Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-21, Aktenzeichen 16 TaBV 180/20
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:0621.16TABV180.20.00

Tenor:
Anmerkung
1. Die Nichtigkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat liegt nur bei einem offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen Wahlvorschriften vor.2. Dies ist nicht der Fall, wenn jedenfalls zunächst die Stimmauszählung öffentlich erfolgte und der Wahlvorstand sich sodann (zu früh) zur Erstellung des Protokolls in einen Nebenraum zurückgezogen haben sollte. 3. Auch die Verkennung des Betriebsbegriffs führt nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit der Wahl.Jedenfalls mit Mängeln, wegen derer einer Anfechtung der Delegiertenwahl (§ 21 MitbestG) rechtskräftig stattgegeben wurde, kann auch die Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat (§ 22 MitbestG) begründet werden.
Verfahrensgang
Die Beschwerden der Antragsteller zu 1-5 und 6, 7 sowie der Beteiligten zu 9-11, 13, 16, 17, 20-22, 24, 27-30 und der Beteiligten zu 18, 19 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 23. September 2020 - 17 BV 351/18 - werden zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer.
Die Beteiligte zu 18 (Arbeitgeber) betreibt den A Flughafen. Bei ihr ist ein Aufsichtsrat (Beteiligter zu 19) gebildet.
In der Zeit vom 19. bis 22. März 2018 fand die Wahl der Delegierten für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer statt, deren Ergebnis am 23. März 2018 bekannt gegeben und die mit Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 5. August 2019 - 16 TaBV 242/18 - für unwirksam erklärt wurde. Die Entscheidung wurde rechtskräftig.
Die Antragsteller zu 1-8 sind wahlberechtigte Arbeitnehmer der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die am 23. Mai 2018 abgeschlossen und deren Wahlergebnis am 8. Juni 2018 im Bundesanzeiger veröffentlicht wurde (Bl. 37 der Akte). Gewählt wurden die Beteiligten zu 9-17 als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und die Beteiligten zu 20-29 als Ersatzmitglieder.
Die Antragsteller zu 1-7 haben die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer mit einem am 5. Juni 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 1 ff. der Akte) angefochten und dort die Feststellung der Unwirksamkeit der Wahl der Beteiligten zu 10-15 in den Aufsichtsrat vom 23. Mai 2018 geltend gemacht. Mit einem am 21. Juni 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag haben die Antragsteller zu 6 und 7 sowie der Antragsteller zu 8 die Unwirksamkeit der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vom 13. Mai 2018 geltend gemacht (Bl. 1ff der vom Arbeitsgericht verbundenen Akte). Das Arbeitsgericht hat beide Verfahren miteinander verbunden. Der Beteiligte zu 8 inzwischen als Arbeitnehmer aus dem Unternehmen des Arbeitgebers ausgeschieden. Nach Mitteilung des Beteiligten zu 23 (Bl. 823 d.A.) hat er sein Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 18 aufgelöst.
Beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main ist ein Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG anhängig, über das erstinstanzlich noch nicht entschieden ist.
Die Antragsteller haben sich zur Unwirksamkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat darauf berufen, dass im Rahmen der Delegiertenwahl ehrverletzende Flyer verwendet und bei der Auszählung der Stimmen 2 Hochleistungsscanner eingesetzt wurden. Bei der Auszählung der Stimmen der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sei der Grundsatz der Öffentlichkeit verletzt worden. Die Stimmauszählung sei teilweise geheim vorgenommen worden. Als er bei der bis dahin öffentlichen Stimmauszählung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis gekommen sei, habe der Hauptwahlvorstand dies mitgeteilt und alle Unterlagen und Stimmzettel zusammengepackt sowie die finale Stimmauszählung in einem separaten Raum unter Ausschluss der Öffentlichkeit vorgenommen. Die Bekanntgabe des Wahlergebnisses sei erst nach Rückkehr aus diesem Raum vorgenommen worden. Dies führe zur Nichtigkeit der Wahl. Zudem sei die Wahl jedenfalls unwirksam, weil die rechtskräftige Anfechtung der Delegiertenwahl auf die auf dieser Grundlage durchgeführte Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durchschlage.
Arbeitgeber und Aufsichtsrat haben geltend gemacht, der Grundsatz der Öffentlichkeit sei nicht verletzt worden, da sowohl die einzelnen Stimmzahlen für die jeweiligen Wahlbewerber pro Wahlgang öffentlich mündlich bekannt gegeben als auch die Feststellung über die Anzahl der tatsächlich abgegebenen gültigen Stimmen öffentlich getroffen worden sei. Lediglich die Feststellung der Höchstzahlen und die Einhaltung der Geschlechterquote sowie die Anfertigung der Wahlniederschrift sei im Nebenraum erfolgt. Die rechtskräftige Anfechtung der Delegiertenwahl führe nicht zur Unwirksamkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, weil über die Wirksamkeit der Strukturtarifverträge als Vorfrage in diesem Verfahren gerade nicht rechtskräftig entschieden worden sei.
Hinsichtlich der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten und der gestellten Anträge wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Beschluss unter I. der Gründe (Bl. 544-546R der Akte) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat für unwirksam erklärt und den Antrag im Übrigen (hinsichtlich der Nichtigkeit der Wahl) zurückgewiesen.
Dieser Beschluss wurde am 26. Oktober 2020 an den Vertreter der Beteiligten zu 6-8 zugestellt, am 23. Oktober 2020 an den Vertreter der Beteiligten zu 9-11, 13,16-17,20-22, 24,27-30 zugestellt, am 23. Oktober 2020 an den Vertreter der Beteiligten zu 18 und 19 zugestellt. Die Beschwerde der Beteiligten zu 18 und 19 ist am 18. November 2020, die der Beteiligten zu 6 und 7 am 18. November 2020, die der Beteiligten zu 9-11, 13,16-17,20-22, 24,27-30 am 20. November 2020 eingegangen. Die Beschwerdebegründungsfrist wurde verlängert bis 25. Januar 2021 für die Beteiligten zu 18 und 19, bis 23. Februar 2021 für die Beteiligten zu 9-11, 13,16-17,20-22, 24,27-30 und bis 28. Januar 2021 für die Beteiligten zu 6 und 7. Die Beschwerdebegründung der Beteiligten zu 6 und 7 ist eingegangen am 25. Januar 2021, die der Beteiligten zu 18 und 19 am 25. Januar 2021, die der Beteiligten zu 9-11,13, 16-17,20-22, 24,27-30 ist eingegangen am 22. Januar 2021.
Die Antragsteller zu 6 und 7 sind der Auffassung, die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sei bereits nichtig, da sie gegen ein fundamentales demokratisches Prinzip, nämlich das der öffentlichen Stimmenauszählung verstoße. Die hohe Bedeutung der öffentlichen Stimmenauszählung könne in eindeutigen Fällen zur Nichtigkeit der Wahl führen, wenn der Manipulationsverdacht sich eindeutig aufdränge. Hier fehle der Wahl von vornherein der Anschein einer demokratischen Willensbildung, da die Stimmzettel ohne Betriebsöffentlichkeit an einen unbekannten Ort verbracht worden seien und die Auszählung hinter verschlossenen Türen stattgefunden habe. Rechtsfehlerhaft sei das Arbeitsgericht zu der Auffassung gelangt, ein Verstoß gegen die öffentliche Stimmenauszählung könne niemals zu einem Nichtigkeitsgrund führen. Nach der Behauptung der Beteiligten zu 6 und 7 sei die Stimmenauszählung wie folgt erfolgt: Sie habe im großen Konferenzraum des B stattgefunden. Dabei seien die Stimmzettel aus der Wahlurne auf die Tische geschüttet worden. Personen aus dem Wahlvorstand hätten angefangen die Stimmzettel zu sortieren. Hiernach seien alle Stimmzettel in allen Umzugskartons verpackt und dieser aus dem Konferenzraum herausgetragen worden. Eine Information darüber, wo die Stimmenauszählung erfolgt, sei verweigert worden. Die Stimmenauszählung sei ohne jede Öffentlichkeit an einen unbekannten Ort erfolgt. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts im angefochtenen Beschluss seien diese Nichtigkeitsgründe nicht erst aufgrund umfangreicher Ermittlungen feststellbar. Es sei auch nicht richtig, dass von einer Nichtigkeit nur dann ausgegangen werden könne, wenn die Tatsachenfeststellung nicht erst aufgrund einer Beweisaufnahme ermittelt werden kann. In der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15. November 2000 habe das Landesarbeitsgericht aufgrund einer Beweisaufnahme einen besonders schweren Verstoß und damit Nichtigkeit angenommen. Das Bundesarbeitsgericht habe jedoch festgestellt, dass das Landesarbeitsgericht weder die Offensichtlichkeit, noch die Schwere des Verstoßes näher begründet habe. Hier stelle das Verbringen der Stimmzettel an einen unbekannten Ort einen offensichtlichen und schweren Verstoß gegen die Öffentlichkeit der Auszählung dar.
Die Antragsteller zu 1-5 haben sich diesen Ausführungen angeschlossen.
Die Beteiligten zu 18 und 19 rügen, das Arbeitsgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da (was unstreitig ist) zum Zeitpunkt der die Instanz abschließenden Entscheidung über die sofortige Beschwerde zum erstinstanzlichen Aussetzungsantrag mit Blick auf das Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG noch nicht entschieden worden war. Am 10. September 2020 wurde beim Arbeitsgericht die Aussetzung des vorliegenden Verfahrens beantragt. Diesen Antrag wies das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 17. September 2020 zurück. Dagegen haben die Beteiligten zu 18 und 19 am 18. September 2020 sofortige Beschwerde eingelegt. Ungeachtet dessen erklärte das Arbeitsgericht die Aufsichtsratswahl der Arbeitnehmervertreter mit Beschluss vom 23. September 2020 für unwirksam. Die Beteiligten zu 18 und 19 rügen hinsichtlich dieser unstreitig erfolgten Vorgehensweise des Arbeitsgerichts, dieses habe damit rechtsfehlerhaft außer Acht gelassen, dass über den Aussetzungsantrag noch nicht rechtskräftig entschieden war. In der Sache selbst sei der Antrag vom 5. Juni 2018 als Teilanfechtung bereits unzulässig. Anfechtungsgegner im Sinne von § 22 MitbestG seien die Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder, deren Wahl angefochten ist. Ein auf die Wahl einzelner Aufsichtsratsmitglieder begrenzter Antrag sei nur zulässig, wenn auch der Anfechtungsgrund auf diese beschränkt sei. Dies sei hier jedoch nicht der Fall. Daher müsse sich der Anfechtungsantrag auf die Wahl aller gewählten Aufsichtsratsmitglieder beziehen. Entgegen dem Arbeitsgericht sei der Antrag vom 5. Juni 2018 eindeutig gefasst und daher der Auslegung nicht zugänglich. Gleichwohl habe das Arbeitsgericht ihn in einen vollständigen Antrag uminterpretiert. Der Antrag benenne jedoch lediglich 5 gewählte Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmerseite. Daraus ergebe sich eindeutig, dass nicht die gesamte Wahl, sondern lediglich die von den 5 genannten Mitgliedern angefochten wurde. Auch die vom Arbeitsgericht angenommene Lockerung der Bindung an die gestellten Anträge im Beschlussverfahren sei nicht stichhaltig. Der eingeschränkte Amtsermittlungsgrundsatz legitimiere das Gericht nicht, einen eindeutig gestellten Antrag in korrigierender Weise qua Auslegung umzuinterpretieren. Im Übrigen seien derartige Antragskorrekturen in Bezug auf den Umfang der erklärten Wahlanfechtung nach § 22 Abs. 2 S. 2 MitbestG jedenfalls verfristet. Erst mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2018 hätten die Antragsteller zu 1-5 ausdrücklich klargestellt, dass der Antrag als gegen die gesamte Wahl gerichtet anzusehen sei. Der Antrag sei auch unbegründet. Die rechtskräftig festgestellte Fehlerhaftigkeit der Delegiertenwahl gemäß § 21 MitbestG begründe nicht automatisch die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 22 MitbestG. Das Verhältnis von § 21 und § 22 MitbestG sei bislang nicht abschließend geklärt. Wortlaut, Systematik und Zweck des § 21 MitbestG wiesen eher auf eine strikte Trennung der beiden Wahlgänge hin. Ansonsten verlöre das Verfahren nach § 21 gerade mit Blick auf die in § 21 Abs. 2 S. 2 MitbestG enthaltene Frist seine eigenständige Bedeutung. Die vom Arbeitsgericht angenommene Tatbestandswirkung gebe es gerade nicht. Richtigerweise stehe das Verfahren nach § 22 selbstständig neben dem nach § 21 MitbestG. Jedenfalls sei die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Zum einen stelle sich die grundsätzliche Frage, ob eine gerichtliche Entscheidung in einem Verfahren ergehen kann, für das die Aussetzung beantragt, ein in der Folge ergangener Ablehnungsbeschluss mit der sofortigen Beschwerde angegriffen und über diese bislang nicht rechtskräftig entschieden wurde. Zum anderen habe das Bundesarbeitsgericht den Zusammenhang der Anfechtungsverfahren nach § 21 und § 22 MitbestG zu klären. Weiterhin seien Strukturtarifverträge nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zur Bildung von Gemeinschaftsbetrieben in der Praxis verbreitet.
Die Antragsteller zu 6 und 7 sowie 1-5 beantragen,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 23. September 2020 -17 BV 351/18- abzuändern und
festzustellen, dass die am 23. Mai 2018 abgeschlossene Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nichtig ist,
die Beschwerden der Beteiligten zu 18, 19 und 9-11, 13, 16, 17, 20-22, 24, 27-30 zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 18, 19 und 9-11, 13, 16, 17, 20-22, 24, 27-30 beantragen,
den Antrag der Beteiligten zu 1-8 auf Unwirksamkeitserklärung der am 23. Mai 2018 abgeschlossenen Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer der Beteiligten zu 18 zurückzuweisen,
die Beschwerden der Beteiligten zu 1-7 zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 9-11, 13, 16, 17, 20-22, 24, 27-30 sind der Ansicht, die Beschwerde der Beteiligten zu 6 und 7 (und auch der Antragsteller zu 1-5, soweit sich diese deren Beschwerde angeschlossen haben) sei unbegründet. Die Aufsichtsratswahl sei nicht nichtig. Der behauptete Verstoß gegen die Öffentlichkeit führe nicht zur Nichtigkeit der Wahl. Sie behaupten, vorliegend seien die jeweils einzelnen Stimmzahlen für die jeweiligen Wahlbewerber öffentlich mündlich bekannt gegeben und hierdurch das Wahlergebnis ermittelt worden. Die Feststellung der Höchstzahlen, der Einhaltung der Geschlechterquote und die Fertigung des Protokolls unterlägen dagegen nicht dem Grundsatz der Öffentlichkeit.
Die Beteiligten zu 6 und 7 erwidern auf die Beschwerde, der Antrag vom 5. Juni 2018 sei nicht bereits unzulässig. Die Antragsschrift bringe das Antragsziel (Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit) eindeutig zum Ausdruck. In der Sache selbst habe das Arbeitsgericht richtig erkannt, dass gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht verstoßen worden sei. Ob dies direkt aus der rechtskräftigen Anfechtung der Delegiertenwahl geschlossen werden kann, könne dahinstehen. Entgegen dem bestehenden Gemeinschaftsbetrieb seien die Arbeitnehmer der C nicht bei der streitgegenständlichen Wahl beteiligt worden. Auch sei nicht ausgeschlossen, dass die veränderte Anzahl von Delegierten mit veränderter Stimmenzahl zu einem anderen Wahlergebnis geführt hätte. Die Verkennung des Betriebsbegriffs, die zur Unwirksamkeit der Delegiertenwahl führte, führe auch zu Unwirksamkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Das im August 2020 eingeleitete Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG ändere hieran nichts, denn es habe keine Auswirkungen auf die Vergangenheit. Deshalb liege insoweit auch kein Aussetzungsgrund vor.
Eine unzulässige Teilanfechtung liege nicht vor. Der Wille der Antragsteller, die Wahl insgesamt anzufechten, sei eindeutig erkennbar. Das Zitat aus der Gesetzesbegründung liege neben der Sache, denn es gehe um die Auswirkungen der Verkennung des Betriebsbegriffs. Entscheidend sei, dass die Landesbezirkstarifverträge Nr. 8, 8a/2016 gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG verstoßen. Dies gelte sowohl im Verfahren nach § 21 als auch im Verfahren nach § 22 MitbestG.
Hinsichtlich der Nichtigkeit machen die Beteiligten zu 6 und 7 geltend, es sei nicht so gewesen, dass das Wahlergebnis bereits ermittelt war, als die Stimmzettel in einen separaten Raum verbracht wurden.
Die Beteiligten zu 18 und 19 sind der Ansicht die Wahl sei nicht nichtig, weil keine evidente und grobe Fehlerhaftigkeit vorliege. Zudem sei zu differenzieren zwischen der Stimmauszählung (§ 79 WahlO Mitbestimmungsgesetz) und der Ergebnisermittlung (§ 80) bzw. der Erstellung der Wahlniederschrift (§ 83). Nur die Stimmauszählung erfolge öffentlich. Dies sei erfolgt. Während des gesamten Vorgangs der Auszählung der Stimmen sei ununterbrochen gewährleistet gewesen, dass dieser durch die Anwesenden im Konferenzraum beobachtet werden konnte. Überdies seien die jeweiligen Stimmzahlen für die einzelnen Wahlbewerber bzw. Listen pro Wahlgang im Konferenzraum öffentlich mündlich bekannt gemacht worden. Erst im Anschluss an die öffentliche Stimmauszählung sei im Nebenraum das Ergebnis im Hinblick auf die Höchstzahlen und Geschlechterquote ermittelt und die Wahlniederschrift angefertigt worden. Im Anschluss sei das Wahlergebnis und die Namen der gewählten Personen in der Delegiertenversammlung bekannt gegeben worden.
Die Antragsteller zu 1-5 erwidern, die erfolgreiche Anfechtung der Wahl der Delegierten bewirke zwangsläufig, dass die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nichtig, nicht nur anfechtbar sei. Ferner liege ein Verstoß gegen das Gebot der öffentlichen Stimmauszählung vor. Die Öffentlichkeit müsse von der Öffnung der Wahlurne bis zur Feststellung der in die Abstimmungsniederschrift des Betriebswahlvorstands einzustellenden Zahlen gewährleistet sein. Die Beteiligten zu 18 und 19 sowie die Beteiligten zu 9ff hätten nicht vorgetragen, dass die in die Abstimmungsniederschrift einzustellenden Zahlen öffentlich genannt wurden. Tatsächlich seien die Zahlen nicht genannt worden. Die Beschwerden der Beteiligten zu 18 und 19 sowie 9ff seien unbegründet. § 10 MitbestG billige das Wahlrecht den Arbeitnehmern eines Betriebes zu. Die Arbeitnehmer der C des Gemeinschaftsbetriebs seien jedoch nicht zur Wahl zugelassen worden.
Die Beteiligten zu 18 und 19 erwidern hierauf, die rechtskräftig festgestellte Anfechtbarkeit der Delegiertenwahl könne nicht rückwirkend die Nichtigkeit der bereits im Mai 2018 abgeschlossenen Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer begründen. Die im Schriftsatz vom 20.4.2021 enthaltene Behauptung, dass die Zahlen nicht genannt worden seien, sei schlicht unwahr. Dies lasse sich nur damit erklären, dass sich einige der Delegierten nicht durchgängig im Auszählungsraum aufgehalten haben und deshalb womöglich die Nennung der Stimmzahlen versäumt haben. Lediglich die rechnerische Ergebnismitteilung sowie die Erstellung der Wahlniederschrift sei in dem Besprechungsraum vorgenommen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Anhörungsprotokolle Bezug genommen.
Die Akte des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main 20 BV 209/18 (Hessisches Landesarbeitsgericht 16 TaBV 242/18) war beigezogen und Gegenstand der Anhörung.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerden sind statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurden, § 87 Abs. 2 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG, § 594 ZPO.
2. Die Beschwerden der Antragsteller zu 1-5 und 6 und 7 sind nicht begründet.
Die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ist nicht nichtig. Wie die Kammer bereits in ihrer Entscheidung vom 13. September 2020 -16 TaBV 9/19- im einzelnen ausgeführt hat, ist der Grundsatz der öffentlichen Stimmauszählung zwar eine wesentliche Wahlvorschrift, deren Verletzung zur Unwirksamkeit der Wahl nach § 22 Abs. 1 Mitbestimmungsgesetz führen kann. Hieraus folgt jedoch nicht, dass jeder Verstoß gegen den Grundsatz der öffentlichen Stimmauszählung bereits zur Nichtigkeit führt. Vielmehr ist auch die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ebenso wie eine Betriebsratswahl nur in ganz besonderen Ausnahmefällen nichtig. Voraussetzung dafür ist ein so eklatanter Verstoß gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Nicht zuletzt wegen der schwerwiegenden Folgen einer von Anfang an unwirksamen Wahl kann deren jederzeit feststellbare Nichtigkeit nur bei besonders krassen Wahlverstößen angenommen werden. Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen Wahlvorschriften handeln (Bundesarbeitsgericht 13. März 2013 -7 ABR 70/11- Rn. 15).
Diese strengen Voraussetzungen liegen hier -selbst wenn man den streitigen Vortrag der Antragsteller zugrunde legt- nicht vor. Auch die Antragsteller stellen nicht in Abrede, dass die Stimmauszählung zunächst öffentlich erfolgte. So führt Rechtsanwalt D auf S. 6 der Antragsschrift vom 5. Juni 2018 (Bl. 6 der Akte) aus, dass nur die Errechnung des Ergebnisses nicht öffentlich erfolgte. Auf Seite 3 unten der Antragsschrift von Rechtsanwalt E ergibt sich, dass der Wahlvorstand mit den Stimmzetteln den Raum verlassen hat, „da die Wahl protokolliert werden muss“. Dies spricht für die Sachverhaltsdarstellung der Beteiligten zu 18 und 19. Erst später haben sich die Antragsteller darauf berufen, bereits die Stimmauszählung sei nicht öffentlich erfolgt. Unstreitig war zumindest bei einem Teil der Stimmauszählung die Öffentlichkeit gewährleistet, was sich auch aus den im Anhörungstermin in Augenschein genommenen Fotos (Bl. 177, 178 der Akte) ergibt. Dies zeigt, dass die Öffentlichkeit der Stimmauszählung jedenfalls im Grundsatz gewahrt war. Sofern sich der Wahlvorstand zu früh zur Erstellung des Protokolls zurückgezogen haben sollte, wiegt dies jedenfalls nicht so schwer, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht.
Das Arbeitsgericht hat im Übrigen unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (19. November 2003 -7 ABR 24/03- Rn. 34; 15. November 2000 -7 ABR 23/99- Rn. 17) richtig erkannt, worauf Bezug genommen wird, dass erst aufgrund umfangreicher Ermittlungen feststellbar wäre, welche einzelnen Handlungen im Nebenraum und welche im öffentlich zugänglichen Konferenzraum vorgenommen wurden, so dass jedenfalls von einem offensichtlichen und groben Verstoß nicht ausgegangen werden kann.
Entgegen der Auffassung des Vertreters der Antragsteller zu 1-5 kann auch die rechtskräftig festgestellte Unwirksamkeit der Delegiertenwahl wegen Verkennung des Betriebsbegriffs nicht zur Nichtigkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat führen. Die Verkennung des Betriebsbegriffs führt regelmäßig nur zur Anfechtbarkeit, nicht zur Nichtigkeit der betreffenden Wahl (BAG 21. September 211 – 7 ABR 54/10 – Rn. 26; 27. Juli 2011 – 7 ABR 61/10 – Rn. 42; zur Anfechtung der Wahl einer Schwerbehindertenvertretung auf der Grundlage eines unwirksamen Zuordnungstarifvertrags: BAG 10. November 2004 – 7 ABR 17/04). Im übrigen hatte die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bereits lange stattgefunden, als die Rechtskraft der Unwirksamkeit der Delegiertenwahl eintrat. Dies kann nicht (rückwirkend) zur Nichtigkeit dieser Wahl führen, worauf der Vertreter der Beteiligten zu 18 und 19 zutreffend hinweist.
3. Die Beschwerden der Beteiligten zu 18 und 19 sowie der Beteiligten zu 9-11, 13, 16, 17, 20-22, 24, 27-30 sind ebenfalls nicht begründet.
Das Verfahren ist nicht einzustellen, soweit die Wahl des Beteiligten zu 23 angefochten wurde. Dieser hat mit einem am 9. Juni 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schreiben (Bl. 823 d.A.). mitgeteilt, er habe seinen Arbeitsvertrag mit der Beteiligten zu 18 aufgelöst. Die Beteiligtenvertreter erhielten hierzu Gelegenheit zu Stellungnahme. Hierzu konnten jedoch weder vor dem Anhörungstermin noch in diesem der Vertreter der Beteiligten zu 18 und 19 sowie der Vertreter der Beteiligten zu 9-11, 13, 16, 17, 20-22, 24, 27-30 und der Vertreter der Antragsteller zu 1-5 etwas sagen. Lediglich der Beteiligte zu 6 äußerte, der Beteiligte zu 23 sei ausgeschieden, er wisse jedoch nicht genau, zu welchem Termin dies erfolgt sei. Im Hinblick darauf konnte die Kammer ein Ausscheiden des Beteiligten zu 23 nicht feststellen, so dass ein erledigendes Ereignis insoweit nicht festgestellt werden kann (vgl. dazu: BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15 – Rn. 14).
Soweit die Vertreterin der Beteiligten zu 6 und 7 mit Schriftsatz vom 18. November 2020 (Bl. 611 der Akte) vorgetragen hat, der Beteiligte zu 8 sei bei der Beteiligten zu 18 als Arbeitnehmer ausgeschieden, hat dies keinen Einfluss auf die Anfechtungsberechtigung (zur Rechtslage bei § 19 BetrVG: Fitting, BetrVG, 30. Aufl., § 19 Rn. 29). Entscheidend ist, dass wenigstens drei am Wahltag wahlberechtigte Arbeitnehmer das Wahlanfechtungsverfahren eingeleitet haben und dieses – auch wenn nur noch einer von ihnen wahlberechtigt ist – weiter betreiben (Fitting, a.a.O.). Dies ist hier der Fall.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht die am 23. Mai 2018 abgeschlossene Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer für unwirksam erklärt. Die Beschwerdekammer schließt sich der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts an und nimmt darauf Bezug. Die Ausführungen der Beteiligten 18 und 19 sowie der Vertreter der Beteiligten zu 9-11, 13, 16, 17, 20-22, 24, 27-30 führen zu keiner abweichenden Beurteilung.
a) Eine Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Arbeitsgericht liegt nicht vor. Zwar hat das Arbeitsgericht im Termin am 23. September 2020 zur Sache verhandelt, obwohl der Vertreter der Beteiligten zu 18 und 19 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 17. September 2020, den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss, hilfsweise bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Verfahren 18 BV 405/20 zurückzuweisen, am 18. September 2020 sofortige Beschwerde eingelegt hat, ohne zuvor über deren Abhilfe entschieden, noch diese dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt zu haben. Ausweislich des Anhörungsprotokolls vom 23. September 2020 (Bl. 540 ff. der Akte) haben sämtliche Verfahrensbeteiligte im Anhörungstermin vor der Kammer des Arbeitsgerichts die Anträge gestellt, ohne dass der Verfahrensbevollmächtigte zu 18, 19 auf einer vorherigen Entscheidung über seine sofortige Beschwerde bestanden hätte. Damit durfte das Arbeitsgericht, ohne das rechtliche Gehör der Beteiligten zu 18 und 19 zu verletzen, zur Sache entscheiden. Nachdem eine die Instanz abschließende Entscheidung des Arbeitsgerichts in der Sache vorliegt, ist eine Entscheidung der Beschwerdekammer über den Aussetzungsantrag nicht mehr möglich. Im Übrigen ist die Ablehnung der Aussetzung durch den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 17. September 2020 (Bl. 532f der Akte) in Ergebnis und Begründung richtig, da das Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG in Bezug auf das vorliegende Verfahren wegen seines unterschiedlichen Streitgegenstandes nicht vorgreiflich ist (siehe Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 30. März 2021, Bl. 789 der Akte letzter Absatz).
b) Der Antrag auf Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat (§ 22 MitbestG) ist nicht unzulässig, weil lediglich eine Teilanfechtung vorliegt. Jedenfalls aus der Antragsschrift von Rechtsanwalt E vom 18. Juni 2018, die fristgerecht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 22 Abs. 2 MitbestG gerechnet ab der Veröffentlichung am 8. Juni 2018 am 21. Juni 2018 einging (zur Maßgeblichkeit des Zeitpunkts des Eingangs bei Gericht siehe: BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15 – Rn. 31ff), ergibt sich eindeutig, dass die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer insgesamt angefochten wird. Dies folgt bereits aus der Überschrift der Antragsschrift auf Seite 1 (vor dem Rubrum), aus dem Antrag auf Seite 2 sowie aus der Antragsbegründung, denn es werden Mängel geltend gemacht, die die Wahl insgesamt und nicht nur die einzelner gewählter Aufsichtsratsmitglieder betreffen. Zur formgerechten Anfechtung der Wahl genügt es, wenn aus der Anfechtungserklärung zu erkennen ist, welche Wahl angefochten wird. Die Angabe der Namen der gewählten Organmitglieder ist nicht erforderlich (Bundesarbeitsgericht 20. Juli 1982 -1 ABR 19/81- Leitsatz 2, Rn. 29). Deshalb ist auch die Anfechtungsfrist gewahrt.
c) Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren hinsichtlich der Delegiertenwahl (§ 21 MitbestG) wirkt sich aufgrund der Verkennung des Betriebsbegriffs auch auf das Anfechtungsverfahren der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 22 MitbestG aus. Auch wenn, worauf der Vertreter der Beteiligten zu 18 und 19 zutreffend hinweist, hinsichtlich des Verhältnisses zwischen § 21 und § 22 MitbestG vieles unklar und streitig ist, besteht doch Einigkeit darüber, dass jedenfalls mit Mängeln, wegen derer einer Anfechtung der Delegiertenwahl rechtskräftig stattgegeben worden ist, auch die Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat begründet werden kann (Erfurter Kommentar-Oetker, 21. Aufl. § 22 Rn. 2; Habersack/Henssler, MitbestG, 4. Aufl., § 22 RN. 2; Heidel- Wichert, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, MitbestG, § 22 Rn. 3; Boecken/Düwell/Diller/Hanau – Martin Heither, Gesamtes Arbeitsrecht, 2016, § 22 MitbestG Rn. 3; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge - Wißmann, MitbestG, 4. Aufl., § 22 RN. 32ff, der der Auffassung ist, dass eine Anfechtung der Aufsichtsratswahl immer mit Mängeln der Delegiertenwahl begründet werden kann). Aus diesem Grund kommt es auf den Meinungsstreit nicht an.
Wie der Vertreter der Beteiligten zu 18 und 19 in seinem Schriftsatz vom 13. Januar 2020 auf Seite 4 ff. (Bl. 308 ff. der Akte) im einzelnen ausgeführt hat, besteht ein rechnerischer Unterschied, abhängig davon, ob hinsichtlich der Betriebe F einerseits und C andererseits jeweils Delegiertenwahlen durchgeführt werden oder die Arbeitnehmer der C auch bei den im Parallelverfahren streitgegenständlichen Delegiertenwahlen mitgewählt hätten: Hätten die Arbeitnehmer der C ebenfalls an der Delegiertenwahl der Betriebe F teilgenommen, wäre die nachfolgende -im hiesigen Beschlussverfahren streitgegenständliche- Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat durch 25 Delegierte mit je 6 Stimmen anstatt -wie tatsächlich- durch 24 Delegierte mit je 5 Stimmen erfolgt.
d) Die Antragsteller haben sich auch im vorliegenden Verfahren darauf berufen, dass der Betriebsbegriff verkannt und die Arbeitnehmer der C bei der streitgegenständlichen Wahl nicht beteiligt wurden. Die Vertreterin der Beteiligten zu 6 und 7 hat im Schriftsatz vom 2. März 2021 auf Seite 2 (Bl. 773 der Akte) ausgeführt, dass entgegen dem bestehenden Gemeinschaftsbetrieb die Arbeitnehmer der C nicht an der streitbefangenen Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat beteiligt wurden. Es sei nicht ausgeschlossen, dass die veränderte Anzahl von Delegierten mit veränderter Stimmenzahl zu einem anderen Wahlergebnis geführt hätte. Die Verkennung des Betriebsbegriffs habe zur Unwirksamkeit der Delegiertenwahl geführt, die nach deren Rechtskraft die Unwirksamkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach sich ziehe. Auch der Vertreter der Antragsteller zu 1-5 hat im Schriftsatz vom 20. April 2021 auf Seite 4 (Bl. 801 der Akte) sich darauf berufen, dass in dem Gemeinschaftsbetrieb, den G, F und C bilden, die Arbeitnehmer der C zur Wahl zuzulassen waren. Damit nehmen sie auf ihren Sachvortrag im beigezogenen Verfahren nach § 21 MitbestG (16 TaBV 242/18) und die dortigen tatsächlichen Feststellungen von Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht Bezug. Erheblichen Gegenvortrag haben die Beteiligten zu 18 und 19 hinsichtlich des Betriebsbegriffs im vorliegenden Verfahren nicht gehalten. Zur Frage der Verkennung des Betriebsbegriffs nimmt die Kammer Bezug auf ihre Ausführungen in dem beigezogenen Verfahren 16 TaBV 242/18 im Beschluss vom 5. August 2019, die ausweislich des Anhörungsprotokolls (S. 3) Gegenstand der Anhörung waren.
e) Es liegt auch die mögliche Kausalität des Verstoßes für das Wahlergebnis vor, § 22 Abs. 1 letzter Halbsatz. Ein Verstoß kann die Anfechtung nur dann nicht begründen, wenn ausgeschlossen werden kann, dass die Wahl bei einer hypothetischen Betrachtung ohne den Verstoß, jedoch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu einem anderen Ergebnis geführt hätte (Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge - Wißmann, MitbestG, 4. Aufl., § 22 RN. 27). Dies ist hier nicht der Fall, denn aufgrund der Verkennung des Betriebsbegriffs wäre eine unterschiedliche Anzahl an Delegierten mit unterschiedlichem Stimmrecht (siehe Tabelle im Schriftsatz des Vertreters der Beteiligten zu 18, 19 vom 13. Januar 2020 Seite 5 oben (Bl. 309 der Akte) zu wählen gewesen. Es ist nicht auszuschließen, dass dies zu einem anderen Wahlergebnis geführt hätte.
III.
Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegen nicht vor, § 92 Abs. 1, § 72 ArbGG. Insbesondere wurde nicht über eine entscheidungserhebliche Frage grundsätzlicher Bedeutung entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 MitbestG
§ 22 MitbestG
§ 79 WahlO
§ 10 MitbestG
§ 594 ZPO
§ 19 BetrVG
§ 72 ArbGG
§ 18 Abs. 2 BetrVG
§ 22 Abs. 2 S. 2 MitbestG
§ 21 Abs. 2 S. 2 MitbestG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 89 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 22 Abs. 2 MitbestG

Zitierte Entscheidungen: 17 Bv 351/18
17 BV 351/18
16 TaBV 242/18
20 BV 209/18
16 TaBV 9/19
7 ABR 70/11
7 ABR 24/03
7 ABR 23/99
7 ABR 54/10
7 ABR 61/10
7 ABR 17/04
7 ABR 22/15
18 BV 405/20
1 ABR 19/81