Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2017-07-05, Aktenzeichen 2 U 574/16

Tenor:
Orientierungssatz
Die Nennung der Mobilfunktelefonnummer eines Mietwagenunternehmers im Rahmen seiner Homepage im Internet ist nicht unlauter und stellt insbesondere keinen Verstoß gegen eine Marktverhaltensregel dar (§ 3a UWG iVm § 49 Abs. 4 PBefG).(Rn.5)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 4.7.2016, Az. 11 HK O 4/16, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten, einem Mietwagenunternehmer, einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend, weil dieser im Zusammenhang mit der Präsentation seines Unternehmens auf seiner Homepage im Internet seine Mobilfunktelefonnummer angibt. Das Landgericht, auf dessen Entscheidung wegen des weiteren Sach- und Streitstandes gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen. Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Ein Unterlassungsanspruch des Klägers folgt aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3a UWG in Verbindung mit § 49 Abs. 4 Satz 2 bzw. Satz 4 oder Satz 5 PBefG oder §§ 8 Abs.1, 5 Abs. 1 UWG.
1.
Die Klage ist allerdings zulässig. Ein missbräuchliches Vorgehen (§ 8 Abs. 4 UWG) des Klägers liegt nicht vor. Zwar kann es als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein, wenn ein Verband gegen außen stehende Dritte vorgeht, den unlauteren Wettbewerb durch gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder jedoch planmäßig duldet. Die Prozessführungsbefugnis der
Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen findet ihre Rechtfertigung darin, dass die Bekämpfung unlauterer Wettbewerbshandlungen nicht nur im Interesse des unmittelbar Betroffenen, sondern auch im öffentlichen Interesse liegt. Bei Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist es eine Frage der Gesamtumstände des Einzelfalls, ob das dauerhaft selektive Vorgehen eines Verbands ausschließlich gegen Nichtmitglieder als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist (BGH GRUR 2012, 411 Rn. 22 - Glücksspielverband). Der Beklagte hat bereits zu einem planmäßigen und dauerhaften Vorgehen des Klägers nicht ausreichend vorgetragen. Vielmehr hat der Kläger vorgetragen, darauf hingewirkt zu haben, dass Mietwagenunternehmer, die seine Mitglieder sind, nicht mit der Mobilfunknummer werben.
2.
Die Klage ist jedoch unbegründet, weil das vorgetragene Verhalten des Beklagten, nämlich die Nennung seiner Mobilfunktelefonnummer im Rahmen seiner Homepage im Internet, nicht unlauter ist und insbesondere keinen Verstoß gegen eine Marktverhaltensregel darstellt (§ 3a UWG iVm § 49 Abs. 4 PBefG).
a)
Der werbende Einsatz einer Mobilfunknummer auf einer Homepage ist nicht ein dem Taxiverkehr vorbehaltenes „Merkmal“ iSv § 49 Abs. 4 Satz 6 PBefG. Soweit das Kammergericht (GRUR-RR 2016, 84) in einer Entscheidung zu einer Smartphone-App ausgeführt hat, dass die Erteilung von Beförderungsaufträgen durch unmittelbare Kontaktaufnahme mit dem Fahrer, sei es durch Rufe, Gesten, Sichtzeichen etc. oder durch Telekommunikationsmittel als kennzeichnendes Merkmal des Taxiverkehrs angesehen werde, betrifft dies nicht die Nennung einer Mobilfunknummer im Rahmen einer Homepage, sondern die Umstände der Erteilung eines Beförderungsauftrages.
b)
Der werbende Einsatz mit einer Mobilfunknummer auf einer Homepage im Internet ist nicht geeignet, eine Verwechslung mit dem Taxenverkehr herbeizuführen (§ 49 Abs. 4 Satz 5 PBefG). Die Gefahr der Verwechslung besteht nach dem Verständnis des maßgeblichen, durchschnittlich aufmerksamen, verständigen und informierten Verbrauchers insbesondere dann nicht, wenn die Mobilfunknummer auf einer Internetseite angegeben wird, die erkennbar nicht ein Taxi-, sondern ein Mietwagenunternehmen betrifft.
Aus denselben Gründen liegt auch ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 UWG nicht vor, weil Kunden nicht darüber getäuscht werden, dass der Beklagte kein Taxiunternehmen betreibt.
c)
Der werbende Einsatz mit einer Mobilfunknummer stellt auch keinen Verstoß gegen § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG dar. Zwar dürfen Mietwagenunternehmen Beförderungsaufträge nur an ihrem Betriebssitz oder ihrer Wohnung entgegennehmen. Dem Beklagten ist es also verwehrt, einen Beförderungsauftrag entgegenzunehmen, der auf seinem Mobilfunktelefon bei ihm eingeht, wenn er sich nicht an seinem Betriebssitz oder in seiner Wohnung befindet. Die Rechtsprechung hat insoweit sogar Weiterleitungen oder automatisierte Umleitungen von unter einer Festnetznummer getätigten Anrufen auf ein Mobilfunktelefonen des Fahrers für unzulässig gehalten (OLG Koblenz NJWE-WettbR 1996, 30; anders OLG Schleswig NJWE-WettbR 1997, 127 für den Fall gelegentlicher Abwesenheit eines Mitarbeiters am Betriebssitz; kritisch dazu aber Bidinger § 49 PBefG Rn. 149 ff.) .
Einen entsprechenden Verstoß des Beklagten gegen § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen, weil allein vorgetragen wird, dass der Beklagte seine Mobilfunknummer auf seiner Homepage im Internet nennt, nicht aber, dass er dadurch tatsächlich auch Aufträge außerhalb seines Betriebssitzes oder seiner Wohnung entgegennimmt.
d)
Das vom Kläger begehrte Verbot der (werbenden) Nennung der Mobilfunktelefonnummer würde zu weit gehen, weil es auch verhindern würde, dass der Beklagte in zulässiger Weise die Kommunikation per Mobilfunk eröffnet, etwa dergestalt, dass lediglich die Kommunikation zwischen Betriebssitz und Fahrer sichergestellt wird oder dergestalt, dass der Beklagte - wie heute nicht mehr unüblich - auch an einem Betriebssitz oder in seiner Wohnung nur ein Mobilfunktelefon nutzt und keinen Festnetzanschluss mehr unterhält. Es kann dem Beklagten auch nicht verwehrt werden, dass er nach Erhalt eines Beförderungsauftrages an seinem Betriebssitz oder in seiner Wohnung im Falle von Flughafentransfers dem Kunden seine Mobilfunktelefonnummer mitteilt, damit dieser zum Beispiel Verzögerungen beim Abflug oder bei der Rückkehr mitteilen kann. Auch in anderem Zusammenhang (z.B. bei der Impressumsangabe) kann dem Mietwagenunternehmer nicht verwehrt werden, seine Mobilfunknummer auf einer Internetseite einzusetzen.
Es muss nach Sinn und Zweck des Personenbeförderungsgesetzes lediglich sichergestellt sein, dass die Mobilfunknummer nicht tatsächlich für die Entgegennahme von Fahraufträgen genutzt wird, wenn dies nicht am Betriebssitz bzw. der Wohnung geschieht.
Es reicht nicht aus, dass durch die Nennung der Mobilfunknummer auf einer Internetseite die (abstrakte) Gefahr geschaffen wird, dass Kunden, die eine Beförderung durch einen Mietwagen wünschen, den Beklagten per Mobilfunk unterwegs erreichen, also dann, wenn dieser sich nicht an seinem Betriebssitz oder in seiner Wohnung aufhält. Dass die Angabe einer Mobilfunknummer einen „Aufforderungscharakter“ hat, genügt ebenfalls nicht (aA LG Gera, Urteil vom 11. Juli 2013 - 2 HK O 243/12 -, juris). Geht es um einen Verstoß gegen § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG, durch den eine Unlauterkeit nach § 3a UWG begründet werden soll, dann muss der Verstoß feststehen. Etwas anderes gilt lediglich bei Irreführungstatbeständen wie § 49 Abs. 4 Satz 5 PBefG oder § 5 Abs. 1 UWG, bei denen die Eignung zur Irreführung bzw. Verwechslung ausreicht. Nur mit solchen Tatbeständen befasst sich auch die vom Kläger angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (WRP 2012, 1430). Die vom Landgericht München II (zitiert nach Bidinger, Personenbeförderungsrecht, B § 49 Rn. 148) zur Gestaltung einer Visitenkarte vertretene Auffassung teilt der Senat im Hinblick auf die Angabe einer Mobilfunknummer im Internet nicht.
Es besteht in Bezug auf einen Unterlassungsanspruch wegen Verstoßes gegen §§ 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG auch keine Erstbegehungsgefahr. Insbesondere stellt die Nennung der Mobilfunktelefonnummer im Internet keine die Erstbegehungsgefahr begründende Vorbereitungshandlung dar, weil, wie bereits ausgeführt, die Mobilfunknummer, die im Internet werbend genannt wird, auch rechtmäßig eingesetzt werden kann. Die die Erstbegehungsgefahr begründenden Umstände müssen die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale zuverlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind (BGH GRUR 2015, 603 Rn. 17 - Keksstangen). Insofern fehlt es aber an greifbaren Anhaltspunkten dafür, dass ein wettbewerbswidriges Verhalten in Form der Annahme von Fahraufträgen außerhalb des Betriebssitzes oder der Wohnung in naher Zukunft bevorsteht. Jedenfalls hat sie der Kläger nicht vortragen können.
Daher besteht ein Unterlassungsanspruch nicht.
3.
Besteht der lauterkeitsrechtliche Unterlassungsanspruch nicht, war auch die vom Kläger ausgesprochene Abmahnung nicht erforderlich und begründet, so dass kein Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 UWG besteht.
Daher war das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Die Kostenentscheidung hat ihre Rechtsgrundlage in § 91 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache ein Einzelfall betrifft und auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts keine Befassung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a UWG
§ 49 PBefG
§ 91 ZPO
§ 49 Abs. 4 PBefG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3a UWG
§ 49 Abs. 4 Satz 2 bzw. Satz 4 oder Satz 5 PBefG
§ 8 Abs.1, 5 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 49 Abs. 4 Satz 6 PBefG
§ 49 Abs. 4 Satz 5 PBefG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 411
GRUR-RR 2016, 84
GRUR 2015, 603
11 HK O 4/16
2 HK O 243/12