Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-08-13, Aktenzeichen 32 O 485/19
ECLI: ECLI:DE:LGK:2021:0813.32O485.19.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
I.
Die Klägerin betreibt eines der vier Übertragungsnetze in Deutschland. Sie begehrt von der Beklagten im Rahmen einer Stufenklage Auskunft und letztlich auch Leistung betreffend etwaiger an die Streitverkündete gelieferter Strommengen.
Als Betreiberin eines Übertragungsnetzes ist die Klägerin gesetzlich dazu verpflichtet, den in dem Jahr 2000 eingeführten Erneuerbaren Energiegesetz (EGG) vorgesehenen bundesweiten Ausgleich durchzuführen. Hierdurch sollen die Kosten, die durch die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien entstehen, bundesweit gleichmäßig verteilt werden. Die gleichmäßige Verteilung der Kosten im Rahmen des Ausgleichs erfolgt mittels der sog. EEG-Umlage (§11 EEG 2000, §14 EEG 2004, §37 EEG 2009 und 2012, §60 EEG 2014, 2017 und 2021). Dieser Umlagebetrag in ct/kWh wird von den vier Übertragungsnetzbetreibern in Deutschland jährlich ermittelt und an die Elektrizitätsversorgungsunternehmen anteilig für die in ihrem Netzgebiet an Letztverbraucher gelieferten Strommengen weitergegeben.
Die EEG-Umlagen für die Jahre 2010 bis 2018 betrugen:
6,24 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2014
6,17 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2015
6,354 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2016
6,88 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2017
6,792 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2018
Die finanziellen Verpflichtungen aus dem EEG in seinen jeweils geltenden Fassungen treffen nicht alle Stromverbraucher gleichermaßen. Vielmehr besteht die ganz oder teilweise Befreiungsmöglichkeit zugunsten stromkostenintensiver Unternehmen oder Eigenversorgern. Das EEG 2012 ist zum 01.01.2012, das EEG 2014 zum 01.08.2014 und das EEG 2017 zum 01.01.2017 in Kraft getreten.
II.
Die Beklagte war und ist ein Gemeinschaftsunternehmen der C AG und der M Deutschland GmbH. Sie wurde am 25.03.2003 gegründet und hat am 30.12.2003 das operative Geschäft aufgenommen. Als seinerzeit noch hundertprozentige Tochter der C AG hat sie Unternehmen des C -Konzerns mit Strom und Dampf versorgt. Zuletzt wurde die Beklagte als K der C AG und der M Deutschland GmbH geführt. Diese veräußerten ihre jeweiligen Anteile am 06.08.2019 an die J Holdings S.à.r.l.
Die Streitverkündete wurde als C Polymers AG gegründet. Der Geschäftsgegenstand besteht in der Erzeugung, dem Vertrieb, der sonstigen industriellen Betätigung oder Einbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet Polymere. Seit dem 01.09.2015 firmiert die Streitverkündete als D Deutschland AG.
III.
Die Beklagte schloss unter dem 28.02.2014 für ein Kuppel-/Hüttengaskraftwerk mit der I GmbH E zwei Pachtverträge über eine Kapazität von 60MW bzw. 90 MW (Anlagen B6 und B7). Ergänzend wurden zwei Betriebsführungsverträge (Anlage B8 und B9) sowie zwei Hüttengaslieferverträge geschlossen, auf deren Grundlage die I GmbH der Beklagten auf deren Anforderung das zur Bewirtschaftung der von der Beklagten gepachteten Leistungsscheiben erforderliche Hüttengas bereitstellt (Anlage B10 und B11).
Diese Kapazitäten nutzte die Beklagte nicht vollständig selbst, sondern überlies 90MW an die Streitverkündete firmiert. Diesbezüglich schloss die Beklagte mit Streitverkündete unter dem 21.03.2014 einen (Unter-)Pachtvertrag (Anlage B3). Die Streitverkündete beauftragte die Beklagte sodann mit Vertrag vom 21.03.2014 mit der Betriebsführung (Anlage B4). Ebenso schlossen die Beklagte und die Streitverkündete unter dem 21.03.2014 einen Vertrag zur Lieferung von Hüttengas zur Verstromung im streitgegenständlichen Kraftwerk (Anlage B5).
Auf den Inhalt der jeweiligen Verträge wird Bezug genommen.
IV.
Mit Schreiben vom 31.05.2017 nahm die Beklagte gegenüber der Klägerin „Mitteilungen nach §104 Abs. 4 EEG sowie §74a EEG“ vor (Anlage K6, Bl. 72ff. GA).
V.
Die Klägerin behauptet, dass die Luftlinie zwischen dem Standort des Kraftwerks und dem D1 L -V mehr als 5km betrage. Aufgrund der räumlichen Trennung durch den Rhein betrage die kürzeste Fahrstrecke sogar mehr als 10km.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Beklagten betreffend die EEG-Umlage kein Leistungsverweigerungsrecht zustehe, da die Streitverkündete nicht als Eigenversorgerin anzusehen sei. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte lediglich einen Anteil an der gesamten Erzeugungskapazität des Kraftwerks habe.
Die Klägerin beantragt im Rahmen einer Stufenklage
auf der ersten Stufe die Beklagte zu verurteilen,
1. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, welche Strommengen (Angabe in Kilowattstunden) pro Kalenderjahr die D Deutschland AG, L1 -Allee 00, M , in der Zeit vom 22. März 2014 bis 31. Dezember 2018 aus dem Kraftwerk I1 , F Str. 000, 00000 E , EEG-Anlagenschlüssel: DE000000000000000000 bzw. DE00000000000000000, bezogen hat;
2. der Klägerin den Prüfbericht eines Wirtschaftsprüfers, einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eines vereidigten Buchführers oder eines Buchführungsgesellschaft vorzulegen, in dem der Umfang der gemäß vorstehenden Antrag zu 1. mitgeteilten Lieferungen von Strom durch die Beklagte an D Deutschland AG bestätigt wird;
auf der zweiten Stufe die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin,
3. für das Jahr 2014 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 1. für da Kalenderjahr 2014 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 2. testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,24 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.01.2015 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen und in Höhe von 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit;
4. für das Jahr 2015 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 1. für da Kalenderjahr 2015 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 2. testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,170 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.01.2016 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen und in Höhe von 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit;
5. für das Jahr 2016 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 1. für das Kalenderjahr 2016 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 2. testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,354 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.01.2017 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen und in Höhe von 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit;
6. für das Jahr 2017 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 1. für da Kalenderjahr 2017 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 2. testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,88 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.01.2018 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen und in Höhe von 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit;
7. für das Jahr 2018 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 1. für da Kalenderjahr 2018 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 2. testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,792 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.01.2019 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen und in Höhe von 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass sie den Strom aus der streitgegenständlichen Anlage zum Verbrauch im D1 -Standort V erzeugt habe. Zwischen dem Kraftwerk und dem D1-Standort V bestehe eine Entfernung von lediglich 3km. Die Beklagte habe mit den Pachtverträgen gegenüber der I die mit der Stromerzeugung verbundenen Risiken übernommen. Die Streitverkündete habe diese wiederum gegenüber der Beklagten übernommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Auskunft über den Bezug der Strommengen (Angabe in Kilowattstunden) pro Kalenderjahr der M Deutschland GmbH, L2 1, 00000 L3, in der Zeit vom 22. März 2014 bis 31. Dezember 2018 aus dem Kraftwerk I1 , F Str. 200, 47259 E , EEG-Anlagenschlüssel: DE000000000000000000 bzw. DE00000000000000000, aus §74 Abs. 2 S. 1 EEG 2017, §74 Satz 1 EEG 2014, §49 EEG 2012.
Das EEG in der jeweiligen Fassung bleibt für die hier streitigen Sachverhalte anwendbar, da diese während ihrer Geltungszeit verwirklicht wurden. Zwar traten die jeweiligen Gesetze mit Inkrafttreten der Nachfolgegesetze, zuletzt mit dem EEG 2021, außer Kraft. Für zuvor verwirklichte Sachverhalte bleiben aber die Bestimmungen in der jeweils zu diesem Zeitpunkt geltende Fassung anwendbar (BGH, Urteil vom 15.06.2011 – VIII ZR 308/09, Urteil vom 06.05.2015 – VIII ZR 56/14, jeweils zit. nach juris). Die zeitliche Anwendbarkeit ergibt sich jedenfalls aus dem u. a. Art. 170 EGBGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken, wonach ein Schuldverhältnis nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen grundsätzlich dem Recht untersteht, das zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes galt, auch wenn eine ausdrückliche Überleitungsvorschrift fehlt. Eine dem entgegenstehende Entscheidung hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung des Erneuerbare-Energie-Gesetzes nicht getroffen.
Nach §11 Abs. 2, Abs. 5EEG 2000, §14 Abs. 3, 14a EEG 2004, §§ 34, 37 Abs. 1 EEG 2009, §49 EEG 2012, §74 Satz 1 EEG 2014 und §74 Abs. 2 S. 1 EEG 2017 müssen Elektrizitätsversorgungsunternehmen ihrem regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber unverzüglich die an Letztverbraucherinnen und Letztverbraucher (im Folgenden: Letztverbraucher) gelieferte Energiemenge elektronisch mitteilen und bis zum 31. Mai die Endabrechnung für das Vorjahr vorlegen.
1.
Elektrizitätsunternehmen im Sinne des EEG sind nach der Legaldefinition in §3 Nr. 20 EEG 2017, §5 Nr. 13 EEG 2014 und §3 Nr. 2d EEG 2012 natürliche oder juristische Personen, die Elektrizität an Letztverbraucher liefern.
Die Beklagte hat mit der Streitverkündeten einen Pachtvertrag geschlossen, wodurch der Streitverkündeten die Stromkapazitäten zur Verfügung gestellt werden. Da hierin keine Eigenversorgung vorliegt, liegt eine Lieferung durch die Beklagte vor.
Eine Eigenversorgung ist nach der Legaldefinition des §3 Nr. 19 EEG 2017, §5 Nr. 12 EEG 2014 nicht gegeben, denn danach ist hierunter nur der Stromverbrauch zu verstehen, den eine natürliche oder juristische Person im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Stromerzeugungsanlage selbst verbraucht, wenn der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird und diese Person die Stromerzeugungsanlage selbst betreibt. Vorliegend wurde der Strom, den die Streithelferin verbraucht hat, aber jedenfalls teilweise durch ein öffentliches Netz an die jeweiligen Verbrauchsstellen geleitet, so dass eine Eigenversorgung ausscheidet. Bereits der dem Beklagtenvortrag zugrundeliegende Sachverhalt, wonach die drei Kraftwerke über die einzelnen Standorte hinweg gesteuert würden, um den optimalen Einsatz der zur Verfügung stehenden Ressourcen zu ermöglichen und sie sich wechselseitig besichern, bedingt, dass die Stromversorgung auch unter Inanspruchnahme öffentlicher Netze erfolgt.
Dem steht nicht entgegen, dass die Eigenversorgung erstmals mit der EEG-Novelle 2012 in §37 Abs. 3 EEG 2012 in das EEG mit aufgenommen wurde. Zwar ging der Gesetzgeber offensichtlich auch vorher davon aus, dass die Eigenversorgung von der EEG-Umlage befreit ist. So heißt es in der Gesetzesbegründung zu §14 Abs. 7 EEG 2004, diese Regelung habe „keine Auswirkungen auf den Strom, der als Eigenstrom erzeugt wird. Dieser ist auch zukünftig nicht erfasst“ (BT-Drs. 15/2864, 49). Dass der Gesetzgeber aber unter dieser Eigenversorgung ein Modell verstanden hat, bei dem der Verbrauch nicht in unmittelbaren räumlichen Zusammenhang stattfindet, ist nicht erkennbar. Soweit der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum EEG 2012 (BT-Drs 17/6363, 42) ausführt, dass es bisher auch möglich war, „dass ein erheblicher räumlicher Abstand zwischen der Eigenerzeugungsanlage und dem Verbraucher bestand“, steht dies dem nicht entgegen, denn letztlich wird aus der Gesetzesbegründung deutlich, dass der Gesetzgeber ein Leitbild hatte, was „rechtmäßig für ihre Eigenversorgung mit Strom“ geltend sollte, wobei eine erhebliche räumlicher Abstand zwischen Eigenerzeugungsanlage und dem Verbraucher einen „Missbrauch“ dargestellt habe, weshalb in den Gesetzeswortlaut aufgenommen worden ist, dass der Letztverbraucher oder die Letztverbraucherin den Strom in räumlicher Nähe selbst erzeugt. Damit wurde durch den Gesetzgeber – ähnlich wie bei §104 Abs. 4 EEG 2017 – eine Bestandsschutzregelung eingeführt, ohne damit sein Leitbild einer Eigenversorgung im Sinne einer eigenen Produktion und eines eigenen Verbrauchs ohne (wesentliche) Inanspruchnahme öffentlicher Netze aufzugeben.
Zudem ergibt sich aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in §61e EEG 2017, §61 Abs. 3 EEG 2014 und §104 Abs. 4 EEG 2017 Bestandsschutzregelungen eingeführt hat, dass der Gesetzgeber für Konstellationen, wie der vorliegenden, davon ausging, dass sogenannte Pachtscheibenmodelle keine Eigenerzeugung von Strom darstellen, die von der Zahlung der EEG-Umlage befreien würden. Wenn aber keine Eigenversorgung vorliegt, ist eine Stromlieferung gegeben. Denn der Gesetzesbegründung zu §5 Nr. 12 und 13 EEG 2014 ist zu entnehmen, dass jede verbrauchte Strommenge entweder einer Eigenversorgung zuzurechnen ist oder von einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen geliefert wurde (BT-Drs. 18/1304, 113).
2.
Die Streitverkündete ist zudem Letztverbraucher. Solche sind natürliche oder juristische Personen, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen. Es ist anerkannt, dass diese Legaldefinition des Gesetzgeber in §3 Nr. 25 EnWG, im Energiewirtschaftsrecht einheitlich als Letztverbraucher-Begriff zu verwenden ist (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 35/09 = NVwZ-RR 2010, 315; Beschluss vom 17.11.2009 – EnVR 56/08 = NvwZ-RR 2010, 431; OLG Hamburg, Urteil vom 05.07.2016 – 9 U 156/15 = BeckRS 2016, 20728; OLG Frankfurt, Beschluss vom 13. März 2012 – 21 U 41/11 = BeckRS 2012, 10234; OLG Hamm, Urteil vom 28. September 2010 – 19 U 30/10 = BeckRS 2010, 25535). Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus der Definition des Letztverbrauchers in §3 Nr. 33 EEG 2017 und §5 Nr. 24 EEG 2014, wonach Letztverbraucher jede natürliche oder juristische Person ist, die Strom verbraucht. In der Begründung des Gesetzesentwurfes zum EEG 2014 (BT-Drs. 157/14, Seite 164) heißt es hierzu:
„Die Begriffsdefinition wird aufgenommen, weil der Begriff des Letztverbrauchers für die Frage, wer nach §57 Abs. 2 EEG 2014 die EEG-Umlage zu zahlen hat, eine entscheidende Rolle spielt. Der Begriff des Letztverbrauchers entspricht inhaltlich der Definition in §3 Nr. 25 EnWG. Allerdings muss der Begriff leicht modifiziert werden, weil die Definition des §57 EEG nicht zum Wortlaut des Energiewirtschaftsgesetzes passt. Letztlich kommt es im EEG nicht darauf an, ob der Strom geliefert oder selbst erzeugt wird. Strom verbraucht auch, wer diesen selbst erzeugt.“
Dies korrespondiert mit dem in das EEG 2014 aufgenommenen Begriff „Eigenversorgung“ (§5 Nr. 12 EEG 2014), die definiert wird als „der Verbrauch von Strom, den eine natürliche oder juristische Person im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Stromerzeugungsanlage selbst verbraucht, wenn der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird und diese Person die Stromerzeugungsanlage selbst betreibt.“ In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu: „Die Begriffe Eigenversorger und Letztverbraucher schließen sich nicht aus. Ein Eigenversorger ist vielmehr immer auch ein Letztverbraucher“ (Drucksache 18/1304, 113).
Die Beschlussempfehlung nebst Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie vom 26. Juni 2014 (BT-Drs. 18/1891) führt hierzu aus (S. 177):
„An den Kosten des Ausbaus erneuerbarer Energien (EEG-Umlage) sollen alle Stromverbraucher in adäquater Weise beteiligt werden, ohne dass die internationale Wettbewerbsfähigkeit der stromintensiven Industrie gefährdet würde. Daher sieht der Entwurf eine Regelung für eigenerzeugten und selbst verbrauchten Strom vor. Laut Entwurf werden Eigenversorger grundsätzlich Elektrizitätsversorgungunternehmen gleichgestellt und damit zur Zahlung der EEG-Umlage an die Übertragungsnetzbetreiber verpflichtet.“
Die Modifikation der aus §3 Nr. 25 EnWG i. d. Fassung vom 28.07.2011 folgenden Legaldefinition des „Letztverbrauchers“ beschränkt sich somit darauf, den Begriff des Stromverbrauchs dahingehend klarzustellen, dass nicht nur von einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen gelieferter, sondern auch selbst erzeugter Strom einem „Verbrauch“ unterliegt. Ebenso wird aus der Formulierung in § 61 EEG 2014, wonach die Übertragungsnetzbetreiber von Letztverbrauchern für die Eigenversorgung anteilig die EEG-Umlage verlangen können deutlich, dass es sich bei den Eigenversorgern um einen Unterfall der Letztverbraucher handelt. Es liegt mithin eine Erweiterung der bisherigen Definition des Letztverbrauchers vor, woraus zugleich folgt, dass im Anwendungsbereich des EEG 2012 eine gegenüber der Definition des §3 Nr. 25 EnWG i.d. Fassung vom 28.07.2011 einschränkende Auslegung des Begriffs des Letztverbrauchers vom Gesetzgeber gerade nicht intendiert war, zumal auch die Definition des Elektrizitätsversorgungsunternehmens als „jede natürliche oder juristische Person, die Elektrizität an Letztverbraucher liefert“ unverändert in das EEG 2014 übernommen worden ist (§ 5 Nr. 13 EEG 2014).
Zudem ergibt sich – wie bereits dargestellt – aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in §61e EEG 2017, §61 Abs. 3 EEG 2014 und §104 Abs. 4 EEG 2017 Bestandsschutzregelungen eingeführt hat, dass der Gesetzgeber für Konstellationen, wie der vorliegenden, davon ausging, dass sogenannte Pachtscheibenmodelle keine Eigenerzeugung.
Der Anspruch der Klägerin ist nicht ausgeschlossen.
1. 22.03.2014 bis 31.07.2014 (EEG 2012)
Nach §37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 entfällt die Verpflichtung zur Zahlung der EEG-Umlage nach §37 Abs. 2 oder Satz 1 EEG 2012 für den Strom, den der Letztverbraucher in der von ihm betriebenen Stromerzeugungsanlage erzeugt und selbst verbraucht, sofern der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird und im räumlichen Zusammenhang zu der Stromerzeugungsanlage verbraucht wird.
Die Streitverkündete ist – wie bereits dargestellt – keine Eigenerzeugerin im Sinne von §37 Abs. 3 EEG 2012.
2. 01.08.2014 bis 31.12.2016 (EEG 2014)
Nach §61 Abs. EEG 2014 entfällt der Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage nach §61 Abs. 1 EEG 2014 für – vorliegend gegeben – Bestandsanlagen, wenn der Letztverbraucher die Stromerzeugungsanlage als Eigenerzeuger betreibt (Abs. 3 Nr. 1), er den Strom selbst verbraucht (Abs. 3 Nr. 2) und sofern der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird, es sei denn, der Strom wird im räumlichen Zusammenhang zu der Stromerzeugungsanlage verbraucht (Abs. 3 Nr. 3).
3. 01.01.2017 31.12.2018 (EEG 2017)
Nach §61e Abs. 1 EEG 2017 verringert sich die EEG-Umlage auf Null für Strom aus Bestandsanlagen, wenn der Letztverbraucher die Stromerzeugungsanlage als Eigenerzeuger betreibt (Abs. 1 Nr. 1), er den Strom selbst verbraucht (Abs. 1 Nr. 1) und soweit der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird, es sei denn, der Strom wird im räumlichen Zusammenhang zu der Stromerzeugungsanlage verbraucht (Abs. 1 Nr. 3).
Der Anspruch ist auch nicht erfüllt. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass der Auskunftsanspruch dadurch erfüllt worden sei, dass sie allgemein eine Erklärung gegenüber der Klägerin über gelieferte Strommengen abgegeben habe und es nicht erforderlich sei, dass sie spezifisch für jeden Letztverbraucher eine Erklärung abgebe, steht dies dem Anspruch nicht entgegen. Zum einen führt eine erkennbar unvollständige Auskunft nicht zu Erfüllung (BGH (XIII. Zivilsenat), Urteil vom 18.02.2020 – XIII ZR 13/19 = BeckRS 2020, 5117).
Darüber hinaus lässt sich aus den §11 Abs. 2, Abs. 5EEG 2000, §14 Abs. 3, 14a EEG 2004, §§ 47 Abs. 1 EEG 2009, §49 EEG 2012, §74 Satz 1 EEG 2014 und §74 Abs. 2 S. 1 EEG 2017 nicht entnehmen, dass Angaben zu den an genau bezeichnete Letztabnehmer nicht erforderlich ist. Vielmehr wird aus §14a Abs. 3 S. 2 Nr. 5 EEG 2004, §47 Abs. 2 Nr. 4 EEG 2009 deutlich, dass eine individuelle Aufschlüsselung erforderlich ist, auch wenn diese Angabe an Relevanz verloren hat (Altrock/Oschmann/Theobald/Kachel, 4. Aufl. 2013, EEG § 47 Rn. 18).
Der Beklagten steht jedoch ein Leistungsverweigerungsrecht nach §104 Abs. 4 EEG 2017 zu.
1. Zeit bis zum 31.07.2014
Nach §104 Abs. 4 S. 1 EEG 2017 kann ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen für Strom, den es in einer Stromerzeugungsanlage erzeugt und vor dem 1. August 2014 an einen Letztverbraucher geliefert hat, die Erfüllung des Anspruchs eines Übertragungsnetzbetreibers auf Abnahme und Vergütung von Strom oder die Erfüllung des Anspruchs auf Zahlung der EEG-Umlage nach den vor dem 1. August 2014 geltenden Fassungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes verweigern, soweit der Anspruch aufgrund der Fiktion nach Satz 2 nicht entstanden wäre (Nr. 1) und die Angaben nach §74 Abs. 1 S. 1 und §74a Abs. 1 EEG 2017 bis zum 31. Dezember 2017 mitgeteilt worden sind (Nr. 1).
a.)
Nach §104 Abs. 4 S. 2 EEG 2017 gilt ausschließlich zur Bestimmung des Betreibers und der von ihm erzeugten Strommengen im Rahmen von Satz 1 Nummer 1 ein anteiliges vertragliches Nutzungsrecht des Letztverbrauchers an einer bestimmten Erzeugungskapazität der Stromerzeugungsanlage als eigenständige Stromerzeugungsanlage, wenn und soweit der Letztverbraucher diese wie eine Stromerzeugungsanlage betrieben hat. Der Gesetzgeber hat in dieser Regelung gerade die sog. Scheibenpacht-Konstellationen in den Blick genommen, in denen mehrere Unternehmen ihren Strombedarf aus derselben Stromquelle decken.
Bei der Beurteilung, ob ein Letztverbraucher das Nutzungsrecht an einer bestimmten Erzeugungskapazität wie Stromerzeugungsanlage betrieben hat, können entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die gleichen Kriterien herangezogen werden, wie sie von der Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 13.02.2008 - VIII ZR 280/05 = NVwZ 2008, 1154) für die Definition eines originären Anlagenbetreibers entwickelt wurden. Danach ist Anlagenbetreiber der, ohne notwendigerweise Eigentümer zu sein, die tatsächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche Risiko trägt. „Da vertragliche Nutzungsrechte nicht „betrieben“ werden können, lässt sich von den Kriterien, wer Betreiber einer Stromerzeugungsanlage ist, allein das Kriterium der wirtschaftlichen Risikotragung unproblematisch auf eine betreiberähnliche Nutzung der Kraftwerksscheibe übertragen. Die Kriterien der tatsächlichen Herrschaft und der eigenverantwortlichen Bestimmung der Arbeitsweise passen für Nutzungsrechte allenfalls sehr eingeschränkt“ (Gesetzesbegründung zu §104 EEG 2017, BT-Drs. 18/10668, 149 f.).
Das wirtschaftliche Risiko trägt dabei derjenige, der „das Recht hat, die Anlage auf eigene Rechnung und mit eigenen wirtschaftlichen Chancen zu nutzen“ (BeckOK EEG/Kindler, 11. Ed. 16.11.2020, EEG 2017 § 3 Nr. 2 Rn. 6; vgl. auch: Altrock/Oschmann/Theobald/Oschmann, 4. Aufl. 2013, EEG § 3 Rn. 46).
Nach §2 Abs. 2 des Kraftwerksscheiben-Unterpachtvertrages (Anlage B3) ist „mit der Unterpacht die alleinige Entscheidungsgewalt über den Betrieb zur Stromerzeugung bzw. über die Einsatzentscheidung des Pachtgegenstandes und die Pflicht zur Tragung des vollständigen wirtschaftlichen Risikos des Pachtgegenstandes, insbesondere alle Verfügbarkeitsrisiken, verbunden“. Nach §2 Abs. 3 des Kraftwerksscheiben-Unterpachtvertrages (Anlage B3) sind alle „geplanten und ungeplanten Ereignisse, die zu einer vollständigen oder teilweisen Nichtbeanspruchung der Kraftwerksleistung“ und „damit zu einer Einschränkung der Erzeugung von Strom des I führen“, von der Streitverkündeten zu tragen. Zudem obliegt der Streithelferin nach §2 Abs. 4 des Kraftwerksscheiben-Unterpachtvertrages (Anlage B3) die Inspektion und Wartung der Anlage. Damit sind der Streitverkündeten die wesentlichen Faktoren übertragen, die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise das Risiko des Betreibens der Anlage bilden.
Dem steht nicht entgegen, dass die Streitverkündete nach dem Hüttengasliefervertrag (Anlage B5) nicht zur Abnahme von Hüttengas von der Beklagten verpflichtet ist, denn die Ausgestaltung eines Vertrags mit einem Lieferanten des für ein Kraftwerk benötigten Brennstoffs hat keinen Einfluss auf das wirtschaftliche Risiko des Betreibens eines solchen, solange Pflicht und das Risiko zur Beschaffung des Brennstoffs nicht bei Dritten liegt.
b)
Die Angaben nach §74 Abs. 1 S. 1 und §74a Abs. 1 EEG 2017 hat die Beklagte mit Schreiben vom 31.05.2017, mithin vor dem 31. Dezember 2017 mitgeteilt.
2. Zeit ab dem 01.08.2014
Nach 104 Abs. 4 S. 4 EEG 2017 besteht ein Verweigerungsrecht nach §104 Abs. 4 S. 1 EEG 2017 auch für Strom, den das Elektrizitätsversorgungsunternehmen ab dem 1. August 2014 in derselben Stromerzeugungsanlage erzeugt und an einen Letztverbraucher geliefert hat, soweit und solange die Voraussetzungen nach den Sätzen 1 und 2 weiterhin erfüllt sind (Nr. 1), sich die Pflicht des Letztverbrauchers zur Zahlung der EEG-Umlage nach §61e und §61f EEG auf 0 Prozent verringern würde, wenn der Letztverbraucher Betreiber der Stromerzeugungsanlage wäre (Nr. 2), die Stromerzeugungsanlage nicht erneuert, ersetzt oder erweitert worden ist (Nr. 3) und das Nutzungsrecht und das Eigenerzeugungskonzept unverändert fortbestehen (Nr. 4).
Die Voraussetzungen nach §104 Abs. 4 S. 1 und S. 2 bestanden fort.
b.)
Die Voraussetzungen des §61e EEG liegen – die Eigenerzeugerstellung fingiert – vor, so sich dass der Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage auf 0 % verringert, denn die Streitverkündete verbraucht den Strom selbst und der Strom wird
nicht durch ein Nutz durchgeleitet
oder
der Strom wird im räumlichen Zusammenhang mit der Stromerzeugungsanlage verbraucht.
Bei der vorliegenden Versorgung der Verbrauchsstellen, welche lediglich auf der anderen Rheinseite gelegen ist und – selbst den Straßenverlauf folgend – ca. 10 km entfernt liegt, ist ein räumlicher Zusammenhang unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zu bejahen.
Eine Definition eines „räumlichen Zusammenhangs im Sinnen von §61e EEG 2017 ist in §3 EEG 2017 nicht enthalten. Auch in den Vorgängerschriften findet sich eine solche nicht, obwohl dieser Begriff sowohl im EEG 2017 als auch in anderen Vorschriften (z.B. §12b StromStV 2019, §1 Abs. 2 BImSchV. §9 Abs. 1 Nr. 3a StromStG) Niederschlag gefunden hat. Vergleich man den Wortlaut mit §3 Nr. 19 EEG 2017, wo ein „unmittelbarer räumlicher Zusammenhang“ gefordert wird, wird deutlich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers das räumliche Zusammenhang nach §61e EEG 2017 jedenfalls weiter zu fassen ist. Dies lässt erkennen, dass für einen „räumlichen Zusammenhang“ eine gewisse räumliche Distanz zwischen Anlage und Verbrauchsstelle unschädlich ist. Zu §12b Abs. 5 StromStV hat das Bundesfinanzgericht in einem Urteil vom 20.04.2004 ausgeführt, dass jedenfalls bei einer Entfernung von 4,5 Kilometern zwischen der Stromerzeugungsanlage und der Verbrauchseinrichtung einen räumlichen Zusammenhang besteht (BFH, Urteil vom 20.04.2004 – VII R 44/03, zit. nach juris). Der Bundesfinanzhof hat in seiner Entscheidung eine Entfernung von 4,5 Kilometern nicht als Maximalradius erklärt. Der Entscheidung des Bundesfinanzhofs lag eine Stromerzeugung und -abnahme innerhalb einer kleinen Gemeinde zugrunde.
Nach der Präambel des Kraftwerksscheiben-Unterpachtvertrages (Anlage B3), dient der Vertrag der Erschließung von Kapazitäten von Strom durch die Streitverkündete. Gleichzeitig ist aufgeführt, dass sich das Kraftwerk „im räumlichen Zusammenhang mit dem Produktionsstandort L -V “ befindet“. Hieraus wird hinreichend deutlich, dass der Strom – wie von der Beklagten dargelegt, für den Produktionsstandort L -V vorgesehen ist. Das pauschale Bestreiten der Klägerin, dass dies auch erfolgt ist, ist vor diesem Hintergrund unbeachtlich.
Soweit die Klägerin vorbringt, dass die Luftlinie zwischen dem Standort des Kraftwerks und dem D1 L -V mehr als 5km und die kürzeste Fahrtstrecke ca. 10km betrage, steht dies der Annahme eines räumlichen Zusammenhangs nicht entgegen. Denn bei einer Gesamtbetrachtung der örtlichen Gegebenheiten, namentlich, dass ein Kraftwerk ein Kraftwerk im Einzugsbereich eins Chemieparks liegt und beides lediglich durch den Rhein getrennt ist, kann es für die Beurteilung des räumlichen Zusammenhangs nicht allein auf die Entfernung ankommen. Der gesetzgeberische Wille, letztlich die Eigenversorgung auf dem eigenen Gelände zu ermöglich und ähnlich gelagerte Fälle als Bestandsanlagen nicht zu unterbinden, würde konterkariert, wenn allein die physische Trennung durch einen Fluss, welche zwangsläufig mit einer größeren räumlichen Distanz verbunden ist, der Annahme eines räumlichen Zusammenhangs entgegenstehen würde.
c.)
Die Stromerzeugungsanlage ist zudem unstreitig nicht erneuert, ersetzt oder erweitert worden ist und das Nutzungsrecht und das Eigenerzeugungskonzept besteht unverändert fort.
Die Voraussetzungen des §61e EEG liegen – die Eigenerzeugerstellung fingiert – vor, so dass der Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage auf 0 % verringert, denn die Streitverkündete verbraucht den Strom selbst und der Strom wird
Eine Definition eines „räumlichen Zusammenhangs im Sinnen von §61e EEG 2017 ist in §3 EEG 2017 nicht enthalten. Auch in den Vorgängerschriften findet sich eine solche nicht, obwohl dieser Begriff sowohl im EEG 2017 als auch in anderen Vorschriften (z.B. §12b StromStV 2019, §1 Abs. 2 BImSchV. §9 Abs. 1 Nr. 3a StromStG) Niederschlag gefunden hat. Vergleich man den Wortlaut mit §3 Nr. 19 EEG 2017, wo ein „unmittelbarer räumlicher Zusammenhang“ gefordert wird, wird deutlich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers das räumliche Zusammenhang nach §61e EEG 2017 jedenfalls weiterzufassen ist. Dies lässt erkennen, dass für einen „räumlichen Zusammenhang“ eine gewisse räumliche Distanz zwischen Anlage und Verbrauchsstelle unschädlich ist. Zu §12b Abs. 5 StromStV hat das Bundesfinanzgericht in einem Urteil vom 20.04.2004 ausgeführt, dass jedenfalls bei einer Entfernung von 4,5 Kilometern zwischen der Stromerzeugungsanlage und der Verbrauchseinrichtung einen räumlichen Zusammenhang besteht (BFH, Urteil vom 20.04.2004 – VII R 44/03, zit. nach juris). Der Bundesfinanzhof hat in seiner Entscheidung eine Entfernung von 4,5 Kilometern nicht als Maximalradius erklärt. Der Entscheidung des Bundesfinanzhofs lag eine Stromerzeugung und - abnahme innerhalb einer kleinen Gemeinde zugrunde.
Soweit die Klägerin vorbringt, dass die Luftlinie zwischen dem Standort des Kraftwerks und dem D1 L -V mehr als 5km und die kürzeste Fahrtstrecke ca. 10km betrage, steht dies der Annahme eines räumlichen Zusammenhangs nicht entgegen. Denn bei einer Gesamtbetrachtung örtlichen Gegebenheiten, namentlich, dass sich ein Kraftwerk im Einzugsbereich eines Chemieparks liegt und beides lediglich durch den Rhein getrennt ist, kann es für die Beurteilung des räumlichen Zusammenhangs nicht allein auf die Entfernung ankommen. Der gesetzgeberische Wille, letztlich die Eigenversorgung auf dem eigenen Gelände zu ermöglichen und ähnlich gelagerte Fälle als Bestandsanlagen nicht zu unterbinden würde konterkariert, wenn allein die physische Trennung durch einen Fluss, welche zwangsläufig mit einer größeren räumlichen Distanz verbunden ist, der Annahme eines räumlichen Zusammenhangs entgegenstehen würde.
Die Stromerzeugungsanlage ist zudem unstreitig nicht erneuert, ersetzt oder erweitert worden und das Nutzungsrecht und das Eigenerzeugungskonzept bestehen unverändert fort.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf §91 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §709 S. 1, S. 2 ZPO.
Streitwert Klage: 30.000.000 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34, 37 Abs. 1 EEG 2009, §49 EEG 2012, §74 Satz 1 EEG
§§ 47 Abs. 1 EEG 2009, §49 EEG 2012, §74 Satz 1 EEG
§ 61 EEG
§ 5 Nr. 13 EEG
Art. 170 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2010, 315
NVwZ 2008, 1154
VIII ZR 308/09
VIII ZR 56/14
VIII ZR 35/09
9 U 156/15
21 U 41/11
19 U 30/10
XIII ZR 13/19
VIII ZR 280/05
VII R 44/03