Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-07-24, Aktenzeichen 18 B 313/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0724.18B313.12.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt.
Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des zur Vertretung bereiten Rechtsanwalts I. aus X. bewilligt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat unabhängig von der im Hinweis des Senats vom 11.Oktober 2012 angesprochenen Frage nach der statthaften Antragsart,
vgl. hierzu auch VGH BW, Beschluss vom 23. Oktober 2006 – 13 S 1943/06 -, NVwZ-RR 2007, S. 277 f.,
jedenfalls deshalb keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat – soweit hier von Bedeutung – ausgeführt, unabhängig davon, ob dem Antragsteller ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zustehe, sei er jedenfalls zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bei der Firma B. GmbH gemäß der Stellenbeschreibung vom 5. September 2011 deshalb nicht berechtigt, weil die Beigeladene die erforderliche Zustimmung zu Recht verweigert habe. Gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG sei die Zustimmung zwingend zu versagen, da der Antragsteller als Leiharbeitnehmer tätig werden wolle. Dieser Regelung stünden die Bestimmungen der Richtlinie 2003/109/EG betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen (Daueraufenthaltsrichtlinie) nicht entgegen. Denn Art. 14 Abs. 3 Unterabsatz 1 dieser Richtlinie ermächtige die Mitgliedstaaten, in Fällen der Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit eines langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen und hinsichtlich der Anforderungen für die Besetzung einer freien Stelle bzw. der Ausübung einer solchen Tätigkeit ihre nationalen Verfahren anzuwenden. Dem Richtlinientext könne nicht entnommen werden, dass die Arbeitsmarktprüfung in jedem Fall individuell erfolgen müsse; vielmehr sei auch eine abstrakte oder globale Arbeitsmarktprüfung möglich, wie sie der Versagungstatbestand des § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vorsehe, der auch einer Vorrangprüfung entgegenstehe.
Der Antragsteller trägt zur Begründung der Beschwerde vor, zwar sei – auch nach Art. 14 Abs. 3 der Daueraufenthaltsrichtlinie - eine Beschränkung des Zugangs von daueraufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen zum Arbeitsmarkt zulässig, wenn sie aufgrund einer Arbeitsmarktprüfung erfolge. § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG beruhe aber nicht auf einer Arbeitsmarktprüfung. Bei dem Verbot der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern handele es sich um ein Relikt aus Zeiten der Gastarbeiterwerbung, das seinerzeit dazu gedient habe, die Durchführung der Vorrangprüfung für einen bestimmten Arbeitsplatz sicherzustellen. Andere denkbare Zwecke dieser Regelung seien, Lohndumping zu verhindern und gleiche Arbeitsbedingungen von Ausländern und im Normalarbeitsverhältnis beschäftigten Inländern zu garantieren. Zwischenzeitlich seien aber Leiharbeitsverhältnisse gesellschaftlich weitgehend akzeptiert. Es sei mittlerweile allgemein üblich, dass Unternehmen Leiharbeiter beschäftigten. Dass Leiharbeiter angemessen bezahlt würden, sei durch gesetzliche Regelungen und allgemeinverbindliche Tarifverträge sichergestellt. Gerade für den hier betroffenen Bereich gebe es seit Januar 2012 Mindestlöhne. Das Verbot der Leiharbeiterbeschäftigung beruhe auf diesen Erwägungen, die aber keine abstrakte Arbeitsmarktprüfung darstellten, so dass der Versagungsgrund des § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht eingreife. Daueraufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen müsse daher eine Vorrangprüfung zugebilligt werden. Bei der von ihm beabsichtigten Tätigkeit handele es sich um eine nicht qualifizierte. § 38a Abs. 3 AufenthG verweise insoweit auf § 18 Abs. 2 AufenthG; daher liege die Schlussfolgerung nahe, dass die weiteren Absätze des § 18 AufenthG für daueraufenthaltsberechtigte Drittstaatsangehörige, zu denen er zähle, keine Anwendung fänden. Insbesondere sei § 18 Abs. 3 AufenthG nicht anwendbar, der die Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke einer qualifizierten Beschäftigung betreffe. Außerdem sei nunmehr in Art. 12a der Richtlinie 2011/98/EG über ein einheitliches Verfahren zur Beantragung einer kombinierten Erlaubnis für Drittstaatsangehörige hinsichtlich der Arbeitsbedingungen ein Recht auf Gleichbehandlung mit den Staatsangehörigen des Mitgliedstaates, in dem sie sich aufhalten, eingeführt worden. Hierzu gehöre auch die Zulässigkeit von Beschäftigung, auch als Leiharbeitnehmer. Eine Einschränkung des Zugangs zum Arbeitsmarkt sei nur aufgrund einer Arbeitsmarktprüfung zulässig, nicht aber sei ein generelles Verbot der Leiharbeitnehmerbeschäftigung, wie es in § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG normiert sei, zulässig.
Diese Beschwerdebegründung greift nicht durch.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist allein der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 38a AufenthG auf der Grundlage des Stellenangebots vom 5. September 2011.
Der Senat sieht – auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens – keine Veranlassung, den angefochtenen Beschluss abzuändern. Der Erteilung der hier streitgegenständlichen Aufenthaltserlaubnis steht jedenfalls der Ausschlussgrund des § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegen. Danach ist die gemäß § 39 AufenthG erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zu versagen, wenn der Ausländer als Leiharbeitnehmer (§ 1 Abs. 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes) tätig werden will. Diese Regelung ist uneingeschränkt anwendbar. Es ist nicht erkennbar, dass sie gegen europäisches Recht verstößt, auf das der Antragsteller sich berufen kann. Ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen Union kommt nicht in Betracht, soweit der Antragsteller sich beruft auf die Richtlinie 2011/98/EG vom 13. Dezember 2011 über ein einheitliches Verfahren zur Beantragung einer kombinierten Erlaubnis für Drittstaatsangehörige, sich im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates aufzuhalten und zu arbeiten, da diese Rechtsvorschrift gemäß ihrem Art. 3 Abs. 2 lit. i) nicht für Drittstaatsangehörige gilt, die – wie hier der Antragsteller - langfristig Aufenthaltsberechtigte gemäß der Richtlinie 2003/109/EG sind. Ein Verstoß der Regelung in § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG zu Lasten des Antragstellers gegen die Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen („Daueraufenthaltsrichtlinie“ – im Folgenden DAR) ist ebenfalls nicht festzustellen. Gemäß deren Art. 14 Abs. 1 erwirbt ein langfristig Aufenthaltsberechtigter – wie hier der Antragsteller – das Recht, sich länger als drei Monate im Hoheitsgebiet anderer Mitgliedstaaten aufzuhalten, sofern die in Kapitel III der Richtlinie 2003/19/EG genannten Bedingungen erfüllt sind. Bedingungen sind insoweit u.a. in Art. 14 Abs. 2 und 3 und in Art. 15 Abs. 2 DAR aufgeführt. Art. 14 Abs. 2 stellt klar, dass zu den in Art. 14 Abs. 1 DAR genannten Rechten auch die Ausübung einer unselbständigen oder selbständigen Tätigkeit zählt. In den folgenden Absätzen bzw. den nachfolgenden Artikeln werden dann allerdings die bereits in Absatz 1 angesprochenen „Bedingungen“ genannt. Gemäß Art. 14 Abs. 3 Satz 1 können die Mitgliedstaaten eine Arbeitsmarktprüfung durchführen und hinsichtlich der Anforderungen für die Besetzung einer freien Stelle bzw. hinsichtlich der Ausübung einer solchen Tätigkeit ihre nationalen Verfahren anwenden. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Arbeitsmarktprüfung im genannten Sinne eine konkrete sein muss und nicht – wie quasi das Verbot der Leiharbeitnehmerbeschäftigung gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG – abstrakt bzw. global sein kann.
Vgl. VGH BW, Beschluss vom 18. März 2008 – 11 S 378/07 -, NVwZ-RR 2009, S. 35 ff. sowie Bodenbender in: GK-AufenthG, § 40 Rz. 9.
Einer solchen abstrakten Arbeitsmarktprüfung dient § 40 Abs.1 Nr. 2 AufenthG, Das Verbot der Leiharbeitnehmerbeschäftigung verfolgt nämlich gerade auch Interessen des Arbeitsmarktes, und zwar dessen Stabilität und Kontrolle sowie den sozialen Schutz ausländischer Arbeitnehmer.
Vgl. auch Rüble/Vielmeier, EuZA 2011, S. 474 (493) m.w.N.
Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen lässt sich auch nicht feststellen, dass der Antragsteller die in Art. 15 Abs. 2 lit. b) DAR genannte Voraussetzung erfüllt. Nach dieser Bestimmung können die Mitgliedstaaten gemäß dem nationalen Recht (vgl. § 2 Abs. 3 AufenthG) verlangen, eine Krankenversicherung, die im zweiten Mitgliedstaat sämtliche Risiken abdeckt, die in der Regel auch für die eigenen Staatsangehörigen im betreffenden Mitgliedstaat abgedeckt sind. Der Antragsteller ist durch die Antragsgegnerin mehrfach aufgefordert worden, den Nachweis über eine (ausreichende) Krankenversicherung zu erbringen, hat hierzu aber – außer der Behauptung, er sei über eine spanische Krankenversicherung versichert – auch nach Ablauf der ersten drei Monate seiner Einreise keine Nachweise vorgelegt.
Bei dieser Sach- und Rechtslage mag offenbleiben, ob die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis auch an einer Nichterfüllung der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG scheitert.
Vgl. hierzu z.B. BayVGH, Beschluss vom 7. Januar 2013 – 10 C 12.2399 -, JURIS
Steht aus den dargelegten Gründen § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zwingend entgegen, ist eine Einzelfallprüfung nach Ermessen auf der Grundlage des § 39 Abs. 2 AufenthG ausgeschlossen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG.
Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erfolgt im Hinblick darauf, dass die Voraussetzungen des § 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO angesichts der sich stellenden Fragen im maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfegesuchs vorlagen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG
§ 18 AufenthG
§ 38a AufenthG
§ 39 AufenthG
§ 166 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 38a Abs. 3 AufenthG
§ 18 Abs. 2 AufenthG
§ 18 Abs. 3 AufenthG
§ 40 Abs.1  Nr. 2 AufenthG
§ 2 Abs. 3 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 40 Abs. 1  Nr. 2 AufenthG
§ 39 Abs. 2 AufenthG
§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 114 Satz 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 13 S 1943/06
11 S 378/07
10 C 12.23