Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2017-09-15, Aktenzeichen 2 LB 152/16

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Göttingen - Einzelrichter der 8. Kammer - vom 21. Januar 2016 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung geändert.
Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 18. Januar 2016 verpflichtet, die Klägerin nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2014 im ersten Fachsemester auf einem Teilstudienplatz zum Studium der Humanmedizin zuzulassen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur endgültigen Zulassung der Klägerin auf einem Vollstudienplatz, hilfsweise auf einem Teilstudienplatz im ersten Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2014.
Die Klägerin bewarb sich mit Schriftsatz vom 31. März 2014 zum Sommersemester 2014 bei der Beklagten im ersten Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin um einen Voll-, hilfsweise Teilstudienplatz sowohl innerhalb als auch außerhalb der festgesetzten Kapazität. Gleichzeitig beantragte sie ihre Beteiligung an einer Verlosung von Studienplätzen, sofern solche nach dem Abschluss der Nachrückverfahren noch unbesetzt sein sollten.
Nach der Verordnung über Zulassungszahlen für Studienplätze zum Wintersemester 2013/2014 und zum Sommersemester 2014 (ZZ-VO 2013/2014 vom 10. Juni 2013, Nds. GVBl. 2013, 136) standen bei der Beklagten im ersten Semester des Studiengangs Humanmedizin 129 Voll- und 86 Teilstudienplätze zur Verfügung.
Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (8 C 289/14) blieb die Klägerin erfolglos. Das Verwaltungsgericht (Beschluss vom 29. April 2014 - 8 C 2/14 u.a. -) errechnete 131 Voll- und 83 Teilstudienplätze und ging davon aus, dass im ersten Semester keine weiteren Vollstudienplätze (wegen Überbuchung) oder Teilstudienplätze zu besetzen seien. Die hiergegen - soweit die Zulassung auf einem Teilstudienplatz versagt worden war - eingelegte Beschwerde (2 NB 146/14) wies der Senat mit Beschluss vom 25. Februar 2015 - 2 NB 171/14 u.a. -, juris, zurück.
Am 26. März 2015 hat die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht die Gewährung von Prozesskostenhilfe für eine noch zu erhebende Untätigkeitsklage beantragt. Durch Beschluss vom 15. Juli 2015 hat das Verwaltungsgericht der Klägerin Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Klage unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten bewilligt. Am 23. Juli 2015 hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben. Nachdem die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Zulassung zum Studium mit Bescheid vom 18. Januar 2016 abgelehnt hatte, hat die Klägerin diesen Bescheid durch Erklärung vom selben Tage in das Klageverfahren einbezogen.
Die Klägerin hat vorgetragen, die Ausbildungskapazitäten der Beklagten für das Sommersemester 2014 seien nicht ausgeschöpft. Bei der Ermittlung der Kapazität der klinischen Lehreinheit seien die Privatpatienten zu Unrecht nicht einbezogen worden. Die Behandlungsformen der teilstationären Behandlungen, der Behandlungen in Tageskliniken und der ambulanten Operationen seien unter den Parameter der „tagesbelegten Betten“ in § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO zu fassen, und mithin bei der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität zu berücksichtigen. Die sogen. Mitternachtszählung zur Ermittlung der „tagesbelegten Betten“ sei überholt. Seien aufgrund einer geänderten klinischen Kapazitätsberechnung weitere Vollstudienplätze vorhanden, dürften diese nicht mit überbelegten Teilstudienplätzen verrechnet werden.
Die Kapazität der vorklinischen Lehreinheit sei ebenfalls nicht zutreffend berechnet worden. Die Beklagte überschreite unstreitig den normativ vorgegebenen Gesamtcurricularnormwert, weshalb der Eigenanteil im Sommersemester 2014 herabzusetzen, jedenfalls aber proportional zu kürzen sei.
Der Klägerin hat sich außerdem darauf berufen, dass die Beklagte nicht sämtliche zur Verfügung stehenden Studienplätze belegt habe. So handle es sich um eine unzulässige Doppelzählung, wenn die Beklagte Studierende auf Vollstudienplätzen des ersten Semesters führe, die zuvor bereits bei ihr als auf einem Teilstudienplatz zugelassene Studierende Leistungen der Vorklinik in Anspruch genommen hätten. Außerdem seien Studienplätze, die aufgrund von Exmatrikulationen frei geworden seien, zu Unrecht nicht nachbesetzt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumnis der Klagefrist zu gewähren,
den Bescheid vom 18. Januar 2016 aufzuheben und
die Beklagte zu verpflichten, sie nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2014 außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen auf einem Vollstudienplatz im 1. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin zuzulassen,
hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, sie nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2014 außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen auf einem Teilstudienplatz im 1. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin zuzulassen,
nachrangig hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, sie nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2014 innerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen auf einem Vollstudienplatz im 1. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin zuzulassen,
äußerst hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, sie nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2014 innerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen auf einem Teilstudienplatz im 1. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin zuzulassen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und ist dem Vorbringen der Klägerin entgegengetreten.
Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte verpflichtet, der Klägerin nach den Rechts-verhältnissen des Sommersemesters 2014 zum Studium der Humanmedizin auf einem Vollstudienplatz im ersten Fachsemester zuzulassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedürfe keiner Entscheidung, weil es bei der erhobenen Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO keine gesetzliche (Klage-) Frist im Sinne des § 60 Abs. 1 VwGO gebe, welche die Klägerin versäumt haben könnte.
Die festgesetzte Zulassungszahl von 129 Vollstudienplätzen erschöpfe die Kapazität nicht und sei daher nichtig. Die Kapazitätsberechnung der Kammer im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes habe 131 Vollstudienplätze im 1. Fachsemester des Sommersemesters 2014 ergeben. Der Senat (Beschl. v. 25.02.2015 - 2 NB 171/14 u.a. -, juris) habe sich zu den Vollstudienplätzen ausdrücklich nicht geäußert. Weder lägen neue Erkenntnisse vor, die eine Überprüfung des Ergebnisses der Kammer erfordern könnten, noch hätten die Beteiligten die Berechnung in Frage gestellt, so dass für das vorliegende Verfahren darauf Bezug genommen werde. Dies gelte auch für die Frage, ob die Privatpatienten bei der Mitternachtszählung zu berücksichtigen seien. Der Senat (Beschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 u.a.-, juris, u. v. 17.9. 2015 - 2 NB 237/15 u.a. -) habe wiederholt (sinngemäß) entschieden, dass Privatpatienten erst ab der Kapazitätsberechnung für das Studienjahr 2014/15 in die Gesamtzahl der tagesbelegten Betten gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO einzubeziehen seien. Dem werde für das Sommersemester 2014 gefolgt, so dass sie im maßgeblichen Stichtag (§ 5 Abs. 1 KapVO) - dem 1. Februar 2013 - noch nicht zu berücksichtigen gewesen seien.
Aus der daraus resultierenden Teilnichtigkeit der ZZ-VO 2013/2014 in Bezug auf diese Zulassungszahl und der Verpflichtung der staatlichen Hochschulen in Niedersachsen zur erschöpfenden Nutzung der Ausbildungskapazitäten (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 HSchul-ZulStVtr, § 1 Abs. 1 Satz 1 KapVO) folge allerdings nicht, dass jeder Studienbewerber einen einklagbaren Anspruch auf Schaffung zusätzlicher Kapazitäten oder auf unbe-grenzten Zugang zu einem NC-Studiengang habe. Sein Teilhaberecht stehe stets unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen könne. Ausgangspunkt der Betrachtung, wie viele Vollstudienplätze im Studiengang Humanmedizin im 1. Semester des Sommersemesters 2014 zur Verfügung gestanden hätten, sei mithin die Berechnung nach der KapVO, welche im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Kapazität von 131 Vollstudienplätzen ergeben habe. Es sei jedoch verfehlt, dieses Berechnungsergebnis nach der KapVO ohne weiteres mit der vorstehend dargelegten Aufnahmegrenze gleichzusetzen. Für die Bestimmung dieser Aufnahmegrenze komme es noch nicht einmal auf die Rechtsprechung der Kammer an, nach der die berechnete Kapazität am Maßstab der tatsächlich aufgenommenen Studierendenzahlen der vergangenen Jahre überprüft werde. Denn der Verordnungsgeber habe in der Anlage II der ZZ-VO 2015/2016 (Nds. GVBl. 2015, 105,117) für sämtliche höheren Semester des Studiengangs Humanmedizin an der Beklagten dieselbe Zulassungszahl von 144 Vollstudienplätzen festgesetzt, die er auch für das 1. Fachsemester der Anfängerkohorte des Wintersemesters 2015/16 bestimmt habe. Damit habe er auch die Studienplatzzahl der Studienkohorte, die im Sommersemester 2014 ihr Medizinstudium aufgenommen habe, die sich aktuell im 4. Fachsemester befinde und nach deren Rechtsverhältnissen die Klägerin einen Studienplatz begehre, von ursprünglich 129 auf nunmehr 144 Vollstudienplätze erweitert. Wenn der Verordnungsgeber aber nun die Zulassungszahl erheblich erhöhe, ohne dass hinsichtlich der Studienanfängerkohorte des Sommersemesters 2014 eine Änderung der Ausbildungskapazität eingetreten sei, ohne dass die Beklagte auch nur einen dokumentierten Versuch unternommen habe, diese Erhöhung als Überlastung zu verhindern, und ohne dass es mehr als nur einen Studienplatzbewerber gebe, der die Voraussetzungen für eine (vorläufige) Zulassung im 4. Fachsemester erfüllt habe und damit diese neu geschaffene Kapazität hätte nutzen können, sei davon auszugehen, dass die Kapazität von (mindestens) 144 Vollstudienplätzen für die Studienanfängerkohorte des Sommersemesters 2014 in verdeckter, also nicht allein nach der KapVO zu ermittelnder, Form bereits von Anfang an bestanden habe.
Auf den Antrag der Beklagten hat der Senat die Berufung mit Beschluss vom 20. Juli 2016 - 2 LA 51/16 - zugelassen. Bereits am 18. Juli 2016 (2 NB 48/16 u.a.) hatte er den Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt, mit dem sie angesichts der erstinstanzlichen Entscheidung (erneut) ihre vorläufige Zulassung auf einem Vollstudienplatz, hilfsweise auf einem Teilstudienplatz, im ersten Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2014 begehrt hatte.
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, das Verwaltungsgericht sei zu seiner von den Festsetzungen der Kapazität abweichenden Berechnung von 131 Vollstudienplätzen im Eilverfahren nur auf der Basis der um die Daten des Sommersemesters 2013 ergänzten, aktualisierten Kapazitätsberechnung gelangt. Schon die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Kapazitätsberechnung sei jeweils um die Schwundausgangsdaten des Sommersemesters zu ergänzen, sei allerdings unzutreffend.
Das Verwaltungsgericht habe auf dieser Grundlage angenommen, die ZZ-VO 2013/2014 sei nichtig und habe die dann angeblich maßgebliche Belastbarkeitsgrenze nicht - wie in den vorhergehenden Semestern - aus der tatsächlichen Studienplatzzahl der Vorjahre abgeleitet, sondern diese Rechtsprechung mit einer neuen Nuance dahin fortgeschrieben, dass im Sommersemester 2014 eine Belastbarkeitsgrenze von mindestens 144 Vollstudienplätzen gegeben sein solle. Die Argumentation sei nicht leicht nachzuvollziehen. In Folge der Rechtsprechung des Senats zur Einbeziehung der Privatpatienten ab dem Studienjahr 2014/2015 habe die Beklagte folgerichtig dem Verordnungsgeber im Wintersemester 2015/2016 für das erste und sämtliche höhere Fachsemester die Einbeziehung der Privatpatienten vorgeschlagen. Diesem Vorschlag habe das Ministerium mit der Festsetzung von 144 Vollstudienplätzen (zu Lasten einer Verringerung der Teilstudienplätze) für alle, damit auch die höheren Fachsemester des Wintersemesters 2015/2016 entsprochen. Im Lichte des Stichtagprinzips sei das folgerichtig, denn die Einbeziehung der Privatpatienten im Wintersemester 2015/16 begünstige natürlich alle im Studienjahr gleichzeitig unterrichteten Studierenden. In der Gedankenwelt des Kohortenprinzips verhaftet, meine demgegenüber das Verwaltungsgericht, dass damit gewissermaßen rückwirkend die auch früheren Kohorten anhaftende Kapazität verändert werde. Schließlich sei diejenige Kohorte, die im Sommersemester 2014 ihr Medizinstudium aufgenommen habe, im Wintersemester 2015/2016 im 4. Fachsemester, dessen Kapazität laut ZZVO nun nicht mehr 129, sondern 144 Vollstudienplätze betrage.
Die vom Verwaltungsgericht ermittelte „Belastungsgrenze“ widerspreche geltendem Kapazitätsrecht. Selbst wenn die ZZ-VO nichtig sei, ergebe sich die Grenze des Zulassungsanspruchs aus der nach der KapVO zu ermittelnden Kapazität. Dies folge auch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach bildeten Staatsvertrag, NHZG und KapVO gerade die (gesetzliche bzw. auf der Grundlage eines Gesetzes beruhende) Rechtsgrundlage für die Einschränkung des Grundrechts des hochschulreifen Bewerbers auf Zulassung zu seinem Wunschstudium. Für die Ermittlung einer „Belastungsgrenze“ durch das Gericht fehle es auch an einer Rechtsgrundlage, vor allem mit Blick darauf, dass es sich um ein auf „volle Amtsermittlung“ ausgelegtes Hauptsacheverfahren handele. Hervorzuheben sei, dass das Verwaltungsgericht die Natur der Kapazitätserschöpfungsgrenze verkenne. Es handle sich nicht um die Grenze, hinter der - bildlich gesprochen - der Tod oder der unverzügliche Kollaps der Hochschule drohten.
Während das Verwaltungsgericht bislang davon ausgegangen sei, dass einer Kohorte - ungeachtet der zwischenzeitlichen Kapazitätsfestsetzungen - die Kapazität ihres ersten Semesters abzüglich des Schwundverbrauches für die Zukunft anhafte, meine es nun, dass spätere ZZ-VO-Festsetzungen für höhere Fachsemester (Festsetzung 2015/2016 für das 4. Fachsemester, das im Sommersemester 2014 sein Studium begonnen hat) auf die „wahre“ Studienanfängerkohortenkapazität im ersten Fachsemester der Kohorte, bzw. die Belastbarkeitsgrenze, zurückzuspiegeln seien. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats zum Kohortenprinzip und zur Belastbarkeitsgrenze sei diesem Gedanken mit großer Entschiedenheit entgegen zu treten. Wenn es richtig sei, dass die wahre Kapazität einer Kohorte rückwirkend durch die Festsetzungen für höhere Fachsemester in späteren Jahren geändert werden könne, sei jede rationale Kapazitätsberechnung an ihrem Ende angelangt. Im Sommersemester 2014 habe die entsprechende patientenbezogene Kapazität nicht zur Verfügung gestanden bzw. habe der Berechnung nicht zugrunde liegen können. Das Verwaltungsgericht verkenne den Sinn und Zweck des Kapazitätsprozesses. Ziel der intensiven Prüfung der Gerichte sei es sicherzustellen, dass die Hochschule ihre Kapazitätsberechnung so anlege, dass zum Stichzeitpunkt alle bestehenden Kapazitäten für sämtliche Fachsemester ausgelastet würden. Die Kapazitäten stammten weder – wie es das bisherige Kohortenprinzip glauben machen wolle – von Kohorte zu Kohorte und Semester zu Semester differenzierend aus einer früheren Ausstattung der Hochschule, die gewissermaßen dieser Kohorte zugesagt sei und deshalb fiktiv für die jeweilige Kohorte erhalten bleibe. Noch stamme sie aus der zukünftigen Festsetzung der Zulassungszahlenverordnungen späterer Jahre für höhere Fachsemester. Beide Ansätze stünden im diametralen Widerspruch zum Stichtagsprinzip und dazu, dass eben nur mit denjenigen Kapazitäten unterrichtet werden könne, die im maßgeblichen Zeitpunkt auch tatsächlich vorhanden seien.
Im Sommersemester 2014 seien 131 Vollstudienplätze besetzt gewesen. Auf die dem Senat mit Schriftsatz vom 18. Juni 2014 im Verfahren 2 NB 146/14 u.a. vorgelegten Listen werde verwiesen. Diese datierten vom 5. Juni 2016 und damit einem Tag, der länger als zwei Wochen nach Vorlesungsbeginn liege. Von den 134 Eintragungen zähle sie nicht die Exmatrikulierten der lfd. Nr. 5, 20 und 51. Der Exmatrikulierte der lfd. Nr. 99 allerdings müsse gezählt werden, da seine Exmatrikulationserklärung erst am 19. Mai 2014 und damit nach dem vom Senat herausgearbeiteten Stichtag (Vorlesungsbeginn vom 22. April 2014 plus zwei Wochen) des 6. Mai 2014 bei ihr eingegangen und vorher auch nicht absehbar gewesen sei.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und trägt ergänzend vor: Aufgrund fehlerhafter Belegungen der Vollstudienplätze werde sich die angefochtene Entscheidung als im Ergebnis zutreffend erweisen. Es dürfe kein Studierender, der auf einem Vollstudienplatz des ersten Semesters geführt werde, als kapazitätsdeckend gezählt werden, wenn er bereits zuvor als Inhaber eines Teilstudienplatzes im vorklinischen Studium studiert habe. Die gegenteilige Rechtsauffassung des Senats sei falsch, weil sie nicht mit § 1 Abs. 4 der Immatrikulationsordnung der Beklagten in Einklang zu bringen sei. Danach sei die Beklagte unabhängig davon, ob im höheren Semester Studienplätze frei seien, rechtlich verpflichtet, solche Studierenden hochzustufen. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei kein Hochstufungsantrag des Studierenden erforderlich. Wegen des weiteren diesbezüglichen Vorbringens wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 30. Januar 2017 (Gerichtsakte, Bl. 230 ff.) sowie auf die Erwiderung der Beklagten im Schriftsatz vom 6. April 2017 (Gerichtsakte, Bl. 248 ff.) Bezug genommen.
Die Klägerin vertritt außerdem die Auffassung, die Privatpatienten seien bei der Berechnung der klinischen Ausbildungskapazität auch im Sommersemester 2014 zu berücksichtigen gewesen. Der Rechtsprechung des Senats, wonach dies erst seit Beginn des Studienjahres 2014/2015 der Fall sein solle, sei nicht zu folgen.
Die Klägerin hat neben den gegen die Beklagte geführten Verfahren u.a. ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Ziel der vorläufigen Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Medizinischen Hochschule C-Stadt zum Wintersemester 2016/2017 geführt (8 C 6994/16). Mit Beschluss vom 16. August 2017 hat der Senat die Beschwerde der Medizinischen Hochschule C-Stadt gegen ihre erstinstanzliche Verpflichtung zur vorläufigen Zulassung der Klägerin auf einem Studienplatz der Humanmedizin (1. Fachsemester) zurückgewiesen (2 NB 285/16), so dass die Klägerin nunmehr vorläufig auf einem solchen Studienplatz zugelassen ist. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, ihr Ziel sei, jedenfalls bis zu einer endgültigen Zulassung an der Medizinischen Hochschule C-Stadt, die das Ergebnis des Eilverfahrens nicht gegen sich gelten lassen wolle, weiterhin die mit dieser Klage verfolgte endgültige Vollzulassung - hilfsweise eine endgültige Teilzulassung - an der Beklagten.
Der Senat hat die Beteiligten zu einer beabsichtigten Entscheidung nach § 130a Satz 1 VwGO angehört; die Beteiligten haben sich hiermit - die Klägerin bei Zulassung der Revision - einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten (2 LB 152/16 [8 A 49/15], 2 NB 52/16 [8 B 4/16] sowie 2 NB 146/14 [8 C 289/14]) und die beigezogenen Kapazitätsberechnungsunterlagen der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat trifft diese Entscheidung nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss (§ 130a Satz 1 VwGO), weil er die Berufung einstimmig für teilweise begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (vgl. zur Anwendbarkeit der Regelung auch bei teilweiser Stattgabe der Berufung: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 130a Rdnr. 21).
Die Berufung der Beklagten ist insoweit begründet, als das Verwaltungsgericht der Klägerin den Anspruch auf Zulassung auf einem Vollstudienplatz nicht hätte zuerkennen dürfen, sondern die darauf gerichtete Klage hätte abweisen müssen. Die Klage hat allerdings mit dem Hilfsantrag zu 1. Erfolg.
Dabei geht der Senat davon aus, dass der Klägerin trotz ihrer vorläufigen Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Medizinischen Hochschule C-Stadt nicht das Rechtsschutzinteresse für ihre Klage fehlt. Das gilt - bezogen auf eine Vollzulassung - schon deshalb, weil die Klägerin in C-Stadt noch keine endgültige Zulassung erreicht hat, sondern hierüber erst in einem am Verwaltungsgericht Hannover anhängigen Klageverfahren entschieden werden wird. Der Klägerin kann aber auch nicht das Rechtsschutzinteresse an einer endgültigen Teilzulassung abgesprochen werden, da ihr diese gegenüber der nur vorläufigen (Voll-)Zulassung in C-Stadt bis zur Ablegung des Physikums an der Beklagten eine gesicherte Rechtsposition bietet. Es bestehen keine hinreichend belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin einen solchen Teilstudienplatz nicht antreten würde, wenn er ab sofort besetzbar wäre - was wegen ihrer Ankündigung, bei einer Berufungsstattgabe bezogen auf den erstrebten Vollstudienplatz Rechtsmittel einlegen zu wollen, ohnehin eine nur theoretische Frage sein dürfte.
Im Sommersemester 2014 standen bei der Beklagten keine besetzbaren Vollstudienplätze zur Verfügung (A.). Die Klägerin hat allerdings einen Anspruch auf Zulassung auf einem Teilstudienplatz (B.).
A.
Die Klägerin hat keinen Anspruch, im ersten Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin im Sommersemester 2014 auf einem Vollstudienplatz zugelassen zu werden. Die Festsetzung von 129 Vollstudienplätzen in der ZZ-VO 2013/2014 ist nicht zu beanstanden; diese Studienplätze waren zum maßgeblichen Zeitpunkt auch besetzt.
I. Die für die Bestimmung der Studienplatzzahl maßgebliche Kapazitätsermittlung richtet sich - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - allein nach den Vorgaben der Kapazitätsverordnung.
1. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die jährlichen Zulassungszahlenverordnungen - so auch die ZZ-VO 2013/2014 - nicht wegen Unbestimmtheit oder wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit unwirksam sind. Da das Verwaltungsgericht das angefochtene Urteil nicht entscheidungstragend auf die gegenteilige Argumentation gestützt hat und sie zwischenzeitlich in dieser Gestalt auch nicht mehr vertritt (vgl. Beschl. v. 26.10.2016 - 8 C 318/16 u.a. - V.n.b.), wird hierzu lediglich auf die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 9. September 2015 - 2 NB 368/14 -, juris, sowie im Urteil vom 7. April 2016 - 2 LB 324/15 -, juris, verwiesen.
2. Es bedarf keiner Entscheidung, ob und vor allem inwieweit es zur Unwirksamkeit der Zulassungszahlenverordnungen (hier der ZZ-VO 2013/2014) führt, wenn in ihr zu hohe oder zu niedrige Zulassungszahlen festgesetzt werden (vgl. in diesem Zusammenhang grundlegend zur Fehlerlehre für untergesetzliche Normen Ossenbühl, NJW 1986, 2805).
Das folgt schon daraus, dass der Senat die Annahme des Verwaltungsgerichts, als Folge der Unwirksamkeit der ZZ-VO 2013/2014 sei eine besondere, von den Vorgaben der Kapazitätsverordnung abweichende Kapazitätsermittlung erforderlich, bei der die Belastbarkeitsgrenze der Universität zu ermitteln sei, in ständiger Rechtsprechung nicht teilt. Vielmehr wäre auch in diesem Fall die Zahl der zur Verfügung stehenden Studienplätze nach den Vorgaben der Kapazitätsverordnung zu ermitteln (vgl. hierzu im Einzelnen Senatsbeschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, Urt. v. 7.4.2016 - 2 LB 324/15 -, beide in juris).
Hinweise darauf, dass bei der Beklagten verborgene Kapazitäten bestehen, die sich anhand einer Berechnung nach der Kapazitätsverordnung nicht aufdecken lassen, liegen nicht vor. Ein solcher Hinweis lässt sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts insbesondere nicht aus dem Umstand herleiten, dass der Verordnungsgeber in der Anlage II der ZZ-VO 2015/2016 (Nds. GVBl. 2015, 105,117) für sämtliche höheren Semester des Studiengangs Humanmedizin an der Beklagten eine Studienplatzzahl von 144 festgesetzt hat. Diese Festsetzung folgte, wie die Beklagte zutreffend dargelegt hat, aus der Änderung der Rechtsprechung des Senats, wonach die Privatpatienten bei der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität ab dem Studienjahr 2014/2015 durch die Beklagte zu berücksichtigen waren. Da zu dem für das Studienjahr 2015/2016 maßgeblichen Stichtag die Gesamtkapazität für alle Semester zu ermitteln war, hat die Beklagte zutreffend auch die Studienplatzzahl in den höheren Semestern erhöht. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts beruht letztlich auf dem von ihm vertretenen sogen. Kohortenprinzip, wonach die für eine Studienkohorte bei Studienbeginn errechnete Kapazität (abzüglich des Schwundes) grundsätzlich auch in den nachfolgenden Semestern maßgeblich sein soll. Dem folgt der Senat indessen in ständiger Rechtsprechung schon im Ansatz nicht (vgl. etwa Beschluss vom 16. April 2014 - 2 NB 145/13 -, juris, vgl. auch die Darstellung von Rüping in: Epping, Niedersächsisches Hochschulgesetz mit Hochschulzulassungsgesetz, § 6 NHZG Rdnr. 32). Dabei ist anzumerken, dass der Senat den Begriff der Kohorte zwar auch verwendet, ihn aber nicht auf den Sachverhalt der horizontalen Inanspruchnahme von Kapazität durch Studierende beschränkt, sondern - je nach Kontext - weiter versteht. Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei der Festsetzung von 144 Studienplätzen auch für höhere Semester nicht um eine „Kapazitätsausweitung“ für die Studienanfängerkohorte des Sommersemesters 2014, die einer besonderen Rechtfertigung bedürfte.
II. Die Einwände der Klägerin gegen die Berechnung der Kapazität an Vollstudienplätzen des ersten Fachsemesters nach den Vorgaben des § 17 Abs. 1 KapVO - bei der Beklagten besteht unstreitig seit Jahren ein patientenbezogener Ausbildungsengpass - greifen nicht durch.
1. Bei der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität des Sommersemesters 2014 nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO musste die Beklagte die Privatpatienten bei der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums nicht mit berücksichtigen.
a) Der Senat hat in seinem Beschluss vom 9. September 2015 (- 2 NB 368/14 -, juris) entschieden, dass die Privatpatienten (erstmals) bei der Kapazitätsberechnung für das Studienjahr 2014/2015 mit zu berücksichtigen seien. Für die vorhergehenden Semester bleibe es dagegen dabei, dass die Beklagte ihre patientenbezogene Studienplatzkapazität auch ohne Einbeziehung der Privatpatienten habe berechnen dürfen. Dies folge daraus, dass der Senat seine frühere Rechtsprechung nicht deshalb aufgegeben habe, weil sie sich im Nachhinein als unzutreffend erwiesen hätte. Es sei vielmehr eine Gesamtentwicklung eingetreten, die die bisherige Auslegung der Norm nunmehr nicht mehr zulasse. Diese Entwicklung hat er zusammengefasst wie folgt gekennzeichnet:
Die Auslegung, Privatpatienten seien nicht in die Kapazitätsberechnung einzubeziehen, habe seit jeher auf der Annahme beruht, es sei eine (wohl eher nicht dem Wortlaut entsprechende) Auslegung des § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO nach dem „Sinn und Zweck“ erforderlich. Danach sei - neben der Normsystematik der KapVO (gleichlaufende Interpretation zur Berechnung in § 9 KapVO) - entscheidend gewesen, dass Privatpatienten „seit jeher nicht der Lehre dienten“ und sie nur Patienten des liquidationsberechtigten Arztes und nicht des Klinikums seien. Obgleich die patientenbezogene Kapazität zunehmend limitierend geworden sei und sich die Stimmen gemehrt hätten, die für eine Einbeziehung der Privatpatienten eingetreten seien, habe der Verordnungsgeber, dem die Problematik bekannt gewesen sei, es - trotz einer Änderung der Verhältnisse - unterlassen, die gebotene Klarstellung der Norm vorzunehmen. Das Bedürfnis, § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO so auszulegen, dass Privatbetten bei der jährlichen Berechnung der patientenbezogenen Kapazität nicht zu berücksichtigen seien, bestehe nämlich inzwischen nicht mehr, weil es durch die tatsächliche Entwicklung überholt sei. Der Senat gehe davon aus, dass zwischenzeitlich die Versorgung von Privatpatienten zunehmend flächendeckend zu den allgemeinen Dienstaufgaben der Chefärzte gehöre, ggfs. bis auf auslaufende „Altfälle“.
Der Senat hat weiter darauf hingewiesen, dieses Problem könne nicht dadurch gelöst werden, dass in der Kapazitätsberechnung zwischen Chefarztverträgen nach altem und Wahlarztverträgen nach neuem Muster differenziert und etwa nur ein Teil der Privatpatienten berücksichtigt werde (anders aber Bay. VGH, Beschl. v. 29.6.2017 - 7 CE 17.10056 -, juris). Denn es gehe um das - notwendigerweise einheitliche - Verständnis einer Rechtsnorm. Die seiner Rechtsprechungsänderung zugrunde liegende tatsächliche Entwicklung rechtfertige eine Beanstandung der Kapazitätsberechnungen der Beklagten aber nicht rückwirkend, sondern erst „ex nunc“.
Hintergrund für die Festlegung eines solchen „Stichtages“ war vor allem, dass es sich bei der Ablösung des Privatliquidationsrechts der Chefärzte um eine fließende Entwicklung handelt, die als solche nicht exakt abbildbar ist. Denn sie weist zum einen - es sei denn, es wird (zum Nachteil der Studierenden) auf den Zeitpunkt abgestellt, dass (überhaupt) keine „alten“ Chefarztverträge mehr existieren - keinen exakten Umschlagpunkt auf und sie ist zum anderen - es geht um das einheitliche Verständnis einer Rechtsnorm - nicht für jede Universität individuell zu beurteilen, sondern es ist auf die Gesamtentwicklung dieser Problematik abzustellen. Die Festlegung eines Stichtages durch den Senat erfolgte vor diesem Hintergrund unter Abwägung der beiderseitigen betroffenen Interessen. Er ist zum einen - kapazitätsfreundlich zugunsten der Studierenden - davon ausgegangen, dass die Privatpatienten „ex nunc“ insgesamt zu berücksichtigen sind, obgleich noch zahlreiche der „alten“ Chefarztverträge existieren. Er hat zum anderen das Interesse der Hochschule - hier der Beklagten - berücksichtigt, sich auf die Änderung der Rechtsprechung einstellen zu können, da sie die Privatpatienten bei künftigen Kapazitätsberechnungen zwar einbeziehen muss, aber gleichzeitig weniger Teilstudienplätze ausweisen kann. Diese Ausgleichsmöglichkeit hätte ihr für vergangene Semester - bezüglich derer noch eine Reihe von Klage- bzw. Berufungsverfahren anhängig waren - nicht offen gestanden.
b) Die Argumentation der Klägerin gegen die Festlegung dieses Stichtages überzeugt nicht.
Die Klägerin meint, Hintergrund der Änderung der Rechtsprechung sei, dass der Senat bis zum Wintersemester 2013/2014 irrtümlich angenommen habe, die Beklagte beziehe die Privatpatienten überobligatorisch in ihre Kapazitätsberechnung ein. Er habe sich also mit der Frage, ob die Beklagte hierzu verpflichtet gewesen sei, (gar) nicht mehr auseinandergesetzt. Die Bestimmung des Stichtages sei daher beliebig. Dem ist der Senat bereits mehrfach entgegengetreten (Beschl. v. 17.9. 2015 - 2 NB 237/15 -, n.V., Anhörungsrügebeschl. v. 8.10.2015 - 2 NB 265/15 - n.V.). Er hat darauf hingewiesen, er habe in der Vergangenheit durchgängig die Auffassung vertreten - und dies auch hervorgehoben -, die Einbeziehung der Privatpatienten sei rechtlich nicht geboten (vgl. etwa Beschl. v. 22.8.2013 - 2 NB 394/12 -, juris, dieser verweise auf den Beschl. v. 3.9.2010 - 2 NB 394/09 -, juris). Zwar habe sich der im Beschluss vom 22. August 2013 entschiedene und das Wintersemester 2012/2013 betreffende Fall dadurch ausgezeichnet, dass sich der Senat mangels Darlegung durch die dortigen Antragsteller mit der rechtlichen Problematik der Einbeziehung der Privatpatienten nicht näher habe befassen müssen. Aufgrund des Verweises auf den Beschluss vom 3. September 2010, habe er indessen seine (fortbestehende) rechtliche Auffassung verdeutlicht, die Einbeziehung sei ohnehin rechtlich nicht geboten. Denn anlässlich des Beschlusses vom 3. September 2010 habe sich der Senat mit der Frage der Berücksichtigung der Privatpatienten erneut befasst und seine bisherige Rechtsauffassung bestätigt.
Soweit sich die Klägerin außerdem auf die folgende Passage in dem Beschluss des Senats vom 9. September 2015 - 2 NB 368/14 -, juris, stützt,
„(…) Diese Entwicklung rechtfertigt eine Beanstandung der Kapazitätsberechnungen der Antragsgegnerin erst „ex nunc“. Darüber hinaus ist eine solche Differenzierung zwischen alter und - mit der Entscheidung - neuer Rechtslage kein Novum. Es entspricht beispielsweise der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Normen, die gegen das Grundgesetz verstoßen, lediglich für mit der entsprechenden Verfassungsnorm unvereinbar zu erklären, verbunden mit der Anordnung einer teilweisen - d.h., für eine bestimmte Frist oder aber - wie hier - für bestimmte Sachverhalte - Fortgeltung der verfassungswidrigen Regelung (vgl. hierzu etwa BVerfG, Urt. v. 7.10.2014 - 2 BvR 1641/11 -, NVwZ 2015, 136).“,
und darauf abhebt, dass die Voraussetzungen, unter denen das Bundesverfassungsgericht lediglich eine „Unvereinbarkeitsformel“ ausspreche, hier nicht vorlägen, unterliegt sie einem Missverständnis. Wie die oben zitierte Passage des Senatsbeschlusses zeigt und wie der Senat bereits mehrfach verdeutlicht hat (Beschl. v. 17.9. 2015 - 2 NB 237/15 -, n.V., Anhörungsrügebeschl. v. 8.10.2015 - 2 NB 265/15 - n.V.), hat er den vorliegenden Fall nicht jenen verfassungsrechtlichen Voraussetzungen subsumiert, sondern lediglich zur Frage der Differenzierung zwischen einer alten und einer neuen Rechtslage vergleichsweise auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verwiesen. Es geht hier nicht um die Verfassungsmäßigkeit bzw. den Geltungsanspruch von Normen, sondern um eine für die Kapazitätsberechnung maßgebliche Rechtsfrage, die aus materiell-rechtlichen Gründen für die Vergangenheit anders beurteilt wurde und wird als für den Zeitraum ab dem Wintersemester 2014/2015. Unabhängig davon hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 3. Juni 1980 - 1 BvR 967/78 -, BVerfGE 54, 173, es auch in einem Fall, in dem eine Kapazitätsberechnung unzutreffende Eingabegrößen enthielt, für nur ausnahmsweise geboten erachtet, auch für zurückliegende Semester Konsequenzen aus dieser Feststellung zu ziehen. Wenn die Klägerin sich in diesem Zusammenhang darauf beruft, der vorliegende Fall sei mit jenem nicht vergleichbar, weil die Konsequenzen einer Erstreckung der Rechtsprechungsänderung des Senats auf zurückliegende Semester für die Beklagte nicht gleichermaßen gravierend seien, ist hervorzuheben, dass bei der Festlegung des Stichtags nicht nur ihr Einzelfall zu betrachten war, sondern eine Reihe gerichtlicher Verfahren anhängig waren, die zurückliegende Semester betrafen. Unbeschadet dessen hat sich der Senat, wie oben erläutert, bei seiner Entscheidung vorrangig davon leiten lassen, dass die tatsächliche Entwicklung es erst ab dem Wintersemester 2014/2015 rechtfertigte, die Einbeziehung der Privatpatienten in die Kapazitätsberechnung für so zwingend zu halten, dass die gegenläufige Berechnung der Beklagten nicht mehr als zulässig angesehen werden konnte.
2. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO aufgrund der sogenannten Mitternachtszählung nicht zu beanstanden ist (vgl. hierzu Beschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris). Gleiches gilt für die Parameterzahl 15,5 v. H., die insbesondere mit Blick auf die insgesamt kürzere Verweildauer von stationär im Krankenhaus untergebrachten Patienten und einer (behaupteten) damit einhergehenden Veränderung des Prozentsatzes der zur Unterrichtung der Studenten geeigneten Patienten von Studienplatzklägern beanstandet wird (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 10.3.2016 - 2 NB 150/15 -, juris). Es ist weder für das streitgegenständliche Semester noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats anzunehmen, dass der Verordnungsgeber seiner Obliegenheit, die § 17 Abs. 1 KapVO zugrunde gelegten Annahmen und die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und ggf. korrigierend einzugreifen, sofern hierzu Anlass besteht (vgl. hierzu VerfGH A-Stadt, Beschl. v. 15.1.2014 - VerfGH 109/13 -, DVBl. 2014, 375, BVerfG, Beschl. v. 22.10.1991 - 1 BvR 393/85 u.a.-, BVerfGE 85,36), nicht nachgekommen wäre (vgl. Bay VGH, Beschl. v. 13.6.2014 - 7 CE 14.10058 -, v. 2.7.2015 - 7 CE 15.10111 -, u. v. 16.12.2015 - 7 CE 15.10324 u.a. -, OVG NRW, Beschl. v. 7.12.2015 - 13 C 18/15 -, OVG A-Stadt-Brandenburg, Beschl. v. 17.9.2015 - OVG 5 NC 7.14 -, und OVG LSA, Beschl. v. 22.6.2015 - 3 M 49/15 u.a. -, sämtl. in juris).
Der Senat nimmt diese Entscheidung - wie schon seine Urteile vom 7. April 2016 - 2 LB 60/15 -, juris - allerdings erneut zum Anlass für den Hinweis, dass sich der Verordnungsgeber angesichts der nahezu flächendeckend in der Rechtsprechung geführten Diskussion mit diesen Gesichtspunkten befassen sollte, so wie es inzwischen im Bereich der medizinischen Modellstudiengänge auch geschieht. Damit würde zumindest den sich nicht auf die KapVO beschränkenden Rechtsprechungsentwicklungen zu „prozeduralen“ Anforderungen an die Rechtsetzung Rechnung getragen, die der Senat selbst noch nicht unmittelbar aufgenommen hat (vgl. Beschl. v. 20.3.2014 - 2 NB 15/14, juris), die aber zunehmend Anklang finden (vgl. neben den oben genannten Entscheidungen z.B. BVerfG, Urt. v. 5.5.2015 - 2 BvL 17/09 u.a. -, juris, OVG Lüneburg (5. Senat), Urt. v. 9.6.2015 - 5 KN 164/14 -, juris, StGH Stuttgart, Urt. v. 6.7.2015 - 1 VB 130/13 -, juris, skeptisch VerfG Brandenburg, Urt. v. 12.12.2014 - VfGBbg 31/12 -, juris; vgl. hierzu ferner BVerwG, Beschl. v. 30.3.2016 - 5 B 11.16 -).
3. Der Senat sieht keinen Anlass, die Ermittlung des Schwundes durch die Beklagte zu beanstanden.
a) Dabei weist die Beklagte allerdings mit ihrer Berufung zu Recht darauf hin, dass die ursprüngliche Schwundberechnung ohne Einbeziehung der Studierendenzahlen des Sommersemesters 2013 maßgeblich ist; auch in verschiedenen (Eil-)Verfahren hat sie in der Vergangenheit wiederholt betont, dass sie die um die jeweiligen Sommersemester aktualisierten Kapazitätsberechnungen nur erstelle, weil das Verwaltungsgericht diese Ergänzung (zu Unrecht) fordere, zuletzt hat sie die Vorlage dieser ergänzenden Berechnung verweigert. Der Senat hat nunmehr mit Beschluss vom 2. Januar 2017 - 2 NB 108/16 -, juris, entschieden, dass sich die Beklagte bei der Schwundberechnung im Rahmen ihres Gestaltungsspielraums hält, wenn sie ihrer Prognose am Berechnungsstichtag (jährlich 1. Februar) eine Schwundtabelle zugrunde legt, die als aktuellste Bestandsdaten die Daten des vorhergehenden Wintersemesters aufweist. Er hat zugleich hervorgehoben, dass die Beklagte nicht nach § 5 Abs. 2 KapVO gehalten ist, ihre Schwundberechnung nachträglich durch Einbeziehung der Bestandsdaten des jeweiligen Sommersemesters zu aktualisieren. Hieran hält der Senat fest.
Vor diesem Hintergrund legt der Senat der Kapazitätsermittlung die ursprüngliche Schwundberechnung der Beklagten zugrunde, weshalb sich anstelle der vom Verwaltungsgericht angenommenen 131 Vollstudienplätze nur 129 Vollstudienplätze ergeben.
b) Die Systematik der Schwundberechnung ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte berechnet den klinischen Schwund für Vollstudienplätze des ersten Fachsemesters, indem sie die Entwicklung der Studierendenzahlen über einen Zeitraum von zehn Fachsemestern betrachtet. Dies hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 3. September 2010 (- 2 NB 394/09 -, juris) ausdrücklich gebilligt (vgl. hierzu auch zuvor schon Beschl. v. 27.2. 2009 - 2 NB 154/08 -, juris) und seitdem unbeanstandet gelassen. Das Verwaltungsgericht Göttingen folgt diesem Ansatz (vgl. Beschl. betreffend das Wintersemester 2012/2013 v. 29.10.2012 - 8 C 703/12 u.a. -, n.V.).
Der Senat hat in seinem o.g. Beschluss vom 3. September 2010 der Forderung, diejenigen Studierenden, die den ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung (Physikum) nicht bestanden hätten und sich daher ausschließlich auf die Wiederholungsprüfung vorbereiteten, aus der Schwundberechnung herauszunehmen, bzw. dem regelmäßig stattfindenden Schwund bei dem Übergang von der vorklinischen zur klinischen Ausbildung durch eine Reduzierung des Schwundfaktors gesondert Rechnung zu tragen, nicht entsprochen: Das Verwaltungsgericht habe in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats bei der Überprüfung des Schwundes von Studierenden auf Vollstudienplätzen zu Recht auf eine Zeitspanne von zehn Semestern abgestellt. Bei ihrem Einwand übersähen die Antragsteller, dass den Hochschulen bei der Ausgestaltung der Berechnung des Schwundausgleichsfaktors ein Gestaltungsspielraum zustehe. Nach § 16 KapVO sei die Aufnahmekapazität zu erhöhen, wenn zu erwarten sei, dass wegen Studienabbruchs, Fachwechsels oder Hochschulwechsels die Zahl der Abgänge an Studierenden in höheren Fachsemestern größer sei als die Zahl der Zugänge (Schwundquote). Die Ermittlung der Schwundquote sei Aufgabe der Universität. Die Schwundquoten seien gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar, da es bei der Ermittlung der maßgeblichen Schwundquote auf eine Prognose ankomme. Daher beschränke sich die gerichtliche Überprüfung darauf, ob die die Kapazität festsetzende Stelle von zutreffenden Abgrenzungen und Daten ausgegangen sei und sich einer wissenschaftlich vertretbaren Methode bei der Schwundberechnung bedient habe (so auch Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, juris). Die von der Antragsgegnerin gewählte Verfahrensweise, im Rahmen der Schwundberechnung eine Aufteilung zwischen klinischer und vorklinischer Ausbildung nicht vorzunehmen, stelle eine auf dem so genannten Hamburger Modell basierende wissenschaftlich vertretbare Methode dar.
Die Klägerin wendet hiergegen ein, der Senat beziehe sich in seinem Beschluss vom 3. September 2010 zu Unrecht auf den Beschluss vom 20. Oktober 2008 (- 2 NB 247/08 -), weil dieser, ebenso wie der außerdem zitierte Beschluss vom 18. März 2008 (- 2 NB 458/07 -), den Studiengang Zahnmedizin betreffe. Für diesen Studiengang sei - anders als im Studiengang Humanmedizin - eine normative Aufteilung in Lehreinheiten nicht vorgesehen. Bei der Berechnung der Kapazität im Studiengang Humanmedizin sei gemäß § 7 Abs. 3 KapVO auf verschiedene Lehreinheiten abzustellen. Angesichts der strikten Trennung zwischen Vorklinik und Klinik im Regelstudiengang könne nicht von einer Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre ausgegangen werden. Insofern stelle die von der Beklagten gewählte Verfahrensweise, im Rahmen der Schwundberechnung eine Aufteilung zwischen klinischer und vorklinischer Ausbildung nicht vorzunehmen, gerade keine auf dem so genannten Hamburger Modell basierende wissenschaftlich vertretbare Methode der Schwundberechnung dar.
Dieser Argumentation tritt der Senat nicht bei. Dabei geht er davon aus, dass das für die Schwundberechnung entwickelte sogenannte Hamburger Modell, nach dem die Beklagte den Schwundausgleichsfaktor berechnet hat, lediglich ein rechentechnisches Verfahren ist, das auf Annahmen beruht, die nicht in jedem Fall zutreffen, und das seine Akzeptanz vornehmlich daraus gewinnt, dass es seine prognostische Aussage über die Entwicklung der Bestandszahlen der Studierenden im Verlauf des Studiums ohne Überlagerung durch normative Erwägungen allein an das tatsächliche Bleibeverhalten der Studierenden knüpft (vgl. hierzu OVG A-Stadt-Brandenburg, Beschl. v. 2.2.2016 - OVG 5 NC 27.14 -, juris). Die Ermittlung des Schwundausgleichsfaktors soll zu empirisch gesicherten Aussagen über einen in Zukunft bei regulärem Verlauf zu erwartenden Rückgang der Bestandszahlen führen (vgl. Bay. VGH, Beschl. v. 11.7.2006 - 7 CE 06.10152 -, juris). Es entspricht diesem Modell, ohne Heranziehung normativer Erwägungen exakt die Entwicklung zu betrachten, die die Bestandszahlen gerade des Studienverlaufs nehmen, zu dem der Zugang begehrt wird (also des gesamten Vollstudiums der Humanmedizin; dementsprechend betrachtet die Beklagte im Rahmen der für die Anzahl der Teilstudienplätze maßgeblichen personellen Kapazitätsberechnung der vorklinischen Lehreinheit nur das Studierverhalten von Studierenden auf Teilstudienplätzen über einen Zeitraum von vier Semestern.) Es geht bei der Schwundberechnung allein um das tatsächliche Bleibeverhalten der Studierenden in ihrem Studium und nicht um eine normative Betrachtung, von welcher Lehreinheit zu welchem Zeitpunkt Lehre nachgefragt wird. Forderte man - daran anknüpfend - etwa die Betrachtung lediglich des klinischen Abschnitts, wird dabei ausgeblendet, dass auch das Freiwerden eines Vollstudienplatzes im zweiten bis vierten Semester einen vakanten Vollstudienplatz zur Folge hat.
Selbst wenn man normative Gesichtspunkte berücksichtigen wollte, gebietet die Regelung des § 7 Abs. 3 KapVO die von der Klägerin geforderte getrennte Schwundberechnung nicht. Diese Regelung macht keine Vorgaben für die Schwundberechnung. Sie enthält - wie ihr Standort im zweiten Abschnitt der Kapazitätsverordnung zeigt - Vorgaben zur Berechnung der personellen Kapazität. In ihrem Absatz 3 sieht sie vor, dass die personelle Kapazität im Studiengang Medizin getrennt für den vorklinischen und den klinischen Teil berechnet wird. Die im dritten Abschnitt geregelte Schwundberechnung (§ 16 KapVO) ist demgegenüber ein eigenständiger Rechenschritt. Sie dient der „Überprüfung des Berechnungsergebnisses des Zweiten Abschnitts“. Gegenstand der Überprüfung ist die nach Maßgabe des zweiten Abschnitts ermittelte Aufnahmekapazität. Der Prüfauftrag des § 16 KapVO, ob „wegen Studienabbruchs, Fachwechsels oder Hochschulwechsels die Zahl der Abgänge an Studierenden in höheren Fachsemestern größer ist als die Zahl der Zugänge“ legt im Übrigen keine weitere Differenzierung nahe. Schon diese Systematik, nach der die Schwundberechnung ein auf die Betrachtung des Studierverhaltens gründendes selbständiges Korrektiv ist, steht dem Schluss entgegen, § 7 Abs. 3 KapVO sei die verbindliche Vorgabe einer getrennten Schwundberechnung zu entnehmen. Ebenso folgt aus dem Regelungsgehalt des § 7 Abs. 3 KapVO nicht, dass - im Rahmen der Schwundberechnung - nicht von der Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre ausgegangen werden kann. Die darin (ohnehin) liegende Fiktion unterscheidet sich beim Studiengang Humanmedizin nicht von dem der Zahnmedizin.
Die von der Beklagten angestellte Betrachtung begegnet auch mit Blick auf das Kapazitätserschöpfungsgebot keinen durchgreifenden Bedenken. Das gilt selbst in Anbetracht des Umstandes, dass sich nach der vom Senat im Berufungsverfahren vorsorglich von der Beklagten angeforderten getrennten Schwundberechnung ein für die Klägerin günstigerer Schwundausgleichsfaktor ergibt (während die Kapazitätsberechnung zum Stichtag 1.2.2013 von einem Schwundausgleichsfaktor von 1,0000 ausgeht, hat die Beklagte bei getrennter Schwundberechnung einen Schwundausgleichsfaktor von 1,0529 für den klinischen und von 1,0049 für den vorklinischen Abschnitt ermittelt; auf dieser Grundlage hat sie - bei allerdings außerdem höherem Ansatz der klinischen Aufnahmekapazität als in der ursprünglichen Kapazitätsberechnung [259,6682 gegenüber 259,0296], was sich in der Berechnung aber nicht auswirkt - eine Aufnahmekapazität von 137 Vollstudienplätzen für das Sommersemester 2014 berechnet).
Abgesehen davon, dass es nach derzeitigem Kenntnisstand keine Regel gibt, nach der das zwangsläufig der Fall ist, schreibt auch für diesen Fall das Kapazitätserschöpfungsgebot nicht verbindlich vor, dass dann (allein) der Rückgriff auf diese Methode zulässig wäre. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 13. Dezember 1984 (- 7 C 66.83 -, NVwZ 1985, 574) unabhängig von dem dort konkret zu entscheidenden Sachverhalt betont, dass dem Kapazitätserschöpfungsgebot ein bestimmtes Modell zur rechnerischen Erfassung des Schwundverhaltens der Studenten im Verlauf des Studiums nicht zu entnehmen sei. Diesem Ansatz entsprechend hat es in seinen Urteilen vom 20. November 1987 (- 7 C 103.86 u.a. -, NVwZ-RR 1989, 184) hervorgehoben, es sei nicht Sache einer die Ausschöpfung der Ausbildungsressourcen gebietenden Verfassungsdirektive, die einzelnen der Kapazitätsermittlung dienenden Parameter inhaltlich abschließend auszugestalten. Die Beurteilungsmaßstäbe zur quantitativen Erfassung der Ausbildungskapazität habe der einfach-rechtliche Normgeber - hier der Verordnungsgeber der Zulassungszahl nach Maßgabe des § 14 Abs. 3 Nr. 3 und § 16 KapVO - geleitet von der verfassungsrechtlichen Zielsetzung erschöpfender Kapazitätsausnutzung selbst zu finden. Der rechtliche Maßstab, nach dem das Schwundverhalten der Studenten in zulassungsbeschränkten Studiengängen zu quantifizieren sei, mache hiervon keine Ausnahme. Seien schon die essentiellen Faktoren des geltenden Kapazitätsermittlungsrechts wie Lehrdeputate und Curricularnormwerte in ihrem Umfang nicht vollständig durch das Kapazitätserschöpfungsgebot determiniert, so könne für die Bestimmung des Schwundfaktors, der ein rechentechnisches Mittel im Zusammenhang mit der Vorherbestimmung künftiger Ausbildungslasten der Hochschule sei, nichts anderes gelten. Das Bundesverwaltungsgericht hat weiter ausgeführt, dass das Kapazitätserschöpfungsgebot den Modus der Schwundberechnung nicht determiniere, weil es sich um eine Prognose handle, die an verschiedenen Stellen ohnehin auf Fiktionen angewiesen sei, was mit einer (vermeintlichen) Rechengenauigkeit hinsichtlich bestimmter Faktoren nicht zu überspielen sei.
Nach alledem geht der Senat weiterhin davon aus, dass er die Schwundberechnung der Beklagten nur in den oben genannten Grenzen zu überprüfen hat, und es nicht sachwidrig ist, dass die Beklagte im Rahmen der Prognose des Studierendenverhaltens auf Vollstudienlätzen den gesamten Weg der Studierenden ohne Brüche betrachtet (so im Ergebnis auch VG Leipzig, Beschl. v. 6.2.2017 - 2 L 776/16.NC -, juris).
III. Bei der Beklagten waren die danach zur Verfügung stehenden 129 - im Übrigen auch die vom Verwaltungsgericht angenommenen 131 - Studienplätze besetzt.
1. Die Überprüfung der von der Hochschule vorzulegenden Besetzungslisten durch den Senat beschränkt sich auf bestimmte Fehlerquellen (vgl. hierzu im Einzelnen Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, u.v. 10.3.2016 - 2 NB 150/15 -, sämtl. in juris).
Nach diesen Maßgaben gilt hier Folgendes:
Die Gestaltung der Belegungsliste für Vollstudienplätze des ersten Fachsemesters im Sommersemester 2014 gibt keinen Anlass zu weiterer Sachverhaltsaufklärung. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 25. Februar 2015 (- 2 NB 171/14 -, juris) zu den von der Beklagten vorgelegten Belegungslisten ausgeführt, diese Listen, die Angaben zum Erstellungszeitpunkt, zu den Matrikelnummern, dem Studierendenstatus (Neu- bzw. Ersteinschreiber, Beurlaubter, Exmatrikulierter, Rückmelder), zum Immatrikulationsdatum, ggf. dem Exmatrikulationsdatum, dem Studium und dem Semester sowie weiterführende Kommentare enthalten, seien im Grundsatz ausreichend. Die Beklagte habe angegeben, dass auch zu Doppelstudierenden stets mit Vorlage der Belegungslisten vorgetragen werde. Die Listen ermöglichten eine Kontrolle, ob Studienplätze vor den Stichtagen, bis zu denen eine Nachbesetzung frei werdender Studienplätze vorzunehmen ist, frei geworden und gleichwohl nicht nachbesetzt worden seien. Ebenso könnten anhand des Immatrikulationsdatums bzw. der Matrikelnummer Auffälligkeiten festgestellt werden, die auf eine unzutreffende Buchung in das betreffende Semester schließen lassen könnten. Hierzu könnten bei Bedarf weitere Informationen erfragt werden. Der Senat sehe keinen Grund, sich außerdem ohne konkreten Anlass sämtliche Daten von Beurlaubungsanträgen, -bescheidungen und dergleichen vorlegen zu lassen.
Hieran wird insgesamt und insbesondere festgehalten, soweit die vorgenannten Daten von der Klägerseite pauschal bestritten werden. Die von der Beklagten im Beschwerdeverfahren der Klägern (2 NB 146/14) mit Schriftsatz vom 18. Juni 2014 vorgelegten Belegungslisten entsprechen diesen Anforderungen.
2. Die Überprüfung der Belegungsliste ergibt, dass bei der Beklagten im Sommersemester 2014 im ersten Fachsemester 131 Vollstudienplätze besetzt waren.
a) Der Senat verweist zunächst auf seine Ausführungen in seinem Beschluss gleichen Rubrums vom 18. Juli 2016 - 2 NB 48/16 - u.a., n.v.:
„Die weitergehenden Einwände der Antragsteller gegen die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 18. Juni 2014 vorgelegte Belegungsliste (Stand: 5. Juni 2014) greifen ebenfalls nicht durch. Insbesondere bestehen keine Bedenken dagegen, die von den folgenden Studierenden eingenommenen Studienplätze als belegt anzusehen:
Der Fall des Studierenden Nr. 48 ist inzwischen auch nach Auffassung der Antragsteller „erklärt“ (Schriftsatz vom 2. März 2016, S. 9)
Der Studierende Nr. 66 hatte zuvor einen Teilstudienplatz belegt und wurde zum Sommersemester 2014 auf einem Vollstudienplatz zugelassen.
Der Studierende Nr. 78 ist nach vorherigem Teilstudium im Sommersemester 2014 zum Vollstudium zugelassen worden. Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 14. März 2016 erläutert, dass dieser Studierende zuvor seit dem Wintersemester 2013/2014 (und nicht seit dem Wintersemester 2003/2004) auf einem Teilstudienplatz studiert habe.
Zum Studierenden Nr. 97 hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 6. Juli 2016 erläutert, dass er zum Wintersemester 2012/2013 zunächst im Studiengang Biochemie immatrikuliert worden sei und zum Sommersemester 2014 einen Vollstudienplatz im Studiengang Humanmedizin erhalten habe.
Es besteht kein Anlass dazu, die Angaben der Antragsgegnerin zum Studierenden Nr. 99 (dieser habe seine Exmatrikulation erst am 19.5. beantragt) in Frage zu stellen. Die Antragsgegnerin hat mehrfach bekräftigt, dieser Studierende habe seinen Antrag erst zu diesem Zeitpunkt gestellt. Da Vorlesungsbeginn im Sommersemester 2014 der 22. April 2014 war, war dieser Studienplatz nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. dazu zuletzt Urteil vom 7. April 2016 - 2 LB 60/15 -, juris) nicht nachzubesetzen. Ob die Antragsgegnerin die Exmatrikulation nach ihrer Immatrikulationsordnung, wie die Antragsteller meinen, möglicherweise zu Unrecht rückwirkend vorgenommen hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang.
Der weitergehende Einwand der Antragsteller, die Belegungslisten berücksichtigten nur Exmatrikulationen bis zum 1. April 2014, trifft nicht zu. Dies ergibt sich aus ihrem Stand (5. Juni 2014) sowie dem Beispiel des Studierenden Nr. 99, der seine Exmatrikulation erst lange nach diesem Zeitpunkt beantragt hat. Auch gegen die Gestaltung der Belegungsliste im Übrigen - deren Vorlage nicht von allen Obergerichten für erforderlich gehalten wird (vgl. z. B. Bayerischer VGH, Beschl. v. 21.4.2016 - 7 CE 16.10024 -, juris) - hat der Senat keine Bedenken. Es ist unschädlich, dass die Belegungsliste bestimmte Angaben zu den Studierendenschicksalen nicht ausdrücklich aufweist. Denn die Beklagte hat auf Nachfrage des Verwaltungsgerichts, des Senats und der Antragstellerseite im zugehörigen Klageverfahren und im vorliegenden Eilverfahren sämtliche zweifelhaften Fälle erläutert. Insofern ist aufgrund der insgesamt vorliegenden Informationen eine gerichtliche Kontrolle der Belegung ohne Weiteres möglich; einen darüber hinausgehenden Aufklärungsbedarf sieht der Senat nicht.“
Hieran hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung fest.
b) Danach verbleiben bei 134 gelisteten Studierenden 131 zählbare Immatrikulationen.
Abzuziehen sind drei Studierende, die auch die Beklagte wegen vorzeitiger Exmatrikulation (vgl. zu den maßgeblichen Zeitpunkten: Senat, Urt. v. 7.4.2016 - 2 LB 60/15 -, juris, unter Hinweis auf Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, juris) nicht zählt.
Weitere Abzüge sind nicht zu machen.
aa) Zwar hat der Senat entschieden, dass ein Studienplatz von der Beklagten im Vergabeverfahren neu zu besetzen ist, wenn Studierende, die einen Studienplatz im ersten Semester erhalten haben, innerhalb des nach der zuvor zitierten Senatsrechtsprechung maßgeblichen Zeitraums - zwei Wochen nach Vorlesungsbeginn bei Vollstudienplätzen - in ein höheres Semester eingestuft werden und damit wie im Fall einer Exmatrikulation ein Studienplatz frei wird (vgl. hierzu Urt. v. 7.4.2016 - 2 LB 60/15 -, Beschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, u.v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, beide in juris).
Der Senat hat indessen aufgrund der Angaben der Beklagten in zahlreichen Eilverfahren und der Prüfung zahlreicher Belegungslisten keine Zweifel daran, dass die Beklagte im Rahmen dieser Frist auf diese Weise frei werdende Studienplätze nachbesetzt hat oder jedenfalls - wie bei den drei o.g. Studierenden geschehen - als nicht besetzt zählen würde. Ebenso ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte Hochstufungen sachwidrig verzögert, weil es für eine solche Vorgehensweise bislang keinerlei Anhaltspunkte gab.
Auch im Übrigen entspricht die von der Beklagten praktizierte Abwicklung von Hochstufungen im Rahmen des Vergabeverfahrens den rechtlichen Vorgaben. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass Grundvoraussetzung einer Hochstufung freie oder frei werdende Kapazität in dem jeweiligen höheren Semester ist (vgl. Senatsbeschl. v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, juris). Die Hochschule ist nicht verpflichtet, Studierende, die von der Stiftung für Hochschulzulassung eine Zulassung für das 1. Fachsemester (hier: Vollstudium) erhalten haben, gleichsam im Wege eines Automatismus von sich aus in ein höheres Fachsemester hochzustufen, das dem tatsächlichen Ausbildungsstand entspricht. Eine solche Hochstufung kommt nur auf Antrag des Studierenden in Betracht (der ggf. nach § 15 Abs. 4 Satz 1 Hochschul-VergabeVO als gestellt gilt), mit dem er die fachlichen Voraussetzungen für die Hochstufung nachweisen muss. Sie setzt zudem, wie auch § 6 Abs. 1 Nr. 2 a) NHZG a.F. und § 15 Abs. 1 Nr. 2 a) Hochschul-VergabeVO zeigen, die diesen Fall dem allgemeinen Vergabeverfahren zuordnen, freie Kapazitäten in dem betreffenden höheren Semester voraus (vgl. hierzu Beschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris).
Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus § 1 Abs. 4 der Immatrikulationsordnung der Beklagten (Amtliche Mitteilungen I der Georg-August-Universität Göttingen vom 22.04 2016/Nr. 26, S. 670). Diese Regelung lautet auszugsweise:
„War die Bewerberin oder der Bewerber in demselben oder einem fachlich eng verwandten Studiengang, Teilstudiengang oder Studienangebot an Hochschulen im Geltungsbereich des Grundgesetzes (GG) bereits eingeschrieben, wird sie oder er entsprechend der nachgewiesenen Studienleistungen und -zeiten sowie Prüfungsleistungen im nächsthöheren Fachsemester des Studienganges, Teilstudienganges oder Studienangebots eingeschrieben. Hat sie oder er anrechenbare Studien- oder Prüfungsleistungen auf Grund eines Studiums in einem anderen Studiengang, anderen Teilstudiengang oder anderen Studienangebot oder Leistungen außerhalb des Hochschulbereichs erbracht, wird sie oder er auf Antrag auf Grund einer Anrechnungsbescheinigung der zuständigen Studiendekanin oder des zuständigen Studiendekans in das dem Leistungsstand entsprechende Fachsemester der Regelstudienzeit eingeschrieben.“
Die Klägerin meint, nach dieser Vorschrift sei die Beklagte - kapazitätsunabhängig -dazu verpflichtet, sämtliche im ersten Fachsemester auf einem Vollstudienplatz zugelassenen Studierenden, die diese Voraussetzungen erfüllten, in dem entsprechenden höheren Semester einzuschreiben. Dies treffe auf die Studierenden Nrn. 47, 60 (66) und 78 zu.
Dem setzt die Beklagte zu Recht entgegen, dass die Immatrikulation in einem zulassungsbeschränkten Studiengang - wie es im Übrigen in der Regelung des § 1 Abs. 2 c) der Immatrikulationsordnung der Beklagten vorgesehen ist - als ersten Schritt voraussetzt, dass der Studierende zuvor zu diesem Studium zugelassen wurde. Die Zulassung zum Studium der Humanmedizin erfolgt semestergebunden. Ein zum ersten Fachsemester des Vollstudiums zugelassener Studierender kann in ein höheres Fachsemester des Vollstudiums mithin nur eingeschrieben werden, wenn er zuvor für dieses Fachsemester zugelassen worden ist. Zutreffend verweist die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die (höherrangige) Rechtsnorm des § 6 NHZG, die die Reihenfolge der Vergabe freier Studienplätze in einem höheren, zulassungsbeschränkten Semester vorrangig und abschließend regelt und dieses Verständnis der immatrikulationsrechtlichen Vorschriften der Beklagten gebietet.
bb) Zu Unrecht spricht die Klägerin der Beklagten unter einem weiteren Gesichtspunkt das Recht ab, solche Studienplätze als besetzt anzusehen, deren Inhaber aufgrund eines vorhergehenden Teilstudiums oder anderen Studiums anrechenbare Leistungen oder sogar bereits das Physikum erworben haben. Die Klägerin meint, dass diese Studierenden nicht gezählt werden dürften, weil sie keine Lehrleistungen des ersten Fachsemesters in Anspruch nähmen. Für die Frage, ob Studienplätze kapazitätswirksam belegt sind, ist es aber nicht von Relevanz, ob und inwieweit die auf ihnen geführten Studierenden tatsächlich Lehrleistungen des betreffenden Semesters in Anspruch nehmen. Es ist vor diesem Hintergrund unerheblich, ob der Studienplatzinhaber zuvor bereits als Inhaber eines Teilstudienplatzes im Studiengang Humanmedizin das erste (oder weitere) Fachsemester absolviert und ggf. Leistungsnachweise erworben hat. Gleiches gilt für Studierende, die als Zweitstudierende einen Studienplatz belegen, tatsächlich aber anrechenbare Studienleistungen aus einem Zahnmedizinstudium aufweisen dürften (vgl. Senatsbeschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris). Denn die Hochschulen haben die Zulassungen durch die Stiftung für Hochschulzulassung umzusetzen (Art. 11 Abs. 4 des Staatsvertrags über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung). Auch eine fehlerhafte Zulassung ist - vorbehaltlich ihrer Nichtigkeit - wirksam und eröffnet der Hochschule insoweit keinen Handlungsspielraum. Der Studienplatz ist infolge der Zulassung kapazitätswirksam besetzt. Eine etwaige Rechtsfehlerhaftigkeit der Zulassung ist dementsprechend nicht gegen die Hochschule, sondern gegen die Stiftung für Hochschulzulassung geltend zu machen (vgl. OVG des Saarlandes, Urt. v. 18.6.2012 - 2 A 448/11 -, juris, VG Freiburg, Urt. v. 27.11.2014 - NC 6 K 2436/14, juris).
Dass Teilstudienplatzinhaber noch nach Absolvierung mehrerer Semester ihres Teilstudiums - auch nach Erwerb des Physikums - auf Vollstudienplätzen des 1. Fachsemesters zugelassen werden können, ist vergaberechtlich vorgesehen (§§ 4 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VergabeVO Stiftung). Setzt die Hochschule eine solche Zulassung um, handelt es sich nicht um eine fehlerhafte Doppelbuchung der Hochschule, sondern um die Erfüllung ihrer rechtlichen Verpflichtungen. Die Teilstudienplatzinhaber haben im Übrigen ein berechtigtes Interesse an dieser Zulassung, da sie ihnen den Zugang zum klinischen Studium verschafft. Mit anderen Worten: Bei der Kontrolle der kapazitätswirksamen Besetzung der Studienplätze hat der Senat nur zu prüfen, ob der Hochschule Fehler unterlaufen sind. Wollen die Kläger sich rechtsgrundsätzlich gegen die Vergabesystematik wenden und die Rechtswidrigkeit der von ihnen beanstandeten Vollzulassungen rügen, ist dieses Verfahren nicht der richtige Ort.
Ob und inwieweit sich aus dem Umstand, dass ein Studierender auf einem Vollstudienplatz des 1. Fachsemesters zugelassen wird, der bereits das Physikum erworben hat, freie Teilstudienplatzkapazitäten ergeben können (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris, sowie Urt. v. 7.4.2016 - 2 LB 60/15 -, juris), ist an dieser Stelle nicht von Relevanz.
B. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zulassung auf einem Teilstudienplatz.
I. Bei der Beklagten standen im Sommersemester 2014 zwei sogen. außerkapazitäre Teilstudienplätze zur Verfügung.
1. Hinsichtlich der Ermittlung der personalbezogenen Kapazität der vorklinischen Lehreinheit geht der Senat zunächst von seiner Berechnung in dem Beschluss betreffend das Wintersemester 2013/2014 (vom 18. November 2014 - 2 NB 391/13 u.a. -, juris) aus.
Danach hat der Senat bei einem bereinigten Lehrangebot von 353,7820 LVS (korrigiert: 353,7568 LVS; im Rahmen der weiteren Berechnung wurde zu Gunsten der dortigen Antragsteller der höhere Wert zugrunde gelegt) und einem Anteil der Vorklinik am Betreuungsaufwand (CAp) von 1,6827 eine jährliche Aufnahmekapazität von 420,4933 Studienplätzen (353,7820 x 2 : 1,6827) und eine halbjährliche Kapazität von 210,2466 Studienplätzen ermittelt. Aufgrund des Senatsbeschlusses vom 25. Februar 2015 (- 2 NB 171/14 -, juris), der das Sommersemester 2014 zum Gegenstand hatte, ergibt sich kein weiterer Korrekturbedarf hinsichtlich der der vorgenannten Berechnung zugrunde liegenden Rechenschritte; der Senat hat in diesem Beschluss lediglich Beanstandungen der dortigen Antragsteller als zutreffend unterstellt und eine - das Entscheidungsergebnis nicht tragende - Alternativberechnung durchgeführt.
Bei den unter A. ermittelten 129 Vollstudienplätzen ergeben sich mithin vor Schwund 81,2466 Teilstudienplätze.
Bei der Schwundberechnung geht der Senat auch hier - im Hinblick auf die Ausführungen unter A. II. 3. a) unter Bezugnahme auf seinen Beschluss vom 2. Januar 2017 - 2 NB 108/16 -, juris - von der Schwundberechnung aus, die die Beklagte ihrer ursprünglichen Kapazitätsberechnung zugrunde gelegt hat; eine Einbeziehung des Sommersemesters 2013 in die Schwundberechnung erfolgt also nicht (mehr). Die Beklagte hat mehrfach verdeutlicht, dass sie diese Schwundberechnung für maßgeblich hält; außerdem hat sie in ihrem Schriftsatz vom 23. August 2017 auf weitere „Nachbesserungen“ an dieser Schwundberechnung verzichtet, nachdem der Senat mit Verfügung vom 21. Juli 2017 allgemein auf die Problematik sowie darauf hingewiesen hatte, dass die von der Beklagten in den Eilverfahren des Wintersemesters 2013/2014 mit Schriftsatz vom 24. September 2014 (Verfahren 2 NB 391/13, „D.“ - Proz.-Bev. waren ebenfalls die Vertreter der Klägerin) im Rahmen ihres kompensatorischen Vorbringens vorgelegte - für sie insgesamt günstigere - Schwundberechnung nicht hinreichend nachvollziehbar sei (vgl. Beschluss vom 1. August 2014 - 2 NB 370/13 -, juris Rdnrn. 26 ff.) und überdies das Sommersemester 2013 einbeziehe.
Daraus ergeben sich nach Schwund (81,2466 x 1,1019) 89,5256, aufgerundet 90 Teilstudienplätze.
Klarstellend wird darauf hingewiesen, dass sich auch bei Zugrundelegung des korrigierten Lehrangebots (353,7568 LVS) 90 Teilstudienplätze errechnen:
353,7568 x 2 : 1,6827 = 420,4633 Studienplätze jährlich= 210,2317 Studienplätze halbjährlich= 81,2317 Teilstudienplätze halbjährlich bei 129 Vollstudienplätzen= 89,5092 Teilstudienplätze nach Schwund (81,2317 x 1,1019)= gerundet 90 Teilstudienplätze
2. In seinem Beschluss vom 25. Februar 2015 (- 2 NB 171/14 -, juris) hat der Senat ermittelt, dass bei der Beklagten im Sommersemester 2014 86 Teilstudienplätze besetzt waren. Es bestehen auch nach nochmaliger Überprüfung keine Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht zutraf. Danach stünden vier freie außerkapazitäre Teilstudienplätze zur Verfügung. Berücksichtigt man außerdem, dass die Antragsgegnerin um zwei Vollstudienplätze überbucht war, und zieht diese Plätze von den vier besetzbaren Teilstudienplätzen ab (vgl. zur Möglichkeit der Verrechnung überbuchter Vollstudienplätze mit Teilstudienplätzen Senat, Urt. v. 7.4.2016 - 2 LB 60/15 - juris) verbleiben gleichwohl zwei besetzbare außerkapazitäre Teilstudienplätze.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision folgt aus § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Der Senat lässt die Revision zur Klärung der zwischen den Beteiligten auch in anderen Verfahren streitigen grundsätzlich bedeutsamen Fragen zu, für deren Beantwortung die Reichweite des Kapazitätserschöpfungsgebots (Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. dem Gleichheitssatz [Art. 3 Abs. 1 GG] und dem Sozialstaatsprinzip [Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG]) maßgeblich ist. Dies sind vor allem die Fragen, ob das Kapazitätserschöpfungsgebot der gerichtlichen Bestimmung eines Zeitpunktes für die Berücksichtigung der Privatpatienten bei der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität entgegensteht, ob nach seiner Maßgabe ein geringerer Ausbildungsaufwand für Studierende des ersten Fachsemesters (Vollstudium), die bereits in einem Teilstudium oder anderweitig anrechenbare Leistungen erworben haben, bei der Kapazitätsberechnung oder der Prüfung der Belegung von Studienplätzen zu berücksichtigen ist, und ob es für Vollstudienplätze eine getrennte Schwundberechnung für Vorklinik und Klinik gebietet.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VergabeVO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 75 VwGO
§ 6 NHZG
§ 9 KapVO
§ 16 KapVO
§ 16 KapVO
§ 167 VwGO
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 KapVO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 KapVO
§ 130a Satz 1 VwGO
§ 130a Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 1 KapVO
§ 5 Abs. 2 KapVO
§ 7 Abs. 3 KapVO
§ 15 Abs. 4 Satz 1 Hochschul-VergabeVO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 1 Abs. 4 der Immatrikulationsordnung
§ 1 Abs. 2 c) der Immatrikulationsordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1986, 2805
NVwZ 2015, 136
BVerfGE 54, 173
BVerfGE 85,36
NVwZ 1985, 574
NVwZ-RR 1989, 184
8 C 289/14
8 C 2/14
2 NB 146/14
2 NB 171/14
2 NB 368/14
2 NB 237/15
2 LA 51/16
2 NB 48/16
8 C 6994/16
2 NB 285/16
2 LB 152/16
8 A 49/15
2 NB 52/16
8 B 4/16
8 C 318/16
2 LB 324/15
2 NB 145/13
7 CE 17.10
2 NB 265/15
2 NB 394/12
2 NB 394/09
2 BvR 1641/11
1 BvR 967/78
2 NB 150/15
1 BvR 393/85
7 CE 14.10
7 CE 15.10
13 C 18/15
5 NC 7.14
3 M 49/15
2 LB 60/15
2 NB 15/14
2 BvL 17/09
5 KN 164/14
1 VB 130/13
5 B 11.16
2 NB 108/16
2 NB 154/08
8 C 703/12
2 NB 391/13
2 NB 247/08
2 NB 458/07
5 NC 27.14
7 CE 06.10
7 C 66.83
7 C 103.86
2 L 776/16
7 CE 16.10
2 A 448/11
6 K 2436/14
2 NB 370/13