Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-20, Aktenzeichen L 15 SO 23/13
ECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2014:0220.L15SO23.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vereinbarungen unter Verwandten über die Überlassung von Wohnraum können unabhängig von einem Fremdvergleich Rechtsgrundlage dafür sein, dass der Grundsicherungsträger tatsächliche Aufwendungen für Unterkunft und Heizung zu übernehmen hat, wenn ein entsprechender rechtlicher Bindungswille besteht (vgl BSG vom 25.8.2011 - B 8 SO 1/11 B unter Hinweis auf die Urteile des BSG vom 3.3.2009 - B 4 AS 37/08 R = SozR 4-4200 § 22 Nr 15 und vom 7.5.2009 - B 14 AS 31/07 R = SozR 4-4200 § 22 Nr 21). (Rn.60)
2. Tatsächliche Aufwendungen für eine Wohnung liegen nicht nur dann vor, wenn der Hilfebedürftige die Miete bereits gezahlt hat und nunmehr deren Erstattung verlangt. Vielmehr reicht es aus, dass er im jeweiligen Leistungszeitraum einer wirksamen und nicht dauerhaft gestundeten Mietzinsforderung ausgesetzt ist (vgl BSG vom 3.3.2009 - B 4 AS 37/08 R aaO). (Rn.61)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 15. November 2012 und der Bescheid des Beklagten vom 4. Oktober 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2012 geändert.
Der Beklagte wird verpflichtet, unter teilweiser Rücknahme bzw. Aufhebung der Bescheide vom 14. April 2010 und 10. Mai 2010, beide in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. September 2010, bei der Berechnung der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung Kosten der Unterkunft für die Zeit vom 1. Mai 2010 bis zum 30. September 2010 in Höhe von monatlich insgesamt 110,- Euro und für die Zeit vom 1. Oktober 2010 bis zum 30. April 2011 in Höhe von monatlich weiteren 175,28 Euro zu berücksichtigen.
Der Bescheid vom 21. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2012 und der Bescheid vom 20. April 2012 werden geändert.
Der Beklagte wird verurteilt, für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis zum 30. April 2012 bei der Berechnung der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung Kosten der Unterkunft in Höhe von monatlich weiteren 175,28 Euro zu berücksichtigen.
Der Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten des gesamten Rechtsstreits zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Berücksichtigung höherer Kosten der Unterkunft (KdU) bei der Berechnung der Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung für die Zeit von Mai 2010 bis April 2012, teilweise im Wege der Überprüfung.
Der 1966 geborene, also jetzt 48 Jahre alte Kläger steht seit dem Jahr 2001 unter Betreuung seiner Schwester, S, für die Aufgabenkreise Gesundheitssorge, Aufenthaltsbestimmung (im hier interessierenden Zeitraum), Vermögenssorge und Behördenangelegenheiten. Er wohnt seit dem Jahr 2003mit ihr und seinem Schwager zusammen in einem Haus, das bis zum Jahr 2013 im Eigentum der Betreuerin und ihres Mannes stand, seitdem steht es im Eigentum der Tochter der Betreuerin. Der Kläger leidet seit seiner Kindheit an einer geistigen Behinderung. Für ihn ist ein Grad der Behinderung (GdB) von 70 festgestellt. Nach Angaben seiner Betreuerin kann er nicht lesen und nicht schreiben und war nie erwerbstätig. Er kann Essen zubereiten, man müsse ihn jedoch dabei beaufsichtigen. Der Kläger bezieht von der Deutschen Rentenversicherung Bund eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit, die lediglich als Auffüllbetrag gezahlt wird, also auf einer ursprünglichen Rentenzahlung in der damaligen DDR beruht.
Bei seinem Erstantrag auf Bewilligung von Leistungen nach dem damals geltenden Grundsicherungsgesetz (GruSiG) legte der Kläger einen Mietvertrag vor, wonach seine Betreuerin ihm ein Zimmer, Küche, Bad in der D in M zu einer monatlichen Miete von 100,00 Euro vermietete. Dieser Mietvertrag sollte ab 01. Februar 2003 gelten. Er war unterschrieben von der Betreuerin und dem Kläger. Mit Bescheid vom 17. Juli 2003 bewilligte der Beklagte dem Kläger Grundsicherungsleistungen ab 01. März 2003. Dabei wurden zunächst KdU in Höhe von 100,00 Euro berücksichtigt. Ab 01. März 2004 wurde, erneut durch Vertrag zwischen der Betreuerin und dem Kläger, die Miete auf 110,00 Euro erhöht und im Folgenden von dem Beklagten als KdU berücksichtigt.
In den Akten des Beklagten findet sich ein Bericht über einen Hausbesuch vom 27. Mai 2005. Nach diesem bewohnte der Kläger lediglich ein eigenes Zimmer von ca. 12 qm Wohnfläche. Die Betreuerin gab gegenüber dem Sozialarbeiter an, den Bruder vor ca. vier Jahren zu sich genommen zu haben, da sein Vater, bei dem er zuvor gelebt habe, verstorben sei und der Bruder nicht allein im Haus weiter hätte wohnen können.
Mit Bescheid vom 14. April 2010 bewilligte der Beklagte dem Kläger Grundsicherungsleistungen für die Zeit vom „01.03.2003“ bis 30. April 2011, für den Monat Mai 2010 in Höhe von 182,39 Euro. Kosten der Unterkunft wurden in Höhe von 110,00 Euro (Mietkosten) berücksichtigt. Die von dem Kläger geltend gemachten Mietkosten in Höhe von 167,85 Euro würden nicht berücksichtigt, hierfür müsse der Kläger anhand der Rechnungen und Bescheide die höheren Kosten für die Unterhaltung des Hauses nachweisen. Daraufhin teilte die Betreuerin des Klägers mit, dass die Kosten für Abwasser, Wasser, Abfallgebühren, Strom, Schornsteinfeger, Telefon, Rundfunk, Grundgebühr und Taschengeld insgesamt 74,00 Euro betrügen.
Mit Bescheid vom 10. Mai 2010 änderte der Beklagte die Bewilligung der Leistungen für den Zeitraum vom 01. Mai 2010 bis 30. April 2011 und gewährte, statt der mit Bescheid vom 14. April 2010 bewilligten 182,39 Euro, lediglich noch 104,50 Euro. Dabei wurden an KdU nur noch 32,11 Euro berücksichtigt. Die Nachweise für die Hauslasten seien beim Anspruch auf Grundsicherung berücksichtigt worden.
Mit Schreiben vom 11. Mai 2010 legte der Kläger gegen den Bescheid vom 10. Mai 2010 Widerspruch ein. Er begehrte die Berücksichtigung von Wohnkosten in Höhe von 167,85 Euro. Zur Begründung gab er an, dass er über einen abgeschlossenen Wohnraum von 38,95 qm verfüge. Nach der ihm zugänglichen Geschäftsanweisung Nr. 1/2007 zwischen dem Landkreis Potsdam-Mittelmark und der Mittelmärkischen Arbeitsgemeinschaft könne er aus diesem abgeschlossenen Wohnraum eine Nettokaltmiete in Höhe von 4,50 Euro pro qm zu Grunde legen. Hieraus ergebe sich ein Betrag in Höhe von 175,28 Euro. Betriebskosten betrügen 47,91 Euro (1,23 Euro pro qm x 38,95 qm) sowie Heizkosten 39,34 Euro (1,01 pro qm x 38,95 qm).
Mit Bescheid vom 30. Juni 2010 bewilligte der Beklagte dem Kläger höhere Leistungen der Grundsicherung ab Mai 2010 bis 30. April 2011 unter Berücksichtigung eines höheren Regelsatzes aufgrund eines Urteils des Bundessozialgerichtes (BSG) zum Aktenzeichen B 8 SO 8/08 R.
Mit Widerspruchsbescheid vom 24. September 2010 wies der Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 10. Mai 2010 mit der Begründung zurück, es seien die KdU berücksichtigt worden, die durch die Betreuerin nachgewiesen worden seien. Es könnten nur die tatsächlichen Aufwendungen berücksichtigt werden. Gemäß § 29 SGB XII könnten grundsätzlich nur die tatsächlichen Aufwendungen der Unterkunftskosten übernommen werden. Aus diesem Grund seien die Unterkunftskosten mit dem angefochtenen Bescheid vom 10. Mai 2010 geändert worden. Nach Prüfung des Einzelfalles sei die Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen erfolgt. Ein Ermessensfehler sei nicht zu erkennen. Gegen diesen Widerspruchsbescheid wurde keine Klage erhoben.
Mit Schreiben vom 11. März 2011 übersandte der vom Amtsgericht Brandenburg an der Havel am 04. Oktober 2010 als Betreuer für den Aufgabenkreis: „Vertretung beim Abschluss eines Mietvertrages mit der Betreuerin S“ bestellte N einen Mietvertrag vom 10. Februar 2011 zwischen der Betreuerin und dem Kläger über zwei Zimmer, Küche, Bad mit einer Wohnfläche von 39,95 qm. Als Beginn des Mietverhältnisses wurde der 01. Mai 2010 angegeben. Die Miete sollte 175,28 Euro betragen, die Betriebskostenpauschale für Betriebskosten 39,34 Euro sowie ein Betriebskostenvorschuss 47,91 Euro (allerdings sollten die 39,34 Euro wohl die Heizkosten sein). Der Betreuer N teilte mit, dass er den Kläger bei Abschluss des Mietvertrages vertreten habe. Unterschrieben ist der Mietvertrag (nur) von der Betreuerin und dem Kläger.
Mit Schreiben vom 16. März 2011 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er den Mietvertrag nicht anerkenne.
Mit Eingang bei dem Beklagten am 07. April 2011 stellte der Kläger einen Antrag auf Überprüfung des Bescheides vom 10. Mai 2010 in Verbindung mit dem Widerspruchsbescheid vom 24. September 2010.
Am 01. April 2011 stellte der Kläger einen Folgeantrag auf Leistungen der Grundsicherung und gab darin eine Miete in Höhe von insgesamt 244,76 Euro (einschließlich Nebenkosten von 69,48 Euro) an. Die Miete sei bar an den Vermieter gegen Quittungsleistung zu entrichten. Er legte dazu einen (weiteren) Mietvertrag vor, der wiederum von der Betreuerin und dem Kläger unterschrieben und auf den 01. Mai 2010 datiert ist.
Mit Bescheid vom 20. Juni 2011 änderte der Beklagte die Bewilligung von Leistungen für den Zeitraum vom 01. Januar 2011 bis 30. April 2011 und gewährte einen höheren Regelsatz.
Mit Bescheid vom 21. Juni 2011 bewilligte der Beklagte dem Kläger Grundsicherungsleistungen für die Zeit von Mai 2011 bis April 2012. Dabei berücksichtigte er 48,43 Euro an KdU. Dabei handele es sich um die nachgewiesenen Kosten.
Mit Bescheid vom 04. Oktober 2011 lehnte der Beklagte die teilweise Rücknahme des Bescheides vom 10. Mai 2010 mit der Begründung ab, dass die tatsächlichen Wohnkosten bei der Berechnung der Grundsicherungsleistungen berücksichtigt worden seien. Mit Mietvertrag vom 01. Februar 2003 sei eine Gesamtmiete von 100,00 Euro festgesetzt worden. Laut Änderungsvereinbarung vom 01. März 2004 seien die Kosten der Unterkunft auf 110,00 Euro erhöht worden. Dies sei vom Beklagten anerkannt worden. Mit Folgeantrag vom 06. April 2010 hätte der Kläger bekannt gegeben, dass er nunmehr eine Grundmiete von 167,85 Euro zzgl. Betriebskosten zu zahlen hätte. Die Änderungsmitteilung vom 01. Mai 2010 sehe eine Erhöhung der Miete auf 175,28 Euro zzgl. Heiz- und Nebenkosten vor. Diese sei mit dem Mietvertrag vom 10. Februar 2011, welcher rückwirkend zum 01. Mai 2010 abgeschlossen worden sei, untermauert. Da bereits ein Mietvertrag für den Wohnraum bestehe, welcher zuvor nicht gekündigt worden sei, existierten nunmehr zwei Mietverträge für ein und denselben Wohnraum. Von daher werde der zweite Mietvertrag vom Beklagten nicht anerkannt. Die Erhöhung der Grundmiete auf 167,85 Euro oder auf 175,28 Euro sei unverhältnismäßig und nicht schlüssig. Sie könne daher nicht in der Leistungsberechnung berücksichtigt werden.
In den Akten des Beklagten befindet sich ein Bericht über einen Hausbesuch des Sozialarbeiters W vom 25. Oktober 2011. Danach bewohnt der Kläger im Obergeschoss des Hauses ein Wohnzimmer, ein Schlafzimmer und ein großes Bad. Im Treppenflurbereich befinden sich ein kleiner Küchenschrank, ein Herd, eine Spüle sowie ein Kühlschrank und eine kleine Sitzecke. Im Verlauf des Besuchs erklärte die Betreuerin, von dem Kläger nie Miete bekommen zu haben, da der Landkreis ja keine Miete anerkannt und auch keine Miete gezahlt habe.
Am 20. Juli 2011 legte der Kläger gegen die Bescheide vom 20. Juni 2011 und 21. Juni 2011 Widerspruch ein. Zur Begründung gab er an, dass die Kaltmiete einschließlich der Nebenkosten für die Monate Januar 2011 bis März 2011 207,39 Euro betrage, für den Monat April 2011 205,90 Euro und für den Zeitraum ab Mai 2011 211,50 Euro.
Am 24. Oktober 2011 legte der Kläger gegen den Bescheid vom 04. Oktober 2011 Widerspruch ein. Zur Begründung gab er an, dass der Mietvertrag nicht rückwirkend geschlossen worden sei. Der Vertrag vom 01. Mai 2010 habe die vorherigen Mietverträge vom 01. Februar 2003 und 01. März 2004 ersetzt. Die Grundmiete sei an die ortsüblichen Verhältnisse angepasst worden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2012 hat der Beklagte den Widersprüchen gegen die Bescheide vom 20. Juni 2011 und 21. Juni 2011 sowie 04. Oktober 2011 insoweit stattgegeben, als ab dem 01. Januar 2011 die Regelbedarfsstufe 1 in Höhe von 364,00 Euro monatlich gewährt wird, statt, wie bisher, die Regelbedarfsstufe 3. Im Übrigen wurden die Widersprüche zurückgewiesen. Der Kläger wohne im Haus der Betreuerin, also im Haus seiner Schwester. Es seien Mietverträge zwischen ihnen geschlossen worden, das heißt Mietverträge unter Verwandten. Hierbei sei zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen Unterkunftskosten in rechtlich erheblicher Weise im Sinne des § 35 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) entstehen könnten, wenn zwischen dem Hilfebedürftigen und dem Vermieter ein enges Verwandtschaftsverhältnis bestünde. Diese Fälle könnten gewöhnlichen Mietverhältnissen nicht ohne weiteres gleichgestellt werden. Hier reiche ein mündlicher oder schriftlicher Mietvertrag, mit dem Mietzahlungen vereinbart würden, nicht aus. Die Gestaltung und Durchführung einer zwischen engen Verwandten geschlossenen Vereinbarung entspreche u. a. dann nicht den gewöhnlichen Vereinbarungen, wenn der „Mieter“ nur dann zur Zahlung von Mietzinsen verpflichtet sei, wenn er seinerseits die Kosten vom Sozialleistungsträger erstattet bekomme. Hiervon könne z. B. ausgegangen werden, wenn die Nichtzahlung der Mietzinsen ohne entsprechende mietrechtliche Sanktionen bliebe. Es entspreche nämlich gerade nicht den üblichen Mietverträgen, wenn aus einem Zahlungsverzug des Mieters nicht die Konsequenz in Form der Beendigung des Mietverhältnisses folge. Nach der Aussage der Betreuerin beim Hausbesuch vom 21. Oktober 2011 seien bisher keinerlei Mietzahlungen durch den Kläger geleistet worden. Er habe demzufolge weder Mietquittungen noch Mietbelege von überwiesenen Mieten vorweisen können. Es sei erklärt worden, dass noch nie Mietzahlungen geleistet worden seien, da der Landkreis bisher keine Miete anerkannt und auch keine Miete gezahlt habe. Konsequenzen aus dem Zahlungsverzug aufgrund der Mietverträge zu Lasten des „Mieters“, des Klägers, seien bisher nicht gezogen worden. Weder seien bisher Mahnungen erlassen, noch Kündigungen angedroht oder sogar durchgeführt worden. Offensichtlich würden die Mietverträge mit der Beschränkung abgeschlossen, dass Zahlungen nur fließen würden, wenn der Landkreis die Miete anerkenne und auch zahlen würde. Anderes sei weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht. Insofern gebe es keine Veranlassung zu einer anderen tatsächlichen oder rechtlichen Beurteilung. Entscheidend sei nicht, was „auf dem Papier“ stünde, sondern ob der Vertrag auch tatsächlich praktiziert werde. Daran fehle es hier aber, da bisher nach dem Ausbleiben der Mietzahlungen nicht die mietrechtliche Konsequenz der Kündigung gefolgt sei. Praktiziert in diesem Sinne werde ein Mietvertrag jedenfalls nur dann, wenn die Bereitstellung der Mietsache entweder durch die Zahlung des Mietzinses entgolten werde oder die Nichtzahlung des Mietzinses zur Beendigung des Mietverhältnisses führe. Des Weiteren sei ein Mietverhältnis, das auf der Vereinbarung beruhe, dass ein Mietzins nur zu entrichten sei, wenn und soweit entsprechende Erstattungen seitens des Leistungsträgers erfolgten, ein Vertrag zu Lasten Dritter, nämlich der Allgemeinheit der Steuerzahler, und damit sittenwidrig. Eine derartige Vereinbarung liege hier aber nach dem bereits oben Dargelegten vor, weil die Nichtzahlung des Mietzinses aufgrund ausgebliebener Leistungen des Landkreises Potsdam-Mittelmark als Sozialhilfeträger nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt habe. Der Kaltmietzins in Höhe von 167,85 Euro bzw. 175,28 Euro werde weiterhin nicht anerkannt. Die Betriebs- und Heizkosten als Teil der Kosten der Unterkunft würden nach wie vor in der tatsächlich nachgewiesenen Höhe erbracht.
Der Widerspruchsbescheid wurde der Betreuerin des Klägers am 17. Februar 2012 zugestellt.
Mit Änderungsbescheid vom 01. März 2012 änderte der Beklagte den Bescheid vom 21. Juni 2011 dahingehend, dass für die Zeit von Januar 2012 bis April 2012 ein höherer Regelbedarf berücksichtigt wurde. Mit dem Folgeantrag für die Zeit ab Mai 2012 legte der Kläger einen Mietvertrag vom 10. Februar 2011 vor, der – neben der der Betreuerin S und der des Klägers - die Unterschrift des Betreuers N enthält und für die Zeit ab 01. Mai 2010 gelten soll.
Mit der am 19. März 2012, einem Montag, bei dem Sozialgericht Potsdam eingegangenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung hat er vorgetragen, dass der Mietvertrag nicht rückwirkend geschlossen worden sei. Die Grundmiete sei an die ortsüblichen Verhältnisse angepasst worden. Es sei eine einvernehmliche Mieterhöhung nach § 557 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vorgenommen und bewusst der § 558 Abs. BGB (Kappungsgrenze von 20 %) ausgeschlossen worden.
Im Laufe des Klageverfahrens ist vom Beklagten ein Änderungsbescheid am 20. April 2012 erlassen worden, der die KdU für den Monat April 2012 ändert. Es wurden nun Heizkosten in Höhe von 44,40 Euro und Nebenkosten in Höhe von 17,89 Euro als KdU berücksichtigt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 02. Mai 2012 hat der Beklagte den Widerspruch bezüglich des Bescheides vom 01. März 2012 zurückgewiesen und ausgeführt, der gewährte Regelbedarf sei in der Höhe zutreffend.
Der Beklagte hat im Klageverfahren vorgetragen, dass der Mietvertrag nicht mit dem erforderlichen Rechtsbindungswillen eingegangen worden sei. Die Betreuerin habe erklärt, noch nie eine Mietzahlung erhalten zu haben. Die Nichtzahlung von Miete über 1,5 Jahre hätte bei einem Mietverhältnis mit Dritten längst eine Vertragsänderung nach sich gezogen. Für den Kläger habe die Nichtzahlung offenbar keine nachteiligen Wirkungen. Außerdem sei eine Anhebung von 110,00 Euro Miete auf 262,00 Euro monatlich in einem Schritt sittenwidrig.
Mit Urteil vom 15. November 2012 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Es hat auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 25. August 2011, Az. B 8 SO 29/10 R, verwiesen. Es habe bezüglich des Mietvertrages kein rechtlicher Bindungswille bei Abschluss bestanden, sondern der Mietvertrag sei nur geschlossen worden, damit der Kläger Leistungen erlange. Die Verträge vom 01. Februar 2003 und 01. März 2004 dürften rechtlich nicht wirksam sein, da sie zwischen der Betreuerin und dem Kläger selbst geschlossen worden seien.
Gegen das am 05. Januar 2013 der Betreuerin gegen Empfangsbekenntnis zugestellte Urteil hat diese im Namen des Klägers am 04. Februar 2013 Berufung bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingelegt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, es habe bezüglich des Mietvertrages ein rechtlicher Bindungswille bestanden. Eine Verauslagung ohne Bewilligung durch den Leistungsträger sei dem Empfänger, hier dem Kläger, aus finanziellen Gründen weder möglich noch zumutbar. Die Mietregelung ersetze keinesfalls die Aufwendungen, die entstünden. Würde der Kläger ein Mietverhältnis mit einem Dritten begründen, würden dem Sozialleistungsträger ebenfalls diese Aufwendungen entstehen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 15. November 2012 und den Bescheid des Beklagten vom 04. Oktober 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2012 zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, unter teilweiser Rücknahme bzw. Aufhebung der Bescheide vom 14. April 2010 und 10. Mai 2010, beide in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. September 2010, bei der Berech-nung der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung Kosten der Unterkunft für die Zeit vom 01. Mai bis 30. September 2010 in Höhe von monatlich insgesamt 110,00 Euro und für die Zeit vom 01. Oktober 2010 bis zum 30. April 2011 in Höhe von monatlich weiteren 175,28 Euro zu berücksichtigen
sowie
den Bescheid vom 21. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbe-scheides vom 15. Februar 2012 und den Bescheid vom 20. April 2012 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, für die Zeit vom 01. Mai 2011 bis zum 30. April 2012 bei der Berechnung der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung Kosten der Unterkunft in Höhe von monatlich weiteren 175,28 Euro zu berücksichtigen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Entscheidung des Sozialgerichts Potsdam sei nicht zu beanstanden.
Der Senat hat von dem Amtsgericht Brandenburg an der Havel die Betreuungsakten den Kläger betreffend angefordert und erhalten. Daraus ergibt sich, dass die Betreuerin des Klägers (erstmals) mit Schreiben vom 21. Mai 2010 an das Betreuungsgericht herantrat und mitteilte, dass es Schwierigkeiten mit der Akzeptanz der Mietzahlung durch den Beklagten gäbe. In der Folge dieses Schreibens wurde N am 04. Oktober 2010 zum weiteren Betreuer bestellt. Der Aufgabenkreis wurde auf Vertretung beim Abschluss eines Mietvertrages mit der Betreuerin S bestimmt. Zur Begründung wurde angegeben, dass erforderlich sei, für den Betroffenen einen Betreuer mit dem beschriebenen Aufgabenkreis zu bestellen, weil er auf Grund von Krankheiten bzw. Behinderungen, nämlich einer schweren Intelligenzminderung, nicht in der Lage sei, diese Angelegenheiten selbst zu besorgen. Die Betreuerin sei kraft Gesetzes daran gehindert, mit dem Betroffenen einen rechtsgültigen Mietvertrag abzuschließen. Daher sei ein weiterer Betreuer zu bestellen gewesen. Bei der Bestellung des Betreuers sei das Gericht dem Vorschlag der Betreuungsbehörde Potsdam-Mittelmark gefolgt.
Mit Schreiben vom 05. Januar 2011 teilte die Rechtspflegerin dem Betreuer N auf dessen Bitte vom 8. Dezember 2010 mit, dass der Abschluss eines Mietvertrages nicht der betreuungsgerichtlichen Genehmigung bedürfe, so dass grundsätzlich auch keine Prüfung erfolge. Es wurde jedoch zu Bedenken gegeben, dass die Barzahlung der Miete problematisch sein dürfte. Auch werde der Betreute nicht – wie angegeben (in dem Mietvertragsentwurf vom 08. November 2010 ) von der Betreuerin vertreten. In einem weiteren Schreiben an den Betreuer N vom 01. April 2011 und nach Vorlage eines weiteren Mietvertrages, datierend vom 10. Februar 2011, bat die Richterin am Amtsgericht um Klärung und stellte fest, dass der Mietvertrag offenbar nicht vollständig ausgeführt worden sei und Unzutreffendes nicht gestrichen worden sei. Ferner hätte der Betreuer des Betroffenen, also Herr N, nicht unterzeichnet, sondern der Betroffene selbst. Mit weiterem Schreiben vom 06. Mai 2011 bat die Richterin am Amtsgericht den Betreuer N um Nachweis, dass der inzwischen vorgelegte Mietvertrag vom 10. Februar 2011 (der, soweit ersichtlich, dem Antragsgegner erstmals mit dem Folgeantrag am 02. April 2012 vorgelegt wurde), in dem der Betreuer N für den Kläger unterschrieben hatte, den Vertragsparteien zur Kenntnis gelangt sei. Daraufhin bestätigte die Betreuerin S, dass der jetzige Mietvertrag „dasselbe Datum des vorigen 10.2.2011“ sei.
Mit Beschluss vom 11. Oktober 2011 hat das Amtsgericht Brandenburg an der Havel den Betreuer N entlassen, da der ihm mit Beschluss vom 04. Oktober 2010 zugewiesene Aufgabenkreis erfüllt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt verwiesen.
Die den Kläger betreffenden Verwaltungsakten des Beklagten sowie die Betreuungsakten des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel den Kläger betreffend haben dem Senat vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§ 151 Sozialgerichtsgesetz – SGG -). Sie ist auch begründet. Das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 15. November 2012 und die angefochtenen Bescheide des Beklagten sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Er hat Anspruch auf Berücksichtigung höherer KdU bei der Berechnung seiner Grundsicherungsleistungen für den Zeitraum Mai 2010 bis April 2012.
Streitgegenständlich ist allein die Frage der KdU, nicht auch die der sonstigen Höhe der Leistung. Eine Begrenzung des Streitgegenstandes auf die KdU ist möglich, da es sich um einen abtrennbaren, selbständigen Anspruch handelt (vgl. zuletzt Urteil des BSG vom 14. April 2011, Az. B 8 SO 18/09 R, juris Rn.10 mit zahlreichen weiteren Nachweisen = SozR 4-3500 § 29 Nr. 3). Der Kläger hat im Erörterungstermin vom 5. November 2013 durch seine Betreuerin auch erklärt, dass Streitgegenstand lediglich die KdU sind.
Gegenstand des Verfahrens sind der Bescheid des Beklagten vom 4. Oktober 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2012 und der Bescheid vom 21. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2012 sowie der gemäß § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens gewordene Bescheid vom 20. April 2012. Weitere Bescheide, insbesondere auch nicht der vom 20. Juni 2011, sind nicht streitgegenständlich, da mit ihnen nicht die Berücksichtigung von KdU geändert wurde, sondern allein der Regelsatz.
Der Kläger hat Anspruch auf Berücksichtigung höherer KdU zunächst für den Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum 30. September 2010. Der Bescheid des Beklagten vom 4. Oktober 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. September 2010 ist rechtswidrig, soweit der Beklagte den Bescheid vom 10. Mai 2010 nicht insoweit zurückgenommen hat, als damit die Bewilligung von KdU in Höhe von 110,00 Euro aufgehoben wurde. Rechtsgrundlage hierfür ist § 44 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Diese Vorschrift lautet:
Soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind, ist der Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Dies gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Betroffene vorsätzlich in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat.
Dahinstehen kann, ob das Recht nicht schon deshalb unrichtig angewandt wurde, weil ein wirksamer Mietvertrag zwischen dem Kläger und seiner Betreuerin rückwirkend durch Genehmigung des Ergänzungsbetreuers zum 1. Mai 2010 zustande gekommen ist. Der Kläger hat zuletzt nur noch beantragt, für ihn für den Zeitraum Mai 2010 bis September 2010 die mit Bescheid vom 14. April 2010 ursprünglich bewilligten 110,00 Euro KdU zu berücksichtigen. Der Beklagte hat bei Erlass des Bescheides vom 10. Mai 2010 jedenfalls das Recht unrichtig angewandt, in dem er eine Rücknahmeentscheidung getroffen hat, die einer Rechtsgrundlage entbehrt. Als Rechtsgrundlage für die teilweise Rücknahme des Bescheides vom 14. April 2010 durch Reduzierung der berücksichtigten KdU kommt nur § 45 Abs. 1 und 2 SGB X in Betracht. Diese Vorschrift lautet:
(1) Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.
(2) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit
1. er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2. der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3. er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.
Der Bescheid vom 14. April 2010 könnte, soweit die Berücksichtigung von KdU in Höhe von 77,69 Euro monatlich zurückgenommen wurde, nur unter Vorliegen der Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGB X zurückgenommen werden. Bösgläubigkeit gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X liegt nicht vor. Der Kläger selbst, der an einer schwergradigen Intelligenzminderung leidet, kann nicht bösgläubig gewesen sein. Aber auch bei der Betreuerin lag keine Bösgläubigkeit vor. Aus der Betreuungsakte geht hervor, dass sie sich – erstmals – am 21. Mai 2010, also nach Erlass des hier zu prüfenden Bescheides, an das Betreuungsgericht wandte, und zwar offensichtlich wegen dieses Bescheides, in dem die Leistungen für KdU reduziert worden waren, und mitteilte, dass es Schwierigkeiten wegen des Mietvertrages gebe. Es ist nicht ersichtlich, dass der Betreuerin, die juristische Laiin ist, jemals vorher der Gedanke gekommen sein könnte, die Mietzahlung sei rechtlich bedenklich, weil ein Mietvertrag nicht wirksam abgeschlossen worden sein könnte. Ein solches Wissen ist von ihr auch nicht zu erwarten, auch kein dahingehender Verdacht, der zum Nachfragen hätte veranlassen müssen, zumal der Beklagte die Angaben zur Miethöhe immer akzeptiert und die 110,00 Euro als KdU berücksichtigt hatte (bis eine Mieterhöhung vorgenommen werden sollte). Eine Bösgläubigkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass in dem Bescheid vom 14. April 2010 Nachweise von Kosten für die Unterhaltung des Hauses gefordert worden waren. Dies bezog sich auf die geltend gemachten höheren Kosten von insgesamt 167,85 Euro. Dass auch die bisher gewährten 110,00 Euro nicht gerechtfertigt sein könnten, ergibt sich aus diesem Bescheid nicht.
Es ist auch keiner der Regeltatbestände des § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB X erfüllt. Ein Verbrauch von Leistungen kann zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 10. Mai 2010 noch nicht vorgelegen haben und eine Vermögensdisposition macht das Vertrauen nur dann schutzwürdig, wenn sie gutgläubig und nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes vorgenommen wurde (Steinwedel in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 80. Ergänzungslieferung 2013, § 45 SGB X Rdnr. 48 m.w.N.).
Wird – wie hier - keiner der Regeltatbestände nach § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB X erfüllt, ist nach Satz 1 die Schutzwürdigkeit des Vertrauens durch seine Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme des Verwaltungsaktes festzustellen. Diese Abwägung ist – im Gegensatz zur Ermessensausübung – gerichtlich voll überprüfbar (Steinwedel, aaO., § 45 SGB X Rdnr. 46). Es wäre vorliegend also eine Vertrauensschutzabwägung vorzunehmen gewesen, diese ist auch nicht ansatzweise erfolgt, der Beklagte hat nicht einmal kenntlich gemacht, dass es sich um eine Rücknahmeentscheidung gemäß § 45 SGB X handelt. Die vorzunehmende Vertrauensschutzabwägung geht zu Gunsten des Klägers aus. Eine Mietzahlung von 110,00 Euro war jahrelang von dem Beklagten anstandslos akzeptiert worden. Es hat sich daher ein Vertrauen bei dem Kläger bzw. seiner Betreuerin gebildet, dass diese Kosten von dem Beklagten berücksichtigt werden. Auf diese Zahlungen hat sich die Familie auch eingerichtet, 110,00 Euro sind auch kein niedriger und daher zu vernachlässigender Betrag. Dem Kläger war – zumindest ab Mai 2010, eine genaue Erinnerung hieran hatte die Betreuerin des Klägers nicht mehr - auch tatsächlich abgeschlossener Wohnraum – nunmehr zwei Zimmer, Küche und Bad - überlassen worden, der, sofern der Kläger nicht dort wohnen würde, anderweitig vermietbar gewesen wäre. Eine Rücknahme gemäß § 45 SGB X kam daher nicht in Betracht und für den Kläger sind für die Monate Mai bis einschließlich September insgesamt 110,00 Euro KdU monatlich zu berücksichtigen.
Der Kläger hat zudem Anspruch auf Berücksichtigung höherer KdU für den Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 30. April 2011. Der Bescheid des Beklagten vom 4. Oktober 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. September 2010 ist auch insoweit rechtswidrig. Der Beklagte hat die Bescheide vom 14. April 2010 und 10. Mai 2010 gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) teilweise aufzuheben und bei der Berechnung der Grundsicherungsleistungen KdU in Höhe von weiteren 175,28 Euro monatlich zu berücksichtigen. § 48 Abs. 1 SGB X lautet:
Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit
1. die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt, (…).
Rechtsgrundlage für die Bewilligung von KdU ist § 42 Satz 1 Nr. 2 SGB XII i.V. mit § 29 SGB XII in der damals geltenden Fassung des Verwaltungsvereinfachungsgesetzes vom 21. März 2005 (SGB XII a.F.) bzw. (ab 1. Januar 2011) i. V. mit § 35 SGB XII in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24. März 2011. Nach Satz 1 des § 29 und des § 35 SGB XII werden Leistungen für die Unterkunft in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht.
In den bei Erlass der Bescheide vom 14. April 2010 und 10. Mai 2010 vorliegenden Verhältnissen hat sich eine Änderung dahingehend ergeben, dass nunmehr (erstmals) ein rechtsgültiger Mietvertrag abgeschlossen wurde, und zwar rückwirkend für die Zeit ab 1. Oktober 2010, und zwar mit dem Mietvertrag vom 11. Februar 2011. Entgegen der Auffassung des Beklagten und des Sozialgerichts ist ein Mietvertrag zwischen dem Kläger und seiner Betreuerin (spätestens) zu diesem Zeitpunkt rechtsgültig zustande gekommen und ist ein Anspruch auf KdU nicht wegen mangelnden Rechtsbindungswillens bezüglich des Mietvertrages ausgeschlossen.
Der 8. Senat des BSG hat sich der Rechtsprechung der für Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch II zuständigen Senate des BSG angeschlossen, wonach Vereinbarungen unter Verwandten über die Überlassung von Wohnraum unabhängig von einem Fremdvergleich Rechtsgrundlage dafür sein können, dass der Grundsicherungsträger tatsächliche Aufwendungen für Unterkunft und Heizung zu übernehmen hat, wenn ein entsprechender rechtlicher Bindungswille besteht (vgl. Beschluss des BSG vom 25. August 2011, Az. B 8 SO 1/11 B, juris Rn.7 unter Hinweis auf die Urteile des BSG vom 3. März 2009, Az. B 4 AS 37/08 R, dokumentiert in juris und in SozR 4-4200 § 22 Nr. 15 und vom 7. Mai 2009, Az. B 14 AS 31/07 R, dokumentiert in juris und in SozR 4-4200 § 22 Nr. 21). Ein sogenannter Fremdvergleich, wie ihn der Bundesfinanzhof (BFH) in ständiger Rechtsprechung vornimmt (vgl. BFH, Urteil vom 5.2.1988 - III R 234/84jurisRn. 10Urteil vom 19.10.1999 - = BFHE 190, 173, 174; Urteil vom 25.6.1992 - = juris Leitsatz Nr. 1), ist nach der Rechtsprechung des BSG auf das Grundsicherungsrecht nicht übertragbar (vgl. Urteil des BSG vom 3. März 2009, aaO., juris Rn. 26 und 27 und Urteil vom 7. Mai 2009, aaO., juris Rn.20). Nach der Rechtsprechung des BFH begründen Verträge zwischen nahen Angehörigen tatsächliche Aufwendungen im Rahmen eines Mietverhältnisses nur dann, wenn sie nach Inhalt und tatsächlicher Durchführung dem zwischen Fremden Üblichen entsprechen und, soweit sie inhaltlich diesem Fremdvergleich standhalten, auch dem Vertragsinhalt gemäß vollzogen werden. Das BSG hat in dem Urteil vom 3. März 2009 (juris Rn. 16) ausgeführt:
„Tatsächliche Aufwendungen" für eine Wohnung liegen allerdings nicht nur dann vor, wenn der Hilfebedürftige die Miete bereits gezahlt hat und nunmehr deren Erstattung verlangt. Vielmehr reicht es aus, dass der Hilfebedürftige im jeweiligen Leistungszeitraum ( einer wirksamen und nicht dauerhaft gestundeten Mietzinsforderung ausgesetzt ist. Denn bei Nichtzahlung der Miete droht regelmäßig Kündigung und Räumung der Unterkunft. Zweck der Regelung über die Erstattung der Kosten für die Unterkunft ist es aber gerade, existentielle Notlagen zu beseitigen und den Eintritt von Wohnungslosigkeit zu verhindern. Der Kläger weist insoweit zutreffend darauf hin, dass ein Hilfebedürftiger nach dem SGB II in der Regel nicht in der Lage sein wird, die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung selbst zu tragen. Er wird - solange er im Leistungsbezug steht - zumeist auf die Übernahme der Unterkunftskosten durch den Grundsicherungsträger angewiesen sein. Insoweit kann es für die Feststellung, ob tatsächlich Aufwendungen für Unterkunft entstanden sind, im Gegensatz zur Auffassung des LSG nicht darauf ankommen, ob der Hilfebedürftige der Verpflichtung aus eigenen Mitteln wird nachkommen können oder in der Vergangenheit nachkommen konnte, auch nicht, ob die Aufwendungen bisher durch andere Sozialleistungen gedeckt wurden. Ausgangspunkt für die Frage, ob eine wirksame Mietzinsverpflichtung des Hilfebedürftigen vorliegt, ist in erster Linie der Mietvertrag mit dem der geschuldete Mietzins vertraglich vereinbart worden ist (…)“.
Der Fremdvergleich spielt jedoch im Grundsicherungsrecht insofern eine Rolle, als der in der Formel des BFH ebenfalls enthaltene Gesichtspunkt des tatsächlichen Vollzuges des Vertragsinhalts, also insbesondere die Feststellung, ob die Absicht bestand oder besteht, den vereinbarten Mietzins zu zahlen, berücksichtigt werden kann (vgl. BSG, Urteil vom 3. März 2009, juris Rn. 27 und Urteil vom 7. Mai 2009, aaO., juris Rn.20).
Es kommt damit nach der Rechtsprechung des BSG nach dem oben zitierten ganz wesentlich auf den Abschluss eines – rechtswirksamen – Mietvertrages an. Dieser ist vorliegend gegeben. Die Betreuerin des Klägers konnte selbst mit ihm keinen wirksamen Mietvertrag schließen, wie sich aus § 1907 Abs. 3 2. Alternative Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ergibt. Diese Vorschrift lautet:
Zu einem Miet- oder Pachtvertrag oder zu einem anderen Vertrag, durch den der Betreute zu wiederkehrenden Leistungen verpflichtet wird, bedarf der Betreuer der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn das Vertragsverhältnis länger als vier Jahre dauern oder vom Betreuer Wohnraum vermietet werden soll.
Dies bedeutet, dass die ersten Mietverträge unwirksam waren, weil sie der vormundschaftlichen Genehmigung bedurft hätten. Etwas anderes gilt jedoch für den Mietvertrag vom 11. Februar 2011. Dieser wurde von dem hierfür vom Betreuungsgericht bestellten Ergänzungspfleger N im Namen des Klägers mit der Betreuerin geschlossen. § 1907 Abs. 3 BGB greift daher nicht ein. Einer betreuungsgerichtlichen Genehmigung bedurfte es auch nicht deshalb, weil der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen war, da die gesetzliche Kündigungsfrist für den Kläger vereinbart ist, d.h. eine dreimonatige Kündigungsfrist. Einer Genehmigung hätte es nur bedurft, wenn der Kläger für vier Jahre fest gebunden gewesen wäre, ohne Möglichkeit der Lösung von dem Vertrag (dies ist allerdings streitig, vgl. Marschner in Jürgens, Betreuungsrecht, 4. Auflage, § 1907 BGB Rn.5 mit weiteren Nachweisen). Das für den Kläger zuständige Betreuungsgericht hat dies jedoch offensichtlich auch so gesehen, da es dem Ergänzungsbetreuer N auf dessen Anfrage mitgeteilt hat, dass der Mietvertrag nicht genehmigungspflichtig ist. Dieser ist damit rechtswirksam geschlossen worden, und zwar rückwirkend - mindestens - für die Zeit ab 1. Oktober 2010, da mit der Genehmigung durch den Ergänzungsbetreuer der zuvor – unwirksam – von dem Kläger und der Betreuerin S mündlich geschlossene Mietvertrag rückwirkend wirksam wurde, wie sich aus § 1902 in Verbindung mit § 184 Abs. 1 BGB ergibt. § 1902 BGB lautet:
In seinem Aufgabenkreis vertritt der Betreuer den Betreuten gerichtlich und außergerichtlich.
§ 184 Abs. 1 BGB lautet:
Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäftes zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.
Es ist damit eine Änderung der Verhältnisse eingetreten, die den Beklagten zu einer Berücksichtigung ab Änderung der Verhältnisse, also ab dem 1. Oktober 2010 veranlassen muss. Die Genehmigung konnte mindestens auf den Zeitraum zurückwirken, ab dem der Ergänzungsbetreuer bestellt worden war, also Oktober 2010. Ob auch eine Rückwirkung auf den 1. Mai 2010 erfolgen konnte (was deshalb zweifelhaft ist, weil im Gesetzestext des § 1907 Abs. 3 Satz 2 BGB die Vermietung von Wohnraum „vom Betreuer“ genannt ist und die Betreuerin S in den Monaten Mai bis September mangels Bestellung eines Ergänzungsbetreuers auch hinsichtlich des Abschlusses eines Mietvertrages noch die Betreuung innehatte, also „der Betreuer“ war), brauchte nicht entschieden werden, da der Kläger nach diesbezüglich geäußerter Zweifel des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung seine Forderung für die Monate Mai 2010 bis September 2010 zurückgenommen hat.
Der Auffassung des Sozialgerichts, es läge kein Rechtsbindungswille vor, folgt der Senat nicht. Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts kommt es in erster Linie auf das Vorliegen eines rechtsgültigen Mietvertrages an, dieser ist hier gegeben. Auf die Tatsache, dass tatsächlich kein Mietzins gezahlt wurde und dies keine Konsequenzen in Form einer Kündigung nach sich gezogen hat, ist – so sind die Ausführungen des BSG in der oben zitierten Passage Rn. 16 des Urteils vom 3. März 2009 zu verstehen - dagegen nicht abzustellen, da dies für Hilfebedürftige eine typische Situation ist, da sie, auch wenn sie einen Rechtsbindungswillen hatten, mangels Ressourcen ohne Leistungen durch den Träger der Mietzahlungsverpflichtung nicht nachkommen können. Wollte man in diesen Konstellationen darauf bestehen, dass ein „Vollzug“ des Mietvertrages vorgenommen worden ist, so erhielte man das Ergebnis, dass nur diejenigen Verwandten Mietzahlungen über die Leistung des Grundsicherungsträgers erhielten, die bereit sind, den hilfebedürftigen Familienangehörigen „auf die Straße zu setzen“. Dieses Ergebnis mag für Verwandte in gerader Linie hinnehmbar sein, da hier grundsätzlich eine noch engere Bindung als unter weiter entfernten Verwandten besteht und auch eine Unterhaltspflicht gegeben ist, die allerdings im Grundsicherungsrecht nach dem SGB XII durch hohe Freibeträge stark relativiert wird. In der hier gegebenen Konstellation, dass eine Schwester ihren behinderten Bruder aufnimmt, erschließt sich nicht, aus welchen Gründen sie ihm nicht eine Wohnung sollte vermieten können, zumal ihr Einnahmen aus einer anderweitigen Vermietung der Wohnung entgehen. Ein Rechtsbindungswille ist hier auch dadurch erkennbar, dass die Betreuerin sich bemüht hat beim Betreuungsgericht darauf hinzuwirken, dass der Mietvertrag ordnungsgemäß abgeschlossen wird. Ferner ergibt sich aus der Rechnungslegung für das Gericht über die Verwaltung des Vermögens für die Zeit vom 1. August 2009 bis zum 31. Juli 2010, dass von der Betreuerin, die die Richtigkeit und Vollständigkeit der Aufstellung gegenüber dem Betreuungsgericht versichern musste, Monat für Monat Barabhebungen mit dem Verwendungszweck „Anteil Miete, Nebenk. Essen u.a.“ getätigt wurden.
Soweit sich das Sozialgericht auf das Urteil des BSG vom 25. August 2011, Az. B 8 SO 29/10 R, dokumentiert in juris und in FEVS 63, 442 beruft, so ist darauf hinzuweisen, dass sich das BSG an die Feststellung des Landessozialgerichts (LSG) gebunden sah, dass davon ausgegangen war, dass mangels Bindungswillens kein wirksamer Mietvertrag abgeschlossen worden war (vgl. Urteil des BSG vom 25. August 2011, aaO., juris Rn. 13). In dem vom BSG mit Urteil vom 14. April 2011, Az. B 8 SO 18/09 R, dokumentiert in juris und in SozR 4-3500 § 29 Nr. 3, entschiedenen Fall war bereits kein (Unter-) Mietvertrag geschlossen worden, so dass sich – im Hinblick auf die oben zitierte Rechtsprechung des BSG konsequenterweise – kein Anspruch auf KdU ergab. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die in der Rechtsprechung auffindbaren Entscheidungen sich sämtlich mit der Konstellation befassen, dass Eltern einem behinderten Kind oder Kinder einem behinderten Elternteil Wohnraum zur Verfügung stellen. Unter dieser Prämisse ist es verständlich, dass sich mehrere Entscheidungen finden, in denen ein mangelnder Rechtsbindungswille für den Abschluss eines Mietvertrages festgestellt wurde.
Der Kläger hat damit einen Anspruch auf Gewährung höherer KdU bzw. Berücksichtigung bei der Berechnung der Leistungen.
Die von ihm zu zahlende Miete ist auch angemessen. Der Kläger bewohnt eine knapp 40 qm große Wohnung, dies ist für eine alleinstehende Person nach der Rechtsprechung des BSG, das bis zu 50 qm als angemessen ansieht, nicht zu beanstanden. Auch der Quadratmeterpreis von 4,50 Euro ist für den Landkreis Potsdam-Mittelmark nicht zu beanstanden. Da die Vertreterin des Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass die geltend gemachte Nettokaltmiete angemessen ist und auch der Senat hiervon ausgeht, sind weitere Ausführungen hierzu nicht erforderlich.
Soweit der Beklagte einwendet, dass eine Erhöhung von mehr als 20 % gemäß § 558 Abs. 3 BGB unzulässig ist, so ist dies unbeachtlich, weil vor der Vereinbarung ab 1. Oktober 2010 ein rechtswirksamer Mietvertrag nicht zustande gekommen war, so dass auch eine Erhöhung im eigentlichen Sinne nicht vorliegt, sondern eine erstmalig festgelegte Miete.
Für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis zum 30. April 2012 ergibt sich der Anspruch des Klägers direkt aus § 42 Satz 1 Nr. 2 SGB XII i.V. mit § 35 SGB XII. Die obigen Ausführungen gelten entsprechend, ein wirksamer Mietvertrag lag vor und die (allein geltend gemachte) Nettokaltmiete ist auch angemessen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), liegen nicht vor. Die zugrundeliegenden Rechtsfragen sind durch die zitierte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 SGB XII
§ 151 Sozialgerichtsgesetz
§ 96 SGG
§ 45 SGB X
§ 35 SGB XII
§ 1907 BGB
§ 1902 BGB
§ 193 SGG
§ 557 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 558 Abs. BGB
§ 44 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch
§ 45 Abs. 1 und 2 SGB X
§ 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X
§ 45 Abs. 2 Satz 2 SGB X
§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch
§ 48 Abs. 1 SGB X
§ 42 Satz 1 Nr. 2 SGB XII
§ 1907 Abs. 3 2. Alternative Bürgerliches Gesetzbuch
§ 1907 Abs. 3 BGB
§ 184 Abs. 1 BGB
§ 1907 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 558 Abs. 3 BGB
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: BFHE 190, 173, 174
B 8 SO 1/11 B
B 4 AS 37/08 R
B 14 AS 31/07 R
S 20 SO 49/12
B 8 SO 8/08 R
B 8 SO 29/10 R
B 8 SO 18/09 R
III R 234/84