Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2006-09-28, Aktenzeichen VK 25/06

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags"Planungsleistungen für die Neugestaltung des gesamten Verkehrsraumesbetreffend die Stadtbahn Gleisanlagen der Linie ... in ..."
1. Die Vergabestelle wird verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer das Angebot der Antragstellerin neu zu werten und die Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens über das Ergebnis der Neuwertung gemäß § 13 VgV zu unterrichten.
2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin - trägt die Vergabestelle.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
4. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

Tatbestand:
Die Vergabestelle beabsichtigt, Ingenieurleistungen zum Ausbau der Stadtbahngleisanlagen der Linie ... in ... namens und für Rechnung der Verkehrsbetriebe ... GmbH zu vergeben.
Am 18. Mai 2006 schrieb die Vergabestelle die Planungsleistungen für dieses Projekt europaweit im Verhandlungsverfahren nach der VOF aus.
Insgesamt 26 Unternehmen nahmen an der Vorqualifikation teil und reichten Unterlagen zur Darstellung ihres Unternehmens und ihrer Leistungsfähigkeit bei der Vergabestelle ein. Davon wurden 7 Unternehmen zur Präsentation eingeladen. Als Ergebnis der Präsentation wurden wiederum vier Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene.
Der Aufforderung zur Angebotsabgabe waren die rechtlichen und technischen Vertragsbedingungen und eine Leistungsbeschreibung betreffend die Planungsleistungen beigefügt. Die Ingenieurleistungen wurden in zwei Teile untergliedert. Der erste betraf die Entwurfsplanung und das Genehmigungsverfahren, der zweite die Ausführung und die Bauleitung (optionale Leistungen). In den der Aufforderung zur Angebotsabgabe beigefügten Unterlagen verwies die Vergabestelle auf die "Honorarzone IV". Unter Punkt 7 waren in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Wertungskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung wie folgt aufgeführt:
"Preis/Honorar, Qualität, fachlicher und technischer Wert, sonstige objektbezogene Auftragskriterien, Leistungszeitraum".
Die zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen reichten sodann ihre Angebote ein.
In ihrem Angebot nahm die Antragstellerin Zuordnungen zu den Honorarzonen III und II vor. Beispielsweise verwendete sie hinsichtlich der Objektplanung Verkehrsanlagen, der Bebauungsplanung und der technischen Ausrüstung die Honorarzone III, für die geotechnische Untersuchung die Honorarzone II. Für den Leistungsteil (Entwurfsplanung und Genehmigungsverfahren) sah sie einen Nachlass von 10 % vor, für den Leistungsteil II (Ausführung und Bauleistung - optionale Leistungen -) einen Nachlass von 5 %. Den Nachlass begründete sie mit "Synergieeffekten" und der "räumlichen Nähe zu anderen Auftraggebern und Planungsmaßnahmen". Die Antragstellerin stufte ferner das Honorar für die örtliche Bauüberwachung mit 2 % der anrechenbaren Baukosten ein und legte dies ihrem Angebot zugrunde.
Die Vergabestelle bewertete die eingereichten Angebote anhand einer von ihr erstellten Bewertungsmatrix. Diese enthielt die Kriterien "Qualität, fachlicher und technischer Wert, Leistungszeitraum, Preis/Honorar" und "sonstige projektbezogene Auftragskriterien". Aufgrund ihrer Bewertung beabsichtigt sie, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.
Mit Schreiben vom 10. August 2006, zugegangen bei der Antragstellerin am 16. August 2006, teilte sie der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen worden sei, weil sie unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen (Änderung der vorgegebenen Honorarzone) vorgenommen habe.
Mit Schreiben vom 16. August 2006 rügte die Antragstellerin den Ausschluss von dem Vergabeverfahren. Es handele sich nicht um einen Fall, in dem die Honorarzone geändert worden sei. Selbst wenn dem so wäre, folge daraus noch keine Berechtigung zum Ausschluss von dem Vergabeverfahren.
Nachdem der Rüge nicht abgeholfen wurde, beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17. August 2006, eingegangen bei der Vergabekammer am 22. August 2006, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. § 107 Abs. 1 GWB. Sie begehrt, die Vergabestelle zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin in dem Vergabeverfahren zu werten und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer über den Zuschlag neu zu entscheiden. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer vom 23. August 2006 zugestellt.
Mit Schriftsatz vom 29. August 2006 hat die Vergabestelle die Wertung des Angebots der Vergabestelle hinsichtlich der objektbezogenen Auftragskriterien "Qualität, fachlicher- und technischer Wert, Leistungszeitraum, Preis/Honorar" sowie "sonstige objektbezogene Auftragskriterien" nachgeholt. Dabei hat sie, ähnlich wie bereits zuvor für die Beigeladene, Punkte betreffend die einzelnen Kriterien vergeben.
Mit Beschluss vom 31. August 2006 hat die Vergabekammer die Beigeladene beigeladen.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass sie keine Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen habe. Sie trägt vor, dass die Vergabestelle nicht berechtigt gewesen sei, die in den Verdingungsunterlagen angegebene Honorarzone IV verbindlich festzulegen. Die betreffende Honorarzone sei vielmehr nach der HOAI objektiv festzustellen. Die Antragstellerin verweist auf § 16 Abs. 2 Satz 2 VOF, wonach der Preis nur innerhalb des Rahmens der gesetzlich zwingenden Honorarordnung Berücksichtigung finden dürfe. Die Frage der Einordnung in eine Honorarzone sei Verhandlungen zwischen dem Bewerber und der Vergabestelle nicht entzogen.
Die Antragstellerin meint, dass sie nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet gewesen sei, ein Angebot abzugeben, das von der von der Vergabestelle vorgesehenen Honorarzone, der Honorarzone IV, abweicht. Schließlich sehe die HOAI für bestimmte Leistungen, die der Ausschreibung zugrunde gelegt werden, eine Honorarzone IV gar nicht vor. Dies gelte für die ausgeschriebenen Leistungen für landschaftsplanerische Leistungen gemäß § 45 HOAI und für Leistungen bei der technischen Ausrüstung gemäß § 71 HOAI.
Selbst wenn die Vergabestelle zu Recht das Honorarangebot der Antragstellerin im Hinblick auf die Nichteinhaltung der vorgeschlagenen Honorarzone IV hätte beanstanden können, so wäre keinesfalls ein Ausschluss der Antragstellerin angezeigt gewesen. Ein Ausschluss eines Bewerbers wegen einer nicht mit der HOAI übereinstimmenden Preisangabe sei erst nach dem Scheitern der Verhandlungen möglich. Alternativ hätte auch die Vergabestelle aus ihrer Sicht zu niedrige Honorare auf die angemessenen Mindestsätze der HOAI anheben können. Für einen Ausschluss von dem Vergabeverfahren gäbe es dagegen keine Rechtsgrundlage. Insbesondere regele § 11 VOF abschließend, unter welchen Voraussetzungen Bewerber von der Teilnahme an dem Vergabeverfahren nach der VOF auszuschließen seien. Keiner der dort genannten Ausschlussgründe liege vor.
Zu beanstanden sei darüber hinaus, dass die Vergabestelle ihre Wertungskriterien zwischen der Bekanntmachung und der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots geändert habe. Das Honorar dürfe ausweislich der ursprünglichen Kriterien keine Rolle spielen. Nach diesen Kriterien aus der Bekanntmachung belege die Antragstellerin den ersten Platz. Die Antragstellerin beantragt,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin in dem Vergabeverfahren zu werten und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer über den Zuschlag neu zu entscheiden;
2. ihr Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;
3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Die Vergabestelle beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen;
2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle für notwendig zu erklären.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Die Vergabestelle ist der Ansicht, dass das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen worden sei, da diese das zwingende Preisrecht der HOAI missachtet habe.
Die Einstufung einer Baumaßnahme in eine bestimmte Honorarzone im Vergabeverfahren nach der VOF sei nicht verhandelbar. Dadurch, dass die Vergabestelle die Planungsleistung in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots in die Honorarzone IV eingestuft habe, sei klar gewesen, dass dies den Schwerpunkt der Entwurfsplanung, d.h. die Objektplanung der Verkehrsanlage, betreffe. Dies habe die Antragstellerin auch erkannt, was allein daraus ersichtlich sei, dass sie in ihrer Kommentierung bei der Abgabe des Angebots näher erläutert habe, warum sie bei der Objektplanung von der Honorarzone III ausgegangen sei. Mit der Einstufung in die Honorarzone III habe das Angebot der Antragstellerin nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprochen.
Die Vergabestelle ist ferner der Auffassung, dass die Antragstellerin, unabhängig von der Problematik der Honorarzone, die Mindestsätze der HOAI unterboten habe. Selbst wenn die Honorarzone III maßgeblich wäre, stelle ihr Angebot eine bewusste Unterschreitung der zwingenden Mindestsätze dieser Honorarzone dar. Grund dafür seien die pauschalen Nachlässe von 10 bzw. 5 %. Gleiches gelte wegen der Bewertung der örtlichen Bauüberwachung mit einem Honoraranteil, der 2 % der anrechenbaren Kosten, obwohl § 57 Abs. 2 HOAI für die Honorierung der örtlichen Bauüberwachung eine Spanne von 2,1 - 3,2 % der anrechenbaren Baukosten vorsehe. Wegen dieser Unterschreitung der Mindestsätze sei das Angebot der Antragstellerin nicht zuschlagsfähig.
Nachverhandlungen über die Höhe des Honorars seien nicht geboten gewesen, da es sich um eine bewusste und zielgerichtete Unterbietung der Mindestsätze handele.
Nachverhandlungen würden hier gegen die Grundsätze der Transparenz und Chancengleichheit im Vergabeverfahren verstoßen, und es liege ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG vor. Wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine Vielzahl von Ingenieurleistungen im Paket ausschreibe, für die teils das zwingende Preisrecht der HOAI gelte, die aber auch teilweise in der Honorierung frei verhandelbar seien, stelle sich die Frage, mit welchen Zielen Nachverhandlungen bei Mindestsatzunterschreitungen überhaupt geführt werden können, wenn das Angebot des Bewerbers mit Blick auf die nicht preisgebundenen Leistungsteile erheblich höher liege, als das der Mitbewerber, wie in vorliegendem Fall. Die Vergabestelle müsse sich bei Unterschreitungen der Mindestsätze in den preisgebundenen Teilen die Frage stellen, inwieweit eine Mischkalkulation vorliege, bei welcher der Bewerber einen Ausgleich für die Unterschreitung der Mindestsätze in den frei verhandelbaren Positionen suche.
Weiterhin ist die Vergabestelle der Ansicht, dass der bewusste Wettbewerbsverstoß der Antragstellerin als Ausschlusskriterium gemäß § 11 Iit. c) VOF zu gelten habe. Allein deshalb sei das Angebot der Antragstellerin auszuschließen gewesen.
Zu beachten sei ferner, dass die Antragstellerin selbst bei einer Anhebung der beanstandeten Honorarbestandteile auf die Mindestsätze den Zuschlag nicht erhalten würde. Bei einer Anhebung der Honorare läge der Antragstellerin mit dem Honorar für den Leistungsteil I nahezu gleich auf mit dem Angebot der Beigeladenen. Bezüglich der anderen objektbezogenen Auftragskriterien wie Qualität, fachlicher und technischer Wert, Leistungszeitraum und sonstige Kriterien sei das Angebot der Beigeladenen vorzugswürdig. Auch nach einer Preiskorrektur läge das Angebot der Antragstellerin nicht an erster Stelle.
In Erwiderung auf das Vorbringen der Vergabestelle führt die Antragstellerin weitergehend aus, dass eine bewusste und zielgerichtete Unterbietung der Mindestsätze nicht vorliege. Hinsichtlich des Honorars für die örtliche Bauüberwachung, das die Antragstellerin mit 2 % der anrechenbaren Kosten ansetzt, trägt die Antragstellerin vor, dass die HOAI gerade die Möglichkeit eröffne, hier ein geringeres Honorar zu vereinbaren. Auch die Gewährung von Nachlässen in Höhe von 10 bzw. 5 %, welche die Vergabestelle als das Unterschreiten der Mindestsätze der HOAI gewertet habe, sei keinesfalls zu beanstanden. Diese Nachlässe bezögen sich jeweils auf die angebotenen Gesamtleistungen, die auch frei verhandelbare Honoraranteile enthielten. Auch sei es nicht grundsätzlich unzulässig, Nachlässe einzuräumen.
Wirtschaftlicher Druck könne es rechtfertigen, einen Nachlass zu gewähren, soweit er sich innerhalb des Preisrechts der HOAI bewege.
Die Vergabestelle trägt in Erwiderung auf den Vortrag der Antragstellerin hinsichtlich der Zulässigkeit der Gewährung von Nachlässen vor, dass sich ein Bewerber, der mit dem Blick auf eine abgefragte Teilleistung die Mindestsätze unterbietet, im Fall des Zuschlags die zivilrechtlich durchsetzbare Chance verschaffe, sein Honorar auch ohne Zustimmung des Auftraggebers - allein mit Hinweis auf den Mindestpreischarakter der HOAI - auf die Mindestsätze anzuheben. In einem solchen Fall bliebe der Auftraggeber an die Preisvereinbarung im Übrigen gebunden und müsste demnach die frei verhandelbaren Honorare in vereinbarter Höhe vergüten.
Die Beigeladene trägt - in Anlehnung an den Vortrag der Vergabestelle - vor, dass die Honorarzone IV die zutreffende Honorarzone sei. Wenn jedoch die Antragstellerin in deren Honorarangebot die Honorarzone 111 angibt und diese Zone objektiv tatsächlich zuträfe, müssten alle Bewerber darüber informiert werden, damit diese ihre Honorarangebote unter Berücksichtigung der Honorarzone 111 dann erneut abgeben können.
Der Antragstellerin wurde durch eine eingeschränkte Übersendung von Ablichtungen der Vergabeunterlagen am 31. August 2006 teilweise Akteneinsicht gewährt. Mit Schriftsatz vom 08. September 2006 hat die Antragstellerin beantragt, Einsicht auch in die von der Vergabestelle als geheimhaltungswürdig eingestuften Teile der Vergabeakten nehmen zu können.
Die Verfahrensbeteiligten hatten in der mündlichen Verhandlung am 13. September 2006 die Gelegenheit zur Erörterung der Sach- und Rechtslage. Auch erhielt dabei die Vergabestelle die Möglichkeit, die nachgeholte Bewertung des Angebots der Antragstellerin und das Zustandekommen der Bewertung näher zu erläutern.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig und insoweit auch begründet.
1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gemäß § 104 Abs. 1 GWB, § 18 Abs. 7 VgV zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Die Vergabestelle handelt namens und im Auftrag der Verkehrsbetriebe ... GmbH. Bei den Verkehrsbetrieben ... GmbH handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 98 GWB.
2. Der Schwellenwert nach §§ 100 Abs. 1, 127 GWB iVm. § 2 Nr. 3 VgV in Höhe von 200.000,00 Euro wird erreicht. Es handelt sich nicht um einen Auftrag aus dem Sektorenbereich, für den gem. § 2 Nr. 1 VgV ein Schwellenwert von 400.000,00 Euro u berücksichtigen wäre. Gem. § 8 Nr. 4 c) VgV gehört zu den Tätigkeiten im Sektorenbereich das "Betreiben von Netzen" zur Versorgung der Öffentlichkeit im Straßenbahn- oder sonstigen Verkehr. Hier dagegen beabsichtigt die Vergabestelle die Vergabe eines Auftrags für die Planungsleistung zur Neugestaltung eines gesamten Verkehrsraums und damit nicht lediglich das "Betreiben von Netzen", weshalb ein Auftrag aus dem Sektorenbereich nicht vorliegt. Auf den höheren Schwellenwert gem. Art. 7 b) der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge kommt es in vorliegenden Fall nicht an. Zwar gilt diese Richtlinie, nachdem die Umsetzung in das deutsche Recht nicht erfolgt und die Umsetzungsfrist abgelaufen ist, ab dem 01. Februar 2006 unmittelbar (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 31.05.2006, 1 Verg 3/06), jedoch ist es dem nationalen Gesetzgeber unbenommen, wie hier, niedrigere Schwellenwerte festzusetzen (vgl. Weyand, ibr-online Kommentar Vergaberecht, § 2 VgV, Rdnr, 1996/0,3).
3. Da es sich um Dienstleistungen handelt, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden, ist gemäß § 5 VgV die VOF anzuwenden, Die Anwendbarkeit der VOF wird auch nicht durch § 5 Satz 3 VgV ausgeschlossen, nach dem der Verweis auf die VOF nicht für Aufträge im Sektorenbereich gilt.
Schließlich handelt es sich gerade nicht um einen Auftrag aus dem Sektorenbereich.
4. Die Antragstellerin hat Interesse am Auftrag durch die Abgabe ihrer Bewerbung bekundet und auch hinreichend dargetan, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein konkreter Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs, 2 GWB), Es ist insoweit für die Antragsprüfung ausreichend, dass die Antragstellerin wie vorliegend - schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass sie ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte (BGH, Beschluss vom 18,05.2004, X ZB 7/04), An die Voraussetzung des § 107 Abs, 2 GWB sind keine hohen Anforderungen zu stellen (BVerfG, Beschluss vom 29,07, 2004, 2 BvR 2248/03), Der Vortrag der Antragstellerin, wonach sie bei Angebotswertung eine Chance auf Auftragserteilung hätte, ist insoweit ausreichend.
5. Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nur teilweise nachgekommen, Die Pflicht, einen Vergaberechtsverstoß betreffend die Nennung der Honorarzone IV unverzüglich zu rügen, entstand noch nicht in dem Zeitpunkt, in dem die Antragstellerin die Aufforderung zur Angebotsabgabe erhielt. Zwar at die Vergabestelle die Honorarzone IV bereits in der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannt. Jedoch löste dies noch keine Rügepflicht seitens der Antragstellerin aus. Für eine Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist positive Kenntnis des späteren Antragstellers von dem Vergabeverstoß erforderlich, d. h. seine laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung, dass das Handeln der Vergabestelle vergaberechtlich zu beanstanden ist (Kulartz/Kus/Portz - Wiese, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 107 Rdn, 64). In den Erläuterungen zu ihrem Honorarangebot vom 01. August 2006 hat die Antragstellerin ausgeführt, dass sie eine Einstufung in diejenigen Honorarzonen vorgenommen habe, "die der jeweiligen örtlichen Situation - wie wir meinen – besser gerecht wird". Außerdem hat sich die Antragstellerin dahingehend eingelassen, dass sie zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe davon ausgegangen sei, dass Verhandlungen stattfinden würden und deshalb keine Rüge betreffend die Festlegung der Honorarzone erforderlich sei. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht bewusst war, dass die Vergabestelle die Honorarzone IV verbindlich festlegen wollte und eine Einordnung in eine andere Honorarzone zum Ausschluss des Angebots führen würde.
Mit Übersendung des Informationsschreibens gem. § 13 VgV an die Antragstellerin, aus dem deren Ausschluss wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen (Änderung der vorgegebenen Honorarzone) hervorgeht, entstand demgegenüber deren Pflicht zur unverzüglichen Rüge des Ausschlusses. Dem ist die Antragstellerin unmittelbar nach Erhalt des Schreibens am 16. August 2006 mit Schreiben vom gleichen Tage nachgekommen ist.
6. Die Antragstellerin ist mit ihrer Argumentation ausgeschlossen, dass die Zuschlagskriterien zwischen der Bekanntmachung und der Aufforderung zur Abgabe des Angebots geändert worden seien. Bereits die Aufforderung zur Abgabe des Angebotes enthielt die Wertungskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung ("Preis/Honorar, Qualität, fachlicher und technischer Wert, sonstige objektbezogene Auftragskriterien, Leistungszeitraum"). Obwohl die Antragstellerin deshalb schon zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe des Angebots von den Wertungskriterien für den Zuschlag wusste und ihr deshalb der behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften bewusst war, erfolgte keine Rüge. Es ist nicht möglich, in Kenntnis der möglichen Vergaberechtswidrigkeit ein Angebot abzugeben und den Dingen ihren Lauf zu lassen, um im Falle eines günstigen Ausgangs zu schweigen. Die fehlende Rüge eines Verstoßes gegen Bieter schützende Vorschriften führt dazu, dass die präkludierte Beanstandung auch von Amts wegen nicht wieder aufgegriffen werden darf (OLG Koblenz, 15.05.2003, 1 Verg 3/03).
7. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, soweit der Antrag zulässig ist. Die Antragstellerin wird durch den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Vergabestelle war nicht berechtigt, das Angebot der Antragstellerin unmittelbar auszuschließen.
8. Auch wenn die Vergabestelle nicht zum unmittelbaren Ausschluss des Angebots der Antragstellerin berechtigt war, durfte sie gleichwohl auf das Angebot der Antragstellerin, so wie es von dieser eingereicht worden war, den Zuschlag nicht erteilten. Ein Angebot, dessen Preis sich nicht im durch die Gebühren oder Honorarordnung vorgegebenen Rahmen hält, insbesondere unterhalb der vorgeschriebenen Mindestsätze liegt, darf nicht zum Zuge kommen, auch wenn es im Übrigen die Zuschlagskriterien erfüllt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.02.2006, 11 Verg. 15 und 16/05; Vobbel/Osenbrück/Bubert, VOF, § 16 Rdnr. 16). Gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 VOF1 ist, wenn die zu erbringende Leistung nach einer gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnung zu vergüten ist, der Preis nur in dem vorgeschriebenen Rahmen zu berücksichtigen.
9. Das Angebot der Antragstellerin hält sich weder an die Vorgaben der HOAI noch an die Vorgaben in der Angebotsaufforderung durch die Vergabestelle. Das Angebot der Antragstellerin sieht für den Teil (Entwurfsplanung und Genehmigungsverfahren) einen pauschalen Nachlass von 10 % vor, für den Teil 11 (Ausführung und Bauleitung - optionale Leistungen -) einen pauschalen Nachlass von 5 %. Die jeweiligen Nachlässe beziehen sich auf die angebotenen Gesamtleistungen, die sowohl Leistungen enthalten, für welche die Mindestsätze der HOAI zu beachten sind, als auch frei verhandelbare Honorarteile. Damit ist die Antragstellerin von den im Einzelnen von ihr aufgeführten Preisen für die jeweiligen Teilleistungen im Ergebnis wieder abgewichen. Die Antragstellerin hat die Nachlässe mit "Synergieeffekten" und der "räumlichen Nähe zu anderen Auftraggebern und Planungsmaßnahmen" begründet. Das System der HOAI sieht jedoch für derartige Fälle die Gewährung eines pauschalen, prozentualen Nachlasses nicht vor. Die Unterschreitung der Mindestsätze muss für die Teilleistungen, für welche die Mindestsätze zu beachten sind, vermieden werden.
Die Gewährung von pauschalen Nachlässen auf die Gesamtleistung, die zu der Unterschreitung von Mindestsätzen führt, ist deshalb nicht zulässig. Weiterhin würde die Berücksichtigung der pauschalen Nachlässe zu einer Ungleichbehandlung der Teilnehmer an dem Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 2 GWB führen. Sinn des Vergabeverfahrens ist es, alle Bieter gleich zu behandeln. Bieter, die in ihrem jeweiligen Honorarangebot das Honorar aufgrund der betreffenden Honorarzone berechnet und keine pauschalen Nachlässe berücksichtigt haben, würden gegenüber der Antragstellerin zurückgesetzt, wenn die Nachlässe seitens der Antragstellerin berücksichtigt werden würden (vgI. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20.08.2001, Verg 09/01; Weyand, ibr-onlineKommentar Vergaberecht, § 16 VOF, Anmerkung 80.5.3.6.1.3.5).
10. Auch das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der örtlichen Bauüberwachung entspricht nicht den Vorgaben der HOAI. Die Antragstellerin hat als Angebot für die örtliche Bauüberwachung 2 % der anrechenbaren Baukosten angegeben, obwohl nach § 57 Abs. 2 Satz 1 HOAI lediglich eine Spanne von 2,1 - 3,2 % der anrechenbaren Kosten zulässig ist.
11.Auch hat sich die Antragstellerin - zumindest hinsichtlich des Schwerpunkts der Entwurfsplanung - betreffend die Objektplanung Verkehrsanlagen nach § 55 HOAI, nicht an die von der Vergabestelle vorgegebene Honorarzone IV gehalten, sondern die Honorarzone 111 zugrunde gelegt. Die Nennung einer Honorarzone durch die Vergabestelle ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Zur Vermeidung von Missverständnissen kann die Vergabestelle diejenige Honorarzone angeben, die sie für anwendbar hält (Müller-Wrede, Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF), 2. Auflage, § 16 Rdnr. 71). Allerdings nennt die Vergabestelle allgemein die Honorarzone IV, obwohl unstreitig für bestimmte ausgeschriebene Leistungen – etwa für landschaftsplanerische Leistungen gem. § 45 HOAI und für Leistungen bei der technischen Ausrüstung gem. § 71 HOAI - keine Honorarzone IV vorgesehen ist.
Die Angaben der Vergabestelle sind insoweit zwar unglücklich, jedoch sieht die HOAI für den Schwerpunkt der Planung, die Objektplanung Verkehrsanlagen, eine Honorarzone IV tatsächlich vor. Nach dem objektiven Empfängerhorizont durfte ein Bewerber davon ausgehen, dass für die Leistungen, für die eine Honorarzone IV vorgesehen ist, wie für die Objektplanung Verkehrsanlagen, diese Honorarzone zu Grunde zu legen ist und für solche Leistungen, für die keine Honorarzone IV vorgesehen ist, eine objektive Einordnung vorzunehmen ist.
12. Die Abweichung des Angebots der Antragstellerin von der HOAI berechtigte jedoch die Vergabestelle nicht zum unmittelbaren Ausschluss des Angebots der Antragstellerin.
13. Eine Rechtsgrundlage zum unmittelbaren Ausschluss der Antragstellerin ist nicht gegeben. Der Ausschluss kann insbesondere nicht auf § 11 Abs. 4 c) VOF gestützt werden. Nach dieser Vorschrift können Bewerber von der Teilnahme ausgeschlossen werden, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen haben, die vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde.
Schwere Verfehlungen liegen regelmäßig bei Verstößen gegen die Wettbewerbsordnung, also gegen die Vorschriften des GWB und des UWG vor (Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, § 11 Rdn. 22). Zwar hat sich die Antragstellerin nicht in allen Punkten ihres Angebots an die Vorgaben der HOAI gehalten, jedoch reicht für die Anwendbarkeit des § 11 Abs. 4 c) VOF nicht jedes Fehlverhalten aus.
Erforderlich ist ein schweres Fehlverhalten, das vorliegt, wenn die Verfehlung schuld haft begangen worden ist und erhebliche Auswirkungen hat (Müller-Wrede, Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF), 2. Auflage, § 11 Rdnr. 5).
Die Abweichung einzelner Punkte eines Honorarangebots von den Vorgaben der HOAI und der Vergabestelle ist keine schuldhafte Verfehlung, die erhebliche Auswirkungen hat und damit kein schweres Fehlverhalten. Dies wird nicht zuletzt deutlich, in dem man den Ausschlussgrund gemäß § 11 Abs. 4 c) VOF mit den weiteren Ausschlusstatbeständen des § 11 Abs. 4 VOF vergleicht. Nach § 11 Abs. 4 VOF können etwa Bewerber ausgeschlossen werden, die sich im Insolvenzverfahren befinden, die aufgrund eines rechtskräftigen Urteils aus Gründen bestraft worden sind, die ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen, oder die ihrer Verpflichtung zu Zahlung der Steuern und Abgaben nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats des Auftraggebers nicht erfüllt haben. Die Abweichung von Vorgaben in dem Honorarangebot bzw. von der HOAI ist hinsichtlich ihrer Bedeutung und Schwere nicht mit den genannten weiteren Ausschlusstatbeständen vergleichbar, weshalb nicht von einem schweren Fehlverhalten gesprochen werden kann, das einen unmittelbaren Ausschluss rechtfertigt. Auch liegt kein Fall eines unlauteren Wettbewerbs im Sinne des § 1 UWG vor, der über § 11 Abs. 4 c) VOF einen unmittelbaren Ausschluss rechtfertigen würde. Grund dafür ist, dass gerade nach der VOF Verhandlungen über den Preis statthaft sind, wie noch näher ausgeführt werden wird. Die Abweichung von Vorgaben der HOAI und der Vergabestelle in dem Angebot der Antragstellerin, auf die sie zudem noch in dem Angebot ausdrücklich hingewiesen hatte, kann deshalb in einem Verfahren nach der VOF nicht zu einem unmittelbaren Ausschluss führen.
14. Eine andere Rechtsgrundlage, die zum Ausschluss der Antragstellerin berechtigen würde, ist nicht ersichtlich. § 11 VOF regelt abschließend, unter welchen Voraussetzungen Bewerber von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren nach der VOF auszuschließen sind. Ein darüber hinausgehender zwingender Ausschluss würde dem Grundsatz der weitgehend freien Verhandelbarkeit von Angeboten freiberuflicher Leistungen widersprechen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.02.2006, 11 Verg. 15 und 16/05; Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, § 11 VOF, Anm. 75.4.1). Namentlich enthält die VOF keine den § 21 Nr. 1 Abs. 1, 2, § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A entsprechende Vorschrift, wonach Angebote ausgeschlossen werden, die Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthalten.
15. Auch kann § 16 Abs. 3 Satz 2 VOF, der vorsieht, dass wenn die zu erbringende Leistung nach einer gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnung zu vergüten ist, der Preis nur in dem dort vorgeschriebenen Rahmen zu berücksichtigen ist, nicht als Rechtsgrundlage für einen sofortigen Ausschluss der Antragstellerin dienen. Der Wortlaut der Vorschrift enthält gerade kein "ist auszuschließen" oder "ist von vornherein auszuschließen" (OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.11.2002, 2 Verg 14/02, VergR 2003,235; 238).
16. Ein Ausschluss der Antragstellerin wäre vielmehr erst nach dem Scheitern von Verhandlungen möglich gewesen. Die VOF kennt ein Nachverhandlungsverbot nicht. Der Kern des Verfahrens nach der VOF liegt darin, über die Einzelheiten des zu vergebenden Vertrages Verhandlungen zu führen. Die Verhandelbarkeit erstreckt sich auch auf den Preis (OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.11.2002, 2 Verg 14/02, VergR 2003, 235, 236-237; Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, § 5 Rdnr. 6). Der Ausschluss eines Angebots ist nur nach dem Scheitern von Verhandlungen über verordnungswidrige Angebotsteile möglich. Nur diese Wertung wird der Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 2 VOF gerecht, wonach der Preis nur in dem Rahmen der Gebühren- oder Honorarordnung zu berücksichtigen ist. Die Berücksichtigungsfähigkeit kann sich auch erst als Folge von Nachverhandlungen einstellen. Dies gebietet die Interessenlage. Sinn des Vergaberechts ist auch ein faires Verfahren für den Wettbewerb, das auch der Erzielung günstiger Preise für die öffentliche Hand dient. Bieter apriori auszuschließen, die beispielsweiseleistungsfähig und günstiger sind, nur weil sie in einem Randbereich Mindestsätze einer Gebührenordnung unterschritten haben, liefe diesem Sinn zuwider. Erst wenn sich der Bewerber nach Verhandlungen einer gebotenen Korrektur verschließt, ist sein Angebot endgültig auszuschließen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.11.2002, 2 Verg 14/02, VergR 2003, 235, 238; Weyand ibr-online-Kommentar Vergaberecht, § 16 VOF, Anm. 80.5.3.6.1.3.3.2; im Ergebnis ebenso: OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.02.2006, 11 Verg. 15 und 16/05).
17. Es sind auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Angebot der Antragstellerin von vornherein auszuschließen war, weil etwa das Angebot angesichts der Fülle der Verstöße gegen die Honorarordnung einen systematischen Verletzungswillen und damit zugleich auch eine mangelnde fachliche oder persönliche Eignung erkennen lassen würde (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.11.2002, 2 Verg 14/02, VergR 2003, 235, 238). Ein derartiger Verletzungswille, der zugleich eine mangelnde fachliche oder persönliche Eignung erkennen lässt, liegt in vorliegendem Fall nicht vor. Zwar handelt es sich nicht lediglich um eine einzelne Abweichung von der HOAI bzw. den Vorgaben der Vergabestelle, etwa in einem marginalen Randbereich. Jedoch ist zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigen, dass diese die Abweichungen auf Seite 1 ihres Angebots deutlich erläutert und begründet hat. Sie hat dabei ausgeführt, dass sie der Auffassung ist, dass ihre Einstufung der konkreten Situation besser gerecht würde als der Vorschlag der Vergabestelle. Auch wurde der pauschale Nachlass begründet. Hier von einer mangelnden fachlichen oder persönlichen Eignung zu sprechen, obwohl gerade die VOF auch Verhandlungen über den Preis ermöglicht, wäre verfehlt.
18. Auch ist die Antragstellerin gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB in ihren Rechten, d.h. in eigenen Rechten verletzt, was unabdingbare Voraussetzung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags ist (vgl. Kulartz/Kus/Portz - Maier, Kommentar zum GWB Vergaberecht, § 114 Rdnr. 11). Es ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin bei Wertung ihres Angebots ohnehin keine Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Da die Vergabestelle die Antragstellerin von dem weiteren Verfahren ausgeschlossen hatte, hatte sie die Bewertungsmatrix, welche die objektbezogenen Auftragskriterien enthält, hinsichtlich der Antragstellerin nicht mehr verwendet. In ihrem Schriftsatz vom 29. August 2006 versuchte die Vergabestelle, die Bewertung nachzuholen. Die Vergabestelle führte aus, dass bei einer korrekten Honorarberechnung hinsichtlich der Antragstellerin deren Angebot und das der Beigeladenen nahezu gleichauf lägen, die Antragstellerin jedoch nicht den Zuschlag erhalten könne, da die Beigeladene bei der Bewertung der objektbezogenen Auftragskriterien besser als die Antragstellerin abschneide. Dieses Nachholen der Bewertung entspricht jedoch nicht den Anforderungen an ein transparentes Vergabeverfahren gem. § 97 Abs. 1 GWB und an das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB. Auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung konnte die Vergabestelle nicht substantiiert darlegen, wie diese Bewertung im Einzelnen zustande gekommen ist. Es muss umfassend erkennbar sein, wie und warum die Vergabestelle zu einer bestimmten Entscheidung gelangt ist. Sind für die Entscheidung umfassende Wertungen nötig, für die verschiedene Gesichtspunkte gegeneinander abgewogen werden müssen, ist eine vertiefte Begründung der Entscheidung erforderlich (Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, § 18 Rdnr. 5). Auch ist nicht ersichtlich, dass die Bewertung von einem fachkompetent besetzten Vergabegremium vorgenommen wurde. Gerade wenn diese Bewertung nicht im Rahmen des eigentlichen Vergabeverfahrens vorgenommen wurde, sondern im Nachprüfungsverfahren nachgeholt wird, sind an den Gleichheitsgrundsatz und den Grundsatz der Transparenz des Vergabeverfahrens hohe Anforderungen zu stellen, um zu vermeiden, dass die Nachholung der Bewertung im Nachprüfungsverfahren als willkürlich angesehen werden könnte und von dem Wunsch der Vergabestelle, nicht in dem Nachprüfungsverfahren zu unterliegen, geprägt ist. Die Ausführungen der Vergabestelle genügen nicht, um den Anschein eines willkürlichen Vorgehens auszuräumen.
19. Um die Vergleichbarkeit der Angebote herbeizuführen, ist es an der Vergabestelle, Verhandlungen mit der Antragstellerin über die Angebotsteile zu führen, die nicht den Vorgaben der HOAI entsprechen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.11.2002, 2 Verg 14/02, VergabeR 2003, 235, 238). Es kann auch nicht beanstandet werden, wenn die Vergabestelle das Angebot auf die Mindestsätze der HOAI anhebt, um zu vergleichbaren Angeboten zu gelangen (VK beim Landesgewerbeamt Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.02.2003, 1 VK 72/02; Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, § 16 VOF Anmerk. 80.5.3.6.1.3.3.1).
Aufgrund der dann vergleichbaren Angebote ist die Bewertung des Angebots der Antragstellerin nach dem gleichen Bewertungsmaßstab durchzuführen, wie für die Mitbewerber.
III.
Über das Gesuch der Antragstellerin hinsichtlich einer weitergehenden Akteneinsicht in deren Schriftsatz vom 08. September 2006 war nicht mehr zu entscheiden. Die Antragstellerin hat mit ihrem Begehren, die Vergabestelle zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin zu werten, Erfolg. Damit ist für eine weitergehende Akteneinsicht, die sich auch auf das Angebot der Beigeladenen bezieht, kein Raum mehr.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig, da nicht einfach gelagerte Fragen zur Angebotswertung und Zulässigkeitsfragen (Rügeobliegenheit) im Nachprüfungsverfahren streitgegenständlich waren.
Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst, da sie sich nicht durch das erfolgreiche Stellen von Anträgen im Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2004, Verg. 12/03).
V.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.
Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von 2 Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 100 Abs. 1, 127 GWB iVm. § 2 Nr. 3 VgV in Höhe von 200.000,00 Euro wird erreicht. Es handelt sich nicht um einen Auftrag aus dem Sektorenbereich, für den gem. § 2 Nr. 1 VgV
§ 13 VgV
§ 45 HOAI
§ 71 HOAI
§ 1 UWG
§ 98 GWB
§ 2 VgV
§ 5 VgV
§ 55 HOAI
§ 107 Abs. 1 GWB
§ 57 Abs. 2 HOAI
§ 104 Abs. 1 GWB
§ 18 Abs. 7 VgV
§ 5 Satz 3 VgV
§ 107 Abs, 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 57 Abs. 2 Satz 1 HOAI
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A
§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 16 Abs. 2 Satz 2 VOF, wonach der Preis nur innerhalb des Rahmens der gesetzlich zwingenden Honorarordnung

Zitierte Entscheidungen: X ZB 7/04
2 BvR 2248/03
1 Verg 3/03
2 Verg 14/02
1 VK 72/02