Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-03, Aktenzeichen 3 Sa 1301/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0803.3SA1301.10.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.09.2010 – 7 Ca 11589/09 – teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass der Kläger über den 01.09.2009 hinaus einen Anspruch auf monatliche Gewährung einer betrieblichen Altersversorgung in Höhe von 641,89 € hat.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 128,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 75 % und die Beklagte zu 25 % zu tragen.
5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger zustehenden Betriebsrente.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der chemischen Industrie. Sie gehörte zu den großen Kölner Chemiefirmen und beschäftigte seinerzeit weit über 1.000 Mitarbeiter. Im Laufe der Jahre wurden die Produktionsanlagen wegen Unwirtschaftlichkeit stillgelegt. Seit der letzten Stilllegung im Jahr 1994 führt die Beklagte nur noch das frühere Chemikalien-Handelsgeschäft mit zuletzt 5 Mitarbeitern weiter. Daneben besteht die wesentliche Aufgabe der Beklagten darin, die Versorgungszusagen der aktuell über 1.000 Betriebsrentner zu gewährleisten.
Der am 1927 geborene Kläger war seit dem 04.08.1941 zuletzt als AT-Angestellter bei der Beklagten beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis endete im Wege einer im April 1998 vereinbarten einvernehmlichen Aufhebung seines Arbeitsvertrages zum 31.12.1988. Seit dem 01.01.1989 bezieht der Kläger gesetzliche Altersrente. Ebenfalls seit diesem Zeitpunkt zahlt die Beklagte an den Kläger eine Betriebsrente auf der Grundlage des sog. K+S-Statuts in der Fassung vom 05.04.1984. Bis zum August 2009 betrug die monatlich gezahlte Betriebsrente 766,43 €. Auf die Berechnung der Beklagten vom 02.01.1989 (Bl. 146 d. A.) wird insoweit Bezug genommen.
Seit September 2009 zahlt die Beklagte an den Kläger lediglich 599,00 € monatlich an Betriebsrente. Sie beruft sich dabei auf eine vorzunehmende Quotierung wegen des Nichterreichens der festen Altersgrenze 65 sowie auf die zunächst unterbliebene Anrechnung der fiktiven Sozialversicherungsrente, die der Kläger mit Erreichen des 65. Lebensjahrs erzielt hätte im Rahmen der zugesagten Gesamtversorgung.
Wegen des Weiteren erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht am 08.09.2010 der Klage weitestgehend stattgegeben. Es hat festgestellt, dass der Kläger über den 01.09.2009 hinaus einen Anspruch auf monatliche Gewährung einer betrieblichen Altersversorgung in Höhe von 766,43 € hat und hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger für die Monate September bis einschließlich November 2009 eine Nachzahlung in Höhe von 442,29 € zu leisten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwar übersteige die gezahlte und zu zahlende Betriebsrente den nach der ursprünglichen Versorgungsordnung eigentlich zu zahlenden Betrag. Dies sei jedoch dem Umstand geschuldet, dass die Beklagte die Betriebsrentenberechnung in der Vergangenheit stets anders vorgenommen habe und dies Grundlage für die Entscheidung des Klägers gewesen sei, sich auf eine vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses einzulassen. Jedenfalls stelle es sich als unzulässiges widersprüchliches Verhalten dar, wenn die Beklagte nunmehr Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu einer bloßen Auslegungsregelung zum Anlass nehme, die Berechnung der Betriebsrente in wesentlichen Punkten zu ändern. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des vorgenannten Urteils (Bl. 77 ff. d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses ihr am 05.10.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 22.10.2010 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 31.01.2011 begründet.
Die Beklagte meint, das Urteil des Arbeitsgerichts beruhe auf reinen Spekulationen, da das erstinstanzliche Gericht die Ausführungen der Beklagten nicht zur Kenntnis genommen habe. Aus diesen Gründen rügt die Beklagte mehrfach die Verletzung rechtlichen Gehörs und wiederholt zunächst ihren erstinstanzlichen Vortrag. Außerdem ist sie sich sicher, dass das Arbeitsgericht bei einer ursprünglichen Falschberechnung zu Lasten des Klägers keinerlei Bedenken gegen eine Verpflichtung der Beklagten gehabt hätte, eine nach Neuberechnung höhere Betriebsrente zu zahlen und meint, das Arbeitsgericht kläre diesen Widerspruch nicht auf.
Zur Sache trägt die Beklagte vor, hinsichtlich der Berechnung der Betriebsrente des Klägers seien keine konkreten Zusagen gegeben worden. Der Kläger selbst sei Initiator der Vertragsbeendigung des Arbeitsvertrages gewesen. Die Firmenrente habe hierbei keine Rolle gespielt. Der Betriebsrentenanspruch des Klägers beruhe auf § 4 Nr. 1 c) des K+S-Statuts in Verbindung mit § 6 BetrAVG. Die von der Beklagten zunächst vorgenommene Berechnungsweise habe der seinerzeit vom Bundesarbeitsgericht vorgegebenen Auslegung des BetrAVG zur Berechnung gesetzlicher Anwartschaften aus Gesamtversorgungszusagen entsprochen. Hieraus sei die klare Absicht der Beklagten ersichtlich, dem Kläger nur die Firmenrente zu gewähren, die ihm nach dem Gesetz zugestanden habe. Im Rahmen eines Rechtsstreits beim Arbeitsgericht Köln sei der Beklagten im letzten Quartal 2008 bekannt geworden, dass das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung zur Auslegung der §§ 2 und 6 BetrAVG geändert habe. Die in Auftrag gegebene rechtliche Überprüfung habe ergeben, dass nach der nunmehrigen Auffassung des Bundesarbeitsgerichts der Eintritt des Versorgungsfalles erst dann vorliege, wenn die in der Versorgungszusage enthaltene feste Altersgrenze erreicht sei und dass durch den von der Beklagten praktizierten Normenvollzug keine betriebliche Übung eingetreten sein könne. Außerdem habe das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung zur Berechnung von Betriebsrenten in Gesamtversorgungssystemen hinsichtlich der Anrechnung von Sozialversicherungsrenten geändert und entschieden, dass bei der Berechnung der Betriebsrente eines vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmers zusätzlich zu den Zeiten bis zum Ausscheiden nach der tatsächlichen Rentenbiografie auch fiktive Zeiten bis zur festen Altersgrenze nach dem letzten Einkommen des Arbeitnehmers bei seinem Ausscheiden bei der Ermittlung der anzurechnenden Sozialversicherungsrente zu berücksichtigen seien. Daraufhin habe die Beklagte eine neue, korrigierte Rentenberechnung erstellt, die zu der zuletzt gezahlten monatlichen Betriebsrente in Höhe von 599,00 € geführt habe. Bei dieser Berechnung habe die Beklagte von dem Gesamtversorgungsbetrag von 4.325 DM die fiktiv auf das vollendete 65. Lebensjahr des Klägers berechnete Sozialversicherungsrente von 3.094,66 DM in Abzug gebracht und den sich ergebenden Betrag um den Quotient von tatsächlicher und bis zum 65. Lebensjahr möglicher Betriebszugehörigkeit gekürzt. Auf die Berechnungsunterlagen (Bl. 149-152 d. A.) wird insoweit Bezug genommen.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, der Kläger könne keinen besonderen Besitzstandschutz für sich in Anspruch nehmen. Dies ergebe sich aus den fehlenden Voraussetzungen für eine betriebliche Übung sowie aus der Existenz des § 323 ZPO. Schließlich meint die Beklagte in Erwiderung auf die ihr am 30.03.2011 zugegangene Berufungserwiderung des Klägers in einem weiteren, zwei Tage vor der mündlichen Berufungsverhandlung eingereichten Schriftsatz vom 01.08.2011, der Kläger habe offensichtlich ihre bisherigen erläuternden Ausführungen nicht nachvollziehen können. Sie wiederholt daher ihren bisherigen Sachvortrag und vertieft ihre bisher vorgetragenen Rechtsausführungen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.09.2010 – 7 Ca 11589/09 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.09.2010 – 7 Ca 11589/09 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 60,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.12.2009 zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger tritt der Entscheidung des Arbeitsgerichts bei. Er hält zunächst den von der Beklagten und dem Betriebsrat unterschriebenen Aushang vom 10.12.1986 (Bl. 186 d. A.) für maßgeblich. Er ist weiterhin der Auffassung, die ursprüngliche Betriebsrentenberechnung der Beklagten sei auf der Grundlage des K+S-Statuts zutreffend erfolgt. Dieses Statut sehe weder eine ratierliche Berechnung noch versicherungsmathematische Abschläge vor. Daher habe die Beklagte weder falsch gerechnet, noch falsch subsumiert, sondern habe lediglich die Regelungen des K+S-Statuts angewandt. Nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Nr. 8 des Statuts richte sich die Rentenhöhe nach den Bestimmungen des BetrAVG. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt, da der Kläger vorgezogenes Altersruhegeld aufgrund seiner anerkannten Schwerbehinderung in Anspruch nehme. Damals seien insbesondere Mitarbeiter, die mindestens 55 oder 63 Jahre alt waren und im Wege der Frühpensionierung ausscheiden konnten, angesprochen worden. Ihnen sei mitgeteilt worden, dass sie ohne weitere Abschläge ausscheiden könnten und bei der betrieblichen Altersversorgungsrente keine Nachteile erleiden würden. Als weiteres Indiz gelte ein versicherungsmathematisches Gutachten der D mbH über die voraussichtliche Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung im Tarifbereich der Beklagten im Zeitraum von 1984 bis 2000, das für Tarifangestellte mit Diensteintritt vor 1974 als Altersgrenze bei Männern das 63. und bei Frauen und Schwerbehinderten das 60. Lebensjahr zugrunde legt. Nach allem habe die Beklagte die Rentenberechnung ganz bewusst in der ursprünglichen Höhe vorgenommen. Schließlich ergebe sich die bewusste Besserstellung der 55-jährigen Mitarbeiter auch aus einer schriftsätzlichen Stellungnahme der Beklagten in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren aus dem Jahr 1995.
Selbstverständlich habe die Betriebsrente für den Kläger bei seinem Ausscheiden eine Rolle gespielt und er habe den Aufhebungsvertrag bewusst in Kenntnis der für ihn damals geltenden Altersversorgungsregelung und deren tatsächlicher Handhabung durch die Beklagte vereinbart. Letztere habe sich so dargestellt, dass Rente immer auf den Termin des Ausscheidens berechnet worden sei und die Personalabteilung dies den Mitarbeitern bei Gesprächen auch so erklärt und vorgerechnet habe. Bereits vor Inkrafttreten des BetrAVG sei dies in den Jahren 1970 bis 1974 ebenfalls so praktiziert worden.
Daneben beruft sich der Kläger wegen der vorgenommenen Rentenkürzung auch zweitinstanzlich auf Verwirkung und meint im Übrigen, dass die Kürzung jedenfalls als Eingriff in die Betriebsrente des Klägers unzulässig sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Das Gleiche gilt für die Anschlussberufung des Klägers (§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 524 ZPO).
II. Die Berufung der Beklagten hat jedoch nur teilweise Erfolg. Die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet. Im Einzelnen gilt Folgendes:
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte auf der Grundlage des Altersversorgungs-Statuts für Außertarif-Angestellte (K+S-Statut) einen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Betriebsrente in Höhe von 641,89 €. Der Anspruch berechnet sich im Einzelnen wie folgt:
a. Anspruchsgrundlage ist § 4 Nr. 1 c) K+S-Statut. Nach dieser Regelung wird die Betriebsrente an Mitarbeiter gezahlt, die nach fünfjähriger anrechnungsfähiger Dienstzeit gemäß § 6 BetrAVG das Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung vor Vollendung des 65. Lebensjahres in Anspruch nehmen. Diese Voraussetzungen erfüllt der langjährig bei der Beklagten beschäftigt gewesene Kläger, der im Alter von 61 Jahren zum 31.12.1988 bei der Beklagten ausgeschieden ist und nahtlos seit dem 01.01.1989 aufgrund seiner Anerkennung als Schwerbehinderter gesetzliche Rente bezieht.
b. Maßgeblich für die Berechnung des Betriebsrentenanspruchs sind gemäß § 4 Nr. 4 K+S-Statut die Jahre der anrechnungsfähigen Dienstzeit im Sinne von § 1 K+S-Statut soweit sie den Höchstbetrag von 4.325,- DM gemäß § 4 Nr. 6 K+S-Statut nicht übersteigen, das letzte Diensteinkommen des Klägers, das gemäß § 3 Nr. 2 K+S-Statut aus dem Durchschnitts-Bruttogehalt während der letzten 36 Beschäftigungsmonate mit vollen Gehaltsbezügen errechnet wird sowie der gemäß § 2 Nr. 2 a) K+S-Statut anzurechnenden gesetzlichen Rente.
c. Das letzte Diensteinkommen des Klägers im oben genannten Sinne betrug unstreitig 8.422,23 DM. Der Dienstzeitfaktor beträgt nach § 4 Nr. 4 K+S-Statut 35% für die ersten fünf anrechenbaren Dienstjahre und erhöht sich für jedes vollendete Dienstjahr um 1% auf höchstens 60%. Selbst wenn man dabei die 25-Jahresgrenze in § 1 K+S-Statut anwendet, führt dies beim Kläger im Zeitpunkt seines Ausscheidens zum Höchstbetrag von 60%, da der Dienstzeitfaktor ohne Kappung nach der jährlichen Berechnung bei 66% läge. Da das Produkt dieser beiden Faktoren (8.422,23 DM x 60% = 5.053,40 DM) über dem Höchstbetrag von 4.325,- DM liegt, bleibt dieser maßgeblich.
Hiervon in Abzug zu bringen ist gemäß § 2 Nr. 2 a) K+S-Statut die Sozialversicherungsrente des Klägers. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist dabei nicht seine im Zeitpunkt des Ausscheidens bezogene Rente in Ansatz zu bringen, sondern es ist eine fiktive Hochrechnung auf die feste Altersgrenze von 65 Jahren vorzunehmen (vgl. BAG, Urteil vom 21.03.2006 – 3 AZR 374/05, NZA 2006, 1220). Das ergibt sich nach der zutreffenden Rechtsprechung des 3. Senats des Bundesarbeitsgerichts in der vorgenannten Grundsatzentscheidung aus § 2 Abs. 1 BetrAVG, der die Errechnung einer fiktiven Vollrente vorsieht. Dies kann bei Gesamtversorgungssystemen, wie im vorliegenden Fall, sachgemäß nur dadurch geschehen, dass auch die in die Berechnung der Betriebsrente einzubeziehende Sozialversicherungsrente auf den Zeitpunkt der festen Altersgrenze hochgerechnet wird (so ausdrücklich BAG, aaO.). Dieser Rechtsprechung schließt sich die erkennende Kammer an. Auch sie hält bei Gesamtversorgungsystemen eine solche Hochrechnung für sachlich zwingend geboten, da anderenfalls aufgrund der zugesagten Gesamtversorgung die wegen des vorzeitigen Ausscheidens des Arbeitnehmers geringere Sozialversicherungsrente zwangsläufig zu einem höheren Betriebsrentenanteil des Arbeitgebers führen würde, ohne dass dieser hierauf Einfluss nehmen könnte. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Versorgungsordnung dies ausdrücklich regelt. Hierfür bietet das vorliegende K+S-Statut jedoch keine Anhaltspunkte.
Die fiktive Sozialversicherungsrente des Klägers beträgt unstreitig 3.094,66 DM. Zieht man diesen Betrag von dem zuvor genannten Höchstbetrag von 4.325 DM ab, verbleibt ein Betrag von 1.230,34 DM.
d. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist dieser Betrag nicht weiter zu quotieren. Die Kammer folgt auch insoweit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Danach ist zwar grundsätzlich zu berücksichtigen, ob ein Arbeitnehmer bis zum Erreichen der festen Altersgrenze betriebstreu geblieben oder ob er vorzeitig ausgeschieden ist. Allerdings ist dabei immer zuvorderst die jeweilige Versorgungsregelung maßgeblich (so ausdrücklich z.B. BAG, Urteil vom 29.07.1997 – 3 AZR 114/96, NZA 1998, 543).
Eine solche besondere "Quotierungsregelung" enthält das K+S-Statut, da es die Versorgungszusage aufbauend berechnet und mit sogenannten "Rentenbausteinen" arbeitet. Wie oben im Einzelnen dargestellt steigt die Höhe der monatlichen Betriebsrente mit der Dauer der anrechnungsfähigen Dienstzeit bis zu einem Höchstbetrag von 60% des anrechnungsfähigen Einkommens. Bei einer derartig aufbauenden Rentenberechnung ist die Quotierung systemimmanent mitberücksichtigt. Für eine zusätzliche, nochmalige Quotierung besteht daher bei vorzeitigem Ausscheiden kein Raum. Dies hat der 3. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 23.01.2001 (3 AZR 164/00, NZA 2002, 93), die eine vergleichbare Versorgungsregelung betraf, ebenso entschieden. Der Senat führt dort aus, dass eine entsprechende Berücksichtigung der verkürzten Betriebstreue auch dadurch eintreten könne, dass der Teilwert der bis zur vorgezogenen Inanspruchnahme erdienten Rente nicht im Wege zeitratierlicher Kürzung der bis zur festen Altersgrenze erreichbaren Betriebsrente, sondern aufsteigend, durch Addition von "Rentenbausteinen" ermittelt werde (vgl. BAG, Urteil vom 23.01.2001, aaO.). In gleicher Weise hatte der Senat bereits im Jahr 1997 in der genannten Entscheidung vom 29.07.1997 ausgeführt, dass eine zeitratierliche Kürzung der mit Vollendung des 65. Lebensjahres zu erwartenden Rente nur dann zu erfolgen habe, wenn der Versorgungsvertrag keine Regelungen zur Berechnung des vorzeitig ausscheidenden Arbeitnehmers enthalte. Letzteres sei bei einer aufbauend berechneten, auf die im Zeitpunkt des Ausscheidens abstellenden Betriebsrente der Fall (vgl. BAG, Urteil vom 29.07.1997, aaO.).
Die Kammer schließt sich dieser überzeugenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an. Bei der Berechnung der Betriebsrente des Klägers hat danach eine weitere Quotierung zu unterbleiben. Denn der Kläger hat, wie oben im Einzelnen dargestellt, bis zu seinem Ausscheiden am 31.12.1988 bereits 66% an Rentenbausteinen erdient und damit die Höchstgrenze von 60% deutlich überschritten.
e. Umgerechnet ergibt sich damit eine monatliche Betriebsrente des Klägers in Höhe von 629,06 €, die mit dem unstreitigen Anpassungsfaktor von 2,04% aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Rentenanpassung zu multiplizieren ist. Im Ergebnis beträgt die monatliche Betriebsrente des Klägers nach dem K+S-Statut damit 641,89 €.
2. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers schuldet die Beklagte keine höhere Betriebsrente. Anders als der Kläger meint, hat die Beklagte bislang die Betriebsrente nach dem K+S-Statut nur teilweise zutreffend berechnet soweit sie von einer ratierlichen Kürzung abgesehen hat. Bei der Höhe der anzurechnenden Sozialversicherungsrente des Klägers hat die Beklagte bis zum September 2009 fehlerhaft lediglich die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis tatsächlich gezahlte gesetzliche Rente zugrunde gelegt. Auf eine Fortführung dieser fehlerhaften Berechnungsweise hat der Kläger keinen Anspruch.
a. Eine anspruchsbegründende betriebliche Übung liegt nicht vor. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in aller Regel stillschweigend angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend ist dabei nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen musste und durfte (vgl. BAG, Urteil vom 24.03.2010 – 10 AZR 43/09 -, EzA § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 13 m. w. Nachw.). Nimmt der Arbeitgeber irrtümlich an, zur Leistung verpflichtet zu sein und zahlt deshalb über mehrere Jahre hinweg eine zusätzliche Leistung und erkennt der Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber sich lediglich normgemäß verhalten will, entsteht kein Anspruch für die Zukunft (BAG, Urteil vom 28.06.2005 – 1 AZR 213/04 -, AP Nr. 25 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung). Für eine betriebliche Übung muss der Arbeitnehmer also Anhaltspunkte für eine bewusste überobligationsmäßige Zahlung des Arbeitgebers darlegen (BAG, Urteil vom 24.03.2010 – 10 AZR 43/09 -, NZA 2010, 759).
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte führt im vorliegenden Rechtstreit aus, sie habe sich immer "normgemäß" verhalten wollen und sie habe erstmals im Rahmen einer späteren Überprüfung der BAG-Rechtsprechung bemerkt, dass die Betriebsrente nach dem K+S-Statut anders als bisher praktiziert zu berechnen sei. Auch der Kläger trägt nichts Erhebliches vor, was für eine bewusste überobligationsmäßige Zahlung der Beklagten sprechen könnte. Im Gegenteil führt der Kläger in seiner Berufungserwiderung ausdrücklich aus, dass die Beklagte lediglich das K+S-Statut (nach seiner Auffassung zutreffend) angewandt habe. Die bloße Anwendung einer Regelung stellt aber keine bewusste Besserstellung dar. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die Anwendung bzw. Auslegung der Regelung fehlerhaft durchgeführt worden ist, entsteht aus dieser fehlerhaften Anwendung nicht per se eine betriebliche Übung, sondern der Anwendungsfehler kann jedenfalls für die Zukunft ohne weiteres korrigiert werden. Genau dies ist aber mit der Anrechnung der fiktiv berechneten Sozialversicherungsrente geschehen. Auch der Aushang der Beklagten vom 10.12.1986 ist insoweit ohne Belang, denn dieser Aushang betrifft lediglich den unstreitig unterbliebenen versicherungsmathematischen Abschlag wegen der vorzeitigen Renteninanspruchnahme.
b. Auch ein unzulässiger Eingriff in die Betriebsrente des Klägers ist nicht gegeben. Zwar führt der Kläger zutreffend aus, dass es vorliegend nicht um die Höhe einer Betriebsrentenanwartschaft geht, bei der nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das dreistufige Eingriffsschema anzuwenden ist, sondern die Betriebsrente selbst betroffen ist. Nach Eintritt des Versorgungsfalls kann die vorgenannte Je-Desto-Regel nicht angewandt werden und nach dem dann geltenden allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind in der Regel nur noch geringfügige Verschlechterungen gerechtfertigt (vgl. BAG, Urteil vom 12.10.2004 – 3 AZR 557/03 -, NZA 2005, 580). Hier fehlt es jedoch bereits an einem Eingriff bzw. einer Verschlechterung der gewährten Betriebsrente. Die Beklagte greift nicht in eine laufende Betriebsrente ein und verschlechtert nicht die Berechnungsgrundlagen. Vielmehr bleiben die Anspruchsvoraussetzungen, nämlich das K+S-Statut, unverändert und es findet lediglich eine Korrektur bei der Auslegung dieser Versorgungsregelungen statt. Die Versorgungsregelung selbst wird nicht geändert.
c. Auch ein besonderer Bestands- oder Vertrauensschutz des Klägers in eine unveränderte Anwendung des K+S-Statuts durch die Beklagte besteht nicht. Auch hierfür bedürfte es jedenfalls eines besonderen, durch die Beklagte gesetzten Vertrauenstatbestands. Ein solcher ist aber weder vorgetragen noch ansonsten erkennbar. Ohne besondere Anhaltspunkte ist ein Vertrauen des Klägers in eine unveränderte Fortführung einer fehlerhaften Anwendung einer Versorgungsordnung durch den Arbeitgeber nicht schützenswert. Auf die obigen Ausführungen kann insoweit Bezug genommen werden.
d. Schließlich ist das Recht der Beklagten zur Korrektur ihres Anwendungsfehlers bei der Anrechnung der Sozialversicherungsrente des Klägers auch nicht verwirkt. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient ebenfalls dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG, Urteil vom 06.11.1997 – 2 AZR 162/97, NZA 1998, 374; zuletzt BAG, Urteil vom 24.02.2011 – 8 AZR 413/09 -).
Unabhängig von der Frage, ob bezüglich des Zeitmoments auf den Beginn der Betriebsrentenzahlung im Jahr 1989 oder auf den beklagtenseits behaupteten Zeitpunkt der rechtlichen Überprüfung im Jahr 2008 abzustellen ist, fehlt es jedenfalls an dem für eine Verwirkung zusätzlich erforderlichen Umstandsmoment.
3. Der Zahlungsantrag des Klägers ist in Höhe von 128,67 € begründet. Der Kläger macht mit diesem Antrag den Differenzbetrag zwischen der ihm seit September 2009 gezahlten Betriebsrente in Höhe von 599,00 € sowie der begehrten unveränderten Fortzahlung der bis dahin geleisteten monatlichen Betriebsrente für die Monate September bis einschließlich November 2009 geltend. Wie oben im Einzelnen dargestellt ist die Beklagte zur Zahlung einer monatlichen Betriebsrente in Höhe von 641,89 € an den Kläger verpflichtet. Hieraus errechnet sich ein noch offen stehender Restbetrag für drei Monate in Höhe von 128,67 €. Der Zinsanspruch des Klägers folgt unter Verzugsgesichtspunkten aus §§ 286, 288 BGB.
4. Die weitergehende Berufung der Beklagten ist danach unbegründet. Das gilt auch für die Anschlussberufung des Klägers, da über die erstinstanzliche Titulierung hinausgehende Zahlungsansprüche nach dem oben Gesagten nicht bestehen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO, die Revisionszulassung auf § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Kreitner Crefeld Dujardin

Zitierte Normen: §§ 2 und 6 BetrAVG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 524 ZPO
§§ 286, 288 BGB
§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 6 BetrAVG
§ 323 ZPO
§ 242 BGB
§ 77 BetrVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 2 Abs. 1 BetrAVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 1220
NZA 1998, 543
NZA 2002, 93
NZA 2010, 759
NZA 2005, 580
NZA 1998, 374
7 Ca 11589/09
3 AZR 374/05
3 AZR 114/96
3 AZR 164/00
10 AZR 43/09
1 AZR 213/04
3 AZR 557/03
2 AZR 162/97
8 AZR 413/09