Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-04-17, Aktenzeichen 22 B 336/23.AK
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0417.22B336.23AK.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 30.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, den von der Beigeladenden am 31. August 2022 beantragten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Nordex N-149 mit einer Nabenhöhe von 164,00 m sowie einer Nennleistung von 4.500 kW in C. X. , Gemarkung I. , Flur 25, Flurstück 70 zu erteilen, bis über ihre am 27. März 2023 erhobene Verpflichtungsklage auf Neubescheidung des Zurückstellungsantrags - 22 D 49/23.AK - entschieden wurde,
hat keinen Erfolg, weshalb der Senat mit Blick auf die sich aus dem Vortrag derAntragstellerin ergebende besondere Eilbedürftigkeit vor Gewährung der von den Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen mit Schriftsatz vom 5. April 2023 beantragten Akteneinsicht entscheiden kann.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahren zu verhindern. Der Antragsteller hat dabei sowohl das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) als auch die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO.
Entsprechend dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung kann das Gericht regelmäßig nur vorläufige Entscheidungen treffen und einem Antragsteller noch nicht in vollem Umfang das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erstreiten könnte. Wird mit der beantragten einstweiligen Anordnung eine ‑ wenn auch nur vorläufige - (teilweise) Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, ist anerkannt, dass diese nur ausnahmsweise aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in Betracht kommt, wenn das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte und der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist, die Sache also bei Anlegung eines strengen Maßstabs an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben wird. Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. September 2014 ‑ 1 BvR 23/14 -, NJW 2014, 3711 = juris Rn. 23; BVerwG, Beschluss vom 26. November 2013 ‑ 6 VR 3.13 -, NVwZ-RR 2014, 558 = juris Rn. 5, 7; OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2021 ‑ 8 B 1967/20 -, NJW 2021, 2982 = juris Rn. 7 f.,jeweils m. w. N.
Unter Berücksichtigung dieser hier zur Anwendung kommenden erhöhten Maßstäbe (dazu 1.) hat die Antragstellerin jedenfalls keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (dazu 2.), weshalb nicht zu vertiefen ist, ob ihr ein Anordnungsanspruch zur Seite steht (dazu 3.).
1. Mit ihrem Begehren, dem Antragsgegner bis zu einer Entscheidung über die am 27. März 2023 erhobene Klage 22 D 49/23.AK zu untersagen, der Beigeladenen den von ihr beantragten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid zu erteilen, erstrebt die Antragstellerin der Sache nach eine (mindestens teilweise) Vorwegnahme der Hauptsache. Denn die dort von ihr im Wege einer Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO begehrte erneute Entscheidung über ihren Zurückstellungsantrag nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB ist letztlich auf dasselbe Ziel gerichtet, nämlich die Aussetzung des von der Beigeladenen mit ihrem Antrag vom 31. August 2022 eingeleiteten Verwaltungsverfahrens auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für einen Zeitraum von längstens einem Jahr. Damit wäre die begehrte vorläufige Entscheidung aber faktisch keine vorläufige, sondern käme einer endgültigen gleich.
Im Ergebnis ebenso VG München, Beschluss vom 8. August 2012 - M 1 E 12.3363 -, juris Rn. 26; a. A. wohl Bay. VGH, Beschluss vom 8. Dezember 2011 ‑ 9 CE 11.2527 -, juris Rn. 18.
Daran vermag auch der Einwand der Antragstellerin nichts zu ändern, dem jeweiligen Gericht bleibe unbenommen, kurzfristig nach Erlass der einstweiligen Anordnung zu terminieren, weshalb Zeiträume für die vorläufige Untersagung auch von wenigen Monaten denkbar seien, die erst recht nicht mit einer endgültigen Zurückstellungsentscheidung von regelmäßig einem Jahr gleichgestellt werden könnten. Zunächst verlagert eine solche Betrachtungsweise den maßgeblichen Bezugspunkt für dieBeantwortung der Frage, ob eine Vorwegnahme der Hauptsache im Rechtssinne vorliegt, in rechtlich nicht unbedenklicher Weise von dem Begehren des jeweiligen Antragstellers auf die jeweilige Geschäftslage des zur Entscheidung berufenen gerichtlichen Spruchkörpers und einer ggf. nachfolgenden Instanz und setzt in der Sache eine jedenfalls nicht erkennbar gerechtfertigte (zeitliche) „Vorzugsbehandlung“ voraus. Darüber hinaus liegt dem Einwand der Antragstellerin maßgeblich die Erwägung zugrunde, Zurückstellungen schöpften die Höchstfrist von einem Jahr „regelmäßig“ aus. Diese Prämisse wird indes lediglich pauschal in den Raum gestellt und nicht glaubhaft gemacht; dies gilt erst recht im Falle einer mehrjährigen Flächennutzungsplanung wie hier (der Aufstellungsbeschluss des Haupt- und Finanzausschusses der Antragstellerin zur Ausweisung von Konzentrationszonen für die Windenergie mit der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB im übrigen Gemeindegebiet datiert vom 22. März 2018, der Ratsbeschluss über die Fortführung dieser Planung vom 20. August 2020; beide Beschlüsse wurden im Amtsblatt des Antragsgegners vom 21. Oktober 2020 öffentlich bekannt gemacht). Dafür, dass sie jedenfalls im vorliegenden Einzelfall offensichtlich unzutreffend sein dürfte, spricht vorallem das eigene Bekunden der Antragstellerin in der Antragsschrift vom 29. März 2023, wonach sie das Planaufstellungsverfahren (mit Blick auf die Überleitungsvorschrift in § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB) spätestens bis zum 1. Februar 2024 und damit in etwas weniger als zehn Monaten abschließen möchte bzw. muss. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner - wie dem beschließenden Senat aus den anhängig gewesenen Verfahren 22 B 54/23.AK und 22 D 5/23.AK, in denen die hiesige Antragstellerin jeweils beigeladen war, bekannt ist - in einem Zurückstellungsbescheid vom 10. Januar 2023 die Höchstfrist des § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht ansatzweise ausgeschöpft, sondern das dortige Genehmigungsverfahren auf Antrag der hiesigen Antragstellerin aus Juni 2022 mit Blick auf den von der Antragstellerin - wie bereits mehrfach,
vgl. dazu insbesondere OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2022 - 22 B 705/22.AK -, juris -,
unzutreffend vermittelten Eindruck, bis dahin ihre Flächennutzungsplanung abgeschlossen zu haben, (nur) bis zum 31. März 2023 zurückgestellt hat, ohne dass die Antragstellerin diese Entscheidung einer rechtlichen Überprüfung zugeführt hat. Des Weiteren lässt sie im Rahmen ihrer Betrachtung die Möglichkeit der Anrechnung von Zeiten einer sog. faktischen Zurückstellung gänzlich unberücksichtigt.
Vgl. hierzu nur Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, § 15 BauGB Rn. 49, m. w. N. (Stand der Kommentierung: Mai 2019).
Zudem hat die Antragstellerin selbst in der Hauptsache gerade mit Blick auf die im Ermessen des Antragsgegners stehende zeitliche Dimensionierung der begehrten Zurückstellung nur eine Bescheidungsklage erhoben und geht damit mit ihrer hiesigen Argumentation über den Vortrag in der Hauptsache sogar hinaus.
Unter diesen Umständen ist es nach Auffassung des Senats daher überwiegend wahrscheinlich, dass selbst bei einem von der Antragstellerin angenommenen Zeitraum „von wenigen Monaten“ zwischen der begehrten gerichtlichen Untersagung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren und einer (rechtskräftigen) Entscheidung in der Hauptsache die vorläufige (Aussetzungs-)Entscheidung mindestens teilweise, wenn nicht zu einem überwiegenden Teil oder sogar in Gänze einer endgültigen gleichkäme. Da die Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB in einem dreipoligen Rechtsverhältnis ergeht und bereits ihrem Wesen nach eine (nur) vorläufige Maßnahme ist, folgt Gegenteiliges auch nicht aus dem von der Antragstellerin zitierten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 2014 ‑ 2 BvR 1800/13 -.
2. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr ohne die begehrte vorläufige Untersagung unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile drohen.
Dabei kann dahinstehen, ob dies bereits deshalb gilt, weil sie unter der jedenfalls aufgrund ihres (prozessualen) Verhaltens in anderen Genehmigungsverfahren,
vgl. insbesondere OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2022 - 22 B 705/22.AK -, juris, aber auch die Verfahren 22 B 54/23.AK und 22 D 5/23.AK,
gebotenen zügigen Bauleitplanung das Aufstellungsverfahren ohne Weiteres ohne Zuhilfenahme von Plansicherungsinstrumenten im vorliegenden Fall hätte abschließen können und weil die Verpflichtungsklage auf Zurückstellung neben einer Anfechtungsklage gegen eine(n) bereits erteilte(n) Vorbescheid/Genehmigung weiterhin möglich ist.
Dafür Bay. VGH, Beschluss vom 8. Dezember 2011 ‑ 9 CE 11.2527 -, juris Rn. 17; a. A. Hornmann, in: BeckOK BauGB, 57. Edition, § 15 Rn. 57.
Selbst wenn dies abzulehnen sein sollte, wird die Antragstellerin im Ergebnis nicht rechtsschutzlos gestellt. Denn für die Sicherung ihrer gemeindlichen Planungshoheit aus Art. 28 Abs. 2 GG steht ihr ausreichender Rechtsschutz zur Verfügung. Erteilt der Antragsgegner den von der Beigeladenen beantragten Vorbescheid, bevor die Ablehnung ihres Zurückstellungsantrags bestandskräftig geworden ist, besteht für die Antragstellerin die Möglichkeit, diese Entscheidung im Wege der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO einer gerichtlichen Rechtmäßigkeitsprüfung zu unterziehen. Soweit ersichtlich, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass die Standortgemeinde in diesem Rahmen die Verletzung ihrer gemeindlichen Planungshoheit mit der Erwägung geltend machen kann, der Vorbescheid/die Genehmigung sei unter Verletzung ihres Zurückstellungsanspruchs nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB erteilt worden und verletze sie deshalb in ihrer gemeindlichen Planungshoheit.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Oktober 2021 ‑ 7 B 781/21.AK -, juris Rn. 10 ff.; Hess. VGH,Beschlüsse vom 3. November 2015 - 9 B 1051/15 -, BauR 2016, 486 = juris Rn. 17 ff., und vom 14. Januar 2014 - 4 A 2084/12.Z -, juris Rn. 8; Bay. VGH,Beschlüsse vom 21. Januar 2013 - 22 CS 12.2297 -, BayVBl. 2013, 564 = juris Rn. 21 ff., und vom 8. Dezember 2011 ‑ 9 CE 11.2527 -, juris Rn. 17; Schl.-H. OVG, Beschluss vom 4. September 2007- 1 LA 21/07 -, NordÖR 2007, 417 = juris Rn. 18; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, § 15 BauGB Rn. 104, m. w. N. (Stand der Kommentierung: Mai 2019); Hornmann, in: BeckOK BauGB, 57. Edition, § 15 Rn. 57, 59; Sennekamp, in: Brügelmann, Baugesetzbuch, § 15 Rn. 102 (Stand der Kommentierung: Februar 2014); Rieger, in: Schrödter, Baugesetzbuch, 9. Aufl. 2019, § 15 Rn. 31; wohl auch Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 15 Rn. 10.
Angesichts dieser rechtlich bestehenden Möglichkeit, die die Antragstellerin in ihrer Antragsbegründung nicht einmal erwähnt, trifft es entgegen ihrer Auffassung nicht zu, dass durch die Erteilung des beantragten Vorbescheids maßgebliche Genehmigungsvoraussetzungen für eine Realisierung des Vorhabens bindend festgestellt werden. Hat die Antragstellerin demnach durch den Verweis auf das nachgelagerte Klageverfahren gegen den Vorbescheid keinen unwiederbringlichen Rechtsverlustim Zusammenhang mit ihrer gemeindlichen Planungshoheit zu befürchten, ist die Annahme einer besonderen Dringlichkeit für das vorliegende einstweilige Rechtsschutzverfahren von Verfassungs wegen nicht geboten. Dass ihr ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache bzw. die Erhebung einer Klage gegen den Vorbescheid aus anderen Gründen nicht zumutbar ist, hat die Antragstellerin weder geltend - und erst recht nicht glaubhaft - gemacht noch ist dies im Übrigen ersichtlich.
Vgl. dazu allgemein auch Bay. VGH, Beschluss vom 21. Juli 2016 ‑ 15 CE 16.1279 -, juris Rn. 51, m. w. N., der einen Anordnungsgrund in der vorliegenden Fallkonstellation generell in Frage stellt.
In diesem Sinne ist hier auch schon nicht davon auszugehen, dass die weniger strengen Maßstäbe für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes im Falle eines nicht auf die Vorwegnahme der Hauptsache gerichteten Antragsbegehrens erfüllt wären.
3. Da der Antrag bereits mangels Vorliegens eines Anordnungsgrundes keinen Erfolg hat, besteht für den Senat kein Anlass zu weitergehenden Ausführungen, ob die- bei einer anzunehmenden Vorwegnahme der Hauptsache (ebenfalls) gesteigerten - Voraussetzungen für die Annahme eines Anordnungsanspruchs erfüllt sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind aus Gründen der Billigkeit erstattungsfähig, weil sie einen Sachantrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Für Klagen einer drittbetroffenen Gemeinde (gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung oder einen Vorbescheid) sieht Nr. 19.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 einen Streitwert von 60.000,- Euro vor. Mit Blick darauf, dass im vorliegenden Verfahren (nur) die vorläufige Zurückstellung des Vorbescheidsantrags in Streit steht, bewertet der Senat die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens mit der Hälfte des vorgenannten Streitwerts, mithin mit 30.000,- Euro. Eine Reduzierung des Streitwerts ist aufgrund des Umstands, dass das Antragsbegehren - wie ausgeführt - auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist, nicht veranlasst (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 VwGO
§ 15 BauGB
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 15 Abs. 3 BauGB
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 3711
NVwZ-RR 2014, 558
NJW 2021, 2982
NordÖR 2007, 417
22 D 49/23
1 BvR 23/14
6 VR 3.13
8 B 1967/20
1 E 12.33
9 CE 11.25
22 B 54/23
22 D 5/23
22 B 705/22
2 BvR 1800/13
22 B 54/23
22 D 5/23
7 B 781/21
9 B 1051/15
4 A 2084/12
22 CS 12.22
1 LA 21/07
15 CE 16.12