Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-05-31, Aktenzeichen I-24 U 58/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0531.I24U58.11.00

Tenor:
1.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Be-schlussverfahren mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstandenen Mehrkosten der Klägerin auferlegt werden (§ 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu den Gründen binnen einer Frist von z w e i W o c h e n schriftsätzlich Stellung zu nehmen.
2.
Der für den 5. Juli 2011 geplante Senatstermin entfällt.

Tatbestand:
Die Klägerin kann von der Beklagten aus dem "Unternehmensberatervertrag" vom 8. September 2009 eine Vergütung in Höhe von monatlich 2.500 EUR für die Monate Januar bis März 2010 verlangen.
Der zwischen den Parteien zustande gekommene Vertrag ist – worüber sich die Parteien inzwischen einig sind – als Dienstvertrag einzuordnen, der eine Geschäftsbesorgung zum Inhalt hat (§§ 611, 675 Abs. 1 BGB). Dass der Vertrag insoweit auch werkvertragliche Elemente enthält, als die Beklagte etwa die Erstellung von Konzepten und die Entwicklung verschiedener Werbemaßnahmen schuldete, ändert an der grundsätzlichen rechtlichen Qualifikation nichts. Lediglich wenn ausschließlich ein herbeizuführender Erfolg den Gegenstand der Verpflichtung bilden würde, wäre eine andere Beurteilung gerechtfertigt (vgl. BGH, NJW 1994, 1069, 1070; Senat, Urteil vom 21. September 2010, I-24 U 30/10, bei Juris, zur Tätigkeit des Rechtsanwalts; OLG Düsseldorf [15. Zivilsenat], NJW-RR 2006, 1074; siehe auch OLG Köln MDR 1980, 667 zur Tätigkeit eines Steuerberaters). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Denn die Klägerin schuldete ausweislich des Vertrages die Beratung und Betreuung der Beklagten sowie die Planung und Gestaltung der unter Ziffern 1 ff. genannten Maßnahmen, wobei diese nur einen "Basisrahmen" darstellen sollten. Dabei sollte sie für ihre Leistungen von bis zu 25 Agenturarbeitsstunden monatlich ein Honorar von 2.500 EUR erhalten. Schwerpunkt der Tätigkeit der Klägerin war damit eine für den Dienstvertrag charakteristische (vgl. BGH, NJW 2000, 1107; NJW 2002, 595) allgemeine, laufende Tätigkeit (vgl. auch HansOLG, Urteil vom 29. August 1996, 3 U 121/95, zitiert nach Juris: Verträge zwischen Werbeagentur und werbungtreibendem Unternehmen, die auf Beratung und Konzeptionierung von Werbekampagnen abzielen und mit monatlich fälligen Pauschalbezügen honoriert werden, sind Dienstverträge gemäß BGB §§ 611ff.).
a) Der mithin entstandene dienstvertragliche Vergütungsanspruch der Klägerin kann nicht kraft Gesetztes wegen mangelhafter Dienstleistung gekürzt werden, denn das Dienstvertragsrecht kennt keine Gewährleistung, weil - anders als beim Werkvertrag - kein Erfolg geschuldet wird (vgl. BGH, NJW 1963, 1301, 1302; NJW 1981, 1211, 1212; NJW 2004, 2817 f.; Senat, Urteil vom 8. Februar 2011, I-24 U 112/09, zit. nach Juris; OLG Düsseldorf [15. Zivilsenat], NJW-RR 2006, 1074). Zum Ausgleich für die fehlende Gewährleistungspflicht des Dienstverpflichteten hat der Dienstherr das Recht, schon auf die Ausführung der Dienstleistung durch Erteilung von konkreten Weisungen Einfluss zu nehmen und den Dienstvertrag notfalls zu kündigen, wenn der Dienstverpflichtete trotz Abmahnung den Weisungen keine Folge leistet und seine dienstvertraglichen Pflichten nur schlecht erfüllt. Die Kündigung hat die Beklagte indes erst im Mai 2010 und damit nach Ablauf des hier streitgegenständlichen Zeitraums erklärt.
b) Ob in den Fällen einer der Nichtleistung wegen völliger Unbrauchbarkeit der erbrachten Dienstleistung gleichstehenden Schlechtleistung die zu zahlende Vergütung einen durch die Schlechterfüllung entstandenen und nach §§ 281 Abs. 1 und 2, 280 Abs. 1 und 3 BGB zu ersetzenden Schaden darstellt (so etwa OLG Düsseldorf [15. Zivilsenat], NJW-RR 2006, 1074; OLG Hamm, ArztR 2008, 166), oder der Dienstberechtigte in derartigen Fällen die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erheben kann (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 2007, 997; OLG Schleswig, OLGR 2008, 232), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die Klägerin hat ihre aus dem Vertrag mit der Beklagten resultierenden Pflichten jedenfalls nicht in einer Weise verletzt, dass ihr Verhalten gleichsam als völliges Ausbleiben der Leistung zu bewerten wäre.
Zwar ist der Vortrag der Klägerin, sie habe die geschuldete Situationsanalyse inklusive der Analyse von Konkurrenzwerbung und der bisherigen Werbung der Beklagten erbracht, kaum substantiiert und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Auf der anderen Seite hat die Klägerin aber verschiedene Maßnahmen dargestellt, die sie seit September 2009 und auch in den hier in Rede stehenden Monaten Januar bis März 2010 in Erfüllung des Vertrages durchgeführt hat. So hat die Klägerin der Beklagten Produkte aus der "Servicestrategie" vorgestellt und übersandt, weitere Aktionen und Entwürfe sind in der Email der Klägerin vom 2. Februar 2010 und ergänzend in der Klageschrift vom 28. Juni 2010 (S. 16 f.) genannt, außerdem hat die Klägerin der Beklagten mehrere von ihr als "Werbe- und Mediaplan" bezeichnete Papiere zukommen lassen, in denen sie Werbemaßnahmen vorgeschlagen und die hierfür anfallenden Kosten skizziert hat. Derartige Maßnahmen gehörten entgegen der Auffassung der Beklagten durchaus zum Leistungsumfang des Vertrages, der etwa unter "Die Verkaufsstrategie" die Entwicklung und Konzeption konkreter Werbemittel vorsah.
Der Beklagten ist allerdings zuzugestehen, dass die Klägerin mit den genannten von ihr durchgeführten Maßnahmen ihren vertraglichen Pflichten nicht vollumfänglich nachgekommen sein dürfte, dies auch dann nicht, wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass sie die ausweislich des Vertrages zum Einsatz kommenden Maßnahmen nicht zwingend in der Reihenfolge auszuführen hatte, wie sie dort genannt sind. Insbesondere hat die Klägerin nicht deutlich gemacht, wie weit die von ihr entwickelten und vorgeschlagenen Maßnahmen auf einer Analyse der konkreten Situation der Beklagten beruhten, wie sie Ziffer 1), S. 2 des Vertrages vorsah. Gleichwohl waren die Leistungen der Klägerin für die Beklagte durchaus nicht gänzlich unbrauchbar. Es spricht nichts dafür, dass die von der Klägerin vorgeschlagenen Werbemaßnahmen ungeeignet waren, einen Werbeeffekt zu erzielen, d.h. potentielle Kunden anzusprechen, sie für das Produkt der Beklagen zu interessieren, Käufer zu gewinnen und letztlich einen wirtschaftlichen Erfolg zu erreichen (vgl. hierzu OLG München, NJW-RR 1996, 626). Es wäre der Beklagten durchaus möglich gewesen, die von der Klägerin entwickelten Werbemaßnahmen zu nutzen und umzusetzen, auch wenn die Klägerin (noch) kein konkretes auf den Betrieb der Beklagten abgestimmtes Konzept entwickelt hatte. Die Beklagte blieb daher zur Zahlung der vereinbarten Vergütung jedenfalls bis zu der von ihr ausgesprochenen Kündigung verpflichtet.

Entscheidungsgründe:
Auch die weiteren in § 522 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen der Berufungszurückweisung im Beschlussverfahren liegen vor.
III.
Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg, MDR 2009, 1363; Senat, ZIP 2010, 1852 f.).
Die Kosten der Anrufung des unzuständigen Gerichts sind gemäß § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO der Klägerin aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 675 Abs. 1 BGB
§§ 281 Abs. 1 und 2, 280 Abs. 1 und 3 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 1069, 1070
NJW-RR 2006, 1074
MDR 1980, 667
NJW 2000, 1107
NJW 2002, 595
NJW 1963, 1301, 1302
NJW 1981, 1211, 1212
NJW 2004, 2817
NJW-RR 2007, 997
NJW-RR 1996, 626
MDR 2009, 1363
ZIP 2010, 1852
24 U 30/10
3 U 121/95
24 U 112/09