Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-03-11, Aktenzeichen 21 Sa 1293/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2021:0311.21SA1293.20.00

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. August 2020 - 8 Ca 681/20 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses.
Die Klägerin war ursprünglich auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 22. September 2015 bei der Firma A GmbH als Leiharbeitnehmerin beschäftigt und als solche seit dem Beginn des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten als Serviceassistentin eingesetzt. Das Arbeitsverhältnis mit der Verleiherin war zunächst bis zum 30. September 2016 befristet, wurde dann bis zum 31. Dezember 2016 verlängert und schließlich als unbefristetes Arbeitsverhältnis fortgesetzt.
Mit Arbeitsvertrag vom 16. November 2017 wurde die Klägerin von der Beklagten bei unveränderter Tätigkeit mit Wirkung ab dem 1. Januar 2018 als „Fachkraft Counter/Kasse“ befristet bis zum 30. Dezember 2018 eingestellt. Mit Vereinbarung vom 2. Oktober 2018 wurde der befristete Arbeitsvertrag bis zum 30. Dezember 2019 verlängert. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30. Dezember 2019 hinaus wurde der Klägerin nicht angeboten.
Mit der am 18. Januar 2020 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, der Beklagten am 27. Januar 2020 zugestellten Klage hat sich die Klägerin gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gewandt, ihre vorläufige Weiterbeschäftigung begehrt und hilfsweise einen Wiedereinstellungsanspruch geltend gemacht.
Die Klägerin hat vorgetragen, entgegen ursprünglicher Zusagen sei ihr mit Auslaufen der Befristung am 30. Dezember 2019 kein unbefristetes Arbeitsverhältnis ermöglicht worden.
Weiter hat sie die Auffassung vertreten, die Befristung sei rechtsmissbräuchlich, weil die Beklagte durch die sachgrundlose Befristung die Rechtsfolge einer unbefristeten Übernahme des § 1 Absatz 1b in Verbindung mit § 10 Absatz 1 AÜG (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) umgangen habe. Mit der Einführung der18-Monate-Frist in § 1 Absatz 1b AÜG und dem automatischen Übergang des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf dieser Frist auf das Entleihunternehmen nach § 10 Absatz 1 AÜG habe der Gesetzgeber dem Missbrauch begegnen wollen, dass bei einem dauerhaften Beschäftigungsbedarf die Stammbelegschaft durch Leiharbeit ersetzt werde. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit dem Verleihunternehmen sei auch mit dem Entleihunternehmen unbefristet fortzusetzen. Die Übergangsvorschrift des § 19 Absatz 2 AÜG habe diese Rechtsfolge nur für den Fall hinausschieben wollen, dass der oder die Arbeitnehmer:in bis zum 30. September 2018 als Leiharbeitnehmer:in eingesetzt werde. Werde die Übernahme hingegen - wie vorliegend - vorgezogen, bestehe kein Bedürfnis, die Rechtsfolge des unbefristeten Übergangs bis zum 30. September 2018 hinauszuzögern. Werde der oder die bereits vor dem 1. Oktober 2018 übernommene Leiharbeitnehmer:in nach der Übernahme auf dem bisherigen Arbeitsplatz beschäftigt und sei er oder sie auf diesem Arbeitsplatz mindestens 18 Monate als Leiharbeitnehmer:in eingesetzt gewesen, dann trete die gesetzgeberisch gewollte Rechtsfolge schon mit der Übernahme ein.
Die Umgehung ergebe sich vorliegend daraus, dass die Übernahme durch die Beklagte in ein befristetes Arbeitsverhältnis im zeitlichen Zusammenhang mit der Einführung der 18-Monate-Frist erfolgt sei. Außerdem fühle sie sich getäuscht. Denn, wenn die Beklagte ihr offenbart hätte, dass sie neun Monate später einen Anspruch auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gehabt hatte, wäre sie nicht zum 1. Januar 2018 in ein befristetes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gewechselt. Daher sei die Befristungsvereinbarung vom 16. November 2017 wegen Gesetzesumgehung nichtig, jedenfalls aber deren Verlängerung vom 2. Oktober 2018, da zu diesem Zeitpunkt das unbefristete Arbeitsverhältnis mit der Verleiherin auch nach der Übergangsregelung des § 19 Absatz 2 AÜG automatisch in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten übergegangen wäre.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auf Grund Befristung zum 30. Dezember 2019 nicht rechtswirksam beendet ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet und zu den bisherigen Bedingungen unverändert fortbesteht;
3. die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin in ihrer Niederlassung Berlin als Fachkraft Counter/Kasse mit einer Wochenarbeitszeit von 37 Stunden in Vergütungsgruppe 06/H (zuletzt EUR 2.952,00) zu beschäftigen;
4. für den Fall, dass das Arbeitsgericht den Klageantrag zu 1. abweist, hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, mit der Klägerin ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu vereinbaren, wonach die Klägerin entsprechend des Arbeitsvertrages mit der Klägerin vom 27. November 2015 in Gestalt des Änderungsvertrages vom 15. Dezember 2017 in ihrer Niederlassung Berlin als Fachkraft Counter/Kasse mit einer Wochenarbeitszeit von 37 Stunden in Vergütungsgruppe 06/H (zuletzt EUR 2.952,00) beschäftigt wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, nach der Übergangsregelung des § 19 Absatz 2 AÜG seien Überlassungszeiten lediglich ab April 2017 zu berücksichtigen. Sinn und Zweck dieser Regelung sei es gewesen, dass sich alle Beteiligten auf die geänderte Rechtslage hätten einstellen können. Angesichts dessen liege keine Rechtsmissbräuchlichkeit vor. Keineswegs habe sie sich unter rechtsmissbräuchlichen Überlegungen dazu entschlossen, den Übernahmezeitpunkt auf den 1. Januar 2018 „vorzuziehen“. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin habe einzig auf personalpolitischen Erwägungen beruht.
Mit Urteil vom 18. August 2020, auf dessen Tatbestand (Blatt 74 - 75 der Akte) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit für die Berufungsentscheidung von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt, es sei lediglich die Befristung des letzten Arbeitsvertrages zu überprüfen. Diese Befristung habe nach § 14 Absatz 2 Satz 1 TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz) keines Sachgrundes bedurft. Es habe auch kein entgegenstehendes Vorbeschäftigungsverhältnis im Sinne des § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG bestanden, da es allein auf den oder die Vertragsarbeitgeber:in ankomme und nicht auf den Einsatzbetrieb. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ergebe sich auch nicht aus dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, da die Klägerin unter Berücksichtigung der Übergangsregelung des § 19 Absatz 2 AÜG lediglich neun und nicht mehr als 18 anrechenbare Monate als Leiharbeitnehmerin bei der Beklagten tätig gewesen sei. Die Beklagte habe die Übernahme nicht rechtsmissbräuchlich „vorgezogen“, da sie es in der Hand gehabt habe, bei Ablauf der 18-Monate-Frist die Tätigkeit der Klägerin zu beenden. Die Klägerin könne sich auch nicht getäuscht gefühlt haben, da die Befristung des Arbeitsvertrages vom 16. November 2017 eindeutig gewesen sei und sie auch neun Monate später nur dann einen Anspruch auf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gehabt hätte, wenn sie als Leiharbeitnehmer:in über den 30. September 2018 hinaus eingesetzt worden wäre. Der Vortrag, entgegen ursprünglicher Zusagen sei ihr mit Auslaufen der Befristung am 30. Dezember 2019 kein unbefristetes Arbeitsverhältnis ermöglicht worden, sei nicht hinreichend substantiiert. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Blatt 75 - 78 der Akte) verwiesen.
Gegen dieses der Klägerin am 18. September 2020 zugestellte Urteil richtet sich die am 9. Oktober 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung der Klägerin, welche sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 2. Dezember 2020 mit am 2. Dezember 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrages hat sie die Berufung in der mündlichen Verhandlung am 11. März 2021 zurückgenommen.
Die Klägerin setzt sich - unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens - mit dem angefochtenen Urteil teilweise auseinander.
Sie bringt vor, sie stütze ihre Klage nicht auf eine Unwirksamkeit der Befristung nach § 14 TzBfG. Vielmehr mache sie einen Anspruch auf (Weiter)Beschäftigung in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auf Grund der Übernahmeverpflichtung aus § 1 Absatz 1b AÜG geltend und zwar unter Berücksichtigung einer rechtsmissbräuchlichen Vorziehung des Übernahmezeitpunkts vom 1. Oktober 2018 auf den 1. Oktober 2018 (gemeint ist auf den 1. Januar 2018) durch die Beklagte. Die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes seien für den Klageanspruch weitgehend irrelevant.
Die Überlegungen des Arbeitsgerichts, wonach die Klägerin zum 1. Oktober 2020 (gemeint ist 2018) ohnehin keinen Anspruch auf Übernahme gehabt habe, überzeugten nicht, da die Klägerin tatsächlich weiterbeschäftigt worden sei. Die Beklagte habe - wenngleich unsubstantiiert - zu ihren personalpolitischen Überlegungen zur Jahreswende 2017/2018, nicht jedoch zum 1. Oktober 2018 vorgetragen. Dafür, dass die Klägerin nach einem bis zu diesem Zeitpunkt bestehenden Leiharbeitsverhältnis weiterbeschäftigt worden wäre, spreche ihre tatsächliche Beschäftigung.
Die Übergangsfrist des § 19 Absatz 2 AÜG habe nur Arbeitgeber:innen zugutekommen sollen, die bei Inkrafttreten der Gesetzesänderung am 1. April 2017 noch nicht sicher gewesen seien, ob sie Leiharbeitnehmer:innen hätten übernehmen wollen. Dazu habe die Beklagte nicht gehört.
Ergänzend beruft sich die Klägerin auf den Vorlagebeschluss der 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 13. Mai 2020 - 15 Sa 1991/19. Das Landesarbeitsgericht gehe dabei davon aus, dass der Begriff der vorübergehenden Beschäftigung im Sinne der Richtlinie 2008/104/EG (im Folgenden: Leiharbeitsrichtlinie) arbeitsplatzbezogen auszulegen sei und die Übergangsvorschrift des § 19 Absatz 2 AÜG unionsrechtswidrig und damit nichtig sei, weil dadurch die Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie verzögert werde. Beide Fragen seien auch hier relevant. Denn auch sie sei nicht vertretungsweise, sondern auf einem Dauerarbeitsplatz eingesetzt worden. Der Personalleiter der Beklagten habe in mehreren Parallelverfahren erläutert, dass eine bestimmte Anzahl fester Stellen nicht dauerhaft, sondern mit Leiharbeitnehmer:innen oder befristet Beschäftigten besetzt würden, um flexibel zu bleiben und betriebsbedingte Kündigungen der Stammbelegschaft möglichst zu vermeiden. Außerdem hätte sie, die Klägerin, im Fall der Unionsrechtswidrigkeit der Übergangsvorschrift bereits am 1. April 2017 und erst recht am 1. Januar 2018 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen werden müssen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. August 2020 - 8 Ca 681/20 - abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder aufgrund der Befristungsabrede vom 16. November 2017 noch aufgrund der Befristungsabrede vom 2. Oktober 2018 mit Ablauf des 30. Dezember 2019 geendet hat;
2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bestandsschutzverfahrens in der Niederlassung Berlin als Fachkraft Counter/Kasse zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 16. November 2017 weiterzubeschäftigen;
3. für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der Klägerin zum Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages als Fachkraft Counter/Kasse in der Niederlassung Berlin mit den im Arbeitsvertrag vom 16. November 2015 geregelten Arbeitsbedingungen anzunehmen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt - unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens - das angefochtene Urteil. Das Urteil sei zutreffend. Sie, die Beklagte, habe lediglich im Rahmen ihrer rechtlichen Möglichkeiten gehandelt. Ein Rechtsmissbrauch liege nicht vor. Sie habe nicht entgegen Treu und Glauben eine rechtlich mögliche Gestaltung nur dazu verwendet habe, sich zum Nachteil der Klägerin Vorteile zu verschaffen, die nicht vorgesehen seien. Die Klägerin sei nur befristet eingestellt worden, weil kein dauerhafter Bedarf bestanden habe. Der Vorlagebeschluss der 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts sei nicht relevant, da die Klägerin ja gerade, wenn auch nur befristet, übernommen worden sei. Selbst wenn der Gerichtshof der Europäischen Union § 19 Absatz 2 AÜG für unionsrechtswidrig erklären würde, ergebe sich daraus aus Gründen der Rechtssicherheit kein Anspruch auf eine unbefristete Weiterbeschäftigung.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien, wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 1. Dezember 2020 (Blatt 97 - 103 der Akte) und den Schriftsatz der Beklagten vom 5. Februar 2021 (Blatt 114 - 120 der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat - soweit sie nicht ohnehin zurückgenommen worden ist - keinen Erfolg.
I. Die Berufung ist nur teilweise zulässig.
1. Sie ist nach § 64 Absatz 1 und 2 Buchst. c ArbGG (Arbeitsgerichtsgesetz) statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne von § 66 Absatz 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG, §§ 519, 520 Absatz 1 und 3 Satz 1 ZPO (Zivilprozessordnung) eingelegt und begründet worden.
2. Jedoch genügt die Berufungsbegründung nur zum Teil den Anforderungen des § 520 Absatz 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung. Hinsichtlich der erstinstanzlich behaupteten Zusage der Ermöglichung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit Auslaufen der Befristung am 30. Dezember 2019 hat sich die Klägerin nicht mit dem angefochtenen Urteil auseinandergesetzt. Sie hat ihr diesbezügliches Vorbringen auch nicht näher substantiiert, sondern lediglich die erstinstanzliche Behauptung wiederholt. Daher ist die Berufung insoweit unzulässig.
II. Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
1. Die im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Sachanträge sind zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO. Gegen die Umformulierungen der Anträge bestehen keine prozessualen Bedenken. Durch die Umformulierungen sind die ursprünglichen Klageanträge nicht geändert, sondern lediglich konkretisiert bzw. ist deren Inhalt klargestellt worden.
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet.
a) Das gilt zunächst für den Klageantrag zu 1. auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder aufgrund der Befristungsabrede vom 16. November 2017, noch aufgrund der Befristungsabrede vom 2. Oktober 2018 mit Ablauf des 30. Dezember 2019 geendet hat.
aa) Soweit die Klägerin die Befristungsabrede vom 16. November 2017 angegriffen hat, ist der Klageantrag zu 1. schon deshalb unbegründet, weil die dreiwöchige Klagefrist nicht eingehalten ist. Nach § 17 Satz 1 TzBfG muss ein:e Arbeitnehmer:in, der oder die geltend machen will, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Der Arbeitsvertrag vom 16. November 2017 war bis zum 30. Dezember 2018 befristet. Danach lief die dreiwöchige Klagefrist am 20. Januar 2019 ab. Da dies ein Sonntag war, hätte die Klage spätestens am Montag, den 21. Januar 2019, bei Gericht eingehen müssen (§ 222 Absatz 1 und 2 ZPO, § 187 Absatz 2, § 188 Absatz 2 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) in Verbindung mit §§ 167, 253 Absatz 1 ZPO). Mit der am 18. Januar 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Frist nicht gewahrt.
Im Übrigen war mit dem Arbeitsvertrag vom 16. November 2018 auch keine Befristung bis zum 30. Dezember 2019 vereinbart worden, weshalb die Klage auch insoweit unbegründet ist.
bb) Der Klageantrag zu 1. ist aber auch unbegründet, soweit die Klägerin die mit Verlängerung des Arbeitsverhältnisses vom 2. Oktober 2018 vereinbarte Befristung bis zum 30. Dezember 2019 angegriffen hat.
(1) Insoweit ist die Klage rechtzeitig erhoben worden. Die dreiwöchige Klagefrist lief am Montag, den 20. Januar 2020, ab. Mit der am 18. Januar 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 27. Januar 2020 zugestellten Klage ist die Frist gewahrt.
(2) Die Wirksamkeit der Befristung ist nicht anhand der Vorschriften des § 14 TzBfG zu überprüfen, sondern lediglich darauf, ob eine Umgehung von § 1 Absatz 1b in Verbindung mit § 9 Absatz 1 Nr. 1b und § 10 Absatz 1 AÜG im Zusammenhang mit einer missbräuchlich befristeten Beschäftigung der Klägerin über die im Gesetz vorgesehene Zeit hinaus vorliegt.
(a) Wie sich aus § 6 KSchG (Kündigungsschutzgesetz) ergibt, der nach § 17 Satz 2 TzBfG in Befristungskontrollverfahren - wie dem vorliegenden - entsprechend gilt, kann ein:e Arbeitnehmer:in in Bestandsschutzverfahren frei darüber entscheiden, auf welche rechtlich eigenständigen Unwirksamkeitsgründe er oder sie sich berufen will und auf welche nicht (vergleiche BAG (Bundesarbeitsgericht) 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. (Randnummer) 46 mwN (mit weiteren Nachweisen). Zwar kommt es nicht darauf an, ob die klagende Partei einen rechtlichen Aspekt ausdrücklich aufgreift. Vielmehr hat das Gericht alle maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus zu würdigen (vergleiche BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 26). Gibt die klagende Partei jedoch zweifelsfrei zu erkennen, dass sie sich auf bestimmte eigenständige Unwirksamkeitsgründe nicht mehr berufen will, ist die Beschränkung des Prozessstoffes zu akzeptieren und der gerichtlichen Entscheidungsfindung zugrunde zu legen (vergleiche BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 47).
(b) Danach ist die Wirksamkeit der Befristungsabrede vom 2. Oktober 2018 nicht anhand der Vorschrift des § 14 TzBfG zu überprüfen. Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung eindeutig zum Ausdruck gebracht, sich nicht (mehr) auf § 14 TzBfG, einen gegenüber dem Rechtsmissbrauch eigenständigen Unwirksamkeitsgrund, berufen zu wollen. Sie hat ausdrücklich klargestellt, dass dies nicht ihr rechtlicher Ansatzpunkt ist. Sie wolle das Klagebegehren allein auf eine Umgehung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes stützen.
(c) Dementsprechend ist auch nicht zu prüfen, ob die Befristungsabrede nach § 14 Absatz 2 Satz 1 und 2 TzBfG unwirksam ist, weil die Klägerin nach dem Recht der Arbeitnehmerüberlassung - sei es aufgrund der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, sei es aufgrund der Bestimmungen der Leiharbeitsrichtlinie - wegen der Überschreitung von Überlassungsfristen bereits vor der Begründung des befristeten Arbeitsverhältnisses zum 1. Januar 2018 in einem (unbefristeten) Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stand. Insoweit ist es auch nicht entscheidungserheblich, dass § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG in einem solchen Fall eine sachgrundlose Befristung ausschließt.
Daher kommt es auch nicht auf den von der Klägerin angeführten Vorlagebeschluss der 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg an. Das gilt auch, wenn man den Überlegungen in dem Vorlagebeschluss folgt und gleichzeitig annimmt, die Klägerin könne sich trotz des in der Übergangsvorschrift des § 19 Absatz 2 AÜG eindeutig zum Ausdruck kommenden Willens des Gesetzgebers, dass Zeiten vor dem 1. April 2017 bei der Höchstbefristungsdauer nicht mitzurechnen sind, auf einen Verstoß gegen die Leiharbeitsrichtlinie gegenüber der Beklagten als private Arbeitgeber:in berufen (näher zu der Problematik BAG 14. Oktober 2020 - 7 AZR 286/18 - Rn. 66 ff. (fortfolgende) und 69 ff.). Denn die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Höchstüberlassungsdauer des § 1 Absatz 1b AÜG wäre, dass zwischen den Parteien bereits vor dem Abschluss des ersten befristeten Arbeitsvertrages vom 16. November 2017 ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen wäre. Damit stünde das Anschlussverbot des § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG einer sachgrundlosen Befristung entgegen. Genau auf diesen Gesichtspunkt stützt die Klägerin die Klage aber gerade nicht.
(3) Eine Umgehung von § 1 Absatz 1b in Verbindung mit § 9 Absatz 1 Nr. 1b und § 10 Absatz 1 AÜG im Zusammenhang mit einer missbräuchlichen befristeten Beschäftigung über die im Gesetz vorgesehene Zeit hinaus liegt nicht vor.
(a) Unerheblich sind insoweit Gesichtspunkte, die bereits zu einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien vor dem Abschluss des sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses zum 1. Januar 2018 geführt haben können. Denn die Rechtsfolgen eines derartigen Sachverhaltes sind durch § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG geregelt, der Rechtsmissbrauchsgesichtspunkte konkretisiert. Für einen Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze des Rechtsmissbrauchs, die aus § 242 BGB folgen, ist daneben kein Raum. Ein Rechtsmissbrauch zulasten der Klägerin läge deshalb nur vor, wenn die von der Beklagten gewählte Gestaltung auch bei einem vor Begründung des sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses noch bestehenden Leiharbeitsverhältnis rechtsmissbräuchlich wäre.
(b) Das ist jedoch nicht der Fall.
(aa) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Die sich aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm an sich ergebenden Rechtsfolgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren Ergebnis führen. Dies ist unter anderem der Fall, wenn eine Vertragspartei eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil der anderen Vertragspartei Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 17 mwN). Gleiches gilt, wenn sich die Gestaltung erst in Verbindung mit dem Zweck der 18-monatigen Höchstüberlassungsdauer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz als rechtsmissbräuchlich erweist.
(bb) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Die Höchstüberlassungsdauer bezweckt den Schutz von Leiharbeitnehmer:innen dadurch, dass sie nur in einem klar abgegrenzten Zeitraum eingesetzt werden können oder ihnen vom Entleihunternehmen ein Arbeitsvertrag angeboten werden muss. Dadurch soll einer dauerhaften Ersetzung von Stammbeschäftigten entgegengewirkt werden (BT-Drs. (Bundestagsdrucksache) 18/9232 S. (Seite) 20). Das Gesetz zielt also nicht darauf ab, Leiharbeitnehmer:innen den Abschluss eines Arbeitsvertrages zu garantieren, sondern will Leiharbeit und gerade Leiharbeit lediglich zeitlich begrenzen. Ein Anspruch auf Einstellung nach dem Ablauf von 18 Monaten ist dem Gesetz nicht zu entnehmen und erst recht kein Anspruch auf eine unbefristete Einstellung. Zwar hatte der Gesetzgeber als Alternative zur Beendigung des Einsatzes des oder der Leiharbeitnehmer:in im Einsatzbetrieb auch die Möglichkeit der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleihunternehmen vor Augen, jedoch ohne auf einen unbefristeten Arbeitsvertrag abzustellen (BT-Drs. 18/9232 S. 20). Denn auch ein befristeter Arbeitsvertrag ist ein Arbeitsvertrag und macht das Arbeitsverhältnis grundsätzlich weniger prekär als das eines oder einer Leiharbeitnehmer:in (vergleiche Hessisches LAG (Landesarbeitsgericht) 22. Januar 2016 - 14 Sa 966/15 - Rn. 37 zitiert nach juris).
Damit ist es für sich genommen auch unerheblich, dass die Klägerin vor Ablauf der sich aus dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz unter Berücksichtigung der Übergangsregelung des § 19 Absatz 2 AÜG ergebenden Höchstüberlassungsdauer bis zum 30. September 2018 in ein befristetes Arbeitsverhältnis übernommen wurde. Durch dieses „Vorziehen“ wurde nicht die Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses umgangen. Nach der Gesetzeslage wäre mit dem Ablauf der Höchstüberlassungsdauer entweder die Beendigung des Einsatzes oder der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages oder auch der Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages möglich gewesen. Denn der Gesetzgeber hat davon abgesehen, Leiharbeit einer Vorbeschäftigung beim Entleihunternehmen im Sinne von § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG gleichzustellen und so ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis im Anschluss an Leiharbeit auszuschließen. Das Anschlussverbot des § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG stellt allein auf den oder die Vertragsarbeitgeber:in und nicht auf den Einsatzbetrieb ab, wie bereits das Arbeitsgericht unter zutreffender Zitierung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgeführt hat (BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 18).
Damit scheidet entgegen der Ansicht der Klägerin auch eine unterschiedliche Behandlung von früher oder später übernommenen Leiharbeitnehmer:innen aus.
An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte die Gestaltung in zeitlichem Zusammenhang mit der Einführung der 18-Monate-Frist durch das am 1. April 2017 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21. Februar 2017 (BGBl. (Bundesgesetzblatt) I S. 258) vorgenommen hat.
(c) Von einer Umgehung der hier einschlägigen gesetzlichen Schutzregeln und von einem Rechtsmissbrauch ist jedoch in extremen Fällen auszugehen. Das gilt insbesondere dann, wenn die gesetzlichen Möglichkeiten nicht nur entgegen den berechtigten sozialen Interessen der Leiharbeitnehmer:innen eingesetzt werden, die auch nach dem Zweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes idealer Weise in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit dem Entleihunternehmen wechseln sollen, sondern wenn die gesetzlichen Möglichkeiten als rotierendes System systematisch und von vornherein strategisch dazu genutzt werden, die Stammbelegschaft unter Druck zu setzen (vergleiche dazu Greiner, NZA (Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht) 2014, 284, 288). Einen solchen Sachverhalt hat die Klägerin nicht vorgetragen und er ist auch sonst nicht ersichtlich.
(d) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union steht diesem Ergebnis auch das Unionsrecht nicht entgegen. Die Richtlinie 1999/70/EG und die darin in Bezug genommene Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge sei auf Leiharbeitsverhältnisse nicht anwendbar (EuGH 11. April 2013 - C-290/12 - Della Rocca Rn. 32 ff.). Danach sieht das Unionsrecht entweder einen Schutz als befristet beschäftigter oder befristet beschäftigte Arbeitnehmer:in nach der Rahmenvereinbarung oder als Leiharbeitnehmer:in nach der Leiharbeitsrichtlinie vor. Eine Berücksichtigung beider Schutzzwecke nach den Grundsätzen des Rechtsmissbrauchs scheidet hingegen aus.
b) Da der Klageantrag zu 1. keinen Erfolg hat, fällt der nur für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. gestellte Klageantrag zu 2. auf vorläufige Weiterbeschäftigung nicht zur Entscheidung an.
c) Der hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. gestellte Klageantrag zu 3. auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist zwar zur Entscheidung angefallen. Er ist jedoch ebenfalls unbegründet, da eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich ist. Ein Anspruch aufgrund einer Zusage der Beklagten ist rechtskräftig abgewiesen, da die Berufung - wie oben ausgeführt - insoweit bereits unzulässig ist.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Absatz 1, § 516 Absatz 3 Satz 1 ZPO. Danach hat die Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
IV. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 Absatz 2 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 TzBfG
§ 6 KSchG
§ 242 BGB
§ 10 Absatz 1 AÜG
§ 1 Absatz 1b AÜG
§ 19 Absatz 2 AÜG
§ 14 Absatz 2 Satz 1 TzBfG
§ 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG
§ 66 Absatz 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG
§ 520 Absatz 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 222 Absatz 1 und 2 ZPO
§ 188 Absatz 2 BGB
§ 17 Satz 2 TzBfG
§ 14 Absatz 2 Satz 1 und 2 TzBfG
§ 516 Absatz 3 Satz 1 ZPO
§ 72 Absatz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 681/20
15 Sa 1991/19
2 AZR 546/12
6 AZR 407/10
7 AZR 286/18
7 AZR 525/11
14 Sa 966/15
7 AZR 657/09