Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-08-08, Aktenzeichen I-16 U 58/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0808.I16U58.13.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 26.02.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf – 10 O 53/11 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.428,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.10.2010 Zug um Zug gegen Übertragung von 10 Wertpapieren „Lehman Brothers Treasury Co. B.V., Step-Up Express Zertifikat“, WKN …, ISIN …, zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 1.234,47 € erledigt ist.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von seinen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 837,52 € freizustellen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger hat gegen die Beklagte eine Schadensersatzanspruch in Höhe von 7.428,18 € aus §§ 280, 241 Abs. 2 BGB.
1.
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH, Urteil vom 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 12; BGH, Urteil vom 25.06.2002, XI ZR 218/01, Rn. 38). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden beziehungsweise zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH, Urteil vom 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 12; BGH, Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 63/05, Rn. 10; BGH, Urteil vom 09.05.2000, XI ZR 159/99, Rn. 10). Danach ist für den Abschluss eines Anlageberatungsvertrages ohne Bedeutung, von welcher Partei – Kunde oder Bank – die Initiative ausgegangen ist. Entscheidend ist vielmehr, dass es zu Verhandlungen kommt, welche eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand haben (BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, Rn. 11 f.) und deren fachkundige Bewertung und Beurteilung durch die Bank als Grundlage für die Anlageentscheidung dienen soll. Unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze bleibt für die Annahme eines konkludent zustande gekommenen Beratungsvertrages grundsätzlich dann kein Raum, wenn der Kunde der Bank gezielte Aufträge erteilt und sich die Tätigkeit der Bank auf deren Erledigung beschränkt. Denn in einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass sich der Kunde über das von ihm angestrebte Anlagegeschäft bereits informiert hat und er insoweit nur noch der Beratung bedarf, als er dies ausdrücklich verlangt (BGH, Urteil vom 19.05.1998, XI ZR 216/97, Rn. 13; Senat, Urteil vom 19.11.1999, I-16 U 196/98, ZIP 1999, 2144 Rn. 82). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Die Mutter des Klägers wandte sich im Oktober 2007 an die Beklagte, um für ihn 10.000,00 € anzulegen. Auf Empfehlung des Beraters, der ihr das Produkt vorstellte, erwarb sie die streitgegenständliche Anlage. Auch die Beklagte trägt in der Klageerwiderung ein umfangreiches Beratungsgespräch und eine ausführliche Beratung durch den Berater vor. Die Mutter des Klägers handelte als dessen Vertreterin, so dass der Kläger gemäß § 164 Abs. 1 BGB aus dem Beratungsvertrag berechtigt und verpflichtet ist.
2.
Aus dem Beratungsvertrag ist die Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH, Urteil vom 21.09.2011, XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119; BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., BGH, Urteil vom 07.10.2008, XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12; BGH, Urteil vom 09.05.2000, XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442; BGH, Urteil vom 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat (BGH, Urteil vom 21.09.2011, XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 mit weiteren Nachweisen der Rechtsprechung), muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH, Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, BGH, Urteil vom 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49; BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19).
a)
Im Rahmen der vom Anlageberater geschuldeten anlegergerechten Beratung müssen die persönlichen (wirtschaftlichen) Verhältnisse des Kunden berücksichtigt und insbesondere das Anlageziel, die Risikobereitschaft und der Wissensstand des Anlageinteressenten abgeklärt werden; die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (BGH, Urteil vom 06.12.2012, III ZR 66/12, NJW-RR 2013, 221; BGH, Urteil vom 19.04.2007, III ZR 75/06, NJW-RR 2007, 1271, 1272 Rn. 9; BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f; BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, NJW-RR 2010, 115, 117 Rn. 25).
aa)
Unstreitig wurde am 06.08.2007 ein Risikoprofil erstellt. Darin ist schriftlich festgehalten, dass sich für den Kläger auf der Grundlage der Antworten zu seiner Vermögenssituation, seiner Risikoeinstellung und seinen Vorerfahrungen mit anderen Wertpapiergeschäften eine ihm von der Beklagten empfohlene Anlagestrategie „Ausgewogen“ mit einem Risikoanteil von 55% ergab, die er (bzw. seine Mutter für ihn) ebenfalls für ihn wählte. Dabei ging es ihm ersichtlich nicht ausschließlich um eine sichere Kapitalanlage, sondern auch die Erzielung eines höheren Ertrages hatte wesentliche Bedeutung. Hierfür spricht bereits, dass der Kläger eine Anlageform favorisierte, die bei 3 vorgegebenen Gewinnspannen eine deutlich über dem von sicherem Festgeld liegende Renditeerwartung von – 5% bis 12 % befriedigen sollte. Aus den Angaben zu seiner Vermögenssituation ergab sich, dass es sich bei ihm um einen als gut situiert zu bezeichnenden Anleger handelte, der ein Gesamtvermögen bei der Beklagten und anderen Banken in Höhe von zwischen rund 100.000,00 € bis rund 150.000,00 € besaß. Anlageerfahrung bestand bis zur Risikoklasse 4, die u.a. Kapitalanlagen in Nicht-Eurofonds einschließlich Länder- und Branchenaktienfonds sowie in Aktien umfasste. Diese Risikoklasse sollte auch zukünftig die maximale sein. Das Risikoprofil belegt, dass der Kläger grundsätzlich bereit war, im Interesse eines besseren Ertrags gewisse Risiken in Kauf zu nehmen (vgl. Senat, Urteil vom 02.12.2011, I-16 U 141/10).
Aus den einzelnen Antworten des Klägers zu seiner Risikoeinstellung folgt nichts anderes. Denn diesen – isoliert betrachteten - Angaben kann nicht entnommen werden, dass der Kläger bei Fragen der Geldanlage grundsätzlich nur auf Sicherheit bedacht war. Vielmehr ist die Risikoeinstellung des Anlegers auf der Grundlage der Gesamtwürdigung der von ihm gemachten Angaben vorzunehmen, aus der sich nicht entnehmen lässt, dass es dem Kläger ausschließlich darauf angekommen sei, Risiken zu vermeiden. So stimmte er den Fragen, ob für ihn bei seinen Anlagen ausschließlich die Sicherheit im Vordergrund stehe und ob er bei Geldangelegenheiten nur ungern Risiken eingehe, lediglich tendenziell zu. Ebenso stimmte er jedoch der Frage tendenziell zu, dass er gerne höhere Renditen erzielen wolle und dafür bereit sei, Risiken zu akzeptieren. Der Frage, ob er auch kurzfristige Verlustmöglichkeiten auf jeden Fall vermeiden wolle, stimmte er nur tendenziell nicht zu. Demgegenüber stimmte er der Frage, ob es ihn stark belasten würde, wenn nur ein Teil seines Vermögens verloren ginge, nur tendenziell nicht zu. Damit korrespondierend gab er Erfahrungen und Kenntnisse bis Risikoklasse 4 an.
bb)
Die Vorgehensweise der Beklagten bei der Ermittlung der Finanzplanung (Verwendung eines nach gewissen Kriterien geordneten, hinreichend verständlichen Fragebogens, den sie nach den mündlich erfragten Angaben der Anleger ausfüllte), ist nicht zu beanstanden (vgl. Urteile des Senats vom 11.10.2013, I-16 U 145/12, vom 14.03.2013, I-16 U 96/12, sowie vom 12.08.2011, I-16 U 136/10; OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.12.2010, I-6 U 200/09, juris Rdn. 58 – 62).
cc)
Auf der Basis dieser Finanzplanung war die Empfehlung der streitgegenständlichen Beteiligung anlegergerecht. Bei Indexzertifikaten auf einen Standardindex wie den Dow Jones EURO STOXX 50 handelt es sich nicht um besonders riskante Anlagen, die lediglich einem besonders risikofreudigen Anleger hätten empfohlen werden dürfen, sondern um mäßig riskante Wertpapiere, die in ihren Chancen und Risiken einer deutschen Standardaktie vergleichbar sind und bei denen die Gefahr eines Totalverlustes wegen der Bezugnahme auf einen „Korb“ verschiedener Aktien niedriger liegt als beim Direkterwerb einer einzelnen Aktie, die in dem als Basiswert zu Grunde liegenden Index gelistet ist (Senat, Urteil vom 11.10.2013, I-16 U 145/12, Urteil vom 13.01.2012, I-16 U 159/10; OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.12.2010, I-6 U 200/09, BKR 2011, 25 ff. sowie Beschluss vom 08.12.2011, I-6 U 32/11). Die Zertifikate orientierten sich an der Entwicklung des Dow Jones EURO STOXX 50, der 50 Blue-Chip-Unternehmen der europäischen Länder beinhaltet. Die von der Beklagten vorgenommene Einstufung der hier streitigen Wertpapiere in die mittlere - und somit auch für den Kläger in Betracht kommende - Risikoklasse 3 ist daher nicht zu beanstanden.
Darüber hinaus unterzeichnete die Mutter des Klägers für ihn am 10.10.2007 die „Wertpapiersammelorder“. Darin heißt es: „Risikoanteil nach Ausführung 100%, Risikoanteil zu hoch, (max. 55%), Risikoanlagen auf Kundenwunsch“.
dd)
Der Kläger muss sich an diesen von seiner Mutter für ihn unterschriebenen Erklärungen festhalten lassen. Nach § 416 ZPO erbringt die Privaturkunde vollen Beweis dafür, dass die in ihr enthaltenen Erklärung von den Ausstellern abgegeben worden ist, jedoch keinen Beweis über ihren materiellen Inhalt. Der Aussteller einer Urkunde kann daher nicht mit der bloßen Behauptung gehört werden, dass er die Urkunde unterschrieben habe, ohne sie zu lesen: Wer vorbehaltlos unterschreibt, ohne den Inhalt der Urkunde zur Kenntnis zu nehmen, unterwirft sich damit ohne Weiteres dem Urkundeninhalt (Zöller/Geimer § 416 ZPO Rn. 11).
ee)
Allerdings behauptet der Kläger, dass seine Mutter im Beratungsgespräch ausdrücklich deutlich gemacht habe, dass für ihn nur absolut sichere Kapitalanlagen in Frage kommen würden, weil es sich um einen Vorerbteil von ihm gehandelt habe, der ihm entweder als Barvermögen für sein Studium oder ansonsten ggfs. als Startkapital für die eigene Existenz zur Verfügung stehen sollte. Das Landgericht diese Behauptung u.a. deshalb für unbeachtlich gehalten, weil der Kläger eine Festgeldanlage getätigt habe, woraus sich der Schluss ergebe, dass seine Mutter die unterschiedlichen Risiken der jeweiligen Anlageform erkannt habe. Mit dieser Argumentation durfte das Landgericht nicht von einer Beweisaufnahme absehen. Zum einen kann nicht per se ausgeschlossen werden, dass ein Anleger in verschiedene, - nach seinem Verständnis - ähnlich sichere Produkte investiert. Zum anderen hatten die Anlagen unterschiedliche Laufzeiten (Festgeld: 1 Jahr; Zertifikat: rund 2 Jahre). Dass es sich bei den beiden Anlagen um ein „Kombiprodukt“ gehandelt habe, bei dem die Konditionen der Festgeldanlage nur bei gleichzeitigem Erwerb des Zertifikats angeboten wurden, trägt die Beklagte nicht vor. Auch ist das Anlageverhalten seiner Mutter bei ihren eigenen Anlagen, entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht, nicht zu berücksichtigen. Zwar muss der Kläger sich die Kenntnis seiner Mutter als seiner Vertreterin gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen; ihr Anlageverhalten bei eigenen Anlagen gibt aber keinerlei Aufschluss über die Risikobereitschaft und die Anlageziele des Klägers. Eine Beweisaufnahme zu dieser Frage ist zweitinstanzlich jedoch nicht erforderlich, weil die Beratung der Beklagten jedenfalls nicht anlagegerecht war.
b)
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass nur am Tag der Zeichnung ein Gespräch stattgefunden hat. Die Aufklärung soll unstreitig mündlich und ohne Vorlage des Prospekts erfolgt sein. Die Beklagte behauptet in diesem Zusammenhang, sie habe die Mutter des Klägers anhand des Produktflyers aufgeklärt.
Entgegen der Ansicht des Klägers war die Beklagte nicht verpflichtet, ihn bzw. seine Mutter über sog. „Rückvergütungen“ aufzuklären. Eine Bank ist aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vgl. nur Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 199/11, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, WM 2011, 925; Urteil vom 08. 05. 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist demgegenüber eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-) Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (BGH, Urteile vom 15.04.2010, III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 12 und vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38). Nichts anderes gilt dann, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden (BGH, Urteile vom 27.09.2011, XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 37 ff., XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40 ff., jeweils m.w.N.). Ein Umstand, der - wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (BGH, Urteil vom 27.09.2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 44, BGH, Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47).
Diese Maßstäbe zugrundegelegt, bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Aufklärung über den aus dem streitgegenständlichen Wertpapiergeschäft erzielten Gewinn. Entgegen der Ansicht des Klägers ist zwischen den Parteien ein Festpreisgeschäft und nicht ein Kommissionsgeschäft zustande gekommen. Bei einem Kommissionsgeschäft erwirbt die Bank Wertpapiere im eigenen Namen für fremde Rechnung, nämlich des Kunden. Demgegenüber wird bei einem Festpreisgeschäft ein Kaufvertrag gemäß § 433 BGB zwischen Bank und Kunden zu einem bestimmten oder bestimmbaren Preis abgeschlossen (Nr. 1 Abs. 3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte). Der Kunde erwirbt also die Wertpapiere unmittelbar von der Bank. Die Bank nimmt die Wertpapiere entweder aus ihrem Eigenbestand oder sie tätigt ein Deckungsgeschäft. Ausweislich der Wertpapiersammelorder vereinbarten die Parteien einen festen Preis, nämlich 10 Zertifikate zum Gesamtpreis von 10.200,00 € inkl. 2% Ausgabeaufschlag. Der Aufdruck „Kommissionsgeschäft“ auf der – späteren – Effektenabrechnung ändert an der vertraglichen Vereinbarung der Parteien nichts. Im Übrigen fehlt auch ein Beweisantritt des Klägers.
Entgegen der Behauptung des Klägers kann auch eine unzureichende Aufklärung über das Totalverlustrisiko nicht festgestellt werden. Einen entsprechenden Hinweis enthält die Wertpapiersammelorder unter dem Titel „Hinweis allgemein“; dort heißt es:
„Der Wert der Anlage unterliegt den Schwankungen des Marktes, welche zum ganzen oder teilweisen Verlust des Investments führen können“.
Mit diesem Hinweis wird der Anleger über das Totalverlustrisiko aufgeklärt und nicht lediglich eine anderweitig erfolgte Aufklärung über dieses Risiko bestätigt. Die Mutter des Klägers unterzeichnete die Wertpapiersammelorder. Wegen der formellen Beweiskraft der Privaturkunde (§ 416 ZPO) wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Eine Beweisaufnahme über den materiellen Inhalt dieser Erklärung ist nicht erforderlich.
Entsprechendes gilt, soweit der Kläger eine fehlende Aufklärung über die fehlende Einlagensicherung rügt. Auch insoweit enthält die von der Mutter des Klägers unterzeichnete Wertpapiersammelorder einen Hinweis unter dem Titel „Hinweis allgemein“; dort heißt:
„Anlagen in diese Produkte sind keine Bankeinlagen und sind nicht durch C…/C…, deren Töchter oder den Einlagensicherungsfonds garantiert.“
Grundsätzlich ist im Rahmen eines Beratungsvertrages über die generelle Abhängigkeit der Rückzahlung des empfohlenen Zertifikats von der Bonität der Emittentin bzw. Garantiegeberin (sog. allgemeines Emittentenrisiko) aufzuklären. Der Anleger muss informiert sein, dass er im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Emittentin bzw. Garantiegeberin das angelegte Kapital vollständig verliert (BGH, Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 182/10, juris). Allerdings sind Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den beabsichtigten Geschäften verfügen oder sich, nicht ersichtlich unglaubwürdig, als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen, nicht aufklärungsbedürftig (BGH, Urteile vom 14.05.1996, XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1216, vom 24.09.1996, XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 311 und vom 21.10.2003, XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244; BGH, Urteil vom 28.09.2004, XI ZR 259/03, juris). Eine ausreichende Kenntnis der Mutter des Klägers vom Emittentenrisiko ergibt sich nicht aus den „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapiere“. Zwar kommen die "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" grundsätzlich als Mittel der Aufklärung in Betracht. Ein Anleger muss sie jedoch nur in denjenigen Abschnitten zur Kenntnis nehmen, die eine von ihm ernstlich in Betracht gezogene Anlageform betreffen und deren Kenntnis in einem späteren Beratungstermin die Bank nach ihrer Aushändigung an den Anleger jedenfalls dann unterstellen kann, wenn sie noch nicht allzu lange zurückliegt und der Anleger auch von sich aus keine entsprechenden Nachfragen an den Anlageberater stellt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.10.2010, I-6 U 200/09, 6 U 200/09, juris). Die Mutter des Klägers erhielt diese Broschüre im Jahr 2005 ausgehändigt. Sie erhielt sie damit rund zwei Jahre vor der streitgegenständliche Anlage und auch nicht im Zusammenhang mit ihr (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.07.2012, 17 U 36/12, Rn. 19 f.; OLG Celle, Urteil vom 15.05.2013, 3 U 11/13 Rn. 13; vgl. BGH, Urteile vom 14.05.1996, XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215 und vom 24.09.1996, XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310 f.)
Zu Unrecht hat das Landgericht entsprechende Kenntnisse der Mutter des Klägers aufgrund der vorangegangenen Zeichnung von Zertifikaten angenommen und eine Aufklärungspflicht der Beklagten deshalb verneint. Dafür, dass eine Aufklärungspflicht im Einzelfall ausnahmsweise nicht bestand, ist die Bank darlegungs- und beweisbelastet (KG Berlin, Urteil vom 03.05.2005, 19 U 75/04, juris, Rn. 22). Im Rahmen ihres eigenen Erwerbs des „Premium Express Defensiv Zertifikats 3“ am 28.07.2006, der „Wintertraum Anleihe II“ am 22.02.2006 und des „JP Morgan Rohstoff Express Offensiv Zertifkats II“ am 22.11.2006 unterzeichnete die Mutter des Klägers zwar jeweils eine Wertpapiersammelorder, bei der der Risikohinweis: „Mit dem Kunden sind die Risiken und Funktionsweise der Anlage besprochen worden“ angekreuzt wurde. Eine entsprechende Erklärung enthält auch die von der Mutter für die streitgegenständliche Beteiligung unterzeichnete Wertpapiersammelorder. Wegen der Beweiskraft der Privaturkunde wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Es bedarf jedoch vorliegend keiner weiteren Aufklärung, ob die Mutter des Klägers über das Emittentenrisiko im Zuge der früheren Zeichnungen oder im Rahmen des streitgegenständlichen Erwerbs anhand des Produktflyers aufgeklärt wurde, was der Kläger in Abrede stellt; seine Mutter wurde jedenfalls nicht oder jedenfalls nicht ausreichend über das Sonderkündigungsrecht der Emittentin aufgeklärt.
Die Mutter des Klägers wurde nicht – ausreichend - über das Sonderkündigungsrecht der Emittentin aufgeklärt. Ausweislich der „Endgültige(n) Bedingungen“ konnte die Emittentin die Schuldverschreibung vor dem Endfälligkeitstag zurückzahlen, u.a. aus steuerlichen Gründen oder bei Einstellung des Index. Im Falle einer vorzeitigen Rückzahlung konnte der marktgerechte Betrag, den der Anleger zurückerhalten sollte, unter dem vom Anleger gezahlten Betrag liegen oder auch Null betragen (S. 35 der Bedingungen).
Bei diesem Risiko handelt es sich um ein aufklärungspflichtiges Risiko. Aufklärungspflichtig sind diejenigen Eigenschaften und Risiken, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Die Beklagte vertritt – unter Hinweis auf die Rechtsprechung verschiedener Senate des Oberlandesgerichts Düsseldorf – die Ansicht, dass die Kündigungsrechte für die Anlageentscheidung nicht von Belang gewesen seien, weil es sich um eng umrissene, in ihrem Eintritt äußerst unwahrscheinliche Fallgestaltungen wie etwa der Einstellung des maßgeblichen Indizes handele. Den daraus folgenden Risiken komme neben den in der Funktionsweise des Zertifikats begründeten Risiken keine eigenständige, qualitativ abgehobene Bedeutung zu, so dass eine ungefragte Offenbarung nicht erforderlich gewesen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört allerdings zu einer vollständigen Risikodarstellung bei einem Zertifikat, dass der Anleger erkennen kann, dass die Rückzahlung generell von der Bonität der jeweiligen Emittentin bzw. Garantiegeberin zum Zeitpunkt der Rückzahlbarkeit der Anleihe abhängt. Der Bundesgerichtshof betont in diesem Zusammenhang, dass dieses Emittentenrisiko neben das Marktrisiko in Bezug auf den zugrunde gelegten Basiswert tritt, der Anleger also beide Risiken trägt. Über das Emittentenrisiko muss der Anleger auch dann aufgeklärt werden, wenn zum Zeitpunkt der Beratung keine Anhaltspunkte für eine drohende Zahlungsunfähigkeit bestehen, weil es für die Entscheidung des Anlegers dennoch von Bedeutung sein kann, dass er dieses Risiko für die gesamte Laufzeit der Anlage übernimmt (BGH, Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 178/10, juris m.w.N.). Diese Rechtsprechung zugrunde gelegt, gehört es zu einer vollständigen Risikodarstellung des erworbenen Zertifikats, dass der Anleger darüber aufgeklärt wird, dass ein Totalverlust auch dann eintreten kann, wenn die Emittentin von ihrem Sonderkündigungsrecht Gebrauch macht. Dieses Risiko tritt dabei neben das Risiko eines Totalverlustes aufgrund von Marktschwankungen, d.h. der Entwicklung des zugrundeliegenden Index, sowie das Emittentenrisiko, d.h. das Risiko der Zahlungsfähigkeit. Der Hinweis darauf, dass der Eintritt dieses Risikos „äußerst unwahrscheinlich“ sei, verfängt demgegenüber nicht. Für die Frage der Aufklärungspflicht ist es unerheblich, ob es sich um ein fernliegendes oder sogar nur ein theoretisches Risiko handelt. Die Möglichkeit, die Schuldverschreibung zu kündigen, stellt ein während der gesamten Investitionsphase bestehendes (Total-)verlustrisiko dar, über das der Anleger informiert sein muss, bevor er seine Entscheidung trifft (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2014, XI ZR 477/12 zu den Aufklärungspflichten bei offenen Immobilienfonds). Das Risiko einer Sonderkündigung während der Vertragslaufzeit hängt dabei zum einen von den Kündigungsvoraussetzungen (z.B. steuerliche Gründe oder Einstellung des Index), zum anderen Feststellung der Berechnungsstelle, die den Rückzahlungsbetrag „nach billigem Ermessen in kaufmännisch vernünftiger Weise als der zu diesem Zeitpunkt marktgerechten Wert der Schuldverschreibungen feststellt“. Es hat also eine andere Struktur als das Totalverlustrisiko und das allgemeine Emittentenrisiko, so dass die Aufklärung über diese Risiken nicht die Aufklärung über das Sonderkündigungsrecht einschließt. Über dieses Risiko klärt auch der Produktflyer nicht ausreichend auf: Der Hinweis in Fußnote 2 auf S. 5 spricht zwar eine „vorzeitige Rückzahlung“ an und nennt – beispielhaft – nicht näher spezifizierte, steuerliche Gründe. Insbesondere aber beschreibt er als Folge – lediglich – eine Rückzahlung unterhalb des Nominalbetrags, jedoch nicht das Risiko des Totalverlustes. Eine Beweisaufnahme zum Beratungsgespräch, im Rahmen dessen die Mutter des Klägers nach der Behauptung der Beklagten anhand des Flyers aufgeklärt worden sein soll, bedarf es daher nicht. Sofern die Beklagte erstmals mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 28.07.2014 behauptet, die Mutter des Klägers habe das Sonderkündigungsrecht der Emittentin aufgrund ihrer umfassenden Vorerfahrung bzw. aus den ihr übergebenen "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" gekannt, ist dieser Vortrag verspätet (§ 296a ZPO).
3.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters (BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 f. mwN). Dabei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteil 08.05.2012, XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 29). Diese Beweislastumkehr greift schon bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. Die Kausalitätsvermutung gilt nicht lediglich dann, wenn der Anleger bei zutreffender Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Denn das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ist mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren (BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff.). Die Beklagte hat erstmals mit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.07.2014 behauptet, das Sonderkündigungsrecht sei für die Anlageentscheidung unbeachtlich gewesen. Der Vortrag ist verspätet, § 296a ZPO.
4.
Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der anlageberatenden Bank vermutet, wenn feststeht, dass sie ihre Beratungspflichten verletzt hat (BGH, Beschluss vom 19.07.2011, XI ZR 191/10, Rn. 11). Anhaltspunkte, die ein Verschulden der Beklagten entfallen ließen, trägt sie nicht vor.
5.a)
Aufgrund der nicht anlagegerechten Beratung ist die Beklagte gemäß § 249 BGB verpflichtet, den Kläger so zu stellen, als ob er die Zertifikate nicht erworben habe. Unter Abzug der von erhaltenen Ausschüttungen beläuft sich der Schaden des Klägers auf 7.428,18 €.
b) Einen Anspruch auf Zahlung von weiteren 764,58 € hat der Kläger nicht. Zwar umfasst der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages gemäß § 252 Satz 1 BGB auch den entgangenen Gewinn (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, juris, Rn. 64 m.w.N.). Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist einem Kapitalanleger, der durch unrichtige Angaben dazu bewogen worden ist, einer Publikumsgesellschaft beizutreten, nicht nur seine Einlage in diese Gesellschaft, sondern auch der Schaden zu ersetzen, der sich typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital in dieser Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (vgl. BGH, Urteile vom 02.12.1991, II ZR 141/90, WM 1992, 143 (144), Urteil vom 30.11.1979, V ZR 23/78, WM 1980, 85, Urteil vom 08.11.1973, III ZR 161/71, WM 1974, 128 (129)). Dafür, dass und in welcher Höhe dem Anleger durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, WM 2004, 422 (425)). Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (vgl. BGH, Urteil vom 28.02.1996, XII ZR 186/94, WM 1996, 1270 (1272) m.w.N.). Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (vgl. Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang-Braun/Lang/Loy, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Auflage, Rn. 508). Gemessen an diesen Grundsätzen genügt der Kläger mit seinem Vortrag nicht der ihm obliegenden Darlegungslast, denn er hat nicht konkret dargetan, welche festverzinsliche Anlage seine Mutter für ihn gewählt hätte. Der bloße Hinweis auf festverzinsliche Anlagemöglichkeiten mit einer Rendite von vier Prozent jährlich reicht dazu nicht aus.
6.
Der Anspruch des Klägers ist nicht gemäß § 37a WpHG verjährt. Die Verjährung war ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 29.09.2009 vom 26.05.2009 bis zum 29.11.2009 nach Maßgabe der Kulanzregelung gehemmt. Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird gemäß § 209 BGB in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet. Der Kläger, der die streitgegenständliche Anlage am 10.10.2007 erworben hatte, erhob die Klage im Februar 2011 und damit in nicht verjährter Zeit.

Entscheidungsgründe:
Der in der einseitigen Teilerledigungserklärung des Klägers enthaltene Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Dem Kläger stand, nachdem er nach Einlegung der Berufung Ausschüttungen in einer Gesamthöhe von 952,88 € erhalten hatte, ein Zahlungsanspruch in Höhe von noch 8.662,65 € zu. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. In Höhe von 1.234,47 € hat sich der Rechtsstreit in der Folgezeit erledigt, da der Kläger nach Erhalt der weiteren Ausschüttungen nicht mehr Zahlung in dieser Höhe beanspruchen konnte, weil, wie dargestellt, die Ausschüttungen von seinem Schaden in Abzug zu bringen waren.
C.
Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus §§ 286, 288 BGB, und zwar ab dem 04.12.2010. Der Eintritt des Verzugs bereits am 30.09.2009 ergibt sich demgegenüber insbesondere nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 29.09.2009, mit dem sie dem Kläger eine kulanzweise Regelung anbot.
D.
Der Anspruch des Klägers auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt aus § 280 Abs. 1 BGB und beläuft sich auf 837,52 €. Die Geschäftsgebühr ist mit 1,3 zu bemessen; entgegen der Ansicht des Klägers war die Angelegenheit weder besonders umfangreich oder schwierig. Der Betrag errechnet sich wie folgt: 526,00 € x 1,3 + 20,00 € = 703,80 € + 19% (133,72 €).
E.
Der Schriftsatz der Beklagten vom 28.07.2014 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Im Übrigen hat der Senat die dortigen Überlegungen bei seiner Entscheidung berücksichtigt.
F.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 91a ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 709, 711, 713 ZPO.
Der Streitwert beträgt bis zum 01.07.2013: 9.615,53 €, vom 01.07.2013 bis zum 08.07.2014: 8.662,65 €, ab dem 09.07.2014: bis 8.000,00 €.
D… Dr. W… Dr. P…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 241 Abs. 2 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 91a ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 709, 711, 713 ZPO
§ 416 ZPO
§ 433 BGB
§ 296a ZPO
§ 296a ZPO
§ 249 BGB
§ 287 ZPO
§ 252 BGB
§ 37a WpHG
§ 209 BGB
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 252 Satz 1 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: ZIP 1999, 2144
BGHZ 123, 126, 128
BGHZ 191, 119
BGHZ 178, 149
WM 2000, 1441, 1442
WM 2009, 1647
WM 2006, 851
WM 2009, 2303
NJW-RR 2013, 221
NJW-RR 2007, 1271, 1272
NJW-RR 2010, 115, 117
WM 2011, 925
WM 2012, 1337
BGHZ 185, 185
BGHZ 189, 13
WM 2011, 2268
WM 2011, 2261
WM 1996, 1214, 1216
WM 1997, 309, 311
ZIP 2003, 2242, 2244
WM 1996, 1214, 1215
WM 1997, 309, 310
BGHZ 193, 159
WM 1992, 143
WM 1980, 85
WM 1974, 128
WM 2004, 422
WM 1996, 1270
10 O 53/11
XI ZR 320/06
XI ZR 218/01
XI ZR 63/05
XI ZR 159/99
XI ZR 12/93
XI ZR 216/97
16 U 196/98
XI ZR 182/10
XI ZR 89/07
XI ZR 152/08
XI ZR 337/08
III ZR 66/12
III ZR 75/06
16 U 141/10
16 U 145/12
16 U 96/12
16 U 136/10
6 U 200/09
16 U 159/10
6 U 32/11
XI ZR 199/11
XI ZR 191/10
XI ZR 262/10
III ZR 196/09
XI ZR 33/10
XI ZR 178/10
XI ZR 188/95
XI ZR 244/95
XI ZR 453/02
XI ZR 259/03
17 U 36/12
3 U 11/13 R
19 U 75/04
XI ZR 477/12
II ZR 141/90
V ZR 23/78
III ZR 161/71
XI ZR 355/02
XII ZR 186/94