Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-08, Aktenzeichen 13 B 1022/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0808.13B1022.08.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 1. Juli 2008 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung ist § 39 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 4 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB). Danach können die zuständigen Behörden unter anderem zur Beseitigung festgestellter Verstöße sowie zum Schutz vor Täuschung eine Maßnahme überwachen oder, falls erforderlich, anordnen, mit der verhindert werden soll, dass ein Erzeugnis, das den Verbraucher noch nicht erreicht hat, auch durch andere Wirtschaftsbeteiligte weiter in den Verkehr gebracht wird (Rücknahme), oder die auf die Rückgabe eines in den Verkehr gebrachten Erzeugnisses abzielt, das den Verbraucher bereits erreicht hat oder erreicht haben könnte (Rückruf). Dass diese Vorschrift, wie die Antragstellerin meint, wegen entgegenstehenden europäischen Gemeinschaftsrechts unanwendbar sein könnte, oder dass sie wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts einschränkend dahingehend auszulegen ist, dass nur Verstöße gegen die Anforderungen der Lebensmittelsicherheit das Verlangen nach Rücknahme und/oder Rückruf rechtfertigen können,
so Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, § 39 LFGB Rdnr. 20; noch enger Vissel, Rücknahme, Rückruf und der Sicherheitsbegriff im neuen Lebensmittelrecht, Produkthaftpflicht international 2006, 184 (189); anderer Ansicht offenbar Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: November 2007, C 102 § 39 LFGB Rdnr. 33 ff., insbes. Rdnr. 37 am Ende,
vermag der Senat bei summarischer Prüfung nicht zu erkennen.
Richtig ist, dass die Verordnung (EG) 178/2002 („Basis-Verordnung") vom 28. Januar 2002 (Abl. Nr. L 31, S. 1) den Begriff der „Rücknahme" nur im Zusammenhang mit der Lebensmittelsicherheit erwähnt, also hinsichtlich solcher Lebensmittel, die gesundheitsschädlich oder für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind, Art. 14 Abs. 2 Verordnung (EG) 178/2002. Für solche Lebensmittel statuiert die Verordnung in ihrem Art. 19 Abs. 1 eine Verpflichtung des Unternehmers zur Rücknahme. Diese Verpflichtung soll durch die Behörde auch durchgesetzt werden können, wie sich schon aus Art. 14 Abs. 8 Verordnung (EG) 178/2002 ergibt. Entsprechende Regelungen finden sich in Art. 15 und 20 Verordnung (EG) 178/2002 für den Bereich der Futtermittel.
Dass der Verordnungsgeber die Befugnisse der nationalen Behörden dahingehend hat harmonisieren wollen, dass eine behördliche Anordnung der Rücknahme außerhalb des Bereichs der Lebensmittelsicherheit nicht in Betracht kommt, lässt sich der Verordnung (EG) 178/2002 indes nicht entnehmen. Die Befugnisse der nationalen Behörden sind in erster Linie in Art. 17 Abs. 2 der Verordnung geregelt. Nach dieser Vorschrift setzen die Mitgliedstaaten „das Lebensmittelrecht" durch und führen den Umständen angemessene Maßnahmen durch, einschließlich der öffentlichen Bekanntgabe von Informationen über die Sicherheit und Risiken von Lebensmitteln und Futtermitteln, der Überwachung der Lebensmittel- und Futtermittelsicherheit und anderer Aufsichtsmaßnahmen auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen. Eine Differenzierung zwischen behördlichen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Lebensmittelsicherheit und solchen bei sonstigen Verstößen lässt sich hier - abgesehen von der Regelung betreffend die Informationen über die Sicherheit und Risiken von Lebensmitteln - nicht erkennen.
Dass die Rücknahme in Art. 14, 15, 19, 20 Verordnung (EG) 178/2002 konkret angesprochen wird, während dies bei dem vorliegend einschlägigen, die „Aufmachung" von Lebensmitteln regelnden Art. 16 Verordnung (EG) 178/2002 nicht der Fall ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn während der Bereich der Lebensmittelsicherheit in den genannten Vorschriften eine detaillierte Regelung erfahren hat, beschränkt sich Art. 16 Verordnung (EG) 178/2002 pauschal auf das Gebot, die Kennzeichnung, Werbung und Aufmachung von Lebensmitteln und Futtermitteln auch in Bezug auf ihre Form, ihr Aussehen oder ihre Verpackung, die verwendeten Verpackungsmaterialien, die Art ihrer Anordnung und den Rahmen ihrer Darbietung sowie die über sie verbreiteten Informationen, gleichgültig über welches Medium, dürften die Verbraucher nicht irreführen. Die Verordnung (EG) 178/2002 regelt also nur den Grundsatz des Verbots der Irreführung, überlässt die Regelung der Einzelheiten aber, wie auch die einleitenden Worte „unbeschadet spezifischer Bestimmungen des Lebensmittelrechts" andeuten, anderen Vorschriften.
Dies beruht wohl darauf, dass die bereits in nationales Recht umgesetzte Richtlinie 2000/13/EG vom 20. März 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln und die Werbung hierfür (Abl. Nr. L 109 S. 29) durch die Verordnung (EG) 178/2002 nicht in Frage gestellt werden sollte,
vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: November 2007, C 101 Art. 16 Rn. 1,
weshalb der Regelung des Art. 16 Verordnung (EG) 178/2002 in der Literatur vorausgesagt wird, sie werde in der Praxis keine eigenständige Bedeutung erlangen.
So Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, zu Art 16 BasisVO.
Trifft die Verordnung (EG) 178/2002 somit einerseits keine eigenständigen (Detail-) Regelungen über die Aufmachung, während andererseits in Art. 17 der Verordnung die Mitgliedstaaten verpflichtet werden, „das Lebensmittelrecht" durchzusetzen, so spricht wenig dafür, dass die bei Verstößen gegen die Vorschriften zur Aufmachung von Lebensmitteln in Betracht kommenden Maßnahmen durch die Verordnung eingeschränkt werden sollten, wie von der Antragstellerin geltend gemacht.
Für die Richtigkeit der vorstehenden Überlegungen spricht die später erlassene Verordnung (EG) 882/2004 vom 29. April 2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz (Abl. Nr. L 165, S. 1). Der Verordnungsgeber konstatiert hier zunächst, dass das europäische Futtermittel- und Lebensmittelrecht sowohl in der grundlegenden Verordnung (EG) 178/2002 als auch in speziellen Vorschriften für Bereiche wie Futtermittel- und Lebensmittelkennzeichnung u.s.w. kodifiziert sei (Erwägungsgründe 2 und 3 der Verordnung (EG) 882/2004). Die Mitgliedstaaten sollten das Futtermittel- und Lebensmittelrecht durchsetzen sowie überwachen und überprüfen, dass die entsprechenden Anforderungen von den Unternehmern auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen eingehalten werden, wofür auf Gemeinschaftsebene ein einheitlicher Rahmen in Form allgemeiner Vorschriften für die Organisation von Kontrollen geschaffen werden solle (Erwägungsgründe 6 und 7). In Umsetzung der vorstehenden Erwägungsgründe bestimmt Art. 1 der Verordnung (EG) 882/2004 deren Anwendungsbereich dahingehend, dass in der Verordnung allgemeine Regeln für die Durchführung amtlicher Kontrollen zur Vermeidung, Beseitigung oder Senkung von Risiken für Mensch und Tier, zur Gewährleistung lauterer Gepflogenheiten im Futtermittel- und Lebensmittelhandel und zur Sicherstellung des Verbraucherschutzes einschließlich der Kennzeichnung von Futtermitteln und Lebensmitteln und sonstigen Formen der Verbraucherinformation festgelegt würden.
Im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung ist Art. 54 der Verordnung (EG) 882/2004, in welchem die nationalen Durchsetzungsmaßnahmen im Einzelnen geregelt sind. Danach trifft die zuständige Behörde, wenn sie einen Verstoß feststellt, die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft. Dazu kann gegebenenfalls auch die Überwachung und, falls erforderlich, die Anordnung der Rücknahme, des Rückrufs und/oder der Vernichtung des Futtermittels oder Lebensmittels gehören, Art. 54 Abs. 2 lit. c) Verordnung (EG) 882/2004. Dass diese Maßnahmen ausschließlich bei Verstößen im Bereich der Lebensmittelsicherheit in Betracht kommen sollen, ist der Vorschrift nicht ansatzweise zu entnehmen. Angesichts des anhand der Erwägungsgründe und des Art. 1 aufgezeigten, umfassenden Regelungsanspruchs der Verordnung (EG) 882/2004 lässt sich die Vorschrift vielmehr nur so verstehen, dass grundsätzlich bei jeder Art von Verstoß auch die Anordnung der Rücknahme in Betracht kommt.
Stehen die Ermächtigungsgrundlage des § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 LFGB und ihre Anwendung auch auf Fälle, die nicht die Lebensmittelsicherheit betreffen, nach alledem mit europäischem Sekundärrecht in Einklang, so liegt auch eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 28 EGV fern. Bereits der Schutzbereich der Grundfreiheiten dürfte nicht berührt sein. Denn wenn auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts eine harmonisierte Regelung geschaffen worden ist, so sind nationale Maßnahmen in diesem Bereich an dem entsprechenden Sekundärrecht, nicht aber an den Grundfreiheiten zu messen.
Vgl. EuGH, Urteile vom 17. April 2007 - Rs. C-470 -, Slg. I 2007, S. 2749, Ziff. 50 ff., vom 14. Dezember 2004 - Rs. C-309/02 -, Slg. I 2004, S. 11794, Ziff. 52 ff., und vom 12. Oktober 1993 - Rs. C-37/92 -, Slg. I 1993, S. 4947, Ziff. 9; Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 1 Europäische Grundfreiheiten, 2004, Rdnr. 350.
Im Übrigen können Eingriffe in die Warenverkehrsfreiheit entgegen dem Vortrag der Antragstellerin nicht ausschließlich mit den in Art. 30 EGV genannten Gründen gerechtfertigt werden. Darüber hinaus kommt vielmehr auch ein Rückgriff auf anerkannte ungeschriebene Rechtfertigungsgründe in Betracht, zu denen auch zwingende Gründe der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes zählen.
Vgl. nur EuGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - Rs. C-120/78 -, Slg. I 1979, S. 649; Kingreen, in Callies/ Ruffert, EUV/EGV, Kommentar, 3. Aufl. 2007, Art. 28-30 Rdnr. 80 ff.

Entscheidungsgründe:
Die Voraussetzungen eines Eingreifens auf der Grundlage von § 39 Abs. 2 LFGB sind bei summarischer Prüfung gegeben; es liegen Verstöße gegen Vorschriften des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches vor, die ein Einschreiten rechtfertigen.
1.
Zunächst liegt ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 LFGB vor. Nach diesen Vorschriften ist es unter anderem verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, was insbesondere dann der Fall ist, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung verwendet werden. Vorliegend ist die Angabe „Aus Formfleisch-Hähnchenbrust-Stücken zusammengefügt..." zur Täuschung über die Beschaffenheit des Produkts geeignet. Denn ein Formfleischerzeugnis besteht nach der Verkehrsauffassung aus zusammengefügten Fleischstückchen, deren Gewebeverband im Wesentlichen erhalten bleibt; gewolftes, gekuttertes oder in ähnlicher Weise zerkleinertes Fleisch wird nicht verwendet. Dies ergibt sich vor allem aus den Leitsätzen für Fleisch und Fleischerzeugnisse des Deutschen Lebensmittelbuches (dort Ziff. 2.19), denen besondere Bedeutung bei der Feststellung einer bestehenden Verkehrsauffassung und damit einer Verbrauchererwartung zukommt. Sie haben zwar keine Rechtsnormqualität, begründen aber eine Vermutungswirkung dafür, was der Verbraucher von einem nach Herstellung, Beschaffenheit und sonstigen Merkmalen in den Leitsätzen beschriebenen Lebensmittel erwartet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1987 - 3 C 18/87 -, LRE 22, 35 m.w.N.
Der entsprechenden Vermutung für die Verkehrsauffassung hinsichtlich der Beschaffenheit von Formfleisch ist die Antragstellerin nicht entgegen getreten. Sie hat auch nicht etwa vorgebracht, dass in Dänemark eine abweichende Verkehrsauffassung herrscht, so dass offen bleiben kann, welche Konsequenzen sich daraus für die
Heranziehung der Leitsätze vor dem Hintergrund des gemeinschaftsrechtlichen Prinzips der gegenseitigen Anerkennung ergeben würden.
Vgl. dazu Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, § 15 LFGB Rdnr. 14 m.w.N.
Nach dem Ergebnis der Untersuchung durch das Institut für Lebensmittel, Arzneimittel und Tierseuchen Berlin (ILAT) vom 30. Mai 2008 enthielt die untersuchte Probe überwiegend wie Brühwurstbrät fein zerkleinertes Fleisch. Sie entsprach damit nicht den aufgezeigten Erwartungen an ein Formfleischprodukt, sondern den Eigenschaften eines Brühwursterzeugnisses.
Der Senat teilt die (vorläufige) Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die von der Antragstellerin vorgelegten Untersuchungsberichte und Bescheinigungen nicht geeignet sind, die Feststellungen des ILAT in Frage zu stellen. Zunächst bezieht sich keines der vorgelegten Dokumente auf die von dem Antragsgegner beanstandete Charge des Produkts (MHD 11. Februar 2009). Hinsichtlich der beiden Gutachten des Gissel-Instituts ist, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt, festzustellen, dass die vom Gutachter festgehaltene Beschreibung, es handele sich um eine „feine schäumige Masse mit Muskelfasern- und stücken bis Erbsengröße mit wenig feinem Bindegewebe" nicht geeignet ist, die Übereinstimmung des Produkts mit der oben skizzierten Verkehrsanschauung zu belegen. Dass der Gutachter dennoch zu dem Ergebnis gekommen ist, das Produkt sei auch hinsichtlich der Deklaration verkehrsfähig, ist wenig aussagekräftig, weil eine Begründung dieser Einschätzung in Bezug auf die Anforderungen an Formfleischerzeugnisse fehlt. Dasselbe gilt auch in Bezug auf das ältere Gutachten des KIN Lebensmittelinstituts. Dessen Schlussfolgerung, die Kennzeichnung als Formfleisch sei „notwendig", deutet im Übrigen an, dass dem Gutachter eine andere Fragestellung vorgelegen hat, als die vorliegend relevante. In der Bescheinigung des Tierarztes Q. vom 23. Juni 2008 schließlich wird zwar bestätigt, dass das Erzeugnis hinsichtlich der Kennzeichnung dem europäischen und dänischen Recht entspricht. Ob sich diese Aussage indes auch konkret auf die Möglichkeit einer Täuschung des Verbrauchers durch die Verwendung des Begriffs „Formfleisch" bezieht, ist angesichts der pauschalen Formulierung nicht erkennbar.
Auch der Ansicht der Antragstellerin, Probennahme und Untersuchungsbericht des ILAT seien aufgrund einer Verletzung ihres Rechts auf Gegenprobe nicht verwertbar, vermag der Senat bei summarischer Prüfung nicht zu folgen. Das Recht des betroffenen Unternehmers auf Gegenprobe ist gemeinschaftsrechtlich in Art. 11 Abs. 5 und 6 Verordnung (EG) 882/2004 festgeschrieben. Danach legen die Behörden angemessene Verfahren fest, um das Recht, ein zusätzliches Sachverständigengutachten zu erwirken, zu gewährleisten; insbesondere stellen sie sicher, dass Unternehmer eine ausreichende Zahl von Proben für ein zusätzliches Sachverständigengutachten erhalten können. Auf nationaler Ebene enthält § 43 LFGB Regelungen über das Verfahren der Probennahme einschließlich der Gewährleistung der Gegenprobe; diese soll durch das Zurücklassen eines Teils der Probe erfolgen. Dass die in § 43 LFGB enthaltenen Regelungen den Vorgaben der Verordnung gerecht werden, wird in der Literatur bezweifelt, weil nicht sichergestellt sei, dass die Betroffenen, etwa der Hersteller, Kenntnis von einer Probennahme und damit die Möglichkeit erhielten, mit einer Gegenprobe den Gegenbeweis anzutreten.
So etwa Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, § 43 LFGB Rdnr. 27; Feldmann/ Dimopoulou, DLR 2004, 357 (360 ff.), jeweils unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 10. April 2003 - C-276/01 -, Slg. I S. 3735 = LRE 45, 256.
Ob diese Einwände zutreffen, kann indes dahin stehen. Denn Art. 11 Abs. 5 und 6 Verordnung (EG) 882/2004 richtet sich unmittelbar an die mit dem Vollzug des Lebensmittelrechts befassten Behörden. Für die Rechtmäßigkeit in gemeinschaftsrechtlicher Hinsicht ist daher entscheidend, ob die im konkreten Fall handelnde Behörde die Vorgaben der Verordnung eingehalten hat, also „angemessene Verfahren" festgelegt und im konkreten Fall auch angewandt hat, um das Recht auf Gegenprobe sicherzustellen.
Vgl. auch Zipfel/Rathke, LFGB, Kommentar, Stand: November 2007, C 102 § 43 LFGB Rdnr. 52.
Insoweit ist vorliegend festzustellen, dass das für die Probennahme verantwortliche Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf von Berlin Vorkehrungen für die Information des Betroffenen getroffen hat. Dies ergibt sich aus dem im Verwaltungsvorgang (Bl. 7) enthaltenen Standardschreiben, mit dem offenbar regelmäßig eine entsprechende Information über die zurückgelassene „Gegen-/Zweitprobe für eine ggf. eigene Untersuchung bei einem zugelassenen Sachverständigen" erfolgen soll. Dass das Zurücklassen einer Gegenprobe, verbunden mit einer solchen Information den Vorgaben der Verordnung (EG) 882/2004 nicht entspricht, ist nicht ersichtlich. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände gegen dieses Verfahren, etwa in Bezug auf das Verhältnis zwischen Einzelhändler und Hersteller oder die Zahl der zurückgelassenen Proben, mögen im Einzelfall geeignet sein, das Recht auf Gegenprobe zu beeinträchtigen; eine generelle Ungeeignetheit des Verfahrens können sie jedoch bei summarischer Betrachtung nicht belegen. Dies gilt auch für den Einwand, um eine spiegelbildliche Überprüfung der von der Behörde vorgenommenen Untersuchung vorzunehmen, müsse das konkrete Untersuchungsprogramm mitgeteilt werden. Nach Auffassung des Senats liegt es nahe, dass der Unternehmer bzw. der von ihm herangezogene Sachverständige in Fällen, in denen verschiedene Untersuchungen in Betracht kommen, mit dem behördlichen Labor Kontakt aufnehmen sollte, um entsprechende Informationen zu erhalten.
Der Senat geht auch davon aus, dass die Antragstellerin vorliegend von der Probennahme und dem Zurücklassen einer Gegenprobe in Kenntnis gesetzt worden ist. Der Antragsgegner hat im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, dass das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf von Berlin die Antragstellerin mit Formschreiben vom 17. März 2008 über die Probe informiert hat und auf die Durchschrift des Schreibens in seinem Verwaltungsvorgang hingewiesen. Angesichts dieser konkreten Angaben genügt der Vortrag der Antragstellerin, das Mitteilungsschreiben habe dem Schriftsatz des Antragsgegners nicht beigelegen, so dass „nicht überprüft werden [könne], ob diese Mitteilung die Antragstellerin tatsächlich erreicht" habe, nicht den Anforderungen an einen entsprechenden Prozessvortrag. Will ein Verfahrensbeteiligter den Zugang eines behördlichen Schreibens in Abrede stellen, so hat er dies in hinreichend substantiierter Form zu tun und sich eindeutig zu der Frage des Empfangs zu erklären.
Vgl. - für die Bekanntgabe von Verwaltungsakten - Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 10. Aufl. 2008, § 41 Rdnr. 23 m.w.N.
Dass die Frage des Eingangs des genannten Schreibens trotz der konkreten Angaben über Datum, Absender und Inhalt im Schriftsatz des Antragsgegners vom 27. Juni 2008 nicht hat überprüft werden können, vermag der Senat im Übrigen nicht nachzuvollziehen.
Unabhängig davon wäre hinsichtlich der Frage der Verwertbarkeit des Untersuchungsberichts des ILAT auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin offenbar auch nach Erhalt der Ordnungsverfügung keinerlei Bemühungen unternommen hat, die Gegenprobe zu erhalten und einer entsprechenden Untersuchung unterziehen zu lassen. Jedenfalls sind solche Bemühungen nicht behauptet worden. Dass eine Untersuchung der Probe vier Monate nach der Probennahme keinerlei Erkenntniswert für das vorliegende Verfahren gehabt hätte, hat die Antragstellerin ebenfalls nicht dargelegt.
2.
Auch der von dem Antragsgegner angenommene Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. §§ 5, 6 Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung (LMKV) liegt nach summarischer Prüfung vor. Nach diesen Bestimmungen ist bei Lebensmitteln in Fertigpackungen ein Verzeichnis der Zutaten anzugeben, zu denen auch zugefügtes Wasser gehört, wenn dessen Gewichtsanteil am Enderzeugnis mehr als fünf Prozent beträgt.
Den in diesem Zusammenhang (erst im Beschwerdeverfahren) vorgebrachten Einwand der Antragstellerin, die Bestimmung des Fremdwassergehalts des Produktes enthalte einen Rechenfehler, hat der Antragsgegner durch Vorlage der Stellungnahme des ILAT vom 6. August 2008 entkräftet. Durch die Klarstellung, dass es sich bei dem in dem Untersuchungsbericht genannten Wert von 71,5% nicht etwa um die Trockenmasse, sondern - im Gegenteil - um den Wassergehalt der Fleischkomponente des Produktes handelt, ist die vorgenommene Rechnung insgesamt plausibel geworden.
Die dagegen am 7. August 2008 noch vorgebrachten Einwände der Antragstellerin vermögen bei summarischer Prüfung nicht zu überzeugen. Hinsichtlich der Pflicht zur Deklaration eines Fremdwasserzusatzes stellt § 6 Abs. 2 Nr. 1 LMKV auf dessen Anteil am Endprodukt ab. Die Ansicht der Antragstellerin, es komme darauf an, ob „zum Zeitpunkt der Herstellung des Lebensmittels mehr als 5% Wasser verwendet wurden", trifft so also nicht zu. Allerdings errechnet sich der Anteil des Fremdwassers am Endprodukt durch Heranziehung des Gewichtsanteils der übrigen Zutaten im Zeitpunkt ihrer Verwendung bei der Herstellung.
Vgl. dazu Zipfel/Rathke, LFGB, Kommentar, Stand: November 2007, C 110 § 6 LMKV Rdnr. 10 f.
Dadurch ist indes die Ungeeignetheit des Analyseverfahrens des ILAT, das eine Bestimmung des Anteils zu einem späteren Zeitpunkt unternehmen muss, noch nicht dargetan. Die Antragstellerin ist jegliche Angaben über das Gewicht der übrigen Zutaten der Fleischkomponente im Zeitpunkt ihrer Verwendung schuldig geblieben, und sie hat auch nicht dargetan, warum sich bei einer Analyse im Zeitpunkt der Herstellung ein niedrigerer Fremdwasseranteil soll ergeben können. Der bloße Hinweis, die vom ILAT angewandten Methoden seien „innerhalb der Sachverständigenkreise umstritten", genügt insoweit nicht den Darlegungsanforderungen.
III.
Die in dem Schriftsatz vom 7. August 2008 noch vorgetragene Ansicht der Antragstellerin, sie sei die falsche Adressatin für die in Rede stehenden Beanstandungen, erscheint dem Senat angesichts der gerade auch in der Verordnung (EG) 178/2002 festgelegten Verantwortung der Unternehmer auf allen Stufen der Produktion und des Vertriebs (vgl. nur Art. 19 Abs. 1 der Verordnung), zweifelhaft. Letztlich hat diese Frage jedoch vorliegend außer Betracht zu bleiben, weil der Senat gemäß § 146 Abs. 4 S. 1, 3, 6 VwGO auf die Prüfung der fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe beschränkt ist.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 18. März 2002 - 7 B 315/02 -, NVwZ 2002, 1390; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Aufl. 2007, § 146 Rdnr. 43.
IV.
Die Anordnung der Rücknahme ist nach Auffassung des Senats auch nicht unverhältnismäßig.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Maßnahme sei nicht erforderlich gewesen, als milderes Mittel sei vielmehr eine weitere Aufklärung des Sachverhalts in Betracht gekommen, vermag der Senat ihr nicht zu folgen. Auf der Grundlage des Gutachtens des ILAT musste der Antragsgegner von dem Vorliegen von Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften ausgehen. Er war damit nach Art. 54 Abs. 1 Satz 1 Verordnung (EG) 882/2004 und nach § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB grundsätzlich gehalten, Maßnahmen zur Beseitigung der Verstöße zu treffen. Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts drängte sich nicht auf.
Gegenüber der Anordnung eines nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 LFGB ebenfalls möglichen Rückrufs, der öffentlichkeitswirksam und folglich mit einem erheblich größeren Ansehensverlust verbunden wäre, stellt die Rücknahme bereits ein milderes Mittel dar, das zu wählen der Antragsgegner offenbar wegen des Fehlens von Gesundheitsgefahren für ausreichend hielt.
Vgl. zu einer solchen Konstellation auch Zipfel/ Rathke, LFGB, Kommentar, Stand: November 2007, C 102 § 39 LFGB Rdnr. 37 a. E.
Die angeordnete Rücknahme ist auch nicht unangemessen. Auch unter Berücksichtigung des grundgesetzlich geschützten Rechts am eingerichteten Gewerbebetrieb (Art. 12, 14 GG) erscheint die Maßnahme vielmehr vertretbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Rechten der Antragstellerin vorliegend die Rechte der Verbraucher gegenüber stehen. Die Lauterkeit des Handels und der Verbraucherschutz sind zentrale Anliegen des gemeinschaftsrechtlichen wie auch des deutschen Lebensmittelrechts (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Verordnung (EG) 178/2002; Art. 1 Abs. 1 lit. b) Verordnung (EG) 882/2004; § 1 Abs. 1 Nr. 2 LFGB). Die Feststellung zweier Verstöße gegen Vorgaben der Lebensmittel-Deklaration rechtfertigt es, dem Ziel des Verbraucherschutzes den Vorrang einzuräumen und die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin zurückzustellen. Konkrete Angaben über die von ihr erwarteten finanziellen Belastungen infolge der Maßnahme hat die Antragstellerin im Übrigen nicht gemacht.
Hinsichtlich der Anordnungen zu Ziffern 2. bis 5. der Ordnungsverfügung sind von der Antragstellerin keine (zusätzlichen) Einwände vorgebracht worden.
V.
An der Vollziehung der nach alledem rechtmäßigen Ordnungsverfügung besteht auch ein öffentliches Interesse. An dieses Interesse sind nicht etwa deshalb besonders hohe Anforderungen zu stellen, weil § 39 Abs. 6 LFGB in Fällen, in denen Gesundheitsgefahren im Raum stehen, die sofortige Vollziehung gesetzlich anordnet. § 39 Abs. 6 LFGB lässt sich nur entnehmen, dass die dort genannten Verfügungen von Gesetzes wegen vollziehbar sind. Dass dadurch die für andere Verfügungen geltenden Abwägungsmaßstäbe des § 80 Abs. 5 VwGO modifiziert werden sollen, ist hingegen nicht ersichtlich.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. März 2007 - 13 B 2254/06 -, LRE 54, 348.
Allenfalls bei völlig offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache und auch sonst vergleichbar gewichtigen Interessen der Beteiligten, könnte die gesetzgeberische Grundwertung in § 39 Abs. 6 VwGO einerseits und in § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO andererseits den Ausschlag geben.
Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung wird vorliegend durch die Interessen der Verbraucher begründet, die vor Täuschungen beim Erwerb von Lebensmitteln geschützt werden sollen. Käme der Klage der Antragstellerin aufschiebende Wirkung zu, so ginge die Verfügung aller Voraussicht nach faktisch ins Leere, weil die von der Verfügung betroffene Charge vermutlich verkauft sein würde, bevor eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren rechtskräftig wird. Auch das mit der Ordnungsverfügung angestrebte Ziel, die Verkehrsfähigkeit des Produkts herzustellen (vgl. Ziffer 5 der Verfügung), würde zu Lasten des Verbraucherschutzes hinausgezögert. Das Interesse der Antragstellerin, von einer Beeinträchtigung der Beziehungen zu ihren Abnehmern vorläufig verschont zu bleiben, ist demgegenüber von geringerem Gewicht.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 47 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 39 LFGB
§ 15 LFGB
§ 43 LFGB
§
43 LFGB
§ 6 LMKV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§
80 Abs. 3 VwGO
§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 LFGB
§ 39 Abs. 2 LFGB
§ 11 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 LFGB
§ 6 Abs. 2 Nr. 1 LMKV
§ 146 Abs. 4 S. 1, 3, 6
VwGO
§ 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 LFGB
§ 39 Abs. 6 LFGB
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 39 Abs. 6 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3
Nr. 2, 47 Abs. 1 GKG
Art. 12, 14 GG
Art 16
BasisVO
Art. 28 EGV
Art. 30 EGV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004,
316
NVwZ 2002, 1390
13 B 1192/07
13 B 2254/06
13 B 1313/03
3 C 18/87
7 B 315/02