Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-09-01, Aktenzeichen 2 Ws 383/11 Vollz
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0901.2WS383.11VOLLZ.0A

Tenor:
1. Auf die Rechtsbeschwerde des Gefangenen wird der Beschluß des Landgerichts Berlin – Strafvollstreckungskammer - vom 28. Juli 2011 aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, daß die mit Bescheid vom 31. März 2011 der Leiterin der Justizvollzugsanstalt Charlottenburg gegen den Antragsteller verhängten und vollstreckten Disziplinarmaßnahmen
a) Entzug des Radio- und Fernsehempfangs,
b) Entzug der Gegenstände für eine Beschäftigung in der Freizeit (Einzug Radio, TV-Gerät) und
c) getrennte Unterbringung in der Freizeit.
- jeweils für sieben Tage –
rechtswidrig waren.
3. Der Streitwert wird auf 1000 Euro bestimmt.
4. Die Landeskasse Berlin hat die Kosten der Verfahren in beiden Rechtszügen und die notwendigen Auslagen des Gefangenen zu tragen. Damit erledigt sich dessen Antrag auf Prozeßkostenhilfe.

Tatbestand:
1. Der Antragsteller verbüßt in der JVA Charlottenburg eine Freiheitsstrafe. Am Morgen des 30. März 2011 ordnete der Gruppenleiter an, dem Gefangenen eine Urinprobe zur Kontrolle auf Drogenkonsum abzunehmen. In Kenntnis des bisherigen Lebensweges des wegen Vergehens gegen das BtMG inhaftierten Antragstellers und wegen dessen erkennbarer Stimmungsschwankungen sei dies erforderlich gewesen. Aus diesem Grunde forderten ihn Vollzugsbedienstete auf, eine Urinprobe abzugeben. Der davon überraschte Gefangene folgte den Bediensteten in den dafür vorgesehenen Raum, erwähnte aber, er werde zu der Abgabe nicht sofort in der Lage sein, da er kurz zuvor seine Morgentoilette beendet habe. Daraufhin wurde ihm 0,6 Liter Wasser gereicht, das er auch trank. Gleichwohl gab er bis zum Abbruch des Versuchs nach 90 Minuten keinen Urin ab.
Der Gefangene führt dies auf Harnverhaltung (Panuresis) aus psycho-physischen Gründen zurück, die er näher ausgeführt hat. Die Anstalt geht von einer Verweigerung aus. Wegen dieser Weigerung hat sie gegen den Gefangenen die in der Beschlußformel genannten Disziplinarmaßnahmen erlassen und – nach erfolglosem Abschluß eines Verfahrens gemäß § 114 StVollzG – vollstreckt.
Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 6. April 2011 (bei dem Landgericht eingegangen am 11. April 2011) hat der Gefangene die Disziplinarmaßnahme angefochten. Nach deren Vollstreckung hat er den Antrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag fortgeführt. Er vertritt in erster Linie die Ansicht, es gebe keine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Urinprobe. Jedenfalls aber habe kein ausreichender Anlaß dafür bestanden; nicht näher bezeichnete Stimmungsschwankungen genügten nicht. Schließlich sei die Ahndung auch deswegen rechtswidrig, weil sich der Beschwerdeführer nicht geweigert habe, die Probe abzugeben. Er sei lediglich aus den von ihm genannten Gründen körperlich nicht dazu in der Lage gewesen. An Harnverhaltung (Panuresis) habe er bereits als 12-Jähriger gelitten.
2. Mit dem angefochtenen Beschluß vom 28. Juli 2011 hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Berlin den Antrag des Gefangenen als unbegründet zurückgewiesen. Der Anstaltsleiter dürfe gemäß § 102 Abs. 1 StVollzG Disziplinarmaßnahmen anordnen, wenn der Gefangene schuldhaft gegen Pflichten verstoße, die ihm durch das StVollzG oder aufgrund dieses Gesetzes auferlegt seien. Das sei hier der Fall, weil der Antragsteller die Anordnungen der Bediensteten nicht befolgt habe. Die Anordnung der Drogenkontrolle sei gemäß § 56 Abs. 2 StVollzG rechtmäßig. Der Gefangene habe auch durch Verhaltensauffälligkeiten Anlaß dazu gegeben, gerade ihn zu kontrollieren. Die abgeforderte Urinprobe sei innerhalb der Anstalt das einzige Mittel; Haar- und Blutproben, wie sie der Gefangene vorgeschlagene hatte, seien nicht möglich, was ihm aufgrund seiner Hafterfahrung bekannt gewesen sei.
Die Weigerung sei auch selbstverschuldet. Seine Erklärung, er habe wegen der gerade absolvierten Morgentoilette nicht urinieren können, überzeuge nicht. Denn man habe ihm 0,6 Liter Wasser gereicht und 90 Minuten gewartet, was nach der Stellungnahme der Anstaltsärztin „grundsätzlich“ dafür ausreiche, daß ein Gefangener eine ausreichend Menge Urin (2-4 ml) abgeben können „müsste“. Daß der Gefangene angebe, als Kind unter Panuresis gelitten zu haben, sei bedeutungslos, weil er nicht behauptet habe, daran auch als Erwachsener zu leiden.
Dagegen richtet sich die frist- und formgemäß eingereichte Rechtsbeschwerde, mit der er das Verfahren beanstandet und die Sachrüge erhebt. Das Verfahren der Strafvollstreckungskammer sei nicht fair gewesen und habe das rechtliche Gehör sowie den effektiven Rechtsschutz verletzt, weil die Kammer Äußerungen des Gefangenen überraschend uminterpretiert, entscheidungserheblichen Vortrag übergangen und den Vortrag der Anstalt ungeprüft als wahr unterstellt habe. Es sei verfassungsrechtlich unerträglich, das zur Entlastung vom Verdacht des Drogenmißbrauchs gemachte Angebot zum Blut- oder Haartest (auf eigene Kosten) als Provokation eines hafterfahrenen Gefangenen abzuqualifizieren, der sich habe sicher sein können, daß die Anstalt diese aufgrund ihrer Gepflogenheiten ohnehin nicht durchführen würde.
Im Rahmen der Sachrüge wiederholt er seine bereits zuvor dargestellte Rechtsauffassung.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

Entscheidungsgründe:
1. Die form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbeschwerde (§ 118 StVollzG) erfüllt die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 116 Abs. 1 StVollzG. Sie ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig, da die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer aufgrund ihrer Mängel zu Unsicherheiten in der Rechtsanwendung führen können und die Rechtsbeschwerdegerichte die Abweichung von grundsätzlichen Verfahrensgarantien nicht hinnehmen dürfen (vgl. OLG Bamberg, Beschluß vom 4. Februar 2010 – 1 Ws 694/09 - = Forum Strafvollzug 2011, 54-LS; OLG Stuttgart, Beschluß vom 29. Januar 1998 – 4 Ws 275/97 – juris, insoweit NStZ 1999, 447 bei Matzke nicht abgedruckt; OLG Nürnberg ZfStrVO 1983, 124, 125;).
2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Disziplinarmaßnahme (§§ 119 Abs. 4 Satz 2 StVollzG).
Da die Sachrüge durchgreift, können die verfahrenrechtlichen Beanstandungen unerörtert bleiben.
a) Der angefochtene Beschluß geht zunächst zutreffend davon aus, daß § 56 StVollzG die taugliche gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Urinprobe bei einem in der Vergangenheit mit Drogenkonsum aufgefallenen Gefangenen ist (vgl. BVerfG Forum Strafvollzug 2011, 192 mit zahlr. weit. Nachw.; OLG Frankfurt am Main NStZ-RR 2009, 295; HansOLG Hamburg, Beschluß vom 19. September 2007 – 3 Vollz (Ws) 47/07 -; Senat StraFo 2006, 345). Sie kann bei einem solchen Gefangenen auch ohne aktuellen Anlaß angeordnet werden (vgl. OLG Frankfurt aaO). Bei der Weigerung des Gefangenen darf der Anstaltsleiter Disziplinarmaßnahmen verhängen (vgl. Senat aaO).
b) Die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme setzt allerdings eine schuldhafte – bei dem Vorwurf einer Weigerung sogar eine vorsätzliche (siehe unten II. 3. c) – Pflichtverletzung voraus. Ohne den Nachweis einer Schuld darf eine Disziplinarmaßnahme nicht verhängt werden (vgl. BVerfG NStZ-RR 2004, 220; OLG Frankfurt am Main NStZ-RR 2005, 188). Daran fehlt es hier; denn die Ansicht der Strafvollstreckungskammer, der Gefangene habe die Abgabe der Probe verweigert, hat keine ausreichende Tatsachengrundlage (vgl. BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26; BGH NStZ-RR 2011, 200), sondern erschöpft sich in denselben Vermutungen und einer rechtswidrigen Fiktion, die dem unkritisch übernommenen Anstaltsvorbringen zugrunde gelegen haben.
Die Stellungnahme der Anstaltsärztin sagte lediglich aus, daß grundsätzlich nach der Zuführung von etwa einem halben Liter Wasser eine ausreichende Menge Urin abgegeben werden können müsste. Auf die Einzelheiten des Falles, namentlich die von dem Beschwerdeführer eingehend geschilderten psycho- physischen Hemmnisse, geht weder diese Stellungnahme noch der Beschluß ein. Die Auslegung seines Vortrags, er habe nur als Kind an Panuresis gelitten, jetzt aber nicht mehr, geht an dessen wahrem Inhalt vorbei. Auf diese Weise darf sich ein Gericht keine Überzeugung bilden.
3. Die Aufhebung führt nicht zur Zurückverweisung an die Strafvollstreckungskammer, weil der Senat in der Sache entscheiden kann (§ 119 Abs. 4 Satz 2 StVollzG).
a) Zur Beantwortung der Frage, ob – nach Aufhebung des angefochtenen Beschlusses – die Durchentscheidung oder die Zurückverweisung geboten sind, kann der Senat – wie bei der Revision, der die Rechtsbeschwerde nachgebildet ist (vgl. Calliess/Müller-Dietz, StVollzG 11. Aufl., § 116 Rdn. 8) – auf die Akten zurückgreifen (vgl. Senat StraFO 2007, 245; NStZ-RR 2006, 276 = StraFO 2006, 413).
b) Die dort enthaltenen Schilderungen der Anstaltsbediensteten weisen aus, daß der Begriff „Verweigerung“ unabhängig vom „Nichtwollen“ und „Ablehnen“ verwendet wird und zum Beleg des Vorsatzes des Gefangenen nicht taugt. Aus der Fähigkeit eines durchschnittlichen Menschen, nach Aufnahme eines halben Liters Wassers jedenfalls nach 90 Minuten wieder in der Lage zu sein zu urinieren, wird ohne weiteres gefolgert, das müsse bei dem Beschwerdeführer ebenso sein. Es bedurfte nicht unbedingt der Einreichung eines literarischen Werks (Jonathan Franzen: Freiheit), in dem Harnverhaltung dramatisch geschildert wird, durch den Verteidiger, um das Fehlen des Vorsatzes nicht nur als möglich darzustellen, sondern zu beweisen.
aa) In einem internen Vermerk (Bl. 62) stellt der Beamte H. im wesentlichen dar, wie er selbst die Probe ordnungsgemäß, professionell, die Menschenwürde achtend etc. durchgeführt habe. Das Verhalten des Gefangenen schildert er wie folgt: „Herr K. sagte, er sei zur Abgabe grundsätzlich bereit, aber durch die kürzliche Verrichtung der Morgentoilette sei das Warten wohl erfolglos. Es folgten 2 erfolglose Versuche mangels Urin (!) . Weitere 30 Minuten und 1 Versuch später brach ich die angestrebte Abgabe erfolglos nach nunmehr 90 min ab. Auf drohende Disziplinarmaßnahmen wegen Nichtabgabe wurde Herr K. hingewiesen. Daraufhin bot Herr K. eine Blutentnahme auf eigene Kosten an “.
bb) Der Beamte J. schreibt zur Prozedur: „Kann der Gefangene in der ihm zur Verfügung gestellten Zeit der Abgabe nicht Folge leisten, wird das als verweigert gewertet. Dem Gefangenen wird eine bestimmte Zeit gewährt, bis die Urinabgabe endgültig vollzogen sein muss (nach Vorgaben der damit beauftragten Arbeitsgruppe und der med. Abt. ist diese Menge Flüssigkeit nach 45 Minuten vom Organismus verarbeitet und kann ausgeschieden werden). Ist es dem Gefangenen nicht möglich Urin abzugeben, wird abgebrochen und als verweigert gewertet. ... Im vorliegenden Fall wurde dem Gefangenen ... sogar 1 Stunde und 30 Minuten gewährt. Bedenkt man, dass während dieser Wartezeit alle anderen Dienstabläufe beeinträchtigt werden, ist das weit über das von der med. Abt. empfohlene Maß “.
c) Diese Stellungnahmen weisen eine grundlegende Verkennung der Bedeutung des Begriffs „Weigerung“ aus. Wer sich weigert, lehnt die Ausführung einer Anordnung oder eines Vorschlags ab, durch Worte oder durch die Tat. Dieses Verhalten ist nur in vorsätzlicher Begehungsweise denkbar. Wer zu der Handlung unfähig ist, weigert sich nicht. Auf den Vorsatz, der Anordnung nicht zu folgen, darf nicht daraus geschlossen werden, daß ein Gefangener nicht den psycho-physischen Verhaltensweisen und Fähigkeiten einer von einer Arbeitsgruppe bewerteten durchschnittlichen Personengruppe entspricht. Der Gefangene hat ausweislich des Vermerks des Beamten H. sogar dreimal erfolglos versucht, Urin abzugeben. Eine Weigerung liegt darin nicht, ja erscheint nachgerade ausgeschlossen.
Die Urinprobe wurde nach einer bestimmten, von den Beamten, die ihre Aufgaben pflicht- und anweisungsgemäß ausgeführt haben, aufgrund der Vorgabe der medizinischen Abteilung sogar als generös empfundenen Zeit ihrerseits abgebrochen und deswegen „als verweigert gewertet“. Das ist eine rechtliche Fiktion, die den Schuldgrundsatz auf den Kopf stellt. Eine Urinprobe darf auf keinen Fall unter Zeitdruck erfolgen. Es muß - wie bei einer Dopingprobe aufgrund sportrechtlicher Richtlinien- auf die Abgabe des Urins gewartet werden, sofern sich der Gefangene nicht durch Worte oder Gesten weigert, den Anordnungen zu folgen. Bleibt – wie hier – lediglich der Urinfluß aus, so darf die Probe nicht abgebrochen und auch nicht als verweigert gewertet werden.
III.
1. Auch die Streitwertfestsetzung war zu ändern.
Ist – wie hier - die Hauptentscheidung mit einem zulässigen (vgl. Hartmann, Kostengesetze 41. Aufl., § 63 GKG Rdn. 47) Rechtsmittel angefochten, kann der Senat die Streitwertfestsetzung nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG ändern (vgl. Kamann/Volckart in AK-StVollzG 5. Aufl., § 121 Rdn. 12). Der Senat hält dies für geboten. Zwar ist der Streitwert in Strafvollzugssachen angesichts der geringen finanziellen Leistungsfähigkeit der meisten Gefangenen eher niedrig festzusetzen, da die Bemessung des Streitwerts aus rechtsstaatlichen Gründen nicht dazu führen darf, daß die Anrufung des Gerichts für den Betroffenen mit einem unzumutbar hohen Kostenrisiko verbunden ist (vgl. OLG Hamm, Beschluß vom 18. Mai 2004 - 1 Vollz (Ws) 75/04 - bei www.burhoff.de; OLG Nürnberg ZfStrVo 1986, 61; Senat NStZ-RR 2002, 62; Kamann/Volckart in AK, § 121 StVollzG Rdn. 9 f.; Arloth, § 121 StVollzG Rdn. 1; Calliess/Müller-Dietz, § 121 StVollzG Rdn. 1). Andererseits ist darauf zu achten, daß die gesetzlichen Gebühren hoch genug sein müssen, um die Tätigkeit des Verteidigers wirtschaftlich vertretbar erscheinen zu lassen und dem Gefangenen so die Inanspruchnahme anwaltlichen Beistandes zu ermöglichen (vgl. Kamann/Volckart, § 121 StVollzG Rdn. 10). Der Streitwert muß höher festgesetzt werden, als es das Landgericht begründungslos getan hat. Ihn auf nur 150 Euro zu bemessen, entsprach nicht der Bedeutung des Rechtsstreits für den Gefangenen. Der Senat hält 1000 Euro für angemessen. Die Disziplinarmaßnahmen allein rechtfertigten etwa einen Geschäftswert von 500 Euro (vgl. Kamann/Volckart in AK, § 121 StVollzG Rdn. 11). Für den Gefangenen erschließt sich die darüber hinaus hervorgehobene Bedeutung der Angelegenheit aber daraus, daß er wegen der grundlegend rechtswidrigen Fiktion, die Unfähigkeit, Urin abzugeben, nach einer bestimmten Zeit als Weigerung anzusehen und entsprechend rechtlich zu bewerten, fortan als Drogenkonsument angesehen und behandelt wird, was sich u.a. ungünstig auf den Lockerungsstatus und die Möglichkeit einer vorzeitigen Entlassung auswirken kann. Aus diesem Grund hält der Senat die Festsetzung auf 1000 Euro für angemessen.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 4 StVollzG, § 467 Abs. 1 StPO. Der Gewährung von Prozeßkostenhilfe bedurfte es daher nicht mehr.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 StVollzG
§ 118 StVollzG
§ 56 StVollzG
§ 63 GKG
§ 121 StVollzG
§ 102 Abs. 1 StVollzG
§ 56 Abs. 2 StVollzG
§ 116 Abs. 1 StVollzG
§ 119 Abs. 4 Satz 2 StVollzG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 121 Abs. 4 StVollzG
§ 467 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1999, 447
NStZ-RR 2009, 295
NStZ-RR 2004, 220
NStZ-RR 2005, 188
NStZ-RR 2011, 200
NStZ-RR 2006, 276
NStZ-RR 2002, 62
1 Ws 694/09
4 Ws 275/97
3 Vollz (Ws) 47/07
1 Vollz (Ws) 75/04