Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-04-19, Aktenzeichen I-23 U 150/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0419.I23U150.11.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO
durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Tatbestand:
Die Berufung der Beklagten hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme und Teilvergleich zutreffend in Höhe von 25.553,08 EUR nebst Verzugszinsen entsprochen und die Widerklage der Beklagten abgewiesen.
1.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Restwerklohn in Höhe von 33.773,74 EUR zu (vgl. im Einzelnen zu A.II.1. der Gründe des angefochtenen Urteils: Ursprungsauftrag 182.640,36 EUR + Pos. C)-G) der Schlussrechnung 27.900 EUR = 210.540,36 EUR ./. 2,7 % Nachlass = 204.855,78 EUR./. Zahlungen der Beklagten 171.082,04 EUR). Insoweit greift die Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil nicht an.
2.
Die Aufrechnung der Beklagten mit Mangelbeseitigungskosten ist lediglich in Höhe von 8.220,66 EUR (Kranfundamente: 2.256,00 EUR + 5.964,66 EUR, AnlagenB 18/19, vgl. im Einzelnen zu A.II.3.j./k. der Gründe des angefochtenen Urteils) berechtigt, nicht hingegen im Hinblick auf die weiter von der Beklagten im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Positionen (vgl. im Einzelnen zu A.II.3.a.-i. und l. der Gründe des angefochtenen Urteils), so dass der Klägerin Restwerklohn in Höhe verbleibender 25.553,08 EUR zusteht. Auch insoweit greift die Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil nicht an.
3.
Ein aufrechenbarer Gegenanspruch auf Leistung einer (von der Berufung der Beklagten in Höhe eines Teilbetrages von 20.000 EUR weiterverfolgten) Vertragsstrafe steht der Beklagten auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten aus keinem Rechtsgrund zu.
a.
Ein aufrechenbarer Anspruch auf Vertragsstrafe aus dem streitgegenständlichen Werkvertrag steht der Beklagten gegen die Klägerin nicht zu.
aa.
Das LG hat zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte schon nicht hinreichend dargetan hat, dass für den ursprünglichen Vertrag eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist.
(1)
Im Vergabeprotokoll/-vermerk vom 30.11.2006 (Anlage 2) ist zwar zu Ziff. 5 von einer Vertragsstrafe nach den AVB der Beklagten die Rede. Diese AVB sind indes in die gemäß Werkvertrag vom 30.11.2006 (Anlage 3, dort zu VIII.) aufgeführten und damit einbezogenen Vertragsbedingungen nicht aufgenommen worden und zwar weder als eigenständige Vertragsgrundlage noch als Anlage zum Verhandlungsprotokoll bzw. -vermerk vom 30.11.2006 (Anlage 2).
(2)
Ihre AVB hat die Beklagte zudem in beiden Instanzen nicht vorgelegt, vielmehr nur einen Auszug aus anderen Vertragsbedingungen, die aus der Ausschreibung der Bauherrin bzw. deren Architekten D stammen mögen (vgl. Anlage B 5 bzw. 32 GA, dort zu § 15 Ziff. 3). Auch in der Berufungsbegründung beschränkt die Beklagte sich auf das - dementsprechend unzutreffende - Vorbringen einer "unstreitig zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung einer Vertragsstrafe" (vgl. 578 GA, dort 4. Absatz).
(3)
Mangels Bezugnahme von Ziff. VIII. des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages auf den Werkvertrag zwischen der Beklagten und der Bauherrin kann an dieser Stelle dahinstehen, ob in diesem Werkvertrag eine Vertragsstrafe wirksam vereinbart worden ist (dazu noch unten).
(4)
Diesbezügliche gerichtliche Hinweise waren in erster Instanz und sind auch in zweiter Instanz entbehrlich, da die Frage der Vertragsgrundlagen bereits zentraler Prozessstoff des erstinstanzlichen Verfahrens und der dortigen schriftsätzlichen Auseinandersetzung der Parteien war, so dass schon deswegen (weitere) Hinweise des LG in erster Instanz nicht erforderlich waren und auch keine (weiteren) Hinweise des Senats im Berufungsverfahren erforderlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2007, IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581; BGH, BGH, Urteil vom 21.10.2005, V ZR 169/04, NJW-RR 2006, 235; Beschluss vom 19.06.1997, I ZB 7/95, NJW-RR 1998, 475; dort Rn 23 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 139, Rn 6/6a mwN).
bb.
Selbst wenn eine Vertragsstrafe vereinbart worden sein sollte, hat die Klägerin eine solche Vertragsstrafe - entsprechend der zutreffenden Feststellungen des angefochtenen Urteils - nicht verwirkt, da sich auf einen einvernehmlich verschobenen Fertigstellungstermin eine Vertragsstrafe nur bezieht, wenn sie ausdrücklich auch für diesen verschobenen Termin - gesondert oder durch Bezugnahme auf den Ursprungsvertrag - vereinbart worden ist (vgl. OLG Celle, Urteil vom 21.09.2004, 16 U 111/04, IBR 2006, 245; OLG Dresden, Urteil vom 13.12.2006, 6 U 946/06, IBR 2009, 574; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 24.07.2007,1 U 50/07, BauR 2008, 996) oder zumindest bei der Veränderung der Ausführungsfrist festgelegt worden ist, dass im Übrigen die vertraglichen Bestimmungen (insbesondere zur Vertragsstrafe) gleichwohl fortgelten sollen (BGH, Urteil vom 30.03.2006, VII ZR 44/05, BauR 2006, 1128). Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe wird insgesamt hinfällig, wenn durch den Auftraggeber bedingte Verzögerungen den Zeitplan völlig aus dem Takt gebracht haben (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.1993, VII ZR 185/91, BauR 1993, 600; BGH, Urteil vom 29.11.1973,VII ZR 205/71, BauR 1974, 206; BGH, Urteil vom 13.01.1966, VII ZR 262/63, NJW 1966, 971) und den Auftragnehmer zu einer durchgreifenden Neuordnung des ganzen Zeitablaufs zwingt (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 26.05.1999, 8 U 327/99, rechtskräftig, vgl. BGH, Beschluss vom 15.06.2000, VII ZR 218/99, IBR 2000, 488; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.05.1996, 25 U 154/95, IBR 1997, 458; OLG Hamm, Urteil vom 29.05.1996, 25 U 154/95, IBR 1996, 509; OLG Köln, Urteil vom 29.05.1996, 25 U 154/95, BauR 2001, 1105; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 7. Teil, Rn 65 mwN; Kniffka u.a., ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2011, § 631, Rn 290 ff./295 mwN; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 2593 mwN). Dies gilt insbesondere im Fall von verzögerten Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers bzw. von ihm zu stellender Vorgewerke (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2001, VII ZR 248/00, BauR 2001, 1254; Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 65 mwN; Kniffka u.a., a.a.O., § 631, Rn 295 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2593 mwN). Ob die Vereinbarung einer Vertragsstrafe auch Bestand behält, wenn die Parteien einverständlich Vertragstermine ändern, hängt insbesondere von der Formulierung (insbesondere dem Terminbezug) der Vertragsstrafenvereinbarung im Einzelfall sowie der Bedeutung der jeweiligen Terminverschiebung ab (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2006, VII ZR 44/05, BauR 2006, 1128 = BGHZ 167, 75; OLG Köln, Urteil vom 30.08.2000, 11 U 25/99, BauR 2001, 1105; vgl. auch OLG Düsseldorf - Senat - , Urteil vom 16.12.1999, 23 U 75/99,IBR 2000, 120; OLG Hamm, Urteil vom 11.10.1995, 25 U 70/96, BauR 1996, 392; Thüringer OLG, Urteil vom 22.10.1996, 8 U 474/96, BauR 2001, 1446; OLG Celle, Urteil vom 05.06.2003, 14 U 184/02, BauR 2004, 1307; OLG Celle, Urteil vom 13.07.2005, 7 U 17/05, BauR 2005, 1780). Je gewichtiger die Terminverschiebung ist, um so weniger ist davon auszugehen, dass die frühere Vereinbarung einer Vertragsstrafe gleichwohl Bestand behalten soll (vgl. OLG Celle, Urteil vom 13.07.2005, 7 U 17/05, BauR 2005, 1780; OLG Celle, Urteil vom 21.09.2004,16 U 111/04, BauR 2006, 1478; Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 66 mwN; Kniffka u.a., a.a.O., § 631, Rn 295 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2593 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze haben die Berufungseinwände der Beklagten gegen die Feststellung des LG, dass eine - unterstellt - wirksam vereinbarte Vertragsstrafe hier jedenfalls durch die erhebliche Verschiebung des Fertigstellungstermins hinfällig geworden ist, keinen Erfolg.
Der Berufungseinwand der Beklagten, das LG habe fehlerhaft nicht berücksichtigt, dass hier nicht der Fertigstellungszeitpunkt verschoben worden sei, sondern die Verlängerung nur die zur Genehmigung nachzuweisende Leistungszeit betroffen habe, womit der Fertigstellungszeitpunkt unverändert vereinbart geblieben und eine zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung einer Vertragsstrafe daher nicht entfallen sei, ist nicht berechtigt. Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 08.05.2007 (22 GA) und vom 10.05.2007 (23 GA) unmissverständlich selbst festgestellt, dass am 04.05.2007 der Fertigstellungstermin auf den 30.06.2007 habe "verschoben" werden müssen bzw. ein "neuer Fertigstellungstermin" vereinbart worden sei. Die Beklagte hat dabei - schon durch die verschiedenen Absätze und die Formulierung des zweiten Absatzes des Schreibens vom 08.05.2007 (22 GA: "...Aus diesem Grund ...") klar zwischen der vereinbarten Verschiebung des Fertigstellungstermins (1. Absatz des Schreibens) und den insoweit notwendigen Schritten zur Verlängerung des bestehenden Kontingents (2. Absatz des Schreibens) differenziert. Dass die Beklagte im Schreiben vom 26.07.2007 (31 GA) selbst formuliert hat, dass die Vertragsleistung der Klägerin sogar erst bis zum 29.08.2007 "termingerecht" fertigzustellen sei, ist insoweit nicht entscheidungserheblich.
Die Beklagte hat im Schreiben vom 08.05.2007 (22 GA, dort 1. Absatz: "… wetterbedingte Ausfalltage im Februar 2007 … Verschiebungen durch die Erdbauarbeiten …") zugestanden, dass der Fertigstellungstermin wegen nicht von der Klägerin, sondern zumindest teilweise auch von ihr - der Beklagten - zu vertretender erheblicher Bauverzögerungen einvernehmlich verschoben worden ist. Im Hinblick darauf hat sie in beiden Instanzen nicht hinreichend bestritten, dass der gesamte Zeitplan derart umgeworfen worden ist, dass nach den o.a. Grundsätzen der Rechtsprechung von der Notwendigkeit einer - zumindest konkludenten - Vereinbarung der Fortgeltung einer zuvor - etwaig vereinbarten - Vertragsstrafe auszugehen ist, die hier indes nicht feststellbar ist.
Dies gilt schon im Hinblick darauf, dass auf Basis des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages infolge der auch der Beklagten unstreitig (vgl. 151 GA) bekannten Notwendigkeit einer Genehmigung entsprechender "Kontingente" durch Behörden in Mazedonien bzw. die Bundesagentur für Arbeit (vgl. Anlagen 6 ff.) ein Einsatzplan mit konkreten Manntagen/-zahlen erarbeitet worden ist. Dieser auf dem Werkvertrag basierende Einsatzplan musste mehrfach erheblichen Änderungen unterworfen werden, die - zumindest teilweise - auch von der Beklagten zu verantworten sind. Dies gilt bereits im Hinblick auf die - infolge der Unklarheiten bzw. Differenzen zwischen der Auftragssumme im Vertrag (Anlage 2: 277.261,36 EUR nach Abzug von 2,0 % Nachlass) bzw. im LV (Anlage 4: 282.219,76 EUR unter fehlerhafte Außerachtlassung des vereinbarten Nachlasses von 2,7 %) notwendige Verschiebung des Arbeitsbeginns vom 02.01.2007 auf den 07.02.2007 und der damit notwendigen nachträglichen Genehmigung dieser Änderung durch die Bundesagentur für Arbeit (vgl. Anlage 12/13). Der Beklagten ist es - schon nach der Grundsätzen der bauvertraglichen Kooperationspflicht (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 2189/2960 mwN; BGH, Urteil vom 28.10.1999,VII ZR 393/98, NJW 2000, 807 = BGHZ 143, 89; BGH, Urteil vom 04.05.2000,VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242) und dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflage 2012, § 242, Rn 55-57 mwN) - verwehrt, mit einem ausländischen Bauunternehmen, das - insoweit unstreitig und bekanntermaßen - den Beschränkungen im sog. Kontingentgeschäft unterlag, einen - für sie als wirtschaftlich vorteilhaft anzunehmenden - Werkvertrag zu schließen, indes anschließend bei der Durchführung dieses besonderen Werkvertrages auf die damit zwangsläufig einhergehenden Beschränkungen des sog. Kontingentgeschäfts keine Rücksicht mehr nehmen zu wollen.
Der Annahme der Verwirkung einer - unterstellt wirksam vereinbarten - Vertragsstrafe im Verhältnis der Parteien steht insoweit unter Berücksichtigung der unstreitigen Verschiebung des Fertigstellungstermins vom 31.05.2007 um einen Monat auf den 30.06.2007 auch entgegen, dass die Klägerin umfangreich dazu vorgetragen (41/126/188/300/340 ff. GA) und durch Lichtbilder (Anlagen 27/42 ff.) urkundlich belegt hat, dass die Beklagte die von ihr geschuldete Baufreiheit für die Rohbauleistungen der Klägerin nicht rechtzeitig hergestellt hat und dass z.B. noch im Mai 2007 die Baugrube für das MFH noch nicht ausgehoben war, so dass die Klägerin mit den Rohbauarbeiten für das MFH in diesem Zeitpunkt zwangsläufig noch nicht beginnen konnte und auch insoweit der gesamte Zeitplan für die Rohbauarbeiten des fünfstöckigen MFH (nebst zusätzlichen Kellergeschoss/en) derart umgeworfen worden ist, dass nach den o.a. Grundsätzen der Rechtsprechung von der Notwendigkeit einer - zumindest konkludenten - Vereinbarung der Fortgeltung einer zuvor - etwaig vereinbarten - Vertragsstrafe auszugehen ist, die hier indes nicht feststellbar ist.
Diesen (neben anderen) von der Klägerin unstreitig durch Schreiben vom 24.04.2007 (52 GA) und vom 29.05.2007 (53 GA) aufgezeigten Verzögerungstatbestände hat die Beklagte in beiden Instanzen - unabhängig von den diesbezüglichen vergütungsrechtlichen Feststellungen des LG im angefochtenen Urteils - nicht hinreichend bestritten (vgl. 92/152/212/318 ff. GA), vielmehr im Schreiben vom 08.05.2007 (22 GA) zugestanden, dass der Fertigstellungstermin u.a. "infolge der schlechten Wetterlage im Monat Februar 2007 und den damit verbundenen Ausfalltagen" sowie infolge der "Verschiebungen durch die Erdbauarbeiten" einverständlich vom 31.05.2007 auf den 30.06.2007 habe verschoben werden müssen.
Aus den von der Klägerin vorgelegten und schriftsätzlich (192/238 ff. GA) ebenfalls umfangreich erläuterten Tagelohnzetteln (nebst Lichtbildern vom 02.05.2007) folgen umfangreiche weitere Behinderungen und Erschwernisse (u.a. in Zusammenhang der Verringerung des Kraneinsatzes von zunächst zwei Kränen - vgl. LV, Anlage 4: "Einsatz Kranführer ... 8 Monate" bei nur 5 Monaten Bauzeit, 271 GA, dort zu 7.6. - auf einen Kran, der teilweisen Umplanung von Decken in Ortbetonbauweise auf Filigranelemente bzw. von Mauerwerk statt Filigranwänden, mit dem Umlagern bzw. Aussuchen von bereits zuvor abgeladenen Filigranelementen bzw. anderen Materialien und anderen Folgen unzureichender bzw. verspäteter Materialgestellung und mangelhafter Koordination der verschiedenen Gewerke seitens der Beklagten auf der - unstreitig - recht engen Baustelle), welche die Klägerin ebenfalls mit Schreiben vom 24.04.2007 (52 GA) und vom 29.05.2007 (53 GA) als Behinderungs- bzw. Verzögerungstatbestände angemeldet hat und welchen die Beklagte weder vorgerichtlich während des Bauablaufs noch in erster Instanz (92/152/212 ff. GA) bzw. in zweiter Instanz dieses Verfahrens hinreichend substantiiert entgegengetreten ist (vgl. zur Wechselwirkung bzw. zur sekundären Darlegungslast: Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 138, Rn 8/8a mwN). Insoweit genügt insbesondere nicht pauschales und insoweit nicht einlassungsfähiges Vorbringen der Beklagten, dass durch die Klägerin angefordertes Baumaterial von ihr "zeitnah" geliefert worden sei bzw. dass im Hinblick auf die Enge der Baustelle üblicher Weise die Erdarbeiten "sukzessive mit dem Baufortschritt" durchgeführt worden seien.
cc.
Entsprechend der vorstehenden Feststellungen fehlt es jedenfalls an einem Verzug der Klägerin, der Voraussetzung für die Verwirkung einer - etwaig wirksam vereinbarten - Vertragsstrafe ist. Dabei kann sich die Klägerin als Auftragnehmerin auf fehlendes Verschulden an Verzögerungen auch berufen, soweit sie diese nicht bereits mit Schreiben vom 24.04.2007 (52 GA) und vom 29.05.2007 (53 GA) als nicht von ihr zu vertretende Behinderungen der Beklagten angezeigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2001, VII ZR 248/00, BauR 2001, 1254; BGH, Urteil vom 14.01.1999, VII ZR 73/98, BauR 1999, 645; OLG Hamm, Urteil vom 18.04.1996, 17 U 132/95, BauR 1997, 663; Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 67 ff. mwN; Kniffka u.a., a.a.O., § 631, Rn 283/284/294/298 mwN).
b.
Ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin aus Verzug auf Ersatz einer angeblich durch die Beklagte gegenüber der Bauherrin verwirkten Vertragsstrafe hat das Landgericht ebenfalls zutreffend verneint. Ein solcher Anspruch besteht auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten nicht. Die Beklagte hat einen durch Verzug der Klägerin entstandenen Schaden i.S.v. §§ 286 BGB bzw. 6 Nr. 6 VOB/B (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2559 mwN) in mehrfacher Hinsicht nicht hinreichend vorgetragen und belegt.
Schon dass und ggf. für welchen Fertigstellungstermin die Beklagte der Bauherrin eine Vertragsstrafe geschuldet haben soll, ergibt sich aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen auch weiterhin nicht. Das Landgericht hat sich zutreffend darauf gestützt, dass der vorgelegte Werkvertrag (269 ff. GA) zwar einen Fertigstellungstermin (29.06.2006), aber selbst keine Vereinbarung einer Vertragsstrafe enthält. Ob sich ein - etwaig wirksames - Vertragsstrafeversprechen aus einbezogenen ZVB (vgl. Anlage B 21, 269 ff. GA, dort zu Ziff. 2./6) ergibt, trägt die Beklagte auch in der Berufungsbegründung weiterhin nicht hinreichend vor. Ob§ 15 des von der Beklagten nur unvollständig vorgelegten Angebots vom 27.09.2006 (Anlage B 5, 32 GA) Bestandteil des Werkvertrags mit der Bauherrin geworden sei, kann der Senat mangels weiterhin nicht vollständig erfolgter Vorlage und mangels Erkennbarkeit des Anbieters auch im Berufungsverfahren nicht feststellen. Dies ist auch im Berufungsverfahren weiterhin schon deswegen zweifelhaft, weil der vorgelegte Werkvertrag vom 01.12.2006 zwischen der Beklagten und der Bauherrin (Anlage B 21, 269 ff. GA, dort zu Ziff. 1) - wie bereits vom LG zutreffend gerügt - auf ein Angebot nebst Anlagen und Anschreiben anderen Datums (31.10.2006) Bezug nimmt.
Insoweit kann dahinstehen, dass gegen die Wirksamkeit der in § 15 des Angebots vom 27.09.2006 (Anlage B 5, 32 GA) als Allgemeine Geschäftsbedingung formulierten Vertragsstrafe insoweit Bedenken bestehen, als ihre Verwirkung lediglich an eine "Terminüberschreitung" geknüpft wird und der Entfall der Vertragsstrafe lediglich für den Fall vorgesehen wird, dass "eine i.S.v. § 6 VOB/B relevante Behinderung bzw. Unterbrechung der Ausführung eine Fristverlängerung rechtfertigt" und damit nicht in einer dem für AGB geltenden Transparenzgebot hinreichenden Weise klargestellt wird, ob damit die Regelung des § 11 Nr. 2 VOB/B abbedungen werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.1999, VII ZR 73/98, BauR 1999, 465; OLG Hamm, Urteil vom 18.04.1996, 17 U 132/95, BauR 1997, 663; Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 58 mwN in Fn 152/156-159; Kniffka u.a., a.a.O.,§ 631 BGB, Rn 283/284/294/298 mwN).
Die Berufung der Beklagten hat zudem weiterhin eine Kausalität der Verzögerung der Werkleistungen der Klägerin für eine etwaige Verwirkung einer Vertragsstrafe der Beklagten gegenüber der Bauherrin in mehrfacher Hinsicht nicht hinreichend dargetan. Insbesondere ist es ihr verwehrt, eine Vertragsstrafe aus ihrem Verhältnis zur Bauherrin ohne weiteres an die Klägerin als ihre Subunternehmerin "weiterzureichen" (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2559 mwN).
Dass der streitgegenständliche Bauvertrag und der Bauvertrag mit der Bauherrin sich über "nahezu identische Leistungen" verhalten sollen, trifft bereits nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht zu, da sie danach - schon wegen der Beschränkungen im sog. Kontigentgeschäft - das Material für die von der Klägerin auszuführenden Werkleistungen selbst zu beschaffen und der Klägerin rechtzeitig bereitzustellen hatte. Daraus hat das LG zutreffend gefolgert, dass - wie zudem von der Klägerin unstreitig durch Schreiben vom 24.04.2007 (52 GA) und vom 29.05.2007 (53 GA) angezeigt - Verzögerungen der Werkleistungen der Klägerin - zumindest auch - auf fehlender Materialbeschaffung durch die Beklagte beruht haben können. Den nach hinreichend substantiiertem Sachvortrag der Klägerin notwendigen und bereits vom LG zutreffend geforderten Vortrag der Beklagten, dass sie der Klägerin zeitgerecht und vollständig Material zur Durchführung der vereinbarten Werkleistungen zur Verfügung gestellt haben will, hat die Beklagte in erster Instanz vermissen lassen (vgl. 92 ff. GA) und lässt auch das Vorbringen der Beklagten in zweiter Instanz weiterhin vermissen.
Auch abgesehen von der vertraglichen Pflicht der Beklagten zur Materialbeschaffung und den Beschränkungen der zulässigen Werkleistungen im sog. Kontingentgeschäft kann der Senat - wie auch bereits das LG zutreffend ausgeführt hat - auch im Übrigen eine vollständige Identität der Werkleistungen im Vertrag zwischen den Parteien (vgl. LV, Anlage 4) und der Werkleistungen im Vertrag zwischen der Beklagten und der Bauherrin nicht feststellen, da die Beklagte das LV zu ihrem Vertrag mit der Bauherrin (Anlage B 21, 269 ff. GA) auch im Berufungsverfahren nicht vorgelegt hat.
Der Berufungseinwand der Beklagten, sie habe bereits in erster Instanz zu dem von der Klägerin als Anlage K 25 vorgelegten LV vorgetragen, dass es sich um das identische LV handele, das zugleich die von ihr - der Beklagten - gegenüber der Bauherrin geschuldeten Leistungen aufzeige, berücksichtigt nicht, dass das als Anlage 25 lediglich in Gestalt eines Blankodokuments vorgelegte LV die Ausschreibung der Bauherrin bzw. deren Architekten D vom 27.09.2006 enthalten mag, welches indes keinerlei Eintragungen zu dem von der Beklagten gegenüber der Bauherrin angebotenen bzw. zu dem - zwecks notwendigem Vergleich mit den Vertragsleistungen der Klägerin maßgeblichen - später vereinbarten Leistungsumfang enthält, der sich - ausweislich Vertrag - aus einem "Auftrags-LV" anderen Datums (03.11.2006) ergibt (Anlage 1 zum Werkvertrag, welche die Beklagte in beiden Instanzen nicht vorgelegt hat).
Zudem fällt bereits bei einer nur kursorischen Gegenüberstellung der beiden LV auf, dass in dem Auftrags-LV vom 30.11.2006 (Anlage 4) gegenüber dem Ausschreibungs-/Angebots-LV vom 27.09.2006 (Anlage 25) zumindest bei BT 2 insoweit eine erhebliche Differenz besteht, als dort der gesamte Titel 3 (Asphaltarbeiten) fehlt.
Der Berufungseinwand der Beklagten, das LG habe zwecks Überprüfung der beiden LV auf die Vorlage hinweisen müssen, ist unbegründet, da die Vergleichbarkeit der Leistungen bereits zentraler Gegenstand des schriftsätzlichen Prozessstoffs erster Instanz war und das LG insoweit - entsprechend der o.a. Grundsätze der Rechtsprechung (a.a.O.) - keinen Anlass für gerichtlichen Hinweis hatte.
Die Berufung der Beklagten stützt sich auch ohne Erfolg darauf, die Klägerin habe nicht hinreichend bestritten, dass es sich um "das gleiche LV" handele. Vielmehr hat die Klägerin mehrfach substantiiert auf die - schon durch die unstreitige Materialgestellung seitens der Beklagten - erheblichen Unterschiede zwischen dem vertraglichen Leistungsumfang des Vertrages zwischen den Parteien einerseits und der Beklagten und der Bauherrin andererseits hingewiesen, ohne dass die Beklagte diesem Vorbringen hinreichend entgegengetreten ist.
Einer vollständigen Identität des jeweiligen Leistungsumfangs in den beiden Vertragsverhältnissen steht zudem - wie ebenfalls bereits vom LG zutreffend aufgezeigt - das gegenüber dem zwischen den Parteien vereinbarten Entgelt von rund 277.000 EUR um ein Vielfaches höhere Entgelt entgegen, das die Beklagte nach ihren Angaben (33 GA) bzw. dem von ihr nur auszugsweise vorgelegten Vertragsunterlagen (Anlage B 21, 269 ff. GA: rund 1,3 Mio. EUR), mit der Bauherrin vereinbart hat bzw. das die Beklagte der Bauherrin später mit rund 1,213 Mio. EUR in Rechnung gestellt hat (vgl. Anlage B 6, 33 GA). Auch deswegen oblag es der Beklagten erst Recht, ihre Behauptung vollständig oder nahezu identischer Werkleistungen in den beiden in Rede stehenden Vertragsverhältnissen durch substantiierten Sachvortrag unter Abgrenzung der sich aus der Materialgestellung und sonstigen Leistungsunterschieden ergebenden Mehrbeträge und unter Vorlage entsprechender Urkunden gemäß § 138 ZPO zu substantiieren.
Da die Beklagte insoweit die ihr obliegende Beibringung hinreichender Anschlusstatsachen weiterhin fällig bleibt, sind auch Feststellungen durch einen gerichtlichen Sachverständigen weiterhin nicht veranlasst (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 402, Rn 5 mwN).
(5)
Der Annahme einer Kausalität der Verzögerung der Werkleistungen der Klägerin für eine etwaige Verwirkung einer Vertragsstrafe der Beklagten gegenüber der Bauherrin steht zudem entgegen, dass die Klägerin sich zu Recht auf vielfältige durch Schreiben vom 24.04.2007 (52 GA) und vom 29.05.2007 (53 GA) aufgezeigte Verzögerungstatbestände stützt, welche die Beklagte in beiden Instanzen nicht hinreichend bestritten, vielmehr im Schreiben vom 08.05.2007 (22 GA) selbst zumindest insoweit zugestanden hat, dass der Fertigstellungstermin u.a. "infolge der schlechten Wetterlage im Monat Februar 2007 und den damit verbundenen Ausfalltagen" sowie infolge der "Verschiebungen durch die Erdbauarbeiten" einverständlich vom 31.05.2007 zunächst auf den 30.06.2007 habe verschoben werden müssen. Insoweit wird auf die o.a. entsprechenden Feststellungen des Senats dazu Bezug genommen, dass die Klägerin auch deswegen eine - etwaig wirksam vereinbarte - Vertragsstrafe im Verhältnis der Parteien nicht verwirkt hat, die insoweit auch einer Kausalität einer Verzögerung der Werkleistungen der Klägerin für die Verwirkung einer - etwaig wirksam vereinbarten - Vertragsstrafe der Beklagten gegenüber der Bauherrin entgegenstehen.
(6)
Im Hinblick darauf, dass die Beklagte - wie von ihr zugestanden (214 GA: "... hat die Beklagte keinerlei Baggerarbeiten ausgeführt ...") - im Verhältnis zur Bauherrin keinerlei Tiefbauarbeiten (Verbau, Erdarbeiten, Aushub bzw. Wiederverfüllung) vertraglich schuldete bzw. ausgeführt hat, diese für die streitgegenständlichen Rohbauarbeiten notwendigen und von der Bauherrin rechtzeitig bereitzustellenden Vorgewerke durch diese vielmehr an dritte Firmen vergeben worden waren (vgl. Anlage B 25, 269 ff. GA, dort zu Ziff. 7.5.: Ausführung durch Fa. H T GmbH bzw. A P GmbH, vgl. auch 214 GA), oblag es der Beklagten bereits im eigenen Interesse, eine fehlende Baufreiheit wegen solcher bauseits zu erbringenden, aber fehlenden bzw. unzureichenden bzw. erst verspätet fertiggestellten Vorgewerken als Behinderungstatbestand gegenüber der Bauherrin eigenständig, rechtzeitig und wirksam geltend zu machen (ggf. auch unter ergänzender Weiterreichung der beiden Behinderungsanzeigen der Klägerin an die Bauherrin). Jedenfalls oblag ihr, solche Behinderungen bzw. Verzögerungen - entsprechend der o.a. Grundsätze - auch ohne Geltendmachung während des Bauablaufs später bei der Schlussabrechnung gegenüber der Forderung der Bauherrin nach Einbehalt einer Vertragsstrafe einzuwenden. Hierzu ist die Beklagte indes in beiden Instanzen ebenfalls hinreichenden Vortrag fällig geblieben. Auch zu diesen ebenfalls in beiden Instanzen zentralen und schriftsätzlich erörterten Sachverhalten als Prozessstoff bedurfte es - entsprechend der o.a. Grundsätze der Rechtsprechung (a.a.O.) - keiner (weiteren) gerichtlichen Hinweise des LG bzw. des Senats.
dd.
Selbst wenn der Senat eine im Vertrag zwischen der Beklagten und der Bauherrin wirksam vereinbarte Vertragsstrafe und der Klägerin vorwerfbare Verzögerungen der Rohbauarbeiten unterstellen wollte, ist schon auf der Basis des vorgelegten Vertrages mit der Bauherrin nicht von einem wirksam vereinbarten und verwirkten Anspruch der Bauherrin gegen die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe auszugehen, da der zunächst dort maschinenschriftlich eingetragene Fertigstellungstermin (vgl. Anlage B 21, 269 GA, dort zu 2.) später handschriftlich auf den 11.07.2007 geändert worden ist. Insoweit ist die Beklagte - entsprechend der o.a. Feststellungen des Senats - auch im Berufungsverfahren für eine - nach den hier unstreitigen Umständen - notwendige besondere Vereinbarung mit der Bauherrin, dass eine zuvor etwaig zu Lasten der Beklagten wirksam vereinbarte Vertragsstrafe auch für den verschobenen Fertigstellungstermin gelten sollte, hinreichendes Vorbringen fällig geblieben.
Der Berufungseinwand der Beklagten, die Verschiebung des Fertigstellungstermins ziehe nicht zwangsläufig den Wegfall der Vertragsstrafe nach sich, sondern nur dann, wenn lediglich der Termin verschoben werde, ohne die Geltung der allgemeinen Vertragsbedingungen zu vereinbaren, berücksichtigt weder die o.a. Grundsätze der Rechtsprechung noch die besonderen Umstände des vorliegenden Falles hinreichend. Danach kann gerade einer handschriftlichen Änderung des Fertigstellungstermins im Werkvertrag nicht ohne weiteres entnommen werden, dass die Vertragsstrafenvereinbarung unverändert fortbestehen soll. Vielmehr sind die Gesamtumstände des Einzelfalles maßgeblich, nach denen hier (auch) durch die Bauherrin als Auftraggeberin bedingte Verzögerungen der Zeitplan völlig aus dem Takt geraten ist. Das Berufungsvorbringen der Beklagten, dass die Verschiebung des Fertigstellungstermins bzw. die Verlängerung der Bauzeit durch die Bauherrin gerade im Hinblick auf die vereinbarte Vertragsstrafe erfolgt sei, stellt sich nach den hier gegebenen Gesamtumständen als bloße Vermutung der Beklagten dar, die sie nicht durch notwendigen hinreichenden Tatsachenvortrag untermauert.
ee.
Die Beklagte trägt zudem auch im Berufungsverfahren weiterhin nicht dazu vor, dass die Bauherrin der Beklagten gegenüber eine Vertragsstrafe in behaupteter Höhe von 57.826,00 EUR durchgesetzt und tatsächlich erhalten haben soll. Die Vorlage einer Seite ihrer Schlussrechnung gegenüber der Bauherrin (Anlage B 6, 33 GA) genügt - nach hinreichendem Bestreiten der Klägerin im Schriftsatz vom 28.08.2008 (38 GA) und entsprechender Hinweise des Landgerichts vom 04.09.2009 (217 GA) bzw. vom 05.02.2010 (358 ff. GA) - insoweit weiterhin nicht, um die tatsächlichen Abrechnungs- bzw. Auszahlungsmodalitäten hinsichtlich des Werklohnanspruchs der Beklagten gegenüber der Bauherrin hinreichend zu belegen. Daran ändert auch das pauschale Berufungsvorbringen der Beklagten nichts, von der Klägerin allein zu verantwortende Verzögerungen hätten zur Überschreitung des mit der Bauherrin nachträglich verschobenen Fertigstellungstermins (11.07.2007) geführt und bei der endgültigen Einstellung der Arbeiten der Klägerin am 31.07.2007 sei die mit der Bauherrin gemäß Anlage K 5 vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe von 3 Tausendstel der Auftragssumme pro Kalendertag bzw. nach Ablauf von mehr als 17 Kalendertage in Höhe von maximal 5 % verwirkt worden.
Der weitere Berufungseinwand der Beklagten, das LG habe fehlerhaft den von ihr als Zeugen angebotenen Projektleiter der Bauherrin (B, 93 GA) nicht dazu gehört, dass der Abzug der Vertragsstrafe nur deswegen erfolgt sei, weil der Rohbau zum vereinbarten Fertigstellungszeitpunkt nicht ausgeführt worden sei, wobei diese Aussage zwingend voraussetze, dass eine Vertragsstrafe an die Bauherrin im Wege des Abzugs von der Schlussrechnung geleistet worden sei, hat keinen Erfolg, da sich ein solcher Beweisantritt als unzulässiger Ausforschungsbeweis darstellt (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., Vor § 284, Rn 5 mwN; § 397, Rn 4 mwN).
ff.
Selbst wenn der Senat einen tatsächlichen Einbehalt einer wirksam vereinbarten Vertragsstrafe durch die Bauherrin unterstellen wollte, hätte die Beklagte - entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats - ihren Werklohnanspruch ohne Abzug einer Vertragsstrafe gegenüber der Bauherrin geltend machen und ggf. gerichtlich durchsetzen können und müssen bzw. sich daher gegen einen solchen Abzug gegenüber der Bauherrin hinreichend zur Wehr setzen können und müssen. Die Beklagte ist nämlich - wie oben ausgeführt - auch im Berufungsverfahren hinreichende Darlegungen für eine nach den hier gegebenen Umständen notwendige besondere Vereinbarung mit der Bauherrin fällig geblieben, dass eine zuvor etwaig zu Lasten der Beklagten vereinbarte Vertragsstrafe auch für den verschobenen Termin gelten sollte. Jedenfalls war sie nach den von ihr selbst vorgetragenen Verzögerungen von bauseits zu erbringenden Vorgewerken (Tiefbauarbeiten) verpflichtet, durch entsprechende Behinderungs-/Verzögerungsanzeigen (ggf. auch unter ergänzender Weiterreichung der entsprechenden Anzeigen der Klägerin an die Bauherrin) die Forderung der Bauherrin nach einer - mit ihr etwaig wirksam vereinbarten - Vertragsstrafe zu Fall zu bringen. Dies folgt schon aus der Schadensverhütungs- bzw. minderungspflicht der Beklagten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2559 mwN). Demgegenüber kann die Berufung der Beklagten sich nicht mit Erfolg darauf stützen, sie könne nicht dazu angehalten werden, die Bauherrin gerichtlich (wegen des eventuell unberechtigten Einbehalts der Vertragsstrafe) in Anspruch zu nehmen, da sie damit mögliche Folgeaufträge der Bauherrin verliere. Der Beklagten ist es vertragsrechtlich (§§ 249, 254 Abs. 2, 242 BGB) verwehrt, die finanziellen Folgen einer etwaig betriebswirtschaftlich bzw. umsatz- bzw. gewinnorientierten Entscheidung, lediglich zwecks Erhalt möglicher Folgeaufträge der Bauherrin tatsächlich unberechtigte Vertragsstrafen an diese zu zahlen, auf die Klägerin abwälzen zu wollen.
4.
Auch die von der Berufung der Beklagten weiterverfolgte Widerklage (als Teilklage auf Zahlung bzw. Erstattung eines Anteils der Vertragsstrafe in Höhe von 20.000 EUR (vgl. 94 GA) ist entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats unbegründet, da danach kein die Restwerklohnforderung der Klägerin übersteigender Gegenanspruch der Beklagten besteht.

Entscheidungsgründe:
Zu Feststellungen des Senats zur Anschlussberufung der Klägerin besteht nach alledem kein Anlass (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 522, Rn 37; § 524, Rn 44 mwN).
III.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286 BGB bzw. 6 Nr. 6 VOB/B
§§ 249, 254 Abs. 2, 242 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 6 VOB/B
§ 631 BGB
§ 138 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 11 Nr. 2 VOB/B
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 581
NJW-RR 2006, 235
NJW-RR 1998, 475
NJW 1966, 971
BGHZ 167, 75
NJW 2000, 807
BGHZ 143, 89
BGHZ 144, 242
IX ZR 207/05
V ZR 169/04
I ZB 7/95
16 U 111/04
6 U 946/06
1 U 50/07
VII ZR 44/05
VII ZR 185/91
VII ZR 205/71
VII ZR 262/63
8 U 327/99
VII ZR 218/99
25 U 154/95
VII ZR 248/00
11 U 25/99
23 U 75/99
25 U 70/96
8 U 474/96
14 U 184/02
7 U 17/05
VII ZR 393/98
VII ZR 53/99
VII ZR 73/98
17 U 132/95