Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-16, Aktenzeichen 17 O 119/17
ECLI: ECLI:DE:LGW:2018:0116.17O119.17.00

Tenor:
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 19.483,35 € nebst Jahreszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.04.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Audi A4 2,0 l TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer: XXXX
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs Audi A4 2,0 l TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer: XXXX durch die Beklagte zu 2) resultieren.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.242,84 € freizustellen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen zu 35 % der Kläger und zu jeweils 32,5 % die Beklagten. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt zu 35 % der Kläger. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit dem sogenannten „VW-Abgasskandal“.
Der Kläger erwarb im April 2012 bei der Beklagten zu 1) das im Tenor genannte Fahrzeug mit einer Laufleistung von 26.432 km zu einem Kaufpreis von 29.950,00 € gem. Rechnung vom 27.04.2012 (vgl. Bl. 72 des Anlagenbandes, im Folgenden: AB). In dem Fahrzeug wurde ein Dieselmotor des Typs EA 189 EU5 verbaut, den die Beklagte zu 2) samt Motorsteuerung herstellte und der Audi AG lieferte.
Nach Abschluss des Kaufvertrages wurde bekannt, dass bei der Herstellung in Fahrzeugen mit Dieselmotoren des Typs EA 189 EU5 eine Motorsteuerungssoftware verwendet wurde, die dazu führt, dass eine Abgasrückführung verstärkt wird, sobald der Wagen den sogenannten Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. Dieser NEFZ wird auf dem Rollenstand unter Laborbedingungen durchgeführt, um unter anderem die Stickoxidwerte zu messen. Die Abgasrückführung im sogenannten Betriebsmodus 1 bewirkt sodann, dass der Ausstoß von Stickoxiden optimiert wird, indem das Abgas aus dem Auslassbereich des Motors über ein Abgasrückführungsventil in den Ansaugtrakt des Motors verstärkt zugeleitet wird. Das Abgas ersetzt dort einen Teil der für den Verbrennungsprozess benötigten Frischluft. Im Ergebnis bilden sich dadurch weniger Stickoxide aufgrund der Abkühlung während des Verbrennungsvorganges. Während des Normalbetriebes im Straßenverkehr schaltet die Software auf den so genannten Betriebsmodus 0, so dass keine höhere Abgasrückführung bewirkt wird. Diese Software unterscheidet sich aufgrund der erhöhten Abgasrückführung in Betriebsmodus 1 von dem gewöhnlicherweise in Kraftfahrzeugen vorhandenen Prüfstandmodus. Üblicherweise werden Fahrzeuge auf dem Prüfstand lediglich unter Abschaltung des ABS, ESP etc. betrieben, ohne Erhöhung der Abgasrückführungsrate zur Optimierung der Stickoxidwerte. Mit Bescheid vom 14.10.2015 wurde die Beklagte zu 2) vom Kraftfahrt-Bundesamt verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 EU5 die „unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen“ und den Nachweis zu führen, dass „nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden“. Hierzu entwickelte die Beklagte zu 2) ein zwischenzeitlich von dem Kraftfahrt-Bundesamt anerkanntes Software-Update, wodurch das Fahrzeug in einem adaptierten Modus 1 unter Optimierung des Verbrennungsprozesses durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik betrieben werden könnte.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 05.04.2016 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung und erklärte hilfsweise den Rücktritt und verlangte die Rückabwicklung des Kaufvertrages bis zum 19.04.2016 (Bl. 73 AB). Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.04.2016 wies die Beklagte zu 1) die Aufforderung zurück (Bl. 77 AB). Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.10.2016 wandte sich der Kläger an die Beklagte zu 1) unmittelbar und forderte die Abgabe einer vorformulierten Verjährungsverzichtserklärung (vgl. Bl. 1012 AB). Diesem Verlangen kam die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 02.11.2016 nach (Bl. 1009 AB). Zum Schluss der mündlichen Verhandlung betrug die Laufleistung des Fahrzeuges 122.036 km.
Der Kläger ist der Meinung, die Beklagte zu 1) sei als Vertragshändlerin derart in die Konzernstruktur der Beklagten zu 2) eingebunden, dass das Verhalten der Beklagten zu 2) und der Audi AG nicht als Verhalten eines Dritten im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB anzusehen sei. Daher könne der Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten werden, so dass ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB bestünde. Hilfsweise habe er gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch nach §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB. Der Beklagten zu 1) stünde ein Recht zur Mangelbeseitigung nicht zu. Weiter ist der Kläger der Meinung, der Beklagten zu 2) bzw. mindestens einem Vorstandsmitglied falle ein Betrug zur Last, weshalb ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB bestehe. Überdies hafte die Beklagte zu 2) nach § 826 BGB.
Der Kläger beantragt unter nunmehrigen Bezifferung zum 4. Antrag,
1.
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 29.950,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.04.2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi A4 2,0 l TDI, Fahrzeug-identifikationsnummer: xxxx und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW,
2.
festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs Audi 2,0 l TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer: xxxx durch die Beklagtenpartei resultieren,
3.
festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziff. 1 genannten PKW im Annahmeverzug befindet,
4.
die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.077,74 € freizustellen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) beruft sich u.a. auf Verjährung. Die Beklagte zu 2) ist der Auffassung, die Klage sei unzulässig und unbegründet. Insbesondere meint sie, es läge kein Mangel vor. Soweit doch einer vorläge, habe sie ein Nacherfüllungsrecht. Überdies sei der Rücktritt nicht möglich, da der Mangel nicht erheblich sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
A. Zur Klage gegen die Beklagte zu 1)
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von 19.483,35 € Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges gem. § 346 BGB.
Bestehen eines Kaufvertrages
Es besteht trotz der Anfechtung zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ein Kaufvertrag. Er ist nicht durch die Anfechtungserklärung „entfallen“. Die Anfechtung bewirkte hier nicht eine Nichtigkeit der auf den Abschluss des Kaufvertrages gerichteten Willenserklärung des Klägers gem. § 142 Abs. 1 BGB.
Es liegt kein Anfechtungsgrund vor. Die Beklagte zu 1) täuschte den Kläger nicht arglistig beim Abschluss des Kaufvertrages.
Eine eigene Arglist eines Geschäftsführers der Komplementärgesellschaft der Beklagten zu 1) ist schon nicht ersichtlich. Der Kläger trägt schon nicht vor, woraus sich eine eigene Arglist der Beklagten zu 1) ergeben sollte. Es ist im Übrigen regelrecht ausgeschlossen, dass die Beklagte zu 2) die Vertragshändler in die Existenz der Manipulationssoftware einweihte. Auch ist nicht erkennbar, dass die Beklagte zu 1) selbst die Möglichkeit hatte, die Manipulationssoftware zu erkennen.
Zu Unrecht meint der Kläger, eine Täuschung der Beklagten zu 2) im Hinblick auf die im Tatbestand aufgeführte Software sei wie eine eigene Täuschung zu behandeln, weshalb § 123 Abs. 2 S. 1 BGB nicht zu Gunsten der Beklagten zu 1) zum Zuge komme.
Abgesehen davon, dass eine Verbindung über das Vertragshändlersystem nicht ausreicht, ist die Beklagte zu 1) auch nicht Vertragshändlerin der Beklagten zu 2), sondern der Audi AG. Auch die Konzernzugehörigkeit der Audi AG zum Volkswagenkonzern würde eine solche Zurechnung nicht rechtfertigen.
Vorliegen eines Mangels
Das Fahrzeug war bei Gefahrübergang mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB.
Das Fahrzeug weist nicht eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist, die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 S. 2 Nr. 2 BGB).
Die Beschaffenheit in diesem Sinne umfasst alle Faktoren, die der Sache selbst anhaften. Zu Unrecht lehnen manche Gerichte die Annahme eines Mangels in den vorliegenden Fällen deshalb ab, weil allgemeine Konstruktionsbesonderheiten und Eigentümlichkeiten dann keine Mängel darstellen würden, wenn sie die Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigen. Diese Überlegung berücksichtigt nicht, dass eine Mangelfreiheit nach § 434 Abs. 1, S. 2 Nr. 2 BGB die Erfüllung von zwei Voraussetzungen verlangt, nämlich zum einen die Eignung für die gewöhnliche Verwendung und zum anderen das Aufweisen einer Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Gerade die zweite Voraussetzung ist hier allerdings nicht erfüllt. Denn ein Käufer kann erwarten, dass bestimmte Immissionswerte nicht ausschließlich für die Prüfung optimiert werden, sondern dass die Motorregelung in derselben Weise, also in demselben Modus arbeitet, der auf der Straße aktiv ist. Eine Software, die die Prüfstandsituation erkennt, um sodann die Abgasrückführung zur Optimierung des Stickoxidwertes steigert, konterkariert das Prüfungsverfahren. Auf dem Prüfstand soll das Fahrzeug genau mit den emissionsrelevanten Softwareeinstellungen, die auch auf der Straße aktiv sind, geprüft werden. Völlig zu Recht tragen die Beklagten vor, die Werte im Straßenbetrieb seien unerheblich. Denn diese Werte werden nicht für die Zulassung ermittelt. Es ist aber selbstverständlich keine Manipulation der Werte vorzunehmen, wenn das Straßenfahrzeug auf den Prüfstand kommt. Manipuliert man das Fahrzeug in der Weise, dass es den Prüfstand erkennt, dann wird im Grunde gar nicht das Straßenfahrzeug, sondern ein „Prüfstandfahrzeug“ getestet. Der Sinn und Zweck des Prüfstandes ist nicht, einen Wettbewerb der Manipulation zu entfachen, sondern eine Vergleichbarkeit der tatsächlichen Abgaswerte herzustellen.
Nicht erheblich ist die Auffassung der Beklagten, die Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamtes, die Manipulationssoftware stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, sei falsch.
Die Beklagte zu 2) meint, die Software betreffe nur eine motorische Maßnahme und nicht die Emissionsbehandlung. Nur Eingriffe in Letztere beträfen überhaupt Abschalteinrichtungen.
Diese Überlegung der Beklagten ist deshalb unerheblich, weil es nach den obigen Ausführungen für die Bejahung des Mangels nicht darauf ankommt, ob sich die Manipulationssoftware als Abschalteinrichtung i.S.d. betreffenden Vorschriften für die Erlangung der allgemeinen Betriebserlaubnis ist.
Die Abweichung ist auch nachteilig für den Kläger. Das Kraftfahrtbundesamt verlangt das Aufspielen eines Software-Updates. Kommen die betroffenen Fahrzeughalter dem dauerhaft nicht nach, droht (zu Recht) die Stilllegung.
Kein Ausschluss des Rücktritts wegen Unerheblichkeit
Der Rücktritt ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen.
Nach dieser Vorschrift ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn der Mangel unerheblich ist. Die Prüfung der Erheblichkeit erfordert eine umfassende Interessenabwägung (vgl. Palandt/Grüneberg, 77. Aufl., BGB § 323 Rn. 32). Zu berücksichtigen sind vor allem der für die Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand und auch die Schwere des Verschuldens des Schuldners. Die Erheblichkeit wir in der Regel indiziert durch die Sicherheitsrelevanz des Mangels. Der nicht ausräumbare Verdacht eines nicht ganz unerheblichen Mangels genügt. Dabei ist grundsätzlich von einem unerheblichen Mangel auszugehen, wenn die Kosten der Nacherfüllung weniger als 5 % der vereinbarten Gegenleistung ausmachen (zu dem Ganzen Palandt/Grüneberg, 77. Aufl., BGB § 323 Rn. 32).
Es kann hier dahinstehen, ob die Kosten für das Aufspielen eines Software-Updates unter 5 % des Kaufpreises liegen. Denn in dem vorliegenden Fall ist die rein quantitative Überlegung untauglich. Die Manipulationssoftware und das Update betreffen das Herzstück des Fahrzeugs, nämlich die Motorsteuerung. Dort wird u.a. geregelt, welche Kraftstoffmenge mit welchem Druck zu welchem Zeitpunkt eingespritzt wird. Weiter wird dort geregelt, in welchem Umfang eine Abgasrückführung stattfindet und schließlich wird dort auch die Abgasreinigung gesteuert. Jegliche Änderung an dieser Steuerung betrifft damit auch die Leistung, die Sicherheit, die Haltbarkeit und schließlich auch die Umweltfreundlichkeit des Motors und ist mithin nicht unerheblich.
Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung
Eine Nachfristsetzung war gemäß § 440 S. 1, 3. Alt. BGB auch entbehrlich.
Danach bedarf es einer Fristsetzung nicht, wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist. Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.) oder der Umstand, dass der Verkäufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2016, VIII ZR 49/15). Ein solcher Fall ist auch gegeben, wenn bereits der Hersteller in sittenwidriger Weise eine Manipulationssoftware eingesetzt hat, und der Verkäufer zur Mangelbeseitigung ein Softwareupdate, das wiederum aus dem Hause des sittenwidrig handelnden Herstellers stammt, anbietet bzw. anbieten kann.
Der Hersteller des Motors samt Motorsteuerung, nämlich die Volkswagen AG, handelte sittenwidrig, indem sie die Manipulationssoftware einsetzte.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch eine umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Dass das Verhalten gegen vertragliche Pflichten oder das Gesetz verstößt, unbillig erscheint oder einen Schaden hervorruft, genügt nicht. Insbesondere ist die Verfolgung eigener Interessen bei der Ausübung von Rechten im Grundsatz auch dann legitim, wenn damit eine Schädigung Dritter verbunden ist. Hinzutreten muss eine nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als anständig Geltenden besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (vgl. Palandt/Sprau, 77. Aufl., BGB, § 826 Rn. 4).
Die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Volkswagen AG ist gegeben. Ihr Verhalten verstößt gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Die Volkswagen AG hebelte im großen Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand gesetzliche Umweltschutzvorschriften aus und beeinflusste zugleich ihre Kunden manipulierend. Sie ließ dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht, sondern mit der Manipulationssoftware schuf sie zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern.
5.
Abzuziehender Nutzungsvorteil
Der Nutzungsvorteil des Klägers beträgt 10.466,65 €. Die am Schluss der mündlichen Verhandlung aktuelle Laufleistung betrug 122.036 km. Der Kläger erwarb das Fahrzeug mit einer Laufleistung von 26.432 km, er fuhr mithin selbst 95.604 km. Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung auf 300.000 km, so dass eine Restlaufleistung zum Zeitpunkt des Kaufs von 273.568 km bestand. Der Nutzungsvorteil beträgt mithin 95.604 km x 29.950,00 € ./. 273.568 km = 10.466,65 €.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Nutzungsvorteil nicht ausgehend von einem geminderten Fahrzeugwert zu berechnen.
Grundsätzlich kommt es auf den vereinbarten Bruttokaufpreis an. Dieser ist in der Tat gegebenenfalls wegen Mängeln zu mindern (vgl. Palandt/Grüneberg, 77. Aufl., BGB § 346, Rn. 10). Dies setzt aber voraus, dass sich der Mangel auch auf die Nutzung nachteilig ausgewirkt hat, was hier erkennbar nicht vorliegt.
6.
Verjährungsverzicht und keine unzulässige Rechtsausübung
a)
Die Beklagte zu 1) beruft sich ohne Erfolg auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 214 BGB. Denn sie hat wirksam auf die Verjährungseinrede verzichtet.
Der erklärte Verjährungsverzicht ist nicht nichtig.
aa) § 134 BGB ist nicht erfüllt.
Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, wenn es gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Verbote i.S.d. § 134 BGB sind Vorschriften, die eine nach der Rechtsordnung grundsätzlichen mögliche rechtsgeschäftliche Regelung wegen ihres Inhalts oder wegen der Umstände ihres Zustandekommens untersagen (vgl. Palandt/Ellenberger, 77. Aufl., BGB § 134 Rn. 5). Ein Verstoß gegen § 12 Abs. 1 BORA, wonach ein Rechtsanwalt nicht ohne Einwilligung des Rechtsanwalts eines anderen Beteiligten mit diesem unmittelbar Verbindung aufnehmen oder verhandeln darf, hat auf den Inhalt des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts keinen Einfluss und ist deshalb kein Verbotsgeschäft in diesem Sinne (vgl. BGH, Urteil vom 17.10.2003, V ZR 429/02, juris Rn. 18-20).
bb) Es liegt auch keine Nichtigkeit nach § 138 BGB vor.
§ 138 BGB bezieht sich auf das Rechtsgeschäft und nicht auf das Handeln der Beteiligten oder die Umstände bei dem Abschluss eines Rechtsgeschäfts. Letztere können daher nur dann zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führen, wenn sie dem Rechtsgeschäft trotz indifferenten Inhalts ein sittenwidriges Gesamtgepräge geben (vgl. BGH a.a.O., juris Rn. 21).
Ein solches sittenwidriges Gesamtgepräge ist hier nicht erkennbar. Auf die folgenden Ausführungen zur unzulässigen Rechtsausübung wird Bezug genommen.
b)
Schließlich ist es dem Kläger auch nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf den Verjährungsverzicht zu berufen.
Dies wird im Zusammenhang mit einem Verstoß gegen § 12 BORA in der Literatur für möglich gehalten, sofern das Geschäft nur aufgrund einer Überrumpelungssituation zu Stande gekommen ist, die § 12 BORA gerade verhindern will (vgl. Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Aufl., BORA § 14 Rn. 12).
Es kann dahinstehen, ob dieser Ansatz rechtlich auch durchgreifend ist, da ohnehin ein sittenwidriges Ausnutzen einer Überrumpelungssituation nicht ersichtlich ist. Wegen des Begriffs der Sittenwidrigkeit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Eine Gesamtabwägung der hier maßgeblichen Umstände führt zu dem Ergebnis, dass ein sittenwidriges Ausnutzen nicht vorliegt:
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers verstieß zwar gegen § 12 BORA, allerdings ist hier zunächst zu berücksichtigen, dass er sich schriftlich an die Beklagte zu 1) wandte. Ein direkter mündlicher Kontakt, der seinem Wesen nach schon deutlich leichter zu einer Überrumpelung führen kann, hat nicht stattgefunden.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Klägeranwalt entgegen der Meinung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) gerade keine besondere zeitliche Dringlichkeit geltend machte. Das Anschreiben endet wörtlich mit:
„Wir bitten um zeitnahe Rückmeldung, ob Sie ebenfalls einen derartigen Verjährungsverzicht erklären.“
Zudem ist in die Abwägung einzustellen, dass der Inhalt des von dem Klägervertreter erbetenen Rechtsgeschäfts der Beklagten zu 1) - mag sie auch im engeren Sinne rechtlich unerfahren sein - dieser doch geläufig sein müsste. Der Beklagten zu 1) müssen als Kaufmann Rechtsfiguren wie Verjährung und Verzicht geläufig sein. Generell sieht die Rechtsordnung vor, dass gerade im Rechtsverkehr ein Kaufmann nicht in dem Maße vor Übereilung (und damit auch vor Überrumpelung) geschützt werden muss, wie eine sonstige Person (vgl. nur die Formfreiheit für Bürgschaft, Schuldversprechen und –anerkenntnis nach § 350 HGB).
Überdies geht es hier um das Agieren im Zusammenhang mit dem Dieselskandal, wo ohnehin von einer Rückversicherung der Beklagten zu 1) bei ihren Rechtsanwälten oder bei der Beklagten zu 2) zu erwarten ist. Jedenfalls stellt sich dies aus der Sicht des Klägers so dar.
Insgesamt ergeben die vorgenannten Gesichtspunkte, dass eine unzulässige Rechtsausübung nicht vorliegt.
7.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges.
II.
Da sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet, war auch entsprechendes auszusprechen.
III.
Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Freistellung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gem. §§ 280 Abs. 1, 286, 257 BGB.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 BGB.
Verzugsschäden sind nur solche Schäden, die durch den Verzug entstanden sind. Hierzu können grundsätzlich auch Kosten der Rechtsverfolgung zählen, wenn die Kosten aus Sicht des Gläubigers zur Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. Palandt/Grüneberg, 77. Aufl., BGB § 286 Rn. 44). Die Kosten müssen allerdings in jedem Fall nach Eintritt des Verzuges angefallen sein.
Das ist hier jedoch nicht gegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger seine Prozessbevollmächtigten erst nach dem Eintritt des Verzuges beauftragt hat. Hier setzte der Kläger die Beklagte 1) erst mit anwaltlichem Schreiben in Verzug, so dass die Anwaltskosten bereits vor dem Verzugseintritt entstanden waren und mithin nicht durch den Verzug erst verursacht worden sind.
B.
Zur Klage gegen die Beklagte zu 2)
Die Klage ist zulässig.
Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO ist gegeben.
Grundsätzlich ist es allerdings so, dass dann, wenn die Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist, regelmäßig das abstrakte Feststellungsinteresse im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffs in einem Prozess fehlt (vgl. Zöller/Greger, 32. Aufl., ZPO § 256 Rn. 7a). Das Feststellungsinteresse ist allerdings dort ausnahmsweise trotz möglicher Leistungsklage zu bejahen, wo schon ein Feststellungsurteil zur endgültigen Streitbeilegung führt, z.B. weil zu erwarten ist, dass bereits auch auf die Feststellung hin geleistet wird (vgl. Zöller/Greger, 32. Aufl., ZPO, § 256 Rn. 8). Überdies wird in den Fällen, in denen sich der anspruchsbegründende Sachverhalt z.B. hinsichtlich des Schadens zur Zeit der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung befindet, die Feststellungsklage insgesamt als zulässig angesehen, auch wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden könnte (vgl. Zöller/Greger, 32. Aufl., ZPO, § 256 Rn. 7).
Hier dürfte bereits wegen des ersten Gesichtspunkts das Feststellungsinteresse zu bejahen sein, auch wenn im Hinblick auf die Höhe des Nutzungsvorteils ein gewisser Streit besteht (wodurch allein schon das Feststellungsinteresse entfallen soll; so für Darlehenswiderrufsfälle: BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017, XI ZR 467/15, Rn. 22). Ob allein wegen dieses Höhestreits (der sicherlich nicht den Schwerpunkt der Auseinandersetzung bildet) das Feststellungsinteresse abzulehnen ist, kann allerdings dahinstehen, da der zweite Gesichtspunkt durchgreifend ist. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass vor der begehrten Rückabwicklung beim Kläger zusätzliche Schäden eintreten, wie beispielsweise die wirtschaftlichen Folgen einer Stilllegungsverfügung.
Die Klage ist auch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Die Beklagte zu 2) ist gegenüber dem Kläger schadensersatzpflichtig entweder gemäß §§ 831, 826 BGB oder gemäß §§ 31, 826 BGB. Entweder haben Vorstandsmitglieder der Beklagten 2) oder Verrichtungsgehilfen der Beklagten zu 2) eine sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB im Zusammenhang mit der Herstellung und dem Vertrieb des Dieselmotors EA 189 EU5 begangen.
Der Tatbestand der sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB ist erfüllt.
Nach dieser Bestimmung ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt.
aa)
Ein Schaden in diesem Sinne bedeutet jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, die Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses oder die Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. Palandt/Sprau, 77. Aufl., § 826 Rn. 3).
Im Zusammenhang mit dem Ankauf einer Sache ist insbesondere das Interesse des Käufers an dem Erwerb einer mangelfreien Sache als rechtlich anerkennenswert anzusehen.
Das von der Beklagten zu 2) hergestellte Motoraggregat, das der Kläger schließlich erwarb, ist mangelhaft. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
bb)
Die Schädigung ist auch sittenwidrig.
Die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten zu 2) ist gegeben. Ihr Verhalten verstößt gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Die Beklagte zu 2) hebelte im großen Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand gesetzliche Umweltschutzvorschriften aus und beeinflusste zugleich ihre Kunden manipulierend. Sie ließ dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht, sondern mit der Manipulationssoftware schuf sie zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern.
Die Beklagte zu 2) haftet entweder wegen eines Vorstandsverhaltens nach § 31 BGB oder nach § 831 BGB.
Für die Haftung nach § 31 BGB ist im Rahmen des § 826 BGB Voraussetzung, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter den objektiven und subjektiven Tatbestand dieser Anspruchsgrundlage verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris Rn. 13).
Es spricht schon viel dafür, dass die Beklagte zu 2) ihrer sekundären Darlegungslast insoweit nicht nachgekommen ist, was hier allerdings nicht abschließend bewertet werden muss.
Denn sollte die Manipulationssoftware nicht mit Wissen und Wollen eines Vorstandsmitgliedes der Beklagten zu 2) eingesetzt worden sein, so haben dies Verrichtungsgehilfen der Beklagten zu 2) getan.
Zu einer Verrichtung im Sinne des § 831 BGB ist bestellt, wem eine Tätigkeit von einem anderen übertragen worden ist, unter dessen Einfluss er allgemein oder im konkreten Fall handelt und zu dem er in einer gewissen Abhängigkeit steht. Verfassung gemäße Vertreter scheiden aus. Die übertragene Tätigkeit kann tatsächlicher oder rechtsgeschäftlicher Natur sein. Der Arbeitnehmer ist Verrichtungsgehilfe des Arbeitgebers im Rahmen der Ausführung ihm übertragenen Arbeiten (vgl. Palandt/Sprau 77. Aufl. BGB § 831 Rn. 5). In Ausführung der Verrichtung wird gehandelt, wenn der Gehilfe innerhalb des von ihm übernommenen Pflichtenkreises handelt, d.h. nach Art und Zweck ein unmittelbarer innerer Zusammenhang zwischen der vom Geschäftsherrn aufgetragenen Verrichtung und der schädigenden Handlung besteht (vgl. Palandt/Sprau, 77. Aufl., BGB, § 831 Rn. 9).
Diese Voraussetzungen sind erfüllt. In Betracht kommen, abgesehen von den Vorstandsmitgliedern der Beklagten zu 2), ausschließlich nur ihre Mitarbeiter, die die Entscheidung fällten, die Manipulationssoftware einzusetzen und die diese Entscheidung auch umsetzten. Dieses Verhalten übten sie nicht bloß bei Gelegenheit sondern in Ausführung der Verrichtung aus. Sinn und Zweck des Handelns war, die Zulassung für die entsprechenden Fahrzeugtypen zu erlangen.
c)
Die Weigerung des Klägers, das Softwareupdate aufspielen zu lassen, verstößt nicht gegen Schadensminderungspflichten nach § 254 Abs. 2 BGB. Denn dies kann von dem Kläger nicht verlangt werden.
Das Verhalten der Beklagten zu 2) war im hohen Maße unredlich (vgl. oben). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Kläger im Rahmen einer Schadensminderungspflicht gehalten sein müsste, ein Softwareupdate, das wiederum die unredlich handelnde Beklagte zu 2) entwickelte, bzw. entwickeln ließ, aufspielen zu lassen.
Der Klageantrag zu 4) ist nur i.H.v. 1.242,84 € unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach §§ 826, 31 BGB oder § 831 BGB begründet.
Es ist nur eine 1,3-fache Gebühr nach dem Gegenstandswert der berechtigten Inanspruchnahme anzusetzen. Berechtigt stellt sich das Verlangen nur in Höhe von 19.483,35 zzgl. 20 % ergibt 23.380,02 € dar.
Der Kläger kündigt an, auch von der Beklagten die Rückabwicklung zu verlangen, was zu einem entsprechenden Abzug der Nutzungsvorteile führt. Auf die obige Berechnung wird Bezug genommen.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
D.
Eine Ruhensanordnung oder eine Verkündungsterminsverlegung war nicht auszusprechen.
Soweit die Anträge als solche i.S.d. § 251 ZPO auszulegen wären, ist festzustellen, dass ein übereinstimmendes Interesse nur in dem Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) kundgetan wurde. Die Anordnung erscheint vor diesem Hintergrund daher nicht zweckmäßig, vgl. § 251 S. 1 a.E. ZPO. Zudem erscheinen hier die schwebenden Vergleichsverhandlungen nicht als sonderlich zweckmäßig. Bereits in der mündlichen Verhandlung vom 20.09.2017 hat das Gericht sehr dezidiert die nunmehr in ein Urteil gefasste Rechtsauffassung geäußert. Seitdem sind annährend vier Monate verstrichen, ohne dass es zu einer Einigung gekommen wäre (wobei die Parteien sich selbstverständlich auch nach der Verkündung eines Urteils noch vergleichen können).
Der Termin war auch nicht gem. § 227 ZPO zu verlegen. Erhebliche Gründe i.S.d. § 227 Abs. 1 ZPO liegen nicht vor. Auch hier war zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 2) keinerlei Erklärung insoweit abgegeben hat und die Parteien seit dem Verhandlungstermin eine lange Zeit haben verstreichen lassen, obwohl sie zugesagt haben, im Nachgang eine Lösung zu suchen. Die Schriftsatzfristen sind deshalb auch sehr großzügig bemessen gewesen, um gegebenenfalls diese wegen eines Vergleichs nicht zum Absetzen von Schriftsätzen aufwenden zu müssen.
E.
Streitwert:
Bzgl. der Beklagten zu 1): 29.950,00 €
Bzgl. der Beklagten zu 2): 35.940,00 € (29.950,00 € zzgl. 20 %)
Gesamtstreitwert: 35.940,00 € (Eine Addition war wegen des weitgehenden Gleichlaufs der Interessen nicht vorzunehmen.)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB
§§ 280 Abs. 1, 286, 257 BGB
§§ 280 Abs. 1, 286 BGB
§§ 831, 826 BGB
§§ 31, 826 BGB
§§ 826, 31 BGB oder § 831 BGB
§§ 92, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 346 BGB
§ 214 BGB
§ 134 BGB
§ 138 BGB
§ 242 BGB
§ 350 HGB
§ 256 ZPO
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 251 ZPO
§ 227 ZPO
§ 123 Abs. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 123 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 434 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 434 Abs. 1, S. 2 Nr. 2 BGB
§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB
§ 440 S. 1, 3. Alt. BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 227 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VIII ZR 49/15
V ZR 429/02
XI ZR 467/15
VI ZR 536/15