Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-14, Aktenzeichen 10 K 889.17

Tenor:
Orientierungssatz
1. In Verfahren, in denen Betreiber von emissionshandelspflichtigen Anlagen eine Zuteilung von weiteren Emissionshandelsberechtigungen begehren, liegt eine besondere Konstellation vor, wo der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes die Zulässigkeit der bedingten Verpflichtungsklage gebietet.(Rn.30)
2. Die maßgebliche Aktivitätsrate für Bestandsanlagen bestimmt sich auf Basis der erhobenen Daten nach Wahl des Antragstellers einheitlich für alle Zuteilungselemente der Anlage entweder nach dem Bezugszeitraum vom 01. Januar 2005 bis einschließlich 31. Dezember 2008 oder nach dem Bezugszeitraum vom 01. Januar 2009 bis einschließlich 31. Dezember 2010.(Rn.32)
3. Die Definition von Eisenerzsinter bestimmt hinsichtlich der Qualität nur, dass das Produkt die chemischen und physikalischen Eigenschaften haben muss, die erforderlich sind, um Eisen und die notwendigen Flussmittel in den Prozess der Eisenerzreduktion einzubringen.(Rn.39)
Die Beklagte wird unter Teilaufhebung des Widerspruchsbescheides der DEHSt vom 24. Februar 2016 verpflichtet, der Klägerin zusätzlich 190.664 kostenlose Emissionsberechtigungen zuzuteilen unter der Bedingung, dass die EU-Kommission dem nicht widerspricht.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in Bremen ein emissionshandelspflichtiges Hüttenwerk mit einer Anlage zur Sinterung von Metallerz und zwei Hochöfen zur Erzeugung von Roheisen.
Auf Antrag der Klägerin teilte ihr die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) mit Bescheid vom 17. Februar 2014 für die dritte Handelsperiode 29.673.234 Emissionsberechtigungen kostenlos zu. Den gegen diese Zuteilungsentscheidung erhobenen Widerspruch, mit dem die Klägerin sich gegen die zur Anwendung gekommenen Produkt-Emmissionswerte für Eisenerzsinter und flüssiges Roheisen sowie gegen den sogenannten sektorübergreifenden Korrekturfaktor gewandt hatte, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 24. Februar 2016 zurück. In demselben Widerspruchsbescheid hob die Beklagte außerdem den Zuteilungsbescheid teilweise auf, soweit der Klägerin mehr als 29.482.570 Berechtigungen kostenlos zugeteilt worden sind (Ziff. 2 des Widerspruchsbescheids). Ferner wurden 74.906 bereits herausgegebene Berechtigungen zurückgefordert und die sofortige Vollziehung der Rückforderung angeordnet (Ziffern 3 und 5 des Widerspruchsbescheides). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Produkt-Emmissionswerte für Roheisen und Eisenerzsinter seien fehlerfrei ermittelt worden und die Behörde sei an die im Beschluss der Kommission festgelegten Emissionswerte gebunden. Die teilweise Aufhebung der Zuteilungsentscheidung sei erfolgt, weil die im Zuteilungsantrag der Klägerin angegebene Sintermenge einen Sinteranteil enthalte, der nicht dem Hochofen zugeführt, sondern in die Sinteranlage zurückgeführt werde. Die vor dem Hochofen abgesiebte und zurückgeführte Menge könne bei der Bestimmung der Produktionsmenge nicht berücksichtigt werden. Gemäß § 2 Nr. 16 ZuV 2020 sei die Produktionsmenge die Menge der erzeugten Produkteinheiten im Jahr, bezogen auf die jährliche Nettomenge marktfähiger Produkteinheiten. Die marktfähige Nettomenge Sinter sei der Sinter, der tatsächlich im Hochofen eingesetzt werde. Da die Klägerin trotz mehrmaliger Aufforderung nicht mitgeteilt habe, welche Sintermenge abgesiebt und in die Sinteranlage zurückgeführt werde, sei die Menge geschätzt worden.
Mit der am 22. März 2016 erhobenen Klage VG 10 K 119.16 verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie wendet sich mit dieser Klage gegen die Festlegung des Produkt-Emissionswertes für Eisenerzsinter und für flüssiges Roheisen in Anhang I der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln und gegen die teilweise Rücknahme des ursprünglichen Zuteilungsbescheides. Die Klägerin hat ihre Klage hinsichtlich der Einwände gegen den sektorübergreifenden Korrekturfaktor zurückgenommen.
Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung in dem Verfahren VG 10 K 119.16 am 14. November 2017 die Frage der teilweisen Rücknahme des ursprünglichen Zuteilungsbescheides abgetrennt und unter dem hiesigen Aktenzeichen (VG 10 K 889.17) fortgeführt und entschieden.
Der Klägervertreter trägt im Zusammenhang mit den für den abgetrennten Teil des Streitgegenstandes relevanten Fragen wie folgt vor:
Die Klägerin ist der Ansicht, bei der Bestimmung der Jahresmengen des Produkts Eisenerzsinter sei gemäß § 8 Abs. 2 ZuV 2020 i.V.m. § 2 Nr. 16 ZuV 2020 auf die marktfähige (Netto-)Produktionsmenge des zu 100 % reinen Sinters abzustellen. Die Produktmenge sei maßgeblich, die nach Abwiegen auf der klägerischen Bandwaage als zu 100 % reiner Eisenerzsinter die Sinteranlage verlasse. Dabei handele es sich um marktfähigen Sinter, der grundsätzlich ohne eine weitere Behandlung in Hochöfen eingesetzt werden könne. Die weitere Siebung des bereits vollständig hergestellten Sinters nach der Zwischenlagerung im Möllerbunker und vor dessen Einbringung als Teil des Möllers in den Hochofen HO2 habe bei der Produktmengenbestimmung außer Betracht zu bleiben. Die hierbei abgesiebten feinen Sintermengen, die teilweise dem Hochofen HO3 und teilweise erneut der Sinteranlage zugeführt würden, dürften nicht bei der Ermittlung der maßgeblichen Aktivitätsrate abgezogen werden. Der in der streitgegenständlichen Anlage hergestellte Sinter werde ohne weitere Behandlung und ohne eine weitere Absiebung unmittelbar im klägerischen Hochofen HO3 eingesetzt. Die uneingeschränkte Verwendung des Sinters im Hochofen HO3 belege, dass der die Sinteranlage verlassende Sinter bereits ohne weitere Absiebung die Voraussetzungen des Beschlusses 2011/278/EU beziehungsweise der ZuV 2020 für den Produkt-Benchmark für Eisenerzsinter erfülle.
Bei dem auf der Bandwaage abgewogenen Sinter handele es sich um ein marktfähiges (Netto-)Produkt des 100 % reinen Eisensinters nach der Definition in Anhang I des Beschlusses 2011/278/EU. Diese Definition stelle allein auf die grundsätzliche (abstrakte) Eignung des Sinters zur Verwendung bei der Eisenerzreduktion im Hochofen ab. Der Sinter könne zum Zwecke der Roheisenerzeugung am Markt abgesetzt und in einem Hochofen zum Einschmelzen von Eisenerz eingesetzt werden. Dies werde auch im Hochofen HO3 vorgenommen.
Aus den Festlegungen der Systemgrenzen der Produkt-Benchmark für Eisenerzsinter und für flüssiges Roheisen folge offenkundig, dass die erneute Siebung des Eisenerzsinters innerhalb der Systemgrenzen der Produktbenchmark für flüssiges Roheisen stattfinde. Die Systemgrenzen der Produkt-Benchmark für Eisenerzsinter erfassten lediglich die Heiß- und Kaltabsiebungen innerhalb einer Sinteranlage. Die Möllervorbereitung gehöre zu den von der Benchmark für flüssiges Roheisen erfassten Verfahren. Die Herstellung des Produktes Eisenerzsinter sei mit dem Verlassen der Sinteranlage über die Bandwaage abgeschlossen. Folgte man der Auffassung der Beklagten, würde dies zu einer unzulässigen Überschneidung zwischen den relevanten Anlagenteilen (Zuteilungselementen) führen. Das klägerische Verständnis ermögliche hingegen eine eindeutige Abgrenzung zwischen dem Ausgangsstrom der Sinteranlage und dem Sintereingangsstrom des Hochofens. Die beiden Ströme könnten dabei mengenmäßig identisch sein, müssten dies aber nicht. Denn es sei denkbar, dass bei der Verbringung des Eisenerzsinters zu den Hochöfen etwa zu Transportverlusten komme oder das Mengen zunächst zwischengelagert würden.
Entgegen der Auffassung der Beklagten würde die Bildung von Zuteilungselementen bzw. Anlagenteilen nicht nach Maßgabe der physischen Teile einer Anlage erfolgen, so dass die Einstufung als einheitliche Anlage nach § 24 TEHG nicht relevant sei. Die Bestimmung der jeweiligen Zuteilungsmengen sei allein produktbezogen vorzunehmen.
Ferner spreche für die klägerische Auffassung, dass auch andere Definitionen in Anhang I des Beschlusses 2011/278/EU der einbezogenen Produkte in die Produkt-Benchmark-Festlegungen so ausgestaltet seien, dass für die jeweilige Produktmengenbestimmung immer auf das Produkt am Ende des jeweiligen Herstellungsprozesses, bestimmt durch die jeweils relevanten Systemgrenzen, abgestellt werde. Die tatsächliche Verwendung des Produkts zu Zwecken der Weiterverarbeitung oder der Verwendung außerhalb der Systemgrenzen der jeweiligen Produkt-Benchmark sei hingegen in keinem der Fälle ein Maßstab für die Bestimmung der zuteilungsrelevanten Produktmenge. Dies sei der Fall, obwohl auch bei der Herstellung der meisten der in Anhang I genannten Produkte (Aluminium, Floatglas, Flaschen und Behälter aus farblosen Glas, sprühgetrocknetes Pulver, Tissuepapier, Adipinsäure) bei der Herstellung Reststoffe aus der Weiterverarbeitung erneut genutzt würden.
Die klägerische Auffassung entspreche auch dem Sinn und Zweck der EU-Zuteilungsregeln. Die Zuteilungsmenge werde ausschließlich produkt- und nicht verwendungsbezogen bestimmt. Sie sei nicht davon abhängig, welche Rohmaterialien tatsächlich bei der Herstellung des Produkts verwendet würden und ob es etwa zu einem mehr oder weniger großen Einsatz von Reststoffen komme. Ferner werde auch sichergestellt, dass alle direkten Emissionen aus der Produktion zuteilungsrelevant seien. Die erneute Nutzung der in der Sinteranlage zugeführten Reststoffe aus dem Hochofenprozess einschließlich der im Rahmen der Möllervorbereitung des Hochofens HO2 abgesiebten Feinbestandteile des Sinters seien insofern mit erneuten Emissionen verbunden. Das Material durchlaufe wiederum den energieintensiven Sinterprozess mit der Entstehung von Kohlendioxidemissionen.
Die von der Beklagten herangezogenen Ausführungen in dem Guidance Document Nr. 9 (Abschnitt 40, Seite 143) führten zu keiner anderen Beurteilung. Diesen Dokumenten fehle es an jeglicher Rechtsqualität und sie seien überhaupt nicht geeignet, die Vorgaben des Beschlusses 2011/278/EU zu modifizieren oder mit rechtlicher Relevanz zu erläutern. Auch der Europäische Gerichtshof habe in seinem Urteil vom 8. September 2016 in der Rechtssache C-180/15 betont, dass die Guidance Documents nicht bindend seien und nicht den offiziellen Standpunkt der Kommission wiedergäben. Die Bezugnahme des Europäischen Gerichtshofs in demselben Urteil auf die Guidance Documents an einer anderen Stelle, führe zu keinem Widerspruch. Dort sei lediglich eine Bezugnahme auf eine im dortigen Verfahren unstreitige inhaltliche Aussage eines Guidance Documents erfolgt.
Darüber hinaus gebe es keinen Begründungsansatz dafür, warum das Guidance Document für die Mengenbestimmung einerseits auf die marktfähige Sintermenge beim Verlassen der Sinteranlage abstelle, andererseits aber spätere Siebungen außerhalb der Sinteranlage als unter Umständen berücksichtigungsfähig ansähe. Es fehlten auch Anhaltspunkte dafür, wann eine Siebungsmenge die relevante Wesentlichkeitsschwelle überschreite. Es sei unklar, was „erheblich“ (significant) bei den Siebungen sei. Und die Verwendung des Begriffs „können“ (may) lasse nicht den Schluss auf eine verbindliche Handlungspflicht zu.
Entgegen der Auffassung der Beklagten werde die Menge des von ihr nicht anerkannten Sinters nicht im Kreislauf geführt. Das abgesiebte feine Material werde als Rohstoff erneut auf das Sinterband gegeben und durchlaufe dort mit den anderen Stoffen den Sinterprozesse.
Schließlich sei entgegen der Auffassung der Beklagten ein standortübergreifender Transport von Sinter möglich und werde auch tatsächlich durchgeführt. Die Klägerin selbst habe z.B. schon Sinter aus Belgien bezogen und durch Anfrage bei anderen Herstellern die Auskunft per Email vom 9. November 2017 erhalten, dass z.B. die H... GmbH seit Januar 2016 ca. 1 Million Tonne Sinter innerhalb Deutschlands an ihre Gesellschafter geliefert habe.
Die Klägerin beantragt,
1.
die Anordnungen im Widerspruchsbescheid vom 24. Februar 2016 unter dessen Ziffern 2, 3 und 4 aufzuheben,
2.
der Beklagten aufzugeben, die sich aus der des Ziffer 2 des Widerspruchsbescheides ergebende Änderung der Zuteilungsmenge an die Europäische Kommission zu melden und an die Klägerin nach entsprechender Änderung der Nationalen Zuteilungstabelle im Unionsregister 74.906 Berechtigungen auszugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Frage der Verringerung der zuteilungsfähigen Produktionsmenge Eisenerzsinter führt die Beklagte aus:
Die Europäische Kommission habe auf Nachfrage der Beklagten in ihrer E-Mail vom 2. Februar 2016 bestätigt, dass gemäß Anhang I des Beschlusses 2011/278/EU der Produkt – Emissionswert nur für Eisenerzsinter nach allen stattfindenden Absiebungen vor Verwendung im Hochofen anwendbar sei. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Kommission mit dieser E-Mail eine Entscheidung getroffen habe. Es komme nicht darauf an, dass die E-Mail keinen rechtlich verbindlichen Charakter habe.
In der Beschreibung der einbezogenen Verfahren und Emissionen (Systemgrenzen) in Spalte 3, Anhang I des Beschlusses 2011/278/EU seien die Kalt- und Heißsiebung mit enthalten. Dies entspreche auch der Aussage in dem Guidance Document 9 Seite 143. Auch danach komme es für die Bestimmung der zuteilungsfähigen Menge auf die Sintermenge an, die tatsächlich im Hochofen eingesetzt werde. Es werde ausdrücklich auch die Fallkonstellation berücksichtigt, dass eine erneute Absiebung nach Lagerung im Möllerbunker stattfinde. Sinteranlagen befänden sich immer in der Nähe des Hochofens, weil Sinter aufgrund seiner Brüchigkeit für lange Transporte ungeeignet sei. Daher werde Sinter auch nicht von anderen Standorten zugekauft. Der im jeweiligen Hochofen eingesetzte Möller werde spezifisch für den jeweiligen Hochofen vorbereitet.
Die Beklagte ist der Ansicht, streitgegenständlich sei nicht der Sinter, der tatsächlich im Hochofen 2 und Hochofen 3 eingesetzt werde, sondern ausschließlich die abgesiebten und in die Sinteranlage zurückgeführten Feinanteile. Es sei unbeachtlich, ob der Sinter ohne Absiebung theoretisch im Hochofen 3 eingesetzt werden könne. Tatsächlich setze die Klägerin nicht die komplette Produktionsmenge nach der ersten Kaltabsiebung im Hochofen 3 ein, sondern führe eine zusätzliche Absiebung durch, bevor sie den erneut abgesiebten Sinter im Hochofen 2 einsetze. Demnach verfüge der Sinter beim Verlassen der Sinteranlage offensichtlich nicht über die notwendigen Eigenschaften, um im Hochofen 2 eingesetzt zu werden. Gemäß dem Wortlaut der Definition der Systemgrenzen für Eisenerzsinter komme es auf die Verwendung des Sinters an. Da die erforderlichen Eigenschaften je nach Hochofen variierten, sei es unbeachtlich, ob der Sinter vor der Absiebung theoretisch in einem anderen Hochofen eingesetzt werden könnte. Zuteilungsfähig sei nur die marktfähige Nettoproduktionsmenge. Netto meine in diesem Zusammenhang die Produktionsmenge, die die Anlage verlasse und nicht zurückgeführt werde. So solle sichergestellt werden, dass keine Zuteilung für Ausschussprodukte und im Kreis geführte Produkte erfolge. Es bestehe grundsätzlich kein Unterschied zwischen der Absiebung vor dem Möllerbunker und danach. Bei beiden Absiebungen werde der abgesiebte Sinter wieder in die Sinteranlage eingebracht. Wie auch die Klägerin ausführe, durchlaufe das zurückgeführte Material wieder den gesamten Sinterprozess.
Die Klägerin verkenne, dass die durchgeführten Feinanteile bei ihrer Vorgehensweise mindestens zweimal in die Produktionsmengenbestimmung einflössen und daher für diese Menge eine Doppelzuteilung erfolge, die unzulässig sei.
Entgegen der Argumentation der Klägerin sei die Absiebung nach dem Möllerbunker zur Möllervorbereitung nicht Teil des Hochofenprozesses (und damit nicht innerhalb der Systemgrenzen des Produkt-Emissionswertes für flüssiges Roheisen). In dem von der Klägerin zitierten BVT – Merkblatt für die Eisen- und Stahl Herstellung werde in Kapitel 6.1.1 die Absiebung nicht als Teil der Möllervorbereitung genannt. Laut BVT–Merkblatt würden schon Prozesse vor der Sinteranlage als Möllervorbereitung gewertet. Würde man dieser Zuordnung folgen, könnte die gesamte Sinterherstellung als Möllervorbereitung angesehen werden und es würde keine Zuteilung für Eisenerzsinter in Betracht kommen.
Der Verweis auf die immissionsschutzrechtliche Trennung von Möller und Sinteranlage sei nicht tragfähig. Die streitgegenständliche Sinteranlage bilde zusammen mit der Hochofenanlage eine einheitliche Anlage nach § 24 TEHG.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und soweit erheblich, bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungsklage gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig. Die Klageanträge zu 1) und 2) aus dem Schriftsatz vom 4. Juli 2016 sind gem. § 88 VwGO so auszulegen, dass die Klägerin sich gegen die im Widerspruchsbescheid vom 24. Februar 2016 vorgenommene Teilrücknahme des Zuteilungsbescheides vom 17. Februar 2014 wendet und – mit der hiesigen Klage – die Zuteilung von 190.664 Emissionsberechtigungen begehrt. Diese Anzahl entspricht der Differenz zwischen der Zuteilung im Ausgangsbescheid und im Widerspruchsbescheid. Soweit die Klägerin mit ihren Klageanträgen zwischen den ihr für die Jahre 2013-2015 bereits herausgegebenen und mit dem angefochtenen Widerspruchsbescheid unter Ziffer 3) zurückgeforderten und nach Ziffer 4) innerhalb von 8 Wochen nach Bekanntgabe des Bescheides abzugebenden 74.906 Berechtigungen sowie die für die Jahre 2016-2020 durch die in Ziffer 2) des Widerspruchsbescheides verfügte Teilrücknahme verminderte Anzahl der kostenlosen Emissionsberechtigungen differenziert, ist diese Differenzierung für den Ausspruch im Tenor nicht relevant. Denn die Emissionsberechtigungen werden europaweit zentral von der Europäischen Kommission verwaltet und herausgegeben. Sowohl die von der Klägerin zurückgegebenen 74.906 Berechtigungen als auch die übrigen von der Rücknahme umfassten Berechtigungen, die der Klägerin in den Folgejahren nicht herausgegeben worden sind, können erst nach einer erneuten Entscheidung der Europäischen Kommission in Form einer Genehmigung gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG der Klägerin herausgegeben werden. Aus diesem Grund ist die ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten unter der Bedingung erfolgt, dass die Europäische Kommission nicht widerspricht.
Grundsätzlich darf zwar eine Klageerhebung nicht von außerprozessualen Bedingungen abhängig gemacht werden, weil das Bestehen des Prozessrechtsverhältnisses aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs feststehen muss. Zulässig sind innerprozessuale Bedingungen, wie z.B. Hilfsanträge, Widerklagen, Eventualwiderklagen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 82 Rn. 8 m.w.N., sowie Zöller, ZPO, 29. Auflage, 2012, § 253 Rn. 1 m.w.N.). In Verfahren, in denen Betreiber von emissionshandelspflichtigen Anlagen eine Zuteilung von weiteren Emissionshandelsberechtigungen begehren, liegt nach Auffassung der Kammer eine besondere Konstellation vor, wo der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes die Zulässigkeit der bedingten Verpflichtungsklage gebietet. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert den Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 1975, 2 BvR 630/73 – juris). Die Regelungen über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der 3. Handelsperiode sind derart ausgestaltet, dass die Mitgliedstaaten – anders als in der 1. und 2. Handelsperiode - nicht mehr die Befugnis haben, selbst über Emissionszertifikate zu verfügen und diese kostenlos zuzuteilen. Nach Art. 9 Abs. 2 der RL 2003/87/EG legt nämlich die Kommission die Gesamtmenge der Zertifikate für die gesamte Union fest. Die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten erfolgt nach den Unionsvorschriften und muss gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG von der Kommission genehmigt werden (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13, Rn. 108). Eine unbedingte Verpflichtungsklage wäre daher nicht geeignet, das Rechtsschutzziel der Klägerin zu erreichen. Es handelt sich um ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren, in der – anders als bei mehrstufigen Verwaltungsakten nach deutschem Recht – ein stattgebendes Urteil die fehlende Zustimmung der im Verwaltungsverfahren zu beteiligenden Behörde (hier: der Europäischen Kommission) nicht ersetzen kann. Eine Beiladung der Europäischen Kommission gem. § 65 Abs. 1 oder 2 VwGO kommt auch nicht in Betracht, da weder ein Fall der Rechtskrafterstreckung gem. § 121 VwGO vorliegt noch sind rechtliche Interessen der Europäischen Kommission berührt. Der Ausgang des Rechtsstreits kann die Rechtsposition der Europäischen Kommission weder verbessern noch verschlechtern, da die Kommission keine Rechte in Bezug auf den hier in Rede stehenden Streitgegenstand hat, sondern nur die ihr aus dem Vertrag über die Europäische Gemeinschaft folgende Zuständigkeiten (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 19. November 2007 – BVerwG 6 B 23.07 - Bl. 6 EA). Verweigert die Europäische Kommission die Zustimmung, kann die Beklagte keine Zuteilung vornehmen. In diesem Fall müsste die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben. Der bedingte Verpflichtungsantrag ist aus prozessökonomischen Gründen dem auch möglichen Bescheidungsantrag gem. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO vorzuziehen. Denn bei der Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung fehlt es zum einen an der im Tenor festgestellten bezifferten Höhe des Mehrzuteilungsanspruchs. Zum anderen könnte die DEHSt im Falle der Verweigerung der Zustimmung durch die Europäische Kommission den Antrag der Klägerin erneut negativ bescheiden und die Klägerin müsste zur Verhinderung der Bestandskraft eines solchen Bescheides erneut Klage beim Verwaltungsgericht und gleichzeitig in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben.
Die zulässige Klage ist begründet.
Die Zuteilung an Bestandsanlagen erfolgt gemäß § 9 TEHG 2011 in Verbindung mit der RL 2003/87/EG (Emissionshandelsrichtlinie – EH-RL, dort insbesondere Art. 10 a). Die hier streitgegenständliche Frage betrifft die Bestimmung der historischen Aktivitätsrate bei Bestandsanlagen. Gem. § 8 Abs. 1 und 2 ZuV 2020 bestimmt sich die maßgebliche Aktivitätsrate für Bestandsanlagen auf Basis der gemäß § 5 erhobenen Daten nach Wahl des Antragstellers einheitlich für alle Zuteilungselemente der Anlage entweder nach dem Bezugszeitraum vom 1. Januar 2005 bis einschließlich 31. Dezember 2008 oder nach dem Bezugszeitraum vom 1. Januar 2009 bis einschließlich 31. Dezember 2010. Die maßgebliche Aktivitätsrate ist für jedes Produkt der Anlage, für das ein Zuteilungselement im Sinne des § 3 Absatz 1 Nummer 1 zu bilden ist, der Medianwert aller Jahresmengen dieses Produktes in dem nach Absatz 1 gewählten Bezugszeitraum. Abweichend von Satz 1 bestimmt sich die Aktivitätsrate für die in Anhang III der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln genannten Produkte nach den dort für diese Produkte festgelegten Formeln. Gem. § 2 Nr. 16 ZuV 2020 ist die Produktionsmenge die Menge erzeugter Produkteinheiten je Jahr, bei den in Anhang I oder Anhang II der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln genannten Produkten bezogen auf die dort angegebenen Produktspezifikationen, im Übrigen bezogen auf die jährliche Nettomenge marktfähiger Produkteinheiten. In Anhang I des Beschlusses der Europäischen Kommission 2011/278/EU (konsolidierte Fassung vom 14.1.2014), soweit nicht anders angegeben, beziehen sich alle Produkt-Benchmarks auf 1 Tonne erzeugtes Produkt, ausgedrückt als marktfähige (Netto-)Produktion, und auf den 100 % reinen Stoff.
In Anhang I wird ein Produkt-Benchmark für Eisenerzsinter bestimmt. Die Definition der in die Produkt-Benchmark einbezogenen Produkte lautet wie folgt: „Agglomeriertes eisenhaltiges Produkt aus feinkörnigem Eisenerz, Flussmitteln und eisenhaltigem Recyclingmaterial mit den chemischen und physikalischen Eigenschaften (Basizitätswert, Druckfestigkeit und Durchlässigkeit), die erforderlich sind, um Eisen und die notwendigen Flussmittel in den Prozess der Eisenerzreduktion einzubringen“. Die Systemgrenzen (einbezogene Verfahren und Emissionen) werden wie folgt beschrieben: „Einbezogen sind sämtliche Prozesse, die direkt oder indirekt mit folgenden Prozesseinheiten in Zusammenhang stehen: Sinterband, Zündung, Einrichtungen für die Sintergutvorbereitung, Heißsieb, Sinterkühler, Kaltsieb und Dampfgenerator“.
Die hier streitige Frage betrifft die Bestimmung der für die Zuteilung relevanten Menge der Produktion von Eisenerzsinter in der klägerischen Anlage. Nach Auffassung der Klägerin soll es auf die nach Verlassen der Sinteranlage vorhandene Menge Sinter ankommen. Die Beklagte stellt bei der Bestimmung der zuteilungsrelevanten Menge auf die konkret im jeweiligen Hochofen eingesetzte/einsetzbare Menge ab.
Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die Europäische Kommission habe ihre Vorgehensweise hinsichtlich der Nichtberücksichtigung der abgesiebten Menge von Eisenerzsinter in der E-Mail vom 2. Februar 2016 bestätigt, liegt mit dieser E-Mail keine das Gericht bindende Entscheidung vor. Die E-Mail hat auch keine Außenwirkung. Ob die Beklagte sich zu Recht durch die E-Mail in ihrer Entscheidung gebunden gesehen hatte, kann offen bleiben.
Auf die zwischen den Beteiligten auch streitige Frage, ob Sinter überhaupt „marktfähig“ sein kann, d.h. ob Sinter überhaupt gehandelt wird, kommt es nicht an. Denn selbst wenn Sinter wegen seiner Brüchigkeit nicht oder sehr schlecht zum Transport geeignet sein sollte und überwiegend vor Ort hergestellt würde, entfällt wegen einer aus Sicht der Beklagten fehlenden bzw. eingeschränkten „Marktfähigkeit“ nicht die Produkteigenschaft. Denn für Eisenerzsinter ist eine Produkt-Benchmark im Beschluss der Kommission festgelegt. Der Mengenbestimmung ist mangels einer anderweitigen Bestimmung die allgemeine Definition - eine Tonne erzeugtes Produkt, ausgedrückt in marktfähiger (Netto) Produktion - zu Grunde zu legen. Im Übrigen geht die Kammer davon aus, dass es nach der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten E-Mail vom 9. November 2017, in der die Lieferung von Sinter an andere Standorte angegeben wird, es jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass Sinter transportiert werden kann.
Auch wenn die Kammer den Begriff der „Marktfähigkeit“ der Beklagten folgend als „im Hochofen fertig einsetzbar“ definieren würde, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn der die klägerische Sinterproduktionsanlage verlassende Sinter ist im Hochofen (HO3) fertig einsetzbar und damit auch nach dem Verständnis der Beklagten „marktfähig“. Wenn nach der Auffassung der Beklagten die Menge des marktfähigen Produkts danach zu bestimmen wäre, wie viel Sinter in den jeweiligen Hochöfen konkret eingesetzt wird, würde das Vorliegen der Produkteigenschaft von Eisenerzsinter der gleichen Qualität und Zusammensetzung jeweils bezogen auf den konkreten Einsatz im Hochofen unterschiedlich zu beantworten sein. Damit würde der gleiche Sinter, der die Sinterproduktionsanlage der Klägerin verlässt je nachdem, in welchem Hochofen er (HO2 oder HO3) eingesetzt wird, die Voraussetzungen der Produktdefinition zugleich erfüllen und nicht erfüllen. Würde die Klägerin den gesamten Sinter in der Form, wie er die Sinteranlage verlässt, in ihrem Hochofen 3 einsetzen, würde der Sinter auch nach Auffassung der Beklagten die Produktdefinition im Anhang I des Beschlusses 2011/278/EU erfüllen. Der Einsatz im Hochofen 2 würde dazu führen, dass einem Teil – und zwar dem abgesiebten Teil - dieses Sinters die Produkteigenschaft abgesprochen werden würde, obwohl die mit der zweiten (für diesen Fall relevanten) Absiebung vor dem Einbringen in den Hochofen 2 entfernten Teile des Sinters grundsätzlich für den Einsatz in einem Hochofen (im HO3) geeignet sind.
Eine auf den konkreten Einsatz abstellende Betrachtungsweise widerspricht nach Auffassung der Kammer dem Ansatz des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU für die Bestimmung von Produkt-Benchmarks. Erwägungsgrund (4) sieht vor, dass die Kommission für Produkte die im Rahmen der emissionshandelspflichtigen Tätigkeiten hergestellt werden soweit wie möglich Produkt-Benchmarks entwickelt. Nach Erwägungsgrund (5) wird beim Benchmarking eines Produktes nicht nach geographischen Standorten oder eingesetzten Technologien, Rohmaterialien oder Brennstoffen differenziert. Die Erwägungsgründe sprechen für eine abstrakte Definition der Produkte, für die Produkt-Benchmarks festgesetzt werden sollten. Auch die einzelnen Definitionen von einbezogenen Produkten in Anhang I des Beschlusses sind entweder abstrakt formuliert (z.B. wie bei Koks, flüssigem Roheisen, Aluminium) oder solche, die eine gewisse Produktqualität in die Definition aufnehmen (z.B. bei Weißzementklinker mit Angaben von Durchschnittsanteilen bestimmter Inhaltsstoffe; bei Kalk mit einem Gehalt an freiem CaO von 94,5%; bei Winterdolomit eine Schüttdichte von mindestens 3,05 g/cm³). Andere Produktdefinitionen bestimmen ausdrücklich, wo die Produktmenge festgestellt werden soll: z.B. für Floatglas ist es Glas aus dem Kühlofen in Tonnen; bei Flaschen und Behälter aus farblosen Glas ist es das verpackte Erzeugnis in Tonnen.
Die Definition von Eisenerzsinter bestimmt hinsichtlich der Qualität nur, dass das Produkt die chemischen und physikalischen Eigenschaften haben muss, die erforderlich sind, um Eisen und die notwendigen Flussmittel in den Prozess der Eisenerzreduktion einzubringen. Diese Eigenschaften hat der Sinter in der klägerischen Anlage bereits nach der ersten Siebung, weil sie danach geeignet ist, im Hochofen 3 eingesetzt zu werden. Das Argument der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, dass der Sinter nach der ersten Siebung nicht die physikalischen Eigenschaften für den Einsatz im Hochofen 2 hätte, und damit die Definition auch abstrakt nicht erfüllen würde, überzeugt nicht. Denn es fehlt in der Definition die Bezugnahme darauf, dass eine Betrachtung nach der konkreten Verwendung erfolgen soll. Wie aus anderen Definitionen ersichtlich, hat die Europäische Kommission bei anderen Produkten Vorgaben hinsichtlich der Qualität oder der Feststellung des relevanten Produktionsschrittes gemacht. Fehlt eine solche Vorgabe bei Eisenerzsinter, spricht dies für die Relevanz der abstrakten Eignung zum Einsatz in einem Hochofen.
Die von der Beklagten zitierten Sätze aus dem Guidance Document Nr. 9 („Sector specific guidance“ S. 143 - https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/allowances/docs/gd9_sector_specific_guidance_en.pdf) „Reference product is merchant sinter sent to blast furnace as leaving the sinter plant. In case a significant screening operation is carried out at the blast furnace, this volume may be corrected to take account of the screening ratio after the bunkers” sind nicht ausreichend, um die Annahme in Frage zu stellen, dass bei der Bestimmung der relevanten Produktmenge um die abstrakte Eignung des Sinters für den Einsatz im Hochofen abzustellen ist. Zwar kommt einer in einem Guidance Document von der Europäischen Kommission veröffentlichten Äußerung als Vollzugshilfe für die Praxis besonderes Gewicht zu. Diese vermag aber nicht, eine klar entgegenstehende gemeinschaftsrechtliche Rechtsnorm außer Kraft zu setzen (vgl. hierzu auch das Urteil der Kammer vom 26. September 2017 – VG 10 K 471.15 – S. 18 EA -). Darüber hinaus ist der Einwand des Klägervertreters, die Formulierung im Guidance Document sei zu unbestimmt, zutreffend. Das Guidance Document gibt weder einen Hinweis darauf, was unter „significant screening operation“ (relevanter Siebungsvorgang) zu verstehen ist, noch dazu, unter welchen Umständen eine solche zu einem Abzug führen kann („may“).
Das Abstellen auf die abstrakte Eignung des Sinters führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einer nach Erwägungsgrund (18) des Beschlusses 2011/278/EU ausdrücklich unzulässigen Doppelzuteilung/Doppelzählung. In der klägerischen Anlage wird zwar ein Teil des nach dem Verlassen der Sinterproduktionsanlage erneut gesiebten Sinters wieder zurück in die Sinteranlage geführt. Die abgesiebten Teile des Sinters durchlaufen das Sinterband jedoch erneut genauso, wie das eingespeiste sonstige Rohmaterial (aus Feinerzen, Kreislaufstoffen, Brennstoff (Koksgrus), Kalksandstein – vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Sintern#Sintern_in_der_Eisen-_und_Stahlmetallurgie, http://www.stahl-online.de/index.php/themen/stahltechnologie/stahlerzeugung/). Da der abgesiebte und zurückgeführte Teil des Sinters mit den anderen Einsatzstoffen den Herstellungsprozess erneut durchläuft, führt die zurückgeführte Menge Sinter lediglich dazu, dass der Rohstoffeinsatz geringer ist. Der Produktionsprozess setzt dieselben CO2-Emissionen frei, wie bei Einsatz der übrigen Rohstoffe.
Der weitere Einwand der Beklagten, eine Zuteilung für den in die Sinteranlage zurückgeführten abgesiebten Teil käme einer Zuteilung für einen Rohstoff (Input) statt wie vorgesehen, für das Produkt (Output) gleich, greift im Ergebnis nicht durch. Denn es handelt sich bei dem in der 2. Siebung abgesiebten Teil um Sinter, der die Voraussetzungen der Produktdefinition erfüllt. Dass er zugleich als Rohstoff wieder eingesetzt werden kann, lässt die Produkteigenschaft nicht entfallen.
Die Kammer hält den Hinweis des Klägervertreters, dass die Siebung nach dem Möllerbunker Teil der Möllervorbereitung ist und damit von den Systemgrenzen der Produkt-Benchmark für flüssiges Roheisen umfasst ist, für plausibel. Hierfür spricht, dass in dem BVT-Merkblatt für Eisen- und Stahlerzeugung des Umweltbundesamtes von März 2012 eine Absiebung von allen in den Hochofen einzubringenden Materialien (u.a. auch des Sinters) am Hochofenstandort vorgesehen ist (vgl. a.a.O. Bl. 191 unter 4.1.4. „screening and handling“). Da die Klage bereits aus den oben genannten Gründen Erfolg hat, kommt es auf diese Frage nicht entscheidungserheblich an. Daher war dem von der Klägerin bedingt gestellten Beweisantrag, nicht nachzugeben. Sie hatte eine Beweisaufnahme zu der Tatsache beantragt, dass jeder Hochofen der individuellen Aufbereitung der in ihm einzubringenden Stoffe bedarf, dass dies im Rahmen der sogenannten Möller-Vorbereitung erfolgt und dass die streitgegenständliche erneute Aussiebung des Sinters vor der Einbringung in den Hochofen HO2 der Klägerin Teil der dortigen Möller-Vorbereitung des Hochofens ist und dass dies auch den üblichen technischen Verständnis entspricht.
Da die im Widerspruchsbescheid erfolgte Korrektur der maßgeblichen Aktivitätsrate und die Teilrücknahme der Zuteilung rechtswidrig waren, hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Zuteilung von 190.664 kostenlosen Emissionsberechtigungen. Diese Zuteilungsmenge entspricht der Differenz zwischen der Zuteilung im Ausgangsbescheid der DEHSt und dem Widerspruchsbescheid. Die Kammer ist der Auffassung, dass auf den hier allein streitgegenständlichen und von der teilweisen Rücknahme des Ausgangsbescheides entfallenden Teil der Zuteilungsmenge weiterhin der ursprünglich mit dem Beschluss der Kommission 2013/448/EU festgelegte sog. sektorübergreifende Korrekturfaktor anzuwenden ist und nicht der für die Klägerin ungünstigere sektorübergreifende Korrekturfaktor im Beschluss der Kommission 2017/126/EU vom 24. Januar 2017. Zu der Frage, welcher Korrekturfaktor anzuwenden ist, hat die Kammer im Urteil VG 10 K 438.15 vom 11. Mai 2017 ausgeführt:
„Der EuGH hat den ursprünglichen Korrekturfaktor für ungültig erklärt (Nr. 2 des Tenors). […] Nach dem Urteil des EuGH vom 28. April 2016 bestehen für die Festsetzung des Korrekturfaktors für die Jahre 2018 bis 2020 nur noch zwei Möglichkeiten: Entweder bleibt es bei der Anwendung des ursprünglichen Korrekturfaktors, ohne dass dieser in Frage gestellt werden kann. Oder es ist der neue und strengere Korrekturfaktor anzuwenden, den die Europäische Kommission mit Beschluss 2017/126 vom 24. Januar 2017 in Umsetzung des Urteils des EuGH festgesetzt hat. […]
Im vorliegenden Fall bleibt es nach Nr. 3 des Tenors des Urteils des EuGH vom 28. April 2016 auch für die Jahre 2018 bis 2020 bei der Anwendung des ursprünglichen Korrekturfaktors. Zu den „Maßnahmen“, die nicht mehr in Frage gestellt werden können, zählen Zuteilungsbescheide der Mitgliedstaaten, die bis zum 28. Februar 2017 erlassen worden sind. Dies gilt auch, soweit sie die Jahre 2018 bis 2020 betreffen und noch nicht bestandskräftig geworden sind. Diese Auslegung entspricht der Auffassung der Europäischen Kommission. Diese hat Nr. 3 des Tenors des Urteils des EuGH vom 28. April 2016 in den Erwägungsgründen 12 und 13 des Beschlusses 2017/126/EU vom 24. Januar 2017 dahingehend ausgelegt, dass die bis zum 1. März 2017 ergriffenen Maßnahmen der Mitgliedstaaten zur Zuteilung von Zertifikaten für den Zeitraum 2013 bis 2020 gültig bleiben. Eine Neuberechnung soll dagegen erfolgen, wenn die Behörden der Mitgliedstaaten nach dem 1. März 2017 die vorläufigen Zuteilungsmengen (NIMs, National Implementation Measures) korrigieren (so „Guidance on the implementation of the revised Cross Sectoral Correction Factor values“ der Europäischen Kommission vom 13. Februar 2017, Nr. 3, Tabelle 1 unten). Da es sich insoweit lediglich um Erwägungsgründe des Beschlusses der Europäischen Kommission handelt, ist das nationale Gericht an diese Auslegung nicht gebunden (vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1998 – C 162/97 –, Rn. 54). Die Kammer schließt sich aber dieser Auslegung in Bezug auf bis zum 28. Februar 2017 erlassene Zuteilungsbescheide der Beklagten an. Die Feststellung des EuGH zur Weitergeltung von Maßnahmen auf der Grundlage der für ungültig erklärten Bestimmungen dient einerseits dem Vertrauensschutz (Urteil vom 28. April 2016, Rs. C-191/14 u.a., Rn. 105 und 109). Andererseits begründet der EuGH die Frist für die Wirksamkeit der Ungültigkeit auch mit „zwingenden Gründen der Rechtssicherheit“ (ebenda Rn. 103) und führt aus, „das vorübergehende Rechtsvakuum, das entstehen würde, […] könnte die Durchführung des Systems für den Handel mit Zertifikaten und damit die Erreichung der mit ihr verfolgten Ziele gefährden“ (ebenda, Rn. 106). Dementsprechend gilt der Tenor des Urteils, wonach frühere Maßnahmen nicht in Frage gestellt werden können, nach Auffassung der Kammer unbeschränkt sowohl zugunsten als auch zu Lasten der Anlagenbetreiber. Das Argument der Rechtssicherheit bezieht sich auch auf die Anwendung des Korrekturfaktors in Zuteilungsbescheiden der Beklagten für die Jahre 2018 bis 2020, die vor dem 1. März 2017 erlassen worden sind. Anderenfalls müssten sämtliche Zuteilungsentscheidungen für diese Jahre unter Anwendung des neuen und strengeren Korrekturfaktors geändert werden, was mit einem immensen Verwaltungsaufwand und einer Flut von Widerspruchsverfahren und Klagen verbunden wäre und dadurch die Rechtssicherheit massiv beeinträchtigen würde. Zudem würde die Neufestsetzung zum Nachteil der betroffenen Unternehmen zu einer weiteren Kürzung der Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen führen (vgl. das Urteil der Kammer vom 11. Mai 2017 – VG 10 K 364.15 -).
[…] Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Zuteilung für die Jahre 2018 bis 2020 anhand des neuen Korrekturfaktors neu festzusetzen. Zwar ist eine Zuteilungsentscheidung gemäß § 9 Abs. 6 Satz 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG) aufzuheben, soweit sie auf Grund eines Rechtsakts der Europäischen Union nachträglich geändert werden muss. Die Notwendigkeit einer solchen Änderung besteht aber gerade nicht für vor dem 1. März 2017 getroffene Zuteilungsentscheidungen der Mitgliedstaaten.“
Im vorliegenden Fall handelt es sich zwar abweichend von der oben zitierten Entscheidung um eine Stattgabe und nicht um eine Klageabweisung. Die hier ausgesprochene Verpflichtung zur Mehrzuteilung geht jedoch nicht über die im Ausgangsbescheid der DEHSt zugesprochene Zuteilungsmenge hinaus. Es handelt sich bei der von der Teilrücknahme betroffenen Menge ihrem Wesen nach nicht um eine neue, nach dem 1. März 2017 getroffene Zuteilungsentscheidung, sondern um die Rückgängigmachung einer Korrektur der ursprünglichen Zuteilungsentscheidung, die vor dem 1. März 2017 getroffen worden ist. Es kommt somit auf die von der Kammer im Verfahren VG 10 K 408.15 dem Europäischen Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren vorgelegte Frage danach, welcher Korrekturfaktor bei einer gerichtlich zugesprochenen Mehrzuteilung anzuwenden ist, nicht an.
Die Kammer sieht sich nicht veranlasst, die Frage der Auslegung der Definition des Produkts Eisenerzsinter in Anhang I des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Sie hält die obige Auslegung für klar und eindeutig. Als erstinstanzliches Gericht ist die Kammer im Übrigen nicht zur Vorlage an den EUGH verpflichtet. Die Kammer hat auch die Berufung nicht zugelassen. Ihrer Ansicht nach fehlt es an einer grundsätzlichen Bedeutung der Sache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, da es sich, soweit gegenwärtig ersichtlich, um einen Einzelfall handelt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 TEHG
§ 88 VwGO
§ 121 VwGO
§ 9 TEHG 2011
§ 2 Nr. 16 ZuV 2020
§ 8 Abs. 2 ZuV 2020
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 1 oder 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 8 Abs. 1 und 2 ZuV 2020
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 10 K 119.16
10 K 889.17
2 BvR 630/73
6 B 23.07
10 K 471.15
10 K 438.15
10 K 364.15
10 K 408.15