Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-03-26, Aktenzeichen 15 U 266/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0326.15U266.07.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Marburg vom 30. August 2007 abgeändert, soweit damit über die Klage gegen den Beklagten zu 2. entschieden worden ist.
Die gegenüber dem Beklagten zu 2. verfolgten Klageanträge sind dem Grunde nach gerechtfertigt mit der Maßgabe, dass der Beklagte zu 2. als Gesamtschuldner neben dem ehemaligen Beklagten zu 1. haftet.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der 1998 aus der A GmbH hervorgegangenen B AG mit Sitz in Stadt1 (nachfolgend: "Schuldnerin"). Er wurde während des Berufungsverfahrens durch Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 vom 20.1.2011 (...; Bl. 94 Bd. VI d.A.) zum Amtsnachfolger des bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.6.2001 ursprünglich bestellten Insolvenzverwalters C (nachfolgend ebenfalls "Kläger") bestimmt, der die Klage erhoben hat. Ebenfalls während des Berufungsverfahrens haben der Kläger und der ehemalige Beklagte zu 1) untereinander einen Vergleich geschlossen, dessen Zustandekommen durch Beschluss des Senats vom 25.3.2015 festgestellt worden ist (Bl. 262 ff. Bd. VI d.A.). Soweit bei den weiteren Ausführungen im Plural von "Beklagten" die Rede ist, versteht sich das deshalb jeweils mit der Einschränkung, dass zur Zeit der Verkündung dieser Entscheidung nur noch der ursprüngliche Zweitbeklagte Beklagter und Berufungsbeklagter ist.
Mit der im Mai 2004 zugestellten Klage hat der Kläger die Beklagten, die von 1998 bis zum 31.1.2000 gemeinsam, der Beklagte zu 2) auch noch darüber hinaus zu den Mitgliedern des Vorstands der Schuldnerin gehörten, als Gesamtschuldner auf Schadensersatz in Höhe von ursprünglich rund 1,15 Mio. Euro wegen der Verletzung ihrer Pflichten (§ 93 AktG) in Anspruch genommen. Dem liegt die Verpfändung von Festgeldguthaben der dabei von beiden Beklagten vertretenen Schuldnerin am 4.5.1999 zugrunde, die der Besicherung von Bankdarlehen einer Vielzahl von Aktionären der Schuldnerin diente.
Hintergrund dieser Darlehen war, dass vor dem Börsengang der Schuldnerin am sog. "Neuen Markt" im Jahr 1998 ihren Mitarbeitern sowie 240 ausgewählten Handelsvertretern des Vertriebsunternehmens A GmbH die bevorrechtigte Zeichnung von Aktien angeboten worden war, dass zahlreiche Interessenten aber weder genügend Eigenkapital für den Kauf von Aktien hatten noch für eine Fremdfinanzierung erforderliche bankübliche Sicherheiten stellen konnten. Deshalb kamen die Beklagten mit der Bank1 AG, die dem Rechtsstreit in erster Instanz auf Seiten des Klägers beigetreten ist (nachfolgend "Nebenintervenientin"), über die Gewährung von Krediten für diese Interessenten überein. Daraufhin verauslagte die Nebenintervenientin aufgrund zunächst nur mündlicher Absprachen die am 3.7.1998 Zug-um-Zug gegen Lieferung der Aktien fälligen Kaufpreise für Aktien im Gegenwert von insgesamt gut 8,2 Mio. DM, die 264 interessierten Arbeitnehmern und Handelsvertretern zugeteilt worden waren. Mit Schreiben an die Nebenintervenientin vom 30.7.1998 sagten die Beklagten die Stellung einer Sicherheit mit Mitteln einer von ihnen beherrschten Aktionärin (D AG & Co. KG) zu, worauf die Nebenintervenientin am 19.8.1998 standardisierte Kreditverträge ausfertigte, mit denen den 264 Aktienerwerbern (nachfolgend auch "Kreditnehmer" genannt) zur Finanzierung der jeweiligen Kaufpreise für ihre Aktien bis zum 31.1.1999 befristete Darlehen gewährt wurden. Ebenfalls am 19.8.1998 verpfändeten die Beklagten zur Besicherung dieser Darlehen gemäß ihrer vorherigen Zusage Kontoguthaben, die aus Mitteln der von ihnen beherrschten Aktionärin stammten.
In der Folgezeit führte etwa die Hälfte der Kreditnehmer die Darlehen unter Einsatz von Erlösen aus dem Weiterverkauf erworbener Aktien bis zur vereinbarten Fälligkeit am 31.1.1999 zurück, während bei dem anderen Teil der Wunsch aufkam, die Aktien noch ein halbes Jahr länger zu behalten und die Finanzierung entsprechend zu verlängern. Die Beklagten unterbreiteten diesen an sie herangetragenen Wunsch der Nebenintervenientin und erklärten, dass die Schuldnerin nun selbst eine Sicherheit stellen werde. Die Nebenintervenientin kam dem Wunsch nach und fertigte am 5.2.1999 für nunmehr noch 136 Kreditnehmer neue Vertragsurkunden über eine bis zum 30.6.1999 befristete Darlehensgewährung aus. Am 4.5.1999 verpfändeten die Beklagten in Vertretung der Schuldnerin zu deren Vermögen gehörende Kontoguthaben als Sicherheit. Daraufhin gab die Nebenintervenientin die am 19.8.1998 gestellte Sicherheit frei.
Im weiteren Verlauf fiel der Börsenkurs der Aktien der Schuldnerin unter den beim Erwerb durch die Kreditnehmer aufgewendeten Anschaffungspreis, worauf die Nebenintervenientin noch wiederholt um eine Prolongation der Finanzierung gebeten wurde. Sie kam diesen Bitten - teils formlos bzw. durch Erklärungen gegenüber der Schuldnerin, teils mit am 6.4.2000 ausgefertigten weiteren Darlehensverträgen mit den restlichen Kreditnehmern - noch mehrfach nach, war aber schließlich nicht mehr bereit zu einer vom Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 14.12.2000 namens der Schuldnerin erbetenen weiteren Prolongation bis zum 31.12.2001. Im April 2001 forderte die Nebenintervenientin die zu diesem Zeitpunkt noch verbliebenen Kreditnehmer vergeblich zur Darlehensrückzahlung auf und befriedigte sich dann am 17.5.2001 wegen von ihr auf 1.443.636,43 € bezifferter Außenstände aus der am 4.5.1999 gestellten Sicherheit. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin hat der Kläger die zur Zeit der Verwertung der Sicherheit verbliebenen Kreditnehmer auf Darlehensrückzahlung aus übergegangenem Recht der Nebenintervenientin in Anspruch genommen, konnte aber nach seinem Vortrag die Forderungen bis heute nur zu einem relativ kleinen Teil beitreiben.
Zur Begründung der Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, die Bestellung einer Sicherheit der Schuldnerin am 4.5.1999 habe gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen. Er hat sich daneben auch auf Verstöße der Beklagten gegen die Geschäftsordnung für den Vorstand der Schuldnerin und gegen § 181 BGB berufen. Als Schadensersatz hat der Kläger anfangs einen Betrag in Höhe von 1.154.253,53 € gefordert, den er später unter Anrechnung von bei den Kreditnehmern eingezogenen Beträgen reduziert hat. Von ihm insoweit abgegebenen Teil-Erledigungserklärungen haben sich die Beklagten nicht angeschlossen. Im ersten Rechtszug hat der Kläger zuletzt die Zahlung von 926.259,59 € nebst Zinsen - hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die näher bezeichneten Kreditnehmer - sowie die Feststellung begehrt, dass der Rechtsstreit wegen eines Teils der Hauptforderung von 296.512,15 € nebst anteiliger Zinsen in der Hauptsache erledigt sei.
Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt und die ihnen angelasteten Pflichtverletzungen in Abrede gestellt. Sie haben vor allem die Auffassung vertreten, die Besicherung der Kredite durch die Schuldnerin habe eine nach § 71a Abs. 1 S. 2 AktG zulässige Finanzierungshilfe dargestellt. Auch aus weiteren Gründen könnten sie für den angeblichen, von ihnen (hilfsweise) auch der Höhe nach bestrittenen Schaden nicht haftbar gemacht werden.
Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts (Bl. 77 ff. Bd. IV d.A.) Bezug genommen, soweit sich aus der vorliegenden Entscheidung des Senats nichts anderes oder weiteres ergibt.
Mit dem angegriffenen Urteil hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen, da es bereits dem Grunde nach an einer Ersatzpflicht der Beklagten fehle. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagten hätten die ihnen durch die Geschäftsordnung für den Vorstand eingeräumten Befugnisse nicht überschritten und auch kein gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßendes Rechtsgeschäft vorgenommen. Denn eine am Gemeinschaftsrecht orientierte Gesetzesauslegung führe zu dem Ergebnis, dass die am 4.5.1999 von der Schuldnerin gestellte Sicherheit im Sinne von § 71a Abs. 1 S. 2 AktG zum Zweck des Erwerbs von Belegschaftsaktien gewährt worden sei und daher eine zulässige Finanzierungshilfe dargestellt habe. Als "Arbeitnehmer" im Sinne der Vorschrift seien dabei auch die Handelsvertreter des mit der Schuldnerin verbundenen Vertriebsunternehmens zu qualifizieren. Nach dem Parteivorbringen sei ferner davon auszugehen, dass die Schuldnerin, hätte sie selbst am 4.5.1999 die Aktien gekauft, eine Rücklage in der erforderlichen Höhe hätte bilden können. Schließlich hätten die Beklagten am 4.5.1999 kein In-Sich-Geschäft im Sinne von § 181 BGB vorgenommen. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe nimmt der Senat ebenfalls Bezug auf das angefochtene Urteil (a.a.O.).
Gegen dieses ihm am 12.11.2007 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, die er am 4.12.2007 eingelegt und am 8.1.2008 begründet hat. Er wiederholt und vertieft seine Auffassung, dass die Beklagten mit dem Sicherungsgeschäft vom 4.5.1999 ihre Pflichten als Vorstandsmitglieder verletzt hätten, und greift insoweit insbesondere die Erwägungen des Landgerichts zur Auslegung von § 71a Abs. 1 AktG als rechtlich fehlerhaft an. Wegen weiterer Erfolge bei der Realisierung von Ansprüchen gegen die Kreditnehmer hat der Kläger die mit dem Zahlungsantrag als Schadensersatz verfolgte Hauptforderung weiter reduziert, und zwar vor der mündlichen Verhandlung am 17.7.2014 zuletzt mit Schriftsatz vom 23.6.2014 auf 810.991,70 €. Insoweit ist es wiederum nicht zu übereinstimmenden Teil-Erledigungserklärungen gekommen, weshalb der Kläger zuletzt die Feststellung begehrt hat, dass der Rechtsstreit wegen eines Teils der Hauptforderung in Höhe von 411.780,04 € nebst anteiliger Zinsen in der Hauptsache erledigt sei.
Der Beklagte zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil und erstrebt die Zurückweisung der Berufung in vollem Umfang.
Wegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zuletzt gestellten Anträge des Klägers und des Beklagten zu 2) wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 17.7.2014 (Bl. 182 f. Bd. VI d.A.) in Verbindung mit dem Schriftsatz des Klägers vom 23.6.2014 (Bl. 128 f. Bd. VI d.A.).
Zu den Einzelheiten des Vorbringens des Klägers und des Beklagten zu 2) im Berufungsrechtszug wird Bezug genommen auf deren Schriftsätze vom 8.1.2008, 4.2.2008, 25.1.2010, 29.3.2010, 4.5.2010, 2.6.2010, 21.7.2010, 9.9.2010, 15.10.2010, 28.12.2010, 7.1.2011, 7.3.2011, 7.6.2011, 5.3.2014, 23.6.2014, 4.9.2014, 7.10.2014, 1.12.2014, 8.12.2014, 3.3.2015 und vom 16.3.2015 (Bl. 125 ff. und 206 ff. Bd. IV d.A.; Bl. 7 ff., 11 ff., 71 ff., 169 ff., 178, 183 ff., 195 ff. und 200 ff. Bd. V d.A.; Bl. 1 ff., 91 f., 93 ff., 98 ff., 122 ff., 128 ff., 189 ff., 202 ff., 208 ff., 212 ff., 215 ff., 241 ff. und 245 ff. Bd. VI d.A.).
Die Nebenintervenientin hat sich im Berufungsrechtszug nicht geäußert.

Entscheidungsgründe:
A. Verfahrensfragen
Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere wurde sie in gesetzlicher Frist und Form eingelegt und begründet. Nach Auffassung des Senats ist das Rechtsmittel im Hinblick auf den jetzt noch am Rechtsstreit beteiligten Beklagten zu 2) jedenfalls insoweit begründet, als das Landgericht rechtsfehlerhaft schon die Voraussetzungen seiner Haftung dem Grunde nach (als Gesamtschuldner neben dem ursprünglichen Erstbeklagten) verneint hat.
Da der Streit über die Haftung des Beklagten zu 2) dem Grunde nach entscheidungsreif ist (dazu im Einzelnen unter B. und C.), während über den darüber hinaus bestehenden Streit über die Höhe der vom Kläger geltend gemachten Ansprüche erst nach weiterer Sachaufklärung entschieden werden kann, macht der Senat - wie mit Verfügung vom 13.1.2014 in Aussicht gestellt (Bl. 106 f. Bd. VI d.A.) - von der auch im Berufungsrechtszug bestehenden Möglichkeit einer Vorabentscheidung über den Grund gemäß § 304 Abs. 1 ZPO Gebrauch. Zwar kommt eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur Entscheidung über den Höhenstreit nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO mangels eines dahingehenden Antrags einer Partei im vorliegenden Fall nicht in Frage. Nach der Rechtsprechung ist der Erlass eines Grundurteils durch das Berufungsgericht aber auch dann zulässig, wenn nicht zugleich die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung an die Vorinstanz erfüllt sind (vgl. BGH NJW 1998, 613 zu § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO i.d.F. bis 31.12.2001 [jetzt Abs. 2 S. 1 Nr. 4]).
Soweit es zumindest wahrscheinlich sein muss, dass der nach Grund und Betrag streitige Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (zu dieser Voraussetzung eines Grundurteils z.B. BGHZ 201, 32 [Rn. 27 in juris]), hat der Senat keine vernünftige Zweifel, dass die Schuldnerin aufgrund des Sicherungsgeschäfts vom 4.5.1999 einen Vermögensschaden erlitten hat (vgl. auch unter B.8.), und dass ungeachtet von die Höhe dieses Schadens betreffenden Einwendungen des Beklagten zu 2) nach derzeitigem Sach- und Streitstand mit hoher Wahrscheinlichkeit nahe liegt, dass sowohl der vom Kläger noch verfolgte Zahlungsantrag als auch sein auf Feststellung einer Teil-Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache gerichteter Antrag wenigstens in erheblichem Umfang Erfolg haben werden. Daran wird sich nach Überzeugung des Senats angesichts der plausibel dargelegten Höhe der zur Zeit der Verwertung der Sicherheit valutierenden Kreditverbindlichkeiten und der bisher von Kreditnehmern beigetriebenen Beträge auch nichts ändern durch die Erfüllung der Zahlungsverpflichtung, die der ehemalige Beklagte zu 1) durch den mit Beschluss des Senats vom 25.3.2015 festgestellten Vergleich gegenüber dem Kläger eingegangen ist, selbst wenn sie zu gegebener Zeit auch zu Gunsten des Beklagten zu 2) wirkt (§ 422 Abs. 1 S. 1 BGB).
Dass der Kläger nach seiner Einigung mit dem bisherigen Beklagten zu 1) mit Schriftsatz vom 21.3.2015 neu gefasste Anträge angekündigt hat (Bl. 259 f. Bd. VI d.A.), machte es nach Auffassung des Senats nicht erforderlich, vor der Entscheidung über den Grund noch einmal in die mündliche Verhandlung einzutreten und damit eine weitere Verfahrensverzögerung in Kauf zu nehmen. Denn von den in der mündlichen Verhandlung am 17.7.2014 gestellten Anträgen des Klägers unterscheiden sich die nunmehr angekündigten Anträge lediglich durch eine redaktionelle Anpassung an die Änderung der Prozesssituation, die sich durch die Einigung mit dem bisherigen Erstbeklagten ergeben hat. Das berührt nicht den entscheidungsreifen Streit über die Haftung des von Anfang an als Gesamtschuldner neben dem ehemaligen Beklagten zu 1) in Anspruch genommenen Beklagten zu 2) dem Grunde nach. Die Stellung der Anträge in der vom Kläger angekündigten Neufassung kann deshalb nach Auffassung des Senats dem späteren Betragsverfahren vorbehalten bleiben.
B. Haftungsgrundlage
Der Senat hält die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner neben dem ehemaligen Erstbeklagten wegen Verletzung ihrer beider Pflichten als Vorstandsmitglieder (§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG) dem Grunde nach für erfüllt. Denn der Senat sieht in der am 4.5.1999 erfolgten Verpfändung von Bankguthaben der Schuldnerin zur Besicherung von Darlehensansprüchen der Nebenintervenientin gegen Aktionäre der Schuldnerin (K2, Bl. 9 ff. Bd. I d.A.) eine gesetzwidrige Einlagenrückgewähr (§ 93 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 57 Abs. 1 S. 1 AktG [§ 93 hier anzuwenden i.d.F. vom 1.1.1999 bis 20.12.2004, § 57 i.d.F. vom 10.8.1994 bis 31.10.2008]). Nach Auffassung des Senats nicht zutreffend ist demgegenüber die Erwägung der Vorinstanz, es fehle an einer Pflichtverletzung, weil es sich um eine durch § 71a Abs. 1 S. 2 AktG (§ 71a hier anzuwenden i.d.F. vom 1.1.1998 bis 31.10.2008) erlaubte Finanzierungshilfe zum Erwerb von Belegschaftsaktien gehandelt habe, wobei es auch keinen Unterschied mache, ob die Aktionäre, deren Verbindlichkeiten aus den von der Nebenintervenientin am 5.2.1999 ausgefertigten (Zweit-) Kreditverträgen (beispielhaft: Anlagenkonvolut K 10, Ordner I, Bl. 9 ff) besichert wurden, Arbeitnehmer der Schuldnerin gewesen seien oder aber Handelsvertreter des Vertriebsunternehmens (A GmbH).
Der Senat ist nach Würdigung des gesamten Prozessstoffs ohne vernünftige Zweifel davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass den - damals "werdenden" - Aktionären durch die vollständige und zeitlich befristete Fremdfinanzierung der für den Aktienerwerb aufzuwendenden Kaufpreise gemäß den von der Nebenintervenientin am 19.8.1998 ausgefertigten (Erst-) Kreditverträgen (beispielhaft: Anlagenkonvolut K 10, Ordner I, Bl. 13 ff.) plangemäß und nach den Vorstellungen aller Beteiligten keine auf Dauer angelegte Unternehmensbeteiligung ermöglicht sondern vielmehr Gelegenheit gegeben werden sollte, am erwarteten Erfolg des Börsengangs der Schuldnerin in der Weise teilzuhaben, dass sie durch den von vornherein geplanten baldigen Weiterverkauf der Aktien Gewinne erzielen. Ferner hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass mit der späteren, im Ursprungskonzept nicht vorgesehenen Anschlussfinanzierung gemäß den von der Nebenintervenientin am 5.2.1999 ausgefertigten (Zweit-) Kreditverträgen nur noch das Ziel verfolgt wurde, an einer Optimierung der erwarteten Veräußerungserlöse interessierten Aktionären mit Rücksicht auf dieses Interesse den Weg zu einem befristeten zeitlichen Hinausschieben des nach wie vor geplanten Weiterverkaufs ihrer Aktien zu ebnen. Jedenfalls unter diesen Umständen kann aber nach der Rechtsauffassung des Senats in der im Zusammenhang mit jener Anschlussfinanzierung getroffenen Sicherungsabrede mit der Nebenintervenientin kein Rechtsgeschäft "zum Zweck des Erwerbs von Aktien" im Sinne von § 71a Abs. 1 AktG gesehen werden. Vielmehr hält der Senat unter den hier gegebenen Voraussetzungen das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 S. 1 AktG für einschlägig. Dafür sind im Einzelnen die nachfolgend dargestellten Erwägungen maßgeblich.
1. Die im Anschluss an die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 17.7.2014 von Beklagtenseite vorgetragene Auffassung, eine unzulässige Einlagenrückgewähr im Sinne von § 57 Abs. 1 AktG scheide von vornherein aus, weil das Sicherungsgeschäft vom 4.5.1999 lediglich zu einer abstrakten Gefährdung des gebundenen Vermögens der Schuldnerin geführt habe, sodass es allein darauf ankommen könne, ob die Voraussetzungen einer Anwendung von § 71a Abs. 1 AktG als lex specialis erfüllt seien, hält der Senat für unzutreffend.
Dazu sei zunächst bemerkt, dass es in der Literatur Stimmen gibt, die Zweifel daran äußern, ob § 71a Abs. 1 AktG auf Fälle des originären Aktienerwerbs - hier geht es um die Zeichnung von Aktien anlässlich des Börsengangs eines Unternehmens - überhaupt anzuwenden ist (vgl. Bezzenberger in K.Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 71a Rn. 20). Versteht man den wesentlichen Regelungsgehalt der Vorschrift so, dass sie im Sinne eines abstrakten Gefährdungstatbestands vor allem dem Risiko von Übernahmen zu überteuerten Preisen bei zu optimistisch finanzierten Unternehmenskäufen entgegenwirken soll (vgl. Bezzenberger, a.a.O., Rn. 2 und 9 f.), lassen sich diese Zweifel auch nicht von vornherein von der Hand weisen. Ob sie im Ergebnis als durchgreifend anzusehen sind, lässt der Senat allerdings offen, weil er das im vorliegenden Fall nicht für ausschlaggebend hält.
Der Senat teilt aber jedenfalls die Auffassung, dass sich die Anwendungsbereiche des in einzelnen Beziehungen weiterreichenden Finanzierungsverbots des § 71a Abs. 1 AktG und der allgemeinen Kapitalerhaltungsregeln gemäß § 57 AktG nicht etwa gegenseitig ausschließen sondern sich vielmehr überschneiden können (vgl. Bezzenberger, a.a.O., Rn. 7 f.). Obwohl es - soweit der Senat feststellen konnte - in für die Beurteilung des vorliegenden Falles wesentlichen Punkten bisher an richtungweisender höchstrichterlicher Rechtsprechung fehlt, ist im Übrigen zumindest geklärt, dass das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 S. 1 AktG, das grundsätzlich jede vom Gesetz nicht vorgesehene Leistung der Gesellschaft an einen Aktionär untersagt, auch die Übernahme der Haftung für fremde Risiken erfasst wie etwa die Besicherung von Forderungen gegen einen Aktionär (BGHZ 190, 7 m.w.N. [Rn. 15 f. in juris]; vgl. auch Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 57 Rn. 12; Fleischer in K. Schmidt/Lutter, a.a.O., § 57 Rn. 27).
Der Auffassung des Beklagten zu 2), das Rechtsgeschäft vom 4.5.1999 könne den Tatbestand einer Einlagenrückgewähr schon deshalb nicht erfüllen, weil es vorerst nur das Risiko einer Inanspruchnahme der Schuldnerin mit sich gebracht habe, vermag der Senat daher nicht zu folgen. Unstreitig waren im Übrigen alle Kreditnehmer, die mit der Nebenintervenientin die am 5.2.1999 ausgefertigten (Zweit-) Kreditverträge geschlossen haben, zu diesem Zeitpunkt - und erst recht am 4.5.1999 - bereits seit vielen Monaten Aktionäre der Schuldnerin. Dass sie durch die Besicherung ihrer (Zweit-) Kredite keine unmittelbare Zuwendung aus dem Gesellschaftsvermögen der Schuldnerin erhalten haben, schließt die Annahme einer verbotenen Leistung an sie aufgrund ihrer Stellung als Aktionäre nicht aus (vgl. BGH a.a.O.). Auch vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Aktionäre gegenüber der Schuldnerin einen Anspruch auf diese Finanzierungshilfe gehabt hätten. Denn nach dem Gesetz haben Aktionäre nur Anspruch auf den ausschüttungsfähigen Bilanzgewinn gemäß § 58 Abs. 4 und 5 AktG sowie ggf. auf die in §§ 59, 61 AktG vorgesehenen Leistungen (vgl. BGH, ZIP 2008, 118 m.w.N. [Rn. 18 in juris]). Eine Leistung der Schuldnerin auf derartige Ansprüche kann in der Finanzierungshilfe nicht erkannt werden.
2. Bei der Prüfung, ob im vorliegenden Fall (auch) § 71a Abs. 1 AktG eingreift, ist nach Auffassung des Senats bei einer gesetzessystematischen Betrachtung von der Ausnahmeregelung in § 57 Abs. 1 S. 2 AktG auszugehen. Als Rückgewähr von Einlagen gilt danach nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Nach § 71 AktG (hier i.d.F. vom 1.5.1998 bis 30.4.2002) darf die Gesellschaft - soweit im vorliegenden Fall von Bedeutung - eigene Aktien nur erwerben, wenn die Aktien Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen stehen oder standen, zum Erwerb angeboten werden sollen (Abs. 1 Nr. 2). Verlangt wird insoweit, dass die von der Gesellschaft erworbenen eigenen Aktien nach ernstlicher, realistischer und ausreichend konkretisierter Absicht des Vorstands (vgl. Hüffer, aaO, § 71 Rn. 13; Bezzenberger, aaO, § 71 Rn. 58) dazu bestimmt sind, Angehörigen des gesetzlich bestimmten Personenkreises zum Erwerb angeboten zu werden. Dass es bei diesem zur Förderung der Unternehmensbeteiligung von Belegschaften gedachten Ausnahmetatbestand um Rechtsgeschäfte der Gesellschaft mit Zukunftsbezug geht, die einen künftigen Erwerb von Aktien durch den privilegierten Personenkreis erst ermöglichen sollen, verdeutlicht die Vorschrift in § 71 Abs. 3 S. 2 AktG, wonach im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 die von der Gesellschaft erworbenen Aktien innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb an die Arbeitnehmer auszugeben sind.
In diesem Licht sind nach Auffassung des Senats im Kontext des hier zu beurteilenden Sachverhalts auch die Regelungen in § 71a Abs. 1 AktG zu sehen, die nach der amtlichen Überschrift "Umgehungsgeschäfte" erfassen sollen. Aus § 71a Abs. 1 S. 1 AktG folgt insoweit der Grundsatz, dass Rechtsgeschäfte unzulässig sind, mit denen die Aktiengesellschaft (ohne selbst eigene Aktien zu erwerben) u.a. durch Sicherheitsleistung den Erwerb ihrer Aktien durch Dritte wirtschaftlich unterstützt. Die diesbezügliche Ausnahmeregelung zum Aktienerwerb durch Arbeitnehmer in § 71a Abs. 1 S. 2 AktG ist ebenso wie diejenige in § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG Ausdruck der vom Gesetzgeber gewollten aktienrechtlichen Begünstigung von Belegschaftsbeteiligungen (vgl. Bezzenberger, aaO, § 71a Rn. 21; Hüffer, aaO, § 71a Rn. 5). Das legt ebenso wie der Wortlaut der Norm ("zum Zweck des Erwerbs von Aktien") zunächst nahe, nur solche Geschäfte als tatbestandsmäßig anzusehen, mit denen - wie bei einem von § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG zugelassenen Erwerb - der Weg zu einer noch ausstehenden Belegschaftsbeteiligung geebnet werden soll, wenn auch in diesem Fall nicht durch den Erwerb eigener Aktien und deren anschließende Ausgabe an Belegschaftsmitglieder sondern durch eine von der Gesellschaft gewährte Unterstützung künftiger bzw. werdender Aktionäre bei einem unmittelbaren Aktienerwerb durch diese. Für diese Sichtweise lässt sich auch anführen, dass das gebundene Kapital nach dem Vollzug des Aktienerwerbs und der Erlangung der Aktionärsstellung durch das Verbot der Einlagenrückgewähr geschützt wird, das sämtliche nicht zugelassene Leistungen an Aktionäre erfasst.
3. Der Senat verkennt allerdings nicht, dass dessen ungeachtet in der Literatur die Auffassung verbreitet ist, dem Aktienerwerb nachfolgende Rechtsgeschäfte könnten im Einzelfall ebenfalls tatbestandsmäßig im Sinne des § 71a Abs. 1 AktG sein (vgl. etwa Bezzenberger, aaO, § 71a Rn. 14; Hüffer, aaO, § 71a Rn. 3, jeweils m.w.N.). Dabei wird häufig verwiesen auf die Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13.12.1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (Amtsblatt Nr. L 026 vom 31/01/1977 S. 0001 - 0013; nachfolgend kurz "Kapitalschutzrichtlinie"). Insbesondere wird aus dem Umstand, dass in der deutschen Fassung der Kapitalschutzrichtlinie die Worte "im Hinblick auf den Erwerb ihrer Aktien" verwendet werden (Art. 23 Abs. 1; vgl. auch Art. 19 Abs. 3. S. 1), sinngemäß gefolgert, dass die vom deutschen Gesetzgeber gewählte Formulierung "zum Zweck des Erwerbs von Aktien" zu eng gefasst sei (vgl. hierzu allerdings auch die englische Fassung der Kapitalschutzrichtlinie, die in Art. 23 Abs.1 und 2 die Worte "with a view to" verwendet - was als "in der Absicht zu" oder "in Vorbereitung auf" verstanden werden kann - und in Art. 19 Abs. 3 S. 1 die Worte "for distribution").
Der Senat muss im vorliegenden Fall nicht abschließend entscheiden, ob der genannten Auffassung grundsätzlich zu folgen ist. Er sieht aber jedenfalls kein Bedürfnis für eine ausufernde Auslegung des § 71a Abs. 1 AktG, weil nach (wie hier) vollzogenem Aktienerwerb regelmäßig die zwingenden Kapitalerhaltungsregeln des § 57 AktG eingreifen, die flankiert werden durch die bei einem Verstoß eintretende Haftung der begünstigten Aktionäre nach § 62 AktG (hier i.d.F. vom 1.1.1999 bis 14.12.2004) und die Haftung der Vorstände nach § 93 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 AktG. Soweit das Landgericht demgegenüber darauf verwiesen hat, dass nach § 291 Abs. 3 AktG (hier i.d.F. vom 1.1.1966 bis 31.10.2008) Leistungen der Gesellschaft auf Grund eines Beherrschungs- oder eines Gewinnabführungsvertrags nicht als Verstoß gegen (u. a.) § 57 AktG gelten, muss nach Ansicht des Senats beachtet werden, dass dieser Privilegierung beim Verbot der Einlagenrückgewähr die beim Bestehen eines Beherrschungs- oder eines Gewinnabführungsvertrags geltende Verlustausgleichspflicht nach § 302 AktG (hier i.d.F. vom 1.1.1999 bis 14.12.2004) gegenübersteht. Die Stellung eines Unternehmens, das sich durch einen Unternehmensvertrag im Sinne von § 291 Abs. 1 AktG den Einfluss auf eine Gesellschaft gesichert hat, unterscheidet sich deutlich von der Stellung anderer Aktionäre, die den Verboten des § 57 AktG uneingeschränkt unterliegen. Die Sonderregelung in § 291 Abs. 3 AktG, die mit Wirkung ab 1.11.2008 auch in § 57 Abs. 1 Satz 3, Halbsatz 1 AktG ihren Niederschlag gefunden hat, gebietet deshalb nach Auffassung des Senats keine extensive Auslegung des § 71a Abs. 1 AktG.
In dieser Auffassung sieht sich der Senat dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber (ebenfalls mit Wirkung ab 1.11.2008) § 71a Abs. 1 AktG durch den jetzigen Satz 3 ergänzt hat, wonach Satz 1 nicht gilt für Rechtsgeschäfte bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291). Damit sollte insoweit klargestellt werden, dass auch das Verbot des § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG nicht etwa weiter reicht als die Kapitalerhaltungsregeln des § 57 AktG (vgl. BT-Drucks. 16/9737 S. 57 zu Nummer 6a i.V.m. S. 57 zu Nummer 5 und S. 56 zu Nummer 20). Die sinngemäße Annahme des Landgerichts, der Kapitalschutz gemäß § 57 AktG weise eine durch weite Auslegung des § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG zu schließende Regelungslücke auf, deckt sich danach nicht mit den Vorstellungen des Gesetzgebers.
Der in der Literatur vertretenen Auffassung zur Anwendung des § 71a Abs. 1 AktG auf dem Aktienerwerb nachfolgende Rechtsgeschäfte vermag der Senat aus diesen Gründen allenfalls mit der Einschränkung zu folgen, dass sich das nachfolgende Rechtsgeschäft in Kerngehalt und Charakter nicht wesentlich unterscheiden darf von einer Finanzierungshilfe der Gesellschaft, die vor dem Erwerb von Aktien zu dessen Förderung gewährt wird. Wenn schon für die Tatbestandsmäßigkeit dem Aktienerwerb vorausgehender Geschäfte ein "Funktionszusammenhang" in dem Sinne verlangt wird, dass die Leistung der Gesellschaft dem Aktienerwerb objektiv dient und die Parteien des Finanzierungsgeschäfts dies wissen und die Zweckverknüpfung rechtgeschäftlich herstellen (insoweit zutreffend: Bezzenberger, a.a.O., § 71a Rn. 14), kann für spätere Rechtsgeschäfte, die einem der Reglementierung des § 57 AktG unterliegenden Aktionär nützlich sind, nichts anderes gelten. Der Senat hält es deshalb jedenfalls nicht für zutreffend, für eine Anwendung des § 71a Abs. 1 AktG auf dem Aktienerwerb nachfolgende Rechtsgeschäfte schon den bloßen Umstand genügen zu lassen, dass "die Schulden oder Risiken, für welche die Gesellschaft in die Pflicht genommen wird, noch aus dem Aktienerwerb herrühren" (so - nach seinen vorangehenden Ausführungen allerdings eventuell nur missverständlich - Bezzenberger, a.a.O.). Denn das würde der scharfen Nichtigkeitsfolge des § 71a Abs. 1 S. 1 AktG auch solche Rechtsgeschäfte unterwerfen, zu denen es zwar ohne den Erwerb von Aktien - im Sinne einer conditio sine qua non - nicht gekommen wäre, die aber ansonsten mit dem schon erfolgreich vollzogenen Aktienerwerb bei wertender Betrachtung nicht mehr in einem inneren, sondern nur in einem gleichsam zufälligen Zusammenhang stehen. Da § 71a Abs. 1 S. 1 AktG bei einer Anwendung (auch) in solchen Fällen meist in Konkurrenz zu § 57 AktG treten müsste, würde dies auch das Problem unterschiedlicher Rechtsfolgewirkungen der beiden Vorschriften nach sich ziehen (dazu dass ein Verstoß gegen § 57 AktG die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte nicht berührt vgl. BGHZ 196, 312 [Rn. 12 ff. in juris]).
Wenn man also überhaupt für zutreffend hält, dass § 71a Abs. 1 AktG auch nachträgliche Finanzierungshilfen für ("gewordene") Aktionäre erfassen könne, scheint dem Senat deshalb wenigstens unverzichtbar, als Voraussetzung dafür einen "Funktionszusammenhang" im genannten Sinne zu verlangen, also eine objektive und vom Willen der an dem Rechtgeschäft Beteiligten umfasste Dienlichkeit der Leistung der Gesellschaft für den Aktienerwerb. Diese Auffassung sieht der Senat auch durch die Rechtsausführungen des Beklagten zu 2) in seinem nachgereichten Schriftsatz vom 16.3.2015 nicht in Frage gestellt. Denn der Beklagte zu 2) räumt ein, dass ein "sachlicher" Zusammenhang zwischen dem Aktienerwerb und der Finanzierung entscheidend sei, und die dennoch sinngemäß behauptete Haltlosigkeit der Auffassung des Senats wird auch durch die in Bezug genommenen Ausführungen in der Monographie von Brosius (Auszug Bl. 248 ff. Bd. VI d.A.) keineswegs belegt. Diese Ausführungen zeigen vielmehr zum einen, dass der Meinungsstand in der Literatur zur Anwendbarkeit von § 71a Abs. 1 S. 1 AktG auf dem Aktienerwerb nachfolgende Finanzierungshilfen bzw. zu den Voraussetzungen hierfür durchaus nicht einheitlich ist. Zum anderen und vor allem aber erschließt sich objektiv nicht einmal, worauf überhaupt die beim Beklagten zu 2) offenbar vorhandene Vorstellung aufbaut, Brosius vertrete eine der Rechtsauffassung des Senats widersprechende Meinung. Denn ganz im Gegenteil distanziert sich Brosius im letzten Absatz seiner Ausführungen (S. 91; Bl. 250 Bd. VI d.A.) gerade davon, dass § 71a Abs. 1 S. 1 AktG auch dann Anwendung finde, wenn die Gesellschaft einem zahlungsschwachen Aktionär, der seine Anteile anderenfalls veräußern müsste, eine Unterstützung gewähre, um ihm den "Behalt" der Aktien zu ermöglichen, und sein abschließendes Resümee lautet: "Auch bei einer nachträglichen Unterstützungshandlung muss ein Funktionszusammenhang zum Erwerb der Anteile und dessen Finanzierung bestehen, nicht lediglich zu ihrem Halten" (Unterstreichung hinzugefügt).
Wenigstens diese Voraussetzung hält auch der Senat für unverzichtbar, vermag jedoch nicht zu erkennen, dass sie im vorliegenden Fall vom Tatsächlichen her erfüllt sei. Insbesondere liegen die Umstände des Falles aus den nachfolgend unter 4. im Einzelnen dargestellten Gründen nach Überzeugung des Senats nicht etwa so, dass man die (Erst-) Kredite der Nebenintervenientin gemäß den am 19.8.1998 ausgefertigten Darlehensverträgen und deren damalige Besicherung durch die Beklagten mit Mitteln der D AG & Co. KG nur als bloße "Anschubfinanzierung" des Aktienerwerbs bewerten könnte, während dessen "Hauptfinanzierung" erst mit den späteren (Zweit-) Krediten gemäß den am 5.2.1999 ausgefertigten Darlehensverträgen und dem anschließenden Sicherungsgeschäft vom 4.5.1999 nachgeholt worden sei (Abgrenzung zu Hüffer, a.a.O., § 71a Rn. 3 m. w. Literaturnachweisen).
4. Die tatsächlichen Gründe, aus denen der Senat einen "Funktionszusammenhang" zwischen dem Aktienerwerb und dem Sicherungsgeschäft vom 4.5.1999 nicht (mehr) erkennen kann, stellen sich wie folgt dar:
Zu der im Emissionsprospekt angekündigten bevorzugten Zuteilung von Aktien an Arbeitnehmer der Schuldnerin sowie für das Vertriebsunternehmen tätige Handelsvertreter haben die Beklagten bei der Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung am 17.7.2014 erklärt, die Nachfrage sei immens gewesen, und viele Interessenten aus dem angesprochenen Personenkreis habe die "Gier" auf Gewinnmitnahmen durch eine erwartete Kurssteigerung der Aktien nach dem Börsengang getrieben. Das scheint auch gut nachvollziehbar vor dem Hintergrund der Anlegereuphorie, die bekanntermaßen seinerzeit im Hinblick auf den sog. "Neuen Markt" herrschte.
Eine große Anzahl der Interessenten war allerdings unstreitig nicht in der Lage, aus eigener Kraft die finanziellen Voraussetzungen für einen Aktienerwerb zu schaffen. Das daraufhin von den Beklagten im Zusammenwirken mit der Nebenintervenientin entwickelte Konzept, jenen Interessenten eine (durch die Ankündigung einer bevorzugten Zuteilung keineswegs vorgegebene) vollständige Fremdfinanzierung des erstrebten Aktienkaufs zu ermöglichen, ist damals nach Überzeugung des Senats von keinem Beteiligten nur als "Anschubfinanzierung" verstanden worden, der später noch andere oder weitere Finanzierungshilfen - insbesondere durch die Schuldnerin - nachfolgen mussten. Vielmehr handelte es sich aus damaliger Sicht um ein in sich abgeschlossenes und als endgültig verstandenes Konzept, was sich auch in den von der Nebenintervenientin am 19.8.1998 ausgefertigten Darlehensverträgen niedergeschlagen hat. Die befristet zur Verfügung gestellten und während der Laufzeit tilgungsfreien Darlehen sollten bis zur vereinbarten Fälligkeit (31.1.1999) nach den damaligen Vorstellungen mit den aus Weiterverkäufen von Aktien erzielten Erlösen zurückgezahlt werden, wobei man sich - wegen der damaligen Euphorie um den "Neuen Markt" und der entsprechend großen Nachfrage nach Aktienbeteiligungen wiederum nachvollziehbar - deutlich über den Einkaufspreisen liegende Verkaufspreise versprach.
Die Beteiligten hatten somit nach Überzeugung des Senats (schon) damals nicht das Ziel einer nachhaltigen "Belegschaftsbeteiligung" an der Schuldnerin vor Augen, sondern der eigentliche Zweck der 1998 gewährten Finanzierungshilfe bestand darin, auch mittellosen Aktieninteressenten die Realisierung ihrer Hoffnung auf "schnelle Gewinne" an der Börse zu ermöglichen. Genau betrachtet lief das Vorhaben auf eine unentgeltliche Zuwendung an die am voll finanzierten Aktienerwerb interessierten Personen hinaus, die bei planmäßigem Verlauf zunächst vorübergehend Aktien und dann im Endergebnis den erwarteten Mehrerlös bei deren Weiterverkauf erhalten sollten, ohne effektiv eine wirtschaftliche Gegenleistung aus eigenen Mitteln erbringen zu müssen. Der mit dieser Intention konzipierte fremdfinanzierte Aktienerwerb "auf Zeit" war also letztlich nur Mittel zum Zweck. Eine über die Laufzeit der (Erst-) Kredite hinaus in die Zukunft reichende Perspektive bestand hingegen damals nicht, insbesondere hatte nach Überzeugung des Senats keiner der Beteiligten schon 1998 die Absicht oder auch nur die Vorstellung, zu einem späteren Zeitpunkt noch eine Finanzierungshilfe der Schuldnerin zum Aktienerwerb in Anspruch zu nehmen bzw. zu gewähren.
Dass dies kein Bestandteil des ursprünglichen Konzepts war, ist schon daran ablesbar, dass anlässlich des Börsengangs im Sommer 1998 ein kreditfinanzierter Aktienerwerb durch 264 Arbeitnehmer bzw. Handelsvertreter erfolgte (vgl. dazu Liste vom 31.7.1998, Anlage S 2, Bl. 96 ff. Bd. III d.A.), während später nach der der Verpfändungserklärung vom 4.5.1999 beigefügten Liste (K 6, Bl. 63 ff. Bd. I d.A.) nur noch 136 (Zweit-) Kreditverträge besichert wurden. Etwa die Hälfte der hier in Rede stehenden Kreditnehmer und Aktionäre hat also tatsächlich nie eine Finanzierungshilfe aus Mitteln der Schuldnerin erhalten, was bereits dem Verteidigungsargument entgegensteht, der spätere Sicherheitenaustausch zu Lasten der Schuldnerin am 4.5.1999 sei nur die logische Konsequenz der Besicherung der Erstkredite durch die Verpfändung vom 19.8.1998 gewesen. Für den Senat steht vielmehr nach Würdigung aller Umstände ohne vernünftige Zweifel fest, dass die Verlängerung der Finanzierung für einen Teil der Aktionäre durch die am 5.2.1999 ausgefertigten (Zweit-) Kreditverträge und der nachfolgende Sicherheitenaustausch vom 4.5.1999 nach den Verhältnissen zur Zeit der Besicherung vom 19.8.1998 gerade nicht "vorprogrammiert", sondern im Gegenteil planwidrig waren und ausschließlich auf nachträglichen und selbständigen Entschließungen unter dem Eindruck einer nicht vorhergesehenen Entwicklung beruhten:
Zum Zeitpunkt des Abschlusses der (Erst-) Kreditverträge mit der Nebenintervenientin sowie deren Besicherung am 19.8.1998 galten Veräußerungsgeschäfte, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung mehr als sechs Monate beträgt, nicht als steuerpflichtige Spekulationsgeschäfte (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b i.V.m. § 22 Abs. 2 EStG in der bis 31.12.1998 geltenden Fassung). Mit Wirkung ab 1.1.1999 wurde § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG dann dahin geändert, dass nach seiner neuen Nr. 2 nunmehr ein Zeitraum von mehr als einem Jahr zwischen Anschaffung und Veräußerung liegen musste, um die Besteuerung von Veräußerungsgewinnen zu vermeiden. Dies hatten die Beklagten und die mit den bis zum 31.1.1999 befristeten Darlehen der Nebenintervenientin ausgestatteten Aktionäre zur Zeit des Aktienerwerbs und des Sicherungsgeschäfts vom 19.8.1998 unstreitig nicht vorausgesehen bzw. bedacht. Hinzu kam außerdem, dass die Entwicklung des Aktienkurses gerade Anfang 1999 noch sehr positiv verlief (vgl. Diagramm Anlage BB 1, Bl. 214 Bd. IV d.A.).
Dass in der Situation, wie sie sich aus diesen Gründen zu Beginn des Jahres 1999 darstellte, nur etwa die Hälfte der anfangs 264 Kreditnehmer dazu bereit war, sich an das ursprüngliche Konzept zu halten und die bis zum 31.1.1999 befristeten Darlehen vereinbarungsgemäß mit dem Erlös aus dem Weiterverkauf von Aktien zurückzuführen, während der andere Teil auf eine Verlängerung der Kreditierung bis zum Ablauf eines Jahr seit dem Aktienkauf drängte, haben die Beklagten bei der Erörterung in der mündlichen Verhandlung am 17.7.2014 plakativ mit den Schlagworten "Angst" und "Gier" erklärt. Bei dem Teil der Aktionäre, der die Kreditverbindlichkeiten vereinbarungsgemäß nach einem halben Jahr erfüllte, habe ungeachtet der unerwarteten Entwicklungen die "Angst" dominiert, dass die bis dahin zu verzeichnende Steigerung des Aktienkurses womöglich keinen Bestand haben werde. Der andere Teil der Aktionäre hingegen habe sich nicht von solchen Befürchtungen leiten lassen sondern sei weiterhin von "Gier" getrieben gewesen und habe sich vom Hinausschieben des Weiterverkaufs der Aktien noch höhere Erlöse erhofft.
Bereits dieser Schilderung der Beklagten entnimmt der Senat ohne vernünftigen Zweifel, dass der am 4.5.1999 erfolgte Sicherheitenaustausch auf völlig neuen und selbständigen Entschließungen der Beklagten beruhte, die keineswegs die zwangsläufige Folge der am 19.8.1998 erfolgten Besicherung der (Erst-) Kredite waren sondern vielmehr erst durch nachträgliche Entwicklungen hervorgerufen wurden. Dass die Beklagten auf die Wünsche des in der mündlichen Verhandlung mit dem Begriff "Gier" charakterisierten Teils der Aktionäre eingingen und in deren Interesse auf die zeitliche Streckung der Finanzierung hinwirkten, die die Nebenintervenientin mit den am 5.2.1999 ausgefertigten (Zweit-) Kreditverträgen gewährte, war objektiv auch nicht mehr dem Aktienerwerb förderlich, weil er zu diesem Zeitpunkt in keiner Weise mehr gefährdet sondern vielmehr längst endgültig und erfolgreich abgeschlossen war. Das wird wiederum deutlich an dem Teil der Aktionäre, der sich an das Ursprungskonzept hielt und die bis 31.1.1999 befristeten Kredite vereinbarungsgemäß mit dem Erlös aus dem Weiterverkauf von Aktien zurückzahlte. Die Anfang 1999 entfalteten Aktivitäten konnten daher objektiv nur noch dazu dienen, zu Gunsten des mit dem Ursprungskonzept nicht mehr zufriedenen Teils der Aktionäre den plangemäß zur Rückführung der Darlehen notwendigen Weiterverkauf von Aktien aufzuschieben. Zu dem nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 4.9.2014 sei in diesem Zusammenhang angemerkt, dass es den Senat befremdet, wenn dort von willkürlichen und bodenlosen Vermutungen zur Motivlage jenes Teils der Aktionäre die Rede ist (Bl. 191 Bd. VI d.A.), weil das in einem unlösbaren Widerspruch zu den in der mündlichen Verhandlung am 17.7.2014 abgegebenen Erklärungen steht. Davon abgesehen ist für den Senat angesichts der unstreitigen Rahmenbedingungen Anfang 1999 auch nicht nachvollziehbar, dass für den Teil der Aktionäre, der die Anteile nunmehr noch länger halten wollte, andere Motive als Profitstreben im Vordergrund gestanden haben könnten.
Einen "Funktionszusammenhang" im oben genannten Sinne zwischen dem Aktienerwerb und dem Sicherungsgeschäft vom 4.5.1999 vermag der Senat unter diesen Voraussetzungen nicht zu erkennen. Da aus den genannten Gründen schon die zeitliche Streckung der Finanzierung mit den am 5.2.1999 ausgefertigten (Zweit-) Kreditverträgen den längst planmäßig vollendeten Aktienerwerb objektiv nicht mehr fördern konnte, gilt für das nachfolgende Sicherungsgeschäft vom 4.5.1999 nichts anderes. Da ein objektiver Zweckzusammenhang mit dem schon erfolgreich abgeschlossenen Aktienerwerb nicht erkennbar ist, fehlt es auch an der Grundlage für eine tatsächliche Vermutung, dass die Nebenintervenientin und die von den Beklagten vertretene Schuldnerin bei diesem Sicherungsgeschäft das Wissen und den Willen hatten, damit (noch) den Erwerb der Aktien zu fördern (vgl. dazu Bezzenberger, a.a.O., § 71a Rn. 14). Eine rechtsgeschäftliche Einigkeit in diesem Sinne vermag der Senat auch sonst nicht festzustellen.
Nicht nachvollziehbar scheint insoweit die Ansicht des Landgerichts, "insbesondere" aus der im Emissionsprospekt angebotenen bevorrechtigten Zuteilung von Aktien werde deutlich, dass (auch noch) mit dem Sicherungsgeschäft vom 4.5.1999 das Ziel der Förderung des Erwerbs von Belegschaftsaktien verfolgt worden sei. Denn diese bevorrechtigte Zuteilung von Aktien war wie gesagt schon am 5.2.1999 und erst recht am 4.5.1999 längst planmäßig und erfolgreich vollzogen. Nach den Bedingungen im Emissionsprospekt setzte die bevorrechtigte Zeichnung zudem nur eine Verpflichtungserklärung voraus, die gezeichneten Aktien nicht vor Ablauf von drei Monaten nach erstmaliger Börsennotierung zu veräußern. Diese Verpflichtung hatten die fraglichen Aktionäre aber schon eingehalten, und die darüber hinaus ursprünglich konzipierte Haltefrist bis längstens zur Darlehensfälligkeit am 31.1.1999 gemäß den (Erst-) Kreditverträgen mit der Nebenintervenientin war ebenfalls verstrichen.
Bei dieser Sachlage erschließt sich für den Senat nicht, wie der endgültig abgeschlossene Erwerb der Aktien objektiv überhaupt noch weiter hätte gefördert werden können. Dass einem Teil der Aktionäre ein Halten ihrer Aktien über die ursprünglich konzipierten Haltefristen hinaus ermöglicht werden sollte, diente aus den genannten Gründen objektiv nur noch der Förderung von über den Aktienerwerb selbst hinausreichenden Interessen, die sich erst aus der bereits gesichert erworbenen Aktionärsstellung heraus und aus beim Aktienerwerb noch nicht vorausgesehenen Gründen entwickelt hatten. Das war nach Überzeugung des Senats unter Berücksichtigung der Erklärungen in der mündlichen Verhandlung auch den Beklagten völlig bewusst.
Einen gewollten "Funktionszusammenhang" zwischen dem vollendeten Aktienerwerb und dem Sicherungsgeschäft vom 4.5.1999 vermag der Senat schließlich nicht aus weiteren Umständen zu entnehmen. Zwar ist nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Nebenintervenientin unstreitig, dass der Anfang 1999 an sie herangetragene Wunsch, die Finanzierung für einen Teil der Aktionäre zu verlängern, schon mit der Ankündigung verbunden war, die Schuldnerin wolle die verlängerten Kredite nunmehr selbst besichern. Dass sich aber die Nebenintervenientin diese Ankündigung etwa in der Weise zu eigen gemacht hätte, dass ihre rechtsgeschäftlichen Entschließungen im Hinblick auf die erbetene Verlängerung der Finanzierung davon abhängig gewesen wären, vermag der Senat auf der Grundlage des vorgebrachten Tatsachenstoffs nicht festzustellen. Insoweit fällt schon von den zeitlichen Zusammenhängen her ins Auge, dass die Nebenintervenientin den an sie herangetragenen Wünschen des verkaufsunwilligen Teils der Aktionäre bereits durch die Ausfertigung der entsprechenden (Zweit-) Kreditverträge am 5.2.1999 und deren anschließende Übermittlung an die Darlehensnehmer zur Unterzeichnung Rechnung getragen hatte. Der Sicherheitenaustausch hingegen erfolgte erst am 4.5.1999, also rund drei Monate später und als auch ein erheblicher Teil der vereinbarten Laufzeit der nunmehr bis zum 30.6.1999 befristeten (Zweit-) Kreditverträge schon wieder verstrichen war. In diesen Verträgen war zudem keine Besicherung der damit gewährten Darlehen durch die Schuldnerin ausbedungen, sondern die Vereinbarungen der Nebenintervenientin mit den Kreditnehmern sahen als Sicherheit nur die Verpfändung von deren Werten in den jeweiligen Aktiendepots vor.
Der Senat vermag unter diesen Umständen nicht einmal zu erkennen, dass zwischen der Nebenintervenientin und den Beklagten als Vorständen der Schuldnerin rechtsgeschäftliche Einigkeit (zumindest) darüber bestanden habe, dass die zeitliche Streckung der Finanzierung für einen Teil der Aktionäre von einer Besicherung durch die Schuldnerin abhänge. Für eine solche Verknüpfung bestand von der Interessenlage der Nebenintervenientin her auch kein erkennbarer Anlass, weil sie über die nach den Kreditverträgen vereinbarungsgemäß als Sicherheiten dienenden Aktien in den von ihr verwalteten Depots hinaus weiter durch die von den Beklagten am 19.8.1998 verpfändeten Festgeldeinlagen gesichert war. Selbst wenn gegen den formularmäßig weiten Sicherungszweck in Ziffer 2. der Verpfändungserklärung vom 19.8.1998 (K 1; Bl. 6 Bd. I d.A.) Bedenken bestünden (vgl. aber BGH WM 2002, 919 [Rn. 2 in juris] unter Verweis auf BGH ZIP 1997, 1538 ), wären doch jedenfalls die Anlasskredite bindend besichert gewesen (vgl. zur Bürgschaft BGH NJW 1999, 3708 m.w.N. [Rn. 10 in juris]).
Auch kann nach den Umständen des Falles nicht erkannt werden, dass mit dem Abschluss der am 5.2.1999 ausgefertigten (Zweit-) Kreditverträge etwa neue, von den Anlasskrediten verschiedene Schuldverhältnisse begründet worden wären. Ob eine Novation oder nur eine Abänderung der bisherigen Vertragsmodalitäten gewollt war, ist durch Auslegung der getroffenen Vereinbarungen zu beantworten. Dabei ist von einer Schuldumschaffung nur mit Zurückhaltung auszugehen; im Zweifel ist nur eine Vertragsänderung gewollt (vgl. BGH NJW 1999, 3708 m.w.N. [Rn. 6 in juris]). Insoweit hat der Senat hier nach Würdigung des Parteivorbringens keinen vernünftigen Zweifel, dass alle Beteiligten die am 5.2.1999 ausgefertigten (Zweit-) Kreditverträge nur als Änderungen der ursprünglich vereinbarten Anlasskredite im Hinblick auf die Konditionen (Verlängerung der Laufzeit, Erhöhung der Kreditbeträge wegen der bislang aufgelaufenen Zinsen) verstanden haben.
Den Abschluss der (Zweit-) Kreditverträge von der Realisierung der angekündigten Besicherung durch die Schuldnerin abhängig zu machen, war danach für die Nebenintervenientin von ihrer Interessenlage her nicht geboten. Auf einer solchen Verknüpfung haben im Übrigen auch die Beklagten selbst nicht bestanden sondern es vielmehr hingenommen, dass die (Zweit-) Kreditverträge ohne vorherigen oder gleichzeitigen Austausch der am 19.8.1998 gestellten Sicherheit abgeschlossen wurden.
Deshalb lässt sich nach Auffassung des Senats schon nicht feststellen, dass der nachträglich am 4.5.1999 vorgenommene Sicherheitenaustausch auch nur in einem gewollten "Funktionszusammenhang" mit der dem betreffenden Teil der Aktionäre schon vorher gewährten zeitlichen Streckung der Finanzierung gestanden habe. Bei objektiver Betrachtung der am 4.5.1999 gegebenen Verhältnisse konnte der Austausch der Sicherheit vielmehr letztlich nur dem Interesse der Beklagten dienen, sich von dem Risiko einer Inanspruchnahme der 1998 von ihnen (aus Mitteln ihrer D AG & Co. KG) gestellten Sicherheit zu befreien, dem sie entgegen dem ursprünglichen Plan aufgrund der damals nicht vorausgesehenen Entwicklungen nun immer noch ausgesetzt waren. Mehr als die Freigabe jener Sicherheit und eine Risikoverlagerung auf die Schuldnerin hat die am 4.5.1999 zu deren Lasten erfolgte Besicherung objektiv auch nicht mehr bewirkt. Denn da sich die Nebenintervenientin und der betreffende Teil der Aktionäre mit dem Abschluss der (Zweit-) Kreditverträge zuvor schon vertraglich gebunden hatten, waren die von diesen Aktionären benötigten Voraussetzungen für das gewünschte längere Halten der Aktien bereits vor dem 4.5.1999 rechtsverbindlich geschaffen.
Einen nach übereinstimmenden Vorstellungen der Beteiligten bestehenden "Funktionszusammenhang" zwischen dem Sicherheitenaustausch am 4.5.1999 und dem zu diesem Zeitpunkt schon rund acht Monate zurückliegenden, erfolgreich vollzogenen und daher objektiv nicht mehr förderungsbedürftigen Aktienerwerb kann der Senat unter diesen Voraussetzungen erst recht nicht erkennen. Er ist daher im Ergebnis der Auffassung, dass die am 4.5.1999 erfolgte Besicherung der zu diesem Zeitpunkt noch valutierenden Darlehensverbindlichkeiten des verbliebenen Teils der 1998 am Aktienerwerb ursprünglich beteiligten Personen nicht den Tatbestand des § 71a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllen konnte, weil dieses Rechtsgeschäft auch bei einem relativ weiten Begriffsverständnis nicht (mehr) "zum Zweck des Erwerbs von Aktien" der Schuldnerin vorgenommen wurde. Dementsprechend hält der Senat auch nicht mehr fest an den in einem früheren Verfahrensstadium geäußerten vorläufigen Überlegungen zur Entscheidungserheblichkeit der Ausnahmeregelung in § 71a Abs. 1 S. 2 AktG und der Frage, ob auch die Handelsvertreter des Vertriebsunternehmens als "Arbeitnehmer" im Sinne dieser Vorschrift gelten können. Er geht nach abschließender Prüfung vielmehr davon aus, dass eine nach § 57 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 71a Abs. 1 S. 2 AktG als zulässig anzusehende Unterstützung durch die Schuldnerin nach den Umständen des Falles insgesamt ausscheidet und ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 S. 1 AktG vorliegt.
5. Der Senat teilt auch nicht die von Beklagtenseite vorgetragene Auffassung, ein Verstoß gegen § 57 Abs. 1 S. 1 AktG scheide deswegen aus, weil die in der Besicherung der Darlehen durch die Schuldnerin liegende Leistung (vgl. oben II.B.1.) durch vollwertige Gegenleistungs- oder Rückgewähransprüche gegen die betreffenden Aktionäre gedeckt gewesen sei. Auch wenn diese mit Wirkung ab 1.11.2008 in § 57 Abs. 1 S. 3 AktG (n.F.) normierte Verbotsausnahme ihrem Gehalt nach für Altfälle ebenfalls gilt (vgl. BGHZ 179, 71 unter Aufgabe von BGHZ 157, 72), greift sie hier nicht ein, weil der Senat die dafür erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen nicht erkennen kann.
Da es hier um keinen Austausch von Leistung und Gegenleistung geht, kommt es allein auf die Frage vollwertiger Rückgewähransprüche gegen die fraglichen Aktionäre an. Dabei geht der Senat in Übereinstimmung mit den Vorstellungen des Gesetzgebers davon aus, dass der Begriff der Vollwertigkeit definitionsgemäß die Durchsetzbarkeit der Forderung mit einschließt (BT-Drucks. 16/6140 S. 41 zu Nummer 20). Weiter geht der Senat davon aus, dass für die Beurteilung der Vollwertigkeit die zum Zeitpunkt der Leistung der Gesellschaft überschaubaren Verhältnisse maßgebend sind, nicht dagegen spätere, nicht vorhersehbare Entwicklungen (BT-Drucks. a.a.O.). Das ist für den Fall, dass die Gesellschaft unmittelbar ein Darlehen an einen Aktionär vergibt, auch in der Rechtsprechung bereits geklärt (vgl. BGHZ 179, 71 [Rn. 13 in juris]). In diesem Fall gestattet es dem Vorstand seine Sorgfaltspflicht gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG das Darlehen zu gewähren, wenn aus der ex-ante-Perspektive ein Forderungsausfall so unwahrscheinlich ist, dass die Forderung gegen den Aktionär als vollwertig angesehen werden darf, während die Gewährung eines Darlehens zu verweigern ist, falls ein konkretes Ausfallrisiko erkennbar ist (BGH a.a.O.).
Auch nach den Vorstellungen des Gesetzgebers soll es regelmäßig an der Vollwertigkeit einer Forderung fehlen, wenn ihre Durchsetzbarkeit schon zur Zeit der Leistung der Gesellschaft absehbar in Frage gestellt ist, z. B. weil der betreffende Gesellschafter nur mit geringen Mitteln ausgestattet ist (BT-Drucks. a.a.O.). Dieselben Grundsätze gelten nach Auffassung des Senats entsprechend, wenn die Gesellschaft nicht selbst als Kreditgeber fungiert sondern stattdessen ein dem Aktionär von einem Dritten gewährtes Darlehen besichert, weil eine unterschiedliche Bewertung bei der Darlehensgewährung und bei der Sicherheitenbestellung nicht sachgerecht wäre (vgl. Fleischer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 59 m.w.N.).
Auch für die Beurteilung der Vollwertigkeit eines eventuellen späteren Rückgriffsanspruchs gegen einen Aktionär im Fall der Besicherung seiner Darlehensverbindlichkeit gegenüber einem Dritten ist deshalb die Bonität des Aktionärs, wie sie sich zur Zeit der Sicherheitenbestellung bei Prüfung mit pflichtgemäßer Sorgfalt darstellt, als das maßgebliche Kriterium anzusehen (vgl. Fleischer, a.a.O., Rn. 60 und 61). Die Bonität eines Schuldners darf angenommen werden, wenn nach seiner Vermögens- und Ertragslage aus der ex-ante-Sicht die Erwartung berechtigt ist, dass er seine Gesamtverbindlichkeiten unter Einschluss derjenigen aus dem neu vorgenommenen Rechtsgeschäft erfüllen kann (vgl. BGHZ 179, 71 [Rn. 16]). Diese Erwartung kann allerdings nach Überzeugung des Senats der Natur der Sache nach kaum je berechtigt sein, wenn die von der Gesellschaft bestellte Sicherheit gerade dazu dient, den Dritten, der dem Aktionär Kredit gewährt, gegen ein konkretes Ausfallrisiko im Hinblick auf eben diesen Kredit abzusichern. Der Senat teilt deshalb die Auffassung, dass unter solchen Voraussetzungen regelmäßig nicht von vollwertigen Rückgriffsansprüchen der Gesellschaft gegen den Aktionär ausgegangen werden kann (vgl. Fleischer, a.a.O., Rn. 60).
Auf diesen Grundlagen lässt sich nicht erkennen, dass die Beklagten bei pflichtgemäßer Sorgfalt am 4.5.1999 von vollwertigen Rückgriffsansprüchen gegen die Kreditnehmer ausgehen durften. Deren Bonität und die spätere Durchsetzbarkeit von Ansprüchen der Schuldnerin gegen sie waren vielmehr schon zu diesem Zeitpunkt offenkundig zweifelhaft. Denn diejenigen Personen, die von der Voll-Finanzierung der Kaufpreise für die zu zeichnenden Akten Gebrauch gemacht hatten, waren unstreitig auf Fremdmittel angewiesen, weil ihnen anderenfalls der Aktienerwerb nicht möglich gewesen wäre. Unstreitig ist weiter, dass jedenfalls der überwiegende Teil dieser Personen auch nicht einmal in der Lage war, selbst bankenübliche Sicherheiten zu stellen und aus eigener Kraft eine Fremdfinanzierung zu bewerkstelligen. Nur wegen der mit Schreiben vom 30.7.1998 (B 2; Bl. 178 Bd. I d.A.) erfolgten Zusage der Beklagten, für eine Sicherheit aus Mitteln der D AG & Co. KG zu sorgen, war die Nebenintervenientin bereit gewesen, dennoch zur Finanzierung des Aktienerwerbs Kredite zu gewähren; unstreitig führte sie vor der massenhaften Ausfertigung der (Erst-) Darlehensverträge vom 19.8.1998 bei den Kreditnehmern auch keine sonst bankenübliche Bonitätsprüfung durch. Daraus ergibt sich zusammenfassend ohne vernünftigen Zweifel, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Kreditnehmer keineswegs als voraussichtlich gesichert gelten konnte sondern im Gegenteil sehr fragwürdig war.
Dass trotzdem im Hinblick auf etwaige spätere Rückgriffsansprüche der Schuldnerin eine günstige Bonitätsprognose gerechtfertigt gewesen sei, lässt sich auch nicht mit dem Hinweis darauf begründen, dass der Kurswert der Aktien am 4.5.1999 (noch) hoch genug gewesen sei, um die Kreditverbindlichkeiten gegenüber der Nebenintervenientin vollständig zu erfüllen. Denn das konnte nach Überzeugung des Senats nicht die begründete Erwartung tragen, die Schuldnerin werde im Fall der Verwertung der von ihr gestellten Sicherheit wahrscheinlich erfolgreich bei den Kreditnehmern Rückgriff nehmen können. Dabei ist zunächst zu beachten, dass ein Zugriff der Schuldnerin auf die von den einzelnen Kreditnehmern gehaltenen Aktien absehbar ausgeschlossen war. Denn nach den am 5.2.1999 ausgefertigten (Zweit-) Kreditverträgen (beispielhaft: Anlage K 10, Ordner I, Bl. 9 ff.) - wie auch bereits nach den am 19.8.1998 ausgefertigten (Erst-) Kreditverträgen (beispielhaft: Anlage K 10, Ordner I, Bl. 13 ff.) - hatten die Kreditnehmer die Werte in ihren bei der Nebenintervenientin geführten Aktiendepots vereinbarungsgemäß schon als Sicherheit an die Nebenintervenientin verpfändet. Daraus wird weiter deutlich, dass die Schuldnerin durch die am 4.5.1999 gestellte Sicherheit der Sache nach einer Ausfallhaftung ausgesetzt wurde. Denn im Verhältnis zwischen ihr und der Nebenintervenientin konnte der Sicherungsfall praktisch nur eintreten, falls der Marktwert der Aktien zum Zeitpunkt der Rückforderung der mit einer Laufzeit bis 30.6.1999 gewährten (Zweit-) Kredite gerade nicht mehr ausreichen würde, um mit dem Erlös aus einer Veräußerung bzw. Verwertung der an die Nebenintervenientin verpfändeten Aktien die Kreditverbindlichkeiten vollständig zu erfüllen.
Von offenkundig zentraler Bedeutung für die voraussichtliche Leistungsfähigkeit der Kreditnehmer war deshalb schon aus der ex-ante-Sicht am 4.5.1999 nicht der Marktwert der Aktien an diesem Tag sondern vielmehr ihr künftiger Marktwert bei Fälligkeit der besicherten Kredite. Deshalb war das Schicksal der am 4.5.1999 gestellten Sicherheit erkennbar vollständig dem Risiko der weiteren Börsenkursentwicklung unterworfen; nur bei ausreichend günstigem Kursverlauf bis zur Rückforderung der fälligen Kredite wäre der Sicherungsfall ausgeblieben, für den Fall seines Eintritts dagegen war von vornherein zwangsläufig klar, dass die Aktien der Kreditnehmer dann schon die Darlehensrückzahlungsansprüche der Nebenintervenientin wertmäßig nicht decken und deshalb erst recht keine Werte mehr verkörpern würden, von denen die Schuldnerin zur Durchsetzung von Rückgriffsansprüchen profitieren könnte.
Aus dem von Beklagtenseite angeführten Börsenwert der Aktien am 4.5.1999 ließ sich somit gerade nicht auf eine ausreichende Bonität der ansonsten unstreitig nicht vermögenden Kreditnehmer im Sicherungs- und Rückgriffsfall schließen. Unter den gegebenen Umständen war ein Forderungsausfall der Schuldnerin im Sicherungsfall im Gegenteil sehr wahrscheinlich. Wegen der schon vor der Zeichnung der Aktien deutlich gewordenen ungünstigen wirtschaftlichen Situation der Kreditnehmer einerseits und der von Beklagtenseite in anderem Zusammenhang selbst betonten Unwägbarkeiten der weiteren Kursentwicklung andererseits musste nämlich von einem konkreten und erheblichen Ausfallrisiko ausgegangen werden, das sich nicht mit der Annahme vollwertiger Rückgriffsansprüche verträgt (vgl. BGHZ 179, 71 [Rn. 13 in juris]). Da die künftige Kursentwicklung nicht absehbar war, lag das mit der am 4.5.1999 bestellten Sicherheit für die Schuldnerin verbundene Risiko letztlich auf der derselben Ebene wie bei einem Börsenspekulationsgeschäft. Dieses Risiko lag am 4.5.1999 für mit pflichtgemäßer Sorgfalt vorgehende Vorstände auch offen zu Tage, weil der Börsenkurs bis dahin im Vergleich zu den Spitzennotierungen Anfang 1999 schon deutlich nachgegeben hatte (vgl. Anlage BB 1, Bl. 214 Bd. IV d.A.).
Ob die Beklagten darüber hinaus - wovon der Kläger ausgeht - am 4.5.1999 bereits Insiderinformationen hatten, die ein Anhalten der negativen Kursentwicklung nahe legten, kann offen bleiben. Denn jedenfalls konnte von vollwertigen Rückgriffsansprüchen gegen die Kreditnehmer bzw. Aktionäre im Sinne von § 57 Abs. 1 S. 3 AktG (n.F.) schon aus den genannten Gründen nicht ausgegangen werden. Die Übernahme des Haftungsrisikos ausgleichende Freistellungsvereinbarungen mit den Aktionären (vgl. dazu BGHZ 190, 7 [Rn. 25 in juris]) wurden unstreitig ohnehin nicht getroffen. Deshalb spielt es keine Rolle mehr, dass solche Vereinbarungen im vorliegenden Fall kaum Sinn ergeben hätten, weil die Schuldnerin der Sache nach gerade ein Ausfallrisiko übernommen hat (s.o.), und Freistellungsvereinbarungen wegen der ersichtlich zweifelhaften Bonität der betreffenden Aktionäre ebenfalls nicht als werthaltig hätten angesehen werden können.
6. Im Hinblick auf die nunmehr in § 57 Abs. 1 S. 3 AktG (n.F.) normierte Verbotsausnahme kann dahin stehen, ob es (auch) im eigenen Interesse der Schuldnerin gelegen hatte, den Wünschen derjenigen Aktionäre nachzukommen, die ihre Aktien länger als ursprünglich geplant behalten wollten. Dagegen bestehen allerdings nach Auffassung des Senats Bedenken. Denn wie schon der mit befristeten Krediten voll finanzierte Aktienerwerb selbst diente auch die zeitliche Streckung der Finanzierung für einen Teil der auf diesem Wege zu Aktionären gewordenen Arbeitnehmer und Handelsvertreter nicht dazu, diese durch Unternehmensbeteiligungen längerfristig an die Schuldnerin zu binden und dadurch für die Zukunft Leistungsanreize zu schaffen. Nach dem insoweit unverändert beibehaltenen Ursprungskonzept blieb es nämlich weiterhin erforderlich, die Aktien alsbald wieder zu veräußern, um die wiederum befristeten Darlehensverbindlichkeiten erfüllen zu können. Der von Anfang an prägende Zweck des ganzen Unterfangens, Arbeitnehmern und Handelsvertretern die Möglichkeit einer Gewinnmitnahme anlässlich des Börsengangs zu ermöglichen (vgl. oben II.B.4.), mag zwar durchaus belohnenden Charakter im Hinblick auf in der Vergangenheit für die Schuldnerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin erbrachte (Aufbau-) Leistungen gehabt haben. Ob man sich von dem "Strohfeuer" einer einmaligen Gewinnmitnahme aber auch einen die Interessen der Schuldnerin nachhaltig fördernden Motivationsschub für die Zukunft versprechen konnte, scheint dem Senat wenigstens zweifelhaft. Zudem wäre im Hinblick auf die Frage, ob - gerade - das Rechtsgeschäft vom 4.5.1999 im Interesse der Schuldnerin lag, wiederum zu bedenken, dass sich die Nebenintervenientin bezüglich der zeitlichen Streckung der Finanzierung durch die am 5.2.1999 ausgefertigten und von den betreffenden Aktionären alsbald unterzeichneten (Zweit-) Kreditverträge ohnehin schon vertraglich gebunden hatte, ohne dies von der vorherigen oder gleichzeitigen Stellung einer Sicherheit durch die Schuldnerin abhängig gemacht zu haben (vgl. ebenfalls II.B.4.).
Entscheidend ist das aber nicht, denn selbst wenn trotz dieser Bedenken von einem objektivierbaren Eigeninteresse der Schuldnerin an dem Sicherheitenaustausch vom 4.5.1999 im Sinne eines damit verbundenen (auch) zukunftsbezogenen Motivationseffekts bei den betreffenden Arbeitnehmern und Handelsvertretern ausgegangen werden könnte, wäre es bei diesem Interesse doch jedenfalls nur um nicht konkret bezifferbare Vorteile gegangen, die nach der maßgeblichen "bilanziellen" Betrachtungsweise des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG (n.F.) keine ausreichende Kompensation für die Übernahme des Haftungsrisikos gebildet hätten (vgl. BGHZ 190, 7 m.w.N. [Rn. 25 in juris]).
7. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass der Sicherheitenaustausch vom 4.5.1999 deshalb als bilanziell "neutral" gelten könnte, weil die Schuldnerin dadurch von einer aus der ursprünglichen Besicherung vom 19.8.1998 herrührenden gleichwertigen Verbindlichkeit befreit worden sei.
a) Soweit im nachgelassenen Vorbringen des Beklagten zu 2) zuletzt davon die Rede war, die Beklagten hätten bei dem ursprünglichen Sicherungsgeschäft vom 19.8.1998 "im Auftrag der AG" gehandelt, vermag der Senat das Zustandekommen eines entsprechenden Vertragsverhältnisses (§ 662 BGB) zwischen den Beklagten und der Schuldnerin nicht zu erkennen. Denn es ist schon nicht nachvollziehbar dargetan, dass die Schuldnerin bei einem Vertragsschluss mit den Beklagten als Vorständen in gesetzmäßiger Weise vertreten worden wäre (vgl. § 112 AktG, hier i.d.F. bis 31.10.2008). Der Senat geht im Übrigen davon aus, dass die in einem nachgelassenen Schriftsatz gewählte summarische Formulierung nicht als gewolltes Abrücken von dem im Wesentlichen gleichlautenden Vortrag der Beklagten in ihren Berufungserwiderungen (hier: Bl. 209 bzw. Bl. 219 Bd. IV d.A.) aufzufassen ist.
Nach diesem Vortrag, der auch zum erstinstanzlichen Verteidigungsvorbringen passt, und nach dem damit übereinstimmenden Ergebnis der Erörterung mit den Beklagten in der letzten mündlichen Verhandlung sahen sie sich durch die nach den Angaben im Termin immense Nachfrage nach der im Emissionsprospekt angebotenen bevorrechtigten Zuteilung von Aktien an Arbeitnehmer und Handelsvertreter dazu veranlasst, auch der großen Zahl nicht liquider und nach banküblichen Maßstäben nicht kreditwürdiger Interessenten einen Aktienerwerb zu ermöglichen, und haben deshalb aus persönlichem Engagement mit der am 19.8.1998 aus Mitteln der von ihnen beherrschten D AG & Co. KG gestellten Sicherheit den Weg zur vollständigen Fremdfinanzierung von Aktienkäufen durch die Nebenintervenientin geebnet.
Ob dieses Vorgehen, von dem nach Überzeugung des Senats in tatsächlicher Hinsicht auszugehen ist, ungeachtet der schon angesprochenen Zweifel (II.B.6.) im wohlverstandenen Interesse der Schuldnerin lag, muss nicht abschließend untersucht werden. Denn selbst wenn die Tatbestandsvoraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag für die Schuldnerin (§ 677 BGB) bejaht werden könnten, wurde nach Auffassung des Senats jedenfalls keine aus den §§ 683 Satz 1, 670 BGB abzuleitende Rechtspflicht der Schuldnerin begründet, durch die Bestellung einer eigenen Sicherheit am 4.5.1999 zugunsten der Beklagten (bzw. der D AG & Co. KG als der wirtschaftlichen Sicherungsgeberin) für die Freigabe der am 19.8.1998 gestellten Sicherheit zu sorgen.
Der Senat kann nämlich die Argumentation, mit dem Sicherungsgeschäft vom 19.8.1998 seien die Beklagten nur für die Schuldnerin "in Vorlage" gegangen, nicht nachvollziehen. Nach Würdigung der zum damaligen Zeitpunkt unstreitig gegebenen Gesamtumstände ist der Senat vielmehr ohne vernünftige Zweifel davon überzeugt, dass weder die Beklagten noch die D AG & Co. KG bei der Vornahme der Verpfändung am 19.8.1998 die Absicht hatten, deswegen von der Schuldnerin später Ersatz zu verlangen (§ 685 Abs. 1 BGB). Nach herrschender und vom Senat für zutreffend gehaltener Meinung muss die Absicht, keinen Ersatz zu verlangen, nicht ausdrücklich verlautbart werden sondern kann auch Ausdruck finden in den äußerlich erkennbaren Umständen des einzelnen Falles, zu denen z. B. die Beziehungen der Beteiligten zueinander und der konkrete Anlass für getätigte Aufwendungen gehören (vgl. etwa Seiler in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 685 Rn. 4, m.w.N.). So liegen die Dinge nach Überzeugung des Senats auch im vorliegenden Fall:
Es wurde bereits eingehend dargelegt (II.B.4.), aus welchen Gründen für den Senat feststeht, dass alle Beteiligten nach den am 19.8.1998 gegebenen und ihnen bekannten Umständen ein nach ihrem damaligen Verständnis und Willen in sich abgeschlossenes und als endgültig verstandenes Konzept verfolgten, das im Einklang mit dem Inhalt der am 19.8.1998 von der Nebenintervenientin ausgefertigten Darlehensverträge keine über die vereinbarte Endfälligkeit der Kredite am 31.1.1999 hinausreichende zeitliche Perspektive beinhaltete. Wie ebenfalls schon im Einzelnen begründet, geht der Senat vor diesem Hintergrund auch ohne vernünftigen Zweifel davon aus, dass keiner der Beteiligten schon bei der Vornahme der Rechtsgeschäfte im August 1998 auch nur die Vorstellung hatte, dass zu einem späteren Zeitpunkt noch Anlass für eine Finanzierungshilfe der Schuldnerin zum Aktienerwerb bestehen könnte. Dass der spätere tatsächliche Verlauf sich von den ursprünglichen Vorstellungen unterschied, ist nach Überzeugung des Senats aus den schon näher dargestellten Gründen ausschließlich auf nachträglich gefasste und selbständige Entschließungen zurückzuführen, die erst durch im August 1998 noch nicht vorhergesehene Entwicklungen hervorgerufen wurden und nicht mehr dem mittlerweile planmäßig abgewickelten Aktienerwerb sondern anderen Zwecken dienten.
Anknüpfend an diese Überzeugungen hat der Senat auch keinen vernünftigen Zweifel daran, dass die Beklagten bei der Vornahme der Verpfändung am 19.8.1998 weder für sich persönlich noch als Verantwortliche der D AG & Co. KG den Willen hatten, damit nur vorübergehend für die Schuldnerin "in Vorlage" zu gehen. Der Senat ist überzeugt, dass die Beklagten vielmehr zu diesem Zeitpunkt nach den damaligen Begleitumständen erkennbar davon ausgingen, dass die besicherten Kredite gemäß dem damals verfolgten Plan und den Vereinbarungen in den (Erst-) Kreditverträgen bis zum 31.1.1999 mit Erlösen der Aktionäre aus dem Weiterverkauf von Aktien zurückgeführt sein würden und dass sich damit auch die Verpfändung vom 19.8.1998 erledigen würde, ohne dass etwa der Schuldnerin noch ein "Einspringen" abzuverlangen wäre. Obwohl die Schuldnerin nach dem Vorbringen des Beklagten zu 2) bis Ende 1998 freie Gewinnrücklagen von 6,35 Mio. DM erwirtschaftet hatte (Bl. 158, 180 Bd. I d.A.) und obwohl die Beklagten als Verantwortliche nach dem Verteidigungsvorbringen davon ausgingen, dass eine Besicherung durch die Schuldnerin selbst im Hinblick auf § 71a Abs. 1 S. 2 AktG legitim sei, hat es denn auch nach dem Parteivorbringen während der Laufzeit der Erst-Kredite noch keinerlei Anstalten gegeben, die Beklagten bzw. die D AG & Co. KG mit Mitteln der Schuldnerin von der am 19.8.1998 bestellten Sicherheit (wenigstens teilweise) zu entlasten. Erst als sich Anfang 1999 die planwidrige Streckung der Finanzierung abzeichnete, wurden entsprechende Absichten verlautbart.
Wäre zum Ende der Laufzeit der (Erst-) Kredite nicht den Wünschen eines Teils der Aktionäre nachgegeben sondern am Ursprungskonzept festgehalten worden, wäre die am 19.8.1998 gestellte Sicherheit im Übrigen erwartungsgemäß auch gar nicht in Anspruch genommen worden. Denn aus dem Vergleich des unstreitigen Anschaffungspreises von 52,- DM pro Aktie (= 26,59 €) mit dem Börsenkurs, der sich ab etwa Mitte Januar 1999 mit zunächst noch steigender Tendenz auf über 50,- € belief (Diagramm BB1, Bl. 214 Bd. IV d.A.), folgt für den Senat ohne vernünftigen Zweifel, dass ein dem ursprünglichen Konzept entsprechender Weiterverkauf von Aktien durch alle Aktionäre bis zur Fälligkeit der bis 31.1.1999 befristeten (Erst-) Kredite trotz der 1998 noch nicht eingeplanten Versteuerung von Veräußerungsgewinnen so profitabel gewesen wäre, dass die Erlöse weit mehr als ausgereicht hätten, um die Kredite vollständig zurückzuzahlen und den Sicherungsfall nicht eintreten zu lassen. Bei dem Teil der Aktionäre, der sich an die Vereinbarungen in den (Erst-) Kreditverträgen gehalten hat, war das auch unstreitig der Fall. Erst durch den Entschluss der Beklagten, die übrigen Aktionäre in dem von den 1998 verfolgten Plänen abweichenden Wunsch nach einer Verlängerung der Finanzierung zu unterstützen, ist überhaupt das Bedürfnis entstanden, der Nebenintervenientin über den ursprünglich konzipierten zeitlichen Rahmen hinaus weiterhin eine Sicherheit zur Verfügung zu stellen.
Der Senat ist nach alledem überzeugt, dass der spätere Sicherheitenaustausch am 4.5.1999 im August 1998 noch völlig außerhalb der damals existierenden und aus den Umständen erkennbaren Vorstellungen und Pläne der Beklagten gelegen hatte und ausschließlich durch zeitlich nachfolgende und überraschende Entwicklungen bedingt war. Deshalb hält es der Senat für eine prozessbedingte Interpretation ohne realen Hintergrund, wenn jetzt geltend gemacht wird, die Beklagten hätten mit dem Austausch der Sicherheiten dem Umstand Rechnung getragen, dass sie mit dem Sicherungsgeschäft vom 19.8.1998 nur für die Schuldnerin "in Vorlage" gegangen seien. Der Senat hat aus den genannten Gründen keinen vernünftigen Zweifel, dass die Beklagten vielmehr bei der Vornahme des Sicherungsgeschäfts vom 19.8.1998 nach den damals erkennbaren Umständen nicht die Absicht hatten, deswegen später die Schuldnerin in Anspruch zu nehmen, und dass sie deshalb bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts am 4.5.1999 auch nicht von der Existenz eines solchen Anspruchs gegen die Schuldnerin ausgingen.
Da der Senat danach vom Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchsausschlusses nach § 685 Abs. 1 BGB überzeugt ist, schied nicht nur ein Anspruch gegen die Schuldnerin auf Aufwendungsersatz (§ 683 BGB) aus sondern auch ein etwaiger Bereicherungsanspruch aus § 684 Satz 1 BGB (vgl. BGH, NJW 1985, 313 [Rn. 18 in juris]).
b) Dass ein durch das Rechtsgeschäft vom 19.8.1998 begründeter und dann durch den Sicherheitenaustausch am 4.5.1999 befriedigter Anspruch gegen die Schuldnerin aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 BGB bestanden hätte, wie hilfsweise eingewendet wird, kann der Senat ebenfalls nicht erkennen.
Der Begriff des ohne rechtlichen Grund erlangten "etwas" (§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB) verlangt jedenfalls einen Vorteil, der das wirtschaftliche Vermögen des Begünstigten irgendwie vermehrt hat (vgl. etwa BGH NJW 1995, 53 m.w.N. [Rn. 12 in juris]). Für den Senat ist aber nach den Umständen des Falles schon keine Vermögensverschiebung zu Gunsten der Schuldnerin ersichtlich. Denn die Verpfändung von wirtschaftlich der D AG & Co. KG zustehenden Mitteln an die Nebenintervenientin am 19.8.1998 stellte zunächst keine das Aktivvermögen der Schuldnerin mehrende Zuwendung an diese dar. Darüber hinaus kann der Senat auch nicht erkennen, dass die Schuldnerin dadurch etwa auf der Passivseite von einer eigenen Verbindlichkeit befreit oder von anderenfalls von ihr zu tragenden Aufwendungen entlastet worden wäre.
Insbesondere ließ sich aus der mit dem Emissionsprospekt angebotenen bevorrechtigten Zuteilung von Aktien an Arbeitnehmer und Handelsvertreter nach Auffassung des Senats keine rechtliche Verpflichtung der Schuldnerin ableiten, auch solchen Interessenten, die weder das erforderliche Eigenkapital hatten noch sich aus eigener wirtschaftlicher Kraft Fremdkapital beschaffen konnten, den Erwerb von Aktien (dennoch) zu ermöglichen. Gerade dies war aber der alleinige Zweck des durch die Beklagten initiierten Sicherungsgeschäfts vom 19.8.1998 und der darin liegenden Finanzierungshilfe, die nach dem zugrunde liegenden Konzept im Ergebnis auf eine unentgeltliche Zuwendung hinauslief (vgl. II.B.4.). Dass die erst dadurch zum Erwerb von Aktien in die Lage versetzten Arbeitnehmer und Handelsvertreter einen Anspruch auf diese Finanzierungshilfe gehabt hätten, der eigentlich von der Schuldnerin zu erfüllen gewesen wäre, erschließt sich aus dem Beklagtenvorbringen nicht. Die Erfüllung einer "sozialen" Pflicht, von der die Beklagten eventuell ausgegangen sein mögen, hatte auf den Vermögensstand der Schuldnerin keinen Einfluss. Dass das letztlich freigiebige Vorgehen zugunsten finanzschwacher Erwerbsinteressenten die Schuldnerin von einer Verbindlichkeit befreit und ihr auf diese Weise einen vermögenswerten Vorteil gebracht hätte, lässt sich daher nicht feststellen.
Dasselbe gilt für eine Aufwendungsersparnis auf Seiten der Schuldnerin. Denn von der in dem Sicherungsgeschäft vom 19.8.1998 liegenden Finanzierungshilfe profitierten wirtschaftlich und bestimmungsgemäß die in ihren Genuss kommenden Arbeitnehmer und Handelsvertreter, denen die Inanspruchnahme von Fremdmitteln ermöglicht wurde, ohne dafür selbst nach banküblichen Standards ausreichende Sicherheiten einsetzen zu müssen. Dass es eigentlich der Schuldnerin oblegen hätte, Aufwendungen zu tätigen, um jenen Arbeitnehmern und Handelsvertretern den bei einer Bankfinanzierung sonst im Allgemeinen erforderlichen Einsatz eigener Sicherungsmittel abzunehmen, vermag der Senat wiederum nicht zu erkennen.
Abgesehen davon, dass sich die am 19.8.1998 gewährte Finanzierungshilfe für finanzschwache Erwerbsinteressenten aus diesen Gründen schon nicht als vermögenswerte Zuwendung an die Schuldnerin darstellt, wurde schließlich auch der damit verfolgte Zweck nicht verfehlt. Denn die Finanzierungshilfe hatte den damals allein erstrebten Effekt, dass die Nebenintervenientin die erforderlichen Fremdmittel bereitstellte, mit denen der Aktienerwerb plangemäß abgewickelt werden konnte. Das Vorhaben, den Erwerbern ein Halten der Aktien für mehr als ein halbes Jahr zu ermöglichen, wurde - wie schon mehrfach dargelegt - nach Überzeugung des Senats damals noch nicht verfolgt oder auch nur vorausgesehen und gehörte deshalb auch nicht zu dem mit der Verpfändung am 19.8.1998 verfolgten Zweck.
8. Der zu den Tatbestandsvoraussetzungen des geltend gemachten Ersatzanspruchs gehörende Schaden ist ebenfalls eingetreten, da die Nebenintervenientin die ihr am 4.5.1999 aus dem Vermögen der Schuldnerin zur Verfügung gestellte Sicherheit im Mai 2001 verwertet hat, um sich wegen der zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden und fälligen Darlehensrückzahlungsansprüche aus besicherten Krediten zu befriedigen.
Die von Beklagtenseite vorgetragene Auffassung, die Verpfändungserklärung vom 4.5.1999 sei nicht ursächlich für den Schaden, weil die dadurch gestellten Sicherheiten am 31.1.2000 durch Fristablauf "erloschen" seien, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Denn die Verpfändungserklärung selbst (K 2; Bl. 9 ff. Bd. I d.A.) enthält keinerlei Vereinbarung einer Befristung, und eine solche ergibt sich auch nicht indirekt daraus, dass die Nebenintervenientin den Aktionären jeweils Kredite mit nach und nach immer wieder neu befristeter Laufzeit zur Verfügung gestellt hat.
Denn nach der Sicherungszweckerklärung unter Ziffer 2. der Verpfändungserklärung vom 4.5.1999 erfolgte die Verpfändung zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Nebenintervenientin gegen die in der beigehefteten Liste (K 6, Bl. 63 ff. Bd. I d.A.) aufgeführten Kreditnehmer. Es liegt nach den Umständen auf der Hand, dass die Nebenintervenientin damit gerade gegen das Risiko gesichert werden wollte und sollte, dass jene Kreditnehmer bei Fälligkeit der Kredite ihre Rückzahlungsverpflichtungen nicht erfüllen. Ein Erlöschen der Sicherheit mit dem Ende der Laufzeit der Kredite und damit gerade beim Eintreten der Fälligkeit der Rückzahlungsansprüche und des eventuellen Sicherungsfalles wäre daher von der - für die geschäftserfahrenen Beklagten zweifellos erkennbaren - Interessenlage der Nebenintervenientin her absolut sinnwidrig gewesen, sodass es für eine dahingehende Auslegung der Sicherungsabrede keinerlei tragfähige Grundlage gibt.
Im Übrigen wurde im Zusammenhang mit der erstmaligen zeitlichen Streckung der Finanzierung durch die am 5.2.1999 ausgefertigten (Zweit-) Kreditverträge bereits dargelegt, dass darin nicht die Begründung neuer Schuldverhältnisse (Novation) gesehen werden kann, sondern nur eine von den Beteiligten gewollte Änderung der ursprünglichen Kreditverträge (II.B.4.). Das gilt entsprechend, soweit sich die Nebenintervenientin in der Folgezeit wunschgemäß noch mit weiteren zeitlichen Streckungen der Finanzierung einverstanden erklärt hat. Dass auch die Beklagten von nichts anderem ausgegangen sind, ist ablesbar an ihrem Schreiben an die Nebenintervenientin vom 16.9.1999 (K7; Bl. 69 Bd. I d.A.), mit dem sie (nur) um eine "Prolongation der Mitarbeiterfinanzierung einschließlich Sicherheitenstellung" gebeten haben, die ihnen mit Antwortschreiben der Nebenintervenientin vom 22.9.1999 bestätigt wurde (Bl. 70 Bd. I d.A.).
Der Einwand, es fehle an einem Schaden, weil der Kläger einen der Schuldnerin aus der Hingabe und Verwertung der Sicherheit erwachsenen Bereicherungsanspruch gegen die Nebenintervenientin hätte geltend machen können, geht ebenfalls fehl. Denn ein Verstoß gegen § 57 Abs. 1 S. 1 AktG, von dem hier nach Auffassung des Senats aus den dargestellten Gründen (allein) auszugehen ist, hat nicht die Nichtigkeit damit zusammenhängender Verpflichtungs- oder Erfüllungsgeschäfte nach § 134 BGB zur Folge, weil die in diesem Fall eingreifenden Regelungen des § 62 AktG zur Haftung der Aktionäre vorgehen (BGHZ 196, 312 [Rn. 12 ff. in juris]). Vom Rechtsstandpunkt des Senats her lässt sich deshalb nicht feststellen, dass die Nebenintervenientin um die ihr am 4.5.1999 zur Verfügung gestellte Sicherheit ungerechtfertigt bereichert gewesen sei und sie nicht hätte verwerten dürfen.
Im Übrigen ist auch nicht der Vorstellung zu folgen, es fehle an einem Schaden, falls dem von dem haftungsbegründenden Sachverhalt nachteilig Betroffenen daraus zugleich ein Anspruch gegen einen Dritten erwachse. Denn dem steht die Regelung des § 255 BGB entgegen, die beim Entstehen eines Anspruchs gegen einen Dritten gerade nicht die Schadensersatzpflicht ausschließt sondern nur dem Schädiger das Recht gibt, vom Ersatzberechtigten die Abtretung dieses Anspruchs zu verlangen. Daraus ist zu entnehmen, dass der Verlust eines realen Vermögensbestandteils durch das Entstehen eines Anspruchs gegen einen Dritten grundsätzlich nicht ausgeglichen wird. Der Schädiger kann den Geschädigten deshalb regelmäßig nicht darauf verweisen, er habe gegen einen Dritten einen Anspruch, der zum Ausgleich der erlittenen Vermögensbeeinträchtigung führen könne (vgl. BGH NJW 2010, 1961 m.w.N. [Rn. 28 in juris]).
Aus diesem Grund schließen auch Rückgewähransprüche aus § 62 Abs. 1 S. 1 AktG gegen die Aktionäre, deren Kredite besichert waren, bzw. der Übergang besicherter Darlehensrückzahlungsansprüche auf die Schuldnerin als Folge der Pfandverwertung (§§ 1225, 1273 Abs. 2 BGB) den vom Kläger geltend gemachten Schaden nicht aus. Dass der Schaden mittlerweile etwa schon durch vollständige Befriedigung solcher Ansprüche ausgeglichen worden sei, ist nicht dargetan. Im Übrigen vermag der Senat dem bisherigen Verteidigungsvorbringen des Beklagten zu 2) auch nicht ausreichend deutlich zu entnehmen, dass er etwa (konkludent) die Einrede aus § 255 BGB erheben will, zumal er auch die vom Kläger hilfsweise verfolgten Zug-um-Zug-Anträge stets ohne Einschränkung bekämpft hat.
9. Das von der Schadensersatzpflicht nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG vorausgesetzte Verschulden der Beklagten im Sinne einer wenigstens fahrlässigen Verletzung der geschuldeten Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG) steht für den Senat ebenfalls außer Zweifel. Schon das Vorbringen des im Streitfall beweisbelasteten Beklagten zu 2. (§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG) lässt keine ausreichende Beachtung des maßgebenden Sorgfaltsmaßstabs erkennen.
Dabei wird nicht verkannt, dass einem Leitungsorgan bei der Beurteilung der Frage der Einhaltung der Sorgfaltspflicht gemäß § 93 Abs. 1 S. 1 AktG wegen der Eigenart unternehmerischer Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Handlungsspielraum bei der Führung der Geschäfte zuzubilligen ist. Dieser Handlungsspielraum ist aber verlassen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen pflichtwidrig ist (vgl. BGHZ 175, 365 m.w.N. [Rn. 11 in juris]).
Dazu ist hier zunächst festzuhalten, dass es nach der Rechtsauffassung des Senats bei der am 4.5.1999 erfolgten Besicherung um einen Fall der gesetzwidrigen Einlagenrückgewähr geht, die zu einer Ersatzpflicht nach dem Sondertatbestand des § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG führt. Mit dieser Pflichtwidrigkeit wurden die genannten Grenzen des zuzubilligenden Handlungsspielraums schon überschritten und es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Beklagten dies etwa subjektiv trotz sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen nicht hätten erkennen können. Denn schon lange vor 1999 war geklärt, dass § 57 Abs. 1 S. 1 AktG über den vielleicht missverständlichen Gesetzeswortlaut hinaus alle auf der Gesellschafterstellung eines Aktionärs beruhenden Leistungen der Gesellschaft verbietet, auf die nach dem Aktiengesetz kein Anspruch besteht (vgl. BGH NJW 1992, 2821 m.w.N. [Rn. 7 in juris]). Angesichts der Überzeugungen, die der Senat zum Sachverhalt gewonnen hat (oben II.B.4., II.B.5. und II.B.7.), vermag er auch nicht festzustellen, dass die Beklagten trotz ihrer Tatsachenkenntnis und bei sorgfältiger Prüfung hätten annehmen dürfen, es handele sich (noch) um eine dem Erwerb von Aktien dienende und deshalb legitime Finanzierungshilfe oder sie stelle eine bei bilanzieller Betrachtung "neutrale" Leistung der Schuldnerin dar.
Soweit die Beklagten im Übrigen bei der Erörterung der für die Schuldnerin mit dem Sicherungsgeschäft vom 4.5.1999 verbundenen Risiken in der mündlichen Verhandlung am 17.7.2014 darauf verwiesen haben, dass die Vorstände einer Aktiengesellschaft bei praktisch jeder geschäftlichen Entscheidung Risiken eingingen und auch eingehen müssten, greift dieses Argument hier nach den genannten Grundsätzen zu kurz. Denn aus den schon dargestellten Gründen sind Finanzierungshilfen durch die Gesellschaft von ihren Vorständen bei pflichtgemäßer Sorgfalt jedenfalls dann abzulehnen, wenn bereits ex ante ein erhebliches Ausfallrisiko erkennbar ist, was hier nach Überzeugung des Senats der Fall und bei pflichtgemäßer Sorgfalt auch erkennbar war (vgl. II.B.5.). Dass dem Drängen derjenigen Aktionäre, die ihre Aktien entgegen dem Ursprungskonzept länger halten wollten, dennoch nachgegeben haben, beruhte nach dem Eindruck, den der Senat bei der Erörterung mit den Beklagten in der mündlichen Verhandlung gewonnen hat, darauf dass ihnen das damals angesichts der recht großen Zahl von Aktionären mit entsprechenden Wünschen schlicht der Weg des geringsten Widerstands schien.
Fest steht für den Senat aus den schon im Einzelnen dargestellten Gründen aber jedenfalls, dass die Bonität der Kreditnehmer/Aktionäre erkennbar zweifelhaft war, dass sehenden Auges ein auf derselben Ebene wie bei einem Spekulationsgeschäft liegendes Risiko eingegangen wurde und dass eine rechtliche Verpflichtung der Schuldnerin, den mit dem Ursprungskonzept nicht mehr zufriedenen Aktionären ein längeres Halten von Aktien zu ermöglichen, bei vernünftiger Betrachtung nicht ersichtlich war. Demgegenüber ist dem Vorbringen der Beklagtenseite nicht zu entnehmen, dass vor dem Sicherungsgeschäft vom 4.5.1999 bzw. vor dem vorangegangenen Hinwirken auf eine zeitliche Streckung der Finanzierung durch die Nebenintervenientin eine von unternehmerischer Verantwortung für das Wohlergehen der Schuldnerin geleitete Nutzen-/Risikoanalyse vorgenommen worden wäre.
Die Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bei dem schadensursächlichen Sicherungsgeschäft vom 4.5.1999 vermag der Senat unter diesen Umständen nicht festzustellen, was zu Lasten des Beklagten zu 2) geht (§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG).
10. Es kann offen bleiben, ob der Aufsichtsrat über den Sicherheitenaustausch vom 4.5.1999 informiert wurde und zustimmend reagiert hat, und ob die Hauptversammlung dem Vorstand in Kenntnis dieses Rechtsgeschäfts Entlastung erteilt hat. Denn weder das eine noch das andere würde zu einem Ausschluss der Ersatzpflicht führen (§§ 93 Abs. 4 S. 2, 120 Abs. 2 S. 2 AktG).
Ob der (mit der Berufung nicht angegriffenen) Auslegung der Geschäftsordnung für den Vorstand der Schuldnerin durch das Landgericht zu folgen ist, kann ebenfalls dahinstehen, weil nach dem Standpunkt des Senats auch unabhängig davon ein pflichtwidriges Handeln vorliegt.
11. Einer gesamtschuldnerischen Haftung des Beklagten zu 2) mit dem ehemaligen Beklagten zu 1) steht dessen Ausscheiden aus dem Vorstand der Schuldnerin zum 1.2.2000 nicht entgegen. Denn unabhängig davon, dass es bis dahin noch nicht zum Sicherungsfall gekommen war, war die Mitwirkung des ehemaligen Erstbeklagten bei der Verpfändung vom 4.5.1999 ursächlich für den durch die spätere Verwertung der Sicherheit entstandenen Schaden. Er hat darüber hinaus später auch noch daran mitgewirkt, die Nebenintervenientin zu einer weiteren Prolongation der Finanzierung zu veranlassen (Schreiben an die Nebenintervenientin vom 16.9.1999; K7, Bl. 69 Bd. I d.A.), was das Schadensrisiko der Höhe nach noch vertieft hat. Denn der Kurssturz der Aktien hatte mittlerweile eingesetzt (Diagramm Anlage BB 1, Bl. 214 Bd. IV d.A.), sodass umso weniger die Erwartung berechtigt war, Erlöse der Aktionäre aus dem Weiterverkauf von Aktien könnten ausreichen, um die Darlehen zu bedienen und den Sicherungsfall abzuwenden.
Zu dem nicht nachvollziehbaren Einwand, nach der Verpfändungserklärung vom 4.5.1999 sei die Stellung der Sicherheit auf einen vor dem Ausscheiden des ehemaligen Beklagten zu 1) aus dem Vorstand und dem Eintritt des Sicherungsfalls liegenden Zeitpunkt befristet gewesen, wurde oben bereits Stellung genommen (II.B.8.). Unverständlich ist in diesem Zusammenhang im Übrigen auch, wieso eine vermeintliche Befristung bis 31.1.2000 geltend gemacht wird, obwohl die Beklagten mit Schreiben vom 16.9.1999 (a.a.O.) um eine "Prolongation der Mitarbeiterfinanzierung einschließlich Sicherheitenstellung" um sechs Monate gerechnet ab 1.10.1999 gebeten hatten und die Nebenintervenientin darauf wunschgemäß eine Prolongation bis 30.3.2000 bestätigte (Schreiben vom 22.9.1999, Bl. 70 Bd. I d.A.).
Vorgebrachte Spekulationen, die Schuldnerin habe nach dem Ausscheiden des ehemaligen Erstbeklagten aus dem Vorstand womöglich "neue Sicherungserklärungen" gegenüber der Nebenintervenientin abgegeben, sind nicht verifizierbar. Konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben sich nicht einmal aus dem Vorbringen des Beklagten zu 2), obwohl er über jenen Zeitpunkt hinaus für die Geschicke der Schuldnerin verantwortlich war, insbesondere auch weitere Prolongationen der Finanzierung von der Nebenintervenientin erbeten hat und daher über die Entwicklung nach dem Ausscheiden des ehemaligen Beklagten zu 1) informiert ist.
Es bedurfte objektiv auch gar keiner neuen Sicherungserklärungen, weil schon diejenige in der Verpfändungserklärung vom 4.5.1999 die Nebenintervenientin gegen einen Ausfall mit Darlehensrückzahlungsansprüchen bei Fälligkeit der Kredite sicherte (vgl. II.B.8.). Soweit nach dem Ausscheiden des ehemaligen Beklagten zu 1) aus dem Vorstand nochmals mit Erfolg eine "Prolongation" von der Nebenintervenientin erbeten wurde (Schreiben an diese vom 2.3.2000 [Bl. 74 Bd. I d.A.] und daraufhin ausgefertigte Kreditverträge vom 6.4.2000 [z.B. K 10, Ordner I, Bl. 30 ff.], sind dadurch aus den bereits näher dargestellten Gründen (II.B.4. i.V.m. II.B.8), die hier wiederum entsprechend gelten, auch nicht etwa neue Schuldverhältnisse entstanden, die nicht der Sicherung durch die Verpfändung vom 4.5.1999 unterlagen.
Zusammenfassend geht der Senat danach ohne vernünftige Zweifel hinsichtlich der tatsächlichen Grundlagen seiner Beurteilung (§ 286 Abs. 1 ZPO) davon aus, dass alle nach § 93 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 AktG dem Grunde nach erforderlichen Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten zu 2) - als Gesamtschuldner neben dem ehemaligen Beklagten zu 1) - erfüllt sind.
Dieser Haftung stehen nach Auffassung des Senats aus den nachfolgend unter C. dargestellten Gründen auch keine außerhalb des eigentlichen Haftungstatbestands liegenden Einwände entgegen.
C. Einreden und Einwendungen
1. Verjährungseinrede
Die Verjährungseinrede bleibt ohne Erfolg. Nach § 93 Abs. 6 AktG (hier i.d.F. bis 14.12.2010) verjähren Ersatzansprüche nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG in fünf Jahren. Mangels anderweitiger gesetzlicher Bestimmung zum Verjährungsbeginn hat die Verjährung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs gemäß § 198 Satz 1 BGB i.d.F. bis 31.12.2001 (a.F.; m.W. ab 1.1.2002 ohne wesentliche Änderung übernommen in § 200 Satz 1 BGB n.F.) mit der Entstehung dieses Anspruchs begonnen (vgl. BGHZ 100, 228 m.w.N. [Rn. 14 in juris]). Das pflichtwidrige Verhalten des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft allein genügt dabei regelmäßig noch nicht, um bereits die Verjährungsfrist in Lauf zu setzen. Denn für die von § 198 Satz 1 BGB a.F. vorausgesetzte "Entstehung" eines Schadensersatzanspruchs muss grundsätzlich hinzutreten, dass das pflichtwidrige Verhalten auch bereits zu einem wenigstens dem Grunde nach entstandenen Schaden geführt hat, das heißt zumindest zu einer Verschlechterung der aktuellen Vermögenslage, die bei wertender Betrachtung schon als Schaden anzusehen ist (vgl. BGH a.a.O. [Rn. 16 in juris]).
Davon abzugrenzen sind die Fälle, in denen das pflichtwidrige Verhalten eines Vorstandsmitglieds bislang nur zu einer risikobehafteten Situation geführt hat, die regelmäßig lediglich eine Vermögensgefährdung darstellt, die sich in der aktuellen Bewertung des Gesamtvermögens noch nicht im Sinne eines Schadens niederschlägt (vgl. BGH a.a.O.; BGHZ 124, 27 [Rn. 37 in juris]). Solange noch offen ist, ob ein pflichtwidriges und risikobehaftetes Verhalten wirklich eine als Schaden zu wertende Vermögensverschlechterung verursacht, fehlt es noch an einer Voraussetzung für das Entstehen eines Schadensersatzanspruchs im Sinne von § 198 S. 1 BGB a.F., so dass die Verjährungsfrist selbst dann noch nicht in Lauf gesetzt wird, wenn eine künftige Schadensersatzpflicht schon zum Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO gemacht werden könnte (vgl. BGHZ 100, 228 [Rn. 16 in juris]; BGHZ 124, 27 [Rn. 37 in juris]).
Nach diesen Grundsätzen geht der Senat (im Einklang mit der vom Beklagten zu 2. vorgetragenen Auffassung, dass das Sicherungsgeschäft vom 4.5.1999 zunächst nur zu einer abstrakten Gefährdung des gebundenen Vermögens geführt habe [Bl. 189 Bd. VI d.A.]) davon aus, dass erst die Verwertung der Sicherheiten durch die Nebenintervenientin im Mai 2001 zum Entstehen eines - vorher lediglich drohenden - Schadens geführt und gemäß § 198 S. 1 BGB a.F. die fünfjährige Verjährungsfrist in Lauf gesetzt hat. Unter dieser Voraussetzung hat die im Mai 2004 erhobene Klage zweifellos zur rechtzeitigen Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung geführt (Art 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.).
Aber selbst wenn man annehmen könnte, dass bereits die Verpfändung der Festgeldanlagen der Schuldnerin am 4.5.1999 mehr als nur eine Vermögensgefährdung dargestellt habe und bei wertender Betrachtung schon einem Schadenseintritt gleichzustellen gewesen sei, würde das unter Berücksichtigung der Rückwirkung der Zustellung der Klageschrift nach § 167 ZPO zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn auch bei unterstelltem Verjährungsbeginn am 4.5.1999 wurde die Klage vor Ablauf von fünf Jahren eingereicht, nämlich am 28.4.2004 (Bl. 1 Bd. I d.A.), und sodann zugestellt am 21.5.2004 (Beklagter zu 2.; Bl. 30 Bd. I d.A.) bzw. am 22.5.2004 (Beklagter zu 1.; Bl. 32 Bd. I d.A.), nachdem das Landgericht mit Verfügung vom 14.5.2004 das schriftliche Vorverfahren angeordnet hatte (Bl. 28 Bd. I d.A.).
Dass dem Kläger etwa von ihm zu vertretende Zustellungsverzögerungen entgegenzuhalten wären, ist nicht zu erkennen. Er war nach ständiger Rechtsprechung insbesondere nicht gehalten, schon bei der Einreichung der Klage einen Kostenvorschuss einzuzahlen sondern durfte dessen Anforderung durch das Landgericht abwarten (vgl. z.B. BGH VersR 2013, 1457 [Rn. 14 in juris] im Anschluss u.a. an BGH NJW 1993, 2811 ). Die Vorschussanforderung wurde beim Landgericht am 29.4.2004 (einem Donnerstag) verfügt (Vorblatt I und Bl. 27R Bd. I d.A.), wobei nicht dokumentiert ist, ob sie auch am selben Tag noch auf den Postweg gebracht wurde. Daraufhin ist die Einzahlung des Vorschusses durch Banküberweisung erfolgt am 11.5.2004 (Vorblatt II Bd. I d.A.). Selbst wenn man unterstellt, dass die Vorschussanforderung dem Kläger schon am Freitag, den 30.4.2004 zugegangen sei, hat er somit für den Eingang des Vorschusses bei der Gerichtskasse nach nicht mehr als 11 Kalendertagen bzw. 7 Bankarbeitstagen gesorgt. Dem in der Rechtsprechung anerkannten Erfordernis, dass der Kostenvorschuss nach seiner Anforderung innerhalb eines Zeitraums einzuzahlen ist, der sich um zwei Wochen bewegt oder nur geringfügig darüber liegt (vgl. BGH ZMR 2012, 643 m.w.N.), ist danach in jedem Fall Genüge getan. Die nach dem Eingang des Kostenvorschusses am 11.5.2004 noch eingetretenen Verzögerungen bis zu den Zustellungen am 21. bzw. 22.5.2004 sind ausschließlich auf gerichtsinterne Umstände zurückzuführen und daher nicht zu Lasten des Klägers anzurechnen (vgl. z.B. BGH NJW 2000, 2282 m.w.N. [Rn. 8 in juris]). Eine vom Kläger zu vertretende Verzögerung um einen 14 Tage überschreitenden Zeitraum, die für ihn (erst) nachteilig sein könnte (vgl. BGH a.a.O.), ist danach nicht eingetreten.
Unter diesen Umständen sind die Zustellungen der Klageschrift im Sinne von § 167 ZPO (hier i.d.F. vom 1.7.2002 bis 20.10.2005) "demnächst" erfolgt mit der Rechtsfolge, dass die Wirkung der Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung der Klage am 28.4.2004 eingetreten ist. Zu diesem Zeitpunkt war die fünfjährige Verjährungsfrist aber auch dann noch nicht abgelaufen, wenn sie entgegen der Auffassung des Senats bereits am 4.5.1999 zu laufen begonnen hätte.
Dem Einwand, die Verjährung habe bereits im Jahr 1998 begonnen, weil dafür auf die Besicherung der aufgrund der am 19.8.1998 ausgefertigten Darlehensverträge gewährten (Erst-) Kredite der Nebenintervenientin abzustellen sei, ist nach Auffassung des Senats nicht zu folgen. Denn die Voraussetzungen für die Entstehung eines aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG folgenden Schadensersatzanspruchs im Sinne von § 198 Satz 1 BGB a.F. waren jedenfalls vor dem 4.5.1999 noch nicht erfüllt. Die zur Besicherung der (Erst-) Kredite dienende Verpfändung vom 19.8.1998 (Anlage K 1; Bl. 6 ff. Bd. I d.A.) stellte nämlich nicht einmal eine Pflichtverletzung im Sinne von § 93 Abs. 2 Satz 1 - insbesondere i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 - AktG dar, weil damals keine Vermögenswerte der Schuldnerin eingesetzt wurden sondern Mittel der Aktionärin D AG & Co. KG. Darin kann der Senat noch keinen Verstoß der Beklagten gegen Pflichten als Vorstandsmitglieder der Schuldnerin erkennen, und zudem wurde deren Vermögen auch noch nicht geschädigt oder in einem bei wertender Betrachtung bereits als Schädigung anzusehenden Ausmaß gefährdet.
Insoweit vermag der Senat aus den bereits im Einzelnen dargestellten Gründen (vor allem II.B.4 und II.B.7) insbesondere auch nicht zu erkennen, dass die Verpfändung von Mitteln der Schuldnerin am 4.5.1999 durch die am 19.8.1998 erfolgte Besicherung der (Erst-) Kredite quasi "vorprogrammiert" gewesen sei oder der Erfüllung einer dadurch entstandenen rechtlichen Verpflichtung der Schuldnerin gedient habe. Dass der mit der Klage verfolgte Schadensersatzanspruch bereits im Jahre 1998 mit der Rechtsfolge eines Beginns der Verjährungsfrist "entstanden" sei (§ 198 Satz 1 BGB a.F.), kann daher nicht erkannt werden.
2. "D + O Versicherung"
Weder nach § 254 Abs. 2 BGB noch nach § 242 BGB greift der Einwand durch, der Kläger habe es schuldhaft versäumt, bis zum 1.6.2002 Haftpflichtansprüche wegen der streitgegenständlichen Pflichtverletzungen zu erheben, was die Realisierung von Ansprüchen auf Versicherungsleistungen aus der von der Schuldnerin abgeschlossenen AVG-Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung bei der E Allgemeine Versicherungs-AG (im Folgenden kurz: "E AG") vereitelt habe. Denn wie der Senat in der mündlichen Verhandlung am 17.7.2014 dargelegt hat, ist bereits der Ausgangspunkt dieses Verteidigungsmittels, dass sich nämlich an die von der E AG mit Wirkung zum 1.6.2001 (dem Tag der Insolvenzeröffnung) ausgesprochene Kündigung des Versicherungsvertrags noch eine Nachhaftungszeit von einem Jahr angeschlossen habe, jedenfalls im Hinblick auf die hier zu beurteilenden Ersatzansprüche nicht nachvollziehbar. Daran hat sich auch durch die antragsgemäß nachgelassenen Schriftsätze nichts mehr geändert.
Da von Beklagtenseite - von der summarischen Behauptung einer einjährigen Nachhaftungszeit abgesehen - zu den versicherungsvertraglichen Vereinbarungen der Schuldnerin mit der E AG kein greifbarer Vortrag gehalten wurde, ist von den vom Kläger vorgelegten und nicht angezweifelten Versicherungsdokumenten (Anlagenkonvolut K 26, Bl. 60 ff. Bd. III d.A.) auszugehen. Danach bestand zunächst für den Zeitraum vom 14.10.1998 bis zum 1.1.2000, in den die am 4.5.1999 erfolgte Besicherung der Aktionärsdarlehen fällt, Versicherungsschutz nach Maßgabe des am 29.10.1998 ausgestellten Versicherungsscheins (Bl. 60 - 63 Bd. III d.A.) und der "VH 580:02 - Allgemeine Bedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Aufsichtsräte, Vorstände und Geschäftsführer (AVB-AVG) - GKA VH 580:02 97.1 -" (Bl. 64 - 67 Bd. III d.A.; nachfolgend kurz: "AVB alt"). Nach dem am 15.11.2000 ausgestellten 1. Nachtrag zum Versicherungsschein (Bl. 69 - 72 Bd. III d.A.) hat sich sodann der Versicherungsschutz mit (Rück-) Wirkung ab 1.1.2000 insbesondere insoweit geändert, als er sich nunmehr vereinbarungsgemäß richtete nach den "VH 580:03 - Allgemeine Bedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Aufsichtsräte, Vorstände und Geschäftsführer (AVB-AVG) - GKA VH 580:03 98.1 - " (Bl. 73 - 76 Bd. III d.A.; nachfolgend kurz: "AVB neu").
Der von Beklagtenseite erhobene Einwand orientiert sich anscheinend (nur) an der Nachhaftungsregelung in § 2 Nr. 7 "AVB neu" (Bl. 73 Bd. III d.A.). Danach waren bei einer Beendigung des Versicherungsverhältnisses mangels (erstmaliger oder erneuter) Verlängerung für einen sich anschließenden, im Einzelfall vom Versicherungsverlauf abhängigen Zeitraum von sechs bis zu maximal 36 Monaten auch Schadensersatzansprüche versichert, die zwar erst nach dem Vertragsende - in der jeweils maßgebenden Frist - geltend gemacht, aber wegen eines in die Zeit der Vertragsdauer fallenden schadensverursachenden Verhaltens erhoben wurden. Diese Regelung in den "AVB neu" mag auch einschlägig gewesen sein für diejenigen Pflichtverletzungen, um die es in dem inzwischen abgeschlossenen Parallelverfahren vor dem Senat (15 U 164/06) ging. Für den vorliegenden Fall ist das aber nicht zu erkennen. Vielmehr findet die Nachhaftungsregelung in § 2 Nr. 7 "AVB neu" nach den vom Kläger vorgelegten Versicherungsdokumenten - denen kein erheblicher Vortrag gegenübersteht - keine Anwendung auf die hier maßgebliche Pflichtverletzung. Denn in den dem 1. Nachtrag vom 15.11.2000 beigefügten Besonderen Vereinbarungen wurde unter Ziffer 3. ausbedungen: "Für Ansprüche wegen Pflichtverletzungen, die zwischen dem 01.07.1998 und dem 01.01.2000 begangen wurden, besteht Versicherungsschutz im Rahmen und nach Maßgabe der zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung gültigen Bedingungen, Deckungssummen und Selbstbehaltsregelung" (Bl. 72 Bd. III d.A.).
Danach richtete sich der Versicherungsschutz für die am 4.5.1999 durch die Besicherung der Aktionärsdarlehen begangene Pflichtverletzung vereinbarungsgemäß weiterhin nach den gemäß dem bis zum 31.12.1999 maßgebenden Versicherungsschein vom 29.10.1998 ursprünglich vereinbarten Bedingungen der "AVB alt". Versicherungsschutz bestand danach für während der Dauer des Versicherungsvertrages eingetretene Versicherungsfälle wegen Pflichtverletzungen, welche während der Dauer des Versicherungsvertrages begangen wurden (§ 2 Nr. 5 "AVB alt"). Mit "Versicherungsfall" war dabei bedingungsgemäß die erstmalige Geltendmachung eines Haftpflichtanspruchs gegen eine versicherte Person wegen eines durch eine Pflichtverletzung erlittenen Vermögensschadens gemeint (§ 5 Satz 1 "AVB alt"). Unter der Geltendmachung eines Haftpflichtanspruchs war bedingungsgemäß die schriftliche Erhebung eines solchen Anspruchs gegen eine versicherte Person zu verstehen, wobei zeitlich der Zugang des entsprechenden Schreibens bei der versicherten Person maßgeblich war (§ 5 Satz 2 "AVB alt"). Eine quasi "automatische" Nachhaftung des Versicherers im Hinblick auf solche Haftpflichtansprüche, die sich (wie hier) zwar auf eine Pflichtverletzung durch eine versicherte Person während der Dauer des Versicherungsvertrages stützen, bei denen es aber an der weiteren Voraussetzung des Eintritts des Versicherungsfalls (d.h. an der erstmaligen Geltendmachung des Anspruchs gegenüber der versicherten Person) während der Dauer des Versicherungsvertrages fehlt, sahen die "AVB alt" noch nicht vor.
Deren § 2 Nr. 7 Satz 1 räumte dem Versicherungsnehmer vielmehr für den Fall einer Vertragsbeendigung nur das Recht ein, für 50 % der letzten Jahresprämie eine Nachhaftungszeit von einem Jahr, für 85 % der letzten Jahresprämie eine Nachhaftungszeit von zwei Jahren und für 110 % der letzten Jahresprämie eine Nachhaftungszeit von drei Jahren zu vereinbaren (Bl. 64 Bd. III d.A.). Dieses Recht stand dem Versicherungsnehmer nach § 2 Nr. 7 Satz 2 "AVB alt" allerdings von vornherein nicht zu im Falle einer Kündigung des Versicherers (u.a.) nach § 11 III Ziffer 2 (d.h. u.a. wegen der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Versicherungsnehmers) oder wegen Nichtzahlung der Prämie. Ferner erlosch das Recht des Versicherungsnehmers auf Vereinbarung einer Nachhaftungszeit nach § 2 Nr. 7 Satz 3 "AVB alt", wenn es nicht innerhalb von einem Monat ab Versicherungsablauf schriftlich gegenüber dem Versicherer geltend gemacht wurde und der Zahlungseingang erfolgte. Nur im Fall der gesonderten Vereinbarung einer Nachhaftungszeit gemäß diesen Regelungen wären nach § 2 Nr. 7 Satz 4 "AVB alt" auch solche Schadensersatzansprüche versichert gewesen, die (soweit hier von Bedeutung) wegen in die Zeit der Vertragsdauer fallender Pflichtverletzungen innerhalb der Nachhaftungszeit geltend gemacht werden.
Da diese Versicherungsbedingungen nach Ziffer 3. der Besonderen Vereinbarungen zum 1. Nachtrag vom 15.11.2000 für Ansprüche wegen Pflichtverletzungen, die vor dem 1.1.2000 begangen wurden, weiter maßgebend blieben und zum Zustandekommen einer Nachhaftungsvereinbarung mit der E AG nach deren Kündigung des Versicherungsvertrags mit Wirkung zum 1.6.2001 nichts dargetan ist (vom selben Tag an befand sich die Schuldnerin zudem in der Insolvenz), ist das dem Kläger entgegen gehaltene Verstreichenlassen einer Nachhaftungszeit bis zum 1.6.2002 schon objektiv nicht nachvollziehbar. Es lässt sich daher erst recht nicht feststellen, dass der Kläger durch schuldhafte Versäumnisse einen anderenfalls realisierbaren Versicherungsschutz ungenutzt gelassen hätte.
3. Einwand der Treuwidrigkeit
Der Kläger muss sich schließlich nicht entgegenhalten lassen, seine Rechtsverfolgung im vorliegenden Rechtsstreit sei wegen widersprüchlichen Verhaltens unzulässig. Der hierzu angeführte Umstand, dass der Kläger in Vorprozessen gegen von ihm auf Rückzahlung in Anspruch genommene Kreditnehmer bzw. Aktionäre zur Frage einer nach § 71a Abs. 1 S. 2 AktG erlaubten Finanzierungshilfe einen anderen Rechtsstandpunkt eingenommen hat als jetzt, trägt den Einwand eines treuwidrigen Verhaltens nicht.
Denn widersprüchliches Verhalten verstößt nicht ohne weiteres gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Insbesondere bleibt es einer Partei grundsätzlich unbenommen, von einer Rechtsansicht, die sie früher vertreten hat, in einem späteren Rechtsstreit abzurücken. Rechtsmissbräuchlich ist widersprüchliches Verhalten nach ständiger Rechtsprechung vielmehr erst dann, wenn durch das frühere Verhalten für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. BGHZ 162, 175 m.w.N. [Rn. 19 in juris]).
Nach diesen Maßstäben kann hier ein wegen Rechtsmissbrauchs unzulässiges Vorgehen des Klägers nicht erkannt werden. Dem steht bereits entgegen, dass keiner der Beklagten an den in den besagten Vorprozessen entstandenen Prozessrechtsverhältnissen beteiligt war. Deshalb erschließt sich nicht, wie aus damals vom Kläger vorgebrachten, den Beklagten zunächst nicht einmal bekannt gewordenen Rechtsansichten überhaupt ein schutzwürdiges Vertrauen gerade der Beklagten auf ein dauerhaftes Festhalten des Klägers an diesen Ansichten hätte erwachsen können. Erst recht nicht feststellbar ist, dass die Beklagten etwa in berechtigtem Vertrauen darauf, vom Kläger, dem kraft Amtes die Verwaltung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens obliegt (§ 80 Abs. 1 InsO), nicht wegen einer Pflichtverletzung bei der Verpfändung vom 4.5.1999 in Anspruch genommen zu werden, schützenswerte Dispositionen getroffen hätten.
Eine vom Entstehen eines Vertrauenstatbestands unabhängige Treuwidrigkeit kann der Senat ebenfalls nicht erkennen. Nach den zur Akte gelangten Entscheidungen (u.a. Bl. 148 ff. Bd. III d.A.) ging es dem Kläger bei seiner Argumentation in den Vorprozessen im Wesentlichen um die Abwehr des vor allem von ehemaligen Handelsvertretern des Vertriebsunternehmens vorgebrachten Einwands, es habe keine Darlehensrückzahlungsansprüche der Nebenintervenientin gegeben, die als Folge der Pfandverwertung auf die Schuldnerin hätten übergehen können, weil die vorgenommenen Rechtsgeschäfte nach § 71a AktG nichtig gewesen seien. Auf die in diesem Zusammenhang kontrovers diskutierte Frage, ob auch die Handelsvertreter des Vertriebsunternehmens "Arbeitnehmer" im Sinne der Verbotsausnahme des § 71a Abs. 1 S. 2 AktG gewesen seien, kommt es freilich nach der Rechtsauffassung des Senats aus den schon ausführlich dargestellten Gründen (II.B.4.) für den im vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Schadensersatzanspruch gar nicht entscheidend an. Schon deswegen ist nicht zu erkennen, dass die Rechtsposition der Beklagten durch einen Meinungswandel des Klägers objektiv beeinträchtigt wäre.
Davon abgesehen war die vom Kläger in den Vorprozessen vertretene Auffassung zur wirksamen Begründung von Darlehensrückzahlungsansprüchen (auch gegenüber den Handelsvertretern) nach Auffassung des Senats unabhängig von der damals vorgebrachten Begründung jedenfalls im Ergebnis zutreffend. Denn wie ebenfalls schon näher dargelegt (II.B.8.), führt ein Verstoß gegen § 57 Abs. 1 S. 1 AktG, von dem nach Auffassung des Senats aus den unter II.B.4. dargestellten Gründen (allein) auszugehen ist, nicht zur Nichtigkeit der damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte. Zudem hat er Rückgewähransprüche gegen die Aktionäre nach § 62 AktG zur Folge. Unter diesen Umständen lag die gerichtliche Inanspruchnahme von Aktionären, die vom Kläger geltend gemachte Ansprüche zurückwiesen und den Übergang wirksam begründeter Darlehensrückzahlungsansprüche in das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen der Schuldnerin leugneten, schließlich objektiv sogar im Interesse der Beklagten, weil die Durchsetzung der bestrittenen Ansprüche im Ergebnis die Höhe des aufgrund der Haftung nach § 93 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 AktG zu ersetzenden Schadens minderte.
Ein zur Unzulässigkeit der Rechtsverfolgung im vorliegenden Rechtsstreit führendes widersprüchliches Verhalten des Klägers im Sinne der eingangs genannten Grundsätze vermag der Senat nach alledem nicht zu erkennen.
D. Nebenentscheidungen
1. Da die Kostenentscheidung vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt, ist sie der Endentscheidung vorzubehalten.
2. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Da durch dieses Grundurteil sowohl in der Hauptsache als auch hinsichtlich der Kosten noch keine tatsächliche Möglichkeit einer Zwangsvollstreckung eröffnet wird, sind Schutzanordnungen nach § 711 ZPO überflüssig.
3. Der Senat lässt die Revision zu, weil er durch die vorliegende Rechtssache grundsätzlich bedeutsame und klärungsbedürftige Rechtsfragen aufgeworfen sieht und daher Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO) für gegeben hält. Insbesondere fehlt es - soweit der Senat feststellen konnte - bisher an richtungweisender höchstrichterlicher Rechtsprechung zum Verhältnis zwischen den Regelungen in § 57 Abs. 1 AktG und in § 71a Abs. 1 AktG, namentlich im Hinblick auf Finanzierungshilfen der Gesellschaft für Aktionäre nach vollzogenem Aktienerwerb.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59, 61 AktG
§ 93 AktG
§ 181 BGB
§ 57 AktG
§ 71 AktG
§ 62 AktG
§ 302 AktG
§ 662 BGB
§ 112 AktG
§ 677 BGB
§ 683 BGB
§ 134 BGB
§ 255 BGB
§ 256 ZPO
§ 167 ZPO
§ 242 BGB
§ 71a AktG
§ 711 ZPO
§ 71a Abs. 1 S. 2 AktG
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 71a Abs. 1 AktG
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO
§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 422 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG
§ 57 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 57 Abs. 1 AktG
§ 58 Abs. 4 und 5 AktG
§ 57 Abs. 1 S. 2 AktG
§ 71 Abs. 3 S. 2 AktG
§ 71a Abs. 1 S. 1 AktG
§ 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG
§ 93 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 AktG
§ 291 Abs. 3 AktG
§ 291 Abs. 1 AktG
§ 57 Abs. 1 Satz 3, Halbsatz 1 AktG
§ 71a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 22 Abs. 2 EStG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 57 Abs. 1 S. 3 AktG
§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 57 Abs. 1 Satz 3 AktG
§ 683 Satz 1, 670 BGB
§ 685 Abs. 1 BGB
§ 684 Satz 1 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 62 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG
§ 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG
§ 93 Abs. 4 S. 2, 120 Abs. 2 S. 2 AktG
§ 93 Abs. 6 AktG
§ 93 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 198 Satz 1 BGB
§ 200 Satz 1 BGB
§ 198 S. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 613
BGHZ 201, 32
BGHZ 190, 7
ZIP 2008, 118
BGHZ 196, 312
WM 2002, 919
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BGHZ 157, 72
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BGHZ 100, 228
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4 O 24/04
II ZR 94/15
15 U 164/06