Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-01-21, Aktenzeichen 10 D 23/17.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0121.10D23.17NE.00

Tenor:
Die 57. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt I. ist unwirksam, soweit damit die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden sollen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Antragsgegnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 von Hundert des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragstellerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin plant die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen in I. E. außerhalb solcher Bereiche, die als Konzentrationszone für die Windenergienutzung (im Folgenden: Konzentrationszone) in der 57. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt I. (sachlicher Teilflächennutzungsplan nach § 5 Abs. 2 Buchstabe b BauGB; im Folgenden: Teilflächennutzungsplan) dargestellt sind. Sie hat sich zu diesem Zwecke im nordwestlichen Teilbereich der im Aufstellungsverfahren ermittelten Potenzialfläche „L.“ Flächen gesichert.
Der Teilflächennutzungsplan ändert die bisher dargestellten zwei Konzentrationszonen in ihrem Zuschnitt und stellt zwei weitere Konzentrationszonen dar. Die Gesamtfläche der Konzentrationszonen beträgt circa 349 ha: „M. G.“ (206 ha), „C.“ (72 ha), „V.“ im Nordwesten in der Gemarkung E. (48 ha) sowie „I1.“ (23 ha).
Nach der Planbegründung soll der Teilflächennutzungsplan der Konzentration und räumlichen Steuerung von Windenergieanlagen im Stadtgebiet dienen. Die Konzentrationszonen ergäben sich aus einer methodischen Betrachtung des gesamten Stadtgebietes. Es handele sich um diejenigen Bereiche, die unter planungsrechtlichen Gesichtspunkten nach Abzug der auszuschließenden Flächen geeignet oder vorrangig seien.
In der Planbegründung heißt es, dass der Windenergie mit der Planung substanziell Raum gegeben werde. Die dargestellten Konzentrationszonen entsprächen etwa 4 % des „maximal realisierbaren Potenzials“, das heiße derjenigen Flächen, die tatsächlich und rechtlich überhaupt als Konzentrationszone in Betracht kämen und deren Auswahl im Rahmen der Bauleitplanung der Abwägung unterliege. Ziehe man von dem maximal realisierbaren Potenzial die Flächen ab, die nach planerischen Grundsätzen nicht als Konzentrationszone darzustellen seien, liege der Anteil der im Teilflächennutzungsplan dargestellten Konzentrationszonen bei 11 %.
Die Gesamtfläche der Konzentrationszonen stehe mit den einschlägigen Vorgaben der übergeordneten Planungsebenen in Einklang. Im Regionalplan seien in den Kreisen des N. 6.000 ha für die Nutzung der Windenergie vorgesehen, dies entspreche 1 % der von dem Regionalplan erfassten Fläche.
Die Potenzialstudie des LANUV NRW aus 2012 sehe für I. „geschätzt 32 MW Leistung, bei 457 ha Potenzialfläche im NRW-Leitszenario“ vor. Zwar blieben die dargestellten Konzentrationszonen mit 350 ha flächenmäßig hinter dem in der Studie ermittelten Potenzial zurück, jedoch könnten dort fünfzehn Windenergieanlagen mit jeweils 2-3 MW Leistung errichtet werden, sodass die erzielbare Leistung im Bereich der vom LANUV NRW ermittelten Größe liege.
In der Begründung heißt es weiter, die Vorgaben des Landesentwicklungsplans (im Folgenden: LEP NRW) würden durch die Planung erfüllt. Dieser sehe für Nordrhein-Westfalen einen Anteil der Windenergie an der Stromerzeugung von 15 % bis zum Jahr 2020 und einen Anteil von 30 % bis zum Jahr 2025 vor. Bei einer realistischen Ausnutzung der dargestellten Konzentrationszonen durch etwa fünfzehn Windenergieanlagen könne das Ziel, 30 % des Strombedarfs der Stadt I. durch Windenergie zu decken, erreicht werden.
Das Aufstellungsverfahren nahm im Wesentlichen folgenden Verlauf: Am 2. Juli 2014 beschloss der Rat auf Grundlage der Potenzialflächenermittlung der F. GmbH von Mai 2014 die Aufstellung des Teilflächennutzungsplans. Am 16. Dezember 2014 legte er die weichen Tabukriterien fest und schloss die Flächen „L.“, „P.“, „L1.“ sowie „I1.“ als mögliche Konzentrationszonen aus. Ferner beschloss er die frühzeitige Öffentlichkeitsbeteiligung und die Beteiligung der Behörden und der sonstigen Träger öffentlicher Belange, die in der Zeit vom 27. April 2015 bis zum 27. Mai 2015 stattfand. Am 3. Februar 2016 befand der Rat über die abgegebenen Stellungnahmen entsprechend dem Vorschlag der Verwaltung und beschloss die öffentliche Auslegung des Planentwurfs nach § 3 Abs. 2 BauGB, die vom 22. Februar 2016 bis zum 22. März 2016 erfolgte. Die Antragstellerin gab anlässlich der frühzeitigen Öffentlichkeitsbeteiligung mit Schreiben vom 21. Mai 2015 und während der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs mit Schreiben vom 21. März 2016 Stellungnahmen ab, in denen sie jeweils die Darstellung zumindest des westlichen Teils der Potenzialfläche „L.“ als Konzentrationszone anregte.
Nach der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs ergänzte die Antragsgegnerin die Planbegründung um einige Punkte. Eine erneute öffentliche Auslegung des Planentwurfs erfolgte nicht. Am 18. Mai 2016 befand der Rat über die während der öffentlichen Auslegung eingegangenen Stellungnahmen entsprechend dem Vorschlag der Verwaltung und beschloss den Teilflächennutzungsplan (im Folgenden: Feststellungsbeschluss). Die Bezirksregierung N1. teilte mit Schreiben vom 23. September 2016 mit, dass mit Wirkung zum 14. September 2016 die Genehmigungsfiktion nach § 6 Abs. 4 Satz 4 BauGB eingetreten sei. Die Bekanntmachung des Feststellungsbeschlusses erfolgte am 17. September 2016.
Die Antragstellerin hat am 29. März 2017 den Normenkontrollantrag gestellt und gegenüber der Antragsgegnerin die Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften sowie Mängel des Abwägungsvorgangs gerügt.
Der Teilflächennutzungsplan sei nicht ausgefertigt. Auf der Planurkunde fehle eine entsprechende Bestätigung durch den Bürgermeister. In der auf der Planurkunde abgedruckten Verfahrensleiste sei lediglich die Übereinstimmung dieser Ausfertigung des Teilflächennutzungsplans mit dem öffentlich ausgelegten Exemplar einschließlich der nach der öffentlichen Auslegung erfolgten Änderungen bescheinigt. Es finde sich hingegen keine Bestätigung des Bürgermeisters, dass der Inhalt der originalen Planurkunde mit dem Feststellungbeschluss übereinstimme. Überhaupt gebe es in der Verfahrensleiste keinen Hinweis auf den Feststellungsbeschluss. Der Ausfertigungsmangel führe zur Unwirksamkeit des Teilflächennutzungsplans.
Die Bekanntmachung der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs nach § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB vom 11. Februar 2016 sei fehlerhaft gewesen. Sie habe eine unzulässige Einschränkung der zu beteiligenden Öffentlichkeit enthalten, die Form möglicher Stellungnahmen unzulässig eingeschränkt und einen Hinweis auf die Stellungnahmefrist vermissen lassen. Es sei nur der „betroffenen Öffentlichkeit“ Gelegenheit zur Einsichtnahme und Stellungnahme gegeben worden und nicht „der Öffentlichkeit“. Die gewählte Formulierung sei geeignet gewesen, zumindest einzelne an der Bauleitplanung interessierte Bürger von einer Stellungnahme abzuhalten. In der Bekanntmachung sei entgegen § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB nicht darauf hingewiesen worden, dass Stellungnahmen nur während der Auslegungsfrist abgegeben werden könnten. Schließlich habe sie den zumindest missverständlichen Hinweis enthalten, dass Stellungnahmen bei der Stadt I. „schriftlich oder zur Niederschrift“ vorgebracht werden könnten. § 3 Abs. 2 BauGB schreibe keine diesbezügliche Form vor, sodass beispielsweise auch eine Stellungnahme per einfacher E-Mail zulässig sei.
Der Umweltbericht als Teil der Planbegründung sei in einem wesentlichen Punkt unvollständig, weil er keine Beschreibung der Maßnahmen zur Überwachung der planbedingten erheblichen Umweltauswirkungen enthalte. Fraglich sei darüber hinaus, ob der Umweltbericht eine hinreichende Prüfung anderweitiger Planungsmöglichkeiten enthalte.
Der Teilflächennutzungsplan sei auch unbestimmt, weil sich die äußeren Grenzen der Konzentrationszonen nicht mit der notwendigen Parzellenschärfe feststellen ließen, und leide an Abwägungsmängeln. Schon im Jahr 2014 seien anhand sachfremder Kriterien die entscheidenden politischen Vorfestlegungen getroffen worden, in welchem Bereich des Stadtgebietes eine Darstellung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung erfolgen solle und in welchen nicht.
Der vollständige Ausschluss der Fläche „L.“ sei abwägungsfehlerhaft. Der Rat habe in Bezug auf diese Fläche keine Abwägung vorgenommen oder der Abwägung jedenfalls einen unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt, denn er sei davon ausgegangen, dass artenschutzrechtliche Belange als rechtliches Hindernis der Darstellung einer Konzentrationszone an dieser Stelle als ein Vollzugshindernis entgegenstünden, obwohl der von ihm ermittelte Sachverhalt diese Vermutung nicht stütze. Es bestünden derzeit auch keine belastbaren Erkenntnisse, die es rechtfertigen könnten, ein solches Vollzugshindernis anzunehmen. Zur Begründung einer solchen Annahme hätte es schon wegen der Größe der Potenzialfläche einer vertiefenden Prüfung in Form einer Artenschutzprüfung Stufe II bedurft, um hinreichend differenzierte Untersuchungsergebnisse zu erzielen. Auch das zusätzliche Argument, der Rat habe eine Einkreisung des Ortsteils E. verhindern wollen, verfange nicht. Ohne eine genaue Ermittlung und Bewertung der Umstände, die zu einer unerwünschten Einkreisung eines Ortsteils führen könnten, sei der so begründete pauschale Ausschluss einer Potenzialfläche abwägungsfehlerhaft.
Fehlerhaft sei jedenfalls, dass der Rat artenschutzrechtliche Belange ohne räumliche Differenzierung in die Abwägung eingestellt habe, ohne die Quantität und die Qualität der nach Teilflächen möglicherweise unterschiedlichen Betroffenheiten einschätzen zu können. Die gerichtliche Kontrolldichte sei insoweit nicht durch die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative des Rates verkürzt, denn hier kollidierten nicht etwa verschiedene, jeweils vertretbare naturschutzfachliche Einschätzungen, zwischen denen er sich habe entscheiden müsse.
Für den Ausschluss der Fläche „P.“ gelte nichts anderes.
Der Rat habe zudem mit dem Feststellungsbeschluss keine abschließende Abwägung aller im Verfahren eingegangenen abwägungserheblichen Stellungnahmen vorgenommen, sondern nur noch über die im Zuge der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs sowie der förmlichen Behördenbeteiligung eingegangenen Stellungnahmen entschieden. Es fehle an einer abschließenden Entscheidung über alle abwägungserheblichen Stellungnahmen im Zeitpunkt des Feststellungsbeschlusses.
Der Rat habe die von ihr, der Antragstellerin, während der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs geltend gemachten Belange entweder gar nicht oder jedenfalls fehlerhaft abgewogen. Das von ihm bemühte Argument, die vertiefte Untersuchung der artenschutzrechtlichen Belange im Bereich der ausgeschlossenen Flächen „L.“ und „P.“ würde den Planungsprozess verzögern, sei sachfremd und könne eine Zurückstellung ihrer privaten Belange nicht rechtfertigen. Gänzlich unberücksichtigt gelassen habe der Rat die Anregung, zumindest den westlichen Teil der Potenzialfläche „L.“ als Konzentrationszone darzustellen. Mit dieser aufgezeigten Planungsalternative habe er sich überhaupt nicht auseinandergesetzt, obwohl er mit der Fläche „I1.“ an anderer Stelle im Stadtgebiet eine Potenzialfläche nur teilweise als Konzentrationszone dargestellt habe.
Abwägungsfehlerhaft sei die Planung auch mit Blick auf die vom Geologischen Dienst geltend gemachten Belange der Erdbebensicherung. Der Rat habe die Bewältigung des Konflikts zwischen der Darstellung der Konzentrationszone „C.“ und dem öffentlichen Belang der Erdbebensicherung auf ein nachfolgendes immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren verlagert, ohne sich vergewissert zu haben, dass der Konflikt auf dieser Ebene überhaupt lösbar sei.
Durch den Teilflächennutzungsplan werde schließlich der Windenergie nicht substanziell Raum gegeben. Der Rat hätte sein Abwägungsergebnis einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen müssen, weil er der Windenergie mit der Planung nicht substanziell Raum gebe. Er sei insoweit bereits von einem unzutreffenden Maßstab ausgegangen. Überdies habe er seine diesbezügliche Überprüfung des Abwägungsergebnisses auf ein untaugliches Kriterium gestützt, ein weiteres sachlich falsch angewandt und das Ergebnis falsch bewertet.
Die Antragstellerin beantragt,
die 57. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt I. für unwirksam zu erklären, soweit damit die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden sollen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt sie vor: Der auf der Planurkunde vorhandene Ausfertigungsvermerk genüge den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ausfertigung. Indem der Bürgermeister mit diesem Vermerk schriftlich bescheinigt habe, dass das öffentlich ausgelegte Exemplar mit der Ausfertigung der Originalurkunde übereinstimme, habe er zugleich bescheinigt, dass die Originalurkunde dem Feststellungsbeschluss entspreche.
Auch die Bekanntmachung der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs nach § 3 Abs. 2 BauGB lasse keine Fehler erkennen. Aus dem Hinweis auf die Behandlung nicht fristgerechter Stellungnahmen ergebe sich, dass Stellungnahmen innerhalb der Auslegungsfrist abgegeben werden müssten, denn dieser Hinweis wäre überflüssig, wenn Stellungnahmen hätten unbefristet abgegeben werden können.
Die Bekanntmachung enthalte auch keine unzulässige Einschränkung des Adressatenkreises, weil nach ihrem Wortlaut nur der betroffenen Öffentlichkeit Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei. Die Planung von Konzentrationszonen habe wegen der mit ihr verbundenen Ausschlusswirkung Auswirkungen auf das gesamte Stadtgebiet, was bedeute, dass jedenfalls alle Bürger der Stadt durch eine solche Planung mehr oder weniger betroffen seien.
Der Hinweis, dass Stellungnahmen schriftlich oder zur Niederschrift vorgebracht werden könnten, sei nicht in dem Sinne zu verstehen, dass die Stellungnahmen einem Schriftformerfordernis genügen müssten, um im Aufstellungsverfahren Berücksichtigung zu finden. Vielmehr habe damit zum Ausdruck gebracht werden sollen, dass die Stellungnahmen in irgendeiner Weise schriftlich zu fixieren seien. Es habe sich um eine Empfehlung gehandelt, die von dem Gedanken getragen gewesen sei, dass eine mündliche Stellungnahme nur schwerlich zur Grundlage einer Planung gemacht werden könne. Sie, die Antragsgegnerin, habe dementsprechend selbstverständlich auch solche Stellungnahmen berücksichtigt, die sie etwa per E-Mail oder per Fax erreicht hätten.
Letztlich bedürfe es keiner Entscheidung, ob die von der Antragstellerin gerügten vermeintlichen Mängel der Bekanntmachung gegeben seien, denn selbst wenn es sich dabei tatsächlich um Verletzungen von Verfahrens- und Formvorschriften des Baugesetzbuches handeln würde, so wären sie jedenfalls unbeachtlich. Denn nach § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 BauGB sei eine an sich beachtliche Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 3 Abs. 2 BauGB unbeachtlich, wenn nur der Hinweis nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB gefehlt habe. Wenn aber das vollständige Fehlen des Hinweises nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB ein unbeachtlicher Fehler sei, müsse es für die Wirksamkeit eines Bauleitplans erst recht unbeachtlich sein, wenn dieser Hinweis lediglich nicht korrekt gewesen sei. Soweit die Antragstellerin darauf hinweise, dass die Rechtsfolge der Unbeachtlichkeit nach § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 BauGB nicht beim Fehlen der übrigen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB vorgeschriebenen Hinweise gelte, sei das zutreffend. Diese übrigen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB vorgeschriebenen Hinweise seien jedoch in der Bekanntmachung in der J. Volkszeitung vom 13. Februar 2016 enthalten.
Der Umweltbericht zum Teilflächennutzungsplan sei entgegen der Auffassung der Antragstellerin vollständig. Die Forderung der Antragstellerin nach einem Monitoring stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
Der Teilflächennutzungsplan sei auch abwägungsgerecht. Dies gelte für den Ausschluss der Flächen „L.“ und „P.“ ebenso wie für die abschließende Entscheidung des Rates über die im Laufe des Aufstellungsverfahrens eingegangenen Stellungnahmen. Weder die Behandlung der Stellungnahme der Antragstellerin vom 21. März 2016 noch die Verlagerung der Konfliktlösung im Zusammenhang mit der Erdbebenstation J1.‑Süd in das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren seien unter Abwägungsgesichtspunkten zu beanstanden. Schließlich habe der Rat mit der Planung der Windenergienutzung substanziell Raum gegeben. Überdies hätte der Rat bei der Ermittlung der Potenzialflächen auch diejenigen Flächen, die aufgrund des immissionsschutzrechtlich begründeten Mindestabstandes zu Wohnnutzungen für eine Windenergienutzung nicht in Frage kämen, als harte Tabuzonen bewertet, wenn er im Zeitpunkt des Feststellungsbeschlusses das Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 5. Juli 2017 – 7 D 105/14.NE – gekannt hätte. Bei einer entsprechenden Bewertung liege der Anteil der als Konzentrationszonen dargestellten Flächen am maximal realisierbaren Potenzial nach den ergänzenden Berechnungen der F1. GmbH von Februar 2018 bei über 6 %. Eine nachträgliche Bewertung derjenigen Flächen, die aufgrund des immissionsschutzrechtlich begründeten Mindestabstandes zu Wohnnutzungen für eine Windenergienutzung nicht in Frage kämen, als harte Tabuzonen müsse auch noch im gerichtlichen Verfahren berücksichtigt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1 bis 3) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Normenkontrollantrag hat Erfolg.
Der Tenor berücksichtigt die nach Kenntnis des Senats in der mündlichen Verhandlung zum Verfahren 4 CN 3.18 geäußerte Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts zu der Frage, in welchem Umfang die Unwirksamkeit eines Flächennutzungsplans festzustellen ist, wenn ein Normenkontrollantrag, der sich gegen die rechtswidrige Darstellung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung in diesem Flächennutzungsplan richtet, die mit der regelmäßigen Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verbunden ist, Erfolg hat.
Der Normenkontrollantrag ist statthaft. Der Teilflächennutzungsplan kann, soweit er die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zur Folge hat, in analoger Anwendung von § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Gegenstand der Normenkontrolle sein, weil seine entsprechenden Darstellungen unmittelbar die Zulässigkeit von nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Windenergieanlagen im Gemeindegebiet steuern. Einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB stehen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB öffentliche Belange in der Regel entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Die Darstellung von Sonderbauflächen zur Windenergienutzung im Sinne von § 5 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 Buchstabe b BauGB, § 1 Abs. 1 Nr. 4 BauNVO im Außenbereich erfüllt daher eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion, sodass es geboten ist, die in § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO insoweit bestehende Regelungslücke im Wege der Analogie zu schließen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. April 2007 – 4 CN 3.06 –, juris, Rn. 11 ff., und vom 31. Januar 2013 – 4 CN 1.12 –, juris, Rn. 14 f.; Beschluss vom 23. Oktober 2008 – 4 BN 16.08 –, juris, Rn. 4.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Nach dieser Vorschrift kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder ihre Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein. Antragsbefugt im Sinne dieser Vorschrift ist, wer die Möglichkeit einer Verletzung von Vorschriften dartun kann, die in der jeweiligen rechtlichen Situation zumindest auch dem Schutz der eigenen Interessen dienen. Das ist hier der Fall.
Die Darstellungendes Teilflächennutzungsplans haben rechtliche Wirkungen gegenüber der Antragstellerin, denn sie beabsichtigt als Bauherrin die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen auf außerhalb der dargestellten Konzentrationszonen gelegenen Grundstücken im Stadtgebiet der Antragsgegnerin, an denen ihr ein Nutzungsrecht zusteht.
Der Antragstellerin fehlt auch nicht, wie die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Nach der Rechtsprechung ist das Rechtsschutzbedürfnis für einen Normenkontrollantrag gegen einen Bebauungsplan zu verneinen, wenn sich die Inanspruchnahme des Gerichts nach den Umständen des konkreten Einzelfalles als nutzlos erweist, weil der Antragsteller aus der von ihm erstrebten Feststellung der Unwirksamkeit des Bebauungsplans keine Vorteile ziehen kann. Dass kann der Fall sein, wenn beispielsweise die Festsetzungen des Bebauungsplans bereits vollständig ausgenutzt worden sind,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2008 – 4 BN 13.08 –, juris, Rn. 5; OVG NRW, Urteile vom 18. Februar 2013 – 2 D 38/12.NE –, juris, Rn. 33, und vom 13. Februar 2014 – 7 D 102/12 –, juris, Rn. 52,
oder wenn sich durch die Feststellung der Unwirksamkeit des Bebauungsplans an der planungsrechtlichen Situation im Ergebnis nichts ändert.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2008 – 4 BN 13.08 –, a.a.O., Rn. 4 f.
Eine vergleichbare Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Antragsgegnerin geht insoweit von der falschen Annahme aus, dass mit der Stattgabe im vorliegenden Verfahren eine frühere Fassung des Flächennutzungsplans mit einer anderen Darstellung von Konzentrationsflächen wiederauflebe. Gegenstand der Normenkontrolle sind in Fällen der vorliegenden Art jedoch weder die Darstellung der Konzentrationsfläche selbst noch etwaig vorgesehene Beschränkungen, wie etwa Höhenbegrenzungen für Windenergieanlagen, sondern ausschließlich die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.
Vgl. Külpmann, jurisPR-BVerwG 1/2017 Anm. 2.
Überdies ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass der Rat das stattgebende Urteil zum Anlass nehmen wird, die aufgezeigten Mängel des Teilflächennutzungsplans zu beheben, und von seinen Möglichkeiten zur Steuerung der Windenenergienutzung im Gemeindegebiet erneut Gebrauch machen wird.
Der Normenkontrollantrag ist begründet.
Es fehlt bereits an einer Ausfertigung des Teilflächennutzungsplans. Dieser ist – was die Antragsgegnerin nicht bestreitet – aus rechtsstaatlichen Gründen auszufertigen, weil die Darstellung der Konzentrationszonen kraft gesetzlicher Anordnung (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB) bei der Zulassung von Windenergieanlagen im Außenbereich einen Grad rechtlicher Verbindlichkeit entfaltet, der über die regelmäßigen Wirkungen des Flächennutzungsplans deutlich hinausgeht.
Vgl. OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 9. April 2008 – OVG 2 A 4.07 –, juris, Rn. 29.
Für das nordrhein-westfälische Landesrecht ist in der Rechtsprechung geklärt, dass es mangels ausdrücklicher normativer Vorgaben für die Ausfertigung von Bebauungsplänen ausreichend, aber auch erforderlich ist, wenn eine Originalurkunde geschaffen wird, auf welcher der (Ober-)Bürgermeister als Vorsitzender des Rates zeitlich nach dem Ratsbeschluss und vor der Verkündung der Satzung schriftlich bestätigt, dass der Rat an einem näher bezeichneten Tag diesen Bebauungsplan als Satzung beschlossen habe.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 8. März 2017 – 10 D 6/16.NE –, juris, Rn. 22 ff., und vom 19. November 2015 – 10 D 84/13.NE –, juris, Rn. 51.
Die Einhaltung dieser Mindestanforderungen hält der Senat auch dann für erforderlich, wenn es um die Ausfertigung eines Flächennutzungsplans geht. An einer entsprechenden schriftlichen Bestätigung des Bürgermeisters fehlt es hier. Die Planurkunde, auf der die original unterzeichneten Verfahrensvermerke aufgedruckt sind, enthält am unteren linken Rand den vom Bürgermeister unterzeichneten Vermerk, dass „die Übereinstimmung dieser Ausfertigung der Änderung des Flächennutzungsplans mit dem Offenlegungsexemplar einschließlich der nach der Offenlegung erfolgten Änderungen bescheinigt wird“. Diesem Vermerk lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass der Rat den Feststellungsbeschluss entsprechend dieser Planurkunde gefasst hat. Zwar mag der Bürgermeister eine solche Erklärung beabsichtigt haben, doch kann dem Text des Vermerks nicht mit der notwendigen Klarheit entnommen werden, dass er – wie erforderlich – die Identität der zu verkündenden Fassung des Teilflächennutzungsplans mit der vom Rat beschlossenen Fassung festgestellt hat.
Auch die Bekanntmachung des Teilflächennutzungsplans genügt nicht rechtsstaatlichen Anforderungen.
Rechtsnormen sind in einer Weise der Öffentlichkeit bekanntzumachen, dass sich die Betroffenen in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt verlässlich Kenntnis verschaffen können.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Dezember 2017 – 7 D 100/15.NE –, juris, Rn. 35 ff. m. w. N.
Für Flächennutzungspläne sieht § 6 Abs. 5 BauGB die ortsübliche Bekanntmachung ihrer Genehmigung durch die höhere Verwaltungsbehörde vor. Aus rechtsstaatlichen Gründen ist es erforderlich, dass den Adressaten der Bekanntmachung der räumliche Geltungsbereich der Darstellungen, die Rechtsnormqualität haben, hinreichend deutlich gemacht wird. Werden Konzentrationszonen für die Nutzung der Windenergie dargestellt, gehört wegen der Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB grundsätzlich der gesamte Außenbereich der Gemeinde zum räumlichen Geltungsbereich. An einem diesen räumlichen Geltungsbereich verdeutlichenden Hinweis fehlt es in der Bekanntmachung des Teilflächennutzungsplans. Die in die Bekanntmachung aufgenommene Formulierung, der Teilflächennutzungsplan gelte für das gesamte Stadtgebiet, reicht als solcher nicht aus. In der Bekanntmachung ist zwar von Konzentrationszonen die Rede, doch ist ihr weder deren Lage zu entnehmen noch ist der Begriff der Konzentrationszone durch einen Hinweis auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB oder auf andere Weise erläutert. Der Begriff der Konzentrationszone ist nicht ohne Weiteres verständlich, zumal er im Gesetz nicht verwendet wird und sich lediglich zur verkürzenden Darstellung in der Rechts- und Planungspraxis etabliert hat. Er ist daher nicht geeignet, aus sich heraus eine hinreichende Information der Normadressaten über den Rechtscharakter und den Geltungsbereich der fraglichen Darstellung des Teilflächennutzungsplans sicherzustellen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Dezember 2017 – 7 D 100/15.NE –, a.a.O., Rn. 43 (insoweit noch offengelassen).
Der Teilflächennutzungsplan ist auch unter Verstoß gegen § 3 Abs. 2 BauGB zustande gekommen. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 BauGB sind die Entwürfe der Bauleitpläne mit der Begründung und den nach Einschätzung der Gemeinde wesentlichen, bereits vorliegenden umweltbezogenen Stellungnahmen für die Dauer eines Monats auszulegen. Die öffentliche Auslegung des Planentwurfs ist öffentlich bekannt zu machen.
Die öffentliche Bekanntmachung darf keine Zusätze oder Einschränkungen enthalten, die geeignet sein könnten, auch nur einzelne an der Bauleitplanung interessierte Bürger von Stellungnahmen zu der Planung abzuhalten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2013 – 4 BN 28.13 –, juris, Rn. 7.
So war es aber hier. Die öffentliche Bekanntmachung enthielt die unzutreffende Einschränkung, dass nur der „betroffenen Öffentlichkeit“ Gelegenheit zur Einsichtnahme und Stellungnahme gegeben werde.
Diese Formulierung war offensichtlich geeignet, einzelne Bürger von einer Beteiligung im Aufstellungsverfahren abzuhalten, weil sie sich etwa fragen mussten, ob sie überhaupt zum Kreis der Betroffenen gehörten. Dass die Begriffe „Öffentlichkeit“ und „betroffene Öffentlichkeit“ keinesfalls synonym zu verwenden sind, zeigt auch das Gesetz, das zum Beispiel in § 13 Abs. 2 Nr. 2 BauGB zwischen der Beteiligung nach § 3 Abs. 2 BauGB und der Beteiligung der betroffenen Öffentlichkeit unterscheidet. Die Argumentation der Antragsgegnerin, wonach wegen der Ausschlusswirkung einer Konzentrationszone quasi jeder Bürger der Gemeinde durch die Darstellung einer solchen im Flächennutzungsplan mehr oder weniger betroffen sei, ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil sich nur wenige Bürger dieser Ausschlusswirkung überhaupt bewusst sein dürften.
Zudem sieht § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB zwingend einen Hinweis darauf vor, dass Stellungnahmen während der Auslegungsfrist abgegeben werden können. Dieser Hinweis fehlte bei der Bekanntmachung der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs. In dem Hinweis auf die Behandlung nicht fristgerecht eingereichter Stellungnahmen lag nicht zugleich der Hinweis auf die Übereinstimmung von Auslegungsfrist und Stellungnahmefrist, wie die Antragsgegnerin zu erklären versucht. Eine gedankliche Leistung, als deren Ergebnis sich der Auslegungszeitraum als einzig mögliche Stellungnahmefrist offenbaren würde, ist von den Bürgern regelmäßig nicht zu erwarten, zumal ein solcher Schluss keinesfalls zwingend ist.
Darüber hinaus enthielt die Bekanntmachung mit dem Zusatz, dass Stellungnahmen bei der Antragsgegnerin schriftlich oder zur Niederschrift vorgebracht werden könnten, eine weitere Formulierung, die geeignet war, einzelne Bürger von einer Beteiligung im Aufstellungsverfahren abzuhalten. § 3 Abs. 2 BauGB schreibt diese Form nicht vor, sodass zum Beispiel auch eine Stellungnahme per E-Mail zulässig ist. Die ältere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Beschluss vom 28. Januar 1997 – 4 NB 39.96 – juris, Rn. 9,
wonach die Formulierung, Bedenken und Anregungen könnten „schriftlich oder zur Niederschrift“ vorgetragen werden, nicht dem Gesetz widerspreche, weil es notwendig sei, dass die Argumente, die für oder gegen eine Überarbeitung der Bauleitplanung sprächen, schriftlich niedergelegt würden, dürfte die Abgrenzung zu lediglich mündlich vorgetragenen Argumenten im Blick gehabt haben und erscheint angesichts der inzwischen weit verbreiteten elektronischen Übertragungswege überholt.
Die aufgezeigten Mängel der Bekanntmachung der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs sind auch jeweils beachtlich. § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 BauGB a.F., wonach eine Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 3 Abs. 2 BauGB und anderen Vorschriften unter anderem dann unbeachtlich ist, wenn der Hinweis nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB gefehlt hat, ist nicht einschlägig. Diese inzwischen weggefallene Unbeachtlichkeitsklausel war eng auszulegen und bezog sich nur auf das Fehlen eines Hinweises auf die Präklusion gemäß § 47 Abs. 2a VwGO a.F.
Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 214, Rn. 50a.
Dieses Verständnis der besagten Vorschriften ergibt sich aus der Gesetzgebungshistorie und dem jeweiligen Zweck der Hinweise in § 3 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB a.F. Während der Hinweis auf die Abgabe von Stellungnahmen während der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs die erfolgreiche Beteiligung der Öffentlichkeit im Aufstellungsverfahren sicherstellen soll, zielte der Hinweis auf die Präklusion auf die nachträgliche Überprüfung des Bauleitplans im gerichtlichen Verfahren.
Der Senat weist für ein möglicherweise beabsichtigtes Heilungsverfahren darauf hin, dass der Teilflächennutzungsplan auch Abwägungsmängel aufweist.
Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an den Abwägungsvorgang ergeben sich aus den Vorgaben des § 2 Abs. 3 BauGB, wonach bei der Aufstellung der Bauleitpläne die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), ermittelt und bewertet werden müssen. Sie decken sich mit denen, die die Rechtsprechung bezogen auf die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials aus dem Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB entwickelt hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. April 2008 – 4 CN 1.07 –, BRS 73 Nr. 31.
Der Rat ist bereits seiner Pflicht, im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses eine vollständige Erfassung, Bewertung und Abwägung aller von der Planung betroffenen Belange vorzunehmen, nicht gerecht geworden. Er hat die Abwägung zeitlich gestaffelt vorgenommen, sodass die im Rahmen der frühzeitigen Bürgerbeteiligung vorgetragenen Einwendungen und die im Laufe der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs abgegebenen Stellungnahmen nicht zu dem allein maßgeblichen Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses untereinander und gegeneinander abgewogen werden konnten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1999 – 4 CN 12.98 –, BVerwGE 100, 118; OVG NRW, Urteil vom 14. Februar 2007 – 10 D 31/04.NE –, juris, Rn. 29; Beschluss vom 16. Oktober 2003 – 10a B 2515/02.NE –, BRS 66 Nr. 27.
Die Antragsgegnerin verweist auf die zur Vorbereitung des Feststellungsbeschlusses erstellte Beschlussvorlage für den Rat (Drs. 55/2016), in der es ausdrücklich heiße, dass der Rat die Stellungnahmen, die im Rahmen der frühzeitigen Beteiligung der Öffentlichkeit und der frühzeitigen Unterrichtung und Beteiligung der berührten Behörden und der sonstigen Träger öffentlicher Belange eingegangen seien, bereits mit Beschluss vom 3. Februar 2016 zur Kenntnis genommen habe und erneut zur Kenntnis nehme. Dabei übersieht sie, dass der Rat die im Rahmen der frühzeitigen Beteiligung der Öffentlichkeit und der Behörden und der sonstigen Träger öffentlicher Belange eingegangenen Stellungnahmen laut seinem Beschluss vom 3. Februar 2016 nicht nur zur Kenntnis genommen, sondern entsprechend dem Vorschlag der Verwaltung bereits zu diesem Zeitpunkt abgewogen hatte, während er in der Sitzung, in der er den Feststellungsbeschluss gefasst hat, ausdrücklich nur die im Rahmen der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs eingegangen Stellungnahmen zum Gegenstand der Abwägung gemacht hat.
Darüber hinaus leidet die Abwägung an weiteren Mängeln.
Bei der Planung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung verlangt das Abwägungsgebot nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich des Gemeindegebietes erstreckt. Die planerische Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, juris, Rn. 9.
Die Ausarbeitung eines Planungskonzepts ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt. Sie vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Abschnitt sind diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen), und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen aber nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen).
Bei den harten Tabuzonen handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB scheitern würde. Danach haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ein Bauleitplan, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Harte Tabuzonen scheiden kraft Gesetzes als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung aus und sind so einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs. 7 BauGB) entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung der nach Abzug der Tabuzonen verbleibenden Flächen für die Windenergie sprechen. Ihre Ermittlung und ihre Bewertung sind aber gleichwohl der Ebene der Abwägung zuzuordnen. Der Rat muss die Entscheidung, eine Fläche als weiche Tabuzone zu bewerten, rechtfertigen. Weiche Tabuzonen sind disponibel. Die für ihre Charakterisierung ausschlaggebenden städtebaulichen Gesichtspunkte sind nicht von vornherein gegenüber der Windenergienutzung vorrangig und der Plangeber muss die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er mit seiner Planung für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, a.a.O., Rn. 12.
Der Rat muss aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, das heißt er muss kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabuzonen – einen Bewertungsspielraum hat, und er muss die Gründe für seine wertende Entscheidung offenlegen. Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die weichen Tabuzonen auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, a.a.O., Rn. 14.
Nach Abzug der harten und der weichen Tabuzonen bleiben nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts so genannte Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan grundsätzlich in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, das heißt, die öffentlichen Belange, die gegen die Darstellung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone für die Windenergienutzung sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, a.a.O., Rn. 10; Beschluss vom 15. September 2009 – 4 BN 25.09 –, juris, Rn. 8.
Das Abwägungsergebnis ist darauf zu prüfen, ob mit der Planung der Windenergienutzung substanziell Raum gegeben wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich diese Frage beantworten lässt, den Tatsachengerichten vorbehalten und verschiedene Modelle gebilligt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Mai 2010 – 4 C 7.09 –, NVwZ 2010, 1561, und vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, a.a.O., Rn. 18; Beschluss vom 22. April 2010 – 4 B 68.09 –, juris, Rn. 6 f.
Der Senat hat diese vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen an die Planung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung seiner Rechtsprechung zugrunde gelegt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. September 2015 – 10 D 82/13.NE –, juris, Rn. 43.
Für die Rechtmäßigkeit der Auswahl der Flächen für die Darstellung von Konzentrationszonen unter Abwägungsgesichtspunkten sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Plangebers waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung der Abwägungsentscheidung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in der Begründung, die dem Flächennutzungsplan nach § 5 Abs. 5 BauGB beizufügen ist, sowie die Erwägungen, denen der Plangeber bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 19. Mai 2004 – 7 A 3368/02 –, NuR 2004, 690, und vom 20. November 2012 – 8 A 252/10 –, juris, Rn. 56.
Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt der Senat offen, ob dem Teilflächennutzungsplan überhaupt ein schlüssiges, auf die Nutzung der Windenergie bezogenes gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegt.
Der Rat hätte nach den dargelegten Grundsätzen sein Abwägungsergebnis jedenfalls einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen müssen, weil er mit seiner Planung der Windenergienutzung im Stadtgebiet nicht substanziell Raum geschaffen hat.
Das Bundesverwaltungsgericht hat trotz der Kritik an der hohen Abstraktionsebene seiner Rechtsprechung,
vgl. Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2. Aufl. 2013, Rn. 90; Tyczewski, Konzentrationszonen für Windenergieanlagen rechtssicher planen – Illusion oder Wirklichkeit?, BauR 2014, S. 934; Külpmann, Substanzielles Raumverschaffen für die Windenergie, a.a.O., Anm. 2,
von der Erläuterung der eigenen Vorgabe, wonach der Windenergienutzung substanziell Raum zu geben sei, abgesehen.
Nach seiner Rechtsprechung lässt sich die Frage nach dem Maßstab für das substanzielle Raumgeben nicht ausschließlich nach dem Verhältnis zwischen der Größe der im Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationsflächen und der Größe der Potenzialflächen beantworten. So bedarf es keines bestimmten prozentualen Anteils der Konzentrationsflächen an den ermittelten Potenzialflächen damit die Rechtsfolge des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eintritt. Allerdings dürfen die Tatsachengerichte dem Verhältnis dieser Flächen zueinander Indizwirkung beimessen, die sich auch der Plangeber bei seiner Kontrollüberlegung zunutze machen kann. Es ist nichts gegen einen Rechtssatz des Inhalts zu erinnern, dass, je geringer der Anteil der dargestellten Konzentrationsflächen an den Potenzialflächen ist, desto gewichtiger die gegen die Darstellung weiterer Konzentrationsflächen sprechenden Gesichtspunkte sein müssen, damit es sich nicht um eine unzulässige „Feigenblattplanung“ handelt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, a.a.O., Rn. 19; Külpmann, Substanzielles Raumverschaffen für die Windenergie, a.a.O., Anm. 2.
Die Einschätzung, ob die Gemeinde mit ihrer Planung der Windenergienutzung substanziell Raum verschafft hat, ist letztlich das Ergebnis einer wertenden Betrachtung, die maßgebend auf der Würdigung der örtlichen Gegebenheiten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht.
Der Senat geht davon aus, dass für die Bewertung, ob der Windenergienutzung substanziell Raum gegeben wurde, im Ausgangspunkt von den Flächen auszugehen ist, die der Gemeinde insoweit planerisch zur Verfügung stehen. Auf diesen kann sie im Rahmen ihres planerischen Gestaltungsfreiraums der Windenergienutzung den Raum geben, der ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Von den Außenbereichsflächen sind bei dieser Betrachtung deshalb (nur) die harten Tabuzonen abzuziehen, auf die die Gemeinde praktisch keinen planerischen Einfluss hat. Ins Verhältnis zu setzen sind daher insbesondere die Flächen, die bei der Abwägung berücksichtigt werden konnten, zu den letztlich für die Konzentrationszonen festgelegten Flächen.
Vgl. OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 24. Februar 2011 – 2 A 2.09 –, juris, Rn. 60; VG Hannover, Urteil vom 24. November 2011 – 4 A 4927/09 –; Tyczewski, a.a.O, S. 946 f.; Gatz, a.a.O., Rn. 100 ff.
Erst bei einer zumindest groben Kenntnis dieser Relation wird der Plangeber willkürfrei und – auch für die gerichtliche Prüfung – nachvollziehbar entscheiden können, ob der Windenergienutzung substanziell Raum geschaffen wird, denn nur insoweit handelt es sich um eine Bezugsgröße, die er aufgrund seines planerischen Gestaltungsspielraums durch die Festlegung von Ausschlussbereichen („weichen Tabuzonen“) nach selbst gewählten Kriterien beeinflussen, also gegebenenfalls verringern, kann. Dass im Hinblick auf die planerische Gestaltungsfreiheit der Gemeinden eine zu erreichende Quote nicht abstrakt bestimmt werden kann, stellt nicht die auf dem Abwägungsgebot (§ 1 Abs. 7 BauGB) beruhende Verpflichtung des Plangebers in Frage, die maßgebliche Bezugsgröße bei der Zusammenstellung des Abwägungsmaterials zu ermitteln, unter Berücksichtigung der gesetzlichen Privilegierungsentscheidung für die Windenergienutzung und des Eigentumsrechts in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgebot vertretbar zu gewichten und in die Abwägung einzustellen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. September 2015 – 10 D 82/13.NE –, a.a.O., Rn. 43; OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 24. Februar 2011 – 2 A 2.09 –, a.a.O., Rn. 60.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in den zu diesen Urteilen ergangenen Revisionsentscheidungen keinen Anlass gesehen, diesen gewählten Ansatz zu beanstanden.
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Gemeinde der Windenergienutzung im Rahmen der Bauleitplanung in jedem Fall dann substanziell Raum gibt, wenn nach Abzug der anzuerkennenden harten und weichen Tabuzonen gemessen an den ihrer Planungshoheit unterliegenden Flächen nennenswerte Potenzialflächen im Gemeindegebiet verbleiben und die Gemeinde diese im Wesentlichen für die Nutzung der Windenergie planerisch zur Verfügung stellt. Schließt die Gemeinde dagegen, wie hier, wesentliche Teile der verbliebenen Potenzialflächen im Wege der Abwägung zusätzlich aus, bedarf es dafür guter Gründe. Je mehr sie eine Reduzierung der Potenzialflächen auf das absolute Minimum betreibt, desto weniger wird anzunehmen sein, dass sie der Windenergienutzung substanziell Raum gibt.
Die Abwägung des Rates genügt diesen Anforderungen nicht. In der Planbegründung heißt es im Ausgangspunkt zutreffend, dass die Fläche der dargestellten Konzentrationszonen von insgesamt circa 350 ha etwa 4 % derjenigen Flächen ausmache, die bei der Abwägung zu berücksichtigen gewesen seien. Dieser Prozentsatz ist allerdings sehr niedrig und erreicht nicht ansatzweise den beispielsweise in dem bereits zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover genannten Anhaltswert von 10 %.
Ob im Normenkontrollverfahren von einem für die Antragsgegnerin günstigeren Wert von 6,36 % auszugehen ist, weil Flächen, die aufgrund des immissionsschutzrechtlich begründeten Mindestabstandes zu baulichen Nutzungen für eine Windenergienutzung nicht in Frage kommen, nachträglich als harte Tabuzonen bewertet werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 –, juris, Rn. 39 ff.; OVG NRW, Urteile vom 5. Juli 2017 – 7 D 105/14.NE –, juris, Rn. 42, und vom 1. Juli 2013 – 2 D 46/12.NE –, juris, Rn. 55 ff., kritisch dazu Tyczewski, a.a.O., S. 941,
ist hier letztlich nicht entscheidungserheblich.
Die Antragstellerin weist zu Recht darauf hin, dass das für die Windenergienutzung sehr ungünstige Flächenverhältnis den Rat hätte veranlassen müssen, sein Abwägungsergebnis einer erneuten Betrachtung und Bewertung zu unterziehen. Dies ist nicht geschehen. Auch wenn die Fläche der dargestellten Konzentrationszonen 6,36 % der Flächen ausmachen würde, die bei der Abwägung zu berücksichtigen gewesen sind, würde nichts anderes gelten.
Der Rat ist nach der Planbegründung zur Festlegung der Konzentrationszonen wie folgt vorgegangen: Er hat nach Abzug der harten Tabuzonen, die für die Darstellung von Konzentrationszonen in Betracht kommenden Flächen in ganz erheblichem Umfang weiter reduziert. Umfassten diese Flächen nach Abzug der harten Tabuzonen noch knapp 83 % des Stadtgebietes (maximal realisierbares Potenzial), verringerten sie sich nach Abzug der weichen Tabuzonen der in der Planbegründung so genannten Stufe 2a, wozu insbesondere die Flächen gehörten, die durch einen auf 250 m festgelegten Abstand zu Wohnhäusern bestimmt wurden, auf circa 35 % des maximal realisierbaren Potenzials. Vor allem die Festlegung von noch größeren Schutzabständen, die unter anderem dem Abzug der weichen Tabuzonen der so genannten Stufe 2b zugrunde lag, verminderte diesen Flächenanteil auf nur noch circa 12 % (Potenzialflächen). Gleichwohl sah der Rat auch angesichts dessen, dass die in den Blick genommenen Konzentrationsflächen nur rund ein Drittel der ohnehin stark reduzierten Potenzialflächen und damit einen Anteil von 4 % des maximal realisierbaren Potenzials ausmachten, keinen Anlass, seine Bewertung einer erneuten Überprüfung zu unterziehen. Vielmehr heißt es insoweit in der Planbegründung eher verharmlosend, dass nur eine vergleichsweise moderate Verringerung der Potenzialflächen stattgefunden habe.
Im Einzelnen hat der Rat hierzu ausgeführt, dass nach der Detailprüfung der Flächenpotenziale noch vier der sieben Potenzialbereiche zur weiteren Entwicklung im Flächennutzungsplan verblieben. Es handele sich um die Bereiche: 1 „M. G.“ (492 ha), 3 „C.“ (98 ha), 6 „V.“ (68 ha) und 7 „I1.“ (56 ha). Die Bereiche 2 „L.“ (204 ha) und 4 „P.“ (80 ha) in der Nähe des stillgelegten Flugplatzes I2. E. seien aufgrund artenschutzfachlicher Belange (Artenschutzgutachten sowie Stellungnahme der Unteren Landschaftsbehörde) aus dem Verfahren ausgeschieden worden. Weil dort im Falle der Bebauung mit Windenergieanlagen die Verwirklichung einer Vielzahl von artenschutzrechtlichen Verbotstatbeständen erwartet werde, sei die Entwicklung dieser Bereiche als Konzentrationszonen nicht realistisch gewesen. Der Bereich 5 „L1.“ (76 ha) liege im Nahbereich des Militärflughafens S.-C1. Wegen seiner Lage in einem sehr kritischen Sicherheitsbereich des Flughafens seien nach Information der Bundeswehr Beeinträchtigungen des Flugverkehrs nicht auszuschließen, wenn dort Windenergieanlagen errichtet würden. Windenergieanlagen im östlichen Teilbereich würden Brutbestände des streng geschützten Großen Brachvogels und anderer Wiesenvögel erheblich stören. Zudem müsse mit Blick auf die im Regionalplan festgelegten Windvorrangzonen auf dem südlich angrenzenden Stadtgebiet von S. damit gerechnet werden, dass das Ortsbild von E. durch zusätzliche Windenergieanlagen im Bereich „L1.“ beeinträchtigt werde. Aus städtebaulicher Sicht sei deshalb die Darstellung einer Konzentrationszone in diesem Bereich mit den Belangen des Orts- und Landschaftsbildes, des Natur- und Landschaftsschutzes sowie gesunder Wohn- und Arbeitsverhältnisse nicht vereinbar. Eine südliche Teilfläche des Bereichs „L1.“ mit weniger als 15 ha sei bereits vorzeitig wegen ihrer nicht ausreichenden Größe und fehlender Arrondierungsmöglichkeiten ausgeschlossen worden.
Hinsichtlich des Bereichs 1 „M. G.“ erfolgten nach der Planbegründungen weitere Einschränkungen der Fläche unter anderem im Hinblick auf die Zugrouten und Brutbereiche sensibler Vogelarten. Zusätzliche Flächenbeschränkungen wegen benachbarter Überschwemmungsgebiete im Osten und Landschaftsschutzgebiete im Norden führten zu einer weiteren Verkleinerung des Bereichs auf nur noch 206 ha.
Bei einer Nutzung des Bereichs 3 „C.“ für die Windenergie sei, so die Planbegründung, nach Einschätzung der Unteren Landschaftsbehörde im südlichen Teil mit erheblichen artenschutzrechtlichen Beeinträchtigungen zu rechnen. Die fraglichen Flächen würden nicht als Konzentrationszone dargestellt. Nach einer Anpassung an die Vorgaben der Regionalplanung durch Herausnahme der naturschutzrechtlich gesicherten Bereiche für den Schutz der Natur (BSN-Flächen) habe der Bereich „C.“ noch eine Fläche von 72 ha.
Der Bereich 6 „V.“ sei um die Flächen, deren Größe nicht ausreiche oder die im Bereich der geplanten Forensik lägen, auf 48 ha verkleinert worden.
Im Bereich 7 „I1.“ sei ein Interessenkonflikt zwischen den dort bereits vorhandenen Windenergieanlagen und Freizeitanlagen zu bewältigen. Eine zusätzliche Beeinträchtigung der Erholungs- und Freizeitbereiche um das Landschaftsschutzgebiet „I1.‑ I3. N2. — T.“ solle vermieden und die Windenergienutzung begrenzt werden. Die bisherige Darstellung einer Konzentrationszone sei daher in Teilen aufgehoben worden. Die verbliebenen Teile berücksichtigten die offensichtlich genehmigungsfähigen Standortpotenziale bei gleichzeitiger Vergrößerung der Abstände zum Erholungsgebiet. Damit werde der weiteren Beeinträchtigung der Erholung vorgebeugt und das Baurecht und die Möglichkeit zum Repowering für die vorhandenen Windenergieanlagen auf einer Fläche von etwa 23 ha erhalten.
Die jeweiligen Reduzierungen der ermittelten Potenzialflächen wegen konkurrierender Nutzungen oder beeinträchtigter öffentlicher Belange mögen jeweils für sich genommen den oben dargestellten Grundsätzen entsprechen. Der Rat ist jedoch im Ergebnis zu der Fehleinschätzung gelangt, er habe der Windenergie mit der Darstellung der verbliebenen Flächen als Konzentrationszonen substanziell Raum gegeben und hat sich so den Blick auf die gebotene Neubewertung der widerstreitenden Belange verstellt. Die Indizienprüfung, auf die er seine Einschätzung gestützt hat, ist in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft.
Der Vergleich der Flächen der dargestellten Konzentrationszonen von 350 ha mit den nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen (2a) verblieben Flächen von circa 3.204 ha (Flächenanteil von circa 11 %), ist nach der oben erwähnten Rechtsprechung des Senats wenig aussagekräftig. Soweit der Rat angenommen hat, dass die Konzentrationszonen die Errichtung von fünfzehn neuen Windenergieanlagen zuließen, die eine Leistung erbringen könnten, die im Bereich der vom LANUV in der Potenzialstudie Erneuerbare Energien ermittelten Größe liege, ist er ersichtlich von falschen Voraussetzungen ausgegangen. Tatsächlich könnte nach der Indizienprüfung in den Konzentrationszonen weniger als ein Viertel dieser Leistung, nämlich nur 32 MW statt 132 MW erzielt werden. Im Übrigen konnte der Rat den Vorgaben des Regionalplans N3. zur Entwicklung der Stromversorgung aus erneuerbaren Energien keine Aussagen dazu entnehmen, welche Fläche die Konzentrationszonen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin haben müssen, um der Windenergienutzung substanziell Raum zu geben. Der Strombedarf der Gemeinde selbst und die realistische Erwartung, einen bestimmten Prozentsatz dieses Strombedarfs durch die Nutzung der Windenergie innerhalb der dargestellten Konzentrationszonen decken zu können, sind nicht ausschlaggebend. Die Möglichkeiten für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen werden insbesondere durch Siedlungsgebiete eingeschränkt. Je besiedelter ein Gemeindegebiet ist, desto weniger Möglichkeiten ergeben sich dort für die Windenergienutzung und umso höher fällt der (private) Stromverbrauch aus. Umgekehrt ist es in dünn besiedelten Gebieten vergleichsweise einfach, den (privaten) Stromverbrauch durch Windenergieanlage zu decken.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. September 2015 – 10 D 82/13.NE –, a.a.O., Rn. 85.
Der Senat hat für das weitere Verfahren letztlich keine Vorgaben zu machen, welche Flächen mit welcher Größe als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung dargestellt werden müssen, um die Folgewirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auszulösen. Er weist jedoch auf Folgendes hin:
Der Rat hat die Bereiche „L.“ und „P.“ mit einer Größe von zusammen circa 284 ha wegen der zu erwartenden Beeinträchtigung artenschutzrechtlicher Belange als mögliche Konzentrationszonen aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden. Die Antragstellerin hatte insoweit im Aufstellungsverfahren angeregt, zumindest den westlichen Teil des Bereichs „L.“ als Konzentrationszone darzustellen. Zwar können Flächen, die grundsätzlich als Konzentrationszone in Betracht kommen, aus artenschutzrechtlichen Gründen bei der Auswahl der tatsächlich darzustellenden Konzentrationszonen ausscheiden, doch ist dabei zu berücksichtigen, dass im Einzelfall der drohenden Verwirklichung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände auf der Genehmigungsebene etwa durch vorgezogene Vermeidungs- oder Minderungsmaßnahmen möglicherweise entgegengewirkt werden kann. Auch sind bezüglich einzelner Verbotstatbestände Ausnahmen und Befreiungen (§ 45 Abs. 7, § 67 BNatSchG) grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Diese Gesichtspunkte sind sowohl für die Annahme eines rechtlichen Hinderungsgrundes in Form eines Vollziehungshindernisses als auch für die Flächenauswahl im Rahmen der Abwägung von Bedeutung und erfordern eine ausreichende Ermittlung der einschlägigen Sachverhalte als Grundlage für die planerische Entscheidung. Eine im Ergebnis unzureichende Aufklärung der tatsächlichen Umstände lässt sich entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht allein damit rechtfertigen, dass die genauen Standorte der einzelnen Windenergieanlagen innerhalb der möglichen Konzentrationszone nicht feststünden, denn es geht letztlich um die belastbare Einschätzung, ob die Lösung der im Artenschutz wurzelnden Konflikte auf der nachgeordneten Genehmigungsebene sichergestellt werden kann.
Hinzu kommt, dass der Ausschluss von Flächen aus Gründen des Artenschutzes und der Flugsicherheit nicht stringent umgesetzt worden zu sein scheint. Dies gilt unabhängig von der Schilderung der „Entstehungsgeschichte“ durch die Antragstellerin, die mit dem Vorwurf verbunden ist, dass das Abwägungsergebnis bereits zu Beginn des Aufstellungsverfahrens festgestanden habe. So befindet sich beispielsweise die Konzentrationsfläche „V.“ ebenfalls in der Nähe des stillgelegten Flugplatzes I2. E. und des Militärflughafens S.-C1. und es sind auch für diese Konzentrationszone ebenso wie für die Konzentrationszone „M. G.“ nicht unerhebliche artenschutzrechtliche Fragen aufgeworfen worden, die jedoch nicht dazu geführt haben, von ihrer Darstellung als Konzentrationszonen abzusehen.
Zu Recht weist die Antragstellerin auch darauf hin, dass der Rat von einer Ermittlung und planerischen Bewältigung des Konflikts zwischen der Darstellung der Konzentrationszone „C.“ und den Belangen der Erdbebensicherheit Abstand genommen hat, ohne sich vergewissert zu haben, dass dieser Konflikt, soweit er tatsächlich besteht, auf der nachgelagerten Ebene der Anlagengenehmigung lösbar ist. Zwar mag dieser Belang, wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat, zuweilen nicht einmal im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren abschließend geklärt werden können, doch ist gleichwohl nicht auszuschließen, dass bei einer insgesamt sehr engen räumlichen Begrenzung der Konzentrationszonen der Windenergienutzung möglicherweise nicht substanziell Raum gegeben wird, wenn die dargestellten Konzentrationszonen teilweise nicht nur mit dem Risiko der Realisierung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände behaftet sind, sondern ihrer Nutzung durch Windenergieanlagen auch noch sonstige öffentlichen Belange entgegenstehen könnten.
Schließlich überzeugt auch die Begründung, es drohe die Einkreisung eines Siedlungsbereichs, die der Rat zusätzlich für den Ausschluss des Bereichs „L.“ angeführt hat, so nicht. Der hierzu zitierten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt in einem Verfahren auf Zulassung der Berufung lassen sich keine rechtsgrundsätzlichen Erwägungen entnehmen. Vielmehr ist in dieser Entscheidung letztlich nur eine Einzelfallentscheidung für nachvollziehbar erklärt worden.
Vgl. OVG S.-A., Beschluss vom 16. März 2012 – 2 L 2/11 –, juris, Rn. 20.
Soweit die Antragsgegnerin insoweit auf den nordrhein-westfälischen Windenergie-Erlass verweist, der vorschlage, dass bei der Darstellung von Konzentrationszonen beispielsweise auch auf solche Flächen verzichtet werden könne, deren Bebauung mit Windenergieanlagen zu einer Einkreisung von Siedlungsbereichen durch solche Anlagen führen würde, ergibt sich aus dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht, dass dieser Aspekt hier einen vollständigen Verzicht auf den Bereich „L.“ rechtfertigen könnte. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche „Einkreisung“ in besonders gelagerten Einzelfällen überhaupt für die Planung von Konzentrationszonen für die Nutzung der Windenergie relevant sein kann, ist in der Rechtsprechung bislang nicht geklärt. Der Rat hätte sich jedenfalls im Einzelnen mit der Frage auseinandersetzen müssen, welcher städtebauliche Aspekt durch eine entsprechende „Einkreisung“ berührt sein kann, nach welchen allgemeinen Kriterien eine entsprechende Bewertung vorzunehmen ist und weshalb sie im konkreten Fall ausschlaggebend sein soll. Soweit sich der Rat in diesem Zusammenhang darauf berufen hat, für gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse habe sorgen zu wollen, erscheint dies fernliegend.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 67 BNatSchG
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 3 Abs. 2 BauGB
§ 6 Abs. 4 Satz 4 BauGB
§ 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 BauGB
§ 3 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 BauNVO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 5 BauGB
§ 3 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 47 Abs. 2a VwGO
§ 2 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 5 Abs. 5 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 100, 118
NVwZ 2010, 1561
7 D 105/14
4 CN 3.18
4 CN 3.06
4 CN 1.12
4 BN 16.08
4 BN 13.08
2 D 38/12
7 D 102/12
2 A 4.07
10 D 6/16
10 D 84/13
7 D 100/15
4 BN 28.13
4 NB 39.96
4 CN 1.07
4 CN 12.98
10 D 31/04
10a B 2515/02
4 CN 1.11
4 BN 25.09
4 C 7.09
4 B 68.09
10 D 82/13
7 A 3368/02
8 A 252/10
2 A 2.09
4 A 4927/09
4 C 15.01
2 D 46/12
2 L 2/11