Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-08-14, Aktenzeichen 5 K 1174/14
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2014:0814.5K1174.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung, mit dem ihm das Betreiben einer Pizzeria untersagt wird.
Der Kläger betreibt einen Pizzaservice in der I.------straße 16 in F. . Im Zuge eines Umbaus der zu der Pizzeria gehörenden Räumlichkeiten wurde der zur Straßenseite gerichtete Wandabschluss entfernt, so dass dieser zunächst offen stand und nur durch ein Rolltor verschlossen werden konnte.
Im Rahmen einer Ortskontrolle am 21. Mai 2013 stellte die Beklagte fest, dass der Abschluss zum Vorraum entfernt wurde und der zur Straße offene Vorraum als Abstellplatz für Kühlschränke genutzt wurde. Die Beklagte richtete sodann unter dem 7. Juni 2013 und erneut unter dem 25. November 2013 ein Anhörungsschreiben an den Kläger hinsichtlich einer beabsichtigten Nutzungsuntersagung.
Mit Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2014 untersagte die Beklagte dem Kläger, die im Gebäude „I.------straße 16“ vorhandene Pizzeria zu bertreiben. Zum Nachweis seien die Räumlichkeiten freizuziehen und das Mobiliar zu entfernen (Ziffer 1). Zudem drohte die Beklagte für den Fall der Nichterfüllung die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.500,00 € an (Ziffer 2). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Entfernung des baulichen Abschlusses zum Vorraum der Pizzeria zur öffentlichen Straße hin entspreche nicht der erteilten Baugenehmigung. Da für die bauliche Veränderung keine Baugenehmigung erteilt worden sei, sei die Nutzung der Pizzeria zumindest formell illegal.
Die Zustellung der Ordnungsverfügung unter der Meldeanschrift des Klägers, E.----weg 17 in I1. , blieb erfolglos.
Am 4. Februar 2014 führte eine Angestellte der Beklagten, die Zeugin B. C. , zunächst gegen 16 Uhr eine Ortskontrolle durch, bei der festgestellt wurde, dass der Pizzabetrieb weiter in Nutzung war. Der Kläger wurde zu diesem Zeitpunkt nicht an der Örtlichkeit angetroffen. Ebenfalls am 4. Februar 2014 führte die Zeugin gegen 18 Uhr eine erneute Ortskontrolle durch, im Rahmen derer sie dem Kläger die Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2014 übergab.
Aus der in den Verwaltungsvorgängen befindlichen „Zustellungsurkunde“ geht hervor, dass dem Kläger unter der Anschrift I.------straße 16 in F. die Ordnungsverfügung am 4. Februar 2014 um 18.15 Uhr persönlich durch die Zeugin übergeben wurde. Weitere Vermerke enthält die Zustellungsurkunde nicht.
Am 17. Februar 2014 richtete eine Mitarbeiterin der Beklagten, Frau E1. , eine Email an die Lebensmittelkontrolle der Beklagten, in der diese unter anderem mitteilte, dass die Verfügung dem Kläger am 4. Februar 2014 persönlich zugestellt worden sei.
Der Kläger hat am 5. März 2014 Klage erhoben.
Er behauptet, er habe erst am 5. Februar 2014 Kenntnis von der Ordnungsverfügung erlangt. Die Ordnungsverfügung habe ihm gar nicht am 4. Februar 2014 persönlich übergeben werden können, da er an diesem Tag nicht in dem Geschäftsbetrieb anwesend gewesen sei. Ferner ist er der Ansicht, die Ordnungsverfügung sei bereits aus formellen Gründen unwirksam, da er nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Zudem sei ein ordnungsgemäßer baulicher Abschluss bereits vor Zustellung der Ordnungsverfügung vorhanden gewesen, nachdem er, wie sich aus der Email vom 29. Januar 2014 ergebe, eine Tür eingebaut habe.
Der Kläger beantragt,
die Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2014 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Klage sei bereits unzulässig, da ausweislich der Zustellungsurkunde die Ordnungsverfügung am 4. Februar 2014 persönlich übergeben worden und die Klageerhebung am 5. März 2014 nicht mehr innerhalb der gesetzlichen Klagefrist erfolgt sei. Jedenfalls sei die Klage auch unbegründet, da die bauliche Änderung nicht genehmigt sei und die Nutzungsuntersagung bereits aufgrund formeller Illegalität hätte ergehen dürfen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist bereits unzulässig, da die Klagefrist des § 74 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht eingehalten wurde.
Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Satz 2 VwGO muss die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben werden. Die Klageerhebung am 5. März 2014 war verspätet.
Die Frist begann am 5. Februar 2014 zu laufen. Nach § 173 VwGO i.V.m. § 222 der Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. § 187 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) wird, sofern für den Anfang der Frist ein Ereignis maßgebend ist, der Tag nicht mitgerechnet, in dem das Ereignis fällt. Tag des Ereignisses ist hier der Tag der Bekanntgabe der angefochtenen Ordnungsverfügung und damit der 4. Februar 2014.
Die Zustellung der Ordnungsverfügung durch die Zeugin ist zwar fehlerhaft erfolgt und damit unwirksam. Denn entgegen § 5 Abs. 1 Satz 3 des Verwaltungszustellungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LZG NRW) hat der Kläger kein mit dem Datum der Aushändigung versehenes Empfangsbekenntnis unterschrieben. Der Zustellungsmangel wurde jedoch durch tatsächliche Kenntnisnahme am 4. Februar 2014 nach § 8 LZG NRW geheilt. Nach dieser Vorschrift gilt ein Dokument, dessen formgerechte Zustellung sich nicht nachweisen lässt oder welches unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten nachweislich zugegangen ist.
Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dem Kläger die hier angefochtene Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2013 am 4. Februar 2014 durch die Zeugin übergeben wurde.
Die Zeugin hat bekundet, sie sei an dem 4. Februar nachmittags an der Pizzeria in der I.------straße gewesen. Die Pizzeria sei aber verschlossen gewesen. Ein Nachbar habe ihr geöffnet und ihr die Zustände im Keller gezeigt. Der Kläger selbst sei zu der Zeit nicht da gewesen. Am gleichen Tag sei sie am Abend gegen 18.15 Uhr noch einmal zur Pizzeria gefahren und habe den Kläger persönlich angetroffen. Sie habe ihm den Brief persönlich übergeben. Der Kläger habe ihr dann den Hausflur und auch noch einen Briefkasten gezeigt, in den Post hineingeworfen werden könne. Sie habe deshalb auf der Zustellungsurkunde vermerkt, dass sie dem Kläger den Brief persönlich übergeben habe. Die Zeugin bejahte zudem die Frage des Gerichts, ob es sich bei der Person, der der Brief übergeben worden sei, um den neben ihr sitzenden Kläger handele.
Die Aussage der Zeugin ist insgesamt glaubhaft. Sie war in der Lage, detailliert und widerspruchsfrei die Geschehnisse im Rahmen der beiden Ortskontrollen vom 4. Februar 2014 wiederzugeben. Der Vortrag spiegelt insbesondere den Verfahrensablauf, wie er auch in den Verwaltungsvorgängen dokumentiert wurde, wieder und ist mit diesem identisch. Für die Glaubhaftigkeit spricht schließlich auch, dass die Zeugin der Mitarbeiterin der Beklagten, Frau E1. , von der Übergabe des Dokumentes am 4. Februar 2014 berichtet haben muss, da diese in ihrer Email vom 17. Februar 2014 ebenfalls von einer persönlichen Zustellung am 4. Februar 2014 ausging und nur durch den Bericht der Zeugin hiervon Kenntnis erlangt haben konnte. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem in der Zustellungsurkunde notierten Datum um einen Irrtum gehandelt haben könnte, liegen nicht vor. Auch im Übrigen ist unter keinem Gesichtspunkt an der Glaubhaftigkeit der Aussage zu zweifeln.
An der Glaubwürdigkeit der Zeugin bestehen ebenfalls keine Zweifel. Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin ein Interesse an einer bewussten Rückdatierung gehabt haben könnte, sind nicht zu erkennen.
Der Kläger vermochte im Rahmen seiner persönlichen Anhörung die Aussage der Zeugin nicht zu wiederlegen. Seine pauschale Behauptung, er habe die Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2014 nicht am 4. Februar 2014 erhalten, da er sich zu diesem Zeitpunkt in I1. befunden habe, ist unsubstantiiert und insgesamt nicht glaubhaft. Insbesondere ist es dem Kläger selbst im Rahmen der weiteren Erörterung der Sach- und Rechtslage im Nachgang zur Vernehmung der Zeugin nicht gelungen, Tatsachen dafür, dass er zu dem fraglichen Zeitpunkt nicht vor Ort gewesen sei, vorzubringen, geschweige denn, diese durch Vorlage von Beweisen oder Benennung von Zeugen zu untermauern. Bei den Behauptungen des Klägers, der Brief sei wohl an einen Nachbarn oder einen seiner Mitarbeiter übergeben worden, handelt es sich um bloße Vermutungen.
Da der Tag des Ereignisses im Sinne des § 187 Abs. 1 BGB der 4. Februar 2014 war, fiel das Fristende auf den 4. März 2014. Nach § 188 Abs. 2 BGB endet eine Frist, die nach Monaten bestimmt ist, mit dem Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats, welcher durch seine Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis fällt. Die Klageerhebung am 5. März 2014 war daher verspätet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 173 VwGO
§ 8 LZG
§ 167 VwGO
§ 74 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 222 der Zivilprozessordnung
§ 187 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 3 des Verwaltungszustellungsgesetzes