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Urteil vom 2019-11-21, Aktenzeichen 2 WD 31/18
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2019:211119U2WD31.18.0

Tenor:

Tatbestand:
Das Verfahren betrifft den disziplinarischen Vorwurf eines versuchten Reisekostenbetrugs.
...

Entscheidungsgründe:
1. Nach Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens durch Verfügung des Bundesamts für Personalmanagement der Bundeswehr vom 16. August 2016 hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem früheren Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 24. April 2017 zur Last gelegt:
"Der frühere Soldat reichte zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 21. Juni ... und dem 31. August ... bei dem Stabsfeldwebel ..., Feldwebel für Reservistenangelegenheiten des Landeskommandos A, ..., einen Antrag auf Erstattung der Kosten für seine Dienstantrittsreise von ... nach ... zu der genehmigten dienstlichen Veranstaltung geselliger Art am 20. Juni ... von 6:00 Uhr bis 16:30 Uhr ein, obwohl er die Fahrtkosten für selbige Fahrt bereits unter dem 20. Juni ... bei dem Stabsfeldwebel ..., Feldwebel für Reservistenangelegenheiten des Landeskommandos B, ..., beantragt hatte, um eine zweite Auszahlung der Fahrtkosten in Höhe von 104,04 € zu erreichen. Zu einer doppelten Auszahlung der geltend gemachten Reisekosten ist es nur deshalb nicht gekommen, da beide Feldwebel für Reservistenangelegenheiten in Kontakt standen."
Durch sein Verhalten habe der frühere Soldat vorsätzlich, zumindest jedoch fahrlässig, in unwürdiger Weise seine Pflicht nach § 17 Abs. 3 SG verletzt, was nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG ein Dienstvergehen darstelle.
2. Das Truppendienstgericht hat den früheren Soldaten mit Urteil vom 5. September 2018 freigesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Das Landeskommando B habe den früheren Soldaten zu einer dienstlichen Veranstaltung in ... am 20. Juni ... hinzugezogen, zu der er mit dem PKW von ... hin- und zurückgefahren sei. Bei der Veranstaltung habe er beim Feldwebel für Reservistenangelegenheiten des Landeskommandos B einen Antrag auf Erstattung der Fahrtkosten eingereicht. Daraufhin seien ihm 104,40 € ausgezahlt worden. Etwa vier Wochen später habe er beim Feldwebel für Reservistenangelegenheiten des Landeskommandos A für dieselbe Dienstreise erneut einen Reisekostenantrag gestellt, um eine doppelte Auszahlung zu erlangen. Der letztgenannte Feldwebel habe auf Nachfrage vom erstgenannten Feldwebel erfahren, dass der frühere Soldat bereits eine Erstattung der Reisekosten beantragt und erhalten habe. Daher habe er keine zweite Zahlung angewiesen.
Dieser schuldhafte Verstoß des früheren Soldaten gegen § 17 Abs. 3 SG gelte nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG nicht als Dienstvergehen, weil darin kein unwürdiges Verhalten zu sehen sei, das seiner Wiederverwendung als Vorgesetztem entgegenstehe. Zwar sei erschwerend insbesondere der exponierte Vorgesetztendienstgrad des früheren Soldaten zu berücksichtigen. Jedoch liege nur ein einziger und erstmaliger Reisekostenbetrug vor. Die Vermögensgefährdung sei gering gewesen. Weitere negative Auswirkungen habe es nicht gegeben. Zu berücksichtigen seien die ordentlichen dienstlichen Leistungen und das Engagement des früheren Soldaten bei zahlreichen Wehrübungen, sein Geständnis, seine Unrechtseinsicht und die Persönlichkeitsfremdheit der Tat.
3. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das Urteil unbeschränkt Berufung eingelegt. Die vorsätzliche zweifache Antragstellung bei weit voneinander entfernten Dienststellen in der Annahme, diese würden sich nicht austauschen, um eine doppelte Reisekostenerstattung zu erhalten, sei auch in einem ersten und einmaligen Fall für einen Stabsoffizier der Reserve eine von Unwürdigkeit geprägte Pflichtverletzung, die zu einer Herabsetzung im Dienstgrad führen müsse. Maßgebend sei der eingetretene Vertrauensverlust. Zudem habe der frühere Soldat versucht, durch die Tat einen finanziellen Schaden wegen einer von ihm begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit auszugleichen.
4. Der frühere Soldat ist der Ansicht, die Berufung sei mangels hinreichender Begründung unzulässig und zudem unbegründet, weil er sich nicht unwürdig verhalten habe.
Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft hat teilweise Erfolg. Sie führt zwar nicht zu einer Herabsetzung des früheren Soldaten im Dienstgrad, aber zu einer Einstellung des Verfahrens bei gleichzeitiger Feststellung, dass der frühere Soldat ein Dienstvergehen begangen hat.
1. Die Berufung ist zulässig. Insbesondere genügt die Berufungsschrift den Begründungsanforderungen nach § 116 Abs. 2 Satz 2 WDO (dazu BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 WD 25.04 - NZWehrr 2007, 28).
2. Die Berufung ist teilweise begründet. Das Truppendienstgericht hat den früheren Soldaten zu Unrecht freigesprochen. Er hat ein Dienstvergehen begangen. Da aber eine Verhängung aller für ihn als Angehörigen der Reserve nach § 58 Abs. 3 Satz 1 WDO in Betracht kommenden gerichtlichen Disziplinarmaßnahmen ausscheidet, ist das Verfahren gemäß § 123 Satz 3 i.V.m. § 108 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 WDO unter gleichzeitiger Feststellung eines Dienstvergehens einzustellen.
a) Da die Wehrdisziplinaranwaltschaft die Berufung in vollem Umfang eingelegt hat (dazu BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1990 - 2 WD 16.89 - BVerwGE 86, 309 <309 f.>), hat der Senat im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen getroffen.
b) Der Senat ist davon überzeugt, dass der frühere Soldat die angeschuldigte Tathandlung begangen hat. Denn er hat sie eingeräumt.
c) Entgegen der Annahme des Truppendienstgerichts hat er damit ein Dienstvergehen begangen. Nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG gilt es als Dienstvergehen, wenn ein Offizier oder Unteroffizier nach seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst durch unwürdiges Verhalten nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die für seine Wiederverwendung als Vorgesetzter erforderlich sind, wobei mit der Formulierung "Wiederverwendung als Vorgesetzter" eine "Wiederverwendung in seinem Dienstgrad" gemeint ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1990 - 2 WD 16.89 - BVerwGE 86, 309 <311> m.w.N.).
§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG setzt einen schuldhaften Verstoß gegen § 17 Abs. 3 SG voraus, wonach ein Offizier oder Unteroffizier auch nach seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden muss, die für seine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad erforderlich sind. Der Verstoß muss zudem ein "unwürdiges Verhalten" darstellen. Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt:
aa) Zutreffend hat das Truppendienstgericht in dem Verhalten des früheren Soldaten einen schuldhaften Verstoß gegen § 17 Abs. 3 SG gesehen.
(1) § 17 Abs. 3 SG setzt zunächst voraus, dass der betreffende Offizier oder Unteroffizier nach den für seine Wiederverwendung maßgeblichen Rechtsvorschriften erneut in ein Wehrdienstverhältnis berufen werden kann (BVerwG, Urteil vom 7. März 2019 - 2 WD 11.18 - juris Rn. 27). Dies ist beim früheren Soldaten als Major der Reserve der Fall. Denn bei Offizieren endet die Wehrpflicht erst mit Ablauf des Jahres, in dem sie das 60. Lebensjahr vollenden (§ 4 Abs. 4 WPflG). Diese Altersgrenze hat der frühere Soldat noch nicht erreicht. Ungeachtet dessen kann er gemäß § 59 Abs. 3 Satz 1 SG aufgrund freiwilliger schriftlicher Verpflichtung auch bis zum Ablauf des Monats, in dem er das 65. Lebensjahr vollendet, zu den in § 60 SG genannten Dienstleistungen herangezogen werden.
(2) Ein früherer Offizier oder Unteroffizier verletzt seine Pflicht nach § 17 Abs. 3 SG, wenn sein Verhalten objektiv geeignet ist, ihn für eine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad zu disqualifizieren, d.h. wenn bei einem entsprechenden Verhalten eines aktiven Offiziers oder Unteroffiziers Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. März 2019 - 2 WD 11.18 - juris Rn. 28).
Auch dies ist hier der Fall. Der frühere Soldat hat einen versuchten Betrug (§ 263 Abs. 1 und 2, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB) zu Lasten seines Dienstherrn begangen. Denn er hat mit dem Einreichen des zweiten Reisekostenantrags nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar dazu angesetzt, das Vermögen seines Dienstherrn dadurch zu schädigen. Er wollte durch Unterdrückung wahrer Tatsachen, nämlich der bereits zuvor erfolgten Erstattung für dieselbe dienstliche Veranstaltung, einen Irrtum erregen, um sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Ein solches Fehlverhalten ist objektiv geeignet, ihn für eine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad zu disqualifizieren. Denn der Senat geht bei vorsätzlicher versuchter oder vollendeter Schädigung des Dienstherrn bzw. Gefährdung des Vermögens des Dienstherrn durch einen Reisekostenbetrug als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bei aktiven Soldaten von einer Dienstgradherabsetzung aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2016 - 2 WD 6.15 - juris Rn. 40 m.w.N.).
(3) Da der frühere Soldat wissentlich und willentlich, mithin vorsätzlich gehandelt hat, hat er seine Pflicht aus § 17 Abs. 3 SG auch schuldhaft verletzt.
bb) Sein Pflichtverstoß stellt ein unwürdiges Verhalten i.S.d. § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG dar.
Darunter ist ein "Fehlverhalten von besonderer Intensität, ein Sichhinwegsetzen über die unter Soldaten und von der Gesellschaft anerkannten Mindestanforderungen an eine auf Anstand, Sitte und Ehre bedachte Verhaltensweise eines Reservisten mit Vorgesetztenrang" zu verstehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. März 2019 - 2 WD 11.18 - juris Rn. 31). Insoweit sind sowohl die Motive des früheren Soldaten als auch alle in der Tat selbst liegenden Milderungs- und Erschwerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Februar 2016 - 2 WD 4.15 - BVerwGE 154, 163 Rn. 71). Hingegen sind - anders als das Truppendienstgericht offenbar meint - nicht alle Milderungs- und Erschwernisgründe bereits bei der Frage zu prüfen, ob das Verhalten als "unwürdig" zu bewerten und überhaupt als Dienstvergehen anzusehen ist. Insbesondere sind die in der Person des Soldaten und seiner bisherigen Führung liegenden Umstände, seine nachträgliche Reue und Unrechtseinsicht, die Auswirkungen der Tat und die überlange Dauer des Gerichtsverfahrens bei dieser Frage außen vor zu lassen.
Nach der bisherigen Rechtsprechung ist ein mehrfaches kriminelles Verhalten als "unwürdig" einzustufen (BVerwG, Urteil vom 10. Februar 2016 - 2 WD 4.15 - BVerwGE 154, 163 Rn. 70). Dies ist jedoch nicht die einzige Fallgruppe unwürdigen Verhaltens. Vielmehr kann auch schon ein einmaliges strafbares Verhalten unter Berücksichtigung aller Tatumstände nach den von der Rechtsordnung vorgegebenen Bewertungskriterien als ein für einen Unteroffizier oder Offizier "unwürdiges" Verhalten zu bewerten sein.
Der frühere Soldat hat mit dem versuchten Betrug eine von Amts wegen zu verfolgende Straftat (sog. Offizialdelikt) begangen. Denn die Geringwertigkeitsschwelle nach § 263 Abs. 4 i.V.m. § 248a StGB, die derzeit nicht mehr als 50 € beträgt (vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 248a Rn. 3a), wurde überschritten. Entsprechendes gilt für die vom Senat bei etwa 50 € angesiedelte "Bagatellgrenze", deren Unterschreiten maßnahmemildernd Berücksichtigung findet (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Mai 2018 - 2 WD 2.18 - juris Rn. 36 m.w.N.). Ein nicht geringfügiger Betrugsversuch eines Reserveoffiziers stellt jedenfalls dann ein unwürdiges Verhalten i.S.d. § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG dar, wenn er sich unmittelbar gegen den Dienstherrn richtet. Ein Reserveoffizier, der seinem Dienstherrn finanziell zu seinem eigenen Vorteil Schaden zufügen will, stört das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn nachhaltig und begründet ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit und Integrität. Auch die Öffentlichkeit hat kein Verständnis dafür, wenn ein Reserveoffizier durch unrichtige Angaben in einem Reisekostenantrag anstrebt, dass ihm nicht zustehende öffentliche Gelder ausgezahlt werden.
d) Jedoch kann gegen den früheren Soldaten keine schuldangemessene Disziplinarmaßnahme mehr verhängt werden. Einfache Disziplinarmaßnahmen sind nach § 17 Abs. 2 WDO ausgeschlossen und nach § 58 Abs. 3 Satz 1 WDO sind als gerichtliche Disziplinarmaßnahmen gegen Angehörige der Reserve nur die Dienstgradherabsetzung und die Aberkennung des Dienstgrads vorgesehen. Zwar bildet für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme nach den zu § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO anerkannten Grundsätzen hier - wie ausgeführt - die Dienstgradherabsetzung auf der ersten Stufe den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 2 WD 28.06 - BVerwGE 130, 65 Rn. 67).
Auf der zweiten Stufe ist jedoch zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme gebieten. Dabei ist zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren (BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 WD 19.18 - juris Rn. 31).
Danach ist eine Abweichung in der Art der Disziplinarmaßnahme "nach unten" geboten. Denn bei einer Gesamtwürdigung liegt ein leichter Fall der schuldhaften Pflichtverletzung vor:
Was die Art und Schwere des Dienstvergehens anbelangt, hat der frühere Soldat zwar - wie ausgeführt - eine nicht geringwertige Straftat in Form eines versuchten Betrugs zu Lasten seines Dienstherrn begangen. Dabei wirkt es sich erschwerend aus, dass er im Tatzeitpunkt als Major der Reserve eine besonders exponierte Vorgesetztenstellung hatte (vgl. BVerwG, Urteile vom 7. März 2019 - 2 WD 11.18 - juris Rn. 34). Jedoch besteht das Dienstvergehen lediglich aus einer einzigen versuchten Betrugstat in vergleichsweise geringer Höhe.
Das Dienstvergehen hat auch nur geringe nachteilige Auswirkungen auf den Dienstbetrieb in Form eines damit verbundenen, überschaubaren Verwaltungsaufwands gehabt. Ein finanzieller Schaden ist dem Dienstherrn nicht entstanden, weil die Tat rechtzeitig aufgedeckt wurde.
Die Beweggründe des früheren Soldaten sind allerdings zu missbilligen. Er hat in einer Lotus Note vom 9. Juli 2015 ausgeführt, er sei auf der betreffenden Dienstreise "geblitzt" und mit einem Bußgeld belegt worden. Zudem habe er wegen einer Trassensperrung und einer Baustelle einen Umweg fahren müssen. Die doppelte Antragstellung auf Erstattung der Reisekosten sei erfolgt, um so die entstandenen Kosten decken zu können. Die Einstellung, durch eine Straftat und ein Dienstvergehen unter anderem die wegen einer zuvor begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit erlittenen finanziellen Einbußen auf Kosten des Dienstherrn ausgleichen zu wollen, wird dem Achtungs- und Vertrauensanspruch eines Majors der Reserve nicht gerecht.
Das Maß der Schuld des uneingeschränkt schuldfähigen früheren Soldaten wird durch sein vorsätzliches Handeln bestimmt. Milderungsgründe in den Umständen der Tat sind nicht ersichtlich. Sie wären anzunehmen, wenn die Situation, in welcher der frühere Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet gewesen wäre, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden könnte. Dazu hat der Senat verschiedene - nicht abschließende - Fallgruppen entwickelt, wozu insbesondere das Vorliegen einer unbedachten, im Grunde persönlichkeitsfremden Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten oder ein Handeln in einer körperlichen oder psychischen Ausnahmesituation zählen (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. November 2017 - 2 WD 3.17 - juris Rn. 62). In einer solchen Ausnahmesituation hat sich der frühere Soldat nicht befunden. Ebenso liegt keine persönlichkeitsfremde Augenblickstat vor. Denn der frühere Soldat hat bewusst und zielgerichtet in zwei Teilakten gehandelt, um die aus seiner Verkehrsordnungswidrigkeit folgenden finanziellen Einbußen auszugleichen.
Der Senat hält dem früheren Soldaten aber die Persönlichkeitsfremdheit seines Fehlverhaltens zugute. Die Beurteilungen vom 23. Februar 2007 und 23. Mai 2013 charakterisieren ihn als ausgesprochen verantwortungs- und pflichtbewusst, fachlich und menschlich ausgesprochen überzeugend sowie vertrauenswürdig. Auch sein Disziplinarvorgesetzter ist in einem Schreiben an die Einleitungsbehörde vom 16. Dezember 2015 von einer "einmaligen Kurzschlusshandlung" ausgegangen.
Für den früheren Soldaten spricht ferner, dass er sich in einer Vielzahl von Wehrübungen für die Bundeswehr eingesetzt, dabei sehr gute bis zuletzt solide Leistungen erbracht und insgesamt fünf Leistungszuschläge erhalten hat. Auch ist er weder disziplinarisch noch strafrechtlich vorbelastet, wenngleich dieser Umstand nur von geringem Gewicht ist, weil der frühere Soldat insoweit lediglich die Mindesterwartungen seines Dienstherrn pflichtgemäß erfüllt hat.
Darüber hinaus wirkt es sich zu Gunsten des früheren Soldaten aus, dass er sich im erstinstanzlichen Verfahren letztendlich und im Berufungsverfahren schließlich vollends geständig gezeigt und sein Fehlverhalten aufrichtig bereut hat.
Da bei einer Gesamtwürdigung der genannten Umstände bereits eine Modifikation der Regelmaßnahme einer Dienstgradherabsetzung "nach unten" geboten ist, kann offenbleiben, ob eine Maßnahmemilderung zudem unter dem Gesichtspunkt einer überlangen Verfahrensdauer geboten wäre (dazu BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2019 - 2 WD 20.18 - juris Rn. 66 m.w.N.).
e) Da gegen den früheren Soldaten als Angehörigen der Reserve nach § 58 Abs. 3 Satz 1 WDO keine mildere gerichtliche Disziplinarmaßnahme als eine Dienstgradherabsetzung verhängt werden kann, ist wie tenoriert zu erkennen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 - 2 WD 19.07 - NVwZ-RR 2009, 339 Rn. 79 m.w.N.).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 138 Abs. 3, § 139 Abs. 3, § 140 Abs. 1 und 5 Satz 1 WDO. Wegen der Einstellung des Verfahrens wäre es unbillig, den früheren Soldaten trotz der teilweise erfolgreichen Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft teilweise mit den Kosten des Berufungsverfahrens und der ihm daraus erwachsenen notwendigen Auslagen zu belasten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 23 Abs. 1 StGB
§ 60 SG
§ 248a StGB
§ 17 Abs. 3 SG
§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG
§ 116 Abs. 2 Satz 2 WDO
§ 58 Abs. 3 Satz 1 WDO
§ 108 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 WDO
§ 4 Abs. 4 WPflG
§ 59 Abs. 3 Satz 1 SG
§ 17 Abs. 2 WDO
§ 38 Abs. 1 WDO
§ 140 Abs. 1 und 5 Satz 1 WDO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 86, 309
BVerwGE 154, 163
BVerwGE 130, 65
NVwZ-RR 2009, 339
2 WD 25.04
2 WD 16.89
2 WD 11.18
2 WD 6.15
2 WD 4.15
2 WD 2.18
2 WD 28.06
2 WD 19.18
2 WD 3.17
2 WD 20.18
2 WD 19.07