Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-01-27, Aktenzeichen I-22 U 154/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0127.I22U154.14.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 27. August 2014 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen und infolgedessen den Senatstermin vom 27. Februar 2015 aufzuheben.
Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 17. Februar 2015.

Tatbestand:
Die Berufung der Beklagten hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO; vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10.2001, 2 BvR 1620/01, NJW 2002, 814; BVerfG, Beschluss vom 18.09.1990, 2 BvE 2/90, BVerfGE 82, 316). Die in vollem Umfang klagezusprechende Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
1.
Der vom LG zuerkannte Rückzahlungsanspruch besteht nach zumindest konkludenter Rücktrittserklärung des Klägers (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2010, VIII ZR 182/08, NJW 2010, 2503, dort Rn 15/16 mwN; Palandt-Grüneberg, BGB, 74. Auflage 2015, § 349, Rn 1; Beck'scher OK-Bamberger/Roth, Stand 05/2014, § 349, Rn 1) gemäß §§ 634 Nr. 3, 636, 326 Abs. 5, 346, 323 BGB.
Die Parteien haben als werkvertraglich geschuldete Beschaffenheit i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. werkvertraglichen Leistungserfolg eine Trockenlegung des Kellers durch die von der Klägerin angebotenen Maßnahmen vereinbart (dazu unter a.); diese vereinbarte Beschaffenheit (als Werkerfolg) ist durch die Werkleistungen der Beklagten nicht hergestellt worden (dazu unter b.); auch die sonstigen Voraussetzungen für einen Rücktritt liegen vor (dazu unter c./d./e.), wobei die Werkleistungen der Beklagten wertlos sind, so dass ihr kein Werklohn zusteht und dieser daher gemäß §§ 634 Nr. 3, 636, 326 Abs. 5, 346, 323 BGB in voller Höhe an den Kläger zurückzuerstatten ist (dazu unter f.).
a.
Das LG ist - unter vom Senat gemäß §§ 529, 531, 286 ZPO im Berufungsverfahren nicht zu beanstandender Würdigung der Zeugenaussage der Ehefrau des Klägers sowie des Ergebnisses der (informatorischen) Anhörung beider Parteien - zutreffend davon ausgegangen, dass die Parteien - jedenfalls konkludent - als von der Beklagten vertraglich geschuldete Beschaffenheit i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB (Werkerfolg) eine Trockenlegung des Kellers, d.h. eine Beseitigung der - insoweit unbestritten (vgl. 128/225 GA) - von beiden Parteien v o r Angebotsabgabe und Vertragsschluss gemeinsam besichtigten Durchfeuchtungserscheinungen im Keller des Wohngebäudes des Klägers vereinbart haben. Das LG hat dabei zutreffend berücksichtigt, dass die Beklagte aus der Ortsbesichtigung v o r Angebotsabgabe und v o r Vertragsabschluss gewusst hat, dass es dem Kläger darum ging, diese Feuchtigkeit mit den dafür erforderlichen Maßnahmen zu beseitigen, die Beklagte auf dieser Grundlage ihr Angebot abgegeben, der Kläger dieses Angebot angenommen hat und dabei das Angebot dahingehend verstehen durfte, dass die von der Beklagten vorgesehenen Werkleistungen zur endgültigen und vollständigen Beseitigung der zuvor besichtigten Durchfeuchtungserscheinungen geeignet seien und zu einem entsprechenden Werkerfolg führen würden (vgl. auch OLG Schleswig, Urteil vom 31.07.2009, 3 U 80/08, www.juris.de, dort Rn 34; OLG Brandenburg, Urteil vom 13.02.2014, 12 U 133/13, www.juris.de, dort Rn 34 mwN). Das LG hat ebenso zutreffend ausgeführt, dass eine - etwaige - einseitige Einschätzung des Geschäftsführers der Beklagten, er habe das Grundwasser für das Problem gehalten und sich entsprechend nur darauf konzentriert, nicht zu einer Beschränkung des vertraglichen Leistungssolls auf die Grundwasserproblematik führt und auch die dem Kläger - insoweit unbestritten (vgl. 225/237 GA) - überlassene Broschüre, in der von einer "Patentlösung für trockene Keller" die Rede ist, keine andere Beurteilung rechtfertigt.
Das LG hat damit im angefochtenen Urteil zutreffend den Grundsatz zugrundegelegt, dass zur vereinbarten Beschaffenheit i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB alle Eigenschaften gehören, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich dabei nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung bzw. Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Ist eine bestimmte Funktionstauglichkeit des Werks vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Werkunternehmer - als Leistungssoll und ungeachtet eines etwaig abweichenden Vergütungssolls - die vereinbarte Funktionstauglichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, www.juris.de, dort Rn 15-18; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.02.2013, I-23 U 185/11, www.juris.de, dort Rn 49 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 23/38 mwN). Gemessen daran schuldete die Beklagte dem Kläger hier als Leistungssoll zwar nur eine bestimmte Ausführungsart bzw. Methode (Abdichtung mittels Injektionsverfahren), als werkvertraglichen Leistungserfolg indes zugleich eine dauerhafte Trockenlegung des Kellers.
Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Beklagten haben insgesamt keinen Erfolg.
aa.
Die Beklagte macht mit der Berufung ohne Erfolg geltend, auch wenn man unterstelle, dass die Parteien über die Ursache der eindringenden Feuchtigkeit nicht gesprochen hätten, sei die Willenserklärung ihres Geschäftsführers (im Ortstermin) nach dem objektiven Empfängerhorizont dahin auszulegen, dass sie nur eine Abdichtung gegen Grundwasser bzw. nur "von unten" in den Keller eindringendes Wasser habe herstellen müssen, denn es liege in der Natur des durch sie - die Beklagte - unstreitig ausschließlich angewendeten Verfahrens (als Alternative zu einer Betonwanne), dass "von oben" - etwa in Gestalt von Niederschlagswasser - durchsickernde Feuchtigkeit nicht ferngehalten werden könne und hierfür entweder die bereits vorhandene Abdichtung wirken oder eine neue zusätzliche Abdichtung für Trockenheit sorgen müsse.
Die Beklagte verkennt dabei, dass bei der Auslegung von Willens-/Vertragserklärungen nur solche Umstände berücksichtigt werden dürfen, die bei Zugang der Erklärung dem Empfänger bekannt oder zumindest für ihn erkennbar waren. Es ist bei der Auslegung auf diesen "Horizont" und diese Verständnismöglichkeiten des Empfängers auch dann abzustellen, wenn der Erklärende seine Erklärung anders verstanden hat und ggf. auch verstehen durfte. Der Empfänger darf der Erklärung allerdings nicht einfach den für ihn günstigsten Sinn beilegen, sondern er ist nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Entscheidend ist dabei aber nicht der empirische Wille des Erklärungen, sondern der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert seines Gesamtverhaltens (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 74. Auflage 2015, § 133, Rn 9 mwN; vgl. zu Werkverträgen: Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 65 ff. mwN).
Gemessen daran ist hier - bei chronologischer Betrachtung des Gesamtverhaltens beider Parteien - folgendes zu berücksichtigen:
(a)
Die Beklagte trifft in ihrer - dem Kläger im Rahmen der Besprechung(en) vor Ort vor Abgabe des Angebots unstreitig überreichten (vgl. 225/237 GA) - Broschüre ("Heft") mit der Überschrift auf dem Deckblatt "Die Patentlösung für trockene Keller Wirkungsvoll.Wasserdicht.Werterhaltend." Aussagen zu der Beschaffenheit bzw. den Abdichtungswirkungen der von ihr angebotenen Werkleistungen (dazu unter (aa)), an denen sie sich auch im Werkvertragsrecht - entsprechend den Grundsätzen des Kaufvertragsrechts (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, dazu unter (bb)) - gewährleistungsrechtlich festhalten lassen muss.
(aa)
Im Werbeprospekt der Beklagten verspricht die Beklagte als Werkerfolg: "Wasser dringt nicht mehr ein", "Feuchte Keller trocknen schnell ab" (246 GA) bzw. "Effiziente Abdichtung"; "Das Ergebnis: Zurückerlangte Lebensqualität" (250 GA), "... gewährleisten die Dauerhaftigkeit der Maßnahme." (252 GA, Unterstreichungen jeweils durch den Senat).
(bb)
An ihren Aussagen zur Beschaffenheit bzw. den Abdichtungswirkungen der von ihr angebotenen Werkleistungen (im Umfang der vorstehenden Feststellungen des Senats) muss sich die Beklagte auch im Werkvertragsrecht entsprechend den Grundsätzen des Kaufvertragsrechts zu öffentlichen Äußerungen des Anbieters i.S.v. § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB gewährleistungsrechtlich festhalten lassen.
Im kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht gehören zur Beschaffenheit gemäß § 434 Abs. 2 Nr. 2 BGB auch solche Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers (i.S.d. ProdHG) oder seines Gehilfen insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sache erwarten kann; eine Ausnahme gilt insoweit u.a. dann, wenn diese Äußerungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleicher Weise berichtigt war oder sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte (vgl. Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 434, Rn 31 ff. mwN).
§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB (n.F.) ist zwar wegen der regelmäßig größeren Individualbezogenheit des Werkvertrages nicht in § 633 BGB (n.F.) übernommen worden (vgl BT-Drucksache 14/7052, S. 204 zu Nr. 38 und 14/6040, S 79/214 und 261). Dies ändert aber auch im werkvertraglichen Gewährleistungsrecht nichts daran, dass Werbeaussagen als Begleitumstände für die Vertragsauslegung erhebliche Bedeutung erlangen können (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 633, Rn 2 mwN; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 133, Rn 12/15 mwN; Beck'scherOK-Bamberger/Roth, BGB, Stand 02/2014, § 633, Rn 7 mwN) und zu einer stillschweigenden Beschaffenheitsvereinbarung führen, wenn sie - dem Werkunternehmer erkennbar - für den Auftraggeber von erheblicher Bedeutung sind (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O.; Münchener Kommentar/Busche, 6. Auflage 2012, § 633, Rn 1 mwN in Fn 5-9; vgl. zum Bauträgerprospekt: Kögl, BauR 2009, 154; Derleder NZBau 2004, 237; Pause, NZBau 2002, 648/652; vgl. auch BGH, Urteil vom 14.06.2007, VII ZR 45/06, NJW 2007, 2983, dort Rn 25 - Schallschutz -).
Gemessen daran ist die Beklagte hier dafür beweisfällig, dass sie gegenüber den vorstehenden Aussagen in ihrer Broschüre (mit den o.a. Inhalten) im Rahmen des Angebots bzw. des Ortstermins oder zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Vertragsschluss - in einer für den Kläger nach dessen maßgeblichen laienhaftem Empfängerhorizont (siehe oben) verständlichen Art und Weise - eine wirksame Einschränkung oder - entsprechend der in § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB vorgesehenen Ausnahme - eine wirksame Berichtigung vorgenommen hat.
(1)
Im Ortstermin ist - unter Berücksichtigung der vom Senat gemäß §§ 529, 531, 286 ZPO im Berufungsverfahren nicht zu beanstandenden Würdigung der Zeugenaussage der Ehefrau des Klägers sowie der (informatorischen) Anhörung beider Parteien - eine solche Einschränkung bzw. Bedingung oder gar Berichtigung der in der Broschüre dargestellten Aussagen zum Erfolg ihrer Werkleistungen nicht erfolgt.
(2)
Soweit die Beklagte in ihrem auf den Ortstermin folgenden Angebot vom 14.09.2010 eingangs die Formulierung "Kellerteilabdichtung Hohlkehle (ca. 8 lfdm im Partyraum)" aufgenommen hat, ist damit - unter Berücksichtigung der vorstehenden Feststellungen des Senats - die Erklärung der Beklagten verbunden, dass sie durch Ausführung dieser - von ihr nach einer Ortsbesichtigung selbst geplanten - Werkleistungen für den versprochenen dauerhaften und vollständigen Abdichtungserfolg entsprechend ihrer Angaben in ihrer Broschüre der Beklagten und ihrer entsprechenden Angaben im Ortstermin vertraglich bzw. gewährleistungsrechtlich einstehen will.
(3)
Soweit die Beklagte unter Pos. 1.1. zugleich eine Baugrunduntersuchung der Arbeitsraumverfüllung zur Prüfung und Beurteilung der Injizierbarkeit und der Lagerungsdichte (durch ein externes Ingenieurbüro) empfohlen bzw. angeboten hat (die später indes unstreitig nicht zur Ausführung gelangt ist, vgl. 84/123/172 BA), hat sie dadurch nicht - jedenfalls nicht nach dem maßgeblichen laienhaften Empfängerhorizont des Klägers - eine Einschränkung bzw. Bedingung bzw. gar eine Berichtigung der in der Broschüre dargestellten Aussagen zum Erfolg ihrer Werkleistungen vorgenommen.
Selbst bei Wahrunterstellung des Beklagtenvortrags, dass der Kläger wegen der hohen Kosten auf ein solches Gutachten verzichtet habe bzw. die Erstellung des Gutachtens wegen der Notwendigkeit der - zumindest teilweisen - Entfernung der Terrasse am Objekt des Klägers sehr aufwendig gewesen sei, war die Beklagte verpflichtet, den Kläger auf mit dem Verzicht auf das Gutachten einhergehende Risiken für den von ihr in der Broschüre, im Ortstermin und auch im Angebot versprochenen Abdichtungserfolg in laienhaft verständlicher Form hinzuweisen, wobei an die Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht des Werkunternehmers bei einer Spezialunternehmerin (als welche die Beklagte hier im Geschäftsverkehr ausweislich ihrer Broschüre auftritt) - jedenfalls bei einem (wie hier) nicht durch einen Architekten bzw. sonstigen Fachmann vertretenen Auftraggeber - besonders hohe Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH Urteile vom 23.10.1986, VII ZR 48/85 und 267/85, www.juris.de; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 46 ff. mwN).
(4)
Zudem ist insoweit zu berücksichtigen, dass der Beklagten - bereits nach der eigenen Beschreibung des üblichen Ablaufs ihrer Werkleistungen in ihrer Broschüre (vgl. 249 GA: "Der Ablauf: effizient und gründlich") - oblag, am Anfang eine "präzise Vorbereitung" ihrer Werkleistung und eine "eingehende Beratung" des Kunden vorzunehmen, bevor die "eigentliche Arbeit" beginnen kann.
Abgesehen davon, dass eine Pflicht zur sorgfältigen und umfassenden Prüfung der baulichen Voraussetzungen der Beklagten als Spezialunternehmerin - jedenfalls nach den hier als solchen unstreitigen Begleitumständen - ohnehin oblag und sie insoweit - mangels eines vom Kläger beauftragten Architekten bzw. Sonderfachmanns - zugleich auch entsprechende Planungspflichten übernommen hat, hat sie mit den vorstehenden Formulierungen - im Wege einer unmissverständlich formulierten Selbstbindung bzw. ausdrücklichen Bestätigung ihrer Prüfungs-, Planungs- bzw. Bedenkenhinweispflichten - ausdrücklich die planerische Verantwortung für die Prüfung von Art und Umfang von erfolgreichen Werk-/Abdichtungsleistungen am jeweiligen Objekt übernommen. Daraus entspringt - erst Recht - ihre Verpflichtung, die Richtigkeit der Aussage ihrer Broschüre im konkreten Fall (d.h. die Erfolgsaussichten des von ihr dargestellten Spezialverfahrens auch am jeweiligen Objekt des Interessenten) anhand eines Ortstermins und sonstiger geeigneter Verfahren "gründlich" zu prüfen und auf "Effizienz" zu prüfen und den Kunden hierzu "eingehend zu beraten". Von einer hinreichenden Erfüllung dieser Verpflichtung seitens der Beklagten ist indes nach dem zwischen den Parteien unstreitigen bzw. vom Kläger bewiesenen Sachverhalt nicht auszugehen.
Soweit die Beklagte im selbständigen Beweisverfahren vorgetragen hat, sie habe sich vor Durchführung ihrer Arbeiten telefonisch beim Ingenieurbüro L. anhand von Grundwassergleichenkarten über die Situation am Grundstück des Klägers informiert und die dort angegebenen Werte als Richtwerte für ihre Arbeiten verwendet (vgl. Seite 85/172 BA), hat sie weder im selbständigen Beweisverfahren noch in beiden Instanzen des vorliegenden Verfahrens eine konkrete Grundwasserbelastung des klägerischen Grundstücks bzw. Objekts in konkreter und für die Gegenseite und das Gericht nachvollziehbarer Weise dargetan bzw. in geeigneter Weise urkundlich belegt. Insoweit genügt insbesondere nicht die Vorlage des Grundwasserberichts zum Stadtbezirk N. (Anlage B4, 72 GA) ohne nachvollziehbare Angabe, welcher konkrete Grundwasserflurabstand sich daraus für das hier in Rede stehende Objekt des Klägers folgt.
Insbesondere genügte es insoweit keinesfalls, wenn die Beklagte ihr Augenmerk nur auf eine etwaige Grundwasserbelastung in bestimmten Wandbereichen konzentriert hat, ohne die Wasser- bzw. Feuchtigkeitsbelastung des Objekts des Klägers insgesamt und mit allen insoweit maßgeblichen Aspekten (Baustoffe, Bauart des Kellers, Nachbarhaus, Kelleraußentreppe etc.) zu prüfen und den Kläger insoweit über in Betracht kommende Vorprüfungen und Maßnahmen (einschließlich aller - auch konventionellen - Alternativen) zu beraten und ihm fachgerechte Bedenkenhinweise zu erteilen. Soweit sich die Beklagte dazu - insbesondere wegen der Besonderheiten der von ihr angebotenen bzw. angewendeten Methode - nicht in der Lage sah, hatte sie dies dem Kläger nach eingehender Prüfung ebenfalls in laienhaft verständlicher Art mitzuteilen.
bb.
Der weitere Berufungseinwand der Beklagten, ein um Verständnis bemühter Erklärungsempfänger hätte die Willenserklärung ihres Geschäftsführers dementsprechend verstanden, denn sie - die Beklagte - informiere insbesondere auf ihrer Internetpräsenz und in schriftlichen Werbematerialien in Wort und Bild über ihre "Patentlösung" und der informatorisch gehörte Kläger habe auch nicht bestritten, dass ihm die entsprechenden Informationen zugänglich gemacht worden seien, hat aus den vorstehenden Gründen ebenfalls keinen Erfolg.
cc.
Gleiches gilt für den weiteren Berufungseinwand der Beklagten, ihr schriftliches Angebot vom 14.09.2010 laute auf die Durchführung einer "Kellerteilabdichtung, Hohlkehle", also eine ohne Gesamterfolgsverpflichtung durchzuführende Abdichtung des Verbindungsbereichs von Bodenplatte und Außenwand und insoweit unterscheide sich der vorliegende Sachverhalt von den vom Kläger zitierten Urteilen des OLG Schleswig bzw. des OLG Brandenburg.
Die Beklagte verkennt dabei, dass die Beklagte - auch unter Berücksichtigung der Formulierung im Angebot "Kellerteilabdichtung im Bereich der Hohlkehle" - bei der notwendigen Gesamtschau ihrer sonstigen schriftlichen und mündlichen Erklärungen in der Broschüre und im Ortstermin eine "präzise Vorbereitung" ihrer Werkleistung und eine "eingehende Beratung" des Kunden vorzunehmen hatte, bevor die "eigentliche Arbeit" beginnen konnte bzw. durfte. Damit hatte sie - im Wege einer unmissverständlich formulierten Selbstbindung - ausdrücklich nicht nur die planerische Verantwortung für Art und Umfang von erfolgreichen Werk-/Abdichtungsleistungen am jeweiligen Objekt übernommen, sondern auch für den vom Kläger bewiesenermaßen gewünschten und von der Beklagten - ungeachtet der im Angebot enthaltenen Ausführungsart - versprochenen Werkerfolg einer Beseitigung der Ursache der beim Ortstermin besichtigten Feuchtigkeitserscheinungen (gleich welcher Art und Ursache) bzw. eines trockenen Kellers.
dd.
Dementsprechend liegt - entgegen der von der Beklagten mit der Berufung geäußerten Rechtsansicht - hier auch kein versteckter Einigungsmangel i.S.v. § 155 BGB vor, der den Vertragsschluss als solchen verhindert hat (mit der Folge der Anwendbarkeit von §§ 812, 818 BGB). Die Parteien waren sich vielmehr einig, dass die Beklagte als Leistungssoll des Werkvertrages mit dem von ihr - gemäß Broschüre i.V.m ihrem Angebot - offerierten Verfahren die beim Ortstermin besichtigten Feuchtigkeitserscheinungen (gleich welcher Art und Ursache) mit Erfolg beseitigen sollte.
ee.
Die Beklagte macht mit ihrer Berufung - unter Berücksichtigung der vorstehenden Feststellungen des Senats, insbesondere auch zur Bedeutung der Broschüre der Beklagten - ebenso ohne Erfolg geltend, das LG hätte die Zeugenaussage der Ehefrau des Klägers aufgrund ihres persönlichen Näheverhältnisses mit äußerster Vorsicht würdigen müssen bzw. die oberflächliche und unverständliche Argumentation des LG sei nicht dazu geeignet, die plausible Einlassung ihres informatorisch gehörten Geschäftsführers zu entkräften.
Dies gilt schon deswegen, weil sich aus der notwendigen Gesamtschau aller unstreitigen bzw. vom Kläger bewiesenen Umstände nicht einmal ansatzweise ergibt, dass sich die Parteien lediglich auf einen quantitativ auf die Hohlkehle (vgl. Rechnung vom 05.11.2010, Anlage A1, 9 ff. GA) bzw. die Trennfuge zum Nachbarhaus (vgl. die weitere Rechnung vom 08.12.2011, Anlage A2, 11 ff. GA) begrenzten und Grundwasser ("von unten") bezogenen bloßen "Abdichtungsversuch" zu einem Werklohn von insgesamt immerhin mehr als 8.000,00 EUR verständigt haben.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Werkunternehmer - entsprechend der o.a. Grundsätze - einen Werkerfolg und nicht lediglich den Versuch eines Werkerfolges schuldet und der Kläger im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme bewiesen hat (§§ 529, 531, 286 ZPO), dass er unter Berücksichtigung aller unstreitigen bzw. bewiesenen Umstände hier auch nicht von einer Ausnahme von diesem Grundsatz ausgehen musste.
ff.
Die Beklagte macht mit der Berufung auch ohne Erfolg geltend, die Annahme des LG, die möglichen Ursachen des Feuchtigkeitseintritts seien gar nicht besprochen worden, sei nicht lebensnah, denn viel wahrscheinlicher sei es, dass eine (bloße) Grundwasserabdichtung vereinbart worden sei, wobei in diesem Zeitpunkt keine Partei davon ausgegangen sei, dass eine andere Feuchtigkeitsursache in Betracht komme. Dieser Berufungseinwand der Beklagten entkräftet nämlich die Argumentation des LG nicht bzw. jedenfalls nicht hinreichend, dass die glaubhafte Angabe der Ehefrau des Klägers, dass in den Jahren zuvor keine Wasserschäden im Keller aufgetreten seien, gegen einen - grundsätzlich mit gewisser Regelmäßigkeit - auftretenden Grundwasserhochstand als Feuchtigkeitsursache spricht.
gg.
Auch der weitere Einwand der Beklagten, der Kläger habe ein Gespräch im Ortstermin über Grundwasser als Feuchtigkeitsursache durch seine Angaben zu einer Rücksprache mit dem Nachbarn (P.) betreffend mögliche weitere Feuchtigkeitsursachen bestätigt, wofür bei einer umfassenden Trockenlegungsverpflichtung überhaupt kein Anlass bestanden hätte, führt - entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats, insbesondere unter Berücksichtigung der Broschüre der Beklagten - nicht zu einer Begrenzung der vertraglichen Leistungspflichten auf eine bloße Abdichtung der Hohlkehle bzw. der Trennfuge gegen Grundwasser. Eine Rücksprache des Klägers mit seinem Nachbarn beweist nicht - und zwar nicht einmal im Sinne eines bloßen Beweisanzeichens (Indizes, vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage 2014, § 286, Rn 9a mwN) - , dass sich die werkvertraglichen Pflichten der Beklagten - nach den o.a. Grundsätzen ausnahmsweise - lediglich auf "von unten" anströmendes Grundwasser bzw. den Bereich der Hohlkehle bzw. der Trennfuge beschränkt haben.
Vielmehr schuldete die Beklagte die erfolgreiche Beseitigung der gemeinsam besichtigten Feuchtigkeitserscheinungen, d.h. eine funktionstaugliche Abdichtung bzw. Trockenlegung des Kellers durch von ihr in eigener Verantwortung zu prüfende und zu planende Werkleistungen, so dass das Fehlschlagen einer Anwendung ihrer Methode in Teilbereichen des Kellermauerwerks im Bereich der Hohlkehle des Kellermauerwerks bzw. der Trennfuge ihrer Gewährleistungspflicht unterfällt.
hh.
Ohne Erfolg stützt sich die Berufung der Beklagten auch darauf, die Streitverkündung des Klägers an den Nachbarn im selbständigen Beweisverfahren wäre bei der vom LG vorgenommenen Bemessung des vertraglichen Leistungsolls sinnlos gewesen. Auch aus der erst später seitens des Klägers erfolgten Streitverkündung folgt nicht (und zwar wiederum nicht einmal im Sinne eines Beweisanzeichens/-indizes), dass die Parteien im Ortstermin die von der Beklagten zu erbringende Vertragsleistung - statt auf den von ihr gemäß Broschüre qualitativ wie quantitativ dargestellte dauerhafte Abdichtung bzw. Trockenlegung des gesamten Kellers - auf den bloßen Versuch, der Feuchtigkeit durch Injektionen im Fußpunkt- bzw. Trennfugenbereich entgegenzuwirken, beschränkt haben.
ii.
Nach alledem geht auch der weitere Berufungseinwand der Beklagten fehl, eine etwaige (einseitige) klägerseitige Vorstellung, durch die beauftragten Werkleistungen könne der Keller vollständig trockengelegt werden, sei lediglich ein motivbildender Irrtum, bei dem nicht das werkvertragliche Gewährleistungsrecht sondern § 313 BGB anwendbar sei. Vielmehr durfte der Kläger nach seinem maßgeblichen (laienhaften) Empfängerhorizont davon ausgehen, dass die Beklagte ihm eine fachgerechte Beseitigung der Erscheinungen und Ursachen der im Ortstermin vorgefundenen Feuchtigkeit und damit zugleich eine zuverlässige, dauerhafte Trockenlegung seines Kellers als Vertragsleistung angeboten und versprochen hat und dabei in eigener Planungsverantwortlichkeit geeignete Werkleistungen herauszufinden und anzuwenden hatte.
b.
Da in den Keller des Objekts des Klägers nach wie vor Wasser bzw. Feuchtigkeit eindringt, liegt eine Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der vorstehend festgestellten Sollbeschaffenheit und damit ein Mangel der Werkleistung der Beklagten i.S.v. § 434 BGB vor.
Die Beklagte macht mit ihrer Berufung insoweit ohne Erfolg geltend, die Ausführungen des Sachverständigen M. entbehrten der wissenschaftlichen Fundierung, ständen in Widerspruch zu den von ihr vorgelegten, qualifizierten Privatgutachten, seien daher nicht belastbar und ungeeignet und es sei ihrem Antrag auf Einholung eines (Ober-)Gutachtens zu folgen.
Im Rahmen der zweitinstanzlichen Überprüfung der erstinstanzlichen Würdigung von Ergebnissen einer Beweisaufnahme durch Einholung von Sachverständigengutachten gilt § 412 Abs. 1 ZPO nur noch im Rahmen von § 529 ZPO. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit von erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten können sich aus der Person des Gutachters und/oder dem Gutachten als solchem ergeben, auch wenn der Sachverständigenbeweis ansonsten fehlerhaft erhoben wurde. Solche Zweifel sind gerechtfertigt, wenn das Gutachten bzw. die Gutachten in sich widersprüchlich und/oder unvollständig ist bzw. sind, wenn der Sachverständige erkennbar nicht sachkundig war, sich der dem/den Gutachten zugrundegelegte Sachverhalt, d.h. die tatsächlichen Grundlagen (Anschlusstatsachen) durch i.S.v. § 531 ZPO zulässige Noven geändert haben und/oder es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Beweisfrage/n gibt (vgl. BGH, Urteil vom 05.09.2006, VI ZR 176/05, NJW-RR 2007, 212; BGH, Urteil vom 15.07.2003, VI ZR 361/02, NJW 2003, 3480; Zöller-Heßler, a.a.O., § 529, Rn 9 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze folgen aus der Begründung der Berufung der Beklagten keine konkreten Anhaltspunkte an der Richtigkeit bzw. Vollständigkeit der Ausführungen des Sachverständigen M.. Vielmehr ist unter Würdigung der Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens, das einer Beweisaufnahme im vorliegenden Verfahren gleichsteht (§ 493 Abs. 1 ZPO), davon auszugehen, dass die Wand zum Nachbarhaus im Wohnhaus des Klägers (nach wie vor) an denselben Stellen wie vorher und in demselben Umfang feucht ist. Außerdem ist danach davon auszugehen, dass diese Feuchtigkeit durch die (von der Beklagten) "sanierte Wand" in den Keller eindringt, weil die Sanierungsarbeiten der Beklagten - jedenfalls nach den konkreten Umständen des Einzelfalles - nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik (insbesondere mangels danach unbedingt notwendiger Voruntersuchung aller bauseitigen Faktoren) entsprechen (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2013, VII ZR 134/12, www.juris.de). Wegen des "verdeckten bzw. nicht sichtbaren Arbeitens im unbekannten Bereich", der zuvor nicht hinreichend untersucht worden ist, ist hier eine riskante und daher jedenfalls mangelhafte Methode (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.02.2011, I-23 U 218/09, BauR 2011, 1980; OLG Nürnberg, Urteil vom 25.07.2002, 13 U 979/02, NJW-RR 2002, 1538; Kniffka/Koeble, a.a.O., Teil 6, Rn 19/38 mwN) ausgeführt worden, welche die Feuchtigkeitsursachen nicht vollständig und dauerhaft beseitigt hat (vgl. zusammenfassend 102 BA).
An diesen grundlegenden Ausführungen in seinem Erstgutachten hat der Sachverständige M. sowohl in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten (153 ff. BA) als auch in seiner mündlichen Anhörung (194 ff. BA) ausdrücklich festgehalten und diese überzeugend erläutert und bekräftigt. Dabei hat er insbesondere klargestellt, dass die von der Beklagten verwendete Methode - jedenfalls unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen untersuchten und im Einzelnen dargestellten technischen Anknüpfungstatsachen - erhebliche Unsicherheitsfaktoren aufweist ("sehr hohes Restrisiko", vgl. Seite 8 des schriftlichen Ergänzungsgutachtens bzw. 160 BA) und jedenfalls einer vorherigen sorgfältigen und umfassenden Untersuchung ihrer Geeignetheit im konkreten Fall anhand der spezifischen baulichen Gegebenheiten bedurfte, wobei eine solche sorgfältige und umfassende Untersuchung seitens der Beklagten hier indes weder für den Sachverständigen noch für den Senat hinreichend erkennbar ist (vgl. insbesondere Seite 6/8 des schriftlichen Ergänzungsgutachtens bzw. 158/160/161 BA, dort zu 3./5.).
Die Überzeugungskraft von gerichtlich beauftragten Gutachten kann zwar durch Privatgutachten im Einzelfall beeinträchtigt oder auch erschüttert werden (vgl. Zöller- Greger, a.a.O., § 529, Rn 9 mwN). Aus dem pauschalen zweitinstanzlichen Vorbringen der Beklagten, die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen M. entbehrten der wissenschaftlichen Fundierung, ständen in Widerspruch zu den von ihr vorgelegten, qualifizierten Privatgutachten, seien daher nicht belastbar und ungeeignet seien und es sei ihrem Antrag auf Einholung eines (Ober-)Gutachtens zu folgen, folgen indes keine hinreichend konkreten Zweifel an der Richtigkeit der Ausführungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen M., da der Sachverständige M. zu den von der Beklagten als Antragsgegnerin bereits im selbständigen Beweisverfahren unter Vorlage von - indes in Anlage B 2 (Gutachten Fix) weitgehend geschwärzten - Auszügen aus insgesamt vier Gutachten (vgl. Anlagenkonvolut B1 bzw. Anlage B 2) erhobenen konkreten Einwände im Einzelnen schriftlich wie mündlich Stellung bezogen und diese insgesamt überzeugend entkräftet hat.
Abgesehen davon kann die Vorlage von irgendwelchen Gutachten zu allgemeinen technischen Fragen zu der von ihr angebotenen bzw. angewendeten besonderen Abdichtungsmethode die Beklagte nicht davon entpflichten, im konkreten Einzelfall die Geeignetheit dieser Methode vorab anhand der spezifischen baulichen Voraussetzungen im Einzelfall intensiv zu prüfen und den Bauherrn insoweit in laienhaft verständlicher und umfassender Art und Weise über Anwendungsvoraussetzungen und damit einhergehende Erfolgschancen bzw. -risiken eingehend zu beraten. Diese Notwendigkeit folgt zudem auch ausdrücklich aus den von der Beklagten vorgelegten Gutachten (vgl. z.B. Gutachten L. pp., dort Seite 8 bzw. 27 BA).
Soweit sich die Beklagte im selbständigen Beweisverfahren (vgl. Seite 6 unten des Protokolls vom 13.02.2014, 199 BA) bzw. in erster Instanz des vorliegenden Verfahrens auf die DIN EN 12175 (Anlage B 12, 167 ff. GA) bezogen hat, die die "Ausführung von besonderen geotechnischen Arbeiten (Spezialtiefbau") betrifft, hat der Sachverständige M. hierzu überzeugend klargestellt, dass es im vorliegenden Fall nicht um (Spezial-)Tiefbau geht und die Norm für den hier geschuldeten Werkerfolg (Abdichtung des Kellers eines Wohnhauses) nicht einschlägig ist. Dies steht damit in Einklang, dass bei den als wesentlichen Zielen von geotechnischen Injektionen die hier streitgegenständliche Werkleistung der Abdichtung eines Bauwerks (i.S.d. DIN 18195) gerade nicht genannt wird (vgl. dort Ziff. 7.2.2., 176 GA).
Abgesehen davon werden auch in dieser DIN-Norm zu Ziff. 4/5/7 (vgl. 173/177 ff. GA) in besonderer Weise die erforderlichen Informationen und Unterlagen bzw. die notwendigen geotechnischen (Vor-)Untersuchungen zu Ausführung solcher Arbeiten (d.h. die notwendigen Prüfungen und Planungen) betont.
c.
Auch die sonstigen Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Werkvertrag (§ 634 Nr. 3, 636, 323, 326 Abs. 5 BGB) liegen vor, da der Kläger die Beklagte vor dem Rücktritt erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat (vgl. Schreiben vom 27.01.2012 bzw. vom 01.03.2012, Anlagen A3/4, 13 ff. GA). Indem die Beklagte daraufhin durch Anwaltsschreiben vom 29.05.2012 (Anlage A4, 17 ff. GA) die Mängelbeseitigungsaufforderung ausdrücklich zurückgewiesen hat und sich - unzutreffend - auf die Vereinbarung der Abdichtung lediglich von Teilbereichen des Kellers und nur gegen "von unten" kommendes Grundwasser und - ebenso unzutreffend - auf eine mangelfreie Ausführung berufen hat, hat sie zugleich das ihr zustehende Nacherfüllungsrecht nicht in Anspruch genommen, sondern die Mängelbeseitigung damit ernsthaft und endgültig verweigert. Daran hat sie zudem auch im Folgenden im selbständigen Beweisverfahren und in beiden Instanzen des vorliegenden Verfahrens festgehalten.
d.
Der Rücktritt des Klägers ist nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB ausgeschlossen.
Die Berufung der Beklagte macht ohne Erfolg geltend, da nach Auffassung des LG die Grundwasserabdichtung lediglich einen Teil des - vermeintlich geschuldeten - vollständigen Trockenlegungserfolgs darstelle, habe der Kläger gemäß § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB vom ganzen Vertrag nur zurücktreten können, wenn er an der Teilleistung kein Interesse gehabt hätte.
Gemäß § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB kann für den Fall, dass der Schuldner im quantitativen Sinne (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 323, Rn 24 mwN) nur eine Teilleistung bewirkt hat, der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat.
Selbst wenn der Senat unter Berücksichtigung von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB davon ausgehen wollte, dass die Werkleistungen der Beklagten zu gewissen Abdichtungseffekten in Teilbereichen des Kellers (am Fußpunkt bzw. an der Trennfuge) im Sinne einer Teilleistung geführt haben könnten, ist davon auszugehen, dass ein Interesse des Klägers an einem auf diesen möglichen Teilerfolg eingeschränkten Leistungsaustausch nicht besteht, da der Keller - nach wie vor - bewiesenermaßen undicht ist, d.h. trotz der Werkleistungen der Beklagten der von ihr versprochene Leistungserfolg (eine vollständige und dauerhafte Abdichtung des Kellers) gerade nicht eingetreten ist (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O:, § 323, Rn 26 mwN).
Zudem ist es dem Kläger - nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens - auch nicht zumutbar, sich auf weitere, nach den Ausführungen des Sachverständigen M. nicht den Regeln der Technik entsprechende Versuche der Beklagten einzulassen, mit erneuter Anwendung ihrer Spezialmethode seinen Keller trockenzulegen.
Die Beklagte macht insoweit mit ihrer Berufung auch ohne Erfolg geltend, der Kläger habe weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass die Grundwasserabdichtung zur Erreichung der vollständigen Trockenlegung nicht erforderlich gewesen sei.
Dies gilt schon deswegen, weil ein - unterstellt - von der Beklagten erreichter gewisser Abdichtungseffekt von Teilen des Fußpunkt- bzw. Trennwandbereichs gegen Grundwasser für den Kläger ohne jeden Nutzen ist, da der Keller jedenfalls an anderen Stellen bzw. Flächen in Fußpunkt- bzw. Wandbereichen - auch nach den eigenen Vermutungen der Beklagten - weiterhin undicht ist.
Der weitere Berufungseinwand der Beklagten, dass sie gegenbeweislich ein Sachverständigengutachten dazu angeboten habe, dass der Kläger die Kosten der Grundwasserabdichtung im Rahmen einer vollständigen Trockenlegung des Kellers als Sowiesokosten ohnehin zu tragen gehabt hätte (vgl. bereits 241 GA, dort zu 6.4.2.), berücksichtigt nicht hinreichend bzw. unzutreffend die Abgrenzung des vertraglichen Leistungs- bzw. Vergütungssolls.
Ob die Beklagte im Falle der Fortführung des Werkvertrages weitere Werkleistungen zur Trockenlegung des Kellers ggf. nur gegen einen Zuschuss hätte erbringen müssen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 176 mwN), ist hier nicht entscheidungserheblich, da der Kläger im Hinblick auf die zuvor ausgeführten, nicht den allgemeinen Regeln der Technik entsprechenden Werkleistungen der Beklagten wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist und seinen Anspruch auf vollständige Rückerstattung des gezahlten Werklohns auf §§ 634 Nr. 3, 636, 326 Abs. 5, 346, 323 BGB stützen kann. Zudem hat die Beklagte auch zu keinem Zeitpunkt weitere in Betracht kommende Werkleistungen zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges vorgetragen bzw. angeboten und auch zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch auf einen Zuschuss gegenüber dem Kläger geltend gemacht.
e.
Als Rechtsfolge des wirksam erklärten Rücktritts schuldet die Beklagte dem Kläger die vollständige Rückzahlung des zuvor an die Beklagte entrichteten Werklohns in Höhe von 8.186,61 EUR (§ 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB), da der Beklagten im Hinblick auf die Wertlosigkeit ihrer Werkleistung Gegenansprüche - insbesondere auf Wertersatz - nicht zustehen.
Wie bereits oben vom Senat festgestellt, liegt hier kein Dissens i.S.v. § 155 BGB vor, so dass der Einwand der Berufung der Beklagten, die Rückgewähr der ausgetauschten Leistungen müsse hier statt nach § 346 BGB nach Bereicherungsrecht erfolgen, wobei eine Saldierung des Rückzahlungsanspruchs bzw. eines Wertersatzanspruchs von Amts wegen zu erfolgen habe (§§ 812, 818 BGB), fehlt geht.
Das LG hat im Rahmen der Anwendung des § 346 BGB zutreffend keine Saldierung der gegenseitigen Ansprüche vorgenommen und hierzu fehlerfrei ausgeführt, dass wegen der Wertlosigkeit der Werkleistungen der Beklagten eine Zug-um-Zug-Verurteilung nach § 348 BGB ausscheidet, weil selbst wenn - wie von der Beklagten behauptet - eine Abdichtung gegen Grundwasser erfolgreich gewesen sein sollte, die Werkleistungen der Beklagten wertlos sind (vgl. entsprechend zur Minderung des Werklohns auf Null: OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.02.2011, I-23 U 218/09, BauR 2011, 1980, dort Rn 61 mwN - funktionslose Sickerschächte -; OLG Köln, Urteil vom 22.12.1992, 3 U 36/90, NJW-RR 1993, 666 - misslungene Fassadenrestaurierung; Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O., § 13 Abs. 6, Rn 62 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 150 mwN).
Zur Begründung hat sich das LG zutreffend darauf gestützt, dass die Notwendigkeit einer Abdichtung gegen Grundwasser nach den Angaben der Ehefrau des Klägers (wonach es zuvor über ca. 8 Jahre keinerlei Feuchtigkeitserscheinungen in dem Keller gegeben hat) und den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten (zu einem jahreszeitlich bedingt regelmäßig Auftreten von Grundwasserfeuchtigkeit) von der Beklagten bereits nicht substantiiert dargetan worden ist, so dass dem Beweisantrag der Beklagten, ob (zudem allenfalls in den von der Beklagten bearbeiteten Teilbereichen) eine dauerhafte Abdichtung gegen Grundwasser erreicht worden sei, insoweit auch im Berufungsverfahren nicht nachzugehen ist.
Die diesbezüglichen Berufungsangriffe der Beklagten haben insgesamt keinen Erfolg.
Der Berufungseinwand der Beklagten, das LG habe ihr Beweisangebot nicht bloß übergangen, sondern sei dem - nicht unter Beweis gestellten - Vortrag des Klägers zu einer vollständigen Wertlosigkeit der Werkleistungen ohne nähere Begründung gefolgt, hat aus mehrfachen Gründen keinen Erfolg.
Die Beklagte übersieht dabei zum einen, dass sie in beiden Instanzen bereits für einen - in den von ihr bearbeiteten begrenzten Bereichen anstehenden - Lastfall "Grundwasser" - im Rahmen ihrer insoweit zumindest sekundären Darlegungslast - hinreichende tatsächliche Darlegungen fällig geblieben ist, so dass schon deswegen zu weiteren Beweiserhebungen in erster bzw. zweiter Instanz kein Anlass besteht. Insoweit genügt insbesondere nicht - wie bereits oben vom Senat festgestellt - die Vorlage des Grundwasserberichts zum Stadtbezirk N. (Anlage B4, 72 GA) ohne nachvollziehbare Angabe, welcher konkrete Grundwasserflurabstand sich daraus für das hier in Rede stehende Objekt des Klägers folgt bzw. den streitgegenständlichen Arbeiten zugrundegelegt worden ist.
Dementsprechend ist - erst recht im Hinblick auf den weiterhin völlig unverändert erfolgenden Wassereintritt in den Keller des Objekts des Klägers - davon auszugehen, dass nicht im Bereich der von der Beklagten bearbeiteten Bereiche, sondern an anderen Stellen bzw. Flächen des Kellers weitere und ggf. andersartige Werkleistungen zur Abdichtung des Kellers erforderlich waren und sind, um den von der Beklagten schriftlich und mündlich versprochenen zuverlässigen und dauerhaften Abdichtungserfolg zu erreichen.
Die schon - mangels hinreichender Untersuchung bzw. Planung der nach Art und Umfang notwendigen Abdichtungsleistungen und mangels Darlegung zum konkreten Lastfall - in Bezug auf Erforderlichkeit bzw. Wirksamkeit nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechend vorgenommenen Teilwerkleistungen der Beklagten hat das LG demgemäß zutreffend als wertlos erachtet.
Hinzu kommt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen M. die von der Beklagten ausgeführten Werkleistungen - selbst wenn sie in Teilbereichen bzw. für einen gewissen Zeitraum - irgendwelche Abdichtungseffekte bewirkt haben sollten, insoweit mangelhaft sind, als ihre Methode - wie oben vom Senat bereits festgestellt (§§ 529, 531, 286, 412 ZPO) - jedenfalls unter Berücksichtigung der unstreitigen bzw. bewiesenen Umstände (Unterlassen notwendiger Untersuchungen) hier nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht und die vom Sachverständigen überzeugend aufgezeigten erheblichen Anwendungsrisiken aufweist, die jedenfalls eine besonders sorgfältige Prüfung aller konkreten bauseitigen Umstände erfordert.
(b)
Insoweit macht die Berufung des Beklagten ebenso ohne Erfolg geltend, auch bei Unterstellung eines Rücktrittsgrundes bestehe die Wertersatzpflicht des Klägers gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB unabhängig von der Frage, ob er ein Interesse an der Teilleistung habe, denn diese Frage sei nur für das Bestehen des Rücktrittsrechts (im Rahmen von § 323 Abs. 3 Satz 1 BGB) relevant, der Kläger müsse die geleisteten Arbeiten daher bezahlen und es wäre gemäß § 348 BGB eine Zug-um-Zug-Verurteilung auszusprechen gewesen. Soweit die Beklagte diesen Einwand damit begründen will, eine Zug-um-Zug-Verurteilung müsse nur dann nicht erfolgen, wenn es dem Kläger gelungen wäre, ihrem Wertersatzanspruch eine Einwendung (etwa die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Schlechtleistung) aufzurechnen, insoweit habe sie - die Beklagte - indes ein Sachverständigengutachten zur Mangelfreiheit der Grundwasserabdichtung angeboten, den das LG in Verkennung der Beweislast übergangen habe, hat sie auch damit aus mehrfachen Gründen keinen Erfolg.
Zum einen ist die Beklagte dafür darlegungsfällig, dass ihre Werkleistungen überhaupt erforderlich d.h. nicht vollständig überflüssig bzw. sinnlos waren und damit für den Kläger überhaupt irgendeinen Wert hatten bzw. haben.
Zum anderen hat der Kläger im Rahmen der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen M. im selbständigen Beweisverfahren bewiesen, dass die Werkleistungen der Beklagten jedenfalls hier aus den o.a. Gründen (unzureichende Voruntersuchungen bzw. Planungen) nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen und schon insoweit - ungeachtet ihrer Erforderlichkeit - auch deswegen jedenfalls mangelhaft waren bzw. sind, auch wenn sie - insoweit letztlich mehr zufällig - gewisse Abdichtungseffekte in Teilbereichen (Hohlkehle bzw. Trennfuge) bewirkt haben sollten.
2.
Zinsen und die nach Verzugseintritt entstandenen vorgerichtliche Anwaltskosten schuldet die Beklagte dem Kläger gemäß §§ 280, 286, 288, 291 BGB.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).
III.
Aus Kostengründen wird der Beklagten die Rücknahme der Berufung anheimgestellt. Durch eine Berufungsrücknahme würde gemäß KV Nr. 1222 für die Verfahrensgebühr im Berufungsverfahren nur der 2-fache statt des 4-fachen Satzes anfallen. Hinzu kommt eine weitere Ersparnis, wenn keine Termingebühren gemäß VV Nr. 3202 RVG anfallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 3, 636, 326 Abs. 5, 346, 323 BGB
§§ 529, 531, 286 ZPO
§§ 812, 818 BGB
§§ 529, 531, 286, 412 ZPO
§§ 280, 286, 288, 291 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 633 BGB
§ 155 BGB
§ 313 BGB
§ 434 BGB
§ 531 ZPO
§ 346 BGB
§ 348 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 434 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 493 Abs. 1 ZPO
§ 634 Nr. 3, 636, 323, 326 Abs. 5 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 1 BGB
§ 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 323 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 814
BVerfGE 82, 316
NJW 2010, 2503
NZBau 2004, 237
NZBau 2002, 648
NJW 2007, 2983
NJW-RR 2007, 212
NJW 2003, 3480
NJW-RR 2002, 1538
NJW-RR 1993, 666
2 BvR 1620/01
2 BvE 2/90
VIII ZR 182/08
3 U 80/08
12 U 133/13
VII ZR 183/05
23 U 185/11
VII ZR 45/06
VII ZR 48/85
VI ZR 176/05
VI ZR 361/02
VII ZR 134/12
23 U 218/09
13 U 979/02
3 U 36/90