Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Anerkenntnisurteil vom 2020-05-27, Aktenzeichen 19 K 1860/18
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2020:0527.19K1860.18.00

Tenor:
Ziffern 3. und 5. des Bescheides der Beklagten vom 27. Februar 2018 werden aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb einer unter der postalischen Adresse B. Str. 000, 00000 F. befindlichen Spielhalle der Klägerin.
Auf einer Strecke von insgesamt 95 m befinden sich in F. auf der B. Straße von der Hausnummer 000 bis zur Hausnummer 000 insgesamt sieben Spielhallen an vier Standorten. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Spielhallen:
Adresse
Betreiber
Anzahl GSG
Erteilung § 33i GewO
B. Str. 000, Halle 1
N. F1. GmbH
12
14.03.2016
B. Str. 000, Halle 2
5
B. Str. 000
Q. .T. V. -und B1. GmbH
20.06.2013
10
B2. D. GmbH (D. N1. -T1. GmbH)
13.11.2001
D. G. GmbH (D. N1. -T1. GmbH)
D. D1. GmbH (D. N1. -T1. GmbH)
Alle Betreiber haben die Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse beantragt.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2017 legte die D. D1. GmbH zu ihrem Erlaubnisantrag eine Wirtschaftlichkeitsberechnung vor, die Investitionen in die Spielhalle in den letzten 10 Jahren dar und berief sich darauf, dass eine Befreiung vom Verbot der Mehrfachkonzession sowie vom gesetzlichen Mindestabstand zur Vermeidung einer unbilligen Härte möglich sei. Unter dem 16. Februar 2017 forderte die Beklagte die D. D1. GmbH zur Ergänzung der eingereichten Unterlagen hinsichtlich des gestellten Härtefallantrags auf und wies darauf hin, es bestehe auch die Möglichkeit des stufenweisen Rückbaus von drei auf eine Konzession. So halte der Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 10. Mai 2016, Az. 113-38.07.13 – 5, es beispielsweise für rechtlich vertretbar, bei Vorlage eines genehmigungsfähigen Konzepts, wonach bei einem Mehrfachkomplex stufenweise Spielhallen geschlossen würden, mit dem Endziel, nur noch eine zu betreiben, für die Übergangszeit für einzelne Konzessionen eine zeitlich begrenzte Genehmigung zu erteilen. Mit Schreiben vom 29. November 2017 teilte die D. N1. -T1. GmbH der Beklagten mit, am Standort B. Straße 000 könne im Hinblick auf die Ziele des GlüStV auf eine Konzession verzichtet werden. Die Spielhalle der D. G. GmbH werde ab Bescheidung über den Antrag geschlossen. Die Spielhalle der B2. D. GmbH solle eine Härtefallgenehmigung erhalten und die Spielhalle der D. D1. GmbH die glücksspielrechtliche Erlaubnis.
Mit Schreiben vom 5. April 2017 und 1. August 2017 forderte die Beklagte die Klägerin in deren Erlaubnisverfahren zur Vorlage weiterer Unterlagen auf und wies darauf hin, dass weder Härtegründe noch Gründe für eine Ausnahme vom Abstandsgebot oder Mehrfachkonzessionsverbot zu erkennen seien, da die Spielhallen von der Klägerin in Kenntnis der gesetzlichen Bestimmungen erst deutlich nach dem maßgeblichen Stichtag, dem 28. Oktober 2011, in den Jahren 2015 und 2016 übernommen worden seien. Am 4. Dezember 2017 sprach der Geschäftsführer der Klägerin in Begleitung des Prozessbevollmächtigten bei der Beklagten vor und erkundigte sich nach den Erfolgsaussichten der für seine Spielhallen gestellten Anträge. Ausweislich des hierüber gefertigten Vermerks erklärte der Geschäftsführer der Klägerin nach Darlegung der Sach- und Rechtslage durch die Beklagte, er habe bereits damit gerechnet, die Spielhallen in der B. Straße schließen zu müssen. Unter dem 15. Dezember 2017 hörte die Beklagte die Klägerin zur beabsichtigten Ablehnung ihrer Anträge auf Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für deren Spielhallen in der B. Straße 000 und 000 an. Dabei legte sie im Einzelnen dar, dass und warum die Sachkriterien Spielerschutz, Sozialkonzept und Zeitpunkt der erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO im Rahmen der Auswahlentscheidung zugunsten der D. D1. GmbH ausfielen. Am 21. Dezember 2017 wurde dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin Akteneinsicht in die Verwaltungsvorgänge der D. D1. GmbH gewährt.
Die Beklagte erteilte der D. D1. GmbH mit Bescheid vom 27. Februar 2018 eine bis zum 30. Juni 2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis. Hiergegen hat die Klägerin vor dem erkennenden Gericht Klage erhoben (19 K 1862/18).
Ebenfalls mit Bescheid vom 27. Februar 2018 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für ihre Spielhalle in der B. Straße 000 (Ziffer 1.) sowie den Härtefallantrag (Ziffer 2.) ab, forderte die Klägerin zur Einstellung des Spielhallenbetriebs innerhalb eines Monats nach Zustellung der Verfügung auf (Ziffer 3.), ordnete die sofortige Vollziehung an (Ziffer 4.) und drohte für den Fall der Nichtbefolgung das Zwangsmittel des unmittelbaren Zwanges an (Ziffer 5.). Die Beklagte stützte die Versagung der Erlaubnis auf § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW. Von der Vorgabe des Mindestabstands von 350 m zwischen konkurrierenden Spielhallen können mangels eines atypischen Falles nicht abgesehen werden. Es sei daher eine Auswahl unter den konkurrierenden Betrieben zu treffen. Dabei seien insbesondere das eingereichte Sozialkonzept, die Maßnahmen im Bereich Bekämpfung der Spielsucht, der Spieler – und Jugendschutz sowie die glücksspielrechtliche Zuverlässigkeit der Spielhallenbetreiber zu bewerten. Die Spielhalle der D. D1. GmbH sei in den letzten Jahren durchweg beanstandungsfrei geführt worden und hebe sich zudem im Rahmen des Sozialkonzeptes und der Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht und zum Spieler – und Jugendschutz deutlich positiv von den konkurrierenden Spielhallen ab. Es sei hier bereits am 1. Juni 2016 erfolgreich eine Zertifizierung des TÜV Rheinland als regelmäßig geprüfte Spielstätte absolviert worden. Hierdurch werde eine zusätzliche Überwachung und Einhaltung der qualitativen und rechtlichen Mindeststandards zum Spieler – und Jugendschutz gewährleistet. Noch bevor der Gesetzgeber verbindliche Regelungen für die Umsetzung von Jugend – und Spielerschutzmaßnahmen aufgestellt habe, habe die Betreibergesellschaft bereits im Jahr 2010 ein eigenes Sozialkonzept entwickelt. Dieses werde seitdem jährlich evaluiert, überarbeitet und an die aktuellen Anforderungen in diesen Bereichen angepasst und der Ordnungsbehörde zur Kenntnis und Prüfung zur Verfügung gestellt. Es sei auch eine Spielerschutz – Kommission gegründet worden, die neben Vertretern des Managements und des Zentralbereichs Prävention aus international anerkannten Experten bestehe und sämtliche Spielerschutzmaßnahmen der Unternehmensgruppe koordiniere und steuere. Zudem seien den konkurrierenden Betrieben erst 2013 und 2016 unter Hinweis auf die gesetzliche Abstandsregelung Erlaubnisse nach § 33i GewO erteilt worden. Die D. D1. GmbH habe hingegen bereits am 13. November 2001 eine gewerberechtliche Erlaubnis nach § 33i GewO erhalten, sodass sie in dieser Hinsicht schutzbedürftiger sei. Sie habe auch wirtschaftliche Aspekte vorgetragen. Es seien in den letzten Jahren erhebliche Summen in den Spielhallenstandort investiert worden, die unter Beachtung des Erteilungszeitpunktes der gewerberechtlichen Erlaubnis in die Auswahlentscheidung haben einfließen können. Die Klägerin hingegen sei bei Erteilung der gewerberechtlichen Erlaubnis in mehreren Beratungsgesprächen auf die Abstandskollision hingewiesen und darüber belehrt worden, dass sie nach Ablauf der 5-jährigen Übergangsfrist nicht mit dem Fortbetrieb der Spielhalle werde rechnen können. Der Geschäftsführer der Klägerin habe dies bei einer Vorsprache am 4. Dezember 2017 bestätigt. Insofern sei erklärbar, dass der Mietvertrag für die in Rede stehende Spielhalle nur mit einer Laufzeit bis zum 30. Juni 2018 abgeschlossen worden sei. Die Klägerin habe im Rahmen des Auswahlverfahrens keine Gründe vorgetragen und keine Nachweise eingereicht, wonach eine Auswahl zu ihren Gunsten im Ermessenswege hätte getroffen werden können. Dem Härtefallantrag habe ebenfalls nicht entsprochen werden können. Die Klägerin habe ihn nicht begründet. Zudem habe der Gesetzgeber bei der Festlegung der 5-jährigen Übergangsregelung eine Vollamortisation getätigter Investitionen nicht vorgesehen. Dem Vertrauen eines Spielhallenbetreibers in den Bestand einer Spielhalle sei vielmehr durch diese Frist ausreichend und abschließend Rechnung getragen. Auf bestehenden Vertrauensschutz könne sich die Klägerin zudem nicht berufen, weil ihr bei der Übernahme der Spielhalle bereits bekannt gewesen sei, dass sie mit Ablauf des 30. Juni 2017 bzw. 30. November 2017 die Spielhalle nicht mehr ohne weiteres würde betreiben können. Zudem habe sie den Mietvertrag zunächst auch nur bis zum 30. Juni 2018 abgeschlossen, sodass wir hierin ebenfalls keine unbillige Härte anzusehen sei.
Die zur Schließung gesetzte Frist erscheine notwendig, aber auch angemessen und ausreichend, um der Klägerin die Abwicklung der laufenden Geschäfte zu ermöglichen. Diese habe mit der Untersagung der weiteren Betriebsführung rechnen müssen.
Bei der Wahl eines Zwangsmittels habe die Beklagte sich für den unmittelbaren Zwang entschieden, da die Anwendung eines Zwangsgeldes angesichts des gesetzlichen Verbots, ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis eine Spielhalle betreiben zu können, untunlich sei. Ein Zwangsgeld sei damit nicht zielführend. Hingegen werde die Versiegelung des die rechtswidrige Nutzung des Objekts sofort unterbinden. Diese Unterbindung des Spielbetriebes entspreche aufgrund der konzentrierten Ansiedlung von Spielstätten in der näheren Umgebung dem Sinn und Zweck der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und sei vor dem besonderen öffentlichen Interesse am Spielerschutz untersucht Bekämpfung auch verhältnismäßig.
Die Klägerin hat am 28. März 2018 Klage gegen die an sie gerichtete Ordnungsverfügung vom 27. Februar 2018 erhoben. In ihrer Begründung führt sie aus, in ihrer Spielhalle dürften nur bis zu 10 Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt werden. Dies habe zur Folge, dass von der Spielhalle ein geringeres Suchtpotenzial ausgehe als von Betrieben mit 12 und mehr B1. . Darüber hinaus sei in ihrem Betrieb aufgrund der geringeren Größe eine bessere Kontrolle des Spielverhaltens der Spielgäste möglich. Die Beklagte habe ihr im Vorfeld keine Informationen über den Ablauf und die Sachkriterien eines Auswahlverfahrens zwischen konkurrierenden Spielhallen gegeben. Nicht nachvollziehbar sei die Sichtweise der Beklagten, dass einerseits die ausgebliebene Amortisation bereits getätigte Investitionen bei der Beurteilung des Antrages der D. D1. GmbH als grundrechtlich geschützte Position zu berücksichtigen sei und andererseits der Klägerin mitgeteilt werde, dass die Annahme einer unbilligen Härte schon daran scheitere, dass der Gesetzgeber eine Vollamortisation der Investitionen nicht vorgesehen habe. Unklar bleibe, warum die unterbliebene Amortisation eine grundrechtlich schützenswerte Position begründen solle, während ihr im Rahmen der Prüfung eines Härtefalls keine Bedeutung beigemessen werde. Darüber hinaus habe die Frage, ob getätigte Investitionen noch nicht vollständig zu Amortisation gelangt seien, überhaupt nicht im Rahmen eines an sachlichen Kriterien orientierten Auswahlverfahrens als Entscheidungskriterium herangezogen werden dürfen. Diese Kriterien könnten sich nur aus den Zielen des § 1 Abs. 1 GlüStV ergeben. Wirtschaftliche Gesichtspunkte spielten erst im Rahmen der Beurteilung eines Härtefalls eine Rolle. Auch sie, die Klägerin, evaluiere ihre Sozialkonzepte und lege sie der Beklagten zur Ansicht und Kontrolle vor. Es stelle sich die Frage, ob die Berücksichtigung einer Spielerschutzkommission dazu führe, dass nur noch sogenannte Filialisten zukünftig glücksspielrechtliche Spielhallenerlaubnisse erhielten, weil Familienbetriebe nicht über derartige finanzielle Mittel verfügten. Festzuhalten sei, dass beide Betriebe gewerberechtlich nicht in Erscheinung getreten seien und über soziale Konzepte verfügten, die den gesetzlichen Anforderungen entsprächen. Der Gesichtspunkt der TÜV Zertifizierung könne im Rahmen der Auswahlentscheidung keine Bedeutung haben. Von den Spielhallenbetreibern könne nicht mehr gefordert werden, als der Gesetzgeber verlange. Letztlich bleibe nur der Gesichtspunkte des Alters der gewerberechtlichen Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO. Hierbei handele es sich auch um ein unzulässiges Kriterium, das keinen Bezug zum Jugend – und Spielerschutz aufweisen könne. Zudem stelle sich die Frage, ob die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle der D. D1. GmbH auf das Gesamtkonzept der Muttergesellschaft der Betreiberfirma zurückgehe, die Entscheidung also nicht auf der Grundlage einer Einzelfallprüfung und einer Abwägung widerstreitender Interessen der Betreiber, sondern auf der Grundlage genereller Überlegungen getroffen worden sei. Jedenfalls liege ein Härtefall vor. Sie sei durch die Schließung des Betriebes besonders hart betroffen, da sie im Stadtgebiet der Beklagten insgesamt sieben Betriebe betreibe, von denen sie fünf Betriebe schließen müsse.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 27. Februar 2018 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr die glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle am Standort B. Straße 000 in 00000 F. zu erteilen.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft die Begründung der angefochtenen Ordnungsverfügung. Ergänzend weist sie darauf hin, es seien der Auswahlentscheidung sachgerechte und transparente Erwägung zugrunde gelegt worden, indem zunächst in Einklang mit den in § 1 Abs. 1 AG GlüStV NRW genannten Zielen geprüft worden sei, ob zwischen den betroffenen Spielhallen Unterscheidungen hinsichtlich der Gewährleistung des Spieler – und Jugendschutzes und der Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht zu machen seien. Es entspreche dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung, dass auch die jeweiligen grundrechtsrelevanten Positionen und deren Schutzwürdigkeit im Rahmen der weiteren Prüfung und Auswahl einbezogen werden könnten. Während die D. D1. GmbH bei Erteilung der gewerberechtlichen Erlaubnis noch nicht mit den in Rede stehenden glücksspielrechtlichen Änderungen rechnen konnte, sei die Klägerin vor der Antragstellung und Betriebsaufnahme wiederholt darauf hingewiesen worden und habe somit das Risiko des Standortverlustes bewusst in Kauf genommen. Dies sei durch den Geschäftsführer der Klägerin bei dessen Vorsprache am 4. Dezember 2017 bestätigt worden.
Die Klägerin hat das Gewerbe zum 30. Juni 2019 abgemeldet; die Spielhalle ist geschlossen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht kann nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten auf diese verzichtet haben.
Die Klage ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.
Soweit sich die Klägerin gegen die Ablehnungsentscheidung in Ziffer 1. des Bescheids der Beklagten vom 27. Februar 2018 wendet, hat die Klage keinen Erfolg, weil der angegriffene Bescheid insoweit rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle in der B. Straße 000 in F. .
Der Erteilung der Erlaubnis steht das Abstandsgebot des § 25 Abs. 1 GlüStV i.V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 HS 2 AG GlüStV NRW entgegen. Denn in einem Abstand von weniger als 350 m von der Spielhalle der Klägerin befindet sich die Spielhalle der D. D1. GmbH, der am 27. Februar 2018 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt worden ist, ohne dass die Auswahlentscheidung rechtlich zu beanstanden wäre.
Die Auswahlentscheidung ist nicht aus verfahrensrechtlichen Gründen rechtsfehlerhaft. Verfahrensfehler sind nicht ersichtlich. Die Rüge der Klägerin, ihr seien die von der Beklagten herangezogenen Auswahlkriterien sowie deren Beurteilung im konkreten Fall nicht mitgeteilt worden, geht fehl. Die Klägerin ist den Anforderungen des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW entsprechend mit Schreiben vom 15. Dezember 2017 zur beabsichtigten Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für ihre Spielhallen in der B. Straße 414 und 439 angehört worden. Dabei legte die Beklagte im Einzelnen dar, dass und warum die Sachkriterien Spielerschutz, Sozialkonzept und Zeitpunkt der erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO im Rahmen der Auswahlentscheidung zugunsten der D. D1. GmbH ausfielen. Bereits mit Schreiben vom 5. April 2017 und 1. August 2017 wies die Beklagte die Klägerin auf den fehlenden Vertrauensschutz hin. Am 4. Dezember 2017 wurden dem Geschäftsführer und dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Sach- und Rechtslage dargelegt, wobei der Geschäftsführer der Klägerin erklärte, damit gerechnet zu haben, die Spielhallen in der B. Straße schließen zu müssen. Schließlich erhielt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin am 21. Dezember 2017 Akteneinsicht in die Verwaltungsvorgänge der D. D1. GmbH. Die Klägerin war damit umfassend über die von der Beklagten herangezogenen Auswahlkriterien im Allgemeinen sowie deren Beurteilung in der konkreten Konkurrenzsituation informiert.
Die von der Behörde nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV zwischen mehreren Betreibern von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhalten, zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterliegt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. März 2020 – 4 B 362/19 -; Urteil vom 10. Oktober 2019 ‒ 4 A 1826/19 ‒ und Beschluss vom 26. September 2019 – 4 B 255/18 –, sämtlich juris,
Die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) lassen sich in Nordrhein-Westfalen in hinreichender Weise dem Gesetz entnehmen und wurden durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert. Im Rahmen der Auswahl kann zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebietet auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben. Dazu zählt etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beachten sind und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen ist. Diese gesetzlichen Vorgaben sind ergänzend durch über das Internet allgemein zugängliche Ministerialerlasse näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthalten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 1826/19 - , juris.
Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV erfordern einen Vergleich der konkurrierenden Bewerber daraufhin, wer besser geeignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede können sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfeldes des jeweiligen Standorts oder aus der B2. der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 1826/19 – und Beschluss vom 26. September 2019 – 4 B 255/18 –, sämtlich juris.
Für die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellationen anhand sachgerechter Kriterien bedarf es jedoch auch unter Berücksichtigung des Vorbehalts des Gesetzes keiner gesetzgeberischen Festlegung sämtlicher maßgeblicher Auswahlparameter.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 2019 – 4 B 659/18 –, juris.
Diesen Maßgaben wird die Auswahlentscheidung der Beklagten gerecht. Sie hat in ihre Auswahlentscheidung zunächst einbezogen, dass die D. D1. GmbH sich in den letzten Jahren im Rahmen des Sozialkonzeptes und der Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht und zum Spieler – und Jugendschutz positiv von den konkurrierenden Spielhalle durch eine Zertifizierung des TÜV Rheinland am 1. Juni 2016 als regelmäßig geprüfte Spielstätte, Entwicklung eines eigenen Sozialkonzeptes bereits im Jahr 2010 und Gründung einer Spielerschutz – Kommission abgehoben hat. Zwar ist der Einwand der Klägerin, hierbei handele es sich nicht um gesetzlich geforderte Voraussetzungen für den Betrieb einer Spielhalle, zutreffend. Dies hindert die Beklagte indes nicht, von der D. D1. GmbH aus eigener Veranlassung ergriffene Maßnahmen, die der Verbesserung des Spieler – und Jugendschutzes dienen und die Spielsucht effektiver bekämpfen, im Rahmen der Auswahlentscheidung positiv zu bewerten. Vielmehr entspricht ein solches Vorgehen gerade den in § 1 Abs. 1 GlüStV formulierten Zielen. Rechtsfehlerfrei durfte die Beklagte ihre Entscheidung weiterhin darauf stützen, dass die D. D1. GmbH über die ältere Erlaubnis gemäß § 33i GewO, die in 2001 erteilt wurde, verfügte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2019 – 4 B 1488/18 juris.
Der Klägerin und dem weiteren Konkurrenten waren erst 2013 bzw. 2016 Erlaubnisse nach § 33i GewO erteilt worden, auch wenn früheren Betreibern der Standorte bereits zuvor Erlaubnisse erteilt worden waren. Zwar ist die fünfjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV spielhallen- und nicht betreiberbezogen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. April 2017 – 8 C 16.16 –,juris.
Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch allein auf die Frage des Anwendungsbereichs der Übergangsvorschrift. Daraus lassen sich aber keine Rückschlüsse auf die Beantwortung der Frage ziehen, welcher in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallenden Spielhalle im Rahmen der nach Ablauf der Übergangsfrist zu treffenden Auswahlentscheidung der Vorzug zu geben ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2019 – 4 B 1037/18 –, juris.
Die diesbezüglichen Erwägungen der Beklagten waren sachgerecht. Sie hat im Rahmen der zutreffenden Berücksichtigung der jeweils betroffenen grundrechtsrelevanten Positionen der Betreiberinnen der konkurrierenden Bestandsspielhallen zu Recht angeführt, dass die D. D1. GmbH im Gegensatz zu ihren Konkurrenten die Spielhalle zu einem Zeitpunkt übernommen hat, als die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes hierzu noch nicht in Kraft waren, so dass sie sich bei ihrer Investitionsentscheidung hierauf nicht einstellen konnte. Den Wettbewerbern stand es hingegen frei, die sich aus der unklaren Rechtslage ergebenden Risiken bereits beim Erwerb der Spielhalle im Rahmen der Kaufpreisverhandlungen „einzupreisen“. Sie waren bei der Erteilung der Erlaubnisse nach § 33i GewO in den Jahren 2013 und 2016 auf die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags und des Landesausführungsgesetzes durch die Beklagte nach deren unbestrittenen Vortrag ausdrücklich hingewiesen worden. Entscheidungen über Investitionen in ihre Spielhalle lagen daher in ihrem eigenen unternehmerischen Risiko. Ebenso durfte die Beklagte bei der Berücksichtigung grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber als weiteren, wenn auch nach ihren Ausführungen nicht entscheidenden Aspekt berücksichtigen, dass die D. D1. GmbH in den vergangenen Jahren erhebliche Investitionen in den Standort getätigt hat.
Von dem Abbaukonzept der D. D1. GmbH hat die Beklagte sich nur insoweit leiten lassen, als sie entsprechend dem Wunsch der übergeordneten verantwortlichen Gesellschaft der D. D1. GmbH von den drei in der B. Straße 443 ansässigen Spielhallen, von denen wegen des Verbots von Mehrfachkonzessionen lediglich eine weiterbetrieben werden kann, die der D. D1. GmbH in die Auswahlentscheidung eingestellt hat. Inhaltlich hat dieses keinen Einfluss auf den Ausgang der Auswahlentscheidung genommen.
Die Spielhalle der Klägerin war auch nicht deshalb vorrangig zu berücksichtigen, weil in ihr aufgrund der vorhandenen Fläche lediglich 10 Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt werden können, in der Spielhalle der D. D1. GmbH hingegen 12. Vielmehr entspricht es dem Grundsatz größtmöglicher Kapazitätsausschöpfung, unter den konkurrierenden Spielhallen eines Stadtgebiets eine solche auszuwählen, in der eine große Anzahl von Geldspielgeräten betrieben werden kann.
Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV vom Abstandsgebot befreit zu werden (Ziffer 2.). Danach können die für die Erteilung einer Erlaubnis zuständigen Behörden nach Ablauf des in Satz 2 bestimmten Zeitraums eine Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen des § 24 Abs. 2 sowie § 25 für einen angemessenen Zeitraum zulassen, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist; hierbei sind der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO sowie die Ziele des § 1 zu berücksichtigen.
Da für die streitgegenständliche Spielhalle erstmalig vor dem 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist und die fünfjährige Übergangsfrist abgelaufen ist, kann sich die Klägerin auf einen Härtefall berufen.
Für das Vorliegen einer unbilligen Härte in dem genannten Sinne fehlt es jedoch an jedem Anhalt.
Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte sollen (nur) atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen, in denen die Anwendung der gesetzlichen Vorgaben zu einer nicht intendierten Härte führen würden, einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können. Härten, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat und die dem Gesetzeszweck entsprechen, können keinen Härtefall begründen, weil sonst die vom Gesetzgeber beabsichtigte Folge – hier eine Verringerung von Anzahl und Dichte der Spielhallen – in der Regel nicht eintreten würde. Deshalb sind an die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung der „unbilligen Härte“ hohe Anforderungen zu stellen. Diese sind regelmäßig nicht bereits dann erfüllt, wenn mit der Schließung von Spielhallen wirtschaftliche Einbußen und sonstige Belastungen verbunden sind. Insbesondere können die Spielhallenbetreiber nicht die verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden Spielhallen verlangen. Der Gesetzgeber wollte mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 S. 2 GlüStV die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern von Spielhallen erfassen und diesen innerhalb der großzügig bemessenen Übergangsfrist einen schonenden Übergang zu den strengeren Regelungen des Staatsvertrags und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle ermöglichen. Die Annahme einer unbilligen Härte muss daher auf wenige Ausnahmen in besonders atypischen Einzelfällen beschränkt bleiben.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 9. April 2020 – 4 B 434/19 – und vom 10. März 2020 – 4 B 362/19 –, jeweils juris.
Von der Regelung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV werden nur „unbillige Härten“ erfasst, die sich aufgrund eines Vertrauens in die frühere Rechtslage ergeben; wirtschaftliche Risiken, die ein Spielhallenbetreiber nach Inkrafttreten der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages eingeht, finden somit keine Berücksichtigung.
Nach diesen Maßgaben liegt eine „unbillige Härte“ bezogen auf die Klägerin ersichtlich nicht vor. Sie hat ihren diesbezüglichen Antrag trotz mehrfacher Aufforderung durch die Beklagte nicht begründet. Auch im Klageverfahren hat sie lediglich vorgetragen, besonders schwer betroffen zu sein, da sie fünf von sieben Spielhallen im Stadtgebiet der Beklagten schließen müsse. Unterlagen zu den wirtschaftlichen Auswirkungen hat sie nicht vorgelegt. Die Klägerin hat die Spielhalle zudem erst im Jahr 2016 und damit zu einem Zeitpunkt übernommen, als die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes bekannt waren, sodass sie sich bei ihrer Investitionsentscheidung hierauf einstellen konnte. Die Beklagte hat die Klägerin bei Erteilung der gewerberechtlichen Erlaubnis auch auf die Regelungen hingewiesen. Diese musste sich innerhalb der fünfjährigen Übergangsfrist darauf einstellen, dass sie nach dem 30. November 2017 den Spielhallenbetrieb möglicherweise würde einstellen müssen. Dementsprechend hat der Geschäftsführer der Klägerin gegenüber der Beklagten eingeräumt, er habe damit gerechnet, die Spielhallen in der B. Straße schließen zu müssen. Im Übrigen stellt die von der Klägerin geltend gemachte Existenzgefährdung auch zumindest langfristig eine typische Folge dar, die mit der Schließung einer Spielhalle auf der Grundlage von nach Ablauf der Übergangsfrist zu treffenden Auswahlentscheidungen einhergehen.
OVG NRW, Beschluss vom 10. März 2020 – 4 B 362/19 –, juris.
Soweit die Klägerin die Aufhebung der Schließungsanordnung (Ziffer 3.) sowie der darauf bezogenen Zwangsgeldandrohung (Ziffer 5.) begehrt, ist die Klage begründet. Der angegriffene Bescheid vom 27. Februar 2018 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Zwar liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO für eine Schließungsanordnung vor. Die Entscheidung, die Klägerin zur Schließung der Spielhalle binnen eines Monats nach Zustellung der Ordnungsverfügung unter gleichzeitiger Androhung der sofortigen Vollziehung aufzufordern, erweist sich jedoch als ermessensfehlerhaft. Denn bezogen auf eine bis 2017 auf der Grundlage von § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV rechtmäßig betriebene Spielhalle, für die wegen des Mindestabstandsgebots nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW keine neue Erlaubnis erteilt worden ist, ist nach der Rechtsprechung des OVG NRW,
vgl. Beschlüsse vom 4. Dezember 2019 – 4 B 1037/18 – und vom 18. Juli 2018 – 4 B 179/18 –, sämtlich juris.
im Rahmen der nach § 15 Abs. 2 GewO zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen, dass dem Betreiber vor einer Schließung effektiver Rechtsschutz zur Überprüfung einer gegen ihn ergangenen Auswahlentscheidung und nach entsprechender Klärung eine zur ordnungsgemäßen Abwicklung des Betriebs erforderliche Frist zu gewähren ist. Auch wenn der Gesetzgeber Bestandsinteressen durch die Gewährung einer 5-jährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV und die in Satz 4 vorgesehene Möglichkeit von Härtefallentscheidungen berücksichtigt hat, lässt sich für die Betreiber von derartigen Bestandsspielhallen, die mit mindestens einer anderen Spielhalle in einem Konkurrenzverhältnis stehen, bis zu einer Auswahlentscheidung nicht verlässlich absehen, ob sie ihren Betrieb letztlich werden fortsetzen können oder aufgeben müssen. Das gilt auch für solche Betreiber, die einem Altbetrieb erst in Kenntnis der Neuregelung zu Mindestabständen übernommen haben.
Durch die Verbindung der Auswahlentscheidung mit der sofort vollziehbaren Schließungsanordnung sowie durch Setzen einer die Rechtsbehelfsfrist nicht unterschreitenden Frist zur Schließung hat die Beklagte der Klägerin zwar zunächst Gelegenheit zur gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung in einem Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegeben. Zusätzlich hätte der Klägerin jedoch nach der oben zitierten Rechtsprechung des OVG NRW anschließend eine weitere Frist zur Abwicklung des Betriebes gesetzt werden müssen. Diesen Maßgaben genügt die angegriffene Schließungsanordnung nicht.
Im Hinblick auf die gerichtliche Aufhebung der Schließungsverfügung fehlt der Zwangsmittelandrohung die Rechtsgrundlage.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kostenverteilung entspricht dem Anteil des Obsiegens und Unterliegens und trägt dem Umstand Rechnung, dass die Spielhalle bereits seit längerer Zeit geschlossen, das Gewerbe abgemeldet und von entscheidendem Interesse die Frage der Erlaubniserteilung ist. Die außergerichtlichen Kosten der D. D1. GmbH sind nach Billigkeitsgrundsätzen nicht erstattungsfähig, da die D. D1. GmbH keinen Antrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 33i GewO
§ 33i GewO
§ 114 VwGO
§ 40 VwVfG NRW
§ 1 GlüStV
§ 167 VwGO
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW
§ 1 Abs. 1 GlüStV
§ 1 Abs. 1 AG GlüStV NRW
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 29 Abs. 4 S. 2 GlüStV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 19 K 1862/18
4 B 362/19
4 A 1826/19
4 B 255/18
4 B 659/18
4 B 1488/18
8 C 16.16
4 B 1037/18
4 B 434/19
4 B 179/18