Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-08-22, Aktenzeichen 39 L 196/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0822.39L196.24.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Ellen-Key-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht nämlich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragstellerin zu 1 im Schuljahr 2024/25 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an der Ellen-Key-Schule beanspruchen kann.
I. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragstellerin ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Juli 2024, GVBl. S. 465 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.
1. Die durch den Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität für die Ellen-Key-Schule ist nicht zu beanstanden.
Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 4. Oktober 2023, GVBl. S. 335 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Ellen-Key-Schule, bei der es sich um eine Integrierte Sekundarschule handelt, Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2024/25 vier 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg und des Verwaltungsgerichts Berlin (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 26 =) 104 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 241 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter die Antragstellerin zu 1.
3. Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Hierfür galten die folgenden rechtlichen Vorgaben.
Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Ellen-Key-Schule zum Schuljahr 2024/25 wurden diese rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Allerdings sind die Antragsteller hierdurch nicht in ihren Rechten verletzt.
a) Es wurden 16 Kinder mit festgestelltem und im Schuljahr 2024/25 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder), die sich mit Erstwunsch an der Ellen-Key-Schule angemeldet hatten, vorrangig aufgenommen.
Da die Anzahl der 24 Erstwunschbewerberkinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf die Anzahl der 16 entsprechenden Schulplätze überstieg, war ein Auswahlverfahren nach § 33 Abs. 4 der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung (SopädVO) durchzuführen.
Besteht eine Übernachfrage von mit Erstwunsch angemeldeten Bewerberinnen und Bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, entscheidet gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO die Schulaufsichtsbehörde über die Aufnahme nach den Kriterien des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 5 SopädVO in abgestufter Reihenfolge. Soweit keine eindeutige Differenzierung für eine Auswahl im Rahmen dieser Kriterien mehr möglich ist, entscheidet unter den verbleibenden Schülerinnen und Schülern das Los (§ 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO). Alle Entscheidungen sind schriftlich zu dokumentieren (§ 33 Abs. 4 Satz 3 SopädVO).
Mit ihrem Vorbringen, dieses Verfahren sei wegen verschiedener, sich auf das durchgeführte Losverfahren auswirkender Verfahrensfehler rechtsfehlerhaft durchgeführt worden und bei fehlerfreier Durchführung wäre möglicherweise das Bewerberkind mit lfd. Nr. 33 nicht vorrangig aufgenommen worden, womit auch sein Geschwisterkind mit lfd. Nr. 34 nicht vorrangig gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG als Geschwisterkind aufgenommen worden wäre und letztlich ein weiterer Platz im Loskontingent zur Verfügung gestanden hätte, dringen die Antragsteller nicht durch.
(1) Soweit die Antragsteller zunächst rügen, das Bewerberkind mit lfd. Nr. 17 hätte nicht vorrangig gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO als Geschwisterkind aufgenommen werden dürfen, hat die 20. Kammer des Gerichts, die zuständig ist für das Verfahren zum Übergang in die Sekundarstufe I von Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, ausgeführt:
„Bei danach weiterhin vorhandenen 16 Schulplätzen für 24 Bewerberinnen und Bewerber begegnet die nach dem Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO erfolgte Aufnahme der Schülerin C. P. (Nr. 17) keinen rechtlichen Bedenken, weil sie die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind, ihrem Bruder M. P., besuchen wird. Entgegen der Auffassung der Antragsteller bestehen angesichts der von der Schule ausgestellten Bescheinigung („Anlage Geschwisterkind“), in der für den Bruder dieselbe Anschrift wie die der Schülerin genannt wird, keine Zweifel daran, dass die beiden Geschwister in einem Haushalt leben. Auch im Anmeldebogen wurde bereits der Bruder als Geschwisterkind benannt und die Anschrift angegeben. In dem Schreiben der Familie vom 18. Januar 2024 wird der Bruder ebenfalls namentlich genannt.“
(Beschluss vom 20. August 2024 – VG 20 L 123/24 – EA S. 7)
Dem schließt sich die Kammer nach eigener Prüfung an.
Das Kind Nr. 17 war auch ordnungsgemäß an der Ellen-Key-Schule mit Erstwunsch angemeldet. Dem steht nicht entgegen, dass im Anmeldebogen die Namen der Erziehungsberechtigten nicht angegeben waren. Dies führt nach der Rechtsprechung der Kammer nicht zur Unwirksamkeit der entsprechenden Anmeldung (VG Berlin, Beschluss vom 23. August 2023 – 39 L 406/23 – juris Rn. 14 f.).
(2) Sodann hat die Schule die übrigen 15 Schulplätze unter den verbleibenden 23 Bewerberkindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf verlost. Auch gegen dieses Vorgehen bestehen keine Bedenken. Insbesondere wurde dabei das Bewerberkind mit lfd. Nr. 11 zu Recht am Losverfahren beteiligt. Hierzu hat die 20. Kammer im genannten Beschluss ausgeführt:
„Auch ist nicht zu beanstanden, dass alle Bewerberinnen und Bewerber in einem ersten Schritt unter Bezugnahme auf das Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO am Auswahlverfahren beteiligt worden sind. Anders, als die Antragsteller meinen, stimmen die Fördermöglichkeiten, die die Ellen-Key-Schule bietet, mit den Anforderungen an die Beschulung aller Förderschwerpunkte der sich im Anmeldeverfahren befindlichen Schülerinnen und Schüler überein (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 28. Juli 2022 – VG 20 L 268.22 –, EA. S. 4 f.).
Die Antragsteller dringen nicht damit durch, die Schule verfüge über besondere Fördermöglichkeiten in den Förderschwerpunkten „Lernen“, „Emotionale und soziale Entwicklung“, „Sprache“, „Körperliche und motorische Entwicklung“, „Geistige Entwicklung“ und teilweise in den Förderschwerpunkten „Hören/Kommunikation“ und „Sehen“, so dass nur Bewerberinnen und Bewerber mit diesen Förderschwerpunkten am weiteren Verfahren hätten beteiligt werden dürfen. Die entsprechenden Angaben der Schulleitung am 28. Februar 2024 in dem Formular Schul161 („Allgemeine Hinweise zur Aufnahme von sonderpädagogisch zu fördernden Schülerinnen und Schülern“) zum Unterpunkt „If“ („Besondere sonderpädagogische Kompetenzen der Schule“) belegen dies nicht. Dies ergibt sich bereits vor dem Hintergrund, dass eine besondere Expertise in sieben von insgesamt acht in der Sonderpädagogikverordnung festgelegten Förderschwerpunkte (vgl. § 7 bis § 14 SopädVO) dem sich aus § 37 Abs. 1 und Abs. 4 SchulG ergebenden Verständnis entgegensteht, wonach eine allgemeine Schule grundsätzlich in der Lage ist, im Rahmen der Frequenzvorgabe Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf in allen Förderschwerpunkten zu beschulen, und nur ausnahmsweise nach Durchführung des in § 37 Abs. 4 SchulG i.V. mit § 34 SopädVO vorgesehenen Verfahrens hiervon abzusehen ist, wenn die personellen, sächlichen, und organisatorischen Möglichkeiten die Beschulung nicht zulassen. Die Nennung nahezu aller Förderschwerpunkte spricht vielmehr für das Anliegen der Schule, bereits im Vorfeld Bedenken im Hinblick darauf kund zu tun, ob man Schülerinnen und Schüler mit den nicht genannten Förderschwerpunkten im erforderlichen Umfang beschulen könne. Die Angaben stehen zudem im Widerspruch zu den Ausführungen im Schulprogramm der Schule (Stand Januar 2024; https://ellen-key-schule.de/site/assets/files/1619/schulprogramm_2024_02_21.pdf, abgerufen am 29.Juli 2024), wonach seit 1995 Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf integrativ bzw. inklusiv unterrichtet werden und der gemeinsame Unterricht ein prägender Bestandteil der Schule ist (Seite 4 des Schulprogramms); Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf würden „in die Klassen bzw. Tutorien integriert und inklusiv unterrichtet …“ (Seite 9 des Schulprogramms). Auch die Ausführungen des Fachbereich Inklusion der Schule auf der schuleigenen Webseite geben an, die Schule verstehe sich „seit langem als Schule für ALLE Schüler“ (https://ellen-key-schule.de/site/assets/files/1293/inklusion_hier_sopad.pdf, abgerufen am 29. Juli 2024). Auf eine fehlende Expertise für einen bestimmten Förderschwerpunkt wird nicht hingewiesen. Folgerichtig wurde somit auch das Bewerberkind J. H. (Nr. 11) mit dem Förderschwerpunkt Autismus am weiteren Auswahlverfahren beteiligt.“
(Beschluss vom 20. August 2024 – VG 20 L 123/24 – EA S. 6 f.)
Auch diesen Ausführungen tritt die Kammer nach eigener Überprüfung bei.
(3) Auch mit den Rügen, das Losverfahren unter den Bewerberkindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf sei nicht hinreichend dokumentiert und Manipulationen könnten nicht ausgeschlossen werden, dringen die Antragsteller nicht durch. Insofern teilt die Kammer ebenfalls die zutreffende Auffassung der 20. Kammer des Gerichts:
„Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass die Kammer keine durchgreifenden Bedenken gegen die Ordnungsgemäßheit der Dokumentation des Losverfahrens hat. Die verwendeten 23 Loszettel waren ganz offensichtlich zweimal gefalzt, so dass die auf ihnen aufgebrachten Nummern, die denen der laufenden Nummern für die Bewerberkinder nach der Anmeldungsliste entsprachen, nicht erkennbar waren. Namen waren auf den Loszetteln nicht ausgewiesen. Die Durchführung des Losverfahrens wurde protokolliert und die Loszettel entsprechend der Reihenfolge der Ziehung aufgeklebt. Das Protokoll wurde von den drei anwesenden Personen, der Schulaufsichtsbeamtin sowie zwei Mitarbeiterinnen des Bereiches Inklusion des Schulpsychologischen und Inklusionspädagogischen Beratungs- und Unterstützungszentrum (SIBUZ) Friedrichshain-Kreuzberg, unterzeichnet. Bei dieser Vorgehensweise kann der Ablauf des Losverfahrens ohne Weiteres nachvollzogen werden.“
(Beschluss vom 20. August 2024 – VG 20 L 123/24 – EA S. 11)
Soweit die 20. Kammer festgestellt hat, dass das Bewerberkind mit lfd. Nr. 23 zu Unrecht am Losverfahren beteiligt wurde, ohne Losglück gehabt zu haben, weil es das Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SopädVO nicht erfülle, können die Antragsteller daraus für sich nichts herleiten. Denn die rechtswidrige Beteiligung des Bewerberkindes hatte eine Verringerung, keine Erhöhung der abstrakten Loschance des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 33 zur Folge. Wurde das Bewerberkind trotz rechtswidrig verringerter abstrakter Loschance dennoch gezogen und hat somit sein Geschwisterkind gleichsam „mitgezogen“, ergibt sich daraus eine Verletzung eigener Rechte der Antragsteller nicht. Denn der rechtliche Fehler hat sich – bis zur Realisierung der abstrakten Loschance des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 33 in seiner Ziehung – insofern zu Gunsten der Antragsteller ausgewirkt, als dass die Aufnahmechance dieses Kindes rechtswidrig verringert war und somit die Chance, dass es nicht gezogen würde und somit auch das Bewerberkind mit lfd. Nr. 34 nicht als Geschwisterkind vorrangig aufgenommen würde, erhöht war. Der Fehler hat sich also allenfalls zu Gunsten der Antragsteller ausgewirkt.Es ist nicht Sinn und Zweck der gerichtlichen Kontrolle, ein erneutes, nunmehr fehlerfreies Verwaltungsverfahren gleichsam nachzuzeichnen, obwohl eine Rechtsverletzung der Antragsteller nicht festzustellen ist (vgl. VG Berlin, Urteil vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 – juris Rn. 32).
Überdies und selbstständig tragend führt der von der 20. Kammer festgestellte Fehler im Losverfahren dazu, dass die relative Loschance der zu Recht am Losverfahren beteiligten Bewerberkinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf untereinander in gleichem Maße verringert war. Daher bedarf es nach der Rechtsprechung der Kammer eines erneuten (fiktiven) Losverfahrens zur Fehlerheilung nicht (vgl. dazu umfassend: Urteil der Kammer vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 – juris Rn. 34 ff.; vgl. auch unter f)).
Andere Fehler im Auswahlverfahren unter den Bewerberkindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind nicht glaubhaft gemacht und auch nicht ersichtlich. Zur Rechtmäßigkeit des entsprechenden Auswahlverfahrens im Übrigen verweist die Kammer ergänzend auf den Beschluss genannten Beschluss der insofern zuständigen 20. Kammer.
b) Damit bildeten die zur Verfügung stehenden 88 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 8 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 53 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 27 (30 Prozent) dem Loskontingent zu.
c) Die Schule hat das Bewerberkind mit lfd. Nr. 193 als Härtefall anerkannt und vorrangig aufgenommen. Dies war, wie die Antragsteller zu Recht einwenden, rechtswidrig. Nach der Legaldefinition in § 56 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 SchulG setzt ein besonderer Härtefall voraus, dass Umstände vorliegen, die den Besuch einer anderen als der gewünschten Schule unzumutbar erscheinen lassen. Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Sek I-VO ist dies insbesondere dann der Fall, wenn durch besondere familiäre oder soziale Situationen außergewöhnliche, das Übliche bei Weitem überschreitende Belastungen entstehen würden oder entstanden sind, die den Besuch einer anderen als der gewünschten Schule im jeweiligen Einzelfall unzumutbar erscheinen lassen. Diese Voraussetzungen waren für das Bewerberkind mit lfd. Nr. 193 im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht glaubhaft gemacht. Zwar ist in der von der Familie zur Begründung des Härtefalles beschriebenen gesundheitlichen Situation des Bewerberkindes ohne weiteres eine Situation zu erblicken, durch die außergewöhnliche, das Übliche bei Weitem überschreitende Belastungen entstehen. So leidet das Bewerberkind unter einem sehr seltenen angeborenen Herzfehler, einer Ebstein-Anomalie. Soweit die Eltern des Bewerberkindes in der Begründung indes sinngemäß ausführen, ihr Sohn benötige auf Grund seiner geringen Belastbarkeit und seines schnellen Ermüdens den kürzestmöglichen Schulweg, so findet dies in den beigelegten ärztlichen Attesten keine hinreichende Stütze. So weist das Attest der Kinder- und Jugendmedizinerin Dr. med. S ... auf Grund der Vorstellung des Kindes am 20. November 2023 unter anderem aus, dass das Bewerberkind nicht rascher außer Atem sei als andere und er in den letzten vier Wochen keine asthmatischen Beschwerden gehabt habe. Laut Attest des Deutschen Herzzentrums der Charité vom 3. April 2023 darf das Kind grundsätzlich nach eigenem Ermessen am Sportunterricht teilnehmen. Aus den Attesten geht zwar weiter hervor, dass das Kind häufig Arzttermine wahrzunehmen hat. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass das Bewerberkind einen Schulweg von beispielsweise 30 Minuten nicht bewältigen könnte. Letztlich beschreiben auch die Kindseltern die derzeitige Situation des Kindes als „relativ gut“. Der Härtefall muss jedoch im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vorliegen. Es genügt hierbei nicht, dass eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes als möglich erscheint. Vorliegend ergibt sich aus den vorgelegten Attesten insbesondere auch nicht, dass die Ärzte von einer baldigen Verschlechterung mit entsprechenden Einschränkungen ausgehen. Auch die häufigen Arztbesuche und die Krankheitszeiten in der Vergangenheit rechtfertigen nicht die Annahme, der Besuch einer anderen als der Erstwunschschule sei für das Bewerberkind unzumutbar, zumal sich für das Jahr 2023 aus der von den Eltern erstellten Übersicht lediglich 17 Arztbesuche wegen der chronischen Erkrankung des Kindes ergeben.
d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde an der Ellen-Key-Schule gem. § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO mangels von der Schule beschlossener Aufnahmekriterien das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt.
Die Kammer teilt nicht die Auffassung der Antragsteller, die Regelung des § 6 Abs. 6 Sek I-VO, wonach die nach Aufnahmekriterien zu vergebenden verfügbaren Plätze nach der Durchschnittsnote der Förderprognose vergeben werden, sofern eine Schule keine oder nicht rechtzeitig Aufnahmekriterien festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden, und die dieser zugrundeliegende Verordnungsermächtigung des § 56 Abs. 9 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 SchulG verstießen gegen den Vorbehalt des Gesetzes oder den Wesentlichkeitsgrundsatz. § 56 Abs. 9 Satz 1 Nr. 2 lit. a) SchulG bestimmt unter anderem, dass „Leistung und Kompetenzen“ als Kriterien im Sinne von § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SchulG in Betracht kommen. Die Entscheidung, eine leistungsabhängige Vergabe von Schulplätzen an Schulen der Sekundarstufe I zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber also selbst getroffen. Die Aufnahme in eine bestimmte Schule ist zwar grundrechtsrelevant, jedoch nicht derart wesentlich, dass der Gesetzgeber auch im Einzelnen regeln müsste, anhand welcher Kriterien die Leistung beurteilt wird und ob nur diese oder auch andere Kriterien für die Vergabe von Plätzen im Kriterienkontingent maßgeblich sein sollen (st. Rspr. der Kammer, vgl. Beschluss vom 23. August 2022 – VG 39 L 384/22 – juris Rn. 16 m.w.N.; so i.E. auch VerfGH Berlin, Beschluss vom 10. April 2019 – 5/19 – juris Rn. 20). Insbesondere ist weder das Elternwahlrecht aus Art. 6 GG noch das Recht auf Zugang zu öffentlichen Bildungseinrichtungen aus Art. 20 Abs. 1 der Verfassung von Berlin – VvB – i.V.m. dem Gleichheitssatz nach Art. 10 VvB bzw. Art. 3 Abs. 1 GG verletzt (vgl. VerfGH Berlin, a.a.O.; OVG Berlin Brandenburg, Beschluss vom 5. September 2011 – OVG 3 S 76.11 – juris Rn. 18; Beschluss der Kammer vom 23. August 2022, a.a.O.).
Zudem hat der Gesetzgeber in § 56 Abs. 6 SchulG die Grundsätze des Aufnahmeverfahrens im Wege des Parlamentsgesetzes geregelt. Die Delegation der Regelung des Falles, dass die Schule keine Aufnahmekriterien beschlossen hat, verstößt offenkundig nicht gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz.
Die Vergabe der Plätze nach dem Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose ist entgegen der Auffassung der Antragsteller auch nicht grundsätzlich zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg und der Kammer ist das Kriterium zur leistungsbezogenen Auswahl im Sinne des § 56 Abs. 9 Nr. 3 Buchst. a SchulG hinreichend geeignet und auch mit dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 VvB) vereinbar (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – juris Rn. 8 ff. und vom 5. September 2011 – OVG 3 S 76.11 – Rn. 10, 19; Beschlüsse der Kammer vom 23. August 2022, a.a.O., Rn. 16 und vom 9. August 2021 – VG 39 L 239/21 – EA, S. 9 ff.). Zudem verkennen die Antragsteller mit ihrer Rüge, die Durchschnittsnote lasse nach dem Stand der wissenschaftlichen Forschung keine hinreichenden Rückschlüsse auf die in § 56 Abs. 9 Nr. 3 Buchst. a SchulG genannten „Leistungen und Kompetenzen“ der Bewerberkinder zu, dass der Gesetzgeber im Schulgesetz selbst die Möglichkeit einer Beurteilung der Leistungen der Schülerinnen und Schüler durch Noten einer bestimmten Notenskala (§ 58 Abs. 3 SchulG) und deren Berücksichtigung bei der Förderprognose (§ 56 Abs. 2 SchulG) ausdrücklich vorsieht. Soweit die Antragsteller meinen, der Rückgriff auf Noten zur Auswahl nach „Leistungen und Kompetenzen“ sei wegen der Regelung des § 58 Abs. 5 Satz 3 SchulG, wonach die individuelle Lernentwicklung bei der Leistungsbeurteilung zu berücksichtigen ist, ungeeignet, da für dieselben Leistungen je nach Leistungsentwicklung im Vergleich zum Vorjahr unterschiedliche Noten vergeben werden könnten, überzeugt dies nicht. Gründe, warum zulässigerweise nur auf den punktuellen Leistungsstand abzustellen und die gesetzgeberische Entscheidung, daneben auch die Lernentwicklung und damit das Leistungsvermögen der Kinder zu berücksichtigen, sachwidrig wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr fließen hierdurch auch die nach § 56 Abs. 9 Nr. 3 Buchst. a SchulG ebenfalls zu berücksichtigenden Kompetenzen der Kinder in die Durchschnittsnote ein (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. September 2011, a.a.O., Rn. 10). Hinsichtlich der vorgetragenen abweichenden personellen Ausstattungen der Berliner Grundschulen lassen die Angaben der Antragsteller zu den diesbezüglichen Zahlen an vier Berliner Grundschulen keine tragfähigen Rückschlüsse darauf zu, dass die Durchschnittsnote der Förderprognose kein taugliches Differenzierungskriterium mehr darstellte, weil sie keine Aussage über Leistungen, Leistungsvermögen und Leistungsentwicklung der Grundschulkinder mehr zuließe. Insbesondere folgt auch aus ggf. vorliegenden unterschiedlichen Ausgangsvoraussetzungen der Bewerberkinder nicht, dass die von ihnen erbrachten Leistungen und deren Benotung nicht mehr miteinander vergleichbar wären. Nichts anderes gilt, soweit die Antragsteller auf eine mangelnde Vergleichbarkeit der von Schulen in freier Trägerschaft erstellten Förderprognosen verweisen. Schulen in freier Trägerschaft sind nur dann zur Erteilung von Abschlüssen und Zeugnissen gemäß § 100 Abs. 1 Satz 2 SchulG und damit in entsprechender Anwendung der Vorschrift auch zur Erstellung von Förderprognosen berechtigt, wenn es sich um staatlich anerkannte Ersatzschulen handelt. Gemäß § 100 Abs. 3 Satz 1 SchulG sind die staatlich anerkannten Ersatzschulen verpflichtet, u.a. beim Schulwechsel von Schülerinnen und Schülern die für entsprechende öffentliche Schulen geltenden Regelungen anzuwenden. Greifbare Anhaltspunkte, dass die Notenbildung der freien Schulen diesem Standard in der Praxis generell nicht genügt und deshalb die Durchschnittsnote der Förderprognose als leistungsbezogenes Differenzierungskriterium nicht geeignet wäre, haben die Antragsteller nicht dargetan.
Es wurden im Kriterienkontingent zunächst die 49 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,3 aufgenommen. Die restlichen (53 – 49 =) 4 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter neun Kindern mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,4 verlost (so genanntes kleines Losverfahren). Dabei war keine der von den Antragstellern gerügten Aufnahmen rechtsfehlerhaft.
(1) Das Bewerberkind mit lfd. Nr. 124 wurde zu Recht im Kriterienkontingent aufgenommen. Dem steht nicht entgegen, dass es nur durch einen der beiden Sorgeberechtigten angemeldet wurde. Nach der Rechtsprechung der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg kann ein Elternteil regelmäßig auch allein einen wirksamen Aufnahmeantrag für sein Kind stellen. Denn gemäß § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG wird – wenn beide Eltern personensorgeberechtigt sind – vermutet, dass jeder Elternteil auch für den anderen handelt. Diese Vermutung gilt auch für die Anmeldung an der weiterführenden Schule (Beschluss der Kammer vom 17. August 2022 – VG 39 L 250/22, juris Rn. 18ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2022 – OVG 3 S 65/22 – juris Rn. 15; Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris Rn. 8; Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – juris Rn. 6; Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 8; Beschluss vom 9. Oktober 2020 – OVG 3 S 88/20 – juris Rn. 2ff.). Allein der Umstand des Getrenntlebens der Eltern führt weder zur Unanwendbarkeit der Vermutung, noch zu ihrer Widerlegung oder weiteren Aufklärungspflichten der Schule.
(2) Die Bewerberkinder mit den lfd. Nrn. 37, 192 und 224 wurden zu Recht über das Kriterienkontingent aufgenommen. Ihre Förderprognosen wurden von einer anerkannten Ersatzschule im Sinne des § 100 Abs. 1 SchulG ausgestellt. Entgegen dem Vortrag der Antragsteller verfügt die Berlin Bilingual School (Grundschule) über eine entsprechende Anerkennung; ihr wurde mit Urkunde vom 26. August 2013, die der Antragsgegner vorgelegt hat, die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Ersatzschule verliehen. Überdies waren der Übergang von Genehmigung und Anerkennung der Berlin Bilingual School im Rahmen des Trägerwechsels im Jahr 2017 ausweislich des vom Antragsgegner vorgelegten Schreibens der Schulaufsichtsbehörde vom 27. Juli 2017 von der Schulaufsichtsbehörde vor dem Trägerwechsel in Übereinstimmung mit §§ 99 Abs. 3 Satz 1, 100 Abs. 5 SchulG ausdrücklich zugelassen.
Soweit die Antragsteller zuletzt hinsichtlich der genannten Bewerberkinder die Vergleichbarkeit der Bewertungsgrundlage und damit eine Fehlerhaftigkeit der Durch-schnittsnote der Förderprognose rügen, können sie daraus nichts für sich herleiten. Sie verkennen dabei bereits, dass die in § 56 Abs. 2 SchulG i.V.m. § 24 Abs. 2 GsVO geregelte Förderprognose einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln) darstellt (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 19. August 2022 – VG 39 L 281/22 – EA S. 8 und vom 10. August 2021 – VG 39 L 270/21 – EA S. 3). Daran ändert auch die Ausstellung durch eine anerkannte Ersatzschule nichts. Denn durch die Anerkennung erhält die Ersatzschule gemäß § 100 Abs. 1 Satz 2 SchulG das Recht, Abschlüsse und Zeugnisse zu erteilen, die die gleiche Berechtigung verleihen wie die der öffentlichen Schulen. Damit nimmt sie im Rahmen der Erteilung von Zeugnissen als sogenannte Beliehene Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG wahr. Die gesetzliche Befugnis zur Erteilung von Zeugnissen aus § 100 Abs. 1 Satz 2 SchulG erstreckt sich dabei auch zumindest in entsprechender Anwendung auf die Erteilung von Förderprognosen nach § 56 Abs. 2 SchulG i.V.m. § 24 Abs. 2 GsVO.
Richten sich die Rügen der Antragsteller hinsichtlich der von der Berlin Bilingual School ausgestellten Förderprognosen demnach gegen bestandskräftige Verwaltungsakte, ist die inhaltliche Richtigkeit der Förderprognosen grundsätzlich nicht Gegenstand der Überprüfung im Aufnahmeverfahren nach § 56 Abs. 6 SchulG (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 19. August 2022 – VG 39 L 281/22 – EA S. 8 und vom 10. August 2021 – VG 39 L 270/21 – EA S. 3). Nur dann, wenn die ausgestellte Förderprognose im Sinne des § 44 Abs. 1 oder 2 VwVfG nichtig ist, darf das betreffende Bewerberkind für die Aufnahme im Kriterienkontingent nicht berücksichtigt werden. Nichtigkeitsgründe nach § 44 Abs. 2 VwVfG sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Eine Nichtigkeit der betreffenden Förderprognosen käme allenfalls nach § 44 Abs. 1 VwVfG in Betracht, wonach ein Verwaltungsakt nichtig ist, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Sowohl der Fehler, als auch seine Schwere müssen dabei offensichtlich sein, ihm also „auf die Stirn geschrieben stehen“ (Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 24. Aufl. 2023, § 44 Rn. 12). Nach diesem Maßstab haben die Antragsteller eine Nichtigkeit der Förderprognosen nicht glaubhaft gemacht. Soweit sie vortragen, die in § 24 Abs. 2 Satz 6 GsVO aufgezählten Fächer würden an der Berlin Bilingual School nur teilweise unterrichtet werden, würde dies für die Annahme der Nichtigkeit der entsprechenden Förderprognosen nicht genügen. Ob und inwieweit der Unterricht an Schulen in freier Trägerschaft die in § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Anlage 1 zur GsVO erteilten Fächer abdeckt, ist grundsätzlich Gegenstand des Genehmigungsverfahrens nach § 98 SchulG, das nach § 98 Abs. 3 Nr. 1 SchulG auch die Frage umfasst, ob die Schule in ihren Lernzielen und Einrichtungen nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht. Im Übrigen ist es nach § 95 Abs. 2 SchulG grundsätzlich Aufgabe der Schulaufsichtsbehörde zu überprüfen, ob die entsprechenden Schulen die Anerkennungs- und Genehmigungsvoraussetzungen und auch die Verpflichtung aus § 100 Abs. 3 Satz 1 SchulG (weiterhin) erfüllen.
(3) Gegen die Aufnahme des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 174 ist ebenfalls nichts zu erinnern. Auch hier ist die gesetzliche Vermutung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG nicht widerlegt. Soweit sich aus dem Härtefallantrag (Generalvorgang Bl. 285) ergibt, dass der Vater in der Ukraine kämpft, folgt daraus entgegen dem Vortrag der Antragsteller nicht, dass er über die Schulanmeldung des Kindes nicht informiert oder mit ihr nicht einverstanden wäre. Die entsprechenden Annahmen der Antragsteller sind rein spekulativ. Es ist vielmehr ebenso denkbar, dass der Vater trotz des Einsatzes als Soldat regelmäßigen telefonischen Kontakt zu seiner Frau und seinem Sohn pflegt. In einem solchen Fall greift die gesetzliche Vermutungsregelung, ohne dass es weiterer Nachforschungen seitens des Antragsgegners bedurfte.
e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 19 Geschwisterkinder, die an der Ellen-Key-Schule mit Erstwunsch angemeldet worden waren und bis dahin noch keinen Schulplatz erhalten hatten, darunter zwei Kinder, deren Zwillingsgeschwister im Kontingent der Integrationskinder aufgenommen worden waren, und ein Kind, dessen Zwilling im Kriterienkontingent aufgenommen wurde. Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ergibt sich – abgesehen von den Zwillingskinderpaaren, die gemeinsam in die Jahrgangsstufe 7 der Ellen-Key-Schule aufgenommen werden – aus der Geschwisterkinderliste (Generalvorgang Bl. 454), auf der die Namen der Bewerberkinder, die der dazugehörigen Geschwisterkinder und die von ihnen besuchten Schulklassen und die jeweilige gemeinsame Anschrift aufgeführt sind. Die Tabelle ist von der Schulleiterin gestempelt und unterschrieben, so dass davon auszugehen ist, dass die Schule das Vorliegen der Voraussetzungen der vorrangigen Aufnahme als Geschwisterkinder geprüft hat. Dazu bedurfte es zur Überprüfung des Umstandes, dass die Geschwisterkinder im selben Haushalt leben, entgegen der Auffassung der Antragsteller keiner Überprüfung der Meldeadressen über das Melderegister, vielmehr genügte der Abgleich der der Schule bereits bekannten Wohnadresse der Geschwisterkinder mit den Anmeldedaten des dazugehörigen Bewerberkindes.
Die Geschwisterkinder erhielten – soweit sie nicht vorrangig als Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf oder über das Kriterienkontingent aufgenommen wurden – im Einklang mit § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG die 7 noch freien Plätze des Härtefallkontingents sowie 2 Plätze aus dem Loskontingent.
Auch dabei konnte die Antragstellerin zu 1, welche die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
(1) Da Fehler im Auswahlverfahren unter den Bewerberkindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf nach den vorstehenden Ausführungen nicht glaubhaft gemacht wurden, ist auch gegen die vorranginge Aufnahme des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 34 als Zwilling des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 33, das vorrangig als Kind mit sonderpädagogischem Förderbedarf aufgenommen wurde, nichts zu erinnern.
(2) Auch das Bewerberkind mit lfd. Nr. 191 wurde zu Recht vorrangig als Geschwisterkind aufgenommen. Entgegen der Auffassung der Antragsteller lagen die Voraussetzungen des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Oktober 2020 – OVG 3 S 69.20 – juris Rn. 18) vor und waren auch hinreichend glaubhaft gemacht. Es ist dabei zunächst unerheblich, dass es sich bei dem Bewerberkind und dem Geschwisterkind nicht um leibliche oder rechtliche Geschwister handelt, da § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG insofern ausweislich seines Wortlautes nur fordert, dass die Kinder im selben Haushalt leben. Mit der Anmeldung legte die Mutter des Bewerberkindes einen zwischen ihr und F ... geschlossenen Untermietvertrag vor (Generalvorgang Bl. 312 ff.). Bei F ... handelt es sich auch ausweislich des vom Antragsgegner vorgelegten Melderegisterauszuges (Streitakte Bl. 70 f.) um den Vater des Kindes, von dem der Geschwistervorrang des Bewerberkindes abgeleitet werden soll. Auf Bitte des Schulamts, weitere Nachweise zum Umzug vorzulegen, legte die Mutter des Bewerberkindes einen an F ... adressierten Gebührenbescheid des Standesamts Pankow von Berlin betreffend die Anmeldung der Eheschließung N ... vom 20. Februar 2024 vor. Sie legte zudem ein Schreiben der Familienkasse Berlin-Brandenburg vom 2. April 2024 vor, das an die gemeinsame Adresse gerichtet war. Zudem legte sie umfassenden E-Mailverkehr des F ... mit einem Mietrechtsanwalt vor, aus der sich der Wunsch zusammenzuziehen bereits im November 2023 ergibt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung waren die Geschwister zudem unter der gleichen Anschrift gemeldet, vgl. die Melderegisterauskunft Generalvorgang Bl. 318 f. Unerheblich dabei ist, dass nicht alle vom Schulamt angeforderten Unterlagen vorgelegt worden, etwa ein Untermietvertrag über die ehemalige Wohnung des Bewerberkindes und eine Anmeldung des Untermieters. Denn ausweislich der vorgelegten E-Mail vom 8. April 2024 (Bl. 341) befand sich die Frage der Untervermietung der ehemaligen Wohnung noch in Klärung. Auch ohne einen Untermietvertrag ergab sich jedoch im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ein stimmiges Bild über den vollzogenen Einzug des Bewerberkindes im Haushalt des Geschwisterkindes. Der Geschwisterkinder-Bogen des Bewerberkindes (Generalvorgang Bl. 309) ist auch – anders als die Antragsteller behaupten – von der Schulleiterin unterzeichnet; die Unterschrift weicht nicht von ihrer Unterschrift an anderer Stelle (vgl. etwa Bl. 454) ab. Soweit der Zusatz mit K.H. gezeichnet ist, dürfte es sich um die Paraphe der Schulleiterin handeln. Ob die Ehe zwischen der Mutter des Bewerberkindes und Herrn F ... zwischenzeitlich geschlossen wurde, ist indes irrelevant.
f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (27 – 2 =) 25 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks alle (241 – 16 – 53 – 1 – 9 =) 162 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter die Antragstellerin zu 1, beteiligt. Sie hatte jedoch kein Losglück.
(1) Die Antragsteller haben nicht glaubhaft gemacht, dass das große Losverfahren insgesamt rechtswidrig durchgeführt worden ist. Mit ihrer Rüge, die Dokumentation sei nicht so erfolgt, dass sie den Anforderungen an die Dokumentationspflicht genügen würde und Manipulationen ausgeschlossen werden könnten, dringen sie nicht durch.
Durch das Losverfahren in seiner konkreten Ausgestaltung muss ein nicht beeinflusstes Zufallsergebnis herbeigeführt werden, bei dem für alle Kandidaten die gleichen Chancen bestehen. Die Chancengleichheit ist durch die Verfahrensgestaltung sicherzustellen, wozu auch der hinreichende und den Umständen angemessene Schutz vor Manipulationen gehört (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 1991 – 6 P 15/89 – juris Rn. 27; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Dezember 2023 – OVG 3 S 93/23 – juris Rn. 10; VG Berlin, Beschluss vom 22. August 2023 – 39 L 547/23 – juris Rn. 26). Das Losverfahren ist darüber hinaus in der erforderlichen Weise, insbesondere durch Vorlage eines mit den Unterschriften der Anwesenden versehenen Verlosungsprotokolls, zu dokumentieren (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. November 2014 – OVG 3 B 8.14 – juris Rn. 42). Eine hinreichende Dokumentation des Losverfahrens ist vor allem dann zu fordern, wenn dessen Ergebnis äußerst zweifelhaft erscheint (VG Berlin, Beschluss vom 18. August 2015 – VG 9 L 190/15 – EA S. 7 f.).
Nach diesem Maßstab ist die Dokumentation des großen Losverfahrens an der Ellen-Key-Schule nicht zu beanstanden. Die Lose waren in etwa gleich groß, zweifach gefaltet und mit den Bewerberkindern zugeteilten Losnummern bedruckt (vgl. Anlage 2 zum Auswahlvermerk, Bl. 470 ff. des Generalvorgangs). Sie wurden nacheinander aus dem Lostopf gezogen und anschließend in der Reihenfolge der Ziehung aufgeklebt. Nach Ziehung der erfolgreichen Lose wurden noch alle Nachrückplätze gezogen. Die Reihenfolge der Lose ergibt sich sowohl aus dem Auswahlprotokoll als auch aus Bl. 470 ff. des Generalvorgangs, wo die Lose in der Reihenfolge ihrer Ziehung aufgeklebt sind. Die Verlosung war Teil des Auswahlverfahrens am 23. April 2024 von 10:00 bis 13:00 Uhr, an dem neben der Schulleiterin die pädagogische Koordinatorin der Schule, zwei Vertreterinnen des Schulamts, eine Vertreterin des Rechtsamts, ein Elternvertreter und eine organisatorisch nicht zuzuordnende Person teilgenommen haben. Sämtliche Personen haben auch das Auswahlprotokoll unterschrieben.
Soweit die Antragsteller geltend machen, es sei auffällig, dass im großen Losverfahren vier der fünf Bewerberkinder ausgelost worden seien, die im kleinen Losverfahren kein Losglück gehabt hatten, ergeben sich insoweit keine hinreichenden Anhaltspunkte für Verfahrensfehler.
Zwar ist den Antragstellern zuzugeben, dass die statistische Wahrscheinlichkeit, dass – wie hier geschehen – vier der fünf im kleinen Losverfahren glücklosen Bewerberkinder im Losverfahren gezogen werden, gering ist. Allerdings sind grundsätzlich auch statistisch unwahrscheinliche Losergebnisse denkbar und – solange das Losverfahren chancengleich durchgeführt wurde – an sich rechtlich unbedenklich.
Vorliegend ist das an der Ellen-Key-Schule durchgeführte Losverfahren nicht zu beanstanden, da es den Anforderungen an Ausgestaltung und Dokumentation des Verfahrens genügt. Die dokumentierten Umstände lassen weder eine unabsichtliche fehlende Durchmischung der Lose noch eine gezielte Manipulation besorgen. Nach Durchführung des kleinen Losverfahrens, in dem den Bewerberkindern die Losnummern 1-9 in alphabetischer Reihenfolge zugeordnet wurden, wurden die fünf Lose der nicht erfolgreichen Bewerberkinder (Losnummern 3-6 und 8) unter der Überschrift „Ablehnungen“ als Nachrückplätze aufgeklebt (vgl. Bl. 469 des Generalvorgangs). Anschließend wurden erneut fünf Lose für diese Bewerberkinder mit denselben Losnummern erstellt. Diese und die Lose der übrigen 132 Bewerberkinder, die bisher noch keinen Platz erhalten hatten und denen die Losnummern 10 bis 166 in alphabetischer Reihenfolge zugeteilt worden waren, wurden zweimal gefaltet, so dass die Nummern von außen nicht erkennbar waren, und in den Lostopf für das große Losverfahren gegeben (vgl. Bl. 627 des Generalvorgangs). Hinweise auf die von den Antragstellern vermutete mangelnde Vermischung der Lose ergeben sich nicht. So wird im Auswahlvermerk insbesondere ausgeführt, dass die Lose „in ein blickdichtes Gefäß gelegt worden und anschließend mehrmals im verschlossenen Lostopf vor Ort gut und für alle sichtbar durch Schütteln des Lostopfs“ durchmischt worden seien, was auch während der Verlosung mehrmals wiederholt worden sei. Ebenso wenig finden sich Anhaltspunkte für eine Manipulation im Sinne einer gezielten Ziehung der Lose der vier leistungsstärksten Kinder, da nach Aktenlage von einer hinreichenden Anonymisierung der Lose auszugehen ist. Zwar ergibt sich eine gewisse Manipulationsanfälligkeit vorliegend daraus, dass die Lose der vier im kleinen Losverfahren nicht erfolgreichen Bewerberkinder für das große Losverfahren mit denselben Losnummern wie im kleinen Losverfahren versehen wurden, daher – anders als die der übrigen Bewerberkinder – kleiner als 10 waren und bei Sichtbarkeit der Losnummern während der Verlosung identifizierbar gewesen wären. Hiervon ist jedoch nach der vorliegenden Dokumentation nicht auszugehen. Die im Auswahlvermerk aufgeführte doppelte, die Nummern verdeckende Faltung wird bestätigt durch die Knickmuster der aufgeklebten Lose (vgl. Bl. 470 des Generalvorgangs). Da die vier aufgeklebten Lose der Bewerberkinder, die bereits am kleinen Losverfahren teilgenommen hatten, sich auch in Größe, Papierbeschaffenheit, Farbe und Knickmuster nicht von den Losen der anderen Bewerberkinder unterscheiden, bestehen keine Anhaltspunkte für eine Erkennbarkeit der Nummern von außen und damit auch nicht für eine Manipulation.
Der Einwand der Antragsteller, es sei nicht dokumentiert, wann der Losrang handschriftlich auf die Lose angebracht worden sei, verfängt nicht. Offenkundig kann dies erst nach der Auslosung geschehen sein, alles andere stünde in offenem Widerspruch zum im Auswahlprotokoll dokumentierten Ablauf des Losverfahrens. Vor dem Hintergrund der Offenkundigkeit dieses Vorgehens ist auch unerheblich, dass die handschriftliche Nummerierung nach Auslosung nicht ausdrücklich im Auswahlprotokoll beschrieben ist.
Schließlich folgt entgegen der Auffassung der Antragsteller aus der Möglichkeit einer Anwesenheit von Mitgliedern der Schulkonferenz am Losverfahren (§ 6 Abs. 7 Satz 3 Sek I-VO) nicht, dass deren Einladung zu dokumentieren wäre oder eine unterbliebene Einladung zur Rechtswidrigkeit des Losverfahrens führen würde, auf die sich nicht ausgeloste Bewerberinnen und Bewerber berufen könnten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 15).
(2) Soweit die Antragsteller überdies die erfolglose Beteiligung der Kinder mit lfd. Nrn. 8, 55 und 101 am großen Losverfahren rügen, können sie auch unter der Annahme, die Kinder hätten mangels wirksamer Anmeldung nicht am Losverfahren beteiligt werden dürfen, daraus für sich nichts herleiten. Die Kammer hat mit Urteil vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 – entschieden, dass die fehlerhafte Beteiligung eines weiteren Bewerberkindes ohne Losglück in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 100/20 – juris Rn. 4; Beschluss vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 – juris Rn. 3 f.; VG Berlin, Beschluss vom 23. August 2023 – 39 L 474/23 – juris Rn. 33) nicht zu einem Anspruch eines berechtigt teilnehmenden Bewerberkindes auf Durchführung eines (fiktiven) Losverfahrens führt. Dazu hat die Kammer unter anderem ausgeführt:
„Vielmehr ist es […] notwendig aber auch ausreichend, die durch die Verlosung hergestellte Rangfolge auf die zu Recht beteiligten Bewerberkinder zu beschränken und den Fehler durch die gedankliche Streichung des rechtswidrig beteiligten Bewerberkindes von der Nachrückerliste zu heilen. Die Kammer rückt von der bisher in gerichtlichen Eilverfahren vertretenen Auffassung ab, wonach die Verringerung der abstrakten Loschance per se auch eine Rechtsverletzung darstellt. Hat ein zu Unrecht einbezogenes Bewerberkind kein Losglück, hat sich die abstrakte Loschance der rechtmäßigerweise an dem Losverfahren teilnehmenden Bewerber zwar verringert. Dies gilt allerdings für alle rechtmäßig einbezogenen Bewerberkinder in gleicher Weise. Damit bleibt jedoch die Loschance der einzelnen rechtmäßig einzubeziehenden Bewerberkinder untereinander gleich und sinkt für alle Bewerberkinder um denselben Faktor. Durch diesen Gleichlauf ist mithin die relative Chance, in einem randomisierten Losverfahren einen der begrenzten Plätze zu erhalten, für jedes Kind die gleiche, und es tritt im Verhältnis der rechtmäßig am Losverfahren beteiligten Bewerberkinder untereinander kein Nachteil ein. Lediglich der Losrang des unberechtigt einbezogenen Kindes verschlechtert im Hinblick auf ein etwaiges Nachrückverfahren oder die Vergabe fiktiv freier Plätze die Chance der rechtmäßig am Losverfahren beteiligten Kinder, die – wie der Kläger im vorliegenden Verfahren – nach ihm eingereiht sind. Soweit sich rückwirkend herausstellt, dass Bewerberkinder ohne Losglück zu Unrecht am Losverfahren beteiligt waren, wird dieser Fehler daher vollständig dadurch kompensiert, dass diese für die Vergabe von Nachrückplätzen oder von fiktiv freien Plätzen außer Betracht bleiben und somit gedanklich gestrichen werden. Die übrigen Bewerberkinder rücken in der Folge um einen Rangplatz auf und können die Aufnahme an die Wunschschule aus der Streichung nur dann für sich herleiten, wenn sie dadurch auf einen nachträglich freiwerdenden oder auf einen fiktiv freien Platz aufrücken.
Eine darüber hinausgehende Kompensation ist nicht erforderlich. Sinn und Zweck des Losverfahrens ist die Herbeiführung eines nicht beeinflussten Zufallsergebnisses, wobei für alle Kandidaten die gleichen Chancen bestehen müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 1991 – 6 P 15/89 – juris Rn. 27). Der Schutz der Loschance dient damit der Chancengleichheit der Kandidaten untereinander; diese und nicht die abstrakte Loschance an sich ist rechtlich geschützt. Die Chancengleichheit ist jedoch grundsätzlich auch dann gewährleistet, wenn – wie hier – die abstrakte Loschance für alle Kandidaten in gleicher Weise rechtswidrig verringert ist.“
(VG Berlin, Urteil vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 – juris Rn. 34 f.)
An dieser Rechtsauffassung hält die Kammer auch nach erneuter Prüfung fest. Damit ist mit dem Vortrag der Antragsteller, die Bewerberkinder mit lfd. Nrn. 8, 55 und 101 hätten nicht am Losverfahren beteiligt werden dürfen, eine Rechtsverletzung nicht dargetan. Die Bewerberkinder sind nicht auf vordere Plätze der Nachrückerliste gezogen worden (lfd. Nr. 8: Nachrückerplatz 48; lfd. Nr. 55: Nachrückerplatz 49; lfd. Nr. 101: Nachrückerplatz 42). Angesichts dessen, dass der Antragsgegner keine nachträglich freigewordenen Plätze an der Ellen-Key-Schule mitgeteilt hat, würde auch eine Streichung der drei Bewerberkinder nicht zu einem Aufrücken der Antragstellerin zu 1 auf einen zur Aufnahme berechtigenden Nachrückerplatz führen.
4. Hinsichtlich der Korrektur des festgestellten Verfahrensfehlers gilt Folgendes:
Die fehlerhafte Aufnahme des Bewerberkindes Nr. 193 im Härtefallkontingent führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich – wie bereits ausgeführt – allein die Bewerber in den Blick zu nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 17 m.w.N.).
Wäre vorliegend das Kind Nr. 193 nicht vorrangig im Härtefall-Kontingent aufgenommen worden, hätte ein Schulplatz mehr im Loskontingent zur Verfügung gestanden, da ein Geschwisterkind mehr mit einem Schulplatz aus dem Härtefall- statt dem Loskontingent hätte versorgt werden können. Somit ist ein Schulplatz aus dem Loskontingent als fiktiv frei zu behandeln. Zur Fehlerheilung in dieser Konstellation hat die Kammer im genannten Kammerurteil entschieden, dass auf eine bereits gebildete Nachrückerliste zurückzugreifen ist, mit der eine Rangbestimmung unter den Bewerberkindern bereits im Verwaltungsverfahren erfolgte. Auch vorliegend wurden an der Ellen-Key-Schule im Rahmen des großen Losverfahrens nicht nur die 25 zur Verfügung stehenden und zu verlosenden Plätze gezogen, sondern die Ziehung unmittelbar im Anschluss fortgesetzt und eine Rangfolge aller weiteren Bewerberkinder gebildet (vgl. Bl. 470 ff. des Generalvorgangs). Dabei handelt es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt mit dem Ziel der Bildung einer Rangfolge zur Vergabe der Schulplätze an der Ellen-Key-Schule. Die Kammer teilt nicht die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, wonach die Nachrückerliste nur für das Nachrückerverfahren maßgeblich und für eine Rangbestimmung im Rahmen der Fehlerheilung nicht heranzuziehen sei (Oberverwaltungsgericht Berlin Brandenburg Beschlüsse vom 3. November 2023 – OVG 3 S 80/23 – juris Rn. 8 und vom 18. März 2024 – OVG 3 S 77/23 – EA S. 6 f.). Aus welchen Gründen eine Aufspaltung danach erfolgen sollte, ob es sich um nachträglich freiwerdende Plätze handelt, oder um solche, die als fiktiv frei zu behandeln sind, ist nicht ersichtlich. Gegen eine solche Differenzierung spricht auch Sinn und Zweck der Vergabe dieser fiktiv freien Plätze durch das Gericht. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es, den Rechtsschutzsuchenden – wie dargelegt – möglichst so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler gestanden hätte. Ihm soll jedoch auch kein Mehr zu dem gegeben werden, was er in einem ordnungsgemäß durchgeführten Verwaltungsverfahren erlangen würde oder erlangt hätte (vgl. zur Vermeidung von Überkompensationen in anderem Zusammenhang OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Oktober 2020 – OVG 3 S 97/20 – juris Rn. 10; sowie VG Berlin, Beschluss vom 24. August 2023 – VG 39 L 351/23 – juris Rn. 33). Insofern bestehen kompensatorische Ansprüche auf Grund von Fehlern im Aufnahmeverfahren auch nur, soweit diese Ansprüche zur Fehlerheilung notwendig sind. Es ist hingegen nicht Sinn und Zweck der gerichtlichen Kontrolle, ein erneutes, nunmehr fehlerfreies Verwaltungsverfahren gleichsam nachzuzeichnen. Eine hinreichende Kompensation der Aufnahme eines zu Unrecht am großen Losverfahren beteiligten Bewerberkindes ist unter Zugrundelegung der durch die Kammer vertretenen Auffassung gewährleistet, wenn der fehlerhaft vergebene Platz und damit der Losrang des zu Unrecht aufgenommenen Bewerberkindes als fiktiv frei behandelt wird und alle Bewerberkinder nach der in der Ziehung gebildeten Rangfolge jeweils einen Platz aufrücken. Denn dann haben sie unmittelbar den Losrang inne, den sie ohne den behördlichen Fehler bei der Ziehung erreicht hätten. Wird der freie Platz somit an das Bewerberkind unter den Rechtsschutzsuchenden mit dem besten Losrang vergeben, ist die fehlerhafte Vergabe vollends kompensiert. Die Anordnung eines weiteren Losverfahrens unter den Rechtsschutzsuchenden würde hingegen die im Verwaltungsverfahren bereits festgelegte Rangfolge ignorieren und zu einer Besserstellung der Bewerberkinder mit schlechterem Rang im Losverfahren führen, die wiederum die rangbesseren Bewerberkinder benachteiligen würde, ohne dass dies aus rechtlichen Gründen erforderlich wäre. Hinzu kommt, dass eine Neuauslosung das ohnehin komplexe Aufnahmeverfahren unnötig weiter verkomplizieren und durch die zusätzlich erforderlichen, nachträglichen Losverfahren zu erheblich höherem Verwaltungsaufwand führen und das Verfahren unnötig in die Länge ziehen würde. Zudem wird durch den Verzicht auf ein erneutes Losverfahren auch das Risiko der Schaffung einer erneuten Fehlerquelle minimiert, da jedes Losverfahren mit erneuten Fehlern behaftet sein könnte. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass es der jeweiligen Schule – hielte man die Nachrückerliste nur für die Vergabe nachträglich freiwerdender Plätze außerhalb des gerichtlichen Verfahrens für relevant – auch in anderen Fällen, etwa bei zunächst fehlerhaft zu niedrig berechneter Aufnahmekapazität, verwehrt wäre, auf diese zurückzugreifen.
Schließlich spricht gegen einen Rückgriff auf die im großen Losverfahren gebildete Rangfolge vorliegend auch nicht, dass das Losverfahren wegen der zu Unrecht erfolgten Beteiligung des Bewerberkindes Nr. 193 fehlerhaft war. Denn eine solche zu Unrecht erfolgte Einbeziehung hat sich auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auf die Rangfolge der rechtmäßig beteiligten Bewerberkinder nicht ausgewirkt. Letztere haben an der Verlosung aufgrund einer unrechtmäßigen Beteiligung weiterer Bewerberkinder zwar mit einer jeweils verschlechterten, jedoch im Verhältnis untereinander gleichen Loschance teilgenommen. Unter den zu Recht am Losverfahren beteiligten Bewerberkindern besteht somit eine mit der identischen Loschance entstandene Rangfolge. Dies entspricht Sinn und Zweck des in § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG angeordneten Losverfahrens, das die Platzvergabe aufgrund einer zufälligen und chancengleichen Auswahl gewährleistet (zu alledem bereits: Urteil der Kammer vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 – juris Rn. 31 ff.).
Danach kann die Antragstellerin zu 1 den fiktiv freien Platz nicht für sich beanspruchen. Denn unter den 13 verbliebenen Bewerberkindern zur Erstwunschschule Ellen-Key, die um Eilrechtsschutz nachgesucht haben, ist das Kind der Antragsteller im Verfahren VG 39 L 285/24 mit dem Nachrückerplatz 7 am ranghöchsten, während die Antragstellerin zu 1 im hiesigen Verfahren einen schlechteren Losrang hatte, so dass sie diesen Platz nicht für sich beanspruchen kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 SopädVO
§ 34 SopädVO
§ 98 SchulG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 5 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 3 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO
§ 37 Abs. 1 und Abs. 4 SchulG
§ 37 Abs. 4 SchulG
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SopädVO
§ 56 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 9 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SchulG
§ 58 Abs. 3 SchulG
§ 56 Abs. 2 SchulG
§ 58 Abs. 5 Satz 3 SchulG
§ 100 Abs. 1 Satz 2 SchulG
§ 100 Abs. 3 Satz 1 SchulG
§ 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG
§ 100 Abs. 1 SchulG
§ 99 Abs. 3 Satz 1, 100 Abs. 5 SchulG
§ 24 Abs. 2 GsVO
§ 35 Satz VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 4 VwVfG
§ 44 Abs. 1 oder 2 VwVfG
§ 44 Abs. 2 VwVfG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 24 Abs. 2 Satz 6 GsVO
§ 98 Abs. 3 Nr. 1 SchulG
§ 95 Abs. 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 33 Abs. 4 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 6 GG
Art. 20 Abs. 1 der Verfassung
Art. 10 VvB
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 10 Abs. 1 VvB
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
20 L 123/24
39 L 406/23
20 L 268.22
39 K 646/23
39 L 384/22
3 S 76.11
3 S 111/21
39 L 239/21
39 L 250/22
3 S 65/22
3 S 68/22
3 S 79/20
3 S 88/20
39 L 281/22
39 L 270/21
3 S 69.20
6 P 15/89
3 S 93/23
39 L 547/23
3 B 8.14
9 L 190/15
3 S 100/20
3 S 65.18
39 L 474/23
3 S 81/20
3 S 80/23
3 S 77/23
3 S 97/20
39 L 351/23
39 L 285/24