Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-03-26, Aktenzeichen 10 B 501/98
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1998:0326.10B501.98.00

Tenor:
Der Zulassungsantrag wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 12.000,- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragsteller auf Zulassung der Beschwerde ist zulässig, aber bereits nach ihrem eigenem Sachvortrag nicht begründet. Einer Verwertung des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 25. März 1998 und der mit ihm eingereichten Unterlagen bedurfte es daher nicht mehr.
Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen folgen im Ergebnis keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses (§ 146 Abs. 4, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
1. Soweit der Antrag des Antragstellers zu 2. vom 16. Februar 1998 mangels einer gegen ihn ergangenen Ordnungsverfügung und mangels Widerspruchs vom Verwaltungsgericht als unzulässig abgelehnt worden war, hat es seine Richtigkeit, soweit die Gründe sich auf den fehlenden Widerspruch beziehen. Ob auch eine Ordnungsverfügung gegen den Antragsteller zu 2. ergangen war, konnte das Verwaltungsgericht allerdings nicht allein aus dem erstinstanzlichen Vortrag des Antragstellers entnehmen, darauf kommt es aber nicht an. Es genügt allein, auf den Widerspruch des Antragstellers zu 2. abzustellen. Der in dem Zulassungsantrag vom 26. Februar 1998 enthaltene Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 18. Februar 1998 kann unabhängig von der Frage, ob generell nachträgliche Veränderungen des Sachverhaltes nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 146 Abs. 4 VwGO im Zulassungsverfahren berücksichtigt werden können, nicht in das Zulassungsverfahren einbezogen werden. Über diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht noch nicht entschieden. In der Vorlage des Zulassungsantrages an das Oberverwaltungsgericht liegt schon deshalb keine derartige Entscheidung des Verwaltungsgerichts, da § 148 VwGO durch § 146 Abs. 6 Satz 2 VwGO ausgeschlossen ist. Insoweit bedarf es noch einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts, da der Senat diese Entscheidung nicht an sich ziehen kann. Durch das Zulassungsverfahren über die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 17. Februar 1998 wird der Senat nicht zum Gericht der Hauptsache, so daß er auch nicht außerhalb des Zulassungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO darüber entscheiden kann.
2. Soweit der Antrag des Antragstellers zu 1. abgelehnt worden ist, sind aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen im Ergebnis keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses erkennbar. Ob beim Erlaß der Ordnungsverfügung aus den im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Gründen zu Recht auf die Anhörung verzichtet werden konnte, braucht nicht untersucht zu werden, da der Antragsteller insoweit keine Zulassungsgründe gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorträgt.
Soweit der Antragsteller die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die materiellen Grundlagen der Ordnungsverfügung anspricht, geht er von Folgendem aus: Die Änderung der Nutzung des Ladenlokals, für das nach seinem Vortrag eine Baugenehmigung als Einzelhandelsbetrieb ("Ramschladen") bestehen soll, werfe die Genehmigungsfrage nicht neu auf, weil es sich bei der vorgesehenen Nutzung als Sex-Shop nur um einen Austausch des Sortiments eines Einzelhandelsgeschäftes handele. Dadurch würden keine anderen bodenrechtlichen Belange berührt als durch die früher genehmigte Nutzung. Soweit der Bebauungsplan Nr. 5576/78 einen Ausschluß auch für Sex-Shops ohne Videovorführung vorsehen sollte, sei er unwirksam. Der Antragsgegner und das Verwaltungsgericht könnten sich nicht auf die von ihnen zitierte Rechtsprechung berufen, da diese sich nur mit Sex- Shops inklusive Videovorführung befassen. Auf diese Fragen kommt es aber nicht an. Gegenstand der Ordnungsverfügung vom 11. Februar 1998 war nicht die Untersagung eines Sex-Shops ohne Videovorführung, sondern die Untersagung eines Sex-Shops mit Videoverleih und -vorführung. In dieser Nutzung sah der Antragsgegner eine formell-illegale Nutzungsänderung gegenüber der früher genehmigten Nutzung und leitete daraus sein Recht zur Nutzungsuntersagung ab. Dies folgt eindeutig aus dem Text der Ordnungsverfügung (Seite 2 oben), der die Genehmigungsbedürftigkeit der Nutzungsänderung aus der Einrichtung eines Sex-Shops mit Videoverleih und -vorführung ableitet. Allerdings ist nicht ausgeschlossen, daß nach dem Vortrag des Antragstellers im Schriftsatz vom 17. Februar 1998, der per Telefax offenbar nach der ebenfalls per Fax erfolgten Versendung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts beim Verwaltungsgericht eingegangen war, der Antragsgegner bei einer telefonischen Ankündigung der Schließung des Lokals davon ausgegangen war, zur Schließung auch aufgrund der Eröffnung eines Sex-Shops ohne Videovorführung berechtigt zu sein. Auch nach der Begründung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses ist nicht ausgeschlossen, daß das Verwaltungsgericht dieser Ansicht war. Hierauf kommt es aber in diesem Verfahren im Ergebnis nicht an. Selbst wenn der Vortrag vom 17. Februar 1998 in dem Zulassungsverfahren berücksichtigt werden könnte, betrifft er nur die rechtliche Vorstellung des Antragsgegners bei der beabsichtigten Schließung des Lokals, nicht den Gegenstand der Ordnungsverfügung, die eine Schließung nur androht, eine Schließung allerdings, die sich auf die Ordnungsverfügung selbst bezieht, also eine Schließung eines Sex-Shops mit Videovorführung zum Inhalt hat. Die Absicht, ein derartiges Lokal zu eröffnen, reicht, wie von dem Antragsteller zu 1. auch nicht in Frage gestellt wird, für die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung aus. Ob ein Sex-Shop ohne Videovorführung von einer evtl. vorhandenen früheren Baugenehmigung erfaßt wird, insbesondere wenn der genannte Bebauungsplan später in Kraft getreten sein sollte, ob diese Baugenehmigung noch Wirksamkeit besitzt, nachdem die Antragsteller jedenfalls zunächst einen Sex-Shop mit Videovorführung geplant hatten, ob der Bebauungsplan Sex-Shops mit oder ohne Videovorführung ausschließt oder wirksam ausschließen kann, ob der Antragsgegner bei der telefonisch angekündigten Schließung selbst auch an eine Verhinderung eines Sex-Shops ohne Videovorführung gedacht hat, braucht in diesem Verfahren nicht beurteilt zu werden. Solange bisher nur eine Ordnungsverfügung mit Androhung der sofortigen Vollziehung ergangen ist, die sich auf einen Sex-Shop mit Videovorführung bezieht, und solange sich der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vom 16. Februar 1998) nur auf diese Ordnungsverfügung bezieht, kann auch im Gerichtsverfahren nur dieses Vorhaben beurteilt werden. Dies schließt auch die Androhung der Schließung als Androhung des unmittelbaren Zwangs in der Ordnungsverfügung vom 11. Februar 1998 ein, da sich die Androhung des Zwangsmittels nur auf den Gegenstand der Ordnungsverfügung selbst beziehen kann.
Schon nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers zu 1. ist der Antragsgegner beim Erlaß der Ordnungsverfügung vom 11. Februar 1998 und der darin enthaltenen Androhung der Schließung offensichtlich zu Recht von einem geplanten Sex- Shop mit Videovorführung ausgegangen. Hiervon durfte auch das Verwaltungsgericht ausgehen, ohne daß es in diesem von den Antragstellern selbst betonten eilbedürftigen Ausnahmefall erforderlich gewesen wäre, bei der Entscheidung die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners beizuziehen. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung gab es - nach dem Vortrag der Antragsteller - für den Antragsgegner mangels Bauvorlagen nur die Gewerbeanmeldung der Antragsteller vom 10. November 1997, die unbestritten einen Sex-Shop mit Videovorführung zum Inhalt hat. Zwar ersetzt eine Gewerbeanmeldung kein baurechtliches Verfahren, erfährt die Bauaufsichtsbehörde aber von einem konkreten Vorhaben, das gewerberechtlich angemeldet ist, und wird ihr zudem bekannt, daß Arbeiten auf dem vorgesehenen Grundstück durchgeführt werden, die dem angemeldeten Gewerbe dienen können, genügt sie ihrer Pflicht aus §§ 24, 26 VwVfG NW, wenn sie aufgrund dieses Sachverhaltes ihre Entscheidung trifft. Es ist Sache des Gewerbetreibenden, Änderungen in dem nur seine Sphäre tangierenden Sachverhalt auch nach außen in der Form deutlich zu machen, die er für die ursprüngliche Planung gewählt hat. Daß die Antragsteller ihr Vorhaben nicht mehr weiterverfolgen wollten, haben sie gewerberechtlich aber erst, wie sie selbst vortragen, unter dem 18. Februar 1998, also nach Erlaß der Ordnungsverfügung und nach dem angefochtenen Beschluß des Verwaltungsgerichts mitgeteilt. Der Antragsteller zu 1. kann sich auch nicht darauf berufen, daß er zwar nach Erlaß der Ordnungsverfügung, aber vor Erlaß der Entscheidung des Verwaltungsgerichts in seinem Widerspruch und seinem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO darauf hingewiesen habe, nur einen Sex- Shop ohne Videovorführung einrichten zu wollen. Unabhängig davon, daß diese Mitteilungen zu diesem Zeitpunkt noch der gewerberechtlichen Anmeldung widersprachen, also nicht eindeutig waren, machten sie die Ordnungsverfügung nicht rechtswidrig, sondern bewirkten allenfalls, daß ein neues Vorhaben geplant war, auf das sich die Ordnungsverfügung und die Androhung der Schließung nicht beziehen. Ob sich die Ordnungsverfügung damit erledigt oder noch solange Wirkungen zeitigt, wie die Einrichtung eines Sex-Shops mit der Möglichkeit der Videovorführung möglich ist, braucht in diesem Zulassungsverfahren nicht geklärt zu werden. Jedenfalls ist weder von dem Antragsteller dargetan noch ist das Zulassungsverfahren das geeignete Verfahren zu überprüfen, ob der von dem Antragsteller vorgetragene Wechsel in der Nutzungsart einen Antrag nach § 22 OBG rechtfertigen würde.
Schließlich kann nur in einem eigenständigen Verfahren und nicht in diesem Zulassungsverfahren geprüft werden, ob die telefonisch für den 17. Februar 1998 angekündigte Schließung von der Androhung der Verfügung vom 11. Februar 1998 gedeckt war oder ob eine derartige Schließung, falls ein Sex-Shop ohne Videovorführung eine Nutzungsänderung aufgrund besonderer planungsrechtlicher Regelung in dem zitierten Bebauungsplan sein sollte, im sogenannten sofortigen Vollzug ergehen konnte und nach § 55 Abs. 2 VwVG NW ihre Grundlage gefunden hätte. Gleiches gilt für die Frage, ob und welches Verfahren in Betracht kommt, wenn der Antragsteller, wie vorgetragen, von sich aus nur aufgrund des Telefonats mit dem Antragsgegner auf die Eröffnung verzichtet haben sollte.
Für die evtl. weitere Auseinandersetzung zwischen den Parteien wird darauf hingewiesen, daß in der Rechtsprechung durchaus zwischen Sex-Shops ohne Videovorführung und Sex-Shops mit Videovorführung unterschieden wird. Allerdings dürfte sich die Entscheidung des 7. Senats des Gerichts (Beschluß vom 7. Februar 1989 - 7 B 2232/88 -) nicht mit der Frage befaßt haben, inwieweit in einem Bebauungsplan ein Ausschluß von Sex-Shops ohne Videovorführung möglich ist und inwieweit ein derartiger Ausschluß sich dahin auswirken kann, daß gegenüber einer früheren Baugenehmigung eine Nutzungsänderung eintritt. Es wird weiter darauf hingewiesen, daß sich die zitierte Rechtsprechung des OVG Lüneburg, Urteil vom 11. September 1986 - I C 26/85 - BRS 46 Nr. 55, die überdies der 10a Senat des OVG NW nicht übernommen hat (Urteil vom 9. Januar 1989 - 10a NE 75/86 - BRS 49 Nr. 77, S. 201), nur mit der Frage befaßt, ob Sex-Shops ohne zusätzliche Darbietungen schlechthin durch einen Bebauungsplan ausgeschlossen werden können, der inzwischen vorgelegte Bebauungsplan des Antragsgegners aber für derartige Sex-Shops anscheinend eine Ausnahmeregelung vorsieht. Schließlich wird darauf hingewiesen, daß in der Regel ein Eilverfahren nicht dazu dient, die Wirksamkeit von Festsetzungen in einem Bebauungsplan zu überprüfen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 VwGO in Verbindung mit § 100 ZPO.
Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung erging nach § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24, 26 VwVfG NW
§ 148 VwGO
§ 22 OBG
§ 159 VwGO
§ 100 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 146 Abs. 6 Satz 2
VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 55 Abs. 2 VwVG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 B 2232/88
I C 26/85
10a
NE 75/86