Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-12-20, Aktenzeichen 2 KO 522/20
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2023:1220.2KO522.20.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gera vom 19. Juni 2020 - 1 K 2213/19 Ge - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt seine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe (Ernennung in das Statusamt des Studienrats - BesGr A 13).
Der im Jahr 1981 geborene Kläger verfügt über die Befähigung für das Lehramt an Gymnasien (Zeugnis der Zweiten Staatsprüfung vom 1. September 2008). Seit dem 19. August 2013 steht er in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis beim Beklagten.
Seit dem 22. September 2014 ist er Mitglied des Thüringer Landtags. Sein Arbeitsverhältnis ruht seitdem.
Am 28. Februar 2017 beschloss die Thüringer Landesregierung, tarifbeschäftigte Lehrerinnen und Lehrer ab dem 1. Oktober 2017 in das Beamtenverhältnis zu berufen, sofern die beamten- sowie haushaltsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
Am 18. März 2017 beantragte der Kläger die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe.
Der Beklagte teilte ihm unter dem 13. September 2017 mit, dass der Kläger die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Ernennung zum Studienrat unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe erfülle. Es sei beabsichtigt, den Kläger mit Wirkung zum 1. Oktober 2017 zum Beamten auf Probe zu ernennen. Allerdings seien Amt und Mandat gemäß § 33 des Thüringer Abgeordnetengesetzes (ThürAbgG) unvereinbar. Nach § 38 ThürAbgG müsse der Kläger sein Mandat binnen drei Monaten niederlegen, andernfalls sei er aus dem Beamtenverhältnis zu entlassen. Mit der Ernennung erlösche ferner gemäß § 5 Abs. 6 des Thüringer Beamtengesetzes (ThürBG) sein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zum Beklagten. Im Fall der Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis stehe er daher auch nicht mehr in einem privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnis.
Hierauf äußerte der Kläger am 15. September 2017, er benötige noch Bedenkzeit. Am 28. September 2017 teilte er mit, dass er an seinem Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis festhalte. Er erwarte eine Bestätigung, dass er nach seiner Ernennung nicht aus dem Beamtenverhältnis entlassen werde. Zu dem für den 29. September 2017 vorgesehenen Termin zur Aushändigung der Ernennungsurkunde erschien der Kläger nicht.
Der Beklagte wies den Kläger mit Schreiben vom 29. September 2017 darauf hin, dass er an seiner unter dem 13. September 2017 geäußerten Rechtsauffassung festhalte.
Am 29. September 2017 beantragte der Kläger, dass seine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach Maßgabe des § 35 Satz 2 ThürAbgG erfolge und seine Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ab dem Tage seiner Ernennung gemäß § 34 ThürAbgG ruhen mögen. Ein Abgeordneter des Thüringer Landtags, der in ein Beamtenverhältnis auf Probe berufen werde, sei nicht anders zu behandeln als ein Beamter auf Lebenszeit. Dies ergebe sich aus § 35 Satz 2 i. V. m. § 34 ThürAbgG. Mit dem Ruhen der beamtenrechtlichen Rechte und Pflichten unterfalle der Kläger auch nicht mehr der Unvereinbarkeitsregelung des § 33 ThürAbgG, sodass § 38 ThürAbgG nicht zur Anwendung gelangen könne. Es sei auch kein Grund dafür ersichtlich, weshalb die frühere Begründung des Beamtenverhältnisses anders behandelt werden solle als die vorherige Begründung des Mandatsverhältnisses. In beiden Konstellationen handele es sich um einen Fall der Unvereinbarkeit von Amt und Mandat. Es bestehe keine Rechtfertigung für eine unterschiedliche Behandlung. Allein diese Sichtweise sei mit Verfassungsrecht vereinbar. Andernfalls läge eine teilweise Verfassungswidrigkeit des Thüringer Abgeordnetengesetzes vor. Im Falle einer Verfassungswidrigkeit des § 38 ThürAbgG sei der Kläger ebenfalls in ein ruhendes Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Die von § 38 ThürAbgG geforderte Niederlegung des Mandates sowie das Erlöschen des Arbeitsverhältnisses stelle eine unzulässige Maßnahme im Sinne des Art. 48 Abs. 2 Satz 2 Grundgesetz (GG) dar. Art. 48 Abs. 2 Satz 2 GG schütze den Abgeordneten vor jedwedem Zwang in wirtschaftlicher, beruflicher und persönlicher Hinsicht. Eine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis sei daher unzulässig. Eine Rechtfertigung sei nur im Rahmen des Art. 137 GG oder aus anderen verfassungsimmanenten Schranken zulässig. Der Gesetzgeber dürfe hierbei nicht über das Maß, welches zur Erfüllung des Zwecks des Art. 137 GG erforderlich sei, hinausgehen. Die wäre jedoch der Fall, wenn der Kläger aus dem Beamtenverhältnis entlassen werde. Dem Zweck des Art. 137 GG werde durch die Ruhensregelung des § 34 AbgG ausreichend Rechnung getragen. Gemäß Art. 52 Abs. 2 der Verfassung des Freistaats Thüringen (ThürVerf) könne ein Abgeordneter auf sein Mandat verzichten. Nach Art. 53 Abs. 1 Satz 2 ThürVerf sei er nur seinem Gewissen unterworfen. Hiermit komme zum Ausdruck, dass es allein dem Abgeordneten obliege, auf sein Mandat zu verzichten, weshalb jeglicher Zwang unzulässig sei. Im Übrigen liege Art. 48 Abs. 2 GG auch der Gedanke des sozialen Schutzes zu Grunde. Im Hinblick auf den angedrohten Verlust des Arbeitsplatzes des Klägers stünde er schlechter als übrige Angehörige des öffentlichen Dienstes.
Unter dem 4. Oktober 2017 teilte der Beklagte dem Kläger unter anderem mit, die Ruhensregelung der §§ 34, 35 ThürAbgG setze voraus, dass bereits vor der Wahl in ein Parlament ein Beamtenverhältnis auf Widerruf bestanden habe. Werde ein Beamter auf Widerruf nach Bestehen der Laufbahnprüfung zum Beamten auf Probe ernannt, handele es sich nicht um eine Einstellung im Sinne der Neubegründung eines Beamtenverhältnisses, sondern um die Umwandlung eines bereits bestehenden Beamtenverhältnisses. Der Kläger bewerbe sich jedoch um eine Einstellung. Das Mandat des Klägers bestehe jedoch bereits vor seiner Einstellung, sodass § 38 ThürAbgG zur Anwendung gelange.
Mit weiterem Schreiben vom 29. März 2018 wiederholte und vertiefte der Beklagte seine Rechtsausführungen. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ruhe seit der Ausübung des Mandats. Er werde an der Ausübung seines Mandats nicht gehindert. Allein im Fall seiner Ernennung erlösche das Arbeitsverhältnis aufgrund § 5 Abs. 6 ThürBG. Dies sei jedoch nicht die Folge der Ausübung des Mandats, sondern der Berufung in das Beamtenverhältnis. Der Gesetzgeber dürfe aufgrund Art. 137 Abs. 1 GG die Wählbarkeit von Beamten beschränken, um dem Verfassungsprinzip der Gewaltenteilung Rechnung zu tragen. Von dieser Möglichkeit habe der Thüringer Gesetzgeber Gebrauch gemacht. Eine Ernennung zum Beamten auf Probe unter gleichzeitiger Beurlaubung ohne Dienstbezüge komme ebenfalls nicht in Betracht. Mit der Ernennung zum Beamten auf Probe erwerbe der Kläger die Rechtsstellung eines Beamten mit Anspruch auf Dienstbezüge, weshalb eine Unvereinbarkeit nach § 33 ThürAbgG vorliege. Der maßgebliche Zeitpunkt sei derjenige der Ernennung. Bestehe - wie im Fall des Klägers - zu diesem Zeitpunkt eine Mitgliedschaft im Thüringer Landtag, greife die Rechtsfolge des § 38 ThürAbgG.
Hierauf teilte der Kläger unter dem 12. April 2019 mit, dass er weiterhin an seinem Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis festhalte. Im Falle seiner Ernennung werde er jedoch sein Landtagsmandat nicht niederlegen. Er gehe weiterhin davon aus, dass die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ab dem Zeitpunkt seiner Ernennung gemäß § 34 ThürAbgG ruhen würden.
Durch Bescheid vom 6. Juni 2019, zugestellt am 12. Juni 2019, lehnte der Beklagte die Ernennung des Klägers zum Studienrat unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe ab. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Berufung in das Beamtenverhältnis. Zwar erfülle er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen. Das Beamtenverhältnis sei jedoch gemäß § 33 ThürAbgG mit seinem Mandat unvereinbar. Gemäß § 38 ThürAbgG sei der Kläger binnen drei Monaten aus dem Beamtenverhältnis zu entlassen, sofern er sein Mandat nicht niederlege. Die §§ 34, 35 ThürAbgG seien hingegen nicht einschlägig. Der Kläger habe bereits erklärt, sein Mandat nicht niederzulegen zu wollen. Damit stehe bereits vor seiner Ernennung fest, dass er anschließend wieder zu entlassen sei. Eine Berufung des Klägers in das Beamtenverhältnis sei daher widersprüchlich.
Hiergegen erhob der Kläger am 11. Juli 2019 Widerspruch. Zur Begründung verwies er auf seine Ausführungen im Rahmen des vorangegangenen Verwaltungsverfahrens.
Der Beklagte wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 26. August 2019, zugestellt am 30. August 2019, zurück. Bei der Berufung in das Beamtenverhältnis handele es sich um eine Ermessensentscheidung. Maßgeblich für die Ablehnung der Ernennung des Klägers sei, dass er gemäß § 38 ThürAbgG nach seiner Berufung zwingend aus dem Beamtenverhältnis wieder zu entlassen sei. Der Kläger habe sein Wahlrecht, ob er sein Mandat oder das Beamtenverhältnis fortsetze, bereits vor seiner Ernennung ausgeübt. Damit stehe bereits vor seiner Ernennung fest, dass er aus dem Beamtenverhältnis wieder entlassen werden müsse. Amt und Mandat seien gemäß § 33 ThürAbgG unvereinbar. Für Beamte, die in ein Parlament gewählt würden, löse § 34 Abs. 1 ThürAbgG diesen Konflikt. Diese Regelung sei im Falle des Klägers jedoch nicht einschlägig, da bei seiner Wahl in den Thüringer Landtag kein Beamtenverhältnis bestanden habe. Im Falle des Klägers gelange stattdessen § 38 ThürAbgG zur Anwendung. Ebenso sei auch nicht § 35 ThürAbgG einschlägig. Die Norm erfasse allein Beamte auf Widerruf, die in ein Parlament gewählt sowie auf ihren Antrag hin beurlaubt würden, sofern sie nach Bestehen der Laufbahnprüfung zum Beamten auf Probe ernannt werden. Eine solche Fallgestaltung liege aber nicht vor. Schließlich sei eine Berufung in das Beamtenverhältnis auch bedingungsfeindlich. Eine lediglich bedingte Zustimmung zu einer beamtenrechtlichen Ernennung sei grundsätzlich nicht zulässig. Die rechtsgestaltende Wirkung der Ernennung erfordere im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit einen eindeutigen Ernennungswillen der zu ernennenden Person. Die Ernennung sei nur wirksam, wenn der Betroffene ihr vorbehaltlos zustimme. Hieran fehle es.
Hiergegen hat der Kläger am 30. September 2019 beim Verwaltungsgericht Weimar Klage erhoben (Az. 4 K 1487/19 We). Mit Beschluss vom 5. November 2019 hat sich das Verwaltungsgericht Weimar für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Gera verwiesen.
Der Kläger hat geltend gemacht, in der Ablehnung seiner Ernennung liege eine berufliche Benachteiligung allein aufgrund seines Mandats. Hierdurch werde die verfassungsrechtlich geschützte Freiheit des Mandats beschränkt. Eine verfassungskonforme Auslegung des Thüringer Abgeordnetengesetzes führe zu dem Ergebnis, dass die Übernahme in ein Beamtenverhältnis in Verbindung mit der gleichzeitigen Anordnung dessen Ruhens mit der Mandatsübung vereinbar sei.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 19. Juni 2020 abgewiesen und die Berufung zugelassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis, weil kein unbedingter Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis vorliege. Er habe seinen Antrag von einer Bedingung abhängig gemacht, die nicht im Einklang mit den gesetzlichen Regelungen stehe. Seine Bedingung, trotz weiterer Wahrnehmung seines Mandats nicht aus dem Beamtenverhältnis entlassen zu werden, stehe nicht im Einklang mit der Rechtslage. Ebenso sei der Beklagte auch nicht dazu verpflichtet, eine erneute Entscheidung über den Antrag des Klägers im Ermessenswege zu treffen. Der Beklagte habe mit dem Bescheid vom 6. Juni 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. August 2019 eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Antrag des Klägers getroffen. Die Ablehnung der Ernennung des Klägers fuße maßgeblich auf der Erwägung des Beklagten, dass eine solche widersprüchlich wäre, da bereits bei der Ernennung feststehe, dass der Kläger gemäß § 38 ThürAbgG aus dem Beamtenverhältnis zu entlassen sei. Die Voraussetzungen des § 38 ThürAbgG seien gegeben. Der Kläger sei zum Zeitpunkt einer Ernennung bereits Mitglied des Thüringer Landtags. Als Beamter auf Probe sei der Kläger ein „Beamter mit Dienstbezügen“. Ein solches Amt sei nach § 33 Satz 1 ThürAbgG mit dem Mandat unvereinbar. Der Kläger habe bereits vor seiner Ernennung erklärt, dass er auch nach seiner Ernennung sein Mandat nicht niederlegen werde. Da damit bereits feststehe, dass er anschließend zu entlassen sei, sei seine Ernennung widersprüchlich.
Etwas anderes folge auch nicht aus § 34 ThürAbgG. Hiernach ruhten die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis, wenn ein Beamter in ein Parlament gewählt werde. Die Norm erfasse auch Beamte auf Probe. Ferner sei sie verfassungskonform dahin gehend auszulegen, dass sie auch den Fall erfasse, dass ein Abgeordneter zum Beamten ernannt werde. Allein auf diesem Wege könne dem Prinzip der Gewaltenteilung auch während der Dreimonatsfrist des § 38 ThürAbgG Rechnung getragen werden. Dies ändere jedoch nichts an der Rechtsfolge des § 38 ThürAbgG, wonach der Beamte sich binnen drei Monaten entscheiden müsse, ob er sein Mandat niederlege, andernfalls er zu entlassen sei.
Auch § 35 ThürAbgG führe zu keiner anderen Rechtsfolge. Die Norm erfasse allein den Fall des Widerrufsbeamten, der in ein Parlament gewählt und unmittelbar nach dem Bestehen der Laufbahnprüfung zum Beamten auf Probe ernannt werde, bei dem mithin das Beamtenverhältnis umgewandelt und nicht (neu) begründet werde. Eine solche Fallgestaltung liege bei dem Kläger nicht vor. Der Kläger habe seinen Vorbereitungsdienst im Jahr 2008 beendet und sei erst im Jahr 2014 in den Thüringer Landtag gewählt worden. Seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis habe er erst im Jahr 2017 gestellt.
§ 38 ThürAbgG sei auch mit Verfassungsrecht vereinbar. Art. 48 Abs. 2 GG könne nach Maßgabe des Art. 137 Abs. 1 GG eingeschränkt werden. Den in Art. 137 Abs. 1 GG normierten Anforderungen werde § 38 ThürAbgG gerecht. Die Vorschrift diene der Sicherung der organisatorischen Gewaltenteilung gegen Gefahren, die durch das Zusammentreffen von Amt und Mandat entstehen könnten. Die Norm wolle verhindern, dass Entscheidungskonflikte oder Verfilzungen entstünden. Art. 137 Abs. 1 GG erlaube gesetzliche Beschränkungen der Wählbarkeit von Angehörigen des öffentlichen Dienstes zur Verhinderung des Zusammentreffens von Amt und Mandat. § 38 ThürAbgG belasse dem Bewerber um ein Amt in einem Parlament sein passives Wahlrecht. Die Vorschrift ermögliche dem Gewählten sowohl rechtlich als auch tatsächlich, sich zwischen der Fortführung seines Mandats und einer Ernennung zum Beamten zu entscheiden. Art. 137 Abs. 1 GG sei ferner eine Spezialregelung zu Art. 12 Abs. 1 GG. Schließlich verstoße § 38 ThürAbgG auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Differenzierung zwischen Personen, die bereits vor der Annahme ihrer Wahl in einem Beamtenverhältnis stünden und Personen, bei denen das Beamtenverhältnis erst danach begründet werde, sei sachlich gerechtfertigt. Von einem Beamten, der ein Abgeordnetenmandat wahrnehmen wolle, könne nicht erwartet werden, seine dienstrechtliche Stellung auf Dauer aufzugeben, da hiermit das passive Wahlrecht unangemessen eingeschränkt würde. Hingegen könne von einem Abgeordneten erwartet werden, sich innerhalb von drei Monaten zu entscheiden, ob er sein Mandat weiterhin ausüben oder fortan als Beamter tätig werden wolle. Verfassungsrechtliche Vorgaben würden hierdurch nicht verletzt.
Gegen das am 30. Juni 2020 zugestellte Urteil hat der Kläger am 28. Juli 2020 Berufung eingelegt und diese (innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist) mit Schriftsatz vom 30. November 2020 begründet. Er macht geltend:
Die Regelung des § 38 ThürAbgG zur Entlassung von Beamten wegen einer Unvereinbarkeit von Amt und Mandat weise keinen Bezug zur Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe auf und könne deshalb auch nicht als Begründungselement für eine Ermessensentscheidung zulasten des Klägers herangezogen werden. Der Wortlaut des § 38 ThürAbgG setze ein bereits bestehendes Beamtenverhältnis voraus und knüpfe ausdrücklich an die Berufung in ein mit dem Mandat unvereinbares Amt an. § 38 ThürAbgG sei im Fall des Klägers nicht einschlägig. Seine Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis würden nach einer Ernennung bereits nach Maßgabe der §§ 33, 34 ThürAbgG ruhen. Die Konstellation, dass ein Mandatsträger zum Beamten auf Probe ernannt werde, werde bereits durch § 35 Satz 2 ThürAbgG erfasst, wonach die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis von dem Tage an ruhten, an dem die Ernennung wirksam werde. Der Gesetzgeber habe damit die Situation vorhergesehen, dass ein Mandatsträger erst nach seiner Wahl in ein mit dem Mandat unvereinbares Amt berufen wird. Er habe für diesen Fall dieselbe rechtliche Konsequenz (Ruhen der Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis) angeordnet wie für den Fall, dass das Beamtenverhältnis bereits vor der Wahrnehmung des Mandats bestanden habe.
Dass der Kläger nicht sogleich nach dem Ableisten des Vorbereitungsdienstes zum Beamten auf Probe ernannt worden sei, sei allein der Verbeamtungspraxis im Thüringer Schuldienst geschuldet. Nach der Systematik des Thüringer Abgeordnetengesetzes mache es jedoch keinen Unterschied, ob ein Beamter auf Widerruf unmittelbar nach Bestehen der Laufbahnprüfung zum Beamten auf Probe ernannt oder zunächst als Angestellter beschäftigt werde.
Auch der Bundesgesetzgeber habe die vorliegende Konstellation vorhergesehen und mit § 5 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz ) das Ruhen der Rechte und Pflichten aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis von dem Tage an angeordnet, mit dem die Ernennung eines Mitglieds des Bundestags in ein solches Beamtenverhältnis wirksam wird. Wäre der Kläger zum Mitglied des Deutschen Bundestages gewählt worden, so hätte er ohne Weiteres in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen werden können. Das Fehlen einer zu § 5 Abs. 1 Satz 2 AbgG gleichartigen Regelung im Thüringer Landesrecht stelle eine verfassungswidrige Lücke dar.
Der Kläger sehe sich in der Ausübung seines Mandats massiv beschränkt und verletzt. Indem ihm seitens des Beklagten als Exekutive nahegelegt werde, sein Mandat niederzulegen, werde die parlamentarische Kontrolle der Exekutive, die der Legislative obliege, erheblich eingeschränkt. Ferner sehe er sich in seiner beruflichen Entwicklung benachteiligt. Andere Lehrer, die kein Landtagsmandat ausübten, seien im Jahr 2017 in das Beamtenverhältnis berufen worden. Allein die Mitgliedschaft des Klägers im Thüringer Landtag führe zu einer Ungleichbehandlung. Dies stelle einen Verstoß gegen § 2 ThürAbgG sowie Art. 51 Abs. 2 ThürVerf dar.
Damit liege keine ermessensfehlerfreie Entscheidung des Beklagten vor. Da der Kläger sämtliche Voraussetzungen für die Berufung in das Beamtenverhältnis erfülle, sei von einer Ermessensreduzierung auf Null auszugehen und er sei zum Beamten auf Probe zu ernennen.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Gera vom 19. Juni 2020 - 1 K 2213/19 Ge - abzuändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 6. Juni 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. August 2019 zu verpflichten, ihn in ein Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,
hilfsweise, über den Antrag des Klägers auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
sowie, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verweist im Wesentlichen auf die Begründung der streitgegenständlichen Bescheide. Der klägerische Einwand, der Gesetzgeber habe nicht vorhergesehen, dass ein Beamter auf Widerruf nach Bestehen der Laufbahnprüfung nicht unmittelbar zum Beamten auf Probe ernannt werde, sei unzutreffend. Aus § 5 Abs. 6 ThürBG - wonach bei einer Ernennung ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zum Dienstherrn erlösche - folge, dass die im öffentlichen Dienst nicht unübliche Verfahrensweise einer erst späteren Übernahme in das Beamtenverhältnis dem Gesetzgeber bekannt gewesen sei. Eine verfassungswidrige Lücke liege nicht vor.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung des Senats ohne die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erklärt (Schriftsatz des Klägers vom 28. November 2023; Schriftsatz des Beklagten vom 16. November 2023).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte des Beklagten verwiesen, die jeweils Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann ohne die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierfür ihr Einverständnis erteilt haben (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 101 Abs. 2 VwGO).
Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung des Klägers ist zulässig. Jedoch ist sie unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gegen den Beklagten weder einen gebundenen Anspruch auf Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) noch hilfsweise einen Anspruch auf erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der Bescheid des Beklagten vom 6. Juni 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. August 2019 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.
Der Kläger kann nicht in das Beamtenverhältnis berufen werden. Einer Ernennung des Klägers steht die Regelung des § 38 ThürAbgG entgegen. § 38 ThürAbgG ist mit höherrangigem Recht vereinbar.
Der Kläger erfüllt grundsätzlich die laufbahn- sowie übrigen beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Studienrat unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Im vorliegenden Fall ist allein streitentscheidend, ob das vom Kläger wahrgenommene Mandat im Thüringer Landtag, welches er ausdrücklich auch nach einer Ernennung zum Beamten auf Probe nicht niederzulegen gedenkt (Schreiben des Klägers vom 12. April 2019), seiner Berufung in das Beamtenverhältnis entgegensteht.
1. Aus dem im Grundgesetz verankerten Prinzip der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 3 GG) ergibt sich, dass das gleichzeitige Ausüben von Ämtern verschiedener Gewalten nicht zulässig ist (sog. Inkompatibilität; vgl. Leppek in: Austermann/Schmahl, Abgeordnetenrecht, 2. Aufl. 2023, § 5 Rn. 5). Mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung ist es nicht vereinbar, wenn dieselbe Person in einem bestimmten Gemeinwesen ein Amt innehat und gleichzeitig der Vertretungskörperschaft desselben Gemeinwesens als Mitglied angehört: Ein Bundesbeamter kann nicht gleichzeitig dem Bundestag und ein Landesbeamter nicht dem Landtag angehören (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1964 - 2 BvR 319/61 - Juris, Rn. 35). Dies kommt auch in Art. 137 Abs. 1 GG zum Ausdruck, wonach die Wählbarkeit von Beamten, Angestellten des öffentlichen Dienstes, Berufssoldaten, freiwilligen Soldaten auf Zeit und Richtern im Bund, in den Ländern und den Gemeinden gesetzlich beschränkt werden kann. Die Vorschrift soll in Richtung auf Verwirklichung des Verfassungsprinzips der Trennung der Gewalten zwischen Legislative und Exekutive wirken. Konkreter geht es darum zu verhindern, dass durch Personalunion die Kontrolleure der Verwaltung sich selbst kontrollieren und damit die Gefahr von Entscheidungskonflikten entsteht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Januar 1975 - 2 BvR 193/74 - Juris, Rn. 46; Beschluss vom 4. April 1978 - 2 BvR 1108/77 - Juris, Rn. 91; Stober/Lackner in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand 11/2023, Art. 137 Abs. 1 GG, Rn. 94 m. w. N.).
Auf der Ebene des einfachen Gesetzesrechts hat der Thüringer Gesetzgeber das Prinzip der Unvereinbarkeit von Amt und Mandat in § 33 ThürAbgG umgesetzt: Beamte mit Dienstbezügen, Beamte auf Zeit, hauptamtliche Wahlbeamte auf Zeit und Beamte, die jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden können, können nicht Abgeordnete sein (§ 33 Satz 1 ThürAbgG). Sie können auch nicht Mitglied eines anderen Parlaments sein, wenn das Amt nach dem dort geltenden Recht mit dem Mandat unvereinbar ist (§ 33 Satz 2 ThürAbgG).
Die einzelne Ausgestaltung der Rechtsfolgen bei einem Zusammentreffen von Amt und Mandat bestimmt der weitere dritte Abschnitt (Unvereinbarkeit von Amt und Mandat) des vierten Teils (Angehörige des öffentlichen Dienstes im Parlament) des Thüringer Abgeordnetengesetzes. Namentlich die Bestimmungen der §§ 34, 35 und 38 ThürAbgG treffen Regelungen für das Zusammentreffen von Mandat und Beamtenverhältnis.
2. Der Kläger kann nicht, wie von ihm begehrt, nach Maßgabe des § 34 Abs. 1 ThürAbgG in das Beamtenverhältnis berufen werden.
Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 ThürAbgG ruhen die Rechte und Pflichten von Beamten im Sinne des § 33 ThürAbgG, wenn sie in ein Parlament (Europäisches Parlament, Deutscher Bundestag, Landtag, gesetzgebende Körperschaften anderer Länder) gewählt worden sind. Das Ruhen beginnt nach § 34 Abs. 1 Satz 2 ThürAbgG mit der Annahme der Wahl und endet mit dem Ende der Mitgliedschaft im Parlament. Aus dem Wortlaut des Satzes 1 der Vorschrift, wonach „Rechte und Pflichten von Beamten (…) ruhen, wenn sie in ein Parlament (…) gewählt worden sind“ sowie des Satzes 2, wonach „das Ruhen (…) mit der Annahme der Wahl beginnt“, folgt, dass die Norm das Bestehen eines Beamtenverhältnisses voraussetzt, bevor der Betroffene in ein Parlament gewählt worden ist. Zweck der Norm ist zum einen die Vermeidung einer Inkompatibilität, in dem das Ruhen der beamtenrechtlichen Rechte und Pflichten angeordnet wird. Die Regelung ist zum anderen aber auch eine Ausprägung des Art. 48 Abs. 2 GG. Hiernach darf niemand gehindert werden, das Amt eines Abgeordneten zu übernehmen und auszuüben (Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG). Eine Kündigung oder Entlassung aus diesem Grunde ist unzulässig (Art. 48 Abs. 2 Satz 2 GG). Art. 48 GG gehört zu den Essentialen des Demokratieprinzips und gilt mittels Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG auch für die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern (vgl. BVerfG, Urteil vom 5. November 1975 - 2 BvR 193/74 - Juris, Rn. 47; vgl. auch Drysch/von Arnim in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand 11/2023, Art. 48, Rn. 123). Gleiches folgt aus Art. 51 Abs. 2 ThürVerf, wonach niemand gehindert werden darf, ein Mandat zu übernehmen oder auszuüben; eine Kündigung oder Entlassung aus diesem Grund ist unzulässig. Der Thüringer Gesetzgeber hat dieses in Art. 48 Abs. 2 GG sowie Art. 51 Abs. 2 ThürVerf normierte Hinderungsverbot mit § 2 ThürAbgG in einfaches Gesetzesrecht umgesetzt. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 ThürAbgG darf eine wählbare Person am Arbeitsplatz nicht benachteiligt werden. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 ThürAbgG ist eine ordentliche Kündigung oder eine Entlassung wegen der Bewerbung um ein Mandat oder wegen der Annahme oder Ausübung eines Mandats unzulässig.
Eine Entlassung aus einem bereits vor der Wahl in ein Parlament bestehenden Beamtenverhältnis würde Beamte von der Bewerbung um ein Mandat faktisch abhalten, weil sie ihre bisherige Rechtsstellung verlieren würden. Mittels der Ruhensregelung des § 34 Abs. 1 Satz 1 ThürAbgG wird das zeitlich bereits vor dem Mandat bestehende Beamtenverhältnis in seinem Bestand geschützt, indem es nicht beendet wird, sondern lediglich für die Zeit der Mitgliedschaft im Parlament ruht (§ 34 Abs. 1 Satz 2 ThürAbgG). Der Betroffene geht dadurch seiner bereits vor der Annahme des Mandats erworbenen Rechtspositionen (beispielsweise ein bereits erlangter Status als Lebenszeitbeamter, ein bestimmtes Statusamt oder bereits erworbene Versorgungsansprüche) nicht verlustig (vgl. zum Wiederverwendungsanspruch auch BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 1998 - 2 BvL 2/97 - Juris, Rn. 39).
Im Hinblick auf diesen Regelungsgehalt der Norm unterfällt die vom Kläger begehrte Ernennung zum Studienrat unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht dieser Bestimmung. Der Kläger befand sich vor seiner Mitgliedschaft im Thüringer Landtag nicht in einem Beamtenverhältnis. Er hat damit keine beamtenrechtliche Rechtsstellung erlangt, die im Wege des § 34 ThürAbgG in ihrem Fortbestand geschützt werden müsste. Hierin ist keine Hinderung des Klägers an der Ausübung seines Mandats zu erblicken. Mit der unterlassenen Ernennung des Klägers zum Beamten wird nicht in eine bestehende Rechtsposition eingegriffen. Der Kläger stand vor der Annahme seiner Wahl zum Thüringer Landtag in einem privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnis zum Beklagten. Der Bestand dieses Arbeitsverhältnisses wird dadurch geschützt, indem dieses für die Zeit seiner Mitgliedschaft im Thüringer Landtag ruht. Hierdurch wird dem Hinderungsverbot bereits Rechnung getragen.
Hingegen begehrt der Kläger mit seiner Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht den Erhalt seiner bisherigen Rechtsposition, sondern er strebt eine Veränderung derselben an, nämlich die Berufung in ein inkompatibles Amt. Zweck der §§ 33 ff. ThürAbgG ist jedoch die Vermeidung von Inkompatibilitäten. § 34 ThürAbgG bietet keine Rechtsgrundlage, den Kläger in ein Amt zu berufen, welches mit seinem Mandat unvereinbar ist und sodann diese neu begründete (inkompatible) Rechtsstellung zu schützen, die vor der Wahl in das Parlament jedoch nicht bestanden hat.
3. Der Kläger kann ferner nicht nach § 35 ThürAbgG in das Beamtenverhältnis berufen werden.
a) Gemäß § 35 Satz 1 ThürAbgG erhalten Beamte auf Widerruf im Vorbereitungsdienst, die in ein Parlament nach § 33 gewählt worden sind, auf Antrag Urlaub ohne Anwärterbezüge.
§ 35 ThürAbgG gilt allein für Beamte auf Widerruf im Vorbereitungsdienst (§ 4 Abs. 4 Buchst. a BeamtStG), die mittels Ausbildung oder Studium eine bestimmte Laufbahnbefähigung erwerben sollen. Anders als bei Beamten mit Dienstbezügen (vgl. § 34 ThürAbgG) ruhen ihre Rechte und Pflichten nicht für die Dauer des Mandats. Für Beamte auf Widerruf im Vorbereitungsdienst gilt die Inkompatibilitätsregelung des § 33 ThürAbgG nicht, weil ihnen noch kein statusrechtliches Amt verliehen worden ist (vgl. § 8 Abs. 3 BeamtStG). Es handelt sich bei Beamten auf Widerruf daher nicht um Beamte mit Dienstbezügen im Sinne des § 33 ThürAbgG. Sie erhalten stattdessen Anwärterbezüge. Zweck des § 35 Satz 1 ThürAbgG ist es, dem Widerrufsbeamten, der in ein Parlament gewählt worden ist, die Möglichkeit zu geben, seinen bereits zuvor begonnenen Vorbereitungsdienst - gegebenenfalls später - abzuschließen (vgl. Leppek in: Austermann/Schmahl, Abgeordnetenrecht, 2. Aufl. 2023, § 5 Rn. 28, zur gleichartigen Regelung des § 5 Abs. 3 AbgG). Dem Betroffenen wird damit die Möglichkeit gegeben, eine bereits begonnene Ausbildung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG zu beenden.
Der Kläger unterfällt nicht dieser Regelung. Er hat seinen Vorbereitungsdienst im Jahr 2008 (Zeugnis der Zweiten Staatsprüfung vom 1. September 2008) beendet und wurde erst im Jahr 2014 in den Thüringer Landtag gewählt.
b) Ebenso ist § 35 Satz 2 ThürAbgG im Fall des Klägers nicht einschlägig.
Wird der Beamte nach Bestehen der Laufbahnprüfung zum Beamten auf Probe ernannt, so ruhen seine Rechte und Pflichten aus diesem Dienstverhältnis, nach § 34 von dem Tage an, mit dem die Ernennung wirksam wird (§ 35 Satz 2 ThürAbgG).
Die Regelung knüpft an § 35 Satz 1 ThürAbgG an, indem sie auf das Bestehen der Laufbahnprüfung - wodurch der Vorbereitungsdienst endet (vgl. §§ 22 Abs. 4 BeamtStG; § 21 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 Thüringer Laufbahngesetz - ThürLaufbG -) - abstellt. Die Regelung betrifft damit Fallgestaltungen, in denen die Betroffenen zunächst mit der Absolvierung des Vorbereitungsdienstes die erforderliche Laufbahnbefähigung erwerben und danach in die entsprechende Laufbahn als Beamter auf Probe übernommen werden (z. B. im mittleren oder gehobenen Polizeivollzugsdienst). Die Betroffenen haben in diesem Fall bereits mit dem Eintritt in den Vorbereitungsdienst die Aussicht, bei dessen erfolgreichem Abschluss zum Beamten auf Probe ernannt zu werden. Der Eintritt in die Beamtenlaufbahn ist bei ihnen bereits mit dem Eintritt in den Vorbereitungsdienst vorgezeichnet. § 35 Satz 2 ThürAbgG ermöglicht nur in diesem Fall die Ernennung zum Beamten auf Probe (obgleich bereits die Mitgliedschaft im Parlament besteht) unter gleichzeitiger Anordnung des Ruhens der Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis, da mit der Ernennung zum Beamten auf Probe die Inkompatibilitätsregelung des § 33 ThürAbgG greift, denn dem Beamten auf Probe wird ein statusrechtliches Amt verliehen (§ 8 Abs. 3 BeamtStG).
§ 35 Satz 2 ThürAbgG weitet den Schutz des § 34 Abs. 1 ThürAbgG damit auf diejenigen Fälle aus, in denen der Betroffene bereits vor der Wahl in das Parlament die konkrete Aussicht gehabt hat, im Anschluss an die Laufbahnprüfung zum Beamten auf Probe ernannt zu werden. Die bereits vor der Wahl in das Parlament konkret bestehende Aussicht bzw. Anwartschaft der späteren Ernennung zum Beamten auf Probe soll dem Betroffenen nicht durch sein Mandat genommen werden. § 35 Satz 2 ThürAbgG ist damit eine nähere Ausgestaltung des Hinderungsverbotes der Art. 48 Abs. 2 GG, Art. 51 Abs. 2 ThürVerf sowie des § 2 ThürAbgG für den Fall von Widerrufsbeamten im Vorbereitungsdienst.
Die Voraussetzungen des § 35 Satz 2 ThürAbgG liegen im Fall des Klägers nicht vor. Der Kläger hat seinen Vorbereitungsdienst bereits im Jahr 2008 - und damit bereits lange vor seiner Wahl in den Thüringer Landtag - beendet. § 35 Satz 2 ThürAbgG setzt aufgrund seiner Anknüpfung an § 35 Satz 1 ThürAbgG voraus, dass bereits während des Vorbereitungsdienstes die Wahl in das Parlament erfolgt ist und das Mandat bei Beendigung des Vorbereitungsdienstes noch fortbesteht.
Im Fall des Klägers fehlt es bei seiner beantragten Übernahme in das Beamtenverhältnis (Antrag vom 18. März 2017) sowohl an einem inneren als auch an einem zeitlichen Zusammenhang zur Beendigung seines Vorbereitungsdienstes im Jahr 2008. Bei dem Kläger liegt gerade kein Fall vor, in dem der Beklagte ihn nach erfolgreicher Beendigung des Vorbereitungsdienstes zeitnah in ein Beamtenverhältnis auf Probe übernommen hätte.
Der Kläger vermag hiergegen auch nicht erfolgreich einzuwenden, eine Ernennung zum Beamten auf Probe sei allein aufgrund der „Verbeamtungspraxis“ des Beklagten nicht erfolgt. Das Bestehen der Laufbahnprüfung begründet keinen Anspruch auf Ernennung zum Beamten auf Probe (vgl. § 21 Abs. 4 Satz 3 ThürLaufbG). Der Beklagte hat eine solche Praxis bei der Einstellung von Lehrkräften damals nicht geübt.
4. Schließlich kommt auch eine Ernennung des Klägers nach Maßgabe des § 38 ThürAbgG nicht in Betracht.
Hiernach sind Beamte, die in ein mit dem Mandat unvereinbares Amt berufen werden, zu entlassen, wenn sie zurzeit der Ernennung Mitglied im Parlament waren und nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten ihr Mandat niederlegen.
a) § 38 ThürAbgG beruht ebenfalls auf dem Grundsatz, dass die gleichzeitige Zugehörigkeit zur Legislative sowie zur Exekutive miteinander unvereinbar sind. Der Wortlaut des § 38 ThürAbgG ist insoweit missverständlich, als die Norm von „Beamten“ spricht, „die in ein mit dem Mandat unvereinbares Amt berufen werden“. Die Inkompatibilitätsregelung des § 33 ThürAbgG erfasst jegliche Formen von hauptberuflichen Beamtenverhältnissen mit Ausnahme des Vorbereitungsdienstes nach § 35 Satz 1 ThürAbgG, sodass für die Fallgestaltung, wonach bereits ein - zum Mandat jedoch kompatibles - Beamtenverhältnis besteht, welches sodann in ein inkompatibles Beamtenverhältnis umgewandelt wird, im Hinblick auf den Anwendungsbereich des § 38 ThürAbgG kaum nennenswert Raum verbliebe.
Im Unterschied zu den §§ 34 und 35 ThürAbgG betrifft die Norm vielmehr den Fall, dass das Beamtenverhältnis erst nach der Wahl in das Parlament begründet wird; d. h. dass ein Abgeordneter zum Beamten ernannt wird. Entschließt sich der Abgeordnete zum Eintritt in das Beamtenverhältnis, so hat er sein Mandat niederzulegen, wenn Mandat und Beamtenverhältnis unvereinbar sind. Zieht er diese Folgerung nicht, ist er aus dem Beamtenverhältnis zu entlassen (vgl. Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand 12/2023, § 32 Rn. 10 zur gleichartigen Regelung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 BBG; ferner zur damaligen gleichartigen Regelung in Baden-Württemberg, Landtags-Drucksache 3/600, Seite 984 zu § 36 Abs. 1 Nr. 4 Landesbeamtengesetz).
Anders als die §§ 34, 35 ThürAbgG löst § 38 ThürAbgG die Inkompatibilität zwischen Mandat und Beamtenverhältnis nicht durch das Ruhen der Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis, sondern entweder durch die Niederlegung des Mandats oder durch Entlassung aus dem Beamtenverhältnis. Das bedeutet, der Abgeordnete muss sich zwischen Mandat und Beamtenverhältnis entscheiden. Entweder das eine oder das andere Rechtsverhältnis findet seine Beendigung.
Der Betroffene soll nur dann im Beamtenverhältnis verbleiben, wenn er binnen drei Monaten bereit ist, seine beamtenrechtlichen Pflichten auch wahrzunehmen. Das Beamtenverhältnis dient der Ausübung hoheitlicher Befugnisse (Art. 33 Abs. 4 GG). Die Verfassung sieht in der besonderen Sachkunde, Pflichtbindung und Leistungsfähigkeit des in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehenden Beamten eine rechtsstaatliche und verwaltungsstaatliche Garantie für die gesetzmäßige, effektive und unparteiische Wahrnehmung der hoheitsrechtlichen Befugnisse der vollziehenden Gewalt (Badura in: Dürig/Herzog/Scholz, Stand 8/2023, Art. 33 GG, Rn. 55). Die Berufung in das Beamtenverhältnis ist nur zulässig zur Wahrnehmung hoheitsrechtlicher Aufgaben oder solcher Aufgaben, die aus Gründen der Sicherung des Staates oder des öffentlichen Lebens nicht ausschließlich Personen übertragen werden dürfen, die in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen (§ 3 Abs. 2 BeamtStG).
Die Berufung in das Beamtenverhältnis erfolgt daher allein zu dem Zweck, dass der Beamte hoheitliche Aufgaben ausübt. Die Ausübung hoheitlicher Aufgaben ist jedoch nur möglich, wenn der Beamte sein bestehendes Mandat niederlegt, da andernfalls Inkompatibilität zwischen Beamtenverhältnis und Mandat bestünde. Ist er hierzu jedoch nicht bereit, so kann das Beamtenverhältnis aufgrund der eingetretenen Inkompatibilität seine Zweckbestimmung nicht erfüllen.
Hingegen dient die Berufung in das Beamtenverhältnis nicht dem Zweck, dem Betroffenen eine günstigere Rechtsposition - beispielsweise im Hinblick auf spätere Lebenszeiternennung, Besoldung und Versorgung - zu verschaffen. Lebenszeitprinzip, Alimentation und Versorgung sind lediglich die fürsorgerechtliche Kehrseite des Beamtenverhältnisses, weil der Beamte in dem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis einer besonderen Treue- und Pflichtenbindung unterliegt. Dies ist jedoch nicht die Zweckbestimmung, sondern lediglich die Folge des Beamtenverhältnisses.
b) Der Kläger unterfällt der Vorschrift des § 38 ThürAbgG. Er begehrt die Begründung des Beamtenverhältnisses, obgleich er bereits Mitglied des Thüringer Landtags ist.
Er hat mit Schreiben vom 12. April 2019 erklärt, dass er im Falle seiner Ernennung sein Landtagsmandat jedoch nicht niederlegen werde. Er hat hierdurch bereits vor seiner Ernennung die von § 38 ThürAbgG geforderte Entscheidung zwischen Mandat und Beamtenverhältnis getroffen. Hierdurch steht bereits vor seiner Berufung in das Beamtenverhältnis fest, dass er zu entlassen wäre.
Der Kläger kann jedoch nicht etwas verlangen (Berufung in das Beamtenverhältnis), was sogleich wieder rückgängig gemacht werden müsste (Entlassung aus dem Beamtenverhältnis). Die Ausübung einer formal bestehenden Rechtsstellung verstößt gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, sofern der Berechtigte alsbald den vorherigen Zustand wiederherstellen müsste (dolo agit qui petit quod statim redditurus est; BGH, Urteil vom 22. Februar 2019 - V ZR 244/17 - Juris, Rn. 24 m. w. N.; vgl. außerdem Böttcher in: Erman BGB, Kommentar, 17. Aufl. 2023, § 242 BGB, Rn. 111 m. w. N.). Der Beklagte durfte die Berufung des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe daher zu Recht unter Verweis auf § 38 ThürAbgG ablehnen. Steht - wie vorliegend - schon vor der Ernennung fest, dass der Abgeordnete das Mandat nicht niederlegen wird, so darf er bereits nicht ernannt werden (Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand 12/2023, § 32 Rn. 10 zur gleichartigen Regelung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 BBG).
5. In der unterschiedlichen Behandlung des Klägers im Vergleich zu Personen, die erst nach der Begründung des Beamtenverhältnisses Mitglied in einem Parlament geworden sind, ist auch keine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) zu erblicken.
Im Unterschied zu § 38 ThürAbgG schützen die §§ 34, 35 ThürAbgG eine vor der Wahl in das Parlament bereits erworbene beamtenrechtliche Rechtsstellung und damit den Erhalt des status quo, um eine Hinderung oder Benachteiligung wegen der Ausübung des Mandats zu vermeiden. Hingegen besteht bei einer dem Mandat zeitlich nachfolgenden Berufung in das Beamtenverhältnis kein solches Schutzbedürfnis, da mit der von § 38 ThürAbgG angeordneten Entlassung nicht in eine Rechtsposition eingegriffen wird, die bereits vor der Wahl in das Parlament bestanden hat, sondern die erst danach begründet worden ist oder begründet werden sollte.
6. Ebenso liegt in der unterschiedlichen Behandlung des Klägers im Vergleich zu Lehrern, die aufgrund des Beschlusses der Thüringer Landesregierung vom 28. Februar 2017 in das Beamtenverhältnis berufen worden sind, keine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG. Die unterschiedliche Behandlung beruht darauf, dass der Kläger im Unterschied zu den in das Beamtenverhältnis übernommenen Lehrern, die damit verbundenen beamtenrechtlichen Pflichten wegen der fortbestehenden Ausübung seines Landtagsmandats und der damit fortbestehenden Inkompatibilität nicht ausüben kann. Der Zweck des Beamtenverhältnisses liegt jedoch in der Ausübung hoheitlicher Aufgaben (vgl. oben unter Nr. 4 a).
7. § 38 ThürAbgG steht auch im Einklang mit Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG. Hiernach darf niemand gehindert werden, das Amt eines Abgeordneten zu übernehmen und auszuüben.
a) Das von Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG und Art. 51 Abs. 2 ThürVerf (§ 2 ThürAbgG) gewährleistete „freie Mandat“ und die damit postulierte Unabhängigkeit des Abgeordneten sollen durch das Behinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG abgesichert werden (Drysch/von Arnim in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand 11/2023, Art. 48, Rn. 115).
Erforderlich, damit der Anwendungsbereich des Art. 48 GG berührt wird, ist ein Verhalten, das die Übernahme oder Ausübung des Abgeordnetenmandats erschweren oder unmöglich machen soll. Die mit dieser Intention gesetzte Erschwerung oder Verhinderung wird von Verfassungs wegen verboten, nicht aber eine in eine ganz andere Richtung zielende Handlung, die nur unvermeidlicherweise die tatsächliche Folge oder Wirkung einer Beeinträchtigung der Freiheit, das Mandat zu übernehmen und auszuüben, hat - wie sie viele andere faktische Umstände auch nach sich ziehen; beispielsweise auch faktisches Ausgeschlossenbleiben von Ämtern und Positionen, die sonst zugänglich wären (BVerfG, Beschluss vom 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - Juris, Rn. 50; vgl. ferner BVerfG, Urteil vom 4. Juli 2007 - 2 BvE 1/06 - Juris, Rn. 256).
Der Kläger wird durch die Ablehnung seiner Berufung in das Beamtenverhältnis in keiner Weise in seiner Tätigkeit als Abgeordneter eingeschränkt. Da sich der Kläger bei seiner Wahl in den Thüringer Landtag nicht in einem Beamtenverhältnis befand, bedeutet die Ablehnung seiner Berufung in das Beamtenverhältnis lediglich den unveränderten Fortbestand der bisherigen Situation ohne eine Veränderung oder gar Verschlechterung der beruflichen Rechtsstellung des Klägers.
b) Darüber hinaus kann gemäß Art. 137 Abs. 1 GG die Wählbarkeit von Beamten, Angestellten des öffentlichen Dienstes, Berufssoldaten, freiwilligen Soldaten auf Zeit und Richtern im Bund, in den Ländern und den Gemeinden gesetzlich beschränkt werden. Die Verfassungsnorm soll in Richtung auf Verwirklichung und Aufrechterhaltung des Verfassungsprinzips der Trennung der Gewalten zwischen Legislative und Exekutive wirken. Wie bereits oben ausgeführt geht es darum zu verhindern, dass durch Personalunion die Kontrolleure der Verwaltung sich selbst kontrollieren, insofern sie zugleich Aufgaben und Verantwortung innerhalb der Verwaltung wahrnehmen, und damit die Gefahr von Entscheidungskonflikten und daraus möglicherweise resultierender Verfilzungen abzuwehren (BVerfG, Beschluss vom 21. Januar 1975 - 2 BvR 193/74 - Juris, Rn. 46 m. w. N.).
Art. 137 Abs. 1 GG lässt es zu, das passive Wahlrecht insoweit einzuschränken, als es zu verhindern gilt, dass Mandatsträger einem Parlament angehören, die in ihrer beruflichen Funktion der Kontrolle des Parlaments unterliegen. Nicht mehr gerechtfertigt ist es aber, diese Personen von der Wählbarkeit auszuschließen. Dem Betroffenen muss jedenfalls die Wahl zwischen Mandat und Beibehaltung seiner beruflichen Tätigkeit verbleiben (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1981 - 2 BvR 384/81 - Juris, Rn. 38). Faktisch liegt ein Ausschluss der Wählbarkeit auch vor, wenn der Gewählte sich wegen der Folgen der Inkompatibilitätsregelung außerstande sieht, sich für das Mandat zu entscheiden. Der Gesetzgeber muss daher Folgeregelungen treffen, die die Nachteile der Unvereinbarkeitsregelung für den Betroffenen auffangen und ihm eine Wahlmöglichkeit belassen (BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 1998 - 2 BvL 2/97 - Juris, Rn. 39 m. w. N.).
Die gesetzliche Regelung des § 38 ThürAbgG belässt dem Betroffenen ausdrücklich eine Wahlmöglichkeit zwischen Amt und Mandat. Insbesondere ist es nicht geboten, dem Mandatsträger die Berufung in das Beamtenverhältnis sowie die weitere Ausübung seines Mandats zu ermöglichen. Anders als bei Mandatsträgern, deren Beamtenverhältnis bereits vor ihrer Wahl in das Parlament bestand (vgl. die Ausführungen unter Nr. 2), ist es bei Personen, die zuvor nicht in einem Beamtenverhältnis standen, nicht notwendig, das erst während der Ausübung ihres Mandats begründete Beamtenverhältnis aufrecht zu erhalten, weil keine bereits vor der Wahl in das Parlament erworbene Rechtsposition vorliegt, deren Verlust den Betroffenen von der Ausübung des Mandats abzuhalten geeignet wäre (vgl. die Ausführungen unter Nr. 4).
8. Soweit der Kläger schließlich auf § 5 Abs. 6 ThürBG verweist, wonach sein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zum Beklagten im Falle seiner Berufung in das Beamtenverhältnis erlischt, ist dies vorliegend nicht entscheidungserheblich, weil bereits aus den unter Nummer 4 dargelegten Gründen eine Ernennung des Klägers ausscheidet. Im Übrigen trägt § 5 Abs. 6 ThürBG dem in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten hergebrachten Grundsatz der Hauptberuflichkeit des Beamten Rechnung, indem die Norm ein Nebeneinander von Beamten- und Arbeitsverhältnis vermeidet (vgl. Thomsen in: BeckOK BeamtenR Bund, 31. Ed. 15.7.2023, BBG § 12 Rn. 10.1). Das Erlöschen des Arbeitsverhältnisses erfolgt daher allein wegen des Beamtenverhältnisses und nicht aufgrund des Mandats.
9. Schließlich liegt auch keine verfassungswidrige Lücke deswegen vor, weil der Landesgesetzgeber keine zu § 5 Abs. 1 Satz 2 AbgG gleichartige Regelung geschaffen hat. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AbgG ruhen die Rechte und Pflichten aus dem Dienstverhältnis eines in den Bundestag gewählten Beamten mit Dienstbezügen vom Tage der Feststellung des Bundeswahlausschusses (§ 42 Abs. 2 Satz 1 des Bundeswahlgesetzes) oder der Annahme des Mandats für die Dauer der Mitgliedschaft mit Ausnahme der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit und des Verbots der Annahme von Belohnungen und Geschenken. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 AbgG gilt das gleiche, wenn ein Mitglied des Bundestages in ein solches Dienstverhältnis berufen wird, von dem Tage an, mit dem seine Ernennung wirksam wird.
Der Bundesgesetzgeber hat mit § 5 Abs. 1 Satz 2 AbgG denselben Sachverhalt erfasst wie der Thüringer Gesetzgeber mit § 38 ThürAbgG, nämlich den Fall der Berufung in ein Beamtenverhältnis, nachdem bereits die Wahl in ein Parlament erfolgt ist. Der Bundesgesetzgeber hat lediglich eine andere Rechtsfolge (Ruhen des Beamtenverhältnisses) als der Landesgesetzgeber (Entscheidung zwischen Mandat und Beamtenverhältnis) gewählt. Eine Regelungslücke besteht damit nicht. Die vom Landesgesetzgeber gewählte Rechtsfolge der Entscheidung zwischen Mandat und Beamtenverhältnis bewegt sich - wie oben dargestellt - im Rahmen der von der Verfassung gezogenen Grenzen.
Hiernach hat der Kläger schließlich weder einen gebundenen Anspruch auf Berufung in das Beamtenverhältnis noch einen Anspruch auf erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung des Beklagten über seinen Antrag. Der Beklagte hat den Antrag des Klägers vom 18. März 2017 auf Berufung in das Beamtenverhältnis zu Recht abgelehnt, weshalb das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht sowohl bezüglich des klägerischen Hauptantrags als auch des Hilfsantrags abgelehnt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11 i. V. m. § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO sowie des § 127 BRRG nicht vorliegen.
Beschluss
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 32.183,94 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes und entspricht der erstinstanzlichen Festsetzung.
Hinweis:
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34, 35 ThürAbgG
§§ 33, 34 ThürAbgG
§§ 34, 35 und 38 ThürAbgG
§§ 33 ff. ThürAbgG
§§ 34 und 35 ThürAbgG
§ 38 ThürAbgG
§ 34 ThürAbgG
§ 33 ThürAbgG
§ 34 AbgG
§ 35 ThürAbgG
§ 2 ThürAbgG
§ 242 BGB
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 127 BRRG
§ 35 Satz 2 ThürAbgG
§ 5 Abs. 6 ThürBG
§ 34 Abs. 1 ThürAbgG
§ 33 Satz 1 ThürAbgG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 AbgG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 33 Satz 2 ThürAbgG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 ThürAbgG
§ 34 Abs. 1 Satz 2 ThürAbgG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 ThürAbgG
§ 2 Abs. 2 Satz 2 ThürAbgG
§ 35 Satz 1 ThürAbgG
§ 8 Abs. 3 BeamtStG
§ 5 Abs. 3 AbgG
§ 22 Abs. 4 BeamtStG
§ 21 Abs. 4 Satz 3 ThürLaufbG
§ 32 Abs. 1 Nr. 3 BBG
§ 3 Abs. 2 BeamtStG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 AbgG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 42 Abs. 2 Satz 1 des Bundeswahlgesetzes
§ 63 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 Grundgesetz
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 137 GG
Art. 52 Abs. 2 der Verfassung
Art. 53 Abs. 1 Satz 2 ThürVerf
Art. 48 Abs. 2 GG
Art. 137 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 51 Abs. 2 ThürVerf
Art. 20 Abs. 2 3 GG
Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 48 GG
Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 4 GG
Art. 33 GG
Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 2213/19
4 K 1487/19
2 BvR 319/61
2 BvR 193/74
2 BvR 1108/77
2 BvL 2/97
V ZR 244/17
2 BvR 350/75
2 BvE 1/06
2 BvR 384/81