Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-11-19, Aktenzeichen 27 U 134/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:1119.27U134.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Regelt ein Bauträgervertrag, dass der Käufer die Bäderausstattung auch gleichwertig zum Inhalt eines vertraglich inkludierten Ausstattungskatalogs wählen kann, sind bei einer höherpreisigen Ausstattungswahl Mehrkosten für Material und Einbau durch den Käufer zu tragen.(Rn.15)
2. Ein notarvertraglich vereinbartes Schriftformerfordernis bezüglich Nachtragsvereinbarungen kann mündlich abbedungen werden, bspw. durch Vereinbarung einer Klärung von Meinungsverschiedenheiten über Mehrkosten nach Fertigstellung.(Rn.21)
3. Der Käufer kann nach Abnahme eine vertraglich vorgesehene Vertragsstrafe wegen verspäteter Fertigstellung nur bei entsprechendem Vorbehalt geltend machen.(Rn.28)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 14 des Landgerichts Berlin vom 6. September 2016 teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 39.053,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten auf 3.253,04 EUR seit 18. September 2015 und auf 35.800,01 EUR seit 6. Oktober 2015 zu zahlen sowie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.590,91 EUR.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten und die Berufung der Klägerin im Übrigen werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 28 % und die Beklagte 72 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, der Käuferin einer aus zwei Wohnungen zusammenzulegenden Eigentumswohnung auf dem Grundstück ... in Berlin, den Differenzbetrag zwischen den im Ausstattungskatalog ausgewiesenen Fliesenarbeiten- und Sanitärausstattungen gegenüber den ausgesuchten Sonderausstattungen in Höhe von 50.083,88 EUR (Rechnung vom 23. Juli 2015, Anlage K 4) und einen Restkaufpreis über einen Betrag von 3.253,04 EUR, den die Klägerin wegen Verspätung der Fertigstellung der Wohnung einbehalten hat. Wegen der Einzelheiten des Vortrages der Parteien in der ersten Instanz, den dort gestellten Anträgen, des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 3.253,04 EUR nebst anteiligen Zinsen sowie Rechtsverfolgungskosten zu zahlen. Die Parteien haben wechselseitig Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet.
Die Klägerin vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere ist sie der Ansicht, dass die Parteien in dem klärenden Gespräch am 7. Oktober 2014 in der Lobby des Hotels ... das im notariellen Kaufvertrag vereinbarte Schriftformerfordernis für Sonderwünsche abbedungen haben, in dem vereinbart wurde, erstmal nach den Vorstellungen der Beklagten weiterzubauen und am Ende des Bauvorhabens zu klären, ob es sich bei den Einbauten, Kacheln und Fliesen um zu vergütende Sonderwünsche handele.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils zu verurteilen, an die Klägerin 53.336,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus 50.383,88 EUR seit dem 6. Oktober 2015 und aus 3.253,04 EUR seit dem 18, September 2015 zu zahlen sowie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.743,43 EUR zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufungdas Urteil des Landgerichts Berlin teilweise, soweit sie zur Zahlung von 3.253,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 18. September 2015 sowie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in. Höhe von 2.217,45 EUR verurteilt worden ist, abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.
Sie vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und ist der Ansicht, dass ihr der einbehaltene Betrag von 3.230,04 EUR entsprechend Abschnitt Il Ziffer 5 des notariellen Kaufvertrages zustehe, da die Wohnung statt des vereinbarten Bauendes nicht Ende Januar 2015, sondern erst am 12. Februar 2015, dem Zeitpunkt der Abnahme, übergeben worden sei.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 5. Oktober 2017 durch Vernehmung der Zeugen ... und ... und gemäß Beweisbeschluss vom 9. November 2017 mit der Modifizierung im Beschluss vom 30. Januar 2018 durch Einholung zweier schriftlicher Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 2. November 2017 und die Gutachten des Sachverständigen ... vom 30. Juli 2018 und des Sachverständigen ... vom 31. Juli 2018 Bezug genommen. Beide Sachverständigen sind im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. März 2019 zur Erläuterung ihrer Gutachten gehört worden. Das Ergebnis ist in der Sitzungsniederschrift festgehalten.
Weiter ist entsprechend dem Beweisbeschluss vom 21. Mai 2019 und der Modifizierung im Protokoll vom 26. September 2019 Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Zeugen ..., ... und des Notars ... Wegen des Ergebnisses der Zeugenvernehmung wird auf das Protokoll vom 26. September 2019 verwiesen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen sind zulässig und die der Klägerin zum Teil begründet, die der Beklagten ist unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 39.053,- EUR für die von ihr gewünschte Sanitärsonderausstattung der gekauften Wohnung und erfolgter Dienstleistungen.
I.
Entgegen der Ansicht der Beklagten waren die von ihr ausgesuchten Fliesen und Sanitärausstattungen nicht unabhängig von deren Preis im Kaufpreis enthalten. Es galt der Ausstattungskatalog mit den dort angeführten Objekten und Preisen. Mehrpreise waren nicht durch II.3. des Vertrages in Verbindung mit Anlage 1 Ziffer 6 Abs. 2 des Vertrages ausgeschlossen. Dort ist lediglich geregelt, dass der Verkäufer für die Sanitärobjekte die Unterbauten kostenfrei erstellt und die Bäderausstattung durch den Käufer unabhängig von der Herstellerfirma gleichwertig im Verhältnis zu den dem Vertrag zu Grunde liegenden Ausstattungskatalog angeführten Gegenständen ausgewählt werden kann, wobei entsprechend dem Wortlaut unter „gleichwertig" nur im Werte gleich als vergleichbar mit den im Ausstattungskatalog aufgeführten kostenfreien Materialien zu verstehen ist. Nicht hingegen — wie es die Beklagte meint — „adäquat, passend" im Sinne, dass zu den künftigen Waschtischen die dazu „passenden" WCs (Sanitärobjekte) und die dazu „passenden" Armaturen von der Beklagten ausgewählt werden konnten. Denn dies ist eine Selbstverständlichkeit und dem jeweiligen Geschmack geschuldet. Auch die Vernehmung der Zeugen ..., ... und des Notars ... zur Auslegung des Begriffes „gleichwertig" ergab kein anderes Ergebnis.
Die Beklagte hat nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht, dass die Parteien im Notartermin zum Kauf der zusammenzulegenden Wohnung übereingekommen sind, dass die Bäderausstattung von den in der Anlage I Ziffer 6 in Verbindung mit II Ziffer 3 des notariellen Kaufvertrages beispielhaft benannten Firmen im Rahmen des Angebotes der einzelnen Firmen oder gleichwertiger Anbieter ausgewählt werden können, wobei die gesamte Preispalette der Firmen darunterfalle. im Gegenteil hat der Zeuge ... bekundet, dass die Übereinkunft dahingehend gegangen sei, dass die Beklagte sich auch andere Sanitär- und Armaturobjekte aussuchen könne, diese aber gleichwertig zum Preisniveau des Ausstattungskataloges liegen müssen. Mehrkosten habe die Beklagte tragen müssen. Der Zeuge hat glaubhaft den Vorgang der Beurkundung geschildert, an den er sich anschaulich erinnern konnte. Er wusste zu bekunden, dass dieser Vertragsabschluss anders als die übrigen von ihm für den Bauherrn wahrgenommenen 43 Notariate nicht reibungslos abgewickelt worden sei, sondern von zwei Sonderwünschen der Beklagten getragen wurde. Zum einen sei die Rücktrittsgrenze für Mehrkosten für den gewünschten Durchbruch von 20.000,- auf EUR erhöht worden und zum anderen auf Wunsch von ... kostenfrei Waschtischunterbauten geliefert werden. Der Zeuge hat weiterhin bekundet, dass er die Waschtischunterbauten in Überschreitung seiner Befugnisse selbst bewilligt habe, da er den Geschäftsführer der Klägerin nicht habe telefonisch erreichen können. Klar sei jedoch gewesen, dass sich die ausgesuchten Sanitärobjekte gleichwertig zu dem Preisniveau des Ausstattungskataloges bewegen sollten. An der Glaubwürdigkeit des Zeugen hat der Senat keine Zweifel. Der Zeuge, der sich nunmehr im Ruhestand befindet, hat klar und folgerichtig ausgesagt und keinen Belastungseifer gegenüber der einen oder anderen Seite gezeigt. Auch ließ er sich nicht von den wiederholten Einwürfen der Beklagten aus der Ruhe bringen. Gleiches gilt für die Zeugin ... , die glaubhaft bekundet hat, dass auf Wunsch der Käufer die Badausstattung mit gleichwertigen Sanitärobjekten der benannten Firmen ausgestattet werden konnten, auch wenn diese nicht im Ausstattungskatalog angeboten seien, sich diese aber auf dem Preisniveau des Ausstattungskataloges bewegen sollten. Obwohl sich die Zeugin an die konkrete Diskussion nicht mehr im Einzelnen erinnern konnte, wusste sie zu bekunden, dass vergleichbare Formulierungen wie in Anlage I Ziffer 6 in Verbindung mit II Ziffer 3 des notariellen Vertrages immer dann aufgenommen werden, wenn die Käufer andere Wünsche äußerten. Sollte die gewünschte Ausstattung dann höherwertig sein als im Ausstattungskatalog angegeben, habe der Käufer die Differenz zu tragen. Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin … bestehen nicht. Diese hat nur das bekundet, an was sie sich auch erinnern konnte und wie der vorliegende Fall ihrer Ansicht nach zu werten ist:
Der Zeuge ... hatte an den Vorgang der Beurkundung keine Erinnerung mehr.
Der Anspruch scheitert auch nicht daran, dass für eine kostenpflichtige Sonderausstattung entsprechend II Ziffer 4 III des Kaufvertrages die Schriftform vereinbart worden war. Denn diese haben die Parteien in einem persönlichen Gespräch in der Hotellobby des ... am 7. Oktober 2014 abbedungen. Unstreitig hatte es zur Verärgerung bei der Beklagten geführt, dass die Erstellungsarbeiten der Wohnung nur schleppend vorangingen. Außerdem stand sie anders als der Geschäftsführer der Klägerin auf dem Standpunkt, dass sie sich gemäß Kaufvertrag Anlage l Ziffer 6 Fliesen, Sanitärobjekte, Armaturen etc. auch außerhalb des Ausstattungskataloges aussuchen konnte, ohne einen etwaigen Mehrpreis zu den laut Katalog inkludierten Standardangeboten. Um das Bauvorhaben zügig weiterführen zu können, kamen die Parteien überein, dass zunächst weitergebaut werden soll mit den gewünschten Objekten und Fliesen und dann nach Fertigstellung die Kostenfrage zu regeln ist, wenn nötig auch gerichtlich.
Dies folgt aus den Aussagen der Zeugen ... und ... . Die Zeugin konnte sich zwar nicht mehr an die Details des Gesprächs erinnern, wusste aber zu bekunden, dass es um die Badezimmerausstattung der Wohnung ging und dass die Parteien keine endgültige Lösung für die entstehenden Mehrkosten finden konnten. Jedenfalls seien sie sich einig gewesen, dass erstmal weiterzubauen ist. Bedenken an der Glaubwürdigkeit der Zeugin, weil sie als Maklerin in die Vermarktung der Wohnung eingebunden war, hat der Senat nicht. Die Zeugin hat sich erkennbar bemüht, nur die Dinge auszusagen, die — wenn auch rudimentär — noch in ihrer Erinnerung lagen. Das Ergebnis des Gesprächs jedenfalls war ihr noch in lebhafter Erinnerung.
Ergiebiger war die Aussage des Zeugen ... . Hiernach waren sich die Parteien einig gewesen, dass unabhängig von den Differenzen weitergebaut werde und das Problem der Kostentragung und der Mehrkosten später geklärt werden soll. Nach dem gewonnenen Gesamteindruck hat der Senat trotz des Umstandes, dass der Zeuge im Rahmen des Bauvorhabens tätig war, keine Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit. Der Zeuge hat klar und bestimmt ausgesagt.
Unter diesen Umständen konnten aber weder der Geschäftsführer der Klägerin von einer Kostenpflicht noch die Beklagte von einer Kostenfreiheit ausgehen. Vielmehr war dies in der Folge zu klären. Dann aber widerspräche es Treu und Glauben, sollte die Klägerin sich auf eine fehlende Schriftform berufen können. Denn die Problematik war klar besprochen worden und die jeweiligen Standpunkte deutlich. Es bestand nur Einigkeit über die Fortführung des Bauvorhabens. Da das Ergebnis des Konfliktes offen war, spielte die Schriftformklausel keine Rolle mehr und war damit abbedungen.
III.
Auf Grund der eingeholten Gutachten des Sachverständigen vom 30.8.2018 (Sanitärobjekte) und ... ... (Kacheln) steht fest, dass die Differenz des Wertes der eingebauten Materialien und den im Ausstattungskatalog als Kaufpreis enthaltenen Gegenständen unter Berücksichtigung etwaiger Mehr- oder Minderkosten bei Mehr- oder Mindermengen bei den Kacheln, für die Sanitärobjekte insgesamt 15.689,- EUR brutto und Fliesenarbeiten 11.200,- EUR brutto, insgesamt also 26.889,- EUR zu Lasten der Beklagten beträgt.
Allerdings ist in dem Gutachten des Sachverständigen ... für die „Hans Grohe Waschtischarmatur „PURA VIDA 200" (Seite 10 Position 1.1-) nach Berücksichtigung eines jährlichen Preiszuschlages von 26 % ein Preis von 594,72 EUR aufgelistet unter Berücksichtigung der ins Verhältnis gesetzten Einhebelarmaturen aus dem Ausstattungskatalog ohne Aufpreis zu einem Wert von 178,16 EUR, mithin Mehrkosten von 416,56 EUR, Hierbei weist die Beklagte jedoch zutreffend darauf hin, dass die installierte Waschtischarmatur Hans Grohe „PURA VIDA 200" im Ausstattungskatalog (Seite 11) mit Mehrkosten von lediglich 233,- EUR eingepreist ist. Diese sind für die vorliegende Berechnung zu Grunde zu legen, so dass von Mehrkosten für die gewählte Sanitärausstattung von 15.689,- EUR ein Betrag von 183,56 EUR abzuziehen ist. Es verbleiben 15.505,44 EUR. Weitere Abzüge sind nicht zu machen. Auch war es nicht erforderlich, dass der Sachverständige für alle inkludierten Sanitärgegenstände den Preis berechnet und ins Verhältnis setzt zu der tatsächlich gewählten Ausstattung. Denn ein Vergleichspreis war ausreichend, um das Preisgefüge nachzuvollziehen. Im Übrigen sind beide Gutachten nachvollziehbar und von den Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung ausführlich erläutert worden. Dem folgt der Senat.
Mithin ergibt sich in Anlehnung an die Auflistung vom 23. Juli 2015 (Anlage K 4) folgende Rechnung:
Kostengruppe 300
Pos. 10
Fliesenarbeiten
1.200, -- EUR brutto
Pos. 11
Durchbruch verkleinern
475, -- EUR brutto
Kostengruppe 400
Pos. 1-4
Sanitärobjekte
15.505,44 EUR brutto
Pos. 5.1
Zusatzleistungen ohne Außenwasserhähne
1.300,61 EUR brutto
Pos. 12
Heizkostenverteiler verschieben
178,50 EUR brutto
Pos. 13
Wasseruhren verlegen
297,50 EUR brutto
28.957,05 EUR brutto
+ 15 % Regiekostenaufschlag
4.343,56 EUR brutto
Pos. 8,9
Elektro
Teilvergleich v. 2.11.2017
2.500,- EUR brutto
35.800,61 EUR brutto
Nach Abschluss des Kaufvertrages zwischen den Parteien ist eine Rechtsgrundlage für die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung wegen durch die Zusammenlegung der beiden Wohnungen bedingten Minderkosten für die Klägerin ersichtlich. Der Preis für die zusammenzulegenden Wohnungen war fest vereinbart.
Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten ist demnach jedenfalls in der erkannten Höhe begründet.
Die Anschlussberufung der Beklagten wegen angeblicher Verspätung der Übergabe der Wohnung ist unbegründet, Die Beklagte hat sich die unter II Ziffer 5 des Vertrages vereinbarte Vertragsstrafe bei Abnahme der Wohnung nicht vorbehalten. Mithin hat die Klägerin gegen die Beklagte einen weiteren Restkaufpreisanspruch über 3.253,04 EUR, insgesamt also 39.053,69 EUR.
Der Zinsanspruch folgt aus § 286 BGB.
C.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 286 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 14 O 411/15
VII ZR 298/19