Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2022-12-22, Aktenzeichen 3 B 187/22

Tenor:

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens.
Am 26.06.2020 schrieb der Antragsgegner intern den nach Besoldungsgruppe A 15 NBesG bewerteten Dienstposten „Leiterin oder Leiter Einsatz“ bei der Polizeiinspektion D-Stadt, Polizeidirektion D-Stadt, aus. Die Ausschreibung wurde auf Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte beschränkt, die sich mindestens im Statusamt der Besoldungsgruppe A 14 NBesG befinden. Für Beförderungsbewerber stehe eine freie nach Besoldungsgruppe A 15 NBesG bewertete Stelle derzeit nicht zur Verfügung. Als Anforderungsprofil wurde formuliert:
„Gesucht wird eine Führungspersönlichkeit, die
- nach ihren bisherigen dienstlichen Verwendungen und Erfahrungen Gewähr für eine erfolgreiche Bewältigung der auf dem Dienstposten zu leistenden Führungsaufgaben bietet, insbesondere auch Erfahrungen in der Leitung von größeren Dienststellen oder Organisationsbereichen sowie Verwendungserfahrungen in Stabstätigkeiten oder in vergleichbaren Funktionen gesammelt hat,
- über Erfahrungen in der Planung und Bewältigung von größeren Polizeieinsätzen verfügt,
- über ausgeprägte analytische Fähigkeiten sowie ein hohes Maß an Organisations- und Koordinierungsgeschick verfügt,
- über die Fähigkeit verfügt, gleichstellungsorientiert auf Chancengleichheit und Diversität hinzuwirken,
- über ausgeprägte Sozial- und Entscheidungskompetenzen sowie die Fähigkeit zur Motivation ihrer Mitarbeitenden verfügt und dabei unter Berücksichtigung des Gender- Mainstreaming-Aspektes ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter fördert,
- sich mit den Zielsetzungen der "Strategien 2020 bzw. 2027" identifiziert, diese nach innen und außen vertritt und selbst vorlebt und
- eine überzeugende Repräsentation der Polizei in der Öffentlichkeit gewährleistet.“
Im Juli 2020 bewarben sich der Antragsteller und der Beigeladene auf den Dienstposten. Beide stehen im Statusamt eines Polizeioberrats (Besoldungsgruppe A 14 NBesG) und wurden zuletzt zum Stichtag 01.09.2020 in diesem Amt nach den Beurteilungsrichtlinien für Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte des Landes Niedersachsen (BRLPol; RdErl. d. MI v. 20. 5. 2020 - 25.22-03002 -, Nds. MBl. 2020, S. 585) regelbeurteilt. Die Beurteilungen beider Bewerber lauten für den Beurteilungszeitraum 01.09.2017 bis 31.08.2020 auf das zweitbeste Gesamturteil der fünfstufigen Notenskala: „B - übertrifft erheblich die Anforderungen“. Bei den 11 Merkmalen der Leistungsbeurteilung einschließlich drei Merkmalen zum Führungsverhalten erhielten beide sechsmal die Wertungsstufe „B“ und fünfmal die Wertungsstufe „C“, allerdings in unterschiedlichen Kategorien. Die beiden Merkmale der Befähigungseinschätzung wurden auf der dreistufigen Ausprägungsskala beim Antragsteller jeweils mit „stärker ausgeprägt“ beurteilt, beim Beigeladenen einmal als „stärker ausgeprägt“ und einmal als „normal ausgeprägt“. In den vorangegangenen Stichtagsbeurteilungen zum 01.09.2017 (Beurteilungszeitraum 01.09.2014 bis 31.08.2017) hatten beide Bewerber im Statusamt eines Polizeioberrats das Gesamturteil „C - entspricht voll den Anforderungen“, Binnendifferenzierung mittlerer Bereich, erreicht. In den damals beurteilten acht Leistungsmerkmalen (jeweils ohne Führungsverhalten) hatte der Antragsteller einmal die Stufe „B“ und siebenmal „C“, der Beigeladene zweimal die Stufe „B“ und sechsmal „C“ erhalten.
Im Auswahlvermerk des Antragsgegners vom 18.07.2022 heißt es, dass beide Bewerber das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen würden und persönlich wie fachlich für die Stelle geeignet seien. Beide besäßen „nachweislich analytische Fähigkeiten, Sozialkompetenzen sowie die weiteren im Anforderungsprofil der Stellenausschreibung genannten konstitutiven Voraussetzungen in jeweils vergleichbarer Ausprägung“. Die Beurteilungen zum Stichtag 01.09.2020 seien vergleichbar. Ein Vergleich der beiden Regelbeurteilungen beider Bewerber mit dem Gesamturteil „B - übertrifft erheblich die Anforderungen“ lasse „unter Anwendung einer ausschärfenden Betrachtung der Einzelmerkmale keinen signifikanten Leistungsvorsprung zugunsten eines Bewerbers“ feststellen. In der vorangestellten Tabelle wurde für beide Bewerber bei „Gesamtbeurteilung (Einzelmerkmale)“ eingetragen: „B (+6)“. Im nächsten Schritt verglich der Antragsgegner die vorangegangenen Regelbeurteilungen. Dort lasse sich zwar aus den Gesamturteilen kein signifikanter Leistungsvorsprung eines Bewerbers feststellen, jedoch habe der Beigeladene in einem Leistungsmerkmal mehr als der Beigeladene die Wertungsstufe „B“ erreicht und dadurch einen Leistungsvorsprung.
Mit Schreiben vom 07.09.2022, zugestellt am 14.09.2022, informierte der Antragsgegner den Antragsteller, dass er beabsichtige, den ausgeschriebenen Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen.
Am 15.09.2022 hat der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung um einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung trägt er vor, die vom Antragsgegner vorgenommene ausschärfende Betrachtung der aktuellen Beurteilungen sei unzureichend. Der Antragsgegner hätte sich nicht auf einen arithmetischen Vergleich der Bewertungen der einzelnen Leistungsmerkmale beschränken dürfen, sondern die textlichen Begründungen der Gesamturteile auswerten müssen. Insoweit sei beim Beigeladenen auch die „zusammenfassende Leistungsbewertung des Erstbeurteilers“, Herrn Gründel, vom 10.03.2022 heranzuziehen. Eine Auswertung der Begründungen ergebe einen Leistungsvorsprung des Antragstellers. Abgesehen davon hätte der Antragsgegner in der ausschärfenden Betrachtung auch die bessere Befähigungseinschätzung des Antragstellers in der aktuellen Beurteilung berücksichtigen müssen. Auf die Vorbeurteilungen hätte er nicht abstellen dürfen.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
dem Antragsgegner vorläufig - bis zum Ablauf einer Frist von zwei Wochen nach einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - zu untersagen, den Dienstposten „Leiterin oder Leiter Einsatz“ bei der Polizeiinspektion D-Stadt mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Aus dem Vorbringen des Antragsgegners ergibt sich sein Antrag,
den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen.
Er ist der Auffassung, die Auswahlentscheidung und insbesondere seine ausschärfende Betrachtung sei rechtmäßig. Die Begründungen der Gesamturteile habe er nicht auf Unterschiede analysieren müssen, da Nr. 4.1 der Rahmenrichtlinien für die Beförderungsauswahl in der Polizei des Landes Niedersachsen (Beförderungsrahmenrichtlinien - BefRiLiPol, RdErl. d. MI v. 14.11.2016 - 25.22-03110-01.1 -, Nds. MBl. 2016, 1144) dies nicht vorsähen. Wenn man mit der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts grundsätzlich eine umfassende inhaltliche Auswertung verlange, sei das vorliegend nicht zulässig, weil es keine zwei Begründungen des Gesamturteils gebe, die zueinander in Relation gesetzt werden könnten. Während die aktuelle Stichtagsbeurteilung des Antragstellers zu den mit Stufe „B“ bewerteten Einzelmerkmalen umfangreiche Ausführungen enthalte, sei die Begründung des Gesamturteils in der aktuellen Stichtagsbeurteilung des Beigeladenen sehr kurz gehalten. Die mehrseitige „zusammenfassende Leistungsbewertung des Erstbeurteilers“ vom 10.03.2022 sei nicht Teil der Begründung des Gesamturteils dieser Beurteilung, sondern ein im Rahmen des dialogischen Verfahrens erstellter Vermerk. Er führe aus, weshalb Bewertungen auf die vom Beigeladenen gegen seine Beurteilung erhobenen Einwendungen geändert oder aufrechterhalten worden seien. Die Befähigungseinschätzung des Antragstellers sei nicht unberücksichtigt geblieben. Denn sie sei nach Nr. 6.1 der BRLPol im Gesamturteil der Beurteilung zu berücksichtigen; dies ergebe sich insbesondere aus Satz 5 dieser Vorschrift (in der bis zum 09.06.2020 geltenden Fassung, Anm. des Gerichts). Zahlreiche der im Beurteilungsvordruck als „Leistungsmerkmale“ eingestuften Beurteilungsmerkmale seien zugleich Befähigungsmerkmale, weil eine trennscharfe Zuordnung nicht möglich sei. Es liege in seinem Auswahlermessen, wie er die Einzelmerkmale bei Auswahlentscheidungen für Beförderungsdienstposten gewichte. Durch einen Erlass oder eine sonst ständige Verwaltungspraxis habe er sich nicht gebunden.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag.
Er verteidigt die Auswahlentscheidung. Eine weitere Differenzierung innerhalb der Wertungsstufe „B“ sei weder bei den Einzelmerkmalen noch im Gesamturteil vorgesehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO als kombinierte Regelungs- und Sicherungsanordnung statthaft sowie auch sonst zulässig begründet.
Das Gericht hat den Antrag nach §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO wie aus dem Tatbestand ersichtlich dahingehend ausgelegt, dass der Antragsteller sich ausschließlich gegen die beabsichtigte Dienstpostenübertragung wendet. Die im wörtlichen Antrag angesprochene alternative Untersagung der Beförderung kommt nicht infrage, weil eine Beförderung des Beigeladenen nach der Stellenausschreibung und der Konkurrentenmitteilung nicht unmittelbar bevorsteht.
Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass die Besetzung des streitgegenständlichen Beförderungsdienstpostens mit dem Beigeladenen seine subjektiven Rechte vereiteln könnte.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag und bereits vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Derjenige, der vorläufigen Rechtsschutz begehrt, muss gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft machen, dass ein Grund für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes besteht (Anordnungsgrund) und dass ihm der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch). Maßgebend sind hierbei die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn der Antragsgegner hat mit der getroffenen Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 15 getroffen, welche den Antragsteller in seiner Rechtsstellung aus Art. 33 Abs. 2 GG zu beeinträchtigen vermag. Er hat dem Antragsteller seine Absicht mitgeteilt, den Beigeladenen schnellstmöglich auf den streitbefangenen Dienstposten umzusetzen.
Nach der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts besteht für eine einstweilige Anordnung gegen die Besetzung einer Beförderungsstelle mit einem Konkurrenten regelmäßig ein Anordnungsgrund, weil die Ernennung des Konkurrenten im Falle der Feststellung, dass dieser sich auf der Beförderungsstelle bewährt hat, (grundsätzlich) unumkehrbar wäre und der Konkurrent selbst im Falle der zeitnahen Übertragung nur des umstrittenen Dienstpostens noch immer die Möglichkeit hätte, auf der streitigen Stelle einen Bewährungsvorsprung vor dem unterlegenen Bewerber zu erreichen. Hieran hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht auch mit Blick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 10.5.2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 31 ff.) festgehalten (Nds. OVG, Beschluss vom 17.03.2021 - 5 ME 187/20 -, juris Rn. 18 m. w. N.). Dem folgt die Kammer.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch in Form der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft gemacht, denn die vom Antragsgegner zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist aller Voraussicht nach rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinem subjektiven öffentlichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Beamtinnen und Beamte haben grundsätzlich weder einen Rechtsanspruch auf Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens noch auf Beförderung, sondern nur ein aus Art. 33 Abs. 2 GG folgendes subjektiv öffentliches Recht auf sachgerechte Auswahl, d.h. einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Allerdings ist die der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens vorangehende Auswahlentscheidung ein Akt wertender Erkenntnis, der nur in eingeschränktem Maße einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich dabei darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 30.01.2003 - 2 A 1.02 -, juris Rn. 11 und vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, juris Rn. 31; jeweils m. w. N.). Erweist sich anhand dieses Maßstabs die Auswahlentscheidung jedoch als fehlerhaft und lässt sich nicht ausschließen, dass der jeweilige Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommt, erscheint eine Auswahl des jeweiligen Antragstellers also jedenfalls möglich (siehe dazu BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rn. 11 ff.; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris Rn. 32; zum Vorstehenden insgesamt: Nds. OVG, Beschluss vom 01.12.2017, - 5 ME 204/17 -, juris Rn. 13, m. w. N.; VG D-Stadt, Beschluss vom 16.03.2018 - 3 B 35/18 - n.v.), hat der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg.
Dabei darf das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a. a. O.). Das bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen, sondern eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl vornehmen müssen.
Der vorliegend zu beachtende rechtliche Rahmen ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, wonach öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinn nur nach Kriterien vergeben werden dürfen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen des Amtes genügen wird. Der Dienstherr darf das Amt nur dem Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 19). Dementsprechend darf die Bewerbung des Konkurrenten nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a. a. O., Rn. 21; Urteil vom 29.11.2012 - 2 C 6.11 -, juris Rn. 10).
Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, juris Rn. 12; Beschluss vom 20.06.2013, a. a. O., Rn. 21; Nds. OVG, Beschluss vom 10.10.2012 - 5 ME 235/12 -, juris Rn. 18; Beschluss vom 14.11.2013 - 5 ME 228/13 -, juris Rn. 12; Beschluss vom 23.05.2014 - 5 ME 61/14 -; Beschluss vom 28.01.2020 - 5 ME 244/10 -, juris Rn. 11), weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auf den aktuellen Stand abzustellen ist.
Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Urteil vom 07.07.2021 - 2 C 2.21 -, BVerwGE 173, 81 = juris Rn. 42; Beschluss vom 20.06.2013, a. a. O., Rn. 21). Sofern aufgrund dieser aktuellen Beurteilungen von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung auszugehen ist, ist für die Auswahlentscheidung (zunächst) auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, juris Rn. 22 f.; Nds. OVG, Beschluss vom 27.05.2005 - 5 ME 57/05 -, juris Rn. 20; Beschluss vom 28.01.2020, a. a. O., Rn. 12), ehe die Heranziehung nicht leistungsbezogener Hilfskriterien in Betracht kommt. Wenn Bewerber in der aktuellen dienstlichen Beurteilung mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden sind, hat der Dienstherr (als weiteres unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium) zunächst die aktuellen Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn. 35; Nds. OVG, Beschluss vom 21.12.2016 - 5 ME 151/16 -, juris Rn. 19; Beschluss vom 28.01.2020, a. a. O., Rn. 12). Sind die Bewerber auch nach der umfassenden inhaltlichen Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen („ausschärfende Betrachtung“) als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann die zuständige Behörde auf andere leistungsbezogene Gesichtspunkte abstellen. So kann sie zum Beispiel der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren dienstlichen Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, juris Rn. 25, 37). Es ist aber auch nicht zu beanstanden, auf das leistungsbezogene Erkenntnismittel eines so genannten strukturierten Auswahlgesprächs zurückzugreifen (BVerwG, Beschluss vom 27.04.2010 - BVerwG 1 WB 39.09 -, juris Rn. 39; Nds. OVG, Beschluss vom 16.12.2014 - 5 ME 177/14 -, juris Rn. 29; Beschluss vom 01.04.2016 - 5 ME 23/16 -; Beschluss vom 11.07.2016 - 5 ME 76/16 -; Beschluss vom 21.12.2016, a. a. O., Rn. 23; Beschluss vom 28.01.2020, a. a. O., Rn. 12).
Die Verwaltungsgerichte haben im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt und deshalb nicht der Bestandskraft fähig ist, können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem gegebenenfalls anschließenden verwaltungsgerichtlichen „Konkurrentenstreit“ geltend gemacht werden. Der Antragsteller eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Stellenbesetzung kann im Rahmen dieses Verfahrens die dienstliche Beurteilung des ausgewählten Bewerbers angreifen, wenn sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann (zu vorstehenden Maßstäben insgesamt: Nds. OVG, Beschluss vom 08.08.2022 - 5 ME 62/22 -, juris Rn. 12-16).
Die angefochtene Auswahlentscheidung des Antragsgegners entspricht diesen Vorgaben nicht.
Der Antragsteller und der Beigeladene sind in ihren aktuellen und vergleichbaren Regelbeurteilungen zum Stichtag 01.09.2020 im Wesentlichen gleich beurteilt worden, weil sie beide das zweitbeste Gesamturteil auf einer fünfstufigen Notenskala („B - übertrifft erheblich die Anforderungen“) erzielt haben. Weder der Antragsteller noch der Beigeladene haben Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der (endgültigen) eigenen oder fremden Beurteilung erhoben. Der gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung sind damit die unangefochtenen Beurteilungen zugrunde zu legen.
Die vom Antragsgegner vorgenommene ausschärfende Betrachtung genügt nicht den an sie zu stellenden Anforderungen. Zutreffend ist, dass der Antragssteller und der Beigeladene in einer gleichen Anzahl von Einzelmerkmalen - sechs - die Wertungsstufe „B“ erreicht haben. Daraus hat der Antragsgegner jedoch vorschnell die Schlussfolgerung gezogen, dass zwischen den Bewerbern kein signifikanter Leistungsunterschied bestehe. Um zu diesem Ergebnis zu gelangen, hätte sich der Antragsgegner mit der im Anforderungsprofil vorgegebenen Gewichtung bestimmter Einzelmerkmale auseinandersetzen müssen.
Eine gleichmäßige Gewichtung der Einzelmerkmale muss im Auswahlvermerk nicht begründet werden, wenn eine bestimmte Gewichtung nicht durch Verwaltungsvorschriften vorgegeben ist (Nds. OVG, Beschluss vom 21.07.2022 - 5 ME 128/21 -, juris Rn. 44-48). Für den streitgegenständlichen Beförderungsdienstposten existieren keine Verwaltungsvorschriften, die Vorgaben zur Gewichtung enthalten. Die BefRiLiPol schreiben lediglich eine „ausschärfende Betrachtung anhand der Einzelmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilung“ vor (Nr. 4.1 Satz 1, 2. Spiegelstrich, 2 Alt.). Sie gelten zudem nur für die „freie Vergabe von Beförderungsstellen“. Eine freie Vergabe liegt insbesondere nicht vor bei der Auswahlentscheidung zur Besetzung eines (höherwertigen) Dienstpostens, dem eine entsprechende Beförderungsstelle zugeordnet ist (Nr. 1 Abs. 1 BefRiLiPol). Vorliegend geht es nicht um eine „freie Vergabe von Beförderungsstellen“, sondern um die Übertragung eines höherwertigen Leitungsdienstpostens der Landespolizei, dem eine bestimmte Planstelle zugeordnet ist und für den ein besonderes Anforderungsprofil besteht. Dementsprechend sind auch die „Hinweise zur ausschärfenden Betrachtung dienstlicher Beurteilungen bei Beförderungsauswahlentscheidungen im Weg der freien Vergabe gemäß RdErl. d. MI v. 14.11.2016, 25.22-03110-01.1, Rahmenrichtlinien für die Beförderungsauswahl in der Polizei des Landes Niedersachsen (Beförderungsrahmenrichtlinien - BefRiLiPol)“ (Erlass des Antragsgegners vom 23.02.2017; dazu: Nds. OVG, Beschluss vom 28.05.2018 - 5 ME 46/18 -, juris Rn. 15 ff.), die in Ziffer 1 eine gleiche Gewichtung aller Einzelmerkmale vorsehen, nicht einschlägig.
Indem der Antragsgegner im Anforderungsprofil für den streitgegenständlichen Beförderungsdienstposten bestimmte Kompetenzen als „ausgeprägt“ vorausgesetzt hat, hat er sich auf eine Gewichtung der Beurteilungsmerkmale festgelegt. An diese Organisationsentscheidung ist er auch bei seiner Auswahlentscheidung gebunden und muss prüfen, welcher Bewerber das Anforderungsprofil besser erfüllt.
Das in der Stellenausschreibung genannte Anforderungsprofil („Gesucht wird eine Führungspersönlichkeit, die [sieben Spiegelstriche]“) ist rechtmäßig. Die genannten Kriterien sind - anders als die Beschränkung des Bewerberkreises auf Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte, die sich mindestens im Statusamt der Besoldungsgruppe A 14 NBesG befinden - als beschreibendes/fakultatives/nicht-konstitutives Anforderungsprofil einzustufen. Konstitutiv sind Kriterien, die objektiv überprüfbar, insbesondere ohne die ansonsten gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet das fakultative Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder nicht zwingend vorliegen müssen, weil sie vom Dienstherrn nur „erwünscht“ sind, oder die ihrer Art nach nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Faktoren - bejahend oder verneinend - festgestellt werden könne. Bei dem Kriterium, ob und in welcher Ausprägung ein Bewerber über eine bestimmte Fähigkeit verfügt, handelt es sich um ein solches, das seiner Art nach nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Faktoren im Sinne von bejahend oder verneinend festgestellt werden kann mit der Folge, dass es allenfalls als fakultatives Anforderungsprofil in Betracht kommt (Nds. OVG, Beschluss vom 03.11.2021 - 5 ME 80/21 -, juris Rn. 51).
Fakultative Anforderungsprofile dürfen sich auf den Dienstposten (das Amt im konkret-funktionellen Sinne) beziehen. Wenn der Dienstherr ein solches vorab in der Stellenausschreibung festlegt, ist er an diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren gebunden und muss diesen Kriterien bei im Wesentlichen gleichem Gesamturteil besondere Bedeutung zumessen. Er muss dann in der ausschärfenden Betrachtung prüfen, ob sich aus der Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - insbesondere auch im Hinblick auf das mit dem zu besetzenden Dienstposten verbundene Anforderungsprofil - ein Leistungsunterschied ergibt (Nds. OVG, Beschluss vom 03.01.2017 - 5 ME 157/16 -, juris Rn. 59-64; Beschluss vom 01.12.2016 - 5 ME 153/16 -, juris Rn. 46-50 m. w. N.).
Die in der Ausschreibung genannten Anforderungen weisen einen Bezug zu den mit dem zu besetzenden Leistungsdienstposten auf und sind nicht sachfremd.
Mindestens ein Teil der im 3. und 5. Spiegelstrich formulierten Anforderungen an die gesuchte Führungskraft („ausgeprägte analytische Fähigkeiten sowie ein hohes Maß an Organisations- und Koordinierungsgeschick“, „ausgeprägte Sozial- und Entscheidungskompetenzen“) lassen sich Beurteilungsmerkmalen zuordnen. Infrage kommen könnten ohne Anspruch auf Vollständigkeit insbesondere die Leistungsmerkmale 3 (Organisationsfähigkeit/Arbeitsplanung), 4 (Aufgabenbewältigung), 6 (Entscheidungsfähigkeit und Umsetzungskompetenz), 8 (Sozialverhalten/Teamfähigkeit) und Leistungsmerkmal 2 beim Führungsverhalten (Organisation und Steuerung der Arbeitsprozesse). Es ist originäre Aufgabe der für die Ausschreibung und Auswahlentscheidung Berufenen, im Rahmen ihres Auswahlermessens die genaue Zuordnung vorzunehmen. Dies hat der Antragsgegner versäumt. Das Gericht kann diese Entscheidung nicht ohne Eingriff in das dem Antragsgegner zustehende Ermessen ersetzen.
Die Ausführungen im Auswahlvermerk (Bl. 44 des Auswahlvorgangs), beide Bewerber besäßen „nachweislich analytische Fähigkeiten, Sozialkompetenzen sowie die weiteren im Anforderungsprofil der Stellenausschreibung genannten konstitutiven Voraussetzungen in jeweils vergleichbarer Ausprägung“, lassen keine ausschärfende Betrachtung der aktuellen Beurteilungen erkennen, sondern stehen ausschließlich im Zusammenhang mit der Erfüllung des Anforderungsprofils und dem bisherigen Werdegang. Weder hat der Antragsgegner die besonders bedeutsamen Beurteilungsmerkmale benannt noch hat er Unterschiede in deren Bewertung bei den Bewerbern gewürdigt. Da der Antragsteller und der Beigeladene in den vorgenannten Einzelmerkmalen teils unterschiedliche, teils identische Bewertungsstufen erzielt haben, vermag das Gericht angesichts seines begrenzten Überprüfungsspielraums keinen nach jeder Betrachtungsweise eindeutigen Leistungsvorsprung eines Bewerbers festzustellen.
Da der Antragsgegner zunächst die nach dem formulierten Anforderungsprofil besonders bedeutsamen Beurteilungsmerkmale festlegen muss und die Bewerber durchweg nah beieinanderliegen, lässt sich nicht eindeutig ausschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommt.
Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten weist die Kammer auf Folgendes hin:
Mindestens in dem Fall, dass der Antragsgegner allein aufgrund der Gewichtung der notenmäßig bewerteten einzelnen Leistungskriterien keinen Leistungsvorsprung eines Bewerbers feststellen kann, muss er die aktuellen Beurteilungen weiter („umfassend“) inhaltlich auswerten. Dazu gehören auch Differenzierungen in der Befähigungseinschätzung oder der verbalen Gesamtwürdigung.
Wenn in den Begründungen des jeweiligen Gesamturteils Schwächen und Stärken bei bestimmten Einzelleistungsmerkmalen aufgeführt werden, muss dies berücksichtigt werden (Nds. OVG, Beschluss vom 16.09.2019 - 5 ME 126/19 -, juris Rn. 48; Beschluss vom 07.01.2020 - 5 ME 153/19 -, juris Rn. 41 f.). Der Antragsgegner wird dabei voraussichtlich auszuwerten haben, ob den verbalen Gesamtwürdigungen Aussagen zu entnehmen sind, wonach die Bewerber ihr Gesamturteil oder bestimmte Einzelbewertungen nur knapp oder gut erreicht haben. In diesem Zusammenhang geht die Kammer für die aktuelle Beurteilung des Beigeladenen davon aus, dass die „zusammenfassende Leistungsbewertung des Erstbeurteilers“ vom 10.03.2022 Teil der Beurteilung ist. Dafür spricht nicht nur die Überschrift des Dokuments, sondern auch sein Inhalt, in dem die erteilten Bewertungen begründet sind.
Der Antragsgegner wird sich voraussichtlich auch mit der besseren Befähigungseinschätzung des Antragstellers im Befähigungsmerkmal „Umgang mit Konfliktsituationen“ („stärker ausgeprägt“ beim Antragsteller gegenüber „normal ausgeprägt“ beim Beigeladenen) auseinanderzusetzen haben. Die Kammer geht davon aus, dass dem Antragsgegner bei der Gewichtung dieses Unterschieds ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Auswahlermessen zusteht, das er - anders als bisher geschehen - ausüben muss. Eine Pflicht, den Merkmalen der Befähigungseinschätzung ein ausschlaggebendes Gewicht zuzuerkennen, besteht nicht (Nds. OVG, Beschluss vom 16.04.2018, - 5 ME 28/18 -, juris Rn. 25, 27). Die Kammer hat keine Ansatzpunkte dafür, dass sich an dieser Sichtweise etwas durch die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geändert haben könnte. Danach darf keines der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bei der Bildung des abschließenden Gesamturteils einer dienstlichen Beurteilung unberücksichtigt bleiben (BVerwG, Urteil vom 07.07.2021 - 2 C 2.21 -, BVerwGE 173, 81 = juris Rn. 41-48).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO und hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen auf § 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich deshalb auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Es entspricht deshalb nicht Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu halten.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Der Streitwert beträgt danach die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen. Daraus errechnet sich der Betrag von 41.118,30 Euro (6 x 6.853,05 Euro [Bruttobezüge nach Besoldungsgruppe A 15 bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung am 15.09.2022]). Es ist insoweit von dem im Zeitpunkt der Einleitung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens maßgeblichen Endgrundgehalt auszugehen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 03.01.2017 - 5 ME 157/16 -, juris, Rn. 93 m. w. N.). Eine Reduzierung dieses Werts im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Eilrechtsschutzverfahrens erfolgt nicht, da dieses Verfahren in Konkurrentenstreitverfahren die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 16.05.2013 - 5 ME 92/13 -, juris Rn. 28 f.).
Dieser im „klassischen Beförderungsrechtsstreit“ - also in der Fallkonstellation, in denen der betreffende Antragsteller die Verleihung eines höheren Statusamtes begehrt - zugrunde zu legende Streitwert ist auch maßgeblich, wenn ein Beamter im Auswahlverfahren um einen höherwertigen bzw. Beförderungsdienstposten unterliegt und davon auszugehen ist, dass nach der Übertragung dieses höherwertigen Dienstpostens und im Anschluss an die Bewährungsfeststellung bei Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen die Beförderung des ausgewählten Bewerbers ansteht, das heißt eine erneute Auswahlentscheidung anhand des Leistungsgrundsatzes nicht mehr vorgenommen wird (Nds. OVG, Beschluss vom 21.12.2016 - 5 ME 151/16 - juris Rn. 38 m. w. N.). Um einen solchen Fall handelt es sich hier, da nach dem Ausschreibungstext derzeit keine nach BesGr. A 15 NBesG bewertete Stelle zur Verfügung steht und zu erwarten ist, dass der Dienstposteninhaber bei deren Schaffung ohne erneute Auswahlentscheidung anhand des Leistungsgrundsatzes entsprechend befördert wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
BVerwGE 173, 81
2 VR 2.15
5 ME 187/20
2 A 1.02
2 A 3.00
2 BvR 857/02
2 C 16.09
5 ME 204/17
3 B 35/18
2 VR 1.13
2 C 6.11
2 C 16.02
5 ME 235/12
5 ME 228/13
5 ME 61/14
5 ME 244/10
2 C 2.21
2 C 14.02
5 ME 57/05
2 VR 1.14
5 ME 151/16
2 VR 5.12
1 WB 39.09
5 ME 177/14
5 ME 23/16
5 ME 76/16
5 ME 62/22
5 ME 128/21
5 ME 46/18
5 ME 80/21
5 ME 157/16
5 ME 153/16
5 ME 126/19
5 ME 153/19
5 ME 28/18
5 ME 92/13