Sozialgericht Berlin (Berlin, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-30, Aktenzeichen S 37 AS 14126/15
ECLI: ECLI:DE:SGBE:2016:0930.S37AS14126.15.0A

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 16.3.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23.6.2015 verurteilt, dem Kläger in der Zeit vom 1.3.2015 bis zum 29.2.2016 monatlich 18 € als Mehrbedarf für Krankenkost zu gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Beklagte erstattet die Hälfte der außergerichtlichen Kosten.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist ein Mehrbedarf für Krankenkost nach § 21 Abs. 5 SGB II wegen einer Laktoseintoleranz.
Nach Beendigung eines Anspruchs auf Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) zum 1.3.2015 bezieht der Kläger seitdem laufend Leistungen nach dem SGB II. Als Empfänger von AsylbLG-Leistungen hatte er wegen einer Laktoseintoleranz einen Mehrbedarf für Ernährung (Vollkost) in Höhe von monatlich 39,10 € erhalten.
Als SGB II-Leistung für den Bewilligungsabschnitt Januar 2015 bis Februar 2016 wurden ihm nur der Regelbedarf nach § 20 SGB II plus Unterkunfts- und Heizkosten bewilligt (Bescheid vom 16.2.2015).
Einen am 16.2.2015 ausdrücklich gestellten Antrag auf Gewährung eines Mehrbedarfs nach § 21 Abs. 5 SGB II lehnte der Beklagte unter Verweis auf eine „Überprüfung“ des Bescheides vom 16.2.2015 ab; Vollkost begründe keinen Mehrbedarf, sie könne aus dem Regelbedarf bestritten werden (Bescheid vom 16.3.2015).
Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch und machte unter Vorlage des Antragsformulars MEB einen Mehrbedarf wegen einer ärztlich bescheinigten Laktose- und Histaminintoleranz geltend.
Unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des ärztlichen Dienstes der BA wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Bei einer Laktoseintoleranz falle kein Mehrbedarf für eine besondere Krankenkost an; es genüge eine Ernährung mit laktosefreien Produkten, die keine zusätzlichen Kosten verursache (Widerspruchsbescheid vom 23.6.2015).
Mit am 9. Juli 2015 beim Sozialgericht Berlin erhobener Klage macht der Kläger geltend, er könne die zur Gesunderhaltung notwendige Ernährung nicht aus dem Regelbedarf bestreiten. Laktosefreie Lebensmittel seien teurer als vergleichbare Produkte aus dem Discounter.
Die Bevollmächtigte des Klägers beantragt nach ihrem schriftsätzlichen Vorbringen,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 16.3.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23.6.2015 zu verurteilen, dem Kläger für die Zeit vom 1.3.2015 bis zum 29.2.2016 einen Mehrbedarf wegen aufwändiger Ernährung in Höhe von 10% des maßgebenden Regelbedarfs zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Gericht hat von dem behandelnden Arzt des Klägers einen Befundbericht sowie eine ergänzende Auskunft eingeholt, wonach bei dem Kläger eine genetisch bedingte, ausgeprägte Laktoseintoleranz besteht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Arztbriefe Bezug genommen.
Zur Frage, ob die Ernährung erwachsener Personen mit einem Laktasemangel einen finanziellen Mehrbedarf gegenüber dem Regelbedarf für Ernährung und Getränke erfordert, hatte das Gericht in einem anderen Verfahren ein Gutachten in Auftrag gegeben, das den Beteiligten nebst der dazu erstellten Studie „Ausgaben für Lebensmittelwarenkörbe mit unterschiedlichen ernährungsphysiologischen Qualitäten“ zur Auswertung im hiesigen Verfahren bekannt gegeben wurde.
Zum übrigen Sach- und Streitstand wird ergänzend auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die beigezogene Leistungsakte, die ärztlichen Bescheinigungen sowie das Gutachten von Frau Dr. T verwiesen.
Die Beteiligten haben sich mit einer schriftlichen Entscheidung nach § 124 SGG einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte nach § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten hiermit ihr Einverständnis erklärt haben.
Streitgegenstand ist allein ein Anspruch des Klägers auf Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung nach § 21 Abs. 5 SGB II, der jedenfalls in Bedarfsgemeinschaften ohne horizontal zu verteilendes Einkommen, wie hier, als abgrenzbarer Teil des Anspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes eigenständig geltend gemacht werden kann (vgl. dazu LSG Sachsen vom 27.8.2009 - L 3 AS 245/08; SG Berlin vom 4.1.2010 - S 128 AS 37434/08).
Zu Recht hat der Kläger im Klageantrag trotz der generellen Ablehnung eines Mehrbedarfs im Bescheid vom 16.3.2015 auf den Bewilligungsabschnitt März 2015 bis Februar 2016 Bezug genommen, weil der Beklagte unter der irreführenden Bezeichnung einer „Überprüfung“ nur über die Leistungsansprüche des Klägers im genannten Zeitraum befunden hat.
Die insoweit zulässige Klage ist teilweise begründet. Dem Kläger steht ein Mehrbedarf nach § 21 Abs. 5 SGB II in Höhe von monatlich 18 € zu.
Der Anspruch auf einen Mehrbedarf nach § 21 Abs. 5 SGB II, der zum notwendigen Existenzminimum gehört, setzt voraus, dass die leistungsberechtigte Person „aus medizinischen Gründen“ eine besondere Ernährung benötigt und dass diese Ernährung tatsächlich kostenaufwändiger als die Ernährung ist, die im Rahmen der Regelbedarfs-Bestimmung rein statistisch unter Abzug bestimmter Produkte (Luxusgüter, Alkohol etc.) erhoben wird (= Durchschnittsernährung von Haushalten mit geringem Einkommen).
Damit zielt § 21 Abs. 5 SGB II nicht auf eine gesunde bzw. gesundheitsfördernde Ernährung ab, die für jeden Menschen „aus medizinischen Gründen“ sinnvoll wäre, sondern auf eine Ernährung, die wegen eines vom Regelbild abweichenden Körperzustandes benötigt wird, um gesundheitliche Schäden oder Beschwerden abzuwenden. Insofern entspricht der Begriff „aus gesundheitlichen Gründen“ in § 21 Abs. 5 SGB II dem sozialversicherungsrechtlichen Krankheitsbegriff.
Die weltweit hohe Verbreitung des Laktasemangels steht der Qualifizierung dieser Stoffwechselstörung als Krankheit im Sinne des § 21 Abs. 5 SGB II nicht entgegen. Denn die Häufigkeit, mit der ein regelwidriger Körperzustand innerhalb der Bevölkerung auftritt, ist kein Merkmal des sozialversicherungsrechtlichen Krankheitsbegriffs (vgl. dazu BSG vom 30.9.1999 - B 8 KN 9/98 KR R; BVerwG vom 16.8.2005 - 2 B 28/05; VG Köln vom 29.9.2006 - 19 K 624/05; VG Minden vom 27.9.2012 - 4 K 88/12; OVG Rheinland-Pfalz vom 15.12.2015 – 2 A 10542/15.OVG).
Demnach stellt eine Laktose-Intoleranz jedenfalls dann eine mehrbedarfsfähige Krankheit im Sinn von § 21 Abs. 5 SGB II dar, wenn sie bei einem von dieser Mangelerkrankung betroffenen Menschen bei Verzehr laktosehaltiger Lebensmittel nicht nur geringfügige klinische Symptome verursacht. Dies ist bei dem Kläger ausweislich des Befundberichts von Dr. XXXX mit einer ausgeprägten Unverträglichkeits-Symptomatik der Fall.
Ist ein bestimmter körperlicher Zustand (Laktasemangel) bei einer großen Zahl von Menschen anzutreffen, kann dies allerdings im Rahmen der Prüfung, ob dieser Körperzustand einen Mehrbedarf erfordert, von Bedeutung sein, und zwar dann, wenn es deshalb eine Vielzahl von laktosefreien Lebensmitteln zu Discounterpreisen gibt, die eine ausreichende, Mangelerscheinungen ausschließende Ernährung zu Preisen ermöglichen, mit denen auch die Regelbedarfsernährung beschafft werden kann.
Dies festzustellen, erfordert eine komplexe ernährungswissenschaftliche Untersuchung, die zum einen an die typischen, auch der Regelbedarfsbestimmung zugrunde liegenden Ernährungsgewohnheiten und Marktbedingungen anknüpfen muss und zum anderen die Preisgestaltung und -entwicklung der krankheitsbedingt benötigten Nahrungsmittel im Blick hat.
Behandelnden Ärzten oder medizinischen Gutachtern fehlen die nötigen Daten, um die Frage nach einem Mehrbedarf seriös beantworten zu können. Die Erfahrungen des erkennenden Gerichts haben gezeigt, dass Mediziner diese Frage, wenn überhaupt, nach „Bauchgefühl“ beantworten.
Ungeeignet sind Einkaufslisten der Betroffenen, da rein subjektive Essgewohnheiten keinen „angemessenen“ Mehrbedarf bestimmen können. Auch dazu hat die Kammer Erfahrungen gesammelt, die höchst unterschiedliche Mehrbedarfsbeträge ergeben haben, die nicht mit dem Schweregrad der Laktoseintoleranz zu erklären sind.
Unbrauchbar sind Gutachten, die modellhaft für einen Monat feststellen, dass bei konsequenter Ausnutzung von Sonderangeboten eine kostenneutrale und ernährungsphysiologisch ausreichende Versorgung möglich ist. Damit werden normative Annahmen über ein ideales Einkaufsverhalten, was Preise und Mengen betrifft, abgebildet, die ausblenden, ob diese für den Betroffenen zu realisieren sind und welche Zusatzkosten, z. B. Fahrkosten im ländlichen Raum, bei Verweis auf einen strikten Einkauf zu Sonderangebotspreisen entstehen.
Das BVerfG fordert in seinem Urteil zu den Regelbedarfen vom 23.7.2014 einen realitätsgerechten Beurteilungsmaßstab; das gilt auch für den Mehrbedarf nach § 21 Abs. 5 SGB II.
Wie bereits erwähnt, ist daher zu beachten, dass in Deutschland Milch und Milchprodukte einen wichtigen Bestandteil der Ernährung ausmachen. Laut Nationaler Verzehrs-Studie 2006 liegt die mittlere Zufuhr von Milch und Milcherzeugnissen bei 266 g/Tag für Männer und 244 g/Tag für Frauen. Die Calciumversorgung wird nach einer Studie von Mensink „Was essen wir heute? Ernährungsverhalten in Deutschland, Beiträge zur Gesundheitsberichterstattung des Bundes, Robert Koch-Institut, Berlin 2002“ bei Männern zu über 50% und bei Frauen zu ca. 45% aus Milch und Milchprodukten gedeckt. Bei diagnostizierter Laktoseintoleranz (durch einen Atemtest objektiv und nach Schweregrad differenziert zu bestimmen) bedingt die erforderliche Umstellung auf laktosefreie/arme Lebensmittel daher eine deutliche Abweichung von den üblichen Konsumgewohnheiten in Deutschland, die für die Festlegung der Regelbedarfsposition in Abteilung 1 maßgebend sind.
Hinzu kommt, dass Laktose vielen Lebensmitteln aus technologischen Gründen oder zur Geschmacks- und/oder Konsistenzverbesserung zugesetzt wird. So enthalten z.B. Fertiggerichte, Fertigsaucen, Fertigsuppen, Konservengerichte, Tiefkühlgerichte, Süßwaren (z.B. Pralinen, Schokolade, Schokoriegel etc.), Brot, Gebäck und Kuchen sowie Fleisch- und Wurstwaren häufig Laktose.
Entgegen einer in der neueren Rechtsprechung im Nachgang zu Empfehlungen des Deutschen Vereins (DV) häufig vertretenen Auffassung können Mehrkosten wegen eines Laktasemangels daher nicht durch schlichten Verzicht auf Milchprodukte und den Verzehr von laktosefreien/armen Lebensmitteln aus dem Discounter vermieden werden. Nach einer Untersuchung der Gutachterin Frau Dr. T auf der Grundlage von Werten aus dem aktuellen Bundeslebensmittelschlüssel und Daten der GFK erfordert bereits die für die nötige Versorgung mit Calcium kostengünstigste Substitution (laktosefreie Milch) einen Mehrbedarf von monatlich 8,80 €.
Unzulässig ist die Verengung des Begriffs „angemessener“ Mehrbedarf in § 21 Abs. 5 SGB II auf einen § 21 Abs. 6 SGB II entlehnten Maßstab, d. h. auf die Frage, ob mit einer besonders sparsamen Einkaufsweise unter Verzicht auf „unnötige“ Lebensmittel ein Mehrbedarf vermieden werden kann. Angemessen i. S. von § 21 Abs. 5 SGB II ist ein Mehrbedarf vielmehr dann, wenn er ausreicht, um die – im Regelbedarf für Ernährung nicht berücksichtigten und auch nicht berücksichtigungsfähigen – Mehrkosten, die dem Leistungsberechtigten durch die von ihm aus gesundheitlichen Gründen einzuhaltende spezielle Ernährung entstehen, „angemessen“ zu decken.
Das erkennende Gericht folgt daher der am tatsächlichen Konsumverhalten unterer Einkommensgruppen orientierten Studie von Frau Dr. T, die einen Mehrbedarf ermittelt hat, der je nach Schweregrad der Laktoseintoleranz unter oder über 13,19 € als monatlichem Durchschnittswert liegt (Studie zum Urteil S 37 AS 13126/12 vom 5.4.2013).
Die Studie schließt methodisch an die Ermittlung der Regelbedarfe an und vermeidet einerseits normative (fiktive) Annahmen über ausschließliche Einkäufe im unteren Preis-Perzentil als auch subjektive Präferenzen, was Art oder Menge einzelner Lebensmittel betrifft. Andererseits sind aufgrund der Repräsentativität der Datenmenge Einzelfallermittlungen (Fehlen ortsnaher Supermärkte etc.) zugunsten eines verlässlich ermittelten Standard-Mehrbedarfs entbehrlich. Die Beschränkung auf untere Einkommensgruppen stellt sicher, dass die nach neuen Erkenntnissen der Verbraucherzentralen entbehrlichen und in der Regel teuren Trend-Lebensmittel mit dem Label „laktosefrei“ keinen preistreibenden Effekt entfalten.
Bestätigt wird das Gutachten von Frau Dr. T durch eine frühere wissenschaftliche Arbeit zum Thema Laktoseintoleranz von Köchling/Bischoff, Aktuelle Ernährungsmedizin 2012, S. 146 ff (Mehrbedarf zwischen 2 € und 20 €) und mittelbar durch das Gutachten von Prof. K. zur Vollkosternährung, das der Deutsche Verein für seine Empfehlungen 2008 in Auftrag gegeben hatte. Der Gutachter kommt zu dem Ergebnis, dass die Kosten für eine Vollkosternährung über dem Betrag für Ernährung und Getränke im Regelsatz (der noch Beträge für Alkohol und Tabak enthielt) liegen, aber unter der Annahme einer optimalen Einkaufsweise, was die benötigten Lebensmittelmengen und die Preise (durchweg im unteren Perzentil) betrifft, auf den Regelsatzbetrag gesenkt werden könnten.
Frau T. hat nachgewiesen, dass diese Annahme einer Realitätsprüfung nicht standhält.
Worauf die neuen Empfehlungen des DV zur Laktoseintoleranz beruhen, wird weder offengelegt, noch wird auf die dem DV bekannte Studie von Frau Dr. T eingegangen. Die Empfehlungen beschränken sich auf sehr allgemeine Aussagen, die zumindest für Personen mit einer ausgeprägten, genetisch bedingten Laktoseintoleranz, wie hier, nach den Untersuchungen von Frau Dr. T. nicht zutreffen.
Abschließend ist in Erinnerung zu rufen, dass die Mehrbedarfe nach § 21 Abs. 5 SGB II, die den Empfehlungen des DV für bestimmte Katalog-Erkrankungen zugrunde liegen, mit Beträgen von 10 oder 20 Prozent des Regelbedarfs quasi als eine Art Pauschale ausgestaltet sind, was wegen der Komplexität und Schwierigkeit der Ermittlung krankheitsbedingter Ernährungs-Mehrkosten im Grundsatz nicht zu beanstanden ist. Soweit es aber gelingt, mit einem methodisch abgesicherten Verfahren einen Mehrbedarf gegen die „Empfehlungen“ nachzuweisen, hat die genaue Feststellung Vorrang; die Empfehlungen haben keine Gutachten-Qualität und § 21 Abs. 5 SGB II steht der Festsetzung einer Mehrbedarfs-Pauschale eigentlich entgegen.
Da das BVerfG in seinen Regelbedarfsurteilen die statistische Bedarfsermittlung als hinreichende Methode zur Feststellung eines Bedarfs (mit Hinweisen auf nötige Korrekturen zu Aufwendungen für nur gelegentlich anfallende Güter) gebilligt hat, hält die Kammer in Ermangelung einer überzeugenderen Methode zur Feststellung eines Ernährungs-Mehrbedarfs in Fällen, in denen keine individuellen Krankheitsbilder vorliegen, den von Frau Dr. T entwickelten statistischen Ermittlungsansatz für vorzugswürdig.
Der ernährungsbedingte Mehrbedarf bei ausgeprägter Laktoseintoleranz ohne zusätzliche Komplikationen oder Überschneidungen mit sonstigen Lebensmittelunverträglichkeiten, wie im Fall des Klägers, ist nach alldem mit einem Betrag von 18 € monatlich angemessen erfasst.
Soweit ein Mehrbedarf von 10% des Regelbedarfs gefordert wird, war die Klage mithin abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und entspricht dem Ergebnis in der Hauptsache.
Die Berufung wird zugelassen. Das Gericht folgt zwar den Vorgaben des BSG im Urteil vom 14.2.2013 – B 4 AS 48/12 R. Die neuen Empfehlungen des DV und aktuelle Rechtsprechung geben jedoch der Frage, auf welche Weise ein Mehrbedarf bei Laktoseintoleranz verlässlich zu ermitteln ist, eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 SGB II
§ 124 SGG
§ 193 SGG
§ 21 Abs. 5 SGB II
§ 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 21 Abs. 6 SGB II

Zitierte Entscheidungen: L 3 AS 245/08
28 AS 37434/08
B 8 KN 9/98 K
2 B 28/05
19 K 624/05
4 K 88/12
2 A 10542/15
S 37 AS 13126/12
B 4 AS 48/12 R