Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-10-09, Aktenzeichen I-15 U 105/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:1009.I15U105.16.00

Tenor:
Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26.10.2017 aufzuheben und die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Die ursprüngliche Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung hindert den Senat nicht, nunmehr nach § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2005, 833 f; OLG Celle OLGR 2009, 650; Zöller/Heßler, ZPO, 31. A., § 522 Rn. 31).
Der Senat ist nach Beratung einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat.
Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, dass und warum dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung einer (weiteren) Vertragsstrafe in Höhe von EUR 3.000,- wegen eines schuldhaften Verstoßes gegen den Unterlassungsvertrag vom 18.03. / 20.03.2014 (Anlagen K 2, K 3) zusteht. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zunächst Bezug auf die überzeugenden Ausführungen im angefochtenen Urteil und macht sich selbige zu eigen.
Mit Blick auf die mit der Berufung vorgebrachten Rügen der Beklagten ist ergänzend Folgendes anzumerken:
1.
Wie die Beklagte selbst zu Recht annimmt, geht die von ihr übernommene strafbewehrte Verpflichtung dahin, zukünftig nur noch ein nach § 5 Abs. 1 LÖG NRW zulässiges Sortiment an einem Sonntag anzubieten und zu verkaufen, so dass sich die Frage eines Verstoßes an den Kriterien der betreffenden Norm zu orientieren hat.
Die Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW lautet:
„(1) An Sonn- und Feiertagen dürfen geöffnet sein:
1.Verkaufsstellen, deren Kernsortiment aus einer oder mehrerer der Warengruppen Blumen und Pflanzen, Zeitungen und Zeitschriften oder Back- und Konditorwaren besteht, für die Abgabe dieser Waren und eines begrenzten Randsortiments für die Dauer von fünf Stunden. Die für Wirtschaft zuständige oberste Landesbehörde kann zur näheren Bestimmung der Begriffe Kern- und Randsortiment im Einvernehmen mit dem für Wirtschaft zuständigen Landtagsausschuss eine Rechtsverordnung erlassen.“
Entgegen der Auffassung der Beklagten gehören die von ihr in den Filialen Stadt 1 und Stadt 2 am 30.10.2014 angebotenen / verkauften Produkte nicht zum zulässigen Randsortiment i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW.
Die für Wirtschaft zuständige oberste Landesbehörde hat bislang von der ihr eingeräumten Möglichkeit zum Erlass einer Rechtsverordnung zwecks Bestimmung der Begriffe „Kern- und Randsortiment“ keinen Gebrauch gemacht hat, so dass der hier entscheidungserhebliche unbestimmte Rechtsbegriff „Randsortiment“ der Auslegung bedarf:
Mit der Beklagten kann insoweit angenommen werden, dass zum Randsortiment solche Waren zu rechnen sind, die zu einem spezifischen Kernsortiment hinzutreten und dieses um solche Waren ergänzen, die zumindest eine gewisse „Verwandtschaft“ mit den Waren des Kernsortiments haben; zudem muss das Randsortiment nach seinem Umfang und seiner Gewichtung deutlich untergeordnet sein (vgl. OVG NRW, Beschluss v. 26.01.2000 – 7 B 2023/99; OLG Düsseldorf, Urteil v. 06.05.2014 – I-20 U 233/13).
Entgegen der Beklagten macht allein die bloße (theoretische) Eignung einer bestimmten Ware, mit Blumen und/oder Pflanzen kombiniert zu werden, selbige nicht zum Randsortiment. Deswegen ist der sonntägliche Verkauf von Christbaumständern, Christbaumkugeln, Lichternetzen und von LED-Beleuchtung nicht etwa schon deshalb erlaubt, weil diese Gegenstände für Tannenbäume bestimmt sind. Der isolierte Verkauf bloß grundsätzlich zur Kombination mit Blumen und/oder Pflanzen geeigneter Produkte ist nicht privilegiert (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 06.05.2014 – Az. I-20 U 233/13; vgl. auch OLG Hamm, Urteil v. 26.03.2013 – Az. 4 U 176/12 zum parallelen niedersächsischen Gesetz über Ladenöffnungs- und Verkaufszeiten).
Überdies stellen die einschlägigen Gesetzesmaterialien (LT NRW, 16. Wahlperiode, Drs. 16/1572, 29.11.2012) maßgeblich darauf ab, dass Waren iSv § 5 Abs. 1 LÖG NRW solche sind, die üblicherweise in kleinen Mengen abgegeben werden, bezüglich derer ein an Sonn-/ Feiertagen hervortretendes Kaufbedürfnis der Bevölkerung besteht und die sofort ge- und verbraucht werden. Zwar mag es in Bezug auf Tannenbäume zutreffen, dass es sich um Waren des sofortigen Gebrauchs handelt, die umgehend aufgestellt zu werden pflegen und an einem Feiertag Verwendung finden. Die hier streitgegenständlichen Waren sind aber keine solchen des sofortigen Ge- und Verbrauchs, sondern sie werden typischerweise einer mehrjährigen Verwendung unterzogen.
Jedenfalls kann der von der Beklagten angebotene Baum mit 200 LED-Lichtern unter keinen Umständen dem Randsortiment zugeordnet werden: Soweit die Beklagte diesbezüglich anmerkt, „nach dem Willen des Gesetzgebers sollen sogar Trockengestecke unter dem Begriff der Blumen und Pflanzen zu subsumieren sein“, verfängt dies nicht. Aus den betreffenden Ausführungen in der Gesetzesbegründung ist lediglich zu folgern, dass es nicht auf das Vorhandensein „lebenden“ botanischen Materials ankommen soll, sondern auch getrocknete Blumen etc. privilegiert sein können. Der Beklagten kann nicht darin beigetreten werden, der streitgegenständliche Baum mit 200 LED Lichtern sei eine „ähnliche Konstruktion lediglich mit dem Unterschied, dass er statt einem Blumenkranz einem Tannenbaum nachempfunden ist“. Entgegen der Beklagten steht dem entgegen, dass der streitgegenständliche Baum unstreitig nicht aus organischem Material (sei es „lebendes“, sei es „totes“) besteht, sondern aus reinem Kunststoff hergestellt ist. Neben der Sache liegt insoweit das Argument, die Verwendung wiederverwertbarer Stoffe ermögliche es gerade auch älteren und mobilitätseingeschränkten Menschen, sich zur Weihnachtszeit mit einem Tannenbaum ausstatten zu können. Der Begriff der „Blumen und Pflanzen“ ist allein in dem Sinne weit zu verstehen, dass diverse floristische Verarbeitungsweisen umfasst sein können.
2.
Das Landgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte schuldhaft gegen die vertraglich übernommene Unterlassungsverpflichtung verstieß. Das zu vermutende Verschulden hat die Beklagte nicht zu widerlegen vermocht:
Unzutreffend ist zunächst, dass die abgegebene Unterlassungserklärung nur „eindeutige“ Verstöße verbieten wollte; für eine entsprechende Einschränkung gibt die Unterlassungserklärung keine Anhaltspunkte. Es kommt daher nicht darauf an, dass der Verkauf eines Grills ein eindeutigerer Verstoß sein mag als das Anbieten / Veräußern der streitgegenständlichen Produkte.
Der Verstoß war für die Beklagte auch im Rahmen einer Parallelwertung in der Laiensphäre, für die ein objektiver Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist, erkennbar. Aufgrund der entsprechenden Vorkommnisse in der Vergangenheit nebst deren Konsequenzen musste die Beklagte wissen, dass ein sonntäglicher Verkauf nur in engen Grenzen erlaubt ist – mit anderen Worten, dass das Verkaufsverbot die Regel und die Erlaubnis die Ausnahme ist. Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass bislang keine Rechtsverordnung erlassen wurde, die der Klärung des unbestimmten Rechtsbegriffs „Randsortiment“ dient. Mit Blick auf den Hinweis des Klägers im Rahmen der Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung, wonach dieser an seiner Auffassung festhielt, dass sogar Rindenmulch nicht zum Randsortiment gehört, musste der Beklagten bewusst sein, dass die rechtliche Beurteilung im Einzelfall diffizil sein kann. Sie hätte daher im Zweifel Rechtsrat einholen müssen, statt ohne entsprechende Klärung ein entsprechendes Warenangebot sonntags anzubieten / zu verkaufen (vgl. BGHZ 89, 296 (302 f.); vgl. MünchKomm BGB/Grundmann, 7.A., 2016, Rn 73 f.). Dies gilt umso mehr, als dass der Beklagten ein entsprechendes Zuwarten mangels einer dringlichen Entscheidung zuzumuten war. Vorerst hatte sie sich auf die ungünstigere Auslegungsmöglichkeit einzustellen (vgl. BGH NJW 2010, 2339 (2340); vgl. MünchKomm BGB/Grundmann, 7.A., 2016, Rn 74).
3.
Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Landgerichts, dass die hier streitgegenständlichen Verstöße nicht durch den im Rechtsstreit LG Duisburg, Az. 22 O 81/14 geschlossenen Prozessvergleich abgegolten sind. Die Beklagte konzediert zu Recht, dass das Landgericht von den zutreffenden rechtlichen Prämissen für die Annahme einer Tatmehrheit ausgegangen ist. Entgegen dem Berufungsvortrag hat das Landgericht die maßgeblichen Kriterien auch einer rechtsfehlerfreien Anwendung im Einzelfall unterzogen:
Namentlich steht dem nicht entgegen, dass der hier einschlägige zweite Testkauf nur fünf Wochen nach der Klageerhebung am 22.10.2014 im Verfahren 22 O 81/14 initiiert wurde. Ganz im Gegenteil stellte die Zustellung der entsprechenden Klageschrift eine entscheidende Zäsur dar, die es verbietet, im Rahmen der gebotenen wertenden Betrachtung von einer natürlichen Handlungseinheit (und damit einer Tateinheit) auszugehen. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Validität bzw. Überzeugungskraft des weiteren Arguments des Landgerichts (Vereinbarung einer niedrigen Vertragsstrafe) nicht entscheidungserheblich an.
4.
Schließlich hat der Angriff auf die Angemessenheit der vom Landgericht zuerkannten Vertragsstrafe von EUR 3.000,- keinen Erfolg:
Soweit die Beklagte (was der Kläger gem. § 138 Abs. 4 ZPO in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestreitet) darauf verweist, mit dem Verkauf des Tannenbaums bloß EUR 34,10 und mit jenem der Tannenbaumbeleuchtung bloß EUR 173,00 umgesetzt zu haben, und mit Blick auf das geringe wirtschaftliche Interesse die ausgeurteilte Vertragsstrafe (die fast das 15-fache des Umsatzes ausmache) unverhältnismäßig sei, kann die Richtigkeit der dem zugrunde liegenden Tatsachenbehauptungen auf sich beruhen.
Die Beklagte hat sich bereits mehrfach als unzuverlässig in Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen des LÖG NRW erwiesen. Es bedarf daher einer entsprechend hohen Vertragsstrafe, um sicherzustellen, dass sie zukünftig entsprechende Verstöße unterlassen wird. Dies gilt umso mehr, als dass sie mit dem letzten Satz ihrer Berufungsbegründung zu erkennen gibt, dass sie unter Hinweis darauf, dass in Zeiten des E-Commerce-Handels entsprechende Produkte an 7 Tagen in der Woche zu jeder Zeit verkauft werden können, das gesetzliche Verbot nicht ernst nimmt bzw. - unter Verkennung der ratio legis - dessen Sinnhaftigkeit bezweifelt. Die Gefahr zukünftiger Verstöße könnte daher mit einer - noch - niedrigeren Vertragsstrafe offenkundig nicht wirksam gebannt werden.
II.
Der Beklagten wird Gelegenheit gegeben, bis zum 19.10.2017 zu den Hinweisen Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung – ggfs. aus Kostengründen – zurückgenommen wird.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 522 Abs. 2 ZPO
§ 5 Abs. 1 LÖG NRW
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW
§ 138 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 833
BGHZ 89, 296
NJW 2010, 2339
7 B 2023/99
20 U 233/13
4 U 176/12
22 O 81/14