Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-03-14, Aktenzeichen 2 MB 14/23
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2024:0314.2MB14.23.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 11. Juli 2023 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 19.206,45 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin, der Universität zu Lübeck, gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 11. Juli 2023 ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage.
Der Antragsteller ist Professor für Gesundheitspsychologie und Angewandte Biologische Psychologie (W2) am Institut für Psychologie an der … Universität … . Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin auf seinen Antrag hin vorläufig untersagt, bis zum Ablauf von 14 Tagen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung, die ausgeschriebene Stelle einer/ eines Professorin/ Professors (W2) für Psychische Gesundheit mit der Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Nach seiner Auffassung liegt ein Verfahrensfehler im Berufungsverfahren vor, nämlich ein Verstoß gegen § 62 Abs. 4 Satz 1 HSG, da danach auch der Antragsteller und nicht nur die in „engere Wahl gezogenen Bewerber“ hätten begutachtet werden müssen. Dagegen ist nichts zu erinnern.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Das hierin zum Ausdruck kommende Leistungsprinzip eröffnet dem Einzelnen keinen Anspruch auf Beförderung bzw. auf Übertragung des begehrten Amtes, sondern gibt ihm lediglich einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei nach Maßgabe dieser Kriterien entschieden wird. Auch beim Statusamt eines Professors an einer Universität hat sich die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu richten (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 3. März 2014 – 1 BvR 3606/13 – Rn. 16 ff. und vom 1. August 2006 – 2 BvR 2364/03 –, Rn. 17, beide juris; BVerwG, Urteile vom 20. Oktober 2016 – 2 C 30.15 –, Rn. 17 und vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 –, Rn. 25 ff. für Fachhochschullehrer, beide juris). Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass das Auswahlverfahren der Hochschullehrer die eigentlichen Träger der freien Forschung und A.e innerhalb der Universität bestimmt und deshalb mit der Garantie der Wissenschaftsfreiheit im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG besonders eng verknüpft ist. Danach steht der Hochschule grundsätzlich eine verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zu, so dass die Auswahlentscheidung gerichtlich nur daraufhin überprüft werden kann, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen und ob der Beurteilungsspielraum überschritten worden ist, etwa weil die Entscheidung ersichtlich auf der Verkennung von Tatsachen oder auf sachfremden Erwägungen beruht (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 C 30.15 –, Rn. 20, juris). Dabei begegnet es im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG keinen Bedenken, wenn eine Universität die maßgebliche Entscheidung über die Vergabe des Statusamts eines Professors durch Gremien vorbereiten lässt, sofern diese vorbereitenden Schritte – wie etwa hier die Entscheidung über die Einholung externer Gutachten – ihrerseits den verfahrensrechtlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 C 30.15 –, Rn. 21, juris zur Bestimmung der zu einem Probevortrag einzuladenden Bewerber bzw. zur Bewertung dieser Probevorträge; vgl. zum Ganzen auch Beschlüsse des Senats vom 22. August 2018 – 2 MB 16/18 –, Rn. 8, juris, und vom 8. Dezember 2020 – 2 MB 28/20 –, juris Rn. 6).
Davon ausgehend hat das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen, dass der Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberkreis des Auswahlverfahrens – hier nach dem Forschungsvortrag, der A.probe und dem Einzelgespräch und damit vor einer weiteren vergleichenden Begutachtung durch mindestens zwei externe Gutachter – wegen eines Verstoßes gegen § 62 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 des Gesetzes über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein (Hochschulgesetz – HSG) in der ab dem 18. Februar 2022 gültigen Fassung seinen aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) folgenden Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt hat.
Nach § 62 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 HSG erstellt der Berufungsausschuss unter Einholung auswärtiger und mindestens zwei vergleichender Gutachten einen Berufungsvorschlag, der drei Namen enthalten soll. Der Wortlaut der Norm enthält keine Einschränkung auf listenplatzfähige bzw. begutachtungsfähige Bewerberinnen und Bewerber, sodass danach alle Bewerberinnen und Bewerber vor dem Vorschlag der Berufungskommission extern zu begutachten sind. Betrachtet man die Regelung im gesetzessystematischen Zusammenhang mit Satz 3, wonach Grundlage des Vorschlags auch eine studiengangbezogene A.veranstaltung der Bewerberinnen und Bewerber sein soll, ist es naheliegend, dass der Gesetzgeber die Auswahl der (extern) zu Begutachtenden im Folgenden, also nach Sichtung der Bewerbungsunterlagen und Abgleichung einer Passung zum in der Stellenausschreibung aufgeführten Anforderungsprofil, zumindest auf diejenigen beschränken wollte, die an dieser A.veranstaltung teilgenommen haben. Eine weitere Einschränkung des Bewerberkreises entspricht auch nicht dem Sinn und Zweck der Regelung. Die externe Begutachtung dient nicht nur dazu – wovon das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend ausgegangen ist (Beschlussabdruck Seite 5) –, die Berufungskommission dabei zu unterstützen, die oder den fachlich, pädagogisch-didaktisch und persönlich geeignetste Bewerberin bzw. geeignetsten Bewerber vergleichend absteigend zu listen und damit den Anforderungen der Bestenauswahl des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht zu werden, sondern auch dazu, der Gefahr der sogenannten Ämterpatronage entgegenzuwirken (vgl. dazu BeckOK HochschulR Nds/Müller-Bromley, 30. Ed. 01.12.2019, NHG § 26 Rn. 40). Insoweit sind unter Zuhilfenahme der studiengangbezogenen A.veranstaltung (sog. „Vorsingen“) und der externen Gutachten in dem Berufungsvorschlag die fachliche, pädagogische und persönliche Eignung eingehend und vergleichend zu würdigen und die gewählte Reihenfolge zu begründen (§ 62 Abs. 4 Satz 7 HSG).
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin überzeugt der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Rechtslage in Niedersachsen in diesem Zusammenhang: Anders als der Gesetzgeber in Niedersachsen (vgl. § 26 Abs. 5 Satz 2 NHG; eingeführt durch Art.1 Nr. 24 des Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Hochschulgesetzes und anderer Gesetze vom 21. November 2006, Nds. GVBl. S. 538) hat der hiesige Landesgesetzgeber die Einholung vergleichender Gutachten nicht auf die „in die engere Wahl gezogenen Bewerber“ beschränkt (vgl. aber noch § 26 Abs. 3 Satz 2 NHG 2002, wonach Gutachten zunächst zu allen Bewerbern vorgesehen waren; zum Ganzen: BeckOK HochschulR Nds/Müller-Bromley, 30. Ed. 01.12.2019, NHG § 26 Rn. 40). Sollte der Gesetzgeber die Bewerberauswahl bzw. das Bewerberfeld bis zur Entscheidung über die Begutachtung, die im Gegensatz zur Durchführung der A.veranstaltung (sog. Soll-Vorschrift), als zwingende Grundlage des Berufungsvorschlags normiert ist, sukzessive bzw. abstufend nach der jeweiligen Erkenntnisquelle (Probevorlesung, A.probe, Einzelgespräch, Assessmentcenter etc.) einschränken wollen, muss er dies schon allein wegen der Grundrechtsbezogenheit der Norm (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 12 GG, Art. 5 Abs. 3 GG) klar und unmissverständlich selbst regeln.
Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen hat die Berufungskommission den Antragsteller – wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat (Beschlussabdruck Seite 5 bis 6) – auch nicht für pädagogisch und didaktisch ungeeignet angesehen, wie die Beschwerde es jetzt verstanden wissen will. Vielmehr dokumentiert das Protokoll nur methodische Schwächen im Vortrag und in der A.probe und berücksichtigt ihn deshalb im weiteren Bewerbungsverfahren nicht weiter (vgl. Protokoll der 2. Sitzung der Berufungskommission zur Besetzung der W2-Professur „Psychische Gesundheit“ an der Universität zu Lübeck am 21. und 22. März 2022, TOP 6 „Diskussion über die Probevorträge und Einzelgespräche und Auswahl über die zu begutachtenden Bewerber /Entscheidung über pädagogische Eignung“, Bl. 3803, BA – Verwaltungsvorgang, Anlage PP Sitzungen 29. März 2022; Anlage Ast 6 zum Schriftsatz des Antragstellervertreters vom 4. April 2023, Bl. 392 GA).
Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, den maßgeblichen Bewährungsvorsprung im pädagogischen Bereich anhand nur einer Probevorlesung festzumachen (vgl. dazu Beschluss des Senats vom 8. Dezember 2020 – 2 MB 28/20 –, juris Rn. 20 ff). Allerdings muss dann zum einen der zeitliche Umfang des Vortrags auch geeignet sein, sich ein umfassendes Bild von der pädagogischen und didaktischen Eignung der Bewerber zu verschaffen. Das ist bei einem nur 20-minütigen Forschungsvortrag und einer 15-minütigen A.probe nicht der Fall (vgl. Beschluss des Senats a. a. O., juris, Rn. 23: Probevorlesung mit einer Dauer von 75 Minuten und die Besonderheit, dass es sich bei allen Bewerbern im Falle eines Rufs um eine Ersteinstellung gehandelt hätte).
Zum anderen bedarf es belastbarer dokumentierter Auswahlerwägungen, wollte die Berufungskommission einen Professor nach einem 20-minütigen Forschungsvortrag und einer 15-minütigen A.probe mit einer sich daran anschließenden Diskussion von fünf Minuten (vgl. Protokoll der 2. Sitzung der Berufungskommission zur Besetzung der W2-Professur „Psychische Gesundheit“ an der Universität zu Lübeck am 21. und 22. März 2022, TOP 3, Bl. 3798, BA – Verwaltungsvorgang, Anlage PP Sitzungen 29.03.2022) aus einem Auswahlverfahren – hier sogar bereits vor dem Einholen der gesetzlich vorgegebenen Vergleichsgutachten externer Gutachter – ausscheiden. Mit den schlichten Ausführungen, dass der Forschungsvortrag in Teilen unstrukturiert gewirkt habe und bei der A.probe die Folien zum Teil sehr voll gewirkt hätten, ist die Berufungskommission diesem Erfordernis nicht einmal ansatzweise gerecht geworden (vgl. Protokoll der 2. Sitzung der Berufungskommission zur Besetzung der W2-Professur „Psychische Gesundheit“ an der Universität zu Lübeck am 21. und 22. März 2022, TOP 6 „Diskussion über die Probevorträge und Einzelgespräche und Auswahl über die zu begutachtenden Bewerber /Entscheidung über pädagogische Eignung“, Bl. 3803, BA – Verwaltungsvorgang, Anlage PP Sitzungen 29. März 2022; Anlage Ast 6 zum Schriftsatz des Antragstellervertreters vom 4. April 2023, Bl. 392 GA).
Unerheblich ist deshalb auch, dass das Einholen von Gutachten für alle Bewerberinnen und Bewerber, die an der Probevorlesung teilgenommen haben, unzumutbar wäre und es aktuell bereits schwierig sei, drei davon begutachten zu lassen. Dem Senat ist bewusst, dass die Unzulässigkeit einer Vorauswahl die Berufungskommission und damit die Praxis vor erhebliche Schwierigkeiten stellt und zu unerwünschten Zeitverzögerungen führt. Ändern lässt sich dies aber nur durch eine Änderung der gesetzlichen Regelung. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ausführt, dass mit der Begutachtung aller zu einer Probevorlesung eingeladenen Bewerberinnen und Bewerber ein ständiger und jahrzehntelang bewährter Prozess des Auswahlverfahrens für die Besetzung von Hochschullehrerstellen unterlaufen würde, entspricht diese Übung aber nicht der in dem in Bezug genommenen Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Mai 2021 (– 7 CE 20.2869 –, juris) betroffenen Hochschule für angewandte Wissenschaften München. Danach wird die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessen der Berufungskommission durch die auf Art. 18 Abs. 4 Satz 13 BayHSchPG i. V. m. § 37 Abs. 4 Grundordnung (in der aktuellen Fassung vom 7. November 2023 § 40 Abs. 2 Satz 1) basierenden Regelungen der Berufungsrichtlinie der Hochschule für angewandte Wissenschaften München (Berufungsrichtlinie) konkretisiert. Der Regelung des Nr. 15 der dortigen Berufungsrichtlinie soll nach dem Beschluss unzweifelhaft zu entnehmen sein, dass auswärtige und vergleichende Gutachten grundsätzlich zu allen Bewerbern und Bewerberinnen zu erstellen sind, die an den Probelehrveranstaltungen teilgenommen haben, weil sie aufgrund ihrer fachlichen Qualifikation Aussicht auf eine Platzierung auf der Vorschlagsliste haben und die Kriterien der formalen Berufungsfähigkeit erfüllen (vgl. Nr. 14.1 der Berufungsrichtlinie; zum Ganzen: juris Rn. 12). Andere Regelungen finden sich jeweils in den jeweiligen Grundordnungen und Berufungsrichtlinien der Ludwig-Maximillian-Universität München (vgl. https://cms-cdn.lmu.de/media/contenthub/amtliche-veroeffentlichungen/186-grundordnung.pdf. § 62 Abs.1 und 2 der Grundordnung der Ludwig-Maximillian-Universität München und der Technischen Universität München (https://portal.mytum.de/kompass/berufungen/index_html/). Daran wird schon deutlich, dass nicht nur jedes Bundesland (vgl. schon die Ausführungen oben zu § 26 NHG), sondern auch jede Hochschule die Durchführung des Berufungsverfahren unterschiedlich regelt.
Deshalb hilft der Hinweis der Antragsgegnerin auf den Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. März 2023 (2 B 22/23, juris Rn. 15) zu einem Stellenbesetzungsverfahren einer W3-Professur an der Technischen Universität Chemnitz auch nicht weiter. Offenbar sieht das Berufungsverfahren zur Besetzung von Professoren an der Technischen Universität Chemnitz ein mehrstufiges Auswahlverfahren vor und es sind nur von denjenigen Bewerbern in der Regel jeweils mindestens drei externe Gutachten von auf dem Berufungsgebiet anerkannten Wissenschaftlern anzufordern, welche als geeignet für eine Aufnahme in den Berufungsvorschlag befunden werden (vgl. dazu § 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 der Berufungsordnung der Technischen Universität Chemnitz vom 22. Oktober 2010; https://www.tu-chemnitz.de/verwaltung/allgemeines/ordnungen/berufungsordnung.pdf).
Darauf, ob die Antragsgegnerin den Antragsteller nach der studiengangbezogenen A.veranstaltung für grundsätzlich listenfähig gehalten hat – wovon das Verwaltungsgericht ausgegangen ist (Beschlussabdruck Seite 5) – kommt es nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil diese keine Anträge gestellt und das Verfahren auch sonst nicht gefördert hat (vgl. dazu nur: Schoch/ Schneider/ Olbertz, 44. EL März 2023, VwGO, § 162 Rn. 92 f. m. w. N.).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG.Der Streitwert beträgt danach ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes – hier: W2 – mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen bezogen auf den Zeitpunkt der instanzbegründenden Antragstellung – hier Juli 2023 – (12 x 6.402,15 Euro: 4).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 NHG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 62 Abs. 4 Satz 1 HSG
§ 62 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 HSG
§ 62 Abs. 4 Satz 7 HSG
§ 26 Abs. 5 Satz 2 NHG
§ 26 Abs. 3 Satz 2 NHG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 62 Abs.1 und 2 der Grundordnung
§ 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 der Berufungsordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 12 GG
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 18 Abs. 4 Satz 13 BayHSchPG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 3606/13
2 BvR 2364/03
2 C 30.15
2 C 14.98
7 CE 20.28
2 B 22/23