Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-10, Aktenzeichen 2 B 367/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2021:0210.2B367.20.00

Tenor:
Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 3. Dezember 2020 - 3 L 1350/20 - wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 28.10.2020 wiederhergestellt.
Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Tatbestand:
Der Antragstellerin wurde erstmalig am 12.8.2016 die Erlaubnis zur Kindertagespflege erteilt. Mit Bescheid vom 26.3.2019 wurde ihr befristet bis zum 31.7.2021 die Erlaubnis zur Kindertagespflege von 5 fremden Kindern in den Räumen der Großtagespflegestelle ... in A-Stadt, S-Straße, erteilt.
Mit Bescheid vom 28.10.2020 widerrief der Antragsgegner mit Wirkung für die Zukunft - ab dem 3.11.2020 - die der Antragstellerin erteilte Pflegeerlaubnis für die Kindertagespflege in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 26.3.2019 auf der Grundlage von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X, da eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten sei. Diese bestehe darin, dass die Antragstellerin nicht mehr die persönlichen Voraussetzungen zur Geeignetheit für die Erteilung einer Pflegeerlaubnis auf der Grundlage von § 43 Abs. 1 SGB VIII erfülle. Wer ein Kind außerhalb der elterlichen Wohnung in anderen Räumen während mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als drei Monate betreuen möchte, bedürfe der Pflegeerlaubnis. Die Pflegeerlaubnis sei zu erteilen, wenn sowohl die persönliche als auch die fachliche Eignung gegeben sei. Geeignet sei eine Person dann, wenn sie sich - die Sinnhaftigkeit von rechtlichen Beschränkungen des Betreuungsrahmens anerkennend - an diese Vorgaben zum Wohl der Kinder halte. Diese verletze die Antragsteller unter mehreren Aspekten durch die Überschreitung der Höchstzahl der zu betreuenden Kinder durch zusätzlich aufgenommene Kinder, durch eine Betreuung außerhalb der elterlichen Wohnung, jedoch nicht in den Räumen der zur Betreuung zugelassenen Großtagespflegestelle, während der coronabedingten Notbetreuung ohne Hygienekonzept und durch systematisches Unterlassen der Weitergabe von Informationen. Außerdem habe sie am 27.10.2020 um 14 Uhr den Zutritt zu den Räumen der Großtagespflegestelle verweigert. Jeder dieser Aspekte alleine begründet bereits das Aberkennen der persönlichen Geeignetheit. Der Antragsgegner ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheides an.
Am 1.11.2020 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres am selben Tag eingelegten Widerspruchs gegen den Bescheid vom 28.10.2020 wiederherzustellen. Mit Beschluss vom 3.12.2020 – 3 L 1350/20 – hat das Verwaltungsgericht den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung ist in dem Beschluss ausgeführt, bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung bestünden keine rechtlichen Bedenken gegen die inhaltliche Regelung des Bescheides des Antragsgegners vom 28.10.2020. Rechtsgrundlage für den Erlass des Bescheides sei § 5 Abs. 5 Satz 6 SKBBG, der bestimme, dass dann, wenn das Wohl des Kindes in der Tagespflegestelle gefährdet sei, die Erlaubnis zurückzunehmen oder zu widerrufen sei. Diese Vorschrift gehe als Spezialvorschrift der im angefochtenen Bescheid genannten Rechtsgrundlage des § 48 SGB X vor. Die materielle Rechtmäßigkeit der Verfügung werde dadurch nicht berührt, denn beide Vorschriften würden eine gebundene Entscheidung vorschreiben. Der gerichtlich voll überprüfbare unbestimmte Rechtsbegriff des Kindeswohls stelle zudem in beiden Tatbeständen das entscheidende Kriterium dar. Nach Aktenlage habe der Antragsgegner begründete Bedenken gegen die Eignung der Antragstellerin zur Durchführung der Kindertagespflege hegen können. Von daher sei es unerlässlich gewesen, eine Überprüfung durchzuführen. Dies sei gemäß § 1 Abs. 3 VO-Kindertagespflege, die aufgrund der Ermächtigung in § 9 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 SBBK erlassen worden sei, (auch) Aufgabe des Antragsgegners und sei von diesem sowie vom Landesjugendamt auch versucht worden. Es sei jedoch nicht gelungen, die Bedenken zu belegen oder zu widerlegen, weil ihnen die Antragstellerin am 27.10.2020 den sofortigen Zutritt zu den Räumlichkeiten verweigert habe. Diesem Vorwurf, der durch die Feststellungen im Vermerk des Antragsgegners vom selben Tag belegt werde, sei die Antragstellerin nicht substantiiert entgegengetreten. Ihr Vortrag im gerichtlichen Verfahren, sie habe den sofortigen Zutritt verweigert, weil sie in der Situation der unangekündigten Kontrolle durch mehrere Beamte darauf bestanden habe, ihrerseits Zeugen und ihren anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen, sei nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit der Maßnahme - die so auch in § 46 SGB VIII („Örtliche Prüfung“) vorgesehen sei - in Frage zu stellen. Mit Blick auf das hohe Schutzgut des Kindeswohls sei die Durchführung entsprechender Überprüfungsmaßnahmen von der Antragstellerin ohne Verzögerung zu dulden. Mit diesem Verhalten habe die Antragstellerin so schwerwiegend gegen ihre Pflicht zur Zusammenarbeit mit dem Antragsgegner verstoßen, dass allein dieser Grund bereits geeignet sei, die Verfügung zu tragen. Der Antragsgegner sei zur Durchführung entsprechender Überprüfungsmaßnahmen im Interesse des Wohles der Tagespflegekinder nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet gewesen (§ 1 Abs. 3 VO-Kindertagespflege). Es sei unabdingbar, sich vor Ort ein Bild von der Situation zu machen. Ein unverfälschter Eindruck könne bei einer solchen Kontrolle nur dann entstehen, wenn diese unangekündigt und mit sofortigem Zutritt zur Tagespflegestätte erfolge. Dass die Antragstellerin dies verhindert habe, habe das zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit der Kindertagespflege unerlässliche Vertrauensverhältnis maßgeblich belastet. Darüber hinaus begründe dieses Verhalten auch durchgreifende Zweifel an ihrer Eignung zur Kindertagespflege i.S.v. § 43 Abs. 2 SGB VIII. Die von der Antragstellerin verursachte Nichtaufklärbarkeit der tatsächlichen Situation in ihrer Kindertagespflegeeinrichtung indiziere zumindest eine Gefährdung des Kindeswohls. Einer konkreten Beeinträchtigung des Kindeswohls bedürfe es nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 5 Satz 6 SKBBG nicht. Zwar stelle die Aufhebung einer Erlaubnis zur Kindertagespflege einen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) dar, so dass der Entzug der Erlaubnis erst das letzte Mittel zur Gewährleistung des Kindeswohls sein könne. Vorliegend stelle die Verweigerung des sofortigen Zutritts zur Kindertagespflegestelle zur Überprüfung der Verhältnisse jedoch einen so schwerwiegenden Verstoß im notwendigen Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten dar, dass die Aufhebung der Pflegeerlaubnis nicht unverhältnismäßig sei. Eine ungehinderte Kontrolle sei zwingend erforderlich, um eine Gefährdung der zu betreuenden Kinder von vorneherein auszuschließen. Eine auch nur einmalige Weigerung zu einer solchen Kontrolle begründe daher durchgreifende Zweifel an der Eignung zur Kindertagespflege i.S.v. § 43 Abs. 2 SGB VIII. Eine weniger belastende, gleich wirksame Maßnahme als der Entzug der Pflegeerlaubnis sei fallbezogen nicht ersichtlich. Gerade der in Rede stehende Pflichtenverstoß der Verweigerung des Zugangs zur Tagespflegstätte spreche mit Gewicht dafür, dass bei anderen in Erwägung zu ziehenden Maßnahmen zukünftig nicht mit der notwendigen Rechtssicherheit durch - insbesondere von der Antragstellerin sofort geduldete und auch ansonsten ungestörte - örtliche Überprüfung festgestellt werden könnte, ob eine Kinderwohlgefährdung bei weiterer Genehmigung der Tagespflege in Frage stehe. Der Vortrag im gerichtlichen Verfahren berechtige auch nicht zur Hoffnung, dass diesbezüglich eine evidente Wiederherstellung der Zuverlässigkeit der Antragstellerin im noch laufenden Verfahren zu erwarten sei.
Gegen diesen Beschluss, der ihrem Prozessbevollmächtigten am 7.12.2020 zugestellt wurde, richtet sich die am 11.12.2020 eingegangene und am 6.1.2021 begründete Beschwerde der Antragstellerin.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 146 VwGO statthafte Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 3.12.2020 – 3 L 1350/20 -, mit dem ihr Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 28.10.2020 eingelegten Widerspruchs zurückgewiesen wurde, ist zulässig und begründet.
Die von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 6.1.2021 dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Zur Begründung ihrer Beschwerde trägt die Antragstellerin vor, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhe auf einer Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs, da nur unvollständig Akteneinsicht gewährt worden sei. Aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses (auf Seite 4, Fußnote Nr. 9) gehe hervor, dass es neben den ihr im übermittelten zwei PDF-Dateien, welche die Verwaltungsakte Blatt 266 bis 310 und die Verwaltungsakte Blatt 311 bis 387 beinhalteten, offensichtlich weitere Aktenbestandteile gebe, welche dem Gericht, nicht aber ihr zugänglich gemacht worden seien. Darüber hinaus sei die vom Gericht eingeräumte Zeit zwischen Übermittlung der Verwaltungsakte und dem Erlass des Beschlusses dermaßen kurz gewesen, dass der umfangreiche Akteninhalt zwischen ihr und ihrem Prozessbevollmächtigten nicht mit der notwendigen Gründlichkeit durchgesprochen und eine entsprechend detaillierte Stellungnahme habe gefertigt werden können. Es liege daher auch eine Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens vor. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Ablauf des Ortstermins am 27.10.2020 durch die Feststellungen im Aktenvermerk des Antragsgegners vom selben Tag belegt werde und dass sie, die Antragstellerin, dem nicht substantiiert entgegengetreten sei, sei unrichtig. Sie habe sich hierzu vielmehr substantiiert geäußert, und zwar in im Schriftsatz vom 30.11.2020 (Seite 5). Dort sei in aller Deutlichkeit klargestellt worden, dass ihr Prozessbevollmächtigter im Rahmen dieses Termins den Zutritt zu den Räumen gleich mehrfach, genau dreimal, angeboten habe und dies vom Antragsgegner auch dreimal abgelehnt worden sei. Unrichtig sei weiter die in der Aktennotiz zu lesende Angabe, dass ihr Prozessbevollmächtigter ca. 20 Minuten später eingetroffen sei. Dessen Kanzlei liege nur etwa vier bis fünf Auto-Fahrminuten von der Örtlichkeit entfernt. Nach Eingang des Anrufes habe er erklärt, er sei gleich da, habe sofort den Schreibtisch verlassen und sei dann ohne jeden weiteren Aufenthalt und ohne jede Verzögerung zu der Örtlichkeit C-Straße gefahren. Da zu dieser Zeit besonders wenig Verkehr geherrscht habe, möge das Eintreffen etwa fünf Minuten später erfolgt sein, keinesfalls aber 20 Minuten später. Nach dem Eintreffen in der C-Straße habe sich ihr Prozessbevollmächtigter bei den Behördenmitarbeitern erkundigt, was der Zweck des Erscheinens sei. Es sei ihm daraufhin erklärt worden, es gehe darum, zu Überprüfen, ob es sich (noch) um eine Kindertagespflege oder (schon) um eine Einrichtung handele. Ihr Prozessbevollmächtigter habe auf das laufende Verfahren wegen Entziehung der Pflegeerlaubnis hingewiesen. Daraufhin sei ausdrücklich erklärt worden, dass das heutige Erscheinen mit diesem Verfahren nichts zu tun habe und es nur um die Abgrenzung Tagespflege/Einrichtung gehe. Ihr Prozessbevollmächtigter habe für sie sofort erklärt, dass selbstverständlich Zutritt zu den Räumlichkeiten gewährt werde, was von den Behördenmitarbeitern aber ausdrücklich abgelehnt worden sei. Im Laufe des kurzen Gesprächs sei dieses Angebot noch zweimal wiederholt, aber in beiden Fällen wiederum ausdrücklich abgelehnt worden. Angesichts dessen, dass vor Ort ausdrücklich erklärt worden sei, dass der Termin mit dem Widerrufsverfahren nichts zu tun habe, was in der Aktennotiz aus so festgehalten worden sei, könne der Ablauf des Termins vom 27.10.2020 nicht Grundlage der Entziehung der Pflegeerlaubnis sein. Dies wäre widersprüchlich und treuwidrig und liefe auf eine gezielte Täuschung hinaus. Die Gründe für ihr Verhalten seien nicht hinreichend in die Erwägungen des Verwaltungsgerichts mit eingestellt worden. Dieses habe die Auffassung vertreten, dass die Durchführung einer solchen Überprüfungsmaßnahme von ihr ohne Verzögerung zu dulden sei und sich hierzu auf eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 29.12.2008 - 3 M 254/07) bezogen. Der dortige Sachverhalt entscheide sich jedoch erheblich von dem hier gegebenen Sachverhalt. Ein wesentlicher Unterschied bestehe darin, dass im dortigen Verfahren ein förmlicher Bescheid existiert habe, der die Duldung des Zutritts angeordnet habe und zudem noch die sofortige Vollziehung angeordnet gewesen sei. Keine dieser beiden Voraussetzungen sei hier gegeben. In dem vom im OVG Sachen-Anhalt entschiedenen Fall sei offensichtlich ganz grundsätzlich keine Bereitschaft vorhanden gewesen, das Betreten und die Besichtigung der Räume zu gestatten. Dies sei vorliegend nie in Frage gestellt worden. Sie sei bereit gewesen, das Betreten und die Besichtigung der Räume zu gestatten; sie habe lediglich zu dieser Maßnahme Zeugen bzw. ihren anwaltlichen Beistand hinzuziehen wollen. Diesen wesentlichen Unterschied habe das Verwaltungsgericht einfach übergangen. Aufgrund des schwebenden Verfahrens und den bereits im Raum stehenden schweren, aber unberechtigten Anschuldigungen habe sie Zeugen bzw. ihren Anwalt zu diesem Termin hinzuziehen wollen, um ein Minimum an Rechtsstaatlichkeit und Fairness sicherzustellen. Dies habe zu einer Verzögerung von wenigen Minuten und zu keinerlei Beeinträchtigung des Zwecks des Termins geführt. Diese Situation habe das Verwaltungsgericht bei seiner Bewertung gänzlich außer Acht gelassen. Dass die Durchführung einer Überprüfungsmaßnahme „ohne Verzögerung“ im Sinne eines in jedem Fall zu duldenden Beginns der Maßnahme bestehe, sei weder dem Gesetz noch der Rechtsprechung zu entnehmen. Es wäre auch unverhältnismäßig, den sofortigen Beginn einer solchen Maßnahme absolut ohne jede Rücksicht auf verfahrensmäßige Rechte der Betroffenen zulassen zu wollen, zumal weder eine nennenswerte Verzögerung noch eine sonstige Beeinträchtigung der Maßnahme zu befürchten gewesen sei. Die Vorschriften der §§ 45, 46 SGB VIII stellten für sich genommen keine Grundlage dar, kraft deren sie verpflichtet gewesen wäre, das sofortige Betreten der Räume zu dulden. Ihre Verhaltensweise sei mit Rücksicht auf die konkrete Situation des Einzelfalls nicht zu beanstanden gewesen. Sie habe darauf hingewiesen, dass sie in den zurückliegenden Jahren bereits wiederholt unberechtigten Vorwürfen und hieraus resultierenden Kontrollen unterstellt worden sei. Die Vorwürfe seien regelmäßig unbegründet gewesen. Zuletzt seien im Anhörungsschreiben vom 24.9.2020 über Seiten hinweg sachlich ungerechtfertigte Anschuldigungen gegenüber ihr erhoben worden und es habe ein schwebendes Verfahren wegen der Entziehung der Pflegeerlaubnis gegeben. In dieser Situation seien gleich drei Behördenmitarbeiter erschienen, die gegenüber ihr erklärt hätten, es gehe um Kindeswohlgefährdung. In dieser Situation habe es sich für jeden vernünftigen Menschen geradezu aufgedrängt, dass sie zu einer solchen Kontrolle auf ihrer Seite einen Zeugen bzw. möglichst ihren anwaltlichen Beistand hinzuziehen wollte. Dies sei zur Wahrung eines fairen Verfahrens und rechtsstaatlich gebotener Verfahrensrechte nicht zu beanstanden gewesen. Die Hinzuziehung von Zeugen bei Durchführung von Untersuchungen entspreche der Wertung des Gesetzgebers, wie sie z.B. in den §§ 105, 106 StPO ihren Ausdruck finde. Der Begründung des Beschlusses sei aber nicht zu entnehmen, dass das Verwaltungsgericht ihre berechtigten Interessen hinreichend in seine Erwägungen einbezogen hätte. Durch ein geringfügiges Zuwarten von wenigen Minuten wäre der Zweck des Ortstermins in keiner Weise beeinträchtigt oder gefährdet worden. Sinn und Zweck des Ortstermins sei nach Angabe des Antragsgegners die Überprüfung der Frage gewesen, ob es sich vorliegend noch um eine Tagespflege oder bereits um eine Einrichtung handele. Die Behördenmitarbeiter hätten unmittelbar vor dem einzigen Gebäudeeingang gestanden, so dass sie das Kommen und Gehen jeder einzelnen Person genau wahrnehmen konnten. In einem Zeitraum von nur ca. fünf Minuten sei es weder möglich gewesen, das Innere der Räumlichkeiten in irgendeiner Weise zu verändern, noch hätten irgendwelche Personen die Räume unbemerkt verlassen können. Die Entziehung der Pflegeerlaubnis sei zudem unverhältnismäßig. Sie könne nicht allein auf die zeitlich geringfügige Verzögerung gestützt werden, zumal diese aus sachlichem Grund erfolgt sei. Selbst wenn man eine Pflicht zur sofortigen Duldung des Betretens annehmen würde, wäre aufgrund der Gegebenheit des Einzelfalls dieser Verstoß als völlig geringfügig einzustufen, denn er habe nur zu einer zeitlich völlig geringfügigen Verzögerung geführt und sei keineswegs mutwillig, sondern aus berechtigtem Grund erfolgt. Schließlich rechtfertige ein einmaliger Verstoß einer Tagespflegeperson nach den Grundsätzen der Rechtsprechung regelmäßig nicht den Entzug der Pflegeerlaubnis. Der Entzug werde regelmäßig nur bei Wiederholungsfällen als angemessene Maßnahme bewertet. Zudem hätte die Möglichkeit einer milderen und angemesseneren Ahndung bestanden, z.B. durch die Androhung oder Verhängung eines Bußgeldes. Die Entziehung der Pflegeerlaubnis stelle einen existenziellen Eingriff in ihre Berufsfreiheit dar. Dies setze eine gründliche und behutsame Abwägung aller Umstände des Einzelfalles voraus. Diese habe das Verwaltungsgericht nicht durchgeführt. Die in der Begründung des Beschlusses zu lesende Wertung ihrer Persönlichkeit entbehre der sachlichen Grundlage. Aus der Begebenheit, dass der Zutritt in zeitlicher Hinsicht geringfügig verzögert gewährt worden sei, ziehe das Verwaltungsgericht den Schluss, dass dieses Verhalten durchgreifende Zweifel an ihrer Eignung zur Kindertagespflege begründe. Tagespflegepersonen müssten bestimmte charakterliche Eigenschaften besitzen. Mit der Verweigerung des sofortigen Zutritts habe sie dokumentiert, dass sie Defizite habe, was die Fähigkeit zur Kommunikation, Kooperation und auch Selbstkritik angehe, und diese Defizite stellten ihre Eignung in Frage. Diese Bewertung des Verwaltungsgerichts sei nicht vertretbar. Das Gericht habe zu keinem Zeitpunkt einen Eindruck über ihre Persönlichkeit und ihren Charakter gewinnen können. Es kenne nur die Darstellung des Antragsgegners aus dessen Verwaltungsakte, wobei sie, die Antragstellerin, nicht einmal ordnungsgemäß Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt habe. Aus ihrem in keiner Weise mutwilligen, sondern aus den aufgezeigten Gegebenheiten heraus erfolgten Verhalten könne auch in keiner Weise auf das Vorliegen einer Kindeswohlgefährdung geschlossen werden.
Bei der Berücksichtigung dieses Beschwerdevorbringens im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Abwägung überwiegt das Interesse der Antragstellerin, von den Wirkungen des Bescheides vorläufig bis zu einer Entscheidung über ihren Widerspruch verschont zu bleiben und ihren Beruf weiter ausüben zu können, das öffentliche Interesse an einer unverzüglichen Durchsetzung der Verfügung, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 28.10.2020 bestehen.
Zwar bestehen bezüglich des vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Austauschs der Rechtsgrundlage – § 5 Abs. 5 Satz 6 SKBBG statt § 48 SGB X – keine Bedenken. Maßgebliches Kriterium ist in beiden Fällen das am Kindeswohl orientierte Kriterium der Eignung zur Kindertagespflege. Nach § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII sind Personen für die Ausübung der Tagespflege geeignet, die sich durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen (Nr. 1) und über kindgerechte Räumlichkeiten (Nr. 2) verfügen. Der in § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII verwendete Begriff der Eignung einer Tagespflegeperson ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung der vollen gerichtlichen Prüfung unterliegt.1Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 13.2.2020 - 12 B 1351/19 -, jurisVgl. OVG Münster, Beschluss vom 13.2.2020 - 12 B 1351/19 -, juris Bei nicht speziell ausgebildeten Kindertagespflegepersonen ist hierbei auf das Gesamtbild der Persönlichkeit, deren Sachkompetenz sowie soziale und kommunikative Kompetenz abzustellen. Mit Blick auf die Zielrichtung der Regelung des § 43 Abs. 2 SGB VIII, die in § 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII normierten Grundsätze der Förderung zu verwirklichen, sollen über das Merkmal der Eignung der Tagespflegeperson Qualitätsstandards gesetzt und eine kindgerechte Pflege der zu betreuenden Kinder sichergestellt werden. Eine Aufhebung der Tagespflegeerlaubnis wegen nachträglich entfallener Eignung zur Tagespflege ist bei schweren Pflichtverletzungen gerechtfertigt. Dies sind insbesondere Verhaltensweisen, die - unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Einzelfalles und situativer Besonderheiten - auf eine mangelnde Sorgfalt der Tagespflegeperson im Umgang mit den betreuten Kindern und eine daraus resultierende Gefährdung des Kindeswohls schließen lassen.2Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.10.2020 - 10 ME 199/20 -, juris (m.w.N.)Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.10.2020 - 10 ME 199/20 -, juris (m.w.N.) Der Entzug der Erlaubnis zur Kindertagespflege stellt dabei stets das letzte Mittel zur Gewährleistung des Kindeswohls dar.3Vgl. OVG Münster, Urteil vom 7.6.2016 - 12 A 2086/14 -, jurisVgl. OVG Münster, Urteil vom 7.6.2016 - 12 A 2086/14 -, juris Insoweit ist zu berücksichtigen, dass § 43 SGB VIII für die Kindertagespflegeperson einen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) darstellt, weshalb bei der Erlaubniserteilung nur Mindeststandards (§ 43 Abs. 2 SGB VIII) verlangt werden dürfen. Die persönliche Eignung für die Kindertagespflege im Sinne des § 43 Abs. 2 SGB VIII fehlt nur dann, wenn ein festgestellter Mangel an persönlicher Integrität und Zuverlässigkeit negative Auswirkungen von nicht unerheblichem Gewicht auf die betreuten Kinder konkret befürchten lässt. Der § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII erwähnt als Voraussetzung für eine Erlaubniserteilung jedoch ausdrücklich nur die Kooperationsbereitschaft der Pflegeperson mit den Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen, nicht hingegen mit dem Jugendamt. Kooperationsbereitschaft mit dem Jugendamt ist daher – rein rechtlich betrachtet – kein Eignungskriterium im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII. Eine Kooperationsverpflichtung der Tagespflegeperson mit dem Jugendamt ist lediglich in § 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII vorgesehen, der die Tagespflegeperson verpflichtet, den Träger der öffentlichen Jugendhilfe über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die für die Betreuung des oder der Kinder bedeutsam sind.4Vgl. VGH München, Beschluss vom 18.10.2012 - 12 B 12.1048 -, jurisVgl. VGH München, Beschluss vom 18.10.2012 - 12 B 12.1048 -, juris
Ausgehend von diesen Grundsätzen bestehen im vorliegenden Fall ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Tagespflegeerlaubnis gegenüber der Antragstellerin.
Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts kann der Widerruf der Pflegeerlaubnis gegenüber der Antragstellerin schwerlich auf den Vorwurf der Verweigerung eines Zutritts zu den Räumen der Großpflegestelle am 27.10.2020 gestützt werden. Abgesehen davon, dass die Kooperationsbereitschaft gegenüber dem Jugendamt wie erwähnt für sich genommen kein Eignungskriterium darstellt, hat die Antragstellerin in dem Zusammenhang substantiiert und glaubhaft dargelegt, dass ihr Prozessbevollmächtigter wenige Minuten später eingetroffen ist und dieser dann den Mitarbeitern des Jugendamts den Zutritt zu den Räumen dreimal angeboten hat und dass dies dann dreimal abgelehnt worden ist. Dass die Antragstellerin in der konkreten Situation, in der sie (nach Erhalt des Anhörungsschreibens vom 24.9.2020) den Entzug der Erlaubnis zur Kindertagespflege befürchten musste, die Kontrolle nicht ohne Zeugen bzw. den Beistand ihres Rechtsanwalts über sich ergehen lassen wollte, erscheint nachvollziehbar. Aufgrund der kurzen Zeit, in der die Mitarbeiter des Jugendamts vor dem Eingang der Großpflegestelle warten mussten, bestand auch nicht die Gefahr, dass dort etwas verändert werden konnte bzw. Personen die Örtlichkeit verließen. Unabhängig von der Frage, ob, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, eine Pflicht besteht, die Durchführung einer Überprüfung „ohne Verzögerung“ zu dulden, und ob diese Pflicht im konkreten Fall verletzt worden ist, divergieren die Darstellungen über den Hergang erheblich. Auch deshalb ist insofern eine eingehende Klärung im vorliegenden Eilverfahren nicht möglich, sondern bleibt für den Fall der Entscheidungserheblichkeit einem Hauptsacheverfahren, in dem gegebenenfalls auch Zeugen vernommen werden können, vorbehalten.
Zwar würde es sich einer auf Dauer angelegten Überschreitung der Höchstzahl der zu betreuenden Kinder um eine schwere Pflichtverletzung handeln, die auf eine mangelnde Sorgfalt im Umgang mit den zu betreuenden Kindern schließen lassen würde, ohne dass es insoweit auf den Eintritt eines Schadensereignisses ankommt. Für eine ordnungsgemäße Betreuung, insbesondere für die Beaufsichtigung und die Verhinderung von Unfällen, ist es von entscheidender Bedeutung, auf wie viele Kinder sich die Aufsichtsperson konzentrieren muss. Wenn statt fünf Kindern mehr Kinder im Blick behalten werden müssen, kann dem einzelnen Kind deutlich weniger Aufmerksamkeit gewidmet werden. Wenn die Überschreitungen der Höchstzahl der zu betreuenden Kinder nach ihrer Häufigkeit und den Zeiten auf Dauer angelegt sind, lässt ein solches planvolles Verhalten auf eine mangelnde Sorgfalt im Umgang mit den Kindern schließen.5Vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 11.6.2018 - 7 B 10412/18 -, jurisVgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 11.6.2018 - 7 B 10412/18 -, juris Durch § 43 SGB VIII soll die ordnungsgemäße Betreuung der Kinder und damit zugleich sichergestellt werden, dass die Betreuungsperson ihnen die notwendige Aufmerksamkeit schenkt. Diese kann ihre Aufmerksamkeit nicht auf beliebig viele Kinder aufspalten, ohne einzelne Kinder unbeobachtet zu lassen. Die Gefahr von Verletzungen kann auch bestehen, wenn Kinder kurzfristig unbeobachtet sind. Wie sich aus dem Wortlaut von § 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII zeigt, in dem von gleichzeitig anwesenden fremden Kindern die Rede ist, geht der Gesetzgeber davon aus, dass eine Betreuungsperson mit fünf Kindern noch ausreichend aufmerksam umgehen kann.6Vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 11.6.2018 - 7 B 10412/18 -, jurisVgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 11.6.2018 - 7 B 10412/18 -, juris Die dauerhafte Überschreitung der gesetzlichen Höchstzahl der gleichzeitig zu betreuenden Kinder würde erkennen lassen, dass die Antragstellerin sich nach eigenem Gutdünken nachhaltig über gesetzliche, dem Kindeswohl dienende Regelungen hinwegsetzt und keine Gewähr mehr dafür bietet, dass sie sich adäquat auf die Belange der ihr anvertrauten Kinder konzentriert.7Vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 23.10.2017 - 4 B 173/17 -, jurisVgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 23.10.2017 - 4 B 173/17 -, juris
Dass die Antragstellerin die Höchstzahl der gleichzeitig zu betreuenden Kinder dauerhaft überschritten hat, geht jedoch aus den Gerichts- und Verwaltungsakten nicht mit hinreichender Gewissheit hervor. Der Antragsgegner selbst hat keine konkreten Zeiträume benannt, in denen eine gleichzeitige Betreuung von mehr als 5 Kindern nachgewiesen wurde. Selbst wenn es so gewesen sein sollte, dass anderen Kindern über die „5-er-Grenze“ hinaus Betreuungsverhältnisse angeboten wurden, wie in dem angefochtenen Bescheid behauptet wird, belegte dies noch nicht zwingend die gleichzeitige Anwesenheit von mehr als 5 Kindern. Insoweit bedarf es entsprechender Tatsachen. Bloße Vermutungen wie die in der Antragserwiderung, die Äußerungen der Antragstellerin hätten deutlich gemacht, dass es ihr um ein „Geschäftsmodell“ gehe, möglichst viele Kinder zu betreuen und dabei „geschickt zwischen offiziellen Betreuungsverhältnissen und zusätzlich auf Privatrechnung betreuten Kinder zu switchen“, reichen nicht aus. Der Antragsgegner hat - abgesehen von „Indizien“ und „Anzeichen“ - keinen wirklichen Nachweis einer gleichzeitigen Betreuung von mehr als 5 Kindern erbracht. Zudem müsste die Überschreitung der Höchstzahl der gleichzeitig betreuten Kinder mehr als geringfügig gewesen sein. Soweit der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung vom 8.1.2021 auf einen Aktenvermerk8Bl. 171 der VerwaltungsaktenBl. 171 der Verwaltungsakten über ein Telefongespräch mit Herrn G. über die Betreuung seiner beiden Enkelkinder verweist, ergibt sich auch daraus eine gleichzeitige Betreuung von mehr als 5 Kindern nicht.
Ob die Antragstellerin, wie in dem Bescheid vom 28.10.2020 behauptet wird, Kinder nicht nur in den Räumen der Großpflegestelle, sondern auch - ohne Hygienekonzept - in ihren Privaträumen betreut hat, kann im vorliegenden (summarischen) Eilverfahren nicht abschließend geklärt werden. Dem diesbezüglichen Vorwurf, der sich insbesondere auf eine „Observation“ am 17.9.2020 ab 5 Uhr morgens stützt, ist die Antragstellerin bereits in der ersten Instanz mit einer durchaus plausiblen Erklärung dezidiert entgegen getreten. Auch die Behauptung in dem Bescheid, Kinder in der Zeit der coronabedingten Notbetreuung nicht in den Räumen der Großpflegestelle betreut zu haben, ist von Antragstellerin bereits in der ersten Instanz mit nachvollziehbarer Begründung als unzutreffend zurückgewiesen worden. All dies kann aber, zumal die angeführten Vorgänge bis in den April bzw. Mai zurückreichen, im vorliegenden Eilverfahren nicht abschließend beurteilt werden. Ebenfalls nicht im Eilverfahren klärbar ist, ob die Antragstellerin gegen ihre Mitteilungspflichten, insbesondere die Pflicht, den Antragsgegner über wichtige Ereignisse, die für die Betreuung des oder der Kinder bedeutsam sind (§ 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII), zu unterrichten, verstoßen hat und ob dies nach den Umständen des Einzelfalls ausreicht, um ihr die persönliche Eignung für die Kindertagespflege abzusprechen.
Abgesehen von den sich aus dem Vorstehenden ergebenden ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des Bescheides überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs auch deshalb, weil das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung vergleichsweise gering ist. Zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Widerrufs der Pflegeerlaubnis ist in dem Bescheid eher vage ausgeführt, die Antragstellerin habe die rechtlichen Grenzen zum Wohl der zu betreuenden Kinder in einem Maße verletzt, dass ein Abwarten bis zur Klärung der Rechtskraft des Bescheides die Kindeswohlgefährdung insbesondere wegen einer zu hohen Zahl an zu betreuenden Kindern und wegen Missachtung des Infektionsschutzgesetzes so stark überwiege, dass zum Schutz der betreuten Kinder umgehendes Handeln erforderlich sei. Eine Kindeswohlgefährdung liegt nur dann vor, wenn eine gegenwärtige oder zumindest unmittelbar bevorstehende Gefahr für die Kindesentwicklung abzusehen ist, die bei ihrer Fortdauer eine erhebliche Schädigung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt.9Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 19.12.2016 - 12 B 1282/16 -, jurisVgl. OVG Münster, Beschluss vom 19.12.2016 - 12 B 1282/16 -, juris Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass das Verhalten der Antragstellerin eine solche erhebliche Schädigung des Kindeswohls – etwa aufgrund einer Überschreitung der Höchstzahl der gleichzeitig betreuten Kinder – im Fall der Weiterführung der Kindertagespflege bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache erwarten ließe, liegen nicht vor. Ob und inwieweit die vorliegenden „Indizien“ und „Anzeichen“ auch unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes den mit dem Widerruf der Erlaubnis der Antragstellerin zur Kindertagespflege verbundenen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) rechtfertigen, ist – wie erwähnt – der Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren vorzubehalten. Eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls, die ein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug der Verfügung begründen würde, kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht angenommen werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.
Der Beschluss ist nicht anfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45, 46 SGB VIII
§§ 105, 106 StPO
§ 48 SGB X
§ 46 SGB VIII
§ 146 VwGO
§ 43 SGB VIII
§ 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X
§ 43 Abs. 1 SGB VIII
§ 5 Abs. 5 Satz 6 SKBBG
§ 43 Abs. 2 SGB VIII
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII
§ 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII
§ 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII
§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 1350/20
3 M 254/07
12 B 1351/19
10 ME 199/20
12 A 2086/14
12 B 12.10
7 B 10412/18
4 B 173/17
12 B 1282/16