Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-06, Aktenzeichen 80 K 2.13 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0206.80K2.13OL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es ist nicht die Aufgabe des Anordnungsbefugten, die Einhaltung der Vergabevorschriften beim Zustandekommen der vertraglichen Verpflichtung zu überprüfen (vgl. Nr. 9 der AV LHO), zumal dies an der Zahlungsverpflichtung nichts mehr ändern würde. (Rn.28)
2. Ein Beauftragter für den Haushalt hat eine allgemeine Überwachungs- und Anleitungspflicht hinsichtlich der Korrektheit der Aufgabenerfüllung in diesem Bereich. Insoweit könnte ein Dienstvergehen dann vorliegen, wenn er diesen Überwachungspflichten in unzureichender Weise nachgekommen wäre und zwar in einer Art und Weise, die echte Schuld i.S. disziplinarrechtlicher Vorwerfbarkeit von bloßem Unvermögen deutlich abgrenzbar macht.(Rn.31)
3. Die Schwelle disziplinarrechtlicher Relevanz ist erst dann überschritten, wenn die Pflichtverletzung einen gewissen disziplinaren Unrechtsgehalt hat, sie mithin ein Minimum an Gewicht und Evidenz besitzt.(Rn.32)
Die Disziplinarverfügung vom 27. Dezember 2012 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Disziplinarverfügung, mit der gegen ihn ein Verweis verhängt wurde.
Der 19... geborene Kläger steht seit August 19... als regelmäßig wiedergewählter Bezirksstadtrat im Beamtenverhältnis auf Zeit im Dienst des Beklagten; zuletzt wurde er für die Zeit vom 2. November 2011 bis 31. Mai 2016 erneut zum Bezirksstadtrat in S... ernannt.
Seit Anfang 2010 richteten sich strafrechtliche Ermittlungen gegen den Kläger wegen des Verdachts der Bestechlichkeit und Untreue (StA Berlin; 2 W...). Wegen der diesem Ermittlungsverfahren zugrunde liegender sowie weiterer Vorwürfe leitete der Bezirksbürgermeister von S... als Dienstvorgesetzter des Klägers gegen diesen unter dem 26. Februar 2010 ein Disziplinarverfahren ein, setzte dieses unter dem 10. Mai 2010 im Hinblick auf das Strafverfahren zunächst aus.
Nach dem die Staatsanwaltschaft Berlin das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger im Juni 2011 mangels hinreichenden Tatverdachts gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt hatte, nahm der Beklagte im Juli 2011 das Disziplinarverfahren wieder auf und dehnte es mit Schreiben vom 21. September 2011 auf weitere Vorwürfe aus.
Unter dem 30. März 2012 teilte der Beklagte dem Kläger das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen mit und gab ihm Gelegenheit zur Äußerung. Der Kläger erwiderte auf die Vorwürfe sowohl schriftsätzlich als auch im Rahmen einer mündlichen Anhörung am 19. September 2012.
Nach Beteiligung des Personalrats sowie der Frauenvertreterin erließ der Beklagte die Disziplinarverfügung vom 27. Dezember 2012, mit der dem Kläger unter verschiedenen Gesichtspunkten eine Verletzung seiner Dienstpflicht zur Amtsführung nach bestem Gewissen gemäß § 34 Satz 2 BeamtStG als Dienstvergehen vorgeworfen wird.
So sei es im Zusammenhang mit der Vergabe und Abwicklung an M... bzw. an die von ihm in den jeweiligen Angeboten aufgeführten Scheinfirmen im Jahr 2009 zu Pflichtverstößen gegen haushaltsrechtliche Regelungen bzw. Vergabevorschriften in sechs im Einzelnen aufgeführten Fällen gekommen (Vorwürfe 1. bis 6. der Disziplinarverfügung). In den genannten Fällen sei weder eine Leistungsbeschreibung vorgenommen worden noch seien Angebote schriftlich eingeholt worden. Es fehle auch an der Einholung von Vergleichsangeboten und der Prüfung der Fachkunde und Zuverlässigkeit der anbietenden Firmen. Zudem seien die Aufträge in einigen Fällen nicht schriftlich eingeholt worden. Der Kläger habe als Anordnungsbefugter die Auszahlung der Rechnungsbeträge - was unstreitig ist - veranlasst.
Als Verantwortlicher für den Haushalt sei es seine Aufgabe gewesen zu überprüfen und sicherzustellen, dass alle im Zusammenhang mit den Aufträgen stehenden Vorschriften eingehalten würden. Dies sei nicht erfolgt. Soweit der Kläger darauf hinweise, dass sich die Pflichten des Anordnungsbefugten darauf beschränkten zu überprüfen, ob Auffälligkeiten bestünden, könne dem nicht gefolgt werden. Als Beauftragter für den Haushalt habe er die Verantwortung dafür, dass alle Vergabevorschriften eingehalten würden.
Ferner wirft der Beklagte dem Kläger in der Disziplinarverfügung vor (unter Nr. 7 der Disziplinarverfügung), durch Abschluss eines Pachtvertrages über einen Kiosk auf dem Gelände der Sportanlage G... im Juni 2009 mit Herrn M... die ihm obliegende Vermögenssorgepflicht verletzt zu haben. Aufgrund der unübersichtlichen finanziellen Verhältnisse des Herrn R... sei ihm von einem Vertragsschluss abgeraten worden. Der Kläger habe darauf einen Weg gesucht, einerseits den Vertrag abzuschließen, andererseits finanzielle Risiken für das Land Berlin auszuschließen. Nach einem entsprechenden Vermerk von B... sei vorgesehen gewesen, dass vor Abschluss des Mietvertrages ein Sparbuch in Höhe einer Jahrespacht hinterlegt werde und die Jahrespacht im Voraus zu zahlen sei. Der Kläger habe den Mietvertrag dann aber geschlossen, ohne dass diese Voraussetzungen vorgelegen hätten. Nach dem Mietvertrag sei die Miete monatlich zu entrichten gewesen; ferner sei geregelt gewesen, dass der Mieter binnen 10 Tagen nach Vertragsunterzeichnung ein Sparbuch mit einer Kaution zu hinterlegen habe. Diese Vorkehrungen seien zur Sicherung der finanziellen Interessen des Landes Berlin jedoch unzureichend gewesen.
Schließlich habe der Beklagte seine Dienstpflicht dadurch verletzt (Nr. 8 der Disziplinarverfügung), dass er „…nach Bekanntwerden der Vorwürfe gegen Herrn D... im Zusammenhang mit der Vergabe von Aufträgen an Scheinfirmen seines Sohnes M... nicht dafür Sorge getragen…“ habe, dass eine Entscheidung des Bezirksbürgermeisters bzw. der zuständigen SE Personal und Zentrale Dienste herbeigeführt worden sei.
Mit der am 28. Januar 2013 eingegangen Klage wendet sich der Kläger gegen die Vorwürfe der Disziplinarverfügung.
Als Anordnungsbefugter sei es nicht seine Aufgabe, die sachliche und rechnerische Richtigkeit der zugrunde liegenden Rechnungen zu überprüfen.
Hinsichtlich des Vorwurfs zu 8. ergebe sich aus einem Vermerk des Leiters der Serviceeinheit Personal vom 3. November 2009, dass der Bezirksbürgermeister und die SE Personal unterrichtet gewesen seien.
Der Kläger beantragt,
die Disziplinarverfügung vom 27. Dezember 2012 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an der Begründung der Disziplinarverfügung fest. Dem Kläger hätten als Anordnungsbefugter Ungereimtheiten bei den fraglichen Rechnungen auffallen müssen. Zudem wäre er verpflichtet gewesen, hinsichtlich der Zeichnung der sachlichen und rechnerischen Richtigkeit eine Dienstkraft auszuwählen, die die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten besitze.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Beteiligten wird auf den Akteninhalt und die darin befindlichen Schriftsätze Bezug genommen.
Der behördliche Disziplinarvorgang sowie die über den Kläger geführte Personalakte wurden beigezogen.
Durch Beschluss der Kammer vom 11. Juli 2013 ist der Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Disziplinarverfügung enthält keinen Sachverhalt, aus dem sich ein Dienstvergehen des Klägers ergibt. Hinsichtlich der Vorwürfe 1.-6. sowie 8. der Disziplinarverfügung fehlt es bereits an hinreichender Substantiierung und Konkretisierung der Vorwürfe (nachfolgend unter I. und II.); der Sachverhalt zu 7. ist zwar hinreichend konkret dargestellt, ergibt jedoch bei zutreffender Würdigung ebenfalls kein Dienstvergehen des Klägers (nachfolgend unter III.)
Es kann daher im Ergebnis offenbleiben, ob eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats vorlag (vgl. den gerichtlichen Hinweis vom 3. Februar 2014, Bl. 37 d.A.).
I. Hinsichtlich der Vorwürfe zu 1.bis 6. der Disziplinarverfügung fehlt es an hinreichend substantiierter Darstellung eines möglichen dienstrechtlichen Fehlverhaltens des Klägers:
Der Beklagte listet in der Disziplinarverfügung sechs Vergabevorgänge im Zusammenhang mit Firmen des Herrn M... auf, bei denen es vor Vertragsabschluss zu Fehlern im Vergabeverfahren und damit Verstößen gegen haushaltsrechtliche Bestimmungen gekommen sein soll. Ersichtlich war jedoch nicht der Kläger mit diesen Vorgängen befasst, sondern andere Mitarbeiter. Ein Vorwurf gegen den Kläger wird insoweit erhoben, als er in den genannten Fällen als Anordnungsbefugter jeweils die Auszahlung der Rechnungsbeträge veranlasst hat; ferner folge ein Dienstvergehen daraus, dass der Kläger zu der fraglichen Zeit im Jahr 2009 Verantwortlicher für den Haushalt gewesen sei und damit die Aufgabe gehabt habe, zu überprüfen und sicherzustellen, dass alle im Zusammenhang mit Aufträgen stehenden Vorschriften eingehalten würden. Eine solche Überprüfung und Sicherstellung sei nicht erfolgt.
Diese Darstellung genügt nicht, um eine mögliche dienstrechtliche Verfehlung festzustellen:
a) Wie vom Kläger zutreffend dargelegt, ist es nach den maßgeblichen rechtlichen Vorgaben (vgl. Nr. 9 der AV LHO) nicht die Aufgabe des Anordnungsbefugten, die Einhaltung der Vergabevorschriften beim Zustandekommen der vertraglichen Verpflichtung zu überprüfen, zumal dies an der Zahlungsverpflichtung nichts mehr ändern würde. Gemäß 9.2 der AV LHO umfasst die Ausübung der Anordnungsbefugnis die Verantwortung dafür, dass in der Anordnung offensichtlich erkennbare Fehler nicht enthalten sind und die Bescheinigungen der rechnerischen und der sachlichen Richtigkeit von den dazu Befugten abgegeben worden sind. In der Disziplinarverfügung wird kein Sachverhalt mitgeteilt, aus dem sich ergeben könnte, dass und ggf. weshalb dem Kläger bei dieser Prüfung in seiner Funktion als Anordnungsbefugter Fehler passiert sein könnten. Obwohl der Kläger im behördlichen Verfahren zutreffend darauf hingewiesen hatte, dass eine nähere Kontrolle der von anderen Mitarbeitern durchgeführten Prüfung der sachlichen und rechnerischen Richtigkeit im Zusammenhang mit den ihm vorgelegten Auszahlungsanordnungen nur bei „Auffälligkeiten“ bestehe (vgl. „offensichtlich erkennbare Fehler“ gemäß 9.2 der AV LHO), wird dieses notwendige Kriterium in der Disziplinarverfügung zu Unrecht als irrelevant bezeichnet.
Soweit mit Schriftsatz des Beklagten vom 29. Januar 2014 nunmehr vorgetragen wird, die vorgelegten Rechnungen hätten in verschiedener Weise Ungereimtheiten aufgewiesen, was zu näherer Nachprüfung hätte Veranlassung geben müssen, zudem sei der damalige persönliche Referent des Klägers, der für die Prüfung der sachlichen und rechnerischen Richtigkeit gezeichnet habe, minderqualifiziert gewesen, so stellt dies einen neuen Sachverhalt dar, der nicht Gegenstand der Disziplinarverfügung und Grundlage des vorgeworfenen Dienstvergehens war, mithin unberücksichtigt bleiben muss.
b) Auch unter dem Aspekt, dass der Kläger in der fraglichen Zeit Beauftragter für den Haushalt war, ergibt sich aus dem in der Disziplinarverfügung geschilderten Sachverhalt kein Dienstvergehen.
Zwar wird in der Disziplinarverfügung zutreffend beschrieben, dass der Beauftragte für den Haushalt die allgemeine „Verantwortung“ dafür trägt, dass bei einem Auftrag „alle im Zusammenhang mit dem Auftrag stehenden Vorschriften eingehalten worden sind“ (vgl. Nr. 10.3.2 AV LHO). Aus dem Umstand allein, dass Mitarbeitern bei der Auftragsvergabe Fehler unterlaufen sind, kann jedoch ein Dienstvergehen des Klägers nicht abgeleitet werden. Als Beauftragter für den Haushalt gehörte es zu seinen Aufgaben, „darüber zu wachen, dass die Einnahmen, Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen nach den für die Haushalts- und Wirtschaftsführung geltenden Vorschriften und Grundsätzen bewirtschaftet werden…“ (Nr. 3.3.1 AV LHO). Der Kläger hatte demnach als Beauftragter für den Haushalt eine allgemeine Überwachungs- und Anleitungspflicht hinsichtlich der Korrektheit der Aufgabenerfüllung in diesem Bereich. Insoweit könnte ein Dienstvergehen dann vorliegen, wenn er diesen Überwachungspflichten in unzureichender Weise nachgekommen wäre und zwar in einer Art und Weise, die echte Schuld i.S. disziplinarrechtlicher Vorwerfbarkeit von bloßem Unvermögen deutlich abgrenzbar macht.
Bei der Beurteilung dieser Frage ist nämlich zu beachten, dass nicht jede fehlerhafte und nachlässige Arbeitsweise ein Dienstvergehen unter dem besagten Blickwinkel darstellt. Auch der fähigste und zuverlässigste Beamte ist Schwankungen seiner Arbeitskraft unterworfen und macht gelegentlich Fehler, die eine Verwaltung vernünftigerweise in Kauf nehmen muss. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Ausübung des Dienstes auch unter Beachtung der hier relevanten Dienstpflichten hat deshalb regelmäßig nur eine im Ganzen durchschnittliche Leistung zum Gegenstand (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. November 2000 – 1 D 8.96 –, juris Rn. 58; Urteil vom 12. Februar 1992 – 1 D 2.91 –, juris Rn. 39). Die Schwelle disziplinarrechtlicher Relevanz ist erst dann überschritten, wenn die Pflichtverletzung einen gewissen disziplinaren Unrechtsgehalt hat, sie mithin ein Minimum an Gewicht und Evidenz besitzt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. Januar 2012 – OVG 80 N 1.11 –, S. 2 f. EA). Um ein Gesamtverhalten als in disziplinarrechtlicher Hinsicht bezogen auf die Erfüllung von Kernpflichten pflichtwidrig zu kennzeichnen, bedarf es des Nachweises mehrerer einigermaßen gewichtiger Mängel der Arbeitsweise, die insgesamt über das in Einzelfällen bei einem durchschnittlichen Beamten noch tolerierbare Versagen eindeutig hinausgehen und sich - auch unter Berücksichtigung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Beamten - als echte Schuld von bloßem Unvermögen abgrenzen lassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. November 2000, a.a.O., OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. Dezember 2013 - 81 D 4.10 -, EA S. 35 f.). Das kann der Fall sein, wenn sich der Beamte ausgesprochen widersetzlich, bewusst gleichgültig oder grob nachlässig verhält.
Gemessen an diesem Maßstab hätte es einer eingehenden Darstellung in der Disziplinarverfügung bedurft, ob und in welcher Weise der Kläger im maßgeblichen Zeitraum allgemein seinen dienstlichen Pflichten und hierbei insbesondere seinen Pflichten als Beauftragter für den Haushalt nachgekommen ist, wie sein damaliges Arbeitspensum beschaffen war, wie seine Leistungsfähigkeit einzuordnen war und welche Art sowie welcher Umfang von Überwachungs- und Kontrolltätigkeit von ihm allgemein und in konkreten Fällen zu erwarten und leistbar gewesen wäre. Außerdem hätte näher dargelegt und begründet werden müssen, warum der Kläger ausgerechnet in den sechs aufgeführten Vergabefällen eine konkrete Kontroll- und Überwachungstätigkeit hätte entfalten müssen, ob und welche Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Vergabe es - auch aus Sicht des Klägers - möglicherweise gegeben hat.
Angesichts der vom Beklagten im Schriftsatz vom 29. Januar 2014 genannten Zahl von 19.000 Zahlungsfreigaben im Jahr 2009 allein im Bereich Schulwesen liegt auf der Hand, dass der Kläger als Beauftragter des Haushalts nicht jeden einzelnen Vorgang ohne Anlass auf seine Richtigkeit hätte überprüfen müssen.
Aber auch dann, wenn dem Kläger hinsichtlich der genannten Fälle ein Überwachungs- und Kontrollfehler unterlaufen wäre, hätte es einer substantiierten Darlegung in der Disziplinarverfügung bedurft, dass und weshalb dieser Mangel auf Widersetzlichkeit, bewusster Gleichgültigkeit oder grober Nachlässigkeit (s.o.) beruht hat, so dass nicht nur eine einzelne „Schlechtleistung“, sondern disziplinarrechtliche Vorwerfbarkeit vorgelegen hätte.
Diesen Anforderungen wird die Disziplinarverfügung nicht gerecht.
II. Den Anforderungen an eine hinreichende Konkretisierung des Dienstvergehens genügt auch der Vorwurf zu 8. der Disziplinarverfügung nicht. Nicht hinreichend klar könnte bereits sein, welche konkreten „Vorwürfe“ gegen Herrn D... im Zusammenhang mit der Vergabe von Aufträgen an seinen Sohn in der Disziplinarverfügung gemeint sind. Da zumindest der Kern der Vorwürfe erkennbar wird, könnte dies den Substantiierungsanforderungen noch genügen.
Völlig vage bleibt die Disziplinarverfügung jedoch hinsichtlich der genauen Zeitangaben und sonstigen Einzelheiten der Ereignisse. So fehlt es an Angaben, zu welchem Zeitpunkt dem Beklagten die Vorwürfe bekannt wurden, auf welche Weise und mit welchem Grad der Wahrscheinlichkeit. Nur dann lässt sich beurteilen, ob und welche Handlungs- und Unterrichtungspflichten für den Beklagten - und zu welchem Zeitpunkt - daraus zu folgern gewesen wären.
Ferner fehlt es an Angaben, ob dem Beklagten vorsätzliches oder fahrlässiges Fehlverhalten zur Last gelegt wird.
III. Hinsichtlich des Vorwurfs zu 7. der Disziplinarverfügung (Abschluss eines Pachtvertrages mit Herrn M...) kann offenbleiben, ob der Vertragsabschluss fehlerhaft war, weil die Vermögensinteressen des Landes Berlin angesichts der schlechten finanziellen Situation des damaligen Vertragspartners noch besser hätten gesichert werden können und sollen. In diesem Fall läge zwar eine „Schlechtleistung“ des Klägers vor, die jedoch nicht die Erheblichkeit und Relevanz für ein disziplinarrechtlich zu würdigendes Dienstvergehen erreicht. Der vom Kläger mit Herrn R... geschlossene Vertrag bzw. der entsprechende Entwurf (nach Aktenlage ist es unklar, ob der Vertrag überhaupt wirksam zustande gekommen ist - Herr R... besaß kein unterschriebenes Exemplar des Vertrages) sah eine an sich hinreichende Sicherheit in Form einer Kaution über 1.000,- Euro (in Gestalt eines verpfändeten Sparbuchs) etwa in Höhe einer Jahrespacht vor. Das Sparbuch war 10 Tage nach Vertragsabschluss zu hinterlegen. Ein möglicher Ausfall der monatlichen Pachtzahlungen von knapp 100,- Euro hätte damit zunächst aufgefangen werden können; nach dem Ausbleiben von zwei monatlichen Pachtzahlungen bestand nach dem Vertragsentwurf ohnehin ein Kündigungsrecht für das Land Berlin. Das finanzielle Risiko für das Land hielt sich demnach in engen Grenzen. Zur Umsetzung des Mietvertrages ist es nach Aktenlage offensichtlich nie gekommen, die Kündigung vom 6. August 2009 (wegen der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung im Jahr 2006 durch Herrn R...) geschah ersichtlich aus formalen Absicherungserwägungen und wurde von Herrn R... nicht in Abrede gestellt. Ein Schaden für das Land Berlin ist - soweit nach Aktenlage ersichtlich - nicht eingetreten. Dies alles führt zum Ergebnis, dass ein mögliches Fehlverhalten des Klägers jedenfalls nicht das Gewicht für ein Dienstvergehen erreicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 77 Abs. 1 BDG. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 3 DiszG i.V.m. § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 DiszG
§ 711 ZPO
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 34 Satz 2 BeamtStG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 167 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 D 8.96
1 D 2.91
80 N 1.11
81 D 4.10