Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-30, Aktenzeichen 12 K 1044/11
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2014:0430.12K1044.11.0A

Tenor:
Der Bescheid vom 11.11.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14.4.2011 wird aufgehoben, soweit er die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für die Monate Oktober bis Dezember 2008 betrifft. Die Rückforderung wird auf einen Betrag in Höhe von 770,-- € beschränkt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens haben der Kläger 62,5 v. H. und der Beklagte 37,5 v. H. zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat der Kläger im Umfang seiner Kostenlast (62,5 v. H.) zu tragen. Der verbleibende Anteil der Aufwendungen (37,5 v. H.) fällt der Beigeladenen zur Last.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig.
Das Urteil ist hinsichtlich der erstattungsfähigen Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger für das Kind E für den Zeitraum Mai bis Dezember 2008 zu Recht Kindergeld bezogen hat.
Der Kläger hatte am 4.4.2005 für E., geb. …2005, unter der Adresse „A “ Kindergeld beantragt. Als Bankverbindung wurde das Konto Nr. … des Klägers bei der X Bank angegeben. Der Antrag wurde von der Kindesmutter und damaligen Ehefrau des Klägers (der Beigeladenen B) mitunterzeichnet. Nachdem der Kläger im Jahr 2006 vom Zuständigkeitsbereich der Familienkasse C in den der Familienkasse D verzogen war, wurde das Kindergeld auf das Konto … bei der Sparkasse Z überwiesen.
Mit Schreiben vom 5.2.2009 bzw. 25.3.2009 teilte die Familienkasse Y der Familienkasse D mit, dass die Kindesmutter bei ihr am 13.1.2009 einen Kindergeldantrag für E. gestellt und zur Begründung angegeben habe, dass die Eltern seit dem 29.12.2008 getrennt lebten und das Kind seither in ihrem Haushalt lebe. Daraufhin hob die Familienkasse D mit Bescheid vom 30.7.2009 die zugunsten des Klägers erfolgte Kindergeldfestsetzung ab Januar 2009 auf der Grundlage von § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auf, weil das Kind in den Haushalt der Mutter aufgenommen worden sei und diese einen vorrangigen Anspruch auf Kindergeld besitze. Ferner wurde das an den Kläger für die Monate Januar und Februar 2009 geleistete Kindergeld gemäß § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) zurückgefordert. Hiergegen wurde vom Kläger eingewendet, dass das Kindergeld auf das Konto der Kindesmutter gegangen sei und er seit November 2008 keinen Zugriff auf das der Familienkasse bekannte Konto habe. Nach seinem Auszug im Dezember 2009 habe die Kindesmutter das Konto auflösen sollen.
Mit Schreiben vom 20.9.2010 informierte die Familienkasse Y die Familienkasse D, dass die Kindesmutter für E. Kindergeld für den Zeitraum April 2008 bis Oktober 2008 mit der Begründung beantragt habe, dass sich die Eltern bereits am 24.4.2008 getrennt hätten und das Kind in diesem Zeitraum bei ihr gelebt habe.
Mit Bescheid vom 11.11.2010 forderte die nunmehr zuständige Familienkasse G vom Kläger unter Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ab Mai 2008 das an diesen für den Zeitraum Mai bis Dezember 2008 geleistete Kindergeld zurück, da die Mutter das Kind in ihren Haushalt aufgenommen habe und somit vorrangig anspruchsberechtigt sei (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).
Mit dem hiergegen erhobenen Rechtsbehelf machte der Kläger u. a. geltend, dass im Zeitraum Mai bis Dezember 2008 das Kindergeld auf ein Konto seiner Ehefrau bei der Sparkasse Z gezahlt worden sei. Diese habe das Geld auch vereinnahmt.
Auf telefonische Rückfrage der Familienkasse G teilte die Familienkasse D mit, dass unter Berücksichtigung der normalen Verfahrensabläufe die geänderte Kontonummer der Sparkasse Z vom Kläger in 2006 telefonisch bekanntgegeben worden sei (vgl. dazu den Aktenvermerk vom 14.4.2011, Bl. 69 Rückseite der Kindergeldakte).
Durch Einspruchsentscheidung vom 14.4.2011 wurde der Rechtsbehelf des Klägers als unbegründet zurückgewiesen. Dazu wird ausgeführt, dass E. im Streitzeitraum nicht in dessen Haushalt aufgenommen war.
Mit der vorliegenden Klage vertritt der Kläger die Ansicht, dass er nicht verpflichtet sei, dass Kindergeld zurückzuzahlen. Das angegebene Konto sei dasjenige, das der Kindesmutter gehört habe. Damit sei das Kindergeld auch an die Kindesmutter gezahlt worden. Dass er die Kontonummer seiner Ehefrau angegeben habe, könne nicht dazu führen, dass er als Empfänger des Kindergeldes haftbar gemacht werde. Seine Ehefrau habe sich im April 2008 nach H abgemeldet, aber schon einige Monate vorher nicht mehr im gemeinsamen Haushalt gelebt. Bereits zu dieser Zeit sei das Kindergeld auf ihr Konto geflossen. Diese Zahlungen hätten sich weiter fortgesetzt, auch als er und seine Ehefrau ab Oktober 2008 in der gemeinsamen Wohnung angemeldet gewesen waren. Hätte die Familienkasse ordentlich ermittelt, wäre ihr nicht verborgen geblieben, dass die Zahlungen auf das Konto seiner Ehefrau gegangen sind. Wenn die Familienkasse davon ausgehe, er habe an dem Konto seiner Ehefrau partizipiert, so wäre dies ein rein zivil- und familiengerichtlich zu entscheidender Fall einer Auseinandersetzung über Einnahmen/Kosten aus der Zeit des Bestehens der Ehe. Er und seine Ehefrau hätten in der Zeit von Juni 2008 bis Dezember 2008 zusammen gelebt. Für September 2008 sei eine gemeinsame Urlaubsreise der Familie gebucht gewesen.
Unter Berücksichtigung dieses Vorbringens ist im vorliegenden Verfahren durch Senatsbeschluss vom 3.11.2011 der Antrag des Klägers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) als unbegründet abgelehnt worden. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den vorgenannten Beschluss, in dem davon ausgegangen wird, dass der Kläger und seine Ehefrau nebst gemeinsamem Kind im Streitzeitraum nicht zusammen in einer Wohnung gelebt haben, Bezug genommen.
Im dem am 23.4.2012 durchgeführten Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger erklärt, ab Mai 2008 hätten er und seine Ehefrau einen Versöhnungsversuch unternommen. Seine Ehefrau sei allerdings nicht in die gemeinsame Wohnung zurückgekommen. Die dortige Wohnung habe er dann aufgelöst. Wegen Renovierungsarbeiten habe sich der Umzug in die gemeinsame Wohnung bis Oktober 2008 hingezogen. Hierzu hat er eine Meldebestätigung der Stadt vom 7.11.2011 vorgelegt, wonach er dort im Zeitraum 1.10. bis 31.12.2008 gemeldet war. In der Wohnung habe er zusammen mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Kind E. in dieser Zeit gelebt.
Nach Vertagung der Sache ist die Kindesmutter durch gerichtlichen Beschluss vom 30.4.2012 zum vorliegenden Verfahren beigeladen worden. Mit Schriftsatz vom 15.5.2012, auf dessen weiteren Inhalt Bezug genommen wird, hat sie sich zum maßgeblichen Sachverhalt wie folgt geäußert:
In der Zeit vom 24.4.2008 bis zum 1.10.2008 hätten sie und der Kläger getrennt gelebt. Das Kind E. habe sich zuvor zusammen mit ihr im Frauenübergangswohnheim aufgehalten. Sie habe bereits seit dem 7.11.2007 getrennt von ihrem Ex-Mann gelebt. Nachdem dieser versprochen hatte, sich zu ändern, hätten sie beschlossen, gemeinsam in der Türkei Urlaub zu machen. Zusätzlich hätten sie eine gemeinsame Wohnung gesucht. Am 1.10.2008 sei sie mit dem Sohn E. und dem Kläger in die gemeinsame Wohnung gezogen. Am 29.12.2008 habe sie ihren Ex-Mann aus der gemeinsamen Wohnung geworfen, da er sich nicht an die versprochenen Vereinbarungen gehalten habe. Im Februar 2009 habe sie durch Zufall erfahren, dass sie ein Konto bei der Sparkasse Z habe. Dieses sei 2006 gemeinsam von ihr und ihrem Ex-Mann eröffnet worden. Über dieses Konto habe sie nie Verfügungen getätigt. Ihr lägen Kopien der Kontoauszüge vom 1.11.2007 bis zum 26.2.2009 vor. Aus diesen Kontoauszügen sei ersichtlich, dass ausschließlich ihr Ex-Mann über das Konto verfügt habe. Im Mai 2008 habe sie sich bei diesem erkundigt, ob das Konto bei der Sparkasse Z noch besteht. Dies habe ihr Ex-Mann verneint. Erst als sie im Februar 2009 Werbung von der Sparkasse Z erhalten habe, habe sie selber nachgefragt und erfahren, dass das Konto noch besteht. Das Guthaben in Höhe von 281,92 € habe sie auf ihr Girokonto überweisen lassen.
Dem Schreiben der Beigeladenen beigefügt war eine Bescheinigung der Stadtverwaltung, wonach die Beigeladene und ihr Sohn E. vom 24.4.2008 bis 1.10.2008 mit alleiniger Wohnung gemeldet waren (Bl. 121 f. der Kindergeldakte).
Hierzu hat der Kläger erklärt, er und die Kindesmutter seien vom 24.4.2008 bis 29.12.2008 ein Paar gewesen, auch wenn diese (zunächst) im Frauenhaus gemeldet gewesen sei. Auch seien die gemeinsamen Einkünfte auf ihr dortiges Konto eingegangen.
Der Kläger beantragt,
den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 11.11.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14.4.2011 ersatzlos aufzuheben.
Der Beklagte beantragt.
Die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Der Beklagte macht geltend, dass der Kläger seinen Mitteilungspflichten nicht nachgekommen sei, sodass es zu der Überzahlung gekommen sei. Auf wessen Konto Überweisungen der Familienkasse erfolgten und wer die Verfügungsberechtigung über diese Konten hatte, sei nach der ständigen Rechtsprechung ohne Belang.
Die vorgelegten Meldebestätigungen des Einwohnermeldeamtes belegten keinen Anspruch der Kindesmutter oder des Klägers. Unstreitig habe das Kind E. ab der Trennung der Eltern zunächst im alleinigen Haushalt der Kindesmutter gelebt. Der vorrangige Anspruch auf das Kindergeld habe daher bei der Kindesmutter gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bestanden. Selbst wenn im Oktober 2010 ein erneuter Zusammenzug der Eltern stattgefunden habe, so ergebe sich daraus nicht zwingend die Notwendigkeit einer erneuten Berechtigtenbestimmung zwischen den Eltern. Kindergeld habe unstreitig zugestanden und die Mutter habe mit dem Kind zusammengelebt. Ziehe in solchen Fällen der andere Elternteil dazu und mache keine Ansprüche geltend - wie vorliegend -, so habe es mit der Zahlung an den zunächst vorrangig Berechtigten sein Bewenden. Es existiere auch keine Vorschrift, mit der eine Korrektur bei der Beigeladenen möglich wäre. Eine Änderung der Verhältnisse sei nicht eingetreten, denn die Mutter habe mit dem Kind zusammengelebt und der Vorrang sei nicht kraft Gesetzes auf eine andere Person übergegangen. Da eine Berechtigtenbestimmung für die Vergangenheit nicht geändert werden könne, komme auch ein vorrangiger Anspruch des Klägers im Zeitraum Oktober bis Dezember 2008 nicht in Betracht.
Im Übrigen habe es sich nach den Ausführungen der Kindesmutter nicht um einen Zusammenzug auf Dauer, sondern lediglich um einen Versöhnungsversuch gehandelt, der nach ca. drei Monaten wieder beendet worden sei. Ein Zusammenleben der Berechtigten im Sinne der Regelungen des § 64 EStG in der Zeit von Oktober bis Dezember 2008 habe daher ohnehin nicht vorgelegen.
Sollte das Gericht zu einer anderen Beurteilung kommen, müsse noch geklärt werden, wann genau der Zusammenzug erfolgt ist. Änderungen in den Verhältnissen wirkten sich gemäß § 70 EStG immer erst ab dem Folgemonat aus, so dass es von unmittelbarer Bedeutung sei, wie der Umzug genau abgelaufen ist. Hierzu wäre unter anderem die Vorlage des gemeinsamen Mietvertrages, Rechnungen von Umzugsunternehmen/Mietwagen etc. notwendig. Die Meldung beim Einwohnermeldeamt jedenfalls habe nach der ständigen Rechtsprechung allenfalls Indizwirkung. Wichtig seien allein die tatsächlichen Verhältnisse.
Die Familienkasse Hessen der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18.4.2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 1 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der ursprünglich beklagten Behörde (Bundesagentur für Arbeit - Familienkasse G -) eingetreten (s. dazu den Beschluss des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 8.7.2013 II B 149/12, Sammlung der Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2013, 1602, m. w. N.). Die Stammdaten des Verfahrens wurden insoweit von Amts wegen berichtigt.
Dem Gericht hat die den Streitgegenstand betreffende Kindergeldakte vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die Klage hat nur zum Teil, nämlich in Bezug auf das Kindergeld für die Monate Oktober bis Dezember 2008 Erfolg. Hinsichtlich der Monate Mai bis September 2008 ist sie dagegen unbegründet.
Für den erstgenannten Zeitraum steht dem Kläger das Kindergeld aufgrund der ursprünglich von den Eheleuten getroffenen Berechtigtenbestimmung zu. Für den restlichen Zeitraum kann die Beigeladene das Kindergeld beanspruchen, da sie E. in ihren Haushalt aufgenommen hatte.
Nach § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt. Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinem Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Ist das Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern, einem Elternteil und dessen Ehegatten, Pflegeeltern oder Großeltern aufgenommen worden, so bestimmen diese untereinander den Berechtigten (§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG). Die Regelungen in § 64 Abs. 2 und 3 EStG dienen dazu, bei einem Zusammentreffen mehrerer Ansprüche den letztlich und allein Anspruchsberechtigten festzulegen. Lebt das Kind im gemeinsamen Haushalt der Eltern, dann müssen diese einvernehmlich einen von ihnen zum Berechtigten bestimmen. Wurde eine solche Bestimmung getroffen, dann gilt diese so lange, bis sie von den Eltern einvernehmlich geändert oder von einem Elternteil einseitig widerrufen wird. Die mit einem Berechtigtenwechsel verbundene Neugestaltung der Rechtsverhält-nisse zwischen den Beteiligten - bisheriger und neuer Anspruchsberechtigter sowie die jeweils zuständigen Familienkassen - ist grundsätzlich nur für die Zukunft möglich. Eine rückwirkende Gestaltung derartiger Rechtsverhältnisse kommt nur dann in Betracht, wenn sie bislang ungeregelt waren (BFH-Urteil vom 19.4.2012 III R 42/10, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2013, 21, m. w. N.). Die Bestimmung des Kindergeldberechtigten bezieht sich allerdings nur auf den Fall, dass das Kind in dem gemeinsamen Haushalt mehrerer Berechtigter lebt und diese daher nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG gleichrangig berechtigt sind. Ändert sich das Obhutsverhältnis in der Weise, dass das Kind nur noch im Haushalt eines Berechtigten lebt, und entfällt damit die Gleichrangigkeit der Berechtigten, so wird die Bestimmung nach § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG gegenstandslos (BFH-Beschlüsse vom 16.9.2008 III B 124/07, juris, vom 12.5.2011 III B 31/10, BFH/NV 2011, 1350 und vom 15.1.2014 V B 31/13, BFH/NV 2014, 522).
Bei Anwendung dieser rechtlichen Vorgaben ist unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beigeladenen im Schreiben vom 12.5.2012 davon auszugehen, dass diese in der Zeit von Mai bis September 2008 das Kind E. in ihren
Haushalt aufgenommen hatte. Da es - wie noch näher ausgeführt wird - insoweit auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt und der Kläger selbst eingeräumt hat, dass der Einzug in die gemeinsame Wohnung erst im Oktober 2008 erfolgte, ist das subjektive Empfinden des Klägers, er und die Kindesmutter seien vom 24.4. 2008 bis 29.12.2008 „ein Paar gewesen“, ebenso belanglos wie seine frühere Behauptung, er und seine Frau hätten „in der Zeit von Juni 2008 bis Dezember 2008 zusammengelebt“. Da somit die Voraussetzung eines gemeinsamen Haushalts mehrerer Anspruchsberechtigter im Zeitraum Mai bis September 2008 nicht vorlag, war insoweit die Berechtigtenbestimmung gegenstandslos geworden. Haben sich die für die Zahlung des Kindergeldes maßgeblichen Verhältnisse durch einen Haushaltswechsel des Kindes geändert, so ist die - nicht mehr der materiellen Rechtslage entsprechende - Festsetzung des Kindergeldes vom Zeitpunkt der Änderung an gegenüber dem bisher Berechtigten aufzuheben (§ 70 Abs. 2 EStG) und das an diesen gezahlte Kindergeld zurückzufordern (§ 37 Abs. 2 AO), ohne dass die Familienkasse insoweit einen Entscheidungsspielraum hat (BFH-Urteil vom 24.10.2000 VI R 21/99, BFH/NV 2001, 444). Eine formelle Weiterleitungsbestätigung konnte vom Kläger nicht beigebracht werden (vgl. dazu Wendl in Herrmann/Heuer/Raupach -H/H/R-, Kommentar zur Einkommensteuer und Körperschaftsteuer, § 64 EStG Rz. 9 m. w. N.).
Soweit der Beklagte hinsichtlich des noch verbleibenden Zeitraums Oktober bis Dezember 2008 meint, zum einen könne mangels eines Zusammenzugs „auf Dauer“ nicht von einem Zusammenleben der Berechtigten i. S. des § 64 EStG ausgegangen werden und zum anderen sei die ursprüngliche Berechtigtenbestimmung mit der Aufnahme des Kindes in den Haushalt der Beigeladenen ohnehin ersatzlos entfallen, vermag das Gericht diese Auffassung nicht zu teilen.
Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist eine Haushaltsaufnahme i.S. des § 64 Abs. 2 EStG dann gegeben, wenn das Kind in die Familiengemeinschaft mit einem dort begründeten Betreuungs- und Erziehungsverhältnis aufgenommen worden ist; neben dem örtlich gebundenen Zusammenleben müssen Voraussetzungen materieller Art (Versorgung, Unterhaltsgewährung) und immaterieller Art (Fürsorge, Betreuung) erfüllt sein (z.B. BFH-Urteil vom 18.4.2013 V R 41/11, BFH/NV 2013, 1477, m. w. N.). Diese Frage ist vornehmlich nach objektiven Kriterien, nämlich anhand der tatsächlichen Umstände zu beurteilen, unter denen das Kind lebt (Felix in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff -K/S/M-, EStG, § 64 Rz. C 19 m. w. N.).
Zwar hat die Rechtsprechung entschieden, dass bei getrenntlebenden Eheleuten ein Obhutsverhältnis nicht bereits dann besteht, wenn sich das Kind nur für einen von vornherein begrenzten, kurzfristigen Zeitraum (z. B. einem Ferienaufenthalt) bei einem Elternteil befindet (BFH-Urteil vom 20.6.2001 VI R 224/98, BStBl II 2001, 713). Ebenso ist für den Fall eines Pflegekindverhältnisses i. S. des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG entsprechend der Legaldefinition in der letztgenannten Bestimmung anerkannt, dass die Beziehung zum Pflegekind auf längere Dauer angelegt sein muss (z. B. Schmidt/Loschelder, EStG, 32. Aufl. 2013, § 32 Rz. 14 m. w. N.).
Der vorliegende Rechtstreit betrifft aber weder den Wechsel eines Kindes vom Haushalt des einen Elternteils in den Haushalt des anderen Elternteils noch handelt es sich um einen Sachverhalt im Rahmen eines Pflegekindverhältnisses. Der Fall ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass mehrere Anspruchsberechtigte in einem gemeinsamen Haushalt mit dem Kind leben. Für die Annahme eines gemeinsamen Haushalts von Eltern i. S. d. § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG genügt das räumliche Zusammenleben mit gemeinsamer Versorgung in einem Haushalt, ohne dass es auf die Kostenbeiträge einzelner Haushaltsmitglieder ankäme (Wendl in H/H/R, a. a. O., § 64 EStG Rz. 10 m. w. N.). Liegt diese Voraussetzung vor, so besteht das Obhutsverhältnis, auf das in diesem Zusammenhang entscheidend abzustellen ist (BFH-Urteil vom 14.12.2004 VIII R 106/03, BStBl II 2008, 762), zu beiden Elternteilen, in deren gemeinsamen Haushalt das Kind seine Zeit ausschließlich verbringt und demgemäß seinen Lebensmittelpunkt hat.
Entgegen der Ansicht des Antragsgegners kann ein gemeinsamer Haushalt im vorstehenden Sinn auch bei einem Versöhnungsversuch der Kindeseltern vorliegen.
Ein Versöhnungsversuch ist von dem ernsthaften Bestreben der Partner getragen, die gestörte eheliche Beziehung wiederherzustellen. Zu diesem Zweck entschließen sich die Ehegatten, probeweise für eine begrenzte Zeit wieder zusammenzuziehen, um festzustellen, ob sich nicht doch eine Basis für ein harmonisches Zusammenleben finden lässt. Häufig werden solche Versuche vor allem im Interesse der gemeinsamen Kinder unternommen. Wird dabei das Kind in einer gemeinsamen Wohnung von beiden Elternteilen betreut, versorgt und erzogen, übernehmen beide also sowohl in materieller als auch in immaterieller Hinsicht gleichberechtigt die Verantwortung für das Kind, ist für diesen Zeitraum selbst dann von einer häuslichen Gemeinschaft auszugehen, wenn hinsichtlich der gemeinsamen Zukunft der Familie - wie für einen Versöhnungsversuch typisch - noch keine endgültige Klärung herbeigeführt wurde (vgl. auch den BFH-Beschluss vom 5.4.2001 VI B 175/00, BFH/NV 2001, 1253). Ebenso wie ein Haushalt auch dann beiden Eltern zuzurechnen ist, wenn diese trotz Trennung weiterhin mit dem Kind in der bisherigen Familienwohnung zusammenleben (Felix in K/S/M, a. a. O., EStG, § 64 Rz. C 19 m. w. N.), stellt bei einem Versöhnungsversuch die neu bezogene gemeinsame Familienwohnung solange den ortsbezogenen Mittelpunkt der gemeinschaftlichen Lebensinteressen dar, bis sich die Verhältnisse hinsichtlich des Obhutsverhältnisses grundlegend ändern (wie hier durch den Auszug des Klägers aus der Familienwohnung im Dezember 2008). Etwas anderes gilt nur für ein von vornherein zeitlich begrenztes Zusammensein, wie z. B. während eines gemeinsamen Urlaubs (im Streitfall in der Zeit vom 9.9.2008 bis 19.9.2008).
Soweit der Beklagte davon ausgeht, dass sich im Zeitraum Oktober bis Dezember 2008 an den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen nichts geändert habe, weil die vorrangig anspruchsberechtigte Beigeladene nach wie vor mit dem Kind zusammengelebt habe und der Kläger lediglich „dazu gezogen sei“, vermag ihm das Gericht nicht zu folgen, weil der Versöhnungsversuch nicht in einem bereits existierenden Haushalt der Beigeladenen stattfand, sondern die gesamte Familie eine zuvor angemietete Wohnung bezog und hierdurch unter Aufgabe der beiden zuvor separat geführten Haushalte ein neuer (gemeinsamer) Haushalt begründet wurde. Bei dieser Ausgangssituation liegt aber ein Tatbestand vor, der durch § 64 Abs. 2 Sätze 2-4 EStG erfasst ist. Eine fortbestehende Anspruchsberechtigung desjenigen Elternteils, dem zuvor wegen der Aufnahme des Kindes in seinen Haushalt das Kindergeld zustand, ist in dieser Vorschrift nicht geregelt. Vielmehr können bei einem gemeinsamen Haushalt die Eltern untereinander den Berechtigten zu bestimmen (Satz 2), andernfalls erfolgt eine Entscheidung durch das Vormundschaftsgericht (ab 1.9.2009: Familiengericht) auf Antrag eines Berechtigten (Sätze 3 und 4). Eine einmal vorgenommene Berechtigtenbestimmung bleibt wirksam, solange sie nicht schriftlich oder zur Niederschrift der Familienkasse (grundsätzlich nur mit Wirkung für die Zukunft) widerrufen wird, was auch durch die neue Antragstellung eines Berechtigten geschehen kann (Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs -DA-FamEStG- 2012, 64.2.1 Abs. 4). Im Streitfall haben der Kläger und die Beigeladene gegenüber der damals zuständigen Familienkasse am 4.4.2005 eine Berechtigtenbestimmung getroffen, die erst nach dem hier zu beurteilenden Zeitraum (durch eigene Antragstellung der Beigeladenen am 13.1.2009, vgl. dazu Wendl in H/H/R, a. a. O., § 64 Rz. 10 m. w. N.) mit Wirkung für die Zukunft entfallen ist. Da die Bestimmung des Kindergeldberechtigten gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG sich nur auf den Fall bezieht, dass das Kind in dem Haushalt mehrerer gleichrangig Berechtigter lebt, wird sie zwar gegenstandslos, wenn das Kind - wie im Streitfall bezüglich der Monate Mai bis September 2008 - nur noch im Haushalt eines Berechtigten (hier: der Beigeladenen) lebt. Wird diese Änderung des Obhutsverhältnisses jedoch wieder rückgängig gemacht und sind die die Voraussetzung eines gemeinsamen Haushalts mehrerer Anspruchsberechtigter erneut gegeben, ohne dass diese ihre ursprüngliche Berechtigtenbestimmung ändern, so lebt diese nach der Ansicht des Gericht wieder auf. Hiermit übereinstimmend hat der BFH entschieden, dass auch eine Trennung der Eheleute die Wirksamkeit der Bestimmung nicht berührt und diese grundsätzlich wirksam bleibt, solange sie nicht vom anderen Berechtigten widerrufen wird (Urteil vom 23.3.2005 III R 91/03, BStBl II 2008, 752).
Angesichts der übereinstimmenden - in der mündlichen Verhandlung von der Beigeladenen nochmals ausdrücklich bestätigten - Angabe beider Kindeseltern, dass die Familie am 1.10.2008 in die zuvor angemietete Wohnung eingezogen sei, sieht das Gericht keinen Anlass, den diesbezüglich vom Beklagten geäußerten unsubstantiierten Zweifeln an diesem Zeitpunkt nachzugehen. Vielmehr steht für das Gericht fest, dass Eltern und Kind vom 1.10.2008 bis zum Auszug des Klägers am 29.12.2008 in einem gemeinsamen Haushalt lebten.
Dem Einwand des Klägers, das Kindergeld sei auf ein Konto seiner Ehefrau geflossen, kommt keine Bedeutung zu. Abgesehen davon, dass der Kläger seinem eigenen Vorbringen gemäß erst ab November 2008 keinen Zugriff mehr auf das Konto der Ehefrau gehabt haben will, ist die Rückforderung des Kindesgeldes auch dann statthaft, wenn - wie im Streitfall - die Familienkasse das Kindergeld auf ein vom ursprünglich Berechtigten mitgeteiltes Konto überweist und nicht erkennen konnte, dass Kontoinhaber eine dritte Person - hier: die vorrangig berechtigte Kindesmutter - ist (BFH-Urteil vom 25.3.2002 VIII R 84/98, BFH/NV 2003, 1404, m. w. N.). Im Übrigen wird diesbezüglich zu Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im PKH-Beschluss vom 3.11.2011 verwiesen, an denen das Gericht festhält.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) und berücksichtigt das Verhältnis, in dem der Antrag gemessen an dem mit ihm verfolgten Begehren Erfolg hatte.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden gemäß 139 FGO Abs. 4 FGO für erstattungsfähig erklärt, da die Beigeladene durch ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 15.5.2012 und in der mündlichen Verhandlung zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen und damit das Verfahren wesentlich gefördert hat (vgl. dazu Gräber/Stapperfend, FGO, 7. Aufl. 2010, § 139 Rz. 138 m. w. N.). Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beigeladene (rückwirkend) das Kindergeld für den gesamten Streitzeitraum erhalten hat, obwohl es ihr nur für die Monate Mai bis September 2008 zustand, erscheint es gerechtfertigt, ihren Erstattungsanspruch auf 5/8 (= 62,5 v. H.) der entstandenen Aufwendungen zu Lasten des insoweit unterliegenden Klägers zu beschränken.
Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren erging gemäß § 139 Abs. 3 FGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der dem Beklagten auf-erlegten Kosten folgt aus § 151 Abs. 1 Abs. 1 und 3 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung (vgl. dazu Gräber/Stapperfend, a. a. O., § 151 Rz. 3).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 EStG
§ 70 EStG
§ 37 Abs. 2 der Abgabenordnung
§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 64 Abs. 1 EStG
§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG
§ 64 Abs. 2 und 3 EStG
§ 70 Abs. 2 EStG
§ 37 Abs. 2 AO
§ 64 Abs. 2 EStG
§ 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 136 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 139 Abs. 3 FGO
§ 151 Abs. 1 Abs. 1 und 3 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes
§ 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2011, 1350
BFH/NV 2014, 522
BFH/NV 2001, 444
BFH/NV 2013, 1477
BStBl II 2001, 713
BStBl II 2008, 762
BFH/NV 2001, 1253
BStBl II 2008, 752
BFH/NV 2003, 1404
13 II B 149/12
12 III R 42/10
08 III B 124/07
11 III B 31/10
14 V B 31/13
00 VI R 21/99
13 V R 41/11
01 VI R 224/98
04 VIII R 106/03
01 VI B 175/00
05 III R 91/03
02 VIII R 84/98