Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2010-09-14, Aktenzeichen 8 WF 133/10

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Staatskasse gegen den Beschluss des Amtsgerichts Heidenheim - Familiengericht - vom 19. 5. 2010 (1 F 688/09) wird zurückgewiesen.
2. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
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In dem am 9.10.2009 eingeleiteten Verfahren beantragte der Antragsteller, ihm die elterliche Sorge für das gemeinsame Kind .... (geb. ....) zu übertragen. Der Sohn war zunächst im Haushalt der Antragsgegnerin aufgewachsen, wechselte jedoch im Februar 2008 zum Antragsteller, in dessen Obhut er sich seit dem befindet. Der Antragsteller sah für die Weiterführung der gemeinsamen elterlichen Sorge keine Grundlage mehr und wollte stabile Verhältnisse schaffen und den Verbleib von ... bei ihm sicherstellen. Die Antragsgegnerin stimmte dem Sorgerechtsantrag des Antragstellers zu. Angesichts dessen traf das Amtsgericht Heidenheim - Familiengericht - am 5.11.2009 im Einvernehmen mit den Verfahrensbeteiligten eine Entscheidung über den Sorgerechtsantrag des Antragstellers ohne Durchführung eines Termins und übertrug dem Antragsteller die elterliche Sorge für .... Ebenfalls mit Beschluss vom 5. 11. 2009 bewilligte das Gericht dem Antragsteller Verfahrenskostenhilfe ohne Zahlungsanordnung unter Beiordnung der Beschwerdegegnerin.
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Mit Schriftsatz vom 10.11.2009 beantragte die Beschwerdegegnerin, die aus der Staatskasse ihr zu zahlende Vergütung auf einen Gesamtbetrag von 586,07 EUR festzusetzen. Hierin war eine 1,2 Termingebühr gemäß VV RVG Nr. 3104 aus einem Gegenstandswert von 3.000,00 EUR in Höhe von 226,80 EUR zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer enthalten. Mit Beschluss vom 21.1.2010 setzte das Amtsgericht Heidenheim die Terminsgebühr vom Vergütungsantrag der Beschwerdegegnerin ab unter Hinweis darauf, dass eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden hat.
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Auf die Erinnerung der Beschwerdegegnerin änderte der Familienrichter beim Amtsgerichts Heidenheim mit Beschluss vom 19.5.2010 den Festsetzungsbeschluss vom 21.1.2010 dahingehend ab, dass für die Beschwerdegegnerin auch die Terminsgebühr festzusetzen ist.
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Gegen diese ihm am 22.7.2010 zugestellte Entscheidung legte der Bezirksrevisor beim Landgericht Ellwangen namens der Staatskasse Beschwerde ein und begründete diese damit, dass in Verfahren, welche die elterliche Sorge als Ganzes betreffen, bei denen aber der Aufenthalt bereits gefestigt ist, die mündliche Verhandlung nicht zwingend vorgeschrieben sei im Sinne von § 155 Abs. 1 und 2 FamFG.
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Die Beschwerdegegnerin beantragte, die Beschwerde der Staatskasse zurückzuweisen. Der Familienrichter beim Amtsgericht Heidenheim half der Beschwerde der Staatskasse mit Beschluss vom 30.7.2010 nicht ab und legte die Sache dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Entscheidung vor. II.
Die Beschwerdegegnerin beantragte, die Beschwerde der Staatskasse zurückzuweisen. Der Familienrichter beim Amtsgericht Heidenheim half der Beschwerde der Staatskasse mit Beschluss vom 30.7.2010 nicht ab und legte die Sache dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Entscheidung vor.

Entscheidungsgründe:
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Das Rechtsmittel der Staatskasse ist gemäß §§ 56 Abs. 1 und 2, 33 Abs. 3 und 7 RVG zulässig. Es ist in der Sache jedoch nicht begründet.
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Weil das vorliegende Hauptsacheverfahren nach dem 31.8.2009 eingeleitet wurde, finden die Vorschriften über das Verfahren in Kindschaftssachen (§§ 151 bis 168 a) des FamFG Anwendung. Nach § 155 Abs. 1 FamFG sind Verfahren, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, sowie Verfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls vorrangig und beschleunigt durchzuführen. Nach Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift erörtert das Gericht in den genannten Verfahren die Sache mit den Beteiligten in einem Termin, welcher spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens stattfinden soll. Entgegen der Ansicht des Bezirksrevisors fallen auch Verfahren, welche die Regelung der elterlichen Sorge insgesamt betreffen, unter diese Vorschrift. Dies ergibt sich hier aus § 1671 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB. Danach kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil derselben allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, dass das Kind das 14. Lebensjahr vollendet hat und der Übertragung widerspricht. Dieser Ausnahmefall ist hier bereits angesichts des Alters des Kindes nicht gegeben. Findet eine Teilübertragung der elterlichen Alleinsorge als milderes Mittel nicht statt, so umfasst die Übertragung der Alleinsorge auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht, welches gemäß § 1631 Abs. 1 BGB Teil des Personensorgerechts der Eltern ist. Die Versagung der Terminsgebühr nach VV Nr. 3104 RVG kann daher nicht mit der durch den Bezirksrevisor herangezogenen Begründung erfolgen, es liege keiner der in § 155 Abs. 1 FamFG genannten Verfahrensgegenstände vor. Vielmehr umfasst der Antrag auf Übertragung der vollständigen Alleinsorge auf den Antragsteller auch den Aufenthalt des Kindes, welchen nach dem hier gegebenen Verfahrensausgang der Antragsteller künftig alleine zu bestimmen befugt ist. Wäre der Aufenthalt von ... auch für die Zukunft vollständig außer Frage gestanden, so hätte es eines Antrags auf Übertragung der elterlichen Sorge als Ganzes nicht bedurft. Vielmehr hätte die Übertragung einzelner Bestandteile wie der Vermögenssorge oder des Entscheidungsrechts in Fragen der Gesundheitsfürsorge oder der schulischen Ausbildung genügt.
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Gemäß VV Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 RVG entsteht eine Terminsgebühr auch dann, wenn in einem Verfahren die mündliche Verhandlung vorgeschrieben, diese jedoch im Einverständnis mit den Beteiligten unterblieben ist. Allerdings wurde nach der bis 31. 8. 2009 geltenden Rechtslage überwiegend abgelehnt, in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zu welchen auch Sorgerechtsverfahren gehören, VV Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 RVG anzuwenden (OLG Stuttgart/Senat FamRZ 2007, 233; OLG Düsseldorf OLGR 2009, 364; OLG Köln OLGR 2009, 126; OLG Braunschweig AGS 2009, 442; anders OLG Schleswig AGS 2007, 52). Dem folgt der Senat für Verfahren, die nach Inkrafttreten des FamFG eingeleitet wurden, nicht mehr, weil in den genannten Verfahren die Durchführung eines Termins im Regelfall vorgeschrieben ist.
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Die Gegenansicht stützt sich darauf, dass in § 155 Abs. 2 Satz 1 FamFG nicht der Begriff der mündlichen Verhandlung sondern vielmehr der Erörterung verwendet wird (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG 19. Auflage, Nr. 3104 Rn 29). Dieser zu stark am Wortlaut von VV Nr. 3104 RVG haftenden, Sinn und Zweck von § 155 Abs. 2 FamFG außer Acht lassenden Auslegung folgt der Senat nicht. Im Gesetzgebungsverfahren wurde ersichtlich der Begriff der Erörterung in § 155 Abs. 2 FamFG nicht als Gegensatz zur mündlichen Verhandlung verstanden. Dass gebührenrechtliche Auswirkungen bei der Wortwahl bedacht wurden, ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien zu § 155 FamFG nicht. Vielmehr wurde - neben der Beschleunigung der Verfahren - das Ziel verfolgt, einvernehmliche Konfliktlösungen zu fördern (BT-Drucksache 16/6308, S. 236). Solche können - wie im vorliegenden Fall - auch außergerichtlich unter Beteiligung der Verfahrensbevollmächtigten erfolgen. Hierfür bietet VV Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 RVG einen Anreiz. Der auf Anwaltsseite entstehende Aufwand ist häufig nicht geringer als bei Durchführung des Erörterungstermins nach § 155 Abs. 2 FamFG (Zöller/Philippi, ZPO, 28. Auflage, § 155 FamFG Rn 5) . Daher hat der Familienrichter im angegriffenen Beschluss richtigerweise ausgesprochen, dass für die Beschwerdegegnerin eine Terminsgebühr festzusetzen ist.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 56 Abs. 2 RVG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56 Abs. 1 und 2, 33 Abs. 3 und 7 RVG
§ 155 FamFG
§ 155 Abs. 1 und 2 FamFG
§ 155 Abs. 1 FamFG
§ 1671 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 1631 Abs. 1 BGB
§ 155 Abs. 2 Satz 1 FamFG
§ 155 Abs. 2 FamFG
§ 56 Abs. 2 RVG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2007, 233
1 F 688/09