Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-11-15, Aktenzeichen I-6 U 165/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:1115.I6U165.06.00

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 21. Juli 2006 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichterin - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Urteilsausspruch zur Widerklage entfällt.
Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens zu je 1/2.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger begehren von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der von September 1992 bis September 2004 auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen in Höhe von 89.184,73 € nebst Zinsen sowie die Feststellung des Nichtbestehens von Zahlungsansprüchen der Beklagten aus dem Vorausdarlehensvertrag vom 18. August/2. September 1992 (D 8) über eine Kreditsumme von 151.000,– DM, den sie zur Finanzierung des am 17. August/2. September 1992 (A5, A 6) vollzogenen Erwerbs der 84,35 qm großen Eigentumswohnung Nr. ..., Kardinal-von-Galen-Straße .... in Lingen, zum Kaufpreis von 126.103,– DM abgeschlossen haben, Zug um Zug gegen Abgabe der erforderlichen Erklärungen zur Übereignung dieser Wohnung an die Beklagte und Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Übereignungsangebots seit dem 17. Januar 2001 in Verzug befinde. Ferner verlangen sie die Abrechnung und Auszahlung ihres Bausparguthabens nebst Zinsen aus dem Bausparvertrag vom 5./17. August 1992 Nr. ... (A 8 - 2) sowie die Zahlung von 18.019,77 €, die sich aus Bausparguthaben aus dem zugeteilten Bauspardarlehen Nr. ... und darauf von ihnen entrichteter Zins- und Tilgungsleistungen zusammensetzen. Sie begehren darüber hinaus die Feststellung, dass die Beklagte ihnen den gesamten Schaden und alle Kosten zu ersetzen habe, die durch die Abwicklung des Darlehensvertrages und Übereignung der vorgenannten Eigentumswohnung entstünden. Hilfsweise – zu allen Anträgen mit Ausnahme des Antrages zu den Bausparverträgen – machen die Kläger den Differenzschaden zu einem Annuitätendarlehen in Höhe von 60.393,61 € nebst Zinsen geltend und verlangen die Neuberechnung des effektiven Jahreszinses des Darlehensvertrages auf der Grundlage des gesetzlichen Zinssatzes und Auszahlung des sich zu ihren Gunsten ergebenden Betrages.
Mit ihrer Widerklage hat die Beklagte die Feststellung begehrt, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Darlehensvertrag durch den von den Klägern mit Einschreiben/Rückschein vom 12. April 2002 (WU 3) erklärten Widerruf nach dem HWiG nicht aufgelöst sei, sondern wirksam fortbestehe; hilfsweise hat sie die Feststellung verlangt, dass sie berechtigt sei, wegen ihrer bei wirksamem Widerruf bestehenden Rückabwicklungsansprüche nach § 3 HWiG die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 7. September 1992 (UR-Nr. ... des Notars A. in Hannover, A 9) – Grundschuld und persönliche Vollstreckungsunterwerfung – gegen die Kläger zu betreiben. Äußerst hilfsweise hat sie von den Klägern als Gesamtschuldnern die Rückzahlung des Nettokreditbetrages von 33.714,59 € nebst Zinsen verlangt.
Verkäuferin der Wohnung war die B-AG (nachfolgend: B-AG). Den Vertrieb sowie die Finanzierungsvermittlung (A 1) führte die C-GmbH durch, deren Außendienstmitarbeiter D. die Verträge vermittelte. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig eingelegte und fristgerecht begründete Berufung der Kläger.
Die Kläger verfolgen mit ihrer Berufung die in erster Instanz geltend gemachten Ansprüche in vollem Umfang weiter.
Sie behaupten, sie seien vom Vermittler D. gegen Ende Juli 1992 kontaktiert und Anfang August 1992 von ihm in ihrer Privatwohnung aufgesucht worden.
Sie halten an ihrer Rechtsauffassung fest, zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag über die Finanzierung zustande gekommen, weil, wie sie behaupten, der Vermittler ausschließlich im Namen der Beklagten aufgetreten und mit sämtlichen Antragsformularen der Beklagten ausgestattet gewesen sei. Die Beklagte habe gewusst, dass ein Vermittler der Vertriebsbeauftragten für sie gehandelt habe, so dass von einer Duldungsvollmacht auszugehen sei.
Der Vermittler habe ihnen eine monatliche Höchstbelastung von maximal 200,-- DM versprochen. Sie zahlten jedoch an Zinsen und Tilgungen aktuell 500,-- € und die monatlichen Ausschüttungen aus dem Mietpool beliefen sich derzeit auf 35,-- €. Die Finanzierungsdauer habe der Vermittler mit 20 Jahren angegeben. Er habe weder auf eine infolge der Dynamisierung verlängerte Laufzeit der Finanzierung noch auf die damit verbundene Verteuerung des Kredits hingewiesen. Über die Bedeutung und die Gefahren eines Disagios sowie die mit dem Beitritt zu einem Mietpoolsystem verbundenen Risken habe er nicht aufgeklärt. Eine Unterschreitung der sog. Regelsparbeiträge sei ebenfalls nicht ersichtlich gewesen.
Die von den Klägern für 126.103,-- DM erworbene Eigentumswohnung sei in sittenwidriger Weise, nämlich zu 91,89 %, überteuert gewesen. Sie habe tatsächlich nur einen Verkehrswert von 65.717,84 DM gehabt. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Seiten 118 bis 125 der Klageschrift und wegen der zur Überteuerung führenden Innenprovisionen von 20 und 23 % für den Vertrieb wird auf die Seiten 16 ff. der Klageschrift Bezug genommen.
Da der Darlehensantrag bereits als verbindliche Willenserklärung anzusehen sei, sei schon durch die regelmäßig vor Abgabe der notariell beurkundeten Erklärungen erfolgte Darlehenszusage der Darlehensvertrag zustande gekommen.
Die Verantwortlichen der E-Gruppe, insbesondere die Verantwortlichen der Mietpool-Verwalterin F., hätten von Anfang an im Rahmen der Zusammenarbeit mit der Beklagten die Absicht gehabt, Mietpool-Ausschüttungen vertragswidrig zu hoch zu kalkulieren, um den potentiellen Erwerbern der Eigentumswohnungen eine überhöhte Rendite der Wohnung zu suggerieren. Dies ergebe sich aus den in der Berufungsbegründung auf den Seiten 52 bis 55 aufgeführten 11 Schriftstücken (Bl. 1128 – 1131 GA) aus der Zeit vom 22. Oktober 1993 bis 14. Dezember 1999 bzw. 2000. Die im Besuchsbericht (A 2/D 3) für das streitgegenständliche Objekt angegebene monatliche Mietpoolausschüttung von 456,-- DM habe einen Nettomietertrag von 5,40 DM/qm (456,-- DM : 84,35 qm) vorgetäuscht, der nicht erzielbar gewesen sei. Dazu behaupten die Kläger erstmals in der Berufungsinstanz, dass die monatliche Nettomiete für die vermietete streitgegenständliche Wohnung im Jahre 1992 nur 394,75 DM, also 4,68 DM/qm, betragen habe. Die Mieteinnahmegemeinschaft "Lingen, Kardinal-von-Galen-Straße" sei von 1990 bis Herbst 1994 mit 102.000,-- DM verschuldet gewesen (Bl. 75 GA). Die Beklagte habe dem streitgegenständlichen Mietpool unstreitig im März/April 1995 ein Kreditvolumen von 102.000,-- DM bewilligt (A 1/6, Bl. 1172 GA). In einem erstinstanzlichen, nicht nachgelassenen Schriftsatz und in der Berufungsbegründung behaupten die Kläger erstmals, der monatliche Nettomietertrag habe 1992 1,09 DM/qm bei einer Unterdeckung des Mietpools von 12.441,70 DM (A 1/2, Bl. 1163 GA) betragen. Die Leerstände in dem Objekt Lingen seien schon vor der Vermarktung der Vertriebsbeauftragten bekannt gewesen (A 1/3 Seite 2, Bl. 1165 GA). Ferner tragen sie in zweiter Instanz erstmals vor, dass der streitgegenständliche Mietpool in Höhe von 50,-- DM/qm aus den Kaufpreisen, also insgesamt mit 257.502,-- DM, subventioniert worden sei. Dieser F.-Zuschuss habe die – den Kunden nicht in voller Höhe offenbarten – Verwaltungskosten der ersten beiden Jahre decken müssen. Die Beklagte hätte über dieses als betrügerisch zu qualifizierende Mietpool-Konzept der F. aufklären müssen und hätte die Verkehrswerte der zu finanzierenden Objekte nicht unter Zugrundelegung der überhöht kalkulierten Mietausschüttungen einschätzen dürfen.
Die Beklagte habe sich durch die gesellschaftsrechtliche Verflechtung zur Verkäuferin und durch die Zinssubventionen der Verkäuferin in einem erheblichen, schwerwiegenden Interessenkonflikt befunden.
Da die Beklagte gewusst habe, dass das hier in Rede stehende Finanzierungsmodell im vorliegenden Fall durch einen Vermittler "an der Haustür" vermittelt worden sei, habe sie wegen Duldung der Vermittlung von Darlehensverträgen im Reisegewerbe gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO verstoßen. Daraus ergebe sich ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 56 Abs.1 Nr. 6, 145 Abs. 2 Nr.6 GewO i.V.m. § 14 Abs.1 S.1 OWiG und § 823 Abs. 2 BGB i. V. m §§ 56 Abs.1 Nr.6, 148 Nr.1 GewO, § 13 StGB bzw. § 130 OWiG.
Die Kläger stützen ihre geltend gemachten Schadensersatzansprüche unter Bezugnahme auf die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Dortmund vom 30. November 2006, in welcher u. a. den Angeschuldigten G. und H. für den Zeitraum ab Ende 1994 gewerbsmäßiger Betrug in Verbindung mit dem Vertriebskonzept für das Objekt Harkortstraße in Schwelm vorgeworfen werde, hilfsweise auch auf die Vorschriften über unerlaubte Handlungen gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 263, 25, 27 StGB und §§ 826, 830 BGB.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Juli 2006,
jeweils Zug um Zug gegen Auflassung eines Miteigentumsanteils von 257/10.000 an dem Grundstück Gemarkung Lingen, Flur ..., Flurstück ..., Gebäude und Freiflächen, zur Größe von insgesamt 7.454 qm verbunden mit dem Sondereigentum der Wohnung im Erdgeschoss, links mit einem Kellerraum, Aufteilungsplan Nr. ..., eingetragen im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichtes Lingen Blatt ... an die Beklagte sowie die Bewilligung der Eintragung im Grundbuch;
Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihre Widerklage mit Zustimmung der Kläger bis auf den als Hilfswiderklage zu verstehenden Zahlungsantrag zurückgenommen hat, beantragt sie,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertritt die Ansicht, die Berufung sei unzulässig, weil sie sich mit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht auseinandersetze, sondern sich darauf beschränke, Textbausteine für eine Vielzahl von Fällen zu verwenden, und verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie erhebt die Einrede der Verjährung und erklärt für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs des Vorausdarlehensvertrages gegenüber einem etwaigen Anspruch der Kläger auf Rückzahlung gezahlter Zinsen hilfsweise die Aufrechnung primär mit ihrem Anspruch auf Kapitalnutzungsvergütung in Höhe einer marktüblichen Verzinsung, welche dem Vertragszins entspreche, und sekundär mit ihrem Anspruch auf Rückgewähr des Darlehenskapitals gemäß § 3 Abs. 1 HWiG.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie die nachstehend getroffenen tatsächlichen Feststellungen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig.
Die Berufungsbegründung genügt entgegen der Ansicht der Beklagten den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Danach muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, enthalten. Obwohl die Berufungsbegründung der Kläger eine Vielzahl von Textbausteinen enthält, setzt sie sich doch auch mit der erstinstanzlichen Entscheidung im vorgenannten Sinne auseinander.
III.
Die Berufung ist unbegründet.
1. Die Klage ist zulässig.
Die Klageanträge zu 2.), 3.) und 5.) erfüllen als Feststellungsklagen die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO.
Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
a) Als festzustellendes Rechtsverhältnis ist beim Klageantrag zu 2.), mit dem die (negative) Feststellung begehrt wird, dass aus dem Darlehensvertrag vom 18. August/2. September 1992 keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der Beklagten gegenüber den Klägern bestehen, das Nichtfortbestehen des Kreditverhältnisses im Zusammenhang mit der begehrten Rückabwicklung des Immobilienkaufvertrages anzusehen. Das besondere Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Beklagte die Kläger aus dem abgeschlossenen Darlehensvertrag weiter in Anspruch nimmt.
b) Beim Klageantrag zu 3.) kommt als festzustellendes Rechtsverhältnis der Annahmeverzug der Beklagten in Betracht. Das besondere Feststellungsinteresse ist zu bejahen, weil mit diesem Antrag die für § 756 ZPO erforderliche öffentliche Urkunde über den Annahmeverzug des Beklagten geschaffen werden soll.
c) Der Klageantrag zu 5.), mit dem die Kläger die Feststellung verlangen, dass die Beklagte ihnen den gesamten Schaden und alle Kosten zu ersetzen hat, die durch die Abwicklung des Darlehensvertrages und die Übereignung der Eigentumswohnung entstehen, ist zulässig, weil das Rechtsverhältnis der Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber den Klägern festgestellt werden soll und die mit der Rückabwicklung verbundenen Kosten noch nicht konkret beziffert werden können.
2. Die Klage hat aber weder mit ihren Haupt- noch mit ihren Hilfsanträgen Erfolg.
Die Kläger können die Beklagte weder auf Zahlung von Schadensersatz und Rückabwicklung der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge – Klageanträge zu 1.) bis 6. a) – noch auf Neuberechnung des Darlehensvertrages – Klageantrag zu 6. b) – in Anspruch nehmen.
a) Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten ergibt sich nicht aus den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung wegen Schlechterfüllung eines Beratungsvertrages.
Dem Vorbringen der Kläger kann das Zustandekommen eines solchen Vertrages zwischen den Parteien nicht entnommen werden.
Zum einen fehlt es schon an substantiiertem Vortrag, dass der Vermittler D. als Vertreter der Beklagten und mit deren Wissen aufgetreten ist. Zum anderen hatten die Kläger keinen Anlass, davon auszugehen, dass der Vermittler D. zur Vertretung der Beklagten beim Abschluss eines Finanzierungsberatungsvertrages bevollmächtigt war. Denn sie haben einen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag (A 1) mit der Vertriebsbeauftragten abgeschlossen. Eines solchen Finanzierungsvermittlungsauftrages hätte es erkennbar nicht bedurft, wenn die Kläger den Vermittler D. bereits als bevollmächtigten Vertreter des finanzierenden Kreditinstituts selbst angesehen hätten.
Selbst wenn man ein Auftreten des Vermittlers D. im Namen der Beklagten unterstellt, muss sie sich dieses auch nicht nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht zurechnen lassen.
Eine Duldungsvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft, die bei oder vor Vertragsschluss vorgelegen haben (BGH, NJW 2003, 2091, 2092; BGHZ 159, 294, 303 m. w. N.). Eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses bewusste Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, NJW 2003, 2091, 2092 m. w. N.; BGH, WM 2005, 786, 788). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Dass der Vermittler mit sämtlichen Antragsformularen der Beklagten ausgestattet war sowie auf den Bauspar- und Darlehensantragsformularen, die im vorliegenden Fall nicht einmal vorgelegt wurden - die in Bezug genommene Anlage A 3 ist nur die Kopie einer Visitenkarte des Mitarbeiters I. der Beklagten -, obwohl den Klägern zumindest eine Durchschrift vorliegen müsste, seine Vermittlungstätigkeit angezeigt haben soll, rechtfertigt noch nicht die Annahme, dass er berechtigt war, die Beklagte bei einem Finanzierungsberatungsvertrag wirksam zu vertreten.
b) Auch ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Pflichtverletzung bei Anbahnung des Darlehensvertrages aufgrund des bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsinstituts der culpa in contrahendo (Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) ist zu verneinen.
aa) Ein solcher Anspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG scheidet nach der Rechtsprechung des BGH (WM 2006, 1199) aus, weil die Kläger bei Abschluss des Vorausdarlehensvertrages bereits an ihre Erklärung zum Abschluss des Immobilienkaufvertrages gebunden waren.
Zwar ist den Klägern eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung, die gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG in Gang gesetzt hätte, nicht erteilt worden, aber ein Schadensersatzanspruch wegen der Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung ist jedenfalls mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken zumindest immer dann ausgeschlossen, wenn der Verbraucher ein notariell beurkundetes Immobilienverkaufsangebot in gleicher Form annimmt, bevor er den Darlehensvertrag zur Finanzierung unterzeichnet. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (BGH, NJW 2006, 2099, 2103). Hier hatten die Kläger unstreitig das notariell beurkundete Immobilienverkaufsangebot vom 17. August 1992 (A 5) in gleicher Form (A 6) am 2. September 1992 angenommen, bevor sie noch am gleichen Tage den Darlehensvertrag zur Finanzierung unterzeichnet haben. Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die unterstellte Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klaren Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen werden, nicht der Fall (BGH, aaO).
Entgegen der Ansicht der Kläger kann das von ihnen unterzeichnete Darlehensantragsformular nicht als ein verbindliches Angebot auf Abschluss eines Darlehensvertrages im Sinne von § 145 BGB angesehen werden. Andernfalls hätte es nur noch einer Annahmeerklärung der Beklagten und nicht noch der Unterzeichnung eines Darlehensvertrages durch die Kläger bedurft, der ausweislich des letzten Satzes (D 8, Seite 5): "Nach Ablauf von zwei Wochen, die Frist beginnt mit dem Datum der Unterschrift der Gläubigerin, ist diese an den Darlehensvertrag nicht mehr gebunden." selbst ein verbindliches Angebot enthielt, an welches sich die Beklagte nur für die vorgenannte Frist gebunden halten wollte. Eine unzulässige Umgehung des Widerrufsrechts gemäß § 5 Abs. 1 HWiG durch künstliche Aufspaltung in ein in der Überrumpelungssituation des § 1 HWiG eingeholtes verbindliches Angebot und einen später abgeschlossenen, wirtschaftlich identischen Vertrag liegt daher nicht vor (BGH, NJW-RR 2006, 1419, 1420).
bb) Auf die Verletzung einer Aufklärungspflicht können die Kläger ihren Schadensersatzanspruch ebenfalls nicht stützen.
aaa) Die Beklagte hat im Hinblick auf die konkrete Finanzierungsmethode keine Aufklärungspflicht verletzt.
Die gewählte Finanzierungsform durch ein tilgungsfreies Vorausdarlehen mit zwei abzuschließenden Bausparverträgen begründet keine besonderen Aufklärungspflichten der beklagten Bank. Regelmäßig ist ein Finanzierungsunternehmen nicht gehalten, den Kreditnehmer auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen (BGH, WM 2003, 1370). Es obliegt dem Kreditnehmer, sich selbst darüber zu informieren, welche Art der Finanzierung auf seine wirtschaftlichen Verhältnisse am besten zugeschnitten ist. Eine Finanzierung über zwischenfinanzierte Bausparverträge ist weder ungewöhnlich noch neu. Alle wesentlichen Einzelheiten dieses Finanzierungsmodells ergaben sich zudem aus den detaillierten Angaben des Darlehensvertrages (D 8) und dem Inhalt des Besuchsberichts (A 2).
Dem Darlehensvertrag ist klar zu entnehmen, dass das Vorausdarlehen ohne Tilgung mit dem für fünf Jahre festgeschriebenen Zinssatz zu bedienen ist und dass es durch die beiden anzusparenden Bausparverträge erst bei deren Zuteilungsreife abgelöst werden soll. Die Darlehenssumme, der Nominalzinssatz, der anfängliche effektive Jahreszins, die Zinsbindung, das Disagio, der Nettokreditbetrag und die monatlichen Zinsraten sind angegeben. Darüber hinaus werden die monatlichen Sparraten für die Bausparverträge, die sich ab dem vierten, siebten und zehnten Jahr erhöhen, mitgeteilt. Dem von den Klägern unterzeichneten Besuchsbericht sind die Darlehenssumme, der nominelle Zinssatz, der anfängliche effektive Jahreszins, die Zinsfestschreibung für fünf Jahre, die monatliche Gesamtzinslast für das Vorausdarlehen, der anfängliche Ansparbeitrag sowie das dreijährige Ansteigen der Ansparleistung ebenfalls zu entnehmen.
Die Beklagte war ungefragt nicht verpflichtet, einen die gesamte Laufzeit umfassenden Finanzierungsplan aufzustellen. Sofern weiterer Informations- oder Klärungsbedarf bestanden haben sollte, hätte es den Klägern oblegen, dies gegenüber der Beklagten zum Ausdruck zu bringen. Bei einer langfristigen Immobilienfinanzierung wie im vorliegenden Fall hätte diese Übersicht zudem nur auf Annahmen und Prognosen basieren können, weil weder die Zinsentwicklung des Vorausdarlehens über die Gesamtlaufzeit voraussagbar ist, noch die Zuteilungsdaten der beiden Bausparverträge wegen der Flexibilität der Ansparleistung und der Möglichkeit von Sondertilgungen exakt angegeben werden können.
Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, den Klägern von sich aus eine Alternativfinanzierung, z. B. ein Annuitätendarlehen, vorzuschlagen und deren Vor- und Nachteile gegenüber der Kombination eines Vorausdarlehens mit zwei Bausparverträgen darzustellen. Hinzu kommt, dass eine Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich etwaiger Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen die von den Klägern mit den Klageanträgen zu 1.) bis 5.) begehrte Rückabwicklung des Darlehensvertrages schon deshalb nicht rechtfertigen würde, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten führt (BGH, NJW 2007, 2396, 2400; NJW 2006, 2104; WM 2004, 417, 419 m. w. N.; WM 2004, 521, 524). Solche Mehrkosten, wie sie die Kläger mit ihrem Hilfsantrag zu 6. a) geltend machen, haben die Kläger, worauf noch einzugehen sein wird, nicht substantiiert dargelegt.
Die Vereinbarung eines Disagios begründet außerhalb eines Beratungsvertrages noch keine Pflicht der Bank, über dessen Inhalt sowie seine Vor- und Nachteile den Darlehensnehmer ungefragt aufzuklären (OLG Köln, WM 2000, 2139; OLG Karlsruhe, WM 2001, 1210). Die Kläger haben unstreitig diesbezüglich nicht nachgefragt.
bbb) Die Beklagte traf eine Aufklärungspflicht bezüglich des finanzierten Geschäfts auch nicht aus den besonderen Umständen des Falles.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Kreditinstitut bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Es darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20; WM 2005, 72, 76; WM 2005, 828, 830; NJW 2006, 2103, 2104).
Ein solches Aufklärungsverschulden ist im vorliegenden Fall nicht festzustellen.
(1) Eine Aufklärungspflicht wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (BGH, WM 1992, 901, 905; ZIP 2003, 160 f.; WM 2003, 918, 922; WM 2004, 521, 523; WM 2004, 620, 623). Erforderlich ist hiernach, dass die kreditgewährende Bank sich aktiv und offen in die unternehmerische Planung, Werbung und/oder Durchführung des Projekts einschaltet und gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts auftritt. Sie muss in einer erkennbar nach außen in Erscheinung tretenden Weise Funktionen anderer Projektbeteiligter übernehmen, d. h. der Kreditgeber muss einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand setzen.
Ein solches nach außen erkennbares, über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten beim Vertrieb der Eigentumswohnungen haben die Kläger nicht schlüssig aufgezeigt.
Die von den Klägern für eine Zusammenarbeit der Beklagten mit den Unternehmen der E-Gruppe vorgetragenen internen Vorgänge sind dem Erwerber regelmäßig verborgen geblieben, so dass es schon an einer äußeren Erkennbarkeit fehlt. Hinzu kommt, dass sich konkretes klägerisches Vorbringen über das Bestehen eines Agenturvertrages aus den Jahren 1988/1989 hinaus zu einer Zusammenarbeit frühestens auf den Zeitraum ab 1994 bezieht, so dass es für die hier vorliegenden Vertragsabschlüsse im Sommer/Herbst 1992 unerheblich ist. Eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung der Bank zu den Vertriebsfirmen stellt als solche noch keine Überschreitung der Kreditgeberrolle dar. Die bloße Zusammenarbeit der Bank mit dem Vertreiber reicht grundsätzlich nicht aus, eine Aufklärungspflicht zu begründen (BGH, ZIP 2003, 160 f.; WM 2004, 172, 174). Das gilt selbst dann, wenn sich die Bank mit den beteiligten Vertriebsfirmen zu einer "Zweckgemeinschaft” zusammengeschlossen hat, um innerhalb dieser Gemeinschaft in der Form der Erwerberfinanzierung ihren arbeitsteiligen Part spielen zu können. Hierdurch wird nämlich deutlich, dass die Bank ihre Rolle als Kreditgeberin gerade nicht überschritten, sondern sich auf ihre Finanzierungstätigkeit beschränkt hat (BGH, WM 2004, 172, 174).
(2) Eine Überschreitung der Rolle als Kreditgeberin ergibt sich auch nicht daraus, dass die Darlehensauszahlung gemäß § 3 des Darlehensvertrages (D 8, S. 4) vom Beitritt zu einer Mieteinnahmegemeinschaft, einem sog. Mietpool, abhängig gemacht wurde, die nur mit Zustimmung der Beklagten gekündigt werden darf. Denn die Beklagte hat entgegen der Ansicht der Kläger keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.
Ein zur Aufklärung verpflichtender besonderer Gefährdungstatbestand ist nur anzunehmen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht. Ein solches Risiko folgt aus dem bloßen Beitritt zu einem Mietpool schon deshalb nicht ohne weiteres, weil hierdurch zugleich das Risiko des Darlehensnehmers, bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen, auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wird. Der Beitritt zu einem Mietpool ist daher für den Darlehensnehmer nicht notwendigerweise nachteilig, sondern führt auch zu einer Risikoreduzierung (BGH, NJW 2007, 2396, 2397; NJW 2006, 2104). Zugleich trägt er dem banküblichen Bestreben des finanzierenden Kreditinstituts nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements Rechnung (BGH, NJW 2007, 2397 m. w. N.).
Es fehlt schon an substantiiertem Vortrag der Kläger, dass der Beitritt zum Mietpool für die von ihnen erworbene Eigentumswohnung für sie nachteilig war. Unabhängig hiervon musste die Beklagte die Kläger über die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einer Mietpoolbeteiligung auch deshalb nicht aufklären, weil sie bereits der von den Klägern unterzeichneten Vereinbarung über Mietenverwaltung (A 4) deutlich zu entnehmen waren. Aus ihr ergeben sich sowohl die Funktionsweise des Mietpools einschließlich der Möglichkeit von Nachzahlungen am Ende des Wirtschaftsjahres als auch die weitgehenden Befugnisse der Verwalterin und die Dauer der Vertragsbindung. Eine weitergehende Aufklärung über die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Konsequenzen schuldete die Beklagte hierzu nicht. Anleger, die wie die Kläger eine Eigentumswohnung (auch) zu Steuersparzwecken an einem entfernten Ort erwerben, haben in aller Regel weder den Willen noch die Möglichkeit, sich selbst um die Verwaltung der Wohnung zu kümmern. Eine unabhängig von konkreten Anhaltspunkten für einen Missbrauch bestehende Pflicht, alle mit dem Mietpoolbeitritt abstrakt verbundenen eventuellen Missbrauchsmöglichkeiten durch Dritte aufzuzeigen, ist nicht anzuerkennen (BGH, NJW 2007, 2397 m. w. N.).
Die finanzierende Bank, die den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, können allerdings bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools oder in Kenntnis des Umstandes verlangt, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als Poolmitglied mithaften muss. Gleiches gilt, wenn sie den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern. Eine diesbezügliche Aufklärungspflichtverletzung hat einen umfassenden Rückabwicklungsanspruch der Kläger zur Folge (BGH, NJW 2007, 2398 m. w. N.).
Es ist unstreitig, dass die Beklagte dem streitgegenständlichen Mietpool erst im März/April 1995 (Bl. 935, 949 GA), also erst etwa drei Jahre nach dem Mietpoolbeitritt der Kläger, ein Darlehen von 102.000,-- DM gewährt hat. Eine Verschuldung dieses Mietpools zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger haben sie nicht substantiiert dargelegt. Soweit sie vortragen, die Mieteinnahmegemeinschaft "Lingen, Kardinal-von-Galen-Straße" sei von 1990 bis Herbst 1994 mit 102.000,-- DM verschuldet gewesen (Bl. 75 GA), haben sie weder den konkreten Verschuldungsstand im Sommer/Herbst 1992 noch eine Kenntnis der Vertriebsbeauftragten oder der Beklagten hiervon dargelegt, zumal die identischen Beträge eher darauf hindeuten, dass es sich um das erst im Jahre 1995 gewährte Darlehen handelt. Soweit sie in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13. Juli 2006 (Bl. 924 ff., 934 GA) und in der Berufungsbegründung (Bl. 1113) unter Vorlage einer Mietpoolabrechnung (A 1/2, Bl. 1163 GA) erstmals behaupten, dass der streitgegenständliche Mietpool per 31. Dezember 1992 eine Unterdeckung von 12.441,70 DM aufgewiesen habe, ist dieser unentschuldigt verspätete und von der Beklagten bestrittene Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Aber selbst bei Zulassung ergäbe sich mangels hinreichender Substantiierung keine andere Entscheidung. Denn zum einen kann der zum Beweis vorgelegten Mietpoolabrechnung mit der Überschrift "Objekt: Lingen 067" (Bl. 1163 GA) nicht entnommen werden, ob sie sich tatsächlich auf den streitgegenständlichen Mietpool bezieht, weil es in Lingen unstreitig drei weitere Mieteinnahmegemeinschaften gab (vgl. A 1/6, Bl. 949 GA), zum anderen kann der Abrechnung nicht entnommen werden, ob schon im Sommer des Jahres 1992, also zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger, eine Unterdeckung vorgelegen hat und ob der Vermittler und die Beklagte davon wussten, zumal eine solche Abrechnung erst zum Schluss eines Jahres erstellt wird. Auch die erstmals in zweiter Instanz aufgestellte und von der Beklagten bestrittene Behauptung der Kläger, dass der streitgegenständliche Mietpool in Höhe von 50,-- DM/qm aus den Kaufpreisen, also insgesamt mit 257.502,-- DM, subventioniert worden sei, um die – den Kunden nicht in voller Höhe offenbarten – Verwaltungskosten der ersten beiden Jahre decken zu können, ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil die Kläger die Verspätung dieses Vorbringens nicht begründet haben. Die Kläger hatten auch schon vor der Entscheidung des BGH vom 20. März 2007 (NJW 2007, 2396 ff.) Veranlassung zu einer eventuellen Überschuldung des Mietpools vorzutragen. Denn der Entscheidung des BGH vom 16. Mai 2006 (NJW 2006, 2099, 2104) war deutlich zu entnehmen, dass bei einer der Finanzierungsbank bekannten Verschuldung des Mietpools eine Aufklärungspflicht hätte in Betracht kommen können. Dass dies den Klägern auch ohne Kenntnis dieses Urteils bewusst war, ergibt sich schon daraus, dass sie die "Verschuldung der Mieteinnahmegemeinschaften" schon auf Seite 75 der Klageschrift (Bl. 73 GA) thematisiert haben.
(3) Auch wegen des angeblich weit (um 91,89 %) überteuerten Kaufpreises, angeblich überhöhter interner Beleihungswertfestsetzungen sowie einer im finanzierten Kaufpreis angeblich enthaltenen "versteckten Innenprovision" von 20 bis 23 % hat die Beklagte keine Aufklärungspflicht wegen eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs getroffen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse. Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben. Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern. Letzteres gilt schon deshalb, weil die Veräußerung der Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne Weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt. Dies gilt erst recht für die finanzierende Bank. Sie ist nur dann ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit eines Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss, wenn also der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGH, NJW 2007, 2399 m. w. N.; WM 2004, 521, 524; WM 2004, 1221, 1225).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 16 der Allgemeinen Bausparbedingungen Tarif T 1 (ABB, B 17) der Beklagten.
Nach § 16 Abs. 1 ABB wird der bei der Beleihung zugrunde gelegte Wert (Beleihungswert) von der Bausparkasse unter Berücksichtigung ihres Sicherungsinteresses in der Regel aufgrund einer Schätzung durch einen von ihr zu bestimmenden Sachverständigen, der auch aus ihrem Haus kommen kann, festgesetzt. Bei der Schätzung sind der Dauerertragswert des Pfandobjekts sowie die angemessenen Bau- und Bodenkosten zu berücksichtigen. Nach § 16 Abs. 2 ABB darf der Beleihungswert des Pfandobjekts den Verkehrswert nicht übersteigen. § 16 Abs. 3 ABB bestimmt, dass das Bauspardarlehen zusammen mit vor- oder gleichrangigen Belastungen 80 % des Beleihungswertes nicht übersteigen darf. Diese Ermittlung erfolgt grundsätzlich nicht im Drittinteresse, sondern nur im Eigeninteresse des Kreditgebers (BGH, NJW 2000, 2352). Nur dann, wenn sich aus diesen Ermittlungen des Kreditgebers die Sittenwidrigkeit eines Erwerbsvertrages aufdrängt, kann ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs eine vorvertragliche Aufklärungspflicht bestehen (BGH, NJW 2000, 2352). Ein solcher Ausnahmefall ist hier weder vorgetragen noch ersichtlich.
Soweit die Kläger behaupten, die von ihnen für 126.103,-- DM erworbene Eigentumswohnung sei in sittenwidriger Weise, nämlich zu 91,89 %, überteuert gewesen, weil sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses tatsächlich nur einen Verkehrswert von 65.717,84 DM (= 33.601,-- €) gehabt habe, ist ihr Vorbringen unschlüssig.
Ihr Vortrag ist in mehrerer Hinsicht widersprüchlich. Auf Seite 61 der Klageschrift (Bl. 59 GA) teilen sie mit, dass eine Nachfrage beim Gutachterausschuss der Stadt Lingen einen Nettomietertrag von 3,58 DM/qm für die Wohnungsgröße von 84,52 qm ergeben habe. Auf Seite 119 der Klageschrift geben sie eine Nettokaltmiete von 3,58 €/qm an. Mit diesem Eurobetrag rechnen sie dann weiter (vgl. Bl. 119 GA). Auf Seite 61 der Klageschrift gehen sie von einer monatlichen Miete von 759,15 DM aus und ermitteln daraus einen Quadratmeterpreis von 9,-- DM. Woher dieser Mietbetrag stammt, geben die Kläger nicht an. Vortrag zu der bei Vertragsschluss tatsächlich erzielten Miete fehlt ebenfalls. Ausweislich des Besuchsberichts (A 2) sind die Kläger unstreitig von einer monatlichen Mietpoolausschüttung von nur 456,-- DM ausgegangen, was einen Quadratmeterpreis von nur 5,40 DM nahelegt. Schon diese Widersprüche verhindern einen schlüssigen Vortrag. Ein Abzug von 29 % Bewirtschaftungskosten ist ebenfalls nicht einleuchtend, weil jene in erheblichem Umfang Betriebs-, Verwaltungs- und Instandhaltungskosten enthalten, die auf den Mieter umgelegt werden, so dass sie den Rohertrag nicht mindern. Das Vorbringen der Kläger wird zudem durch das von der Beklagten vorgelegte Wertgutachten des Sachverständigen K. vom 27. Oktober 1998 (D 13), das vom Amtsgericht Lingen-Ems im Zwangsversteigerungsverfahren – ... – eingeholt wurde, widerlegt. In diesem Wertgutachten, dem die Kläger nicht entgegengetreten sind, hat der gerichtliche Sachverständige für eine ca. 88 qm große Wohnung im gleichen Gebäude per 21. Oktober 1998 einen Verkehrswert von rund 1.300,-- DM/qm ermittelt. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass die im gleichen Gebäude gelegene und etwa gleich große Wohnung der Kläger im Oktober 1998, also sechs Jahre nach ihrem Erwerb, noch einen Verkehrswert von 109.655,-- DM (84,35 qm x 1.300,-- DM/qm) gehabt hat. 1992 hatten sie dafür 126.103,-- DM, also 16.448,-- DM, mehr gezahlt. Die Mehrzahlung von 13 % liegt ohne weiteres innerhalb der Toleranzen, die im Immobiliengeschäft üblich sind.
Sofern die Kläger den angeblich überhöhten Kaufpreis vorwiegend auf eine versteckte Innenprovision von 20 bis 23 % des Kaufpreises zurückführen wollen, fehlt es ebenfalls an substantiiertem Vortrag, in welcher Höhe welche Provisionen mit Wissen der Beklagten in dem streitgegenständlichen Kaufpreis zum Erwerbszeitpunkt stecken sollen.
Soweit die Kläger sich auf Treffen und Vereinbarungen über u. a. Innenprovisionen von 20 % und 23 % für den Vertrieb in den Geschäftsräumen der E-Gruppe in Dortmund beziehen, an denen u. a. Mitarbeiter der L-GmbH teilgenommen hätten, die aber unstreitig erst ab 1994 Finanzierungen vermittelt hat (Bl. 15 f. GA), handelt es sich um Vorgänge die für den streitgegenständlichen Immobilienerwerb, der im Sommer/Herbst 1992 stattgefunden hat, unerheblich sind.
(4) Ein schwerwiegender Interessenkonflikt bestand ebenfalls nicht.
Zwar können sich ausnahmsweise Aufklärungs- und Hinweispflichten der kreditgebenden Bank ergeben, wenn sie sich bei einer Immobilienfinanzierung in schwerwiegende Interessenkonflikte zu Lasten des Erwerbers verwickelt. Ein solcher eine Aufklärungspflicht auslösender Interessenkonflikt ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nicht schon deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist oder ihm eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (BGH, NJW 2007, 2400; WM 1988, 561, 562; WM 2003, 918, 921; WM 2004, 620, 624). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur dann vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten (BGH, WM 2003, 918, 921; WM 2004, 620, 624). So kann es im Falle eines gesteigerten Risikos der Insolvenz des Bauträgers oder Verkäufers liegen, weil und soweit die Enderwerberfinanzierung dem Hinausschieben der Insolvenz bzw. letztlich der Verschiebung des Insolvenzrisikos auf den Enderwerber dient.
Das ist hier aber nicht feststellbar. Die Kläger haben weder eine Finanzierung der Verkäuferin, der B-AG, durch die Beklagte noch die Insolvenz der Verkäuferin vorgetragen. Auch fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages im August/September 1992 das Risiko eines eigenen Not leidenden Kreditengagements bei der E-Gruppe auf die Erwerber abgewälzt hat. Abgesehen von einer Anschubfinanzierung im Jahre 1989 hat die Beklagte der E-Gruppe unstreitig erst 1995 zur Überbrückung einer seit jenem Jahr andauernden Liquiditätskrise mehrere Darlehen und sonstige Finanzierungshilfen gewährt.
(5) Die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprunges hat der Bundesgerichtshof mit seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (NJW 2006, 2099, 2104 f.) erweitert. Danach können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs wird unter bestimmten Voraussetzungen durch eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die bislang von dem Darlehensnehmer darzulegende und zu beweisende (BGH, WM 2003, 61, 62) Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts ergänzt.
Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben.
Bei Anwendung dieser Grundsätze ist eine eigene Hinweis- und Aufklärungspflicht der Beklagten zu verneinen.
Es kann dahinstehen, ob das Vorbringen der Kläger für die Annahme einer planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit zwischen der Beklagten, der Vertriebsbeauftragten und der Verkäuferin nach einem gemeinsamen Vertriebskonzept ausreicht. Denn selbst wenn ein solches institutionalisiertes Zusammenwirken zu bejahen wäre, haben die Kläger nicht dargelegt, dass die Angaben des Vermittlers der Verkäuferin objektiv falsch gewesen und sie daher arglistig getäuscht worden sind.
Eine Täuschung über die tatsächlich erzielbaren Mieteinnahmen haben die Kläger schon nicht dargelegt. Sie haben ausweislich ihrer Unterschrift die Risikohinweise der Verkäuferin zur "Vermietbarkeit" (D 2) zur Kenntnis genommen. Dort heißt es: "Die Risiken einer Immobilienanlage liegen primär in der dauerhaften Vermietbarkeit. Dabei kann bei Ausfall des Mieters die Anschlussmiete niedriger, aber auch höher ausfallen. Ferner kann es bei einem Ausfall des Mieters zu einem Leerstand und damit vollständigem Mietausfall kommen....". Selbst wenn dem Vermittler vorgeworfen werden könnte, dass er zumindest nicht besonders auf das spezifische Mietpoolrisiko hingewiesen hat, würde dies noch keine arglistige Täuschung darstellen.
Sofern die Kläger erstmals in der Berufungsinstanz behaupten, dass die monatliche Nettomiete für die vermietete streitgegenständliche Wohnung im Jahre 1992 nur 394,75 DM, also 4,68 DM/qm, betragen habe, ist dieses neue von der Beklagten bestrittene Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil die Kläger keinen Grund dafür genannt haben, warum sie diesen Vortrag nicht schon in erster Instanz gebracht haben. Der Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. März 2007 (NJW 2007, 2396) entschuldigt die Kläger nicht. Denn dass eine arglistige Täuschung durch den Verkäufer unter bestimmten Voraussetzungen eine Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank auslösen könnte, hatte der Bundesgerichtshof schon in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (NJW 2006, 2099, 2104 f.) entschieden. Hinzu kommt, dass die Ausführungen auf Seite 59 ff. der Klageschrift (Bl. 57 ff. GA) zur "Täuschung über tatsächliche Mieteinkünfte" zeigen, dass die Kläger die Notwendigkeit eines diesbezüglichen Vortrags auch schon vorher erkannt hatten. Weiterer Vortrag blieb erstinstanzlich aus, obwohl die Beklagte schon in der Klageerwiderung beanstandet hatte, dass die Kläger über die tatsächlich erzielten Mieterträge schwiegen.
Über die Kosten des Vorausdarlehens und der Bausparverträge sind die Kläger schon aufgrund des Besuchsberichts (A 2) und des Darlehensvertrages (D 8) vollständig und richtig aufgeklärt worden. Aus den vorgenannten Unterlagen ergeben sich zutreffend die Tilgungsfreiheit des Vorausdarlehens und die steigenden Ansparraten. Offensichtlich haben sich die Kläger, die nach ihrem Vortrag einen monatlichen Bruttoaufwand von nur 200,-- DM erbringen wollten und behaupten, der Vermittler habe eine monatliche Höchstbelastung von 200,-- DM zugesagt, um-entschlossen. Denn laut unterschriebenem Besuchsbericht (A 2) haben sie sich mit einer mehr als 2 ½-fachen monatlichen Belastung von 535,-- DM einverstanden erklärt. Ausführungen zu dem persönlichen Berechnungsbeispiel können mangels Vorlage nicht nachvollzogen werden. Dass die monatliche Belastung heute 500,-- € (= 977,92 DM) beträgt, lässt sich schon mit der aktuellen Mietpoolausschüttung von nur 35,-- € (= 68,45 DM) im Unterschied zu der im Besuchsbericht (A 3) angegebenen und unstreitig damals zutreffenden Mietpoolausschüttung von 456,-- DM erklären. Dass ihnen im Berechnungsbeispiel nur eine Liquiditätsrechnung für das Jahr des Erwerbs und die Vermietungsphase, also die ersten 12 Jahre, und keine Liquiditätsrechnung über einen Gesamtzeitraum bis zu 25 Jahren unter Berücksichtigung der sich dann ergebenden Tilgungs- und Tilgungsersatzleistungen vorgelegt worden sein soll, war für die Kläger selbst erkennbar. Sie hätten daher eine vollständige Übersicht mit den bereits erwähnten unsicheren Prognosen anfordern können. Eine Täuschungshandlung ist darin jedenfalls nicht zu erblicken.
Eine Täuschung über die Tilgungsdauer kommt selbst dann nicht in Betracht, wenn der Vermittler eine Finanzierungsdauer von 20 Jahren genannt haben sollte, wie die Kläger behaupten. Die Langfristigkeit der Finanzierung ergab sich für die Kläger spätestens aus dem Darlehensvertragsangebot der Beklagten vom 18. August 1992 (A 7), aus dem sich klar ergibt, dass zwei Bausparverträge hintereinander und mit einer alle drei Jahre bis zum 10. Jahr ansteigenden monatlichen Sparrate zu besparen waren, um mit den zuteilungsreifen Bauspardarlehen das während der Vorfinanzierung tilgungsfreie Vorausdarlehen ablösen zu können. Wegen der Flexibilität der Ansparleistung und der Möglichkeit von Sondertilgungen hatten sie es zudem von vornherein in der Hand, die Tilgungsdauer durch höhere Ansparleistungen oder Sonderzahlungen abzukürzen. Auf die Möglichkeit von Sonderzahlungen zur schnelleren Erreichung des Mindestsparguthabens sind die Kläger in den Annahme-Urkunden der beiden Bausparverträge (A 8) ausdrücklich hingewiesen worden.
Dass die von ihnen zu zahlende Ansparrate vom Regelsparbetrag abwich, ergab sich ebenfalls durch einen Vergleich zwischen der im Darlehensvertrag ausgewiesenen monatlichen Sparrate und den Annahmeurkunden, in denen mitgeteilt wird, dass der monatliche Bausparbeitrag "aus § 5 Ziff. 1 der ABB ersichtlich" ist. Den Klägern hätte es daher jederzeit frei gestanden, den Regelbausparbeitrag oder sogar höhere Ansparleistungen zu erbringen und dadurch eine frühere Zuteilungsreife der Bausparverträge zu bewirken.
Dass den Klägern von der Vertriebsbeauftragten von Anfang an bewusst und vorsätzlich systematisch überhöhte Mietpoolausschüttungen als realistisch erzielbar vorgespiegelt und ausgezahlt worden sind, die Ausschüttungen des Pools also konstant auf nicht nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhten, haben sie nicht schlüssig dargelegt.
Anhaltspunkte dafür, dass der streitgegenständliche Mietpool schon im Sommer/Herbst 1992 eine Unterdeckung aufwies und dass die Vertriebsbeauftragte davon Kenntnis hatte, sind, wie bereits erörtert, weder vorgetragen noch ersichtlich. Die von den Klägern mit Schriftsatz vom 7. Februar 2007 vorgelegte Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Dortmund vom 30. November 2006 bezieht sich sowohl auf ein anderes Objekt, nämlich eine Wohnanlage in der Harkortstraße in Schwelm, als auch auf einen späteren Zeitraum, nämlich auf die Zeit ab Ende 1994. Auch alle übrigen von den Klägern in diesem Schriftsatz zusätzlich in Bezug genommenen Unterlagen stammen aus späterer Zeit und sind nicht geeignet, vorsätzlich systematisch überhöhte Mietpoolausschüttungen bezogen auf den hier vorliegenden Mietpool darzulegen. Soweit die Kläger unter Bezugnahme auf den Bericht der M. über das Geschäftsjahr 1999 bezüglich des Mietpools des streitgegenständlichen Objekts (A 1/3 Seite 2, Bl. 1165 GA) behaupten, die Leerstände in dem Objekt Lingen seien schon vor der Vermarktung der Vertriebsbeauftragten bekannt gewesen, fehlt es ebenfalls an schlüssigem Vorbringen. Der maßgebliche Passus im vorgenannten Bericht lautet:
"Bewohner teilten uns mit, dass in der Wohnanlage bereits Ende der Achtziger Jahre, also schon vor Umwandlung in Eigentumswohnungen, eine hohe Leerstandsquote zu verzeichnen war, die lediglich durch den Zuzug von deutschstämmigen Aussiedlern abgebaut werden konnte. Durch die Veränderung der Zuzugsregelung kommen kaum noch Aussiedler in die Region. Die Ende der Achtziger und Anfang der Neunziger Jahre zugezogenen Aussiedler sind teilweise in andere Regionen bedingt durch die hohe Arbeitslosenzahl abgewandert."
Diesem Bericht kann somit entnommen werden, dass der vor Umwandlung in Eigentumswohnungen Ende der Achtziger Jahre bestehende hohe Leerstand "durch den Zuzug von deutschstämmigen Aussiedlern Ende der Achtziger und Anfang der Neunziger Jahre abgebaut werden konnte". Da die Kläger die Eigentumswohnung im Sommer/Herbst 1992, also noch Anfang der Neunziger Jahre, erwarben, dürfte laut Bericht der Leerstand in diesem Zeitpunkt bereits abgebaut gewesen sein. Darüber, ab welchem Zeitpunkt die Aussiedler dann wieder abgewandert sind, schweigt der Bericht. Für den Nachweis einer hohen Leerstandsquote im streitgegenständlichen Erwerbszeitraum ist er damit unergiebig.
c) Den Klägern steht gegen die Beklagte auch kein Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung wegen Beihilfe zum Betrug bzw. vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263, 27 StGB, § 31, § 831 BGB und §§ 826, 31 und § 831 BGB zu, weil es, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, sowohl an der Darlegung einer arglistigen Täuschung als auch einer Kenntnis der Beklagten fehlt. Unstreitig hat die Beklagte dem Mietpool des Objektes in Lingen, Kardinal-von Galen-Straße, zum Zeitpunkt des klägerischen Immobilienerwerbs im August/September 1992 kein Mietpooldarlehen gewährt, so dass auch aus diesem Umstand nicht auf eine Kenntnis der Beklagten vom Kapitalbedarf des Mietpools zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geschlossen werden kann.
d) Ein auf § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG gestützter Rückabwicklungsanspruch steht den Klägern ebenfalls nicht zu.
Dabei kann dahinstehen, ob entsprechend dem Vortrag der Kläger eine sog. Haustürsituation gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG vorgelegen hat bzw. ob dieser von der Beklagten bestrittene Vortrag hinreichend substantiiert ist, weil die Kläger, selbst wenn eine objektiv vorliegende Haustürsituation unterstellt würde, trotz Fehlens einer Widerrufsbelehrung aus den mit Einschreiben/Rückschein vom 12. April 2002 (WU 3), bezogen auf den Darlehensvertrag, und in der Klageschrift vom 9. Dezember 2004 (Bl. 5 GA), bezogen auf den Immobilienkaufvertrag, erklärten Widerrufen keine Ansprüche herleiten könnten.
Die auf Abschluss eines Kaufvertrages über die streitgegenständliche Eigentumswohnung gerichtete Annahmeerklärung der Kläger vom 2. September 1992 (A 6) auf das bis zum 7. September 1992 verbindliche notarielle Verkaufsangebot vom 17. August 1992 (A 5) kann nicht nach § 1 Abs. 1 HWiG wirksam widerrufen werden, weil sie notariell beurkundet worden ist. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG besteht kein Widerrufsrecht, wenn die Willenserklärung von einem Notar beurkundet worden ist.
Ein wirksamer Widerruf der auf Abschluss des Vorausdarlehensvertrages gerichteten Willenserklärung der Kläger (D 8) scheidet ebenfalls aus, weil das notwendige Überraschungsmoment einer etwaigen Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung Ende Juli/Anfang August 1992 am Tag der Darlehensunterzeichnung, nämlich am 2. September 1992, nicht mehr vorgelegen hat. Denn am gleichen Tag ist unstreitig vorher eine notarielle Beurkundung der Kaufvertragsannahme erfolgt. Die der Erstansprache nachfolgende, dem endgültigen Abschluss des Darlehensvertrages vorausgehende Beurkundung des finanzierten Immobiliengeschäfts unterbricht regelmäßig die Kausalität einer Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung für den späteren Abschluss des Kreditvertrages. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG entfällt bei einer notariellen Beurkundung mit dem Überraschungsmoment der Gesetzeszweck; dies gilt auch im Hinblick auf die Belehrungspflicht (Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl., § 1 HausTWG Rdnr. 26; vgl. zu gleichgelagerten Sachverhalten: BGH, Beschluss vom 23. November 2004 - XI ZR 27/04 -, vorangehend Thüringer Oberlandesgericht, OLGR Jena 2005, 238; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2006 – I-16 W 66/05 –; Senat, Beschluss vom 7. Juli 2006 – I-6 W 35/06 –).
Selbst wenn ein wirksamer Widerruf der auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung zu bejahen wäre, könnten die Kläger von der Beklagten auch nicht in Anlehnung an § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Wege des "Rückforderungsdurchgriffs" die von ihnen begehrte Rückabwicklung verlangen.
Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG findet § 9 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu den für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Kreditbedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (BGH, WM 2006, 1194, 1196 ff.).
Um einen solchen Realkreditvertrag handelt es sich bei dem vorliegenden Vorausdarlehen über 151.000,– DM, das durch eine gleich hohe Grundschuld gesichert worden ist (A 9). Ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt auch dann vor, wenn, wie die Kläger behaupten, der Wert der Eigentumswohnung niedriger sein sollte als der Betrag der bestellten Grundschuld. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, WM 2000, 1245, 1247; WM 2002, 588; WM 2003, 916, 917; WM 2004, 172, 175) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, dass der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert des belasteten Grundstücks gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift. Die Einhaltung einer bestimmten Beleihungsgrenze zählt nicht zu den Bedingungen des Kredits, sondern liegt auf der Ebene des Motivs der Kreditgewährung. Eine etwaige Untersicherung fällt in den Risikobereich der Bank und kann nach dem Zweck der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht dazu führen, dass sie auch noch dem Einwendungsdurchgriff nach § 9 VerbrKrG ausgesetzt wird. Überdies ist es ein Gebot der Rechtssicherheit, die Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht von der Bewertung des jeweiligen Grundpfandobjekts abhängig zu machen, über die häufig erhebliche Meinungsverschiedenheiten bestehen können (BGH, NJW 2000, 2352, 2354). § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist nur dann nicht anzuwenden, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Kredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (BGH, WM 2004, 172, 175). In der vorgenannten höchstrichterlichen Entscheidung ist ein solcher Ausnahmefall verneint worden, obwohl auf der Eigentumswohnung eine Grundschuld über 134.000 DM lastete und die Kläger deren Wert mit 40.000,-- DM bis 50.000,-- DM angegeben hatten. Bei einer Grundschuld von 151.000,-- DM und einem von den Klägern behaupteten - und nicht substantiiert dargelegten - Wert von 65.717,84 DM im vorliegenden Rechtsstreit scheidet ein Ausnahmefall ebenfalls aus.
Den Klägern ist das Vorausdarlehen auch zu üblichen Bedingungen im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gewährt worden. Die statistische Streubreite für die Effektivverzinsung von Hypothekendarlehen auf Wohngrundstücken zu Festzinsen auf fünf Jahre reichte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages im September 1992 von 9,16 % bis zu 10,32 %. Die hier vorliegende vertragliche Effektivverzinsung von 9,56 % hält sich in diesem Bereich. Der Anwendung von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG stehen auch nicht die von den Klägern behaupteten versteckten Zinssubventionen entgegen. Für die Beurteilung der Üblichkeit der mit dem Verbraucher vereinbarten Konditionen ist sowohl unerheblich, wie sie intern durch den Kreditgeber kalkuliert wurden (BGH, NJW 2007, 2400 m. w. N.), als auch wie der Darlehensvertrag konkret ausgestaltet ist. Entscheidend ist nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nur, dass der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wird.
Auch ein Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, WM 2006, 1199).
e) Die Kläger können ihren Schadensersatzanspruch auch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO stützen.
Nach § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO in der hier maßgeblichen Fassung vom 17. Dezember 1990 ist im Reisegewerbe nur die für den Darlehensnehmer entgeltliche Vermittlung von Darlehensgeschäften verboten, nicht aber der Abschluss von Darlehensgeschäften. Eine eventuelle Nichtigkeit des von den Klägern mit der Vertriebsbeauftragten abgeschlossenen Finanzierungsvermittlungsvertrages erfasst den vermittelten Darlehensvertrag nicht mehr, nachdem der Gesetzgeber mit der Einführung des Verbraucherkreditgesetzes die frühere Verbotsregelung für Kreditverträge abgeschafft hat. § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO hat nicht die Funktion eines Schutzgesetzes im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, weil der Schutz des Kunden vor dem Abschluss von Darlehensverträgen schon durch die einschlägigen Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes und des Verbraucherkreditgesetzes gewährleistet wird (BGH, WM 1999, 724, 726).
f) Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 145 Abs. 2 Nr. 6 GewO i.V.m. § 14 Abs. 1 S. 1 OWiG herleiten.
Nach der maßgeblichen Fassung des § 145 Abs. 2 Nr. 6 GewO vom 1. Januar 1987 handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO u. a. Darlehensgeschäfte vermittelt. § 14 Abs. 1 Satz 1 OWiG bestimmt, dass jeder, der sich an einer Ordnungswidrigkeit beteiligt, selbst ordnungswidrig handelt.
Abgesehen davon, dass die Kläger schon nicht substantiiert dargelegt haben, dass die Beklagte im Sommer/Herbst 1992 diesen – letzteren – Tatbestand erfüllt hat, wäre die Beteiligung an der entgeltlichen Finanzierungsvermittlung durch die Vertriebsbeauftragte nicht für den geltend gemachten Schaden kausal geworden. Denn der Schaden ist nicht schon durch den Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrages, sondern erst durch den Abschluss der nachfolgenden Verträge entstanden.
g) Aus den gleichen vorgenannten Gründen scheitert ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m §§ 56 Abs. 1 Nr. 6, 148 Nr. 1 GewO, 13 StGB.
h) Den Klägern steht auch kein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB wegen Formnichtigkeit des Darlehensvertrages auf Rückzahlung der hierauf geleisteten Zahlungen in Höhe von 89.184,73 € zu.
Der Darlehensvertrag vom 18. August/2. September 1992 (D 8) ist nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG – fehlende Angabe des Gesamtbetrages aller vom Verbraucher zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Zahlungen – gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 302, 306 f.) sind zwar bei endfälligen Krediten mit Tilgungsaussetzung, die bei Fälligkeit mittels in der Zwischenzeit angesparter Bausparverträge oder Lebensversicherungen abgelöst werden sollen, in den Gesamtbetrag gemäß § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG auch die an die Bausparkasse oder Lebensversicherung zu zahlenden Beträge einzubeziehen, was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist, aber der Darlehensvertrag ist ungeachtet dieses Formmangels gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden. Denn die Kläger haben das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb der Eigentumswohnung empfangen, auch wenn es ihnen nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Notaranderkonto und von dort an die Verkäuferin des Wohneigentums und die anderen im Objekt- und Finanzierungsvermittlungsvertrag (A 1) aufgeführten Empfänger geflossen ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2006, 2099, 2102 m. w. N.) hat der Darlehensnehmer den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB a. F. auch dann empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers, sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden.
Die Auszahlung zunächst an den Notar auf ein Notaranderkonto und sodann an die Verkäuferin und die weiteren Empfänger erfolgte entsprechend der Weisung der Kläger. Sie haben mit notarieller Annahmeerklärung vom 2. September 1992 (A 6) das Verkaufsangebot der B-AG vom 17. August 1992 (A 5) angenommen und gemäß § 2 Nr. 3 des Vertragsangebots (A 5, Seite 4) vereinbart, dass der Kaufpreis auf das Notaranderkonto überwiesen wird. Mit Unterzeichung des "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrages" (A 1) haben sie – neben der Erteilung des Vermittlungsauftrages – den Notar mit der Weiterleitung der dort aufgeführten Beträge an die dort ebenfalls aufgeführten Empfänger beauftragt. Damit haben sie eine Direktüberweisung der Darlehensvaluta über das Notaranderkonto an die Verkäuferin und die Empfänger der Erwerbsnebenkosten angewiesen.
i) Den mit dem Hilfsantrag zu 6. a) geltend gemachten Differenzschaden können die Kläger ebenfalls nicht ersetzt verlangen.
Es trifft zwar zu, dass der zur Aufklärung Verpflichtete den anderen Teil über die mit der Kombination von Vorausdarlehen und Tilgung durch zwei hintereinander geschaltete Bausparverträge verbundenen spezifischen Nachteile und Risiken aufklären muss, wenn sie sich für den Kreditnehmer ungünstiger darstellen als ein marktübliches Tilgungsdarlehen (vgl. zur Kombination von Festkredit und tilgungsersetzender Kapitallebensversicherung: NJW 2005, 983, 985 m. w. N.). Aber selbst wenn man eine Aufklärungspflicht der Beklagten unterstellte, würde die Darlegung eines Fehlers angesichts der Vielzahl der für die Finanzierung einer vermieteten Eigentumswohnung relevanten Faktoren einen Vergleich der Konditionen des zur Finanzierung abgeschlossenen Vertrages mit den Bedingungen eines marktüblichen, durch eine Belastung des zu erwerbenden Wohnungseigentums gesicherten Tilgungsdarlehens erfordern (vgl. zur Kombination von Festkredit und tilgungsersetzender Kapitallebensversicherung: NJW 2005, 983, 985 m. w. N.). Dabei sind die Vor- und Nachteile der jeweiligen Finanzierungsmodelle zu berücksichtigen, insbesondere die Zinsaufwendungen einschließlich etwaiger Zinsrisiken, die Zinserträge aus den Bausparverträgen, die vermögenswirksamen Leistungen, die steuerlichen Auswirkungen der Finanzierungsmodelle (Wohnungsbauprämien, Verlustabzug der Zinsen), die Nebenkosten der jeweiligen Verträge und die für eine von der Bank geforderte Absicherung des Todesfallrisikos möglicherweise zusätzlich anfallenden Kosten. Nur wenn sich die Kombination aus Vorausdarlehen und zwei hintereinander geschalteten Bausparverträgen unter Berücksichtigung der sich für den Erwerber jeweils ergebenden monatlichen Belastungen im Gesamtvergleich deutlich ungünstiger darstellt als die Abwicklung über ein Annuitätendarlehen, kommt eine Verletzung von Beratungs- bzw. Aufklärungspflichten in Betracht.
Den dargestellten Anforderungen an die Darlegung der aus der gewählten Finanzierungsform resultierenden Nachteile haben die Kläger – worauf die Beklagte bereits in ihrer Klageerwiderung vom 4. April 2005 (Seite 29 ff., Bl. 247 ff. GA) hingewiesen hat – nicht genügt.
Die Kläger haben zwar versucht, eine solche Gegenüberstellung in der Klageschrift vom 9. Dezember 2004 (Seiten 54 ff.) vorzunehmen. Sie kommen ihrer Darlegungslast aber damit nicht nach, weil diese Berechnung unvollständig und teilweise unzutreffend ist.
Die Darstellung der Kläger beruht auf der fiktiven Annahme, dass der anfängliche effektive Jahreszins für das Vorausdarlehen in Höhe von 9,56 % für die Gesamtlaufzeit des Vorausdarlehens nicht unterschritten wird, obwohl die Kläger nach Ablauf der ersten fünfjährigen Zinsfestschreibungsperiode unstreitig tatsächlich einen wesentlich geringeren Effektivzins, nämlich 5,62 %, zahlen. Auch der Betrag des nach Zuteilung des ersten Bausparvertrages verbleibenden Vorausdarlehens ist falsch berechnet. Nach Zuteilung des ersten Bausparvertrages findet eine Tilgung des Vorausdarlehens in Höhe der gesamten Bausparsumme des ersten Bausparvertrages statt, die sich aus dem Ansparguthaben einschließlich Verzinsung und dem Bauspardarlehen zusammensetzt, während die Berechnung der Kläger nur das Bauspardarlehen berücksichtigt. Ohne nachvollziehbare Berechnung gehen sie von einem Zinsanteil bei der Rückzahlung der beiden Bauspardarlehen in Höhe von 39 % aus.
Das gegenübergestellte Annuitätendarlehen ist stets mit einem Zinsrisiko verbunden und weist insbesondere anfänglich eine wesentlich höhere monatliche Tilgungsbelastung, nämlich 2 %, auf, während die im streitgegenständlichen Darlehensvertrag vorgesehene dynamisierte Besparung im Durchschnitt weit unter 2 % liegt. Um eine Vergleichbarkeit herzustellen, müsste die Ansparleistung auf den ersten Bausparvertrag fiktiv aufgestockt werden, wodurch der erste Bausparvertrag wesentlich schneller zuteilungsreif würde, so dass die weitere Vergleichsberechnung unrichtig würde. Bei der vorliegenden Finanzierung besteht für die Kläger jederzeit und ohne Kostennachteil die Möglichkeit, sowohl ihre Ansparleistungen auf die Bausparverträge als auch ihre Tilgungsbeiträge auf zugeteilte Bausparverträge zu erhöhen, während bei einem Annuitätendarlehen Sondertilgungen oder außerplanmäßig erhöhte Tilgungsleistungen grundsätzlich zu einer Vorfälligkeitsentschädigung führen und bei individualvertraglicher Zulassung einen höheren Zinssatz auslösen. Nicht eingestellt haben die Kläger die höheren Steuervorteile einschließlich der Wohnungsbauprämie, die Nutzbarmachung von vermögenswirksamen Leistungen und die Zinserträge beim vorliegenden Finanzierungsmodell. Ferner ist es falsch, von Effektivzinsen auszugehen und gleichzeitig das Disagio zu berücksichtigen. Damit wird es fälschlicherweise zugunsten der Kläger doppelt eingestellt.
j) Der mit dem Hilfsantrag zu 6. b) verfolgte Anspruch auf Neuberechnung des effektiven Jahreszinses auf der Grundlage des gesetzlichen Zinssatzes und Auszahlung eines sich aus der Neuberechnung zugunsten der Kläger ergebenden Betrages gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG besteht ebenfalls nicht. § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG findet gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf den hier vorliegenden Realkreditvertrag keine Anwendung.
IV.
Einer Entscheidung über die Hilfswiderklage der Beklagten bedarf es angesichts der erfolglosen Berufung der Kläger nicht.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1. Die teilweise Rücknahme der Widerklage hat auf die Entscheidung über die Verteilung der Kosten der ersten Instanz und des Berufungsverfahrens keinen Einfluss (entsprechend § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 192.130,08 € festgesetzt (§§ 47, 48 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 1 und 3, 40 GKG, 3 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56 Abs.1 Nr. 6, 145 Abs. 2 Nr.6 GewO i.V.m. § 14 Abs.1 S.1 OWiG
§§ 56 Abs.1 Nr.6, 148 Nr.1 GewO, § 13 StGB bzw. § 130 OWiG
§§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 263, 25, 27 StGB und §§ 826, 830 BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB, 263, 27 StGB, § 31, § 831 BGB und §§ 826, 31 und § 831 BGB
§§ 11, 12 HypBG
§§ 56 Abs. 1 Nr. 6, 148 Nr. 1 GewO, 13 StGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§§ 47, 48 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 1 und 3, 40 GKG, 3 ZPO
§ 3 HWiG
§ 756 ZPO
§ 145 BGB
§ 1 HWiG
§ 1 HausTWG
§ 9 VerbrKrG
§ 9 VerbrKrG
§ 242 BGB
§ 607 BGB
§ 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 3 Abs. 1 HWiG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 2 Abs. 1 HWiG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG
§ 1 Abs. 1 HWiG
§ 2 Abs. 1 HWiG
§ 5 Abs. 1 HWiG
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 16 Abs. 1 ABB
§ 16 Abs. 2 ABB
§ 16 Abs. 3 ABB
§ 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG
§ 9 Abs. 3 VerbrKrG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
§ 18 Satz 2 VerbrKrG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
§ 145 Abs. 2 Nr. 6 GewO
§ 14 Abs. 1 S. 1 OWiG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 OWiG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG
§ 6 Abs. 1 VerbrKrG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 2091, 2092
BGHZ 159, 294, 303
WM 2005, 786, 788
WM 2006, 1199
NJW 2006, 2099, 2103
WM 2005, 2079
WM 2005, 2086
NJW-RR 2006, 1419, 1420
WM 2003, 1370
NJW 2007, 2396, 2400
NJW 2006, 2104
WM 2004, 417, 419
WM 2004, 521, 524
WM 2000, 2139
WM 2001, 1210
BGHZ 159, 294, 316
WM 2005, 72, 76
WM 2005, 828, 830
NJW 2006, 2103, 2104
WM 1992, 901, 905
ZIP 2003, 160
WM 2003, 918, 922
WM 2004, 521, 523
WM 2004, 620, 623
WM 2004, 172, 174
NJW 2007, 2396, 2397
NJW 2007, 2397
NJW 2007, 2398
NJW 2007, 2396
NJW 2006, 2099, 2104
NJW 2007, 2399
WM 2004, 1221, 1225
NJW 2000, 2352
NJW 2007, 2400
WM 1988, 561, 562
WM 2003, 918, 921
WM 2004, 620, 624
WM 2003, 61, 62
WM 2006, 1194, 1196
WM 2000, 1245, 1247
WM 2002, 588
WM 2003, 916, 917
WM 2004, 172, 175
NJW 2000, 2352, 2354
WM 1999, 724, 726
BGHZ 149, 302, 306
NJW 2006, 2099, 2102
NJW 2005, 983, 985
XI ZR 27/04
16 W 66/05
6 W 35/06