Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-03-17, Aktenzeichen 8 U 194/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0317.8U194.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die beratende Bank ist verpflichtet, den Kunden im Rahmen der Anlageberatung über die Beteiligung an einem Filmfonds über die steuerlichen Risiken der Fondsbeteiligung aufzuklären.(Rn.34)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 3.9.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 38 O 299/13 – teilweise geändert:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen steuerlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an der X im Nennwert von 75.000,00 EUR mit der Anteilsnummer ... resultieren.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 18 % und die Beklagte 82 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
[1] Der Kläger beteiligte sich auf Empfehlung der Beklagten Y an der X (im Folgenden: Fonds). Seine Klage auf Feststellung, dass ihn die Beklagte von sämtlichen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen habe, die mittelbar oder unmittelbar aus dieser Beteiligung resultieren, ist vom Landgericht abgewiesen worden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtzug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
[2] Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Klage weiter, soweit sie sich auf steuerliche Nachteile bezieht, und macht geltend:
Im Schreiben der Beklagten vom 27.11.2002 heiße es ohne jede Einschränkung, dass der Kläger bei Beteiligung an dem Fonds im Jahre 2002 ein negatives steuerliches Ergebnis in Höhe seiner Beteiligungssumme erhalte.
Der Beklagten hätten sich als Initiatorin des Objekts Zweifel an der Richtigkeit dieser Darstellung aufdrängen müssen. Eine Herstellereigenschaft des Fonds, die wegen des Verbots der Aktivierung selbst geschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter den sofortigen Abzug der Filmproduktionskosten als Betriebsausgaben ermöglicht hätte, setze ein Unternehmerrisiko voraus, welches den Anlegern durch die Garantie der Beklagten abgenommen worden sei.
Der Feststellung des Landgerichts, das Modell der Defeasance-Struktur sei im Jahr 2000 und danach ein gängiges Modell gewesen und es hätten vorläufig anerkennende Bescheide der Betriebsstättenfinanzämter vorgelegen, fehle eine gesicherte tatsächliche Grundlage. Ohnehin habe sich die Beklagte abweichend von der Defeasance-Struktur verpflichtet das gesamte Investitionsvolumen – und nicht nur die vom Lizenzgeber geschuldeten Lizenzgebühren – zu zahlen. Der Gerichtsbescheid des FG M vom 8.4.2011 habe keine Aussage darüber getroffen, ob ein umfassendes Garantieversprechen einer Bank auf Rückzahlung des gesamten Investitionsvolumens der Herstellereigenschaft entgegen stehe.
Der Fondsprospekt spreche dieses Risiko nicht an, sondern erwecke im Gegenteil den unzutreffenden Eindruck, die vertragliche Gestaltung des Fonds sei konform mit dem Medienerlass und durch Rechtsprechung und Verwaltungspraxis abgesegnet. Im Übrigen könne die unmissverständliche Aussage im Schreiben vom 27.11.2002 zum zu erzielenden negativen steuerlichen Ergebnis durch den klein gedruckten Hinweis auf den Fondsprospekt nicht relativiert werden. Die vorläufige steuerliche Anerkennung der Anfangsverluste unter dem Vorbehalt der Nachprüfung besage nicht, dass die Finanzverwaltung die Vertragskonstruktion steuerlich akzeptierte. Der Prospekthinweis, dass eine andere Beurteilung von Medienfonds durch die Finanzverwaltung zu abweichenden steuerlichen Folgen führen könne, entlaste die Beklagte nicht, denn die Finanzverwaltung sei nicht aufgrund späterer abweichender Beurteilung zu einer anderen Einschätzung der Herstellereigenschaft gekommen, sondern letztere sei durch die Bankgarantie mangels Unternehmerrisiko von vornherein nicht gegeben gewesen.
[3] Mit Schriftsatz vom 9.4.2015 macht der Kläger geltend, eine Einsicht in den Betriebsprüfungsbericht des Finanzamts M vom 14.6.2011 habe ergeben, dass
-
die Verträge nicht so umgesetzt worden seien, wie sie konzeptioniert waren,
die Produktionsmittel des Fonds größtenteils nicht für die Produktionskosten der Filme zur Verfügung gestanden hätten,
das gesamtwirtschaftliche Risiko nicht vom Fonds getragen worden sei,
keine Alleinherstellung vorliege,
der Fonds kein alleiniges Letztentscheidungsrecht gehabt habe,
Herstellung/Verwertung über eine verdeckte Coproduktions- und Verwertungsgesellschaft erfolgt sei,
dem Produktionspartner nur der Barwertvorteil für Produktionszwecke zugestanden habe,
Produktionskosten und Schuldübernahmeentgelt Zug um Zug durch bestätigte Zentralbankschecks gezahlt worden seien,
der Anspruch des Fonds gegenüber der Beklagten auf Erhalt der Mindestgarantie in Höhe des Barwertes bereits zum 31.12.2012 zu bilanzieren gewesen sei und
der in der Betriebsprüfung festgestellte Sachverhalt vom Sachverhalt der verbindlichen Auskunft abweiche.
[4] Mit Schriftsatz vom 10.12.2015 beruft sich der Kläger für die Richtigkeit der Feststellungen im Betriebsprüfungsbericht auf das Zeugnis des Betriebsprüfers S und behauptet, schon bei Herausgabe des Prospekts sei geplant gewesen, dass die für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel in Höhe des Schuldübernahmeentgelts direkt an die Beklagte fließen sollten (Beweis: Zeugnis des Geschäftsführers J der Komplementärin des Fonds).
[5] Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen steuerlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an der X im Nennwert von 75.000,00 EUR mit der Anteilsnummer ... resultieren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
[6] Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus, die Anleger des Fonds hätten konzeptionsgemäß trotz der garantierten Minimumlizenz ein Unternehmerrisiko getragen, insbesondere hinsichtlich der einspielergebnisabhängigen Lizenzzahlungen auch insoweit, als der Fonds mit ihren Forderungen auf solche Zahlungen ausfallen konnte. Geeignete Maßnahmen zur Reduzierung der Unternehmerrisiken auf der Ebene der Gesellschaft würden die Mitunternehmerstellung der Beteiligten nicht gefährden; andernfalls wäre die Regelung in § 15a Abs. 1 Satz 3 EStG unverständlich. Durch verbindliche Auskunft des Finanzamts M vom 8.4.2002 sei festgestellt worden, dass die Anleger des Fonds als Mitunternehmer anzusehen sind. Die Finanzverwaltung habe die Herstellereigenschaft „trotz der umfassenden Bankgarantie“, bei der es sich tatsächlich um eine Schuldübernahme handele, als gegeben angesehen. Es sei nicht ersichtlich, dass die aktuelle Rechtsauffassung der Finanzverwaltung ihre Grundlage in einem im Nachhinein in Zweifel gezogenen Mitunternehmerrisiko der Anleger hätte. Hätte sich der Beklagten aufdrängen müssen, dass die Anleger kein Unternehmerrisiko tragen, hätte sich dies dem Kläger als Steuerberater allemal aufdrängen müssen, weshalb ein solcher Hinweis der Beklagten entbehrlich gewesen wäre. Dass die Finanzverwaltung die Zulässigkeit der steuerlichen Konstruktion erst fast neun Jahre nach Auflegung des Fonds anzweifelte, zeige, dass sie zunächst von der steuerlichen Zulässigkeit ausgegangen sei und die Beklagte dies ebenfalls durfte. Im Schreiben vom 27.11.2002 sei unübersehbar auf steuerliche Hinweise in den gesetzlichen Verkaufsunterlagen verwiesen und im Emissionsprospekt ausdrücklich auf eine mögliche abweichende Auffassung der Steuerverwaltung hingewiesen worden.
[7] Auf Anregung des Senats hat die Beklagte eine Kopie des Antrages vom 8.2.2002 an das Finanzamt M auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft eingereicht sowie eine Kopie des Betriebsprüfungsberichts vom 14.6.2011. Sie bestreitet die Feststellungen im Betriebsprüfungsbericht, insbesondere dass
der Beklagten 80 % der für die Filmproduktion vorgesehenen Fondsmittel überlassen wurden,
nur 20 % der Produktionskosten auf das beim Fertigstellungsversicherer geführte Produktionsbankkonto geleitet wurden,
zwischen den an der Filmherstellung beteiligten Parteien ein Beitrag des Fonds von nur 20 % zu den Filmherstellungskosten vereinbart worden sei,
und dass Fonds und Studiopartner eine Co-Produktion durchgeführt hätten; der Fonds sei Inhaber der Urheberrechte aller produzierten Filme (Beweis: Zeuge T), was zumindest nach amerikanischem Recht der Annahme einer Co-Produktion widerspreche (Beweis: Sachverständigengutachten).
Ferner macht die Beklagte geltend, der Betriebsprüfungsbericht stelle nicht in Frage, dass zum Zeitpunkt der Beteiligung des Klägers die Prognose hinsichtlich der Behandlung der Fonds-KG als Steuerstundungsmodell nicht zu beanstanden gewesen sei. Der Konzeption sei eine ausführliche Prüfung der steuerlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorausgegangen. Im Falle einer Diskrepanz zwischen der Sachverhaltsdarstellung der Fonds-KG und der tatsächlichen Umsetzung hätten sich die Fonds-KG bzw. ihre Geschäftsführung entgegen den zu beachtenden Vorgaben verhalten, was der die Beteiligung vermittelnden Beklagten nicht anzulasten wäre. Schließlich rügt die Beklagte den klägerischen Vortrag im Schriftsatz vom 9.4.2015 als verspätet gemäß § 531 Abs. 2 ZPO.
[8] Auf Hinweis des Senats zu einzelnen Feststellungen im Betriebsprüfungsbericht trägt die Beklagte vor, „Approval for X Film Fund“ und die E-Mail des Z vom 22.10.2004 lägen ihr nicht vollständig vor und seien nicht greifbar, Z habe es abgelehnt ihr die Unterlagen zu übermitteln. Die Beklagte mache die Erklärung des Fonds auf Seite 49 unten des Betriebsprüfungsberichts (zu einer Darlehensvergabe des Produktionsdienstleisters an den Lizenznehmer) zu ihrem Vortrag. Die zahlungs- und kontentechnischen Abläufe auf Seiten des Studios und die Vereinbarungen zwischen P und der F seien dem Fonds und ihr nicht bekannt; nach Überzeugung des Fonds und der Beklagten habe sich das Studio die Finanzierung der Schecks zur Bezahlung des Schuldübernahmeentgelts selbst beschafft (Beweis: Zeugnis des Z und des E). Insbesondere seien diese Zeugen nicht an einer Absprache beteiligt gewesen, dass der Fonds nur einen Beitrag zu den Filmherstellungskosten von 20 % leisten sollte (Beweis: wie vor).
Ausweislich von Schreiben des Fonds vom 5.6.2014 und eines anderen Filmfonds vom 21.12.2015 sei zu erwarten, dass die anfänglichen steuerlichen Verluste wieder in voller Höhe anerkannt werden; ein etwaiges Feststellungsinteresse des Klägers sei jedenfalls entfallen.

Entscheidungsgründe:
[9] Die zulässige Berufung hat Erfolg.
[10] Die Klage auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist den Kläger von steuerlichen Nachteilen aus seiner Fondsbeteiligung freizustellen, ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils zulässig, weil ein Schaden des Klägers im Hinblick auf Zinszahlungsverpflichtungen angesichts der geänderten Einkommensteuerbescheide hinreichend wahrscheinlich ist. Dies gilt auch wenn der Fonds im Schreiben vom 5.6.2014 und die A im Schreiben vom 21.1.2015 die Erwartung geäußert haben, die anfänglichen steuerlichen Verluste würden wieder in voller Höhe anerkannt werden.
[11] Die Klage ist begründet. Die Beklagte ist dem Kläger aufgrund Verletzung einer Aufklärungspflicht betreffend steuerliche Risiken des Fonds gemäß § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig.
[12] Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen:
[13] Anlageberatung ist gemäß der gesetzlichen Definition in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG, § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten bezieht, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird.
Es genügt, dass der Kunde aufgrund eines vom Unternehmen zurechenbar gesetzten Anscheins davon ausgehen kann, dass die Empfehlung auf einer Berücksichtigung seiner persönlichen Umstände beruht, auch wenn eine solche Exploration tatsächlich nicht erfolgt ist (Schwennicke in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Auflage, § 1 Rn. 95; Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Auflage, § 1 Rn. 123f; Assmann in Assmann/ Schneider, WpHG, 6. Auflage, § 2 Rn. 115). Das Tatbestandsmerkmal „persönliche Empfehlung“ ist im Interesse eines angemessenen Anlegerschutzes weit auszulegen (Baum in: Kölner Kommentar zum WpHG, 2. Auflage, § 2 Rn. 187; Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 111). Eine Bank ist regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin (vgl. BGH Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10 – NJW 2011, 3227, Tz. 19).
[14] Die Filiale Beratungszentrum B der Beklagten bezeichnete mit Schreiben vom 27.11.2002 an den Kläger die Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds als „chancen-orientierte unternehmerische Beteiligung“, führte eine Reihe von Vorteilen für den Kläger auf und kündigte eine telefonische Kontaktaufnahme an. In einem handschriftlichen Zusatz heißt es:
„P. S. Leider habe ich Sie kurzfristig telefonisch nicht erreicht, bitte rufen Sie mich an.“
Die Empfehlung trug damit einen persönlichen Charakter, auch wenn die Beklagte vorträgt, sie habe, soweit ersichtlich, mit dem Kläger persönlich in keiner bankmäßigen Geschäftsverbindung gestanden.
[15] Der Kläger trägt vor, auf der Grundlage des Schreibens der Beklagten vom 27.11.2002 sei es am 6.12.2002 zu einem Beratungsgespräch in ihren Räumen in der Tstraße gekommen, dabei habe die Mitarbeiterin W der Beklagten die Beteiligung als risikolos und steuerlich attraktiv dargestellt und der Kläger den Prospekt erhalten.
Auch wenn die Beklagte ein solches Beratungsgespräch bestreitet und vorträgt, Frau W könne sich an Gespräche betreffend eine Beteiligung des Klägers an dem streitgegenständlichen Fonds überhaupt nicht erinnern, ist damit nicht bestritten, dass dem Kläger der Prospekt persönlich übergeben wurde. Die Beklagte weist selbst darauf hin, seiner Anlageentscheidung seien ihr Anschreiben vom 27.11.2002 sowie der Empfang und die Kenntnisnahme des Inhalts des Beteiligungsprospekts vorausgegangen, und sie trägt nicht vor, wie der Kläger den Prospekt sonst erhalten haben soll. Der Prospekt war offenbar nicht dem Schreiben vom 27.11.2002 beigefügt, welches den Vermerk trägt:
„Steuerliche Hinweise entnehmen Sie bitte den gesetzlichen Verkaufsunterlagen. Sie erhalten diese in jeder Y-Filiale.“
[16] Hiernach ist ein Beratungsvertrag konkludent zustande gekommen, schon indem der Kläger mit dem Schreiben der Beklagten vom 27.11.2002 persönlich angesprochen und ihm der Prospekt in einer Filiale der Beklagten übergeben wurde. Einer Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugin W zu dem behaupteten Beratungsgespräch am 6.12.2002 bedarf es nicht.
[17] Die Beklagte hat mit der Formulierung in ihrem Schreiben vom 27.11.2002, der Kläger erhalte in 2002 ein negatives steuerliches Ergebnis in Höhe seiner Beteiligungssumme als Folge des steuerlichen Aktivierungsverbotes für selbst hergestellte Filme, ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung des Klägers verletzt.
[18] Der Anlageberater muss in Bezug auf das Anlageobjekt rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Eine ordnungsgemäße Beratung kann dabei auch durch Übergabe eines Prospekts erfolgen, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (s. etwa BGH, Urt. v. 24.04.2014 – III ZR 389/12, NJW-RR 2014, 1075, 1076 Tz 9 mit Nachweisen).
Zu den aufklärungspflichtigen Eigenschaften und Risiken eines Anlagefonds gehören auch Umstände, die dem Anleger nicht ohne weiteres erkennbar sind, die jedoch für die erfolgreiche wirtschaftliche Tätigkeit der Fondsgesellschaft von besonderer Bedeutung sind, da sie naheliegende wirtschaftliche Risiken betreffen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 16.09.2010 – III ZR 14/10, NJW-RR 2011, 329 Tz 11; Urt. v. 23.07.2009 – III ZR 306/07, Juris Tz 9).
[19] Zwar hat die Beklagte eine steuerliche Verlustzuweisung nicht als sicher hingestellt, weil zugleich deutlich auf steuerliche Hinweise in den gesetzlichen Verkaufsunterlagen aufmerksam gemacht wurde. Der Fondsprospekt, den der Kläger am 6.1.2002 rechtzeitig vor der Anteilszeichnung am 17.12.2002 erhielt, weist auf den Seiten 9, 49 und 50 darauf hin, dass eine andere Beurteilung von Medienfonds durch die Finanzverwaltung zu einer Abweichung der dargestellten steuerlichen Folgen führen könnte, insbesondere wenn die Filmherstellereigenschaft des Fonds aberkannt oder eine Filmproduktion als Auslandsbetriebsstätte behandelt würde.
[20] Das Landgericht hat diese Hinweise als ausreichend angesehen, weil eine Beanstandung des Fondskonzeptes durch die Finanzverwaltung nicht zu erwarten gewesen sei (in ähnlichem Sinne: OLG Hamm, Urteil vom 8.8.2013 – 34 U 80/12 – zitiert nach juris, Tz. 43, 45; KG, Urteil vom 4.9.2013 – 26a U 89/13 –; Senat, Beschluss vom 16.12.2014 – 8 U 196/13 -).
[21] In der Tat hatte das Finanzamt M dem Fonds am 8.4.2002 eine verbindliche Auskunft erteilt, wonach u. a. die Anleger unter Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht als Mitunternehmer anzusehen seien sowie der Fonds sich als Filmhersteller qualifiziere und die im Jahre 2002 zu leistenden Vorauszahlungen auch auf im Jahre 2003 entstehende Produktionskosten sofort und vollständig als Betriebsausgaben abziehen könne.
[22] Der Kläger stellt in den Vordergrund der Berufungsbegründung, die Beklagte habe aufgrund ihrer umfassenden Garantien damit rechnen müssen, dass dem Fonds die Unternehmer- und daher auch die Herstellereigenschaft abgesprochen werde.
Jedoch stellten die Steuerbehörden die Herstellereigenschaft von Medienfonds seinerzeit trotz Schuldübernahme- bzw. Defeasance-Struktur noch nicht in Frage (vgl. OLG Hamm a. a. O.; Senat a. a. O.; Elicker/Hartrott BB 2011, 1879, 1880; Wassermeyer DB 2010, 354). Auch ist das FG München (zu einem anderen Medienfonds) mit rechtskräftigem Gerichtsbescheid vom 8.4.2011 – 1 K 2669/09 – (WM 2011, 1699) der steuerbehördlichen Auslegung einer Schuldübernahme als (sogleich zu aktivierendes) selbständiges Schuldversprechen der Bank nicht gefolgt. Das Unternehmerrisiko kann (wie auch die Unternehmerinitiative) mehr oder minder ausgeprägt sein (BFH, Urteil vom 9.10.1986 – IV R 235/84 - BStBl. II 1987, 124, juris Tz. 11). Die Absicherung des Herstellungsrisikos durch einen Fertigstellungsgarantievertrag ist unstreitig steuerlich unschädlich (Elicker/Hartrott a. a. O.; Wassermeyer a. a. O. S. 355). Der Fonds behielt jedenfalls ein Unternehmerrisiko hinsichtlich Verwertungserlösen über die Mindestgarantien hinaus. Dem Fondskonzept mag ein Unternehmerrisiko der Anleger auch nicht deshalb abzusprechen sein, weil die von der Beklagten übernommenen Verpflichtungen des Lizenznehmers zur Zahlung von Mindestgarantien dem Gesamtinvestitionsvolumen des Fonds entsprachen.
Es ist auch – wie die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 27.8.2014 zu Recht gerügt hat – nicht ersichtlich, dass dieser Gesichtspunkt für die Änderung der Steuerbescheide im September 2011 von Bedeutung gewesen wäre. Dem Betriebsprüfungsbericht des Finanzamts M vom 14.6.2011 ist hierzu nichts zu entnehmen.
[23] Aus diesem Betriebsprüfungsbericht und dem Antrag vom 8.2.2002, welcher der verbindlichen Auskunft des Finanzamts zugrunde lag, ergibt sich jedoch, dass die Beklagte von vornherein mit einer künftigen Beanstandung des Fondskonzeptes durch die Finanzverwaltung rechnen musste:
[24] Die Beurteilung des Sachverhalts in der verbindlichen Auskunft vom 8.4.2002 erfolgte ausdrücklich allein aufgrund der Schilderung in der Antragsschrift vom 8.2.2002. In diesem Antrag heißt es auf Seite 12, die Fondsgesellschaft trage „als Auftraggeber aufgrund der von ihr bereitgestellten Produktionsmittel (Vorauszahlung des genehmigten Budgets) das gesamte Risiko der Filmherstellung“.
Diese Darstellung war unrichtig:
[25] Der Fonds trug konzeptionsgemäß und tatsächlich nur einen Teil des Produktionsbudgets. Zwar erhielt der Produktionsdienstleister, ein Tochterunternehmen der P (im Folgenden: Studio), einen bestätigten Landeszentralbankscheck über die in einem Produktionsdienstleistungsvertrag genannten Produktionskosten (Budget und Dienstleistungshonorar). Zeitgleich erhielt jedoch die Beklagte, welche die Verpflichtung des Lizenznehmers, eines anderen Tochterunternehmens des Studios, übernahm, Ende 2009 eine Mindestgarantiezahlung in Höhe des Kommanditkapitals an den Fonds zu leisten, einen bestätigten Landeszentralbankscheck über das ihr zustehende Schuldübernahmeentgelt, welches der Mindestgarantiezahlung abzüglich einer festgelegten marktüblichen Verzinsung (Barwertvorteil) entsprach. Dies ist zwischen den Parteien außer Streit.
[26] Dadurch stellte der Fonds nach den vom Kläger in Bezug genommenen Feststellungen im Betriebsprüfungsbericht nur ca. 20 % der Produktionskosten, nämlich den Barwertvorteil tatsächlich zur Verfügung und ca. 80 % der Mittel flossen an die Beklagte. Dies war schon so vorgesehen, bevor die verbindliche Auskunft erteilt wurde. Laut Betriebsprüfungsbericht (Seite 26) wurde im „Approval for X Filmfund“ vom 25.3.2002 unter Beteiligung der Fondsgeschäftsführer Z und E, die seinerzeit auch Prokuristen der Beklagten waren, in Ziffer 3.5. festgelegt:
„P’s economic benefit is calculated as follows:X´s equity (- Defeasance Fee) (- Y’ Placement Fee)This benfit (sic!) roughly equals 20 % of X’s equity. Economically the financing provided by X is a film “gap” finance. The ‘last’ 20 % of financing a film budget are the hardest and most expensive. …”
Der Nutzen für das Studio sollte also ungefähr 20 % des Eigenkapitals des Fonds entsprechen, nämlich dem Eigenkapital des Fonds abzüglich der an die Beklagte fließenden Gebühren, und der Fonds sollte die Finanzierung einer Lücke von 20 % bei der Filmfinanzierung übernehmen. Gemäß § 142 Abs. 3 ZPO kann der Senat davon absehen die vorgelegte Urkunde insoweit übersetzen zu lassen, weil alle erkennenden Richter die Sprache verstehen (vgl. BGH, Beschluss vom 3.3.1988 – IVb ZB 10/88 – NJW 1989, 1432, juris Tz. 8; Zöller/Greger, ZPO, 31. Auflage, § 142 Rn. 17).
[27] Das pauschale Bestreiten der Feststellungen des Betriebsprüfungsberichts durch die Beklagte ist insoweit gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO unbeachtlich. Die Beklagte stellt nicht konkret in Frage, dass das Zitat aus dem “Approval for X Filmfund” zutreffend wieder gegeben ist, woran der Senat auch keinen Zweifel hat. Dass die im Betriebsprüfungsbericht zitierten Sätze aus dem Zusammenhang gerissen seien und im Gesamtzusammenhang einen anderen Sinn ergeben würden, ist eine bloße Mutmaßung der Beklagten. Auch obliegt es der Beklagten, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (vgl. BGH, Urteil vom 19.4.2001 – I ZR 238/98 - NJW-RR 2002, 612, Tz. 30); hierauf ist sie mit Beschluss des Senats vom 1.2.2016 hingewiesen worden. Bedenklich ist bereits, dass die Beklagte den von ihr benannten Zeugen E offenbar nicht nach der Vereinbarung befragt hat; ihrem Vorbringen ist nicht klar zu entnehmen, dass dieser Zeuge nicht mehr für sie tätig wäre. Darüber hinaus drängt es sich, da die Beklagte den Fonds initiiert hat und insbesondere aufgrund ihrer Schuldübernahme in neunstelliger Höhe von seinen Geschäften betroffen ist, bei lebensnaher Betrachtung auf, dass noch weitere Mitarbeiter der Beklagten über die hier interessierenden Vorgänge orientiert sein können, so dass nähere Erkundigungen in ihrem Unternehmen darzulegen gewesen wären (vgl. das von der Beklagten selbst angeführte Urteil des BGH vom 10.10.1994 – II ZR 95/93 – NJW 1995, 130, juris Tz. 22). Ohnehin sieht der Senat keinen Anhaltspunkt daran zu zweifeln, dass der zitierten Regelung in Ziffer 3.5 des “Approval for X Filmfund” der Wille der Beteiligten zu entnehmen ist, dass der Fonds nur ca. 20 % der Produktionskosten tragen sollte. Daher erscheint es nach pflichtgemäßem Ermessen nicht geboten, die Vorlage des vollständigen “Approval for X Filmfund” durch den Fonds gemäß § 142 ZPO anzuordnen, was von den Parteien auch nicht beantragt wird; einer Amtsaufklärung dient § 142 ZPO nicht (BGH, Urteil vom 27.5.2014 – XI ZR 264/13 – NJW 2014, 3312, Tz. 28 m. w. N.). Soweit die Beklagte eine Vereinbarung der an der Filmherstellung beteiligten Parteien, dass die Fonds-KG nur einen Beitrag zu den Filmherstellungskosten in Höhe von 20 % leisten sollte, bestreitet und sich hierzu auf die Zeugen Z und E beruft, fehlt es ihrem Vorbringen angesichts der unstreitig unter Beteiligung der Zeugen getroffenen Regelung in Ziffer 3.5 des “Approval for X Filmfund” an Substanz. Mit einer Vernehmung der Zeugen auf dieser Grundlage würde ein unzulässiger Ausforschungsbeweis erhoben.
[28] Der Einwand der Beklagten, ein Kinofilmproduzent werde einen Film regelmäßig nicht vollständig mit Eigenkapital finanzieren, ist unerheblich, denn nach eigenem Vorbringen der Beklagten (Schriftsatz vom 20.1.2016, Seite 9) vollzog sich die weitere Mittelbeschaffung alleine in der Verantwortung und in der Vermögenssphäre des Studios. Der Beitrag des Fonds an den Produktionskosten erschöpfte sich in seinem Eigenkapital, wovon dem Studio gemäß dem „Approval for X Filmfund“ nach Abzug der an die Beklagte zu zahlenden Gebühren nur ca. 20 % verblieben. Dem entsprechend wiesen die Produktionsdienstleistungsverträge ausweislich des Betriebsprüfungsberichts (Seiten 30, 35, 38) jeweils 7-stellige US-Dollar-Beträge an Finanzierungskosten aus, für die kein Raum gewesen wäre, wenn der Fonds 100 % der Filmherstellungskosten bezahlt hätte.
[29] Die Beklagte stellt nicht konkret in Abrede, dass die Mittel des Fonds zur Begleichung des Schuldübernahmeentgelts an die Beklagte eingesetzt wurden. Vielmehr macht sie (Schriftsatz vom 20.1.2016, Seite 21) ausdrücklich zu ihrem Vortrag, dass eine Darlehensvergabe des Produktionsdienstleisters an den Lizenznehmer erfolgt ist.
Ausweislich des Betriebsprüfungsberichts (Seite 50) hat der Fondsgeschäftsführer Z in einer E-Mail vom 26.10.2004 ausgeführt, von der Fondszahlung sei nur der Barwertvorteil auf dem Produktionsbankkonto des Fertigstellungsversicherers eingegangen und der Rest werde dann wohl als Darlehen zur Vorfinanzierung des Schuldübernahmeentgeltes für die Beklagte verwendet worden sein. Der Einwand der Beklagten, die E-Mail sei für sie nicht greifbar, ist aus den zu Tz. 27 ausgeführten Gründen unerheblich.
Dass die Fondsmittel zur Finanzierung des Schuldübernahmeentgeltes herangezogen wurden, wird auch nicht durch den Hinweis der Beklagten in Frage gestellt, dass der Lizenznehmer – soweit ihr ersichtlich ohne vorherige Geschäftsbeziehungen zur F - den auf die F bezogenen Scheck zur Zahlung des Schuldübernahmeentgelts an die Beklagte zeitgleich zur Scheckzahlung des Fonds übergeben konnte. Es liegt nahe, dass die Zug-um-Zug-Leistung von Schuldübernahmeentgelt und Fondsmitteln zugleich der Absicherung der F diente. Unerheblich ist auch, dass der Lizenznehmer das vom Produktionsdienstleister erhaltene Darlehen später mittels des Darlehens eines Filmfinanzierers zurückgezahlt haben mag, zumal angesichts der dargestellten Belastung der Produktionsbudgets mit Finanzierungskosten.
Der Betriebsprüfungsbericht weist daher in überzeugender Weise darauf hin, dass ein Großteil der Fondszahlung nicht für Produktionszwecke verwendet werden konnte, da der Lizenznehmer auf dieses Geld angewiesen war um das Schuldübernahmeentgelt an die Beklagte zu begleichen.
[30] Das Vorbringen des Klägers zu den Feststellungen im Betriebsprüfungsbericht – womit er auch nach den Anforderungen des OLG Hamm (a. a. O., Tz. 39 f.) ausreichend zur Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse und den Zahlungsströmen vorgetragen hat - ist nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die Einsichtnahme einer vom Kläger beauftragten Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaft in den Betriebsprüfungsbericht erfolgte ausweislich der Anlage BK 1, Seite 3 erst am 24.3.2015. Es war nicht nachlässig im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, dass der Kläger diese Recherche nicht schon vor Abschluss des ersten Rechtzuges durchführen ließ. Eine Partei ist grundsätzlich nicht verpflichtet, ihr nicht bekannte tatsächliche Umstände zu ermitteln (BGH, Beschluss vom 30.10.2013 – VII ZR 339/12 – NJW-RR 2014, 85, Tz. 9 m. w. N.). Hier kann auch nicht ausnahmsweise anderes gelten, denn die Ermittlungen waren mit hohem Aufwand verbunden. Unstreitig war dem Kläger eine Übersendung des Betriebsprüfungsberichts verweigert worden und der Fonds gestattete auch bei der Einsichtnahme kein Kopieren des 80seitigen Berichts.
§ 296 Abs. 1, § 525, § 520 Abs. 3 ZPO steht einer Berücksichtigung des Vorbringens daher mangels schuldhafter Versäumung der Berufungsbegründungsfrist und auch mangels Verzögerung des Rechtsstreits ebenso wenig entgegen.
[31] Waren also die Kosten der Filmproduktion überwiegend nicht vom Fonds zu tragen und flossen dessen Gelder überwiegend der Beklagten zu, bestand ein hohes Risiko, dass die beworbenen Verlustzuweisungen bei näherer finanzbehördlicher Prüfung keinen Bestand haben würden. Im Betriebsprüfungsbericht (u. a. Seite 18, 72) ist plausibel ausgeführt, dass zum einen die für das Schuldübernahmeentgelt verwendeten Mittel einer Festgeldanlage gleichkamen und keine Betriebsausgaben zur Filmherstellung darstellten. Da der Fonds nur den kleineren Teil der Produktionskosten aufbrachte, erscheint auch die Wertung im Betriebsprüfungsbericht (Seite 60) gut nachvollziehbar, dass eine verdeckte Koproduktion vorliegt, bei der das selbst hergestellte Wirtschaftsgut „Filmrecht“ der jeweiligen Herstellungs- und Verwertungs-Betriebsstätte in den USA zuzuordnen ist, da der überwiegende finanzielle Beitrag aus dieser stammt, der Fonds selbst über seinen Geschäftsführer H dort tätig geworden ist, die Verwertung dort erfolgt und die Entscheidungen des Tagesgeschäftes dort getroffen werden, und dass deshalb Verluste im Zusammenhang mit den Produktionen nicht mit inländischen Einkünften verrechnet werden können.
[32] Es kann dahin stehen, ob sich diese steuerrechtliche Beurteilung letztlich als richtig erweist und im finanzgerichtlichen Instanzenzug Bestand hat. Für den Erfolg der vorliegenden Feststellungsklage ist ausreichend, dass aus den genannten Gründen ernsthaft mit einer Nachzahlungspflicht des Klägers zu rechnen war und ist. Auf dieses Risiko hätte bei der Anlageberatung des Klägers bzw. im Prospekt konkreter hingewiesen werden müssen als tatsächlich geschehen. In diesem Sinne hat auch das OLG München mit Musterentscheid vom 8.5.2012 – Kap 2/07 – (zu VII.4.b.bb, zitiert nach beck-online) zum Prospekt eines anderen Filmfonds entschieden, es hätte auf das Risiko hingewiesen werden müssen, dass der (überwiegende) Einsatz der Anlegergelder zur Bezahlung des Schuldübernahmeentgeltes von vornherein nicht verlustwirksam geltend gemacht werden könne. Dem gegenüber enthält der vorliegende Prospekt schon auf Seite 4 in der „Zusammenfassung des Beteiligungsangebots“ die uneingeschränkte Aussage, der Fonds werde mindestens 150 Mio. EUR (inkl. Eigenkapitalvermittlungsgebühr) in Filme investieren, und der Investitions- und Finanzierungsplan auf Seite 27 weist als Mittelverwendung 137.250.000 EUR Produktionskosten aus. Die Weiterleitung von Geldern an die Beklagte wird dort nicht ansatzweise erwähnt. Ebenso erweckt der Prospekt den unrichtigen Eindruck, dass der Fonds die Produktionskosten der Filme voll tragen werde [Seite 4: „Der Fonds wird der Filmhersteller und Inhaber der Urheberrechte sein.“; Seite 17: „Der Fonds wird <…> die Produktionskosten im voraus und in voller Höhe an den Produktionsdienstleister zahlen (…).“].
[33] Eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zum Abschluss des Verfahrens vor dem FG M – ... –, die vom Kläger angeregt worden ist und gemäß § 148 ZPO im Ermessen des Senats steht, ist daher nicht geboten.
[34] Eine Aufklärung des Klägers war nicht entbehrlich, auch wenn er von Beruf Steuerberater ist. Gleichwohl konnte er die Risiken nicht überblicken, die sich aus der Verwendung als „Produktionsmittel“ deklarierter Anlagegelder zur Bezahlung des Schuldübernahmeentgeltes und daraus ergaben, dass der Fonds abweichend vom Prospekt nur einen Teil der Produktionskosten aufbringen sollte.
[35] Es kann dahin stehen, ob es außerdem steuerschädlich war, dass die Beklagte ausweislich des Schreibens vom 27.11.2002 an den Kläger entgegen der Ankündigung im Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft (Seite 6) Kapitalanlegern doch (Steuerminderungen durch) Verlustzuweisungen in Aussicht gestellt hat. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Beklagte dafür einstehen muss, soweit die Verträge abweichend von der ursprünglichen Konzeption umgesetzt worden sind.
[36] Es ist davon auszugehen, dass die Aufklärungspflichtverletzung für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich geworden ist, nämlich dass er bei Kenntnis der konkreten Risiken der steuerlichen Konzeption von seiner Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds Abstand genommen hätte. Hierfür spricht die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (vgl. BGH, Urteil vom 8.5.2012 – XI ZR 262/10 – NJW 2012, 2427, Tz. 28 m.w.N.; ständige Rechtsprechung), zumal im Schreiben der Beklagten vom 27.11.2002 an den Kläger ein negatives steuerlichen Ergebnis in Höhe der Beteiligungssumme als Folge des steuerlichen Aktivierungsverbotes für selbst hergestellte Filme als Vorteil hervorgehoben wurde. Die Beklagte trägt nichts vor um diese Kausalitätsvermutung zu erschüttern.
[37] Die Beklagte hat die beschriebene Aufklärungspflicht schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig verletzt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie nicht nur Anlageberaterin gegenüber dem Kläger war, sondern auch Initiator des Fonds. Die Beklagte muss sich die Kenntnis ihrer Prokuristen zurechnen lassen, die – wie bereits erwähnt – als Fondsgeschäftsführer an der Festlegung vom 25.3.2002 beteiligt waren, dass der Fonds mit seinem Eigenkapital abzüglich der an die Beklagte fließenden Gebühren (nur) eine Lücke von ca. 20 % bei der Filmfinanzierung übernehme sollte. Die steuerlichen Risiken hieraus waren für die Beklagten jedenfalls erkennbar, denn ihr Zentraler Stab Recht hatte ihren Prokuristen und Fondsgeschäftsführer E schon mit Schreiben vom 2.5.2001 darauf hingewiesen, dass die an das Studio überwiesenen Fondsmittel nicht zur Finanzierung oder Absicherung der Defeasance Fee herangezogen werden dürfen (Betriebsprüfungsbericht, Seite 51).
[38] Die Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt.
Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren zum Jahresende gemäß § 199 Abs. 1 BGB spielt hier keine Rolle, weil kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass dem Kläger die Gefahr einer Änderung der steuerlichen Veranlagung vor dem Jahr 2011 bekannt oder grob fahrlässig unbekannt gewesen wäre.
Die absolute Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB von 10 Jahren seit Entstehung des Anspruchs ist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB durch Einreichung des Güteantrages vom 13.12.2002 rechtzeitig gehemmt worden.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist entstanden, als das Beteiligungsangebot des Klägers vom 17.12.2002 (zu einem nicht vorgetragenen Zeitpunkt) angenommen wurde, also jedenfalls nicht vor dem 17.12.2002.
Der Güteantrag des Klägers vom 13.12.2012 war ausreichend individualisiert. Er benannte den Zeichnungsbetrag, den Fonds, den 17.12.2002 als Datum der Beteiligung sowie das Begehren des Klägers, von allen Nachteilen aus der Zeichnung der Beteiligung freigestellt zu werden, und bezog sich auf das (dem Güteantrag beigefügte) Schreiben der Beklagten vom 27.11.2002, den dortigen Hinweis auf ein negatives steuerliches Ergebnis sowie auf drohende Steuernachzahlungen aufgrund von Änderungsbescheiden.
Soweit die Beklagte den Eingang des Güteantrages am 13.12.2012 per Fax bei der Gütestelle R mit Nichtwissen bestreitet, fehlt es für ein wirksames Bestreiten mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO entsprechend den zu Tz. 27 erörterten Maßstäben an der Darlegung, dass sich aus den Unterlagen der Beklagten keine Erkenntnisse hierzu ergeben. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 2.9.2014 gerügt, dass die Beklagte das Schreiben der Gütestelle vom 25.1.2013 nicht vorlegt, auf welches das Schreiben der Beklagten vom 30.1.2013 an die Gütestelle (Anlage K 6b) Bezug nimmt, und hat geltend gemacht, sein Güteantrag habe mit Sicherheit bei der Gütestelle einen Eingabestempel erhalten und dieser müsse auf der Abschrift, welche die Gütestelle der Beklagten mit Schreiben vom 25.1.2013 zugeleitet habe, auch erkennbar gewesen sein. Die Beklagte hat sich hierzu nicht geäußert, obwohl der Senat darauf hingewiesen hat, dass der Eingang des Güteantrages am 13.12.2012 mangels Vortrages zum Inhalt des Schreibens der Gütestelle vom 25.1.2013 nicht wirksam bestritten sein dürfte, und der Beklagten insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.
[39] Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO, wobei für die erste Instanz der abgewiesene Antrag betreffend wirtschaftliche Nachteile zu berücksichtigen war.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Soweit das vorliegende Ergebnis von den in Tz. 20 genannten Entscheidungen abweicht, beruht dies nicht auf einer rechtlichen Divergenz, sondern auf Unterschieden im Sachvortrag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 142 ZPO
§ 148 ZPO
§ 15a Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG
§ 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG
§ 142 Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 3227
NJW-RR 2014, 1075, 1076
NJW-RR 2011, 329
BB 2011, 1879, 1880
DB 2010, 354
WM 2011, 1699
NJW 1989, 1432
NJW-RR 2002, 612
NJW 1995, 130
NJW 2014, 3312
NJW-RR 2014, 85
NJW 2012, 2427
38 O 299/13
XI ZR 191/10
III ZR 389/12
III ZR 14/10
III ZR 306/07
34 U 80/12
26a U 89/13
8 U 196/13
1 K 2669/09
IV R 235/84
I ZR 238/98
II ZR 95/93
XI ZR 264/13
VII ZR 339/12
XI ZR 262/10