Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-22, Aktenzeichen 21 K 5700/12
ECLI: ECLI:DE:VGK:2015:0422.21K5700.12.00

Tenor:
Der Beschluss der Beklagten vom 31. August 2012 – BK 3c-12/079 – wird insoweit aufgehoben, als mit ihm im Zugangsverhältnis der Klägerin und der Beigeladenen unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte sowie unter Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte jeweils für die Produkte CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig genehmigt werden.
Von den Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein lokales Teilnehmernetz, über das sie Endkunden mit Telekommunikationsdiensten versorgt. Die Beigeladene ist Eigentümerin der von ihrer Rechtsvorgängerin, der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost Telekom, errichteten Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Sie ist verpflichtet, ihren Wettbewerbern den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu gewähren. Die Entgelte hierfür unterliegen der vorherigen Genehmigungspflicht. Die Bereitstellung und die Kündigung des Zugangs zur TAL sowie die hierfür zu entrichtenden Entgelte sind in Standardverträgen zwischen der Klägerin und der Beigeladenen geregelt.
Auf Antrag der Beigeladenen vom 30. April 2003 genehmigte die Beklagte mit Beschluss vom 30. Juni 2003 – BK 4a-03-023/E 30.04.03 - für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2004 u.a. einmalige Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL in verschiedenen Varianten. Nachdem die Klägerin gegen diesen Beschluss Klage erhoben hatte, wurde die durch den Beschluss vom 30. Juni 2003 erteilte Genehmigung hinsichtlich der in Ziffern 1.1 und 1.2 für die Varianten „CuDA 2 DR“ und „CuDA 2 DR hoch“ genehmigten einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte mit Urteil vom 25. Mai 2011 – 21 K 4997/03 – aufgehoben. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die den genehmigten Entgelten zugrundeliegenden Stundensätze sowie der Gemeinkostenzuschlag nicht zutreffend ermittelt worden seien.
Mit Schreiben vom 24. November 2011 nahm die Beigeladene ihren ursprünglichen Entgeltgenehmigungsantrag vom 30. April 2003 hinsichtlich derjenigen Unternehmen zurück, die gegen den Beschluss vom 30. Juni 2003 geklagt hatten, und stellte am 20. Juli 2012 einen neuen Entgeltgenehmigungsantrag für den vom Beschluss vom 30. Juni 2003 erfassten Zeitraum, soweit die Entgelte aufgehoben worden waren. Dem Antrag fügte die Beigeladene erneut die bereits vorgelegten sowie ergänzten Kostenunterlagen bei.
Mit Beschluss vom 31. August 2012 – BK 3c-12/079 - genehmigte die Beklagte rückwirkend für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2004 (erneut) u.a. gemäß Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte und gemäß Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte für verschiedene Zugangsvarianten zur TAL. Die Entgeltgenehmigung beschränkte die Beklagte in Ziffer 2 des Tenors des Beschlusses gemäß dem Antrag der Beigeladenen auf diejenigen TAL-Vertragspartner der Beigeladenen, die gegen die ursprüngliche Entgeltgenehmigung vom 30. Juni 2003 erfolgreich geklagt hatten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass Grundlage für die Entscheidung über den Entgeltantrag § 39 1. Alt. des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) (TKG 1996) sei. Danach würden für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG 1996 die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 und § 31 TKG entsprechend gelten. Auf den Zugang zur Doppelader-Metallleitung (Kupfer-TAL) sei zusätzlich die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl. EU L 336 vom 30. Dezember 2000, S. 4 – 8) - TAL-VO - anzuwenden. Die Beigeladene sei dem Grunde nach berechtigt, für den im Rahmen der Anmietung bzw. der Rückgabe der TAL infolge einer Kündigung anfallenden Aufwand und zur Abgeltung der dadurch entstehenden Kosten einmalige Bereitstellungs- sowie Kündigungsentgelte zu verlangen. Die Entgelte seien auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu genehmigen. Dabei hätten sich die Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren.
Den Entgelten für die Bereitstellung und die Kündigung lägen einmalige Produkt- und Angebotskosten zugrunde. Diese setzten sich nach der Kalkulation der Beigeladenen aus Prozesskosten, etwaig erforderlichen Materialkosten, Fakturierungskosten und Gemeinkosten zusammen. Mit dem Neuantrag habe die Beigeladene nunmehr ihre Unterlagen für die Herleitung der Stundensätze und Gemeinkosten verbessert. Diese Unterlagen genügten damit den Vorgaben des § 2 Abs. 1 und 2 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 (BGBl. I S. 1492) – TEntgV - und hätten daher als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden können. Lediglich für die Fakturierungskosten lägen keine verwertbaren Nachweise vor.
Die Ermittlungsmethodik der Stundensätze sei schlüssig und in den Kostenunterlagen nachvollziehbar dargestellt. Zwar fehlten für die in die Stundensatzberechnung einfließenden Mietkosten das Mengengerüst (Quadratmeterangaben) sowie Aufschlüsselungen zu Kaltmieten und Mietnebenkosten, so dass angesichts dieser Mängel auch eine vollständige Streichung der Mietkosten in Betracht gekommen sei. Um jedoch zu vermeiden, dass ein dem Grunde nach unstrittig gerechtfertigter Kostenbestandteil gänzlich unberücksichtigt bleibe, habe die Beschlusskammer im Wege ihres Ermessens im Sinne des § 2 Abs. 3 TEntgV auf eine alternative Erkenntnisquelle zurückgegriffen und bei der Berechnung der genehmigungsfähigen Entgelte im Ausgangspunkt den Betrag angesetzt, den die Beigeladene ausweislich ihrer bilanzrechtlich erstellten und geprüften Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) als Miete von der Generalmietgesellschaft (GMG) für ihren gesamten Immobilienbestand erhalten habe. Mit dieser Vorgehensweise würden die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung nicht überschritten, da etwaige Serviceleistungen der GMG auf diese Weise nicht berücksichtigt würden.
Die Vergabe von Montagearbeiten an Auftragnehmer sei bereits in dem früheren Entgeltgenehmigungsverfahren eingehenden Überprüfungen unterzogen worden. Der Anteil der Vergabe an Auftragnehmer sei allerdings auf der Grundlage von aktuellen Erkenntnissen über den Genehmigungszeitraum nach unten zu korrigieren gewesen. Die Angaben der Beigeladenen für 2004 stünden in Diskrepanz zu den erheblich höheren Anteilen des Vorjahres und auch der darauf folgenden Jahre. Die Beigeladene habe dies auf Nachfrage mit E-Mail vom 23. August 2012 lediglich mit einer „internen Neuorganisation“ erklärt. Da für die Beklagte nicht nachvollziehbar sei, weshalb dadurch eine derart signifikante Verringerung der Auftragsvergabe an Subunternehmen erfolgt sei, habe sie die tatsächlichen Werte für 2003 für den gesamten Genehmigungszeitraum in ihre Berechnungen übernommen. Da die Kosten der Fremdvergabe in der Regel niedriger als bei Eigenrealisierung seien, habe die Erhöhung des Anteils für Eigenrealisierung (auch) gegenüber dem ursprünglichen Beschluss tendenziell eine Kostensteigerung zur Folge. Sie sehe in Bezug auf die TAL-Bereitstellung und Kündigung jedoch grundsätzlich keine Möglichkeit, bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung von dem tatsächlichen Vergabeanteil abzuweichen, zumal „Leerzeiten“ der eigenen Kräfte der Beigeladenen in der Kalkulation nicht berücksichtigt seien.
Ebenfalls habe die ergänzte Gemeinkostendarstellung der Beigeladenen als Basis für die Ermittlung eines angemessenen Zuschlags für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten anerkannt werden können.
Zur Berechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien die Zinsen, die von der Beigeladenen anhand eines überhöhten kalkulatorischen Zinssatzes quantifiziert worden seien, unter Einbezug von 8,0 % zu bestimmen gewesen. Der Zinssatz entspreche dem von der Beschlusskammer in den Jahren 2003 und 2004 akzeptierten Betrag, wobei auf die Ermittlungen im Beschluss vom 29. April 2003 - BK 4a-03-010/E 19.02.03 - verwiesen werde. In diesem Beschluss hatte sich die Beklagte in Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums, welcher Wert bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessene Kapitalverzinsung i.S. von § 3 Abs. 2 TEntgV anzusetzen sei, nach Abwägung zwischen der Ermittlung des Zinssatzes auf der Basis der Bilanzwertmethode oder des von der Beigeladenen angewandten Marktansatzes (auch CAPM-Methode genannt) dazu entschieden, der Bilanzwertmethode den Vorrang einzuräumen und einen kalkulatorischen Zinssatz in Höhe von real 8,0 % gegenüber bislang 8,75 % angenommen.
Die Klägerin hat am 2. Oktober 2012 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass der Beschluss rechtswidrig sei, da die Beigeladene nach Aufhebung einer Entgeltgenehmigung durch gerichtliche Entscheidung keine Dispositionsbefugnis dahingehend habe, den ursprünglichen Genehmigungsantrag zurückzunehmen, um ihn dann unter Vorlage nachgebesserter Kostenunterlagen erneut zu stellen.
Die genehmigten Kündigungsentgelte seien grundsätzlich nicht genehmigungsfähig, da sie für die zu genehmigende Leistung „Bereitstellung der TAL“ nicht notwendig seien. Insbesondere sei die Differenzierung bei den Kündigungsentgelten zwischen „mit“ und „ohne“ gleichzeitige Umschaltung beim Endkunden rechtswidrig. Die Entfernung des Schaltdrahts sei weder bei der Kündigung durch Endkunden der Beigeladenen noch bei der Kündigung durch Endkunden der TAL-Zugangsnachfrager erforderlich.
Die Berücksichtigung der in die Stundensatzberechnung einfließenden Mietkosten begegne denselben rechtlichen Bedenken, die im Verfahren 21 K 1062/11 durch Urteil vom 12. Dezember 2012 zur Aufhebung der Entgeltgenehmigung geführt habe. Soweit die Beklagte diesbezüglich ihre Ausführungen durch weitere Erläuterungen und Unterlagen im gerichtlichen Verfahren ergänzt habe, müssten diese unberücksichtigt bleiben, weil für die Rechtmäßigkeit des Beschlusses allein die in den Beschlussgründen enthaltenen Erwägungen maßgeblich seien. Darüber hinaus seien die von der Beklagten zugrunde gelegten Alternativwerte, selbst wenn sie sich aus der ordnungsgemäß geprüften Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) eines Unternehmens ableiteten, auf ihre Effizienz zu überprüfen. Dies gelte umso mehr, weil die Beigeladene aufgrund des im Jahre 2002 geschlossenen Beherrschungsvertrages umfassende Leitungs- und Weisungsrechte gegenüber der GMG besitze. Ferner sei bekannt, dass die von der Beigeladenen an die GMG gezahlten Mieten auf einem sehr hohen Niveau lägen. In späteren Entgeltgenehmigungsverfahren greife die Beklagte zur Bestimmung effizienter Mietkosten auf Daten des IVD-Mietspiegels zurück. Vergleichbare Prüfungen habe die Beklagte im streitgegenständlichen Beschluss nicht durchgeführt.
Die Beklagte habe bei der Berücksichtigung des Anteils der Vergabe von Arbeiten an Auftragnehmer im Rahmen von Schalttätigkeiten nicht auf die von der Beigeladenen nachträglich mitgeteilten niedrigeren Prozentwerte abstellen dürfen, was zu einer Kostensteigerung gegenüber dem ursprünglichen Beschluss geführt habe. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich, dass bei einer Neubeurteilung eines Sachverhalts nachträglich feststellbare Änderungen nur bei denjenigen Werten zu berücksichtigen seien, die auf prognostischen Entscheidungen beruhten. Um eine solche habe es sich bei der Bestimmung des Fremdvergabeanteils im aufgehobenen Beschluss vom 30. Juni 2003 jedoch nicht gehandelt. Vielmehr seien die Ist-Daten der Beigeladenen zum Zeitpunkt des damaligen Genehmigungsverfahrens übernommen worden. Ferner sei die Effizienz der nachträglich mitgeteilten Werte nicht überprüft worden, obwohl die Kosten über die Realisierung durch Auftragnehmer deutlich unterhalb der Kosten der Eigenrealisierung gelegen hätten.
Ob die Gemeinkostenermittlung durch die Beklagte, die im aufgehobenen Beschluss durch das Gericht als beurteilungsfehlerhaft beanstandet worden sei, nunmehr rechtsfehlerfrei erfolgt sei, könne nicht überprüft werden.
Die Klägerin beantragt,
den Beschluss der Beklagten vom 31. August 2012 – BK 3c-12/079 – insoweit aufzuheben, als damit unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte für die Produkte „CuDA 2 DR“ und „CuDA 2 DR hochbitratig“ sowie unter Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte für die Produkte „CuDA 2 DR“ und „CuDA 2 DR hochbitratig“ genehmigt werden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt sie aus, die Bescheidung des streitgegenständlichen Genehmigungszeitraums nach Teilrücknahme des alten, unzureichenden Entgeltantrages auf der Grundlage des neuen Antrags der Beigeladenen vom 20. Juli 2012 sei rechtmäßig. Jedenfalls sei aber durch die gewählte Vorgehensweise eine subjektive Rechtsverletzung der Klägerin ausgeschlossen.
Durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei geklärt, dass die Erhebung und Genehmigung von Kündigungsentgelten grundsätzlich gerechtfertigt seien.
Bei der Ermittlung der berücksichtigungsfähigen Mietkosten sei zu beachten, dass die Beigeladene nicht ausschließlich fremdangemietete Gebäude nutze, deren Miethöhen aus Rahmenmietverträgen ersichtlich seien, sondern auch eine Vielzahl von in ihrem Eigentum stehenden Gebäuden von der GMG zurückmiete. Indem im Ausgangspunkt ihrer Überlegungen nur der Betrag in der testierten Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) der Beigeladenen berücksichtigt werde, der unter „sonstige betriebliche Einnahmen“ die Mieteinnahmen der Beigeladenen ausweise, die sie von der GMG für die im Eigentum der Beigeladenen stehende Immobilien erhalte, und dieser Wert nur die buchhalterischen Abschreibungen und die darauf entfallenden kalkulatorischen Zinsen der im Eigentum der Beigeladenen stehenden Immobilien widerspiegele, sei ein Überschreiten der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung durch den in den Stundensätzen genehmigten Mietkostenanteil ausgeschlossen. Nicht berücksichtigt würden nämlich die Mietaufwendungen für Fremdanmietungen und die Mieten, die die GMG der Beigeladenen für im Eigentum der Beigeladenen stehende Immobilien nach Beaufschlagung von Mietnebenkosten und bestimmten Serviceleistungen in Rechnung stelle. Die von der Beigeladenen vorgenommene Zuordnung der Mietaufwendungen zu den Kostenstellen sei nicht zu beanstanden gewesen, denn sie seien seitens der Beigeladenen verursachungsgerecht und trennscharf auf die Kostenstellen verteilt worden. Die Ermittlung des Kürzungsfaktors, der gleichmäßig auf alle in den Kostenunterlagen ausgewiesenen Mietkosten angewandt worden sei, basiere auf der Kürzung der von der Beigeladenen für die Mietkosten beantragten Entgelte auf den in der Gewinn- und Verlustrechnung testierten Betrag, den die Beigeladene auf der Grundlage des Generalmietvertrages für ihre eigenen Immobilien von der GMG erhalten habe.
Die Anerkennung der Kosten bei Vergabe an Auftragnehmer sei rechtmäßig. Sie habe für die Bestimmung der Vergabekosten an Auftragnehmer auf die im Zeitpunkt der Neubescheidung bekannten, tatsächlichen „Ist-Kosten“ des Genehmigungszeitraums abgestellt. Sie sei nicht an die Prognosewerte bzw. die vorgelegten Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens gebunden. Sie prüfe die vorgelegten Kostenunterlagen einschließlich der tatsächlichen bzw. prognostizierten Absatzmengen und ersetze diese Werte, soweit dies auf Grund der Prüfung am Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung geboten sei. Sobald die tatsächlichen Werte für den Genehmigungszeitraum vorlägen, seien diese besser geeignet, den regulatorischen Zweck zu erfüllen. Sie dürfe sich dieser besseren und im Entscheidungszeitpunkt aktuelleren Erkenntnisquelle nicht verschließen. Zwar treffe es zu, dass tendenziell die Eigenrealisierung von Arbeiten durch die Beigeladene teurer sei als die Fremdvergabe der Arbeiten und daher ein niedriger Fremdvergabeanteil tendenziell entgeltsteigernde Auswirkungen habe. Dies bedeute jedoch nicht, dass daraus die Ineffizienz der Kosten der Leistungsbereitstellung folge. Wie im Bescheid dargelegt, sei bei der Ermittlung der KeL grundsätzlich der tatsächliche Vergabeanteil anzusetzen, weil ein höherer Vergabeanteil zu Leerzeiten der Arbeitnehmer der Beigeladenen führen würde. Die Möglichkeit der Fremdvergabe sei lediglich für die Hebung von Zusatzkapazitäten gedacht, die von der Beigeladenen aktuell nicht vorgehalten würden, jedoch für die Leistungserbringung konkret erforderlich seien. Etwaige höhere Personalkosten der Beigeladenen resultierten darüber hinaus aus speziellen tarif- und beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen und evtl. auch aus unterschiedlichen Sozialstandards, die einer Effizienzbetrachtung entzogen seien.
Ferner sei die Gemeinkostenermittlung rechtmäßig erfolgt. Die vorgenommenen notwendigen Schwärzungen seien den Geheimhaltungsinteressen der Beigeladenen geschuldet und ließen nicht auf eine unzureichende Begründung schließen.
Die Beigeladene beantragt,
Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Erhebung und Genehmigung von Kündigungsentgelten grundsätzlich berechtigt seien.
Bei der Ermittlung der Stundensätze stehe der Beklagten kein Beurteilungsspielraum zu. Die von der Beklagten im Rahmen des Stundensatzes anerkannten Mietkosten überschritten nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Die Beklagte habe die tatsächlich bei ihr, der Beigeladenen, angefallenen Mietkosten nur insoweit anerkannt, als sie auf der Basis der Bilanzwerte die Abschreibungen und Zinsen der im Eigentum der Deutschen Telekom AG stehenden Gebäude widerspiegelten. Dieser Ansatz führe sowohl hinsichtlich der Kalkulationsprämissen als auch aufgrund des Umstandes, dass bei Dritten angemietete Gebäude sowie die Bewirtschaftungskosten nicht zum Ansatz kämen, zu Kosten, die erheblich unter den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung lägen. Eine Rechtsverletzung der Klägerin sei daher ausgeschlossen.
Zutreffend berücksichtige die Beklagte die Kosten, die bei der Vergabe an Auftragnehmer entstünden, in dem Umfang, in dem Auftragnehmer tatsächlich tätig würden. Sie, die Beigeladene, nehme Schaltungen sowohl im Wettbewerbsbereich als auch im Vorleistungsbereich primär durch eigene Kräfte wahr. Lediglich zur Ergänzung und Abdeckung von Nachfragespitzen setze sie Fremdfirmen ein. Auch bei einem funktionierenden Wettbewerb würde sich das Unternehmen so verhalten und nach einem optimalen Einsatz seiner eigenen Ressourcen streben. Darüber hinaus sei eigenes Personal mit den technischen und betrieblichen Gegebenheiten des Unternehmens besonders vertraut. Dieser Vorteil rechtfertige gegebenenfalls höhere Kosten.
Nach Hinweis des Gerichts hat die Klägerin auf Akteneinsicht in die bereits beigezogenen ungeschwärzten Verwaltungsvorgänge verzichtet und ferner – wie auch die Beigeladene und die Beklagte – ihr Einverständnis dahingehend erklärt, dass eine Endentscheidung im vorliegenden Verfahren in einer Form ergeht, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beteiligten oder Dritter nicht offenbart.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird darüber hinaus auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I 1996, 1120 – im folgenden: TKG 1996 -) unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vereinbarung über die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rn. 15.
Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid vom 31. August 2012 ist, soweit damit unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte sowie unter Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte jeweils für die Produkte „CuDA 2 DR“ und „CuDA 2 DR hochbitratig“ in der im Beschlusstenor ausgewiesenen Höhe genehmigt werden, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Klägerin kann allerdings nicht schon deshalb die Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung verlangen, weil die Beklagte nach der mit Schreiben vom 24. November 2011 erfolgten Rücknahme des Entgeltgenehmigungsantrags vom 30. April 2003 durch die Beigeladene über den von dieser erneut gestellten und denselben Genehmigungszeitraum betreffenden Antrag vom 20. Juli 2012 in der Sache nicht hätte entscheiden dürfen. Es kann offen bleiben, ob die Beigeladene aufgrund einer mangelnden Dispositionsbefugnis über ihren Antrag vom 30. April 2003 rechtlich gehindert war, entsprechend zu verfahren, denn durch das gewählte Verfahren ist eine Rechtsverletzung der Klägerin nicht erkennbar. Dies hat die Kammer bereits in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 12. Dezember 2012 – 21 K 1062/11 – (Urteilsabdruck, S. 11-13) entschieden. Auch unter (erneuter) Würdigung des diesbezüglichen Vortrags der Klägerin besteht kein Anlass, insoweit von den im Urteil vom 12. Dezember 2012 getroffenen Feststellungen abzuweichen.
Auch führt die Erhebung von Kündigungsentgelten i.S. der Ziffer 1.3 des angefochtenen Beschlusses nicht schon als solche, d.h. ohne Rücksicht auf die konkrete Höhe der Entgelte, zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses. Insbesondere stehen die Kündigungsentgelte in ursächlichem Zusammenhang mit der bereitgestellten Leistung,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 13, 17.
Insbesondere ist auch die bei den genehmigten Kündigungsentgelten berücksichtigte (zusätzliche) Aufhebung der Schaltung in den Fällen der Kündigung einer TAL ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden keine dem Effizienzkriterium widersprechende Vorgehensweise,
so BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 22.
Für die Überprüfung des streitgegenständlichen Beschlusses vom 31. August 2012 ist bei der hier vorliegenden Anfechtungsklage, die eine rückwirkende Entgeltgenehmigung für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2004 betrifft, der für diesen Zeitraum geltende Rechtsrahmen maßgeblich. Grundsätzlich sind die rechtlichen Wirkungen, die sich aus einem bestimmten in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt ergeben, nach denjenigen Rechtsvorschriften zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhaltes gegolten haben,
vgl. VGH Baden Württemberg, Beschluss vom 15. Oktober 2002
– 11 S 1104/01 –, VBlBW 2003, 169 f., Juris, Rn. 4-9 unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung des BVerwG.
Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Behörde zu einem Zeitpunkt, in dem geänderte Rechtsvorschriften ergangen sind, hier: Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in der durch das Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen geltenden Fassung vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 956, S. 1717) – TKG 2004 -, einen in der Vergangenheit vor Erlass der geänderten Rechtsvorschriften abgeschlossenen Sachverhalt beurteilt. Es handelt sich bei der Entgeltgenehmigung um einen rechtsgestaltenden Verwaltungsakt, der mit seinem Ergehen die ihm entsprechende Rechtslage herstellt. Insbesondere ist auch den geänderten Rechtsvorschriften nicht zu entnehmen, dass sie bereits vorher verwirklichte Sachverhalte erfassen sollen. Als gesetzliche Grundlage für die von der Beklagten zu treffenden Entscheidungen waren daher die im Genehmigungszeitraum geltenden Vorschriften des TKG 1996 und die auf dessen Basis erlassene Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 – TEntgV -, sowie für die vorliegenden streitgegenständlichen Leistungen - Zugang zur Doppelader-Metallleitung (Kupfer-TAL) - die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und Rates vom 18. Dezember 2000 über den Zugang zum entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL-VO) heranzuziehen. Der Umstand, dass sich der Genehmigungszeitraum geringfügig über den 26. Juni 2004, dem Tag an dem das TKG 2004 in Kraft getreten ist, hinaus erstreckt, ändert hieran nichts.
Gemäß § 39 1. Alternative i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG 1996 ist die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 nach Maßgabe des Absatzes 2 oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG 1996 nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Als andere Rechtsvorschrift ist hier für den Zugang zur Kupfer-TAL insbesondere die unmittelbar geltende TAL-VO zu beachten. Dass die hier streitgegenständlichen Leistungen grundsätzlich den Regelungen der TAL-VO unterfallen, hat die Kammer bereits festgestellt,
vgl. VG Köln, Urteil vom 25. Mai 2011 – 21 K 4637/03 -.
Die Genehmigung der in Ziffer 1.1 bezeichneten einmaligen Bereitstellungsentgelte für die Produkte CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig sowie die in Ziffer 1.3. bezeichneten Kündigungsentgelte für die Produkte CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig verstößt gegen Art. 3 Abs. 3 TAL-VO.
Nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO müssen sich – unbeschadet der hier nicht einschlägigen Regelung in Art. 4 Abs. 4 TAL-VO – die von gemeldeten Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren, wobei sich der hier verwendete Begriff der Orientierung an den Kosten inhaltlich nicht vom Begriff der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 unterscheidet,
VG Köln, Urteil vom 19. November 2009 – 1 K 4166/09 -, UA S. 14 f..
Gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV hat die Regulierungsbehörde die vom beantragenden Unternehmen – hier der Beigeladenen – vorgelegten (Kosten-)Nachweise dahingehend zu prüfen, ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren. Gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.
Um feststellen zu können, ob die von der Beigeladenen beantragten Entgelte dem Maßstab der „Kostenorientierung“ entsprechen, sind mit dem Entgeltantrag nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 TKG 1996 für die jeweilige Dienstleistung besonders aufbereitete Unterlagen vorzulegen. Welche Anforderungen diesbezüglich erfüllt sein müssen, ergibt sich aus § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV. Nach § 2 Abs. 3 TEntgV kann die Regulierungsbehörde einen Entgeltantrag ablehnen, wenn das Unternehmen die in den Absätzen 1 und 2 genannten Unterlagen nicht vollständig vorlegt. Der Regulierungsbehörde ist damit für den Fall, dass die Kostennachweise nicht oder nicht vollständig vorlegt werden, ein Ermessen dahingehend eingeräumt, ob sie die Berücksichtigung der entsprechenden Kostenbestandteile gänzlich ablehnt oder andere Erkenntnisquellen heranzieht, die eine Genehmigung der Kosten am Maßstab der Orientierung der Kosten an der effizienten Leistungsbereitstellung gewährleisten. Die gerichtliche Prüfung ist insoweit darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist, § 114 VwGO.
Hinsichtlich der Anerkennung eines Mietkostenanteils bei den Stundensätzen ist die Entscheidung der Beklagten, trotz mangelhafter Kostenunterlagen eine Genehmigung auf der Grundlage einer alternativen Erkenntnisquelle zu erteilen, nicht ermessensfehlerhaft. An der gegenteiligen Beurteilung im Urteil vom 12. Dezember 2012 – 21 K 1062/11 – hält die Kammer unter Berücksichtigung der im vorliegenden Verfahren gemachten ergänzenden Erläuterungen insbesondere im Schriftsatz vom 16. Mai 2014 nicht mehr fest.
Die Beklagte hat im Ausgangspunkt ihrer Überlegungen den Betrag als Wert für Mietkosten angesetzt, der unter dem Titel „sonstige betriebliche Erträge“ in der von Wirtschaftsprüfern testierten Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) der Beigeladenen die Einnahmen ausweist, die die Beigeladene nur durch die Vermietung der in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke und Gebäude an die GMG erzielt. Die von der Beigeladenen auf diese Weise erzielten „Mieteinnahmen“ beruhen auf dem zwischen ihr und der GMG abgeschlossenen Generalmietvertrag. Die hierin vereinbarten Mieten setzen sich aus den handelsrechtlichen Abschreibungen und der kalkulatorischen Verzinsung des gebunden Kapitals für die im Eigentum der Beigeladenen befindlichen Immobilien zusammen. Die sonstigen Aufwendungen der Beigeladenen für die Anmietung von Büro- und Technikflächen – hierzu gehören Fremdanmietungen und der Mietaufwand der Beigeladenen für ihre von der GMG zurückgemieteten eigenen Immobilien - werden hingegen unter dem Titel „sonstiger betrieblicher Aufwand“ in der GuV ausgewiesen. Dieser Aufwand bleibt bei der Mietkostenermittlung der Beklagten unberücksichtigt.
In einem weiteren Schritt hat die Beklagte die von der Beigeladenen in den Kostenunterlagen ausgewiesenen Gesamtmietkosten durch den sich aus der GuV ergebenden Wert für Mieteinnahmen der Beigeladenen geteilt und hierdurch einen Kürzungsfaktor ermittelt, den sie gleichmäßig auf alle in den Kostenunterlagen ausgewiesenen Mietkosten angewendet hat.
Durch diese Vorgehensweise ist im Ergebnis gesichert, dass sich die Entgeltgenehmigung am Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung orientiert. Denn auszugehen ist davon, dass die Beigeladene sowohl ihre Aufwendungen für eigene als auch für fremd angemietete Immobilien, die sie im Rahmen der Leistungsbereitstellung nutzt, in ihre Kostenaufstellung als notwendige Kosten der Leistungsbereitstellung einstellen darf. Indem die Beklagte bei der Mietkostenermittlung nur die in der GuV der Beigeladenen ausgewiesenen betrieblichen Erträge für eigene Immobilien als „Mieten“ berücksichtigt, bleiben sowohl die Aufwendungen für Fremdanmietungen als auch die Mehraufwendungen unberücksichtigt, die dadurch entstehen, dass die GMG die von der Beigeladenen angemieteten und in deren Eigentum stehenden Immobilien um Serviceleistungen bei der Rückvermietung an die Beigeladene beaufschlagt. Durch die vertraglichen Vereinbarungen im Generalmietvertrag zwischen der Beigeladenen und der GMG ist zudem sichergestellt, dass die „Miete“, die die GMG für die im Eigentum der Beigeladenen stehenden Immobilien zu zahlen hat, einer Bewertung des eigenen Immobilienvermögens auf der Grundlage von Abschreibungen und Zinsen entspricht. Dass die Beigeladene ihr im Rahmen der Leistungserstellung genutztes Anlagevermögen kostenmäßig bewerten und in die Kostenaufstellung einstellen darf, unterliegt keinen Zweifeln. Eine Doppelverrechnung ist ausgeschlossen, da der entstandene Aufwand bezogen auf eigene Immobilien nicht nochmals an anderer Stelle im Kostennachweis ausgewiesen wird. Die Kammer konnte sich ferner davon überzeugen dass die Werte, die für die kalkulatorischen Zinsen im Generalmietvertrag angesetzt worden sind – sie ergeben sich im Wesentlichen aus dem von der Beigeladenen in Auszügen vorgelegten Generalmietvertrag und können als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vorliegend nicht offenbart werden –, im Vergleich zu den auf Grund alternativer Betrachtungen ermittelten kalkulatorischen Zinssätzen im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 - nicht überhöht sind. Dadurch, dass die GuV der Beigeladenen nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches und des Aktiengesetzes aufgestellt werden, ist zudem sichergestellt, dass die Bewertung der Immobilien handelsrechtlichen Grundsätzen folgt und die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung eingehalten werden. Insbesondere wird durch den Prüfvermerk der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft auch attestiert, dass seitens der GMG eine vertragsgemäße Miete gezahlt wurde, also die Miete auf der Basis der im Generalmietvertrag vereinbarten Kalkulationsprinzipien berechnet wurde. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene die grundsätzliche Zuordnung der von ihr ausgewiesenen Mietsummen zu den einzelnen Kostenstellen fehlerhaft vorgenommen haben könnte, bestehen nicht.
Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung ist jedoch hinsichtlich der Höhe des Fremdvergabeanteils und bei der Bestimmung des angemessenen kalkulatorischen Zinssatzes ermessens- bzw. beurteilungsfehlerhaft.
Die Beklagte hat bei ihren Erwägungen, welcher Fremdvergabeanteil im Rahmen der Stundensatzberechnung zu berücksichtigen ist, verkannt, dass auch der Fremdvergabeanteil einer Effizienzkontrolle unterliegt. Infolgedessen hat sie auch verkannt, dass die von der Beigeladenen diesbezüglich vorgelegten Kostenunterlagen unvollständig waren und es einer Ermessensentscheidung auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 TEntgV bedurft hätte, ob und in welcher Höhe wegen unzureichender Kostenunterlagen ein Fremdvergabeanteil bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zugrunde zu legen oder ob die Genehmigung ganz oder teilweise zu versagen war. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen können eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 TEntgV nicht ersetzen.
Fremdvergaben erfolgen nach der Kostenkalkulation der Beigeladenen in Bezug auf Schaltungen am Hauptverteiler (HVt), Schaltungen an Kabelverzweigern (KVz) und Arbeiten beim Endkunden. In jeder Technikniederlassung werden für die betreffenden Leistungen Rahmenverträge mit Subunternehmen abgeschlossen. Den Anteil der Vergabe an Auftragnehmer, den die Beigeladene für den hier maßgeblichen Neuantrag unverändert aus ihrem Antrag vom 30. April 2003 übernommen hat und der demzufolge eine damalige Prognose für den Genehmigungszeitraum darstellte, wurde seitens der Beklagten anhand tatsächlich im Genehmigungszeitraum zu verzeichnender Vergaben an Subunternehmen überprüft und reduziert. Allerdings stand die nachträgliche Angabe der Beigeladenen für Fremdvergaben für das Jahr 2004 in Diskrepanz zu den erheblich höheren Anteilen sowohl im Jahre 2003 als auch in den vorangegangenen und auch den darauf folgenden Jahren. Die Beigeladene hat diese Diskrepanz für das Jahr 2004 auf Nachfrage der Beklagten während des Genehmigungsverfahrens mit einer „internen Neuorganisation“ erklärt. Da diese Begründung nach Ansicht der Beklagten die signifikante Verringerung der Auftragsvergabe an Subunternehmen nicht nachvollziehbar erklärte, hat sie für den gesamten Genehmigungszeitraum den tatsächlichen Wert für 2003, der allerdings auch niedriger als der ursprüngliche Prognosewert war, in ihre Berechnungen übernommen. Da die Kosten der Fremdvergabe in der Regel – und auch hier – (deutlich) niedriger als bei Eigenrealisierung sind, hatte die Verringerung des Fremdvergabeanteils – auch gegenüber dem früheren Beschluss – tendenziell eine Kostensteigerung zur Folge. Die Beschlusskammer sah in Bezug auf die vorliegende Entgeltgenehmigung grundsätzlich keine Möglichkeit, „bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung von dem tatsächlichem Vergabeanteil abzuweichen, zumal `Leerzeiten` der eigenen Kräfte der Antragstellerin (Beigeladenen) in der Kalkulation nicht berücksichtigt“ seien.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Im Ausgangspunkt ist es allerdings nicht rechtsfehlerhaft, dass die Beklagte bei der Neubescheidung nicht die früheren Prognosewerte des Fremdvergabeanteils zugrunde gelegt hat, sondern diese anhand der tatsächlich im Genehmigungszeitraum zu verzeichnender Vergabeanteile an Subunternehmer überprüft hat. Beruhte die Ausgangsentscheidung auf einer prognostischen Abschätzung der Entwicklung während des Genehmigungszeitraums, darf bei der späteren Entscheidung über die Frage, welche Kosten (tatsächlich) während des Genehmigungszeitraums dem Maßstab der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung entsprochen haben, nicht unberücksichtigt bleiben, ob und inwieweit die Entwicklung tatsächlich so eingetreten ist wie seinerzeit vorhergesehen,
vgl. auch BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 6 C 36.10 -, Juris, Rn. 26 ff zur Berücksichtigung rückblickend abweichender tatsächlicher Erkenntnisse der Marktentwicklung bei einer Regulierungsverfügung.
Auch der im Rahmen der Kostenprüfung zu Grunde gelegte Fremdvergabeanteil unterliegt einer Effizienzkontrolle.
Aus dem gesetzlich vorgegebenen bzw. hier noch in § 3 Abs. 2 TEntGV verordnungsrechtlich vorgegebenen Entgeltmaßstab der (Orientierung an den) Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Verbindung mit den verfahrensrechtlichen Vorgaben zu den vorzulegenden Kostennachweisen (hier: § 2 Abs. 1 TEntGV) ergibt sich, dass die den streitgegenständlichen Entgelten zugrunde liegenden Kosten Effizienzanforderungen genügen müssen, d.h. es muss sich um Kosten handeln, die auch unter den Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs entstehen würden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 15 ff.
Dabei geht es darum, einen Als-Ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zur optimalen Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde,
vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 – 6 C 19.08 – Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 – 6 C 34.08 – Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19; sowie für das Postregulierungsrecht: Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, BVerwGE 146, 325 (338) Rn. 41.
Als effizient können daher grundsätzlich nur diejenigen Kosten anerkannt werden, die für die Bereitstellung der Leistung bei kostenminimaler Produktion mit optimalem Faktoreinsatz notwendig sind,
vgl. Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 32 Rn. 16; Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Auflage 2013, § 32 Rn. 22 f..
Hinsichtlich der Annahme eines bei Schaltarbeiten anzusetzenden (kostengünstigeren) Fremdvergabeanteils kann nicht unberücksichtigt bleiben, ob und in welchem Umfang die Beigeladene unter den Bedingungen eines funktionierenden Wettbewerbs bei der Überlassung von TAL an Wettbewerber den Anteil der Vergabe von Schaltarbeiten an Subunternehmer erhöht hätte. Rückschlüsse darauf ließen aber weder die auf einen aus Ist-Werten abgeleiteten Prognosewert bezogenen Angaben der Beigeladenen noch die auf die ausschließliche Berücksichtigung von Ist-Werten beschränkte Betrachtung der Beklagten zu. Letztere ist überdies insoweit widersprüchlich, als die Beklagte entgegen ihrer Prämisse, keine Möglichkeit zu haben, von dem tatsächlichen Fremdvergabeanteil abzuweichen, gleichwohl den tatsächlichen Anteil für 2004 nicht in ihre Betrachtungen einbezogen hat.
Berücksichtigt man, dass Fremdvergabeanteile nach der Kostenkalkulation der Beigeladenen in Bezug auf Schaltungen am HVt , am KVz und bei Arbeiten beim Endkunden regelmäßig in ihre Produkte eingepreist wurden und werden, zur Durchführung dieser Arbeiten bundesweit Rahmenverträge mit Subunternehmen geschlossen werden, um sich dieser Subunternehmen zu bereits ausgehandelten Vorbedingungen jederzeit bedienen zu können, und ein höherer Fremdvergabeanteil zu niedrigeren Produktkosten führt, ist unter der Prämisse eines funktionierenden Wettbewerbs naheliegend, dass ein Unternehmen, das sich im Wettbewerb mit anderen Unternehmen befindet, zumindest Überlegungen dahingehend anstellen würde, ob durch die Erhöhung des kostengünstigeren Fremdvergabeanteils das Produkt verbilligt werden kann. Ein überzeugender Grund, diese Position – anders als andere Kostenbestandteile – nicht einer Effizienzkontrolle zu unterziehen, ist nicht ersichtlich. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Frage, welche Maßnahmen das regulierte Unternehmen für erforderlich halten darf, um die unberechtigte Weiternutzung seiner TAL durch einen Zugangsnachfrager nach Beendigung des Mietverhältnisses technisch auszuschließen, ausgeführt, dass auch bei der modellhaften Berechnung des unter Wettbewerbsbedingungen zu erwartenden Preises im Ausgangspunkt die unternehmerischen Bewertungen und Entscheidungen des zugangsgewährenden Unternehmens zugrunde zu legen sind, solange diese nicht offensichtlich unvertretbar sind bzw. die damit verbundenen Kosten nicht offensichtlich außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 22 unter Bezugnahme auf Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Auflage 2008, § 31 Rn. 15.
Wollte man diese Ausführungen dahingehend verallgemeinern, dass grundsätzlich alle unternehmerischen Entscheidungen, die mit der Leistungsbereitstellung in Zusammenhang stehen, durch die Regulierungsbehörde nicht auf ihre Effizienz, sondern nur auf ihre offensichtliche wettbewerbliche Vertretbarkeit zu überprüfen sind, so liefe die vom Gesetz geforderte Effizienzkontrolle als Kernstück der Entgeltkontrolle weitgehend leer. Zwar sind bei der Anlegung des Effizienzmaßstabes die unternehmerische Entscheidungen zu respektieren, dies bedeutet jedoch nicht, dass diese jeglicher Bewertung unter Effizienzgesichtspunkten entzogen wären.
Soweit gegen eine Effizienzkontrolle bei der Bestimmung eines Fremdvergabeanteils eingewendet werden könnte, eine Effizienzkontrolle könne im Rahmen der maximal 10-wöchigen Entscheidungsfrist im Sinne des § 28 Abs. 2 TKG 1996 nicht geleistet werden, ist darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen, die an die Regulierungsbehörde bei einer Effizienzkontrolle gestellt werden, nicht unabhängig von den Anforderungen betrachtet werden können, die an die vom Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen gestellt werden müssen. Kostenunterlagen seitens des betroffenen Unternehmens sind grundsätzlich so aufzubereiten und vorzulegen, dass entsprechende Effizienzanpassungen in der relativ kurzen Entscheidungsfrist möglich sind. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 2 TEntgV, folgt aber zwingend aus Sinn und Zweck der Kostenprüfung. Die beigebrachten Unterlagen und Nachweise müssen nach Art, Anzahl und Inhalt – das heißt in quantitativer und qualitativer Hinsicht – sowohl die geltend gemachten Kosten belegen als auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge in nachvollziehbarer Form darstellen und eine Effizienzkontrolle zulassen. Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG wird hiernach durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt. Dies geschieht, um der Regulierungsbehörde die auch im Interesse des Unternehmens geforderte Entscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich nur sechs Wochen gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 zu ermöglichen,
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, BVerwGE 146, 325, Juris Rn. 21 ff. für die Postregulierung, aber unter Verweis auf die entsprechenden Vorschriften der TEntgV.
Insoweit reicht die bloße Mitteilung von Zahlenwerten, mögen sich diese summenmäßig auch aus Kostenrechnungssystemen ableiten, nicht aus. Notwendig sind vielmehr Kostenunterlagen, die im Einzelfall die notwendige Tiefe besitzen, die Herleitung der Zahlenwerte belegen und gegebenenfalls detaillierte Beschreibungen beinhalten, um Ineffizienzen aufspüren zu können. Erreichen die vorgelegten Kostenunterlagen diese Qualität nicht, so sind sie unvollständig,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 13 A 3133/03 -, Beschlussabdruck, S. 16 f.; ähnlich BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, Juris, Rn. 52.
Diesen Anforderungen genügten die Kostenunterlagen zur Frage des Fremdvergabeanteils der Beigeladenen nicht. Die Beigeladene hat nicht ausreichend und nachvollziehbar dargelegt, warum ihre Kostenunterlagen aus dem Jahre 2003, die sie bei der Antragstellung im Jahre 2012 insoweit unverändert für die Neubescheidung vorgelegt hat, einen wesentlich höheren Prognosewert bei der Fremdvergabe auswiesen, als diese – nach den Feststellungen der Beklagten im vorliegenden Verfahren - tatsächlich gewesen ist. Dies ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil der den Genehmigungszeitraum umfassende Prognosewert aus dem Jahre 2003 den Rückschluss darauf zulässt, dass die Beigeladene selbst einen Fremdvergabeanteil in dieser Höhe als effizient angesehen hat. Die auf Rückfrage gegebene Erklärung der Beigeladenen, für das Jahr 2004 hätten interne Umorganisationen zu einer drastischen Verminderung des Fremdvergabeanteils geführt, reicht für eine Kontrolle, ob die Prognosewerte, die tatsächlichen Werte oder möglicherweise ein Mittelwert im Rahmen einer effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen gewesen wären, ohne vertiefende Erläuterungen des Umfangs und der Gründe für die erfolgten Umorganisationen nicht aus. Das der Beklagten bei dieser Sachlage gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV zustehende Ermessen, ob und in welcher Höhe wegen unzureichender Kostenunterlagen ein Fremdvergabeanteil bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zugrunde zu legen oder ob die Genehmigung ganz oder teilweise zu versagen war, hat sie nicht ausgeübt.
Auch die weiteren Ausführungen der Beklagten in diesem Zusammenhang können eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung nicht ersetzen. Selbst wenn die Ausweitung der Vergabe von Montageleistungen an Auftragnehmer mit „Leerzeiten“ des vorhandenen Personals verbunden gewesen wäre, würde dies nicht zwingend einer effizienten Leistungsbereitstellung widersprechen. Denn bei funktionierendem Wettbewerb ist der Befund einer vollständigen Personalauslastung ohne Leerzeiten nicht mit einer effizienten, möglichst kostengünstigen Produktion gleichzusetzen. Vielmehr müsste sich an die Feststellung, durch Auslagerung von Produktionsvorgängen kostengünstiger produzieren zu können, bei einem im Wettbewerb stehenden Unternehmen die weitere Überlegung anschließen, in diesem Fall „überflüssiges“ Personal anderweitig einzusetzen bzw. mittel- bis langfristig auch abzubauen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der bei der Beigeladenen als Nachfolgerin eines staatlichen Monopolunternehmens bestehenden besonderen Personal- und Organisationsstruktur. Ineffiziente Arbeitsprozesse und deren Kosten sowie für die Leistungsbereitstellung nicht notwendige Kosten sind bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung nicht berücksichtigungsfähig, vgl. § 3 Abs. 4 Satz 1 TEntGV. Dies führt zu einer Kostenbetrachtung in Orientierung an objektiven betriebswirtschaftlichen Erwägungen und lässt daher auch keinen Raum für eine Berücksichtigung von Besonderheiten in der Personal- und Organisationsstruktur eines Unternehmens,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. März 2011 – 13 A 3211/06 -, Rn. 52 ff.
Die Annahme der Beklagten, die besondere Personalstruktur der Beigeladenen und die bei der Beigeladenen verwirklichten besonderen Sozialstandards zwinge sie, den tatsächlichen Fremdvergabeanteil ihren Berechnungen zugrunde zu legen, würde dazu führen, dass Besonderheiten, die aus der Umwandlung eines Monopolbetriebs in eine im Markt und Wettbewerb agierende Wirtschaftsgesellschaft resultieren, Rechnung getragen werden müsste, was aber der mit dem Zugang zur TAL auch bezweckten Marktöffnung und dem damit verbundenen vermehrten Wettbewerb nicht zuträglich wäre,
vgl. in einem ähnlichen Zusammenhang: OVG NRW, Urteil vom 10. März 2011 – 13 A 3211/06 -, UA Rn. 65.
Der angefochtene Beschluss ist ferner rechtswidrig, weil die Beklagte den ihr bei der Frage zustehenden Beurteilungsspielraum, welcher kalkulatorische Zinssatz als angemessen im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV zu berücksichtigen ist, fehlerhaft ausgefüllt hat.
Die gerichtliche Prüfung des im angegriffenen Beschluss für die „angemessene Kapitalverzinsung“ im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV berücksichtigten Zinssatzes von 8 % hat vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen,
vgl. grundlegend VG Köln vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 – zu § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004.
Zwar beziehen sich die Ausführungen des Gerichts zum Bestehen eines Beurteilungsspielraums bei der Frage einer angemessenen Kapitalverzinsung in dem genannten Urteil vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 - im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu einem Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Bewertung des Anlagevermögens,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 -,
auf die ab dem 25. Juni 2004 geltende Rechtslage. Es sind aber keine durchgreifenden Gründe dafür ersichtlich, nicht auch bei der hier anzuwendenden „alten“ Rechtslage von einem Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten Verfahren zur Bestimmung der Kapitalverzinsung auszugehen, zumal hier eine dem § 31 Abs. 4 TKG 2004 vergleichbare Bestimmung, die den ausfüllungsbedürftigen Begriff „angemessen“ in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 insoweit konkretisiert, als dort ein Katalog von Gesichtspunkten vorgegeben wird, die die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals „insbesondere“ berücksichtigt, fehlt. Der Umstand, dass der Bundesnetzagentur auch nach „altem“ Recht die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte zugewiesen ist und sie hierbei gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV – vergleichbar mit § 31 Abs. 2 TKG 2004 – den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen hat und dass sich diese u.a. aus einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, weist auch hinsichtlich der „alten“ Rechtslage auf die Kompetenz der Bundesnetzagentur hin, die anzuwendende Methode aus mehreren in Betracht kommenden Ermittlungsverfahren unabhängig von den diesbezüglichen Vorstellungen des entgeltregulierten Unternehmens auszuwählen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der mit der Vorab-Entgeltgenehmi-gungspflicht vorrangig verfolgte Zweck, die Regulierungsziele zu verwirklichen und – soweit erforderlich – einen angemessenen Ausgleich zwischen ihnen herzustellen, erreicht werden kann. Unterschiedliche Methoden der Ermittlung der Kapitalverzinsung können zu unterschiedlichen, die Höhe des zu genehmigenden Entgelts beeinflussenden Ergebnissen führen und sich damit in verschiedener Weise auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG 1996 genannten Regulierungsziele auswirken. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Annahme eines der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugewiesenen Beurteilungsspielraums bestehen ebenfalls nicht. Auch insoweit sind die Ausführungen des Gerichts im bereits erwähnten Urteil vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 – auf die „alte“ Rechtslage übertragbar.
Die Beklagte führt im hier streitgegenständlichen Beschluss unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 - lediglich aus, dass der kalkulatorische Zinssatz im Entgeltantrag zur Genehmigung von monatlichen Entgelten für den Zugang zur TAL vom 19. Februar 2003 für die Zeit vom 1. Mai 2003 bis 31. März 2005 auf 8 % festgelegt worden sei, und dieser Zinssatz auch für den aktuell vorliegenden Kostennachweis heranzuziehen sei. Eine Überprüfung, ob es Gründe gibt, die einer Anwendung des in früheren Verfahren herangezogenen Zinssatzes auf die Neugenehmigung im Jahre 2012 entgegenstehen, findet nicht statt. Die im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – angestellten Erwägungen, die sich die Beklagte für die Neubeurteilung des kalkulatorischen Zinssatzes im Jahre 2012 zu eigen macht, genügen nicht den Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Ausübung des der Beklagten obliegenden Beurteilungsspielraums zu stellen sind.
Die Beklagte ist im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – zwar vom Bestehen eines Beurteilungsspielraums ausgegangen und hat folgerichtig zwischen dem Bilanzwert- und Marktansatz bzw. CAPM-Verfahren abgewogen, wobei sie sich dazu entschieden hat, den kalkulatorischen Zinssatz nicht – wie die Beigeladene – auf der Grundlage eines Marktansatzes, sondern auf der Grundlage eines Bilanzwertansatzes zu bestimmen. Die Rechtmäßigkeit der Ausfüllung des der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraums ist jedoch daran zu messen, ob die Bundesnetzagentur erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996) sowie auf die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996) jeweils haben, und ob der von ihr gewählten Methode eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt. Diesen Anforderungen wird die im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – getroffene Auswahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zum Einen deshalb nicht gerecht, weil der Begründung des Beschlusses nicht entnommen werden kann, dass die Beklagte ihrer Abwägungsentscheidung alle relevanten Belange zugrunde gelegt hat, die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG 1996 als Regulierungsziele genannt sind bzw. in Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung vom 7. März 2002 (ABl. EU L 108, S. 7) – Zugangsrichtlinie - vorgegeben werden. Zum Anderen kann dem Beschluss vom 29. April 2003 auch nicht entnommen werden, dass die Beklagte die vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode einerseits und des CAPM-Verfahrens andererseits auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hinreichend abgeschätzt hat.
Die Abwägung der Beklagten zwischen den in Betracht zu ziehenden Methoden zur Bestimmung eines angemessenen kalkulatorischen Zinssatzes orientiert sich im Wesentlichen nur an den Folgen, die die eine oder andere Methode für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb hätte. Verbraucherinteressen, die neben den Interessen der Telekommunikationsunternehmen zu den im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 genannten Nutzerinteressen gehören, werden an keiner Stelle der Abwägung in den Blick genommen. Dass die Verbraucherinteressen zu den in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG erwähnten Nutzerinteressen gehören, ergibt sich zum einen aus § 3 Nr. 11 TKG 1996. Hiernach sind „Nutzer“ Nachfrager nach Telekommunikationsdienstleistungen, wozu auch natürliche Personen gehören. Zum anderen ergibt sich dies aus Art. 8 Abs. 2 Buchstabe a) der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und – dienste vom 7. März 2002 (Rahmenrichtlinie – RL -). Hiernach fördern die nationalen Regulierungsbehörden den Wettbewerb bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste, indem sie unter anderem sicherstellen, dass die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität genießen. Unter Nutzern sind hiernach auch die Verbraucher zu verstehen. Gleichfalls wird im letzten Satz des Erwägungsgrunds 20 zur Zugangsrichtlinie vom 7. März 2002 darauf verwiesen, dass die Methode der Kostendeckung u.a. auch darauf abgestimmt sein sollte, für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein.
Darüber hinaus ist die Abwägungsentscheidung auch in Bezug auf die zu würdigenden Interessen anderer Wettbewerber bzw. des Wettbewerbs in seiner Gesamtheit defizitär. Die Bundesnetzagentur begründet die Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode im Wesentlichen damit (Beschluss vom 29. April 2003, S. 29-30), dass diese in stärkerem Maße als der Rückgriff auf die CAPM/WACC-Methode dazu geeignet sei, durch stabile Rahmenbedingungen den Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten zu fördern, da letztere wegen ihrer Abhängigkeit vom jeweiligen Börsenkurs zu starken Schwankungen führe. Da der kalkulatorische Zinssatz eine wesentliche Einflussgröße der Kapitalkosten sei und die Kapitalkosten, d.h. die Kosten der Netzinfrastruktur, vielfach den entscheidenden Kostenbestandteil von Telekommunikationsdienstleistungen darstellten, wären die nach dem Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zu bewertenden Entgelte bei Rückgriff auf die CAPM/WACC-Methode in hohem Maße abhängig von den oft rational nicht nachvollziehbaren und losgelöst von Unternehmensdaten zu verzeichnenden kurzfristigen Kurssprüngen des Aktienmarktes. Derartige Entgelte wären aber nach Ansicht der Bundesnetzagentur mit dem Maßstab der langfristigen Zusatzkosten gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV nicht vereinbar, würden die für Wettbewerber notwendige Konstanz und Planungssicherheit vermissen lassen und weder der Beigeladenen eine gesicherte Refinanzierung noch den Wettbewerbern rationale Entscheidungen über Netzinfrastrukturinvestitionen ermöglichen. Wollte man die Schwankungen nach dem Marktwertansatz durch Rückgriff auf einen mehr oder weniger langen Durchschnittskurs beseitigen, würden in Abhängigkeit von der Wahl des Zeitraumes unterschiedliche und letztlich willkürliche Ergebnisse erzielt. Darüber hinaus enthalte ein nach der CAPM/WACC-Methode bestimmter kalkulatorischer Zinssatz Gewichtungen und Risiken, die in keinem Zusammenhang zu den regulierten Telekommunikationsdienstleistungen stünden und daher als wesentlicher Kostenparameter dieser Dienstleistungen ungeeignet sei. Gegen die Verwendung der CAPM/WACC-Methode spreche schließlich auch, dass die notwendige Bestimmung der Eingangsparameter des CAPM und die zahlreichen Methoden zur Quantifizierung dieser Eingangsparameter eine große Variationsbreite von denkbaren Ergebnissen eröffneten. Im Gegensatz zur CAPM-Methode führe der von der Beschlusskammer verwendete Bilanzwertansatz insbesondere zu stabileren Entgelten, die nicht zuletzt in stärkerem Maße als Grundlage fürInfrastrukturentscheidungen der Wettbewerber geeignet seien.
Diese Gründe, die sich die Beklagte durch ihre Bezugnahme auf den Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – auch für die hier streitgegenständliche Entgeltgenehmigung vom August 2012 zu eigen macht, weisen zwar einen Bezug auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996 niedergelegten Regulierungsziele auf, weil das Anliegen, möglichst stabile, von erheblichen Schwankungen nicht betroffene entgeltgenehmigungsrelevante Parameter heranzuziehen, der Verwirklichung der Regulierungsziele allgemein zuträglich ein dürfte. In der Sache selbst sind die Ausführungen aber insoweit defizitär und können eine Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode gegenüber dem CAPM-Verfahren nicht begründen, weil gerade die spätere Entwicklung der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Verhältnisse verdeutlicht, dass die Anwendung der Bilanzwertmethode keine unbedingte Gewähr für eine langfristig stabile Kapitalverzinsung bieten kann und dass auch bei diesem Verfahren Situationen eintreten können, die ergänzende Maßnahmen, z.B. in Gestalt des Verfahrens der exponentiellen Glättung erfordern, um die regulatorisch gewünschte Stabilität zu erzielen. So hat die Beklagte dieses Verfahren erstmals im Beschluss vom 31. März 2009 – BK 3c-09-005/E 20.01.09 – (wegen Genehmigung der monatlichen Entgelte für die Überlassung der TAL) ergänzend bei der Bilanzwertmethode herangezogen. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der Heranziehung von Bilanzdaten einerseits und von Marktdaten andererseits wäre nur tragfähig, wenn sie sich damit auseinandergesetzt hätte, ob auch bei Verwendung des CAPM-Verfahrens ein Ausgleich von Schwankungen der Aktienkurse im Wege der exponentiellen Glättung herbeigeführt werden kann. Dies gilt umso mehr, als die Möglichkeit eines solchen Ausgleichs seit der Entscheidung zu den Mobilfunkterminierungsentgelten vom 24. Februar 2011 – BK 3a-10-98 bis 10-101 – in der Regulierungspraxis zu einem Methodenwechsel geführt hat und die Bundesnetzagentur seither nicht weiter die Bilanzwertmethode, sondern die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode anwendet. Auf TAL-Genehmigungsverfahren wurde dieser Methodenwechsel mit Beschluss vom 17. Juni 2011 – BK 3c-11/003 - (wegen Genehmigung der monatlichen Entgelte für die Überlassung der TAL) übertragen (Beschluss vom 17. Juni 2011 – S. 52 ff, Ziffer 4.1.3.2.2.1 Kalkulatorischer Zinssatz). Gegen dieses Ergebnis kann nicht erfolgreich eingewendet werden, dass im vorliegenden Verfahren ein weit in der Vergangenheit zurück liegender Zeitraum zu begutachten war, in dem es aufgrund der damals noch gegebenen gesamtwirtschaftlichen Stabilität zu keinen nennenswerten Schwankungen der Eigenkapitalverzinsung bei Anwendung der Bilanzwertmethode gekommen ist. Denn insoweit ist maßgeblich, dass die Bundesnetzagentur zum Zeitpunkt der Neubescheidung im August 2012 bei der Frage der Kapitalverzinsung aufgrund einer neuen Abwägungsentscheidung nicht mehr weiter die Bilanzwertmethode zur Erreichung der Regulierungsziele für vorzugswürdig erachtet, sondern die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode. In Kenntnis dieser neuen Überlegungen ohne weitere Erläuterungen und Erwägungen auf einen „überholten“ Beschluss aus dem Jahre 2003 zu verweisen, wird einer ordnungsgemäßen Abwägung im Rahmen eines Beurteilungsspielraumes nicht gerecht.
Dass sich eine wertmäßige Veränderung des kalkulatorischen Zinssatzes kostenmäßig bei den hier zu genehmigenden einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten nur sehr geringfügig auf das Ergebnis der Kostenprüfung auswirkt, rechtfertigt es nicht, die genannten Beurteilungsfehler bei der Rechtmäßigkeitsprüfung – etwa im Sinne einer praktisch zu vernachlässigenden Unterschreitung einer Bagatellgrenze - unberücksichtigt zu lassen. Es kann offen bleiben, ob die nur geringen Auswirkungen in der Weise in die gebotene Abwägungsentscheidung hätten einfließen können, dass sie ein Festhalten an der Bilanzwertmethode ohne weitere Berücksichtigung der zum Entscheidungszeitpunkt erfolgten Änderungen in der Regulierungspraxis hätten rechtfertigen können, denn tatsächlich hat die Beklagte eine solche Betrachtung nicht vorgenommen. Unabhängig davon ist es nicht ausgeschlossen, dass auch geringfügige Veränderungen in den genehmigten Entgelten für die hier in Rede stehenden, in großem Umfang von den Wettbewerbern der Beigeladenen in Anspruch genommenen Leistungen wettbewerbliche Auswirkungen haben.
Sind mithin sowohl die Erwägungen der Beklagten im Rahmen der Bestimmung des Fremdvergabeanteils als auch des kalkulatorischen Zinssatzes rechtlich zu beanstanden, führt dies zur Rechtswidrigkeit der hier streitgegenständlichen einmaligen Bereit-stellungs- und Kündigungsentgelte. Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen, ob in Bezug auf die Produkt- und Angebotskosten weitere Rechtsfehler vorliegen, wie die Klägerin vorträgt.
Die Klägerin ist durch die rechtswidrige Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), da wegen der gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 TKG 1996 privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung ein Eingriff in ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG grundsätzlich geschützte Privatautonomie vorliegt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 -, UA, Rn. 53.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladenen sind gem. § 154 Abs. 3 VwGO die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie - erfolglos - einen Antrag gestellt hat. Ihre außergerichtlichen Kosten sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO nicht zuzulassen, weil keine Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 und § 31 TKG
§§ 39 und 29 Abs. 2 TKG 1996 privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung ein Eingriff in ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG
§§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladenen sind gem. § 154 Abs. 3 VwGO
§ 35 TKG
§ 24 TKG
§ 114 VwGO
§ 31 TKG
§ 2 TEntgV
§ 24 VwVfG
§ 2 Abs. 3 TEntgV
§ 3 Abs. 2 TEntgV
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 27 Abs. 3 TKG
§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 3 Abs. 1 TEntgV
§ 28 Abs. 1 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 1 und 2 TEntgV
§ 3 Abs. 2 TEntGV
§ 2 Abs. 1 TEntGV
§ 28 Abs. 2 TKG
§ 26 Abs. 2 VwVfG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 3 Abs. 4 Satz 1 TEntGV
§ 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004
§ 31 Abs. 4 TKG 2004
§ 31 Abs. 2 TKG 2004
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 3 Nr. 11 TKG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 39 1. Alt. des Telekommunikationsgesetzes
§ 39 und 29 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes
Art. 3 Abs. 3 TAL-VO
Art. 4 Abs. 4 TAL-VO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 146, 325
21 K 4997/03
21 K 1062/11
6 C 23.05
6 C 19.13
11 S 1104/01
21 K 4637/03
1 K 4166/09
6 C 36.10
6 C 19.08
6 C 34.08
6 C 10.11
13 A 3133/03
13 A 3211/06
21 K 2807/09
6 C 13.12
6 C 37.13