Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-22, Aktenzeichen 1 K 5991/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2016:0922.1K5991.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein regional tätiges Telekommunikationsunternehmen und alternative Teilnehmernetzbetreiberin. Die Beigeladene betreibt ein bundesweites Teilnehmernetz auf Basis von Teilnehmeranschlußleitungen (TAL). Die TAL besteht überwiegend aus Kupferdoppeladern, die von den Räumlichkeiten des Endkunden über den Endverzweiger/Abschlusspunkt der Linientechnik (EVz/APL) und den Kabelverzweiger (KVz) bis zum Hauptverteiler (HVt) geführt werden. 1999 begann die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen mit dem Aufbau eines breitbandigen Anschlussnetzes auf Basis des Übertragungsstandards ADSL und ADSL 2plus. Dazu errichtete sie an den Hauptverteilern „Digital Subscriber Line Access Multiplexer (DSLAM)“, über die Endkunden mit einem Modem die TAL breitbandig nutzen können. Auf Grundlage von ADSL 2plus bietet die Beigeladene Datenübertragungsraten bis zu 16Mbit/s im Download und die Wettbewerber Datenübertragungsraten bis zu 18 Mbit/s an.
Seit 2006 umfasst das Angebot der Beigeladenen Anschlüsse auf Basis des Übertragungsstandards „Very High Speed Digital Subscriber Line“ (VDSL) bzw. dessen Nachfolgestandards VDSL2. Mit VDSL werden Datenübertragungsraten bis zu 50 Mbit/s im Downstream und von rund 11 Mbit/s im Upstream erreicht. Mit dem VDSL2-Standard können Datenübertragungsraten bis zu 100 Mbit/s im Up- und Downstream erreicht werden. Um diese mögliche Bandbreite jedoch nutzen zu können, darf die Dämpfung der TAL nicht zu hoch sein. Während Daten per Glasfaser verlustfrei über lange Distanzen transportiert werden können, sind Signale in Kupferkabeln störanfällig und werden mit wachsender Entfernung zunehmend gedämpft. Die Signalübertragung bzw. die Signalstärke wird in der Kupferdoppelader deutlich gemindert. Die erzielbare Datenübertragungsfolge nimmt mit zunehmender Länge der Strecke zwischen dem DSLAM und der Anschlusseinheit in den Räumen des Teilnehmers ab (Leitungsdämpfung). Um dem zu begegnen, verlagert die Beigeladene den DSLAM zunehmend in den KVz (Outdoor-DSLAM). Dazu überbaut sie die vorhandenen KVz entweder mit sog. Multifunktionsgehäusen oder errichtet sog. Nebensteller, in die der DSLAM eingebaut wird und die mit Glasfaserkabeln an den HVt angebunden werden.
Neben der Dämpfung durch die Länge der Kupferleitung wird die nutzbare Bandbreite noch durch interne und externe Störeinflüsse, insbesondere das Übersprechen von den jeweils paarigen Leitungen im gleichen Kabelbündel, begrenzt. Das Übersprechen beruht auf der induktiven, kapazitiven und galvanischen Einkopplung von Signalen einer Leitung, über die ein Strom geführt wird, auf benachbarte Leitungen, die das Nutzsignal als Störsignal überlagern. Je mehr TALs an einem KVz für VDSL genutzt werden, desto mehr Störungen entstehen. Um dennoch stabile Übertragungen sicherzustellen, wird die nutzbare Bandbreite abgesenkt.
Eine Möglichkeit, den Störungen zu begegnen, ohne die Bandbreite zu verringern, stellt das Vectoring dar. Dieses betrifft das Fernübersprechen (Far-end Crosstalk Signal, FEXT), wobei der störende Sender und der beeinträchtigte Empfänger jeweils am anderen Ende der Leitung liegen. Beim Vectoring wird ein Gegenstörsignal erzeugt, durch welches das Störsignal ausgelöscht wird. Die Crosstalking-Effekte werden kontinuierlich überwacht und in Echtzeit wieder als Gegenrauschen eingespeist. Wird das FEXT aus den VDSL(2)-Signalen eliminiert, erhöht sich die nutzbare Bandbreite bei gleicher Entfernung. Dazu muss das Störsignal mittels komplexer Algorithmen prognostiziert, d. h. vorausgesagt werden, wie sich die Störsignale in den unterschiedlichen Kabeln entwickeln werden. Dies setzt voraus, dass sämtliche für VDSL genutzten TALs an einem KVz zentral gesteuert werden. Auch wenn ein Schutz gegen Fremdübersprechen (Alien Crosstalk, AXT) durch dieses Verfahren nicht gewährt wird, können Störeinflüsse durch Leitungen im gleichen Bündel effektiv begrenzt werden. Wenn ein Großteil der Leitungen eines Bündels einheitlich geregelt wird, wirkt sich Vectoring positiv in dem oben beschriebenen Sinne aus. Ein gemeinsames Vectoring auf einem Doppelkabel durch zwei Netzbetreiber (Node Level Vectoring) setzt DSLAM voraus, die gemeinsam eine Vectoringgruppe versorgen. Ein herstellerübergreifendes Node Level Vectoring ist derzeit nicht vorhanden. Das gemeinsame Vectoring mehrerer Netzbetreiber mit DSLAM des gleichen Herstellers ist möglich, setzt aber eine enge Koordination voraus, da das eigentliche Vectoring (das Prognostizieren der Störungen und Erzeugen der Gegenstörung) weiter durch einen Betreiber erfolgen muss. Dies setzt die Steuerung eines DSLAM durch einen anderen voraus.
Mit dem so umschriebenen Vectoring können im Nahbereich um einen KVz bis ca. 300m Bandbreiten bis zu 100 MBit/s erreicht werden. Der Radius, innerhalb dessen Bandbreiten bis zu 50 MBit/s erreicht werden können, vergrößert sich durch Vectoring um ca. 120 m Leitungslänge.
Nachdem die Beklagte der Beigeladenen bereits mit Regulierungsverfügung vom 27.06.2007 Verpflichtungen auf dem Markt für den Zugang zur TAL auferlegt und die beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen auf diesem Markt festgestellt hatte, erließ sie nach Durchführung eines Verfahrens zur Marktdefinition und -analyse gemäß § 14 TKG 2004 am 21.03.2011 eine erneute Regulierungsverfügung – BK 3g-09/85 –, in der sie feststellte, dass die Beigeladene über beträchtliche Marktmacht auf dem bundesweiten Vorleistungsmarkt für den physischen Zugang zu Netzinfrastrukturen an festen Standorten verfügt. Sie verpflichtete die Beigeladene in Ziffer I. 1.1.1. u. a.:
„anderen Unternehmern ... vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluß am Hauptverteiler bzw. Verteilerknoten oder einem näher an der Teilnehmeranschlußeinheit gelegenen Punkt (insbesondere Kabel- bzw. Endverzweiger – APL) sowie den gemeinsamen Zugang zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums ... zu gewähren“
Unter dem 19.12.2012 beantragte die Beigeladene, diese Verpflichtung, Zugang zur TAL am KVz gewähren zu müssen, aufzuheben, soweit sie an diesen Vectoring einsetzen wolle. Zum Ausgleich wolle sie ein Bitstromangebot unterbreiten.
Die Beklagte holte daraufhin Auskünfte verschiedener Systemhersteller zur Abklärung technischer Zusammenhänge und Einschätzungen hinsichtlich VDSL2-Vectoring ein und führte einen Vorort-Termin in der Kabelversuchsanlage der Beigeladenen in Darm-stadt durch.
Mit Schreiben vom 22.01.2013 beantragte die Klägerin, den Antrag der Beigeladenen abzulehnen.
Am 24.01.2013 hat die Beklagte eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, am 10.04.2013 den Konsulationsentwurf für die streitgegenständliche Regulierungsverfügung auf ihrer Internetseite veröffentlicht und in ihrem Amtsblatt 6/2013, S. 803 darauf hingewiesen sowie am 24.04.2013 eine weitere öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Zu dem Konsultationsentwurf haben unter dem 08.07.2013 das Bundeskartellamt und unter dem 08.08.2013 die Kommission Stellung genommen.
Am 29.08.2013 erließ die Beklagte die streitgegenständliche Regulierungsverfügung – BK3d-12/131 –, mit der sie die Regulierungsverfügung vom 21.03.2011 teilweise abänderte, indem eine aus 22 Ziffern bestehende Anlage zu Ziffer I.1.1.1. (die die allgemeine Zugangsverpflichtung der Beigeladenen zur TAL regelt) angefügt wurde. Darin werden die Voraussetzungen für die Zugangsverweigerung zur TAL durch die Beigeladene (Ziffern 1-8), die Anforderungen an das statt des Zugangs zur TAL anzubietende Bitstromangebot (Ziffern 9 bis 11) sowie das Verfahren hinsichtlich der von der Beigeladenen zu führenden Vectoring-Liste (Ziffern 12-19) geregelt.
Zur Umsetzung der Regulierungsverfügung führte die Beklagte ein Standardangebotsverfahren - BK 3d-13/056 – durch. Am 29.07.2014 erging die Entscheidung zur von der Beigeladenen vorgelegten „Änderungsvereinbarung zum Standardvertrag/Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung und zur Zusatzvereinbarung über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung über Schaltverteiler auf dem Hauptkabel und Kabelverzweiger auf dem Verzweigerkabel über Vectoring“ (TAL-ÄV), ebenso der Vertrag über den KVz-AP, der Ziffer 10 der Anlage umsetzt. Ein Teil der Wettbewerber – so auch die Klägerin – unterzeichnete bereits vor dem 30.07.2014 die TAL-ÄV, um KVz für den Vectoringausbau reservieren zu können. Die TAL-ÄV setzt sowohl die Voraussetzungen für den Zugang zur KVz-TAL als auch die Anforderungen an das Führen der Vectoringliste um. Die Beigeladene hat danach u. a. ein mit der Beklagten abgestimmtes und von ihr fortlaufend überwachtes Datenschutzkonzept zu erstellen (Ziffer 8.1 Abs. 1 TAL-ÄV), die Vectoringliste tagesgenau auf einem elektronischen Datenträger festzuhalten und der Beklagten auf Ersuchen zu überlassen (Ziffer 8.1 Abs. 5 TAL-ÄV) sowie die Beklagte über jede Ablehnung der Eintragung einer Anzeige innerhalb von drei Werktagen zu unterrichten und eine schriftliche Begründung beizufügen (Ziffer 8.3.2 Abs. 1 TAL-ÄV). Zudem kann die Beklagte Eintragungen anordnen, bevorstehende Eintragungen untersagen und bestehende Eintragungen für unwirksam erklären (Ziffern 8.3.7-10 TAL-ÄV) und haben alle Zugangsnachfrager das Recht im Fall der Ablehnung, Vornahme oder Löschung einer Eintragung ein Nachweisverfahren zur Prüfung bei der Beklagten zu beantragen (Ziffer 8.3.11 TAL-ÄV).
Die Klägerin, die als Teilnehmernetzbetreiberin darauf angewiesen ist, TAL von der Beigeladenen anzumieten, um DSL-Anschlüsse anbieten zu können und die bereits ca. 3000 KVz mit VDSL-Technologie erschlossen hat, hat am 30.09.2013 Klage erhoben.
Zur Begründung trägt sie vor, die Regulierungsverfügung sei rechtswidrig. Sie sei nicht von einer tauglichen Rechtsgrundlage gedeckt, die Vorgaben des § 49 VwVfG seien nicht berücksichtigt worden, die enthaltenen verpflichtenden Regelungen zu Lasten der Klägerin seien mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig und die Verfügung leide unter schwerwiegenden Abwägungsmängeln.
Der Widerruf der Zugangsverpflichtungen aus der Regulierungsverfügung 2011 sei nicht von einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Während des üblichen Geltungszeitraums einer Regulierungsverfügung sei ein Entzug der durch sie vermittelten Rechtspositionen allein unter den Voraussetzungen des § 14 TKG, d. h. nach vorheriger Durchführung einer Marktdefinition und –analyse möglich. § 14 TKG solle Rechts- und Planungssicherheit für die betroffenen Unternehmen für mindestens drei Jahre sicherstellen. Dies würde konterkariert, wenn jederzeit eine Änderung auferlegter Regulierungsverpflichtungen nach § 13 TKG möglich wäre und stünde gegen den Regulierungsgrundsatz der Vorhersehbarkeit der Regulierung gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 TKG. Bestätigt werde dies durch die Erweiterung der Überschrift des § 14 TKG im Zuge der TKG-Novelle 2012 um den Begriff der Regulierungsverfügung (Überprüfung von Marktdefinition, Marktanalyse und Regulierungsverfügung), womit deutlich werde, dass eine Änderung der Regulierungsverfügung nur nach § 14 TKG erfolgen könne. Zudem ergebe sich schon aus § 13 Abs. 1 TKG, dass Rechtsfolge der Marktanalyse der Erlass einer Regulierungsverfügung sei. Dies gelte selbst dann, wenn deren Inhalt lediglich die Beibehaltung der bisherigen Verpflichtungen sei. Die Auslegung des § 14 TKG als abschließende Regelung entspreche auch den Vorgaben aus Art. 16 der Richtlinie 2002/21/EG, worin ganz selbstverständlich davon ausgegangen werde, dass die Überprüfung von Marktanalyse/Marktdefinition und der Erlass einer Regulierungsverfügung zusammen erfolgen sollten. Die Möglichkeit einer isolierten Änderung der Regulierungsverfügung sei dort nicht vorgesehen.
Ein Vorgehen nach § 13 Abs. 1 TKG sei im vorliegenden Fall jedenfalls aufgrund des Vorrangs des § 14 Abs.1 TKG unzulässig. Lägen die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 TKG vor, sei die Beklagte verpflichtet, unverzüglich ein Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren durchzuführen, aufgrund dessen eine Regulierungsverfügung ergehen könne. Hier sei der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1 TKG eröffnet. Der Beklagten seien durch die Verfügbarkeit der Vectoringtechnologie Tatsachen bekannt geworden, die i. S. d. § 14 Abs. 1 TKG die Annahme rechtfertigten, dass die Ergebnisse aufgrund der §§ 10 bis 12 TKG nicht mehr den tatsächlichen Marktgegebenheiten entsprechen. Die Einführung von technischen Innovationen zähle zu den Tatsachen, die einen Anhaltspunkt für eine Änderung der Marktverhältnisse darstellten. Durch Vectoring erfolge auch eine tatsächliche Änderung der Marktgegebenheiten. Dies gelte zum einen deshalb, weil Vectoring zwar grundsätzlich sowohl von der Beigeladenen als auch den Wettbewerbern einsetzbar, nach den Angaben der Beigeladenen eine gleichzeitige Nutzung des Teilnehmeranschlusses aber nicht mehr möglich sei. Daraus folge eine exklusive Nutzung anstelle einer parallelen Nutzung eines KVz-TAL durch ein Unternehmen und der Verweis der Wettbewerber auf Bitstrom. Zudem sei ein Vectoringausbau durch die Beigeladene bevorzugt dort zu erwarten, wo bereits hochbitratige Angebote der Kabelnetzbetreiber bestünden, um wettbewerbsfähige Produkte anbieten zu können. Die Einführung der Vectoringtechnologie könne daher sowohl Einfluss auf die Marktdefinition (insbesondere TAL zu Bitstrom) als auch auf die Bewertung der Wettbewerbsverhältnisse (Beigeladene zu Wettbewerbern bzw. Kabelnetzbetreibern) haben.
Die Regulierungsverfügung sei ferner rechtswidrig, weil sie die Vorgaben des § 49 VwVfG nicht beachte. Die Beklagte habe verkannt, dass ihr nach § 49 Abs. 4 VwVfG ein Ermessen bezüglich des Widerrufszeitpunktes zukomme. Sie sei irrtümlicherweise davon ausgegangen, dass die Regelungen des TKG den Widerruf von Regulierungsverfügungen abschließend regelten. Die Vorschriften des TKG seien jedoch nur insoweit lex specialis zu der Regelung des § 49 VwVfG, als ansonsten Widersprüche entstünden, nicht aber, wenn die Regelungen einander ergänzten.
Die Regulierungsverfügung sei ferner rechtswidrig, weil sie verpflichtende Regelungen zu Lasten der Klägerin bzw. der anderen Wettbewerber der Beigeladenen enthalte, für die es keine Rechtsgrundlage gebe. Ziffer 11 der Anlage verpflichte Wettbewerber der Beigeladenen, die einen KVz bereits erschlossen haben oder dies beabsichtigten, anderen Zugangsnachfragern Bitstrom entsprechend eines Standardangebotes anzubieten. Die Auferlegung von Verpflichtungen in Regulierungsverfügungen nach §§ 13, 19 ff. TKG setze die Durchführung einer Marktanalyse mit der Folge der Feststellung der beträchtlichen Marktmacht des zu verpflichtenden Unternehmens voraus. Durch die auferlegten Verpflichtungen werde die Klägerin in ihren Grundrechten auf Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung nach Art. 2 Abs. 1 GG, Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und Eigentum nach Art. 14 Abs. 1 GG verletzt. Insbesondere das Eigentumsrecht der Klägerin werde verletzt, wenn diese einen KVz bereits erschlossen und hierfür erforderliche Investitionen getätigt habe, die durch eine nachträgliche Zugangsverweigerung entwertet würden.
Die Regulierungsverfügung sei darüber hinaus abwägungsfehlerhaft. Die Beklagte habe die Grundrechte der Zugangsnachfrager nicht in ihre Abwägung eingestellt. Dies sei deshalb erforderlich gewesen, weil den Zugangsnachfragern bereits gewährte Rechtspositionen entzogen worden seien.
Die Prüfung des Regulierungsziels der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen Netzen nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG sei rechts- und abwägungsfehlerhaft erfolgt. Der geplante Vectoringausbau falle schon nicht in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift, da es sich dabei nicht um Infrastrukturausbau, sondern um Aufrüstung vorhandener Kupferdoppeladern mit der Vectoringtechnik handele. Zudem habe die Beklagte nicht in die Abwägung eingestellt, dass durch den Vectoringausbau der Ausbau hochleistungsfähiger Netze durch Wettbewerber der Beigeladenen behindert werde. Ebenfalls nicht berücksichtigt habe die Beklagte, dass ein Vectoringausbau v.a. in den Gebieten zu erwarten sei, in denen bereits hochbitratige Angebote der Kabelnetzbetreiber bestünden, also in Ballungsgebieten und nicht in der Fläche.
Auch die Prüfung der sonstigen Regulierungsziele/-grundsätze sei abwägungsfehlerhaft erfolgt. Nach der eigenen Argumentation der Beklagten bei der Prüfung der Regulierungsziele sprächen diese teilweise für und teilweise gegen die Aufrechterhaltung der Zugangsverpflichtung. Dennoch komme die Beklagte im Rahmen der endgültigen Abwägung zu dem Ergebnis, dass „in der Gesamtschau also sehr viel für eine Zugangsbeschränkung“ spricht (Ziffer 5.5.2.2.3 Regulierungsverfügung). Es sei nicht ersichtlich, wie die Beklagte zu diesem Schluss gelangt sei und ob bzw. wie sie die einzelnen Regulierungsziele untereinander und im Verhältnis zu den Regulierungsgrundsätzen gewichtet und zum Ausgleich gebracht habe.
Die Beklagte habe die Sozialbindung des Eigentums der Beigeladenen an der KVz-TAL nicht in ausreichendem Umfang bei ihrer Abwägung berücksichtigt. Sie habe diese lediglich in Bezug auf den Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung berücksichtigt, nicht jedoch auch in den sonstigen Fällen, insbesondere bei der Mehrfacherschließung eines zuerst von der Beigeladenen erschlossenen KVz (Ziffer 5.5.2 Regulierungsverfügung).
Die Beklagte habe sich bei der Abwägung zudem nicht hinreichend damit auseinander gesetzt, dass eine Einschränkung der Zugangsverpflichtung derzeit weder erforderlich noch verhältnismäßig sei. Sie habe nicht hinreichend ermittelt, dass die Wirkung und angeblichen Vorteile der Vectoringtechnologie noch nicht hinreichend feststellbar sei. Die Beklagte gehe in der Regulierungsverfügung (S. 78 bis 86) hinsichtlich des Potentials der VDS2-Vectoring-Technologie von Vermutungen und vagen Prognosen aus. Gesicherte und fundierte Erkenntnisse lägen nicht vor. Sie berufe sich auf Auskünfte der Hersteller der Vectoringtechnologie, ohne diese kritisch zu hinterfragen und nachzuprüfen. Die Beklagte habe zwar einen Vororttermin in der Kabelversuchsanlage der Beigeladenen durchgeführt, jedoch entgegen der Forderungen der Verfahrensbeteiligten im Verwaltungsverfahren keine Feldtests im Netz der Beigeladenen durchgeführt. Feldtests in anderen Ländern seien nicht hinreichend aussagekräftig, da die Ergebnisse immer von den konkreten Gegebenheiten vor Ort (Leitungsqualität, Beschaltungsgrad, Querschnitt etc.) abhingen. Die Netze anderer europäischer Anbieter seien in dem Maße mit dem Netz der Beigeladenen vergleichbar, dass hieraus zwingende Schlußfolgerungen gezogen werden könnten.
Die Beklagte habe bei der Abwägung ferner nicht berücksichtigt, dass die Beigeladene ihre Ausbaupläne bisher nicht glaubhaft gemacht habe. Es fehlten Ermittlungen der Beklagten dazu, ab wann ein Rechtschutzbedürfnis für die Einschränkung der Zugangsrechte entstehe bzw. ein Ausbau mit der Vectoringtechnologie hinreichend realistisch erscheine.
Die Beklagte habe sich auch nicht angemessen damit auseinandergesetzt, dass aktuell noch kein erhöhter Bandbreitenbedarf bestehe. So stelle sie zunächst fest, dass es derzeit im Bereich der Hochgeschwindigkeitsanschlüsse kein Angebotsproblem gebe, um dann anzuführen, dass gleichwohl von einem deutlichen Wachstum des Bandbreitenbedarfs ausgegangen werde (S. 71 Verfügung), ohne in die Abwägung einzubeziehen, dass derzeit aufgrund der fehlenden Nachfrage kein Bedarf und keine Erforderlichkeit der Einschränkung der Zugangsrechte bestehe.
Die Abwägung der Beklagten trage nicht in erforderlichem Umfang dem Umstand Rechnung, dass derzeit noch kein Bitstromzugang der Beigeladenen auf Layer 2 verfügbar sei. Dieser müsse nach Ziffer 21. der Anlage erst ab 01.01.2016 angeboten werden, sei aber auch kein gleichwertiger Ersatz des Zugangs zur TAL (S. 95 Regulierungsverfügung). Vor dem 01.01.2016 stehe aber nicht einmal dieser minderwertigere Ersatz zur Verfügung. Dennoch setze sich die Beklagte nicht damit auseinander, ob es vorher zulässig sein könne, die Zugangsrechte der Wettbewerber einzuschränken.
Die Beklagte habe sich nicht hinreichend damit auseinander gesetzt, wie es sich auf die Erforderlichkeit und Zulässigkeit der Einschränkungen der Zugangsrechte auswirke, dass durch einen Einsatz von Node-Level-Vectoring eine gemeinsame Nutzung von Vectoring am KVz grundsätzlich möglich sei, wobei lediglich eine Standardisierung ausstehe. Die Beklagte habe sich damit auseinandersetzen müssen, ob angesichts des derzeit noch nicht vorhandenen Bedarfs an höheren Bandbreiten das Zuwarten auf eine Standardisierung, die in zwei Jahren zu erwarten sei, angemessener sei als eine Beschränkung der Zugangsrechte.
Die Regulierungsverfügung sei auch deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte die potentiellen Missbrauchsmöglichkeiten bei der Führung der Vectoringliste nicht in erforderlichem Umfang in die Abwägung eingestellt und berücksichtigt habe. Die Vectoringliste werde nach Ziffer 12 der Anlage allein von der Beigeladenen geführt; die Beklagte erhalte lediglich auf entsprechendes Ersuchen eine Tagesfassung der Liste. Vorkehrungen gegen Manipulationen der Liste enthalte die Regelung nicht.
Ebenfalls abwägungsfehlerhaft sei, dass die Zugangsverweigerung bereits dann zulässig sei, wenn ein KVz mit Vectoringtechnik erschlossen werde und es nicht erforderlich sei, dass die Vectoringtechnik innerhalb angemessener Zeit an dem betreffenden KVz auch tatsächlich genutzt werde.
Die Klägerin beantragt,
den Beschluss der Beklagten vom 29.08.2013 – BK 0d-00/000 – aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt aus, der Beschluss habe auf § 13 Abs. 1 TKG gestützt werden dürfen. § 14 TKG regele entgegen der Ansicht der Klägerin nicht abschließend, unter welchen Voraussetzungen Regulierungsverfügungen geändert werden dürften.
Soweit die Klägerin auf den Wortlaut der amtlichen Überschrift und den Normtext von § 14 TKG Bezug nehme, ergebe sich daraus nicht, dass eine Regulierungsverfügung nur zusammen mit der Marktdefinition und –analyse überprüft werden könne. Vielmehr finde sich die Regulierungsverfügung in der Norm sowohl in § 14 Abs. 1 Satz 2 TKG als auch in § 14 Abs. 2, 3 TKG jeweils auf der Rechtsfolgenseite. Aus dem Wortlaut folge damit lediglich, dass in diesen Fällen die Marktdefinition und –analyse nicht isoliert erfolgen solle, sondern auch die hierauf bezogene Regulierungsverfügung mitüberprüft werden müsse.
Auch die Systematik stütze die Auffassung der Klägerin nicht. § 14 Abs. 1 Satz 1 TKG regele, unter welchen Voraussetzungen die Marktdefinition oder –analyse anlassbezogen überprüft werden müsse und nehme dabei ausdrücklich Bezug auf §§ 10-12 TKG. Auf § 13 TKG, in dem die Rechtsfolgen der Marktanalyse und damit die Regulierungsverfügung geregelt sei, nehme § 14 Abs. 1 Satz 1 TKG auf Tatbestandsseite hingegen keinen Bezug. Damit erfasse § 14 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht den Fall, dass eine Regulierungsverfügung aufgrund veränderter Marktgegebenheiten geändert werden müsse. Das spreche dafür, dass § 14 Abs. 1 Satz 1 TKG keine abschließende Regelung für die Überprüfung/Änderung von Regulierungsverfügungen enthalte.
Entgegen der Ansicht der Klägerin bestehe auch kein systematischer Widerspruch zu dem Regulierungsgrundsatz der Vorhersehbarkeit der Regelung nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 TKG. Dieser sehe nur eine Verpflichtung der Beklagten vor, die Vorhersehbarkeit der Regulierung zu fördern, schließe aber nicht aus, dass er mit anderen Regulierungsgrundsätzen und –zielen konfligieren könne. Dies habe die Beklagte erkannt und die Vorhersehbarkeit der Regulierung ausführlich in ihre Abwägungen eingestellt (S. 66 und 92 der Verfügung).
Gestützt werde dieses Ergebnis durch die Gesetzesgenese. Die Vorfassung der Norm aus dem Jahr 2004 habe keinen ausdrücklichen Bezug auf Regulierungsverfügungen genommen. Die Änderungen im Jahr 2012 bezweckten keine materielle Änderung der Änderungsvoraussetzungen einer Regulierungsverfügung, sondern die Präzisierung von Dauer und Umfang des Regulierungszyklus. Es sei hierbei explizit geregelt worden, unter welchen Voraussetzungen eine Regulierungsverfügung überprüft werden müsse, nicht aber, dass eine Änderung nur im Rahmen des Regulierungszyklus möglich sein solle. (BT-Drs. 17/5707, 55)
Auch Sinn und Zweck der Norm sprächen gegen das Verständnis der Klägerin. § 14 TKG regele, unter welchen Voraussetzungen Marktdefinition und –analyse überprüft werden müssten sowie dass eine Regulierungsverfügung im Rahmen eines solchen Verfahrens mitüberprüft werden müsse. Dies liege darin begründet, dass das Ergebnis des Marktanalyseverfahrens eine das Regulierungsermessen steuernde Grundlage sei, was auch in § 13 Abs. 5 TKG zum Ausdruck komme. Die Steuerungswirkung der Marktuntersuchung sei aber begrenzt. Der Umfang der aufzuerlegenden Regulierungsverpflichtungen ergebe sich nicht zwangsläufig und eindeutig aus der Marktuntersuchung. Daher könne aus § 14 TKG nicht hergeleitet werden, dass unabhängig von einem etwaigen Wandel der Marktgegebenheiten, der die Regulierungsbedürftigkeit als solche noch nicht in Frage zu stellen brauche, für das „wie“ der Regelung neue Erkenntnisse nicht herangezogen werden dürften (BVerwG, 6 C 36.10 Rdnr. 35). Andernfalls sei eine Änderung der Regulierungsverfügung nur dann möglich, wenn die Marktdefinition und –analyse nicht mehr den tatsächlichen Marktgegebenheiten entspreche. Änderungen an den tatsächlichen Marktgegebenheiten, die sich nicht auf die Marktdefinition und –analyse, sondern ausschließlich auf die auferlegten Verpflichtungen auswirkten, seien dann nicht ausreichend. Es gäbe keine gesetzliche Grundlage im TKG, um auf solche Änderungen oder sonstige Umstände zu reagieren, auch wenn die Erreichung der Regulierungsziele oder die Verhältnismäßigkeit der Regulierungsverpflichtungen nicht mehr gewährleistet werden könne. Dagegen stünden sowohl der Wortlaut des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG, der ausdrücklich die Möglichkeit einer Änderung bestehender Regulierungsverfügungen vorsehe als auch der Regulierungsansatz des TKG, das auf die Sicherstellung der Regulierungsziele gerichtet sei. Regulierungsverfügungen könnten daher auch dann geändert werden, wenn die Voraussetzungen des § 14 TKG nicht vorlägen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin seien auch nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 TKG gegeben und sei die Beklagte daher nicht zur Durchführung eines neuen Marktdefinition- und Marktanalyseverfahrens verpflichtet gewesen. Zwar könne auch die Einführung von technischen Innovationen i. S. d. Klägerin Anhaltspunkte für eine Änderung der Marktverhältnisse liefern, jedoch rechtfertige nicht jegliche Veränderung im Markt eine Überprüfung i. S. d. § 14 Abs. 1 Satz 1 TKG. Der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1 TKG sei vielmehr nur bei solchen Änderungen gerechtfertigt, die die Annahme rechtfertigten, dass die Ergebnisse auf Grund der §§ 10 bis 12 nicht mehr den tatsächlichen Marktgegebenheiten entsprechen. Voraussetzung für eine Änderung der tatsächlichen Marktgegebenheiten sei demnach, dass der Markt nicht mehr durch beträchtliche und anhaltende Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sei, zu wirksamem Wettbewerb tendiere und die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts ausreiche (§ 10 Abs. 2 TKG) oder die Beigeladene nicht mehr über beträchtliche Marktmacht verfüge (§ 11 Abs. 1 TKG). Beides sei fernliegend und werde von der Klägerin auch nicht vorgetragen.
Auch ein Verstoß gegen § 49 VwVfG sei nicht gegeben. § 49 VwVfG sei nicht anwendbar, da § 13 Abs. 1 TKG hinsichtlich der Änderung einer bestehenden Regulierungsverfügung lex specialis sei. Zudem habe die Beklagte auch hinsichtlich der zeitlichen Auswirkungen ihrer Entscheidung Ermessen ausgeübt und entsprechende Übergangsregelungen vorgesehen (S. 100 Ziffer 5.5.4, S. 104 Ziffer 5.5.4.2.3, S. 106 Ziffer 5.5.4.2.4). Damit genüge der Beschluss den Anforderungen aus § 49 Abs. 4 VwVfG bzw. sei ein Ermessensfehler unbeachtlich i. S. d. § 46 VwVfG.
Der Klägerin werde auch durch Ziffer 11 der Anlage keine verpflichtende Regelung auferlegt. Vielmehr regele der Beschluss, unter welchen Voraussetzungen die Beigeladene der Klägerin oder anderen Unternehmen exklusiven Zugang zu ihrem Eigentum gewähren müsse. Der exklusive erstrebte Zugang gehe in diesen Fällen weit über den Normfall eines TAL-Zugangs hinaus und führe dazu, dass an dem KVz allein die Klägerin VDSL anbieten könne. In der Regelung liege auch kein Verstoß gegen Grundrechte der Klägerin. Weder aus der allgemeinen Handlungsfreiheit noch aus der Berufsfreiheit oder dem Eigentumsrecht folge ein Anspruch auf ungestörte und exklusive Nutzung fremden Eigentums. Soweit die Klägerin eine Verletzung ihres Eigentumsrechts darin sehe, dass ihr der Zugang zu einem KVz, den sie erschlossen habe, nachträglich verweigert werden könne, so gebe es keinen grundrechtlichen Anspruch auf staatliche Absicherung eines dauerhaften Zugangs zu fremdem Eigentum. Der Schutzbereich des Art. 14 GG erfasse keine bloßen Gewinnerwartungen und in der Zukunft liegende Chancen. Auch das Regulierungsrecht vermittle kein Vertrauen darauf, dass sich der regulatorische Rahmen nicht ändere. Zudem habe die Beklagte die möglicherweise enttäuschten Investitionserwartungen Dritter, denen nachträglich der Zugang verweigert werde, ausdrücklich und ausführlich in ihre Abwägungen eingestellt und nur in Ausnahmefällen vorgesehen (S. 100 ff. Verfügung). Voraussetzung für die nachträgliche Zugangsverweigerung sei zudem die Ankündigung ein Jahr vor der nachträglichen Zugangsbeschränkung sowie die Gewährung des Zugangs durch einen Layer 2 Bitstrom zu den am KVz angeschlossenen Kunden zu Entgelten, die die Investitionen des Zugangsnachfragers berücksichtigen.
Der streitgegenständliche Bescheid weise auch im Übrigen keine Abwägungsfehler auf.
Die Rechte der Zugangsnachfrager seien auch insofern hinreichend gewahrt worden, als ihnen Rechtspositionen entzogen worden seien. Eine schutzwürdige Position von Dritten, denen ein Zugangsanspruch zum Eigentum der Beigeladenen vermittelt werde, könne sich auch aus grundrechtlicher Perspektive nur unter Vertrauensgesichtspunkten ergeben. Hiermit habe sich die Beklagte ausführlich auseinander gesetzt (S. 6 Ziffer 1, S. 66 Ziffer 5.1, S. 94 Ziffer 5.5.2.3, S. 100 Ziffer 5.5.4, S. 104 Ziffer 5.5.4.2.3, S. 106 Ziffer 5.5.4.2.4).
Auch das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG sei abwägungsfehlerfrei geprüft worden. Entgegen der Ansicht der Klägerin setze die Regelung nicht den Aufbau eines neuen Netzes voraus. Vielmehr solle schon nach dem Wortlaut der Ausbau von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation beschleunigt werden. Aus den Gesetzesmaterialien (BT-DRs. 15/5707, 47 f.) ergebe sich, dass unter einem solchen Netz ein Netz mit einer Bandbreite von 50 MBit/s zu verstehen sei. Durch Vectoring könne dies sichergestellt werden und seien höhere Übertragungsraten erreichbar, so dass damit ein herkömmliches Netz zu einem hochleistungsfähigen Netz ausgebaut werde.
Die Beklagte habe auch die Interessen von Wettbewerbern, die eigene Infrastrukturen errichteten, hinreichend berücksichtigt. Diesen sei es durch den als TAL-Ersatz angebotenen Bitstromzugang auch zukünftig möglich, ihre Netze bis zu den KVz aufzubauen, dort unter Rückgriff auf Vorleistungen der Beklagten oder eines anderen geschützten Unternehmens eigene Endkundenangebote zu realisieren und Kundenbindungen aufzubauen, die zu einem späteren Zeitpunkt für eine Migration auf eine FTTB/H-Anbindung genutzt werden könne.
Soweit die Klägerin einen Abwägungsfehler darin sehe, dass die Beklagte nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass Vectoring typischerweise in Ballungsräumen und nicht in der Fläche erfolge, sei zu berücksichtigen, dass jeder Ausbau hochleistungsfähiger Telekommunikationsnetze über die bislang versorgten Gebiete hinaus dem Ziel einer flächendeckenden Versorgung diene. Die Beklagte habe im Übrigen dem Gesichtspunkt der flächendeckenden Versorgung besondere Bedeutung beigemessen. Voraussetzung für die nachträgliche Zugangsverweigerung sei, dass 75 % der an einem KVz angeschlossenen Gebäude über eine alternative Telekommunikationsinfrastruktur erschlossen seien und die Beigeladene in dem betreffenden Ortsnetz mehr KVz mit Vectoring erschlossen habe als ein Zugangsnachfrager. Hierdurch entstehe ein Motivationsdruck, ein Ortsnetz umfassend zu erschließen.
Auch die Prüfung der sonstigen Regulierungsgrundsätze/ -ziele sei abwägungsfehlerfrei erfolgt. Die Beklagte sei in ihrer Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass allein der Gesichtspunkt der Wettbewerbsförderung für eine Zugangsverpflichtung spreche. Diesem habe sie keine entscheidende Bedeutung beigemessen, weil sie davon ausgegangen sei, dass es in der Praxis nur in seltenen Fällen zu Zugangskonflikten kommen werde, da derzeit in der Praxis von einer Doppelerschließung eines KVz weitgehend abgesehen werde. Dennoch habe sie den potentiellen Auswirkungen auf den Wettbewerb im Rahmen der Abwägung umfassend Rechnung getragen. Dabei habe sie unter 5.5.2.2.3 der Regulierungsverfügung darauf hingewiesen, dass aufgrund der Vorteile der Zugangsbeschränkung zur Ermöglichung von Vectoring für den Ausbau hochleistungsfähiger Telekommunikationsnetze und die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen in der Gesamtschau viel für eine Zugangsbeschränkung spreche. Sie habe aber weiter ausdrücklich hervorgehoben, dass dadurch die Wettbewerbsmöglichkeiten mittelfristig spürbar eingeschränkt würden. Den Ausgleich habe sie dann im Folgenden durch die Festlegung kompensatorischer Maßnahmen geschaffen.
Auch die Sozialbindung des Eigentums der Beigeladenen habe sie hinreichend berücksichtigt. Sie habe unter Ziffer 5.5.4.2.2 der Verfügung ausgeführt, weshalb dem Eigentumsrecht der Beigeladenen kein grundsätzlicher Vorrang zukomme und unter Ziffer 5.5.4.2.4 klargestellt, dass das Eigentumsrecht der Beigeladenen einer Beibehaltung der Zugangsverpflichtung nicht zwingend entgegen stehe. Die Verfügung setze sich auf zwei Seiten (S. 101-103) ausführlich mit dem Verhältnis von Eigentumsrecht und Sozialbindung auseinander. Dabei habe sie die Zugangsverpflichtung für den Einsatz von VDSL durch einen Zugangsnachfrager an einem KVz deshalb als einen starken Eingriff angesehen, weil in diesem Fall die Beigeladene die bei ihr verbliebenen TALs aufgrund des Übersprechens nicht mehr mit der vollen Bandbreite nutzen könne.
Die Zugangsbeschränkung sei auch zum momentanen Zeitpunkt abwägungsfehlerfrei. Die Wirkung der Vectoringtechnologie sei hinreichend ermittelt. Die Beklagte habe Auskünfte der Hersteller eingeholt, die durch Feldversuche von Netzbetreibern in anderen Ländern bestätigt worden seien (S. 79 Verfügung). Sie habe ferner im Rahmen eines Vororttermins im Kabelversuchslabor der Beigeladenen von ihr vorgegebene Testszenarien durchprüfen lassen. Das im Kabellabor gemessene Potential sei durch die Feldversuche der ausländischen Netzbetreiber bestätigt worden, was die Beklagte in ihre Erwägungen eingestellt habe. Weitere Feldversuche seien nicht erforderlich gewesen, weil die Wirkung von Vectoring vom Übersprechen im Kabel abhänge. Dies sei ein rein technisches Problem, das sich ebenso gut im Labor simulieren wie durch Feldversuche prüfen lasse.
Entgegen der Ansicht der Klägerin bestünden auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene nicht beabsichtige, ihr Netz mit der Vectoringtechnologie auszubauen. Die Beigeladene habe hierzu in ihrem Antrag vom 19.12.2012 detaillierte Angaben gemacht und diese in einer Anlage konkretisiert. Sie habe Anfang September 2014 bereits 20 Ortsnetze mit 200.000 Haushalten über Vectoring erschlossen. Im Übrigen sei eine grundsätzliche Entscheidung über den rechtlichen Rahmen von Vectoring unabhängig davon, ob sich der tatsächliche Ausbau der Beigeladenen verzögere, auch im Interesse der anderen Marktteilnehmer notwendig gewesen.
Die Beklagte habe sich auch auf S. 120 f. Regulierungsverfügung damit auseinandergesetzt, weshalb trotz eines fehlenden Layer-2-Bitstromangebotes die Interessen der Wettbewerber an einem uneingeschränkten Zugangsrechts zurücktreten müssten. Ebenso habe die Beklagte nicht verkannt, dass Node-Level-Vectoring grundsätzlich möglich sei. Sie habe sich ausführlich auf Seite 85 der Verfügung mit den technischen Möglichkeiten des Node-Level-Vectorings auseinandergesetzt. Insofern sei nicht ersichtlich, woher die Angabe der Klägerin rühre, dass eine Standardisierung des Node-Level-Vectorings in etwa zwei Jahren zu erwarten sei.
Die Beklagte habe die Missbrauchsmöglichkeiten beim Führen der Vectoringliste hinreichend berücksichtigt (Verfügung S. 114). Die Vectoringliste werde bei der Beigeladenen von einem separat gekapselten Team (Vectoring Listen Team) geführt. Hierbei würden ausschließlich Mitarbeiter eingesetzt, die keine weiteren Tätigkeiten in den Aufgabenbereichen Retail, Wholesale, Planung Netzausbau oder Dokumentation wahrnehmen. Die Kommunikation zwischen dem Vectoring Listen Team und den Unternehmen erfolge über eine spezielle Emailadresse. Anfragen generierten automatisiert eine Empfangsbestätigung, die als Nachweis für den Antragszeitpunkt dienten. Die Beigeladene habe tagesaktuelle Versionsstände der Vectoringliste zu speichern und der Beklagten auf Aufforderung vorzulegen. Dies erfolge durch ein revisionssicheres Archivierungssystem, so dass nachträgliche Manipulationen ausgeschlossen seien.
Ein Abwägungsfehler sei auch nicht darin zu sehen, dass die Beklagte allein auf die Erschließung eines KVz mit Vectoring, nicht aber auf die tatsächliche Nutzung abgestellt habe. Zum einen sei es lebensfremd und betriebswirtschaftlich irrational, einen KVz zu erschließen und dann nicht zu nutzen. Zum anderen habe die Beklagte eine Regelung getroffen, die verhindere, dass die Beigeladene den Zugang zu TAL an einem KVz unter Hinweis auf dort vorhandene Vectoringtechnik verweigere, diese Technik dann aber dauerhaft nicht einsetze. Die Beigeladene sei im Falle einer Zugangsverweigerung verpflichtet, anderen Unternehmen einen Bitstromzugang zu ihrer Vectoringtechnologie anzubieten und bei Wahrnehmung des Angebotes die Vectoringtechnik auch tatsächlich einsetzen.
Die Beigeladene beantragt,
Zur Begründung führt sie aus, die Klage sei bereits unzulässig. Die Klägerin habe ihren Klageantrag auf die Aufhebung der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung beschränkt. Mit den unter Ziffer II.3c und II.4c sowie II.4.h ihrer Klagebegründung erhobenen Einwänden begehre sie jedoch eine Modifizierung der bestehenden Regulierungsverfügung, für die die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart sei. Des Weiteren fehle es der Klägerin, soweit sie sich auf die Verletzung von § 14 Abs. 1 oder 2 TKG, 49 Abs. 4 VwVfG sowie Grundrechtsverletzungen beziehe, an der Klagebefugnis. Weder § 14 Abs. 1, 2 TKG noch § 49 Abs. 4 VwVfG seien drittschützend, so dass sich die Klägerin auf ihre Verletzung nicht berufen könne. Auch auf Grundrechte anderer Zugangsnachfrager könne sich die Klägerin nicht berufen. Soweit die Klägerin geltend mache, die Regelung in Ziffer 3. lit. c) und 4. lit. c) i. V. m. Ziffer 11 der Anlage verstoße gegen ihre Grundrechte aus Art. 2, 12 Abs. 1 und 14 GG, fehle es ebenfalls an der Klagebefugnis. Die Klägerin könne sich mangels Grundrechtsberechtigung nicht auf diese Grundrechte berufen. Sie sei als gemischt-wirtschaftliches Unternehmen nach Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar grundrechtsgebunden, was ausschließe, dass sie grundrechtsberechtigt sei. Ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen liege vor, wenn mehr als die Hälfte der Anteile im Eigentum der öffentlichen Hand stünden. Die Klägerin sei eine hundertprozentige Tochter der EWE AG, deren Anteilseignermehrheit in zwei Verbänden organisierte Städte und Landkreise seien. Der Klägerin fehle auch das Rechtsschutzbedürfnis. Soweit die Klägerin die Aufhebung der Regulierungsverfügung beantrage, zerstöre sie im Erfolgsfalle den Schutz ihrer eigenen VDSL2-Vectoring-Ausbauten. Soweit sie eine Modifizierung der angegriffenen Regulierungsverfügung und somit ein Verpflichtungsbegehren verfolge, fehle es an der notwendigen Antragstellung im Beschlusskammerverfahren. Die Klägerin habe im Beschlusskammerverfahren weder den Antrag gestellt, dass die Verpflichtungen nach Ziffer 3. und 4. der Anlage ohne die Regelungen in Ziffer 3. lit. c) und Ziffer 4. lit. c) der Anlage auferlegt werden noch, dass die Verpflichtungen in Ziffer 1. lit a), Ziffer 2. lit. a), Ziffer 3. lit a), Ziffer 4. lit. a) und Ziffer 6. lit. a) der Anlage dahingehend gefasst würden, dass ein Endkunde tatsächlich mit Vectoringtechnik versorgt werde.
Die Klage sei auch unbegründet. Der Widerruf einer Regulierungsverfügung könne sich nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG u. a. auch auf die Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG beziehen. Die Regelung ermächtige auch während des Zeitraums der üblichen Geltung einer Regulierungsverfügung zum Widerruf. Dass Regulierungsverfügungen auf der Grundlage des Marktdefinitions- und analyseverfahrens ergehen, bedeute nicht, dass aufeinander folgenden Regulierungsverfügungen nicht dieselbe Marktdefinition und –analyse zugrunde gelegt werden könne, da eine einmal durchgeführte Marktdefinition und –analyse ohne Rücksicht auf die Marktgegebenheiten nicht nach zwei Jahren automatisch außer Kraft trete, sondern auch über diesen Zeitraum hinaus Grundlage von Regulierungsmaßnahmen sein könne (BVerwG 6 C 36.10). Erst Recht könne die Marktdefinition und –analyse dann auch Grundlage für solche Maßnahmen sein, die vor Ablauf des Regelüberprüfungszeitraums erlassen würden.
Der Widerruf sei nicht nur unter den Voraussetzungen des § 14 TKG zulässig Die Regulierungsbehörde könne nachträgliche Veränderungen berücksichtigen und dürfe sich dabei auf eine bestehende Marktdefinition und –analyse stützen, es sei denn, die Marktgegebenheiten hätten sich in erheblichem Umfang geändert. Aus der nunmehr in § 14 TKG vorgeschriebenen turnusmäßigen Überprüfung folge nicht, dass es der Beklagten untersagt sei, auch vor Ablauf der Zweijahresfrist diese Überprüfung vorzunehmen und die Regulierungsverfügung zu ändern. Dies ergebe sich auch nicht aus der neugefassten Überschrift der Regelung. Dieser lasse sich nur entnehmen, daß § 14 TKG einen Fall der Überprüfung der Regulierungsverfügung regele, nicht aber dass § 14 TKG die Überprüfung von Regulierungsverfügungen abschließend regele. Aus Art. 16 Abs. 6 und 7 RRL lasse sich nicht ebenfalls nicht entnehmen, dass eine Regulierungsverfügung ausschließlich zusammen mit der Überprüfung der Marktanalyse angepasst werden dürfe. Auch aus der Gesetzessystematik ergebe sich deutlich, dass § 14 TKG keine abschließende Regelung zur Überprüfung von Regulierungsverfügungen enthalte. § 14 Abs. 1 Satz 1 TKG regele allein den Fall, dass die Ergebnisse der Marktdefinition und -analyse nicht mehr den tatsächlichen Marktgegebenheiten entsprechen, nicht jedoch, dass Tatsachen bekannt werden, die die Richtigkeit der Marktdefinition und -analyse nicht in Frage stellen, aber eine Änderung der Regulierungsverfügung erforderlich machten. Dass der Gesetzgeber der Beklagten auch für diese Fälle die Möglichkeit geben wollte, die Regulierungsverfügung zu widerrufen, habe er dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er in § 13 TKG die Widerrufsbefugnis eigenständig geregelt habe. § 14 TKG diene entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dazu, die Rechts- und Planungssicherheit der Unternehmen hinsichtlich der einzelnen Regulierungsverfügung zu gewährleisten, sondern solle die erforderliche Planungssicherheit im Hinblick auf die Ergebnisse der Marktdefinition und –analyse sicherstellen (Bl. 653 GA).
Die Verfügbarkeit der Vectoringtechnologie sei auch keine Tatsache, welche die Ergebnisse der Marktdefinition und –analyse in Frage stelle. Sie sei keine Tatsache, die der Beklagten vor der Entscheidung vorgelegen habe (und damit von ihr zu berücksichtigen sei), sondern allenfalls eine, die erst durch die Änderung der Regulierungsverfügung ermöglicht werde. Es sei auch nicht ersichtlich und werde von der Klägerin nicht begründet, wieso die Einführung der Vectoringtechnologie die Regulierungsbedürftigkeit des Marktes oder die Feststellung der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen in Frage stelle.
Entgegen der Ansicht der Klägerin sei § 49 Abs. 4 VwVfG nicht auf den Widerruf einer Regulierungsverfügung anwendbar. § 49 VwVfG werde durch die spezielle Regelung des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG über den Widerruf von Regulierungsverfügungen verdrängt. Zudem habe die Beklagte den von der Klägerin angesprochenen Belang des Vertrauensschutzes im Rahmen des ihr durch § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG eingeräumten Widerrufsermessens, insbesondere in den Ziffern 6 bis 8 der Anlage, berücksichtigt.
Eine Grundrechtsverletzung der Klägerin sei nicht gegeben. Es bestehe kein einfachgesetzlicher Anspruch auf Zugang zum Telekommunikationsnetz der Beigeladenen. Der Zugangsanspruch werde erst durch die Regulierungsverfügung begründet und ausgeformt. Modifikationen und Einschränkungen des Zugangsrechts seien demzufolge nicht als Eingriff in bestehende Rechtspositionen zu werten.
Die Entscheidung der Beklagten sei abwägungsfehlerfrei. Die Interessen der Zugangsnachfrager seien abwägungsfehlerfrei berücksichtigt. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der stark ausdifferenzierten Regelungen für die nachträgliche Zugangsverweigerung in den Ziffern 6 bis 8 der Anlage. Diese sei nur unter engen Voraussetzungen möglich und könne nach Ziffer 8 der Anlage dadurch abgewandt werden, dass die Wettbewerber selbst den KVz mit der VDSL2-Vectoring-Technik ausrüsten und anderen Nachfragern ein Bitstromprodukt anbieten.
Die Beklagte habe die Sozialbindung des Eigentums der Beigeladenen hinreichend berücksichtigt, indem sie das Verweigerungs- und Kündigungsrecht an zahlreiche das Eigentumsinteresse der Beigeladenen einschränkende Voraussetzungen geknüpft habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass das Eigennutzungsinteresse der Beigeladenen nach der Rechtsprechung des BVerwG nicht hinter dem Zugangsinteresse der Wettbewerber zurückstehen müsse. Die Sozialpflichtigkeit des Eigentums sei kein Abwägungsbelang. Sie sei vielmehr Voraussetzung dafür, dass das Eigentum der Beigeladenen überhaupt durch eine Inhalts- und Schrankenbestimmung eingeschränkt werden dürfe. Die Befugnis zur Einschränkung des Eigentums sei jedoch selbst nicht wieder abwägungsbedürftig.
Es bestehe kein Abwägungsfehler in Bezug auf § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG. Ein VDSL-Vectoringausbau sei der Ausbau eines hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzes der nächsten Generation. Ein solches Netz sei nach der Vorstellung des Gesetzgebers ein Netz, in dem Breitbandanschlüsse mit einer Bandbreite von mindestens 50 MBit/s betrieben werden (BT-Drs. 15/5707, S. 47, 97, 113). Das VDSL2-Vectoring, bei dem im Download Bandbreiten bis zu 100 MBit/s erreicht werden können, falle darunter. Dabei erfolge auch ein Infrastrukturausbau, da Voraussetzung für die Nutzung der VDSL2-Vectoringtechnik an einem bislang nicht erschlossenen KVz sei, dass zwischen dem HVt und dem KVz Glasfasern verlegt würden und der bisherige KVz entweder durch Multifunktionsgehäuse überbaut oder durch einen Nebensteller ergänzt würde.
Die Beklagte habe auch im erforderlichen Maß Wirkung und Vorteile der Vectoringtechnik untersucht. Die Beklagte habe eingehende Untersuchungen zur Wirkweise und zum Bandbreitengewinn durch die VDSL-Vectoring-Technik vorgenommen (S. 73-84 Regulierungsverfügung). Sie habe die wissenschaftliche Literatur zu VDSL2-Vectoring ausgewertet, Tests in der Kabelversuchsanlage der Beigeladenen durchgeführt, Ergebnisse aus Feldversuchen in anderen Ländern hinzugezogen und die Systemhersteller um Beantwortung von Fragen zum VDSL2-Vectoring, Alternativen zur Eliminierung des Übersprechens und dem eigenen Angebot von VDSL2-Vectoringtechnik gebeten. Zudem habe das WIK-Institut in der mündlichen Verhandlung Forschungsergebnisse zu VDSL2-Vectoring vorgestellt und einen Diskussionsbeitrag vorgelegt (Bl. 920 VV und 80 Fn. 36 Regulierungsverfügung). Alle Erkenntnisquellen hätten bestätigt, dass die VDSL-Vectoringtechnik zu erheblichen Bandbreitengewinnen sowohl im Down- als auch im Upstream führe.
Die Beklagte habe sich auch erschöpfend mit der Möglichkeit des Node-Level-Vectoring auseinandergesetzt und dessen Relevanz zu Recht verneint. Für das Ziel der Beschleunigung des Breitbandausbaus nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG sei entscheidend, ob während der absehbaren Ausbaudauer einer Technologie und der Geltungsdauer der Regulierungsverfügung eine Technologie marktreif werde, deren Einsatz zu einem angemesseneren Ausgleich der gegenläufigen Interessen führen werde. Das sei bzgl. des Node-Level-Vectoring nicht der Fall. Nach der übereinstimmenden Auskunft der Hersteller sei ein gemeinsames Vectoring auf einem Kabel durch zwei Netzbetreiber nicht möglich. Ein herstellerübergreifendes Node-Level-Vectoring sei auch nach den weiteren Ermittlungen der Beklagten zum Erlasszeitpunkt der Regulierungsverfügung nicht absehbar gewesen. Dies setze eine internationale Standardisierung voraus, die die Offenlegung der verwendeten Berechnungsalgorithmen für die Koordinierung der Signale durch die Hersteller bedinge. Dies sei nicht absehbar gewesen. Die Beklagte habe sich auch mit einem DSLAM-übergreifenden Vectoring zwischen identischen DSLAM desselben Herstellers befasst, dies aber verworfen, weil diese Form kein gleichwertiges unabhängiges Vectoring ermögliche. Die Prognose der Beklagten sei inzwischen bestätigt worden. Im Rahmen des Verfahrens zur Überprüfung der Regulierungsverfügung BK 3g-09/085 und der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung habe die Beklagte erneut untersucht, ob Node-Level-Vectoring einsetzbar sei und festgestellt, dass nach den übereinstimmenden Aussagen der angefragten Hersteller nach wie vor kein herstellerübergreifendes Node Level-Vectoring absehbar sei.
Die Beklagte habe auch die Möglichkeit eines Missbrauchs der Vectoringliste hinreichend berücksichtigt und die konkrete Ausgestaltung der diesbezüglichen Regelungen in das Standardangebotsverfahren ausgelagert (S. 115 Regulierungsverfügung). Dies stehe im Einklang mit der Rspr. des BVerwG – 6 C 22.08 –. Zudem handele es sich hierbei um eine verfahrenstechnische Ausgestaltung des Zugangs zur KVz-TAL und nicht um eine Zugangsleistung. Hierbei fänden die Abwägungsgrundsätze keine Anwendung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist jedenfalls unbegründet. Die Änderung der Regulierungsverfügung vom 21.03.2011 – BK3g-09/085 – für den Zugang zu Teilnehmeranschlussleitungen durch Beschluss vom 29.08.2013 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Der streitgegenständliche Beschluss basiert auf einer hinreichenden Rechtsgrundlage (I.) und ist auch im Übrigen rechtmäßig, insbesondere abwägungsfehlerfrei (II.).
I. Rechtsgrundlage für die Änderung der Regulierungsverfügung sind die §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 3 Nr. 2 und 23 Abs. 1 TKG. Der (teilweise) Widerruf der Zugangsverpflichtungen stützt sich auf § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG, der hier gegenüber § 49 VwVfG lex specialis ist.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 17.11.2005 – 1 K 2924/05 –; nachgehend BVerwG, Urteil vom 14.02.2007 – 6 C 28.05 –, beide juris.
Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Bundesnetzagentur auf Grund einer Marktanalyse nach § 11 TKG u. a. Verpflichtungen nach § 21 TKG auferlegen, ändern, beibehalten oder widerrufen. Liegt, wie vorliegend als Grundlage der abgeänderten Regulierungsverfügung vom 21.03.2011, eine Marktanalyse nach § 11 TKG vor, die die beträchtliche Marktmacht eines Unternehmens nach § 11 Abs. 1 Satz 2 TKG feststellt, steht der Beklagten hinsichtlich der Frage, welche Regulierungsmaßnahmen sie nach § 13 Abs. 1 TKG ergreift, ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zu, bei dessen Ausübung sie die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG sowie die Kriterien des § 21 Abs. 1 Satz 2 Ziffern 1-7 TKG zu beachten hat:
Unter Ausübung ihres Regulierungsermessens ist der Beklagten danach auch eine Abänderung der getroffenen Regulierungsmaßnahmen und in dem Rahmen auch ein (teilweiser) Widerruf möglich.
Hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Frage des Zugangs zur TAL soll die Beklagte nach § 21 Abs. 3 Ziffer 2 TKG dem marktmächtigen Unternehmen eine Zugangsverpflichtung auferlegen. Dabei ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des BVerwG,
vgl. BVerwG, Urteil vom 27.01.2010 – 6 C 22.08 –, juris,
die mit der Vorschrift vorgenommene Ermessensreduzierung („soll“) europarechtswidrig ist und die Beklagte auch hier das Regulierungsermessen vollumfänglich auszuüben und zu prüfen hat, ob eine Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 3 TKG unter Berücksichtigung der Regulierungsziele des § 2 TKG sowie der Abwägungskriterien des § 21 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 1-7 TKG gerechtfertigt ist.
Voraussetzung des Widerrufs nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG ist dabei nicht, dass zuvor eine neuerliche Marktanalyse durchzuführen ist. Zwar setzt die Regelung voraus, dass „die BNetzA aufgrund einer Marktanalyse nach § 11 Verpflichtungen ....widerruft“. Dies bedeutet jedoch nicht, dass jeder Widerruf einer erneuten Marktanalyse bedarf, sondern nur, dass, wie hier, eine solche vorzuliegen und die Regulierungsbedürftigkeit des Marktes festzustellen hat (Ob der Regulierung).
Diese Auslegung wird von Sinn und Zweck der Regelung sowie der Systematik gestützt. § 13 TKG regelt die Rechtsfolgen der Marktanalyse, d. h. die der Beklagten möglichen Verfügungen. Die Regelung stellt keine neuen Voraussetzungen auf, sondern bezieht sich auf die vorhergehenden Regelungen zur Marktanalyse. Die Marktanalyse stellt nach § 11 fest, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht oder ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt. Ist dies der Fall, greift § 13 TKG ein. „Auf Grund einer Marktanalyse“ setzt demnach nur voraus, dass das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht festgestellt ist.
Vgl. Geers in Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich TKG-Kommentar § 13 Rdnr. 4.
Die Marktanalyse bestimmt, ob eine Regulierung notwendig ist. Ist dies festgestellt, kann die Beklagte die Regulierungsmaßnahmen des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG ergreifen. Nicht notwendig ist jedoch, dass innerhalb des Zeitraums, für den die Marktanalyse Geltung erlangt (drei Jahre) eine erneute Marktanalyse vorgenommen werden muss. Insoweit steht fest, dass der Markt regulierungsbedürftig ist und haben die Wettbewerber auch Rechtssicherheit, dass dieser Markt der Regulierung unterliegt.
Vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 63 (zu § 14 TKG 2004):
„Unabhängig von der in Abs. 1 geregelten anlassbezogenen Überprüfung hat die Reg TP ihre Feststellungen zur Marktdefinition nach § 10 regelmäßig alle zwei Jahre zu überprüfen. Damit erhalten die Unternehmen die für Investitionsreize erforderliche Rechts- und Planungssicherheit, welche Märkte aufgrund der bestehenden Marktstruktur bei Feststellung von beträchtlicher Marktmacht der spezifischen Regulierung nach dem TKG unterliegen und welche Märkte dem allgemeinen Wettbewerbsrecht zugeordnet sind.“
Voraussetzung des Widerrufs der der Beigeladenen auferlegten Zugangsverpflichtung ist ferner entgegen der Ansicht der Klägerin nicht, dass i. S. d. § 14 TKG unmittelbar zuvor eine neuerliche Marktdefinition- und Marktanalyse durchgeführt worden ist.
§ 14 TKG regelt lediglich einen weiteren Anlass der Änderung der Regulierungsverfügung – entweder nach Abs. 1 das Bekanntwerden von Tatsachen, dass die bestehende Marktanalyse nicht mehr den tatsächlichen Marktgegebenheiten entspricht oder nach Abs. 2 nach Ablauf von drei Jahren – ist aber nicht Voraussetzung für das Ergreifen weiterer Maßnahmen nach § 13 Abs. 1 TKG.
Wie Beklagte und Beigeladene zu Recht ausführen, bedeutet die Regelung des § 14 TKG nicht, dass jede Änderung der Regulierungsverfügung eine erneute Marktdefinition und -analyse voraussetzt, sondern lediglich, dass jede neue Marktdefinition und
-analyse auch eine Überprüfung der Regulierungsverfügung verlangt.
§ 14 TKG bezieht sich allein auf die Frage des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht, des „Ob“ der Regulierung. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) in seinem Urteil vom 14.12.2011 – 6 C 36.10 –, zitiert nach juris, ausgeführt:
„Die Auferlegung regulatorischer Verpflichtungen greift zudem in die Grundrechte der Klägerin aus Art. 12, Art. 14 GG ein (Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 <189 ff.> = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 1). Die Beschränkung auf erforderliche und angemessene Regulierungsmaßnahmen (Art. 8 Abs. 2 und 4 ZRL) ist Ausdruck dieser Grundrechtsbindung. Das Telekommunikationsgesetz 1996 war noch von einem Prinzip beherrscht, nach dem sich die Verpflichtungen des marktbeherrschenden Unternehmens unmittelbar aus dem Gesetz ergaben. Der Übergang zu dem neuen System der zeitabschnittsweisen Auferlegung individueller Verpflichtungen dient gerade dazu, eine Überregulierung zu vermeiden und je nach dem Stand der Marktverhältnisse den schrittweisen Abbau von Regulierung anzustoßen. Dieses Ziel würde unterlaufen, müsste eine etwa erforderliche Ergänzung einer schon bestehenden Regulierungsverfügung in jedem Fall auf der alten Erkenntnislage aufbauen, die möglicherweise zugunsten des Regulierungsadressaten bereits überholt ist.
Aus § 14 TKG ergibt sich nichts anderes. Wie erwähnt, lässt sich dieser Vorschrift zwar entnehmen, dass die einmal getroffene Feststellung der Regulierungsbedürftigkeit eines Marktes auch für Zwecke etwaiger ergänzender regulatorischer Maßnahmen "stabil" bleibt, solange sich die Verhältnisse nicht grundlegend gewandelt haben, die der Marktanalyse zugrunde liegen. § 14 TKG betrifft aber nur die Marktdefinition und Marktanalyse, also die Feststellung, dass ein oder mehrere Unternehmen auf einem bestimmten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen und dieser Markt deshalb regulierungsbedürftig ist, mithin das "Ob" der Regulierung. Davon zu trennen ist die Frage, welche Regulierungsmaßnahmen auf dem weiterhin als regulierungsbedürftig erkannten Markt erforderlich und angemessen sind, für die hier inmitten stehende Entgeltregulierung etwa eine Genehmigungspflicht am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder eine nachträgliche Entgeltkontrolle am Maßstab des Missbrauchs. Jedenfalls ist aus § 14 TKG nicht herzuleiten, dass unabhängig von einem etwaigen Wandel der Marktgegebenheiten, der die Regulierungsbedürftigkeit als solche noch nicht in Frage zu stellen braucht, für das "Wie" dieser Regulierung allein die Erkenntnislage im Zeitpunkt der ursprünglichen Regulierungsverfügung maßgeblich sein soll.“
Diese Rechtsprechung, die zum TKG 2004 ergangen ist, lässt sich auch auf § 14 TKG 2012 übertragen. § 14 TKG hat sich nur insoweit geändert, als die Regulierungsverfügung in den Überprüfungszyklus des § 14 mitaufgenommen worden ist.
Vgl. auch BT-Drs. 17/5707 S. 55:
Auch die Regulierungsverfügung i. S. v. § 13 ist in die Vorgaben für die Regulierungszyklen einzubeziehen. Dies ergibt sich aus dem Verweis in Art. 16 Abs. 6 S. 1 auf Art. 16 Abs. 3 und 4 RRL, die sich ebenfalls mit der Auferlegung von Abhilfemaßnahmen befassen. Zur Klarstellung wird deshalb auch in der Überschrift des § 14 auf die Regulierungsverfügung Bezug genommen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin sind auch nicht die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 TKG, die eine neue Marktanalyse verlangen würden, gegeben. Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, dass die Ergebnisse auf Grund der §§ 10 bis 12 TKG nicht mehr den tatsächlichen Marktgegebenheiten entsprechen, liegen nicht vor. Eine solche Änderung ist anzunehmen, wenn bei ihrer Berücksichtigung das Ergebnis von Marktdefinition und -analyse abweichend zu den bisher geltenden Ergebnissen ausfallen würde. Ergebnis der Marktdefinition und -analyse ist das Feststellen, ob auf einem Markt wirksamer Wettbewerb herrscht oder ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt bzw. ob gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG der Markt durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet ist, längerfristig nicht zu wirksamen Wettbewerb tendiert und die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegen zu wirken. Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich und auch von der Klägerin nicht vorgetragen. Soweit durch Vectoring tatsächlich eine Änderung der Marktverhältnisse erfolgen sollte, ist diese derzeit noch nicht gegeben.
Entgegen der Ansicht der Klägerin hatte die Beklagte vorliegend nicht die Vorgaben des § 49 Abs. 4 VwVfG zu beachten. Ist § 13 Abs. 1 TKG, wie ausgeführt, lex specialis zu § 49 VwVfG, so ist § 49 VwVfG gänzlich und damit entgegen der Ansicht der Klägerin auch § 49 Abs. 4 VwVfG verdrängt. Zudem hat die Beklagte Übergangsregelungen getroffen und ihr Ermessen hinsichtlich des Wirksamkeitszeitpunktes folglich erkannt und ausgeübt.
Aufgrund der § 13 Abs. 1 i. V. m. § 21 Abs. 1 und 3 TKG war die Beklagte zum Erlass der streitgegenständlichen Verfügung, insbesondere des Widerrufs der Zugangsverpflichtung und der Ausgestaltung der Zugangsverpflichtung berechtigt. Im Rahmen der Ausgestaltung der Zugangsverpflichtung war die Beklagte auch berechtigt, die Wettbewerber der Beigeladenen, die einen KVz erschlossen haben oder dies beabsichtigen, zu verpflichten, anderen Zugangsnachfragern Bitstrom entsprechend des Standardangebotes anzubieten. Einer gesonderten Rechtsgrundlage für diese Ausgestaltung der Zugangsverpflichtung bzw. des Zugangsanspruchs der Nachfrager bedarf es nicht. Ziffer 11 der Anlage zu Ziffer I.1.1.1, die diese Verpflichtung der Zugangsnachfrager regelt, stellt keine belastende Verpflichtung für die Zugangsnachfrager und damit auch der Klägerin im Rahmen einer Regulierungsverfügung dar. Es handelt sich nicht um einen Eingriff der Beklagten in etwaige Grundrechte der Klägerin aus Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG, sondern vielmehr um eine Gestaltung des Zugangsanspruchs der Klägerin zu Eigentum der Beigeladenen und damit lediglich um die Modifikation einer begünstigenden Regelung. Die Klägerin erhält dabei exklusiven Zugang zum KVz, ihr wird also ein „Mehr“ zugesprochen, nicht aber in bestehende Rechte eingegriffen.
II. Der streitgegenständliche Beschluss ist auch im Übrigen rechtmäßig, insbesondere abwägungsfehlerfrei.
Bei der Entscheidung über die Auferlegung und Ausgestaltung von Regulierungsverpflichtungen steht der Beklagten ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum – das Bundesverwaltungsgericht spricht in diesem Zusammenhang auch in Anlehnung an das Planungsermessen von Regulierungsermessen – zu. Denn die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen ist das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 -, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr.1, amtlicher Abdruck Rdnr. 16; BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, a.a.O., Rdnr. 28 ff.; in diesem Sinne bereits Urteil vom 31. März 2004 – BVerwG 6 C 11.03 -, BVerwGE 120, 263 (271).
Die Bundesnetzagentur hat zwar kein Entschließungsermessen in Bezug auf ihr regulatorisches Tätigwerden auf einem gemäß §§ 10, 11 TKG als regulierungsbedürftig festgestellten Markt, denn in § 9 Abs. 2 TKG ist das Gebot angelegt, einem marktmächtigen Unternehmen Maßnahmen nach Teil 2 des Gesetzes aufzuerlegen. Ihr steht aber bei der Frage, welche der in § 13 Abs. 1 und 3 TKG vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift und gegebenenfalls kombiniert, ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zu, bei dessen Ausübung sie sich an den in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungszielen auszurichten hat. Die Kriterien sind dabei im Bereich der Zugangsverpflichtungen noch weiter ausdifferenziert. Denn nach § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG hat sie bei der Prüfung, ob eine Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, einen sieben Punkten umfassenden Katalog mit weiteren Abwägungsgesichtspunkten zu berücksichtigen.
Das Verwaltungsgericht ist damit in einem auf die Auferlegung und Ausgestaltung von Regulierungsverpflichtungen gerichteten Verwaltungsprozess auf die Überprüfung von Abwägungsfehlern beschränkt. Fehlerhaft wird das Regulierungsermessen ausgeübt, wenn die Interessen der Beteiligten nicht ausreichend bzw. nicht alle erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse ermittelt worden sind, eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat – Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste – Abwägungs-
defizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist – Abwägungsfehleinschätzung – oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht – Abwägungsdisproportionalität –.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, a.a.O., Rdnr. 31 und Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 -, a.a.O., Rdnr. 16.
Nach diesen Anforderungen hat die Beklagte ihr Regulierungsermessen abwägungsfehlerfrei ausgeübt. Sie hat die die erforderlichen Tatsachen und Interessen der Beteiligten hinreichend ermittelt, geprüft, in die Abwägung eingestellt und gewichtet.
Die Beklagte hat die erforderlichen Abwägungsbelange hinreichend in die Abwägung eingestellt.
Kein vom Gesetz vorgegebener Abwägungsbelang sind dabei die Grundrechte der Zugangsnachfrager. Sie fallen insbesondere nicht unter das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzerinteressen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Die Zugangsnachfrager sind keine Nutzer i. S. d. Regelung. Gemäß § 3 Nr. 14 TKG ist unter Nutzer jede natürliche oder juristische Person zu verstehen, die einen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst für private oder geschäftliche Zwecke in Anspruch nimmt, d. h. die Endnutzer der Telekommunikationsdienste. Dies wird bestätigt durch die Formulierung des § 2 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 TKG, der eindeutig auf die Endnutzer abstellt.
Vgl. Urteil der Kammer vom 22.10.2015 – 1 K 2736/13 –.
Die Beklagte setzt sich in dem streitgegenständlichen Bescheid zudem umfangreich mit den Interessen der Zugangsnachfrager auseinander. Sie hat die Interessen und Rechte der Zugangsnachfrager insbesondere auf den Seiten 100 ff. des Beschlusses umfangreich geprüft und mit den Eigentumsrechten der Beigeladenen sowie den Regulierungsgrundsätzen abgewogen. Abwägungsfehler sind nicht ersichtlich. Soweit nach Ziffer III. der Anlage nachträglich der Zugang zu einem von der Klägerin erschlossenen KVz verweigert werden kann, ist darin keine Verletzung eines Eigentumsrechts der Klägerin zu sehen. Die KVz stehen im Eigentum der Beigeladenen. Zugangsrechte kommen der Klägerin, wie ausgeführt, nur im Rahmen der bestehenden Regulierungsverfügungen zu. Einen Anspruch auf unbeschränkten Zugang kann die Klägerin nicht geltend machen. Zudem ist die Regulierungsverfügung über die Zugangsgewährung ohnehin gemäß § 14 Abs. 2 TKG nach drei Jahren zu überprüfen, so dass auch im Rahmen einer Regulierungsverfügung bestehende Zugangsrechte zeitlich beschränkt sind. Auf dauerhafte Zugangsrechte kann die Klägerin nicht vertrauen. Soweit der Klägerin bestehende Zugangsrechte durch die streitgegenständliche Verfügung nachträglich entzogen werden, ist ein darin liegender etwaiger Eingriff in Rechte der Klägerin gerechtfertigt. Eine solche nachträgliche Zugangsverweigerung hat die Beklagte nur in Ausnahmefällen ermöglicht:
Die Beigeladene muss nach Ziffer III. 2 der Anlage den KVz mit DSL-Technik erschlossen haben, die das Angebot von Anschlüssen unter Nutzung der VDSL2-VectoringTechnik ermöglicht, sie muss die Möglichkeit der Zugangsverweigerung mindestens ein Jahr im Voraus angekündigt haben, zum Zeitpunkt der Ankündigung muss sie anderen Unternehmen den Bitstromzugang zu ihrer VDSL2-Vectoring-Technik anbieten, im Ortsnetzkennzahlgebiet eine größere Anzahl von KVz mit VDSL2-Vectoring-Technik als der Zugangsnachfrager erschlossen haben und es müssen mind. 75% der über den betreffenden KVz angeschlossenen Gebäude an mind. einem zweiten von den Kabeln der Beigeladenen physisch getrennten leitungsgebundenen bidirektionalen öffentlichen Telekommunikationsnetz angeschlossen sein.
Die Zugangsverweigerung ist auch bei Erfüllung der o. g. Voraussetzungen nach Ziffer III. 7 der Anlage unzulässig, wenn der Zugangsnachfrager den KVz vor dem 10.04.2013 parallel zur Beigeladenen mit DSL-Technik erschlossen hat oder wegen der Zugangsverweigerung eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe ganz oder teilweise rückerstatten müsste und er dies der Beigeladenen innerhalb von drei Monaten nach der Vorankündigung erklärt hat.
Die Zugangsverweigerung ist nach Ziffer III. 8 ferner unzulässig, wenn der Zugangsnachfrager den KVz im Zeitpunkt der Bekanntgabe der Regulierungsverfügung mit DSL-Technik erschlossen oder zumindest die KVz-Kollokation bestellt hatte oder den KVz zu einem Zeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen nach Ziffer 6 Absatz 2 lit. c) noch nicht vorlagen (Anschluß von mind. 75% der über den betreffenden KVz angeschlossenen Gebäude an mind. einem zweiten von den Kabeln der Telekom physisch getrennten leitungsgebundenen bidirektionalen öffentlichen Telekommunikationsnetz), mit DSL-Technik erschlossen oder zumindest die KVz-Kollokation bestellt hatte und innerhalb von drei Monaten nach Vorankündigung gegenüber der Beigeladenen erklärt, dass o. g. Voraussetzungen vorliegen und er spätestens mit Ablauf der Vorankündigungsfrist die Voraussetzungen gem. Ziffer 3. lit. a) und c) (Erschließung KVz mit DSL-Vectoring und Eintrag in Vectoringliste sowie Bitstromangebot an andere Zugangsnachfrager) erfüllen werde und diese spätestens seit Ablauf der Vorankündigungsfrist tatsächlich erfüllt.
Danach sind die gerade die Rechte der investierenden Zugangsnachfrager durch die besonders strengen Voraussetzungen der nachträglichen Zugangsverweigerung, der Abwendungsmöglichkeiten der Kündigung nach Ziffer III. Nr. 7 und 8 der Anlage sowie des ersatzweisen Bitstromangebots hinreichend geschützt. Die Rechte der Zugangsnachfrager, denen gewährte Rechtspositionen entzogen werden, sind damit hinreichend eingestellt. Über Vertrauensgesichtspunkte hinausgehende Rechte können sie nicht geltend machen.
Auch der Abwägungsbelang des Regulierungszieles der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (NGA-Netz) ist hinreichend und fehlerfrei berücksichtigt. Der Ausbau der bestehenden Kupferkabelnetze mit Vectoring fällt unter den Ausbau von NGA-Netzen. Unter NGA-Netzen wird nach der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 20.09.2010 über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA), 2010/572/EU, ABl. EU Nr. L 251/35, Folgendes verstanden:
„Zugangsnetze der nächsten Generation sind leitungsgebundene Zugangsnetze, die vollständig oder teilweise aus optischen Bauelementen bestehen und daher Breitbandzugangsdienste mit erweiterten Leistungsmerkmalen (z. B. mit einem höheren Durchsatz) ermöglichen, die über das hinausgehen, was mit schon bestehenden Kupferkabelnetzen angeboten werden kann. In den meisten Fällen sind NGA-Netze das Ergebnis der Aufrüstung bestehender Kupfer- oder Koaxialkabel-Zugangsnetze.“
In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG (BT-Drs. 17/5707 S. 47) wird dazu ausgeführt:
„Mit Absatz 2 Nummer 5 wird als Ergänzung des bisherigen Zielkatalogs die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation eingefügt, da, soweit möglich, bis 2015, spätestens im Jahr 2018 eine flächendeckende Verfügbarkeit von Breitbandanschlüssen mit einer Bandbreite von 50 MBit/s erreicht werden soll.“
Die Vectoringtechnologie ermöglicht Bandbreiten mit mehr als 50 MBit/s. Dass es sich hierbei um Aufrüstung des bestehenden Kupferkabelnetzes handelt, spricht nach der o. g. Empfehlung der Kommission nicht gegen die Eigenschaft als NGA-Netz. Dabei ist es unerheblich, wo der Vectoringausbau vorgenommen wird, da jeder Ausbau als Ausbau hochleistungsfähiger Netze anzusehen ist.
Ein Abwägungsfehler ist nicht in einer von der Klägerin geltend gemachten unzureichenden Berücksichtigung der Sozialbindung des Eigentums der Beigeladenen zu sehen. Zum einen ist die Sozialbindung des Eigentums kein vom TKG zwingend vorgegebener Abwägungsbelang. Zum anderen hat die Beklagte die Sozialbindung schon dadurch hinreichend berücksichtigt, dass der Beigeladenen eine Zugangsverpflichtung auferlegt wird. Andernfalls wäre ein solcher Eingriff in das Eigentum der Beigeladenen nicht gerechtfertigt.
Die Abwägungsentscheidung ist nicht deshalb abwägungsfehlerhaft, weil die Beklagte potentielle Missbrauchsmöglichkeiten bei der Führung der Vectoringliste durch die Beigeladene nicht berücksichtigt habe. Die Ausgestaltung des Führens der Vectoringliste ist nicht in die Abwägung einzustellen. Hierbei handelt es sich um eine rein verfahrensmäßige Bestimmung. Inhalt der Abwägungsentscheidung ist jedoch nach § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG die Prüfung, ob und welche Zugangsverpflichtungen gerechtfertigt sind und ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 TKG sowie der Ziffern 1-7 des § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG stehen. Reine Verfahrensregelungen unterliegen demgegenüber nicht der Abwägung. Zudem hat die Beklagte Missbrauchsmöglichkeiten auch hinreichend berücksichtigt:
Nach Ziffer 13 der Anlage hat die Beigeladene die Vectoringliste jeweils tagesgenau auf einem elektronischen Datenträger festzuhalten und der BNetzA auf Ersuchen die erbetenen Tagesfassungen zu überlassen. Die Beklagte hat sich auf Seite 115 damit auseinander gesetzt, dass bei Führung der Liste durch die Beigeladene einer faktischen Bevorzugung und Informationsasymmetrien zugunsten der Beigeladenen durch entsprechende Ausgestaltung der Verfahrens- und Sanktionsregeln begegnet werden müsse. Der Endkundenvertrieb und die Netzplanungsabteilung der Beigeladenen dürfe keinen besseren Einfluss und keine weitergehende Einsicht in den Listeninhalt erhalten als die externen Nachfrager. Diese agierten daher nach Ziffer 13. Absatz 1 nach denselben Regeln, die auch gegenüber den Zugangsnachfragern gelten würden. Der Beschlusskammer stünden zudem weitreichende Einsichts-, Unterrichtungs- und Eingriffsrechte zu, um die Einhaltung der entsprechenden Regeln sicherzustellen. Im Standardangebot würden Verstöße gegen Verfahrensvorschriften mit Sanktionen bewehrt. Die Verlagerung der konkreten Ausgestaltung von Regelungen (hier der Sanktionsmöglichkeiten) ins Standardangebotsverfahren ist nicht zu beanstanden. Hierzu hat das BVerwG in seinem Urteil vom 27.01.2010 – 6 C 22.08 –, zitiert nach juris, ausgeführt:
„Schließlich ist die Abwägung entgegen der Ansicht der Klägerin nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur Konfliktpotential in zu beanstandender Weise in nachfolgende Verfahren verlagert hätte. Dass die von der Klägerin genannten technischen Detailprobleme einer Mitbenutzung der Kabelverzweigergehäuse - wie Stromversorgung, Wärmelast und Vorkehrungen zur Verhinderung unkontrollierten Zutritts unternehmensfremden Personals - in der Regulierungsverfügung angesprochen, aber nicht gelöst wurden, hält der Überprüfung stand. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die auferlegten Abhilfemaßnahmen auf eine Konkretisierung durch Zugangsvereinbarungen (§ 22 TKG) und nötigenfalls durch Zugangsanordnungen der Bundesnetzagentur (§ 25 TKG) angelegt sind (s. Urteile vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 54 und vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - NVwZ-RR 2009, 918 Rn. 15; Kühling/Neumann, in: BerlKommTKG, § 25 Rn. 24; Hölscher, in: Scheurle/Mayen, § 25 Rn. 17). Im Hinblick auf die Regulierungsverfügung ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass sie einen klaren Maßstab dafür vorgibt, ob eine später konkret nachgefragte Zugangsleistung von der regulatorisch auferlegten Verpflichtung abgedeckt ist. Dies ist hier der Fall. Die angefochtene Regulierungsverfügung klärt die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob und inwieweit die Wettbewerber eine Kollokation im Kabelverzweiger überhaupt beanspruchen können, dem Grunde nach abschließend. In ihr sind die widerstreitenden Interessen fehlerfrei dahin abgewogen, dass das Interesse der Klägerin daran, ihre Multifunktionsgehäuse ausschließlich für den eigenen Bedarf zu dimensionieren, bei neu auszubauenden Kabelverzweigern grundsätzlich zurückzutreten hat hinter das Interesse der Wettbewerber an einem Ausbaustandard, der ihren absehbaren Bedarf gegen ein kostendeckendes Entgelt von vornherein mitberücksichtigt. Die Lösung der von der Klägerin aufgeworfenen technischen Detailfragen durfte den nachfolgenden Verhandlungen über eine Zugangsvereinbarung bzw. dem Verfahren auf Erlass einer Zugangsanordnung vorbehalten werden.“
Soweit die Klägerin vorträgt, die Entscheidung sei abwägungsfehlerhaft, weil die Beklagte sich in ihrer Abwägung mit der Gefahr des Missbrauchs der Regelung, dass die Zugangsverweigerung bereits dann zulässig sei, wenn ein KVz mit Vectoringtechnik erschlossen werde und nicht erst dann, dass die Vectoringtechnik innerhalb angemessener Zeit an dem betreffenden KVz auch tatsächlich genutzt werde, nicht auseinander gesetzt habe, folgt die Kammer dem nicht. Die Beklagte hat auf Seite 95 die Gründe für das Abstellen auf die Erschließung und nicht die tatsächliche Nutzung dargelegt. Angesichts der nötigen Investitionen zur Erschließung ist es fernliegend, anzunehmen, dass ein KVz mit Vectoringtechnik erschlossen, dann aber nicht genutzt wird.
Die Beklagte hat die in die Abwägung eingestellten Belange auch fehlerfrei gewichtet. Sie hat für jede Konstellation der Zugangsverpflichtung /-beschränkung eine ausführliche Prüfung und Gewichtung der Abwägungskriterien des § 21 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 1-7 TKG sowie der Regulierungsziele des § 2 TKG vorgenommen. Abwägungsfehler sind nicht ersichtlich.
Soweit die Klägerin vorträgt, es sei nicht ersichtlich, wie die Beklagte im Rahmen der Prüfung eines zuerst von der Beigeladenen erschlossenen KVz (Ziffer 5.5.2.2.3 der Verfügung) zu dem Schluß gelange, dass in der Gesamtheit sehr viel für eine Zugangsbeschränkung spreche, ist dieser Vortrag nicht nachvollziehbar. Die Beklagte hat sich unter Punkt 5.5.2 S. 91 ff. der Verfügung sowohl mit den Regulierungszielen als auch den Regulierungsgrundsätzen auseinandergesetzt. Dabei hat sie festgestellt, dass v.a. die Beschränkung des Wettbewerbs gegen eine Zugangsbeschränkung spreche, dem aber mit entsprechenden Auflagen (alternativer Zugang durch Bitstromangebot) begegnet werden könne. Zudem sei davon auszugehen, dass es in der Praxis nur selten zu Zugangskonflikten komme, da von der Doppelerschließung eines KVz weitgehend abgesehen werde, die Auswirkungen auf den Wettbewerb daher nicht gravierend seien. Dagegen spreche v. a. für die Zugangsbeschränkung, dass damit der Ausbau hochleistungsfähiger Netze gefördert werde. Es ist daher entgegen der Ansicht der Klägerin durchaus ersichtlich, wie die Beklagte zu ihrem Abwägungsergebnis gelangte und wie sie die einzelnen Regulierungsziele und –grundsätze gewichtet und berücksichtigt hat. Das gilt im Übrigen auch für die auf den folgenden Seiten der Verfügung vorgenommenen weiteren Abwägungen für die übrigen Konstellationen.
Der streitgegenständliche Beschluss ist auch nicht wegen unverhältnismäßiger Einschränkung der Zugangsverpflichtung abwägungsfehlerhaft. Die Einschränkung der Zugangsverpflichtung ist verhältnismäßig, insbesondere geeignet und erforderlich, um das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG erreichen.
Soweit die Klägerin die Geeignetheit der Vectoringtechnologie, die erhöhte Bandbreite und damit das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG zu erreichen, in Frage stellt, weil die Wirkung und Vorteile der Vectoringtechnologie nicht hinreichend von der Beklagten ermittelt worden seien, bestehen hierfür keine Anhaltspunkte. Die Beklagte hat im Rahmen der Prüfung der Vectoringtechnologie Herstellerinformationen eingeholt, im Kabelversuchslabor der Beigeladenen vorgegebene Testszenarien überprüfen lassen und die Ergebnisse von Feldversuchen ausländischer Hersteller herangezogen. Alle Erkenntnisse haben das Potential der Vectoringtechnik bestätigt. Die Notwendigkeit von Feldversuchen im Netz der Beigeladenen hat die Klägerin weder hinreichend substantiiert dargelegt noch ist diese ersichtlich. Den Ausführungen der Beklagten, das Vectoring löse ein rein technisches Problem, die Störung durch Übersprechen, was ebenso gut im Labor getestet werden könne, ist die Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten. Soweit die Klägerin aufgrund der Ausführungen auf Seite 2012 VV meint, der Ortstermin in der Kabelversuchsanlage der Beigeladenen habe zu Abweichungen zu Herstellerangaben geführt, denen die Beklagte hätte nachgehen müssen, so stützt das Schreiben auf Seite 2012 VV diese Auffassung nicht. Danach sind vielmehr die festgestellten Abweichungen im Rahmen des versuchsbedingten Toleranzbereichs und nicht in der Lage, die gewonnenen Erkenntnisse in Frage zu stellen.
Auch bestehen nicht deshalb Zweifel an der Erforderlichkeit der Zugangsbeschränkung, weil die Beigeladene ihre Ausbaupläne nicht hinreichend glaubhaft gemacht habe. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene den Ausbau mit Vectoring nicht beabsichtigt. Zudem kann nach den Regelungen der streitgegenständlichen Verfügung (Ziffer I. der Anlage) die erstmalige Bereitstellung des Zugangs nur verweigern, wer den KVz mit Vectoringtechnik erschlossen hat oder zu erschließen beabsichtigt und dies in die Vectoringliste eingetragen hat sowie nachträglich den Zugang nur verweigern (Ziffer III der Anlage), wer den KVz mit Vectoring erschlossen und im Ortsnetzkennzahlgebiet eine größere Anzahl an KVz erschlossen hat als der Zugangsnachfrager. Die Eintragung einer beabsichtigten Erschließung in die Vectoringliste ist nach Ziffer V. 17. (1) c) der Anlage zu löschen, wenn der angezeigte Erschließungstermin abgelaufen ist. Daher wird die Zugangsbeschränkung erst dann wirksam, wenn die Erschließung des jeweiligen KVz entweder schon vorgenommen wurde oder ernsthaft beabsichtigt ist (siehe auch Seite 95 Ziffer 5.5.2.4 der Verfügung).
Die Erforderlichkeit steht auch nicht deshalb in Frage, weil aktuell noch kein erhöhter Bandbreitenbedarf bestehe. Zwar hat die Beklagte auf Seite 71 der streitgegenständlichen Verfügung ausgeführt, dass es derzeit im Bereich der Hochgeschwindigkeitsanschlüsse kein Angebots-, sondern allenfalls ein Nachfrageproblem gibt, prognostiziert aber zum einen auf Seite 72 aufgrund des Bandbreitenbedarfs verschiedener Dienste für die Zukunft nachvollziehbar einen erhöhten Bandbreitenbedarf. Zum anderen ergibt sich die Notwendigkeit des Ausbaus schon aus dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG (Ausbau hochleistungsfähiger öffentlicher Telekommunikationsnetze der nächsten Generation).
Die streitgegenständliche Verfügung ist nicht deshalb unverhältnismäßig, weil derzeit noch kein Bitstromzugang der Beigeladenen auf Layer 2 zur Verfügung steht und die Beklagte sich nicht damit auseinandersetze, ob die vorherige Einschränkung der Zugangsrechte der Wettbewerber zulässig sei. Die Beklagte setzt sich unter Ziffer 5.7.2 (Seite 120-121 der Verfügung) umfangreich mit der Frage auseinander, ob es bis zum Ablauf der Übergangsfrist (jetzt 30.06.2016) zulässig ist, den Zugang bei Verweis auf ein Bitstrom Layer 3 Angebot zu beschränken (Dies gilt nicht für Fälle der nachträglichen Zugangsverweigerung. Dort bleibt die Verpflichtung der Beigeladenen zu Bitstrom Layer 2 bestehen). Dabei führt sie aus, dass die Wettbewerber angesichts der kurzen Übergangszeit mit dem übergangsweisen Layer 3 Angebot nicht dauerhaft in ihrer Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt sind, der KVz-Ausbau der Wettbewerber derzeit fast ausschließlich dort erfolge, wo die Beigeladene nicht ausbaue, in der Anfangsphase des VDSL2-Vectoring die Möglichkeit der stärkeren Produktdifferenzierung bei Layer 2 Bitstrom nicht von so großer Bedeutung sei, weil aus Endkundensicht allein die Datenübertragungsrate von überragender Bedeutung sei und der Zugangsnachfrager durch die Übergangszeit keinen finanziellen Nachteil erleide. In der Gesamtabwägung sei daher dem schnellen und chancengleichen Ausbau des Vectoring durch die Beigeladene Vorrang zu geben. Die Argumentation der Klägerin, die Beklagte habe sich mit der Frage der Einschränkung der Zugangsrechte der Wettbewerber in der Übergangsfrist nicht auseinandergesetzt, geht damit ins Leere.
Soweit die Klägerin die Erforderlichkeit der Zugangsbeschränkung ferner deshalb in Abrede stellt, weil durch den Einsatz von Node-Level-Vectoring eine gemeinsame Nutzung von Vectoring am KVz grundsätzlich möglich und eine Standardisierung innerhalb von zwei Jahren zu erwarten sei, bestehen hierfür keinerlei Anhaltspunkte. Die Beklagte hat sich unter Ziffer 5.4.6 (S. 85) mit dem Node Level Vectoring auseinander gesetzt hat. Sie hat ausgeführt, dass dieses derzeit technisch nicht möglich ist. Zudem binde selbst im Falle einer Standardisierung Node Level Vectoring die beiden Netzbetreiber so stark aneinander, dass keine weitergehende Produktdifferenzierung als ein Bitstromprodukt ermöglicht würde. Anhaltspunkte, die diese Ausführungen der Beklagten widerlegen, bestehen nicht und hat die Klägerin auch nicht vorgetragen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil es der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO entspricht, diese Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Die Beigeladene hat sich durch ihren Klageabweisungsantrag einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt.
Die Revision wird nach § 135 Satz 3, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10 bis 12 TKG
§§ 13, 19 ff. TKG
§§ 10-12 TKG. Auf § 13 TKG, in dem die Rechtsfolgen der Marktanalyse und damit die Regulierungsverfügung geregelt sei, nehme § 14 Abs. 1 Satz 1 TKG
§§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 3 Nr. 2 und 23 Abs. 1 TKG
§§ 10, 11 TKG als regulierungsbedürftig festgestellten Markt, denn in § 9 Abs. 2 TKG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 14 TKG 2004
§ 49 VwVfG
§ 14 TKG
§ 13 TKG
§ 14 TKG
§ 46 VwVfG
§ 21 TKG
§ 11 TKG
§ 2 TKG
§ 13 TKG
§ 33 TKG
§ 49 VwVfG
§ 22 TKG
§ 25 TKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 TKG
§ 13 Abs. 1 TKG
§ 14 Abs.1 TKG
§ 14 Abs. 1 TKG
§ 49 Abs. 4 VwVfG
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 14 Abs. 2, 3 TKG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 13 Abs. 5 TKG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 10 Abs. 2 TKG
§ 11 Abs. 1 TKG
§ 14 Abs. 1 oder 2 TKG
§ 14 Abs. 1, 2 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 13 Abs. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 21 Abs. 3 TKG
§ 14                     Abs. 1 TKG
§ 10 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 21 Abs. 1 und 3 TKG
§ 13 Abs. 1 und 3 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 3 Nr. 14 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 TKG
§ 14 Abs. 2 TKG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 1 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 114, 160
BVerwGE 120, 263
NVwZ-RR 2009, 918
6 C 36.10 R
6 C 36.10
6 C 22.08
1 K 2924/05
6 C 28.05
6 C 6.00
6 C 42.06
6 C 11.03
1 K 2736/13
6 C 19.08