Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-03-25, Aktenzeichen Ss 92-93/03
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2003:0325.SS92.93.03.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den getroffenen Feststellungen aufgehoben, soweit es die Schuldsprüche wegen "gemeinschaftlichen gewerbs-
mäßigen Einschleusens von Ausländern in acht Fällen", die hierfür verhängten Einzelfreiheitsstrafen und die Gesamtstrafenbildungen betrifft.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Euskirchen zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in acht Fällen, die Angeklagte L. darüber hinaus wegen Betruges, verurteilt, und zwar die Angeklagte L. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung, den Angeklagten T. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren; zugleich hat es den Verfall eines Betrags von 9.254,38 € angeordnet (angewendete Vorschriften: §§ 92 a Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 1 u. 2, 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG, 25 Abs. 2, 53, 73, 73 a StGB).
Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung formellen und materiellen Rechts; die Angeklagte L. hat ihre Verurteilung (auch) wegen Betruges von der Anfechtung ausgenommen.
Die Revisionen haben (vorläufigen) Erfolg.
Sie führen auf die Sachrügen zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht, soweit es die Verurteilung beider Angeklagter wegen Verstößen gegen das Ausländergesetz, die hierfür verhängten Einzelfreiheitsstrafen und die Gesamtstrafenbildungen betrifft; die Revision der Angeklagten L. ist wirksam auf die Überprüfung dieses Schuldspruchs beschränkt worden.
Das angefochtene Urteil lässt jegliche Feststellungen zur subjektiven Seite der Haupttaten (Taten der ausländischen Frauen) vermissen.
Gemäß § 92 a AuslG ist die Beihilfe zu den in § 92 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 6 oder Abs. 2 AuslG bezeichneten Handlungen als verselbstständigte Beihilfehandlung strafbar (BayObLG StV 2000, 366 L.; Senge, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 92 a AuslG Rn. 3). Voraussetzung für die Tatbestandsverwirklichung ist daher, dass die unterstützte Tatrechtswidrig und vorsätzlich begangen worden ist (BayObLG a.a.O.; OLG Düsseldorf StV 2002, 312 = StraFo 2002, 21; Senge a.a.O.; vgl. auch BGH NJW 2000, 1732, 1735 = StV 2000, 357 = NStZ 2000, 657).
Ein vorsätzliches Handeln der Ausländerinnen in Bezug auf die Merkmale des jeweils angenommenen Tatbestandes des § 92 AuslG belegen die Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils indes nicht. Auch dem Zusammenhang der Gründe lässt sich zum Vorsatz der ausländischen Frauen nichts entnehmen. Solche Ausführungen zur subjektiven Seite drängten sich aber schon deshalb auf, weil eine bloß fahrlässige Erfüllung (u. a.) das Tatbestand des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG (lediglich) eine Ordnungswidrigkeit darstellt (§ 93 Abs.1 AuslG).
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
Die erforderlichen Feststellungen zur subjektiven Seite der Ausländerinnen in Bezug auf die Tatbestandsmerkmale der jeweiligen Haupttat können evtl. rechtsfehlerfrei auch im Wege der Schlussfolgerung aus den Gesamtumständen getroffen werden. Dabei wird zu beachten sein, dass ein Irrtum über das Erfordernis einer Aufenthaltsgenehmigung als Verbotsirrtum zu behandeln ist (BayObLG NJW 2002, 1282; Senge a.a.O., AuslG § 92 Rn. 5), der den Vorsatz unberührt lässt (§ 17 StGB).
Zur Strafbarkeit der Einschleusung von Ausländern, die zwar ein Touristenvisum besitzen (sog. Negativstaatler; hier: Russin Zorina), aber zum Zwecke der Arbeitsaufnahme in das Bundesgebiet einreisen, vgl. BGH NJW 2000, 1732 = StV 2000, 357 (Haupttat wohl allenfalls: § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG).
Der Senat teilt die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung (UA S. 18, 19), dass der Annahme einer Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt eines Ausländern durch Gewährung von Unterkunft nicht entgegen steht, dass der Ausländer ohnehin zur Fortsetzung seines unerlaubten Aufenthalts unter allen Umständen entschlossen war (König NJW 2002, 1623 mit zutreffender Auswertung von BGH NJW 1990, 2207, 2208; anderer Ansicht BayObLG NStZ 1999, 627 = StV 2000, 366; NJW 2002, 1663; OLG Düsseldorf StV 2002, 312 = StraFo 2002, 21; wohl auch KG, Beschluss vom 04.07.2001 - 1 Ss 263/00).
Ist von den Handlungsmodalitäten des Straftatbestands des Einschleusens von Ausländern nach § 92 a auch das Tatbestandsmerkmal "wiederholt" (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.05.1999 – 3 StR 122/99) erfüllt, dann ist es zulässig und geboten, bei der Strafzumessung zum Nachteil des Täters zu berücksichtigen, dass sein Handeln auch dieses Tatbestandsmerkmal ausfüllt.
Ist das Tatbestandsmerkmal "wiederholt" erfüllt, nimmt es der Tatrichter aber gleichwohl nicht an, dann darf er bei der Strafzumessung nicht zum Nachteil des Täters werten, dass dieser "bereits einschlägig vorbestraft ist" (UA S. 23 2-Absatz des angefochtenen Urteils).
Im Falle einer die Angeklagte L. betreffenden Gesamtstrafenbildung müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass sich das Tatgericht seines Ermessens bewusst gewesen ist, gemäß § 53 Abs. 2 S. 2 StGB gesondert auf die wegen des Betrugs verhängten Einzelgeldstrafe zu erkennen, diese also neben der Freiheitsstrafe bestehen zu lassen (Tröndle/ Fischer, StGB, 51. Aufl., § 53 Rn. 6 mit Nachweisen).
Ein Beschluss nach § 247 S. 1 StPO über die Entfernung eines Angeklagten von der Hauptverhandlung bedarf der Begründung, die sich nicht in der bloßen Wiedergabe des Gesetzeswortlauts erschöpfen darf (vgl. BGH NStZ 1999, 419 = StV 2000, 120; Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., § 247 Rn. 14 m. w. N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 a Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 1 u. 2, 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG, 25 Abs. 2, 53, 73, 73 a StGB
§ 92 a AuslG
§ 92 AuslG
§ 17 StGB
§ 92 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 6 oder Abs. 2 AuslG
§ 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
§ 93 Abs.1 AuslG
§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG
§ 53 Abs. 2 S. 2 StGB
§ 247 S. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: StV 2000, 366
StV 2002, 312
NJW 2000, 1732, 1735
StV 2000, 357
NStZ 2000, 657
NJW 2002, 1282
NJW 2000, 1732
NJW 2002, 1623
NJW 1990, 2207, 2208
NStZ 1999, 627
NJW 2002, 1663
NStZ 1999, 419
StV 2000, 120
1 Ss 263/00
3 StR 122/99