Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2000-11-24, Aktenzeichen I-22 U 7/00
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2000:1124.I22U7.00.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 07. Dezember 1999 wird insoweit zurück-gewiesen, als der Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 8.380,70 DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 19. September 1993 wendet.
Die weiteren Entscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger hat als Nachlasskonkursverwalter das vom Erblasser eingeleitete Verfahren wegen einer Werklohnforderung aus Arbeiten im Rahmen der Modernisierung des Hauses des Beklagten in G. teilweise aufgenommen, soweit der Beklagte sich dagegen wendet, dass das Landgericht der Klage stattgegeben hat.
Der Erblasser und frühere Kläger hat im Jahre 1993 Arbeiten an der Sanitäreinrichtung des Hauses durchgeführt sowie eine neue Heizungsanlage, bestehend aus einer Kesselanlage mit Warmwasserbereitung und einer Fußbodenheizung als Klimaboden, geliefert und eingebaut. Inzwischen ist unstreitig, dass dem Kläger rechnerisch noch eine Werklohnforderung von 10.467,70 DM aus den beiden Rechnungen Nr. 6722 über die Lieferung und Verlegung der Heizung und Nr. 6723 betreffend die sanitären Einrichtungen zusteht. Der Kläger wendet sich auch nicht gegen die vom Landgericht vorgenommene Minderung der Werklohnforderung wegen eines Mangels des Fußbodenaufbaus im Erdgeschoss und wegen einer Undichtigkeit an der Verschraubung des Verteilers im Erdgeschoss auf 8.380,70 DM.
Der Beklagte wendet sich mit der Berufung dagegen, dass das Landgericht weitergehende Ansprüche wegen des Mangels des Fußbodenaufbaus, mit denen er bis zur Höhe der Klageforderung gegen diese aufgerechnet und die er im übrigen mit der Widerklage geltend gemacht hat, abgelehnt hat. Er beruft sich darauf, er habe schon in erster Instanz nicht Minderung begehrt, sondern Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme hilfsweise Schadensersatz verlangt.
I.
Die Berufung ist zulässig. Allerdings war das Verfahren bereits in erster Instanz seit dem 9. November 1998 gemäß § 240 ZPO unterbrochen, weil der frühere Kläger im April 1998 verstorben und am 9. November 1998 das Nachlasskonkursverfahren eröffnet worden ist. Gemäß § 249 ZPO waren die in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 2. November 1999 gestellten Anträge der Parteien als Prozesshandlungen im Verhältnis zur anderen Partei unwirksam. Dasselbe gilt für die während der Unterbrechung eingelegte Berufung des Beklagten. Da die Unwirksamkeit jedoch nur gegenüber der anderen Partei und nicht gegenüber dem Gericht gilt, ist die Einlegung des Rechtsmittels wirksam (vgl. Kuhn-Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl., Vorbemerkung §§ 10-12, Rdn. 18 m.w.N., BGHZ 50, 397, 400). Die Unwirksamkeit der Zustellung der Berufungsschrift ist gemäß § 295 ZPO dadurch geheilt, dass der Konkursverwalter mit Schriftsatz vom 21. August 2000 das Verfahren hinsichtlich der Klage aufgenommen und insoweit einen Sachantrag angekündigt und damit und durch Verhandeln im Termin am 24. Oktober 2000 schlüssig auf die Geltendmachung des Verfahrensfehlers verzichtet hat.
II.
Über die Berufung kann nur teilweise entschieden werden, soweit das Verfahren vom Konkursverwalter wirksam aufgenommen worden ist.
Die Berufung ist bereits deshalb begründet, weil das Urteil des Landgerichts nicht hätte ergehen dürfen, da die in der mündlichen Verhandlung, auf der das Urteil beruht, gestellten Anträge gegenüber der anderen Partei unwirksam waren. Das Urteil selbst ist jedoch nicht unwirksam sondern nur anfechtbar (vgl. OLG Frankfurt OLGR 93, 89). Der Erlass des Urteils auf Grund nicht wirksam gestellter Anträge stellt ein Verfahrensfehler dar, der gemäß § 539 ZPO die Zurückverweisung rechtfertigen könnte (vgl. Zöller-Greger, ZPO,20. Aufl., § 249 Rdn. 6 m. w. N.). Eine eigene Entscheidung erscheint jedoch sachdienlich im Sinne von § 540 ZPO.
Die teilweise Aufnahme des Verfahrens durch den Konkursverwalter hinsichtlich der Klageforderung ist gemäß §§ 240 ZPO a.F., 10 KO, Art. 103 EGInsO wirksam. Nach diesen Vorschriften kann der Konkursverwalter einen Rechtsstreit aufnehmen, den er als Aktivprozess für die Teilungsmasse führt, in dem er eine Forderung geltend macht, die, ihre Begründetheit vorausgesetzt, ein Aktivum den Konkursmasse bildet. Ein Rechtsstreit kann, wenn Klage und Widerklage durch den Konkurs unterbrochen worden sind, sowohl Aktiv- als auch Passivprozess sein und dann vom Konkursverwalter nur insoweit aufgenommen werden, als er Aktivprozess ist (vgl. Jaeger-Henckel, KO, 9. Aufl., § 10, Rdn. 106 m.w.N.; BGH NJW 1995, 1750). Das ist hier hinsichtlich der Klageforderung der Fall. Der Beklagte als Konkursgläubiger der mit der Widerklage geltend gemachten Forderung ist zur Aufnahme nicht befugt, er kann seine Rechte nur gemäß § 12 KO im Konkursverfahren geltend machen.
Die Aufnahme ist auch nicht im Hinblick auf die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils gemäß § 301 ZPO problematisch.
Ein Teilurteil wäre nur dann unzulässig, wenn der weitere Verlauf des Rechtsstreits die Entscheidung noch berühren, das Schlussurteil dem Teilurteil auch nur eventuell widersprechen könnte (vgl. Leipold in Stein-Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 301 Rdn. 8 m.w.N.). Deshalb darf grundsätzlich, wenn der Kläger seine Ansprüche und der Beklagte seine mit der Widerklage verfolgten Ansprüche aus demselben Vertrag ableiten, über Klage oder Widerklage nicht durch Teilurteil entschieden werden (Musielak in Münchener Kommentar zur ZPO, § 301, Rdn. 10). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Gericht gemäß § 318 ZPO im Fortgang des Rechtsstreits an die Entscheidung des Teilurteils gebunden ist (vgl. BGH BGHZ 60, 392, 396; Leipold a. a. O. Rdn. 8a; Musielak a. a. O. Rdn. 10,14). Diese Bindungswirkung erstreckt sich zwar grundsätzlich nicht auf die Gründe des Teilurteils. Jedoch sind die Gründe zur Auslegung der Urteilsformel, soweit erforderlich, heranzuziehen. Jedenfalls bei Abweisung einer Forderung ist damit die Entscheidung, dass diese Forderung nicht besteht, bindend und das Gericht darf im Fortgang des Rechtsstreits nicht anders entscheiden. Für Aufrechnung und Widerklage bedeutet dies, dass das Gericht etwa die Widerklage abweisen kann, wenn die Gegenforderung, die teilweise zur Aufrechnung und teilweise für die Widerklage verwendet wird, nicht besteht, und dann bei späterer Entscheidung über die Klage und die Aufrechnung daran gebunden ist (vgl. Leipold, a. a. O., Rdn. 18 m.w.N., BGH LM Nr. 22 zu § 301 ZPO). Für den umgekehrten Fall, dass nur über Klage und Aufrechnung entschieden werden kann, muss dann dasselbe gelten, nämlich dass der Klage stattgegeben werden kann, weil die teilweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht besteht, und dass das Gericht bei späterer Entscheidung über die Widerklage daran gebunden ist. Dasselbe muss auch gelten, wenn die Gegenforderung nur in einer die Klageforderung in ihrer Höhe nicht erreichenden Höhe besteht und das Gericht der Klage teilweise stattgibt, weil dann entschieden ist, dass eine höhere Gegenforderung nicht besteht.
III.
Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen mangelhafter Werkleistungen des Erblassers besteht allenfalls in Höhe des vom Landgericht als Minderung abgezogenen Betrages. Ein die Höhe der Klageforderung erreichender oder gar übersteigender Schadensersatzanspruch besteht nicht.
Über die vom Landgericht vorgenommene Minderung der Werklohnforderung wegen der Undichtigkeit der Verschraubung am Verteiler im Erdgeschoss in Höhe von 100 DM streiten die Parteien in der Berufungsinstanz nicht.
Der Beklagte rügt, dass das Landgericht wegen des fehlerhaften Fußbodenaufbaus lediglich einen Minderungsbetrag von 1.987,00 DM von der Klageforderung abgezogen hat (2.059,00 DM nach den Entscheidungsgründen, nach dem Tenor tatsächlich nur 1.987,00 DM, denn bei Abzug von 2.159,00 DM von der Klageforderung würde sich nur ein Betrag von 8.308,70 DM ergeben, zuerkannt hat das Landgericht aber 8.380,70 DM) und die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen deshalb ausgeschlossen hat, weil der Kläger mit der Minderung teilweise Erfolg habe. Er macht geltend, er habe bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 29. August 1997 die Aufrechnung wegen der Kosten der Ersatzvornahme erklärt und hilfsweise neben der Minderung Schadensersatz gemäß § 635 BGB geltend gemacht.
Dies ist zutreffend, jedoch führt auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu einer weitergehenden Abweisung der Klage.
In der Berufungsinstanz ist unstreitig, dass der Fußbodenaufbau mangelhaft ist, weil die alukaschierte Polythermisolierung fehlt (vgl. Gutachten Bl. 77 ff. 83 f. GA). Zur Beseitigung dieses Mangels hat der Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 1. September 1993 aufgefordert und angekündigt, die Beseitigung durch andere Unternehmer vornehmen zu lassen und die Kosten vom Kläger zu verlangen (Bl. 227 GA). Zwar werden in diesem Schreiben die Mängel nicht bezeichnet, dies ist jedoch unschädlich, weil auf den Beweissicherungsantrag vom selben Tag Bezug genommen wird und in diesem unter anderem dieser Mangel konkret gerügt wird (Bl. 15 ff. GA). Der Kläger verweigert die Mängelbeseitigung jedenfalls in der Berufungserwiderung (Bl. 388 GA).
Für diesen Fall hat der Beklagte nicht Minderung der Werklohnforderung begehrt, sondern Schadensersatz gemäß § 635 BGB (Bl. 225, 226 GA). Die Voraussetzungen sind, da der Kläger den Mangel zuvertreten hat, gegeben. Das Landgericht hätte nicht gegen den Antrag des Beklagten eine Minderung des Werklohns vornehmen dürfen.
Ein über 1.987,00 DM hinausgehender Schadensersatzanspruch des Beklagten besteht jedoch nicht. Zwar sind, wie dargelegt, die Voraussetzungen des § 635 BGB gegeben. Jedoch verstößt die Geltendmachung der Kosten der Erneuerungen der Fußbodenheizung gegen Treu und Glauben, weil diese im Verhältnis zum Schaden grob unverhältnismäßig ist (vgl. Werner/Pastor, der Bauprozess, 9. Aufl., Rdn. 1684; BGHZ 27, 215, 219 f., BGH BauR 1973, 112; 1991, 606). Nach den Berechnungen des Sachverständigen S. (Bl. 288 ff. GA) ist der Wärmeverlust, der dadurch verursacht wird, geringfügig. Der Sachverständige errechnet 353 Kilowatt pro Jahr, was bei Kosten von 0,05 DM pro Kilowatt einen Betrag von 17,66 DM pro Jahr entspricht, für 25 Jahre angenommener Nutzungsdauer der Fußbodenheizung ergeben sich 441,50 DM. Im Vergleich dazu sind Mängelbeseitigungskosten von über 40.000,00 DM, die der Beklagte in der Berufungsinstanz noch geltend macht, unverhältnismäßig. Dies bedarf keiner näheren Begründung. Selbst wenn man von einer Verdoppelung der Energiekosten für den gesamten Zeitraum ausgeht, ergibt erst weniger als die Hälfte des Betrages von 1.987,00 DM, den das Landgericht von der Klageforderung abgezogen hat.
Die Angriffe der Berufung gegen das Gutachten der Sachverständigen S. sind nicht geeignet, eine andere Entscheidung zu begründen.
Den vom Gutachter P. abweichend angenommenen Wärmedurchlasswert des Fußbodens hat der Sachverständige S. fachlich begründet. Einwände dagegen erhebt der Beklagte nicht.
Es besteht auch sonst kein Grund, nicht den vom Sachverständigen S. errechneten Wert zugrunde zu legen.
Dass der Sachverständige den Wärmebedarf anhand des Wertes für Neubauten ermittelt hat, begegnet keinen Bedenken, auch ein 1986 (6 Jahre vor Erwerb und Modernisierung - vgl. Bl. 375 GA) errichtetes Haus ist im Sinne des Wärmeschutzes Neubauten gleichzustellen, die zugrundegelegte Wärmeschutzverordnung stammt aus dem Jahr 1982. Der Vortrag, der Voreigentümer habe das Haus mit einfachsten Materialien errichtet, ist unsubstantiiert.
Als Betriebsdauer hat der Sachverständige 1.600 Stunden zugrundegelegt. Die Berechnung des Beklagten, dass für 210 Tage 5.040 Betriebsstunden zugrunde zu legen seien, das wären 24 Stunden pro Tag, liegt neben der Sache. Der Sachverständige stellt auf Betriebsstunden ab, das sind nicht 24 Stunden pro Tag, sondern nur die Zeiten, in denen die für die Energiekosten relevante Umwälzung des Heizwassers stattfindet. Auch hier gilt, selbst wenn man von einer Verdoppelung der Betriebsstunden und einer Verdoppelung der Heizkosten für die gesamte Nutzungsdauer von 25 Jahren ausginge, erreichten die Mehrkosten nicht den vom Landgericht als Minderwert angesetzten Betrag.
Den Mehrverbrauch hat der Sachverständige S. schlüssig errechnet. Er entspricht prozentual bezogen auf die gesamten Heizkosten nicht dem für den Fußboden im Erdgeschoss errechneten erhöhten Wärmedurchlass. Neben dem Fußboden gibt es Wärmeverlust über die Außenwände und Fenster, der sich durch den Mangel der Arbeiten des Klägers nicht ändert, so dass sich der Energieverbrauch insgesamt um einen geringeren Prozentsatz erhöht, als der Wärmeverlust über den Fußboden.
Die Berufung auf die Bauordnungswidrigkeit oder den Verkaufsfall rechtfertigen den Schadensersatzanspruch in Höhe der Mängelbeseitigungskosten ebenfalls nicht.
Eine Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes durch die Baubehörden ist nach der Bauabnahme nicht zu befürchten. Die Rücknahme des begünstigenden Verwaltungsaktes wäre jedenfalls angesichts des geringen zusätzlichen Wärmeverlustes und der hohen Beseitigungskosten unverhältnismäßig.
Auch beim Verkauf des Hauses kommt es allein auf die tatsächlich aufzuwendenden Heizkosten und nicht auf die Erfüllung von Normen der Wärmeschutzverordnung an. Deshalb pflegen sich Kaufinteressenten die Heizkostenabrechnungen der letzten Jahre vorlegen zu lassen.
Die Nebenentscheidungen sind dem Schlussurteil vorzubehalten.
Gegenstandswert für die Berufungsinstanz: 39.175,02 DM.
Beschwer des Beklagten: 8.380,70 DM.
Dr. W. M. M.P.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 240 ZPO a.F., 10 KO, Art. 103 EGInsO wirksam. Nach diesen Vorschriften
§ 240 ZPO
§ 249 ZPO
§ 295 ZPO
§ 539 ZPO
§ 540 ZPO
§ 12 KO
§ 301 ZPO
§ 318 ZPO
§ 635 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 50, 397, 400
NJW 1995, 1750
BGHZ 60, 392, 396
BGHZ 27, 215, 219
10 Tage 5.04