Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-12-12, Aktenzeichen 10 W 180/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:1212.10W180.12.00

Tenor:
Auf die Beschwerde wird der angefochtene Beschluss abgeändert und der Antrag der Beteiligten zu 2. vom 19.04.2011 auf Erteilung eines unbeschränkten Testamentvollstreckerzeugnisses bezogen auf den gesamten Nachlass der Erblasserin zurückgewiesen .
Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Testamentvollstreckerzeugnisses entsprechend dem von der Beteiligten zu 2. im Senatstermin am 21.11.2013 gestellten Antrag ( Beschränkung der Testamentsvollstreckung auf die Erfüllung des Vermächtnisses zu Gunsten der Beteiligten zu 2., welches das gesamte Barvermögen ( Bankkonten, Sparkonten) zum Zeitpunkt des Erbfalls erfasst, Bl. 394 d.A.) werden für festgestellt erachtet.
Die Verfahrenskosten trägt der Beschwerdeführer. Außergerichtlichen Auslagen der Beteiligten werden nicht erstattet.
Der Beschwerdewert wird auf 9.000,- € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die am ####.1917 geborene und am ####.2011 verstorbene Erblasserin B war die Mutter des Beteiligten zu 1. und die Tante der Beteiligten zu 2.
Der Ehemann der Erblasserin war bereits im Jahr 1977 verstorben; der Beteiligte zu 1. war ihr einziges Kind .
Unter dem 16.02.2010 errichtete die Erblasserin ein notarielles Testament. Hierin setzte sie ihren einzigen Sohn , den Beteiligten zu 1., als Alleinerben ein. Zu Gunsten ihrer Nichte, der Beteiligten zu 2., setzte sie ein Vermächtnis über ihr gesamtes Barvermögen aus und ordnete zugleich eine Testamentsvollstreckung an. Dieser sollte es als einzige Aufgabe obliegen, das Vermächtnis zu erfüllen. Als Testamentsvollstreckerin wurde die Beteiligte zu 2. bestimmt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Testamentsurkunde vom 16.02.2010 verwiesen ( Beiakte AG Recklinghausen 9 IV 146/11, Bl. 10-13).
Die Erblasserin wohnte seit dem 03.02.2010 im B2, B3, in B4. Vorher lebte sie allein in ihrer Wohnung in B5. Am 16.02.2010 unterzeichnete die Erblasserin zu Gunsten ihrer Nichte, der Beteiligten zu 2., eine notarielle Betreuungsverfügung ( Beiakte AG Recklinghausen, 64 XVII S 3401, Bl. 16-18). Am 01.03.2010 erteilte sie ihr außerdem eine Vorsorgevollmacht ( Beiakte AG Recklinghausen, 9 VI 296/11, Bl. 52, 52). Unter dem 29.09.2010 widerrief die Erblasserin diese Vorsorgevollmacht und bevollmächtigte nunmehr ihrem Sohn, den Beteiligten zu 1. (Beiakte AG Recklinghausen 64 XVII S 3401, Bl. 25). Im Oktober 2010 wurde beim Amtsgericht Recklinghausen (AZ : 64 XVII S 3401) ein Betreuungsverfahren betreffend die Erblasserin eingeleitet. In diesem Rahmen wurde ein neurologisch-psychiatrisches Gutachten des C vom 03.02.2011 eingeholt (AG Recklinghausen 64 XVII S 3401, Bl. 67-76). Vor einer Beschlussfassung des Betreuungsgerichts verstarb die Erblasserin am 11.02.2011.
Der Aktivnachlass der Erblasserin besteht im Wesentlichen aus ihrer Beteiligung in Höhe eines Anteils von wirtschaftlich 3/4 an einem Hausgrundstück in B5. Insoweit gehörte der Erblasserin der hälftige Miteigentumsanteil an diesem Grundstück. An der weiteren Hälfte war sie nach dem Tod ihres Ehemannes mit einem Erbanteil in Höhe von ½ beteiligt.
Mit Antrag vom 19.04.2011 hat die Beteiligte zu 2. die Erteilung eines unbeschränkten Testamentsvollstreckerzeugnisses beantragt und sich auf das o.g. Testament berufen, wonach sie zur Testamentsvollstreckung für den Nachlass mit der Befugnis ernannt worden sei, unbeschränkt hierfür Verbindlichkeiten einzugehen. Sie hat vorgetragen, die Erblasserin sei bis zum Sommer 2010 bei klarem Verstand gewesen.
Der Beteiligte zu 1. hat dem widersprochen und behauptet, dass das Testament am 16.02.2010 wegen der fehlenden Testierfähigkeit der Erblasserin unwirksam sei. Hierzu hat er sich u.a. auf das im Betreuungsverfahren eingeholte Gutachten des C vom 03.02.2011 berufen. Demgegenüber habe die Befragung des beurkundenden Notars zur Geschäftsfähigkeit der Erblasserin praktisch keinen Beweiswert, zumal die für den 02.02.2010 geplante Beurkundung des Testaments wegen Bedenken der damals behandelnden Ärzte zurückgestellt worden sei. Bereits im Jahr 2007 habe sich eine beginnende Demenz der Erblasserin abgezeichnet, die auch im August 2010 als fortschreitende Erkrankung diagnostiziert worden sei.
Zu den Umständen bei der Testamentsbeurkundung am 16.02.2010 hat sich der Notar D aus D2 schriftsätzlich geäußert. Auf seine Stellungnahmen vom 26.07. und 02.11.2011 und vom 25.01.2012 (Bl. 40 ff , Bl. 57 f, 68 ff d.A.) wird verwiesen.
Mit Beschluss vom 15.06.2012 hat das Nachlassgericht die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags der Beteiligte zu 2. vom 19.04.2011 erforderlich sind, für festgestellt erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt : Die Beteiligte zu 2. sei in dem Testament vom 16.02.2010 wirksam zur Testamentsvollstreckerin bestimmt worden. Dieses Testament sei rechtswirksam errichtet worden. Hiergegen spreche insbesondere nicht das im Rahmen des Betreuungsverfahrens eingeholte ärztliche Gutachten vom 03.02.2011. Es komme hinzu, dass es sich bei den getroffenen Regelungen um solche einfachen und üblichen Inhalts handele. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss (Bl. 76-77 d.A. ) Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Beteiligten zu 1. , mit der die Zurückweisung des gegnerischen Antrags weiter verfolgt. Er rügt die Verletzung des Verfahrensrechts – Nichtgewährung rechtlichen Gehörs, fehlende Ermittlungen - und hat zur Frage der Testierunfähigkeit die Einholung eines weiteren Gutachtens beantragt. Er meint weiterhin, dass sich aus dem im Rahmen des Betreuungsverfahrens eingeholten psychiatrischen Gutachten bereits die Testierunfähigkeit der Erblasserin zum 16.02.2010 ergebe. Gegen das dort eingeholte psychiatrische Gutachten habe die Beteiligte zu 2. keine Einwände erhoben. Demgegenüber habe der Standardsatz des beurkunden Notars, wonach er sich von der Geschäfts- und Testierfähigkeit der Erblasserin überzeugt habe, praktisch keinen Beweiswert, zumal eine Testierung während des Krankenhausaufenthaltes der Erblasserin am 02.02.2010 auf Empfehlung der damals behandelnden Ärzte zurückgestellt worden sei. Bereits im Jahr 2007 habe sich eine beginnende Demenz der Erblasserin abgezeichnet, die auch im August 2010 als fortschreitende Erkrankung diagnostiziert worden sei.
Der Beteiligte zu 1. beantragt,
den ergangenen Beschluss abzuändern und den Antrag auf Erteilung eines
Testamentsvollstreckerzeugnisses für die Beteiligte zu 2. zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 2. beantragt,
1. die Beschwerde zurückzuweisen,
2. die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses mit der Maßgabe,
dass ein solches nur beantragt wird , zur Erfüllung des Vermächtnisses zu Gunsten
der Beteiligten zu 2., der das gesamte Barvermögen ( Bankkonten, Sparkonten),
welches zum Zeitpunkt des Todes vorhanden gewesen ist, vermacht worden ist.
den Antrag zu 2. zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 2. verteidigt die angefochtene Entscheidung. Weiter meint sie, das im Betreuungsverfahren eingeholte Gutachten betreffe eine andere Fragestellung und sei deshalb hier nicht verwertbar. Unter anderem beruft sie sich auf einen Krankenhausaufenthalt der Erblasserin Anfang im März 2010, bei dem keine neurologischen Auffälligkeiten festgestellt worden seien.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 19.11.2012 nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt ( Bl. 130a d.A.).
Der Senat hat die Akten - AG Recklinghausen 64 XVII S 3401, 7 IV 36/10, 9 VI 206/11 beigezogen. Zur Frage der Testierunfähigkeit der Erblasserin am 16.02.2010 hat der Senat ein Gutachten des Sachverständigen E aus E2 eingeholt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 27.05.2013 sowie auf die Anhörung des Sachverständigen im Termin am 21.11.2013 ( Berichterstattervermerk , Bl. 399-400 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 58 ff FamFG zulässige Beschwerde hat nur insoweit Erfolg, als der Antrag der Beteiligten zu 2. vom 19.04.2011 auf Erteilung eines unbeschränkten Testamentvollstreckerzeugnisses bezogen auf den gesamten Nachlass der Erblasserin zurückzuweisen war.
1.
In dem notariellen Testament vom 16.02.2010 hat die Erblasserin eine Testamentsvollstreckung nicht bezogen auf den gesamten Nachlass, sondern nur hinsichtlich des beim Erbfall vorhandenen Barvermögens zur Erfüllung des hierauf gerichteten Vermächtnisses angeordnet (vgl. Testament vom 16.02.2010, Ziff. 2.2.). Dementsprechend kann ein Testamentsvollstreckerzeugnis auch nur mit der Beschränkung erteilt werden, dass diese sich lediglich auf die Erfüllung des Vermächtnisses hinsichtlich des Barvermögens bezieht ( vgl. dazu Palandt-Weidlich, 72.Auflage, § 2368 BGB Rz. 2).
Der von der Beteiligten zu 2. erstinstanzlich gestellte Antrag auf Erteilung eines unbeschränkten Testamentsvollstreckerzeugnisses bezogen auf den gesamten Nachlass der Erblasserin war deshalb unbegründet und auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1. zurückzuweisen.
2.
Einen an die Anordnung im Testament angepassten, inhaltlich beschränkten Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses hat die Beteiligte zu 2. erstmals im Senatstermin am 21.11.2013 gestellt ( vgl. Bl. 394 Rs d.A.). Diesem Antrag war im Rahmen des ergangenen Feststellungsbeschlusses stattzugeben.
a)
Zunächst war der Senat nicht gehindert, sachlich über den erstmals in der Beschwerdeinstanz gestellten Antrag der Beteiligten zu 2. zu entscheiden.
Zwar entsprach es unter der Geltung des früheren FGG wohl einhelliger Auffassung, dass wegen der strengen Antragsbindung eine Änderung desselben in der Beschwerdeinstanz nicht als zulässig erachtet wurde ( vgl. OLG Köln OLGZ 1994, 334 ff; BayObLG 1998, 789 ff; FamRZ 1999, 61 ff; OLG Brandenburg FamRZ 1999, 188 ff). Dieser Grundsatz kann aber nach Geltung des gem. Art . 111 FGG-RR anwendbaren FamFG nicht mehr in dieser Strenge aufrecht gehalten werden. Vielmehr gebietet es die Verfahrensökonomie jedenfalls solche Anträge im Beschwerdeverfahren zuzulassen, die sich im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrensgegenstandes halten, der durch die dort gestellten Anträge und den zu ihrer Begründung vorgetragene Sachverhalt umrissen wird. Denn andernfalls müsste der neue Antrag aus rein verfahrensrechtlichen Gründen zurück gewiesen werden, ohne dass eine Bindungswirkung im Hinblick auf die im Beschwerdeverfahren durchgeführte Sachaufklärung für die erste Instanz eintritt ( vgl. dazu Beschluss des OLG Hamm vom 20.07.2011; AZ : 15 W 171/11).
Nach diesen Kriterien war der erstmals im Senatstermin am 21.11.2013 gestellte Antrag der Beteiligten zu 2. zuzulassen. Dieser Antrag enthält lediglich eine gegenständliche Beschränkung des bereits in erster Instanz gestellten Antrags auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses. Im Übrigen konnte der neue Antrag auf denselben Lebenssachverhalt gestützt werden, der bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war.
b)
Der Antrag auf Erteilung des inhaltlich beschränkten Testamentsvollstrecker-zeugnisses ist begründet, weil die im Testament vom 16.02.2010 von der Erblasserin so angeordnete Testamentsvollstreckung rechtswirksam ist.
Hinsichtlich der formellen Wirksamkeit des notariellen Testaments vom 16.02.2010 bestehen keine Bedenken. Das Testament ist auch materiell wirksam. Eine Testierunfähigkeit der damals 93-jährigen Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung am 16.02.2010 kann nicht festgestellt werden. Damit ist auch von der Wirksamkeit der dort angeordneten Testamentsvollstreckung auszugehen.
aa)
Gem. § 2229 IV BGB ist derjenige testierunfähig, der wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegeben Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Danach liegt ein Ausschluss der freien Willensbildung liegt vor, wenn jemand nicht mehr imstande ist, seinen Willen frei und unbeeinflusst von einer vorliegenden Geistesstörung zu bilden und nach den gewonnen Einsichten zu handeln. Abzustellen ist dabei darauf, ob eine freie Entscheidung nach Abwägung des Für und Wider bei sachlicher Prüfung der in Betracht kommenden Gesichtspunkte möglich ist und ob umgekehrt von einer freien Willensbildung deshalb nicht mehr gesprochen werden kann, weil etwa infolge der Geistesstörung die Einflüsse dritter Personen seinen Willen übermäßig beherrschen oder weil die Willensbildung durch unkontrollierbare Triebe oder Vorstellungen ausgelöst wird. Danach scheidet die Bejahung eines die freie Willensbildung ausschließenden Zustandes immer dann aus, wenn der Betroffene noch in der Lage ist, sich über die Tragweite seiner Anordnungen - auch über ihre Auswirkungen auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der hierdurch Betroffenen - ein klares Urteil zu bilden und nach diesem Urteil frei zu handeln ( vgl. dazu BayObLG FamRZ 2000, 701; 2002, 1066, 2006, 68 sowie Juris-PK-Bauermeister, 6.Aufl., § 2229 BGB Rz. 12; Palandt-Weidlich, a.a.O., Rz.8 ff). Da eine solche Störung der Geistestätigkeit die Ausnahme ist, trifft grundsätzlich denjenigen die Feststellungslast, der sich hierauf beruft. Von einem Anscheinsbeweis für eine Testierunfähigkeit ist nur dann auszugehen, wenn das Gericht von einer vor und nach der Testierung anhaltenden Testierunfähigkeit überzeugt ist ( Juris-PK. Bauermeister , a.a.O., Rz. 15; Palandt-Weidlich, a.a.O., Rz. 11).
Ausgehend von diesen Kriterien gilt hier Folgendes :
Bis zu ihrem Krankenhausaufenthalt im D-Hospital in D2 vom 10.01. bis 03.02.2010 lebte die Erblasserin allein in ihrer Wohnung in B5 und versorgte sich dort weitgehend selbst. Bis dahin nahm sie einen Pflegedienst nur im Rahmen häuslicher Krankenpflege zum Anlegen von Kompressionsstrümpfen in Anspruch. Der Krankenhausaufenthalt im D-Hospital war wegen einer akuten Lungenentzündung und zunehmender Verschlechterung ihres Allgemeinzustandes notwendig. Dort wurde sie erfolgreich atemtherapeutisch und krankengymnastisch behandelt. Wegen der verbleibenden Immobilität erschien anschließend die eigene häusliche Versorgung nicht mehr gewährleistet, so dass die Erblasserin ab dem 03.02.2010 erst zur Kurzzeitpflege und dann dauerhaft in das B2 in B4 übersiedelte, wo sie bis zu ihrem Versterben am 11.02.2011 lebte. Bis zu diesem Zeitpunkt stand die Erblasserin nicht unter Betreuung. Ein Verfahren auf Einrichtung einer Betreuung wurde erst im Oktober 2010 – also acht Monate nach der hier maßgeblichen Testamentserrichtung - eingeleitet und aufgrund des Todes der Erblasserin ohne endgültige Beschlussfassung abgeschlossen.
Vor diesem Hintergrund kommt ein Anscheinsbeweis für den Ausnahmetatbestand der Testierunfähigkeit nicht in Betracht. Vielmehr bleibt es bei dem Grundsatz, dass die Feststellungslast für eine am 16.02.2010 gegebene Testierunfähigkeit den Beteiligten zu 1. trifft, der sich darauf beruft. Eine Testierunfähigkeit der Erblasserin vermochte der Senat aber auch nach Durchführung einer weiteren Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens in der Beschwerdeinstanz nicht festzustellen.
bb)
Der vom Senat beauftragte Sachverständige, der Arzt für Neurologie, Psychiatrie und Geriatrie E, hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 27.05.2013 ausgeführt, dass aus nervenärztlicher Sicht zum Zeitpunkt des 16.02.2010 kein dauerhafter Zustand krankhafter schwerer Störung der Geistestätigkeit, Geistesschwäche oder Bewusstseinsstörung festgestellt werden könne. Vielmehr sei er unter Berücksichtigung sämtlicher zur Verfügung stehenden Dokumente zu dem Ergebnis gelangt, dass die Erblasserin damals noch in der Lage gewesen sei, sich ein klares Urteil darüber zu bilden, welche Tragweite ihre testamentarischen Anordnungen hätten und welche Auswirkungen sie auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen ausübten.
Bei seiner Begutachtung hat der Sachverständige neben dem Akteninhalt sämtliche – zum Teil von ihm noch angeforderte – die Erblasserin in ihren letzten Lebensjahren betreffenden Arzt-, Krankenhaus- und Pflegeberichten ausgewertet. Nach Sichtung dieser Unterlagen hat er ausgeführt, dass vor dem 16.02.2010 lediglich in einem Arztbrief des F-Krankenhauses in F2 betreffend eines dortigen Aufenthaltes der Erblasserin vom 02.05. - 20.06.2007 eine beginnende Demenz mit zwischenzeitlichen deliranten Zuständen und einer mittelgradigen Depression als Diagnose aufgeführt worden sei. Diese Diagnose könne jedoch nicht zutreffen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die damals aufgeführten Auffälligkeiten – wie Wortfindungsstörungen, Agitiertheit, Verwirrtheit und Desorientiertheit der Erblasserin - auf eine durch den seinerzeitigen Herzinfarkt ausgelösten Minderdurchblutung des Gehirns sowie auf den durch den Infarkt und den Krankenhausaufenthalt ausgelösten Stress zurückzuführen seien. Hierfür spreche das Ergebnis des damals im Krankenhaus durchgeführten Mini-Mental-Testes, das mit 25 erreichten Punkten allenfalls an eine leichte Demenz denken ließe. Auch seien die nach den Entlassungsunterlagen zu verabreichenden Antidepressiva und Beruhigungsmittel in späteren Arztbriefen nicht mehr aufgetaucht. Retrospektiv könne deshalb eine im Jahr 2007 beginnende Demenz bei der Erblasserin nicht festgestellt werden. Vielmehr dürfte die im Jahr 2007 diagnostizierte, vorübergehende psychische Auffälligkeit als Delir einzustufen sein. Schließlich seien sämtliche andere bis Februar 2010 ausgewertete Krankenhausaufenthalte wegen anderer Erkrankungen – wie einer schweren Herzerkrankung mit mehreren Herzinfarkten, Atemnot , Wassereinlagerungen und Ödemen - erforderlich gewesen. Dabei sei bis zum 16.02.2010 keine Rede von einer schwerwiegenden geistigen Erkrankung der Erblasserin gewesen.
Auch die beigezogenen Unterlagen des B2, in dem die Erblasserin seit dem 03.02.2010 wohnte, enthielten keinen begründeten Anhaltspunkt für eine Demenzerkrankung. Zwar sei aus den Pflegeberichten ersichtlich, dass die Erblasserin zum Teil sehr fordernd, anstrengend und schwierig aufgetreten sei. Bei einer Visite des psychiatrischen Dienstes am 17.02.2010 habe die Ärztin für Psychiatrie und Psychotherapie G indes lediglich eine Anpassungsstörung und eine reaktive Depression diagnostiziert. Bei ihrer damaligen Anhörung sei die Erblasserin allseits orientiert, freundlich, etwas zurückhaltend und stimmungsmäßig leicht bedrückt erschienen. Es habe aber keinen Anhalt für eine psychische Erkrankung wie etwa Wahn oder Halluzinationen oder Suizidalität gegeben. Als Bedarfsmedikation sei deshalb auch nur ein Schlafmittel empfohlen worden.
Erst bei einem stationären Aufenthalt der Erblasserin im H-Hopital H2 vom 03.-16.08.2010 sei eine „ anfänglich delirante Symptomatik bei Demenz im Rahmen eines ausgeprägten SAE“ als Hauptdiagnose festgestellt worden ( Gutachten S. 61). Der damalige CT-Befund mit Hirndurchblutungsstörungen und Hirnschwund rechtfertige aber noch nicht die Diagnose einer Demenzerkrankung. Vielmehr sei insoweit wiederum von einer vorübergehenden psychischen Störung im Sinne eines Delirs auszugehen. Diese Einschätzung hat der Sachverständige nach Auswertung der weiteren Krankenhausunterlagen des H-Hospitals H2 im Senatstermin am 21.11.2013 bestätigt. Danach habe er die bereits im Aufnahmebogen der Klinik aufgeführte endgültige Diagnose einer Demenzentwicklung nicht nachvollziehen können, zumal sich aus dem Überleitungsbogen des Pflegeheimes hierzu nichts ergeben habe und die Aufnahme in das Krankenhaus auf einer vorherigen Einweisung des Hausarztes beruht habe, um die Ursache von Wadenkrämpfen abzuklären. Auch der am Aufnahmetag durchgeführte Mini-Mental-Test sei mit einer erreichten Punktezahl von 28 Punkten unauffällig gewesen. Insoweit habe die Erblasserin alle Fragen zur Orientiertheit - bis auf die nach dem Stockwerk der Station im Krankenhaus – zutreffend beantworten können. Auffällig sei insoweit , dass die Erblasserin ihr Testergebnis im Vergleich zum Jahr 2007 sogar verbessert habe, was mit einem normalen Demenzverlauf nicht zu erklären sei. Soweit der im Krankenhaus dokumentierte Allgemeinzustand der Erblasserin sich zeitweise verschlechtert habe, könne damit auch die dokumentierte Unruhe erklärt werden. Keinesfalls könne allein hieraus auf eine Demenzerkrankung geschlossen werden. Dies gelte auch für die im Krankenhaus durchgeführte neurologische Untersuchung, die nicht nachzuvollziehen sei, zumal die fachliche Qualifikation des Arztes nicht erkennbar sei. Soweit bei einer CT-Untersuchung am 05.08.2010 Auffälligkeiten festgestellt worden seien, lasse auch dies keinen Rückschluss auf eine Demenzerkrankung zu. Selbst ein Gehirnschwund könne mit einer psychischen Unauffälligkeit einhergehen. Auch an einer Durchblutungsstörung lasse sich noch keine Demenz festmachen. Hierfür sei immer eine detaillierte Befunderhebung erforderlich, die vorliegend nicht erfolgt sei. Zwar könne eine Harninkontinenz auf eine Demenz hindeuten, allerdings setzte dies voraus, dass keine urologische Erkrankung vorläge. Vorliegend sei aber bei der Erblasserin ein Harninfekt festgestellt worden, der die Inkontinenz erklären könne (vgl. dazu Berichterstattervermerk vom 21.11.2013, Bl. 399-400 ).
Der Sachverständige E hat im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat am 21.11.2013 sein bereits im schriftlichen Gutachten überzeugend begründetes Ergebnis bestätigt, wonach bei der Erblasserin zum Zeitpunkt der Testierung am 16.02.2010 keine Demenzerkrankung festzustellen sei, vielmehr nur vereinzelte Vorfälle bei den Krankenhausaufenthalten im Mai/Juni 2007 und August 2010 zu verzeichnen seien, die als vorübergehende Delire einzuordnen seien.
Bei seiner Begutachtung hat sich der Sachverständige E eingehend
mit dem im Betreuungsverfahren eingeholten Gutachten des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie C vom 03.02.2011 auseinander gesetzt. Dieser Gutachter ist damals zu dem Ergebnis gekommen, dass die Erblasserin zwischen Februar und Oktober 2010 „ an einer leicht ausgeprägten senilen Demenz“ gelitten habe. „Bedingt durch diese kognitiven Defizite“ sei sie bereits „im Februar 2010 und seitdem durchgehend in einem die freie Willensbildung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit“ gewesen, so dass er von eine Geschäftsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Erteilung der Betreuungsverfügung am 16.02.2010 ausgegangen war ( beigezogene Betreuungsakte; AG Recklinghausen, 64 XVII S 3401, Bl. 74, 75). Dieses Ergebnis der Begutachtung, das ersichtlich der Abklärung der damaligen Betreuungsbedürftigkeit der Erblasserin und nicht ihrer früheren Testierfähigkeit diente, vermochte den Senat aber nicht zu überzeugen. Vielmehr hielt dieses Gutachten der kritischen Überprüfung durch den in der Beschwerdeinstanz bestellten Sachverständigen E nicht stand.
Insoweit hat der Sachverständige E in seinem schriftlichen Gutachten vom 27.05.2013 ausgeführt, dass der Gutachter C seiner Begutachtung lediglich die in der Betreuungsakte dokumentierte Behandlung im H-Hopital im August 2010 aufgegriffen habe und zwischenzeitliche Stabilisierungen der Erblasserin ebenso wie weitere Klinikaufenthalte nicht berücksichtigt habe. Auch von den Pflegebeobachtungen habe dieser Sachverständige lediglich vier Berichte aus dem Zeitraum 06.-09.01.2011 herausgegriffen, was zur Folge habe, dass er weit an der Realität der Pflegebeobachtungen ab dem 03.02.2010 vorbeigegangen sei. Insbesondere habe der Gutachter sich einseitig auf Unfähigkeiten und Verhaltensauffälligkeiten der Erblasserin beschränkt und dabei ihre sonstigen Fähigkeiten, Aktivitäten und sozial adäquaten Verhaltensweisen außer Acht gelassen, die den Pflegeberichten zu entnehmen seien. Insoweit habe der Gutachter unvollständig und sehr einseitig Unterlagen und Informationen ausgewertet. So habe er die Demenzdiagnose des H-Hopitals im August 2010 ebenso wie die Hausarztpraxis I unkritisch übernommen. In Verbindung mit seinem eigenen erst im Januar 2011 gewonnenen Eindruck von der Erblasserin sei er dann von einem progredienten Krankheitsverlauf ausgegangen und habe daraus Schlussfolgerungen zur Geschäftsfähigkeit zum Zeitpunkt der Ausstellung der Betreuungsvollmachten gezogen. Dabei habe der Gutachter indes übersehen, dass die Erblasserin zum Zeitpunkt seiner Begutachtung in ihrem Allgemeinzustand hochgradig geschwächt und dadurch besonders pflegebedürftig gewesen sei und dass es sich dabei erst um eine erst seit einigen Wochen bestehende Veränderung gehandelt habe, woraus die Beeinträchtigung ihrer damaligen psychischen Verfassung resultierte.
Der Senat schließt sich den überzeugenden und widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen E aus eigener Überzeugung an. Dieser Sachverständige verfügt als Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Geriatrie über die erforderliche Fachkompetenz zur Beurteilung der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Beweisfrage. Auch hat er bei seiner umfangreichen Begutachtung den vorliegenden, zutreffend erfassten Einzelfall zugrunde gelegt und sich im Gegensatz zur Begutachtung des Sachverständigen C mit sämtlichen Unterlagen zu den die Erblasserin in ihren letzten Lebensjahren betreffenden Arzt-, Krankenhaus- und Pflegeberichten eingehend auseinander gesetzt. Insoweit fiel auch der vom Gutachter C gewonnene persönliche Eindruck von der Erblasserin nicht ins Gewicht, zumal dieser sich auf einen Zeitpunkt im Januar 2011 bezieht, der fast ein Jahr nach der Testierung lag und in dem sich ihr Allgemeinzustand akut verschlechtert hatte.
Aufgrund der überzeugenden Begutachtung des Sachverständigen E bedurfte es auch keiner weiteren gutachterlichen Stellungnahme gem. § 412 I ZPO.
Grobe Mängel des gerichtlich eingeholten Gutachtens sind nicht erkennbar, etwaige Widersprüche zu dem im Betreuungsverfahren eingeholten Gutachten des C hinreichend erklärt worden. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, weshalb ein neu zu bestellender Gutachter im vorliegenden Fall über bessere Erkennungsmöglichkeiten, wie etwa überlegene Forschungsmittel, verfügen sollte (vgl. dazu Münch-Komm – Hagena, 5. Auflage, § 2229 BGB Rz. 61).
cc)
Zuletzt werden die Ausführungen des Sachverständigen E noch durch die vom Nachlassgericht eingeholten schriftlichen Stellungnahmen des Notars D bestätigt, der das Testament am 16.02.2010 als Notar beurkundet hat.
In seiner Stellungnahme vom 26.07.2011 ( Beiakte 9 VI 296/11, Bl. 40 ff) hat der Notar erklärt, dass die Erblasserin bei seinem ersten Besuch – im D-Hospital am 02.02.2010 – auf ihn einen normalen, insbesondere verständigen Eindruck gemacht habe. Insbesondere habe sie ihre Motivation zum Inhalt des zu beurkundenden Testaments ( Grundbesitz sollte ihr Sohn und Barvermögen ihre Nichte erhalten ) spontan und nachvollziehbar erklärt. Zu einer Beurkundung sei es an diesem Tag nur deshalb nicht gekommen sein, weil der behandelnde Arzt damals wegen eines verabreichten Medikaments eine Beeinträchtigung der freien Willensbildung nicht ausschließen konnte. Aus diesem Grund sei dann später ein Beurkundungstermin für den 16.02.2010 mit der Erblasserin vereinbart worden. An diesem Tag habe die Erblasserin ihr Testament und die Vorsorgevollmacht zu Gunsten ihrer Nichte errichtet. Da sie sich bei diesem Notartermin noch an die vorangegangenen Erörterungen am Krankenbett erinnert habe und auch ansonsten örtlich und zeitlich orientiert gewesen sei, habe er als Notar nicht den geringsten Zweifel an ihrer Geschäfts- bzw. Testierfähigkeit gehabt. Sie sei auf alle Nachfragen sachlich eingegangen und habe sogar selbst Korrekturen im Testamentstext angeregt, wie z.B. beim Geburtsnamen ihrer Mutter und zu ihrem Familienstand ( vgl. Beiakte 9 VI 296/11, Stellungnahmen des Notars vom 25.01.2012, Bl. 69 d.A.).
Der Senat hat keinen Anhalt dafür, an der Richtigkeit dieser Stellungnahmen zu zweifeln. Insoweit wird nicht verkannt, dass es sich bei einem Notar um keine ärztliche Fachperson bezüglich geistiger Defizite handelt, so dass seinen diesbezüglichen Feststellungen, insbesondere dem verwandten Standardsatz, wonach er sich von der Geschäfts- und Testierfähigkeit der Erblasserin überzeugt hat, allenfalls eine gewisse Indizwirkung nicht aber ein praktischer Beweiswert zukommen kann ( vgl. dazu MünchKomm-Hagena, § 2229 BGB Rz. 42). Nichtsdestotrotz macht die Schilderung des Notars deutlich, dass die letzte Testierung der Erblasserin das Ergebnis sorgfältiger Vorüberlegungen war, die sie zuvor ausführlich mit dem beurkundenden Notar besprochen und im Beurkundungstermin nochmals durchdacht hat.
Insoweit lässt das von der Erblasserin am 16.02.2010 errichtete Testament auch keine unzulässige Fremdbestimmung seitens Dritter erkennen.
Soweit die Erblasserin bei der Wahl der von ihr bevollmächtigen Person zwischen ihrem Sohn und ihrer Nichte im Jahr 2010 wechselte, ist dies durch ihre damaligen Beziehungen zu den beiden Personen erklärbar und legt für sich genommen keine unzulässige Beeinflussung nahe.
Auch der Umstand, dass im Zeitpunkt der Testierung am 16.02.2010 schon wesentliche Teile des Barvermögens auf die Beteiligte zu 2. übertragen waren, spricht nicht für eine damalige Verwirrtheit der Erblasserin. Denn der Inhalt des am 16.02.2010 beurkundeten Testaments, wonach sämtliches Barvermögen die Beteiligte zu 2. erhalten sollte, wird dadurch nicht sinnentleert, wie der Beteiligte zu 1. meint. Zum einen konnte die Erblasserin damals noch nicht wissen, wie sich ihre Vermögenslage bei ihrem Tod darstellte. Zum anderen ist durch die Testierung vom 16.02.2010 die Berechtigung der Beteiligten zu 2. am Barvermögen ihrer Tante auch für den Erbfall festgeschrieben worden.
Soweit die Erblasserin nach ihrer Testierung beabsichtigt haben sollte, den ihrem Sohn zugedachten Grundbesitz bereits lebzeitig auf ihn zu übertragen ( vgl. dazu Vertragsentwurf vom 22.06.2010, Bl. 332 ff d.A.), entspräche diese Vermögensverschiebung dem Inhalt ihres Testaments und lässt ebenfalls keinen Rückschluss auf eine etwaige Verwirrtheit bzw. Testierunfähigkeit am 16.02.2010 zu.
Gleiches gilt für den vom Beteiligten zu 1. behaupteten Umstand, wonach die Erblasserin am Tag der Testierung dem Heimpersonal nichts von ihrem gerade errichteten Testament erzählt haben soll. Denn hierfür kann die Erblasserin nachvollziehbare Gründe gehabt haben, etwa dass sie ihre Vermögensverhältnisse nicht vor dem Heimpersonal offen legen wollte. Keinesfalls legt ein solches Verhalten Rückschlüsse auf eine etwaige Erinnerungslücke bzw. eine Testierunfähigkeit nahe.
c)
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass eine Testierunfähigkeit der Erblasserin bei Errichtung ihres notariellen Testaments am 16.02.2010 nicht festgestellt werden kann mit der Folge, dass der Beteiligten zu 2. ein Testamentsvollstreckerzeugnis nach Maßgabe ihres Antrags vom 21.11.2013 zu erteilen ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 I 1 FamFG. Es entspricht billigem Ermessen, dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten – einschließlich der Kosten für die Sachverständigenbegutachtung - aufzuerlegen, weil er mit seinem eigentlichen Begehren (Verhinderung der im Testament vom 16.02.2010 angeordneten Testamentsvollstreckung) nicht durchgedrungen ist. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten hielt der Senat für nicht angezeigt.
Der Gegenstandswert ist nach dem wirtschaftlichen Interesse des Beschwerdeführers nach einem Bruchteil des geschätzten Gesamtnachlasses von 9.000,-€ bemessen worden. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, § 70 II FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff FamFG
§ 2368 BGB
§ 2229 IV
§ 2229 BGB
§ 70 II FamFG
§ 412 I ZPO
§ 81 I 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1999, 61
FamRZ 1999, 188
FamRZ 2000, 701
9 IV 146/11
9 VI 296/11
7 IV 36/10
9 VI 206/11
15 W 171/11