Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-15, Aktenzeichen 5 TaBVGa 257/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:1115.5TABVGA257.12.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 2012 – 9 BVGa 793/12 – abgeändert.
Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats die Anordnung von Arbeitsleistung im Betrieb A durch Dienstpläne, die auf der seit 01. Juli 2002 geltenden Betriebsvereinbarung für das Restaurant B beruhen, zu unterlassen, es sei denn, die Zustimmung des Betriebsrats gilt als erteilt oder sie wird durch den Spruch einer Einigungsstelle ersetzt.
Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung wird der Arbeitgeberin ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 Euro angedroht.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens über Unterlassungsansprüche wegen der Umsetzung von Dienstplänen ohne vorherige Beteiligung des Betriebsrats.
Die Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Arbeitgeberin) betreibt eine Restaurantkette. Der Beteiligte zu1) (im Folgenden: Betriebsrat) repräsentiert die rund 35 Arbeitnehmer/innen, die in der Betriebsstätte A in C beschäftigt werden.
Am 13. Juni 2002 schlossen die Beteiligten eine Betriebsvereinbarung zur Dienstplangestaltung und Arbeitszeitregelung in der unter anderem Folgendes vereinbart wurde:
„Ziff. 3. c) Pflichten des Betriebsrats
…
Der Betriebsrat ist verpflichtet, innerhalb von zwei Kalendertagen nach Zugang der Dienstpläne über die Zustimmung zu entscheiden (bis spätestens Donnerstag 15:00 Uhr).
Wird eine Entscheidung nicht innerhalb dieses Zeitraums mitgeteilt, gilt der Dienstplan als gebilligt.
Es ist sicherzustellen, dass dem Betriebsrat zur Beratung über die Zustimmung die nach dem BetrVG erforderliche Freistellung gewährt wird.
Meinungsverschiedenheiten sollen erörtert werden. Eine Zustimmungsverweigerung hat der Betriebsrat unter schriftlicher Angabe der Gründe und eines Vorschlags zur alternativen Dienstplangestaltung vorzunehmen. Einigen sich die Betriebsparteien über die Alternativgestaltung nicht, so tritt spätestens am Freitag um 18:00 Uhr eine Kommission zusammen, in die jede der Betriebsparteien zwei Mitglieder entsendet. Der Vorsitz alterniert zwischen den Betriebsparteien und der Vorsitzende hat zwei Stimmen. Die Kommission entscheidet mit Mehrheit verbindlich. Der Vorsitz bei der ersten Sitzung wird durch Los ermittelt.“
Wegen des weiteren Inhalts der Betriebsvereinbarung wird auf Bl. 71 bis Bl. 75 d.A. verwiesen. Die Betriebsvereinbarung wurde vom Betriebsrat mit Schreiben vom 25. September 2012 zum 31. Dezember 2012 gekündigt. Den Dienstplanentwürfen der Arbeitgeberin für die 42. Kalenderwoche stimmte der Betriebsrat nicht zu. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das Schreiben des Betriebsrats vom 02. Oktober 2012 - Bl. 82 d.A. - verwiesen. Eine Kommission gemäß Ziff. 3. c) der Betriebsvereinbarung trat nicht zusammen und es wurde auch keine Einigungsstelle gebildet. Gleichwohl haben die Arbeitnehmer in der 42. Kalenderwoche gemäß den Regelungen des Dienstplanes in dem Restaurant der Arbeitgeberin gearbeitet. Gegen die unterbliebene Beteiligung bei der Aufstellung der Dienstpläne wendet sich der Betriebsrat und begehrt den Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung. Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes sowie der Antragstellung im erstinstanzlichen Beschlussverfahren wird im Übrigen auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses - Bl. 109 bis Bl. 114 d.A. - Bezug genommen.
Durch Beschluss vom 16. Oktober 2012 hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main die Anträge des Betriebsrats zurückgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf Seite 6 bis 9 - Bl. 114 bis Bl. 117 d.A. - Bezug genommen. Gegen den am 16. Oktober 2012 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat am 17. Oktober 2012 beim Hessischen Landesarbeitsgericht Beschwerde eingelegt und sie sogleich begründet.
Der Betriebsrat verfolgt sein Unterlassungsbegehren unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter.
Der Betriebsrat beantragt zuletzt,
unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 2012 - 9 BVGa 793/12 - der Arbeitgeberin aufzugeben, ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats die Anordnung von Arbeitsleistung im Betrieb A durch Dienstpläne, die auf der seit dem 01. Juli 2002 geltenden Betriebsvereinbarung für das Restaurant B beruhen, zu unterlassen, es sei denn, die Zustimmung des Betriebsrats gilt als erteilt oder sie wird durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt, sowie der Arbeitgeberin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 Euro anzudrohen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts.
Wegen des weiteren Sachvortrags der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die Anhörung der Beteiligten am 15. November 2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig. Sie ist nach §§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und gemäß §§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 1 u. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden.
C.
In der Sache hat die Beschwerde des Betriebsrats Erfolg. Der Beschluss des Arbeitsgerichts ist abzuändern, da dem Betriebsrat ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund für den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung gemäß §§ 85 Abs. 3 Satz 2 ArbGG, 935, 940 ZPO zusteht.
I.
Zulässigkeitsbedenken gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung bestehen nicht.
1) Der Betriebsrat begehrt zwar eine sog. Befriedigungsverfügung. Denn der geltend gemachte Verfügungsanspruch entspricht inhaltlich dem Unterlassungsanspruch, der in einem Hauptsacheverfahren verfolgt würde und eine Befristung bis zur Beendigung eines solchen Rechtsstreits fehlt. Befriedigungsverfügungen werden nach §§ 935, 940 ZPO aber nicht ausgeschlossen, sondern können auch im Beschlussverfahren ergehen (vgl. nur Grunsky, ArbGG, § 85 Rn. 21).
2) Der Antrag des Betriebsrats ist gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ausreichend bestimmt. Der Unterlassungsantrag lässt eindeutig erkennen, welcher Handlungen sich die Arbeitgeberin enthalten soll und ggf. in welchen Fällen gegen sie als Sanktion ein Ordnungsgeld verhängt werden kann (vgl. dazu BAG 14.09.2010 - 1 ABR 32/09 - Rn. 14, zitiert nach juris). Die Arbeitgeberin soll keine Arbeitnehmer auf der Grundlage von nicht mitbestimmten Dienstplänen in dem Restaurant einsetzen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet. Sowohl der Verfügungsanspruch als auch der Verfügungsgrund liegen vor und die gebotene Interessenabwägung geht zugunsten des Betriebsrats aus, da seine Interessen die der Arbeitgeberin deutlich überwiegen.
1) Da es sich im Entscheidungsfall um eine Befriedigungsverfügung handelt und wegen der Besonderheiten des Beschlussverfahrens - Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit (§ 85 Abs. 1 Satz 1 ArbGG), Ausschluss von Schadensersatzansprüchen (§ 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG) - ist stets eine Interessenabwägung erforderlich. Dabei ist die Eindeutigkeit der Rechtslage von ganz erheblicher Bedeutung (vgl. Hess. LAG 09.08.2012 - 5 TaBVGa 141/12 - m.w.N.). Die Anforderungen an den Verfügungsgrund können umso geringer sein, je schwerer und offenkundiger sich die bestehende Rechtsverletzung darstellt (vgl. LAG Köln 20.05.2009 - 8 TaBVGa 3/09 - Rn. 56, zitiert nach juris; Hess. LAG 09.08.2012 - 5 TaBVGa 141/12 - ). Ist der geltend gemachte Verfügungsanspruch zweifelhaft, jedenfalls nicht zweifelsfrei anzunehmen und kommt deswegen im Hauptsacheverfahren eine diesen Anspruch ablehnende Entscheidung in Betracht, so ist im Rahmen der Interessenabwägung für den geltend gemachten Anspruch in der Regel ein Verfügungsgrund abzulehnen (LAG Köln 20.05.2009 - 8 TaBVGa 3/09 - Rn. 57, zitiert nach juris; Hess. LAG 09.08.2012 - 5 TaBVGa 141/12 - ). Im Übrigen ist darauf abzustellen, inwieweit der Arbeitgeber die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats missachtet und durch sein Handeln vollendete Tatsachen schafft, so dass die Besorgnis gerechtfertigt ist, die Verwirklichung des Rechts werde ohne alsbaldige einstweilige Verfügung vereitelt oder wesentlich erschwert (Hess. LAG 09.08.2012 - 5 TaBVGa 141/12 - m.w.N.). Ferner sind die Folgen, die bei den Arbeitnehmern eintreten, wegen des Schutzzwecks der Mitbestimmungsrechte ebenfalls zu berücksichtigen (Hess. LAG 09.08.2012 - 5 TaBVGa 141/12 - m.w.N.). Dem Betriebsrat ist zwar die Ausübung der Mitwirkungsrechte aus eigenem Recht und im eigenen Namen zugewiesen. Allerdings darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nicht um ihrer selbst Willen, sondern zum Schutz der Arbeitnehmer eingeräumt sind. Als gewähltes Kollektivorgan hat er die Aufgabe, die Interessen der Belegschaft eines Betriebes wahrzunehmen (Hess. LAG 09.08.2012 - 5 TaBVGa 141/12 - m.w.N.).
2) Im Entscheidungsfall steht dem Betriebsrat ein Unterlassungsanspruch zweifelsfrei zu.
a) Aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG in Verbindung mit den Mitbestimmungsrechten nach § 87 Abs. 1 BetrVG kann sich ein Anspruch auf Unterlassung mitbestimmungswidrigen, weil zustimmungslosen Handelns der Arbeitgeberin ergeben. Die Arbeitgeberin trifft die Nebenpflicht, alles zu unterlassen, was der Wahrnehmung des konkreten Mitbestimmungsrechts entgegensteht (seit BAG 03.05.1994 - 1 ABR 24/93 - Rn. 34, zitiert nach juris).
b) Im Entscheidungsfall ist die Arbeitgeberin ihren betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten nicht nachgekommen, sondern sie hat das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats verletzt, da sie ohne seine Beteiligung die Arbeitnehmer durch den Dienstplan für die 42. Kalenderwoche angewiesen hat, ihre Arbeitsleistung gemäß den Vorgaben des Dienstplanes zu erbringen. Die Aufstellung von Dienstplänen unterliegt dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, denn der Betriebsrat ist bei der Festlegung von Beginn und Ende der betrieblichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage zu beteiligen. Durch die Betriebsvereinbarung vom 13. Juni 2002 ist das Mitbestimmungsrecht nicht ausgeübt und damit verbraucht worden.
aa) Die Zustimmungsfiktion der Ziff. 3. c) der Betriebsvereinbarung greift nicht ein. Zwischen den Beteiligten steht außer Streit, dass der Betriebsrat seine Zustimmung zu dem vorgelegten Dienstplan der Arbeitgeberin fristgemäß verweigert hat.
bb) Entgegen der Arbeitgeberin ist die Zustimmungsverweigerung auch nicht etwa deshalb unwirksam, weil der Betriebsrat im Schreiben vom 02. Oktober 2012 seine Zustimmungsverweigerung zwar begründet, aber keine alternative Dienstplangestaltung vorgelegt hat. Die Regelung wird von der Teilnichtigkeit der Betriebsvereinbarung erfasst, da sie für sich genommen keine sinnvolle Regelung darstellt.
(1) Die Regelung über die Verpflichtung, bei Uneinigkeit der Betriebspartner die paritätisch besetzte Kommission anzurufen, ist unwirksam. Sie verstößt gegen §§ 76, 87 BetrVG, da es sich bei ihr nicht um eine Einigungsstelle im Sinne des Gesetzes handelt und in § 87 BetrVG die Verdrängung der Einigungsstelle durch die von den Betriebsparteien gebildete Schiedsstelle nicht vorgesehen ist.
(a) Die paritätisch besetzte Kommission kann nicht als Einigungsstelle im Sinne des Gesetzes qualifiziert werden. Eine Einigungsstelle liegt bereits dann nicht mehr vor, wenn durch Betriebsvereinbarung eine betriebliche Schiedsstelle errichtet wird, die abweichend von § 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zusammengesetzt ist (vgl. Richardi, BetrVG, § 76 Rn. 75 m.w.N.). Dies ist im Entscheidungsfall anzunehmen, da die Kommission anders als in § 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgesehen, keinen unparteiischen Vorsitzenden hat. Nach Ziff. 3. c) letzter Absatz der Betriebsvereinbarung entsendet jede der Betriebsparteien zwei Mitglieder. Der Vorsitz alterniert zwischen den Betriebsparteien und der Vorsitzende hat zwei Stimmen. Die Kommission entscheidet mit Mehrheit verbindlich. Der Vorsitz bei der ersten Sitzung wird durch Los ermittelt. Nach diesen Regelungen ist der jeweilige Vorsitzende parteiisch, da er entweder zur Arbeitgeberseite oder zur Betriebsratsseite gehört.
(b) Den Betriebsparteien ist es auch verwehrt, an die Stelle der Einigungsstelle eine betriebliche Schiedsstelle zu setzen. In § 87 Abs. 2 BetrVG ist die Verdrängung der Einigungsstelle nicht vorgesehen (vgl. Richardi, BetrVG, § 76 Rn. 75) und nach § 76 Abs. 6 BetrVG können nur die Tarifvertragsparteien bestimmen, dass an die Stelle der in Absatz 1 der bezeichneten Einigungsstelle eine tarifliche Schlichtungsstelle tritt. Die gesetzliche Regelung ist eindeutig und einschränkungslos formuliert. Eine Bestätigung findet sie dadurch, dass in § 86 Satz 2 BetrVG für das betriebsverfassungsrechtliche Beschwerdeverfahren die Errichtung einer betrieblichen Beschwerdestelle vorgesehen ist. Das Zusammenspiel der §§ 76 Abs. 8 und 86 Satz 2 BetrVG zeigt unmissverständlich, dass es für die Ersetzung der Einigungsstelle durch eine betriebliche Schlichtungsstelle einer ausdrücklichen - nicht gegebenen - Rechtsgrundlage im Betriebsverfassungsgesetz bedarf. Dies hat die Beschwerdekammer bereits in der zwischen den Beteiligten ergangenen einstweiligen Verfügung in dem Beschlussverfahren 5 TaBVGa 81/12 entschieden. Auch die nochmalige Prüfung führt zu keinem abweichenden Ergebnis und die Beteiligten haben dagegen auch keine Einwände erhoben.
(2) Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats ist auch nicht - wie die Arbeitgeberin meint - deshalb unbeachtlich, weil der Betriebsrat zwar eine Begründung, aber keinen Vorschlag zur alternativen Dienstplangestaltung abgegeben hat. Die Regelung ist nämlich ebenfalls unwirksam. Bei einer Teilnichtigkeit einer Betriebsvereinbarung bleiben die übrigen Teile nur dann wirksam, wenn sie noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthalten (vgl. z.B. BAG 17.01.2012 - 1 ABR 45/10 - Rn. 33, zitiert nach juris). Dies trifft auf die übrigen in Ziff. 3. der Betriebsvereinbarung vereinbarten Regelungen über die Grundsätze der Dienstplangestaltung zwar zu. Die Verpflichtung, einen Vorschlag zur alternativen Dienstplangestaltung vorzulegen, steht aber in einem untrennbaren Zusammenhang mit den Vereinbarungen, die das Verfahren der Kommission regeln. Nach dem Wortlaut der Betriebsvereinbarung stellt die Alternativgestaltung die Voraussetzung für das Zusammentreten der Kommission dar. Sie steht und fällt mit der Institutionalisierung der Kommission. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ist die Vorlage einer alternativen Dienstplangestaltung auch nicht notwendig, damit zwischen den Betriebsparteien über sie ggf. Einvernehmen erzielt werden kann. Hierfür ist es bereits ausreichend, wenn der Betriebsrat unter schriftlicher Angabe der Gründe seine Zustimmung verweigert hat, da die Arbeitgeberin dann die Vorbehalte des Betriebsrats kennt und mit ihm über eine Abhilfe verhandeln kann.
c) Die erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Erforderlich ist eine ernstliche, sich auf Tatsachen gründende Besorgnis weiterer Eingriffe zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung. Dafür besteht allerdings grundsätzlich eine tatsächliche Vermutung, es sei denn, dass die tatsächliche Entwicklung einen neuen Eingriff unwahrscheinlich macht (vgl. BAG 29.02.2000 - 1 ABR 4/99 - Rn. 34, zitiert nach juris). Hierfür fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten.
3) Ein Verfügungsgrund ist ebenfalls gegeben. Die Rechtslage ist eindeutig. Dem Betriebsrat steht zweifelsfrei ein Unterlassungsanspruch zu. Eine den Anspruch ablehnende Entscheidung in einem etwaigen Hauptsacheverfahren kommt ernsthaft nicht in Betracht. In diesen Fällen ist eine einstweilige Verfügung auch dann zu erlassen, wenn sie den Gegner endgültig mit erheblichen Nachteilen belastet (vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz, Rn. 788). Abgesehen davon hat die Arbeitgeberin auch keine derartigen Nachteile aufzuzeigen vermocht. Die von der Arbeitgeberin befürchtete Betriebsschließung ist keine zwangsläufige Rechtsfolge des Unterlassungsanspruchs. Vielmehr zielt er darauf ab, dass sich die Arbeitgeberin rechtstreu verhält und die Einigungsstelle (§ 87 Abs. 2 BetrVG) anruft. Die dabei anfallenden finanziellen Kosten hat sie von Gesetzes wegen zu tragen. Auch der Hinweis auf die unterbliebene Einleitung eines Hauptsacheverfahrens verfängt nicht. Vielmehr hätte sie gemäß § 926 Abs. 1 ZPO einen dementsprechenden Antrag auf gerichtliche Anordnung zur Einleitung des Hauptsacheverfahrens stellen können.
D.
Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 76, 87 BetrVG
§ 87 BetrVG
§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 1 u. 2, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 85 Abs. 3 Satz 2 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 85 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 2 Abs. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 87 Abs. 2 BetrVG
§ 76 Abs. 6 BetrVG
§ 86 Satz 2 BetrVG
§ 76 Abs. 8 und 86 Satz 2 BetrVG
§ 926 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 9 BVGa 793/12
1 ABR 32/09
1 ABR 24/93
1 ABR 45/10
1 ABR 4/99