Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-09-06, Aktenzeichen 6 U 16/24
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2024:0906.6U16.24.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17.01.2024 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 84 O 104/22 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an ihrer Geschäftsführerin, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr durch den Vergleich eines aktuellen Preises mit einem durchgestrichenen Preis mit einer Preisherabsetzung zu werben, wenn tatsächlich nur ein Vergleich mit einer Unverbindlichen Preisempfehlung (UVP) vorgenommen wird, wie geschehen bei den Matratzen H. und O. R. in der Anlage K 1 des angefochtenen Urteils.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.303,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. März 2022 zu zahlen.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin zu ¾ und die Beklagte zu ¼. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Dieses Urteil und das des Landgerichts, soweit es nicht abgeändert worden ist, sind vorläufig vollstreckbar. Die der Vollstreckung ausgesetzte Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die die Vollstreckung betreibende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich des Unterlassungsanspruchs 1.000,00 € und im Übrigen für die der Vollstreckung ausgesetzte Partei 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages und für die die Vollstreckung betreibende Partei 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten - soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse - um die Zulässigkeit von Preiswerbungen der Beklagten unter Bezugnahme auf unverbindliche Preisempfehlungen (UVP) der Hersteller in drei verschiedenen Verletzungsformen:
(Anlage K2),
(Anlage K3)
und
(Anlage K26).
Die Klägerin hat vorgetragen, dass es jeweils keine ernsthafte UVP der Hersteller in der genannten Höhe gebe.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln vom 17.01.2024 Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben. Die Klägerin habe schlüssig dargelegt, dass die regelmäßig geforderten Preise im Onlinehandel weit unter den jeweiligen UVP gelegen habe und die Matratzen außer von der Beklagten im stationären Handel überhaupt nicht angeboten würden. Die Klägerin habe der Kammer insoweit einen marktübergreifenden Überblick verschafft. Danach wäre es Sache der Beklagten gewesen, näher zur Ernsthaftigkeit der Preisempfehlung vorzutragen. Der Beklagten wäre es als Marktteilnehmerin ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen vorzutragen, dass und in welchem Umfang höhere Preise am Markt gefordert wurden und es sich bei den von der Klägerin vorgelegten Angeboten womöglich um Ausreißer handele. Vortrag der Beklagten hierzu fehle jedoch völlig. Auch wenn der Händler kein Sonderwissen über die Kalkulationsgrundlagen der Hersteller habe, sei es ihm durchaus zuzumuten, die Ernsthaftigkeit der UVP z.B. durch eine einfache Onlinerecherche bezüglich der Angebote der Mitbewerber, wie sie die Klägerin durchgeführt habe, zu überprüfen.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die auf diesen Feststellungen beruhende Verurteilung gemäß dem Urteilstenor zu Ziff. I.2. Die Beklagte rügt, dass der Unterlassungsantrag zu unbestimmt sei. Da das Landgericht in den Urteilsgründen nicht zwischen den drei verschiedenen Streitgegenständen unterschieden und die Irreführung mit einer kaum nachvollziehbaren pauschalen Einheitsbegründung angenommen habe, sei die Bestimmung der Reichweite der Entscheidung insbesondere bei kerngleichen Verletzungshandlungen unmöglich. Außerdem sei das von der Klägerin gerügte Verhalten nicht unlauter. Das Landgericht habe ihren Vortrag ignoriert und trotz substantiierten Bestreitens den pauschalen, unzureichenden, tendenziösen, irreführenden und zum Teil grob unschlüssigen Vortrag der Klägerin unreflektiert als richtig unterstellt. Der darin liegende Rechtsfehler setze sich fort in einer Übergehung von Beweisangeboten, denen selbst im Falle eines – wie nicht – schlüssigen Vorbringen zunächst nachzugehen gewesen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 18.04.2024, den Schriftsatz vom 16.07.2024 und den nachgelassenen Schriftsatz vom 13.08.2024 Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt:
I. Das Urteil des Landgerichts Köln vom 17.01.2024, Az. 84 O 104/22, wird bezüglich Tenor Ziffer I. 2 aufgehoben.
II. Die Klage wird insoweit abgewiesen.
Hilfsweise:
III. Das Urteil des Landgerichts Köln vom 17.01.2024, Az. 84 O 104/22, wird aufgehoben und die Sache wird zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Köln zurückverwiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 07.06.2024 und den Schriftsatz vom 24.07.2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
1. Die Beklagte wendet sich gegen das Urteil des Landgerichts nur bezüglich des Unterlassungstenors zu Ziff. I. 2. Hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung zu Ziff. I. 1 ist die Entscheidung rechtskräftig. Dies gilt auch bezüglich der unter Ziff. II. tenorierten Zahlungsverpflichtung. Weder aus dem Berufungsantrag noch aus der Berufungsbegründung folgt, dass die Beklagte wegen des Umfangs der Abmahnung eine Absenkung des Zahlungsbetrages begehrt. Soweit die Abmahnkosten insgesamt in der Berufungsbegründung in einem Hinweis am Rande erwähnt werden, genügt dies nach der in der mündlichen Verhandlung erläuterten Ansicht des Senats nicht für einen Berufungsangriff. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
2. Die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass das Vorgehen der Klägerin nicht wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig ist, werden mit der Berufung ebenfalls nicht angegriffen.
3. Dass die Unterlassungsanträge aufgrund der Bezugnahme auf die konkreten Verletzungsformen hinreichend bestimmt sind, hat der Senat bereits in dem beiden Parteien bekannten Urteil vom 09.09.2022, 6 U 92/22, ausgeführt und in dem ebenfalls beiden Parteien bekannten Urteil vom 23.06.2023, 6 U 178/22, für eine um die als unklar gerügte Konkretisierung bereinigte Minimal-Fassung („zu unterlassen … einen Preisvergleich mit einer UVP durchzuführen, wenn dies geschieht wie …“) bestätigt. Es besteht keine Veranlassung, von der bisherigen Rechtsprechung des Senats abzuweichen. Im Übrigen kommt es hierauf aber auch nicht an, da die im Berufungsverfahren allein noch streitbefangenen Unterlassungsansprüche betreffend
- die Werbung vom 10.03.2022 für die Matratze H. (100x200) in H3 mit einem Preis von 99,99 € und einer UVP von 249,00 €,
- die Werbung vom 10.03.2022 für die Matratze O. R. (90x190) in H2 mit einem Preis von 899,00 € und einer UVP von 1.499,00 € und
- die Werbung im August 2023 für die Matratze E. (90x200) H3 mit einem Preis von 159,00 € und einer UVP von 379,00 €
unbegründet sind.
4. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Unterlassung der o.a. Werbungen aus § 8 Abs. 1 UWG. Zwar ist unstreitig, dass die Klägerin als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klagebefugt ist und es sich bei der angegriffenen Preiswerbung jeweils um geschäftliche Handlungen i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG handelt, diese sind jedoch mangels Verwirklichung eines Unlauterkeitstatbestandes nicht unzulässig. Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg auf § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG, der eine irreführende vergleichende Preisangabe untersagt, durch die dem Verbraucher ein tatsächlich nicht bestehender besonderer Preisvorteil suggeriert wird, und die aufgrund des Anlockeffektes auch grundsätzlich geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten der Verbraucher wesentlich zu beeinflussen.
a. Wie bereits vom Landgericht zutreffend ausgeführt, ist die werbende Bezugnahme auf kartellrechtlich zulässige UVP eines Herstellers lauterkeitsrechtlich grundsätzlich zulässig. Einzelhändler dürfen daher bei ihren Preisankündigungen wahrheitsgemäß auf einen von einem Dritten (Hersteller oder Vorlieferant) unverbindlich empfohlenen Preis Bezug nehmen, um das eigene Angebot als preisgünstig herauszustellen. Die Bezugnahme auf den empfohlenen Preis besagt nicht, dass die Ware zu diesem Preis auch von anderen Händlern vertrieben wird, sondern bringt nur zum Ausdruck, dass der eigene Verkaufspreis niedriger als der vom Hersteller sachgerecht errechnete und dem Handel empfohlene Preis ist (KBF-Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 5 Rn. 3.81 f., m.w.N.).
b. Dass es sich bei den in den Werbungen angegebenen „UVP“ tatsächlich um unverbindliche Preisempfehlungen der jeweiligen Hersteller handelt, ist im Berufungsverfahren – wie in der mündlichen Verhandlung einvernehmlich erörtert – als unstreitig anzusehen und zudem durch die von der Beklagten in erster Instanz vorgelegten Unterlagen auch hinreichend belegt. Soweit die UVP bezüglich der Matratze O. R. zwischenzeitlich auf 1.649 € erhöht worden war, ist dies für den Irreführungstatbestand unerheblich.
c. Wie vom Landgericht weiterhin zutreffend ausgeführt, kann die Werbung mit einer existierenden und als solche klar kenntlich gemachten UVP gleichwohl i.S.d. § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG irreführend sein.
aa. Eine solche Werbung ist zum einen dann irreführend, wenn die Herstellerempfehlung nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist. Bei einem unverbindlich empfohlenen Preis geht der Verbraucher davon aus, dass es sich um einen vom Hersteller aufgrund ernsthafter Kalkulation ermittelten, angemessenen Verbraucherpreis handelt, der den auf dem Markt allgemein üblich gewordenen Durchschnittspreis für die Ware nicht in einem solchen Maß übersteigt, dass er nur noch eine Fantasiegröße darstellt. Ein vom Hersteller willkürlich festgesetzter Fantasiepreis - ein sog. Mondpreis - ist kein in Wahrheit empfohlener Preis, sondern soll dem Händler nur die Werbung erleichtern. Der Verbraucher rechnet mit einem marktgerechten Preis als angemessenem Verbraucherpreis, der die ernstliche Preisvorstellung des Herstellers wiedergibt. Er wird daher durch einen willkürlich empfohlenen Preis irregeführt. Zum Mondpreis wird ein empfohlener Preis allerdings noch nicht dadurch, dass er über dem normalen Verkaufspreis liegt. Einen empfohlenen Preis für Uhren, der 100 % über dem Händlereinkaufspreis lag, hat der BGH allerdings als Mondpreis beurteilt. Im Allgemeinen ist die Höhe der Spanne jedoch nur ein Indiz für einen Fantasiepreis. Entscheidend ist die konkrete Wettbewerbslage auf dem relevanten Markt, die je nach Branche, Zeitpunkt und Wettbewerbsintensität sehr verschieden sein kann. Daher müssen auch hohe Handelsspannen die Marktbedeutung einer Preisempfehlung nicht ausschließen. So ist beispielsweise ein von 50 % der Händler eingehaltener, unverbindlich empfohlener Wiederkaufspreis nicht als Mondpreisempfehlung ohne Marktbedeutung angesehen worden, obwohl er dem Einzelhändler einen Aufschlag von ca. 150 % auf den tatsächlich gewährten Großhandelsabgabepreis ermöglichte (KBF-Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 5 Rn. 3.85 f., m.w.N.).
Die Bezugnahme auf eine UVP ist ferner dann als irreführend anzusehen, wenn der vom Hersteller empfohlene Preis im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht (mehr) als Verbraucherpreis in Betracht kommt. Hat ein empfohlener Preis durch die spätere Entwicklung der Marktpreise seine Eignung verloren, als Preisempfehlung zu dienen, darf er vom Händler nicht mehr als Bezugsgröße in der Werbung verwendet werden (KBF-Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 5 Rn. 3.89., m.w.N.).
Für Ansprüche wegen irreführender Werbung mit bestehenden unverbindlichen Hersteller-Preisempfehlungen trägt der Kläger nach den insoweit geltenden allgemeinen Grundsätzen die volle Darlegungslast und Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen, während der Beklagte für diejenigen Umstände darlegungs- und beweispflichtig ist, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen. Danach trägt der Kläger auch für die Behauptung, dass eine Werbung mit einer bestehenden UVP im Hinblick auf die Marktverhältnisse zur Irreführung geeignet ist, die volle Darlegungslast und Beweislast. Ihm kommt dabei jedenfalls dann keine Darlegungs- und Beweiserleichterung durch prozessuale Erklärungspflicht des Beklagten nach dem Gebot redlicher Prozessführung zugute, wenn er die Marktverhältnisse ebenso ermitteln kann wie der Beklagte (KBF-Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 5 Rn. 3.93, m.w.N.).
bb. Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin für eine Erfüllung des Irreführungstatbestandes des § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht schlüssig vorgetragen.
(1) Die Klägerin hatte in erster Instanz zwar behauptet, die vermeintlichen UVP hätten im maßgeblichen Zeitpunkt keine Marktbedeutung bzw. kämen aktuell als Verbraucherpreise nicht mehr in Betracht, sie beruft sich letztlich aber gerade nicht auf eine Irreführung bezüglich des Zeitpunktes der Bezugnahme. Andernfalls müsste die Klägerin zugestehen, dass die angegriffenen UVP zu einem früheren Zeitpunkt lauterkeitsrechtlich unbedenklich gewesen waren. Dies trägt sie so jedoch gerade nicht vor. Jedenfalls mit der Berufung macht die Klägerin ausschließlich geltend, dass es sich bei den UVP jeweils um nicht ernsthaft kalkulierte Mondpreise gehandelt habe.
(2) Da die Klägerin die Marktverhältnisse ebenso ermitteln kann wie die Beklagte – die Beklagte hat bezüglich der Kalkulation der Hersteller keinen Wissensvorsprung oder auch nur bessere Informationsmöglichkeiten – ist die Klägerin für das Vorliegen von irreführenden Fantasiepreisen uneingeschränkt darlegungs- und beweispflichtig. Dass die Beklagte keine sekundäre Darlegungs- und Beweislast trifft, hat der Senat im Anschluss an das beiden Parteien bekannte Urteil vom 09.09.2022, 6 U 92/22, mit Urteil vom 23.06.2023 im Verfahren 6 U 178/22 ausdrücklich klargestellt. Hierauf wird Bezug genommen. Insoweit kann der der Klage zugrunde liegenden Vorstellung, die Beklagte müsse die ernsthafte Kalkulation darlegen und beweisen, nicht beigetreten werden. Das Landgericht erkennt zwar, dass die Beklagte kein Sonderwissen hat und auch nicht verpflichtet ist, die Kalkulationsgrundlagen der Hersteller zu ermitteln, meint aber gleichwohl, es sei dem Händler zumutbar, die Ernsthaftigkeit einer UVP zu überprüfen, wenn er selbst in der Lage sei, diese weit zu unterbieten. Auch dies überzeugt nicht. Zumutbarkeitsgesichtspunkte beeinflussen nicht den Umfang der primären Darlegungs- und Beweislast.
(3) Die von der Klägerin dargelegten Indizien für Mondpreise sind unzureichend. Der Vortrag der Klägerin zu den Marktverhältnissen im März 2022 bzw. August 2023 ist jedenfalls hinsichtlich des stationären Handels - bezüglich dessen das Landgericht die von der Klägerin durchgeführte Marktrecherche ohne nähere Begründung als ausreichend erachtet - unschlüssig, so dass es auch keiner Beweisaufnahme zu den von der Klägerin vorgetragenen und von der Beklagten in zulässiger Weise bestrittenen Indizien bedarf.
(a) Wie bereits vom Senat in den Verfahren 6 U 92/22 und 6 U 178/22 mit den o.a. und beiden Parteien bekannten Urteile ausgeführt, muss die Klägerin nachvollziehbar darlegen, dass die UVP zum Zeitpunkt der angegriffenen Werbungen weder von (reinen) Onlinehändlern noch im (rein) stationären Handel noch von den sog. Multichannel-Händlern, die auf beiden Vertriebskanälen tätig sind, in hinreichendem Umfang verwendet wurden. Davon, dass es im Matratzengeschäft keine Preisunterschiede zwischen dem Onlinehandel und dem stationären Handel gibt, kann im vorliegenden Verfahren ebenso wenig ausgegangen werden, wie im Verfahren 6 U 92/22; auf die Ausführungen in dem beiden Parteien bekannten Urteil vom 23.06.2023 wird Bezug genommen. Die Sachlage ist insoweit unverändert. Aus dem als Anlage WRI 11 vorgelegten Newsletter des Handelsverbandes Deutschland folgt, dass es Preisunterschiede zwischen stationärem und Online-Handel selbst bei den Multichannel-Händlern gibt. Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, die einen andere Feststellung tragen könnten. Warum ausgerechnet im Handel mit Matratzen die auf der Hand liegenden wirtschaftlichen Vorteile eines Online-Shops (Raumkosten, Personalkosten pp.) durch die Nachteile aufgewogen werden sollen, bleibt offen. Es ist gerichtsbekannt, dass Matratzen auch bei einem Kauf im stationären Handel in aller Regel innerhalb einer bestimmten Probezeit zurückgegeben werden können, und die Kosten für eine Retoure trägt auch im Onlinehandel regelmäßig der Käufer.
(b) Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche scheitern bereits daran, dass der Vortrag der Klägerin zur Preisgestaltung im stationären Handel insgesamt unzureichend und allein schon insoweit der Gesamtvortrag der Klägerin zum Vorliegen von nicht ernsthaft kalkulierten Fantasiepreisen unschlüssig ist.
Die im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.08.2024 vertretene Ansicht der Klägerin, es sei unstreitig, dass es die drei streitbefangenen Matratzen nicht im stationären Handel gegeben habe, weil die Beklagte ihren entsprechenden Vortrag vom 25.08.2023 insbesondere im darauffolgenden Schriftsatz vom 10.10.2023 nicht bestritten habe, geht fehl. Die Beklagte hat die Marktrecherche der Klägerin zum stationären Handel wiederholt als unzulänglich gerügt, auch im Schriftsatz vom 10.10.2023. Ein irgend geartetes Zugeständnis bezüglich des stationären Handels scheidet damit aus. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 13.08.2024 hat die Beklagte den Vortrag der Klägerin, dass bei rein stationären Händlern die Matratzen gar nicht im Angebot gewesen seien, nochmals ausdrücklich bestritten.
Bezüglich der Matratze O. Motion 5 hat die Klägerin zwar vorgetragen und durch die Anlage K33 für August 2023 belegt, dass die Fa. O. keine Verkaufsstellen in Deutschland betreibt, dies schließt einen stationären Vertrieb über andere Händler jedoch nicht aus. Der Vortrag der Klägerin zur Überprüfung der Multi-Channel-Händler wie MFO und XXXLutz ersetzt nicht den notwendigen Vortrag zum rein stationären Handel.
Eine hinreichende Marktrecherche zum stationären Handel hat die Klägerin nicht durchgeführt, weder für März 2022 noch für August 2023. Eine ausforschende Beweisaufnahme hierzu durch Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen kommt nicht in Betracht.
Wie das Landgericht Köln im Verfahren 84 O 124/22 (6 U 178/22) ausgeführt hat, ist es für die gebotene umfassendere Marktuntersuchung erforderlich, in einem repräsentativen Umfang auch Matratzenhändler zu erfassen, die ausschließlich im stationären Handel tätig sind, z.B. mittels einer exemplarischen Recherche in bestimmten größeren, mittleren und kleineren Städten im Bundesgebiet. Diesem Erfordernis wird die Nachfrage der Klägerin in den drei eng beieinanderliegenden Großstädten Köln, Bonn und Kassel nicht gerecht. Die von der Klägerin durchgeführte Recherche ist nicht repräsentativ. Sie deckt weder das gesamte Bundesgebiet ab, noch die Breite der Matratzenhändler in unterschiedlich dicht besiedelten Räumen.
Im Übrigen ist die Recherche von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Januar 2023 durchgeführt worden und daher schon rein zeitlich gesehen für die Werbung aus August 2023 betreffend die Matratze E. ohne Aussagekraft. Auch ist nicht schlüssig dargetan, dass der Prozessbevollmächtigte bei seiner Recherche auf die Marktsituation im März 2022 abgestellt hat. Der Vortrag der Klägerin ist weitgehend pauschal und insbesondere zum Inhalt der Gespräche kaum einlassungsfähig.
(c) Unabhängig von dem unzureichenden Vortrag der Klägerin zur Preisgestaltung im stationären Handel scheidet ein Unterlassungsanspruch bezüglich der Werbungen für die Matratze O. R. (90x190) in H2 mit einem Preis von 899,00 € und einer UVP von 1.499,00 € aber auch noch aus anderen Gründen aus. Die Klägerin hat nicht einmal schlüssig dargelegt, dass die UVP von den Onlinehändlern nicht in hinreichendem Umfang verwendet wurde.
Die als Anlage K9 vorgelegten Angebote für die Matratze O. R. sprechen nicht für, sondern gegen eine Fantasiepreisangabe der Herstellerin. So ist in den Angeboten bei T. für 999 € und von K. für 1.236 € als vorheriger Kaufpreis / durchgestrichener Preis jeweils ein Betrag von 1.649 € angegeben (und im Angebot von Gesunde Matratzen für 1.119,30 € als früherer Verkaufspreis ein Betrag von 1.599 €, allerdings betreffend eine Matratze O. U.; das Angebot von Matratzen W. über 899,00 € ist das hier streitbefangene). Dass es sich dabei – wie die Klägerin mutmaßt – jeweils nicht um den zuvor verlangten Preis, sondern um eine wettbewerbswidrig nicht offen gelegte Werbung mit der UVP handelt, kann nicht unterstellt werden. Tatschen, die einen solchen Schluss rechtfertigen könnten, legt die Klägerin nicht dar. Aus den als Anlage K19 vorgelegten Angeboten vom 26.01.2023 und 22.09.2022 von K. und auf T. mit jeweils dem gleichen durchgestrichenen Preis von 1.649 € kann sie nichts zu ihren Gunsten herleiten. Insbesondere belegen die Angebote nicht, dass die K. ständig mit einem als UVP gekennzeichneten Streichpreis wirbt, obwohl sie durchgehend lediglich 999 € für die Matratze verlangt hatte. Auch in der Anlage K19 sind die Streichpreise nicht als UVP gekennzeichnet, und es ist nicht ausgeschlossen, dass die Anbieter vor März 2022, zwischen März und September 2022 sowie zwischen September 2022 und Januar 2023 tatsächlich jeweils (wieder) den angegebenen Preis von 1.649 € gefordert hatten.
Die Herstellerin selbst gab ausweislich der Anlage K10 im März 2022 im Internet einen Kaufpreis von 1.649,00 € an, naturgemäß nicht als „UVP“. Soweit die Klägerin einwendet, man habe die Matratze über die in der Anlage K10 wiedergegebene Internetseite nicht erwerben können, ist ihr entgegenzuhalten, dass daraus nicht geschlossen werden kann, dass man bei der Herstellerin nicht auf einem anderen Weg die Matratze zu dem angegebenen Preis hätte kaufen können. In keinem Fall spricht die Anlage K10 für die Behauptung der Klägerin, die Herstellerin habe die UVP nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessenen Verbrauchspreis ermittelt.
Aus den als Anlage K34 vorgelegten Screenshots vom 23. August 2023 folgt für die streitbefangene Werbung aus März 2023 zu Gunsten der Klägerin nichts, selbst dann nicht, wenn unterstellt wird, dass es auch im März 2022 keine Verkaufsstellen der Fa. O. in Deutschland gegeben hat.
Einzig das in der Anlage K9 angeführte Angebot von A. für einen Preis „ab 779 €“ könnte indiziell den Vortrag der Klägerin stützen, genügt als Beleg für einen Mondpreis jedoch bei weitem nicht.
(d) Auch bezüglich der Werbung für die Matratze H. (100x200) in H3 mit einem Preis von 99,99 € und einer UVP von 249,00 € ist der Vortrag der Klägerin hinsichtlich der im Online-Handel üblicherweise geforderten Preise unzureichend.
Soweit sich die Klägerin auf die Preisangaben bei dem Vergleichsportal N. beruft, sind diese nicht aussagekräftig. Es ist unstreitig, dass die Preissuchmaschine idealo.de den günstigsten Preis aus dem Internet sucht, die von der Suchmaschine dargestellte Preisentwicklung also immer nur das jeweils günstigste Angebot anzeigt. Außerdem müssen sich die Händler bei N. kostenpflichtig registrieren lassen, um dort mit günstigen Angeboten punkten zu können. Ein Händler, der seine Waren zu UVP-Preisen anbietet, wird sich daher nicht bei N. listen lassen.
Die von der Klägerin als Anlage K6 vorgelegten Internet-Angebote vom 22. März 2022 sind bereits vom Umfang her nicht repräsentativ. Es handelt sich lediglich um sechs Angebote von vier Händlern. Die Klägerin hätte darüber hinaus noch zumindest bei den Firmen recherchieren müssen, die von der Herstellerin als Handelspartner angeführt werden. Soweit die Klägerin dies später nachgeholt hat, als Ergebnis auf die als Anlage K32 vorgelegten Screenshots aus August 2023 verweist und vorträgt, sie habe sämtliche auf der Webseite der Herstellerin als Handelspartner gelistete Shops, mit Ausnahme der nicht auffindbaren Händler J. und P., vergeblich nach der Matratze H. durchsucht, ist dies für die Marktlage im maßgeblichen Zeitpunkt März 2022 ohne hinreichende Aussagekraft. Das gleiche gilt für den in der Klageerwiderung Seite 18 eingebendeten Screenshot aus Dezember 2022, auf den sich die Klägerin in der Berufungserwiderung stützt, und der ein eBay-Angebot der Herstellerin selbst über 95,95 € ausweist. Ausweislich der Anlage WRI1 hatte die Herstellerin noch im April 2022 ihre UVP i.H.v. 249,00 € als aktuell bestätigt.
Dass der in der Zeitschrift D. Test in der Ausgabe 1/2021 als „Marktpreis“ angeführte Preis von 129 € (Anlage WRI 2) ohne Aussagekraft für die Feststellung eines Mondpreises ist, hat der Senat bereits im Verfahren 6 U 178/22 mit Urteil vom 23.06.2023 für einen vergleichbaren Test der Matratze E. ausgeführt:
Angesichts dessen ist - insoweit anders als in dem Fall 6 U 92/22 (GRUR-RR 2022, 501, 504 Rn. 37 f. - Mondpreise) - die Vorlage des Testergebnisses (…) nicht ausreichend, um davon auszugehen, dass der dort genannte „Marktpreis“ von 169,00 € für die „E.“ ein Indiz dafür ist, dass die UVP von keinem Händler gefordert wird. Denn die Antragsgegnerin weist zu Recht darauf hin (…), dass zum einen in einer Sternchenfußnote darauf hingewiesen wird, dass es sich bei dem angegebenen Marktpreis um eine Momentaufnahme handele und zum anderen aus der Angabe nicht ersichtlich ist, welche Bezugsquelle (online oder stationär) für die Ermittlung des „Marktpreises“ herangezogen worden ist.
Hieran wird festgehalten. Im Übrigen betreffen die ersten fünf der in der Anlage K6 angeführten Angebote nicht einmal die streitbefangene Matratze in der Größe 100x200, sondern Matratzen der Größe 90x200. Das sechste, letzte Angebot bezieht sich auf eine Matratze mit dem Härtegrad 2, nicht 3.
(e) Bezüglich der Werbung für die Matratze E. (90x200) H3 mit einem Preis von 159,00 € und einer UVP von 379,00 € könnten die als Anlage K27 vorgelegten 12 Angebote aus August 2023 nach Umfang und Höhe für einen Mondpreis sprechen, liegen sie doch mit Preisen zwischen 129,00 € und 249,99 € signifikant unter der UVP von 379,00 €. Es ist allerdings fraglich, ob sich hieraus bereits ein hinreichend sicheres Bild ergibt.
Soweit aus der Differenz zwischen den Einkaufs- und Verkaufspreisen auf die Marktbedeutung einer Preisempfehlung geschlossen werden könnte, ist dem Senat aus von der Klägerin früher geführten Gerichtsverfahren bekannt, dass die Handelsspannen bei Matratzen außergewöhnlich hoch gewesen waren. Insoweit kann bei einer erheblichen Unterschreitung der UVP im Onlinehandel jedenfalls nicht ohne weiteres auf eine nicht ernsthafte Preiskalkulation des Herstellers geschlossen werden. Der neue Tatsachenvortrag der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.08.2024 zu einem bereits seit einigen Jahren bestehenden und durch die Corona-Pandemie sowie den Ukrainekrieg noch einmal verschärften Preiskampf ist verspätet. Die Beklagte behauptet, dass die Matratzenbranche noch immer über sehr gute Margen verfüge.
Außerdem trägt die Klägerin nichts Konkretes zu den Einkaufspreisen vor. Soweit sie aus den Preisangaben im Online-Handel mittels einer gegriffenen Gewinnmarge von 20 – 30 % und schlichten Behauptungen auf bestimmte Mindest-Einkaufspreise schließt, bewegt sie sich im Bereich inhaltlich nicht nachvollziehbarer Mutmaßungen, zumal Einkaufspreise in aller Regel u.a. von der Menge der abgenommenen Produkte abhängen und nicht für alle Geschäftspartner der jeweiligen Hersteller gleich sind. Davon, dass Matratzen im Internet niemals unter dem Einkaufspreis verkauft werden, kann ebenfalls nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Insoweit kann sich die Klägerin auch schwerlich auf eine ihrer Ansicht nach gemäß der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 05.01.1966, Ib ZR 23/64 – Richtpreiswerbung, juris) bestehende absolute 100 % - Grenze zwischen Einkaufspreis und UVP als eindeutigem Beleg für einen Mondpreis stützen.
Die Frage eines schlüssigen Marktbildes zum Onlinehandel betreffend die Matratze E. kann indes letztlich dahinstehen, da es jedenfalls am erforderlichen schlüssigen Tatsachenvortrag zum stationären Handel fehlt (s.o.).
5. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 07.08.2024 gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 und § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Weder hat die Rechtssache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). Eine Abweichung von der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 05.01.1966, Ib ZR 23/64, juris) und/oder des Oberlandesgerichts Hamm (Urteil vom 29.11.1994, 4 U 32/94, juris) ist nicht gegeben.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 90.00,00 € (¾ von 120.000 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2022, 501, 504
84 O 104/22
6 U 92/22
6 U 178/22
84 O 124/22
4 U 32/94