Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-10-10, Aktenzeichen 1 K 876/06

Tenor:
Der Bescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 06.04.2006 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
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Der Kläger, ein nigerianischer Staatsangehöriger, reiste am 16.09.2003 ins Bundesgebiet ein und stellte am 30.09.2003 als angeblicher Staatsbürger von Liberia unter dem falschen Namen ... einen Asylantrag, der vom Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge mit Bescheid vom 22.12.2003 als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde. Zugleich wurde ihm seine Abschiebung nach Nigeria angedroht. Es sei völlig unglaubwürdig, dass er wie behauptet aus Liberia stamme. Seine Sprache habe während der Anhörung dem nigerianischen Englisch zugeordnet werden können, so dass er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, wie in vielen gleichgelagerten Fällen, nicht aus Liberia, sondern in Wahrheit aus Nigeria stamme. Sein dagegen gerichteter Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz (- A 1 K 10051/04 - Beschluss v. 19.02.2004) und seine Hauptsacheklage (A 1 K 10050/04 - Urteil v. 29.04.2005) blieben erfolglos. Selbst bei Wahrunterstellung einer Herkunft aus Liberia seien keine Verfolgungsgründe oder sonstigen Abschiebungshindernisse gegeben. Infolge der Ablehnung seines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz war der Kläger seit 19.02.2004 vollziehbar ausreisepflichtig.
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Am 22.07.2005 wurde er nach seiner Festnahme in Untersuchungshaft genommen. Am 15.11.2005 wurde er vom Amtsgericht ... wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tatmehrheit mit der Beihilfe zu unerlaubtem gewerbsmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit dem unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Jugendstrafe von 24 Monaten auf Bewährung verurteilt. Grund dafür war, dass er am 03.09.2004 ein Briefchen mit 227 mg Heroin zu einem Preis von 10,-- EUR in ... in Gewinnerzielungsabsicht verkauft hatte. Dabei bewahrte er bei sich noch eine Kugel Crack auf, die er ebenfalls gewinnbringend weiterverkaufen wollte. Ferner hatte er zu einem nicht mehr näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 04.11. und 06.11.2004 in ... von einer unbekannten Person 200 g Kokain übernommen, die er für einen anderen abholen und nach ... bringen sollte. Die geplante Übergabe in ... scheiterte. 100 g Kokain übergab der Kläger schließlich am 08.11.2004 in einem Asylbewerberheim in ...-... einem Dritten. Die übrigen 100 g Kokain gab er dem Auftraggeber zurück. Als Entlohnung für den Transport erhielt er 100,-- EUR.
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Das Amtsgericht kam zu dem Ergebnis, der seinen Angaben zufolge am 12.12.1987 in Monrovia/Liberia geborene Kläger sei zur Tatzeit Jugendlicher gewesen. Er sei nach seiner Entwicklung reif genug, das Unrecht der Tat einzusehen und danach zu handeln. Bei ihm seien schädliche Neigungen festzustellen. Angesichts des von ihm abgelegten Geständnisses und der erlittenen viermonatigen Untersuchungshaft sei zur erzieherischen Einwirkung auf ihn eine Jugendstrafe von 24 Monaten erforderlich. Diese könne jedoch zur Bewährung ausgesetzt werden, weil das Gericht einen weiteren Vollzug nicht für erforderlich halte.
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Bereits mit Schreiben vom 04.08.2005 hatte das Regierungspräsidium Freiburg den Kläger zu seiner beabsichtigten Ausweisung angehört.
5
Mit Schreiben vom 11.08.2005 hatte die Kläger-Vertreterin dazu Stellung genommen und das Regierungspräsidium Freiburg darauf hingewiesen, dass der Kläger bis zu seiner Inhaftierung mit seiner deutschen Lebensgefährtin in ... in einer eheähnlichen Beziehung gelebt habe. Er behandle deren Kind wie sein eigenes und sei Teil der Familie. Er sei mit der Lebensgefährtin verlobt. Diese arbeite ab 01.09.2005 nach Ablauf der Mutterschutzfrist wieder im ... Zentrum in ... und es sei geplant, dass der Kläger während ihrer Arbeitszeiten das Kind versorge. Die Menschenrechtslage in Liberia, wo er herstamme, sei nach wie vor prekär.
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Mit dem hier angegriffenen Bescheid vom 06.04.2006 wies das Regierungspräsidium Freiburg den Kläger aus dem Bundesgebiet aus. Zur Begründung verwies es darauf, dass die Straftaten des Klägers den Ausweisungstatbestand des § 54 Nr. 3 AufenthG erfüllten, wonach ein Ausländer in der Regel auszuweisen sei. Auf einen besonderen Ausweisungsschutz nach § 56 Abs. 1 AufenthG könne er sich nicht berufen. Er erfülle keine der gesetzlich hierfür genannten Voraussetzungen. Auch nach § 56 Abs. 4 AufenthG komme ihm ein solcher besonderer Ausweisungsschutz nicht zu. Danach könne ein Ausländer, der einen Asylantrag gestellt habe, nur unter der Bedingung ausgewiesen werden, dass das Asylverfahren unanfechtbar abgeschlossen sei. Von dieser Bedingung könne allerdings abgesehen werden, wenn eine Abschiebungsandrohung nach dem Asylverfahrensgesetz vollziehbar sei. So liege es hier. Es liege auch kein atypischer Ausnahmefall vor, der das ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regel beseitige. Vielmehr habe der Kläger durch seine Beteiligung am illegalen Rauschgifthandel ein besonders gefährliches und schwer zu bekämpfendes Delikt begangen. Dem Schutz der Bevölkerung vor den außerordentlich schädlichen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen der Drogenkriminalität komme daher eine hervorragende Bedeutung zu. Er habe nicht davor zurückgeschreckt, auch mit den besonders gefährlichen Drogen Heroin und Kokain zu handeln und offenbar über gute Kontakte in die Drogenszene verfügt und diese genutzt, um seinen Lebensunterhalt aufzubessern. Dass das Gericht die Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt habe, stehe der Gefahrenprognose, wonach von ihm auch künftige weitere Straftaten zu erwarten seien, nicht entgegen. Die strafrechtliche Sozialprognose unterscheide sich nämlich nach Voraussetzungen und Zweck von der ordnungsrechtlichen Gefahrenprognose. Im Gefahrenabwehrrecht, hier im Rahmen der Ausweisung nach dem Aufenthaltsgesetz genüge eine entfernte Wiederholungsgefahr. Eine konkrete Wiederholungsgefahr sei nicht nötig. Zudem sprächen auch generalpräventive Gesichtspunkte für die Ausweisung. Gemäß § 55 Abs. 3 AufenthG i.V.m. Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK sei ebenfalls nicht von einer Ausweisung abzusehen. Schutzwürdige familiäre oder sonstige Bindungen seien nicht ersichtlich. Der Kläger sei nach den vorliegenden Unterlagen ledig und habe keine eigenen Kinder. Selbst wenn er tatsächlich mit einer Deutschen verlobt sein sollte, stehe dies seiner Ausweisung nicht entgegen. Sonstige Duldungsgründe seien nicht ersichtlich. Insoweit liege eine nach § 42 AsylVfG verbindliche Entscheidung des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vor.
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Nach Zustellung dieses Bescheids am 10.04.2006 an die Kläger-Vertreterin hat der Kläger vertreten durch diese am 29.04.2006 Klage beim Verwaltungsgericht erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen, er sei der Vater des Kindes, das seine Lebensgefährtin und Verlobte voraussichtlich am 02.12.2006 zur Welt bringen werde. Er habe ausweislich der insoweit von ihm vorgelegten Unterlagen am 27.04.2006 die Vaterschaft für dieses künftig noch zu gebärende Kind anerkannt und am gleichen Tag auch zusammen mit seiner Verlobten eine gemeinsame Sorgerechtserklärung für dieses Kind abgegeben. Seine Verlobte verfüge über ausreichend Wohnraum, so dass der Kläger bei seiner Familie leben könne. Bereits jetzt versorge er deren zweijähriges Kind, so dass sie ihrer Arbeit als ... nachgehen könne. Unter diesen Umständen bestehe keine konkrete Wiederholungsgefahr. Er sei nur wegen eines Vergehens verurteilt worden. Die verbüßte Untersuchungshaft von vier Monaten habe ihn deutlich beeindruckt und werde ihn auch von weiteren Straftaten dieser Art abhalten. Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr seien nicht ersichtlich. Bevor er straffällig geworden sei, habe er sich intensiv um Arbeit bemüht. Aufgrund der schlechten Arbeitsmarktlage und der nur eingeschränkten Arbeitsmöglichkeit für Asylbewerber sei er trotz vieler Bemühungen arbeitslos geblieben. Deprimiert und frustriert habe er einem falschen Freund vertraut, der ihm ein paar Euro für einen Drogentransport versprochen habe. In der Hauptverhandlung habe er dann aber ein umfassendes Geständnis abgelegt, ohne dass eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich gewesen wäre. Damit habe er unter Beweis gestellt, dass er seine Tat bereue und sich von derartigen Straftaten künftig distanziere. Es könne mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass der Kläger jemals wieder gegen das BTM-Gesetz verstoßen werde. Auch aufgrund des Geständnisses weiche sein Sachverhalt mithin deutlich von der Regelausweisungssituation ab. Eine Ausweisung des Klägers sei unverhältnismäßig und auch mit Blick auf die damit verbundene Trennung von seinem Kind und seiner Verlobten unzumutbar. Ein berechtigtes Interesse eines Ausländers an der Pflege und Erziehung seines deutschen Kindes werde auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung als zwingender Duldungsgrund angesehen. Gerade mit Rücksicht darauf, dass Bindungen zu Eltern in erster Linie im Kleinkindalter begründet würden, sei eine längere Trennungszeit von Vater und Kind verfassungsrechtlich unzumutbar.
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Im weiteren Verlauf des Klageverfahrens gab er mit Schreiben vom 16.03.2007 an, er sei tatsächlich Nigerianer und hat zum Beleg dafür eine Geburtsurkunde und seinen nigerianischen Reisepass vorgelegt, wonach er tatsächlich ... ... heißt und am 12.12.1981 geboren ist. Der nigerianische Reisepass wurde ihm am 21.03.2005 ausgestellt. Er bereue, falsche Angaben gemacht zu haben. Er sei naiv und unerfahren gewesen und habe falschen Freunden vertraut, die ihm geraten hätten, eine andere Identität anzugeben. Sein Kind, das er gemeinsam mit seiner Verlobten habe, sei mittlerweile am 05.12.2006 geboren worden. Seit 01.02.2007 gehe seine Verlobte wieder ihrer Tätigkeit als ... im Schichtdienst nach. Zum Teil beginne ihre Schicht schon um 6.00 Uhr morgens. Der Kläger betreue und versorge seinen Sohn sowie das andere Kind seiner Lebensgefährtin, damit sie in ihrem Beruf arbeiten und den Lebensunterhalt für den Kläger und die beiden Kinder und sich selbst erarbeiten könne. Im Falle einer Abschiebung des Klägers wäre sie gezwungen, ihre Arbeitsstelle aufzugeben, da sie von ihren Einkünften keine Tagesmutter finanzieren könne. Insoweit hat er eine Bestätigung des ... Zentrums ... vom 31.01.2007 über eine Beschäftigung seiner Verlobten von wöchentlich 30 Stunden sowie einen Plan über die verschiedenen Schichtdienste vorgelegt, der ausweist, dass die Verlobte nicht nur frühmorgens, sondern zum Teil auch spätabends noch arbeiten muss.
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Im Termin zur mündlichen Verhandlung sind der Kläger und insbesondere seine deutsche Verlobte vom Berichterstatter angehört worden. Sie hat angegeben, ca. 1.000,-- EUR netto zuzüglich zweimal Kindergeld und einmal Erziehungsgeld (in Höhe von 500,-- EUR monatlich) zu beziehen.
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Die Kläger-Vertreterin hat ferner darauf hingewiesen, dass die Unterlagen für eine Eheschließung praktisch komplett seien. Es fehle lediglich noch die für Dezember angekündigte Bestätigung der Identität des Klägers durch die deutsche Botschaft in Lagos. Kennengelernt habe der Kläger seine Verlobte im April 2005. Infolge der Haft und späteren Umverteilungsschwierigkeiten habe er erst seit August 2006 mit ihr in häuslicher Gemeinschaft zusammenleben können. Seine Bewährungszeit laufe im November 2007 ab. Nach dem jetzt schon vorliegenden Bericht des Bewährungshelfers sei das Ergebnis positiv. Der Kläger habe sich seit den beiden Straftaten, für die er verurteilt worden sei, in keiner Weise mehr irgendetwas zu Schulden kommen lassen und regelmäßig die Termine mit dem Bewährungshelfer wahrgenommen. Mit Schriftsatz vom 14.03.2007 sei beim Ausländeramt der Stadt ...-... ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt worden, wobei ein ausdrücklicher Antrag auf Befristung der Ausweisung darin nicht formuliert worden sei.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.
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Der Kläger beantragt,
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den Bescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 06.04.2006 aufzuheben.
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Das beklagte Land beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Es verweist zur Begründung auf die Gründe des angegriffenen Bescheids und hat mit der Klageerwiderung ferner ausgeführt, die Klagebegründung führe nicht dazu, dass nunmehr ein atypischer Ausnahmefall anzunehmen sei. Die Ausweisung des Klägers sei aus spezial- und generalpräventiven Gründen erforderlich. Für die Erfüllung der Voraussetzung des § 54 Nr. 3 AufenthG spiele es keine Rolle, dass der Kläger „nur“ zu einer Bewährungsstrafe verurteilt worden sei. Dass er als abgelehnter Asylbewerber nicht habe arbeiten können, könne seine schweren Rauschgiftstraftaten nicht entschuldigen. Auch der Umstand seiner Verlobung mit einer Deutschen und eines gemeinsamen deutschen Kindes könne ein Absehen von der Ausweisung nicht rechtfertigen. Solche Umstände könnten ggf. im Wege der Befristung der Wirkungen der Ausweisung berücksichtigt werden. Der Kläger habe im Übrigen über Jahre hinweg seine wahre Identität bewusst verschleiert, um eine Aufenthaltsbeendigung zu erschweren und unmöglich zu machen. Auch das zeige schon, dass er nicht bereit sei, sich an die Rechtsordnung zu halten. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung sei der Zeitpunkt ihres Erlasses. Art. 8 EMRK könne im Befristungsverfahren die Geltung verschafft werden, das sei zumindest nach der Rechtsprechung des OVG Hamburg so. Selbst wenn man hinsichtlich der Prüfung des Art. 8 EMRK auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abstelle, bedeutet dies nicht, dass wegen der später erfolgten Anerkennung der Vaterschaft für ein deutsches Kind die Regelausweisung vom 06.04.2006 aufzuheben wäre. Im Übrigen sei nach der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg auch zu berücksichtigen, dass das deutsche Aufenthaltsrecht zwischen der Ausweisung und der Abschiebung trenne und die Wirkungen der Ausweisung in der Regel insbesondere unter Berücksichtigung familiärer Belange befristet werden könne. Die Frage einer weiteren Duldung bzw. der Abschiebung des Klägers sei nicht Gegenstand des vorliegenden Klageverfahrens. Gegebenenfalls könne der Kläger gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG i.V.m. § Art. 8 EMRK bzw. Art. 6 GG eine Aufenthaltserlaubnis trotz einer Ausweisung erhalten. Da er unter diesen Umständen dann ohnedies wegen seiner familiären Bindungen nicht abgeschoben werden könne, sei die Ausweisung in ihren Folgen mangels einer wirklich dadurch bewirkten Trennung des Klägers von seiner Familie nicht unverhältnismäßig.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (1 Heft) sowie der Behördenakten (2 Hefte Akten des Regierungspräsidiums Freiburg) und der beigezogenen Akten des Gerichts zum vorangegangenen Asylverfahren (A 1 K 10050/04 und A 1 K 10051/04) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Klage ist begründet. Der angegriffene Ausweisungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtsmäßigkeit der angegriffenen Ausweisungsverfügung ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
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Bisher wurde in der Rechtsprechung zwar hinsichtlich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisungsverfügung auf den Zeitpunkt ihres Erlasses bzw. der letzten Behördenentscheidung abgestellt und nur in den Fällen freizügigkeitsberechtigter Bürger der EU bzw. assoziationsberechtigter türkischer Staatsangehöriger auf den Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung abgestellt (BVerwG, Urt. v. 03.08.2004 - 1 C 29.02 -, InfAuslR 2005, 18 und Urt. v. 03.08.2004 - 1 C 29.02 -, InfAuslR 2005, 26) bzw. nur hinsichtlich der isolierten Teilausschnittsprüfung zur Vereinbarkeit der Ausweisungsverfügung mit Art. 8 EMRK auf diesen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abgestellt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.01.2004 - 10 S 1610/03 -, InfAuslR 2004, 18 und Urt. v. 06.10.2005 - 11 S 2508/04 - sowie Beschl. v. 28.06.2006 - 11 S 1731/05 - und Urt. v. 22.03.2006 - 11 S 1342/05 sowie Beschl. v. 28.02.2007 - 11 S 1788/06 -; ausführlich auch VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.03.2005 - 11 S 2885/04 - m.w.N.; so bisher auch die 1. Kammer des VG Freiburg - siehe z. B. Urt. v. 22.01.2007 - 1 K 998/05 und Urt. v. 28.03.2007 - 1 K 1368/05 sowie Beschl. v. 19.03.2007 - 1 K 791/07 -). Im Ausgangspunkt geht diese Rechtsprechung davon aus, dass ein sich aus den Vorgaben des Art. 8 EMRK insbesondere zur Verhältnismäßigkeit einer Ausweisung möglicherweise ergebender Ausweisungsschutz gesondert zu prüfen und nicht im Rahmen der Prüfung eines Ausnahmefalls nach § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG zu behandeln ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.02.1993 - 1 B 7.93 -, InfAuslR 1993, 257 und v. 29.09.1998 - 1 C 8/96 -, InfAuslR 1999, 54; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 25.09.2002 - 11 S 862/02 -, VBlBW 2003, 28 und Beschl. v. 23.10.2002 - 11 S 1410/02 -, VBlBW 2003, 324).
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Im Rahmen dieser unmittelbar und einzig Art. 8 Abs. 1 EMRK als Prüfungsmaßstab zugrundeliegenden Prüfung wird aber nicht nur das Vorliegen eines i.S.v. Art. 8 Abs. 1 EMRK schutzwürdigen Privat- und Familienlebens geprüft, sondern in einem zweiten Schritt anhand von Art. 8 Abs. 2 EMRK und dann auch geprüft, ob der Eingriff in dieses Privat- und Familienleben gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft zur Aufrechterhaltung der nationalen oder öffentlichen Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer usw. notwendig ist.
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An dieser Stelle zeigt sich, dass diese Abwägung eine solche Aufspaltung der für die beiden Prüfungsschritte maßgeblichen Beurteilungszeitpunkte genau besehen nicht erlaubt, die darauf hinaus läuft, hinsichtlich der Frage, ob ein schutzwürdiges Familien- und Privatleben vorliegt, auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen, hingegen hinsichtlich der damit abzuwägenden öffentlichen Sicherheitsinteressen auf die Situation zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen.
23
Vielmehr erweist sich, dass die Aufspaltung in eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ausweisung anhand der Vorschriften des nationalen Rechts bezogen auf den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Situation zur Zeit der letzten Behördenentscheidung und eine davon abgekoppelte eigenständige Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausweisung anhand von Art. 8 EMRK mit einer nur bezogen auf die familiäre Situation auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abstellenden Prüfung künstlich und dogmatisch nicht wirklich überzeugend. Denn sie nimmt die zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, in dem die familiäre Situation unter dem Aspekt des Art. 8 EMRK betrachtet wird, nach den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes geltende Einschätzung des Gewichts der öffentlichen Interessen, wie sie in den Ausweisungsvorschriften der §§ 53 - 56 AufenthG zum Ausdruck kommt, nicht in den Blick, sondern überlässt es dem Gericht, im Rahmen der Abwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK diese Interessen zu definieren und unter die dort sehr allgemein genannten Tatbestandmerkmale der öffentlichen Sicherheit usw. zu subsumieren.
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Die genannte Rechtsprechung, die hinsichtlich einer Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung nach den Vorschriften des nationalen Rechts auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abstellt, beruht zudem auf dem Grundgedanken, dass alle späteren, nach diesem Zeitpunkt liegenden Entwicklungen und Veränderungen etwa hinsichtlich der Entstehung eines schutzwürdigen Familienlebens dann eben im Rahmen einer späteren auf Antrag des Ausländers erfolgenden Entscheidung über die Befristung (§ 11 AufenthG) der zunächst im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung noch mangels Vorliegens eines solchen Familienlebens als rechtmäßig zu bestätigenden Ausweisungsentscheidung Berücksichtigung finden können.
25
Das Bundesverfassungsgericht, das schon in einer früheren Entscheidung die Bedeutung der Rechtsprechung des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofs zu Art. 8 EMRK für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einer Ausweisung unter dem Gesichtspunkt des Art. 6 GG hervorgehoben und auf diese europäische Rechtsprechung als Auslegungshilfe verwiesen hat (BVerfG, Beschl. v. 01.03.2004 - 2 BvR 2570/03 -, InfAuslR 2004, 280) hat jedoch in seiner Entscheidung vom 10.05.2007 (2 BvR 304/07) jüngst betont, dass es dem Schutzgehalt des Art. 8 EMRK nicht genüge, wenn sich ein Gericht mit dieser Vorschrift insgesamt nur unter dem Aspekt einer notwendigen Befristung der Ausweisung und damit verkürzt befasse, da die Befristung der Ausweisungswirkungen nur eines von mehreren Kriterien im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Ausweisung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK sei und durch eine Befristung der Ausweisungswirkungen die Verhältnismäßigkeit der Ausweisung dann nicht wieder hergestellt werden könne, wenn das Aufenthaltsrecht nach dem Wegfall der Bindungen an das Bundesgebiet ein Wiedereinreiserecht nicht vorsehe und somit der Wegfall des Aufenthaltsverbots praktisch ohne Wirkung bleibe. Insoweit hat es betont, vorrangig sei im Hinblick auf die konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob die Ausweisung überhaupt - unabhängig von einer Befristung - dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entspreche und in diesem Zusammenhang sei eine Prüfung des Art. 8 EMRK angezeigt. In derselben Entscheidung hat es ferner hervorgehoben, Art. 8 EMRK sei bereits im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Regelfall i.S.d. § 54 AufenthG vorliege, zu prüfen. Bereits an dieser Stelle und im Rahmen dieser Prüfung müsse nämlich untersucht werden, ob eine Regelausweisung einen verhältnismäßigen Eingriff in das Recht des Ausländers auf Achtung seines Privatlebens i.S.d. Art. 8 Abs. 2 EMRK darstelle. Falls dies zu verneinen sei, liege ein Ausnahmefall i.S.d. § 54 AufenthG vor. In diesem Zusammenhang könne auch nicht darauf verwiesen werden, dass eine solche Berufung auf die Geltung des Art. 8 EMRK „verbraucht“ sei, da etwa schon die gesetzlichen Regelungen in § 54 AufenthG, die in Anknüpfung an das geschützte Familienleben eine Herabstufung der Ausweisung vorsähen, diesem Belang umfassend und abschließend Rechnung getragen hätten. Trotz dieser Herabstufungsvorschriften müsse Art. 8 EMRK noch als Verhältnismäßigkeitsmaßstab bei der Frage, ob ein Regel- oder ein Ausnahmefall vorliegt, erneut und eigenständig individuell in der Prüfung mit berücksichtigt werden. Die bloße Zurückstufung zu einer Regelausweisung garantiere nicht ohne Weiteres die Verhältnismäßigkeit der Ausweisung.
26
Das Bundesverfassungsgericht hat in dieser Entscheidung ferner ausgeführt, die differenzierten Regelungen des Aufenthaltsgesetzes trügen zwar der Europäischen Menschenrechtskonvention grundsätzlich in ausreichender Weise Rechnung. Diese Feststellung entbinde jedoch nicht von der Verpflichtung, im Rahmen der Prüfung, ob ein Regelfall nach § 54 AufenthG vorliege, die Verhältnismäßigkeit der Ausweisung im konkreten Fall und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofs namentlich zu Art. 8 Abs. 2 EMRK zu untersuchen, sondern setze diese Verpflichtung voraus. Die persönlichen Verhältnisse des betroffenen Ausländers sowie das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung seien daher in ihrer Gesamtheit zu betrachten und entsprechend konkret zu gewichten und abzuwägen. Die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung erfordere angesichts der Vielschichtigkeit der dabei zu berücksichtigenden tatsächlichen Umstände und der rechtlichen Komplexität eine „umfassende Prüfung unter Einbeziehung der aktuellen Entwicklung des Ausländers“ (BVerfG, Beschl. v. 10.05.2007 - 2 BvR 304/07 -, Beschlussabdruck S. 16 - 21).
27
Unter Berücksichtigung dieser verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung erscheint es dem Gericht geboten, die bisherigen Rechtsprechung aufzugeben und hinsichtlich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der vorliegend streitigen Ausweisungsverfügung insgesamt, also nicht mehr nur bezogen auf einen isolierten Teilausschnitt der Prüfung der Rechtmäßigkeit nach Art. 8 EMRK, auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen. Nur so ergibt sich ein stimmiges Prüfungskonzept, das der umfassenden Bedeutung des Art. 8 EMRK Rechnung trägt, der nicht isoliert, sondern als ein Kriterium der Verhältnismäßigkeitsprüfung bereits direkt im Rahmen der Prüfung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes zur Rechtmäßigkeit der Ausweisung mit geprüft werden muss und dann, wenn für das Vorliegen eines schutzwürdigen Privat- und Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK auch alle Entwicklungen seit der Ausweisungsentscheidung bis zur gerichtlichen Entscheidung in den Blick zu nehmen sind, konsequenterweise auch die zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes und die darin zum Ausdruck kommende Gewichtung öffentlicher Interessen begriffsnotwendig mit einbeziehen muss.
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Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 10.10.2007 lagen hier jedoch - anders als noch zum Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Ausweisungsverfügung vom 06.04.2006 - die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG vor, da der Kläger spätestens seit der Geburt seines Kindes am 05.12.2006, das er gemeinsam mit seiner deutschen Verlobten hat und für das er bereits am 27.04.2006 die Vaterschaft anerkannt und auch eine gemeinsame Sorgerechtserklärung mit seiner deutschen Verlobten abgegeben hat, mit diesem Kind in familiärer Lebensgemeinschaft zusammenlebt. Der besondere Ausweisungsschutz, den § 56 Abs. 1 AufenthG in Anknüpfung an die familiäre Lebensgemeinschaft des Klägers mit seinem deutschen Kind gewährt, bedeutet zum einen, dass der Kläger nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung überhaupt ausgewiesen werden kann (§ 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG) und dass dann, wenn solche Gründe vorliegen, nämlich die Voraussetzungen des § 54 AufenthG gegeben sind (hier § 54 Nr. 3 AufenthG) diese Ausweisung nicht mehr regelmäßig zu verfügen ist, sondern darüber von der Ausländerbehörde nach Ermessen zu entscheiden ist.
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Im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung fehlte es aber schon am Vorliegen schwerwiegender Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Die Regelbeispiele für das Vorliegen solcher Gründe, wie sie in § 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG genannt werden, nämlich Fälle, des § 53 bzw. § 54 Nr. 5, 5a und 7 AufenthG, sind hier schon nicht erfüllt. Ansonsten liegen schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung für eine Ausweisung außerhalb der Regelung des § 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG nur dann vor, wenn dem Ausweisungsanlass ein besonderes Gewicht zukommt, das sich bei Straftaten insbesondere aus der Art, Schwere und Häufigkeit ergibt. Außerdem müssen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass in Zukunft eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung durch neue Verfehlungen des Ausländers ernsthaft drohen und damit von ihm eine bedeutsame Gefahr für ein wichtiges Schutzgut ausgeht (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.06.1996, - NVwZ 1997, 297=InfAuslR 1997, 8 und VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 21.09.2001 - 10 S 1230/01 -, InfAuslR 2002, 26 und im Anschluss daran VG Freiburg, Beschl. v. 23.05.2007 - 1 K 706/07 -). Ausweisungsgründe nach § 56 AufenthG können - allerdings nur in Ausnahmefällen - auch im Bereich der Generalprävention schwerwiegend sein, wobei dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besondere Bedeutung zukommt. Voraussetzung hierfür ist, dass die der Ausweisung zugrundeliegende Straftat besonders schwer wiegt und deshalb ein dringendes Bedürfnis dafür besteht, dass andere Ausländer über eine etwaige strafrechtliche Sanktion hinaus durch die Ausweisung von Straftaten ähnlicher Art und Schwere abgehalten werden. Schwerwiegend bedeutet, dass eine lediglich entfernte Möglichkeit weiterer Störungen nicht genügt, sondern dass vielmehr ein hinreichender Grad an Wiederholungsgefahr gegeben sein muss, bei dessen Ermittlung auch normativen Bewertungskriterien wie dem Gewicht, der Gefährlichkeit und den Schadensfolgen der Straftat eine gewisse Bedeutung zukommen kann.
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Eine solche qualifizierte Wiederholungsgefahr ist zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu verneinen. Der Kläger hat zwar im Herbst 2004 in der Tat zweimal mit gefährlichen Drogen gehandelt und ist dafür zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt worden. Es kann auch nicht verkannt werden, dass er wohl allein deshalb nach Jugendstrafrecht verurteilt wurde, weil er sich seinerzeit unter seiner falschen Identität jünger gemacht hatte, als er tatsächlich ausweislich des jetzt vorliegenden nigerianischen Reisepass ist und damals schon war. Bei der Drogenkriminalität handelt es sich auch um eine gewichtige Schwerkriminalität, andererseits hat der Kläger wohl nur in zwei vereinzelten Fällen und für vergleichsweise niedrigere Summen eher amateurhaft versucht, auf Bitten eines anderen hin sich mit einem Eigengewinn von insgesamt nur 110,-- EUR am Drogengeschäft zu beteiligen, was obendrein beim zweiten Mal weitestgehend schief lief. Nachdem er vier Monate Untersuchungshaft verbüßt hat und mittlerweile seine gesamte zweijährige Bewährungszeit bis Anfang November offenbar ohne jede weitere Auffälligkeit absolviert hat und insbesondere seitdem er mit seiner deutschen Verlobten und deren Kind seit Dezember 2006 nunmehr auch mit dem gemeinsamen eigenen Kind in familiärer Lebensgemeinschaft lebt und sich insofern in stabilen Lebensverhältnissen befindet, kann nicht davon ausgegangen werden, dass vom dem Kläger noch irgendwann einmal wieder die Gefahr ausgeht, er werde sich am illegalen Drogenhandel oder an sonstigen Straftaten beteiligen. Auch was die Wiederholungsgefahr bezüglich der vom Beklagten angeführten Identitätstäuschung durch den Kläger angeht, ist eine solche Gefahr nicht mehr gegeben, seitdem er seine wahre Identität unter Vorlage seines echten nigerianischen Reisepasses offengelegt hat, in Kürze im Dezember 2007 aller Voraussicht nach auch seine Verlobte formal gültig heiraten wird, in stabilen sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen mit ihr lebt und von daher keinerlei Motivation oder Anlass mehr hat, irgendwann wieder erneut über seine Identität zu täuschen. Ganz abgesehen davon würde diese Täuschung jedenfalls keinen „schwerwiegenden“ Grund der öffentlichen Sicherheit darstellen. Insofern ist beim Kläger, der bei Begehung der Straftaten im Herbst 2004 mit seiner Verlobten noch gar nicht zusammen war, da er sie erst im April 2005 kennenlernte, von einer Zäsur in seiner Lebensentwicklung auszugehen, die eine Wiederholungsgefahr ausschließt. Das deckt sich auch mit der Einschätzung durch das Amtsgericht, das eine Strafaussetzung zur Bewährung für vertretbar gehalten hat und - wie sich mittlerweile herausgestellt hat - mit dieser Prognose richtig lag.
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Selbst wenn man im vorliegenden Fall mit Blick auf die Drogenkriminalität des Klägers allein aus generalpräventiven Gründen einen schwerwiegenden Grund der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und damit einen Ausweisungsgrund nach § 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ausnahmsweise annehmen wollte, so erweist sich die angegriffene Ausweisungsverfügung im vorliegenden Fall zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung jedenfalls als ermessensfehlerhaft (§§ 114 VwGO, 40 VwVfG).
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Der angegriffene Bescheid enthält in seiner Begründung - vor dem Hintergrund der damaligen Sachlage zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids völlig zutreffend - keinerlei Ermessenserwägungen, da das Regierungspräsidium seinerzeit zu Recht davon ausgehen konnte, dass kein besonderer Ausweisungsschutz nach § 56 AufenthG vorlag, der die Regelausweisung zu einer Ermessensausweisung herabgestuft hätte.
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Selbst wenn man die Ausführungen des Regierungspräsidiums in der Klageerwiderung bzw. in der mündlichen Verhandlung, die es zu Art. 6 bzw. Art. 8 EMRK bezogen auf den vorliegenden Fall gemacht hat, als Erwägungen und Begründungen ansehen wollte, mit denen es erstmals sein Ermessen hinsichtlich einer Ausweisung des Klägers für den Fall ausgeübt hätte, dass entgegen der bisher vom Regierungspräsidium vertretenen Ansicht auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen und daher vom Vorliegen eines besonderen Ausweisungsschutzes und deshalb von einer Herabstufung der Regelausweisung zu einer Ermessensausweisung auszugehen ist, würden diese Erwägungen für eine ermessenfehlerfreie, insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die dabei zu beachtenden Rechte des Klägers aus Art. 6 GG berücksichtigende Ermessensausübung nicht ausreichen.
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Nach der jetzigen Sachlage steht - wie auch das Regierungspräsidium in der mündlichen Verhandlung weitgehend konzediert hat - fest, dass Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK einer Abschiebung des nach Ablehnung seines Asylverfahrens grundsätzlich vollziehbar ausreisepflichtigen Klägers rechtlich eindeutig entgegenstehen würden. Insbesondere mit Rücksicht auf seine tatsächlich gelebten familiären Beziehungen nicht nur zu seinem deutschen Kind, sondern auch zu seiner deutschen Verlobten und auf seine tatsächlichen Erziehungs- und Betreuungsleistungen, mit denen er seine Unterhaltsverpflichtung erfüllt, sind diese Beziehungen mit Blick auf das noch sehr geringe Alter des noch nicht einmal ein Jahr alten Kindes, das offenbar ein gutes und enges Verhältnis zum Kläger hat, wie dies auch in der mündlichen Verhandlung sichtbar wurde, von solchem Gewicht, dass ihm und insbesondere dem Kind eine auch nur vorübergehende Trennung durch Abschiebung zur Nachholung des Visumsverfahrens bzw. sogar eine längere Trennung für die Dauer der Sperrwirkung der Ausweisung nicht zumutbar wäre (vgl. insoweit zu einem dem vorliegenden Fall nahezu vergleichbaren Fall VG Freiburg, Beschl. v. 04.07.2006 - 1 K 1104/06 -, bestätigt durch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 14.05.2007 - 11 S 1640/06 -, jeweils m.w.N.).
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Bei der Ermessensabwägung aber sind gem. § 55 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG diese Folgen der Ausweisung für die Familienangehörigen des Ausländers, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten und mit ihm in familiärer Lebensgemeinschaft leben, sowie gem. § 55 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 60a Abs. 2 AufenthG auch entsprechende Abschiebungsverbote rechtlicher Art zu berücksichtigen. Mit dem bloßen Verweis darauf, dass den familiären Belangen des Klägers im Rahmen einer späteren Befristungsentscheidung Rechnung getragen werden könne und dass die Ausweisung wegen des sich aus Art. 6 GG/Art. 8 EMRK ergebenden Abschiebungsverbots nicht zu einer tatsächlichen Trennung des Klägers von seinem deutschen Kind und seiner deutschen Verlobten führen und insoweit das Grundrecht auf familiäres Zusammenleben nicht wirklich beeinträchtigen werde, hat das Regierungspräsidium jedoch im vorliegenden Fall sein Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt.
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Wie das Bundesverfassungsgericht in der oben erwähnten Entscheidung deutlich gemacht hat, genügt es nämlich den Anforderungen des Art. 8 EMRK nicht, auf eine spätere Befristungsmöglichkeit zur Herstellung der Verhältnismäßigkeit dieser Ausweisung zu verweisen. Vielmehr muss Art. 8 EMRK bzw. Art. 6 GG bereits im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes der Ausweisung gegen den das Ermessen beschränkenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen werden.
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Im Rahmen dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung kann zwar berücksichtigt werden, dass es aufgrund eines konkreten rechtlichen Abschiebungsverbots tatsächlich gar nicht zu einer Trennung der Familienangehörigen in Folge der Ausweisung kommen wird (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 25.09.2002 - 11 S 862/02 - und Urt. v. 15.11.2004 - 13 S 778/02 -, InfAuslR 2005, 52; siehe auch VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.05.2005 - 11 S 2885/05 -, juris = FamRZ 2005, 1907 = EZAR-NF 044 Nr. 2). Insofern soll auch eine lediglich generalpräventiv zur Abschreckung anderer Drogenhändler motivierte Ausweisung ihren Sinn noch erfüllen können, wenn sie zwar nicht zu einer Abschiebung des Ausländers, wohl aber zumindest zu einer Verschlechterung seiner aufenthaltsrechtlichen Position im Bundesgebiet führt (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.05.2005 - 11 S 2885/04 -).
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Dafür ist hier aber nichts ersichtlich, weil dem Kläger zumindest nach § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG i.V.m. Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK i.V.m. § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG nach mehr als 18monatiger Duldung ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sogar ungeachtet der verfügten Ausweisung zustehen würde, so dass eine Legalisierung seines Aufenthalts ungeachtet der Ausweisung möglich ist (vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Urt. v. 15.11.2004 - 13 S 778/02 -, InfAuslR 2005, 52).
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Unter diesen Umständen ist aber eine wirklich abschreckende Wirkung der Ausweisung nicht zu erwarten, da sie weder zu einer Abschiebung und Trennung des Klägers von seiner Familie, noch zu einer wirklichen Statusverschlechterung und einem Ausschluss der Möglichkeit der Legalisierung des Aufenthalts führt.
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Rein spezialpräventiv kann eine solche Ausweisung angesichts der Duldung des Aufenthalts des Klägers bzw. seines Anspruchs auf Duldung außerdem schon deshalb keine Wirkung entfalten, weil eine Abwehr der nach Ansicht des Beklagten vom Kläger ausgehenden Wiederholungsgefahren, so sie denn heute überhaupt noch vorliegen mögen, durch zwangsweise Entfernung des Klägers vom Bundesgebiet gar nicht möglich ist.
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Unter diesen Umständen aber erweist sich die gleichwohl verfügte Ausweisung, die nach dem oben Gesagten ohnehin allenfalls noch generalpräventiven Zwecken zu dienen vermag, als unverhältnismäßig, weil letztlich ohne praktische Auswirkung.
42
Der bloße Umstand, dass die Ausweisung in Folge ihrer Sperrwirkung zu verhindern vermag, dass dem Kläger selbst bei formal gültiger Eheschließung keine Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27 und 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 AufenthG, sondern nur nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt werden kann, vermag nach allem die Ausweisung nicht zu rechtfertigen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Berufung wird nach §§ 124 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen. Es ist bislang obergerichtlich nicht geklärt, inwieweit mit Rücksicht auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt in Fällen mit Bezug zu Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK nunmehr einheitlich hinsichtlich der gesamten Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisungsentscheidung auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Gerichts abzustellen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 - 56 AufenthG
§§ 114 VwGO, 40 VwVfG
§§ 27 und 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 AufenthG, sondern nur nach § 25 Abs. 5 AufenthG
§§ 124 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 42 AsylVfG
§ 11 AufenthG
§ 54 AufenthG
§ 56 AufenthG
§ 54 Nr. 3 AufenthG
§ 56 Abs. 1 AufenthG
§ 56 Abs. 4 AufenthG
§ 55 Abs. 3 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG
§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG
§ 54 Nr. 5, 5a und 7 AufenthG
§ 55 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2005, 18
InfAuslR 2005, 26
InfAuslR 2004, 18
InfAuslR 1993, 257
InfAuslR 1999, 54
InfAuslR 2004, 280
NVwZ 1997, 297
InfAuslR 1997, 8
InfAuslR 2002, 26
InfAuslR 2005, 52
FamRZ 2005, 1907
1 K 10051/04
1 K 10050/04
1 C 29.02
10 S 1610/03
11 S 2508/04
11 S 1731/05
11 S 1342/05
11 S 1788/06
11 S 2885/04
1 K 998/05
1 K 1368/05
1 K 791/07
1 B 7.93
1 C 8/96
11 S 862/02
11 S 1410/02
2 BvR 2570/03
2 BvR 304/07
10 S 1230/01
1 K 706/07
1 K 1104/06
11 S 1640/06
13 S 778/02
11 S 2885/05