, dass diese sich bei den Kanzleiakte befinde. Insoweit geht es an dieser Stelle nicht um eine Wissenszurechnung von dem Zeugen B zum Beklagten, sondern darum, ob die Tätigkeit des Zeugen dem Beklagten bei der Beurkundung hätte bekannt sein müssen. Dies bejaht der Senat.
Der Beklagte führt zwar im Ansatz zutreffend aus, dass nicht ohne Weiteres Anlass zur Einsichtnahme in die Akte des Bußgeldverfahrens bestand. Insoweit konnte die Zeugin D aufgrund der Bezeichnung des Verfahrens als Bußgeldsache in der EDV der Kanzlei bereits annehmen, dass es sich um eine von der Beurkundung verschiedene Angelegenheit im Sinne von § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 BeurkG handelte. Auch führt der Beklagte zutreffend an, dass weder eine notarielle, noch eine anwaltliche allgemeine Pflicht zur Führung eines Registers über persönliche Merkmale von Mandanten besteht. Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten hätte ihm jedoch bei ordnungsgemäßer Kanzleiorganisation im Rahmen der Vorbefassungskontrolle die Tätigkeit des Zeugen B für den Streithelfer zu 2) zur Kenntnis kommen und dann Anlass zu näherer Erkundigung geben müssen. Solcher Anlass bestand bereits aufgrund der Initiative des Zeugen B zur Vorbereitung der Beurkundung. Bereits insoweit wäre abzuklären gewesen, ob nicht eine Vorbefassung des Zeugen B - welcher seinerzeit von der Kanzlei des Beklagten aus tätig war - bestand. Darüber hinaus ist zu beanstanden, dass die Tätigkeit des Zeugen B, insbesondere die Vollmachtserteilung im Betreuungsverfahren sowie die von dem Zeugen wahrgenommene Regelung der finanziellen Angelegenheiten des Streithelfers zu 2), nicht sogleich ab Beginn der Tätigkeit Eingang in das Mandatsregister der Kanzlei fand. Dabei kann dahinstehen, ob bereits schon generell die Zugriffsgewährung auf die Ressourcen der Kanzlei an einen erheblich Vorbestraften, ohne dass der Beklagte aufgrund sich verschaffter Kenntnis vom Grund der strafrechtlichen Verurteilung (hinsichtlich derer der Beklagte bekundete, den Zeugen nicht befragt zu haben) sicher ausschließen konnte, dass es sich dabei (wie tatsächlich) um das Vertrauen in die Integrität des Zeugen B erschütternde Vermögens-, Berufs- und Aussagedelikte handelte, einen Organisationsmangel darstellt. Ein solcher besteht jedenfalls in der mangelnden Überwachung des Zeugen B, die dazu führte, dass dessen Tätigkeit für den Streithelfer zu 2) und insbesondere die Vollmacht betreffend das Betreuungsverfahren vom 04.11.2014 nicht bereits vor den Beurkundungen in der Kanzlei dokumentiert wurde, und in der Folge einschließlich der aus jenen Mandaten ohne Weiteres ersichtlichen Betreuung im Rahmen der Vorbefassungskontrolle hätte bemerkt werden müssen. Die in der Kanzlei des Beklagten installierte Vorbefassungskontrolle erscheint entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten auch bereits für sich genommen nicht hinreichend sorgfältig standardisiert, da sie nach seinen eigenen Bekundungen nur teilweise anhand von Mandatsregistern erfolgte. Im Falle einer ordnungsgemäßen Überwachung und Dokumentation der Tätigkeit des Herrn B und Vorbefassungskontrolle hätte der Beklagte zum Zeitpunkt der Beurkundungen daher Kenntnis jedenfalls vom Bestehen der Betreuung erlangen können und müssen.
Bereits daraus ergab sich das Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung für die Bestellung der Grundschulden gemäß §§ 1908i i.V.m. 1821 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Ausnahmevorschrift des § 1821 Abs. 2 BGB betrifft nur die Verfügung über eine Grundschuld, nicht aber die ursprüngliche Belastung des Grundstücks mit einer solchen.
Darüber hinaus ist bereits der Umstand, dass derjenige, dessen Erklärung zur Bestellung von Grundschulden notariell beurkundet werden soll, hinsichtlich der Vermögenssorge im Einzelfall erkennbar nicht allein wegen physischer Zustände unter Betreuung steht, hinreichend, um erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der Erklärung bzw. des Geschäfts zu begründen.
Gemäß § 1896 Abs. 1 BGB wird für einen Volljährigen ein Betreuer bestellt, wenn dieser aufgrund psychischer Krankheit oder eine körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen kann. Gemäß § 1896 Abs. 2 BGB darf eine Betreuung nur für solche Aufgabenkreise angeordnet werden, in denen die Betreuung erforderlich ist. D.h. das Gesetz belässt dem Betreuten weitgehend seine Geschäftsfähigkeit im Sinne von § 104 BGB. Nur dort, wo die Selbstbestimmtheit des Betreuten im Einzelfall eingeschränkt ist, erhält er eine Betreuung (vgl. Münchener Kommentar, BGB (2017), § 1896 Rn. 20). Soweit der Betreute zu einer selbstbestimmten Regelung seiner Angelegenheiten nicht in der Lage ist, liegt - wenn zugleich die Voraussetzungen des § 104 Nr. 2 BGB vorliegen (und die Betreuung z.B. nicht allein wegen physischer Zustände angeordnet ist) - regelmäßig insoweit auch eine Geschäftsunfähigkeit vor. Diese führt gemäß § 105 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit der Willenserklärung des Betreuten. Ferner kann bei Bestehen einer Betreuung mit dem Aufgabenkreis Vermögenssorge unter den Voraussetzungen des § 1903 Abs. 1 BGB auch ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet sein, was das Vorliegen der Gefahr einer wirtschaftlichen Selbstschädigung voraussetzt. Ob derartige Zweifel aus dem Vorliegen der Betreuung zu schließen sind, hängt maßgeblich davon ab, ob die Anordnung der Betreuung für den Notar erkennbar auf Gründen beruht, die gemäß § 104 Nr. 2 BGB zur Nichtigkeit der Erklärung führen könnten. Dies war beim Beklagten schon deshalb zu bejahen, da - mangels anderweitigem Vortrag - die Betreuung des Streithelfers zu 2) mit dem Aufgabenkreis Vermögenssorge erkennbar keine physischen Ursachen gehabt hat.
Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass ein Verstoß gegen § 3 BeurkG für sich genommen nur dann zu einer Haftung gemäß § 19 Abs. 1 BNotO führt, wenn aus der Vorbefassung ein absolutes Mitwirkungsverbot gemäß §§ 6, 7 BeurkG resultiert, was vorliegend nicht der Fall ist. Die unzureichende Kanzleiorganisation und Vorbefassungskontrolle führte jedoch vorliegend zu den vorstehend genannten weiteren Amtspflichtverletzungen des Beklagten, indem ihm in seiner Kanzlei vorhandene Indizien, welche zu Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit des Streithelfers zu 2) Anlass gaben, unbemerkt blieben. Der Beklagte kann sich insoweit auch nicht auf die Verschiedenheit der notariellen von der anwaltlichen Tätigkeit berufen. Gerade dem Anwaltsnotar obliegt es im Hinblick auf den gegenüber dem ausschließlichen Notar erweiterten Umfang seiner Tätigkeit, sicherzustellen, dass ihm beurkundungsrelevante Umstände aus der anwaltlichen Tätigkeit nicht unbemerkt bleiben.
Der Beklagte handelte auch schuldhaft in Form der Fahrlässigkeit. Diese wird bereits aufgrund der Pflichtverletzungen vermutet (§ 280 Abs. 1 BGB). Ein vorsätzliches Verschulden des Beklagten hat die Klägerin nicht zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) bewiesen. Insoweit kann auf die vorstehenden Feststellungen betreffend die Nichterweislichkeit einer positiven Kenntnis des Beklagten vom Bestehen der Betreuung und dem Einwilligungsvorbehalt zum Zeitpunkt der Beurkundungen Bezug genommen werden. Auch für einen Eventualvorsatz in Gestalt eines Fürmöglichhaltens und billigenden Inkaufnehmens finden sich danach keine hinreichend tragfähigen Anhaltspunkte. Auch insoweit kommt es auf die zwischen den Parteien streitige Frage eines etwaigen prozessualen Geständnisses des Beklagten bezüglich Kenntnis vom Bestehen der Betreuung nicht an. Auch diese würde nicht jenseits vernünftiger Zweifel auf ein für eine vorsätzlich schwebend unwirksame Beurkundung erforderliches Fürmöglichhalten und billigendes Inkaufnehmen auch des Einwilligungsvorbehaltes schließen lassen. Vielmehr stellt eine solche gemäß § 1903 Abs. 1 S. 1 BGB nur in engen Grenzen zulässige Maßnahme rechtstatsächlich den Ausnahmefall dar (Bienwald in Staudinger, BGB, (2013), § 1903 Rn. 2 nennt insoweit Quoten von 3,4 % bis 9,48 % in Relation zu Erstbestellungen von Betreuern aus Jahren der ersten Dekade des gegenwärtigen Jahrhunderts m.w.N.). Demgegenüber vermochten das Beweisergebnis und die von dem Beklagten im Rahmen seiner Anhörung gemachten Angaben angesichts der vorstehend festgestellten Organisationsmängel die Vermutung fahrlässigen Verschuldens auch nicht zu widerlegen.
Die Amtspflichtverletzungen waren auch kausal für den der Klägerin entstandenen Schaden. Hätte der Beklagte die Grundschuldbestellungen - die Bedingung für die Darlehensgewährung gewesen sind - nicht ohne die Vermerke über die Hinweise betreffend die Zweifel an der Geschäftsfähigkeit des Streithelfers zu 2) und betreffend die Erforderlichkeit einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung beurkundet, hätte die Klägerin die Darlehenssumme nicht an den Streithelfer ausgezahlt. Dies ergibt sich aus den Darlehensverträgen (Anlagen K7, K8). Da - wie vorstehend ausgeführt - entgegen der Behauptung des Beklagten aufgrund der Zweifel an der Wirksamkeit der Erklärungen des Streithelfers kein Ablehnungsgrund vorgelegen hätte, solange der Beklagte die Zweifel durch die Hinweise und die Vermerke in den Urkunden hat vornehmen können, verfängt der Vortrag des Beklagten, wonach er den Streithelfer zu 2) hätte abweisen müssen, woraufhin dieser sich einen anderen Notar gesucht hätte, nicht. Danach hätte der Beklagte den Streithelfer zu 2) gerade nicht abweisen dürfen; er hätte die Hinweise und die Vermerke vornehmen müssen. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin - bereits nach unstreitigem Beklagtenvortrag, wonach die Urkunden gemeinsam mit der Klägerin vorbereitet wurden - wusste, dass der Streithelfer zu 2) bei dem Beklagten die Beurkundungen vornehmen wollte, hätte die Klägerin auch Kenntnis von den Hinweisen erlangt. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin dann trotzdem ohne Klärung, ob die Streithelferin zu 1) die Bestellungen genehmigt, die Darlehensverträge abgeschlossen und die Valuten ausgezahlt hätte, sind nicht dargetan. Wenn der Streithelfer zu 2) trotz der gemeinsamen Vorbereitung der Urkunden durch Beklagten und Klägerin die Beurkundungen doch nicht beim Beklagten vorgenommen hätte, wäre zu erwarten gewesen, dass die Klägerin sich beim Beklagten nach den Gründen erkundigt, woraufhin der Beklagte diese der Klägerin mitgeteilt hätte.
Der aufgrund der Amtspflichtverletzungen eingetretene Schaden der Klägerin umfasst die ihr aus der ausgezahlten Darlehenssumme verlustig gegangenen Beträge (Verfügungen des Streithelfers zu 2) in Höhe von insgesamt 1.791.000,00 Euro abzüglich zurückerlangter 1.080.000,00 Euro), sowie weitere Schäden, wie etwa die der Klägerin im Rahmen der Geltendmachung ihrer Ersatzansprüche auch gegenüber den Begünstigten der Verfügungen entstandenen Rechtsverfolgungskosten. Diese ließen sich zumindest zum Zeitpunkt der Klageeinreichung noch nicht abschließend beziffern, da jedenfalls die Rechtsverfolgung der Klägerin gegenüber Rechtsanwältin A noch anhängig war. Daher erweist sich auch der Feststellungsantrag als zulässig und begründet. Das zwischenzeitlich ergangene Berufungsurteil des OLG Stadt4 ändert daran nichts. Die ursprünglich zulässige Feststellungsklage wurde nicht dadurch unzulässig, dass die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage erst im Verlauf des Rechtsstreits eintraten (vgl. BGH, Urteil vom 04.11.1998, Az. VIII ZR 248/97 = NJW 1999, 639).
Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten fehlt es auch nicht deshalb an einem Schaden der Klägerin, weil die Grundschuldbestellungen wirksam seien. Die Streithelferin zu 1) hat mit Schreiben ihrer späteren Prozessbevollmächtigten vom 23.03.2015 eine Genehmigung der Darlehensverträge und der Grundschuldbestellungen verweigert. Die Streithelferin zu 1) hat im Rahmen ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung auch glaubhaft bekundet, diese auch nicht zuvor genehmigt, sondern von diesen erstmals im Zuge einer Information durch die Kriminalpolizei Stadt5 im März 2015 Kenntnis davon erlangt zu haben. Die Bekundungen des Zeugen B, wonach er sowie der Streithelfer zu 2) vor der Beurkundung mit der Streithelferin zu 1) telefoniert hätten und diese dabei eine Genehmigung ausgesprochen habe, erachtet der Senat dagegen als unglaubhaft. Insoweit kann zunächst auf die vorstehenden Ausführungen betreffend die Glaubwürdigkeit des Zeugen B und die Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen Bezug genommen werden. Darüber hinaus konnte die Streithelferin zu 1) als Zeugin aber auch glaubhaft bekunden, solche Angelegenheiten mit ihr persönlich unbekannten Personen (B) nicht am Telefon zu besprechen, sowie, dass der Streithelfer zu 2) ihr schon deshalb nicht im Vorfeld von der geplanten Darlehensaufnahme nebst Grundschuldbestellung berichtet habe, weil dieser um ihre ablehnende Meinung dazu gewusst habe. Die Angaben der Zeugin waren in sich schlüssig, konsistent mit ihrem prozessualen Vorbringen und gleichfalls natürlich und frei vorgetragen, ohne den Eindruck zu erwecken, im Hinblick auf eine Förderung des Rechtsstreits zugunsten oder zulasten einer Partei optimiert zu sein. Auch der vom Senat gewonnene persönliche Eindruck von der Streithelferin zu 1), vermittelte Glaubwürdigkeit sowie, dass sie die ihr übertragene Aufgabe der Vermögenssorge für ihren Sohn gewissenhaft wahrnimmt.
Auch soweit der Streithelfer zu 2) in seinem Schreiben vom 24.08.2017 erklärte, an den mit der Klägerin im Jahr 2015 getroffenen Vereinbarungen festhalten zu wollen, ist dies unabhängig vom Fortbestand der Betreuung und des Einwilligungsvorbehalts schon deshalb ohne rechtliche Auswirkungen und führt insbesondere nicht zu einer Genehmigung der Darlehensverträge und Grundschuldbestellungen, weil die Rechtsgeschäfte mit der Verweigerung ihrer Genehmigung durch die Streithelferin zu 1) endgültig unwirksam wurden (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.1954, Az. II ZR 8/53 = BGHZ 13, 179). Die fehlenden prozessualen Rechtswirkungen der privatschriftlichen Eingaben des Streithelfers zu 2), insbesondere das Fehlen eines wirksamen Rücktritts von der Nebenintervention ergeben sich außer aus seiner fehlenden Postulationsfähigkeit gemäß § 78 Abs. 1 S. 1 ZPO aus § 53 ZPO, wonach die von der Streithelferin zu 1) als Betreuerin für ihn vorgenommenen Prozesshandlungen vorrangig sind (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.1987, Az. IVb ZR 5/86 = NJW 1988, 49).
An einem Schaden der Klägerin fehlt es jedoch hinsichtlich des nicht von dem Streithelfer zu 2) abverfügten Restbetrages von 9.000 Euro auf dem Darlehensauskehrungsskonto. Vielmehr ergibt sich aus dem erstinstanzlich vorgelegten Kontoauszug (Anlage K 14) i.V.m. den Darlehensverträgen, dass von dem Konto bis Ende Februar 2015 insoweit Tilgungs- und Tilgungsersatzleistungen an die Klägerin selbst bzw. Unternehmen desselben Finanzverbundes (zur Tilgung des Darlehens über 1 Mio. Euro erfolgten laut dem mit Anlage K7 vorgelegten Darlehensvertrag Einzahlungen in einen Rentenversicherungsvertrag bei der Z Versicherung) erbracht wurden.
Gemäß § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO kann der Notar bei fahrlässigem Verhalten grundsätzlich nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Als anderweitige Ersatzmöglichkeit kommen alle Möglichkeiten der Schadloshaltung tatsächlicher und rechtlicher Art in Betracht. Die anderweitige Ersatzmöglichkeit setzt voraus, dass sie ihre Grundlage in demselben Tatsachenkreis findet, der für das Entstehen des Amtshaftungsanspruchs maßgebend ist. Der Begriff desselben Tatsachenkreises ist weit zu fassen und liegt bereits vor, wenn bei verständiger Würdigung ein zusammenhängender Sachverhalt besteht (vgl. vgl. Wöstmann, in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 3. Auflage (2014), Rn. 2238 m. w. N.). Darüber hinaus muss die anderweitige Ersatzmöglichkeit rechtlich und wirtschaftlich begründete Aussicht auf Erfolg bieten. Weitläufige, unsichere und im Ergebnis zweifelhafte Wege braucht der Geschädigte nicht einzuschlagen (vgl. zum vorstehenden: BGH NJW-RR 2005, 284, 285 w. w. N.). Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in diesem Sinne fehlt daher, wenn eine tatsächliche oder rechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch nicht besteht oder ein Ersatzanspruch, z.B. wegen Vermögenslosigkeit des Dritten oder Beweisschwierigkeiten des Geschädigten, nicht durchsetzbar ist (vgl. Wöstmann, in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 3. Auflage (2014), Rn. 2337). Dem Vorliegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit steht es gleich, wenn der Geschädigte eine früher bestehende Möglichkeit, Ersatz seines Schadens von einem Dritten zu erlangen, schuldhaft versäumt hat (vgl. BGH NJW-RR 2005, 284, 285 ).
Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht nicht durch Inanspruchnahme des Streithelfers zu 2). Die Klägerin führt zutreffend unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.04.2015 (Az.: XI ZR 234/14 = BGHZ 205, 90) aus, dass der Streithelfer zu 2) für die von ihm weiter überwiesenen Beträge grundsätzlich keinen Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB und auch keinen Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu leisten hat. Der aufgrund der Bestellung eines Betreuers und der Anordnung eines Einwilligungsvorbehaltes besonders schutzwürdige Streithelfer zu 2) kann sich insoweit durch die Abtretung des in seinem Vermögen vorhandenen Bereicherungsanspruchs gegen die Überweisungsempfänger befreien. Wäre ein Geschäftsunfähiger bzw. ein beschränkt Geschäftsfähiger oder der ihnen gleichgestellte Betreute zum Wertersatz verpflichtet, würde deren vom Gesetz bezweckter Schutz gerade in den Fällen unterlaufen, in denen sich die Gefahr des Verschleuderns von Vermögenswerten realisiert, weil die Durchsetzung des eigenen Bereicherungsanspruches oft ungewiss und zumindest mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist. Es käme entgegen der Wertung des Gesetzes zu einer faktischen Geltung des unwirksamen Rechtsgeschäfts, bei der der Schutzwürdige die Gefahr der Realisierung seiner Ansprüche bzw. die Darlegungs- und Beweislast für eine eingetretene Entreicherung tragen würde. Dieses Ergebnis wäre mit dem gesetzlich bezweckten Schutz nicht voll Geschäftsfähiger nicht zu vereinbaren. Auch war der Streithelfer zu 2) nicht verpflichtet, die Klägerin ungefragt über die bestehende Betreuung oder den angeordneten Einwilligungsvorbehalt aufzuklären und haftet deshalb auch nicht aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (vgl. zum Ganzen BGH, a.a.O.). Im Hinblick auf die nicht bestehende Aufklärungspflicht erscheint auch das Vorliegen deliktischer Ansprüche der Klägerin gegenüber dem Streithelfer zu 2) höchst zweifelhaft.
Ein Regress gegenüber dem Streithelfer zu 2) auf der Grundlage einer verschärften Haftung dessen nach § 819 Abs. 1 BGB käme lediglich dann in Betracht, wenn die Streithelferin zu 1) als Betreuerin zu den Zeitpunkten der erfolgten Weiterüberweisungen (05. bis 12.01.2015) Kenntnis von der Auskehrung der Darlehensvaluta an den Streithelfer zu 2) gehabt hätte (BGH, a.a.O.). Insoweit hat die Klägerin jedoch zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) bewiesen, dass es zu jenen Zeitpunkten an einer solchen Kenntnis der Streithelferin zu 1) gefehlt hat. Die Streithelferin zu 1) hat als Zeugin glaubhaft bekundet, erst im März 2015 Kenntnis von der Darlehensaufnahme erlangt zu haben. Die entgegenstehenden Bekundungen des Zeugen B waren dagegen nicht glaubhaft. Auf die vorstehenden Feststellungen wird Bezug genommen. Auf seinen weiteren gegenbeweislichen Beweisantritt durch Zeugnis des Streithelfers zu 2) hat der Beklagte verzichtet.
In der Folge besteht auch keine Grundlage für etwaige Ersatzansprüche des Streithelfers zu 2) gegenüber der Streithelferin zu 1) aus dem Betreuungsverhältnis, deren Abtretung die Klägerin gegebenenfalls verlangen könnte. Ersatzansprüche gegenüber der Streithelferin zu 1) können entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten auch nicht darauf gestützt werden, dass diese unstreitig das Bestehen der Betreuung und des Einwilligungsvorbehalts nicht vorab dem Grundbuchamt zur Kenntnis gebracht hat. Es handelt sich dabei, wie die Streithelfer zutreffend ausführen, nicht um eine eintragungsfähige Verfügungsbeschränkung, da sie allein die persönlichen Verhältnisse des Eingetragenen betrifft, zu denen sich das Grundbuch nicht verlautet (vgl. Kohler in Münchkomm. BGB, 7. Aufl. 2017, § 892 Rn. 15; Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, Anh. § 13 Rn. 35). Zwar wäre das Grundbuchamt grundsätzlich berechtigt gewesen, eine entsprechende Mitteilung außerhalb des Eintragungsverfahrens zu den Grundakten zu nehmen, dazu aber nicht verpflichtet (vgl. Demharter, a.a.O., Rn. 44). Ob das Grundbuchamt vorliegend im Falle einer solchen Mitteilung die Eintragung der Grundschulden verweigert hätte, ist danach rein spekulativ und gibt der Klägerin somit keinen Anlass zu näherer Darlegung oder gar Beweisantritt, dass dies nicht der Fall gewesen wäre.
Somit ist in der Folge auf das Bestehen und die Realisierbarkeit von Ersatzansprüchen gegenüber den weiteren Geldempfängern abzustellen. Eine insoweit fehlende Werthaltigkeit schlägt zugleich auf die Werthaltigkeit des Anspruchs der Klägerin gegen den Streithelfer zu 2) auf Abtretung von dessen Ersatzansprüchen gegenüber den Geldempfängern durch.
Hinsichtlich der Geldempfängerin Rechtsanwältin A besteht nach dem Urteil des LG Stadt4 vom 24.06.2016 ein Ersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 519.989,62 Euro. Die von Rechtsanwältin A dagegen eingelegte Berufung wurde mit Urteil des OLG Stadt4 vom 20.09.2017 (Bl. 738 ff. d.A.) zurückgewiesen. Dieser titulierte Anspruch der Klägerin gegenüber Rechtsanwältin A ist jedoch wirtschaftlich nicht durchsetzbar, was die Klägerin zur Überzeugung des Senats bewiesen hat. Diese Überzeugung beruht zum einen auf dem von der Klägerin vorgelegten Vermögensverzeichnis der Rechtsanwältin (Anlage K 41, Bl. 215 ff. d.A.), welches diese am 26.05.2016 gegenüber einem Gerichtsvollzieher abgegeben hat, sowie auf den klägerseitig nachgereichten, diesem zu Grunde liegenden Belegen (Anlagenkonvolut BB 4, Bl. 522 ff. d.A.). Dass Letzteres erst nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist erfolgt ist, steht der Zulassung dieses Vorbringens gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht entgegen, da die Klägerin erst mit Beschluss des Senats vom 22.03.2017 auf die mangelnde Substantiierung ihres bisherigen Vorbringens hingewiesen und ihr insoweit auch keine Beibringungsfrist gesetzt wurde.
Hinsichtlich der auch zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung weiterhin fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von Rechtsanwältin A beruht die Überzeugung des Senats auf deren schriftlichen Zeugenangaben, im Rahmen derer die Zeugin bekundete, dass sich ihre Vermögensverhältnisse gegenüber ihrem Vermögensverzeichnis vom 26.05.2016 nicht verbessert hätten. Ihre wirtschaftlichen Verhältnisse und die Vermögensgegenstände hätten sich vielmehr aufgrund der streitgegenständlichen Vorgänge entscheidend verschlechtert. Sie sei wegen der Vorkommnisse traumatisiert und in ärztlicher Behandlung und seit (...) insgesamt mehr als acht mal über einen längeren Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Auch ihr Lebensgefährte sei erkrankt und beurlaubt gewesen. In den Jahren 2015 und 2016 habe sie Betriebseinnahmen in der Größenordnung wie im Jahr 2014, auch die Betriebsausgaben seien vergleichbar. Für das Jahr 2017 zeichne sich aus der selbständigen Tätigkeit ein deutliches Minus ab. Sie habe ab dem 30.06.2017 stundenweise bei einer Baufirma, die jedoch insolvenzgefährdet sei, zu arbeiten begonnen und erziele daraus ein monatliches Einkommen von 987 Euro netto. Dieses Geld werde zwingend für den Lebensunterhalt sowie für die Tilgung von Verbindlichkeiten aus der laufenden selbständigen Tätigkeit benötigt. Ferner verweist die Zeugin auf zwischenzeitlich von der Klägerin bei ihr eingeleitete Pfändungsmaßnahmen, wodurch sich ihre wirtschaftlichen Verhältnisse weiter verschlechtern würden. Die Zeugin erachtet sich als nicht in der Lage, Zahlungen aus den laufenden Einnahmen zu leisten. Diese Angaben erscheinen dem Senat glaubhaft. Zwar nennt die Zeugin keine konkreten Zahlen (insoweit erbat sie, falls erforderlich, Fristverlängerung bis nach ihrem Urlaub). Auch war bei der Würdigung ihrer Aussage zu berücksichtigen, dass das OLG Stadt4 in seinem vorgenannten Urteil festgestellt hat, dass die Zeugin im dortigen Verfahren bewusst wahrheitswidrig vorgetragen hat. Die Angaben der Zeugin werden jedoch durch die von der Klägerin noch vorgelegten Unterlagen gestützt, insbesondere die Drittschuldnererklärung über einen nur geringen wirtschaftlichen Erfolg der Kontenpfändung. Die Angaben der Zeugin A erscheinen dem Senat auch inhaltlich hinreichend, insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich die in Bezug genommenen Einkommensverhältnisse der Zeugin im Jahr 2014 sich im Einzelnen aus den von der Klägerin mit Anlagenkonvolut BB4 vorgelegten Unterlagen ergeben. Auch das gepfändete Guthaben von 3.538,64 Euro ist nicht als anderweitige Ersatzmöglichkeit anzuerkennen, da der Betrag kaum zur Deckung allein der im Prozess gegenüber der Rechtsanwältin A angefallenen Verfahrenskosten ausreicht.
Nach alledem ist der Klägerin die Weiterverfolgung ihres gegenüber der Rechtsanwältin titulierten Ersatzanspruchs mangels wirtschaftlicher Erfolgsaussicht nicht zumutbar. Auch das Nichteingreifen von Haftpflichtversicherungsschutz hat die Klägerin mittels Vorlage des Schreibens der Y Versicherung vom 29.02.2016 (Anlage BB 7), welchem der Beklagte inhaltlich nicht entgegengetreten ist, hinreichend dargetan.
Auch hinsichtlich der Geldempfänger C (Land1, 70.000 Euro vom Streithelfer zu 2) und weitere 320.000 Euro von Rechtsanwältin A) und L (Land2, 11.000 Euro) ist die klägerseitige Darlegung fehlender Durchsetzbarkeit von Ersatzansprüchen hinreichend. Es ist allgemein-, jedenfalls aber gerichtsbekannt, dass in Land2 ein ineffektives Justizwesen und ein hohes Maß an Korruption besteht (vgl. etwa die Internetseite des Auswärtigen Amtes, dort unter Außen- und Europapolitik à Länderinformationen à Land2 à Innenpolitik, abgerufen am 07.09.2017). Eine Rechtsverfolgung und etwaige Vollstreckung dort würden daher eine der Klägerin unzumutbare Erschwerung und Verzögerung mit sich bringen (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.1976, Az.: III ZR 26/47 = NJW 1976, 2074 ). Derlei Zustände liegen in der Land1 freilich nicht vor und schließt der alleinige Umstand, dass ein Anspruch im Ausland verfolgt werden müsste, ihn nicht ohne weiteres als anderweitige Ersatzmöglichkeit aus (vgl. BGH, a.a.O.). Allerdings lässt die klägerseitig urkundlich durch auszugsweise Vorlage des Urteils des Bezirksgerichts Region1 vom 30.06.2010 belegte Tatsache, dass es sich bei dem Geldempfänger C um einen wegen einer Vielzahl von Fällen vorbestraften gewerbsmäßigen Betrüger und Urkundenfälscher handelt, ebenfalls eine erfolgreiche Durchsetzung von Ersatzansprüchen nicht erwarten. Der Beklagte ist diesen Darlegungen der Klägerin inhaltlich auch nicht näher entgegengetreten.
Hinsichtlich der von dem Streithelfer zu 2) auf eigene Konten überwiesenen Beträge (40.000 Euro) hat die Klägerin wiederum zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass diese Beträge bei dem Streithelfer zu 2) nicht mehr vorhanden sind. Die Streithelferin zu 1) hat im Rahmen ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung glaubhaft bekundet, dass sie sich Zweitschriften von dessen Kontoauszügen habe zukommen lassen und die Beträge von dort abgeflossen seien. Aus den Kontoauszügen habe sich auch nicht ergeben, dass dem Streithelfer zu 2) ein Gegenwert zugeflossen wäre.
Hinsichtlich der weiteren Geldempfänger B (50.500 Euro), G (10.000 Euro) und H (9.500 Euro) erachtet der Senat das Nichtbestehen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit seitens der Klägerin auch nach dem insoweit mit Beschluss vom 22.03.2017 erteilten Hinweis als weiterhin nicht hinreichend dargetan, weshalb die Klage insoweit als zur Zeit unbegründet abzuweisen war. Die Klägerin trägt weder vor, dass sie gegenüber diesen Personen eine gerichtliche Anspruchsdurchsetzung in Angriff genommen hat, noch hinreichende Tatsachen, aufgrund derer anzunehmen wäre, dass eine Vollstreckung keine Aussicht auf Erfolg hat.
Aus dem Umstand, dass der Zeuge B in einer E-Mail vom 04.05.2015 nebst Anlagen (Anlagenkonvolut BB 5, Bl. 550 ff. d.A.) gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Streithelfer erklärt hat, von den erhaltenen 50.000 Euro auf Anweisung des Streithelfers zu 2) 30.000 Euro als Darlehen an eine Firma N GmbH in Stadt10 weitergeleitet zu haben und 17.639,46 Euro für die Abwendung von Erzwingungshaftbefehlen, Stromkosten, titulierten Forderungen gegenüber Notar O und Überweisungen an den Streithelfer zu 2) aufgewendet zu haben, folgt daraus nicht, dass der Zeuge B begründeterweise den Entreicherungseinwand gemäß § 818 Abs. 3 BGB erheben könnte oder dass er wirtschaftlich nicht in der Lage wäre, der Klägerin den erhaltenen Betrag zu ersetzen. Gerade hinsichtlich des Zeugen B liegt in Ansehung seiner vor dem Senat getätigten Bekundungen eine verschärfte Haftung nach § 819 Abs. 1 BGB nahe. Die Klägerin trägt weder vor, noch tritt sie Beweis dafür an, dass der Zeuge B zum Zeitpunkt des seinerseitigen Geldempfangs keine Kenntnis von dem Einwilligungsvorbehalt hatte. Soweit der Zeuge B im Rahmen seiner Vernehmung bekundete, nicht in der Lage zu sein, die 50.500 Euro zurückzuzahlen, ist seine Bekundung allein nicht glaubhaft. Wie vorstehend ausgeführt, war der Zeuge ersichtlich bemüht, eigene Verantwortung von sich zu weisen. Ihm war als Volljurist aufgrund der Frage durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin auch bewusst, dass diese vor dem Hintergrund einer möglichen Geltendmachung von Regressansprüchen im gegenüber erfolgte.
Auch ergibt sich daraus, dass die Geldempfänger G und H außergerichtlichen Rückzahlungsaufforderungen entgegengetreten sind bzw. diese ignoriert haben, nicht bereits, dass eine gerichtliche Anspruchsdurchsetzung und anschließende Vollstreckung gegenüber diesen Personen keine Aussicht auf Erfolg haben. Auch unter Berücksichtigung dessen, dass die Anforderungen an den Vortrag des Anspruchstellers zum Fehlen anderweitiger Ersatzmöglichkeiten nicht überspannt werden dürfen und der Klägerin regelmäßig keine näheren Erkenntnisse zur wirtschaftlichen Lage der Geldempfänger vorliegen dürften, ist ihre Schlussfolgerung, dass diese allesamt nicht leistungsfähig seien, aufgrund der vorgetragenen Tatsachen als ins Blaue hinein erfolgt zu erachten. Der Klägerin ist zuzumuten, die sämtlich im Inland ansässigen Personen gerichtlich in Anspruch zu nehmen und zumindest Vollstreckungsversuche zu unternehmen. Vor dem Hintergrund dieser bereits insoweit unzureichenden Darlegung des Nichtbestehens anderer Ersatzmöglichkeiten war auch eine Vernehmung der Zeugen G und H nicht geboten.
Ein weitergehender Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 263 StGB ggf. i. V. m. 27 StGB besteht nicht. Ein solcher scheidet schon deswegen aus, da keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der Beklagte Kenntnis von einer etwaigen rechtswidrigen Haupttat gegenüber der Klägerin gehabt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 2. Alt., 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Einen Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 ZPO war nicht geboten, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 i.V.m. § 709 S. 2 ZPO.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Beklagten vom 23.11.2017 und vom 28.11.2017, sowie die nicht nachgelassene privatschriftliche Eingabe des Streithelfers zu 2) vom 15.11.2017 gaben jeweils keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 GKG, 3, 4 ZPO. Dabei entfallen 720.000,00 Euro auf den Zahlungsantrag und 32.382,24 Euro auf den Feststellungsantrag, ausgehend von den zum Zeitpunkt der Einlegung der hiesigen Berufung der Klägerin in dem von ihr gegenüber Rechtsanwältin A geführten Rechtsstreit vor dem Landgericht und Oberlandesgericht Stadt4 angefallenen Gerichts- und eigenen Anwaltskosten aus einem dortigen Streitwert von 520.000,00 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 831, 826 BGB
§§ 421, 424 ZPO
§§ 6, 7 BeurkG
§ 826 BGB
§ 166 BGB
§ 278 BGB
§ 19 BNotO
§ 831 BGB
§ 288 ZPO
§ 296a ZPO
§ 3 BeurkG
§ 28 BNotO
§ 286 ZPO
§ 4 BeurkG
§ 142 ZPO
§ 422 ZPO
§ 104 BGB
§ 53 ZPO
§ 3 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BeurkG
§ 19 Abs. 1 S. 1 BNotO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO
§ 831 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 11 Abs. 1, 17 Abs. 1 und 2, 18 BeurkG
§ 17 Abs. 2 S. 2 BeurkG
§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 BeurkG
§ 1908i i.V.m. 1821 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1821 Abs. 2 BGB
§ 1896 Abs. 1 BGB
§ 1896 Abs. 2 BGB
§ 104 Nr. 2 BGB
§ 105 Abs. 1 BGB
§ 1903 Abs. 1 BGB
§ 19 Abs. 1 BNotO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 1903 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 78 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 819 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 2. Alt., 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 709 S. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2014, 1341
NJW 1999, 639
BGHZ 13, 179
NJW 1988, 49
NJW-RR 2005, 284, 285
BGHZ 205, 90
NJW 1976, 2074
22 O 10/15
III ZR 514/13
VIII ZR 248/97
II ZR 8/53
XI ZR 234/14
III ZR 26/47