Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-08-16, Aktenzeichen 16 U 203/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0816.16U203.21.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3. September 2021, Az. 2-17 O 221/20, wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Kauf eines Fahrzeugs mit einem Dieselmotor.
Die Klägerin kaufte am 14. Juli 2017 von der Firma B GmbH einen neuen Audi Q5 zu einem Preis von 60.165,- € brutto. Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Motor des Typs EA288 ausgestattet und unterfällt der Euro 6 - Norm. Bei dem Fahrzeug kommt neben der Abgasrückführung (AGR) als Abgasnachbehandlung ein SCR-Katalysator zum Einsatz. Zudem verfügt das Fahrzeug über ein Thermofenster. Es ist nicht von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts (im Folgenden: KBA) betroffen.
Die Klägerin hat ihre Ansprüche auf das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen gestützt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Zu ergänzen ist, dass die Klägerin eine prüfstandsbezogene Manipulation des SCT-Katalysators dahingehend behauptet hat, dass nach dem Erkennen des Prüfstands der SCR-Katalysator früher als im Realbetrieb zugeschaltet werde und die Abgasrückführung nach dem Zuschalten des SCR-Katalysators abweichend von dem Realbetrieb nicht ab 200 °C reduziert werde.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch aus § 826 BGB. Sie habe nicht hinreichend dargelegt, dass ihr Fahrzeug mit einer im Vorgängermodell EA189 vergleichbaren Software ausgestattet sei, die erkenne, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, und die Abgasrückführung dann anders regele als im normalen Straßenverkehr. Unerheblich sei, dass es sich bei dem Motor EA288 um das Nachfolgemodell des Motors EA189 handele. Der Verdacht einer angeblich erneuten Abgasmanipulation habe sich nach dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ nicht bestätigt. Das KBA habe keinen Anlass für weitere Maßnahmen gesehen und einen Rückruf der Fahrzeuge nicht vorgenommen. Das BMVI und das KBA hätten mitgeteilt, in Fahrzeugen mit dem Motortyp EA288 keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt zu haben. Dies gelte nach dem BMVI auch für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Zykluserkennung. Der Rückruf hinsichtlich der VW Busse Typ Multivan T6, mit dem Motor EA288 ergebe noch keinen Anhaltspunkt für eine grundsätzliche Neubewertung des EA288-Motortyps durch das KBA.
Aus der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabevorgaben EA288“ vom November 2015 ergebe sich, dass Neufahrzeuge bereits ab Ende 2015 nicht mehr mit einer Fahrkurvenerkennung ausgestattet würden. Demnach wäre das Fahrzeug aus dem Baujahr 2017 jedenfalls nicht mit einer Fahrkurvenerkennung versehen, so dass dahinstehen könnte, welche Wirkungsweise die in dem Dokument bezeichnete Fahrkurve ausweise. Soweit in Unterlagen von einer „Umschaltstrategie“ die Rede ist, ergebe sich kein Hinweis darauf, dass Fahrzeuge mit dem Baujahr 2017 betroffen seien.
Auch im Hinblick auf den Einsatz eines Thermofensters habe die Klägerin keine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten dargetan.
Weitere deliktische Ansprüche schieden aus.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.
Sie argumentiert unter Berufung auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2020 zu VIII ZR 57/19 dahingehend, dass die Voraussetzungen für eine Behauptung ins Blaue hinein nicht vorlägen. Das Landgericht habe die bis heute fortdauernde Darstellung der Täuschung des KBA anhand der DUH-Unterlagen übersehen.
Hauptansatzpunkt des Verfahrens sei nicht das Thermofenster, sondern die unstreitig installierte Fahrkurvenerkennung und die durch sie erfolgende gezielte Einwirkung auf das Abgasverhalten des Fahrzeugs. Das Fahrzeug erkenne den Prüfstand und ändere daraufhin sein Abgasverhalten. Es komme nicht auf grenzwertrelevante Veränderungen an, sondern auf die gezielte Schönung der Abgaswerte. Auch die Umschaltlogik des EA189 habe sich nicht grenzwertkausal ausgewirkt; dennoch sei ein Rückruf erfolgt. Das KBA sehen „jeden Einfluss“ als relevant an. Das Emissionssystem arbeite abhängig davon, ob es sich auf dem Prüfstand oder der Straße befinde, mit der Folge, dass die gesetzlichen Grenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten bzw. die Emissionswerte geschönt würden.
Die Beklagte setze für die Abgasreinigung sowohl eine Abgasrückführung als auch einen SCR-Katalysator ein. Dessen Verhältnis zueinander werde durch Erkennen der Prüfsituation durch die Beklagte verändert. Die Beklagte setze auf dem Prüfstand eine Abgasreinigung ein, welche im Realbetrieb nicht stattfinde. Hierüber habe sie zudem das KBA getäuscht.
Ausgehend von von der DUH veröffentlichten KBA-Unterlagen argumentiert die Klägerin, die Beklagte habe auf Nachfrage des KBA das Vorliegen einer Schalterfunktion und Zykluserkennung bei EA288 Euro 6 - Fahrzeugen zunächst verneint, dann aber eine Schalterfunktion zwar bestätigt, aber behauptet, sie habe keinen Einfluss auf die Emissionen. Die Beklagte habe zwar die Tatsache, dass eine Fahrkurve vorhanden sei, nachträglich offengelegt. Sie habe aber nicht erwähnt bzw. bewusst darüber getäuscht, was damit einhergehe.
Die Beklagte habe bei Fahrzeugen mit SCR-Katalysator eine von ihr als Umschaltstrategie 1 bezeichnete streckengesteuerte Manipulation eingesetzt, die nach Erkennen des Prüfzyklus den SCR-Katalysator früher als im Normalbetrieb zum Einsatz bringe; zudem werde abweichend vom Normalbetrieb die Abgasrückführungsrate nach dem Zuschalten des SCR-Katalysators nicht reduziert, sondern bleibe unverändert hoch. Im Normalbetrieb werde gemäß der Umschaltstrategie 2 die Abgasrückführungsrate ab 200 °C reduziert.
Die Beklagte habe in einer dem KBA vorgelegten EMail von 2. Oktober 2015 gegenüber ihren Rechtsanwälten behauptet, dass die Motorapplikation für beide Funktionsmodi - Prüfstand und Realbetrieb - identisch sei und es deshalb nicht zu unterschiedlichen Emissionen zwischen den beiden Strategien komme. Zudem habe die Beklagte durch eine spezielle Programmierung sichergestellt, dass das Fahrzeug nach erkanntem Prüfzyklus keinesfalls die Umschaltstrategie 2 einsetzen könne, wie sich aus dem Bericht der C GmbH vom 6. Oktober 2015 ergebe.
Das KBA gehe bis heute davon aus, dass die Umschaltung anhand physikalischer Randbedingungen von Betriebsmodus A auf Betriebsmodus B sowohl auf dem Prüfstand als auch im Realbetrieb stattfinde. Das KBA wisse nicht, dass bei EA288-Fahrzeugen die Fahrkurve im Wesentlichen bewirke, dass nach Erreichen der für die optimale Funktionsfähigkeit des SCR erforderlichen Betriebstemperatur von 200 °C eine bis dahin bestehende hohe Abgasrückführungsrate weiter parallel bestehen bleibe. Die weiterhin hoch bleibende AGR-Rate bewirke geringere Emissionen.
Die Daimler AG habe wegen eines „Wechselspiels“ zwischen AGR und SCR, welches auf dem Prüfstand anders als im Realbetrieb funktioniere, ihre Fahrzeuge verpflichtend zurückrufen müssen.
Die Beklagte habe zahlreiche weitere Parameter zensiert, welche sie dazu eingesetzt habe, den Prüfzyklus sicher zu erkennen. Eine „Umschaltung“ erfolge weiterhin anhand „physikalischer Randbedingungen“.
Im Rahmen eines Anspruchs aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB trägt die Klägerin vor, die Täuschungsabsicht lasse sich unschwer aus der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ erkennen.
Hinsichtlich der Prüfungen des KBA trägt die Klägerin vor, das KBA lege bei seinen Prüfungen die Angaben der Hersteller zugrunde. Das KBA habe sich bei eigenen Untersuchungen teilweise selbst widersprochen und nachträglich Rückrufe angeordnet. Das KBA sei nicht in der Lage gewesen zu verifizieren, ob die Motorapplikation im Prüf- und Realbetrieb identisch sei. Das Gutachten sei zudem in sich selbst unschlüssig.
Mit Schriftsatz vom 22. Februar 2022 argumentiert die Klägerin ergänzend, den Aussagen der Beklagten könne nur eingeschränkt Glauben geschenkt werden. Das Verhalten der Beklagten sei schon bei der Aufklärung der EA189-Vorgänge intransparent gewesen. Dies habe sich beim EA288 fortgesetzt.
Der Prüfzyklus könne auch durch andere Parameter als die Fahrkurve sicher erkannt werden. Es erfolge ausweislich der Applikationsrichtlinien weiterhin eine Umschaltung anhand physikalischer Randbedingungen. Darunter verstehe das KBA die Lenkwinkelerkennung, die Temperaturerkennung und die Zeiterfassung. Im alltäglichen Betrieb funktioniere die Abgasstrategie im Fahrzeug faktisch niemals nach den Parametern des Prüfzyklus.
Die Klägerin trägt unter Bezugnahme auf eine Abbildung aus dem „Statusbericht Diesel“ neu vor, die Beklagte spritze nur auf dem Prüfstand eine ausreichende Menge AdBlue ein. Im Prüfstand sei der AdBlue Tank vollständig gefüllt, so dass es zu einer ausreichenden Eindosierung von Harnstoff komme. Im Realbetrieb nehme die Eindosierung ab, sobald die Füllmenge des Tanks abnehme. Bei einem Vollgastest habe der Verbrauch von AdBlue gerade einmal bei der Hälfte des herstellerseits vorgegebenen Minimums gelegen. Dies stelle keine ordnungsgemäße Abgasreinigung dar.
Der SCR-Katalysator werde zeitgesteuert betrieben und zu Beginn des außerstädtischen Zyklus (nach etwa 800 Sek.) hinzugeschaltet. Zudem werde er mittels einer im Prüfzyklus applizierten Aufheizstrategie vorher künstlich erhitzt, da ansonsten die eingespritzte Harnstofflösung wirkungslos wäre.
Die Beklagte habe die unterschiedlichen Testmodi des KBA gekannt und habe hierauf die Programmierung ihrer Motorsteuerungsgeräte anpassen können. In den Applikationsrichtlinien der Beklagten vom November 2015 seien die Messungen der Untersuchungskommission „Volkswagen“ hinterlegt. Die Beklagte habe die Messungen vorgegeben. Zudem widersprächen die Ergebnisse der Untersuchungskommission eklatant den eigenen vorher durchgeführten Messungen der Beklagten. Das KBA sei zudem zu Prüfungen, ob die Motorapplikation im Prüf- und Realbetrieb identisch sei, nicht in der Lage.
Die getesteten EA288-Fahrzeuge seien handverlesen gewesen. Sie seien aus dem Werk Wolfsburg gekommen. Bei dem Prüfverfahren müsse eigentlich ein eingefahrenes Fahrzeug genommen werden. Die meisten getesteten Fahrzeuge seien aber Neuwagen gewesen.
Mit weiterem Schriftsatz vom 5. Juli 2022 beruft sich die Klägerin auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln hinsichtlich der Grenzwertkausalität und auf die Schlussanträge des Generalanwalts in der EuGH-Rechtssache C-100/21
Die Klägerin beantragt eine Aussetzung des Verfahrens. Ergänzend beantragt sie,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 54.298,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs AUDI Q5 mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer …;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;
3. die Beklagte zu verteilen, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 3.642,40 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
den Aussetzungsantrag sowie die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie macht weiterhin geltend, dass in dem Fahrzeug zu keinem Zeitpunkt eine Fahrkurvenerkennung hinterlegt gewesen sei, so dass es auf den klägerischen Vortrag zu an die Fahrkurvenerkennung geknüpfte unzulässige Funktionen bereits nicht ankomme. Es enthalte auch keine mit der EA189-Umschaltlogik vergleichbare Prüfstandserkennung. Bei einer Fahrkurvenerkennung handele es sich zudem nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Das KBA habe umfangreiche Untersuchungen zu EA288-Fahrzeugen vorgenommen und diese nicht beanstandet. EA288-Fahrzeuge mit „Start of Production“ (SOP) ab der Kalenderwoche 22/2016 enthielten grundsätzlich keine Fahrkurvenerkennung mehr. In technischer Hinsicht sei eine Umstellung dahingehend erfolgt, dass bei Durchfahren des NEFZ nach Erreichen der Betriebstemperatur und Übernahme der NOx-Reduzierung durch das SCR-System die bis dahin hohe Abgasrate reduziert werde. Auch in diesem Fall werde der NOx-Grenzwert eingehalten.
Das Fahrzeug erkenne nicht, wenn es auf dem Prüfstand stehe, um sodann auf „Basis physikalischer Randbedingungen“ umzuschalten und damit die NOx-Emissionen gezielt auf dem Prüfstand zu optimieren. Die in der Applikationsrichtlinie EA288 genannten „Umschaltungen … auf der Basis physikalischer Randbedingungen“ erfolgten unabhängig davon, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder der Straße fahre Die Formulierung meine, dass die bis zum Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von 200°C Abgastemperatur hochgehaltene Abgasrückführungsrate in Abhängigkeit des physikalischen Parameters Abgastemperatur von 200°C zurückgenommen werde - und zwar bei Durchfahren des gesetzlichen Prüfzyklus wie im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise.
Auch die AdBlue-Dosierung erfolge auf dem Prüfstand in gleicher Weise wie auf der Straße.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze vom 16. November 2021, 21. Januar 2022, 22. Februar 2022, 11. April 2022, 9. Mai 2022 und 5. Juli 2022 nebst Anlagen Bezug genommen.
Der zuletzt für das streitgegenständliche Fahrzeug mitgeteilte Kilometerstand betrug am 7. Mai 2022 37.611 km.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs hat.
1. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus §§ 826, 31 BGB, da die Beklagte die Klägerin nicht vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat.
a) Das Landgericht hat die Voraussetzungen, unter denen in der Rechtsprechung eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung bei Erwerb eines von dem Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs angenommen wird, zutreffend dargelegt. Insoweit wird auf die Ausführungen auf S. 7/8 LGU Bezug genommen.
b) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass unter diesen Voraussetzungen eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch die Beklagte nicht angenommen werden kann, da es insoweit an einem hinreichend schlüssigen Vortrag der Klägerin fehlt.
aa) Die Klägerin wendet sich in der Berufung nicht gegen die Ausführungen des Landgerichts, soweit es Ansprüche wegen angeblichen Vorliegens einer der Software im Motor des Typs EA189 vergleichbaren Umschaltlogik und wegen Vorliegens eines Thermofensters verneint hat. Die Klägerin macht aber geltend, das Fahrzeug verfüge über eine Fahrkurvenerkennung, die auf dem Prüfstand auf das Verhältnis zwischen Abgasrückführung und SCR-Katalysator mit dem Ziel zumindest der Schönung der NOx-Werte einwirke. Das KBA wisse bis heute nicht, dass bei EA288-Fahrzeugen die Fahrkurve im Wesentlichen bewirke, dass nach Erreichen der für die optimale Funktion des SCR erforderlichen Betriebstemperatur von 200°c die bis dahin bestehende hohe Abgasrückführungsrate weiter parallel bestehen bleibe.
Mit diesem Vortrag kann die Klägerin nicht durchdringen, da es sich um einen Vortrag ins Blaue hinein handelt.
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten.
Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat.
Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 20 - 22, juris).
Gemessen daran ist die Behauptung des Vorliegens einer Fahrkurve mit Auswirkungen auf die Arbeitsweise der AGR und des SCR-Katalysators willkürlich. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass in dem Fahrzeug - was die Beklagte bestreitet - überhaupt eine Fahrkurve bzw. Fahrkurvenerkennung zum Einsatz kommt. Die Klägerin nimmt selbst auf die „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ der Beklagten vom 18. November 2015 Bezug. In dieser nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten und ausweislich der Angaben auf S. 1 mit dem KBA abgestimmten Entscheidungsvorlage heißt es auf S. 5 bezogen auf EA288 SCR-Motoren, dass bei „SOP“ (= Start of Production) ab der Kalenderwoche 22/16 bei neuen Freigabe die Fahrkurven aus der Software entfernt sind. Die Beklagte hat demnach - sich darauf berufend - bestritten, dass in dem streitgegenständlichen, am 14. Juli 2017 als Neufahrzeug erworbenen Fahrzeug jemals eine Fahrkurvenerkennung installiert war. Darauf hat bereits das Landgericht abgestellt, ohne dass die Berufung Aspekte aufzeigen würde, die zu einer abweichenden Beurteilung Anlass geben würden. Soweit die Klägerin anführt, dass auch nach der Kalenderwoche 22/2016 hergestellte und freigegebene Fahrzeuge teilweise mit einer Fahrkurvenerkennung ausgestattet wurden, hat sie keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass konkret auch ihr Fahrzeug davon betroffen sein könnte. Ist in dem Fahrzeug aber keine Fahrkurve installiert, kann an eine solche Funktion auch keine Beeinflussung der Abgasrückführung und der Abgasnachbehandlung mittels SCR-Katalysators geknüpft sein.
Im Übrigen weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass selbst EA288-Fahrzeuge mit Fahrkurvenerkennung von dem KBA umfangreich untersucht, aber nicht beanstandet wurden. Noch am Tag der Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22. September 2015, in der sie hinsichtlich des Motortyps EA189 Unregelmäßigkeiten einräumte, wurde die Untersuchungskommission „Volkswagen“ mit dem Auftrag eingesetzt, auch für andere Diesel-Fahrzeugtypen - und u.a. für Fahrzeuge mit dem EA288-Motor - zu prüfen, ob vergleichbare, unzulässige Prüfzykluserkennungen verwendet werden. In der Folge hat das KBA von unabhängigen Technischen Diensten Messungen durchführen lassen, ohne dass es zu Beanstandungen aufgrund unzulässiger Abschalteinrichtungen von Fahrzeugen mit EA288-Motoren gekommen ist. Des Weiteren hat die Beklagte unbestritten vorgetragen, dass es nach den Untersuchungen im Rahmen des Untersuchungsberichts „Volkswagen“ durch das KBA weitere Untersuchungen von Fahrzeugen mit EA288-Motoren gab, und zwar im Rahmen der Freigabe der Software-Updates für das Nationale Forum Diesel sowie im Rahmen spezifischer Überwachungen. Keine dieser Untersuchungen hat dazu geführt, dass es zu einem offiziellen Rückruf von Fahrzeugen mit EA288-Motoren durch das KBA aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung gekommen ist. Die umfassenden Untersuchungen und mangelnden Beanstandungen sind in einer Vielzahl von der Beklagten vorgelegten KBA-Auskünften bestätigt.
Dabei kann die Klägerin auch nicht mit dem Hinweis durchdringen, das KBA habe seine Glaubwürdigkeit verloren und arbeite offenbar eng mit den Herstellern zusammen. Soweit die Klägerin geltend macht, dass das KBA verschiedentlich mitgeteilt habe, keine Abschalteinrichtungen gefunden zu haben, dann aber doch Fahrzeuge zurückgerufen habe, lässt sich daraus keine mangelnde Glaubwürdigkeit des KBA herleiten, im Gegenteil. Wenn das KBA hinsichtlich zunächst als unbedenklich eingestufter Fahrzeuge später doch noch Rückrufe angeordnet hat, zeigt dies gerade, dass es gewillt ist, neuen Erkenntnissen zu folgen, Prüfungen zu überprüfen und Konsequenzen zu ziehen. Dies spricht auch gegen ein kollusives Zusammenwirken mit den Herstellern. Auch der Vorwurf, das KBA habe keinerlei Möglichkeit, die Software zu überprüfen, und sich auf die Angaben der Beklagten verlassen, verfängt nicht. Hinsichtlich der im Rahmen des Berichts der Untersuchungskommission „Volkswagen“ vorgenommenen Prüfungen ist in dem Bericht ausführlich dargelegt, wie das KBA die Prüfungen angelegt hat, um etwaige vorhandene unzulässige Abschalteinrichtungen ausfindig zu machen. Es gab 8 verschiedene Prüfzyklen. So wurde etwa der auf eine Dauer von 1180s angelegte NEFZ-Prüflauf im direkten Anschluss erneut durchlaufen ("NEFZ warm"), um eine zeitliche Begrenzung der Emissionsreduktionsmaßnahmen auf die Dauer des Prüflaufs zu erkennen. Dann wurde in einem 3. Prüfzyklus, der später während der laufenden Messkampagne mit aufgenommen wurde, eine geringere Umgebungstemperatur von 10°C gewählt, um eine etwaige temperaturabhängige Beeinflussung der Emissionsbehandlung zu erkennen. In einem 4. Prüfzyklus wurden die Prüfstandsbedingungen mittels Portable Emissions Measurement System (PEMS) auf der Straße wiederholt. In einem 5. Prüfzyklus wurde der vorherige Test in umgekehrter Reihenfolge durchgeführt. In einem 6. und 7. Prüfzyklus wurde der NEFZ-Prüflauf auf der Straße mit 10% höherer bzw. anschließend 10% geringerer Geschwindigkeit wiederholt. In einem 8. Prüfzyklus wurde eine realitätsnahe Straßenmessung nach künftiger RDE-Vorschrift durchgeführt. Auf diese Art und Weise konnte das KBA bei den Fahrzeugen des VW-Konzerns mit EA189-Motoren die unzulässige Abschalteinrichtung nachvollziehen (vgl. S. 119 des Berichts), nicht aber bei den EA288-Motoren entsprechendes feststellen.
Dem vermag die Klägerin nicht mit Erfolg entgegen zu halten, der Beklagten seien die unterschiedlichen Testmodi bekannt gewesen und sie habe hierauf die Programmierung der Motorsteuerungsgeräte anpassen können. Die Klägerin bezieht sich zum Beleg auf einen „Presseartikel“ vom 13. März 2019, nach dem Audi eine Strategie entwickelt habe, um Fahrzeuge bei Abgastests von Umweltbehörden und des ADAC sauberer erscheinen zu lassen. Dies betrifft aber nicht die Beklagte, und Näheres legt die Klägerin dazu nicht dar. Auch der Umstand, dass die Beklagte selbst Messungen unterschiedlicher Art vorgenommen hat und bestimmte Arten von Messungen im Rahmen der Zielwertangaben der Applikationsrichtlinien EA288 aufführt, reicht nicht aus, um annehmen zu können, die Beklagte habe die getesteten Fahrzeuge im Hinblick auf die Tests manipuliert. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass drei der getesteten EA288-Fahrzeuge nach einem von der Klägerin in Teilen vorgelegten Schreiben des KBA vom 11. November 2015 an das BMVI nicht aus dem Markt - und damit wohl aus dem Werk der Beklagten - genommen wurden.
Im Übrigen ist anzumerken, dass seit Oktober 2015 bereits mehr als 6 ½ Jahre vergangen sind, ohne dass das KBA zu einem Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung Veranlassung gesehen hätte.
bb) Ebenfalls ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, bei der Fahrkurve handele es sich nur um einen Teil der Zykluserkennung, und die Beklagte zensiere weitere Parameter, um den Prüfzyklus sicher zu erkennen. Auch insoweit trägt die Klägerin ins Blaue hinein vor. Sie bezieht sich ebenfalls im Wesentlichen auf die Applikationsrichtlinien der Beklagten, in denen es für Fahrzeuge (SPO) ab KW 22/2016 heißt „Umschaltungen oder die Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents muss auf Basis physikalischer Randbedingungen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohemissionen erfolgen“. Die Beklagte hat vorgetragen, dass mit der Formulierung „Umschaltung auf Basis physikalischer Randbedingungen“ gemeint sei, dass die bis zum Erreichen der Betriebstemperatur des SCR von 200°C Abgastemperatur hochgehaltene AGR dann in Abhängigkeit des physikalischen Parameters Abgastemperatur von 200°C zurückgenommen werde, und zwar bei Durchfahren des gesetzlichen Prüfzyklus wie im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise. Dafür, dass es sich davon abweichend verhalten würde und die Beklagte weiterhin mittels einer Prüfstandserkennung eine weiterhin hohe AGR-Rate bei voller Wirksamkeit des SCR-Katalysators vorhält, hat die Klägerin keine greifbaren Anhaltspunkte aufgezeigt. Sie macht zwar geltend, dass das KBA unter „physikalischen Randbedingungen“ die Lenkwinkelerkennung, die Temperaturerkennung und die Zeiterfassung verstehe. Aber selbst dies zugrunde gelegt vermag der Senat nicht zu erkennen, dass über diese so verstandenen physikalischen Randbedingungen eine unzulässige Beeinflussung der Abgasrückführung und/oder Abgasnachbehandlung stattfinden würde. Das KBA hat in der von der Klägerin selbst in Bezug genommenen Auskunft gegenüber dem LG Aschaffenburg im Verfahren 12 O 138/20 (vgl. Bl. 386 d.A.) ausgeführt, dass die Softwareanalysen und Messungen des KBA keine Hinweise auf unzulässige Abschalteinrichtungen durch entsprechende physikalische Randbedingungen des Prüfzyklus NEFZ ergeben hätten, da verschiedene Prüffahrten unter Real-Drive-Bedingungen (RDE) unauffällige Stickoxidemissionen zeigten.
Im Übrigen beliebt es dabei, dass das KBA, mit dem die Entscheidungsvorlage Applikationsrichtlinie abgestimmt war, trotz umfangreicher Prüfungen Fahrzeuge mit EA288-Motoren nicht beanstandet hat.
cc) Ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der Beklagten lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Beklagte nur auf dem Prüfstand eine ausreichende Menge AdBlue einspritze. Die Klägerin hat keinerlei greifbare Anhaltspunkte für die von der Beklagten bestrittene Behauptung einer prüfstandsbezogenen Manipulation der AdBlue-Dosierung aufgezeigt. Eine solche ergibt entgegen der erstmals mit Schriftsatz vom 22. Februar 2022 erfolgten Argumentation der Klägerin nicht aus der Grafik auf S. 5 des „Statusbericht Diesel - KBA-Termin (Technik) 21.10.2015, Wolfsburg“. Die Grafik befasst sich mit dem Füllstand von Ammoniak (NH3), nicht mit dem der Harnstofflösung AdBlue. Dem Senat ist aus anderen Verfahren bekannt, dass die Harnstofflösung im Katalysator u.a. in Ammoniak aufgespalten wird. Es versteht sich von selbst, dass weniger AdBlue zugeführt werden muss, wenn der Füllstand von Ammoniak näher am Soll liegt.
Zwar ergibt sich aus der Angabe „Beschreibung der Strategie zur NSpK-Strategie EU6 im Zyklus und außerhalb des Zyklus“ auf S. 2 des Statusberichts, dass die SCR-Dosierung im und außerhalb des Zyklus einmal Diskussionspunkt war. Die Klägerin legt aber nicht dar, worum es bei dieser „Strategie“ gegangen sein soll und dass sie auch noch bei ihrem Fahrzeug zum Einsatz gekommen sein soll. Zudem diente der Bericht ersichtlich der Durchführung eines Termins mit dem KBA, woraus folgt, dass die Strategie mit dem KBA besprochen wurde, ohne dass es nachfolgend zu Beanstandungen gekommen ist.
Ohne Erfolg verwiest die Klägerin schließlich auf einen in einem Artikel der Zeitschrift1 „Nach dem Diesel-Skandal - Mit diesen Autos fahren Sie sauber“ erwähnten Test, wonach bei einem VW Tiguan bei Vollgas weniger AdBlue eingespritzt werde als bei durchschnittlichem Tempo. Insoweit ist bereits nicht ersichtlich, um was für einen Motor es sich handelte. Außerdem lässt dieser Test keine sicheren Schlüsse auf das den AdBlue-Verbrauch des streitgegenständlichen Fahrzeugs - einem AUDI Q5 - zu.
Vor diesem Hintergrund bedurfte es keines weiteren Vortrags der Beklagten, so dass dem in der mündlichen Verhandlung vorsorglich gestellten Antrag auf Schriftsatznachlass nicht nachzugehen war.
dd) Ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der Beklagten lässt sich schließlich auch nicht damit begründen, dass - wie die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 22. Februar 2022 geltend macht - eine Aufheizstrategie eingesetzt würde. Eine solche würde an eine behauptete Zeitsteuerung des SCR-Katalysators anknüpfen. Dass eine solche vorhanden wäre, hat die Klägerin aber nicht hinreichend substantiiert dargelegt.
Mangels hinreichend schlüssigen Vortrags zum Vorliegen einer Abschalteinrichtung war auch nicht dem Beweisantrag der Klägerin auf Befragung des KBA (Bl. 596 f. d.A.). Er ist zudem nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug bezogen, z.T. bereits beantwortet, unerheblich oder der Ausforschung dienend.
3. Weitere deliktische Ansprüche scheiden aus. Insbesondere hat die Klägerin gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV i.V.m. VO (EG) 715/2007 bzw. RL 2007/46/EG.
a) Ein solcher Anspruch käme nur dann in Betracht, wenn es sich bei §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. den Vorschriften der vorgenannten Verordnung bzw. Richtlinie um Normen handeln würde, die (auch) das Interesse des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen würden, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Der Bundesgerichtshof hat dies bislang verneint (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 73 ff.; Urteil vom 24. März 2022 - III ZR 270/20, Rn. 27; Beschluss vom 2. Mai 2022 - VIa ZR 137/21; Beschluss vom 4. Mai 2022, VII ZR 656/21).
Ohne Erfolg bezieht sich die Klägerin für ihre abweichende Auffassung auf die Stellungnahme des Generalanwalts vom 2. Juni 2022 in der Rechtssache C-100/21.
Der VO (EG) Nr. 715/2007, die unmittelbar anwendbar ist, misst der Generalanwalt selbst keine Schutzwirkung zugunsten von Vermögensinteressen von Fahrzeugerwerbern zu. Die Richtlinie 2007/46/EG scheidet zwar mangels unmittelbarer Geltung als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB aus (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022, 24 U 115/22 Rn. 84). Der Generalanwalt meint allerdings, aus ihr ableiten zu können, dass sie (auch) das Interesse des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen würde, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Allerdings ist die Auffassung des Generalanwalts insoweit unklar, als er bei seinen Überlegungen darauf abstellt, dass das Fahrzeug nicht über eine ordnungsgemäße Übereinstimmungsbescheinigung verfügen und daher nicht zugelassen werden oder Gegenstand eines Weiterverkaufs sein könnte bzw. dass der Käufer einen materiellen Schaden in Form eines Wertverlusts des betroffenen Fahrzeugs oder gar einen „immateriellen Schaden“ erleiden könnte (Rn. 48/49). Einen solchen Schaden macht die Klägerin aber nicht geltend. Ihr Fahrzeug verfügt über eine wirksame Übereinstimmungsbescheinigung, ist zugelassen und kann - wie eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten zeigen, bei denen eine Weiterveräußerung betroffener Fahrzeuge erfolgt ist - weiterveräußert werden. Auch begehrt die Klägerin keinen materiellen Schaden in Form eines Wertverlusts. Sie macht allein als verletztes Schutzgut ihr wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht geltend.
Selbst wenn man annähme, dass der Generalanwalt auch dieses Schutzgut als von der Richtlinie umfasst ansähe, hat der Senat Zweifel, dass es sich bei den zur Umsetzung der Richtlinie erlassenen §§ 6 und 27 EG-FGV um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt mit der Folge eines auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten Anspruchs. Weder ist ersichtlich, dass der nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie den Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts bezweckte noch erscheint es im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystem sinnvoll oder tragbar, dem individuellen Erwerber eines Fahrzeugs auf der Basis der genannten Normen einen Schadensersatzanspruch bereits dann einzuräumen, wenn ein Hersteller - gegebenenfalls bloß fahrlässig - ein Fahrzeug mit einer nach Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung ausstattet. Insoweit verweist der Senat auf die Ausführungen im Urteil des OLG Stuttgart (aaO., Rn. 89 ff.), die insoweit die Problematik grundlegend beleuchten.
b) Letztlich kann jedoch offenbleiben, ob drittschützende Normen im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB vorliegen.
Die Klägerin hat bereits nicht schlüssig dargelegt, dass in dem Fahrzeug überhaupt eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist. In Betracht könnte dies allenfalls für das Thermofenster kommen. Allerdings vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Klägerin überhaupt noch Ansprüche auf das Vorliegen eines Thermofensters mit dem erstinstanzlich behaupteten Temperaturfenster stützt. Die Klägerin befasst sich in der zweiten Instanz nicht mehr mit dem Thermofenster, sondern ausdrücklich nur noch mit der Beeinflussung des SCR-Katalysators durch eine behauptete Prüfstandserkennung. Zudem hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 18. Juli 2022 dargelegt, aus welchen Gründen davon auszugehen ist, dass sie nicht fahrlässig gehandelt hat. Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten.
Vor diesem Hintergrund bedarf es mangels Vorgreiflichkeit der Entscheidung des EuGH in der Sache C-100/21 auch keiner Aussetzung des Verfahrens.
Nach alledem hat die Berufung keinen Erfolg.
III.
Die prozessualen Entscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6 und 27 EG-FGV
§ 826 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. den Vorschriften der vorgenannten Verordnung
Art. 5 Abs. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: 17 O 221/20
VIII ZR 57/19
VI ZR 128/20
12 O 138/20
VI ZR 252/19
III ZR 270/20
VII ZR 656/21
24 U 115/22 R