Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-12-09, Aktenzeichen 12 A 4083/93
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1997:1209.12A4083.93.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf die Streitwertstufe bis zu 45.000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes bis zum Urteil des Verwaltungsgerichts Köln nimmt der Senat auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug, dessen Feststellungen er sich in vollem Umfang zu eigen macht (§ 130b Satz 1 VwGO).
Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung eines erhöhten Auslandszuschlages nach § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG (a.F.). Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift stehe dieser Zuschlag bei einer Tätigkeit in integrierten militärischen Stäben nur Soldaten und nicht auch Beamten zu. Dies verstoße auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz.
Der Kläger hat gegen das Urteil Berufung eingelegt.
Während des Berufungsverfahrens hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluß vom 31. Januar 1996 - 2 BvL 39 u. 40/93 - (BVerfGE 93, 386) entschieden, daß § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG in der Fassung von Art. 2 Nr. 4 b) des dienst- und besoldungsrechtlichen Begleitgesetzes zum Gesetz über den Auswärtigen Dienst vom 30. August 1990 (BGBl. I S. 1849) mit Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes nicht vereinbar ist, soweit Soldaten, die im Ausland unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge in integrierten militärischen Stäben verwendet werden, ein erhöhter Auslandszuschlag gewährt, Beamten in gleicher Verwendung diese Leistung vorenthalten wird.
Durch Art. 3 Nr. 1 des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpas-sungsgesetzes 1996/1997 - BBVAnpG 96/97 - vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 590) wurde § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG mit Wirkung vom 1. Mai 1996 aufgehoben. Bestimmte Fälle wurden durch Art. 10 § 1 BBVAnpG 96/97 einer Übergangsregelung unterstellt.
Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger geltend: Das Bundesverfassungsgericht habe die Fehlerhaftigkeit des Gesetzes festgestellt. Die fehlende rückwirkende Beseitigung der Ungleichbehandlung durch den Gesetzgeber könne für ihn, den Kläger, nicht gelten, weil er sich auf dem Rechtsweg gegen die Ungleichbehandlung gewehrt habe. Daß er von der Übergangsvorschrift nicht erfaßt werde, sei zudem nicht ihm anzulasten, sondern Folge der langen Verfahrensdauer. Mit einer früheren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wäre eine zeitlich entsprechende Berücksichtigung auch in seinem Falle möglich gewesen. Die betreffende Übergangsregelung sei im übrigen ihrerseits nicht nachvollziehbar und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht zu vereinbaren.
Der Kläger beantragt - sinngemäß -,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide des Bundesministeriums der Verteidigung vom 2. September 1991 und 24. Oktober 1991 zu verpflichten, ihm - dem Kläger - ab dem 1. Januar 1991 bis zum 10. Juli 1995 einen Auslandszuschlag nach der Anlage VI f zu § 55 Abs. 5 BBesG und einen erhöhten Auslandszuschlag nach der EAZV zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, daß es im Fall des Klägers nach wie vor an einer Rechtsgrundlage für den geltendgemachten Anspruch fehle.

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann über die vorliegende Berufung durch Beschluß entscheiden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 130a Satz 1 VwGO). Die Beteiligten sind vorher hierzu gehört worden (§ 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO).
Durch den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 31. Januar 1996 - 2 BvL 39 u. 40/93 - ist der Senat nicht mehr an einer Sachentscheidung gehindert. Zwar heißt es in den Gründen dieses Beschlusses, daß die verwaltungsgerichtlichen Verfahren weiter auszusetzen seien, bis der Gesetzgeber eine den Anforderungen der Verfassung entsprechende Regelung getroffen hat. Der Senat geht jedoch - wie im folgenden näher dargelegt wird - davon aus, daß letzteres inzwischen geschehen ist.
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Der Kläger hat für die im Berufungsverfahren streitbefangene Zeit vom 1. Januar 1991 bis 10. Juli 1995 keinen Anspruch auf den begehrten Auslandszuschlag nach der Anlage VI f zu § 55 Abs. 5 BBesG sowie erhöhten Auslandszuschlag nach der EAZV, weil er nicht zu dem anspruchsberechtigten Personenkreis für diese Leistungen gezählt hat.
Unstreitig hat der Kläger in der fraglichen Zeit nicht die Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 Sätze 1 bis 5 BBesG - und in Verbindung damit auch der EAZV - erfüllt; für ihn galt nämlich nicht das Gesetz über den Auswärtigen Dienst. Auch aus § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG a.F. kann der Kläger keine Rechte herleiten. Diese spezielle Anspruchsnorm erfaßte nur Soldaten, nicht aber auch Beamte, die in integrierten militärischen Stäben verwendet wurden. Überdies darf die Vorschrift wegen der vom Bundesverfassungsgericht in dem genannten Beschluß vom 31. Januar 1996 festgestellten Unvereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG von den Gerichten - auch für vergangene Zeiträume - nicht mehr angewendet werden.
Aus der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Gleichheitswidrigkeit des bisherigen Rechts erwächst dem Kläger allein kein Anspruch auf die begehrten höheren Zuschläge, da diese als Bestandteil der Besoldung einer gesetzlichen Regelung bedürfen (vgl. § 2 Abs. 1 BBesG). An einer solchen Gesetzesregelung, die den Kläger für den hier konkret in Rede stehenden Zeitraum in den Kreis der Anspruchsberechtigten einbeziehen würde, fehlt es. Sie wurde im Zuge der Umsetzung der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts durch den Gesetzgeber nicht getroffen. Vielmehr hat dieser sich in Art. 3 Nr. 1 BBVAnpG 96/97 dafür entschieden, die bisherige gleichheitswidrige Regelung ganz abzuschaffen, sie also auch für die in integrierten militärischen Stäben verwendeten Soldaten zu streichen. Zu dieser Lösung war der Gesetzgeber befugt, weil ihm hinsichtlich der Frage, auf welche Art und Weise ein vom Bundesverfassungsgericht festgestellter Gleichheitsverstoß beseitigt werden soll, eine relativ weite Gestaltungsfreiheit zukommt. Daß diese Gestaltungsfreiheit hier überschritten wäre, vermag der Senat nicht festzustellen.
Zunächst war die nunmehr getroffene Lösung in gewisser Weise bereits durch die Gründe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorgezeichnet. In jenem Verfahren hatte sich nämlich herausgestellt, daß die Sonderbelastung der Soldaten in integrierten militärischen Stäben aufgrund von Auslandsverwendungen wohl geringer einzustufen ist, als dies bei Schaffung der Norm offenbar angenommen wurde.
Vglz. dazu auch Beschlußempfehlung und Bericht des Innenausschusses zum Gesetzentwurf des BBVAnpG 96/97, BT- Drucks. 13/6892 S. 3, 14.
Des weiteren besteht auch grundsätzlich keine zwingende aus dem Verfassungsrecht herzuleitende Verpflichtung des Gesetzgebers, einen vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verfassungsverstoß, insbesondere einen solchen in Form der gleichheitswidrigen Bevorzugung einer bestimmten Gruppe bzw. Benachteiligung einer anderen Gruppe, mit Wirkung auch für die Vergangenheit zu beseitigen. Da solches in der Regel nur durch eine rückwirkende Erstreckung der Begünstigung auch auf die benachteiligte Gruppe zu bewerkstelligen wäre, würde dies die Freiheit des Gesetzgebers zu sehr einschränken und zudem unkalkulierbare haushaltsrechtliche Risiken mit sich bringen. Infolge dessen werden dem Gesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht nicht selten sogar Anpassungs- bzw. Übergangsfristen ausdrücklich zugebilligt,
vgl. etwa BVerfG, Beschluß vom 20. Oktober 1981 - 1 BvR 640/80 - BVerfGE 58, 257 (280); Urteil vom 27. Juni 1991 - 2 BvR 1493/89 - BVerfGE 84, 239 (284 f.),
aus denen sich mittelbar zugleich ergibt, daß der Verfassungsverstoß nicht einmal stets mit sofortiger Wirkung - bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts - beseitigt werden muß. Zwar ist in dem Beschluß vom 31. Januar 1996 nicht ausdrücklich eine Übergangsfrist eingeräumt worden. Ebensowenig lassen sich den Gründen dieser Entscheidung aber Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß das Bundesverfassungsgericht ausnahmsweise eine Einbeziehung der benachteiligten Gruppe in die begünstigende Regelung auch mit Wirkung für die Vergangenheit für geboten erachtet hätte.
Ferner ist auch die in Art. 10 § 1 BBVAnpG 96/97 getroffene Übergangsregelung nicht zu beanstanden, soweit sie Begehren wie dasjenige des Klägers aus ihrem Anwendungsbereich ausspart. Die betreffende Übergangsbestimmung geht auf Gründe des Vertrauensschutzes zurück.
Vgl. etwa Schwegmann/Summer, BBesG, § 55 RdNr. 5; Clemens/Millack/ Lantermann/Engelking/Henkel, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, § 55 BBesG Anm. 7.
Denjenigen Soldaten, die am 30. April 1996 - der Stichtag erklärt sich aus dem Inkrafttreten der Aufhebung des § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG a.F. zum 1. Mai 1996 - in einem integrierten militärischen Stab im Ausland verwendet worden sind und die auf den Fortbestand der für sie günstigen Regelung vertraut haben, soll in einem begrenzten Rahmen, nämlich für die Dauer ihrer Verwendung in einem bestimmten integrierten militärischen Stab, der höhere Auslandszuschlag nach der Anlage VI f weitergezahlt werden. Die in integrierten militärischen Stäben verwendeten Beamten sind ihrerseits in die Übergangsregelung mit einbezogen worden, um sie während der Übergangszeit mit den Soldaten in derartigen Stäben gleich zu behandeln. Der unterschiedlich gewählte Stichtag (bei Beamten: 5. März 1996, das Datum der Veröffentlichung der Entscheidung des BVerfG) erklärt sich daraus, daß es für Soldaten eines Abstellens auf diesen früheren Zeitpunkt nicht bedurfte, weil ihnen seinerzeit die Bezüge für März und April 1996 bereits angewiesen waren.
Vgl. dazu Schwegmann/Summer, a.a.O., § 55 RdNr. 5.
Dem Verfassungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG ist infolge dessen in Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in zweifacher Weise Rechnung getragen worden: Soweit der höhere Auslandszuschlag für Soldaten in integrierten militärischen Stäben aufgrund der Regelung des Art. 3 Nr. 1 BBVAnpG 96/97 entfällt, gilt für diese im Grundsatz nichts anderes mehr als für in derartigen Stäben tätige Beamte. Soweit bestimmte Soldaten übergangsweise aufgrund des Art. 10 § 1 BBVAnpG 96/97 den höheren Zuschlag weitergezahlt bekommen, erhalten parallel dazu nunmehr auch vergleichbare Beamte einen derartigen Zuschlag.
Beamte, welche - wie hier der Kläger - gegen die bisherige Ungleichbehandlung mit Soldaten gerichtlichen Rechtsschutz bemüht haben, mußten nicht aus Gründen eines schutzwürdigen Vertrauens in eine Übergangsregelung mit einbezogen werden. Denn wegen des bereits angesprochenen Freiraums des Gesetzgebers bei der Beseitigung von Gleichheitsverstößen konnte sich ein Vertrauen darauf, daß die in Rede stehende Zuschlagsregelung im Falle der Feststellung ihrer Verfassungswidrigkeit auf die Gruppe der in integrierten militärischen Stäben tätigen Beamten ausgedehnt würde, in schutzwürdiger Weise gar nicht erst bilden.
Soweit der Kläger schließlich meint, ihm sei es auch vor dem Hintergrund der langen Verfahrensdauer versagt geblieben, Nutznießer der Übergangsregelung zu sein, ergibt sich hieraus für den von ihm geltendgemachten Besoldungsanspruch unmittelbar nichts. Im übrigen hat das Bundesverfassungsgericht über die Vorlage des Verwaltungsgerichts Hannover in weniger als drei Jahren entschieden. Eine unangemessene Verzögerung des eigenen Verfahrens des Klägers durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit läßt sich ebenfalls nicht feststellen. Das zeitweise Ruhen des Verfahrens war durch das Abwarten der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sowie der gesetzlichen Neuregelung bedingt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür (§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG) nicht erfüllt sind.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 2 GKG. Dabei hat der Senat in Fortschreibung der aus dem ersten Rechtszug vorliegenden Berechnungen die auf den im Berufungsverfahren streitgegenständlichen fixen Zeitraum entfallenden (Differenz-) Beträge zugrundegelegt. Eine Festsetzung auf der Grundlage von § 17 Abs. 3 und 4 GKG scheidet aus, nachdem der Streit sich nicht mehr auf wiederkehrende, auch in die Zukunft gerichtete Leistungen bezieht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG
§ 1 BBVAnpG
§ 55 BBesG
§ 167 VwGO
§ 130b Satz 1 VwGO
§ 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG
§ 55 Abs. 5 Satz 6
BBesG
§ 55 Abs. 5 BBesG
§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 55 Abs. 5
BBesG
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 2 GKG
Art. 3
Abs. 1 GG
Art. 3 Nr. 1
BBVAnpG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Nr. 1 BBVAnpG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 93, 386
BVerfGE 58, 257
BVerfGE 84, 239
1 BvR 640/80
2 BvR 1493/89