Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-05, Aktenzeichen 9 Sa 327/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:1105.9SA327.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 09.06.2010, Az.: 4 Ca 327/10 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit der von der Beklagten mit Schreiben vom 15.02.2010 ausgesprochenen außerordentlichen, fristlosen Kündigung.
Der 1968 geborene, ledige Kläger ist seit dem 01.01.1992 bei der Beklagten als Transportpfleger/Krankenpflegerhelfer zu einer Bruttomonatsvergütung von 2.343,64 € beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nach § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich unkündbar. Die Beklagte beschäftigt ständig weitaus mehr als 10 Arbeitnehmer. In ihrem Betrieb existiert ein Betriebsrat.
Der Kläger ist seit dem Jahre 2001 auf eigenen Wunsch im Nachtdienst tätig. Hintergrund dieses Wunsches war, dass der Kläger im Tagdienst von einigen Kollegen wegen seiner sexuellen Orientierung diskriminiert wurde. Der Kläger musste deswegen auch psychotherapeutisch behandelt werden.
Der Kläger sollte ursprünglich am Nachmittag des 9. Februar 2010 an einer Fortbildung teilnehmen. Am 08.02.2010 teilte der Leiter des Krankentransports dem Kläger mit, dass diese Fortbildung für den Kläger freiwillig sei. Am Morgen des 09.02.2010 wurde der Kläger von einem Arbeitskollegen auf die Teilnahme an dieser Fortbildung angesprochen. Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe gegenüber dem Kollegen geäußert, dass er nicht zu den Fortbildungen des Krankenhaustransportdienstes kommen werde und sich nicht in einen Raum mit den Transportpflegern setzen würde. Der Kläger habe geäußert, dass er krank mache, wenn er in den Tagdienst komme und zwar auf "Psycho", das könne er gut, dann sei er nur noch krank. Nach den Behauptungen des Klägers habe er nicht geäußert, an Fortbildungen nicht teilzunehmen. Möglicherweise habe er gesagt, dass es ihn krank mache, wenn eine Versetzung in den Tagdienst anstehe.
Am Abend des 10.02.2010 gegen 21.00 Uhr entdeckte eine sich auf dem Heimweg befindliche Pflegekraft der Beklagten in der Nähe des Betriebsratsgebäudes einen nur mit einem Schlafanzug bekleideten Patienten. Dieser war verfroren und entkräftet. Die Pflegekraft alarmierte per Handy die Innenpforte im Bereich des Haupteingangs des Klinikumgebäudes und bat um Hilfe in Form eines Rollstuhls. Sie wurde an den Krankentransportdienst verwiesen und erreichte dort telefonisch den Kläger. Sie bat diesen, mit einem Transportstuhl zum Außengelände des Klinikums zu kommen. Der Kläger verwies auf die Hauptnachtwache, die zugleich auch seine Dienstvorgesetzte war, da er das Haus nicht verlassen könne. Auf Wunsch der Pflegekraft informierte der Kläger die Hauptnachtwache selbst. Der Inhalt dieses Telefonats ist zwischen den Parteien streitig:
Die Beklagte behauptet, der Kläger hätte der Hauptnachtwache gegenüber geäußert, dass er selbst den Transport nicht mache, da dies nicht zu seinem Aufgabenbereich gehöre. Da die Hauptnachtwache zu diesem Zeitpunkt beschäftigt gewesen sei, habe sie hierüber den Kläger in Kenntnis gesetzt und ihm gesagt, dass sie nicht weggehen könne. Der Kläger solle den Sicherheitsdienst anrufen. Einige Minuten später habe die Hauptnachtwache einen Anruf eines Mitarbeiters des Sicherheitsdienstes erhalten, der mitgeteilt habe, dass er mangels entsprechender Ausbildung nicht helfen dürfe.
Der Kläger behauptet, die Hauptnachtwache habe ihm keine Anweisung zur Durchführung des Transports gegeben und noch geäußert, dass sie sich dann eben selbst um die Angelegenheit kümmern müsse.
Aufgrund dieser Vorfälle hörte die Beklagte mit Schreiben vom 12.02.2010, auf das Bezug genommen wird (Bl. 32 d. A.), den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses an. Mit Schreiben vom 15.02.2010 (Bl. 30 f. d. A.) widersprach der Betriebsausschuss des Betriebsrats der Kündigung.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der Parteien wird im Übrigen gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 09.06.2010, Az.: 4 Ca 327/10 (Bl. 52 ff. d. A.).
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 15.02.2010 nicht aufgelöst worden ist.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt:
Die Äußerung des Klägers am 09.02.2010 stelle keinen außerordentlichen Kündigungsgrund dar. Der Kläger habe auch nach Darstellung der Beklagten die Äußerung nicht gegenüber der Beklagten, sondern nur gegenüber einem Arbeitskollegen getätigt. Er habe nicht davon ausgehen müssen, dass seine Äußerung an Vorgesetzte weitergegeben werde. Die Äußerung des Klägers habe zudem keinen realen Hintergrund, da überhaupt nicht im Raum gestanden habe, den Kläger wieder im Tagdienst einzusetzen. Die Möglichkeit einer Umsetzung in den Tagdienst habe sich für den Kläger aufgrund seiner Erfahrung in der Vergangenheit auch als bedrohliche Situation dargestellt. Die Äußerung sei nicht gemacht worden, um hierdurch Druck auf eine bevorstehende Entscheidung des Arbeitgebers auszuüben.
Auch der Vorfall vom 10.02.2010 stelle keinen außerordentlichen Kündigungsgrund dar. Eine nachhaltige rechtswidrige und schuldhafte Arbeitsverweigerung sei nicht gegeben. Die vorgesetzte Hauptnachtwache habe keine ausdrückliche Anweisung zur Durchführung des Transports gegeben. Zu berücksichtigen sei ferner, dass der Kläger nach eigenem Bekunden die Dringlichkeit des Anliegens nicht habe einschätzen können, wobei eine erste Hilfe durch die bei dem Patienten anwesende Pflegekraft gewährleistet gewesen sei. Der Kläger sei zudem nicht untätig geblieben, sondern habe die Hauptnachtwache informiert und sei auch deren Anliegen gerecht geworden, den Sicherheitsdienst zu informieren.
Das genannte Urteil ist der Beklagten am 16.06.2010 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 30.06.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 13.08.2010, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.
Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 73 ff. d. A.) macht die Beklagte im Wesentlichen geltend:
Das Arbeitsgericht habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die beiden Vorwürfe zusammen betrachtet eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten. Der Kläger habe sich gegenüber dem Arbeitskollegen am 09.02.2010 sowie dargestellt geäußert. Der Kläger dürfe sich nicht notwendigen Fortbildungen entziehen. Die Äußerung des Klägers, er mache krank, wenn er in den Tagdienst komme, stelle einen ganz erheblichen Vertrauensverlust dar, da der Kläger auch ohne einen konkret bestehenden Anlass damit zu erkennen gebe, dass er nicht gewillt sei, solche im Direktionsrecht des Arbeitgebers liegende Anweisungen zu beachten.
Auch der Vorfall am Abend des 10.02.2010 habe sich sowie erstinstanzlich vortragen abgespielt. Durch das Verhalten des Klägers habe ein unterkühlter Patient unnötig lange Zeit im Kalten verbringen müssen. Durch die Äußerung gegenüber der Hauptnachtwache, "dass mache er nicht, dies gehöre nicht zu seinem Aufgabenbereich", habe der Kläger die Arbeit und auch eine notwendige Hilfeleistung verweigert. Er habe durch sein Verhalten den Gesundheitszustand des Patienten unnötig weiter gefährdet. Die Hauptnachtwache gehe zudem davon aus, dass zum Zeitpunkt der vom Kläger abgeforderten Hilfeleistung dieser nicht mit vordringlichen anderen Aufgaben beschäftigt gewesen sei. Jedenfalls beide Vertragspflichtverletzungen zusammen genommen erfüllten den Tatbestand einer besonders schwerwiegenden Vertragsverletzung. Das Vertrauensverhältnis sei hierdurch völlig zerrüttet.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 09.06.2010, Az.: 4 Ca 327/10 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung gemäß Schriftsatz vom 17.09.2010, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 95 ff. d. A.), als zutreffend. Er macht geltend, hinsichtlich des Gesprächs mit einem Arbeitskollegen am 09.02.2010 habe zu der von der Beklagten behaupteten Äußerung überhaupt keine Veranlassung bestanden, weil zu diesem Zeitpunkt bereits im Vorfeld mit dem zuständigen Vorgesetzten abgesprochen gewesen sei, dass eine Teilnahme an der Fortbildung wegen der notwendigen Ruhezeit nach dem Nachtdienst nicht möglich sei. Eine Äußerung dahin gehend, er werde überhaupt nicht an Fortbildungen teilnehmen, sei nicht getätigt worden. Die Verwendung von Inhalten von Gesprächen zwischen Kollegen verbiete sich im vorliegenden Fall auch deshalb, weil dieses Gespräch vermutlich belauscht worden sei. Hinsichtlich des Vorfalls vom 10.02.2010 sei unstreitig, dass er keine Weisung von der Hauptnachtwache erhalten habe, den Transport durchzuführen, sondern nur, den Sicherheitsdienst mit der Angelegenheit zu betrauen, was erfolgt sei. Auch die Anhörung des Betriebsrats sei zu beanstanden, weil der Inhalt des Telefonats zwischen dem Kläger und der Hauptnachtwache unzutreffend dargestellt sei.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).
II.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden ist, da es an einem wichtigem Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB fehlt. Die Berufungskammer folgt der Begründung des angefochtenen Urteils und stellt dies hiermit gem. § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Das Berufungsvorbringen der Beklagten veranlasst folgende Ausführungen:
1. Soweit die Beklagte die außerordentliche Kündigung auf den behaupteten Vorfall vom 09.02.2010, namentlich darauf stützt, der Kläger habe einem Kollegen gegenüber geäußert, er werde an Fortbildungen des Krankentransportdienstes nicht teilnehmen und wenn er in den Tagdienst komme, werde er krank machen, und zwar auf Psycho, das könne er gut, danach sei er nur noch krank, stellt diesen keinen, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund dar, selbst wenn unterstellt wird, dass der Kläger sich so wie von der Beklagten behauptet, geäußert hat.
Zu berücksichtigen ist insoweit hinsichtlich des ersten Teils der behaupteten Äußerung, dass unstreitig für den Kläger für den 09.02.2010 keine Fortbildung mehr angesetzt war. Wenn sich der Kläger also - so wie von der Beklagten behauptet - geäußert hätte, handelt es sich um eine Ankündigung, vertragliche Pflichten zukünftig nicht erfüllen zu wollen. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die behauptete Ankündigung nicht gegenüber der Beklagten als Arbeitgeberin, sondern gegenüber einem Kollegen erfolgte. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger davon ausgehen musste oder gar wollte, dass diese Äußerung zur Kenntnis der Beklagten bzw. deren Vertreter kommt, bestehen nicht. Die behauptete Äußerung ist jedenfalls nicht ohne vorheriger Abmahnung geeignet, einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB zu begründen. Es ist anerkannt, dass eine tatsächlich erfolgte Verletzung der Arbeitspflicht als an sich zur außerordentlichen Kündigung berichtigender Grund in Betracht kommt, wenn die Arbeitspflicht bewusst und gewollt verletzt wird. Voraussetzung ist allerdings ein Fall der sogenannten beharrlichen Arbeitsverweigerung. Diese setzt eine Nachhaltigkeit im Willen voraus. Der Arbeitnehmer muss die von ihm geschuldete Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass er eine Weisung des Arbeitgebers schlicht nicht befolgt. Eine derart geforderte intensive bzw. nachhaltige Arbeitsverweigerung liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer sich bewusst und willentlich der für ihn erkennbaren und eindeutigen Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers widersetzt. In Fällen, in denen die intensive Weigerung nicht festgestellt werden kann, muss eine erfolglose Abmahnung vorangegangen sein. Nur dann kann die Prognose gestellt werden, der Arbeitnehmer werde die Arbeit auch künftig weiter verweigern (BAG 05.04.2001 - 2 AZR 580/99 - NZA 2001, 893 ff.; LAG Rheinland-Pfalz 08.09.2009 - 1 Sa 230/09 - LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 22; LAG Schleswig-Holstein 08.06.2010 - 5 Sa 24/10 - Juris).
Auf eine vorherige Abmahnung kann daher erst Recht dann nicht verzichtet werden, wenn - wie dies die Beklagte im vorliegenden Fall behauptet - ein Arbeitnehmer lediglich allgemein gehalten und dies auch nicht gegenüber dem Arbeitgeber, sondern gegenüber einem Arbeitskollegen äußert, in bestimmter Hinsicht seiner arbeitsvertraglichen Pflichten nicht erfüllen zu wollen.
Soweit nach den Behauptungen der Beklagten der Kläger gegenüber dem Arbeitskollegen ebenfalls angekündigt haben soll, für den Fall einer Versetzung in die Tagschicht zu erkranken, ist es zutreffend, dass nach der auch von der Berufungskammer geteilten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - EZA § 626 BGB 2002 Nr. 4) bereits die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem unberechtigten Verlangen des Arbeitnehmers nicht entsprechen sollte, ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Erkrankung an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben, da insoweit eine eklatante Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht vorliegt.
Auch diesbezüglich ist vorliegend aber zu berücksichtigen, dass die Äußerung lediglich gegenüber einem Arbeitskollegen getätigt wurde und keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Einflussnahme auf die Beklagte als Arbeitgeberin beabsichtigt oder aber nur zu erwarten war, dass die Äußerung überhaupt zur Kenntnis der Beklagten gelangt. Der Kläger hat zudem unbestritten dargelegt, dass er aufgrund seiner sexuellen Orientierung auf erhebliche Probleme in der Zusammenarbeit mit einigen Kollegen während seines Einsatzes in der Tagschicht gestoßen ist und es hierdurch zur Notwendigkeit einer psychotherapeutischen Behandlung kam.
2. Zu Recht ist das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass der Vorfall vom 10.02.2010 keinen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB darstellt. Der Berufungsvortrag der Beklagten gibt keine Veranlassung, den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts noch etwas hinzuzufügen. Insbesondere ist das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen davon ausgegangen, dass eine beharrliche Arbeitsverweigerung nicht vorliegt.
3. Soweit die Beklagte geltend macht, das Arbeitsgericht habe die zur Begründung der Kündigung herangezogenen Vorfälle jeweils nur für sich betrachtet, aber eine gebotene Gesamtbetrachtung unterlassen, rechtfertigt auch dies keine andere Beurteilung. Selbst wenn eine solche Gesamtbetrachtung geboten wäre, woran allerdings deshalb Zweifel bestehen, weil sich hinsichtlich des behaupteten Vorfalls am 09.02.2010 schon keine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten feststellen lässt, führt eine solche Gesamtbetrachtung bei der gebotenen Gesamtwürdigung dazu, dass das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses das Interesse der Arbeitgeberin an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit überwiegt. Im Rahmen dieser Gesamtabwägung ist zu berücksichtigen, dass der Kläger hinsichtlich des behaupteten Inhalts des Gesprächs mit dem Kollegen am 09.02.2010 nicht davon ausgehen musste, dass dieser Inhalt der Beklagten überhaupt zur Kenntnis gelangt. Ferner war zu berücksichtigen, dass die angeblich vom Kläger erwähnte psychische Belastung bei Einsatz im Tagdienst insoweit einen realen Hintergrund hatte, als der Kläger vor seinem dauerhaften Einsatz in der Nachtschicht aufgrund des diskriminierenden Verhaltens einiger Arbeitskollegen psychische Beschwerden mit der Notwendigkeit einer psychotherapeutischen Behandlung erlitten hatte. Hinsichtlich des Vorfalls am 10.02.2010 ist zu berücksichtigen, dass der Kläger die Hilfsbedürftigkeit des im Freien aufgefundenen Patienten nicht vollständig ignoriert hat, sondern vielmehr Maßnahmen ergriffen hat, um der Situation Rechnung zu tragen. So hat er mit der Hauptnachtwache telefoniert und entsprechend deren Äußerung den Sicherheitsdienst verständigt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bis zu den hier genannten Vorfällen bereits 18 Jahre beanstandungsfrei verlief. Aus Sicht der Beklagten mag durch die beiden Vorfälle das bislang bestehende Vertrauen erheblich beeinträchtigt sein. Gleichwohl kann nicht von einer negativen Prognose dahingehend ausgegangen werden, dass der Kläger auch zukünftig ggf. arbeitsvertragliche Pflichten verletzen werde. Eine solche negative Prognose ist grundsätzlich sowohl bei einer ordentlichen wie auch bei einer außerordentlichen Kündigung wegen Vertragspflichtverletzungen nur gerechtfertigt, wenn eine Abmahnung vorausgegangen ist (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - , Juris). Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Eine Abmahnung ist in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 10.06.2010, a.a.O.; 23.06.2009 - 2 AZR 103/08 - NZA 2009, 1198 ff.). An diesen Voraussetzungen fehlt es vorliegend, so dass eine vorherige Abmahnung im vorliegenden Fall nicht entbehrlich war.
4. Aufgrund der ordentlichen Unkündbarkeit des Klägers nach § 34 Abs. 2 TVöD kam eine Umdeutung der Kündigung in eine ordentliche Kündigung nicht in Betracht.
III.
Die Berufung der Beklagten war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO
§ 626 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2001, 893
NZA 2009, 1198
4 Ca 327/10
2 AZR 580/99
1 Sa 230/09
5 Sa 24/10
2 AZR 123/02
2 AZR 541/09
2 AZR 103/08