Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-04, Aktenzeichen 4 K 385/17
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2018:0904.4K385.17.00

Tenor:
Der Körperschaftsteuerbescheid 2007 vom 20.03.2012 und der Gewerbesteuermessbescheid 2007 vom 20.03.2012 jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26.01.2017 werden dahingehend geändert, dass das zu versteuernde Einkommen bzw. der Gewerbeertrag um x.000.000 € herabgesetzt werden. Die Berechnung der Steuerfestsetzung und des Gewerbesteuermessbetrags werden dem Beklagten aufgegeben.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren war notwendig.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die steuerliche Abzugsfähigkeit von Verlusten einer Betriebsstätte, die die Klägerin von xxx 2004 bis xxx 2007 in A/Vereinigtes Königreich Großbritannien und X hatte.
Die Klägerin war und ist eine bei dem Amtsgericht B unter HRB xxx eingetragene Wertpapierhandelsbank in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Sie hat ihren Hauptsitz in B. Der Unternehmensgegenstand umfasst die Bereiche Anlagevermittlung, Abschlussvermittlung, Finanzportfolioverwaltung und Eigenhandel. Die Klägerin hatte und hat ein abweichendes Wirtschaftsjahr vom 1.7. eines Jahres bis zum 30.6. des folgenden Jahres.
Im xxx 2004 eröffnete die Klägerin in ab xxx 2004 angemieteten Räumen eine Niederlassung in A und übte dort Tätigkeiten im Bereichen "Research" und "Sale", d.h. im Bereich Aktienanalyse und Wertpapierhandel aus. In den Jahren 2004 und 2005 wurden zehn britische Mitarbeiter für die Niederlassung eingestellt, die aus dem Bereich A rekrutiert worden waren. Zwischen der Hauptniederlassung und der A Niederlassung bestanden mit Ausnahme von Geschäftsführungsleistungen keine Leistungsbeziehungen. Es waren (unstreitig) auch keine materiellen oder immateriellen Wirtschaftsgüter überführt worden und keine personellen Änderungen erfolgt. Es erfolgten auch keine gegenseitigen Dienstleistungen auf dem Gebiet der rechtlichen, wirtschaftlichen oder finanziellen Beratung.
Die Klägerin erzielte aus der Niederlassung keine Gewinne. Deshalb beschloss der Vorstand der Klägerin am xx.xx.2007 die unverzügliche Schließung der A Niederlassung. Ebenfalls am xx.xx.2007 wurde den dortigen Mitarbeitern die Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse mitgeteilt. Unter dem xx.xx.2007 wurde mit jedem Mitarbeiter ein diesbezüglicher Vergleich geschlossen (sog. "Compromise Agreement"). Am xx.xx.2007 trat eine C Limited anstelle der Klägerin in den Mietvertrag über die angemieteten Räumlichkeiten ein. Ebenfalls am xx.xx.2007 wurde die Einstellung des Betriebs der Zweigniederlassung im englischen Handelsregister (Companies) eingetragen.
Der englische Steuerberater teilte der Klägerin im xxx 2008 mit, dass auf Grund der Schließung der Zweigniederlassung die steuerlichen Verluste nicht mehr vorgetragen werden könnten.
Im xxx 2008 teilte die englische Finanzbehörde der Klägerin zudem mit, dass für das Wirtschaftsjahr 2007/2008 und späteren Wirtschaftsjahre keine Abgabe von Steuererklärungen für die Betriebsstätte mehr notwendig sei (Bl. 137 Fallheft Band 2).
In den inländischen Steuererklärungen für 2007 gab die Klägerin zunächst sinngemäß an, dass der von ihr 2006/2007 in der Zweigniederlassung in A erzielte - im Jahresergebnis der Klägerin enthaltene - Verlust in Höhe von 3.488.238 € bei der Ermittlung des Einkommens nicht als Folge der abkommensrechtlichen Freistellung (Art. XVIII Abs. 2 Buchstabe a) DBA-Großbritannien in Verbindung mit Art. III Abs. 1 Satz 2 DBA-Großbritannien) hinzurechnen sei, sondern auf Grund der Schließung der Zweigniederlassung in voller Höhe abzugsfähig sei.
Der Beklagte folgte dem bei der im Übrigen erklärungsgemäßen Veranlagung nicht, sondern erließ am 17.12.2008 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung Körperschaft- und Gewerbesteuermessbescheide für 2007, in denen der Verlust der Zweigniederlassung als nicht abzugsfähig berücksichtigt wurde.
Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 29.12.2008 Einspruch ein und begründete dies damit, dass der BFH mit Urteil vom 17.07.2008 I R 84/04 im Anschluss an die EuGH-Entscheidungen in den Rechtssachen C-446/03 ("Marks & Spencer") und C-414/06 ("Lidl Belgium") entschieden habe, dass ein phasengleicher Abzug der Verluste einer ausländischen Betriebsstätte zu gewähren sei, sofern und soweit der Steuerpflichtige nachweist, dass die Verluste im Quellenstaat steuerlich unter keinen Umständen anderweitig verwertbar seien. Da die Zweigniederlassung in A seit ihrer Eröffnung ausschließlich Verluste erzielt habe und auch im laufenden Wirtschaftsjahr bis zur Schließung nur Verluste entstanden seien, könnten diese im Rahmen der Besteuerung in Großbritannien endgültig nicht mit zukünftigen Gewinnen verrechnet werden.
Daraufhin setzte der Beklagte (nur) die Vollziehung des Körperschaftsteuerbescheids 2007 aus und lehnte die Aussetzung der Vollziehung des Gewerbesteuermessbescheids 2007 ab. Den späteren mit dem Zinsrisiko begründeten Antrag der Klägerin auf Rücknahme der Aussetzung der Vollziehung des Körperschaftsteuerbescheids lehnte der Beklagte ab.
Auf einen Hinweis des Beklagten ergänzte die Klägerin die Einspruchsbegründung hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetrags dahingehend, dass das Territorialitätsprinzip nicht zum Tragen komme und deshalb die finalen Betriebsstättenverluste auch bei der Gewerbesteuer zu berücksichtigen seien.
Im Rahmen einer auf Grund einer Prüfungsanordnung vom 12.11.2010 (Bl. 5 Sonderband für Betriebsprüfungsberichte) für die Veranlagungszeiträume 2005 bis 2009 durchgeführten abgekürzten Außenprüfung gelangten die Betriebsprüfer zu der Ansicht, dass der von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt zutreffe. Sie stellten jedoch fest, dass aufgrund nicht abzugsfähiger Aufwendungen (2004/2005 und 2005/2006) bzw. zusätzlich der Zweigniederlassung zuzurechnender Aufwendungen (2006/2007) die von der Klägerin angegebenen Betriebsstättenverluste zu korrigieren seien und für das Wirtschaftsjahr 2004/20051.536.742,00 Euro, für das Wirtschaftsjahr 2005/2006 1.303.843,00 Euro und für das Wirtschaftsjahr 2007/2008 3.640.541 € betragen. Zu den Prüfungsfeststellungen wird im Einzelnen auf den Prüfungsbericht vom 15.12.2011 (Bl. 9 ff. Sonderband für Betriebsprüfungsberichte) verwiesen.
Der Beklagte wertete wegen des der Verlustberücksichtigung entgegenstehenden BMF-Schreibens vom 13.07.2009 den Prüfungsbericht jedoch dahingehend aus, dass die Betriebsstättenverluste nicht abzugsfähig seien. Der Beklagte erließ deshalb am 20.03.2012 entsprechend der übrigen unstreitigen Prüfungsfeststellungen geänderte Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuermessbescheide für 2007, in denen ein Verlust aus der Zweigniederlassung A nunmehr in Höhe von 3.640.541 € (statt vorher 3.488.238 €) bei der Gewinnermittlung hinzugerechnet, d.h. steuerlich nicht abgezogen wurde (Bl. 36 ff, 53 ff. FG-Akten). Zudem hob der Beklagte den Vorbehalt der Nachprüfung auf.
Entsprechend der in einer Besprechung der Beteiligten vom Beklagten geäußerten Ansicht lehnte der Beklagte es zudem unabhängig von der Frage der Berücksichtigung der finalen Betriebsstättenverluste auch ab, diese phasengleich (d.h. im Entstehungsjahr) in den Bescheiden für die Jahre 2005 (Wirtschaftsjahr 2004/2005) und 2006 (Wirtschaftsjahr 2005/2006) zu berücksichtigen und wies deshalb die von der Klägerin auch gegen die Bescheide für 2005 und 2006 eingelegten Einsprüche mit Einspruchsentscheidung vom 30.04.2013 zurück.
Gegen die Einspruchsentscheidung vom 30.04.2013 und die zugrundeliegenden Bescheide für 2005 und 2006 hat die Klägerin keine Klage erhoben. Vielmehr änderte die Klägerin ihr gegen die Bescheide für 2007 gerichtetes Einspruchsbegehren dahin, dass sie nicht mehr nur die Abzugsfähigkeit des im Wirtschaftsjahr 2006/2007 erzielten Betriebsstättenverlustes, sondern den steuerlichen Abzug des gesamten seit der Gründung der Zweigniederlassung erlittenen Verluste begehrte. Diese bezifferte sie damals zunächst auf 6.481.128 €. Dies entsprach mit Ausnahme einer - nach Angaben in der mündlichen Verhandlung versehentlichen - Differenz in Höhe von 2 € (betreffend den Betriebsstättenverlust im Wirtschaftsjahr 2006/2007) der Summe der von der Betriebsprüfung festgestellten Verlusten.
Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des EuGH vom 17.12.2015 C-388/14 in der Rechtssache "Timac Agro Deutschland" (im Folgenden "Timac Agro") forderte der Beklagte die Klägerin auf, die Erfolgsaussichten ihres Einspruchs zu überdenken. Die Klägerin lehnte dies ab und begründete dies damit, dass der Entscheidung "Timac Agro" ein abweichender Sachverhalt zugrunde liege und es sich dort nicht um sog. "finale" Verluste gehandelt habe. Die Klägerin begehrte ferner die Fortsetzung des Einspruchsverfahrens.
Der Beklagte wies mit Einspruchsentscheidung vom 26.01.2017 (Schreiben vom 27.01.2007) den Einspruch gegen die zum Gegenstand des Einspruchsverfahren gewordenen Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuermessbescheide für 2007 vom 20.03.2012 zurück und begründete dies zum einen damit, dass die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache "Timac Agro" erkennen lasse, dass die sich aus der abkommensrechtlichen Freistellung der Betriebsstättengewinne ergebende Nichtabzugsfähigkeit der Betriebsstättenverluste mit Unionsrecht vereinbar sei. Für die Gewerbesteuer ergebe sich die Nichtabzugsfähigkeit zusätzlich aus dem Territorialitätsprinzip. Im Einzelnen wird zur Begründung der Einspruchsentscheidung auf die Akten (Bl. 40 ff. FG-Akten) verwiesen.
Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage, mit der die Klägerin die Abzugsfähigkeit der Betriebsstättenverluste ihrer früheren Zweigniederlassung in A weiter verfolgt. Sie meint weiterhin, dass die Rechtssache "Timac Agro" keine finalen Betriebsstättenverluste betroffen habe. Soweit der BFH im Urteil vom 22.02.2007 I R 2/15 BFHE 257, 120 , BStBl. II 2017, 709 gleichwohl unter Berufung auf das EuGH-Urteil "Timac Agro" eine stillschweigende Aufgabe des unionsrechtlichen Gebots der Abzugsfähigkeit finaler Betriebsstättenverluste gesehen habe, treffe dies nicht zu. Die Klägerin sieht sich in dieser Ansicht durch die jüngste Entscheidung des EuGH vom 12.06.2018 C-650/16 "A/S Bevola und Jens W. Trock Aps" (im Folgenden "Bevola") bestätigt. Darin habe der EuGH in Gestalt der Großen Kammer ausdrücklich entschieden, dass nur während des Bestehens einer Betriebsstätte eine phasengleiche Berücksichtigung ausländischer Betriebsstättenverluste unionsrechtlich nicht geboten sei, weil die Gefahr der doppelten Verlustnutzung die Ungleichbehandlung der Verluste ausländischen Betriebsstätten rechtfertige. Hingegen sei es eine unverhältnismäßige Einschränkung der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV), bei wegen Schließung einer Betriebsstätte endgültigen und deshalb im Staat der Betriebsstätte mangels zukünftiger Einnahmen nicht mehr nutzbaren Verlusten deren Verluste auch beim Stammhaus zu versagen. Die Bezugnahme des EuGH in der Entscheidung "Bevola" auf die Entscheidungen "Marks & Spencer" und "Lidl Belgium" machten deutlich, dass die Entscheidung "Timac Agro" keine Aufgabe der Finalitätsrechtsprechung beinhalte. Die Klägerin lehnt es deshalb auch ab, den vorliegenden Rechtsstreit ruhen zu lassen.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
den Körperschaftsteuerbescheid 2007 vom 20.03.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27.07.2017 dahingehend zu ändern, dass ausländische Betriebsstättenverluste in Höhe von € 6.481.126 berücksichtigt werden und das zu versteuernde Einkommen entsprechend gemindert wird,
den Gewerbesteuermessbescheid 2007 vom 20.03.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27.07.2017 dahingehend zu ändern, dass ausländische Betriebsstättenverluste in Höhe von € 6.481.126 berücksichtigt werden und der Gewerbeertrag entsprechend gemindert wird,
die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
Vor der Entscheidung in dem Rechtsstreit "Bevola" hatte der Beklagte vorgetragen, dass - wie der BFH im Urteil vom 22.02.2017 I R 2/15 erkannt habe - das EuGH-Urteil "Timac Agro" auch für finale Betriebsstättenverluste gelte und deren Abzug unionsrechtlich nicht mehr geboten sei. Die abkommensrechtliche Freistellung der Betriebsstättengewinne habe daher die Nichtabzugsfähigkeit der Betriebsstättenverluste zur Folge.
Für die Gewerbesteuer meint der Beklagte zudem, dass die Nichtabzugsfähigkeit auch aus dem strukturellen Inlandsbezug der Gewerbesteuer folge. Denn nach § 9 Nr. 3 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) seien sowohl positive als auch negative Ergebnisse ausländischer Betriebsstätten nicht Teil des Gewerbeertrags. Zudem habe § 9 Nr. 3 GewStG nur klarstellende Bedeutung. Denn nach § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GewStG unterliege gerade nur der inländische Gewerbebetrieb der Besteuerung. Auf Grund dieses Territorialitätsprinzips befänden sich inländische und ausländische Betriebsstätten nicht in derselben Situation.
In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte seinen Vortrag dahingehend ergänzt, dass das EuGH-Urteil in der Rechtssache "Bevola" den Fall eines dänischen Steuerpflichtigen betroffen habe. Die dortige Klägerin hätte zudem eine besondere internationale Besteuerung wählen können. Insoweit sei der Sachverhalt nicht vergleichbar.
Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung zudem erklärt, dass es Sache des Gerichts sei zu beurteilen, ob der ermittelte Sachverhalt zur Feststellung final gewordener Verluste ausreiche.
Dem Gericht lagen die Verwaltungsakten und Fallhefte der Betriebsprüfung vor. Diese waren Gegenstand des Verfahrens und der Beratung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg.
1. Die zulässige Klage ist begründet, weil die angefochtenen Bescheide im Umfang des Klagebegehrens rechtswidrig sind und die Klägerin in ihren Rechten verletzen (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung). Denn zur Überzeugung des Gerichts wird die Klägerin aus der Ende xxx 2007 geschlossenen Niederlassung in A voraussichtlich keine Einnahmen mehr erzielen, so dass es zur Vermeidung eines Verstoßes gegen die unionsrechtlich verbürgte Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) geboten ist, die Summe der abkommensrechtlich (Art. Art. XVIII Abs. 2 Buchstabe a) DBA-Großbritannien in Verbindung mit Art. III Abs. 1 Satz 2 DBA-Großbritannien) zunächst im Einklang mit dem Unionsrecht nicht abzugsfähig gewesenen Verluste der A Niederlassung im Streitjahr von dem zu versteuernden Einkommen und dem Gewerbeertrag abzuziehen und die angefochtenen Bescheide entsprechend zu ändern (§ 100 Abs. 2 Satz 1 FGO).
a) Aus dem Urteil des EuGH vom 12.06.2018 C-650/16 "A/S Bevola und Jens W. Trock Aps" ergibt sich für den erkennenden Senat mit hinreichender Klarheit, dass es die Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gebietet, dass von einem unbeschränkten Steuerpflichtigen in einem anderen Mitgliedstaat erzielte Verluste abgezogen werden können, wenn auf Grund der Einstellung der Tätigkeit in dem anderen Mitgliedstaat dort dauerhaft kein Abzug der Verluste mehr möglich sein wird. Soweit der BFH aus der EuGH-Entscheidung "Timac Agro" einen anderen Schluss gezogen hat, ist dies jedenfalls durch die EuGH-Entscheidung vom 12.06.2018 "Bevola" überholt.
Denn dort hat der EuGH im Ergebnis ausgeführt, dass sich eine inländische und ausländische Betriebsstätte, die Verluste erzielt, hinsichtlich der Abzugsfähigkeit der Verluste von (anderen) Gewinnen des Steuerpflichtigen im Grundsatz in der gleichen Situation befindet, so dass es eine im Grundsatz durch die Niederlassungsfreiheit verbotene Ungleichbehandlung darstellt, wenn nur die Verluste der inländischen Betriebsstätte von (anderen) im Inland steuerpflichtigen Gewinnen abgezogen werden können. Während des Bestehens der ausländischen Betriebsstätte ist diese Ungleichbehandlung zwar dadurch gerechtfertigt, dass der Abzug der ausländischen Verluste (auch) von den inländischen Gewinnen das Risiko einer doppelten Verlustnutzung beinhaltet, wenn und weil die ausländischen Verluste auch von zukünftigen ausländischen Gewinnen abgezogen werden können. Die Versagung des Abzugs ausländischer Verluste von inländischen Gewinnen wird aber nach der EuGH-Entscheidung "Bevola" unverhältnismäßig, wenn die ausländische Betriebsstätte die Möglichkeit des Abzugs der ausländischen Verlusten von (zukünftigen) ausländischen Gewinne dadurch verliert, dass die über die Zweigniederlassung ausgeübte Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat eingestellt und deshalb mangels zukünftiger Einnahmen aus dem anderen Mitgliedstaat eine Verlustverrechnung im anderen Mitgliedsstaat ausscheidet. Die Unverhältnismäßigkeit beruht darauf, dass sich ohne Berücksichtigung im Inland die durch die Verluste der ausländischen Betriebsstätte geminderte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in keinem Mitgliedstaat auswirken würde.
Das gleiche gilt für Zwecke der Gewerbesteuer (so auch schon BFH-Urteil vom 09.06.2010 I R 107/09, BFHE 230, 35 vor der EuGH-Entscheidung "Timac Agro"). Denn bei einer Kapitalgesellschaft gelten alle inländischen Betriebsstätten als ein einheitlicher Gewerbebetrieb (§ 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG). Dies bedeutet, dass die Verluste einer inländischen Betriebsstätte stets nicht nur mit den zukünftigen Gewinne derselben Betriebsstätte, sondern auch mit den (gleichzeitigen oder zukünftigen) Gewinnen anderer inländischer
Betriebsstätten ausgleichsfähig sind, wodurch eine ausländische Verlustbetriebsstätte im Vergleich zu einer inländischen Verlustbetriebsstätte benachteiligt wird. Auch diese Benachteiligung ist zwar für die Dauer des Bestehens der ausländischen Betriebsstätte gerechtfertigt, um auch insoweit eine doppelte Verlustnutzung im In- und Ausland zu verhindern. Mit der Schließung der Betriebsstätte fällt aber die Gefahr der doppelten Verlustnutzung weg und die Ungleichbehandlung durch die gewerbesteuerrechtlich bereits unilateral bestehende Freistellungsmethode kommt im gleichen Maßen wie die körperschaftsteuerrechtlich sich "nur" aus dem Abkommensrecht ergebende Freistellungsmethode dauerhaft zum Tragen.
Soweit der Beklagte meint, dass im Rechtsstreit "Bevola" ein anderer Sachverhalt gegeben sei, weil die dortige dänische Klägerin ein anderes Besteuerungsregime hätte wählen können, spricht dieser Umstand nicht gegen, sondern zusätzlich für die sich aus der Entscheidung "Bevola" ergebende Abzugsfähigkeit der finalen Betriebsstättenverluste. Denn wenn nicht einmal die Möglichkeit, ein anderes Besteuerungsregime wählen zu können, die vom EuGH festgestellte (nachteilige) Ungleichbehandlung ausländischer Betriebsstättenverluste rechtfertigt, dann ist, wenn es - wie im deutschen Steuerrecht - keine derartige Wahlmöglichkeit gibt, die Nichtabzugsfähigkeit der finaler Betriebsstättenverluste erst recht nicht zu rechtfertigen.
b) Das Gericht ist schließlich auch davon überzeugt, dass vorliegend im Streitjahr die Betriebsstättenverluste der Klägerin "final" geworden sind. Denn nach den von der Außenprüfung bestätigten und auch im Übrigen zweifelsfreien Angaben der Klägerin war jedenfalls bis Ende xxx 2007 und somit bis zum Ende des im streitigen Veranlagungs- bzw. Erhebungszeitraum 2007 zu besteuernden Wirtschaftsjahres 2006/2007 durch Entlassung der Mitarbeiter im xxx 2007 und Übertragung des Mietvertrags über die Räumlichkeiten Ende xxx 2007 alles getan, um die - unstreitig verlustreiche - Tätigkeit im Vereinigten Königreich zu beenden und um das Gericht davon zu überzeugen, dass voraussichtlich keine Einnahmen und erst recht keine Gewinne aus einer Niederlassung in Großbritannien mehr erzielt werden, von denen die bis zur Schließung entstandenen Verluste zukünftig abgezogen werden könnten.
c) Die Ermittlung der seit Gründung der Betriebsstätte erlittenen und nunmehr insgesamt im Streitjahr abzugsfähigen Betriebsstättenverluste begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Insoweit weist das Gericht darauf hin, dass die Verluste selbst Teil des sich aus den Jahresabschlüssen der Klägerin ergebenden Jahresergebnissen waren und somit die Ermittlung der Höhe der Verluste einzig die Aufteilung der weltweiten erzielten Jahresergebnisse auf das Inland und das Ausland (hier Großbritannien) betrifft. Unrichtig wäre daher der Abzug der Verluste im Streitjahr allenfalls dann, wenn ein Teil der vom Beklagten 2004/2005 und 2005/2006 bestandskräftig wegen der zunächst unionsrechtsgemäßen Anwendung der Freistellungsmethode (Art. XVIII Abs. 2 Buchstabe a) DBA-Großbritannien in Verbindung mit Art. III Abs. 1 Satz 2 DBA-Großbritannien) nicht abgezogenen Betriebsstättenverluste (bzw. ein Teil der dort berücksichtigten Aufwendungen) tatsächlich auf das Stammhaus entfallen wären und daher diese Aufwendungen schon in den Bescheiden für 2005 und 2006 das zu versteuernde Einkommen und den Gewerbeertrag hätten mindern müssen. Es liegen indes keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Außenprüfung die 2004/2005 und 2005/2006 auf die A Betriebsstätte entfallenden Verluste, deren Höhe die Klägerin unstreitig gestellt hat, zu hoch angesetzt hätte. Das Gericht hat daher keine Zweifel daran, dass der von der Klägerin im Anschluss an die Ermittlungen der Außenprüfung begehrte Abzug der sog. finalen Verluste der Höhe nach den der Summe der abkommensrechtlich nicht abzugsfähigen Verlusten der A Betriebsstätte im Zeitraum von Gründung bis Schließung entspricht und daher aus den Gründen der EuGH-Entscheidung in der Sache "Bevola" nunmehr im Streitjahr als sog. finale Verluste abzugsfähig sind. Ausgehend davon kann dahinstehen, ob sich etwa aus einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze des Bilanzenzusammenhangs oder aus Billigkeitsgründen oder zwecks effektiver Anwendung des Unionsrechts eine Bindungswirkung der bestandskräftig gewordene Hinzurechnungen der Betriebsstättenverluste in den Bescheiden für 2005 und 2006 für die Frage, wie hoch in den dort besteuerten Wirtschaftsjahren die final gewordenen Betriebsstättenverluste waren, ergeben würde.
d) Das Gericht hält auch keine gegenläufige Korrektur durch steuermindernde Herabsetzung der - auf Grund der Gewerbesteuervorauszahlungen ohnehin geringeren - Gewerbesteuerrückstellung zum 30.06.2007 (28.587 €, siehe die Prüferbilanz auf Bl. 22 des Sonderbands für Betriebsprüfungsberichte) und erst recht keine gegenläufige Korrektur durch ertragswirksame Aktivierung des Anspruchs auf Erstattung der für 2007 geleisteten Gewerbesteuervorauszahlungen zum 30.06.2007 (der bei damaliger Kenntnis des vorliegenden Klageerfolgs rund 1,2 Mio € betragen hätte) für geboten. Denn, dass die Klägerin auf Grund der Anerkennung der ausländischen Betriebsstättenverluste die Gewerbesteuervorauszahlungen für den Erhebungszeitraum 2007 zum Großteil zurückerhalten wird, stand angesichts der die Abzugsfähigkeit ablehnenden Ansicht der Finanzverwaltung weder am 30.06.2007 noch bis zur am 24.04.2008 erfolgten Abgabe der Steuererklärungen für 2007 fest.
In welchem Jahr der Ertrag aus der Auflösung der Gewerbesteuerrückstellungen für 2007 und aus der Aktivierung eines Anspruchs auf Erstattung der für 2007 entrichteten Gewerbesteuerzahlungen steuerpflichtig sein wird, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Aus prozessökonomischen Gründen weist das Gericht jedoch darauf hin, dass einiges dafür spricht, für die bilanzielle Berücksichtigung eines Ertrags aus der Auflösung der Rückstellung und aus der Aktivierung eines Erstattungsanspruchs an die Veröffentlichung des BFH-Urteils vom 09.06.2010 anzuknüpfen und sodann erneut (nur) für den Zeitraum zwischen Veröffentlichung des BFH-Urteils vom 22.02.2017 und Veröffentlichung des EuGH-Urteils vom 12.06.2018 ("Bevola") hinreichende Gründe für eine erneute Gewerbesteuerrückstellung bzw. für eine Auflösung zuvor zu aktivierender Erstattungsansprüche zu sehen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. In der in der mündlichen Verhandlung erklärten Änderung des ursprünglichen Antrags um 2 € ist keine Rücknahme oder anderweitiges Unterliegen der Klägerin zu sehen. Denn die Differenz war eine offenbare Unrichtigkeit bei der Übernahme des Verlustes 2006/2007 aus dem Prüfungsbericht, so dass das Klagebegehren schon von Anfang entsprechend dem in der mündlichen Verhandlung gestellten berichtigten Klageantrag auszulegen und somit in vollem Umfang erfolgreich war.
3. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO in Verbindung mit §§ 711, 708 Nr. 10 der Zivilprozessordnung.
4. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.
5. Die Entscheidung zur Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 151 FGO
§ 9 Nr. 3 GewStG
§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GewStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 100 Abs. 2 Satz 1 FGO
§ 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO
§ 9 Nr. 3 des Gewerbesteuergesetzes
§ 711, 708 Nr. 10 der Zivilprozessordnung
Art. 49 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BFHE 257, 120
BFHE 230, 35
08 I R 84/04
07 I R 2/15 B
17 I R 2/15
10 I R 107/09