Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-28, Aktenzeichen 13 Sa 701/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:1028.13SA701.10.00

Tenor:
Das Versäumnisurteil vom 02.09.2010 bleibt aufrechterhalten:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 17.09.2009
– 4 Ca 1253/09 G – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte.
Der Kläger war bei der A GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin), die als Zulieferer für die Automobilindustrie tätig ist, bzw. deren Rechtsvorgängern im Betrieb B mit ca. 1600 Arbeitnehmern bis zum 31.05.2008 beschäftigt.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom 01.04.2007 wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter führte zunächst den Geschäftsbetrieb fort.
Die Insolvenzschuldnerin verpflichtete sich, in einem am 12.03.2008 mit dem Arbeitgeberverband Metall NRW und der IG Metall abgeschlossenen Betriebs- und Beschäftigungssicherungstarifvertrag in Bergneustadt 1.532 Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, 400 davon befristet.
Der Insolvenzverwalter schloss mit der Beklagten am 21.03.2008 einen Kaufvertrag, der unter der aufschiebenden Bedingung (sog. Closing-Bedingung) stand, dass sämtliche Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin unwiderrufliche Angebote zum Abschluss eines dreiseitigen Vertrages zur Aufhebung des Arbeitsvertrages mit der Insolvenzschuldnerin zum 31.05.2008 und zum Wechsel in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (BQG) zum 01.06.2008 unterbreiten. Gegenstand des Kaufvertrages waren sämtliche Betriebsmittel sowie die immateriellen Werte der Insolvenzschuldnerin wie Liefer- und Kundenbeziehungen und Aufträge.
Am 28.04.2008 schloss die Insolvenzschuldnerin mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über die Schaffung von Auffangstrukturen (BV Auffangstrukturen) für den Betrieb B . Darin heißt es unter § 3:
"Zur Vermeidung der Betriebsstilllegung ohne übertragende Sanierung ist daher geplant, die Betriebsmittel der I zum 01.06.2008 an einen Dritten zu übertragen. Der Dritte … hat jedoch die vorherige Beendigung der Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten verbunden mit dem Übertritt in eine Transfergesellschaft zur Bedingung der Übernahme der Betriebsmittel gemacht, weil eine Fortführung des Betriebes mit der gesamten Belegschaft und auch der Eintritt in alle Arbeitsverhältnisse nach § 613 a BGB aus seiner Sicht nicht möglich ist.
Die Arbeitsverhältnisse aller von dem Geltungsbereich dieser Vereinbarung erfassten Beschäftigten sollen daher zum Ablauf des 31.05.2008 durch Aufhebungsverträge im Rahmen von sog. dreiseitigen Verträgen beendet werden. …
Außerdem ist der Arbeitgeber auf der Grundlage dieser Vereinbarung berechtigt, die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten arbeitgeberseitig betriebsbedingt zum nächstmöglichen Termin zu kündigen, sofern feststeht, dass der Dritte die Betriebsmittel erwirbt (Vollzug des Kaufvertrages). Die Betriebsparteien vereinbaren diesbezüglich eine Kündigungsnamensliste (Liste im Sinne des § 125 InsO), die als Anlage 1 dieser Vereinbarung angeheftet und von beiden Betriebsparteien unterschrieben ist."
Auf der Betriebsversammlung vom 03.05.2008, an der auch der Kläger teilnahm, wurde sodann allen Mitarbeitern ein dreiseitiger Vertrag überreicht, nach welchem sie im Einvernehmen mit dem Insolvenzverwalter zum 31.05.2008, 24:00 Uhr aus dem Arbeitsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin ausscheiden sollten und sogleich am 01.06.2008, 00:00 Uhr ein Wechsel in die Transfergesellschaft M GmbH erfolgen sollte. Die Aufhebung war unter anderem aufschiebend dadurch bedingt, dass eine schriftliche Mitteilung des Insolvenzverwalters und der Beklagten gegenüber dem nach der BV Auffangstrukturen bestimmten Treuhänder über den Vollzug des Kaufvertrags erfolgt ist. Gleichzeitig erhielten die Mitarbeiter vier Vertragsformulare, mit denen sie der Beklagten verschiedene unwiderrufliche Angebote zum Abschluss eines Arbeitsvertrages machen sollten, und zwar entweder unbefristet oder mit einer Befristung von 12, 20 oder 32 Monaten. Ihnen wurde erläutert, dass nur ein Teil der bisherigen Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsvertrag erhielten und sie daher ein Risikogeschäft eingingen.
Die Zusage eines konkreten neuen Arbeitsplatzes erhielt der Kläger nicht. Er unterzeichnete den dreiseitigen Vertrag und gab die vier Vertragsangebote ab. Die Beklagte nahm keines dieser Vertragsangebote an. Der Kläger hat den dreiseitigen Vertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten.
64 Arbeitnehmer unterzeichneten den dreiseitigen Vertrag nicht. Die Beklagte nahm - wie im Tarifvertrag vom 12.03.2008 vorgesehen - insgesamt 1.532 Arbeitsvertragsangebote an, davon 400 befristet. Mit diesen Arbeitnehmern führte sie mit den übernommenen Betriebsmitteln in der bisherigen Betriebsstätte die Produktion fort. Am 31.05.2008 erfolgte die Mitteilung über den Vollzug des Kaufvertrages.
Der Kläger hat mit seiner Klage den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geltend gemacht. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf das Urteil (Bl. 176 – 190 d.A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, der weiter der Auffassung ist, der dreiseitige Vertrag sei wegen Umgehung des § 613 a BGB unwirksam und habe das Arbeitsverhältnis nicht zum 31.05.2008 beendet, mit der Folge, dass dieses auf die Beklagte übergegangen sei. Insbesondere sei die Transfergesellschaft nur zum Schein eingerichtet worden. Es habe auch kein Risikogeschäft vorgelegen. Im Übrigen sei der Aufhebungsvertrag rechtswirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten worden. Die Beklagte habe arglistig darüber getäuscht, dass sie bei Nichtunterzeichnung durch alle Mitarbeiter von einem Kauf absehen werde. Schließlich sei, da 64 Mitarbeiter den Aufhebungsvertrag nicht unterzeichnet hätten, auch die im Kaufvertrag vorgesehene Bedingung nicht eingetreten. Außerdem ist der Kläger der Auffassung, der dreiseitige Vertrag sei wegen Störung der Geschäftsgrundlage unwirksam und umgehe die Sozialauswahl. Dies ergebe sich bereits daraus, dass nur ein prozentual kleiner Anteil der Beschäftigten nicht von der Beklagten beschäftigt werden sollte. Der Kläger (zum 31.05. 2008 51 Jahre alt und seit 23 1/2 Jahren bei der Beklagten beschäftigt) nennt 41 Kollegen mit Namen, Alter und Betriebszugehörigkeit und Schwerbehinderung die – wie er - von der Beklagten nicht übernommen worden seien und behauptet dazu, daraus ergebe sich, dass mehr als 50 % der in der beschäftigungsgesellschaft verbliebenen Personen über Sozialkriterien verfügten, die sie im Rahmen einer vorzunehmenden Sozialauswahl zu einer erheblichen Schutzbedürftigkeit geführt hätten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags des Klägers zur Sozialauswahl wird auf die Schriftsätze vom 20.08. und 15.09.2010 verwiesen.
Gegen den im Termin am 02.09.2010 ordnungsgemäß geladenen und nicht erschienenen Kläger ist auf Antrag der Beklagten ein 1. Versäumnisurteil ergangen:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 17.09.2009 – 4 Ca 1253/09 G – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das 1. Versäumnisurteil vom 02.09.2010 aufzuheben,
das Urteil abzuändern und festzustellen, dass das am 01.04.1984 von dem Kläger und dem A GmbH aufgenommene Arbeitsverhältnis zu unveränderten Arbeitsbedingungen, insbesondere einer Beschäftigung des Klägers als Werkstoffprüfer gegen ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von zuletzt 4.414,40 € mit Wirkung zum 01.06.2008 auf die Beklagte übergegangen ist und fortbesteht.
Die Beklagte beantragt die Aufrechterhaltung des 1. Versäumnisurteils..
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Der Einspruch gegen das 1. Versäumnisurteil ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Das Berufungsgericht folgt der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts. Zwischen dem Kläger und der Beklagten besteht kein Arbeitsverhältnis. Das zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht auf die Beklagte gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB übergegangen. Es ist durch den dreiseitigen Vertrag beendet worden. Der Kläger hat im Rahmen dieses Vertrages der Aufhebung seines Arbeitsverhältnisses zum 31.05.2008 zugestimmt und ein befristetes Beschäftigungsverhältnis mit der Transfergesellschaft begründet. Dieser Aufhebungsvertrag ist weder wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB an veränderte Vertragsverhältnisse anzupassen noch wegen einer Umgehung des § 613 a BGB oder der vom Kläger erklärten Anfechtung oder dem Nichteintritt einer Bedingung unwirksam.
1. Der Aufhebungsvertrag hat seine beendigende Wirkung nicht im Hinblick auf eine Störung der Geschäftsgrundlage verloren. Gemäß § 313 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 BGB liegt eine Störung der Geschäftsgrundlage vor, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss in schwerwiegender Weise geändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Der Kläger macht geltend, die Unterzeichnung des dreiseitigen Vertrages durch sämtliche Mitarbeiter sei Geschäftsgrundlage der Aufhebungsvereinbarung gewesen. Für diese Behauptung ist er in vollem Umfange darlegungs- und beweisbelastet, und zwar auch dafür, dass dem Vertragsschluss bestimmte beiderseitige Vorstellungen zugrunde gelegen haben (Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 313 Rn. 43). Dazu fehlt es an einem entsprechend substantiierten Vortrag. Der Kläger trägt lediglich vor, dass der Abschluss des Aufhebungsvertrages durch sämtliche Mitarbeiter Bedingung für den Vollzug des Kaufvertrages gewesen sei und es sich damit um eine gemeinsame Vorstellung der Vertragsparteien wie auch der Beklagten gehandelt habe. Dies trifft indes nicht zu, da Bedingung für das Wirksamwerden des dreiseitigen Vertrages (§ 9 Abs. 1, 3. Spiegelstrich) lediglich die schriftliche Mitteilung über den Vollzug (Closing) des abgeschlossenen Kaufvertrages war und diese Mitteilung unstreitig mit Schreiben vom 31.05.2008 erfolgt ist. Auf das Risiko der Annahme der Vertragsangebote durch die Beklagte ist der Kläger – wie die anderen Mitarbeiter – auf der Betriebsversammlung vom 03.05.2008 ausdrücklich hingewiesen worden, so dass sich auch daraus nichts für eine Vertragsgrundlage, die gestört sein könnte herleiten lässt.
2. Der dreiseitige Vertrag ist auch nicht wegen Umgehung des § 613 a BGB gemäß § 134 BGB nichtig.
a. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die auch das Arbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, ist der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Betriebsveräußerer im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einer BQG trotz eines anschließenden Betriebsüberganges grundsätzlich wirksam, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. § 613 a BGB wird jedoch umgangen, wenn der Aufhebungsvertrag die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt, weil zugleich ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wird. Einen Schutz vor einvernehmlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund gewährt § 613 a BGB nicht, sondern nur einen Schutz vor einer Veränderung des Vertragsinhaltes ohne sachlichen Grund (BAG 23.11.2006 – 8 AZR 349/06 – mwN).
b. Mit der oben beschriebenen Vertragsgestaltung unter Einschaltung einer Transfergesellschaft umgehen die Arbeitsvertragsparteien § 613 a BGB nicht. Die Vertragsparteien beenden vielmehr die Kontinuität des Arbeitsvertrages. Dies ist aber aufgrund ihrer grundgesetzlich gewährleisteten Vertragsfreiheit möglich, die auch im Rahmen des § 613 a BGB besteht. Der Arbeitnehmer könnte auch dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widersprechen und damit den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613 a BGB verhindern. Es kommt also vor allem darauf an, dass der Arbeitnehmer freiwillig einen Aufhebungsvertrag abschließt, die BQG zwischengeschaltet ist und der Arbeitnehmer keine sichere Aussicht darauf hat, bei dem Erwerber eingestellt zu werden. Eine Umgehung kann allenfalls dann vorliegen, wenn die Übernahme in eine Beschäftigungsgesellschaft nur zum Schein vorgeschoben oder offensichtlich bezweckt wird, die Sozialauswahl zu umgehen (BAG 23.011.2006 – 8 AZR 349/06 mwN).
c. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wie das Arbeitsgericht bereits im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat. Weder hatte der Kläger eine feste Zusage noch eine begründete Aussicht, von der Beklagten übernommen zu werden. Das trägt er auch nicht vor. Vielmehr ist ihm wie den übrigen Mitarbeitern ausdrücklich erläutert worden, dass nicht alle der bisherigen Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsvertrag erhielten und sie daher ein Risikogeschäft eingingen. Dieses Risiko des Arbeitsplatzverlustes bestätigte sich dann beim Kläger. Denn er gehörte zu der Gruppe von Arbeitnehmern, deren Arbeitsvertragsangebote von der Beklagten nicht angenommen worden sind. Damit diente der Aufhebungsvertrag nicht der Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses, sondern war auf ein endgültiges Ausscheiden des Klägers gerichtet.
d. Der Kläger hat auch nicht substantiiert vorgetragen, dass die BQG nur zum Schein gegründet worden ist. Dagegen spricht bereits, dass er – nach seinem Vortrag mit ca. 80 anderen Mitarbeitern - am 01.06.2008 in unmittelbarem Anschluss an die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zur Insolvenzschuldnerin (31.5.2008) in die Transfergesellschaft gewechselt ist. Dieses Vertragsverhältnis ist bis zum Fristablauf auch ordnungsgemäß abgewickelt worden, etwas Gegenteiliges hat der Kläger nicht vorgetragen. Etwas anderes ergibt sich – entgegen der Auffassung des Klägers - auch nicht aus der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 18.02.2010 (7 Sa 779/09). Denn diese Entscheidung betrifft einen in einem wesentlichen Punkt abweichenden Fall, da der betroffene Arbeitnehmer nicht wie hier 1 Jahr lang, sondern lediglich für 1 Tag in der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft war.
e. Der Abschluss des dreiseitigen Vertrages erfolgte auch freiwillig. Das Berufungsgericht verkennt dabei nicht, dass der Kläger, wie auch die übrigen Mitarbeiter, in seiner begründeten Sorge um den Arbeitsplatz unter einem erheblichen Entscheidungsdruck stand. Dieser Druck resultierte jedoch, wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, aus der insolvenzbedingten Situation des Betriebes, die dessen Zukunft und damit auch die aller Arbeitsplätze bei einer Aufgabe der Kaufabsicht durch die Beklagte ungewiss machte. Die Freiwilligkeit des Vertragsschlusses wurde dadurch nicht ausgeschlossen. Der Kläger hätte sich auch - wie 64 seiner Kollegen - gegen die Unterzeichnung des dreiseitigen Vertrags entscheiden können.
f. Der Aufhebungsvertrag mit Wechsel in die Transfergesellschaft hat auch nicht offensichtlich bezweckt, die Sozialauswahl zu umgehen. Hierbei ist zudem zu berücksichtigen, dass zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat am 28.04.2008 ein Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 125 InsO abgeschlossen worden ist, die Sozialauswahl demnach nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden kann und nicht als grob fehlerhaft anzusehen ist, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Der Kläger trägt die offensichtliche Umgehung der Sozialauswahl sowie deren grobe Fehlerhaftigkeit nicht hinreichend vor. Die von ihm aufgelisteten 41 (von ca. 80) Arbeitnehmer unter Angabe von Alter, Betriebszugehörigkeit und Schwerbehinderung, die, wie er, in die BQG gewechselt sind, lassen diesen Schluss ebenso wenig zu, wie seine Ausführungen zu den Mitarbeitern der einzelnen Abteilungen. Aus diesem Vortrag ergibt sich nicht, dass die Beklagte nur die weniger schützenswerten, vor allem jüngeren und kürzer beschäftigten Arbeitnehmer übernommen hat. Es fehlen zudem die Sozialdaten derjenigen Arbeitnehmer, die von der Beklagten aufgrund von befristeten oder unbefristeten Arbeitsverträgen übernommen worden sind. Nur so könnte festgestellt werden, ob tatsächlich die weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer bevorzugt worden sind. Im Übrigen handelt es sich auch nach dem Vortrag des Klägers bei den 41 genannten Mitarbeitern nur um die Hälfte der von ihm mit ca. 80 angegebenen Mitarbeitern, die in der Beschäftigungsgesellschaft tätig waren. Schließlich erfolgt die Überprüfung der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG neben Alter und Betriebszugehörigkeit auch nach den Unterhaltspflichten, wobei darüber hinaus nur die Arbeitnehmer in die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 S. 1 einzubeziehen sind, die miteinander vergleichbar sind. Erst recht genügt der Klägervortrag nicht dem Prüfungsmaßstab des "offensichtlichen Verstoßes" und der Überprüfung der "groben Fehlerhaftigkeit".
3. Der Aufhebungsvertrag ist auch nicht aufgrund der Anfechtung nach § 142 BGB unwirksam. Der Kläger hat den behaupteten Anfechtungsgrund einer arglistigen Täuschung gemäß § 123 BGB nicht substantiiert vorgetragen. Das Berufungsgericht schließt sich der ausführlichen Begründung des Arbeitsgerichts dazu an. Der Kläger hat auch in der Berufung nicht vorgetragen, dass die Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt der Unterzeichnung des dreiseitigen Vertrages nicht vorhatte, bei Nichtunterzeichnung durch alle Mitarbeiter von einem Kauf abzusehen, zumal diese Bedingung Gegenstand des Kaufvertrages war.
4. Der Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages steht außerdem nicht der Nichteintritt einer Bedingung entgegen (§ 158 Abs. 1 BGB). Bedingung für das Wirksamwerden des Aufhebungsvertrages war nach § 9 Abs. 1, 3. Spiegelstrich des dreiseitigen Vertrages lediglich die schriftliche Mitteilung über den Vollzug (Closing) des abgeschlossenen Kaufvertrages. Diese Mitteilung ist unstreitig mit Schreiben vom 31.05.2008 erfolgt.
5. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht auch darin, dass darüber hinaus viel dafür spricht, dass der Kläger seine Rechte gegenüber der Beklagten aus dem Betriebsübergang verwirkt hat, da er sich an diese erst nach über einem Jahr nach seinem Ausscheiden bei der Insolvenzschuldnerin und seinem Wechsel zur Beschäftigungsgesellschaft gewandt hat.
II. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die entscheidungserheblichen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind und die Entscheidung im Übrigen auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a) ArbGG wird hingewiesen.
Dr. von Ascheraden Heller Willner

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 125 InsO
§ 313 BGB
§ 134 BGB
§ 142 BGB
§ 123 BGB
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 313 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 BGB
§ 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 1253/09
8 AZR 349/06
7 Sa 779/09