Landgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-08, Aktenzeichen 13 O 17/22 KfH
ECLI: ECLI:DE:LGKARLS:2022:1208.13O17.22KFH.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage wird die Klägerin/Widerbeklagte verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft gegenüber der Klägerin an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, zu unterlassen,
niedergelassenen Apotheken in Deutschland einen Vertrag über eine Aufschaltung der Apotheke auf eine von der Klägerin oder einem mit der Klägerin verbundenen Unternehmen betriebene Plattform zur Bestellung von apothekenpflichtigen Arzneimitteln anzubieten, diesen Vertrag abzuschließen oder diesen Vertrag zu vollziehen,
a) wenn im Rahmen der Durchführung des Vertrages eine Marktplatz-Infrastruktur, über die Verschreibungen, insbesondere elektronische Verschreibungen, an die teilnehmende Apotheke übermittelt werden, zur Verfügung gestellt wird und die teilnehmenden Apotheken hierfür eine monatliche Grundgebühr von EUR 399,00 pro Apotheke an die Klägerin bezahlen;
b) wenn im Rahmen der Durchführung des Vertrages Bestellungen von apothekenpflichtigen Arzneimitteln, die nicht der Verschreibungspflicht unterliegen, an die teilnehmenden Apotheken übermittelt werden und die teilnehmenden Apotheken hierfür an die Klägerin eine Transaktionsgebühr in Höhe von 10% des Nettoverkaufspreises bezahlen.
3. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 4/5 und die Beklagte 1/5 zu tragen.
5. Das Urteil ist in Ziff. 2. gegen Sicherheitsleistung von 50.000,00 €, in Ziff. 4. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin und Widerbeklagte (künftig nur: Klägerin), eine Gesellschaft niederländischen Rechts, betreibt eine Online-Plattform („Marktplatz“) für Apotheken. Die Beklagte und Widerklägerin (künftig nur: Beklagte) ist die berufsständische Organisation der niedergelassenen Apotheken im Kammerbezirk Nordrhein. Es gehört zu ihren Aufgaben, die Einhaltung der Berufspflichten der Apotheker zu überwachen.
Betreiber von Online-Marktplätzen stellen Händlern eine technische Infrastruktur für die Vertragsanbahnung und -abwicklung zur Verfügung und bieten damit einen weiteren Vertriebskanal neben dem Vor-Ort-Geschäft. Online-Marktplätze, auf denen ausschließlich Gesundheitsprodukte und -dienstleistungen angeboten werden, sind vergleichsweise neu, werden aber mittlerweile von zahlreichen Betreibern, auch Zusammenschlüssen von Apotheken, angeboten oder sind geplant. Auf diesen Marktplätzen sollen nach der Vorstellung der Betreiber zukünftig mittels des elektronischen Rezepts auch rezeptpflichtige Arzneimittel erworben werden können. Das e-Rezept wird seit 01.09.2022 schrittweise in Deutschland eingeführt. Dabei übermitteln Arztpraxen die Verordnungsdaten elektronisch an den e-Rezept-Server. Patient*innen erhalten einen Zugangscode, den sie (ggf. unter Nutzung einer e-Rezept-App) einer Apotheke ihrer Wahl (vor Ort oder online) bereitstellen. Die Apotheke kann sich damit die Daten vom Server laden und die Medikamente ausgeben oder ins Haus liefern.
Die Klägerin hat angekündigt, von den teilnehmenden Apotheken (vorbehaltlich aktueller Sonderkonditionen) für die Nutzung ihres Marktplatzes eine monatliche Grundgebühr von 399,00 € und auf Bestellungen von Produkten, die nicht ärztlich verordnet sind (rezeptfreie Arzneimittel und sonstige Produkte), eine Transaktionsgebühr in Höhe von 10 % des Nettoverkaufspreises verlangen zu wollen. Dazu schließt sie den aus Anlage B1 ersichtlichen Vertrag mit den teilnehmenden Apotheken. Deswegen hat die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 20.09.2021 abgemahnt und (erfolglos) zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert (K1).
Die Klägerin trägt vor, die Beklagte wolle transparenten Wettbewerb auf Online-Plattformen verhindern. Die Apotheken nutzten den Marktplatz freiwillig. Ebenso wie Apotheken aus wirtschaftlichen Gründen Werbung schalteten, Einkaufsgemeinschaften gründeten, Apothekenkooperationen beiträten, Marketingagenturen bezahlten und Lieferdienste für den Botendienst einsetzten, entschieden die Partnerapotheken sich dafür, am Marktplatz teilzunehmen und Kunden, die ihre Apothekenprodukte über eine mobile App kaufen, ein modernes Verkaufsangebot zu machen.
Ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 11 Abs. 1a ApoG liege nicht vor. Die monatliche Gebühr sei kein „Vorteil“ im Sinne dieser Vorschrift, den sie, die Klägerin, für das Sammeln, Vermitteln und Weiterleiten von Rezepten erhalte, sondern ein Entgelt für die Bereitstellung der Marktplatzinfrastruktur. Die Vorschrift schütze nicht vor jeder digitalen „Bewegung“ eines e-Rezepts gegen Entgelt, sondern nur vor einer solchen, die durch verbotene Zuweisung (§ 11 Abs. 1 ApoG) die Apothekenwahlfreiheit einschränken oder gefährden könne. Verkaufsplattformen seien grundlegend von Maklertätigkeiten abzugrenzen. Wesenskern einer Maklertätigkeit sei die aktive Einflussnahme des Maklers auf die Kaufentscheidung der beteiligten Vertragsparteien. Ein Online-Marktplatz stelle im Kern eine Werbeleistung dar.
Auch gegen § 8 Satz 2 ApoG werde nicht verstoßen. Die Gefahr einer die Eigenverantwortung des Apothekers beeinträchtigenden wirtschaftlichen Abhängigkeit liege offensichtlich nicht vor, wenn Apotheker – wie hier - eine technische Infrastruktur in Form eines Marktplatzes gegen Zahlung eines Entgelts nutzten, um Arzneimittel zu verkaufen. Der Marktplatzvertrag sei weder Miet- noch Darlehensvertrag noch ein mit diesen Rechtsgeschäften vergleichbarer „Vermögenswert“, sondern, wie auch aus den Definitionen in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG und in § 312l Abs. 3 BGB ersichtlich, ein Dienst. Die Marktplatzteilnahme bringe die Partnerapotheken nicht in wirtschaftliche Abhängigkeit. Die Transaktionsgebühr von 10% falle (unstreitig) nur beim Verkauf von rezeptfreien Arzneimitteln und Apothekenprodukten an (Ziffern A.IV. und IV.2 der Partnervertrag-AGB, Anlage B1). Apotheken generierten jedoch rund 83 % ihres Umsatzes mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln. Jegliche Verkäufe außerhalb des Marktplatzes würden (unstreitig) von der Transaktionsgebühr von vornherein nicht erfasst. Die Partnerapotheken könnten (unstreitig) ihre Teilnahme am Marktplatz jederzeit und ohne Angabe von Gründen mit einmonatiger Frist kündigen (Ziffer A.II.5 der Partnervertrag-AGB).
Die Klägerin beantragt zuletzt:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte keine Ansprüche gegen die Klägerin hat,
es ab sofort zu unterlassen, niedergelassenen Apotheken in Deutschland einen Vertrag über eine Aufschaltung der Apotheke auf eine von der Klägerin betriebene Plattform zur Bestellung von Arzneimitteln anzubieten, diesen Vertrag abzuschließen oder diesen Vertrag zu vollziehen,
wenn im Rahmen der Durchführung des Vertrages Verschreibungen, insbesondere elektronische Verschreibungen, an die teilnehmenden Apotheken übermittelt werden und die teilnehmende Apotheke hierfür eine monatliche Grundgebühr von mindestens EUR 399,00 pro Apotheke an die Klägerin bezahlt.
Den weiteren Klageantrag „…wenn im Rahmen der Durchführung des Vertrages Bestellungen von Arzneimitteln, die nicht der Verschreibungspflicht unterliegen, an die teilnehmenden Apotheken übermittelt werden, und die teilnehmende Apotheke hierfür an die Klägerin eine Transaktionsgebühr in Höhe von 10% des Nettoverkaufspreises bezahlt“ hat die Klägerin für erledigt erklärt, dem hat sich die Beklagte angeschlossen.
Die Beklagte beantragt
Klagabweisung
und weiter [unter Verwendung der Bezifferung gem. Tenor]:
2. Die Klägerin wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft gegenüber der Klägerin an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, verurteilt,
es ab sofort zu unterlassen, niedergelassenen Apotheken in Deutschland einen Vertrag über eine Aufschaltung der Apotheke auf eine von der Klägerin oder einem mit der Klägerin verbundenen Unternehmen betriebene Plattform zur Bestellung von apothekenpflichtigen Arzneimitteln anzubieten, diesen Vertrag abzuschließen oder diesen Vertrag zu vollziehen,
3. Die Klägerin wird verurteilt, die auf Basis dieses Vertrages bereits von den Apotheken für die Vermittlung von Arzneimittelbestellungen gem. Ziff. 2. a) und b) geleisteten Provisionen an die jeweiligen Apotheken zurückzuzahlen
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, die Klägerin, deren Konzernschwester ein marktmächtiger Mitbewerber der niedergelassenen Apotheken sei, wolle die Bekanntheit ihrer Marke einsetzen, um Arzneimitteltransaktionen, bei denen „sie“ als im Ausland ansässige Versandapotheke aufgrund der Lieferdauer für den Patienten nicht interessant sei, an inländische Apotheken zu vermitteln und hieran wirtschaftlich zu partizipieren. Ein derartiges auf Partizipation an den Erträgen der Vor-Ort-Apotheken ausgerichtetes Geschäftsmodell sei im Bereich des Arzneimittelvertriebs in Deutschland nicht vorgesehen.
Der Marktplatz der Klägerin verstoße gegen § 11 Abs. 1a ApoG. Sinn und Zweck der betriebenen Plattform sei, Verschreibungen, insbesondere in Zukunft in elektronischer Form, zu sammeln und diese an Apotheken zu vermitteln. Somit gehe die Leistung der Klägerin über eine schlichte Werbeleistung hinaus. Nach der Gesetzesbegründung solle verhindert werden, dass attraktive und marktstarke Plattformen die Patienten dazu veranlassen, die Plattform als Vermittler für die Verschreibungen in Anspruch zu nehmen, wenn hierdurch die Apotheken in eine mittelbare wirtschaftliche Abhängigkeit gelangten, weil sie dazu getrieben würden, sich dieser Plattform anzuschließen. Die Klägerin lasse sich für die Vermittlung der Verschreibungen einen Vorteil versprechen. Ausreichend sei dabei jeglicher Vorteil, der in irgendeinem Zusammenhang mit der Vermittlung der Verschreibung stehe, so auch der Abschluss eines Vertrages, auf den kein Anspruch bestehe.
Auch § 8 Satz 2 ApoG sei verletzt. Es gehe um die Überlassung der Teilnahme und Darstellung der Apotheke auf der Plattform als Vermögenswert. Dabei mache es keinen Unterschied, ob die umsatzbezogene Beteiligung sich aus dem Mietverhältnis eines Ladenlokals ergebe oder aus der digitalen Verbreitung der Leistungsangebote. Auf tatsächlicher Ebene sei die Bereitstellung eines virtuellen Verkaufsraums für eine Apotheke einer mietvertraglichen Gestaltung angelehnt. Die verlangten 10 % des Nettoumsatzes entsprächen etwa der Hälfte des Ertrags aus dieser Produktgruppe. Durch diese Gestaltung bestehe die mittelbare Gefahr, dass es zu einer Abhängigkeit der Apotheke von den Umsätzen über das klägerische Portal komme und sich die Apotheke nachträglichen Änderungen der Konditionen, die ausweislich der Verträge nicht zuletzt aufgrund der kurzen Kündigungsfristen jederzeit drohten, ausgeliefert sehe. Es handele sich bei § 8 Satz 2 ApoG um einen abstrakten Gefahrenabwehrtatbestand zum Schutz der pharmazeutischen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit von Apotheken letztlich mit dem Ziel des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung.
Klagantrag Ziff. 3 [neu] betreffe den Beseitigungsanspruch in Bezug auf zu Unrecht gezahlte Provisionen. Die Vereinbarung sei insoweit nach § 12 ApoG nichtig. Die Beseitigung umfasse auch die Folgenbeseitigung, also die Rückzahlung an die Partnerapotheken der Klägerin.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien zu den kartellrechtlichen Regelungen in Art. 101 AEUV i.V.m. Art. 4a Vertikal-GVO 2022 wird auf den schriftsätzlichen Vortrag Bezug genommen. Ferner wird auf die Sitzungsniederschrift vom 26.10.2022 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, soweit nicht ohnehin in der Hauptsache für erledigt erklärt, ist unzulässig. Die Widerklage, soweit zulässig, ist begründet.
A. Die Klage ist unzulässig. Die Klägerin kann mittlerweile keine Feststellungsklage mehr führen.
I. Die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Unterlassungsanspruchs (negative Feststellungsklage) setzt ein Feststellungsinteresse voraus. Dieses entfällt, wenn der Abmahner Unterlassungsklage erhebt und diese nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (BGH, GRUR 1994, 846, 848 – Parallelverfahren II; BGH, GRUR 2006, 217 Rn. 12 – Detektionseinrichtung I; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 12 Rn. 1.20a).
II. Das ursprünglich vorhandene Feststellungsinteresse der Klägerin besteht nicht mehr, seit die Beklagte ihren Widerklageantrag gestellt und dazu mündlich verhandelt hat, da in diesem Zeitpunkt die einseitige Rücknehmbarkeit des Widerklageantrags entfallen ist, § 269 Abs. 1 ZPO.
Dem hat die Klägerin nur für ihren Antrag Ziff. 1.2 [alt] Rechnung getragen und insoweit die Hauptsacheerledigung erklärt, im Übrigen aber den Antrag Ziff. 1.1 [alt] (weiterhin) gestellt. Dabei hat sie erwogen, dass der Widerklageantrag Ziffer 1.1 [alt] durch die im Termin neuformulierte Antragstellung eine inhaltliche Veränderung erfahren habe in dem Sinne, dass die Abmahnung vom 20.09.2021 über den Klageantrag hinausgehe. Dem ist jedoch nicht so. Nach wie vor stehen sich Klage- und Widerklageantrag (ohne Widerklageantrag Ziff. 3. [neu]) insgesamt als Negationen gegenüber, sind also deckungsgleich mit umgekehrtem Vorzeichen. Daran ändert die Neuformulierung durch die Beklagte nichts. Anstelle der angekündigten Formulierung „…wenn im Rahmen der Durchführung des Vertrages Verschreibungen, insbesondere elektronische Verschreibungen, an die teilnehmende Apotheke übermittelt werden und die teilnehmenden Apotheken hierfür eine monatliche Grundgebühr von EUR 399,- pro Apotheke an die Klägerin bezahlen“ hat sie auf gerichtlichen Hinweis das Wort „hierfür“ herausgenommen und den Antrag wie oben ersichtlich umformuliert. Aus ihrem schriftsätzlichen Vortrag, welcher zur Auslegung ihres Antrags heranzuziehen ist (BGH, GRUR 2009, 83 Rn. 11; BGH, NJW 2013, 1744 Rn. 23; stRspr), ging jedoch von Anfang an hervor, dass sie sich gegen das Geschäftsmodell der Klägerin richtet, wonach die teilnehmenden Apotheken an die Klägerin für die Teilnahme am Online-Marktplatz die genannte Grundgebühr bezahlen, wobei mit den Worten „Verschreibungen … an die teilnehmende Apotheke übermittelt werden“ der Bezug zu den Voraussetzungen des § 11 Abs. 1a ApoG hergestellt werden sollte.
B. Die Widerklage ist zulässig und begründet, soweit im Urteilsausspruch zu Ziff. 2. tenoriert.
I. Die Widerklage ist insoweit zulässig.
1. Insbesondere ist die internationale Zuständigkeit des Gerichts gegeben. Dies gilt im Hinblick auf die deliktische Natur des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO (OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2022, 272 Rn. 26 ff.) und die Privilegierung der Widerklage in Art. 8 Nr. 3 Brüssel Ia-VO.
2. Die Beklagte ist ferner nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG n.F. klagebefugt. Ihre Klagebefugnis in vergleichbaren Fällen ist mehrfach vom Bundesgerichtshof anerkannt worden (BGH, GRUR 2022, 391 – Gewinnspielwerbung II; BGH, GRUR 2019, 203 – Versandapotheke; vgl. auch BVerfG, NJW 2004, 3765, 3766 zur Steuerberaterkammer). Sie kann wettbewerbsrechtlich nicht nur gegen Mitglieder, sondern auch gegen Außenstehende vorgehen (vgl. BVerfG, NJW 2004, 3765, 3766 f.). Ob die Außenstehenden dem Apotheker-Berufsstand angehören, was bei der Klägerin nicht der Fall ist, ist unerheblich (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 3.66 m.w.N.). Voraussetzung ist, dass der (Dienstleistungs-)Wettbewerb von Mitgliedern berührt ist (BGH, GRUR 2006, 598 Rn. 12 – Zahnarztbriefbogen). Letzteres ist hier bereits dann der Fall, wenn einige Apotheker*innen, gleich ob Mitglieder der Beklagten oder nicht, dem Marktplatz der Klägerin beitreten und andere nicht. Nur die mitwirkenden Apotheken haben für ihre Markplatzteilnahme Kosten aufzuwenden, nur sie profitieren andererseits von dem damit verbundenen Vertriebskanal. Hieraus ergeben sich perspektivisch nennenswerte Auswirkungen auf die Mitglieder der Beklagten.
II. Die Widerklage ist in der Sache begründet, soweit im Urteilsausspruch unter Ziff. 2.a) tenoriert.
Die Beklagte kann von der Klägerin verlangen, den Betrieb eines Online-Marktplatzes unter den streitgegenständlichen, im Widerklageantrag konkretisierten Bedingungen zu unterlassen, §§ 8, 3a UWG i.V.m § 11 Abs.1a ApoG. Es stellt einen Rechtsbruch i.S.v. § 3a UWG dar, dass die Klägerin Apotheken den als Anlage B1 vorliegenden Vertrag anbietet, mit ihnen abschließt und abwickelt. Denn es liegt ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1a ApoG vor, wenn im Rahmen der Vertragsdurchführung Verschreibungen an die teilnehmende Apotheke übermittelt werden und die Apotheke für die Marktplatzteilnahme eine monatliche Grundgebühr von EUR 399,00 an die Klägerin bezahlt.
1. Die Vorschrift des § 11 Abs. 1a ApoG stellt eine Regelung dar, die i.S.v. § 3a UWG auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 3a Rn. 1.134). Der deutsche Gesetzgeber ist nicht unionsrechtlich gehindert, mit § 11 Abs. 1a ApoG eine solche Marktverhaltensregel einzuführen. Nach Art. 3 Abs. 3 UGP-RL bleiben „die Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten“ unberührt (vgl. BGH, GRUR 2019, 1078 Rn. 54 – 1 Euro-Gutschein; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 3a Rn. 1.25).
Der Verstoß ist i.S.v. § 3a UWG geeignet, die Interessen (mittelbar) von Verbrauchern und (unmittelbar) von sonstigen Marktteilnehmern (nämlich niedergelassenen Apotheken) spürbar zu beeinträchtigen.
2. Der insoweit angegriffene Aspekt des Geschäftsmodells der Klägerin verstößt gegen die Vorschrift des § 11 Abs. 1a ApoG.
a) § 11 Abs. 1a ApoG i.d.F. des Patientendaten-Schutz-Gesetz – PDSG, geändert durch das Gesetz zur digitalen Modernisierung von Versorgung und Pflege vom 03.06.2021 (BGBl. I, S. 1309), lautet: „Es ist für die in Absatz 1 Satz 1 genannten Dritten unzulässig, Verschreibungen, auch Verschreibungen in elektronischer Form oder elektronische Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form, zu sammeln, an Apotheken zu vermitteln oder weiterzuleiten und dafür für sich oder andere einen Vorteil zu fordern, sich einen Vorteil versprechen zu lassen, anzunehmen oder zu gewähren.“
b) Die Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 19/18793 S. 137) enthält insofern folgende Erwägungen: „Das kommerzielle Makeln von Rezepten wird untersagt. Es kann nicht nur die freie Apothekenwahl beeinträchtigen, sondern auch zu erheblichen Verwerfungen im Apothekenmarkt führen, die eine flächendeckende Versorgung durch wohnortnahe Apotheken gefährden. Die Apotheken können zunehmend unter wirtschaftlichen Druck geraten, da sie sich entweder an entsprechenden Geschäftsmodellen beteiligen müssen oder Verschreibungen verlieren. Es ist zu befürchten, dass derartige Geschäftsmodelle mit der Einführung der elektronischen Verordnung an Bedeutung gewinnen werden, wenn der Gesetzgeber nicht gegensteuert.“
Der Schutzzweck des § 11 Abs. 1a ApoG ist also primär ein öffentlicher, nämlich das Allgemeininteresse an der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln. Dafür ist nach der Wertung des Gesetzes ein flächendeckendes Netz wohnortnaher Apotheken erforderlich. Der Schutz subjektiver Apothekenwahlfreiheit ist nur ein Reflex der primär auf den Schutz von Allgemeininteressen gerichteten Norm (Wesser, GuP 2022, 81, 87). Dementsprechend ist das Makelverbot auch nicht einschränkend dahin auszulegen, dass ein Vermitteln einer Verschreibung zulässig ist, wenn das (individuelle) freie Apothekenwahlrecht gewahrt bleibt (so aber Braun, PharmR 2020, 315, 320). Diese Sichtweise verkennt den genannten Schutzzweck der Vorschrift. Die Versorgung der Bevölkerung mit wohnortnahen Apothekendienstleistungen kann auch dann gefährdet sein, wenn wirtschaftlicher Druck auf die niedergelassenen Apotheken entsteht, ohne dass davon der Patient zunächst etwas mitbekommt.
Eine verbotene Zuweisung i.S.v. § 11 Abs. 1 ApoG ist (entgegen der Auffassung der Klägerin) nicht vorausgesetzt. § 11 Abs. 1a ApoG hat vielmehr einen eigenständigen und unabhängigen Regelungsgehalt und Schutzzweck, zu dessen Verletzung nur die in diesem Absatz genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt sein müssen.
c) Vor diesem Hintergrund ist die von der Klägerin angebotene Marktplatz-Infrastruktur zur Übermittlung von Verschreibungen gegen Grundgebühr als Verstoß gegen § 11 Abs. 1a ApoG anzusehen.
aa) Der Marktplatz der Klägerin betreibt das Vermitteln/Weiterleiten von Rezepten an Apotheken. Der Vorgang ist unter den Begriff des „Rezeptmakelns“ aus der Gesetzesbegründung zu subsumieren.
(1) Die Klägerin stellt den Apotheken mit dem Vertrag ein „Partner-Netzwerk“ zur Verfügung, wie es einleitend in den AGB der Klägerin heißt (Anlage B1). Ziel dieses Netzwerks ist es, Partner (Apotheken) mit Kunden (Patienten) zusammenzubringen, damit diese einen Vertrag schließen können (Fragen zur sozialrechtlichen Einordnung bei Kassenrezepten können an dieser Stelle dahinstehen). Die Klägerin zeigt den Patienten als Nutzern ihrer Plattform nur solche Apotheken an und macht sie zugänglich, die mit ihr einen Vertrag geschlossen haben. Welche weiteren Selektionskriterien aktuell oder in der Zukunft auf der Internetseite oder in der App der Klägerin Anwendung finden, ist nicht bekannt. Aus praktischen Gründen ausgeschlossen ist aber jedenfalls, dass die Klägerin dem Patienten sämtliche denkbare Apotheken für die Einlösung des Rezepts gleichgeordnet anzeigt. Somit kann schon durch die Reihenfolge der Anzeige eine kriterienbasierte Vorauswahl erfolgen. Welche Kriterien dabei als „sachgerecht“ angesehen werden, liegt – wie bei sämtlichen Online-Marktplätzen – in der Hand des Marktplatzbetreibers.
Dieser Sachverhalt ist zwanglos unter den Gesetzeswortlaut „Verschreibungen … vermitteln“ zu subsumieren (zum Begriff der Vermittlung: Mand, A&R 2022, 219, 220). Bei der Plattform handelt es sich unionsrechtlich um einen Online-Vermittlungsdienst i.S.v. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 litt. e VO (EU) 2022/720 (Vertikal-GVO), was ebenfalls indiziert, dass zutreffend von einer „Vermittlung“ gesprochen werden kann.
Auch nach Sinn und Zweck des Gesetzes wird der beschriebene Vorgang von den Tatbestandsmerkmalen des Sammelns und des Vermittelns/Weiterleitens von Verschreibungen oder e-Rezept-Token an Apotheken erfasst. Rezepte zu „makeln“, wie es in der Gesetzesbegründung (oben, b) heißt, meint die berufs- oder gewerbsmäßige Beeinflussung des Wegs von Rezepten aus der Arztpraxis in die Apotheke (Wesser, GuP 2022, 81, 86/88). Wer dies tut, ist zugleich Dritter i.S.v. § 11 Abs. 1, Abs. 1a ApoG. Gesetzliches Leitbild des Maklers i.S.v. § 652 BGB ist der Nachweis einer Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder die Vermittlung eines Vertrages, bei Freiheit des Auftraggebers, den nachgewiesenen oder vermittelten Vertrag abzuschließen oder nicht (vgl. auch BeckOK BGB/Kneller, 63. Ed. 1.8.2022, BGB § 652 Rn. 2). Der Partnervertrag weist, wie dargelegt, entsprechende Elemente auf (so auch Mand, A&R 2022, 219, 223).
(2) Die Klägerin beschreibt ihr Angebot zutreffend dahin, dass sie einen „digitalen Verkaufsraum und Werbefläche zur Verfügung“ stelle. Solche in ökonomischen Termini beschriebenen Sachverhalte sind allerdings anhand des Gesetzes zu würdigen. Im Streitfall gilt insofern, dass die Technologie des digitalen Verkaufsraums schlicht die technische Voraussetzung des dargelegten Rezeptmakelns im rechtlichen Sinne ist.
(3) Unbehelflich ist das Argument der Klägerin, die Apotheker handelten bei ihrem Vertragsschluss freiwillig. Die Vorschrift des § 11 Abs. 1a ApoG dient nicht ausschließlich dem Schutz der niedergelassenen Apotheker, sondern vorrangig dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung. Um diesen auf hohem Niveau aufrechtzuerhalten, bedarf es nach der Gesetzesbegründung unter anderem eines Netzes wohnortnaher Apotheken.
Wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin – nach Ansicht der Kammer zutreffend – im Termin ausgeführt hat, wird sich der Markt voraussichtlich so entwickeln, dass die Apotheken, die das Bedürfnis der Kunden nach „Convenience“, also insbesondere Lieferung nach Hause, befriedigen können, ihre Umsätze erhalten oder steigern können (dies auch gerade dank der Teilnahme an einer solchen Plattform wie der der Klägerin), während andere Apotheken, die dies nicht tun, vermutlich Umsatzeinbußen erleiden werden. Aus Sicht der Kammer ist zu ergänzen, dass dies erst recht angesichts der bevorstehenden Einführung des e-Rezepts gilt. Dieses wird für viele Patienten einen Anreiz darstellen, von vornherein in der „digitalen Welt“ zu verbleiben und somit auch die Apotheke online – auf einer entsprechenden Plattform – auszuwählen. Zudem ist die Nachfrage nach Arzneimitteln kaum elastisch, so dass das Auftreten von Online-Marktplätzen für Apotheken im Wesentlichen dazu führen würde, dass die vorhandenen Umsätze (vorbehaltlich von Preissteigerungen bei Arzneimitteln und OTC-Produkten) nur umverteilt werden. Dies zusammengenommen bedeutet aber nichts anderes, als dass einträte, was der Gesetzgeber zu verhindern beabsichtigt, nämlich ein „Apothekensterben“ mit der Folge einer Aushöhlung der wohnortnahen Präsenz-Versorgung. Denn sind solche Marktplätze wie derjenige der Klägerin erst einmal am Markt etabliert, stehen Apotheker*innen vor der Wahl, sich entweder an entsprechenden Geschäftsmodellen zu beteiligen oder Verschreibungen zu verlieren (vgl. BT-Drucksache 19/18793 S. 137).
(4) Wäre die Norm – wie nicht – einschränkend in dem Sinne auszulegen, dass (nur) das freie Apothekenwahlrecht gewährleistet wird (oben, b), wäre die Wahlfreiheit des Patienten schon dadurch eingeschränkt, dass ihm die Plattform der Klägerin nur angeschlossene Apotheken anzeigt.
bb) Die Vergütung für die Dienste der Klägerin stellt einen Vorteil dar, der „dafür“, also (zumindest auch) für das Sammeln und Vermitteln (und nicht bloß für geleistete Transportdienste oder andere, nicht vom Makelverbot erfasste „Mehrwertangebote“) gewährt wird.
(1) „Vorteil“ meint in einem weiten Sinne jede unentgeltliche Leistung materieller oder immaterieller Art, welche die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage des Vorteilsempfängers objektiv verbessert und auf die er keinen Anspruch hat (so die höchstrichterliche Definition für die beiden Vorschriften der §§ 299a, 299b StGB zur Bestechlichkeit bzw. Bestechung im Gesundheitswesen; Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. 2019, StGB § 299a Rn. 12 m.w.N.). Der Gesetzgeber verweist insoweit auf die Begriffsgleichheit zu berufsrechtlichen Regelungen (BT-Drs. 18/6446 S. 17). Ein „Vorteil“ kann auch im Abschluss eines Vertrages und der damit verbundenen Verdienstmöglichkeit liegen; dies gilt auch dann, wenn die jeweiligen Leistungen in einem angemessenen Verhältnis stehen (Schönke/Schröder/Eisele, a.a.O.; dass der Bundesgerichtshof an der dort zitierten Stelle von einer damit verbundenen „unlauteren“ Verdienstmöglichkeit spricht, ist dem Kontext des Straftatbestands geschuldet, jedoch für den isolierten Begriff des „Vorteils“ nicht prägend, da die Unlauterkeit aus weiteren Tatbestandsmerkmalen folgen muss).
Der Vorteil für die Klägerin liegt in dem Abschluss des Vertrags mit den Partnerapotheken, aufgrund dessen diese der Klägerin eine monatliche Grundgebühr zu zahlen haben.
(2) Dieser Vorteil wird „für“ das Rezeptmakeln versprochen. Im Hinblick auf den am Allgemeininteresse orientierten Gesetzeszweck (oben, b) kommt es nicht darauf an, ob die Parteien subjektiv einen solchen Vorteil für das Rezeptmakeln vereinbart haben, sondern darauf, ob objektiv Anhaltspunkte gegeben sind dafür, dass die Vergütung einen solchen Vorteil darstellt (Wesser, GuP 2022, 81, 88). Wie bei den genannten strafrechtlichen Vorschriften meint die sog. „Unrechtsvereinbarung“ einen objektiven Zusammenhang zwischen Leistung und Vorteil. Die Auffassung der Klägerin trifft also nicht zu, dass der Partnervertrag „bewusst unausgeglichen und mit dem Ziel einer Wettbewerbsverzerrung“ zustande kommen müsste.
Ein solcher objektiver Zusammenhang liegt darin, dass die Klägerin die monatliche Grundgebühr als Gegenleistung dafür erhält, den Partnerapotheken eine technische Infrastruktur zur Verfügung zu stellen, mit deren Nutzung die Apotheken das Ziel verfolgen, dank des eröffneten Vertriebskanals Rezepte von Patienten zugeleitet zu erhalten. Dass letzteres aufgrund freier Entscheidung des Patienten erfolgt, ist dafür ohne Relevanz und im Übrigen, wie dargelegt, auch im Maklerrecht des BGB prägend. Nicht erforderlich ist, dass für die einzelne Vermittlung eine Vergütung im Sinne einer Provision versprochen wird.
(3) Für ihre anderslautende Ansicht kann sich die Klägerin nicht auf den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12.11.2020 (1 BvR 2424/20, NVwZ-RR 2021, 281 Rn. 14) stützen. Auch wenn dort die Möglichkeit einer einschränkenden Auslegung der Vorschrift des § 11 Abs. 1a ApoG erwogen wird, nimmt doch das BVerfG eine solche Auslegung gerade nicht selbst vor, denn diese ist den Fachgerichten vorbehalten. Deswegen hat die Kammer die Verfassungsbeschwerde aus Subsidiaritätsgründen nicht zur Entscheidung angenommen.
III. Die Widerklage ist ebenfalls begründet, soweit im Urteilsausspruch unter Ziff. 2.b) tenoriert.
Die Beklagte kann von der Klägerin verlangen, den Betrieb eines Online-Marktplatzes unter den streitgegenständlichen, im Widerklageantrag konkretisierten Bedingungen zu unterlassen, §§ 8, 3a UWG i.V.m § 8 Abs. 2 ApoG. Es stellt einen Rechtsbruch i.S.v. § 3a UWG dar, dass die Klägerin Apotheken den als Anlage B1 vorliegenden Vertrag anbietet, mit ihnen abschließt und abwickelt. Denn es liegt ein Verstoß gegen § 8 Abs. 2 ApoG vor, wenn sich die Klägerin für die Übermittlung von Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der teilnehmenden Apotheke eine Transaktionsgebühr in Höhe von 10% des Nettoumsatzes versprechen lässt.
1. Die speziellen Voraussetzungen des § 3a UWG sind auch insoweit gegeben (vgl. oben, II.1.).
2. Der insoweit angegriffene Aspekt des Geschäftsmodells der Klägerin verstößt gegen die Vorschrift des § 8 Abs. 2 ApoG.
a) § 8 Satz 2 ApoG lautet: „Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer Stillen Gesellschaft und Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, insbesondere auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge sind unzulässig.“
b) Mit dieser Regelung sollen sog. partiarische Rechtsverhältnisse, in denen sich der Gläubiger die beruflichen und wirtschaftlichen Fähigkeiten des Betriebsinhabers der Apotheke zunutze macht und an den Früchten der Apotheke partizipiert, vermieden werden. Sie ist Ausdruck der gesetzgeberischen Zielvorstellung, dem Apotheker die eigenverantwortliche Führung und Leitung seines Betriebs sowohl in fachlicher, also wissenschaftlich-pharmazeutischer, als auch in betrieblicher und wirtschaftlicher Hinsicht zu ermöglichen, ohne (auch nur indirekt) bei seinen Entscheidungen von Dritten beeinflusst oder bestimmt zu werden. Seine berufliche Verantwortlichkeit und Entscheidungsfreiheit soll nicht durch unangemessene vertragliche Bedingungen, die ihn in wirtschaftliche Abhängigkeit zu Dritten bringen, beeinträchtigt werden. Dadurch soll sichergestellt werden, dass er seiner öffentlichen Aufgabe, eigenverantwortlich an der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung mitzuwirken, in sachgerechter Weise nachkommt (BGH, NJW-RR 1998, 803, 804 f. unter Verweis auf §§ 1, 7, 8, 9 Abs. 2 Satz 2 ApoG).
c) Im Streitfall handelt es sich um eine Vereinbarung, bei der die Vergütung für überlassene Vermögenswerte am Umsatz der Apotheke ausgerichtet ist.
aa) Mit dem als Anlage B1 vorliegenden Partnervertrag werden den teilnehmenden Apotheken Vermögenswerte überlassen. Die Norm verlangt nicht, dass ein (reiner oder schwerpunktmäßiger) Mietvertrag vorliegt, sondern es genügt, dass der Vertrag von seinem Typus und öffentlich-rechtlichen Regelungsbedarf her Ähnlichkeiten mit Mietverträgen aufweist. Der Gesetzgeber unternimmt es nicht, in § 8 Satz 2 ApoG eine abschließende Aufzählung zivilrechtlicher Vertragstypen zur Tatbestandsvoraussetzung des Verbots zu machen. Der umsatzabhängige Mietvertrag ist insoweit nur ein Regelbeispiel („insbesondere“). Der Wortlaut „Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für … überlassene Vermögenswerte…“ erfasst ohne weiteres auch den vorliegenden Vertrag.
Es handelt sich um einen typengemischten Vertrag mit mietvertraglichen Elementen (vgl. Mand, A&R 2022, 219, 222 f.). Die Klägerin spricht selbst davon, dass „der Betreiber einer neutralen Verkaufsplattform … die räumliche Gelegenheit zum Vertragsabschluss“ in einem „digitalen Verkaufsraum“ biete. Um in diesem Bild zu bleiben, vermietet sie die digitalen Räumlichkeiten für die Apothekentätigkeit. Darin liegt die Überlassung eines Vermögenswerts. Dass sich darin ihre Vertragsleistung nicht erschöpft, ist im Hinblick auf die hier verletzte Norm nicht entscheidungsrelevant.
bb) Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, die umsatzabhängige Vergütung werde nur für einen kleinen Teil des Apothekenumsatzes verlangt, so dass es zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht kommen könne. Es handelt sich um einen abstrakten Gefahrenabwehrtatbestand, der unmittelbar dem Schutz der pharmazeutischen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit von Apotheker*innen und mittelbar der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dient. Eine grundsätzliche Eignung zur Beeinflussung der wirtschaftlichen Apothekenbetriebsführung genügt (Mand, A&R 2022, 224 f.). Mithin kommt es nicht darauf an, ob der als Anlage B1 vorgelegte Vertrag mit seiner konkreten Umsatzbeteiligung auf einen kleineren Teil des Apothekensortiments aktuell zu einer Verletzung des Schutzzweckes der Norm führt. Relevant im Hinblick auf den Gesetzeszweck ist vielmehr, dass Apotheken, wenn sie sich dem Marktplatz der Klägerin angeschlossen haben, möglicherweise in einigen Jahren aufgrund gestiegener Marktmacht der Klägerin und sich ggf. ändernder Vertragsbedingungen in wirtschaftliche Abhängigkeit geraten können, wie dies von anderen Marktplätzen, etwa booking.com, als allgemeinbekannt vorausgesetzt werden kann. Diese Entwicklung kann sich dadurch beschleunigen, dass die Abläufe im Gesundheitswesen aufgrund der Einführung des e-Rezepts in naher Zukunft weitaus digitaler sein werden.
IV. Auf die Vorschriften gem. Art. 101 AEUV i.V.m. Art. 4a Vertikal-GVO 2022, deren kartellrechtliche Prüfung dem Landgericht Mannheim vorbehalten wäre (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 ZuVOJuBW), kommt es danach nicht entscheidungserheblich an.
V. Die für einen Unterlassungsausspruch erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor. Die Klägerin beabsichtigt, mit einer Vielzahl von Apotheken einen Partnervertrag abzuschließen, und wirbt hierfür unter anderem im Internet.
VI. Die Androhung der Zwangsmittel beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO.
C. Widerklageantrag Ziff. 3. [neu] ist demgegenüber bereits unzulässig.
Es fehlt an einem gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmten Antrag. Die Beklagte weiß offensichtlich nicht, welche Apotheken (nur in ihrem Kammerbezirk oder bundesweit?) welche Beträge in welchem Zeitraum (vgl. insoweit Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, 40. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 1.108e) aufgrund des hier streitgegenständlichen Geschäftsmodells bereits an die Klägerin bezahlt haben. Eine Leistungsklage ist dann nicht möglich, da ein entsprechendes Urteil nicht vollstreckbar wäre. Das Gericht war nicht gehalten, nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch einen Hinweis darauf hinzuwirken, dass die Beklagte in diesem Punkt ihr Klageziel grundlegend ändert (vgl. Musielak/Voit/Stadler, 19. Aufl. 2022, ZPO § 139 Rn. 12, 13 m.w.N.).
D. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91a, 92 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 3a UWG
§§ 299a, 299b StGB zur Bestechlichkeit bzw. Bestechung im Gesundheitswesen; Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. 2019, StGB
§ 12 ApoG
§ 3a UWG
§ 652 BGB
§ 709 ZPO
§ 11 Abs. 1a ApoG
§ 11 Abs. 1 ApoG
§ 8 Satz 2 ApoG
§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG
§ 312l Abs. 3 BGB
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG
§ 11 Abs.1a ApoG
§ 11 Abs. 1, Abs. 1a ApoG
§ 8 Abs. 2 ApoG
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO
Art. 101 AEUV
Art. 4a Vertikal-GVO
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 litt. e VO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1994, 846, 848
GRUR 2006, 217
GRUR 2009, 83
NJW 2013, 1744
GRUR-RR 2022, 272
GRUR 2022, 391
GRUR 2019, 203
NJW 2004, 3765, 3766
GRUR 2006, 598
GRUR 2019, 1078
NVwZ-RR 2021, 281
NJW-RR 1998, 803, 804
1 BvR 2424/20