Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-03-08, Aktenzeichen 6 W 8/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0308.6W8.19.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 1.000.000,-- €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Es fehlt allerdings nicht am Verfügungsgrund der Dringlichkeit. Die Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherung der Leiterin des A, X, glaubhaft gemacht, am 5. Oktober 2018 Kenntnis von den angegriffenen Produkten erlangt zu haben, und zwar im Onlineshop der Antragsgegnerin zu 1). Sie habe diese Produkte umgehend im Onlineshop bestellt, welche kurz darauf an sie geliefert worden seien. Am 29. Oktober hat die Antragstellerin zwei Verkehrsbefragungen über die Verwechslungsgefahr ausgehend von dem angegriffenen Toiletten-Duftspüler in Bezug auf den von der Antragstellerin vertriebenen "B" Toiletten-Duftspüler in Auftrag gegeben. Das Ergebnis der Untersuchung der C SE wurde ihr am 19. November 2018 übermittelt. Der Eilantrag ging am 30. November 2018 bei Gericht ein. Hieraus kann ein dringlichkeitsschädliches Zuwarten der Antragstellerin nicht abgeleitet werden. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin die Verkehrsbefragungen beauftragt hat. Ungeachtet der Frage, welches Gewicht den Verkehrsbefragungen bei der Subsumtion des § 4 Nr. 3 a, b UWG letztlich zukommt, durfte die Antragstellerin davon ausgehen, dass die Verkehrsbefragungen ihre Argumentation zu stützen vermögen. Es ist auch keine reine Rechtsfrage, ob ein Fall der Herkunftstäuschung vorliegt. Entscheidend ist das Verständnis der angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und kritischen bzw. verständigen durchschnittlichen Abnehmer (§ 3 Abs. 4 UWG). Der Umstand, dass die Mitglieder des erkennenden Gerichts dann, wenn sie zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, deren Verständnis beurteilen können, ändert nichts an diesem Maßstab. Auch wenn die Ermittlung der Sichtweise eines durchschnittlichen Mitglieds des angesprochenen Verkehrskreises normative Wertungen enthält, handelt es sich bei der Beurteilung, ob eine Herkunftstäuschung vorliegt, nicht um eine reine Rechtsfrage.
Es fehlt jedoch an einem Verfügungsanspruch. Das begehrte Verbot lässt sich weder auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz noch auf die Gefahr einer Irreführung stützen.
Ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 4 Nr. 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG besteht nicht.
Allerdings kann dem Produkt der Antragstellerin eine wettbewerbliche Eigenart nicht abgesprochen werden.
Wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Die wettbewerbliche Eigenart hängt vom Gesamteindruck des Erzeugnisses ab. Bei dem von der Antragstellerin vertriebenen Erzeugnis handelt es sich um einen WC-Spüler, bei dem sich an einer Aufhängung eine durchsichtige Halterung befindet, die vier horizontal angeordnete Kugeln beinhaltet, deren Substanz beim Spülen des WCs nach und nach in das WC abgegeben wird. Die Kugeln sind bei dem Produkt der Antragstellerin stets in zwei Farben gehalten, wobei die Farben und die Anordnung unterschiedlich sind. Der durchsichtige Behälter weist Löcher auf, damit die Substanz der Kugeln in das Wasser abgegeben werden kann. Bei der Aufhängung handelt es sich um eine bewegliche Klammer, die über den Toilettenrand gespannt wird.
Zu berücksichtigen ist bei der wettbewerblichen Eigenart auch die Verpackung, in welcher das Produkt angeboten wird. Diese besteht aus einer durchsichtigen Vorderseite, durch welche das Produkt sichtbar ist. Darunter befindet sich ein mit einer Folie überzogener Karton, der u. a. die Aufschrift "B" trägt. Die Gesamtschau dieser Umstände macht die wettbewerbliche Eigenart aus, wobei die horizontale Anordnung von vier Kugeln ein Gestaltungsmerkmal ist, welches zur Bildung der wettbewerblichen Eigenart beiträgt, diese jedoch nicht allein begründet.
Das Produkt der Antragstellerin ist im Jahr 2010 in den Markt eingeführt worden und verfügte im Jahr 2018 (bis September) über einen Marktanteil von 52,7%. Daraus ist zu schlussfolgern, dass der Grad der wettbewerblichen Eigenart sich seit 2010 erhöht hat.
Das angegriffene Produkt weist Parallelen, aber auch eine Reihe von Unterschieden zu dem Erzeugnis der Antragstellerin auf. Zunächst verwenden die Antragsgegnerinnen keine Kugeln, sondern Einheiten in einer sechseckigen, zylindrischen Form. Die vier Einheiten weisen jeweils dieselbe Farbe auf. Da sie sich ebenfalls in einer durchsichtigen Umhüllung befinden, ist dieser Unterschied für den Verbraucher sofort sichtbar. Die Aufhängung des Produkts ist ebenfalls anders gestaltet als bei dem Produkt der Antragstellerin. Sie ist so konzipiert, dass das Produkt zwischen Toilettenschüssel und Toilettenrand eingeklemmt werden kann, weist also keinen Bügel auf. Gänzlich anders gestaltet ist die Verpackung des Produkts. Während auf dem von der Antragstellerin vertriebenen Erzeugnis die Bezeichnung "B" dominiert, weist das angegriffene Produkt die Bezeichnung "D" und das D-Logo auf. Das einzige Element, welches übernommen wurde, sind die vier horizontal angeordneten Einheiten. Diese Gemeinsamkeit dominiert die Gestaltung der beiden Erzeugnisse jedoch nicht derart, dass das angegriffene Produkt als identische oder nahezu identische Nachahmung qualifiziert werden müsste. Selbst der Tatbestand einer nachschaffenden Nachahmung kann nicht ohne Weiteres als erfüllt angesehen werden, denn er setzt voraus, dass das angegriffene Produkt wiedererkennbare prägende Gestaltungsmerkmale des Originals aufweist. Die horizontale Anordnung von vier Reinigungseinheiten in einer durchsichtigen Umhüllung alleine kann schwerlich ein prägendes Gestaltungselement sein, zumal die durchsichtige Umhüllung gerade zeigt, dass die Reinigungseinheiten jedenfalls dann, wenn man die Originalerzeugnisse miteinander vergleicht, erkennbar unterschiedliche Formen aufweisen und auch eine unterschiedliche Farbgebung. Hinzu tritt die unterschiedliche Verpackungsaufmachung mit dem Schriftzug "B" bei dem von der Antragstellerin vertriebenen Erzeugnis andererseits und dem Schriftzug "D" nebst dazugehörendem Logo bei dem angegriffenen Erzeugnis andererseits.
Jedenfalls sind die aufgezeigten Unterschiede geeignet, den Tatbestand einer Nachahmung unterstellt, eine vermeidbare Herkunftstäuschung auszuschließen. Für die Subsumtion dieses Tatbestandsmerkmals ist im vorliegenden Fall auf die Erwerbssituation abzustellen. Allerdings weist die Antragstellerin mit Recht darauf hin, dass die nach früherer Rechtsprechung geltende Unbeachtlichkeit der Post-Sale-Confusion im Rahmen der Beurteilung der vermeidbaren Herkunftstäuschung unter Geltung des heutigen UWG höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt ist. Der BGH hat diese Frage in der Entscheidung "Femur-Teil" (GRUR 2010, 1125 , Rdn. 35) ausdrücklich offengelassen. Von praktischer Bedeutung ist diese Frage aber vor allem dann, wenn Einkäufer und Verwender des Produkts unterschiedliche Personen sind und der Verwender, etwa weil die Verpackung mit dem aufklärenden Hinweis bereits entfernt worden ist, das gekaufte Produkt irrtümlich für das Originalprodukt hält. Anhaltspunkte dafür, dass dies auf das angegriffene Produkt zutreffen könnte, bestehen nicht. Es ist davon auszugehen, dass der Verwender des Produkts, auch wenn er nicht mit der Person des Erwerbers identisch ist, dem Produkt so begegnet, wie es vom Verkäufer angeboten wird. Daher sind die sich gegenüberstehenden Erzeugnisse nicht ohne Verpackung zu vergleichen, sondern so, wie sie verkauft werden. Das bedeutet, neben den Unterschieden der Gestaltung der einzelnen Reinigungselemente, ihrer Farbgebung und der Aufhängung der Umhüllung kommt auch die unterschiedliche Verpackung zum Tragen.
Wie bereits ausgeführt, weisen die Erzeugnisse selbst, unter Außerachtlassung der Verpackung, bereits so deutliche Unterschiede auf, dass bereits das Vorliegen eines Nachahmungstatbestandes und mithin erst recht der Tatbestand einer vermeidbaren Herkunftstäuschung zweifelhaft ist. Allenfalls kann zugunsten der Antragstellerin eine Herkunftstäuschung bei einem eher geringen Teil der angesprochenen Verkehrskreise bejaht werden. An dieser Stelle kommt der Umstand zum Tragen, dass die Antragsgegnerinnen ihr Produkt mit ihrer Marke "D" kennzeichnen. Ob das Hinzufügen einer eigenen unterscheidenden Herkunftskennzeichnung geeignet ist, eine Herkunftsverwechslung auszuschließen, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass der vorliegende Fall nicht ohne Weiteres mit dem Sachverhalt vergleichbar ist, der der Entscheidung des BGH "Viennetta" (BGH GRUR 2001, 443 ) zugrunde liegt, da das dort streitgegenständliche Speiseeis normalerweise unmittelbar nach dem Entfernen aus der Verpackung verzehrt wird. Jedoch ist bei der Eignung zur Unterscheidung maßgebend, ob der Verkehr eher auf die technische konstruktiven Merkmale oder die äußere Gestaltungsform des Erzeugnisses als auf eine Kennzeichnung achtet. Eine gestalterische Grundidee, die keinem Sonderschutz zugänglich wäre, kann nicht im Wege des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes für einen Wettbewerber monopolisiert werden (BGH GRUR 2009, 1069 - Knoblauchwürste). Vorliegend handelt es sich um ein Produkt des täglichen Bedarfs. Derjenige Teil des angesprochenen Verkehrs, der dennoch auf die technisch-konstruktiven und ästhetischen Gestaltungsmerkmale achtet, wird die Erzeugnisse der Parteien anhand der insoweit bereits aufgezeigten Unterschiede auseinanderhalten. Derjenige Teil, der dies nicht tut, wird jedenfalls anhand der unterschiedlichen Herstellerangaben erkennen, dass es sich um Erzeugnisse verschiedener Hersteller handelt. Dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der Marke "D" etwa eine Handelsmarke erkennen könnten, sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich und auch nicht dargetan.
Die von der Antragstellerin vorgelegten Privatgutachten rechtfertigen keine andere Beurteilung. Maßgebend ist insoweit nach dem vorstehend Ausgeführten allein die Befragung, bei der die Produkte in ihrer Verpackung gegenübergestellt wurden. Es handelt sich um eine Online-Befragung, bei der den Befragten zunächst zwei Varianten des Toiletten-Duftspülers "B" gezeigt wurden. 67,9% derer, die Toilettenspüler verwenden oder für die die Verwendung in Frage kommt, beantworteten diese Frage mit Ja. Sodann wurden die Teilnehmer gefragt, was ihnen in den Sinn kommt, wenn sie dieses Produkt ansehen. Diese Frage war frei zu beantworten, es gab keine Vorgaben. Sodann wurde den Teilnehmern eine Abbildung des verpackten D-Toilettenspülers präsentiert und sie wurden zunächst gefragt, ob sie denken, es handele sich um dieselben Toiletten-Duftspüler wie eingangs gezeigt. 18,1% sowohl derer, die Toilettenspüler verwenden als auch derer, für die Verwendung in Frage kommt, bejahten diese Frage. Jeweils 12,2% derer, die diese Frage verneinten, meinten immerhin, die Duftspüler kämen aus demselben Unternehmen.
Das Ergebnis dieser Verkehrsbefragung ist aus mehreren Gründen nicht geeignet, die Verneinung einer unlauteren Nachahmung in Frage zu stellen. Zunächst ist von Bedeutung, dass die Teilnehmer einer Online-Befragung sich nicht in derselben Situation befinden wie die Käufer eines Toiletten-Duftspülers in der Erwerbssituation. Die Unterschiedlichkeit der Situation ergibt sich auch daraus, dass den Befragten Abbildungen des Produkts, jedoch nicht die Produkte selbst gezeigt wurden. Zum zweiten wirkt es sich auf die rechtliche Würdigung aus, dass, wie bereits ausgeführt, die gestalterische Grundidee, vier Reinigungseinheiten parallel nebeneinander in einer durchsichtigen Umhüllung zu platzieren, für sich betrachtet auch wettbewerbsrechtlich nicht schutzfähig ist. Das schließt es nicht aus, dass diese gestalterische Grundidee aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise einprägsam ist mit der Folge, dass Konkurrenzerzeugnisse dem Unternehmen, von welchem der zuerst gezeigte Duftspüler stammt bzw. dem Unternehmen der Antragstellerin zugeordnet werden. Dieser tatsächliche Umstand vermag jedoch nichts an der normativen Wertung zu ändern, dass sie mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts nicht monopolisiert werden kann.
Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass eine Gesamtabwägung der Kriterien wettbewerbliche Eigenart, Nachahmung und vermeidbare Herkunftstäuschung zu dem Ergebnis führt, dass trotz gegebener und gesteigerter wettbewerblicher Eigenart eine unlautere Nachahmung nicht vorliegt.
Ein Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus §§ 3, 4 Nr. 3b UWG. Hiernach handelt unlauter, wer die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt. In diesem Zusammenhang ist zunächst erneut darauf hinzuweisen, dass der Tatbestand der Nachahmung hier nicht, allenfalls marginal erfüllt ist. Eine Ausnutzung der Wertschätzung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Wertschätzung für das Original, also die Vorstellung von der Güte oder Qualität, auf die Nachahmung übertragen, es also zu einer Rufübertragung oder einem Imagetransfer kommt. Eigenständige Bedeutung erlangt der Tatbestand der Rufausnutzung vor allem dann, wenn lediglich Dritte, die bei den Käufern die Nachahmung sehen, zur irrigen Vorstellung über die Echtheit der Nachahmung verleitet werden.
Es ist bereits fraglich, ob das Originalprodukt eine Wertschätzung genießt. Voraussetzung ist, dass das Originalprodukt in der Wahrnehmung der potentiellen Käufer mit positiven Vorstellungen besetzt ist, die sich insbesondere auf die Qualität, die Exklusivität oder den Luxus- oder Prestigewerts des Produkts beziehen können. Hierfür ist eine gewisse Bekanntheit Voraussetzung, aber nicht allein ausschlaggebend. Der Marktanteil des von der Antragstellerin vertriebenen Erzeugnisses von über 50% spricht für eine hohe Bekanntheit dieses Erzeugnisses, ist jedoch allein noch kein Beleg dafür, dass dieses Produkt in den Augen der Käufer eine besondere Wertschätzung genießt. Es versteht sich nicht von selbst, dass der angesprochene Verkehrskreis mit WC-Duftspülern unterschiedliche Images verbindet. Überdies stehen der Annahme einer Rufübertragung auch hier die bereits dargestellten Unterschiede zwischen den sich gegenüberstehenden Erzeugnissen entgegen. Auch bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass Dritte, die bei den Käufern das von den Antragsgegnerinnen vertriebene Erzeugnis, unterstellt diese seien Nachahmungen, sehen, zu irrigen Vorstellung über die Echtheit im Sinne der Herkunft aus dem Unternehmen der Antragstellerin verleitet werden. Das von der Antragstellerin skizzierte Szenario, dass jemand als Besucher in der Gästetoilette seines Gastgebers den WC-Duftspüler, der von den Antragsgegnerinnen vertrieben wird, sieht und der irrigen Vorstellung erliegt, es handele sich um das von der Antragstellerin vertriebene Produkt, vermag nicht zu überzeugen.
Ansprüche wegen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bestehen daher nicht. Besondere Umstände, die dessen ungeachtet den Tatbestand einer irreführenden Werbung gemäß § 5 UWG ausfüllen könnten, bestehen ebenfalls nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 UWG
§ 4 Nr. 3 a, b UWG
§ 3 Abs. 4 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 1125
GRUR 2001, 443
GRUR 2009, 1069
6 O 467/18