Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-11-30, Aktenzeichen 6 U 124/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:1130.6U124.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22.07.2022, Az. 3-08 O 22/20, teilweise abgeändert und unter Abweisung der weitergehenden Klage klarstellend insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000 Euro; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Sportschuhe (in allen Farben und/oder Farbkombinationen), die ohne Zustimmung der Klägerin mit dem Zeichen „NIKE [-] COURT MO [+] [römische oder arabische Zahl]“ wie aus der Anlage ersichtlich gekennzeichnet sind, zu bewerben und/oder anzubieten und/oder zu veräußern und/oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage von Rechnungen und/oder Lieferscheinen Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer der Waren i.S.d. Ziff. I zu erteilen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Verkäufe der Waren i.S.d. Ziff. I, sortiert nach dem Verkaufsdatum, in der jeweiligen Menge, dem jeweiligen Verkaufspreis sowie den Einkaufspreis bzw. die Herstellungskosten, die Vertriebskosten und die Gemeinkostenanteil für die jeweils verkauften Produkte sowie den jeweils erzielten Gewinn enthält, Auskunft zu erteilen, auch zum Gesamtumsatz und -gewinn, der durch die Verkäufe der in Ziff. I genannten Waren erzielt wurde.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziff. I genannten Handlung entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.383,61 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.01.2020 zu zahlen.
II. Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
IV. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin aus Ziffer I. 1 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120.000 Euro, aus Ziffer I. 2 und I. 3 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von insgesamt 10.000 Euro bzw. jeweils 5.000 Euro und hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung aus Ziffern I. 1 und I. 2 Sicherheit in jeweils gleicher Höhe und vor der Vollstreckung wegen der Kosten Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Der Streitwert wird in Abänderung der Festsetzung im angefochtenen Urteil für beide Instanzen auf 250.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) nimmt die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Beklagte) wegen einer Markenverletzung in Anspruch. Die Beklagte begehrt widerklagend deren teilweise Löschung und Feststellung ihres Verfalls.
Die Klägerin ist Inhaberin der am 24.08.1999 eingetragenen deutschen Wortmarke „MO“ (DE 39939194), die unter anderem Schutz für Bekleidungsstücke und Schuhe genießt (nachfolgend: Klagemarke).
Die Beklagte ist die europäische Vertriebsgesellschaft des bekannten Sportartikelherstellers „NIKE“. Sie vertrieb an gewerbliche Abnehmer Sportschuhe, auf deren Lasche unterhalb des Zeichens „NIKE“ wie nachfolgend wiedergegeben stand: „COURT MO [+] [arabische bzw. römische Ziffer]“ (vgl. das als Anlage beigefügte Anlagenkonvolut zum Klageantrag, GA 12 ff.):
„COURT MO 4“:
„COURT MO II“:
„COURT MO III“:
„COURT MO 5“:
Die Klägerin ließ die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 29.10.2019 erfolglos abmahnen und zur Zahlung von Anwaltskosten aus einem Gegenstandswert von 600.000 Euro auffordern, nachdem eine von ihr zunächst in Anspruch genommene gewerbliche Abnehmerin die Beklagte als ihre Lieferantin benannt hatte (Anlage K9, GA 102 ff.).
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Beklagte sei ihr unter dem Gesichtspunkt einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr zur Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung und zum Schadens- und Abmahnkostenersatz (zuletzt: 2.283,45 Euro ausgehend von einer 0,65 Geschäftsgebühr) verpflichtet.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der gestellten Anträge wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung einer Zeugin abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die zulässige Klage sei unbegründet. Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Zusatz „römische Zahl oder arabische Zahl" sei zumindest durch die Bezugnahme auf die angegriffenen Ausführungsformen hinreichend konkretisiert. Ein etwaiger Rechtsmissbrauch sei eine Frage der Begründetheit (materiellen Rechtsinhaberschaft). Ob für den Antrag auf Schadensersatzfeststellung ein Feststellungsinteresse bestehe, könne dahingestellt bleiben. Die Klage sei (jedenfalls) insgesamt unbegründet. Zwar komme neben der von der Klägerin geltend gemachten Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MarkenG) eine doppelidentische Markenverletzung in Betracht (§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MarkenG). Allerdings habe die Beklagte das Zeichen „MO“ im Streitfall nicht kennzeichenmäßig benutzt. Aus dem Umstand, dass oberhalb des beanstandeten Schriftzugs prominent das Zeichen „NIKE" platziert sei, schließe der Verkehr, dass es sich um Schuhe aus dem Hause „NIKE" handele. Den Schriftzug darunter fasse der Verkehr als bloße Modellbezeichnung auf. Er sehe darin keinen Herkunftshinweis. Es sei nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, dass das Zeichen „MO" als Modellbezeichnung bekannt sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei daher die Gesamtgestaltung des Schuhs in den Blick zu nehmen. Diese zeichne sich durch die prominente Platzierung des Zeichens „NIKE" aus, in der der Verkehr die Herstellerangabe sehe. Da „NIKE“ zugleich eine überragend bekannte Marke sei, werde der Verkehr den weiteren Schriftzug auf der Schuhlasche („COURT MO [Ziffer]") nicht als weiteren Herkunftshinweis auffassen. Dies gelte jedenfalls isoliert für das Zeichen „MO", das weder im unmittelbaren Zusammenhang mit der Dachmarke verwendet werde noch markentypisch hervorgehoben sei. Der Verkehr werde den Schriftzug „COURT MO [Ziffer]" nicht in seine einzelnen Bestandteile aufspalten. Insoweit greife der Erfahrungssatz, dass der Verkehr mehrere Zeichenbestandteile regelmäßig als Ganzes wahrnehme und nur dann von jeweils eigenständigen Zeichen ausgehe, wenn diese klar voneinander abgesetzt seien. Zwar sei das Zeichen „NIKE" vom beanstandeten Schriftzug abgesetzt. Innerhalb dieses Schriftzugs finde aber keine Absetzung statt. Der Bestandteil „COURT“ und die jeweilige Ziffer blieben auch nicht deshalb unberücksichtigt, weil sie rein beschreibend wären. „COURT" sei das englische Wort für „Platz" im Sinne von „Sportplatz" oder „Tennisplatz". Damit würden keine Tennisschuhe beschrieben. Dass man auf einem Tennisplatz Tennis spiele, besage nichts über die dafür benötigte Art von Schuhen. Etwas Anderes würde gelten, wenn eine Angabe zum Bodenbelag, für den die Schuhe geeignet seien, enthalten wäre (Rasen, Sand, Hartplatz). Zwar deute die Ziffer am Ende des Schriftzugs auf ein bestimmtes, „durchnummeriertes" Schuhmodell hin. Sie führe aber zugleich dazu, dass das Wort „MO" als naheliegende Abkürzung für „Modell" als zur Ziffer gehörend verstanden werde. Dass das Wort „MO" kein eigenständiger Herkunftshinweis sei, folge auch daraus, dass es in dem Schriftzug regelrecht „versteckt", jedenfalls aber nicht hervorgehoben sei. Es stehe am Ende einer Aneinanderreihung optisch gleich gestalteter Großbuchstaben, die durch eine Ziffer abgeschlossen würden (z.B „COURT MO II"). Unter diesen Umständen gehe der Verkehr nicht von einer Zweitmarke aus, zumal eine überragend bekannte Dachmarke blickfangmäßig besonders herausgestellt sei. Etwas Anderes folge nicht daraus, dass der Verkehr im Sportschuhbereich an Markenkooperationen gewöhnt sei. Dies habe die Klägerin zwar illustriert (vgl. GA 187 ff. und Anlagen K 10 und K 11). Ihre Beispiele zeigten aber auch, an welche Form und Aufmachung der Verkehr bei solchen Kooperationen gewöhnt sei: Entweder sei die Kooperationsmarke von großer oder sogar überragender Bekanntheit oder sie werde auf dem eigenen Produkt besonders prominent platziert, wie regelmäßig durch Verwendung eines Logos und immer durch eine Gestaltung, bei der die Marke des Kooperationspartners von sonstigen Bezeichnungen abgegrenzt sei und als „Hingucker" diene. Dies sei hier nicht der Fall. Da das Zeichen „MO" auch keine bekannte Marke sei, werde der Verkehr nicht von einem Lizenzverhältnis oder von einer Kooperation zwischen „NIKE" und „MO" ausgehen. Eine markenmäßige Nutzung käme allenfalls in Bezug auf den vollständigen Schriftzug „COURT MO [Ziffer]" als Modellbezeichnung in Betracht. Insoweit fehle unter Berücksichtigung der maßgeblichen, in einer Wechselbeziehung zueinanderstehenden Faktoren jedoch eine Verwechslungsgefahr. Die Klagemarke „MO" sei allenfalls durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Ihre Ähnlichkeit mit dem Gesamtzeichen „COURT MO [Ziffer]" sei gering. Trotz Warenidentität bestehe daher keine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne scheide aus, weil der Bestandteil „MO" im angegriffenen Zeichen aus vorgenannten Gründen keine selbstständig kennzeichnende Stellung habe. Die Widerklage sei ebenfalls unbegründet. Die Klagemarke sei nicht gemäß § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG für verfallen zu erklären und zu löschen, weil sie nach dem Tag, an dem kein Widerspruch mehr möglich gewesen sei (23.12.1999), innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden wäre (wobei der Verfall gemäß § 49 Abs. 1 Satz 2 MarkenG nicht geltend gemacht werden könne, wenn nach Ende dieses Zeitraums vor Erhebung der Löschungswiderklage eine Benutzung begonnen oder wieder aufgenommen worden sei). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Klagemarke in dem der Erhebung der Löschungswiderklage am 11.06.2020 vorhergehenden maßgeblichen Fünfjahreszeitraum ernsthaft für Schuhe benutzt worden.
Dagegen richten sich die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten, mit der diese jeweils ihre erstinstanzlichen Begehren weiterverfolgen.
Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Angaben auf den Schuhlaschen auf dem von der Dachmarke farblich abgesetzten Balken reine Modellbezeichnungen seien. Insoweit sei allein auf das Wort „MO“ abzustellen. „COURT“ und die Ziffern seien rein beschreibend (für den „Einsatzcharakter“ des Schuhs, wobei der Verkehr nicht nach Sportplätzen unterscheide, bzw. als Nummer der konkreten Schuhserie). Das Zeichen „MO“ sei auch als zweites Wort hinter dem glatt beschreibenden Begriff „COURT“ durch die graue Farbhinterlegung auf dem einheitlichen Aufnäher hinreichend hervorgehoben und von der Dachmarke abgesetzt. Daher habe der Senat mit Urteil vom 19.01.2023 in der Sache 6 U 38/22 ein markenmäßiges Zweitzeichen bejaht. Die Annahme des Landgerichts, das Gesamtzeichen sei eine Modellbezeichnung und „MO“ - trotz der Großbuchstaben und des fehlenden Punktes am Ende - eine Abkürzung für „Modell“ sei widersprüchlich und für den angesprochenen Verkehr in Deutschland lebensfremd. Dieser gehe vorliegend wie bei einem „VW Golf II“ von einem zweifachen Herkunftshinweis aus, zumal die Beklagte unter der Dachmarke „NIKE“ auf der Schuhlasche üblicherweise Zweitmarken bzw. herkunftshinweisende Modellbezeichnungen wie „AIR FORCE“, „AIR MAX“, „SHOX“, „METCON 4“ und „FLYKNIT“ - teils mit Angabe der Serie wie „AIR FORCE I“ oder „METCON 4“ - anbringe (vgl. S. 7-17 der Berufungsbegründung, GA 507 ff.). Diese gängige Kennzeichnungspraxis des Verkehrs und insbesondere der Beklagten habe das Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt. Insofern gelte etwas Anderes als bei Onlineangeboten. Die Schuhlasche sei die „Visitenkarte“ der Beklagten als eines der weltweit bekanntesten „Unternehmen“. Aufgrund ihrer Kennzeichnungspraxis erwarte der Verkehr auf der Schuhlasche herkunftshinweisende Kennzeichen und keine reine Modellbezeichnung. Das Landgericht habe auch zu Unrecht angenommen, der Verkehr gehe im Schuhbereich nur von Kooperationen mit bekannten Marken aus. Ausweislich Anlagen B6, K10 und K11 fänden auch Kooperationen mit nicht bekannten Marken ohne zusätzliche Abbildung eines Logos statt, die auf Schuhlaschen wiedergegeben würden. Die Widerklage sei aufgrund der Aussage der Zeugin zutreffend abgewiesen worden. Mit Blick auf die von dieser mitgeteilten Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Umsätze mit unter der Marke „MO“ vertriebenen Schuhen wäre die Vorlage weiterer Unterlagen nicht aussagekräftig.
Die Klägerin beantragt:
I. Unter Abänderung des Urteils des Landgericht[s] Frankfurt am Main vom 22. Juli 2022, Az.: 3-08 O 22/20, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000 Euro; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu
unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Sportschuhe (in allen Farben und/oder Farbkombinationen), die ohne Zustimmung der Klägerin mit dem Zeichen „NIKE COURT MO + römische Zahl oder arabische Zahl) wie aus dem Anlagenkonvolut zum Antrag ersichtlich gekennzeichnet sind, zu bewerben und/oder anzubieten und/oder zu veräußern und/oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen;
II. Unter Abänderung des Urteils des Landgericht[s] Frankfurt am Main vom 22. Juli 2022, Az.: 3-08 O 22/20, die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage von Rechnungen und/oder Lieferscheinen Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer der Waren i.S.d. Ziff. I zu erteilen;
III. Unter Abänderung des Urteils des Landgericht[s] Frankfurt am Main vom 22. Juli 2022, Az.: 3-08 O 22/20, die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Verkäufe der Waren i.S.d. Ziff. I, sortiert nach dem Verkaufsdatum, in der jeweiligen Menge, dem jeweiligen Verkaufspreis sowie den Einkaufspreis bzw. die Herstellungskosten, die Vertriebskosten und die Gemeinkostenanteil für die jeweils verkauften Produkte sowie den jeweils erzielten Gewinn enthält, Auskunft zu erteilen, auch zum Gesamtumsatz und -gewinn, der durch die Verkäufe der in Ziff. I genannten Waren erzielt wurde.
IV. Unter Abänderung des Urteils des Landgericht[s] Frankfurt am Main vom 22. Juli 2022, Az.: 3-08 O 22/20, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetz[t]en, der durch die in Ziff I genannten Handlung entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
V. Unter Abänderung des Urteils des Landgericht[s] Frankfurt am Main vom 22. Juli 2022, Az.: 3-08 O 22/20, die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.293,45 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und - im Wege der Anschlussberufung -
das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 22. Juli 2022 (Az. 3-08 O 22/20) abzuändern, soweit die Widerklage abgewiesen wurde, und die Klägerin zu verurteilen,
1) in die Löschung ihrer beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 39939194 eingetragenen Marke „MO“ für die Waren „Schuhe“ und in die Einschränkung der Waren „Bekleidungsstücke“ durch den Zusatz „mit Ausnahme[n] von Schuhen“ gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen;
2) festzustellen, dass der Verfall der deutschen Marke „MO“ mit der Nummer 39939194 am 24. Dezember 2004 eingetreten ist.
Die Klägerin beantragt,
die Anschlussberufung der Beklagten abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie ist der Auffassung, das unbekannte Zeichen „MO“ sei innerhalb des Schriftzugs „COURT MO [Ziffer]“ - in dem „Court“ und die jeweilige Ziffer nur beschreibenden Anklang hätten - nicht herkunftshinweisend. Es sei stehe weder in unmittelbarem Zusammenhang mit der Marke „NIKE“ noch sei es markentypisch hervorgehoben. Die Entscheidung des Senats vom 17.01.2019 (Az. 6 U 167/17, Anlage K6 [GA 74 ff.]) sei durch die nachfolgenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs „SAM“ (Urteil vom 07.03.2019 - I ZR 195/17) und „Damen Hose MO“ (Urteil vom 11.04.2019 - I ZR 108/18) überholt. Daher habe der Senat mit Beschluss vom 19.11.2021 (Az. 6 W 97/21) zu Recht in dem von der Marke „Superdry“ abgesetzten Schriftzug „Stoffhosen SAM SHORTS Uni“ mit einer auf den Streitfall übertragbaren Begründung keine Verletzung der Klagemarke gesehen. Der Umstand, dass Teile ihrer Modellbezeichnungen als Marke eingetragen seien, rechtfertige nicht den (Umkehr-)Schluss, dass jede aufgedruckte Modellbezeichnung unabhängig von der konkreten Gestaltung als Herkunftshinweis aufgefasst werde. Dies sei nicht der Fall, wenn die Modellbezeichnung nicht bekannt und ihr ein eindeutiger, besonders hervorgehobener Herkunftshinweis vorangestellt sei. Die Annahme, „MO“ werde als Abkürzung für „Modell“ verstanden, sei mit Blick auf die Fahrzeugbezeichnungen von „Tesla“ („Tesla Model S“, „Tesla Model X“, „Tesla Model 3“) nicht widersprüchlich oder lebensfremd, zumal „MO“ als Abkürzung des englischen Wortes „model“ verwendet werde (GA 550 i.V.m. Anlage B13) und „LO“ und „HI“ in der Sneaker-Mode gebräuchliche Abkürzungen für eine niedrige („low“) bzw. hohe („high“) Schafthöhe seien (GA 551). Zwar sei bei bekannten Modellbezeichnungen wie „Golf“, „501“ und ggf. „Air Force I“ denkbar, dass der Verkehr darin einen zweiten Herkunftshinweis neben „VW“, „Levis“ bzw. „NIKE“ sehe, nicht aber bei dem unstreitig nicht bekannten Zeichen „COURT MO [Ziffer]“. Schließlich sei die Klägerin der Feststellung des Landgerichts, es fehle jedenfalls an einer Verwechslungsgefahr, nicht substantiiert entgegengetreten. Die Klagemarke sei allenfalls durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Sie habe innerhalb des vorgenannten Schriftzugs keine selbständig kennzeichnende Stellung. Jedoch sie die Widerklage zu Unrecht abgewiesen worden. Es sei nicht nachvollziehbar, wie das Landgericht allein aufgrund der Aussage der Zeugin von einer rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke habe ausgegangen können, obwohl die Klägerin trotz langer Verfahrensdauer keine naheliegenderen, sachnäheren und damit sichereren Beweismittel vorgelegt habe. Die Zeugin könne auch dann eine objektiv unrichtige Aussage zu den angegebenen Umsätzen getätigt haben, wenn sie diese nicht erfunden haben sollte. Das Landgericht hätte sich daher nicht nur auf die Zeugenaussage stützen dürfen, sondern - zumindest flankierend - schriftliche, eine Nachprüfung ermöglichende Unterlagen anfordern müssen. So sei etwa unklar, ob die Zeugin die von ihr angegebenen Umsatzzahlen umfassend ermittelt oder anhand von Stichproben extrapoliert habe. Wie das Landgericht nicht verkannt habe, belege die einzige vorgelegte Rechnung an X keinen markenrechtserhaltenden Verkauf von Schuhen mit „MO“-Hangtag (Anhänger). Insoweit sei die Klägerin beweisfällig geblieben.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg. Die Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet.
I. Die Berufung wendet sich zu Recht nicht dagegen, dass das Landgericht die Klage für zulässig gehalten hat.
1. Die in jedem Verfahrensstadium von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die gegen die Beklagte mit Sitz in den Niederlanden gerichtete Klage folgt aus Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO (VO (EU) Nr. 1215/2012). Außerdem hat sich die Beklagte rügelos auf die Klage eingelassen (Art. 26 Brüssel Ia-VO).
2. Entgegen der von der Klägerin erstinstanzlich vertretenen Auffassung ist der Unterlassungsantrag aus den im angefochtenen Urteil angeführten Gründen hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Soweit die Klägerin geltend gemacht hat, vom Antrag seien auch zulässige Handlungsformen erfasst, so gehe der Verkehr bei Hinzufügen einer Vielzahl von Ziffern von einer bloßen Modellbezeichnung aus, auch seien beliebige Kombinationen arabischer und römischer Ziffern denkbar, ist die konkrete Verletzungsform nach zutreffender Auffassung des Landgerichts durch die Bezugnahme auf die sich aus dem Anlagenkonvolut zum Antrag ergebenden Benutzungsformen hinreichend konkretisiert. Würden der Wortfolge „COURT MO“ zahlreiche Ziffern und/oder Kombinationen aus römischen und/oder arabischen Zahlen hinzugefügt, läge keine kerngleiche Abwandlung mehr vor, in der das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (vgl. insofern z.B. BGH, Beschluss vom 13.10.2022 - I ZR 98/21, GRUR 2023, 839 Rn. 10 mwN - Regalsystem III; Urteil vom 09.12.2021 - I ZR 146/20, GRUR 2022, 399 Rn. 11 - Werbung für Fernbehandlung).
3. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für den Berufungsantrag zu IV folgt daraus, dass die Klägerin den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch vor Erteilung der mit dem Berufungsantrag zu III begehrten Auskünfte nicht beziffern kann. Das Feststellungsinteresse entfällt im gewerblichen Rechtsschutz in der Regel - so auch hier - nicht schon dadurch, dass der Kläger im Wege der Stufenklage auf Leistung klagen könnte (§ 254 ZPO). Die Feststellungsklage ist trotz an sich möglicher Leistungsklage gegeben, wenn sie durch prozessökonomische Erwägungen geboten ist. Dies ist im gewerblichen Rechtsschutz meist der Fall, da selbst nach erteilter Auskunft die Begründung des Schadensersatzanspruchs Schwierigkeiten bereiten kann und einer eingehenden sachlichen Prüfung - auch hinsichtlich der Berechnungsmethode - bedarf. Außerdem schützt die Feststellungsklage den Verletzten in stärkerem Maße vor einer drohenden Verjährung (§ 218 Abs. 1 BGB; vgl. z.B. BGH, Urteil vom 17.05.2001 - I ZR 189/99, GRUR 2001, 1177, 1178 [juris Rn. 27 f.] - Feststellungsinteresse II).
4. Soweit das Landgericht die Frage eines Rechtsmissbrauchs der materiellen Anspruchsberechtigung zugeordnet hat, kann dahingestellt bleiben, ob diese Einordnung mangels einer § 8c Abs. 1 UWG nF entsprechenden gesetzlichen Vorschrift (zu dieser z.B. Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 4. Aufl. 2023, § 8c Rn. 3 f., 7 mwN) zutreffend ist (anders etwa noch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 07.07.2022 - 6 U 239/21, WRP 2022, 1287 Rn. 5). Eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der von der Klägerin verfolgten Ansprüche lässt sich nicht feststellen (zur Beweislast, vgl. z.B. Feddersen aaO, § 8c Rn. 42 mwN). Der Umstand, dass die Klägerseite über 160 Einzelmarken für jeweils eng begrenzte Modelinien bzw. Stilrichtungen verfügt (vgl. Anlage B1, GA 159), rechtfertigt für sich gesehen nicht die Annahme, diese Marken dienten vorwiegend dazu, Ansprüche gegen Markenverletzter geltend zu machen. Die Klägerin hat die zahlreichen Markeneintragungen mit dem von ihr verfolgten „Plattform-Modell“ begründet, bei dem verschiedene Waren über unterschiedliche Internetplattformen unter verschiedenen Marken vertrieben würden, um gezielt bestimmte Zielgruppen anzusprechen. Sie hat außerdem unwidersprochen behauptet, nur aus 14 Marken gegen Rechtsverletzungen vorzugehen und substantiiert dargetan, dass sie die Klagemarke für Bekleidungsstücke benutzt habe und nach wie vor benutze (vgl. z.B. Anlagen K15 [Anlagenband], K31[GA 306 f.]). Soweit die Klägerin in der Klageschrift einen Streitwert von 600.000 Euro angegeben hat, bietet dies ebenfalls keinen Hinweis auf einen Rechtsmissbrauch. Sie hat dies mit der überragenden Bekanntheit der Beklagten und der ihres Erachtens bestehenden Schwere der Markenverletzung durch die Benutzung der Klagemarke auf Schuhlaschen von „NIKE“-Sportschuhen begründet.
II. Die Klage ist bis auf einen Teil des begehrten Abmahnkostenersatzes begründet.
1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MarkenG zu.
a) Soweit der auf eine Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 Satz 1 MarkenG nur besteht, wenn das beanstandete Verhalten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung rechtswidrig ist (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 11.04.2019 - I ZR 108/18, GRUR 2019, 1289 Rn. 10 mwN - Damen Hose MO; Urteil vom 23.03.2023 - I ZR 17/22, GRUR 2023, 1116 Rn. 26 mwN - Aminosäurekapseln, jeweils zur Revisionsinstanz), sind die für den Streitfall maßgeblichen Vorschriften des Markengesetzes, insbesondere § 14 MarkenG, zwar mit Wirkung ab dem 14.01.2019 novelliert worden. Dadurch hat sich gegenüber der bis zum 13.01.2019 geltenden Fassung (MarkenG aF) aber keine inhaltliche Änderung ergeben.
b) Nach zutreffender Auffassung der Klägerin besteht zwischen den beanstandeten Zeichennutzungen und der Klagemarke eine Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MarkenG aF/nF).
aa) Zwar liegt keine sog. Doppelidentität (§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MarkenG) vor.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht nur auf die Buchstabenfolge „MO“ auf den Schuhlaschen der Beklagtenseite abzustellen. Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts sind sich gegenüberstehende Kennzeichen bei der Beurteilung der Ähnlichkeit grundsätzlich jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 09.07.2020 - I ZB 80/19, GRUR 2020, 1202 Rn. 26 - YOOFOOD/YO). Auch ist in den Zeichenvergleich, soweit der Verkehr aufgrund beschreibender Angaben in einer angegriffenen Gesamtbezeichnung selbständige Zeichen sieht, nicht die Gesamtbezeichnung, sondern allein das eigenständige, mit der Klagemarke identische Zeichen einzubeziehen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 07.03.2019 - I ZR 195/17, GRUR 2019, 522 Rn. 22 - SAM; Urteil vom 14.11.2019 - I ZR 217/18, K&R 2020, 216 Rn. 19). Allerdings sind „COURT“ und die jeweilige arabische oder römische Ziffer in der Bezeichnung „COURT MO [Ziffer]“) für Schuhe nicht glatt beschreibend. Die drei Bestandteile der Gesamtbezeichnung werden vom angesprochenen Verkehr, zu dem sowohl gewerbliche Abnehmer als auch Endverbraucher gehören, weshalb der Senat die Feststellungen zum Verkehrsverständnis selbst treffen kann (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 07.03.2019 - I ZR 195/17, GRUR 2019, 522 Rn. 33 mwN - SAM), auch im Übrigen nicht als selbständige Zeichen, sondern als einheitliches Gesamtzeichen wahrgenommen.
bb) Allerdings hat die Beklagte durch Anbringung des Gesamtzeichens „COURT MO [Ziffer]“ auf den Laschen der von ihr in Deutschland vertriebenen Sportschuhe im geschäftlichen Verkehr ein mit der Klagemarke ähnliches Zeichen benutzt und dadurch eine Verwechslungsgefahr geschaffen.
(1) In den Zeichenvergleich ist insoweit nicht auch die auf den Schuhlaschen blickfangmäßig herausgestellte Marke „NIKE“ einzubeziehen. Der angesprochene Verkehr erkennt darin die durch Schriftgröße, Farbe und grafische Hintergrundgestaltung vom Zeichen „COURT MO [Ziffer]“ abgesetzte Herstellerangabe. Daher kommt es für die Frage einer Verwechslungsgefahr nur auf das Kombinationszeichen „COURT MO [Ziffer]“ an (siehe bereits OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.01.2019 - 6 U 167/17, WRP 2019, 782 Rn. 30 [juris Rn. 47], zu den Zeichen „COURT MO 4“ und „COURT MO 5“).
(2) Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte das Gesamtzeichen „COURT MO [Ziffer]“ nach Art einer Zweitmarke kennzeichenmäßig benutzt.
(a) Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist insbesondere auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (vgl. z.B. BGH, GRUR 2019, 1289 Rn. 22 - Damen Hose MO; GRUR 2019, 522 Rn. 26 mwN - SAM; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 07.07.2022 - 6 U 239721, WRP 2022, 1287 Rn. 9 [juris Rn. 14]). Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die Verkehrsauffassung wird durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Verkehr entgegentritt. Abzustellen ist ferner auf die Kennzeichnungsgewohnheiten im maßgeblichen Warensektor, insbesondere auf die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden. Insoweit gibt es im Bekleidungssektor verschiedene Kennzeichnungsgewohnheiten (vgl. z.B. OLG Frankfurt a.M., WRP 2022, 1287 Rn. 9 [juris Rn. 14]).
Für das Verständnis als Herkunftshinweis genügt insoweit im Bekleidungssektor nicht, dass die Bezeichnung originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend verstanden wird. Es reicht für sich genommen auch nicht, dass der Verkehr im Allgemeinen und im Bekleidungssektor im Besonderen an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt ist (vgl. z.B. BGH, K&R 2020, 216 Rn. 28; OLG Frankfurt a.M., WRP 2022, 1287 Rn. 11 [juris Rn. 16]).
(b) Nach diesen Maßstäben ist vorliegend davon auszugehen, dass der Verkehr in dem Gesamtzeichen „COURT MO [Ziffer]“ einen Herkunftshinweis im Sinne einer Zweitmarke sieht.
(aa) Zwar nimmt er an, dass „COURT MO [Ziffer]“ das konkrete Schuhmodell bezeichnet, wobei die Ziffer als Nummer des Modells der betreffenden Schuhserie verstanden werden kann (vgl. auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.01.2019 - 6 U 167/17, juris Rn. 54: Hinweis auf eine Größenangabe, Ausstattungsvariante oder technische Spezifikation).
Damit ist aber noch nicht gesagt, dass eine markenmäßige Benutzung zu verneinen ist. Ist ein Zeichen als Modellbezeichnung anzusehen, schließt dies eine markenmäßige Benutzung nach Art einer „Zweitmarke“ nicht aus. Eine Zweitmarke ist regelmäßig auch eine Modellbezeichnung. Sie dient neben der für eine ganze Produktlinie vorgesehenen Dachmarke der Kennzeichnung eines konkreten Modells (z.B. VW Golf, Levi’s 501, kinder-bueno, etc.). Allerdings hat nicht jede Modellbezeichnung die Funktion einer Zweitmarke. Dies setzt vielmehr voraus, dass der Verkehr die Modellbezeichnung einem bestimmten Hersteller zuordnet und nicht davon ausgeht, dass nur ein allein der internen Zuordnung dienendes Bestellzeichen vorliegt, das auch andere Hersteller zur internen Individualisierung ihrer Modelle verwenden können (vgl. z.B. OLG Frankfurt a.M., WRP 2022, 1287 Rn. 13 [juris Rn. 18]; Beschluss vom 19.11.2021 - 6 W 97/21, juris Rn. 8 - Stoffhosen SAM SHORTS Uni, jeweils mwN).
(bb) Nach diesen Kriterien ist im Streitfall von einer markenmäßigen Zeichenbenutzung nach Art einer Zweitmarke auszugehen.
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist kein Internetangebot, sondern eine unmittelbar auf den von der Beklagten vertriebenen Sportschuhen angebrachte Kennzeichnung.
Bei auf Bekleidungsstücken angebrachten Zeichen hängt es grundsätzlich von der Art und Platzierung des Zeichens ab, ob der angesprochene Verkehr darin einen Hinweis auf die Herkunft des Bekleidungsstücks oder ein bloßes dekoratives Element sieht. In Zeichen, die sich auf eingenähten Etiketten auf der Innenseite von Bekleidungsstücken befinden, wird der Verkehr regelmäßig einen Herkunftshinweis sehen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 07.03.2019 - I ZR 195/17, GRUR 2019, 522 Rn. 42 - SAM; GRUR 2019, 1289 Rn. 25 - Damen Hose MO; K&R 2020, 216 Rn. 26; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 03.09.2020 - 6 U 94/19, juris Rn. 56, jeweils mwN). Außerdem stellen auf Jeanshosen angebrachte Zeichen, etwa außen am Bund auf einem angenähten Lederstück, typischerweise eine herkunftshinweisende Verwendung dar (vgl. z.B. BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 51 mwN - SAM).
Letzteres gilt auch hier. Bei der streitgegenständlichen Zeichenbenutzung auf den Schuhlaschen geht der Verkehr nicht von einer bloßen Modellbezeichnung aus, die auch andere Hersteller verwenden können. Die angegriffenen Zeichen auf den Schuhlaschen dienen erkennbar nicht allein der betriebs- bzw. unternehmensinternen Unterscheidung verschiedener Sportschuhmodelle der Beklagtenseite. Es wäre absolut unüblich, eine interne Modellbezeichnung oder ein bloßes Bestellzeichen äußerlich sichtbar auf einem zum Tragen durch einen Endverbraucher bestimmten Schuh anzubringen. Es erscheint auch fernliegend, dass der angesprochene Verkehr in Deutschland in „MO“ die Abkürzung des englischen Worts „model“ sehen könnte. Daher kann dahingestellt bleiben, ob dies überhaupt zu einer abweichenden Bewertung führen würde. Die Klägerin hat substantiiert - und insoweit unwidersprochen - dargetan, dass Hersteller wie insbesondere sie selbst auf den Laschen von (Sport-)Schuhen Zweitkennzeichen anbringen, um eine Markenkooperation oder Zweitmarke zum Ausdruck zu bringen. Dem ist die Beklagte nur mit dem Verweis entgegengetreten, Markenkooperationen und Logos würden vielfach an anderen Stellen von Sportschuhen angebracht (vgl. S. 6 des Schriftsatzes vom 05.10.2020 [GA 230] i.V.m. Anlage B6 bis B8 [GA 251 ff.]. Dies hindert nicht die Feststellung, dass Zweitmarken jedenfalls auch auf Sportschuhlaschen abgebildet werden. Zwar kommt es grundsätzlich nicht auf die Gepflogenheiten eines einzelnen Herstellers an, sondern auf die bei den betreffenden Waren üblichen Kennzeichnungsgewohnheiten. Die von der Beklagten und/oder anderen Unternehmen des NIKE-Konzerns vertriebenen Schuhe mit einer Zweitmarke auf der Schuhlasche (vgl. S. 3-13 des Schriftsatzes vom 23.07.2020 [GA 186 ff.]; Anlage K10 und K11 [Anlagenband]) sind aber aufgrund der weltweiten Bedeutung, Bekanntheit und Beliebtheit von „NIKE“-Sportschuhen geeignet, den Kennzeichengebrauch in dem maßgeblichen Warensektor mitzuprägen. Soweit die Beklagte erstinstanzlich geltend gemacht hat, „MO“ würde auch von anderen Herstellern als Modellbezeichnet verwendet, betreffen die angeführten Beispiele nach zutreffender Auffassung des Landgerichts weitgehend abweichend gestaltete Modellzeichnungen (z.B. „New Balance M 990 Mo GR 4 MID“ oder „Dockers by Gerli Herren 42mo006 Sneaker“) oder von der Klägerseite verfolgte Rechtsverletzungen („Reebok Classic Leather MO“).
Ausgehend davon erfüllt das Gesamtzeichen erkennbar eine Herkunftsfunktion im Sinne einer Zweitmarke (vgl. insofern auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.01.2019 - 6 U 167/17, WRP 2019, 782 Rn. 31 f. [juris Rn. 48 f.], zu den Zeichen „COURT MO 4“ und „COURT MO 5“ auf Schuhlaschen; Beschluss vom 17.09.2021 - 6 W 51/21, juris Rn. 10, zur Angebotsüberschrift „Threadbare Rundhalspullover ‚Sam‘“; Urteil vom 11.03.2021 - 6 U 273/19, GRUR-RR 2021, 360 Rn. 46, 49 - Tommy Hilfiger MO LOGO SCARF). Ob der Verkehr in dem Zeichen einen Hinweis auf eine Markenkooperation oder auf eine Zweitmarke der Beklagten sieht, ist unerheblich.
Für eine herkunftshinweisende Funktion spricht auch, dass das angegriffene Gesamtzeichen unmittelbar an die Herstellermarke „NIKE“ anschließt (vgl. insofern z.B. BGH, GRUR 2019, 1289 Rn. 38 - Damen Hose MO). Nach zutreffender Auffassung der Klägerin nimmt es am Blickfang der Schuhlasche teil, auch wenn die Dachmarke „NIKE“ deutlich hervorgehoben und optisch vom angegriffenen Zeichen abgesetzt ist. Die Bestandteile „COURT“ und „MO“ sind in dem Zeichen „COURT MO [Ziffer]“ durch die Großbuchstaben markenmäßig hervorgehoben (vgl. demgegenüber OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.11.2021 - 6 W 97/21, juris Rn. 8 - Stoffhosen SAM SHORTS Uni). Außerdem ist „MO“ kein Name oder Wort, der/das dem Verkehr als Modellbezeichnung verschiedener Hersteller geläufig wäre (vgl. insofern z.B. BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 43 - SAM).
(3) Die markenmäßige Nutzung des Zeichens „COURT MO [Ziffer]“ durch die Beklagte ohne Zustimmung der Klägerin hat eine Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke begründet.
(a) Die Frage, ob eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 15.10.2020 - I ZR 135/19, GRUR 2021, 724 Rn. 31 - PEARL/PURE PEARL; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.01.2019 - 6 U 167/17, juris Rn. 50).
(b) Nach diesen Maßstäben liegt bei gebotener Gesamtwürdigung eine Verwechslungsgefahr vor.
(aa) Es besteht Warenidentität (vgl. bereits OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.01.2019 - 6 U 167/17, WRP 2019, 782 Rn. 34 [juris Rn. 51]).
(bb) Die Klagemarke verfügt über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Es handelt sich um eine Buchstabenkombination, die als Wortmarke eingetragen ist. Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder - was dem entspricht - durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof wiederholt angenommen, Buchstabenfolgen verfügten von Haus aus regelmäßig über durchschnittliche Kennzeichnungskraft, wenn Anzeichen für eine abweichende Beurteilung auf dem jeweiligen Waren- und Dienstleistungssektor fehlten. Eine originäre Kennzeichenschwäche besteht nicht. Wie oben bereits dargetan wurde, erkennt der angesprochene Verkehr in Deutschland in der Buchstabenfolge „MO“ mit Blick auf die Großschreibung und den fehlenden Punkt keine Abkürzung für „Modell“ oder (Englisch) „model“ (vgl. insgesamt bereits OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.01.2019 - 6 U 167/17, WRP 2019, 782 Rn. 3 [juris Rn. 52]).
(cc) Zwischen der Klagemarke und den angegriffenen Kombinationszeichen besteht ein durchschnittlicher Grad an Ähnlichkeit (vgl. bereits OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.01.2019 - 6 U 167/17, WRP 2019, 782 Rn. 36 f. [juris Rn. 53 f.], zu den Zeichen „COURT MO 4“ und „COURT MO 5“).
Wie der Senat bereits entscheiden hat, ist wird das Gesamtzeichen durch den Bestandteil „MO“ geprägt wird (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.01.2019 - 6 U 167/17, WRP 2019, 782 Rn. 37 [juris Rn. 54], zu den Zeichen „COURT MO 4“ und „COURT MO 5“; zur Möglichkeit, dass ein Bestandteil eines komplexen Kennzeichens darin prägend ist oder eine selbständig kennzeichnende Stellung hat, vgl. z.B. BGH, GRUR 2020, 1202 Rn. 26 mwN - XOOFOOD/YO; Urteil vom 05.12.2012 - I ZR 85/11, GRUR 2013, 833 Rn. 45 - Culinaria/Villa Culinaria). Der Bezeichnung „COURT“ wird von den angesprochenen Verkehrskreisen im Zusammenhang mit den gekennzeichneten Sportschuhen ein beschreibender Anklang beigemessen. Sie bezeichnet den Sportplatz, etwa einen „Tenniscourt“, auf dem das jeweilige Schuhmodell getragen werden kann. Der nachgestellten arabischen oder römischen Ziffer misst der Verkehr keine herkunftshinweisende Bedeutung bei. Sie prägt den Gesamteindruck daher nicht mit (vgl. bereits OLG Frankfurt am Main, WRP 2019, 782 Rn. 37 [juris Rn. 54], die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist zurückgewiesen worden, vgl. BGH, Beschluss vom 02.10.2019 - I ZR 39/19, Anlage K7, GA 96 f.).
(dd) Bei gebotener Gesamtbetrachtung ist die Zeichenähnlichkeit aufgrund der weiteren Bestandteile im angegriffenen Gesamtzeichen zwar nur als durchschnittlich einzustufen. Dies genügt aber, um mit Blick auf die Warenidentität und die durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke eine Verwechslungsgefahr zu begründen (vgl. u.a. auch OLG Frankfurt am Main, WRP 2019, 782 Rn. 40 [juris Rn. 57], zu den Zeichen „COURT MO 4“ und „COURT MO 5“; GRUR-RR 2021, 360 Rn. 50 - Tommy Hilfiger MO LOGO SCARF; Urteil vom 03.09.2020 - 6 U 94/19, juris Rn. 66).
c) Die von der Beklagten erstinstanzlich erhobene Einrede der Nichtbenutzung der Klagemarke greift nicht durch.
aa) Nach § 25 Abs. 2 Satz 1 MarkenG hat der Kläger, wenn er Ansprüche wegen Verletzung einer eingetragenen Marke im Sinne der §§ 14 und 18 bis 19c MarkenG im Wege der Klage geltend gemacht, auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zum Zeitpunkt der Klageerhebung seit mindestens fünf Jahren kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich war.
(1) Die Klagemarke wurde am 24.08.1999 unter anderem für Schuhe eingetragen (Anlage K1. GA 17 f.), für die sie auch nach wie vor Schutz genießt. Die fünfjährige Benutzungsschonfrist endete vor der streitgegenständlichen Klage. Nach § 25 Abs. 2 Satz 1 MarkenG kommt es daher darauf an, ob die Klagemarke im Sinne von § 26 MarkenG innerhalb von fünf Jahren vor Klageerhebung rechtserhaltend benutzt worden ist. Insoweit ist auf den Zeitraum vor der Zustellung der Klageschrift am 20.01.2020 (vgl. GA 130, 135) abzustellen. Entscheidend ist damit der Zeitraum vom 20.01.2015 bis zum 20.01.2020. Die Klägerin hat nachweisen müssen, dass sie die Marke innerhalb dieses Zeitraums rechtserhaltend benutzt hat.
(2) Eine rechtserhaltende ernsthafte Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG setzt voraus, dass die Marke in einer Weise verwendet wird, die in dem betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile für die betroffenen Waren oder Dienstleistungen gegenüber denjenigen anderer Unternehmer zu gewinnen oder zu behalten. Selbst eine geringfügige Benutzung kann als ernsthaft anzusehen sein, wenn sie mit Blick auf die Gewinnung oder Erhaltung von Marktanteilen wirtschaftlich gerechtfertigt ist. Dagegen sind symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, ausgeschlossen. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet worden ist, um Marktanteile zu behalten oder zu gewinnen. Maßgeblich sind insoweit die Art der Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung (vgl. z.B. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.01.2019 - 6 U 167/17, WRP 2019, 782 Rn. 16 [juris Rn. 33]; Urteil vom 03.09.2020 - 6 U 94/19, juris Rn. 50, jeweils mwN).
(3) Insoweit hat das Landgericht für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend als bewiesen angesehen, dass die Klägerseite die Klagemarke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Klageerhebung rechtserhaltend für Schuhwaren (vgl. insofern § 25 Abs. 2 Satz 3 MarkenG) benutzt hat. Durchgreifende Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser entscheidungserheblichen Feststellung begründen könnten, sind nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.
(a) Das Landgericht hat eingehend begründet, weshalb es aufgrund der nach seiner Einschätzung glaubhaften Aussage der Zeugin zu der Überzeugung gelangt ist, dass die Klägerseite die Klagemarke rechtserhaltend für Schuhe benutzt hat (siehe insofern auch bereitsOLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.01.2019 - 6 U 167/17, WRP 2019, 782 Rn. 21 [juris Rn. 38]). Es hat ausgeführt, die Zeugin habe ausgesagt, die Klägerin habe mit dem Verkauf von Schuhen unter der Marke „MO“ in den Jahren 2015 und 2016 mehr als 50.000 Euro Umsatz erzielt. Dies entspreche mehreren Tausend Paar Schuhen. Diese Verkaufstätigkeit sei in den Folgejahren eher noch ausgeweitet worden. Die Schuhe seien mit dem Zeichen „MO“ auf einem sog. „Hangtag" vertrieben worden. Diese Angaben der Zeugin seien glaubhaft. Sie genügten, um eine ernsthaften Benutzung im gesamten relevanten Zeitraum feststellen zu können. Die Zeugin habe anschaulich und nachvollziehbar erläutert, woher sie diese Erkenntnis habe. Sie habe angegeben, dass die Verkaufszahlen einer bestimmten Produktkategorie unter einer bestimmten Marke in ihrem Unternehmen nicht ohne Weiteres abgerufen werden könnten. Daher habe sie anlässlich ihrer Vernehmung in dem (anderen) Verfahren 3-08 O 35/17 die Zahlen vor einigen Jahren ermittelt. Sie sei sämtliche Positionen in allen Rechnungen durchgegangen, was sehr aufwändig gewesen sei, da es sich oft um Rechnungen für Produkte verschiedener Marken gehandelt habe. Teils sei durch die Artikelbezeichnungen für sie ersichtlich gewesen, dass es sich um „MO“-Schuhe" gehandelt habe, teils sei nur erkennbar gewesen, dass es sich entweder um einen Schuh oder um ein Produkt der Marke „MO" gehandelt habe. In diesen Fällen habe sie anhand der Artikelnummer ermittelt, um welches Produkt es sich gehandelt habe. Dazu habe sie Mitarbeiter aus dem Controlling gebeten, die Artikelnummer in das elektronische Warenwirtschaftssystem einzugeben. Schließlich habe sie anhand der Artikelnummern die Gesamtzahl der verkauften „MO-Schuhe" ermittelt. Diese Aussage sei glaubhaft. Die Zeugin habe ihre Angaben aufrichtig, präzise und ohne besondere Vorbereitung gemacht, was sich daran zeige, dass sie zu den genauen Verkaufszahlen ab dem Jahr 2017 keine Auskunft habe geben können. Dies wäre aber zu erwarten gewesen, wäre sie darüber informiert worden, dass es aus Rechtsgründen auf den Zeitraum bis 2020 ankomme. Die Zeugin habe Wert darauf gelegt, ihre Angaben auf das zu beschränken, was sie selbst wahrgenommen habe. Sie habe an mehreren Stellen betont, dass sie zu bestimmten anderen Umständen (den Verkaufszahlen nach dem Jahr 2016 und zu Einzelheiten des Umgangs mit den Schuhen im Lager) nichts sagen könne. Sie habe auch keinen Hehl daraus gemacht, dass sie sich erst anlässlich ihrer damaligen Recherche damit beschäftigt habe, auf welche Weise die Marke „MO" bei Schuhen eingesetzt werde. Die Zeugin habe anschaulich erläutert, wie sie aus der Buchhaltung die maßgeblichen Zahlen ermittelt habe, und auf Nachfrage weitere Einzelheiten berichtet, die zweifelsfrei ihrem eigenen Erleben entsprächen. Dass die Zeugin die Zahlen nur grob und gerundet habe benennen können, sei in der Gesamtschau unerheblich. Aufgrund der Sachlichkeit ihrer Angaben und der Gewissenhaftigkeit ihrer Persönlichkeit sei ausgeschlossen, dass sie diese Zahlen erfunden habe. Die Zeugin habe auch Angaben dazu gemacht, auf welche Weise die Marke „MO" benutzt worden sei, nämlich durch einen „Hangtag" mit dem Schriftzug „MO", den sie beschrieben und zu dem sie erklärt habe, er sei an sämtlichen Schuhen angebracht worden, die in den Verkauf gegangen seien. Zwar habe sie nicht selbst wahrgenommen, dass der „Hangtag" an jedem Paar Schuhe befestigt worden sei. Sie habe aber erläutert, dass dies einer Arbeitsvorgabe im Lager entsprochen habe. Auf dieser Basis lasse sich feststellen, dass tatsächlich im Wesentlichen alle Schuhe mit diesem „Hangtag" versehen worden seien. Dass die Zeugin nicht genauer habe angeben können, worin genau diese Arbeitsvorgabe gründe bzw. woher sie wisse, dass es diese gebe, sei unschädlich. Das Vorgehen, die Schuhe mit dem „Hangtag" zu versehen, sei unternehmerisch überragend plausibel, da das Zeichen „MO" seinerzeit noch nicht auf den Schuhen selbst angebracht gewesen sei; nach glaubhafter Aussage der Zeugin seien „No Name"-Schuhe zugekauft worden. Der Umstand, dass es nach Wissen der Zeugin von hauseigenen Designern gestaltete „Hangtags" gegeben habe, die die Klägerin selbst habe herstellen lassen, lasse den Schluss darauf zu, dass im Wesentlichen mit allen Schuhen, die ausweislich der Buchhaltung unter der Marke „MO" verkauft worden seien, so verfahren worden sei. Gegenteiliges belege der von der Beklagten vorgelegte Screenshot mit einem Paar Schuhe im Online-Shop „O" ohne Hangtag nicht. Zum einen liege dieser Vorgang außerhalb des relevanten Zeitraums, zum Anderen könne ein Etikett wie ein Hangtag für die Ablichtung entfernt worden sein. Schließlich habe die Zeugin hinreichend belastbar ausgesagt, dass der Großteil des Umsatzes auf Deutschland entfallen sei. Hierzu müssten aus vorgenannten Gründen keine absoluten Zahlen festgestellt werden. Dass die Zeugin ihre Aussage aus eigener Wahrnehmung zuverlässig habe treffen können und dass diese deshalb glaubhaft sei, ergebe sich aus ihren Angaben zu den Vertriebswegen. Eine fehlende Ernsthaftigkeit der Markenbenutzung folge entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht daraus, dass ausweislich einer Rechnung nur 14 Paar Schuhe an X verkauft worden seien (Anlage K 29). Etwas Anderes wäre nur diskutabel, wenn es sich um die einzige Rechnung an X im Jahr 2016 gehandelt und es keine anderen Abnehmer gegeben hätte. Die Zeugin habe aber glaubhaft ausgesagt, dass es unter der Kategorie „X Lounge" - auf die sich die Rechnung in Anlage K 29 beziehe - einige Male im Jahr Angebote gegeben habe, die ein paar Tage gelaufen seien, dass es aber auch Abrechnungen über die „normalen" Online-Portale gegeben habe und gebe, wo laufend verkauft werde und Endverbrauchern Rechnungen gestellt würden.
(b) Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen bestehen nicht. Zwar genügen die von der Klägerin zur Akte gereichten Unterlagen für sich betrachtet nicht, um eine rechterhaltende Benutzung zu belegen (vgl. z.B. die Fotos von Schuhen mit „MO“-Hangtags in Anlage K2 [GA 19 ff.]). Sie stützen aber die vom Landgericht anhand der Zeugenvernehmung gewonnene Einschätzung. Die Zeugin hat auch bereits in einem anderen Verfahren sowie im vorliegenden Rechtsstreit erstinstanzlich am 31.03.2021 vor der zunächst zuständigen Kammervorsitzenden entsprechend ausgesagt (vgl. GA 335 ff.). Zwar hat sie mangels erneuter Ermittlung der Zahlen nicht angeben können, wie viele Schuhe ab dem Jahr 2017 verkauft worden sind. Sie hat aber ausgesagt, dass bis heute online Schuhe verkauft würden (vgl. insofern u.a. auch Anlagen K15 S. 8 f., K27, K30 [jeweils im Anlagenband], B13 [GA 463 ff.]), wobei diese seit dem Jahr 2021 nicht mehr (nur) ein Hangtag mit der Marke „MO“, sondern dieses Branding auf der Innensohle hätten. Auch würden solche Schuhe nicht nur im eigenen Online-Shop der Klägerseite verkauft, sondern es bestünden auch Kooperationen mit X, Y, Z, Q und P.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landgericht nicht darauf hinwirken müssen, dass die Klägerin die Angaben der Zeugin mit schriftlichen Unterlagen unterlegt. Abgesehen davon, dass von der Zeugin zur Ermittlung der getätigten Umsätze herangezogenen Dokumente aus der internen Buchhaltung für sich betrachtet keine Aussagekraft hätten, da sich teilweise nur mit der Kenntnis, welche Ware einer Artikelnummer zugeordnet ist, feststellen ließe, ob eine Rechnungsposition den Verkauf eines Schuhs unter der Klagemarke „MO“ betrifft, sind die von der Beklagten angeführten Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte der Zeugin nicht geeignet, die vom Landgericht mit nachvollziehbaren Erwägungen getroffene Feststellung einer rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke in Frage zu stellen. Zu der nach § 286 ZPO erforderlichen gerichtlichen Überzeugung bedarf es keiner absoluten oder unumstößlichen Gewissheit. Es genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 18.01.2012 - VI ZR 116/11, NJW 2012, 1289 Rn. 9 mwN).
(c) Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass es für eine markenmäßige Benutzung ausgereicht hat, dass die Klagemarke (zunächst) nur auf „Hangtags“ an den Schuhen vorhanden war (vgl. insofern z.B. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 15.03.2018 - 6 U 143/16, GRUR-RR 2018, 339 Rn. 38 - Hudson; WRP 2019, 782 Rn. 21 [juris Rn. 38]; Urteil vom 03.09.2020 - 6 U 94/19, juris Rn. 50 mwN; Urteil vom 19.01.2023 - 6 U 38/22 [II. 2.], noch unveröffentlicht). Dass neben der Klagemarke dabei teilweise der Zusatz „ACCESSORIES“ verwendet worden sein mag (vgl. z.B. die Abbildungen Anlage K2, 19 ff. [19-21] und S. 4 des Protokolls der Zeugenvernehmung vom 31.03.2021 [GA 338]), ist wegen seiner beschreibenden Bedeutung und der deutlichen Hervorhebung der Buchstabenfolge „MO“ rechtlich unerheblich.
bb) Die Vorschrift des § 25 Abs. 2 Satz 2 MarkenG führt vorliegend nicht zu einer anderen Bewertung. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte überhaupt eine Nichtbenutzungseinrede nach dieser Vorschrift erhoben hat (vgl. insofern den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 21.11.2023 sowie LGU 4 aE) und ob diese Vorschrift europarechtskonform ist.
(1) Nach § 25 Abs. 2 Satz 2 MarkenG hat der Kläger, wenn der Zeitraum von fünf Jahren der Nichtbenutzung nach Erhebung der Klage endet, auf Einrede des Beklagten nachzuweisen hat, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorlagen.
(2) Wie in der Berufungsverhandlung erörtert worden ist, könnte diese Vorschrift europarechtswidrig sein. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich ihr Anwendungsbereich auch auf Marken erstreckt, bei denen die Benutzungsschonfrist vor Klageerhebung abgelaufen ist (vgl. insofern z.B. Dück/Hoppe in Ekey/Bender/Fuchs-Wissmann, Markenrecht, 4. Aufl. 2020, § 25 Rn. 38; Schmitz-Fohrmann in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl. 2023, § 25 Rn. 16; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021. § 25 Rn. 24). Die Vorschrift könnte dann gegen Art. 17 MarkenRL (RL (EU) 2015/2436) verstoßen. Danach kann der Inhaber einer Marke die Benutzung eines Zeichens nur so weit verbieten, wie die Rechte des Inhabers nicht gemäß Art. 19 MarkenRL zum Zeitpunkt der Erhebung der Verletzungsklage für verfallen erklärt werden können. Auf Verlangen des Beklagten hat der Markeninhaber den Nachweis zu erbringen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Zeitpunkt der Klageerhebung im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die sich die Klage stützt, gemäß Artikel 16 MarkenRL ernsthaft benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern das Eintragungsverfahren zum Zeitpunkt der Klageerhebung seit mindestens fünf Jahren abgeschlossen ist. Für eine bloße Mindestharmonisierung besteht insoweit kein Anhaltspunkt (vgl. Erwägungsgründe 10, 12 MarkenRL; Thiering aaO, § 25 Rn. 29).
Angesichts dieser Richtlinienvorgabe halten jedenfalls Teile der Literatur § 25 Abs. 2 Satz 2 MarkenG für europarechtswidrig (vgl. insofern z.B. Fezer/Hackbarth in Fezer, Markenrecht, 5. Aufl. 2023, § 25 Rn. 14; Schmitz-Fohrmann aaO., § 25 Rn. 11 [wobei im Satz „Nach zutreffender Ansicht ist dies der Fall (so auch SHT/Thiering 13. Aufl. § 25 Rn. 29)“ ggf. ein „nicht“ fehlt]; Thiering aaO, § 25 Rn. 29; offen gelassen von Bogatz in BeckOK Markenrecht, 33. Edition, Stand: 01.01.2023, § 25 Rn. 2.1; Kochendörfer, jurisPR-WettbR 1/2021 Anm. 2; Dück/Hoppe in Ekey/Bender/Fuchs-Wissmann, Markenrecht, 4. Aufl. 2020, § 25 Rn. 24, differenzierend danach, ob Art. 17 MarkenRL eine materiell-rechtliche oder eine verfahrensrechtliche Regelung trifft, die sich dann nach dem nationalen Prozessrecht richtete; Hacker, GRUR 2019, 235, 241 [b)]). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat (u.a.) bereits entschieden, dass für die Erklärung des Verfalls einer Unionsmarke (trotz fehlender ausdrücklicher Regelung) der Zeitpunkt der (Wider-)Klageerhebung maßgeblich sei (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-607/19, juris Rn. 50). Ein Argument ist dabei das mit der Unionsmarkenverordnung verfolgte Ziel, die Einheitlichkeit der Unionsmarke zu gewährleisten. Dieses könnte in Frage gestellt werden, wenn der Umfang des Markenschutzes im Rahmen von Widerklagen auf Erklärung des Verfalls je nach den Verfahrensvorschriften der Mitgliedstaaten, in denen diese Klagen erhoben werden, variieren könnte (Rn. 46 f.). Dem hat sich der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Bewässerungsspritze II angeschlossen (BGH, Urteil vom 22.07.2021 - I ZR 212/17, GRUR 2021, 1389 Rn. 14 - Bewässerungsspritze II). Im Fall „STELLA“, der eine Verfallsklage nach dem MarkenG betrifft, hat der Bundesgerichtshof für § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG außerdem ausdrücklich nicht mehr daran festgehalten, dass auch der Zeitraum nach Klageerhebung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz einzubeziehen sei (BGH, Urteil vom 14.01.2021 - I ZR 40/20, GRUR 2021, 736 Rn. 14 - STELLA).
Bei einer nicht durch Auslegung zu beseitigenden Europarechtswidrigkeit von § 25 Abs. 2 Satz 2 MarkenG wäre diese Vorschrift wegen des Vorrangs des Europarechts nicht anzuwenden (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 04.12.2018 - C-378/17, juris Rn. 35; Urteil vom 19.11.2019 - C-585/18, juris Rn. 156 ff.; BGH, Urteil vom 26.04.2018 - I ZR 121/17, GRUR 2018, 1271 Rn. 27 - Applikationsarzneimittel; Fezer/Hackbarth, aaO, § 25 Rn. 15; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, Einl. Rn. 3.13b; Thiering aaO, § 25 Rn. 26, 29; siehe auch EuGH, Urteil vom 02.03.2021 - C-824/18, juris Rn. 148).
(3) Die Frage der Europarechtskonformität von § 25 Abs. 2 Satz 2 MarkenG bedarf im Streitfall allerdings keiner Klärung.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin die rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke für Schuhe hinreichend substantiiert dargetan (vgl. u.a. LGU 6) und auch für die fünf Jahre vor der Berufungsverhandlung am 12.10.2023 zu beweisen vermocht (vgl. insofern bereits OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 03.09.2020 - 6 U 94/19, juris Rn. 49 ff., zur rechtserhaltenden Benutzung der Marke „MO“ für ein Bekleidungsstück [Schal]).
Das Landgericht hat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, dass im (gesamten) Zeitraum von fünf Jahren vor dem 11.06.2020 eine ernsthafte Benutzung der Klagemarke für Schuhe stattgefunden habe. Dabei hat es sich nicht nur auf die Aussage der Zeugin gestützt, die Klägerin habe mit dem Verkauf von Schuhen unter der Marke „MO“ in den Jahren 2015 und 2016 einen Umsatz von mehr als 50.000 Euro erzielt, was mehreren Tausend Paar Schuhen entspreche. Es hat seiner Feststellung auch zugrunde gelegt, dass die Zeugin glaubhaft ausgesagt habe, die Verkaufstätigkeit habe sich in den Folgejahren entsprechend entwickelt, es sei eher noch zu einer Ausweitung gekommen (vgl. LGU 14). Außerdem hat es die Angabe der Zeugin für glaubhaft gehalten, dass es neben besonderen Angeboten in der „X Lounge“ auch Abrechnungen über die „normalen“ Online-Portale gegeben habe „und gebe“ (LGU 16 aE). Die Feststellung genauer Verkaufszahlen für den Zeitraum bis 2020 hat es insoweit zutreffend für entbehrlich gehalten (LGU 15 f.).
Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellung bestehen auch insoweit nicht (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten haben in der erstinstanzlichen Verhandlung vom 06.07.2022 selbst auf das Online-Angebot eines fliederfarbenen Schuh der Marke „MO“ auf der Internetseite „O.de“ Bezug genommen (GA 456). Das „bis heute“ andauernde Angebot von Schuhen über Shopping-Portale bzw. -Clubs wie X, O und N sowie über eigene Internetseiten von Lizenznehmern hat die Zeugin bereits bei ihrer ersten Vernehmung durch das Landgericht am 31.03.2021 angegeben (GA 336, 338). Die Richtigkeit dieser Angabe wird auch insoweit dadurch gestützt, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zuvor einen Testkauf getätigt hatten. Der von ihnen erworbene sog. „Fliederschuh“ war mit „MO“-Hangtag versehen („Accessoire MO“, vgl. GA 337). Die Beklagte hat auch nicht in Abrede gestellt, dass unter der Klagemarke bis zum Zeitpunkt der jeweiligen Zeugenvernehmung online Schuhe vertrieben wurden.
d) Für die gemäß § 14 Abs. 5 Satz 1 MarkenG erforderliche Wiederholungsgefahr besteht aufgrund der begangenen Markenrechtsverletzungen eine tatsächliche Vermutung (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 01.12.2022 - I ZR 144/21, GRUR 2023, 255 Rn. 23 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III; Urteil vom 25.03.2021 - I ZR 37/20, GRUR 2021, 971 Rn. 57 - myboshi).
e) Die Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel beruht auf § 890 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 ZPO.
2. Der Anspruch auf die mit dem Berufungsantrag zu II begehrte sog. Drittauskunft - für den es ebenso wie für die übrigen Folgeansprüche grundsätzlich auf das zur Zeit der Verletzungshandlungen geltend Recht, und damit auf das inhaltlich übereinstimmende MarkenG aF ankommt (vgl. z.B. BGH, GRUR 2022, 229 Rn. 63 - ÖKO-TEST III) - folgt aus § 19 Abs. 1 und 3 Nr. 1 MarkenG aF. Der Anspruch auf Vorlage von Rechnungen und/oder Lieferscheinen ist insoweit höchstrichterlich anerkannt. Er dient unter anderem der Überprüfung der Verlässlichkeit der Auskunft (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 21.02.2002 - I ZR 140/99, Rn. 43, GRUR 2002, 709 - Entfernung der Herstellungsnummer III).
3. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten auch gemäß dem Berufungsantrag zu III nach § 242 Anspruch auf Vorlage eines geordneten Verzeichnisses mit den verkauften markenverletzenden Waren mit den geforderten Detailangaben (Verkaufsdatum, Menge, Ein- und Verkaufspreis bzw. Herstellungskosten, Vertriebskosten, Gemeinkostenanteil) einschließlich des Gewinns und des Gesamtumsatzes und -gewinns, den die Beklagte mit dem Vertrieb der markenverletzenden Schuhe erzielt hat. Dieser unselbständige Auskunftsanspruch dient der Vorbereitung und Durchsetzung des der Klägerin gegen die Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruchs, insbesondere der Berechnung des ersatzfähigen Schadens (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 16.12.2021 - I ZR 201/20, GRUR 2022, 229 Rn. 92 mwN - ÖKO-Test III). Da es dem Verletzten freisteht, zur Berechnung des zu fordernden Schadensersatzes im Kennzeichenrecht - wie bei anderen Schutzrechtsverletzungen - zwischen dem konkreten Schaden (vor allem dem entgangenen Gewinn) und einem abstrakten Schaden (Lizenzanalogie [vgl. § 14 Abs. 6 Satz 3 MarkenG] oder Verletzergewinn [vgl. § 14 Abs. 6 Satz 2 MarkenG]) zu wählen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 06.10.2005 - I ZR 322/02, GRUR 2006, 419 Rn. 14 mwN - Noblesse), benötigt die Klägerin die begehrten Auskünfte, um sich zwischen den verschiedenen Berechnungsmethoden zu entscheiden (zum Gemeinkostenanteil, vgl. z.B. BGH, GRUR 2006, 419 Rn. 18 - Noblesse; siehe auch Rn. 15 ff., zum Umfang der mit Blick auf den nicht vollständig herauszugebenden Gewinn geschuldeten Auskünfte).
4. Der Anspruch auf Schadensersatzfeststellung beruht auf § 14 Abs. 6 MarkenG. Die Beklagte hat die Klagemarke schuldhaft, nämlich fahrlässig, verletzt. Bei Beachtung der im geschäftlichen Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte sie erkennen können, dass die gewählte Zeichenbenutzung eine Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke begründet.
5. Der Anspruch der Klägerin auf Abmahnkostenersatz für das Anwaltsschreiben vom 29.10.2019 (Anlage K9, GA 102 ff.) folgt aus §§ 683 Abs. 1, 677, 670 BGB bzw. § 14 Abs. 6 MarkenG. Allerdings ist der von der Klägerin zugrunde gelegte Gegenstandswert von 600.000 Euro zu hoch. Aus den Gründen der Streitwertfestsetzung erscheint ein Gegenstandswert von 150.000 Euro angemessen. Daher beläuft sich die Erstattungsforderung auf 1.383,61 Euro (0,65-Geschäftsgebühr [vgl. S. 10 der Klageschrift) aus 150.000 Euro [RVG in der bis Ende 2020 geltenden Fassung] nebst 20 Euro Auslagenpauschale und 19 % MwSt.).
Auf diesen Betrag kann die Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1, 247, 187 Abs. 1 (analog) BGB bzw. § 291 BGB seit dem 21.01.2020 Prozesszinsen beanspruchen, da die Klage der Beklagten am 20.01.2020 zugestellt worden ist (GA 130, 135).
III. Die zulässige Anschlussberufung der Beklagten gegen die Abweisung ihrer Widerklage hat aus den zur Nichtbenutzungseinrede dargelegten Gründen keinen Erfolg (vgl. auch bereits OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.01.2019 - 6 U 167/17, WRP 2019, 782 Rn. 45 [juris Rn. 64]). Für die Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke ist insoweit auf die fünf Jahre vor Zustellung der Widerklage bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 11.06.2020 abzustellen (GA 178, vgl. insofern u.a. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-607/19, GRUR 2021, 613 Rn. 50; BGH, Urteil vom 22.07.2021 - I ZR 212/17, GRUR 2021, 1389 Rn 14 - Bewässerungsspritze II, zur UMV und GMV).
C.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 06.11.2023 und 21.11.2023 und der Beklagten vom 17.11.2023 gegeben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung gemäß § 296a Satz 2 i.V.m. § 256 ZPO wiederzueröffnen. Sie enthaltenen keinen entscheidungserheblichen neuen Sach- oder Rechtsvortrag.
D.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
E.
Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO besteht kein Anlass. Die Rechtslage ist seit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs „SAM“ (GRUR 2019, 522) und „Damen Hose MO“ (GRUR 2019, 1289) geklärt (vgl. auch bereits BGH, Beschluss vom 02.10.2019 - I ZR 39/19, Anlage K7, GA 96 f.). Vorliegend geht es nur um die Anwendung der etablierten Rechtsgrundsätze auf den konkreten Fall.
F.
Grundlage der Streitwertfestsetzung ist § 51 Abs. 1 GKG i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG. Nach § 51 Abs. 1 GKG ist der Wert in Verfahren über Ansprüche nach dem Markengesetz nach billigem Ermessen zu bestimmen. Dies führt vorliegend zu einem Streitwert von insgesamt 250.000 Euro, von denen 150.000 auf die Klage (Unterlassungsantrag: 120.000 Euro; Auskunft und Rechnungslegung: insgesamt 10.000 Euro [jeweils 5.000 Euro]; Schadensersatzfeststellung: 20.000 Euro) und 100.000 Euro auf die Nichtigkeitswiderklage entfallen.
Der in der Klageschrift für die Klage angegebene Streitwert von 600.000 erscheint deutlich übersetzt. Der sog. Angriffsfaktor, der sich vor allem nach dem wirtschaftlichen Wert des verletzten Rechts und der Intensität und dem Umfang der Rechtsverletzung bemisst (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 01.09.2022 - I ZR 108/20, GRUR 2022, 1819 Rn. 33 - Riptide II zum Urheberrecht), rechtfertigt vorliegend keinen 150.000 Euro übersteigenden Wert der Klage. Die Klagemarke ist unstreitig nicht bekannt. Nach Aussage der Zeugin sind in den Jahren 2015 und 2016 jeweils Umsatzerlöse von ca. 50.000 Euro unter der Klagemarke erwirtschaftet worden (die noch nicht den Gewinn wiedergeben), was mehreren Tausend Paaren Schuhe entspreche. Dass sich der (bloße) Umsatz mit zugekauften, unter der Klagemarke vertriebenen Schuhen in den Folgejahren deutlich erhöht hätte, ist nicht dargetan und auch nicht erkennbar. Soweit die Klägerin erstinstanzlich „Millionenumsätze“ mit der Klagemarke behauptet hat, hat dies Bekleidungsstücke (und keine Schuhe) betroffen. Bis zum Jahr 2021 sind auch lediglich sog. No-Name-Schuhe mit einem Hangtag verkauft worden, ohne dass die Klagemarke auf den Schuhen oder Schuhsohlen angebracht war. So hatte der von der Beklagtenseite testweise erworbene Schuh auf der Innensohle den Schriftzug „Highlight“. Der Umstand, dass die Zeichennutzung durch die Beklagte geeignet war, erhebliche Breitenwirkung zu entfalten (wobei diese behauptet hat, mit den angegriffenen Schuhen keine nennenswerten Umsätze erzielt zu haben), rechtfertigt zwar die Verdopplung des sonst üblichen Hauptsachstreitwerts für den Unterlassungsantrag von 75.000 Euro. Für einen noch höheren Streitwert ist kein Grund ersichtlich. Dies gilt insbesondere, soweit die Zeichennutzung durch die Beklagte den unzutreffenden Eindruck einer Markenkooperation mit „NIKE“ erweckt haben mag. Eine damit einhergehende Beeinträchtigung der Klagemarke wäre nicht erkennbar.
Der vom Landgericht für die Löschungswiderklage festgesetzte Wert von 100.000 Euro erscheint angesichts des relativ geringen Umfangs der Nutzung der Klagemarke im geschäftlichen Verkehr und des nicht allzu hohen Interesses der Beklagten an deren Vernichtung nicht zu gering, was die Klägerin auch nicht geltend gemacht hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 und 18 bis 19c MarkenG
§ 26 MarkenG
§ 254 ZPO
§ 14 MarkenG
§ 286 ZPO
§ 291 BGB
§ 256 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MarkenG
§ 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
§ 49 Abs. 1 Satz 2 MarkenG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 218 Abs. 1 BGB
§ 8c Abs. 1 UWG
§ 14 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 5 Satz 1 MarkenG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 MarkenG
§ 26 Abs. 1 MarkenG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 25 Abs. 2 Satz 3 MarkenG
§ 25 Abs. 2 Satz 2 MarkenG
§ 890 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 ZPO
§ 19 Abs. 1 und 3 Nr. 1 MarkenG
§ 14 Abs. 6 Satz 3 MarkenG
§ 14 Abs. 6 Satz 2 MarkenG
§ 14 Abs. 6 MarkenG
§ 683 Abs. 1, 677, 670 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 51 Abs. 1 GKG
§ 45 Abs. 1 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2023, 839
GRUR 2022, 399
GRUR 2001, 1177, 1178
GRUR 2019, 1289
GRUR 2023, 1116
GRUR 2020, 1202
GRUR 2019, 522
GRUR-RR 2021, 360
GRUR 2021, 724
GRUR 2013, 833
GA 130, 135
NJW 2012, 1289
GRUR-RR 2018, 339
GRUR 2019, 235, 241
GRUR 2021, 1389
GRUR 2021, 736
GRUR 2018, 1271
GA 336, 338
GRUR 2023, 255
GRUR 2021, 971
GRUR 2022, 229
GRUR 2002, 709
GRUR 2006, 419
GRUR 2021, 613
GRUR 2022, 1819
08 O 22/20
6 U 38/22
6 U 167/17
I ZR 195/17
I ZR 108/18
6 W 97/21
I ZR 98/21
I ZR 146/20
I ZR 189/99
6 U 239/21
I ZR 17/22
I ZB 80/19
I ZR 217/18
6 U 94/19
6 W 51/21
6 U 273/19
I ZR 135/19
I ZR 85/11
I ZR 39/19
08 O 35/17
VI ZR 116/11
6 U 143/16
I ZR 212/17
I ZR 40/20
I ZR 121/17
I ZR 144/21
I ZR 37/20
I ZR 140/99
I ZR 201/20
I ZR 322/02
I ZR 108/20