Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2014-11-06, Aktenzeichen 9 U 145/14

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 28. Juli 2014 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu bis zum 28. November 2014 Stellung zu nehmen.

Tatbestand:
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Der Kläger nimmt die Beklagte im Hinblick auf eine im Jahr 1995 erworbene Fondsbeteiligung wegen des Vorwurfs fehlerhafter Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt, Ansprüche seien jedenfalls mit Ablauf des 31.12.2011 verjährt. Der Kläger könne sich nach Treu und Glauben nicht darauf berufen, dass der am 30.12.2011 zugestellte Mahnbescheid die Verjährung gehemmt habe, weil die Angabe im Mahnverfahren, der geltend gemachte Anspruch hänge von einer Gegenleistung ab, welche jedoch erbracht sei, bewusst wahrheitswidrig gewesen sei. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz sowie der Entscheidung des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO).
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Der Kläger verfolgt im Berufungsverfahren seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Der Kläger bringt vor,
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das Landgericht habe dem Mahnverfahren zu Unrecht verjährungshemmende Wirkung abgesprochen. Der Kläger habe bei der Beantragung des Mahnbescheids nicht bewusst wahrheitswidrig getäuscht. Die Angabe im Mahnbescheid, die Forderung sei von einer Gegenleistung abhängig, welche aber bereits erbracht sei, sei auch nicht unzutreffend gewesen. Denn anders als bei Gegenständen komme es bei der Übertragung eines Fondsanteils nicht auf eine tatsächliche Übergabe an, sondern es sei zur Erbringung der Gegenleistung nur eine einseitige Erklärung notwendig. Nachdem die Gegenleistung außergerichtlich angeboten worden sei, sei es gerechtfertigt, diese als bereits erbracht anzusehen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.12.2011 (VIII ZR 157/11, NJW 2012, 995) sei auf den Streitfall nicht übertragbar, weil im dort entschiedenen Fall vertragliche Hauptleistungspflichten und nicht ein Schadensersatzanspruch gegenständlich gewesen seien. Die Beklagte könne sich auf missbräuchliches Verhalten des Klägers auch nicht berufen, nachdem sie selbst rechtsmissbräuchlich gehandelt habe, indem sie das Angebot des Klägers rechtswidrig nicht angenommen habe, die Rechte an der streitgegenständlichen Beteiligung Zug um Zug zu übernehmen.
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Bei der Frage, ob ein Fall des Rechtsmissbrauchs vorliege, handele es sich stets um eine Einzelfallentscheidung, welche aufgrund der konkreten Umstände zu treffen sei. Das Landgericht habe hierzu jedoch keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Es sei keinesfalls ein bewusstes Handeln hinsichtlich einer Täuschungshandlung durch den Kläger oder seine Prozessbevollmächtigten erfolgt. Von Seiten des Klägers sei fest davon ausgegangen worden, dass die vorgenommene Angabe im Mahnantrag korrekt sei und zur Verjährungshemmung führe. Es sei mit der Logik unvereinbar, bewusst ein falsches Kreuz im Mahnantrag zu setzen in dem vermeintlichen Bewusstsein, die Klage werde wegen Verjährung abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 30.09.2014 (GA III 370) Bezug genommen.
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Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 28.07.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart
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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 46.650,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2011 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers am M. Fonds Nr. 35 gemäß Zeichnungsschein vom 29.11.1995 mit einer ursprünglichen Beteiligungssumme von 50.000,00 DM zzgl. 5 % Agio zu zahlen;
1.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 46.650,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2011 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers am M. Fonds Nr. 35 gemäß Zeichnungsschein vom 29.11.1995 mit einer ursprünglichen Beteiligungssumme von 50.000,00 DM zzgl. 5 % Agio zu zahlen;
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2. die Beklagte weiter zu verurteilen, den Kläger von sämtlichen Ansprüchen der G. AG, deren Vertreter oder Rechtsnachfolger und sonstigen Gesellschaftsgläubigern, resultierend aus der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers, insbesondere bezogen auf Ausschüttungen, Kapitalerhöhungen oder etwaige Nachschussforderungen, die Rückzahlungsverpflichtung von erhaltenen Steuervorteilen auch gegenüber den Finanzbehörden freizustellen;
2.
die Beklagte weiter zu verurteilen, den Kläger von sämtlichen Ansprüchen der G. AG, deren Vertreter oder Rechtsnachfolger und sonstigen Gesellschaftsgläubigern, resultierend aus der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers, insbesondere bezogen auf Ausschüttungen, Kapitalerhöhungen oder etwaige Nachschussforderungen, die Rückzahlungsverpflichtung von erhaltenen Steuervorteilen auch gegenüber den Finanzbehörden freizustellen;
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3. die Beklagte zudem zu verurteilen, an den Kläger 2.429,27 EUR (außergerichtliche Rechtsanwaltskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3.
die Beklagte zudem zu verurteilen, an den Kläger 2.429,27 EUR (außergerichtliche Rechtsanwaltskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen. II.
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung des Kläger ist zulässig, hat aber in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Klageforderung ist jedenfalls verjährt.
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1. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, verjährte die Klageforderung kenntnisunabhängig innerhalb von zehn Jahren ab dem 01.01.2002 (§ 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Da die Anspruchsbegründung erst am 04.01.2013 bei Gericht eingegangen ist, ist die Klageforderung nur dann nicht verjährt, wenn durch das vorangegangene Mahnverfahren die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt worden ist. Hiervon geht auch der Kläger aus.
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2. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger sich auf eine durch das Mahnverfahren bewirkte Verjährungshemmung nicht berufen kann, weil der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids rechtsmissbräuchlich gewesen ist. Die hiergegen von der Berufung vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch.
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a) Der Kläger hat im Mahnantrag unrichtige Angaben gemacht.
a)
Der Kläger hat im Mahnantrag unrichtige Angaben gemacht.
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(1) Macht der durch fehlerhafte Beratung geschädigte Anleger gegenüber dem Anlageberater „großen“ Schadensersatz geltend, so besteht der Schadensersatzanspruch von vornherein nur mit der Einschränkung, dass zugleich die aus dem Anlagegeschäft erwachsenen Vorteile herauszugeben sind, ohne dass es hierzu einer besonderen Einrede oder eines Antrags des Schuldners bedürfte (BGH, Urteil vom 15.01.2009 - III ZR 28/08, NJW-RR 2009, 603 Rn. 14). Der Kläger kann großen Schadensersatz daher nur Zug um Zug gegen Übertragung der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung fordern. Dem trägt der Kläger auch Rechnung durch die Fassung des Klageantrags sowie seine außergerichtlich erklärte Bereitschaft, die Beteiligungsrechte Zug um Zug an die Beklagte zu übertragen (Anlage K 12). Folgerichtig hat der Kläger in dem Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids auch angekreuzt, die angemahnte Forderung sei von einer Gegenleistung abhängig.
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(2) Die Angabe in dem Mahnantrag, die Gegenleistung sei erbracht, traf zu keinem Zeitpunkt zu.
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Der Kläger behauptet selbst nicht, seine Fondsbeteiligung an die Beklagte übertragen zu haben. Der Umstand, dass er durch den Schriftsatz vom 04.10.2011 (Anlage K 12) außergerichtlich die Übertragung der Beteiligung angeboten hat, steht der Übertragung nicht gleich. Denn so lange die Übertragung der Beteiligung nicht dinglich vollzogen worden ist, besteht der auszugleichende Vorteil im Vermögen des Klägers fort mit der Folge, dass dieser im Rahmen des Schadensersatzes zu berücksichtigen ist. Die Zug-um-Zug-Einschränkung eines Schadensersatzanspruchs wäre daher selbst dann nicht entfallen, wenn der Kläger die Übertragung der Fondsbeteiligung in Annahmeverzug begründender Weise angeboten hätte.
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In dem Schreiben des Klägers vom 04.10.2011 liegt überdies auch kein Angebot im Sinne des § 145 BGB, dessen Annahme eine wirksame Verfügung über die Fondsbeteiligung des Klägers zur Folge gehabt haben würde. Denn der Kläger war ausweislich dieses Schreibens zur Übertragung seiner Fondsbeteiligung an die Beklagte nur für den Fall bereit, dass der „aus dem M. Fonds entstandene Schaden (…) übernommen wird“. Ein Angebot zum Abschluss eines Verfügungsgeschäfts über die Fondsanteile könnte in dem Schreiben daher allenfalls aufschiebend bedingt durch die Leistung von Schadensersatz liegen. Nachdem der geforderte Schadensersatz vom Kläger jedoch nicht beziffert worden ist, ermangelte einer solchen Bedingung die erforderliche Bestimmtheit.
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b) Die falsche Angabe des Klägers in dem Mahnantrag führt dazu, dass die Hemmungswirkung des Mahnverfahrens nicht beachtlich ist.
b)
Die falsche Angabe des Klägers in dem Mahnantrag führt dazu, dass die Hemmungswirkung des Mahnverfahrens nicht beachtlich ist.
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(1) Auch wenn die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht einen zulässigen, sondern lediglich einen wirksam erlassenen und zugestellten Mahnbescheid voraussetzt, kann sich die Berufung auf die Hemmung der Verjährung im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich darstellen, wenn der Mahnbescheid durch bewusst falsche Angaben erschlichen worden ist. Dies kann namentlich dann der Fall sein, wenn der Mahnbescheid die bewusst wahrheitswidrige Angabe enthält, die Gegenleistung der angemahnten Forderung sei bereits erbracht (BGH, Urteil vom 21.12.2011 - VIII ZR 157/11, NJW 2012, 995 Rn. 8 ff.). Entgegen der Auffassung des Klägers gilt dies nicht nur dann, wenn Leistung und Gegenleistung als wechselbezügliche vertragliche Hauptleistungspflichten gemäß § 320 BGB miteinander verknüpft sind, sondern auch im Falle einer Gegenleistung, welche bei der Forderung von „großem“ Schadensersatz aufgrund der vorzunehmenden Vorteilsausgleichung zu erfolgen hat (vgl. BGH, Urteil vom 05.08.2014 - XI ZR 172/13, WM 2014, 1763 Rn. 11).
(1)
Auch wenn die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht einen zulässigen, sondern lediglich einen wirksam erlassenen und zugestellten Mahnbescheid voraussetzt, kann sich die Berufung auf die Hemmung der Verjährung im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich darstellen, wenn der Mahnbescheid durch bewusst falsche Angaben erschlichen worden ist. Dies kann namentlich dann der Fall sein, wenn der Mahnbescheid die bewusst wahrheitswidrige Angabe enthält, die Gegenleistung der angemahnten Forderung sei bereits erbracht (BGH, Urteil vom 21.12.2011 - VIII ZR 157/11, NJW 2012, 995 Rn. 8 ff.). Entgegen der Auffassung des Klägers gilt dies nicht nur dann, wenn Leistung und Gegenleistung als wechselbezügliche vertragliche Hauptleistungspflichten gemäß § 320 BGB miteinander verknüpft sind, sondern auch im Falle einer Gegenleistung, welche bei der Forderung von „großem“ Schadensersatz aufgrund der vorzunehmenden Vorteilsausgleichung zu erfolgen hat (vgl. BGH, Urteil vom 05.08.2014 - XI ZR 172/13, WM 2014, 1763 Rn. 11).
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Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht daraus, dass der Bundesgerichtshof die vom Oberlandesgericht München im Hinblick auf die Rechtsmissbräuchlichkeit des Mahnverfahrens als verjährt angesehenen Ansprüche (Urteil vom 04.12.2007 - 5 U 3479/07, juris Rn. 86) im nachfolgenden Revisionsverfahren nicht als verjährt angesehen hat (BGH, Urteil vom 17.12.2009 - III ZR 49/08, juris Rn. 11). Denn der Bundesgerichtshof hat seine Entscheidung nicht darauf gestützt, die durch das Mahnverfahren erfolgte Hemmung der Verjährung sei beachtlich, sondern er hat die subjektiven Voraussetzungen des Beginns der Regelverjährung gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB abweichend vom Berufungsgericht bestimmt.
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(2) Durch die Angabe im Mahnantrag, die Gegenleistung sei bereits erbracht, hat der Kläger rechtsmissbräuchlich gehandelt.
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Der Kläger hat eine Forderung zum Gegenstand seines Mahnantrags gemacht, von welcher er selbst wusste, dass sie im geltend gemachten Umfang nicht bestehe. Hätte der Kläger im Mahnverfahren offen gelegt, im Gegenzug für die angemahnte Forderung zu einer Leistung verpflichtet zu sein, so hätte das Mahngericht den Antrag nach § 691 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zurückgewiesen. Das Erschleichen des Mahnbescheids durch die unrichtige Angabe, die Gegenleistung sei erbracht, stellt sich daher als rechtsmissbräuchlich dar, weshalb der Kläger sich auf die Hemmungswirkung des Mahnverfahrens nicht berufen kann (vgl. OLG München, Urteil vom 04.12.2007, aaO; OLG Bamberg, Urteil vom 04.06.2014 - 3 U 244/13, BKR 2014, 334, 337 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 16.07.2014 - 3 U 170/13, WM 2014, 1998, 1999 f.). Ob die - gegebenenfalls engeren - Voraussetzungen vorliegen, um im Falle eines erschlichenen Vollstreckungsbescheids oder Versäumnisurteils sogar die Rechtskraft gemäß § 826 BGB zu durchbrechen (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.1999 - VI ZR 9/98, NJW 1999, 1257, 1258 f.; vom 01.12.2011 - IX ZR 56/11, WM 2012, 144 Rn. 15 f.), bedarf hier keiner Entscheidung, weil ein Vollstreckungstitel hier nicht ergangen ist.
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(3) Das Vorbringen des Klägers, er habe die Einleitung des Mahnverfahrens nicht als unbeachtlich angesehen, ist unerheblich.
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Wie der Kläger in der Berufungsbegründung bestätigt und auch ohne weiteres erhellt, kam es ihm bei der Einleitung des Mahnverfahrens gerade auf die verjährungshemmende Wirkung an. Das Vorbringen des Klägers, er würde das Mahnverfahren nicht eingeleitet haben, wenn er von dessen mangelnder Eignung zur Verjährungshemmung ausgegangen wäre, ist daher plausibel, jedoch unerheblich. Der Rechtsmissbrauch ergibt sich gerade daraus, dass der Kläger die Verjährungshemmung unter Umgehung der gesetzlichen Regelung erstrebte, wonach ein Mahnverfahren bei Ansprüchen nicht stattfindet, welche von einer Gegenleistung abhängen. Im Übrigen setzt das Institut des Rechtsmissbrauchs nicht notwendig ein Verschulden voraus (BGH, Urteil vom 12.11.2008 - XII ZR 134/04, NJW 2009, 1343 Rn. 41). III.
Wie der Kläger in der Berufungsbegründung bestätigt und auch ohne weiteres erhellt, kam es ihm bei der Einleitung des Mahnverfahrens gerade auf die verjährungshemmende Wirkung an. Das Vorbringen des Klägers, er würde das Mahnverfahren nicht eingeleitet haben, wenn er von dessen mangelnder Eignung zur Verjährungshemmung ausgegangen wäre, ist daher plausibel, jedoch unerheblich. Der Rechtsmissbrauch ergibt sich gerade daraus, dass der Kläger die Verjährungshemmung unter Umgehung der gesetzlichen Regelung erstrebte, wonach ein Mahnverfahren bei Ansprüchen nicht stattfindet, welche von einer Gegenleistung abhängen. Im Übrigen setzt das Institut des Rechtsmissbrauchs nicht notwendig ein Verschulden voraus (BGH, Urteil vom 12.11.2008 - XII ZR 134/04, NJW 2009, 1343 Rn. 41).
III.
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Eine mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist nicht erforderlich, weil die maßgeblichen Rechtsfragen geklärt sind. Aufgrund der Entscheidung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 05.08.2014 (XI ZR 172/13, WM 2014, 1763) steht fest, dass die vom VIII. Zivilsenat für den Fall einer im Synallagma stehenden Leistungspflicht entwickelten Grundsätze (Urteil vom 21.12.2011 - VIII ZR 157/11, NJW 2012, 995) auch auf Zug-um-Zug-Einschränkungen anwendbar sind, die sich aus dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung ergeben. Grundsätzliche Bedeutung hat die Sache daher nicht mehr. Dem steht auch nicht entgegen, dass das Oberlandesgerichts Bamberg im Urteil vom 04.06.2014 (aaO) sowie der 3. Zivilsenat des erkennenden Oberlandesgerichts im Urteil vom 16.07.2014 (aaO) bei vergleichbaren Sachverhalten wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zugelassen haben, weil diese Entscheidungen vor der bezeichneten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.08.2014 ergangen sind. Da weitere tatrichterliche Feststellungen nicht zu treffen sind, ist eine Entscheidung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO angezeigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 247 BGB
§ 145 BGB
§ 320 BGB
§ 826 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 691 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 995
NJW-RR 2009, 603
WM 2014, 1763
WM 2014, 1998, 1999
NJW 1999, 1257, 1258
WM 2012, 144
NJW 2009, 1343
VIII ZR 157/11
III ZR 28/08
VIII ZR 157/11
XI ZR 172/13
5 U 3479/07
III ZR 49/08
3 U 244/13
3 U 170/13
VI ZR 9/98
IX ZR 56/11
XII ZR 134/04
XI ZR 172/13