Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-03-31, Aktenzeichen I-8 U 122/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0331.I8U122.09.00

Tenor:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.000 € Schmerzensgeld, weiteren materiellen Schadenersatz in Höhe von 381,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.03.2008 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten von 317,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.03.2008 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte dem Kläger alle künftigen materiellen und immateriellen Schäden, die ihre Ursache in dem operativen Eingriff vom 24.10.2006 haben, zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Kläger hinsichtlich noch entstehender Behandlungskosten zur Nachbehandlung der Folgen der Operation vom 24.10.2006 freizustellen,
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Die Kosten des Rechtsstreits – beider Instanzen – haben der Kläger zu 60 % und der Beklagte zu 40 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der am 15.5.1963 geborene Kläger unterzog sich im Jahre 1980 einer ersten Nasenoperation; ein weiterer Eingriff in diesem Bereich wurde im Jahre 1999 von dem Beklagten, einem im S..-J… U… tätigen Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgen, durchgeführt. Im Jahre 2006 wünschte der Kläger wegen narbenbedingter Beschwerden eine weitere Operation, bei welcher die Nasenscheidewand begradigt und die Nasenspitze korrigiert werden sollte. Zur Vorbereitung des chirurgischen Vorgehens führte der Kläger am 6.3.2006 ein Gespräch mit einem Arzt der Klinik; am 23.10.2006 kam es zu einem präoperativen Aufklärungsgespräch. Daraufhin führte der Beklagte am 24.10.2006 den Eingriff durch, bei welchem er ausweislich des Operationsberichtes in Intubationsnarkose den kranialen Anteil des Nasenflügelknorpels auf beiden Seiten reduzierte und die Nasenmuscheln kauterte. Nach Einlage einer bereits am folgenden Tag wieder entfernten Nasentamponade und der Anbringung eines Tapeverbandes konnte der Patient am 26.10.2006 aus der stationären Behandlung entlassen werden.
Der Kläger macht Ersatzansprüche geltend. Er hat behauptet, man habe ihn vor den Operationen in den Jahren 1999 und 2006 nicht in der gebotenen Weise über die vorhandenen Risiken, Erfolgsaussichten und therapeutischen Alternativen aufgeklärt; die Schwellungen und die narbenbedingten Beschwerden hätten ohne weiteres medikamentös behandelt werden können. Bei dem Eingriff von 24.10.2006 sei es zu einer Perforation der Nasenscheidewand gekommen; auch habe man die Verformung der Nase nicht beseitigt. Er leide seither unter einem unangenehmen Spannungsgefühl im gesamten Gesichtsbereich und unter einer Reizung des Trigeminusnervs; ferner habe sich die Atmungssituation erheblich verschlechtert. Zum Ausgleich der immateriellen Beeinträchtigungen sei ihm ein Schmerzensgeld von mindestens 15.000 € zuzubilligen. Außerdem seien ihm die selbst getragenen Behandlungskosten von (63,57 € + 123,93 € =) 187,50 € sowie die Aufwendungen für Fahrten in das K… Krankenhaus in Höhe von (6 x 2 x 108 km x 0,30 € =) 388,80 €, zu dem für eine Nachbehandlung vorgesehenen Klinikum in Stuttgart in Höhe von (429 km x 2 x 0,30 € =) 257,40 € sowie zu seinem Anwalt in Höhe von (3 x 2 x 33 km x 0,30 € =) 59,40 €, insgesamt also 893,10 € zu erstatten. Ferner müsse der Beklagte vorgerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von 984,73 € übernehmen und alle weitergehenden Schäden ersetzen.
Der Beklagte hat eigene Versäumnisse bestritten. Er hat geltend gemacht, der Patient sei im Rahmen der Gespräche vom 6.3. und vom 23.10.2006 ausführlich über die Risiken und Erfolgsaussichten des Vorgehens informiert worden; eine entsprechende Aufklärung habe bereits vor der im Jahre 1999 durchgeführten Operation stattgefunden. Der Eingriff sei komplikationslos verlaufen; die Perforation der Nasenscheidewand habe bereits vorher vorgelegen.
Die 3. Zivilkammer der Landgerichts Krefeld hat durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. S… (115 ff GA) Beweis erhoben und sodann die Klage durch Urteil vom 29.10.2009 (174 ff GA) abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher er sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter verfolgt. Er beanstandet die erstinstanzliche Sachaufklärung. Der beauftragte Gutachter habe nicht dazu Stellung genommen, ob zur Beseitigung der Beschwerden eine konservative Behandlung oder ein weniger invasiver Eingriff ausgereicht hätte; er hätte deshalb ergänzend angehört werden müssen. Zudem habe er – der Kläger – nicht wirksam in die Operation eingewilligt; die Aufklärung sei dem Umstand, dass es sich um ein Vorgehen zur Erreichung kosmetischer Ziele gehandelt habe, nicht gerecht geworden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 29.10.2009 wie folgt abzuändern:
a) Den Beklagten zu verurteilen, an ihn 893,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen;
b) den Beklagten zu verurteilen, an ihn zur Abgeltung der immateriellen Schäden aus der Behandlung vom 24.10.2006 ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird;
c) festzustellen, dass der Beklagte ihm alle künftigen materiellen und immateriellen Schäden, die ihre Ursache in der fehlerhaften Behandlung vom 24.10.2006 haben, zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind;
d) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihn hinsichtlich noch entstehender Behandlungskosten zur Nachbehandlung der Folgen der Operation vom 24.10.2006 freizustellen;
e) den Beklagten zu verurteilen, ihm vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 984,73 € nebst gesetzlicher Zinsen gem. § 288 BGB seit Klagezustellung zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. Die Operation sei wegen der Behinderung der Atmung durch Narbengewebe medizinisch indiziert gewesen. Der Sachverständige habe bestätigt, dass der erstrebte Erfolg des Eingriffs eingetreten sei. Einen Antrag, den Sachverständigen mündlich anzuhören, habe der Kläger in der ersten Instanz nicht gestellt; seine jetzige diesbezügliche Anregung sei deshalb verspätet. Die präoperative Aufklärung sei nicht zu beanstanden.
Der Senat hat durch Vernehmung der Zeugen Dr. E… und Dr. Dr. B… sowie durch Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. S… Beweis erhoben. Wegen des Beweisergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk vom 09.02.2011 (GA 299 – 316) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Beklagte schuldet dem Kläger aufgrund der durch den operativen Eingriff am 24.10.2006 erlittenen Beeinträchtigung die Zahlung eines Schmerzensgeldes von 3.000 €; ferner ist er zum Ersatz materieller und etwaiger künftiger immaterieller Schäden verpflichtet.
I.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sind dem Beklagten allerdings keine ärztlichen Versäumnisse bei der Behandlung des Klägers vorzuwerfen. Der Sachverständige Prof. Dr. Dr. S… hat bei seiner Anhörung vor dem Senat deutlich gemacht, dass der von dem Beklagten durchgeführte elektive Eingriff geeignet war, die von dem Kläger beanstandete asymmetrische Veränderung der Nasenspitze zu beheben und eine leicht erschwerte Nasenatmung zu verbessern. Alternative – insbesondere medikamentöse – Behandlungsmethoden standen nach Darstellung des Sachverständigen nicht zur Verfügung. Die Operation war deshalb vertretbar und zulässig, wenn der Patient sie nach ausführlicher Aufklärung über ihre Erfolgschancen und die mit ihr verbundenen Nachteile wünschte.
Fehler bei der Durchführung des Eingriffs hat der Sachverständige nicht festzustellen vermocht. Insbesondere war es nicht angezeigt, die in dem Operationsbericht beschriebene Septum-Perforation, deren Entstehungszeitpunkt und deren Ursache unklar bleibt und die dem Beklagten deshalb nicht anzulasten ist, zu verschließen. Prof. Dr. Dr. S… hat dies damit begründet, dass eine entsprechende Perforation im hinteren Septum-Bereich, wie sie bei dem Kläger festgestellt wurde, die Atmung nicht behindert und dem Patienten auch im Übrigen keine Beschwerden bereitet; weil ihr operativer Verschluss technisch sehr schwierig ist, sollte deshalb von einer entsprechenden Maßnahme abgesehen werden.
II.
Schadenersatzpflichtig ist der Beklagte dem Kläger, weil er nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für ein schuldhaftes Aufklärungsversäumnis einzustehen hat (§§ 611, 280 Abs. 1, 253 BGB; § 823 BGB):
1.
Der Beklagte hat den nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen ihm obliegenden Beweis, dass der Kläger vor dem operativen Eingriff in der gebotenen Weise über die damit verbundenen Risiken informiert wurde, nicht erbracht. Der Zeuge Dr. E… hat mit dem Kläger am 06.03.2006 im Rahmen einer Erstuntersuchung lediglich ein Vorgespräch über die Möglichkeit einer operativen Korrektur der Nase geführt. Zu der Frage, ob er dabei auch auf Vor- bzw. auf Nachteile und Risiken des Eingriffs hingewiesen hat, vermochte er keine Angaben zu machen. Die mit dem am Vortag des Eingriffs geführten Aufklärungsgespräch befasste Zeugin Dr. Dr. B… konnte sich wegen des Zeitablaufs verständlicherweise an die Einzelheiten der Unterredung nicht erinnern. Sie hat zwar erklärt, Patienten vor einem solchen Eingriff üblicherweise mit Hilfe eines dafür vorgesehenen Formulars aufzuklären und sie gehe deshalb davon aus, dass sie das, was von ihr in der von dem Kläger unterzeichneten Einwilligungserklärung schriftlich niedergelegt sei, ihm auch gesagt habe. Dabei hat die Zeugin deutlich gemacht, dass seinerzeit der funktionelle und nicht etwa der kosmetische Aspekt der Operation, bei der aus ihrer Sicht insbesondere eine Septum-Korrektur im Vordergrund gestanden habe, Grundlage der Aufklärung gewesen sei. Aus ihrer Sicht sei auch nicht der – bei entsprechender Aufklärung dokumentierte - Hinweis auf mögliche Nachteile eines Rezidiveingriffs geboten gewesen.
Die Schilderung der Zeugin ist nicht geeignet, die erforderliche Patientenaufklärung zu beweisen.
a)
Es ist anerkannt, dass im Falle eines – jedenfalls in erster Linie – aus kosmetischen Gründen veranlassten operativen Eingriffs der Patient besonders schonungslos über die hiermit verbundenen Komplikationsmöglichkeiten aufzuklären ist. Dass die Zeugin Dr. Dr. B… diesem Erfordernis in Anbetracht des bei dem Kläger im Vordergrund stehenden Wunsches, eine kosmetischen Verbesserung zu erreichen, Rechnung getragen hat, ist nicht ersichtlich. Die handschriftlichen Eintragungen in der von dem Kläger unterzeichneten Einverständniserklärung weisen nur allgemein auf die mit dem beschriebenen operativen Eingriff typischerweise verbundenen Risiken hin. Die Zeugin hat auch deutlich gemacht, dass eine Aufklärung aus dem Gesichtspunkt einer kosmetischen Operation nicht erfolgt war, weil für sie der funktionelle Aspekt des Eingriffs im Vordergrund stand.
b)
Abgesehen davon hätte der Kläger auch über die sich aufgrund des Rezidiveingriffs (dritte Nasenoperation) ergebenden besonderen Risiken aufgeklärt werden müssen: Prof. Dr. Dr. S… hat deutlich gemacht, dass jede Nasenoperation das Risiko einer Störung der Durchblutung der Nasenhaut beinhaltet; dabei besteht insbesondere bei wiederholten Eingriffen wie hier die Gefahr nachhaltiger Schäden im Sinne der von dem Kläger zwischenzeitlich beklagten Veränderung der Nasenhaut. Dass eine solche Aufklärung erfolgt war, lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Entsprechende Hinweise finden sich in der schriftlichen Aufklärungsdokumentation nicht. Die Beschreibung des mit dem Kläger geführten Gesprächs durch die Zeugin Dr. Dr. B… spricht dafür, dass über entsprechende Risiken nicht gesprochen worden ist. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Zeugin einen Rezidiveingriff als nicht unbedingt risikoerhöhend ansieht, so dass aufgrund dieser Einschätzung darüber auch nicht gesprochen werden musste; im Übrigen vermochte die Zeugin entsprechende Risikohinweise gegenüber dem Kläger nicht zu bestätigen. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte selbst den Kläger entsprechend informiert hatte; bei seiner Anhörung hat er auf die Frage, inwieweit über Risiken der Operation gesprochen wurde, erklärt, er werde sicherlich gesagt haben, dass auch nach dem Eingriff eine Korrekturoperation möglich sein könne. Weitere Risiken und mögliche Komplikationen seien Gegenstand des Aufklärungsgesprächs, das seine Ehefrau, die Zeugin Dr. Dr. B… – geführt habe, gewesen.
2.
Wegen der Unzulänglichkeiten der präoperativen Patientenaufklärung hat der Kläger in das ihm empfohlene operative Vorgehen nicht wirksam eingewilligt, mit der Folge, dass der Eingriff ohne rechtfertigenden Grund durchgeführt wurde.
3.
Im Ergebnis ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf eine hypothetische Einwilligung des Klägers in den Eingriff. Der Senat hat den Kläger zur Möglichkeit eines sog. Entscheidungskonflikts persönlich angehört. Auf die Frage, wie er sich verhalten hätte, wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, dass eine kleine operative Nasenkorrektur erfolgen könne, bei der aber eine kosmetische Verbesserung nicht zu garantieren sei und bei der man aufgrund der Tatsache, dass es sich um den dritten Eingriff im Nasenbereich handele, eher zurückhaltend sein sollte, hat der Kläger nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass ihm die Entscheidung wegen seines Wunsches nach einer kosmetischen Verbesserung zwar schwergefallen wäre, er mangels funktioneller Ausfälle aufgrund des Risikospektrums von einer Operation aber eher Abstand genommen hätte. Diese Darstellung erscheint nachvollziehbar, wenn man berücksichtigt, dass die Operation nur minimalen kosmetischen Korrekturen dienen sollte und sie dabei nachhaltige Beeinträchtigungen hervorrufen konnte.
III.
Der Höhe nach sind die von dem Kläger geltend gemachten Forderungen nur teilweise berechtigt.
Hinsichtlich des verlangten Schmerzensgeldes ist ein Betrag von 3.000 € angemessen, aber auch ausreichend, um die mit dem operativen Eingriff verbundenen Beeinträchtigungen angemessen auszugleichen. Gravierende Nachteile hat der Kläger infolge der Operation nicht davongetragen. Prof. Dr. Dr. S… hat deutlich gemacht, dass es keine Einschränkungen der Nasenatmung gibt („beidseits gleichstarke Atemströme“) und dass die von dem Kläger beschriebene umfangreiche Beschwerdesymptomatik mit rezidivierenden Schmerzen im rechten Gesichtsfeld, einer Faszialisparese, Sehstörungen, Atembeschwerden und Borkenbildung, in keinem ursächlichen Zusammenhang mit dem operativen Eingriff steht. Dass es aufgrund des Eingriffs möglicherweise zu einer (diskreten) kosmetischen Veränderung im Nasenbereich gekommen ist, ist für die Schmerzensgeldbemessung nicht von entscheidender Bedeutung. Der nur bei gezielter Inaugenscheinnahme festzustellende, mit einer leichten Asymmetrie der Nasenspitze verbundene geringe Größenunterschied beider Nasenlöcher führt weder zu funktionellen noch zu ins Gewicht fallenden optischen Beeinträchtigungen. Letztlich lässt sich auch nicht feststellen, dass der Beklagte für die Septum-Perforation verantwortlich ist. Schmerzensgeldwürdig ist deshalb lediglich der Umstand, dass der Kläger sich überhaupt einem nicht erforderlichen operativen Eingriff mit den einhergehenden Belastungen unterzogen hat und dass sich die Durchblutungssituation der Nasenhaut infolge der Gewebedurchtrennung weiter verschlechtert hat, was nach Darstellung des Sachverständigen in einer von dem Kläger beanstandeten Veränderung der Nasenhaut zum Ausdruck kommt. Angesichts dessen erachtet der Senat bei der gebotenen Abwägung der Gesamtumstände einen Betrag von 3.000 € für gerechtfertigt.
Ferner ist der Beklagte zum Ersatz des dem Kläger durch seine Krankenversicherung und die staatliche Beihilfe nicht erstatteten Anteils der Behandlungskosten verpflichtet. Denn es ist davon auszugehen, dass der Kläger bei sachgemäßer Beratung von dem Eingriff abgesehen hätte und ihm der geltend gemachte – belegte - Kostenanteil von zusammen 187,50 € (63,57 € + 123,93 €) nicht entstanden wäre.
Der Kläger hat auch Anspruch auf Erstattung der Fahrtkosten, die ihm infolge des operativen Eingriffs entstanden sind. Hierbei handelt es sich um die Klinikbesuche zur Durchführung von Kontrolluntersuchungen am 30.10.2006, 07.12.2006 und 05.02.2007. Diese Kosten wären nicht angefallen, wenn der Eingriff nicht durchgeführt worden wäre. Nicht erstattungsfähig sind demgegenüber die im Zusammenhang mit der Untersuchung am 06.03.2006 und dem stationären Aufenthalt ab dem 23.10.2006 stehenden Fahrtkosten. Diese Kosten wären auch dann entstanden, wenn der Kläger aufgrund der am 23.10.2006 erfolgten Aufklärung von dem Eingriff Abstand genommen hätte. Der berechtigte Anspruch auf Erstattung von Fahrtkosten beträgt danach 194,40 € (3 x 216 km x 0,30 €).
Ein Anspruch auf Erstattung von Fahrtkosten zum M… S… besteht nicht. Aufgrund der Erläuterungen des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass die Beeinträchtigungen, derentwegen der Kläger sich zur Behandlung in S… vorstellte (Septumperforation, Schiefnase, anhaltende Schmerzsymptomatik, rezidivierende Borkenbildung) nicht auf die Operation durch den Beklagten zurückzuführen sind.
4.
Ein Anspruch auf Erstattung von Kosten für die Fahrten zu seinem Prozessbevollmächtigten steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Zur Begründung führt er an, dass drei Fahrten zur Besprechungen im vorgerichtlichen Bereich stattgefunden und die geltend gemachten Kosten verursacht hätten. Obwohl der Beklagte entsprechende Aufwendungen bestreitet, hat der Kläger diese Position weder weiter substantiiert noch entsprechenden Beweis hierfür angetreten.
5.
Der sich aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 249 BGB ergebende und von dem Beklagten dem Grunde nach nicht in Abrede gestellte Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher nicht anrechenbarer Rechtsanwaltsgebühren, die zur Durchsetzung seiner berechtigten Forderung erforderlich und zweckmäßig waren, beträgt 317,67 €. Der Anspruch bemisst sich unter Berücksichtigung der begründeten Forderung (vgl. BGH NJW 2008, 1888; NJW 2005, 1112 f) nach dem Wert des berechtigten Feststellungsausspruchs (5.000 €), dem zuerkannten Schmerzensgeld (3.000 €) sowie dem materiellen Schadenersatz (381,90 €): Insgesamt (bis zu) 9.000 €. Dabei erachtet der Senat den Ansatz einer 1,3-fachen Gebühr nach Nr. 2300 VV-RVG für angemessen. Der Anspruch errechnet sich wie folgt:
583,70 € 1,3 Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV-RVG
20,00 € Pauschale Nr. 7200 VV-RVG
603,70 €
./. 336,75 € 0,75 Anrechnung der 1,0 Gebühr entsprechend
der Handhabung des Klägers
266,95 €
50,72 € 19 % Umsatzsteuer Nr. 7008 VV-RVG
317,67 €.
6.
Das Feststellungsbegehren des Klägers ist zulässig und begründet. Im Hinblick auf die von dem Sachverständigen dargestellte Gefahr von Durchblutungsstörungen der Nasenhaut nach einem Rezidiveingriff kann insbesondere aufgrund des Umstands, dass es bei dem Kläger insoweit bereits zu Veränderungen gekommen ist, nicht ausgeschlossen werden, dass sich künftig weitere behandlungsbedürftige Komplikationen ergeben. Deshalb ist der Feststellungsantrag auch gerechtfertigt, soweit er künftig entstehende Kosten einer Nachbehandlung von Operationsfolgen betrifft. Davon nicht erfasst sind allerdings die von dem Kläger unter Hinweis auf ein entsprechendes Angebot des M…-H… S… veranschlagten Kosten einer umfangreichen Rhinoplastik und weiterer operativer Korrekturen; der Sachverständige hat deutlich gemacht, dass es sich bei dem von dem Beklagten durchgeführten Eingriff um eine insgesamt gelungene Korrekturmaßnahme handelt, die bis auf gewisse Beeinträchtigungen der Durchblutung der Nasenhaut zu keinerlei nachteiligen Folgen geführt hat.
7.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 713 ZPO.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Der Streitwert für die Berufung wird auf (bis zu) 21.000 € festgesetzt.
Die Beschwer der Parteien liegt jeweils unter 20.000 €.
G… S… S…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 280 Abs. 1, 253 BGB; § 823 BGB
§§ 280 Abs. 1, 2, 286, 249 BGB
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 713 ZPO
§ 288 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 1888
NJW 2005, 1112