Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-07-07, Aktenzeichen 1 A 512/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2004:0707.1A512.02.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Regierungsamtmann im Dienst der Beklagten; er ist beim C. (C1. ) tätig. Seine letzte Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 erfolgte mit Urkunde vom 7. Februar 1990.
Zum Stichtag 1. Oktober 1997 erhielt der Kläger eine dienstliche (Regel- )Beurteilung, die im Gesamturteil mit der Note "9", der Höchstbewertung, endete. Diese bezog sich auf einen 5-monatigen Beurteilungszeitraum. Zuvor hatte der Kläger am 31. Juli 1997 - noch nach Maßgabe früherer Beurteilungsrichtlinien - wegen Wechsels in der Referatsleitung eine Anlassbeurteilung erhalten, die auf die Gesamtnote "sehr gut" endete, aber unter der Rubrik "Sonstige Bemerkungen" den Zusatz enthielt, dass sich die zusammenfassende Note im "unteren Bereich" befinde. Die im November 1994 erteilte Regelbeurteilung wies für den Kläger die Note "gut (oberer Bereich)" aus. Im Januar 1992 war er - ohne Zusatz - mit "gut" beurteilt worden.
Nachdem zum 1. Januar 1998 im C1. vier Beförderungen zum Regierungsamtsrat vorgenommen worden waren, wobei eine Ausschreibung der Stellen nicht erfolgt und der Kläger nicht berücksichtigt worden war, beantragte dieser unter dem 6. Februar 1998, ihn umgehend zum Regierungsamtsrat zu ernennen und für den Fall, dass keine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 zur Verfügung stehe, ihn auf der nächsten frei werdenden Planstelle zu befördern. Darüber hinaus möge er rechtzeitig über eine mögliche Beförderung eines anderen Beamten informiert werden.
Unter dem 19. März 1998 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass es derzeit nicht möglich sei, ihn zu befördern. Die Beförderungsentscheidungen von Dezember 1997 seien nach Leistungsgesichtspunkten erfolgt. Ob und wann im Jahre 1998 nochmals eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 durchgeführt werden könne, sei aufgrund der äußerst knappen Stellensituation nicht absehbar.
Nachdem der Kläger unter dem 10. April 1998 um einen rechtsmittelfähigen Bescheid gebeten hatte, wurde ihm unter dem 12. Mai 1998 seitens der Beklagten nochmals mitgeteilt, dass zurzeit keine Beförderungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 beabsichtigt seien.
Mit Schreiben vom 16. Juli 1998 teilte der Kläger mit, dass er beabsichtigte, Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung geltend zu machen. Unter dem 29. Juli 1998 wies er zusätzlich darauf hin, in dem Beförderungsantrag sei zumindest konkludent der Antrag zu sehen, ihn - den Kläger - so zu stellen, als wenn er befördert worden wäre. Gleichzeitig erhob er gegen das Schreiben vom 12. Mai 1998 Widerspruch unter Hinweis darauf, dass dem Schreiben keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt gewesen sei. Unter dem 30. September 1998 führte der Kläger weiter an, aus dem bisherigen Schriftwechsel sei erkennbar, dass Schadensersatz begehrt werde.
Der Kläger hat am 14./16. November 1998 Klage erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen, die Klage sei zulässig, weil über seinen Widerspruch seit mehr als drei Monaten nicht entschieden sei, ohne dass ihm Gründe dafür mitgeteilt worden seien. Der Beklagten könne nicht darin gefolgt werden, dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch unzulässig sei, weil er - der Kläger - sie mit diesem Begehren nicht vor Klageerhebung befasst habe. Ein entsprechender Antrag sei nämlich spätestens unter dem 29. Juli 1998 gestellt worden. In der Sache habe er einen Anspruch auf Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 zum 1. Januar 1998 (gehabt), da in seiner Person die Voraussetzungen des § 12 der Bundeslaufbahnverordnung (BLV) zu diesem Zeitpunkt vorgelegen hätten. Besetzbare Planstellen dieser Besoldungsgruppe seien vorhanden gewesen und immer noch vorhanden. Bei der Beförderungsrunde zum Jahreswechsel 1997/98 habe er zu Unrecht gegenüber den Beamtinnen bzw. Beamten N. , E. , C2. und C3. zurückstehen müssen.
Mit Schriftsatz vom 20. März 1999 hat der Kläger zusätzlich gerügt, bei der Beförderungsrunde zum 1. Januar 1999 gegenüber dem Beamten Schulz rechtswidrig benachteiligt worden zu sein. Schließlich hat der Kläger mit Schriftsatz vom 25. Januar 2000 geltend gemacht, bei der Beförderungsrunde im Juli 1999 seien Regierungsamtmann N1. und Regierungsamtfrau L. nur deshalb befördert worden, weil sie in den eingeholten Anlassbeurteilungen nunmehr besser beurteilt worden seien. In solchen Fällen liege die Gefahr der Manipulation besonders nahe.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, ihn zum Regierungsamtsrats zu befördern und ihn mit Rückwirkung von drei Monaten zum 1. des Monats in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG ) einzuweisen,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihm seit dem 1. Januar 1998 bis zum besoldungsrechtlichen Wirksamwerden der Beförderung die Gehaltsdifferenz zwischen den Besoldungsgruppen A 11 und A 12 zu zahlen,
3. die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren als notwendig anzuerkennen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, die Schadensersatzklage sei bereits unzulässig, da der Kläger das entsprechende Begehren nicht durch einen gerade hierauf gerichteten vorherigen Antrag an den Dienstherrn konkretisiert habe. Der Hinweis des Klägers, dies sei konkludent erfolgt, sei unzutreffend. Außerdem wende sie - die Beklagte - sich gegen die schleichende Ausweitung des Klagebegehrens dergestalt, dass der Kläger nunmehr auch Beförderungsentscheidungen aus dem Jahre 1999 angreife. In der Sache selbst habe der Kläger aus Leistungsgründen weder einen Beförderungs- noch ein Schadensersatzanspruch.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, abgewiesen. Es hat im Kern ausgeführt: Die Klage wegen des Beförderungsanspruchs sei unbegründet, weil ein Beamter von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung habe. Es bestehe lediglich ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung, allerdings hätten zu der fraglichen Zeit keine Beförderungsentscheidungen angestanden. Das Schadensersatzbegehren wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung sei unzulässig, soweit es auf Beförderungsentscheidungen aus dem Jahre 1999 gestützt werde. Denn insoweit fehle es an dem notwendigen Vorverfahren vor Erhebung der Klage. Im Übrigen sei dieses Begehren unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil er es in zurechenbarer Weise unterlassen habe, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz unmittelbar gegen die jeweils beanstandete Auswahlentscheidung in Anspruch zu nehmen. Der Kläger könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf den geltend gemachten Gesichtspunkt der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme derartigen Primärrechtsschutzes stützen. Eine generelle Unterrichtungspflicht betreffend beabsichtigte Beförderungsentscheidungen bestehe für den Dienstherrn nicht. Der Kläger hätte vielmehr selbst, wie dann später auch mit Schriftsatz vom 6. Februar 1998 geschehen, für den Fall der beabsichtigten Beförderung anderer Beamter um eine vorherige rechtzeitige Unterrichtung bitten müssen.
Mit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Seine Beurteilungen aus dem Jahre 1997 hätten ihn als absolute Spitzenkraft ausgewiesen. Außerdem habe er auf der behördeninternen Rangliste den ersten Platz belegt. Nachdem er in den Jahren zuvor mehrfach bei Beförderungen übergangen worden sei, habe er hiervon ausgehend sicher erwarten können, jedenfalls anlässlich der zum 1. Januar 1998 anstehenden Beförderungsrunde zum Regierungsamtsrat befördert zu werden. Überraschenderweise seien dann aber vier andere Beamte befördert worden. Er selbst sei im Vorfeld dieser Beförderungen nicht durch die Beklagte von der Beförderungsabsicht unter Nichtberücksichtigung seiner Person informiert worden. Die beförderten Beamten seien wesentlich lebens- und dienstjünger gewesen als er und in der Gesamtschau teilweise auch schlechter beurteilt. Die spätere Argumentation des Präsidenten des C4. , der erste Listenplatz sei nur auf sein - des Klägers - höheres Dienst- und Lebensalter zurückzuführen und nur berücksichtigungsfähig, wenn mehrere nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichwertige Beamte miteinander konkurrierten, sei mit Blick auf seine Spitzenbeurteilungen nicht nachvollziehbar. Das Verwaltungsgericht hätte sein unmittelbar auf Beförderung gerichtetes Begehren nicht mit der Begründung abweisen dürfen, dass Entscheidungen der begehrten Art zurzeit nicht "anstünden". Denn der Dienstherr könne sich der von einem Beamten begehrten Beförderung nicht widersetzen, wenn die beamtenrechtlichen und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen - insbesondere die freie Planstelle - gegeben seien. Alles andere bedeute Behördenwillkür. Er sei zudem in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch nachteilig betroffen, weil ihm keine Chance gegeben worden sei, im Wege der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes seine Einbeziehung in die damals beabsichtigten vier Beförderungen zum 1. Januar 1998 durchzusetzen. Als "unterlegener Bewerber" hätte er nach Maßgabe der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung rechtzeitig informiert werden müssen; eben dies sei unterblieben. In der Sache hätte er aufgrund einer Reduzierung des bei Beförderungen bestehenden Auswahlermessens auf "Null" befördert werden müssen. Dabei hätte auch seine wesentlich längere Dienstzeit und die darauf beruhende Erfahrung ggf. ausschlaggebend berücksichtigt werden müssen. Dieser Beförderungsanspruch bestehe auch jetzt noch, weil er zu Unrecht aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen worden sei. Darüber hinaus seien hier auch die Voraussetzungen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch sämtlich erfüllt. Insbesondere könne sich die Beklagte nicht unter Hinweis auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB darauf berufen, er habe es in zurechenbarer Weise unterlassen, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz unmittelbar gegen die beanstandete Auswahlentscheidung in Anspruch zu nehmen. Derartiges sei ihm nämlich infolge der Verletzung der Pflicht der Beklagten zur rechtzeitigen Information nicht möglich gewesen. Es könne einem Beamten nicht zugemutet werden, ohne Kenntnis davon, dass er übergangen werden solle, vorläufigen Rechtsschutz einfach "ins Blaue hinein" zu beantragen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach den in erster Instanz gestellten Anträgen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend an: Die dem Kläger in der Beförderungsrunde Ende 1997 / Anfang 1998 vorgezogenen vier Konkurrenten seien zum Stichtag der letzten Regelbeurteilung deutlich länger (zwischen 22 und 36 Monaten) als der Kläger (5 Monate) uneingeschränkt mit der Spitzennote beurteilt gewesen. Der Vortrag, dass der Kläger zu den Bestbeurteilten gehört habe, sei demzufolge nicht zutreffend. Entsprechendes gelte bei Mitberücksichtigung der Leistungsentwicklung ("Beurteilungskette"). Darüber hinaus seien zum Stichtag 1. Oktober 1997 nicht nur die vier beförderten Kollegen und der Kläger, sondern insgesamt 15 von 202 Beamten der Besoldungsgruppe A 11 aktuell mit 9 Punkten beurteilt gewesen. Es sei schließlich nicht willkürlich, wenn sie - die Beklagte - sich damals aus Gründen der Stellenbewirtschaftung dazu entschlossen habe, nur vier Beamte nach A 12 zu befördern. Auch in der Folgezeit sei der Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Beförderung diesem nicht vorenthalten worden. Beförderungsrunden hätten seitdem gegen Ende bzw. im Herbst der Jahre 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 und 2003 auf der Grundlage eines aktuellen Leistungsvergleichs stattgefunden. Ein Rechtsschutzbedürfnis für ein Beförderungsbegehren außerhalb dieser nach vorherigen Beurteilungsrunden stattfindenden Beförderungen bestehe nicht. Im Rahmen der nachfolgenden Beförderungsrunden habe der Kläger aufgrund des Hauptleistungskriteriums der aktuellen Beurteilung jeweils nicht berücksichtigt werden können. Die vom Kläger angesprochenen "Ranglisten" hätten keine leistungsmäßige Feinabstimmung enthalten und nur dem Zweck gedient, den Personenkreis vollständig abzubilden, aus dem sich die möglichen Beförderungskandidaten rekrutierten. Innerhalb der Beurteilungsendnoten (ohne Binnendifferenzierung und Blick auf die "Beurteilungskette") sei die Liste nach der Reihenfolge der letzten Ernennung sortiert gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge (acht Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht begründete Berufung hat in der Sache insgesamt keinen Erfolg.
1. Soweit der Kläger mit seinem Antrag zu 1. unmittelbar seine Beförderung und die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO erstrebt, ist die insoweit als Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zulässige Klage im Ergebnis unbegründet.
Eine Rechtsgrundlage, derzufolge ein Beamter einen - strikten - Rechtsanspruch auf Beförderung hat, existiert grundsätzlich nicht. Dies wird im Ausgangspunkt auch vom Kläger nicht in Frage gestellt. Ferner gibt es keinen Anspruch darauf, dass der Dienstherr eine bestimmte Anzahl von Beförderungsstellen zur Besetzung freigibt; die Entscheidung hierüber liegt vielmehr - selbst wenn genügend "freie" Planstellen haushaltsrechtlich zur Verfügung stehen - allein im Organisationsermessen des Dienstherrn.
Vgl. dazu allgemein - beispielsweise im Zusammenhang mit der Befugnis, ein Besetzungsverfahren abzubrechen - BVerwG, Urteile vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, DVBl. 2000, 485, und vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112; Senatsbeschluss vom 5. April 2001 - 1 B 315/01 -, RiA 2002, 95.
Letzterer muss nicht etwa jede haushaltsrechtlich zur Verfügung stehende "freie" Planstelle tatsächlich (sofort) besetzen; er kann etwa aus personalwirtschaftlichen Überlegungen solche Stellen auch vorübergehend unbesetzt lassen.
Der Beamte hat allerdings einen durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten sowie in §§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1 BLV einfachgesetzlich konkretisierten Anspruch darauf, dass er als Bewerber in einem von seinem Dienstherrn durchgeführten Beförderungsauswahlverfahren nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) ermessens-, beurteilungs- und grundsätzlich auch verfahrensfehlerfrei in einen Vergleich mit etwaigen Mitbewerbern einbezogen und entsprechend dem - in den Grenzen gerichtlicher Überprüfbarkeit rechtmäßigen - Ergebnis dieses Vergleichs behandelt wird (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1630 = ZBR 2002, 427 = DÖD 2003, 17; BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, DVBl 2004, 311 = DÖV 2004, 391 = NJW 2004, 870 = ZBR 2004, 101 = RiA 2004, 37, vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112, und vom 25. August 1988 - 2 C 51.86 -, BVerwGE 80, 123; aus der Senatsrechtsprechung zuletzt Beschluss vom 23. Juli 2004 - 1 B 455/04 - m.w.N.
Diesen Anspruch, der sich im Einzelfall zu einem Anspruch "auf Beförderung" verdichten kann, wenn - namentlich nach dem Ergebnis der Bestenauslese - aus Rechtgründen nur ein bestimmter Beamter hätte befördert werden dürfen, macht der Kläger hier (ebenfalls) geltend. Er kann sich im Grundsatz auch auf ihn berufen, obwohl der Kläger sich für die im Zentrum des Streits stehende Beförderungsrunde zum Jahreswechsel 1997/98 nicht förmlich "beworben" hat. Auch der sog. Grundsatz der Ämterstabilität steht einem fortbestehenden Anspruch auf Beförderung und damit der weiteren Durchsetzung des "Primäranspruchs" auch noch nach Beförderung der ehemaligen Mitkonkurrenten des Klägers - hier ausnahmsweise - nicht entgegen. Diesem Grundsatz zufolge besteht in aller Regel keine Möglichkeit, einmal erfolgte Ernennungen nachträglich wieder rückgängig zu machen; und auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung,
vgl. BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80, 127, und vom 9. März 1989 - 2 C 4.87 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 = DVBl. 1989,1150, sowie Beschluss vom 30. Juni 1993 - 2 B 64.93 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49; ebenso etwa BAG, Urteil vom 2. Dezember 1997 -9 AZR 668/96 -, BAGE 87, 171 = PersV 1999, 77,
führt dieser Grundsatz regelmäßig dazu, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch mit der Ernennung des/der Konkurrenten gegenstandslos wird.
Im Allgemeinen kann deswegen eine Beförderung für die Zukunft nur im Rahmen eines neuerlich zu durchlaufenden Auswahlverfahrens für die dann zur Besetzung anstehende(n) Beförderungsstelle(n) im Rahmen eines aktuellen Leistungs- und Eignungsvergleichs zwischen den zu jenem Zeitpunkt vorhandenen Bewerbern bzw. "beförderungsreifen" Beamten erstritten werden. Wegen Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs bleibt dem Beförderungsbewerber nach Ernennung der ausgewählten Konkurrenten in aller Regel nur der Weg eines ggf. bestehenden Schadensersatzanspruchs. In wenigen, eng begrenzten Fällen hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner neueren Rechtsprechung hiervon allerdings Ausnahmen zugelassen und auf diese Weise ermöglicht, dass ein nachweislich zu Unrecht nicht ausgewählter Bewerber auch noch nach Ernennung seiner Mitkonkurrenten im Hauptsacheverfahren seine Beförderung erstreiten kann; eben dann, wenn er im Verhältnis zu anderen zumindest einem (erfolgreichen) Mitbewerber aus Rechtsgründen hätte vorgezogen werden müssen. Die Möglichkeit, die bereits erfolgten Ernennungen aufzuheben, setzt dies nicht voraus. Nötigenfalls ist eine neue Stelle zu schaffen, ohne dass dem der Einwand fehlender Haushaltsmittel entgegengehalten werden könnte. Die angesprochenen Ausnahmefälle betreffen zum einen das Sich-Hinwegsetzen des Dienstherrn über eine den Bewerbungsverfahrensanspruch sichernde einstweilige Anordnung sowie zum anderen die Vereitelung bzw. unzumutbare Erschwerung einer erfolgreichen Inanspruchnahme des grundsätzlich in solchen Fällen ggf. allein effektiven vorläufigen Rechtsschutzes infolge fehlender rechtzeitiger Information eines unterlegenen Bewerbers über den Ausgang des Auswahlverfahrens.
Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O..
Einer dieser beiden Ausnahmefälle ist hier gegeben. Der Kläger wurde nämlich durch die Beklagte über das Ergebnis des Auswahlverfahrens betreffend die Vergabe der Beförderungsstellen im Rahmen der Beförderungsrunde 1997/98 nicht vorab informiert. Hierdurch wurde ihm zugleich die Möglichkeit, die Beförderung der ausgewählten Konkurrenten vorläufig im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu stoppen, genommen, zumindest aber unzumutbar erschwert.
Ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beförderungsbewerbers (jedenfalls im Grundsatz) nur vor der Ernennung der ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO effektiv, d. h. den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend zu sichern. Die Gewährleistung dieser Rechtsschutzmöglichkeit setzt dabei freilich voraus, dass der "unterlegene Bewerber" innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbewerbers (bzw. der Mitbewerber) durch eine Mitteilung seines Dienstherrn Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens erlangt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, DVBl. 1989, 1247 = NJW 1990, 501, und in diesem Zusammenhang auch Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, a.a.O.; ferner dazu Senatsurteil vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01 -, S. 17 f.
Diese Grundsätze sind auch auf die vorliegende Fallgestaltung anwendbar. Der Kläger ist dabei einem "unterlegenen Bewerber" im Sinne der angeführten Rechtsprechung zumindest gleichzustellen.
Vorliegend besteht die Besonderheit, dass es zum einen zwar betreffend die Beförderungsrunde 1997/98 an einer ausdrücklichen "Bewerbung" des Klägers gefehlt hat, dass aber zum anderen die betreffenden Beförderungsstellen - soweit ersichtlich - seinerzeit nicht, und zwar auch nicht hausintern, vor der Besetzung ausgeschrieben worden sind. Mit Blick darauf, dass die in Rede stehende Informationspflicht des Dienstherrn der verfahrensrechtlichen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs insbesondere in seiner materiell-rechtlichen Bezogenheit auf das Bestenausleseprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu dienen bestimmt ist, kann es letztlich keinen entscheidungserheblichen Unterschied machen, ob sich ein - die laufbahnrechtlichen und ggf. sonstigen Anforderungen für die erstrebte Beförderung erfüllender - Beamter, wie hier der Kläger, auf eine Ausschreibung hin "förmlich" beworben hat oder ob er vor dem Hintergrund einer fehlenden Ausschreibung(spflicht) als ein jedenfalls aus Sicht der die Beförderung aussprechenden Behörde ernsthaft in die Beförderungsauswahl einzubeziehender (objektiver) "Beförderungskandidat" erscheint. In diesem Zusammenhang muss der Senat nicht weiter auf die Frage eingehen, ob bei fehlender Stellenausschreibung (im Prinzip) alle für die betreffende Stelle in Frage kommenden Beamten zu informieren sind oder ob sich der Dienstherr auf diejenigen beschränken kann, die er bei seinen Auswahlerwägungen in einer z. B. nach den Beurteilungsendnoten einer Regel- oder Anlassbeurteilungsrunde bzw. nach einer sich hieraus ergebenden "Rangliste" abgeschichteten Weise in die engere Wahl nimmt.
Vgl. zum Ganzen etwa Schl.-Holst. OVG, Beschluss vom 16. April 1993 - 3 M 15/93 -, DÖV 1993, 962; Schöbener, BayVBl. 2001, 321 (325); Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (175).
Denn der Kläger gehörte unzweifelhaft zum Kreis der "engeren" Kandidaten. Er hatte in der letzten Regelbeurteilung die gleiche Endnote wie die ausgewählten Beamten erhalten, nahm auf einer (informellen) Übersichtsliste des C4. den ersten Rang ein und war ausweislich der Beiakte Heft 4 durch die Beklagte auch tatsächlich in einen - nur einen Teil der Bestbenoteten umfassenden - förmlichen Bewerber- und Beurteilungsvergleich einbezogen worden, der außer ihm nur noch die schließlich ausgewählten Beamten C3. , C2. , E. und N. betraf.
Neben der sich hieraus ergebenden, zumindest objektiv pflichtwidrigen Verletzung des Informationsanspruchs des Klägers über den Ausgang des Beförderungsauswahlverfahrens in der Beförderungsrunde 1997/98 lassen sich noch weitere, die Chancen des Klägers auf eine Beförderung nachteilig berührende Fehler des damaligen Auswahlverfahrens feststellen. So hat die Beklagte ihre damalige Auswahlentscheidung (u. a.) maßgeblich auf den Umstand gestützt, dass der Kläger zum Auswahlzeitpunkt wesentlich kürzer als die vom ihm ausgewählten Beamten aktuell mit der Spitzenbewertung von "9 Punkten" beurteilt war. Diese Erwägung erweist sich indes als nicht tragfähig. Sie beruht ihrerseits auf einer fehlerhaft erstellten Auswahlgrundlage. Die Beklagte hätte nämlich die Regelbeurteilungszeiträume der zum Stichtag 1997 durchgeführten Beurteilungsrunde nicht - wie geschehen - danach unterschiedlich bemessen dürfen, ob einer der zu Beurteilenden - wie hier der Kläger - in dem an sich abzudeckenden Regelbeurteilungszeitraum schon eine Anlassbeurteilung erhalten hatte. Knüpft die Regelbeurteilung in einem solchen Fall nur an den (kurzen) Zeitraum an, welcher an den Anlassbeurteilungszeitraum anschließt, so ist dies aus Gründen fehlender Gleichbehandlung aller zu Beurteilenden rechtswidrig.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, DÖD 2002, 99 = ZBR 2002, 211 = NVwZ-RR 2002, 201.
Dies gilt nicht nur für den Fall, in welchem die zeitlich wegen einer Anlassbeurteilung gleichheitswidrig zu kurz bemessene Regelbeurteilungszeit zu einer Absenkung der Bewertung in der Regelbeurteilung führt, sondern auch dann, wenn wie hier die Regelbeurteilung noch - für einen (zu) kurz bemessenen Zeitraum - eine Bewertungsverbesserung gegenüber der Anlassbeurteilung enthält. Wie der Fall zeigt, wird den Betroffenen ohne Rechtfertigung die Chance genommen, dass die Regelbeurteilung sich auf den für sie vorgesehenen "normalen" Zeitraum bezieht.
Darüber hinaus spricht zumindest vieles dafür, dass dem Kläger nach Einschätzung seiner Beurteiler die ihm in der Regelbeurteilung aus Oktober 1997 erteilte Spitzenbewertung "9 Punkte" in Wirklichkeit für die Gesamtzeit des dreijährigen Regelbeurteilungszeitraums zustand. Obwohl in der Beurteilung der Beurteilungszeitraum formal mit 05.05.1997 bis 30.09.1997 angegeben ist, knüpften die Beurteiler in der geforderten schriftlichen Begründung für die vergebene Notenstufe nämlich ausschließlich an den Umstand an, dass der Kläger "seine herausragenden Leistungen fortsetzen" konnte, "die bereits im vergangenen Beurteilungszeitraum mit der Höchstnote bewertet wurden" (Hervorhebung durch den Senat). Von einer Leistungssteigerung gerade in den formal von dieser Beurteilung nur erfassten fünf Monaten ist dagegen mit keinem Wort die Rede. Hinzu kommt schließlich noch, dass in der vorangegangenen Anlassbeurteilung des Klägers von Juli 1997 die Bemerkung des Beurteilers, die zusammenfassende Note ("sehr gut") befinde sich im "unteren Bereich", weder als solche begründet wurde noch aus dem - in den Formulierungen kaum Steigerungen zulassenden - Text der Beurteilung im Übrigen schlüssig nachvollziehbar ist.
Aus den zuvor angesprochenen Rechtsverstößen der Beklagten ergibt sich indes nicht unmittelbar der vom Kläger mit seinem Antrag zu 1. geltend gemachte Anspruch auf die von ihm nach wie vor erstrebte Beförderung in ein Amt der Beförderungsgruppe A 12. Dieser Anspruch setzt vielmehr (zusätzlich) voraus, dass die Beklagte bei Nachzeichnung ihrer Auswahlerwägungen durch den Senat rechtlich verpflichtet gewesen sein muss, eine der vier damals in Rede stehenden Beförderungsstellen an den Kläger zu vergeben. Mit anderen Worten: Die Beklagte muss zumindest in Bezug auf einen der vier seinerzeit ausgewählten Beamten aus Rechtsgründen - in erster Linie gemessen an den Grundsätzen der Bestenauslese und allenfalls nachrangig anhand sog. Hilfskriterien in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz - gehalten gewesen sein, den Kläger vorzuziehen. Dass sie sich unter Ausübung bestehender Beurteilungs- und Ermessensspielräume auch für den Kläger hätte entscheiden können, genügt dagegen nicht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O.: "erweislich zu Unrecht nicht ausgewählter Bewerber".
Auch der Gesichtspunkt der Verteilung und ggf. Umkehrung der materiellen Beweislast , auf welchen das Bundesverwaltungsgericht in der zuvor zitierten Entscheidung mit eingegangen ist, kommt erst dann zum Tragen, wenn das Gericht nach Ausschöpfung aller in Betracht kommender Erkenntnismittel keine hinreichend gesicherte "Vergleichsbasis" mehr rekonstruieren und daher keine Feststellung dazu treffen kann, ob der Kläger unter Berücksichtigung der vom Dienstherrn seinerzeit angelegten Kriterien bei Vermeidung der vorgekommenen Rechtsfehler zwingend hätte ausgewählt werden müssen. Ein solcher Fall fehlender Rekonstruierbarkeit ist hier aber nicht gegeben. Der Senat hat vielmehr auf der Grundlage der Akten und der ergänzenden Erklärungen der Terminsvertreterin der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung die Überzeugung gewonnen, dass sich der Kläger auch im Falle einer Vermeidung der hier vorgekommenen Fehler im Verfahren und in den Auswahlgrundlagen nicht aus Rechtsgründen notwendigerweise gegenüber den Konkurrenten hätte durchsetzen müssen. Es lag vielmehr (noch) innerhalb der Beurteilungsermächtigung der Beklagten, die vier im Rahmen der Beförderungsrunde 1997/98 tatsächlich ernannten Beamten dem Kläger vorzuziehen.
Dem bei Beförderungen zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 23 i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG ergibt, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten dienstlichen Beurteilungen. Neben diesen sind - vor der Anwendung sog. Hilfskriterien - als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien aber auch die Aussagen früherer dienstlicher Beurteilungen zu berücksichtigen, da diese Aufschluss über die Leistungsentwicklung sowie das Vorhandensein bestimmter (persönlicher) Eignungskriterien und damit zugleich für eine künftige Bewährung in dem Beförderungsamt geben können und sie darüber hinaus auch einen gewissen Kontrollmaßstab für etwaige Bevorzugungen oder Benachteiligungen von Bewerbern bei aktuellen, insbesondere anlassbezogenen Beurteilungen bilden. Fehlt es an wirksamen - aktuellen bzw. früheren - dienstlichen Beurteilungen, so hindert dies zwar den Dienstherrn nicht, das Stellenbesetzungs- bzw. Beförderungsauswahlverfahren durchzuführen. Allerdings sind dann - ggf. auch in anderer Form als durch (nachgeholte) dienstliche Beurteilungen - die eignungs-, leistungs- und befähigungsrelevanten Merkmale der Bewerber (nachzeichnend) zu ermitteln, die einen Vergleich nach den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglichen. Hierbei ist - wie auch sonst - die originäre, durch die Verwaltungsgerichte nicht zu ersetzende Beurteilungskompetenz des Dienstherrn zu beachten.
Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteile vom 23. August 2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O., und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DVBl. 2003, 1548 = DÖD 2003, 202 = ZBR 2003, 420; ferner Senatsurteil vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01 -.
Der Entscheidung des Dienstherrn bleibt es dabei insbesondere auch überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er - im Verhältnis zueinander - bei seinen Auswahlerwägungen das größere Gewicht beimisst (Gewichtungsspielraum).
Vgl. BVerwG, z. B. Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58, m.w.N.
In Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich:
(Auch) Bei nachzeichnender korrekter Anwendung unmittelbar leistungsbezogener Kriterien wäre es der Beklagten hier nicht von Rechts wegen untersagt gewesen, ihre Auswahlentscheidung im Rahmen der Beförderungsrunde 1997/98 zugunsten der vier tatsächlich ausgewählten Mitkonkurrenten des Klägers zu treffen. Sie musste insbesondere nicht aus Gründen der Bestenauslese den Kläger einem dieser Beamten vorziehen.
In der letzten aktuellen Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 1997 hatten sowohl die ausgewählten Beamten als auch der Kläger in der Leistungsbewertung und im Gesamturteil jeweils die Höchstbewertung "9 Punkte" erhalten. Insoweit herrschte also in der Gesamtbewertung (allenfalls) "Gleichstand". Der Senat lässt dabei - zugunsten des Klägers - sogar unberücksichtigt, dass im Falle der gebotenen Nachzeichnung von dessen Leistungen für den gesamten Regelbeurteilungszeitraum (1994 bis 1997) jedenfalls nicht von Vornherein ausgeschlossen werden kann, dass mit Blick auf die in der vorliegenden Anlassbeurteilung von Juli 1997, die der Sache nach zugleich die Funktion eines Beurteilungsbeitrags für einen Großteil des Regelbeurteilungszeitraum erfüllt, als besondere Bemerkung enthaltene Einschränkung ("unterer Bereich") in Verbindung mit der beträchtlichen Länge des erfassten Zeitraums (ca. 2 ½ Jahre) ggf. auch eine Bewertung der Gesamtzeit mit (nur) "8 Punkten" noch innerhalb der originär dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungskompetenz läge; die Folge wäre ein Zurückbleiben des Klägers gegenüber seinen Konkurrenten schon bei der im Auswahlzeitpunkt aktuellsten Beurteilung. In diese Richtung hat etwa in der Berufungsverhandlung vor dem Senat auch die der Personalabteilung ihrer Behörde angehörige Terminsvertreterin der Beklagten argumentiert und ihrerseits stark in Frage gestellt, dass der Kläger für den gesamten Regelbeurteilungszeitraum eine Bewertung mit "9 Punkten" verdiente bzw. im Falle einer Neubeurteilung erhalten würde.
Was die Einstufung der einzelnen Leistungs- sowie Befähigungsmerkmale betrifft, war der Kläger nach den Bewertungen in seiner damals aktuellen (letzten) Regelbeurteilung aus 1997, die hier nachzeichnend vom Senat für den gesamten Regelbeurteilungszeitraum zugrunde gelegt werden, von den vier ausgewählten Beamten lediglich Frau E. voraus; dies gilt namentlich für die Befähigungsbeurteilung (Kläger: 14 x 9, 6 x 8 und 1 x 7 in der Leistungsbeurteilung, 8 x A, 2 x B und 1 x C in der Befähigungsbeurteilung; Frau E. : 11 x 9 und 7 x 8 in der Leistungsbeurteilung, 5 x A und 7 x B in der Befähigungsbeurteilung). Alle anderen waren ihm gegenüber bei einer Gesamtschau zumindest leicht (Herr C2. : 17 x 9, 7 x 8 und 1 x 7 in der Leistungsbeurteilung, 9 x A und 3 x B in der Befähigungsbeurteilung; Herr C3. : 14 x 9, 7 x 8 und 1 x 7 in der Leistungsbeurteilung, 10 x A und 2 x B in der Befähigungsbeurteilung), Frau N. sogar deutlich im Vorteil (17 x 9 und 2 x 8 in der Leistungsbeurteilung, 11 x A und 1 x B in der Befähigungsbeurteilung). Der angeführte Vorsprung bei den Einzelmerkmalen im Verhältnis zu Frau E. ist indes kein Umstand, aus dem heraus es der Beklagten aus Rechtsgründen untersagt gewesen wäre, diese Beamtin im Ergebnis dem Kläger doch noch vorzuziehen. Im Rahmen ihres relativ weiten Gewichtungs- und Beurteilungsermessens durfte die Beklagte vielmehr anderen unmittelbar leistungsbezogenen Umständen, die hier zugunsten von Frau E. sprachen, ein größeres und ggf. ausschlaggebendes Gewicht zumessen. Dies betrifft insbesondere den Umstand, dass Frau E. unmittelbar nach ihrer Beförderung zur Regierungsamtfrau eine sehr dynamische und mit Blick auf die ihr bescheinigte Qualifikation hervorragende Leistungsentwicklung gezeigt hat. So ist sie für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1992 bis 30. September 1994 schon mit (glatt) "sehr gut" beurteilt worden, als der Kläger noch eine Bewertung mit "gut (oberer Bereich)" erhalten hatte. Dass Frau E. in der Zeit vor ihrer Beförderung nach A 11 zum Teil schwächere Noten gehabt hat als zu den fraglichen Zeitpunkten der Kläger und dass sie ferner in einer ausdrücklich nach einem "strengen Maßstab" abgegebenen Anlassbeurteilung für den Zeitraum 1. Oktober 1994 bis 7. Dezember 1995 (womöglich weil sie in jener Beförderungsrunde noch nicht "dran" war) zwischenzeitlich wieder für kurze Zeit mit (nur) "gut (oberer Bereich)" beurteilt wurde, musste die Beklagte nicht von Rechts wegen veranlassen, ins Gewicht fallende Abschläge bei ihrer Bewertung einer im Verhältnis zum Kläger insgesamt positiveren (jüngeren) Leistungsentwicklung zu machen.
Was spätere Beförderungsrunden (Ende 1998 und nachfolgend) betrifft, fehlt es - abgesehen vom prozessual erforderlichen Vorverfahren - schon an einer Verletzung der Informationspflicht als Ausgangspunkt eines ausnahmsweise überhaupt noch in Betracht kommenden Primäranspruchs auf Beförderung nach jeweils inzwischen erfolgter Ernennung der Konkurrenten. Nachdem der Kläger durch anwaltliches Schreiben vom 6. Februar 1998 ausdrücklich um Information über den Ausgang künftiger Auswahlverfahren gebeten hatte, hat sich die Beklagte in der Folgezeit offenbar entsprechend verhalten (vgl. etwa Schreiben vom 16. Dezember 1998); auch im vorliegenden Verfahren ist nichts Gegenteiliges vorgetragen worden.
2. Der nur für die Zeit bis zum Wirksamwerden einer Beförderungsentscheidung geltend gemachte und insofern auch neben dem Antrag zu 1. grundsätzlich statthafte Antrag zu 2., mit dem der Kläger Schadensersatz wegen Nichtbeförderung bzw. verspäteter Beförderung ab dem 1. Januar 1998 fordert, ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - unter dem Gesichtspunkt des im Übrigen fehlenden Vorverfahrens (allerdings ohne Notwendigkeit eines zusätzlich vorgeschalteten Antrags; vgl. BVerwGE 114, 350) nur insoweit zulässig, als er an ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten bei der Beförderungsrunde zum 1. Januar 1998 anknüpft. Auch soweit er zulässig ist, ist dieser Antrag aber unbegründet.
Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung besteht nur unter folgenden Voraussetzungen: Erstens muss der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung, die zur Auswahl des erfolgreichen Bewerbers (nicht des Anspruchstellers) geführt hat und dessen Beförderung vorausgegangen ist, seine Pflicht zur Vornahme der Auswahl nach den Grundsätzen der Bestenauslese wie auch den Anspruch des Schadensersatz begehrenden Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (also den Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt haben. Diese (objektive) Pflichtverletzung muss - zweitens - auf Verschulden des Dienstherrn beruhen. Drittens muss das Unterbleiben der Beförderung (als Schaden) durch die Pflichtverletzung adäquat verursacht worden sein, was nur der Fall ist, wenn der Dienstherr verpflichtet war, den betreffenden Beamten zu befördern.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, a.a.O., sowie zuletzt Senatsurteil vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01 - mit zahlreichen Nachweisen.
Viertens kommt in diesem Zusammenhang der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB mit der Folge zum Tragen, dass eine Ersatzpflicht für rechtswidriges schuldhaftes Handeln nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden.
Vgl. dazu etwa Senatsurteil vom 28. Mai 2003 - 1 A 3128/00 -, m.w.N..
Dies zugrunde gelegt, steht dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu.
Zwar lagen, wie schon im Zusammenhang mit dem Primäranspruch auf Beförderung oben näher ausgeführt wurde, im Zusammenhang mit der im Rahmen der Begründetheitsprüfung allein in Rede stehenden Beförderungsrunde 1997/98 durchaus objektive Pflichtverletzungen des Dienstherrn vor, die zugleich zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers geführt haben. Auch mag insoweit - ganz oder zum Teil - ein schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn in Form von Fahrlässigkeit vorgelegen haben, was nicht weiter vertieft werden muss. Denn jedenfalls fehlt es an der adäquaten Kausalität der Pflichtverletzungen für den geltend gemachten Schaden.
Die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen Pflichtverletzung und behauptetem Schaden - die durch die Nichtbeförderung verursachten Nachteile in besoldungsrechtlicher Hinsicht - setzt voraus, dass die Behörde, wenn sie den Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, "voraussichtlich" zu Gunsten des Anspruchstellers entschieden hätte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136 = DÖD 2003, 21; Beschluss vom 16. Oktober 1991 - 2 B 115.91 -, NJW 1992, 927 = ZBR 1992, 106 = DÖD 1992, 238 und 1994, 30; ferner Senatsurteil vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01 -.
Um dies zu beurteilen, hat das Gericht zu ermitteln, wie die Behörde "voraussichtlich" ohne den Rechtsverstoß entschieden hätte. Es hat die Konkurrenz der Schadensersatz fordernden Partei mit den anderen Bewerbern um das Beförderungsamt - insbesondere mit demjenigen (denjenigen), dem (denen) das Beförderungsamt übertragen worden ist - nachzuzeichnen. Erst wenn feststeht, dass kein anderer Bewerber hätte vorgezogen werden dürfen (Hervorhebungen durch den Senat), kommt Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, a.a.O.
In dieser Auslegung des Begriffs "voraussichtlich", wobei dieses Wort wohl nur das hypothetisch-nachzeichnende Element der betreffenden Kausalitätsbetrachtung verdeutlichen soll, aber offenbar nicht im Sinne einer bloßen Beförderungswahrscheinlichkeit zu verstehen ist, unterscheiden sich die Kausalitätsanforderungen beim Schadensersatzanspruch jedenfalls im Kern nicht von denjenigen, die im Rahmen eines Stellenbesetzungs- bzw. Beförderungsauswahlverfahrens auch für den Primäranspruch (des Bestgeeigneten) auf Beförderung bestehen. Das bedeutet: Auch für den Erfolg des Schadensersatzbegehrens hätte die Beklagte bei Beachtung der Grundsätze der Bestenauslese rechtlich verpflichtet sein müssen, jedenfalls eine der vier damals vergebenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 dem Kläger zu übertragen. Dass eine solche Rechtspflicht hier nicht bestanden hat, wurde bereits oben festgestellt. Es lag vielmehr noch innerhalb der dem Dienstherrn bei der Bewertung der unmittelbar leistungsbezogenen Auswahlkriterien bestehenden Beurteilungskompetenz und des dabei bestehenden Gewichtungsspielraums, die vier tatsächlich ausgewählten und sodann zum 1. Januar 1998 beförderten Mitkonkurrenten dem Kläger vorzuziehen. Auf die entsprechenden Ausführungen des Senats beim Antrag zu 1. wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Darauf, ob der geltend gemachte Schadensersatzanspruch (auch) an dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken scheitert, wie - dort tragend - das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil angenommen hat, kommt es nicht mehr an. Der Senat weist in diesem Zusammenhang allerdings darauf hin, dass die dortige Begründung, der Kläger hätte bei der Beklagten selbst um Informationen über das Ergebnis von Auswahlverfahren nachsuchen müssen, jedenfalls auf der Grundlage der hier betreffend die Beförderungsrunde 1997/98 vorliegenden Fallumstände (objektive Einbeziehung in die "engere Wahl", womit der Kläger nach seinen Informationen über die bestehende "Rangliste" auch subjektiv rechnen konnte) nicht tragfähig erscheint. Auf die obigen Ausführungen zum Bestehen eines Informationsanspruchs des Klägers gegen seinen Dienstherrn wird entsprechend Bezug genommen. Auch ein eigener Antrag auf Beförderung, dessen Fehlen ggf. zur Anwendung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB führt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19.01 -, NVwZ-RR 2002, 620; Senatsurteil vom 28. Mai 2003 - 1 A 3128/00 -.
war hier nach den gegebenen Umständen des Einzelfalls nicht (schon im Herbst 1997) zumutbar veranlasst.
3. Über den Antrag zu 3. auf Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren zu befinden, besteht für den Senat kein Anlass, weil der Kläger mit seinem Begehren auch im Berufungsrechtszug nicht obsiegt hat und sich die Frage der Erstattung der betreffenden Kosten durch den Prozessgegner daher nicht aktuell stellt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 2, 711 Satz 1 ZPO.
Die Revision ist entgegen einer entsprechenden Anregung des Klägers nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG). Insbesondere weicht der Senat weder von der Entscheidung eines in den angeführten Vorschriften bezeichneten Divergenzgerichts ab, noch beruhen die tragenden Gründe des Urteils auf der (erstmaligen) Klärung abstrakter Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Im Vordergrund steht vielmehr die Anwendung von in der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung bereits geklärten Rechtssätzen auf den vorliegenden Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1 BLV
§§ 708 Nr. 2, 711 Satz 1
ZPO
§ 75 VwGO
§ 23 BBG
§ 8 BBG
§ 167 VwGO
§
127 BRRG
§ 12 der
Bundeslaufbahnverordnung
§ 839 Abs.
3 BGB
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 839 Abs. 3
BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 101,
112
RiA 2002, 95
DVBl 2004, 311
DÖV 2004,
391
NJW 2004, 870
RiA 2004,
37
BVerwGE 80, 123
BVerwGE 80, 127
BAGE 87, 171
NJW 1990,
501
DÖV
1993, 962
NVwZ-RR
2002, 201
BVerwGE 115, 58
BVerwGE 114, 350
NJW 1992,
927
NVwZ-RR 2002, 620
2 C 14.98
2 C 21.95
1 B 315/01
2 BvR 857/02
2 C 14.02
2 C 51.86
1 B 455/04
2 C
62.85
2
C 4.87
2 B
64.93
9 AZR 668/96
2 BvR 1576/88
1 A
1721/01
3 M 15/93
2 C
41.00
2 C
14.02
2 C 16.02
1 A 1721/01
2 A 3.00
2 C
16.02
1
A 3128/00
2 C
29.01
2 B 115.91
2 C
19.01
1 A 3128/00