Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-08-31, Aktenzeichen 8 U 26/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0831.8U26.10.0A

Tenor:
Anmerkung
PKH-Antrag für Revision zurückgewiesen
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 20.01.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2/4 O 125/97 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert beträgt 2.948.000,-- Euro (50.000 + 2.598.000 + 300.000 €).

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen behaupteter Fehlbehandlung des mittlerweile verstorbenen Ehemannes der Beklagten.
Der Kläger befand sich seit 1983 wegen Beschwerden im rechten Mundbereich in zahnärztlicher Behandlung bei Frau Dr.1, und zwar als Kassenpatient der X. Diese überwies ihn an die Beklagte. Mit … Dr.2, traf der Kläger eine privatärztliche Zusatzvereinbarung über die Entnahme von Gewebeblöcken.
Am 18.05.1987 entnahm Dr.2 Gewebeproben aus dem rechten Zungenkörper des Klägers und veranlasste eine pathologische Untersuchung im A-Zentrum der Pathologie … O1. Leiter der dortigen Abteilung I und II war Dr.3, Leiter der Abteilung III Dr.4. Bei diesem war als Oberarzt Dr.5 tätig. Letzterer untersuchte die Gewebeprobe des Klägers. In dem von Dr.4 unterzeichneten Bericht vom 20.05.1987 heißt es: „Das in toto eingebettete Gewebsstück von der Zunge zeigt mikroskopisch ein verbreitertes Plattenepihel mit Parakeratose, in regelrechter Schichtung ohne Zell- oder Kernatypien, darunter lockeres und faserreiches Bindegewebe mit dichten Rundzellinfiltraten. Beurteilung: Unspezifische chronische Entzündung mit reaktiver Epithelhyperplasie an der Oberfläche. Kein Anhalt für Malignität“ (Bl. 19 d. A.).
Am 02.02.1988 nahm Dr.2 eine weitere Probeexzision vor, welche wiederum zur histologischen Begutachtung an Dr.4 weitergeleitet und von Dr.5 untersucht wurde. Der Bericht des Dr.4 vom 04.02.1988 lautet: „2 x 0,8 x 0,5 cm großes Exzisat von der Zunge (I), mikroskopisch ein verbreitertes Plattenepithel mit breiten plumpen Reteleisten, ohne Zell- oder Kernatypien, darunter mäßig dichte Rundzellinfiltrate und faserreiches Bindegewebe. II. (ein 0,5 cm im Durchmesser großes Gewebestück), mikroskopisch hier Skelettmuskulatur, Fettgewebe und Bindegewebe. Beurteilung: In II. … ohne pathologischen Befund. In I eine unspezifische chronische vernarbende Glossitis mit reaktiver Plattenepihelhyperplasie an der Oberfläche (einfache Leukoplakie). Kein Anhalt für Malignität“ (Bl. 20 d. A.).
Wegen fortbestehender Beschwerden des Klägers im Bereich des rechten Zungenrandes wurde er von Dr.2 im Jahre 1989 mehrfach behandelt. Am 15.08.1989 stellte Dr.2 eine Veränderung des klinischen Bildes fest und nahm am 18.08.1989 eine weitere Probeexzision vor. Der von der Urlaubsvertretung von Dr.4 gefertigte histologische Bericht vom 21.08.1989 lautet: „Die beiden bis 1,5 x 0,6 cm großen Resektate aus der Mundhöhle werden mikroskopisch beide durchsetzt von infiltrierend wachsender, mäßig polymorpher, polygonaler Epithelis mit einem mittelbreiten, blass eosinroten Zytoplasma, welche gelegentlich kleine zentrale Hornperlen umschließen. Beurteilung: Mäßig differenziertes verhornendes Plattenepithelkarzinom“ (Bl. 26 d. A. 2/4 O 20/94).
In der Folgezeit wurde der Kläger vielfach operiert: zunächst in der Klinik1 O2, sodann erfolgte am 14.05.1990 ein umfangreicher Eingriff in der Klinik2 O3. Im Operationsbericht des Dr.6 (Bl. 43 d. A. 2/4 O 20/94) lautet die Diagnose u. a.: „Mehrfach voroperiertes rechtsseitiges Zungenkörperkarzinom, ausgedehntes Tumorrezidiv im rechten Zungenkörper mit v. a. basaler Mittellinienüberschreitung, tumorbedingte Ostelyse rechter Unterkiefer, bilaterale Metastasierung obere bzw. mittlere Jugulareregion beidseits“. Bei diesem Eingriff wurden 2/3 der Zunge, der rechte Unterkiefer bis auf eine schmale Spange sowie die Lymphknoten rechts radikal und links selektiv entfernt. Zwei Tage später wurde bei dem Kläger eine hohe Tracheotomie durchgeführt. Es folgten zahlreiche Nachoperationen, unter anderem eine Rekonstruktion des Unterkiefers durch einen Titanträger und Knochentransplantationen. Auch musste sich der Kläger einer Chemo- und einer Strahlentherapie unterziehen.
Der früher als Rechtsanwalt und Dipl.-Betriebswirt tätige Kläger ist infolge der Eingriffe erwerbsunfähig. Die Operationen sowie die Chemo- und Strahlentherapie haben starke Muskel- und Nervenschäden herbeigeführt, so dass er permanent an starken Schmerzen leidet. Diese können aufgrund der Lebervorschädigung medikamentös nicht adäquat behandelt werden. Es fällt ihm sehr schwer, sich verständlich zu artikulieren und Nahrung aufzunehmen. Sein Grad der Behinderung beträgt 100 Prozent. Er ist mittlerweile in die Pflegestufe III eingruppiert.
Der Kläger ist der Auffassung, die im Mai 1987 und Februar 1988 von Dr.5 begutachteten Gewebeproben hätten bereits ein im Frühstadium befindliches Karzinom erkennen lassen. Zumindest habe sich der Verdacht auf ein beginnendes mikroinvasives Zellwachstum ergeben. Bei richtiger Diagnose hätte die Therapie entsprechend früher einsetzen können, so dass der Tumor noch im Frühstadium ohne größere Eingriffe und ohne die einschneidenden Folgen hätte entfernt werden können.
Der Kläger hat verschiedene Gerichtsverfahren geführt:
Er hat im Verfahren 2/ 4 O 190/90 (= 8 U 40/94) erfolglos Klage gegen Dr.2 erhoben: das klagabweisende Urteil des Landgerichts wurde durch Urteil des Senates vom 28.02.1995 bestätigt (Bl. 419 – 432 d. A. 8 U 40/04).
Auf die Berufung des Klägers gegen das klagabweisende Urteil gegen Dr.4 (2/4 O 20/94) hat der Senat durch Urteil vom 13.04.1999 350.000,- DM Schmerzensgeld zuerkannt und festgestellt, dass Dr.4 verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die diesem aufgrund von Fehldiagnosen im Mai 1987 und Februar 1988 und der dadurch erforderlich gewordenen Radikaloperation am 14.05.1990 entstanden sind. Es folgten weitere Verfahren gegen Dr.4. Am 28.07.2005 ist zwischen dem Kläger und Dr.4 ein Vergleich geschlossen worden, wonach dieser zur Abgeltung aller entstandenen und zukünftigen materiellen und immateriellen Ansprüche gegen Dr.4 und Dr.3 aus der Behandlung vom 20.05.1987 bis 21.08.1989 600.000,- Euro (materielle Schäden) und eine Rente von 6.000,- Euro monatlich bis ans Lebensende des Klägers zu zahlen hat.
Im vorliegenden Verfahren 2/4 O 125/97 hat der Kläger im März 1997 Klage gegen Dr.5 (Beklagter zu 1)) und die B … (Beklagte zu 2)) erhoben. Nach Versterben von Dr.5 am ….2004 ist das Verfahren gegen die B (Beklagte zu 2)) durch Beschluss abgetrennt worden. Die Klage gegen die Beklagte zu 2) wurde abgewiesen, die Berufung dagegen (8 U 160/04) durch Urteil vom 22.03.2005 zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers wurde dieses Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen, wo später Klagerücknahme erfolgt ist.
Das Verfahren gegen die Witwe des Beklagten zu 1) ist sodann fortgesetzt und die Klage durch Urteil vom 20.01.2010 abgewiesen worden (Bl. 2816 f. d. A.). Der Kläger hat im vorliegenden Verfahren von der Beklagten begehrt, an ihn 4% Zinsen aus 350.000,- DM seit dem 01.01.1995 zu zahlen, an ihn ein in das Ermessen des Gerichtes gestelltes Schmerzensgeld nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen – abzüglich der aufgrund des Urteils des OLG Frankfurt vom 13.04.1999 (8 U 25/96) per 13.01.2000 erfolgen Schmerzensgeldzahlung über 350.000,- DM, an ihn für die Jahre 1996 – 1999 einen Honorarschaden in Höhe von 2.598.000,- DM nebst 4% Zinsen über dem jeweiligen Basissatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen, sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den zukünftigen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Fehlbehandlungen des Dr.5 in den Jahren 1987 und 1988 entsteht.
Das Landgericht hat im vorliegenden Verfahren sowohl Dr.7 als auch Dr.8 mündlich angehört. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschriften vom 13.02.2008 und 07.10.2009 (Bl. 1531 f. d. A., 2464 f. d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat seine Klagabweisung auf folgende Erwägungen gestützt: Dr.5 sei bei der Begutachtung im März 1987 und im Februar 1988 kein vorwerfbarer Diagnosefehler unterlaufen. Im Hinblick darauf, dass selbst der Sachverständige Dr.8 aus den Gewebeproben ein etwaig in der Entwicklung befindliches Karzinom nicht eindeutig habe ableiten und damit Anzeichen für Malignität nicht sicher habe feststellen können, könne erst recht nicht dem Oberarzt Dr.5 vorgeworfen werden, er habe eine fehlerhafte Diagnose gestellt. Aus dem Präparat vom Mai 1987 könne sich laut dem Sachverständigen Dr.8 zwar ein Verdacht auf ein soeben beginnendes mikroinvasives Wachstum ergeben; es sei aber nicht eindeutig verifizierbar. Zu den Präparaten vom Februar 1988 habe er schriftlich ausgeführt, dass sich auch bei diesen (noch) nicht mit ausreichender Sicherheit ein mikroinvasives Wachstum verifizieren lasse. Unterschiedliche diagnostische Interpretationen seien möglich. Bei seiner mündlichen Erläuterung habe der Sachverständige auf sein schriftliches Gutachten Bezug genommen. Auch aus den Feststellungen von Dr.9 lasse sich kein Diagnosefehler von Dr.5 folgern. Zwar habe dieser ein frühinvasives Plattenepithelkarzinom diagnostiziert. Nach Dr.7 handele es sich bei Dr.9 aber um eine Koryphäe, einen ausgewiesenen Spezialisten, dessen Standard man von einem einfachen Pathologen nicht erwarten könne. Dr.7 habe ausgeführt, dass man eine Leukoplakie heute als Warnzeichen für ein entstehendes Karzinom ansehe und deshalb entferne. Vor 20 Jahren sei dies aber nicht Standard gewesen. Soweit es hinsichtlich der zu fordernden Überwachung bei Dr.2 zu Versäumnissen gekommen sein sollte, könne dies nicht Dr.5 angelastet werden. Soweit Dr.8 bei der Probe von 1987 eine Atypie und bei der Probe von 1988 eine Dysplasie festgestellt und erläutert habe, dass es sich dabei um eine Präkanzerose mit einem Entartungsrisiko handele, so folge auch daraus kein Diagnosefehler des Dr.5. Denn es gebe Interpretationsschwierigkeiten, wie die Befragung von 5 an seinem Institut beschäftigten Pathologen ergeben habe.
Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil des Weiteren die vom Kläger gegen die beteiligten Richter gerichteten Ablehnungsgesuche, soweit noch nicht über sie entschieden war, als unzulässig verworfen, da sie rechtsmissbräuchlich seien. Außerdem habe der Kläger sein Ablehnungsrecht verloren, weil er nach erfolgter Beweisaufnahme Sachanträge gestellt habe. Der Antrag des Klägers auf Fristverlängerung zur beweiswürdigenden Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme vom 7.10.2009 ist zurückgewiesen worden, weil der Kläger in der Lage gewesen sei, innerhalb der bis zum 18.11.2009 gesetzten Frist umfassend vorzutragen. Ein neues Gutachten sei nicht einzuholen. Die gegen den Sachverständigen Dr.8 gerichteten Ablehnungsgesuche seien, soweit nicht bereits über sie entschieden sei, unzulässig.
Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung wiederholt der Kläger seine Auffassung, dass schuldhafte Diagnosefehler des Dr.5 vorlägen. Zellveränderungen, Atypien, Dysplasien und Beschädigungen an der Basalmembran seien vorhanden und ein Zeichen für Malignität gewesen. Dr.9 habe eindeutig klargestellt, dass bei dem konkreten Krankheitsfall jeder Pathologe das Krebsgeschehen von einer Hyperplasie unterscheiden können müsse.
Dass das Landgericht die im Termin vom 7.10.2009 vorgelegten Urkunden, die Dr.8 vorher nicht gesehen habe, nicht in den Tatbestand aufgenommen habe, habe zu dessen Unvollständigkeit und infolge Unterdrückung neuer Erkenntnisse zu einem Überraschungsurteil geführt.
Durch den im Termin vom 07.10.2009 vorgelegten Untersuchungsbogen sei bewiesen, dass der Pathologe Dr.5 exakt über das makroskopische (klinische) individuelle Krankheitsbild des Klägers in Kenntnis gesetzt worden sei. Durch die mikroskopische Nachuntersuchung in O4 im Jahre 1992 sei bestätigt worden, dass Zellveränderungen, Atypien, Dysplasien und Beschädigungen an der Basalmembran 1987 und 1988 in den Schnitten eindeutig erkennbar waren. Die entnommenen Gewebeblöcke seien völlig unzulänglich nur zu ca. 2% stichprobenweise histopathologisch untersucht worden. Allerdings hätte Dr.5 bereits an den willkürlich entnommenen Stichproben die Beschädigungen der Basalmembran erkennen müssen. Diese seien ein Zeichen für Malignität gewesen. Wenn ein klinischer Krebsverdacht bestehe, so müsse ein Krebsgeschehen unbedingt durch Grenzschnitte am Präparatrand abgeklärt werden. Wie der Sachverständige Dr.8 nachvollziehbar ausgeführt habe, seien bei einem makroskopischen Verdacht auf Krebs die vier Stufenschnitte aus 1987 und sieben Schnitte aus 1988 zu wenig gewesen, zumal Dr.5 über den konkreten lebensbedrohlichen Zustand des Klägers informiert war.
Was die Höhe der im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Forderungen anbelange, so sei von dem für gerechtfertigt erachteten Schmerzensgeld von 2 Millionen DM der von Herrn Dr.4 bereits geleistete Anteil von 350.000,- DM abzusetzen. Der materielle Schadensersatzanspruch umfasse Ansprüche, die von dem Abgeltungsvergleich mit Dr.4 nicht abgegolten worden seien, da es sich um zeitlich später entstandene Forderungen handele.
Außerdem sei noch über seine Befangenheitsanträge vom 8.10., 12.10. und 29.12.2009 zu entscheiden. Die Gründe für diese Ablehnungsgesuche seien ihm erst nach der Sitzung vom 7.10.2009 bekannt geworden. Erstmals habe er erfahren, dass Beschädigungen der Basalmembran ein Zeichen für Malignität seien. Der Sachverständige Dr.8 habe seine Pflichten nach § 407 a ZPO verletzt. Die Zurückweisung seines Fristverlängerungsantrages zur beweiswürdigenden Stellungnahme hätte nicht erst im Urteil erfolgen dürfen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein in das Ermessen des Gerichtes gestelltes Schmerzensgeld abzüglich der aufgrund des Urteils des OLG Frankfurt vom 13.04.1999 (Az.: 8 U 25/96) von dem dort beklagten Dr.4
am 13.01.2000 erfolgten Schmerzensgeldzahlung über DM 350.000,- zuzüglich 4% Zinsen aus DM 350.000,- seit dem 01.01.1995 bis zum 12.01.2000 und zuzüglich Zinsen von 5% Prozentpunkten über dem jeweiligem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der streitgegenständlichen Klage zu zahlen; 2. die Beklagte weiter zu verurteilen an den Kläger wegen des ihm aufgrund der Fehldiagnose des Rechtsvorgängers der Beklagten (histologischer Befund vom 18.05.1987/20.05.1987 – 21588/87 – und vom 02.02.1988/04.02.1988/5007 und 5008/88) in den Jahren 01.01.1996 bis 31.12.1999 entstandenen materiellen Schaden (Honorarausfall und Anlageschaden) DM 2.598.000 nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 3. ferner festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den zukünftigen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Fehldiagnosen des Rechtsvorgängers der Beklagten gemäß Antrag zu Ziffer 2 entstanden ist oder noch entsteht, wobei etwaige Zahlungen aufgrund des am 28.07.2005 (Landgericht Frankfurt 2/4 O 260/00) abgeschlossenen Vergleichs anzurechnen sind, soweit diese nicht für bereits geltend gemachte Ansprüche zweckbestimmt geleistet worden sind
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Für den Fall des Obsiegens des Klägers erklärt sie ausdrücklich den Vorbehalt der Beschränkung der Haftung der Beklagten als Alleinerbin auf den Nachlass ihres am ….2004 verstorbenen Ehegatten.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie weist darauf hin, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten nicht eigenverantwortlicher Auftragnehmer der streitgegenständlichen Untersuchungen gewesen sei und dass er nicht Privatpatient des Rechtsvorgängers der Beklagten gewesen sei. Ferner wiederholt sie ihr Vorbringen, wonach dem Rechtsvorgänger der Beklagten eine fehlerhafte histopathologische Bearbeitung nicht nachgewiesen worden sei. Zusätzlich verweist sie darauf, dass die Beklagte an dem vorangegangenen Verfahren nicht beteiligt gewesen sei. Dort getroffene Feststellungen wirkten nicht zu ihren Lasten.
Durch die Beweisaufnahme im vorliegenden Verfahren sei auch widerlegt, dass „eindeutig“ Beschädigungen an der Basalmembran vorgelegen hätten und von Dr.5 fehlerhaft befundet worden seien sollen. Dr.8 habe eindeutig bekundet, dass er bei seinen Untersuchungen kein mikroinvasives Wachstum festgestellt habe. Selbst wenn das von einem anderem Sachverständigen mit allerhöchster Qualifikation anders beurteilt worden sei, so komme vorliegend zum Tragen dass diese Feststellung nach übereinstimmender Beurteilung aller Sachverständigen eine Interpretation darstelle, deren andere Deutung Herrn Dr.5 nicht als Fehler zugerechnet werden könne.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zu Informationszwecken beigezogenen Akten 8 U 25/96 und dort insbesondere auf das Gutachten des Prof. Dr.7 vom 18.08.1998 (Bl. 627 – 634 d. A. 8 U 25/96) nebst mündlicher Erläuterung vom 23.02.1999 (Bl. 715 – 721 8 U 25/96) sowie auf das Gutachten des Sachverständigen Dr.8 vom 14.08.1995 (Bl. 375 – 389) im dortigen Verfahren Bezug genommen. Ferner wird verwiesen auf die im vorliegenden Verfahren erfolgten Anhörungen der Sachverständigen Dr.7 vom 13.02.2008 (Bl. 1531 f.) und Dr.8 vom 07.10.2009 (Bl. 2464 f. d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichts, wonach dem Rechtsvorgänger der Beklagten ein vorwerfbarer Diagnosefehler nicht unterlaufen ist.
1.
Gegen den Rechtsvorgänger der Beklagten wären allenfalls Ansprüche aus Delikt gerechtfertigt gewesen, da er nicht in vertraglichen Beziehungen zum Kläger stand. Derartige Ansprüche wären auch nicht verjährt, weil der Kläger erst mit Schreiben vom 18.02.1997 Kenntnis davon erlangt hat, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten die vorliegend in Frage stehenden Präparate histologisch begutachtet hat.
2.
Eine Haftung des Dr.5 scheidet jedoch bereits dem Grunde nach aus, weil sich eine unerlaubte Handlung in Form eines vorwerfbaren Diagnosefehlers oder eines Befunderhebungsfehlers nicht feststellen lässt.
Ein Diagnosefehler ist die Fehlinterpretation von erhobenen oder sonst vorliegenden Befunden. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat die 1987 und 1988 von Dr.2 beim Kläger entnommenen Gewebeproben nicht zutreffend befundet, indem er vorgefundene Anomalien nicht als krebsverdächtig erkannte.
Ein solcher Diagnosefehler ist aber nur dann vorwerfbar, wenn die vorgenommene Deutung nicht nur objektiv falsch ist, sondern unvertretbar erscheint. Stellt sich die objektive Fehlerhaftigkeit einer Diagnose nicht als vorwerfbarer Irrtum dar, weil es sich um eine in der gegebenen Situation vertretbare Deutung der Befunde handelt, kann daraus keine Haftung hergeleitet werden. Die Rechtsprechung ist in der Annahme einer schuldhaften Fehlbewertung erhobener Befunde zurückhaltender als im übrigen Therapiesektor. Es müssen Symptome verkannt worden sein, die für eine bestimmte Erkrankung kennzeichnend sind, vom Arzt aber nicht ausreichend berücksichtigt wurden (BGH VersR 2003,1256 f).
Der Senat ist wie das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass die vom Rechtsvorgänger der Beklagten vorgenommene histologische Begutachtung der Befunde nicht vorwerfbar falsch war. Die für den Kläger außerordentlich tragischen Folgen dieser Fehldeutung können nicht retrospektiv zu ihrer Vorwerfbarkeit führen; vielmehr ist für die Bewertung des Handelns auf den Zeitpunkt der Vornahme der histologischen Begutachtung abzustellen.
Soweit der Kläger geltend macht, die festgestellten Zellveränderungen, Atypien und Dysplasien seien ein unverkennbares Zeichen für Malignität gewesen, berücksichtigt er nicht hinreichend, dass hier außerordentlich schwierige Abgrenzungsprobleme bestanden und heutige wissenschaftliche Erkenntnisse nicht auf 1987 und 1988 übertragen werden können.
Die für die Sachverständigen entscheidende Frage ist gewesen, ob nach damaligem fachärztlichen Standard bei den entnommenen Proben und den aus ihnen gefertigten Gewebeschnitten ein mikroinvasives Wachstum zu erkennen war. Dr.8 hat dazu erläutert, dass es zwischen Epithel und Bindegewebe normalerweise eine scharfe Grenze gibt, die durch eine Basalmembran begrenzt wird. Ein Zeichen für Malignität sei es, wenn eine Zerstörung dieser Grenze vorliege, die ein Vordringen im Sinne eines infiltrativen Wachstums möglich mache.
Der vom Sachverständigen Dr.8 als absolute Koryphäe bezeichnete Dr.9 hat bereits im Präparat von 1987 eine neoplastische Transformation mit infiltrativem Wachstum und einer unterbrochenen Basalmembran erkannt und in seiner kritischen Stellungnahme ausgeführt, dass es sich um ein frühinvasives Plattenepithelkarzinom mit erheblich entzündlicher Begleitreaktion der Zuge handele. Demgegenüber hat Dr.8 ein solches mikroinvasives Wachstum nicht verifizieren können und gemeint, das Ergebnis von Dr.9 könne diskutiert, aber nicht bewiesen werden. Ebenso wie der Rechtsvorgänger der Beklagten hat Dr.8 eine Plattenepithelhyperplasie erkannt, anders als dieser aber darüber hinaus Zellatypien in Form von Dysplasien. Auch letztere waren aber offenbar nicht zweifelsfrei zu identifizieren. Wie Dr.8 bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht ausgeführt hat, tragen Dysplasien zwar ein Entartungsrisiko. Es gebe aber Interpretationsschwierigkeiten – wie die Befragung von fünf in seinem Institut beschäftigten Pathologen ergeben habe. Nur einer habe ein eventuell beginnendes mikroinvasives Wachstum gemeint feststellen zu können, manche hätten Dysplasien erkannt, andere nicht. Es sei allenfalls ein Verdacht, aber ein nicht eindeutig zu bestätigender Übergang in ein soeben beginnendes mikroinvasives hoch diifferenziertes verruköses Plattenepithelkarzinom festzustellen gewesen.
Soweit Dr.5 in der Probe II aus 1988 die festgestellte reaktive Plattenepithelhyperplasie nunmehr als „einfache Leukoplakie“ beschreibt - eine solche Leukoplakie hatte Dr.8 schon für die 1987 entnommene Probe festgestellt – hat er zwar eine Diagnose getroffen, die nach jetziger wissenschaftlicher Erkenntnis zur Entfernung der Gewebeteile führen würde, weil sie eine Vorstufe für Krebs sein könne. Allerdings beschreibt der aus der Dermatologie stammende Begriff „Leukoplakie“ nach Aussage der Sachverständigen zunächst nur einen weißen Fleck, eine Hornschicht, und enthalte für sich gesehen keine Aussage, ob eine gutartige oder bösartige Veränderung vorliege. Eine Leukoplakie sei damals nicht als deutlicher Hinweis auf ein mögliches malignes Zellwachstum gewertet worden. Dr.7 hat ausgeführt, dass es früher nicht ungewöhnlich gewesen sei, bei einer Leukoplakie zuzuwarten, was dann dazu geführt habe, dass sich unter Umständen ein Karzinom entwickelt habe. Da der Facharztstandard Ende der achtziger Jahre zu beurteilen ist, kann dem Rechtsvorgänger der Beklagten nicht vorgeworfen werden, dass er die festgestellte Leukoplakie als nicht krebsverdächtig eingestuft hat.
Ersichtlich erschwert war die Interpretation der Gewebeproben durch den entzündlichen Prozess: Dr.5 diagnostizierte eine „unspezifische chronische Entzündung mit reaktiver Epithelhyperplasie, Dr.8 spricht von einer mäßiggradigen Epithelatypie mit ausgeprägter entzündlicher Reaktion im subepithelialen Bindegewebe, Dr.9 von einer erheblich entzündlichen Begleitreaktion. Dr.8 hat erläutert, dass die Entzündung verschiedene Ursachen haben konnte u.a. auch Krebs. Die Entzündung sei dann als Abwehr des Körpers gegen den Krebs zu begreifen. Dr.5 habe mit dem Attribut „unspezifisch“ zum Ausdruck bringen wollen, dass hinter der Entzündung verschiedene Ursachen stecken können, sie also nicht einem bestimmten Krankheitsbild zugeordnet werden könne. Auch Dr.7 hat darauf hingewiesen, dass eine Entzündung das Bild eines Tumors maskieren könne. Dr.8 hat ausgeführt, dass eine entzündliche Reaktion auf das Epithel übergreife und dadurch die Kontinuität eines basalen Epithelzellverbandes und der angrenzenden Basalmembran aufgelockert werde, so dass es möglich sei, dass ein beginnendes mikroinvaisves Wachstum bloß vorgetäuscht werde.
Bezüglich des 1988 entnommenen Exzisats I hat Dr.9 festgestellt, dass das Epithel besonders in den plumpen Zapfen nahe den Basalzellen Hornbildungen und Dyskeratosen aufweise und dass nur eine geringgradige Dysplasie bestehe. Ein umschriebener Abschnitt weise vermehrt Mitosen auf. Im Abschnitt eines epithelen Zapfens bestehe eine direkte Verbindung zwischen Bindegewebe und Epithel, in dem ein umschriebener Epthelverband ein infiltratives Wachstum aufweise. Demgegenüber vermochte Dr.8 ein eindeutiges mikroinvasives Wachstum in differentialdiagnostischer Abgrenzung gegen entzündungsbedingte und artefizielle Veränderungen nicht zweifelsfrei nachzuweisen, obwohl er eine mäßiggradige Dysplasie und begleitende Entzündungsreaktion mit Übergreifen auf das Epithel diagnostizierte. Ein Verdacht auf ein etwaiges in der Entwicklung befindliches Karzinom sei nicht eindeutig nachzuweisen gewesen.
Waren somit unterschiedliche diagnostische Interpretationen möglich und handelte es sich bei der von Dr.5 vorgenommenen Befundung um eine vertretbare Deutung, so fehlt es für die Bejahung eines schuldhaften Diagnosefehlers an der Vorwerfbarkeit.
Ohne Erfolg macht der Kläger auch geltend, schon aufgrund des – dem Sachverständigen Dr.8 bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht angeblich bewusst vorenthaltenen - Begleitzettels zur Gewebeprobe sei eine andere Beurteilung geboten gewesen. Der Sachverständige Dr.8 hat dem Auftrag den handschriftlichen Vermerk entnommen, dass der Kläger seit 2 ½ Jahren auf Lichen planus behandelt werde. Er hat sich daraufhin dahingehend geäußert, dass dies nicht zu einer Änderung seiner Einschätzung führe. Bei Leukoplakie handele es sich um einen beschreibenden Begriff, hinter dem sich ein Lichen planus verbergen könne. Auch Dr.7 hat ausgeführt, dass es sich bei Lichen Planus und Leukoplakie zwar um verschiedene Krankheiten handele, die aber ganz ähnlich aussähen. Man wisse heute noch nicht, um was für eine Krankheit es sich beim Lichen handele, vermute aber immunologische Ursachen. Soweit Dr.8 darauf hingewiesen hat, dass die angegebene Leukoplakie als Warnzeichen zu sehen war, relativiert dies seine früheren Ausführungen, wonach ein mikroinvasives Wachstum nicht eindeutig nachweisbar war, nicht, sondern versteht sich vor allen Dingen vor dem Hintergrund zwischenzeitlicher medizinischer Erkenntnisse.
Der Senat kommt mit dem Landgericht zu der Einschätzung, dass die Diagnosen des Dr.5 für einen gewissenhaften Arzt nicht unvertretbar waren, da die vorgefundenen Besonderheiten nicht nur den Schluss auf eine bestimmte Diagnose (und keine andere) rechtfertigten. Eine Abweichung von einer klar zu stellenden Diagnose kann nicht festgestellt werden.
3.
Wenn Dr.5 einem Irrtum ohne Haftungsfolge unterliegen konnte, also ein vorwerfbarer Diagnosefehler zu verneinen ist, kann ihm nicht angelastet werden, er hätte in der Zusammenfassung seiner Diagnose auf Zweifel hinweisen müssen und eine alsbaldige weitere histologische Untersuchung aufgrund einer neuerlichen Gebewebeentnahme ausdrücklich empfehlen müssen.
Dem Rechtsvorgänger der Beklagten ist auch kein Befunderhebungsfehler anzulasten. Zwar hat ein Arzt nicht nur die erhobenen Befunde zu bewerten, sondern er hat in aller Regel nach ersten Schlussfolgerungen in einem angemessenen Rahmen weitere Befunde zu erheben, wenn die ersten Befunde den Verdacht auf das Vorliegen einer Erkrankung ergeben. Diesen Verdacht muss er abklären, also zu erhärten oder auszuräumen versuchen. Vorliegend ist von Dr.5 – objektiv fehlerhaft, jedoch subjektiv nicht vorwerfbar – eine Verdachtsdiagnose nicht gestellt worden, so dass eine Abklärung dieses Verdachtes nicht geboten war. Einem Arzt, der eine nicht vorwerfbar falsche Diagnose gestellt und deshalb – aus seiner Sicht folgerichtig – bestimmte Befunde nicht erhoben hat, kann aufgrund der unrichtigen Diagnosestellung keine „unerlassene Befunderhebung“ zur Last gelegt werden (Martis-Winkhart, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl. S. 543). Wenn eine Diagnose nicht schuldhaft falsch war, kann auch ein hierauf beruhender unterlassener Hinweis auf die Notwendigkeit weiterer Gewebeproben an den behandelnden Kliniker nicht vorwerfbar sein. Wenn – so Dr.8 – Dr.5 aufgrund seiner Befunde keinen Verdacht auf Tumorzellen hatte, war er nicht veranlasst, weitere Schnitte zu erstellen und an diesen weitere histologische Untersuchungen vorzunehmen.
Ebenso wenig kann Dr.5 vorgeworfen werden, dass er die histologische Begutachtung jeweils mit dem Endergebnis „kein Anhalt für Malignität“ schloss. Insoweit handelte es sich um das aus seiner Sicht konsequente Ergebnis seiner Untersuchungen, das sich nicht auf diese Aussage beschränkte, sondern seine Schlussfolgerung aus den vorher wieder gegebenen Bewertungen der Gewebeproben darstellte. Dem fachkundigen Empfänger des histologischen Befundes war es danach unbenommen, bei etwaigen Zweifeln daran, ob die vorgefundenen Gewebestrukturen dieses Ergebnis trugen, bei Dr.5 Rückfrage zu halten. Wie Dr.8 ausgeführt hat, durfte sich ein Chirurg bei dem Satz „kein Anhalt für Malignität“ nicht in Sicherheit wiegen, sondern musste etwaigen Warnzeichen, die sich für ihn aus der Beschreibung der Befunde bzw. dem klinischen Bild ergaben, weiter nachgehen – so etwa durch engmaschige Kontrollen und weitere Gewebeentnahmen.
Dr.5 musste seiner jeweiligen Befundung auch nicht hinzusetzen, dass zwar die aus den konkreten Gewebeproben gefertigten Gewebeschnitte keinen Anhalt für Malignität boten, dass dies jedoch keine allgemeingültige Aussage sein könne. Denn dass sich ein histologisches Ergebnis nur auf die jeweils befundeten Gewebeschnittte beziehen kann, versteht sich von selbst.
4.
Dem Rechtsvorgänger der Beklagten kann auch nicht vorgeworfen werden, zu wenig Gewebeschnitte gefertigt zu haben. Zwar hat Dr.8 hat bezüglich des 2 x 0,8 x 0,5 cm großen entnommenen Gewebestücks bekundet, dass 4 Schnittstufen wenig seien, dass dies aber gleichwohl nicht zu beanstanden sei, wenn das Gewebestück makroskopisch unauffällig sei. Er und auch Dr.9 hätten nicht festgestellt, dass hier zu wenige Schnitte gefertigt worden sein. Genaue Regeln, wie viele Schnitte aus einer Gewebeprobe zu entnehmen und histologisch zu untersuchen seien, habe es seinerzeit nicht gegeben. Es habe auch nicht der Üblichkeit entsprochen, die Anzahl der Schnittstufen zu protokollieren. Es wäre ihm bei seiner Begutachtung im Jahre 1995 mit Sicherheit aufgefallen, wenn zu wenige Schnittstufen gefertigt worden wären.
Nach allem kann dem Rechtsvorgänger der Beklagten ein schuldhafter Diagnosefehler nicht angelastet werden. An dieser Einschätzung ist der Senat nicht durch das im Verfahren gegen Dr.4 - 8 U 25/96 – ergangene Urteil gehindert, da es für das vorliegende Verfahren keine Rechtskraftwirkung entfaltet.
5.
Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die im Zeitpunkt des Verkündungstermins noch nicht beschiedenen Ablehnungsgesuche gegen den Sachverständigen Dr.8 und die beteiligten Richter für unzulässig erachtet hat.
Soweit der Kläger seine Ablehnungsgründe auf die mündliche Verhandlung stützt, hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass er durch die Stellung von Sachanträgen nach der Beweisaufnahme sein Ablehnungsrecht verloren habe. Dass ihm nachträglich neue Ablehnungsgründe gegen den Sachverständigen oder das Gericht bekannt geworden wären, ist nicht ersichtlich.
Das Landgericht hat auch die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zu Recht abgelehnt, weil Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen Dr.8 nicht bestehen. Vielmehr sind seine ausführlichen schriftlichen Ausführungen wie auch die mündlichen Erläuterungen durchgängig von dem spürbaren Bemühen gekennzeichnet, das Handeln des Rechtsvorgängers der Beklagten einer sachgerechten ausgewogenen Beurteilung zuzuführen, die einerseits dem zu fordernden pathologischen Facharztstandard, andererseits aber auch den im einzelnen dargelegten Diagnoseschwierigkeiten Rechnung trägt. Der Kläger hat auch hineichend Gelegenheit gehabt und genommen, zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen, wie das Landgericht im Einzelnen dargelegt hat. Der Vorwurf, es sei ein Überraschungsurteil gefällt worden, entbehrt der Grundlage.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 407 a ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2003,1256
4 O 125/97
4 O 20/94
4 O 190/90
8 U 40/94
8 U 40/04
8 U 160/04
8 U 25/96
4 O 260/00