Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-12-09, Aktenzeichen 23 L 1987/20
ECLI: ECLI:DE:VGK:2020:1209.23L1987.20.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 8.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde vom 27. August 2020 gegen die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 21. August 2020 anzuordnen
sowie die Vollzugsfolgen der Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 21. August 2020 für die Dauer des Beschwerdeverfahrens nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO rückgängig zu machen,
hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist zulässig.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Denn das Beschwerdeverfahren tritt bei Klagen aus dem Wehrdienstverhältnis, das hier gemäß § 1 Satz 1 SG besteht, gemäß § 23 Abs. 1 WBO an die Stelle des Vorverfahrens der §§ 68 f. VwGO. Die Beschwerde gegen die Entlassungsverfügung, welche der Anfechtungsklage unterliegt, hat gemäß § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO keine aufschiebende Wirkung.
Auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung sind erfüllt. Insbesondere ist das für den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung erforderliche Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt nicht deshalb, weil – ungeachtet der Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG – der Antragteller nach regulärem Dienstzeitende mit Ablauf des 31. Oktober 2020 aus dem Dienst ausgeschieden wäre. Zwar hat er nach diesem Tag nunmehr keinen Anspruch darauf, in den Dienst zurückzukehren. Indessen entfaltet die in Streit stehende sofortige Entlassung aus dem Dienst der Bundeswehr nach § 55 Abs. 5 SG gegenwärtig für den Antragsteller nachteilige Wirkungen. Denn gemäß § 56 Abs. 3 SG verliert der Soldat durch die Entlassung seinen Anspruch auf Dienstbezüge und Versorgung. Zur Versorgung gehören aber auch die Maßnahmen der Berufsförderung und Dienstzeitversorgung der Soldaten auf Zeit, wie sie sonst gemäß § 3 SVG denjenigen Soldaten auf Zeit gewährt werden, die ohne vorzeitige Entlassung ihr Dienstzeitende erreichen.
Vgl. VG Oldenburg, Beschluss vom 21. Januar 2004 – 6 B 2757/03 –, juris, Rn. 9.
Die streitige Entlassungsverfügung vom 21. August 2020 hat sich mit dem regulären Dienstzeitende am 31. Oktober 2020 demgemäß auch nicht „erledigt“. Zudem ist die Frage der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung weiterhin dafür maßgeblich, ob der Antragsteller für die Zeit zwischen Entlassung und regulärem Dienstzeitende einen Besoldungsanspruch hat.
Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Nach § 23 Abs. 6 Satz 3 WBO, § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ordnet das Gericht die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO entfallene auf-schiebende Wirkung der Beschwerde gegen Entscheidungen über die Begründung, Umwandlung oder Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses an, wenn das private Interesse des Antragstellers an der Aussetzung des Vollzuges gegenüber dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug überwiegt. Die danach gebotene Interessenabwägung fällt namentlich dann zugunsten des Antragstellers aus, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren alleine gebotenen und möglichen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, vielmehr stellt sich die streitige Entlassung als rechtmäßig dar.
Die Voraussetzungen für die Entlassung des Antragstellers aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit gemäß § 55 Abs. 5 SG liegen bei summarischer Prüfung vor.
Nach dieser Vorschrift kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.
Der Antragsteller war Soldat auf Zeit im vierten Dienstjahr. Es liegt auch eine schuldhafte Verletzung von Dienstpflichten vor. Der Antragsteller hat durch rassistische, diskriminierende und homophobe Äußerungen sowie durch Drohung mit körperlicher Gewalt gegen seinen Kameraden, den Hauptgefreiten X. , die Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG, die Kameradschaftspflicht gemäß § 12 SG und die allgemeine Wohlverhaltenspflicht gemäß § 17 Abs. 2 SG verletzt.
Hierbei geht die Kammer jedenfalls für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes davon aus, dass die Sachverhaltsfeststellungen, die der gegen den Antragsteller verhängten Disziplinarmaßnahme vom 28. Oktober 2019 (Disziplinarbuße in Höhe von 1.500,00 €) zugrunde liegen, der Wahrheit entsprechen. Der Antragsteller hat gegen diese Entscheidung keine Beschwerde eingelegt und somit die darin getroffenen Feststellungen auch nicht angegriffen. Die dort aufgeführten Äußerungen des Antragstellers sind rassistisch (die Frage, warum der Vater des Antragstellers „noch nicht abgeschoben sei“, die Bezeichnung als „der Nigger“ oder „der Schwarze“) und diskriminierend bzw. homophob (die Aussage, dass er nicht duschen wolle, weil der Hauptgefreite X. dann „irgendeine Homoscheiße“ mit ihm machen würde). Außerdem beinhalten sie die Drohung, den Hauptgefreiten X. zu töten bzw. erheblich zu verletzen (er wolle den Hauptgefreiten X. „abstechen“). Diese Äußerungen verletzen – unabhängig davon, wie der Antragsteller diese Aussagen letztlich gemeint hat – die o. g. Dienstpflichten des Soldaten. Auf die Frage, ob bzw. inwieweit der Antragsteller noch weiteres dienstpflichtverletzendes Verhalten an den Tag gelegt hat, kommt es somit im hiesigen Eilrechtschutzverfahren nicht mehr an.
Bei dieser Sachlage liegt auch eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung vor. Unter militärischer Ordnung ist der Inbegriff der Elemente zu verstehen, die die Einsatzbereitschaft der Soldaten und damit die Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr nach den gegebenen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen erhalten. Dabei genügt es nicht, wenn Randbereiche des Militärischen berührt werden. Vielmehr muss es sich um Regeln und Einrichtungen handeln, die über diese Randbereiche hinausgehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 1983 – 6 C 2/81 –, juris, Rn. 20; OVG NRW, Urteil vom 5. Dezember 2012 – 1 A 846/12 –, juris, Rn. 40.
Die fristlose Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG ist keine disziplinarische Maßnahme, sondern soll die personelle und materielle Einsatzbereitschaft der Bundeswehr gewährleisten. Sie stellt ein Mittel dar, um die uneingeschränkte Einsatzbereitschaft aufrecht zu erhalten. Bereits aus dem Wortlaut des § 55 Abs. 5 SG ergibt sich, dass diese Gefahr gerade als Auswirkung einer Dienstpflichtverletzung des Soldaten drohen muss. Dies ist von den Verwaltungsgerichten aufgrund einer nachträglichen Prognose zu beurteilen. Maßgeblicher Zeitpunkt für eine solche Prognose ist der Zeitpunkt, in dem das Verwaltungsverfahren abgeschlossen wird. Mit dem Erfordernis, dass die Gefährdung der militärischen Ordnung ernstlich sein muss, entscheidet das Gesetz selbst die Frage der Angemessenheit der fristlosen Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck und konkretisiert so den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Für zusätzliche Erwägungen zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist kein Raum. Zwar können Dienstpflichtverletzungen auch dann eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung herbeiführen, wenn es sich um ein leichteres Fehlverhalten handelt oder mildernde Umstände hinzutreten. Jedoch ist im Rahmen der Prüfung, ob eine ernstliche Gefahr für die militärische Ordnung besteht, zu berücksichtigen, ob diese Gefahr auch schon durch eine Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Dienstverhältnis abgewendet werden kann. Dies hat die Rechtsprechung beispielsweise im Falle von Affekthandlungen bei geringer Vorbildfunktion des Soldaten angenommen, also in Fällen, in denen eine Wiederholungsgefahr typischerweise nicht besteht und die Dienstpflichtverletzung nicht Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zu Disziplinlosigkeit zu werten war.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. Dezember 2012 – 1 A 846/12 –, juris, Rn. 44, m. w. N.
In der Rechtsprechung haben sich Fallgruppen herausgebildet, bei denen eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG regelmäßig anzunehmen ist: Dies gilt vor allem für Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die Einsatzbereitschaft beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht handelt, wenn die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr), oder wenn es sich bei dem Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht, so dass ohne die fristlose Entlassung ein Anreiz zu ähnlichem Verhalten für andere Soldaten gegeben wäre (Nachahmungsgefahr). Jedenfalls die beiden letztgenannten Fallgruppen erfordern eine einzelfallbezogene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung, um die Auswirkungen für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurteilen zu können.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2013 – 2 B 114/11 –, juris, Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 20. Juni 1983 – 6 C 2/81 –, juris, Rn. 20; OVG NRW, Urteil vom 5. Dezember 2012 – 1 A 846/12 –, juris, Rn. 46.
Nach diesen Grundsätzen ist von einer ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung durch die schuldhafte Dienstpflichtverletzung des Klägers und seinen Verbleib im Dienst auszugehen.
Es ist bereits der Kernbereich der militärischen Ordnung betroffen, da die personelle Einsatzbereitschaft der Truppe berührt ist. Erforderlich hierfür ist, dass das Verhalten des Soldaten geeignet ist, Spannungen in den inneren Dienstbetrieb der Bundeswehr hineinzutragen, welche sich negativ auf den Zusammenhalt innerhalb der Truppe, auf ein reibungsloses Zusammenspiel der Einsatzkräfte im Rahmen des Prinzips von Befehl und Gehorsam und damit letztlich auf die Einsatzfähigkeit im Ganzen und die militärische Ordnung auswirken.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2006 – 1 B 1659/05 –, juris, Rn. 34.
So liegt der Fall hier.
Die o. g. Dienstpflichtverstöße widersprechen elementar den Voraussetzungen der personellen Funktionsfähigkeit der Truppe. So hat der Antragsteller mit seinen rassistischen, herabwertenden und diskriminierenden Äußerungen den Kernbereich der soldatischen Pflicht zur Kameradschaft, die zur reibungslosen Einsatzbereitschaft der Truppe grundlegende Voraussetzung und insofern unabdingbar ist, verletzt. Die wiederholt getätigten ehrverletzenden Äußerungen des Antragstellers sind besonders geeignet, Spannungen innerhalb des Dienstbetriebes zu erzeugen und den Zusammenhalt der Truppe zu gefährden. Ferner hat der Antragsteller durch sein Verhalten das Vertrauensverhältnis zur Antragsgegnerin, welches zur vollen Einsatzbereitschaft des Soldaten unverzichtbar ist, geschädigt. Dies ist jedenfalls mittelbar dazu geeignet ist, den ordnungsgemäßen Dienstbetrieb innerhalb der Truppe zu beeinträchtigen. Die Treuepflichtverletzung wiegt umso schwerer vor dem Hintergrund, dass die Äußerungen des Antragstellers mit grundlegenden Prinzipien der freiheitlich demokratischen Grundordnung (Artt. 1, 3 Abs. 3 GG) nicht zu vereinbaren sind. Ob der Antragsteller sich durch das Verhalten des Hauptgefreiten X. provoziert gefühlt hat, ist unerheblich.
Ob daneben auch eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung unter dem Gesichtspunkt der Nachahmungsgefahr oder der Wiederholungsgefahr vorliegt, kann dahinstehen.
Der fristlosen Entlassung steht auch unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die zuvor verhängte Disziplinarmaßnahme (Disziplinarmbuße in Höhe von 1.500,00 €) gegen den Antragsteller nicht entgegen.
Insbesondere aufgrund der genannten Kernbereichsverletzung seiner Dienstpflichten und aufgrund der Tatsache, dass die herabwürdigenden Aussagen des Antragstellers wiederholt und nicht nur im Rahmen eines singulären Ereignisses stattfanden, ist es auch unter Verhältnismäßigkeitsgründen rechtlich unbedenklich, sowohl eine disziplinarische Ahndung auszusprechen, als auch die fristlose Entlassung zu verfügen.
Denn einfache Disziplinarmaßnahmen und fristlose Entlassung gemäß § 55 Abs. 5 SG sind rechtlich nebeneinander bestehende Möglichkeiten einer Reaktion auf Dienstpflichtverletzungen mit unterschiedlichen Voraussetzungen und Zielen. Einerseits geht es bei der Ahndung einer Pflichtwidrigkeit mit einer einfachen Disziplinarmaßnahme nicht um eine Beurteilung der Gesamtpersönlichkeit eines Soldaten im Hinblick auf seine weitere Verwendbarkeit bzw. Tragbarkeit für die Streitkräfte, sondern lediglich um eine unmittelbare Reaktion auf ein bestimmtes Fehlverhalten; ihr liegen vorrangig die Absicht der erzieherischen Einwirkung sowie des weiteren auch generalpräventive Erwägungen zugrunde und sie lässt den Status des Soldaten unberührt. Andererseits ist die fristlose Entlassung eines Soldaten auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre, in denen seine Rechtsstellung noch nicht so gefestigt ist, dass er nur im Wege eines disziplinargerichtlichen Verfahrens aus dem Dienstverhältnis entfernt werden könnte, keine disziplinare Ahndung, sondern eine personalrechtliche Maßnahme, die allein dem Schutz der Streitkräfte vor künftigem Schaden dient.
Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 1994 – 2 WDB 7/93 –, juris, Rn. 8, m. w. N.
Da bereits das Tatbestandsmerkmal der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung gegeben ist, kann es dahinstehen, ob ein Verbleib des Antragstellers im Dienstverhältnis daneben auch das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährdet wäre.
Beim Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG steht die Entscheidung über die fristlose Entlassung des Soldaten auf Zeit im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten.
OVG NRW, Urteil vom 26. August 1999 – 12 A 2849/96 –, juris, Rn. 42.
Ermessensfehler sind im konkreten Fall nicht ersichtlich. Es liegen keine Besonderheiten vor, wegen der die Antragsgegnerin von einer fristlosen Entlassung des Antragstellers hätte absehen müssen.
Da der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung aus den genannten Gründen in der Sache keinen Erfolg hat, ist auch der Antrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO unbegründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, 3 GKG (Hälfte des Jahresgrundgehalts). Davon setzt das Gericht entsprechend Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit die Hälfte als Wert des Streitgegenstandes an.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 68 f. VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, 3 GKG
§ 3 SVG
§ 7 SG
§ 12 SG
§ 55a VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 1 Satz 1 SG
§ 23 Abs. 1 WBO
§ 23 Abs. 6 Satz 2 WBO
§ 55 Abs. 5 SG
§ 55 Abs. 5 SG
§ 56 Abs. 3 SG
§ 23 Abs. 6 Satz 3 WBO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 17 Abs. 2 SG
§ 55 Abs. 5 SG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: 6 B 2757/03
6 C 2/81
1 A 846/12
2 B 114/11
1 B 1659/05
2 WDB 7/93
12 A 2849/96