Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-10-08, Aktenzeichen 18 L 2878/04
ECLI: ECLI:DE:VGD:2004:1008.18L2878.04.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 20. September 2004 bei Gericht gestellte Antrag, mit dem der Antragsteller sinngemäß begehrt,
1. die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 20. August 2004 hinsichtlich der darin enthaltenen Schließungsanordnung wiederherzustellen,
2.
3. im Wege der einstweiligen Anordnung den Antragsgegner zu verpflichten, ihm eine (weitere) vorläufige Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft (Cafe) in Y Istr. 4, gemäß § 11 Abs. 1 GastG bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens bzw. sich eines eventuell anschließenden Klageverfahrens zu erteilen,
4.
5. ihm Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt T zu bewilligen,
6.
hat keinen Erfolg.
Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist in formeller Hinsicht ordnungsgemäß erfolgt. Der Antragsgegner hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung seiner Schließungsverfügung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO schriftlich in ausreichender Weise damit begründet, dass das öffentliche Interesse an der Verhinderung einer weiteren Gefährdung des Steueranspruchs des Staates gegenüber dem privaten Interesse an der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes überwiegt. Das ist nicht zu beanstanden.
Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung mit der für sofort vollziehbar erklärten Anordnung der Betriebsschließung zum 30. September 2004 vom 20. August 2004 durch das Gericht gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kommt dann in Betracht, wenn die angefochtene Maßnahme offensichtlich rechtswidrig ist oder wenn auf Grund einer Abwägung das Interesse des Antragstellers an der Suspendierung der angegriffenen Maßnahme gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig zu bewerten ist.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, denn die Anordnung der Betriebsschließung zum 30. September 2004 ist mit hoher Wahrscheinlichkeit im Ergebnis nicht zu beanstanden; ein schützenswertes Interesse des Antragstellers, gleichwohl vom Sofortvollzug verschont zu bleiben, ist nicht ersichtlich.
Die vom Antragsgegner angeordnete Schließung der Gaststätte des Antragstellers kann sich auf § 31 Gaststättengesetz (GastG) i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1 Gewerbeordnung (GewO) stützen. Nach dieser Regelung kann die Fortsetzung eines Gaststättenbetriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn die Gaststätte ohne die hierzu erforderliche Gaststättenerlaubnis betrieben wird. So ist es hier. Der Antragsteller besitzt keine gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG erforderliche Erlaubnis zum Betrieb seiner Gaststätte; die zuletzt am 9. August 2004 vom Antragsgegner verlängerte vorläufige Erlaubnis des Antragstellers gemäß § 11 Abs. 1 GastG ist bis zum 1. September 2004 befristet gewesen und steht der angeordneten Betriebsschließung zum 30. September 2004 schon deshalb nicht entgegen. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Schließung der Gaststätte des Antragstellers anzuordnen, ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil der Antragsteller zwar nicht formell Inhaber einer Gaststättenerlaubnis ist, ihm materiell aber eine solche vom Antragsgegner zu erteilen wäre. Vielmehr dürfte der Erteilung einer Gaststättenerlaubnis an den Antragsteller der Versagungsgrund mangelnder gaststättenrechtlicher Zuverlässigkeit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG entgegenstehen. Unzuverlässig ist ein Gastwirt, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt,
St Rspr., BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982, 1 C 52.78, Buchholz 451.20, § 35 GewO Nr. 36, S. 4; BVerwG, Beschluss vom 23. September 1991, 1 B 96.91, Buchholz 451.41, § 15 GastG Nr. 5, S. 6 (7); BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 1996, 1 B 250.96, Buchholz 451.20 § 35 GewO, Nr. 65, S. 25.
Die Annahme der Unzuverlässigkeit ist insbesondere dann begründet, wenn der Gewerbetreibende wirtschaftlich leistungsunfähig ist oder seinen öffentlich-rechtlichen Zahlungspflichten nicht nachkommt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982, 1 C 146/80.
Bei dem Antragsteller ist von dem Fehlen der für eine geordnete Gewerbeausübung erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszugehen, denn nach den vom Antragsteller nicht substantiiert bestrittenen Angaben des Antragsgegners bestehen derzeit erhebliche Steuerrückstände des Antragstellers bei den Finanzämtern N1 und M. Nach der vom Gericht am 8. Oktober fernmündlich eingeholten Auskunft bestehen bei den Finanzämtern N1 und M insgesamt 20.569,76 Euro Steuerrückstände inklusive Säumniszuschläge. Hinzu kommt, dass der Antragsteller der I1 Brauerei nach den ebenfalls nicht bestrittenen Angaben des Antragsgegners aus einem zuvor von ihm betriebenen Gaststättengewerbe mehr als 150.000,- Euro schuldet. Unterstrichen wird die wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit des Antragstellers noch durch die im April 2003 erfolgte Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und der am 23. April 2004 erfolgten Eröffnung des (Verbraucher- )Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Wie es dem Antragsteller angesichts dieser erheblichen Zahlungsverpflichtungen gelingen soll, seine Schulden zurückzuzahlen und die Entstehung neuer Schulden durch Säumniszuschläge und Verzugszinsen zu vermeiden, ist nicht ersichtlich. Aus dem die Monate Januar und Februar 2004 betreffenden Schreiben des Treuhänders Q vom 11. März 2004 (Bl. 34 der Gerichtsakte) folgt jedenfalls, dass der Antragsteller über kein über dem Pfändungsfreibetrag liegendes Einkommen verfügt, das zur Tilgung seiner Verbindlichkeiten verwendet werden könnte. Anhaltspunkte dafür, dass sich die wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit des Antragstellers durch eine jetzt von ihm (wieder) betriebene Gaststätte geändert hat, liegen deshalb nicht vor.
Aus diesem Grund sind - auch wenn der Antragsteller den ihn auf Grund der jetzt von ihm betriebenen Gaststätte treffenden öffentlich-rechtlichen Erklärungs- und Zahlungspflichten nachkommen mag - auch keine Anzeichen für eine Besserung der langandauernden wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit des Antragstellers, etwa auf Grund eines sinnvollen und erfolgsversprechenden Sanierungskonzepts, ersichtlich,
vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 9. April 1997 - 1 B 81/97 -, GewArchiv 1999, S. 72; Metzner, Kommentar zum GastG, § 4, Rdnr. 164.
Insbesondere können solche Anzeichen für eine Besserung entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht darin gesehen werden, dass über sein Vermögen am 23. April 2004 das Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet und ein Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung gestellt worden ist sowie das Amtsgericht einen Treuhänder bestellt hat. Das Verbraucherinsolvenzverfahren führt nämlich zunächst nur zu einer gewissen Ordnung der Verhältnisse, bewirkt aber nicht, dass der Schuldner seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wiedererlangen und damit in geordneten Verhältnissen leben kann.
Gilt der vom Schuldner vorzulegende Schuldenbereinigungsplan nicht gemäß § 308 InsO als angenommen, so wird, sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen, nach näherer Maßgabe der §§ 311 ff. InsO das vereinfachte Insolvenzverfahren eröffnet. Die Eröffnung als solche führt aber ebenfalls noch nicht zu einer Besserung der finanziellen Situation des Schuldners. Zwar zielt das weitere Verfahren darauf ab, ihm Gelegenheit zu geben, sich nach Verwertung der Insolvenzmasse von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien (§ 1 Satz 2 InsO); die Entscheidung über die Restschuldbefreiung gemäß § 300 InsO trifft das Gericht aber erst nach einer mehrjährigen Wohlverhaltenszeit (vgl. §§ 287 Abs. 2, 295 InsO). Ob es zu einer Restschuldbefreiung und damit möglicherweise zur Wiederherstellung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit kommt, hängt demnach maßgeblich vom Verhalten des Schuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab und ist im Einzelfall durchaus fraglich. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens allein gibt deshalb noch keinen Aufschluss über das weitere Verhalten des Schuldners und über die weitere Entwicklung seiner finanziellen Verhältnisse. Aussagen dazu, dass sich seine wirtschaftliche Situation durch eine Restschuldbefreiung bessern wird, lassen sich in diesem frühen Stadium des Verfahrens noch nicht treffen,
vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 2000, NJW-RR 2000, 1228; OVG NRW, Beschluss vom 2. Juni 2004 - 4 A 223/04 -.
Auch die Vorschrift des § 12 GewO, wonach Vorschriften, welche u.a. die Untersagung eines Gewerbes wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während eines Insolvenzverfahrens keine Anwendung in Bezug auf das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübte Gewerbe finden, steht der vom Antragsgegner verfügten Schließung der Gaststätte des Antragstellers nicht entgegen. Diese Vorschrift ist zwar auch im Rahmen von Verbraucherinsolvenzverfahren gemäß §§ 304 ff. InsO anwendbar, denn hierbei handelt es sich auch um ein (besonders ausgestaltetes) Insolvenzverfahren. Der hier vom Antragsgegner ausgesprochenen Untersagung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO i.V.m. § 31 GastG wegen Nichtbestehens einer gewerblichen Erlaubnis steht § 12 GewO gerade nicht entgegen,
vgl. Fuhr-Heß, GewO, Kommentar, Stand März 2003 § 12 Anm. 4 und Hahn GewArch 2000, 361 (362).
§ 12 GewO soll sicherstellen, dass einem Betrieb nicht mit gewerberechtlichen Untersagungs- oder Widerrufsentscheidungen die öffentlich-rechtliche Grundlage genommen wird, der zumindest vorläufig weitergeführt werden soll, wobei dem Schutz der Gläubigerinteressen durch Sicherungsmaßnahmen wie der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters Rechnung getragen wird. Eine öffentlich-rechtliche Grundlage in diesem Sinne liegt hier schon deshalb nicht vor, weil selbst die vorläufige Gestattung gemäß § 11 Abs. 1 GastG zuletzt bis zum 1. September 2004 befristet war. Unabhängig davon könnte in einer vorläufigen Gestattung nach § 11 Abs. 1 GastG aber auch keine solche öffentlich-rechtliche Grundlage gesehen werden, denn die vorläufige Gestattung nach § 11 Abs. 1 GastG dient allein der Wahrung der Betriebskontinuität und der Vermeidung von Härten und wirtschaftlichen Nachteilen für den Übernehmer eines Gaststättenbetriebs. Über die Annahme der gaststättenrechtlichen Zuverlässigkeit des Übernehmers eines Gaststättenbetriebes enthält die vorläufige Gestattung gerade keine Aussage; vielmehr ist die Zuverlässigkeit des Antragstellers regelmäßig - da die Voraussetzungen einer Gaststättenerlaubnis angesichts der Übernahme eines bestehenden Betriebs im Übrigen in den allermeisten Fällen vorliegen dürften - die einzige von der Behörde vor Erteilung der endgültigen Erlaubnis nach § 2 GastG zu prüfende Voraussetzung der Gaststättenerlaubnis. Es besteht kein Anlass, einem Gewerbetreibenden, der eine Gaststätte zunächst nur vorläufig aus Gründen der Wahrung der Betriebskontinuität unter Vorbehalt der Prüfung seiner persönlichen Zuverlässigkeit betreiben darf, die Fortsetzung unter der Voraussetzung zu ermöglichen, dass im Rahmen der Prüfung seine wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit und die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen festgestellt wird.
In einem Fall, in dem der Gewerbetreibende von vornherein ohne ausreichende öffentlich-rechtliche Grundlage bzw. nach Ablauf einer befristeten vorläufigen Gestattung, also ohne die erforderliche Konzession, das Gewerbe betreibt, entzieht die Behörde dem Betrieb diese Grundlage nicht, sondern zieht nur die Konsequenz aus der fehlenden Konzession und dem Ergebnis der während der vorläufigen Gestattung vorgenommenen Zuverlässigkeitsprüfung.
Die in der Ordnungsverfügung gesetzte Frist zur Betriebsschließung bis zum 30. September 2004 berücksichtigt in angemessenem Umfang das Bedürfnis des Antragstellers, Vorräte aufzubrauchen und die Schließung seiner Gaststätte vorzubereiten und ist nicht zu beanstanden.
Der Antragsgegner hat zwar entgegen § 63 Abs. 2 Satz 2 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) keine Zwangsmittelandrohung mit der Schließungsanordnung verbunden. Hierdurch wird die Rechtmäßigkeit der Schließungsanordnung aber nicht berührt.
Die noch vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Anordnung der Schließung der Gaststätte bis zum 30. September 2004 und dem Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung dieser Entscheidung bis zum Eintritt ihrer Bestandskraft verschont zu bleiben, fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Das Interesse des Antragstellers an der Weiterführung seiner Gaststätte ist schon deshalb nicht schutzwürdig, weil er die hierfür erforderliche Erlaubnis nicht besitzt und die Erteilung dieser endgültigen und auch weiterer vorläufiger Erlaubnisse - wie ausgeführt - nicht in Betracht kommt. An der Vollziehung der Schließungsanordnung besteht zudem ein erhebliches öffentliches Interesse, weil der Antragsteller durch seine wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit die Allgemeinheit und das Vermögen seiner Gäste erheblich gefährdet; bei dem Betrieb der Gaststätte entstehende Ansprüche Dritter wären nämlich auf Grund der Überschuldung und des über das Vermögen des Antragstellers eröffneten Insolvenzverfahrens nichts wert. Dass der Antragsteller durch die Anordnung der Betriebsschließung bei günstiger Prognose möglicherweise nicht in der Lage sein wird, seine Schulden zu begleichen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dies sind Konsequenzen, die der Gesetzgeber gesehen und hingenommen hat.
Auch unbegründet ist der gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu beurteilende Antrag zu 2.. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die - ohnehin grundsätzlich im Ermessen des Antragsgegners stehende - Erteilung einer vorläufigen Gestattung gemäß § 11 Abs. 1 GastG kommt hier nicht mehr in Betracht. Eine solche vorläufige Gestattung kann erteilt werden, wenn bei summarischer Betrachtung vor Abschluss des behördlichen Prüfungsverfahrens die Erteilung der endgültigen Erlaubnis nach § 2 GastG wahrscheinlich ist (vgl. m.w.N. Metzner, Kommentar zum GastG, 6. Auflage, § 11 Rdnr. 11 f.). Das ist aber nicht der Fall. Vielmehr ist hier bereits die Prüfung der Zuverlässigkeit des Antragstellers abschließend zu einem negativen Ergebnis gekommen und der Antragsgegner hat die Erteilung der endgültigen Erlaubnis bereits abgelehnt. Auch bestehen an der Rechtmäßigkeit der Versagung keine Zweifel. Diesbezüglich wird auf die vorstehenden Ausführungen zum Vorliegen des Versagungsgrundes der gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit des Antragstellers verwiesen.
Auch durch die mehrmalige Verlängerung der erstmals am 16. Januar 2004 erteilten vorläufigen Erlaubnis hat der Antragsteller keinen ihn zu weiteren Verlängerungen oder Neuerteilungen vorläufiger Gestattungen verpflichtenden Vertrauenstatbestand gesetzt. Die vorläufige Gestattung gemäß § 11 Abs. 1 GastG bzw. deren Verlängerung ist nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen des Inhabers dieser Erlaubnis in die Annahme seiner gaststättenrechtlichen Zuverlässigkeit zu begründen, denn - wie ausgeführt - liegt der Schwerpunkt der behördlichen Prüfung bei der Übernahme einer bestehenden Gaststätte regelmäßig bei der Frage der Zuverlässigkeit des Übernehmers. Solange dem Übernehmer nur eine vorläufige Gestattung erteilt wird, kann also grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass die Behörde die Zuverlässigkeit bereits bejaht hat. Dass trotz der dem Antragsgegner bekannten wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit des Antragstellers weitere vorläufige Gestattungen gemäß § 11 Abs. 1 GastG erteilt bzw. verlängert worden sind, erscheint zwar nicht nachvollziehbar. Soweit dies möglicherweise auf eine im Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers vom 7. Oktober 2004 angesprochene unzutreffende Rechtsauffassung des Antragsgegners zurückzuführen sein mag, wird hierdurch mangels der Voraussetzungen einer Zusicherung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW ebenfalls kein Anspruch auf Erteilung weiterer (vorläufiger) Erlaubnisse begründet.
Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO i.V.m. § 166 VwGO), so dass auch der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und auf Beiordnung von Rechtsanwalt T abzulehnen war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer hält die vom Antragsteller angegriffene Schließungsverfügung in Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 07./08. Juli 2004 beschlossenen Änderungen mit einem für ein entsprechendes Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwert von 15.000,- Euro für angemessen und ausreichend bewertet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 311 ff. InsO
§§ 287 Abs. 2, 295 InsO
§§ 304 ff. InsO
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 35 GewO
§ 15 GastG
§ 308 InsO
§ 300 InsO
§ 12 GewO
§ 31 GastG
§ 2 GastG
§ 114 ZPO
§ 166 VwGO
§ 11 Abs. 1 GastG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 Gewerbeordnung
§ 2 Abs. 1 Satz 1 GastG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG
§ 1 Satz 2 InsO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2000, 1228
1 C 52.78
1 B 96.91
1 B 250.96
1 C 146/80
1 B 81/97
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