Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-01, Aktenzeichen 2 B 379/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2021:0201.2B379.20.00

Tenor:
Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 3. Dezember 2020 - 3 L 1362/20 - wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 28.10.2020 wiederhergestellt.
Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Tatbestand:
Der Antragstellerin ist seit über 25 Jahren selbständig als Tagesmutter tätig. Zuletzt wurde ihr mit Bescheid vom 30.4.2019 befristet bis zum 30.4.2024 die Erlaubnis zur Kindertagespflege von 5 fremden Kindern verlängert.
Mit Bescheid vom 28.10.2020 widerrief der Antragsgegner mit Wirkung für die Zukunft - ab dem 3.11.2020 - die der Antragstellerin erteilte Pflegeerlaubnis für die Kindertagespflege in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 30.4.2019 auf der Grundlage von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X, da eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten sei. Diese bestehe darin, dass die Antragstellerin nicht mehr die persönlichen Voraussetzungen zur Geeignetheit für die Erteilung einer Pflegeerlaubnis auf der Grundlage von § 43 Abs. 1 SGB VIII erfülle. Wer ein Kind außerhalb der elterlichen Wohnung in anderen Räumen während mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als drei Monate betreuen möchte, bedürfe der Pflegeerlaubnis. Die Pflegeerlaubnis sei zu erteilen, wenn sowohl die persönliche als auch die fachliche Eignung gegeben sei. Geeignet sei eine Person dann, wenn sie sich - die Sinnhaftigkeit von rechtlichen Beschränkungen des Betreuungsrahmens anerkennend - an diese Vorgaben zum Wohl der Kinder halte. Diese verletze die Antragsteller unter mehreren Aspekten durch die Überschreitung der Höchstzahl der zu betreuenden Kinder durch zusätzlich aufgenommene Kinder, durch Duldung der Betreuung außerhalb der elterlichen Wohnung jedoch nicht in den Räumen der zur Betreuung zugelassenen Großtagespflegestelle und durch systematisches Unterlassen der Weitergabe von Informationen. Außerdem habe sie am 27.10.2020 um 14 Uhr den Zutritt zu den Räumen der Großtagespflegestelle verweigert. Jeder dieser Aspekte alleine begründe bereits das Aberkennen der persönlichen Geeignetheit. Der Antragsgegner ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheides an. Dies begründete er damit, dass zum Schutz der betreuten Kinder ein sofortiges Handeln notwendig sei.
Am 2.11.2020 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres am selben Tag eingelegten Widerspruchs gegen den Bescheid vom 28.10.2020 wiederherzustellen. Mit Beschluss vom 3.12.2020 – 3 L 1362/20 – hat das Verwaltungsgericht den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung ist in dem Beschluss ausgeführt, bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung bestünden keine rechtlichen Bedenken gegen die inhaltliche Regelung des Bescheides des Antragsgegners vom 28.10.2020. Rechtsgrundlage für den Erlass des Bescheides sei § 5 Abs. 5 Satz 6 des Saarländischen Kinderbetreuungs- und Bildungsgesetzes (SKBBG), der bestimme, dass dann, wenn das Wohl des Kindes in der Tagespflegestelle gefährdet sei, die Erlaubnis zurückzunehmen oder zu widerrufen sei. Diese Vorschrift gehe als Spezialvorschrift der im angefochtenen Bescheid genannten Rechtsgrundlage des § 48 SGB X vor. Die materielle Rechtmäßigkeit der Verfügung werde dadurch nicht berührt, denn beide Vorschriften würden eine gebundene Entscheidung vorschreiben. Der gerichtlich voll überprüfbare unbestimmte Rechtsbegriff des Kindeswohls stelle zudem in beiden Tatbeständen das entscheidende Kriterium dar. Nach Aktenlage habe der Antragsgegner begründete Bedenken gegen die Eignung der Antragstellerin zur Durchführung der Kindertagespflege hegen können. Von daher sei es unerlässlich gewesen, eine Überprüfung durchzuführen. Dies sei gemäß § 1 Abs. 3 VO-Kindertagespflege, die aufgrund der Ermächtigung in § 9 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 SBBK erlassen worden sei, (auch) Aufgabe des Antragsgegners und sei von diesem sowie dem Landesjugendamt auch versucht worden. Es sei ihnen jedoch nicht gelungen, die Bedenken zu belegen oder zu widerlegen, weil ihnen die Antragstellerin am 27.10.2020 den sofortigen Zutritt zu den Räumlichkeiten verweigert habe. Diesem Vorwurf, der durch die Feststellungen im Vermerk des Antragsgegners vom selben Tag belegt werde, sei die Antragstellerin nicht substantiiert entgegengetreten. Ihr Vortrag im gerichtlichen Verfahren, ihre Tochter, Frau H..., habe lediglich in der Situation der unangekündigten Kontrolle durch mehrere Beamte darauf bestanden, ihren anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen, sei nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit der Maßnahme, die so auch in § 46 SGB VIII („Örtliche Prüfung“) vorgesehen sei, in Frage zu stellen. Mit Blick auf das hohe Schutzgut des Kindeswohls sei die Durchführung entsprechender Überprüfungsmaßnahmen von der Antragstellerin ohne Verzögerung zu dulden. Mit diesem Verhalten habe die Antragstellerin so schwerwiegend gegen ihre Pflicht zur Zusammenarbeit mit dem Antragsgegner verstoßen, dass allein dieser Grund bereits geeignet sei, die Verfügung zu tragen. Der Antragsgegner sei zur Durchführung entsprechender Überprüfungsmaßnahmen im Interesse des Wohles der Tagespflegekinder nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet gewesen (§ 1 Abs. 3 VO-Kindertagespflege). Es sei unabdingbar, sich vor Ort ein Bild von der Situation zu machen. Ein unverfälschter Eindruck könne bei einer solchen Kontrolle nur dann entstehen, wenn diese unangekündigt und mit sofortigem Zutritt zur Tagespflegestätte erfolge. Dass die Antragstellerin dies verhindert habe, habe das zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit der Kindertagespflege unerlässliche Vertrauensverhältnis maßgeblich belastet. Darüber hinaus begründe dieses Verhalten auch durchgreifende Zweifel an ihrer Eignung zur Kindertagespflege i.S.v. § 43 Abs. 2 SGB VIII. Die von der Antragstellerin verursachte Nichtaufklärbarkeit der tatsächlichen Situation in ihrer Kindertagespflegeeinrichtung indiziere zumindest eine Gefährdung des Kindeswohls. Einer konkreten Beeinträchtigung des Kindeswohls bedürfe es nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 5 Satz 6 SKBBG nicht. Zwar stelle die Aufhebung einer Erlaubnis zur Kindertagespflege einen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) dar, so dass der Entzug der Erlaubnis stets erst das letzte Mittel zur Gewährleistung des Kindeswohls sein könne. Vorliegend stelle die Verweigerung des sofortigen Zutritts zur Kindertagespflegestelle zur Überprüfung der Verhältnisse jedoch einen so schwerwiegenden Verstoß im notwendigen Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten dar, dass die Aufhebung der Pflegeerlaubnis nicht unverhältnismäßig sei. Eine ungehinderte Kontrolle sei zwingend erforderlich, um eine Gefährdung der zu betreuenden Kinder von vorneherein auszuschließen. Eine auch nur einmalige Weigerung zu einer solchen Kontrolle begründe daher durchgreifende Zweifel an der Eignung zur Kindertagespflege i.S.v. § 43 Abs. 2 SGB VIII. Eine weniger belastende, gleich wirksame Maßnahme als der Entzug der Pflegeerlaubnis sei fallbezogen nicht ersichtlich. Gerade der in Rede stehende Pflichtenverstoß der Verweigerung des Zugangs zur Tagespflegstätte spreche mit Gewicht dafür, dass bei anderen in Erwägung zu ziehenden Maßnahmen zukünftig nicht mit der notwendigen Rechtssicherheit durch von der Antragstellerin sofort geduldete und auch ansonsten ungestörte örtliche Überprüfung festgestellt werden könnte, ob eine Kinderwohlgefährdung bei weiterer Genehmigung der Tagespflege in Frage stehe. Der Vortrag im gerichtlichen Verfahren berechtige auch nicht zur Hoffnung, dass diesbezüglich eine evidente Wiederherstellung der Zuverlässigkeit der Antragstellerin im noch laufenden Verfahren zu erwarten sei.
Gegen diesen Beschluss, der den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 3.12.2020 zugestellt wurde, richtet sich die am 17.12.2020 eingegangene und am 4.1.2021, einem Montag, begründete Beschwerde der Antragstellerin.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 146 VwGO statthafte Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 3.12.2020 – 1 L 1362/20 -, mit dem ihr Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 28.10.2020 eingelegten Widerspruchs zurückgewiesen wurde, ist zulässig und begründet.
Die in dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 4.1.2021 dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Zur Begründung ihrer Beschwerde trägt die Antragstellerin vor, es gebe keine Gründe, dass das Wohl der ihr anvertrauten Kinder durch ihr Verhalten betroffen sein könnte. Sie verfüge über jahrzehntelange Erfahrungen in der Kindertagespflege und über kindgerechte Räumlichkeiten. Eine Kooperationsverpflichtung mit dem Jugendamt sei lediglich in § 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII vorgesehen, der die Tagesbetreuungsperson dazu verpflichte, das Jugendamt über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die für die Betreuung der Kinder bedeutsam seien. Hieraus könne man allerdings keine Verpflichtung der Tagespflegeperson zur Meldung der Veränderung von Betreuungszeiten herleiten. Der Antragsgegner mache keine Ausführungen dazu, über welches wichtige Ereignis betreffend eines ihr anvertrauten Kindes sie angeblich nicht berichtet habe. Die Höchstzahl der zu betreuenden Kinder sei von ihr nicht überschritten worden. Der Bescheid vom 28.10.2020 schildere insoweit keinen konkreten Sachverhalt. Vielmehr werde auf Seite 2 des Bescheids behauptet, dass Frau H... – nicht sie – sich in einem Schreiben vom 14.10.2020 dahingehend geäußert habe, dass sich die Höchstgrenze nach ihrer beider Auffassung nur auf die durch das Jugendamt vermittelten Kinder beziehe. Sie selbst sei mit der Überschreitung der Höchstgrenzen in dem Anhörungsschreiben vom 24.9.2020 konfrontiert worden. Frau H... wiederum habe im Rahmen ihrer Anhörung lediglich ausgeführt, dass, soweit der Antragsgegner den Verdacht geäußert hätte, dass sie zusätzlich auf eigene Rechnung Kinder betreue, die dem Landkreis S... nicht namentlich bekannt seien, nochmals darauf hinzuweisen sei, dass ihr das grundsätzlich gestattet sei. Sie übe ihre Tätigkeit als selbständige Tätigkeit aus, weswegen es ihr ohne weiteres gestattet sei, im Rahmen bestehender gesetzlicher Vorschriften private Betreuungsleistungen zu erbringen. Diesen Ausführungen sei weder zu entnehmen, dass Frau H... meine, mehr als fünf Kinder gleichzeitig betreuen zu dürfen oder das getan habe oder tue, noch gehe daraus hervor, dass sie, die Antragstellerin, sich hierzu berechtigt fühle, dies getan hätte oder tue. Die Behauptung in der Begründung des Bescheids „Sie haben daher an allen Tagen, an denen Sie zusätzlich zu den beim Jugendamt registrierten zu betreuenden Kindern weiter Kinder betreut haben, die Höchstzahl der gleichzeitig anwesenden Kinder überschritten“ hänge vollständig in der Luft, weil es keinen konkreten Anlass gebe, zu behaupten, sie habe jemals gleichzeitig mehr als fünf Kinder betreut. Es sei keine einzige konkrete Begebenheit genannt und gebe auch keine. Der Bescheid könne auch nicht damit begründet werden, sie habe während der Notbetreuung entgegen des Durchmischungsverbots eigene Kinder (respektive ihre Enkelkinder) zusammen mit fremden Kindern betreut. Auch dieser Behauptung liege kein konkret geschilderter Sachverhalt zugrunde. Die Kinder von Frau H..., auf die der Antragsgegner hier höchstens anspielen könne, seien in der Zeit des Durchmischungsverbots nicht in der Großpflegestelle betreut worden. Dort seien nur die Kinder, deren Eltern Anspruch auf Notbetreuung hätten, betreut worden. Sie betreue nicht mehr als diejenigen Kinder, mit deren Eltern sie einen Betreuungsvertrag abgeschlossen habe. Sie stelle zudem durch Vereinbarung mit den Kindeseltern die Betreuungszeiten für die vorgenannten, ihr durch Betreuungsverträge anvertrauten Kinder sicher, dass nie mehr als fünf dieser Kinder gleichzeitig in der Großpflegestelle anwesend seien und von ihr betreut würden. Sie betreue nicht zusätzlich gleichzeitig Kinder auf „private Rechnung“. Sie nehme auch keine Kinder in ihrer Privatwohnung entgegen, sondern betreue sie ausschließlich in den im Erdgeschoss des Hauses A-Straße in A-Stadt gelegenen Räumlichkeiten der Tagesstätte. Soweit Kinder, mit denen ein Betreuungsvertrag von ihr geschlossen worden sei, während der pandemiebedingten Schließung der Tagesstätten einen Anspruch auf Notbetreuung gehabt hätten, seien diese Kinder ausschließlich in den Räumen der Großpflegestelle betreut worden. Die Behauptung des Antragsgegners, diesem sei bekannt, dass Frau H... Kinder in nicht genehmigten Räumen, für die unter Coronabedingungen kein Hygienekonzept beim Gesundheitsamt eingereicht worden sei, regelmäßig betreut habe, stehe gleichermaßen auf tönernen Füßen. Der Antragsgegner beziehe sich insoweit auf angebliche eigene Beobachtungen aufgrund einer „Observation“ der Großpflegestelle und des Privathauses der Frau H... vom 17.9.2020. Frau H... habe an dem besagten Tag nachweislich mehrere von ihr zu betreuende Kinder in der Großpflegestelle in Empfang genommen und später in die Schule gebracht, wobei sie kurz zuhause gewesen sei, um ihren eigenen Sohn abzuholen und ebenfalls mit zur Schule zu nehmen, was so besprochen, vereinbart und an Schultagen immer so praktiziert werde. Dies begründe keine Gefährdung des Kindeswohls. Anschließend habe Frau H... ein weiteres von ihr zu betreuendes Kind in der Großpflegestelle in Empfang genommen, zugegebenermaßen nicht um 8.00 Uhr, sondern etwas später, was aber auch nicht geeignet sei darzulegen, dass Frau H... regelmäßig ihr anvertraute Kinder woanders als in der Großpflegestelle betreut habe und dementsprechend auch nicht geeignet sei darzulegen, dass sie, die Antragstellerin, hiervon Kenntnis hätte und dies dulde. Sinn der Tagesbetreuung in der Art, wie sie und Frau H... sie anbieten würden, sei es unter anderem, dass Eltern ihre Kinder schon vor Schichtbeginn in der Großpflegestelle abgeben und darauf vertrauen könnten, dass ihre Kinder während der vereinbarten Betreuungszeiten rechtzeitig in die Schule und den Kindergarten gebracht bzw. dort auch wieder abgeholt und in der Großpflegestelle weiter betreut würden, bis sie von ihren Eltern abgeholt werden könnten. Welche Verletzung welcher Pflicht ihr in diesem Zusammenhang vorzuwerfen sein sollte, ergebe sich aus den Ausführungen des Antragsgegners nicht. Ganz bestimmt sei aufgrund der „Beobachtungen“ des Antragsgegners nicht belegt, dass ihr bekannt sei und von ihr geduldet werde, dass Frau H... - die ihre Tätigkeit ohnehin unabhängig von ihr, wenn auch in den gleichen Räumen ausübe - regelmäßig Kinder in nicht genehmigten Räumen betreue, darüber hinaus wesentlich später als angegeben in Großpflegestelle eintreffe und zwar bereits in Begleitung der Kinder, die dort erst übergeben werden sollten und mit zusätzlichen Kindern ohne Betreuungsvertrag. Dementsprechend gebe es insgesamt keine Veranlassung davon auszugehen, dass sie mit ihrer Tochter bezüglich der Verletzung der Anforderungen an eine Tagespflege und an die besonderen infektionsschutzrechtlichen Anforderungen während der Notbetreuung zusammengewirkt hätte und das Wohl der ihr anvertrauten Kinder im Verhältnis zu finanziellen und sonstigen Vorteilen für sich selbst und ihre Tochter hintenan gestellt hätte. Die vom Antragsgegner behauptete Gefährdung des Kindeswohls liege nicht vor. Eine solche sei nicht darin zu sehen, dass sie, wie der Antragsgegner behaupte, „Monat für Monat“ keine Angaben zur Veränderung in der Abrechnung der Betreuungsstunden mache, obwohl sie keineswegs alle Kinder im gleichen monatlichen Umfang betreue. Aus Differenzen in Bezug auf abgerechnete Betreuungsleistungen könne keine Kindeswohlgefährdung hergeleitet werden. Zwar sei sie verpflichtet, Änderungen in den Verhältnissen, die für die Leistung erheblich seien, so z.B. eine nachträgliche Änderung des zeitlichen Umfangs oder Beendigung der Tagespflege unverzüglich mitzuteilen. Dies heiße aber nicht, dass sie verpflichtet wäre, Monat für Monat oder gar Woche für Woche Aufzeichnungen bei dem Antragsgegner zu den tatsächlich jeweils geleisteten Betreuungsstunden einzureichen und erst recht bedeute es nicht, dass sie verpflichtet wäre, der ... gGmbH oder deren Geschäftsführer gegenüber solche Angaben zu machen. Die Behauptung, sie rechne zu viele Betreuungsstunden ab, werde im Rahmen des Widerspruchs- und eines evtl. Klageverfahrens widerlegt werden. Mit dem diesbezüglichen Vortrag setze sich der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht auseinander. Zwischen den Beteiligten herrsche, seitdem der Sachbearbeiter W... die Bearbeitung übernommen habe, Streit um die Frage, welche Transparenzpflichten sie in Bezug auf Berichte zu tatsächlichen Betreuungszeiten gegenüber dem Jugendamt treffen. Sie habe dargelegt, dass die Betreuungszeiten sich an den Bedarf der Eltern orientiere und sei der Auffassung, dass sie nicht verpflichtet sei, die Betreuungszeiten wöchentlich zu melden. Die von ihr geforderte Quartalsstatistik habe sie immer geführt und vorgelegt. Es könne nicht nachvollzogen werden, inwieweit ein Streit um Abrechnungsfragen das Kindeswohl betreffen solle, zu Zweifeln an ihrer Eignung sowie dazu führen könne, dass ein Vollzugsinteresse des Antragsgegners gegenüber ihrem Suspensivinteresse überwiege. Sie sei seit Jahrzehnten in der Kindertagespflege tätig und ihre Abrechnungspraxis habe sich nicht geändert. Der Antragsgegner habe seine Anforderung geändert, wobei allerdings unklar bleibe, auf welcher rechtlichen Grundlage. Soweit das Verwaltungsgericht darauf abgestellt habe, dass sie dem Antragsgegner am 27.10.2020 den sofortigen Zutritt zu den Räumlichkeiten verweigert hätte, habe sie mehrfach darauf hingewiesen, dass sie den Zutritt gerade nicht verweigert habe und dies eidesstattlich versichert. Sie habe sich noch nie in ihrer langjährigen Praxis Überprüfungen ihrer Großpflegestelle entzogen. Es treffe nicht zu, dass sie für irgendwelche Verzögerungen verantwortlich zu machen sei. Sie habe auch schon vor dem Eintreffen des Rechtsanwalts ihrer Tochter ausdrücklich angeboten, dass die Anwesenden in die Großpflegestelle kommen sollten, was dann aber damit abgelehnt worden sei, dass man nun auf den Anwalt von Frau H... warten wolle. Im Übrigen rechtfertige ein einmaliger Verstoß die Entziehung der Tagespflegeerlaubnis nicht. Dies habe erst recht zu gelten, wenn es sich um eine seit Jahrzehnten unbescholten in der Tagespflege tätige Tagesmutter handele. Der massive Einsatz der betroffenen Eltern spreche dagegen, dass irgendwelche Befürchtungen im Hinblick auf das Kindeswohl hätten gehegt werden müssen. Für die Anordnung des Sofortvollzugs finde sich im Bescheid vom 28.10.2020 keine nachvollziehbare Begründung. Der Antragsgegner habe weder konkret dargelegt, dass sie jemals mehr als fünf Kinder gleichzeitig betreut hätte, noch dargelegt, dass ihr eine Missachtung des Infektionsschutzgesetzes zur Last falle.
Die unter Berücksichtigung dieses Beschwerdevorbringens im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von den Wirkungen des Bescheides vorläufig bis zu einer Entscheidung über ihren Widerspruch verschont zu bleiben und ihren Beruf weiter ausüben zu können, überwiegt das öffentliche Interesse an einer unverzüglichen Durchsetzung der Verfügung, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 28.10.2020 bestehen.
Zwar bestehen bezüglich des vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Austauschs der Rechtsgrundlage – § 5 Abs. 5 Satz 6 SKBBG statt § 48 SGB X – keine Bedenken. Maßgebliches Kriterium ist in beiden Fällen das am Kindeswohl orientierte Kriterium der Eignung zur Kindertagespflege. Nach § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII sind Personen für die Ausübung der Tagespflege geeignet, die sich durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen (Nr. 1) und über kindgerechte Räumlichkeiten (Nr. 2) verfügen. Der in § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII verwendete Begriff der Eignung einer Tagespflegeperson ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung der vollen gerichtlichen Prüfung unterliegt.1Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 13.2.2020 - 12 B 1351/19 -, jurisVgl. OVG Münster, Beschluss vom 13.2.2020 - 12 B 1351/19 -, juris Bei nicht speziell ausgebildeten Kindertagespflegepersonen ist hierbei auf das Gesamtbild der Persönlichkeit, deren Sachkompetenz sowie soziale und kommunikative Kompetenz abzustellen. Mit Blick auf die Zielrichtung der Regelung des § 43 Abs. 2 SGB VIII, die in § 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII normierten Grundsätze der Förderung zu verwirklichen, sollen über das Merkmal der Eignung der Tagespflegeperson Qualitätsstandards gesetzt und eine kindgerechte Pflege der zu betreuenden Kinder sichergestellt werden. Eine Aufhebung der Tagespflegeerlaubnis wegen nachträglich entfallener Eignung zur Tagespflege ist bei schweren Pflichtverletzungen gerechtfertigt. Dies sind insbesondere Verhaltensweisen, die - unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Einzelfalles und situativer Besonderheiten - auf eine mangelnde Sorgfalt der Tagespflegeperson im Umgang mit den betreuten Kindern und eine daraus resultierende Gefährdung des Kindeswohls schließen lassen.2Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.10.2020 - 10 ME 199/20 -, juris (m.w.N.)Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.10.2020 - 10 ME 199/20 -, juris (m.w.N.) Der Entzug der Erlaubnis zur Kindertagespflege stellt dabei stets das letzte Mittel zur Gewährleistung des Kindeswohls dar.3Vgl. OVG Münster, Urteil vom 7.6.2016 - 12 A 2086/14 -, jurisVgl. OVG Münster, Urteil vom 7.6.2016 - 12 A 2086/14 -, juris Insoweit ist zu berücksichtigen, dass § 43 SGB VIII für die Kindertagespflegeperson einen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) darstellt, weshalb bei der Erlaubniserteilung nur Mindeststandards (§ 43 Abs. 2 SGB VIII) verlangt werden dürfen. Die persönliche Eignung für die Kindertagespflege im Sinne des § 43 Abs. 2 SGB VIII fehlt nur dann, wenn ein festgestellter Mangel an persönlicher Integrität und Zuverlässigkeit negative Auswirkungen von nicht unerheblichem Gewicht auf die betreuten Kinder konkret befürchten lässt. Der § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII erwähnt als Voraussetzung für eine Erlaubniserteilung jedoch ausdrücklich nur die Kooperationsbereitschaft der Pflegeperson mit den Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen, nicht hingegen mit dem Jugendamt. Kooperationsbereitschaft mit dem Jugendamt ist daher – rein rechtlich betrachtet – kein Eignungskriterium im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII. Eine Kooperationsverpflichtung der Tagespflegeperson mit dem Jugendamt ist lediglich in § 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII vorgesehen, der die Tagespflegeperson verpflichtet, den Träger der öffentlichen Jugendhilfe über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die für die Betreuung des oder der Kinder bedeutsam sind.4Vgl. VGH München, Beschluss vom 18.10.2012 - 12 B 12.1048 -, jurisVgl. VGH München, Beschluss vom 18.10.2012 - 12 B 12.1048 -, juris
Ausgehend von diesen Grundsätzen bestehen im vorliegenden Fall erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Tagespflegeerlaubnis gegenüber der Antragstellerin. Zwar würde es sich einer auf Dauer angelegten Überschreitung der Höchstzahl der zu betreuenden Kinder um eine schwere Pflichtverletzung handeln, die auf eine mangelnde Sorgfalt im Umgang mit den zu betreuenden Kindern schließen lassen würde, ohne dass es insoweit auf den Eintritt eines Schadensereignisses ankommt. Die dauerhafte Überschreitung der gesetzlichen Höchstzahl der zu betreuenden Kinder würde erkennen lassen, dass die Antragstellerin sich nunmehr nach eigenem Gutdünken nachhaltig über gesetzliche, dem Kindeswohl dienende Regelungen hinwegsetzt und keine Gewähr mehr dafür biete, dass sie sich adäquat auf die Belange der ihr anvertrauten Kinder konzentriert.5Vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 23.10.2017 - 4 B 173/17 -, jurisVgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 23.10.2017 - 4 B 173/17 -, juris Dass die Antragstellerin selbst die Höchstzahl der zu betreuenden Kinder überschritten hat, wird jedoch in dem angefochtenen Bescheid nicht behauptet. Dort wird in dem Zusammenhang lediglich auf Äußerungen ihrer Tochter (“Frau H...“) bzw. deren Anwalt verwiesen, wonach diese sich berechtigt sehe, zusätzlich auf private Rechnung weitere Kinder zu betreuen. Für die daraus gezogene Schlussfolgerung, die Antragstellerin habe daher an allen Tagen zusätzlich zu den beim Jugendamt registrierten Kindern weitere Kinder betreut, fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Eine konkrete Begebenheit wird in dem Zusammenhang nicht benannt. Der Antragsgegner hat in seiner Antragserwiderung vom 8.1.2021 selbst eingeräumt, dass die Antragstellerin im Gegensatz zu ihrer Tochter in deren Parallelverfahren 2 B 367/20 keine privaten Betreuungsverhältnisse für sich in Anspruch nehme. Soweit in dem Bescheid weiter ausgeführt wird, es sei ohne die ausgesprochene oder unausgesprochene Einwilligung der Antragstellerin nicht möglich, dass Frau H... die Räume der Großtagespflegestelle mit zusätzlichen Kindern betrete und deshalb sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin mit ihrer Tochter bezüglich der Verletzung der Anforderungen an eine Tagespflege und an die besonderen infektionsschutzrechtlichen Anforderungen zusammengewirkt habe, ist dieser Vorwurf spekulativer Natur. Eine konkrete, nachvollziehbare Pflichtverletzung der Antragstellerin ergibt sich daraus nicht. Ebenfalls spekulativ und auf Vermutungen basierend ist die Behauptung, in diesem „planvollen Hinwegsehen“ komme zum Ausdruck, dass sich auch die Antragstellerin über die Regeln, die zum Schutz des Kindeswohls unumstößlich seien, hinwegsetze. Dass die Vorwürfe gegenüber der Antragstellerin selbst auf „tönernen Füßen“ stehen, zeigt sich auch an der anschließenden Bemerkung in dem Bescheid, eine Kindeswohlgefährdung sei daher „nicht mehr auszuschließen“.
Soweit der Antragsgegner in seinem Widerrufsbescheid darauf abgestellt hat, dass die Antragstellerin, obwohl sie Monat für Monat keine Angaben zur Veränderung in der Abrechnung der Betreuungsstunden mache, keineswegs alle Kinder im gleichen monatlichen Umfang betreue, ist die Antragstellerin dem damit verbundenen Vorwurf, sie habe Betreuungszeiten bei zwei (namentlich genannten) Kindern unrichtig angegeben, bereits in dem Anhörungsschreiben vom 6.10.2020 substantiiert entgegen getreten. Im vorliegenden Verfahren hat sie zur Glaubhaftmachung der Unrichtigkeit der Behauptung des Antragsgegners in der Antragserwiderung, sie habe es in den zurückliegenden Monaten unterlassen, überhaupt irgendwelche Veränderungen bei den Betreuungszeiten mitzuteilen, entsprechende Anpassungsmitteilungen zu veränderten Stundenzeiten der von ihr betreuten Kinder vorgelegt. Ob und in welchem Umfang die Antragstellerin insoweit gegen ihre Mitteilungspflichten verstoßen hat und ob dies nach den Umständen des Einzelfalls ausreicht, um ihr die persönliche Eignung für die Kindertagespflege abzusprechen, kann im vorliegenden (summarischen) Eilverfahren nicht abschließend geklärt werden.
Soweit der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 27.1.201 vorträgt, aus den Darlegungen der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren sei erkennbar, dass diese substantiell mehr Betreuungszeiten abgerechnet habe als in Anspruch genommen worden seien, war dies nicht Gegenstand des Bescheides vom 28.10.2020. Die Berechtigung der Schlussfolgerung des Antragsgegners, bestenfalls habe die Antragstellerin nur zu viel Geld abgerechnet, schlimmeren Falls habe sie mehr als 5 Kinder zeitgleich betreut, ist im Eilverfahren nicht klärbar.
Auf den Vorwurf der Verweigerung eines Zutritts zu den Räumen der Großpflegestelle am 27.10.2020 kann der Widerruf der Pflegeerlaubnis gegenüber der Antragstellerin schwerlich gestützt werden. Abgesehen davon, dass die Kooperationsbereitschaft gegenüber dem Jugendamt wie erwähnt für sich genommen kein Eignungskriterium darstellt, hat die Antragstellerin in dem Zusammenhang glaubhaft versichert, dass sie den Zutritt nicht verweigert und schon vor dem Eintreffen des Rechtsanwalts ihrer Tochter angeboten habe, dass die Anwesenden in die Großpflegestelle kommen sollten, was dann aber unter Hinweis darauf abgelehnt worden sei, dass man nun auf den Anwalt von Frau H... warten wolle. Dies findet in dem Bescheid vom 28.10.2020 auch insoweit (teilweise) eine Stütze, als darin ausgeführt ist, dass die Antragstellerin Frau S... später den Zugang ermöglicht habe. Es sei jedoch Teil der örtlichen Prüfung, dass nicht sie entscheide, welchen Vertretern welcher Behörde sie eingeschränkt Zutritt gewähre. Unabhängig von der Frage, ob, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, eine Pflicht besteht, die Durchführung einer Überprüfung „ohne Verzögerung“ zu dulden, divergieren die Darstellungen über des Hergang der Ortsbesichtigung erheblich. Insoweit dürfte aber feststehen, dass die Verzögerung, so sie denn überhaupt erheblich gewesen sein sollte, maßgeblich auf Frau H... und ihren Wunsch, ihren Anwalt hinzuzuziehen, nicht aber auf das Verhalten der Antragstellerin zurückzuführen war. Davon abgesehen ist auch insofern eine eingehende Klärung im vorliegenden Eilverfahren nicht möglich, sondern bleibt für den Fall der Entscheidungserheblichkeit einem Hauptsacheverfahren, in dem gegebenenfalls auch Zeugen vernommen werden können, vorbehalten.
Abgesehen von den sich danach ergebenden ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des Bescheides überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs auch deshalb, weil das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung vergleichsweise gering ist. Zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Widerrufs der Pflegeerlaubnis ist in dem Bescheid eher vage ausgeführt, die Antragstellerin habe die rechtlichen Grenzen zum Wohl der zu betreuenden Kinder in einem Maße verletzt, dass ein Abwarten bis zur Klärung der Rechtskraft des Bescheides die Kindeswohlgefährdung insbesondere wegen einer zu hohen Zahl an zu betreuenden Kindern und wegen Missachtung des Infektionsschutzgesetzes so stark überwiege, dass zum Schutz der betreuten Kinder umgehendes Handeln erforderlich sei. Was die angebliche Missachtung des Infektionsschutzgesetzes angeht, dürfte dies wiederum nicht die Antragstellerin selbst, sondern ihre Tochter betreffen. Abgesehen davon liegt eine Kindeswohlgefährdung nur dann vor, wenn eine gegenwärtige oder zumindest unmittelbar bevorstehende Gefahr für die Kindesentwicklung abzusehen ist, die bei ihrer Fortdauer eine erhebliche Schädigung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt.6Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 19.12.2016 - 12 B 1282/16 -, jurisVgl. OVG Münster, Beschluss vom 19.12.2016 - 12 B 1282/16 -, juris Konkrete Hinweise dafür, dass das Verhalten der Antragstellerin eine solche erhebliche Schädigung des Kindeswohls im Fall der Weiterführung der Kindertagespflege bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache erwarten ließe, lagen und liegen auch unter Berücksichtigung des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 27.1.2021 nicht vor. In dem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin über einen sehr langen Zeitraum (über 25 Jahre) als Tagesmutter tätig gewesen ist, ohne dass es offenbar zu erheblichen Beanstandungen bei der Ausübung ihrer Tätigkeit gekommen ist. Sofern zwischen den Beteiligten unterschiedliche Ansichten darüber bestehen, in welchem Umfang die Antragstellerin Berichtspflichten bezüglich der tatsächlichen Betreuungszeiten nachzukommen hat, ist eine Entscheidung darüber – wie erwähnt – einem Hauptsachverfahren vorzubehalten. Eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls, die ein öffentliches Interesse am Sofortvollzug der Verfügung begründen würde, kann daraus sicher nicht hergeleitet werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.
Der Beschluss ist nicht anfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 48 SGB X
§ 46 SGB VIII
§ 146 VwGO
§ 43 SGB VIII
§ 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X
§ 43 Abs. 1 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 SGB VIII
§ 5 Abs. 5 Satz 6 SKBBG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII
§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 1362/20
1 L 1362/20
12 B 1351/19
10 ME 199/20
12 A 2086/14
12 B 12.10
4 B 173/17
2 B 367/20
12 B 1282/16