Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-05-30, Aktenzeichen 1 U 52/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0530.1U52.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Kläger gegen das am 26.1.2011 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der dem Streithelfer der Beklagten entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen.
Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Die Kläger beauftragten mit Vertrag vom 11.3.1999 (Bl. 92 ff. d. A.) die …. (nachfolgend: Generalunternehmerin) mit der schlüsselfertigen Erstellung eines Wohn- und Bürohauses in …. Nach § 4 des Vertrages war die Bauleistung förmlich abzunehmen, für die Mängelhaftung sollten die gesetzlichen Vorschriften gelten. § 6 Nr. 2 des Vertrags sah einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % des Schlussrechnungsbetrages für die Zeit von 24 Monaten nach Bezugsfertigkeit des „letzten Hauses“ vor, die unter bestimmten Voraussetzungen durch eine Gewährleistungsbürgschaft abzulösen sein sollte. Das Objekt wurde im Jahre 2000 an die Kläger übergeben und bezogen. Zu einer förmlichen Abnahme kam es nicht. Die Kläger haben erst im Laufe des vorliegenden Verfahrens eine schriftliche Abnahmeerklärung abgegeben. Sie rügen verschiedene Baumängel und nehmen die Beklagte auf der Grundlage einer Bürgschaftsurkunde vom 13.5.2002 (Bl. 24 d. A.) auf die Erstattung von Mängelbeseitigungskosten in Anspruch. In der Bürgschaftsurkunde heißt es im Anschluss an die Nennung des am 11.3.1999 zwischen den Bauvertragsparteien geschlossenen Vertrages: „Nach den Bedingungen dieses Vertrages hat der Auftragnehmer als Sicherheit für die Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen einschließlich Zinsen dem Auftraggeber eine Bürgschaft zu stellen“. Die Beklagte übernahm die selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft in Höhe von 46.000 €. Über das Vermögen der Generalunternehmerin ist inzwischen ein Insolvenzverfahren eröffnet worden. Zwischen den Klägern und dem Insolvenzverwalter ist ein weiterer Rechtsstreit anhängig, in dessen Rahmen die Kläger den Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten aufrechnungsweise eingewandt haben. Der Insolvenzverwalter ist dem vorliegenden Rechtsstreit als Streithelfer der Beklagten beigetreten.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, dies im Kern mit der Begründung, die Beklagte könne mangels förmlicher Abnahme nicht in Anspruch genommen werden.
Die Kläger rügen mit ihrer Berufung, das Landgericht habe die Mängelhaftung der Generalunternehmerin nach § 4 Nr. 7 VOB/B übersehen. Die Abnahme sei für den Schutzzweck des Bürgschaftsvertrages unerheblich, weshalb sich die Beklagte auf deren Fehlen zumindest nach Treu und Glauben nicht berufen dürfe. Das Landgericht habe den durch § 767 Abs. 1 S. 3 BGB gewährten Schutz des Bürgen sinnwidrig überdehnt. Jedenfalls habe die schriftliche Abnahmeerklärung vom 8.9.2010 ausgereicht. Die Sicherungsregelung in § 6 Nr. 2 des Bauvertrages habe nicht dem Willen der Bauvertragsparteien entsprochen. Diese seien sich über die Stellung einer üblichen Gewährleistungssicherheit, nämlich einen durch Bürgschaft ablösbaren Einbehalt in Höhe von 2,5 % für fünf Jahre einig gewesen, auch wenn darüber nicht näher gesprochen worden sei; der abweichende Vertragstext beruhe auf der versehentlichen Übernahme eines für ein größeres Bauvorhaben erstellten Entwurfs.
Die Kläger beantragen,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtberechtigte € 46.000 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 23.11.2009 sowie € 16,00 zu zahlen, hilfsweise, den Rechtsstreit gemäß § 148 ZPO auszusetzen, weiter hilfsweise, den Rechtsstreit an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.
Die Beklagte und ihr Streithelfer beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil.
2. Die Berufung der Kläger ist zulässig, aber nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
2.1. Dies ergibt sich indessen nicht daraus, dass es zu einer förmlichen Abnahme der von der Generalunternehmerin erbrachten Bauleistung nicht gekommen ist, weil die Parteien keine datierte, beiderseits unterzeichnete Niederschrift über die Abnahme erstellt haben, wie dies § 4 Nr. 2 S. 3 des Bauvertrags vorsah. Die Auslegung des Bürgschaftsvertrages ergibt, dass die Bürgschaft die streitgegenständlichen Mängelansprüche der Kläger gegen die Generalunternehmerin unabhängig von einer Abnahme sichert. Die vom Landgericht bejahte Frage, ob ein Abstandnehmen der Bauvertragsparteien von der Vereinbarung einer förmlichen Abnahme nach § 767 Abs. 1 S. 3 BGB die Inanspruchnahme des Bürgen hindert (vgl. hierzu Virneburg, Festschrift für Wolfgang Koeble zum 65. Geburtstag, 211 ff.) stellt sich daher im Streitfall nicht.
2.1.1. Das landgerichtliche Urteil vernachlässigt mit der Beklagten und ihrem Streithelfer, dass die Frage, welche Hauptforderung durch eine Bürgschaft gesichert wird, nicht durch allgemeine Erwägungen über typische Bürgschaften, sondern durch eine einzelfallbezogene Auslegung des Bürgschaftsvertrages zu beantworten ist. Aus der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung des OLG Celle (NJW-RR 2005, 969 f.) ergibt sich nichts Anderes. Das OLG Celle hat seine Auslegung entscheidend darauf gestützt, dass die dortigen Vertragsparteien zwischen Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft unterschieden hatten; daran fehlt es hier, im vorliegenden Bauvertrag ist von einer Erfüllungssicherheit keine Rede.
2.1.2. Die Bürgschaftsurkunde nimmt ausdrücklich auf den Bauvertrag vom 11.3.1999 und eine dort enthaltene Sicherungsabrede zur Gewährleistung Bezug. Als solche kommt allein § 6 Nr. 2 des Vertrages in Betracht, wonach ein als „Garantiesumme“ bezeichneter Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % für 24 Monate nach Bezugsfertigkeit des letzten Hauses unter bestimmten Voraussetzungen durch eine Bürgschaft abgelöst werden konnte.
2.1.3. Der Bauvertrag wurde 1999 geschlossen, so dass noch altes Schuldrecht anzuwenden ist. Nach diesem konnten Ansprüche auf Vorschuss und auf Schadensersatz für Mängelbeseitigungskosten unabhängig von einer Abnahme entstehen (vgl. BGH NJW 2010, 3573 ff. [Tz. 11]; NJW 2000, 133 f. ). Schon von daher kann keine Rede davon sein, dass die (zunächst) fehlende Abnahme einer Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft entgegenstünde.
2.1.4. Nach § 4 Nr. 3 des Bauvertrages sollte sich die Mängelhaftung der Generalunternehmerin nach den gesetzlichen Vorschriften, nicht nach den Klauseln der VOB/B bemessen. Das heißt zum einen, dass auf die in der VOB/B geregelte strikte Differenzierung zwischen den Ansprüchen vor und nach der Abnahme (§§ 4 Nr. 7 mit 8 Nr. 3 VOB/B einerseits, 13 VOB/B andererseits) von vornherein nicht abgestellt werden kann, zum anderen, dass alle an § 4 Nr. 7 VOB/B anknüpfenden Überlegungen unbehelflich sind.
2.1.5. Soweit in § 6 Nr. 2 des Bauvertrages von einer „mängelfreien Abnahme“ die Rede ist, wird damit nicht das zu besichernde Risiko, sondern eine Voraussetzung für das Austauschrecht der Generalunternehmerin geregelt. Ob dessen Voraussetzungen vorlagen, ist für den vorliegenden Rechtsstreit nicht von Interesse, nachdem die Kläger die Bürgschaft entgegengenommen und den Einbehalt ausgezahlt haben.
2.2. Die Klage ist unbegründet, weil sich die Beklagte gegenüber den Klägern auf Zeit verbürgt hat, und weil die Kläger ihr vor Zeitablauf die Inanspruchnahme nicht angezeigt haben (§ 777 Abs. 1 BGB).
2.2.1. Dass eine Bürgschaft befristet und demgemäß als Zeitbürgschaft zu behandeln ist, kann sich aus dem Bürgschaftstext, aber auch aus der Sicherungsabrede ergeben, z. B. aus der dort getroffenen Vereinbarung, die Bürgschaft nach dem Eintritt bestimmter Ereignisse zurückzugeben; der Eintritt des Ereignisses beendet den Haftungszeitraum der Bürgschaft, bis dahin muss der Gläubiger den Bürgen in Anspruch nehmen (vgl. BGH NJW 2003, 1805, 1806 f. ; Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, 1. Auflage 2006, Stand: 31.10.2011, Rn. 191, 194; anders noch, durch die o. g. Entscheidung des BGH indessen überholt OLG Köln NJW-RR 1986, 510, 511 f. ) bzw. diese seine Absicht nach § 777 Abs. 1 S. 2 BGB anzeigen.
2.2.2. Die streitgegenständliche Bürgschaft vom 13.5.2002 stellt eine Zeitbürgschaft in diesem Sinne dar.
2.2.2.1. Die Bürgschaftsurkunde nimmt auf den Bauvertrag und auf eine dort geregelte Verpflichtung zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft Bezug („nach den Bedingungen dieses Vertrages…“), woraus sich deutlich ergibt, dass gerade die im Bauvertrag vorgesehene Sicherheit gewährt werden sollte. § 6 Nr. 2 des Bauvertrags sah einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % des Schlussrechnungsbetrages für die Zeit von 24 Monaten nach Bezugsfertigkeit des „letzten Hauses“ vor, die durch eine Gewährleistungsbürgschaft abzulösen sein, mithin für den nämlichen Zeitraum zur Verfügung stehen sollte.
2.2.2.2. Eine Auslegung des Bürgschaftsvertrages dahin, dass sich der Bürgschaftszeitraum auf fünf Jahre erstrecken sollte, kommt nicht in Betracht.
2.2.2.2.1. Dass die Bauvertragsparteien eine von der Bauvertragsurkunde abweichende Sicherungsabrede dieses Inhalts getroffen haben, haben die Kläger auch nach dem Hinweis des Senats vom 14.5.2012 (Bl. 317 d. A.) in tatsächlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar vorgetragen. Es ist völlig unklar geblieben, wie die behauptete Einigkeit zum Ausdruck gekommen sein soll, ob dies beispielsweise ausdrücklich besprochen worden war und zwischen wem. Der Klägervertreter hat in der Berufungsverhandlung erklärt, hierzu nicht weiter vortragen zu können.
2.2.2.2.2. Unabhängig davon kommt es für die Auslegung des Bürgschaftsvertrages nicht darauf an, ob sich die Bauvertragsparteien mündlich oder stillschweigend auf eine von der Bauvertragsurkunde abweichende Sicherungsabrede geeinigt hatten mit der Folge einer an diesen übereinstimmenden Willen anknüpfenden, den Vertragswortlaut negierenden Auslegung (vgl. Palandt-Ellenberger, 71. Aufl. 2012, § 133 Rn. 8 m. w. N.) des Bauvertrages . Die auf den Abschluss des Bürgschaftsvertrages gerichtete, in der Bürgschaftsurkunde fixierte Willenserklärung der Beklagten nahm deutlich auf die Bauvertragsurkunde vom 11.3.1999 Bezug, die eben einen zweijährigen Sicherungszeitraum vorsah. Die Kläger durften diese Willenserklärung nach Treu und Glauben nur so verstehen, dass die Beklagte eine der Vertragsurkunde entsprechende Bürgschaft übernehmen wollte. Sie behaupten nicht, die Beklagte habe bei Abgabe der Bürgschaftserklärung von der abweichenden mündlichen oder stillschweigenden Sicherungsabrede gewusst. Ihre von den Klägern behauptete Kenntnis von der Übergabe des Objekts im Jahre 2000, von der bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages weiterhin ausstehenden Mängelbeseitigung und vom zumindest weitgehenden Ablauf der Zweijahresfrist zu diesem Zeitpunkt steht dem nicht gleich. Über die Sinnhaftigkeit der Stellung einer Bürgschaft entscheidet der Hauptschuldner, während der Avalzinsen vereinnahmende Bürge im Wesentlichen prüft, ob sein Rückgriffsanspruch angemessen gesichert ist.
2.2.3. Das Gebäude wurde unstreitig im Jahre 2000 fertiggestellt, übergeben und bezogen. Der Sicherheitseinbehalt wäre demgemäß spätestens Ende 2002 auszuzahlen gewesen. Für die von der Beklagten als Austauschsicherheit übernommene Bürgschaft bedeutet dies, dass der Haftungszeitraum zu dieser Zeit endete. Die Kläger behaupten nicht, sie hätten der Beklagten ihre Inanspruchnahme bis zu diesem Zeitpunkt angezeigt.
2.3. Danach kommt es auf die von der Beklagten und ihrem Streithelfer bezüglich der Hauptforderung erhobene Verjährungseinrede nicht an (vgl. hierzu BGH NJW 2010, 3573 ff. [Tz. 16 ff.]; 2011, 1224 ff. [Tz. 16 f.]; 2012, 1137 ff. [Tz. 12 ff.].
3. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 543 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 148 ZPO
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 767 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 4 Nr. 7 mit 8 Nr. 3 VOB/B
§ 777 Abs. 1 BGB
§ 777 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 543 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 969
NJW 2010, 3573
NJW 2000, 133
NJW 2003, 1805, 1806
NJW-RR 1986, 510, 511
8 O 194/10