Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-03-10, Aktenzeichen 17 U 19/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0310.17U19.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 04. Dezember 2018 unter Zurückweisung der Berufung des Klägers abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits fallen dem Kläger zur Last.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht nach dem Kauf eines gebrauchten Pkws gegen die Beklagte zu 1) kaufrechtliche Ansprüche und bereicherungsrechtliche Ansprüche nach Anfechtung des Kaufvertrags und gegen die Beklagte zu 2) deliktische Schadensersatzansprüche geltend.
Die Beklagte zu 1) ist eine unabhängige Händlerin, welche zumindest auch Fahrzeuge der Beklagten zu 2) vertreibt.
Mit verbindlicher Bestellung vom 09. März 2015 erwarb der Kläger bei der Beklagten zu 1) einen VW Touran 2.0 I TDI, 103 kW mit einem Kilometerstand von 10 km (EZ 09/2014) zum Kaufpreis von 27.951,00 € (inklusive Zulassungskosten) (Anlage 1 = Bl. 74 d.A.; Bl. 695 d.A.). Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 17. März 2015 übergeben. Die Beklagte zu 2) ist die Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs.
Das vom Kläger gekaufte Fahrzeug war mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet, der von der Beklagten zu 2) entwickelt und hergestellt worden ist. Die Motorsteuerung des Motors war ursprünglich so programmiert, dass im Falle des Durchlaufens des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ), welcher Teil des Typgenehmigungsverfahrens ist, die Abgasrückführung in einen NOx-optimierten Betriebsmodus (Modus 1) versetzt wird, während sie außerhalb des NEFZ im Straßenverkehr im nicht NOx-optimierten Betriebsmodus (Modus 0) operiert. Im Modus 0 ist die Abgasrückführungsrate geringer.
Das Kraftfahrbundesamt (KBA) ordnete mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 gegenüber der Beklagten zu 2) einen verpflichtenden Rückruf für sämtliche betroffene Fahrzeuge mit diesem Dieselmotor und die Entfernung der Abschalteinrichtung an. Gleichzeitig machte es in einer Presseerklärung öffentlich, dass es sich seiner Auffassung nach bei der verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele und der Beklagten auferlegt worden sei, geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge zu ergreifen.
In der Folge entwickelte die Beklagte zu 2) ein Software-Update für die betroffenen Motoren, durch das das Abgasrückführungssystem dahin überarbeitet wird, dass die Abgasrückführung nur noch in einem einheitlichen Betriebsmodus arbeitet und der Verbrennungsprozess durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik optimiert wird.
Mit Schreiben im September 2016, Dezember 2016, März 2017 und September 2017 bat die Beklagte zu 2) den Kläger, die technische Maßnahme durchführen zu lassen (Bl. 160 d.A.). Mit Schriftsatz im Güteverfahren vom 16. März 2017 und mit weiterem Schriftsatz vom 10. Juli 2017 forderte der Kläger die Beklagte zu 1) zur Nachlieferung eines „vertragsgemäßen, mangelfreien Neuwagens“ auf. Ein Aufspielen des Software-Updates lehnte der Kläger dabei als „unzumutbar und untauglich“ ab (Anlage K2 = Bl. 78 ff. d.A.). Daraufhin erläuterte die Beklagte zu 1) dem Kläger mit Schreiben vom 17. August 2017 die mit dem KBA abgestimmte Lösung und bat ihn, einen Werkstatttermin zum Aufspielen des Updates zu vereinbaren. Gleichzeitig lehnte die Beklagte zu 1) aufgrund der kostengünstigeren technischen Maßnahme (Software-Update) einen Austausch des Fahrzeuges ausdrücklich als unverhältnismäßig ab (Anlage K2 = Bl. 82 ff. d.A.).
Mit Klageschrift vom 17. November 2017 erklärte der Kläger die Anfechtung des und den Rücktritt vom Kaufvertrag(s).
Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung hatte der Kläger das Software-Update noch nicht durchführen lassen. Ob das Software-Update zwischenzeitlich aufgespielt wurde, blieb bis zuletzt offen.
Der Kläger hat behauptet, ihm sei es auf ein umweltfreundliches und wertstabiles Fahrzeug angekommen, mit dem er jederzeit auch in Städte fahren könne, die eine grüne Umweltplakette erforderten. Er hat die Ansicht vertreten, aufgrund der bei Erwerb installierten Abschalteinrichtung sei das Fahrzeug mit einem Mangel behaftet gewesen. Das von der Beklagten zu 2) entwickelte Software-Update stelle keine Nachbesserung der Beklagten zu 1), sondern eine vom KBA verpflichtend angeordnete Rückrufaktion dar. Sie gehe nicht von seiner Vertragspartnerin aus, die nur ausführendes Organ der Beklagten zu 2) sei. Er hat behauptet, dass bei dem Fahrzeug, sollte es umgerüstet werden, der Verbrauch steigen, die Leistung abnehmen und der Rußpartikelfilter eine erheblich kürzere Lebensdauer haben werde. Es sei ihm auch nicht zumutbar, sich in die Hände desjenigen zu begeben, der ihn jahrelang betrogen und getäuscht habe. Auch die Beklagte zu 2) könne nicht sicher sagen, ob die geplante technische Maßnahme tatsächlich erfolgreich sein werde. Es sei auch nicht absehbar, ob und in welchem Umfang sich ein merkantiler Minderwert realisieren werde. Weiter hat er die Ansicht vertreten, hinsichtlich des Mangels liege eine der Beklagten zu 1) zuzurechnende arglistige Täuschung durch die Beklagte zu 2) vor.
Infolge wirksamer Anfechtung seien die ausgetauschten Leistungen gemäß § 812 Abs. 1 BGB zurück zu gewähren. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Rückgewähr wegen des hilfsweise erklärten Rücktritts vom Kaufvertrag gemäß §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB. Wegen der beim Erwerb installierten Abschalteinrichtung sei das Fahrzeug mit einem Mangel behaftet gewesen. Die Nachlieferungsfrist sei fruchtlos verstrichen; einer Frist zur Nachbesserung habe es nicht bedurft, da sich die Beklagte zu 1) das arglistige Verhalten der Beklagten zu 2) zurechnen lassen müsse.
Weiter hat der Kläger die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 2) müsse gemäß §§ 311, 241 Abs. 2 BGB wegen der Verwendung falscher Prospekte haften. Darüber hinaus bestehe ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB wegen Betruges. Der Schadensersatzanspruch folge überdies aus § 826 BGB wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten, ferner gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG aF.
Der Kläger hat beantragt,
1. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 27.951,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW Touran 2,0 I TDI, FIN: ...
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerseite Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeuges PKW VW Touran 2,0 I TDI, FIN: … resultieren.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW in Annahmeverzug befindet.
4. Die Beklagtenparteien getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.077,74 € freizustellen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, die Klage sei hinsichtlich des Antrags auf Rückzahlung des Kaufpreises aufgrund der fehlenden Bezifferung des Nutzungsersatzes unzulässig. Da kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliege und ein Feststellungsinteresse fehle, sei auch der Feststellungsantrag zu 2) unzulässig.
Die Klage sei auch unbegründet. Das streitbefangene Fahrzeug sei nicht mangelhaft. Es sei technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt und verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen.
Einem Rücktritt stünde die Unerheblichkeit des Mangels (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB) sowie eine nur unzureichende Fristsetzung zur Nacherfüllung entgegen (§ 323 Abs. 1 BGB). Die gesetzte Frist zur Nachlieferung sei rechtlich unerheblich. Zum einen sei die Ersatzlieferung unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB, da das streitgegenständliche Modell seit Juni 2015 nicht mehr hergestellt werde. Zum anderen sei eine Nachlieferung unverhältnismäßig im Sinne von § 439 Abs. 3 BGB, da sich die Kosten für das Aufspielen des Updates auf weniger als 100,00 € belaufen würden.
In diesem Zusammenhang haben die Beklagten behauptet, das Kraftfahrbundesamt habe mit Bestätigung vom 20. Juni 2016 das Software-Update für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp freigegeben (Anlage B 1 - Bl. 272 ff. dA), in der es u.a. heiße:
„mit Bescheid des KBA 400-52.V/001#018 vom 14.10.2015 wurde die Volkswagen AG verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 EU5 die unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen. Weiterhin wurde die Volkswagen AG verpflichtet, den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden. (…)
Für die betroffenen Fahrzeugtypen (Verkaufsbezeichnung VW Beetle, Golf, Golf Plus, Golf Cabrio, Golf Variant, Jetta, Scirocco, Touran, AUDI A1, A3, Seat Altea, Ibiza, Leon) wurde dieser Nachweis für Fahrzeuge mit den Motorkennbuchstaben CBAA, CBAB, CBDA, CBDB, CBDC, CLCA, CLCB, CFFA, CFFB, CFHB, CFHC, CFHD, CFHF und CLCB geführt. (…) Die Typengenehmigungsnummern der betroffenen Fahrzeuge sind in der Liste in Anlage 1 dargestellt.
Folgende Sachverhalte wurden durch das KBA mit dem dargestellten Ergebnis überprüft:
A) Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen
Ergebnis: Es wurde keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt
B) Offenlegung zulässiger Abschalteinrichtungen
Ergebnis: Die vorhandenen Abschalteinrichtungen wurden als zulässig eingestuft
B) Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen
Ergebnis: Die Grenzwerte und die anderen Anforderungen wurden eingehalten
D) Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen
Ergebnis: Die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen wurden in Prüfungen durch einen Technischen Dienst bestätigt
E) Motorleistung und maximales Drehmoment
Ergebnis: Die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment blieben unverändert
F) Geräuschemissionen
Ergebnis: Die bisherigen Geräuschemissionswerte blieben unverändert
Zusammenfassend wird bestätigt, dass die von der Volkswagen AG für die betroffenen Fahrzeuge der Hersteller Audi AG und Seat S.A. dem KBA vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen.“
Weiter sind die Beklagten der Auffassung, dass deliktische Ansprüche nicht in Betracht kämen, da es sowohl an einer kausalen Täuschung des Klägers als auch an einem Schaden fehle.
Mit am 04.12.2018 verkündetem Urteil, auf dessen Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), hat das Landgericht den mit Klageantrag zu 1) geltend gemachten Rückzahlungsanspruch in Höhe von 20.433,00 € zugesprochen. Ferner hat es den Annahmeverzug der Beklagten zu 1) festgestellt. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen, wobei die Abweisung des gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Feststellungsantrags durch Prozessurteil erfolgt ist.
Das Landgericht hat ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Rückabwicklung aus §§ 346 Abs. 1, 348, 434, 437 BGB zu. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei bei Übergabe mangelhaft gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Var. 2 BGB gewesen, da es jedenfalls nicht die Beschaffenheit aufgewiesen habe, die bei Sachen gleicher Art üblich sei und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten dürfe. Der Durchschnittskäufer eines Neufahrzeugs könne berechtigter Weise erwarten, dass in seinem Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut ist, die bei Entdeckung dazu Anlass gebe, dass das KBA einen Rückruf veranlasst, aufgrund dessen die Fahrzeuge jedenfalls einer Umrüstung unterzogen werden müssen.
Eine Frist zur Nacherfüllung habe der Kläger nicht setzen müssen. Eine Nachlieferung sei unmöglich im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB, da alle Fahrzeuge, die dem gekauften Fahrzeug entsprechen würden, vom „Abgasskandal“ betroffen seien. Ein Anspruch auf ein später und ohne Manipulationssoftware gebautes Neufahrzeug sei vom Nacherfüllungsanspruch nicht erfasst. Eine Nachbesserung durch Aufspielen des Software-Updates habe der Kläger nicht akzeptieren müssen. Auch nach Aufspielen der Software wäre der Makel geblieben, dass das Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen sei, weshalb der Mangel durch das Update nicht hätte vollständig beseitigt werden können.
Eine Fristsetzung sei zudem nach § 440 BGB wegen Unzumutbarkeit entbehrlich gewesen. Zu Recht könne der Kläger darauf verweisen, dass das Update von der Beklagten zu 2) zur Verfügung gestellt werde und sein Vertrauen in die Redlichkeit der Beklagten zu 2) erheblich erschüttert sei.
Das Rücktrittsrecht sei nicht nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB wegen Unerheblichkeit des Mangels ausgeschlossen gewesen. Es überzeuge nicht, insoweit allein auf die auf ein einzelnes Fahrzeug heruntergebrochenen Kosten abzustellen und dann zu schließen, dass die Kosten für das Aufspielen nicht einmal ein Prozent des Kaufpreises erreichen würden. Die Unerheblichkeit eines Mangels stelle nach der gesetzlichen Konzeption ausweislich der Formulierung von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB die Ausnahme dar. Nach umfassender Interessenabwägung könne der Mangel bei gebotener Gesamtbetrachtung vorliegend nicht als unerheblich angesehen werden. Dabei seien insbesondere die ganz erheblichen Gesamtentwicklungskosten des Updates und der Umstand zu berücksichtigen, dass es sich um einen Mangel handele, der eine behördliche Prüfung und Genehmigung der Beseitigungsmaßnahmen bedürfe.
Vom dem Kläger zuzusprechenden Rückzahlungsanspruch seien die gezogenen Nutzungen in Abzug zu bringen, für deren Berechnung eine kilometeranteilige lineare Wertminderung gemäß § 287 ZPO zu bestimmen sei. Auf Basis einer geschätzten Gesamtlaufleistung von 250.000 km berechne sich der gezogenen Nutzungsvorteil nach der Formel Kaufpreis x gefahrene Kilometer ./. Restlaufleistung auf 7.518,00 €.
Die Beklagte befinde sich jedenfalls aufgrund des Klageabweisungsantrags im Annahmeverzug, was antragsgemäß festzustellen sei.
Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten bestehe nicht, weil der Kläger seine nunmehrigen Prozessbevollmächtigten bereits vor Verzug beauftragt habe. Auch ein deliktischer Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten komme nicht in Betracht, da nicht festgestellt werden könne, dass die Beklagte zu 1) bei Verkauf des Fahrzeugs Kenntnis von dem Mangel hatte und sich die Beklagte zu 1) eine eventuelle arglistige Täuschung der Beklagten zu 2) nicht zurechnen lassen müsse.
Der gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Feststellungsklage (Antrag zu 2) sei mangels Feststellungsinteresses im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO unzulässig. Der Kläger lege selbst dar, dass er mit seinem Antrag zu 2) im Ergebnis „Rückabwicklung“ begehre. Diese Begehren könne er jedoch auch mit einem Leistungsantrag umsetzen. Die Feststellungsklage sei hier auch nicht deshalb zulässig, weil ihre Durchführung eine sinnvolle und sachgerechte Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten lasse. Auch bei großen Unternehmen sei ein Feststellungsinteresse nicht entbehrlich. Ein pauschales Feststellungsinteresse für alle juristische Personen könne aus dem vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 09.03.2004 (VI ZR 439/02) entschiedenen Sonderfall nicht abgeleitet werden. Soweit mit dem Feststellungsantrag zu 2) mögliche zukünftige Schadenspositionen geltend gemacht würden, sei die Wahrscheinlichkeit einer künftigen Schadensentstehung nicht substantiiert dargestellt worden.
Ein gegen die Beklagte zu 2) auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichteter Anspruch sei nicht gegeben, da ein konkretes vorgerichtliches Tätigwerden gegen die Beklagte zu 2) nicht vorgetragen worden sei.
Gegen dieses Urteil richten sich die form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1).
Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen. Der Eintritt künftiger Schäden sei möglich, weshalb der Schaden des Klägers derzeit nicht bezifferbar sei. Insbesondere könne sich der Kläger in Zukunft Steuernachforderungen ausgesetzt sehen und durch Rechtstreitigkeiten mit den Zulassungsbehörden belastet werden. Ferner setze die Beklagte zu 2) im Zuge des Updates eine neue unzulässige Abschalteinrichtung ein, so dass auch künftig eine Stilllegung des streitgegenständlichen Fahrzeuges drohe. Zudem entstünden durch das Update weitere den Verbrauch, die Leistung und Lebensdauer des Fahrzeugs betreffende nachteilige Folgen. Auch nach Aufspielen des Updates würden die gesetzlichen Emissionswerte nicht eingehalten.
Aufgrund der Desinformationspolitik der Beklagten zu 2) habe der Kläger auch noch keine abschließende Entscheidung treffen können, ob er das streitgegenständliche Fahrzeug zurückgeben möchte oder nicht. Sofern der Kläger sich entscheiden sollte, den Minderwert geltend zu machen, so sei dieser aufgrund der noch nicht abgeschlossenen Entwicklung am Markt noch nicht bezifferbar. Sollte sich der Kläger für eine Rückabwicklung entscheiden, könne die Nutzungsentschädigung derzeit nicht beziffert werden. Dies folge schon daraus, dass die Nutzungsentschädigung aus dem geminderten Kaufpreis zu berechnen sei, wobei zunächst der Minderwert durch Sachverständigengutachten zu ermitteln sei. Auch sei im Rahmen des Vorteilsausgleichs nicht der Nettokaufpreis zu berücksichtigen, sondern lediglich die Produktionskosten der Beklagten zu 2), welche ebenfalls nicht bekannt seien. Ein Feststellungsinteresse ergebe sich zudem aufgrund der drohenden Verjährung. Nachdem die Beklagte zu 2) zu 20 Prozent in Besitz des Landes Niedersachsen stehe, welches zwei Mitglieder des Aufsichtsrates stelle, sei auch zu erwarten, dass die Beklagte zu 2), ähnlich wie unter staatlicher Aufsicht stehende Banken und Versicherungen, schon aufgrund eines Feststellungsurteils leisten wird, weshalb auch aus diesem Grund der Vorrang der Leistungsklage nicht greife.
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten seien dem Kläger zuzusprechen, nachdem Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) mit Anwaltsschreiben vom 05. April 2017 geltend gemacht worden seien.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts berechne sich die dem Kläger im Rahmen der Verurteilung der Beklagten zu 1) zugesprochene Nutzungsentschädigung nur aus dem geminderten Kaufpreis. Ferner sei für streitgegenständliches Fahrzeug eine Gesamtlaufleistung von mindestens 400.000 km anzusetzen, wofür erstinstanzlich Beweis angeboten worden sei.
Weiter rügt der Kläger in der Berufung, dass das Landgericht zu Unrecht einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gegen die Beklagte zu 1) verneint habe. Zum einen müsse sich die Beklagte zu 1) die arglistige Täuschung der Beklagten zu 2) nach § 278 BGB zurechnen lassen. Zum anderen sei die Beklagten zu 1) nach § 439 Abs. 2 BGB verpflichtet, die Kosten der Nacherfüllung zu tragen, wozu vorliegend aufgrund der Notwendigkeit rechtlichen Beistandes auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zählen würden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil das Landgerichts Hanau vom 04. Dezember 2018, 1 O 1103/17 wie folgt abzuändern:
Die Beklagten beantragen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil, soweit durch dieses die Klage abgewiesen wurde.
Soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, macht die Beklagte zu 1) geltend, das Landgericht habe verkannt, dass der Klageantrag zu 1) schon nicht hinreichend bestimmt gefasst und daher unzulässig sei, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger begehre Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen „Zahlung einer noch darzulegenden Nutzungsentschädigung“. Ohne die - bislang nicht erfolgte - Bezifferung der Gegenleistung, würde es einem entsprechenden Tenor an der Vollstreckungsfähigkeit fehlen.
Die Klage sei aber auch deshalb insgesamt unbegründet, da das Fahrzeug entgegen der Auffassung des Landgerichts schon nicht mangelbehaftet im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB gewesen sei. Zu Unrecht sei das Landgericht zudem davon ausgegangen, dass der Kläger keine Frist zur Nachbesserung habe setzen müssen. Auch der Annahmeverzug sei zu Unrecht festgestellt worden, da der Kläger der Beklagten zu 1) neben dem Fahrzeug nicht auch Rückgabe und Übereignung von Fahrzeugpapieren, Schlüsseln und Serviceheft angeboten habe.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hanau vom 04. Dezember 2018, 1 O 1103/17 im Umfang der Beschwer der Beklagten zu 1) abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig aber unbegründet. Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) ist begründet.
Die Berufung der Beklagten zu 1) ist begründet, da das Landgericht der Klage zu Unrecht teilweise stattgeben hat.
In Bezug auf den Klageantrag zu 1) ist die Berufung allerdings nicht schon deshalb begründet, weil die Klage insoweit mangels eines bestimmten und damit vollstreckungsfähigen Antrags unzulässig wäre.
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift neben der bestimmten Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs auch einen bestimmten Antrag enthalten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich eine Voraussetzung für die etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran gemessen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002 - I ZR 168/00 -, Rn. 46 juris m.w.N.). Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Klageantrag zu stellen sind, hängt von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH, a.a.O.).
Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der Klageantrag zu 1) hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn das Leistungsbegehren des Klägers ist durch Angabe des Zahlungsbetrages (27.951,00 €) bestimmt. Soweit der Kläger diesen Zahlungsbetrag lediglich „Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung“ begehrt, führt diese Einschränkung nicht zur Unbestimmtheit des Klageantrags. Nach § 348 BGB sind die sich aus dem Rücktritt ergebenen Verpflichtungen der Parteien Zug um Zug zu erfüllen. Für den der Beklagten zu 1) nach § 346 Abs. 2 BGB zustehenden Gegenanspruch auf Wertersatz, ist die Beklagte zu 1) als Rückgewährgläubigerin und nicht die Klägerseite darlegungs- und beweisbelastet (MüKoBGB/Gaier, 8. Aufl. 2019, BGB § 346 Rn. 79), weshalb eine Erwähnung im Antrag oder gar Bezifferung durch den Kläger entbehrlich waren.
Die Berufung des Beklagten zu 1) ist jedoch begründet, da der Kläger eine Rückzahlung des Kaufpreises nicht verlangen kann.
Ein Rückzahlungsanspruch steht dem Kläger nicht nach §§ 346, 437 Nr. 2, 434, 433 BGB zu. Zwar wies das Fahrzeug im Zeitpunkt des Gefahrübergangs einen Mangel auf (BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 - Rn. 4, juris). Der vom Kläger erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag ist dennoch unwirksam, weil die Beklagte zu 1) gegen den vom Kläger vorgerichtlich geltend gemachten Nachlieferungsanspruch wirksam die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung gemäß § 439 Abs. 3 BGB aF (= § 439 Abs. 4 S. 1 BGB nF) erhoben hat, eine Frist zur Nachbesserung vom Kläger nicht gesetzt wurde und eine solche Fristsetzung zur Nachbesserung auch nicht entbehrlich war.
Es kann dahingestellt bleiben, ob der vom Kläger geforderten Ersatzlieferung, wie vom Landgericht angenommen, Unmöglichkeit i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB entgegensteht. Die Beklagte zu 1) konnte die vom Kläger begehrte Nachlieferung jedenfalls nach § 439 Abs. 3 BGB aF verweigern, da sie im Vergleich zur Nachbesserung mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden gewesen wäre.
Die Beklagte zu 1) hat die nicht fristgebundene (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, Rn. 57, juris) Einrede der Unverhältnismäßigkeit i.S.d. § 439 Abs. 3 BGB aF erhoben, indem sie in ihrem Schreiben vom 17. August 2017 unter Bezugnahme auf das Nachlieferungsverlangen des Klägers auf die mit dem KBA abgestimmte Lösung hinwies, den Kläger bat, einen Werkstatttermin zum Aufspielen des Updates zu vereinbaren und gleichzeitig aufgrund der kostengünstigeren technischen Maßnahme einen Austausch des Fahrzeuges ausdrücklich als unverhältnismäßig ablehnte.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist das von der Beklagten angebotene Software-Update grundsätzlich geeignet, den relevanten Sachmangel zu beseitigen (vgl. Senat, Urteil vom 20. Mai 2020 - 17 U 328/19 -, Rn. 84, juris). Der relevante Sachmangel besteht darin, dass der Motor über eine Steuerungssoftware verfügt, die als eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/207 zu qualifizieren ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO verboten ist, weshalb dem Fahrzeug eine Betriebsuntersagung durch das Kraftfahrtbundesamt drohte. Wie sich aus der Bestätigung des Kraftfahrtbundesamtes vom 20. Juni 2016 ergibt, ist nach dem Aufspielen des Software-Updates die den Sachmangel begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung gerade nicht mehr gegeben. Das Kraftfahrtbundesamt hat ausdrücklich festgestellt, dass die vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge herzustellen. Dass der Bescheid vom 20. Juni 2016 mit dem von den Beklagten vorgetragenen Inhalt ergangen ist, steht nach Vorlage der Kopie des Bescheides außer Frage. Die auf der Kopie vorhandenen Schwärzungen betreffen lediglich die Anschriften der Beklagten zu 2) und ihrer Konzernunternehmen, sowie interne Daten des Kraftfahrtbundesamtes, die für den Inhalt des Bescheids keine Relevanz haben.
Soweit der Kläger meint, das Software-Update stelle wegen der hierdurch verursachten Nachteile keine geeignete Maßnahme dar, die ursprüngliche ihm bekannte Manipulation rückgängig zu machen, steht dieser Vortrag in einem vom Kläger nicht aufgelösten Widerspruch zu der Prüfung durch das KBA, das mit Bestätigung vom 20. Juni 2016 festgestellt hat, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr vorhanden seien, die angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und NOx- und CO2-Emissionen sowie Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen eingehalten würden sowie Motorleistung, maximales Drehmoment Geräuschemissionen unverändert seien (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 29. Januar 2020 - 7 U 575/18 -, Rn. 51 juris). Die Wirkung des Bescheids des KBA betraf vorliegend nicht allein die Beklagte zu 2) als unmittelbare Adressatin, sondern auch die Erwerber der entsprechend ausgestatteten Fahrzeuge, die ursprünglich mit einer Betriebsuntersagung rechnen mussten, weil sich die Fahrzeuge im Hinblick auf die Abschalteinrichtung i.S.v. § 5 Abs. 1 FZV als nicht vorschriftsmäßig erwiesen (vgl. zu einer Betriebsuntersagung OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18 - Rn. 25, juris; ferner BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 - Rn. 19, juris m. w. N.), zumal ihre Zulassung auf der Grundlage der erteilten EG-Typgenehmigung und der von der Herstellerin in Folge auszustellenden Übereinstimmungsbescheinigung, die einen Rechtsschein über die Typkonformität des konkreten Fahrzeugs entfaltet, (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 20. März 2019 - 2 B 261/19 -, Rn. 6, juris m.w.N.) erfolgt war (vgl. Senat Beschluss vom 25. September 2019 - 17 U 45/19 -, juris Rn. 6, 9).
Unter Berücksichtigung dessen ist das Software-Update geeignet, den bei Gefahrübergang in Form der latent bestehenden Gefahr einer Betriebsuntersagung bestehenden Sachmangel zu beseitigen (so auch OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 - 2 U 92/18 -, Rn. 36, juris, m.w.N.). Hiervon durfte auch die Beklagte zu 1) ausgehen, als sie die Nachlieferung ablehnte und die Einrede der Unverhältnismäßigkeit erhob.
Dass das Aufspielen des Software-Updates tatsächlich zu neuen Mängeln an dem Fahrzeug führt, steht nicht fest (vgl. Senat Urteil vom 20. Mai 2020, 17 U 328/19, NJW-RR 2020, 1057). Hierfür ist der Kläger darlegungspflichtig, denn nach der gesetzlichen Systematik ist der Käufer beweisbelastet dafür, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 i. V. m § 446 S. 1 BGB) vorgelegen hat und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist (so etwa KG, Beschluss vom 30. April 2019, 21 U 49/18, juris).
Soweit der Kläger behauptet, das Update führe zu nachteiligen Folgen wie etwa Verrußung der AGR-Ventile, steigendem Kraftstoffverbrauch, abnehmender Leistung und kürzerer Lebensdauer ist dieses Vorbringen nicht ausreichend. Der Verweis auf Beobachtungen an anderen Fahrzeugen lässt keine Rückschlüsse auf die hypothetische Verursachung etwaiger Mängel an dem streitgegenständlichen Fahrzeug des Klägers zu, zumal gerade nicht dargelegt ist, dass die geschilderten Probleme an einer repräsentativen Anzahl von Fahrzeugen aufgetreten sind und welche Ausgangswerte er seiner Betrachtung zugrunde legt.
Dem Vortrag des Klägers, dass beim Aufspielen des Software-Updates zugleich ein sog. Thermofenster aufgespielt werde, sodass das Fahrzeug die Euro-Norm 5 nicht erfülle, ist unbeachtlich. Dass das sog. Thermofenster zu einer Gefährdung der Zulassung des Fahrzeugs führen kann, ist nicht dargelegt. Das Kraftfahrtbundesamt hat das Software-Update genehmigt und bestätigt, dass das Update geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs herzustellen. Eine Abweichung des Fahrzeugs von der EU-Typengenehmigung hat das Kraftfahrtbundesamt nicht festgestellt.
Selbst wenn mit dem Software-Update die vom Kläger angeführte Gefahr von Folgemängeln verbunden wäre, läge dies im Risikobereich der Beklagten zu 1). Träten tatsächlich bei dem konkreten Fahrzeug des Klägers entsprechende Folgeprobleme auf, stünden dem Kläger erneut die Rechte aus § 437 BGB zu. Die in § 439 Abs. 1 BGB als eine der Varianten der Nacherfüllung geregelte Nachbesserung zielt darauf ab, die gekaufte Sache in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, wie er nach den §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 Abs. 1 BGB geschuldet ist. Der Verkäufer schuldet eine vollständige und nachhaltige Beseitigung des Mangels (BGH, Urteil vom 06. Februar 2013 - VIII ZR 374/11 -, Rn. 12, juris). Verursacht der Verkäufer bei der Nachbesserung andere Mängel an der Kaufsache, wird der vertragsgemäße Zustand nicht hergestellt (Pammler in: jurisPK, BGB, 9. Aufl., § 439 Rn. 14, juris; vgl. Beckmann, in: Staudinger, BGB, Stand: 2018, Kauf, Rn. 93, juris).
Stellt das Aufspielen des Software-Updates demnach eine geeignete Form der Nacherfüllung dar, so ist das Nachlieferungsverlangen des Klägers als unverhältnismäßig zu bewerten, da eine Nachlieferung im Vergleich zur Nachbesserung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich wäre (relative Unverhältnismäßigkeit, § 439 Abs. 3 S. 2 BGB aF).
Die Frage, ob die vom Kläger gewählte Art der Nacherfüllung zu der anderen Variante wegen der damit verbundenen Aufwendungen für den Verkäufer unverhältnismäßige Kosten verursacht und diesen deshalb unangemessen belastet, entzieht sich einer verallgemeinerungsfähigen Betrachtung und ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalls und unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB aF genannten Kriterien festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, Rn. 59, juris).
Hierbei ist allerdings zunächst zu sehen, dass es, nach den Gesetzesmaterialien nicht zu beanstanden, sondern im Gegenteil legitim ist, den Käufer entscheiden zu lassen, auf welche Weise er das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache erreichen möchte (BT-Drs. 14/6040, S. 231). Der Käufer ist dabei in seiner Wahl frei und kann das Wahlrecht grundsätzlich nach seinem Interesse ausüben, ohne das Interesse des Verkäufers in den Vordergrund stellen zu müssen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. September 2006 - 1 BvR 2389/04 -, Rn. 30, juris; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, Rn. 51, juris). Dem Ersatzlieferungsbegehren steht daher per se nicht entgegen, dass diejenige Art der Nacherfüllung gewählt wurde, die den Verkäufer stärker belastet.
Für die Frage, ob die Kosten der gewählten Nacherfüllungsvariante außer Verhältnis stehen und deshalb ausnahmsweise den Verkäufer zur Verweigerung der Nacherfüllung berechtigen, sind nach § 439 Abs. 3 S. 2 BGB aF insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist dabei der Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens bzw., wenn der Käufer dem Verkäufer eine Frist gesetzt hat, der Ablauf der gesetzten Nacherfüllungsfrist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, Rn. 72, juris).
Danach stellt sich die begehrte Nachlieferung im Verhältnis zur Nachbesserung durch das Aufspielen des in Abstimmung mit dem KBA entwickelten Software-Updates vorliegend als unverhältnismäßig teurer und damit als nicht zumutbar dar (vgl. hierzu Senat Urteil vom 20.05.2020, 17 U 328/19, NJW-RR 2020, 1057; OLG Schleswig Urt. v. 3.4.2020 - 6 U 43/19, BeckRS 2020, 21139 Rn. 51).
Da entgegen der Auffassung der Klägerseite etwaige Entwicklungskosten für das Update unberücksichtigt bleiben müssen, weil diese bei der Beklagten zu 2) und nicht bei der Beklagten zu 1) als Händlerin entstanden sind, kann davon ausgegangen werden, dass die Kosten für das Aufspielen des Updates einen Betrag in Höhe von 100,00 € zumindest nicht wesentlich übersteigen. Angesichts eines Nettokaufpreises für das streitgegenständliche Fahrzeug in Höhe von 23.361,34 € waren somit - selbst unter Berücksichtigung einer Gewinnmarge der Beklagten zu 1) - die im Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens zu erwartenden Kosten einer Nachlieferung um ein Vielfaches höher als die Kosten der Nachbesserung. Dies gilt selbst dann, wenn man zu Lasten der Beklagten zu 1) annähme, sie könne bei der Nachlieferung das zurückzunehmende mangelbehaftete Fahrzeug veräußern. Schon im Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens im Jahr 2017 war der Pkw rund drei Jahre alt und hatte damit gegenüber dem ursprünglichen Nettokaufpreis in Höhe von 23.361,34 € offenkundig einen erheblichen Wertverlust erlitten; zumal er im Juli 2018 - und somit nur ein Jahr später - eine Laufleistung von bereits ca. 54.000 km aufwies.
Auch die Bedeutung des Mangels rechtfertigt im vorliegenden Falle keine andere Bewertung als diejenige, dass die Neulieferung der Beklagten nicht zumutbar ist. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob vor Vorhandensein des vom KBA genehmigten Software-Updates der Anspruch auf Neulieferung gerechtfertigt gewesen wäre, wenn und solange die Betriebsuntersagung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs drohte (so in den vom OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Mai 2019 - 13 U 144/17, Rn. 107, juris, und OLG Stuttgart, Urteil vom 29.07.2019 - 5 U 45/18, Rn. 48, juris entschiedenen Fällen, bei den infolgedessen eine Unverhältnismäßigkeit verneint wurde). Denn die Gefahr der behördlichen Betriebsuntersagung bestand jedenfalls bei Geltendmachung der Nacherfüllung gegenüber der Beklagten im Jahr 2017 nicht mehr, nachdem die Beklagte zu 2) auf den verpflichtenden Rückruf des KBA vom 15. Oktober 2015 hin zur Abhilfe das Software-Update entwickelt und das KBA dieses am 20. Juni 2016 genehmigt hatte, so dass im Falle des Aufspielens keine behördliche Stilllegung mehr drohte. Insoweit hatte auch die Beklagte zu 1) bei Zurückweisung des Anspruchs im Schreiben vom 17. August 2017 auf das Update und die bereits bestehende Möglichkeit zum Aufspielen des Updates hingewiesen.
Ebenso führt ein etwa zu missbilligendes Verhalten der Beklagten zu 2) im vorliegenden Fall nicht dazu, dass der Berufung der Beklagten zu 1) auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Erfolg zu versagen wäre. Zwar kann im Rahmen des § 439 Abs. 3 BGB aF auch ein Verschulden des Verkäufers ins Gewicht fallen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, Rn. 97, juris; Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13 -, Rn. 36, 45, juris). Ein Verschulden der Beklagten zu 1) in Bezug auf das Vorliegen des hier relevanten Mangels an dem Fahrzeug scheidet jedoch aus. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass und inwieweit auch der Beklagten zu 1) bei Vertragsschluss der Umstand des Vorhandenseins einer Prüfstanderkennung bekannt war. Der Hersteller ist nicht Erfüllungsgehilfe eines - wie hier - selbständigen Vertragshändlers (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, Rn. 97; Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13 -, juris, Rn. 31). Dieser muss sich eine etwaige Kenntnis des Herstellers auch nicht nach § 166 BGB oder entsprechend § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen; dies gilt nach einhelliger Rechtsprechung auch nicht im Verhältnis selbständiger Vertragshändler zu der Beklagten zu 2) im Zusammenhang mit Ansprüchen wegen des Einbaus des Motors EA 189 (vgl. BGH, Beschluss vom 09. Juni 2020 - VIII ZR 315/19 -, Rn. 16 ff. juris; OLG Köln, Urteil vom 6. Juni 2019 - 24 U 5/19 -, Rn. 31, juris; Beschluss vom 14. Juni 2018 - 5 U 82/17 -, Rn. 6 ff., juris mwNw.; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Juni 2019 - 1 U 1552/18 -, Rn. 46, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 5. Januar 2017 - 28 U 201/16 -, Rn. 34, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 - I-22 U 52/17 -, Rn. 8 ff., juris; OLG München, Urteil vom 3. Juli 2019 - 3 U 4029/18 -, Rn. 36 ff., juris, mwNw.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Oktober 2018 - 12 U 127/17 -, Rn. 4 ff., juris; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 - 2 U 92/18 -, Rn. 47, juris).
Mit dem Software-Update sind auch keine Nachteile für den Kläger zu befürchten, die es rechtfertigten, dass er von der Beklagten die um ein Vielfaches teurere Nachlieferung verlangen könnte, § 439 Abs. 3 S. 2 Alt. 3 BGB a.F. (s.o.).
Soweit der Kläger geltend macht, auf das Software-Update könne es nicht ankommen, weil die Nachbesserung nicht von der Beklagten zu 1), sondern von der Beklagten zu 2) ausgehe, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn der Mangel wird unabhängig davon behoben, ob der Verkäufer selbst oder durch einen Dritten nachbessert.
Nachdem sich die Beklagte zu 1) zu Recht auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit gemäß § 439 Abs. 3 BGB aF berufen hat, konnte der Kläger erst nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Nachbesserung vom Kaufvertrag zurücktreten, § 323 Abs. 1 BGB (MüKoBGB/Westermann, 8. Aufl. 2019, BGB § 440 Rn. 6; BeckOGK/Höpfner, 1.1.2021, BGB § 440 Rn. 12; BT-Drucks. 14/6040, S. 234). Eine solche Fristsetzung ist unstreitig unterblieben, der vom Kläger erklärte Rücktritt daher unwirksam.
Ansprüche des Klägers nach §§ 311, 241 Abs. 2 BGB oder drittschützenden europarechtlichen Vorschriften kommen nicht in Betracht. Voraussetzung ist für derartige Ansprüche eine schuldhafte Pflichtverletzung. Eine eigene schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) ist nicht vorgetragen. Etwaige Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2) muss sich die Beklagte zu 1) - wie ausgeführt - nicht zurechnen lassen.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 142, 123 BGB zu. Die vom Kläger erklärte Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung greift nicht durch. Ein arglistiges Verschweigen des Vorhandenseins der unzulässigen Abschalteinrichtung durch die Beklagte zu 1) behauptet der Kläger nicht. Anders als der Kläger meint, ist der Beklagten zu 1) als selbständiger Vertragshändlerin ein etwaiges arglistiges Fehlverhalten von Mitarbeitern der Beklagten zu 2) als Herstellerin des Motors EA 189 unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zuzurechnen. Insbesondere ist die Beklagte zu 2) im Rechtsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 1) nicht „Nichtdritte“ i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 09. Juni 2020 - VIII ZR 315/19 -, Rn. 17, juris).
Entgegen der von dem Kläger weiter vertretenen Auffassung, ergibt sich die Nichtigkeit des Kaufvertrages auch nicht aus § 134 BGB i. V. m. § 27 EG-FGV, da es sich bei § 27 EG-FGV schon nicht um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB handelt (OLG Koblenz Urt. v. 8. Februar 2021 - 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 Rn. 77).
Nachdem die Hauptforderung unbegründet ist, befand sich die Beklagte zu 1) auch nicht in dem vom Landgericht festgestellten Annahmeverzug, weshalb die Berufung der Beklagten zu 1) auch insoweit begründet ist.
Die Berufung des Klägers ist unbegründet.
Das Landgericht hat zu Recht die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers fehlt (vgl. hierzu OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 2. September 2020 - 4 U 174/19, BeckRS 2020, 31724 Rn. 32-48, beck-online).
Das Feststellungsinteresse als besondere Ausformung des Rechtsschutzinteresses ist das schutzwürdige Interesse des Klägers an alsbaldiger Feststellung. Soweit dem Kläger ein einfacherer oder zumindest gleich effektiver Weg zur Erreichung seines Rechtsschutzziels zur Verfügung steht, entfällt das Feststellungsinteresse. Dies ist insbesondere der Fall, wenn es dem Kläger möglich und zumutbar ist, eine sein Rechtsschutzziel erschöpfende Klage auf Leistung zu erheben. Denn dann könnte er im Sinn einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff durch die Leistungsklage in einem Prozess klären. Die auf Feststellung des Anspruchs gerichtete Klage ist dann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von welcher abzuweichen der Senat keinen Anlass sieht, unzulässig (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15 -, Rn. 14, juris, mwNw.; BGH, Versäumnisurteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11 -, Rn. 14, juris, mwNw.).
Allerdings ist ein Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend kann der Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1983 - VIII ZR 3/82 -, Rn. 27, juris, mwN.; BGH, Urteil vom 19. April 2016 - VI ZR 506/14 -, Rn. 6, juris, mwN.). Befürchtet der Kläger den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschaden, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 -, Rn. 77, juris, mwN.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03 -, Rn. 27, juris, mwN.; BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 -, Rn. 11, juris, mwN.). In diesen Fällen ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann. Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 -, Rn. 11, juris).
Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der Feststellungsantrag im vorliegenden Fall mangels Vorliegens des gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig, da weder schlüssig dargelegt noch sonst erkennbar ist, dass die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen und dem Kläger die Erhebung einer Leistungsklage nicht zumutbar ist.
Das Argument des Klägers, eine endgültige Bezifferung des von ihm erwarteten Vermögensschadens sei ihm schon deswegen nicht möglich, weil er noch keine Entscheidung darüber getroffen habe, ob er das Fahrzeug behalten oder gegen Zahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung an die Beklagte zu 2) zurückgeben wolle, kann nicht durchgreifen, da der Kläger diese Entscheidung mit der Klage treffen hätte können und müssen. Anders als in Fällen, in denen ein Feststellungsinteresse von der Rechtsprechung bejaht wird, weil aus objektiven Gründen noch nicht feststeht, auf welche Weise, mit welchen Kosten und in welchem Zeitraum ein bereits eingetretener Sachschaden behoben werden kann (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15. Januar 2008 - VI ZR 53/07 -, Rn. 6, juris), hängt die Entscheidung, welche Ansprüche der Kläger aufgrund der von ihm behaupteten Rechtsverletzung der Beklagten zu 2) dieser gegenüber geltend machen will, allein von seiner Willensentschließung ab, die ihm heute ebenso möglich ist wie in Zukunft. Er kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm eine Entscheidung derzeit wegen des von ihm behaupteten, in der Vergangenheit liegenden, sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten zu 2) unzumutbar wäre, weil nicht ersichtlich ist, welche weiteren Erkenntnisse der Kläger in Zukunft noch zu erlangen hofft, welche ihm die Entscheidung erst ermöglichen sollen. Auch liegt kein Fall vor, in welchem der Kläger zwischen mehreren Möglichkeiten der Schadensbeseitigung wählen darf und nur einzelne davon schon durch Leistungsklage geltend gemacht werden könnten (vgl. BGH, Urteil vom 04. Juni 1996 - VI ZR 123/95 -, Rn. 18, juris).
Darüber hinaus hat der Kläger im vorliegenden Fall die Entscheidung darüber, ob er das Fahrzeug behalten will oder nicht, bereits getroffen, denn er verlangt von der Beklagten zu 1) Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs.
Auch zu befürchtende Steuernachforderungen sind nicht plausibel dargelegt. Wie oben dargelegt, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ab, dass aus dem festzustellenden Rechtsverhältnis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit Ansprüche entstanden sind oder entstehen können. Hinsichtlich des vom Kläger zur Begründung für ein Feststellungsinteresse angeführten Risikos eines zukünftigen Steuerschadens fehlt jedoch für die Möglichkeit einer nachträglichen Änderung der Kraftfahrzeugsteuerfestsetzung zulasten des Klägers jeglicher Anhaltspunkt und nachvollziehbare Vortrag. Bemessungsgrundlage für die Kraftfahrzeugsteuer für Pkw mit erstmaliger Zulassung ab dem 01.07.2009 sind gemäß § 8 Nr. 1b) KraftStG die Kohlendioxidemission und der Hubraum, nicht aber der Stickoxidausstoß, um welchen es bei dem streitgegenständlichen Manipulationsvorwurf des Motors geht. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass angesichts des seit Bekanntwerden des Dieselabgasskandals verstrichenen Zeitraums von mehr als fünf Jahren berechtigter Anlass zu der Annahme bestehe, die zuständige Finanzbehörde werde eine Nachbesteuerung in Erwägung ziehen. Selbst in den Fällen, die den sog. „Abgasskandal“ ausgelöst haben, sind jedoch Steuern nicht nachgefordert worden. Warum dies dem Kläger drohen soll, ist daher nicht nachvollziehbar (vgl. OLG München, Urteil vom 10. August 2020 - 21 U 2719/19 -, Rn. 52, juris; OLG Dresden, Urteil vom 12. November 2020 - 9a U 2437/19 -, Rn. 41, juris). Insoweit hilft auch der Hinweis des Klägers auf Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig gegen 38 Beschuldigte wegen Steuerhinterziehung in diesem Zusammenhang nicht weiter. Wie dem vorgelegten Schreiben der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 14. November 2017 (Anlage KB 19, Anlagen z. Schriftsatz vom 16. September 2019) zu entnehmen ist, richtet sich das Ermittlungsverfahren gegen Verantwortliche der Beklagten zu 2). Aus Ermittlungen gegen Verantwortliche der Beklagten zu 2) wegen Steuerhinterziehung lässt sich indes nicht schließen, dass eine Steuernachforderung gegenüber den vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugeigentümern droht (so auch OLG München, Urteil vom 10. August 2020 - 21 U 2719/19 -, Rn. 52, juris; OLG Köln Urteil vom 27. August 2020 - 12 U 174/19 -, Rn. 35 ff., beck-online).
Anlass zu der Annahme, dass dem Kläger tatsächlich ersatzfähige Kosten für eine Rechtsverteidigung gegen durch die Verwaltungsbehörden drohende Sanktionen entstehen werden, besteht nicht, weil die Aufforderung durch das Kraftfahrtbundesamt schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers in Ansehung der von ihm behaupteten Abgasmanipulation berechtigt ist. Es ist dem Kläger daher zumutbar, der Anordnung zum Aufspielen des Updates nachzukommen. Der Kläger ist auch nicht aus prozesstaktischen Gründen gehalten, die Installation des Software-Updates zu verweigern. Die von ihm angeführten, mit einer Veränderung des ursprünglichen Zustands des Motors verbunden Probleme im Falle einer Beweiserhebung hätte er mit der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens vermeiden können. Im Übrigen ist aber auch nicht ersichtlich, dass eine Beweiserhebung über die von dem Kläger behauptete unzulässige Manipulation des in seinem Fahrzeug verbauten Motors nach der Installation des Software-Updates nicht mehr möglich wäre, weil der Motor einem Sachverständigengutachten nicht mehr unverändert für eine Untersuchung zur Verfügung stände. Denn der Kläger behauptet nicht, dass allein der in seinem Fahrzeug befindliche Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen worden sei, sondern dass die Beklagte planmäßig sämtliche Motoren der Baureihe in dieser Weise hergestellt habe. Aus diesem Grund besteht kein Anlass zur Sorge, dass es einem Sachverständigen nicht möglich sein könnte, einen baugleichen Motor im Originalzustand vor der Installation des Updates für eine Untersuchung zu finden.
Aufwendungen, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten zählen, sind unter den im Streitfall gegebenen Umständen nicht ersatzfähig (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19 - Rn. 24, juris). Da der Kläger das Fahrzeug wie vorgesehen genutzt hat, handelt es sich insoweit nicht um vergebliche Aufwendungen. Die Entstehung künftiger Auf- und Verwendungen für das streitgegenständliche Fahrzeug beruht auf der eigenverantwortlichen Entscheidung des Klägers, dieses nach Klageerhebung weiter zu nutzen und nicht auf der behaupteten Täuschungshandlung der Beklagten zu 2) durch das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Es ist weder erkennbar noch vorgetragen, dass die (weitere) Benutzung des Fahrzeugs nach Klageeinreichung durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert oder wesentlich mitbestimmt worden ist bzw. in Zukunft herausgefordert oder wesentlich mitbestimmt wird. Für einen (künftigen) Erhaltungsaufwand allein durch die bloße Aufbewahrung des Wagens ist gleichfalls nichts dargetan (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19 -, Rn. 24, juris; OLG Köln, Urteil vom 10. März 2020 - 4 U 204/19 -, Rn. 144, juris).
Die vom Kläger weiterhin zur Begründung eines besonderen Feststellungsinteresses angeführten tatsächlichen und rechtlichen Unsicherheiten bei der Bemessung der Nutzungsentschädigung vermögen der Feststellungsklage ebenfalls nicht zur Zulässigkeit zu verhelfen. Entgegen der Auffassung des Klägers sind die anzurechnenden Nutzungsvorteile im Fall der Rückgabe des Fahrzeugs nicht nach einem geminderten, sondern nach dem tatsächlich gezahlten Kaufpreis zu berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rn. 81).
Das Feststellungsinteresse wird schließlich im vorliegenden Fall nicht ausnahmsweise dadurch begründet, dass anzunehmen sein könnte, die Beklagte zu 2) werde sich schon einem Feststellungsurteil beugen. Die Vielzahl der auch bei dem erkennenden Senat geführten Verfahren belegt das Gegenteil. Zudem handelt es sich bei der Beklagten zu 2) um keine juristische Person des öffentlichen Rechts und um kein der staatlichen Aufsicht unterliegendes Unternehmen. Auch ist nicht aus sonstigen Gründen zu erwarten, dass die Beklagte zu 2) auf ein Feststellungsurteil einen vom Kläger der Höhe nach noch zu beziffernden Betrag zahlen wird. Da die Beklagte zu 2) auch die Höhe eines etwaigen Anspruchs bestreitet, besteht kein Anlass anzunehmen, dass sie auf ein Feststellungsurteil den vom Kläger für angemessen gehaltenen Schadensersatz leisten würde. So ist etwa zwischen den Parteien die Berechnung eines abzuziehenden Nutzungsersatzes streitig.
Der Senat hat dem Kläger in der mündlichen Verhandlung über die Berufung einen rechtlichen Hinweis zur Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erteilt. Dies hat den Kläger indes nicht veranlasst, seinen Klageantrag auf Leistung umzustellen.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Freistellung von der von ihm behaupteten Belastung mit vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten waren weder zweckmäßig noch erforderlich, da es sich um einen bekanntermaßen zahlungsunwilligen Schuldner handelte.
Es ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs anerkannt, dass der Schädiger nicht schlechthin alle durch einen haftungsbegründenden Tatbestand adäquat verursachte Rechtsverfolgungskosten der Geschädigten zu ersetzen hat. Zu erstatten sind gemäß § 249 Abs. 1 BGB nur solche Rechtsverfolgungskosten, die aus Sicht des Schadensersatzberechtigten zur Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren, wobei zwischen dem Innenverhältnis des Geschädigten zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt und zwischen dem Außenverhältnis des Geschädigten zum Schädiger zu unterscheiden ist. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch im geltend gemachten Umfang ist grundsätzlich, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich war, wobei sowohl die Erforderlichkeit als auch die Zweckmäßigkeit der konkreten Rechtsverfolgung echte, vom Geschädigten darzulegende und zu beweisende Anspruchsvoraussetzungen darstellen und damit nicht zu den nach § 254 BGB vom Schädiger darzulegenden und zu beweisenden Tatsachen gehören (vgl. BGH, Urteil vom 09. April 2019 - VI ZR 89/18 -, Rn. 26, juris). Handelt es sich um einen bekanntermaßen zahlungsunwilligen Schuldner und gebieten es auch sonstige Umstände nicht, die Forderung (zunächst) unter Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Hilfe außergerichtlich durchzusetzen, sind die dadurch verursachen Kosten nicht zweckmäßig (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 148/11 - Rn. 35, juris mwN).
Gemessen daran waren die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten weder zweckmäßig noch erforderlich. Die Beklagte zu 2) wendet, ohne dass der Kläger dem etwa entgegengetreten ist und somit (unstreitig) zu Recht ein, es sei zum Zeitpunkt der außergerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs des Klägers allenthalben bekannt gewesen, dass die Beklagte zu 2) sich auf die Zahlung des Schadensersatzes wegen der Implementierung einer Abschalteinrichtung nicht eingelassen habe und einlassen werde.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 ZPO. Vielmehr ist vorliegend eine auf tatsächlichen Umständen basierende Einzelfallentscheidung betroffen, die keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen aufwirft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 16 UWG
§ 440 BGB
§ 287 ZPO
§ 278 BGB
§ 308 ZPO
§ 322 ZPO
§ 348 BGB
§ 437 BGB
§ 166 BGB
§ 134 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 254 BGB
§ 543 ZPO
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 439 Abs. 3 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 346 Abs. 1, 348, 434, 437 BGB
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 439 Abs. 2 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 346 Abs. 2 BGB
§ 439 Abs. 4 S. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 446 S. 1 BGB
§ 439 Abs. 1 BGB
§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 Abs. 1 BGB
§ 439 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 123 Abs. 2 BGB
§ 439 Abs. 3 S. 2 Alt. 3 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 142, 123 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2020, 1057
BGHZ 220, 134
1 O 1103/17
VIII ZR 110/21
VI ZR 439/02
I ZR 168/00
VIII ZR 225/17
VIII ZR 66/17
17 U 328/19
7 U 575/18
8 B 548/18
2 B 261/19
17 U 45/19
2 U 92/18
21 U 49/18
VIII ZR 374/11
1 BvR 2389/04
6 U 43/19
13 U 144/17
5 U 45/18
VIII ZR 46/13
VIII ZR 315/19
24 U 5/19
5 U 82/17
1 U 1552/18
28 U 201/16
22 U 52/17
3 U 4029/18
12 U 127/17
12 U 471/20
4 U 174/19
XI ZR 467/15
V ZR 159/11
VIII ZR 3/82
VI ZR 506/14
IX ZR 43/92
XI ZR 384/03
IX ZR 197/12
VI ZR 53/07
VI ZR 123/95
21 U 2719/19
9a U 2437/19
12 U 174/19
VI ZR 354/19
4 U 204/19
VI ZR 252/19
VI ZR 89/18
XI ZR 148/11