Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2024-12-18, Aktenzeichen 2 StR 19/24
ECLI: ECLI:DE:BGH:2024:181224B2STR19.24.0

Tenor:
(Strafzumessung bei bandenmäßigem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und Einfluss der Einziehungsentscheidung)
1. Auf die Revision des Angeklagten Ku. wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 27. Juli 2023, soweit es ihn betrifft,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall II.15. der Urteilsgründe der Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis in Tateinheit mit Besitz von Cannabis schuldig ist,
b) aufgehoben
aa) im Fall II.16. der Urteilsgründe und
bb) im gesamten Rechtsfolgenausspruch.
2. Auf die Revision des Angeklagten A. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, aufgehoben
a) im Fall II.20. der Urteilsgründe und
b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch.
3. Auf die Revision des Angeklagten Ke. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, aufgehoben
a) im Fall II.21. der Urteilsgründe und
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
5. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

Tatbestand:
Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen handelte der Angeklagte Ku. gemeinschaftlich mit dem gesondert Verfolgten S. im Zeitraum Mai 2020 bis März 2021 in 14 Fällen mit Amphetamin zwischen drei Kilogramm und 33 Kilogramm. Das Amphetamin, das der Angeklagte Ku. mit vom gesondert Verfolgten S. beschafften Grundstoffen herstellte, hatte jeweils einen Wirkstoffgehalt von mindestens 5 % Amphetaminbase und wurde zu einem Preis von 450 € je Kilogramm veräußert (Fälle II.1. bis II.14. der Urteilsgründe).
Am 7. Januar 2021 erwarb der Angeklagte Ku. im Auftrag des gesondert Verfolgten S. fünf Kilogramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 475 Gramm THC, wofür er 6.000 € anzahlte. Das Marihuana übergab er anschließend dem gesondert Verfolgten S. , der – was der Angeklagte wusste und billigte – dieses Rauschmittel gewinnbringend weiterverkaufen wollte (Fall II.15. der Urteilsgründe).
Am 14. Juni 2022 verwahrte der Angeklagte Ku. in seiner Wohnung unter anderem 263,69 Gramm Haschisch und 405,91 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffanteil von insgesamt 118,55 Gramm THC (Fall II.16. der Urteilsgründe).
Die Angeklagten A. und Ke. handelten spätestens ab Dezember 2021 in drei Fällen gemeinschaftlich mit dem gesondert Verfolgten S. mit Amphetamin zwischen 78,5 Kilogramm und 100 Kilogramm. Das Amphetamin, das jeweils einen Wirkstoffgehalt von mindestens 5 % Amphetaminbase hatte, wurde in einer durch den Angeklagten Ke. umgebauten Halle durch den Angeklagten A. hergestellt, wobei er zum Teil durch den Angeklagten Ke. unterstützt wurde. Die hierfür erforderlichen Grundstoffe stellte wiederum der gesondert Verfolgte S. zur Verfügung. Das zubereitete Amphetamin wurde anschließend an Kunden des gesondert Verfolgten S. verkauft, die hierfür einen Preis von mindestens 450 € pro Kilogramm zahlten (Fälle II.17. bis II.19. der Urteilsgründe).
Am 14. Juni 2022 wurden in dem von dem Angeklagten A. bewohnten Anwesen 13 Marihuanapflanzen und Haschisch und Marihuana mit einem Gesamtgewicht von 457,46 Gramm und einem Wirkstoffanteil von insgesamt 42,78 Gramm THC sichergestellt (Fall II.20. der Urteilsgründe). Ebenfalls am 14. Juni 2022 fand sich in der Wohnung des Angeklagten Ke. Marihuana mit einem Gesamtgewicht von 1.127,52 Gramm und einem Wirkstoffanteil von mindestens 55,11 Gramm THC (Fall II.21. der Urteilsgründe).

Entscheidungsgründe:
Die Revisionen der Angeklagten sind in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet.
1. Den Verfahrensrügen bleibt aus den zutreffenden Erwägungen des Generalbundesanwalts der Erfolg versagt. Das Landgericht hat die im Urteil verwerteten Erkenntnisse aus der Telekommunikationsüberwachung in zulässiger Weise im Selbstleseverfahren eingeführt. Dass in den von dem Inhalt der Tonträger hergestellten Niederschriften die Gespräche nicht immer in wörtlicher Rede wiedergegeben sind, steht entgegen einer Verfahrensbeanstandung des Angeklagten Ke. einer Verlesung nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2008 – 4 StR 272/08, NStZ 2009, 280 mwN). Soweit es auf den genauen Wortlaut des Gespräches vom 9. April 2022 ankam, wurde dieser zudem in den Niederschriften mitgeteilt.
2. Die auf die Sachrügen veranlasste umfassende Nachprüfung des Urteils führt zur Änderung des Schuldspruchs hinsichtlich des Angeklagten Ku. im Fall II.15. der Urteilsgründe und Aufhebung der dort verhängten Einzelstrafe (unter a.), zur Aufhebung des Urteils in den Fällen II.16. (Angeklagter Ku. ), II.20. (Angeklagter A. ) und II.21. (Angeklagter Ke. ) der Urteilsgründe (hierzu jeweils unter b.) sowie – bezüglich aller Angeklagter – zur Aufhebung des Strafausspruchs im Übrigen und im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Tatprodukten (hierzu unter c.).
a) Der Schuldspruch betreffend den Angeklagten Ku. bedarf im Fall II.15. der Urteilsgründe in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung, weil am 1. April 2024 das Gesetz zum Umgang mit Konsumcannabis vom 27. März 2024 (KCanG; BGBl. I Nr. 109) in Kraft getreten ist und die neue Rechtslage bei dem nach § 2 Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 354a StPO gebotenen konkreten Gesamtvergleich im Einzelfall für den Angeklagten günstiger ist als die Rechtslage nach dem Tatzeitrecht. Gegenstand der insoweit abgeurteilten Tat war ausschließlich der Umgang des Angeklagten Ku. mit Marihuana und damit Cannabis im Sinne von § 1 Nr. 4 KCanG. Die Strafkammer hat in diesem Fall einen minder schweren Fall des § 29a Abs. 2 BtMG verneint und die Strafe dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG entnommen. Im Vergleich hierzu sind sowohl der Regelstrafrahmen des § 34 Abs. 1 KCanG als auch der für besonders schwere Fälle geltende Strafrahmen des § 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG nach der neuen Rechtslage für den Angeklagten Ku. günstiger.
Der Angeklagte hat sich daher im Fall II.15. der Urteilsgründe der Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis in Tateinheit mit Besitz von Cannabis schuldig gemacht. Eine tateinheitliche Verurteilung wegen Erwerbs von Cannabis (zum Auffangcharakter der Umgangsvariante des Besitzes auch unter der Geltung des Konsumcannabisgesetzes vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2024 – 3 StR 296/24, Rn. 10) scheidet hingegen aus, da der Angeklagte Ku. im Innenverhältnis zu seinem Auftraggeber, dem gesondert Verfolgten S. , nicht frei über das Rauschmittel verfügen durfte und gegenüber dem Veräußerer des Rauschmittels nur als Besitzdiener des gesondert Verfolgten S. auftrat (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juni 2024 – 3 StR 158/24, NStZ-RR 2024, 311, 312).
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte K. nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
Die Schuldspruchänderung im Fall II.15. der Urteilsgründe führt zur Aufhebung der Einzelstrafe von zwei Jahren, weil der Regelstrafrahmen des § 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG deutlich niedrigere Mindest- und Höchststrafen vorsieht als der vom Landgericht zugrunde gelegte Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Anwendung des Strafrahmens des § 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG auf niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte.
b) In den Fällen II.16., II. 20. und II.21. der Urteilsgründe, die ebenfalls den Umgang der Angeklagten mit Cannabis im Sinne des § 1 Nr. 4 und 5 KCanG betreffen, scheidet eine Schuldspruchänderung indes aus. Die Strafkammer hat in diesen Fällen jeweils einen minder schweren Fall gemäß § 29a Abs. 2 BtMG angenommen. Ob hinsichtlich dieser Taten das neue Recht nach dem Konsumcannabisgesetz für die Angeklagten bei dem nach § 2 Abs. 3 StGB gebotenen konkreten Gesamtvergleich im Einzelfall günstiger ist und damit zur Anwendung gelangt oder es ungeachtet der Rechtsänderung bei dem Schuldspruch nach dem Betäubungsmittelgesetz zu verbleiben hat, hängt davon ab, ob die Taten nach neuem Recht als besonders schwere Fälle im Sinne des § 34 Abs. 3 KCanG einzustufen sind. Denn bei einer Anwendung des Strafrahmens des § 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG wäre das neue Recht nicht milder und gemäß § 2 Abs. 1 StGB das Tatzeitrecht weiter maßgeblich. Bei dieser Entscheidung handelt es sich um einen Strafzumessungsakt, der allein dem Tatgericht obliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2024 – 3 StR 164/24, Rn. 15 mwN). Der Senat kann nicht sicher ausschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung des Konsumcannabisgesetzes in der vorliegenden Fallkonstellation jeweils einen besonders schweren Fall gemäß § 34 Abs. 3 KCanG verneint und die Strafe dem Grundstrafrahmen des § 34 Abs. 1 KCanG entnommen hätte. Über die Fälle II.16., II.20. und II.21. der Urteilsgründe hat daher ein neues Tatgericht zu befinden.
c) Der Strafausspruch hält auch im Übrigen wie die getroffene Einziehungsentscheidung rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
aa) Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Tatprodukten ist nicht tragfähig begründet und deshalb aufzuheben. Zwar hat das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend seine Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Tatprodukten auf § 74 Abs. 1, § 74c Abs. 1 StGB gestützt (dazu unter (1)). Den Urteilsgründen lässt sich aber nicht entnehmen, dass sich das Tatgericht bewusst war, eine Ermessensentscheidung zu treffen (dazu unter (2)).
(1) § 74 Abs. 1, § 74c Abs. 1 StGB bieten eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die vom Landgericht getroffenen Einziehungsentscheidungen.
Gemäß § 74 Abs. 1 und 3 Satz 1 StGB können Gegenstände, die durch eine vorsätzliche Tat hervorgebracht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind, eingezogen werden, wenn sie dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen. Ist dies nicht möglich, weil der Täter oder Teilnehmer den Gegenstand veräußert, verbraucht oder die Einziehung auf andere Weise vereitelt hat, kann das Gericht gegen ihn die Einziehung eines Geldbetrages anordnen, der dem Wert des Gegenstandes entspricht, § 74c Abs. 1 StGB. In Fällen, in denen eine Einziehung als Tatprodukt nach § 74 Abs. 1 und 3 StGB bzw. des Wertes von Tatprodukten gemäß § 74c Abs. 1 StGB möglich ist, hat die Einziehung nach § 74 Abs. 1, § 74c Abs. 1 StGB grundsätzlich Vorrang vor einer Einziehung gemäß §§ 73, 73c StGB (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. November 2020 – 6 StR 258/20, Rn. 5; vom 25. Mai 2022 – 4 StR 114/22, Rn. 20, und vom 28. Juni 2022 – 3 StR 403/20, BGHR StGB § 74 Abs. 1 Tatmittel 8, Rn. 36; vgl. auch Bittmann, NStZ 2023, 465, 473 mwN).
Die Angeklagten haben das Amphetamin als Tatprodukt jeweils durch Verarbeitung der Grundstoffe hergestellt (der Angeklagte Ku. allein, die Angeklagten A. und Ke. gemeinschaftlich handelnd) und deshalb Eigentum daran erworben (§ 950 BGB). Sie haben in der Folge durch Veräußerung bzw. auf andere Weise die Einziehung des ursprünglichen Einziehungsgegenstands im Sinne des § 74c Abs. 1 StGB vereitelt. Die Einziehung des Originalgegenstands ist auch – wie für die Einziehung des Wertes von Tatprodukten erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2022 – 2 StR 1/21; Beschlüsse vom 20. September 1991 – 2 StR 387/91, BGHR StGB § 74c Abs. 1 Vereitelung 1; vom 27. März 2019 – 2 StR 561/18, BGHR StGB § 74 Abs. 1 Vereitelung 2, Rn. 20; vom 24. Februar 2021 – 1 StR 127/20, NStZ 2021, 668, 669, Rn. 20; vom 29. Juli 2021 – 3 StR 156/20, BGHR StGB § 74c Abs. 1 Vereitelung 3, Rn. 30; vom 11. August 2021 – 3 StR 268/20, Rn. 29; vom 21. Februar 2023 – 3 StR 278/22, NStZ-RR 2023, 179, 180; vom 7. März 2023 – 1 StR 474/22, Rn. 7, und vom 6. Februar 2024 – 3 StR 457/23, NStZ-RR 2024, 147, 148) – durch eine andere als die im konkreten Fall die Einziehung begründende Tathandlung unmöglich geworden.
Zwar bildeten sowohl das Herstellen des Amphetamins als auch dessen entgeltliche Weitergabe jeweils unselbständige Teilakte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und geht das Herstellen als unselbständiger Teilakt in der Bewertungseinheit des Handeltreibens auf (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2019 – 2 StR 212/18, NStZ 2019, 414, 415, Rn. 14). Der Tatbestand des (bandenmäßigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge war allerdings bereits mit dem Herstellen des Amphetamins vollendet und ab diesem Zeitpunkt die Einziehung des Amphetamins als Tatprodukt nach § 74 Abs. 1 StGB möglich. Seine entgeltliche Weitergabe folgte zeitlich versetzt der bereits den Tatbestand begründenden Herstellung nach. Kann schon in Fällen natürlicher Handlungseinheit eine Vereitelungshandlung im Sinne des § 74c StGB vorliegen, wenn die einziehungsbegründende Tathandlung und die Vereitelungshandlung – unbeschadet ihrer konkurrenzrechtlichen Bewertung – nicht zusammenfallen (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2022 – 2 StR 1/21, Rn. 33 f.), gilt dies für die Fälle der Bewertungseinheit erst recht, bei der mehrere natürliche Handlungen (bzw. Handlungseinheiten) rechtlich zu einer einheitlichen Tat zusammengefasst werden (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2017 – GSSt 4/17, BGHSt 63, 1, 5 ff., Rn. 17 und 18; SSW-StGB/Eschelbach, 6. Aufl., § 52 Rn. 55; Weber in: Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 171) und anders als bei der natürlichen Handlungseinheit kein enger zeitlicher und räumlicher Zusammenhang des strafbaren Verhaltens notwendig ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 – 3 StR 525/96, BGHSt 43, 1, 3; Matt/Renzikowski/Bußmann, StGB, 2. Aufl., § 52 Rn. 10).
(2) Die Einziehungsentscheidung hat gleichwohl keinen Bestand, weil das Tatgericht keine Ermessensentscheidung getroffen hat.
Die Einziehung nach § 74 Abs. 1, § 74c Abs. 1 StGB steht im pflichtgemäßen Ermessen des Tatgerichts. Für die Anordnung gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des § 74f Abs. 1 StGB. Den Urteilsgründen muss daher grundsätzlich zu entnehmen sein, dass sich das Tatgericht bewusst war, eine Ermessensentscheidung zu treffen, und welche Gründe für die Ausübung des Ermessens gegeben waren (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2024 – 4 StR 218/24, Rn. 4 mwN).
Hieran fehlt es. Weder lässt sich den Urteilsgründen eine Ermessensausübung entnehmen noch war mit Blick auf die konkreten Umstände eine nähere Begründung entbehrlich. In Anbetracht der Höhe der eingezogenen Beträge und der finanziellen Verhältnisse der Angeklagten kann der Senat nicht ausschließen, dass das Landgericht in Ausübung des Ermessens von einer Wertersatzeinziehung ganz oder teilweise abgesehen hätte.
bb) Der Strafausspruch hält, soweit er nicht aus den oben genannten Gründen ohnehin der Aufhebung unterliegt, revisionsrechtlicher Überprüfung auch im Übrigen nicht stand.
Die Strafkammer hat in ihren Strafzumessungserwägungen die Wechselwirkung zwischen Strafe und Einziehung nicht bedacht. Eine Maßnahme nach § 74 Abs. 1, § 74c Abs. 1 StGB hat den Charakter einer Nebenstrafe und stellt daher einen bestimmenden Strafzumessungsgrund dar. Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, ist dies deshalb ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der neben der Einziehung zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter betreffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2023 – 4 StR 188/23, NZWiSt 2024, 328 f., Rn. 15). Mit der Wertersatzeinziehung nach § 74 Abs. 1, § 74c Abs. 1 StGB wird zudem auf das Legalvermögen der Angeklagten zugegriffen. Auch dies begründet – unbeschadet des möglichen Vollstreckungsschutzes nach § 459g Abs. 2 und 5 Satz 1 StPO – grundsätzlich einen im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigenden Umstand (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2022 – 2 StR 1/21, Rn. 21; BGH, Beschluss vom 7. März 2023 – 1 StR 474/22, Rn. 7).
d) Die Feststellungen werden von den Rechtsfehlern nicht berührt und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO); sie können um solche ergänzt werden, die den bisher getroffenen nicht widersprechen.
Menges Zeng Meyberg
Zimmermann Herold

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 73, 73c StGB
§ 354a StPO
§ 74c StGB
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 2 Abs. 3 StGB
§ 1 Nr. 4 KCanG
§ 29a Abs. 2 BtMG
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
§ 34 Abs. 1 KCanG
§ 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG
§ 265 Abs. 1
    StPO
§ 29a Abs. 1 BtMG
§ 1 Nr. 4 und 5 KCanG
§ 29a Abs. 2 BtMG
§ 34 Abs. 3 KCanG
§ 2 Abs. 1 StGB
§ 74c Abs. 1 StGB
§ 74 Abs. 1 und 3 Satz 1 StGB
§ 74 Abs. 1 und 3 StGB
§ 950
    BGB
§ 74 Abs. 1
    StGB
§ 74c Abs. 1
    StGB
§ 459g Abs. 2 und 5 Satz 1 StPO
§ 353 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2009, 280
NStZ-RR 2024, 311, 312
NStZ 2023, 465, 473
NStZ 2021, 668, 669
NStZ-RR 2023, 179, 180
NStZ-RR 2024, 147,
    148
NStZ 2019, 414, 415
BGHSt 63,
    1, 5
BGHSt 43, 1, 3
NZWiSt 2024, 328
4 StR 272/08
3 StR 296/24
3 StR 158/24
3 StR 164/24
6 StR 258/20
4 StR 114/22
3 StR 403/20
2 StR 1/21
2 StR 387/91
2 StR 561/18
1 StR 127/20
3 StR 156/20
3 StR 268/20
3 StR 278/22
1 StR 474/22
3 StR 457/23
2 StR 212/18
3 StR 525/96
4 StR 218/24
4 StR 188/23