Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-21, Aktenzeichen 7 K 4699/15
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0821.7K4699.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin führt im Bereich der Stadt Leverkusen, im Rheinisch-Bergischen-Kreis und in angrenzenden Gebieten Linienverkehr des öffentlichen Personennahverkehrs mit Bussen durch. Der Jahresbericht des Unternehmens weist 32 Mio. Fahrgastfahren im Jahr 2016 aus.
Mit Datum vom 27.11.2014 beantragte die Klägerin bei der Bezirksregierung Köln die individuelle Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen nach § 145 Abs. 3 i.V.m. §§ 148-150 SGB IX für das Jahr 2013. Der Antrag bezog sich auf Linien mit Kraftfahrzeugen nach § 42 PBefG, bei denen die Mehrzahl der Beförderungen eine Strecke von 50 km nicht überstieg (§ 147 Abs. 1 Nr. 2 SGB IX). Ihm war eine Aufstellung der im Jahr 2013 bedienten Linien beigefügt. Beigefügt waren ferner ein Prüfbericht und ein Testat über die Ermittlung des Schwerbehindertenquotienten 2013 im Netz der Kraftverkehr Wupper-Sieg AG der Ingenieurgruppe IVV/Aachen (Dipl.-Ing. X. I. ) vom 20.11.2014 auf der Grundlage einer stichprobenhaften Linienerhebung. Ausweislich des Testats erfolgte der Nachweis des betriebsindividuellen Prozentsatzes auf der Basis von Erhebungen, die anhand der anzuwendenden Verwaltungsvorschrift zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr durchgeführt werden. Die Erhebungen hätten innerhalb der vorgegebenen Erhebungsperioden stattgefunden:
Periode 2 vom 08.04.2013 bis zum 28.04.2013
Periode 3 vom 29.07.2013 bis zum 18.08.2013
Periode 4 vom 04.11.2013 bis zum 24.11.2013
Periode 1 vom 10.03.2014 bis zum 30.03.2014
Wegen der Einzelheiten wird auf das im Verwaltungsvorgang des beklagten Landes befindliche Exemplar des Gutachtens verwiesen (Beiakte 1).
In einem Schreiben an die Bezirksregierung Köln vom 05.05.2015 äußerte das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAIS) Zweifel an den Erhebungen der Klägerin. In Frühjahr und Sommer 2013 sowie im Winter 2014 habe man nach dem Zufallsprinzip folgende Erhebungsfahrten der Klägerin ausgewählt und unerkannt durch Beobachtungsteams begleitet:
1 12.04.1013 Linie 232 07,34 Uhr Rothenberger Straße
2 12.04.2013 Linie 220 09,04 Uhr Leverkusen-Mitte Bhf.
3 12.04.2013 Linie 239 10,16 Uhr Leverkusen-Opladen Busbhf.
4 12.04.2013 Linie 229 12,05 Uhr Lützenkirchen Mitte
5 12.04.2013 Linie 223 13,51 Uhr Opladen Busbhf.
6 12.04.2013 Linie 221 16,10 Uhr Chempark Kasino
7 29.07.2013 Linie 435 08,45 Uhr Dellbrück S
8 29.07.2013 Linie 222 10,01 Uhr Bergisch Gladbach S
9 29.07.2013 Linie 231 12,39 Uhr Lev. Schöneberger Straße
10 29.07.2013 Linie 211 14,46 Uhr Leverkusen-Mitte Bhf.
11 29.07.2013 Linie 257 16,53 Uhr Leichlingen Busbhf.
12 13.03.2014 Linie 435 07,25 Uhr Dellbrück S
13 13.03.2014 Linie 430 07,53 Uhr Bergisch Gladbach S
14 13.03.2014 Linie 203 09,28 Uhr Opladen Busbhf.
15 13.03.2014 Linie 212 12,02 Uhr Leverkusen-Mitte Bhf.
16 13.03.2014 Linie 212 12,22 Uhr Kandinskystraße
17 13.03.2014 Linie 232 13,28 Uhr Opladen Busbhf.
18 13.03.2014 Linie 257 15,53 Uhr Hardt, Gladbacher Straße
19 13.03.2014 AST[1] 237 07,56 Uhr Langenfeld Markt
20 13.03.2014 Linie 257 09,23 Uhr Leichlingen Busbhf.
21 13.03.2014 Linie 439 12,39 Uhr Bergisch Gladbach S
Dabei seien wegen des vorangehenden zweijährigen Erhebungszeitraums auch Ergebnisse aus der Winterperiode 2014 für die Verkehrszählung 2013 relevant gewesen. Von den 21 Fahrten hätten nur 17 angetreten werden können. Bei 12 dieser 17 Linienfahrten seien Verstöße gegen die Richtlinien festgestellt worden. Eine ordnungsgemäße Erhebung müsse nachprüfbar bei jedem einsteigenden Fahrgast ermitteln, ob er im Sinne des § 145 SGB IX ein freifahrtberechtigter oder ein sonstiger Fahrgast sei. Dies setze voraus, dass die Fahrscheine aller einsteigenden Fahrgäste vorgezeigt würden. Während bei den normalen Fahrscheinen die Inaugenscheinnahme ausreiche, müssten Freifahrberechtigungen auf ihre Gültigkeit überprüft werden. Sowohl der zweifarbige Schwerbehindertenausweis als auch das Beiblatt mit der zur Freifahrt berechtigenden Wertmarke müssten vorhanden und gültig sein. Die Ergebnisse der Befragungen seien, um korrekt zu sein, sofort in die Original-Zählprotokolle aufzunehmen. Die Beobachtungsteams hätte im Gegensatz hierzu registriert, dass Fahrgäste ohne Befragung als Freifahrberechtigte erhoben worden seien, dass die Freifahrberechtigung nicht oder nicht ordnungsgemäß auf ihre Gültigkeit überprüft worden sei, dass Befragungen nicht oder nur sporadisch erfolgt seien und dass keine oder keine sofortige Erhebung der Befragungsergebnisse erfolgt sei. Beim Vergleich der Original-Zählprotokolle mit den Erhebungen der Beobachtungsteams hätten sich ebenfalls Unregelmäßigkeiten ergeben. Die Erhebungszahlen wichen teilweise stark von den Beobachtungen ab. Das Anrufsammeltaxi weise im Zählprotokoll keinen Fahrauftrag aus, obwohl die Fahrt mit den zwei Beobachtern durchgeführt worden sei. Die Zählprotokolle enthielten keine Hinweise auf Änderungen im Linienverlauf und die Nacherhebung sei nicht auf dem Zählprotokoll begründet. Insgesamt ergebe sich ein Anteil 70,59 % fehlerhafter Fahrten. Dieser Wert könne zwar nicht ohne weiteres der Beweiswürdigung zugrunde gelegt werden. Mit Hilfe mathematischer Statistik lasse sich aber durch Varianzberechnung eine untere Grenze bestimmen, die den Minimalwert fehlerhaften Erhebungen in der Gesamtheit aller Erhebungen absichere. Die Varianzberechnung ergebe vorliegend einen Fehleranteil von 47,81 %, d.h. der tatsächliche Anteil fehlerhafter Linienerhebungen unter allen Linienerhebungen mit einer statistischen Wahrscheinlichkeit von 95 % bei 47,81 % oder höher liege. Die fehlerhafte Verkehrszählung sei nicht als Nachweis für die Voraussetzungen einer Individualerstattung geeignet.
Mit Schreiben vom 18.05.2015 an die Klägerin kündigte die Bezirksregierung Köln daraufhin mit dieser Begründung die Versagung der Individualerstattung und die Abrechnung nach dem landesweiten Pauschalsatz von 3,84 % für 2013 an.
Die Klägerin erwiderte hierauf mit Schreiben vom 02.06.2015. Die Anzahl der vom MAIS durchgeführten Beobachtungsfahrten sei zu gering, um ein repräsentatives Bild von der durchgeführten Erhebung zu erhalten. Das N. habe nur 0,78 % der Erhebungsfahrten geprüft. Das sei angesichts 2.676 Erhebungsfahrten zu niedrig und könne auch nicht durch eine Varianzberechnung ausgeglichen werden. Zudem ergebe sich aus den Kontrollen des N. ein Schwerbehindertenanteil von 8,72 %, der deutlich über dem für das Gesamtunternehmen ermittelten Wert von 5,85 % liege. Dies deute nicht auf eine repräsentative Stichprobe. Für die behaupteten Erhebungsmängel seien keine Beweise vorgelegt worden. Zudem könnten Erhebungsfehler auf beiden Seiten vorkommen. Aufgrund der angegebenen Differenzen könne nicht festgestellt werden, welche Erhebung fehlerhaft gewesen sei. Abweichungen von Wirklichkeit und Ergebnis der Erhebung lägen in der Natur der Sache. Sie glichen sich im Gesamtergebnis per Saldo aus.
Mit Bescheid vom 21.07.2015 setzte die Bezirksregierung Köln den Erstattungsbetrag für das Jahr 2013 entsprechend dem von der Landesregierung bestimmten pauschalen Satz von 3,84 % auf 1.038.903,68 Euro fest und forderte eine Überzahlung aus vorangegangener Vorauszahlung in Höhe von 77.593,72 Euro zurück. Eine Individualerstattung lehnte die Bezirksregierung ab. Sie wiederholte die Begründung aus dem Schreiben vom 05.05.2015 und dem Anhörungsschreiben vom 18.05.2015. Die Zahl der Kontrollfahrten sei ausreichend. Zweck der vom N. durchgeführten Fahrten sei nicht die Erhebung eigener Daten zum Schwerbehindertenquotienten, sondern nur die Prüfung der Validität der Erhebung der Klägerin gewesen. Dieser Zweck werde durch anonyme Kontrollen durch jeweils zwei Mitarbeiter nach dem Zufallsprinzip erreicht. Gravierende Unterschiede zwischen den Fahrten hätten sich dabei nicht ergeben. Im Frühjahr 2013 seien 75 %, im Sommer 2013 80 % und im Winter 2014 62,5 % der Erhebungen fehlerhaft gewesen. Eine Fehlertoleranz von 2 % sei bei der durchgeführten Varianzberechnung berücksichtigt. Die festgestellten Fehler seien bei strenger Beachtung der Richtlinie vermeidbar gewesen. Die Klägerin habe die festgestellten Mängel im Anhörungsverfahren nicht entkräftet.
Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 24.07.2015.
Die Klägerin hat am 19.08.2015 Klage erhoben.
Sie habe einen Anspruch auf eine den Pauschalsatz übersteigende Individualerstattung nach § 148 Abs. 5 SGB IX. Sie sei schon im Ansatz nicht verpflichtet, den erforderlichen Nachweis entsprechend dem Runderlass des N. vom 20.01.2012 - V B 3 - 44211.42 - zu erbringen. Dieser habe in Bezug auf die Art der Erhebung keine Bindungswirkung. Vergleichbar mit der Bestimmung des § 3 Abs. 5 Satz 3 PBefAusglV reiche es aus, wenn die Erhebung „in sonstiger geeigneter Weise“ erfolge. Der Maßstab dürfe hierbei nicht so hoch sein, dass es dem Unternehmer nur unter erschwerten Bedingungen überhaupt möglich ist, den erforderlichen Nachweis zu erbringen, zumal er durch den inzwischen als verfassungsgemäß erkannten Selbstbehalt ohnehin einen sehr hohen Prozentwert an beförderten Schwerbehinderten erreichen müsse, um in den Genuss der Individualerstattung zu kommen. Auch führten die vom N. durchgeführten Beobachtungsfahrten zu erheblichen datenschutz- und verfassungsrechtlichen Problemen. Ihre Zulässigkeit folge nicht daraus, dass sie in der Richtlinie angesprochen seien. Zudem wäre es möglich gewesen, stattdessen eigene Stichprobenerhebungen durchzuführen und mit den von der Klägerin ermittelten Daten zu vergleichen. Dessen ungeachtet seien die Erhebungen durch die Klägerin korrekt durchgeführt worden. Die Erheber seien umfänglich in ihre Aufgabe eingeführt worden und garantierten mit ihrer Unterschrift für die Korrektheit der Daten. Das Testat des IVV Aachen habe die Erhebung nicht beanstandet und keine schwerwiegenden Fehler gesehen, die zu einer Verfälschung des Ergebnisses hätten führen können. Erhebliche Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Verkehrszählung bestünden nicht. Demgegenüber bleibe das beklagte Land jedweden Beweis für die Richtigkeit und Nachprüfbarkeit der Dokumentation ihres Beobachtungsteams schuldig. Zweifel bestünden auch an der durchgeführten Hochrechnung der Fehlerwahrscheinlichkeit. Überdies seien die durchgeführten Kontrollfahrten keineswegs nach dem Zufallsprinzip ausgewählt, sondern stünden in räumlichem und zeitlichem Zusammenhang. Auch beträfen sie Fahrten innerhalb der normalen Büroarbeitszeiten an Wochentagen. Die Hochrechnung sei auch als solche mathematisch unzulässig. Die Kläger verweist in diesem Zusammenhang auf ein zu einem anderen Verfahren erstelltes Gutachten von Prof. Dr. C. D. (Institut für /L. ) vom 15.06.2015.
In ihren Schriftsätzen vom 10.08.2016, 18.11.2016, 20.03.2017 und 03.05.2017 setzt sich die Klägerin mit den dokumentierten Ergebnissen der Beobachtungsfahrten des N. im Einzelnen auseinander. Sie verweist zudem auf das Urteil des VG Arnsberg vom 15.11.2016 - 11 K 3078/15 -.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung Köln vom 21.07.2015 zu verpflichten, ihr weitere Erstattungsleistungen gemäß § 148 SGB IX in Höhe von 197.499,92 Euro zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bekräftigt ihre Rechtsauffassung. Die Erstattungsrichtlinie des N. biete sachgerechte und in der Verkehrswissenschaft und -statistik anerkannte Vorgaben für eine seriöse Verkehrszählung. Die Beobachtungsfahrten durch das N. seien ein angemessenes Mittel der Überprüfung und datenschutzrechtlich bedenkenfrei. Die ermittelten Erhebungsfehler seien beweisbar und der Klägerin zuzurechnen. Auch sei die durchgeführte Hochrechnung zulässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst Anlagen und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Bezirksregierung Köln Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
Der Bescheid der Bezirksregierung Köln vom 21.07.2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Denn der Klägerin steht für das Jahr 2013 keine Individualerstattung nach § 145 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX zu. Hieraus folgen eine Festsetzung auf der Grundlage des Pauschalsatzes in Höhe von 1.038.903,68 Euro und ein auch ein Anspruch des beklagten Landes auf Erstattung des überzahlten Vorauszahlungsbetrages.
Nach der gesetzlichen Konzeption des § 148 SGB IX erfolgt die Erstattung von Fahrgeldausfällen im öffentlichen Personennahverkehr, die durch die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter entstehen, im Grundsatz nach dem gemäß § 148 Abs. 4 SGB IX für jedes Jahr ermittelten und bekannt gemachten Prozentsatz. Hierbei handelt es sich um einen landesweiten Durchschnittswert, der auf der Anzahl ausgegebener Wertmarken, der Hälfte der im Umlauf befindlichen Ausweise auf der einen sowie den statistischen Zahlen der Wohnbevölkerung auf der anderen Seite basiert. Er ermöglicht im Regelfall eine angemessene und empirisch hinreichend abgesicherte Erstattung bei gleichzeitiger Verwaltungsvereinfachung, bleibt aber naturgemäß pauschal. Demgegenüber stellt die im Einzelfall mögliche und gebotene Individualerstattung nach § 148 Abs. 5 SGB IX eine besondere Härtefallregelung dar,
vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 17.10.1984 - 1 BvL 18/82, 46/83 und 2/84, BVerfGE 68. 155-175, Nichtannahmebeschluss vom 19.03.2014 - 1 BvR 1417/10 -, NVwZ 2014, 1005 ff.; ferner: BVerwG, Urteil vom 18.03.2010 - 3 C 26.09 -, BVerwGE 136, 157 ff., OVG Lüneburg, Urteil vom 26.05.2009 - 4 LC 653/07 -
die eine Abweichung vom Regelfall gerade bedingt und deren einzelfallbezogenen Voraussetzungen vom Antragsteller in vollem Umfang zu beweisen sind. Dies ergibt sich nicht nur unzweideutig aus dem Wortlaut der Vorschrift („Weist ein Unternehmen ... nach, dass ...“), sondern auch aus ihrem Charakter als Ausnahmevorschrift. Dabei ist der Nachweis unter den Bedingungen des modernen Massenverkehrs naturgemäß mit besonderen Schwierigkeiten verbunden, solange eine elektronische Erfassung des Status eine jeden Fahrgastes beim Einstieg – etwa mittels besonderer Signaturen auf einem zwingend anzuwendenden Fahrausweis – unterbleibt. Die Fehleranfälligkeit der gegenwärtigen Erfassung durch das Fahrpersonal oder beauftragte Dritte gebietet indes keine Beweiserleichterung in dem Sinne, dass nur Schätzwerte zu fordern oder Fehler tolerabel wären. Denn das Gesetz fordert den vollen Nachweis.
Die Frage, mit welchen Mitteln dieser Nachweis zu führen ist, wird vom Gesetz nur mit dem Hinweis auf das Instrument der Verkehrszählung beantwortet. Nähere Bestimmungen zu Art und Durchführung der Verkehrszählung finden sich im Gesetz nicht, sondern sind in den das Gericht zwar nicht bindenden, aber norminterpretierend heranzuziehenden Verwaltungsvorschriften in Gestalt der zitierten Richtlinie des N. (nunmehr MAGS) zu entnehmen.
Vgl. VG Düsseldorf, a.a.O.
Die vorliegend durchgeführte Stichprobenerhebung war hiernach durchaus zulässig. Insoweit gewährt die Richtlinie dem beweisbelasteten Unternehmer sogar eine gewisse Erleichterung, indem nicht eine vollständige Erfassung über einen längeren Zeitraum, sondern eine Stichprobenerhebung für ausreichend erachtet wird. Auch ist es zulässig, die Stichprobenerhebung durch das Verkehrsunternehmen selbst vorzunehmen. Von der durch § 148 Abs. 5 Satz 2 SGB IX den Ländern eingeräumten Möglichkeit, die Verkehrszählung durch Dritte anzuordnen, hat das Land Nordrhein-Westfalen keinen Gebrauch gemacht.
Zu der Regelung in Sachsen-Anhalt, die Verkehrszählung zwingend durch unabhängige Dritte durchführen zu lassen und zu den praktischen Folgen dieser Regelung vgl. Ritz, in: Cramer/Fuchs/Hirsch/Ritz, SGB IX – Kommentar, 6. Auflage 2011, § 148 Rn. 4.
Die Forderung, jede „in sonstiger Weise geeignete“ Zählung zuzulassen, sieht sich der Frage konfrontiert, wie eine solche Zählung gestaltet werden soll. Die durch das Verkehrsunternehmen selbst vorgenommene Stichprobenerhebung ist bereits die am wenigsten belastende Möglichkeit des Nachweises. Solange das Gesetz für den Einzelnachweis auf das Verhältnis zwischen den tatsächlich unentgeltlich beförderten Schwerbehinderten und den sonstigen Fahrgästen abstellt, bleibt nur das Mittel der Zählung. Zudem erfordert die Individualerstattung rechnerisch präzise eine Überschreitung des festgesetzten Landeswertes um 1/3. Das verbietet Schätzungen oder größere Toleranzen bei den Erhebungswerten. Es liegt dabei nichts dafür vor, dass die Forderung nach einer präzisen Erhebungspraxis die Verkehrsunternehmen vor unzumutbare Schwierigkeiten stellt, wie der Blick auf andere vom Land geprüfte und akzeptierte Erhebungen zeigt.
Insgesamt wird die von der Klägerin durchgeführte Erhebung dem äußeren Rahmen einer Verkehrszählung im Sinne von § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX zwar durchaus gerecht. Auch fehlt es nicht an dem nach 3.2.3.1 erforderlichen Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers, resp. vergleichbaren Instituts. Zudem sind gegen den Zuschnitt der Erhebungsfahrten Einwände weder ersichtlich noch vorgetragen. Sie dürften im Wesentlichen das gesamte von der Klägerin bediente Streckennetz erfassen.
Allerdings hat das beklagte Land durch den Hinweis auf das Ergebnis auf eigene Beobachtungen der Erhebungspraxis bei insgesamt 17 überprüften Linienfahrten das Vertrauen in die Richtigkeit des Ergebnisses der Stichprobenerhebung nachhaltig erschüttert. Denn nach den Angaben des beklagten Landes wurden bei 12 dieser Linienfahrten Verstöße gegen die Richtlinien festgestellt. Hiernach wurde wiederholt die Freifahrtberechtigung nicht oder nur unvollständig überprüft. Auch fanden sich gravierende Abweichungen der Angaben in den Zählprotokollen der Klägerin von den Feststellungen der Prüfer. Diese sind der Klägerin bekannt und waren auch Gegenstand des Verwaltungsverfahrens wie des gerichtlichen Verfahrens. Sie müssen daher hier nicht erneut dargestellt werden. Überdies bestehen keine datenschutzrechtlichen oder verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Überprüfungspraxis des Landes. Diese erfolgt anonym und lässt weder einen Schluss auf die betroffenen schwerbehinderten Fahrgäste noch auf die Fahrer oder anderen Erhebungspersonen zu.
Die gegen das Art und Ergebnis der Kontrollfahrten vorgebrachten Einwände der Klägerin greifen nicht durch:
Insbesondere trifft es nicht zu, dass das Ministerium eine zu geringe Zahl von Erhebungsfahrten überprüft hat. Zwar machen die Überprüfungen angesichts von insgesamt 2.676 Erhebungsfahrten nur einen Anteil von deutlich unter einem Prozent aus. Es liegt jedoch regelmäßig im Wesen einer Überprüfung, dass nur Stichproben durchgeführt werden. Der Untersuchungsgrundsatz des § 24 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW gebietet keine eigene Teil- oder Vollerhebung durch die prüfende Behörde, solange die erhobenen Daten mit hinreichender Sicherheit eine vollständige Grundlage zur Bewertung des Sachverhalts liefern,
zum Untersuchungsgrundsatz vgl. Engel/Pfau, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG-Kommentar, 2014, § 24 Rn. 12-19.
Was zur Untersuchung eines Sachverhalts geboten ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere dem mit der Untersuchung verfolgten Zweck. Dieser liegt hier nicht in der Feststellung eines bestimmten Anteils beförderter freifahrberechtigter Schwerbehinderter in einem Verkehrsunternehmen, sondern in der Überprüfung der hierfür von den Verkehrsunternehmen angewandten Methode. Hierfür ist keine eigene Stichprobenerhebung im Sinne einer Verkehrszählung geboten, sondern die ihrerseits nur stichprobenhafte Überprüfung einzelner Erhebungen des Verkehrsunternehmens, solange diese einen zuverlässigen Schluss auf die Gesamterhebung zulassen. Dies ist angesichts der auch in vergleichbaren Verfahren angewandten statistischen Varianzberechnung der Fall.
Vgl. Urteil des erkennenden Gerichts vom 13.10.2015 - 7 K 4343/14 - und OVG NRW, Beschluss vom 20.04.2016 - 12 A 2760/15 -.
Sie erlaubt die Berechnung einer Fehlerwahrscheinlichkeit auch auf einer relativ schmalen Datengrundlage. Der hiernach ermittelte Fehleranteil von 47,81 % mit einer statistischen Wahrscheinlichkeit von 95 % liegt sogar erheblich über dem im zitierten Verfahren 7 K 4343/14 ermittelten Anteil. Auch ist nicht maßgeblich, ob der Schwerbehindertenanteil bei den Stichprobenuntersuchungen des N. (N1. ) über den von der Klägerin für das Gesamtunternehmen ermittelten Anteil lag. Denn die Stichproben dienten gerade nicht einer repräsentativen Erhebung des Schwerbehindertenanteils. Hierzu wäre eine Überprüfung nur eines kleinen Teils der Erhebungsfahrten in der Tat ungeeignet. Ziel der Stichproben war aber vielmehr die Prüfung der zur Erhebung angewandten Methode. Dass sich bei wenigen Überprüfungsfahrten relativ hohe Schwerbehindertenanteile ergeben können, liegt gerade im Wesen insoweit nicht repräsentativer Stichproben.
Ebensowenig ist die Auswahl der überprüften Fahrten Bedenken ausgesetzt. Zwar fällt auf, dass diese bereits um 7,25 Uhr beginnen, Fahrten in den Abendstunden aber nicht erfassen. Auch wurden offenbar aus Vereinfachungsründen Anschlussfahrten genutzt. Es ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass durch eine Auswahl nach dem reinen Zufallsprinzip ein tragfähigeres Ergebnis hätte erzielt werden können. Denn Gegenstand der Überprüfung war eben die Korrektheit der Erhebung. Um diese zu gewährleisten ist es sicher erforderlich, die Kontrollfahrten möglichst weit auf das Streckennetz auszudehnen. Anhaltspunkte dafür, dass etwa in Tagesrandlagen besser oder schlechter kontrolliert würde, bestehen nicht. Vergleichbares gilt für Anschlussfahrten gegenüber völlig zufällig „ausgelosten“ Fahrten.
Inhaltlich sind die Überprüfungsergebnisse ebenfalls nicht zu beanstanden. Die vorgelegten Protokolle sind hinreichend präzise und geben die festgestellten Mängel der Erhebungen nachvollziehbar wieder. Es besteht kein Anlass zu der Annahme, die Feststellungen des N. (N1. ) könnten in tatsächlicher Hinsicht durch äußere Umstände oder Irrtümer verfälscht sein. Umso weniger ist es gerechtfertigt, beiderseitige Fehler als ausgeglichen anzusehen. Denn die Tätigkeit der Prüfer des N. (N1. ) war auf die Prüfung fokussiert. Im Gegensatz hierzu ist es durchaus lebensnah anzunehmen, dass ein Fahrer von einer genauen Kontrolle der Ausweise mit den Wertmarken absieht, wenn ihm der Fahrgast persönlich bekannt ist und er die naheliegende Befürchtung hegt, die Aufforderung an den Fahrgast, den Ausweis zu zeigen, könne als unfreundlicher Akt ausgelegt werden.
Vgl. Urteil des erkennenden Gerichts vom 13.10.2015 - 7 K 4343/14 -.
Ebenso lebensnah ist es anzunehmen, dass ein Fahrer durch das Verkehrsgeschehen, das Fahrzeug oder die Fahrgäste abgelenkt hat und Besseres zu tun hat, namentlich sich um die Verkehrssicherheit zu kümmern. Die für das fahrende Personal mit einer derartigen Erhebung verbundenen Erschwernisse sind gerade ein Motiv für die gesetzliche Ermächtigung der Länder in § 148 Abs. 5 Satz 2 SGB IX, die Verkehrszählung durch Dritte auf Kosten des Unternehmens zu gestatten. Entscheidet sich das Verkehrsunternehmen ganz oder zum Teil für eine Erhebung durch das Fahrpersonal, trägt sie auch das hiermit verbundene Risiko.
In diesem Sinne auch VG Düsseldorf a.a.O., juris, Rn. 61.
Dass die Umstände von Erhebung und Prüfung nach mehr als drei Jahren heute nicht mehr vollständig aufklärbar sind, liegt in der Natur der Sache, solange es an einer umfänglichen elektronischen Erfassung der einzelnen Fahrtberechtigungen fehlt. Es ändert nichts daran, dass es an der Klägerin ist nachzuweisen, dass in ihrem Unternehmen der Anteil der nach SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgäste um mindestens 1/3 über dem errechneten Landesschnitt liegt. Dies ist der Klägerin für 2013 nicht gelungen. Es drängt sich vielmehr der Eindruck auf, dass die Erhebungen zum Teil deutlich fehlerhaft durchgeführt wurden. Wenngleich die hierfür vorgetragenen Gründe bei lebensnaher Betrachtung durchaus nachvollziehbar sind und dem Personal nachträglich oft kaum ein Vorwurf zu machen sein wird, schmälert dies doch den Erkenntniswert der Erhebung erheblich. Das Ergebnis der Prüfung illustriert nur die Einschätzung, dass in der Praxis eine zutreffende Erhebung durch mit anderen Aufgaben ausgelastete Fahrer kaum je zuverlässig möglich sein dürfte.
Die dokumentierten Fehler können auch nicht durch den Hinweis auf nur relativ geringe Abweichungen zwischen den seitens der Klägerin ermittelten Zahlen und denjenigen Zahlen, die durch die Prüfer erhoben wurden, relativiert werden. Gerade bei einer bloßen Stichprobenerhebung zur Ermittlung des Anteils freifahrtberechtigter Schwerbehinderter kommt es auf die Genauigkeit der Erhebung an. Denn sie bietet im Vergleich zu eingeschränkten Vollerhebung eine deutlich schmalere Datenbasis. Jeder Fehler wirkt sich daher umso mehr auf das Gesamtergebnis aus. Dies rechtfertigt die Anlegung strengerer Maßstäbe.
So auch VG Minden, Urteil vom 19.02.2016 - 6 K 2210/15 -.
Dies gilt auch mit Blick darauf, dass bei mehreren der erfassten Fahrten die Fahrgastzahlen insgesamt eher gering waren. Für eine Gewichtung der zahlenmäßigen Abweichungen im Sinne schwerwiegender oder weniger schwerwiegender Differenzen finden sich angesichts dessen keine tragfähigen Kriterien. Auch spricht trotz des entsprechenden Vordrucks in den Erhebungsbögen nichts dafür, dass es bei den von Beklagtenseite ermittelten Fahrgastzahlen um bloße Schätzungen handelt. Auch hat das beklagte Land im Schriftsatz vom 27.09.2016 nachvollziehbar ausgeführt, dass nicht kleinere Abweichungen in den Fahrgastzahlen allein zur Bewertung einer Erhebung als fehlerhaft führten, sondern stets eine Gesamtbewertung der jeweiligen Fahrt stattfand.
Schließlich kann zur Ermittlung der betriebsindividuellen Relation zwischen freifahrtberechtigten Schwerbehinderten und sonstigen Fahrgästen auf eine genaue Kontrolle der Freifahrtberechtigungen einschließlich der Wertmarke nicht verzichtet werden. Diese wurde ausweislich der vorgelegten Prüfprotokolle in einer überwiegenden Zahl der Kontrollfahrten nicht durchgeführt, was für sich genommen bereits auf eine fehlerhafte Erhebung schließen lässt. Dem kann auch nicht mit dem Hinweis auf eine „mittelbare Kontrolle“ durch eine weitere Erhebungsperson begegnet werden. Die Klägerseite hat nicht verdeutlichen können, wie diese zuverlässig die erforderlichen Daten generieren kann, wenn schon der Fahrer nicht oder nur unzureichend kontrolliert hat. Auch hat die Bezirksregierung nunmehr klargestellt, dass die in den Prüfprotokollen angegebenen Fahrgastzahlen keine Schätzungen, sondern präzise Zählungen sind. Auch kann bei der Erhebung nicht auf eine genaue Kontrolle eines jeden Fahrgastes verzichtet werden. Insbesondere die Verbindung des Schwerbehindertenausweises mit der Wertmarke macht die Erhebung des freifahrberechtigten Schwerbehindertenanteils fehleranfällig. Beide lassen sich offenbar nichts stets mit einen Blick erfassen; vielmehr muss der Ausweis, der auch noch in einer Hülle stecken mag, noch gewendet werden. Dass eine solche Kontrolle nicht oder nicht in jedem Fall durchgeführt wurde, ergibt sich aus den vorliegenden Beobachtungsbögen. Das erkennende Gericht folgt dem beklagten Land auch in der Einschätzung, dass eine durch den Fahrer durchgeführte Kontrolle den Beobachtern hätte auffallen müssen. Mit einem kurzen Blick ist sie angesichts des recht komplizierten Wertmarkensystems auch für das geschulte Auge nicht zu bewerkstelligen. Schließlich mag auch die zeitlich unmittelbare Übertragung der Zählergebenisse in die Protokolle durch die Richtlinie nicht ausdrücklich vorgegeben sein. Die nachträgliche Ausfüllung des Protokolls durch den Fahrer nach Beendigung der Fahr weckt jedoch Zweifel an der Zuverlässigkeit der Erhebung. Insgesamt entsteht damit das Bild einer unzureichend durchgeführten Erhebung. Zwar mag es durchaus so sein, dass die Ergebnisse der jeweils geprüften Erhebungen und der Beobachtungen der Prüfer nicht weit auseinanderlagen. Gegenstand der Überprüfung war jedoch nicht die Frage, ob die Klägerin bei der jeweiligen Fahr „irgendwie richtige“ Ergebnisse erzielt hat, sondern ob die angewandte Methode valide, also geeignet ist, zuverlässige Ergebnisse für die Gesamterhebung zu liefern. Das ist vorliegend nicht der Fall.
Das beklagte Land kann durch die Bezirksregierung Köln als der nach § 150 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.V.m. der Richtlinie des N. zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX vom 20.01.2012 - V B 3 - 4421.43 - (MBl. NRW vom 24.02.2012, S. 81-110) auch für den Bundesanteil zuständigen Erstattungsbehörde zudem die Rückzahlung der überzahlten Vorausleistung in Höhe von 77.593,72 Euro verlangen. Das Rückzahlungsverlangen findet seine Rechtsgrundlage in § 150 Abs. 7 Satz 1 SGB IX i.V.m. § 49a Abs. 1 VwVfG NRW, bzw. in einem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch.
Es kann offen bleiben, ob § 49a Abs. 1 VwVfG NRW unmittelbar anzuwenden ist, weil die abschließende Abrechnung nach einem Vorausleistungsbescheid als auflösende Bedingung für dessen Fortbestand zu interpretieren ist,
zur auflösenden Bedingung vgl. Weiß, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG-Großkommentar, 1. Auflage 2014, § 36, Rn. 24, 26,
oder die Norm zumindest entsprechende Anwendung findet,
so VG Düsseldorf, Urteil vom 08.05.2015 - 13 K 5101/14 - (auch zur Nichtanwendbarkeit des § 150 Abs. 2 Satz 4 SGB IX),
oder ihre Anwendbarkeit sogar ausgeschlossen ist, weil sich der Fall, dass durch das Ergehen einer endgültigen negativen Entscheidung eine vorangegangene erledigt wird, nicht unter die Voraussetzungen des § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW subsumieren lässt, und statt dessen auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zurückzugreifen ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 - 3 C 7.09 -, NVwZ 2010, 643 f.; Sauerbaum, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG-Großkommentar, 1. Auflage 2014, § 49a, Rn. 14.
Denn auch § 49a VwVfG NRW stellt nur eine positiv-rechtliche Verkörperung dieses aus dem zivilrechtlichen Bereicherungsrecht abgeleiteten allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs dar, der grundsätzlich dann entsteht, wenn ein Rechtsgrund für den weiteren Behalt einer öffentlich-rechtlichen Leistung nicht oder nicht mehr besteht. Ob § 49a Abs. 1 VwVfG NRW unmittelbar, analog oder gar nicht anwendbar ist, bleibt damit unerheblich, solange jedenfalls die Voraussetzungen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches gegeben sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist trotz seines sozialrechtlichen Bezugs nicht nach § 188 Satz 1 VwGO gerichtskostenfrei. Dies ergibt sich aus dem Rechtsgedanken des § 188 Satz 2, 2. Halbsatz VwGO und daraus, dass die Gerichtskostenfreiheit auf originär fürsorgerechtliche Verfahren zugunsten des betroffenen Schwerbehinderten beschränkt ist,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.05.1990 - 7 ER 101.90 -, Buchholz 310 § 188 VwGO Nr. 10; VG Köln, Urteil vom 14.02.2008 - 26 K 1650/07 -; nunmehr auch VG Düsseldorf, a.a.O.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
[1] = Anruf-Sammeltaxi

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 148-150 SGB IX für das Jahr 2013. Der Antrag bezog sich auf Linien mit Kraftfahrzeugen nach § 42 PBefG
§ 145 SGB IX
§ 148 SGB IX
§ 49a VwVfG NRW
§ 188 VwGO
§ 167 VwGO
§ 147 Abs. 1 Nr. 2 SGB IX
§ 148 Abs. 5 SGB IX
§ 3 Abs. 5 Satz 3 PBefAusglV
§ 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX
§ 148 Abs. 4 SGB IX
§ 148 Abs. 5 Satz 2 SGB IX
§ 24 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW
§ 150 Abs. 3 Satz 1 SGB IX
§ 150 Abs. 7 Satz 1 SGB IX
§ 49a Abs. 1 VwVfG NRW
§ 150 Abs. 2 Satz 4 SGB IX
§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 188 Satz 1 VwGO
§ 188 Satz 2, 2. Halbsatz VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2014, 1005
BVerwGE 136, 157
NVwZ 2010, 643
11 K 3078/15
1 BvL 18/82
1 BvR 1417/10
3 C 26.09
4 LC 653/07
7 K 4343/14
12 A 2760/15
6 K 2210/15
13 K 5101/14
3 C 7.09
7 ER 101.90
26 K 1650/07