Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-08-17, Aktenzeichen 11 U 16/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0817.11U16.11.00

Tenor:
1.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 12. Zivilkamer des Landgrichts Aachen vom 21.12.2010 (12 O 511/07) dahin abgändert, dass die Kägerin unter Abwesiung der weitergehenden Widerklage verurteilt wird, an die Beklagten 17.444,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinsatz seit dem 27.10.2007 zu zahlen.
2.
Im Übrigen wird die Berufung der Kägerin zurückgewiesen.
3.
a) Die Kosten des Rechtstreits 1. Instanz tragen die Klägerin zu 44 % und die Beklagten zu 56 %.
b) Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 57 % und die Beklagten zu 43 %.
c) Die Kosten des Streithelfers trägt dieser selbst.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet. Im einzelnen gilt Folgendes:
Die Klägerin rügt zunächst, dass das Landgericht die Position 1. der Widerklage (2.479,01 €) doppelt zuerkannt habe. Es habe sie zu den Positionen 2.-5., die der Sachverständige mit 8.242,14 € beziffert habe (richtig: 8.242,12 €, vgl. S. 57 des Gutachtens = Bl. 587 d.A.), irrtümlich nochmals hinzugerechnet. Diese Rüge ist berechtigt (8.242,12 € + 2.479,01 € = zuerkannte 10.721,13 €). Es handelt sich um einen offensichtlichen Rechenfehler, der – wovon beide Parteien ausgehen - nach § 319 ZPO zu berichtigen ist.
Ferner meint die Beklagte, der Ersatz der Position 1., mit der die Beklagten die Kosten der nachträglichen statischen Berechnung durch das Ingeniergesellschaft L-L geltend machen, sei nicht berechtigt. Diese Berechnung sei unbrauchbar, weil sie - wie der gerichtliche Sachvertändige ausgeführt habe - auf falschen Grundlagen beruhe. Das ändert indes nichts daran, dass die statische Neuberechnung aufgrund der von der Klägerin fehlerhaft vorgenommenenen Umsetzung der Außenwanddämmung (dazu unter 2.) erforderlich geworden ist und daher nach § 249 BGB zu ersetzen ist. Dementsprechend hat die Ingenieurgesellschaft L-L die statische Notwendigkeit der zusätzlichen Unterfangung der Erdgeschossdecke ermittelt. Etwaige Mängel dieser statischen Berechnung lassen den Zurechnungszusammenhang nicht entfallen.
Zu den zugesprochenen Positionen 2.-5. der Widerklage rügt die Klägerin, die Kosten für die zusätzliche Unterfangung der Erdgeschossdecke durch das Einbringen einer zusätzlichen Wandschale (5.056,76 €) seien nicht von ihr zu verantworten. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, die erforderliche Außenwanddämmung von 22 cm sei von der Klägerin in ihrer Planung fehlerhaft umgesetzt worden. Diese sah eine 24 cm dicke Dämmschicht mit der Folge vor, dass die oberirdischen Außenwände um 2 cm nach innen versetzt wurden, was nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen unzulässige Spannungen im Mauerwerk bewirkt hätte. Zu deren Ausgleich wurde die Untermauerung der Kelleraußenwände mit einer 11,5 cm dicken Wandschale erforderlich. Gegen die Verurteilung zum Schadensersatz wendet sich die Klägerin ohne Erfolg.
a) Sie macht geltend, im maßgebenden Zeitraum 2006 seien weder die 22 cm dicken Dämmstoffe noch die für die vom Sachverständigen alternativ vorgeschlagene zweilagige Variante erforderlichen Dämmstoffe mit einer Dicke von 12 und 10 cm zu beschaffen gewesen. Das bleibt aber unsubstantiiert. Die Klägerin beschränkt sich auf die pauschale, nicht näher konkretisierte Behauptung, zum damaligen Zeitpunkt sei es „keineswegs möglich gewesen, ohne Weiteres Dämmstoffe zu bekommen“, der Markt sei wegen der anstehenden Erhöhung der Mehrwertsteuer „relativ leer“ gekauft gewesen. Damit ist aber nicht dargtan, dass die Beschaffung der vorgenannten Dämmstoffe unmöglich gewesen wäre.
b) Die Anbringung von zwei Lagen Dämmmaterial – so der weitere Einwand - hätte wesentlich höhere Kosten verursacht. Dieser Einwand wäre nur bei Nichtverfügbarkeit einer 22 cm dicken Dämmschicht erheblich. Die Kostenerhöhung wird zudem nicht näher beziffert, was zu Lasten der Klägerin geht. Es handelt sich um den Einwand von Sowieso-Kosten, für den die Klägerin als Schädigerin darlegungs- und beweispflichtig ist (OLG Düsseldorf BauR 2001, 277, 280; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdn. 2955; Baumgärtel/Laumen/Kessen, Handbuch der Beweislast, BGB Schuldrecht Teil II, 3. Aufl., § 636 Rdn. 33/34). Ihre Behauptung im Schriftsatz vom 9.6.2011, die Anbringung einer doppelten Wämedämmung hätte das Zweifache des kalkulierten Arbeitsaufwandes von 5.448,00 € erfordert, hat sie nicht nachvollziehbar begründet. Im Übrigen handelt es sich um neues Vorbringen, das nach § 531 Abs.2 ZPO verspätet ist.
c) Ferner behauptet sie, der mit der Statik beauftragte Streithelfer sei über den Einbau einer 24 cm dicken Dämmschicht und der damit einhergehenden Verbreiterung der oberirdischen Außenwände in Kenntnis gesetzt worden und habe dies in seinen statischen Plänen berücksichtigt. Hierfür beruft sich die Klägerin auf eine Zeichnung zur Decke über dem Kellergeschoss (Bl. 961 d.A.), die dem Positionsplan des Streihelfers „P 02 November 2006“ des Streithelfers entnommen ist. Diesen Plan und die statische Berechnung, die der gerichtliche Sachverständigen zu seiner Begutachtung herangezogen hat (Gutachten S. 10 = Bl. 540 d.A.), haben die Beklagten als Anlage zum Schriftsatz vom 6.6.2008 (Bl. 382 d.A.) zur Akte gereicht. Nach Bl. 1 R der statischen Berechnung beruht diese auf den Entwurfsplänen der Klägerin von August 2006 als Berechnungsgrundlagen. Damit kann die später vorgenommene Umplanung hinsichtlich der Dicke der oberirdischen Außenwände in der statischen Berechnung noch nicht berücksichtigt worden sein. Das ist von der Klägerin zu verantworten. Zwar darf sich ein Architekt grundsätzlich auf die Berechnungen eines Statikers verlassen. Er muss sich jedoch vergewissern, dass sie auf der Grundlage zutreffender und vollständiger bautechnischer Vorgaben vorgenommen worden sind, und sie zumindest auf Fehler oder Unvollständigkeit überprüfen, die für ihn als Architekten auch ohne Spezialkenntnisse erkennbar sind (vgl. BGH BauR 1971, 265, 267; OLG Düsseldorf NZBau 2008, 388, 391 = BauR 2007, 1914; Werner/Pastor, Bauprozess, 13. Aufl., Rdn. 2058 und 2942; Schmalzl/Lauer/Wurm, Haftung des Architekten und Bauunternehmers, 5. Aufl., Rdn. 478 jew. m.w.N.; in diesem Sinne zu verstehen sind auch die Ausführungen des Sachverständigen in seiner mündlichen Anhörung vom 9.11.2010, Bl. 847 d.A). Das umfasst insbesondere die Prüfung, ob der Statiker seiner Berechnung den maßgebenden Stand der Architektenplanung zugrundegelegt hat. Die Klägerin hat aber ersichtlich weder eine ordnungsgmäße statische Berechnung auf der Grundlage der späteren Umplanung in Auftrag gegeben, noch die Berechung hierauf überprüft (so auch der Sachverständige, Gutachten S. 12 und 21 = Bl. 542 und 551 d.A.). Der bloße Umstand, dass die Umplanung in dem Positionsplan vom November 2006 berücksichtigt worden sein mag, ist insoweit unzureichend.
d) Wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, sind den Beklagten etwaige Fehler des Streithelfers nicht als Mitverschulden (§ 254 BGB) zuzurechnen; der Streithelfer ist als Statiker nicht Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) der Beklagten als Bauherren gegenüber der Klägerin als Architektin (BGH BauR 2002, 1531 = NJW-RR 2002, 1591 = NZBau 2002, 616; Senat BauR 2007, 910, 911). Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass der in dem Verfahren LG Aachen 12 O 224/09 zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer geschlossene Vergleich keine Geamtwirkung zugunsten der Klägerin entfaltet. Hiergegen wendet sich im Berufungsverfahren allein der Streithelfer. Aus der von ihm angeführten Klausel des Vergleichs „zum Ausgleich aller wechselseitigen Ansprüche“ lässt sich aber gerade nicht herleiten, dass auch die Klägerin in den Genuss einer Haftungsfreistellung kommen sollte.
Für die Position 10 der Widerklage (184,69 €), die ebenfalls im Zusammenhang mit der Wandschale angefallen ist, gelten die Ausführungen zu 2. c entsprechend.
Hinsichtlich der Kosten für die Erhöhung der Geschossdecke im Erdgeschoss (1.807,63 €, auch zu den Positionen 2.-5. der Widerklage) wendet die Klägerin ein: Die Verringerung der Kellergeschosshöhe habe darauf beruht, dass sie – die Klägerin - die höheren Fußbodenaufbauten im Ober- und Dachgeschoss aus der Baugenehmigung übernommen habe. Diese seien im Hinblick auf den möglichen Einbau einer Fußbodenheizung berechnet gewesen. Dieser Einwand ist unberechtigt. Da es zu einer Umplanung gekommen war, hätte die Klägerin die Auswirkungen auf die Kellergeschosshöhe mit den Beklagten besprechen müssen. Das ist nicht geschehen.
5.
Zu Position 6. der Widerklage (250,-- €) rügt die Klägerin, die Lichtschächte seien in der Größe und Position angebracht worden, die mit den Beklagten besprochen worden sei. Die Mehrkosten seien marginal; die Schätzung des Landgerichts sei nicht nachvollziehbar.
Die Mehrkosten für die Lichtschachtaufsätze sind aber erst durch den von der Klägerin zu verantwortenden Planungsmangel angefallen. Die Schätzung des Landgerichts ist nach den mit der Berufungserwiderung nochmals vorgelegten Rechnungen im Rahmen des § 287 ZPO nicht zu beanstanden.
6.
In Bezug auf die zusätzlichen Kosten für die Garagenfundamente (3.974,31 €, Position 13. der Widerkage) erhebt die Klägerin den Einwand, die Garage habe – unstreitig – zunächst nicht errichtet werden sollen und sei bislang auch nicht errichtet worden. Das entlastet sie indes nicht. Das Landgericht weist zu Recht auf die Pflicht zur vorsorgenden Planung mit Rücksicht auf eine zukünftige Errichtung der Garage hin. Dass die Beklagten die Herstellung der Garagenfundamente abgelehnt hätten, wenn die Klägerin sie pflichtgemäß auf spätere Mehrkosten hingewiesen hätte, lässt sich nicht annehmen (Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 280 Rdn. 39 m.w.N.).
7.
Begründet ist die Berufung hinsichtlich des vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzes für unbrauchbare Leistungen bei der Vergabe (10.689,30 €, Position 16. der Widerklage). Die Beklagten begründen diesen Anspruch damit, dass die Klägerin bei der Vorbereitung und Mitwirkung der Vergabe keine Wettbewerbsituation hergestellt habe. Hierdurch sei ihnen aufgund überhöhter Preise ein Schaden entstanden, den sie auf 7,5% der für die Gewerke Rohbau, Außenputz und Wärmedämmverbundsystem, Fenster; Heizung und Sanitär/Elektro angefallenen Kosten von insgesamt 142.524,-- €, also auf 10.689,30 € veranschlagen
Dem Grunde nach scheitert der geltend gemachte Schadensersatzanspruch schon daran, dass die Beklagten der Klägerin keine Frist zur Nachbesserung etwaiger Mängel der Ausschreibung gesetzt haben (§§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB; zur Erforderlichkeit der Nachfristsetzung Werner/Pastor Rdn. 2172 m.w.N.). Dass die Nacherfüllung objektiv unmöglich oder den Beklagten unzumutbar geworden wäre (§§ 281 Abs. 2, 636 BGB), haben sie nicht hinreichend dargetan. Die von ihnen angeführten Umstände waren nicht gegeignet, das Vertrauensverhältnis zur Klägerin als so gestört anzusehen, dass eine Nachfristsetzung in Bezug auf die Mitwirkung bei der Vergabe entbehrlich geworden wäre. Die Klägerin hat eine Nachbesserung auch nicht von sich aus verweigert.
Davon abgesehen ist ein Schaden selbst für eine Schätzung nach § 287 ZPO nicht hinreichend dargetan. Eine Schätzung ist unzulässig, wenn sie mangels greifbarer Anhaltspunkte „völlig in der Luft hängen“ würde (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 287 ZPO Rdn. 4). Das ist hier der Fall. Der gerichtliche Sachverständige hat darauf verwiesen, dass es keine wissenschaftlichen Untersuchungen dazu gebe, in welcher Höhe durch Vergabefehler der von den Beklagten behaupteten Art Schäden entstehen könnten. Der geltend gemachte Schadensbetrag sei ohne wissenschaftlich fundierte Grundlage. Er könne zu dieser Schadensposition daher keine Angaben zu machen. Der vom Landgericht angeführte Vortrag der Beklagten, das Gewerk „Dachdecker- und Klempnerarbeiten“ sei nach Kündigung und erfolgter Ausschreibung um 25 % günstiger als durch die Klägerin vergeben worden, ist - unabhängig davon, ob die Klägerin ihn hinreichend bestritten hat - als Schätzungsgrundlage unergiebig.
8.
Unter Berücksichtigung der Berichtigung (oben 1.) und des Abzuges von Position 16. (oben 7.) verbleibt eine berechtigte Widerklageforderung in Höhe von 17.444,04 € (30.612,35 € ./. 2.471,01 € und 10.689,30 €) nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 und 2, 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streithelfer hat seine Kosten in vollem Umfang selbst zu tragen. Der Streitwert für die Streithilfe bestimmt sich nach dem Interesse des Streithelfers am Obsiegen der von ihm unterstützten Klägerin (Senat MDR 2004, 201; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl., § 3 Rdn. 108). Dies betrifft nur die Positionen der Widerklage, die einen Zusammenhang mit etwaigen Pflichtverletzungen des Streithelfers aufweisen. Das sind die Positionen 1. bis 5. und 7. der Widerklage, hinsichtlich deren die Beklagten jedoch mit der Folge obsiegt haben, dass ihnen die Kosten des Streithelfers nicht auferlegt werden können (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo § 101 Rdn. 2).
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen.
Berufungsstreitwert:
24.641,70 € (Soweit das Urteil in Höhe von 2.479,01 € berichtigt worden ist, liegt keine Beschwer vor.)
Streitwert für die Streithilfe (Positionen 1. bis 5. und 7. der Widerklage):
12.611,91 € (erste Instanz),
9.343,40 € (Berufungsverfahren)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO
§§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB
§§ 281 Abs. 2, 636 BGB
§§ 92 Abs. 1 und 2, 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 319 ZPO
§ 249 BGB
§ 254 BGB
§ 278 BGB
§ 287 ZPO
§ 531 Abs.2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2008, 388, 391
NJW-RR 2002, 1591
NZBau 2002, 616
MDR 2004, 201
12 O 511/07
12 O 224/09