Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-01-25, Aktenzeichen I-20 U 82/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0125.I20U82.17.00

Tenor:
Auf die Berufung des Antragsgegners wird die Beschlussverfügung der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 31.10.2016 unter Abänderung des Urteils der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 28.04.2017 aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genom-men, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Durch dieses hat das Landgericht die Beschlussverfügung vom 31.10.2016 auf-rechterhalten, durch die es dem Antragsgegner unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel aufgegeben hat, unverzüglich nach Zustellung der einstweiligen Verfügung unter Vorlage entsprechender Einkaufs- sowie Verkaufsbelege Auskunft über Namen und Anschriften der Lieferanten und anderen Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie über die Menge und Preise der ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Kraftfahrzeuge zu erteilen, die mit den Zeichen
a) „HYUNDAI“
und/oder
b)
c) „TUCSON“
d) „HYUNDAI i30“
gekennzeichnet sind, soweit diese nicht von der Antragstellerin oder mit ihrer Zu-stimmung im Europäischen Wirtschaftsraum unter diesen Bezeichnungen in den Verkehr gebracht worden sind.
Zur Begründung der Aufrechterhaltung hat das Landgericht ausgeführt, der Antrag-tellerin stehe der geltend gemachte Auskunftsanspruch gegen den Antragsgegner aus § 19 Abs. 1, 3 und 7 MarkenG bzw. § 125b Abs. 2 i.V.m. § 19 Abs. 1, 3 und 7 MarkenG aufgrund mehrerer Unions- und nationalen Marken zu. Der Antragsgegner habe das Recht der Antragstellerin aus den zu ihren Gunsten eingetragenen Marken verletzt, indem er die in Rede stehenden Fahrzeuge in Deutschland vertrieben habe, die mit den zu Gunsten der Antragstellerin geschützten Marken versehen gewesen seien. Eine Gestattung der Markennutzung durch die Antragstellerin behaupte der Antragsgegner selber nicht. Entgegen seiner Ansicht fehle es nicht an der rechtserhaltenden Benutzung der IR-Marke „HYUNDAI I20“. Die Markenrechte der Antragstellerin seien auch nicht im Sinne des Art. 13 Abs. 1 UMV bzw. § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft gewesen. Denn die in Rede stehenden Fahrzeuge seien nicht von ihr selbst oder mit ihrer Zustimmung im Inland, einem der anderen Mitgliedstaaten der EU oder einem sonstigen Staat des Europäischen Wirtschaftsraume in den Verkehr gebracht worden, wofür der Antragsgegner die Darlegungs- und Beweislast trage. Die X., die die Fahrzeuge als Konzerntochter der Antragstellerin in T. produziert hat, habe diese dort an den von ihr beauftragten Frachtführer zum kaufvertragsgemäßen Transport der Fahrzeuge nach B. – außerhalb der EU und des EWR – übergeben. Einen der beiden Wagen habe die A. Ltd. mit Sitz in Z. gekauft, wie der als Anlage KLG 11 vorgelegte Kaufvertrag belege. Dass die Käuferin tatsächlich oder rechtlich die Möglichkeit gehabt hätte, ab dem Zeitpunkt der Übergabe über die Fahrzeuge zu verfügen, sei weder erkennbar noch vom Antragsgegner dargelegt. Dies gelte selbst dann, wenn die Käuferin bereits bei der Übergabe an den Frachtführer – und sei es auch nur bei wirtschaftlicher Betrachtung – das Eigentum an den Fahrzeugen erworben hätte. Denn nach dem vorgelegten Kaufvertrag sei die X. berechtigt und verpflichtet gewesen, die Fahrzeuge nach S. zu liefern. Die Käuferin sei danach weder befugt gewesen, die X. anzuweisen, die Fahrzeuge an einen anderen Ort zu bringen, noch hätte sie ein solches Ansinnen mangels Verfügungsgewalt über die Fahrzeuge tatsächlich durchsetzen können. Die Antragstellerin müsse sich auch nicht das Inverkehrbringen oder die Zustimmung dazu der Hyundai S. zurechnen lassen. Denn die Antragstellerin habe weder dieser noch ihrer Muttergesellschaft eine unbeschränkte Lizenz erteilt. Vielmehr habe sich die erteilte Lizenz ausweislich des Distributionsvertrages, dort Nr. 14.01 auf die Nutzung im Vertragsgebiet S. und M. beschränkt. Der Antragsgegner habe darüber hinaus keine Umstände aufgezeigt, aus denen sich die Zustimmung der Antragstellerin zum Inverkehrbringen der Fahrzeuge in der EU zweifelsfrei ergebe. Eine solche Zustimmung müsse den Willen zum Verzicht auf das Recht aus der Marke mit Bestimmtheit erkennen lassen. Das bloße Schweigen des Markeninhabers zu einer Markenverletzung reiche nicht aus, um eine konkludente Zustimmung annehmen zu können. Dass die Antragstellerin in Bezug auf die konkret genannten Fahrzeuge eine eindeutig erkennbare Zustimmung geäußert habe, sei nicht erkennbar. Sie ergebe sich mit ausreichender Sicherheit weder aus den von der Antragsgegnerin vorgetragenen Zulassungszahlen noch aus den Begleitpapieren, die auch für eine Einfuhr/Zulassung der Fahrzeuge in der EU hätten verwendet werden können. Entscheidend sei insoweit, dass diese Papiere, wie die Antragstellerin aufgezeigt habe, auch bei der Einfuhr und Zulassung in S. nützlich gewesen seien. Entsprechendes gelte für die gewährte Garantie. Schließlich sei nicht erkennbar, dass die begehrten Auskünfte den Antragsgegner in un-zumutbarer Weise belasten könnten. Er habe mit der Marke der Antragstellerin ver-sehene Fahrzeuge aus einem Land außerhalb des EWR importiert und deshalb allen Anlass gehabt, sich zu vergewissern, dass er damit nicht gegen die Markenrechte der Antragstellerin verstoße. Gegen diese Obliegenheit habe er zumindest fahrlässig verstoßen und damit schuldhaft gehandelt. Dass die Antragstellerin ggf. schon über die Informationen verfüge, sei unerheblich, da die zu erteilenden Auskünfte auch dazu dienten, der Antragstellerin die Überprüfung der ihr bereits vorliegenden Auskünfte auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. Zuletzt sei auch der Verfügungsgrund zu bejahen. Die Antragstellerin könne Verstöße gegen ihre Markenrechte durch unzulässige „Grauimporte“ nur dann effektiv und zeitnah bekämpfen, wenn sie zeitnah die erforderlichen Informationen über die Vertriebs-wege derartiger Importe erhalte.
Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der Berufung und macht geltend, in tatsächlicher Hinsicht sei das Landgericht zu Unrecht von einer Bringschuld und nicht von einer Schickschuld ausgegangen. Tatsächlich habe es sich um bei der Lieferung der streitgegenständlichen Fahrzeuge aufgrund der unstreitigen Verein-barung INCOTERM CIP um eine solche Schickschuld gehandelt, bei der Erfüllung, Gefahrübergang, Eigentumsverlust und Sachherrschaftsverlust bereits bei Überga-be an den Frachtführer in N./T. – also innerhalb des EWR – erfolgt seien. In rechtlicher Hinsicht sei es verfehlt, beim „Inverkehrbringen im EWR“ allein auf den Ort des Übergangs der tatsächlichen Verfügungsgewalt abzustellen. Letzteres entspreche zwar der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (nachfolgend „BGH“). Diese werde vorliegend aber in Frage gestellt, da sie der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (nachfolgend „EuGH“) nicht mehr entspreche, ja ihr sogar empfindlich widerspreche. Vor dem Hintergrund der höchst strittigen Tat- und Rechtsfragen habe das Landgericht keinesfalls von einer offensichtlichen Rechts-verletzung ausgehen dürfen, die Voraussetzung für eine Verpflichtung zur Auskunft im einstweiligen Verfügungsverfahren sei.
Der Antragsgegner beantragt,
wie erkannt.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und macht insbesondere geltend, die Lieferungen seien wie kaufvertraglich vereinbart gemäß Incoterms 2010 CIP bis zum Lieferort in B.,S. erfolgt. Wie der Antragsgegner darauf komme, der Lieferort sei entgegen dieser ausdrücklichen Bestimmung N. gewesen, er-schließe sich nicht.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 08.01.2018 behauptet die Antragstellerin, ausweislich eines zwischen ihr und der Käuferin geschlossenen „Distributorship Agreement“ seien die streitgegenständlichen Fahrzeuge unter Eigentumsvorbehalt verkauft worden. Auch dies schließe aus, dass der wirtschaftliche Wert der Ware in T. realisiert worden sei. Ein Gefahrübergang habe in T. ebenfalls nicht stattgefunden, da als Lieferort B. bestimmt gewesen sei.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien ge-wechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
Das Begehren der Antragstellerin ist unbegründet, da eine Marke ihrem Inhaber nicht das Recht gewährt, die Benutzung der Marke für Waren zu untersagen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, Art. 15 UMV n.F. (bislang Art. 13 UMV a.F.) bzw. § 24 Abs. 1 MarkenG. Auf der Grundlage des für die Beurteilung allein relevanten Sach- und Streitstands zum Schluss der mündlichen Verhandlung ist festzustellen, dass die Rechte der Antragstellerin aus den zu ihren Gunsten eingetragenen Marken hinsichtlich der streitgegenständlichen Kraftfahrzeuge zum Zeitpunkt deren Erwerbs durch den Antragsgegner erschöpft waren.
Die streitgegenständlichen Fahrzeuge sind entgegen der Ansicht des Landgerichts im EWR in den Verkehr gebracht worden. Nach der Rechtsprechung des EuGH werden die dem Markeninhaber durch die Erste Richtlinie 89/104/EWG (abgelöst durch Richtlinie 2008/95) verliehenen ausschließlichen Rechte durch einen Verkauf erschöpft, der dem Inhaber erlaubt, den wirtschaftlichen Wert seiner Marke zu realisieren (vgl. EuGH GRUR 2005, 507 Rdnr. 40 – Peak Holding). Zur Realisierung des wirtschaftlichen Wertes ist nach der Rechtsprechung des BGH eine willentliche Übertragung der Verfügungsgewalt auf einen Dritten erforderlich (vgl. BGH GRUR 2006, 863 Rdnr. 15 a.E. – ex works). Ob letzteres die Realisierung des Wertes in dem vom EuGH vorausgesetzten Sinn zu sehr einengt, wie der Antragsgegner meint, bedarf vorliegend keiner Beurteilung. Denn selbst bei Zugrundelegung der Anforderung des BGH liegt hier ein Inverkehrbringen im EWR vor. Der Verkauf beider streitgegenständlichen Fahrzeuge erfolgte unstreitig unter Vereinbarung der Incoterm Klausel CIP. Diese beschränkt sich nicht auf die Bestimmung der Frachtumstände. Vielmehr wird durch sie auch der Leistungsort für die vom Verkäufer nach dem Kaufvertrag geschuldeten Leistungen bestimmt, zu denen grundsätzlich – die Ausnahme der Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ist für die streitgegenständlichen Kaufverträge bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht behauptet worden – die unbedingte Eigentumsübertragung gehört. Zu differenzieren ist bei der Vereinbarung von Incoterm CIP daher zwischen dem Lieferort und dem Bestimmungsort. Der Lieferort ist der Ort, an dem die Ware dem Frachtführer übergeben wird. Der Bestimmungsort ist der Ort, an den dieser die Ware weisungsgemäß verbringt. Allein Bestimmungsort war vorliegend B. Alle entgegenstehenden Behauptungen der Antragstellerin (ihr Vorbringen ist insoweit allerdings auch nicht stringent) entbehren jeder Grundlage. Am Lieferort, also im Versandland erfüllt der Verkäufer seine (kauf)vertraglichen Verpflichtungen (vgl. Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., Incoterms 2010 Rdnr. 23 a.E.). Hier findet demgemäß auch die Eigentumsübertragung statt, wie auch immer diese nach dem einschlägigen Recht konkret ausgestaltet ist. Es ist mithin im Ergebnis keine andere Sachlage gegeben als bei einem Verkauf „ab Werk“, bei dem auch nach der Rechtsprechung des BGH bereits mit der Übergabe an den Frachtführer die rechtliche und die tatsächliche Verfügungsgewalt auf den Erwerber übergeht (vgl. BGH a.a.O. Rdnr. 17). Dass beim Verkauf ab Werk der Käufer Auftraggeber des Frachtführers ist, bei der Vereinbarung CIP der Verkäufer, steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen. Denn bei der Vereinbarung CIP ist der Verkäufer im Verhältnis zum Käufer an den einvernehmlich benannten Bestimmungsort gebunden. Ihre durch die in T. erfolgte Übergabe der Fahrzeuge erlangte rechtliche Verfügungsgewalt hat die Käuferin ausgeübt, indem sie im Zuge des Kaufvertragsabschlusses vorgreiflich im Einvernehmen mit der X. S. als Bestimmungsort der Ware gewählt hat. Die Berechtigung und Verpflichtung der X., die Fahrzeuge nach S. zu verbringen, hat hierin ihre Grundlage. Die ihr nach Art. 12 Nr. 1 CMR im Verhältnis zum Frachtführer zustehenden Rechte dürfte sie im Innenverhältnis zur Käuferin nur nach Maßgabe dieser vertraglichen Vereinbarung ausüben. Die Bindung im Innenverhältnis bestand unabhängig davon, ob die Konkretisierung des Bestimmungsortes durch die Käuferin widerruflich oder nach den Umständen des Vertrages unwiderruflich war. Denn auch wenn letzteres der Fall gewesen sein sollte, ist die rechtliche Verfügungsgewalt nicht an die Verkäuferin zurückgefallen. Auch diese war nicht berechtigt, den Bestimmungsort eigenmächtig auszutauschen, sondern (ebenfalls) an die einvernehmliche Wahl gebunden.
Dass die X. und/oder die Antragstellerin mit einem Wiederverkauf der nach S. verbrachten Fahrzeuge in den EWR nicht einverstanden waren, steht der Erschöpfung nicht entgegen, da eine solche Vereinbarung allein das Verhältnis der Parteien des Vertrages betrifft, in dem diese räumliche Beschränkung vereinbart worden ist (vgl. EuGH a.a.O. Rdnr. 54; BGH a.a.O. Rdnr. 16).
Aus dem Gesagten folgt, dass auch dann, wenn der Frachtführer zum Zeitpunkt der Verbringung der Ware von T. nach S. dem Konzern der Antragstellerin angehört haben sollte, keine konzerninterne Warenverschiebung stattgefunden hat. Denn die Waren hatten mit ihrer Übergabe am Lieferort und den damit verbundenen rechtlichen Konsequenzen rechtlich den Konzern verlassen.
Das Inverkehrbringen der Fahrzeuge im EWR seitens der X. geschah auch in einer der Antragstellerin als Markeninhaberin zurechenbaren Weise. Denn bei der X. handelt es sich nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin um eine ihrer Tochtergesellschaften. Es entspricht sowohl der ständigen Rechtsprechung des EuGH (vgl. GRUR 2009, 1159 Rdnr. 24 – Makro Zelfbedieningsgroothandel u.a.) als auch der des BGH (vgl. GRUR 1973, 468 (470) – Cinzano), dass die Erschöpfung des ausschließlichen Vertriebsrechts des Markeninhabers zum Tragen kommt, wenn die Waren von einem Wirtschaftsbeteiligten in den Verkehr gebracht werden, der wirtschaftlich mit dem Inhaber der Marke verbunden ist (vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 20.12.2017 – C-291/16, ECLI:Eu:C:2017:990).
Berechtigte Gründe im Sinne von Art. 15 Abs. 2 UMV n.F. bzw. § 24 Abs. 2 MarkenG für ein Widersetzen der Antragstellerin gegenüber dem Vertrieb des Antragsgegners sind weder von der Antragstellerin geltend gemacht noch ansonsten ersichtlich.
Das neue tatsächliche Vorbringen der Antragstellerin in dem ihr nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.01.2018 zur Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts zwischen den Parteien des Kaufvertrages war gemäß § 296a Satz 1 ZPO nicht zu berücksichtigen und rechtfertigte es auch nicht, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiederzueröffnen. Die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung (§ 156 Abs. 2 ZPO) liegen – unabhängig davon, dass eine solche in einem Verfügungsverfahren schon grundsätzlich nicht in Betracht kommt – nicht vor. Die Antragstellerin hätte aufgrund des auf die Nichtberücksichtigung der Besonderheiten der CIP-Klausel gestützten Berufungsangriffs des Antragsgegners, der ausdrücklich einen Eigentumsverlust der X. in T. geltend gemacht hatte, alle Veranlassung gehabt, vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung umfassend zu den tatsächlichen Umständen des Verkaufs der streitgegenständlichen Waren vorzutragen. Abgesehen davon teilt sie auch im Schriftsatz vom 08.01.2018 nicht mit, wann der Kaufpreis für die streitgegenständlichen Kraftfahrzeuge entrichtet worden ist, so dass vollkommen offen bleibt, wann die aufschiebende Bedingung für den Eigentumsübergang tatsächlich eingetreten ist. Es bedarf damit auch keiner Entscheidung, ob dies für die Frage einer Erschöpfung relevant ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da dieses Urteil kraft Gesetzes nicht anfechtbar ist, § 542 Abs. 2 ZPO.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 30.000,- €
Dieser – vom Landgericht für das Interesse der Antragstellerin angesetzte – Betrag erscheint auch im Hinblick auf die im Rahmen der Berufung streitwertmäßig allein relevante Beschwer des Antragsgegners angesichts der Umstände des Falles angemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 156 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 19 Abs. 1, 3 und 7 MarkenG
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 296a Satz 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO
Art. 13 Abs. 1 UMV
Art. 15 UMV
Art. 13 UMV
Art. 15 Abs. 2 UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 507
GRUR 2006, 863
GRUR 2009, 1159
GRUR 1973, 468