Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2017-11-07, Aktenzeichen 3 W 136/17

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin zu 2) wird zurückgewiesen.
2. Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen der Beschluss des Landgerichts Stralsund vom 03.08.2017 abgeändert und auf das Gesuch der Gläubigerin vom 15.06.2017 wie folgt neu gefasst:
Auf Antrag der Gläubigerin vom 15.06.2017 wird gegen die Schuldnerin zu 1) und gegen die Schuldnerin zu 2) wegen mehrfacher Zuwiderhandlung gegen die in dem im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Urteil vom 17.10.2016, Az.: 4 O 351/16 enthaltene Unterlassungsverpflichtung, nämlich es zu unterlassen, den im Rahmen des Neubauvorhabens der Schuldnerin zu 1) verwendeten Baukran über dem Grundstück der Gläubigerin (Flurstück 324/1, Flur 2, Gemarkung B.) zu schwenken, jeweils ein Ordnungsgeld in Höhe von 30.000,00 € ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 500,00 € 1 Tag Ordnungshaft verhängt, zu vollstrecken an den Geschäftsführern der Schuldnerin zu 2), Herrn I. S. und Herrn J.-H. M. sowie den vertretungsberechtigten Gesellschaftern der Schuldnerin zu 1) Dr. B. S. und T. N..
3. Das Ordnungsgeld ist bis zum 24.11.2017 an die Gerichtskasse/Landeszentralkasse zu zahlen.
4. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen die Schuldnerinnen zu 1) und 2) je zur Hälfte. Von den gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Gläubigerin 20 %, die Schuldnerin zu 1) 50 % und die Schuldnerin zu 2) 30 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Gläubigerin tragen die Schuldnerin zu 1) 50 % und die Schuldnerin zu 2) 30 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Schuldnerin zu 2) trägt die Gläubigerin 60 %. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Kosten selbst.

Tatbestand:
Die Gläubigerin ist Eigentümerin des Grundstücks … in B., das mit einem von ihr betriebenen Hotel bebaut ist. Die Schuldnerin zu 1) ist Eigentümerin des benachbarten Grundstücks … in B., auf welchem sie einen Hotelanbau errichtet. Mit dem Bau wurde die Schuldnerin zu 2) beauftragt.
Die Schuldnerin zu 2) stellte in Durchführung der Baumaßnahmen einen Portaldrehkran an der Grundstücksgrenze zur Gläubigerin auf, dessen langer Hauptarm ca. 45 m und der kurze mit einem Gegengewicht versehene Arm ca. 10 m lang sind. Bei einem Betrieb des Kranes schwebt der kurze Kranausleger in einem Radius von ca. 5 m und einer Höhe von ca. 1 m über dem First des Hotels der Gläubigerin. Außerhalb der Betriebszeiten schwenken je nach Windrichtung gegebenenfalls sowohl der lange als auch der kurze Kranausleger über dem Grundstück der Gläubigerin, da die Kranarme aus Sicherheitsgründen nicht festgestellt werden, sondern sich in den Wind stellen sollen.
Mit Schriftsatz vom 12.09.2016 beantragte die Gläubigerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt, den nunmehrigen Schuldnern zu untersagen, mit dem Kran über ihr Grundstück zu schwenken.
Mit Urteil vom 17.10.2016 - Az.: 4 O 351/16 - untersagte das Landgericht Stralsund den Schuldnern den im Rahmen des Bauvorhabens der Schuldnerin zu 1) verwendeten Baukran über das Grundstück der Gläubigerin zu schwenken. Gleichzeitig wurde den Schuldnern für den Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 € angedroht. Durch Beschluss des Senates vom 10.02.2017 zum Aktenzeichen 3 U 111/16, auf welchen ergänzend Bezug genommen wird, wurde das Urteil gemäß § 522 Abs. 2 ZPO bestätigt.
In einem weiteren Verfahren vor dem Landgericht Stralsund zum Aktenzeichen 6 O 259/16 wurde die Gläubigerin im Wege der einstweiligen Verfügung gegenüber der Schuldnerin zu 1) verpflichtet, für die Zeit vom 01.11.2016 bis zum 07.03.2017 das Schwenken des Kranarmes über ihr Grundstück zu dulden. Das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 22.12.2016 wurde im Berufungsverfahren durch Senatsurteil vom 01.06.2017 abgeändert und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung abgewiesen.
Am 17.02.2017 erließ das Landgericht Stralsund zum Aktenzeichen 6 O 34/17 wiederum auf Antrag der Schuldnerin zu 1) eine weitere einstweilige Verfügung, welche es mit Urteil vom 09.05.2017 bestätigte und mit welcher es die Gläubigerin zur Duldung für die Zeit vom 08.03.2017 bis 31.05.2017 verpflichtete. Das Berufungsverfahren ist in dieser Sache noch vor dem Senat anhängig.
Mit weiterem Beschluss vom 24.05.2017 zum Aktenzeichen 6 O 118/17 erließ das Landgericht Stralsund trotz Hinterlegung einer Schutzschrift durch die Gläubigerin auf Antrag der Schuldnerin zu 1) ohne mündliche Verhandlung eine einstweilige Verfügung, mit welcher die Gläubigerin zur weiteren Duldung für den Zeitraum 01.06.2017 bis 31.08.2017 verpflichtet wurde. Über den hiergegen gerichteten Widerspruch der Gläubigerin vom 23.06.2017 hat das Landgericht bislang nicht entschieden.
Mit Beschluss vom 01.02.2017 verhängte das Landgericht Stralsund aufgrund des unstreitigen Schwenkens des Baukrans über das Grundstück der Gläubigerin gegen die Schuldnerinnen jeweils ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000,00 €. Die Schuldnerin zu 1) legte hiergegen unter dem 09.02.2017 sofortige Beschwerde ein. Das Landgericht Stralsund half dieser mit Beschluss vom 07.03.2017 nicht ab. Der Senat wies die Beschwerde mit Beschluss vom 15.05.2017 zum Aktenzeichen 3 W 40/17 zurück. Die Schuldnerin zu 2) zahlte ihr Ordnungsgeld und erklärte schriftsätzlich zur Akte, sich dem Urteil vom 17.10.2016 beugen zu wollen.
Mit Antragsschrift vom 07.02.2017 beantragte die Gläubigerin die Festsetzung eines angemessenen Ordnungsgeldes, ersatzweise einer angemessenen Ordnungshaft. Sie vertrat die Ansicht, die Unterlassung könne nur durch den Abbau des Kranes erfolgen. Es sei unstreitig, dass bei bestimmten Windverhältnissen der Kranarm über dem Grundstück der Gläubigerin geparkt werden müsse, was nur durch ein Überschwenken erfolgen könne. Ein Rückbau des Kranes erfolgte jedoch unstreitig nicht. Vielmehr seien - so die Gläubigerin - das Gegengewicht sowie der Arm des Baukrans am 06.02.2017 und 07.02.2017 über dem Grundstück der Gläubigerin geschwenkt worden. Wegen der weiteren Begründung nimmt der Senat auf die Antragsschrift vom 07.02.2017 Bezug.
Die Schuldnerin zu 2) machte geltend, sie habe den Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin mit Schreiben vom 07.02.2017 mitgeteilt, dass sie sich der Verfügung des Landgerichts vom 17.10.2016 beuge, den streitgegenständlichen Kran nicht mehr nutze und zurückbaue. Weiter habe sie mitgeteilt, dass der Kran nicht festgestellt werden dürfe, sondern im Leerlauf drehen müsse, da ansonsten Bruchgefahr bestehe. Dies sei kein aktives Schwenken, sondern eine gesetzlich vorgeschriebene Sicherheitsmaßnahme. Mit Schreiben vom 13.02.2017 habe sie der Gläubigerin mitgeteilt, der Kran werde in der Zeit vom 06.03.2017 bis 08.03.2017 abgebaut.
Die Schuldnerin zu 1) trug vor, der Kran sei nahezu nicht genutzt worden, da die Bauarbeiten wegen der Frostperiode stillgestanden hätten. Sie habe überdies damit rechnen dürfen, dass die einstweilige Verfügung vom 17.10.2016 in dem von ihr angestrengten Berufungsverfahren aufgehoben werde.
Mit Beschluss vom 19.06.2017 hat das Landgericht Stralsund den Schuldnerinnen jeweils ein Ordnungsgeld von 10.000,00 € auferlegt. Wegen der Begründung wird auf den Beschluss Bezug genommen. Hiergegen haben die Schuldnerinnen jeweils am 28.06.2017 bzw. 04.07.2017 sofortige Beschwerde eingelegt, welche der Senat zurückgewiesen hat. Wegen der dortigen weitergehenden Begründung und der dortigen ergänzenden Tatsachenfeststellungen nimmt der Senat auf seinen Beschluss 02.11.2017 im Verfahren 3 W 98/17 Bezug.
Mit Antrag vom 20.03.2017 beantragte die Gläubigerin erneut die Festsetzung eines nicht nur angemessenen, sondern schmerzhaften Ordnungsgeldes bzw. die Verhängung von Zwangshaft.
Sie trug vor, der Kran sei von Mitarbeitern der Schuldnerinnen zu 1) und 2) am 13.03.2017, 14.03.2017, 16.03.2017, 17.03.2017, 18.03.2017 und 20.03.2017 in Betrieb genommen sowie der Arm und das Gegengewicht über das Grundstück der Gläubigerin geschwenkt worden.
Die Schuldnerin zu 2) habe gegenüber der Gläubigerin mit Fax vom 03.03.2017 mitgeteilt, sie habe den Kran zwischenzeitlich an die Schuldnerin zu 1) verpachtet, weshalb sie eine Verantwortlichkeit nicht treffe. Es könne also auch keine Rede davon sein, dass der Kran - wie von der Schuldnerin zu 2) angekündigt - abgebaut werde.
Die Schuldnerin zu 1) berief sich auf ihr Vorbringen in den vorangegangenen Ordnungsgeldverfahren und vertrat die Ansicht, dass die späteren einstweiligen Verfügungen diejenige vom 17.10.2016 überflügelt hätten, weshalb sie der Schuldnerin zu 2) den Abbau des Krans untersagt habe. Sie hat die Vermietung des Kranes an sich bestätigt. Sie habe die Herren B. T. und J. H. mit der Bedienung des Krans beauftragt.
Die Schuldnerin zu 2) bestätigte, dass die Schuldnerin zu 1) sie am 01.03.2017 zur Erfüllung ihres Bauvertrages aufgefordert und darauf hingewiesen habe, dass sie den Abbau des Krans als Erfüllungsverweigerung ansehe und ihr Schadensersatzansprüche angedroht habe. Hinzugetreten sei die weitere Entscheidung des Landgerichts Stralsund, wonach die Gläubigerin weiterhin bis zum 31.05.2017 zur Duldung verpflichtet sei. Sie habe daher den Kran an die Schuldnerin zu 1) vermietet.
Mit Beschluss vom 19.06.2017 wies das Landgericht Stralsund den Antrag der Gläubigerin vom 20.03.2017 zurück. Gegen diesen Beschluss legte die Gläubigerin mit Schriftsatz vom 05.07.2017 sofortige Beschwerde ein und verfolgte ihre erstinstanzlichen Anträge weiter.
Die einstweilige Verfügung vom 17.02.2017 sei nicht vollzogen worden. Die Schuldnerin zu 1) habe es versäumt, die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO einzuhalten. Selbst wenn die Verfügung vom 17.02.2017 ordnungsgemäß vollzogen worden wäre, würde sie die Verfügung aus dem Urteil vom 17.10.2016 nicht außer Kraft setzen. Die Rechtskraft des Urteils werde durch die Verfügung vom 17.02.2017 nicht beseitigt.
Mit Beschluss vom 02.08.2017 änderte das Landgericht Stralsund den Beschluss vom 19.06.2017 betreffend den Ordnungsgeldantrag vom 20.03.2017 teilweise ab und verhängte gegen die Schuldnerin zu 2) ein Ordnungsgeld i. H. v. 10.000,00 € und ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann für je 500,00 € 1 Tag Ordnungshaft. Der weitergehenden Beschwerde half es nicht ab.
Der Senat hat mit Beschluss vom 03.11.2017 zum Aktenzeichen 3 W 99/17 der Beschwerde der Gläubigerin auch im Übrigen abgeholfen und in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung sowohl der Schuldnerin zu 1) als auch der Schuldnerin zu 2) ein Ordnungsgeld von 20.000,00 € auferlegt. Wegen der Begründung des Beschlusses und der weitergehenden Sachverhaltsdarstellung wird auf diesen Bezug genommen.
Einer von der Schuldnerin zu 2) gegen den teilweise abhelfenden Beschluss des Landgerichts vom 02.08.2017 eingelegten Beschwerde hat der Senat im Verfahren 3 W 128/17 nicht abgeholfen.
Mit Antrag vom 22.05.2017 begehrte die Gläubigerin erneut die Festsetzung eines Ordnungsgeldes. Der Kran sei am 23.03.2017 wieder in Betrieb genommen worden. Der von der Schuldnerin zu 1) beauftragte Privatgutachter Dr. L. habe am 23.03.2017 Erschütterungsmessungen auf dem Grundstück der Schuldnerin zu 1) durchgeführt. In diesem Zusammenhang sei über den Baukran Beton in die Baustelle auf dem Grundstück der Schuldnerin zu 1) verbracht worden. Dies habe der Gutachter Dr. L. im Rahmen eines Parallelverfahrens vor dem Landgericht Stralsund in der mündlichen Verhandlung ausgeführt.
Die Schuldnerin zu 2) trat diesem Antrag mit einem Zurückweisungsantrag am 13.06.2017 entgegen. Sie verwies darauf, dass das Landgericht Stralsund zum Aktenzeichen 6 O 34/17 die einstweilige Verfügung vom 17.02.2017 durch Urteil vom 09.05.2017 aufrechterhalten hat, mit der gestattet worden sei, dass der streitgegenständliche Kran ohne Bedingungen in der Zeit vom 08.03. bis 31.05.2017 genutzt werden dürfe. Sie wiederholte, dass sie den Kran weder bediene noch schwenke, da sie ihn an die Schuldnerin zu 1) vermietet und sich aus dessen Betreiben komplett herausgezogen habe. Sie habe mit diesen Angelegenheiten daher nichts zu tun.
Sie griff die Ansicht der Schuldnerin zu 1) auf, dass die einstweiligen Verfügungen zu den Aktenzeichen 6 O 259/16 und 6 O 34/17 die Wirkung der einstweiligen Verfügung vom 17.10.2016 durchbrechen würden.
Mit Beschluss vom 19.06.2017 wies das Landgericht Stralsund auch den Antrag vom 22.05.2017 ab. Auf die Begründung des Beschlusses, die auf den Beschluss zum Antrag vom 20.03.2017 verweist, nimmt der Senat Bezug.
Mit Schriftsatz vom 05.07.2017 legte die Gläubigerin hiergegen sofortige Beschwerde ein. Mit dieser verfolgte sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Wegen der Begründung der Beschwerde, die derjenigen betreffend den Ordnungsgeldantrag vom 20.03.2017 entspricht, nimmt der Senat auf den vorbezeichneten Schriftsatz Bezug.
Mit Beschluss vom 02.08.2017 half das Landgericht Stralsund der Beschwerde teilweise ab und verhängte auf den Antrag vom 22.05.2017 gegen die Schuldnerin zu 2) ein Ordnungsgeld vom 15.000,00 €. Der weitergehenden Beschwerde half es nicht ab. Wegen der Begründung des Beschlusses wird auf den Nichtabhilfebeschluss Bezug genommen und ergänzend auf den Senatsbeschluss zum Aktenzeichen 3 W 99/17 vom 03.11.2017 wegen der gleichlautenden Begründung zum dortigen Beschluss vom 02.08.2017 verwiesen.
Wegen der teilweisen Abhilfe legte die Schuldnerin zu 2) auch gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde ein, die der Senat mit Beschluss vom 06.11.2017 zum Aktenzeichen 3 W 134/17 zurückgewiesen hat.
Mit Schriftsatz vom 21.08.2017 führte die Gläubigerin betreffend den Nichtabhilfebeschluss aus, dass das Ordnungsgeld gegen die Schuldnerin zu 2) mit 15.000,00 € zu niedrig ausgefallen sei und angeregt werde, ein solches in Höhe von 30.000,00 € zu verhängen. Wegen der weitergehenden Sachverhaltsdarstellung sowie der rechtlichen Würdigung nimmt der Senat auf seinen Beschluss vom 03.11.2017 zum Aktenzeichen 3 W 100/17 Bezug, mit welchem er gegen beide Schuldnerinnen jeweils ein Ordnungsgeld von 25.000,00 € verhängte.
Mit Schriftsatz vom 08.06.2017 beantragte die Gläubigerin erneut die Verhängung eines Ordnungsgeldes und ersatzweise Ordnungshaft gegen die Schuldnerinnen zu 1) und 2). Zur Begründung trug sie vor, der Kran sei durch die Schuldnerinnen am 06.06.2017, 07.06.2017 und 08.06.2017 erneut in Betrieb genommen worden. Sie regte ein Ordnungsgeld von jeweils mindestens 50.000,00 € an, da die Schuldnerinnen es offenbar wirtschaftlich sinnvoller erachten würden, die bereits verhängten Ordnungsgelder zu zahlen, als ihre Tätigkeit auf andere Weise fortzusetzen. Wegen der weitergehenden Antragsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 08.06.2017 Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 03.08.2017 verhängte das Landgericht Stralsund gegen die Schuldnerin zu 2) ein Ordnungsgeld vom 25.000,00 € nebst ersatzweiser Ordnungshaft. Den Antrag gegen die Schuldnerin zu 1) wies es zurück.
Gegen diesen Beschluss legte die Schuldnerin zu 2) sofortige Beschwerde ein. Die Gläubigerin legte ihrerseits sofortige Beschwerde ein und verfolgte ihren Ordnungsmittelantrag gegen die Schuldnerin zu 1) weiter; gegen die Schuldnerin zu 2) die Festsetzung eines Ordnungsgeldes von mindestens 50.000,00 €.
Der Senat verhängte mit Beschluss vom 07.11.2017 zum Aktenzeichen 3 W 135/17 gegen die Schuldnerinnen zu 1) und 2) jeweils ein Ordnungsgeld von 30.000,00 €. Auf den vorbezeichneten Beschluss wird ergänzend Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 15.06.2017 hat die Gläubigerin die erneute Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen die Schuldnerinnen zu 1) und 2) beantragt. Die Schuldnerinnen zu 1) und 2) würden sich hartnäckig, offenkundig und rücksichtslos über die gegen sie rechtskräftig erlassene Unterlassungsverfügung hinwegsetzen. Entschuldigungen oder Rechtfertigungen seien spätestens seit dem 01.06.2017 nicht gegeben. Sie ignorierten freimütig aus wirtschaftlichen Gründen das gegen sie erlassene Urteil und versuchten auf diese Weise vollendete Tatsachen zu schaffen. Die Gläubigerin sei dringend auf ein schnelles Eingreifen des Gerichtes angewiesen, um den andauernden Rechtsbruch der Schuldnerinnen zu unterbinden. Am 12.06.2017, 13.06.2017, 14.06.2017 und 15.06.2017 hätten die Schuldnerinnen in der Zeit zwischen 07.10 Uhr und 16.00 Uhr zur Fortführung des Bauvorhabens den Kran genutzt und dabei fortlaufend über dem Grundstück der Gläubigerin geschwenkt. Sie regt nunmehr ein Ordnungsgeld von jeweils mindestens 75.000,00 € an. Wegen der Antragsbegründung im Übrigen wird auf den Schriftsatz vom 15.06.2017 Bezug genommen.
Die Schuldnerin zu 2) hat zu diesem Antrag ihr Vorbringen zum Antrag vom 08.06.2017 wiederholt.
Mit Beschluss vom 03.08.2017 hat das Landgericht Stralsund gegen die Schuldnerin zu 2) ein Ordnungsgeld vom 25.000,00 € nebst ersatzweiser Ordnungshaft verhängt. Den Antrag gegen die Schuldnerin zu 1) hat es zurückgewiesen. Wegen der Entscheidungsgründe nimmt der Senat auf den vorbezeichneten Beschluss Bezug.
Gegen diesen Beschluss legt die Schuldnerin zu 2) sofortige Beschwerde ein und beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses, den Antrag der Gläubigerin abzuweisen. Wegen der Begründung der Beschwerde, die im Wesentlichen derjenigen der Beschwerde im Verfahren 3 W 128/17 entspricht, nimmt der Senat auf die Beschwerdeschrift vom 17.08.2017 Bezug.
Mit Schriftsatz vom 21.08.2017 teilt die Schuldnerin zu 2) mit, dass der Kran am 06.09.2017 bis 08.09.2017 abgebaut werden solle.
Die Gläubigerin legt ihrerseits sofortige Beschwerde ein und verfolgt ihren Ordnungsmittelantrag gegen die Schuldnerin zu 1) weiter; gegen die Schuldnerin zu 2) die Festsetzung eines Ordnungsgeldes von mindestens 50.000,00 €. Wegen der Beschwerdebegründung wird auf den Schriftsatz vom 21.08.2017, der demjenigen im Verfahren 3 W 128/17 inhaltlich entspricht, Bezug genommen.
Die Schuldnerin zu 1) hat Stellung genommen und darauf verwiesen, dass aus ihrer Sicht der Ordnungsgeldantrag zurückzuweisen sei, wenn der Kran am 06.09.2017 bis 08.09.2017 abgebaut werde, da dann sein Zweck, die Unterlassungspflicht durchzusetzen nicht mehr erreicht werden könne.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist gemäß § 793 ZPO zulässig und hat in der Sache Erfolg.
1.
Auf den Antrag der Gläubigerin hin ist gegen die Schuldnerin zu 1) ein angemessenes Ordnungsgeld zu verhängen.
Handelt der Schuldner eines Vollstreckungstitels der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, ist er gemäß § 890 Abs. 1 ZPO wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von 250.000,00 €, die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen.
Die Unterlassungsverpflichtung der Schuldnerinnen zu 1) und 2) ergibt sich aus dem durch Senatsbeschluss bestätigten Urteil des Landgerichts Stralsund vom 17.10.2016. Dieses Urteil ist durch die einstweilige Verfügung des Landgerichts Stralsund vom 24.05.2017 zum Aktenzeichen 6 O 118/17 ebenso wie durch die ihr vorangehenden Verfügungen nicht wirkungslos geworden, zumal über sie noch nicht rechtskräftig entschieden ist. Ist die Unterlassungspflicht im Hauptsacheverfahren ausgesprochen worden, kann der Rechtskraft des Vollstreckungstitels nur mit der Vollstreckungsabwehrklage begegnet werden. Ist die Unterlassungsverpflichtung hingegen im einstweiligen Verfügungsverfahren ausgesprochen worden, erwächst auch ein solches Urteil in formelle Rechtskraft (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., Vorbem. 13 vor § 916; Enders/Börstinghaus, einstweiliger Rechtsschutz, 3. Aufl. § 2 Rn. 33). Aufgrund der Besonderheiten des Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahrens erwachsen die Entscheidungen hingegen nur in eine beschränkte materielle Rechtskraft (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, a.a.O., Vorbem. 13 vor § 916; Enders/Börstinghaus, a.a.O., § 2 Rn. 34), da § 927 ZPO die Möglichkeit ihrer Aufhebung im Falle veränderter Umstände bietet und der Titelschuldner insoweit nicht auf die Vollstreckungsabwehrklage verwiesen ist. Wird die Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren jedoch nicht nach § 927 ZPO aufgehoben, verbleibt es bei ihrer Rechtskraftwirkung. Ob dann, wenn der Verfügungskläger possessorische Besitzschutzansprüche verfolgt, der Verfügungsbeklagte dem Erlass einer einstweiligen Verfügung dadurch entgegen wirken kann, dass er seinerseits im gleichen Verfügungsverfahren petitorische Ansprüche mit einem Gegenantrag geltend macht (so OLG Rostock, Urt. v. 03.05.2001, 1 U 233/00, OLGR 2001, 560; a.A. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2011, 6 U 101/11, GRUR-RR 2012, 88; streitig - vgl. auch Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 33 Rn. 19, § 935 Rn. 4 jeweils mit Nachweisen Für beide Auffassungen), braucht hier nicht entschieden werden, da die seinerzeitigen Verfügungsbeklagten hiervon keinen Gebrauch gemacht haben.
Die Schuldnerin zu 1) hat gegen das Unterlassungsverbot aus dem Urteil vom 17.10.2016 am 12.06.2017, 13.06.2017, 14.06.2017 und 15.06.2017 verstoßen. Insoweit kann der Senat den Vortrag der Gläubigerin aus ihrem Antrag vom 08.06.2017 zugrunde legen, da die Schuldnerinnen zu 1) und 2) dieser Sachverhaltsschilderung nicht entgegengetreten sind.
Darauf, ob das Überschwenken im aktiven Betrieb oder außerhalb dessen erfolgte und wer ggf. den Kran geführt hat, kommt es für den Verstoß der Schuldnerin zu 1) gegen die Unterlassungsverfügung nicht an.
Es ist nämlich nicht erforderlich, dass die Schuldnerin zu 1) den Kran aktiv zur Beförderung von Lasten bewegt hat. Unterlassen ist jedes untätige Verhalten, dass einen bestimmten Kausalablauf nicht beeinflusst. Darauf, ob das Verhalten im Schuldtitel negativ oder positiv formuliert ist, kommt es allein nicht an (Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 890 Rn. 2). Umfasst eine Unterlassung eine Pflicht, in bestimmter Weise zu handeln, kann die Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht auch im Untätig bleiben des Schuldners bestehen (LG Rostock, Beschl. v. 27.03.2003, 2 T 129/03, JurBüro 2003, 495). Erfordert die Erfüllung der Unterlassungsverpflichtung ein bestimmtes Tätigwerden des Vollstreckungsschuldners, erstreckt sich seine Verpflichtung auch auf dieses, ohne dass es ausdrücklich im Vollstreckungstitel bezeichnet sein muss (BGH, Beschl. v. 25.01.2007, I ZB 58/06, NJW-RR 2007, 863 = WuM 2007, 209; BGH, Urt. v. 11.04.2003, V ZR 323/02, NJW-RR 2003, 1235 = MDR 2003, 985; OLG Köln, Beschl. v. 07.03.1994, 2 W 32/94, OLGZ 1994, 599). Somit umfasst die Unterlassungsverpflichtung der Schuldnerin zu 1) es auch, dafür Sorge zu tragen, dass der Kran nicht außerhalb des Lastbetriebes etwa durch die Einwirkungen von Wind über das Grundstück der Antragstellerin geschwenkt wird, ebenso wie das Unterbleiben eines bewussten Überschwenkens durch einen Dritten im Auftrag der Schuldnerin zu 1).
Die Verantwortlichkeit der Schuldnerin zu 1) ergibt sich, auch wenn sie den Kran selbst nicht aufgestellt hat, aus dem Umstand, dass sie diesen von der Schuldnerin zu 2) gemietet/gepachtet hat, um ihn unter Hinzuziehung Dritter als Kranführer weiter zu benutzen. Somit ist sie zum Gebrauch berechtigt und hat dafür Sorge zu tragen, dass dieser unter Beachtung des Unterlassungsgebotes ausgeübt wird. Der zur Unterlassung Verpflichtete haftet auch für einen Dritten, den er zur Umgehung eines Verbotes einschaltet (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 01.02.1988, 3 W 156/87, NJW-RR 1988, 1341). Ist es zur Erfüllung der Unterlassungsverpflichtung erforderlich, dass der Vollstreckungsschuldner Maßnahmen gegen seinen Pächter ergreift, erstreckt sich seine Unterlassungsverpflichtung auch hierauf (BayObLG, Beschl. v. 09.03.1995, 2Z BR 10/95, WuM 1995, 491 = NJW-RR 1995, 1040). Auch wenn er sonst Ursachen für den Verstoß setzt, den dann ein anderer vollzieht, bleibt er zumindest mittelbarer Störer (BGH, Urt. v. 11.04.2003, V ZR 323/02, NJW-RR 2003, 1235 = MDR 2003, 985). Insoweit erstreckt sich die Einstandspflicht des Vollstreckungsschuldners auch auf das Handeln eines Dritten, wenn sein Verhalten für den Verstoß durch diesen ursächlich ist (OLG Frankfurt, Beschl. v. 02.01.1990, 22 W 57/89, MDR 1990, 452; vgl. auch Zöller/Stöber, a.a.O., § 890 Rn. 4 m. w. N.). Bedient sie sich zur Gebrauchsausübung eines Dritten, hat sie auch für dessen Verhalten einzustehen. Dies gilt umso mehr, wenn dies im Bewusstsein zumindest der Möglichkeit eines Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot erfolgt. Das ist hier der Fall, denn Anlass zu dieser Vorgehensweise hat der Umstand geboten, dass die Schuldnerin zu 2) sich selbst weigerte, den Kran weiter zu betreiben, um nicht gegen die Unterlassungsverfügung zu verstoßen.
Die Schuldnerin zu 1) kann sich auch nicht dahingehend entlasten, dass sie kein Verschulden treffe, da sie darauf vertraut hätte, dass sie einerseits aufgrund der Verfügungen vom 17.02.2017 und 24.05.2017 aufgrund der ausgesprochenen Duldungspflicht der Gläubigerin weiterhin den Kran betreiben durfte und andererseits das die Unterlassung aussprechende Urteil vom 17.10.2016 vor dem Berufungsgericht keinen Bestand haben werde. Das reicht für eine Entschuldigung der Schuldnerin zu 1) nicht aus.
Mit dem Hinweis auf einen ihm erteilten anwaltlichen Rat kann sich ein Vollstreckungsschuldner nur entlasten, wenn er gestützt auf den anwaltlichen Rat ohne Verschulden geirrt hat, wobei dieser einer eigenverantwortlichen Überprüfung unterzogen werden muss (OLG Hamburg, Beschl. v. 20.03.1989, 3 W 14/89, NJW-RR 1989, 1087; OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.10.2000, 16 W 32/00, OLGR Frankfurt 2001, 122; OLG Köln, Beschl. v. 07.03.1994, 2 W 32/94, OLGZ 1994, 599). An das Vorliegen einer Entlastung im Sinne eines entschuldigten Verhaltens sind strenge Anforderungen zu stellen (OLG Köln, Beschl. v. 26.05.1986, 6 W 36/86, NJW-RR 1986, 1191). Auch die Erwartung eines Vollstreckungsschuldners, mit einer Verfassungsbeschwerde gegen eine Unterlassungsverpflichtung Erfolg zu haben, kann sein Verschulden bei einer Zuwiderhandlung weder ausschließen noch mindern. Ein Schuldner muss einen rechtskräftigen Verbotstitel befolgen, ob er ihn für verfassungswidrig hält oder nicht (BayObLG, Beschl. v. 09.03.1995, 2Z BR 10/95, WuM 1995, 491 = NJW-RR 1995, 104; Zöller/Stöber, a.a.O., § 890 Rn. 50). Gelangt der Vollstreckungsschuldner zu der irrigen Annahme, aufgrund veränderter Umstände nicht mehr an den Unterlassungstitel gebunden zu sein, entschuldigt ihn dies nicht (OLG Köln, Beschl. v. 27.04.1987, 6 W 18/87, NJW-RR 1987, 1471).
Die Schuldnerin zu 1) kann sich bereits nicht auf einen als juristischer Laie übersehenen Beratungsirrtum berufen, da ihr Gesellschafter selbst als Rechtsanwalt tätig ist somit über juristische Kenntnisse verfügt. Ebenso konnten die Schuldnerinnen auch nicht darauf vertrauen, dass die einstweilige Verfügung vom 17.10.2016 durch den Senat im Berufungsverfahren aufgehoben bzw. abgeändert werden würde, denn zum Zeitpunkt des geahndeten Verstoßes gegen diese, hatte der Senat diese bereits bestätigt. Ein Rechtsmittel hiergegen war nicht gegeben. Daher konnte ein erwarteter Erfolg eines Rechtsmittels erst recht den Verstoß gegen die einstweilige Verfügung nicht entschuldigen.
Der Senat hält ein Ordnungsgeld von 30.000,00 € für angemessen. Das Ordnungsgeld des § 890 ZPO dient nicht nur zur Durchsetzung der Unterlassungsverpflichtung. Ihm kommt auch eine Bestrafungsfunktion zu. Daher muss es für den Vollstreckungsschuldner spürbar und zudem seinem Zuwiderhandeln entsprechend festgesetzt werden. Der Antrag der Gläubigerin ist aus diesem Grunde durch den Abbau des Kranes auch nicht unzulässig geworden, da die Bestrafungsfunktion bestehen bleibt. Vorliegend ist bei der Festsetzung zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin zu 1) die Verstöße fortgesetzt hat, obgleich bereits ein Ordnungsgeld gegen sie festgesetzt und weitere beantragt waren. Überdies ergibt sich aus dem Vorbringen der Schuldnerinnen, dass sie die Verstöße bewusst und gegen den Willen der Schuldnerin zu 2) fortsetzen wollte und daher mit dieser den Weg der Anpachtung des Kranes gewählt und dieser eine Freistellung von weiteren Ordnungsgeldern zugesagt hat. Das fortgesetzte Verhalten der Schuldnerin zu 1) rechtfertigt eine Festsetzung in dieser Höhe. Die Festsetzung eines höheren Ordnungsgeldes im Umfang der Anregung der Gläubigerin hält der Senat nicht für geboten, weil diesem eine Durchsetzungsfunktion der Unterlassungsverpflichtung nicht mehr zukommt und ihm allein die Bestrafungsfunktion verbleibt. Eine geringere Festsetzung hält der Senat andererseits ebenfalls nicht für geboten, da nicht ersichtlich ist, dass der Abbau des Kranes in Folge der bisher drohenden Ordnungsgelder erfolgt ist, sondern weil er nicht mehr benötigt wurde.
2.
Auf die Beschwerde der Gläubigerin war auch das Ordnungsmittel gegen die Schuldnerin zu 2) zu verschärfen. Der Gläubiger, der die Höhe des Ordnungsgeldes in das Ermessen des Gerichtes gestellt und seinen Antrag nicht auf eine bestimmte Höhe beschränkt hat, kann mit seiner Beschwerde auch eine Verschärfung desselben verfolgen, wenn er das vom Gericht ausgesprochene Ordnungsgeld für zu gering erachtet (Zöller/Stöber, a.a.O., § 890 Rn. 28).
Die Einstandspflicht der Schuldnerin zu 2) ergibt sich aus ihrer Stellung als Vermieterin/Verpächterin des Kranes. Als solche hat sie, richtet sich ein Unterlassungsgebot gegen sie, dafür Sorge zu tragen, dass der Mieter, dem sie den vertragsgemäßen Gebrauch überlässt, nicht gegen dieses verstößt. Dies gilt erst recht, wenn - wie hier - die Vermietung einzig zu dem Zweck erfolgt, den Verstoß zwar zu ermöglichen, ihn aber nicht aktiv selbst zu begehen. Im Übrigen gelten auch für die Schuldnerin zu 2) die Ausführungen unter II. 1. des Beschlusses.
Auch gegenüber der Schuldnerin zu 2) hält der Senat wegen der fortgesetzten Verstöße auch gegen ihre eigene Absichtserklärung, sich dem Unterlassungsgebot unterwerfen zu wollen, sowie ihrer Mitwirkung an dem Versuch, das Unterlassungsgebot zu umgehen, ein Ordnungsgeld von 30.000,00 € für angemessen. Dies trägt auch dem Umstand Rechnung, dass ihr in Ansehung der von der Schuldnerin zu 1) übernommenen Freihaltungsverpflichtung die Gefahr ihres Handelns sehr wohl bewusst sein musste. Die weitergehende beantragte Festsetzung eines höheren Ordnungsgeldes war aus den unter II. 1. dargestellten Gründen nicht geboten.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 100 ZPO, Nr. 2121 KV-GKG. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Gläubigerin das festzusetzende Ordnungsgeld in ihrem Beschwerdeantrag betragsmäßig bestimmt hat und damit teilweise unterlegen war. Auf die Kosten der ersten Instanz hingegen kann dieser Gedanke nicht übertragen werden, da sie dort ihren Antrag nicht beziffert, sondern die Festsetzung in das Ermessen des Gerichts gestellt hatte. Somit war sie zwar durch die Entscheidung erster Instanz beschwert, weil sie weitergehende Vorstellung mit ihrem Antrag verbunden hatte, nicht aber unterlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 100 ZPO, Nr. 2121 KV-GKG
§ 793 ZPO
§ 927 ZPO
§ 890 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 890 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2012, 88
NJW-RR 2007, 863
NJW-RR 2003, 1235
MDR 2003, 985
NJW-RR 1988, 1341
NJW-RR 1995, 1040
MDR 1990, 452
NJW-RR 1989, 1087
NJW-RR 1986, 1191
NJW-RR 1995, 104
NJW-RR 1987, 1471
4 O 351/16
3 U 111/16
6 O 259/16
6 O 34/17
6 O 118/17
3 W 40/17
3 W 98/17 B
3 W 99/17
3 W 128/17
3 W 134/17
3 W 100/17 B
3 W 135/17
10 Uhr und 16.00
1 U 233/00
6 U 101/11
2 T 129/03
I ZB 58/06
V ZR 323/02
2 W 32/94
3 W 156/87
22 W 57/89
3 W 14/89
16 W 32/00
6 W 36/86
6 W 18/87