Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-30, Aktenzeichen 28 L 405.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1130.28L405.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Das Gebot des "fairen Verwaltungsverfahrens" und die Fürsorgepflicht verpflichten den Dienstherrn darauf zu achten, dass das Beurteilungsverfahren fehlerfrei, insbesondere in unparteiischer Weise durchgeführt wird. Missachtet wird die gebotene Unparteilichkeit, wenn ein Konkurrent unmittelbar am Beurteilungsverfahren beteiligt ist.(Rn.8)
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer erneuten Entscheidung über die Beförderungsauswahl untersagt, die ausgeschriebene Stelle der Leiterin/des Leiters des Referats ZD 34 (Beratergruppe/Verhandlungsgruppe) endgültig mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller und der Beigeladene konkurrieren um den im Bundeskriminalamt hausintern ausgeschriebenen Dienstposten der Leiterin/des Leiters des Referates ZD 34 (Beratergruppe/Verhandlungsgruppe).
Der Antrag des Antragstellers nach § 123 Abs. 1 VwGO,
der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle der Leiterin/des Leiters des Referates ZD 34 mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Diese Gefahr besteht. Der Antragsteller hat nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihn das bisherige Auswahlverfahren zur Besetzung des ausgeschriebenen Beförderungsdienstpostens in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.
Bei der Besetzung einer Planstelle im Wege der Beförderung hat der Dienstherr nach Art. 33 Abs. 2 GG und dessen beamtenrechtlichen Konkretisierungen (§§ 9, 22 Abs. 1 Satz 1 BBG) die Ernennung bzw. die Auswahl unter mehreren Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Der Bewerber kann beanspruchen, dass über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden wird (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 -, DVBl. 2003, 1524; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – BVerwG 2 C 14/02 -, NJW 2004, 870). Vorrangige Grundlage für die am Leistungsprinzip orientierte Auswahl sind die dienstlichen Beurteilungen des Beamten, weil und soweit sie maßgebliche und zuverlässige Aussagen über seine Eignung, Befähigung und Leistung enthalten (BVerfG a.a.O.). Wird die Beurteilung diesen Anforderungen nicht gerecht, fehlt es an einer tragfähigen, dem Gebot der Bestenauslese entsprechenden Grundlage für die Auswahl (vgl. BVerfG a.a.O.). Der unterlegene Bewerber, dessen subjektive Rechte hierdurch verletzt sind, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim "zweiten Mal" ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl zumindest möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633; BVerwG, a.a.O.; so auch OVG Berlin, Beschl. v. 15. Januar 2004 - OVG 4 S 77.03; OVG Lüneburg, Beschluss vom 5. Juni 2003 – 2 ME 123/03 -, NVwZ-RR 2003, 878).
Ausweislich ihres Auswahlvermerks vom 29. August 2012 hat die Antragsgegnerin ihre Entscheidung zugunsten des Beigeladenen unter anderem darauf gestützt, dass dieser - neben anderen Bewerbern - bessere Leistungen erbracht habe, als dies die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 22. März 2012 dokumentiert. Diese Auswahlentscheidung ist bereits deshalb fehlerhaft, weil die hier in Bezug genommene Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 22. März 2012 von dem Beigeladenen als Erstbeurteiler erstellt worden und aus diesem Grunde offenkundig rechtswidrig ist.
Das dienstliche Beurteilungsverfahren ist ebenso wie etwa das Prüfungsverfahren "fair" zu gestalten. Dies gebieten der Grundsatz der Chancengleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) und das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). Das Gebot des "fairen Verwaltungsverfahrens" und die dem Dienstherrn auferlegte Fürsorgepflicht verpflichten ihn, darauf Bedacht zu nehmen, dass das Beurteilungsverfahren fehlerfrei, insbesondere in unparteiischer Weise durchgeführt wird. Die hiernach gebotene Unparteilichkeit wird missachtet, wenn ein Konkurrent unmittelbar am Beurteilungsverfahren beteiligt ist, zumal dienstliche Beurteilungen neben dessen zweckmäßigster Verwendung auch den Rechtsanspruch des Beamten, im Rahmen der Auslese aufzusteigen, sichern sollen (vgl. OVG NRW, Urt. v. 15. Mai 1995 - 1 A 2881/91 -, juris; Bay VGH, Urteil vom 23. Mai 1990 – 3 B 89.03631 -, ZBR 1991, 275 m.w.N.).
Da beide Konkurrenten sich zum Erstellungszeitpunkt bereits um die ausgeschriebene Stelle beworben hatten, hätte der Beigeladene nicht tätig werden dürfen, weil er wegen der offenkundigen Möglichkeit eines Vorteils aus dem Ergebnis dieser Beurteilung (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 2 VwVfG) nicht mehr in der Lage war, sein Beurteileramt unbefangen auszuüben und die Tätigkeit für ihn selbst unmittelbar vor- oder nachteilhaft war (vgl. VG Berlin, B. v. 27. Januar 2012 - VG 7 L 468.11 -, bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 24. Mai 2012 - OVG 4 S 12.12 -). Etwas anderes folgt auch nicht aus der von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang herangezogenen Rechtsprechung des BVerwG (Urt. v. 21. März 2007 - 2 C 2/06 - juris). Dort ging es nämlich allein um die Frage, ob sich der - seinerseits nicht in einem Konkurrenzverhältnis stehende - Erstbeurteiler auch solcher Informationen bedienen darf, die von einem möglichen Konkurrenten des Beurteilten stammen. Die für diese Konstellation vom BVerwG getroffenen Aussage, der Beurteiler müsse sich bewusst sein, dass die Angaben von einem Konkurrenten stammen und sie entsprechend würdigen, ist auf den vorliegenden Fall, in dem der Konkurrent Informationsquelle und Erstbeurteiler zugleich ist, nicht übertragbar, da eine „Filterung“ des Beurteilungsbeitrags durch einen unbefangenen Beurteiler (vgl. hierzu OVG NRW, Urt. v. 29. September 2005 - 1 A 4240/03 - BeckRS 2005, 30614) hier gerade nicht stattfindet. Ohne Erfolg verweist die Antragsgegnerin ferner darauf, dass der Antragsteller von dem Beigeladenen in 10 von 14 bewerteten Merkmalen gegenüber der vorangegangenen Regelbeurteilung besser bewertet wurde, denn abgesehen davon, dass dies nicht ausschließt, dass der Antragsteller von einem unbefangenen Dritten möglicherweise noch besser beurteilt worden wäre, kommt es auf die Frage, ob der Beigeladene sich bei der Erstellung der Erstbeurteilung tatsächlich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, gar nicht an. Entscheidend ist allein die von weiteren objektiven Gegebenheiten oder subjektiven Vorstellungen der Beteiligten unabhängige Tatsache des Bestehens eines (dienstlichen) Konkurrenzverhältnisses (vgl. OVG NRW a.a.O.; Bay VGH a.a.O.).
Dieser Fehler der Beurteilung des Antragstellers ist auch durch die Beteiligung des Zweitbeurteilers nicht geheilt. Dem Verwaltungsvorgang und dem Vorbringen der Antragsgegnerin lassen sich konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich der Zweitbeurteiler überhaupt der Frage einer Befangenheit des Beigeladenen aufgrund der Konkurrenzsituation zum Antragsteller bewusst gewesen ist, geschweige denn, dass seiner Entscheidung, die Leistungsbewertung des Erstbeurteilers mitzutragen, eine mit entsprechendem Bewusstsein erfolgte Prüfung und Verneinung der Frage nach dessen möglicher Befangenheit vorausgegangen wäre, nicht entnehmen (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 24. Mai 2012 - OVG 4 S 12.12 -). Allein der Umstand, dass der Zweitbeurteiler der Erstbeurteilung eine bestärkende positive Anmerkung angefügt hat, lässt einen solchen Schluss jedenfalls nicht zu.
Auch ist nicht auszuschließen, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers ausfallen würde. Es liegt auf der Hand, dass eine unbefangene Beurteilung besser ausfallen und die Auswahlentscheidung angesichts des in den Beurteilungsnoten dicht beieinander liegenden Bewerberfeldes daraufhin zugunsten des Antragstellers ausfallen könnte. Gegenteilige Anhaltspunkte, die dies von vornherein ausgeschlossen erscheinen ließen, hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen.
Die Antragsgegnerin wird daher auf der Grundlage einer neuen, von einem unbefangenen Erstbeurteiler zu erstellenden dienstlichen Beurteilung des Antragstellers eine neue Auswahlentscheidung zu treffen haben.
Soweit der Antragsteller begehrt, der Antragsgegnerin die Besetzung der begehrten Stelle mit jeglichen Mitbewerbern zu untersagen, fehlt es jedenfalls an einem Anordnungsgrund, da es hierfür zunächst eine neuen Auswahlentscheidung bedürfte und eine derartige Absicht der Antragsgegnerin derzeit auch nicht erkennbar ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 S. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 920 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 20 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 S. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 870
NVwZ-RR 2003, 878
2 BvR 311/03
2 C 14/02
2 BvR 857/02
4 S 77.03
2 ME 123/03
1 A 2881/91
3 B 89.03
7 L 468.11
4 S 12.12
2 C 2/06
1 A 4240/03