Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2024-11-25, Aktenzeichen 22 U 213/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:1125.22U213.23.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 06. September 2023 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt, Az.: 23 O 119/19, wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention zu tragen. Die Streithelferinnen haben ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 56.710,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung der Schlussrate aus einem Bauträgervertrag. Mit notariellem Vertrag vom 08.12.2016 (Anlage K1, Sonderband Anlagen zur Klage) verpflichtete sich die Klägerin gegenüber der Beklagten zur Herstellung eines Reiheneckhauses und zur Übereignung des zu bebauenden Grundstücks an die Beklagte.
Die Beklagte nahm sowohl das Sonder- als auch das Gemeinschaftseigentum unter Vorbehalt zahlreicher Mängel am 21.09.2018 ab. Sie zahlte alle gem. § 5 Nr. 3 des notariellen Vertrages vereinbarten Raten mit Ausnahme der letzten (siebten) Rate in Höhe von 56.710,- €. Diese ist fällig nach "vollständiger Fertigstellung einschließlich Fassadenarbeiten".
Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, die im Abnahmeprotokoll gerügten Mängel seien - soweit vorhanden - überwiegend behoben. Daher ist sie der Ansicht, es sei Abnahmereife und vollständige Fertigstellung eingetreten und die letzte Rate sei fällig.
Die Beklagte hat erstinstanzlich das Fortbestehen erheblicher Mängel, die die vollständige Fertigstellung hindern, vorgetragen. Hilfsweise hat sie im Hinblick auf die zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und ebenfalls hilfsweise bezüglich eines Betrages von 3.803,28 € die Aufrechnung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit dem am 06.09.2023 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Eine vollständige Fertigstellung des Bauvorhabens sei nicht erfolgt, so dass die letzte Kaufpreisrate nicht fällig sei. Eine vollständige Fertigstellung scheitere daran, dass noch Mängel vorhanden seien, die einer Abnahmereife entgegenstünden. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die bestehenden Mängel am Carport, die Duschtassengröße, die Parkettstärke und die Ausführung der Brüstung im Bereich der Dachterrasse. Der Carport sei zu klein, die Abweichungen zwischen dem tatsächlich erbauten Carport und dem im "Grundriss EG" geplanten Carport seien erheblich. Bezüglich der im Grundriss ausgewiesenen Maße liege eine Beschaffenheitsvereinbarung vor.
Die tatsächliche Ausführung der Brüstung der Dachterrasse entspreche nicht der vertraglichen Vereinbarung. Danach sei eine massive, gedämmte Brüstung geschuldet, die unstreitig ausgeführte Stahlrahmenkonstruktion mit Trespa-Platten sei im Vergleich hierzu minderwertig. Gerade durch eine massive Brüstung als Abgrenzung zur Nachbarterrasse sei ein deutlich höherer Schutz der Privatsphäre gegeben, auch sei im Falle eines Wasserschadens dieser deutlich einfacher auf das betroffene Gebäude zu begrenzen. Im Hinblick auf die bestehenden Mängel könne dahinstehen, ob die Größenabweichung der Duschtasse ein erheblicher Mangel sei. Auch die Ausführung des Parkettbodens in einer Stärke von 9,6 mm statt vereinbarter 14 mm sei ein Mangel, da ein dünnerer Parkettboden weniger häufig abgeschliffen werden könne, außerdem führe die dickere Ausführung zu höherer Stabilität.
Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg auf die Regelung des § 7 Nr. 1, 3 des Kaufvertrages berufen, wonach sie sich Änderungen in der Planung und Ausführungsart und den Baustoffen und Einrichtungsgegenständen vorbehalten habe, soweit sie sich rechtlich, technisch oder wirtschaftlich als zweckmäßig oder notwendig erweisen. Insoweit bestehe die Einschränkung, dass sich solche Änderungen nicht wert- oder gebrauchsfähigkeitsmindernd auswirken dürften. Die verminderte Carportgröße beeinträchtige die Gebrauchsmöglichkeit, gleiches gelte für die minderwertige Abtrennung der Dachterrasse und die verminderte Parkettstärke.
Bezüglich der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit welcher sie ihre erstinstanzlichen Anträge vollumfänglich weiterverfolgt. Sie ist weiterhin der Ansicht, es liege eine vollständige Fertigstellung vor, so dass die letzte Rate fällig sei.
Bezüglich des Carports übersehe das Landgericht, dass der "Grundriss EG", der die Größe des Carports darstelle, nicht Bestandteil des Bauträgervertrags geworden sei. Die Baubeschreibung, die einzig Teil des notariellen Vertrages geworden sei, enthalte keine Größenangaben zum Carport. Die Grundrisspläne seien auch in der notariellen Urkunde nicht in Bezug genommen worden und könnten insoweit keine Beschaffenheitsvereinbarung begründen.
Die Brüstung und das Parkett seien nicht mangelhaft. Die Abweichungen seien nach § 7 Nr. 1 Abs. 3 und 4 des Kaufvertrags zulässig. Die Brüstung der Dachterrasse sei keine minderwertige Ausführung. Eine Mauer in Brusthöhe sei wegen ihrer geringen Höhe nicht lärmmindernd, der Sichtschutz sei nicht verbessert, zumal in Brusthöhe auch bei der massiven Brüstung nur eine Metallkonstruktion mit Trespa-Platten vorgesehen sei. Die Beurteilung, ob eine massive Brüstung einen technischen Vorteil biete, habe das Landgericht jedenfalls nicht aus eigener Sachkunde treffen können. Auch sei nach der Baubeschreibung auch eine Holzkonstruktion möglich, dieser gegenüber sei die ausgeführte Abtrennung technisch überlegen. Auch sei die Änderung zweckmäßig, weil hierdurch die Terrasse vergrößert werde.
Bezüglich des Parketts sei die Annahme des Erstgerichts, ein dickerer Boden könne häufiger abgeschliffen werden, unzutreffend, da es insoweit nur auf die Dicke der Nutzschicht ankomme. Eine Nutzschichtdicke sei nicht vereinbart worden. Aufgrund der Änderung von einem dreischichtigen in ein zweischichtiges Parkett sei die Wohnung besser und damit günstiger zu beheizen.
Sie ist weiter der Ansicht, die vertragliche Regelung des § 7 Nr. 1 Abs. 3 und 4 sei auch nicht AGB-widrig, ein Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB liege nicht vor. Die Klausel genüge den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
Jedenfalls habe das Landgericht den Begriff der Fertigstellung, die Voraussetzung für die Fälligkeit der letzten Rate sei, fehlerhaft ausgelegt. Das Vorhandensein von Mängeln schließe die Fertigstellung nicht aus. Auch sei die Auffassung des Landgerichts unzutreffend, die vorhandenen Mängel stünden jedenfalls der Abnahmereife entgegen. Ausreichend für die Annahme der Fertigstellung sei die tatsächliche Fertigstellung des Bauwerks. Das Bestehen von Mängeln begründe zwar ein Leistungsverweigerungsrecht, hindere aber nicht die Fälligkeit. Selbst wenn man aber für die Fälligkeit der letzten Rate Abnahmereife voraussetze, sei Abnahmereife wegen des Fehlens wesentlicher Mängel eingetreten.
Die Größenabweichung des Carports sei geringfügig. Das Landgericht habe insoweit falsche Werte zugrunde gelegt, da es die Breite zwischen den Pfosten herangezogen habe. Allerdings ergebe sich unter Berücksichtigung der Pfosten nur eine Abweichung in der Breite von lediglich 8 cm. Die Fläche des Carports betrage tatsächlich 12,72 Quadratmeter und damit 14% weniger als im Grundriss vorgesehen. Gemäß Vertrag seien 3% zu tolerieren, so dass das Mindermaß nur 11% betrage, das sei keine nennenswerte Nutzungseinschränkung. Im Übrigen sei eine Änderung unverhältnismäßig und möglicherweise auch aufgrund der Rechte anderer Eigentümer nicht möglich. Auch sei der Nachteil durch einen größeren Garten der Beklagten kompensiert.
Auch die Brüstung, deren Ausführung eine reine Geschmacksfrage sei, sei nachträglich nur mit unverhältnismäßigem Aufwand herzustellen und im Hinblick auf das betroffene Gemeinschaftseigentum nicht ohne weiteres möglich. Der Austausch des Parketts sei ebenfalls nicht ohne erheblichen Aufwand möglich.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei auch deshalb fehlerhaft, weil das Landgericht entgegen § 286 ZPO kein Sachverständigengutachten eingeholt habe. Insoweit hätte zur Klärung der Minderwertigkeit des Parketts und der Brüstung ein Gutachten eingeholt werden müssen. Gerade auch die Beweiserhebung in Parallelverfahren zeige deren Erforderlichkeit.
Bezüglich des weiteren Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 13.12.2023 und die Schriftsätze vom 25.09.2023, 11.10.2023, 30.11.2023 und 09.02.2024 Bezug genommen.
Die Klägerin und die ihr beigetretenen Streithelferin beantragen,
unter Abänderung des am 06. September 2023 verkündeten Urteils des Landgerichts Darmstadt die Beklagte zu verurteilen,
a) an die Klägerin 56.710,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
b) an die Klägerin 1.954,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Bezüglich der Frage der Mangelhaftigkeit des Carports ist sie der Ansicht, nicht nur durch die Paraphierung der Grundrisszeichnungen, sondern auch durch das nachvertragliche Verhalten der Klägerin zeige sich deren Wille, die im Grundrissplan vermerkten Maße des Carports zum Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung zu machen. So finde sich auch im Rahmen der Begründung des Wohn- und Teileigentums Monate nach Vertragsschluss eine Bezugnahme auf den Außengestaltungsplan, der die selben Maße des Carports aufweise wie der "Grundrissplan EG". Die Beklagte hebt bezüglich der einzelnen Abweichungen der Ausführung von der vertraglichen Vereinbarung auch nochmals besonders hervor, dass der mit der Klägerin geschlossene Vertrag durch die Änderungen an die in den später geschlossenen Bauträgerverträgen für die übrigen Reihenhäuser vereinbarten Leistungen angepasst worden sei, in denen ein entsprechend reduzierter Leistungsumfang vereinbart worden sei.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 511 ZPO statthafte und auch im Übrigen gemäß §§ 513, 517, 519, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist unbegründet und rechtfertigt daher keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung.
1. Die Klägerin kann die letzte Rate gem. § 5 Nr. 3 des streitgegenständlichen Bauträgervertrages derzeit nicht beanspruchen. Sie ist nicht fällig.
Nach der Regelung des notariellen Vertrages ist die hier streitgegenständliche letzte (siebte) Rate "nach vollständiger Fertigstellung einschließlich Fassadenarbeiten" fällig. Vollständige Fertigstellung ist nicht eingetreten. Es ist mit dem Landgericht davon auszugehen und steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit, dass die Formulierung der "vollständigen Fertigstellung" im notariellen Vertrag in Anlehnung an die Formulierung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV verwendet wurde. Was unter dem Begriff der vollständigen Fertigstellung zu verstehen ist, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt.
Nach einer Auffassung hindern Mängel die vollständige Fertigstellung generell nicht, entscheidend sei allein, ob die geschuldeten Arbeiten erbracht seien (so beispielsweise Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 27. April 2018 - 1 U 90/15 -, juris).
Nach der Gegenansicht ist Voraussetzung für die vollständige Fertigstellung die vollständige Mängelfreiheit (so beispielsweiseKG Berlin, Urteil vom 18. Oktober 2022 - 7 U 41/21 -, juris). Nach dieser Ansicht stünden also auch nach Abnahme zutage getretene Mängel sowie unwesentliche Mängel, die nicht im Protokoll vorbehalten wurden, einer "vollständigen Fertigstellung" entgegen.
Nach wohl überwiegender Auffassung, der sich der Senat vorliegend anschließt, ist die vollständige Fertigstellung erst dann gegeben, wenn alle wesentlichen Mängel beseitigt sind und damit Abnahmereife besteht. Soweit im Abnahmeprotokoll wesentliche Mängel verzeichnet sind, müssen diese beseitigt sein (so Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, Teil 10 Rn. 647 m.w.N.).
Dass noch wesentliche Mängel vorliegen, die die Fälligkeit der Schlussrate hindern, steht bereits ohne Durchführung einer Beweisaufnahme fest, so dass das Landgericht entgegen der Rüge der Berufung nicht gehalten war, ein Sachverständigengutachten einzuholen.
Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass jedenfalls hinsichtlich der Größe des Carports (dazu unter a), der Art der Abtrennung der Dachterrasse zur Nachbarterrasse (dazu unter b) und auch hinsichtlich der Duschtassengröße im Bad (dazu unter c) wesentliche Mängel vorliegen, die die Fälligkeit der Schlussrate hindern.
a) Die Größe des Carports wurde mit 2,70 m Breite und 5,50 m Länge vereinbart. Diese Maße, die sich dem als Anlage 2 dem notariellen Vertrag beigefügten Grundrissplan (hier Grundriss EG) entnehmen lassen, stellen eine Beschaffenheit dar, die im Rahmen des notariellen Vertrages vereinbart wurde. Bei der vorliegenden Abweichung von der Beschaffenheitsvereinbarung handelt es sich um einen Mangel im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB.
(1) Voraussetzung für die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Gebäudes oder eines Grundstücks in der notariellen Urkunde Niederschlag findet (BGH, Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 78/14 -, juris Rn. 15). Dies ist vorliegend der Fall. Die Klägerin kann mit ihrer Ansicht, es fehle gerade an einer solchen Bezugnahme, nicht durchdringen.
Die Parteien haben im Rahmen des notariellen Vertragsschlusses dessen Anlage 2, die die Grundrisspläne umfasst, unstreitig paraphiert. Auch wurde - wie sich der notariellen Urkunde entnehmen lässt - das Protokoll nebst Anlagen vorgelesen, die Pläne (darunter der Grundrissplan EG) zur Durchsicht vorgelegt und von den Erschienenen genehmigt. Vor diesem Hintergrund ist die fehlende Bezugnahme in § 7 Nr. 1 Abs. 1 des notariellen Vertrages unschädlich, da sich bereits durch dieses Verhalten der Vertragsparteien deren Wille, die Grundrisspläne gerade zum Vertragsinhalt zu machen, manifestiert. Auch ergibt sich aus § 1 des streitgegenständlichen Vertrages, dass in Bezug auf den Grundriss des verkauften Hauses der der Urkunde als Anlage 2 beigefügte Grundrissplan Vorrang haben soll. Auch hieraus wird deutlich, dass der Grundrissplan Teil der vertraglichen Vereinbarung werden sollte. Vor diesem Hintergrund hat sich der Wille der Parteien, den Inhalt der Grundrisspläne zu einer Beschaffenheitsvereinbarung machen zu wollen, manifestiert. Der Heranziehung des nachvertraglichen Verhaltens der Klägerin bedarf es hierzu nicht.
(2) Bezüglich der Maße des Carports liegt ein Mangel vor. Die Ausführung des Carports weicht unstreitig von den im Grundrissplan EG vereinbarten Maßen ab. Dort ist ein Maß von 2,70 Meter Breite und 5,50 Meter Länge dargestellt, was 14,85 Quadratmetern entspricht. Bereits nach dem eigenen Vortrag der Klägerin beträgt die Fläche des tatsächlich errichteten Carports insgesamt lediglich 12,72 Quadratmeter, so dass sie selbst ein Mindermaß von 14% ermittelt (vergleiche Seite 15 der Berufungsschrift, Bl. 524 der Akte).
(3) Die Abweichung stellt einen wesentlichen Mangel dar. Ein Mangel ist dann unwesentlich bzw. das Werk ohne wesentliche Mängel, wenn dem Besteller zugemutet werden kann, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung zu akzeptieren und sich mit den Mängelrechten nach § 634 BGB zu begnügen. Dabei sind sämtliche Umstände gegeneinander abzuwägen, insbesondere Art und Umfang des Mangels sowie die Auswirkungen im konkreten Einzelfall unter Abwägung der Interessen beider Parteien (BeckOGK/Kögl, 1.10.2024, BGB § 640 Rn. 55 m.w.N.). Von einem unwesentlichen Mangel ist regelmäßig nicht auszugehen, wenn die Gebrauchstauglichkeit des Werkes für den Besteller beeinträchtigt ist. Immerhin hat der Besteller mit dem Unternehmer die Herstellung eines mangelfreien Werkes vereinbart. Kommt es dem Besteller andererseits nach dem ersten Herstellungsversuch des Unternehmers nicht auf eine Mangelbeseitigung, sondern z.B. nur auf eine Minderung des Werklohns an, spricht dies eher für die Unwesentlichkeit des Mangels (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 640 Rn. 13).
Abgesehen davon, dass man grundsätzlich eine Abweichung von über 10 % nicht als unwesentlich ansehen dürfte, ergibt sich gerade aus der erheblichen Längenabweichung auch eine nicht unwesentliche Beeinträchtigung der Nutzbarkeit. Der überdachte Bereich, welcher gerade beim Be- und Entladen eines Fahrzeugs maßgeblich ist, wird um einen halben Meter verkürzt. Dadurch wird die zum Beladen vorhandene, witterungsgeschützte Fläche erheblich verkleinert. Auch wenn - wie bei einem Carport üblich - diese Fläche nicht durch eine Wand abgetrennt ist und somit auch sich anschließende Flächen zum Ausladen genutzt werden können, ist gerade bei schlechten Witterungsbedingungen das Laden auf einer befestigten und überdachten Fläche ungleich komfortabler. Aber auch die verminderte Breite, die nach den eigenen Angaben der Klägerin 2,56 Meter statt 2,70 Meter beträgt, bietet gerade bei breiteren Fahrzeugen und dem wie hier auf einer Seite direkt angrenzenden weiteren Stellplatz eine nicht unerhebliche Erleichterung beim Ein- und Aussteigen. Vor diesem Hintergrund geht der Senat insoweit von einem wesentlichen Mangel aus.
(4) In diesem Zusammenhang kann im Hinblick darauf, dass die Überschreitung auch unter Berücksichtigung eines "Abschlages" von 3 % noch bei mehr als 10% liegt, dahinstehen, ob die von den Parteien vereinbarte Geringfügigkeitsklausel in § 7 des streitgegenständlichen Vertrages sich auch auf Flächenabweichungen außerhalb von Wohnflächen bezieht und ob diese eine Überprüfung nach § 309 BGB standhalten würde.
b) Bezüglich der von der Baubeschreibung abweichenden Ausführung der Brüstung der Dachterrasse im Bereich der Abgrenzung zur Nachbarterrasse schließt sich der Senat ebenfalls der Würdigung des Landgerichts an, wonach es sich hierbei um einen wesentlichen Mangel handelt.
(1) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und auch zwischen den Parteien unstreitig, war unter 2.9.3. der Baubeschreibung eine gedämmte Brüstungskonstruktion aus Mauerwerk, Stahlbeton oder in einer Holzbauweise mit einer Abdeckung aus vorbewittertem Zinkblech geschuldet. Der Sichtschutz sollte danach oberhalb der Brüstung aus einer Alu-Rahmenkonstruktion mit einer Trespa-Füllung bestehen. Ausgeführt wurde die Abtrennung der Terrasse zur Nachbarterrasse ohne eine Brüstung, nur mit einer Trespa-Konstruktion über die gesamte Höhe und Breite der Terrasse.
(2) Diese Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit ist auch nicht im Hinblick auf die vertragliche Regelung unter § 7 hinnehmbar, wonach sich der Verkäufer Änderungen der Planungen und Ausführungsart, den vorgesehenen Baustoffen und Einrichtungsgegenständen vorbehält, soweit sie sich rechtlich, technisch oder wirtschaftlich als zweckmäßig oder notwendig erweisen oder auf behördlichen Anordnungen beruhen. Insoweit ist nämlich einschränkend festgelegt, dass sich solche Änderungen nicht wert- oder gebrauchsfähigkeitsmindernd auswirken dürfen und dem Käufer zumutbar sein müssen. Vorliegend hat die Klägerin bezüglich der Abtrennung der Dachterrassen keine rechtliche oder technische Notwendigkeit dargelegt, so dass es sich allein um wirtschaftliche Zweckmäßigkeit handeln dürfte. Es kann insoweit dahinstehen, ob die Klausel einer AGB-Kontrolle standhalten würde, da jedenfalls von einer Minderung der Wert- und Gebrauchsfähigkeit auszugehen ist und eine entsprechende Umplanung dem Käufer nicht zumutbar ist. Dabei kann dahinstehen, ob die gewählte Konstruktion Nachteile im Hinblick auf das mögliche Eindringen von Wasser hat. Jedenfalls ist die Verwendung von solchen Platten im Gegensatz zu einer massiven, gedämmten Brüstungskonstruktion minderwertig. Bei Trespa-Platten handelt es sich, wie dem Senat als Bausenat aus verschiedenen anderen Verfahren bekannt, um Schichtpressstoffplatten auf der Basis von Papier mit entsprechender Imprägnierung. Dass eine solche Konstruktion über die gesamte Fläche gegenüber einer massiven und gedämmten Brüstung minderwertig ist, vermag der Senat ohne Inanspruchnahme eines Sachverständigen zu entscheiden. Gerade durch eine halbhohe Brüstung im Bereich der Terrasse wird beispielsweise beim Liegen auf dieser außerdem die Privatsphäre deutlich besser geschützt als bei der gewählten Variante. Eine massive Brüstung ist im Gegensatz zur gewählten Konstruktion komplett blickdicht, es bestehen keinerlei Ritzen an den Rändern wie bei einer Trespa-Konstruktion. Hinzu kommt, dass die von der Klägerin gewählte Ausführung unten eine erhebliche Lücke im Abstand zum Boden aufweist, welche bei einer massiven Brüstung gerade nicht vorhanden ist und in der Wahrnehmung eine Beeinträchtigung der Privatsphäre darstellt. Die massive Bauweise mit Abdeckung aus Zinkblech im unteren Bereich ist offensichtlich auch im Hinblick auf die Haltbarkeit der gewählten Lösung überlegen, was zu einer Beeinträchtigung auch der Funktionstüchtigkeit führt. Gerade unter Berücksichtigung sowohl der wertmäßigen Beeinträchtigung, der geringeren Beständigkeit und der Beeinträchtigung der Privatsphäre vermag der Senat auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens zu entscheiden, dass es insoweit jedenfalls an der Zumutbarkeit der Änderung für die Klägerin fehlt. Diese Umstände vermag der geringfügige Platzgewinn im Bereich der Mauer nicht zu kompensieren. Damit verbleibt es bei der Annahme eines Mangels.
(3) Wie sich aus den Ausführungen zur Zumutbarkeit entnehmen lässt, hält der Senat den Mangel auch nicht für unwesentlich, nachdem nicht nur die Wertigkeit unterschiedlich zu beurteilen ist, sondern auch eine Einschränkung im Hinblick auf das Nutzungsverhalten gegeben ist.
c) Auch bezüglich der Abweichung der Duschtassengröße von dem unter 5.2.2. der Baubeschreibung vereinbarten liegt ein wesentlicher Mangel vor, der die Fälligkeit hindert. Die Duschtasse sollte gemäß der Baubeschreibung eine Größe von je 1,2 Metern Länge und Breite haben, ausgeführt ist eine Duschtasse mit den Maßen 0,80 Meter x 1,00 Meter. Hierbei handelt es sich um eine wesentliche Abweichung, die die Gebrauchstauglichkeit massiv beeinflusst. Eine größere Duschfläche, gerade wenn die Abweichung so erheblich ist wie vorliegend, gibt dem Duschenden eine größere Bewegungsfreiheit beim Duschen, die Einschränkung kann täglich zu spüren sein. Soweit die Klägerin insoweit geltend macht, nachdem die Planung fertiggestellt worden sei, habe sich ergeben, dass die Duschtasse nicht in der vereinbarten Größe ausgeführt werden konnte, vermag dies daran nichts zu ändern. Insoweit dürfte von einem Planungsfehler bei der Anfertigung der Baubeschreibung auszugehen sein, der zu Lasten der Klägerin geht und nicht dazu führt, dass die Beklagte diese erhebliche Abweichung gegen sich gelten lassen muss. Ob gegebenenfalls eine andere technische Lösung nicht umsetzbar ist und insoweit die Beklagte im Rahmen der Mängelbeseitigung nur eine Minderung verlangen kann, ist - wie unter e) noch näher ausgeführt wird - bei vorrangigem Bestreiten des Mangels durch die Klägerin für die Frage der Fälligkeit der letzten Rate nicht maßgeblich.
d) Nachdem bereits drei nach Ansicht des Senats wesentliche Mängel vorliegen, die jeder für sich genommen bereits die Annahme nicht vollständiger Fertigstellung rechtfertigen, kommt es auf die Frage, ob die von den vertraglichen Vereinbarungen abweichende Parkettstärke einen Mangel darstellt, nicht mehr an. Die drei festgestellten Mängel rechtfertigen jeweils schon für sich allein, aber jedenfalls in einer vorzunehmenden Gesamtbetrachtung die Annahme fehlender Fälligkeit wegen wesentlicher Mängel.
e) Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist es für die Frage des Vorliegens von wesentlichen Mängeln und die damit im Zusammenhang stehende Frage der Fälligkeit der letzten Rate vorliegend nicht maßgeblich, ob die Beseitigung eines Mangels einen unverhältnismäßigen Aufwand darstellen würde, was der Klägerin gegenüber Nacherfüllungsansprüchen die Einrede des § 635 Abs. 3 BGB ermöglichen würde. Vorliegend bestreitet die Klägerin gerade hinsichtlich der oben genannten Punkte grundsätzlich, dass es sich um einen Mangel handelt und sieht sich bereits deshalb nicht zu weiteren Arbeiten veranlasst, so dass sich der Vertrag weiterhin im Stadium der fehlenden Fertigstellung befindet und die Frage von Gewährleistungsrechten bisher nicht maßgeblich ist.
2. Nachdem bereits das Vorliegen von wesentlichen Mängeln die Fälligkeit der letzten Rate verhindert, kommt es auf das von der Klägerin hilfsweise geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht ebenso wenig an wie auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 3 ZPO, 47 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513, 517, 519, 520 ZPO
§§ 3 ZPO, 47 GKG
§ 286 ZPO
§ 511 ZPO
§ 634 BGB
§ 309 BGB
§ 97 ZPO
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV
§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 23 O 119/19
1 U 90/15
7 U 41/21
V ZR 78/14