Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-07, Aktenzeichen 25 Sa 1435/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:1007.25SA1435.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sittenwidrigkeit einer Kündigung liegt vor, wenn sie auf einem verwerflichen Motiv beruhte, etwa auf Rachsucht oder wenn sie sonst dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspräche.(Rn.31)
2. Der Schutz des § 612a BGB greift nur dann ein, wenn das geltend gemachte Recht tatsächlich besteht und in zulässiger Weise ausgeübt wird. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des in § 612a BGB verankerten Maßregelungsverbots liegen nicht vor, wenn ein Arbeitnehmer erkrankt. Denn er macht damit kein Recht geltend, sondern ist wegen der infolge Krankheit bestehenden Arbeitsunfähigkeit außerstande, seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, § 275 Abs 1 BGB.(Rn.34)
3. Es verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, wenn einem Arbeitnehmer, für den das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist, während einer Erkrankung (oder sogar wegen Erkrankung) gekündigt wird.(Rn.35)
4. Eine Kündigung verstößt in der Regel nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Typische Tatbestände einer treuwidrigen Kündigung sind insbesondere ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form und eine Kündigung, die den Arbeitnehmer - außerhalb des besonderen Anwendungsbereiches des § 612a BGB - diskriminiert oder auf einer Auswahlentscheidung des Arbeitgebers beruht, die jede soziale Rücksichtnahme vermissen lässt.(Rn.37)
5. Die Unwirksamkeit einer Kündigung kann sich unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ergeben, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Kündigung zu eigenem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt.(Rn.43)
6. Die Kündigung ist auch nicht wegen einer Diskriminierung unmittelbar nach §§ 1, 7 Abs 2 AGG oder mittelbar aufgrund der zivilrechtlichen Generalklauseln nach §§ 138, 242 BGB unwirksam.(Rn.47)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 22. April 2010 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch über die Wirksamkeit einer arbeitsgeberseitigen ordentlichen Kündigung in einem Kleinbetrieb.
Der am … 1960 geborene Kläger ist seit dem 10. Mai 2000 bei dem Beklagten, der den Milchtransport vom Milchbauern zur Molkerei in speziell dafür ausgerüsteten drei Lastkraftwagen durchführt, als Milchfahrer auf einem LKW gegen ein durchschnittliches Bruttomonatseinkommen in Höhe von 1.880,38 € beschäftigt. Mit dem Kläger beschäftigt der Beklagte regelmäßig sieben Arbeitnehmer; zwei dieser Mitarbeiter sind seit 1996 bzw. seit 2001 beschäftigt.
Der Kläger leidet seit 14 Jahren an Diabetes und Bluthochdruck und erlitt am 12. Juni 2009 während der Arbeitszeit einen Zuckerschock, in dessen Folge er das Bewusstsein verlor und bewusstlos am Boden liegend von einem Landwirt gefunden wurde. Der Kläger wurde deswegen notärztlich versorgt. Der Beklagte nahm dies zum Anlass, Kontakt mit der für seinen Betrieb zuständigen Betriebsärztin aufzunehmen, um die Eignung des Klägers zum Führen von Lastkraftwagen feststellen zu lassen. Eine erste Untersuchung fand am 26. Juni 2009 statt. Diese Untersuchung brachte keine endgültige Klärung, weil der Kläger keinerlei ärztliche Befunde seiner ihn behandelnden Ärzte dabei hatte. Er wurde aufgefordert diese nachzureichen. Nach einer erneuten Aufforderung vom 08. September 2009 ging bei der Betriebsärztin am 15. Oktober 2009 ein Arztbericht der den Kläger behandelnden Diabetologin Dr. L. ein, aus der hervorging, dass der Kläger eine erforderlich, stationäre Neueinstellung seiner Diabeteserkrankung ablehnte. Die Betriebsärztin stellte am 16. Oktober 2009 eine Bescheinigung (vgl. Bl. 27 d. A.) aus und versandte diese an den Beklagten. Darin heißt es u. a.:
„(…)
Angaben zur Untersuchung
Untersuchung:
FeV LKW
Nachuntersuchung
Datum:
16.10.2009
Ergebnis:
geeignet
Nächste Untersuchung:
10.2014
Bemerkung für AG:
Bescheinigung weitergehende stationäre Untersuchung(…)“
Mit Schreiben vom 31. Oktober, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger zum 30. November 2009.
Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 09. November 2009 beim Arbeitsgericht Neuruppin eingegangenen Kündigungsschutzklage gewandt sowie einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung und auf ein Zwischenzeugnis geltend gemacht.
Er hat erstinstanzlich die Sozialwidrigkeit der Kündigung und die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes behauptet und vorgetragen, der Beklagte beschäftige regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Er sei sehr wohl zum Führen von Lastkraftwagen geeignet. Eine Nichteignung sei nicht festgestellt. Vielmehr habe die Untersuchung seine Eignung nachgewiesen. Ein Kündigungsgrund liege deshalb gar nicht vor. Weiter hat er im Hinblick auf einen von ihm am 10. November 2009 gestellten Antrag auf Feststellung einer Schwerbehinderung Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX geltend gemacht. Schließlich sei die Kündigung nach § 242 BGB unwirksam. Die Betriebsärztin habe die Streichung des Wortes „geeignet“ in der Bescheinigung vom 16. Oktober 2009 nicht selbst vorgenommen. Die Kündigung sei treuwidrig und sittenwidrig. Der Beklagte habe sich selbst zu seinen Verhalten in Widerspruch gesetzt. Denn den Vorfall im Juni 2009 habe er nicht zum Anlass für die Kündigung genommen und erst 1 ½ Wochen nach dem Vorliegen des Ergebnisses der arbeitsmedizinischen Untersuchung die Kündigung ausgesprochen. Zudem sei die maßgebliche Kündigungsfrist nicht eingehalten.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung in erster Instanz haben die Parteien einen Teilvergleich über die Erteilung eines Zwischenzeugnisses geschlossen.
Der Kläger hat – nach teilweiser Klagerücknahme – zuletzt beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 31. Oktober 2009 nicht aufgelöst wurde.
2.
den Beklagten zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zur Rechtskräftigkeit der Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat unter namentlicher Benennung der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer gemeint, das KSchG sei auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anwendbar. Er beschäftige regelmäßig sieben Fahrer, davon nicht mehr als fünf Altarbeitnehmer, die vor dem 31. Dezember 2003 eingestellt worden seien. Die Kündigung sei nicht am Maßstab des § 1 KSchG zu messen. Sonderkündigungsschutz stehe dem Kläger nicht zu. Der Beklagte habe ein sog. Negativattest des Landesamtes für S. und V. erhalten (Bl. 25 d. A.). Schließlich sei die Kündigung auch nicht treuwidrig. Hintergrund für die Kündigung sei der Vorfall im Juni 2009 gewesen. Dadurch hätten sich Zweifel an der Eignung des Klägers ergeben. Er habe sich zeitnah um eine Klärung bemüht und bereits am 15. Juni 2009 Kontakt zur Betriebsärztin aufgenommen. Die erste Untersuchung am 26. Juni 2009 habe kein Ergebnis gehabt, weil der Kläger trotz Aufforderung ärztliche Befunde und Zuckerlangzeittests nicht mitgebracht habe. Auch in der Folgezeit habe eine Entscheidung wegen der fehlenden Unterlagen nicht getroffen werden können. Erst am 15. Oktober 2009 hätten die Unterlagen der Betriebsärztin vorgelegen, die daraufhin die fehlende Eignung des Klägers attestiert hätte. Der Beklagte habe den Kläger deshalb nicht mehr auf einem LKW einsetzen können und dürfen. Er sei nach dem 31. Oktober 2009 auch durchgehend arbeitsunfähig gewesen. Der Kläger habe ihn über seinen Krankheitsverlauf im Unklaren gelassen und auch keine ärztliche Bescheinigung über seine Eignung vorgelegt. Da er nur einen kleinen Betrieb unterhalte, sei er für die termingerechte Milchabholung auf jeden Fahrer angewiesen. Es bestünden feste Schichtpläne und feste Abnahmezeitpunkte für die Milchabholung. Durch die Krankheit des Klägers und dessen unsachgemäßem Umgang damit würden seine betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigt und die Ungewissheit stelle für ihn ein erhebliches wirtschaftliches Risiko dar. Aufgrund der wirtschaftlich gebotenen schlanken Personalstruktur sei es ihm unmöglich, den durch die Krankschreibung des Klägers entstandenen Ausfall zu überbrücken. Deshalb habe zwingend ein Ersatz eingestellt werden müssen.
Das Arbeitsgericht Neuruppin hat mit seinem Schlussurteil vom 22. April 2010 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 31. Oktober 2009 nicht zum 30. November 2009 beendet worden ist und bis zum 31. Januar 2010 fortbestanden hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung, auf die ergänzend zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei nicht am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu messen, weil es auf das Arbeitsverhältnis der Parteien wegen Nichterreichens der erforderlichen Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 KSchG nicht anzuwenden sei. Der Kläger hätte nicht darzulegen vermocht, dass im Betrieb des Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt würden. Auch beschäftige der Beklagte nicht mehr als fünf Arbeitnehmer, die bereits vor dem 31. Dezember 2003 in einem Arbeitsverhältnis zum Beklagten gestanden hätten. Die Kündigung sei auch nicht treuwidrig. Die Kündigung sei wegen der beim Kläger bestehenden Zuckerkrankheit und der daraus resultierenden Zweifel an der Eignung des Klägers erfolgt. Dies könne sogar eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG rechtfertigen und komme deshalb als Verstoß gegen Treu und Glauben nicht in Betracht. Für eine sittenwidrige Kündigung habe der Kläger keine Umstände, die diesen Schluss rechtfertigten, dargelegt. Allerdings habe der Beklagte die Kündigungsfrist falsch berechnet. Die Kündigung lasse sich insoweit jedoch umdeuten in eine fristgemäße Kündigung, die unter Beachtung der Dauer der Betriebszugehörigkeit und der gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende zum 31. Januar 2010 wirke.
Gegen dieses dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 01. Juni 2010 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 01. Juli 2010 eingegangene und am Montag, den 02. August 2010 begründete Berufung des Klägers. Der Kläger vertritt unter Vertiefung und teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin die Auffassung, die Kündigung sei unwirksam. Er hält das Urteil für unzutreffend und meint, das Arbeitsgericht habe sich mit der Motivation des Beklagten zur Kündigung nicht hinreichend auseinandergesetzt. Zwar sei das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anwendbar. Aber auch außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG müsse gleichwohl ein Schutz vor diskriminierenden und willkürlichen Kündigungen aus sachfremden Erwägungen gewährleistet werden. Um eine solche Kündigung handele es sich vorliegend. Die Kündigung verstieße gegen die Grundsätze von Treu und Glauben, weil ein Kündigungsgrund überhaupt nicht existiere. Die Nichteignung sei eine Fehlannahme und ergebe sich gerade nicht aus der ärztlichen Bescheinigung vom 16. Oktober 2009. Die Kündigung verstoße auch gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB, weil die Kündigung nur ausgesprochen worden sei, um einer drohenden Entgeltfortzahlungspflicht während der stationären Einstellung des Zuckerleidens zu entgehen. Schließlich knüpfe die Kündigung an die Diabeteserkrankung an und diskriminiere ihn wegen seiner Behinderung nach § 1 AGG. Die Krankheit sei aber beherrschbar und dadurch die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten nicht eingeschränkt.
Der Kläger beantragt,
das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 22. April 2010 – 1 Ca 1502/09 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 31. Oktober 2009 nicht beendet worden ist.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil als rechtlich zutreffend und meint, er habe im Kündigungszeitpunkt aufgrund der Bescheinigung der Betriebsärztin von der fehlenden Eignung des Klägers zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgehen müssen. Der Kläger habe keinen Nachweis über seine Eignung erbracht. Nachuntersuchungstermine seien vom Kläger nicht wahrgenommen und die gesundheitlichen Bedenken gegen einen weiteren Einsatz als Fahrer von ihm nicht ausgeräumt. Der Kläger sei noch bis einschließlich 15. März 2010 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Die Kündigung sei weder treuwidrig, noch stelle sie eine Diskriminierung dar. Auch sei die Bescheinigung nicht vom ihm verändert worden.
Das Gericht hat auf Grundlage des Beweisbeschlusses vom 16. September 2010 Beweis erhoben durch Einholung einer schriftlichen Zeugenaussage bei Frau Dr. Sch. zum Ergebnis der arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung und der Streichung des Wortes „geeignet“ in der ärztlichen Bescheinigung vom 16. Oktober 2009. Wegen des Ergebnisses wird auf die schriftliche Zeugenaussage von Frau Dr. Sch. vom 27. September 2010 (Bl. 186 – 187 d. A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes der Parteien zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 02. August 2010 (Bl. 135 – 141), vom 20. August 2010 (Bl. 152 – 155 d. A.) und vom 13. September 2010 (Bl. 171 – 172 d. A.) sowie des Beklagten vom 07. September 2010 (Bl. 162 – 166 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchstabe c ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht im Sinne von §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und in der Begründung vollkommen zutreffend entschieden. Die außerhalb der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes gemäß §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG fristgerecht erhobene Klage (§ 4 Satz 1 KSchG, § 46 Abs. 2 ArbGG, § 167 ZPO) ist – bis auf die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist – nämlich nicht begründet.
Die streitbefangene Kündigung des Beklagten vom 31. Oktober 2009, dem Kläger am selben Tage zugegangen, ist rechtswirksam. Sie löst das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Ablauf des vom Arbeitsgericht Neuruppin zutreffend errechneten Beendigungstermins am 31. Januar 2010 fristgerecht unter Beachtung der maßgebenden gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende (§ 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB) auf.
I.
Erstinstanzlich ist der Kläger noch davon ausgegangen, der Betrieb des Beklagten unterfalle dem ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes, weil der Beklagte in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige. Das Arbeitsgericht Neuruppin hat zutreffend entschieden, dass die Kündigung des Beklagten vom 31. Oktober 2009 nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG sozialwidrig ist. Insoweit hat der Kläger seine erstinstanzliche Behauptung hinsichtlich der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes im Berufungsverfahren nicht mehr aufrechterhalten. Der Kläger genießt nämlich gemäß § 23 Abs. 1 KSchG keinen Kündigungsschutz nach dem Ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes.
Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes findet gemäß § 23 Abs. 1 KSchG nur Anwendung, wenn in dem Betrieb, in dem der Kläger tätig war, zum Kündigungszeitpunkt entweder in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind oder mehr als fünf (Alt-) Arbeitnehmer, die bereits am 31. Dezember 2003 im Betrieb beschäftigt waren. Ersatzeinstellungen für bereits ausgeschiedene „Alt-Arbeitnehmer“ werden nicht berücksichtigt (BAG, Urteil vom 21. September 2006 – 2 AZR 840/05 - BAGE 119, 343 = AP Nr. 37 zu § 23 KSchG 1969 = NZA 2007, 438). . Das folgt sowohl aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz KSchG, als auch aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Neuregelung (BAG, Urteil vom 21. September 2006 – 2 AZR 840/05 – a. a. O.). Die Voraussetzungen für einen Kündigungsschutz nach dem Ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes lagen bezogen auf die Arbeitnehmerzahl der Beklagten zum Zeitpunkt der streitbefangenen Kündigung nicht vor. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht Neuruppin und den von ihm unter korrekter Heranziehung der Regeln über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast getroffen Feststellungen und sieht diesbezüglich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer nur wiederholenden Begründung ab. Der Beklagte beschäftigte nicht regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Von den zuletzt bei der Beklagten beschäftigten sieben Arbeitnehmern waren insgesamt lediglich zwei Arbeitnehmer bereits am 31. Dezember 2003 beim Beklagten tätig. Der Kläger hat im Berufungsrechtszug nicht mehr die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes behauptet und keine Verfahrensrügen gegen die Feststellungen des Arbeitsgerichts Neuruppin erhoben. Die Annahme, dass der Beklagte nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigte, ist deshalb für das Berufungsgericht bindend, § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
II.
Die Kündigung ist auch nicht aus außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes liegenden Umständen rechtsunwirksam.
Völlig zu Recht hat sich der Kläger im Berufungsverfahren auch nicht mehr auf einen Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX berufen und auch nicht mehr eine Sittenwidrigkeit der Kündigung geltend gemacht.
a)
Der Kläger hat den Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft erst am 10. November 2009 und damit nach Zugang der streitbefangenen Kündigung gestellt, so dass schon unabhängig von der Begründetheit dieses Antrags Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte gemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX nicht besteht (BAG, Urteil vom 01. März 2007 – 2 AZR 217/06 – BAGE 121, 335 = AP Nr. 2 zu § 90 SGB IX = NZA 2008, 302). Die Kündigung verstößt deshalb nicht gegen § 134 BGB i. V. m. § 85 Abs. 1 SGB IX.
b)
Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 138 BGB; sie ist nicht sittenwidrig. Sittenwidrig wäre sie nur dann, wenn sie auf einem verwerflichen Motiv des Beklagten beruhte, etwa auf Rachsucht oder wenn sie sonst dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspräche (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2004 – 9 AZR 23/04 – BAGE 113, 129 = AP Nr. 62 zu § 138 BGB = NZA 2005, 637; BAG, Urteil vom 16. Februar 1989 – 2 AZR 347/88 – BAGE 61, 151 = NZA 1989, 962). Dafür ist dem Vortrag des dafür darlegungs- und beweisbelasteten Klägers nichts zu entnehmen.
Da der Kläger im Berufungsverfahren die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes und einen ihm zustehenden Sonderkündigungsschutz nicht mehr verfolgt und auch nicht mehr die Sittenwidrigkeit der Kündigung geltend macht, hängt die Entscheidung des Rechtsstreits allein davon ab, ob die Auffassung des Klägers zutreffend ist, dass die Kündigung als Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) unwirksam ist, gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB verstößt oder wegen Diskriminierung wegen einer Behinderung nach § 1 AGG unwirksam ist.
Die Kündigung des Beklagten verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB, das mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB darstellt (dazu: BAG, Urteil vom 02. April 1987 – 2 AZR 227/86 – BAGE 55, 190 = AP Nr. 1 zu § 612 a BGB = NZA 1988, 18; Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Aufl. 2010, § 612 a BGB Rn. 23 m. w. N.; Schaub-Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl. 2009, § 108 Rn. 30). Nach § 612 a BGB, der einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit betrifft, darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt (BAG, Urteil vom 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit). Als „Maßnahme“ i. S. d. § 612 a BGB kommt insbesondere der Ausspruch einer Kündigung in Betracht. Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG, Urteil vom 12. Februar 2002 – 10 AZR 340/01 – BAGE 101, 312 = AP Nr. 8 zu § 612 a BGB = NZA 2002, 1389; BAG, Urteil vom 20. April 1989 – 2 AZR 498/88 – juris, LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 28. Juni 2005 – 5 Sa 64/05 – AiB 2006, 61 f.; Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, a. a. O., § 612 a BGB Rn. 11 m. w. N.; Schaub-Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, a. a. O., § 108 Rn. 14 m. w. N).
Diese Feststellungen vermag die Kammer vorliegend nicht zu treffen. Der Kläger hat hierfür vorgebracht, die Kündigung sei ausgesprochen, damit der Beklagte nicht die durch eine stationäre Neueinstellung der Zuckerkrankheit drohenden Entgeltfortzahlungskosten habe tragen müssen. Darin liegt aber bereits keine Ausübung von Rechten. Es fehlt an einem Verhalten, welches als Ausübung von Rechten aufgefasst werden könnte. Denn nach dem klaren Gesetzeswortlaut greift der Schutz des § 612 a BGB nur dann ein, wenn das geltend gemachte Recht tatsächlich besteht und in zulässiger Weise ausgeübt wird (Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, a. a. O., § 612 a BGB Rn. 5 m. w. N.; KR-Pfeiffer, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 9. Aufl. 2009, § 612 a BGB Rn. 6 m. w. N.). Die tatbestandlichen Voraussetzungen des in § 612 a BGB verankerten Maßregelungsverbots liegen nicht vor, wenn ein Arbeitnehmer erkrankt. Denn er macht damit kein Recht geltend, sondern ist wegen der infolge Krankheit bestehenden Arbeitsunfähigkeit außerstande, seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, § 275 Abs. 1 BGB (vgl. hierzu auch: BAG, Urteil vom 26. Oktober 1994 – 10 AZR 482/93 – BAGE 78, 174 = AP Nr. 18 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie = NZA 1995, 226; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. August 2007 – 2 Sa 373/07 – juris; LAG Hamm, Urteil vom 06. September 2005 – 19 Sa 1045/05 – juris).
Die Kündigung des Beklagten verstößt auch nicht deshalb gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB und ist nach § 134 BGB nichtig, weil sie während der Erkrankung des Klägers erklärt worden ist. Es verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB, wenn einem Arbeitnehmer, für den das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist, während einer Erkrankung (oder sogar wegen Erkrankung) gekündigt wird (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. August 2007 – 2 Sa 373/07 –juris). Dies folgt allein schon aus einem Umkehrschluss aus der gesetzlichen Regelung des § 8 EFZG. Nach dessen Abs. 1 Satz 1 wird der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts nicht dadurch berührt, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit kündigt. Wäre eine während der Erkrankung oder sogar wegen der Erkrankung erklärte Kündigung generell unwirksam, stünde dem Arbeitnehmer ein Entgeltfortzahlungsanspruch bereits auf der Grundlage des dann bestehenden Arbeitsvertrages gemäß § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 3 EFZG zu, so dass für die Regelung des § 8 EFZG kein praktisches Bedürfnis bestünde und diese Norm damit überflüssig wäre (LAG Hamm, Urteil vom 06. September 2005 – 19 Sa 1045/05 –juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. August 2007 – 2 Sa 373/07 – a. a. O.).
3.
Ebenso wenig verstößt die Kündigung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 06. November 2003 – 2 AZR 690/02 – BAGE 108, 269 = AP Nr. 7 zu § 14 TzBfG = NZA 2005, 218; BAG, Urteil vom 28. August 2003 – 2 AZR 333/02 – AP Nr. 17 zu § 242 BGB Kündigung = EzA Nr. 4 zu § 242 BGB 2002 Kündigung; BAG, Urteil vom 06. Februar 2003 – 2 AZR 672/01 – BAGE 104, 388 = AP Nr. 30 zu § 23 KSchG 1969 = NZA 2003, 717; BAG, Urteil vom 16. Januar 2003 – 2 AZR 609/01 – AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Gemeinschaftsbetrieb; BAG, Urteil vom 25. April 2001 – 5 AZR 360/99 - AP Nr. 14 zu § 242 BGB Kündigung = NZA 2002, 87; BAG, Urteil vom 21. Februar 2001 – 2 AZR 15/00 – BAGE 97, 92 = AP Nr. 12 zu § 242 BGB Kündigung = RdA 2002, 99 = NZA 2001, 833) bildet der in § 242 BGB niedergelegte Grundsatz von Treu und Glauben eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Eine gegen diesen Grundsatz verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist wegen der darin liegenden Rechtsüberschreitung unzulässig. Die Vorschrift des § 242 BGB ist auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Soweit die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht greifen, gewährleisten die zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138, 242 BGB) - trotz grundsätzlich bestehender Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers - den durch Art. 12 Abs. 1 GG gebotenen Mindestschutz der Arbeitnehmer (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – BGBl. I 1998, 742 = BVerfGE 97, 169 =AP Nr. 17 zu § 23 KSchG 1969 = NZA 1998, 470). Eine Kündigung verstößt deshalb in der Regel nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Typische Tatbestände einer treuwidrigen Kündigung sind insbesondere ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form und eine Kündigung, die den Arbeitnehmer - außerhalb des besonderen Anwendungsbereiches des § 612a BGB - diskriminiert oder auf einer Auswahlentscheidung des Arbeitgebers beruht, die jede soziale Rücksichtnahme vermissen lässt. Es geht nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – a. a. O.; dem folgend das BAG in ständiger Rechtsprechung: BAG, Urteil vom 21. Februar 2001 – 2 AZR 579/99 – BAGE 97, 141 = AP Nr. 26 zu § 611 BGB Abmahnung = NZA 2001, 951; BAG, Urteil vom 21. Februar 2001 – 2 AZR 15/00 – a. a. O.) darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen. Es geht aber gerade nicht darum, quasi „durch die Hintertür“ einen Kündigungsschutz einzuführen, der dem im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes entspricht oder nahekommt. Verlangt wird vom Arbeitgeber im Kleinbetrieb vielmehr nur ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme (BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169; BAG, Urteil vom 23. April 2009 – 6 AZR 533/08 – AP Nr. 2 zu § 16 TzBfG = EzA Nr. 1 zu § 16 TzBfG = NZA 2009, 1260) . Ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses darf nicht unberücksichtigt bleiben (BAG, Urteil vom 28. August 2003 – 2 AZR 333/02 – a. a. O.; BAG, Urteil vom 21. Februar 2001 – 2 AZR 579/99 – a. a. O.; BAG, Urteil vom 21. Februar 2001 – 2 AZR 15/00 – a. a. O.). Der Vorwurf einer willkürlichen oder sachfremden Ausübung des Kündigungsrechts scheidet aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt (BAG, Urteil vom 28.08.2003 – 2 AZR 333/02 – a. a. O.; BAG, Urteil vom 25. April 2001 – 5 AZR 360/99 – a. a. O.). Verlangt wird deshalb nur eine abgeschwächte Prüfung, ob ansatzweise personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe für eine Kündigung vorliegen (Preis in Ascheid/Preis/Schmidt, Großkommentar zum Kündigungsrecht, Grundlagen J Rn. 52 ff.).
Welche Anforderungen sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles entscheiden. Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit einer Kündigung außerhalb der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ergeben soll (BAG, Urteil vom 28. August 2003 – 2 AZR 333/02 – a. a. O.). Die Ausnahme des Kleinbetriebes aus dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes trägt den gewichtigen, durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützten Belangen des Kleinunternehmers Rechnung, dessen Kündigungsrecht in hohem Maße schutzwürdig ist (BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – a. a. O.). Sie ist deshalb verfassungrechtlich nicht zu beanstanden und sachlich gerechtfertigt (BAG, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 2 AZR 392/08 – PM des BAG Nr. 83/10).
b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Kündigung des Beklagten nicht wegen Verstoßes gegen § 242 BGB rechtsunwirksam.
Im vorliegenden Fall eines personenbezogenen Kündigungsmotivs in einem langjährigen Arbeitsverhältnis gewinnt die weitere Erwägung des Bundesverfassungsgerichts an Gewicht, ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses dürfe nicht unberücksichtigt bleiben. Aber auch unter Berücksichtigung der ca. 9 ½ Jahre andauernden Betriebszugehörigkeit des Klägers ist die Kündigung nicht treuwidrig.
aa) Hier hat sich der Beklagte darauf berufen, aufgrund der Diabetes-Erkrankung sei der Kläger nicht mehr zur Führung von LKW geeignet. Diese Begründung stellt einen einleuchtenden Grund für den Ausspruch der Kündigung des Beklagten dar und steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 27.01.1998 – 1 BvL 15/87 – a. a. O.) und des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 28.08.2003 – 2 AZR 333/02 – a. a. O.), der die Kammer folgt. Der Kläger erlitt im Juni 2009 während der Arbeitszeit einen Zuckerschock und ist dadurch bewusstlos geworden. Glücklicherweise befand der Kläger sich zu diesem Zeitpunkt nicht auf einer Fahrt im öffentlichen Straßenverkehr, sondern war außerhalb des abgestellten LKW auf einem Bauernhof. Dass der Beklagte dies zum Anlass nahm, auf einer Eignungsuntersuchung zu bestehen, ist nachvollziehbar. Im Ergebnis dieser Untersuchung wurde die – jedenfalls befristete - Nichteignung ärztlich festgestellt und attestiert. Der Beklagte durfte aufgrund der Bescheinigung der Betriebsärztin des BAD, Dr. Sch., vom 16. Oktober 2009 davon ausgehen, dass der Kläger nicht (mehr) geeignet zum Führen von LKW war. Denn auf dieser Bescheinigung war das Wort „geeignet“ durchgestrichen. Warum nach Ansicht des Klägers hieraus nicht auf seine Nichteignung geschlossen werden kann, erschließt sich für die Kammer nicht. Die eingeholte schriftliche Zeugenaussage von Dr. Sch. bestätigt demgegenüber, dass der Kläger im Ergebnis der Untersuchung nicht uneingeschränkt geeignet und tauglich war (Bl. 187 d. A.). Schließlich war der Kläger nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Beklagten noch über den Kündigungstermin hinaus bis einschließlich dem 15. März 2010 arbeitsunfähig.
bb) Die Kündigung erweist sich auch nicht deshalb als treuwidrig, weil der Beklagte nicht das erforderliche Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme gewahrt hat. Der Beklagte hat seine durch den Zuckerschock hervorgerufenen Zweifel an der Eignung des Klägers nicht sofort zum Anlass für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses genommen. Nach dem Vorfall am 12. Juni 2009 hat der Beklagte die betriebsärztliche Eignungsuntersuchung initiiert und bis zu ihrem Abschluss im Oktober 2009 rund 4 ½ Monate zugewartet. Er hat also nicht einen einmaligen Vorfall zum Anlass genommen, sondern einen sich über Monate hinziehenden Dauerzustand, während dessen die Eignung des Klägers ungewiss war. Erst als ihm die ärztliche Bescheinigung vom 16. Oktober 2009 zugegangen war, fasste der Beklagte den Kündigungsentschluss. Damit hat er dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt, seine Eignung nachzuweisen und so dem Interesse des Klägers am Erhalt seines Arbeitsplatzes hinreichend Rechnung getragen.
cc) Dass die streitbefangene Kündigung rund 1 ½ Wochen nach dem Ausstellungsdatum der Bescheinigung zuging, begründet nicht den Vorwurf eines widersprüchlichen Verhaltens. Die Unzulässigkeit des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum propium) stellt eine von Amts wegen zu prüfende Schranke jeder Rechtsausübung dar (BAG, Urteil vom 08. Juni 1972 – 2 AZR 336/71 – BAGE 24, 292 = AP Nr. 1 zu § 13 KSchG 1969 = NJW 1972, 1878). Die Unwirksamkeit einer Kündigung kann sich unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ergeben, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Kündigung zu eigenem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt. Hierfür ist nach dem Klägervortrag nichts ersichtlich. Er hat weder dargelegt, welches Verhalten des Beklagten bei ihm ein Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses hervorgerufen haben soll, noch dass er ein solches Vertrauen überhaupt gehabt hat.
dd) Anhaltspunkte für eine Kündigung zur Unzeit oder einen Kündigungsausspruch in ehrverletzender Form sind vom Kläger weder vorgetragen, noch geltend gemacht.
ee) Treuwidrig könnte die Kündigung demnach nur sein, wenn es für die Annahme der fehlenden Eignung des Klägers keinerlei Gründe oder Anhaltspunkte gegeben hätte. Das wäre beispielsweise anzunehmen, wenn der Beklagte die Bescheinigung selbst verändert hätte und das Wort „geeignet“ selbst gestrichen hätte. Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Nach der schriftlichen Zeugenaussage der Betriebsärztin Dr. Sch. hat sie selbst diese Streichung vorgenommen, weil Zweifel an der uneingeschränkten Einung des Klägers bestanden. In diesem Zusammenhang kommt auch nicht darauf an, ob der Kläger zu diesem Zeitpunkt tatsächlich ungeeignet war oder ob er zum jetzigen Zeitpunkt geeignet ist. Denn außerhalb des Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist eine ordentliche Kündigung wegen eines auf konkreten Umständen beruhenden Vertrauensverlustes auch dann gerechtfertigt, wenn sich diese Umstände nicht verifizieren lassen (BAG, Urteil vom 25. April 2001 – 5 AZR 360/09 – AP Nr. 14 zu § 242 BGB Kündigung = NZA 2002, 87).
4.
Auch als Kündigung wegen der Diabetes-Erkrankung des Klägers ist die Kündigung nicht unwirksam.
a) Die Kündigung ist auch nicht wegen einer Diskriminierung unmittelbar nach §§ 1, 7 Abs. 2 AGG oder mittelbar aufgrund der zivilrechtlichen Generalklauseln nach §§ 138, 242 BGB unwirksam. Der Kläger hat erstmalig in der Berufungsinstanz ausgeführt, die streitige Kündigung verstoße gegen das AGG, weil die Diabetes-Krankheit als Kündigungsrund herangezogen werde. Vorliegend kann offen gelassen werden, ob dieser Argumentation könnte § 2 Abs. 4 AGG entgegensteht. Gemäß § 2 Abs. 4 AGG gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Unabhängig davon, ob dieser Argumentation § 2 Abs. 4 AGG entgegensteht, ist außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes jedenfalls Diskriminierungsschutz durch die zivilrechtlichen Generalklauseln zu gewährleisten (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Juni 2007 – 4 Sa 14/07 – juris). Eine Diskriminierung wegen Behinderung liegt aber nicht vor. Das AGG dient der Umsetzung der Richtlinien 200/43/EG des Rates, 2000/78/EG des Rates, 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und 2004/113/EG des Rates. Nach §§ 1, 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen einer Behinderung benachteiligt werden. Der Begriff der Behinderung entspricht nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/1780, S. 31) dem des § 2 Abs. 2 SGB IX. Die Definition geht auf eine internationale Klassifikation der Weltgesundheitsorganisation zurück (BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - AP Nr. 14 zu § 81 SGB IX = NZA 2007, 1098 = EzA § 81 SGB IX Nr. 15). Danach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Das kommt dem Begriff der Behinderung, wie ihn der EuGH (Urteil vom 11. Juli 2006 - C-13/05 - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 3 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 1) definiert, nahe. Danach ist der Begriff der Behinderung so zu verstehen, dass er eine Einschränkung erfasst, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und die ein Hindernis für die Teilhabe des Betreffenden am Berufsleben bildet. Dabei unterscheidet sich der Begriff der Behinderung bewusst von dem der Krankheit. Beide Begriffe dürfen daher nicht ohne Weiteres gleichgesetzt werden. Damit eine Einschränkung unter den Begriff der Behinderung fällt, muss es wahrscheinlich sein, dass sie von langer Dauer ist. Bei einer Kündigung wegen Krankheit, ist die Krankheit als solche kein Grund, derentwegen Personen zu benachteiligen nach der Richtlinie 200/78/EG und ihrer Umsetzung im AGG verboten wäre (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – 8 AZR 642/08 – AP Nr. 2 zu § 15 AGG = NZA 2010, 280). Im Übrigen wäre eine Benachteiligung nach § 8 AGG gerechtfertigt, denn sie würde auf eine berufliche Anforderung wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit und den Bedingungen ihre Ausübung gestützt werden können.
b) Da eine krankheitsbedingte Kündigung auch bei Geltung des Kündigungsschutzgesetzes zulässig ist, ist sie erst recht im Kleinbetrieb nicht ausgeschlossen (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Juni 2007 – 4 Sa 14/07 - juris; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 17. November 2005 - 4 Sa 328/05 – Behindertenrecht 2006, 170 ; LAG Köln, Urteil vom 13. Februar 2006 - 14(3) 1363/05 – LAGE Nr. 1 zu § 242 BGB Kündigung). Die Grenze der Treuwidrigkeit einer Kündigung im Kleinbetrieb ist deutlich unterhalb der Schwelle zu ziehen, die für die soziale Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG gilt (ebenso Lettl, NZA-RR 2004, 57, 60). Würde man die Überprüfung einer krankheitsbedingten Kündigung im Kleinbetrieb nach denselben Grundsätzen wie im Rahmen der sozialen Rechtfertigung (drei Prüfungsstufen: negative Gesundheitsprognose, betriebliche Beeinträchtigungen und umfassende Interessenabwägung) vornehmen, so würden dem Arbeitgeber im Kleinbetrieb im Ergebnis die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt. Die vorzunehmende Interessenabwägung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob sich das auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte Kündigungsmotiv auch angesichts der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers als einleuchtend erweist. Das nimmt die Kammer vorliegend an. Denn eine krankheitsbedingte Kündigung ist selbst unter Geltung des Kündigungsschutzgesetzes rechtlich zulässig. Die krankheitsbedingte Kündigung ist der Hauptanwendungsfall der personenbedingten Kündigung; die Krankheit selbst ist dabei kein Kündigungshindernis. Ist es aber unter Geltung des Kündigungsschutzgesetzes bereits möglich, Krankheit als personenbedingten Kündigungsgrund zu verwenden, ist es erst recht nicht zu beanstanden, wenn außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes eine Erkrankung, die die zukünftige Eignung des Klägers für seinen Arbeitsplatz in Frage stellt, zum Motiv einer Kündigung zu nehmen. Von einer treuwidrigen Kündigung kann daher nicht gesprochen werden, wenn ein Arbeitgeber, der aufgrund fehlender Geltung des Kündigungsschutzgesetzes gar keinen Kündigungsgrund braucht, sich an Kündigungsgründe anlehnt, die bereits als Kündigungsgründe bei Geltung des Kündigungsschutzgesetzes anerkannt sind (LAG Köln, Urteil vom 13. Februar 2006 – 14 (3) Sa 1363/05 – LAGE zu § 242 BGB 2002 Kündigung Nr. 1). Hier war aufgrund der Bescheinigung vom 16. Oktober 2009 für den beklagten die Prognose gerechtfertigt, der Kläger sei nicht geeignet, seine Tätigkeit für den Beklagten als LKW-Fahrer fortzuführen. In Kleinbetrieben hängt der Geschäftserfolg mehr als in Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Ausfälle lassen sich typischerweise nur schwer ausgleichen. Dem Vertrauensverhältnis zwischen Inhaber und Mitarbeitern kommt im Kleinbetrieb ein besonderer Stellenwert zu. Außerdem fällt die in der Regel geringe Finanzausstattung von Kleinbetrieben ins Gewicht (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Juni 2007 – 4 Sa 14/07 – juris). Die Kündigungsentscheidung des Arbeitgebers kann im Kleinbetrieb deshalb nur darauf überprüft werden, ob sie unter Berücksichtigung des Interesses des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes und der schützenswerten Interessen des Kleinunternehmers gegen Treu und Glauben verstößt. Bestehen betriebliche, persönliche oder sonstige Interessen des Arbeitgebers, so ist der durch § 242 BGB vermittelte Grundrechtschutz des Arbeitnehmers umso schwächer, je stärker die mit der Kleinbetriebsklausel geschützte Grundrechtsposition des Arbeitgebers im Einzelfall betroffen ist (vgl. BAG, Urteil vom 06. Februar 2003 – 2 AZR 672/01 –; BAG, Urteil vom 21. Februar 2001 – 2 AZR 15/00 – BAGE 97, 92). Eine solche Betroffenheit der Interessen des Beklagten liegt vor. Der Beklagte unterhält nur einen kleinen Betrieb und ist für die termingerechte Milchabholung auf jeden Fahrer angewiesen. Es bestehen feste Schichtpläne und feste Abnahmezeitpunkte für die Milchabholung. Durch die Krankheit des Klägers werden – nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten - die betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigt und die Ungewissheit stellt für ihn ein erhebliches wirtschaftliches Risiko dar. Aufgrund der wirtschaftlich gebotenen Personalstruktur ist es unmöglich, einen Ausfall zu überbrücken. Deshalb ist ein Ersatz eingestellt worden. Diese betriebsorganisatorischen und wirtschaftlichen Aspekte haben sich auf den Entschluss des Beklagten kausal ausgewirkt, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu kündigen und sind damit zum Motiv für den Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung geworden (vgl. zum Kausalitätserfordernis, im dortigen Fall allerdings bezogen auf § 612 a BGB: BAG, Urteil vom 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit). Weiter ist zu beachten, dass bei dem Beklagten neben ihm als Inhaber nur einige wenige gewerbliche Arbeitnehmer (zuletzt sieben mit dem Kläger) tätig waren. Bei einem kleinen Personalbestand lassen sich erfahrungsgemäß Ausfälle von Mitarbeitern wesentlich schwerer ausgleichen als in größeren Betrieben. Es sind demgemäß erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen anzunehmen. Auch die Ersatzeinstellung spricht insoweit für das Vorliegen betrieblicher Interessen.
Es ist eine auch angesichts der Betriebszugehörigkeit des Klägers und seines Alters einleuchtende Erwägung, dass der Beklagte als Arbeitgeber eines Kleinbetriebs unter diesen Umständen bestrebt war, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden. Somit kann nicht angenommen werden, die Kündigung sei willkürlich und auf sachfremde Erwägungen gestützt.
Nach alledem ist die Kündigung des Beklagten rechtswirksam. Der Beendigungszeitpunkt war vorliegend ausgehend von einem Zugang der Kündigung am 31. Oktober 2009 auf den 31. Januar 2010 festzulegen. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger mehr als acht Jahre, aber noch keine zehn Jahre bei dem Beklagten beschäftigt, so dass die Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB drei Monate zum Monatsende betrug. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Neuruppin daher die Kündigungsschutzklage, soweit damit der Bestand des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist hinaus geltend wurde, im Übrigen abgewiesen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Die Klägerin und Berufungsklägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
IV.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht. Es handelt sich um eine am Einzelfall orientierte Entscheidung ohne grundsätzliche rechtliche Bedeutung. Die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich bereits geklärt. Der zu beurteilende Sachverhalt wirft keine neuen Gesichtspunkte auf. Eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 7 Abs 2 AGG
§§ 138, 242 BGB
§ 612a BGB
§ 242 BGB
§ 1 KSchG
§ 85 SGB IX
§ 612 a BGB
§ 1 AGG
§ 167 ZPO
§ 23 KSchG
§ 90 SGB IX
§ 134 BGB
§ 138 BGB
§ 611 BGB
§ 8 EFZG
§ 3 EFZG
§ 14 TzBfG
§ 16 TzBfG
§ 13 KSchG
§ 81 SGB IX
§ 15 AGG
§ 8 AGG
§ 97 ZPO
§ 275 Abs 1 BGB
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 90 Abs. 2 a SGB IX
§ 85 Abs. 1 SGB IX
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 4 AGG
§ 2 Abs. 2 SGB IX
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG
Artikel 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 119, 343
NZA 2007, 438
BAGE 121, 335
NZA 2008, 302
BAGE 113, 129
NZA 2005, 637
BAGE 61, 151
NZA 1989, 962
BAGE 55, 190
NZA 1988, 18
BAGE 101, 312
NZA 2002, 1389
BAGE 78, 174
NZA 1995, 226
BAGE 108, 269
NZA 2005, 218
BAGE 104, 388
NZA 2003, 717
NZA 2002, 87
BAGE 97, 92
NZA 2001, 833
BVerfGE 97, 169
NZA 1998, 470
BAGE 97, 141
NZA 2001, 951
NZA 2009, 1260
BAGE 24, 292
NJW 1972, 1878
NZA 2007, 1098
NZA 2010, 280
NZA-RR 2004, 57, 60
1 Ca 1502/09
2 AZR 840/05
2 AZR 217/06
9 AZR 23/04
2 AZR 347/88
2 AZR 227/86
2 AZR 426/02
10 AZR 340/01
2 AZR 498/88
5 Sa 64/05
10 AZR 482/93
2 Sa 373/07
19 Sa 1045/05
2 AZR 690/02
2 AZR 333/02
2 AZR 672/01
2 AZR 609/01
5 AZR 360/99
2 AZR 15/00
1 BvL 15/87
2 AZR 579/99
6 AZR 533/08
2 AZR 392/08
2 AZR 336/71
5 AZR 360/09
4 Sa 14/07
9 AZR 823/06
8 AZR 642/08
4 Sa 328/05