Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-05-04, Aktenzeichen 1 K 1861/14
ECLI: ECLI:DE:FGRLP:2022:0504.1K1861.14.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Erwerb eigener Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG bei deren Einsatz als Akquisitionswährung anzunehmen sein kann.(Rn.57) (Rn.66) (Rn.75)
2. Die zeitnahe Zuordnung der erworbenen Wertpapiere zum Umlaufvermögen führt nicht zwingend zu einem Rückschluss auf die tatbestandsmäßige Eigenhandelsabsicht.(Rn.61) Jedenfalls dann, wenn die Verbuchung der erworbenen eigenen Anteile im Umlaufvermögen handelsrechtlich zwingend vorgesehen ist, kommt ihr eine beachtliche indizielle Wirkung nicht zu (vgl. Literatur).(Rn.64)
3. Einer retrospektiven Betrachtung kommt keine entscheidende Bedeutung bei der Indizwürdigung für den allein maßgeblichen Erwerbszeitpunkt zu (vgl. BFH-Rechtsprechung). Können jedoch bei Betrachtung der im Erwerbszeitpunkt denkbaren und etwa durch entsprechende Beschlüsse oder Ad-Hoc-Mitteilungen festgehaltenen Absichten mehrere und zudem objektiv gleichrangig erscheinende Verwendungsabsichten der erworbenen eigenen Aktien in Betracht kommen und wurden die eigenen Aktien in der Folge tatsächlich nur in einem geringen Umfang für den Zweck verwendet, der, jedenfalls aus Sicht der Aktiengesellschaft, einen "Eigenhandel" darstellen kann, während der weit überwiegende Teil der eigenen Aktien -- entsprechend einem objektiv ebenso vorgesehenen Zweck -- eingezogen wurde, kann dieser Umstand bei der Würdigung des objektiven Gesamtsachverhaltes nicht völlig außer Betracht gelassen werden.(Rn.69)
4. Revision eingelegt (Az. des BFH: I R 26/22)
Verfahrensgang
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Im 2. Rechtsgang ist die steuerliche Berücksichtigung einer Teilwertabschreibung auf eigene Aktien streitig.
Die Klägerin, eine börsennotierte Aktiengesellschaft, deren Haupttätigkeit im Streitjahr 2008 der Erwerb und das Halten von Beteiligungen war, erwarb in der Zeit vom 21.06.2006 bis zum 17.03.2008 (sog. „Kaufperiode“) bei stark schwankenden Börsenkursen insgesamt … Stück eigene Aktien zu Anschaffungskosten iHv insgesamt … in zahlreichen Teilschritten (vgl. zu den Zugängen im Einzelnen die Zusammenstellung in Anlage 11.2 zum Bp-Bericht vom 21.12.2012, Bl. 79, 80 Bp-Berichtsakten), die sie zum 31.12.2008 nach § 266 Abs. 2 B. III. Nr. 2 HGB a.F. im Umlaufvermögen auswies.
Die Ermächtigungen hierzu iSd § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG wurden durch Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlungen der Klägerin am ... 2006 und am … 2007 erteilt. Danach durfte die Ermächtigung entsprechend dieser gesetzlichen Regelung nicht zum Zwecke des Handels mit eigenen Aktien genutzt werden. Der Vorstand wurde ermächtigt, die erworbenen Aktien zu allen gesetzlich zulässigen Zwecken zu verwenden,- insbesondere eine Veräußerung in anderer Weise als über die Börse oder durch Angebot an alle Aktionäre vorzunehmen, wenn die eigenen Aktien gegen eine Barleistung, die den Börsenpreis von Aktien der Gesellschaft gleicher Ausstattung zum Zeitpunkt der Veräußerung nicht wesentlich unterschreitet, oder gegen eine Sachleistung, deren Wert bei einer Gesamtbeurteilung nicht unangemessen niedrig ist, veräußert werden. Ferner wurde der Vorstand ermächtigt, die erworbenen Aktien zu verwenden- zur Gewährung von Aktien an Mitglieder des Vorstands und an sonstige Mitarbeiter der Gesellschaft sowie an Mitglieder der Geschäftsführung und Mitarbeiter von mit der Gesellschaft iSd §§ 15 ff AktG verbundenen Unternehmen, zu deren Bezug diese Personen aufgrund von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen berechtigt sind- zur Erfüllung von Wandel- oder Optionsrechten bzw. Wandlungspflichten aus durch die Gesellschaft oder von abhängigen oder im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehenden Unternehmen ausgegebenen Wandel- oder Optionsschuldverschreibungen. Der Vorstand wurde weiter ermächtigt, die eigenen Aktien mit Zustimmung des Aufsichtsrats ohne weiteren Hauptversammlungsbeschluss einzuziehen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss vom … 2007 Bezug genommen (Bl. 75 ff PA).
Von den in den Jahren 2006 bis 2008 erworbenen … Stück eigenen Aktien und den in den folgenden Jahren 2009 bis 2011 erworbenen weiteren ca. … Stück eigenen Aktien wurden ca. … Stück eigene Aktien für Mitarbeiterprogramme verwendet, ca. … Stück eigene Aktien wurden eingezogen, zum 31.12.2011 waren noch ca. … Stück eigene Aktien im Bestand (vgl. Zusammenstellung in Anlage 11 zum Bp-Bericht vom 21.12.2012, Bl. 72 Bp-Berichtsakten).
Wegen des gesunkenen Kurswerts der Aktien nahm die Klägerin (handels- und steuerrechtlich) in der Bilanz zum 31.12.2008 eine Teilwertabschreibung auf die eigenen Aktien iHv … € vor (Anm.: der Wert als solcher ist zwischen den Beteiligten nicht streitig, vgl. Anlage 11 zum Bp-Bericht vom 21.12.2012, Bl. 71 Bp-Berichtsakten).
Nachdem der Börsenkurs der Aktien im Verlauf des Jahres 2009 wieder gestiegen war, erfolgte in der Steuerbilanz eine Zuschreibung auf die zum 31.12.2009 verbleibenden eigenen Aktien iHv … €. Mit Schreiben vom 06.08.2014 beantragte die Klägerin unter Hinweis auf das BMF-Schreiben vom 16. Juli 2014, den Betrag der steuerbilanziellen Wertaufholung dem handelsbilanziellen Wert anzupassen und dementsprechend um … € zu mindern.
Im Zuge einer für die Jahre 2006 bis 2008 durchgeführten Außenprüfung gelangten die Prüfer u.a. zu der Auffassung, dass der Aufwand aus der Teilwertabschreibung auf eigene Anteile nach § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG bei der Einkommensermittlung hinzuzurechnen sei, weil § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG nicht anzuwenden sei. Zwar handele es sich bei der Klägerin um ein „Finanzunternehmen“ im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG), jedoch sei das weitere Tatbestandsmerkmal „Erwerb der Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs“ nicht erfüllt (vgl. Tz. 1.18 des Bp-Berichts vom 21.12.2012 iVm Anlage 11, Bl. 30 sowie 71 ff Bp-Berichtsakten).
Der Beklagte schloss sich dem in dem angefochtenen Körperschaftsteuerbescheid für 2008 vom 11. September 2013 an.
Den hiergegen erhobenen Einspruch wies er mit (Teil-) Einspruchsentscheidung vom 03. Juni 2014 zurück. Nach § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG griffen die allgemeinen Regelungen zur Dividendenfreistellung und zur Veräußerungsgewinnfreistellung nach § 8b Abs. 1 und 5 sowie 2 und 3 KStG nicht für Anteile, die von Finanzunternehmen iSd § 1 Abs. 3 KWG mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben worden seien. Seien alle Tatbestandsmerkmale dieser Ausnahmevorschrift kumulativ erfüllt, habe dies zur Folge, dass einerseits die Steuerbefreiungen entfielen und andererseits Veräußerungs- und andere Substanzverluste steuerlich abzugsfähig seien.
Während es sich im Streitfall bei der Klägerin um ein Finanzunternehmen iSd KWG handele, sei das Tatbestandsmerkmal „Erwerb der Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs“ nicht gegeben.
Zwar sei nach der BFH-Rechtsprechung die Zuordnung der Anteile zum Umlaufvermögen ein maßgebliches Indiz für eine vorliegende Eigenhandelsabsicht. Bei eigenen Anteilen falle aber diese Indizwirkung der Zuordnung zum Umlaufvermögen weg, weil diese gesetzlich zwingend im Umlaufvermögen auszuweisen seien und daher keine „Zuordnung“ vorliege. Der Auffassung der Klägerin, die Aktivierung und damit die Ausübung eines „Zuordnungs-Wahlrechtes“ sei im Hinblick darauf erfolgt, dass die eigenen Anteile auch mit der möglichen Zweckbestimmung „Mitarbeiterbeteiligungsprogramm“ und „Akquisitionswährung“ angeschafft worden seien, sei entgegenzuhalten, dass nach im Streitjahr geltendem Handelsrecht eigene Anteile nach § 266 Abs. 2 Buchst. B Nr. III. 2 iVm § 265 Abs. 3 HGB a.F. im Umlaufvermögen auszuweisen gewesen seien. Soweit sie jedoch zur Einziehung erworben worden seien, sei der Nennbetrag dieser Aktien von dem Posten „gezeichnetes Kapital“ als Kapitalrückzahlung abzusetzen gewesen (§ 272 Abs. 1 Satz 4 HGB a.F.). Die Voraussetzungen für eine alternative handelsrechtliche Behandlung des Erwerbs eigener Anteile entweder nach § 266 oder § 272 HGB a.F. und damit eine willentliche Zuordnung zum Umlaufvermögen lägen hier nicht vor. Nach § 272 Abs. 1 Satz 4 HGB a.F. seien die erworbenen Anteile nur dann nicht im Umlaufvermögen zu aktivieren, wenn diese zur Einziehung erworben worden seien. Bei Aktienrückkäufen aufgrund einer Ermächtigung nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG setze dies voraus, dass die Ermächtigung auf den Zweck der Einziehung beschränkt gewesen sei. Daran fehle es hier.
Sei der Erwerb nicht nur zur Einziehung erfolgt, seien die eigenen Anteile nicht im Umlaufvermögen zu aktivieren gewesen, soweit in dem Beschluss über den Rückkauf eine eventuell spätere Veräußerung von einem weiteren Beschluss der Hauptversammlung abhängig gemacht worden sei (§ 272 Abs. 1 Satz 5 HGB a.F.). Auch daran fehle es hier. Die Bilanzierung habe daher handelsrechtlich zwingend als Umlaufvermögen nach § 266 HGB a.F. erfolgen müssen, dadurch sei eine „Zuordnungsmöglichkeit“ ausgeschlossen gewesen. Wenn aber die Zuordnung zum Umlaufvermögen handelsrechtlich zwingend sei, könne dies allein betrachtet weder unmittelbar noch indiziell Rückschlüsse auf das „Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs“ vermitteln. Das von der Klägerin angesprochene BMF-Schreiben vom 25.07.2002 beziehe insoweit die handelsrechtliche Sondersituation bei eigenen Anteilen nicht mit ein.
Soweit die Klägerin wegen der Regelung in diesem BMF-Schreiben meine, die Finanzverwaltung trage die Feststellungslast, dass trotz Buchung der eigenen Anteile im Umlaufvermögen das Merkmal des angestrebten Eigenhandelserfolgs nicht erfüllt sei, sei dem deswegen nicht zuzustimmen, weil das BMF-Schreiben ausdrücklich von einer Zuordnung der Anteile zum Umlaufvermögen ausgehe. Nur wenn insoweit ein Bilanzierungswahlrecht bestehe, könne aus der Bilanzierung im Umlaufvermögen auf eine Absicht des Unternehmers geschlossen werden, die Anteile kurzfristig wieder zu veräußern. Wenn wie im Streitfall aber die Buchung der Anteile im Umlaufvermögen handelsrechtlich gesetzlich zwingend vorgeschrieben sei, könne von einer willentlichen Zuordnung, durch die die Eigenhandelsabsicht dokumentiert werde, nicht gesprochen werden. Allein aus der vorgeschriebenen Bilanzierung im Umlaufvermögen könne eine entsprechende Absicht nicht fingiert werden, wenn wie hier ein kurzfristiger Eigenhandel mit eigenen Aktien sowohl gesetzlich (§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG) als auch aufgrund der Beschlüsse der Hauptversammlung ausdrücklich ausgeschlossen gewesen sei. Daher trage die Klägerin für den geltend gemachten steuermindernden Sachverhalt die Feststellungslast.
Das gesetzlich geforderte subjektive Merkmal „Erwerb der Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs“ könne, jedenfalls im vorliegenden Sonderfall wegen des Wegfalls der Indizwirkung einer Aktivierung als Umlaufvermögen, nur anhand objektiver Merkmale beurteilt werden. Insoweit komme der tatsächlichen Handhabung durch die Steuerpflichtige besondere Bedeutung zu. Im Streitfall sprächen alle objektiven Merkmale gegen das Vorliegen einer Eigenhandelsabsicht.
Eine solche setze nach der BFH-Rechtsprechung eine Handelsabsicht mit dem Zweck des kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem Eigenbestand voraus, die darauf abziele, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu nutzen und dadurch einen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Ein solcher werde nur angestrebt, wenn die Anteile in Handelsabsicht mit dem Zweck des kurzfristigen Wiederverkaufs unter Ausnutzung von Preis- und Kurssteigerungen erworben und gehalten werden sollten. Dies setze eine Veräußerung unter Ausnutzung der Marktsituation voraus. Die Absicht der Erzielung eines Eigenhandelserfolgs müsse eine unbedingte sein und sei von anderen Absichten wie z.B. Absicherungs- und Arbitrageabsichten zu unterscheiden. Würden Anteile zu solchen Zwecken erworben, liege von vornherein keine Absicht der Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs vor. Kurzfristigkeit ergebe sich daraus, dass der Steuerpflichtige den Eigenhandelserfolg sobald wie möglich erzielen wolle und den Anteil zur jederzeitigen Veräußerung bereithalte. Das „Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs“ müsse alleiniges oder zumindest vorrangiges Ziel des Erwerbers der Anteile sein. Daran fehle es im Streitfall.
Die Zwecke, zu denen die eigenen Aktien erworben worden seien, seien in den Einladungen bzw. den Beschlussvorlagen zu den jeweiligen Hauptversammlungen beispielhaft aufgezählt worden. Diese Zwecke (Veräußerung in anderer Weise als über die Börse; Gewährung an Mitglieder des Vorstands und sonstige Mitarbeiter; Erfüllung von Wandel- und Optionsrechten; Einziehung) hätten nach den für die Beschlüsse maßgeblichen Unterlagen gleichrangig nebeneinander gestanden, ein Vorrang einzelner Verwendungsabsichten oder ein Hauptzweck des Erwerbs sei objektiv nicht erkennbar gewesen. Der von der Klägerin vorgetragene Hauptzweck „Einsatz für geplante Akquisitionen“ sei unter den aufgeführten Zwecken, zu denen die erworbenen eigenen Aktien hätten verwendet werden dürfen, noch nicht einmal ausdrücklich genannt. Lediglich im Bericht des Vorstandes an die Hauptversammlung zu dem TOP betreffend den Erwerb der eigenen Anteile werde, in Verbindung mit dem Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre auf eigene Aktien, die beabsichtigte Verwendung der Aktien im Rahmen der Akquisitionspolitik erwähnt. Die vorgelegten Unterlagen zeigten insoweit nur, dass in erheblichem Umfang mögliche Akquisitionen erwogen worden seien. Es bleibe offen, welche hiervon ernsthaft beabsichtigt gewesen seien. Auch unter Berücksichtigung des Werts der eigenen Anteile verbleibe im Verhältnis zu den aufgeführten „Targets“ überwiegend ein erhebliches Finanzierungsdefizit. Soweit die Klägerin vortrage, es sei unmöglich gewesen, Akquisitionen zu tätigen und gleichzeitig die eigenen Aktien zu halten, treffe dies nach den Zahlen zu. Die eigenen Aktien seien wegen des in ihnen gebundenen Kapitals insoweit ein Hindernis in Bezug auf angestrebte Investitionen gewesen. Daraus könne aber nicht umgekehrt gefolgert werden, dass die Aktien objektiv mit dem unbedingten Hauptzweck erworben worden seien, unter Erzielung eines Eigenhandelserfolgs solchen Investitionen zu dienen. Dem Vortrag der Klägerin, beim Erwerb der eigenen Aktien sei auch die zügige und letztlich über Nacht mögliche Ausplatzierung der erworbenen Aktien (über die Börse) zur kurzfristigen Liquiditätsgewinnung ein wichtiger Aspekt gewesen, sei § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG entgegen zu halten. Denn danach sei es der Klägerin ausdrücklich verboten, den Erwerb der eigenen Aktien von vornherein auf eine Gewinnerzielung durch den Erwerb und die Veräußerung anzulegen. Dadurch sei der Klägerin das ausdrückliche Tatbestandsmerkmal „Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs“ des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG gesetzlich untersagt.
Soweit die Klägerin meine, es sei ausreichend, wenn sie nur möglicherweise die Absicht verfolgt habe, die eigenen Aktien als Akquisitionswährung oder im Rahmen von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen zu verwenden, wenn sie nur die Absicht gehabt hätte, sich zeitnah wieder von den eigenen Aktien zu trennen, werde diese vorgetragene Absicht durch objektive Merkmale nicht untermauert.
Im Übrigen schließe eine (beabsichtigte) Verwendung eigener Anteile als Akquisitionswährung das Ziel einer kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs geradezu aus. Wenn die Klägerin darauf hinweise, dass es für sie im Rahmen von angestrebten Akquisitionen einfacher sei, eigene Aktien mit einem entsprechenden Entwicklungspotential hinzugeben als einen (höheren) Barkaufpreis, zeige dies gerade, dass es der Klägerin nicht darum gegangen sei, kurzfristig („so bald wie möglich“) tatsächlich eingetretene Wertsteigerungen in den eigenen Aktien durch Verkauf zu realisieren, sondern diese Aktien vielmehr, ggfls. auch langfristig, im Rahmen der Unternehmensstrategie einzusetzen. Weil etwa ein Erwerber der bisher eigenen Aktien u.U. ein Interesse daran haben könne, eine höhere Anzahl von Aktien mit einem aktuell niedrigen Kurs, aber hohem Entwicklungspotential, zu erhalten, sei die Möglichkeit der Erzielung eines Eigenhandelserfolgs durch den Einsatz eigener Aktien als Akquisitionswährung auch unter diesem Gesichtspunkt fraglich.
Wie der Anteilskauf- und Übertragungsvertrag vom Mai 2009 betreffend den Erwerb des …-DSL-Geschäfts zeige, mache der Einsatz eigener Aktien als Akquisitionswährung im Rahmen von in der Regel langwierigen Verkaufsverhandlungen, bei denen die Klägerin den Zeitpunkt des endgültigen Vertragsabschlusses auch im Hinblick auf unterschiedliche Interessen von Veräußerer und Erwerber nicht allein in den Händen halte, ein kurzfristiges und selbstbestimmtes Ausnutzen von Kursentwicklungen in der Regel nahezu unmöglich.
Die weiteren vorgelegten Angebote der Klägerin zur Verwendung der eigenen Anteile als Akquisitionswährung seien so allgemein gehalten, dass sie jedenfalls den Schluss, die eigenen Anteile hätten im Zeitpunkt ihres Erwerbs vorrangig diesem konkreten Zweck gedient, nicht zuließen. Unabhängig davon sei zweifelhaft, ob damit die Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs überhaupt möglich sei.
Dass es der Klägerin nicht um eine Realisierung kurzfristig tatsächlich eingetretener Wertsteigerungen in den eigenen Aktien durch Verkauf gegangen sei, zeige sich darin, dass sie in den Jahren 2007 oder 2008, in denen der Aktienkurs zeitweise deutlich gestiegen gewesen sei, keinerlei eigene Aktien verkauft habe.
Der Vortrag der Klägerin, der Vorstand habe beim Erwerb eigener Aktien jeweils nicht erwogen, diese einzuziehen, könne als subjektives Merkmal nur anhand objektiver Kriterien geprüft werden. Die nahezu vollständige Einziehung der erworbenen eigenen Anteile spreche aber für das Vorliegen einer solchen Absicht bei Erwerb.
Zwar komme nach der BFH-Rechtsprechung einer retrospektiven Betrachtung keine entscheidende Bedeutung bei der Indizwürdigung für den allein maßgeblichen Erwerbszeitpunkt zu. Weil aber im Streitfall eine Indizwirkung der Buchung im Umlaufvermögen nicht gegeben sei und den Beschlüssen über den Erwerb eigener Anteile mehrere gleichrangige Gründe zugrunde gelegen hätten, sei zumindest der Versuch zu unternehmen, einen evtl. vorliegenden „Hauptgrund“ objektiv anhand des tatsächlichen Geschehensablaufs zu ermitteln. Im Übrigen habe auch der BFH das Vorliegen der Absicht der Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs im Erwerbszeitpunkt daraus gefolgert, dass unmittelbar nach Erwerb ein Viertel der Anteile und „alsbald“ weitere Anteile verkauft worden seien. Im Streitfall seien die eigenen Aktien tatsächlich sogar nur in verschwindend geringem Umfang für die Zwecke verwandt worden, bei denen es sich, nach Auffassung der Klägerin, um einen „Eigenhandel“ gehandelt habe, zum größten Teil seien sie eingezogen worden. Dies sei ein eindeutiges Indiz gegen eine Eigenhandelserfolgsabsicht im Erwerbszeitpunkt. Zudem lägen weitere Indizien für eine Eigenhandelsabsicht wie der Umfang des Wertpapierhandels, die Beauftragung professioneller Wertpapierhändler oder eine Aktienauswahl nicht vor.
§ 8b Abs. 7 Satz 2 KStG setze zwar keinen geregelten Handel, z.B. über die Börse, voraus, ggfls. reichten auch einmalige Geschäfte aus. Voraussetzung sei aber in jedem Fall, dass Hauptzweck des Geschäfts die Veräußerung der Aktien mit dem Ziel der Realisierung von Kursgewinnen sei. Die Aktie müsse also die eigentliche Handelsware sein, durch deren Umschlag der Gewinn erzielt werde. Daran fehle es, wenn der Kursgewinn nur bei Gelegenheit eines anderen Geschäfts realisiert werde, bei dem die Aktie nicht Ware, sondern Entgelt sei. Bei der Verwendung von Aktien im Rahmen eines Mitarbeiter-Vergütungssystems sei zudem zweifelhaft, ob es sich überhaupt um einen tauschähnlichen Umsatz und damit um eine Veräußerung handele.
Die Klägerin habe es bei diesen Verwendungszwecken der Aktien auch gar nicht in der Hand gehabt, kurzfristig auf Kurssteigerungen zu reagieren, weil die Zeitpunkte der Verwendung der Aktien hierfür durch äußere Umstände (Ausübung der Optionsrechte durch die Mitarbeiter oder Einigung über eine Akquisition) vorgegeben worden seien.
Die Klägerin habe eine vor dem Prüfungszeitraum erfolgte Teilwertabschreibung auf eigene Anteile nicht nach § 8b Abs. 7 KStG abgezogen, sondern nach § 8b Abs. 3 KStG hinzugerechnet. Die nunmehrige geänderte steuerliche Behandlung begründe sie unter Hinweis auf die BFH-Rechtsprechung von Anfang 2009, mit der der BFH die Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG erstmals auf Holdinggesellschaften bestätigt habe. Allerdings habe der BFH damit nur die schon lange existierende Verwaltungsmeinung bestätigt, ohne dass dies Auswirkungen auf die hier relevante Frage habe.
Die hiergegen erhobene Klage hat der Senat nach Vernehmung von zwei Mitarbeitern der Klägerin als Zeugen mit Urteil vom 30. August 2017 als unbegründet abgewiesen. Auf die hiergegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der BFH dieses Urteil mit Beschluss vom 08. Juli 2019 (Az. I B 16/18) aufgehoben und die Sache an das Finanzgericht zurückverwiesen, weil dieses einen von der Klägerin gestellten Beweisantrag übergangen habe.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die steuerwirksame Berücksichtigung der im Streitjahr vorgenommenen Teilwertabschreibung auf eigene Aktien.
Nach dem BFH-Urteil vom 14. Januar 2009 I R 36/08 sei klar gewesen, dass sie ein Finanzunternehmen iSd § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG sei. Die Vorschrift sei auch auf zur Weiterveräußerung erworbene eigene Anteile anzuwenden, denn es werde nicht zwischen Anteilen an anderen Körperschaften und eigenen Anteilen differenziert.
Sie habe bei Erwerb der eigenen Aktien folgende Absichten bzw. folgende Erwartungen gehabt:- die Aktien hätten kurzfristig zur Weiterveräußerung verwendet werden sollen- auch wenn dies von den Ermächtigungen ebenfalls gedeckt gewesen sei, habe der Vorstand die Einziehung der eigenen Aktien bei ihrem Erwerb jeweils nicht erwogen- als Verwendungsmöglichkeiten habe er dagegen insbesondere in Betracht gezogen, die Aktien kurzfristig als mögliche Akquisitionswährung beim Kauf von Unternehmen einzusetzen und/oder an Mitarbeiter im Rahmen von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen auszugeben- bereits zu Beginn der Kaufperiode habe der Vorstand konkrete Zukäufe von Unternehmen in Betracht gezogen, bei denen es denkbar erschienen sei, die eigenen Aktien als Kaufwährung einzusetzen- im Hinblick auf all diese Verwendungsmöglichkeiten habe der Vorstand zum Zeitpunkt des Erwerbs erwartet, mit den eigenen Aktien bei späteren Kursanstiegen Gewinne zu erzielen, weil ein Kursanstieg unabhängig von der Verwendungsmöglichkeit einen wirtschaftlichen Vorteil für die Klägerin bedeutet hätte.
Mit den Ermächtigungsbeschlüssen seien die Verwendungsmöglichkeiten nicht eingeschränkt worden, vielmehr habe der Vorstand umfassende Flexibilität erhalten. Gerade weil die Ermächtigungsbeschlüsse flexibel gefasst gewesen seien, komme der Bilanzierung eine entscheidende Bedeutung zu. Im Streitjahr sei hinsichtlich der Bilanzierung erworbener eigener Aktien zu unterscheiden gewesen zwischen zur Einziehung - dann Bilanzierung nach § 272 Abs. 1 Sätze 4-6 HGB a.F. - und zur Weiterveräußerung bestimmter eigener Aktien - dann Bilanzierung nach § 265 Abs. 3 Satz 2 HGB a.F.-. Während die zur Einziehung erworbenen eigenen Aktien offen vom gezeichneten Kapital abgesetzt worden seien, seien die zur Weiterveräußerung bestimmten im Umlaufvermögen auszuweisen gewesen. Nach den Ermächtigungsbeschlüssen habe der Vorstand die eigenen Aktien sowohl zur Einziehung als auch zur Veräußerung erwerben können. Die Bilanzierungspflicht im Umlaufvermögen nach § 265 Abs. 3 Satz 2 iVm § 266 Abs. 2 B III Nr. 2 HGB a.F. sei erst durch die konkrete Absicht der Klägerin im Erwerbszeitpunkt, die Aktien zur Weiterveräußerung zu erwerben, entstanden. Die Anwendung des § 272 Abs. 1 Sätze 4-6 HGB a.F. - Absetzung vom Eigenkapital - sei also gerade nicht auf Fälle begrenzt gewesen, in denen die Hauptversammlung die Ausübung der Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien auf den Zweck der Einziehung beschränkt habe. Vielmehr sei die Absetzung vom Eigenkapital auch in den Fällen einschlägig gewesen, in denen die Ermächtigung mehrere Verwendungszwecke zugelassen habe und der Vorstand die Aktien in der Absicht der Einziehung erworben habe. Das bedeute im Umkehrschluss, dass die Bilanzierung der eigenen Aktien im Umlaufvermögen unmittelbar belege, dass der Vorstand der Klägerin beim Erwerb nicht die Absicht gehabt habe, die eigenen Aktien einzuziehen, sondern geplant habe, diese weiter zu veräußern. Genau darin aber liege die vom Beklagten vermisste Zuordnungsentscheidung. Hinzu komme, dass es bei der Klägerin als einer börsennotierten Gesellschaft geboten gewesen wäre, im Anhang auf die Absicht, die eigenen Anteile auf Dauer zu halten, hinzuweisen. Daraus, dass dies nicht geschehen sei, sei darauf zu schließen, dass es diese Absicht nicht gegeben habe.
Nach § 8b Abs. 7 KStG müsse das Ziel eines Eigenhandelserfolgs „kurzfristig“ erstrebt werden. Eine feste Grenze hierfür lasse sich aus dem Gesetz aber nicht ableiten. Stattdessen sei an die handelsrechtliche Abgrenzung zwischen Anlage- und Umlaufvermögen anzuknüpfen. Anteile, die zur Veräußerung bestimmt seien, also nicht auf Dauer gehalten würden, und daher zum Umlaufvermögen gehörten, fielen unter § 8b Abs. 7 KStG, auch wenn sie mangels Gelegenheit zur gewinnbringenden Veräußerung tatsächlich längere Zeit gehalten würden.
Entgegen der Auffassung des Beklagten sei nach Abschnitt C. II. des BMF-Schreibens vom 25.07.2002 das Merkmal „Erwerb der Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs“ zwingend dann erfüllt, wenn die Anteile dem Umlaufvermögen „zuzuordnen sind“, nicht etwa „zugeordnet werden“. Somit komme es darauf an, ob die Anteile objektiv zum Umlaufvermögen gehörten. Die tatsächliche Zuordnung durch den Steuerpflichtigen könne ein Indiz sein, sie sei aber nicht bindend, wenn es sich objektiv um eine unrichtige Zuordnung handele. Vorliegend gehörten die erworbenen eigenen Anteile objektiv zum Umlaufvermögen, eine Zuordnungsentscheidung verlange weder das BMF-Schreiben noch die Rechtsprechung. Es sei davon auszugehen, dass die Fälle des Rückkaufs eigener Aktien sowohl von der Finanzverwaltung im BMF-Schreiben als auch der Rechtsprechung berücksichtigt worden seien.
Zudem ersetze letztlich die gesetzliche Regelung des § 266 Abs. 2 B III Nr. 2 HGB a.F. eine eigene Zuordnungsentscheidung des Steuerpflichtigen und wirke wie diese. Abgesehen davon liege im Streitfall eine Zuordnungsentscheidung vor. Denn die Klägerin habe im Erwerbszeitpunkt entschieden, die eigenen Aktien zur Weiterveräußerung zu erwerben, was zu einem entsprechenden bilanziellen Ausweis der Aktien im Umlaufvermögen geführt habe. Innerhalb der Gruppe der zur Weiterveräußerung bestimmten Aktien werde keine weitere Differenzierung vorgenommen.
Überdies wäre vorliegend eine Bilanzierung im Umlaufvermögen auch dann erfolgt, wenn es die Sondervorschrift des § 265 Abs. 3 Satz 2 HGB a.F. nicht gegeben hätte, denn dann wäre §§ 271 Abs. 1, 247 HGB zur Anwendung gekommen. Da die eigenen Aktien wegen der geplanten Weiterveräußerung nicht dauerhaft dem Betrieb gedient hätten, wären sie auch dann als Umlaufvermögen ausgewiesen worden, denn die beabsichtigte und mögliche Veräußerung von Anteilen hindere deren Zuordnung zum Anlagevermögen.
Um erfolgreich am Markt bestehen zu können, sei die Klägerin darauf angewiesen gewesen, eine kritische Größe zu erreichen. Ein solches Wachstum sei in der erforderlichen Schnelligkeit am einfachsten durch Akquisitionen erreichbar gewesen. Sie habe in der Kaufperiode intensive und zahlreiche Akquisitionsbemühungen unternommen, die, nicht ungewöhnlich in einer schnell wachsenden und jungen Branche, nur zum Teil schriftlich dokumentiert seien. Der Erwerb der eigenen Aktien habe in unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit diesen Bemühungen gestanden. Für die Akquisitionen habe es entsprechender Finanzierungsmittel bedurft. Dazu seien die jeweiligen Übernahmeziele und das mögliche Transaktionsvolumen zu den jeweils selben Stichtagen ermittelt worden. Die hierzu erstellten Gegenüberstellungen zeigten, dass es unmöglich gewesen sei, Akquisitionen zu tätigen und gleichzeitig die eigenen Aktien zu behalten. Entweder hätte die Klägerin die eigenen Aktien als Akquisitionswährung einsetzen oder diese über die Börse verkaufen müssen. Bei Erwerb der eigenen Aktien sei daher auch die zügige und letztlich über Nacht mögliche Ausplatzierung der erworbenen Aktien ein wichtiger Aspekt gewesen. Die eigenen Aktien seien wegen des in ihnen gebundenen Kapitals auch kein Investitionshindernis gewesen. Das könnte nur zutreffend sein, wenn die eigenen Aktien keinen Vorteil für die Akquisitionen geboten hätten. Indes habe der Grund dafür, dass sich die Klägerin für eigene Aktien als Akquisitionswährung anstelle der Zahlung eines Barkaufpreises entschieden habe, vor allem in Bewertungsfragen gelegen. Wie die Erfahrungen mit den Internetdienstanbietern … und … gezeigt hätten, sei eine alleinige Bewertung des Akquisitionsziels in einem aufstrebenden jungen Markt wie dem Internetgeschäft oftmals nicht zielführend. Schnell wachsende Internetfirmen seien oftmals schwer in absoluten Beträgen zu bewerten, was die Einigung auf einen Barkaufpreis oft unmöglich werden lasse. Der Einsatz eigener Aktien habe den entscheidenden Vorteil gehabt, dass ein Verkäufer das (relative) Entwicklungspotential des eigenen Unternehmens mit demjenigen der erhaltenen Aktien der Klägerin habe vergleichen können. Eine Einigung über einen solchen (relativen) Vergleich sei ungleich einfacher als eine Einigung über absolute Beträge gewesen, weshalb Verkäufer stark daran interessiert gewesen seien, Aktien der Klägerin zu erhalten. Auch die Klägerin habe wie der Verkäufer mit den relativen Werten der Unternehmen zueinander gearbeitet. Eine „vergleichende“ Bewertung der Unternehmen unter Verwendung der vom Käufer verlangten Parameter und „Tausch“ der eigenen Aktien habe zur (beabsichtigten) Erzielung eines Eigenhandelserfolgs geführt. Die Hingabe eigener Aktien habe ihr die Möglichkeit geboten, einen höheren Wert als deren aktuellen Börsenkurs, nämlich einen auf Unternehmensbewertungsgrundsätzen basierenden inneren Wert, als Gegenwert durchzusetzen. Ein Absinken dieses Werts unter den Börsenkurs habe der Vorstand im damaligen Marktumfeld ausgeschlossen. Gegen die Anwendbarkeit von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG spreche auch nicht die längere Dauer einer M&A-Transaktion als die eines Verkaufs an der Börse und auch nicht, dass der Verkäufer den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht allein in der Hand habe. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei § 8b Abs. 7 KStG nicht nur dann einschlägig, wenn das vorrangige Ziel die Erzielung eines Handelserfolgs durch Ausnutzung von Preis- und Kurssteigerungen sei. Weil vielmehr selbst eine wertschöpfende bzw. wertsteigernde Tätigkeit dessen Anwendung nicht ausschließe und das Vorliegen anderer Motive unerheblich sei, finde die Vorschrift erst Recht Anwendung, wenn in der Veräußerung der Aktien zugleich eine Investition liege. Es mache keinen Unterschied, ob die Klägerin die Aktien verkaufe und den Verkaufserlös in Form einer Akquisition reinvestiere oder ob sie vom Käufer direkt im Wege eines Tauschgeschäfts das Reinvestitionsgut erhalte. Es reiche aus, wenn wie hier festgestanden habe, dass die Klägerin sich von den eigenen Aktien wieder habe trennen, sie also nicht dauerhaft habe halten wollen. Die Klägerin habe bereits zu Beginn der Kaufperiode konkrete Akquisitionen und den Einsatz eigener Aktien hierfür geplant. Selbst ein bloß genereller Veräußerungswille würde ausreichen. Die Behauptung des Beklagten, die eigenen Aktien seien im Streitfall Entgelt, nicht Ware, gehe fehl. Denn beim Tausch sei das eingetauschte Wirtschaftsgut, je nach Sicht, immer gleichzeitig Ware und Entgelt. Ansonsten wäre § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG bei Tauschgeschäften stets ausgeschlossen. Der Tausch sei nach § 6 Abs. 6 Satz 1 EStG einer Veräußerung im engeren Sinne gleichgestellt. Bei dem Hauptzweck, dem Einsatz der eigenen Aktien für Akquisitionen, liege der Tausch auf der Hand. Aber auch beim Einsatz für Mitarbeiterbeteiligungen handele es sich nicht um eine Sachzuwendung, vielmehr würden hier Aktien gegen Arbeitsleistung der Mitarbeiter getauscht. Auch nach der Gegenauffassung liege jedenfalls in Höhe des vom Arbeitnehmer zu zahlenden Optionspreises eine Veräußerung vor, auf die grundsätzlich § 8b Abs. 2 KStG anzuwenden sei. Damit fielen auch eigene Aktien, die für ein Mitarbeiterprogramm verwendet werden sollten, in den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG.
Die Klägerin sei bei Erwerb der eigenen Aktien davon ausgegangen, dass die sich mit rasanter Geschwindigkeit vollziehende Konsolidierung des damaligen Internet- und Telekommunikationsmarkts durch schnell abgeschlossene Transaktionen gekennzeichnet gewesen sei. Für den Erwerb des …-DSL-Geschäfts habe es wiederholte Anläufe mit ganz unterschiedlichen Komponenten nach jeweils abgebrochenen Verhandlungen gegeben, was beim Aktienerwerb nicht vorhersehbar gewesen sei. Die Klägerin habe beim Erwerb des DSL-Geschäfts von der … im Mai 2009 eigene Aktien als Akquisitionswährung eingesetzt. Nachdem im November 2007 über ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot nachgedacht worden sei, im Zuge dessen man eigene Aktien der Klägerin und einen zusätzlichen Barbetrag an die Aktionäre der … gezahlt hätte, hätten bei Erwerb sowohl der Anteilskauf- und Übertragungsvertrag als auch die weiter abgeschlossene Vertriebsvereinbarung den Einsatz eigener Aktien vorgesehen.
Soweit der Beklagte darauf hinweise, dass die Klägerin wegen der Kaufpreisregelungen in diesen Verträgen im Hinblick auf den „eingeloggten“ Gegenwert der Aktien bei .. €/Stück die Anteile an den Verkäufer des …-DSL-Geschäfts zu diesem Preis habe veräußern müssen, auch wenn der tatsächliche Börsenkurs höher gewesen wäre, und er hierin ein Indiz gegen das Vorliegen einer Eigenhandelsabsicht erkenne, sei dies unzutreffend. Es habe kein Verzicht vorgelegen, der Verkäufer habe sich vielmehr vor Marktschwankungen schützen wollen, die zwischen Signing und Closing hätten eintreten können. Wirtschaftlich hätten sich die Parteien damit darauf geeinigt gehabt, dass ein Kursanstieg bis zum Betrag von .. € der Klägerin als Käufer habe zustehen sollen, ein etwaiger weiterer Kursanstieg letztlich der Verkäuferin. Insoweit habe sich der in eigenen Anteilen zu erfüllende Kaufpreis für den Erwerb des … DSL-Geschäfts erhöht. Ein ähnliches Risiko hätte für die Klägerin bestanden, wenn sie sich zum Kauf gegen Zahlung eines bestimmten Betrags in einer Fremdwährung, ohne Sicherungsgeschäfte, verpflichtet hätte. Bei fallenden Kursen hätte die Klägerin das Risiko eines Kursverlustes von bis zu .. €/Aktie getragen und bis zu diesem Umfang einen entsprechenden Barausgleich leisten müssen. Die Anschaffungskosten wären nicht gesunken, da sich diese aus der Hingabe eigener Aktien und der Barkomponente zusammengesetzt hätten. Lediglich insoweit als der Kurs der Aktien der Klägerin um mehr als .. € gefallen wäre, hätte der Verkäufer diesen Verlust zu tragen gehabt. Auf eine Verbesserung der Liquidität komme es für die Annahme eines Eigenhandelserfolgs nicht an, es genüge jede Wertschöpfung. Auch der Beklagte räume ein, dass die eingetretene Wertsteigerung der eigenen Aktien realisiert worden sei. Das Ergebnis, dass die Klägerin durch den Tausch den Kursgewinn realisiert habe, gleichzeitig aber höhere Anschaffungskosten habe aufwenden müssen, sei auch eingetreten, wenn sie ihre eigenen Aktien an der Börse veräußert hätte. Sie hätte dann Bargeld erhalten, das sie auf der Aktivseite der Bilanz mit demselben Wert hätte ausweisen müssen wie das tatsächlich erhaltene … DSL-Geschäft. In beiden Fällen hätte es sich um einen Aktivtausch ohne wirtschaftlichen und bilanziellen Unterscheid gehandelt. Überdies sei selbst bei kritischer Sicht dieser Kaufpreisregelungen, die das Ergebnis intensiver Verhandlungsprozesse gewesen seien, zu berücksichtigen, dass die Klägerin im allein entscheidenden Zeitpunkt des Erwerbs der eigenen Anteile diese konkreten Kaufpreisregelungen noch nicht habe kennen können, sie habe nur die Absicht gefasst haben können, die eigenen Aktien kurzfristig als Akquisitionswährung zu verwenden.
Unbestritten sei, dass der Erwerb des … DSL-Geschäfts langfristig strategisch motiviert gewesen sei. Das stehe aber der Anwendbarkeit von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG nicht entgegen. Denn es sei zwischen dem Erwerb der eigenen Anteile und den mit diesem Erwerb verfolgten Zwecken zu unterscheiden. Zu unterscheiden sei, ob die vom Steuerpflichtigen verfolgten Ziele durch das strategische Halten der Anteile in der Zeit vor der Wiederveräußerung - dann solle § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG keine Anwendung finden - oder erst durch die Wiederveräußerung selbst erreicht würden - dann sei die Vorschrift anwendbar. Die Klägerin habe als Mittel zur Erreichung ihres strategischen Ziels die eigenen Aktien erworben, die kurzfristig als Akquisitionswährung hätten eingesetzt werden sollen. Während auf die Beteiligung der Klägerin an der … § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG deswegen nicht anwendbar sei, weil sie aus strategischen Gründen und nicht mit dem Ziel einer kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs erworben worden sei, sei der Erwerb der eigenen Aktien gerade nicht auf das langfristig-strategische Halten angelegt gewesen, vielmehr hätten sie durch deren Hingabe als Akquisitionswährung als (Zahlungs-)mittel gedient. Nachdem die Klägerin im August 2009 für den Erwerb der Hosting-Aktivitäten der S-Gruppe noch einen reinen Barkaufpreis angeboten habe, habe sie bereits im Oktober 2009 eigene Aktien angeboten. Die Kürze der dazwischen liegenden Zeit belege, dass es sich um eine gängige Marktpraxis gehandelt habe, auf die die Klägerin dauerhaft eingestellt gewesen sei. Das habe sie nur gekonnt, weil sie sich zuvor die eigenen Aktien beschafft gehabt habe, also jederzeit „lieferfähig“ gewesen sei. Die Transaktion sei leider nicht zustande gekommen.
Im Rahmen des letztlich gescheiterten Erwerbs der H. habe die Klägerin von Anfang an (Schreiben vom 30.04.2010) eigene Aktien angeboten. Das Scheitern der geplanten Transaktionen habe nichts mit der Klägerin oder ihren Plänen zu tun, vielmehr stehe dies in unmittelbarem Zusammenhang mit dem sich aufgrund der Finanzkrise deutlich verändernden Marktumfeld.
Dass die Klägerin von den in der Kaufperiode erworbenen … Stück und den in den Jahren 2009 bis 2013 weiter erworbenen … Stück eigenen Aktien am Ende nur … Stück für Mitarbeiterbeteiligungsprogramme verwenden und den Rest einziehen würde, sei im Zeitpunkt des Erwerbs für sie nicht vorhersehbar gewesen. Für die Weiterveräußerungsabsicht komme es aber auf den Zeitpunkt des Erwerbs an. Die tatsächlich erfolgte Einziehung nahezu aller eigenen Aktien sei nicht das allein entscheidende objektive Kriterium, anhand dessen das Nichtvorliegen einer Handelsabsicht belegt werde. Denn genauso objektiv seien die zahlreichen und erheblichen Bemühungen der Klägerin belegt, die eigenen Aktien als Akquisitionswährung einzusetzen. Auch die Vorbereitungen letztlich erfolgloser Transaktionen seien objektive, nach außen zu Tage tretende Umstände, die umfangreiche Tätigkeiten der handelnden Personen mit sich brächten wie Auswahl der Akquisitionsziele, Kostenkalkulationen, schriftliche Überlegungen zur Erwerbsstruktur. Dies gehe deutlich über eine bloß behauptete subjektive Absicht hinaus.
Der Absicht einer zügigen und letztlich über Nacht möglichen Ausplatzierung der erworbenen Aktien (über die Börse) zur kurzfristigen Liquiditätsgewinnung sei § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG nicht entgegenzuhalten. Die Vorschrift schließe gesellschaftsrechtlich den „Handel in eigenen Aktien“ als Zweck des Erwerbs eigener Aktien aus. Nach einem von der Klägerin vorgelegten gesellschaftsrechtlichen Gutachten sei die Veräußerung über die Börse eine nahe liegende und zulässige gewinnbringende Verwendung der zurückerworbenen Aktien. Die Ermächtigungsbeschlüsse erfassten ausdrücklich die Verwendung zu „allen gesetzlich zulässigen Zwecken“ und dazu gehöre nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 4 AktG auch die Veräußerung über die Börse. Im Verhältnis zwischen § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG und § 8b Abs. 7 KStG sei es aus aktienrechtlicher Sicht zufällig und eher verwunderlich, wenn die Auslegung in dem Sinne parallel verlaufen sollte, dass das Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs mit dem Zweck des Handels in eigenen Aktien identisch wäre. Steuerrechtlich gelte das Gleiche. Es ließen sich in den Gesetzesmaterialien keine Hinweise auf § 71 Abs.1 Nr. 8 AktG finden, Urteile oder Verwaltungsanweisungen gingen darauf nicht ein. Während in der Kommentierung bei Dötsch/Pung in der vorherigen Fassung betont worden sei, dass sich der Begriff des Eigenhandels steuerlich eigenständig bestimme, heiße es in der erst nach Befassung der Kommentatorin mit dem Streitfall aufgenommenen Kommentierung, dass „u.E.“ und „idR“ die Anwendbarkeit von § 8b Abs. 7 KStG auf eigene Aktien wegen § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG scheitere.
Auch nach der BFH-Rechtsprechung bestimme sich der Begriff des Eigenhandelserfolgs iSd § 8b Abs. 7 KStG nach eigenständigen körperschaftsteuerlichen Maßstäben, ohne Rückgriff auf das KWG. Das gelte auch im Verhältnis zum Aktienrecht. Der Begriff des Eigenhandelserfolgs iSd § 8b Abs. 7 KStG sei weiter zu verstehen als der des Handels in eigenen Aktien nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG. Unter letzterem sei die Absicht zu verstehen, die erworbenen Aktien im Rahmen eines - aktienrechtlich unzulässigen - mit gewisser Dauerhaftigkeit betriebenen oder jedenfalls beabsichtigten Programms des fortlaufenden ständigen An- und Verkaufs eigener Aktien einzusetzen. Dabei habe das Aktienrecht kein Problem mit der Kurzfristigkeit oder einer Gewinnerzielungsabsicht, sondern nur mit dem Handel im Sinne eines fortlaufenden Erwerbs und Verkaufs zwecks Gewinnerzielung. Für eine derartige Eröffnung eines Handels in Aktien oder eine Absicht dazu bestünden im Streitfall keine Anhaltspunkte. Der Begriff des Eigenhandelserfolgs iSd § 8b Abs. 7 KStG sei mit dem aktienrechtlichen Begriff des Handelns in eigenen Aktien nicht gleichzusetzen, er sei weiter und erfasse jede Wertschöpfung durch kurzfristige Veräußerung und jegliches Umschlagen von Anteilen auf eigene Rechnung. Der Anwendungsbereich des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG könne daher Auswirkungen auf klassische M&A-Transaktionen haben. Die Vorschrift sei breit angelegt, zu einer wegen der damit verbundenen Gefahr einer faktischen „Option“ zur Steuerpflicht, um so Verluste geltend machen zu können, geplanten Einschränkung im Rahmen des JStG 2013 sei es nicht gekommen.
Weil er vortrage, dass trotz Buchung im Umlaufvermögen keine Absicht zur kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs vorliege, habe der Beklagte die Feststellungslast. Aber selbst wenn man die Feststellungslast bei der Klägerin sehe, würde die Indizienwürdigung zu ihren Gunsten ausgehen. Zu diesen Indizien gehörten insbesondere auch Finanzierungsaspekte für die geplanten Akquisitionen, ferner das fehlende Vorliegen eines eigenständigen wirtschaftlichen Interesses an einer langfristigen Bindung. Letzteres zeige sich darin, dass die Aktien eingezogen worden seien, als sich herausgestellt habe, dass sie entgegen der Erwartung bei ihrem Erwerb nicht im gewünschten Umfang als Akquisitionswährung zum Einsatz kommen würden. Die Klägerin habe in den Jahren 2007 und 2008 trotz gestiegenen Börsenkurses keine Aktien verkauft, weil die Veräußerung der Aktien als Akquisitionswährung ungleich vorteilhafter erschienen sei als deren Ausplatzierung an der Börse. Für die Indizienwürdigung komme es allein auf den Erwerbszeitpunkt an, eine retrospektive Betrachtung sei unzulässig. Anteile, die mit Weiterveräußerungsabsicht erworben worden seien, fielen daher auch dann unter § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG, wenn sich die ursprüngliche Absicht später geändert habe und die Anteile etwa ins Anlagevermögen umgewidmet worden seien. Der Beklagte könne daher die dann doch vorgenommene Einziehung der Aktien nicht als Indiz für eine angeblich fehlende Eigenhandelsabsicht heranziehen. Selbst bei retrospektivem Blick auf den tatsächlichen Geschehensablauf gehörten dazu auch die umfangreichen Vorbereitungshandlungen für Transaktionen, auch wenn diese letztlich gescheitert seien.
Der Beklagte hat aus hier nicht streitgegenständlichen Gründen am 17. März 2015 einen geänderten Bescheid erlassen.
Die Klägerin beantragt,den Körperschaftsteuerbescheid für 2008 vom 17. März 2015 dahin zu ändern, dass die Teilwertabschreibung auf die eigenen Anteile in Höhe von ... Euro steuerwirksam berücksichtigt wird,hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen,hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Ergänzend zu seinen Ausführungen in der Einspruchsentscheidung weist er darauf hin, dass der Vortrag, der Vorstand habe die Einziehung eigener Aktien bei deren Erwerb nicht erwogen, unbelegt sei. Zudem sei selbst dann, wenn dies belegt sei, daraus nicht auf das Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs zu schließen.
Im Hinblick auf die beabsichtigte Verwendung der eigenen Anteile als Akquisitionswährung im Rahmen des Zukaufs von Unternehmen werde eine grundsätzliche Handelbarkeit der Anteile nicht bestritten, jedoch sei wegen der bei Geschäften dieser Art und Größenordnung üblichen intensiven und langen Verkaufsverhandlungen die kurzfristige Erzielung eines Eigenhandelserfolgs geradezu ausgeschlossen. Zum Zeitpunkt des Erwerbs der eigenen Anteile habe die Klägerin nicht damit rechnen können, diese unter Nutzung einer für sie günstigen Kursentwicklung kurzfristig gewinnbringend verwerten zu können, sie sei insoweit vielmehr vom Fortgang der Verhandlungen und damit auch den wirtschaftlichen Interessen des Veräußerers abhängig gewesen. Das werde auch durch den zeitlichen Ablauf des Erwerbs des … DSL-Geschäfts bestätigt, bei dem zwischen Erwerb der eigenen Aktien (Juni 2006 bis März 2008) und endgültigem Abschluss des Geschäfts unter Einsatz dieser Aktien (Mai 2009) ein Zeitraum von 14 bis 36 Monaten verstrichen sei. Verhandlungen zu weiteren - dann erfolglosen - Akquisitionen ggfls. unter Einsatz weiterer eigener Aktien seien erst Ende 2009 bzw. in 2010 erfolgt. Nach der BFH-Rechtsprechung zur kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs sei der erforderliche enge zeitliche Zusammenhang bei einer Zeitspanne von wenigen Monaten (1 – 6 Monate) gegeben.
Soweit die Klägerin vortrage, die Aktien seien vorrangig mit dem Zweck „Einsatz für geplante Akquisitionen“ erworben worden, zeigten die vorgelegten Unterlagen nur, dass in erheblichem Umfang mögliche Akquisitionen erwogen worden seien. Zwar lasse sich aus den jeweiligen Quartalsübersichten erkennen, dass die Tätigung von Akquisitionen und ein gleichzeitiges Halten der eigenen Aktien für die Klägerin unmöglich gewesen sei. Indes lasse dies nicht den Schluss zu, die Aktien seien objektiv mit dem unbedingten Hauptzweck erworben worden, unter Erzielung eines Eigenhandelserfolgs solchen Investitionen zu dienen.
Soweit die Klägerin im Hinblick auf § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG (durch Bezugnahme auf das Gutachten) ausführe, der Rückkauf eigener Aktien mit der Absicht der Weiterveräußerung könne den Anwendungsbereich des Verbots des Handels in eigenen Aktien berühren, wenn ein fortlaufender An- und Verkauf stattfinde, dies hier aber nicht der Fall gewesen sei, sei zu beachten, dass ein solcher Handel zwar nicht zustande gekommen, aber angeblich beabsichtigt gewesen sei. Für die Annahme eines „schädlichen“ Handelns iSd § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG komme es jedoch allein auf die Verwendungsabsicht im Erwerbszeitpunkt der eigenen Anteile an. Bei einer solchen läge daher ein schädlicher Handel in eigenen Aktien vor. Selbst wenn danach der „Umschlag“ von Anteilen zulässig sein sollte, dürfe ein „Erfolg“, d.h. eine Gewinnerzielung, nicht vorrangig angestrebt werden.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung zur Frage, welche Überlegungen im Zeitpunkt des jeweiligen Erwerbs der eigenen Anteile in den Jahren 2006 bis 2008 zu dessen Zweck angestellt wurden, Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 04. Mai 2022 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Beteiligten, auch in dem Verfahren vor dem BFH, eingereichten Schriftsätze und Unterlagen verwiesen (§ 105 Abs. 3 Satz 2 FGO).

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
Der angefochtene Körperschaftsteuerbescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO.
Der Beklagte ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Aufwand aus der Teilwertabschreibung auf eigene Anteile nach § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG bei der Einkommensermittlung hinzuzurechnen war, weil entgegen der Auffassung der Klägerin die Regelung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG nicht anzuwenden ist.
Die Voraussetzungen des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG in der für das Streitjahr maßgeblichen Fassung liegen nicht vor. Hiernach gelten § 8b Abs. 1 bis 6 KStG nicht für Anteile, die von Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben werden.
Handelt es sich bei der Klägerin - wie zwischen den Beteiligten unstreitig - zwar um ein „Finanzunternehmen“ im Sinne des KWG, so ist indes das weitere - sachliche - Tatbestandsmerkmal dieser Vorschrift „Erwerb der Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs“ im Streitfall nicht erfüllt.
Der Begriff der Eigenhandelsabsicht setzt eine Handelsabsicht mit dem Zweck des ggfls. kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem eigenen Bestand voraus, die darauf abzielt, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu nutzen und dadurch einen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Diese Absicht muss im Erwerbszeitpunkt bestehen. Im Übrigen bestehen keine Einschränkungen. Es bedarf weder des Handels im Rahmen eines organisierten, staatlich geregelten und überwachten Marktes noch erfordert § 8b Abs. 7 KStG das Vorliegen eines Eigenhandels als Finanzdienstleistung für Dritte iSd § 1 Abs. 1a Nr. 4 KWG a.F. Vielmehr umfasst der Begriff des Eigenhandelserfolges den Erfolg aus jeglichem „Umschlag“ von Anteilen iSd § 8b Abs. 1 KStG auf eigene Rechnung (BFH-Beschluss vom 13. Oktober 2021 I R 37/18, BFH/NV 2022, 536; BFH-Urteile vom 26. Oktober 2011 I R 17/11, BFH/NV 2012, 613; vom 12. Oktober 2011 I R 4/11, BFH/NV 2012, 453, mit vielfältigen Nachweisen; vom 14. Januar 2009 I R 36/08, BStBl II 2009, 671; BFH-Beschluss vom 12. Oktober 2010 I B 82/10, BFH/NV 2011, 69).
Zu der Eigenhandelsabsicht muss das Erfordernis hinzutreten, einen Eigenhandelserfolg kurzfristig erzielen zu wollen. Maßgebend hierfür ist, ob im Erwerbszeitpunkt eine zeitlich kurzfristige Wiederanlage beabsichtigt ist, indem die aus der Systembedingtheit des Geschäfts resultierende Marktsituation jederzeit unmittelbar ausgenutzt werden soll. Dabei ergibt sich aus dem Gesetz kein Hinweis, was unter „kurzfristig“ zu verstehen ist. Einen allgemeinen steuerrechtlichen Begriff der Kurzfristigkeit im Sinn einer starren Grenze gibt es nicht (BFH-Urteile vom 12. Oktober 2011 I R 4/11, a.a.O.; vom 14. Januar 2009 I R 36/08, a.a.O.; BFH-Beschluss vom 15. Juni 2009 I B 46/09, BFH/NV 2009, 1843; Urteil des Finanzgerichts Münster vom 31. August 2015, 9 K 27/12 K,G,F, EFG 2016, 59; Gosch KStG/Gosch, 4. Aufl. 2020, KStG § 8b Rn. 590 f; Schnitger in Schnitger/Fehrenbacher, KStG, § 8b Rn 708 f.; Geißer in Mössner/Seeger, KStG, 4. Aufl., § 8b Rz. 593 ff).
Wie jeder innere Vorgang kann auch die Absicht der Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs als subjektives Tatbestandselement nur anhand äußerer objektiver Umstände im Rahmen der Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung beurteilt werden.Auch wenn dabei die zeitnahe Zuordnung zum Anlage- oder Umlaufvermögen ein beachtliches Indiz gegen oder für eine kurzfristige Eigenhandelsabsicht darstellen kann (vgl. hierzu die Verwaltungsauffassung in BMF-Schreiben vom 25. Juli 2002, BStBl I 2002, 712), verbleibt es bei der Notwendigkeit, eine Gesamtabwägung aller Umstände vorzunehmen. Die zeitnahe Zuordnung der erworbenen Wertpapiere zum Umlaufvermögen führt somit nicht zwingend zu einem Rückschluss auf die tatbestandsmäßige Eigenhandelsabsicht. Denn diese Zuordnung bringt nicht stets die Absicht zum Ausdruck, die Wertpapiere in der Erwartung eines Unterschieds zwischen Kauf- und Verkaufspreis weiter zu veräußern und dabei einen Preissteigerungsvorteil erzielen zu wollen. Umgekehrt ist es zwar ein starkes Indiz gegen das Vorliegen der erforderlichen kurzfristigen Eigenhandelsabsicht beim Anteilserwerb, wenn der Steuerpflichtige die Wertpapiere zeitnah dem Anlagevermögen zugeordnet hat, doch können auch insoweit die Gesamtumstände eine andere Beurteilung gebieten (BFH-Urteil vom 26. Oktober 2011 I R 17/11, a.a.O.; Geißer in Mössner/Seeger, a.a.O., Rz. 599 ff; Streck/Binnewies, 10. Aufl. 2022, KStG § 8b Rn. 325 ff; Pung in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8b Rz. 446, 447; Feyerabend in Erle/Sauter, KStG, § 8b Rn 370). Unbeachtlich ist es dabei, wenn der Steuerpflichtige die Wertpapiere nach der erstmaligen Zuordnung umgliedert, weil es nach dem Wortlaut des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG auf die im Erwerbszeitpunkt bestehende Absicht ankommt. Eine spätere Änderung der Absicht kann zwar eine bilanzielle Umgliederung rechtfertigen, ist aber im Hinblick auf die Rechtsfolgen des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG, für deren Eintritt es allein auf die Absicht im Erwerbszeitpunkt ankommt, nicht von Belang. Ebenso kommt es grundsätzlich nicht auf die tatsächlich eingetretene Haltedauer einzelner Wertpapiere an; einer retrospektiven Betrachtung kommt wegen der kaum vorhersehbaren Kursentwicklung im Wertpapierbereich keine entscheidende Bedeutung bei der Indizwürdigung für den Erwerbszeitpunkt zu (BFH-Urteil vom 12. Oktober 2011 I R 4/11, a.a.O.).
Ohne dass es im Ergebnis für die Entscheidung des Streitfalls darauf ankäme - denn die Klägerin hat mit den erbrachten Beweisangeboten dem insoweit genügt -, sei darauf hingewiesen, dass, den allgemeinen Regeln folgend, die Feststellungslast im Rahmen des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG derjenige trägt, der sich auf die Anwendung der Vorschrift beruft. Das bedeutet, dass bei einem Veräußerungsgewinn bzw. Dividenden regelmäßig dem Finanzamt, bei einem Veräußerungsverlust oder einer diesem vergleichbaren Konstellation, wie der des Streitfalls, indes dem Steuerpflichtigen die Feststellungslast obliegt (Brandis/Heuermann/Rengers KStG § 8b Rn. 463, m.w.N.; Schnitger a.a.O., § 8b Rn 713; Geißer in Mössner/Seeger, a.a.O., Rz. 604; wohl im Grundsatz auch Gosch, a.a.O., § 8b Rz. 593).
Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen gelangt der Senat bei Betrachtung der objektiv erkennbaren Umstände, aber auch in Ansehung der aus der Beweisaufnahme erlangten Erkenntnisse nicht zu dem Ergebnis, dass im Streitfall von einer Absicht zur Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs im Sinne der streitgegenständlichen Vorschrift auszugehen ist.
Soweit die Klägerin auf die indizielle Bedeutung der Verbuchung der erworbenen eigenen Anteile im Umlaufvermögen verweist, kann dem, worauf der Beklagte zutreffend hinweist, jedenfalls dann, wenn dies wie hier handelsrechtlich zwingend vorgesehen ist, eine beachtliche indizielle Wirkung im oben beschriebenen Sinne nicht zukommen (vgl. hierzu auch Pung, a.a.O., § 8b Rz. 447). Denn insoweit fehlt es an einer von dem Willen des Steuerpflichtigen getragenen und diesen belegenden Zuordnung. Mag der buchtechnischen Erfassung im Umlaufvermögen in den Fällen des Erwerbs „fremder“ Anteile ein beachtliches Gewicht zukommen, ist die indizielle Wirkung bei eigenen Aktien indes abgeschwächt, weil der Steuerpflichtige diese zwingend im Umlaufvermögen zu bilanzieren hat, ohne dass ihm ein Wahlrecht zustünde, dessen Ausübung in anderen Fällen Ansatzpunkt einer Indizwirkung sein kann. In das von den Beteiligten angesprochene BMF-Schreiben vom 25.07.2002 sind eigene Aktien in ihrer Besonderheit nicht einbezogen. Insoweit folgt der Senat der zutreffenden Begründung des Beklagten in der (Teil-) Einspruchsentscheidung vom 03. Juni 2014 (§ 105 Abs. 5 FGO).
Angesichts des Umstands, dass der Vorstand der Klägerin auch dazu ermächtigt gewesen ist, die erworbenen eigenen Aktien u.a. im Rahmen von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen zu verwenden und der sich aus dem Anhang zum Konzernabschluss 2008 ergebenden Verfahrensweise (Bl. 193R PA) bezüglich der Mitarbeiterbeteiligungsprogramme 2006 – 2008 (vgl. die dort im Einzelnen beschriebenen virtuellen Aktienoptionen, sog. Stock Appreciation Rights - SAR) ist es nicht nachvollziehbar, auf welche Weise dabei den Anforderungen hätte genügt werden können, die nach der oben zitierten BFH-Rechtsprechung an den Begriff eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs zu stellen sind.
Nachdem die Verwendung der eigenen Aktien als Akquisitionswährung ausweislich der vorliegenden Beschlüsse der Hauptversammlung, der diese vorbereitenden Berichte des Vorstands und auch der jeweiligen Ad-hoc-Mitteilungen (Bl. 389 ff PA) lediglich einer von mehreren Einsatzzwecken gewesen ist, zu denen nicht zuletzt auch die - sodann tatsächlich in erheblichem Umfang vollzogene - Einziehung gehört hat, erscheint es zweifelhaft, ob die damit jedenfalls objektiv dokumentierte Absicht der Verwendung der eigenen Aktien zu unterschiedlichen und gleichrangigen Zwecken - die teilweise von einer Handelsabsicht zum Zweck des ggfls. kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem eigenen Bestand, die auf eine Nutzung bestehender oder erwarteter Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis und dadurch eine Erzielung eines Eigenhandelserfolgs abzielt, nicht abgedeckt sein können - der Vorschrift des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG unterfallen kann. Die neben dem Einsatz als Akquisitionswährung gleichermaßen beabsichtigten Verwendungen stellen sich auch nicht als „Umschlag“ von Anteilen im Sinne der Vorschrift dar.
Von der Rechtsprechung, freilich in anderen Sachverhaltskonstellationen, herausgearbeitete indiziell für eine Handelsabsicht iSd § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG sprechende objektive Merkmale wie etwa der Umfang einer ausschließlich den Wertpapierhandel betreffenden Geschäftstätigkeit eines Steuerpflichtigen oder auch die Beauftragung professioneller Wertpapierhändler zur sachkundigen Marktbeobachtung (BFH-Urteil vom 12. Oktober 2011 I R 4/11, a.a.O.) lassen sich für den Streitfall nicht feststellen.
Es ist zudem nicht erkennbar, dass der Kursverlauf der eigenen Aktien laufend daraufhin überprüft wurde oder hätte überprüft werden müssen, ob und wann ein jeweils vorgesehenes Kursziel erreicht worden wäre und je nach Kursziel hätte entschieden werden müssen, ob die jeweilige eigene Aktie veräußert, anderweitig verwendet oder weiter hätte gehalten werden sollen (so etwa in dem vom Finanzgericht Hamburg mit Urteil vom 14. Dezember 2010, 3 K 40/10, EFG 2011, 1186 entschiedenen Fall). Die Klägerin hat auch keine eigenen Aktien verkauft.
Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass nach der BFH-Rechtsprechung einer retrospektiven Betrachtung keine entscheidende Bedeutung bei der Indizwürdigung für den allein maßgeblichen Erwerbszeitpunkt zukommt. Können, wie im Streitfall, allerdings bei Betrachtung der im Erwerbszeitpunkt denkbaren und etwa durch entsprechende Beschlüsse oder Ad-Hoc-Mitteilungen festgehaltenen Absichten mehrere und zudem objektiv gleichrangig erscheinende Verwendungsabsichten der erworbenen eigenen Aktien in Betracht kommen und wurden die eigenen Aktien in der Folge tatsächlich nur in einem geringen Umfang für den Zweck verwendet, der, jedenfalls aus Sicht der Klägerin, einen „Eigenhandel“ darstellen kann, während der weit überwiegende Teil der eigenen Aktien - entsprechend einem objektiv ebenso vorgesehenen Zweck - eingezogen wurde, kann dieser Umstand bei der Würdigung des objektiven Gesamtsachverhaltes nicht völlig außer Betracht gelassen werden. Denn auch der BFH hat - im quasi umgekehrten Fall - aus nachgelagerten Umständen, nämlich dass u.a. unmittelbar nach einem Erwerb von Anteilen ein Viertel davon weiterveräußert wurde und weitere Anteile alsbald verkauft werden sollten, auf das Vorliegen der Absicht der Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs im Erwerbszeitpunkt geschlossen (BFH-Beschluss vom 15. Juni 2009 I B 46/09, a.a.O.).
Lassen diese erkennbaren objektiven Umstände für sich betrachtet daher indiziell keinen klaren Schluss dahingehend zu, dass die Voraussetzungen des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG als erfüllt anzusehen wären, gelangt der Senat auch nicht infolge der aus der Beweisaufnahme gewonnenen Erkenntnisse zu einem anderen Ergebnis.
Zwar hat der Zeuge X die Verhältnisse auf dem damaligen schnelllebigen Internet- und Telekommunikationsmarkt ebenso wie die unternehmerischen Ziele der Klägerin, nämlich die Erreichung einer kritischen Größe in diesem Markt, in gut nachvollziehbarer und glaubhafter Weise dargestellt. Als der (u.a.) im Streitjahr mit den Erwerben der eigenen Aktien persönlich befasste ehemalige Finanzvorstand der Klägerin hat er, nicht zuletzt anhand einer von ihm vorbereiteten und dem Gericht sowie den Beteiligten erläuterten exemplarischen Darstellung einer Akquisition (vgl. Anlage zur Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 04. Mai 2022), das Konzept für den Einsatz von erworbenen eigenen Aktien als Akquisitionswährung anschaulich erläutert und dargelegt, aus welchen Gründen deren Einsatz in diesem Umfeld sowohl in taktischer als auch in wirtschaftlicher Hinsicht sinnvoll und effektiv erschienen ist. Die von ihm herausgestellten Vorteile eines Einsatzes eigener Aktien als Akquisitionswährung für die Klägerin wie die Erzielung eines „Mehrwerts“ (Bewertungsreserve) durch Gegenüberstellung der „inneren Werte“ sowohl des Akquisitionstargets als auch der Klägerin und die damit verbundene und für Transaktionen auf dem sich rasant entwickelnden Markt wichtige Schnelligkeit erscheinen im Grundsatz einleuchtend. Der Zeuge hat schlüssig geschildert, dass demgegenüber die Schaffung neuer Aktien angesichts der dabei zu beachtenden Verfahren für die Durchführung von Transaktionen zu zeitaufwändig gewesen wäre und den Vorteil des Innehabens eigener Aktien, nämlich deren Verfügbarkeit und Handelbarkeit, betont. Er konnte auch glaubhaft darlegen, wie die Klägerin zu dieser Einschätzung gelangt ist, indem er auf die von ihr bei dem …-Deal in 2005 gewonnenen Erkenntnisse hingewiesen hat. Schließlich hat der Zeuge, soweit es die oben erwähnten objektiven Umstände betrifft, die aus seiner Sicht maßgeblichen Gründe etwa für die weite Fassung der von ihm als „Vorratsbeschlüsse“ bezeichneten Beschlüsse der Hauptversammlung nachvollziehbar erläutert, indem er auf den Inhalt der diesen folgenden Ad-Hoc-Mitteilungen und die damit verbundene Präzisierung hingewiesen hat. Er hat auch bekundet, dass der, oben ebenfalls erwähnte, objektive Umstand der Einziehung der eigenen Aktien zum Zeitpunkt von deren Erwerb keine Überlegung und auch nicht beschlossen, vielmehr ausschließlich der im September 2008 beginnenden Finanzkrise geschuldet gewesen sei.
Erscheinen die Schilderungen des Zeugen, mit denen er als einer der seinerzeit Handelnden den Gesichtspunkt des Einsatzes der erworbenen eigenen Aktien als Akquisitionswährung in den Vordergrund gestellt hat, zwar als detailliert, nachvollziehbar sowie in sich widerspruchsfrei und sind, auch wenn es sich bei dem Zeugen um das seinerzeit im Wesentlichen handelnde Vorstandsmitglied der Klägerin handelt, keine Anzeichen dafür erkennbar, dass er eine für die Klägerin möglichst günstige Aussage treffen wollte, so hat der Zeuge mit seinen Ausführungen gleichwohl eine Verfahrensweise beschrieben, deren Merkmale zur Überzeugung des Senats mit den in § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG geforderten Voraussetzungen nicht in Übereinstimmung gebracht werden können.
Der Zeuge hat zum Ablauf des Erwerbs der eigenen Aktien ausgeführt: „Wenn Sie die Aktien, so wie wir das gemacht haben, wir haben geguckt, was brauchen wir in den nächsten Monaten, auf Vorrat gelegt haben, brauchte man das Target nicht zu benennen“. Dies zeigt, dass die Klägerin, auf Grundlage ihrer Erfahrungen im Transaktionsmarkt, eigene Aktien in größerem Umfang „auf Vorrat“ erworben und angesammelt hat. Wie die Übersicht der „Zugänge eigene Aktien“ (Bl. 79 f Bp-Berichtsakte) zeigt, hat die Klägerin in der „Kaufperiode“ zwischen dem 21.06.2006 und dem 17.03.2008 in zahlreichen Einzelschritten immer wieder eigene Aktien, (naturgemäß) zu unterschiedlichen und nicht selten recht hoch erscheinenden, Kurswerten hinzuerworben und ihrem Bestand zugeführt. Nach der weiteren Bekundung des Zeugen wusste die Klägerin zu Beginn des Jahres nicht genau, welche Targets, also welche potentiellen Akquisitionsziele, kommen könnten, sie habe aber aus der Marktbeobachtung gewusst, dass in den nächsten Monaten Targets kommen können. Und weiter führte er aus: „Wenn es dann soweit ist, müssen Sie dazu bereit sein, dann dürfen Sie weder im Urlaub sein noch etwas anderes zu tun haben. … Die Transaktion kann dann auch relativ schnell gehen.“ Diese Ausführungen machen deutlich, dass im Rahmen von damaligen Transaktionen dem Gesichtspunkt der Schnelligkeit im Sinne von schneller Verfügbarkeit eigener Aktien aus dem Bestand, den der Zeuge auch betont hat, eine erhebliche Bedeutung zugekommen ist. Indes ist der Senat der Auffassung, dass die von dem Zeugen so beschriebene „Schnelligkeit“ der Verfügbarkeit der eigenen Aktien aus dem Bestand nicht dasjenige ist, was die Vorschrift des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG mit dem Erwerb der Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs meint. Der jeweilige Erwerb der eigenen Aktien durch die Klägerin erfolgte in der Absicht und mit dem Ziel, einen beachtlichen Bestand an eigenen Aktien auf- und auszubauen, um für den Fall einer sich abzeichnenden, indes bei den jeweiligen Anteilserwerben völlig ungewissen, Transaktion „gewappnet“ zu sein. Diese Einschätzung findet ihre Bestätigung nicht zuletzt im Vortrag der Klägerin zum Erwerb der Hosting-Aktivitäten der S-Gruppe, bei dem sie nach einem zunächst angebotenen reinen Barkaufpreis eigene Aktien angeboten hatte, indem sie die Bedeutung einer jederzeitigen Fähigkeit, eigene Aktien im Rahmen von Transaktionen einsetzen zu können („jederzeit lieferfähig“), hervorhebt. Die von dem Zeugen dargestellte konzeptionelle Vorgehensweise der Klägerin, die sich auch in der Übersicht der Zugänge der eigenen Aktien dokumentiert, ist dadurch gekennzeichnet, dass eigene Aktien über einen längeren Zeitablauf, unabhängig von ihrem jeweils zu entrichtenden Anschaffungspreis, im Rahmen des aktienrechtlich zulässigen erworben und quasi auf Lager gelegt wurden, um dann, aber auch erst dann, wenn ein - geeignet erscheinendes - Target auf dem Markt ausgemacht war, schnell zum Einsatz gebracht werden zu können. Die sich in dieser (beabsichtigten) Vorgehensweise dokumentierende „Kurzfristigkeit“ setzt erst dann ein und wird erst dann virulent, wenn ein Bedarf an Akquisitionswährung angesichts eines zu einem nicht vorhersehbaren Zeitpunkt am Markt identifizierten Akquisitionsziels entstanden ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen. Der BFH erhält hierdurch, auch wenn der Streitfall ausgelaufenes Recht betrifft, Gelegenheit zur Klärung der Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen ein Erwerb eigener Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs iSd § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG bei deren Einsatz als Akquisitionswährung anzunehmen sein kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15 ff AktG
§ 272 HGB
§ 266 HGB
§ 8b Abs. 7 Satz 2 KStG
§ 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG
§ 8b Abs. 3 Satz 3 KStG
§ 8b Abs. 1 und 5 sowie 2 und 3 KStG
§ 1 Abs. 3 KWG
§ 265 Abs. 3 HGB
§ 272 Abs. 1 Satz 4 HGB
§ 272 Abs. 1 Satz 5 HGB
§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG
§ 8b Abs. 7 KStG
§ 8b Abs. 3 KStG
§ 265 Abs. 3 Satz 2 HGB
§ 271 Abs. 1, 247 HGB
§ 6 Abs. 6 Satz 1 EStG
§ 8b Abs. 2 KStG
§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 4 AktG
§ 71 Abs.1 Nr. 8 AktG
§ 105 Abs. 3 Satz 2 FGO
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 8b Abs. 1 bis 6 KStG
§ 1 Abs. 1a Nr. 4 KWG
§ 8b Abs. 1 KStG
§ 105 Abs. 5 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2022, 536
BFH/NV 2012, 613
BFH/NV 2012, 453
BStBl II 2009, 671
BFH/NV 2011, 69
BFH/NV 2009, 1843
EFG 2016, 59
BStBl I 2002, 712
EFG 2011, 1186
I R 26/22
I B 16/18
1 K 1861/14
09 I R 36/08
21 I R 37/18
11 I R 17/11
11 I R 4/11
10 I B 82/10
09 I B 46/09
9 K 27/12 K
3 K 40/10