Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-10-31, Aktenzeichen I-7 W 67/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:1031.I7W67.16.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin vom 12. September 2016 wird der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 23. August 2016 abgeändert.
Gegen die Schuldnerin wird wegen Nichterfüllung der ihr durch Teilanerkenntnisurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 04. April 2016 auferlegten Verpflichtung zu Ziffer 1. des Urteilstenors ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 €, ersatzweise jeweils Zwangshaft von einem Tag je 200,00 €, verhängt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Schuldnerin.
Der Gegenstandswert der Beschwerde wird auf 8.750,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Das Landgericht Düsseldorf hat die Schuldnerin mit Teilanerkenntnisurteil vom 04. April 2016 als Alleinerbin des am 04.09.2012 verstorbenen Erblassers J J K verurteilt, der Gläubigerin als Tochter des Erblassers durch ein notarielles Verzeichnis Auskunft über den Bestand des Nachlasses zu erteilen:. Auf den Tenor zu Zf. 1 des Teilanerkenntnisurteils wird Bezug genommen.
Dieses Urteil ist rechtskräftig.
Mit Schreiben vom 10.05.2016 forderte die Gläubigerin die Schuldnerin unter Fristsetzung zum 17.05.2016 zum Nachweis der Beauftragung eines Notars mit der Erstellung eines Nachlassverzeichnisses auf. Der Prozessbevollmächtigte der Schuldnerin antwortete mit Schreiben vom 11.05.2016, der Schuldnerin sei an einer außergerichtlichen Beilegung der Angelegenheit gelegen. Tatsächlich sei der Nachlass bereits offengelegt, so dass fraglich sei, ob die Bestätigung des Nachlassverzeichnisses noch durch Aufnahme eines Notars erfolgen müsse, der mehr nicht feststellen könne. Dies sei auch eine lästige Aufgabe für einen Notar. Mit Schreiben vom 20.05.2016 führten sie aus, die Schuldnerin werde versuchen, einen anderen Notar zu beauftragen, nachdem ein Notar den Auftrag nicht angenommen habe.
Mit Schriftsatz vom 31.05.2016 hat die Gläubigerin unter Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils beantragt,
gegen die Schuldnerin zur Durchsetzung des Teil-Anerkenntnisurteils vom 04. April 2016 ein Zwangsgeld zu verhängen sowie der Gläubigerin Prozesskostenhilfe für die Zwangsvollstreckung zu gewähren.
Die Schuldnerin hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, ihr Prozessbevollmächtigter habe insgesamt 27 Notare und Notarinnen in Neuss und Düsseldorf angeschrieben zwecks Beauftragung mit der Erstellung eines Nachlassverzeichnisses.. Einige hätten schriftliche Absagen erteilt, andere telefonisch. Somit habe sie im Rahmen ihrer Möglichkeiten alles versucht, um einen Notar zur Mandatsübernahme zu veranlassen, was aber nicht gelungen sei.
Mit Beschluss vom 23.08.2016 hat der Einzelrichter der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf die Anträge der Gläubigerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, der Antrag nach § 888 ZPO sei unstatthaft, da der „Auftrag“ an einen Notar zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses eine vertretbare, keine unvertretbare Handlung darstelle. Auch die Vollstreckungsgläubigerin selbst könne als am Verfahren Beteiligte einen Notar hierzu „beauftragen“. Insoweit sei bei Handlungen, die teilweise vertretbar, teilweise unvertretbar seien– hier in Bezug auf die Mitwirkung der Schuldnerin am Zustandekommen eines Nachlassverzeichnisses – in Bezug auf die einzelnen Teile der Handlung hinsichtlich der Vollstreckungsarten zu differenzieren, um geringstmöglich in die Rechte des Schuldners einzugreifen. Hinzu komme, dass es einem dem Zivilrecht immanenten Grundprinzip entspreche, dass derjenige, der Ansprüche verfolgt, die damit zusammenhängenden Lasten trägt, so dass es gerechtfertigt erscheine, dem Vollstreckungsgläubiger die mit der Notarsuche verbundenen Mühen aufzubürden.
Gegen diesen ihren Prozessbevollmächtigten am 07. September 2016 zugestellten Beschluss hat die Gläubigerin mit Schriftsatz vom 12.09.2016, bei Gericht eingegangen am 13.09.2016, sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht Düsseldorf hat der Beschwerde nicht abgeholfen (Beschluss vom 30.09.2016).

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
1.
Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 793 ZPO) und auch sonst zulässig. Die Beschwerdefrist von 2 Wochen (§ 569 Abs. 1 ZPO) ist gewahrt.
2.
Die sofortige Beschwerde ist begründet.
a.
Rechtsgrundlage für die von der Gläubigerin beantragte Festsetzung eines Zwangsgelds ist § 888 ZPO. Danach ist – sofern der Schuldner seine Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme ausschließlich von seinem Willen abhängt und die durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann, nicht erfüllt – auf Antrag des Gläubigers vom Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme durch Zwangsgeld anzuhalten sei (§ 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine vorherige Androhung der Zwangsmittel findet nicht statt (§ 888 Abs. 2 ZPO).
b.
Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung, nämlich die Zustellung des Vollstreckungstitels sowie die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung desselben (§§ 724, 750 ZPO) lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung vor.
c.
Die mit dem Teilanerkenntnisurteil titulierte Auskunftsverpflichtung stellt auch eine unvertretbare Handlung dar, die eine Vollstreckung nach § 888 ZPO grundsätzlich ermöglicht (Zöller ZPO/Stöber, 31. Aufl, § 888 Rn. 3, Stichwort „Auskunft“).
Vertretbar i.S.d. § 887 ZPO, den das Landgericht vorliegend für anwendbar hält, sind nur solche Handlungen, die selbständig von einem Dritten anstelle des Schuldners vorgenommen werden können, ohne dass das Erfüllungsinteresse des Gläubigers hiervon berührt wird. Es muss von dem Standpunkt des Gläubigers aus wirtschaftlich gleichgültig sein, durch wen die Handlung vorgenommen wird, und vom Standpunkt des Schuldners rechtlich zulässig sein, dass ein anderer als er selbst die Handlung vornimmt (Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stürmer, Stand 01.09.2016, § 887 Rn. 2). Die Handlung, zu deren Erfüllung vorliegend mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden soll, ist die Erteilung einer Auskunft über den Nachlassbestand. Bei einer solchen handelt es sich regelmäßig um eine unvertretbare Handlung (MüKo ZPO/Gruber, 5. Aufl., § 887 Rn. 14 m.w.N.). Etwas anderes gilt nur in Fällen, in denen es um die Erteilung einer Abrechnung geht, welche – das Vorliegen der erforderlichen Unterlagen vorausgesetzt – auch durch Dritte erfolgen kann (a.a.O). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, vielmehr setzt die Auskunftserteilung die Mitteilung der Kenntnisse der Schuldnerin höchstpersönlich voraus.
Nichts anderes gilt etwa deshalb, weil die Auskunft in Form der Vorlage eines notariellen Verzeichnisses gemäß § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB erteilt werden soll. Die Erteilung der Auskunft durch ein notarielles Verzeichnis verändert ihren Charakter als unvertretbare Handlung nicht. Damit kommt es nicht darauf an, ob die Beauftragung eines Notars mit der Erstellung eines Nachlassverzeichnisses als solche eine vertretbare und damit nach § 887 ZPO vollstreckbare Handlung darstellt, denn mit der bloßen Beauftragung eines Notars – ohne die inhaltliche Mitwirkung der Schuldnerin durch Mitteilung ihrer Kenntnisse diesem gegenüber – ist der Gläubigerin zur Erfüllung ihres Auskunftsanspruchs in keiner Weise gedient. Die geschuldete Handlung lässt sich damit gerade nicht, wie das Landgericht meint, in einen vertretbaren und einen unvertretbaren Teil aufspalten. Auch unter Berücksichtigung des im Rahmen der Vollstreckung greifenden Grundsatzes, dass in die Rechte des Schuldners bei gleicher Eignung der Vollstreckungsmaßnahmen nur geringstmöglich einzugreifen ist, richtet sich die Vollstreckung der Verpflichtung zur Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses (Staudinger/Herzog, BGB, 2015, § 2314 Rn. 172 m.w.N.; MüKo BGB-Lange, 6. Aufl., § 2314 Rn. 48) insgesamt nach § 888 ZPO.
Allerdings setzt die Zulässigkeit von Zwangsmaßnahmen nach § 888 ZPO voraus, dass die vorzunehmende Handlung ausschließlich von dem Willen des Verpflichteten abhängt. Hieran fehlt es, wenn die Handlung dem Verpflichteten unmöglich ist oder wenn sie von einem dem Einfluss des Verpflichteten entzogenen Willen abhängt, gleichgültig, ob dies auf einem Verschulden des Verpflichteten beruht oder nicht (OLG Nürnberg, Beschluss vom 26.08.2009, 12 W 1364/09). Vorliegend hängt die vorzunehmende Handlung nicht nur vom Willen der Schuldnerin ab, sondern auch von der Bereitschaft eines Dritten, nämlich eines Notars. In diesem Fall ist die Schuldnerin im Vollstreckungsverfahren gemäß § 888 ZPO verpflichtet, die Handlung des (ihr gegenüber) mitwirkungspflichtigen Dritten mit der gebotenen Intensität einzufordern, die ihr zustehenden tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen und den Dritten zu einer Mitwirkung zu bewegen (BGH Beschluss vom 18.12.2008, I ZB 68/08). Erst wenn feststeht, dass trotz derart intensiven Bemühens um die Mitwirkungshandlung des Dritten diese nicht zu erlangen ist, dann ist die titulierte unvertretbare Handlung nicht unmittelbar erzwingbar (BGH a.a.O.). Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner alles in seiner Macht Stehende getan hat, um die Mitwirkung des Dritten zu erlangen, und dass er seine darauf gerichteten Bemühungen im Einzelnen dargelegt hat (OLG Nürnberg, a.a.O.). An diesem Maßstab gemessen hat die Schuldnerin ihren im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens obliegenden Verpflichtungen nicht genügt. Allein durch ihre Anfrage bei mehr als 25 Notariaten aus dem Großraum Düsseldorf und aus dem Amtsgerichtsbezirk Neuss mit abschlägiger Antwort, den Vortrag der Schuldnerin als zutreffend unterstellt, hat die Schuldnerin die ihr zustehenden Möglichkeiten nämlich nicht ausgeschöpft. Gemäß § 15 Abs. 1 BNotO darf ein Notar insoweit seine Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern. Insoweit besteht bei Verweigerung der Urkunds- oder sonstigen Tätigkeit des Notars die Möglichkeit der Beschwerde vor dem Landgericht, § 15 Abs. 2 BNotO. Letzteres den ihre Tätigkeit verweigernden Notaren in Aussicht gestellt oder gar in die Tat umgesetzt zu haben hat die Schuldnerin nicht vorgetragen.
Nichts anderes ergibt sich auch vor dem Hintergrund, dass es, wie das Landgericht ausführt, allein das Interesse des Gläubigers ist, einen „auftragsbereiten“ Notar zu finden. Diese Interessenlage entspricht vielmehr der üblichen.
d.
Es mag dahinstehen, ob in der bisher nicht ausreichenden Einforderung der notariellen Amtspflichten ein Verschulden der Vollstreckungsschuldnerin liegt. Ein solches ist nicht erforderlich. Bei dem festgesetzten Zwangsmittel handelt es sich lediglich um eine Zwangs- und Beugemaßnahme und nicht um eine repressive Rechtsfolge für einen vorausgegangenen Ordnungsverstoß; Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Schuldners in Bezug auf die Nichterfüllung von dessen Verpflichtung ist damit nicht vorausgesetzt (Zöller ZPO/Stöber, 31. Aufl., § 888 Rn. 7).
e.
Die festgesetzte Höhe des Zwangsgeldes ist mit 1000,- Euro in Anbetracht des Umstands, dass es sich vorliegend um eine erste Vollstreckungsmaßnahme handelt, andererseits die Schuldnerin der titulierten Verpflichtung bereits geraume Zeit nicht nachgekommen ist, erforderlich, aber auch ausreichend.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
4.
Für die Bemessung des Beschwerdewerts ist das Interesse der Gläubigerin an der notariellen Auskunft maßgebend, § 25 Abs. 1 Nr. 3 RVG. Es kann mit 10 % des der Gläubigerin nach ihrer Vorstellung zustehenden Betrages bewertet werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 793 ZPO
§§ 724, 750 ZPO
§ 888 ZPO
§ 887 ZPO
§ 91 ZPO
§ 569 Abs. 1 ZPO
§ 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 888 Abs. 2 ZPO
§ 2314 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 15 Abs. 1 BNotO
§ 15 Abs. 2 BNotO
§ 25 Abs. 1 Nr. 3 RVG

Zitierte Entscheidungen: 12 W 1364/09
I ZB 68/08