Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-12-10, Aktenzeichen 21 U 106/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:1210.21U106.02.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 31. Mai 2002 verkün-dete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teil-weise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.276,96 EUR
(= 20.100,-- DM) nebst Zinsen von 5 % über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG auf 5.755,10 EUR (= 11.256,-- DM) seit dem 20.03.2001 und auf 4.521,86 EUR (= 8.844,-- DM) seit dem 30.03.2001 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewie-sen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Kläge-rin zu 45 % und der Beklagte zu 55 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Bezüglich der tatsächlichen Feststellungen wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F.. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, das Vorbringen der Klägerin zu ihrem behaupteten Werklohnanspruch sei unschlüssig. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sei nicht geboten, weil eine Verletzung der Hinweispflicht nicht vorliege und der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 15.05.2002 auch keinen Vortrag enthalte, der die Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage ausräume.
Hiergegen richtet sich die von der Klägerin form- und fristgerecht eingelegte Berufung. Sie meint, ihr Vorbringen sei schlüssig gewesen, den Stundenaufstellungen sei im einzelnen zu entnehmen, wann in welchem Umfang gearbeitet worden sei. Sie ergänzt ihr Vorbringen zu den Arbeiten und bezieht sich auf das Bautagebuch des Architekten des Beklagten, der zudem im Wege der Anscheinsvollmacht die Stunden und Beträge anerkannt habe. Auch sei der Hinweis des Landgerichts zu spät erfolgt und zu pauschal gewesen.
Sie beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 36.489,54 DM (18.656,81 EUR) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG von 21.923,42 DM (11.209,27 EUR) seit dem 16.03.2001 und von 14.566,12 DM (7.447,54 EUR) seit dem 30.03.2001 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er meint, das Landgericht habe zu Recht die Klage wegen mangelnder Schlüssigkeit abgewiesen. Weiterhin bestreitet er nunmehr die Stundenlohnvereinbarung. Er stellt wiederholend die von der Klägerin berechneten Arbeitsstunden und Materialaufwendungen in Frage und meint, aus dem von ihm vorgelegten Bautagebuch ergäben sich die Stundenlohnleistungen nicht.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg, im übrigen ist sie zurückzuweisen.
Ihr Anspruch auf Bezahlung von Maurerarbeiten in Höhe von 10.276,96 EUR (= 20.100,--DM) folgt aus §§ 631 ff. BGB a.F.. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung ist die Klage allerdings schlüssig gewesen, weshalb es auf die Frage, ob die vom Landgericht gewählte Verfahrensweise (Hinweis nach mündlicher Verhandlung, jedoch vor erneutem Stellen der Anträge, keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung) richtig war, nicht ankommt.
Die Klägerin hat ihren Werklohnanspruch schlüssig dargelegt. Sie hat vorgetragen, es sei eine Stundenlohnvereinbarung getroffen worden (Bl. 139, 160 GA) und die streitgegenständlichen Rechnungen bezögen sich auf unterschiedliche Zeiträume (Rechnung vom 09.12.2000 für den Zeitraum vom 27.11.00 bis 09.12.00, Bl. 140 f. und Rechnung vom 19.02.2001 für den Zeitraum vom 11.12.2000 bis 23.12.2000, Bl. 141 f.). Weiterhin hat sie die nach ihrer Behauptung angefallenen Arbeitsstunden durch Vorlage der "Stundennachweise" (Bl. 23 und 62 GA) nach Datum, Anzahl der Arbeiter und angefallener Stunden spezifiziert und die durchgeführten Arbeiten benannt (Bl. 88 und 140 ff.). Damit hat sie die zur Begründung der Rechtsfolge "Werklohnzahlung" erforderlichen Tatsachen vorgetragen, was für die Schlüssigkeit ausreichend ist. Sofern das Landgericht Vorbringen zu den Fragen "wie viel Quadratmeter/Kubikmeter Betonarbeiten, Abbrucharbeiten und Maurerarbeiten?, welche Betonarbeiten?, welche Aufräumarbeiten im Einzelnen", welche Materialien wurden wo verbaut?" (vgl. Entscheidungsgründe S. 5, Bl. 189 GA) vermisst, überspannt es die Anforderungen, die an einen schlüssigen Vortrag zu stellen sind. Abgesehen davon, dass die Klägerin vorliegend Ansprüche aus einer Pauschalpreisvereinbarung und nicht aus einem Einheitspreisvertrag geltend macht, gehört das Vorbringen zu Einzelheiten nicht zur Schlüssigkeit der Klage (BGH, NJW-RR 1998, 712 f.), auch wenn es durch die Substantiierungslast geboten sein kann. Ob der Gegner den Tatsachenvortrag bestreitet, ist unerheblich (Zöller-Greger, ZPO, 23. Auflage, Vor § 253 Rn. 23).
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte die Klägerin mit der Ausführung der Maurerarbeiten beauftragt hat. Sollte das Vorbringen des Beklagten dahin zu würdigen sein, dass er die Abrechung auf Stundenlohnbasis bestreiten will (Berufungserwiderung, S. 3, Bl. 237 GA), kann er damit nicht gehört werden. Das Landgericht hat im Tatbestand seines Urteils als unstreitig festgehalten, dass eine Beauftragung auf Stundenlohnbasis erfolgte (Bl. 186 GA). Der Tatbestand erbringt gemäß § 314 ZPO den vollen Beweis für das erstinstanzliche Parteivorbringen, er kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden. Für das Berufungsgericht ist er bindend (vgl. Schumann, Die Berufung in Zivilsachen, 4. Auflage, Rn. 215 und 463). Sofern der Tatbestand nach Ansicht einer Partei unrichtig ist, kann er unter den Voraussetzungen des § 320 ZPO berichtigt werden. Dies hat der Beklagte aber nicht beantragt, im übrigen ist die Zwei-Wochen-Frist des § 320 Abs. 1 ZPO längst verstrichen. Will der Beklagte die Stundenlohnvereinbarung nunmehr streitig stellen, so stellt dies neues Vorbringen nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO n.F. dar, welches jedoch nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO n.F. nicht mehr zugelassen werden kann, denn das Unterlassen des Beklagten, bereits erstinstanzlich den Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung hinreichend zu bestreiten, war nachlässig. Der Beklagtenvertreter hat erstinstanzlich lediglich folgendes vorgetragen (Bl. 151, in der Berufungserwiderung wird hierauf Bezug genommen, vgl. Bl. 237): "Eine Abrechnung nach Stundenlohn - die nach meiner Kenntnis nicht vereinbart wurde - befreit den Klägervertreter und die Klägerin nicht davon, angemessen zu arbeiten und abzurechnen." Dieses Vorbringen lässt nicht erkennen, ob die Stundenlohnvereinbarung aus Sicht des Beklagten als ausdrücklich bestritten anzusehen ist, weil der Beklagtenvertreter auf seine eigene Kenntnis abstellt, die nicht maßgebend ist. Das Landgericht hat das Vorbringen der Klägerin zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung deshalb zu Recht als unstreitig angesehen. Dem Beklagten wäre es erstinstanzlich ohne weiteres möglich gewesen, die Stundenlohnvereinbarung substantiiert zu bestreiten. Dies wäre erforderlich gewesen, weil die Klägerin in den Rechnungen vom 15.11.00 (Bl. 92) und 25.11.00 (Bl. 94) jeweils unbeanstandet auf Stundenlohnbasis abgerechnet und den daraus resultierenden Werklohn vom Beklagten auch erhalten hat.
Im Streit der Parteien steht die Anspruchshöhe, nämlich der Stundensatz, die Anzahl der Arbeitsstunden und die berechneten Materialkosten. Diese schätzt der Senat aufgrund seiner eigenen, in einer Vielzahl von Bauprozessen gewonnenen Sachkunde, gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf einen Gesamtbetrag von 10.276,96 EUR. Im einzelnen hierzu folgendes:
Die Klägerin hat einen Stundensatz von 67,-- DM pro Stunde pro Arbeiter zugrunde gelegt. Zur Vereinbarung dieses Betrages fehlen allerdings jegliche Angaben, ob überhaupt und wenn, bei welcher Gelegenheit hierüber gesprochen worden sein soll. Erstmals in der Berufungsinstanz wird der Betrag von 67,-- DM genannt (Bl. 213). Geht man deshalb davon aus, dass die Vergütungshöhe nicht ausdrücklich vereinbart war, greift § 632 Abs. 2 BGB ein, wonach die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung, als vereinbart anzusehen ist. Für die von der Klägerin ausgeführten Maurerarbeiten existiert keine taxmäßige Vergütung, weshalb die übliche zu ermitteln ist. Üblichkeit bedeutet die allgemeine Verkehrsgeltung bei den beteiligten Kreisen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 61. Auflage, § 632 Rn. 8). Unter Heranziehung dieser Kriterien kann der Senat unter Zugrundelegung seiner Erfahrung aus anderen Bauprozessen die Höhe des Stundensatzes gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auch dahingehend schätzen, dass der Satz von 67,-- DM angemessen ist. Er dürfte sogar, auch bezogen auf das Lohnniveau im Jahr 2000, eher an der unteren Grenze einer Facharbeiterstunde liegen.
Weiterhin ist zwischen den Parteien die Anzahl der Arbeitsstunden streitig. Die Klägerin nennt insoweit die Stundennachweise vom 09.12.00 (Bl. 23) und vom 19.02.01 (Bl. 62), welche den jeweiligen Rechnungen beigefügt waren. Zum Nachweis der Stunden bezieht sie sich darüber hinaus auf das Zeugnis und die Aufzeichnungen des Architekten B..... (Bl. 214) in dessen "Bautagebuch" sowie das Zeugnis ihrer Mitarbeiter. Der Senat sieht von einer Vernehmung dieser Zeugen ab und ermittelt die Höhe der klägerischen Forderung im Wege der Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO. Grundlage hierfür sind die Aufzeichnungen des Architekten B..... in seinem Bautagebuch. Diese heranzuziehen erspart eine Beweiserhebung durch Vernehmung von fünf Zeugen (Bl. 214), welche im Verhältnis zu dem zu erwartenden Beweisergebnis einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert hätte. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung die Problematik angesprochen, dass aufgrund des Zeitablaufs von zwei Jahren die Erinnerung der Zeugen (Mitarbeiter der Klägerin) daran, an welchem Tag sie in welchem Umfang gearbeitet haben, voraussichtlich eingeschränkt ist und der Zeuge B..... sich auf seine Aufzeichnungen in dem Bautagebuch beziehen dürfte. Diese Ansicht haben die Parteien geteilt, weshalb der Senat sich die Möglichkeit vorbehielt, auf eine Vernehmung der Zeugen zu verzichten und die Forderungshöhe durch richterliche Schätzung zu ermitteln.
In den Aufzeichnungen des Architekten B..... war angegeben, wie viele Mitarbeiter der Klägerin jeweils an den dort aufgeführten Tagen tätig waren. Sofern die Anzahl der Stunden nicht durch die Angaben "bis Mittag" oder durch Nennung einer Uhrzeit vorgegeben waren, wurde als durchschnittliche Arbeitszeit pro Arbeiter 6 Stunden angenommen.
Rechnung vom 09.12.2000 (vgl. Stundennachweis Bl. 23)
Datum Aufzeichnungen Bautagebuch geschätzte Stunden
27.11.00 Maurerarbeiten vormittags mit 3 Mann 4 Stunden = 12
28.11.00 Maurerarbeiten mit 3 Mann, ohne Mittags-
pause bis 15.30 Uhr 8 Stunden = 24
29.11.00 3 Maurer aktiv 6 Stunden = 18
30.11.00 ------- ---------
01.12.00 Maurer 3 Mann bis Mittag 4 Stunden = 12
02.12.00 -------------- ---------
(= Samstag)
04.12.00 Maurerarbeiten 2 Mann 6 Stunden = 12
05.12.00 Maurerarbeiten 3 Mann 6 Stunden = 18
06.12.00 3 Maurer aktiv 6 Stunden = 18
07.12.00 " " 6 Stunden = 18
08.12.00 Maurer mit 3 Mann aktiv 6 Stunden = 18
09.12.00 " " 6 Stunden = 18
Gesamtstundenzahl 168
(berechnet wurden 266) 168 á 67,-- DM = 11.256,-- DM.
Rechnung vom 19.02.01 (vgl. Stundennachweis Bl. 62)
11.12.00 Maurer mit 3 Mann aktiv 6 Stunden = 18
12.12.00 " " 6 Stunden = 18
13.12.00 Maurer mit 3 Mann am unteren Teil der 6 Stunden = 18
Mauer
14.12.00 Maurer mit 3 Mann aktiv 6 Stunden = 18
15.12.00 " " 6 Stunden = 18
16.12.00 Maurer mit 3 Mann ganztags aktiv 8 Stunden = 24
18.12.00 3 Maurer aktiv bis Mittag 4 Stunden = 12
20.12.00 Maurer bis 09.30, Frosteinbruch 2 Stunden = 6
21.12.00 Frost --------
23.12.00 Frostperiode bis Neujahr --------
Gesamtstundenzahl 132
(berechnet wurden 171, vgl. Bl. 63) 132 á 67,-- DM = 8.844,-- DM
Folglich ergibt sich ein Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von insgesamt 20.100,-- DM (= 10.276,97 EUR), die weitergehende Klage ist abzuweisen.
Soweit sich die Klägerin auf ein Anerkenntnis ihrer Rechnungen durch den Architekten B..... beruft, kann ihr nicht gefolgt werden. Ein Prüfvermerk unter einer Rechnung stellt grundsätzlich kein Anerkenntnis der Richtigkeit der berechneten Leistungen dar, ihm kommt kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zu (BGH, BauR 2000, 814; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rn. 2030 f. mwN). Auch eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht des Architekten B..... zur Anerkennung der Rechnungsbeträge ist nicht gegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte durch sein Verhalten den Rechtsschein erweckt hat, den Architekten für bestimmte rechtsverbindliche Handlungen, wie die Anerkennung der von der Klägerin geleisteten Arbeitsstunden, bevollmächtigt zu haben. Die Führung eines Bautagebuches dient nur seiner internen Dokumentation und entfaltet keine Rechtswirkungen nach außen.
Der Umfang der verwendeten Materialien war erstinstanzlich zwischen den Parteien ebenfalls streitig. Ein dahingehender Vergütungsanspruch steht der Klägerin nicht zu. In ihrer Berufungsbegründung macht die Klägerin hierzu keinerlei Angaben, weshalb schon Bedenken gegen die ordnungsgemäße Begründung bestehen (§ 520 Abs. 3 ZPO n.F.). Weiterhin hat sie trotz mehrfacher Aufforderung durch den Beklagten weder Lieferscheine noch Rechnungen oder sonstige Unterlagen, aus denen der Materialverbrauch hervorgeht, vorgelegt. Ihr dahingehender Anspruch, der auch anderweitig nicht unter Beweis gestellt ist, kann mithin nicht geschätzt werden, da jegliche Schätzungsgrundlage fehlt.
Soweit der Beklagte meint, die Klägerin habe zu viele Arbeitsstunden auf die Herstellung der Mauer verwendet, kann er daraus keine Gegenrechte herleiten. Die grundsätzliche Verpflichtung des Unternehmers bei einem Stundenlohnvertrag auf eine wirtschaftliche Betriebsführung zu achten, stellt eine vertragliche Nebenpflicht dar, die einen Anspruch des Bestellers wegen positiver Vertragsverletzung begründen kann. Allerdings ist der Beklagte als Besteller darlegungs- und beweispflichtig für die Pflichtverletzung (BGH BauR 2000, 1196 ff.). Hierauf ist der Beklagte im Beschluss des Senats vom 05.11.2002 auch hingewiesen worden (Bl. 243 f.). Ergänzendes Vorbringen ist jedoch nicht erfolgt, vielmehr wurde durch die unwidersprochen gebliebenen Angaben des Geschäftsführers C..... der Klägerin in der mündlichen Verhandlung deutlich, dass die denkmalgeschützte Mauer im oberen Teil Stein für Stein abgetragen werden musste, die Steine teilweise beigearbeitet und wiederverwendet wurden. Solche Arbeiten rechtfertigen einen höheren Zeitaufwand als das alleinige Aufmauern neuer Steine.
Der Zinsanspruch der Klägerin rechtfertigt sich aus §§ 288, 291 BGB. Die Zustellung des Mahnbescheids betreffend die Leistungen der Klägerin aus der Rechnung vom 09.12.2000 wurde dem Beklagten am 20.03.2000 zugestellt, woraus der vom Antrag abweichende Zinsbeginn resultiert.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n.F. i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631 ff. BGB
§§ 288, 291 BGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 1 DÜG
§ 314 ZPO
§ 320 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 320 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 26 Nr. 7 EGZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1998, 712