Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1983-12-15, Aktenzeichen 9 O 239/81
ECLI: ECLI:DE:LGDU:1983:1215.9O239.81.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 8.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.03.1980 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auch den weiteren Schaden aus der medizinischen Behandlung vom 06.11.1979 zu ersetzen, soweit der Ersatzanspruch nicht gemäß § 1542 RVO übergegangen ist.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,00 DM vorläufig vollstreckbar, wobei die Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürg-schaft einer inländischen Großbank oder Sparkasse erbracht werden kann.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten wegen einer Schädigung des nervus accessorius in Anspruch, die bei ihm anlässlich einer von dem Beklagten am 06.11.1979 in dessen Praxis vorgenommenen Lymphknotenexstirpation entstanden ist. Bei dieser Lymphknotenexstirpation handelt es sich um einen diagnostischen Eingriff nach vorangegangener Knotenbildung; er wurde mit Infiltrationslokalanästhesie durchgeführt und dauerte etwa 15 Minuten, wobei es während des Eingriff zu einer Blutung im Operationsgebiet kam, die mit Ligatur versorgt wurde; die pathologische Untersuchung ergab, dass die Knoten nicht bösartig waren. Eine in Vollnarkose vorgenommene Nachoperation im St. Josef-Hospital in Oberhausen am 04.11.1980 blieb erfolglos, weil das kopfwärts gelegene Ende des nervus accessorius nicht mehr gefunden werden konnte, so dass ein Zusammennähen der Nervenenden nicht möglich war. Zum Zeitpunkt der Operation befand sich der Kläger im letzten Ausbildungsabschnitt seines damaligen Medizinstudiums; er ist seit 1980 approbierter Arzt und hatte vom 17.02. bis 17.04.1978 bei dem Beklagten famuliert.
Der Kläger begehrt vom Beklagten Schmerzensgeld und Feststellung dessen Er-satzpflicht unter dem Gesichtspunkt mangelnder Einwilligung aufgrund fehlender Aufklärung und kunstfehlerhafter Behandlung. Er behauptet, der Beklagte habe ihn lediglich auf Wundschmerz – und Infektionsrisiken, nicht jedoch – trotz ausdrückli-chen Befragens nach weiteren Risiken – auf mögliche andere Gefahren hingewie-sen, wobei eine Schädigung des nervus accessorius bei Operationen im seitlichen Halsdreieck – wie hier – auch zwischen den Parteien unstreitig ein Risiko von mehr als mindestens 1 % bedeutet; über die genaue Höhe des Risikos bestehen unter-schiedliche Angaben. Eigene Kenntnis vor der Operation über dieses Risiko auf-grund des medizinischen Studiums bestreitet der Kläger. Er ist zudem der Auffas-sung, der Beklagte habe unter den vorhandenen Lymphknoten falsch ausgewählt und gegen den Grundsatz des risikoärmsten Eingriffs verstoßen, wobei er Knoten auf beiden Halsseiten zur Zeit der Operation behauptet. Auch sieht der Kläger Kunstfehler in einer unterlassenen Vollnarkose, in einer von ihm behaupteten falschen Behandlung der während der Operation aufgetretenen Blutung und in dem Unterlassen der Benutzung eines Nervenreizgerätes zur Feststellung des nervus accessorius. Als Folgen der Operation und der damit verbundenen Schädi-gung des nervus accessorius nennt der Kläger insbesondere Einschränkungen in seiner sportlichen Freizeitbetätigung, Schmerzen durch Überbeanspruch der Muskulatur und einen Wechsel in seinem beruflichen Zielen vom Facharzt für Augenheilkunde zum Anästhesisten.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger ein angemessenes Schmerzens-geld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst 4 % Zin-sen seit dem 01.03.1980 zu zahlen,
festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger auch den weiteren Schaden aus der medizinischen Fehlbehandlung vom 06.11.1979 zu ersetzen hat, soweit der Ersatzanspruch nicht einem öffentlich-rechtlichen Versicherungsträger zusteht.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bestreitet zunächst das Vorliegen von Kunstfehlern, insbesondere ein Auswahl-verschulden unter den vorhandenen Knoten, mit der Behauptung, es seien lediglich drei tastbare Knoten auf der rechten Halsseite vorhanden gewesen; als Ursache für die Schädigung des nervus accessorius nennt der Beklagte Narbenzug nach der Operation, wobei er im übrigen der Auffassung ist, dass trotz Beachtung aller Vorsichtsmaßnahmen Schädigungen des nervus accessorius bei dieser Art Operation unvermeidlich sein können. Bezüglich des Vorwurfs mangelnder Aufklärung behauptet der Beklagte zunächst, dass der Kläger als damals angehender Arzt bei seinem Ausbildungsstand positives Wissen hätte haben müssen und konkret auch gehabt habe, so dass insoweit eine Aufklärung wegen bereits vorhandenen positiven Wissens überflüssig gewesen sei; jedenfalls, so meint der Beklagte, könne man ihm keinen Schuldvorwurf daraus machen, dass er davon ausgegangen sei, dass der Kläger bei seinem Ausbildungsstand entsprechendes Wissen gehabt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den münd-lich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug ge-nommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Klägers und des Be-klagten als Partei sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Professor Dr. . dessen Bestandteil ein EMG des
Sachverständigen Professor Dr. ist; der Sachverständige Professor Dr. hat sein schriftliches Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.1983 erläu-tert; wegen der Einzelheiten der Bekundungen der Parteien sowie des Sachverständigen wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 24.11.1983 sowie auf die schriftlichen Gutachten vom 11.03.1983 und 15.04.1983 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet; dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche nach den §§ 847 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB, 256 ZPO gegen den Beklagten zu.
Hierbei hat sich die Kammer vom Vorliegen eines Kunstfehlers keine hinreichende Gewissheit verschaffen können. Auf diese Frage und darauf, ob insoweit eine Um-kehrung der Beweislast zu Lasten des Beklagten vorzunehmen ist, weil er nicht, wie der Sachverständige im Rahmen seiner mündlichen Anhörung ausgeführt hat, der Forderung der Ärztekammer nach Fertigung eines Operationsberichtes nachgekommen ist, braucht jedoch nicht mehr eingegangen zu werden, weil der Beklagte bereits deshalb gemäß § 823 Abs. 1 BGB haftet, weil die Behandlung und der damit verbundene Eingriff in den Körper des Klägers mangels Einwilligung rechtswidrig waren. Unstreitig zwischen den Parteien hat der Beklagte die generell gebotene Aufklärung, für deren Durchführung er beweispflichtig ist, nicht vorgenommen; unstreitig zwischen den Parteien ist ebenfalls, dass bei dieser Art Operation eine Aufklärung auch über mögliche Folgen hinsichtlich einer Schädigung des nervus accessorius im Regelfall zu erfolgen hat. Diese Aufklärungspflicht wäre zunächst dann entfallen, wenn der Kläger bereits positive Kenntnis gehabt hätte; wer bereits aufgeklärt ist, kann aus der nicht erfolgen Aufklärung des anderen keine Rechte herleiten, weil die erfolgte Einwilligung in die Operation bei Kenntnis die Widerrechtlichkeit ausschließt und deshalb wirksam ist. Insoweit hat der Kläger bei seiner Vernehmung als Partei positive Kenntnis verneint, so dass der Beklagte den ihm obliegenden Beweis für seine Behauptung hinreichender Kenntnis des Klägers über die bei einer Exstirpation von Lymphknoten drohenden Schädigungen des nervus accessorius nicht hat führen können. Der Beklagte kann aber auch nicht damit gehört werden, dass der Eingriff beim Kläger auch ohne die nicht erfolgte Aufklärung jedenfalls schuldlos erfolgt sei, weil er ohne Fahrlässigkeit habe davon ausgehen dürfen, dass der Kläger aufgrund seines Ausbildungsstandes unmittelbar vor Abschluss des medizinischen Studiums hinreichende Kenntnis über die Risiken hätte haben müssen. Insoweit hat der Sachverständige Professor Dr. im Rahmen seines schriftlichen Gut-achtens auf den Seiten 16 und 17 klargestellt, dass eine solche Annahme zwar für Medizinstundenten, die ihre Ausbildung nach den Bestimmungen der alten Bestal-lungsordnung (1939/1953) erworben haben, durchaus gerechtfertigt gewesen sei, dass eine gleichartige Annahme für Mediziner, die ihre Ausbildung nach der 1970 in Kraft getretenen Approbationsordnung durchgeführt haben, aber nicht ohne weiteres möglich und sogar fragwürdig sei. Auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige noch einmal bestätigt, dass Studenten der Medizin mit dem damaligen Ausbildungsstand des Klägers die vom Beklagten unterstellten Kenntnisse zwar haben sollten, dass es jedoch nicht ungewöhnlich sei, dass sie tatsächlich über diese Kenntnisse nicht verfügten. Insoweit hätte sich der Beklagte, wie auch der Sachverständige ausgeführt hat, durch Rückfragen vergewissern müssen, zu welcher Kategorie von Studenten, ob zu den Wissenden oder zu den Unwissenden, der Kläger gehörte. Da nach Erlass der Studienordnung von 1970 bis zur Operation vom 06.11.1979 auch eine nicht geringe Zeit verstrichen war, hätte der Beklagte stillschweigende hinreichende Kenntnisse des Klägers nicht mehr ohne Rückfrage unterstellen dürfen, zumal er selbst jedenfalls noch einen gewissen Kontakt zur medizinischen Ausbildung dadurch unterhielt, dass er sich als Ausbilder für famuliee zur Verfügung stellte.
Bei der Höhe des dem Kläger zugesprochenen Schmerzensgeldes hat das Gericht berücksichtigt, dass der Kläger in seiner beruflichen Wahlfreiheit einerseits be-schränkt wurde, andererseits aber gleichwohl noch in der Lage war, als Facharzt für Anästhesie einen seiner Ausbildung entsprechenden Beruf zu ergreifen, weiterhin sind die Auswirkungen auf die Fähigkeiten des Klägers im Bereich der Freizeitgestaltung gewürdigt worden, die allerdings durch den nicht vollständigen Funktionsausfall des Musculus trapezius, wie der Sachverständige ausgeführt hat, und durch rechtzeitiges Training des Klägers eher im unteren Bereich der üblichen Schäden liegen; die Minderung der Erwerbsfähigkeit mit 15 % und die durch die Nachoperation erlittenen Beeinträchtigungen des Klägers sind ebenfalls in die Gesamtbewertung eingeflossen.
Insoweit ist ein Betrag von 8.000,00 DM angemessen, aber auch ausreichend.
Bezüglich der Feststellungsklage hat das Gericht ein Feststellungsinteresse des Klägers noch bejaht, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen Professor Dr.
, denen das Gericht sich wie auch im übrigen anschließt, Folgeschäden erheblicher Art zwar nicht mehr zu erwarten sind, andererseits aber auch nicht aus-geschlossen werden können.
Bezüglich der Zinsen ergeben sich diese aus Verzug gemäß § 286 Abs. 1 BGB, weil der Kläger eine Frist im Schreiben vom 14.02.1980 zum 01.03.1980 gesetzt hat. Zinsen über die gesetzliche Höhe von 4 % hinaus waren nicht zuzusprechen. Zum einen hat der Kläger den höheren Zinsantrag auf Blatt 7 seines Schriftsatzes vom 07.07.1983 nicht in der letzten mündlichen Verhandlung verlesen, so dass insoweit bereits keine 7 % zuzusprechen waren, abgesehen davon ist das Vorbringen auch nicht hinreichend substantiiert.
Die Nebenentscheidungen ergehen aufgrund der §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.
Der Streitwert für den Feststellungsantrag wird auf 5.000,00 DM festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 847 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB, 256 ZPO
§§ 91 Abs. 1, 709 ZPO
§ 1542 RVO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB