Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-15, Aktenzeichen 6 K 594.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:1115.VG6K594.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wohnraum wird dem allgemeinen Wohnungsmarkt entzogen, wenn er unter Aufgabe der Nutzung zu eigenen Wohnzwecken fortan ausschließlich kurzfristig an Feriengäste vermietet wird.(Rn.31)
2. Eine Einschränkung der Eigentümerbefugnisse durch das Zweckentfremdungsverbot ist ausschließlich zum Zwecke der Wohnraumversorgung der Bevölkerung verhältnismäßig.(Rn.35)
3. Berührt eine Zweckentfremdung von Wohnraum die durch ihr generelles Verbot geschützte allgemeine Wohnraumversorgung nicht, so muss eine uneingeschränkte Genehmigung erteilt werden. Anspruch auf Erteilung einer auflagenfreien Genehmigung hat, wer den durch Zweckentfremdung eintretenden Wohnraumverlust durch neu geschaffenen Ersatzwohnraum ausgleicht.(Rn.48)
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 25. Oktober 2016 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 8. August 2017 verpflichtet, dem Kläger eine Genehmigung gemäß § 3 ZwVbG zur Nutzung der Wohnung im Haus S... für kurzzeitige Vermietungen wegen Stellung von Ersatzwohnraum zu erteilen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Vorverfahren notwendig war.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Erteilung einer Genehmigung nach dem Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – wegen der Schaffung von Ersatzwohnraum.
Er ist Eigentümer der Dachgeschosswohnung S... im Bezirk Mitte von Berlin, die er derzeit selbst bewohnt. Für diesen Wohnraum zeigte er mit Formblatt vom 24. Juni 2014 die Nutzung als Ferienwohnung an, um den Bestandsschutz gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG zu wahren. Das Bezirksamt Mitte teilte mit Schreiben vom 28. Juli 2014 mit, damit liege bis zum 30. April 2016 keine Zweckentfremdung vor. Im Jahr 2015 wurde der Kläger als Eigentümer des Dachgeschosses des Wohnhauses S... im Bezirk Friedrichshain-Kreuzberg (im Folgenden: der Ersatzwohnraum) eingetragen.
Mit Schreiben vom 26. April 2016 beantragte er, die Zweckentfremdung des Wohnraums im Bezirk Mitte aufgrund der Schaffung des Ersatzwohnraums im Bezirk Friedrichshain-Kreuzberg zu genehmigen. Dort schaffe er durch Aufstockung und den Ausbau des Dachgeschosses neue Räume mit einer Fläche von über 128 m², die ihm zukünftig selbst als Wohnung dienten. Seinem Antrag fügte er die dem Projektentwickler erteilte Baugenehmigung des Bezirksamts Friedrichshain-Kreuzberg vom 16. Juni 2014 sowie einen Finanzierungsnachweis bei. Sein Ersatzwohnraum-angebot sei beachtlich. Es erfülle die höchstrichterlich zur vorherigen Rechtslage entwickelten Voraussetzungen, die für das geltende ZwVbG anwendbar seien. Der als Ersatz angebotene Wohnraum liege wie auch der zweckentfremdete Wohnraum im Gebiet der Stadt Berlin. Der erforderliche zeitliche Zusammenhang mit der Zweckentfremdung liege vor. Diese habe bereits – parallel zur Wohnnutzung – vor dem 1. Mai 2014 in dem streitgegenständlichen Wohnraum begonnen. Der Ersatzwohnraum werde demnächst fertig gestellt. Das Neubauvorhaben müsse nicht bereits bei der Planung als Ersatzwohnraum bestimmt worden sein. Maßgeblich sei nur die entsprechende Absicht bei Fertigstellung. In der Verfügungsberechtigung bestehe Übereinstimmung. Der Ersatzwohnraum weise einen guten wohnungswirtschaftlichen Standard auf, sei kein Luxusbau und werde dem allgemeinen Wohnungsmarkt als privat finanzierte und selbst bewohnte Eigentumswohnung zur Verfügung gestellt. Daneben berief er sich auf Bestandsschutz gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG, da er in seiner Wohnung in Mitte und seinem Hauptsitz in der benachbarten G... einen gewerblichen Betrieb für den Verkauf, die Vermarktung und den Vertrieb von Musikproduktionen sowie in deutlich untergeordnetem Maße einen Beherbergungsbetrieb für Musikerkollegen führe. Die angezeigte Nutzung als Ferienwohnung finde demgegenüber nicht statt.
Der Beklagte hörte den Kläger mit Schreiben vom 27. Juli 2016 zu einer zweckfremden Nutzung an und stellte die Ablehnung der Genehmigung in Aussicht. Nach dem ZwVbG müsse Ersatzwohnraum im selben Bezirk geschaffen werden, hier ebenfalls im Bezirk Mitte. Die angezeigte Beherbergung sei eine Zweckentfremdung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG.
Mit Bescheid vom 25. Oktober 2016 lehnte der Beklagte den Antrag zur zweckfremden Nutzung des streitgegenständlichen Wohnraums ab. Laut Ziffer 16.1 der Ausführungsvorschriften zum ZwVbG – AV-ZwVb – müsse der Ersatzwohnraum in demselben Bezirk geschaffen werden, in dem der zweckentfremdete Wohnraum liege. Hiermit werde ein Ausgleich auf dem Wohnungsmarkt auch bei einer Änderung der Gebietskulisse beim Zweckentfremdungsverbot nach § 1 Abs. 1 ZwVbG gewährleistet, zum Beispiel falls das Verbot nur noch einzelne Bezirke erfasse. Ein privates Interesse, welches das öffentliche Interesse am Erhalt der Wohnnutzung übersteige, sei nicht erkennbar und nicht vorgetragen.
Hiergegen legte der Kläger am 28. November 2016 Widerspruch ein. Er habe Ersatzwohnraum geschaffen und damit Anspruch auf die beantragte Genehmigung. Das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert, auch wenn der Ersatzwohnraum in einem anderen Stadtbezirk geschaffen worden sei. Die Ausführungsvorschriften stellten keine gesetzliche Grundlage dar, um die Genehmigung zu versagen. Eine Einschränkung des Zweckentfremdungsverbots auf einzelne Bezirke werde politisch nicht diskutiert und hierfür lägen die tatsächlichen Voraussetzungen nicht vor. Eine völlig ungewisse Änderung der Wohnungsmarktlage biete keine Grundlage für die aktuelle Beeinträchtigung in seinen Grundrechten.
Am 26. Juli 2017 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben und seine im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Argumente wiederholt. Die Nutzung für Musikproduktionen, wie im Verwaltungsverfahren dargestellt, habe sich nicht auf den streitgegenständliche Wohnraum, sondern auf die Hauptwohnung in der G... bezogen.
Hierauf wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. August 2017 den Widerspruch des Klägers zurück. Rechtsgrundlage des angegriffenen Bescheides sei § 1 Abs. 1 ZwVbG in Verbindung mit der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO –. Wohnraum dürfe nur mit einer Genehmigung zweckentfremdet werden. Ursprünglich habe der Kläger eine Nutzung als Ferienwohnung angezeigt. Eine solche Nutzung habe ausweislich von Anwohnerbeschwerden stattgefunden. In dem Widerspruchsschreiben führe er nun aus, in dem streitgegenständlichen Wohnraum einen gewerblichen Betrieb für den Verkauf, die Vermarktung und den Vertrieb von Tonträgern sowie einen Beherbergungsbetrieb zu unterhalten. Über die Genehmigung sei im Rahmen einer Ermessensausübung zu entscheiden. Zweck des Gesetzes sei der Schutz des bestehenden Wohnraums durch ein repressives Verbot der Zweckentfremdung mit einem Befreiungsvorbehalt. Eine Genehmigung könne erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwögen. Zudem könne eine Genehmigung erteilt werden, wenn angemessener Ersatzwohnraum geschaffen werde. Dies solle jedoch nur in besonderen Ausnahmefällen ein Genehmigungsgrund sein. Der Ersatzwohnraum müsse insbesondere stets im selben Bezirk geschaffen werden, was hier nicht der Fall sei. Die Rechtsprechung zur vorherigen Rechtslage sei nicht übertragbar, weil die Ausweisung von Teilgebieten im Rahmen der neuen ZwVbVO rechtlich zulässig und möglich sei. Diese Möglichkeit sei aber aufgrund allgemeiner besonderer Gefährdung der Wohnungsmarktlage in Gesamt-Berlin nicht wahrgenommen worden. Sollte sich die Wohnungsmarktlage in Teilbereichen/Bezirken entspannen, sei der Verordnungsgeber gehalten, hierauf zu reagieren und die Gebietskulisse anzupassen. Falls Ersatzwohnraum in einem Bezirk geschaffen worden sei, der dann aus der Gebietskulisse zu entlassen wäre, während die zweckfremde Nutzung weiterhin in einem der Gebietskulisse unterfallenden anderen Bezirk stattfinde, entlaste der Ersatzwohnraum gerade nicht (mehr) im Sinne der Intention des Gesetzes. Die Festlegung zur Schaffung des Ersatzwohnraums im selben Bezirk nach Ziffer 16.1 AV-ZwVb sei zulässig und folgerichtig.
Der Kläger hat am 16. August 2017 seine Klage auf eine Versagungsgegenklage umgestellt. Er trägt ergänzend vor: Der Ersatzwohnraum werde voraussichtlich im Dezember 2017 bezugsfertig sein. Das Ermessen sei auf Null reduziert, da sich die Wohnungsmarktbilanz durch die Stellung von geeignetem Ersatzwohnraum im Geltungsbereich des ZwVbG nicht nachteilig verändere; eine Wohnung werde neue hinzugewonnen, eine sei abgängig. Die schlichte Möglichkeit, das Verbot auf bestimmte Stadtbezirke zu beschränken, reiche nicht aus, um Ersatzwohnraum in anderen Stadtbezirken zurückzuweisen. Zudem handele es sich um aneinandergrenzende Innenstadtbezirke. Der streitgegenständliche Wohnraum und der Ersatzwohnraum seien beide drei Kilometer vom Alexanderplatz bzw. vom „Stadtzentrum Ost“ entfernt und sechs km voneinander entfernt, während der von dem streitgegenständlichen Wohnraum entfernteste Punkt des Bezirks Mitte über acht Kilometer weit weg liege. Die Bezirke unterschieden sich auch nicht in der Bevölkerungszusammensetzung. Die Beschränkung des Ersatzwohnraumangebots auf einen Stadtbezirk stelle eine unangemessene Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie dar.
Auf Nachfrage des Gerichts hat der Kläger sinngemäß erklärt, die Wohnung in Mitte sei zu Wohnzwecken genutzt worden, als das Zweckentfremdungsverbot in Kraft trat. Es handele sich nicht um einen „Altfall“ im Sinne der Beschlüsse des OVG Berlin-Brandenburg vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 u.a. –, juris.
Der Kläger beantragt nunmehr,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 25. Oktober 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8. August 2017 zu verpflichten, ihm eine Genehmigung gemäß § 3 ZwVbG zur Nutzung der Wohnung im Hause S... für kurzzeitige Vermietungen wegen Stellung von Ersatzwohnraum zu erteilen,
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Vorverfahren notwendig war.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich zur Begründung auf die angegriffenen Bescheide. Ergänzend führt er aus, der streitgegenständliche Wohnraum sei trotz der als „gewerblich“ angezeigten Nutzung als Künstler/Musiker zweckentfremdungsrechtlich geschützter Wohnraum, da der Kläger dort die letzten Jahre selbst gelebt habe und er die Wohnung tage- oder wochenweise an Dritte vermietet habe. Die zeitweise Vermietung des streitgegenständlichen Wohnraums bedürfe einer Genehmigung nach § 3 Abs. 1 ZwVbG. Insbesondere greife die Bestandsschutzregelung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG hier nicht, auch wenn der Kläger den Wohnraum bereits vor Inkrafttreten der ZwVbVO am 1. Mai 2014 auch für seine beruflichen Zwecke genutzt habe, da er ihm nach wie vor als eigene Wohnung diene. Durch die gewerbliche Vermietung als Ferienwohnung ändere er den Charakter des angezeigten Gewerbes, das sich auf seine Tätigkeit als Musiker und Plattenproduzent/-vertreiber bezogen habe. Es scheine sich hier bislang um einen Fall des § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG gehandelt zu haben, weil der Kläger seine Wohnung für berufliche Zwecke mitverwendet habe. Dieser mögliche Ausnahmetatbestand entfalle jedoch spätestens, wenn er aus dem Wohnraum ausziehe und ihn als Ferienwohnung nutzen wolle, was unter den Tatbestand einer Zweckentfremdung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG falle. Er habe nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG allenfalls einen Anspruch auf die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens im Rahmen der Genehmigungsentscheidung. Schutzwürdige private oder überwiegende vorrangige öffentliche Interessen seien nicht ersichtlich.
Er ist der Ansicht, das Angebot von Ersatzwohnraum rechtfertige keine andere Entscheidung. Auch wenn angemessener Ersatzwohnraum vorliegen sollte, sei Ermessen auszuüben. Diesbezüglich unterscheide sich das ZwVbG von der vorherigen Rechtslage. Die damalige Rechtsprechung zum Art. 6 § 1 des Mietrechtsverbesserungsgesetzes – MietRVerbG – sei nicht auf das ZwVbG übertragbar. Zwar sei der Zweck in § 1 ZwVbG derselbe, weil auch hier die Gefährdung der Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum verhindert werden solle. Der Berliner Gesetzgeber gehe aber nicht davon aus, dass auch bei der Schaffung von Ersatzwohnraum diese Gefahr automatisch behoben sei. Ansonsten hätte er eine gebundene Entscheidung vorgesehen. Dies zeige auch ein Vergleich mit der vorherigen Regelung in § 2 Abs. 1 der Zweiten Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum vom 15. März 1994 – 2. ZwVbVO –. Zudem könne gemäß § 3 Abs. 1 ZwVbG Ersatzwohnraum „nur in besonderen Ausnahmefällen“ den Wohnraumverlust ausgleichen. Der Gesetzgeber gehe daher davon aus, dass in der Regel die Schaffung von Ersatzwohnraum, selbst wenn dieser als „angemessen“ anzusehen sei, den Zweck der Ermächtigungsgrundlage nicht erfüllen könne. Es obliege daher dem Kläger darzulegen, inwiefern seine Zweckentfremdung ausnahmsweise genehmigt werden sollte.
Im Hinblick auf den Zweck des Gesetzes seien in die Ermessensausübung weitere Erwägungen einzustellen: Erstens könne Ersatzwohnraum oft den Verlust der zweckentfremdeten Wohnung nicht ausgleichen, auch wenn der Ersatzwohnraum für den Wohnbedarf „angemessen“ sei. Dem Beklagten sei es durch den Erlass des ZwVbG daran gelegen, kleinen und bezahlbaren Wohnraum zu schaffen. Gerade besonders große Wohnungen oder luxuriöse Appartements stellten keinen angemessenen Ausgleich im Sinne von § 3 Abs. 1 ZwVbG dar. Zweitens sei zu berücksichtigen, dass in den Innenstadtbereichen Wohnraum besonders knapp sei. Drittens bestehe das Bedürfnis, in einigen Gegenden gewissen Wohnraum für bestimmte Interessengruppen zu schaffen. Ersatzwohnraum in einer anderen Gegend für andere Interessengruppen genüge nicht dem Zweck des Gesetzes. Viertens lasse das ZwVbG ausdrücklich die Ausweisung von Teilgebieten im Rahmen der ZwVbVO zu. Dies werde durch die in Ziffer 16 AV-ZwVb vorgesehene Beschränkung des Ersatzwohnraums auf denselben Bezirk ermessenslenkend konkretisiert. In der Rechtsprechung zu dem bundesgesetzlichen Art. 6 § 1 MietRVerbG habe der Begriff der Gemeinde tatsächlich nur auf das gesamte Stadtgebiet Berlins ausgelegt werden können, sodass die Bezirke mangels rechtlicher „Gemeinde“-Qualität nicht gezählt hätten. Das landesgesetzliche ZwVbG differenziere nun jedoch ausdrücklich zwischen dem gesamten Landesgebiet und einzelnen Bezirken und eröffne dem Verordnungsgeber auch einen gewissen Gestaltungsspielraum. Daher seien die AV-ZwVb insoweit rechtmäßig, insbesondere konkretisierten sie die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Anforderungen an Ersatzwohnraum. Bei einer Änderung der Gebietskulisse entlastete der Ersatzwohnraum die hiesige wohnungssuchende Bevölkerung gerade nicht mehr. Es könne keinen Unterschied machen, wie weit der Ersatzwohnraum vom fiktiven „Stadtzentrum Ost“ entfernt sei. Maßgeblich könnten nur die Bezirksgrenzen und der innerhalb dieser Grenzen vorhandene Wohnraum sein. Andernfalls könnte Ersatzwohnraum häufig in anderen Bezirken geschaffen werden, während der Bezirk Mitte zum extremen Ferienwohnungsgebiet mutiere. Im Übrigen sei Berlin kiezgeprägt und habe diverse „Zentren“, sodass der Alexanderplatz nicht als Bezugspunkt genommen werden könne. Rechtlich entscheidend sei allein, dass der angemessene Wohnraum innerhalb der einzelnen Bezirke nicht abnehmen dürfe, gerade weil die Flächen vor allem in den Innenstadtbezirken äußerst begrenzt seien und nicht beliebig Wohnraum geschaffen werden könne.
Die Genehmigung könne nicht erteilt werden, da der angebotene Ersatzwohnraum im Bezirk Friedrichshain-Kreuzberg und nicht im maßgeblichen Bezirk Mitte liege. Selbst wenn hiervon abgesehen werde, führe die Ermessensausübung nicht zu einer Genehmigungserteilung. Der Ersatzwohnraum sei etwa doppelt so groß wie der streitgegenständliche Wohnraum. Die mehrfachen Dachterrassen ließen darauf schließen, dass der Ersatzwohnraum im Luxussegment entstehe. Zudem finde kein Ausgleich statt, weil der Kläger bereits zuvor in dem streitgegenständlichen Wohnraum gewohnt habe. Zudem verfehle die Schaffung von Ersatzwohnraum in einem anderen Bezirk den Zweck des Gesetzes. Könnte Ersatzwohnraum überall geschaffen werden, werde dieser langfristig nur an den Stadtgrenzen geschaffen. Gerade in der Innenstadt müsse jedoch die Versorgung mit Wohnraum gewährleistet werden.
Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Kläger sein Gewerbe für Musikproduktionen bislang unter der Adresse G... angemeldet habe, der streitgegenständliche Wohnraum bis zum September 2015 regulär vermietet gewesen sei und der Kläger sich auch dann erst ohne sein Gewerbe von der G... in den streitgegenständlichen Wohnraum umgemeldet habe. Daher sei fraglich, warum er nunmehr diesen Wohnraum für seine gewerblichen Zwecke benötige.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Verpflichtungsklage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der versagende Bescheid des Beklagten vom 25. Oktober 2016 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 8. August 2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.
Anspruchsgrundlage für die Erteilung der beantragten Genehmigung zur Zweckentfremdung von Wohnraum wegen der Schaffung von Ersatzwohnraum ist § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, 626, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, S. 115). Eine Genehmigung zur Zweckentfremdung im Sinne von § 2 Abs. 1 ZwVbG kann nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen oder wenn in besonderen Ausnahmefällen durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird.
Die begehrte Nutzung des streitgegenständlichen Wohnraums im Bezirk Mitte ist genehmigungsbedürftig (dazu unter 1.). Der Kläger hat einen Anspruch auf Genehmigungserteilung wegen des angebotenen Ersatzwohnraums im Bezirk Friedrichshain-Kreuzberg. Die Genehmigungsvoraussetzungen sind erfüllt und das Ermessen des Beklagten ist auf die Genehmigungserteilung beschränkt (dazu unter 2.).
1. Der streitgegenständliche Wohnraum unterfällt dem ZwVbG. Nach § 1 Abs. 1 ZwVbG darf Wohnraum im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken nur mit Genehmigung des zuständigen Bezirksamts zweckentfremdet werden, soweit die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist. Der Senat von Berlin wird durch § 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG ermächtigt, durch Rechtsverordnung festzustellen, ob im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken die Voraussetzungen für ein Zweckentfremdungsverbot vorliegen. Auf der Grundlage dieser landesgesetzlichen Ermächtigung hat der Senat das Zweckentfremdungsverbot in § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – vom 4. März 2014, GVBl. 2014, 73) auf das gesamte Stadtgebiet Berlins erstreckt. Diese Feststellung einer berlinweiten Wohnraummangellage durch den Verordnungsgeber ist gerichtlich nicht zu beanstanden (vgl. Urteil der Kammer vom 8. Juni 2016 – VG 6 K 103.16 –, juris Rn. 27 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 50 ff.).
Der streitgegenständliche Wohnraum ist zweckentfremdungsrechtlich geschützter Wohnraum im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG. Die Räumlichkeiten sind zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet. Dies steht zwischen den Beteiligten außer Streit.
Es ergeben sich hier keine verfassungsrechtlichen Bedenken wegen der tatbestandlichen Rückanknüpfung des ZwVbG an Gegebenheiten vor Inkrafttreten des Zweckentfremdungsverbots am 1. Mai 2014 (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 131 ff.). Der streitgegenständliche Wohnraum war am Stichtag zur dauernden Wohnnutzung bestimmt und wurde seitdem und bis heute zu eigenen Wohnzwecken genutzt, auch wenn der Kläger ihn zugleich für berufliche Zwecke verwendete und in untergeordnetem Maße an Musikerkollegen kurzfristig vermietete. Dies entnimmt die Kammer den Angaben des Klägers, wonach der streitgegenständliche Wohnraum entgegen der ursprünglichen Anzeige nicht als Ferienwohnung genutzt worden sei bzw. werde und die Nutzung für Musikproduktionen in einer anderen Wohnung stattgefunden habe. Der Beklagte hat dementsprechend ausgeführt, die Wohnung in Mitte sei noch bis zum September 2015 regulär vermietet gewesen und erst anschließend habe sich der Kläger umgemeldet.
Der Kläger darf den streitgegenständlichen Wohnraum ohne die beantragte Genehmigung gemäß § 3 ZwVbG nicht kurzfristig als Ferienwohnung vermieten. Die beantragte Nutzung hat der Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG als Zweckentfremdung von Wohnraum erfasst. Nach dieser Bestimmung liegt eine Zweckentfremdung vor, wenn Wohnraum zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, verwendet wird. Der Kläger begehrt eine solche Nutzung, da er den streitgegenständlichen Wohnraum kurzfristig an Feriengäste vermieten will.
Ausnahmen des § 2 Abs. 2 ZwVbG stehen ihm nicht zur Seite. Die Übergangsfrist des § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG ist seit dem 30. April 2016 abgelaufen. Die Bestandsschutzregelung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG zur Fortführung eines gewerblichen Betriebes greift nicht. Sie findet keine Anwendung auf die gewerbliche Vermietung als Ferienwohnung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 42 ff.). Ohnehin nutzte der Kläger den streitgegenständlichen Wohnraum nach seinen Angaben bis heute zu eigenen Wohnzwecken, woran auch eine etwaige Mitbenutzung zu gewerblichen bzw. beruflichen Zwecken nichts änderte (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. April 1994 – BVerwG 8 C 29.92 –, juris Rn. 30 m.w.N.), und er will ihn erst künftig als Ferienwohnung verwenden. Danach kommt auch keine Ausnahme aufgrund einer Mitnutzung für gewerbliche oder berufliche Zwecke bis zur Hälfte der Wohnfläche gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG in Betracht, da die neuartige Verwendung als Ferienwohnung ausschließlich sein soll.
2. Der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung. Gemäß § 3 Abs. 1 ZwVbG kann eine Genehmigung auf Antrag erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen oder wenn in besonderen Ausnahmefällen durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird. Die Genehmigungsvoraussetzungen liegen vor (dazu unter a.). Das Ermessen des Beklagten ist auf Null reduziert (dazu unter b.).
a) Grundsätzlich besteht ein öffentliches Interesse, den streitgegenständlichen Wohnraum zu Wohnzwecken zu erhalten. Der Kläger nutzt ihn bislang zu eigenen Wohnzwecken. Er entzieht ihn dem allgemeinen Wohnungsmarkt, wenn er ihn unter Aufgabe der Nutzung zu eigenen Wohnzwecken fortan ausschließlich kurzfristig an Feriengäste vermietet (vgl. demgegenüber zu einer fortdauernden Eigennutzung als Zweitwohnung und zwischenzeitlichen Ferienwohnungsvermietung das Urteil der Kammer vom heutigen Tag – VG 6 K 1569.16 –, juris).
Vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen, die das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen könnten, hat der Kläger schon nicht dargelegt. Demgegenüber dringt er mit seinem Angebot von Ersatzwohnraum durch. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 ZwVbG, dass in besonderen Ausnahmefällen durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird, sind erfüllt.
aa) Tatbestandlich ist auslegungsbedürftig, unter welchen Voraussetzungen von „besonderen Ausnahmefällen“ und von „angemessenem Ersatzwohnraum“ auszugehen ist. Der Gesetzgeber hat diese unbestimmten Begriffe im ZwVbG nicht näher konkretisiert. In der Gesetzesbegründung wird diesbezüglich nur ausgeführt, die Bestimmung des „[§ 3] Absatz 1 Satz 1 zweiter Halbsatz [ZwVbG] eröffnet die Möglichkeit, zweckfremde Nutzung durch Kompensation zuzulassen. […] Die Schaffung von Ersatzwohnraum soll nur in besonderen Ausnahmefällen ein Genehmigungsgrund sein.“ (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 17). Wann ein Ausnahmefall vorliegt, und wann dieser besonders sein soll, bleibt offen.
Zudem ist fraglich, ob die Formulierung „in besonderen Ausnahmefällen“ eine gesonderte Tatbestandsvoraussetzung einer Genehmigung meint, die zusätzlich zu der Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum vorliegen muss. Der Gesetzeswortlaut lässt diese von dem Beklagten vertretene Schlussfolgerung zu. Hierfür spricht auch ein Vergleich mit der vorherigen Genehmigungsbestimmung, die nur voraussetzte, dass „durch die Schaffung von Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird (…)“ (vgl. § 2 Abs. 1 Buchstabe a der Zweiten Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum vom 15. März 1994, [GVBl. S. 91, 272], zuletzt geändert durch die Zweite Verordnung zur Änderung der 2. Zweckentfremdungsverbot-Verordnung vom 6. November 2001 [GVBl. S. 581] – 2. ZwVbVO –). Diesem vorherigen Wortlaut wurden die Kriterien des besonderen Ausnahmefalls und der Angemessenheit des Ersatzwohnraums neu hinzugefügt.
Der normative Gehalt des § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 ZwVbG erschließt sich jedoch nur im Licht der grundrechtlichen Vorgaben. Jedes Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum schränkt die durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistete Verfügungsbefugnis des Eigentümer über den Eigentumsgegenstand ein, die auch die Befugnis umfasst, veralteten Wohnraum durch neuen zu ersetzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1980 – 1 BvR 436/78, 1 BVR 437/78, juris Rn. 29). Danach ist es verfassungsrechtlich geboten, beachtlichen Ersatzwohnraum zu berücksichtigen. Die Einschränkung der Eigentümerbefugnisse durch das Zweckentfremdungsverbot ist nur zum Zwecke der Wohnraumversorgung der Bevölkerung verhältnismäßig. Das Zweckentfremdungsverbot ist nicht zum Schutz des Wohnraumbestands um seiner selbst willen gerechtfertigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997 – BVerwG 8 C 18.96 –, juris Rn. 9). Hinzu kommt, dass die Berücksichtigung von beachtlichem Ersatzwohnraum dem Gesetzeszweck nicht zuwider läuft. Eine Genehmigungsmöglichkeit wegen der Stellung von beachtlichem Ersatzwohnraum liegt gerade im öffentlichen Interesse der bezweckten Wohnraumversorgung. Hierdurch werden – ganz im Sinne des Regelungsziels – Anreize gesetzt, weiteren Wohnraum zu schaffen (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1982 – BVerwG 8 C 23.80 –, juris Rn. 17).
Nach diesen Maßstäben hat das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf den bundesrechtlichen Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 4. November 1971 (BGBl. I, 1745) – MRVerbG – Eignungskriterien für Ersatzwohnraum entwickelt. Das Angebot von Ersatzwohnraum ist danach, sofern nicht die Erhaltung ganz bestimmten Wohnraums aus besonderen Gründen im öffentlichen Interesse geboten ist, unter sechs Voraussetzungen beachtlich: Erstens muss der Ersatzwohnraum im Gebiet der Gemeinde geschaffen werden, in deren Gebiet der zweckentfremdete Wohnraum verloren geht. Zweitens muss er im zeitlichen Zusammenhang mit der Zweckentfremdung geschaffen werden oder geschaffen worden sein. Drittens muss in der Verfügungsberechtigung über den zweckentfremdeten Wohnraum und über den Ersatzwohnraum Übereinstimmung bestehen. Viertens muss er in Größe und baulichem Standard mindestens dem zweckentfremdeten Raum entsprechen. Fünftens muss er die einer Überschreitung des Standards des zweckentfremdeten Raumes gezogene obere Grenze einhalten. Sechstens muss er dem allgemeinen Wohnungsmarkt so zur Verfügung stehen wie zuvor der zweckentfremdete Wohnraum (st. Rspr. vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1982 – BVerwG 8 C 23.80 –, juris Rn. 18; BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997 – BVerwG 8 C 18.96 –, juris Rn. 10 f. m.w.N.).
Diese vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Kriterien bleiben auch für das ZwVbG maßgeblich (vgl. bereits VG Berlin, Beschluss vom 15. Oktober 2015 – VG 1 L 317.15 –, juris Rn. 19). Die Kammer berücksichtigt bei ihrer Auslegung, dass der Landesgesetzgeber die höchstrichterliche Rechtsprechung zu Ersatzwohnraum kannte, als er § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 ZwVbG formulierte. Eine Abkehr von diesen Vorgaben hätte sich daher klar im Gesetzeswortlaut niederschlagen müssen. In der Gesetzesbegründung wäre eine Abgrenzung zu den überkommenen Eignungskriterien für Ersatzwohnraum zu erwarten gewesen. Stattdessen wurde in § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 ZwVbG eine deutungsoffene Formulierung gewählt. Diese lässt sich als Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung verstehen. Die unbestimmten Voraussetzungen „in besonderen Ausnahmefällen“ und „Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum“ stehen im Zusammenhang mit der entscheidenden Vorgabe, dass „der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird“. Der Gesetzgeber schließt hierdurch nur aus, dass jeglicher Ersatzwohnraum unabhängig von Art und Zeitpunkt der Schaffung berücksichtigungsfähig ist, ohne selbst zu definieren, wann ein Ersatzwohnraumangebot beachtlich ist und den Wohnraumverlust kompensiert. Zur näheren Bestimmung ist daher auf die bisherige Rechtsprechung zurückzugreifen.
Dieses Verständnis der Gesetzeslage hat auch die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt zugrunde gelegt, als die AV-ZwVb formuliert wurden. So verweist Ziffer 10.11 AV-ZwVb zunächst auf den Gesetzeswortlaut, wonach die Schaffung von Ersatzwohnraum nur in besonderen Ausnahmefällen ein Genehmigungsgrund sein solle. Im Anschluss heißt es dann aber: „Hiervon ist auszugehen, wenn ein beachtliches Angebot zur Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum (vergleiche Nummer 16) vorliegt. Etwas anderes gilt nur, wenn es aus besonderen Gründen im öffentlichen Interesse geboten ist, dass ganz bestimmter Wohnraum nicht zweckentfremdet wird. Dies kann zum Beispiel bei besonderer Lage oder kultureller oder historischer Bedeutung des Wohnraums der Fall sein.“ Die in Bezug genommene Ziffer 16 AV-ZwVb orientiert sich sodann im Wesentlichen an den höchstrichterlich entwickelten Eignungskriterien für Ersatzwohnraum. Allein diese hält danach auch der Beklagte für maßgeblich, um zu bestimmen, ob ein Ersatzwohnraumangebot beachtlich ist. Insbesondere wird den Wohnungsämtern gerade keine Vorgabe gemacht, dass sie einen besonderen Ausnahmefall als eine gesonderte Tatbestandsvoraussetzung zu prüfen hätten.
Hinzu kommt, dass die höchstrichterlich entwickelten Eignungsvoraussetzungen für Ersatzwohnraum grundrechtlich fundiert sind. Sie konkretisierten den Rechtfertigungszusammenhang zwischen dem Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum einerseits und den Vorgaben aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz andererseits. Dieser verfassungsrechtliche Zusammenhang bestimmt auch die Auslegung des ZwVbG. Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 ZwVbG ist verfassungskonform und im Sinne der höchstrichterlich aufgestellten Eignungsvoraussetzungen dahin auszulegen, dass ein Angebot von Ersatzwohnraum beachtlich ist, wenn es die sechs Kriterien erfüllt, sofern nicht die Erhaltung ganz bestimmten Wohnraums aus besonderen Gründen im öffentlichen Interesse geboten ist. Die Formulierung „in besonderen Ausnahmefällen durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum“ ist in einer Gesamtschau auf die grundgesetzlich entscheidende Voraussetzung eines beachtlichen Ersatzwohnraumangebots zu beziehen, dass „der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird“. Verfassungsrechtlichen Bedenken sähe sich demgegenüber ein Verständnis ausgesetzt, wonach der Zusatz „in besonderen Ausnahmefällen“ eine zusätzliche Genehmigungsvoraussetzung darstellte. Dann wäre auch bei einem beachtlichen Ersatzwohnraumangebot im Regelfall eine Genehmigung zu versagen. Dies beschränkte die Verfügungsbefugnis des Wohnungseigentümers unverhältnismäßig. Das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum ließe sich dem Eigentümer gegenüber nicht mehr angemessen rechtfertigen. Es bestünden keine Nachteile mehr für die mit dem ZwVbG bezweckte Wohnraumversorgung und der Schutz des Wohnraumbestandes um seiner selbst willen bietet grundsätzlich keinen tragfähigen Rechtfertigungsgrund für die Eigentumsbeeinträchtigung.
bb) Das Ersatzwohnraumangebot des Klägers ist im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 ZwVbG beachtlich. Es ist kein besonderes öffentliches Interesse ersichtlich, dass gerade der streitgegenständliche Wohnraum erhalten bleibt. Im Übrigen erfüllt der Ersatzwohnraum die sechs Eignungsvoraussetzungen. Er wird im Geltungsbereich des berlinweiten Zweckentfremdungsverbots und damit in dem Gebiet geschaffen, in dem der Wohnraumverlust aufgrund der Zweckentfremdung des streitgegenständlichen Wohnraums eintritt. Der zeitliche Zusammenhang liegt im Hinblick auf die für Dezember 2017 glaubhaft gemachte Bezugsfähigkeit und den Umstand vor, dass der Kläger selbst aus dem streitgegenständlichen Wohnraum in den Ersatzwohnraum umziehen wird. Für beide Wohnungen ist der Kläger verfügungsberechtigt. Der Ersatzwohnraum ist größer und von neuerem Standard als der streitgegenständliche Wohnraum, ohne ausgesprochen luxuriös zu sein. Er steht dem Wohnungsmarkt gleichermaßen zur Verfügung, weil er dem Kläger wiederum zu eigenen Wohnzwecken dienen wird.
Der Beklagte ist dem nicht beachtlich entgegengetreten. Sein Einwand, der Ersatzwohnraum sei doppelt so groß, ist unerheblich. Entscheidend ist nur, dass keine Wohnfläche verloren geht (vgl. zu einer Verdopplung der Wohnfläche OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 1996 – 14 A 1278/91 –, juris Rn. 21 f. sowie Ziffer 16.4 AV-ZwVbG, der eine Unterschreitung der Wohnfläche bis zu 10 % im Ermessenswege gegen eine Ausgleichszahlung zulässt). Die Wohnfläche des Ersatzwohnraums lässt auch nicht auf einen Luxusbau schließen, selbst wenn der Einfachheit halber von einer Wohnfläche von 128 m² ausgegangen wird und der von Ziffer 16.4 AV-ZwVb vorgesehene Abzug von Terrassenflächen unterbleibt. Bei Wohnraum mit dieser Wohnfläche liegt es auf der Hand, dass er der allgemeinen Wohnraumversorgung dient, insbesondere etwa zu angemessenen Bedingungen vermietbar wäre. Auch eine Gesamtschau von Wohnfläche und baulicher Ausstattung des streitgegenständlichen Wohnraums trägt nicht den Schluss des Beklagten, der Ersatzwohnraum entstehe im Luxussegment. Die hierfür angeführten Dachterrassen sprechen für einen gehobenen Standard, lassen jedoch nicht erkennen, dass für den Ersatzwohnraum auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt unter Berücksichtigung unterschiedlicher Wohnansprüche praktisch keine Nachfrage mehr besteht (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 2. März 1994 – VG 13 A 243/93 –, Das Grundeigentum 1994, 863 f. zu einer Dachwohnung mit Terrasse, Sauna und Kamin; demgegenüber wurde Luxuswohnraum angenommen im Fall einer 260 m² großen Wohnung mit vier Balkonen und zwei Wintergärten VG Berlin, Beschluss vom 31. Januar 1996 – VG 10 A 280.95 –, Das Grundeigentum 1996, 483).
cc) Der Beklagte hält das Angebot des Klägers über Ersatzwohnraum zudem deshalb für unbeachtlich, weil der Ersatzwohnraum nicht in dem Bezirk liegt, in dem der streitgegenständliche Wohnraum zweckentfremdet werden soll. Seine Rechtsansicht folgt Ziffer 16.1 AV-ZwVb, der ausdrücklich verlangt: „Der Ersatzwohnraum muss stets im selben Bezirk geschaffen werden, in dem der zweckentfremdete Wohnraum liegt. Hiermit wird ein Ausgleich auf dem Wohnungsmarkt auch bei der Änderung der Gebietskulisse beim Zweckentfremdungsverbot (§ 1 Absatz 2 ZwVbG), zum Beispiel nur noch einzelne Bezirke vom Verbot erfasst, gewährleistet.“ Die für diese Ansicht angeführten Argumente überzeugen nicht, die Ausführungsvorschriften sind insoweit mit dem ZwVbG und höherrangigem Recht nicht vereinbar.
Die von dem Beklagten geforderte Bezirkszugehörigkeit von zweckentfremdetem Wohnraum und Ersatzwohnraum ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 ZwVbG verlangt die „Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum“ ohne räumlichen Bezug. Das ZwVbG unterscheidet nur bei der Regelung seines Anwendungsbereichs in § 1 Abs. 1 und 2 ZwVbG zwischen dem „Land Berlin“ und „einzelnen Bezirken“. Das bezieht sich auf die Festlegung des räumlichen Geltungsbereichs des Zweckentfremdungsverbots, die der Landesgesetzgeber dem Verordnungsgeber überlässt. Dieser wird durch § 1 Abs. 2 ZwVbG ermächtigt, durch Rechtsverordnung festzustellen, ob im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken die Voraussetzungen für ein Zweckentfremdungsverbot vorliegen. Dieser Regelungskontext bietet keine gesetzliche Grundlage, um Ersatzwohnraum mit der Begründung zurückzuweisen, er liege in einem anderen Bezirk als der zweckentfremdete Wohnraum.
Aus § 1 Abs. 1 und 2 ZwVbG lässt sich, anders als der Beklagte meint, auch nichts im Wege der Auslegung für seinen Standpunkt herleiten. Im Gegenteil: Der Verordnungsgeber ist aufgrund der Reihung der beiden Varianten gehalten, an erster Stelle eine Wohnraummangellage bezogen auf das gesamte Stadtgebiet zu prüfen. Er darf diese auch dann feststellen, wenn nicht in allen Stadtbezirken eine Mangellage herrscht, solange noch eine „durchschnittliche“ Mangellage bezogen auf die Stadt insgesamt besteht. In diesem Fall dürfte der Verordnungsgeber das Zweckentfremdungsverbot auch auf die Bezirke mit einer Wohnraummangellage beschränken. Demgegenüber ist nur eine bezirksgenaue Festlegung zulässig, wenn eine Mangellage nur für einzelne Bezirke, jedoch nicht für die Stadt insgesamt besteht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 74 f.). Diese durch § 1 Abs. 1 und 2 ZwVbG eröffneten Varianten haben gemeinsam, dass sich der Geltungsbereich des Zweckentfremdungsverbots und die Feststellungen zur Wohnraummangellage räumlich decken müssen. Nur in Bezug auf einen bestimmten räumlichen Wohnungsmarkt lässt sich empirisch feststellen, ob und inwieweit aufgrund von Wohnraummangel die tatsächlichen Voraussetzungen für das Zweckentfremdungsverbot vorliegen. Daraus folgt für die Frage, wann Ersatzwohnraum beachtlich ist, dass dieser in dem Gebiet geschaffen werden muss, in dem der Wohnraumverlust eintritt. Das ist das Gebiet, für das der Verordnungsgeber eine Wohnraummangellage festgestellt und das Zweckentfremdungsverbot räumlich festgelegt hat. Nachdem der Verordnungsgeber in § 1 Abs. 1 Satz 1 der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung (– ZwVbVO – vom 4. März 2014, GVBl. 2014, 73) eine Wohnraummangellage für das gesamte Stadtgebiet Berlins festgestellt hat, kann Ersatzwohnraum in diesem Gebiet berlinweit angeboten werden. Dies ist die Kehrseite des für den Beklagten günstigen Umstands, dass er für das berlinweite Zweckentfremdungsverbot nur eine durchschnittliche Wohnraummangellage bezogen auf die gesamte Stadt, nicht jedoch einen Wohnraummangel für jeden einzelnen Bezirk gesondert feststellen musste.
Die Kammer folgt dem Beklagten darin, dass das Bundesverwaltungsgericht das erste Eignungskriterium mit der bundesgesetzlichen Ermächtigung in Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG begründet hat, deren Wortlaut an „Gemeinden“ anknüpfte (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1982 – BVerwG 8 C 23.80 –, juris Rn. 18), wozu die Berliner Stadtbezirke mangels Gemeindequalität nicht zählen konnten (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 5. Januar 1996 – OVG 5 S 121.95 –, Das Grundeigentum 1996, 333; OVG Berlin, Beschluss vom 23. September 1996 – OVG 5 S 136/96 –, NJWE-MietR 1997, 68).
Die nun landesgesetzlich eröffnete Möglichkeit, das Zweckentfremdungsverbot bezirksgenau festzulegen, ändert aber nichts daran, dass die Reichweite des Zweckentfremdungsverbots und die räumliche Berücksichtigungsfähigkeit von Ersatzwohnraum korrespondieren müssen. Nach der alten Rechtslage bezog sich dies darauf, dass Ersatzwohnraum nicht in einer anderen Gemeinde angeboten werden konnte, sondern nur in der Gemeinde, in deren Gebiet der zweckentfremdete Wohnraum verloren ging. Für die Frage, welcher Ersatzwohnraum räumlich infrage kommt, ist damals wie heute grundrechtlich entscheidend, dass die Nachteile für die Wohnraumversorgung den Grund, aber auch die Grenze der Eigentumsbeschränkung bilden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1980 – 1 BvR 436/78, 1 BVR 437/78, juris Rn. 32).
b) Das durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 ZwVbG auf Rechtsfolgenseite eingeräumte Ermessen ist aufgrund des durch den Kläger angebotenen Ersatzwohnraums auf Null reduziert. Der Wortlaut („kann“) des § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG sieht einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Genehmigungsantrag vor. Diese Genehmigungsmöglichkeit nach pflichtgemäßem Ermessen gilt dem Satzbau nach sowohl für die erste Variante einer Genehmigung aufgrund von vorrangigen öffentlichen Interessen oder schutzwürdigen privaten Interessen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 148) als auch für die hier interessierende Variante einer Genehmigung aufgrund der Stellung von Ersatzwohnraum. Demgegenüber sah § 2 Abs. 1 Buchstabe a der 2. ZwVbVO vor, dass eine Genehmigung zu erteilen „ist“, falls vorrangige öffentliche Interessen vorliegen. Hierzu zählte der Verordnungsgeber den Fall, dass durch die Schaffung von Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird. Dieser Unterschied zum vorherigen Recht, auf den der Beklagte zutreffend hinweist, wirkt sich im vorliegenden Fall im Ergebnis nicht aus.
aa) Übt der Beklagte das Ermessen pflichtgemäß aus, muss er die begehrte Genehmigung erteilen. Die Ermessensausübung muss mit dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung und höherrangigen Recht im Einklang stehen. Danach ist hier nur die Genehmigungserteilung zugunsten des Klägers mit dem Zweck des ZwVbG sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar. Die „Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen“ ist laut § 1 Abs. 1 ZwVbG (vgl. auch die Gesetzesbegründung Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 1) der legitime Zweck, den der Gesetzgeber mit dem ZwVbG verfolgt und der einen tragfähigen Grund für die verhältnismäßige Einschränkung der Eigentumsfreiheit bietet. Dies reduziert den Ermessensspielraum dahin, dass die Genehmigung für die Zweckentfremdung von Wohnraum erteilt werden muss, falls hierdurch die Wohnraumversorgung nicht berührt ist (vgl. zur Konstellation der Zweitwohnungsnutzung Urteil der Kammer vom 9. August 2016 – VG 6 K 91.16 –, juris Rn. 46 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1977 – BVerwG VIII C 44.76 –, juris Rn. 33; VGH München, Urteil vom 31. Mai 2010 – 12 B 09.2484 –, juris Rn. 36). Es steht im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, eine Genehmigung, die sie nach der gegebenen Sachlage rechtsfehlerfrei versagen dürfte, stattdessen unter Beifügung von Nebenbestimmungen zu erteilen. Berührt eine Zweckentfremdung von Wohnraum die durch ihr generelles Verbot geschützte allgemeine Wohnraumversorgung nicht, muss jedoch eine uneingeschränkte Genehmigung erteilt werden. Danach hat einen Anspruch auf Erteilung einer auflagenfreien Genehmigung, wer den durch Zweckentfremdung eintretenden Wohnraumverlust durch neu geschaffenen Ersatzwohnraum ausgleicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997 – BVerwG 8 C 18/96 –, juris Rn. 8 f.; ausdrücklich im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null VG Frankfurt a.M., Urteil vom 1. Oktober 1998 – 4 E 664-95 –, BeckRS 9998, 36861).
Diese zur Rechtslage nach dem Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG entwickelten Grundsätze sind auf das geltende ZwVbG schon deshalb übertragbar, weil der Gesetzeszweck, an dem der Beklagte seine Ermessensausübung auszurichten hat, derselbe geblieben ist (vgl. im Ergebnis bereits VG Berlin, Beschluss vom 15. Oktober 2015 – VG 1 L 317.15 –, juris Rn. 18 f.). Der Beklagte argumentiert insoweit widersprüchlich, als er den identischen Gesetzeszweck ausdrücklich anerkennt, zugleich aber abweichende Folgerungen ableitet.
Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht den Genehmigungsanspruch wegen der Stellung beachtlichen Ersatzwohnraums zur vorherigen Rechtslage auch grundrechtlich hergeleitet. Dies setzt der in § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 ZwVbG vorgesehenen Ermessensausübung verfassungsrechtliche Grenzen. In verfassungskonformer Auslegung verbleibt ein Ermessensspielraum des Beklagten danach nur insoweit, als Ersatzwohnraum angeboten wird, der hinter den höchstrichterlich entwickelten Eignungsvoraussetzungen (teilweise) zurückbleibt und der den Wohnraumverlust nicht im Sinne dieser Rechtsprechung vollständig ausgleicht. Insoweit muss der Beklagte im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens prüfen, ob die Anspruchsvoraussetzungen im Rahmen der behördlichen Gestaltungsmöglichkeiten herbeigeführt werden können (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 13. Dezember 1990 – OVG 5 B 53.89 –, Das Grundeigentum 1991, 199 [199, 201]). Auch dies eröffnet aber kein von dem Regelungszweck des Zweckentfremdungsverbots gelöstes Ermessen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 2006 – BVerwG 5 B 108/05 –, juris Rn. 8).
Nach alledem hat der Kläger einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung. Ihr darf insbesondere auch keine Zahlungsauflage beigefügt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1982 – BVerwG 8 C 23.80 –, juris Rn. 17). Etwas anderes gilt nur, falls vorübergehend doch Wohnraum verloren geht, weil im Zeitpunkt der Genehmigung der zweckfremden Nutzung der Ersatzwohnraum noch nicht fertiggestellt ist. Insoweit darf der Beklagte eine Ausgleichsabgabe für die Zeit bis zur Fertigstellung verlangten (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 13. Juni 2002 – OVG 5 B 22.01 –, juris Rn. 67 sowie Ziffer 17.6.2 und 18 AV-ZwVb). Im Übrigen darf der Beklagte der Genehmigung Auflagen hinzufügen, die sicherstellen, dass das Ersatzwohnraumangebot die Eignungsvoraussetzungen erfüllt (vgl. § 36 Abs. 1 VwVfG), weil die Genehmigung z.B. voraussetzt, dass der Kläger weiterhin Verfügungsbefugter sowohl für den streitgegenständlichen Wohnraum als auch für den Ersatzwohnraum bleibt.
bb) Für die weiteren Ermessenserwägungen des Beklagten bleibt demgegenüber kein Raum, weil aufgrund des beachtlichen Ersatzwohnraumangebots das öffentliche Interesse an hinreichender Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum nicht berührt und eine Genehmigung zu erteilen ist. Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, auch angemessener Ersatzwohnraum könne den Verlust der zweckentfremdeten Wohnung häufig nicht ausgleichen, da kleiner und bezahlbarer Wohnraum knapp sei und große Wohnungen oder luxuriöse Appartements daher den Wohnraumverlust nicht ausglichen. Dies verfehlt den Regelungszweck des Gesetzes, weil in tatsächlicher Hinsicht die möglichen Wechselwirkungen auf dem Wohnungsmarkt verkannt werden. Auch teurerer Ersatzwohnraum mit gehobener Ausstattung und größerer Wohnfläche verbreitert das Angebot auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt, wenn sein Bewohner hierdurch anderen Wohnraum freimacht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1980 – 1 BvR 436/78 –, juris Rn. 33). Der Beklagte verschließt sich diesem so genannten „Sickereffekt“ (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1980 – 1 BvR 436/78 –, juris Rn. 22, 25; für Berlin OVG Berlin, Urteil vom 13. Dezember 1980 – OVG 5 B 53.89 –, Das Grundeigentum 1991, 199 [203]). Dies ist ermessensfehlerhaft, weil es zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Eigentümers führt, wenn dieser den Wohnraumverlust unmittelbar ausgleichen muss, obwohl eine mittelbar bewirkte Kompensation der Wohnraumversorgung gleichermaßen dient und ihn weniger belastet. Die unmittelbare Gegenüberstellung des streitgegenständlichen Wohnraums und des Ersatzwohnraums, wie sie der Beklagte vornimmt, ist im Ansatz verfehlt. Bei der Frage, ob ein Ersatzwohnraumangebot beachtlich ist, kommt es auf „die Erhaltung des Gesamtbestandes des Wohnraums, nicht auf das konkrete Objekt an“ (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 7. September 1990 – OVG 5 S 55.90 –, Das Grundeigentum, 49 [51]). Danach ist unerheblich, ob der Ersatzwohnraum in relativer Hinsicht doppelt so groß bzw. luxuriöser als der streitgegenständliche Wohnraum ausgestattet ist. Entscheidend ist allein, dass der Ersatzwohnraum Teil des allgemeinen Wohnungsmarkts ist. Dies ist vorliegend der Fall, weil die für Ersatzwohnraum aufgestellten Eignungsvoraussetzungen erfüllt sind, insbesondere wird die Luxusgrenze – wie dargelegt – nicht überschritten. Hier ergäbe sich selbst dann nichts anderes, wenn man – von diesem Maßstab abweichend – nach einer konkreteren Betrachtungsweise verlangte, dass der Ersatzwohnraum für denselben Bewerberkreis wie der zweckentfremdete Wohnraum in Betracht komme (vgl. VGH München, Urteil vom 30. Mai 1990 – 7 B 88.2097 –, NJW-RR 1991, 339 [341]). Sowohl der streitgegenständliche Wohnraum als auch der Ersatzwohnraum sind Dachgeschosswohnungen in zentraler Lage in Berlin und in beiden Fällen handelt es sich um Drei-Zimmer-Wohnungen. Es handelt sich danach bei dem Ersatzwohnraum jedenfalls nicht um eine der besonders großen oder luxuriösen Wohnungen, die nach der – nicht näher belegten – Behauptung des Beklagten nicht knapp seien.
Die weitere Erwägung des Beklagten, in den Innenstadtbezirken sei Wohnraum besonders knapp und in den Außenbezirken weniger nachgefragt, kann ebenfalls keine Berücksichtigung bei der pflichtgemäßen Ermessensausübung finden. Jedenfalls solange das Zweckentfremdungsverbot berlinweit gilt, weil der Verordnungsgeber für das gesamte Stadtgebiet eine Wohnraummangellage festgestellt hat, ist eine nach Bezirken differenzierende Betrachtung ausgeschlossen. Es kommt danach nicht darauf an, dass den Einwohnern des Bezirks Mitte ein Ersatzwohnraum im Bezirk Friedrichshain-Kreuzberg nichts nütze. Maßgeblich ist die Wohnungsnachfrage der Berliner Bevölkerung bezogen auf das gesamte Stadtgebiet, nicht die Nachfrage der Bevölkerung eines bestimmten Bezirks für diesen Bezirk. Unter diesen Vorzeichen stellt sich die Weigerung von Wohnungssuchenden, aus ihrem Bezirk wegzuziehen, nicht als Ausdruck einer Wohnungsnot dar (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 13. Juni 2002 – OVG 5 B 18.01 –, juris Rn. 41).
Darüber hinaus führt der Beklagte das Bedürfnis an, in einigen Gegenden gewissen Wohnraum für bestimmte Interessengruppen zu schaffen. Danach genüge Ersatzwohnraum in einer anderen Gegend für andere Interessengruppen nicht dem Zweck des Gesetzes. Diese Argumentation hält einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand, weil sie dem Gesetzeszweck zuwiderläuft. Das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum darf „nicht dazu dienstbar gemacht werden, Ziele städtebaulicher Art (Erhaltung von geschlossenen Wohnvierteln, Denkmalschutz, Sanierungsvorhaben und dergleichen) zu verfolgen, oder allgemein unerwünschte oder schädliche Entwicklungen auf den Grundstücks-, Wohnungs- und Baumärkten zu verhindern oder einzudämmen, wenn und solange die ausreichende Versorgung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen gesichert ist“ (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 44). Diese Ausführungen zur alten Rechtslage sind wiederum übertragbar, weil der Zweck des ZwVbG derselbe ist. Dann aber darf die Genehmigung nicht mit der Erwägung versagt werden, gewisser Wohnraum solle für bestimmte Interessengruppen in einem bestimmten Bezirk geschaffen werden. Hiermit verfolgt der Beklagte sozialstaatliche, städtebauliche und sonstige Ziele außerhalb des Gesetzeszwecks, da die Wohnraumversorgung aufgrund des Ersatzwohnraumangebots unberührt bleibt. Entsprechendes gilt für die Erwägung, der Bezirk Mitte dürfe nicht zu einem „toten“ Bezirk mit unzähligen Gewerbe- und Ferienwohnungen verkommen. Derartige Ziele muss der Beklagte insbesondere mit den Mitteln des Planungsrechts durchsetzen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 1996 – 14 A 1278/91 –, juris Rn. 24 ff.; OVG Berlin, Urteil vom 13. Juni 2002 – OVG 5 B 18.01 –, juris Rn. 41 und 54; differenzierend Hessischer VGH, Urteil vom 20. September 2001 – 4 UE 1212/96 –, juris Rn. 34).
Rechtsfehlerhaft ist auch die weitere Erwägung, das ZwVbG lasse ausdrücklich die Ausweisung von Teilgebieten im Rahmen der ZwVbVO zu. Dieser Gesichtspunkt, der schon nicht als Eignungsvoraussetzung für angemessenen Ersatzwohnraum taugt, kann auch nicht im Rahmen der Ermessensausübung Berücksichtigung finden. Die Versagung der Genehmigung schränkt die Dispositionsfreiheit des Klägers gegenwärtig ein. Die bloße Möglichkeit, dass der Verordnungsgeber das Zweckentfremdungsverbot zukünftig bezirksgenau festlegt, bietet hierfür keine Rechtfertigung. Für die Genehmigungserteilung maßgeblich ist die aktuelle Rechtslage. Verändert der Beklagte diese später, muss er ein in die ggf. bestandskräftige Genehmigung gesetztes Vertrauen des Klägers berücksichtigen (vgl. § 49 Abs. 2, 6 VwVfG).
Ohne Erfolg macht der Beklagte schließlich geltend, es sei fraglich, warum der Kläger den streitgegenständlichen Wohnraum nunmehr für seine gewerblichen Zwecke benötige, weil er erst im Jahr 2015 und ohne sein Gewerbe dorthin umgezogen sei. Diese Argumentation übergeht in tatsächlicher Hinsicht, dass der streitgegenständliche Wohnraum nicht etwa einer Erweiterung des Gewerbes für Musikproduktionen, sondern als Ferienwohnung dienen soll. Ohnehin ist aber für eine Bedürfnisprüfung kein Raum, weil der Wohnraumverlust durch beachtlichen Ersatzwohnraum ausgeglichen wird.
II. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Nach der genannten Bestimmung ist die Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Bevollmächtigten im Vorverfahren – anders als die von Anwaltskosten im gerichtlichen Verfahren (§ 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO) – zwar nicht automatisch, sondern je nach Lage des Einzelfalls unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit und unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus anzuerkennen. Im Einzelfall ist die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren jedoch dann notwendig, wenn sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten der Sache also nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2010 – BVerwG 6 B 46.09 –, juris Rn. 6 m.w.N; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2011 – OVG 10 N 47.09 –, juris Rn. 5). Davon ist hier auszugehen, da der Kläger rechtsunkundig ist und sich im vorliegenden Verfahren nicht einfach zu beurteilende Rechtsfragen stellten.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 ZwVbG
§ 1 ZwVbG
§ 1 MietRVerbG
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 ZwVbG
§ 1 Absatz 2 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 und 2 ZwVbG
§ 1 Abs. 2 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG
§ 36 Abs. 1 VwVfG
§ 49 Abs. 2, 6 VwVfG
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 1 des Mietrechtsverbesserungsgesetzes
§ 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1991, 339
5 B 14.16
6 K 103.16
8 C 29.92
6 K 1569.16
1 BvR 436/78
1 BVR 437/78
8 C 18.96
8 C 23.80
1 L 317.15
14 A 1278/91
13 A 243/93
10 A 280.95
5 S 121.95
5 S 136/96
6 K 91.16
VIII C 44.76
12 B 09.24
8 C 18/96
5 B 53.89
5 B 108/05
5 B 22.01
5 S 55.90
7 B 88.20
5 B 18.01
2 BvL 5/74
4 UE 1212/96
6 B 46.09
10 N 47.09