Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2019-06-04, Aktenzeichen Kart 2/16 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2019:0604.KART2.16V.00

Tenor:
I. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. wird der Beschluss des Bundeskartellamts vom 22. Dezember 2015 (B 9 – 121/13) aufgehoben.
II. Das Bundeskartellamt trägt die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens. Es hat den Beteiligten zu 1. und zu 2. zudem die ihnen in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV. Der Streitwert wird auf 5.000.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten betreiben ein über die Internetadresse „www….“ erreichbares und in Deutschland und Europa führendes Hotelbuchungsportal, welches – soweit vorliegend von Interesse – potentiellen Hotelkunden Direktbuchungen mit Sofortbestätigungen zu den jeweils aktuellen Zimmerpreisen ermöglicht. Vertragsbeziehungen unterhalten die Beteiligten, ebenso wie die mit ihnen konkurrierenden Hotelbuchungsportalunternehmen, mit den Hotelunternehmen. Ihnen bieten die Hotelportalbetreiber die Vermittlung von Hotelbuchungen gegen Zahlung einer erfolgsabhängigen Provision an. Für die Hotelkunden ist die Nutzung der Portalplattform kostenfrei.
Inhalt zahlreicher Vermittlungsverträge waren in der Vergangenheit zunächst weite Bestpreisklauseln. Sie verpflichten das vertragsgebundene Hotel, dem Hotelportalbetreiber stets die günstigsten Hotelpreise anzubieten und diese Preise weder im eigenen Online-Vertrieb noch auf anderen Vertriebskanälen zu unterbieten. Das Bundeskartellamt hat der Beigeladenen zu 1. mit Beschluss vom 20.12.2013 (B 9 – 66/10) die Verwendung dieser weiten Bestpreisklausel untersagt. Die von der Beigeladenen zu 1. dagegen erhobene Beschwerde ist erfolgslos geblieben (Senat, Beschluss vom 09.01.2015, VI-Kart 1/14 (V), juris, rechtskräftig). Weite Bestpreisklauseln werden seither von den Hotelbuchungsportalen nicht mehr verwendet.
Die ab dem 1. Juli 2015 geltenden geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beteiligten (C.-AGB) sehen „enge Bestpreisklauseln“ mit folgendem Inhalt vor:
2.2. Parität und Mindestkontingent
2.2.1 Die Unterkunft gewährt C.2 Raten- und Bedingungsparität. „Raten und Bedingungsparität“ bezeichnet den gleichen oder einen besseren Preis für dieselbe Unterkunft, die gleiche Zimmerkategorie, das gleiche Datum, die gleiche Bettenkategorie, die gleiche Anzahl von Gästen, die gleichen oder besseren Annehmlichkeiten und Zusatzleistungen (z.B. kostenfrei Frühstück, WLAN, früher/später Check-out), die gleichen oder besseren Beschränkungen und Be-stimmungen, darunter Buchungsänderungen und Stornierungsbedingungen, wie sie von der Unterkunft angeboten wird.
Raten- und Bedingungsparität gilt nicht für Preise und Bedingungen:
die auf anderen Online-Reservierungsportalen angeboten werden;
die auf Offline-Vertriebswegen angeboten werden, vorausgesetzt, dass diese Zimmerpreise weder online veröffentlicht noch vermarktet werden, und/oder die nicht veröffentlicht sind, vorausgesetzt, dass die Zimmerpreise nicht online vermarktet werden.
2.2.2 Mindestkontingent
Die Unterkunft verpflichtet sich zur Bereitstellung einer Mindestanzahl an Zimmern, die auf den Plattformen zur Buchung zur Verfügung stehen, wie im Partnervertrag oder System festgelegt (im Folgenden: Das „Mindestkontingent“). C.3 ermuntert die Unterkunft von Zeit zu Zeit und je nach Verfügbarkeit für bestimmte Zeiträume zusätzliche Verfügbarkeiten für alle Zimmerkategorien zur Verfügung zu stellen.
(…)
2.2.4 C.3 ist berechtigt, den Mitgliedern seiner geschlossenen Nutzergruppe eine Ermäßigung auf den Zimmerpreis zu geben.
2.2.5 Die Unterkunft ist im Sinne dieses Vertrages und gemäß Abschnitt 2.2.1 und 2.2.2 dazu angehalten, C.2 jederzeit (nach Verfügbarkeit) einige Verfügbarkeiten für alle Zimmer und Zimmerkategorien zu gewähren und fairen Zugang zu allen Zimmern und Zimmerkategorien (einschließlich verschiedenen, an pfändbarer Richtlinieneinschränkungen) und verfügbaren Raten während der Vertragsdauer zu gewähren (in Zeiträume in niedriger und hoher Nachfrage (einschließlich Messen, Kongressen und Veranstaltung).
In 7.2 (a) der C.-AGB ist ein fristloses Kündigungsrecht der Beteiligten bei einer Verletzung der „Raten- und Bedingungsparitätsgarantie“ durch den Hotelbetrieb vorgesehen.
Auch die Bedingungen der Preferred Mitgliedschaft wurden geändert. Hinsichtlich der Bestpreisklauseln ist unter anderem festgelegt:
Leistungskategorien
………
eine überdurchschnittlich hohe Verfügbarkeit (prozentual berechnet) im Vergleich zu allen anderen Unterkünften, mit denen C.2 in der jeweiligen Region zusammenarbeitet;
…
f. eine durchgehende Raten- und Konditionsparität sowie die Einwilligung, jederzeit (je nach Verfügbarkeit) ein bestimmtes Kontingent für alle Zimmer und Zimmerkategorien bereitzustellen.
Die Beteiligten gewähren den über ihr Portal buchenden Hotelkunden eine „Bestpreisgarantie“, aufgrund der sie beim Vorliegen bestimmter Bedingungen die Differenz zwischen dem gebuchten und dem niedrigeren Preis auf einer anderen Internetseite erstatten.
Das Bundeskartellamt hält auch die enge Bestpreisklausel der Beteiligten für kartellrechtswidrig und hat mit der angefochtenen Verfügung:
festgestellt, dass die Klauseln zur Raten- und Bedingungsparität, die zwischen den Beteiligten zu 1. und 2. und ihren Vertragspartnern in Ziffern 2.2.1 und 7.2 Buchst. (a) der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung vom 01.07.2015, im Formular für die „Preferred Mitgliedschaft“ und den weiteren inhaltlich entsprechenden Individualverträgen vereinbart wurden, soweit sie in Deutschland gelegene Hotels und andere Unterkünfte betreffen, kartellrechtswidrig sind;
den Beteiligten zu 1. und 2. die weitere Durchführung der vorgenannten Klauseln untersagt, soweit sie in Deutschland gelegene Hotels und andere Unterkünfte betreffen;
den Beteiligten zu 1. und 2. aufgegeben, die Bestpreisklauseln bis zum 31.01.2016 aus den Verträgen bzw. diesen Verträgen zu Grunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu entfernen, soweit sie Deutschland gelegene Hotels und andere Unterkünfte betreffen;
angeordnet, dass dem Gebot in Ziffer 3 bei Individualverträgen auch durch fristgemäße Änderungskündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt genügt würde, selbst wenn diese erst nach Fristablauf wirksam würden.
Dagegen richten sich die Beteiligten mit ihrer Beschwerde. Sie erheben verfahrensrechtliche und materielle-rechtliche Einwendungen.
Der Verpflichtung aus Ziffer 3. der Verfügung sind die Beteiligten fristgerecht nach-gekommen, so dass sie die enge Bestpreisklausel seit Februar 2016 nicht mehr verwenden.
Die Beteiligten beantragen,
den Beschluss des Bundeskartellamts vom 22.12.2015 (B 9 - 121/13) aufzuheben.
Das Bundeskartellamt beantragt,
den Antrag der Beteiligten zurückzuweisen.
Das Bundeskartellamt und die Beigeladene zu 3. verteidigen den angefochtenen Beschluss und treten den Ausführungen der Beteiligten entgegen.
Mit Beschluss vom 17. März 2017 hat der Senat das Bundeskartellamt um Nachermittlungen zu der Bedeutung und den Auswirkungen der engen Bestpreisklausel gebeten. Wegen des Ergebnisses der Nachermittlungen wird auf den Auswertungsvermerk des Amtes vom 21. Januar 2019 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Amtsbeschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden der Beteiligten haben Erfolg und führen zur Aufhebung des angefochtenen Amtsbeschlusses.
Dabei kann es auf sich beruhen, ob die von der Beschwerde erhobenen Verfahrensrügen berechtigt sind. Offen bleiben kann ebenso, ob die Nachermittlungsergebnisse des Amtes uneingeschränkt belastbare Ergebnisse zutage gefördert haben. Selbst wenn man den darauf basierenden Feststellungen des Amtes folgt, ist die enge Bestpreisklausel als eine notwendige Nebenabrede des Dienstleistungsvertrages, den die Beteiligten mit den vertragsgebundenen Hotels abschließen, kartellrechtlich unbedenklich. Die Klausel stellt weder eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB noch ein Missbrauch von Marktmacht im Sinne von §§ 20 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB dar.
A. Art. 101 Abs. 1 AEUV verbietet (u.a.) den Abschluss von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine spürbare Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. § 1 GWB untersagt (u.a.) Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die eine spürbare Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des inländischen Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.
Die enge Bestpreisklausel der Beteiligten fällt nicht unter diese Verbotstatbestände. Denn als eine wettbewerbsbeschränkende Nebenabrede in einem an sich kartellrechtsneutralen Austauschvertrag ist sie vom Anwendungsbereich des Kartellverbots ausgenommen.
1. Die enge Bestpreisklausel beeinträchtigt den Wettbewerb im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB ein. Sie beschränkt die Handlungsfreiheit der Hotelunternehmen bei der Preisbildung und bewirkt dadurch eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs sowohl auf dem Hotelportalmarkt wie auch auf dem Markt für Hotelzimmer (Senat, Beschluss vom 09.01.2015, VI-Kart 1/14 (V), NZKart 2015, 148 – Bestpreisklauseln = WuW/E DE-R 4572 - „HRS-Bestpreisklauseln“). Abzustellen ist dabei auf die in Ziffer 2.2.1 und Ziffer 7.2 Buchstabe a) vereinbarte Raten- und Bedingungsparität und nicht auch auf die in Ziffer 2.2.2 enthaltene Pflicht des Hotelunternehmens zur Bereitstellung eines Mindestkontingents und die in Ziffer 2.2.5 getroffene Vereinbarung zu den Verfügbarkeiten. Denn nach den streitbefangenen Entscheidungsaussprüchen des Amtes geht es alleine um die Kartellrechtswidrigkeit der in Ziffer 2.2.1 und Ziffer 7.2 Buchstabe a) vereinbarten Raten- und Bedingungsparität sowie die Abstellung dieses Kartellverstoßes. Die von den Regelungen zum Mindestkontingent und zu den Verfügbarkeiten ausgehenden Beeinträchtigungen sind nur insoweit in die rechtliche Betrachtung einzubeziehen, wie sie bei der Raten- und Bedingungsparität zu wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkungen führen.
a) Die enge Bestpreisklausel untersagt den Hotelunternehmen, auf der Hotelinternetseite günstigere Preise oder Konditionen als auf dem Buchungsportal der Beteiligten anzubieten. Sie erlaubt den Hotelunternehmen allerdings eine Preis- und Konditionendifferenzierung zwischen den Hotelbuchungsportalen, weshalb auf dritten Buchungsportalen niedrigere Hotelzimmerpreise und bessere Vertragskonditionen als auf dem Buchungsportal der Beteiligten angeboten werden dürfen. Die enge Bestpreisklausel gestattet ferner eine Preis- und Konditionendifferenzierung der Hotelunternehmen bei jedem Vertrieb, der ausschließlich außerhalb des Internets, beispielsweise an der Rezeption, schriftlich, per Telefon, über ein Reisebüro usw. erfolgt. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn diese Offlinepreise und -konditionen online veröffentlicht, beworben und/oder vermarktet werden.
Das Hotelunternehmen ist darüber hinaus verpflichtet, für die Beteiligten ein Zimmermindestkontingent sowie jederzeit einige Verfügbarkeiten für alle Zimmer und Zimmerkategorien vorzuhalten und einen fairen Zugang zu allen Zimmern und Zimmerkategorien sowie verfügbaren Raten zu gewähren. Im Rahmen der Preferred-Mitgliedschaft müssen die Hotelunternehmen den Beteiligten zudem eine überdurchschnittlich hohe Verfügbarkeit für alle Zimmer und Zimmerkategorien sowie eine durchgehende Raten- und Konditionenparität gewähren. Ferner müssen sie den Beteiligten jederzeit ein bestimmtes Kontingent für alle Zimmer und Zimmerkategorien bereitstellen.
b) Mit diesem Inhalt beeinträchtigt die enge Bestpreisklausel zunächst den freien Wettbewerb auf dem Hotelportalmarkt.
aa) Sie beschränkt die Preisbildungsfreiheit der vertragsgebundenen Hotelunternehmen gegenüber dritten Hotelportalen zwar nicht unmittelbar, weil eine Preis- und Konditionendifferenzierung zwischen den Hotelbuchungsportalen zum Nachteil der Beteiligten gestattet ist. Sie kann allerdings mittelbar eine Beeinträchtigung jener Handlungsfreiheit dadurch bewirken, dass die Hotelunternehmen im hoteleigenen Onlinevertrieb keine günstigeren Preise und Konditionen als auf dem Hotelbuchungsportal der Beteiligten anbieten dürfen. Legt man ein vernünftiges kaufmännisches Verhalten unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung zugrunde, kann das Verbot, im eigenen Onlinevertrieb günstigere Preise und Konditionen anzubieten sowie im Internet bessere Hotelzimmerpreise und Vertragsbedingungen für den eigenen Offlinevertrieb zu bewerben, die Hotelunternehmen davon abhalten, einem dritten Hotelportal Preise oder Konditionen anzubieten, die günstiger als diejenigen der Beteiligten sind.
bb) Macht das Hotelunternehmen von der Möglichkeit Gebrauch, auf dritten Hotelbuchungsportalen günstigere Zimmerpreise oder Vertragskonditionen anzubieten, als die Beteiligten sie offerieren können, kann dies überdies zu einer Schwächung des eigenen Onlinevertriebs führen. Der Hotelier wäre aufgrund der engen Bestpreisklausel gehindert, die niedrigeren Preise oder günstigeren Konditionen auch auf seiner eigenen Internetseite anzubieten oder zu bewerben. Das begründet zum einen die Gefahr, dass der betreffende Umsatz nicht über den hoteleigenen Online-Vertrieb generiert werden kann, sondern auf das dritte (günstigere) Hotelportal entfällt. Denn aus Sicht des Hotelkunden, der sich für eine Hotelübernachtung in einem bestimmten Hotel und eine bestimmte Zimmerkategorie interessiert, ist der Zimmerpreis von maßgeblicher Bedeutung. Er wird das Zimmer über denjenigen Vertriebskanal buchen, der ihm den günstigsten Zimmerpreis oder die besseren Vertragskonditionen anbietet (Senat, a.a.O. Tz. 101). Das gilt jedenfalls dann, wenn der mit dem jeweiligen Buchungsort verbundene Service für den Hotelkunden und die aus Kundensicht bestehende Transaktionssicherheit annähernd vergleichbar sind. Ein höherer Zimmerpreis oder ungünstigere Vertragskonditionen im eigenen Internetvertrieb des Hotels können zum anderen zu einer imageschädigenden Preisspreizung führen, weil das Hotelzimmer auf der Hotelinternetseite zu schlechteren Konditionen angeboten wird als auf dem dritten Buchungsportal.
cc) Die Klauseln zum Mindestkontingent und zur Verfügbarkeit von Hotelzimmern in Ziffern 2.2.2 und 2.2.5 können die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der engen Bestpreisklausel verstärken. Die Beteiligten haben gegenüber dem vertragsgebundenen Hotelunternehmen einen Anspruch auf ein bestimmtes Zimmermindestkontingent. Sie können nach Ausschöpfung dieses Mindestkontingents darüber hinaus verlangen, dass das Hotelunternehmen jederzeit zumindest ein Zimmer aus jeder Zimmerkategorie nach den Regeln der Bestpreisklausel bereithält. Dies hat im Ergebnis zur Folge, dass die Geltung der Bestpreisklausel zeitlich lückenlos gewährleistet ist. Denn das vertragsgebundene Hotelunternehmen darf zu keinem Zeitpunkt ein Zimmer auf der eigenen Internetseite günstiger anbieten oder bewerben als auf dem Buchungsportal der Beteiligten.
Verstärkt werden die in Rede stehenden wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen schließlich durch die Regelungen der Preferred-Partnerschaft, die dem Hotelier eine besonders hohe Zimmerverfügbarkeit und eine durchgehende Raten- und Konditionsparität auferlegt sowie die Bereitschaft fordert, ein bestimmtes Kontingent für alle Zimmer und Zimmerkategorien bereitzustellen.
c) Die enge Bestpreisklausel der Beteiligten beeinträchtigt außerdem den Wettbewerb auf dem Markt für Hotelzimmer.
Das durch die Bestpreisklausel gebundene Hotel darf im eigenen Onlinevertrieb keine günstigeren Zimmerpreise und Vertragsbedingungen anbieten als auf dem Hotelbuchungsportal der Beteiligten, wodurch zugleich auch der Wettbewerb zwischen den Hotels beim Absatz der Zimmer an die Endkunden über die hoteleigenen Internetseiten beeinträchtigt wird (vgl. Senat, a.a.O., Rn. 96 ff.). Dem Endverbraucher wird die Möglichkeit genommen, ein Hotelzimmer über die Hotelinternetseiten oder andere Onlinevertriebskanäle, zu einem niedrigeren Preis und/oder günstigeren Konditionen als auf dem Hotelbuchungsportal der Beteiligten zu finden. Faktisch wird durch die Beteiligten ein Online-Mindestpreis festgesetzt.
Zudem sind die Möglichkeiten des Hotels zum Einsatz von Maßnahmen des Kapazitätsmanagements durch die Bestpreisklausel eingeschränkt. Entscheidet sich ein Hotel, seine Preise auf dem Portal der Beteiligten zu senken, ist es wegen der Bestpreisklausel gezwungen, dieselbe Preissenkung auch auf seiner eigenen Internetseite vorzunehmen. Will das Hotel flächendeckende Niedrigpreise verbunden mit dem Risiko insgesamt sinkender Erträge vermeiden, muss es wegen der Bestpreisklausel folglich darauf verzichten, Restkontingente im Interesse einer höheren Hotelauslastung zu günstigen Preise anzubieten. Mögliche Preissenkungen zu Gunsten des Endkunden - beispielsweise für bestimmte Tage oder Zeiträume - bleiben ebenfalls aus.
Beschränkt wird auch der Offlinevertrieb von Hotelzimmern durch den Hotelier. Zwar dürfen hier günstigere Zimmerpreise und Vertragskonditionen angeboten werden. Ausgeschlossen ist aber die Möglichkeit, diese Offlinepreise oder Offlinekonditionen im Internet zu veröffentlichen, zu bewerben und/oder zu vermarkten. Dadurch wird die Kundenreichweite des Hotelunternehmens im Offlinevertrieb eingeschränkt.
2. Die dargestellten wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der engen Bestpreis-klausel sind vom Anwendungsbereich des Kartellverbots (Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB) ausgenommen und deshalb kartellrechtlich unbedenklich.
a) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Nebenabreden in einem kartellrechtsneutralen Austauschvertrag, die bei isolierter Würdigung wettbewerbsbeschränkend wirken, gleichwohl kartellrechtlich dann hinzunehmen sind, wenn sie bei objektiver Betrachtung die Durchführung des kartellrechtsneutralen Vertrages erst ermöglichen und zeitlich, räumlich sowie sachlich auf das notwendige Maß beschränkt sind. Vom Kartellverbot ausgenommen sind ebenso wettbewerbsbeschränkende Vertragspflichten und Verhaltensweisen der einen oder anderen Vertragspartei, die dem betreffenden Austauschvertrag immanent oder wesenseigen sind. Auch sie müssen, will man den kartellrechtsneutralen Leistungsaustausch nicht verhindern, akzeptiert werden.
Auf der Grundlage dieser Erkenntnis hat die Rechtsprechung in zahlreichen Fallgestaltungen vertragliche Nebenabreden vom Verbot der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung ausgenommen.
aa) Das gilt für den Handelsvertretervertrag. Kennzeichen dieses Vertragstyps ist, dass der Handelsvertreter als selbständig Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für seinen Geschäftsherrn Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Die vom Handelsvertreter zustande gebrachten Geschäfte werden im Namen und auf Rechnung des Geschäftsherrn geschlossen. Aufgrund dessen sind alle Vorgaben, die der Geschäftsherr seinem Handelsvertreter in Bezug auf das vermittelte Geschäft (z.B. hinsichtlich des Preises, des in Betracht kommenden Kundenkreises oder des Absatzgebiets) macht, funktionsnotwendig und als vertragsimmanente Verpflichtung des Handelsvertreters kartellrechtlich unbedenklich, während Ausschließlichkeitsbindungen und Wettbewerbsverbotsklauseln, die die Beziehungen zwischen dem Handelsvertreter und dem Geschäftsherrn als einen unabhängigen Wirtschaftsteilnehmer betreffen, gegen das Kartellverbot verstoßen können (vgl. EuGH, Urt. vom 11.9.2008, CEPSA, WuW/E EU-R 1475, 1477; EuG, Urt. vom 15.9.2005, Rs. T-325/01 – DaimlerChrysler Rn. 87; Vertikal-LL der Kommission, ABl. 2010 C 130/1 Rn. 13; Hengst in Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kartellrecht, 13. Aufl., Art. 101 AEUV Rn. 206).
bb) Gleiches gilt für vertragliche Bindungen des Franchisenehmers oder dritter Unternehmen. Soweit sie unerlässlicher Bestandteil einer funktionsfähigen Franchisevereinbarung sind, unterfallen sie nicht dem Kartellverbot. Zu diesen kartellrechtlich unbedenklichen Nebenabreden zählt etwa das Verbot an den Franchisenehmer, während der Vertragsdauer oder während eines angemessenen Zeitraums nach Vertragsbeendigung ein Geschäft mit gleichem oder ähnlichem Zweck in einem Gebiet zu eröffnen, in dem er zu einem der Mitglieder der Vertriebsorganisation in Wettbewerb treten könnte. Ebenso können Maßnahmen und Vorgaben zum Schutz der Marke des Franchisegebers vertragsimmanent sein, darunter zum Beispiel Vorgaben zu Art und Inhalt der Werbung, zum Produktangebot, zur Gestaltung und Ausstattung des Geschäftslokals oder zum Service. Ferner können ausschließliche Bezugsverpflichtungen unbedenklich sein, wenn und soweit sie zur Sicherstellung einer einheitlichen Produktqualität notwendig sind, weil etwa die Aufstellung und Überwachung objektiver Qualitätsnormen nicht möglich ist oder mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre. Nicht unerlässlich für eine funktionierende Franchisebeziehung sind demgegenüber Preisbindungen des Franchisenehmers oder Gebietsexklusivitätsvereinbarungen. Denn hierdurch wird der Franchisevertrag als solcher nicht in Frage gestellt, sondern ein Wettbewerb der Franchisenehmer untereinander beschränkt bzw. verhindert (vgl. EuGH, Urt. vom 28.1.1986 – Pronuptia, Slg. 1986, 353, 375 ff.; Hengst, a.a.O. Art. 101 AEUV Rn. 222 m.w.N.).
cc) Vertragsimmanente Beschränkungen gibt es ferner beim selektiven Vertrieb. Er ist beim Absatz von Luxuswaren anzutreffen und beschreibt ein vom Hersteller begründetes System vertraglicher Abreden, die es den Händlern untersagen, Vertragswaren oder Vertragsdienstleistungen an nicht zugelassene Weiterverkäufer (sog. systemfremde Außenseiter) zu vertreiben. Beschränkt wird die Weiterverkaufsmöglichkeit der zugelassenen Vertragshändler. Kartellrechtlich unbedenklich sind derartige Regelungen, sofern die Auswahl der Wiederverkäufer an objektive Gesichtspunkte qualitativer Art anknüpft, die sich nach den Anforderungen des betreffenden Produkts richten und die fachliche Eignung des Wiederverkäufers und seines Personals sowie seine sachliche Ausstattung betreffen. Welche konkreten Vorgaben und Anforderungen erlaubt sind, beurteilt sich dabei nach den Umständen des Einzelfalles. Entscheidend ist, ob die Eigenschaften des in Rede stehenden Erzeugnisses zur Wahrung seiner Qualität und seines richtigen Gebrauchs die vereinbarten Lieferbeschränkungen erfordern (EuGH, Urt. v. 6.12.2017, C–230/16, Coty m.w.N.). Nach diesem Maßstab beurteilt sich auch, ob den zugelassenen Vertragshändlern ein Internetvertrieb der Vertragsware verboten werden darf und inwieweit qualitative Vorgaben für den Internetvertrieb (z.B. hinsichtlich der Warenpräsentation, des angebotenen Sortiments oder der Bestellabwicklung) statthaft sind (Senat, Beschl. Vom 5.4.2017, VI–Kart 13/15 (V) – Preisvergleichsmaschinenverbot, NZKart 2017, 316). Vorgaben zur Präsentation einer angemessenen Sortimentsbreite und –tiefe und der Verwendung hochauflösender Fotos werden regelmäßig von einem legitimen Herstellerinteresse gedeckt und deshalb kartellrechtlich unbedenklich sein.
dd) Unter dem Gesichtspunkt der Vertragsimmanenz sind ferner Wettbewerbsverbote kartellrechtlich hinzunehmen, die dem Vermieter/Verpächter einer Gewerbeimmobilie auferlegt werden. Bereits die aus dem Miet- oder Pachtvertrag resultierende Vertragspflicht zur Gebrauchsüberlassung (§§ 535 Abs. 1, 581 Abs. 1 Satz 1 BGB) verpflichtet den Vermieter/Verpächter dazu, seinem Mieter/Pächter nicht in demselben Gebäude oder in unmittelbarer Nähe zum Miet- oder Pachtobjekt Konkurrenz zu machen. Eine Vertragsklausel, die dieses miet- und pachtvertragliche Wettbewerbsverbot lediglich wiederholt, fällt nicht unter das Kartellverbot (vgl. BGH, Urt. vom 10.10.2012, XII ZR 117/10, NJW 2013, 44; Weidenkaff in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 78. Aufl., § 535 Rn. 27 m.w.N.).
ee) Ebenso ist die Kundenschutzklausel in einem Kooperationsvertrag kartellrechtlich gebilligt worden. Zweck der Vereinbarung der Parteien war die arbeitsteilige Durchführung von Montagearbeiten bei bestimmten Brandschutzanlagen gewesen, wobei die Klägerin die Kunden akquirieren und der Beklagte die ihm zugeteilten Aufträge mit eigenem Personal und eigenen Geräten ausführen sollte. Dieser ausgewogene Leistungsaustausch – so hat der Bundesgerichtshof ausgeführt – könne empfindlich gestört werden, wenn der Subunternehmer, der bei der Vertragsabwicklung zwangsläufig in Kontakt mit den Kunden des Hauptunternehmers trete, mit diesen unmittelbare Vertragsbeziehungen knüpfe. Dementsprechend sei eine auf ein Jahr beschränkte nachvertragliche Kundenschutzklausel in einem derartigen Subunternehmervertrag als für den Hauptzweck des Vertrages notwendig einzuordnen und vom Kartellverbot des § 1 GWB auszunehmen (BGH, Urt. v. 12.5.1998, KZR 18/97, WuW/E DE-R 131, 133 – Subunternehmervertrag I; BGH, Urt. v. 10.12.2008 – KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554 – Subunternehmervertrag II; siehe auch: Senat, Urt. vom 2.12.2009, VI–U(Kart) 6/09; Senat, Urt. vom 29.1.2014, VI–U(Kart) 19/13,WuW/DE-R 4858 – Flughafenhotel).
ff) Kartellrechtlich unbedenklich sind in gleicher Weise Wettbewerbsverbote in einem Unternehmenskaufvertrag. Ein Wettbewerbsverbot zum Nachteil des Verkäufers ist vom Kartellverbot ausgenommen, wenn es auf das notwendige Maß dessen beschränkt ist, was erforderlich ist, damit der Erwerber den erworbenen Kundenstamm auf sich umlenken kann. Die Erforderlichkeit des Wettbewerbsverbots muss dabei kumulativ in drei Richtungen gewahrt sein. Es muss in räumlicher Hinsicht auf das Absatz- oder Tätigkeitsgebiet des erworbenen Unternehmens beschränkt sein. Es darf in sachlich-gegenständlicher Hinsicht nicht über den Geschäftsgegenstand des verkauften Unternehmens hinausgehen. Und es muss in zeitlicher Hinsicht auf denjenigen Zeitraum begrenzt sein, der nach den konkreten Umständen des Falles - insbesondere nach dem Gegenstand des erworbenen Unternehmens und der daraus resultierenden Häufigkeit eines Kundenkontakts - erforderlich ist, damit der Erwerber den Kundenstamm an sich binden kann (vgl. EuGH, Urt. vom 11.7.1985, Remia, Slg. 1985, 2545, 2572; EuG, Urt. vom 18.9.2001, Mètropole tèlèvision, Slg. 2001, II-249, 2497; Hengst, a.a.O. Art. 101 AEUV Rn. 349 ff. m.w.N.).
gg) Nach demselben Maßstab beurteilt sich die kartellrechtliche Zulässigkeit von Wettbewerbsverboten in Gesellschaftsverträgen, die eine Konkurrenztätigkeit für die Dauer der Zugehörigkeit zur Gesellschaft untersagen. Sie unterfallen dann nicht dem Kartellverbot des § 1 GWB, wenn sie notwendig sind, um das im Übrigen kartellrechtsneutrale Gesellschaftsunternehmen in seinem Bestand und seiner Funktionsfähigkeit zu erhalten und davor zu schützen, dass ein Gesellschafter es von innen her aushöhlt oder gar zerstört und damit einen leistungsfähigen Wettbewerb zu Gunsten seiner eigenen Konkurrenztätigkeit ausschaltet. Ein in der Satzung einer kartellrechtlich neutralen Gesellschaft vereinbartes Wettbewerbsverbot ist dementsprechend unbedenklich, (1) wenn der gebundene Gesellschafter eine Mehrheitsbeteiligung hält oder (2) wenn er zwar Minderheitsgesellschafter ist, aber aufgrund satzungsmäßiger Sonderrechte - etwa des Rechts, einen von zwei Geschäftsführern zu bestellen und abzuberufen - maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen kann. Einem Wettbewerbsverbot unterworfen darf (3) ferner der Minderheitsgesellschafter, der keine derartigen Sonderrechte besitzt, aber aufgrund einer Einstimmigkeitsklausel strategisch wichtige Entscheidungen in der Gesellschaft (z.B. die Verwendung von Unternehmensgewinnen, die Vornahme von Investitionen, die wettbewerbliche Betätigung und Ausrichtung der Gesellschaft) blockieren kann (vgl. BGH, Urt. vom 23.6.2009, KZR 58/07, WuW/E DE-R 2742, 2744 – Gratiszeitung Hallo).
Demgegenüber dürfen ausgeschiedene Gesellschafter einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nur zu dem Zweck unterworfen werden, die verbliebenen Gesellschafter vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Missbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot muss auch insoweit auf das zeitlich, räumlich und sachlich notwendige Maß beschränkt sein (Senat, Beschl. vom 15.5.2019, VI – W(Kart) 4/19 m.w.N.).
b) Legt man diese – in der deutschen und europäischen Judikatur – gesicherten Grundsätze zugrunde, ist die enge Bestpreisklausel der Beteiligten eine notwendige und daher vom Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB befreite Nebenabrede.
Von vornherein ohne Bedeutung ist, dass – wie das Amt reklamiert – die Beteiligten ihre Marktposition seit Februar 2016 auch ohne eine Raten- und Bedingungsparität gesichert und ausgebaut haben und das Problem des Trittbrettfahrens und der diesbezügliche Lösungsbeitrag der Bestpreisklausel in dem kräftig wachsenden Hotelportalmarkt nur eine nachrangige Bedeutung für den Erfolg eines Hotelportals besitzen. Maßgeblich ist alleine, ob es sich bei der Bestpreisklausel entweder um eine immanente Schranke des kartellrechtsneutralen Hotelportalvertrages handelt oder die Bestpreisklausel erforderlich ist, um den kartellrechtsneutralen Hotelportalvertrag sinnvoll durchzuführen.
Das ist der Fall. Die Vereinbarung zur Raten- und Bedingungsparität ist notwendig, um einen fairen und ausgewogenen Leistungsaustausch zwischen den Beteiligten als Portalbetreiber und den vertragsgebundenen Hotels als Abnehmer der Vermittlungsdienstleistung zu gewährleisten, und sie geht weder zeitlich noch räumlich oder sachlich über das zur Zielerreichung Erforderliche hinaus.
aa) Die Vertragsbeziehungen, die die Beteiligten zu den Hotelunternehmen unterhalten, sind durch eine nahezu vollständige Vorleistungspflicht des Portalbetreibers gekennzeichnet. Der Provisionsanspruch der Beteiligten entsteht nur dann, wenn der Hotelkunde über C.2 für das betreffende Hotel gewonnen worden ist und dieser das Hotelzimmer anschließend auch über C.2 bucht. Bucht der über C.2 gewonnene Kunde beim Hotel unmittelbar, bleibt die Vertragsleistung der Beteiligten ohne jede Vergütung.
bb) Es liegt auf der Hand, dass es den ausgewogenen Leistungsaustausch und das Gleichgewicht zwischen der Portaldienstleistung der Beteiligten und der Vergütungspflicht des vertragsgebundenen Hotels nachhaltig stört, wenn die Hotels in der Lage wären, das Entstehen des Vergütungsanspruchs dadurch zu verhindern, dass sie die Hotelkunden, die sich unter Nutzung des C.3-Portals für ihr Hotel entschieden haben, vor einer Buchung durch einen niedrigeren Zimmerpreis oder bessere Vertragskonditionen auf die hoteleigenen Buchungsmöglichkeiten umleiten. Das gilt umso mehr, als die erste Buchung über C.2 erfahrungsgemäß in einer nicht zu vernachlässigenden Größenordnung provisionsfreie Folgebuchungen des Kunden beim Hotel nach sich zieht. Auch wenn die Nachermittlungen des Amtes zu diesem Punkt keine konkreten Ergebnisse zutage gefördert haben, weil die Frage nach der durchschnittlichen Zahl der Folgebuchungen von lediglich sieben der befragten Hotels beantwortet worden ist und in die Fragestellung überdies auch Folgebuchungen bei C.3 einbezogen worden sind, hat mindestens ein antwortendes Hotelunternehmen Folgebuchungen beim Hotel ausdrücklich bestätigt. Darüber hinaus steht das Phänomen der Folgebuchung beim Hotel als solches außer Frage. Es ist den Mitgliedern des Senats als Teil des angesprochenen Verkehrs aus eigener Kenntnis bekannt und wird zudem durch die Feststellung des Amtes, dass knapp zwei Drittel derjenigen Hotelkunden, die die Unterkunft vor der Buchung kannten, über den hoteleigenen Online-Vertriebskanal gebucht haben (Tabelle 48 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019), eindringlich nahegelegt. Die genannte Kundengruppe enthält in einem relevanten Umfang mit Sicherheit auch Folgebuchungen über den hoteleigenen Online-Vertrieb im Anschluss an über C.2 getätigte Erstbuchungen. Hinzu kommen bei lebensnaher Betrachtung weitere Folgebuchungen, die der Hotelkunde beim Hotel offline, d.h. persönlich, per Telefon oder per E-Mail, tätigt. Die Folgebuchungen verleihen der Vermittlungsdienstleistung der Beteiligten ein zusätzliches Gewicht und bringen den vertraglichen Leistungsaustausch erst recht in eine Schieflage, wenn das Hotel bereits bei der Ausgangsbuchung des Kunden den Provisionsanspruch der Beteiligten vereiteln kann.
Es stellt überdies ein illoyales, treuwidriges Ausnutzen der Vertragsanstrengungen von C.3 dar, wenn das vertragsgebundene Hotel nach dem Abschluss des Hotelportalvertrages zwar die Vorteile der Hotelportalleistungen in Anspruch nimmt, durch eine Preis- oder Konditionenunterbietung anschließend aber die Buchungen auf sich selbst umleitet und dadurch das Entstehen des Vergütungsanspruchs für C.3 verhindert.
cc) Es besteht die naheliegende und ernsthafte Gefahr, dass die vertragsgebundenen Hotels ohne eine enge Bestpreisklausel den Buchungsort des Hotelkunden durch Preis- oder Konditionenunterbietungen zum Nachteil der Beteiligten beeinflussen.
(1) Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein niedrigerer Zimmerpreis und bessere Vertragskonditionen bei der Auswahl des Buchungswegs eine erhebliche Sogwirkung entfalten. Derjenige Kunde, der sich unter Inanspruchnahme des C.3-Hotelportals für ein ganz bestimmtes Hotel, eine Zimmerkategorie und gegebenenfalls ein bestimmtes Leistungspaket des ausgewählten Hotels entschieden hat, wird bei vernünftiger Betrachtung im Allgemeinen dort buchen, wo er die besseren Preise oder Vertragskonditionen erhält. Dabei liegt auf der Hand, dass die Zimmerbuchung vor allem dann erfolgreich auf den hoteleigenen Online-Vertrieb umgeleitet werden kann, wenn die Preis- oder Konditionenunterbietung für den Hotelkunden problemlos und einfach zugänglich ist. Die Homepage des Hotels ist dafür der wichtigste Weg. Das gilt ganz allgemein, weil die Hotelsuche heutzutage in einem großen Umfang online erfolgt, und mit Blick auf das Hotelportal C.2 im Besonderen, weil die Internetseite des Hotels nur einen Klick entfernt ist. Der über C.2 gewonnene Hotelkunde kann sich online mühelos und zuverlässig über niedrigere Zimmerpreise oder bessere Vertragskonditionen des Hotels informieren und sodann beim Hotel unmittelbar buchen. Es verwundert vor diesem Hintergrund nicht, dass 272 der insgesamt 279 befragten Hotels über eine eigene Webseite verfügen, davon 167 Unterkünfte mit der Möglichkeit einer Online-Echtzeitbuchung. Ähnlich liegt es bei den Hotels, die bei C.2 gelistet sind. Von diesen 248 befragten Hotelunternehmen betreiben 242 Hotels eine eigene Internetseite, davon 152 Unterkünfte (= 63 %) eine solche mit einer Echtzeitbuchungsmöglichkeit (Tz. 53 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019).
Die Nachermittlungen des Amtes haben keine gegenteiligen Erkenntnisse zutage gefördert. Das gilt schon deshalb, weil die dazu abgegebenen Verbraucherantworten wegen ihrer geringen Zahl nicht statistisch belastbar sind (Tz. 159 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019).
(2) Vertragsgebundene Hotels haben auch Anlass, die Buchung des Hotelkunden durch wirksame Preis- oder Konditionenanreize von C.2 auf den hoteleigenen Vertrieb zu verlagern.
Die vertragsgebundenen Hotels können nämlich signifikante – und deshalb lohnende – Vorteile generieren, wenn sie Hotelbuchungen auf den eigenen Onlinevertrieb umlenken. Wirtschaftliche Vorteile resultieren daraus, dass Hotelunternehmen nach den Feststellungen des Amtes für die Buchung eines Hotelzimmers über die eigene Internetseite vielfach Kosten entstehen, die geringer sind als die an das Hotelbuchungsportal der Beteiligten zu entrichtende Vermittlungsprovision in Höhe von 10 % bis 15 % des Zimmerpreises. Durch die Höhe der dem Hotelkunden offerierten Preisunterbietung kann das einzelne Hotel sicherstellen, dass sich am Ende die gewünschte Kostenersparnis realisiert. Davon geht auch das Amt mit Recht aus (Tz. 99 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Weitere Vorzüge des eigenen Onlinevertriebs können in der intensiveren Kundenbindung aufgrund des unmittelbaren und individuellen Kundenkontakts sowie der Möglichkeit einer besseren und flexibleren Hotelauslastung durch besondere Preise und Aktionen bestehen. Ohne Bestpreisklausel besteht für vertragsgebundene Hotels daher ein hinreichender Anreiz, Hotelkunden durch niedrigere Zimmerpreise oder bessere Vertragsbedingungen von C.2 auf den hoteleigenen Online-Vertrieb zu lenken.
Dass der Vertrieb von Hotelbuchungen über ein Hotelportal für die Mehrzahl der befragten Hotelunternehmen eine erhebliche Bedeutung besitzt, beseitigt die Gefahr einer Umlenkung des Buchungsortes nicht. Das belegen die Nachermittlungsergebnisse des Bundeskartellamtes.
(a) Nach den Feststellungen des Amtes nimmt die überwältigende Mehrheit der befragten 279 Hotels die Dienste eines Hotelportals in Anspruch. Insgesamt 260 Unterkünfte haben angegeben, auf einem Hotelportal vertreten zu sein. Davon sind wiederum 248 Unterkünfte bei C.2 gelistet. Von diesen 248 Hotelunternehmen halten 64,5 % die Präsenz auf C.2 für den Vertrieb der Hotelzimmer für wirtschaftlich gesehen kaum verzichtbar und weitere 29,4 % für wichtig. Bei den Unterkünften mit mehr als 100 Zimmern wird die wirtschaftliche Bedeutung von C.2 noch höher eingeschätzt. 83,3 % der befragten großen Hotels halten das Hotelportal der Beteiligten für wirtschaftlich kaum verzichtbar und 13,3 % für wichtig (Tabelle 23 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Bestätigt wird die große Bedeutung, die das Hotelportal der Beteiligten für Hotelunternehmen besitzt, durch die Tatsache, dass die überwiegende Mehrheit der 248 befragten und bei C.2 geführten Unterkünfte Maßnahmen zur Verbesserung der Sichtbarkeit ihrer Unterkunft auf dieser Hotelportalseite ergreift. 159 Hotels wollen möglichst viele gute Kundenbewertungen auf C.2 erzielen, 85 Unterkünfte verändern zur Verbesserung der Sichtbarkeit ihr Preissetzungsverhalten (niedrigere Zimmerpreise, bessere Vertragskonditionen, höhere Provisionen), 40 Hotels versuchen, die Stornierungsrate zu verringern und 24 Unterkünfte wollen Umsatzrückgänge auf C.2 vermeiden (Tabelle 24 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Im Ergebnis war der Absatz von Hotelbuchungen über ein Hotelportal deshalb auch in den Jahren 2015 bis 2017 der wichtigste Online-Vertriebskanal der Hotels. Sowohl bezogen auf die C.2-Unterkünfte als auch mit Blick auf die Gesamtheit der ein Hotelportal nutzenden Hotelunternehmen werden drei Viertel der Online-Umsätze über C.2 bzw. ein Hotelportal und nur ein Viertel über den hoteleigenen Online-Vertrieb (mittels Echtzeitbuchung) generiert (Tabellen 25 und 26 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Das Hotelportal der Beteiligten nimmt dabei eine herausgehobene Stellung ein. Rund zwei Drittel derjenigen Hotelkunden, die ihre Unterkunft vor der Buchung nicht kannten, haben diese auf C.2 gefunden (Tz. 140 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019).
(b) Gleichwohl bietet ein großer Anteil der vom Amt befragten Hotelunternehmen im eigenen Online-Vertrieb oder auf der eigenen Webseite niedrigere Zimmerpreise und/oder bessere Vertragskonditionen an als auf C.2. Von den 152 Unterkünften der Stichprobe, die bei C.2 gelistet sind und zudem über einen Online-Echtzeitbuchungsmöglichkeit verfügen, betreiben 109 Unternehmen (= 72 %) eine Preis- und/oder Konditionenunterbietung. Nur 28 % der befragten Unternehmen sehen von einer Preis- oder Konditionendifferenzierung ab (Tabelle 30 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Ein Drittel der Unterkünfte mit der Möglichkeit einer Onlinebuchung in Echtzeit strebt für die Zukunft sogar an, den eigenen Online-Vertrieb zum umsatzstärksten Vertriebskanal auszubauen (Tabelle 27 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019) und 54 % der Unterkünfte mit Echtzeitbuchungsmöglichkeit sowie 50 % der Hotels mit zumindest eigener Webseite haben angegeben, künftig noch häufiger die bei C.2 angebotenen Preise und Vertragsbedingungen zu unterbieten, wenn die Bestpreisklauseln verboten bleiben (Tabelle 35 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Auch bei den Unternehmen, die C.2 nutzen und nicht über eine hoteleigene Online-Echtzeitbuchungsmöglichkeit verfügen, offeriert ein erheblicher Teil auf der eigenen Internetseite niedrigere Zimmerpreise und/oder bessere Vertragsbedingungen. Von den dazu befragten 90 Hotels aus der Stichprobe betraf dies mit 42 Unterkünften immerhin 47 % (Tabelle 30 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019).
Betrachtet man die Gründe derjenigen Hotels, die von der Möglichkeit einer Preis- oder Konditionendifferenzierung keinen Gebrauch machen, besteht ein darüber hinausgehendes Potenzial für eine Raten- und Bedingungsunterbietung. Das betrifft vor allem Hotelunternehmen ohne Online-Echtzeitbuchungsmöglichkeit, aber mit eigener Webseite. Von den aus dieser Gruppe befragten 90 Unternehmen haben immerhin 18 Unterkünfte (= 20 %) fehlende technische Kenntnisse oder Möglichkeiten angegeben, im Ergebnis also Gründe genannt, die einer Preis- oder Konditionendifferenzierung als solcher nicht entgegenstehen. Von den 91 befragten Unterkünften mit der Möglichkeit einer Echtzeitbuchung über Internet nannten 9 Unternehmen (= 10 %) den erörterten Grund. Darüber hinaus sind zahlreiche Unterkünfte, die bislang online keine niedrigeren Zimmerpreise oder besseren Vertragsbedingungen anbieten, zu einer Preis- oder Konditionenunterbietung grundsätzlich bereit. Bei den Unterkünften mit einer Online-Echtzeitbuchungsmöglichkeit würde ein erheblicher Anteil eine Preis- oder Konditionendifferenzierung betreiben, und zwar jeweils 40 % der Unternehmen dann, wenn (1) der Hotelkunde dies einfordert oder (2) der Unterschied zwischen der C.2-Provision und den Kosten des hoteleigenen Vertriebs steigt, oder (3) sich die sonstigen Konditionen bei einer Buchung über C.2 zum Nachteil des Hotels verschlechtern, 30 % der Unternehmen, wenn die Bestpreisklauseln verboten bleiben, und 51 % der Unterkünfte, wenn sich die an C.2 zu zahlende Provision erhöht (Tabelle 36 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Aus der Gruppe der Unterkünfte mit einer eigenen Internetseite wurden als häufigste Gründe für eine zukünftige Preis- und Konditionendifferenzierung eine Erhöhung der Vermittlungsprovision durch C.2 (40 %), eine Erhöhung der Differenz zwischen Vermittlungsprovision und den Kosten des hoteleigenen Vertriebs (27 %), die Forderung des Kunden nach niedrigeren Preisen oder besseren Vertragsbedingungen (23 %), eine Verschlechterung der sonstigen C.2-Konditionen (21 %) sowie ein Verbot der Bestpreisklauseln (19 %) genannt (Tabelle 36 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019).
(c) Nehmen die Hotels eine Preisdifferenzierung vor, geschieht dies nach den Ermittlungen des Amtes ganz überwiegend dauerhaft oder in der Mehrzahl der Fälle. Von den 109 Hotels mit einer Online-Echtzeitbuchungsmöglichkeit bieten 60 % immer oder meistens (d.h. in 75 % - 100 % der Fälle), 12 % häufig (d.h. in 50 % - 74 % der Fälle) und 16 % gelegentlich (d.h. in 25 % - 49 % der Fälle) günstigere Zimmerpreise oder Vertragsbedingungen im hoteleigenen Online-Vertrieb an (Tabelle 32 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Bei den 42 Hotels ohne eine Online-Echtzeitbuchungsmöglichkeit, aber mit einer hoteleigenen Webseite ergibt sich ein ähnliches Bild. 43 % der Unterkünfte bieten immer oder meistens (d.h. in 75 % - 100 % der Fälle), 17 % häufig (d.h. in 50 % - 74 % der Fälle) und 21 % gelegentlich (d.h. in 25 % - 49 % der Fälle) günstigere Zimmerpreise oder Vertragsbedingungen als bei C.2 an (Tabelle 32 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019).
(d) Praktiziert wird dabei eine signifikante Preisunterbietung. Auch das folgt aus den Ermittlungen des Amtes. Bei den 109 Unterkünften mit der Möglichkeit einer Online-Echtzeitbuchung werden die C.2-Preise von 30 % der Unternehmen zumeist um bis zu 5 %, von weiteren 48 % der Hotels um zumeist 5 % - 10 % und von weiteren 20 % der Unterkünfte um zumeist 10 % - 15 % unterschritten (Tabelle 33 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Bei den 40 Hotels ohne die Möglichkeit einer Online-Echtzeitbuchung, aber mit hoteleigener Internetseite liegt der Schwerpunkt der Preisunterbietung in der Größenordnung von 10 % - 15 %. 43 % der Unterkünfte bieten ihrer Kundschaft zumeist eine solche Preisreduzierung an, weitere 20 % gewähren zumeist eine Preisersparnis um bis zu 5 % und weitere 30 % eine Preisreduzierung von 5 % - 10 % (Tabelle 33 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Als Gründe für die Preisdifferenzierung wurden von den Hotels mit bzw. ohne Online-Echtzeitbuchungsmöglichkeit überwiegend die Fairness gegenüber dem Kunden, der an der ersparten Vermittlungsprovision partizipieren soll (62 %), ferner die Kostenersparnis für das Hotel (75 % bzw. 56 %) und der Gesichtspunkt der Kundenbindung (41 % bzw. 15 %) genannt (Tabelle 34 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019).
(3) Preis- oder Konditionenunterbietungen auf der hoteleigenen Webseite sind schließlich geeignet, die Buchung des Hotelkunden von C.2 auf den hoteleigenen Vertrieb umzulenken. Das folgt unmittelbar aus der von einer signifikanten Preis- oder Konditionenunterbietung ausgehenden Sogwirkung und der Tatsache, dass Hotels ein eigenes (finanzielles und unternehmerisches) Interesse daran besitzen, die Buchung des Hotelkunden auf den hoteleigenen Vertriebskanal umzuleiten.
Die Ermittlungsergebnisse des Amtes geben keinen Anlass zu durchgreifenden Zweifeln. Das Bundeskartellamt hat im Zuge einer Verbraucherbefragung festgestellt, dass diejenigen Hotelkunden, die ihre Unterkunft über C.2 gefunden haben, zu 99 % dort auch ihre Erstbuchung vornehmen. Lediglich 0,68 % der über C.2 gefundenen Hotelkunden haben demgegenüber auf der Webseite des Hotels gebucht (Tabelle 52 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Aus diesen Zahlen kann indes nicht geschlossen werden, Buchungen ließen sich mittels Preis- oder Konditionenunterbietung per se nicht in einem nennenswerten Umfang von C.2 zum hoteleigenen Online-Vertrieb umlenken. Wäre dies anders, müsste man konsequenterweise auch erwägen, ob die enge Bestpreisklausel die wettbewerblichen Handlungsmöglichkeiten der vertragsgebundenen Hotels überhaupt in spürbarer Weise beeinträchtigt. Verneinendenfalls wäre die enge Bestpreisklausel schon deshalb kartellrechtlich unbedenklich, weil es an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Kartellverbots (Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB) fehlt. Tatsächlich sind die C.2-Kunden in keiner Weise gehindert, das auf der Plattform gefundene Hotel über die hoteleigene Webseite zu buchen. Denn der Wechsel auf die nur einen Klick entfernte hoteleigene Internetseite ist für den Kunden weder mit einem prohibitiven noch mit einem signifikant störenden Mehraufwand verbunden. Das zeigen auch die mit dem vorstehenden Befund in Zusammenhang stehenden weiteren Feststellungen des Amtes. Sie belegen, dass der durchschnittliche Hotelkunde sehr wohl bereit und in der Lage ist, zur Buchung den Fundort des Hotels zu verlassen. So buchen diejenigen Kunden, die ihr Hotel über H. gefunden haben, zu 47 % auf der Hotel-Webseite, zu 38 % über C.2 und zu 11 % über I.. Von den Hotelkunden, die auf U. fündig geworden sind, buchen 13 % auf der hoteleigenen Internetseite, 11 % über C.2, 45 % über F. und 30 % über I.. Kunden, die sich auf D. für ein Hotel entschieden haben, buchen ihre Unterkunft zu 23 % auf der Hotel-Internetseite, zu 62 % bei C.2 und zu 15 % bei I.. Schließlich erfolgt die Buchung durch Kunden, die ihr Hotel über eine sonstige Webseite gefunden haben, zu 50 % auf der Hotel-Webseite, zu 43 % über C.2 und zu 7 % über I. (zu Allem: Tabelle 52 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Darin fügt sich ein, dass rund ein Drittel der Hotelkunden vor der Buchung der Unterkunft einen Preisvergleich zwischen verschiedenen Online-Buchungskanälen vornehmen, und zwar unabhängig davon, ob man auf die Gesamtzahl der Verbraucher, die im Internet gebucht haben (Tabelle 53 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019), oder auf die über C.2 bzw. online beim Hotel buchenden Kunden (Tabellen 54 und 55 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019) abstellt oder ob man die Kunden in den Blick nimmt, die ihre Unterkunft auf C.2 gefunden haben (Tabelle 56 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Von den letztgenannten Hotelkunden ziehen dabei 28 % (ausschließlich oder auch) die hoteleigene Internetseite zum Preisvergleich heran (Tabelle 59 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Darüber hinaus nehmen 26 % derjenigen Kunden, die ihre (bereits bekannte oder über das Hotelportal der Beteiligten gefundene) Unterkunft über C.2 buchen, einen Preisvergleich anhand der Hotel-Webseite vor (Tabelle 59 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Umgekehrt führen 57 % der über den hoteleigenen Online-Vertrieb buchenden Hotelkunden einen Preisvergleich auf C.2 durch (Tabelle 60 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Die Ermittlungen des Amtes haben ferner ergeben, dass der Preisvergleich mit der hoteleigenen Webseite Preisdifferenzierungen aufdeckt. Das haben 68 % aller Befragten, 64 % der Befragten, die ihre Unterkunft über C.2 gefunden haben und 66 % der Kunden, die über C.2 gebucht haben, angegeben (Tabelle 63 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). In 68 % (Fundort C.2) bzw. 76 % (Buchungsort C.2) der Fälle war die Unterkunft über die Internetseite des Hotels auch buchbar (Tabelle 61 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019).
dd) C.3 darf sich gegen ein illoyales Umlenken der Kundenbuchungen zur Wehr setzen und in dem erforderlichen Umfang die vertragsrechtlichen Vorkehrungen treffen, um ein „Trittbrettfahren“ seiner Vertragspartner zu verhindern.
Dafür ist ohne Belang, dass nach den Ermittlungen des Amtes aktuell diejenigen Kunden, die ihre Unterkunft über C.2 gefunden haben, für die Erstbuchung praktisch ausnahmslos diese Portalseite nutzen, obschon die Unterkunft problemlos auch beim Hotel direkt gebucht werden kann und in relevantem Umfang Preis- oder Konditionenunterbietungen der Hotels im Markt vorhanden sind. Zu den Gründen für dieses Nutzerverhalten hat das Amt keine Feststellungen getroffen. Sie müssen an dieser Stelle auch nicht geklärt werden. Denn die Notwendigkeit einer Nebenabrede hängt nicht davon ab, dass sich die von ihr ausgehende Gefahr (hier: des illoyalen Ausnutzens der Vertragsleistung der C.2 durch ein Umlenken der Kundenbuchung) bereits realisiert hat. Es genügt die Möglichkeit der vertragsgebundenen Hotels, die Buchung mittels einer Preis- oder Konditionenunterbietung auf die Webseite des Hotels umzulenken. Diese Möglichkeit ist vorstehend im Einzelnen begründet worden und beruht auf der Erkenntnis, dass die Hotelkunden ihr bisheriges Erst-Buchungsverhalten jederzeit ändern können. Eine solche Änderung ist beispielsweise zu erwarten, wenn die vertragsgebundenen Hotels, und dort insbesondere die kleinen und mittleren Hotels, ihre bisherige Zurückhaltung beim Bewerben der Preis- oder Konditionenunterbietung aufgeben. Nach den Feststellungen des Amtes bewerben lediglich 37 % der befragten Hotels und dort wiederum in erster Linie die großen Hotels mit mehr als 100 Zimmern, die von ihnen angebotenen niedrigeren Zimmerpreise oder besseren Vertragsbedingungen, während 63 % von einer solchen Werbung absehen (Tz. 72 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Das Risiko einer Umlenkung der Erst-Buchung wird dadurch erhöht, dass diejenigen Hotels, die schon jetzt eine Preisdifferenzierung betreiben, zahlreiche Gründe für eine Ausweitung dieser Strategie genannt haben, und ferner diejenigen Hotels, die ihre Preise und Vertragsbedingungen zwischen dem eigenen Online-Vertrieb und den Hotelportalkonditionen bislang nicht differenzieren, Umstände angegeben haben, die zur Aufnahme einer solchen Preis- und Konditionendifferenzierung führen würden. So haben 54 % der Hotels mit der Möglichkeit einer Online-Buchung in Echtzeit sowie 38 % der Hotels mit einer eigenen Internetseite eine Ausweitung der Preis- und Konditionendifferenzierung für den Fall angekündigt, dass die Bestpreisklauseln verboten bleiben. In einer vergleichbarer Größenordnung werden die Hotels verstärkt günstigere Preise oder Vertragsbedingungen anbieten, wenn die Vermittlungsprovision erhöht oder die sonstigen Portal-Konditionen für das Hotel verschlechtert werden (Tabelle 35 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Ähnliche Zahlen haben die Ermittlungen des Amtes in der Gruppe der Hotels ergeben, die bislang eine Preis- oder Konditionendifferenzierung noch nicht betreiben, dazu aber bei Eintreten der vorstehend genannten Gründe bereit sind. Bei den Hotels mit einer Online-Echtzeitbuchungsmöglichkeit liegen die Werte zwischen 30 % und 51 % und bei den Hotels mit einer Webseite ohne Echtzeitbuchungsmöglichkeit zwischen 19 % und 40 % (Tabelle 35 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019).
Bei der Folgebuchung zeigt das Nutzerverhalten der Hotelkunden schon aktuell eine signifikante Inanspruchnahme des hoteleigenen Vertriebskanals. Rund zwei Drittel derjenigen Kunden, die das Hotel vor der Buchung persönlich oder dem Namen nach kannten (vgl. Schriftsatz des Amtes vom 3.5.2019, dort Seite 17, GA 2330), buchen es über die hoteleigene Webseite (Tabelle 48 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019).
ee) Die Bestpreisklausel hält sich in dem kartellrechtlich zulässigen Rahmen. Sowohl die in Ziffer 2.2.1 vereinbarte Raten- und Bedingungsparität als auch das für den Fall der Zuwiderhandlung vorgesehene fristlose Kündigungsrecht der Beteiligten sind notwendig, um einen ausgewogenen und fairen Leistungsaustausch mit den vertragsgebundenen Hotelunternehmen zu gewährleisten. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob C.3 durch eine andere Vergütungsabrede (z.B. eine Listungsgebühr oder eine Gebühr per Klick) in der Lage wäre, dem Entstehen einer Trittbrettfahrerproblematik vorzubeugen. Denn es geht vorliegend im Ausgangspunkt um die Beantwortung der Frage, ob der Hotelportalvertrag so, wie er abgeschlossen worden ist, kartellrechtlich deshalb unbedenklich ist, weil es sich bei der streitbefangenen Bestpreisklausel um eine notwendige Nebenabrede zur Durchführung jenes Vertrages handelt. Auf alternativ denkbare Vertragsgestaltungen kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
Solche sind auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit in den Blick zu nehmen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urt. vom 11.9.2014, Rs. C – 382/12 P, MasterCard Tz. 109 f.) kann die Kartellbehörde den Charakter einer wettbewerbsbeschränkenden Nebenabrede dadurch widerlegen, dass sie realistische Alternativen darlegt, die den Wettbewerb weniger einschränken als die in Rede stehende Beschränkung der engen Bestpreisklausel. Eine die vertragsgebundenen Hotels weniger belastende Gestaltung des Hotelportalvertrages ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch sonst festzustellen. Ohne Erfolg verweist das Amt auf die von Metasuchmaschinen praktizierte Abrechnung per Klick und meint, es stelle eine das Trittbrettfahrerproblem ausschließende und für die vertragsgebundenen Hotels weniger belastende Vergütungsabrede dar, wenn C.3 eine Gebühr berechne, sobald der Hotelkunde von der Ergebnisliste auf die bei C.2 geführte Seite eines einzelnen Hotels klickt (siehe dazu auch die Sitzungsniederschrift vom 29.5.2019, dort Seite 2/3). Dieser Standpunkt trifft nicht zu. Allerdings dürfte eine Abrechnung per Klick das Risiko, dass die vertragsgebundenen Hotels die Gebühr für C.3 durch eine Preis- oder Konditionenunterbietung vereiteln, ausschließen. So wie im gegenwärtigen Abrechnungssystem das Entstehen der Vermittlungsgebühr für C.3 verhindert wird, wenn der Hotelkunde zur Buchung auf die hoteleigene Internetseite wechselt, entsteht zwar die Gebühr per Klick dann nicht, wenn der Hotelkunde nach Auswertung der auf C.2 angezeigten Ergebnisliste auf die Homepage des in die engere Wahl kommenden Hotels wechselt, um sich dort über das Hotelangebot näher zu informieren und gegebenenfalls zu buchen. Da die Hotelseite nur einen Klick von der C.2-Ergebnisseite entfernt liegt, ist der Wechselaufwand für den Hotelkunden auch nur unerheblich und steht seiner Bereitschaft, schon von der Ergebnisseite zur hoteleigenen Seite zu wechseln, nicht entgegen. Die Hotels dürften aber deshalb nicht in der Lage sein, den Hotelkunden durch eine Preis- oder Konditionenunterbietung von der gebührenpflichtigen Inanspruchnahme der bei C.2 geführten Hotelseite abzuhalten, weil sie nicht nachvollziehen können, ob der buchende Kunde schon von der Ergebnisliste oder erst nach dem gebührenauslösenden Besuch der Hotelseite bei C.2 auf die hoteleigene Internetseite gewechselt ist. Das Unvermögen der Hotels, bei der Buchung die Herkunft des Kunden (Ergebnisseite oder Hotelseite von C.2) zu erkennen, hätte zur Konsequenz, dass die Hotels vernünftigerweise online keine niedrigeren Zimmerpreise oder günstigeren Vertragskonditionen anbieten als auf der C.3-Seite, von einer Preisdifferenzierung also absehen. Die Umstellung auf eine Gebühr per Klick würde überdies die Zahl der bei C.3 gelisteten Hotels reduzieren, weil an die Stelle der strikt erfolgsabhängigen Buchungsgebühr eine erfolgsunabhängige Gebühr träte, die für die Hotels zu signifikant höheren C.3-Entgelten, jedenfalls aber zu einer kaum kalkulierbaren Zahlungspflicht, führen dürfte. Die sinkende Zahl der bei C.2 vertragsgebundenen Hotels wiederum würde den Wettbewerb der Hotels untereinander und die Markttransparenz für den Hotelkunden erheblich einschränken. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass die Gebühr per Klick eine weniger wettbewerbsbeschränkende Gestaltung des Hotelportalvertrages darstellt als die von der engen Bestpreisklausel flankierte Buchungsgebühr. Erst recht stellt die Listungsgebühr aus den genannten Gründen keine weniger wettbewerbsbeschränkende Vertragsalternative des Hotelportalvertrages dar.
Dies vorausgeschickt gilt für die Notwendigkeit der engen Bestpreisklausel im Einzelnen:
(1) Das vertragsgebundene Hotel ist nach Ziffer 2.2.1 verpflichtet, zur Online-Buchung keine günstigeren Zimmerpreise oder besseren sonstigen Vertragskonditionen anzubieten als die Beteiligten sie auf ihrem Portal offerieren. Das Verbot ist erforderlich, um einem treuwidrigen Umlenken der Kundenbuchung auf die hoteleigene Online-Buchungsmöglichkeit entgegen zu wirken. Es ist zeitlich auf die Laufzeit des Hotelportalvertrages und gegenständlich auf diejenigen Hotels des vertragsgebundenen Unternehmens begrenzt, die über C.2 angeboten werden. Es ist auch sachlich notwendig, um die Beteiligten wirksam davor zu schützen, dass ihr Provisionsanspruch trotz weitestgehend erbrachter Vertragsleistung vereitelt wird. Nur durch das Verbot günstigerer Zimmerpreise und besserer Vertragskonditionen kann verhindert werden, dass das vertragsgebundene Hotel die Buchung der über C.2 gewonnenen Hotelkunden durch Preis- und Konditionenanreize auf die hoteleigene Homepage umlenkt.
(a) Dass die Beteiligten vertraglich jedwede Unterbietung der auf C.2 angebotenen Preise und Vertragsbedingungen untersagen, ist unbedenklich. Dabei kann dahin stehen, ob Preis- oder Konditionenunterbietungen erst ab einer bestimmten Größenordnung den Anreiz setzen, von C.2 auf die hoteleigene Online-Buchungsmöglichkeit zu wechseln. Nimmt der durchschnittliche Hotelkunde auch ganz geringfügige Preis- oder Konditionenvorteile zum Anlass, über die Homepage des Hotels zu buchen, ist das Verbot einer jedweden Preis- oder Konditionenunterschreitung zur Sicherstellung eines ausgewogenen Leistungsaustausches erforderlich. Zieht der typische Hotelkunde erst ab einer bestimmten Größenordnung der Vorteile einen Wechsel auf die Buchungsseite des Hotels in Betracht, ist die umfassende Bestpreisklausel kartellrechtlich bedenkenlos, weil sie unterhalb dieser Relevanzgrenze schon keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfaltet; denn nutzbare Preissetzungsspielräume des vertragsgebundenen Hotels werden nicht begrenzt.
(b) Die Bestpreisklausel geht auch nicht deshalb über das notwendige Maß hinaus, weil dem Hotel die Gewährung günstigerer Zimmerpreise und besserer Vertragskonditionen in seinem gesamten Online-Vertrieb verboten ist.
(aa) Konsequenz der Bestpreisklausel ist, dass von der Raten- und Bedingungsparität nicht nur Hotelkunden erfasst werden, die sich unter Inanspruchnahme des C.3-Portals zur Hotelbuchung entschlossen haben, sondern ebenso Kunden, die das Hotelportal der Beteiligten nicht genutzt haben, etwa weil ihnen das Hotel empfohlen worden ist und sie alleine aufgrund dieser Empfehlung gebucht haben oder sie sich auf einer anderen Portalseite oder einem sonstigen Vertriebskanal für die Unterkunft entschieden haben.
(aaa) In diesen Fall ist der Hotelkunde ohne jedes Zutun der Beteiligten für das Hotel gewonnen worden, weshalb der vertragliche Leistungsaustausch durch die Online-Buchung beim Hotel nicht zum Nachteil der Beteiligten gestört werden kann und die Klausel zur Raten- und Bedingungsparität einen überschießenden Inhalt aufweist. Gleichwohl ist die Bestpreisklausel eine notwendige Nebenabrede des Hotelportalvertrages. Denn die Bestpreisklausel lässt sich nicht einschränkend so formulieren, dass sie die genannten Fälle von der Raten- und Bedingungsparität ausnimmt, die Beteiligten zugleich aber wirksam vor einem illoyalen „Trittbrettfahren“ der vertragsgebundenen Hotels schützt. Selbst wenn sich der Hotelkunde im Rahmen der Buchung dazu erklärt, ob er das Hotelportal C.2 in Anspruch genommen hat, und das vertragsgebundene Hotel die Information an die Beteiligten weitergibt, können diese mit einem vertretbaren Aufwand weder die Richtigkeit der Angaben überprüfen noch im Einzelfall nachweisen, dass der Hotelkunde vor seiner Buchung auf C.2 die Seite des betreffenden Hotels besucht hat und daher die Vermittlungsprovision verdient ist. Das haben die vom Senat veranlassten Nachermittlungen des Bundeskartellamtes ergeben. Die von den Hotelportalen derzeit eingesetzten Formen des Tracking sind nicht geeignet festzustellen, ob ein Hotelkunde nach dem Besuch der betreffenden Portalseite das Hotel im Online-Direktvertrieb des Hotels bucht. Zum einen ist Tracking technisch komplex. Die Methode ermöglicht es insbesondere nicht, verschiedene Suchvorgänge über mehrere Tage und unterschiedliche Geräte demselben Suchenden zuzuordnen, weshalb eine verlässliche, umfassende und vollständige Erfassung der relevanten Vorgänge ausscheidet. Zum anderen hängt die Nutzung des Tracking von dem Einverständnis des Kunden sowie davon ab, dass dieser die Nutzung von Cookies ununterbrochen ermöglicht. Beides ist nicht gewährleistet und entzieht sich dem Einfluss der Beteiligten. Alternative Methoden zu einer flächendeckenden und zuverlässigen Verfolgung des Such- und Buchungsverhaltens der Hotelkunden sind nicht ersichtlich.
Im Ergebnis enthält die Bestpreisklausel damit zwar einen überschießenden Inhalt, ist aber gleichwohl zur Durchführung des Hotelportalvertrages notwendig, weil es keine weniger wettbewerbsbeschränkende Klauselformulierung gibt, die das „Tritt-brettfahren“ des Hotels wirksam verhindern kann.
(bbb) Die mit der Klausel verbundene wettbewerbsbeschränkende Wirkung zum Nachteil der vertragsgebundenen Hotels steht auch nicht außer Verhältnis zu dem Schutz der Beteiligten. Zwar sind die vertragsgebundenen Hotels in ihrem Preissetzungsspielraum beschränkt, weil sie im eigenen Online-Vertrieb auch dann keine günstigeren Zimmerpreise und Vertragsbedingungen als auf C.2 anbieten dürfen, wenn der Hotelkunde die Leistungen auf C.2 nicht in Anspruch nimmt. Es ist indes nicht zu erkennen, dass den Hotels in diesen Fällen aufgrund der Bestpreisklausel überhaupt – und geschweige denn zahlenmäßig unverhältnismäßig viele – Buchungen entgehen. Ein Kunde, der einer Hotelempfehlung folgt und die Unterkunft beim Hotel ohne eine vorherige Nutzung von C.2 bucht, kann durch die dortige Preis- und Bedingungsparität schon rein tatsächlich nicht in seinem Buchungsverhalten beeinflusst werden. Dasselbe gilt für Hotelkunden, die sich auf einer mit C.2 konkurrierenden Hotelplattform oder auf einem sonstigen Weg für die betreffende Unterkunft entschieden haben.
Dass das vertragsgebundene Hotel auf dem Markt für den Absatz von Hotelzimmer unverhältnismäßige Nachteile erleidet, wenn es wegen der Raten- und Bedingungsparität Online keine niedrigeren Zimmerpreise und besseren Vertragsbedingungen als auf C.2 anbieten darf, ist nicht festzustellen. Erkenntnisse zu dieser Frage liegen nicht vor. Gegen eine außer Verhältnis stehende Behinderung der Hotels auf dem Hotelzimmermarkt spricht, dass C.2 mit den dort offerierten Preisen und Konditionen von der überwältigenden Mehrheit der Hotels als ein kaum verzichtbarer bzw. wichtiger Vertriebskanal bezeichnet wird (Tabelle 23 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019) und die überwiegende Mehrheit der bei C.2 gelisteten Hotels Maßnahmen zur Verbesserung der Sichtbarkeit ihrer Unterkunft auf dieser Portalseite ergreift (Tabelle 24 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019).
(bb) Die Bestpreisklausel verbietet den gebundenen Hotels überdies niedrigere Zimmerpreise und bessere Vertragsbedingungen im eigenen Onlinevertrieb bei Folgebuchungen, also gegenüber Kunden, die das Hotel von einem früheren Aufenthalt kennen und ursprünglich von C.2 gewonnen worden sind. Nach den Ermittlungen des Amtes buchen Hotelkunden eine ihnen bereits bekannte Unterkunft ganz überwiegend (nämlich zu 63 %) über die hoteleigene Internetseite.
(aaa) Unproblematisch ist die Bestpreisklausel, wenn sich der Kunde vor seiner Online-Folgebuchung auf C.2 über den gegenwärtigen Stand der Hotelleistung unterrichtet. Nahe liegt dies beispielsweise dann, wenn die frühere Buchung schon einige Zeit zurück liegt und C.2 anhand aktueller Lichtbilder und zeitnaher Hotelbewertungen ein aktuelles Bild über den Zustand der Unterkunft sowie die Qualität und den Umfang der Hotelleistung vermitteln kann. Nimmt der Hotelkunde diese Portalleistungen vor seiner Buchung in Anspruch, hat C.2 einen maßgeblichen Beitrag zum Zustandekommen der Hotelbuchung geleistet und ist die Raten- und Bedingungsparität nicht anders als bei der Erstbuchung erforderlich, um einen fairen und ausgewogenen Leistungsaustausch sicherzustellen. Gleiches gilt in Fällen, in denen der Kunde das ihm bislang persönlich nicht bekannte Hotel aufgrund einer Empfehlung bucht, sich vor der Buchung aber auf C.2 anhand der dort hinterlegten Lichtbilder und Kundenbewertungen über die Unterkunft informiert.
Daraus folgt zugleich die Notwendigkeit einer umfassenden Raten- und Konditionenparität im Online-Vertrieb. Da sich die Fälle, bei denen der Hotelkunde vor seiner Folgebuchung die Portalseite C.2 besucht hat, für die Beteiligten nicht ermitteln und feststellen lassen, muss den vertragsgebundenen Hotels für den gesamten Online-Vertrieb eine Preis- oder Konditionenunterbietung untersagt werden. Eine weniger wettbewerbsbeschränkende Fassung der Bestpreisklausel ist nicht möglich. Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit dieses umfassenden vertraglichen Verbots bestehen nicht. Auch wenn die konkrete Folgebuchung ohne einen vorherigen Besuch der Portalseite C.2 zustande gekommen ist, erbringen die Beteiligten zum Vorteil des vertragsgebundenen Hotels gleichwohl ihre Portaldienstleistung, indem sie den Internetauftritt des betreffenden Hotels auf einem aktuellen Stand halten und hierdurch die Aussicht auf Folgebuchungen verbessern. Im Übrigen geht jede Folgebuchung eines von C.3 gewonnenen Hotelkunden nicht nur auf die Leistung des betreffenden Hotels, sondern auch auf die ursprüngliche Portalleistung von C.2 zurück, die den Kunden erst für das Hotel gewonnen hat.
(bbb) Unabhängig davon ist die Raten- und Bedingungsparität auch bei einer isolierten Betrachtung der in Rede stehenden Folgebuchungen erforderlich, damit ein fairer und loyaler Leistungsaustausch im Hotelportalvertrag sichergestellt ist. Dazu ist von Bedeutung, dass sich der Vorteil, der dem vertragsgebundenen Hotel aus der Vertragsleistung der Beteiligten erwächst, nicht auf die Vermittlung der einzelnen Buchung beschränkt. Er geht weit darüber hinaus. Denn Hotelportale im Allgemeinen und C.2 im Besonderen erschließen den Hotels – insbesondere den kleinen und mittleren Hotels, die den deutschen Hotelmarkt prägen – Kundenkreise, die sie aus eigener Kraft nicht erreichen können. Vor allem aus diesem Grund ist C.2 als Vertriebskanal für knapp zwei Drittel der befragten Hotels unverzichtbar und für weiter knapp 30 % der Hotels wichtig (Tabelle 23 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019) und ergreift die weit überwiegende Zahl der auf C.2 gelisteten Hotelunternehmen Maßnahmen, um ihre Sichtbarkeit auf der Portalseite zu verbessern (Tabelle 24 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Ist der Kunde für das Hotel gewonnen, spielen die Vermittlungsdienste von C.2 eine deutlich geringere Rolle. Das zeigt sich in der Tatsache, dass die über C.2 gewonnenen Kunden die Erstbuchung praktisch ausnahmslos über die Hotelportalseite vornehmen (Tabelle 52 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019), während diejenigen Kunden, die das gebuchte Hotel bereits kennen, zu knapp zwei Dritteln über die hoteleigene Internetseite buchen (Tabelle 48 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019). Vor dem dargestellten Hintergrund vermittelt C.2 den Hotels nicht bloß Buchungen, sondern gewinnt für die Unterkunft vor allem neue Kunden. Die Leistung der Kundengewinnung führt – wovon auch das Amt ausgeht (Schriftsatz vom 3.5.2019, dort Seite 20/21, GA 2333/2334) – zu Folgebuchungen des Hotelkunden. Es ist angemessen, wenn sich die Beteiligten auch bei diesen Folgebuchungen davor schützen, dass die Hotels den Buchungsort des Kunden beeinflussen und mittels Preis- oder Konditionenunterbietung auf die eigene Webseite umlenken.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass die Portaldienstleistungen der Beteiligten durch die Vermittlungsprovision aus der Erstbuchung des Kunden bereits in vollem Umfang abgegolten sei. Das Bundeskartellamt macht dies zwar geltend (Schriftsatz vom 3.5.2019, dort Seite 18, GA 2331), hat dazu aber keine Feststellungen getroffen. Auch der Sach- und Streitstand im Übrigen bietet keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Vermittlungsprovision der Beteiligten so kalkuliert ist, dass sie in voller Höhe den auf das einzelne vertragsgebundene Hotel entfallenden Kostenanteil für den Betrieb der Hotelplattform zuzüglich eines Gewinnaufschlags abdeckt.
(2) Nach Ziffer 2.2.1 ist den vertragsgebundenen Hotels ferner untersagt, im Offline-Vertrieb – d.h. über Rezeption, Telefon, E-Mail, auf dem Postweg oder über ein Reisebüro – bessere Zimmerpreise und Vertragsbedingungen anzubieten, wenn es diese auf seiner Homepage veröffentlicht oder vermarktet. Auch dieser Regelungsgehalt der Bestpreisklausel ist erforderlich, um ein illoyales Umlenken von Hotelbuchungen wirksam zu verhindern.
(a) Das vertragliche Verbot ist in Bezug auf eine Buchung per Telefon oder E-Mail gerechtfertigt. Es trägt dem Umstand Rechnung, dass ein „Trittbrettfahren“ der vertragsgebundenen Hotels auch über den hoteleigenen Offline-Vertrieb stattfinden kann. Aus verständiger Kundensicht bedeutet es keinen erheblichen Mehraufwand, wenn das bei C.2 gefundene Hotelzimmer statt auf der hoteleigenen Home-page beim Hotel telefonisch oder per E-Mail gebucht wird. Zudem verfügen lediglich 63 % der Hotels über die Möglichkeit einer Online-Buchung in Echtzeit (vgl. Tz. 53 des Auswertungsvermerks vom 21.1.2019), so dass in allen anderen Fällen eine Buchung ohnehin nur Offline in Betracht kommt. Die Beteiligten dürfen sich wirksam davor schützen, dass ihre Vertriebsanstrengungen dadurch frustriert werden, dass der für das Hotel gewonnene Kunde vor der provisionsauslösenden Buchung mit Hilfe von niedrigeren Zimmerpreisen oder besseren Vertragsbedingungen auf den in Rede stehenden hoteleigenen Offline-Vertrieb umgelenkt wird. Das Verbot, bessere Preise oder Vertragsbedingungen online zu veröffentlichen und zu bewerben, stellt dafür ein probates und notwendiges Mittel dar. Der Hotelkunde, der auf C.2 seine Hotelauswahl getroffen hat, wird sich durch eine Preis- oder Konditionenunterbietung vor allem dann auf den hoteleigenen Offline-Vertrieb umlenken lassen, wenn er von den günstigeren Preisen oder Vertragsbedingungen des Hotels ohne hinderlichen Aufwand Kenntnis erlangen kann. Das ist bei online veröffentlichten Preis- oder Konditionenunterbietungen der Fall, weil die Hotel-Webseite nur einen Klick entfernt liegt.
Weniger wettbewerbsbeschränkende, aber gleichfalls wirksame Vorkehrungen in Bezug auf die Offline-Buchung sind nicht ersichtlich. Dazu und wegen der Folgebuchungen mit und ohne Inanspruchnahme der auf C.2 angebotenen Leistungen kann auf die vorstehenden Erwägungen zum Online-Vertrieb Bezug genommen werden, die hier sinngemäß gelten.
(b) Das Verbot ist überdies notwendig, soweit es eine Offline-Buchung an der Hotelrezeption, in Schriftform oder über ein Reisebüro betrifft.
Dabei kann es auf sich beruhen, ob die Bestpreisklausel insoweit überhaupt die wettbewerblichen Handlungsmöglichkeiten der vertragsgebundenen Hotels in spürbarer Weise beeinträchtigt. Bedenken ergeben sich daraus, dass den Hotels die Gewährung niedrigerer Zimmerpreise und besserer Vertragsbedingungen an der Hotelrezeption, auf dem Schriftweg oder unter Einschaltung eines Reisebüros uneingeschränkt gestattet und ihnen alleine untersagt ist, solche Offline-Buchungen dadurch zu fördern, dass die Preis- oder Konditionenunterbietung auf der hoteleigenen Webseite verlautbart oder beworben wird. Es ist indes zweifelhaft, ob die Online-Ankündigung von Preis- oder Konditionenunterbietungen bei einer Buchung an der Rezeption, über ein Reisebüro oder auf dem Postweg überhaupt eine Rolle spielt. Zumindest für die beiden erstgenannten Buchungswege scheint dies fern zu liegen und die Hotelbuchung auf dem Postweg dürfte heutzutage nur noch ein ganz seltener und deshalb zu vernachlässigender Ausnahmefall sein.
Letztlich kann die Frage einer spürbaren Wettbewerbsbeeinträchtigung aber dahinstehen. Selbst wenn sie vorliegen sollte, stellt das Ankündigungs- und Werbeverbot eine notwendige Nebenabrede des Hotelportalvertrages dar. Denn es verhindert, dass der Buchungsort des Kunden, der über C.2 gewonnen worden ist, durch eine im Internet verlautbarte oder beworbene Preis- oder Konditionenunterbietung auf die in Rede stehenden Offline-Buchungswege des Hotels umgelenkt wird.
Auch hier sind weniger wettbewerbsbeschränkende, aber gleichfalls wirksame vertragliche Vorkehrungen nicht ersichtlich. Dazu kann ebenfalls auf die diesbezüglichen Erwägungen zum Online-Vertrieb Bezug genommen werden, die sinngemäß gelten. Gleiches gilt für die vorstehenden Ausführungen zu den Folgebuchungen.
(3) Ziffer 7.2 lit a) der C.-AGB sieht vor, dass C.2 den Hotelportalvertrag fristlos kündigen darf, wenn das vertragsgebundene Hotel seine Vertragspflichten aus der Bestpreisklausel in Ziffer 2.2.1 der AGB missachtet. Das Kündigungsrecht ist kartellrechtlich unbedenklich. Die Pflicht der vertragsgebundenen Hotels zur Raten- und Bedingungsparität wahrt das berechtigte Interesse der Beteiligten an einem ausgewogenen und fairen Leistungsaustausch. Da das Absatzsystem von C.2 bei einer Missachtung der Bestpreisklausel erheblichen Schaden nehmen kann, ist es angemessen, an diese Pflichtverletzung das Recht der Beteiligten zur sofortigen Vertragsbeendigung zu knüpfen.
B. Die enge Bestpreisklausel verletzt nicht das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung (§§ 19 Abs. 1 und 2, 20 Abs. 1 GWB). Dabei kann es auf sich beruhen, ob die Beteiligten Normadressat dieses Verbotstatbestands sind, also auf dem Hotelportalmarkt über eine marktbeherrschende Stellung (§ 19 Abs. 1 und 2 GWB) verfügen oder zumindest eine relative Marktmacht (§§ 20 Abs. 1, 19 Abs. 1 und 2 GWB) besitzen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, ist der Verbotstatbestand nicht verwirklicht. Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass die Verwendung der engen Bestpreisklausel nicht als ein missbräuchliches Verhalten eingestuft werden kann, wenn sie – wie vorstehend im Einzelnen dargelegt wurde – notwendig ist, um einen fairen und loyalen Leistungsaustausch im Rahmen des Hotelportalvertrages zu gewährleisten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB. Als unterlegene Partei fallen dem Bundeskartellamt die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz zur Last. Eine Kostenerstattung zugunsten der Beigeladenen findet nicht statt. Die Beigeladene zu 3. ist mit ihrem Rechtsstandpunkt unterlegen und hat ihre Aufwendungen im Beschwerdeverfahren aus diesem Grund selbst zu tragen. Die Beigeladenen zu 1. und zu 2. haben das gerichtliche Verfahren nicht wesentlich gefördert, weshalb die Billigkeit auch ihnen gegenüber eine Kostenerstattung nicht gebietet.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) liegen nicht vor. Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Zulässigkeit notwendiger Nebenabreden entschieden. Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze im Entscheidungsfall wirft keine rechtsgrundsätzlichen Fragen auf.
Prof. Dr. Kühnen Poling-Fleuߠ Prof. Dr. Lohse

Rechtsmittelbelehrung:
Die Hauptsachenentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§§ 535 Abs. 1, 581 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 19 Abs. 1 und 2, 20 Abs. 1 GWB
§§ 20 Abs. 1, 19 Abs. 1 und 2 GWB
§ 1 GWB
§ 1 GWB
§ 78 GWB
§ 19 Abs. 1 und 2 GWB
§ 74 Abs. 2 GWB
§ 74 Abs. 4 GWB
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 101 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 44
XII ZR 117/10