Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-27, Aktenzeichen 1 L 1928/17
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2017:1227.1L1928.17.00

Tenor:
1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die beiden bei der städtischen Feuerwehr zu besetzenden Stellen der Besoldungsgruppe A 9 Z LBesO NRW als Zugführer, Laufbahngruppe 1, zweites Einstiegsamt, die für Besetzungen mit den Beigeladenen vorgesehen sind, diesen zu übertragen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Außergerichtlich Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.
2. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 13.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte, nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die beiden bei der städtischen Feuerwehr zu besetzenden Stellen der Besoldungsgruppe A 9 Z LBesO NRW als Zugführer, Laufbahngruppe 1, zweites Einstiegsamt, die für Besetzungen mit den Beigeladenen vorgesehen sind, diesen zu übertragen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist,
ist begründet.
Der Antragsteller hat sowohl einen nach vorgenannter Vorschrift in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlichen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Anordnungsgrund folgt daraus, dass die Antragsgegnerin die streitgegenständlichen Stellen unmittelbar den Beigeladenen übertragen und sie auf den freien Planstellen befördern will.
Zugleich hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, denn die Auswahlentscheidung ist fehlerhaft und verletzt seinen Bewerbungsverfahrensanspruch.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Leistungsgrundsatz). Einfachgesetzlich hat dies seinen Niederschlag in den Regelungen der §§ 9 BeamtStG und 19 Abs. 6 LBG NRW gefunden. Dieser Geltungsanspruch ist unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Für die Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch in Form eines grundrechtgleichen Rechts auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung um ein öffentliches Amt darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris; BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris, und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, NVwZ 2014, 75, sowie Urteil vom 17. August 2005 ‑ 2 C 37.04 ‑, BVerwGE 124, 99; OVG NRW, Beschlüsse vom 6. April 2016 - 6 B 221/16 - und vom 24. März 2016 - 1 B 176/16 -, beide nrwe.de.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Ein Anordnungsanspruch ist in den Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach‑ und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits der Fall ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2016 - 6 B 1091/16 -, vom 22. Juni 2016 - 1 B 321/16 - und vom 25. August 2014 ‑ 6 B 741/14 ‑, jeweils juris, m.w.N.
So liegt der Fall hier. Das sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende subjektive Recht des Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung ist in besonderem Maße verfahrensabhängig. Daraus ergeben sich auch Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Dieses darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb zugleich eine Verpflichtung des Dienstherrn, dem Unterlegenen Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben. Erfüllt die sog. Konkurrentenmitteilung im Kern diesen Zweck, ist es Sache des unterlegenen Bewerbers, sich mittels eines Antrags auf Einsicht in die Verwaltungsakten (den Besetzungsvorgang) noch weiter gewünschte ergänzende Informationen selbst zu beschaffen. Wesentlich bleibt aber auch in diesem Zusammenhang, dass zunächst einmal eine Dokumentationspflicht des Dienstherrn besteht. Demgegenüber würde die Annahme, die jeweiligen Auswahlerwägungen könnten auch noch erstmals im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in unzumutbarer Weise mindern. Diesem ist es insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen dieser Entscheidung (etwa im Rahmen der Antragserwiderung) zu erfahren. Insbesondere eine vollständige Nachholung oder Auswechselung der Ermessenserwägungen erst während des gerichtlichen Verfahrens würde im Übrigen auch den Grundsätzen widersprechen, welche die Rechtsprechung (unter anderem des Bundesverwaltungsgerichts) zur Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO aufgestellt hat.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 25. November 2015 - 2 BvR 1461/15 -, juris, und vom 9. Juli 2007- 2 BvR 206/07 -, ZBR 2008, 169; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juli 2016 - 6 B 678/16 -, vom 4. Mai 2016 - 6 B 364/16 -, vom 22. Februar 2016 - 6 B 1357/15 - und vom 10. Februar 2016 - 6 B 33/16 -, jeweils juris; VG Aachen, Beschluss vom 16. Februar 2017 ‑ 1 L 1076/16 ‑, juris, Rn. 14.
Hiernach erweist sich die Auswahlentscheidung als fehlerhaft. Ein Besetzungsvorgang mit einer Dokumentation der Erwägungen, die unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes zur Auswahl der Beigeladenen geführt haben, existiert nicht. Vielmehr hat die Antragsgegnerin dem Gericht mitgeteilt, dass sie ‑ nach Aufgabe ihrer ursprünglichen Absicht, die Stellenvergabe allein auf der Grundlage eines Vorauswahlgesprächs und einem "erweiterten Auswahlverfahren" durch eine Auswahlkommission vorzunehmen ‑ eine Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vorgenommen habe, nach der die Beigeladenen am besten abgeschnitten hätten und der Antragsteller den fünften Rang erreicht habe. Diese erstmals im gerichtlichen Eilverfahren vorgenommene Erläuterung genügt nicht den dargelegten Anforderungen an eine hinreichende Dokumentation der Auswahlentscheidung.
Es erscheint auch nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer sorgfältigen und nachvollziehbaren neuen Auswahl zum Zuge kommen kann, denn immerhin hat er mit drei weiteren Bewerbern, unter ihnen die Beigeladenen, in der Leistungs- und in der Befähigungsbeurteilung die gleiche Note von 4 Punkten erreicht. Ob die von der Antragsgegnerin weiter durchgeführte Ausschärfung einer rechtlichen Überprüfung standhält, kann erst nach einer entsprechenden Erläuterung und Dokumentation in einem Besetzungsvorgang beurteilt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen im Verfahren keinen Antrag gestellt und sich demgemäß keinem Kostenrisiko unterworfen haben, kommt eine Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten nicht in Betracht.
Die Streitwertentscheidung ergeht nach §§ Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 iVm S. 1 Nr. 2, S. 2 und 3 GKG, wobei wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens ein Viertel der Jahresbezüge des angestrebten Amts angesetzt wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2014, 75
BVerwGE 124, 99
NVwZ 2016, 764
2 BvR 1958/13
2 VR 2.15
2 VR 1.13
2 C 37.04
6 B 221/16
1 B 176/16
2 BvR 2223/15
2 VR 1.16
6 B 1091/16
1 B 321/16
6 B 741/14
2 BvR 1461/15
2 BvR 206/07
6 B 678/16
6 B 364/16
6 B 1357/15
6 B 33/16
1 L 1076/16