Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2022-07-08, Aktenzeichen 4 U 67/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0708.4U67.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Von einem sittenwidrigen Verhalten im Zusammenhang mit dem "Dieselskandal" ist insbesondere auszugehen, wenn ein Unternehmen basierend auf einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse die Motorsteuerungssoftware in von ihm hergestellten Dieselfahrzeugen bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und so das KBA zwecks Erlangung der Typengenehmigung bewusst und gewollt täuscht.(Rn.81)
2. Das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit ist grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden.(Rn.82)
3. Eine weiterhin bestehende behördliche Annahme der Genehmigungsfähigkeit spricht im Ausgangspunkt - selbst bei Annahme objektiv rechtswidrigen Verhaltens - zumindest gegen die Annahme sittenwidrigen Agierens des Fahrzeugherstellers (Anschluss OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2021 - 4 U 19/21).(Rn.88)
Verfahrensgang
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 12. April 2022 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin (Az. 56 O 79/21) bei einem Streitwert von bis zu 65.000,00 EUR auf seine Kosten durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:
Der Kläger macht - soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung - Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte (die erstinstanzliche Beklagte zu 2) im Zusammenhang mit dem Kauf eines Wohnmobils Fiat Ducato Sunlight von einem Dritten mit Blick auf eine klägerseits behauptete unzulässige Abschalteinrichtung in der beklagtenseits nach dem Klagevortrag bei der ... bestellten Motorsteuerungssoftware in dem im Fahrzeug verbauten Dieselmotor geltend. Nach dem Klagevortrag sei die Beklagte Herstellerin des Basisfahrzeugs, habe den streitgegenständlichen Motor mitentwickelt und sei auch an der Inverkehrgabe des Motors und Fahrzeuges beteiligt gewesen.
Zum Zeitpunkt des Kaufvertrags vom 12. Juni 2018 mit einem Dritten über einen Kaufpreis von 64.690,00 EUR betrug die Laufleistung des Fahrzeugs nach dem Klagevortrag 25.000 km.
Das Fahrzeug unterliegt keinem verpflichtenden Rückruf.
Das Landgericht Berlin hat die Klage gegen beide Beklagte abgewiesen.
Es sei bereits nicht vorgetragen, wer Hersteller des streitgegenständlichen Motors sei und dass die Beklagte für dessen Verhalten einzustehen habe. Als Hersteller des Basisfahrzeugs habe die Beklagte nicht für mögliche Entscheidungen des Motorherstellers einzustehen.
Zumindest sei nicht mit einem greifbaren Tatsachenkern dargelegt, dass die Beklagte den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe. Höhere Emissionen im Realbetrieb seien hierfür nicht ausreichend. Die Typengenehmigung sei vielmehr allein auf der Basis des NEFZ erfolgt.
Auf das Thermofenster könne sich der Kläger nicht berufen, weil dies nicht betrügerisch oder in sittenwidriger Weise verbaut worden sei und die Abgasreinigung insoweit im normalen Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand identisch erfolge. Dem Vortrag der Beklagten zu Angaben im Typgenehmigungsverfahren zu dem verwendeten Emissionsminderungssystem sei der Kläger nicht entgegengetreten.
Soweit der Kläger als weitere unzulässige Abschalteinrichtung auf eine Anknüpfung an zeit-, entfernungs-, geschwindigkeits- und ausstoßmengengesteuerte Abschaltmechanismen verweise, fehle es mit Blick auf eine etwa falsche, aber vertretbare Gesetzesauslegung an jedweden konkreten Anhaltspunkten dafür, die Handelnden bei der Beklagten hätten in dem Bewusstsein gehandelt, eine möglicherweise unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden.
Gegen dieses ihm am 20. April 2022 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung vom 19. Mai 2022, (nur) soweit die Klage gegen die erstinstanzliche Beklagte zu 2 (nachfolgend: Beklagte) abgewiesen worden ist.
Der Kläger rügt die angefochtene Entscheidung als rechtsfehlerhaft.
In der nicht paginierten Berufungsbegründung rügt der Kläger, das Landgericht habe verkannt, dass die Ansprüche insbesondere aus § 826 BGB begründet seien.
Das Landgericht sei auf die Timerfunktion nicht eingegangen, die „die Abgasrückführung nach 22 Minuten verringert oder gar ganz deaktiviert“ (Bl. 16, 27, 34 Band 3 d.A.). Insoweit sei auf die Stellungnahme des KBA vom 17. März 2022 (Anlage BB 1) zu verweisen. Diese Abschalteinrichtung habe die „Beklagte entwickelt und eingesetzt“ (Bl. 33 Band 3 d.A.).
Soweit das Landgericht Berlin von einer Legalisierungswirkung der italienischen Typgenehmigung ausgegangen sei, sei dies rechtsfehlerhaft. Eine solche sei nur durch „Vorspiegelung falscher Tatsachen“ zu erhalten; diese nur durch „Manipulation“ erlangte Typgenehmigung sei auch in einem anderen Mitgliedsstaat nicht wirksam, zumal angesichts der offensichtlichen EU-Rechtswidrigkeit die Gefahr der Betriebsbeschränkung bestehe (Bl. 20, 38 Band 3 d.A.).
Der Beklagten sei „im Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung bewusst (gewesen), dass eine derart eng an den NEFZ-Prüfzyklus bedatete Abschalteinrichtung nicht mit der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vereinbar“ sei (Bl. 23 Band 3 d.A.). Das Fahrzeug weise schließlich ein unzulässiges Thermofenster auf (Bl. 29 Band 3 d.A.). Die Beklagte habe „als Herstellerin“ (Bl. 32 Band 3 d.A.) bereits 2011 gewusst, dass „das Thermofenster in seiner konkreten Gestaltung nicht implementiert werden durfte“ (Bl. 30 Band 3 d.A.). Hiernach sei die Beklagte gegenüber dem KBA zu einer entsprechenden Offenlegung verpflichtet gewesen (Bl. 31 Band 3 d.A.).
Zur Verschleierung sei schließlich auch das OBD-System „falsch programmiert“ worden (Bl. 32 Band 3 d.A.).
Die Beklagte habe „die im Fahrzeug implementierten Abschalteinrichtungen in dem Bewusstsein implementiert, gegen die gesetzlichen Vorgaben zu verstoßen“ (Bl. 33 Band 3 d.A.). Hierbei habe sich die Beklagte trotz möglichen Einsatzes eines SCR-Katalysators für die unzulässige zeitabhängige Abgassteuerung entschieden (Bl. 38 Band 3 d.A.).
Das Landgericht habe schließlich verfahrensfehlerhaft den Zeugen ..... nicht vernommen (Bl. 41f, 48f Band 3 d.A.). Das KBA behalte sich ausweislich des Schreibens vom 05. Mai 2021 weitere Schritte vor (Bl. 48 Band 3 d.A.).
Der Kläger beantragt, wie folgt zu erkennen:
Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12.04.2022, Az.: 56 O 79/21, wird aufgehoben und die Beklagte nach Maßgabe der nachfolgenden Anträge verurteilt:
1) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 61.704,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Fiat Ducato Sunlight I 68, Fahrzeug-Ident.-Nr. ...
2) Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus dem Antrag zu 1) in Annahmeverzug befindet.
3) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 2.147,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen.
Hilfsweise:
4) Das Urteil des Landgerichts Berlin, Az. 56 O 79/21, verkündet am 12.04.2022 und zugestellt am 20.04.2022, wird aufgehoben und zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Berlin zurückverwiesen
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat auf die Berufungsbegründung noch nicht erwidert.
Wegen des weitergehenden Vortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen; der Senat nimmt ergänzend Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen des angegriffenen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat aus einstimmiger Sicht des Senats keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 ZPO).
I.
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung des Klägers ist zulässig.
Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und schriftsätzlich begründet worden. Der Senat hat diese Begründung zur Kenntnis genommen und die gegen die landgerichtliche Entscheidung angeführten Argumente beraten.
Im Ergebnis dieser Beratung beabsichtigt der Senat, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil diese – wie er einstimmig meint – keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache zugleich keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil nicht erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung - die mit weiteren Kosten verbunden wäre - nicht geboten ist.
II.
Die Berufung kann nach § 513 Abs. 1 ZPO ausschließlich darauf gestützt werden, dass das angegriffene Urteil auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO durch das Berufungsgericht zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung als die erstinstanzlich getroffene rechtfertigen.
Danach hat die Berufung des Klägers keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht Berlin hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Ausführungen der Berufungsbegründung geben insoweit allein Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen des Senats:
1. Der Kläger hat die Darlegung einer Einbindung der Beklagten in den Verbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht mit einem greifbaren Tatsachenkern unterlegt.
a) Der für den Senat überwiegend unklare bzw. unvollständige (maßgeblich textbausteinbasierte) Vortrag des Klägers lässt die Besonderheiten des streitgegenständlichen Fahrzeugs bereits im Ausgangspunkt nicht hinreichend erkennen.
(1) So findet sich (versehentlich) eine Replik bei der Akte, die einem anderen Verfahren gegen die erstinstanzliche Beklagte zu 1 zuzuordnen ist, die jedoch wortgleich (!) mit der später im hiesigen Verfahren eingereichten Replik ist. Dies spricht nachdrücklich gegen einzelfallbezogenen Sachvortrag:
Die Angaben zu den Motorgrunddaten (Euro 5 oder 6 ?) werden erstmalig im Berufungsverfahren vorgetragen und hierauf gerichtete emissionsbezogene Besonderheiten nicht näher ausgeführt. Ungeachtet dessen will der Kläger letztlich alle Fahrzeuge gleich behandeln (vgl. Klageerwiderung S. 9, Bl. 170 Band 1 d.A. „zahlreiche Ducato-Motortypen ... auch bei gleichem Hubraum“).
(2) Die Überzeugungskraft der klägerischen Ausführungen wird bereits im Ausgangspunkt insoweit geschwächt, als der Kläger zu dem offenbar „gesplitteten“ Genehmigungsverfahren der italienischen und deutschen Behörden nicht schlüssig, erst recht nicht mit der notwendigen Gründlichkeit vorträgt.
Welche Prüfungen durch welche der beiden Behörden vorgenommen wurden und welche Erklärungen die (aktuelle) Beklagte in diesem Verfahren jeweils zu leisten hatte und geleistet hatte, bleibt offen. Ungeachtet dessen rügt der Kläger unwahre bzw. unvollständige Angaben gegenüber dem KBA. Gleichartige Vorwürfe gegenüber den italienischen Behörden bringt der Kläger hingegen in der Klageschrift zunächst nicht vor. Soweit die Replik (dort S. 29, Bl. 238 Band 1 d.A.) eher beiläufig gegenteiliges vorbringt, trifft dies nicht zu; die dort in den Raum gestellte „Täuschung der italienischen Typgenehmigungsbehörde“ ist in keiner Weise mit greifbaren Tatsachen unterlegt.
Im Berufungsverfahren spricht der Kläger erneut von „Manipulationen“ und Vorspiegelung „falscher Tatsachen“ gegenüber den italienischen Behörden, die ebenfalls weder näher ausgeführt oder auf konkrete Umstände gestützt werden und zudem als neuer Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen sind. Dass der Kläger zu den Vorwürfen gegenüber der Beklagten hinsichtlich deren Verhalten im Typgenehmigungsverfahren bereits erstinstanzlich sorgfältig hätte vortragen können und müssen, steht für den Senat außer Frage.
Der Senat versteht den auch insoweit auffällig vagen klägerischen Vortrag dahingehend, die Typengenehmigung für das „Basisfahrzeug“ sei durch die italienische Genehmigungsbehörde erteilt und nicht widerrufen worden. Im Nachgang sei sodann die für die weitere Ausgestaltung des Wohnmobil-Fahrzeugs notwendige Genehmigung (möglicherweise des Fahrzeug-Aufbaus?) durch das Kraftfahrtbundesamt erfolgt. Dies stellt insoweit auch die Beklagtenseite nach dem Verständnis des Senats nicht grundlegend in Frage. Auch dies vermag dem Senat jedoch - weiterhin - eine greifbare Tatsachengrundlage nicht zu unterbreiten.
Was der Kläger unter einem „Basisfahrzeug“ versteht und auf welcher Basis die Beklagte nunmehr deren Herstellerin sein soll, obwohl dies in der Klageschrift ausdrücklich die frühere Beklagte zu 1 gewesen sein soll, erschließt sich ebenfalls nicht. Hinsichtlich der vage angedeuteten „Mitentwicklung“ des streitgegenständlichen Motors und der Inverkehrgabe des Fahrzeugs ist der Kläger ohnehin mangels tauglichem Beweisantritt beweisfällig geblieben. Lediglich ergänzend merkt der Senat an, dass der Kläger nicht erläutert, was unter einer „Mit-Enwicklung“ rein tatsächlich zu verstehen sein soll. Der Klagevortrag beschränkt sich aktuell auf bloße Spekulationen in dem Sinne, die Beklagte müsse - vereinfacht gesagt - als bedeutende Konzerngesellschaft „irgendwie etwas damit zu tun haben“, insbesondere wenn dies nicht für die frühere Beklagte zu 1 gelte.
b) Der klägerische Vortrag betreffend das behauptete Handeln der Beklagten (erstinstanzlich: Beklagte zu 2) lässt über pauschale Vorwürfe vorsätzlich sittenwidrigen Agierens und Zuweisungen von Verantwortlichkeiten einen hinreichenden Tatsachenkern sowie greifbare Anhaltspunkte für die klägerischen Annahmen weiterhin nicht erkennen.
(1) Der Klageschrift ist zunächst zu entnehmen gewesen, dass die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers durch die frühere Beklagte zu 1 bewirkt worden sein soll. Diese habe die streitgegenständliche vorsätzlich sittenwidrige Schädigung zum Nachteil des Klägers begangen und falsche bzw. unzureichende Angaben gegenüber dem KBA als Typgenehmigungsbehörde gemacht (Klageschrift S. 5f, 15, 36, 40, 43f,, 49, 55, 57, 60, 70f).
Dass hieran Dritte mitgewirkt haben könnten, ist der Klageschrift nicht zu entnehmen.
Zudem wird die Einbindung einer italienischen Behörde sowie deren Zuständigkeitsbereich in Abgrenzung zum KBA nicht erläutert. Nähere einzelfallbezogene zeitliche Angaben zu den Genehmigungsverfahren sowie dem Inverkehrbringen etc. lässt der Klagevortrag ebenso nicht erkennen.
Mit Schriftsatz vom Februar 2022 erfolgte dann die Klageerweiterung gegen die nunmehr noch allein Beklagte. Dass die Vorwürfe gegen die erstinstanzliche Beklagte zu 1 nicht begründet waren oder sich mit den klägerisch vorgelegten Beweismitteln nicht beweisen ließen, hat der Kläger ausweislich der nur beschränkten Berufung hingenommen.
(2) Der die hiesige Beklagte betreffende Klägervortrag beschränkte sich erstinstanzlich bezogen auf die verfahrensgegenständliche „Motor-Manipulation“ darauf vorzutragen (Klageerweiterung S. 7, Bl. 104 Band 1 d.A.), „im Einvernehmen“ mit der früheren Beklagten zu 1 habe die Beklagte eine Bestellung „bei der Robert Bosch GmbH einer Motorsteuerungssoftware, welche unzulässige Abschalteinrichtungen enthielt“ veranlasst. Die Software sei hierbei „nach den Spezifikationen ... der Beklagten erstellt“ worden (Bl. 105 Band 1 d.A.), wobei „die Vorstandsebene der Beklagten darüber informiert“ gewesen sei (ebd.), zumindest jedoch „maßgebliche Mitarbeiter“ (Bl. 106 Band 1 d.A). Letztlich sei die Beklagte auch an der Inverkehrgabe des Fahrzeugs und des Motors beteiligt gewesen (Bl. 106, 110 Band 1 d.A.).
Zwar hat die Klägerseite schlüssig und ohne dass die Beklagte dem konkret entgegengetreten wäre ausgeführt, der in den Fahrzeugpapieren enthaltene Code „1727“ weise die „Hersteller“-Eigenschaft der Beklagten aus. Es bleibt jedoch auch insoweit unklar, ob sich dies auf das klägerseits als „Basisfahrzeug“ bezeichnete Element oder das auch den übrigen Teil des Fahrzeugs umfassende „Gesamtfahrzeug“ bezieht und welche „Herstellungsaufgaben“, denen nach dem Klagevortrag ein vorsätzlich sittenwidriges Element innewohnen soll, die Beklagte - in Abgrenzung zu anderen am Herstellungsprozess Beteiligten, die nicht schlüssig benannt werden, - konkret unternommen habe.
Insbesondere hat der Kläger die - ebenfalls nicht schlüssig ausgeführte - Einbindung der früheren Beklagten zu 1 schriftsätzlich nicht in Frage gestellt. Der Umstand, dass der Kläger die insoweit erfolgte Klageabweisung hingenommen hat, ist ohne Klarstellung nicht geeignet anzunehmen, der Kläger wolle auch den hierauf bezogenen erstinstanzlichen Vortrag aufgeben.
Dass die „Herstellung“ eines Wohnmobils aus mehreren Komponenten besteht, für die im Streitfall - ebenfalls unstreitig - mehrere Genehmigungsbehörden verantwortlich zeichnen, hat auch der Kläger letztlich nicht in Abrede gestellt, ohne diese Umstände näher zu erhellen.
Erstinstanzlich hatte der Kläger in der Klageschrift (S. 48, ferner Replik S. 22 Bl. 231 Band 1 d.A. „Die Beklagte S. N.V. ist Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs“) ausdrücklich die dortige Beklagte zu 1 als Herstellerin des Fahrzeugs bezeichnet, ohne diesen Widerspruch im Weiteren aufzuklären.
Die Klageerweiterung gegen die aktuell noch Beklagte (dort S. 9-10, Bl. 106f Band 1 d.A.) lässt die spekulative Grundlage des klägerischen Vortrags erkennen (“... ist die Beklagte zu 2 als Herstellerin einer Vielzahl unterschiedlicher Fahrzeugmodelle anzusehen. ... Daher nimmt die Klägerseite an, dass die Beklagte zu 2 auch an der Inverkehrgabe des streitgegenständlichen Motors und Fahrzeugs beteiligt gewesen ist.“). Die hierzu benannten Beweismittel, namentlich die Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie einer amtlichen Auskunft des zuständigen Ministeriums sowie des KBA, aber ebenso die Zeugenvernehmung des Präsidenten des KBA sowie des früheren Ministers Scheuer, sind ersichtlich ins Blaue hinein erfolgte Ausforschungsbeweise, denen das Landgericht zu Recht nicht nachgegangen ist.
Soweit die Berufungsbegründung der Beklagten nunmehr weitergehende Manipulationen im Typgenehmigungsverfahren vorwirft, ist sie hiermit nach § 531 Abs. 2 ZPO ebenfalls ausgeschlossen. Aus welchem Grund sich zum tatbezogenen Geschehen der Beklagten erstinstanzlich keine greifbaren Umstände finden, erschließt sich nicht und widerspricht ohnehin § 138 Abs. 1 ZPO. Dies betrifft hiernach die behauptete Kenntnis rechtswidrigen Agierens der Beklagten bereits 2011 sowie den bewussten (und rechtswidrigen) Verzicht auf den Verbau einer SCR-Technologie zum Nachteil des Klägers.
(3) Über das klägerseits vorgelegte Protokoll des KBA vom 19. April 2016 hinaus (hierzu nachstehend unter Punkt c) vermag der Kläger keinerlei Anhaltspunkte anzuführen, auf welche tatsächlichen Umstände er das vermutete „Einvernehmen“ zwischen den beiden ursprünglichen Beklagten einerseits sowie die behauptete Einbindung in einen etwa inkriminierten Bestellvorgang bei der .... stützen will.
Der ursprüngliche Vortrag lässt erkennen, dass letztlich gleichsam eine „gemeinschaftliche“ Bestellung erfolgt sein soll, ohne dass für den Senat ersichtlich wäre, worauf diese Annahme gründet; soweit die frühere Beklagte zu 1 als Rechtsnachfolgerin einer konzerninternen Umstrukturierung in Anspruch genommen worden war, hätte es näherer Angaben bedurft, welche Gesellschaft ursprünglich an diesem Vorgang, in den nach dem Klagevortrag auch die aktuell Beklagte eingebunden gewesen sein soll, beteiligt gewesen sein soll.
Mit welchen Mitarbeitern welcher Vorgängergesellschaft der früheren Beklagten zu 1 die aktuell Beklagte „gemeinschaftlich“ eine (rechtswidrige) Software bei der ..... „bestellt“ haben soll, bleibt unklar.
Welche - erst recht sittenwidrigen - „Spezifikationen“ die bei der ..... bestellte Software aufweisen sollte, lässt sich dem Klagevortrag ebenfalls nicht entnehmen.
Die in der Berufungsbegründung neue Behauptung, die Beklagte habe die Abschalteinrichtungen (selbst) „entwickelt und eingesetzt“ sowie „implementiert“, zumal in dem Bewusstsein rechtswidrigen Agierens, ist - soweit man überhaupt von einem konkreten Tatsachenvortrag sprechen wollte - im Berufungsverfahren ebenfalls nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
Auf welcher Basis die Beklagte, der manipulatives Agieren gegenüber italienischen Behörden unterstellt wird, zu einer Offenlegung gegenüber dem KBA verpflichtet gewesen sein sollte, führt der Kläger ebenfalls nicht schlüssig aus; zu dem Prüfungsumfang des KBA erklärt er sich auch weiterhin nicht.
Die Annahme, eine Geschäftsentscheidung von solcher Tragweite müsse durch die Vorstandsebene mitentschieden worden sein, ist spekulativ; einen anerkannten Grundsatz dahingehend, grundlegende unternehmerische Entscheidungen würden nicht nur die Kenntnis des Vorstandes voraussetzen, sondern diese müsse sich hierbei auch auf (hier klägerseits behauptete) vorsätzlich sittenwidrige Manipulationselemente beziehen, sieht der Senat nicht. Abweichendes ist - mit Blick auf die hiesigen Besonderheiten - auch der Rechtsprechung des BGH nicht zu entnehmen.
Ausgehend hiervon hat das Landgericht zu Recht davon abgesehen, den auf eine Ausforschung des Sachverhalts gerichteten Beweisanträgen durch „Zeugenvernehmung“ diverser Vorstände der Beklagten nachzugehen. Die in das Wissen des Zeugen ..... gestellten Umstände sind ohnehin nicht entscheidungserheblich.
Soweit die Berufungsbegründung - offensichtlich ausgehend von Textbausteinen aus anderen Verfahren - der „1. Zivilkammer“ bzw. der „3. Zivilkammer“ das Unterlassen weitergehender Beweiserhebungen vorhält, dürfte es sich um ein Schreibversehen handeln, da vorliegend eine Entscheidung der „56. Zivilkammer“ zur Prüfung ansteht.
c) Die Bezugnahme auf das Protokoll des KBA vom 19. April 2016 über eine Besprechung von Mitarbeitern des KBA mit einer Mitarbeiterin der ..... (sowie deren anwaltlichen Vertretern) erweist sich als nicht geeignet, eine hinreichende Indizwirkung für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu veranschaulichen.
(1) Der vorgelegten Urkunde (Anlage KGR 3) ist kein Schuldeingeständnis der Robert Bosch GmbH zu entnehmen, welches sich mittelbar (erst recht) auf den Auftraggeber der erbrachten IT-Dienstleistungen (Programmierung von Software-Modulen) erstrecken könnte. Vielmehr geht die Robert Bosch GmbH ersichtlich von eigenem rechtmäßigem Handeln aus (vgl. Vermerk Seite 2, dort zweiter Gedankenstrich, sowie Seite 2 letzter Absatz) und lässt auch nicht erkennen, gleichsam rückblickend in vorsätzlich sittenwidriges Agieren Dritter verstrickt worden zu sein.
(2) Die in dem Gesprächsprotokoll beschriebenen „technischen Auffälligkeiten in der Software“, die im Vermerk auf S. 2, dort Ziffer 3, näher konkretisiert werden und eine Reduktion der AGR-Rate nach 22 Minuten erkennen lassen, sollen sich auf die „Dieselmotoren der sog. Family B EU 6 (Motoren mit den Hubräumen 1,6 l, 2,0 l, 2,2 l) und den Dieselmotor B428 2,8 l EU 6“ beziehen.
Der Vermerk betont hierzu ausdrücklich, „diese Motoren (würden) in Klein- und Mittelklassefahrzeugen ... verbaut“.
Um ein solches Fahrzeug handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Basisfahrzeug jedoch unstreitig nicht. Auf welcher Basis die Erkenntnisse dieser Befragung dennoch auch auf weitere - laut Klagevortrag offenbar auf alle weiteren - Fahrzeuge aus dem FIAT-Konzern übertragbar sein sollten, erschließt sich nicht.
(3) Schließlich bleibt offen, ob die in dem Vermerk benannte „FCA“, die dort pauschal als „...“ bezeichnet wird, mit der Beklagten, die einen solchen Teilbestandteil in ihrer Firmierung enthält, gleichzusetzen ist.
3.1
Derartiges behauptet der Kläger weder konkret noch ergibt sich solches aus den Umständen des Einzelfalls. Im Gegenteil verdeutlichen die Schwierigkeiten der Klägerseite, die konkret verantwortliche Gesellschaft im Rahmen der offenbar komplexen Konzernstruktur des hier betroffenen Automobil-Konzerns zu konkretisieren und gegenüber anderen Gesellschaften abzugrenzen, dass auch in diesem Vermerk des KBA allein der Gesamtkonzern „FCA“ als Betroffener angesprochen wird, nicht jedoch eine Verantwortlichkeit gerade der (im Berufungsverfahren) Beklagten bestätigt wird.
Ausgehend hiervon hat der Kläger nicht schlüssig dargetan, dass das in dem Vermerk aus Sicht des Klägers „bestätigte“ rechtswidrige Handeln von „FCA“ ein Handeln gerade der Beklagten war. Vielmehr betont die Klageschrift S. 16-17, dass dieser Vermerk sich auf die erstinstanzliche Beklagte zu 1 (“S.“) beziehen solle. Für ein etwa abweichendes Verständnis der Ausführungen in dem betreffenden Vermerk des KBA legt der Kläger keine greifbaren Umstände dar.
Seinen eigenen früheren Sachvortrag, d.h. die Zuweisung an die frühere Beklagte zu 1, hat er weder ausdrücklich noch konkludent aufgegeben.
3.2
Dass „maßgebliche Mitarbeiter“ (S. 9 der Klageerweiterung, Bl. 106 Band 1 d.A.) der Beklagten insoweit von rechtswidrigen Vorgängen im Zusammenwirken mit der ..... Kenntnis hatten und diese gebilligt hätten, ist eine durch nichts unterlegte Behauptung, so dass das Landgericht zu Recht davon abgesehen hat, den hierzu gestellten und auf bloße Ausforschung gerichteten Beweisanträgen nachzugehen.
Gleiches gilt für die pauschale Annahme, auch die Beklagte müsse - aus nicht näher ausgeführten Gründen - an der Inverkehrgabe des Motors sowie dessen rechtswidriger Bedatung beteiligt gewesen sein. Es ist vielmehr senatsbekannt, dass - wie Fälle des VW-Konzerns zeigen - der Hersteller des Motors nicht mit dem Hersteller des Fahrzeugs identisch sein muss.
(4) Soweit die Beklagte ausführt, es sei in der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20 Rn. 24ff, juris) anerkannt, dass eine allgemeine Wissenszurechnung im Konzern nicht stattfinde, ist der Kläger dem nicht entgegengetreten.
Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. bereits Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19 Rn. 23, juris) setzt die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB voraus, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat. Über eine Wissenszurechnung führt kein Weg zu dem für das Merkmal der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB erforderlichen moralischen Unwerturteil. So wie sich die die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren lässt, dass die im Hause der juristischen Person vorhandenen kognitiven Elemente "mosaikartig" zusammengesetzt werden, weil eine solche Konstruktion dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB nicht gerecht würde, so lässt sie sich erst recht nicht mit einer Wissenszurechnung über die Grenzen rechtlich selbständiger (Konzern-)Gesellschaften hinaus begründen.
Dies gilt erst recht, wenn der Kläger keinerlei konkreten Sachvortrag zu den jeweiligen Aufgaben und Verantwortlichkeiten der Konzerngesellschaften leistet, so dass eine etwaige „Zurechnung“ des Handelns Dritter ohne belastbare tatsächliche Grundlage wäre.
2. Der Kläger hat auch im Übrigen vorsätzlich sittenwidriges Agieren der Beklagten nicht schlüssig ausgeführt.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 10 juris m.w.N.).
Von einem sittenwidrigen Verhalten im Zusammenhang mit dem "Dieselskandal" ist insbesondere auszugehen, wenn ein Unternehmen basierend auf einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse die Motorsteuerungssoftware in von ihm hergestellten Dieselfahrzeugen bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und so das KBA zwecks Erlangung der Typengenehmigung bewusst und gewollt täuscht. Denn dies führt nicht nur zu einer Erhöhung der Umweltbelastung durch Stickoxide, sondern birgt auch die Gefahr, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge droht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/09, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19, Rn. 11, juris).
Nach der Rechtsprechung des BGH ist das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, Rn. 30, juris; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, juris; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, juris). Die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online).
Ein solcher Fall liegt hier jedoch auch auf der Basis des Klagevortrags nicht vor.
b) Ausgehend hiervon hat der Kläger die tatbestandlichen Voraussetzungen sittenwidrigen Agierens nicht greifbar vorgetragen.
(1) Die erteilte Auskunft der zuständigen italienischen Typengenehmigungsbehörde, unzulässige Abschalteinrichtungen ließen sich nach den eigenen Überprüfungen gerade nicht feststellen, schließen zwar - wie die Klägerseite (zumindest mittelbar) zutreffend anmerkt - die Möglichkeit einer solchen nicht aus, begründen aber auch kein Indiz dafür (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 30).
Umgekehrt hat der BGH bereits entschieden, dass selbst ein für das streitgegenständliche Fahrzeug angeordneter Rückruf des KBA nicht ohne weitere Anhaltspunkte auf ein sittenwidriges Agieren der Beklagten schließen lässt. Denn allein dass eine Fahrzeugfunktion nunmehr vom KBA als unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 angesehen wird, sagt weder etwas darüber aus, welche rechtliche Einschätzung dieser Funktion vom KBA zu einem früheren Zeitpunkt vertreten worden ist oder allgemein vertretbar war, noch weist es darauf hin, dass das Fahrzeug neben einer (unterstellt) unzulässigen auch eine manipulative Abschalteinrichtung enthält (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 3/21, BeckRS 2021, 34001, Rn. 14 a. E.).
Auch im Falle eines Rückrufs müssen daher zum Vorhandensein einer (unterstellt) unzulässigen Abschalteinrichtung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038, Rn. 14 m. w. Nachw.). Ohnehin unterliegt das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig keinem Rückruf.
(2) Vielmehr spricht die (weiterhin bestehende) behördliche Annahme der Genehmigungsfähigkeit im Ausgangspunkt - selbst bei Annahme objektiv rechtswidrigen Verhaltens - zumindest gegen die Annahme sittenwidrigen Agierens der Beklagten (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2021 - 4 U 19/21 Rn. 49, juris).
Der Umstand, dass die Klägerseite die Prüfungsintensität und -ergiebigkeit sowie letztlich die Redlichkeit der italienischen Genehmigungsbehörde mittelbar in Frage stellt, vermag eine abweichende Bewertung nicht zu stützen. Zu Einzelheiten des dortigen Genehmigungsverfahrens, insbesondere zum notwendigen sowie tatsächlichen Inhalt des Antrags, verhält sich der Kläger weiterhin in keiner Weise.
Ausgehend hiervon vermag der Senat greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer etwa vorsätzlich verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung dahingehend nicht zu erkennen, als - ebenso unstreitig - die zuständige italienische Genehmigungsbehörde in Kenntnis der auch klägerseits gerügten Software-Konfiguration weiterhin keinen Anlass zum behördlichen Einschreiten sieht. Auf welcher Basis die Klägerseite der Auffassung ist, berechtigterweise annehmen zu können, die Beklagte agiere weiterhin „manipulativ“ gegenüber den zuständigen Genehmigungsbehörden, ist auch der Berufungsbegründung nicht zu entnehmen.
Ausweislich des als Anlage B10 vorgelegten Schreibens vom 29. September 2016 der italienischen Typgenehmigungsbehörde für das Fahrzeug (unbeanstandete [freie] Übersetzung im Beklagtenschriftsatz vom 28. März 2022, dort S. 22f, Bl. 56f Band 2 d.A.) haben „zahlreiche vom Ministerium angeordnete eingehende Prüfungen bestätigt, dass das [im Schreiben näher bezeichnete Fahrzeug] 1. dem genehmigten Typ entspricht; 2. nicht mit einer Abschalteinrichtung ausgestattet ist ...“ (vgl. ferner S. 35 der Klageerwiderung, Bl. 196 Band 1 d.A.).
(3) In der Rechtsprechung des BGH ist mittlerweile anerkannt, dass für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln und das gesamte Verhalten des behaupteten Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens - wie hier - zeitlich auseinanderfallen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 Rn. 30, juris).
Diese für den Volkswagen-Konzern mit Blick auf die öffentliche Kommunikation gewichtiger Verfehlungen ab Herbst 2015 anerkannte Rechtsprechung ist jedoch auch für den Fall nicht ohne Bedeutung, dass zwar das Verhalten des behaupteten Schädigers unverändert bleibt, dessen Vorgehen jedoch durch im Nachgang zum Inverkehrbringen des behauptet bemakelten Fahrzeugs durch die zuständige Behörde erneut geprüft und bestätigt wird.
Zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs durch die Beklagte fehlt es an jeglichem Sachvortrag.
Dass die Beklagte - ihre kausale Einbindung unterstellt - hiernach im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger (Juni 2018, Kilometerstand: 25.000) noch in Kauf genommen hat, den Kläger mit Blick auf eine etwa drohende Betriebsuntersagung oder -beschränkung vorsätzlich sittenwidrig zu schädigen, sieht der Senat nach dem auch insoweit nicht näher mit tatsächlichen Anhaltspunkten unterlegtem Klagevortrag nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 424/21 Rn. 38, juris bei einer Beanstandung durch das KBA „nur in manchen Fällen“; ferner BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21 Rn. 23).
(4) Nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 09. Mai 2022 - VIa ZR 312/21; Beschluss vom 26. April 2022 - VII ZR 19/21 Rn. 24; Urteil vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 140/20 [Leitsatz] sowie Beschluss vom 14. Dezember 2021 - VIII ZR 386/20 Rn. 34) ist - worauf der Kläger zutreffend hinweist - die „Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung nicht der zivilrechtlichen Kontrolle entzogen“ wegen der Bestätigung der Zulässigkeit durch das KBA; diese entfaltet hinsichtlich ihrer Begründungsausführungen mithin keine uneingeschränkte sog. Tatbestandswirkung.
Dass hingegen die italienische Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug bislang nicht aufgehoben ist und auch die zuständige italienische Behörde Derartiges ausdrücklich nicht beabsichtigt, sondern die Rechtmäßigkeit erneut bekräftigt hat, steht zwischen den Parteien ebenso außer Streit. Insoweit ist der hiesige Sachverhalt anders gelagert als bei der Entscheidung des BGH vom 11. Januar 2022 (Az. VIII ZR 33/20, Rn. 31), bei der eine weitergehende behördliche Prüfung noch nicht erfolgt war und hiernach die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung weiterhin bestand.
Soweit die Durchführung staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen wegen des Verhaltens der Genehmigungsbehörden angesprochen wurde, steht ferner außer Streit, dass derartige Ermittlungen gegen den deutschen Verkehrsminister wegen des Nicht-Einschreitens des deutschen KBA von der zuständigen Staatsanwaltschaft wegen der insoweit bindenden italienischen Typengenehmigung eingestellt worden sind.
Wenn aber die zuständige deutsche Behörde (KBA) wegen der italienischen Typengenehmigung seit mittlerweile sechs Jahren - ohne auch aus Klägersicht bedeutsamen zusätzlichen Informationsgewinn seit dem Kaufzeitpunkt des Klägers - nicht angehalten ist, gegen eine behauptet rechtswidrige Software-Konfiguration der Motorsteuerungssoftware vorzugehen, erschließt sich nicht, wieso der Beklagten, die sich ebenfalls auf diese behördlichen Prüfungen stützen kann, vorzuwerfen wäre, sie habe noch 2018 vorsätzlich sittenwidrig agiert. Insoweit haben sich offenbar auch die seit 2016 mit der Problematik befassten europäischen Institutionen nicht zu Eilmaßnahmen gegenüber der italienischen Behörde oder dem zuständigen EU-Mitglied veranlasst gesehen.
3. Der Senat vermag auch im Übrigen dem Klägervortrag eine schlüssige Darlegung konkreter behauptet unzulässiger Abschalteinrichtungen aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten nicht zu entnehmen.
a) Soweit der Kläger betont, das in den Fahrzeugen der Fiat-Gruppe mit einem Hubraum von 1,6 l, 2,0 l, 2,2 l sowie 2,6 l verbaute Motorsteuerungsgerät „EDC17“ der ..... weise unzulässige Abschalteinrichtungen auf, vermag dies der Klage schon insoweit nicht zum Erfolg zu verhelfen, als es sich nach dem Klagevortrag und dem nicht angefochtenen Tatbestand (LGU S. 2) nicht um ein solches Fahrzeug handelt. Vielmehr hat dieses einen 2,3 l-Motor.
Die Anmerkung des Klägers „nach derzeitigem Erkenntnisstand der Behörden und Sachverständigen“ (Klageschrift S. 8) seien diverse - zudem nicht näher ausgeführte - Abschalteinrichtungen verbaut, ist ohne nähere Ausführungen erkennbar substanzlos.
b) Der Senat folgt der Klägerseite nicht dahingehend, unter den hiesigen Umständen sei die Beklagte zur Vermeidung der Bewertung als unstreitiger Vortrag (§ 138 Abs. 3 ZPO) mit Blick auf die Grundsätze zur sog. sekundären Darlegungslast angehalten, näher zu den klägerseits angesprochenen Tatsachen Stellung zu nehmen.
Zwar trägt im Grundsatz derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Bei der Inanspruchnahme einer juristischen Person hat der Anspruchsteller neben den objektiven Tatumständen dementsprechend auch darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB) die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2021 – VI ZR 28/20 Rn. 15f, juris; BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - VI ZR 405/19 Rn. 15, juris).
Dieser Grundsatz erfährt aber eine Einschränkung, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis von den maßgeblichen Umständen und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. In diesem Fall trifft den Prozessgegner eine sekundäre Darlegungslast, im Rahmen derer es ihm auch obliegt, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. Genügt er seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - VI ZR 405/19 Rn. 16, juris).
Es ist in der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 08. März 2022 – VI ZR 475/19 Rn. 11, juris; Urteil vom 16. November 2021 - VI ZR 355/20 Rn. 10, juris) insoweit anerkannt, dass den beklagten Fahrzeughersteller eine sekundäre Darlegungslast trifft, wenn der klagende Fahrzeugkäufer hinreichende Anhaltspunkte für die tatbestandsbegründenden Umstände vorgetragen hat, wobei er als hinreichende Anhaltspunkte in diesem Sinne u.a. eine grundlegende manipulativ ausgestaltete Strategieentscheidung angenommen hat.
Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu Vorgängen innerhalb ihres Unternehmens setzt hierbei jedoch voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen diesbezüglich hinreichende Anhaltspunkte hinsichtlich der streitentscheidenden Tatbestandsvoraussetzungen enthält (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2021 – VI ZR 875/20 Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 Rn. 28, juris).
Dies ist im Streitfall indes aus den hier ausgeführten Erwägungen nicht ersichtlich. Insbesondere sind - entgegen der klägerischen Annahme - die erhöhten Messwerte im Realbetrieb nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat auch insoweit folgt, nicht zuletzt angesichts der zahlreichen gegen die klägerische Bewertung sprechenden Indizien kein tauglicher Anknüpfungspunkt für die Annahme vorsätzlich sittenwidrigen Agierens der Beklagten (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 30, juris) .
c) Zu den klägerseits gerügten „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ ist ergänzend anzumerken:
(1) „Thermofenster“
Es ist allgemein bekannt, dass die Frage der rechtlichen Zulässigkeit des sog. Thermofensters (weiterhin) umstritten ist. In der Rechtsprechung des BGH, der der Senat beitritt, ist insoweit jedoch anerkannt und gefestigte Rechtsprechung, dass der etwaige Gesetzesverstoß für sich genommen nicht geeignet wäre, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, juris; sowie BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 12 und 23 m.w.N.). Dies ist vorliegend hingegen nicht dargetan.
Die klägerseits beanstandete temperaturbasierte Abgassteuerung (Thermofenster) ist mit einer Manipulationssoftware, die den Prüfstand erkennt und sodann ausschließlich auf dem Prüfstand die Abgasreinigung aktiviert, nicht vergleichbar. Vielmehr arbeitet auch nach dem Vortrag der Klägerseite das Thermofenster auf dem Prüfstand und im realen Betrieb in gleicher Weise und schaltet auch außerhalb des genannten Temperaturbereichs die Abgasreinigung nicht völlig ab. Damit fehlt es an einer die arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indizierenden Prüfstandserkennung (ebenso BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 14, juris). Soweit der Klagevortrag einer solchen Bewertung nachdrücklich entgegentritt, setzt er sich mit den höchstrichterlichen Ausführungen (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 24. März 2022 - III ZR 270/20 Rn. 17) nicht auseinander und folgt der Senat dem nicht.
Auf die Frage, welche Temperatur-Parameter dem Thermofenster zugrundeliegen, kommt es hiernach ebenfalls nicht an, weil sich das Verhalten auch im Lichte der mittelbar behördlicherseits bekräftigten Genehmigung mit dem behaupteten beklagtenseitigen Vorgehen zumindest nicht als sittenwidrig erweisen würde.
(2) „Manipulation des OBD-Systems“
Unerheblich ist auch die Behauptung der Klägerseite, eine Schadensersatz rechtfertigende weitere Abgasmanipulation erfolge über das OBD, das trotz deutlich erhöhter NOx-Werte im realen Fahrbetrieb ihres Fahrzeugs keinen Fehler melde.
Hierin liegt jedoch weder eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 noch eine für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten sprechende Funktion, weil das OBD unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2021 – 4 U 19/21 Rn. 71f, juris).
Der Vortrag wäre im Übrigen auch ungeeignet, um Anhaltspunkte für eine manipulative Ausgestaltung des Thermofensters zu begründen. Durfte die Beklagte nämlich - wie hier - das Thermofenster zumindest vertretbar für eine zulässige Abschalteinrichtung halten, durfte sie auch das OBD so ausgestalten, dass es den Einsatz des Thermofensters nicht als Fehler anzeigt (BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 18, juris).
Eine eigenständige Bedeutung als Indiz für eine bewusste Manipulation des Fahrzeugemissionssystems kommt den behaupteten Eigenschaften des OBD-Systems daher nicht zu.
(3) Ausgehend hiervon bedarf die tatsächliche wie rechtliche Beurteilung der klägerseits angenommenen Software-Konfiguration mit einer Abschalteinrichtung nach 22 Minuten - wobei der Kläger ebenso wie das KBA in seiner aktuellen Stellungnahme offenlassen will, ob die Abgasreinigung sodann reduziert oder sogar vollständig abgeschaltet werde - keiner weitergehenden Erörterung, weil - wie ausgeführt - die Verantwortlichkeit der aktuell Beklagten nicht ersichtlich ist.
4. Der Kläger hat ferner den durch eine etwaige Handlung der Beklagten entstandenen Schaden nicht schlüssig ausgeführt.
a) Zwar ist anerkannt, dass der „ungewollte Vertragsschluss“ sich als Vermögensschaden i.S.d. §§ 826, 249 BGB erweisen kann, wenn der Käufer durch vorsätzlich sittenwidriges Agieren zu einem Vertragsschluss bewegt wurde, der für ihn wegen der konkreten Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung strukturell nachteilhaft ist (st. Rspr., vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 47 m.w.N, juris).
b) Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.
(1) Der Kläger musste beim Erwerb des Fahrzeugs mit einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung oder sonstigen als „Schaden“ anzusehenden Nachteilen bei der Fahrzeugnutzung durch Maßnahmen der italienischen Genehmigungsbehörde nicht rechnen.
Der Kläger hat das Fahrzeug im Juni 2018 von einem Dritten erworben.
Bereits seit August 2016, d.h. fast zwei Jahre vorher, hatte die zuständige italienische Genehmigungsbehörde Kenntnis von den auch klägerseits erhobenen Vorwürfen mit Blick auf eine behauptet rechtswidrig - ggf. sogar vorsätzlich sittenwidrig - ausgestaltete Abgassteuerung. Diese Behörde hatte jedoch - insoweit ebenfalls unstreitig - nach eigenen Überprüfungen die Rechtmäßigkeit der erteilten Typengenehmigungen noch zeitlich vor dem Kauf des Fahrzeugs durch den Kläger bestätigt und die gegen die Erteilung derartiger Genehmigungen erhobenen grundsätzlichen Einwendungen Dritter, insbesondere auch des deutschen KBA sowie europäischer Institutionen, als sachlich unbegründet zurückgewiesen.
Hieran hat sich auch nach dem Klagevortrag seit nunmehr sechs Jahren nichts geändert.
Es bleibt hiernach unklar, auf welcher Basis der Kläger annimmt befürchten zu müssen, die italienische Genehmigungsbehörde werde einen Rückruf oder eine sonstige Maßnahme zur Nutzungsuntersagung oder -beschränkung aussprechen.
Das beklagtenseits vorgelegte Schreiben der italienischen Genehmigungsbehörde vom 29. September 2016 (Anlage B 10) belegt vielmehr zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) Gegenteiliges.
(2) Der Kläger kann den Schadenseintritt auch nicht mit Maßnahmen des KBA begründen, mit denen er im Hinblick auf sein Fahrzeug angeblich rechnen müsse.
Auch nach dem Klagevortrag hat sich das KBA ungeachtet der ausweislich des vorgelegten Vermerks vom 19. April 2016 dort frühzeitig bekannten behaupteten „Unregelmäßigkeiten“ nicht veranlasst gesehen, die vorgeblich drohenden Maßnahmen zu ergreifen. Auf welcher Basis das KBA dies nach sechs Jahren künftig abweichend bewerten sollte, bleibt offen.
Vielmehr betont der Kläger (Klageschrift S. 18-21), das KBA und das Bundesverkehrsministerium seien über die klägerseits gerügten „Unregelmäßigkeiten“ bereits im Jahre 2016 informiert gewesen, wobei ungeachtet dessen die weitere Typgenehmigung durch das KBA erfolgt sei. Grundlage dessen war - was auch der Kläger nicht in Abrede stellt - die dortige Annahme, dass die italienische Typgenehmigung vorgreiflich sei.
So weist auch die Antwort der Bundesregierung BT-Drs. 19/17390 S. 2) auf eine „Kleine Anfrage“ unter dem 25. Februar 2020 für den Hersteller Fiat keinerlei „verpflichtende Rückrufe“ auf (“0“).
Selbst bei Zugrundelegung der klägerischen Bewertung erschließt sich nicht, aus welchem Grund die Beklagte - ihr kausales Handeln hypothetisch unterstellt - sich dieser Bewertung nicht anschließen dürfte. Dass die Beklagte gleichsam überschießende interne Erkenntnisse gehabt haben könnte, die dem KBA vorenthalten worden wären, bringt auch der Kläger, der sich auf schriftliche Unterlagen des KBA aus 2016 stützt, nicht vor.
Dass den zuständigen Behörden erforderlichenfalls eine Nachfragepflicht im Genehmigungsverfahren obliegt, entspricht insoweit ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. nur Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 72/21 Rn. 20 m.w.N.).
Hiernach kann der Senat offenlassen, ob - worüber zwischen den Parteien Streit besteht - das deutsche KBA überhaupt aus Rechtsgründen befugt wäre, Maßnahmen zu ergreifen, die in die Genehmigungskompetenz der italienischen Typgenehmigungsbehörde zumindest faktisch eingreifen würden. Das nunmehr vorgelegte Schreiben des KBA vom 17. März 2022 vermag eine abweichende Bewertung nicht zu stützen. Dies beschränkt sich weiterhin auf die Bestätigung eines Verdachts einer unzulässigen Abschalteinrichtung, wodurch die AGR-Rate - ohne dies näher zu erläutern oder gar auf konkrete Prüfungserkenntnisse zu verweisen - nach einer gewissen Motorlaufzeit „verringert/deaktiviert“ werde und greift insoweit allein die nach dem Klagevortrag seit sechs Jahren bestehende Verdachtslage erneut auf.
(3) Zumindest leistet der Kläger keinerlei greifbaren Vortrag, dass etwa beklagtenseits eingebundene Entscheidungsträger bei ihrem etwaigen eigenen Handeln nicht noch zum Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger im Jahre 2018 auf die ausdrücklichen und im Nachgang nicht in Frage gestellten Bestätigungen der zuständigen italienischen Behörde vertrauen durften und vertraut haben. Ein kollusives Zusammenwirken mit der zuständigen italienischen Genehmigungsbehörde nimmt auch der Kläger nicht an.
Auch insoweit ist anerkannt, dass eine etwa durch Fahrlässigkeit verursachte Fehlvorstellung über die Ausgestaltung der Motorsteuerungssoftware, insbesondere bei - wie hier - zweifelhafter Rechtslage - für die Annahme vorsätzlich sittenwidrigen Agierens i.S.d. § 826 BGB nicht ausreicht (allg. Ansicht, vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2022 - III ZR 270/20 Rn. 18 [Thermofenster]; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 - VII ZR 424/21 Rn. 30ff [Kühlmittel-Soll-Regelung]).
c) Soweit der Kläger vorbringt, das streitgegenständliche Fahrzeug habe aufgrund der beklagtenseits zu verantwortenden Manipulationen einen Wertverlust von 20-30 % erlitten, vermag auch dies einen Schaden nicht schlüssig darzulegen.
Der Kläger trägt nicht vor, worauf er diese pauschale Behauptung losgelöst von jeglichem Bezug zum hiesigen Fahrzeug stützen will. Ob insoweit Besonderheiten des hiesigen Herstellers und insbesondere der Eigenschaft als Wohnmobil Berücksichtigung gefunden haben, bleibt offen.
Zumindest wäre ein solcher Wertverlust angesichts der nach dem Klagevortrag bereits seit 2016 bekannten Problematik bereits mittelbar Grundlage seines eigenen (hiernach entsprechend günstigeren) Erwerbsvorgangs im Jahre 2018 gewesen, was der Annahme eines merkantilen Minderwerts entgegenstünde.
5. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB besteht nicht, weil es jedenfalls an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden fehlt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2022 - III ZR 270/20 Rn. 26; BGH, Beschluss vom 14. September 2021 - VI ZR 491/20 Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 18ff, juris).
6. Soweit sich die Klägerseite auf einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV beruft und die insoweit gegensätzliche ständige Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 24. März 2022 - III ZR 270/20 Rn. 27f; Beschluss vom 14. September 2021 - VI ZR 491/20 Rn. 15, juris; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 15, juris; Beschluss vom 15. Juni 2021 - VI ZR 566/20 Rn. 7, juris; sowie Beschluss vom 04. August 2021 - VII ZR 280/20 Rn. 1ff, juris) mittelbar für unzutreffend erachtet, folgt ihr der Senat nicht. Der Kläger hätte für einen solchen Fall zumindest nicht schlüssig ausgeführt, dass die italienische Beklagte, die sich in Übereinstimmung mit der italienischen Typgenehmigungsbehörde wusste und weiterhin weiß, fahrlässig gehandelt hätte. Greifbaren Tatsachenvortrag zu Falschvortrag oder Manipulationen der Beklagten lässt sich dem Klagevortrag - wie ausgeführt - nicht entnehmen.
7. Die Klägerseite hat weiterhin nicht zur Überzeugung des Senats ausgeführt, ihr stehe aus sonstigen Erwägungen ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu.
Zu einer anderen Bewertung führt auch nicht, dass der Generalanwalt A. ..... in seinen Schlussanträgen vom 2. Juni 2022 in dem dem Gerichtshof der Europäischen Union vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache C-100/21 unter Rn. 50 nach juris vorschlägt, auf die erste und die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46 dahin auszulegen seien, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestattet ist (vgl. betreffend die Ausführungen des Generalanwalts zu Vorlagefragen betreffend das Thermofenster BGH, Beschluss vom 20. April 2022 - VII ZR 720/21 Rn. 13 sowie BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 99/21 Rn. 31).
a) Der Generalanwalt führt insoweit unter anderem an, die EG-Typgenehmigung sei möglicherweise erwirkt worden, ohne dass die Genehmigungsbehörde vom Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 715/2007 etwas gewusst habe; außerdem könne das betreffende Fahrzeug auch dem genehmigten Typ nicht entsprechen (Rn. 48 nach juris).
Indes ist – wie bereits ausgeführt – senatsbekannt, dass dem KBA im Zuge der Abstimmung der ein sog. Thermofenster betreffenden Software-Konfiguration durch die Beklagte eine temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasreinigung zumindest dem Grunde nach bekannt war. Dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (Art 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007), in rechtlich bedeutsamer Weise verringert worden wäre, sieht der Senat unter Berücksichtigung des hiesigen Klagevortrags vorliegend nicht.
Soweit der Generalanwalt betont, das Interesse des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, sei aus europarechtlichen Erwägungen schutzbedürftig (vgl. Rn. 50, juris), entspricht dies der Rechtsprechung des BGH und des erkennenden Senats. Gleiches gilt für das Erfordernis, die seitens der Käufer gegen den Hersteller bei schuldhaftem Agieren bestehenden Ansprüche mit wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktionen auszugestalten (Rn. 53-55, juris). Soweit vom dort vorlegenden Gericht nach den Ausführungen des Generalanwalts (Rn. 58, juris) angedeutet wird, die Haftung nach § 826 BGB lasse eine Herstellerhaftung gleichsam nicht zu und stelle keinen Anreiz dar, die europarechtlichen Vorgaben zu beachten, widerspricht diese landgerichtliche Annahme der aktuellen Rechtsprechung des BGH zur Herstellerhaftung bei der unzulässigen Ausgestaltung von Abgassteuerungen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung verschuldensunabhängig ausgestaltete Mängelgewährleistungsansprüche des Erwerbers gegen den Verkäufer eines solchen Fahrzeugs begründen kann, die auch dann, wenn der Verkäufer nicht mit dem Hersteller identisch ist, über die Regresshaftung wirtschaftlich den Hersteller treffen.
b) Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB auch fahrlässige Verstöße der Hersteller einbeziehen müsste, wie es der Generalanwalt annimmt (Rn. 59, juris).
Ohnehin würde sich das Verhalten der Beklagten ausgehend vom hiesigen Klagevortrag auch nicht als fahrlässig schuldhaft i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB erweisen, wenn diese - wie hier - die temperaturbasierte Abgassteuerung in dem behördlicherseits zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs verlangten Umfang zur Typengenehmigung angemeldet hat und mit einer Bewertung der konkreten Konfiguration als rechtswidrig auf der Basis der zum Zeitpunkt des beanstandeten Handelns vorherrschenden Bewertung nicht rechnen musste, sondern sich - wie auch der Rechtsprechung des BGH zu entnehmen ist - darauf verlassen durfte, dass eine solche Konfiguration, die zudem damals wie heute „Stand der Technik“ war und ist, als rechtlich nicht zu beanstanden zu bewerten sei.
Insoweit hätte die Beklagte nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen (§ 276 Abs. 2 BGB). Die Klägerseite verkennt insoweit, dass nicht jeder vorsatzausschließende „Rechtsirrtum“ der Beklagten zumindest einen Fahrlässigkeitsvorwurf stützen würde. Die „erforderliche Sorgfalt“ ist vielmehr stets unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu bewerten; hierzu gehören auch die üblichen und jahrelang hingenommenen Verwaltungsabläufe im Typengenehmigungsverfahren.
Maßgeblich ist im Rahmen von § 276 Abs. 2 BGB, was von einem durchschnittlichen - nicht dem ideal agierenden - Mitglied des betroffenen Verkehrskreises erwartet werden kann, wobei insoweit die „gelebte Praxis“ gewisse Anhaltspunkte für den Sorgfaltsmaßstab geben kann; zugleich kann sich der Betroffene nur dann auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen, wenn er die höchstrichterliche Rechtsprechung beachtet und nicht damit rechnen muss, dass sein Handeln grundlegend abweichend bewertet wird (Seichter in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 276 BGB (Stand: 11.10.2021), Rn. 9f, 14, 20 m.w.N.).
Es war im Zuge des damaligen Typgenehmigungsverfahrens sowie ist weiterhin aktuell den zuständigen Behörden und Herstellern allgemein bekannt, dass die Messwerte der Fahrzeuge im Realbetrieb von den Messwerten im NEFZ angesichts der gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messungen erfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21 Rn. 30, juris), abweichen. Dies gilt erst recht im Lichte des für das gesamte Gebiet der Europäischen Union gleichförmig ausgestalteten Mess- und Grenzwerte-Systems.
Dass gezielte oder auch nur billigend in Kauf genommene Manipulationen der Motorsteuerungssoftware – insbesondere (aber nicht allein) solche wie im Typ EA189 des Volkswagen-Konzerns („Umschaltlogik“) – zu einer Hersteller-Haftung (sogar nach Verjährung des zugrundeliegenden Schadensersatzanspruchs) führen, entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH.
Es ist angesichts der früheren wie heutigen Bewertung durch das KBA und des Fehlens eines Pflichtrückrufs oder gar der Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung jedoch nicht ersichtlich, dass die nicht vorsätzlich sittenwidrig agierende Beklagte weitergehende Pflichten i.S.d. § 276 Abs. 2 BGB schuldhaft verletzt haben sollte. Selbst bei Vorliegen eines Pflichtrückrufs würde dies den Schluss auf ursprünglich fahrlässiges Handeln der Beklagten nicht ohne greifbare Anhaltspunkte hierfür im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs rechtfertigen. Nachträgliche behördliche Entscheidungen können - ebenso wie freiwillige Kundendienstmaßnahmen - viele Gründe haben (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20 Rn. 15).
Auch der BGH hält in Kenntnis der Stellungnahme der Europäischen Kommission in der Rechtssache C-663/19 und einer Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 05. Juli 2021 in der Rechtssache C-100/21 an der bisherigen rechtlichen Bewertung ausdrücklich fest (BGH, Beschluss vom 02. Mai 2022 - VIa ZR 137/21 mit zahlreichen weiteren Nachweisen: „kein vernünftiger Zweifel“).
Dass die Beklagte zur Vermeidung des Vorwurfs fahrlässigen Agierens im Geschäftsverkehr durch Annahme einer etwaigen Missachtung der „erforderlichen Sorgfalt“ i.S.d. § 276 Abs. 2 BGB weitergehende Handlungspflichten gehabt und vorliegend verletzt haben könnte, sieht der Senat nicht.
c) Darüber hinaus stellt sich das klägerische Verlangen nach Schadensersatz unter Berufung auf die genannten unionsrechtlichen Vorschriften unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB jedenfalls als rechtsmissbräuchlich dar.
Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf schutzwürdig erscheinen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105-123, Rn. 20, juris).Steht nach einer Gesamtschau sämtlicher Umstände des Einzelfalls fest, dass Rechte in missbräuchlicher Weise geltend gemacht werden, müssen nationale Gerichte die Berufung darauf schon nach unionsrechtlichen Vorgaben versagen (BGH, EuGH-Vorlage vom 31. Januar 2022 – XI ZR 113/21, Rn. 59, juris unter Hinweis auf EuGH, Urteile vom 18. Dezember 2014 - C-131/13, C-163/13 und C-164/13, juris Rn. 46, 49, Schoenimport "Italmoda" Mariano Previti, vom 26. Februar 2019 - C-116/16 und C-117/16; aaO Rn. 92, T Danmark und Y Denmark und Beschluss vom 14. April 2021 - C-108/20, juris Rn. 21, Finanzamt Wilmersdorf). Insbesondere kann auch die missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsposition nach § 242 BGB unzulässig sein (BGH, Urteile vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19 und XI ZR 525/19, jeweils Rn. 27 mwN). So liegt der Fall hier.
Beim Rechtsmissbrauch geht es um die – nach nationalem Recht zu beantwortende Frage – ob die Klagepartei gegen § 242 BGB verstößt, indem sie einerseits Schadensersatz verlangt unter Hinweis auf Verstöße gegen die von ihr benannten europarechtlichen Vorschriften, andererseits jedoch das nach ihrer Behauptung nicht diesen Vorschriften entsprechende Fahrzeug trotz ihrer dahingehend nach ihrem Behaupten gewonnenen Erkenntnisse weiter für ihre Zwecke nutzt. Dies gilt erst recht, wenn die Klagepartei vorbringt, das beklagtenseitige Agieren habe einen Wegfall der für den Betrieb erforderlichen Typengenehmigung zur Folge gehabt.
Die Klagepartei beruft sich darauf, in ihrem Fahrzeug befinde sich eine illegale Abschalteinrichtung und es halte weder auf dem Rollenprüfstand noch auf der Straße die gesetzlichen Grenzwerte ein. Zudem habe es von Anfang an keine wirksame EU-Typengenehmigung besessen und auch die erteilte Konformitätsbescheinigung sei unrichtig. Gleichwohl hat die Klagepartei, der nach ihrem Vorbringen ein geringer Schadstoffausstoß besonders wichtig gewesen ist, ihr Fahrzeug nicht etwa stillgelegt, sondern neben dem Verlangen nach Schadensersatz weiter uneingeschränkt für ihre Zwecke genutzt.
Hiernach würde es der Senat als rechtsmissbräuchlich ansehen, wenn sich die Klagepartei auf eine Auslegung des EU-Rechts berufen wollte, die zum Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens der Beklagten nach absolut herrschender Auffassung nicht zugrundezulegen war und bis heute der ständigen Rechtsprechung des BGH widerspräche.
d) Die Klagepartei hätte für den Fall einer etwa fahrlässigen Pflichtverletzung der Beklagten schließlich auch die Kausalität des behaupteten Schadens nicht schlüssig ausgeführt und – erst recht – nicht bewiesen oder tauglich unter Beweis gestellt.
Soweit der BGH in mittlerweile ständiger Rechtsprechung (grundlegend BGH, Urteil vom 25. Mai 2019 - VI ZR 252/19 Rn. 49) einen sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung und der Art des zu beurteilenden Geschäfts ergebenden Erfahrungssatz annimmt, wonach auszuschließen ist, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann, liegt ein solcher Fall hier – wie ausgeführt – nicht vor.
Angesichts des vagen Klagevortrags zur Motivlage und zum konkreten Vorstellungsbild auf Käuferseite liegen mangels Zustimmung der Beklagten die Voraussetzungen einer Parteivernehmung weder nach § 447 ZPO noch – ggf. unter Anwendung des § 141 ZPO – nach § 448 ZPO vor.
e) Das an den Gerichtshof der Europäischen Union insoweit gerichtete Vorabentscheidungsersuchen in der Sache C-100/21 gibt keinen Anlass, das Verfahren entsprechend § 148 ZPO auszusetzen. Die dort zur Entscheidung vorgelegten Fragen sind im vorliegenden Streitfall im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen unter lit. a) bis d) nicht entscheidungserheblich (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 20. Juni 2022 – 15 U 2169/21, Rn. 9, 10, juris).
8. Ausgehend von vorstehenden Erwägungen erweisen sich die weiteren Anträge des Klägers ebenfalls als unbegründet.
III.
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch machen die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil unter Zulassung der Revision erforderlich. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch die zitierte Rechtsprechung hinreichend geklärt. Auch sonstige Gründe, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gebieten, liegen nicht vor. Die fehlende Erfolgsaussicht der Berufung beruht vielmehr auf den Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls.
Aufgrund vorstehender Erwägungen regt der Senat eine Rücknahme der Berufung an. Im Falle einer Rücknahme der Berufung können Gerichtsgebühren gespart werden (Ermäßigung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen von 4,0 auf 2,0 gem. Nr. 1222 KV).
IV.
Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass er weiteren – streitigen – Vortrag nur nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen dürfte. Gründe für die Zulassung wären daher ggf. glaubhaft zu machen. Ferner weist der Senat darauf hin, dass weiterer Vortrag zurückgewiesen werden könnte, wenn sich der Rechtsstreit dadurch verzögert und ein Entschuldigungsgrund für den unterbliebenen Vortrag in der Berufungsbegründung nicht glaubhaft gemacht ist (§§ 530, 296 Abs. 1, 4 ZPO).
Die beabsichtigte Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 1, 39, 40, 63 Abs. 2 GKG, 3, 4 ZPO. Die Anträge zu 2 und 3 erhöhen den Streitwert nicht.
Eine Berufungserwiderung der Beklagten ist derzeit - abweichend von der Verfügung des Senats vom 20. Juni 2022 - nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 826, 249 BGB
§ 826 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 31 BGB
§ 286 ZPO
§ 263 StGB
§ 276 BGB
§ 242 BGB
§ 447 ZPO
§ 141 ZPO
§ 448 ZPO
§ 148 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 1, 39, 40, 63 Abs. 2 GKG
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art 3 Nr. 10 der VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
BGHZ 211, 105
4 U 19/21
56 O 79/21
VII ZR 257/20 R
VI ZR 505/19 R
VII ZR 2/21 R
VI ZR 252/09
VI ZR 397/19
VII ZR 126/21
VII ZR 190/20
VI ZR 889/20 R
VI ZR 433/19 R
VII ZR 3/21
4 U 19/21 R
VI ZR 5/20 R
VII ZR 424/21 R
VII ZR 179/21 R
VII ZR 19/21 R
VIII ZR 140/20
VIII ZR 386/20 R
VIII ZR 33/20
VI ZR 28/20 R
VI ZR 405/19 R
VI ZR 475/19 R
VI ZR 355/20 R
VI ZR 875/20 R
III ZR 270/20 R
2 VO (EG) 715/20
10 VO (EG) 715/20
VI ZR 252/19
VII ZR 72/21 R
VI ZR 491/20 R
VI ZR 566/20 R
VII ZR 280/20 R
VII ZR 720/21 R
VII ZR 99/21 R
VI ZR 435/20 R
XI ZR 501/15
XI ZR 113/21
XI ZR 498/19
XI ZR 525/19
VI ZR 252/19 R
15 U 2169/21