Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-10-17, Aktenzeichen 3 Kart 82/17 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1017.3KART82.17V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen in der Fassung vom 27.08.2018 betreffend die Veröffentlichung der Effizienzwerte sowie der Aufwands- und Strukturparameter der Betroffenen der ersten, zweiten und dritten Regulierungsperiode zur Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen außergerichtlichen Aufwendungen der Bundesnetzagentur trägt die Betroffene.
Der Beschwerdewert wird auf 100.000 Euro festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Betroffene betreibt das Gasverteilernetz für die Versorgung der Stadt … und nimmt seit Beginn der Anreizregulierung mit ihrem Gasverteilernetz an allen Effizienzvergleichen im Regelverfahren teil. Sie wendet sich gegen die Veröffentlichung von unternehmensbezogenen Daten durch die Bundesnetzagentur.
Nach § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor ab der dritten Regulierungsperiode jeweils vor Beginn der Regulierungsperiode für die gesamte Regulierungsperiode nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen, zu ermitteln. Ein von der Bundesnetzagentur beauftragtes Gutachten der Wissenschaftliches Institut für Infrastruktur und Kommunikationsdienste GmbH (WIK) arbeitete hierzu zwei wissenschaftliche Methoden heraus, den sog. Törnquist-Mengenindex und den sog. Malmquist-Produktivitätsindex.
Für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors mit dem Törnquist-Mengenindex erhob die Bundesnetzagentur die hierfür erforderlichen Daten von den Gasverteilernetzbetreibern durch die bestandskräftige „Festlegung von Vorgaben für die Erhebung von Daten zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode in der Anreizregulierung vom 05.04.2017“ (Az. BK4-17-004). Für die Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes verwendete sie demgegenüber die von den Netzbetreibern zur Durchführung des Effizienzvergleichs für die erste, zweite und dritte Regulierungsperiode zur Verfügung gestellten Daten.
Mit E-Mail vom 08.09.2017 (Anlage BF 1) kündigte die Bundesnetzagentur zur Vorbereitung eines Konsultationsverfahrens unter anderem an, dass sie beabsichtige, die Daten für die Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes, die die Netzbetreiber für die Durchführung der Effizienzvergleiche der ersten, zweiten und dritten Regulierungsperiode an sie geliefert hätten, am 04.10.2017 zu veröffentlichen. So sollten die Aufwands- und Strukturparameter sowie die einzelnen Effizienzwerte und das Berechnungstool sowie die Codes zur Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes veröffentlicht werden. Dies konkretisierte die Bundesnetzagentur mit E-Mail vom 21.09.2017 (Anlage BF 2) dahingehend, dass auch die Kosten- und Strukturparameter, die nur im Rahmen des Malmquist-Produktivitätsindexes für die Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verwendet würden, veröffentlicht werden sollten, also auch solche Parameter, die nicht in allen Effizienzvergleichen durchgängig verwendet worden seien und dabei auch solche, die für die erforderliche sog. „Überkreuzrechnung“ aus der Datenbasis für den jeweiligen Effizienzvergleich erst ermittelt worden seien (im Folgenden: sog. Überkreuzparameter). Über die beabsichtigte Datenveröffentlichung informierte sie auch auf ihrer Internetseite.
Die Betroffene widersprach dieser mit Schreiben vom 29.09.2017 (Anlage BF 5). Sie hat mit einem am 04.10.2017 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz gegen die geplante Veröffentlichung unternehmensbezogener Daten Beschwerde eingelegt, nachdem sie mit Schriftsatz vom 28.09.2017 zuvor bereits diesbezüglich um einstweiligen Rechtsschutz ersucht hatte. Durch Beschluss vom 20.12.2017 hat der Senat im Eilverfahren den Antrag der Betroffenen, der Bundesnetzagentur vorläufig zu untersagen, im Zusammenhang mit der Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas für die dritte Regulierungsperiode unternehmensbezogene Daten im Internet zu veröffentlichen, ohne die Daten vorher zu anonymisieren oder pseudonomysieren, zurückgewiesen.
Die Bundesnetzagentur hat die streitgegenständlichen Daten der Netzbetreiber, die keinen Eilrechtsschutz geltend gemacht haben, am 07.11.2017 und die Daten der übrigen Netzbetreiber nach Zurückweisung der diesbezüglichen Eilanträge auf ihrer Internetseite unter „https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Service-Funktionen/ Beschlusskammern/Beschlusskammer4“, dort unter „Produktivitätsfaktor, § 9 Abs. 3 ARegV“ veröffentlicht. Nachdem die Bundesnetzagentur den betroffenen Marktteilnehmern im Rahmen der Konsultation vom 12.10.2017 sowie der ergänzenden Nachkonsultation vom 24.11.2017 abschließend die Möglichkeit zur Stellungnahme bis zum 08.12.2017 gegeben hatte, hat sie durch vorläufige Anordnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas vom 13.12.2017 und sodann durch Beschluss zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas vom 21.02.2018 (Az. BK4-17-093) einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für die Betreiber von Gasversorgungsnetzen in der dritten Regulierungsperiode in der Anreizregulierung in Höhe von 0,49 % festgelegt. Gegenstand der Beschlüsse ist als darin in Bezug genommene Anlage 2 jeweils auch die streitgegenständliche vorgenannte Datenveröffentlichung, die als „Anlage 2 – Malmquist Datentabelle 21.02.2018“ im Internet über die vorgenannte Seite abrufbar ist. Die ursprünglich im Rahmen des Verwaltungsvorgangs veröffentlichte Datentabelle hat die Bundesnetzagentur nach Beschlussfassung über die endgültige Festlegung des generellen Produktivitätsfaktors, spätestens Anfang August 2018, von der Internetseite entfernt.
Die Betroffene macht geltend, sie habe gegen die Bundesnetzagentur einen Beseitigungsanspruch, da die Veröffentlichung ihrer Aufwands- und Vergleichsparameter in nicht anonymisierter Form im Internet rechtswidrig sei. Ihr stehe ein – gewohnheitsrechtlich anerkannter – öffentlich-rechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch zu, weil diese in ihr allgemeines Unternehmenspersönlichkeitsrecht, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung sowie in ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingreife und der Eingriff nicht gerechtfertigt sei. Es fehle bereits an einer tragfähigen Ermächtigungsgrundlage. Die Vereinbarkeit von § 31 ARegV mit höherrangigem Recht sei zwischen den verschiedenen Oberlandesgerichten umstritten und eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs stehe noch aus. § 31 Abs. 1 ARegV könne als Rechtsgrundlage allein für die Veröffentlichung künftig zu erhebender Daten in nicht anonymisierter Form dienen. Es sei dem Gesetzgeber verwehrt, bereits erhobene Daten nachträglich und ohne Einwilligung des Rechtsträgers zur Veröffentlichung freizugeben, da der Grundrechtsträger in diesem Fall nicht mehr entscheiden könne, ob er bestimmte Informationen offenbaren wolle oder nicht. Dies würde eine echte Rückwirkung im formellen und materiell-rechtlichen Sinne darstellen. Die Grundlagen für die Datenerhebungen zur Durchführung der Effizienzvergleiche für die erste und zweite Regulierungsperiode bildeten die Festlegungen BK9-07/604 und BK 9-10/603, die jeweils bestandskräftig seien und in denen die Veröffentlichung der Daten in nicht anonymisierter Form nicht als Verwendungszweck aufgeführt werde. Im Zeitpunkt der Datenerhebung und -verwendung seien die Daten nach allgemeiner Auffassung Gegenstand der Geheimhaltung nach § 30 VwVfG, § 71 EnWG gewesen. Der Bundesgerichtshof habe in der Stadtwerke-Konstanz-Entscheidung (RdE 2014, 276) ausdrücklich erkannt, dass Aufwands- und Strukturparameter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seien. Für die sog. „Überkreuzparameter“ biete § 31 ARegV schon deshalb keine Ermächtigungsgrundlage, da dieser eine abschließende Aufzählung der zu veröffentlichenden Daten enthalte.
Es liege ein hoheitlicher Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung vor. Dieses stehe als aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgeleitetes Grundrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) grundsätzlich auch juristischen Personen des Privatrechts zu. Als Ausprägung des allgemeinen Unternehmenspersönlichkeitsrechts sei es auch einfachrechtlich über § 823 BGB geschützt. Für den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen habe das Oberverwaltungsgericht Münster ein gleichwertiges Schutzniveau anerkannt. Da aus Art 39 Abs. 3 S. 1 Erdgas-Binnenmarktrichtlinie folge, dass es dem nationalen Gesetzgeber und der Bundesnetzagentur verwehrt sei, Gasverteilernetzbetreiber ungleich zu behandeln, dürfe der einfachgesetzlich ausgestaltete Schutz für die kommunal beherrschten Netzbetreiber wie die Betroffene materiell nicht geringer ausfallen als für die mehrheitlich privat beherrschten Netzbetreiber, die sich auf das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf informationelle Selbstbestimmung berufen könnten. Ein Eingriff könne auch nicht deshalb verneint werden, weil Teile der Daten durch die Betroffene nach § 27 Abs. 2 GasNEV im Internet veröffentlicht seien, da die Daten einer anderen Verwendung zugeführt würden. Die Informationsaufbereitung werde erstmalig durch die Bundesnetzagentur zur Verfügung gestellt. Ein etwaiges Interesse potentieller Kapitalgeber, von Netzbetreibern als Wettbewerber um Leitungs- und Wegerechte und von Letztverbrauchern von Energie – letzteres mangels Erkenntnisgewinns für die Auswahlentscheidung bei den Lieferanten – bestehe jeweils nicht und könne deshalb bei der Abwägungsentscheidung der Bundesnetzagentur keine Rolle gespielt haben. Die Interessen der Netznutzer seien auch deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil das Bundesverfassungsgericht jüngst (Beschluss vom 26.11.2017, 1 BvR 1486/16 u.a., Rn. 33) keine überwiegende Informationsasymmetrie des Netznutzers zum beklagten Netzbetreiber im Rahmen der Billigkeitsprüfung von Netzentgelten nach § 315 BGB erkannt habe. Zu berücksichtigen sei daher allein die Schaffung von Markttransparenz durch die Bekanntgabe von marktrelevanten Informationen, die gleichzeitig den Interessen der Netznutzer zugutekomme.
Die Abwägungsentscheidung der Bundesnetzagentur genüge den verfassungs- und einfachrechtlichen Vorgaben nicht. Sie verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot. Auch sei die Mitteilung der Daten nicht erforderlich, um Markttransparenz zu schaffen. Wegen der hohen Sensibilität der Veröffentlichung hätte insbesondere eine Mitteilung der Daten ohne Unternehmensbezug an die Beteiligten oder die Weitergabe der Daten in Papierform und gegen Abgabe einer strafbewehrten Vertraulichkeitserklärung in Erwägung gezogen werden müssen. Auch habe die Bundesnetzagentur bereits absehen können, dass sie die Ergebnisse des Malmquist-Indexes nicht in ihrer Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verwenden würde. Es liege nach wie vor der Verdacht nahe, dass es der Bundesnetzagentur um eine Veröffentlichung der Daten unabhängig davon gegangen sei, ob diese für eine Stellungnahme benötigt worden seien. Mit der Veröffentlichung umgehe die Bundesnetzagentur auch das Abwägungsprogramm nach dem Informationsfreiheitsgesetz (IFG), auf das das Bundesverfassungsgericht in seiner vorzitierten Entscheidung Netznutzer gerade verwiesen habe. Die streitgegenständliche Datenveröffentlichung führe auch nicht zu einer Erhöhung der Akzeptanz von Regulierungsentscheidungen, da sie eher zu einer noch deutlich kritischeren Prüfung der Rechtmäßigkeit von Festlegungen führe.
Der Schutzbereich des § 30 VwVfG sei eröffnet. Das Merkmal des berechtigten Interesses an der Nichtverbreitung sei für den Begriff des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses nicht konstitutiv. Es obliege der Bundesnetzagentur, immer dann, wenn – wie hier - keine Konfliktlage mit Auskunfts- und Informationsinteressen Dritter bestehe, die Veröffentlichung von Daten zu rechtfertigen. Es liege aber wie aufgezeigt keine gesetzliche Eingriffsgrundlage für die Veröffentlichung vor, auch habe die Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermessensentscheidung die Bedeutung der Rechte der Betroffenen verkannt. Es sei nicht zwingend, dass Identität mit nach § 27 Abs. 2 GasNEV zu veröffentlichenden Strukturdaten vorliege. Das Alter der Daten stehe der Wettbewerbsrelevanz nicht entgegen, wie sich insbesondere daraus ergebe, dass die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten als Antwort auf die Stromnetznutzungsentgelte-Rechtsprechung von Bundesgerichtshof und Bundesverfassungsgericht gesehen werden müsse mit möglichen Folgen für neue Prozesse über die Billigkeit von Netzentgelten. Ihre wettbewerbliche Stellung sei durch die Datenveröffentlichung konkret und aktuell betroffen. Mit Hilfe der Aufwands- und Vergleichsparameter aller Gasverteilernetzbetreiber über mehrere Regulierungsperioden hinweg ließen sich weitgehende Schlussfolgerungen über die regulatorische Effizienz und damit auch über die aktuelle wirtschaftliche Situation des Unternehmens ziehen. Der Nachweis eines bereits eingetretenen wirtschaftlichen Nachteils sei nicht erforderlich.
Ihren Vortrag ergänzt die Betroffene mit Schriftsatz vom 27.08.2018 unter Berücksichtigung der Hauptsacheentscheidungen des Senats vom 11.07.2018 in verschiedenen von anderen Gasverteilernetzbetreibern wegen derselben Datenveröffentlichung geführten Beschwerdeverfahren (u.a. VI-3 Kart 85/18 [V]) dahingehend, dass sich die Bundesnetzagentur zur Rechtfertigung der Veröffentlichung nicht auf ein ihr grundsätzlich zustehendes Verfahrensermessen berufen könne, da sie ein solches zu den Zeitpunkten, zu denen sie eine Ermessensentscheidung habe treffen müssen, jeweils nicht bzw. fehlerhaft ausgeübt habe. Es gelte, verschiedene Rahmenbedingungen zu beachten. Zwar bestünden keine Bedenken, dass wegen der Komplexität der Materie eine breit angelegte Konsultation angemessen sei. In welchem Umfang Informationen mitgeteilt werden müssten, sei aber abhängig vom Konsultationsgegenstand, insbesondere sei zu berücksichtigen, dass die Bundesnetzagentur zum Zeitpunkt der Konsultation bereits eine Entscheidung über die Verwendung der Methoden in dem von den sachverständigen Gutachtern (WIK) empfohlenen Umfang getroffen habe und es nur um die Aufdeckung von Rechenfehlern gehe. Hiervon abgesehen finde die Mitteilung der erforderlichen Informationen Grund und Grenze in den von der Bundesnetzagentur zu prognostizierenden Einwendungen. Die Schaffung von Transparenz sei grundsätzlich ein legitimer Zweck, umfasse aber auch, dass die Bundesnetzagentur eine beabsichtigte netzbetreiberbezogene und nicht anonymisierte Datenveröffentlichung bereits im Zeitpunkt der Datenerhebung mitteilen müsse. Hinsichtlich der Markttransparenz müssten Informationsasymmetrien zunächst identifiziert werden. Hier fehle es aber schon im Ansatz an Erwägungen, welche Marktteilnehmer sich einen Nutzen von den Daten versprechen könnten und welche wettbewerblichen Vorteile sie daraus ziehen könnten. Zur Transparenz bei der Entscheidungsfindung gehöre auch, dass die Betroffene die Informationen allen Betroffenen gleichzeitig und in gleichem Umfang mitteile und sich inhaltlich mit Einwendungen und Änderungsvorschlägen auseinandersetze. Bei der Verfahrenspartizipation sei deutlich zwischen gekorenen Verfahrensbeteiligten und betroffenen Wirtschaftskreisen zu unterscheiden. Bei letzteren sei insbesondere die Prognoseentscheidung, von wem welche erheblichen Beiträge zur Sachaufklärung zu erwarten seien, zu begründen. Anders als Verfahrensbeteiligte seien sie zur wirksamen Wahrnehmung rechtlichen Gehörs auch nicht umfassend zu informieren, da für sie weder ein Zwang noch ein Anspruch auf Teilhabe an der Anhörung bestehe. Aber selbst wenn man einen kongruenten Anspruch auf Informationen wie die Verfahrensbeteiligten annehmen würde, wäre dieser inter partes zu erfüllen. Im Hinblick auf die Zielsetzung der Gerechtigkeit und Richtigkeit der Entscheidung sei zu berücksichtigen, dass die Bundesnetzagentur ohnehin zur Schaffung und Steigerung der Wirtschaftlichkeit für die Verbraucher verpflichtet sei. Nicht nachvollziehbar sei, dass im Verwaltungsverfahren dem Netznutzer bzw. seinem Verband ein umfangreiches Informationsrecht zustehen solle, diese aber gleichzeitig zur Richtigkeitsgewähr die Entscheidung nicht zur gerichtlichen Kontrolle stellen dürften.
Eine Begründung der Bundesnetzagentur zur Ausübung ihres Ermessens im Verwaltungsverfahren finde sich in der E-Mail vom 08.09.2018 nur ansatzweise. Das von ihr gewählte Konsultationsmodell sei indes für die breite und ergebnisoffene Diskussion der Methoden für die Ermittlung und Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors wegen dessen Komplexität ungeeignet. Mit ihrer Wahl habe sie gleichzeitig zu erkennen gegeben, dass die Methoden nicht mehr zur Diskussion stünden, da sie schon gutachterlich abgesichert seien. Sie habe sich in ihrer Begründung auf das Stellungnahmerecht aus § 67 Abs. 1 EnWG beschränkt, Verbände hätten demnach bei der Ermessensentscheidung keine Rolle gespielt. Demgemäß fehlten jedwede Ausführungen zu den erhofften erheblichen Beiträgen zur Sachaufklärung. Diese könnten auch nicht durch eine retrospektive Betrachtung der eingegangenen Stellungnahmen ersetzt werden. Anderenfalls müsse man auch prüfen, ob diese – wie bezogen auf die Beiträge von Bundesverband Neue Energiewirtschaft e.V. (bne) und Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. (vzbv) nicht der Fall – einen zusätzlichen Erkenntnisgewinn geliefert hätten. Erwägungen zur Ausgestaltung des Verfahrens nach den Grundsätzen Einfachheit, Zweckmäßigkeit und Zügigkeit seien nicht angestellt worden. Insbesondere hätte sich die Bundesnetzagentur darauf zurückziehen können, nur auf Anfrage über die Anhörung von Verbänden zu entscheiden, ggfs. vorab eine Interessenabfrage über das Internet zu starten. So sehe auch das Konzessionsverfahren ein vorgeschaltetes Interessenbekundungsverfahren vor. Ein etwaiger Zeitdruck sei allein von der Bundesnetzagentur verschuldet und könne nicht berücksichtigt werden. Auch das Energiedatenportal wäre ein geeigneter Kommunikationskanal zur einfachen und zügigen Abwicklung des Verfahrens gewesen. Daraus, dass sich die Möglichkeit der Schwärzung der Daten für eine Anonymisierung oder Pseudonymisierung als ungeeignet herausgestellt habe, folge nicht der Schluss, die Veröffentlichung der ungeschwärzten Daten sei rechtlich zwingend geboten. Die streitgegenständliche Datenveröffentlichung stelle schließlich wie bereits dargelegt einen schwerwiegenden Eingriff in ihre Rechte dar, der durch die Art der Veröffentlichung als einer einem beliebigen Export zugänglichen Excel-Tabelle verstärkt werde, bei dem zudem spätere Korrekturen nicht zwingend nachgehalten würden. Die Input-Daten seien jedenfalls nicht geeignet gewesen, Informationsasymmetrien bei der Marktgegenseite zu beseitigen.
Mit dem Ende der Stellungnahmefrist im Rahmen der Nachkonsultation sei eine Zäsur entstanden, da hier der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Löschung bereits unmittelbar nach dem Ende der Anhörung begründet hätte. Die Veröffentlichung der Daten der Betroffenen nach dem Eilbeschluss vom 20.12.2017 sei erfolgt, obwohl eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren noch ausgestanden hätte und die Bundesnetzagentur eine neue Ermessensentscheidung hätte treffen müssen, die infolge des Ablaufs der Stellungnahmefrist im Rahmen der Nachkonsultation gegen eine Veröffentlichung hätte ausfallen müssen. Zudem sei bereits mit der vorläufigen Festlegung zum 13.12.2017 die Entscheidung gefallen, den generellen sektoralen Produktivitätsindex allein aus dem Törnquist-Index zu bilden und auf eine Mittelwertbildung unter Einbeziehung des Malmquist-Indexes zu verzichten. Die Veröffentlichung als Anlage 2 zur endgültigen Festlegung könne nicht auf § 74 EnWG gestützt werden, da die darin enthaltenen Informationen nicht den tragenden Gründen zuzuordnen seien und ihre Veröffentlichung daher unverhältnismäßig sei.
Der Hilfsantrag sei zulässig und begründet, da im Zeitpunkt der Datenveröffentlichung diese weder für eine informierte Stellungnahme im Rahmen des § 67 EnWG noch für eine Begründung der Festlegung erforderlich gewesen sei. Die Bundesnetzagentur habe die Erforderlichkeit im Zeitpunkt der Veröffentlichung (Januar 2018) auch nicht mehr auf die veränderte Sachlage hin geprüft, so dass die Veröffentlichung unverhältnismäßig und rechtswidrig sei.
Die Betroffene beantragt nach Neufassung ihrer ursprünglichen Beschwerdeanträge,
1.
die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Daten der Betroffenen aus der Malmquist-Datentabelle, welche aktuell unter dem Link
https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Service-Funktionen/Beschluss kammern/Beschlusskammer4/BK4_86_Produktivitätsfaktor%20(§%209%20Abs.%203%20ARegV)/Produktivitaetsfaktor_basepage.html
als Anlage 2 zum Beschluss zur vorläufigen Anordnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas vom 13.12.2017 als auch zum Beschluss zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas vom 21.02.2018 auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht ist, dauerhaft zu löschen.
Hilfsweise beantragt sie,
festzustellen, dass die Betroffene durch die erstmalige Veröffentlichung der unternehmensbezogenen Daten in der Malmquist-Datentabelle im Internet nach Schluss der Anhörung im Festlegungsverfahren BK4-17-093 in ihren Rechten verletzt wurde.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Bundesnetzagentur macht geltend, dass die von ihr beabsichtigte, nicht anonymisierte Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten der Betroffenen rechtmäßig sei. Die zu veröffentlichenden Daten stellten – auch in der Gesamtschau - keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dar, weshalb kein Eingriff in die von der Betroffenen genannten Rechte aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog - allgemeines Unternehmenspersönlichkeitsrecht, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung sowie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb - vorliege. Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse bestehe immer nur dann, wenn eine Veröffentlichung der Information nachteilige Auswirkungen auf die wettbewerbliche Stellung eines Unternehmens haben könne. Die Offenlegung einer Information sei nur dann geeignet, die wettbewerbliche Stellung eines Unternehmens nachteilig zu beeinflussen, wenn sie aktuell und detailliert genug sei, was bei den streitgegenständlichen Daten nicht der Fall sei. Sie seien gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV in der seit dem 17.09.2016 geltenden Fassung ohnehin zu veröffentlichen, was auf ihrer Internetseite fortlaufend geschehe. Die Veröffentlichungsanordnung nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV sei auch rechtmäßig, wie sich aus den hierzu ergangenen Entscheidungen zahlreicher Oberlandesgerichte ergebe.
Ferner seien die vorliegend streitgegenständlichen Aufwands- und Strukturparameter teilweise bereits von den gesetzlichen Veröffentlichungspflichten (§ 27 Abs. 2 GasNEV, § 40 GasNZV) umfasst. Leitungslänge, Anzahl der Ausspeisepunkte sowie die zeitgleiche Jahreshöchstlast aller Entnahmen stellten daher bereits aus diesem Grund keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dar.
Die Aufwands- und Strukturparameter der Effizienzvergleiche der ersten und zweiten Regulierungsperiode seien zudem ersichtlich nicht mehr aktuell genug, um für einen Netzbetreiber wettbewerbliche Nachteile begründen zu können. Der im Unionsrecht bestehenden Vermutung, dass Informationen von Unternehmen, die mehr als fünf Jahre alt seien, aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr schützenswert seien, sei die Betroffene nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Die Behauptung der Betroffenen, die Daten erhielten durch die Verwendung bei der Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors einen unmittelbaren Bezug zur Gegenwart, sei nicht nachvollziehbar. Die Betroffene bediene sich insoweit eines Zirkelschlusses.
Hinsichtlich der nicht von § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV erfassten sog. Überkreuzparameter müsse die dort vorgenommene gesetzgeberische Wertung ebenfalls Geltung beanspruchen. Es handele sich zudem über die von den Netzbetreibern erhobenen Daten hinaus um von ihr aus Dritt-Quellen ermittelte und nach gängiger Methodik errechnete Hilfswerte, deren Schutzbedürftigkeit nicht hinreichend konkret vorgetragen worden sei. Es sei auch nicht vorgetragen und ersichtlich, inwieweit die Information, welcher Netzbetreiber in welchem Jahr am Effizienzvergleich teilgenommen habe, schutzwürdig sein solle.
Der Bundesgerichtshof habe auch nicht die Aufwands- und Strukturparameter als schützenswert angesehen, sondern die diesen zugrunde liegenden Daten, die die Unternehmen in Datenerhebungsbögen lieferten.
Der Verordnungsgeber habe in § 31 Abs. 1 ARegV unmissverständlich klargestellt, dass die dort genannten Daten keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seien. Die These der Betroffenen, wonach eine Kategorie von Daten ab einem bestimmten Stichtag im Gegensatz zum Tag zuvor keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse mehr darstellen sollten, sei nicht nachvollziehbar. Im Übrigen seien die Daten auch, wie bereits ausgeführt, offenkundig.
Die geplante Veröffentlichung erweise sich entgegen der Ansicht der Betroffenen auch nicht als unverhältnismäßig. Ihre Befugnis zur Veröffentlichung der Daten ergebe sich aus dem Zusammenspiel der Vorschriften des § 67 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 31 Abs. 2 ARegV i.V.m. § 9 Abs. 3 ARegV. Die vom Sachverständigen zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsindexes ermittelten Methoden seien hochkomplex und benötigten eine umfassende Datengrundlage. Auch müsse sie den generellen sektoralen Produktivitätsindex erstmalig selbst ermitteln, so dass ein gesteigerter Bedarf für eine umfassende Sachdiskussion bestehe. Dementsprechend habe sie unter anderem die Zweckmäßigkeit einer möglichst transparenten Berechnung und Begründung der beabsichtigten Entscheidung im Hinblick auf das in § 67 Abs. 1 EnWG verbriefte Stellungnahmerecht erkannt. Die frühestmögliche Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten und Berechnungstools trage dem Rechnung und verbessere die Möglichkeit zur eigenständigen Bewertung und konstruktiven Begleitung des Festlegungsprozesses durch die Marktbeteiligten.
Demgemäß habe sie sich im Rahmen des ihr zustehenden Verfahrensermessens zur Datenveröffentlichung entschieden, um die Transparenz und Nachvollziehbarkeit zu erhöhen. Die Transparenz sei inhärenter Teil des Netzzugangs- und Netzentgeltsystems, wie sich etwa aus § 21 Abs. 1 EnWG und anderen Regelungen des EnWG und der GasNEV ergebe. Diese Transparenz als Merkmal moderner Verwaltung erkenne auch die Betroffene an. Soweit die Betroffene als milderes Mittel eine Anonymisierung und Pseudonominierung der Daten vorschlage, führe sie selbst aus, dass bei Schwärzung des Unternehmensnamens sowie der dazugehörigen Betriebsnummer nicht ausgeschlossen werden könne, dass anhand weiterer öffentlich verfügbarer Daten Rückrechnungen und damit Rückschlüsse auf das Unternehmen möglich seien.
Hinzu komme, dass alle Netzbetreiber, die an den Effizienzvergleichen in den ersten drei Regulierungsperioden teilgenommen hätten, von der Veröffentlichung in gleichem Maße betroffen seien. Die Pflicht der Bundesnetzagentur, allen Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, sei als zentrale Vorschrift des Energieverwaltungsverfahrens Ausfluss des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die mit dem Hauptantrag verfolgte, auf die dauerhafte Löschung der streitgegenständlichen Daten der Betroffenen aus der Malmquist-Datentabelle als Anlage 2 zu den Festlegungen vom 13.12.2017 und 21.02.2018 gerichtete Beschwerde ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.
Die Beschwerde ist zulässig.
a)
Die Beschwerde ist statthaft. Zwar ist die Veröffentlichung mangels Regelungscharakter keine Entscheidung i.S.v. § 73 EnWG, sodass die erfolgte Veröffentlichung grundsätzlich nicht beschwerdefähig nach § 75 EnWG ist. Ob eine Veröffentlichung indes inhaltlich unrichtig oder – wie hier von der Betroffenen geltend gemacht - sonst belastend ist, kann hingegen gerichtlich überprüft werden (Theobald/Werk in: Danner/Theobald, Energierecht, 96. EL, § 74 EnWG, Rn. 7, beck-online; Bruhn in: Berliner Kommentar Energierecht (BerlK-EnR), 3. Aufl., § 74 Rn. 7; Bach in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 62 Rn. 14; Schneider in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Aufl., § 63 GWB Rn. 12 zur kartellrechtlichen Parallelvorschrift).
b)
Der Rechtsweg zu den Oberlandesgerichten ist dabei gemäß § 75 Abs. 4 S. 1 EnWG eröffnet. Für ein Folgen- und Störungsbeseitigungsbegehren als Unterfall der in der Hauptsache zu erhebenden allgemeinen Leistungsklage bzw. der - in der Terminologie des Energiewirtschaftsrechts - allgemeinen Leistungsbeschwerde ist die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts gegeben, wenn das in Streit stehende Verwaltungshandeln in unmittelbarem Zusammenhang mit einer nach § 75 Abs. 1 EnWG anfechtbaren Entscheidung steht (BGH, Beschluss v. 19.06.2007, KVZ 35/06, Rn. 4, juris; OVG NRW, Beschluss v. 09.01.2017, 11 E 839/16, Rn. 13, juris). Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang zwischen schlicht hoheitlichem Verwaltungshandeln und einer mit der Beschwerde nach § 75 Abs. 1 EnWG angreifbaren Entscheidung ist vorliegend gegeben. Die Veröffentlichung der Daten, deren Rückgängigmachung die Betroffene begehrt, erfolgt im Rahmen eines regulierungsbehördlichen Verwaltungsverfahrens nach § 74 EnWG.
2.
Die Beschwerde ist mit dem Hauptantrag indes unbegründet. Der Betroffenen steht kein materieller öffentlich-rechtlicher Beseitigungsanspruch zu, da die Bundesnetzagentur nach § 74 EnWG zur Veröffentlichung der Datentabelle als Anlage 2 der Beschlüsse vom 13.12.2017 und 21.02.2018 (vorläufige und endgültige Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors) berechtigt ist.
Nach § 74 S. 1 EnWG sind die Einleitung von Verfahren nach § 29 Abs. 1 und 2 und Entscheidungen der Regulierungsbehörde auf der Grundlage des Teils 3 auf der Internetseite und im Amtsblatt der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen. Nach § 74 S. 2 EnWG können im Übrigen Entscheidungen von der Regulierungsbehörde veröffentlicht werden.
In der Literatur ist umstritten, ob sich der Begriff „Entscheidungen“ i.S.d. § 74 EnWG auch auf die Entscheidungsgründe bezieht oder diese nicht umfasst (für ersteres mit der Begründung, dass nur so eine Transparenz der Entscheidungspraxis der Bundesnetzagentur und ihrer Rechtsansichten und damit eine Vereinheitlichung der Gesetzesanwendung erreicht werden könne, Bachert/Elspaß in: Praxiskommentar EnWG, Stand 05-14, § 74 Rn. 5; Turiaux in: Kment, EnWG, § 74 Nr. 2; letzteres insbesondere unter Bezugnahme auf die Kommentarliteratur zu § 62 GWB Theobald/Werk in: Danner/Theobald, a.a.O., § 74 Rn. 7; Hanebeck in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 74 Rn. 1; offengelassen von Bruhn in: BerlK-EnR, a.a.O., § 74 Rn. 5).
Jedenfalls die Berechtigung der Bundesnetzagentur zur Veröffentlichung von Entscheidungen nach § 74 S. 2 EnWG geht über die Publikation des Tenors und die Benennung der betroffenen Unternehmen hinaus und erfasst auch die Entscheidungsgründe. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 62 GWB, dem § 74 EnWG in angepasster Form entspricht (BT-Drs. 15/3917, S. 71). § 62 GWB dient der Publizität des Kartellverfahrens. Die dortige Regelung war vor der 6. Novelle in § 58 a. F. enthalten und wurde durch die 7. Novelle der Kartellrechtsreform von 2005 angepasst (Wegfall der meisten Freistellungs- und Missbrauchsverfahren). Die Begr. 1952 sprach ausdrücklich von dem Zweck, „der Öffentlichkeit und den beteiligten Wirtschaftskreisen die Möglichkeit (zu) geben, sich über alle wesentlichen Entscheidungen der Kartellbehörde zu unterrichten“. Der Gesetzgeber hat sodann in der Begründung zur 7. GWB-Novelle ausdrücklich darauf hingewiesen, dass von der in § 62 GWB normierten Veröffentlichungspflicht die Möglichkeit unberührt bleibt, kartellbehördliche Verfügungen in geeigneter Form - z.B. auf der Internetseite der Kartellbehörde - im vollen Wortlaut oder in gekürzter Form zu veröffentlichen (BT-Drs. 15/3640, S. 64).
Diese Überlegungen lassen sich ohne Weiteres auf die regulierungsbehördlichen Entscheidungen der Bundesnetzagentur übertragen. Die Ermächtigung folgt aus der hoheitlichen Aufgabenzuweisung an die Bundesnetzagentur, die Normen des EnWG durchzusetzen. Mit ihr geht eine Ermächtigung zu sachlicher und richtiger Information der Öffentlichkeit über das Behördenhandeln einher (so für die kartellbehördlichen Entscheidungen und die parallele Vorschrift des § 62 GWB Bach in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 62 Rn. 9). Die Veröffentlichung von Behördenentscheidungen erleichtert die eigenverantwortliche Anwendung der Normen des Energiewirtschaftsrechts. Die Bundesnetzagentur schafft diese Transparenz über die von ihr geführten Verfahren und wird so den Anforderungen an die Publizität des energiewirtschaftsrechtlichen Regulierungsverfahrens gerecht.
Die Veröffentlichung der Anlage 2 ist nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil es sich bei den streitgegenständlichen Daten um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen handeln würde.
Dass die Bundesnetzagentur zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen verpflichtet ist, ergibt sich aus § 30 VwVfG, auf den § 71 S. 1 EnWG ausdrücklich Bezug nimmt, und aus § 84 Abs. 2 S. 2 EnWG, wonach die Einsicht in Unterlagen insbesondere dann zu versagen ist, wenn dies zur Wahrung solcher Geheimnisse geboten ist. Bei den streitgegenständlichen Daten handelt es sich indes nicht um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Der Senat hat dies in mehreren Beschwerdeverfahren anderer Gasverteilernetzbetreiber gegen dieselbe Datenveröffentlichung bereits durch Beschlüsse vom 11.07.2018 (u.a. VI-3 Kart 84/17 [V], veröffentlicht unter https://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/duesseldorf/ j2018/3_Kart_84_17_V_Beschluss_20180711.html) aus den nachstehend wiedergegebenen Gründen entschieden. Er hat dabei insbesondere an die Erwägungen, die Gegenstand der Hauptsacheentscheidungen des 5. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf (etwa Beschluss vom 30.11.2017, VI-5 Kart 33/16 [V]) und des Senats vom 14.03.2018 (u.a. VI-3 Kart 11/17 [V], BeckRS 2018, 21092) in Beschwerdeverfahren betreffend die Veröffentlichungspflichten gemäß § 31 Abs. 1 ARegV waren, angeknüpft. Die Betroffene ist diesen Erwägungen nicht in erheblicher Weise entgegengetreten.
aa)
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen, Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen (BVerfG, Beschluss v. 14.03.2006, 1 BvR 2087, 2111/03 Rn. 87, BVerfGE 115, 205, 230 f. „Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren“; BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014, EnVR 12/12 Rn. 76 f., RdE 2014, 276 ff. „Stadtwerke Konstanz GmbH“; BVerwG, Urteil v. 24.09.2009, 7 C 2/09 Rn. 50 ff., BVerwGE 135, 34 ff.). Für die Einordnung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis sind daher vier Kriterien – die Unternehmensbezogenheit, die Nichtoffenkundigkeit, der Geheimhaltungswille und ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse – maßgeblich. Soweit es letzteres angeht, das demzufolge auf der Tatbestands- und nicht der Rechtsfolgenseite zu prüfen ist, kommt es im Wesentlichen darauf an, ob die Preisgabe der Information bei objektiver Betrachtung geeignet ist, spürbar die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens zu beeinflussen, also entweder die eigene Stellung im Wettbewerb zu verschlechtern oder die des Konkurrenten zu verbessern (vgl. auch Senat, Beschluss v. 14.03.2007, VI-3 Kart 289/06 Rn. 7, RdE 2007, 130 ff. m.w.N.). So können etwa Umsätze, Ertragslage, Geschäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellen, wenn durch sie die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Unternehmens maßgeblich bestimmt werden können (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 87). Davon abzugrenzen sind Informationen, die keinen Einfluss auf die Stellung des betreffenden Unternehmens im Wettbewerb haben, an deren Geheimhaltung kein berechtigtes wirtschaftliches Interesse besteht oder die schon den Status der Nichtoffenkundigkeit verloren haben, weil sie auf normalem Wege und ohne große Schwierigkeiten beschafft werden können (vgl. Gurlit in: BerlK-EnR, a.a.O., § 71 EnWG Rn. 6 ff.; Theobald/Werk in: Danner/Theobald, a.a.O., § 71 Rn. 5 ff.; Karalus/Schreiber in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 31 Rn. 21; Hanebeck in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 67 Rn. 9; Turiaux in: Kment, a.a.O., § 67 Rn. 7 f.; Ruthig in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2. Aufl., S. 783 ff.; Franke in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 19 Rn. 30 ff.). Die Anerkennung eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses scheidet insbesondere aus, wenn Daten wegen ihres hohen Aggregationsgrades oder aus sonstigen Gründen keine hinreichenden Schlüsse auf geheimhaltungsbedürftige Informationen erlauben (Breiler in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 87. Lieferung 8.2016, § 72 GWB Rn. 27; OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschluss v. 22.01.2003, VI-Kart 21/02 [V] Rn. 34, WuW/E DE-R 1070 ff. „Energie-AG Mitteldeutschland“).
bb)
Allein aus dem Umstand, dass die Betroffene als Betreiberin eines Gasverteilernetzes in ihrem Netzgebiet für die Bereitstellung von Netznutzungsdienstleistungen ein sog. natürliches Monopol besitzt, folgt allerdings nicht, dass es sich bei ihren Unternehmensdaten nicht um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln kann und sie durch die Offenlegung von Aufwands- und Strukturparametern keine Wettbewerbsnachteile zu befürchten hat. Auch einem Monopolisten, der in seinem operativen Kerngeschäft keinem Wettbewerb ausgesetzt ist, kann grundsätzlich ein Anspruch auf Wahrung seiner Geschäftsgeheimnisse zustehen, wenn und soweit er daran ein berechtigtes Interesse hat (so bereits Senat, Beschluss v. 14.03.2007, VI-3 Kart 289/06 [V]). Das Bundesverfassungsgericht hat jüngst im Nichtannahmebeschluss vom 26.09.2017 (1 BvR 1486/16 u.a., NJW 2017, 3507, Rn. 33) ausgeführt, dass Netzbetreiber jedenfalls in nach- und vorgelagerten Märkten sowie in Bereichen wie Effizienzvergleich und Konzessionsvergaben untereinander und in Bereichen wie Beschaffung oder bei Lieferanten, Kapitalgebern und beim Personal mit anderen im Wettbewerb stehen und daher an der Nichtverbreitung von Informationen, über die sich Rückschlüsse über die Ausbaustrategie oder die getätigten Investitionen ableiten lassen, ein berechtigtes Interesse haben (vgl. auch BGH, BeckRS 2014, 04688 Rn. 77, NVwZ-RR 2014, 473 Ls.; Wissenschaftlicher Arbeitskreis für Regulierungsfragen, Stellungnahme v. 05.07.2017 zur „Publikation von energierechtlichen Entgelt- und Kostenentscheidungen der Bundesnetzagentur zwischen Transparenz und Geheimnisschutz, abrufbar unter www.bundesnetzagentur.de, S. 7 ff).
cc)
Teilweise sind die streitgegenständlichen Aufwands- und Vergleichsparameter aber schon deshalb nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen, weil sie offenkundig sind.
Nach § 27 Abs. 2 GasNEV haben Betreiber von Gasversorgungsnetzen jeweils zum 1. April eines Jahres auf ihrer Internetseite unter anderem die Länge des Gasleitungsnetzes jeweils getrennt für die Niederdruck-, Mitteldruck- und Hochdruckebene, die Länge des Gasleitungsnetzes in der Hochdruckebene nach Leitungsdurchmesserklassen, die Anzahl der Ausspeisepunkte jeweils für alle Druckstufen und die zeitgleiche Jahreshöchstlast aller Entnahmen in Megawatt oder Kubikmetern pro Stunde und den Zeitpunkt des jeweiligen Auftretens zu veröffentlichen. Die Pflicht zur Veröffentlichung ist bereits mit Wirkung zum 29.07.2005 eingeführt worden und umfasst damit die Basisjahre aller drei Regulierungsperioden. Die Vergleichsparameter „zeitgleiche Jahreshöchstlast aller Ausspeisungen“, „Anzahl der tatsächlichen Ausspeisepunkte“ (2./3. Regulierungsperiode) bzw. „Ausspeisepunkte ND, MD, HD (alle AP)“ (1. Regulierungsperiode) und „Leitungslänge (gesamt)“, die bei der Ermittlung der Effizienzwerte in einzelnen Regulierungsperioden verwendet worden sind, sind damit für jedermann öffentlich.
Darüber hinaus sind auch die im Effizienzvergleich der 3. Regulierungsperiode verwendeten Aufwandsparameter „Genehmigter Aufwandsparameter“, „Standardisierter Aufwandsparameter“, „Potentielle zeitgleiche Jahreshöchstlast aller Ausspeisungen (in nm3/h)“, „Rohrvolumen (m³)“, „Anzahl der Messstellen“, „Anzahl der Ausspeisepunkte “ und „Vorherrschende Bodenklasse 4, 5, 6 im ersten Meter (mit Leitungslänge gewichtet) (km)“ infolge der netzbetreiberbezogenen Veröffentlichung durch die Bundesnetzagentur auf ihrer Internetseite gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV offenkundig. Bedenken gegen die Zulässigkeit dieser Veröffentlichung hat der Senat, wie aus seinen diesbezüglichen – noch nicht rechtskräftigen - Beschlüssen vom 14.03.2018 (u.a. VI-3 Kart 11/17 [V], a.a.O.) ersichtlich, nicht.
dd)
Hiervon abgesehen ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Aufwands- und Vergleichsparameter einschließlich der erst nachträglich erzeugten sog. Überkreuzparameter bei objektiver Betrachtung geeignet ist, spürbar die Wettbewerbsfähigkeit der Betroffenen zu beeinflussen.
Es bedarf insoweit zwar keines Nachweises einer konkreten wettbewerblichen Verletzung. Der Netzbetreiber muss aber im Einzelnen darlegen, inwiefern die Veröffentlichung der im Rahmen der Anreizregulierungsmethodik gewonnenen unternehmensspezifischen Daten konkret geeignet ist, die Wettbewerbsposition seines Unternehmens nachteilig zu beeinflussen (OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschluss v. 22.01.2003, VI Kart 21/02 [V], BeckRS 2003, 11035). Auch der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es substanziierten Sachvortrags dazu bedarf, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse ein Marktteilnehmer welche Nachteile zu befürchten hätte (vgl. BGH Urteil v. 14.04.2014, EnZR 11/14, EnWZ 2015, 328 – Gasnetz Springe; Urteil v. 20.07.2010, EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 35 – Stromnetznutzungsentgelt IV). Dies steht im Einklang mit den Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht an die Darlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen stellt: Ob und in welchem konkreten Umfang ein Wettbewerber aus bestimmten Informationen Nutzen ziehen und das Bekanntwerden dieser Informationen im Wettbewerb nachteilig sein kann, ist nachvollziehbar und plausibel darzulegen (BVerwG, Urteil v. 24.09.2009, 7 C 2.09, Rn. 59). Auch das Bundesverfassungsgericht hat zuletzt im Urteil vom 07.11.2017 (2 BvE/11, BeckRS 2017, 130229) ausgeführt, dass die Bundesregierung nicht nur formelhaft, sondern substanziiert begründen müsse, wenn sie Auskünfte aufgrund des parlamentarischen Frage- und Informationsrechts des Deutschen Bundestages unter Berufung auf nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verweigere.
Eine Wettbewerbsrelevanz der streitgegenständlichen Aufwands- und Vergleichsparameter bezüglich der in Betracht kommenden Wettbewerbsverhältnisse hat die Betroffene nicht dartun können.
(1)
Im Nachfragemarkt für Kapital und Investoren bzw. für Dienstleistungen mag der Netzbetreiber zwar ein Geheimhaltungsinteresse an solchen Informationen haben, die Rückschlüsse auf seine Liquidität oder Bonität bzw. Zahlungsbereitschaft oder die Dringlichkeit seines Bedarfs wie auch auf mögliche Mitbieter zulassen. Solche Informationen ergeben sich aber aus den hier streitgegenständlichen, nicht bereits offenkundigen Parametern nicht. Bei den genehmigten und standardisierten Aufwandsparametern, die nach § 14 ARegV ermittelt werden, handelt es sich um hoch aggregierte regulatorische Daten, die keinen Rückschluss auf die Einzel-Kosten zulassen, die in ihre Berechnung eingeflossen sind. Die potentielle zeitgleiche Jahreshöchstlast, die versorgte Fläche, das Rohrvolumen, die vorherrschende Bodenklasse, die Anzahl der Messstellen und die Anzahl potentieller Ausspeisepunkte bzw. tatsächlicher Ausspeisepunkte in bestimmten Druckhöhen als nicht ohnehin nach § 27 Abs. 2 GasNEV offenkundige Vergleichsparameter sind – wie in § 13 Abs. 3 ARegV ausdrücklich vorgesehen - exogene, nicht beeinflussbare Parameter, die die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers beschreiben und keinen belastbaren Rückschluss auf seine Kostenstruktur und seine geschäftliche Ausrichtung, insbesondere nicht seine Zahlungsfähigkeit und -bereitschaft zulassen. Es ist nicht ersichtlich, welchen Informationswert die potentielle Jahreshöchstlast oder die vorherrschende Bodenklasse für Investoren und Kapitalgeber bzw. Dienstleister als potentielle Vertragspartner des Netzbetreibers haben sollten. Allgemeine Rückschlüsse auf die Dimensionierung des Netzes, die sich aus der potentiellen Jahreshöchstlast ziehen lassen, lassen sich in vergleichbarer Weise auch aus den nach § 27 GasNEV ohnehin veröffentlichten Strukturdaten ziehen und sind in ihrer Allgemeinheit im Nachfragewettbewerb um Kapital und Dienstleistungen nicht aussagekräftig. Hiervon abgesehen haben Netzbetreiber nach § 33 Abs. 3 Nr. 3 GasNZV für den Netzanschluss eine laufend aktualisierte, übersichtliche Darstellung der Netzauslastung in ihrem gesamten Netz einschließlich der Kennzeichnung tatsächlicher oder zu erwartender Engpässe auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen, so dass Informationen über die konkretere Netzauslastung ohnehin offenkundig sind. Die aggregierten und deshalb in ihrer Allgemeinheit wenig aussagekräftigen Angaben zur vorherrschenden Bodenklasse lassen keine konkreten Rückschlüsse auf einen bestimmten Finanzierungsbedarf des Netzbetreibers zu, die insbesondere für Investoren oder Kreditgeber von Interesse sein könnten. Angesichts des hohen Aggregationsgrades gerade der Aufwandsparameter ist auch nicht nachvollziehbar, warum sich hieraus im Zusammenhang mit den verwendeten Vergleichsparametern belastbare Schlüsse auf das Verhältnis der Netzkosten zur Netzleistung ziehen lassen würden (sog. Input-Output-Relation), die für potentielle Investoren oder Kapitalgeber von Bedeutung sein könnten.
Es ist nach alledem nicht ersichtlich, dass potentielle Kapitalgeber oder Vertragspartner, die Informationen über die tatsächliche wirtschaftliche Situation eines Netzbetreibers suchen, auf die streitgegenständlichen regulatorischen Daten zurückgreifen sollten. Dies gilt umso mehr, als diese wie auch potentielle Dienstleister auf die nach § 6b EnWG zu veröffentlichenden Tätigkeitsabschlüsse, die umfassende Informationen über die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens enthalten, zurückgreifen bzw. sich konkrete, aus den netzregulatorischen Daten nicht zu gewinnende Kenntnisse zur geschäftlichen Situation unmittelbar beim Netzbetreiber beschaffen können.
Soweit der Netzbetreiber auf nachgelagerten Märkten, etwa als Anbieter von Dienstleistungen außerhalb des regulierten Bereichs „Netzbetrieb“ tätig wird, und er ein berechtigtes Interesse hat, alle nicht offenbaren Informationen, die die diesbezüglichen wirtschaftlichen Verhältnisse seines Netzbetriebs maßgeblich bestimmen, nicht offen zu legen, so sind die streitgegenständlichen Parameter in gleicher Weise nicht aussagekräftig und deshalb nicht wettbewerbsrelevant. Dies gilt insbesondere für die Anzahl der Messstellen. Es ist nicht ersichtlich, dass deren Kenntnis zu greifbaren Vorteilen anderer Dienstleister im Wettbewerb um den Messstellenbetrieb innerhalb des Netzes eines grundzuständigen Netzbetreibers führen könnte. Zwar ist ein solcher Wettbewerb durch das Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) nunmehr initiiert worden. Auch lässt sich aus der Information über die Anzahl der Messstellen deren Verhältnis zu den Anschlusspunkten bezogen auf das gesamte Netzgebiet feststellen. Hierdurch lässt sich aber mithin nur ein Durchschnittsverhältnis pro Anschlusspunkt bezogen auf das gesamte Netzgebiet ermitteln, das insbesondere nach Art des Anschlusses (Endverbraucher oder gewerblicher Kunde) deutlich variieren kann. Dass allein ein solches Durchschnittsverhältnis Rückschlüsse auf die Rentabilität einzelner Netzanschlüsse, um die Wettbewerb stattfinden soll, zulassen würde, die für die Entscheidung anderer Messstellenbetreiber, ob sie mit dem grundzuständigen Netzbetreiber in Wettbewerber treten, maßgeblich ist, ist fernliegend.
(2)
Im Markt der Verteilernetze steht der Netzbetreiber, der seine auslaufende Konzession verteidigt oder eine neue gewinnen möchte, mit anderen Unternehmen zwar im sog. Konzessionswettbewerb, dem „Wettbewerb um das Netz“. Der „Wettbewerb um das Netz“ wird indessen maßgeblich durch das in §§ 46 Abs. 2 – 4, 46a EnWG vorgegebene Vergaberegime initiiert, mit dem im Interesse der Letztverbraucher an niedrigen Energiepreisen Wettbewerb geschaffen werden soll. Danach dürfen die Konzessionsverträge höchstens über eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden (§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG). Das Vertragsende sowie die vom Altkonzessionär nach § 46a EnWG zur Verfügung zu stellenden netzrelevanten Daten sind vor einem Neuabschluss gem. § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG bekannt zu machen. Nach § 46 Abs. 4 EnWG ist die Kommune bei ihrer Auswahlentscheidung materiell den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet. Die Entscheidungskriterien der Kommune und deren Gewichtung unterliegen – wie die netzrelevanten Daten des § 46a EnWG - ebenfalls dem Transparenzgebot; sie sind jedem Interessenten mitzuteilen (§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG).
Angesichts dieser Besonderheiten des Konzessionsverfahrens ist eine wettbewerbliche Relevanz der im Rahmen der Anreizregulierungsmethodik gewonnenen unternehmensspezifischen Daten nicht ohne weiteres erkennbar. Zum einen hat der Konzessionsinhaber der Kommune - und damit auch den Mitbewerbern gegenüber - für die Durchführung des Auswahlverfahrens eine Fülle von Daten, die die Netzstruktur, die möglichen Kosten einer Netzübernahme und die dann ggfs. zu erzielende Rendite betreffen, nach Maßgabe des § 46a EnWG offen zu legen. Um den Bewerber um einen neuen Konzessionsvertrag in die Lage zu versetzen, den wirtschaftlichen Wert des Energienetzes bestimmen zu können, müssen die potentiellen Bieter bei der vor Angebotserstellung gebotenen Wirtschaftlichkeitsprüfung wissen, wie effizient ein Netz ist und welche Maßnahmen ggfs. zur Kostensenkung nötig sind, und hierfür umfangreiche Netzinformationen zum Sach- und Ertragswert erhalten, wie Angaben zu den kalkulatorischen Restwerten und kalkulatorischen Nutzungsdauern (BGH, Urteil v. 14.04.2015, EnZR 11/14, KommJur 378, 380, beck-online) oder auch Auskünfte über die auf das Konzessionsgebiet bezogene mehrjährige Vermögens-, Ertrags-, Finanz- und Investitionsplanung (vgl. nur: Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2. Aufl., (2015), S. 17 Rn. 40 lit. h)). Inwieweit deshalb insbesondere die Veröffentlichung der standardisierten Aufwandsparameter – unabhängig von dem durch den hohen Aggregationsgrad der Daten bedingten geringen Aussagegehalt im Hinblick auf etwaig zu erwartende Erlöse - dritten Netzbetreibern Erkenntnisse liefern könnten, die diesen Vorteile in künftigen Konzessionsvergabeverfahren bringen sollten, ist nicht ersichtlich. Zum anderen spielen die Kostendaten der Netzbetreiber bei der von der Kommune dann letztlich zu treffenden Auswahlentscheidung, die sich vornehmlich an den Zielen des § 1 EnWG zu orientieren hat, aber auch keine Rolle.
Dass der Zeitpunkt der Offenbarung der streitgegenständlichen Daten für die Betroffene als Altkonzessionärin im Konzessionswettbewerb nachteilig sein könnte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Denn auch die Daten nach §§ 46, 46a EnWG müssen schon für die Entscheidung über die Teilnahme am Konzessionsvergabeverfahren den einzelnen Bietern vorliegen, damit diesen unter Berücksichtigung der Kosten des Angebots und der zukünftigen Erträge eine Entscheidung möglich ist (BGH a.a.O.). Eine frühzeitige Kenntnis liegt damit schon bei allen potentiellen Bietern und nicht erst bei denjenigen vor, die sich tatsächlich am Vergabeverfahren beteiligen.
Soweit der Bundesgerichtshof in der vorzitierten Entscheidung erkannt hat, dass dem Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Rahmen der Auskunftspflichten nach §§ 46, 46a EnWG dadurch ausreichend Rechnung getragen wird, dass nur eine Information der (potentiellen) Bieter und nicht etwa der gesamten Öffentlichkeit erfolgt ist, so bezog sich die Entscheidung gerade auf die Auskunft über die kalkulatorischen Restwerte und die kalkulatorischen Nutzungsdauern für sämtliche Anlagen des zu überlassenden Versorgungsnetzes, die mit den hier streitgegenständlichen Daten nicht vergleichbar sind. Die durch die Veröffentlichung im Internet erfolgende Erweiterung des Adressatenkreises der hier streitgegenständlichen Daten über die (potentiellen) Bietern offenbarten Auskünften nach §§ 46, 46a EnWG hinaus begegnet in diesem Zusammenhang keinen Bedenken, da die Betroffene geltend macht, durch die Kenntnis gerade der potentiellen Mitbewerber im Konzessionswettbewerb behindert zu werden.
(3)
Soweit der Netzbetreiber schließlich mit anderen Netzbetreibern hinsichtlich der Netzzuverlässigkeit im Qualitätswettbewerb steht, kann er ein wirtschaftliches Interesse daran haben, bei vergleichbarem Aufwand eine bessere Netzzuverlässigkeit als andere zu erzielen und damit seine nicht offenkundigen Konzepte und Maßnahmen, die bei vergleichbarem Aufwand ursächlich für eine bessere Netzzuverlässigkeit sind, nicht zu offenbaren (vgl. auch BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 22.07.2014, EnVR 59/12 Rn. 44, RdE 2014, 495 ff. „Stromnetz Berlin GmbH“). Dass solche Konzepte oder Maßnahmen durch die hier streitgegenständlichen Aufwands- und Vergleichsparameter als hoch aggregierte bzw. exogene, nicht beeinflussbare Daten offenbar werden könnten, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
ee)
Ohne Erfolg führt die Betroffene schließlich an, es sei bereits höchstrichterlich entschieden, dass die den Effizienzwerten zugrundeliegenden Aufwands- und Vergleichsparameter als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu gelten hätten. Ein solches Verständnis lässt sich den herangezogenen höchstrichterlichen Entscheidungen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 26.09.2017, 1 BvR 1486/16, 1 BvR 1487/16, 1 BvR 2490/16, 1 BvR 2491/16 Rn. 33; BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014, EnVR 12/12 Rn. 77 ff. „Stadtwerke Konstanz“) nicht entnehmen. In den zu Grunde liegenden Fallkonstellationen ging es jeweils um die Frage, ob „eine umfassende Einsicht in das dem Effizienzvergleich zu Grunde liegende Datenmaterial“ bzw. in die den Entgeltgenehmigungen nach § 23a EnWG zugrundeliegenden Antragsunterlagen verlangt werden kann, denen sich detaillierte Angaben zu Kosten und damit zu den bei Netzbetreibern anfallenden Kostenarten sowie zu weiteren netzwirtschaftlichen Parametern entnehmen lassen. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang ein umfassendes Einsichtsrecht von Verteilernetzbetreibern in die Gesamtheit der im Rahmen des Effizienzvergleichs erhobenen Einzelangaben der beteiligten Unternehmen mit der Begründung abgelehnt, dass es sich um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handele. Eine für die vorliegend streitgegenständliche Veröffentlichung vorgreifliche Entscheidung, dass es sich bei den hier konkret streitgegenständlichen Einzeldaten um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt, liegt darin nicht.
c)
Die Veröffentlichung der die streitgegenständlichen Daten umfassenden Datentabelle als Anlage 2 der Festlegungen vom 13.12.2017 und 21.02.2018 ist ermessensfehlerfrei.
Die Entscheidung über die Veröffentlichung der vollständigen Entscheidungsgründe – und somit auch der in diesen in Bezug genommenen Anlagen – steht im Ermessen der Behörde. § 40 VwVfG zeigt vom Wortlaut her, dass das Verwaltungsverfahrensgesetz nicht nur von einer Ermessensausübung im Rahmen der materiellen Entscheidung ausgeht, sondern Ermessen auch bei der Verfahrensgestaltung kennt (Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 10 Rn. 16, beck-online). Hierzu zählt die Veröffentlichung verfahrensabschließender Entscheidungen der Bundesnetzagentur. Die Ausübung des behördlichen Ermessens muss unter besonderer Beachtung der Interessen des betroffenen Unternehmens erfolgen (Theobald/Werk in: Danner/Theobald, a.a.O., § 74 EnWG, Rn. 5; Turiaux in: Kment, a.a.O., § 74 Rn. 3).
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur dem allgemeinen Publizitätsinteresse Vorrang vor dem Geheimhaltungsinteresse der Betroffenen eingeräumt hat.
Nach der Wertung des Gesetzgebers überwiegt das individuelle Geheimhaltungsinteresse der Verfahrensbeteiligten gegenüber dem allgemeinen Publizitätsinteresse dann, wenn es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt. Bei den streitgegenständlichen Daten handelt es sich aber wie dargelegt gerade nicht um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, sondern lediglich um einfache unternehmensbezogene Daten, die deshalb nicht den für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gewährten Schutz des Art. 12 GG (siehe BVerfG, Urteil v. 07.11.2017, 2 BvE 2/11, Rn. 235, NVwZ 2018, 51 m.w.N.) genießen.
Dem Schutz der einfachen unternehmensbezogenen Daten über das grundgesetzlich verankerte Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG steht bereits entgegen, dass dieses hinter Art. 12 Abs. 1 GG zurücktritt, weil der Schutz von Unternehmen im Wettbewerb hier von der sachlich spezielleren Grundrechtsnorm des Art. 12 Abs. 1 GG vollständig erfasst wird (BVerfG, Beschluss v. 21.03.2018, 1 BvF 1/13, Rn. 62, BeckRS 2018, 7272; Beschluss v. 26.06.2002, 1 BvR 558/91, NJW 2002, 2621 m.w.N.). Hiervon abgesehen können zwar nach Art. 19 Abs. 3 GG im Grundsatz auch juristische Personen den Grundrechtsschutz nach Art. 2 Abs. 1 GG in Anspruch nehmen. Dies gilt aber nicht für inländische juristische Personen des öffentlichen Rechts und juristische Personen des Privatrechts, die – wie die Betroffene - vollständig oder mehrheitlich vom Staat beherrscht werden, und sich deshalb nicht auf materielle Grundrechte berufen können (zuletzt BVerfG, Urteil v. 07.11.2017, 2 BvE 2/11, Rn. 237 f, NVwZ 2018, 51 a.a.O.).
Anders als die Betroffene meint, ist im Übrigen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht als Ausprägung des allgemeinen Unternehmenspersönlichkeitsrechts einfachgesetzlich über § 823 BGB geschützt, vielmehr vermittelt das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Unternehmens erst ein Recht, das über § 823, 1004 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden kann (etwa BGH, Urteil v. 08.02.1994, VI ZR 286/93, NJW 1994, 1281).
Andere Umstände, die eine besondere Schutzbedürftigkeit der unternehmensbezogenen Daten begründen könnten, hat die Betroffene nicht geltend gemacht.
Es liegt auch kein Verstoß gegen das Übermaßverbot deshalb vor, weil sich - wie von der Betroffenen geltend gemacht - die Veröffentlichungsbefugnis aus § 74 EnWG nicht auf solche Anlagen erstrecken kann, die Informationen enthalten, die nicht den tragenden Gründen zuzuordnen wären.
Unabhängig davon, ob dies einer Veröffentlichungsbefugnis entgegenstünde, handelt es sich bei den streitgegenständlichen Daten um Entscheidungsgrundlagen. Die Bundesnetzagentur hat den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nicht allein unter Heranziehung des Törnquist-Indexes ermittelt, sondern auch den Malmquist-Index zur Entscheidung mit herangezogen, wie sich jeweils den Ausführungen unter C. 3. der Beschlüsse vom 13.12.2017 und vom 21.02.2018 (jeweils 51 f. des Umdrucks) entnehmen lässt. Die Bundesnetzagentur hat sich danach für die Festlegung an der durch beide Methoden ermittelten plausiblen Bandbreite des generellen sektoralen Produktivitätsindexes orientiert, da keine der beiden Methoden der anderen vorzugswürdig sei. Dass der festgelegte Wert dem generellen sektoralen Produktivitätsfaktor, der unter Anwendung der Törnquist-Methode errechnet wurde, entspricht, beruht lediglich darauf, dass sich die Bundesnetzagentur sicherheitshalber am unteren Rand der genannten Bandbreite orientiert hat.
Schließlich liegt auch kein Begründungsmangel vor.
Die Anforderungen an die Begründung des Verfahrensermessens müssen nicht den Maßstäben entsprechen, denen die Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Ausfüllung eines materiellen regulatorischen Entscheidungsspielraums genügen muss und wonach die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder in ihr angelegt sind, ihre Festlegung plausibel und erschöpfend begründet haben muss und die gerichtliche Kontrolle eines ihr eingeräumten Gestaltungsspielraums grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und beschränken ist, die sie zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (BGH, Beschluss v. 07.06.2016, EnVR 62/14, Rn. 42, BeckRS 2016, 13537 „Festlegung volatiler Kosten“; Beschluss v. 22.07.2014, EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 29 „Stromnetz Berlin GmbH“). Denn das Verwaltungsverfahren als Entscheidungsprozess ist von einer Vielzahl von Ermessensentscheidungen geprägt, die nicht alle aktenkundig gemacht werden können. Etwas Derartiges wird selbst für Gerichtsverfahren nicht gefordert. Die Anforderungen an die Begründung des Verfahrensermessens müssen daher geringer sein als die in § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG genannten (Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 10 Rn. 19 m.w.N.) und erst recht als die vom Bundesgerichtshof an die Ausübung des materiellen regulatorischen Entscheidungsspielraums gestellten.
Diesen Anforderungen ist im Streitfall genügt.
Im Hinblick auf die Veröffentlichung eines Beschlusses besteht eine hoheitliche Ermächtigung zur Vornahme derselben, die sich wie dargestellt auf die Entscheidungsgründe erstreckt, wobei lediglich berechtigten Geheimhaltungsinteressen Rechnung zu tragen ist. Die Bundesnetzagentur hat im Zusammenhang mit der Veröffentlichung der Daten im Rahmen des Konsultationsverfahrens ausdrücklich ausgeführt, dass sie die Daten nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ansehe. Ein sonst schutzwürdiger Inhalt, etwa eine drohende Rufschädigung, hat die Betroffene selbst nicht geltend gemacht und war damit nicht in Erwägung zu ziehen. Dann aber liegt auf der Hand, welche Ermessenserwägungen die Bundesnetzagentur zur Veröffentlichung erwogen haben. Dies ist hinreichend. Das Bundesverwaltungsgericht geht bezogen auf die Ausübung materiellen Ermessens davon aus, dass, wenn eine ermessenseinräumende Vorschrift dahin auszulegen ist, dass sie für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgeht, besondere Gründe vorliegen müssen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt danach ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst und bedarf insoweit nach § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG auch keiner das Selbstverständliche darstellenden Begründung (BVerwG, Urteil v. 16.06.1997, 3 C 22–96, NJW 1998, 2233, 2234, beck-online). Auch wenn hier die Entscheidung über den Umfang der Veröffentlichung frei ist und damit keinen Fall intendierten Ermessens darstellt, so ist der Rechtsgedanke, dass eine das Selbstverständliche darstellende Begründung entbehrlich ist, angesichts der ohnehin geringeren Begründungsanforderungen an das Verfahrensermessen auf den Streitfall übertragbar.
III.
Die Beschwerde bleibt auch mit dem zulässigen Hilfsantrag ohne Erfolg.
Der Hilfsantrag ist zulässig, insbesondere ist er statthaft.
Feststellungsanträge sind im energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren nach höchstrichterlicher Rechtsprechung statthaft, soweit sie zur Gewährleistung eines lückenlosen Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich sind. Für die Beurteilung der Zulässigkeit solcher Anträge sind die Vorschriften der VwGO und ihre Ausgestaltung durch die Rechtsprechung entsprechend heranzuziehen, weil die Formen der Beschwerdeentscheidung nach § 83 Abs. 2 bis 4 EnWG dem § 113 VwGO nachgebildet sind (BGH, Beschluss vom 12.04.2016, EnVR 25/13, Rn. 30, EnWZ 2016, 367, 368, beck-online). Hier liegt das erforderliche Feststellungsinteresse der Betroffenen im Verhältnis zur Bundesnetzagentur vor, da die Verfahrensbeteiligten um die Befugnis zur streitgegenständlichen Datenveröffentlichung auf Grundlage des ihr zustehenden Verfahrensermessen aus § 67 EnWG streiten. Eine allgemeine Leistungsbeschwerde ist nicht (mehr) statthaft, da die von der Betroffenen geltend gemachte Beeinträchtigung nicht mehr besteht.
Der Hilfsantrag ist indes ebenfalls unbegründet.
Die Betroffene ist durch die erstmalige Veröffentlichung der unternehmensbezogenen Daten in der Malmquist-Datentabelle im Internet nach Schluss der Anhörung im Festlegungsverfahren BK4-17-093 nicht in ihren Rechten verletzt worden. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die streitgegenständlichen Daten der Netzbetreiber zu veröffentlichen, war bei Einleitung des Konsultationsverfahren rechtmäßig, insbesondere ermessensfehlerfrei. Es ist weiter nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur auch nach Ablauf der Stellungnahmefrist im Rahmen der Nachkonsultation, aber noch vor der endgültigen Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors dieselben Erwägungen weiterhin für maßgeblich erachtet hat. Sie war aufgrund der zwischenzeitlichen Verfahrensfortentwicklung nicht gehalten, eine andere Ermessensentscheidung zu treffen.
Die Bundesnetzagentur war, wie vom Senat bereits in den in Parallelverfahren ergangenen Beschlüssen vom 11.07.2018 (VI-3 Kart 84/17 (V) u.a.) entschieden, im Rahmen des Konsultationsverfahrens zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsindexes zur netzbetreiberbezogenen Veröffentlichung der nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu qualifizierenden Daten gemäß § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG i.V.m. § 31 Abs. 2 EnWG i.V.m § 9 Abs. 3 ARegV berechtigt. Sie hat insbesondere das ihr nach § 40 VwVfG zustehende Auswahlermessen im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der Gewährung rechtlichen Gehörs durch die betroffenen Netzbetreiber, aber auch durch andere berührte Wirtschaftskreise, im Rahmen des von ihr durchgeführten Verwaltungsverfahrens fehlerfrei ausgeübt.
Gemäß § 67 Abs. 1 EnWG hat die Regulierungsbehörde den Beteiligten vor Erlass einer Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Hierzu zählen nach § 66 Abs. 2 EnWG nicht nur die natürlichen und juristischen Personen, gegen die sich das Verfahren richtet, hier die Fernleitungs- und Verteilernetzbetreiber, sondern auch Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden und die die Bundesnetzagentur auf ihren Antrag zu dem Verfahren beigeladen hat. Diese Bestimmung, die Ausprägung des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör ist (Wende in: BerlK-EnR, a.a.O., § 67 Rn. 2), gewährleistet das - auch außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 103 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützte (BVerfG, Beschluss v. 18.01.2000, 1 BvR 321/96, BVerfGE 101, 397 Rn. 29) - Recht jedes Einzelnen, vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis nehmen zu können. Neben der Möglichkeit, sich zu allen tatsächlich oder rechtlich relevanten Punkten äußern zu können, ist zur Ausübung eines wirkungsvollen Stellungnahmerechts auch die Kenntnis von den Tatsachen und den aktuellen rechtlichen Erwägungen der Regulierungsbehörde erforderlich (Wende in: BerlK-EnR, a.a.O., § 67 Rn. 3).
Nichts anderes gilt, soweit § 67 Abs. 2 EnWG der Bundesnetzagentur im Rahmen einer Ermessensentscheidung („kann“) die Möglichkeit eröffnet, Vertretern der von dem Verfahren berührten Wirtschaftskreise, die nicht Verfahrensbeteiligte sind, sondern unmittelbar oder mittelbar ein wirtschaftliches Interesse am Verfahrensausgang haben, etwa Wettbewerbern, Nachfragern, sonstigen Marktbeteiligten, Verbänden der betroffenen Branche, Verbrauchern, Arbeitnehmern oder Gewerkschaften (Wende in: BerlK-EnR, a.a.O., § 67 Rn. 14), in geeigneten Fällen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Hintergrund ist der durch die Anhörung von Vertretern solcher Wirtschaftskreise unter Umständen zu erwartende Erkenntnisgewinn der Bundesnetzagentur (Hanebeck in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 67 Rn. 2). So mag deren Beitrag zum Verfahren ebenso bedeutsam sein wie der eines Verfahrensbeteiligten (Turiaux in: Kment, a.a.O., § 67 Rn. 1). Auch bei diesen Wirtschaftskreisen besteht, um in sachangemessener Weise Stellung nehmen zu können, ein entsprechendes Informations- und Transparenzinteresse. Dies gilt unabhängig davon, ob man, weil sich die Anhörung der Vertreter vom Verfahren berührter Wirtschaftskreise auf den objektivrechtlichen Zweck der Sachaufklärung beschränkt und nicht auch der Wahrung eigener Rechte dient, den Vertretern der berührten Wirtschaftskreise einen Rechtsanspruch auf kongruente Informationen wie den Verfahrensbeteiligten im Sinne des § 66 Abs. 2 EnWG zubilligen will oder nicht. Denn nur eine umfassende Information ermöglicht eine sachangemessene Stellungnahme und damit die Verwirklichung des Gesetzeszwecks, der neben der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs gerade auch in der Verfahrenspartizipation, Transparenz sowie der Gerechtigkeit und Richtigkeit der Beschlusskammerentscheidungen liegt (zur Parallelvorschrift des § 135 TKG, dem § 67 EnWG ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/3917, S. 71) nachgebildet ist, Attendorn/Geppert in: Beck`scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., § 135 Rn. 1; siehe auch Theobald/Werk in: Danner/Theobald, a.a.O., § 67 Rn. 1).
Die Bundesnetzagentur war demgemäß nach § 67 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Verfahrensbeteiligten im Verwaltungsverfahren zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors rechtliches Gehör zu gewähren. Sie hat weiterhin ermessensfehlerfrei von der ihr durch § 67 Abs. 2 EnWG eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, nicht nur die Beteiligten des Verwaltungsverfahrens, sondern auch die Vertreter berührter Wirtschaftskreise im Sinne dieser Vorschrift anzuhören.
Indem sie die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors gemäß § 9 Abs. 3 ARegV konsultiert hat und die Einzelheiten zum Konsultationsprozess auf ihrer Internetseite veröffentlicht hat, hat die Bundesnetzagentur das Verwaltungsverfahren auch für andere als die Beteiligten im Sinne des § 67 Abs. 1 EnWG eröffnet. Nach Einleitung des förmlichen Festlegungsverfahrens fungieren Konsultationen im Regelfall als Anhörung der betroffenen Wirtschaftskreise nach § 67 Abs. 2 EnWG (Bauer, Konsultationen als kooperatives Element im Regulierungsprozess, EnWZ 2012, 71, 73, beck-online). Dies gilt auch vorliegend.
Es handelt sich um einen geeigneten Fall der Beteiligung berührter Wirtschaftskreise im Sine des § 67 Abs. 2 EnWG, da der Gegenstand der Konsultation komplex ist und darüber hinaus ein wirtschaftliches Interesse einer Vielzahl von Marktbeteiligten am Gegenstand der Konsultation besteht.
Die Bundesnetzagentur ermittelt erstmalig ab der dritten Regulierungsperiode gemäß § 9 Abs. 3 ARegV den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor jeweils vor Beginn der Regulierungsperiode nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen. Für die ersten beiden Regulierungsperioden hatte der Verordnungsgeber jeweils einen Wert vorgegeben, § 9 Abs. 2 ARegV. Die Bundesnetzagentur kann im Rahmen des erstmals zu Beginn der dritten Regulierungsperiode zu ermittelnden generellen sektoralen Produktivitätsfaktors mithin nicht auf eine behördliche Erfahrung zurückgreifen. Eine gefestigte Rechtsprechung, Vergleichsberechnungen oder anderweitige behördliche Entscheidungen bestehen nicht. Des Weiteren sind die beiden von einem Sachverständigen als sachgerecht herausgestellten Methoden, der Törnquist-Mengenindex und der Malmquist-Produktivitätsindex, sehr komplex und beruhen auf einer umfassenden Datengrundlage. Es besteht deshalb ein großes Interesse, die gewählte Methodik und ihre Grundlagen mit einer Vielzahl von Marktbeteiligten zu erörtern. Entgegen der Ansicht der Betroffenen war dabei auch die Methodik Gegenstand der Konsultation. Die Konsultation bezog sich auf den von der Bundesnetzagentur vorgelegten Entwurf einer Festlegung. Dass die Bundesnetzagentur die diesbezüglich eingeräumte Stellungnahmemöglichkeit inhaltlich hätte einschränken wollen, ist nicht ersichtlich. Trotz der Komplexität des Konsultationsgegenstands kann auch nicht angenommen werden, dass dieser schon im Ausgangspunkt für ein Konsultationsverfahren ungeeignet gewesen wäre. Eine Vielzahl regulierungsbehördlicher Festlegungsverfahren wird von einer solchen Komplexität geprägt, so dass die Marktbeteiligten darauf eingestellt sind. Dass das Verfahren an sich ungeeignet war, folgt im Übrigen schon daraus, dass sich eine Vielzahl von Marktbeteiligten eingebracht haben. So sind Stellungnahmen von insgesamt 296 Unternehmen und 9 Verbänden eingegangen, ohne dass die mangelnde Eignung des Konsultationsverfahrens in signifikantem Umfange gerügt worden wäre.
Hinzu kommt, dass der nach § 9 ARegV zu ermittelnde generelle sektorale Produktivitätsfaktor in die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 ARegV einfließt, auf deren Grundlage der Netzbetreiber die Netzentgelte ermittelt. Die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ist damit insbesondere für die Netznutzer als eine bedeutende Gruppe Marktbeteiligter von wirtschaftlicher Bedeutung. Deren wirtschaftliches Interesse an möglichst niedrigen Netznutzungsentgelten kann den Interessen der Gasnetzbetreiber als Adressaten der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors zuwiderlaufen, so dass ein besonderes Interesse besteht, gerade diesen Marktbeteiligten eine Stellungnahmemöglichkeit einzuräumen. Entsprechendes gilt für die Kunden der Netznutzer, die Endverbraucher, die ebenfalls ein wirtschaftliches Interesse an niedrigen Netznutzungsentgelten haben. Dies gilt umso mehr, als die unter Umständen zu einer Unterrepräsentation bestimmter Interessen führende, geringe Beteiligung von Verbänden von Haushaltskunden in Konsultationsverfahren in der Vergangenheit Gegenstand der Kritik gewesen ist (Bauer, a.a.O., S. 73 m.w.N.).
In diesem Zusammenhang kommt es entgegen der Ansicht der Betroffenen nicht darauf an, ob eine Informationsasymmetrie der Netznutzer im Verhältnis zu den Netzbetreibern vorliegt oder ob diese durch die Entscheidung im Festlegungsverfahren materiell beschwert und deshalb hiergegen beschwerdebefugt wären. Denn die Anhörung dient wie aufgeführt neben der Verfahrenspartizipation und Transparenz gerade auch der Gerechtigkeit und Richtigkeit der Beschlusskammerentscheidungen, zu denen die berührten Wirtschaftskreise unabhängig von ihrer konkreten Rechtsposition beitragen können. Unerheblich ist deshalb auch der Umstand, dass die Bundesnetzagentur schon im Ausgangspunkt dem gesetzgeberischen Ziel der Schaffung und Steigerung von Wirtschaftlichkeit für Verbraucher (BR-Drs 296/16, S. 1) verpflichtet ist. § 67 EnWG steht im Übrigen auch nicht in „Konkurrenz“ zum Informationsfreiheitsgesetz (IFG), so dass sich aus selbigem keinerlei Einschränkungen im Hinblick auf die Ausübung der Anhörungsmöglichkeit nach § 67 Abs. 2 EnWG ergeben können.
Es ist vor diesem Hintergrund ermessensfehlerfrei, dass sich die Bundesnetzagentur entschlossen hat, die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors zum Gegenstand einer breit angelegten Konsultation zu machen.
Bei der Ermessensausübung ist nach zutreffender Ansicht zu berücksichtigen, ob von der Stellungnahme ein für die Entscheidung erheblicher Beitrag zur Sachaufklärung zu erwarten ist (zu § 56 GWB, dem § 67 EnWG ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/3917, S. 71) entspricht, Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 56 GWB Rn. 21; Schneider in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1, 13. Aufl., § 56 Rn. 27). Ob sogar eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür sprechen muss, dass durch die Anhörung für die verfahrensabschließende Entscheidung relevante Informationen erlangt werden können (so Theobald/Werk in: Danner/Theobald, a.a.O., § 67 Rn. 15), ist hingegen zweifelhaft und dürfte weder vom Wortlaut noch vom Sinn und Zweck des § 67 Abs. 2 EnWG getragen sein. Indes durfte die Bundesnetzagentur bei der prognostischen Entscheidung, ob und in welchem Umfang durch die Stellungnahme berührter Wirtschaftskreise entscheidungsrelevante Informationen zu erwarten sein würden, auch von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit hierfür ausgehen. Dies folgt schon daraus, dass angesichts der aufgezeigten wirtschaftlichen Interessenlage der Netznutzer und Verbraucher von dieser Seite kritische Einwendungen mit einer anderen Stoßrichtung zu erwarten waren als von den von der Festlegung adressierten Gasnetzbetreibern. Es war auch jedem Marktbeteiligten grundsätzlich möglich, zu allen entscheidungsrelevanten Aspekten, sei es die Datengrundlage, die Methodik oder die konkrete Berechnung, Stellung zu nehmen. Detaillierter Erwägungen dazu, von welcher Art von Marktteilnehmern sich die Bundesnetzagentur welche konkreten wesentlichen Beiträge erwarteten, bedurfte es deshalb nicht.
Dass die diesbezügliche Einschätzung der Bundesnetzagentur auch belastbar war, zeigt sich daran, dass sich, wie sich aus der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors vom 21.02.2018 (dort z.B. S. 2) ergibt, Vertreter der Verbraucher bzw. Netznutzer im Rahmen des Konsultationsverfahrens mit eigenen Einwendungen gegen die im Konsultationsentwurf vorgesehene Berechnungsweise gewandt haben.
Um ihr Stellungnahmerecht sachgerecht und wirkungsvoll ausüben zu können, haben die beteiligten Netzbetreiber, aber auch sonstige Verfahrensbeteiligte und die von dem Verfahren berührten Wirtschaftskreise ein Interesse daran, dass die als Grundlage für die Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes genutzten Daten ihnen gegenüber offengelegt werden. Um zu der von der Bundesnetzagentur durchgeführten Berechnung des generellen Produktivitätsfaktors anhand der beiden Methoden sachgerecht Stellung nehmen und diese bewerten zu können, ist eine möglichst umfassende Kenntnis der zur Berechnung verwendeten Datengrundlage und der Berechnungstools erforderlich. Die Ermittlung des Produktivitätsfaktors kann nur nachvollzogen werden, wenn sämtliche in die Berechnung eingegangenen Daten bekannt sind.
Wie bereits ausgeführt, ist eine Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten nicht schon deshalb nach § 30 VwVfG, § 71 EnWG unzulässig, weil es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen handeln würde.
Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur im Ausgangspunkt den im Zusammenhang mit der Anhörung bestehenden, aufgezeigten Informations- und Transparenzinteressen der betroffenen Netzbetreiber, aber auch anderer berührter Wirtschaftskreise den Vorzug gegenüber den Interessen der Betroffenen an der Geheimhaltung ihrer nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzuordnenden streitgegenständlichen Daten gegeben hat.
Das verfassungsrechtlich gewährleistete Anhörungsrecht der Betroffenen erfordert eine umfassende und transparente Information über die Daten und Berechnungstools, die die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors heranzieht. Es ist daher sachgerecht, wenn nicht gar unabdingbar, eine umfassende Diskussion – wie hier im Rahmen eines Konsultationsverfahrens - mit den Verfahrensbeteiligten und anderen berührten Marktbeteiligten zu führen und deren Interessen und Erwägungen in die zu treffende Entscheidung mit einzubeziehen. Eine nachhaltige Sachdiskussion kann indes nur geführt werden, wenn diese die Berechnungen der Bundesnetzagentur methodisch anhand der vorhandenen Datengrundlage nachvollziehen können. Dies setzt, wie bereits ausgeführt, eine Offenlegung des Berechnungstools, aber auch eine Offenlegung der herangezogenen unternehmensscharfen Datensätze voraus.
ff)
Die Bundesnetzagentur hat das ihr zustehende Verfahrensermessen fehlerfrei ausgeübt, indem sie im Rahmen der Anhörung zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors eine unternehmensscharfe Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten auf ihrer Internetseite vorgenommen hat. Eine Abwägung hat stattgefunden, auch ist in die Abwägung an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste, wurde die Bedeutung der betroffenen Belange erkannt und steht der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange im Verhältnis, so dass weder ein Abwägungsausfall, noch ein Abwägungsdefizit, eine Abwägungsfehleinschätzung oder eine Abwägungsdisproportionalität festzustellen sind (vgl. zu den Anforderungen an eine ermessensfehlerfreie regulierungsbehördliche Ermessensentscheidung BGH Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014, EnVR 12/12, Rn. 27 „Stadtwerke Konstanz“).
Bei der Gestaltung der Anhörungsrechte im Rahmen der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors steht der Bundesnetzagentur ein Verfahrensermessen zu. Die Behörde kann daher Art und Weise der Anhörung der Beteiligten bestimmen, wobei ihr ein weiter Ermessenspielraum zukommt (Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Auflage, § 10 Rn. 6, 6a). Die Zielsetzung des Ermessens wird durch den gesetzgeberischen Zweck der jeweiligen Verfahrensnorm bestimmt. Bei der Ausübung ihres Ermessens hat die Behörde die Ermessensgrenzen des § 40 VwVfG einzuhalten, wobei das durchzusetzende materielle Recht auf die Verfahrensgestaltung einwirkt (Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 10 Rn. 17).
Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten im Internet ist nicht bereits im Ausgangspunkt rechtswidrig.
(a)
Die Vornahme einer solche Veröffentlichung in Ausübung des Verfahrensermessens genügt den Anforderungen des im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnden Bestimmtheitsgebots. Es ist nicht erforderlich, dass die Veröffentlichung ausdrücklich durch eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage zugelassen wird, sie ist vielmehr von dem der Bundesnetzagentur durch § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG i.V.m. § 31 Abs. 2 EnWG i.V.m § 9 Abs. 3 ARegV eingeräumten Verfahrensermessen gedeckt.
Das Bundesverfassungsgericht hat für das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ergebende Recht auf informationelle Selbstbestimmung entschieden, dass das Bestimmtheitsgebot sicherstellt, dass die gesetzesausführende Verwaltung für ihr Verhalten steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfindet und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können; ferner erlauben die Bestimmtheit und Klarheit der Norm, dass der betroffene Bürger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann (vgl. BVerfG, Beschluss v. 03.03.2004, 1 BvF 3/92, BeckRS 2004, 22503; Beschluss vom 13.06.2007, 1 BvR 1550/03 u.a., Rn. 98, DStRE 2007, 1196, beck-online, m.w.N.). Der Anlass, der Zweck und die Grenzen des Eingriffs müssen in der Ermächtigung daher grundsätzlich bereichsspezifisch, präzise und normenklar festgelegt werden (BVerfG a.a.O. m.w.N.). Der Grad der von Verfassungs wegen geforderten Bestimmtheit einer Norm hängt dabei sowohl von der Eigenart des geregelten Sachverhalts und den jeweiligen Grundrechtsauswirkungen der Regelung für die Betroffenen als auch von der Art und Intensität des zugelassenen behördlichen Eingriffs ab (BVerwG, Urteil v. 27.06.2013, 3 C 7.12, BeckRS 2013, 54291 m.w.N.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist dem Bestimmtheitsgebot genügt. Zunächst handelt es sich bei den streitgegenständlichen Daten wie dargelegt nicht um grundgesetzlich geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, sondern lediglich um einfache unternehmensbezogene Daten. Art und Intensität des behördlichen Eingriffs durch die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten sind daher gering, da die Betroffene gerade kein besonderes, schützenswertes Interesse an deren Geheimhaltung geltend machen kann. Es sind deshalb auch keine hohen Anforderungen an die Bestimmtheit der diesbezüglichen Ermächtigungsgrundlage zu stellen.
Denen genügt § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG i.V.m. § 40 VwVfG, auch wenn darin die Datenveröffentlichung nicht ausdrücklich genannt ist und die streitgegenständlichen Daten auch nicht ausdrücklich zum Zweck ihrer Veröffentlichung erhoben worden sind. Denn ihre Erhebung erfolgte jeweils zur Durchführung des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. ARegV, mithin zur Verwendung in einem regulierungsbehördlichen Verfahren, in dem sie ersichtlich eine Entscheidungsgrundlage darstellen würden. Die Bundesnetzagentur ist im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens aber zur Gewährung von Akteneinsicht gegenüber anderen Verfahrensbeteiligten in solche Daten verpflichtet, die nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren sind. Weiter kann sie im Rahmen des ihr hinsichtlich der Gewährung rechtlichen Gehörs Verfahrensbeteiligter nach § 67 Abs. 1 bzw. der Anhörung Vertreter berührter Wirtschaftskreise nach § 67 Abs. 2 EnWG eingeräumten Verfahrensermessens den Marktbeteiligten Verfahrensinhalte offenbaren. Auch hat sie die verfahrensabschließende Entscheidung als Regelung aufgrund des dritten Teils des EnWG nach § 74 S. 1 EnWG unter anderem auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen und kann im Übrigen eine Veröffentlichung vornehmen, die im Einzelfall auch unternehmensbezogene Daten enthalten kann. Die Netzbetreiber mussten mithin schon bei Zurverfügungstellung der streitgegenständlichen Daten zur Verwendung im Regulierungsverfahren Kenntnis davon haben, dass diese Daten – teilweise aufgrund von der Bundesnetzagentur erst noch zu treffender Ermessensentscheidungen – Dritten offenbar werden könnten. Eine mögliche Offenbarung gegenüber Dritten ist für die Netzbetreiber daher vorhersehbar und berechenbar, da sie dem Verwendungszweck der erhobenen Daten immanent ist. Dass Art und Umfang einer solchen Offenbarung, mithin auch einer Veröffentlichung im Internet, im Einzelnen noch nicht absehbar waren, ist angesichts der geringen Schutzbedürftigkeit der Daten mit den höchstrichterlichen Bestimmtheitsanforderungen noch vereinbar.
Schließlich ist es unschädlich, dass die Daten dabei von den Netzbetreibern ursprünglich zur Durchführung des Effizienzvergleichs für die erste, zweite und dritte Regulierungsperiode zur Verfügung gestellt worden sind und nicht ausdrücklich für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die dritte Regulierungsperiode. Denn es würde einen reinen Formalismus darstellen, wenn man die Bundesnetzagentur verpflichtet sähe, sich die ihr bereits vorliegenden Daten erneut, diesmal ausschließlich zum Zwecke der Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, übermitteln zu lassen.
(b)
Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten im Internet widerspricht auch nicht dem erkennbaren Willen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers. Zwar hat der Verordnungsgeber an verschiedenen Stellen ausdrücklich Veröffentlichungspflichten der Bundesnetzagentur geregelt, so etwa betreffend die Veröffentlichung von Verfahrenseinleitungen und -entscheidungen in § 74 EnWG, die Veröffentlichung des nach § 9 ermittelten generellen sektoralen Produktivitätsfaktors und des nach § 24 ermittelten gemittelten Effizienzwerts in § 31 Abs. 2 ARegV. Dass eine Veröffentlichung im Übrigen, insbesondere im Hinblick auf den zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verwendeten Rechenweg oder die diesem zugrundeliegenden Daten, nicht erfolgen solle, lässt sich hieraus indes nicht entnehmen. So finden sich in § 31 Abs. 1 ARegV weitere Veröffentlichungspflichten betreffend netzbetreiberbezogene Daten, die die auch bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verwendeten, hier streitgegenständlichen Daten umfassen. Auch bringt die Formulierung in § 31 Abs. 1 ARegV, wonach die Regulierungsbehörden insbesondere die dort genannten Daten auf ihrer Internetseite netzbetreiberbezogen in nicht anonymisierter Form veröffentlichen, zum Ausdruck, dass die Veröffentlichungsbefugnisse durch die Bundesnetzagentur dort nicht erschöpfend geregelt werden sollten. Es wird folglich insbesondere nicht durch § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV vorgegeben, dass nur die dort genannten, in einem Effizienzvergleich tatsächlich verwendeten Vergleichsparameter veröffentlicht werden dürfen und nicht etwa auch die von § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV nicht umfassten, erst durch die Bundesnetzagentur im Wege der Überkreuzrechnung ermittelten Vergleichsparameter.
Die Bundesnetzagentur hat das ihr zustehende Verfahrensermessen auch ausgeübt.
Die von der Bundesnetzagentur aufgestellten Ermessenserwägungen lassen sich in noch hinreichender Weise dem Schreiben vom 08.09.2017 (Anlage B 1) entnehmen und ermöglichen so die erforderliche richterliche Kontrolle. Dass die Datenveröffentlichung jedenfalls auch dem Transparenz- und Informationsinteresse der am Konsultationsverfahren zu beteiligenden Verfahrensbeteiligten und berührten Wirtschaftskreise und damit der Gewährung rechtlichen Gehörs im Sinne des § 67 Abs.1 und Abs. 2 EnWG dienen soll, kommt in dem genannten Schreiben deutlich zum Ausdruck.
In dem Schreiben vom 08.09.2017 heißt es zwar zunächst, dass geplant sei, die Daten, auf deren Grundlage die von ihr gewählten beiden Berechnungsmethoden beruhen, zu veröffentlichen, „um im Rahmen der Sachentscheidung über den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor dem Grundsatz der Transparenz bestmögliche Geltung zu verschaffen“. Auf diesem Weg solle jeder Netzbetreiber die Möglichkeit erhalten, die Entscheidung der Bundesnetzagentur nachzuvollziehen. Dass die Veröffentlichung aber nicht nur der Nachvollziehbarkeit der Entscheidung dienen soll, folgt daraus, dass die Bundesnetzagentur ausdrücklich darauf hinweist, dass sie beabsichtige, die Veröffentlichung zeitgleich mit der Veröffentlichung des Festlegungsentwurfs vorzunehmen und, sollten zum Start der Konsultation die Berechnungstools und einzelne Datensätze noch nicht hinreichend aufbereitet sein, um sie nachvollziehbar anwenden zu können, diese zeitnah nachgereicht würden. Aus der erkennbaren Absicht der Bundesnetzagentur, die streitgegenständlichen Daten zum Gegenstand der Konsultation zu machen, ergibt sich zwingend, dass es ihr bei den angesprochenen Transparenzerwägungen nicht ausschließlich um die Nachvollziehbarkeit ihrer eigenen Entscheidung geht, sondern gerade auch um die Möglichkeit, den am Konsultationsverfahren Beteiligten, mithin neben den unmittelbar Verfahrensbeteiligten auch den berührten Wirtschaftskreisen, ein Prüfungs- und Stellungnahmerecht hierzu einzuräumen.
Die Bundesnetzagentur hat sich in dem Schreiben vom 08.09.2017 auch mit der Frage befasst, ob es sich bei den Daten, deren Veröffentlichung sie ankündigt, um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt. Bezüglich der hier streitgegenständlichen Aufwands- und Strukturparameter und Effizienzwerte hat sie darauf verwiesen, dass es sich um Daten handele, die ohnehin gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV zu veröffentlichen seien, und dass bezüglich der Daten der Effizienzvergleiche für die ersten beiden Regulierungsperioden aufgrund des mittlerweile eingetretenen Zeitablaufs nicht ersichtlich sei, dass deren Veröffentlichung noch in irgendeiner Form wettbewerbliche Nachteile für die betroffenen Betreiber von Gasversorgungsnetzen im Jahre 2017 begründen könne.
Die Erwägungen, die Grundlage ihrer Entscheidung für die Veröffentlichung der Daten waren, namentlich das Informations- und Transparenzinteresse auch und gerade im Rahmen des Konsultationsverfahren einerseits und der Grad der Schutzbedürftigkeit der Daten der Netzbetreiber andererseits, ergeben sich damit unmittelbar aus dem entsprechenden Schreiben. Unschädlich ist, dass die Bundesnetzagentur in diesem Rahmen keine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage genannt hat, die ihr Vorgehen rechtfertigen soll. Denn dies ist keine zwingende Voraussetzung für die gerichtliche Kontrolle ihrer Ermessenserwägungen. Dass die Bundesnetzagentur im Beschwerdeverfahren zunächst nur § 67 Abs. 1 EnWG als Ermächtigungsgrundlage zitiert hat, ist unerheblich, da es auf ihre Erwägungen im Zeitpunkt der Veröffentlichungsentscheidung ankommt. Zudem hat sie in ihrem sonstigen Vorbringen im Beschwerdeverfahren an keiner Stelle zum Ausdruck gebracht, dass sie sich auf die Gewährung rechtlichen Gehörs nach § 67 Abs. 1 EnWG habe beschränken wollen.
Anhaltspunkte dafür, dass sich die Bundesnetzagentur zu einer Datenveröffentlichung verpflichtet gesehen hätte und mithin von einem gebundenen Ermessen ausgegangen wäre, finden sich demgegenüber in keinem der Schreiben, mit denen die beanstandete Datenveröffentlichung angekündigt wurde.
(4)
Es stellt in diesem Zusammenhang auch keine sachfremde Erwägung dar, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen auf die Transparenz als inhärenten Teil des Netzzugangs- und Netzentgeltsystems abgestellt hat und dabei insbesondere auf das durch die Veröffentlichung gestärkte Vertrauen der Marktteilnehmer.
Die transparente Gestaltung des Konsultationsverfahrens durch die Veröffentlichung der Aufwands- und Strukturparameter entspricht dem verordnungsrechtlichen Ziel der Transparenzerweiterung in regulierten Märkten. Die Veröffentlichung von Daten im Zusammenhang mit der Entgeltregulierung, die nach der Begründung des Verordnungsgebers die Transparenz erhöhen soll, ist seit Einführung der Anreizregulierungsverordnung ein Baustein im Modell der Anreizregulierung. Das Transparenzgebot steht in Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben, insbesondere den Richtlinien des dritten Energiebinnenmarktpakets (Richtlinien 2009/72/EG und 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.07.2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt bzw. Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG bzw. 2003/55/EG), mit der den Regulierungsbehörden unter anderem die Aufgabe übertragen wird, anhand transparenter Kriterien die Fernleitungs- oder Verteilungstarife bzw. die entsprechenden Methoden festzulegen oder zu genehmigen (dort Art. 27 (1) a)).
Schon bei der Einführung der ARegV hatte der Verordnungsgeber der Regulierungsbehörde in § 31 ARegV a.F. auferlegt, die Effizienzwerte netzbetreiberbezogen in nicht anonymisierter Form in ihrem Amtsblatt und auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen, außerdem mussten der generelle sektorale Produktivitätsfaktor, die Kennzahlenvorgaben im Rahmen der Qualitätsbeurteilung sowie die Abweichungen der Netzbetreiber von diesen Vorgaben sowie der im Rahmen des vereinfachten Verfahrens ermittelte Effizienzwert veröffentlicht werden. Damit wollte der Verordnungsgeber dem Gedanken Rechnung tragen, dass mit der Veröffentlichung für die Netznutzer Transparenz über den Stand der Effizienz der Leistungserbringung bei den einzelnen Netzbetreibern geschaffen werden sollte. Die Veröffentlichung sollte darüber hinaus einen zusätzlichen Anreiz für die Netzbetreiber zur Steigerung ihrer Effizienz schaffen und die Nachprüfbarkeit des jeweils eigenen Effizienzwertes für den betreffenden Netzbetreiber erleichtern (BR-Drs. 417/07 S. 73; vgl. auch OLG Düsseldorf, 5. Kartellsenat, Beschluss v. 16.02.2017, VI-5 Kart 24/16 [V], Rn. 66, juris).
Auch die Novellierung der ARegV beinhaltet - neben der Verbesserung der Investitionsbedingungen durch die unmittelbare Anerkennung von Investitionskosten der Netzbetreiber, insbesondere individueller Investitionskosten anstelle pauschaler Budgets zur Kostendeckung und weiterer Effizienzanreize, unter anderem durch den Effizienzbonus – als dritten Baustein die Verbesserung der Transparenz. Mit den neuen Veröffentlichungspflichten sollen die Entscheidungen der Regulierungsbehörde sowie die Kosten und Erlöse der Netzbetreiber nachvollziehbarer werden. In der Begründung des Verordnungsentwurfs hat der Verordnungsgeber ausgeführt, dass mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung die Effizienzanreize verstärkt werden sollten, gleichzeitig sollen Wirtschaftlichkeit und Transparenz für die Kunden der Netzbetreiber, insbesondere für die Verbraucher, das Ziel der Entgeltregulierung in einem Monopolbereich bleiben (BR-Drs. 296/16 S. 1). Die Regelung des § 31 ARegV diene dem Ziel, das Verfahren und die Ergebnisse der Anreizregulierung transparenter zu gestalten (BR-Drs. 296/16 S. 45).
Das allgemeine Transparenzgebot ist im Rahmen der vorliegenden Ermessensentscheidung relevant. Wie bereits ausgeführt, soll auch § 67 EnWG die Transparenz der Beschlusskammerentscheidungen erhöhen und zugleich die Richtigkeit der Entscheidungen sicherstellen. Er dient damit im Ergebnis ebenfalls der Steigerung der Akzeptanz der regulierungsbehördlichen Entscheidungen und ist deshalb im Lichte des das Energiewirtschaftsrecht durchziehenden Transparenzgebots auszulegen.
(5)
Die Bundesnetzagentur hat schließlich die sich gegenüberstehenden Belange des dargestellten Transparenz- und Informationsinteresses der Verfahrensbeteiligten und der berührten Wirtschaftskreise sowie flankierend des allgemeinen Transparenzinteresses einerseits und des Rechts des einzelnen Netzbetreibers an den streitgegenständlichen, unternehmensbezogenen Daten andererseits in angemessener Weise gegeneinander gewichtet.
Angesichts der geringen Schutzbedürftigkeit der streitgegenständlichen, einfachen unternehmensbezogenen Daten begegnet es keinen Bedenken, dass die Bundesnetzagentur das aufgezeigte Informations- und Transparenzinteresse durch die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten auf ihrer Internetseite befriedigt hat. Insbesondere standen ihr keine milderen, in gleicher Weise geeigneten Mittel zur Information der Verfahrensbeteiligten und der berührten Wirtschaftskreise zur Verfügung.
Eine Übersendung der streitgegenständlichen Daten allein an die Verfahrensbeteiligten würde den dargestellten Anforderungen an eine sachgerechte Stellungnahmemöglichkeit der von § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG adressierten Marktbeteiligten ersichtlich nicht genügen.
Auch eine Veröffentlichung im Energiedatenportal würde die – wie aufgezeigt erforderliche - Transparenz gegenüber den berührten Wirtschaftskreisen, die ebenfalls ein erhebliches Interesse an dem festgelegten sektoralen Produktivitätsfaktor haben könnten, nicht herstellen, sondern lediglich die Netzbetreiber als Adressaten der Festlegung und damit unmittelbare Verfahrensbeteiligten erreichen.
Eine Veröffentlichung unter Schwärzung der in den Spalten A-G (Kürzel, Varianten, BNR (Neu), NNR (Neu), Name (Neu), BNR (alt), Name (alt), Teilnahme Eff.Vgl. RP2) aufgeführten namensbezogenen Unternehmensangaben würde nicht zu einer Anonymisierung führen. Die Gasnetzbetreiber sind gemäß § 27 GasNEV, wie bereits ausgeführt, zur Veröffentlichung bestimmter Strukturparameter verpflichtet. Mittels Suchfunktionen im Internet ließe sich durch einen Abgleich dieser öffentlich zugänglichen Daten mit den streitgegenständlichen Aufwands- und Strukturparametern eine Zuordnung der Netzbetreiber zu den einzelnen Datenbetreibern vornehmen. Hiervon abgesehen würde eine solche anonymisierte Veröffentlichung auch nicht ermöglichen, dass die Verfahrensbeteiligten und Vertreter betroffener Wirtschaftskreise die Datenbasis für die Ermittlung des Malmquist-Produktivitätsindexes auf ihre Plausibilität kontrollieren und hierdurch zur inhaltlichen Richtigkeit der zu treffenden Entscheidung beitragen. So ergibt sich aus dem Beschluss zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors vom 21.02.2018 (dort. S. 3), dass mehrere Netzbetreiber die Bundesnetzagentur unter Hinweis auf die Datenveröffentlichung darauf aufmerksam gemacht haben, dass Angaben zu den Ausspeisepunkten anderer Netzbetreiber nicht plausibel seien.
(c)
Die Bundesnetzagentur war schließlich nicht gehalten, anstelle der Datenveröffentlichung im Internet zunächst die an einer Stellungnahme interessierten Wirtschaftskreise durch eine entsprechende Abfrage über das Internet zu identifizieren und nach entsprechender Rückmeldung diesen dann gezielt die streitgegenständlichen Daten in geeigneter Weise zu offenbaren.
Zwar wäre ein derart individualisiertes Vorgehen grundsätzlich möglich gewesen. Indes gibt § 10 S. 2 VwVfG vor, dass das Verwaltungsverfahren von der Behörde einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen ist. Die Ermittlung der an einer Stellungnahme interessierten Marktbeteiligten aber stellt sich für die Bundesnetzagentur deutlich zeit- und arbeitsaufwändiger dar als die unmittelbare Veröffentlichung der Daten gegenüber der Allgemeinheit und damit gleichzeitig auch gegenüber den Verfahrensbeteiligten und berührten Wirtschaftskreisen. Die Bundesnetzagentur hatte auch ein besonderes Interesse an einer zügigen Durchführung des Verwaltungsverfahrens, da die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die zu ermittelnde Erlösobergrenze für die dritte Regulierungsperiode einfließt und der hierfür gesetzte zeitliche Rahmen angesichts der Komplexität der Materie eng ist. Dass die Bundesnetzagentur das Verfahren zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors schuldhaft verzögert hätte, was sie bei der Ausübung ihres Verfahrensermessens hätte berücksichtigen müssen, ist – auch angesichts der Komplexität des regulierungsbehördlich zu regelnden Sachverhalts – nicht ersichtlich.
Die Betroffene kann dem Interesse an einer zügigen und einfachen Verfahrensführung nicht erfolgreich entgegenhalten, dass ein individualisiertes Vorgehen gerade die Offenbarung gegenüber der Allgemeinheit verhindert hätte. Denn die Veröffentlichung im Internet hat zwar im Vergleich zu einer Veröffentlichung gegenüber den zuvor identifizierten Vertretern berührter Wirtschaftskreise eine größere Reichweite. Dies führt aber nicht zu einer signifikant größeren Eingriffsintensität für die Netzbetreiber. Der ganz überwiegende Teil der „Weltöffentlichkeit“, denen durch die Veröffentlichung auf der Internetseite die theoretische Möglichkeit eingeräumt wird, die streitgegenständlichen Daten zur Kenntnis zu nehmen, hat schon im Ausgangspunkt keinerlei Interesse an den regulatorischen Daten der Gasnetzbetreiber in Deutschland. Die Annahme, dass Dritte, die keinerlei Berührungspunkte mit dem Gegenstand der Regulierung haben, Zugriff auf diese Daten nehmen, ist deshalb fernliegend. Dies gilt umso mehr, als die streitgegenständlichen regulatorischen Daten nur bei einer gezielten Suche unter einer Vielzahl weiterer von der Bundesnetzagentur veröffentlichter Inhalte wie Beschlüssen und Datentabellen aufrufbar sind und es deshalb lebensfremd ist anzunehmen, dass Dritte „zufällig“ auf die Datenveröffentlichung stoßen und diese zur Kenntnis nehmen werden.
Demzufolge überwiegt das aufgezeigte Vereinfachungs- und Beschleunigungsinteresse der Bundesnetzagentur das Interesse der Netzbetreiber an einer Offenbarung der Daten gegenüber einem möglichst kleinen Adressatenkreis, so dass die Veröffentlichung im Internet auch aus diesem Grund nicht rechtsfehlerhaft war.
Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten nach Schluss der Anhörung in Gestalt der ergänzenden Nachkonsultation im Festlegungsverfahren zum generellen sektoralen Produktivitätsindex findet ihre Grundlage aus den vorstehend im Einzelnen dargestellten Gründen ebenfalls in § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG i.V.m. § 31 Abs. 2 EnWG i.V.m § 9 Abs. 3 ARegV .
Wie vom Senat bereits in den Beschlüssen vom 11.07.2018 (VI-3 Kart 84/17 [V] u.a.) entschieden, besteht die Veröffentlichungsbefugnis nach § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG i.V.m. § 31 Abs. 2 EnWG i.V.m § 9 Abs. 3 ARegV zwar nicht zeitlich unbeschränkt. Die Gelegenheit zur Stellungnahme setzt, wie sich aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens ergibt, voraus, dass den Beteiligten und den Vertretern der von dem Verfahren berührten Wirtschaftskreise die Möglichkeit gegeben wird, vor der sie betreffenden Entscheidung zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis nehmen zu können (vgl. BVerfG, Beschluss v. 18.01.2000, 1 BvR 321/96, NJW 2000, 1709 f.). Hieraus folgt, dass die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten im Internet nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens durch die (endgültige) Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für Betreiber von Gasversorgungsnetzen durch den Beschluss vom 21.02.2018 nicht mehr der Gewährung rechtlichen Gehörs dient und damit nicht mehr auf die genannte Ermächtigungsgrundlage gestützt werden kann. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Festlegung noch nicht bestandskräftig ist, weil zahlreiche Netzbetreiber hiergegen Beschwerde eingelegt haben. Denn § 67 EnWG dient der Gewährung rechtlichen Gehörs im Verwaltungsverfahren und nicht im Beschwerdeverfahren, wie sich schon aus seiner systematischen Stellung in Abschnitt 1 des Titels 8 des EnWG ergibt.
Bis zum Abschluss des regulierungsbehördlichen Verfahrens durch den Beschluss vom 21.02.2018 aber bestand die erforderliche Möglichkeit zur Einflussnahme auf Verfahren und Ergebnis noch. Zwar war die ergänzende Nachkonsultation, in der eine abschließende Stellungnahmefrist bis zum 08.12.2017 gewährt worden war, abgeschlossen. Es liegen indes keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Bundesnetzagentur etwaige Eingaben bis zu ihrer endgültigen Entscheidung nicht mehr berücksichtigt hätte, d.h. diese nicht mehr der Gerechtigkeit und Richtigkeit der Entscheidung i.S.d. Zielsetzung des § 67 EnWG hätten dienen können. Solche Eingaben hätten insbesondere Anlass dafür geben können, erneut in das Konsultationsverfahren einzutreten und eine zweite ergänzende Nachkonsultation durchzuführen. Dies gilt umso mehr, als dass der Anlass für die zunächst erfolgte vorläufige Anordnung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht nur war, dass im Rahmen der Durchführung des Effizienzvergleichs eine Inkonsistenz im Hinblick auf die Berücksichtigung der Gewerbesteuer aufgetreten war, sondern auch, dass Netzbetreiber die mangelnde Plausibilität einzelner Daten anderer Netzbetreiber gerügt hatten. Die Bundesnetzagentur hatte deshalb eine erneute Kostentreiberanalyse seitens des Gutachters veranlasst, die eine weitere Verzögerung der endgültigen Festlegung zur Folge hatte. Die Ermittlung des endgültigen generellen sektoralen Produktivitätsfaktors war deshalb – auch wegen Unzulänglichkeiten in der Datengrundlage – mit Ende der Stellungnahmefrist der ergänzenden Nachkonsultation gerade noch nicht abgeschlossen.
Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die unternehmensbezogenen Daten auch noch nach Schluss der Anhörung im Festlegungsverfahren zu veröffentlichen, ist ermessensfehlerfrei.
Die in die Abwägung einzustellenden Umstände hatte die Bundesnetzagentur in ihrem Schreiben vom 08.09.2017 (Anlage B 1) bereits erkennen lassen, so dass diese bereits bekannt waren. Gegenüber der Entscheidungsgrundlage bei Einleitung des Verwaltungsverfahrens hat sich, wie soeben aufgezeigt, keine durchgreifende Veränderung der tatsächlichen Umstände ergeben. Insbesondere hat sich im Verfahrensverlauf nicht herausgestellt, dass die Malmquist-Datentabelle ohnehin keine tragende Entscheidungsgrundlage mehr sein würde. Gleichzeitig hatte die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die bereits erfolgte Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten derjenigen Netzbetreiber, die kein Rechtsmittel hiergegen eingelegt hatten, das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 39 Abs. 3 S. 1 der Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.07.2009 (Erdgas-Binnenmarktrichtlinie) zu beachten.
Angesichts der gegenüber materiellen Ermessenserwägungen geringeren Anforderungen an die Begründung von Entscheidungen des Verfahrensermessens war eine ausdrückliche Erklärung der Bundesnetzagentur, dass sie an ihrem ursprünglichen Abwägungsergebnis auch im Hinblick auf den weiteren Fortschritt des Festlegungsverfahren unverändert festhalte, schließlich nicht erforderlich.
IV.
Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens war gem. § 90 S. 1 EnWG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Da die Betroffene mit ihrer Beschwerde keinen Erfolg hatte, ist es sachgerecht, ihr die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Bundesnetzagentur aufzuerlegen.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO.
V.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung haben (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB
§§ 46, 46a EnWG
§§ 12 ff. ARegV
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG
§ 31 ARegV
§ 30 VwVfG
§ 71 EnWG
§ 823 BGB
§ 315 BGB
§ 74 EnWG
§ 67 EnWG
§ 40 GasNZV
§ 73 EnWG
§ 75 EnWG
§ 63 GWB
§ 62 GWB
§ 72 GWB
§ 14 ARegV
§ 27 GasNEV
§ 6b EnWG
§ 46a EnWG
§ 1 EnWG
§ 1 EnWG
§ 23a EnWG
§ 40 VwVfG
§ 113 VwGO
§ 135 TKG
§ 9 ARegV
§ 4 ARegV
§ 56 GWB
§ 31 ARegV
§ 3 ZPO
§ 9 Abs. 3 S. 1 ARegV
§ 31 Abs. 1 ARegV
§ 27 Abs. 2 GasNEV
§ 67 Abs. 1 EnWG
§ 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV
§ 31 Abs. 2 ARegV
§ 9 Abs. 3 ARegV
§ 21 Abs. 1 EnWG
§ 75 Abs. 4 S. 1 EnWG
§ 75 Abs. 1 EnWG
§ 74 S. 1 EnWG
§ 74 S. 2 EnWG
§ 71 S. 1 EnWG
§ 84 Abs. 2 S. 2 EnWG
§ 13 Abs. 3 ARegV
§ 33 Abs. 3 Nr. 3 GasNZV
§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 46 Abs. 4 EnWG
§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG
§ 39  Abs. 1 S. 3 VwVfG
§ 83 Abs. 2 bis 4 EnWG
§ 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG
§ 31 Abs. 2 EnWG
§ 67 Abs. 1 EnWG
§ 66 Abs. 2 EnWG
§ 67 Abs. 2 EnWG
§ 9 Abs. 2 ARegV
§ 67 Abs.1 und Abs. 2 EnWG
§ 10 S. 2 VwVfG
§ 90 S. 1 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 130a Abs. 4 ZPO
§ 55a Abs. 4 VwGO
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 115, 205, 230
BVerwGE 135, 34
NJW 2017, 3507
NVwZ-RR 2014, 473
NVwZ 2018, 51
NJW 2002, 2621
NJW 1994, 1281
NJW 1998, 2233, 2234
BVerfGE 101, 397
NJW 2000, 1709
1 BvR 1486/16
3 Kart 85/18
11 E 839/16
3 Kart 84/17
5 Kart 33/16
3 Kart 11/17
7 C 2/09 R
3 Kart 289/06 R
3 Kart 289/06
VI Kart 21/02
7 C 2.09
1 BvR 1487/16
1 BvR 2490/16
1 BvR 2491/16 R
2 BvE 2/11
1 BvF 1/13
1 BvR 558/91
VI ZR 286/93
1 BvR 321/96
1 BvF 3/92
1 BvR 1550/03
3 C 7.12
5 Kart 24/16