Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-21, Aktenzeichen 4 K 2079/16
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2019:0821.4K2079.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob § 11 InvStG in der in Streitjahren gültigen Fassung mit der Kapitalverkehrsfreiheit vereinbar ist und ob bejahendenfalls der Kläger als ausländischem Investmentfonds ein auf das Europarecht gestützter (Kapitalertragsteuer-)Erstattungsanspruch samt Verzinsung zusteht und wie die gegebenenfalls zu berücksichtigende Verzinsung zu berechnen ist.
Der Kläger ist eine in Luxemburg ansässige Société d’Investissiment á Capital Variable (SICAV) in der Rechtsform einer Société Anonyme (S.A.). Er hielt Aktien deutscher Unternehmen und bezog in den Streitjahren 2009 bis 2013 Ausschüttungen inländischer Kapitalgesellschaften, auf die zunächst Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag i.H.v. 26,375 % einbehalten wurde.
Die auf Art. 13 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Großherzogtum Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen in der Fassung vom 23. August 1958 (DBA Luxemburg 1958) gestützte Ermäßigung der Kapitalertragsteuer auf 15 % und die daraus resultierende DBA-Erstattung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer i.H.v. 11,375 % wurde von der Depotbank des Klägers, der B, Zweigniederlassung Luxemburg, nach Maßgabe des § 50d Abs. 1 S. 6 und 7 EStG gegenüber dem BZSt vorgenommen.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 beantragte der Kläger, ihm die verbleibende 15-prozentige Kapitalertragsteuer für die Jahre 2009 bis 2013 zuzüglich Zinsen zu erstatten. Zur Begründung stützte er sich im Wesentlichen darauf, dass er im Falle der Inlandsansässigkeit mit einer nach § 11 Abs. 1 InvStG von der Körperschaftsteuer befreiten Investmentaktiengesellschaft typengleich sei, die deutsche Kapitalertragsteuerbelastung mangels Besteuerung des Klägers in Luxemburg nicht durch eine abkommensbasierte Anrechnungsanordnung neutralisiert werde und es für die Nichterstattung der Kapitalertragsteuer auch keine unionsrechtlich anerkannte Rechtfertigung gebe und dass er deshalb einen aus der Kapitalverkehrsfreiheit abgeleiteten Anspruch darauf habe, steuerlich wie eine inländische Investmentaktiengesellschaft nach § 11 InvStG behandelt zu werden.
Ausdrücklich erklärte der Kläger im Rahmen der Antragstellung, dass er im Zeitpunkt des Zufließens der Kapitalerträge seinen Sitz im Großherzogtum Luxemburg und keinen Sitz und keine Geschäftsleitung in der Bundesrepublik Deutschland gehabt habe, die Erträge nicht im Rahmen einer im Gebiet der Bundes-republik Deutschland befindlichen Betriebsstätte oder festen Einrichtung zugeflossen seien und dass das Kapitalvermögen im Zeitpunkt des Zufließens dem Kläger gehört habe und ihm die Kapitalerträge in diesem Zeitpunkt zugestanden hätten. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Antrag vom 16. Dezember 2013 Bezug genommen.
Der Antrag wurde wegen der Unsicherheiten bei der Beurteilung der Verwaltungszuständigkeiten jeweils bei den Finanzämtern der ausschüttenden Körperschaften, die die Kapitalertragsteuer vereinnahmt hatten, in Höhe der jeweils vereinnahmten Kapitalertragsteuer sowie beim BZSt im Hinblick auf den Gesamtbetrag von x € angebracht. Außerdem wurden bei dem Finanzamt C als dem für den Zentralverwahrer zuständigen Finanzamt sowie den (Vermögensschwerpunkt-)Finanzämtern, in deren Bezirk sich im jeweiligen Jahr die wertvollsten Beteiligungen des Klägers befanden, für die Jahre von 2009 bis 2013 Anträge auf Erstattung von Dividendenkapitalertragsteuer auf Basis der Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 63 AEUV gestellt. Mit den betroffenen Finanzämtern schloss der Beklagte Zuständigkeitsvereinbarungen ab, die der Kläger mit Mail vom 2. Juni 2016 anregte.
Der Beklagte lehnte die Anträge des Klägers mit Bescheid vom 3. August 2016 ab, weil eine etwaige Ungleichbehandlung jedenfalls durch den Rechtfertigungsgrund der Kohärenz gerechtfertigt sei.
Gegen die Ablehnung erhob der Kläger Einspruch, der beim Beklagten am 5. September 2016 einging. Zur Begründung verwies er im Wesentlichen auf die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Steuerbefreiung des § 11 InvStG ausschließlich an die Inlandsansässigkeit des Investmentfonds geknüpft und nicht von der Besteuerung der Anleger abhängig sei, und schlussfolgerte daraus, dass er einen Anspruch auf Inländergleichbehandlung habe, der zur antragsgemäßen Erstattung der Dividenden-Kapitalertragsteuer führen müsse.
Mit Einspruchsentscheidung vom 7. Oktober 2016 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Darin blieb der Beklagte bei der Auffassung, dass kein Anspruch auf Erstattung der Kapitalertragsteuer bestehe. Die Besteuerung des Anteilseigners und die steuerliche Behandlung des Fonds seien zusammen zu sehen, so dass – wie bereits in der Antragsablehnung dargelegt – jedenfalls der Rechtfertigungsgrund der Kohärenz eingreife.
Dagegen richtet sich die am 9. November 2016 beim Hessischen Finanzgericht eingegangene Klage.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die Steuerbefreiung des § 11 InvStG mit der ausschließlichen Anknüpfung an die Inlandsansässigkeit des Investmentvermögens eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit darstelle. Der Kläger komme allein deshalb nicht in den Genuss der Regelung, weil er nicht inlandsansässig sei, obgleich er im Übrigen alle Voraussetzungen für die Anwendung des § 11 InvStG erfülle. In die Vergleichbarkeitsprüfung sei auch nicht der Anteilsinhaber einzubeziehen, was sich aus der Rechtsprechung des EuGH in den Rs. C -338/11 bis C-347/11 vom 10. Mai 2012 (Santander Asset Management SGIIC) und C-190/12 vom 10. April 2014 (Emerging Markets Series) ergebe. Die Ungleichbehandlung könne auch nicht gerechtfertigt werden. Der Rechtfertigungsgrund der „Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse zwischen den Mitgliedstaaten“ greife nicht ein, weil – wie der EuGH in der Rs. C -284/09 (Kommission/ Deutschland) dargelegt habe – die Bundesrepublik Deutschland nur dann diesen Rechtfertigungsgrund erfolgreich bemühen könne, wenn die Besteuerungsbefugnis für Inlandstransaktionen ebenfalls ausgeübt werde, was hier mit Blick auf § 11 InvStG für im Inland ansässige Investmentfonds gerade nicht der Fall sei.
Der Rechtfertigungsgrund der „Kohärenz des Steuersystems“ könne deshalb nicht eingreifen, weil der EuGH insbesondere in den Rs. C-338/11 bis C-347/11 vom 10. Mai 2012 (Santander Asset Management SGIIC), C-190/12 vom 10. April 2014 (Emerging Markets Series) und C-589/13 vom 17. September 2015 (Familien Privatstiftung Eisenstadt) dargelegt habe, dass das Eingreifen des Rechtfertigungsgrundes der „Kohärenz des Steuersystems“ einen Zusammenhang von Vor- und Nachteil beim selben Steuerpflichtigen und damit Personenidentität voraussetze. Dass es darum gehe, eine Einmalbesteuerung sicherzustellen, und dass im Sitzstaat die deutsche Kapitalertragsteuer auf die persönliche Steuerschuld angerechnet werden könne, sei unionsrechtlich irrelevant. Der Kläger habe auch die materiellen und formellen Voraussetzungen für eine Kapitalertragsteuererstattung erfüllt, weil ein Unionsrechtsverstoß vorliege und die Anträge die entsprechenden Angaben enthielten. Der Verzinsungsanspruch ergebe sich aus der Rechtsprechung des EuGH. Die zu erstattende Kapitalertragsteuer sei vom Zeitpunkt ihrer Entrichtung bis zur Erstattung auf Basis einer rechtskräftigen Entscheidung unter entsprechender Anwendung des § 236 AO mit 0,5 % pro vollem Monat (beginnend zum 1. Juli des jeweils geltend gemachten Erstattungsjahres) zu verzinsen. Der erkennende Senat könne das geltende Unionsrecht unmittelbar anwenden, hilfsweise sei eine Vorlage an den EuGH zu erwägen.
Ergänzend trägt der Kläger mit Schriftsatz vom 8. August 2019 unter Bezugnahme auf die EuGH-Entscheidung (C-480/16) vom 21. Juni 2018 (Fidelity Funds) vor, dass im Rahmen der Vergleichbarkeitsprüfung ausschließlich auf die Investmentfonds abzustellen sei. Anknüpfungspunkt sei nämlich die Steuerfreistellung des inländischen Investmentfonds bei gleichzeitiger Besteuerung des ausländischen Investmentfonds. Die Besteuerung der Investoren sei insoweit nicht zu berücksichtigen, sondern ausschließlich im Rahmen der Kohärenzprüfung. Die Besteuerung des Anteilsinhabers habe in dem vom EuGH entschiedenen Fall nur deshalb Berücksichtigung gefunden, weil die dänische Fondsbesteuerung mit ihrer Vorauszahlung des Fonds auf die Steuern des Anteilsinhabers eine Verknüpfung vorsehe, die auf die deutsche Regelung nicht zutreffe. Auch eine Rechtfertigung durch die Notwendigkeit, die Besteuerungsbefugnisse zwischen den Mitgliedstaaten aufzuteilen, scheide nach Ansicht des EuGH aus. Es liege wegen des Verzichts auf die Besteuerung der Fondseingangsseite bei Inlandsfonds keine Beschneidung des Besteuerungsrechts vor. Vielmehr komme es zu einem Verstoß gegen das Territorialitätsprinzip bei vorverlagerter Besteuerung gebietsfremder Anteilsinhaber durch die Anmaßung eines nicht vorhandenen Besteuerungsrechts. Es genüge nicht, nur eine Einmalbesteuerung sicherstellen zu wollen. Auch eine Rechtfertigung durch Kohärenz komme nicht in Betracht. Zwar könne die Kohärenzbetrachtung auch personenübergreifend angestellt werden. Dies ergebe sich aber im vom EuGH entschiedenen Fall aus einer staatenübergreifenden Betrachtung. Jedenfalls würden die Voraussetzungen der Kohärenz nicht vorliegen, weil trotz Vorteilsgewährung für den Inlandsfall kein Nachteil eintrete. Dies ergebe sich aus einem Belastungsvergleich für das Streitjahr. Aus diesem ergebe sich auch, dass das Transparenzprinzip den Inlandsfall privilegiere. Es handele sich bei der bestehenden Regelung nicht um das mildeste Mittel. Denn trotz der Bekanntmachung nach § 5 InvStG werde eine dem inländischen Investmentfonds gleichkommende Behandlung des ausländischen Investmentfonds nicht zugelassen. Dies werde nicht einmal dann zugelassen, wenn der Anteilsinhaber im Inland seinen Sitz habe und die Investitionen im Inland über einen ausländischen Investmentfonds vornehme, wie sich aus § 4 Abs. 2 S. 7 InvStG ergebe. Denn es komme im Inland für inländische Anteilsinhaber, die über einen im Inland investierenden ausländischen Fonds investierten, zu einer Mehrfachbelastung, die durch § 4 Abs. 2 S. 7 InvStG nicht ausgeglichen werde, obgleich auch der Kläger die Vorschriften über die Bekanntmachung nach § 5 InvStG beachtet habe. Auch die Neutralisierung durch Anrechnung beim Steuerausländer könne nicht genügen, wie sich ebenfalls aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe. Der Beklagte habe in seiner Stellungnahme vom 1. Juli 2019 dokumentiert, dass er – obgleich Teil der Verwaltung eines Mitgliedsstaats – die Rechtsprechungsgrundsätze des EuGH bezweifle und nicht anwenden wolle. Aufgrund der geäußerten Zweifel sei eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV sinnvoll. Zusätzlich sei auf das Urteil des EuGH vom 22. November 2018 (C-575/17 – Sofina, jursi) hinzuweisen, aus dem sich ergebe, dass die Kapitalverkehrsfreiheit es den Mitgliedstaaten verbiete, über Steuerregelungen gebietsfremden Steuerpflichtigen Liquiditätsnachteile zuzufügen, was im Widerspruch zum Urteil des Finanzgerichts Nürnberg (6 K 1390/16, EFG 2019, 1095) stehe.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid über die Ablehnung der Erstattung einbehaltener Kapitalertragsteuer für 2009 bis 2013 vom 3. August 2016 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 7. Oktober 2016 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger hinsichtlich der einbehaltenen und hier streitgegenständlichen Kapitalertragsteuer einen Freistellungsbescheid nach § 155 Abs. 1 S. 3 AO zu erteilen und Kapitalertragsteuer in Höhe von insgesamt x € zuzüglich Zinsen zu erstatten,
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären,
hilfsweise das Verfahren auszusetzen und eine Vorabentscheidung des EuGH nach Art. 267 AEUV einzuholen,
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise das Verfahren auszusetzen und eine Vorabentscheidung des EuGHs der Europäischen Union in Luxemburg nach Art. 267 Abs. 2 AEUV einzuholen,
höchst hilfsweise die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass der Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit zwar eröffnet sei, dass jedoch kein gemeinschaftsrechtswidriger Eingriff vorliege. Denn objektiv sei die Situation des Klägers nicht mit der einer inländischen Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital vergleichbar, da der inländische Gesetzgeber steuerlich nicht auf die im Ausland ansässigen Anleger des Klägers zugreifen könne. Die Steuerbefreiung auf der Fondseingangsseite und die Besteuerung der Anleger auf der Fondsausgangsseite sowie der diesen gegenüber vorzunehmende Steuereinbehalt würden in einem untrennbaren Zusammenhang stehen. Dieser auf dem investmentsteuerlichen Transparenzprinzip beruhende Zusammenhang, der zur Gleichstellung von Direkt- und Investmentanlage führen solle, schließe eine gemeinschaftsrechtswidrige Diskriminierung aus. Denn hinsichtlich der im Ausland ansässigen Anleger könne bei Anwendung des § 11 Abs. 2 S. 1 InvStG auf den Kläger das inländische Besteuerungsrecht nicht gewahrt werden. Auf eine gesetzestechnische oder sprachkonditionale Verknüpfung von Steuerbefreiung und Steuereinbehalt komme es nicht an; es genüge eine Verknüpfung in einem größeren systematischen und teleologischen Zusammenhang. Insbesondere in den von dem Kläger zitierten Entscheidungen C-190/12 (Emerging Markets Series) und C-338/11 bis C-347/11 (Santander Asset Management SGIIV) sei die Interdependenz zwischen Freistellung auf Fondsebene und Besteuerung auf Anlegerebene nicht vorhanden oder in den Verfahren vor dem EuGH nicht ausreichend dargelegt worden. Aus den EuGH-Urteilen vom 18. Juni 2009 (C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy) und 20. Mai 2008 (C -194/06, Orange European Smallcap Fund) ließen sich Schlussfolgerungen ziehen, wonach eine ausreichende Verknüpfung zwischen Steuerfreistellung der Fondseingangsseite und gewährleisteter Besteuerung der Anlegerseite genüge, um eine Diskriminierung aufgrund der Ansässigkeit des
Investmentvehikels auszuschließen. Im Übrigen habe der EuGH in den von dem Kläger zitierten Urteilen die Kriterien aus den zur wirtschaftlichen Doppelbelastung von grenzüberschreitenden Dividendenzahlungen ergangene Rechtsprechung in unzutreffender Weise auf den Bereich der über ein Investmentvehikel vermittelten Kapitalanlage übertragen. Selbst wenn man im Rahmen der Vergleichsbetrachtung ausschließlich die Fondsebene berücksichtigen wolle, greife der Rechtfertigungsgrund der „Kohärenz der Steuersysteme“ ein. Denn insoweit sei keine Personenidentität, sondern lediglich eine spiegelbildliche Verknüpfung zwischen steuerlichem Vor- und Nachteil erforderlich, so dass es sich um ein schlüssiges System handle, dass systemgerecht und folgerichtig umgesetzt werde. Das sei im Rahmen des investmentsteuerrechtlichen Regelungsgeflechtes berücksichtigt worden. Schließlich komme auch eine Rechtfertigung durch den Rechtfertigungsgrund der „Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse“ in Betracht. Denn im Auslandsfall sei eine Besteuerung auf Anlegerebene ausgeschlossen, obgleich das Steuersubstrat im Inland erwirtschaftet worden sei. Die Vermeidung der Doppelbesteuerung sei Sache des Ansässigkeitsstaates des Dividendenempfängers. Auch der Verzicht auf ein inländisches Besteuerungsrecht stehe der Rechtfertigung nicht entgegen, weil sich die diesbezügliche EuGH-Rechtsprechung nur auf Dividendenausschüttungen verbundener Kapitalgesellschaften beziehe. Der EuGH lehne den Grundsatz der „Einmalbesteuerung“ lediglich als selbständigen Grund für die Rechtfertigung einer gemeinschaftsrechtswidrigen Maßnahme ab. Im Übrigen sei der Grundsatz aber als ständiges Prüfkriterium auf Rechtfertigungsebene durchaus anerkannt und diene dazu die Doppel- oder die „Keinmal-“Besteuerung eines Sachverhalts zu vermeiden. Es bestehe auch kein Anspruch auf Verzinsung eines Erstattungsbetrags, weil die fehlende Verzinsung nicht die Kapitalverkehrsfreiheit verletze. Zudem fehle eine europarechtliche Grundlage zur Verzinsung. Außerdem würde die Verzinsung zu einer ungewollten Besserstellung bei Verstoß gegen EU-Recht führen.
Ergänzend trägt der Beklagte unter Bezugnahme auf das EuGH-Urteil (C-480/16) vom 21. Juni 2018 (Fidelity Funds) vor, dass der EuGH mit diesem Urteil klargestellt habe, dass auch die Anlegerebene in die Vergleichbarkeitsprüfung einzubeziehen sei. Es werde auch klargestellt, dass der Rechtfertigungsgrund der Kohärenz keine Personenidentität voraussetze. Es komme ferner nicht auf eine sprach-konditionale Verknüpfung zwischen der Steuerbefreiung auf der Fondsebene und dem gegenüber den Gläubigern vorzunehmenden Steuereinbehalt an, sondern es sei darauf abzustellen, dass die materiellen Voraussetzungen der Steuerhoheit über die Einkünfte der Aktionäre und nicht die verwendete Besteuerungstechnik als entscheidend anzusehen seien. Es gehe jedoch zu weit, wenn der EuGH die Steuerhoheit Dänemarks als Quellenstaat offenbar allein deshalb verneine, weil die infrage stehende Regelung das Besteuerungsrecht bewusst von der Fonds- auf die Anlegerebene verlagere. Denn es gehe um die steuerliche Gleichstellung von über ein Investmentvehikel vermittelter Anlage einerseits und Direktanlage andererseits. Die Besteuerung des ausländischen Investmentfonds beruhe auf der Unmöglichkeit der Besteuerung des ausländischen Anlegers, weil sich der Zugriff des Quellenstaats auf die inländischen Dividenden beschränke. Es überzeuge nicht, wenn der EuGH eine Rechtfertigung durch die Notwendigkeit der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis ablehne, wenn er sinngemäß ausführe, die an gebietsfremde Investmentfonds ausgeschütteten Dividenden seien bereits über den Gewinn der ausschüttenden im Inland ansässigen Gesellschaft besteuert worden. Das Urteil beruhe insoweit auf einer nicht sachgerechten Anwendung von Rechtsprechungsgrundsätzen, weil es nicht um die Diskriminierung ausländischer Kapitalgesellschaften gehe, sondern um die im nächsten Schritt vorzunehmende Besteuerung auf Anlegerebene. Auch die Ausführung des EuGH zur fehlenden Erforderlichkeit der Rechtfertigung durch Kohärenz könnten nicht überzeugen, wenn er ausführe, dass sich der dänische Staat als milderes Mittel zur bisherigen dänischen Regelung vergewissern könne, ob die gebietsfremden Organismen für gemeinsame
Anlagen in Wertpapieren eine Steuer entrichten würden, die derjenigen entspreche, die die in Dänemark ansässigen Investmentfonds nach dänischem Steuerrecht als Vorauszahlung auf die Mindestausschüttung einbehalten müssten. Dieses Verständnis führe nämlich dazu, dass dem Quellenstaat entgegen den Grundsätzen des internationalen Steuerrechts sein Besteuerungsrecht verloren gehe.
Einem möglichen Ruhen des Verfahrens mit Blick auf das beim BFH anhängige Verfahren I R 33/17 hat der Beklagte widersprochen.
Dem Gericht hat neben der Prozessakte der Sonderband „Musterfall I wegen Erstattung von Kapitalertragsteuer und 2009 bis 2013“ vorgelegen. Der Inhalt der Akten ist zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.
I. Der Ablehnungsbescheid vom 3. August 2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7. Oktober 2016 ist rechtmäßig. Dem Kläger steht kein (Kapitalertragsteuer-)Erstattungsanspruch zu.
1. Der Kläger ist nicht gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 InvStG von der Körperschaftsteuer befreit. Denn die Norm gilt nach § 11 Abs. 1 S. 1 InvStG ausschließlich für inländische Investmentvermögen.
a) Es handelt sich beim Kläger um einen ausländischen Investmentfonds. Zwar erfüllt der Kläger als luxemburgische SICAV in der Rechtsform einer S.A. bei einem Rechtstypenvergleich die Voraussetzungen einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital (§ 96 InvG i.V.m. § 105 InvG bzw. § 108 Abs. 1 und 2 KAGB) und damit als ein Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) wohl auch die OGAW-Richtlinie 85/611/EWG (ABl. EG vom 31. Dezember 1985 Nr. L 375/3). Doch ändert dies nichts daran, dass es sich um einen ausländischen Investmentfonds handelt, der weder über Sitz noch über Geschäftsleitung im Inland verfügt.
b) Zwar verweist § 11 Abs. 1 S. 3 InvStG für die Investmentaktiengesellschaft auf § 11 Abs. 1 S. 2 InvStG. Doch wird dieser Verweis sowohl von der Verwaltung als auch von der Literatur zu Recht dahingehend verstanden, dass ausländische Investmentvermögen nicht von § 11 Abs. 1 S. 3 InvStG und damit nicht von der Körperschaft- und Gewerbesteuerbefreiung des § 11 Abs. 1 S. 2 InvStG erfasst sind (BMF vom 18. August 2009, BStBl I 2009, 931, Tz. 213; Englisch, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG/InvStG, 2010, § 11 InvStG Rn. 24; Patzner/ Döser, in: Patzner/Kämpf, InvStG, 2012, § 11 Rn. 2; a.A. Fock, FR 2006, 639, der zumindest – so wie es ohnehin die geänderte Fassung des § 11 Abs. 1 InvStG ab 2011 vorsieht – ausländische Investmentvermögen mit inländischem Sitz oder inländischer Geschäftsleitung einbeziehen will). Für diese Auslegung spricht die Erwähnung der Investmentaktiengesellschaft in § 1 Abs. 1 Nr. 1 InvStG und die Einordnung von § 11 InvStG unter den Abschnitt 2 „Regelungen nur für inländische Investmentanteile“.
2. Die Kapitalverkehrsfreiheit steht dem nicht entgegen.
a) Der Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit ist eröffnet.
Dies ergibt sich – in Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit – daraus, dass der in Luxemburg ansässige Kläger in Aktien deutscher Unternehmen investiert und daraus Dividenden bezogen hat, ohne – nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten – auf die Verwaltung und Kontrolle der Unternehmen Einfluss zu nehmen. Die Dienstleistungsfreiheit des Klägers als ausländischem Investmentfonds ist allenfalls zweitrangig und kann dem freien Kapitalverkehr zugeordnet werden.
b) Ein Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit kann nicht festgestellt werden.
Die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 63 AEUV verbietet grundsätzlich alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern. Ein Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit liegt auch vor, wenn durch Maßnahmen eines Mitgliedstaats Gebietsfremde von Investitionen in diesem Mitgliedstaat abgehalten werden. Das ist der Fall, wenn Steuerinländer und Steuerausländer in einer objektiv vergleichbaren Situation zum Nachteil des Steuerausländers ungleich behandelt werden, ohne dass wenigstens ein Rechtfertigungsgrund eingreift.
Ein Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit scheidet aus, weil die vordergründige Ungleichbehandlung von in- und ausländischen Investmentfonds bei einer Gesamtbetrachtung dazu führt, dass die Regelung jedenfalls durch Kohärenz und auch wegen der Notwendigkeit zur Wahrung der ausgeglichenen Aufteilung der Steuerbefugnisse zwischen den Mitgliedstaaten gerechtfertigt ist.
aa) Ausländischer und inländischer Investmentfonds werden durch die hier streitige Regelung des § 11 Abs. 1 InvStG unterschiedlich behandelt. Der ausländische Investmentfonds wird gegenüber dem inländischen Investmentfonds schlechter gestellt.
Der EuGH bezieht, worauf auch der Kläger zu Recht hinweist, die Anteilsinhaber in die Vergleichbarkeitsprüfung auf Tatbestandsebene nicht ein, sondern beschränkt sich auf Tatbestandsebene auf den Vergleich von ausländischem und inländischem Fonds, die er wohl in einer objektiv vergleichbaren Lage sieht (EuGH-Urteil vom 21. Juni 2018 C-480/16 – Fidelity Funds, juris Rn. 40 ff. m.w.N.). Denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nähert sich die Situation der gebietsfremden Steuerpflichtigen derjenigen der gebietsansässigen Steuerpflichtigen an, sobald ein Staat einseitig oder im Wege eines Abkommens nicht nur die gebietsansässigen, sondern auch die gebietsfremden Steuerpflichtigen hinsichtlich der Einkünfte, die sie von einer gebietsansässigen Gesellschaft beziehen, der Besteuerung unterwirft (EuGH-Urteil vom 20. Oktober 2011 C-284/09 – Kommission/Deutschland, juris Rn. 56; EuGH-Urteil vom 21. Juni 2018 C-480/16 – Fidelity Funds, juris Rn. 54 ff. m.w.N). Der erkennende Senat schließt sich dieser Betrachtungsweise an, auch wenn hier im Ergebnis die objektive Vergleichbarkeit der Lage unter Einbeziehung der Anteilsinhaber im Rahmen der Kohärenzprüfung als eine Art erweiterte Vergleichbarkeitsprüfung wieder aufgegriffen wird.
Vor diesem Hintergrund ist eine Schlechterstellung der ausländischen gegenüber den inländischen Investmentfonds gegeben. Denn inländische und ausländische Investmentfonds werden zu Lasten des ausländischen Investmentfonds unterschiedlich behandelt. Dies ergibt sich bereits aus der Steuerbefreiung der nur inländischen Fonds. Diese – bei isolierter Betrachtung der in- und ausländischen Fonds – bestehende Ungleichbehandlung ist geeignet, ausländische Investmentfonds davon abzuhalten, im Inland zu investieren, und inländische Anteilsinhaber davon abzuhalten, Anteile an ausländischen Investmentfonds zu erwerben. Dies ist europarechtlich unzulässig, wenn nicht ein Rechtfertigungsgrund eingreift.
bb) Die Ungleichbehandlung ist vorliegend durch Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt.
aaa) Der Rechtfertigungsgrund der Kohärenz greift ein.
(a) Der EuGH hat bereits entschieden, dass die Notwendigkeit, die Kohärenz eines Steuersystems zu wahren, eine Regelung rechtfertigen kann, die geeignet ist, Grundfreiheiten einzuschränken. Ein auf den Rechtfertigungsgrund der Kohärenz gestütztes Argument kann jedoch nach ständiger Rechtsprechung nur Erfolg haben, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem betreffenden steuerlichen Vorteil und dessen Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung besteht, wobei die Unmittelbarkeit dieses Zusammenhangs im Hinblick auf das mit der fraglichen Regelung verfolgte Ziel beurteilt werden muss (EuGH-Urteil vom 21. Juni 2018 C-480/16 – Fidelity Funds, juris Rn. 82). Aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich nicht, dass sich Vor- und Nachteil in einem arithmetischen Sinne steuerbetragsmäßig vollständig ausgleichen müssten, vielmehr ergibt sich aus der EuGH-Rechtsprechung allgemeiner, dass der verlangte unmittelbare Zusammenhang zwischen dem gewährten Vorteil und der bestimmten steuerlichen Belastung eher rechtlicher Natur ist, also im Sinne einer inneren logischen Beziehung zu verstehen ist (vgl. dazu Schlussanträge des Generalanwalts vom 20. Dezember 2017 C-480/16, juris Rn. 73 ff.). Vor- und Nachteil müssen nicht zwangsläufig bei derselben Person eintreten. Personenidentität ist nicht erforderlich, sondern es ist, wie der EuGH ausdrücklich für den Bereich der Investmentbesteuerung hervorgehoben hat, eine personenübergreifende Betrachtung unter Einbeziehung der Anteilsinhaber zulässig (EuGH-Urteil vom 21. Juni 2018 C-480/16 – Fidelity Funds, juris Rn. 82). Diese übergreifende Betrachtung deutete sich bereits vor dieser Entscheidung in der Rechtsprechung des EuGH an, weil er bereits – allerdings in einem anderen Zusammenhang – die Anlegerebene in die – sich nicht notwendig vollständig ausgleichende – Gesamtbetrachtung einbezogen hat, und zwar vor dem Hintergrund der Gleichstellung von Direktanlage und Anlage über einen Investmentfonds (EuGH-Urteil vom 20. Mai 2008 C-194/06 – Orange European Smallcap Fund, juris Rn. 8, 33, 41 ff. und 60).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Ungleichbehandlung von inländischen und ausländischen Investmentfonds durch Kohärenz gerechtfertigt. Es besteht nämlich ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Besteuerung des Investmentfonds und des Anteilsinhabers. Wird der ausländische Investmentfonds besteuert, wird dieser Nachteil durch die Nichtbesteuerung auf der Ebene des Anteilsinhabers ausgeglichen. Im Inlandsfall ist es umgekehrt. Der inländische Investmentfonds ist zwar steuerfrei, jedoch wird der Anteilsinhaber zur Besteuerung herangezogen. Diese sich ausgleichenden Besteuerungsunterschiede sind auf den Transparenzgedanken der deutschen Investmentbesteuerung zurückzuführen. Investmentfonds und Anteilsinhaber werden zum Zwecke der Besteuerung weitgehend wie eine Einheit behandelt. Mit dieser (teil-)transparenten Besteuerung ist beabsichtigt, die Gleichstellung von Direktanlage und Anlage über einen Investmentfonds herzustellen. Dies wird dadurch erreicht, dass der inländische Anteilsinhaber eines inländischen Investmentfonds in den Streitjahren gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 und 3 InvStG unabhängig von den Ausschüttungen – also mit den ausgeschütteten und den thesaurierten Gewinnen – besteuert wird.
(b) Auch eine konkrete Betrachtung der im einzelnen denkbaren Fallvarianten, auf die sich die Steuerbefreiungsvorschrift für inländische Investmentfonds auswirken kann, bestätigt dieses Ergebnis.
(aa) Der inländische Anteilsinhaber eines inländischen Investmentfonds wird nach der für die Streitjahre geltenden Rechtslage des Investmentsteuerrechts sowohl mit den ausgeschütteten als auch mit den thesaurierten Gewinnen des Investmentfonds belastet und muss diese unter Berücksichtigung seines persönlichen Steuersatzes versteuern, während der inländische Investmentfonds – wie dargelegt – steuerbefreit ist.
(bb) Ist ein ausländischer Anteilsinhaber an einem inländischen Investmentfonds beteiligt, so behält dieser für ihn Kapitalertragsteuer ein. Denn insoweit ist er nach der in den Streitjahren geltenden Regelung des § 49 Abs. 1 Nr. 5 b) EStG mit seinen Einkünften im Quellenstaat steuerpflichtig.
Dass die Besteuerung im Inland freilich unter Berücksichtigung persönlicher Besteuerungsmerkmale erfolgen kann, während dies für Steuerausländer grundsätzlich unterbleibt, ergibt sich daraus, dass der Ansässigkeitsstaat nach den Regelungen des internationalen Steuerrechts die persönlichen Besteuerungsmerkmale zu berücksichtigen hat. Unterschiede in der Höhe der Besteuerung in den dargestellten Fällen resultieren also aus der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen Quellen- und Wohnsitzstaat mit ihren jeweiligen Besteuerungsbefugnissen. Diese Aufteilung entspricht auch der EuGH-Rechtsprechung (EuGH-Urteil vom 14. Februar 1995 C-279/93 – Schumacker, juris Rn. 35; EuGH-Urteil vom 3. Oktober 2006 C-290/04 – FKP Scorpio Konzertproduktionen, juris Rn. 39).
(cc) Der ausländische Anteilsinhaber eines ausländischen Investmentfonds wird steuerlich durch den Sitzstaat der die Dividenden ausschüttenden Gesellschaft(en) nicht belastet, weil insoweit der mit seinen Dividenden vom Besteuerungsrecht des Quellenstaates erfasste ausländische Investmentfonds die Kapitalertragsteuer zu tragen hat. Es ist Sache des Ansässigkeitsstaates des ausländischen Anteilsinhabers die nach § 5 InvStG bescheinigte inländische Kapitalertragsteuer im Falle der Besteuerung der Bezüge aus dem Fonds etwa durch Anrechnung zu berücksichtigen.
Zwar dürfen Beteiligung von weniger als 10 % nach der Rechtsprechung des EuGH nicht dazu führen, dass ausländische Gesellschaften höher besteuert werden als inländische Gesellschaften (EuGH-Urteil vom 20. Oktober 2011 C-284/09 – Kommission/Deutschland, juris). Diese Situation konnte zwar in den Streitjahren dadurch entstehen, dass zu der Zeit noch eine Regelung galt, wonach ausländische Gesellschaften, die inländische Beteiligungen hielten, mit den Dividenden einer Kapitalertragsteuer von 10 % bis 15 % unterlagen, während Dividenden, die inländische Gesellschaften bezogen, wegen der anrechenbaren Kapitalertragsteuer grundsätzlich faktisch nur mit 5 % besteuert wurden. Doch wird der Kläger dadurch nicht benachteiligt. Soweit eine Benachteiligung eintritt, liegt diese bei den Anteilsinhabern. Diese können sich, soweit es sich um Körperschaften handelt, die von dem Kläger nach § 5 InvStG analog ausgewiesene Kapitalertragsteuer gegebenenfalls erstatten lassen. Denn sie sind auf Grund des Transparenzprinzips die eigentlich Erstattungsberechtigten. Jedenfalls erscheint es nicht gerechtfertigt, die an sich kohärente Regelung der deutschen Investmentbesteuerung insgesamt als europarechtswidrig anzusehen, obgleich diese nur in – hier nicht einmal belegten – Einzelfällen (von am ausländischen Fonds beteiligten Kapitalgesellschaften) zu europarechtlich bedenklichen Konstellationen führen kann, wenn diese Fälle – wie hier – durch punktgenaue Erstattungsansprüche vermieden werden können.
(dd) Ist ein inländischer Anteilsinhaber an einem ausländischen Investmentfonds beteiligt, wird die dort entrichtete Steuer angerechnet. Soweit insoweit Belastungsunterschiede zwischen In- und Auslandsfall entstehen, sind diese nicht auf die fehlende Kohärenz der deutschen Investmentbesteuerung zurückzuführen, sondern darauf, dass unterschiedliche Mitgliedstaaten auf das Besteuerungssubstrat zum einen als Sitz- und zum anderen als Quellenstaat zugreifen, was durch die Anrechnung der ausländischen Steuer in Deutschland weitgehend ausgeglichen wird.
Soweit in den auf ausländische Investmentanteile entfallenden – ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen – Erträgen Einkünfte enthalten sind, die mit deutscher Ertragsteuer belastet sind, gelten diese Einkünfte und die darauf entfallende deutsche Steuer gemäß § 4 Abs. 2 S. 7 InvStG für Zwecke der Anrechnung und bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 InvStG als ausländische Einkünfte und ausländische Steuer im Sinne des S. 1. § 4 Abs. 2 S. 1 InvstG sieht vor, dass ausländische Steuern anzurechnen sind. Die Ermittlung des Anrechnungsbetrags und die Begrenzung der Anrechnung ergeben sich erst aus § 4 Abs. 2 S. 2 ff. InvStG. Darauf verweist § 4 Abs. 2 S. 7 InvStG aber nicht. Vielmehr ist § 4 Abs. 2 S. 7 InvStG i.V.m. § 4 Abs. 2 S. 1 InvStG europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass inländische Steuern auch bei einer Anlage über einen ausländischen Investmentfonds in voller Höhe anzurechnen oder gegebenenfalls zu erstatten sind. Es handelt sich nämlich um inländische Steuern.
(ee) Auch ist im Vergleich der Konstellationen darauf hinzuweisen, dass die Steuerbelastung für den Auslandsfall im Ergebnis regelmäßig geringer ist als die des Inlandsfalls (so auch Urteil des FG Münster vom 20. April 2017 10 K 3059/14 K, EFG 2017, 1110 Rn. 109 allerdings bezüglich eines Immobilienfonds). Die Steuerbelastung für den Anteilsinhaber eines inländischen Investmentfonds liegt nämlich wegen der regelmäßig eingreifenden Abgeltungssteuer – zumindest für natürliche Personen als Anteilsinhaber – grundsätzlich bei 25 %, während die Körperschaftsteuerbelastung des ausländischen Investmentfonds wegen der DBA-Regelung lediglich 15 % beträgt.
(c) Der von dem Kläger im Schriftsatz vom 8. August 2019 dargelegte Belastungsvergleich zwischen einem ausländischen und einem inländischen Investmentfonds führt zu keinem anderen Ergebnis.
(aa) Der EuGH akzeptiert nämlich dem Grunde nach, dass der Quellenstaat einen abgeltenden Steuerabzug vornimmt, soweit der Steuerausländer unter Berücksichtigung von direkt zuzuordnenden Aufwendungen nicht höher besteuert wird als der Steuerinländer (EuGH-Urteil vom 3. Oktober 2006 C-290/04 – FKP Scorpio Konzertproduktionen, juris; EuGH-Urteil vom 12. Juni 2003 – Gerittse, juris). Bei der Gesamtkostenquote handelt es sich um die Kosten, die aus der Verwaltung des Sondervermögens entstehen, wobei Transaktionskosten, also die Nebenkosten des Erwerbs und die Kosten der Veräußerung von Vermögensgegenständen unberücksichtigt bleiben (Schmitz, in: Berger/Steck/Lübbe-hüsen, InvG/InvStG, 2010, § 41 InvG Rn. 19).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann der vom Kläger angestellte Belastungsvergleich die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung durch Kohärenz nicht infrage stellen. Denn die Berechnungsunterschiede beruhen auf der Gesamtkostenquote eines im Inland ansässigen Investmentfonds. Es handelt sich lediglich um die dort entstandenen allgemeinen Verwaltungskosten, ohne diese einem Investment direkt zuordnen zu können. Der ausländische Fonds, der mit den im Inland bezogenen Dividenden nicht der unbeschränkten, sondern lediglich der beschränkten Steuerpflicht unterliegt, kann diese angefallenen Kosten nicht im Quellenstaat, sondern lediglich in seinem Sitzstaat geltend machen, soweit er dort überhaupt besteuert wird. Weil im vorliegenden Fall Luxemburg keine Besteuerung des Fonds vornimmt, können die Kosten des Fonds auch nicht berücksichtigt werden.
Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der vom Kläger dargestellte Belastungsvergleich unberücksichtigt lässt, dass die den ausländischen Investmentfonds treffende Kapitalertragsteuer wegen Art. 13 Abs. 3 DBA-Luxemburg auf 15 % reduziert wird.
Abgesehen davon hat der Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich bei dem vom Kläger aufgestellten Belastungsvergleich, wonach gar keine Kapitalertragsteuer im Inlandsfall anfallen soll, um einen Extremfall handel, der nicht der Regel entspricht. Vielmehr werde regelmäßig auch für Inlandsfälle Kapitalertragsteuer durch Investmentfonds angemeldet.
Letztlich ist auch darauf hinzuweisen, dass – wie dargelegt – der Rechtfertigungsgrund der Kohärenz nicht dahingehend verstanden werden darf, dass eine mathematische Belastungsgleichheit im Ergebnis eintreten muss.
Danach ist davon auszugehen, dass der Belastungsvergleich keine europarechtswidrigen Zustände dokumentiert, soweit in- und ausländische Investmentfonds miteinander verglichen werden.
(bb) Selbst wenn man einen über den vom Kläger hinausgehenden Belastungsvergleich zwischen einem inländischen und einem ausländischen Anteilsinhaber heranzieht, die beide an einem inländischen Investmentfonds beteiligt sind, ergibt sich daraus, dass der Steuerausländer nicht diskriminiert wird. Die Einbeziehung der Gesamtkostenquote kommt auch dem am inländischen Investmentfonds beteiligten und im Ausland ansässigen Anteilsinhaber zugute. Und die einbehaltene Kapitalertragsteuer durch den Fonds kann nach dem einschlägigen DBA-Luxemburg auf 15 % reduziert werden. Denn Investmentanteile stehen insoweit Dividenden gleich (Kaeser/Wassermeyer, in: Wassermeyer, DBA, 145. Lieferung, Art. 10 MA Rn. 32).
(d) Soweit der Kläger der Auffassung ist, aus der EuGH-Entscheidung vom 21. Juni 2018 (C-480/16 – Fidelity Funds) ergebe sich, dass die dänische Regelung nur deshalb als kohärent – wenn auch unverhältnismäßig – angesehen worden sei, weil Anteilsinhaber und Investmentfonds durch die Vorauszahlung auf die Mindestausschüttung verknüpft gewesen seien, trifft dies nicht zu. Denn entscheidend für die Begründung der Kohärenz ist in dem Urteil der folgende Passus: „Der auf diese Weise den in Dänemark ansässigen OGAW gewährte Vorteil in Form einer Quellensteuerbefreiung wird grundsätzlich durch die Besteuerung der Dividenden, die von diesen Organismen weiter ausgeschüttet werden, bei deren Anteilsinhabern ausgeglichen“. Danach ist nicht die Bedingung der Vorauszahlung auf die Mindestausschüttung entscheidend für die Kohärenz der Regelung, sondern dass die Besteuerung, die beim inländischen Investmentfonds unterbleibt, beim inländischen Anteilsinhaber nachgeholt wird.
(e) Die kohärente Regelung ist vorliegend auch verhältnismäßig.
Soweit der EuGH in seinem Urteil „Fidelity Funds“ vom 21. Juni 2018 (C-480/16, juris) die dänische Investmentbesteuerung zwar für kohärent, aber nicht für verhältnismäßig hielt, weil es ein milderes Mittel darstellen soll, die ausländischen Investmentfonds dann von der Steuer zu befreien, wenn diese die Besteuerung der Vorauszahlung auf die Mindestausschüttung im Sitzstaat versteuern, ist darauf hinzuweisen, dass dieser Gedanke nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden kann. Der hier vorliegende Fall und der dort entschiedene Fall lassen sich nämlich insoweit nicht vergleichen. Denn vorliegend wird nicht an eine Vorauszahlung einer Mindestausschüttung angeknüpft. Die dänische Regelung weist damit neben der Inlandsansässigkeit das zusätzliche Tatbestandsmerkmal der Vorauszahlung auf die Mindestausschüttung auf, an dem es hier fehlt. Diese Vorauszahlung ist nach deutscher Rechtslage für die Steuerbefreiung nicht erforderlich, weshalb die vom EuGH gesehene Möglichkeit eines milderen Mittels durch eine Kooperation mit einem ausländischen OGAW nicht in Betracht kommt. Vielmehr ergibt sich die Steuerbefreiung des § 11 Abs. 1 S. 2 InvStG allein aus dem Zusammenhang mit der Besteuerung beim Anteilsinhaber, die über § 1 Abs. 3 S. 2 u. 3 InvStG unmittelbar eingreift. Demgegenüber bestehen bei der dänischen Regelung zwei getrennte Besteuerungsebenen, bei denen die unmittelbare Verknüpfung fehlt. Für diese können die ausländischen Investmentfonds aber eine Verpflichtung, Zahlungen an den inländischen Fiskus zu erbringen, nicht aussprechen.
Zudem ergab sich die Unverhältnismäßigkeit der dänischen Regelung auch daraus, dass offenbar nach dänischem Recht eine dem § 4 Abs. 2 S. 7 InvStG vergleichbare Regelung fehlte. Jedenfalls wurde insoweit festgestellt, dass der Steuerinländer, der über einen ausländischen Investmentfonds in dänische Aktiengesellschaften investierte, letztlich einer wirtschaftlichen Doppelbelastung ausgesetzt war.
bbb) Die hier vorliegende Ungleichbehandlung ist aber auch durch die Notwendigkeit der Wahrung einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse gerechtfertigt.
Letztlich führt nämlich die Regelung des § 11 Abs. 1 S. 2 InvStG durch die Steuerbefreiung für inländische Investmentfonds dazu, dass die Besteuerungsbefugnisse in Übereinstimmung mit dem internationalen Steuerrecht – Dividendenbesteuerung im Quellenstaat – aufgeteilt werden. Würde nämlich die Steuerbefreiung auch für ausländische Investmentfonds eingreifen, liefe das Recht des Quellenstaates – hier Deutschlands – auf Besteuerung leer. Es entstünden im vorliegenden Fall in Luxemburg weiße Einkünfte, weil auch dort keine Besteuerung des Klägers vorgesehen ist.
Soweit der EuGH in seinem Urteil vom 21. Juni 2018 (C-480/16 – Fidelity Funds, juris Rn. 75) für die damals geltende dänische Rechtslage entschieden hat, dass keine Rechtfertigung durch die Notwendigkeit der Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse in Betracht komme, weil es im Kern darum gehe, die fehlende Besteuerungsmöglichkeit des am ausländischen OGAW beteiligten Anteilsinhaber auszugleichen, obgleich sich der Mitgliedstaat für die Steuerfreistellung des inländischen OGAW entschieden habe, ist darauf hinzuweisen, dass dies auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar ist. Denn nach dem dem Urteil und den Schlussanträgen des Generalanwalts zu entnehmenden Sachverhalt wurde nach der dänischen Regelung offenbar nur zwischen ausländischen und inländischen Investmentfonds unterschieden, nicht aber danach, ob am ausländischen Fonds inländische oder ausländische Anteilsinhaber beteiligt waren. Das ist hier anders. Der deutsche Gesetzgeber besteuert die wegen des Transparenzprinzips bestehende Einheit von Investmentfonds und Anteilsinhaber einmal – nämlich bei einem inländischen Investmentfonds mit inländischem Anteilsinhaber – auf Ebene des Anteilsinhabers und bei einem ausländischen Fonds auf der Ebene des Fonds im Rahmen seiner Besteuerungsbefugnisse. Im reinen Inlandsfall hat der Fiskus die Wahl, auf welcher Ebene er von seinem Besteuerungsrecht Gebrauch macht, während er im Auslandsfall aus völkerrechtlichen Gründen nur auf den im Inland beschränkt steuerpflichtigen Fonds zugreifen kann, aber auch darf. Die durch das Transparenzprinzip bestehende Einheit zwischen Anteilsinhaber und Investmentfonds wird durch die Regelung des § 4 Abs. 2 S. 7 InvStG deutlich, indem die Besteuerung des Anteilsinhabers wegen seiner Inländereigenschaft trotz der Beteiligung über einen ausländischen Fonds unter Berücksichtigung der vom Fonds entrichteten Kapitalertragsteuer und damit unter Vermeidung einer Doppelbelastung wieder auf die Ebene des Anteilsinhabers – wie bei allen inländischen Anteilsinhabern, die an einem inländischen Fonds beteiligt sind – zurückgeholt wird. Danach kann von einem Verstoß gegen das Territorialitätsprinzip durch die Anmaßung eines Besteuerungsrechts über die ausländischen Anteilsinhaber nicht ausgegangen werde. Das Gegenteil ist– wie dargelegt – der Fall.
cc) Die Bezugnahme des Klägers auf weitere EuGH-Rechtsprechung führen zu keinem anderen Ergebnis.
aaa) Soweit sich der Kläger in seiner Klagebegründung auf die Urteile des EuGH zur Investmentbesteuerung bezieht, die dem Urteil des EuGH vom 21. Juni 2016 (C-480/16 – Fidelity Funds) vorausgegangen sind, verkennt der Senat zwar nicht, dass der EuGH in mehreren Entscheidungen hervorgehoben hat, dass die Kapitalverkehrsfreiheit einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die
die Dividenden inländischer Herkunft einer Quellensteuer unterwirft, wenn sie von in einem anderen Staat ansässigen OGAW bezogen werden, während solche Dividenden, die von dem im ersten Staat ansässigen OGAW bezogen werden, von der Steuer befreit sind (EuGH-Urteil vom 10. Mai 2012 C-338/11 bis 347/11 – Santander Asset Management SGIIC u.a., juris Rn. 55 und 1. Leitsatz; EuGH-Urteil vom 10. April 2014 C-190/12 – Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, juris Rn. 69 und 3. Leitsatz). Er hat zwar auch entschieden, dass für die Beurteilung, ob diese Regelung diskriminierend ist, die steuerliche Situation der Anteilseigner des Fonds unerheblich ist (EuGH-Urteil vom 10. Mai 2012 C-338/11 bis 347/11 – Santander, juris Rn. 28). Doch ist insoweit festzustellen, dass diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden kann (so auch Urteil des FG Münster vom 20. April 2017 10 K 3059/14 K, EFG 2017, 1110 Rn. 109). Dies ergibt sich daraus, dass der EuGH bei seinen Aussagen von der Prämisse ausgegangen ist, dass die Steuerbefreiung zugunsten der gebietsansässigen Investmentfonds nicht von der Besteuerung der an ihre Anteilsinhaber ausgeschütteten Erträge abhängig ist. Das ist im hier vorliegenden Fall anders. Denn § 1 Abs. 3 S. 2 und 3 InvStG geben – wie dargelegt – für die Streitjahre gerade vor, dass nicht nur die ausgeschütteten, sondern auch die thesaurierten – also die ausschüttungsgleichen – Erträge auf der Ebene des Anteilseigners nach dem Transparenzprinzip besteuert werden, um damit die Gleichstellung von Direktanlage und Anlage über einen Investmentfonds herzustellen.
bbb) Die Bezugnahme des Klägers auf die neueste Rechtsprechung stellt die hier gewonnenen Rechtserkenntnisse nicht infrage. Das Urteil des EuGH vom 22. November 2018 (C-575/17 – Sofina, juris) betrifft die französische Dividendenbesteuerung, wonach auf die von einer gebietsansässigen Gesellschaft ausgeschütteten Dividenden Quellensteuer erhoben wird, wenn sie von einer gebietsfremden Gesellschaft bezogen werden, während sie, wenn sie von einer gebietsansässigen Gesellschaft bezogen werden, nach dem allgemeinen Körperschaftsteuerrecht am Ende des Geschäftsjahrs, in dem sie ausgeschüttet wurden, nur unter der Bedingung besteuert werden, dass die Gesellschaft in diesem Geschäftsjahr einen Gewinn erzielte, wobei sie unter Umständen nie besteuert werden, falls die Gesellschaft ihre Tätigkeit einstellt, ohne seit dem Bezug der Dividenden Gewinne erzielt zu haben. Dieser Sachverhalt ist mit dem Sachverhalt des hier vorliegenden Falles nicht vergleichbar. Geht es dort um die Dividendenbesteuerung von Gesellschaften, die an anderen Gesellschaften beteiligt sind, ist hier die Besteuerung von Investmentfonds betroffen, die in einem anderen Regelungszusammenhang steht. Soweit der Kläger sich darauf bezieht, dass aus dem Urteil hervorgehe, dass Liquiditätsnachteile für Steuerausländer diskriminierend seien, ist dies im Kontext dieser Entscheidung zu verstehen. Danach begründet nicht allein ein Liquiditätsvorteil im Verlustfall der gebietsansässigen Gesellschaft den Verstoß gegen die Grundfreiheiten, sondern insbesondere auch die Tatsache, dass eine Besteuerung unterbleibt, wenn die gebietsansässige Gesellschaft ihre Tätigkeit einstellt, bevor sie Gewinn erzielt. Es ist nicht erkennbar, dass der EuGH Liquiditätsnachteile generell für unzulässig hält. Vielmehr hat er die Quellenbesteuerung von Steuerausländern, die zwangsläufig zu Liquiditätsnachteilen beim Steuerausländer führen, grundsätzlich zugelassen (EuGH-Urteil vom 3. Oktober 2006 C-290/04 – FKP Scorpio Konzertproduktionen, juris). Insofern stehen das EuGH-Urteil vom 22. November 2018 (C-575/17 – Sofina, juris) und das Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 12. April 2018 (6 K 1390/16, EFG 2019, 1095) auch nicht im Widerspruch.
3. Der Ablehnungsbescheid ist, worauf der Vollständigkeit halber hinzuweisen ist, auch formell rechtmäßig ergangen. Die Zuständigkeitsvereinbarung ist wirksam zustande gekommen. Die E-Mail des Prozessbevollmächtigten vom 2. Juni 2016 steht einer Zustimmung gleich. Denn die Anregung des Steuerpflichtigen, eine Zuständigkeitsvereinbarung zu treffen, dürfte als Zustimmung zu dieser zu werten sein (Schmieszek, in: Gosch, AO/FGO, 146. Lieferung, § 27 AO Rn. 13 m.w.N.). Auf § 127 AO kommt es deshalb nicht an. Das BZSt ist zu Recht nicht in die Zuständigkeitsvereinbarung einbezogen worden. Denn für die Prüfung, ob die Einbehaltung und Abführung von Kapitalertragsteuer gegen die unionsrechtlichen Grundfreiheiten verstößt, ist nicht das BZSt zuständig, sondern das Finanzamt (BFH-Urteil vom 11. Januar 2012 I R 25/10, BFH/NV 2012, 871).
II. Die Frage der Verzinsung stellt sich nach den vorangegangenen Ausführungen nicht.
III. Von einer Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV zur Frage, ob § 11 Abs. 1 S. 2 InvStG mit den europarechtlichen Grundfreiheiten vereinbar ist, sieht der Senat ab. Zum einen besteht für das Finanzgericht als erste Instanz keine Verpflichtung zur Vorlage. Denn bei dem Urteil handelt es sich um eine anfechtbare Entscheidung. Zum anderen erscheint dem Senat die hier getroffene Entscheidung auch vor dem Hintergrund der neueren EuGH-Rechtsprechung als europarechtskonform.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
V. Die Revision wird auch angesichts des beim BFH noch laufenden Verfahrens I R 33/17 wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 InvStG
§ 236 AO
§ 5 InvStG
§ 96 InvG
§ 105 InvG
§ 41 InvG
§ 27 AO
§ 127 AO
§ 50d Abs. 1 S. 6 und 7 EStG
§ 11 Abs. 1 InvStG
§ 4 Abs. 2 S. 7 InvStG
§ 155 Abs. 1 S. 3 AO
§ 11 Abs. 2 S. 1 InvStG
§ 11 Abs. 1 S. 2 InvStG
§ 11 Abs. 1 S. 1 InvStG
§ 108 Abs. 1 und 2 KAGB
§ 11 Abs. 1 S. 3 InvStG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 InvStG
§ 1 Abs. 3 S. 2 und 3 InvStG
§ 7 Abs. 1 InvStG
§ 4 Abs. 2 S. 1 InvstG
§ 4 Abs. 2 S. 2 ff. InvStG
§ 4 Abs. 2 S. 1 InvStG
§ 1 Abs. 3 S. 2 u. 3 InvStG
§ 135 Abs. 1 FGO
Art. 63 AEUV
Art. 267 AEUV
Art. 267 Abs. 2 AEUV
Art. 13 Abs. 3 DBA-Luxemburg

Zitierte Entscheidungen: EFG 2019, 1095
BStBl I 2009, 931
EFG 2017, 1110
BFH/NV 2012, 871
I R 2/20
6 K 1390/16
I R 33/17
10 K 3059/14 K
12 I R 25/10