Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-13, Aktenzeichen 26 Sa 1110/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:1013.26SA1110.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 23/12)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 29. April 2011 – 1 Ca 83/11 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten noch darüber, welche Zeiten bei der Beklagten zugunsten der Klägerin für die Berechnung der Vergütungsstufen zu berücksichtigen waren, konkret, ab wann ihr Vergütung nach den Stufen 3 und 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu zahlen war.
Die Klägerin war von 2003 bis 2005 Stipendiatin und bis 2007 Doktorandin bei der Beklagten. Ab Herbst 2004 war sie daneben für die Beklagte aufgrund verschiedener Verträge tätig, die die Parteien als Dienst- und Werkverträge bezeichneten. Aufgabe der Klägerin war insoweit die Erstellung einer Konzeption für interkulturelle Workshops sowie deren Durchführung und Evaluation. Bezeichnet waren die Inhalte der Workshops nach den Verträgen wie folgt: „Interkulturelle Mediation in der Grenzregion“, „International“, „Deutsch-polnisch“, „Deutsch-polnisches Verhandeln“. Außerdem führte sie Seminare zum Thema „Interkulturelle Kommunikation“ durch. Für die Zeit vom 20. September bis zum 20. Dezember 2007 schlossen die Parteien einen „Vertrag über eine freie Mitarbeit (Honorarvertrag)“, den die Parteien exemplarisch vorgelegt haben. Gegenstand war die Vorbereitung und Durchführung interkultureller Workshops für Studierende und Mitarbeiter. Die Klägerin war danach nicht verpflichtet, diese Tätigkeit persönlich durchzuführen. Ab März 2008 war die Klägerin bei der Beklagten in mehreren befristeten Arbeitsverhältnissen als Lehrkraft für besondere Aufgaben/akademische Mitarbeiterin (zunächst bis zum 31. Mai 2008 vor dem Hintergrund einer Zielvereinbarung zwischen der Beklagten und dem Wissenschaftsministerium, später im Rahmen von Drittmittelprojekten des ESF und des DAAD) mit unterschiedlichen Wochenstunden (20 bis 40) tätig. In den Arbeitsverträgen nahmen die Parteien Bezug auf die Bestimmungen des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L). Die Klägerin wurde zunächst ab März 2008 in die Stufe 1 und ab dem 1. April 2009 in die Stufe 2 der Entgeltgruppe 13 eingestuft.
Mit Schreiben vom 2. Februar 2009 bat die Klägerin um Überprüfung ihrer Einstufung.
Im Zeitpunkt der Einstellung der Klägerin regelte § 16 iVm. § 40 TV-L – soweit hier relevant – die Stufenzuordnung unter Berücksichtigung der sich für Hochschulen aus § 40 TV-L ergebenden Besonderheiten (im Folgenden: TV-L Hochschule) wie folgt:
„(2) 1Bei der Einstellung werden die Beschäftigten der Stufe 1 zugeordnet, sofern keine einschlägige Berufserfahrung vorliegt. 2Verfügen Beschäftigte über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zum selben Arbeitgeber, erfolgt die Stufenzuordnung unter Anrechnung der Zeiten der einschlägigen Berufserfahrung aus diesem vorherigen Arbeitsverhältnis. 3Ist die einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, erfolgt die Einstellung in die Stufe 2, beziehungsweise - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 und Vorliegen einer einschlägigen Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3.
4Werden Beschäftigte in den Entgeltgruppen 13 bis 15 eingestellt, gilt ergänzend: Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung an anderen Hochschulen oder außeruniversitären Forschungseinrichtungen werden grundsätzlich anerkannt…
6Unabhängig davon kann der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist.
Protokollerklärungen zu § 16 Absatz 2:
1. Einschlägige Berufserfahrung ist eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit.
2. Ein Berufspraktikum nach dem Tarifvertrag über die vorläufige Weitergeltung der Regelungen für die Praktikantinnen/Praktikanten gilt grundsätzlich als Erwerb einschlägiger Berufserfahrung.
3. Ein vorheriges Arbeitsverhältnis im Sinne des Satzes 2 besteht, wenn zwischen dem Ende des vorherigen und dem Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses ein Zeitraum von längstens sechs Monaten liegt; bei Wissenschaftlerinnen/Wissenschaftlern ab der Entgeltgruppe 13 verlängert sich der Zeitraum auf längstens zwölf Monate.
...
(3) 1Die Beschäftigten erreichen die jeweils nächste Stufe - von Stufe 3 an in Abhängigkeit von ihrer Leistung gemäß § 17 Absatz 2 - nach folgenden Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit innerhalb derselben Entgeltgruppe bei ihrem Arbeitgeber (Stufenlaufzeit):
- Stufe 2 nach einem Jahr in Stufe 1,- Stufe 3 nach zwei Jahren in Stufe 2,- Stufe 4 nach drei Jahren in Stufe 3,…
(5) 1Zur regionalen Differenzierung, zur Deckung des Personalbedarfs, zur Bindung von qualifizierten Fachkräften oder zum Ausgleich höherer Lebenshaltungskosten kann Beschäftigten abweichend von der tarifvertraglichen Einstufung ein bis zu zwei Stufen höheres Entgelt ganz oder teilweise vorweg gewährt werden. 2Beschäftigte mit einem Entgelt der Endstufe können bis zu 20 v.H. der Stufe 2 zusätzlich erhalten.
3Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler mit einem Entgelt der Endstufe können bis zu 25 v.H. der Stufe 2 zusätzlich erhalten. 4Dies gilt jedoch nur, wenn
a) sie aufgrund ihrer fachlichen Qualifikation besondere projektbezogene Anforderungen erfüllen oder
b) eine besondere Personalbindung beziehungsweise Personalgewinnung erreicht werden soll.
5Die Zulage kann befristet werden. 6Sie ist auch als befristete Zulage widerruflich.“
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr habe daher bereits ab dem 1. März 2008 Vergütung nach Entwicklungsstufe 3 zugestanden und seit dem 1. April 2011 nach Entwicklungsstufe 4. Ihre Tätigkeit im Rahmen diverser vermeintlicher Dienst- und Werkverträge seit dem 23. September 2004 sei bei der Berechnung der Stufe zu berücksichtigen. Tatsächlich habe es sich um Arbeitsverhältnisse gehandelt. Ihre Tätigkeit habe sich seit dem 1. März 2008 nicht verändert. Sie sei immer in den Unterrichtsbetrieb eingebunden gewesen. Inhalte seien durch die Studien- und Prüfungsordnungen vorgegeben gewesen, die Unterrichtserteilung (Übungen und Scheine) ebenfalls. Gleiches gelte für die Zeiten der Seminare und Übungen. Sie habe im Rahmen der Dienst- und Werkverträge fakultätsübergreifende Praxismodule abgehalten, bei denen es sich um Wahl-Pflichtfächer gehandelt habe. Außerdem habe sie große und kleine Übungsscheine vergeben und schriftliche und mündliche Prüfungen abgenommen. Die Stunden der Studienveranstaltungen seien vorgegeben gewesen, Ort und Zeit der Veranstaltungen ebenfalls. Studien und Prüfungsordnungen habe sie zu beachten gehabt. Ein Büro für Vor- und Nacharbeiten habe ihr zur Verfügung gestanden.
Außerdem sei sie auch zur Deckung des Personalbedarfs eingestellt worden. Die Beklagte habe das ihr nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L insoweit zustehende Ermessen falsch ausgeübt. Das Gewinnungsinteresse habe wegen eines auf sie zugeschnittenen Drittmittelprojekts und eines Sonderpreises vorgelegen. Offenbar sei ein Personalbedarf vorhanden gewesen. Ansonsten hätte sie ja nicht beschäftigt werden müssen. Daher sei sogar von einer Ermessensreduzierung auf Null auszugehen. Jedenfalls verfüge sie über einschlägige Berufserfahrung. Im Übrigen könne sie auch Gleichbehandlung mit einer Mitarbeiterin im Schreibzentrum beanspruchen, die ebenfalls von 2004 bis 2008 auf Honorarbasis beschäftigt und bei ihrer Festanstellung sogleich in die Entwicklungsstufe 3 eingruppiert worden sei. Dass diese Mitarbeiterin ausdrücklich durch den Drittmittelgeber benannt worden sei, hat die Klägerin bestritten. Jedenfalls sei eine Neubescheidung vorzunehmen.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie mit Wirkung ab 1.3.2008 nach Entgeltgruppe 13 des TV-L Stufe 3 sowie mit Wirkung ab 1.4.2011 nach der Entgeltgruppe 13 des TV-L Stufe 4 zu vergüten,
sowie für den Zeitraum vom 01.03.2008 bis 01.04.2009 die Differenzvergütung zwischen der Entgeltgruppe 13 des TV-L Stufe 1 und 3 zu zahlen, für den Zeitraum vom 01.04.2009 bis 01.04.2011 die Differenzvergütung zwischen der Entgeltgruppe 13 des TV-L Stufe 2 und 3 zu zahlen, für den Zeitraum ab 01.04.2011 die Differenzvergütung zwischen der Entgeltgruppe 13 des TV-L Stufe 3 und 4 zu zahlen,
sowie auf die anfallenden monatlichen Bruttodifferenzbeträge Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem jeweils folgenden Monatsersten, beginnend mit dem 01. April 2008 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Zeiten vor dem 1. März 2008 seien schon deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil sie nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt worden seien, was auch die Deutsche Rentenversicherung nicht beanstandet habe. Außerdem habe es sich um gänzlich andere Tätigkeiten gehandelt. Auch im Rahmen von Dienst- und Werkverträgen seien fachliche Vorgaben einzuhalten, soweit dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags erforderlich sei. Daraus lasse sich kein arbeitsrechtliches Direktionsrecht herleiten. Veranstaltungen im Rahmen oder außerhalb eines Lehrplanes könnten sowohl im Rahmen von Honorarverträgen als auch durch Beschäftigte der Hochschule durchgeführt werden. Die Klägerin könne auch keine Gleichbehandlung mit Frau Dr. G. beanspruchen, da insoweit ein besonderes Gewinnungsinteresse für den Aufbau und die Leitung des Schreibzentrums bestanden habe und diese durch den Drittmittelgeber ausdrücklich benannt gewesen sei. Außerdem habe Frau Dr. G. zuvor bereits seit dem 1. April 2007 bei ihr (der Beklagten) in einem Arbeitsverhältnis gestanden, was die Klägerin nicht bestreitet. Hinsichtlich der Personalgewinnung habe es bei der Stelle der Klägerin keine Probleme gegeben, zumal die Klägerin für das Drittmittelprojekt auch nicht genannt worden sei. Die Klägerin habe auch die Ausschlussfrist nicht beachtet. Im Übrigen habe sie jedenfalls in dem Vertrag vom 1. April 2011 ihr Einverständnis mit der Einstufung in die Stufe 3 erklärt.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und das im Wesentlichen damit begründet, die Klägerin habe vor dem 1. März 2008 nicht in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten gestanden. Methodisch-didaktische Anweisungen zur Gestaltung ihrer Tätigkeit habe sie gerade nicht erhalten. Inhalt der Verträge sei die Durchführung von interkulturellen Workshops ohne weitere Konkretisierung gewesen. Auch sei sie nicht selbst zur Durchführung der Tätigkeit verpflichtet gewesen. Außerdem spreche auch der weitere Inhalt der Verträge gegen ein Arbeitsverhältnis, da sie Aufträge ohne Nennung von Gründen ablehnen, für andere Auftraggeber tätig werden und den Tätigkeitsort unter Berücksichtigung der Erfordernisse frei habe wählen dürfen. Die Möglichkeit, die Einrichtung der Beklagten zu nutzen, stehe dem nicht entgegen. Gleiches gelte für die Zeiten als Stipendiatin und Doktorandin. Ein besonderes Personalgewinnungsinteresse sei nicht belegt. Dieses hätte vorausgesetzt, dass der Personalbedarf „andernfalls“ quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend hätte abgedeckt werden können. Dafür sei nichts vorgetragen. Es könne daher dahinstehen, ob nicht bereits die vorbehaltlose Annahme des Angebots durch die Klägerin einen Anspruch aus § 16 Abs. 2 Satz 6 TV-L ausschließe. Auch die Voraussetzungen des § 16 Abs. 5 TV-L, wonach unter bestimmten Voraussetzungen ein bis zwei Stufen vorweg gewährt werden können, lägen nicht vor. Die Klägerin könne daraus schon deshalb keine Rechte herleiten, weil die Regelung dem Arbeitgeber ein einseitiges Bestimmungsrecht einräume. Einem Anspruch auf Gleichbehandlung stehe bereits das Fehlen einer vergleichbaren Lage entgegen. So habe die Klägerin nicht dargelegt, dass bei der Kollegin die Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L nicht vorgelegen hätten. Es habe nicht ausgereicht, dass die Klägerin dem Vortrag der Beklagte zu einem Gewinnungsinteresse mit einfachem Bestreiten entgegen getreten sei.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 23. Mai 2011 zugestellte Urteil mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 26. Mai 2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Zur Begründung wiederholt und vertieft sie unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie habe gerade die interkulturellen Workshops, für die sie später eingestellt worden sei, erst entwickelt. Die Tätigkeit habe sich nach dem 1. März 2008 gegenüber der seit dem 23. September 2004 nicht verändert. Auch sei es zwischen dem 20. Dezember 2007 und dem 1. März 2008 nicht zu einer Unterbrechung gekommen. Die Klägerin habe ununterbrochen gearbeitet. Das Personalgewinnungsinteresse lasse sich aus ihrer Vorbefassung mit dem Thema, besonderen Referenzen, ihrer wissenschaftlichen Vita und ihrem perfekten Polnisch ableiten. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Unüberprüfbarkeit der Entscheidung zur Vorweggewährung widersprächen Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 33 Abs. 2 GG. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Neubescheidung. Die Einstufung sei darüber hinaus auch wegen fehlender Zustimmung des Personalrats unwirksam. Hinsichtlich des Gleichbehandlungsanspruchs bestreitet die Klägerin, dass Frau Dr. G. im (dortigen) Drittmittelantrag genannt sei. Jedenfalls sei der Förderantrag bezüglich der ihr übertragenen Tätigkeit aber auch auf sie (die Klägerin) zugeschnitten gewesen, da kein anderer diesen hätte bedienen können. Außerdem benennt die Klägerin eine weitere Mitarbeiterin und einen weiteren Mitarbeiter, die bei ihrer Einstellung ebenfalls eine höhere als die Grundstufe erhalten hätten. Beide Sachverhalte seien mit dem ihren identisch. So sei Herr Gr. (Lehrkraft für besondere Aufgaben am Sprachenzentrum der Beklagten) zuvor als Redaktionsassistent, als selbstständiger Redakteur und als Lehrbeauftragter tätig gewesen und in Stufe 4 eingestuft worden. Frau Dr. W. (wissenschaftliche Mitarbeiterin in der kulturwissenschaftlichen Fakultät) seien eine Promotionszeit im Rahmen eines Stipendiums und Lehraufträge anerkannt worden.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 29. April 2011 – 1 Ca 83/11 – abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr für die Zeit ab dem 01.03.2008 Vergütung nach der Stufe 3 und ab 01.04.2011 bis zum 30.09.2011 nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die Vergütungsdifferenz zwischen den Stufen 1 und 3 für den Zeitraum vom 01.03.2008 bis zum 31.03.2009, zwischen den Stufen 2 und 3 für den Zeitraum vom 01.04.2009 bis zum 31.03.2011 und zwischen den Stufen 3 und 4 für die Zeit vom 01.04.2011 bis zum 30.09.2011, jeweils ab dem 1. des Folgemonats.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie wiederholt ebenfalls im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Tätigkeiten während der Beschäftigung im Arbeitsverhältnis seien nicht vergleichbar mit denen davor. Es habe sich um die Vermittlung interkultureller Kompetenzen gehandelt, nicht um curriculare Veranstaltungen. Dass die Klägerin über den 20. Dezember 2007 hinaus für die Beklagte tätig gewesen sei, sei darauf zurückzuführen, dass sie den Auftrag bis zu diesem Datum nicht abgearbeitet gehabt habe. Die Beklagte weist nochmals darauf hin, dass es keine Schwierigkeiten bei der Personalgewinnung gegeben habe. Zur Frage der Vorweggewährung nach § 16 Abs. 5 TV-L habe sich das Arbeitsgericht zutreffend der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angeschlossen. Hinsichtlich der Personalratsanhörung sei sie ebenfalls den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts gerecht geworden. Zur fehlenden Vergleichbarkeit mit der Mitarbeiterin Dr. W. trägt sie vor, dass diese eine Spezialistin auf dem Gebiet der Gebärdensprachlinguistik sei. Herr Dr. Gr. sei der einzige Muttersprachler unter den Bewerbern gewesen. Ein vergleichbares Interesse habe bei der Klägerin gerade nicht bestanden. Bezüglich des Vergleichs mit der Mitarbeiterin Dr. G. verweist sie nochmals auf die Anlage B8 zur Klageerwiderung. Im Übrigen handele es sich um personenbezogene Einzelfallentscheidungen.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 26. Mai, vom 20. Juni und vom 22. Juli 2011 sowie auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 13. Oktober 2011.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist aber unbegründet, da die zulässige Klage unbegründet ist. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Vergütung nach einer höheren Stufe, als die Beklagte ihr zugebilligt hat. Sie kann auch keine „Neubescheidung“ beanspruchen.
1) Die Klage ist als Eingruppierungsfeststellungsklage zulässig. Das gilt ungeachtet des Umstands, dass sie sich auf einen abgeschlossenen Zeitraum in der Vergangenheit bezieht. Der erforderliche Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil anstrebt. Ist das angestrebte Feststellungsurteil wie hier auch geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden, liegt das erforderliche Feststellungsinteresse vor (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 578/09 - EzTöD 600 § 5 TV-V Stufenzuordnung Nr. 4, Rn. 18)
2) Die Klage ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Vergütung nach den Vergütungsstufen 3 und 4 bereits zu den von ihr begehrten Zeitpunkten. Die Beklagte durfte die Klägerin für die Zeit ab März 2008 zunächst der Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 zuordnen (nach § 16 Abs. 2 Satz 1 TV-L Hochschule) und daran anschließend - nach Ablauf der jeweiligen Stufenlaufzeiten des § 16 Abs. 3 TV-L Hochschule - der jeweiligen nächsten Stufe ihrer Entgeltgruppe.
a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nach Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 bereits für die Zeit ab dem 1. März 2008 und nach der Stufe 4 ab dem 1. April 2011 nach § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L Hochschule. Die Tarifregelung setzt eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zum selben Arbeitgeber voraus. Der Vortrag der Klägerin lässt nicht darauf schließen, dass sie in der Zeit vor dem 1. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt worden ist. Die Klägerin hat selbst nicht schlüssig dargetan, dass sie in der für ein Arbeitsverhältnis erforderlichen persönlichen Abhängigkeit Arbeitsleistungen erbracht habe.
aa) Arbeitnehmer und anderweitig zur Dienstleistung Verpflichtete unterscheiden sich durch den Grad ihrer persönlichen Abhängigkeit. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (vgl. BAG 20. Januar 2010 – 5 AZR 106/09 - AP Nr. 120 zu § 611 BGB Abhängigkeit = EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17, Rn. 18). Diese Grundsätze gelten auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Wer an einer allgemeinbildenden Schule unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn er seinen Beruf nebenberuflich ausübt. Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden (vgl. BAG 20. Januar 2010 – 5 AZR 106/09 - AP Nr. 120 zu § 611 BGB Abhängigkeit = EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17, Rn. 19, mwN).
bb) Das Arbeitsgericht ist – ausgehend von diesen Grundsätzen – mit vertretbarer Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses nicht dargelegt hat. Vorgelegt worden ist ein Vertrag aus der Zeit vor dem 1. März 2008. Dieser betrifft den hier maßgeblichen Zeitraum. Die dort niedergelegten Regelungen sprechen eindeutig gegen eine persönliche Abhängigkeit. Insoweit kann auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen werden. Die Kammer schließt sich ihnen an. Die Klägerin hat auch keine davon abweichende Vertragsdurchführung dargelegt, die notwendig auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses schließen ließe. Die Durchführung der Workshops etc. konnte sowohl im Rahmen von Arbeitsverhältnissen als auch in einem freien Dienstverhältnis vereinbart werden. Jedenfalls hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass sie konkreten Einzelweisungen unterworfen war. Sie war vielmehr in dem bei Abschluss des Vertrages vorgegebenen Rahmen tätig. Allein die räumliche und ggf. auch zeitliche Einbindung in einen Hochschulbetrieb sind insoweit nicht ausreichend, um ein Arbeitsverhältnis zu begründen. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie entgegen dem Wortlaut des Vertrages angewiesen worden wäre, die Arbeit persönlich durchzuführen. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass sie entgegen dem Vertrag keinen Einfluss auf die zeitliche Lage der Unterrichtstätigkeit gehabt hat. Nach dem Inhalt des Vertrages hatte sie die Möglichkeit, die Einrichtungen der Universität nach Absprache zu nutzen. Das allein reicht nicht für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin hat nicht einmal vorgetragen, dass sie nicht die Möglichkeit gehabt hätte, ihre Kurse auch außeruniversitär durchzuführen bzw. die Beklagte sie während der Vertragsdauer abweichend vom Vertragsinhalt konkret angewiesen hätte, in bestimmten Räumen tätig zu werden. Allein das Bestehen bestimmter Rahmenbedingungen lässt im Übrigen nicht auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses schließen. Da der Umfang der Einbindung in den Universitätsbetrieb und damit verbundene Weisungen streitig waren, hätte die Klägerin ihre Einbindung auch wesentlich konkreter darstellen müssen.
b) Der Anspruch ergibt sich auch nicht nach § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L Hochschule. Auf die Zeiten bei anderen Arbeitgebern beruft sich die Klägerin jedenfalls in der Berufungsinstanz nicht mehr. Das ist in der Berufungsverhandlung ausdrücklich klargestellt worden.
c) Die Klägerin hat auch weder einen Anspruch auf die begehrte früher Zuordnung zu den höheren Stufen noch auf eine „Neubescheidung“ nach § 16 Abs. 2 Satz 6 TV-L Hochschule. Auch insoweit folgt die Kammer der Argumentation des Arbeitsgerichts, wonach das Tatbestandsmerkmal „zur Deckung des Personalbedarfs“ nicht bereits dann erfüllt ist, wenn es um die Besetzung freier und im Haushaltsplan ausgewiesener Stellen geht, sondern jedenfalls gewisse Schwierigkeiten bei der Personalgewinnung vorgelegen haben müssen. Erforderlich ist, dass der Personalbedarf anderweitig qualitativ oder quantitativ nicht abgedeckt werden kann (so zB. BAG 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - AP Nr. 2 zu § 6 BMT-G II = NZA-RR 2009, 163 = EzTöD 320 § 7 TVÜ-VKA Nr. 2, Rn. 29, zu einer entsprechenden Regelung in § 21a Abs. 4 BMT-G; übertragen auf § 16 Abs. 2 TV-L durch BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - EzTöD 200 § 16 TV-L Stufenzuordnung Nr. 6 = NZA-RR 2011, 106, Rn. 17). Dies ist durch den Vortrag der Klägerin - auch durch den in der Berufungsinstanz - nicht belegt. Dafür spräche es insbesondere auch nicht, wenn die Stelle „auf die Klägerin zugeschnitten“ worden sein sollte, wie sie behauptet. Daraus ließe sich nicht ableiten, dass für die an sich vorhandene Aufgabe nicht genügend Bewerber vorhanden gewesen wären. Im Gegenteil wird durch einen solchen „Zuschnitt“ der Kreis der potentiellen Bewerber bewusst auf eine einzige Person beschränkt, obwohl die Aufgabe auch durch andere Personen hätte erfüllt werden können. Jedenfalls kann bei einem solchen – im öffentlichen Dienst zudem nicht unproblematischen – Vorgehen im Nachhinein gar nicht mehr festgestellt werden, ob ohne den „personenbezogenen Zuschnitt“ nicht für die Aufgabe auch genügend qualifizierte andere Bewerber zur Verfügung gestanden hätten. Im Übrigen sah sich das beklagte Land offenbar auch nicht veranlasst, einen besonderen Anreiz schaffen zu müssen, um die Klägerin zu „gewinnen“. Der Umstand, dass die Frage der Zuordnung zu einer höheren Stufe nicht einmal angesprochen worden und der Klägerin auch nur ein auf wenige Monate befristetes Arbeitsverhältnis angeboten worden ist, spricht indiziell wohl eher dagegen. „Gewonnen“ worden war die Klägerin – ihren Vortrag als richtig unterstellt – für die gleich bleibende Tätigkeit zudem bereits Jahre zuvor. Fehlte es aber an einer ein „Ermessen“ erst eröffnenden Voraussetzung, kam es nicht mehr darauf an, ob dieses angemessen ausgeübt worden ist oder auszuüben gewesen wäre.
d) Das Arbeitsgericht hat - jedenfalls im Ergebnis - auch zutreffend entschieden, dass die Klägerin den geltend gemachten Anspruch nicht mit Erfolg auf § 16 Abs. 5 TV-L Hochschule stützen kann. Danach können Stufen ua. zur Deckung des Personalbedarfs (nur darauf beruft sich die Klägerin) vorweg gewährt werden. Ein solcher Anspruch scheitert bereits aus den unter c) genannten Gründen. Es ist daher nicht entscheidungsrelevant, ob dem Arbeitgeber insoweit eine freie Entscheidungsbefugnis eingeräumt worden ist.
e) Die Klägerin kann die Vergütung nach Stufe 3 für die Zeit ab dem 1. März 2008 und nach Stufe 4 ab dem 1. April 2011 auch nicht unabhängig von den tariflich vorgesehenen Konstellationen beanspruchen.
aa) Das könnte allerdings dann der Fall sein, wenn die Sätze 2, 3 und 6 des § 16 Abs. 2 TV-L Hochschule nur exemplarisch Fallkonstellationen aufführten, bei denen von einer einschlägigen Berufserfahrung auszugehen sein sollte. Dagegen spricht aber bereits der Wortlaut der Regelung. Die Berücksichtigung einschlägiger Berufserfahrung stellt danach einen Ausnahmetatbestand dar, der in den Sätzen 2, 3 und 6 des Abs. 2 seine Ausprägung gefunden hat. Auch die Systematik spricht dagegen. In Abs. 5 sind weitere Ausnahmen ausdrücklich geregelt und von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht worden. Durch eine erweiternde Auslegung einer Ausnahmeregelung oder deren analoge Anwendung würde die Regelungsabsicht in ihr Gegenteil verkehrt.
bb) Der Anspruch ergibt sich auch nicht aufgrund einer ergänzenden Auslegung des § 16 TV-L. Eine solche ergänzende Auslegung scheitert bereits daran, dass keine Regelungslücke vorliegt, die von den Gerichten für Arbeitssachen geschlossen werden könnte. Zudem wäre diese nicht zwingend in dem von den Klägern vertretenen Sinne zu schließen.
(1) Eine unbewusste tarifliche Regelungslücke kann von den Gerichten für Arbeitssachen nur dann geschlossen werden, wenn sich im Tarifvertrag sichere Anhaltspunkte finden lassen, wie die Tarifvertragsparteien diese geschlossen hätten. Fehlen solche sicheren Orientierungshilfen, kommen insbesondere mehrere Möglichkeiten zur Lückenschließung in Betracht, kann ein mutmaßlicher Wille der Tarifvertragsparteien nicht festgestellt werden. Eine Lückenschließung durch die Arbeitsgerichte ist in diesem Fall unzulässig. Sie würde in die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien eingreifen. Eine Neuregelung oder Ergänzung bleibt den Tarifvertragsparteien vorbehalten und überlassen. Die Arbeitsgerichte können nicht gegen den Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen schaffen oder eine schlechte Verhandlungsführung der Tarifvertragsparteien ausgleichen, indem sie „Vertragshilfe“ leisten (vgl. BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 92/10 - FA 2011, 347, Rn 26).
(2) Hier ist bereits fraglich, ob überhaupt eine unbewusste Regelungslücke vorliegt oder ob die Tarifvertragsparteien es insoweit nicht ganz bewusst bei den Regelungen des § 16 TV-L belassen wollten. Es kommen im Übrigen durchaus verschiedene Lösungen in Betracht. Die Tarifvertragsparteien hätten Zeiten eines freien Dienstverhältnisses bei demselben Arbeitgeber wie Zeiten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bei diesem, aber auch wie solche bei einem anderen Arbeitgeber berücksichtigen können. Insoweit haben sie aber gerade eine durch das Bundesarbeitsgericht inzwischen auch akzeptierte Differenzierung vorgenommen. Sie hätten die Berücksichtigung solcher Zeiten auch davon abhängig machen können, in welchem konkreten Vertragsverhältnis die Zeiten angefallen sind und um welche konkreten Tätigkeiten es sich gehandelt hat.
(3) Richtig ist allerdings, dass der Handlungsspielraum der Tarifpartner nicht uneingeschränkt besteht. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 GG verletzen. Dabei kommt den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zusteht. Diesen Gestaltungsspielraum haben die Tarifpartner allerdings bei der hier vorgenommenen Auslegung der Tarifnorm nicht überschritten. Das Bundesarbeitsgericht (vgl. BAG 23. September 2010 – 6 AZR 180/09 - EzTöD 200 § 16 TV-L Stufenzuordnung Nr. 7 = NZA-RR 2011, 104, Rn. 15 ff.) hat inzwischen insoweit nicht nur die Differenzierung nach den Sätzen 2 und 3 des § 16 Abs. 2 TV-L durch die Tarifpartner akzeptiert. Es hat es auch als mit dem Gleichheitssatz vereinbar angesehen, dass die Tarifpartner Zeiten, die Arbeitnehmer bei demselben Arbeitgeber die länger als sechs bzw. zwölf Monate zurückliegen nicht berücksichtigt haben, auch wenn kaum anzunehmen ist, dass in dieser Zeit die Vorkenntnisse verloren gegangen sind (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - EzTöD 100 § 16 TVöD-AT VKA Nr. 3 = ZTR 2011, 214, Rn. 25, 26). Tarifvertragsparteien dürfen bei der Gruppenbildung Lebenssachverhalte, die in wesentlichen Elementen gleichgeartet sind, normativ zusammenfassen und dabei Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, generalisierend vernachlässigen, soweit sie sich am Regelfall orientieren. Sie sind nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen, sofern die vorgenommenen Verallgemeinerungen tragfähig sind und die Differenzierungsmerkmale im Normzweck angelegt sind (vgl. BAG 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 - AP Nr. 2 zu § 5 TVöD = NZA-RR 2010, 108 = EzTöD 320 § 7 TVÜ-VKA Nr. 3, Rn 26). Vor diesem Hintergrund ist auch die hier relevante Differenzierung noch hinnehmbar.
f) Der durch die Klägerin geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz.
aa) Einem Arbeitgeber, der aufgrund einer abstrakten Regelung eine freiwillige Leistung nach einem erkennbar generalisierenden Prinzip gewährt, ist es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verwehrt, einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern ohne sachlichen Grund vom Erhalt dieser Leistung auszunehmen. Dabei verbietet der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Arbeitnehmer werden dann nicht sachfremd benachteiligt, wenn sich nach dem Zweck der Leistung Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, diesen Arbeitnehmern die den anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung vorzuenthalten. Dagegen ist die Differenzierung dann sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt. Diese müssen auf vernünftigen, einleuchtenden Erwägungen beruhen und dürfen nicht gegen höherrangige Wertentscheidungen verstoßen. Eine Gruppenbildung ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Unterscheidung einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist. Steht eine Gruppenbildung fest, hat der Arbeitgeber die Gründe für die Differenzierung offenzulegen und so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht. Soweit die Unterscheidungsmerkmale nicht ohne weiteres erkennbar sind und der Arbeitgeber die Differenzierungsgesichtspunkte nicht darlegt oder die unterschiedliche Behandlung nach dem Zweck der Leistung nicht gerechtfertigt ist, kann die benachteiligte Arbeitnehmergruppe verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmergruppe behandelt zu werden. Allerdings begrenzt der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz um des Schutzes der Arbeitnehmer willen nur die Gestaltungsmacht des Arbeitgebers. Er greift deshalb auch nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht hingegen bei bloßem - auch vermeintlichem – Normenvollzug (vgl. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 596/09, zVv., Rn. 23).
bb) Hier ergeben sich auch bei Zugrundelegung des klägerischen Vortrags keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte abweichend von den tariflichen Regelungen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern übertarifliche Leistungen gewähren wollte. Die Beklagte wollte ersichtlich keine von der tariflichen Regelung abweichende eigene Ordnung schaffen, nach der jedenfalls einem Teil der neu eingestellten Mitarbeiter höhere Stufen unabhängig von den tariflichen Regelungen gewährt werden sollten. Es kommt daher im Ergebnis nicht darauf an, ob die Beklagte in Einzelfällen von geringeren Anforderungen des Tatbestandsmerkmals „zur Deckung des Personalbedarfs“ ausgegangen ist, als dies bei zutreffender Auslegung richtig gewesen wäre. Die Kammer ist den durch das beklagte Land insoweit vorgetragenen Differenzierungsgesichtspunkten nicht weiter nachgegangen, weil es darauf nicht ankam.
g) Die Klägerin kann sich zur Begründung der geltend gemachten Forderung auch nicht mit Erfolg auf eine unterbliebene oder fehlerhafte Personalratsbeteiligung berufen. Aus einer fehlerhaften oder vollständig unterbliebenen Beteiligung des Personalrats lassen sich keine Ansprüche auf eine Eingruppierung bzw. Einstufung ableiten, die tariflich nicht vorgesehen sind. Der tarifliche Entgeltanspruch besteht unabhängig von der Erfüllung des Beteiligungsrechts des Personalrats. Die Eingruppierung ist ein Beurteilungsakt. Dementsprechend ist auch das Mitbestimmungsrecht des Personalrats kein Mitgestaltungsrecht, sondern nur ein Mitbeurteilungsrecht (vgl. BAG 20. Februar 2008 - 4 AZR 53/07 - EzTöD 400 Eingruppierung BAT Medizinische Hilfsberufe VergGr Vb Nr. 1, Rn. 46).
h) Auf die Frage, ob und in welchem Umfang ein Anspruch der Klägerin zudem verfallen gewesen wäre, kam es danach im Ergebnis nicht an.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Kammer hat die Revision im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Auslegung der maßgeblichen Tarifbestimmungen zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 TV-V
§ 611 BGB
§ 6 BMT-G II
§ 21a Abs. 4 BMT-G
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 GG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2009, 163
NZA-RR 2011, 106
NZA-RR 2011, 104
NZA-RR 2010, 108
6 AZR 23/12
1 Ca 83/11
6 AZR 578/09
5 AZR 106/09
6 AZR 498/07
6 AZR 174/09
10 AZR 92/10
6 AZR 180/09
6 AZR 382/09
6 AZR 177/08
4 AZR 596/09
4 AZR 53/07