Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-08-02, Aktenzeichen (2) 121 Ss 81/21 (11/21)
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0802.2.121SS81.21.11.2.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Kussversuch kann eine sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB darstellen, wenn der Täter hierbei körperlich wirkenden Zwang anwendet und mehrfach versucht, das Opfer im Gesicht und am Hals zu küssen.(Rn.6)
2. Bei Vorliegen mehrerer vertypter Milderungsgründe ist vorrangig zu prüfen, ob bereits nach dem Tatgepräge und sich hieraus ergebenden (nicht vertypten) Milderungsgründen für sich genommen oder im Zusammenspiel mit nur einem vertypten Milderungsgrund die Annahme eines minder schweren Falles gerechtfertigt wäre. Sodann ist zu prüfen, ob dessen Strafrahmen ohne Verstoß gegen § 50 StGB unter Heranziehung eines weiteren vertypten Milderungsgrundes nochmals gemäß § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden kann. Führt die einfache oder mehrfache Strafrahmenmilderung des Regelstrafrahmens gemäß § 49 Abs. 1 StGB zu einem günstigeren Strafrahmen als ein minder schwerer Fall, bedarf die Annahme eines solchen der Erörterung (BGH, Beschluss vom 1. März 2001 – 4 StR 36/01; BGH, Urteil vom 4. August 2004 – 2 StR 183/04).(Rn.10)
Verfahrensgang
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 16. April 2021 im Ausspruch über die Einzelstrafe hinsichtlich der Tat zu 1. sowie im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben; die Feststellungen bleiben bestehen.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet verworfen.
Im Umfang ihrer Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten am 16. April 2021 wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit versuchter sexueller Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt.
Die form- und fristgerecht eingelegte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg; sie ist in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet im Sinne des § 349 Abs. 4 StPO. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO.

Entscheidungsgründe:
1. Zum Schuldspruch hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils anhand der Revisionsbegründung keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler aufgedeckt.
Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat dazu wie folgt Stellung genommen:
„Soweit die Revision anführt, den Urteilsfeststellungen seien keine ‚erheblichen‘ sexuellen Handlungen zu entnehmen, die der Angeklagte beabsichtigte, ist zwar zuzugeben, dass nicht jede sexuelle Handlung auch eine solche im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB ist. Erheblich im Sinne der Norm sind vielmehr nur sexuelle Handlungen, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts besorgen lassen (BGH, Urteil vom 24. September 1991 – 5 StR 364/91, NJW 1992, 324). In die am Schutzgut der sexuellen Selbstbestimmung orientierte Bewertung sind auch die gesamten Begleitumstände des Tatgeschehens einzubeziehen und neben den näheren Umständen der Handlung die Beziehung zwischen der Beteiligten und die konkrete Tatsituation zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2006 – 2 StR 575/05, StraFo 2006, 251; BGH, Urteil vom 25. Juli 1989 – 1 StR 95/89, NJW 1989, 3029). Dies gilt umso mehr, wenn die Handlung für sich genommen in ihrer sexuellen Ausprägung nicht besonders gravierend oder nachhaltig ist (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 – 5 StR 417/11 –, juris).
Zwar kann bei einem nicht näher qualifizierten Kuss(versuch) nicht generell von einer Erheblichkeit im oben beschriebenen Sinne ausgegangen werden. In die Bewertung ist im vorliegenden Fall jedoch mit einzubeziehen, dass der Angeklagte die ihm völlig unbekannte Zeugin in den Abendstunden auf offener Straße plötzlich am linken Handgelenk packte, an sich zog, sie beharrlich mit kräftigem Griff festhielt und zwischendurch an eine Hauswand drückte, während es der Zeugin, die dem Angeklagten körperlich unterlegen war, nicht gelang, sich aus dem schmerzhaften Griff des Angeklagten zu lösen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte es mehrfach versuchte, die Zeugin im Gesicht und am Hals zu küssen, was eine erhöhte Intensität und Nachhaltigkeit belegt. Vor diesem Hintergrund sind die beabsichtigten sexuellen Handlungen des Angeklagten durchaus als erheblich im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB zu bewerten.
Soweit das Amtsgericht in seinen Urteilsgründen nicht explizit die Erheblichkeit der sexuellen Handlungen bejaht hat, begründet dies keinen Rechtsfehler, da sämtliche hierfür maßgeblichen Umstände den Urteilsfeststellungen zu entnehmen sind und diese Feststellungen auch auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung basieren.“
Diese Ausführungen treffen zu und der Senat schließt sich ihnen an.
2. Hingegen kann der Einzelstrafausspruch zur Tat zu 1. keinen Bestand haben. Die Strafzumessung erweist sich insoweit als durchgreifend rechtsfehlerhaft.
a) Das Amtsgericht ist von einem minder schweren Fall der sexuellen Nötigung „gemäß § 177 Abs. 6 StGB“ (gemeint ist offensichtlich § 177 Abs. 9 StGB) ausgegangen, „weil mit § 21 StGB sowie §§ 22, 23 StGB zwei vertypte Milderungsgründe vorlagen.“ Diese Begründung lässt nicht erkennen, dass sich das Amtsgericht des Umstands bewusst war, dass in Fällen, in denen sowohl Strafrahmenverschiebungen gemäß § 49 Abs. 1 StGB als auch die Annahme eines minder schweren Falls möglich sind, unterschiedliche Strafrahmen zur Wahl stehen, von denen einer für den Angeklagten günstiger sein kann (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2019 – 2 StR 512/19 –, juris; BGH, Beschluss vom 11. August 1987 – 3 StR 341/87 –, juris). Zwar ist das Tatgericht nicht verpflichtet, den jeweils für den Angeklagten günstigeren Strafrahmen zugrunde zu legen. Welchen Strafrahmen es wählt, unterliegt seiner pflichtgemäßen Entscheidung auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller für die Wertung von Tat und Täter in Betracht kommenden Umstände, gleichgültig, ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2019 aaO; BGH, Beschluss vom 4. Juni 2015 – 5 StR 201/15 –, juris; BGH vom 19. Januar 1982 – 1 StR 734/81 –, juris). Die Urteilsgründe müssen aber belegen, dass das Gericht die unterschiedlichen Möglichkeiten erkannt und geprüft hat (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2019 aaO; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 933, 1113 mwN). Bei Vorliegen mehrerer vertypter Milderungsgründe ist vorrangig zu prüfen, ob bereits nach dem Tatgepräge und sich hieraus ergebenden (nicht vertypten) Milderungsgründen für sich genommen oder im Zusammenspiel mit nur einem vertypten Milderungsgrund die Annahme eines minder schweren Falles gerechtfertigt wäre. Sodann ist zu prüfen, ob dessen Strafrahmen ohne Verstoß gegen § 50 StGB unter Heranziehung eines weiteren vertypten Milderungsgrundes nochmals gemäß § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden kann. Führt – wie hier – die einfache oder mehrfache Strafrahmenmilderung des Regelstrafrahmens gemäß § 49 Abs. 1 StGB zu einem günstigeren Strafrahmen als ein minder schwerer Fall, bedarf die Annahme eines solchen der Erörterung (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2001 – 4 StR 36/01 –, juris; BGH, Urteil vom 4. August 2004 – 2 StR 183/04 –, juris). Trotz der keineswegs übersetzten Freiheitsstrafe kann der Senat aufgrund des Erörterungsmangels nicht ausschließen, dass die Wahl eines gemäß § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens sich auch günstig auf die Strafbemessung im engeren Sinne ausgewirkt hätte.
b) Bei der konkreten Strafzumessung hat das Amtsgericht straferschwerend berücksichtigt, dass der Angeklagte die Zeugin ins Gesicht küssen wollte „und damit eine besonders sensible Region des Körpers im Visier hatte“. Diese Erwägung erweist sich auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. Senat, Beschluss vom 18. März 2021 – 2 Ss 32/20 – mwN) mit Blick auf das Doppelverwertungsverbot gemäß § 46 Abs. 3 StGB als rechtsfehlerhaft. Danach dürfen die Merkmale des Tatbestandes, welche die Strafbarkeit begründen und der Bestimmung des gesetzlichen Strafrahmens zugrunde liegen, nicht nochmals bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Da Kussversuche üblicherweise das Gesicht betreffen und im Rahmen denkbarer Tathandlungen des § 177 StGB deutlich sensiblere betroffene Körperregionen in Betracht kommen, beschränkt sich die zu beanstandende Strafzumessungserwägung auf die strafschärfende Berücksichtigung des Kussversuchs als solchen. Dieser begründet aber vorliegend erst in Verbindung mit den weiteren oben beschriebenen Tatumständen die Qualifikation als erhebliche sexuelle Handlung im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB.
c) Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des Strafausspruchs zur Tat zu 2. deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Er kann bestehen bleiben.
d) Der Wegfall der Einzelstrafe zur Tat zu 1. zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Hiervon erfasst ist auch die Entscheidung über die Versagung der Bewährung. Vom Rechtsfehler nicht betroffen sind die getroffenen Feststellungen; sie können bestehen bleiben.
III.
Der Senat hebt das angefochtene Urteil daher gemäß § 349 Abs. 4 StPO im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auf und verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO insoweit an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten zurück.
Über die Kosten der Revision und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten wird der neue Tatrichter im Lichte der von ihm zu treffenden Sachentscheidung insgesamt zu befinden haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 23 StGB
§ 50 StGB
§ 21 StGB
§ 177 StGB
§ 184h Nr. 1 StGB
§ 49 Abs. 1 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 177 Abs. 9 StGB
§ 46 Abs. 3 StGB
§ 354 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 324
NJW 1989, 3029
4 StR 36/01
2 StR 183/04
84 Js 3247/20
5 StR 364/91
2 StR 575/05
1 StR 95/89
5 StR 417/11
2 StR 512/19
3 StR 341/87
5 StR 201/15
1 StR 734/81
2 Ss 32/20