Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-22, Aktenzeichen 6 K 1760/14.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2016:0922.6K1760.14.WI.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen zu 1) als Gesamtschuldner zu tragen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2), die diese selbst trägt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger begehren von dem Beklagten bauaufsichtliches Einschreiten. Sie wenden sich unter anderem dagegen, dass in einer vom Beigeladenen zu 1) betriebenen Kindertagesstätte Kinder auch übernachten und Veranstaltungen am Wochenende stattfinden. Weiter wenden sie sich dagegen, dass die Beigeladene zu 2) im Untergeschoss der Kindertagesstätte Räume zur Nutzung als öffentliche Einrichtung bereit hält und vergibt. Schließlich wenden sie sich gegen die Errichtung und Betrieb eines angrenzenden, von der Beigeladenen zu 2) eröffneten, Kinderspielplatz.
Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks in B-Stadt, Flur 5, Flurstück 62/3, mit der postalischen Anschrift A-Straße. Das Grundstück ist mit einem Einfamilienhaus bebaut und wird von den Klägern und deren Tochter bewohnt. Es liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans "A-Straße" vom 10.06.1981, der die Fläche als reines Wohngebiet festsetzt.
Gegenüber dem klägerischen Grundstück, getrennt durch die A-Straße, liegt das Flurstück 51/5. Dieses ist bebaut mit einer vom Beigeladenen zu 1) betriebenen Kindertagesstätte. Im Unterschoss befinden sich Mehrzweckräume und sanitäre Anlagen. Die Räumlichkeiten werden zur Nutzung durch die Allgemeinheit nach vorheriger Anmeldung als öffentliche Einrichtung durch die Beigeladene zu 2) zur Verfügung gestellt. Westlich grenzt das Flurstück 51/6 an, mit seiner schmalen Seite zur Baumgartenstraße. Auf diesem Flurstück unterhält die Beigeladene zu 2) einen Kinderspielplatz.
Die Flurstücke 51/5 und 51/6 entstanden aus dem ursprünglichen Flurstück 61/3. Dessen Eigentümerin war die Beigeladene zu 2).
Das Flurstück 61/3 lag im Geltungsbereich des Bebauungsplans "C" vom 25.12.1971. Dieser sah als Zweckbestimmung eine "öffentliche Grünfläche / Bolzplatz" vor: Der Bebauungsplan wurde am 02.05.1974 geändert. Der in Richtung Norden gelegene Teil des damals ungeteilten Grundstückes erhielt die Zweckbestimmung "Fläche für den Gemeinbedarf und Kindergarten". Die nach Süden hin gelegene Teilfläche erhielt die Zweckbestimmung "öffentliche Grünfläche".
1973 beantragte die Beigeladene zu 2) bei dem Beklagten eine Baugenehmigung für den Neubau einer Kindestagesstätte mit Mehrzweck- und Jugendräumen im Untergeschoss. Aus dem Grundriss des Untergeschosses ergibt sich etwa, dass der rund 60 m 2 große Mehrzweckraum durch einen 50 m 2 großen Flur von einem 143 m 2 großen Jugend- und Altenraum getrennt wird. Zwischen Mehrzweckraum und Jugend-/Altenraum waren 37 m 2 sanitäre Anlagen vorgesehen und einen 20 m 2 große Teeküche.
Wann der Spielplatz, der zunächst ein Bolzplatz war, hergerichtet worden ist, ist nicht mehr zu ermitteln.
Der Beklagte erteilte unter dem 26.09.1973 der Beigeladenen zu 2) die begehrte Genehmigung (Az.: xxx). Das Vorhaben wurde verwirklicht.
Im Jahr 2003 brannte die Kindertagesstätte ab.
Die Beigeladene zu 2) beantragte einen Teilabbruch, von dem das Untergeschoss nicht betroffen war. Die entsprechende Genehmigung erteilte der Beklagte am 14.11.2003 (Az.: xxx).
Im Jahr 2004 wurde das Flurstück 61/3 in das Flurstück 61/5 und das Flurstück 61/6 geteilt.
Der Beigeladene zu 1) beantragte im Jahr 2004 eine Genehmigung für den Neubau einer Kindertagesstätte. Im Zuge des Genehmigungsverfahrens erhielt die Beigeladene zu 2) Gelegenheit zur Stellungnahme. Sie erklärte am 17.03.2004 gegenüber dem Beklagten, dass der mit Az. xxx genehmigte Jugendraum jetzt als Mehrzweckraum genutzt werde. Die Nutzung erfolge für Einzelveranstaltungen als Versammlungsraum, für Familienfeste und kulturelle Veranstaltungen an maximal 3 Wochentagen mit einer Bestuhlung bis maximal 42 Personen. Der mit Az. xxx genehmigte Mehrzweckraum werde jetzt als Jugendraum genutzt.
Der Beklagte genehmigte mit Bauschein vom 31.03.2004 der Beigeladenen zu 1) die Errichtung und den Betrieb der Kindertagesstätte (Az.: xxx). In der Betriebsbeschreibung zum Genehmigungsantrag hieß es, insgesamt würden 5 Kindergruppen mit insgesamt etwa 10-15 Erzieher/innen eingerichtet. Zwei altersgemischte Gruppen jeweils mit Kindern im Alter von 1,5 bis 3 Jahren (8-10 Kinder) und von 3-6 Jahren (10-12 Kinder) werden von 7-17 Uhr betreut. Daneben besteht eine Regelkindergartengruppe (3-6 Jahre, 25 Kinder) mit Betreuung ebenfalls von 7-17 Uhr. Diese Gruppen werden über die Mittagszeit verpflegt. Zwei weitere Elementargruppen mit Kindern von 3-6 Jahren werden von 7-13 Uhr ohne Mittagessen betreut. Die Betreuung werde ein umfassendes pädagogisches Betreuungsangebot aufbauen und unterhalten. Die Förderung und Entwicklung der Kinder sei das oberste Ziel.
Auf dem bisherigen Untergeschoss aufbauend errichtete der Beigeladene zu 1) sodann die Kindertagesstätte.
Im Rahmen des Betriebs der Kindertagesstätte bietet der Beigeladene zu 1) auch ein sogenanntes Kinderhotel an. Ein bis zwei Mal monatlich können Eltern ihre Kinder zur Übernachtung von Freitag auf Samstag bringen. Das geschieht gegen 18.00 Uhr. Am nächsten Morgen erfolgt das Abholen bis gegen 9.00 Uhr. Grundsätzlich befinden sich die Kinder im Gebäude und gehen zwischen 21.00 und 22.00 Uhr schlafen. Nur in den Sommermonaten werde auch noch das Außengelände, auf dem sich Spielmöglichkeiten des Kindergartens befinden, mitgenutzt. Weiterhin finden in der Kindertagesstätte besondere Veranstaltungen statt, teils samstags, teils unter der Woche, etwa Familienfeste, Sommerfest, Sankt Martin und Adventsfeier. Dies teils drinnen, teils draußen.
Im Untergeschoss der Kindertagesstätte betreibt die Beigeladene zu 2) eine öffentliche Einrichtung, welche von jedem Einwohner der Stadt B-Stadt nach Maßgabe der Satzung genutzt werden kann. Hauptsächlich werden die Räume für vom TV B-Stadt angebotene Judo-Kurse benutzt. Einzelheiten der Belegung sind etwa der Anlage 1 zum Schriftsatz der Beigeladenen zu 2) vom 14.03.2016 zu entnehmen.
Auf dem Flurstück 61/6 befindet sich ein Kinderspielplatz, welchen die Beigeladene zu 2) errichtete und betreibt. Eine Baugenehmigung hierfür gibt es nicht. Der Kinderspielplatz ist mit Spielgeräten für kleine Kinder versehen und eingezäunt. Die Nutzung ist ausweislich der Beschilderung Kindern unter 12 Jahren vorbehalten. Es gilt eine Mittagsruhe von 13.00 - 15.00 Uhr sowie eine Nachtruhe von 20.00 - 8.00 Uhr. Fußballspielen, das Mitbringen von Hunden und Fahrradfahren sind untersagt.
Der Kläger zu 1) wandte sich mit einer Email am 26.08.2013 an den Beklagten und beklagte eine extreme Lärmbelästigung. Der Spielplatz und die benachbarte Kindertagesstätte würden eine unzumutbare Belastung für sie als Anwohner darstellen. Dies täglich, auch an Wochenenden und Feiertagen, ohne zeitliche Begrenzung. Der Spielplatz werde nicht wie vorgesehen von Anwohnern genutzt, sondern von überregionalen Besuchern, von denen viele motorisiert und mit Tagesgepäck und Picknickausstattung anreisen. Die Art und Anordnung der Spielgeräte und Sitzgelegenheiten würden den Lärm zusätzlich fördern. Weiterhin seien die hygienischen Bedingungen durch das Verrichten von Notdurften auf dem Gelände und in den eigenen Garten nicht hinnehmbar. Er und seine Familie würden zunehmend Bedrohungen von Jugendlichen ausgesetzt. Die sporadischen Kontrollen durch die Polizei und Ordnungsdienste zeigten keinerlei Wirkung.
Mit Mail vom 30.10.2013 wandten sich die Kläger erneut an den Beklagten und führten aus, die Nutzung gehe über das zumutbare erträgliche Maß hinaus, das Gebot der Rücksichtnahme sei verletzt. Sie baten um ein unverzügliches Nutzungsverbot für den Spielplatz. Dies sei gerechtfertigt, weil sich in der Nähe noch mindestens zwei weitere öffentliche Spielplätze befänden, die kaum noch genutzt würden.
Die Beigeladene zu 2) lehnte eine Änderung der Nutzungszeiten des Spielplatzes ab. Die Nutzungszeiten entsprächen denen aller B-Städter Spielplätze.
Zur Nutzung der Kindertagesstätte sowie des Kinderspielplatzes fand ein Gespräch zwischen dem Kläger zu 1), dessen Tochter, der damaligen Leiterin der Kindertagesstätte sowie Vertretern der Beigeladenen zu 2) statt. Es hatte unter anderem zum Ergebnis, dass die Kindertagesstätte die Mittagsruhe von 13:00 bis 14:00 Uhr einhalten werde und von 14:00 bis 15:00 Uhr lediglich unmittelbar vor dem Gebäude der Kindertagesstätte gespielt werden solle.
Mit Schreiben vom 24.07.2014 wandten sich die Kläger an den Beklagten und beantragten bauaufsichtsrechtlich gegen die ihrer Ansicht nach unzulässige Nutzung des Kinderspielplatzes sowie den die Genehmigung überschreitenden Betrieb der Kindertagesstätte einzuschreiten. Die Kläger sind der Ansicht, die tatsächliche Nutzung der Kindertagesstätte und des Kinderspielplatzes seien rechtswidrig und würden ein behördliches Einschreiten durch den Beklagten erfordern.
Die Nutzung des Spielplatzes sei deshalb rechtswidrig, weil die Fläche nach dem Bebauungsplan lediglich als öffentliche Grünfläche festgesetzt sei, was nicht auch die Nutzung als Spielplatz umfasse. Ferner würde das Areal häufig von Eltern für Feiern und Kindergeburtstage mit Picknick und Getränken genutzt werden, was ebenfalls nicht vom Nutzungszweck gedeckt sei. Teils würden Eltern aus D-Stadt oder Umgebung anreisen, um dort zu feiern. Die Veranstaltungen würden häufig bis in die Nacht hinein andauern. Schließlich würde der Kinderspielplatz oft abends und nachts von Jugendlichen genutzt. Die Öffnungszeiten des Kinderspielplatzes würden regelmäßig nicht eingehalten.
Hinsichtlich der Kindertagesstätte tragen die Kläger vor, der genehmigte Nutzungsumfang würde überschritten, indem mindestens einmal monatlich Kindern die Übernachtung in der Kindertagesstätte ermöglicht würde. Darüber hinaus habe die Einrichtung entgegen dem Betriebsplan des Öfteren am Wochenende geöffnet. Auf dem Gelände würden verschiedene Saisonveranstaltungen und Feiern stattfinden. Diese hätten teilweise bis 23:00 Uhr angedauert. Schließlich stelle die flutlichtartige Beleuchtung der Kindertagesstätte eine unzumutbare Beeinträchtigung für die Kläger dar.
In einem weiteren Schreiben vom 30.07.2014 an den Beklagten konkretisierten die Kläger ihren Antrag vom 24.07.2014 dahingehend, dass nicht die Kinder der Kindertagesstätte, sondern andere Kinder und Jugendliche den Kinderspielplatz rechtswidrig nutzen würden. In der Kindertagesstätte würden zudem im Kellergeschoss Veranstaltungen stattfinden, welche erhebliche Lärmimmissionen bis nach 23:00 Uhr verursachen würden.
Auf beide Schreiben der Kläger reagierte der Beklagte bis Ende Oktober 2014 nicht. Mit Schreiben vom 29.10.2014 erinnerten die Kläger den Beklagten mit Fristsetzung bis zum 12.11.2014 an die Bearbeitung der Anträge. Auch auf dieses Schreiben erfolgte keine schriftliche Antwort seitens des Beklagten.
Mit beim Verwaltungsgericht am 01.12.2014 eingegangenen Schriftsatz haben die Kläger Klage erhoben. Sie begehren vom Beklagten bauaufsichtsrechtliches Einschreiten hinsichtlich der Kindertagesstätte sowie des Kinderspielplatzes. Zur Begründung verweisen sie zunächst auf ihre Schreiben an den Beklagten vom 24.07.2014 sowie vom 30.07.2014 und verlangen, dass gegen rechtswidrige Nutzungen vorgegangen werden müsse. Zur Konkretisierung der angegriffenen Nutzungen führen sie aus: Lärm durch Kinder und Kindermusik, Parkverkehr sowie Wochenend- sowie Abendveranstaltungen, Nichteinhaltung von Nutzungszeiten, illegal abgestellte Kraftfahrzeuge, Schäden an parkenden Kraftfahrzeugen, Bewerfen des klägerischen Wohnhauses mit rohen Eiern, Beleidigung und Bedrohung durch jugendliche Besucher des Spielplatzes sowie Urinieren und Koten in die Vorgärten der Anwohner, einschließlich den der Kläger. Der Kläger sowie sein Hund seien vor der Haustür Opfer einer Laserpointe-Attacke Minderjähriger gewesen. Die Tochter werde wiederholt bedroht und angegriffen. Die Kläger würden bedroht, ihr Haus werde angezündet. Die Lärmbeeinträchtigungen würden dadurch verstärkt, dass sich das Grundstück der Kläger auf ansteigendem Gelände befinde. Durch die andauernde Lärmbelastung sei der Kläger erkrankt.
Aus der Betriebsbeschreibung vom 09.03.2004 zur Kindertagesstätte ergebe sich, dass deren tatsächliche Nutzung den Genehmigungsumfang überschreite. Es fänden mehr Sonderveranstaltungen statt als die Auflistung des Beigeladenen zu 1) dokumentiere. Auch die tatsächliche Nutzung des Kellergeschosses gehe über den von der Beigeladenen zu 2) vorgelegten Belegungsplan hinaus. Die Vereinbarung vom 06.06.2014 sei kurz nach deren Einführung nicht mehr eingehalten worden.
Selbst wenn Spielplätze gem. Ziff. 12.7 der Anlage 2 zu § 55 HBO genehmigungsfrei seien, so schlösse dies nicht auch den vor Ort befindlichen Ballspielplatz mit ein. Jedenfalls sei der Spielplatz insgesamt bauplanungsrechtlich unzulässig, da die Fläche nach dem Bebauungsplan als öffentliche Grünfläche festgesetzt ist. Mangels Genehmigungsfähigkeit könne sich der Beklagte auch nicht auf § 22 Abs. 1a BImSchG berufen. Die durch die tatsächliche Nutzung verursachte Lärmeinwirkung sei nicht gem. § 22 Abs. 1a BImSchG privilegiert. Denn § 22 Abs. 1a BImSchG setze voraus, dass eine ansonsten rechtmäßige Anlage vorliege. Darüber hinaus erfasse die Privilegierung nur den Lärm, der auf Kinder zurückgehe. Verhalten Jugendlicher sowie Veranstaltungen Erwachsener seien davon nicht umfasst. Entgegen der Ausführungen des Beklagten im Bescheid vom 06.01.2015 habe der Spielplatz auch nicht schon 40 Jahre lang bestanden, so dass Vertrauens- bzw. Bestandsschutz nicht in Betracht komme. Vielmehr sei dieser erst nach Errichtung des klägerischen Wohnhauses 1981/1982 und nach Inkrafttreten der 1. Änderung des Bebauungsplans entstanden. Vor der Errichtung des Spielplatzes habe sich dort eine Brachfläche, bewachsen mit Sträuchern und umgeben von einem Jägerzaun befunden. Es sei zu befürchten, dass sich die Lage verschlechtern werde, da die Beigeladene zu 2) beabsichtige, Spielplätze in der Umgebung zu schließen. Die weiteren Spielplätze in B-Stadt, "E-Straße" und "F-Straße" würden von der Beigeladenen zu 2) weniger gepflegt, sodass zu befürchten ist, dass der streitgegenständliche Spielplatz noch intensiver genutzt werden würde. Die Ausstattung des Spielplatzes mit diversen Spielgeräten führe dazu, dass es sich um einen Abenteuerspielplatz und ein Freizeitgelände handele, der weit über die Gemeinde B-Stadt hinaus Besucher anziehe.
Die Mehrzweck- und Jugendraum im Kellergeschoss der Kindertagesstätte würden weit häufiger und intensiver genutzt, als in der Baugenehmigung von 1973 zugelassen. Mitnichten fänden dort nur die von der Beigeladenen zu 1) im Belegungsplan angegebenen sportlichen Treffen und gelegentlichen Partys statt. Die Jugendlichen würden nach dem Ende der Treffen auf dem Spielplatz oder auf der Straße Lärm veranstalten, mit Glasflaschen werfen und Alkohol konsumieren. Zudem werde der Raum überhaupt ohne Baugenehmigung genutzt, denn die Baugenehmigung von 1973 sei mit dem Brand 2003 erloschen, es fehle am Bestandsschutz.
Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers zu 1), eine Notfallbehandlung Anfang des Jahres 2015 sowie ein sich daran anschließender, einwöchiger Klinikaufenthalt wegen Bluthochdrucks und Angina Pectoris (Brustenge), seien auf die unzulässige Nutzung zurückzuführen. Auch die gesundheitlichen Nachteile der Tochter der Kläger, welche wegen körperlicher und psychischer Erkrankungen mehrere Wochen in einer psychosomatischen Klinik behandelt worden war, hätten ihre Ursache in der rechtswidrigen Nutzung. Sie habe ausweislich eines vorgelegten ärztlichen Attestes vom 30.04.2015 neben anderen psychischen Beeinträchtigungen aufgrund subjektiv sehr schwerwiegend empfundener Lärmbelästigung ein ausgeprägtes Vermeidungsverhalten hinsichtlich der Kindertagesstätte und des Spielplatzes entwickelt. Die Erkrankung der Tochter stelle eine besondere Härte für die Kläger dar, weil sie wegen gesundheitlicher Einschränkungen auf ihre Unterstützung im häuslichen Umfeld angewiesen sind.
Am 06.01.2015 lehnte der Beklagte durch Bescheid gegenüber dem Kläger zu 1) ein bauaufsichtsrechtliches Einschreiten bezüglich des Betriebs der Kindertagesstätte sowie der Nutzung des Spielplatzes ab. In der Begründung wird darauf verwiesen, dass ein Anspruch auf behördliches Einschreiten nur dann gegeben sei, wenn eine Ermessensreduktion auf Null vorläge. Derartiges sei aber unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles zu verneinen. Insbesondere sei Kinderlärm gem. § 22 Abs. 1a BImSchG privilegiert. Dies gelte auch für Geräusche, die aus der Nutzung der Spielgeräte herrührten. Zudem werde der Spielplatz nach Angaben der Beigeladenen zu 2) schon seit rund 40 Jahren benutzt. Hinsichtlich der Kindertagesstätte wird die Ansicht geäußert, nicht regelmäßig wiederkehrende Übernachtungen für Kinder würden einem normalen Kindergartenbetrieb entsprechen. Gleiches gelte für saisonbedingte Feierlichkeiten, welche zwar nicht in der Betriebsbeschreibung enthalten seien, aber ohne Weiteres auch zu regulärem Kindergartenalltag gezählt werden könnten.
Mit Bescheid vom 03.03.2015 lehnte der Beklagte schließlich auch gegenüber der Klägerin zu 2) bauaufsichtsrechtliches Einschreiten sowohl hinsichtlich des Spielplatzes als auch der Kindertagesstätte ab. Maßgeblich stützte sich der Beklagte bei der Ablehnung dabei darauf, dass es hinsichtlich des Spielplatzes deshalb keinen Anlass zum Einschreiten gebe, da die erlaubten Nutzungszeiten angemessen und zudem ordnungsgemäß beschildert seien. Der Betrieb der Kindertagesstätte würde dem eines normalen Kindergartens entsprechen.
Nachdem die Kläger ursprünglich beantragt hatten, unter Aufhebung des Bescheides vom 06.01.2015 die Beklagte zu verpflichten, bauaufsichtsrechtlich gegen die Nutzung des Spielplatzes sowie die nicht genehmigte Nutzung der Kindertagesstätte einzuschreiten, beantragen sie nunmehr,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 6. Januar 2014 (richtig: 2015) (Az.: xxx) und des Bescheides vom 3. März 2015 zu verpflichten, bauaufsichtsrechtlich gegen die Errichtung und den Betrieb des Spielplatzes und des Ballspielplatzes auf dem Grundstück in B-Stadt, Flur 5, Flurstück 61/6 einzuschreiten;
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 6. Januar 2014 (richtig: 2015) (Az.: xxx) und des Bescheides vom 3. März 2015 zu verpflichten, gegen die nicht genehmigte Nutzung der Kindertagesstätte auf dem Grundstück in B-Stadt, Flur 5, Flurstück 61/5 bauaufsichtsrechtlich einzuschreiten.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er vertritt die Auffassung, aus der Begründung des ursprünglichen Bebauungsplans (Inkrafttreten 25.12.1971) ergebe sich, dass die Nutzung des Flurstücks (heute: 61/6) auch die als "Bolzplatz für Jugendliche bis 16 Jahre" beinhalte. Dieser sei schon 1977, mithin deutlich vor Errichtung des Wohnhauses der Kläger errichtet worden. Zum Nachweis dessen wurden ein Schriftstück des SPD Ortsbezirks B-Stadt vom 02.08.1978, ein Zeitungsartikel des Wiesbadener Kuriers vom 19.07.1976 sowie vom 16.05.1979 vorgelegt. Im Übrigen wird auf die Begründung in den gegenüber den Klägern ergangenen Bescheiden verwiesen.
Der Beigeladene zu 1) beantragt,
In seiner Stellungnahme weist der Beigeladene zu 1) betreffend der Übernachtungen von Kindern in der Kindertagesstätte darauf hin, dass dies seinem pädagogischen Konzept entspreche und 8 bis 9 Mal pro Jahr vorkomme. Soweit darüber hinaus Veranstaltungen, wie z. B. zur Adventszeit auch samstags stattfänden, soll dies die Teilnahme von berufstätigen Eltern an Familienveranstaltungen ermöglichen. Insgesamt entspreche die tatsächliche Nutzung einem regulären Kindergartenalltag. Der im Untergeschoss der Einrichtung befindliche Keller gehöre der Beigeladenen zu 2), weshalb sie auf dessen Nutzung keinen Einfluss habe. Der Betrieb des Spielplatzes erfolge aufgrund des Betreibervertrags zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) und erfolge in dessen Rahmen.
Die Beigeladene zu 2) stellt keinen Antrag.
Sie tritt in ihrer Stellungnahme der klägerischen Behauptung entgegen, andere Spielplätze in der Umgebung würden nicht gepflegt und der Verwahrlosung preisgegeben werden. Eine Bevorzugung des streitgegenständlichen Spielplatzes finde nicht statt. Vielmehr würden alle Spielplätze wöchentlich begangen, Müllbehälter geleert und notwendige Maßnahmen, ggf. aufgrund von Hinweisen aus der Bevölkerung auch außerordentlich, durchgeführt. So habe der Spielplatz "F-Straße" erst kürzlich neue Spielgeräte bekommen. Auch der Spielplatz "E-Straße" sei entgegen den Ausführungen der Kläger gut besucht. Es habe auch keine Veranstaltungen im Kellergeschoss der Kindertagesstätte außerhalb des vorgelegten Belegungsplans gegeben.
Mit Schriftsätzen vom 09.05.2016 (Bl. 213 der Gerichtsakte) der Kläger, vom 13.01.2015 (Bl. 23 der Gerichtsakte) des Beklagten, vom 08.09.2015 des Beigeladenen zu 1) (Bl. 94 der Gerichtsakte) und vom 21.09.2016 der Beigeladenen zu 2) (Bl. 95 der Gerichtsakte) haben die Beteiligten ihr Einverständnis in die Entscheidung durch den Berichterstatter erklärt.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat eine Besichtigung des Mehrzweck- und des Jugendraumes im Keller der Kindertagesstätte sowie des Spielplatzes stattgefunden.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gelegten Schriftsätze und Anlagen, insbesondere die Baugenehmigungsakte hinsichtlich der Kindertagesstätte (Aktenzeichen xxx sowie xxx) sowie die Behördenakten (Aktenzeichen xxx sowie xxx), Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die der Berichterstatter im Einverständnis der Beteiligten als Berichterstatter anstelle der Kammer (§ 87a Abs. 2, 3 VwGO) entscheiden konnte, ist nur teilweise zulässig und im Übrigen unbegründet.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage nur teilweise zulässig.
Die Klage war zunächst als Untätigkeitsklage zulässig (§ 75 S. 1, 2 VwGO). Ohne Durchführung eines Vorverfahrens ist die Klage danach zulässig, wenn über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes ohne zureichenden Grund nicht entschieden worden ist. Nach Ablauf von drei Monaten seit einem Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes ist eine Klage zulässig.
Den Antrag der Kläger auf bauaufsichtliches Einschreiten vom 24.07.2014 hat der Beklagte bis zur Erhebung der Klage am 01.12.2014 nicht beschieden.
Die nach Klageerhebung ergangenen Ablehnungsbescheide des Beklagten vom 06.01.2015 gegenüber dem Kläger zu 1) und vom 03.03.2015 gegenüber der Klägerin zu 2) nötigen die Kläger nicht zur Durchführung eines Vorverfahrens, weil das Verwaltungsgericht dem Beklagten keine Frist nach § 75 Satz 3 VwGO gesetzt und das Verfahren auch nicht ausgesetzt hat. Nur bei einer ablehnenden Bescheidung innerhalb einer vom Gericht nach § 75 Satz 3 VwGO bestimmten Frist wäre die gerichtliche Sachentscheidung erst nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens zulässig gewesen (BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 1995 - 3 C 24/94 -, BVerwGE 100, 221-230, Rn. 26; OVG Schleswig, Beschluss vom 04.09.2014 - 4 LB 2/14, Juris, Rn. 3). Die Einbeziehung der nachträglich ergangenen ablehnenden Bescheide war auch nicht an die Einhaltung der Klagefrist des § 74 VwGO gebunden (OVG Schleswig, a.a.O., Rn. 4; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 75 Rn. 25).
Der Übergang von einer Untätigkeitsklage in eine Verpflichtungsklage ist keine Klageänderung nach § 91 VwGO, sondern eine ohne weiteres nach § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Erweiterung des Klageantrages (Kopp/Schenke, a.a.O., § 91 Rn. 9).
Im Hinblick auf die mögliche Unvereinbarkeit des Spielplatzes mit dem Bebauungsplan "C" fehlt es den Klägern, deren Grundstück außerhalb des Geltungsbereichs dieses Bebauungsplans liegt, bereits an einem sog. Gebietserhaltungsanspruch aus § 30 Abs. 1 BauGB i.V.m. den Festsetzungen des Bebauungsplans und damit an der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO (zum Gebietserhaltungsanspruch BVerwG, Urteil vom 16. September 1993 - 4 C 28/91 -, BVerwGE 94, 151ff; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - 3 B 1876/12 -, juris Rn. 6ff). Ein solcher Anspruch auf Einhaltung der Festsetzungen steht nur den Bewohnern des Bebauungsplan-Gebiets zu, weil diese eine bau- und bodenrechtliche Schicksalsgemeinschaft bilden und als ihrerseits den Regelungen des Bauplanungsrechts Unterworfene einen Anspruch darauf haben, dass auch ihre Nachbarn sich an den Plan halten (BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2007 - 4 B 55/07 -, juris Rn. 6).
Gleiches gilt für die Rüge, dass der Spielplatz und der Mehrzweckraum ohne Baugenehmigung bzw. außerhalb des genehmigten Rahmens betrieben werden. Auch insoweit fehlt es an der Klagebefugnis, weil die Einhaltung der Vorschriften zum Baugenehmigungsverfahren und zur Baugenehmigungsbedürftigkeit lediglich dem öffentlichen Interesse an einem geordneten Vollzug des Baurechts dienen, nicht aber den privaten Rechten der Nachbarn (vgl. HessVGH, Beschluss vom 03.03.2016 - 4 B 403/16 -, juris Rn. 25; BVerwG, Urteil vom 05. Oktober 1990 - 7 C 55/89, 7 C 56/89 -, BVerwGE 85, 368 - juris Rn. 20ff; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 08. Mai 2014 - 8 A 197/12 -, juris Rn. 33 m.w.N.). Soweit es um die Beteiligungsvorschriften im Baugenehmigungsverfahren geht, sind diese nur insoweit drittschützend, als hinter ihnen ihrerseits materielle Rechtspositionen stehen.
Die Verpflichtungsklage ist, soweit sie zulässig ist, unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten.
Soweit die Kläger bauaufsichtliches Einschreiten begehren, kommen ein Nutzungsverbot nach § 72 Abs. 1 S. 2 HBO oder andere Maßnahmen nach § 53 Abs. 2 HBO in Betracht. Bei diesen Vorschriften handelt es sich um Ermessensnormen, sodass ein Anspruch auf behördliche Tätigkeit in einer bestimmten Richtung nur besteht, wenn das Ermessen auf Null, also nur auf die angestrebte Handlung, reduziert ist.
Die Voraussetzungen für ein Einschreiten liegen nicht vor. Die Kläger werden nicht, was beide Vorschriften voraussetzen, durch bauliche Anlagen oder deren Nutzung in nachbarschützenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften verletzt; jedenfalls hat der Beklagte sein Ermessen, das nicht auf Null reduziert ist, in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt.
Durch den von der Beigeladenen zu 2) ohne Genehmigung errichteten Spielplatz auf dem Flurstück 61/2 werden die Kläger, soweit sie klagebefugt sind, nicht in nachbarschützenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften verletzt.
Der Spielplatz verstößt nicht gegen materielle nachbarschützende Vorschriften.
Der Betrieb des vorhandenen Spielplatzes am konkreten Ort verletzt das nachbarschützende Rücksichtnahmegebot des § 15 Abs. 1 S. 2 BauNVO nicht. Eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots setzt voraus, dass unzumutbare Belästigungen oder Störungen gegeben sind. Belästigungen sind Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens, Störungen sind in erster Linie Geräuscheinwirkungen.
Solche unzumutbaren Störungen liegen nicht vor. § 22 Abs. 1a BImSchG findet Anwendung mit der Folge, dass der Betrieb des Spielplatzes durch die Beigeladene nicht rücksichtslos ist.
Dabei kann dahinstehen, was zwischen den Beteiligten streitig ist, ob § 22 Abs. 1a BImSchG nur dann Anwendung findet, wenn die privilegierte Anlage ihrerseits materiell rechtmäßig ist. Denn selbst wenn der Spielplatz, wie die Kläger vortragen, im Widerspruch zum Bebauungsplan "C" steht, weil er auf einer Grünfläche ohne Zweckbestimmung errichtet worden ist (vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 16. Februar 1973 - IV C 66.69 - juris), ist der Spielplatz materiell genehmigungsfähig, denn die Voraussetzung für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB liegen vor. Denn angesichts der grundsätzlichen Zulässigkeit von Spielplätzen in Wohngebieten, der benachbarten Kita und des städtebaulich gerechtfertigten Bedarfs nach öffentlichen Spielflächen für Kinder liegen die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB vor. Den zu berücksichtigenden nachbarlichen Belangen der Kläger kann im Rahmen der nach § 31 Abs. 2 BauGB gebotenen Abwägung jedenfalls dann § 22 Abs. 1a BImSchG entgegen gehalten werden.
Der Gesetzgeber hat mit § 22 Abs. 1a BImSchG ein besonderes Toleranzgebot gegenüber Kinderlärm geschaffen. Nach § 22 Abs. 1a BImSchG sind Geräuscheinwirkungen, die von Kindertageseinrichtungen und Kinderspielplätzen durch Kinder hervorgerufen werden, im Regelfall keine schädlichen Umwelteinwirkungen. Zum Kinderlärm gehört auch der von der regelgerechten Nutzung von Spielgeräten ausgehende Lärm (BT-Drucks. 17/4836, S. 6; BVerwG, Beschluss vom 05. Juni 2013 - 7 B 1/13 -, juris Rn. 6; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 25. Juli 2011 - 9 A 125/11 -, juris Rn. 48). Bei der Beurteilung der Geräuscheinwirkungen dürfen Immissionsgrenz- und -richtwerte nicht herangezogen werden (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 25. Juli 2011 - 9 A 125/11 -, juris Rn. 40). Diese Norm gilt jedenfalls unabhängig davon, ob ein Vorhaben genehmigt ist oder nicht. Die Privilegierung von Kinderlärm ist nicht an die (baurechtliche) Genehmigungsbedürftigkeit einer Anlage gebunden. Das ergibt sich nicht aus dem Wortlaut und liegt auch deshalb fern, weil die Vorschrift gerade für (immissionsschutzrechtlich) nicht genehmigungsbedürftige Anlagen Anwendung findet. Der Bundesgesetzgeber hat es auch nicht in der Hand, über die (baurechtliche) Genehmigungsbedürftigkeit von Kinderspielplätzen zu entscheiden. Dass er aber die Privilegierung von der bauordnungsrechtlichen Rechtslage in den Bundesländern abhängig machen wollte, ist nicht ersichtlich. Gerade auch in Genehmigungsverfahren oder bei der Anfechtung einer Genehmigung muss die Vorschrift zur Anwendung kommen, soll sie nicht ihr Ziel verfehlen.
Entgegen der Behauptung der Kläger hat der Spielplatz nichts mit einem Abenteuerspielplatz gemein, der nicht unter § 22 Abs. 1a BImSchG fällt (zum Begriff des Abenteuer-Spielplatzes VG Trier, Urteil vom 07. Juli 2010 - 5 K 47/10.TR -, juris Rn. 39; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06. März 2006 - 7 A 4591/04 -, juris Rn. 50). Es handelt sich nach seiner Gestaltung um einen Kinderspielplatz, der sich an Kinder im Alter von 1 bis etwa 8 Jahren richtet und wie ihn der Gesetzgeber bei Einführung des § 22 Abs. 1a BImSchG im Auge hatte.
Als Abenteuerspielplatz wird ein Spielplatz bezeichnet, der überwiegend älteren Kindern und Heranwachsenden selbst gestaltbare Erlebnisspielräume bietet. Auf solchen finden sich etwa großflächige Klettergerüste, weitläufige Balanciermöglichkeiten, Burgen, Schiffe, hohe und lange (Tunnel-) Rutschen, Seilbahnen und Wasserspielmöglichkeiten.
Der streitgegenständliche Spielplatz ist mit Geräten ausgestattet, die bereits für die meisten Zehnjährigen unattraktiv sein dürften. Auf dem Spielplatz finden sich nach den in der mündlichen Verhandlung getroffenen Feststellungen des Gerichts eine Art Schaukel mit schützender Gummibodenmatte, einer Klettermöglichkeit, die vielleicht 1 bis 1,5 m hoch ist, eine Stahlfederwippe, eine eher kurze breite Rutsche, eine kleine Wippe für zwei Kinder, ein Sandkasten mit Möglichkeiten zum Abstellen von Eimerchen und Sieben und einem Wasserspielgerät mit Pumpe und Schleusen, ein fest montierter Metallbagger, ein kleines Drehkarussell und eine kleine Hütte, sowie zwei Schaukeln. Daneben befinden sich auf dem Spielplatz zwei Metallbänke, die jeweils drei Erwachsenen Sitzplätze bieten sowie ein Metalltisch mit zwei Bänken - vergleichbar einer Biergartengarnitur -, der ca. 10 Kindern Platz bieten dürfte.
Entgegen der Behauptung der Kläger in der mündlichen Verhandlung liegt auch tatsächlich ein Spielplatz vor und nicht ein "Freizeitgelände" für Erwachsene, unabhängig davon, ob der Vortrag der Kläger zutrifft, dass die Spielgeräte überwiegend von Erwachsenen, in erster Linie Senioren, benutzt werden. Nach Art und Gestaltung der Spielgeräte sind diese der Benutzung durch Kinder gewidmet.
Bereits vor Geltung des § 22 Abs. 1a BImSchG hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 25. Juli 2011 - 9 A 125/11 -, juris Rn. 43, ausgeführt:
"Spielplätze für Kinder unter 14 Jahren sind in allen (auch) dem Wohnen dienenden Gebieten und somit sowohl in reinen und allgemeinen Wohngebieten als auch in Mischgebieten bauplanungsrechtlich als untergeordnete Nebenanlagen nach § 14 Abs. 1 BauNVO zulässig (vgl. BVerwG; Urteil vom 12. Dezember 1991 - 4 C 5.88 -, NJW 1992, 1779). An wohnungsnah gelegenen Kinderspielplätzen besteht ein überragendes öffentliches Interesse. Sie dienen der körperlichen und geistigen Entfaltung der Kinder, der Befriedigung der Spiel- und Bewegungsbedürfnisse sowie der Einübung sozialen Verhaltens und damit der Entwicklung von Kindern zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit (vgl. dazu auch § 1 Abs. 1 SGB VIII). Ein Kinderspielplatz ist für eine altersgemäße Entwicklung eines Kindes auch und gerade im öffentlichen Interesse nicht nur wünschenswert, sondern gleichsam unabdingbar. Der - unvermeidbare - Lärm spielender Kinder stellt danach regelmäßig keine immissionsschutzrechtlich relevante Störung dar, so dass auch und gerade ein in einem Wohngebiet oder in der Nähe eines Wohngebietes angelegter Kinderspielplatz im Rahmen seiner bestimmungsgemäßen Nutzung unter Anwendung eines großzügigen Maßstabes von den Nachbarn grundsätzlich als sozialadäquat zu dulden ist. Zwar ist auch mit dem bestimmungsgemäßen Gebrauch von Kinderspielplätzen naturgemäß eine deutlich wahrnehmbare Geräuschkulisse verbunden. Spielende Kinder rufen und schreien. Im Gegensatz zu typischem Straßenverkehrslärm sind die entsprechenden Geräusche ferner durch eine sehr hohe Informationshaltigkeit gekennzeichnet, die nicht bloß als Hintergrundgeräusch wahrgenommen wird (vgl. dazu Rojahn, ZfBR 2010, 752). Auch die Benutzung von Spielgeräten - wie die von der Klägerin geschilderte Nutzung der Klettergeräte - kann mit regelmäßig als störend empfundenem Lärm verbunden sein. Dies führt aber nicht dazu, dass die vom Kinderspielplatz "Kapellenberg" bei bestimmungsgemäßer Nutzung ausgehenden Geräuschimmissionen für die Klägerin die Schwelle des Zumutbaren quantitativ oder qualitativ überschreiten. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die von der bestimmungsgemäßen Nutzung des Kinderspielplatzes "Kapellenberg" ausgehenden Geräuschbelastungen, die regelmäßig von einem Kinderspielplatz ausgehenden Emissionen überschreiten, die entsprechend den obigen Ausführungen als sozialadäquat hinzunehmen sind. Auch insoweit galt bereits zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung der Sache nach der Grundsatz, dass Geräuscheinwirkungen, die von Kinderspielplätzen durch Kinder hervorgerufen werden, im Regelfall keine schädliche Umwelteinwirkung darstellen."
Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass vorliegend die von einem Kinderspielplatz typischerweise ausgehenden Emissionen überschritten werden.
Ein extremer Ausnahmefall, der eine andere Abweichung rechtfertigt, ist weder dargetan noch ersichtlich. Auf die individuelle, ggf. bestehende besondere Lärmempfindlichkeit einzelner Nachbarn kommt es nicht an, sondern auf den verständigen Durchschnittsmenschen (OVG Koblenz, Urteil vom 24. Oktober 2012 - 8 A 10301/12 -, juris Rn. 26 m.w.N.). Hier liegt eher eine besondere Empfindlichkeit der Kläger (und ihrer Tochter) vor, zumal sich sonst keine Nachbarn beschweren.
Dies gilt auch und gerade in Ansehung des ärztlichen Attestes des Dr. Schmitt vom 30.04.2015. Dieser diagnostiziert für die im Hause der Kläger wohnende Tochter der Kläger, die nicht als Klägerin im Verfahren auftritt, eine schwere Anpassungsstörung mit depressivem Syndrom. Initialer Behandlungsanlass sei eine depressive Verstimmung der Tochter der Kläger bei ausgeprägten Konflikten am Arbeitsplatz gewesen, die gegen ihren Willen zur Versetzung in den Vorruhestand führen sollte. Darüber hinaus bestehe eine "subjektiv sehr schwerwiegend empfundene Lärmbelästigung" am Wohnort durch eine Kindertagesstätte und einen großen Spielplatz.
Auch gibt es mehrere Spielplätze in B-Stadt (siehe Anlage 7 zum Schriftsatz der Kläger vom 18.08.2015). Selbst wenn die anderen Spielplätze nicht so attraktiv ausgestattet sein sollten wie der am der A-Straße, können die Kläger doch nicht verlangen, dass der attraktivste, weil vielleicht zuletzt errichtete, geschlossen wird, oder dass Spielgeräte abgebaut werden, um ihn unattraktiver zu machen. Die Kläger können nicht die Gestaltung der Spielplätze in B-Stadt bestimmen.
Den von den Klägern geltend gemachten Beeinträchtigungen durch Zweckentfremdung des Spielplatzes während und auch außerhalb des Spielplatzes durch nichtberechtigte Personen, insbesondere Jugendliche, Feiern bis spät in den Abend hinein, auch spät in die Nacht ist nicht baurechtlich zu begegnen.
Mit dem Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten können nur Verstöße gegen das Baurecht verfolgt werden. Das ergibt sich aus den jeweiligen bauaufsichtlichen Ermächtigungsgrundlagen. Diese betreffen nur der baulichen Anlage unmittelbar zuzurechnende Verhaltensweisen. Das Verhalten von Kindern und Jugendlichen, das nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Benutzung des Spielplatzes als Spielplatz steht, wie etwa Störungen der Nachbarschaft durch Eierwürfe, Laserpointer und dergleichen, sind nicht die vom Bauordnungsrecht erfassten Gefahren. Etwas anderes kann sich also nur ergeben, wenn die Betreiberin der Einrichtung einen Anlass für die zweckwidrige oder missbräuchliche Nutzung des Spielplatzes durch Kinder oder unbefugte Dritte bietet (siehe aus der reichhaltigen Rechtsprechung nur Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 25. Juli 2011 - 9 A 125/11 -, juris Rn. 48 m.w.N.).
Der Beklagte ist auch nicht Betreiber des Spielplatzes, sondern die Beigeladene zu 2). Insofern ist Rechtsschutz unmittelbar gegen die Betreiberin des Spielplatzes zu richten.
Davon unabhängig sind für die durch eine missbräuchliche Nutzung eines Kinderspielplatzes hervorgerufenen Immissionen grundsätzlich ausschließlich die Personen verantwortlich, die die bestimmungswidrige Nutzung ausüben. Missbräuchen ist daher grundsätzlich mit polizei- und ordnungsrechtlichen Mitteln zu begegnen. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof führt hierzu im bereits zitierten Urteil vom 25. Juli 2011 - 9 A 125/11 -, Rn. 48 f., juris (s.a. Beschluss vom 05. Dezember 2013 - 4 B 1860/13 -, juris Rn. 5) aus:
"Dem Betreiber können nur Auswirkungen des Spielplatzes zugerechnet werden, die durch die eigentliche Funktion als Spielplatz bedingt sind. Aus dem Umstand, dass eine solche Anlage generell geeignet ist, missbräuchlich genutzt zu werden, kann sich eine Verantwortlichkeit des Spielplatzbetreibers nicht ergeben. Die Gefahr gelegentlicher Missbräuche öffentlich zugänglicher Anlagen - weitergehende Missbräuche hat auch die Klägerin nicht substantiiert behauptet - ist solchen Anlagen stets immanent. Auch die für einen Spielplatz unter Umständen vergleichsweise attraktive Ausstattung mit Spielgeräten - wie hier dem Kletterturm - vermag eine erhöhte Verantwortlichkeit des Spielplatzbetreibers nicht zu begründen. Allenfalls bei Hinzutreten besonderer Umstände muss sich der Spielplatzbetreiber Beeinträchtigungen, die durch eine bestimmungswidrige Nutzung hervorgerufen werden, zurechnen lassen (vgl. dazu im beispielhaft nur Bay. VGH, Urteil vom 30. November 1987 - 26 B 82 A.2088 -, NJW 1989, 1301; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 2. März 1999 - 10 A 6491/96 -, BauR 2000, 81; Hess. VGH, Urteil vom 30. November 1999 - 2 UE 263/97 -, a.a.O.; OVG Niedersachsen. Urteil vom 26. März 1996 - 6 L 5539/94 -, juris). Solche besonderen Umstände sind dann gegeben, wenn der Betreiber den Missbrauch in irgendeiner Weise fördert.
Verantwortlich für die durch die missbräuchliche Nutzung hervorgerufenen Immissionen sind danach ausschließlich die Personen, die die bestimmungswidrige Nutzung ausüben. Missbräuchen ist daher grundsätzlich mit polizei- und ordnungsrechtlichen Mitteln zu begegnen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Mai 1989 - 4 B 26.89 -, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18. Mai 2009 - 10 E 289/09 -, juris; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 29. Juni 2006 - 9 LA 113/04 -, NVwZ 2006, 1199)."
Außerdem hat die Ordnungspolizei der Beigeladenen seit dem Jahr 2014 immer wieder den Spielplatz angefahren, wobei regelmäßig keine besonderen Vorkommnisse festgestellt werden konnten. Lediglich zweimal wurden Personen während der Mittagszeit angetroffen und gebeten, den Spielplatz zu verlassen.
Schließlich ist die Ablehnung bauaufsichtlichen Einschreitens auch dann zulässig, wenn man eine Privilegierung von Kinderlärm für den Spielplatz wegen Nicht-Anwendbarkeit von § 22 Abs. 1a BImSchG ablehnt. Denn dass das behördliche Ermessen in diesem Fall zwingend auf ein Einschreiten in der von den Klägern geforderten Art und Weise - Schließung des Spielplatzes - beschränkt wäre, ist nicht erkennbar. Eine Ermessensreduzierung auf Null ist nur dann anzunehmen, wenn die staatliche Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 GG aktiviert wird, wenn also schwere Gesundheitsschädigungen oder Lebensgefahren bestehen. Zwar trägt der Kläger zu 1) vor, er sei durch den Kinderlärm erkrankt und habe deswegen zwei Schlaganfälle erlitten. Dass diese Erkrankungen aber kausal auf den Lärm spielender Kinder zurückzuführen wäre, ist nicht dargetan. Soweit die Erkrankung des Klägers zu 1) tatsächlich im Zusammenhang mit den Belästigungen durch Jugendliche und Erwachsene auf oder im Umfeld des Spielplatzes verbunden ist, fehlt es aus oben genannten Gründen an einem Bezug zum Kinderlärm und zur baulichen Anlage.
Ein Anspruch auf baurechtliches Einschreiten des Beklagten gegen die Nutzung der Räume im Untergeschoss der Kindertagesstätte durch Dritte besteht ebenfalls nicht. Die Beigeladene zu 2) stellt diese Räume für Veranstaltungen als öffentliche Einrichtung für ihre Einwohner zur Verfügung. Diese Nutzung ist durch die Baugenehmigung vom 26.09.1973 gedeckt. Mehrzweck-, Jugend- bzw. Altenraum, sanitäre Anlagen und eine Teeküche hierfür, und nicht für die Kindertagesstätte, sind in den Planunterlagen eingezeichnet. Lediglich Ziff. 6 des Bauscheins befasst sich mit der Nutzung des Kellergeschosses und schließt lediglich die Nutzung als Aufenthaltsräume im Sinne der seinerzeit gültigen HBO aus.
Die Räume im Untergeschoss werden ganz überwiegend von der Judoabteilung des TV B-Stadt benutzt. Auch der Spielmannszug B-Stadt e.V. nutzt häufig dienstags einen Raum, der Schachclub B-Stadt sonntags. Zweimal wöchentlich ist der Jugendraum von 19:00 bis 22:00 Uhr geöffnet, in dem bis zu viermal jährlich auch Partys am Wochenende organisiert werden. Hin und wieder finden private Veranstaltungen an Wochenenden statt - im Jahr 2016 waren dies bislang neun Hochzeiten, Geburtstage oder Trauerfeiern. Naturgemäß ist die Nutzung der öffentlichen Einrichtung mit dem An- und Abfahrtsverkehr von PKWs verbunden und regelmäßig hinzunehmen.
Soweit Lärm in unzumutbarem Maße durch geöffnete Fenster und Türen nach außen dringen sollte, wäre dem zunächst dadurch zu begegnen, dass die Beigeladene zu 2) dafür sorgt, dass, soweit zum Schutz der Anwohner erforderlich, Türen und Fenster geschlossen bleiben, und gegebenenfalls die Lautstärke der Musik begrenzt wird. Die Feststellungen des Gerichts im Rahmen der mündlichen Verhandlung haben außerdem ergeben, dass die Fenster des Mehrzweckraums auf der der A-Straße abgewandten Seite des Gebäudes liegen. Auch der Notausgang des Jugendraums liegt an der von der A-Straße aus gesehenen Rückseite der Kita. Lediglich die schmalen, ca. 2 m über dem Boden liegenden, nur kippbaren Fenster des Jugendraums sind der G-Straße zugewandt. Jeglicher Schall aus den im Untergeschoss gelegenen Räumen breitet sich also nicht zum Grundstück der Kläger hin aus. Damit ist davon auszugehen, dass der Lärm, den die Kläger wahrnehmen, nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Nutzung des Jugendraums steht, sondern von Jugendlichen außerhalb des Gebäudes oder des Geländes verursacht wird, womit der funktionale Zusammenhang mit dem Jugendraum aufgelöst ist und ordnungs- und nicht baurechtlich zu begegnen ist.
Schließlich besteht auch kein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten im Hinblick auf die von der Beigeladenen zu 1) betriebenen Kita.
Da eine Baugenehmigung (Bauschein vom 31.03.2004) vorliegt, die nach § 64 HBO legalisierende Wirkung hat, kommt es darauf an, ob der Betreiber, hier der Beigeladene zu 1), gegen drittschützende Bestimmungen der Baugenehmigung verstößt oder ob er in Bereichen, die außerhalb der Gestattungswirkung der Baugenehmigung liegen, gegen die bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Vorschriften verstößt.
Das ist nicht der Fall: Die Nutzung der Räumlichkeiten der Kita hält sich gleichfalls im Rahmen des von der Baugenehmigung Erlaubten. Zwar wird im Bauantrag die Nutzung dahingehend beschrieben, dass die Betreuung von 119 Kindern gewährleistet wird, die in fünf Gruppen untergebracht sind, wobei die Öffnungszeiten zwischen 7 und max. 17 Uhr liegen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass außerhalb der Zeiten der Aufenthalt von Kindern auf dem Grundstück verboten ist. Zwar ist die Beschreibung mit einem Grünstempel versehen und ist somit Teil der Baugenehmigung. Das führt aber noch nicht dazu, dass der Regelungsgehalt der Baugenehmigung insoweit drittschützend geworden ist. Wäre es dem Beklagten auf die genaue Festlegung von Betriebszeiten zum Schutz der Nachbarn angekommen, hätte er Nebenbestimmungen zur Baugenehmigung nach § 64 Abs. 4 HBO i.V.m. § 36 HVwVfG erlassen und nicht ein (wandelbares) Betreuungskonzept der Beigeladenen für die Genehmigung zugrunde gelegt. Die in der Betriebsbeschreibung genannte Zahl der Gruppen und Kinder soll es vielmehr ermöglichen, abzuschätzen, ob die Baulichkeiten hierzu ausreichen und geeignet sind sowie welche Sicherheitsvorkehrungen zu treffen sind. Soweit der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, es könne keinen Unterschied machen, ob die Baubeschreibung und Festlegung der Nutzungszeiten Inhaltsbestimmung der Baugenehmigung oder Nebenbestimmung sei, ist dem nicht zuzustimmen. Die Inhaltsbestimmung der Baugenehmigung hat per se keine drittschützende Wirkung, weil der Regelungsgehalt der Baugenehmigung sich in der Feststellung der Legalität des Vorhabens und der Aufhebung des präventiven Bauverbots beschränkt (vgl. Hornmann, HBO, § 64 Rn. 14ff) und weil die Durchführung des Genehmigungsverfahrens, wie darstellt, nicht drittschützend ist.
Die Nutzung der genehmigten Kindertagesstätte für Kinderübernachtungen, des Innen- und Außenbereichs zum Beispiel für Kindergartenfeste und Adventsfeiern ist als Bestandteil des pädagogischen Betreuungsangebots von der Baugenehmigung gedeckt, auch wenn dies nicht im einzelnen in der dem Bauantrag beigefügten Betriebsbeschreibung enthalten ist. Denn es ist zu berücksichtigen, dass die Veranstaltung saisonaler Feste im Rahmen des pädagogischen Auftrags von Kindertagesstätten, den der Gesetzgeber in § 22 Abs. 2, 3 SGB VIII formuliert hat, liegt.
Soweit die Kläger sich gegen den Lärm wenden, der von den Kindern ausgeht, die sich im Rahmen der angebotenen Sonderveranstaltung des Beigeladenen zu 1) auf dem Grundstück der Kita aufhalten, gelten wiederum die Maßstäbe des § 22 Abs. 1a BImSchG, wonach Kinderlärm privilegiert ist. Soweit die Kläger vortragen, die Beigeladene zu 1) beherberge im so genannten "Kinderhotel" (das gemeinsame Übernachten im Kindergarten von Freitag auf Samstag) auch Kinder, die tagsüber nicht in der Kindertagesstätte untergebracht sind, ist der Vertreter der Beigeladenen zu 1) dem in der mündlichen Verhandlung glaubhaft entgegengetreten, wonach es höchst unplausibel ist, dass Kleinkinder, ohne eingewöhnt worden zu sein, die Nacht in einer fremden Kindertagesstätte verbringen. Soweit sich die Kläger gegen die Geräuscheinwirkungen wenden, die dadurch entstehen, dass die Eltern von in der Kindertagesstätte untergebrachten Kindern an Vorbereitungen für Feste teilnehmen - sei es auch ganztags -, sind diese Geräuscheinwirkungen als sozialadäquat hinzunehmen, da sie zu den Lebensäußerungen einer einem pädagogischen Betreuungskonzept folgenden Kindertagesstätte gehören, das eine Mitwirkung der Eltern bei Sonderveranstaltungen verlangt. Die Toleranz gegenüber den vielfältigen Erscheinungsformen von Kindertagesstätten, zu denen auch eine Über-Nacht-Betreuung gehören kann, kommt in der undifferenzierten Einordnung solcher Anlagen als zulässige Bebauung in Wohngebieten in § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 4 Abs. 2 BauNVO zum Ausdruck.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladene zu 2) keinen Antrag gestellt hat und das Verfahren nicht wesentlich gefördert hat, liegen die Voraussetzungen für eine Billigkeitsentscheidung gemäß § 162 Abs. 3 VwGO (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 162 Rn. 23) nicht vor. Anders verhält es sich mit den Kosten des Beigeladenen zu 1), der durch die Stellung eines Abweisungsantrags in der mündlichen Verhandlung ein Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) auf sich genommen hat.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 S. 2 ZPO.
Streitwertbeschluss:
Der Streitwert wird auf 22.500 Euro festgesetzt.
Die Höhe des gemäß § 63 Abs. 2 GKG festzusetzenden Streitwerts ergibt sich aus § 52 Abs. 1 GKG. Danach ist die Bedeutung der Sache für die Kläger maßgebend, wobei gem. § 39 GKG i.V.m. Ziff. 1.1.1 Streitwertkatalogs die Werte mehrerer selbstständiger Streitgegenstände zu addieren sind. Nach Ziff. 9.7.1 des Streitwertkatalogs hat die Klage eines drittbetroffenen Nachbars einen Streitwert zwischen 7500 Euro und 15.000 Euro. Hier richtet sich das klägerische Begehren gegen die Nutzung des Untergeschoss der Kindertagesstätte als Jugend- und Mehrzweckräume, den Betrieb der Kita außerhalb der in der der Baugenehmigung zu Grunde gelegten Baubeschreibung angegebenen Betriebszeiten sowie den Betrieb des Spielplatzes durch die Beigeladene zu 2). Damit liegen dem Verfahren drei selbstständige Streitgegenstände zu Grunde, deren Werte zu addieren sind, wobei es der Billigkeit entspricht, jeweils den unteren Wert von 7500 Euro zu Grunde zu legen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 22 Abs. 1a BImSchG
§ 87a Abs. 2, 3 VwGO
§ 75 S. 1, 2 VwGO
§ 75 Satz 3 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 72 Abs. 1 S. 2 HBO
§ 53 Abs. 2 HBO
§ 15 Abs. 1 S. 2 BauNVO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 14 Abs. 1 BauNVO
§ 1 Abs. 1 SGB VIII
§ 64 Abs. 4 HBO
§ 22 Abs. 2, 3 SGB VIII
§ 4 Abs. 2 BauNVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 709 S. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 2 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 100, 221
BVerwGE 94, 151
BVerwGE 85, 368
NJW 1992, 1779
NJW 1989, 1301
NVwZ 2006, 1199
3 C 24/94
4 LB 2/14
4 C 28/91
3 B 1876/12
4 B 55/07
4 B 403/16
7 C 55/89
7 C 56/89
8 A 197/12
IV C 66.69
7 B 1/13
9 A 125/11
5 K 47/10
7 A 4591/04
4 C 5.88
8 A 10301/12
4 B 1860/13
10 A 6491/96
2 UE 263/97
6 L 5539/94
4 B 26.89
10 E 289/09
9 LA 113/04
00 Euro und 15.00