Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Urteil vom 2000-11-02, Aktenzeichen 8 U 136/00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 9. Mai 2000 verkündete Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 17.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Wert der Beschwer übersteigt 60.000,-- DM.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Rechtsvorgänger der Beklagten, das Kreiskrankenhaus N., schrieb im Jahr 1996 im Rahmen der Baumaßnahme "Erweiterung Kreiskrankenhaus N." unter anderem die Gipskartonarbeiten öffentlich aus. Der Klägerin wurden auf ihre Zuschrift vom 21. Juni 1996 mit Schreiben vom 27. Juni 1996 die Ausschreibungsunterlagen übersandt. Mit Schreiben vom 15. Juli 1996 gab sie ihr Angebot ab. In Pos. 39 0 082 der Leistungsbeschreibung (Tragständer für Waschbecken usw.) ist ein Einheitspreis von 124,-- DM eingesetzt. Die Pos. 39 0 087 (Ausschnitte und Öffnungen im GK-Wänden) nennt einen Einheitspreis von 6,50 DM. In dem Begleitschreiben hat die Klägerin zu diesen Positionen folgendes angemerkt:
"5. Der Einheitspreis der Pos. 39 0 082 gilt für Tragständer vorgerichtet für Waschbecken, bei Ausführung als WC-Tragständer beträgt der Einheitspreis 180,-- DM/Stück.
6. Das Verschließen der Aussparungen gemäß Pos. 39 0 087 wurde nach Herstellerrichtlinien mittels Verspachtelung kalkuliert. Sofern hier Brandschotten erforderlich sind, setzen wir diese als Leistung der Brandschutzfirma voraus."
Weiter ist in dem Begleitschreiben ausgeführt, daß die Klägerin in der Pos. 41 1 01 bei der Kalkulation berücksichtigt habe, daß die Zargenausführung sowie deren Montage an die in Pos. 39 0 077 ausgeschriebenen und von ihr kalkulierten verstärkten Ständerprofile 2,0 mm entsprechend ihrer Detailvorlage erfolge.
Ausweislich des Submissionsprotokolls vom 18. Juni 1996 war das Angebot der Klägerin das preisgünstigste von insgesamt 7 Angeboten. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten erteilte einem anderen Bieter den Zuschlag.
Mit Schreiben vom 29. August 1996 bat die Klägerin die Vergabeprüfstelle der Bezirksregierung W.-E. um die Überprüfung des Vergabeverfahrens. Diese stellte mit Bescheid vom 11. September 1996 fest, daß die Klägerin unzulässige Veränderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen habe und daß ihr Angebot deshalb zu Recht ausgeschlossen worden sei. Gegen diesen Bescheid rief die Klägerin mit Schreiben vom 7. Oktober 1996 den N. Vergabeüberwachungsausschuss an. Dieser hob mit Beschluss vom 25. März 1997 die angefochtene Entscheidung der Bezirksregierung W.-E. als rechtswidrig auf und wies die Vergabeprüfstelle an, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des N. Vergabeüberwachungsausschusses erneut zu entscheiden. Die Bezirksregierung W.-E. stellte daraufhin mit Bescheid vom 2. Dezember 1997 erneut fest, daß der Ausschluss des Angebots der Klägerin nicht zu beanstanden sei, weil aufgrund der von der Klägerin in ihrem Begleitschreiben vom 15. Juli 1996 vorgenommenen Änderungen der Vergabebedingungen die Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr gegeben gewesen sei.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, ihr Angebot sei zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Die Ausführungen in dem Begleitschreiben stellten keine Änderung der Vergabebedingungen dar. Daß sie hinsichtlich der Tragständer keine Mischkalkulation vorgenommen, sondern die Preise der Tragständer für Waschbecken und WC gesondert ausgewiesen habe, beseitige die Vergleichbarkeit ihres Angebots nicht; der Mehraufwand sei in kurzer Zeit zu ermitteln. Ähnliches gelte hinsichtlich des Einbaus von Brandschotten beim Verschließen der Aussparungen in den Gipskartonwänden; es seien nur wenige Brandschutzwände vorhanden, der Mehraufwand sei ohne weiteres ermittelbar. Hinsichtlich der Türzargen entspreche ihr Angebot den Vergabebedingungen. Insgesamt wäre ihr Angebot immer noch das preisgünstigste gewesen. In der Sache enthalte ihr Begleitschreiben Änderungsvorschläge bzw. Nebenangebote, die zwingend zu werten gewesen seien.
Den ihr entstandenen Schaden beziffert die Klägerin mit 254.836,-- DM; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 13 - 15 der Klageschrift Bezug genommen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 254.836,-- DM nebst 11,25 % Zinsen seit dem 7. Juli 1997 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, das Angebot der Klägerin zu Recht von der Wertung ausgeschlossen zu haben. Die Klägerin habe mit Ziff. 5 und 6 des Begleitschreibens sowie dem nachfolgenden Absatz Änderungen an den Vergabebedingungen vorgenommen, so daß die Vergleichbarkeit ihres Angebots mit denen anderer Bieter nicht mehr gewährleistet gewesen sei. Das Begleitschreiben habe weiter nicht als Änderungsvorschlag oder Nebenangebot gewertet werden können, weil die dafür nach den Ausschreibungsbedingungen erforderlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Insbesondere habe es an der Prüfbarkeit gefehlt.
Der Schadenshöhe ist die Beklagte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht entgegengetreten.
Der Einzelrichter der 7. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück hat mit seinem am 9. Mai 2000 verkündeten Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Gegen dieses ihr am 29. Mai 2000 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 29. Juni 2000 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel am 31. Juli 2000, einem Montag, begründet.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie beanstandet das Verfahren bei der Prüfung der Angebote als fehlerhaft. Die Anmerkungen in dem Begleitschreiben vom 15. Juli 1996 seien keine Änderung der Vergabebedingungen. Sie hätten als Änderungsvorschlag oder Nebenangebot gewertet werden müssen. Die Vergleichbarkeit und Prüfbarkeit im Hinblick auf die Angebote anderer Bieter sei gewährleistet. Ihr Angebot habe preislich deutlich unter dem des nächstgünstigeren Bieters gelegen und sei insgesamt das annehmbarste Angebot gewesen; die Rechtsvorgängerin der Beklagten hätte ihr deshalb den Zuschlag erteilen müssen.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 254.836,-- DM nebst 11,25 % Zinsen seit dem 07. Juli 1997 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete, mithin zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß oder wegen Verstoßes gegen § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Bestimmungen der EG-Baukoordinierungsrichtlinie nicht zu.
Zwar können nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. zuletzt BGH NZBau 2000, 35, 36) Fehler bei der Ausschreibung und Vergabe öffentlicher Aufträge eine Haftung des Auftraggebers gegenüber dem Bieter auf Ersatz des diesem entstandenen Schadens auslösen. Mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen wird nämlich ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet, das bei Pflichtverletzungen des Ausschreibenden zu dessen Haftung aus culpa in contrahendo führen kann. Jedoch ist im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen Vergabevorschriften, insbesondere die Bestimmungen der §§ 21, 25 VOB/A nicht festzustellen.
Es kommt zunächst nicht darauf an, daß der Rechtsvorgänger der Beklagten das Angebot der Klägerin nicht förmlich unter Mitteilung der Ausschlußgründe abgelehnt hat. Eine derartige Mitteilung ist nicht erforderlich, weil der Ausschluß des Angebots von der Wertung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A zwingend ist, wenn die Klägerin - was sogleich auszuführen ist - die Verdingungsunterlagen geändert hat. Dies gebietet der Schutz der redlichen Mitbewerber, die das Angebot entsprechend der Ausschreibung abgegeben haben (vgl. BGH NJW 1998, 3634).
Nicht erheblich ist weiterhin das Vorbringen der Klägerin, der Rechtsvorgänger der Beklagten habe im Ausschreibungsverfahren die nach § 25 VOB/A erforderlichen Prüfungsabschnitte nicht eingehalten und deshalb fehlerhaft gewertet. Auch wenn die Rechtsvorgängerin der Beklagten aus praktischen Gründen einen vereinfachten Wertungsvorgang (vgl. dazu Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., A § 25 Rdnr. 68) durchgeführt hat, ist dies nicht zu beanstanden. Denn selbst in dem Fall, daß der Auftraggeber ein die Verdingungsunterlagen änderndes Angebot geprüft hat, ist er, wie aus § 23 VOB/A hervorgeht, nicht gehindert, dieses Angebot sodann nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A auszuschließen (vgl. BGH aaO, S. 3635).
Der Ausschluß von der Wertung setzt voraus, daß die Klägerin an den Verdingungsunterlagen Veränderungen im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A vorgenommen hat. Das Begleitschreiben der Klägerin vom 15. Juli 1996, mit dem sie ihr Angebot übersandt hat, enthält Änderungen in diesem Sinne.
§ 21 VOB/A soll im Interesse der Ausschreibungsteilnehmer grundsätzlich sicherstellen, daß Mitbieter durch eine Änderung der Verdingungsunterlagen keine Nachteile erleiden. Das ist nur gewährleistet, wenn die Angebote vergleichbar sind. Der Auftraggeber bestimmt eigenverantwortlich, zu welchen Bedingungen er den Vertrag abschließen will. Sind die Verdingungsunterlagen unverständlich oder nicht eindeutig, so hat der Bieter die Möglichkeit, dies dem Auftraggeber mitzuteilen, damit dieser entweder die Ausschreibung aufheben oder gegenüber den Mitbietern eine entsprechende Klarstellung vornehmen kann (vgl. dazu Heiermann/Riedl/Rusam aaO, A § 21 Rdnr. 11, 13). Ansonsten steht es jedem Bieter frei, Änderungsvorschläge und/oder Nebenangebote abzugeben; die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte im hier zu entscheidenden Fall diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen.
Die Klägerin hat zwar formal an der Leistungsbeschreibung nichts gestrichen oder ergänzt; jedoch enthält das Begleitschreiben der Klägerin derartige Änderungen. Auch eine solche Vorgehensweise fällt unter die Bestimmung des § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A. Die Vorschrift soll allgemein verhindern, daß etwaige Änderungen oder Ergänzungen bei der Prüfung der Angebote unbemerkt bleiben und der Zuschlag auf ein solches Angebot in der irrigen Annahme, es sei das annehmbarste, erteilt wird (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam aaO, A § 21 Rdnr. 11). Diese Gefahr ist bei Änderungen, die in einem Begleitschreiben enthalten sind, das Erläuterungen enthält, die mit den Intentionen des Auftraggebers möglicherweise nicht übereinstimmen, eher noch größer als in dem Fall, daß sichtbar Änderungen in der Leistungsbeschreibung oder anderen Verdingungsunterlagen vorgenommen werden. Eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen liegt beispielsweise schon dann vor, wenn in einer Position des Leistungsverzeichnisses ein Verweis auf das Anschreiben angebracht und dadurch die Änderung erkennbar gemacht wird (vgl. BGH aaO).
Die Ausführungen der Klägerin in Ziff. 5 und 6 sowie dem nachfolgenden Absatz des Begleitschreibens vom 15. Juli 1996 beinhalten Änderungen der Verdingungsunterlagen.
Das Leistungsverzeichnis fordert in Pos. 39 0 082 - auf diese Position bezieht sich Ziff. 5 des Begleitschreibens - die Angabe eines Einheitspreises für "Tragständer für einseitige Montage von Waschbecken, WC- und PP-Anlagen, Spülen, Duschen usw.". Damit war von den Bietern eine Mischkalkulation hinsichtlich der unterschiedlichen Arten von Tragständern gefordert. Entsprechend diesem eindeutigen Ausschreibungstext wollte der Rechtsvorgängerin der Beklagten die Leistung angeboten und ausgeführt haben. Die Klägerin hat hier jedoch abweichend davon einen Einheitspreis von 124,-- DM eingesetzt, der ausweislich des Begleitschreibens nur für Tragständer für Waschbecken gelten soll; bei der Ausführung als WC-Tragständer soll der Einheitspreis hingegen 180,-- DM betragen. Darin liegt eine Änderung an den Verdingungsunterlagen, die die Vergleichbarkeit der Angebote in Frage stellt; weiter besteht die Gefahr, daß diese Änderung bei der Prüfung der Angebote unbemerkt bleibt und bei der Zuschlagsentscheidung übersehen wird. In das Leistungsverzeichnis hat die Klägerin zudem den niedrigeren der beiden in Frage kommenden Einheitspreise eingesetzt, was ihre Chancen, den Zuschlag zu erhalten, erhöht hat. Die preislichen Auswirkungen der Vorgehensweise der Klägerin sind jedenfalls nicht ohne weiteres zu ermitteln.
Nach Pos. 39 0 087 - mit der sich Ziff. 6 des Begleitschreibens befaßt - war ein Einheitspreis für das Herstellen von Ausschnitten und Öffnungen in Gipskartonwänden, Gipskartonvorsatzschalen und Gipskartontrockenputz sowie das Verschließen "entsprechend Wandanforderung (Schallschutz, Feuerschutz und Feuchtschutz)" anzugeben. Die Klägerin hat hier einen Einheitspreis von 6,50 DM pro Stück eingesetzt und in dem Begleitschreiben ausgeführt, daß dieser Preis nur die Verspachtelung der Öffnungen beinhalte; eventuell erforderliche Brandschotten setze sie als Leistung der Brandschutzfirma voraus. Das Verschließen der Öffnungen mittels Verspachteln ist unstreitig die preiswerteste Alternative zur Herstellung dieser Leistung; der Einbau von Brandschotten erfordert einen deutlich höheren Aufwand. Auch hier hat die Klägerin Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, die sich auf den technischen Inhalt der zu erbringenden Leistung beziehen. Sie hat weiter keine vollständige Leistung angeboten, was insbesondere im Hinblick auf die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten von Bedeutung ist. Nach dem Ausschreibungstext mußte das Verschließen der Ausschnitte und Öffnungen den - naturgemäß unterschiedlichen - Wandanforderungen entsprechen sowie den Gesichtspunkten von Schallschutz, Feuerschutz und Feuchtschutz genügen. Dem war zu entnehmen, daß jedenfalls nicht durchweg ein Verschließen mittels Spachtelmasse ausreichen würde. Nach der Ausschreibung war die Leistungsposition des Verschließens der Ausschnitte zudem von dem Trockenbauer gefordert, nicht aber von der "Brandschutzfirma", auf die das Begleitschreiben der Klägerin verweist. Das folgt auch aus dem weiteren Ausschreibungstext, der sich damit befaßt, welche Leistungen in diesem Zusammenhang von der Elektrofirma vorgenommen werden sollten.
Die Vergleichbarkeit des Angebots der Klägerin mit anderen Angeboten ist danach nicht mehr gewährleistet; es besteht wiederum die Gefahr, daß ihr der Zuschlag in der irrigen Annahme, daß ihr Angebot das annehmbarste ist, erteilt wird.
Ergänzend nimmt der Senat insoweit auf die Ausführungen im Landgerichtsurteil (Seite 11 unten bis Seite 13 unten) Bezug.
Im vorletzten Absatz des Begleitschreibens hat die Klägerin zur Position 41 1 01 ebenfalls ein die Verdingungsunterlagen änderndes Angebot abgegeben, in dem sie einen Einheitspreis eingesetzt hat, der - so ihr Schreiben vom 7. Oktober 1996 an den Niedersächsischen Vergabeüberwachungsausschuß - nicht die im Ausschreibungstext geforderten und der Verstärkung der Konstruktion dienenden Vierkantrohre enthält. Damit ist wiederum der technische Inhalt der Ausschreibung geändert; die Klägerin konnte günstiger anbieten als andere Bewerber, die bei der Ermittlung des Einheitspreises die Lieferung und Montage der Vierkantrohre berücksichtigten. Dahinstehen kann, ob die von der Klägerin vorgeschlagene Alternative der ausgeschriebenen Leistung technisch überlegen ist oder nicht; darüber streiten die Parteien. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hatte mit dem Ausschreibungstext die Bedingungen festgelegt, zu denen er den Vertrag abschließen wollte. Daran hatte sich die Klägerin im Interesse eines echten Wettbewerbs und der Vergleichbarkeit der Angebote zu halten. Die Verdingungsunterlagen sind weiter, wie aus den vorstehenden Ausführungen folgt, weder unverständlich noch nicht eindeutig. Aber selbst wenn diese Frage anders zu beurteilen wäre, könnte sich die Klägerin auf diesen Gesichtspunkt nicht stützen. Denn dann hätte sie von der ihr offenstehenden Möglichkeit Gebrauch machen müssen, dies dem Rechtsvorgänger der Beklagten mitzuteilen, damit dieser entweder die Ausschreibung aufheben oder gegenüber den Mitbietern eine entsprechende Klarstellung, die die Vergleichbarkeit der Angebote und damit den fairen Wettbewerb zwischen den Bietern sichergestellt hätte, vornehmen konnte. Von dieser Möglichkeit hat die Klägerin keinen Gebrauch gemacht. Im Nachhinein durften die technischen und preislichen Auswirkungen der von der Klägerin vorgenommenen Änderungen nicht näher überprüft werden; denn das hätte ein nach § 24 Nr. 3 VOB/A unstatthaftes Verhandeln über den Preis beinhaltet.
Hat die Klägerin damit Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, so ist der Ausschluß ihres Angebots von der Wertung zwingend, § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hätte sich in diesem Fall gegenüber den Mitbietern schadensersatzpflichtig machen können, wenn er es gleichwohl angenommen hätte.
Werden entsprechend der Rechtsauffassung der Klägerin die Ausführungen in dem Begleitschreiben als Abgabe von Änderungsvorschlägen oder Nebenangeboten - die nach den Bewerbungsbedingungen grundsätzlich zulässig waren - angesehen, so besteht ebenfalls kein Schadensersatzanspruch der Klägerin. Denn auch dann hätte der Rechtsvorgänger der Beklagten richtig gewertet und das Angebot zutreffend ausgeschlossen. Das ist danach zu beurteilen, ob der Auftraggeber in der Lage ist, die Änderungen oder Nebenangebote zu prüfen und zu werten, was voraussetzt, daß die Leistungen eindeutig und erschöpfend beschrieben und der ausgeschriebenen Leistung gleichwertig sind (vgl. dazu Heiermann/Riedl/Rusam aaO, A § 25 Rdnr. 88 ff.); insbesondere dann, wenn ein Nebenangebot auf die Änderung der Verdingungsunterlagen abzielt, müssen die Auswirkungen der Änderung in technischer wie preislicher Hinsicht angegeben werden. Daran fehlt es aus den bereits genannten Gründen. Folge ist wiederum der Ausschluß des Angebots.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht danach nicht.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21, 25 VOB/A
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO
§ 25 VOB/A
§ 23 VOB/A
§ 21 VOB/A
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
§ 24 Nr. 3 VOB/A

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2000, 35, 36
NJW 1998, 3634