Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-11-05, Aktenzeichen 3 Sa 772/03
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2003:1105.3SA772.03.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 02.04.2003 - Az. 1 Ca 2328/02 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen und hilfsweise ordentlich erklärten Kündigung.
Der zur Zeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses 35 Jahre alte, geschiedene und für ein Kind unterhaltsverpflichtete Kläger war seit dem 01.09.1990 als Dachdeckergeselle bei dem Beklagten zu einem Stundenlohn von zuletzt 14,09 EUR brutto beschäftigt.
Der Beklagte betreibt einen Dachdecker-Handwerksbetrieb mit regelmäßig 12 - 16 Arbeitnehmern.
Ein Betriebsrat besteht bei ihm nicht.
Im Sommer des Jahres 2002 fragte der Kunde N1xxxxx bei dem Beklagten hinsichtlich der Durchführung von Dachdeckerarbeiten an. Er bat darum, die Angelegenheiten mit ihm zu besprechen. Am 30.08.2002 fand daraufhin ein Gespräch bei dem Kunden N1xxxxx unter Beteiligung des Klägers und des Beklagten statt, bei dem die gewünschten Arbeiten angesprochen wurden; es ging dabei um die Überprüfung des Ausbauzustandes des Daches auf Dichtigkeit. Einen Teil des Gesprächs führte der Kläger dabei allein mit dem Kunden N1xxxxx.
Die Arbeiten dort wurde am 05.09.2002 begonnen durch den Arbeitnehmer W1xxxxx der Beklagten, der an diesem Tage jedoch nur Teilarbeiten erledigen konnte. Die ausstehenden Restarbeiten verrichteten der Kläger und ein weiterer Helfer am 16.09.2002. Nach Rückkehr in den Betrieb am Abend des 16.09. erklärte der Kläger dabei, die Arbeiten seien abgeschlossen, es könne abgerechnet werden.
Am 20.09.2002 brachte der Sohn des Beklagten dem Zeugen N1xxxxx die erstellte Rechnung. Dabei traf er den Kläger an, der eine Bitumenschweißbahn auf einem Flachdach des Kunden zum Zwecke der Abdichtung aufbrachte.
Am 23.09.2002 kam es daraufhin zu einem Gespräch zwischen dem Beklagten und dem Kunden N1xxxxx, der dabei erklärte, er habe im Rahmen der Bauausführungen am 16.09. den Kläger auf weitere Arbeiten angesprochen, der Kläger habe dann erklärt, diese Arbeiten könne er auch persönlich "schwarz" nach Feierabend erledigen.
Mit Schreiben vom 23.09.2002 kündigte der Beklagte daraufhin das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich "zum nächstzulässigen Kündigungstermin".
Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit der unter dem 30.09.2002 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage.
Er hat die ausgesprochene Kündigung für unwirksam erachtet.
Richtig sei, dass er am 20.09.2002 Arbeiten bei dem Kunden N1xxxxx erledigt habe; es habe sich jedoch lediglich um ein Auftragsvolumen von allenfalls 350 EUR einschließlich Material gehandelt.
Zudem habe der Beklagte bzw. dessen Sohn selbst Mitarbeitern zuletzt Material verkauft.
Jedenfalls hält der Kläger die Kündigung auf Grund der Bestimmung des § 51 des Rahmentarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer im Dachdeckerhandwerk, der streitlos kraft Allgemeinverbindlicherklärung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet, für unwirksam.
§ 51 des Rahmentarifvertrages (künftig: RTV) lautet:
"Ein Arbeitnehmer, der trotz schriftlicher Verwarnung Schwarzarbeit leistet, kann ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden."
Eine sofortige Kündigung sei daher seiner Meinung nach unwirksam.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf Grund außerordentlicher fristloser Kündigung vom 23.09.2002 zum selben Datum beendet wird, noch durch die gleichzeitig ausgesprochene ordentliche Kündigung sein Ende findet.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die ausgesprochene Kündigung für wirksam erachtet, da der Kläger die arbeitsvertraglichen Treuepflichten gröblichst verletzt habe. Die Schwere der Pflichtverletzung mache es ihm nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist aufrechtzuerhalten. Es gehe dabei nicht nur darum, dass der Kläger Schwarzarbeit ausgeübt habe, entscheidend sei seiner Meinung nach vorliegend, dass der Kläger diese Schwarzarbeit bei einem Kunden ausgeführt habe, der ansonsten einen entsprechenden Auftrag an ihn erteilt hätte.
Der Kunde N1xxxxx habe dabei, so hat die Beklagte behauptet, den Kläger lediglich auf weitere bei ihm durchzuführende Arbeiten hingewiesen, mit keinem Wort sei etwas von Schwarzarbeit erwähnt worden oder ein Ansinnen an den Kläger herangetragen worden, ob er die Arbeit "schwarz" ausführen könne. Vielmehr habe der Kläger den ersten Schritt unternommen.
Im Übrigen sei es unzutreffend, dass er dem Kläger Material für die Durchführung dieser Arbeiten selbst verkauft habe. Im Zeitraum 01.01.1999 bis 31.12.2002 habe er dem Kläger zwar Materialien veräußert, allerdings nur in geringfügigem Umfang.
Seiner Meinung nach stehe auch § 51 RTV nicht entgegen.
Diese Bestimmung habe einen völlig anderen Sachverhalt im Auge und einen anderen teilweise historischbedingten Hintergrund. In Zeiten des Baubooms sei es üblich und von Arbeitgebern regelmäßig auch geduldet worden, dass Arbeitnehmer Schwarzarbeit ausübten. Es habe daher überhaupt kein wirtschaftliches Interesse der Arbeitgeber bestanden, derartige Schwarzarbeiten, soweit sie einen geringen Umfang hatten und nicht unmittelbar Kunden des Arbeitgebers betrafen, zu verhindern. Die Vereinbarung des § 51 sei das Anliegen der Gewerkschaft gewesen, die daraufhin gewiesen habe, dass in Anbetracht der Üblichkeit von Schwarzarbeit Arbeitnehmer vor einer Kündigung zumindest abgemahnt werden müssten. Hierbei sei es aber stets und nur um Fälle gegangen, in denen eine direkte Schädigung des Arbeitgebers weder beabsichtigt gewesen sei, noch eingetreten sei.
Mit Urteil vom 02.04.2003 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, als im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Gründe für eine außerordentliche Kündigung kämen insbesondere Verstöße gegen die dem Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis obliegenden Verpflichtungen in Betracht, insbesondere gegen das Wettbewerbsverbot. Die unmittelbare Konkurrenztätigkeit des Klägers reiche aus, einen außerordentlichen Kündigungsgrund zu manifestieren. Dabei sei es unerheblich, ob der Kunde den Kläger angesprochen habe oder dieser es gewesen sei, der das Angebot gemacht habe. Maßgeblich sei, dass der Kunde in unmittelbarere Vertragsbeziehung zum Arbeitgeber des Klägers gestanden habe.
§ 51 RTV sei einengend auszulegen. Tatsächlich habe der Kläger im vorliegenden Fall nicht nur Schwarzarbeit geleistet, sondern darüber hinaus eine unmittelbare Wettbewerbstätigkeit zulasten des Beklagten. § 51 finde nur Anwendung auf solche Fälle der faktisch geduldeten Schwarzarbeit, in denen kein eigenständiges wirtschaftliches Interesse des Arbeitgebers bestehe.
Auch unter Berücksichtigung der langjährigen Tätigkeit des Klägers sei es dem Beklagten nicht zuzumuten, am Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der fünfmonatigen Kündigungsfrist festzuhalten.
Gegen das unter dem 14.04.2003 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat der Kläger unter dem 13.05.2003 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.07.2003 unter dem 15.07.2003 begründet.
Er verbleibt bei seiner Auffassung, § 51 RTV stehe der Möglichkeit einer Kündigung entgegen. Schwarzarbeit sei Schwarzarbeit, sodass es wider die Wortbedeutung sei, Schwarzarbeit aufzusplitten in solche für völlig Außenstehende und solche für die potentielle Kunden des Arbeitgebers seien. Schwarzarbeit sei damit immer auch zugleich eine Wettbewerbshandlung.
Der Kläger rügt ferner, das Arbeitsgericht habe eine notwendige Interessenabwägung unterlassen. Die reine Feststellung, ein Festhalten am Arbeitsverhältnis sei für den Beklagten nicht zumutbar, stelle eine Interessenabwägung nicht dar. Auch die erhebliche Folge der fristlosen verhaltensbedingten Kündigung für ihn habe eine Rolle spielen müssen, da die sozialrechtlichen Folgen bekannt seien.
Schließlich habe das Arbeitsgericht unberücksichtigt gelassen, dass im Betrieb des Beklagten die Durchführung eigener Baustellen durch die Gesellen auf eigene Rechnung geduldet worden sei. Dies gelte ausdrücklich auch für eigene Kunden der Beklagten.
Der Beklagte habe Schwarzarbeit seiner Mitarbeiter nicht nur geduldet, sondern diese sogar begrüßt, wenn er die Ware dazu habe liefern können.
Solche Warenlieferungen an Mitarbeiter habe es, als solches unstreitig, in der Vergangenheit gegeben.
So habe der Arbeitnehmer M2xxxxx in der Zeit von M3xx 1999 bis Oktober 2002 Waren im Nettowerte von 1.887,60 DM bezogen. Der Arbeitnehmer U1xxxxx habe gar Waren im Werte von 4.911,56 DM bezogen und er selbst habe in der Zeit von Juli 1999 bis Oktober 2001 für 1.504,26 DM Waren bei dem Beklagte bezogen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Arbeitsgerichts Detmold festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf Grund außerordentlicher fristloser Kündigung vom 23.09.2003 beendet worden ist, noch durch die gleichzeitig ausgesprochene ordentliche Kündigung geendet hat.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verbleibt bei seiner Auffassung zur Auslegung des § 51 RTV. Richtig möge die Auffassung des Klägers sein, dass Schwarzarbeit auch Schwarzarbeit sei; allerdings sei Schwarzarbeit eben nicht zwingend unzulässige Konkurrenztätigkeit. Eine Unterscheidung ergebe sich schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch. § 51 RTV meine lediglich den Fall der Missachtung sozialrechtlicher und steuerlichrechtlicher Bestimmungen, jedoch nicht den Fall unerlaubter Konkurrenztätigkeit in direktem Widerspruch zu den Treuepflichten eines Arbeitnehmers.
Der Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold auch dahingehend, eine Interessenabwägung sei vorgenommen worden. Diese sei lediglich nicht zu dem vom Kläger gewünschten Ergebnis gebracht worden.
Unzutreffend sei die Behauptung des Klägers, im Betrieb sei die Durchführung eigener Baustellen auf eigene Rechnung geduldet worden und dies ausdrücklich auch für eigene Kunden. Das Gegenteil sei der Fall.
Im Betrieb habe sich bis zum Jahre 2001, insoweit unwidersprochen, ein Hinweis auf die Unzulässigkeit von Schwarzarbeit befunden.
Tatsächlich seien in der Vergangenheit in Fällen von Verstößen gegen die Unzulässigkeit von Schwarzarbeit, gleichfalls unwidersprochen, Abmahnungen ausgesprochen worden. So habe der Arbeitnehmer U1xxxxx in mindestens zwei Fällen Abmahnungen erhalten, konkret in einem Fall unter dem 14.11.1994.
Warenbezüge durch Arbeitnehmer von ihm seien zwar zutreffend, ließen aber nicht auf eine eigenständige Tätigkeit der Arbeitnehmer schließen.
So habe der Arbeitnehmer M2xxxxx richtigerweise Warenbezüge zwischen März 1999 und Oktober 2001 in Höhe von 1.887,60 DM aufzuweisen gehabt; lediglich 1.048,-- DM beträfen jedoch Materialien, die im Rahmen von Baustellen für Dachdeckerarbeiten eingesetzt werden könnten. Die sonstigen Beträge verteilten sich auf Arbeitskleidung und Werkzeuge.
Auch beim Kläger lägen Warenbezüge über Materialien für hypothetisch denkbare Baustellen nur in Höhe von 630,55 DM vor, während die sonstigen Bezüge Kleidung oder Werkzeuge beträfen.
Die vom Kläger behaupteten Warenbezüge an den Arbeitnehmer U1xxxxx in Höhe von 4.911,56 DM in der Zeit von Januar 1999 bis Dezember 2001 seien zwar zutreffend; im Falle dieses Arbeitnehmers habe er jedoch seit längerem den Verdacht gehabt, dass dieser einer unzulässigen Schwarzarbeit nachgehe. Besonders auffällig seien in diesem Zusammenhang Warenbezüge in Zeitraum der zweiten Jahreshälfte 2001 gewesen. Er habe, insoweit unwidersprochen, den Arbeitnehmer U1xxxxx hierzu zur Rede gestellt, der erklärt habe, es handele sich um eine Gefälligkeit zugunsten seines Vermieters. Er habe zwar den Verdacht gehabt, dass es sich hierbei um eine Ausrede handele, jedoch keine Möglichkeit gesehen, dies zu überprüfen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet.
A.
Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.
Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 c) ArbGG.
Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
B.
Die Berufung des Klägers ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 23.09.2002 wirksam beendet worden ist.
Die streitbefangene außerordentliche Kündigung des Beklagten ist durch einen wichtigen Grund gedeckt, der eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar machte (I.), der Beklagte hat die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt (II.) und schließlich steht die Bestimmung des § 51 RTV der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen (III.).
I.
Auf Grund der Wettbewerbstätigkeit des Klägers vom 20.09.2002 war dem Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zuzumuten.
1.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann.
2.
Nach § 626 Absatz 1 BGB ist bei allen Kündigungsgründen eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und eine Abwägung der Interessen beider Vertragsteile erforderlich. Dieses Erfordernis schließt es aus, bestimmte Tatsachen ohne Rücksicht auf die Besonderheit des Einzelfalles stets als wichtigen Grund zur Kündigung anzuerkennen; es gibt im Rahmen des § 626 Absatz 1 BGB keine absoluten Kündigungsgründe (BAG, Urteil vom 23.01.1963, EzA 124a GewO Nr. 3)
Die Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes hat daher in zwei systematisch zu trennenden Abschnitten zu erfolgen:
Vorrangig ist zu prüfen, ob ein bestimmter Grund an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Sofern dies bejaht wird, bedarf es nach § 626 Abs. 1 BGB des weiteren der Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 17.05.1984, EzA § 626 BGB n.F. Nr.90, BAG, Urteil vom 13.12.1984, EzA 626 BGB n.F. Nr. 94).
3.
Ein Umstand ist in der Regel nur dann geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, wenn er sich konkret auf das Arbeitsverhältnis auswirkt. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisse muss durch objektive Umstände, die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit, im Vertrauensbereich der Vertragsparteien oder im Unternehmensbereich beeinträchtigt sein (BAG, Urteil vom 06.02.1969, EzA § 626 BGB Nr. 11; BAG, Urteil vom 20.09.1984, EzA 626 BGB n.F. Nr. 91).
Ein Wettbewerbsverstoß des Arbeitnehmers kann grundsätzlich einen verhaltensbedingten wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abgeben.
Voraussetzung hierfür ist, dass nicht nur eine objektive und rechtswidrige Verletzung einer bestehenden Unterlassungspflicht gegeben ist, sondern auch ein schuldhaftes, vorwerfbares Verhalten des Arbeitnehmers gegeben ist (BAG, Urteil vom 25.04.1991, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 140).
4. Ein solcher Wettbewerbsverstoß des Klägers liegt aufgrund der Tätigkeit beim Kunden N1xxxxx des Beklagten am 20.09.2002 vor.
a) Unter den Parteien besteht kein Streit darüber, dass ein Arbeitnehmer unmittelbar in die Wettbewerbsinteressen seines Arbeitgebers eingreift, wenn er bei einem Kunden Tätigkeiten auf eigene Rechnung durchführt.
Solche Verhaltensweisen hat der Kläger im vorliegenden Fall an den Tag gelegt. Er hat Tätigkeiten bei einem Kunden des Beklagten verrichtet, die dieser über die Beklagte abgewickelt hätte, wie die Anfrage des Kunden beim Kläger zeigt.
Der unmittelbare Eingriff in die Wettbewerbsinteressen des Beklagten kommt dabei dadurch erschwerend zum Ausdruck, dass der Kläger die laufende Kundenbeziehung zwischen dem Beklagten und dem Kunden N1xxxxx ausgenutzt hat, um Tätigkeiten auf eigene Rechnung bei diesem auszuführen.
b) Der Annahme einer schweren Treuepflichtverletzung des Klägers steht auch nicht eine Duldung von solchen Wettbewerbstätigkeiten auf Seiten des Beklagten entgegen.
aa) Soweit der Kläger insoweit behauptet, der Beklagte habe "Schwarzarbeit" nicht nur geduldet, sondern diese sogar begrüßt, wenn die Ware dafür von ihm bezogen worden sei, fehlt jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkt aus dem Vortrag des Klägers, der auf eine solche Duldung durch den Beklagten schließen lassen könnte. Der Kläger hat keine Tatsachen insoweit dargelegt, die vom Beklagten mit Gegentatsachen hätten bestritten und widerlegt werden können.
bb) Auch der vom Kläger angeführte unstreitige Warenbezug durch ihn und zwei andere Arbeitnehmer beim Beklagten lässt nicht auf eine Duldung von Wettbewerbstätigkeiten schließen.
Die angeführten Warenbezüge durch den Arbeitnehmer M2xxxxx und ihn sind schon von der Höhe nach nicht geeignet, eine Erwartung beim Beklagten aufkommen zu lassen, die Arbeitnehmer würden anderweitig im Bereich des Dachdeckerhandwerks auf eigene Rechnung Tätigkeiten verrichten.
Ungeachtet der Frage, ob die vom Beklagten behaupteten Gegenstände des Warenbezuges beim Arbeitnehmer M2xxxxx zutreffen, stellen Warenbezüge von knapp 1.900,-- DM über 2 1/2 Jahre keine Werte dar, die einen Rückschluss auf eigenständige Tätigkeit erlauben.
Eine Duldung des Beklagten lässt sich daher erst Recht aus dem Warenbezug nicht entnehmen.
Gleiches gilt für die eigenen Warenbezüge, die über einen Zeitraum von Juli 1999 bis Oktober 2001 rund 1.500,-- DM ausmachten. Lediglich die vom Kläger behaupteten und vom Beklagten eingeräumten Warenbezüge des Arbeitnehmers U1xxxxx lassen auf die Verwendung von Materialien für eigene Tätigkeit schließen.
Unwidersprochen hat der Beklagte hierzu jedoch vorgetragen, den Arbeitnehmer U1xxxxx hierzu befragt und unter dem Verdacht einer "Schwarzarbeit" angesprochen zu haben. Wenn der Beklagte dann eine Antwort erhalten hat, mit der eine Schwarzarbeit verneint wird, kann jedenfalls eine Duldung von Seiten des Klägers in berechtigter Weise nicht angenommen werden.
cc) Hat es darüber hinaus unwidersprochen Aushänge im Betrieb unter Hinweis auf die Unzulässigkeit von "Schwarzarbeit" gegeben und ist gleichfalls unwidersprochen der Arbeitnehmer U1xxxxx wegen Schwarzarbeit in der Vergangenheit bereits abgemahnt worden, sind erst recht keine Anhaltspunkte gegeben, die auf eine Duldung des Beklagten schließen lassen könnten.
dd) Selbst wenn aus den Warenbezügen eine Kenntnis des Beklagten von Tätigkeiten der Arbeitnehmer im Gewerbebereich des Beklagten und eine stillschweigende Duldung geschlossen werden könnte, erfasst dies nicht die Annahme, der Beklagte dulde damit gleichzeitig auch unmittelbare Eingriffe in seine Wettbewerbsinteressen in der vorliegenden Art, in der ein Arbeitnehmer die Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen bei einem Kunden dazu nutzt, eigene Geschäfte anzubahnen.
5) Die Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles machte es dem Beklagten unzumutbar, das Arbeitsverhältnis auch nur für die Dauer einer Kündigungsfrist aufrecht zu erhalten.
a) Zugunsten des Klägers ist sicherlich die Dauer der Betriebszugehörigkeit von mehr als 12 Jahren zu berücksichtigen.
Ebenso sind sein Familienstand und die Unterhaltspflicht für eine Person zu bedenken.
Auch die sozialrechtlichen Folgen mögen für den Kläger gewichtig sein; diese muss ein Arbeitnehmer aber im vorhinein bedenken, wenn er in gröblicher Weise seine vertraglichen Pflichten gegenüber dem Arbeitgeber verletzt und dadurch den Ausspruch einer Kündigung riskiert.
b) Für die Interessenabwägung, ob eine Wettbewerbshandlung dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht, sind auch Grad des Verschuldens sowie Art und Auswirkung der Konkurrenztätigkeit von Bedeutung (BAG, Urteil vom 25.04.1991, aaO.).
Vorliegend musste dem Kläger ohne weiteres erkennbar sein, dass er in schwerwiegender und unmittelbarer Weise in die Wettbewerbsinteressen seines Arbeitgebers eingreift.
Der Eingriff erfolgt während einer laufenden Kundenbeziehung des Beklagten zum Kunden N1xxxxx. Der Kläger nutzt dabei diese Kundenbeziehung, um ein Geschäft auf eigene Rechnung anzubahnen und durchzuführen. Er entzieht den Kunden in Teilen dem Beklagten und verhindert auf diese Weise die Erzielung eines Gewinns.
Erschwerend kommt dabei hinzu, dass der Kläger die Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit nutzt, den Wettbewerbseingriff vorzunehmen.
Es handelt sich insgesamt um einen gröblichen Verstoß, wenn der Arbeitnehmer selbst in eine Kundenbeziehung einbricht, den Arbeitgeber von diesen Kundenbeziehung ausschaltet und zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil Tätigkeiten verrichtet.
c) Unter diesen Gesichtspunkten bedurfte es vor Ausspruch auch nicht einer vergeblichen Abmahnung.
aa) Eine Abmahnung ist nach der nunmehrigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts immer dann vor Ausspruch der Kündigung erforderlich, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann ( BAG, Urteil vom 04.06.1997, EzA § 626 BGB Nr. 168 ).
Mit dieser Rechtsprechung wird die Prüfung des Abmahnungserfordernisses den Grundsätzen unterworfen, wie die Rechtsprechung sie zur Kündigung bei Störungen im Leistungsbereich bereits entwickelt hat.
Besonders schwere Verstöße im Leistungsbereich bedürfen hingegen keiner Abmahnung, weil der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit der Billigung seines Verhaltens rechnen kann und er sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt (BAG, Urteil vom 29.07.1976, EzA § 1 KSchG Nr. 34; BAG, Urteil vom 12.07.1984, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 57), wenn es sich um schwere Pflichtverletzungen handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG, Beschluss vom 10.02.1999, EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 47).
bb) Vorliegend konnte der Kläger ohne weiteres erkennen, dass seine Verhaltensweise eine schwerwiegende Verletzung der gegenüber dem Beklagten bestehenden Treuepflicht darstellt, von dessen Hinnahme der Kläger auch nur im Einzelfall nicht ausgehen konnte und durfte.
Insgesamt war damit dem Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist von fünf Monaten zum Monatsende nicht zuzumuten.
II.
Mit der Kündigung vom 23.09.2002, die jedenfalls im Monat September 2002 dem Kläger zugegangen ist, hat der Beklagte auch die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.
III.
Schließlich steht auch die Bestimmung des § 51 RTV der Möglichkeit einer Kündigung im Einzelfall nicht entgegen.
1) Die Auslegung tariflicher Bestimmungen hat entsprechend den Grundsätzen der Gesetzesauslegung zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen. Über den reinen Tarifwortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnormen dann mit zu berücksichtigen, sofern und soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben.
Hierzu ist auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang abzustellen, der häufig schon deswegen mit berücksichtigt werden muss, weil nur daraus und nicht aus der einzelnen Tarifnorm auf den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien geschlossen und nur so bei Mitberücksichtigung des tariflichen Gesamtzusammenhanges der Sinn und Zweck der Tarifnormen zutreffend ermittelt werden kann (BAG, Urteil vom 12.12.1973, EzA § 1 TVG Auslegung Nr. 1; BAG, Urteil vom 12.09.1984, EzA § 1 TVG Auslegung Nr. 14; (Wiedemann/Stumpf, TVG, 5. Aufl., § 1 Rz. 397 und 399).
Erst dann, wenn bei entsprechender Auswertung des Tarifwortlauts und des tariflichen Gesamtzusammenhangs als den in erster Linie heranzuziehenden Auslegungskriterien im Einzelfall noch Zweifel bleiben, kann zur Ermittlung des wirklichen Willens der Tarifvertragsparteien auf weitere Kriterien wie Tarifgeschichte, praktische Tarifübung und Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages zurückgegriffen werden, wobei jedoch keine Bindung an eine bestimmte Reihenfolge bei der Heranziehung der weiteren Auslegungsmittel gegeben ist. Maßgeblich sind jedoch zunächst zwingend die am Tarifwortlaut orientierten Auslegungsmittel des Tarifwortlauts und des tariflichen Gesamtzusammenhanges zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 12.09.1984, a.a.O.; BAG, Urteil vom 10.11.1993, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 70).
2) Unter Berücksichtigung dieser Kriterien war die tarifliche Bestimmung nicht so zu verstehen, dass unmittelbare Einbrüche in Kundenbeziehungen erst dem Erfordernis einer "Verwarnung" unterworfen werden.
a) Grundsätzlich ist in Übereinstimmung mit dem Kläger zunächst davon auszugehen, dass § 51 nicht lediglich einen Hinweis darauf enthält, dass ein Arbeitnehmer im Falle von Schwarzarbeit trotz schriftlicher Verwarnung seine Kündigung riskiert; vielmehr ist die tarifliche Bestimmung so zu verstehen, dass es regelmäßig einer solchen Verwarnung bedarf, bevor überhaupt eine außerordentliche Kündigung ohne Einhaltung einer Frist ausgesprochen werden kann.
Nach dem tariflichen Gesamtzusammenhang macht die Bestimmung nur dann einen Sinn, wenn sie dahingehend zu verstehen ist, dass ein vorheriges Verwarnungserfordernis regelmäßig aufgestellt wird.
b) Auszugehen ist des weiteren davon, dass die Tarifvertragsparteien von vornherein nur solche "Schwarzarbeit" nach schriftlicher Verwarnung als kündigungsrelevant ansehen wollten, die sich im Gewerbebereich des Arbeitgebers abspielt und Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers berührt.
Die tarifliche Regelung und deren Gesamtzusammenhang ergibt keinen Anhaltspunkt darauf, dass die Tarifvertragsparteien allgemein das öffentliche rechtliche Interesse an Unterlassung von Schwarzarbeit beschützen und bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen sanktionieren wollten.
Von daher ist die tarifliche Regelung dahingehend zu verstehen, dass es sich um Schwarzarbeit im Bereich der Betätigung des Arbeitgebers handeln muss.
Es kann nicht ohne weiteren Anhaltspunkt unterstellt werden, dass Aussagen über die Relevanz eines arbeitnehmerseitigen Verhaltens getroffen werden sollten, ohne dass überhaupt eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers vorliegt, wie dies bei Schwarzarbeit der Fall wäre, die völlig außerhalb des Betätigungsbereiches des Arbeitgebers stattfindet.
c) Das Verständnis der tariflichen Bestimmung erhellt sich nach Auffassung der Kammer lediglich unter Berücksichtigung des Umstandes, dass in der Vergangenheit "Schwarzarbeit" im Bauhauptgewerbe und in vielen Baunebengewerben eine gewisse Üblichkeit erreicht hatte und vielfach auch durch Arbeitgeber geduldet wurde, die ein wirtschaftliches Interesse an der Durchführung von Kleinaufträgen nicht hatten.
Darüber hinaus zeigte sich die Abgrenzung als schwierig, wann noch eine erlaubte "Nachbarschaftshilfe" gegenüber einer unzulässigen "Schwarzarbeit" vorlag.
Diese Sicherheit zugunsten des Arbeitnehmers soll dadurch erzielt werden, dass einerseits in Abgrenzungsfragen, ob unzulässige "Schwarzarbeit" vorliegt, eine Kündigung erst nach Klarstellung in Form einer schriftlichen Verwarnung ausgesprochen werden soll.
Andererseits will die tarifliche Bestimmung die außerordentliche sofortige Kündigung einem Abmahnungserfordernis unterwerfen, wenn unklar ist, ob ein Arbeitgeber generell eine Betätigung seines Arbeitnehmers im eigenen Gewerbebereich hinnimmt oder nicht. Gerade vor dem Hintergrund der Duldung solcher Tätigkeiten in der Vergangenheit soll Klarheit geschaffen werden, ob der Arbeitgeber die Verhaltensweisen des Arbeitnehmers als Pflichtverletzung ansieht oder nicht.
Nicht vom Regelungsgehalt werden allerdings Fallgestaltungen erfasst, in denen jedem Arbeitnehmer von vornherein klar sein muss, dass es sich um eine unzulässige Verhaltensweise gegenüber dem Arbeitgeber handelt.
Eine solche Verhaltensweise liegt erkennbar dann vor, wenn unmittelbar in Kundenbeziehungen in der Weise eingegriffen wird, dass der Arbeitgeber aus dieser herausgedrängt wird und der Arbeitnehmer sie selbst zum Zwecke der Durchführung eigener Geschäfte aufbaut.
Die tarifliche Bestimmung ist zu verstehen als Klarstellungsregelung in Zweifelfällen, erkennbar aber nicht gedacht für Fälle, bei denen an der Vertragswidrigkeit der Verhaltensweise keine Zweifel bestehen können.
Ohne nähere Anhaltspunkte kann den Tarifvertragsparteien auch nicht unterstellt werden, dass sie Pflichtverletzungen, die in der arbeitsrechtlichen Literatur und Rechtsprechung durchweg als schwerwiegend und grob angesehen werden, generell erst im Wiederholungsfall einer Kündigungsmöglichkeit unterwerfen wollten.
C.
Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache war die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.
Schmidt
Holtmann
Rüffer Spo/Bg..

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO
§ 51 RTV
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 15 KSchG
§ 1 TVG
§ 4 TVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Absatz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 2328/02