Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-02-26, Aktenzeichen 2a O 226/24
ECLI: ECLI:DE:LGD:2025:0226.2A.O226.24.00

Tenor:
I.
Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, wobei letztere an den gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerin zu vollziehen ist,
untersagt,
ohne Zustimmung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr mit Fernsehern in der Europäischen Union, selbst oder durch Dritte, das Zeichen
„T.“
zu benutzen, insbesondere unter diesem Zeichen Fernseher anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, Fernseher unter diesem Zeichen einzuführen oder auszuführen oder das Zeichen in der Werbung für Fernseher zu verwenden, wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben:
„Bilddarstellung wurde entfernt“
und/oder
II.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Tatbestand:
Die Antragstellerin macht gegenüber der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung einen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung ihrer Markenrechte aus Art. 9 Absatz 2 Buchstabe b) UMV, hilfsweise aus Art. 9 Absatz 2 Buchstabe c) UMV und höchsthilfsweise – territorial beschränkt auf W. – aus Wettbewerbsrecht geltend.
Die Antragstellerin ist ein koreanischer Elektronikkonzern, der u.a. Fernsehgeräte, Smartphones, Kühlschränke und weitere elektronische Geräte herstellt und vertreibt. Sie ist Inhaberin der beim Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) am 00.00.0000 angemeldeten und am 00.00.0000 unter der Registernummer N01 eingetragenen Unionswortmarke „H.“, welche in der E. für „Fernsehapparate; Fernsehempfänger [Fernsehgeräte]; Anzeigedisplays [elektronisch]; Werbemonitore; Digitale Schilder; Digitale Anzeigefelder für Beschilderungen; Digitale Anzeigemonitore; Elektronische Anzeigen“ Schutz beansprucht (Verfügungsmarke; vgl. Registerauszug, Anlage ASt 17).
Die Antragstellerin vertreibt seit dem Jahr N02 unter der Verfügungsmarke einen Fernseher mit einem Bildschirm, der besonders flach an der Wand angebracht werden und im ausgeschalteten Zustand für die Wiedergabe von Bildern (sog. „Art Modes“) genutzt werden kann. Aufgrund einer austauschbaren Rahmenoption kann das Gerät dem jeweiligen Einrichtungsstil angepasst werden. Die Antragstellerin bewirbt das Produkt als „Fernseher, der als Kunstwerk getarnt ist“:
Der Fernseher „H.“ war seit seiner Markteinführung in W. im Jahr N02 mehrfach Gegenstand von Produkttests und wurde mehrfach ausgezeichnet. So wurde er von Fachmagazinen wie „Computerbild“ und „Chip“ getestet und besprochen (Bl. 14 f. GA; Anlage ASt 4). Überdies gewann die Antragstellerin im Jahr N02 mit dem Fernseher den „Best Innovation Award“ der International Consumer Electronics Show (CES) und mehrfach den „iF Design Award“. Auch bei den „International Design Excellence Awards (IDEA)“ wurde er mehrfach ausgezeichnet (vgl. Anlage ASt 5). Zur Bewerbung des „H.“ Fernsehers über ihre eigenen Vertriebskanäle hinaus kooperiert die Antragstellerin mit unterschiedlichen Influencern, Unternehmen und Künstlern sowie Museen und Kunsthäusern in Europa (Bl. 24 ff. GA).
Die Antragsgegnerin ist die deutsche Vertriebsgesellschaft der NN. (nachfolgend „UY.“), welche ebenfalls elektronische Konsumgüter wie beispielsweise Fernsehgeräte vertreibt. Die UY. meldete am 00.00.0000 beim EUIPO unter der Registernummer N03 die Unionsbildmarke „„Bilddarstellung wurde entfernt““ an, welche am 00.00.0000 in der E. unter anderem für „Fernsehapparate“ eingetragen wurde (Registerauszug, Anlage AG 22).
Die in Hongkong ansässige UY.-Marketingabteilung, MQ.., kündigte auf der vom N04 bis zum 00.00.0000 andauernden internationalen Messe IFA in Berlin einen Fernseher unter der Bezeichnung „T.“ an, der auf der Messe mit dem „Global Product Technology Innovation Award“ ausgezeichnet wurde (Anlage AG 12). Zu diesem Zeitpunkt war der Fernseher weder in W. noch in der Europäischen Union erhältlich. Mittlerweile bewirbt und bietet die Antragsgegnerin den Fernseher unter der Bezeichnung „T.“ in W. und weiteren Ländern der Europäischen Union an.
Die Antragsgegnerin hat am 00.00.0000 beim EUIPO einen Löschungsantrag gegen die Verfügungsmarke wegen Verfalls gestellt. Das Verfahren wird unter dem Aktenzeichen N05 geführt (Anlage AG 27).
Die Antragstellerin behauptet, sie habe die Verfügungsmarke in ganz erheblichem Umfang in W. und den weiteren Mitgliedsstaaten der Europäischen Union benutzt. Seit der Markteinführung im Jahr N02 seien insgesamt mehr als 300.000 „H.“- Fernseher in W. verkauft worden, was einem Umsatz von mehr als 300 Millionen Euro entspräche. In den Jahren N07 und N08 seien zusammen mehr als 140.000 „H.“-Fernseher in W. verkauft worden, was einem Gesamtumsatz von mehr als 130 Millionen Euro gleichkäme. Im Jahr N06 seien in W. mehr als 40.000 „H.“-Fernseher mit einem Gesamtumsatz von ca. 40 Millionen Euro vertrieben worden. Ihre europäischen regionalen Vertriebsgesellschaften hätten seit der Markteinführung mehr als 1,7 Millionen „H.“-Fernseher verkauft, davon allein fast 400.000 Stück im Jahr N07 und mehr als 400.000 Stück im Jahr N08 (Anlagen ASt 37, ASt 67, ASt 67a). Die Marketingausgaben für die Verfügungsmarke allein in den Jahren N07 bis N09 in W. beliefen sich auf rund 7,6 Millionen Euro. Auf die gesamte Europäische Union bezogen, bewegten sich die Marketingausgaben für die Verfügungsmarke seit dem Marktstart im Jahr N02 im höheren zweistelligen Millionenbereich (Anlage ASt 37). Die Verfügungsmarke sei stets gut sichtbar auf den Verpackungen der Millionen von Fernsehgeräten angebracht gewesen, die seit dem Jahr N02 in der Europäischen Union vertrieben worden seien (Anlage ASt 38).
Auf das „T.“-Produkt sei sie zwar erstmals auf der IFA Anfang September N06 aufmerksam geworden. Zu diesem Zeitpunkt habe sie jedoch keinerlei Informationen darüber gehabt, ob und wann die „T.“-Fernseher in der Europäischen Union tatsächlich auf den Markt kommen würden und welche UY.-Gesellschaft sich für einen solchen Vertrieb verantwortlich zeichnen würde. Im RL. der rechtlichen Prüfung ihrer Verfahrensbevollmächtigten sei sie am 00.00.0000 erstmals über die zwischenzeitliche tatsächliche Verfügbarkeit von „T.“-Produkten in W. und der Europäischen Union informiert worden. Nach weiteren Recherchen hätten ihre Verfahrensbevollmächtigten herausgefunden, dass der Fernseher mit dem angegriffenen Zeichen seit dem N10 in W. angeboten und vertrieben werde. Nach ihrer Freigabe hätten die Verfahrensbevollmächtigten am 00.00.0000 einen Testkauf des „T.“-Produktes bei einem deutschen Online-Händler („Coolblue.de“) tätigen können. Als die Testbestellung am N11 am Kanzleisitz der Verfahrensbevollmächtigten in Düsseldorf eingetroffen sei, hätten diese das „T.“-Produkt einer eingehenden Prüfung unterzogen. Dabei seien die Verfahrensbevollmächtigten erstmals auf die Verwendung des angegriffenen Zeichens im Bildschirmmenü des Fernsehers aufmerksam geworden. Erst eine im Anschluss an den Testkauf durchgeführte zusätzliche Recherche auf der Online-Plattform „Instagram“ habe ergeben, dass die Antragsgegnerin dort auf ihrem Unternehmensprofil „UY. W.“ das angegriffene Zeichen „T.“ bereits anlässlich der IFA N06 zur Vermarktung der nunmehr von ihr in W. vertriebenen Fernseher verwendet habe.
Die Antragstellerin ist weiter der Ansicht, die Verfügungsmarke sei schutzfähig, da weder das Element „QA.“, geschweige denn die Verfügungsmarke als solche von den maßgeblichen Verkehrskreisen ohne Weiteres und ausschließlich als rein beschreibende Sachangabe im Hinblick auf Fernseher wahrgenommen werde. Insoweit handele es sich um einen für Fernseher völlig unspezifischen Begriff, der allenfalls Assoziationen hinsichtlich seiner Merkmale hervorrufen könne. In Bezug auf die relevanten Fernseher nähme der Durchschnittsverbraucher die Verfügungsmarke überdies als prägnante, schlagwortartige Kennzeichnung mit diffusem Bedeutungsgehalt wahr, die ihm in Erinnerung bleibe und entsprechend geeignet sei, ihm als Hinweis auf die Herkunft der entsprechend gekennzeichneten Fernseher aus ihrem Haus zu dienen. Mithin habe der gegen die Verfügungsmarke anhängige Löschungsantrag keine Aussicht auf Erfolg. Unabhängig von ihrer originären Kennzeichnungskraft sei die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke durch ihre jahrelange und intensive herkunftshinweisende Benutzung in der Europäischen Union gesteigert worden.
Auch der erforderliche Verfügungsgrund sei gegeben. Insoweit treffe sie keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht. Erst mit Erhalt des Testproduktes am N11 habe sie hinreichende Kenntnis über die in W. stattfindenden Verletzungshandlungen und die Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin für eben diese erlangt und anschließend innerhalb weniger Tage die Antragsschrift bei der Kammer eingereicht. Von einem dringlichkeitsschädlichen Zuwarten könne insofern keine Rede sein.
Die Antragstellerin beantragt,
zu erkennen wie geschehen,
hilfsweise: es der Antragsgegnerin bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerin zu vollziehen ist, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ohne Zustimmung der Antragstellerin in der Bundesrepublik W. selbst oder durch Dritte Fernseher unter Verwendung der Bezeichnung
anzubieten, zu vertreiben oder zu bewerben, wenn dies geschieht wie im Tenor unter Ziffer I. wiedergegeben.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Verfügungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, es bestehe weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund. Sie erhebt die Einrede der Nichtbenutzung.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Absatz 2 Buchstabe b) UMV sei jedenfalls wegen fehlender Verwechslungsgefahr abzulehnen. Die Verfügungsmarke werde vom Verkehr als beschreibend für eine bestimmte Ausgestaltung eines Fernsehers (eines VS..s) aufgefasst und nicht zuletzt von der Antragstellerin auch so verwendet. Wie das EUIPO in der Zurückweisungsentscheidung bereits in Bezug auf die Markenanmeldung „VS..“ der Antragstellerin zutreffend festgestellt habe, sei das Wortelement „QA.“ aus Sicht des angesprochenen Durchschnittverbrauchers für die in Rede stehenden Waren „Fernsehapparate“ glatt beschreibend und nicht unterscheidungskräftig. Vor diesem Hintergrund hätte die Verfügungsmarke nicht eingetragen werden dürfen. Selbst wenn die Verfügungsmarke auf ihren Antrag hin nicht gelöscht werden sollte, läge jedenfalls keine Verwechslungsgefahr vor. In Fällen, in denen – wie vorliegend – die Übereinstimmung zwischen zwei Zeichen allein in einem schutzunfähigen Bestandteil bestehe, sei nach ständiger Rechtsprechung der europäischen und deutschen Gerichte eine Zeichenähnlichkeit und damit auch eine Verwechslungsgefahr regelmäßig ausgeschlossen.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Absatz 2 Buchstabe c) UMV scheitere jedenfalls an der Bekanntheit der Verfügungsmarke.
Schließlich stehe der Antragstellerin im Hinblick auf diese Ansprüche auch kein Verfügungsgrund zur Seite. Mit ihrem zögerlichen Vorgehen habe sie die Dringlichkeitsvermutung widerlegt. Darüber hinaus falle die im RL. des Verfügungsgrundes gebotene Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus, da eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Verfügungsmarke bestehe, mit der Folge, dass die Kammer im hiesigen Verfügungsverfahren nicht an den derzeitigen Bestand der Verfügungsmarke gebunden sei, sondern die Löschungsreife bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die in den nachfolgenden Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Verfügungsantrag ist begründet.
Die Antragstellerin hat einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht, §§ 935, 940, 936, 916 ff. ZPO.
Die Antragstellerin hat einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Unterlassung der Verwendung des Zeichens „T.“ aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. b), Art. 130 Abs. 1 UMV hinreichend glaubhaft gemacht, so dass es auf die weiteren, hilfsweise geltend gemachten Anspruchsgrundlagen nicht (mehr) ankommt.
Gemäß Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. b) UMV erwirbt der Inhaber einer Unionsmarke mit ihrer Eintragung ein ausschließliches Recht, das es ihm unbeschadet der von Inhabern vor dem Zeitpunkt der Anmeldung oder dem Prioritätstag der Unionsmarke erworbenen Rechte gestattet, es Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
1.
Die Antragstellerin ist als Inhaberin der Verfügungsmarke aktivlegitimiert. Die Verfügungsmarke steht auch für die in der E. eingetragenen „Fernsehapparate“ in Kraft.
a.
Nach Art. 127 Abs. 3 UMV hat der Kläger im Verletzungsprozess auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, rechtserhaltend benutzt worden ist (vgl. BeckOK UMV/Müller, 34. Ed. 15.2.N08, UMV, Art. 127 Rn. 19; BeckOK MarkenR/Grüger, 39. Ed. 1.10.N06, UMV, Art. 127 Rn. 18, für die Glaubhaftmachung nach § 25 Abs. 2 MarkenG; dies gilt über Art. 129 Abs. 3 UMV für die Einrede nach Art. 127 Abs. 3 UMV entsprechend). Der Beklagte kann den Einwand des Art. 127 Abs. 3 auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erheben (vgl. BeckOK UMV/Müller, 35. Ed. 15.2.N08, UMV Art. 127 Rn. 18 mit Verweis auf OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2020, 102 Rn. 30 – BATTERIE PLAGIAT; vgl. OGH GRUR-Int 2005, 945 (947) – GOLDHASE, dies ohne Weiteres voraussetzend).
Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie verwendet wird, um für die schutzbeanspruchenden Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen und zu sichern. Die Frage, ob eine Benutzung nach Art. 127 Abs. 3 UMV (Art. 18 UMV) als ernsthaft in dem Sinne anzusehen ist, Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, hängt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab (BGH, GRUR 2013, 925; vgl. EuGH, GRUR 2008, 343 – Il Ponte Finanziaria/HABM [BAINBRIDGE]; BGH, GRUR 2012, 832 – ZAPPA). Es ist jeweils unter Zugrundelegung aller Umstände des Einzelfalls objektiv zu beurteilen, ob die Vertriebshandlungen sich unabhängig von dem Bestreben, den Bestand der Marke an sich zu erhalten, als wirtschaftlich sinnvoll darstellen. Dabei muss sich die rechtserhaltende Benutzung nicht über den gesamten erheblichen Zeitraum erstrecken, sondern auch eine kurzzeitige Benutzung innerhalb des Fünfjahreszeitraums kann vor dem Hintergrund der vorstehend dargelegten Maßstäbe unter Berücksichtigung der Gesamtumstände im Einzelfall genügen (vgl. hierzu im Einzelnen: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage N06, § 26 Rn. 124 ff.).
b.
Die Antragstellerin hat vermocht, eine ernsthafte Benutzung der Verfügungsmarke für die Waren „Fernsehapparate; Fernsehempfänger [Fernsehgeräte]“ der E. glaubhaft zu machen. Sie hat durch Vorlage der Anlagen ASt 37, ASt 67 und ASt 67a Umsatz- und Verkaufszahlen in einer Größenordnung glaubhaft gemacht, die eine Benutzung der Verfügungsmarke für Fernseher in W. und der Europäischen Union in rechtserhaltendem Umfang darlegen. Überdies hat sie mit der als Anlage ASt 39 überreichten eidesstattlichen Versicherung des Herrn Henkelmann, Director Marketing CE der QM. Electronics GmbH, dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die jährlichen Marketingausgaben für die Verfügungsmarke in den Jahren N07 bis N09 alleine in W. acht Millionen Dollar (in etwa 7.680.800 EUR) betrugen und seit dem Jahr 2019 stets im Millionenbereich lagen. Seit dem Marktlaunch im Jahr N02 hat die Antragstellerin danach für den europäischen Markt Summen im höheren zweistelligen Millionenbereich für die Vermarktung der Verfügungsmarke ausgegeben. Des Weiteren hat die Antragstellerin durch Vorlage zahlreicher exemplarischer Bilder hinreichend dargelegt, dass die Verfügungsmarke auf den Produktverpackungen – teilweise mehrfach – gut sichtbar angebracht ist (Anlage ASt 38) und die Fernseher im Einzelhandel sowie auf Veranstaltungen und Roadshows unter Verwendung der Verfügungsmarke in W. und weiteren Mitgliedsstaaten der Europäischen Union präsentiert werden (Bl. 273 ff. GA; Anlagen ASt 40, ASt 41 und ASt 42).
Insoweit ist die Benutzung der Marke in einem relevanten Gebiet der Europäischen Union für ihren Bestand als ausreichend zu betrachten (vgl. EuGH, GRUR-RS 2019, 2744 – NOCUVANT; Sosnitza in Hildebrandt/Sosnitza, 1. Auflage N07, UMV Art. 18 Rn. 16, beckonline).
Der Annahme einer (zeichenmäßigen) Benutzung steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin die Verfügungsmarke teilweise zusammen mit ihrer Dachmarke „QM.“ verwendet. Zweitmarken sind in der Elektronik- und TV-Branche – wie auch der Streitfall zeigt – üblich. Eine solche Mehrfachkennzeichnung ist dem angesprochenen am Kauf von Fernsehern interessierten Verkehr, zu dem auch die Kammermitglieder gehören, bekannt. Danach sehen jedenfalls nicht unerhebliche Teile des Verkehrs die Verfügungsmarke als (zweiten) Hinweis auf das Herkunftsunternehmen, die Antragstellerin an; dies um so mehr, als die Antragstellerin die Verfügungsmarke an auffälliger Stelle in markentypischer Weise unter anderem auf den Verpackungskartons der Fernseher in unmittelbarem Zusammenhang und in unmittelbarer Nähe mit der Dachmarke verwendet (vgl. dazu BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 54 – SAM; BGH, GRUR 2019, 1289 Rn. 35 – Damen Hose MO), um so von deren Strahlkraft zusätzlich zu profitieren.
2.
Die Antragsgegnerin hat das angegriffene Zeichen ohne Zustimmung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr markenmäßig verwendet, um hierunter ihre Fernseher zu bewerben und anzubieten.
Von einer kennzeichenmäßigen beziehungsweise markenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH, Urteil vom 07.03.2019 – I ZR 195/17 – GRUR 2019, 522 – SAM; Urteil vom 05.02.2009 – I ZR 167/06 – GRUR 2009, 484, Randnummer 61 – METROBUS). Unter die markenmäßige beziehungsweise kennzeichenmäßige Benutzung fällt insbesondere nicht der Gebrauch einer beschreibenden Angabe oder eine Zeichenverwendung, bei der ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird (BGH, Urteil vom 13.03.2008 – I ZR 151/05 – GRUR 2008, 912, Randnummer 19 – Metrosex, mit weiteren Nachweisen; Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 18.06.2009 – C-487/07 – GRUR 2009, 756 Randnummer 61 – L’ORÉAL/BELLURE; Urteil vom 12.11.2002 – C-206/01 – GRUR 2003, 55 Randnummer 54 – ARSENAL FOOTBALL CLUB; Urteil vom 14.05.2002 – C-2/00 – GRUR 2002, 692 Randnummer 17 – Hölterhoff). Bei der Beurteilung, ob der Verkehr in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden (BGH, Urteil vom 07.03.2019 – I ZR 195/17 – GRUR 2019, 522 – SAM; vergleiche auch BGH, Urteil vom 22.07.2004 – I ZR 204/01 – GRUR 2004, 865, 866 Randnummer 33 – Mustang). Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (BGH, Urteil vom 07.03.2019 – I ZR 195/17 – GRUR 2019, 522 Randnummer 42 – SAM).
Die Angebote, welche die Antragsgegnerin unter dem angegriffenen Zeichen für die streitgegenständliche Ware unterhält, richten sich an den allgemeinen Endverbraucher als angesprochenen Verkehrskreis, der an dem Kauf von Fernsehern interessiert ist und zu dem auch die Kammermitglieder zählen. Nach den vorstehenden Grundsätzen wurde das angegriffene Zeichen hier in der im Tenor abgebildeten Weise durch die Antragsgegnerin auf ihrer UY.-Website, auf dem eingeschalteten Bildschirm des Fernsehers selbst und auf ihrem Instagram-Account zur Kennzeichnung von Fernsehern in markentypischer Weise benutzt, so dass der angesprochene Verkehr darin den Hinweis auf ein Herkunftsunternehmen, welches diese Waren anbietet, erblickt.
Die herkunftshinweisende Funktion des angegriffenen Zeichens entfällt in der konkreten, hier angegriffenen Verwendung auch nicht deshalb, weil es im Zusammenhang mit der Dachmarke der Antragsgegnerin „UY.“ dargestellt wird. Denn auch hier wird unter dem Gesichtspunkt der Mehrfachkennzeichnung, an die der Verbraucher im Elektroniksektor - wie ausgeführt - gewöhnt ist, die Wahrnehmung des angegriffenen Zeichens als (zweiten) Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Fernseher durch den Verbraucher nicht infrage gestellt.
3.
Es besteht Verwechslungsgefahr.
Ob Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/HABM; EuGH GRUR 2011, 915 Rn. 45 UNI; BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; BGH GRUR 2012, 930 Rn. 22 – Bogner B/Barbie B). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der Klagemarke und – davon abhängig – der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (BGH GRUR 2013, 833 Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48 – Il Ponte Finanziaria SpA/HABM). So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder eine erhöhte Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden oder umgekehrt (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 – Sabèl/PUMA; EuGH GRUR 1998, 922, 923 – Canon; BGH GRUR 2018, 79 Rn. 9 – OXFORD/Oxford Club; Ingerl/Rohnke/Nordemann, Markengesetz, 4. Auflage N09, § 14 Rn. 370 f., 431 ff.). Abzustellen ist dabei auf den durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- bzw. Dienstleistungsart (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 – Lloyd). Maßgeblich ist insoweit der Gesamteindruck der Zeichen aus Sicht der betroffenen Verkehrskreise, wobei vor allem die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind und davon auszugehen ist, dass der Durchschnittsverbraucher sich regelmäßig auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von den verschiedenen Marken im Gedächtnis behalten hat. Dabei nimmt er eine Marke normalerweise als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. EuGH, Urteil vom 22.06.1999 – C-342/97 – GRUR Int 1999, 734 – Lloyd; EuGH, Urteil vom 11.11.1997 – C-251/95 – juris – Sabèl BV/Puma AG und Rudolf Dassler Sport; EuGH, Urteil vom 12.06.2019 – C-705/17 – juris – Roslags Punsch/ROSLAGSÖL; BGH, Beschluss vom 06.02.2020 – I ZB 21/19 – juris – INJEKT/INJEX; BGH, Urteil vom 09.11.N02 – I ZR 110/16 – juris – form-strip II; BGH, Urteil vom 24.02.2011 – I ZR 154/09 – juris – Enzymax/Enzymix).
Der Verfügungsmarke kommt durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu.
aa.
Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (BGH GRUR 2020, 870 – INJEKT/INJEX, m.w.N.). Dabei ist auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen (BGH GRUR N02, 75 – Wunderbaum II). Bei der Ermittlung der Kennzeichnungskraft sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Eigenschaften, welche die Marke von Haus aus besitzt, einschließlich des Umstands, ob sie beschreibende Elemente in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, aufweist (vgl. EuGH C-342/97, GRUR Int 1999, 734 – Lloyd; BeckOK MarkenR/Grundmann, 23. Ed. 1.7.2020, UMV N02 Art. 9 Rn. 25a).
bb.
Hiernach ist die Verfügungsmarke für Fernseher noch durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Zwar können beschreibende Anklänge der Marke im Hinblick auf die Waren, für die sie Schutz beansprucht, die originäre Kennzeichnungskraft schwächen. Bedarf es hingegen – wie im Streitfall – einiger Überlegung, um den beschreibenden Gehalt des Zeichens zu erkennen, scheidet allerdings im Regelfall eine Reduzierung der Kennzeichnungskraft wegen einer Anlehnung an einen beschreibenden Begriff aus (BGH, GRUR N02, 75 Rn. 22 m.w.N. – Wunderbaum). Insoweit kann für das Verfügungsverfahren zunächst zu Gunsten der Antragsgegnerin unterstellt werden, dass der deutsche Durchschnittsverbraucher den englischen Begriff „QA.“ als „RL.“ übersetzt. Überdies weist dieser Bestandteil der Verfügungsmarke beschreibende Anklänge im Hinblick auf den streitgegenständlichen Fernseher auf, da der angesprochene Verkehr nach einiger Überlegung darauf schließen kann, dass damit auf ein Merkmal des Fernsehers, nämlich seiner zusätzlichen Benutzungsmöglichkeit ähnlich einem Bilderrahmen, angespielt werden könnte. Naheliegend ist die Benutzung eines Fernsehers ähnlich einem Bilderrahmen als Merkmal eines Fernsehers indes nicht, da die überwiegende Anzahl der Fernseher nicht über eine solche Funktion verfügt und der an dem Kauf eines Fernsehers interessierte Verkehr auch nicht vorrangig an dieser Funktion interessiert ist beziehungsweise diese bei einem Fernseher voraussetzt oder auch nur vermutet. Dem Verkehr geht es bei dem Kauf eines Fernsehers vornehmlich um die Bild- und Tonqualität, Empfangsmodalitäten und sonstige technische Details der Übertragung und Darstellung. Es handelt sich mithin nicht um ein typisches, sondern um ein eher ungewöhnliches Merkmal eines Fernsehers. So wird der Durchschnittsverbraucher erst bei Kenntnisnahme dieser weiteren außergewöhnlichen Details Assoziationen zu dem Begriff „QA.“ im Sinne eines Bilderrahmens entwickeln und sodann durch weitere Gedankenschritte und zusätzliche Erläuterungen, wie sie beispielsweise die Antragstellerin in ihrer Werbung verwendet („„Zitat wurde entfernt““), auf die Idee kommen, dass in Bezug auf den vorliegenden Fernseher dessen RL., der einem Bilderrahmen gleicht, gemeint sein könnte. Der angesprochene Verkehr versteht die Verfügungsmarke hingegen nicht als synonyme Begrifflichkeit für die zu ihren Gunsten geschützte Ware „Fernsehapparate“. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass auf dem Markt ebenso rand- bzw. rahmenlose Fernseher angeboten werden, weshalb der Bestandteil „QA.“ bereits nicht geeignet ist, eine Assoziation zu Fernsehern im Allgemeinen hervorzurufen. Insbesondere fehlt auch gerade ein Zusatz wie beispielsweise „TV“ oder „Television“, so dass sich die von der Antragsgegnerin als Anlage AG 35 übermittelte Zurückweisungsentscheidung zur Unionsmarkenanmeldung Nr. N12 „VS..“ nicht auf den vorliegenden Fall übertragen lässt. Bei der Verfügungsmarke bedarf es wegen des Fehlens eines entsprechenden beschreibenden Zusatzes und der Voranstellung des Artikels „QG.“ vielmehr weiterer gedanklicher Schritte des Verbrauchers, um überhaupt zu einem möglicherweise produktbeschreibenden Bedeutungsgehalt zu gelangen. Dabei führt auch der weitere Bestandteil „QG.“ dazu, dass der Durchschnittsverbraucher die Verfügungsmarke zunächst als Markenzeichen versteht und nicht als beschreibende Angabe für einen Fernseher, welcher zusätzlich ähnlich einem Bilderrahmen benutzt werden kann. Ohne weitere konkretisierende Zusätze wird der Durchschnittsverbraucher dem Zeichen „H.“ mithin keinen eindeutigen Bedeutungsgehalt in Bezug auf Fernseher unmittelbar zuschreiben.
Mithin ist die Verfügungsmarke geeignet, sich als Unterscheidungsmittel für die Fernseher der Antragstellerin bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und sie damit von Fernsehern anderer Unternehmen zu unterscheiden.
c.
Es besteht Warenidentität, da die Verfügungsmarke u.a. für „Fernsehapparate; Fernsehempfänger [Fernsehgeräte]“ Schutz genießt und die Antragsgegnerin das angegriffene Zeichen für Fernseher benutzt.
d.
Es liegt jedenfalls durchschnittliche Zeichenähnlichkeit vor.
Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist grundsätzlich in Ansehung ihres Gesamteindrucks nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Zeichen auf die angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (vergleiche EuGH, GRUR Int 2010, 129 – La Espahola/Carbonell; BGH, GRUR 2009, 1055 – airdsl). Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (EuGH, Urteil vom 11.11.1997 - C-251/95, Slg. 1997, I-6191 = GRUR 1998, 387 Tz. 23 f. - Sabèl/Puma; BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH GRUR 2006, 60 Tz. 17 - coccodrillo; BGH, Beschluss vom 09.07.2020 - I ZB 80/19 - Rn. 28, juris - YOOFOOD/YO; BPatG, BeckRS 2019, 20901, Rn. 24). Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (EuGH GRUR 2007, 700 – HABM/Shaker). Danach sind die einander gegenüberstehenden Zeichen bei dem Vergleich jeweils als Ganzes zu prüfen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Bestandteile zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR 2020, 52 – Hansson).
Es stehen sich die Zeichen „H.“ als Verfügungsmarke und „T.“ als angegriffenes Zeichen gegenüber.
Maßgeblich für den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ist vorliegend jeweils das identisch vorhandene Element „QA.“ bzw. „MX.“. Die zusätzlichen Elemente „QG.“ bzw. „ZD.“ nehmen jeweils eine untergeordnete Rolle im Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ein. Bei dem zusätzlichen Element „QG.“ der Verfügungsmarke handelt es sich um einen Grundbegriff der englischen Sprache, der vom maßgeblichen Durchschnittsverbraucher in der Europäischen Union als bestimmter Artikel im Sinne von „XD.“ verstanden wird. Ebenso ist das Element „ZD.“ dem Durchschnittsverbraucher im relevanten Marktsegment als gängige Abkürzung für das englische Adjektiv „AM.“ im Sinne von „ZT.“ bekannt, das häufig – wie hier von der Antragsgegnerin – verwendet wird, um eine technische Weiterentwicklung oder Verbesserung von Produkten zu beschreiben. Dabei ist die Verwendung der Abkürzung „ZD.“ gerade auch im hier relevanten Markt der Unterhaltungselektronik eine für den Durchschnittsverbraucher gewöhnliche Abkürzung.
i.
Die Verfügungsmarke und das angegriffene Zeichen sind schriftbildlich durchschnittliche ähnlich. Beide Zeichen weisen dieselbe Anzahl an Buchstaben auf, wobei die hinteren fünf der insgesamt acht Buchstaben („QA.“ bzw. „MX.“) identisch sind. Das Leerzeichen in der Verfügungsmarke zwischen den Wörtern „QG.“ und „QA.“, steht der Zeichenähnlichkeit nicht entgegen, weil dieses bei der Betrachtung in den Hintergrund tritt und kein markantes Unterscheidungskriterium darstellt. Gleiches gilt hinsichtlich der Tatsache, dass das angegriffene Zeichen ausschließlich aus Großbuchstaben besteht, da der Verkehr der Groß- und Kleinschreibung keine maßgebliche Beachtung schenkt.
ii.
Die Zeichen sind auch klanglich zumindest durchschnittlich ähnlich.
Zwar unterscheiden sich die Zeichen hinsichtlich ihrer ersten drei Buchstaben „QG.“ bzw. „ZD.“. Die beiden identischen Begriffe „QA.“ bzw. „MX.“ werden vom Durchschnittsverbraucher aber gerade auch wegen der jeweiligen englischsprachigen Zusätze in derselben englischen Weise ausgesprochen. Beide Teile werden jeweils getrennt voneinander als zwei Worte ausgesprochen, da sich auch das angegriffene Zeichen nicht als einheitlicher Begriff aussprechen lässt.
iii.
Ebenso ist der Bedeutungs- oder Sinngehalt ähnlich, da dieser bei der Verfügungsmarke vom Durchschnittsverbraucher als „HZ.“ und beim angegriffenen Zeichen als „PD. (bzw. weiterentwickelter) RL.“ verstanden wird, wobei der jeweils maßgebliche Bedeutungsgehalt in dem Bestandteil „RL.“ liegt. Denn dem Artikel „QG.“ bzw. zu Deutsch „Der“ fällt kein maßgeblicher Sinngehalt zu, während der Bestandteil „ZD.“ bzw. zu Deutsch „PD.“ als Adjektiv lediglich eine Eigenschaft des Substantives „RL.“ als Hauptwort zum Ausdruck bringt.
cc.
Die (weiteren) Zeichen „QM.“ bzw. „UY.“ sind nicht mit in den Zeichenvergleich aufzunehmen, da sie als selbständige Mehrfachkennzeichnung verstanden werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Mai N06, 20 U 120/23, GRUR-RR N06, 327, 333). Wie ausgeführt ist der Verkehr an diese Kennzeichenpraxis in der Elektronik- und TV-Branche gewöhnt. Danach wird das Unternehmenskennzeichen wie „UY.“ oder „QM.“ als Dachmarke für alle Produkte des jeweiligen Herstellers verwandt und die Zweitmarke wird – wie hier – zur genaueren Produktkennzeichnung als zweiter Hinweis auf die Ware des jeweiligen Herstellers benutzt.
dd.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ist festzustellen, dass eine jedenfalls durchschnittliche Zeichenähnlichkeit zwischen den Vergleichszeichen besteht, so dass der zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr angesichts der noch durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und der Warenidentität zu fordernde deutliche Abstand zu der Verfügungsmarke durch das angegriffene Zeichen nicht eingehalten wird. Vielmehr besteht die Gefahr, dass der Verkehr davon ausgeht, dass er sich einem ((technisch) weiterentwickelten) Fernseher der Antragstellerin gegenübersieht.
4.
Die Antragsgegnerin hat die durch die Verletzung indizierte Wiederholungsgefahr nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ausgeräumt.
Den gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderlichen Verfügungsgrund hat die Antragstellerin ebenfalls glaubhaft gemacht.
Der Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung aufgrund eines bloß summarischen Verfahrens bedarf einer besonderen Rechtfertigung. Den Nachteilen, die der Antragstellerin aus einem Zuwarten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache entstehen können, sind die Nachteile gegenüber zu stellen, die der Antragsgegnerin aus der Anordnung drohen. Das Interesse der Antragstellerin muss so sehr überwiegen, dass der beantragte Eingriff in die Sphäre der Antragsgegnerin aufgrund eines bloß summarischen Verfahrens gerechtfertigt ist (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 146, 147 – E-Sky; Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Auflage 2018, Rn. 110).
Ein solches Überwiegen der Interessen der Antragstellerin ist vorliegend – auch unter Berücksichtigung des anhängigen Löschungsverfahrens – gegeben.
Geht der Antragsteller aus einer eingetragenen Unionsmarke vor, trägt die Unionsmarke nach Art. 127 Abs. 1 UMV die Vermutung der Rechtsgültigkeit in sich, sofern sie nicht mit einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit angefochten wird. Das Verletzungsgericht ist deshalb auch im einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich an die Eintragung der Marke gebunden. Die Bindungswirkung relativiert sich jedoch bei Anhängigkeit eines Antrags auf Nichtigerklärung, der bei der Prüfung des Verfügungsgrundes zu beachten ist (vgl. Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Auflage 2018, Rn. 747, 749; Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Auflage N08, § 940 Rn. 164). Wenn das Löschungsverfahren eine hohe Erfolgsaussicht hat, die Löschung der Marke mithin so gut wie feststeht, kann das Rechtsschutzinteresse im Einzelfall verneint werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.11.2001 – 20 U 114/01 – Rn. 28, juris – Top Ticket; OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.072011 – I-20 U 1/11 –, Rn. 23, juris - E-Sky; Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Auflage N08, § 940 Rn. 164; LG Düsseldorf BeckRS 2019, 30125). Ist der Ausgang des Nichtigkeitsverfahrens offen, reicht dies für eine Verneinung des Verfügungsgrundes nicht aus (Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Auflage N08, § 940 Rn. 164).
Im Streitfall steht die Löschung der Verfügungsmarke nicht als überwiegend wahrscheinlich fest.
Der Vortrag der Antragsgegnerin gestattet hier nicht die Feststellung, dem Löschungsantrag käme eine hohe Erfolgsaussicht zu. Wie ausgeführt ist die Verfügungsmarke für Fernsehapparate nicht ausschließlich beschreibend. Unter Art. 7 Abs. 1 lit. c UMV fallen nur solche Zeichen, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis des Verbrauchers die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch den Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können (Hildebrandt in Hildebrandt/Sosnitza, 1. Auflage N07, UMV Art. 7 Rn. 158 m.w.N.). Erfasst sind nur Zeichen, die dazu dienen, eine leicht von den beteiligten Verkehrskreisen zu erkennende Produkteigenschaft zu bezeichnen.
Folglich ist nicht schon jeder noch so entfernte Anklang an Produkteigenschaften eine schutzunfähige Merkmalsbeschreibung. Das Hervorrufen von Assoziationen oder Vermutungen genügt nicht (EuGH 28. 6. 2012 – C-306/11 P Rn. 79 mwN – XXXLutz Marken). Ebenso genügt es nicht, wenn lediglich bestimmte Merkmale der Waren oder Dienstleistungen suggeriert werden oder darauf angespielt wird. Umgekehrt genügt es für die Zurückweisung, dass die betroffenen Verkehrskreise sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von den Anmeldungen erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (Hildebrandt in Hildebrandt/Sosnitza, 1. Auflage N07, UMV Art. 7 Rn. 158 m.w.N.). Dabei sind die absoluten Schutzhindernisse des Art. 7 Abs. 1 lit. b und lit. c UMV bezogen auf die Sachlage zum Zeitpunkt der Anmeldung zu prüfen (vgl. EuGH, Beschluss vom 23. April 2010 - C-332/09 P, HABM ./. F. T. GmbH u.a. [Rn. 40 ff.]), also bezogen auf den 00.00.0000. Wie ausgeführt ermöglicht die Bezeichnung „H.“ in Bezug auf Fernsehapparate den beteiligten Verkehrskreisen nicht, unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken die Beschreibung eines ihrer Merkmale, nämlich die zusätzliche Benutzungsmöglichkeit ähnlich einem Bilderrahmen, zu erkennen, weil dieses Merkmal für einen Fernseher – insbesondere im Jahr 2016, aber auch heute noch – ungewöhnlich ist. Die beteiligten Verkehrskreise können mithin erst nach einigem Nachdenken die Anspielung auf eines der Merkmale des Fernsehers der Antragstellerin erkennen, was nach dem Vorstehenden nicht ausreicht, um die Verfügungsmarke aufgrund ausschließlich beschreibender Angaben zu löschen. Es waren weder im Dezember 2016 noch sind heute Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass „H.“ vernünftigerweise in der Zukunft zur Beschreibung eines Fernsehers oder eines seiner wesentlichen Merkmale, wie beispielsweise seiner Größe, Bildqualität oder Tonqualität, genutzt werden wird, weshalb insoweit auch kein „Freihaltebedürfnis“ besteht. Im Unterschied zu der von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidung „ecoDoor“ des EuGH vom 10.07.2014 (C-126/13 P), die sich auf einen Kühlschrank bezieht, handelt es sich bei der Benutzungsoption ähnlich einem Bilderrahmen nicht um ein derart wesentliches Merkmal, welches eine bedeutende Eigenschaft des Fernsehers darstellt. Dahingegen ist die Beschaffenheit der Tür eines Kühlschrankes für dessen Funktion und Energieeffizienz von ganz entscheidender Bedeutung, worauf auch der EuGH maßgeblich abstellt, indem er feststellt, dass das Zeichen „ecoDoor“ zur Bezeichnung des ökologischen Charakters, welcher eine bedeutende Eigenschaft des Kühlschrankes darstelle, dieser Waren dienen könne. Zudem ist jeder Kühlschrank mit einer Tür ausgestattet, wohingegen Fernseher auch rand- bzw. rahmenlos produziert und vertrieben werden.
Wie ebenfalls bereits ausgeführt fehlt es der Verfügungsmarke auch nicht an jeglicher Unterscheidungskraft, so dass auch nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass sie wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. b UMV gelöscht werden wird. Die Verfügungsmarke hat insbesondere aufgrund ihrer unerwarteten Verwendung im Hinblick auf Fernseher die Fähigkeit, die Fernseher der Antragstellerin unterscheidbar zu machen. Sie ist auch nicht im allgemeinen Sprachgebrauch zur Bezeichnung von Fernsehapparaten üblich geworden. Nach alledem sind die Erfolgsaussichten des Löschungsverfahrens jedenfalls nicht so hoch, dass die Nichtigerklärung der Verfügungsmarke so gut wie feststeht.
Danach droht bei der fortgesetzten Verwendung des der Verfügungsmarke ähnlichen Zeichens für die Fernseher der Antragsgegnerin der Antragstellerin als Markeninhaberin eine nachhaltige Schädigung der Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke, die nachträglich nicht mehr beseitigt werden kann. Dem Erlass der einstweiligen Verfügung stehen schutzwürdige Belange der Antragsgegnerin nicht entgegen.
Im Übrigen bestehen hinsichtlich der (zeitlichen) Dringlichkeit der einstweiligen Verfügung keine Bedenken.
Im Ausgangspunkt gilt vorliegend die Dringlichkeitsvermutung gem. § 140 Abs. 3 MarkenG, die auch bei einer Verletzung von Unionsmarken Anwendung findet, wie sich aus Art. 129 Abs. 3 UMV ergibt. Sie entfällt hier nicht deswegen, weil die Antragstellerin durch ihr vorprozessuales Verhalten zu erkennen gegeben hat, dass ihr die Sache nicht eilig sei (sog. Selbstwiderlegung der Dringlichkeit).
Die Antragstellerin hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihres Patentanwaltes Sun Park vom 06.01.2025 (Anlagen AST 60, 60a) glaubhaft gemacht, erstmals auf der vom 06. bis 00.00.0000 andauernden Messe IFA in Berlin auf den „T.“-Fernseher aufmerksam geworden zu sein. Indes habe sie zu diesem Zeitpunkt keinerlei Information darüber gehabt, ob und wann „T.“-Fernseher in der Europäischen Union tatsächlich auf den Markt kommen würden und welche UY.-Gesellschaft sich für einen solchen Vertrieb verantwortlich zeichnen würde. So seien auf der IFA N06 keine konkreten Informationen zur Markteinführung in Europa oder speziell in W. veröffentlicht worden und das Produkt sei nicht in W. oder der Europäischen Union erhältlich gewesen. Nach Mandatierung ihrer Verfahrensbevollmächtigen mit der Prüfung einer etwaigen Benutzung des Zeichens "T." innerhalb der Europäischen Union Anfang Oktober N06, hätten diese sie am 00.00.0000 über die tatsächliche Verfügbarkeit von "T."-Fernsehern in W. und der Europäischen Union erstmals informiert, woraufhin am 00.00.0000 der Testkauf durgeführt worden sei. Als der Fernseher am N11 am Kanzleisitz der Verfahrensbevollmächtigten in Düsseldorf eingetroffen sei, hätten diese erstmals Kenntnis von der Benutzung des Zeichens "T." im Bildschirmmenü des Fernsehers sowie von der Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin für den Vertrieb des Fernsehers erlangt. Sodann sei der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vorbereitet und fertiggestellt und innerhalb von fünf Arbeitstagen eingereicht worden.
Mit diesem Vorgehen hat die Antragstellerin gezeigt, dass ihr die Sache dringlich ist. Ausgangspunkt für die Frage, ob der Antragsteller zu lange mit der Antragstellung gewartet hat, ist der Zeitpunkt der positiven Kenntnis von den Umständen der Schutzrechtsverletzung. Sobald der Antragsteller positive Kenntnis von den Tatsachen, die eine Schutzrechtsverletzung begründen und von der Person des Verantwortlichen (bei juristischen Personen einschließlich deren Rechtsform und Vertretungsverhältnissen) hat, ist er für das einstweilige Verfügungsverfahren gehalten, seine Ansprüche zügig und ohne Nachlässigkeit zu verfolgen (vgl. Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Auflage N08, § 940 Rn. 80).
Zum einen kann es der Antragstellerin hier nicht zum Vorwurf gereichen, dass sie nicht bereits unmittelbar nachdem sie auf den „T.“- Fernseher auf der IFA in Berlin aufmerksam wurde, gegen die in Hongkong ansässige UY. Marketinggesellschaft, die den Fernseher auf der internationalen Messe präsentiert hat, rechtliche Schritte eingeleitet hat. Denn weder war der Fernseher zu diesem Zeitpunkt in der Europäischen Union erhältlich, noch war anzunehmen, dass die chinesische Marketinggesellschaft den Fernseher zukünftig in der Europäischen Union anbieten und vertreiben werde; mithin standen weder die konkrete Schutzrechtsverletzung, noch die Person des etwaig Verantwortlichen fest. Von einem, der positiven Kenntnis gleichzuachtendes „Verschließen der Augen" vor den Verletzungshandlungen der Antragsgegnerin – wie es das OLG Düsseldorf in dem von der Antragsgegnerin angeführten Urteil vom 05.07.2012, Az. 2 U 12/12, angenommen hatte – ist hier nicht auszugehen. Denn dem Urteil des OLG Düsseldorf lag ein gänzlich anderer, mit dem hiesigen Sachverhalt nicht vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde, in welchem der Antragsteller Kenntnis davon besaß, dass ein ausländisches Unternehmen Verletzungsgegenstände (auch) im Inland anbot und trotz Erreichbarkeit des Ausländers für ein inländisches Gerichtsverfahren über Monate hinweg untätig blieb. Demgegenüber hat die Antragstellerin nachdem sie am N11 erstmals Kenntnis sowohl von dem Vertrieb der „T.“- Fernseher in W. und der dafür verantwortlichen Antragsgegnerin erlangt hatte, den Antrag zügig innerhalb weniger Werktage eingereicht. Zum anderen wäre, wenn man durch die Präsentation des „T.“-Fernsehers auf der IFA Anfang September N06 bereits eine Erstbegehungsgefahr in Bezug auf einen Vertrieb in der Europäischen Union annehmen wollte, diese jedenfalls durch den tatsächlichen Vertrieb in W., von dem die Antragstellerin am 00.00.0000 in Kenntnis gesetzt wurde, zur Wiederholungsgefahr erstarkt, weshalb die Dringlichkeit dann neu entstanden wäre (vgl. Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Auflage 2018, Rn. 183, 749; Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Auflage N08, § 940 Rn. 69 m.w.N). Dies angenommen hätte die Antragstellerin innerhalb von weniger als drei Wochen den Testkauf vornehmen und den Verfügungsantrag einreichen lassen, was ebenfalls belegt, dass ihr die Sache eilig ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht erforderlich, da Urteile, durch die ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung erlassen oder bestätigt wird, kraft Natur der Sache vorläufig vollstreckbar sind (Münchener Kommentar/Götz, Zivilprozessordnung, 6. Auflage 2020, § 704 Rn. 15, § 708 Rn. 3).
Streitwert: 250.000,00 EUR
X.
V.
U.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940, 936, 916 ff. ZPO
§§ 935, 940 ZPO
§ 25 Abs. 2 MarkenG
§ 140 Abs. 3 MarkenG
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 130 Abs. 1 UMV
Art. 127 Abs. 3 UMV
Art. 129 Abs. 3 UMV
Art. 18 UMV
Art. 127 Abs. 1 UMV
Art. 7 Abs. 1 lit. c UMV
Art. 7 Abs. 1 lit. b und lit. c UMV
Art. 7 Abs. 1 lit. b UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2020, 102
GRUR 2013, 925
GRUR 2008, 343
GRUR 2012, 832
GRUR 2019, 522
GRUR 2019, 1289
GRUR 2009, 484
GRUR 2008, 912
GRUR 2009, 756
GRUR 2003, 55
GRUR 2002, 692
GRUR 2004, 865, 866
GRUR 2010, 1098
GRUR 2011, 915
GRUR 2012, 1040
GRUR 2012, 930
GRUR 2013, 833
GRUR 1998, 387, 389
GRUR 1998, 922, 923
GRUR 2018, 79
GRUR 2020, 870
GRUR 2009, 1055
GRUR 1998, 387
BGHZ 139, 340, 347
GRUR 2006, 60
GRUR 2007, 700
GRUR 2020, 52
GRUR-RR 2012, 146, 147
I ZR 195/17
I ZR 167/06
I ZR 151/05
I ZR 204/01
I ZB 21/19
I ZR 110/16
I ZR 154/09
I ZB 80/19
20 U 120/23
20 U 114/01
20 U 1/11
2 U 12/12