Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2010-01-18, Aktenzeichen 9 Sa 1913/08

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 17.11.2008, 6 Ca 275/08, abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung der Beklagten vom 17.06.2008 auf Grund des Vorwurfes des Arbeitszeitbetruges, hilfsweise des dringenden Verdachts des Arbeitszeitbetruges.
Für das Vorbringen der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren und den unstreitigen Sachverhalt wird zunächst auf den detaillierten Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 17.11.2008 Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Nachdem sich im erstinstanzlichen Verfahren die Vorwürfe der Beklagten hinsichtlich des Arbeitszeitbetruges bzw. des Verdachtes eines Arbeitszeitbetruges auf den Zeitraum vom 26.05. bis 02.06.2008 beschränkten, brachte sie im Laufe des Berufungsverfahrens mit Schriftsatz vom 13.11.2009 vor, dass die Klägerin auch am 03.06. und 04.06.2008 fehlerhafte Angaben hinsichtlich der tatsächlichen Arbeitszeit getätigt habe.
Das Arbeitsgericht gab der Klage mit Urteil vom 17.11.2008 statt und stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 17.06.2008 nicht beendet worden sei und verurteilte die Beklagte zur Beschäftigung der Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Für den Inhalt der Entscheidungsgründe wird ebenfalls auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Gegen dieses der Beklagten am 28.11.2008 zugestellte Urteil richtet sich die am 16.12.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung der Beklagten. Die Berufungsbegründung ging am 02.03.2009 beim Landesarbeitsgericht ein. Auf Antrag des Beklagtenvertreters vom 28.01.2009 wurde die Berufungsbegründungsfrist gemäß Beschluss vom 28.01.2009 bis 02.03.2009 verlängert.
Die Beklagte und Berufungsklägerin wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründung. Sie führt aus, dass die maßgebliche Uhr für die Angabe der von den Mitarbeitern zu erfassenden Arbeitszeit die am Eingang des Dienstgebäudes hängende Uhr sei. Diese werde batteriebetrieben, gehe genau und werde kontrolliert. Die Beklagte weist darauf hin, dass der Parkplatz direkt am Dienstgebäude liege. Nach den räumlichen Gegebenheiten würden selbst dann, wenn die Klägerin - wie von ihr behauptet - ihre Arbeitszeit bereits mit dem Durchfahren des Eingangstores zum Parkplatzes aufschreibe, keine Arbeitszeitdifferenzen in der vorgefundenen Größenordnung entstehen. Dass die Klägerin sich hinsichtlich der Frage, wann ihre Arbeitszeit beginne, auf Internetrecherchen verlasse, sei nicht nachvollziehbar, die Klägerin hätte fragen können. Im Übrigen sei ihr Vorbringen auch unsubstantiiert, da sie die Quellen nicht angebe. Wegen der beengten Räumlichkeiten könne man auch nicht von einem „Werkstor“ sprechen. Die Klägerin habe vielmehr Zeiten wartend im Auto verbracht, in dem sie entweder auf ihre Tochter wartete oder rauchte. Die Zeitdifferenz rühre aus diesem Umstand her und nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin die Zeit bereits mit Durchfahren des Werktores erfasse. Kenntnis von dem Arbeitszeitbetrug habe man am 02.06.2008 bezüglich des Zeitraumes 26.05. bis 02.06.2008 erlangt, da zu diesem Zeitpunkt der Zeiterfassungsbogen für den Monat Mai 2008 von der Klägerin bestätigt wurde. Die Kenntnis von dem Arbeitszeitbetrug am 03. und 04.06.2008 habe man erst nach der Kammerverhandlung beim Landesarbeitsgericht vom 05.10.2009 erlangt. Anlässlich eines Gespräches habe Frau A. von diesen Daten dem kündigungsbefugten Personalleiter erstmals mitgeteilt. Dementsprechend habe man den Personalrat zu diesen Kündigungsgründen nachträglich mit Schreiben vom 02.11.2009 angehört und die Gründe in den Kündigungsschutzprozess nachgeschoben.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem Schlussantrag der Beklagten in erster Instanz (die Klage abzuweisen) zu erkennen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung. Dabei betont sie, dass sie bis zu Beginn ihres Urlaubes im Mai 2008 die Arbeitszeit mit Betreten des Dienstgebäudes erfasst habe und erst nach den in ihrem Urlaub durchgeführten Recherchen zu der Auffassung gekommen sei, Beginn der Arbeitszeit sei der Zeitpunkt, zu dem sie das Parkplatz-/Werkstor durchfahre. Die Dienstvereinbarung regele nach ihrer Auffassung auch nicht, wann die Anwesenheitszeit für die Mitarbeiter beginne. Dabei verweist sie darauf, dass ihr lediglich die Dienstvereinbarung in der Fassung vom 01.07.2007 bekannt sei, nicht jedoch die Dienstvereinbarung vom Oktober 2004, welche von der Beklagten zu Blatt 48 bis 55 d. A. gereicht wurde. Im Übrigen verweist sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, nachdem es fünf bis sechs verschiedene Uhren im Dienstgebäude gäbe, die zum Teil alle verschiedene Zeiten angeben würden. Auch ihre Armbanduhr und ihre Autouhr gingen nicht immer gleich mit der Uhr im Eingangsbereich. Im Übrigen gäbe es auch keine Anweisung, nach deren Inhalt die Uhr im Eingangsbereich maßgeblich sei. Auch in der Personalratsanhörung sei mitgeteilt worden, dass eine zehnminütige Zeitdifferenz immer möglich sei. Letztendlich habe sie auch viel Zeit mit der Suche nach einem Parkplatz verbracht. Schließlich stünden nur 27 Parkplätze für 50 Mitarbeiter zur Verfügung.
Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 05.10.2009 und 18.01.2010 durch Vernehmung der Zeugen M., A. und C.. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 18.01.2010 verwiesen (Bl. 207 - 215). Für den Inhalt des Beweisbeschlusses wird auf den Beweisbeschluss vom 05.10.2009 (Bl. 170/171) und die Sitzungsniederschrift vom 18.01.2010 verwiesen (Bl. 208, 209).

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden und statthaft (§§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung vom 17.06.2008, der Klägerin am 18.06.2008 zugegangen, außerordentlich fristlos beendet worden.
1. Nach §§ 626 Abs. 1 BGB, 34 Abs. 1 MDK-T kann das Arbeitsverhältnis der Klägerin nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist dabei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Stufen zu prüfen. Zuerst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt an sich geeignet ist, einen Kündigungsgrund zu bilden, sodann ist im Wege einer umfassenden Interessenabwägung festzustellen, ob auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls ein wichtiger Grund vorliegt (BAG vom 17.05.1984, 2 AZR 3/83, EzA 626 BGB n. F. Nr. 90 = AP § 626 BGB Verdacht strafbarerer Handlungen Nr. 14; BAG vom 02.03.1989, 2 AZR 280/88, EzA 626 BGB n. F. Nr. 118 = AP § 626 BGB Nr. 101; KR Fischermeier 9. Aufl., § 626 BGB Rn. 83). Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch an (BAG vom 24.11.2005, 2 AZR 39/05 AP Nr. 197 zu § 626 BGB Rn. 18 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12).
Es ist anerkannt, dass strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine Kündigung rechtfertigen können. Insbesondere stellen Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Zeiterfassung einen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Das gilt für die fehlerhafte Angabe von Arbeitszeit durch Manipulation einer Stempeluhr oder durch fehlerhafte Selbsterfassung der Arbeitszeit gleichermaßen (BAG vom 24.11.2005 a. a. O. Rn. 18). Maßgeblich ist in diesen Fällen weniger das Vorliegen eines Straftatbestandes als die Erschütterung des Vertrauens der Beklagten in die Integrität des Arbeitnehmers.
2. Gemessen an diesen Grundsätzen liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vor. Die Klägerin hat einen vorsätzlichen Arbeitszeitbetrug begangen.
a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin am 26.05., 27.05., 28.05., 29.05. und 02.06.2008 sowie am 03.06. und 04.06.2008 vorsätzlich fehlerhafte Angaben hinsichtlich ihrer Arbeitszeit zu Lasten der Beklagten in einer Gesamtzeit von mindestens 135 min. in einem Zeitraum von 7 Arbeitstagen getätigt hat. Das ergab das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme und der Gesamteindruck der mündlichen Verhandlung (§ 286 Abs. 1 ZPO). Ob die Behauptung einer Partei wahr ist, bestimmt sich im Zivilprozess nach freier Überzeugung des Gerichts, § 286 ZPO. Es wäre rechtsfehlerhaft, eine absolute, über jeden denkbaren Zweifel erhabene Gewissheit zu verlangen (BGH vom 14.04.1999 - IV ZR 181/98, NJW-RR 1999 S. 1184, Ziffer II a der Gründe).
aa) Die Zeugin A. hat zunächst anhand ihrer Unterlagen bestätigt, dass die Klägerin am 26.05.2008 mit dem PKW gegen 16.10 Uhr vor ihr durch die Stadt fuhr, also das Dienstgebäude und den Parkplatz bereits verlassen hatte, obwohl sie in der Zeiterfassung als Arbeitszeitende die Uhrzeit 16.28 Uhr angab. Die Zeugin hat überzeugend dargelegt, dass sie sich diese Uhrzeit gemerkt hat, weil sie an diesem Tag erstmals auf eine mögliche Fehlerfassung der Arbeitszeit durch die Klägerin aufmerksam wurde. Da sie Beifahrerin war, war es auch nachvollziehbar, dass sie auf die Armbanduhr schaute und sich die Zeit merken konnte, weil sie nicht durch das eigene Fahren des PKWs abgelenkt war. Die Bedenken der Klägerin im Rahmen der Beweisaufnahme, dass sie sich um 16.10 Uhr nicht bereits in der Stadt befunden haben könne, wenn sie um 16.05 Uhr das Dienstgebäude verlassen haben könne, haben diesen Eindruck für die Kammer nicht erschüttert. Es mag zutreffend sein, dass die Angabe, wonach die Klägerin das Dienstgebäude um 16.05 Uhr verließ, nicht richtig ist. Die Zeugin A. hat bestätigt, dass sie die Klägerin bei Verlassen des Dienstgebäudes selbst nicht gesehen habe. Demnach war es für die Kammer auch nachvollziehbar, dass die Zeugin A. sich diese Uhrzeit nicht zutreffend notieren konnte. Sie mag auf einen Rückschluss der Zeugin beruhen. In der Unterlagen der Zeugin war lediglich die Uhrzeit „16.05“ notiert. Maßgeblich war für die Kammer aber, dass die Zeugin offensichtlich während der Autofahrt die Klägerin vor sich sah und am nächsten Tag eine so erhebliche Arbeitszeitdifferenz feststellte, dass sie sich veranlasst sah, sich an die Personalstelle zu wenden, was sie ja auch tat. Dementsprechend war die Aussage der Zeugin, sie habe die Klägerin um 16.10 Uhr gesehen, durchaus nachvollziehbar und glaubhaft. Daraus ergibt sich eine Arbeitszeitgutschrift von 18 Minuten.
Für den 27.05.2008 hat die Zeugin ebenfalls glaubhaft bestätigt, dass die Klägerin die Dienststelle bereits um 15.50 Uhr verließ, während in der Zeiterfassung das Arbeitszeitende mit 16.18 Uhr angegeben war. Hier liegt ein Arbeitszeitbetrug von bis zu 28 Minuten vor.
Dasselbe hat die Zeugin für den Mittwoch Morgen, 28.05. bestätigt, indem sie die Klägerin das Dienstgebäude um 7.20 Uhr betreten sah, während in der Zeiterfassung die Uhrzeit 6.58 Uhr angegeben war. Hier liegt eine Gutschrift zu Lasten der Beklagten mit 22 Minuten vor.
bb) Für den 29.05.2008 konnte die Zeugin C. bestätigen, dass die Klägerin sich 17 Minuten Arbeitszeit zuviel zu Lasten der Beklagten gutgeschrieben hat, indem sie das Arbeitszeitende mit 15.49 eintrug, das Dienstgebäude aber bereits um 15.32 Uhr verließ. Die Zeugin C. konnte sich an die Uhrzeit selbst nicht mehr erinnern, wusste aber, dass sie sich die Uhrzeit notierte und an die Vorgesetzte Frau A., die ihrerseits die Uhrzeit anhand ihrer Unterlagen bestätigte, weitergegeben hat. Dasselbe gilt für den 02.06.2008. Hier hat die Zeugin A. glaubhaft bestätigt, dass die Klägerin das Dienstgebäude erst um 8.18 Uhr betreten hat und damit eine Gutschrift von 15 Minuten zu Lasten der Beklagten erreichte, indem sie in die Zeiterfassung die Uhrzeit 8.03 Uhr eintrug. Das setzt sich am 3. und 4. Juni fort, indem durch die Zeugin A. glaubhaft bestätigt wird, dass die Klägerin die Dienststelle erst um 8.30 Uhr betrat, obwohl die Beginnzeit mit 8.08 Uhr angegeben war. Hier liegt ein Arbeitszeitbetrug mit 22 Minuten vor. Am Mittwoch, den 04.06.2008 liegt ein durch die Zeugin A. bestätigter Arbeitszeitbetrug mit 13 Minuten vor, weil die Klägerin die Dienststelle erst um 8.34 Uhr betrat, den Beginn der Arbeitszeit jedoch mit 8.21 Uhr angab.
cc) Die Kammer hatte keine Zweifel daran, dass die Angabe der einzelnen Uhrzeiten durch die Zeugin A. und die Zeugin C. zutreffend war. Die im Zeiterfassungssystem festgestellten angegebenen Zeiten waren ja durch die Klägerin bestätigt und ohnehin unstreitig. Die Zeiten des tatsächlichen Betretens oder Verlassens des Dienstgebäudes haben sich die Zeugin A. bzw. die Zeugin C. notiert und festgehalten. Die Kammer war auch der Auffassung, dass die Zeuginnen jeweils die „richtige“ Zeit erfasst haben. Beide Zeuginnen haben übereinstimmend bestätigt, dass sie die Uhrzeit auf der Uhr im Eingangsbereich des Dienstgebäudes regelmäßig mit ihrer Armbanduhr vergleichen. Das leuchtet ein, wenn jeder Mitarbeiter den Zeitpunkt des Betretens seiner Dienststelle selbst erfassen muss. Er muss sich die Uhrzeit beim Betreten merken und diese beim Ankommen an seinem Schreibtisch und dem Hochfahren des PCs angeben. Insbesondere die Zeugin C. hat vor dem Hintergrund, dass sie öffentliche Verkehrsmittel benutzt und auch die Bahnhofsuhr in den Vergleich einbezieht, eindrucksvoll bestätigt, dass sie regelmäßig den Gleichstand zwischen Armbanduhr und Uhr im Eingangsbereich des Dienstgebäudes kontrolliere. Demgegenüber waren die Ausführungen der Klägerin dazu, dass die Uhren regelmäßig falsch gingen, nicht geeignet, diese Aussagen zu erschüttern. Die Klägerin hat kein einziges Beispiel eines Tages mit falsch gehenden Uhren im Dienstgebäude benannt. Sie hat auch keinen Vergleich dahingehend gebracht, dass die Uhren im Dienstgebäude, die sich an anderer Stelle befinden wollen (wo? Welche? - die Klägerin hat das nicht näher beschrieben), eine andere Uhrzeit als die im Eingangsbereich angaben. Das hat die Klägerin für kein einziges Datum und keine Uhrzeit angegeben. Ihre Darstellung ist daher rein hypothetisch. Insofern gab es für die Kammer keinen Grund, an der Verlässlichkeit der inhaltlichen Aussage der Zeuginnen zu zweifeln. Die Zeugin A. hat darüber hinaus zur Überzeugung der Kammer ausgeführt, dass die Klägerin die Zeit, die sie sich zuviel gutgeschrieben hat, häufig im Auto sitzend verbracht hat und auf ihre Tochter wartete. Für die Glaubhaftigkeit der Zeugin A. sprach letztendlich auch, dass sie Erinnerungslücken insoweit einräumte und nur noch angeben konnte, dass sie einmal gesehen habe, dass die Tochter zur Klägerin ins Auto stieg. Die Zuordnung an ein bestimmtes Datum war ihr nicht mehr möglich, weil sie sich diesen Umstand nicht notiert hatte.
dd) Auch die Schilderungen der Zeugin A. hinsichtlich der Örtlichkeiten im Dienstgebäude und des Parkplatzes waren anhand der von ihr gefertigten Skizze gut nachzuvollziehen. Auch hier war der Einwand der Klägerin, die Zeugin könne sie überhaupt nicht gesehen haben ebenso wenig überzeugend wie der Einwand, sie (die Klägerin) habe dann die Zeugin im Eingangsbereich ebenfalls sehen müssen. Das erscheint durchaus möglich, ist aber nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage in Frage zu stellen. Natürlich hat die Zeugin A. in der Woche ab dem 27.05.2008 nach ihrer Feststellung am 26.05.2008 die Klägerin beobachtet und zunächst versucht durch die Fenster zu sehen, wann die Klägerin auf den Parkplatz fuhr. Dass sie sodann in den Eingangsbereich wechselte, um sich dort aufzuhalten und die Uhr und das Betreten der Klägerin sehen zu können, ist nachvollziehbar. Ebenso ist nachvollziehbar, dass sie dabei auf ihre Armbanduhr schaute, da sie die Armbanduhr zunächst mit der Uhrzeit im Eingangsbereich verglichen hat.
ee) Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, die die Glaubwürdigkeit der Zeugin A. oder der Zeugin C. in Frage stellen. Beide haben Erinnerungslücken eingeräumt. Die Erinnerungslücken bezogen sich genau auf die Punkte, die nach einem Zeitablauf von anderthalb Jahren auch tatsächlich nicht mehr erinnerbar sein können, es sei denn, man hat sich entsprechende Notizen gemacht, wie das bei der Zeugin A. der Fall war. Es gab auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zeuginnen zu Lasten der Klägerin ausgesagt haben. Insbesondere die Zeugin Frau C. stand in keinem besonderen Verhältnis zu der Klägerin. Sie war nicht die Vorgesetzte, auch wenn sie die an einem Tag vertreten hat. Die Vorgesetzte Frau A. hat einerseits eingeräumt, dass sie die Klägerin auch vor diesen Vorfällen beobachtet habe, dies allerdings aus anderen Gründen, nämlich aus Gründen von Leistungsmängeln. Dieses Einräumen einer besonderen Beobachtung macht es gerade nachvollziehbar, dass die Zeugin A. bei der Beobachtung der Arbeitszeitangaben und der Betretenszeiten durch die Klägerin besondere Umsicht hat walten lassen, zumal sie sich zuvor bei der Personalstelle erkundigt hat, wie sie nach dem 26.05.2008 mit ihren Feststellungen umgehen soll. Die Vorgabe war, Frau F. zu beobachten. Dass die Zeugin A. einen „Zufallsbefund“ zum Anlass nahm, die Arbeitszeiten der Klägerin zu kontrollieren, stellt ihre Glaubwürdigkeit ebenfalls nicht in Frage.
b) Die Kündigungsgründe, die den 3. und 4. Juni 2008 betreffen, wurden von der Beklagten zulässigerweise in den Kündigungsschutzprozess nachgeschoben. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen in den Kündigungsschutzprozeß ist dann möglich, wenn Kündigungsgründe nach Ausspruch der Kündigung bekannt werden, obwohl sie vor Ausspruch der Kündigung vorlagen und der Personalrat nachträglich zu diesen weiteren Kündigungsgründen angehört wird bzw. das Benehmen hergestellt wird. Sowohl Frau A. als auch Herr M. haben übereinstimmend bekundet, dass Herrn M. als kündigungsbefugter Person die Kündigungsgründe vom 3. und 4. Juni 2008 erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt wurden. Das ergibt sich aus den Bekundungen der Zeugin A., die den Verlauf des Gespräches mit den Prozessbevollmächtigten der Beklagten, Herrn M. als Personalleiter und ihr selbst schilderte. Die Aussage der Zeugin A. war auch schon deshalb glaubhaft, weil die Kammer den Beweisbeschluss zu dieser Frage erst in der mündlichen Verhandlung vom 18.01.2010 erweiterte, die Zeugin sich darauf gar nicht vorbereiten konnte. Sie hat die Frage spontan beantwortet und dies überzeugend. Auch hier gibt es keine Anhaltspunkte, an der Glaubwürdigkeit der Zeugin A. und des Zeugen M. zu zweifeln.
3. Der Arbeitszeitbetrug ist durch die Klägerin auch vorsätzlich begangen. Vorsatz liegt vor, wenn ein Handeln mit Wissen und Wollen erfolgt, wobei bedingter Vorsatz genügt.
a) Angesichts der nicht unerheblichen Abweichungen zwischen den angegebenen Arbeitszeiten und dem tatsächlichen Betreten des Dienstgebäudes kann es sich bei den Fehlangaben nicht nur um fahrlässiges Handeln und Versehen gehandelt haben. Das wird auch dadurch vermutet, dass ab dem Zeitpunkt der Beobachtung einschließlich des Tages der ersten Feststellung eines Arbeitszeitbetruges die Klägerin täglich und damit systematisch Fehlangaben getätigt hat. Dabei hat die Kammer durchaus zu Gunsten der Klägerin berücksichtigt, dass die Uhr im Eingangsbereich im Einzelfall um einige Minuten falsch gehen kann. So hat die Klägerin ein Foto der Uhr vorgelegt, wonach die Uhr der digitalen Kamera um ca. 2 Minuten von der Uhrzeit im Eingangsbereich abweicht. Allerdings hat die Klägerin nicht den Nachweis erbracht, dass die Uhrzeit der digitalen Kamera die „richtige Uhr“ war. Die Kammer ging aber davon aus, dass im Einzelfall eine Differenz von zwei, drei Minuten auftreten kann und hat ja dementsprechend nicht Beweis erhoben, z. B. über eine sechsminütige Differenz vom 28.05.2008 zwischen dem Verlassen des Dienstgebäudes um 15.30 Uhr und dem angegebenen Arbeitsende von 15.36 Uhr. Hier bliebe eine marginale Differenz übrig, bei der man nicht notwendig auf einen vorsätzlichen Arbeitszeitbetrug schließen könnte. Bei Differenzen von 17 Minuten pro Tag und mehr sieht das anders aus.
b) Das gilt auch vor dem Hintergrund der Behauptungen der Klägerin, sie sei rechtsirrig der Auffassung unterlegen gewesen, dass die Arbeitszeit beim Durchfahren des Parkplatzeinganges/Werktores beginne. Unabhängig davon, dass diese Rechtsauffassung nicht richtig ist und die Klägerin die wie von ihr eingesehenen Quellen nicht vorlegt, steht sie auch nicht in Übereinstimmung mit der Dienstvereinbarung in der Fassung vom 01.07.2004 (Bl. 146-148 d.A.) bzw. der Dienstvereinbarung vom Oktober 2004, die insoweit identisch ist (Bl. 48-55 d.A.), die beispielsweise unter Ziffer VII regelt, dass folgende Zeiten minutengenau zu dokumentieren sind: „Beginn und Ende der Anwesenheitszeit, Beginn und Ende von Dienstreisen und Pausenzeiten, sofern diese außerhalb des Dienstgebäudes verbracht werden, …“. Schon allein aus dieser Vorgabe musste die Klägerin schließen, dass die Anwesenheitszeit, die sich in der Dienstvereinbarung als Begriff für die Arbeitszeit findet, sich auf die Anwesenheitszeit im Dienstgebäude bezieht. Im Übrigen war das Vorbringen der Klägerin in dieser Richtung an sich nicht geeignet, den Arbeitszeitbetrug in Frage zu stellen. Selbst wenn sie eine Zeitangabe bei Durchfahren der Parkplatzeinfahrt zu Grunde legte, erklärt das nicht Arbeitszeitdifferenzen von 15 bis zu 28 Minuten. Die Beklagte hat unwidersprochen geschildert, wie die Örtlichkeiten auch auf dem Parkplatz vor dem Dienstgebäude sind. Die Klägerin kann sich nicht auf ein bloßes Bestreiten dahingehend zurückzuziehen, dass es nicht nur wenige Minuten dauere, um das Dienstgebäude zu erreichen. Sie selbst hat diesen Weg täglich zurückgelegt und auch im Rahmen der Prozessbeschäftigung noch, so dass ihr ohne Weiteres möglich gewesen wäre, konkrete Angaben über die Länge der zurückzulegenden Strecke und die Dauer für das Zurücklegen des Weges anzugeben. Auch hier ist ihre allgemeine Darstellung, man müsse zunächst einen Parkplatz suchen und einparken, angesichts der unstreitigen örtlichen Gegebenheiten viel zu hypothetisch, um daraus schließen zu können, man brauche regelmäßig fünfzehn bis dreißig Minuten, um vom Durchfahren des Parkplatzes an gerechnet in das Dienstgebäude zu gelangen.
c) Auch der von der Klägerin erhobene Einwand, die Uhr im Eingangsbereich gehe fehlerhaft, ist angesichts der Schilderung der Zeuginnen A. und C. unbeachtlich. Auf die Ausführungen hierzu im Rahmen der Beweiswürdigung wird verwiesen. Schließlich verfängt auch der Einwand der Klägerin nicht, wonach die Uhr im Eingangsbereich nicht die maßgebliche Uhr sei. Ihr ist zuzugeben, dass die Dienstvereinbarung sich hierzu nicht äußert. Unstreitig war die Uhr im Eingangsbereich solange bekanntermaßen maßgeblich, wie es die frühere Stempelfunktion gab. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass von dieser Praxis abgewichen wurde. Auch der Umstand, dass nach wie vor im Eingangsbereich eine Uhr hängt, spricht dafür, dass diese Uhr zumindest auch der Arbeitszeiterfassung dient. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2009 dementsprechend erklärt, bis zu ihrem Urlaub im Mai 2008 auch anhand der Uhr im Eingangsbereich die Uhrzeit genommen zu haben. Allerdings spricht auch nichts dagegen, dass sich Arbeitnehmer bei der Zeiterfassung nach ihrer Armbanduhr oder einen anderen Uhr richten, solange sie nur kontrollieren, dass die die richtige Zeit erfassen. Anhaltspunkte für erhebliche Abweichungen der Uhren zu Lasten der Kläger liegen nicht vor.
4. Vor dem Hintergrund eines vorsätzlichen systematischen Arbeitszeitbetrugs über mehrere Tage hinweg war eine Abmahnung entbehrlich. Grundsätzlich gilt für eine verhaltensbedingte Kündigung das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine vergangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch in Zukunft den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Diese dient der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (BAG vom 13.12.2007, Az. 2 AZR 818/06, NZA 2008 589 ff. Rdnr. 38). Das folgt letztendlich auch aus § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB, wonach im Rahmen von Leistungsstörungen bei Dauerschuldverhältnissen grundsätzlich Abmahnungen erforderlich sind (BAG vom 12.01.2006, Az. 2 AZR 179/05, AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68 Rn. 56). Das gilt lediglich dann nicht, wenn sich die Pflichtverletzung im Vertrauensbereich auswirkt. Auch bei künftiger Vertragstreue kann die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses nicht mehr ungeschehen gemacht werden ( BAG 21.4.2005 a.a.O. Rn. 36)
5. Die Beklagte hat die Kündigung auch innerhalb der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB erklärt. Danach ist die Kündigung binnen 14 Tage ab Kenntnis des kündigungsbegründenden Vorfalls durch eine kündigungsbefugte Person auszusprechen. Kenntnis hat der Personalleiter der Beklagten am 02.06. nach Vorlage des von der Klägerin unterzeichneten Arbeitszeiterfassungsbogens erlangt, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt die Richtigkeit der von ihr angegebenen Zeiten und damit ihren Betrug bestätigt hat. Für die später in den Kündigungsschutzprozess nachgeschobenen Kündigungsgründe, den 3. und 4. Juni 2008 betreffend, ist die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist nicht einzuhalten, weil das Gestaltungsrecht hinsichtlich der Kündigung vom Arbeitgeber bereits ausgeübt ist und § 626 Abs. 2 BGB diesen Fall nicht erfasst.
6. Die Beklagte hat auch den Personalrat zu der Kündigung ordnungsgemäß angehört. Der Personalrat ist zunächst mit Schreiben vom 09.06.2008 hinsichtlich einer Verdachts- und Tatkündigung angehört worden. Der Inhalt der Personalratsanhörung, wie sie zu Bl. 58 bis 60 d. A. gereicht ist, genügt den Anforderungen an die Benehmensherstellung iSd § 76 Abs. 1 Satz 1 NPersVG.
a) Dem Personalrat ist nicht nur die beabsichtigte Kündigung, sondern auch der die Kündigung tragende Sachverhalt mitzuteilen. Es gelten die zu der inhaltsgleichen Vorschrift des § 102 Abs. 1 BetrVG entwickelten Grundsätze (vgl. BAG v. 05.02.1981 - 2 AZR 1135/78 AP Nr. 1 zu § 72 LPVG NW = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 47 Ziff. II 1 d.Gr.; BAG v. 29.06.1989 - 2 AZR 456/88 n. v. - zit. nach juris - RdNr. 24 = Ziff. II 3 b d.Gr.; BAG v. 31.08.1989 - 2 AZR 453/88 AP Nr. 1 zu § 77 LPVG Schleswig-Holstein = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 75 Ziff. II 1 d.Gr.; BAG v. 26.09.2002 - 2 AZR 424/01, AP Nr. 37 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung = EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1 Ziff. II 2 d.Gr. = RdNr. 44). Der Arbeitgeber hat dem Personalrat grundsätzlich die Personalien des zu kündigenden Arbeitnehmers, die Beschäftigungsdauer, die Kündigungsart sowie die Kündigungsgründe mitzuteilen. Dabei muss die Beschreibung des Sachverhalts so umfassend sein, dass der Personalrat ohne eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen (BAG v. 26.09.2002 a.a.O. Ziff. II 2 d. Gr. = RdNr. 44 und BAG v. 02.11.1983 - 7 AZR 65/82, AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 53 Ziff. I 2 b d. Gr.). Diesen Anforderungen wird das Schreiben vom 09.06.2008 in allen Punkten gerecht.
b) Die Beklagte hat nach Ablauf der Wochenfrist des § 76 Abs. 2 Niedersächsisches PersVG gekündigt.
c) Auch das Nachschieben der Kündigungsgründe vom 03. und 04.06.2008 war Gegenstand der Benehmensherstellung des Personalrates, nämlich im Schreiben vom 02.11.2009. Die Bedenken der Kammer, dass in dem Anhörungsschreiben nicht ausdrücklich mitgeteilt wurde, dass die darin enthaltenen Gründe nachgeschoben werden sollen, haben sich durch die Befragung des Zeugen M. erledigt. Auch hier hat der Zeuge M. zur Überzeugung der Kammer glaubhaft bekundet, dass für ihn das Nachschieben von Kündigungsgründen ein völlig neuer Vorgang war und er deshalb ausdrücklich gegenüber dem Personalratsvorsitzenden mündlich mitgeteilt hat, dass er die Gründe in den Kündigungsschutzprozess nachschieben will. Letztendlich war die Kammer jedoch auch der Überzeugung, dass das Schreiben vom 02.11.2009 ausreichend zum Ausdruck bringt, dass die Kündigungsgründe zum Gegenstand des Kündigungsschutzverfahrens gemacht werden sollen, weil in dem Kündigungsschreiben auf die Kündigungssache der Klägerin Bezug genommen wird und ebenfalls auf die Beträge vom 09.06.2008, also die ursprüngliche Benehmensherstellung Bezug genommen wird. Der Personalrat konnte das Schreiben daher eigentlich nicht anders verstehen, als dass diese Gründe noch in das Kündigungsschutzverfahren eingeführt werden sollen. Anderenfalls wäre die Information des Personalrats über diese Gründe, jedenfalls in dieser förmlichen Fassung sinnlos.
7. Alles in allem war die Klage daher abzuweisen. Auch die Interessenabwägung bringt kein anderes Ergebnis. Angesichts der fortgesetzten Falschangaben der Klägerin zu ihrer Arbeitszeit über mehrere nacheinanderfolgende Tage hinweg, hat das Lösungsinteresse des Arbeitgebers Vorrang gegenüber dem Bestandsschutzinteresse der Klägerin. Das gilt auch vor dem Hintergrund eines ordentlich nicht kündbaren Arbeitsverhältnis. Dabei spielt es auch keine Rolle, dass die Klägerin nicht mehr zu einem Personalgespräch gebeten wurde und vielmehr durch die Vorgesetzte beobachtet wurde. Die Klägerin kann nicht darauf vertrauen, dass sie einen Betrugsvorgang „gut“ hat und danach zu richtigen Verhalten aufgefordert wird. Hier gilt nichts Anderes als bei der Entbehrlichkeit der Abmahnung. Ein Arbeitnehmer kann nicht darauf vertrauen, dass sein Arbeitgeber unredliches Verhalten hinnimmt. Auch die lange Betriebszugehörigkeit der Klägerin ändert daran nichts. Es liegt nicht nur ein einmaliges, sondern ein fortgesetztes Fehlverhalten vor, indem über 7 Arbeitstage in Folge fehlerhafte Angaben zu der Arbeitszeit in nicht unerheblichem Umfang getätigt wurden.
III.
Die Kosten des gesamten Rechtsstreits hat die unterliegende Klägerin gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß anliegender Rechtsmittelbelehrung wird verwiesen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 BGB
§ 286 ZPO
§ 1 KSchG
§ 72 LPVG NW
§ 102 BetrVG
§ 77 LPVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 314 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 76 Abs. 1 Satz 1 NPersVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 275/08
2 AZR 3/83
2 AZR 280/88
2 AZR 39/05
IV ZR 181/98
2 AZR 818/06
2 AZR 179/05
2 AZR 1135/78
2 AZR 456/88
2 AZR 453/88
2 AZR 424/01
7 AZR 65/82