Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-02-11, Aktenzeichen 1 L 1908/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:0211.1L1908.10.00

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20. Dezember 2010 (Az.: ) wird hinsichtlich Ziffer 4 Satz 1 und Ziffer 5 der Verfügung angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin zu 4/5 und die Antragsgegnerin zu 1/5.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 500.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der gemäß §§ 80 Abs. 5, 80 Abs. 2 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 137 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung von Artikel 2 des Gesetzes vom 17. Februar 2010, BGBl. I S. 78, (TKG) zulässig gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und einer eventuell anschließenden Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20. Dezember 2010, Az.:
, anzuordnen,
ist teilweise erfolgreich.
Es liegen die Voraussetzungen für eine teilweise Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vor. Das Gericht ordnet gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung an, wenn das Interesse des Adressaten, von der Vollziehung einer Maßnahme vorläufig verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Nach der gebotenen summarischen Prüfung ist dies der Fall, wenn der zu vollziehende Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, so dass ein öffentliches Interesse an seiner Vollziehung nicht gegeben sein kann. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Widerspruchs nach summarischer Prüfung jedoch nicht hinreichend verlässlich abschätzen und ist deshalb der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen zu bewerten, ist eine von den Erfolgsaussichten des Widerspruchs losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidung vorzunehmen. Im Rahmen einer solchen Abwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von erheblichem Gewicht, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt. Danach sind Entscheidungen der Antragsgegnerin stets sofort vollziehbar. Gleichwohl erübrigt sich deshalb nicht die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bei offenem Prozessausgang vorzunehmende Interessenabwägung; diese ist zwar gesetzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert,
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005/04 -, BVerwGE 123, 241 (244 f.).
Gemessen an diesem Maßstab ist dem Antrag teilweise zu entsprechen. Hinsichtlich Ziffer 4 Satz 1 und Ziffer 5 des Bescheids der Antragsgegnerin ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen, da die dort getroffenen Anordnungen rechtswidrig sind. Hinsichtlich der übrigen Ziffern ist der insoweit unbegründete Antrag abzulehnen.
Rechtsgrundlage für die befristete Abschaltungsanordnung ist § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG. Danach soll die Antragsgegnerin im Falle der gesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer gegenüber dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist, die Abschaltung der Rufnummer anordnen. Das Merkmal der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer steht in Zusammenhang mit § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, dessen weiter Wortlaut Ausdruck des gesetzgeberischen Willens ist, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung, insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange, zu verfolgen,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 05. August 2010 - 13 B 883/10; Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem Telekommunikationsgesetz, BT-Drucks. 15/2316 S. 83 und Stellungnahme des Bundesrats vom 19. Dezember 2003, BT-Drucks. 15/2316 S. 119.
Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Antragstellerin ist als Verbindungs- und Teilnehmernetzbetreiberin richtige Adressatin der Abschaltungsanordnung. Zudem hat die Antragsgegnerin gesicherte Kenntnis von der rechtswidrigen Rufnummernnutzung durch die Antragstellerin. Denn diese entspricht im Rahmen ihrer Auskunfts- und Weitervermittlungstätigkeit nicht den an sie gerichteten gesetzlichen Anforderungen.
So verstößt sie gegen die Preisansagepflicht bei Weitervermittlungen nach § 66b Abs. 3 TKG.
Gemäß § 66b Abs. 3 TKG besteht im Falle der Weitervermittlung durch einen sprachgestützten Auskunftsdienst für den Anbieter eine Preisansageverpflichtung für das weiterzuvermittelnde Gespräch. Im Rahmen der Preisansagepflicht bei Weitervermittlungen findet allein § 66b Abs. 3 TKG Anwendung. Denn der Gesetzgeber hat in § 66b TKG eindeutig zwischen dem Auskunftsgespräch (Abs. 1) auf der einen Seite und der Weitervermittlung (Abs. 3) zu einer nachgefragten Rufnummer auf der anderen Seite unterschieden,
Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften, BT-Drucks. 16/2581 S. 30 und Stellungnahme des Bundesrats vom 26. Mai 2006, BR-Drucks. 359/06 S. 57.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin besteht die Preisansagepflicht nicht erst ab einer Entgelthöhe für die Weitervermittlung von 2,00 EUR je Minute. § 66b Abs. 3 TKG, der die Preisansagepflicht bei Weitervermittlungen regelt, differenziert im Gegensatz zu § 66b Abs. 1 TKG, der die Preisansagepflicht u.a. für Auskunftsdienste regelt, gerade nicht nach der Entgelthöhe. Vielmehr bestimmt § 66b Abs. 3 TKG, dass in allen Fällen der Weitervermittlung vor dieser eine Preisansage zu erfolgen hat,
so auch: Herchenbach-Canarius / Thoma, in: Arndt u.a. (Hrsg.) TKG Kommentar, § 66b Rdnr. 5.
In § 66b Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 TKG wird lediglich auf § 66b Abs. 1 Satz 3 TKG verwiesen und gerade nicht auch auf § 66b Abs. 1 Satz 4 TKG.
Deshalb ist die Antragstellerin nicht verpflichtet, eine Preisansage vor Beginn des Auskunftsgesprächs zu schalten, wohl aber vor der Weitervermittlung an eine nachgefragte Rufnummer.
Gegen diese gesetzlichen Anforderungen hat die Antragstellerin zunächst verstoßen, indem sie gar keine Preisansage bei erfolgter Weitervermittlung geschaltet hatte. Auf diese Verstöße kann die Antragsgegnerin entgegen der Ansicht der Antragstellerin laut ihres Erwiderungsschriftsatzes vom 31. Januar 2011 auch zur Begründung der Anordnung zurückgreifen. Denn dies ist keine Frage des maßgeblichen Entscheidungszeitpunkts für die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes, sondern eine Frage der heranzuziehenden Ermittlungsergebnisse im Verwaltungsverfahren vor Erlass einer Verfügung. Gerade durch die ursprünglich fehlende Preisansage in Bezugnahme auf die später geschaltete, lange Preisansage wird der Verstoß gegen § 66b TKG deutlich.
Von diesen Verstößen gegen § 66b TKG hat die Antragsgegnerin auch gesicherte Kenntnis. Bei der Bestimmung der gesicherten Kenntnis kann auf die Rechtsprechung zu § 13a TKV zurückgegriffen werden,
vgl. Herchenbach-Canarius / Thoma, a.a.O., § 67 Rdnr. 27.
Gesicherte Kenntnis ist demnach eine Zweifel praktisch ausschließende positive Kenntnis, die in der Regel vorliegt, wenn der Antragsgegnerin wiederholt Verstöße mitgeteilt wurden,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 - 13 B 1331/08, Herchenbach-Canarius / Thoma, a.a.O., § 67 Rdnr. 27,
oder sie wiederholt Verstöße durch eigene Testanrufe dokumentiert hat,
vgl. Brodkorb in: Säcker (Hrsg.) Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, § 67 Rdnr.13.
Im Bereich des Massenmediums Telekommunikation genügt für eine tatsächliche Vermutung einer insgesamt rechtswidrigen Diensteausgestaltung die Auswertung von Stichproben,
vgl. VG Köln, Urteil vom 18. März 2005 - 11 K 7198/04; Paschke, a.a.O., § 67 Rdnr. 4.
Diesen Anforderungen genügt die Antragsgegnerin durch die dokumentierten Testanrufe von Juli, August und Oktober 2010. In allen Fällen konnte keine Preisansage festgestellt werden. Dagegen spricht auch nicht der Testanruf vom 20. August 2010, bei dem um Weitervermittlung an die "Erstberatungs-Hotline des Deutschen Mieterbundes e.V." gebeten wurde. Bei der Weitervermittlung teilte die Mitarbeiterin der Antragstellerin mit: "2,00 EUR aus dem deutschen Festnetz". Hierbei handelt es sich ersichtlich nicht um die Kosten der Weitervermittlung, die 1,99 EUR aus dem deutschen Festnetz betragen, sondern um den Preis der Hotline des Mieterbundes. Abgesehen davon entspricht die Mitteilung der Mitarbeiter auch nicht den Anforderungen der gesetzlichen Preisansagepflicht nach § 66b Abs. 3 Satz 3 TKG, da der Hinweis auf abweichende Mobilfunktarife fehlte.
Bei der unterlassenen Preisansage handelt es sich nicht um Einzelfälle, die - wie die Antragstellerin behauptet - auf Einzelversagen eines externen Callcenters zurückgehen. Die Testanrufe fanden an verschiedenen Tagen, zu verschiedenen Uhrzeiten und von verschiedenen Telefonanschlüssen statt. Zudem wurde um Weitervermittlung an verschiedene geographische, 0180er-, 0800er- und 0900er- Rufnummern gebeten.
Auch nach dem Anhörungsschreiben der Antragsgegnerin vom 27. Oktober 2010 verstößt die Antragstellerin gegen die gesetzliche Preisansagepflicht, obwohl sie seit diesem Zeitpunkt ein automatisiertes Preisansagesystem (IVR-System) installiert hat. Die seit diesem Zeitpunkt mehrheitlich verwendete Preisansage,
"Wir werden Sie gleich zu dem von Ihnen gewünschten Ziel weiterverbinden. Aus rechtlichen Gründen erhalten Sie vor der Weitervermittlung eine Ansage mit kostenpflichtigen, ergänzenden gesetzlich erforderlichen Hinweisen und Preisinformationen. Sie können diese kostenpflichtigen Hinweise ohne Zusatzkosten jetzt sofort überspringen, indem Sie die Taste 1 auf Ihrem Telefon drücken. Sie werden dann sofort zu Ihrem gewünschten Ziel weiterverbunden. Andernfalls hören Sie sich jetzt zunächst die kostenpflichtigen rechtlichen Hinweise an. Sie können auch jederzeit während der Ansage durch Drücken der 1 sofort und ohne Zusatzkosten weitergeleitet werden. Bei dem Angebot der Nummer 00000 handelt es sich um einen sprachgestützten Auskunftsdienst im Sinne des Telekommunikationsgesetzes. Anbieter der 00000 ist die 00000 GmbH, X. -C. -Allee 00, 00000 Bonn. Weitere Informationen zum Anbieter erhalten Sie unter 00000 000 0000. Die Kosten für den Anruf zu dieser Service-Nummer betragen 14 Cent je Minute aus dem deutschen Festnetz und maximal 42 Cent je Minute aus dem Mobilfunk. Die Leistungsgrundlagen für diesen Anruf finden Sie auch online unter www.01018.net/11861-leistungsgrundlagen.html. Die Tarife können Sie unter www.01018.net/11861-tarife.html einsehen. Der Preis für diese Verbindung beträgt 1,99 EUR je Minute aus dem deutschen Festnetz, Mobilfunk gegebenenfalls abweichend. Die Weitervermittlung erfolgt zum Eingangstarif ohne weitere Zusatzkosten. Wir stellen die Verbindung zu Ihrem gewünschten Ziel nun her",
weist eine Länge von 1:47 Minuten auf und erfüllt nicht die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 66b Abs. 3 TKG. § 66b Abs. 3 Satz 3 TKG regelt den Inhalt der vom Gesetz geforderten Preisansage. Danach hat die Ansage den Preis für Anrufe aus den Festnetzen zeitabhängig je Minute oder zeitunabhängig je Datenvolumen oder sonstiger Inanspruchnahme einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile sowie einen Hinweis auf die Möglichkeit abweichender Preise aus dem Mobilfunk zu umfassen. Lediglich der drittletzte und der vorletzte Satz der obigen Preisansage sind als Bestandteil einer Preisansage im Sinne des § 66b Abs. 3 Satz 3 TKG zulässig.
Die Preisansage steht entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht im alleinigen Verantwortungsbereich des Anbieters. § 66b Abs. 3 TKG dient dem Verbraucherschutz und soll Transparenz bezüglich der anfallenden Kosten gewährleisten, damit der durchschnittlich verständige Verbraucher vor Nutzung eines Weitervermittlungsdienstes ein Kostenbewusstsein entwickeln kann. Gerade unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Preisansage kostenpflichtig sein darf und der Anbieter hierdurch seinen Umsatz steigert, ist die Preisansage inhaltlich und damit zeitlich auf das Nötigste zu begrenzen. Damit ist eine auf Umsatzsteigerung ausgerichtete Erweiterung einer Preisansage mit zusätzlichen Informationen nicht vereinbar. Der Anbieter soll gerade nicht - wie im vorliegenden Fall - durch die Preisansage einen Umsatz von 3,98 EUR je Preisansage erzielen können. Um diesem Zweck zu genügen, sind allein die in § 66b Abs. 3 Satz 3 TKG vorgesehenen Bestandteile einer Preisansage notwendig. Darüber hinausgehende zusätzliche Informationen sind unzulässig.
Weder der zweimalige Hinweis auf die Möglichkeit, die Ansage unterbrechen zu können, noch der Hinweis auf die 00000 GmbH als Anbieter der Auskunftsnummer und erst Recht nicht die Hinweise auf eine weitere Service-Nummer und Informationsmöglichkeiten im Internet sind für eine Preisansage erforderlich. Diese führen vielmehr - gerade in Bezug auf die Preisansage der Service-Nummer und der Angabe von Internetseiten inklusive deren Untergruppen - zur Verwirrung des durchschnittlich verständigen Verbrauchers, der diese Ansage vor der Weitervermittlung nur einmal hört.
Dem kann die Antragstellerin auch nicht zu ihren Gunsten entgegenhalten, dass der Informationsteil der Preisansage, in dem die 00000 GmbH als Anbieterin genannt wird, um eine mögliche Verwechslung mit der ehemaligen Hotline der Deutschen Bahn auszuschließen, auf eine Anregung der Antragsgegnerin zurückgehe. In diesem Zusammenhang vermengt die Antragstellerin zwei Themenfelder. Eine Information des Verbrauchers, der irrtümlich noch davon ausgeht, die Hotline der Deutschen Bahn angerufen zu haben, ist bereits zu Beginn des Gesprächs sinnvoll und nicht erst bei Weiterleitung an eine nachgefragte Rufnummer. Unabhängig davon ist diese Verbraucheraufklärung von der Preisansagepflicht nach § 66b Abs. 3 TKG zu trennen. Dies gilt gerade unter Berücksichtigung der Tatsache, dass - entgegen der Behauptung der Antragstellerin - die unzulässig lange Preisansage nicht nur erfolgte, wenn eine Weiterleitung an den Service der Deutschen Bahn verlangt wurde. Aus der ausführlichen Dokumentation der Testanrufe durch die Antragsgegnerin ist ersichtlich, dass die obige Preisansage mit einer Ausnahme ausschließlich verwendet wurde. Dies gilt auch für die Weiterleitung zu geographischen, 0800er-, 0180er- und 0900er- Rufnummern, die keinen Bezug zur Deutschen Bahn aufweisen.
Entgegen dem Erwiderungsschriftsatz vom 31. Januar 2011 kann die Antragstellerin den Verstoß auch nicht mit Hinweis auf (fehlende) Preisansagen der Mitbewerber im Auskunftsdienstemarkt angreifen. Soweit die Antragsgegnerin etwaige gleichartige Verstöße durch Mitbewerber bisher nicht geahndet haben soll, stünde dies einem Einschreiten gegen die Antragstellerin nicht grundsätzlich entgegen. Die Kammer muss dieser Frage jedoch nicht weiter nachgehen, weil der zugrunde liegende Vortrag auf pauschalen Behauptungen beruht und damit unsubstantiiert ist.
Schließlich kann die Antragstellerin den Hinweis auf die Unterbrechungsmöglichkeit innerhalb der Preisansage nicht mit einem Hinweis auf Ziffer 3.5 der Verfügung Nr. 30/2009 (Nummernplan, Auskunftsrufnummern und Rufnummern für Vermittlungsdienste), die Bestandteil der Zuteilungsverfügung ist, begründen. Diese regelt nämlich nicht den Verzicht auf die Preisansage, sondern den Verzicht auf die Ansage der nachgefragten Rufnummer. Aus § 66b Abs. 3 TKG ist zudem zu entnehmen, dass der Gesetzgeber eine Verzichtsmöglichkeit des Verbrauchers auf die Preisansage gerade nicht vorgesehen hat.
Schließlich hat die Antragstellerin im Rahmen ihres Internetauftritts gegen die Preisangabepflicht gemäß § 66a TKG verstoßen. Danach muss derjenige, der einen Auskunftsdienst anbietet oder dafür wirbt, den für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlenden Preis zeitabhängig je Minute oder zeitunabhängig je Inanspruchnahme einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile angeben, § 66a Satz 1 TKG. Ebenfalls ist auf gegebenenfalls abweichende Mobilfunktarife nach § 66a Satz 5 TKG hinzuweisen.
Diesen Anforderungen wurde das Internetangebot der Antragstellerin hinsichtlich der Auskunftsnummer 11861 im August 2010 und im Dezember 2010 nicht gerecht.
Die Begriffe des Angebots und der Werbung, die die Preisangabepflicht auslösen, sind weit auszulegen, so dass hierunter jede Ankündigung fällt, die den Abschluss des Geschäfts aus Sicht des Kunden ohne weiteres zulässt,
vgl. Paschke in: Scheurle / Mayen TKG-Kommentar, 2. Auflage, § 66a Rdnr. 2.
Damit erfüllt bereits die Nennung einer Telefonnummer im Zusammenhang mit einer konkreten Dienstleistung die Anforderungen eines Angebots und einer Werbung,
vgl. Paschke, a.a.O. .
Demnach stellt die in gedruckter Form zum Verwaltungsvorgang genommene Internetseite der Antragstellerin ein Angebot und Werbung für die Auskunftsnummer dar. Es gibt einen Link zu den "00000 Leistungsgrundlagen". Indem dort die "Standardleistungen" sowie die "Zusatzleistungen" in Zusammenhang mit der "00000" aufgeführt werden, erfüllen die "Leistungsgrundlagen" die Anforderungen an ein Anbieten und ein Bewerben der Auskunftsnummer. Hier fehlte jedoch jeder Hinweis auf den zu zahlenden Preis, obwohl in diesem Zusammenhang die Auskunftsnummer angeboten und für diese geworben wird. Für die Feststellung des Verstoßes ist es schließlich unerheblich, dass die Antragstellerin zwischenzeitlich - nach Erlass der Abschaltungsanordnung - entsprechende Preisangaben in ihr Internetangebot eingefügt hat.
Da die Antragsgegnerin ihre Anordnung ausschließlich auf die Verstöße gegen die Preisansagepflicht bei einer Weitervermittlung und auf die fehlende Preisangabe in den "Leistungsgrundlagen" stützt, kommt es auf die weiteren zwischen den Beteiligten streitigen, mit den Verbraucherbeschwerden vorgetragenen Verstöße nicht an.
Auch von den Verstößen durch die unzulässig lange Preisansage hat die Antragsgegnerin gesicherte Kenntnis. Die zur Begründung der Anordnung herangezogenen Testanrufe aus den Monaten November und Dezember sind zur Beweissicherung in ausreichender Art und Weise dokumentiert.
Daher kann auch die Antragstellerin mit ihrem Vortrag, wonach alle Testanrufe bis zum 27. Oktober 2010 von einem externen Call-Center, welches als Einziges eine Preisansage anweisungswidrig unterlassen habe, entgegengenommen und bearbeitet worden seien, nicht durchgreifen. Die Antragsgegnerin hat eine große Anzahl an Testanrufen bis zu diesem Zeitpunkt vorgenommen. Die Antragstellerin hat nicht darlegt, wie sie anhand der ihr mitgeteilten Testanrufe festgestellt haben will, dass diese alle bei einem externen Call-Center eingegangen sein sollen; zumal die Antragsgegnerin verschiedene Anschlüsse verwendet hat. Unabhängig davon ist zu beachten, dass sich die Antragstellerin als Rufnummerninhaberin die Tätigkeiten des Call-Centers zurechnen lassen muss.
Auch die Behauptung der Antragstellerin in der Erwiderungsschrift vom 31. Januar 2011, sie hätte einige Testanrufe der Antragsgegnerin nachvollziehen können, die eine Verbindungszeit von unter 1:47 Minuten aufweisen, steht der gesicherten Kenntnis nicht entgegen. Denn die Antragstellerin behauptet dies rein pauschal ohne konkrete Darlegung ihrer Erkenntnisse. Zudem lässt sich die verkürzte Verbindungsdauer für einige Anrufe aus dem Umstand herleiten, dass bei einigen Testanrufen während der Preisansage die Unterbrechungsfunktion getestet worden ist.
Die getroffene Entscheidung ist auch im Übrigen rechtmäßig und leidet insbesondere nicht an Ermessensfehlern.
Liegen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG vor, so soll die Abschaltung der Rufnummer angeordnet werden. Auch mit Blick auf den Gesetzeszweck von § 67 Abs. 1 TKG, Verstöße bei der Nummernnutzung wegen des Verbraucher- und Kundenschutzes effektiv verfolgen zu können,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 - 13 B 1329/08 - sowie Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem Telekommunikationsgesetz, BT-Drucks. 15/2316 S. 83 und Stellungnahme des Bundesrats vom 19. Dezember 2003, BT-Drucks. 15/2316 S. 119,
hat der Gesetzgeber mit der Fassung des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG das Ermessen der Antragsgegnerin bei der Abschaltung von Rufnummern als Soll-Vorschrift gefasst. Dies bedeutet, dass die Behörde im Regelfall die Abschaltung anzuordnen hat,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05. August 2010 - 13 B 883/10 m.w.N.; Büning/Weißenfels in: Beck´scher TKG Kommentar, 3. Auflage, § 67 Rdnr. 10; Brodkorb, a.a.O., § 67 Rdnr. 19; Herchenbach-Canarius / Thoma, a.a.O., § 67 Rdnr. 26.
Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist ihr daher nur in einem atypischen Sonderfall gestattet. In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Entstehungsgeschichte des § 67 Abs. 1 TKG heranzuziehen,
vgl. hierzu ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 05. August 2010 - 13 B 883/10 -.
Aus der Entstehungsgeschichte des § 67 Abs. 1 TKG, der aus der Regelung des § 43c TKG (1996) hervorgegangen ist, schließt das OVG NRW, dass sich die Soll-Vorschrift auf die Annahme eines Missbrauchs von Mehrwertdiensterufnummern oder eines vergleichbar liegenden Verstoßes gründet. Dies ändert bezüglich der vorliegenden Konstellation jedoch nichts. Denn in der vorliegenden gesetzeswidrigen Nutzung der Auskunfts- und Weiterleitungsnummer liegt ein ähnlich gelagerter Fall wie bei der unrechtmäßigen Verwendung einer Mehrwertdiensterufnummer (0190er-, 0900er Rufnummer).
Wie bei einer solchen handelt es sich bei der Auskunfts- und Weitervermittlungsnummer um eine hochtarifierte Rufnummer mit einem Minutenpreis aus dem deutschen Festnetz in Höhe von 1,99 EUR. Auch wenn der Verbraucher zu Beginn der hier streitigen Ansage zweimal auf die Möglichkeit einer Beendigung der Ansage hingewiesen wird, nutzt die Antragstellerin deren Länge von 1:47 Minuten zur Umsatzsteigerung aus, ohne dass ein erkennbarer gesetzeskonformer Nutzen für den Verbraucher erkennbar ist. Die zahlreichen Informationen über den Anbieter mit seiner Adresse, der Hinweis auf zwei Internetseiten inklusive deren Untergruppierung und der Hinweis auf eine weitere kostenpflichtige Servicenummer inklusive einer Preisansage führen dazu, dass der durchschnittlich verständige Nutzer aufgrund einer Informationsflut verwirrt wird und diese nicht sinnvoll nutzen kann. Aus diesem Umstand zieht die Antragstellerin unmittelbare wirtschaftliche Vorteile in Höhe von 3,99 EUR je nicht unterbrochener Preisansage. Dabei ist zu berücksichtigen, dass vor dem Hintergrund unterschiedlicher Missbrauchsszenarien das höchstmögliche Maß an Preistransparenz geschaffen werden sollte,
vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften, BT-Drucks. 15/5213 S. 25.
Dabei hat der Gesetzgeber die Kostenpflicht der Preisansage nur zugelassen, weil die Anforderung an den Anbieter, zwischen dem kostenpflichtigen Auskunftsgespräch und der kostenpflichtigen Weitervermittlung eine kostenfreie Preisansage zu schalten, Aufwendungen verursacht.
Die Antragstellerin kann einen atypischen Sonderfall auch nicht mit Hinweis auf den Umstand begründen, dass es sich bei der fraglichen Rufnummer um eine Auskunftsrufnummer handelt und der Nutzer die Rufnummer mit dem Unternehmen gleichsetzt. § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG stellt nämlich auf den Verstoß bzw. den Missbrauch ab und nicht auf die abzuschaltende Rufnummer, so dass allein zu bewerten ist, ob ein atypischer Fall eines Verstoßes bzw. eines Missbrauchs vorliegt.
Zunächst ist festzustellen, dass unter Einbeziehung der obergerichtlichen Rechtsprechung,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05. August 2010 - 13 B 883/10,
als milderes Mittel vor der Abschaltung keine Abmahnung hätte erfolgen müssen. Im dortigen Verfahren hat das Gericht festgestellt, dass bei Zuwiderhandlungen gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), ohne dass zugleich ein Verstoß gegen telekommunikationsrechtliche Vorschriften vorliegt, eine Abmahnung vor einer Abschaltung aus Verhältnismäßigkeitserwägungen erfolgen muss, wenn der Anbieter aus der UWG-widrigen Nutzung der Rufnummer keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil erlangt. Diese Situation ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Vorliegend sind telekommunikationsrechtliche Verstöße gegeben und außerdem erfährt die Antragstellerin einen unmittelbaren Vorteil in Form einer Umsatzsteigerung.
Die Antragstellerin kann schließlich die Ermessensentscheidung nicht zu ihren Gunsten durch den Hinweis auf deren wirtschaftlichen Folgen angreifen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Relation zwischen der Schädigung der Verbraucher und der möglicherweise schwerwiegenden Folgen der Regulierungsmaßnahme für die Antragstellerin. Der Gesetzgeber hat in Ansehung der wirtschaftlichen Folgen einer Abschaltung der Antragsgegnerin diese Befugnis bewusst zugewiesen. Er hat sogar die Möglichkeit der wesentlich intensiveren Nummernentziehung und ferner der unbefristeten Abschaltung eröffnet. Von daher ist gerade unter Einbeziehung der wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin die befristete Abschaltungsanordnung die angemessene Maßnahme.
Es besteht darüber hinaus kein Anlass anzunehmen, dass die Anordnung der Antragsgegnerin nicht auch im engeren Sinne verhältnismäßig ist.
Ebenso wenig ist rechtlich zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin zusätzlich untersagt, die abzuschaltende Rufnummer zu einem anderen Netzbetreiber zum Zwecke der Schaltung für den bisherigen Zuteilungsnehmer / Anschlussinhaber zu portieren. Diese Maßnahme findet ihre Rechtsgrundlage in der Ermächtigung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die Antragsgegnerin im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen kann, um - u.a. - die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften sicherzustellen. Als Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften ist auf die fehlende bzw. unzureichende Preisansage und Preisangabe der Antragstellerin zu verweisen. Diese verstößt - wie gezeigt - gegen §§ 66a, b TKG. § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG eröffnet der Antragsgegnerin ein pflichtgemäßes Entschließungs- und Auswahlermessen, das sie ordnungsgemäß ausgeübt hat; Ermessensfehler sind nicht erkennbar. Die Maßnahme ist geeignet, erforderlich und angemessen. Die Untersagung dient der Umsetzung der Rufnummernabschaltung, da durch eine Portierung zu einem anderen Netzbetreiber die abzuschaltende Rufnummer weiterhin in unzulässiger Weise genutzt und so die Maßnahme der Nummernabschaltung leicht unterlaufen werden könnte. Im Verhältnis zur ebenfalls denkbaren Nummernentziehung nach § 67 Abs. 1 Satz 4 TKG stellt die Portierungsuntersagung ein milderes Mittel dar.
Die angeordnete Verpflichtung, allen Verbrauchern, die sich gegenüber der Antragstellerin auf § 66g Nr. 1 TKG berufen, bereits gezahlte Entgelte unverzüglich zurück zu erstatten (Ziffer 4 Satz 1 der Anordnung), ist hingegen rechtswidrig.
Denn für eine solche Verpflichtungsanordnung steht der Antragsgegnerin keine Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung.
Insbesondere ergibt sich diese nicht aus § 67 Abs. 1 Satz 6 TKG, der ausdrücklich nur ein Rechnungslegungsverbot statuiert, jedoch nach soweit einhelliger Meinung,
vgl. Herchenbach-Canarius / Thoma, a.a.O., § 67 Rdnr. 32,
auch ein Inkassierungsverbot umfasst.
Unter diese Norm kann eine Berechtigung, die Zurückerstattung für bereits gezahlte Entgelte aufzuerlegen, hingegen nicht gefasst werden. Eine solch weite - eindeutig über den Gesetzeswortlaut hinausgehende - Auslegung kann auch mit Blick auf den bezweckten Verbraucherschutz oder auf die Vorgängervorschrift des § 43c TKG (1996) nicht erfolgen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 66g Nr. 1 TKG, der als Einrede verstanden wird. Vielmehr ist die Zurückerstattung eine zivilrechtliche Frage, die gegebenenfalls vor den Zivilgerichten zwischen der Antragstellerin und den betroffenen Verbrauchern zu klären ist. In diesem Zusammenhang ist dann - unabhängig von der Frage der Beweislastverteilung - zu klären, ob eine Preisansage vor der Weitervermittlung erfolgt ist oder nicht. Eine bloße Berufung auf eine fehlende Preisansage, wie es die Antragsgegnerin in ihrer Anordnung für ausreichend erachtet, genügt in diesem Fall nicht.
Auch § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG kann nicht als Ermächtigungsgrundlage für eine Zurückerstattungspflicht herangezogen werden. Denn die angeordnete Zurückerstattungspflicht hat nicht den Zweck, die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von der Antragsgegnerin erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen. Eine solche Zurückerstattungsanordnung, die auf einen zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch gründet, berücksichtigt zudem nicht die weiteren denkbaren zivilrechtlichen Anspruchshindernisse (Verjährung etc.).
Das Rechnungslegungs- und Einziehungsverbot (Ziffer 4 Satz 2 der Anordnung) ist zum Teil rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin im Übrigen nicht in ihren Rechten. Als Ermächtigungsgrundlage findet § 67 Abs. 1 Satz 6 TKG Anwendung, wonach die Antragsgegnerin den Rechnungsersteller bei gesicherter Kenntnis einer rechtswidrigen Nutzung auffordern kann, für diese Nummer keine Rechnungslegung vorzunehmen. Die gesicherte Kenntnis einer rechtswidrigen Nutzung wurde bereits dargelegt. Den ihr zugewiesenen Ermessensspielraum hat die Antragsgegnerin grundsätzlich auch fehlerfrei ausgefüllt. Denn ein umfassender Verbraucherschutz kann nur dann erreicht werden, wenn der Antragstellerin auch die Einziehung noch nicht gezahlter Entgelte untersagt wird. Diese Norm erfüllt damit den Zweck, dass ein Anreiz für eine gesetzeswidrige und damit verbraucherschädliche Nutzung von Rufnummern minimiert wird.
Soweit die Antragsgegnerin dieses Verbot auf Fälle beschränkt hat, in denen eine Weitervermittlung ohne Preisangabe erfolgte und mithin eine zivilrechtliche Einrede des Verbrauchers nach § 66g TKG besteht, bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung. Sie verletzt damit aber die Antragstellerin nicht in ihren Rechten, da der Gesetzeswortlaut ein uneingeschränktes Rechnungslegungsverbot vorsieht.
Die Zwangsgeldandrohung ist rechtswidrig, da sie nicht hinreichend bestimmt ist. Denn sie lässt für den Adressaten nicht unzweideutig ihre Rechtsfolge erkennen. Es ist nämlich offen, für welche Verstöße ein Zwangsgeld angedroht wird. Insbesondere die Androhung eines Zwangsgelds "in Höhe von je 1.000 EUR" lässt mehrere Schlüsse zu. So kann gemeint sein, dass ein Zwangsgeld für jeden einzelnen Verstoß gegen eine der zuvor genannten Ziffern angedroht werden sollte; mithin mehrere Zwangsgelder bei mehreren Verstößen auch gegen dieselbe Ziffer angedroht werden. Möglich ist aber auch, dass je Ziffer maximal ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 EUR angedroht wird.
Insoweit hat der Antrag Erfolg.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Im Rahmen der Verteilung der Kostenquote hat das Gericht berücksichtigt, dass die Ziffern 1 und 2 die zentralen und wirtschaftlich bedeutenden Anordnungen sind, wo hingegen die Ziffern 3, 4 und 5 Folgeanordnungen darstellen.
Bei der Streitwertfestsetzung hat das Gericht gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG ausgehend von einem erheblichen wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin an der Nutzung der Auskunftsrufnummer einen Wert von 1.000.000 EUR zugrundegelegt, da dieser Wert von der Antragstellerin selbst in ihrer Antragsbegründungsschrift als ihr wirtschaftliches Interesse genannt wird. Dieser Wert war im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 5, 80 Abs. 2 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§§ 66a, b TKG. § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 66b TKG
§ 13a TKV
§ 66a TKG
§ 43c TKG
§ 66g TKG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 137 Abs. 1 TKG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 67 Abs. 1 Satz 5 TKG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 66b Abs. 3 TKG
§ 66b Abs. 1 TKG
§ 66b Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 TKG
§ 66b Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 66b Abs. 1 Satz 4 TKG
§ 66b Abs. 3 Satz 3 TKG
§ 66a Satz 1 TKG
§ 66a Satz 5 TKG
§ 67 Abs. 1 TKG
§ 67 Abs. 1 Satz 4 TKG
§ 66g Nr. 1 TKG
§ 67 Abs. 1 Satz 6 TKG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 137 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 123, 241
4 VR 1005/04
13 B 883/10
13 B 1331/08
11 K 7198/04
13 B 1329/08