Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-05-06, Aktenzeichen VII-Verg 26/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0506.VII.VERG26.11.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin werden die Fortsetzung des Vergabeverfahrens und die Erteilung des Zuschlags gestattet.
Die Antragsgegnerin wird gebeten, dem Senat eine Zuschlagserteilung unverzüglich mitzuteilen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin ist eine gemeinnützige Gesellschaft, deren Alleingesellschafterin die Stadt Köln ist und die u.a. Seniorenwohneinrichtungen mit Pflegemöglichkeiten betreibt.
Sie schrieb im August 2010 durch EU-Bekanntmachung Rohbauarbeiten für den Neubau eines Altenpflegeheimes in Köln-Riehl aus, dessen Gesamtkosten 5 Mio. € überschritten. Zuschlagskriterien waren zu 95 % der Preis und zu 5 % die Ausführungsfrist, wobei weder in der Bekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen der nähere Berechnungsmodus dargestellt wurde.
Unter Ziff. 2 "Baukonstruktion" des Leistungsverzeichnisses wurden die Bieter darauf hingewiesen, dass die grundsätzlichen Arbeitszeiten von montags bis samstags zwischen 8.00 und 20.00 Uhr liegen. Weiter hieß es dort:
"Der Auftraggeber kalkuliert bei entsprechend besetzter Baustelle, Materialdisposition und Koordination der verschiedenen Arbeiten eine Gesamtausführungsdauer an der Örtlichkeit für sämtliche im vorstehenden LV beschriebenen Arbeiten von maximal 200 aufeinanderfolgenden Werktagen (Samstag gelten hierbei nicht als Werktage)
…
Für die Ausführung und Fertigstellung der gesamten ausgeschriebenen Leistungen werden vom
Bieter insgesamt _______________aufeinanderfolgende Werktage
Bietereintrag
kalkuliert und als verbindlich begrenzter Ausführungszeitraum – unter Berücksichtigung und Abwägung von Schlechtwettertagen, etc. – angeboten und zugesichert.
(Samstage zählen nicht als Werktage)
Die vom Bieter eingetragene Ausführungsfrist darf maximal 240 aufeinanderfolgende Werktage betragen; bei einer Überschreitung dieser Anzahl wird das Angebot des Bieters ausgeschlossen.
…"
Bei der vom Bieter anzugebenden Frist handelte es sich um eine Vertragsfrist im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B, deren schuldhafte Überschreitung nach 3.2 i.V.m. 4.1 der Besonderen Vertragsbedingungen eine Vertragsstrafe von 0,1 % für jeden Werktag der Verspätung zur Folge hatte.
Als Anlage zum Leistungsverzeichnis war ein Bauzeitenplan beigefügt, in dem der zeitliche Ablauf der einzelnen Gewerke anhand des von der Antragsgegnerin kalkulierten Ausführungszeitraums von 200 Werktagen dargestellt war. Danach waren die Rohbauarbeiten für den Zeitraum zwischen dem 15. November 2011 und dem 7. September 2012 geplant. Die Technische Gebäudeausrüstung sollte zwischen dem 11. August 2011 und dem 27. April 2012 erfolgen. Zu den Rohbauarbeiten gehörte ausweislich der Position 2.1.8.400 des Leistungsverzeichnisses auch das Schließen von Decken - und Wanddurchbrüchen, -aussparungen und –öffnungen nach bauseits eingebrachter Installation.
Neben der Antragstellerin reichten die Beigeladene sowie weitere Unternehmen Angebote ein. Nach dem Ergebnis der Submission unterbreitete die Antragstellerin das preislich günstigste Angebot, das Angebot der Beigeladenen lag im Hinblick auf den Preis auf dem 2. Rang. Während die Antragstellerin eine Ausführungsfrist von 200 Werktagen anbot, gab die Beigeladene in ihrem Angebot eine Ausführungsfrist von 120 Werktagen an. Die Firma M... bot eine Ausführungsfrist von 130 Werktagen an. Die Angebote der Antragstellerin, der Beigeladenen sowie der Firma M... wurden von der Antragsgegnerin in die engere Wahl einbezogen und auf der vierten Wertungsstufe anhand der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien Preis und Bauzeit bewertet. Nach dem Ergebnis dieser Wertung lag die Beigeladene an erster Stelle der Rangfolge, die Firma M... an zweiter Stelle und die Antragstellerin auf dem dritten Rang. Bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Preis" vergab die Antragsgegnerin für das preislich günstigste Angebot der Antragstellerin eine Höchstpunktzahl von 100 Punkten. Die übrigen Angebote erhielten jeweils eine dem Preisabstand zum erstplatzierten Angebot der Antragstellerin entsprechend geringere Punktzahl. So lag das Angebot der Beigeladenen preislich 1,4 % über dem Angebot der Antragstellerin und erhielt dadurch eine um 1,4 % schlechtere Punktzahl für das Kriterium "Preis". Die Punktwerte für das Kriterium "Preis" wurden anschließend jeweils entsprechend der bekanntgemachten Gewichtung mit 95 % in einen gewichteten Punktwert umgerechnet.
Bei der Bewertung des Kriteriums "Ausführungsfrist" vergab die Antragsgegnerin für das insoweit günstigste Angebot der Beigeladenen eine Höchstpunktzahl von 100 Punkten und ermittelte sodann die entsprechenden Punktwerte für die übrigen Angebote im Wege einer linearen Interpolation, wobei deren Ausgangspunkte die von der Beigeladenen angebotene Ausführungsfrist von 120 Werktagen, die mit 100 Punkten bewertet wurde, und die höchstzulässige Ausführungsfrist von 240 Kalendertagen, die mit 0 Punkten bewertet wurde, waren.
Mit Schreiben vom 19. November 2010 informierte die Antragsgegnerin die nicht für die Zuschlagserteilung vorgesehenen Bieter einschließlich der Antragstellerin über ihre Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, die Gründe für die Nichtberücksichtigung des jeweils angeschriebenen Bieters sowie über die frühestens am 30. November 2010 mögliche Zuschlagserteilung gemäß § 101a GWB.
Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Mangels weiterer Angaben zu dem Berechnungsmodus müsse davon ausgegangen werden, dass die Angebotswertung bei beiden Zuschlagskriterien linear erfolgt sei; dann sei es aber praktisch kaum möglich, dass die Beigeladene den preislichen Vorsprung des Angebots der Antragstellerin bei der Ausführung in einem derartigen Umfange kompensiert habe, dass sie bei einer Gesamtbewertung sogar vor ihrem – der Antragstellerin – Angebot liege, es sei denn, sie habe eine unrealistische Bauzeit von weniger als 160 Tagen angeboten. Nachdem die Antragstellerin Kenntnis über den diesbezüglichen Angebotsinhalt der Beigeladenen erlangt hatte, rügte sie die von dieser angebotene Ausführungsfrist von 120 Tagen als unrealistisch. Im Vergabenachprüfungsverfahren hat sie geltend gemacht, dass das Angebot der Beigeladenen zwingend nach § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A auszuschließen sei, da es unter Berücksichtigung eines rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung der Leistung nicht erwarten ließe. Die Beigeladene habe die von den Architekten der Antragsgegnerin mit 200 Tagen bezifferte Ausführungsfrist um 80 Tage unterboten und nicht dargelegt, wie sie bei einer derartig kurzen Ausführungsfrist eine einwandfreie Ausführung der Leistung sicherstellen wolle. Zudem müsse das Angebot wegen Änderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden. Innerhalb der von der Beigeladenen vorgesehenen Ausführungsfrist von 120 Werktagen könnten die unter Position 2.1.8.400 des Leistungsverzeichnisses ausgeschriebenen Arbeiten nicht ausgeführt werden, da ausweislich des von der Antragsgegnerin erstellten Bauablaufplans mit der Installation der technischen Gebäudeausrüstung erst zum 11. August 2011 begonnen werden sollte, die Rohbauarbeiten, zu denen auch die Schließung von Öffnungen nach Vornahme der Installationen gehöre, aber bei Zugrundelegung der von der Beigeladenen angebotenen Ausführungsfrist zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen sein sollten.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem Vorbringen der Antragstellerin entgegengetreten.
Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss dem Nachprüfungsantrag stattgegeben und der Antragsgegnerin eine Neubewertung der vorliegenden Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und unter Nichtunterberücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen aufgegeben.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Angesichts einer Unterschreitung der von den Architekten der Antragsgegnerin mit 200 Tagen bezifferten Ausführungsfrist um 80 Tage und damit um immerhin 40 % hätte die Antragsgegnerin die Beigeladene auffordern müssen, im Einzelfall darzulegen, durch welche Maßnahmen sie die Einhaltung der Ausführungsfrist habe sicherstellen wollen. Dieses habe die Antragsgegnerin aber unterlassen und lediglich ihrerseits Maßnahmen genannt, die die Beigeladene ergreifen könnte. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang u.a. auf mögliche Arbeit an Samstagen hingewiesen habe, sei dem von der Beigeladenen vorgelegten Bauzeitenplan jedoch eindeutig zu entnehmen, dass diese keineswegs beabsichtigte, die Bauarbeiten auch an Samstagen fortzuführen. Die Antragsgegnerin habe lediglich Vermutungen dazu angestellt, wie die Beigeladene die Ausführungsfrist einhalten wolle und nicht etwa das Ergebnis einer von ihr durchgeführten Angebotsprüfung wiedergegeben. Sie habe sich weder in der gebotenen Weise über die Realisierbarkeit der Ausführungsfrist vergewissert noch entsprechend dokumentiert, durch welche Maßnahmen die Beigeladene die extrem kurz bemessene Ausführungsfrist einhalten könne. Es könne daher nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass sich die Beigeladene durch das Angebot einer nicht einzuhaltenden Ausführungsfrist auf unlautere Weise einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den anderen Bietern habe verschaffen wollen, so dass es gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen sei.
Soweit die Antragstellerin sich auf eine fehlerhafte Angebotswertung berufe, sei der Nachprüfungsantrag allerdings nicht begründet. Jedenfalls im Ergebnis habe die Antragsgegnerin der Wertung der beiden Zuschlagskriterien Preis und Ausführungsfrist keine unterschiedlichen Umrechnungsformeln zugrundegelegt. In rechnerischer Hinsicht handele es sich bei der von der Antragsgegnerin durchgeführten Interpolation um eine rein lineare Wertung.
Das Angebot der Beigeladenen sei auch nicht deswegen auszuschließen, weil diese die unter Position 2.1.8.400 des Leistungsverzeichnisses aufgeführten Arbeiten nicht innerhalb der von ihr angebotenen Ausführungsfrist erbringen könne. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hätten nicht nur Ausführungsfristen angeboten werden dürfen, die lang genug bemessen seien, um nach Fertigstellung der Rohbauarbeiten zunächst die haustechnischen Gewerke abwarten und beenden und danach die Leistungen aus der Position 2.1.8.400 des Leistungsverzeichnisses noch innerhalb der Ausführungsfristen erbringen zu können. Vielmehr seien die Bieter nicht verpflichtet gewesen, eine derartige Wartezeit einzukalkulieren.
Gegen diesen Beschluss hat die Beigeladene sofortige Beschwerde, die Antragstellerin Anschlussbeschwerde eingelegt.
Die Beigeladene macht geltend, dass die Entscheidung der Vergabekammer durchgreifenden rechtlichen Bedenken bereits deswegen begegne, als sie über das Antragsbegehren der Antragstellerin hinaus den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen aus dem Wettbewerb unter Hinweis auf wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A angeordnet habe. Ein Angebot könne nicht bereits deswegen einem Ausschluss nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A unterliegen, weil ein Mitbewerber behaupte, es sei technisch undurchführbar. Eine solche Handhabe bestehe auch nicht angesichts der Feststellung der Vergabekammer, die Beigeladene habe die von ihr angebotene Bauzeit nicht ausreichend belegt. Insoweit verkenne die Vergabekammer bereits die Darlegungs- und Beweislast. Es obliege der Antragstellerin, substantiiert darzulegen, aus welchen Gründen die angebotene Ausführungsfrist von 120 Tagen unrealistisch sei. Obgleich substantiiertes Vorbringen dazu fehle und somit für sie – die Beigeladene – schon keinerlei Anlass bestehe, die Umsetzbarkeit der von ihr angebotenen Ausführungsfrist darzulegen und zu verteidigen, habe sie einen Bauzeitenplan vorgelegt und erläutert, wie dieser Bauzeitenplan durch entsprechenden Personal- und Maschineneinsatz auszufüllen sei.
Die Beigeladene beantragt,
den angefochtenen Beschluss abzuändern und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zurückzuweisen
und im Wege der Anschlussbeschwerde,
die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Verfahren vor der Vergabekammer macht die Antragstellerin weiterhin geltend, dass das Angebot der Beigeladenen zwingend nach § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A auszuschließen sei, da es unter Berücksichtigung eines rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung der Leistung nicht erwarten lasse. Zudem sei das Angebot nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A wegen unlauterer und wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen vom Vergabeverfahren auszuschließen. Die Beigeladene habe die gebotene Aufklärung hinsichtlich der angebotenen Ausführungsfrist verweigert. Zu ihren Lasten sei demnach davon auszugehen, dass sie die extrem kurze Ausführungsfrist nur angeboten habe, um sich in unlauterer Weise ein Wettbewerbsvorteil gegenüber den anderen Bietern zu verschaffen.
Der streitgegenständliche Beschluss der Vergabekammer sei aber insoweit zu korrigieren, als diese dem Begehren der Antragstellerin, das Angebot der Beigeladenen wegen Änderungen der Vergabeunterlagen im Hinblick auf die Position 2.1.8.400 des Leistungsverzeichnisses auszuschließen, nicht gefolgt sei.
Hätten die unter dieser Position ausgeführten Arbeiten bei der Kalkulation der Ausführungsfrist unberücksichtigt bleiben sollen, seien die Vergabeunterlagen insoweit jedenfalls unklar und intransparent. Hätte sie – die Antragstellerin - gewusst oder damit rechnen können, dass die anzubietende Bauzeit diese Position nicht umfassen muss, hätte sie ein anderes Angebot mit einer kürzeren Bauzeit unterbreitet.
Die Antragsgegnerin beantragt,
ihr im Wege der Vorabentscheidung gemäß § 121 Abs. 1 S. 1 GWB die Fortsetzung des Vergabeverfahrens und die Erteilung des Zuschlags zu gestatten.
Zur Begründung führt sie aus: Die Vergabekammer habe in ihrem Beschluss keine Feststellungen getroffen, die einen Angebotsausschluss nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A rechtfertigen könnten. Eine wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweise der Beigeladenen sei gerade nicht festgestellt worden. Soweit die Vergabekammer ausgeführt habe, dass eine derartige Verhaltensweise nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden könne, sei der Verdacht nicht ausreichend, um hieran einen Angebotsausschluss anknüpfen zu können. Vielmehr sei im Rahmen der Angebotswertung die Frage, ob die Beigeladene über die erforderlichen Kapazitäten verfüge, um eine derart kurze Ausführungsfrist zu realisieren, geprüft und bejaht worden. Im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums habe sie positiv festgestellt, dass der Bieter über die erforderliche Eignung verfüge, auch eine derart kurze Ausführungsfrist einzuhalten. Mehr sei von ihr nicht gefordert gewesen.
Auch ein Ausschluss gemäß § 15 Abs. 2 VOB/A komme nicht in Betracht, da die Beigeladene die geforderte Aufklärung zur Umsetzbarkeit der Ausführungsfrist nicht verweigert habe. Vielmehr belegten jedenfalls die nunmehr eingeholten Auskünfte der Beigeladenen, dass die angebotene Ausführungsfrist realistisch sei.
Die Antragsgegnerin macht zudem geltend, dass die Zuschlagserteilung mittlerweile eilbedürftig sei. Sofern sie nicht innerhalb der nächsten Wochen, sondern erst nach einer Entscheidung durch den Senat den Zuschlag für die Rohbauarbeiten erteilen könne, sei nicht mehr gewährleistet, dass der Rohbau vor Beginn der nächsten Winterperiode geschlossen werden könne. Bei einer Auftragserteilung an die Beigeladene Anfang Mai 2011 könne eine Notabdichtung des Daches aber in der ersten Novemberhälfte 2011 hergestellt werden. Die gesamten Dachdeckungsarbeiten ließen sich voraussichtlich ebenfalls noch im Dezember 2011 fertigstellen. Sollte diese Abfolge nicht möglich sein und der Rohbau nicht geschlossen werden können, drohten erhebliche Schäden an der Bausubstanz durch Frost und Niederschläge. Außerdem käme es durch das Fehlen eines geschlossenen Rohbaus auch zu weitergehenden Verzögerungen bei Folgegewerken. Die Antragsgegnerin sei zudem dringend auf die Fertigstellung des Gebäudes angewiesen, da dieses als Entlastung für das vorhandene Pflegeheim benötigt werde. Sie habe damit ebenso wie die Allgemeinheit ein ganz überwiegendes Interesse an einer möglichst raschen Fortsetzung des Vergabeverfahrens.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Gründe des angefochtenen Beschlusses sowie die zu Informationszwecken beigezogenen Akten der Vergabekammer und die Vergabeakten Bezug genommen.
II.
Der Antrag der Antragsgegnerin, ihr gemäß § 121 Abs. 1 S. 1 GWB zu gestatten, das Vergabeverfahren fortzusetzen und einen Zuschlag zu erteilen, ist zulässig und begründet.
1.
Der Antragsgegnerin steht als Auftraggeberin gemäß § 121 Abs. 1 S. 1 GWB ein Antragsrecht zu. Ein Antrag nach § 121 Abs. 1 S. 1 GWB setzt zudem die Einlegung einer sofortigen Beschwerde voraus, wobei unerheblich ist, ob der Antragsteller selbst die sofortige Beschwerde erhoben hat (vgl. Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 121, Rdn. 10; Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 121 Rdn. 3). Gegen den Beschluss der Vergabekammer, durch den der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung an die Beigeladene untersagt und eine Neuwertung der Angebote unter Ausschluss deren Angebotes aufgegeben wurde, hat die Beigeladene in zulässiger Weise sofortige Beschwerde gemäß § 116 Abs. 1 GWB eingelegt.
2.
Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.
Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile (§ 121 Abs. 1 S. 1, 2. HS GWB).
a.
Die im Rahmen der Entscheidung über den Antrag vorzunehmende Prüfung der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde gelangt zu dem Ergebnis, dass diese voraussichtlich erfolgreich sein wird, die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin dagegen keine Aussicht auf Erfolg hat.
aa.
Die zulässige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer scheint begründet. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist die von der Antragstellerin angegriffene Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin nicht deswegen zu beanstanden, weil das Angebot der Beigeladenen auszuschließen ist.
(1).
Das Angebot der Beigeladenen ist nicht wegen fehlender Leistungsfähigkeit im Hinblick auf die angebotene Ausführungsfrist auszuschließen.
Ob ein Bieter die von ihm angebotene Leistung tatsächlich auszuführen in der Lage ist, ist eine Frage seiner Leistungsfähigkeit und damit seiner materiellen Eignung. Die Eignungsprüfung der Vergabeordnungen dient dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Leistungen nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern(vgl. BGHZ 139, 273; X ZR 129/06, VergabeR 2008, 641, 643). Aus § 97 Abs. 4 GWB, wonach öffentliche Aufträge nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu vergeben sind sowie aus dem Gebot der Gleichbehandlung folgt, dass der öffentliche Auftraggeber die Überprüfung einer Bieters auf seine Eignung auch im Interesse der anderen am Auftrag interessierten Unternehmen vornehmen muss (vgl. Senat, Beschl. v. 02.12.2009, VII-Verg 39/09). Die Eignungsprüfung ist eine unternehmensbezogene Untersuchung, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, finanziellen und technischen Ausstattung in der Lage sein wird, den Auftrag auszuführen. Im Hinblick auf offene Angebotsbestandteile, deren konkretisierende Ausfüllung dem Bieter überlassen ist, hat der öffentliche Auftraggeber demnach zu prüfen, ob der Bieter tatsächlich in der Lage ist, die Leistung so, wie sie von ihm angeboten wird, zu erbringen. Werden objektiv unmöglich zu erbringende Leistungen angeboten oder bestehen angesichts der personellen, technischen und finanziellen Ausstattung begründete Zweifel, dass der Bieter die von ihm konkretisierten Leistungsbestandteile ordnungsgemäß ausführen kann, so ist er wegen fehlender Leistungsfähigkeit als ungeeignet anzusehen und ist sein Angebot auszuschließen.
Im Streitfall hatte sich die Eignungsprüfung demnach nicht nur darauf zu erstrecken, ob die Bieter im Hinblick auf die nachgefragten Rohbauarbeiten leistungsfähig sind. Da die Antragsgegnerin die Frist, innerhalb derer die ausgeschriebenen Leistungen fertigzustellen sind, nicht in der Leistungsbeschreibung festgelegt, sondern die Bieter ausdrücklich aufgefordert hat, die erforderlichen Ausführungsfristen selbständig zu kalkulieren und verbindlich anzubieten, bezog sich die unternehmensbezogene Eignungsprüfung auch auf den Gesichtspunkt, ob der Bieter in der Lage sein würde, die konkret von ihm angebotene Ausführungsfrist einzuhalten. Hätte eine ordnungsgemäße Prüfung zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Kapazitäten der Beigeladenen eine ordnungsgemäße Erfüllung nicht erlauben werden, so wäre ihr Angebot demnach bereits auf dieser Prüfungsebene auszuschließen gewesen.
Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit handelt es sich um eine Prognose-entscheidung (vgl. Senat, Beschluss v. 29.04.2009, VII-Verg 76/08; v. 05.10.2005, VII-Verg 55/05). Dem öffentlichen Auftraggeber steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet, den zugrunde gelegten Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen hat (vgl. Senat, Beschl. v. 29.4.2009, VII-Verg 76/08; v. 28.4.2008, VII-Verg 1/08 m.w.N.).
Nach diesen Maßgaben hat die Antragsgegnerin die Eignung der Beigeladenen, die ausgeschriebenen Leistungen ordnungsgemäß durchzuführen, insbesondere die von ihr angebotene Ausführungsfrist einzuhalten, zu Recht angenommen und den vergaberechtlichen Anspruch der Antragstellerin auf eine rechtmäßige Eignungsprüfung und Auswahlentscheidung nicht verletzt.
Insbesondere hat die Antragsgegnerin ihrer Prognoseentscheidung nicht einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, indem sie feststehende Erkenntnisse oder Erfahrungswerte des Inhaltes, dass die ausgeschriebenen Leistungen in der angebotenen Ausführungsfrist nicht zu bewältigen sind, nicht berücksichtigt hat. Dass die Bewältigung der ausgeschriebenen Leistungen objektiv unmöglich ist, behauptet selbst die Antragstellerin nicht.
Die Antragsgegnerin hat sich bei der Bejahung der Eignung der Beigeladenen auch nicht über sich aufdrängende Zweifel an deren Leistungsfähigkeit hinweggesetzt und sich daraus ergebende Prüfungs- und Kontrollpflichten(vgl. dazu Senat, Beschl. v. 2.12.2009, VII-Verg 39/09) zu Lasten der Antragstellerin verletzt.
Objektive Zweifel und begründete Anhaltspunkte bzw. Verdachtsmomente für die Annahme, dass die Ausführungsfrist zu kurz bemessen sein könnte, ergaben sich weder zum Zeitpunkt der Prüfung und Wertung der Angebote durch die Antragsgegnerin noch sind sie im Laufe des Nachprüfungsverfahrens aufgetreten.
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer begründete der Umstand, dass die Beigeladene eine um 40 % kürzere Ausführungsfrist als die Mehrheit der Bieter angeboten hat, für sich gesehen keine objektiven Zweifel an deren Umsetzbarkeit. Das Angebot der Beigeladenen fiel im Hinblick auf die Ausführungsfrist keineswegs aus dem Rahmen der Angebote. Vielmehr hat die Firma M... ebenfalls mit 130 Tagen eine deutlich unter dem Durchschnitt und nur unwesentlich längere Ausführungsfrist als die Beigeladene angeboten. Dass zwei von insgesamt zehn und damit ein nicht unerheblicher Anteil der Bieter eine vergleichbar kurze Ausführungsfrist angeboten haben, spricht bereits gegen die Annahme, die Beigeladene habe sich durch das Angebot einer unrealistisch kurzen Ausführungsfrist einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschaffen wollen. Darüber hinaus handelt es sich bei der vom Bieter verbindlich anzubietenden Frist um eine Vertragsfrist im Sinne des § 5 Abs. Satz 1 VOB/B, deren schuldhafte Überschreitung gemäß Ziff. 3.2. i.V.m. 4.1 der besonderen Vertragsbedingungen eine Vertragsstrafe von 0,1 % für jeden Werktag der Verspätung zur Folge haben soll. Die Antragsgegnerin musste im Hinblick auf dieses Vertragsstrafeversprechen somit gerade nicht befürchten, dass Bieter zwecks Erhalts des Auftrages eine nicht einzuhaltende Ausführungsfrist anbieten. Das mit der verbindlichen Zusage einer unrealistischen Ausführungsfrist einhergehende Risiko ist so hoch, dass ein solches Vorgehen wirtschaftlich sinnlos wäre.
Angesichts dieser Umstände sowie unter Berücksichtigung der Personalstärke der Beigeladenen hat die Antragsgegnerin die Beigeladene zum Zeitpunkt der Angebotsprüfung und -wertung beurteilungsfehlerfrei als leistungsfähig auch im Hinblick auf die von ihr angebotene Ausführungsfrist angesehen.
Auch in dem sich an die Wertungsentscheidung anschließenden Vergabenachprüfungsverfahren hat die Antragsgegnerin keinen Anlass gehabt, diese Einschätzung zu korrigieren und an der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu zweifeln. So hat die Antragstellerin weder in ihren Verfahrensrügen noch im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens belastbare Anhaltspunkte aufgezeigt, aus denen sich begründete Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen ergeben. Das Vorbringen der Antragstellerin erschöpft sich insoweit in Behauptungen, die aber nicht durch substantiierten Sachvortrag gestützt werden.
Soweit die Antragsgegnerin die in der Begründung der angefochtenen Entscheidung zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung der Vergabekammer zum Anlass genommen hat, von der Beigeladenen weitere Auskünfte zur Umsetzbarkeit der Ausführungsfrist einzuholen, ist das Festhalten der Antragsgegnerin an ihrer Prognoseentscheidung angesichts des Inhalts der Auskunftsschreiben der Beigeladenen nicht zu beanstanden.
Aus den von der Antragsgegnerin angeforderten Aufklärungsschreiben der Beigeladenen vom 1. März und 13. April 2011 ergibt sich, dass die Beigeladene durch einen intensiven Personal- und Geräteeinsatz die Ausführungsfrist einhalten will. Nach Auffassung des Senats bestehen insoweit keine begründeten und objektiven Anhaltspunkte für die Annahme, dass die diesbezüglichen Angaben der Beigeladenen unzutreffend sind. Vielmehr konnte die Antragsgegnerin sich auf der Grundlage dieser Angaben beurteilungsfehlerfrei von der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen überzeugen. Die Beigeladene hat in beiden Aufklärungsschreiben im Einzelnen dargetan, dass sie den von ihr verfassten Bauzeitenplan, der eine Ausführungsfrist von 120 Werktagen vorsieht, einzuhalten in der Lage ist und hat darauf verwiesen, Geräte und Personal so intensiv einsetzen zu wollen, dass der Ausführungsplan eingehalten werden kann.
Widersprüche zwischen den Angaben in den genannten Schreiben und dem von der Beigeladenen erstellten Bauzeitenplan, wie sie die Antragstellerin aufzuzeigen versucht, bestehen nicht. Insbesondere kommt es für die Frage, ob die Antragsgegnerin die Beigeladene mit Recht als leistungsfähig ansehen durfte, nicht darauf an, ob und in welchem Ausmaß die Beigeladene an Samstagen arbeiten lassen will. Die zeitliche Organisation und der entsprechende Einsatz des erforderlichen Personals, um die – vertragsstrafenbewehrte – Ausführungsfrist einhalten zu können, obliegt allein der Beigeladenen. Ausweislich ihrer Auskünfte ist sie jedenfalls bereit und in der Lage, gegebenenfalls – zur Einhaltung des Zeitplans – auch an Samstagen arbeiten zu lassen. Ihren Angaben ist zu entnehmen, dass sie Samstage in die zur Verfügung stehende Arbeitszeit grundsätzlich einkalkuliert. Soweit die Antragstellerin und die Vergabekammer darauf verweisen, dass der Bauzeitenplan keine Samstagsarbeit aufweise, ist dieses unerheblich und unschädlich. Aus den erläuternden Angaben der Beigeladenen folgt mit hinreichender Deutlichkeit, dass Samstagsarbeit anfallen wird, wenn sie erforderlich ist, um den in dem Bauzeitenplan ausgewiesenen Ablauf einzuhalten.
Schließlich entfällt die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen im Hinblick auf die von ihr angebotene Ausführungsfrist auch nicht deswegen, weil sie innerhalb der von ihr vorgesehenen Arbeitsdauer von 120 Werktagen nicht in der Lage ist, die unter Position 2.1.8.400 aufgeführten Verschlussarbeiten fertigzustellen. Eine solche Feststellung kann auch angesichts des von der Antragsgegnerin aufgestellten Bauablaufplans nicht getroffen werden. Zwar weist dieser für die vor Erledigung der Verschlussarbeiten bauseits auszuführenden Installationen einen Termin aus, der zeitlich nach dem von der Beigeladenen geplanten Fertigstellungsende liegt. Die Angaben in dem Bauzeitenplan sind aber unverbindlich (dazu unter (5).), so dass auch eine Vorverlegung der Installationen, damit die Rohbauarbeiten abgeschlossen werden können, durchaus möglich erscheint.
(2).
Da die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Beigeladene auch im Hinblick auf die Einhaltung der Ausführungsfrist als geeignet anzusehen, nicht zu beanstanden ist, kommt ein Ausschluss des Angebots nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 VOB/A nicht in Betracht. Der Senat weist darauf hin, dass nicht jedes untaugliche oder unrealistische Angebot, zu dessen ordnungsgemäßer Durchführung ein Bieter tatsächlich nicht in der Lage ist, bereits eine wettbewerbsbeeinträchtigende und unlautere Handlung darstellt. Ähnlich wie bei einem Unterkostenangebot wird man für die Unlauterkeit des Verhaltens fordern müssen, dass ein solches Angebot in der Absicht gelegt worden ist, andere Marktteilnehmer zu verdrängen. Zu einem diesbezüglichen Vorsatz oder einer entsprechenden Absicht der Beigeladenen hat die Vergabekammer, die ein unlauteres wettbewerbsbeschränkendes Verhaltens der Beigeladenen angenommen hat, keinerlei Feststellungen getroffen.
(3).
Schließlich kann die Beigeladene nicht deswegen als ungeeignet für die Auftragsdurchführung angesehen werden, weil sie beabsichtigt, die tarifvertraglich vorgesehene Regelarbeitszeit von 40 Wochenstunden erheblich und dauerhaft zu überschreiten. Die diesbezügliche Argumentation der Antragstellerin ist fernliegend. Den Angaben der Beigeladenen in ihren Schreiben vom 1. März und vom 13. April 2011 kann nicht entnommen werden, dass Mitarbeiter der Beigeladenen regelmäßig über die zulässige Wochenstundenzahl hinaus auf der Baustelle eingesetzt werden sollen. Auch wenn die Beigeladene nicht im Zweischichtbetreib arbeiten will, schließt das den aufeinanderfolgenden oder abwechselnden Einsatz von Personal erkennbar nicht aus. Weder aus den Angaben der Beigeladenen noch aus anderen Umständen geht hervor, dass im Rahmen der zur Verfügung stehenden Arbeitszeit durchgehend dieselben Mitarbeiter eingesetzt werden sollen.
(4).
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist das Angebot der Beigeladenen auch nicht gemäß § 15 Abs. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen liegen nicht vor: So hat die Beigeladene die Aufklärung nicht verweigert, sondern mittels der Schreiben vom 1. März und 13. April 2011 Auskunft auf die entsprechenden Fragen der Antragsgegnerin erteilt. Die Angaben der Beigeladenen sind auch nicht inhaltlich unzureichend und deswegen als Aufklärungsverweigerung zu bewerten. Die Beigeladene hat zu sämtlichen Fragen der Antragsgegnerin in geeigneter Form jeweils nachvollziehbar Stellung genommen.
(5).
Auch ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1b i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A kommt nicht in Betracht. Der Senat vermag sich der Argumentation der Antragstellerin, das Angebot der Beigeladenen zur Bauzeit sei nicht ausschreibungskonform, da innerhalb der von der Beigeladenen angebotenen Ausführungsfrist die Arbeiten nach Ziff. 2.1.8.400 des Leistungsverzeichnisses nicht ausgeführt werden könnten, nicht anzuschließen. Der Umstand, dass die von der Beigeladenen angebotene Ausführungsfrist vor dem Termin endet, zu dem nach dem in den Vergabeunterlagen beigefügten Bauablaufplan das Gewerk technische Gebäudeausrüstung beginnen sollte (11. August 2011), begründet keine Abweichung von den Vergabeunterlagen.
Wie sich aus den voranstehenden Ausführungen ergibt, steht bereits nicht fest, dass die Auftraggeberin nicht dafür Sorge tragen kann und wird, die bauseits vorzunehmenden Installationen so fertigzustellen, dass sie in die Rohbauarbeiten eingepasst werden können.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stellen sich die Angaben in dem Bauablaufplan der Antragsgegnerin nicht als verbindliche, von den Bietern bei der Kalkulation der Ausführungsfrist zwingend zu beachtende Vorgaben dar, mit der Folge, dass eine Ausführungsfrist von mindestens 200 Tagen anzugeben gewesen wäre. Vielmehr handelt es sich um eine der Information und Veranschaulichung dienende Abbildung sämtlicher zur Gesamtbaumaßnahme gehörenden Leistungen sowie der – zum Zeitpunkt der Erstellung der Vergabeunterlagen – von der Antragsgegnerin entwickelten Vorstellungen zum Ablauf der Bauarbeiten. Die Bieter sollten dem Bauablaufplan entnehmen können, wie die Rohbauarbeiten nach der Planung der Antragsgegnerin zeitlich und organisatorisch in das Gesamtprojekt eingebunden sind.
Einem darüber hinausgehenden verbindlichen Charakter steht entgegen, dass die Angaben in dem Bauzeitenplan sich bereits zum Zeitpunkt der Angebotslegung erkennbar überholt hatten: Die Antragstellerin hat am 12. Oktober 2010 fristgerecht ihr Angebot eingereicht. Ausweislich des Bauablaufplans der Antragsgegnerin sollten die Rohbauarbeiten am 15. November 2010 beginnen. Der von der Antragsgegnerin ursprünglich aufgestellte Zeitplan erwies sich demnach im Zeitpunkt der Erstellung der Angebote als unrealistisch. Es war ohne weiteres erkennbar, dass es in der zur Verfügung stehenden Zeit zwischen der Angebotslegung und dem ursprünglich avisierten Beginn der Rohbauarbeiten nicht zu einer abschließenden Wertung und Entscheidung über den Zuschlag kommen und sich der Arbeitsbeginn verzögern würde. Damit ergab sich für einen verständigen Bieter aber zugleich, dass es sich bei den zeitlichen Angaben nicht um verbindliche, bei der Kalkulation der Ausführungsfrist einzuhaltende Vorgaben handeln konnte.
Gegen die Annahme, in die Ausführungsfrist sei eine Wartezeit bis zur Fertigstellung der in Position 2.1.8.400 beschriebenen bauseitigen Installationen einzurechnen und damit eine Ausführungsfrist von mindestens 200 Tagen festzulegen gewesen, spricht ferner, dass die Antragsgegnerin ausdrücklich nur eine obere, nicht aber eine untere zeitliche Grenze für die Ausführungsfrist vorgegeben hat. Dieses folgt schon daraus, dass sie einen Angebotsausschluss für den Fall der Überschreitung einer Ausführungsfrist von 240 Werktagen angekündigt hat. Auch ihr Hinweis, sie selbst habe für die ausgeschriebenen Rohbauarbeiten eine Ausführungszeit von "maximal 200 aufeinanderfolgenden Werktagen" kalkuliert, kann gerade nicht dahingehend verstanden werden, dass eine derartige Frist zwingend einzuhalten ist, sondern verdeutlicht, dass sie kürzere Ausführungsfristen als die von ihr selbst im Bauzeitenplan angegebenen nicht ausschließen wollte. Ein fachkundiger und verständiger Bieter musste somit davon ausgehen, dass er die im Bauablaufplan der Antragsgegnerin ausgewiesenen Zeitangaben unterschreiten durfte und diese keine verbindlichen Vorgaben für die Bemessung der von ihm anzugebenden Ausführungsfristen darstellen sollten.
Eine Änderung der Vergabeunterlagen folgt schließlich weder daraus, dass die Beigeladene nunmehr gegebenenfalls auch an Samstagen arbeiten lassen will, noch daraus, dass sie in ihrem Schreiben vom 1. März 2011 angegeben hat, abweichend von den Vorgaben der Antragsgegnerin bereits um 7.00 Uhr morgens mit den Arbeiten beginnen zu wollen. So schließen die Vergabeunterlagen Samstagsarbeit ausdrücklich nicht aus. Das Angebot der Beigeladenen ist insoweit auch nicht widersprüchlich, wie die Antragstellerin meint. Vielmehr hat sich das Angebot der Beigeladenen überhaupt nicht zu der Frage verhalten, ob an fünf oder sechs Tagen gearbeitet werden soll. Entsprechende Angaben waren auch nicht gefordert. Erst auf Nachfrage im Laufe des Nachprüfungsverfahrens hat die Beigeladene ihre Vorstellungen zum Personaleinsatz und zur Arbeitszeitorganisation erläutert.
Im Hinblick auf den möglichen Arbeitsbeginn hat die Beigeladene in ihrem Angebot keine von der Leistungsbeschreibung abweichenden Angaben gemacht, so dass sich daraus keine Abweichung ergibt. Sollte sie bei der internen Kalkulation der Ausführungsfrist einen unzutreffende Arbeitszeitbeginn zugrunde gelegt haben, ist dieser Irrtum nicht Gegenstand des Angebots geworden, in dem die Beigeladene die Einhaltung der vorgegebenen Arbeitszeiten zugesichert hat und begründet keine Abweichung von den Vergabeunterlagen. Im Übrigen führt die Verschiebung des Arbeitszeitbeginns auf 8.00 Uhr nicht zu einer Verkürzung der von der Beigeladenen kalkulierten Arbeitszeiten.
Soweit die Beigeladene in dem Schreiben vom 1. März 2011 angegeben hat, um 7.00 Uhr mit den Arbeiten beginnen zu wollen, hat sie dieses bereits korrigiert und versichert, die im Leistungsverzeichnis eingehaltenen Arbeitszeiten einhalten zu wollen.
Auch eine Neubewertung der Angebote ist nicht veranlasst. Zwar hat die Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen die Methode für die Wertung der Zuschlagskriterien nicht bekanntgegeben. Dass sie durch die unterlassene Bekanntgabe aber in ihren Rechten verletzt worden sei, macht die Antragstellerin nicht geltend. Auch das von der Antragstellerin im Rahmen des Verfahrens vor der Vergabekammer angegriffene methodische Vorgehen der Antragsgegnerin bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Ausführungsfrist" ist aus den von der Vergabekammer im Einzelnen aufgeführten Gründen und Erwägungen, denen der Senat sich anschließt, nicht zu beanstanden.
b)
Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin bleibt aller Voraussicht nach ohne Erfolg. Soweit die Antragstellerin geltend macht, entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei das Angebot der Beigeladenen wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen, folgt aus den voranstehenden Ausführungen, dass ein derartiger Ausschluss nicht geboten ist.
Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Vergabeunterlagen im Hinblick auf die Vorgaben zur Kalkulation der Ausführungsfrist unklar gewesen seien, so dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen sei. Wie sich aus den voranstehenden Erläuterungen ergibt, sind die Vergabeunterlagen zu der dem Bieter überlassenen Bestimmung der Ausführungsfrist eindeutig und unmissverständlich. Es ergab sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Vorgaben des Bauablaufs sowie die Notwendigkeit, auch die unter Position 2.1.8.400 ausgeführten Arbeiten vorzunehmen, keine untere zeitliche Grenze bei der Kalkulation der Ausführungsfrist bilden sollten.
b.
Die Antragsgegnerin hat zudem Gründe dargetan, die eine Vorabentscheidung über den Zuschlag als dringlich erscheinen lassen. Dass eine Verzögerung der Zuschlagsentscheidung nicht nur in bautechnischer Hinsicht Probleme aufwirft sondern auch die prekäre Versorgungslage mit Pflegeplätzen weiter beeinträchtigt, ist plausibel und nachvollziehbar.
Angesichts der weit überwiegenden Erfolgsaussichten der Beschwerde, die eine Zuschlagschance der Antragstellerin unwahrscheinlich erscheinen lassen sowie des Vorbringens der Antragsgegnerin zur Dringlichkeit überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile.
Dicks Schüttpelz Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101a GWB
§ 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A
§ 121 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 15 Abs. 2 VOB/A
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 5 Abs. Satz 1 VOB/B
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 VOB/A
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 139, 273
X ZR 129/06