Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2016-02-25, Aktenzeichen 5 U 26/12

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 5.1.2012, Az. 315 O 446/10, in der Fassung gemäß Berichtigungsbeschluss vom 20.2.2012, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Verbotsausspruch wie folgt lautet:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungshaft im Einzelfall höchstens € 250.000,-; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) im Rahmen geschäftlicher Handlungen zu unterlassen,
1. für ihre Kunden, die mit ihr mit einem „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker-premium“-Vertragsverhältnis verbunden sind, und/oder in der Werbung um solche „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker-premium“-Kunden einen „Rechts-Service“ wie nachfolgend wiedergegeben
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und/oder
zu bewerben;
2. eine telefonische Rechtsberatung für „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker-premium“-Kunden für einen konkreten Rechtsfall des Kunden anzubieten, wenn diese durch einen Anwalt durchgeführt wird, den der „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker-premium“-Kunde nicht jeweils selbst beauftragt hat, sondern dieser Anwalt bei dem vom Kunden unter der in der Werbung angegebenen H. Durchwahlnummer begonnenen Telefonat ohne einen in diesem Telefonat erfolgten ausdrücklichen Hinweis, dass nunmehr eine Vertragspartner-Auswahl des Kunden erfolge und er - der Kunde - nun einen Anwalts-Beratungsvertrag mit dem zugeschalteten Rechtsanwalt abschließe und hinsichtlich dieser Rechtsberatung nicht H. und/oder ... Rechtsschutzversicherungs AG Vertragspartner des Kunden seien, dem Kunden zur Beratung zugeschaltet wird.
II. Die Kosten der Berufungsinstanz hat die Beklagte zu tragen.
III. Dieses Urteil und das erstinstanzliche Urteil - letzteres wegen der Kostenentscheidung - sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich der Aussprüche zu Ziffern I.1. und I.2. durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils € 100.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich der Kostenaussprüche kann die Beklagte die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist die berufsständische Organisation der Rechtsanwaltschaft in ... und nimmt die Beklagte aus Wettbewerbsrecht auf Unterlassung in Anspruch.
Die Beklagte ist ein Bankunternehmen. Sie bietet für ihre Kunden neben den üblichen Bankdienstleistungen bestimmte zusätzliche „Joker-Mehrwertleistungen“ an, namentlich die Tarife „H.-Joker-comfort“ und „H.-Joker-premium“, bei denen den Kontokunden auch ein „Rechts-Service“ durch die ... Rechtsschutzversicherungs-AG (im Folgenden: ...) angeboten wird. Diese Tarife wurden wie aus den im Tenor zu I.1. wiedergegebenen Abbildungen ersichtlich beworben. Hierbei entspricht die erste Abbildung in Ziffer I.1. des Tenors einer Onlinewerbung der Beklagten, die die Klägerin als Anlage K 3 vorgelegt und in ihrem Klagantrag als Anlage 1 bezeichnet hat, während die zweite Abbildung in Ziffer I.1. des Tenors die Kopie einer Printwerbung der Beklagten ist, die die Klägerin als Anlage K 13 vorgelegt und in ihrem Klagantrag als Anlage 2 bezeichnet hat.
Nachdem die Klägerin auf die „Joker“-Angebote der Beklagten aufmerksam geworden war, beauftragte sie als „agent provocateur“ die Zeugin L., die ein „H.-Joker-comfort“-Konto“ eröffnete. Die Zeugin L. rief am 13.9.2010 bei der Hotline der Beklagten an und wurde nach Schilderung ihres Anliegens mit dem selbständigen Rechtsanwalt H. verbunden. Mit diesem führte die Zeugin L. ein Beratungsgespräch über den von ihr dargestellten konkreten Lebenssachverhalt; streitig ist, ob es sich hierbei um einen fiktiven Sachverhalt handelte. Auch der Verlauf und der Inhalt des Gesprächs der Zeugin mit der Hotline der Beklagten und dem Anwalt H. sind im Einzelnen streitig.
Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass die beiden angegriffenen Werbemaßnahmen und die Durchführung der Rechtsberatung wettbewerbswidrig seien, und die Beklagte - erfolglos - unter dem 26.10.2010 zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung auffordern lassen (Anl K 9).
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen:
In der angegriffenen Bewerbung liege ein Verstoß gegen § 5 I 2 Nr. 1 UWG. Die erste Werbeunterlage sei bereits in sich unklar und werde nicht so verstanden, wie das Geschäftsmodell der Beklagten nach dem eigenen Vortrag der Beklagten sein solle. Selbst wenn man meine, das Geschäftsmodell der Beklagten werde in der Anlage richtig und verständlich wiedergegeben, so werde es aber tatsächlich anders gehandhabt. Der Kunde rechne nicht damit, dass ihm jede Beratung durch einen Anwalt der ... schon als Inanspruchnahme einer telefonischen Erstberatung angerechnet werde, da er laut Werbeaussage gerade dazu berechtigt sei, sich selbst einen Anwalt auszuwählen. Diese Option könne er nach unmittelbarer Weiterleitung zu einem ...-Anwalt nicht mehr ausüben und ein entsprechender Hinweis erfolge auch nicht. Man nehme zunächst an, man sei mit einem „normalen" Ö.-Mitarbeiter verbunden, nicht mit dem selbst beauftragten Rechtsanwalt. Der Hinweis darauf erfolge erst auf konkrete Nachfrage. Dies sei keine freie Anwaltswahl, zumal keinerlei Haftungsmöglichkeiten des Anwaltes bestünden, weil keinerlei Kontaktdaten bekannt gemacht würden und schriftliche Unterlagen und selbst eine Rechnungsstellung vollkommen fehlten. Dass entsprechende abweichende Arbeitsanweisungen der Beklagten existierten und in der Praxis tatsächlich befolgt würden, werde bestritten.
Die zweite Werbeunterlage sei per se so unklar, dass sie bereits deshalb unzulässig sei, denn sie gebe das von der Beklagten selbst propagierte Modell nicht richtig wieder. Auf die tatsächliche Handhabung komme es damit nicht mehr an.
Zudem sei die konkrete Beratung ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3 RDG. Es habe eine Rechtsberatung im konkreten Einzelfall im Sinne von § 2 I RDG am Telefon stattgefunden. Hier sei diese Leistung von der ... erbracht worden, die zu solchen Leistungen nicht berechtigt sei. Ein Vertrag zwischen dem Kunden und dem beratenden Rechtsanwalt liege nicht vor, dieser werde nur als Erfüllungsgehilfe der ... tätig. Gegen ein solches selbständiges Auftragsverhältnis zwischen Kunden und Rechtsanwalt spreche auch, dass weder ein Rückruf ermöglicht noch eine Rechnung versendet worden sei. Dieses Verhalten sei der Beklagten zuzurechnen, auch wenn der „Rechts-Service" von der ... durchgeführt werde. Denn die Beklagte schalte die Werbung und biete ihrerseits dort diesen „Rechts-Service" an. Sie mache sich damit diese ...-Service-Dienstleistungen zu eigen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
1. im geschäftlichen Verkehr für ihre Kunden, die mit ihr in einem „H.-Joker-comfort"- oder „H.-Joker-premium"-Vertragsverhältnis verbunden sind, und/oder in der Werbung um solche „H.-Joker-comfort"- oder „H.-Joker-premium"-Kunden einen „Rechts-Service" anzubieten, wie geschehen in der Anlage 1 [= Anl K 3] und/oder in der Anlage 2 [= Anl K 13] zum Klagantrag
2. eine telefonische Rechtsberatung für „H.-Joker-comfort"- oder „H.-Joker- premium"-Kunden für einen konkreten Rechtsfall des Kunden durch solche Anwälte zu veranlassen, die der „H.-Joker-comfort"- oder „H.-Joker-premium"-Kunde nicht jeweils selbst beauftragt hat, und die ihr Honorar für ihre telefonische Rechtsberatung nicht gegenüber dem H.-Joker-Kunden, sondern gegenüber der ... Rechtsschutzversicherungs-AG abrechnen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen:
Der „Rechts-Service" der ... sei ihr nicht zuzurechnen. Er stehe außerdem in Einklang mit dem RDG. Habe der Kunde eine allgemeine rechtliche Frage, werde diese durch die ... oder einen für sie tätigen Rechtsanwalt kostenfrei beantwortet. Ferner würden dem Kunden auch die Kosten für fallbezogene Fragestellungen, die entweder durch einen mit der ... kooperierenden Anwalt oder durch einen frei wählbaren Anwalt bearbeitet werden könnten, bis zu einem Honorar von € 190,- zweimal im Jahr erstattet. Es laufe so ab, dass bei dem Anruf eines Kunden zunächst geprüft werde, ob dieser legitimiert sei, sodann werde der Kunde mit dem ...-Service-Center verbunden, wo geprüft werde, was der Kunde wünsche, insbesondere ob vom Kunden eine allgemeine Rechtsfrage oder ein konkreter Lebenssachverhalt geklärt werden solle. Schildere der Kunde letzteren Fall, so werde ihm die Möglichkeit geboten, einen mit der ... kooperierenden Rechtsanwalt zu beauftragen, zu dem sofort durchgestellt werden könne, oder einen ihm bekannten Rechtsanwalt zu beauftragen oder sich einen Rechtsanwalt von der ... nennen zu lassen. Dies sei in den entsprechenden Arbeitsanweisungen der ... so festgelegt. Für den Fall, dass der Kunde einen Kooperationsanwalt beauftrage, erhalte er im Nachhinein nur eine Kopie der Rechnung, die aber direkt von der ... an den Rechtsanwalt bezahlt werde. Im konkreten Fall sei der mit der ... kooperierende Rechtsanwalt H. im Auftrag der Zeugin L. als selbständiger Anwalt tätig geworden. Alles andere werde bestritten.
Der Klagantrag zu 1. sei unbestimmt. Soweit er sich gegen die konkrete Bewerbung richte, sei er zudem unbegründet, da es an einer Irreführung fehle. Es gebe keine Abweichung zwischen dem angebotenen und dem tatsächlich durchgeführten Service. Selbst wenn es einen „Ausrutscher" gegeben habe, dürfte dieser nicht dazu führen, dass die übliche Leistung nicht mehr beworben werden dürfe. Ferner seien ihre - der Beklagten - Werbeangaben klar und eindeutig gefasst und würden auch so verstanden.
Der Klagantrag zu 2. sei ebenfalls unzulässig, weil er unbestimmt sei. Es werde nicht deutlich, was unter „veranlassen" zu verstehen sei. Sie habe die telefonische Rechtsberatung auch nicht veranlasst, denn sie habe diese weder selbst durchgeführt, noch einen Rechtsanwalt vertraglich dazu beauftragt. Sie sei lediglich Dritte und hafte daher nicht. Die ... werde auch in der Werbung ausdrücklich als Leistungserbringer benannt. Ferner sei der erbrachte „Rechts-Service“ zulässig. Es komme dabei darauf an, ob tatsächlich ein Auftragsverhältnis zwischen dem Rechtsanwalt H. und der Zeugin L. zustande gekommen sei, nicht darauf, ob ein entsprechend falscher Eindruck erweckt werde. Im Zweifel gehe nach der Rechtsprechung des BGH der Wille des Kunden dahin, einen wirksamen Vertrag abzuschließen, so dass der Vertrag zwischen dem Kunden und dem Rechtsanwalt zustande komme.
Zu den erstinstanzlich im Übrigen vorgetragenen Sachverhalten und Rechtsstandpunkten wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Zeugin L. vernommen und der Klage im angegriffenen Urteil vom 5.1.2012 mit folgendem Verbotstenor stattgegeben (Ziffer I. des angegriffenen Urteils):
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und, für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen,
1. im geschäftlichen Verkehr für ihre Kunden, die mit ihr in einem „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker-premium“-Vertragsverhältnis verbunden sind, und/oder in der Werbung um solche „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker-premium“-Kunden einen „Rechts-Service“ anzubieten, wie geschehen in der dem Urteil beigefügten Anlage 1 [= Anl K 3] und/oder in der Anlage 2 [= Anl K 13];
2. eine telefonische Rechtsberatung für „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker- premium“-Kunden durch solche Anwälte zu veranlassen, die der „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker-premium“-Kunde nicht jeweils selbst beauftragt hat, und die ihr Honorar für ihre telefonische Rechtsberatung nicht gegenüber dem H.-Joker-Kunden, sondern gegenüber der ... Rechtsschutzversicherungs-AG abrechnen.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird erneut auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie eine Abweisung der Klage erreichen will. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre bereits erstinstanzlich vorgebrachten Argumente wie folgt:
Es werde nicht der Eindruck erweckt, dass die ... fallbezogene Fragen der Kunden beantworte. Es werde nur für einen „Rechts-Service" und „Unterstützung“, nicht aber für eine Rechtsberatung geworben, mit dessen Hilfe (und nicht etwa „durch den“) Antworten auf die Fragen der Kunden gegeben würden. Außerdem werde in der Werbung ausdrücklich gesagt, dass es eine Rechtsberatung nur bei allgemeinen, nicht fallbezogenen Fragen gebe und darüber hinaus nur eine Kostenerstattung. Der Begriff „Rechtsberatung“ sei auch nicht mit einer Beratung im konkreten Einzelfall gleichzusetzen, jedenfalls verstehe das der Verbrau- eher nicht so. Auch würden nach der aktuellen Rechtsprechung „relativ große Irreführungsquoten“ verlangt, die deutlich oberhalb der Schwelle „nicht unerheblicher Teile des angesprochenen Verkehrs“ lägen, vielmehr müsse ein „erheblicher“ Teil der Verbraucher betroffen sein. Auch in der Werbung gemäß Anlage 2 (= Anl K 13) werde gleich schon im zweiten Satz eindeutig erläutert, was im ersten Satz gemeint sei. Das Landgericht habe auch unzulässigerweise das Wort „anderen“ in Bezug auf den „frei wählbaren Anwalt“ in ihren Werbetext hineingelesen; deshalb könne der Verbraucher auch nicht den vom Landgericht behaupteten Umkehrschluss ziehen.
Die Argumentation des Landgerichts zum Verstoß gegen § 3 RDG gehe von der unzutreffenden Prämisse aus, dass der Verbraucher die Werbung (irreführend) als Werbung für eine Rechtsberatung im Einzelfall verstehe. Die Argumentation des Landgerichts sei aber auch logisch widersprüchlich, weil es einerseits eine Irreführung darüber bejahe, dass die ... tatsächlich keine Rechtsberatung im Einzelfall erbringe, andererseits einen Verstoß gegen das RDG bejahe, weil sie eben dies doch getan habe.
Im Ergebnis habe nicht die ... die Zeugin beraten, sondern der Anwalt im direkten Mandatsverhältnis. Der beratende Anwalt habe auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nichts getan, was als ein Hinweis auf ein Handeln als Erfüllungsgehilfe der ... gelten könne. Außerdem habe Rechtsanwalt H. keine Vertretungsmacht gehabt. Jedenfalls habe ein Dissens zwischen der Zeugin L. und dem Zeugen H. vorgelegen. Aus der Sicht der ... und des Rechtsanwalts sei es klar gewesen, dass der Rechtsanwalt mit dem Kunden kontrahiert habe; es dürfe nicht nur auf die Perspektive des Kunden abgestellt werden. Das Landgericht habe nach allem auch die Rechtsprechung des BGH zum im Zweifel anzunehmenden Vertrag zwischen Kunden und Rechtsanwalt falsch angewendet; danach sei im Zweifel mit dem kontrahiert, der Rechtsberatung geben dürfe, hier also mit Rechtsanwalt H.. Der Verbraucher sei es auch gewohnt, eine Hotline, die von einem rechtsfremden Unternehmen zusammen mit einer Versicherung organisiert sei, als Ratgeber angeboten zu bekommen, wobei er gleichzeitig wisse, dass er es mit einzelnen Anwälten zu tun habe.
Die Klägerin gehe von einem falschen Verständnis des § 2 I RDG aus, erforderlich sei eine rechtliche Prüfung des Einzelfalles; hier sei aber nur ein abstrakter Fall geschildert worden. Daher bestehe nicht der geringste Zweifel daran, dass eine telefonische Rechtsberatung möglich sei, die nicht in den Anwendungsbereich des RDG falle. Auch ein fiktiver Fall falle nicht darunter; die Zeugin L. habe aber als „agent provocateur“ einen erfundenen Sachverhalt vorgetragen.
Der Antrag zu Ziffer 2. sei zudem nicht hinreichend bestimmt und zu weit. Auch schreibe das RDG nicht vor, dass der Rechtsberater eine Rechnung an den Mandanten richte. Das Landgericht habe schließlich keine genaue Subsumtion unter die Voraussetzungen von § 8 II UWG vorgenommen.
Zu dem in der Berufungsverhandlung hilfsweise gestellten Antrag auf Maßgabebestätigung ist die Beklagte der Ansicht, dass hierdurch kein Verbot ausgesprochen werden dürfe, dass eine Deckung durch die ... Rechtsschutzversicherungs AG bestehe bzw. vorgenommen werde, und dass außerdem kein Gebot einer ausdrücklichen Aufklärung auferlegt werden dürfe.
Die Beklagte beantragt,
in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage der Klägerin und Berufungsbeklagten in vollem Umfang abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Ausspruch beginnend mit den konkreten Verboten wie folgt gefasst wird:
... es im Rahmen geschäftlicher Handlungen zu unterlassen,
1. für ihre Kunden, die mit ihr mit einem „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker- premium“-Vertragsverhältnis verbunden sind, und/oder in der Werbung um solche „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker-premium“-Kundeneinen „Rechts-Service“ wie in der Anlage 1 [= Anl K 3] und/oder in der Anlage 2 [= Anl K 13] zu bewerben;
2. eine telefonische Rechtsberatung für „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker- premium“-Kunden für einen konkreten Rechtsfall des Kunden anzubieten,wenn diese durch einen Anwalt durchgeführt wird, den der „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker-premium“-Kunde nicht jeweils selbst beauftragt hat;
hilfsweise,
... beauftragt hat, sondern der bei dem vom Kunden erfolgten Telefonat unter der in der Werbung angegebenen H. Durchwahlnummer ohne einen in diesem Telefonat erfolgten ausdrücklichen Hinweis, dass nunmehr eine Vertragspartner-Auswahl des Kunden erfolge und er nun einen Anwalts-Beratungsvertrag mit dem zugeschalteten Rechtsanwalt abschließe und hinsichtlich dieser Rechtsberatung nicht H. und/oder ... Rechtsschutzversicherungs AG Vertragspartner des Kunden seien, dem Kunden zur Beratung zugeschaltet wird.
Die Klägerin verteidigt das Urteil mit der aus dem Antrag ersichtlichen Maßgabe. Sie ist der Ansicht, dass es sich bei den nunmehr gestellten Anträgen um eine Klarstellung handele. Auch die Klägerin wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihre bereits erstinstanzlich vorgetragenen Argumente wie folgt:
Tatsächlich werde in der Internetwerbung gemäß Anlage 1 (= Anl K 3) für die Erbringung von Rechtsdienstleistungen geworben: Es werde ein „Rechts-Service", ein „Service mit Rechtsberatung" geboten, das Konto habe „sogar Jura studiert". Es würden „Antworten auf Ihre Fragen mit Hilfe des Rechts-Service der ... Rechtsschutzversicherungs AG" geboten.
Die Unterscheidung zwischen „allgemeinen nicht fallbezogenen Fragen" und „einer telefonischen Erstberatung im konkreten Einzelfall", könne der normale Leser nicht verstehen. Es sei auch niemand an der Beantwortung von „allgemeinen Rechtsfragen" interessiert. Schon gar nicht sei nachvollziehbar, weshalb es für derartige Fragen eine Notfall-Hotline geben müsse. Allgemeine rechtliche Ausführungen seien auch nach dem Willen des Gesetzgebers nur solche, die nicht konkret von einer bestimmten Person nachgefragt würden.
Die Printwerbung gemäß Anlage 2 (= Anl K 13) sei noch irreführender in dieser Hinsicht, weil es dort zusätzlich heiße, dass es „manchmal Experten sein" müssten und dass H.-Joker-Kunden „kompetente Auskunft in Rechtsfragen" erhalten, „bevor es kompliziert wird". Dies könne nur als einzelfallbezogene Auskunft verstanden werden, ebenso wie die Aussage „... bietet fachkundige Beratung und schnelle Hilfe im Fall der Fälle." Es werde auch suggeriert, dass man statt der kostenlosen telefonischen Rechtsberatung auch - also alternativ - einen frei wählbaren Anwalt kontaktieren könne, was aber tatsächlich mit der Wirklichkeit nicht übereinstimme, weil man die Gesprächspartner nicht frei wählen könne, sondern aus dem Pool der ... zur Verfügung gestellt bekomme.
Mit dem Tenor zu I.2. sei die Veranlassung einer unzulässigen Rechtsdienstleistung verboten. Die Differenzierung der Beklagten nach „fallbezogenen" und „allgemeinen" Fragen sei nicht vernünftig möglich. Unklar sei, wer diese Abgrenzung vornehme. Unklar sei auch, wer wonach beurteilen könne, ob eine „telefonische Erstberatung „möglich" bzw. „ausreichend" sei. Im konkreten von der Zeugin L. geschilderten Fall habe eine Rechtsberatung stattgefunden; ob das ein Sonderfall gewesen sei, sei unerheblich. Die Zeugin habe einen konkreten Fall mit Rechtsanwalt H. diskutiert, der sich nach dem Gesprächsinhalt evident als „...-Mann" bzw. als „H.-Mann" gemeldet habe. Es sei in keiner Weise deutlich geworden, dass Rechtsanwalt H. mit Frau L. einen Vertrag habe abschließen wollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils vom 5.1.2012 in der Fassung gemäß Berichtigungsbeschluss vom 20.2.2012, auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 13.1.2016 Bezug genommen.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche stehen der Klägerin mit den Inhalten zu, wie sie aus dem modifizierten Tenor ersichtlich sind. Im Einzelnen:
1. Zum Streitgegenstand und zu den Anträgen: Die erstinstanzlichen Anträge und der Tenor des angegriffenen Urteils geben das Klagebegehren zum Teil ungenau wieder, zum Teil sind sie missverständlich formuliert. Die Klägerin hat die Zielrichtungen der von ihr angestrebten Verbote im Laufe des Verfahrens aber durch mehrfache Modifikationen klargestellt, so dass die Anträge letztlich hinreichend bestimmt sind. Sie entsprechen auch inhaltlich dem erkennbaren Klagebegehren, das die Klägerin bereits mit der Klageschrift verfolgt hat. Im Einzelnen:
a. Die Klägerin hat sich mit dem Klagantrag zu 1. (= Tenor zu I.1.) von Anfang an dagegen gewandt, dass nach ihrer Ansicht die Beklagte die von ihr angebotenen Leistungen eines „Rechts-Services" unklar bzw. unrichtig in der Werbung darstelle und damit irreführend werbe; dies ist auch weiterhin ihr Klagebegehren, wie sie in der Berufungsinstanz klargestellt hat.
Mit dem in erster Instanz im Termin vom 7.9.2011 gestellten modifizierten Antrag hat die Klägerin eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass alleine das Verbot einer bestimmten Werbung in Gestalt der jeweiligen konkreten Verletzungsformen angestrebt wurde, wie sie als Anlagen K 3 und K 13 vorgelegt worden und im Klagantrag zu 1. in Bezug genommen waren („... wie geschehen in der Anlage 1 und/oder in der Anlage 2 zum Klagantrag“). Aus der abweichenden Formulierung im Ausgangsantrag gemäß Ziffer 1. der Klagschrift („... gemäß Anlagen zum Tenor wie nachfolgend eingeblendet“) ergab sich keine andere, insbesondere keine weitere Zielrichtung dieses Verbotsantrages.
Zwar war der Bezug auf bestimmte Anlagen mit dem Begriff „gemäß" im ursprünglichen Klagantrag zu 1. für sich genommen nicht unmissverständlich auf ein Verbot alleine dieser Werbemaßnahmen als konkrete Verletzungsformen gerichtet. Denn die dort verwendete Beschreibung der zu verbietenden Handlung lautete: „für ihre Kunden ... einen RechtsService anzubieten“. [Unterstreichung durch den Senat]. Diese Formulierung im Ausgangsantrag (und im Tenor zu I.1.), insbesondere das verwendete Verb „anbieten", ließ nämlich auch die Verständnismöglichkeit zu, dass der Beklagten das Anbieten eines solchen „Rechts-Services", wie er in der in Bezug genommenen Werbung beschrieben wird, schlechthin untersagt werden solle. Dann hätte die Bezugnahme auf die Anlagen den Zweck gehabt, den zu untersagenden „Rechts-Service" näher zu beschreiben.
Die gesamte Argumentation bereits in der Klageschrift zeigt indes, dass lediglich eine durch die beiden konkreten Werbemaßnahmen der Beklagten bewirkte Irreführung angegriffen werden sollte, nicht jedoch schlechthin das Angebot eines „Rechts-Services". Die Klägerin hat sich bereits in der Klagschrift alleine mit dem von ihr bejahten Irreführungspotential der beiden im Ausgangsantrag genannten Werbemaßnahmen auseinander gesetzt und nicht etwa das Geschäftsmodell der Beklagten angegriffen, für ihre Kunden einen „RechtsService" anzubieten; exemplarisch sei etwa auf die Seiten 10 und 15 der Klagschrift hingewiesen.
Diese Zielrichtung hat die Klägerin durch die in der Berufungsverhandlung vorgenommene Umformulierung ihres Klagebegehrens zu Ziffer 1. (bzw. zu Ziffer I.1. des Tenors des angegriffenen Urteils) klargestellt. Durch die nunmehr gewählte Formulierung „...einen „RechtsService“ wie in der Anlage 1 und/oder in der Anlage 2 zu bewerben“ wird auch im Antrag deutlich, dass die Klägerin - wie von Anfang an - alleine ein Verbot der konkreten Werbemaßnahmen erreichen will. Daher stellt die im Rahmen des Berufungsgegenantrags begehrte Maßgabebestätigung zum Antrag zu Ziffer 1. / Tenor zu Ziffer I.1. kein Weniger gegenüber dem ursprünglichen Klagebegehren dar.
b. Mit dem Klagantrag zu 2. (= Tenor zu I.2.) hat sich die Klägerin von Anfang an gegen die tatsächliche Durchführung des von der Beklagten angebotenen „Rechts-Services" gewandt, den sie für einen Verstoß gegen das RDG hält; auch dies entspricht weiterhin ihrem Klagebegehren, auch dies hat sie in der Berufungsinstanz durch ihren Antrag auf Maßgabebestätigung klargestellt und dabei die Zielrichtung des Verbotes verdeutlicht.
aa. Mit dem ursprünglichen Verbotsantrag zu Ziffer 2. wollte die Klägerin ein Verbot mit folgendem Inhalt erreichen:
... eine telefonische Rechtsberatung für „H.-Joker-comfort"- oder „H.-Joker- premium"-Kunden für einen konkreten Rechtsfall des Kunden durch solche Anwälte zu veranlassen, die der „H.-Joker-comfort"- oder „H.-Joker-premium"-Kunde nicht jeweils selbst beauftragt hat, und die ihr Honorar für ihre telefonische Rechtsberatung nicht gegenüber dem H.-Joker-Kunden, sondern gegenüber der ... Rechtsschutzversicherungs-AG abrechnen.
Bereits in der Klagschrift und durchgehend in erster Instanz hat die Klägerin insoweit damit argumentiert, dass die Beklagte durch den von ihr - der Klägerin - vorgetragenen konkreten Sachverhalt eine verbotene Rechtsdienstleistung der ... Rechtschutzversicherungs-AG (im Folgenden: ...) veranlasst bzw. vermittelt habe.
Das Landgericht hat abweichend vom Antrag die Formulierung „...für einen konkreten Rechtsfall des Kunden“ aus dem Verbotsausspruch entfernt und dementsprechend ein Verbot folgenden Inhalts ausgesprochen:
... eine telefonische Rechtsberatung für „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker-premium“-Kunden durch solche Anwälte zu veranlassen, die der „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker-premium“-Kunde nicht jeweils selbst beauftragt hat, und die ihr Honorar für ihre telefonische Rechtsberatung nicht gegenüber dem H.-Joker-Kunden, sondern gegenüber der ... Rechtsschutzversicherungs-AG abrechnen.
Weshalb die genannte Formulierung vom Landgericht nicht in den Tenor aufgenommen wurde, lässt sich dem Urteil zwar nicht entnehmen. Hiermit sollte aber erkennbar in der Sache kein Unterlassungsanspruch zugesprochen werden, der von dem geltend gemachten inhaltlich abweicht. Vielmehr ist das Landgericht im angegriffenen Urteil der Argumentation der Klägerin gefolgt und hat das Verbot damit begründet, dass die von der Beklagten veranlasste Rechtsberatung der ... im konkreten Fall der Zeugin L. gegen die Vorschrift des § 3 RDG verstoßen habe.
Der Berufungsgenantrag lautet nunmehr, die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Ausspruch zu Ziffer 2. folgendes Verbot enthalten soll:
... eine telefonische Rechtsberatung für „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker-premium“-Kunden für einen konkreten Rechtsfall des Kunden anzubieten,
wenn diese durch einen Anwalt durchgeführt wird, den der „H.-Joker-comfort“- oder „H.-Joker-premium“-Kunde nicht jeweils selbst beauftragt hat;
Erkennbar und erklärtermaßen strebt die Klägerin mit dieser Modifizierung wiederum keine inhaltliche Änderung ihres Klagebegehrens an, sondern lediglich eine Verdeutlichung ihres Begehrens. Dementsprechend stellt die erneute Hereinnahme der Formulierung „.für einen konkreten Rechtsfall des Kunden“ ebenso wenig eine Änderung der Zielrichtung des Verbotes dar, wie die Umformulierungen der Bedingung „... wenn diese durch einen Anwalt durchgeführt wird (usw.)“. Insbesondere durch die ausführliche Beschreibung in der hilfsweise verfolgten Antragsfassung will die Klägerin erkennbar und erklärtermaßen lediglich eine Verdeutlichung darüber erreichen, welche konkrete Verhaltensweise sie verboten sehen will.
bb. Entgegen der Ansicht der Beklagten war diese Zielrichtung des angestrebten Verbotes zu Ziffer 2. bereits in erster Instanz hinreichend erkennbar, insbesondere stand dem nicht die Verwendung des Verbs „zu veranlassen“ im erstinstanzlichen Antrag und im Tenor des angegriffenen Urteils entgegen. Selbst wenn man in der ursprünglichen Beschreibung der zu unterlassenden Handlung als „Veranlassung“ die Konnotation hätte sehen wollen, dass damit ein irgendwie bestimmendes Element der Beklagten vorausgesetzt werde, wäre jedenfalls durch die Begründung des landgerichtlichen Urteils klargestellt worden, dass dies nicht als wesentliches Element des Verbotsinhaltes anzusehen war. Dies kann aber auch dahinstehen, da die Klägerin das von ihr angestrebte Verbot im Rahmen der beantragten Maßgabebestätigung nunmehr nicht mehr auf eine „Veranlassung“ durch die Beklagte ausgerichtet hat, sondern auf ein entsprechendes „Anbieten“ durch die Beklagte. Es ist weder ersichtlich noch vorgebracht, dass hinsichtlich der hinreichenden Bestimmtheit eines dergestalt formulierten Verbotes ebenfalls Bedenken bestehen könnten. Vielmehr ist jedenfalls damit unmissverständlich klargestellt, dass die Klägerin die ihrer Meinung nach bewiesene tatsächliche Art der Durchführung des „Rechts-Services“ verboten haben will, den die Beklagte (über Dritte) anbietet.
c. Die beiden Verbotsaussprüche strebt die Klägerin ersichtlich alternativ an; dementsprechend hatte sie in ihrem erstinstanzlich gestellten Antrag die beiden Ziffern des Verbotes durch ein „und/oder“ verknüpft. Im angegriffenen Urteil fehlt diese Verknüpfung indes, ohne dass das Landgericht sich hierzu in den Entscheidungsgründen verhalten hätte; eine teilweise Abweisung der Klage - durch die Reduzierung auf ein lediglich kumulativ zugesprochenes Verbot - war hiermit indes erkennbar nicht beabsichtigt. Dementsprechend entspricht das Begehren der Klägerin in ihrem Antrag auf Maßgabebestätigung, in dem die beiden Verbotsziffern wiederum durch ein „und/oder“ verknüpft sind, auch insoweit dem Begehren, das sie bereits erstinstanzlich verfolgt hatte.
d. Beide Ansprüche hat die Klägerin bereits in der Klagschrift aus dem Wettbewerbsrecht abgeleitet, im ursprünglichen Klagantrag zu Ziffer 2. und im Tenor zu Ziffer I.2. fand sich indes kein Bezug auf geschäftliche Handlungen. Dem hat die Klägerin ebenfalls durch ihren Antrag auf Maßgabebestätigung Rechnung getragen, indem sie nunmehr beantragt, dass beiden Verbotsaussprüchen die Formulierung „... es im Rahmen geschäftlicher Handlungen zu unterlassen ...“ vorangestellt werden soll. Auch dies entspricht dem ursprünglichen Begehren der Klägerin und stellt daher lediglich eine Klarstellung dar.
2. In der Sache ergeben sich die geltend gemachten Unterlassungsansprüche der Klägerin aus §§ 3, 3a, 5 I 2 Nr. 1, 8 I, III Nr. 2 UWG n.F.
a. Ob der Klägerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zustehen, beurteilt sich bei in die Zukunft wirkenden Unterlassungsansprüchen nach den im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung geltenden Vorschriften des UWG, mithin nunmehr in der Fassung aufgrund des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 2.12.2015 (BGBl. I 2158ff), denn diese Gesetzesänderungen traten am 10.12.2015 in Kraft, also vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 13.1.2016. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur, wenn die angegriffenen geschäftlichen Handlungen auch schon im Zeitpunkt ihrer Vornahme (Herbst 2010) nach den seinerzeit geltenden Vorschriften des UWG a.F. wettbewerbswidrig waren (vgl. entsprechend zur Änderung des UWG im Jahr 2008: BGH WRP 2009, 1095 [Rz.16] - Versicherungsberater).
Die Vorschriften, aus denen die Klägerin hier ihre Unterlassungsansprüche ableitet, haben aber keine inhaltliche Änderung erfahren. Die Regelung des § 5 I 2 Nr. 1 UWG ist durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 2.12.2015 nicht geändert worden. Die aktuellen Regelungen über gesetzeswidrige geschäftliche Handlungen (§ 3a UWG n.F.) entsprechen nach ihrem Wortlaut und inhaltlich der Vorgängervorschrift (§ 4 Nr. 11 UWG a.F.). Die Vorschriften des RDG, deren Verletzung die Klägerin hier rügt, sind inhaltlich nicht geändert worden, sondern gelten in der aktuellen Fassung seit dem 1.7.2008. Soweit die Vorschriften der neuen und alten Fassung des UWG identisch sind, wird im Folgenden keine Fassung angegeben.
b. Der mit dem Klagantrag zu Ziffer 1./Tenor zu Ziffer I.1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch (Werbemaßnahmen) steht der Klägerin gemäß §§ 3, 5 I 2 Nr. 1, 8 I, III Nr. 2 UWG n.F. zu. Dieser Anspruch besteht in dem Umfang, wie er sich aus dem Tenor des angegriffenen Urteils zu I.1. ergibt, allerdings nach Maßgabe der von der Klägerin in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klarstellungen.
aa. Die Klägerin ist als Standesorganisation der Rechtsanwaltschaft in ... klagebefugt gemäß § 8 III Nr. 2 UWG; da die Beklagte dies nicht in Abrede genommen hat, sieht der Senat von weiteren Ausführungen hierzu ab.
bb. Die aus dem Tenor zu Ziffer I.1. ersichtlichen streitgegenständlichen Werbemaßnahmen auf der Internetseite der Beklagten (= Anl K 3) und in der Werbebroschüre (= Anl K 13) sind irreführend im Sinne des § 5 I 2 Nr. 1 UWG.
(1) Maßstab bei der Beurteilung, ob eine Werbung die Gefahr einer Irreführung begründet, ist der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (stRspr des BGH, vgl. nur BGH GRUR 2012, 1053 [Rz.19] - Marktführer Sport; Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 5 Rz.1.56; beides mit weiteren Nachweisen).
Dieses Verbraucherleitbild hat in erster Linie Auswirkungen auf die für einen Verstoß gegen das Irreführungsverbot erforderliche Quote, so dass nicht (mehr) davon ausgegangen werden kann, dass ein nicht völlig unerheblicher Teil des Verkehrs, der für eine Irreführung ausreiche, bei einer Irreführungsquote von 10% bis 15 % liege (so z.B. noch BGH GRUR 1979, 716, 718 - Kontinent Möbel; BGH GRUR 1992, 66, 68 - Königl.-Bayerische Weisse). Es ist für die Annahme einer Irreführung vielmehr erforderlich, dass der verständige, durchschnittlich vorsichtige Anleger zumindest zu einem erheblichen Teil irregeführt werden kann. Bei der Beurteilung, ob eine Irreführung im Sinne des § 5 UWG vorliegt, ist zwar auf die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen. Das bedeutet jedoch nicht, dass die genannte Vorschrift nur dann eingreift, wenn die Angabe geeignet ist, jeden durchschnittlich informierten und verständigen Werbeadressat irrezuführen, denn auch durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher können eine Werbeangabe unterschiedlich auffassen (BGH GRUR 2004, 162, 163 - Mindestverzinsung). Ohnehin kann eine Irreführungsquote nur einen von verschiedenen Gesichtspunkten bei der Ermittlung einer Irreführung bilden (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 5 Rz.1.59 mit weiteren Nachweisen).
Das Irreführungsverbot steht stärker als andere Verbotstatbestände stets unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 5 Rz.2.102). Hierbei ist zu ermitteln, in welchem Umfang die beanstandete Werbung zu einer Fehlvorstellung führt (Irreführung im engeren Sinne). In einem zweiten Schritt muss dann festgestellt werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Marktentscheidung der Verbraucher durch die Fehlvorstellung beeinflusst wird (Relevanz). Das Quorum, das für das Eingreifen des Irreführungsverbots zu erfüllen ist, betrifft immer die wettbewerblich relevante Irreführung, also das Ergebnis der zweistufigen Prüfung (BGH GRUR 1987, 535, 537 - Wodka Woronoff; Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 5 Rz.2.103).
(2) Alle Feststellungen zum Irreführungspotential der angegriffenen Werbemaßnahmen können die Mitglieder aus eigener Kenntnis treffen. Da sich die streitgegenständlichen Werbeaussagen an die Allgemeinheit richten, gehören die Mitglieder des Senates zu den hiervon angesprochenen Verkehrskreisen. Der Durchführung der von der Beklagten angeführten Verkehrsbefragungen bedarf es daher hier nicht.
(3) Nach den dargelegten Maßstäben ist die angegriffene Internetwerbung der Beklagten (Anl K 3) zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise darüber geeignet, welcher Art der „Rechts-Service" ist, den man als „H.-Joker"-Kunde bekommt, namentlich ob und wieweit man damit durch die ... Rechtsrat zu konkreten Fallfragen bekommt; bereits die Eignung, in einer bestimmten Weise auf mögliche Kunden zu wirken, kann eine Werbeaussage zu einer irreführenden Angabe im Sinne des § 5 UWG machen (BGH GRUR 2004, 162, 163 - Mindestverzinsung).
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass durch diese Bewerbung die Gefahr begründet wird, dass erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs fälschlicherweise annehmen könnten, dass sich ein „Joker"-Kunde bei der ... in beliebiger Häufigkeit kostenlosen Rechtsrat auch bei fallbezogenen Rechtsfragen einholen kann. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat insoweit zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Urteil. Im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz sei das Folgende ergänzend ausgeführt:
(a) Die angesprochenen Verkehrskreise werden schon durch die Überschrift der angegriffenen Internetwerbung der Beklagten gedanklich in die Richtung gelenkt, dass das Angebot der Beklagten einen umfassenden „Rechts-Service" umfassen wird. Die Hauptüberschrift auf der Internetseite der Beklagten lautet „H.Joker RechtsService durch die ... Rechtschutzversicherungs-AG“ und enthält keinerlei Hinweise auf irgendwelche Beschränkungen des beworbenen „Rechts-Services". Zudem ist der Begriff „Rechts-Service" als solcher inhaltlich nicht exakt fassbar, sondern bietet ein breites Bedeutungsspektrum an, das auch einen umfassenden Service in Rechtsangelegenheiten meinen kann. Der Ansicht der Beklagten, dass der Verbraucher erkenne, dass eben gerade keine „Rechtsberatung" angeboten werde, sondern „nur" ein „Rechts-Service", vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Eine derart feinsinnige Unterscheidung ist auch dem aufmerksamen und informierten Verbraucher schon im Ausgangspunkt nicht geläufig. Hinzu kommt, dass der Verbraucher eine solche Unterscheidung überhaupt nur dann als solche verstehen kann, wenn er erkennt, dass der Begriff „Rechts-Service" als ein bewusster Gegensatz zu dem Begriff „Rechtsberatung" eingesetzt werden soll; dafür sind aber nicht nur in der Überschrift der angegriffenen Werbung, sondern auch in deren übrigem Text keine Anhaltspunkte erkennbar.
(b) Unmittelbar unterhalb der Überschrift findet sich in der angegriffenen Internetwerbung die durch ihre Gestaltung ebenfalls deutlich hervorgehobene Aussage „Mein Konto hat sogar Jura studiert.“. Damit wird auch für den informierten und aufmerksamen Verbraucher eindeutig - wenn auch dezent surreal - suggeriert, dass man als „H.-Joker"-Kunde Zugriff auf das Wissen eines Juristen erhält.
(c) Zutreffend hat das Landgericht sodann auf das entsprechende Irreführungspotential der nächstfolgenden (Unter-) Überschrift hingewiesen. Dort heißt es (nochmals): „Gut aufgehoben: Rechts-Service durch die ... Rechtschutzversicherungs-AG“, was wiederum eher auf das Angebot eines umfassendem „Rechts-Services" hinweist; eine irgendwie geartete Einschränkung dieses Angebotes findet sich auch in dieser (Unter-) Überschrift nicht.
(d) Unmittelbar nach dieser (Unter-) Überschrift folgt der nicht mehr als Überschrift gestaltete folgende Text: „Exklusiv für H.Joker comfort und premium Kunden: Antworten auf Ihre Fragen mithilfe des Rechts-Services der ... Rechtschutzversicherungs-AG.“. Diese Aussage lässt sich kaum anders als die Anpreisung einer umfassenden Rechtsauskunft auf alle (rechtlichen) Fragen des umworbenen Kunden verstehen. Wie bereits ausgeführt, vermag der Senat nicht im Ansatz zu erkennen, dass der Begriff „Rechts-Service" als Minus zu „Rechtsberatung" verstanden wird. Auch die Verwendung des Begriffs „mithilfe" (sc. der ...) macht nicht nur nicht deutlich, dass der „Rechts-Service" der ... selbst gerade keine Fragen beantwortet. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass die Formulierung „mithilfe des Rechts-Services der ..." nicht exakt bedeutungsgleich mit einer Formulierung wie „durch den Rechts-Service der ..." ist. Dass hiermit aber gerade eine bewusste Beschränkung des beworbenen „Rechts-Services" zum Ausdruck gebracht werden soll, erschließt sich den angesprochenen Verkehrskreisen wiederum nicht im Ansatz. Die verwaschene Formulierung „mithilfe des Rechts-Services der ..." lässt vielmehr selbst bei aufmerksamer Lektüre der Werbung auch die Deutungsmöglichkeit zu, dass die Antworten auf die Fragen des Kunden „von" der ... gegeben werden. Diese Formulierung bewirkt damit eher eine Verwirrung als eine Verdeutlichung des genauen Inhaltes des Angebotes der Beklagten.
(e) Festzuhalten ist nach allem, dass durch die vorstehend wiedergegebenen Aussagen auch dem informierten und aufmerksamen Verbraucher vermittelt wird, dass der „Rechts-Service" für „H.-Joker"-Kunden das Angebot einer umfassenden Rechtsauskunft zu allen (rechtlichen) Fragen durch die ... umfasst. Dieser Umstand prägt indes auch das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise für die sich in der Werbung anschließenden weiteren Passagen, mit denen sich das Landgericht im angegriffenen Urteil befasst hat. In diesen Passagen mag die Beklagte um eine deutlichere Darstellung bemüht sein, der Inhalt ihres Angebotes wird aber auch hierdurch nicht in einer Weise verdeutlicht, dass die vorgenannte Vorstellung unmissverständlich konterkariert wäre, wie sogleich auszuführen ist.
(f) Im Fließtext der Internetwerbung - worauf das Landgericht hingewiesen hat - wird einleitend sogar ausdrücklich gesagt, dass der beworbene „Rechts-Service" eine Rechtsberatung „durch" die ... enthält, wenn es dort heißt: „Der Rechts-Service bietet Ihnen umfassenden Service mit Rechtsberatung durch die ... Rechtsschutz- versicherungs-AG (...)“.
Zwar wird dieser Satz mit der Aussage fortgeführt, dass sich dies auf „allgemeine, nicht fallbezogene Fragen" bezieht. Weiter heißt es dann, dass pro Jahr zweimal eine „Kostenerstattung bei einer telefonischen Erstberatung im konkreten Einzelfall durch einen von Ihnen frei wählbaren und zu beauftragenden Rechtsanwalt“ zu einem Gebührenhöchstwert von jeweils € 190,- zzgl. Mehrwertsteuer gewährt werde. Unmittelbar anschließend wird das Angebot der Beklagten wie folgt weiter erläutert: „Optional erfolgt auf Wunsch eine Empfehlung von Fachanwälten in Ihrer Nähe; dies gilt, falls eine telefonische Erstberatung nicht möglich bzw. nicht ausreichend ist (in diesem Fall erfolgt jedoch keine Erstattung der entsprechend anfallenden Kosten).“
Auch diese Erläuterungen tragen jedoch für den Verbraucher eher zur Verunklarung als zur Aufklärung über den genauen Inhalt des Angebotes der Beklagten bei, so dass hierdurch keine hinreichend verständliche Konterkarierung der durch die oben geschilderten Aussagen erweckten Verständnismöglichkeit bewirkt wird. In der soeben wiedergegeben Passage der angegriffenen Werbung wird eine dreistufige Unterscheidung vorgenommen: Es werden „allgemeine, nicht fallbezogene Fragen" genannt (zu denen die ... selbst eine „Rechtsberatung" durchführt). Es wird eine „telefonische Erstberatung im konkreten Einzelfall" durch einen vom Kunden frei wählbaren und zu beauftragenden Rechtsanwalt angeboten (bis zu zweimal im Jahr). Und in den Fällen, in denen „eine telefonische Erstberatung nicht möglich bzw. nicht ausreichend" ist, können dann vom Kunden selbst zu bezahlende Fachanwälte empfohlen werden.
Diese Darstellung ist indes wenig plastisch und trägt eher zur Verwirrung des Verbrauchers bei. Bereits die von der Beklagten vorgenommene Kategorie der „allgemeinen, nicht fallbezogenen Fragen" wirft mehr Fragen auf, als sie beantwortet, denn es erschließt sich nicht, was damit genau gemeint ist. Kein Verbraucher wird annehmen, dass in einer derartigen Werbung damit geworben wird, dass man lediglich vollkommen abstrakte Rechtsfragen beantwortet bekommt, denn das interessiert den Verbraucher in aller Regel nicht. Vielmehr möchte der Verbraucher in allererster Linie bei seinen Alltagsfällen Rechtsrat bekommen. Unklar bleibt dabei aber, wann eine Frage zu einem derartigen Fall noch eine allgemeine, nicht fallbezogene Frage ist. Auch wenn der Verbraucher eine Frage abstrakt formuliert, kann es sich aus seiner Sicht um eine fallbezogene Frage handeln, wenn er die abgefragte Information - mag sie auch allgemein gültig sein - zur Lösung eines ihn konkret bewegenden Problems benötigt.
Zutreffend weist das Landgericht zudem darauf hin, dass diese gewichtige Unklarheit durch den sich anschließenden zweiten Satzteil („...sowie Kostenerstattung bei einer telefonischen Erstberatung im konkreten Einzelfall durch einen von Ihnen frei wählbaren und zu beauftragenden Rechtsanwalt“) nicht hinreichend deutlich aufgelöst wird. Denn für die angesprochenen Verkehrskreise bleibt wegen der unscharfen Kategorie der „allgemeinen, nicht fallbezogenen Frage" im Kontext letztlich unklar, ob in diesem zweiten Satzteil ein Gegensatz hierzu aufgebaut werden soll, ob also hiermit alle die Fälle gemeint sind, in denen es um „fallbezogene" Fragen geht, oder ob dem Kunden auch generell die Wahlmöglichkeit offensteht, sich kostenlos von der ... oder aber - gegen Kostenerstattung - von einem frei wählbaren und zu beauftragenden Rechtsanwalt außerhalb der ... beraten zu lassen. Diese Möglichkeit wird auch nicht eindeutig durch den nachfolgenden Satz („Optional erfolgt auf Wunsch eine Empfehlung von Fachanwälten in Ihrer Nähe; dies gilt, falls eine telefonische Erstberatung nicht möglich bzw. nicht ausreichend ist [in diesem Fall erfolgt jedoch keine Erstattung der entsprechend anfallenden Kosten].“) ausgeräumt. Vielmehr lässt auch dieser Satz weiterhin die Verständnismöglichkeit zu, dass im Grundsatz eine telefonische Erstberatung durch die ... erfolgt und dass erst dann, wenn diese nicht möglich ist, an einen Fachanwalt in der Nähe verwiesen wird. Dieses Verständnis bleibt jedenfalls durch den dargestellten Gesamtkontext der Werbung möglich.
(g) Schließlich legt auch der in der Internetwerbung angebotene „exklusive NotfallService" für „H.-Joker-premium"-Kunden dem Verkehr mehr als nur nahe, dass die ... durchaus auch bei fallbezogenen Rechtsfragen einen „Rechts-Service" anbietet. Es ist schlechterdings nicht vorstellbar, dass Rechtsfragen, die so eilig sind, dass sie einen „Notfall" darstellen, abstrakter Natur sein können; vielmehr werden solche Rechtsfragen stets fallbezogen sein.
(h) Nach allem liegt auch für den informierten und aufmerksamen Verbraucher das Verständnis relativ nahe, dass in der angegriffenen Internetwerbung für „H.-Joker"- Kunden der Beklagten (auch) eine fallbezogene Rechtsberatung durch die ... beworben wird. Tatsächlich aber soll das Angebot der Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag gerade keine derartige fallbezogene Rechtsberatung durch die ... umfassen. Dies wird aber - wie vorstehend ausgeführt - in der angegriffenen Internetwerbung nicht hinreichend deutlich.
(4) Die Werbung der Beklagten im Prospekt (Anl K 13) begründet ebenfalls die Gefahr einer Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise darüber, welcher Art der „Rechts-Service" ist, den die Beklagte ihren „H.-Joker"-Kunden anbietet, namentlich ob und wieweit man Rechtsrat zu konkreten Fallfragen (bei der ...) einholen kann. Die Gefahr einer Irreführung ist in dieser Werbung noch größer als in der angegriffenen Internetwerbung der Beklagten (Anl K 3), denn zwar finden sich Aussagen, die für sich genommen etwas klarer sind, die Aussagen, die diese konterkarieren, sind hier aber noch gewichtiger.
(a) Zwar ist die Darstellung dessen, was der „H.-Joker"-Kunde als „RechtsService" bekommt, in der angegriffenen Printwerbung etwas weniger verwirrend dargestellt, weil hier nicht die „Zwischenstufe" der „telefonischen Erstberatung im konkreten Einzelfall" genannt wird, die in der angegriffenen Internetwerbung (Anl K 3) für zusätzliche Irritation sorgt. Andererseits ist die Darstellung selbst aber auch irreführender als in der Internetwerbung gemäß Anlage K 3, weil als Alternative zur telefonischen Beantwortung der wiederum verwirrenden „allgemeinen, nicht fallbezogenen Rechtsfragen" durch die ... nur die Empfehlung von Fachanwälten in der Nähe genannt wird und zwar „falls gewünscht". Damit bekommen die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck, dass man sich frei aussuchen kann, ob man sich seine Rechtsfragen von der ... beantworten lässt oder ob man sich einen Fachanwalt nennen lässt.
(b) Vor allem aber lassen die Überschriften und die weiteren Aussagen in der Printwerbung noch deutlicher als in der Internetwerbung das Verständnis zu, dass man sehr wohl in Einzelfällen Rechtsrat von der ... bekommt:
(aa) So heißt es in der Überschrift der Printwerbung (Hervorhebung durch den Senat): „Guter Rat: Rechts-Service für H.Joker Kunden“. Dies legt schon nach dem Wortlaut den Gedanken an einen Rechtsrat nahe.
(bb) Im hervorgehobenen Textblock unterhalb dieser Überschrift heißt es sodann: „Manchmal müssen es eben Experten sein: H.Joker comfort und premium Kunden erhalten kompetente Auskunft in Rechtsfragen, bevor es kompliziert wird“. Das kann auch der aufmerksame und informierte Verbraucher nicht anders verstehen als die Werbung mit einem fallbezogenen Rechtsrat im Rahmen des „Rechts-Services". Denn die Formulierung „... bevor es kompliziert wird" weist unmissverständlich auf eine drohende rechtliche Auseinandersetzung hin.
(cc) Auch in der Printwerbung hat die Beklagte den Slogan „Mein Konto hat sogar Jura studiert“ an hervorgehobener Stelle verwendet; wie bereits oben ausgeführt, legt auch diese Formulierung nahe, dass man auf den Rat eines Juristen zugreifen könne.
(dd) Die vom Landgericht zitierte Werbeaussage im Fließtext der Werbung „Der Rechts-Service für H.Joker comfort und premium Kunden bietet fachkundige Beratung und schnelle Hilfe im Fall der Fälle“ kann man - wiederum wörtlich - nur als Angebot eines fallbezogenen Rechtsrats (nämlich im „Fall der Fälle“) verstehen.
(ee) Ebenso kann auch der informierte und aufmerksame Verbraucher Werbeaussagen wie die folgende schlechterdings nicht anders verstehen als das Angebot von Rechtsrat im konkreten Fall: „Der Rechts-Service der ... Rechtsversicherungs-AG unterstützt Sie auch bei Unfällen im Straßenverkehr. Aber er kann auch helfen, mit kompetenten Informationen Auseinandersetzungen im Vorfeld zu vermeiden.“. Diese Formulierung legt deutlich nahe, dass man Rat in Bezug auf die jeweilige konkrete Auseinandersetzung bekommen wird.
(ff) Auch der in der Printwerbung gegebene Hinweis „Zu beachten ist, dass der Rechts-Service nur in Rechtsfragen des allgemeinen Privatbereichs, im berufsrechtlichen und verkehrsrechtlichen Bereich genutzt werden kann. “deutet nicht darauf hin, dass man sich nur mit „allgemeinen, nicht fallbezogenen“ Rechtsfragen an die ... wenden könne. Im Gegenteil klingt dies gerade wie eine Aufzählung der Rechtsfragen, wegen derer man sich an die ... wenden kann. So wie dies beschrieben ist, kommen die angesprochenen Verkehrskreise kaum umhin zu denken, dass man sich mit (auch konkreten) Fragen aus diesen Bereichen stets an die ... wenden könne.
(gg) Ein weiteres starkes Argument gegen die Ansicht der Beklagten ergibt sich aus der Abbildung nebst dazugehörigem Text, die sich links unten auf der Seite befinden. Abgebildet ist eine männliche Person, die neben einem Fahrzeug steht und telefoniert. Im Text dazu heißt es: „Guter Rat ist nicht teuer: Der Rechts-Service für H.Joker Kunden unterstützt auch bei Unfällen im Straßenverkehr.“ Das kann wiederum schlechterdings nicht anders verstanden werden, als ob man Rechtsrat auch und gerade in derartigen Einzelfällen bei der ... erhält.
(hh) Schließlich wird auch hier die „24-h-Notfall-Hotline“ der H. für „H.Joker-premium“-Kunden genannt (rechts unten); es gelten die gleichen Implikationen wie oben dargelegt.
(c) Der nach allem erweckte Eindruck, dass man sehr wohl in Einzelfällen Rechtsrat von der ... bekommt, ist indes nach dem unstreitigen Sachverhalt unzutreffend. Tatsächlich sollen von der ... nach dem eigenen Vortrag der Beklagten keine fallbezogenen Rechtsfragen beantwortet werden.
(5) Nach allem besteht jedenfalls die Gefahr, dass erhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise durch die beiden angegriffenen Werbemaßnahmen über den Inhalt des Angebotes eines „Rechts-Services" durch die Beklagte irregeführt werden. Damit ist zugleich eine relevante Irreführungsgefahr im Sinne des § 5 I 2 Nr. 1 UWG anzunehmen, denn eine Werbung ist dann irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über wesentliche Eigenschaften hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. BGH GRUR 2012, 1053 [Rz.19] - Marktführer Sport, mit weiteren Nachweisen). Dass die Annahme, ein Angebot umfasse eine Rechtsberatung im Einzelfall, die zu treffende Marktentschließung zu beeinflussen geeignet ist, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begründung.
cc. Durch die festgestellten Verletzungshandlungen wird die Gefahr weiterer Verstöße, also eine den auf die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch begründende Wiederholungsgefahr, gesetzt. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hat die Beklagte nicht abgegeben.
dd. Bei der Tenorierung war zu beachten, dass - wie oben ausgeführt - die ursprünglich beantragten Verbote zu Ziffer I.1. in mehrfacher Hinsicht der Klarstellung bedurften. Diese Klarstellungen hat die Klägerin selbst mit ihrem Antrag auf Maßgabebestätigung begehrt, so dass entsprechend zu tenorieren war.
c. Der mit dem Klagantrag zu Ziffer 2./Tenor zu Ziffer I.2. geltend gemachte und zugesprochene Unterlassungsanspruch (tatsächliche Durchführung des „Rechts-Services") steht der Klägerin gemäß §§ 3, 3a, 8 I, III Nr. 2 UWG n.F. in Verbindung mit § 3 RDG zu. Dieser Anspruch besteht in dem Umfang, wie er sich aus dem Tenor des angegriffenen Urteils zu I.2. ergibt, allerdings ebenfalls nach Maßgabe der von der Klägerin in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klarstellungen (ee.). Die Beklagte hat durch die angegriffenen geschäftlichen Handlungen gegen die Vorschrift des § 3 RDG verstoßen (aa.). Hierbei handelt es sich um eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG a.F. bzw. § 3a UWG n.F. (bb.). Dies führte und führt zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern im Sinne des § 3 I UWG a.F. und des § 3a UWG n.F. (cc.). Es besteht die Gefahr einer erneuten derartigen Rechtsverletzung (dd.).
aa. Die angegriffene konkrete Durchführung des „Rechts-Services" in Form einer telefonischen Rechtsberatung stellte eine unzulässige Rechtsdienstleistung der ... in einem konkreten Einzelfall dar, so dass ein Verstoß gegen § 3 RDG vorliegt; für diesen haftet auch die Beklagte. Das Landgericht hat dies im angegriffenen Urteil ausführlich und zutreffend dargestellt, so dass der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese überzeugenden Ausführungen Bezug nimmt. Da sich das Landgericht auch bereits mit allen Argumenten auseinandergesetzt hat, die die Beklagte in der Berufungsinstanz angeführt hat, beschränkt sich der Senat zur Bekräftigung auf eine Skizzierung der wesentlichen Argumente sowie auf einige Ergänzungen:
(1) Nach dem RDG dürfen nichtanwaltliche Unternehmen (wie die ...) keine Rechtsdienstleistungen im Sinne von § 2 RDG erbringen. Die Rechtsberatung ist zugelassenen Rechtsanwälten vorbehalten. Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Nichtanwaltliche Unternehmen dürfen nach der Rechtsprechung des BGH auch dann keine eigenen Rechtsdienstleistungen erbringen, wenn sie sich zur Erfüllung ihrer Beratungspflichten zugelassener Rechtsanwälte bedienen (BGH GRUR 1987, 714, 715 - Schuldenregulierung).
(2) Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zum Fall der Zeugin L. hat die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mit Substanz angegriffen.
Die Beweiswürdigung durch das Landgericht hat die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht angegriffen. Auch der Senat vermag keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass die Zeugin L. unglaubwürdig sein könnte. Danach steht fest, dass Rechtsanwalt H. telefonisch gegenüber der Zeugin L. eine Rechtsdienstleistung erbracht hat, denn er hat ihr in einem konkreten Einzelfall - Erhalt eines beschädigten Austauschhandys - Rechtsrat erteilt. Der Entscheidung ist zugrunde zu legen, dass die Zeugin dem Rechtsanwalt H. in dem Telefonat ein tatsächliches Geschehen geschildert hat, zu dem ihr Rechtsanwalt H. einen auf diesen konkreten Einzelfall zugeschnittenen rechtlichen Rat erteilt hat. Dies ergibt sich eindeutig aus der Aussage der Zeugin: Nach ihrer Aussage hat die Zeugin L. dem Anwalt H. ein Problem mit ihrem Handy-Vertrag bzw. dem Handy selbst geschildert, das schadhaft gewesen sei. Dieses habe sie eingeschickt, es sei aber nicht repariert worden, sondern ihr sei ein neues Gerät zugeschickt worden, das aber völlig zerkratzt gewesen sei. Darauf habe ihr Rechtsanwalt H. erklärt, was sie tun könne, er habe auf sie zugeschnittene Lösungen dargestellt.
Dass es sich hierbei um eine Beratung in einem konkreten Einzelfall handelte, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begründung, zumal dies auch die Beklagte nicht in Abrede genommen hat. Zwar hat die Beklagte in der Berufungsinstanz behauptet, dass die Zeugin L. dem Rechtsanwalt H. einen fiktiven Sachverhalt geschildert habe. Dem steht aber die soeben dargestellte Aussage der Zeugin entgegen, die auch angegeben hat, dass sie seinerzeit tatsächlich den geschilderten Ärger mit ihrem Handy gehabt habe. Das Bestreiten der Beklagten, die nicht angegeben hat, woher sie eine entgegen stehende Erkenntnis haben will, erweist sich demgegenüber als unsubstantiierter Vortrag „ins Blaue" und stellt damit kein substantiiertes Bestreiten dar. Hinzu kommt, dass die Beklagte auch keinen (Gegen-)Beweis für diese Behauptung angeboten hat.
Zutreffend hat das Landgericht auch ausgeführt, dass und weshalb eine Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen H. nicht angezeigt war. Denn die Beklagte hat bereits in erster Instanz selbst vorgetragen, dass der Zeuge H. nach eigenem Bekunden keine Erinnerung an das Telefonat mit der Zeugin L. habe. Eine Beweisaufnahme zu der Darstellung der Beklagten, wie der Zeuge H. üblicherweise in derartigen Fällen agiert, hat die Kammer zu Recht als entbehrlich angesehen.
(3) Im Fall der Zeugin L. hat die ... durch den Rechtsanwalt H. als Erfüllungsgehilfen eine Rechtsberatung im Sinne des § 3 RDG vorgenommen. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Zeugin L. den Rechtsanwalt H. schon nicht (gesondert) beauftragt hat. Der Rechtsberatungsvertrag ist vielmehr zwischen der Zeugin L. und der ... zustande gekommen, für die Rechtsanwalt H. lediglich als Erfüllungsgehilfe tätig geworden ist.
Im vorliegenden Fall konnte die Zeugin die Situation nur so verstehen, dass sie im Rahmen des Telefonates mit Rechtsanwalt H. den von der Beklagten beworbenen „Rechts-Service" der ... in Anspruch nahm, also einen Beratungsvertrag mit dieser abschloss. Ein Anrufer, der sich aufgrund seines „H.-Joker"-Abos bei der Hotline der Beklagten meldet und den „Rechts-Service" der ... verlangt, wird aufgrund der Werbung annehmen, dass ihm als Beratungsvertragspartner die ... zur Verfügung steht. Der Anrufer muss nach den objektiven Umständen auch davon ausgehen, dass er mit der ... telefoniert, die er für seinen über das Abo der Beklagten vermittelten Vertragspartner hält und deren Leistungen er in Anspruch nehmen möchte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - im Rahmen eines Telefonates, das der Kunde über die Servicenummer der Beklagten begonnen hatte, nicht darauf hingewiesen wird, dass er mit einem selbstständigen Rechtsanwalt verbunden werde und mit diesem einen Beratungsvertrag abschließe. Der Wille des Kunden richtet sich in einer derartigen Situation alleine darauf, zumindest zunächst mit der ... einen (wie auch immer gearteten) (Vor-)Beratungsvertrag abzuschließen, nicht dagegen darauf, stattdessen unmittelbar mit einem ihm unbekannten Anwalt einen (nach dem zweiten Mal kostenpflichtigen) Beratungsvertrag abzuschließen.
Genau so hat die Zeugin He. ihr Telefonat mit der Beklagten und Rechtsanwalt H. geschildert: Die Zeugin L. hat angegeben, unter der von der H. angegebenen Servicenummer angerufen zu haben und nach Schilderung ihres Anliegens, nämlich der Bitte um einen Rechtsrat durch die ..., von dem Servicemitarbeiter „zu einem Mitarbeiter der ..." durchgestellt worden zu sein. Daraufhin habe sich eine Person mit „Rechtsanwalt H." gemeldet. Nachdem sie gefragt habe, ob sie mit ihrem rechtlichen Problem „einfach mal loslegen solle" und der Rechtsanwalt dies bejaht habe, habe sie ihm ihr fallbezogenes Problem geschildert. Der Rechtsanwalt habe ihr sodann eine auf ihren Fall bezogene rechtliche Beratung zuteil werden lassen. Die Zeugin L. gab an, dass der Rechtsanwalt ihre Frage, ob sie ihn auch für Nachfragen wegen ihres Falles kontaktieren könne, unter Hinweis darauf verneint habe, dass es sich um einen Anwaltspool handele und daher nicht sicher sei, mit wem sie nächstes Mal verbunden werde. Ferner sagte die Zeugin L. aus, dass der Rechtsanwalt erst auf konkrete Nachfrage angegeben habe, selbständiger Rechtsanwalt und kein Mitarbeiter der ... zu sein. Eine Rechnung habe sie im Nachgang zu dem Gespräch ebenfalls nicht erhalten.
Die Zeugin L. ging damit berechtigterweise davon aus, dass kein Beratungsvertrag mit Rechtsanwalt H. zustande gekommen war, sondern dass sie eine Beratungsleistung der ... entgegennahm. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die von der Zeugin geschilderten Umstände der Vermittlung des Telefonats zu Rechtsanwalt H. vielmehr ganz eindeutig dafür sprechen, dass es sich um eine Leistung der ... handelte.
Neben den vom Landgericht angeführten Umständen sprechen schließlich die unstreitigen Umstände, dass Rechtsanwalt H. weder die Daten der Zeugin L. aufgenommen hat noch ihr jemals eine Rechnung übersandt hat, in gewichtigem Maße dagegen, dass er aus seiner Sicht einen Beratungsvertrag mit der Zeugin schließen wollte. Dies hätte mehr als nur nahe gelegen, wenn Rechtsanwalt H. davon ausging, einen eigenen Beratungsvertrag mit der Zeugin L. abschließen zu wollen.
(4) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus der Rechtsprechung des BGH, insbesondere nicht aus dem von den Parteien diskutierten Urteil „Anwalts-Hotline". In jener Entscheidung hat der BGH zwar ausgeführt, dass sich das Vertragsangebot des Anrufers im Zweifel an denjenigen Vertragspartner richten wird, mit dem ein wirksamer (und nicht ein nichtiger) Vertrag zustande kommen kann (BGH NJW 2003, 819 - Anwalts-Hotline). Aus diesem Urteil lässt sich aber nicht entnehmen, dass ein telefonischer Rechtsberatungsvertrag stets und auch dann mit dem am Telefon befindlichen zugelassenen Anwalt zustande kommt, wenn zwei Vertragspartner, nämlich der Anwalt und das dahinter stehende nichtanwaltliche Unternehmen, in Betracht kommen. Die in der genannten Entscheidung aufgestellte Zweifelsregelung gilt nur, wenn sich der Vertragspartner aus den Umständen nicht eindeutig entnehmen lässt. Hier hat die Klägerin aber gerade konkrete Umstände dafür vorgetragen und bewiesen, nach denen Vertragspartner der Zeugin L. eindeutig nicht der Rechtsanwalt H. geworden ist.
(5) Damit handelte es sich bei dem bewiesenen Telefonat um eine rechtswidrige Handlung der ..., denn es wurde eine Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 I RDG vorgenommen (sc. eine Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, die eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erforderte), zu der die ... als Versicherung aber unstreitig nicht berechtigt war.
(6) Die Beklagte haftet für das rechtsverletzende Handeln der ... gemäß § 8 II UWG, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat.
(a) Beauftragter im Sine dieser Vorschrift ist jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen auf Grund eines vertraglichen oder anderen Rechtsverhältnisses tätig ist. Er muss aber in die betriebliche Organisation dergestalt eingliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugutekommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist. Ob der Unternehmensinhaber von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, ist unerheblich. Ausreichend ist es daher, dass sich der Unternehmensinhaber einen solchen Einfluss sichern konnte und musste. Unterlässt er dies, handelt er auf eigenes Risiko (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 8 Rz.2.41). Aufgrund des Normzwecks ist hierbei eine weite Auslegung geboten (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 8 Rz.2.34).
(b) Nach diesen Grundsätzen handelte die ... hier als Beauftragter der Beklagten, so dass die Beklagte gemäß § 8 II UWG wettbewerbsrechtlich für deren rechtsverletzendes Handeln haftet. Der „H.-Joker" ist ein Angebot der Beklagten, zu dessen Erfüllung sie sich im hier interessierenden Teil (dem „Rechts-Service") der ... bedient hat. Damit ist die Tätigkeit der ... hier im vorbeschriebenen Sinne insoweit in die Unternehmensorganisation der Beklagten eingebunden gewesen. Dass sie der ... nicht vorschreiben konnte, wie diese den „Rechts-Service" auszuführen hatte, behauptet auch die Beklagte nicht. Die Beklagte setzt die ... damit als Vertragspartner zur Erbringung des von ihr angebotenen „Rechts-Services" ein und hat daher deren Handeln veranlasst. Die Beklagte kann sich demnach insbesondere nicht darauf berufen, sie habe die Zuwiderhandlungen nicht gekannt bzw. diese nicht verhindern können, da es sich bei der Haftung nach § 8 II UWG um eine Erfolgshaftung ohne Entlastungsmöglichkeit handelt (BGH GRUR 2000, 907, 909 - Filialleiterfehler).
bb. Es handelt sich bei § 3 RDG um eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG a.F. bzw. § 3a UWG n.F.
(1) Als Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf einem Markt anzusehen, durch die ein Unternehmer auf die Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirkt. Dazu gehören nicht nur das Angebot und die Nachfrage von Waren oder Dienstleistungen, sondern auch die Werbung, einschließlich der bloßen Aufmerksamkeitswerbung (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 Rz.11.34). Eine Vorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG a.F. bzw. des § 3a UWG n.F. muss zudem (zumindest auch) dazu bestimmt sein, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Dieser Zweck muss nicht der einzige und nicht einmal der primäre sein. Ob ein entsprechender Normzweck vorliegt, ist durch Auslegung der Norm zu ermitteln (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 Rz.11.33). Marktteilnehmer sind nach der Legaldefinition des § 2 I Nr. 2 UWG neben den Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind. Unerheblich ist, ob die Vorschrift den Schutz aller Marktteilnehmer bezweckt oder nur der Mitbewerber oder nur der Verbraucher oder nur der sonstigen Marktteilnehmer (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 Rz.11.35b).
(2) Dies trifft auf § 3 RDG zu. Zweck des RDG ist es nach § 1 I 2 RDG, „die Rechtsuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen". Beim Erlaubniszwang des § 3 RDG handelt es sich daher nicht nur um eine Marktzutrittsregelung, sondern zugleich um eine Vorschrift, die auch dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln und somit um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG n.F. (Köhler / Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 3a Rz.1.118). Da auch die Beklagte hier nicht angeführt hat, dass die Vorschrift des § 3 RDG keine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG n.F. sei, sieht der Senat von weiteren Ausführungen hierzu ab.
cc. Eine derartige Rechtsverletzung bewirkt eine spürbare Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern im Sinne des § 3 I UWG a.F. und des § 3a UWG n.F.
(1) Die frühere Relevanzklausel (Bagatellklausel) des § 3 I UWG a.F. hatte den Zweck, solche Fälle unlauterer geschäftlicher Handlungen von der Verfolgung auszunehmen, die praktisch keine Auswirkungen auf die anderen Marktteilnehmer haben. Denn die Aufgabe des Lauterkeitsrechts ist es nicht, unlautere Handlungen um ihrer selbst willen zu verbieten. Ein Verbot war daher nach der Regelung in § 3 I UWG grundsätzlich nur dann gerechtfertigt, wenn dies der Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer erforderte. Das war aber nur dann der Fall, wenn sich die unlautere geschäftliche Handlung tatsächlich auf die anderen Marktteilnehmer auswirkte oder doch auswirken konnte (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 3 UWG Rz.114).
Nach dem klaren Wortlaut des § 3 I UWG a.F. war nicht erforderlich, dass die unlautere geschäftliche Handlung tatsächlich die Interessen anderer Marktteilnehmer spürbar beeinträchtigte. Vielmehr genügte dazu die bloße Eignung. Eine Eignung war dann anzunehmen, wenn eine objektive Wahrscheinlichkeit bestand, dass die konkrete Handlung zu einer spürbaren Beeinträchtigung solcher Interessen führte (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 3 UWG Rz.116). Von einer spürbaren Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher (und folgerichtig der sonstigen Marktteilnehmer) war stets dann auszugehen, wenn die unlautere geschäftliche Handlung geeignet war, sie zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten. Eine Eignung war dann zu bejahen, wenn eine solche Wirkung nicht nur theoretisch, sondern auch tatsächlich mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten konnte. Dazu bedurfte es keiner Feststellungen möglicher Auswirkungen auf das reale Marktgeschehen. Die Feststellung, ob eine Auswirkung „spürbar" ist, ließ sich daher nicht quantitativ treffen, sondern erforderte eine Wertung anhand der Schutzzwecke des UWG unter Berücksichtigung der Wertungen der UGP-RL und der sonstigen einschlägigen Richtlinien (Köhler / Bornkamm, UWG, 32 Aufl., § 3 UWG Rz.122).
(2) Die Regelung des § 3 I UWG n.F. enthält kein derartiges Spürbarkeitserfordernis. Ob in den Fällen, in denen § 3 I UWG n.F. als Auffangtatbestand dient, in Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals der Unlauterkeit Spürbarkeitserfordernisse aufzustellen sind, wird die Rechtsprechung entwickeln müssen (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 3 Rz.2.20). Für den hier maßgeblichen § 3a UWG n.F. hat der Gesetzgeber aber ein Spürbarkeitserfordernis ausdrücklich festgelegt, das nach Wortlaut und Inhalt der bisherigen Regelung in § 3 I UWG a.F. entspricht. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss die zu untersagende Handlung auch nach § 3a UWG n.F. unlauter sein, also zu einer im Sinne dieser Vorschrift spürbare Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern führen. Da nicht erkennbar ist, dass der Gesetzgeber für den Bereich der Unlauterkeit aufgrund Gesetzesverstoßes eine von der bisherigen Rechtslage abweichende Regelung schaffen wollte, sind insoweit die oben dargelegten Kriterien zur Spürbarkeit einer Beeinträchtigung weiterhin anwendbar.
(3) Nach diesen Grundsätzen ist hier eine spürbare Beeinträchtigung für die Vergangenheit ebenso wie für die Zukunft zu bejahen. Verstöße gegen das RDG stellen ein unlauteres Verhalten dar. Sie werden in aller Regel, schon im Hinblick auf den Rang der verletzten Interessen und wegen der Nachahmungsgefahr, im Sinne des § 3 I UWG a.F. ebenso wie im Sinne des § 3a UWG n.F. die Interessen der Marktteilnehmer spürbar beeinträchtigen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 3a Rz.1.118). Da auch die Beklagte hier nicht angeführt hat, dass ein Verstoß der vorliegenden Art unterhalb der Relevanzschwelle gemäß § 3 I UWG a.F. bzw. §3a UWG n.F. liege, sieht der Senat von weiteren Ausführungen hierzu ab.
dd. Durch die dargestellte Verletzungshandlung wird die Gefahr weiterer kerngleicher Verstöße im Sinne einer Wiederholungsgefahr begründet. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hat die Beklagte nicht abgegeben. Das bloße Ändern des beanstandeten Verhaltens beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht. Der Einwand der Beklagten, die Mitarbeiter der ... würden sich grundsätzlich an die Arbeitsanweisungen halten, so dass es sich - wenn überhaupt - um einen einmaligen „Ausreißer" gehandelt habe, verfängt ebenfalls nicht, da es für den Unterlassungsanspruch nicht auf ein Verschulden ankommt. Auch ein „Ausreißer" begründet in aller Regel eine Wiederholungsgefahr.
ee. Bei der Tenorierung war zur Wahrung des Bestimmtheitserfordernisses zu berücksichtigen, dass der Vorgang abstrakt, aber möglichst genau beschrieben wird, aufgrund dessen dieser Unterlassungsanspruch begründet ist, damit der Tenor nicht auch Vorgänge erfasst, die wettbewerbsrechtlich zulässig sind. Nach den obigen Ausführungen ergab sich die Wettbewerbswidrigkeit des telefonischen Beratungsgesprächs der Zeugin L. mit dem Rechtsanwalt H. daraus, dass ein Beratungsvertrag der Zeugin L. mit der hierzu nicht berechtigten ... zustande gekommen war und Rechtsanwalt H. auf dieser Grundlage als Erfüllungsgehilfe für die ... eine Rechtsdienstleistung erbrachte.
Dies kommt indes in Ziffer I.2. des Tenors des angegriffenen Urteils nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, denn auch wenn der Kunde den ratgebenden Anwalt nicht selbst beauftragt hat und auch wenn dieser Anwalt gegenüber der ... abrechnet, kann je nach den Umständen des Einzelfalls der Beratungsvertrag des Kunden gleichwohl mit dem Rechtsanwalt zustande gekommen sein, der die Beratung tatsächlich durchführt. Dementsprechend kommt der Verbotsinhalt in dem hauptweise gestellten Antrag der Klägerin auf Maßgabebestätigung ebenso wenig hinreichend deutlich zum Ausdruck, denn dieser Antrag ist auf die bereits im Urteilstenor enthaltene Bedingung beschränkt, dass der Kunde den ratgebenden Anwalt nicht selbst beauftragt hat.
Vielmehr enthält erst der hilfsweise gestellte Berufungsgegenantrag der Klägerin eine hinreichend genaue Beschreibung der tatsächlichen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit der konkret durchgeführten Beratung der Zeugin L. begründen und damit eine hinreichend bestimmte Beschreibung des Verbotsinhaltes. Daher war entsprechend dem hilfsweise gestellten Berufungsgegenantrag auf Maßgabebestätigung zu Ziffer 2. zu tenorieren, wobei der Senat den Tenor zu Ziffer I.2. gegenüber dem hilfsweise gestellten Berufungsgegenantrag der Klägerin sprachlich geringfügig modifiziert hat, um die Verständlichkeit zu erhöhen; dies stellt indes keine inhaltliche Änderung des hilfsweise gestellten Berufungsgegenantrags dar.
Die demnach erfolgte Maßgabebestätigung auf den hilfsweise gestellten Berufungsgegenantrag stellt kein Weniger gegenüber dem ursprünglichen Klagantrag, gegenüber dem Tenor zu Ziffer I.2. des angegriffenen Urteils und gegenüber dem hauptweisen Berufungsgegenantrag der Klägerin dar. Vielmehr hat sich die Klägerin von Anfang an mit ihrem Klagebegehren zu Ziffer 2 alleine gegen die konkrete Durchführung der Rechtsberatung gegenüber der Zeugin L. gewandt. Die verschiedenen Formulierungen des Antrags zu diesem Begehren waren lediglich Versuche, dieses Begehren in einen hinreichend bestimmten Unterlassungsantrag zu fassen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO. Nach den obigen Ausführungen handelt es sich bei allen Änderungen der Verbotsaussprüche im Rahmen der Maßgabebestätigung lediglich um Klarstellungen zur genaueren Fassung der Begehren, die die Klägerin von Anfang an verfolgt hatte. Eine teilweise Rücknahme der Klage lag hierin ebenso wenig wie eine teilweise Klagabweisung; dies gilt auch in Bezug auf das Verbot gemäß Ziffer I.2., das in der Form des hilfsweise gestellten Berufungsgegenantrags bestätigt wurde.
IV.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Da das angegriffene Urteil im Unterlassungsausspruch im Urteil des Senates vollständig neu gefasst wurde, ist insoweit kein Raum für einen Ausspruch nach § 708 Nr. 10, Satz 2 ZPO.
V.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 II ZPO liegen nicht vor. Insbesondere hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a, 5 I 2 Nr. 1, 8 I, III Nr. 2 UWG
§§ 3, 5 I 2 Nr. 1, 8 I, III Nr. 2 UWG
§§ 3, 3a, 8 I, III Nr. 2 UWG n.F. in Verbindung mit § 3 RDG
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Da das angegriffene Urteil im Unterlassungsausspruch im Urteil des Senates vollständig neu gefasst wurde, ist insoweit kein Raum für einen Ausspruch nach § 708 Nr. 10, Satz 2 ZPO
§ 3 RDG
§ 3a UWG
§ 5 UWG
§ 2 RDG
§ 3 UWG
§ 543 II ZPO
§ 5 I 2 Nr. 1 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 2 I RDG
§ 8 II UWG
§ 8 III Nr. 2 UWG
§ 3 I UWG
§ 2 I Nr. 2 UWG
§ 1 I 2 RDG
§ 97 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 1053
GRUR 1979, 716, 718
GRUR 1992, 66, 68
GRUR 2004, 162, 163
GRUR 1987, 535, 537
GRUR 1987, 714, 715
NJW 2003, 819
GRUR 2000, 907, 909
15 O 446/10