Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-12-12, Aktenzeichen 5 SLa 35/24
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2024:1212.5SLA35.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
Nimmt ein Arbeitnehmer die unerwünschte sexuelle Handlung außerhalb des Betriebs in der Freizeit vor, liegt eine zur (außerordentlichen) Kündigung berechtigende Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB vor, wenn das außerdienstliche Verhalten negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat. Der Arbeitnehmer ist auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Die Pflicht zur Rücksichtnahme kann deshalb auch durch außerdienstliches Verhalten verletzt werden. Allerdings kann ein außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers die berechtigten Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer grundsätzlich nur beeinträchtigen, wenn es einen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit hat. Das ist der Fall, wenn es negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat.(Rn.75)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZN 155/25)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 10. Oktober 2023, Az. 1 Ca 842/23, teilweise abgeändert und die Klage gegen die ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 29. Juni 2023 zum 31. März 2024 abgewiesen.
1. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die zweitinstanzlichen Kosten fallen dem Kläger zur Last.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zweitinstanzlich über die Wirksamkeit einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung, einen Auflösungsantrag des beklagten Landes sowie über die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers.
Der 1977 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 1. August 2008 bei dem beklagten Land als Tarifbeschäftigter im Polizeipräsidium C. beschäftigt. Er wird als IT-Spezialist im Kommissariat XX eingesetzt, das im Bereich Cybercrime und Internetstraftaten tätig ist. Im schriftlichen Arbeitsvertrag wurde vereinbart, dass die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung finden. Der Kläger wird nach Entgeltgruppe 11 TV-L vergütet; sein monatliches Tabellenentgelt (Stufe 5) beträgt € 5.222,60 brutto. Zum Geschäftsbereich des Polizeipräsidiums C. gehören mehrere Polizeidirektionen. Neben örtlichen Personalräten wurde ein Gesamtpersonalrat gebildet.
Vom 12. bis 14. Mai 2023 (Freitag bis Sonntag) unternahmen zehn Beschäftigte des Kommissariats XX einen privat organisierten Ausflug nach Z. im Schwarzwald. Die Gruppe nächtigte in einem Hotel. Am Abend des 13. Mai 2023 besuchte man gemeinsam ein Fest der örtlichen Bergwacht, das in einer Halle in der Nähe des Hotels (ca. 500 m Fußweg) stattfand. Es wurde Alkohol getrunken und getanzt. Am 14. Mai 2023 machten sich die letzten sechs Beschäftigten gegen 1:50 Uhr auf den Rückweg zum Hotel. Dem Kläger wird vorgeworfen, dass er zwei Arbeitskolleginnen, die Tarifbeschäftigten E. und F., sexuell belästigt haben soll. Der Sachverhalt wurde in der Nacht zur polizeilichen Anzeige gebracht. Die Beschäftigten E. und F. verzichteten am 24. Mai 2023 ausdrücklich auf die Stellung eines zunächst vorbehaltenen Strafantrags. Die Staatsanwaltschaft Rottweil (Az. 24 Js 6669/23) hat das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen sexueller Belästigung am 25. September 2023 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, weil nach den Gesamtumständen das besondere öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung von Amts wegen fehle. Die Handlungen des Klägers seien als noch niederschwellig zu qualifizieren. Darüber hinaus habe bei allen Beteiligten eine deutliche Alkoholisierung bestanden. Vor allem aber habe der Kläger massive berufliche Folgen erfahren, weil ihm wegen des Geschehens fristlos gekündigt worden sei.
Mit Schreiben vom 23. Juni 2023 teilte der Polizeivizepräsident dem Gesamtpersonalrat und der Gleichstellungsbeauftragten mit, dass beabsichtigt sei, dem Kläger außerordentlich, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Der Kläger bestreitet, dass dem Vorsitzenden des Gesamtpersonalrats dieses Schreiben als Anhang zu einer E-Mail vom 27. Juni 2023 (Anlage BB1) übermittelt wurde. In dem Schreiben (Anlage BB2) heißt es:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
ich beabsichtige, den Tarifangestellten [Kläger] verhaltensbedingt außerordentlich sowie hilfsweise ordentlich zu kündigen.
I. Bei einem Ausflug des K XX am 13.05./14.05.2023 führte er mehrfach sexuelle Handlungen gegenüber Kolleginnen gegen deren ausdrücklichen Willen aus.
So streifte er eine Kollegin gegen 2 Uhr auf dem gemeinsamen Rückweg von einem Fest zum Hotel immer wieder mit seiner Hand am Gesäß, an den Oberschenkeln und im Intimbereich und versuchte, mit seiner Hand unter deren Hose zu gelangen. Dies geschah gegen ihren erklärten Willen; zudem hielt sie dessen Hand fest, damit diese nicht in deren Hose gelangen konnte.
Im Hotel klopfte er zwischen 02:15 und 02:30 Uhr am Zimmer einer anderen Kollegin, die ihn hereinließ. Sodann versuchte er sofort, sie zu umarmen und auf den Mund zu küssen. Sie wehrte dies körperlich ab und äußerte, dies nicht zu wollen. Dennoch versuchte er ca. 10 Mal erneut, sie zu umarmen und zu küssen, obwohl sie immer wieder äußerte, dies nicht zu wollen. Sie versuchte zudem vergeblich, ihn aus dem Zimmer zu schieben. Daraufhin duschte er in deren Badezimmer und betrat ihr Zimmer nackt. Nachdem die Kollegin während des Duschvorgangs einen Kollegen und eine Kollegin zu Hilfe gerufen hatte, wurde [der Kläger] von einem Kollegen aus dem Zimmer begleitet. Auf seinem Zimmer schrieb [der Kläger] der Kollegin WhatsApp-Nachrichten u.a. mit der Frage, warum sie das getan habe (gemeint war, dass sie seine Versuche zurückwies und einen Kollegen und eine Kollegin um Hilfe rief) und er sich jetzt gleich „umbringen“ könnte. Letzteres war - wie sich umgehend herausstellte - nicht ernst gemeint.
Schon während des Festes hatte [der Kläger] diese Kollegin kurz am Gesäß, am Rücken und an den Armen berührt. Sie drückte ihn dabei direkt weg und sagte ihm, dass sie dies nicht wolle.
Kollegen [des Klägers] verständigten noch in der Nacht die örtlich zuständige Polizeidienststelle, die sofort die notwendigen Ermittlungsmaßnahmen traf und u.a. [den Kläger] als Beschuldigten erkennungsdienstlich behandelte.
[Der Kläger] war während der Handlungen alkoholisiert, allerdings nicht derart stark, dass eine (verminderte) Schuldfähigkeit in Betracht kommt. Die Staatsanwaltschaft Rottweil führt gegen ihn ein Verfahren wegen sexueller Belästigung, versuchten sexuellen Übergriffs/versuchter sexueller Nötigung und Hausfriedensbruchs. Die beiden Geschädigten hatten sich zunächst die Stellung eines Strafantrags vorbehalten, mittlerweile aber darauf verzichtet.
II. Mit Schreiben vom 25.06.2023 stellte ich [den Kläger] widerruflich bis auf Weiteres frei. Zwischenzeitlich hatte er dienstfrei.
III. Nachdem mir die zuvor beantragte Akteneinsicht seitens der verfahrensleitenden Staatsanwaltschaft Rottweil am 21.06.2023 gewährt worden ist, sehe ich aufgrund der dortigen Beweismittel (Aussagen der Geschädigten und weiterer Zeug*innen, WhatsApp-Verlauf) den arbeitsrechtlichen Verstoß als erwiesen an.
Dieser wiegt - auch ungeachtet der noch ausstehenden abschließenden strafrechtlichen Würdigung und angesichts der Dienstvereinbarung Fairer Umgang - besonders schwer, da er mit dem Selbstverständnis des PP C in keinster Weise zu vereinbaren ist. Das Vertrauensverhältnis ist endgültig zerstört, sodass die außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist.
Hiermit beteilige ich Sie an der beabsichtigten Maßnahme und bitte Sie angesichts deren Fristgebundenheit um eine umgehende Rückmeldung. Ich verweise in dieser Sache auch auf das bereits erfolgte gemeinsame Gespräch am 26.06.2023 sowie die Vorabunterrichtung durch L/PV1, ORR G.. Dieser steht Ihnen für Rückfragen gerne zur Verfügung.“
Die Gleichstellungsbeauftragte antwortete am 27. Juni 2023 per E-Mail:
„Ein unschöner Sachverhalt.
Vorfälle die ein konsequentes Handeln der Behörde leider notwendig machen.
Somit habe ich keinen Einwand zur Kündigung.“
Der stellvertretende Vorsitzende des Gesamtpersonalrats antwortete ebenfalls am 27. Juni 2023 per E-Mail:
„Außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit [dem Kläger] (K XX) gemäß § 626 bzw. § 622 BGB
Gemäß § 83 (3) LPersVG RLP äußert sich der Gesamtpersonalrat des Polizeipräsidiums C. zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit [dem Kläger] wie folgt:
Sehr geehrte Damen und Herren,
die dem Gesamtpersonalrat des Polizeipräsidiums C am 27. Juni 2023 zugegangenen Unterlagen wurden von uns zur Kenntnis genommen. Der Gesamtpersonalrats des Polizeipräsidiums C äußert keine Bedenken zur außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit [dem Kläger] (K XX) gemäß § 626 bzw. § 622 BGB.“
Mit Schreiben vom 29. Juni 2023 kündigte der J. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Das war nach seiner Berechnung der 31. Dezember 2023. Gegen die am 3. Juli 2023 zugegangene Kündigung erhob der Kläger am 18. Juli 2023 rechtzeitig Klage.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung vom 29. Juni 2023 (Zugang am 3. Juli 2023) beendet wird,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 29. Juni 2023 bzw. den 3. Juli 2023 bzw. den 31. Dezember 2023 hinaus fortbesteht,
3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als IT-Spezialist mit Dienstsitz in C weiterzubeschäftigen,
4. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt.
Das beklagte Land hat
den Klageantrag zu 4) anerkannt und im Übrigen beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 10. Oktober 2023 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Mainz hat mit dem o.g. Urteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 29. Juni 2023 aufgelöst worden ist und das beklagte Land verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Bedingungen als IT-Spezialist mit Dienstsitz in C. weiterzubeschäftigen. Ferner hat es durch Teilanerkenntnisurteil dem Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses stattgegeben. Zur Begründung der Entscheidung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, die Kündigung sei bereits nach § 83 Abs. 4 LPersVG unwirksam. Das beklagte Land habe die ordnungsgemäße Beteiligung des (Gesamt-)Personalrats nicht hinreichend dargelegt, nachdem der Kläger dies bestritten habe. Es habe lediglich auf das Antwortschreiben des Gesamtpersonalrats vom 27. Juni 2023 verwiesen und die Rechtsansicht geäußert, hieraus ergebe sich, dass der Personalrat ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Dies treffe indes nicht zu. Das beklagte Land sei bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet, weil dieser mit dem Kündigungsschutzantrag obsiege. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 10. Oktober 2023 Bezug genommen.
Nach Verkündung des angefochtenen Urteils verlangte der Kläger mit E-Mail vom 11. Oktober 2023 seine Beschäftigung aus dem Weiterbeschäftigungstitel. Am 3. November 2023 richtete sein Prozessbevollmächtigter folgende E-Mail an den Leiter des Rechtsreferats des Polizeipräsidiums:
„…
Ich darf auf unser gestriges Telefonat insbesondere hinsichtlich der weiteren Beschäftigung [des Klägers] zurückkommen und kurz zusammenfassen:
1. Beide Parteien sind sich darüber einig, dass die Grundlage des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses zum einen der bisherige Arbeitsvertrag nebst allen Änderungen sowie insbesondere auch die Stellenbeschreibung vom 5. November 2020 (…) ist.
2. Wie gestern abgestimmt, wird [der Kläger] von Ihnen ab dem 6. November 2023 vorübergehend bis längstens 31. Dezember 2023 seine Tätigkeit in einem noch einzurichtenden Büro der [X-wache] nachgehen. Eine anderweitige (wenn auch nur temporäre) Änderung der Arbeitsbedingungen ist hiermit nicht verbunden.
…
Es sei klargestellt, dass der Tätigkeitsort ab dem 1. Januar 2024 wieder die ursprüngliche Dienststelle (…) sein wird.
3. Es wird ausdrücklich klargestellt, dass damit keinerlei Nachgabe im Recht gleich welcher Art verbunden ist. … Ferner verzichtet [der Kläger] damit weder ganz noch teilweise auf seine Rechte aus dem arbeitsgerichtlichen Urteil … vom 10. Oktober 2023, Aktenzeichen 1 Ca 842/23. Dies gilt auch für das Polizeipräsidium C. Insbesondere wird kein Verzicht auf Rechtsmittel gegen das benannte Urteil bzw. hinsichtlich des Ergreifens arbeitsrechtlicher Maßnahmen erklärt.“
Der Leiter des Rechtsreferats antwortete am 3. November 2023 per E-Mail:
Vielen Dank für Ihre Nachricht. Nach Rücksprache mit dem zuständigen Abteilungsleiter können wir wie unten gelb hinzugefügt/gestrichen verbleiben.
Da wir die Urteilsgründe noch nicht kennen, werden Sie nachvollziehen können, dass auch wir auf nichts verzichten möchten.
Es handelt sich hierbei ja um eine Interimslösung.
Der Kläger erscheint bitte am Montag um 10:00 Uhr bei der [Xwache]. …“
Anschließend kam es zum Streit über die Modalitäten der Weiterbeschäftigung des Klägers. Der Kläger erhob am 12. Januar 2024 vor dem Arbeitsgericht Mainz eine Klage (3 Ca 68/24) ua. auf Beschäftigung in den Räumlichkeiten des Kommissariats XX. Im Schriftsatz vom 13. Februar 2024 führte er im Verfahren 3 Ca 68/24 aus, das beklagte Land habe offensichtlich Schwierigkeiten das Weiterbeschäftigungsurteil ordnungsgemäß umzusetzen. Im Übrigen liege mit Abschluss der Vereinbarung vom 3. November 2023 (per E-Mail) und der tatsächlichen Invollzugsetzung ein neues unbefristetes Arbeitsverhältnis parallel zu dem bereits bestehenden Arbeitsverhältnis vor. Das Arbeitsgericht hat im Gütetermin vom 16. Februar 2024 das Ruhen dieses Verfahrens angeordnet. Im vorliegenden Berufungsverfahren führt der Kläger auf Seite 81 der Berufungserwiderung aus:
„Anmerkung: Aus Sicht des Klägers besteht vor diesem Hintergrund (tatsächliches Tätigwerden) parallel zu dem Arbeitsverhältnis, das in diesem Verfahren relevant ist, damit ein weiteres inzwischen unbefristetes und nach Erreichen der tarifvertraglichen Unkündbarkeit ordentlich nicht mehr kündbares Arbeitsverhältnis. Dies nicht zuletzt vor dem Hintergrund des seitens des beklagten Landes nicht eingehaltenen Schriftformerfordernisses, das z.B. im Rahmen von Prozessbeschäftigungen erforderlich ist.“
Gegen das am 24. Januar 2024 zugestellte Urteil vom 10. Oktober 2023 (1 Ca 842/23) hat das beklagte Land mit einem am 6. Februar 2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz teilweise Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 15. April 2024 verlängerten Frist mit einem am 15. April 2024 eingegangenen Schriftsatz begründet. Mit der Berufung wendet sich das beklagte Land dagegen, dass das Arbeitsgericht der Klage gegen die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 29. Juni 2023 und dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben hat. Ferner stellt das beklagte Land hilfsweise einen Auflösungsantrag zum 31. März 2024.
Das beklagte Land macht nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 15. April 2024, auf den Bezug genommen wird, geltend, das Arbeitsgericht habe der Klage gegen die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung zu Unrecht stattgegeben. Die ordentliche Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, weil der Kläger seine Arbeitskolleginnen E. und F. sexuell belästigt habe. Am 14. Mai 2023 sei der Kläger gegen 1:50 Uhr gemeinsam mit seiner Arbeitskollegin E. im Mittelfeld einer Gruppe von der Festhalle ins Hotel zurückgelaufen. Nach ca. 250 m Wegstrecke sei die Hand des Klägers vorne - streichelnd - in den Schritt der Arbeitskollegen E. gegangen, wenn auch nur sehr kurz. Beim Streicheln habe der Kläger mindestens einmal auch den Bereich der Vagina gestreift. Später auf der Wegstrecke habe er versucht, mit seiner Hand unter die Hose zu gelangen. Seine Hand sei vorne am Gürtel leicht in die Hose reingegangen. Ein tieferes Eindringen unter die Hose sei ihm aufgrund des Gürtels nicht möglich gewesen. Um dies zu verhindern habe E. die Hand des Klägers festgehalten. Auf dem Fest habe der Kläger auch mit der Arbeitskollegin F. getanzt und diese dabei am Gesäß berührt. F. habe den Kläger aufgefordert, dies zu unterlassen. Als die Gruppe am 14. Mai 2023 gegen 2:00 Uhr nachts im Hotel angekommen sei, habe der Kläger an der Tür des Hotelzimmers seiner Arbeitskollegin F. geklopft. F. habe ihm geöffnet und ihn in ihr Zimmer gelassen, ohne sich der Absichten des Klägers bewusst zu sein. Im Hotelzimmer der Arbeitskollegin habe sich der Kläger ihr angenähert und sie am Gesäß berührt. Er habe sie an mehreren Stellen des Oberkörpers berührt und auch an die bekleideten Brüste gefasst. F. habe sich gegen die Annäherungsversuche gewehrt und die Berührung des Klägers verbal, aber auch körperlich zu unterbinden versucht. Sie habe versucht, ihn wegzustoßen. Sie habe den Kläger aufgefordert, ihr Hotelzimmer zu verlassen. Der Kläger habe ihre Gegenwehr ignoriert und sein Treiben fortgesetzt. Er habe, wenn auch letztlich vergeblich, versucht, F. auf den Mund zu küssen. Der Kläger habe sodann im Bad des Hotelzimmers der Arbeitskollegin die Toilette aufgesucht und danach sogar geduscht. F. habe telefonisch Hilfe geholt. Der Arbeitskollege I. sei zur Hilfe gekommen, er habe F. gebeten, das Hotelzimmer zu verlassen und auf den Kläger, der noch unter der Dusche stand, gewartet. Der Kläger sei nackt aus der Badezimmertür herausgetreten. I. habe den Kläger zurück in dessen Hotelzimmer gebracht. Im weiteren Verlauf der Nacht habe sich der Kläger nochmals auf den Weg gemacht, um in das Hotelzimmer seiner Arbeitskollegin F. zu gelangen. Er sei mit einem Bademantel bekleidet zum Hotelzimmer der F. gelaufen. I. habe versucht, den Kläger von einem neuerlichen Aufsuchen der Arbeitskollegin in deren Hotelzimmer abzubringen und ihm gesagt, dass F. seinem Besuch nicht wolle. Der Kläger habe ab 2:36 Uhr bis mindestens 3:31 Uhr WhatsApp-Nachrichten an F. gesandt und außerdem versucht, sie telefonisch zu erreichen. Dabei habe er Druck auf sie ausgeübt und geschrieben: „Warum hast du das gemacht?“, „Dann kann ich mich direkt umbringen“, „ hat jetzt alle informiert“, „Habe ich irgendwas gemacht?“, „Involvierst jetzt Kinder?“. Die Arbeitskollegin F. habe ihm geantwortet: „Das war zuviel. Ich habe nein gesagt“. Weil der Kläger nicht in sein Hotelzimmer zurückgegangen sei, habe I. den mitgereisten Vorgesetzten Y (stellv. Leiter K XX) im Hotel informiert, der beim örtlichen Polizeirevier telefonisch Anzeige erstattet habe.
Der Polizeivizepräsident habe noch im Laufe des Wochenendes Kenntnis von dem Vorfall erlangt und den Kläger freigestellt. Mit Schreiben vom 30. Mai 2023 habe er Einsicht in die Ermittlungsakte begehrt, die ihm allerdings erst am 21. Juni 2023 übermittelt worden sei. Bis zum 26. Juni 2023 sei der Vorsitzende des Gesamtpersonalrats ebenso wie die Gleichstellungsbeauftragte vom Polizeivizepräsidenten bereits darüber informiert worden, dass der Kläger auf einer Reise des K XX Beschäftigte sexuell belästigt habe.
Der Gesamtpersonalrat sei vor Ausspruch der Kündigung vom 29. Juni 2023 ordnungsgemäß beteiligt worden. Am 26. Juni 2023 habe der Leiter des Rechtsreferats der Polizeiverwaltung (PV1) den Gesamtpersonalrat über die beabsichtigte Kündigung des Klägers informiert. Er habe ihn darüber in Kenntnis gesetzt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers fristlos, hilfsweise fristgerecht gekündigt werden solle. Dem Gesamtpersonalrat sei bekannt gewesen, dass der Kläger seit 2008 Tarifbeschäftigter sei und der TV-L auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finde. Auch die tarifliche Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende sei dem Vorsitzenden des Gesamtpersonalrats bekannt gewesen. Entsprechend den Informationen aus der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Rottweil sei der Vorsitzende des Gesamtpersonalrats darüber informiert worden, dass der Kläger auf dem Rückweg von einer Feier versucht habe, mit seiner Hand unter die Hose der Arbeitskollegin E. zu gelangen. Weiter sei er informiert worden, dass der Kläger im Hotelzimmer seiner Arbeitskollegin F. versucht habe, diese gegen ihren Willen zu umarmen und zu küssen, F. sich jedoch dagegen gewehrt und versucht habe, ihn zurückzustoßen. Dem Gesamtpersonalrat sei zudem mitgeteilt worden, dass es F. nicht gelungen sei, den Kläger aus dem Hotelzimmer zu drängen, der Kläger sich auf die Toilette zurückgezogen, geduscht und sodann nackt das Zimmer wieder betreten habe. Die bedrängte F. habe in der Zwischenzeit jedoch Hilfe gesucht, der Kläger sei von einem männlichen Arbeitskollegen aus dem Zimmer geleitet worden. Weiter sei der Gesamtpersonalrat darüber unterrichtet worden, dass der Kläger versucht habe, seine Arbeitskollegin F. per WhatsApp zu kontaktieren, mit einem Selbstmord gedroht und nochmals versucht habe, ihr Zimmer zu betreten. Die Zusammenfassung der Kündigungsgründe, wie sie bereits am 26. Juni 2023 mündlich erläutert worden seien, sei dem Gesamtpersonalrat sodann mit E-Mail vom 27. Juni 2023 (Anlage BB1) in Textform übersandt worden. Der E-Mail sei eine dreiseitige Sachverhaltsdarstellung (Anlage BB2) beigefügt gewesen.
Eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei nicht zumutbar. Er sei aufgrund seines erstinstanzlichen Obsiegens mit dem Weiterbeschäftigungsantrag zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung weiterbeschäftigt worden. Zum Schutz der Arbeitskollegen im K XX habe man ihm einen räumlich getrennten Arbeitsplatz in der sog. Xwache eingerichtet. Eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit innerhalb des Kollegenkreises sei auszuschließen. Das zeige auch das Verhalten des Klägers nach seinem Obsiegen in erster Instanz. Im Rechtsstreit 3 Ca 68/24 habe er sich selbst zum Opfer stilisiert und die von ihm begangenen sexuellen Belästigungen verharmlost. Sollte die Kündigungsschutzklage Erfolg haben, sei das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung zu beenden. Ein Teil der Beschäftigten des K XX könnten sich eine Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht mehr vorstellen. Die drei Arbeitnehmerinnen E., F. und K. hätten erklärt, dass sie das Kommissariat verlassen würden, sollte der Kläger zurückkommen.
Das beklagte Land beantragt zweitinstanzlich,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 10. Oktober 2023, Az. 1 Ca 842/23, insoweit abzuändern und die Klage abzuweisen, als vom Arbeitsgericht festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 29. Juni 2023 beendet worden und das beklagte Land verurteilt wurde, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als IT-Spezialist mit Dienstsitz in C. weiter zu beschäftigen,
2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber € 41.855,29 nicht überschreiten sollte, zum Ablauf des 31. März 2024 aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung und den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Er verteidigt nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 28. Juni 2024 und vom 5. Dezember 2024, auf die Bezug genommen wird, das erstinstanzliche Urteil. Der Vortrag des beklagten Landes zur Beteiligung der Personalvertretung sei verspätet, ergänzender Vortrag in der Berufungsinstanz ausgeschlossen. Der verspätete Vortrag werde aber auch inhaltlich bestritten. Er bestreite sowohl das behauptete Gespräch mit dem Personalrat als auch den Zugang des angeblich dreiseitigen Anhörungsschreibens vom 23. Juni 2023 (Anlage BB2). Der Ausdruck der zweitinstanzlich vorgelegten E-Mail vom 27. Juni 2023 (Anlage BB1) enthalte keinen Hinweis darauf, dass die behauptete Anlage BB2 überhaupt angefügt worden sei. Selbst wenn die Anlage BB2 dem Personalrat zugegangen sein sollte, sei die Anhörung inhaltlich nicht ordnungsgemäß erfolgt. Das Anhörungsschreiben enthalte eine Reihe von halb- oder unwahren oder unvollständigen Tatsachenbehauptungen. Es fehlten nicht nur seine Sozialdaten, sondern auch wesentliche entlastende Tatsachen, die dem beklagten Land bereits damals bekannt gewesen seien. So werde nicht erwähnt, dass er sich mit den Kolleginnen E. und F. ausgesprochen und sich bei ihnen entschuldigt habe. Die Sache sei für die betroffenen Kolleginnen geklärt gewesen. Es fehle die Information, dass sich Frau E. an den wahren Ablauf in jener Nacht erinnert und ihren Vorgesetzten, den stellv. Leiter K XX Y, darüber unterrichtet habe. Hinsichtlich der Vorwürfe der Kollegin E. hätte der Hinweis erfolgen müssen, dass es Zeugen gäbe, die deren Aussage nicht stützten. Es hätte außerdem offengelegt werden müssen, dass die Zeugenaussagen (laut Ermittlungsakte) im übermüdeten und (rest-)alkoholisierten Katerzustand erfolgt seien. Auch fehle die Grundlage bzw. der Hintergrund für die Angabe, dass die behauptete Tat aus Arbeitgebersicht als bewiesen gelte. Ferner fehlten Hinweise, dass sich die Geschehnisse im Privatbereich zugetragen hätten. In dem Schreiben (Anlage BB2) werde der unzutreffende Eindruck vermittelt, dass es sich um eine Dienstreise bzw. einen Betriebsausflug gehandelt habe. Es fehle auch der Hinweis, dass die Kolleginnen E. und F. (mit 1,62 und 1,92 Promille) erheblich alkoholisiert gewesen seien. Des Weiteren sei ein Hinweis auf seine „nahende“ tarifliche Unkündbarkeit unterbleiben; das Arbeitsverhältnis sei fast 15 Jahre ungestört verlaufen. In dem Anhörungsschreiben sei lediglich die außerordentliche Kündigung thematisiert worden, eine Begründung für die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung sei nicht erfolgt. Ferner werde thematisiert, dass er während der Handlungen alkoholisiert gewesen sei, allerdings nicht derart stark, dass eine (verminderte) Schuldfähigkeit in Betracht komme. Dem Personalrat hätten seine in der Ermittlungsakte befindlichen Alkoholmesswerte (1,86 Promille um 2:00 Uhr) mitgeteilt werden müssen. Die Formulierung zu seiner Schuldfähigkeit sei unrichtig. Hier sei der Personalrat also vorsätzlich falsch unterrichtet worden.
Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Es sei zu berücksichtigen, dass es sich um einen privat organisierten Ausflug gehandelt habe. Am 14. Mai 2023 habe Frau E. beim Verlassen der Veranstaltungshalle zum Arbeitskollegen I. gesagt, dass sie ihn (den Kläger) „nicht von der Bettkante schubsen würde“. Im polizeilichen Vernehmungsprotokoll der Kollegin E. seien die Geschehnisse falsch und unvollständig dargestellt worden, die Tatsachen seien maßgeblich verfälscht. E. habe sich im Laufe des ersten Treffens mit ihm wieder daran erinnert, dass sie mit der „Fummelei“ angefangen habe. Sie habe zuerst die Hand unter seinem T-Shirt gehabt. Sie habe über seinen Bauch gestreichelt, sei mit ihrer Hand unter seiner Gürtelschnalle gewesen und habe mehrfach versucht, diese zu öffnen. E. habe auf dem Rückweg zum Hotel ihren Arm um seine Taille gelegt und umgekehrt, es habe sich nicht um ein Einhaken gehandelt. E. habe sich mit dem Kopf und ihrer linken Körperhälfte an ihn geschmiegt. Die in der Ermittlungsakte hierzu festgehaltenen Aussagen seien widersprüchlich. Bei einem normalen Einhaken seines rechten Arms mit dem linken Arm der E. wäre das behauptete Berühren des Gesäßes wegen des Größenunterschieds nicht möglich gewesen. E. sei an seiner rechten Seite gelaufen. Sollte er mit seiner linken Hand in den Schrittbereich der E. - wie in der Ermittlungsakte festgehalten - „die Innenseite hoch und zum Intimbereich“ gelangt sein, müsste er sich entsprechend stark eingedreht und mindestens leicht gebückt haben. Dies wäre auch für die nachfolgenden Zeugen (F. und I.) sichtbar gewesen. Das Scheitern bei der Öffnung ihrer Gürtelschnalle habe E. laut Ermittlungsakte mit den Worten kommentiert: „Das ist eine Kindersicherung“. E. sei sich offensichtlich selbst nicht ganz sicher gewesen, ob ein tieferes Eindringen unter ihre Hose aufgrund ihres Gürtels nicht möglich gewesen sei oder durch das Festhalten seiner Hand. Jedenfalls habe er mit dem Festhalten der Hand augenblicklich jede weitere „Aktion“ eingestellt. Die „Fummelei“ sei situationsbedingt und in beiderseitigem Einverständnis entstanden. E. habe ihrem Vorgesetzten KHK Y am 26. Mai 2023 von ihrem ersten Treffen mit ihm (dem Kläger) berichtet und spontan erklärt, dass sie sich „langsam wieder erinnere“ und dass jetzt „alles in einem ganz anderen Licht zu sehen“ sei. Ferner habe E. nach Bekanntgabe seiner Rückkehr in einer Telefonkonferenz am 13. Oktober 2023 erklärt: „Da werde ich wohl den Kollegen und meinem Freund was erklären müssen“. Gemeint habe sie, dass sie die Umstände jener Nacht aufklären müsse. E. habe bei einem Treffen des Teams mit den beiden sozialen Ansprechpartnern des Polizeipräsidiums bzw. des Landeskriminalamts am 17. November 2023 unter Tränen erklärt: „Ich habe mindestens zehnmal gesagt, hör´ auf, hör´ auf, aber er hat nicht aufgehört.“ Das Verhalten der Arbeitskollegin E. sei in verschiedenen Punkten irrational bzw. unverständlich; es bestünden wohl vielfältige psychologische Probleme. E. habe ihm im Zeitraum vom 24. Mai bis zum 13. Juli 2023 insgesamt 129 WhatsApp-Nachrichten geschickt (Anlage KK1), ua. mit Links zu (Liebes-) Liedern (bei YouTube, Spotify) und Bildern ihrer Mäuse. E. habe sich am 25. Mai, 31. Mai und 12. Juni 2023 für drei Gespräche mit einer Gesamtdauer von rund 6,5 Stunden mit ihm getroffen. Beim letzten Treffen habe sie ihn nach einem vierten Treffen gefragt, zu dem es nicht mehr gekommen sei. Als E. erfahren habe, dass ihm zum 3. Juli 2023 gekündigt worden sei, ohne dass man vorher mit F. oder ihr gesprochen habe, sei sie „auf 180“ gewesen und habe den stellv. Leiter des Kommissariats XX Y gefragt, „was der Scheiß solle“. Er habe sowohl am 16. Mai als auch am 6. November 2023 angeboten, die Kosten einer Mediation oder Supervision zu tragen, um die entstandenen Problematiken mit dem Team zu klären. Das beklagte Land trage an verschiedenen Stellen vor, dass er nackt neben dem Bett der Arbeitskollegin F. gestanden habe. In der Ermittlungsakte befinde sich ein Lichtbild ihres Hotelzimmers; es sei klar zu erkennen, dass das Kopfteil des Bettes an den Rahmen der Badezimmertür stoße. Es sei somit nicht möglich, das Badezimmer zu verlassen ohne am Bett zu stehen. Der Arbeitskollege I. soll ihn nur mit einem Handtuch bekleidet in sein Hotelzimmer begleitet haben. I. habe F. in jener Nacht gesagt, dass er (der Kläger) beim Verlassen des Badezimmers ein Handtuch umgeschwungen hatte. Er habe in der fraglichen Nacht versucht, mit F. zu reden und sie um Entschuldigung zu bitten. Er habe dabei einen Bademantel getragen, darunter Boxershorts und ein Shirt. Als I. das Treppenhaus verlassen habe, sei er in sein Hotelzimmer zurückgegangen und habe F. nicht mehr aufgesucht. Seine WhatsApp-Nachrichten, die er am Morgen des 14. Mai 2023 an F. gesandt habe, seien falsch und unangebracht gewesen, weshalb er sie gelöscht habe. Er habe sich hierfür bei F. entschuldigt, „Druck“ habe er dabei nicht ausgeübt.
Der zweitinstanzliche Auflösungsantrag des beklagten Landes sei unbegründet. Die Aussagen der vorwiegend männlichen Beschäftigten, dass sie eine weitere Zusammenarbeit mit ihm ablehnten, seien unter fragwürdigen Umständen zustande gekommen. Die Behördenleitung habe offensichtlich massiven Druck auf die betroffenen Damen, deren Kollegen und Vorgesetzten ausgeübt, um eine Normalisierung der Verhältnisse von vornherein unmöglich zu machen. Er vermute, dass seine Bemühungen um eine höhere Eingruppierung in Entgeltgruppe 12 TV-L - wenn auch offiziell unausgesprochen - eine Rolle spielten. Dieser Verdacht erhärte sich dadurch, dass im Gütetermin des Verfahrens 3 Ca 68/24 seine mögliche Versetzung zum Landeskriminalamt Rheinland-Pfalz (Dezernat XX) abgelehnt worden sei.
Die Berufungskammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 10. Oktober 2024 durch Vernehmung der Zeugen E., F., I., G. und H.. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 12. Dezember 2024 (Bl. 560-604 d.A.) Bezug genommen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Außerdem wird auf den Inhalt der zur Information des Gerichts beigezogen Akte (3 Ca 68/24 ArbG Mainz) und der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Rottweil (24 Js 6669/23) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des beklagten Landes ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
B. In der Sache hat die beschränkt eingelegte Berufung des beklagten Landes Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist deshalb teilweise abzuändern. Die Klage gegen die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ist abzuweisen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 29. Juni 2023, die dem Kläger am 3. Juli 2023 zugegangen ist, mit Ablauf der tarifvertraglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende am 31. März 2024 aufgelöst worden. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete unechte Hilfsantrag des Klägers fällt, ebenso wie der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag des beklagten Landes, nicht zur Entscheidung an.
I. Die ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 29. Juni 2023 ist rechtswirksam.
1. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt. Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist.
a) Die sexuelle Belästigung einer Arbeitskollegin ist „an sich“ als wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung geeignet (vgl. BAG 20.05.2021 - 2 AZR 596/20 - Rn. 24 mwN) und kommt deshalb auch als Grund für eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung in Betracht. Entscheidend sind immer die Besonderheiten des Einzelfalls.
aa) Die Begriffsbestimmung der „sexuellen Belästigung“ aus § 3 Abs. 4 AGG ist auch kündigungsrechtlich maßgebend. Sie liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen. Schutzgut der §§ 7 Abs. 3, 3 Abs. 4 AGG ist die sexuelle Selbstbestimmung als Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG. Das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung wird als das Recht verstanden, selbst darüber zu entscheiden, unter den gegebenen Umständen von einem oder mehreren anderen in ein sexualbezogenes Geschehen involviert zu werden. Das schließt es ein, selbst über einen Eingriff in die Intimsphäre durch körperlichen Kontakt zu bestimmen. Die absichtliche Berührung der primären oder sekundären Geschlechtsmerkmale eines anderen ist bereits deshalb sexuell bestimmt iSd. § 3 Abs. 4 AGG, weil es sich um einen auf die körperliche Intimsphäre gerichteten Übergriff handelt. Ein sexualbezogener Übergriff liegt auch dann vor, wenn die Genitalien eines anderen nicht berührt, aber unter Missachtung seines Rechts auf Selbstbestimmung, wem gegenüber und in welcher Situation er sich unbekleidet zeigen möchte, entblößt werden. Auch ein solches Verhalten hat das Geschlechtliche im Menschen zum unmittelbaren Gegenstand; bei anderen Handlungen, für die dies nicht ohne Weiteres zutrifft, wie beispielsweise Umarmungen, kann sich eine Sexualbezogenheit aufgrund der mit ihnen verfolgten sexuellen Absicht ergeben. Eine solche kann auch darin bestehen, den Betroffenen unter Verletzung seines Rechts auf Selbstbestimmung sexualbezogen zu beschämen. Geht es dagegen um ein Verhalten, das das Geschlechtliche im Menschen unmittelbar zum Gegenstand hat, genügt für das „Bewirken“ iSv. § 3 Abs. 4 AGG der bloße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für dieses Ergebnis aufgrund ihres Verhaltens objektiv verantwortlichen Person spielen keine Rolle. Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit verlangt - anders als noch § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BSchG - nicht, dass der Betroffene seine ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht hat. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war (vgl. BAG 20.05.2021 - 2 AZR 596/20 - Rn. 24 mwN).
bb) Nimmt ein Arbeitnehmer die unerwünschte sexuelle Handlung außerhalb des Betriebs in der Freizeit vor, liegt eine zur (außerordentlichen) Kündigung berechtigende Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB vor, wenn das außerdienstliche Verhalten negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat (vgl. BAG 27.01.2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 31 mwN). Der Arbeitnehmer ist auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Die Pflicht zur Rücksichtnahme kann deshalb auch durch außerdienstliches Verhalten verletzt werden. Allerdings kann ein außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers die berechtigten Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer grundsätzlich nur beeinträchtigen, wenn es einen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit hat. Das ist der Fall, wenn es negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat (vgl. BAG 27.01.2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 31 mwN).
b) Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Berufungskammer gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO fest, dass der Kläger die Tarifbeschäftigten E. und F. in der Nacht vom 13. auf den 14. Mai 2023 sexuell belästigt hat.
aa) Die sexuellen Belästigungen sind zwar außerhalb der Dienststelle in der Freizeit erfolgt. Der Kläger unternahm gemeinsam mit zehn Beschäftigten des Kommissariats XX einen privat organisierten Wochenendausflug in den Schwarzwald. Es handelte sich um keine Veranstaltung der Dienststelle (zB. Betriebsausflug, Lehrgang). Gleichwohl haben die sexuellen Belästigungen, die dem Kläger vorgeworfen werden, einen Bezug zum Arbeitsverhältnis. Dieser Bezug besteht darin, dass seine Arbeitskolleginnen E. und F. betroffen waren. Die Belästigungen des Klägers haben zudem negative Auswirkungen auf das betriebliche Miteinander. Dies hat auch der Kläger so gesehen, der nach eigenem Vorbringen bereits am 16. Mai 2023 eine Mediation oder Supervision (auf eigene Kosten) vorgeschlagen hat, um die durch sein Verhalten entstandenen Problematiken mit dem Team zu klären.
bb) Die Zeugin E. (geb. 1992) hat bei ihrer Vernehmung ausgesagt, dass der Kläger am 14. Mai 2023 gegen 1:50 Uhr auf dem Fußweg von der Veranstaltungshalle zum Hotel mit seiner Hand vorne streichelnd in ihren Schritt gegangen sei, wenn auch nur sehr kurz. Beim Streicheln habe der Kläger mindestens einmal auch den Bereich ihrer Vagina gestreift. Im Beweisbeschluss fehle noch, dass der Kläger ihr einmal in den Po gekniffen habe. Der Kläger habe versucht, mit seiner Hand unter ihre Hose zu gelangen. Seine Hand sei vorne am Gürtel in die Hose reingegangen, ein tieferes Eindringen unter die Hose sei aufgrund des Gürtels (mit einer besonderen Schnalle) nicht möglich gewesen. Sie habe seine Hand sehr fest umklammert, so dass er nicht weiter in ihre Hose habe fassen können. Auch wenn ihr Vieles aus dieser Nacht nicht mehr präsent sei, habe sich der Satz des Klägers, "fühlst du dich gerade vergewaltigt?", tief in ihr Gedächtnis eingebrannt. Sie habe nicht, wie der Kläger behaupte, mit der „Fummelei“ angefangen. Es treffe auch nicht zu, dass sie auf dem Rückweg zu jemandem aus der Gruppe gesagt habe, "den würde ich nicht von der Bettkante stoßen".
Die Zeugin F. (geb. 1986) hat bei ihrer Vernehmung bekundet, der Kläger habe sie bereits beim Tanzen auf dem Fest am Gesäß berührt. Sie habe ihn aufgefordert, das zu unterlassen. Nach der Rückkehr ins Hotel, es sei bestimmt schon 2:00 Uhr gewesen, sei der Kläger in ihr Hotelzimmer gekommen, weil sie mit ihm eigentlich besprochen habe, noch über etwas zu reden. Sie habe ihm erklärt, es sei schon sehr spät, er solle gehen. Der Kläger sei aber nicht gegangen, er habe sie vielmehr berührt, versucht zu küssen, an das Gesäß gefasst und auch an die Brüste. Dann habe er seine Schuhe ausgezogen und seine Jacke. Die Zeugin hat weiter ausgesagt, dass sie die Jacke in den Hotelflur gelegt und den Kläger erneut aufgefordert habe, zu gehen. Er habe ihr Zimmer aber nicht verlassen, sondern erklärt, er wolle in ihrem Hotelzimmer auf die Toilette gehen. Sie habe ihm entgegnet, dass er ein eigenes Zimmer habe und dort die Toilette aufsuchen solle. Er sei trotzdem in ihrem Bad verschwunden. Sie habe ihm gesagt, dass sie beide verheiratet seien, er soll das lassen. Sobald der Kläger in ihrem Bad gewesen sei, habe sie versucht, mehrere Kollegen telefonisch zu erreichen, um diese um Hilfe zu bitten. Sie habe den Eindruck gehabt, dass sie Hilfe benötige, weil der Kläger nicht mehr auf sie gehört habe. Sie habe ihre Arbeitskollegen E. und I. erreicht. Gemeinsam mit E. habe sie ihr Zimmer verlassen, während I. dort auf den Kläger gewartet habe.
Der Zeuge I. (geb. 1998) hat bei seiner Vernehmung ausgesagt, dass ihn die Zeugin F. in der fraglichen Nacht auf dem Handy angerufen habe. Er sei zusammen mit E. in deren Hotelzimmer gegangen. F. habe ihm erklärt, dass sich der Kläger in ihrem Bad befinde und dusche. Er habe beiden Kolleginnen gebeten, das Zimmer zu verlassen, er werde auf den Kläger warten, um ihn in sein eigenes Zimmer zu bringen. F. habe ihm mit Tränen in den Augen berichtet, dass sie den Kläger gebeten habe zu gehen; er gehe aber nicht. Er habe auf den Kläger gewartet, der dann unbekleidet aus dem Bad gekommen sei. Auf die Rückfrage, ob der Kläger mit einem Handtuch um die Hüfte oder nackt aus dem Bad getreten sei, antwortete der Zeuge klar und deutlich: „Er war nackt“. Der Zeuge bekundete weiter, er habe dem Kläger erklärt, dass er ihn in sein Hotelzimmer begleite. Der Kläger habe sich im Bad angezogen und sei mit ihm in sein Hotelzimmer gegangen. Anschließend habe er F. informiert, dass sie in ihr Zimmer zurückkehren könne, er werde noch im Flur warten, ob der Kläger womöglich zurückkomme. Der Kläger habe sein Hotelzimmer im Bademantel wieder verlassen, um F. erneut aufzusuchen. Er habe ihn aufgefordert, wieder in sein Zimmer zu gehen, was der Kläger aber nicht gewollt habe. I. führte weiter aus, dass er dann - wie er es dem Kläger zuvor bereits angekündigt habe - den im Hotel anwesenden Vorgesetzten (stellv. Leiter K XX Y) informiert habe.
cc) Die Berufungskammer ist aufgrund dieser Zeugenaussagen, die zum Kerngeschehen mit den am 14. Mai 2023 protokollierten Aussagen in der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Rottweil (24 Js 6669/23) übereinstimmen, davon überzeugt, dass der Kläger seine Arbeitskolleginnen E. und F. am 14. Mai 2023 sexuell belästigt hat.
Der Kläger berührte die Zeugin E. auf dem Rückweg zum Hotel gegen ihren Willen im Schritt und streifte mindestens einmal (über der Jeanshose) auch den Bereich ihrer Vagina, außerdem kniff er die Zeugin in den Po. Er versuchte ferner, wenn auch vergeblich, mit seiner Hand unter ihre Hose zu gelangen. Es handelte sich um einen auf die Intimsphäre gerichteten sexuellen Übergriff.
Gegenüber der Zeugin F. war der Kläger so aufdringlich, dass sie sich - aus Angst vor weiteren sexuellen Belästigungen - veranlasst sah, im Kreis ihrer Kollegen in der Nacht Hilfe zu organisieren. Der Kläger berührte sie bereits beim Tanzen gegen ihren Willen am Gesäß. Später im Hotelzimmer versuchte er mehrfach sie gegen ihren Willen zu umarmen und zu küssen. Er berührte sie an ihren bekleideten Brüsten und erneut am Gesäß. Die sexuell bestimmten körperlichen Berührungen waren eindeutig nicht erwünscht. Der Kläger ist den wiederholten Aufforderungen der Zeugin F., ihr Hotelzimmer zu verlassen nicht gefolgt. Stattdessen zog er sich Jacke und Schuhe aus. Gegen den ausdrücklichen Willen der Zeugin F. begab er sich in das Bad ihres Hotelzimmers, benutzte ihre Toilette und duschte sich anschließend. Nach der Dusche wollte er sich der Zeugin F. nackt präsentieren, denn er trat unbekleidet aus dem Bad heraus. Nur das Eingreifen des Zeugen I., den die Zeugin F. um Hilfe gerufen hatte und der im Hotelzimmer auf den Kläger wartete, hat diesen (weiteren) sexuellen Übergriff verhindert.
Die Schilderungen der Zeugen E., F. und I. waren schlüssig, nachvollziehbar und frei von Widersprüchen. Die Aussagen der Zeugen waren insgesamt glaubhaft, die Zeugen selbst glaubwürdig. Es gibt für die Kammer keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugen die sexuellen Belästigungen des Klägers erfunden, aufgebauscht oder sonst falsch dargestellt hätten. Die Zeugin F. musste sich hilfesuchend an einen Kollegen wenden, um dem aufdringlichen Kläger, der sich ihr zuletzt nackt zeigen wollte, Einhalt zu gebieten.
Das Entlastungsvorbringen des Klägers, die Zeugin E. habe mit der „Fummelei“ auf dem Rückweg zum Hotel angefangen, hat die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Die Kammer ist davon überzeugt, dass die sexuellen Handlungen des Klägers von der Zeugin E. nicht erwünscht waren. Ihre Darstellung der Geschehnisse war für die Kammer ohne Einschränkung glaubhaft. Dem Kläger ist es nicht gelungen, die Kammer davon zu überzeugen, dass ihn E. zu Unrecht der sexuellen Belästigung bezichtigt haben könnte. Für eine falsche Aussage zu Lasten des Klägers fehlt jeglicher Anhalt.
Die Zeugin E. hat auf den Vorhalt des Klägers, sie habe die Ereignisse der Nacht falsch dargestellt, denn sie habe sich auf dem Rückweg ins Hotel eng an ihn geschmiegt, ihn am Bauch gestreichelt, mit den Fingern in seine Hose gefasst und versucht, den Gürtel seiner Hose zu öffnen, klar und eindeutig erklärt, dass dies nicht zutreffe. Die Kammer glaubt der Zeugin, dass die sexuellen Handlungen des Klägers von ihr nicht erwünscht waren, und sie insbesondere nicht durch „Fummelei“ an seinem Körper einen erotischen Kontakt herstellen wollte. Auch wenn für die anderen Personen aus der Fußgängergruppe kein Widerstand der Zeugin sichtbar wurde und E. auch nicht um Hilfe rief, kann daraus nicht auf ihr Einvernehmen mit den Berührungen des Klägers geschlossen werden. Die Kammer hat vielmehr den Eindruck gewonnen, dass der Kläger den Geschehensablauf falsch dargestellt hat, um sein übergriffiges Verhalten herunterzuspielen und so seinen Arbeitsplatz zu retten.
Soweit der Kläger schriftsätzlich und im Verlauf der Beweisaufnahme darauf hingewiesen hat, dass die Zeugin E. nach seiner laienhaften Einschätzung unter „vielfältigen psychologischen Problemen“ leide, weil sie ihm bereits vor den Geschehnissen des 14. Mai 2023 ua. von Essstörungen, selbstverletzendem Verhalten (Ritzen) und negativen sexuellen Erlebnissen berichtet habe, spricht dies weder gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin noch gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Bekundungen. Die Kammer hat sich einen eigenen Eindruck von der Zeugin verschafft und keine Auffälligkeiten festgestellt. Es ergaben sich keine Hinweise auf eine Persönlichkeitsstörung der Zeugin E. mit Relevanz für ihre Aussagetüchtigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Bekundungen. Die in jeder Hinsicht voll orientierte Zeugin war in der Lage, ihre Erlebnisse zu erinnern sowie verständlich und differenziert wiederzugeben. Es war auch keinerlei Belastungseifer zu erkennen. Auf den Vorhalt des Klägers, sie habe gegenüber dem stellv. Leiter des Kommissariats XX Y eingeräumt, das Geschehen falsch dargestellt zu haben; sie befürchte aber, dass es zu Problemen (mit ihrem Freund und den Arbeitskollegen) führe, wenn herauskommen sollte, wie sich die Nacht in Wirklichkeit dargestellt habe, antwortete die Zeugin mit „Nein“. Die Kammer glaubt der Zeugin, dass die Initiative zu den sexuellen Handlungen allein vom Kläger ausging. Selbst wenn es anders gewesen sein sollte, wofür nichts spricht, hätte der Kläger - der eine psychische Störung der Zeugin vermutete - von keiner wirksamen Einwilligung der E. ausgehen dürfen. Es rückt das Verhalten des Klägers in kein milderes Licht, wenn er die Zeugin E. sexuell belästigt hat, obwohl er ihre behaupteten Probleme kannte.
Es gibt auch keinen Anlass an der Richtigkeit der Angaben der Zeugin E. zu zweifeln, weil sie sich nach den Geschehnissen vom 14. Mai 2023 mit dem Kläger noch dreimal getroffen (nach dem Vortrag des Klägers am 25. Mai, 31. Mai und 12. Juni 2023) und ihm zahlreiche WhatsApp-Nachrichten, ua. mit Bildern ihrer Mäuse, gesandt hat. Die Zeugin hat auf Befragen bekundet, sie habe gehofft, dass der Kläger seinen Arbeitsplatz nicht verliert; dies habe sie ihm bei einem Treffen auch gesagt. Er habe sich bei ihr entschuldigt; irgendwann habe sie nach dem Motto „vergeben und vergessen“ das Thema für sich abgeschlossen. Das begründet aber keine Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben der Zeugin E. zur sexuellen Belästigung.
Die Frage des Klägervertreters, ob sie dem Kläger „Liebesgefühle“ gestanden habe, beantwortete die Zeugin E. mit einem deutlichen: „Nein, die gab es nie“. Auf den Vorhalt des Klägers, sie habe ihm doch Liebeslieder übersandt, konkret per WhatsApp einen Link zum Song „Light you up“ von der Band Blue October, antwortete die Zeugin, dass sich das Lied mit dem Thema Missbrauch beschäftige; es handele sich keinesfalls um ein Liebeslied. Der im Internet veröffentliche Liedtext lässt sich auch nicht andeutungsweise als Liebeslied interpretieren.
Für eine Falschbeschuldigung des Klägers spricht nicht, dass die Zeugin E. auf dem Rückweg vom Fest zum Hotel am 14. Mai 2023 deutlich alkoholisiert war. Laut Ermittlungsakte wurde bei der Zeugin E. zum Zeitpunkt der Kontrolle um 6:35 Uhr eine Atemalkoholkonzentration von 0,26 mg/l festgestellt. Gegen 2:00 Uhr könnte der Blutalkoholwert etwa 1,5 Promille betragen haben. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, die Zeugin sei derart beeinträchtigt gewesen, dass sie sowohl bei ihrer polizeilichen Vernehmung als auch bei ihrer Aussage vor der Berufungskammer das Geschehen vorsätzlich zu Lasten des Klägers falsch geschildert habe.
Für die Glaubwürdigkeit der Zeugin E. spricht ebenfalls, dass der Kläger in der Nacht des 14. Mai 2023 auch die Zeugin F. sexuell belästigt hat, die sich hilfesuchend an den Zeugen I. wendete, weil der Kläger ihr Hotelzimmer trotz mehrfacher Aufforderung nicht verließ. Es liegt zu den Geschehnissen nicht (nur) die Aussage einer einzigen Belastungszeugin vor.
Es bestehen auch keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin F., die in der Nacht ebenfalls deutlich alkoholisiert war. Die Atemalkoholkonzentration betrug laut Ermittlungsakte bei der Messung um 6:25 Uhr 0,46 mg/l, so dass der Blutalkoholwert am 14. Mai 2023 gegen 2:00 Uhr etwa 1,9 Promille betragen haben dürfte. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Zeugin die sexuellen Belästigungen frei erfunden oder aufgebauscht haben könnte. Dagegen spricht auch, dass sie den Zeugen I. um Hilfe gebeten hat, weil sie den aktiven und zielstrebigen Kläger mit Worten nicht mehr aufhalten konnte und sich vor weiteren sexuellen Übergriffen fürchtete. Nachdem sich der Kläger trotz ihres Protests in ihr Bad zurückgezogen hatte, um die Blase zu entleeren und sich unter ihrer Dusche frisch zu machen, war ihre Annahme naheliegend, dass er im Anschluss noch Sex haben wollte.
Der Zeuge I. hat ganz klar bekundet, dass er auf den Hilferuf der Zeugin F. in deren Hotelzimmer auf den duschenden Kläger gewartet habe, der nackt aus dem Bad getreten sei. Auch auf mehrfaches Nachfragen erklärte er, er wisse definitiv, dass der Kläger nackt gewesen sei. Es bestehen keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen, weil er alkoholisiert war. Die Atemalkoholkonzentration betrug laut Ermittlungsakte bei der Messung um 7:49 Uhr 0,21 mg/l, so dass der Blutalkoholwert am 14. Mai 2023 gegen 2:00 Uhr etwa 1,6 Promille betragen haben dürfte. Trotz dieser deutlichen Alkoholisierung war der Zeuge aus Sicht der Berufungskammer durchaus in der Lage, einen nackten Mann zu erkennen. Soweit der Klägervertreter auf eine erhebliche Übermüdung des Zeugen bei der polizeilichen Vernehmung hinwies, hat er übersehen, dass der Zeuge bereits am Freitag, dem 12. Mai 2023 angereist war. Er konnte also am Samstagmorgen im Hotel ausschlafen. Auch der Inhalt des polizeilichen Vernehmungsprotokolls, das POK W. handschriftlich gefertigt hat, gibt keinen Hinweis darauf, dass der Zeuge I. nicht allseits orientiert gewesen sein könnte.
c) Die sexuelle Belästigung der beiden Tarifbeschäftigten E. und F. rechtfertigen nach Abwägung der widerstreitenden Interessen die ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 29. Juni zum 31. März 2024. Die stets erforderliche Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus. Dem beklagten Land ist nach den Gesamtumständen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ebenso wenig zumutbar, wie der Ausspruch einer Abmahnung anstelle einer Kündigung. Das beklagte Land ist auch nicht verpflichtet, dem Kläger eine Stelle als IT-Spezialist beim Landeskriminalamt anzubieten.
aa) Zugunsten des Klägers spricht seine störungsfreie Betriebszugehörigkeit von fast 15 Jahren, sein Lebensalter von 45 Jahren bei Zugang der Kündigung und seine Unterhaltspflichten gegenüber der Ehefrau. Dennoch überwiegt das Beendigungsinteresse des beklagten Landes. Das betriebliche Miteinander im Kommissariat XX ist durch die sexuellen Belästigungen zweier Tarifbeschäftigten erheblich gestört worden. Das Verhalten des Klägers am 14. Mai 2023 führte zu konkreten Störungen im Arbeitsverhältnis. Die Berufungskammer hat in der Beweisaufnahme den Eindruck gewonnen, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und den durch sein Verhalten geschädigten Zeuginnen E. und F. in Zukunft nicht mehr möglich ist. Es ist deutlich geworden, dass es den Zeuginnen zwar leid tat, dass der Kläger aufgrund der Ereignisse in der Nacht vom 14. Mai 2023 seinen Arbeitsplatz verliert; sie wollten aber auch nicht mehr mit ihm in einem Team zusammenarbeiten. Das sind zwei verschiedene Ebenen, die man auseinanderhalten muss. Die Zeuginnen haben am 24. Mai 2023 (noch vor Ausspruch der Kündigung) auf die Stellung von Strafanträgen wegen sexueller Belästigung verzichtet, um dem Kläger eine strafgerichtliche Verurteilung zu ersparen, und seine Entschuldigung angenommen. Entgegen der Ansicht des Klägers ist jedoch nicht anzunehmen, dass sie seine Rückkehr ins Team begrüßt hätten. Nach Überzeugung der Berufungskammer ist die Befürchtung des Dienststellenleiters berechtigt, dass sich das Verhalten des Klägers vom 14. Mai 2023 auch in Zukunft weiter belastend ausgewirkt. Dem Kläger musste bewusst sein, dass sexuelle Belästigungen von Tarifbeschäftigten von der Dienststellenleitung nicht geduldet werden. Deshalb war eine Abmahnung entbehrlich. Sie hätte auch nicht den Erfolg herbeigeführt, dass die Tarifbeschäftigten E. und F. wieder vertrauensvoll mit dem Kläger hätten zusammenarbeiten können.
bb) Der Dienststellenleiter ist verpflichtet, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb zu gewährleisten sowie die Integrität und das Ansehen der Polizei aufrechtzuerhalten. Nach § 12 Abs. 1 und 3 AGG hat er die Pflicht, Maßnahmen zu ergreifen, um Beschäftigte vor sexuellen Belästigungen zu schützen. Die Vorfälle in der Nacht vom 13. auf den 14. Mai 2023 im Schwarzwald sind noch am Wochenende an den Vizepräsidenten herangetragen worden. Arbeitgeber müssen für einen effektiven Schutz vor sexuellen Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG sorgen. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Ermessen im Rahmen der Auswahl der geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen, zu denen auch die Kündigung gehört, insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unterbinden“ hat. Welche Maßnahmen der Arbeitgeber als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen ab. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, dh. eine Wiederholung ausschließen (vgl. BAG 29.06.2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 29 mwN). Nicht erheblich ist, dass der Kläger versichert, er werde in Zukunft keine Kolleginnen sexuell belästigen, denn auch ohne Wiederholungsgefahr kann sich ein vergangenes Ereignis in Zukunft weiter belastend auswirken. Eine Rückkehr des Klägers in den Kreis seiner Kollegen des Kommissariats XX wäre keine angemessene Maßnahme gewesen, um auf den Vorfall vom 14. Mai 2023 zu reagieren. Die Dienststellenleitung, sofern sie davon überhaupt Kenntnis erlangt haben sollte, musste auch nicht das Angebot des Klägers annehmen, eine Mediation oder Supervision aus eigenen Mitteln zu finanzieren, um die Ereignisse der Nacht aufzuarbeiten.
cc) Die Kammer verkennt nicht, dass der Kläger am 14. Mai 2023 deutlich alkoholisiert war. Bei der Alkoholkontrolle um 8:19 Uhr wurde eine Atemalkoholkonzentration von 0,18 mg/l festgestellt, so dass um 2:00 Uhr ein Blutalkoholwert von ca. 1,7 Promille angenommen werden kann. Nach den Gesamtumständen ist - entgegen der Ansicht des Klägers - keine alkoholbedingte Schuldunfähigkeit oder eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen. Das Verhalten des Klägers zeigt, dass trotz seiner Alkoholisierung kein Kontrollverlust eingetreten ist. So sandte er der Zeugin F. ab 2:36 Uhr WhatsApp-Nachrichten (die sie mit Screenshots sicherte) und Sprachanrufe, aus denen hervorgeht, dass er sein vorheriges Verhalten situationsgerecht einordnen konnte. Er beschwerte sich darüber, dass F. den Zeugen I. hinzugezogen hat „ hat jetzt alle informiert“ und machte ihr Vorhaltungen „Involvierst jetzt Kinder?“; „Ich bin jetzt, wegen dir, an vier meiner Kollegen vorbeigelaufen“, „Ich hätte dich echt anders eingeschätzt“. Er reflektierte seine kritische Situation, indem er der Zeugin F. schrieb: „Dann kann ich mich direkt umbringen“, „Die Peinlichkeit aller Zeiten“, „Kann ich direkt am Montag kündigen“. Er fragte die Zeugin mehrfach „Warum hast du das gemacht?“, die ihm antwortete: „Das war zuviel. Ich habe nein gesagt“. Seine Rückfrage lautete „Habe ich irgendwas gemacht?“ Dieser Chatverlauf - und die Löschung seiner Nachrichten vor dem Eintreffen der Polizeistreife - spricht gegen den Verlust der Steuerungs- oder Einsichtsfähigkeit, selbst wenn man annimmt, dass durch das Eingreifen des Zeugen I. eine „Ernüchterung“ des Klägers eingetreten sein könnte.
dd) Das beklagte Land war nicht verpflichtet, dem Kläger zur Vermeidung einer Kündigung eine Stelle als IT-Spezialist beim Landeskriminalamt anzubieten.
Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG ist in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Dienstes eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nur dann zu berücksichtigen, wenn sie entweder in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs besteht. Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und bei verhaltensbedingten Kündigungen insbesondere auch zumutbar sein (vgl. BAG 06.10.2005 - 2 AZR 280/04 - Rn. 33 mwN). Voraussetzung ist, dass überhaupt ein freier Arbeitsplatz zu vergleichbaren (gleichwertigen) oder zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Als „frei” sind nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Dem steht es gleich, dass ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist absehbar frei wird (vgl. BAG 20.06.2013 - 2 AZR 583/12 - Rn. 21 mwN).
Vorliegend ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung oder bereits absehbar bis zum Ablauf der Kündigungsfrist beim Landeskriminalamt Rheinland-Pfalz ein Arbeitsplatz für einen IT-Spezialisten frei war, dessen Anforderungsprofil der Kläger, der nach eigenen Angaben über keinen Hochschulstudienabschluss verfügt, aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten erfüllt hätte. Zur Weiterbeschäftigung auf einer freien Beförderungsstelle ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, da das Arbeitsverhältnis nur in seinem bisherigen Bestand und Inhalt geschützt wird (vgl. BAG 23.11.2004 - 2 AZR 38/04 - Rn. 33 mwN).
Soweit der Kläger in der mündlichen Berufungsverhandlung erklärt hat, er habe gehört, dass im Dezernat XX des Landeskriminalamts eine Stelle für eine „Ansprechstelle Kinderpornografie“ beantragt worden sei, die mit einem Informatiker besetzt werden solle, gibt es im Haushaltsplan nicht einmal eine „Stelle“. Hinzu kommt, dass das Landeskriminalamt und das Polizeipräsidium C. in demselben Dienstgebäude untergebracht sind, so dass bei einer Weiterbeschäftigung des Klägers in diesem Gebäude Begegnungen (zB. Zugänge, Aufzüge, Kantine) mit den Beschäftigten des Kommissariats XX nicht auszuschließen sind. Das ist jedoch nicht zumutbar, zumal der Eindruck entstehen könnte, der Kläger werde für sein Fehlverhalten am 14. Mai 2023 noch mit einem Karriereschritt zum LKA belohnt.
Der Vortrag, dass im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht im Verfahren 3 Ca 68/24, also am 16. Februar 2024, von den Beklagtenvertretern seine Versetzung zum Landeskriminalamt (Dezernat 25) abgelehnt worden sei, verhilft dem Kläger nicht zum Erfolg. Dem Sitzungsprotokoll des Arbeitsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass ein derartiger Vorschlag im Termin erörtert worden wäre. Es ist auch nicht ersichtlich, welche konkrete Stelle mit welchem Anforderungsprofil im Februar 2024 frei gewesen sein soll und ob, wenn ja, das Freiwerden dieser IT-Stelle bei Zugang der Kündigung am 3. Juli 2023 bereits absehbar war. Im außergerichtlichen Schriftsatz vom 23. Januar 2023 (Anlage K 6 zum Schriftsatz vom 27. September 2023) führte Rechtsanwältin V im Zusammenhang mit einem Höhergruppierungsbegehren des Klägers aus (dort Seite 8, vorletzter Abs.), dass mit Datum vom 14. Dezember 2022 eine Stellenanzeige des Landeskriminalsamts Rheinland-Pfalz mit dem Titel „Sachbearbeitung (m/w/d) im Bereich digitale Forensik des Dezernats XX“ veröffentlicht worden sei. Dass diese Stelle (mutmaßlich mit niedrigerer Eingruppierung) bei Zugang der Kündigung am 3. Juli 2023 noch frei war, behauptet der Kläger selbst nicht.
ee) Der Umstand, dass der Kläger kurz vor der tariflichen Unkündbarkeit (§ 34 Abs. 2 TV-L) stand, hat auf die Interessenabwägung keinen gesonderten Einfluss. Der Kläger war fast 15 Jahre, jedoch nicht „mehr als 15 Jahre“ beschäftigt. Die Dauer dieser störungsfreien Beschäftigungszeit wurde zu seinen Gunsten gewürdigt. Dennoch überwiegt das Interesse des beklagten Landes an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2024. Auch wenn der Kläger das anders darstellt, sind seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt nicht als schlecht einzuschätzen. Im Umkreis von C. gibt es eine Vielzahl von Stellenangeboten für IT-Spezialisten, auch im öffentlichen Dienst.
d) Die Kündigung vom 29. Juni 2023 verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB. Für die Behauptung des Klägers, für den Kündigungsentschluss des Dienststellenleiters habe es, wenn auch unausgesprochen, eine Rolle gespielt, dass er außergerichtlich seine Höhergruppierung in Entgeltgruppe 12 TV-L geltend gemacht habe, spricht nicht der geringste Anhaltspunkt. Es liegt kein Sachverhalt vor, der eine Maßregelung indiziert. Wenn der Kläger nach den Eingruppierungsregelungen der Entgeltordnung eine Vergütung nach Entgeltgruppe 12 TV-L beanspruchen könnte, wofür wenig spricht, dann wäre das Land Rheinland-Pfalz verpflichtet, ihm diese Vergütung zu zahlen. Die Annahme des Klägers, dass der J. die sexuellen Belästigungen der Tarifbeschäftigten E. und F. am 14. Mai 2023 als Vorwand genutzt habe, um ihm aus unlauterem Motiv zu kündigen, weil er der Landeskasse Lohnkosten (auch für 100 andere IT-Spezialisten, für die der Kläger eine Art Pilotverfahren durchführen will) ersparen wolle, ist abwegig und offenbart ein grundlegendes Missverständnis der Grundsätze des Eingruppierungsrechts.
2. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 29. Juni 2023 ist nicht mangels fehlerhafter Beteiligung des zuständigen Gesamtpersonalrats nach § 83 Abs. 4 LPersVG unwirksam.
a) Entgegen der Rüge des Klägers ist das zweitinstanzliche Vorbringen des beklagten Landes zur Beteiligung des Gesamtpersonalrats nicht als verspätet zurückzuweisen.
Für das Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten gilt § 531 Abs. 2 ZPO nicht. Vielmehr enthält § 67 Abs. 1 bis Abs. 4 ArbGG eine eigenständige und in sich abgeschlossene Regelung über die Zulässigkeit von neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln, die nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG die zivilprozessuale Präklusions-vorschrift verdrängt. Im Gegensatz zu den für den Zivilprozess geltenden Vorschriften sind im arbeitsgerichtlichen Verfahren neue Angriffs- und Verteidigungsmittel (zB. durch Substantiierung eines vor dem Arbeitsgericht nur pauschal erfolgten Vortrags) im zweiten Rechtszug grundsätzlich zu berücksichtigen und nur unter den in § 67 Abs. 1 bis Abs. 4 ArbGG normierten Voraussetzungen ausgeschlossen (vgl. BAG 21.05.2019 - 2 AZR 574/18 - Rn. 13).
Danach kommt eine Zurückweisung nicht in Betracht. Das Arbeitsgericht hat zwar nach §§ 56 Abs.1 Satz 2, 61a Abs. 3 ArbGG dem beklagten Land Fristen gesetzt, um zur ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrats („wann konkret, mit welchem Inhalt“) Vortrag zu leisten. Eine Zurückweisung hat - trotz des erstinstanzlich unterbliebenen substantiierten Vortrags zur Beteiligung der zuständigen Personalvertretung - nicht zu erfolgen, weil nach der freien Überzeugung der Berufungskammer die Zulassung des Vorbringens in der Berufungsbegründung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert. Über die Frage, ob und durch welches unerwünschte Verhalten der Kläger die Arbeitskolleginnen E. und F. in der Nacht vom 13. auf den 14. Mai 2023 sexuell belästigt hat, musste ohnehin in die Beweisaufnahme eingetreten werden. Es waren mehrere Zeugen zu laden. Durch die Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Vortrags zur Personalratsbeteiligung konnte daher keine Verzögerung eintreten.
b) Nach § 83 Abs. 1 LPersVG wirkt der Personalrat bei der ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber mit. Vor fristlosen Entlassungen und außerordentlichen Kündigungen ist er nach § 83 Abs. 3 LPersVG anzuhören. Im Streitfall war nach § 56 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 53 Abs. 1 LPersVG nicht der Personalrat, sondern der Gesamtpersonalrat zu beteiligen. Dieser ist dann nach § 56 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 53 Abs. 1 LPersVG zur Mitbestimmung befugt, wenn die Dienststellenleitung als "übergeordnete Dienststelle", dh. in ihrer Funktion als Leitung der Gesamtdienststelle, entschieden hat (vgl. OVG Koblenz 19.12.2002 - 5 A 11147/02). Die Beteiligungsbefugnis der Personalvertretung folgt der Entscheidungsbefugnis der Dienststellenleitung. Im Falle einer Kündigung ist deshalb maßgeblich, wem die Entlassungsbefugnis rechtlich zusteht, welche Leitung also insoweit die Arbeitgeberfunktion ausübt. Das war hier der J..
c) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass dem Gesamtpersonalrat das Schreiben des Polizeivizepräsidenten vom 23. Juni 2023 (Anlage BB2) zugegangen ist.
Der Zeuge H., Vorsitzender des Gesamtpersonalrats, hat bei seiner Vernehmung bekundet, dass zwischen ihm und dem Zeugen G., Leiter des Rechtsreferats (PV1), zunächst ein Gespräch stattgefunden habe. An das genaue Datum konnte sich der Zeuge nicht mehr erinnern; es könnte am 26. Juni 2023 gewesen sein. Jedenfalls habe der Zeuge G. ihm in diesem Gespräch eröffnet, dass beabsichtigt sei, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, ersatzweise ordentlich zu kündigen. G. habe ihm die Kündigungsgründe „im Groben“ mitgeteilt. Anschließend sei dem Gesamtpersonalrat das Schreiben mit Datum vom 23. Juni 2023 (Anlage BB2, Bl. 253 ff d.A.) zugeleitet worden. Er könne definitiv bestätigen, dass der Gesamtpersonalrat dieses Schreiben erhalten habe. Ob es ihm als Anlage zu einer E-Mail vom 27. Juni 2023 übermittelt worden sei, könne er nicht mehr sagen, weil er derartige E-Mails nicht vorhalte. Wenn er am 27. Juni 2023 geantwortet habe, dass die dem Gesamtpersonalrat am 27. Juni 2023 zugegangenen Unterlagen zur Kenntnis genommen worden seien, dann handele es sich um die Anlage BB2, die ihm bei seiner Vernehmung (von der Vorsitzenden in der Gerichtsakte) gezeigt worden sei. Der Zeuge G. hat bekundet, dass er mit dem Zeugen H. vorab ein Gespräch über die beabsichtigte Maßnahme geführt habe, anschließend sei die Beteiligung des Gesamtpersonalrats in Schriftform erfolgt. Er habe die E-Mail vom 27. Juni 2023 an den Zeugen H. verschickt und gehe davon aus, dass er - wie im Text erwähnt - die Anlage BB2 als Datei angefügt habe. Wenn er in einer E-Mail an den Gesamtpersonalrat und die Gleichstellungsbeauftragte schreibe, dass er einen Dateianhang hinzufüge, gehe er davon aus, dass er dies auch getan habe, weil sich andernfalls der Adressat gemeldet und auf den fehlenden Anhang hingewiesen hätte.
Die Berufungskammer hat keinen Anlass daran zu zweifeln, dass dem Gesamtpersonalrat die Anlage BB2 zugegangen ist. Dafür sprechen die Aussagen der Zeugen H. und G. sowie der Wortlaut der Antwort vom 27. Juni 2023. Entgegen der Ansicht des Klägers ist unerheblich, dass aus dem zur Gerichtsakte gereichten E-Mail-Ausdruck (Anlage BB1) nicht hervorgeht, dass der Zeuge G. der Ursprungs-Mail einen Anhang angefügt hat. Die Anlage BB1 enthält die Antwort der Gleichstellungsbeauftragten sowie den E-Mail-Verlauf mit der ursprünglichen E-Mail des Zeugen G.. Wird auf eine Outlook-Mail, der ein Anhang beigefügt ist, geantwortet, enthält weder die Antwort noch die ursprüngliche Nachricht im Verlauf den Anhang.
d) Die mit Schreiben vom 23. Juni 2023 (Anlage BB2) erfolgte Beteiligung des Gesamtpersonalrats ist inhaltlich nicht zu beanstanden.
aa) Für den Inhalt der Unterrichtung des Personalrats gemäß § 83 Abs. 1 oder Abs. 3 LPersVG Rheinland-Pfalz gelten die gleichen Anforderungen wie an eine Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG (vgl. BAG 23.10.2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 57 mwN). Der Inhalt der Unterrichtung ist dementsprechend nach ihrem Sinn und Zweck grundsätzlich subjektiv determiniert.
Die Personalvertretung soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen, um sich über sie eine eigene Meinung bilden zu können. Der Arbeitgeber muss daher dem Personalrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt der Arbeitgeber dann nicht nach, wenn er dem Personalrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen - und damit irreführenden - Kündigungssachverhalt schildert, der sich bei der Würdigung durch den Personalrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann (vgl. zu § 102 BetrVG BAG 05.12.2019 - 2 AZR 240/19 - Rn. 43 mwN).
Die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann nicht maßgeblich, wenn dadurch der Zweck der Anhörung verfehlt würde. Der Arbeitgeber darf ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Personalrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren. In diesem Sinne ist die Personalratsbeteiligung - ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - auch objektiv, dh. durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert. Bei der verhaltensbedingten Kündigung kann deshalb auf die Mitteilung der „Sozialdaten“ des Arbeitnehmers nicht deshalb verzichtet werden, weil sie für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers ohne Bedeutung waren. Der Wirksamkeit einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung steht das Unterlassen der Angabe von dessen genauen „Sozialdaten“ bei der Personalratsanhörung deshalb nur dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber auf diese ersichtlich nicht ankommt und der Personalrat jedenfalls die ungefähren Daten ohnehin kennt; er kann dann die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers auch so ausreichend beurteilen (vgl. zu § 102 BetrVG BAG 05.12.2019 - 2 AZR 240/19 - Rn. 44 mwN; zu § 83 LPersVG LAG Rheinland-Pfalz 25.01.2024 - 2 Sa 246/22 - Rn. 48 mwN).
bb) Gemessen hieran ist die mit Schreiben vom 23. Juni 2023 erfolgte Beteiligung des Gesamtpersonalrats inhaltlich nicht zu beanstanden. Der Dienststellenleiter hat den Gesamtpersonalrat in diesem Schreiben umfassend über die aus seiner Sicht tragenden Umstände informiert.
(1) Dem Gesamtpersonalrat wurde im Eingangssatz mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, dem Kläger verhaltensbedingt außerordentlich sowie hilfsweise ordentlich zu kündigen. Dem Gesamtpersonalrat war damit bekannt, dass im Falle der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung das Arbeitsverhältnis vorsorglich ordentlich gekündigt werden soll. Er hat dem Dienststellenleiter am 27. Juni 2023 geantwortet, dass keine Bedenken gegen eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung bestehen. Der Vorwurf des Klägers, in dem Anhörungsschreiben sei lediglich die außerordentliche Kündigung thematisiert worden, eine Begründung für die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung sei nicht erfolgt, ist unberechtigt.
(2) Soweit der Kläger beanstandet, dass im Anhörungsschreiben weder sein Lebensalter (geb. 1977), sein Familienstand (verheiratet) noch die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit (seit 1. August 2008) aufgeführt worden seien, ist dies im Streitfall ohne rechtlichen Belang.
Der Wirksamkeit einer auf verhaltensbedingte Gründe gestützten Kündigung steht die fehlende Mitteilung der genauen Sozialdaten des zu kündigenden Arbeitnehmers an den Betriebsrat (hier Gesamtpersonalrat) dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber wegen der Schwere der Kündigungsvorwürfe auf die genauen Daten ersichtlich nicht ankommt und die Personalvertretung die ungefähren Daten kennt und von daher die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ausreichend beurteilen kann (vgl. BAG 05.12.2019 - 2 AZR 240/19 – Rn. 44; 23.10.2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 61; 06.10.2005 - 2 AZR 280/04 - Rn. 41, jeweils mwN).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Berufungskammer davon überzeugt, dass der Zeuge G. (Leiter PV) dem Zeugen H. (Vorsitzender des Gesamtpersonalrats) am 26. Juni 2023 in einem Vorgespräch die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers zumindest „im Groben“ mitgeteilt hat. Der Zeuge G. hat bei seiner Vernehmung bekundet, dass die Sozialdaten des Klägers zwar nicht im Anschreiben an den Gesamtpersonalrat aufgeführt worden seien. Er sei sich jedoch bewusst, dass die Sozialdaten (Lebensalter, Familienstand, Dauer der Betriebszugehörigkeit) wichtig seien, die vom Rechts- beim Personalreferat angefragt würden. G. konnte sich nicht mehr daran erinnern, welche Details er H. mitgeteilt habe. Er wusste allerdings noch, dass er dem Zeugen H. im Vorgespräch berichtet habe, seit wann der Kläger beschäftigt sei und zu welcher Dienststelle er gehöre. Der Zeuge H. erklärte bei seiner Vernehmung, dass dem Gesamtpersonalrat die einschlägigen Kündigungsfristen bekannt seien. Sozialdaten des Klägers (Geburtsdatum, Familienstand) habe man ihm nicht mitgeteilt. Er konnte sich nicht daran erinnern, ob dem Gesamtpersonalrat zum damaligen Zeitpunkt bekannt gewesen sei, wann der Kläger eingestellt worden ist. G. habe ihm „im Groben“ mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, ersatzweise ordentlich, zu kündigen. Er habe ihm auch „im Groben“ die Kündigungsgründe mitgeteilt; im Anschluss sei dem Gesamtpersonalrat das Schreiben vom 23. Juni 2023 zugeleitet worden.
Das genügt im Streitfall, denn weder dem Dienststellenleiter noch dem Gesamtpersonalrat kam es auf die konkreten Sozialdaten des Klägers an. Der Zeuge G. konnte sich erinnern, dass er dem Zeugen H. die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers mitgeteilt hat, die Kündigungsfrist nach dem TV-L konnte der Gesamtpersonalrat selbst errechnen. An der Glaubwürdigkeit beider Zeugen bestehen keine Zweifel. Beide Zeugen wirkten ruhig, überlegt und gewissenhaft. Sie waren erkennbar bestrebt, wahrheitsgemäße Angaben zu machen und nur solche Tatsachen mitzuteilen, die sie noch sicher in Erinnerung hatten. Der Zeuge G. konnte sich im Gegensatz zum Zeugen H. noch sicher erinnern, die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers mitgeteilt zu haben.
(3) Im Anschreiben mit Datum vom 23. Juli 2023 hat die Dienststellenleitung dem Gesamtpersonalrat den für sie maßgeblichen Kündigungssachverhalt hinreichend mitgeteilt. Wie bereits ausgeführt, gilt der Grundsatz der subjektiven Determination.
Im Anschreiben wurde eingangs ausgeführt, dass bei einem „Ausflug“ des K XX der Kläger am 13./14. Mai 2023 mehrfach sexuelle Handlungen gegenüber Kolleginnen gegen deren ausdrücklichen Willen ausgeführt habe. Entgegen der Ansicht des Klägers liegt keine bewusste Irreführung vor, denn von einem „Betriebsausflug“ oder einer „Dienstreise“ ist nicht die Rede. Es wurde nicht der unzutreffende Eindruck vermittelt, dass es sich um eine Dienstreise bzw. einen Betriebsausflug gehandelt habe.
Weiter wurde der Gesamtpersonalrat schriftlich darüber informiert, dass der Kläger eine Kollegin gegen 2:00 Uhr auf dem gemeinsamen Rückweg von einem Fest zum Hotel immer wieder mit seiner Hand am Gesäß, an den Oberschenkeln und im Intimbereich gestreift und versucht habe, mit seiner Hand unter deren Hose zu gelangen. Dies sei gegen deren erklärten Willen geschehen; zudem habe die Kollegin die Hand des Klägers festgehalten, damit diese nicht in deren Hose gelangen konnte. Auch diese Information war weder unrichtig oder unvollständig und damit irreführend, wie die Beweisaufnahme zum Kündigungssachverhalt ergeben hat.
Im Anhörungsschreiben wird weiter ausgeführt, der Kläger habe im Hotel zwischen 02:15 und 02:30 Uhr bei einer anderen Kollegin angeklopft, die ihn hereingelassen habe. Er habe sofort versucht, sie zu umarmen und auf den Mund zu küssen. Die Kollegin habe ihn körperlich abgewehrt und geäußert, dies nicht zu wollen. Dennoch habe er ca. zehnmal erneut versucht, sie zu umarmen und zu küssen, obwohl sie immer wieder geäußert habe, dies nicht zu wollen. Sie habe zudem vergeblich versucht, den Kläger aus dem Zimmer zu schieben. Der Kläger habe in deren Bad geduscht und im Anschluss das Zimmer nackt betreten. Der Kläger sei von einem Kollegen, den die Beschäftigte während des Duschvorgangs zu Hilfe gerufen habe, aus dem Zimmer begleitet worden. Auf seinem Zimmer habe der Kläger seiner Kollegin WhatsApp-Nachrichten geschrieben ua. mit der Frage, warum sie das getan habe und der Bemerkung, dass er sich jetzt gleich „umbringen“ könnte. Letzteres sei - wie sich umgehend herausstellt habe - nicht ernst gemeint gewesen. Schon während des Festes habe der Kläger diese Kollegin kurz am Gesäß, am Rücken und an den Armen berührt. Sie habe ihn dabei direkt weggedrückt und ihm gesagt, dass sie dies nicht wolle. Auch diese Unterrichtung ist nicht irreführend. In der Beweisaufnahme hat sich auch dieser Kündigungsvorwurf bestätigt.
Zudem wäre es unschädlich, wenn sich der dem Gesamtpersonalrat mitgeteilte Sachverhalt im Kündigungsschutzprozess nicht in seiner Gesamtheit bestätigt hätte. Eine ordnungsgemäße Mitteilung der Kündigungsgründe liegt auch dann vor, wenn die mitgeteilten Gründe die Kündigung objektiv nicht rechtfertigen, nicht bewiesen werden können oder unwahr sind. Entscheidend ist nur, ob der Arbeitgeber seine subjektiven Kündigungsgründe mitgeteilt hat (vgl. BAG 27.11.2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 36 mwN). Das war hier der Fall. Der unterbreitete Sachverhalt entsprach dem Kenntnisstand des Dienststellenleiters, den er aus den angeforderten Akten der Staatsanwaltschaft Rottweil (24 Js 6669/23) gewonnen hatte. Der Gesamtpersonalrat wurde auch darüber informiert, dass sich die beiden Geschädigten zunächst die Stellung eines Strafantrags vorbehalten hatten, mittlerweile aber darauf verzichteten.
(4) Entgegen der Ansicht des Klägers liegt eine Irreführung des Gesamtpersonalrats nicht deshalb vor, weil im Anschreiben vom 23. Juni 2023 ausgeführt wird, dass er während der Handlungen alkoholisiert gewesen sei, allerdings nicht derart stark, dass eine (verminderte) Schuldfähigkeit in Betracht komme. Diese Information ist zutreffend. Die gemessene Atemalkoholkonzentration, die der Ermittlungsakte zu entnehmen war, und das Ergebnis einer Rückrechnung auf den Zeitpunkt der Vorfälle, mussten dem Gesamtpersonalrat nicht genannt werden. Der Arbeitgeber braucht dem Betriebs- oder Personalrat kein Beweismaterial zur Verfügung zu stellen. Die Informationspflicht gegenüber der Arbeitnehmervertretung geht nicht so weit wie die Darlegungspflicht im Kündigungsrechtsstreit. Im Übrigen ist der Vortrag des Klägers nicht richtig, dass in der Ermittlungsakte ein Alkoholmesswert von 1,86 Promille um 2:00 Uhr festgehalten sei. Laut Ermittlungsakte wurde um 8:19 Uhr beim Kläger eine Atemalkoholkonzentration von 0,18 mg/l festgestellt.
Auch die Formulierung, dass der Dienststellenleiter nach der beantragten Einsicht in die Akte der Staatsanwaltschaft aufgrund der dortigen Beweismittel (Aussagen der Geschädigten und weiterer Zeug*innen, WhatsApp-Verlauf) den arbeitsrechtlichen Verstoß als erwiesen ansehe, ist - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht als irreführend einzuordnen. Neben dem Zeugen I. standen mehrere Polizeibeamte als Zeugen zur Verfügung, die am 14. Mai 2023 im Hotel ua. Vernehmung durchgeführt haben. Diese hätten ihren Eindruck zu eventuellen Ausfallerscheinungen durch Alkoholisierung und/oder Übermüdung des Klägers sowie der Zeugen E., F. und I. schildern können.
(5) Entgegen der Ansicht des Klägers musste nicht erwähnt werden, dass er sich mit den Kolleginnen E. und F. ausgesprochen und sich bei ihnen entschuldigt habe. Es mag sein, dass sich der Kläger gewünscht hat, dass er die „Sache“ damit für sich und die betroffenen Kolleginnen geklärt habe. Diese Wunschvorstellung des Klägers bindet den Dienststellenleiter hingegen nicht. Es fehlt auch nicht die Information, dass sich E. an den „wahren Ablauf“ in jener Nacht erinnert und den stellv. Leiter K XX Y darüber unterrichtet habe. Es kommt nicht auf den vom Kläger behaupteten Kenntnisstand des stellvertretenden Kommissariatsleiters an, sondern auf den des Dienststellenleiters. Soweit der Kläger beanstandet, dass hinsichtlich der Vorwürfe der Kollegin E. der Hinweis hätte erfolgen müssen, dass es Zeugen gäbe, die deren Aussage nicht stützten, ist schon unklar, welche Zeugen das sein sollen. Das Entlastungsvorbringen des Klägers, die Zeugin E. habe auf dem Fußweg zum Hotel mit der „Fummelei“ angefangen, wurde in der Beweisaufnahme widerlegt.
Der Kläger hat im Verlauf der Beweisaufnahme (auch außerhalb des Beweisthemas) die Zeugen G. und H. zu ihrem Kenntnisstand vor Zugang der Kündigung intensiv befragt. Dabei wurde deutlich, dass es eine Vielzahl von Gesprächen gab, über die der Kläger für die Zeit ab 12. Oktober 2023 bis 1. April 2024 Gedächtnisprotokolle angefertigt hat. Der Zeuge G. hat anschaulich bekundet, dass es immer mal wieder Gerüchte gab, die in die eine oder in die andere Richtung („wegen Entschuldigung, Versöhnung, was weiß ich“) gingen. Der Dienststellenleiter muss seine Kündigungsentscheidung nicht an der sog. Gerüchteküche ausrichten. Es gibt keinen Anhaltspunkt zu der Annahme, dass der Dienststellenleiter, sein Stellvertreter oder eine andere kündigungsbefugte Person über den Kläger entlastende Informationen verfügten, die sie dem Gesamtpersonalrat bewusst verschwiegen hätten.
3. Das beklagte Land hat gemäß § 34 Abs. 1 TV-L nach einer Beschäftigungszeit von mindestens zwölf Jahren eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres zu wahren. Der Kläger war bei Zugang der Kündigung am 3. Juli 2023 nicht gemäß § 34 Abs. 2 TV-L ordentlich unkündbar, denn seine Beschäftigungszeit seit 1. August 2008 betrug nicht mehr als 15 Jahre. Da das Kündigungsschreiben vom 29. Juni 2023 dem Kläger am 3. Juli 2023 zugegangen ist, endete das Arbeitsverhältnis nicht bereits am 31. Dezember 2023, sondern zum nächstmöglichen Zeitpunkt mit Ablauf des 31. März 2024.
II. Entgegen der Ansicht des Klägers ist mit dem beklagten Land keine Vereinbarung zu Stande gekommen, das ursprüngliche Arbeitsverhältnis fortzusetzen oder ein zweites Arbeitsverhältnis zu begründen, das inzwischen tariflich unkündbar wäre. Der Klageantrag zu 2) ist unbegründet, denn das Arbeitsverhältnis besteht nicht fort, sondern endete mit Ablauf des 31. März 2024.
Das beklagte Land ist vom Arbeitsgericht mit dem angefochtenen Urteil am 10. Oktober 2023 verurteilt worden, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiterzubeschäftigen. Das Weiterbeschäftigungsurteil war vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land musste daher den titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung erfüllen. Der Kläger hat bereits am 11. Oktober 2023 seine Weiterbeschäftigung aus dem Urteil verlangt. Am 3. November 2023 wurden zwischen dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Zeugen G. die Modalitäten der - erzwungenen - Weiterbeschäftigung vereinbart, weil die Dienststellenleitung den Kläger von den Beschäftigten des Kommissariats XX räumlich trennen wollte. Dem Kläger wurde erkennbar keine Prozessbeschäftigung angeboten, vielmehr wurde eine „Interimslösung“ gesucht. Der Arbeitgeber, der - wie hier - das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB verhaltensbedingt fristlos kündigt, weil ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht länger zumutbar erscheint, kann in der Regel - ohne von einem arbeitsgerichtlichen Urteil dazu gezwungen zu sein - nicht ernsthaft den weiteren Vollzug des Arbeitsverhältnisses wollen mit dem Risiko, damit die behauptete Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung selbst zu widerlegen (vgl. BAG 29.03.2023 - 5 AZR 255/22 - Rn. 19). Nach den vorliegenden Gesamtumständen und bei ungekünstelter Auslegung des E-Mail-Verkehrs vom 3. November 2023 wurde zwischen den Parteien nicht losgelöst vom gekündigten Arbeitsverhältnis ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen (zu den rechtlichen Gestaltungsformen einer Prozessbeschäftigung sh. BAG 08.09.2021 - 5 AZR 205/21 - Rn. 17). Der Kläger hatte seit 10. Oktober 2023 einen (vorläufig) vollstreckbaren Titel und damit einen das beklagte Land bindenden Rechtsanspruch. Ausweislich Ziff. 2 des erstinstanzlichen Tenors ist das beklagte Land verurteilt worden, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits „zu unveränderten Bedingungen als IT-Spezialist mit Dienstsitz in C“ weiterzubeschäftigen. Der Kläger beharrte darauf, dass die Dienststelle seine aus dem (vorläufig) vollstreckbaren Titel folgende Rechtspflicht erfüllt. Es wurde - so ausdrücklich - eine „Interimslösung“ gefunden, um durch eine Weiterbeschäftigung in der sog. Xwache in C. eine räumliche Trennung des Klägers von den sonstigen Beschäftigten des Kommissariats XX zu erreichen. Beide Parteien wollten ersichtlich die (erzwungene) Beschäftigung des Klägers auf keine neue arbeitsvertragliche Grundlage stellen.
III. Der Klageantrag auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens fällt zweitinstanzlich als uneigentlicher Hilfsantrag nicht zur Entscheidung an.
Hinsichtlich des Anspruchs auf vorläufige Weiterbeschäftigung bezieht sich der Kläger ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 (GS 1/84). Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung während eines Kündigungsschutzverfahrens wird regelmäßig ein unechter Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Bestandsschutzantrag sein. Das gilt auch dann, wenn die Formulierung des Antrags seinen Hilfscharakter nicht unmittelbar zu erkennen gibt (vgl. BAG 07.05.2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 62 mwN). Die Ausführungen des Klägers im vorliegenden Fall geben keinen Anlass zu einem anderen Verständnis.
Da der Kläger in der Berufungsinstanz mit seinem Kündigungsschutzantrag gegen die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 29. Juni 2023 zum 31. März 2024 keinen Erfolg hatte, ist der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung nicht zur Entscheidung angefallen. Dies wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kläger erstinstanzlich mit seinem Bestandsschutzantrag auch gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung erfolgreich war. Bei dem die Unwirksamkeit der Kündigung feststellenden Urteil muss es sich um ein solches der aktuellen Instanz handeln (vgl. BAG 07.05.2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 63 mwN).
IV. Der zweitinstanzlich als Hilfsantrag gestellte Auflösungsantrag des beklagten Landes nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG fällt nicht zur Entscheidung an, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung mit Ablauf des 31. März 2024 geendet hat. Das beklagte Land kann sich ohne Zahlung einer Abfindung vom Kläger trennen.
C. Der Kläger hat die Kosten der Berufung nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen. Die Kostenquote in Bezug auf die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 622 BGB
§ 612 a BGB
§ 102 BetrVG
§ 83 LPersVG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 83 Abs. 4 LPersVG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 3 Abs. 4 AGG
§ 3 Abs. 3 AGG
§ 7 Abs. 3, 3 Abs. 4 AGG
§ 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BSchG
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 12 Abs. 1 und 3 AGG
§ 12 Abs. 3 AGG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 67 Abs. 1 bis Abs. 4 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 56 Abs.1 Satz 2, 61a Abs. 3 ArbGG
§ 83 Abs. 1 LPersVG
§ 83 Abs. 3 LPersVG
§ 53 Abs. 1 LPersVG
§ 83 Abs. 1 oder Abs. 3 LPersVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 AZN 155/25
1 Ca 842/23
24 Js 6669/23
3 Ca 68/24
2 AZR 596/20
2 AZR 825/09
2 AZR 302/16
2 AZR 280/04
2 AZR 583/12
2 AZR 38/04
2 AZR 574/18
5 A 11147/02
2 AZR 865/13
2 AZR 240/19
2 Sa 246/22
2 AZR 98/07
5 AZR 255/22
5 AZR 205/21
2 AZR 692/19