Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-06-12, Aktenzeichen 8 B 1903/17
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2018:0612.8B1903.17.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 28.08.2017 - 5 L 4038/17.WI - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf jeweils 30.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Duldung eines Spielhallenbetriebs.
Sie betreibt in der O-Str. x in W. zwei Spielhallen ("Spielhalle 1" und "Spielhalle 2"). Diese wurden bislang jeweils mit Erlaubnissen vom 01.08.2011 nach § 33i GewO betrieben. Der Mietvertrag für das Objekt datiert vom 11./14.04.2011 und läuft bis zum 31.12.2020.
Am 05.09.2016 beantragte die Antragstellerin die Erteilung von auf mindestens 15 Jahre befristeten Ausnahmegenehmigungen gemäß § 2 Abs. 3 HessSpielhG für die beiden Spielhallen. Mit Schreiben vom 20.02.2017 beantragte die Antragstellerin hilfsweise die Erteilung zweier glücksspielrechtlicher Erlaubnisse gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 HessSpielhG für den Zeitraum ab 30.06.2017.
Die Antragsgegnerin erteilte mit Bescheid vom 08.06.2017 die Erlaubnis zum Betrieb der "Spielhalle 2" (Bl. 92 - 94 der Gerichtsakte - GA -) und lehnte mit Bescheid vom selben Tag die Erteilung einer Genehmigung für die "Spielhalle 1" ab. Zur Begründung führte sie aus, eine Erlaubnis könne schon wegen der Lage der Spielhalle im gleichen Gebäude wie die "Spielhalle 2" nicht erteilt werden. Allein wirtschaftliche Gründe genügten nicht, um eine Ausnahme nach § 2 Abs. 3 HessSpielhG zu rechtfertigen oder einen Härtefall zu begründen. Die Grundsätze des Spielerschutzes wögen mehr als die wirtschaftlichen Interessen der Betreiber. Die Übergangsfrist von fünf Jahren habe es zudem ermöglicht, das aktuelle Betriebskonzept zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Bescheid verwiesen (Bl. 230 - 233 der Behördenakte - BA -).
Die Antragstellerin hat gegen diesen Bescheid mit Schreiben vom 29.06.2017 Widerspruch eingelegt und am 30.06.2017 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 28.08.2017 abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 9 HSpielhG seien nicht gegeben, da beide Spielhallen in einem Gebäude lägen und somit sowohl gegen das Mindestabstandsgebot als auch gegen das Verbundverbot verstießen. Die Voraussetzungen für ein Abweichen von diesen Anforderungen nach § 2 Abs. 3 HSpielhG seien jedenfalls nicht dargetan und auch ein Härtefall i. S. d. § 15 Abs. 1 Satz 3 HSpielhG liege nicht vor. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den angegriffenen Beschluss (Bl. 77 - 85 GA).
Gegen diesen, ihr am 05.09.2017 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 06.09.2017 Beschwerde erhoben und diese mit am 05.10.2017 eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Unrecht abgelehnt.
Durch den Erlaubnisvorbehalt werde in verfassungswidriger Weise in ihre Berufsfreiheit eingegriffen. Da in Hessen keine Auswahlkriterien festgelegt worden seien, genüge die Rechtslage nicht dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes. Sie widerspreche zudem dem unionsrechtlichen Transparenzgebot. Dazu komme, dass das Verwaltungsgericht den Anwendungsbereich der in § 2 Abs. 3 HSpielhG geregelten Ausnahmemöglichkeit zu eng ziehe. Auch die Verneinung einer unbilligen Härte im Falle der Antragstellerin sei fehlerhaft. Hier seien die wirtschaftlichen Interessen des jeweiligen Betreibers zu berücksichtigen und es dürfe kein restriktives Verständnis der Härtefallregelung zugrunde gelegt werden. Im Falle der Antragstellerin hätte die 5jährige Übergangsfrist nicht genügt, die getätigten Investitionen abzuschreiben.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 28.08.2017 im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Fortbetrieb der "Spielhalle 1" in der O-Straße x in W. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Erlaubnisverfahrens zu dulden.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen,
und bezieht sich zur Begründung auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenvorgänge (1 Ordner) Bezug genommen, welche auch Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den im Tenor näher bezeichneten erstinstanzlichen Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden ist gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig, bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Der Umfang der Überprüfung erstinstanzlicher Entscheidungen in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes durch den Senat in Beschwerdeverfahren wird nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO durch das Vorbringen der Beschwerdebegründung bestimmt und zugleich begrenzt. Stützt ein Verwaltungsgericht seinen Beschluss auf mehrere, die getroffene Entscheidung jeweils selbständig tragende Gründe, kann eine Beschwerde nur Erfolg haben, wenn in der Beschwerdebegründung jeder dieser selbständig tragenden Gründe durchgreifend in Frage gestellt wird.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze rechtfertigen die Ausführungen in der Beschwerdebegründung vom 04.10.2017 nicht die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
I. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Rechtsschutzantrag der Antragstellerin allerdings nicht dahin auszulegen, dass dieser auf eine vorläufige, gegebenenfalls bis zur Entscheidung in der Hauptsache befristete Erlaubnis zum Weiterbetrieb der Spielhalle abzielt. Vielmehr wäre dem Rechtsschutzziel der Antragstellerin bereits dadurch genügt, wenn die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet würde, den Betrieb der Spielhalle vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu dulden.
Wenngleich eine solche Regelungsanordnung die - formelle - Rechtswidrigkeit des Spielhallenbetriebs nicht beseitigen würde, dürften weder während noch nach Ablauf des gerichtlich angeordneten Duldungszeitraums negative Folgen für den Spielhallenbetreiber entstehen. Hierzu gehören Bußgeld-, Straf- und Vollstreckungsmaßnahmen ebenso wie Bewertungen, welche die gewerberechtliche Zuverlässigkeit des Betreibers betreffen. Denn mit dem Erlass einer einstweiligen Anordnung trifft das Gericht eine für die Zwischenzeit bis zur Hauptsacheentscheidung endgültige Entscheidung; nur im Hinblick auf die Entscheidung über den Hauptsacheanspruch bleibt sie vorläufig (vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage, § 123 Rdnr. 114; Schoch in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 2017, § 123 Rdnr. 168). Während des Geltungszeitraums der gerichtlichen Anordnung ist es daher unzulässig, der einstweiligen Anordnung entgegengesetzte behördliche Entscheidungen zu treffen (Schoch, a. a. O.), gleich welcher Art diese auch sein mögen.
Mit anderen Worten begründet eine einstweilige Anordnung einen Schwebezustand, der die evtl. Rechtswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens oder Zustandes zwar nicht beseitigt, es aber verbietet, hieraus nachteilige Folgen für den Betroffenen zu ziehen. Hiergegen kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, einer Behörde könne nicht die Duldung eines rechtswidrigen Zustandes auferlegt werden. Denn es liegt gerade im Wesen des einstweiligen Rechtschutzes zu entscheiden, ob ein - möglicherweise - rechtswidriger Zustand einstweilen hinzunehmen oder umgehend zu beseitigen ist, während die endgültige Klärung der Frage, ob das missbilligte Verhalten rechtswidrig ist, dem Hauptsacheverfahren überlassen bleibt.
Hingegen würde mit einer im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes erteilten vorläufigen Erlaubnis der Weiterbetrieb der Spielhalle legitimiert und damit die Hauptsache weitergehend als notwendig vorweggenommen.
II. Für die sonach von der Antragstellerin begehrte Duldung des Betriebs ihrer Spielhalle bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis im Wege der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO liegen die Voraussetzungen nicht vor.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO sind Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.
1. Einen Anordnungsgrund für das Duldungsbegehren hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, indem sie auf die mit einer Schließung der Spielhalle verbundenen wirtschaftlichen Nachteile und die ihr im Falle eines Weiterbetriebs der Spielhalle ohne die seit dem 01.07.2017 erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis drohenden ordnungs- und strafrechtlichen Konsequenzen verweist.
Der Antragstellerin ist es nicht zuzumuten, die Klärung der streitigen Rechtsfragen im Bußgeld- oder Strafverfahren zu erlangen. Vielmehr kann der Rechtsschutzsuchende mithilfe der verwaltungsgerichtlichen Klage fachgerichtlichen Rechtsschutz gegen die angegriffenen behördlichen Entscheidungen anstrengen, ohne sich der Gefahr einer Verfolgung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit aussetzen zu müssen. Die während des laufenden fachgerichtlichen Verfahrens bestehende Gefahr der Verfolgung kann die Beschwerdeführerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 123 Abs. 1 VwGO abwenden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.07.2015 - 1 BvR 1014/13 -, juris Rdnr. 14).
2. Das Verwaltungsgericht hat den Erlass einer einstweiligen Anordnung jedoch zu Recht mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs abgelehnt.
Die beantragte vorläufige Duldung des Weiterbetriebs der streitgegenständlichen Spielhalle setzt voraus, dass der Antragstellerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis zusteht, sie mithin im Hauptsacheverfahren wahrscheinlich obsiegen wird.
Dies hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.
a) Ein solcher Anspruch folgt nicht bereits aus der geltend gemachten Verfassungswidrigkeit des Hessischen Spielhallengesetzes vom 28.06.2012 (GVBl. S. 213), zuletzt geändert am 18.12.2017 (GVBl. S. 480) - HSpielhG - und hier insbesondere des in § 9 Abs. 1 HSpielhG geregelten Erlaubnisvorbehalts.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 07.03.2017 (- 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris) die Verfassungsmäßigkeit der landesrechtlichen Einschränkungen für Spielhallen, maßgeblich des Verbundverbots und des Abstandsgebots, bestätigt und ausgeführt, dass die durch die Übergangsvorschriften bewirkten Eingriffe in die Berufsfreiheit dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes ebenso gerecht werden wie den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes.
Diese Rechtsprechung ist, anders als von der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung ausgeführt, jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation auf die Rechtslage in Hessen anwendbar. Dies gilt auch für den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes im Hinblick auf den von der Antragstellerin gerügten Umstand, dass das HSpielhG keine Kriterien festlegt, welche bei der Auswahl konkurrierender Spielhallen anzuwenden sind. Soweit es nämlich - wie hier - um die Auswahl zwischen mehreren im Verbund betriebenen Spielhallen desselben Betreibers geht und damit um einen Fall unechter Konkurrenz, sind keine Rechte anderer Spielhallenbetreiber betroffen. Vielmehr kann der Betreiber wählen, welche seiner Spielhallen weiterbetrieben werden soll. Damit beeinflusst er zugleich selbst die Auswirkungen des Erlaubnisvorbehalts und der übrigen Einschränkungen des Hessischen Spielhallengesetzes auf seine Grundrechtsausübung. Einer zusätzlichen Festlegung von konkreten, bei der behördlichen Entscheidung zugrunde zu legenden Auswahlkriterien bedarf es hierfür nicht (ebenso Nieders. OVG, Beschluss vom 23.04.2018 - 11 ME 552/17 -, juris Rdnr. 24; Nieder. OVG, Beschluss vom 04.09.2017 - 11 ME 206/17 -, juris Rdnr. 32). Sie würde für solche Fallkonstellationen auch ins Leere gehen.
b) Ein Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis für ihre "Spielhalle 1" lässt sich auch nicht aus dem geltend gemachten Verstoß des Erlaubnisverfahrens gegen Unionsrecht herleiten. Die Antragstellerin kann sich bereits mangels grenzüberschreitenden Sachverhalts nicht auf die unionsrechtlichen Grundfreiheiten wie die Dienstleistungsfreiheit berufen. Sie ist eine nach deutschem Recht gegründete juristische Person mit Sitz in Deutschland, die ihre Spielhallen im Inland betreibt. Die Antragstellerin hat keine Anhaltspunkte vorgetragen, aus denen sich ein grenzüberschreitender Bezug ergeben könnte. Insbesondere genügt allein die abstrakte Möglichkeit, dass die Spielhalle auch von Kunden aus dem EU-Ausland besucht werden könnte, nicht, um einen solchen Bezug zu begründen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 - BVerwG 8 C 6.15 -, juris Rdnr. 83; Nieders. OVG, Beschluss vom 05.09.2017 - 11 ME 169/17 -, juris Rdnr. 18). Die Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen vom 08.06.2017, auf die die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung zur Untermauerung ihres Vorbringens verweist, ist auf den hier vorliegenden Fall bereits deshalb nicht übertragbar, weil der grenzüberschreitende Bezug im dort entschiedenen Verfahren ohne weiteres aufgrund des Firmensitzes der Antragstellerin in Großbritannien zu bejahen war (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.06.2017 - 4 B 307/17 -, juris Rdnr. 64).
c) Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin nach den Bestimmungen des HSpielhG ein Anspruch auf Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis wahrscheinlich zusteht.
Die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis ist gem. § 9 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HSpielhG zu versagen, wenn ihr Betrieb den Anforderungen der §§ 2 bis 8 HSpielhG nicht entspricht. Vorliegend verstößt der Betrieb der "Spielhalle 1" der Antragstellerin bereits gegen das in § 2 Abs. 1 HSpielhG geregelte Verbot, eine Spielhalle in einem baulichen Verbund mit einer oder mehreren Spielhallen zu betreiben.
Beide Spielhallen der Antragstellerin befinden sich im Gebäude "O-Str. x" in W., so dass allenfalls eine dieser beiden Spielhallen der Antragstellerin erlaubnisfähig ist.
aa) Soweit die Antragstellerin hierzu geltend macht, ihr müsse die Erlaubnis aufgrund der Abweichungsregelung in § 2 Abs. 3 HSpielhG erteilt werden und die Antragsgegnerin und das Verwaltungsgericht hätten "den Anwendungsbereich von § 2 Abs. 3 HSpielhG zu eng" gezogen, greift ihr Vorbringen bereits deshalb nicht durch, weil diese Bestimmung mit der Neufassung des HSpielhG durch das Gesetz zur Änderung des Hessischen Spielhallengesetzes vom 18.12.2017 (GVBl. S. 460) geändert wurde und Abweichungen vom Verbundverbot seither nicht mehr vorsieht. Da es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage hinsichtlich des Vorliegens eines Anordnungsanspruchs maßgeblich auf die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt - hier also der Entscheidung des Beschwerdegerichts -, ist diese Änderung auch für den von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch von Bedeutung.
Nach § 2 Abs. 3 HSpielhG in der bis zum 27.12.2017 geltenden Fassung (GVBl. 2012, S. 213) - § 2 Abs. 3 HSpielhG a. F. - war "unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes im Einzelfall" ein Abweichen von den Anforderungen in Absatz 1 und 2 (Verbundverbot bzw. Mindestabstandsgebot) möglich. § 2 Abs. 3 HSpielhG a. F. wurde mit Wirkung vom 28.12.2017 aufgehoben und durch § 2 Abs. 2 Satz 2 HSpielhG ersetzt. Danach kann der Mindestabstand von 300 Metern Luftlinie geringfügig unterschritten werden, wenn die örtlichen Gegebenheiten dazu führen, dass der kürzeste Fußweg 300 m überschreitet und keine Sichtachse zwischen den Spielhallen besteht. Diese Voraussetzungen treffen auf die Spielhallen der Antragstellerin in der "O-Str. x" in W. nicht zu. Sonstige Abweichungsmöglichkeiten sieht § 2 HSpielhG nicht mehr vor.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Übergangsregelung in § 15 Abs. 1a HSpielhG, wonach § 2 Abs. 3 HSpielhG "nicht für die Entscheidung über Anträge auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 9 Abs. 1 Satz 1, die vor dem 30.06.2017 gestellt worden sind und bei denen das Erlaubnisverfahren nach dem 28.12.2017 noch nicht abgeschlossen ist" gilt. Denn diese Regelung suspendiert nur § 2 Abs. 3 HSpielhG in der nunmehr geltenden Fassung und regelt nicht etwa eine weitere Anwendbarkeit von § 2 Abs. 3 HSpielhG a. F.
bb) Nicht zu überzeugen vermag die Antragstellerin schließlich mit ihrem Beschwerdevorbringen, wonach auch die Verneinung eines Härtefalls im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 3 HSpielhG fehlerhaft erfolgt sei, insbesondere weil ihre Investitionen sich bis zum 30.06.2017 noch nicht amortisiert hätten. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht zu Recht bereits die Tatbestandsvoraussetzungen für die Annahme einer unbilligen Härte verneint und hat dabei den Begriff restriktiv ausgelegt.
Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte sollen atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen, die ansonsten zu einer nicht intendierten Härte führen würden, einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.09.2012 - BVerwG 5 B 8.12 -, juris Rdnr. 8). Härten, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat und die dem Gesetzeszweck entsprechen, können keinen Härtefall begründen, da sonst die vom Gesetzgeber beabsichtigte Folge - hier eine Verringerung von Anzahl und Dichte der Spielhallen - in der Regel nicht eintreten würde (vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 22.08.2017 - 3 B 189/17 -, juris Rdnr. 15) .
Deshalb sind an die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung der "unbilligen Härte" hohe Anforderungen zu stellen. Diese sind regelmäßig nicht bereits dann erfüllt, wenn mit der Schließung von Spielhallen wirtschaftliche Einbußen und sonstige Belastungen verbunden sind (vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 04.04.2018 - 7 ME 15/18 -, juris Rdnr. 25 ff.; Nieders. OVG, Beschluss vom 04.09.2017 - 11 ME 206/17 -, juris Rdnr. 38). Insbesondere können die Spielhallenbetreiber nicht die verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden Spielhallen verlangen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017, a. a. O., Rdnr. 193). Der Gesetzgeber wollte mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern von Spielhallenerfassen und diesen innerhalb der großzügig bemessenen Übergangsfrist einen schonenden Übergang zu den strengeren Reglungen des Staatsvertrags und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle ermöglichen (vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 22.08.2017, a. a. O., Rdnr. 15). Es ist daher eine typische und von Verfassungs wegen hinzunehmende Rechtsfolge des hier in Streit stehenden Verbundverbots, dass der betroffene Spielhallenbetreiber in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten kann und im Einzelfall seine Tätigkeit sogar ganz einstellen muss.
Die Annahme einer unbilligen Härte muss alledem zufolge auf wenige Ausnahmen in besonders atypischen Einzelfällen beschränkt bleiben. Wird, wie hier, geltend gemacht, ein Härtefall sei wegen bei Ablauf der Übergangsfrist noch nicht abgeschriebener Investitionen anzunehmen, ist zwischen vor und nach dem Stichtag 28.10.2011 getätigten Investitionen zu unterscheiden. Spätestens seit diesem in § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV genannten Stichtag, dem Tag der Beschlussfassung der Ministerpräsidenten der Länder über den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag, mussten sich Spielhallenbetreiberauf zu erwartende Schließungen einstellen und durften nicht darauf vertrauen, ihre Spielhallen nach Ablauf des gesetzlich festgelegten Übergangszeitraums weiterbetreiben zu können. Deshalb kann ein Härtefall von vorneherein nicht aufgrund von Investitionen begründet sein, welche der Spielhallenbetreiber nach diesem Stichtag getätigt hat. Vor diesem Stichtag investierte Finanzmittel können nur dann von Bedeutung sein, wenn nachvollziehbar dargelegt wird, aus welchen Gründen eine überwiegende Amortisation bis zum 30.06.2017 nicht möglich war (vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 04.09.2017 - 11 ME 206/17 -, a. a. O. Rdnr. 38).
Gemessen hieran lässt sich auch unter Zugrundelegung der von der Antragstellerin vorgelegten Zahlen kein Härtefall begründen. Nach den Liquidationsrechnungen für die vor dem Stichtag 28.10.2011 getätigten Investitionen in Höhe von insgesamt 31.543,80 Euro waren diese am 30.06.2017 bis auf einen Posten in Höhe vom 637,- Euro vollständig abgeschrieben (vgl. Liquidationsrechnung der Antragstellerin, S. 2, Bl. 47 und 133 GA). Der Restbuchwert in Höhe von 9.202,46 Euro (vgl. Liquidationsrechnung der Antragstellerin, S. 3, Bl. 48 GA) oder 8.705,29 Euro (vgl. Liquidationsrechnung der Antragstellerin, S. 3, Bl. 134 GA) resultiert aus den nach dem Stichtag getätigten Investitionen und ist daher von vorneherein nicht geeignet, einen Härtefall zu begründen, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass es sich bei den Spielhallen der Antragstellerin um "junge" Spielhallen handelt. Einen Grund für die von der Antragstellerin geltend gemachte bevorzugte Behandlung von Betreibern solcher "jungen" Spielhallen bei der Härtefallbeurteilung gegenüber solchen, welche ihre Spielhallen möglicherweise bereits seit Jahrzehnten betreiben, sieht der Senat davon abgesehen nicht.
Etwas anderes lässt sich auch nicht aus dem bis zum 31.12.2020 geltenden und nach dem Vorbringen der Antragstellerin nicht vorzeitig auflösbaren Mietvertrag für das Gebäude herleiten, in dem sich die Spielhallen befinden. Die Antragstellerin macht hierzu geltend, aufgrund der Laufzeit des Mietvertrags müsse sie "Drohverluste" in Höhe von 63.000,- Euro in die Berechnung derjenigen Kosten einstellen, die bei Schließung einer der beiden Spielhallen anfielen (vgl. Liquidationsrechnung der Antragstellerin, S. 5 und 6, Bl. 50/51 GA). Unabhängig davon, ob diese Vorgehensweise - Einstellung von Drohverlustrückständen aus schwebenden Geschäften - im konkreten Fall handelsrechtlich überhaupt zulässig wäre und obwohl außerdem offenbleibt, wie die Antragstellerin diesen Betrag ermittelt hat, verwirklichen sich hier die vom Gesetzgeber in Kauf genommenen wirtschaftlichen Einbußen durch die Neufassung des Glücksspieländerungsstaatsvertrags.
Gleiches gilt im Hinblick auf das Vorbringen der Antragstellerin, der Weiterbetrieb nur einer Spielhalle sei wirtschaftlich unrentabel und sie verfüge nicht über das Know-How für eine anderweitige Nutzung der Räumlichkeiten.
Da sich ein Betreiber von Verbundspielhallen nach Ablauf der Übergangsfrist auf eine Schließung mindestens eines seiner Gewerbetriebe einstellen musste, kann die Berufung auf wirtschaftliche Gründe allenfalls dann ausnahmsweise zur Annahme einer unbilligen Härte führen, wenn nachgewiesen wird, dass diese existenzbedrohend sind und nicht anders abgewendet werden konnten. Hierfür bedarf es der substanziellen Darlegung, welche konkreten Schritte unternommen wurden, um den Eintritt eines Härtefalls abzuwenden. Hierzu gehören unter anderem Angaben dazu, ob und gegebenenfalls welche Bemühungen zu Vertragsänderungen, Aufhebung von Verträgen, Umnutzung und Verlagerung des Standortes, zur rechtzeitigen Kündigung oder zur einvernehmlichen Aufhebung von langfristigen Verträgen, auch von Arbeitsverträgen der Mitarbeiter unternommen wurden (vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 01.03.2018 - 3 B 5/18 -, juris Rdnr. 12; Thür. OVG, Beschluss vom 23.03.2018 - 3 EO 640/17 -, juris Rdnr. 38). Es gilt der Grundsatz, dass die für die Spielhalle genutzten Räumlichkeiten und die Betriebsmittel, wie Spielgeräte und andere Einrichtungsgegenstände, auch anderweitig nutzbar sind (vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 04.09.2017 - 11 ME 206/17 -, juris Rdnr. 39).
Die Antragstellerin hat zwar nachgewiesen, dass sie sich bei ihrer Vermieterin um eine Genehmigung zur Untervermietung und nach den Möglichkeiten einer vorzeitigen Auflösung des Mietvertrags erkundigt und diese beides abgelehnt hat (vgl. dazu Schreiben der Sutter Real Estate GmbH vom 13.05.2017, Bl. 141 GA). Im Übrigen verweist sie jedoch nur auf ihr fehlendes "Know-How" für eine andere Art gewerblicher Betätigung und auf zu beendende Mitarbeiterverträge und die ihr dadurch insgesamt drohenden Verluste in einer Größenordnung von um 160.000,- Euro für den Zeitraum von 2017 bis 2021 (vgl. Liquidationsrechnung der Antragstellerin, S. 6 und 7, Bl. 51 und 52 GA).
Damit hat die Antragstellerin jedoch keine ausreichenden Bemühungen dargetan, um den Eintritt eines Härtefalls abzuwenden.
Dies gilt auch für das von der Antragstellerin eingeholte Gutachten zu im Falle der Untervermietung entstehenden Umbaukosten. Dieses kommt zu dem Ergebnis, es sei mit Umbaukosten in Höhe von 232.000,- Euro zu rechnen (vgl. Gutachten des Architekten X... ohne Datum, Bl. 142 - 166 GA).
Das Gutachten ist jedoch ebenfalls nicht geeignet, das Vorliegen einer unbilligen Härte zu belegen, weil der Senat es als unsachgemäß und damit unverwertbar einstuft. So führt es eine Vielzahl von kostspieligen Baumaßnahmen auf, die im Vorfeld einer Umnutzung und Untervermietung durchgeführt werden müssten, ohne dass erkennbar wird, aus welchen Gründen diese Bauarbeiten zwingend notwendig werden würden. Für die in dem Gutachten enthaltenen Kostenschätzungen gibt es außerdem keine Belege, sie werden ohne nähere Darlegung in den Raum gestellt. Für die Demontage von diversen Anlagen, die im Zusammenhang mit dem Spielhallenbetrieb stehen, berechnet der Architekt beispielsweise insgesamt zu erwartende Kosten in Höhe von 35.500,- Euro. Weiterhin werden Kosten für neue Fußbodenbeläge und Unterspachtelung in Höhe von 16.500,- Euro aufgelistet, Kosten für einen komplett neuen Hausanschlussraum in Höhe von 9.000,- Euro, fast 11.000,- Euro für die Errichtung eines neuen Tresorraums, 16.000,- Euro für eine neue Stromunterverteilung für die Vermietungsfläche, separate Zwischenzähler und eine komplette, neue Grundinstallation Elektro im Vermietungsbereich. Bei den meisten der in dieser Stellungnahme angeführten Bauarbeiten lässt sich die Notwendigkeit nicht nachvollziehen. Denn bereits jetzt verfügt ausweislich dieses Gutachtens jede der beiden Spielhallen über einen eigenen Technikraum im Kellergeschoss, ein eigenes Treppenhaus und separate Eingänge. Zwar mögen manche Kosten unumgänglich sein, wie für die Abtrennung des gemeinsamen Thekenbereichs und für bestimmte Brandschutzmaßnahmen, jedoch keinesfalls in dem im Gutachten aufgeführten Umfang.
Mit den vorgetragenen Verlusten, deren betriebswirtschaftlich korrekte Ermittlung unterstellt, verwirklichen sich - auch in der genannten Höhe - letztlich die wirtschaftlichen Risiken, die die Antragstellerin auch in Ansehung des geänderten Glücksspieländerungsstaatsvertrags seit 2012 laufend eingegangen ist. Eine unbillige Härte vermag der Senat alledem zufolge im Fall der Antragstellerin nicht zu erkennen.
Damit kommt es auf die von der Antragstellerin angesprochene Frage, inwieweit die Antragsgegnerin und das Verwaltungsgericht von einer Ermessensreduzierung auf Null hätten ausgehen müssen, bereits mangels Bejahung des Tatbestandsmerkmals einer unbilligen Härte nicht an.
III. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da sie unterliegt (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren und dessen Änderung für das erstinstanzliche Verfahren beruhen auf §§ 63 Abs. 3 Satz 1, 47 Abs. 1 GKG und §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei der Senat sich an Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 31.05./01.06.2012 bzw. 18.07.2013 (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, Anh. § 164 Rdnr. 14 ff.) orientiert. Dabei geht der Senat von einer Gewinnerwartung pro Wirtschaftsjahr von mindestens 60.000,- Euro je Spielhalle aus und reduziert diesen Betrag angesichts der Vorläufigkeit der begehrten Entscheidung um die Hälfte.
Damit gibt der Senat seine bisherige Rechtsprechung zum Streitwert in Verfahren zur Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis auf (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 20.11.2017 - 8 B 1699/17 -, juris Rdnr. 19). Dem Senat sind aus statistischen Erhebungen sowie einer Vielzahl von anhängigen oder bereits entschiedenen Verwaltungsstreitverfahren im Glücksspielrecht durchschnittliche Gewinnbeträge bekannt, die in einem Spielhallenbetrieb erwartet werden können.
So erzielten ausweislich des Statistischen Bundesamtes Spielhallen und der Betrieb von Spielautomaten im Jahr 2016 einen Jahresgesamtumsatz von 5,614 Milliarden Euro brutto, und zwar durch insgesamt 6015 steuerpflichtige Betreiber (vgl. www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/FinanzenSteuern/Steuern/Umsatzsteuer/Umsatzsteuer2140810167004.pdf?__blob=publicationFile). Dies entspricht einem durchschnittlichen Jahresumsatz von 933.384,87 Euro je steuerpflichtigem Betreiber. Ausweislich des Gutachtens des ifo-Instituts "Wirtschaftsentwicklung Unterhaltungsautomaten 2016 und Ausblick 2017" vom Juni 2017 waren im Jahr 2016 insgesamt 302.800 Unterhaltungsautomaten und Sportspielgeräte bundesweit aufgestellt, davon 264.000 Spielgeräte mit Geldgewinnmöglichkeit (vgl. www.vdai.de/ima2017/ifo-wirtschaftsstudie-dt.pdf). Im Jahr 2015 waren es noch 267.000 Geldspielgeräte. Die Umsätze betrugen nach diesem Gutachten allein im Bereich der Unterhaltungsautomaten mit Geldgewinnmöglichkeit im Jahr 2015 6,3 Milliarden Euro und im Jahr 2016 6,85 Milliarden Euro bei einer Steuerbelastung von 28,7 %. Für die durchschnittliche Umsatzerwartung nach Abzug von Steuern ergibt dies einen Wert für 2015 von (6,3 Milliarden ./. 267.000 = 23.595,50 Euro, abzgl. Steuern 28,7 % =) 16.823,59 Euro je Spielgerät und Jahr. Für 2016 errechnet sich ein Wert von (6,85 Milliarden Euro ./. 264.000 = 25.946,96 Euro, abzgl. Steuern 28,7 % =) 18.500,18 Euro je Spielgerät und Jahr. Selbst bei einer großzügigen Bemessung der dem Betreiber für den Spielhallenbetrieb entstehenden Unkosten für Material, Miete und Personal belegen diese Zahlen, dass der bisher als Hauptsachestreitwert angesetzte Betrag von 15.000,- Euro je Spielhallenerlaubnis nicht hinreichend das Interesse des Spielhallenbetreibers an einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis widerzuspiegeln vermag, da er weit unter dem durchschnittlich mindestens zu erwartenden Gewinn pro Wirtschaftsjahr liegt. Bestätigt wird diese Einschätzung durch weitere hier bekannte Zahlen. So liegen dem Senat in dem Verwaltungsstreitverfahren eines bundesweit tätigen Spielhallenbetreibers Zahlen vor, wonach dieser mit 8.496 Automaten einen Jahresüberschuss von 79.000.000,00 € erwirtschaftet hat. Dies entspricht einem Gewinn von 9.298,50 € je Gerät und Jahr.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 8 HSpielhG
§ 33i GewO
§ 9 HSpielhG
§ 2 HSpielhG
§ 2 Abs. 3 HessSpielhG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 HessSpielhG
§ 2 Abs. 3 HSpielhG
§ 15 Abs. 1 Satz 3 HSpielhG
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 9 Abs. 1 HSpielhG
§ 9 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HSpielhG
§ 2 Abs. 1 HSpielhG
§ 2 Abs. 2 Satz 2 HSpielhG
§ 15 Abs. 1a HSpielhG
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1, 47 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 123 Rdnr. 168). Während des Geltungszeitraums der gerichtlichen Anordnung

Zitierte Entscheidungen: 5 L 4038/17
1 BvR 1014/13
1 BvR 1314/12
11 ME 552/17
11 ME 206/17
8 C 6.15
11 ME 169/17
4 B 307/17
5 B 8.12
3 B 189/17
7 ME 15/18
3 B 5/18
3 EO 640/17
8 B 1699/17