Verwaltungsgericht Braunschweig (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-11-28, Aktenzeichen 5 B 473/05

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.979,05 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragstellerin wendet sich mit einem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Erhebung von Vergnügungssteuer für die von ihr betriebenen Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit.
Die Antragstellerin betreibt im Satzungsgebiet der Antragsgegnerin eine Spielhalle, in der 13 Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt sind. Mit Bescheid vom 28. Dezember 2004 setzte die Antragsgegnerin die für das Jahr 2005 zu entrichtende Vergnügungssteuer auf insgesamt 31.597,56 € fest, wobei sich die Vergnügungssteuer für die Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit auf 27.916,20 € beläuft. Nach § 9 der Vergnügungssteuersatzung der Antragsgegnerin vom 10. Dezember 1996 in der Fassung der Änderungssatzung vom 30. Mai 2000 beträgt der Steuersatz für Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit bei Aufstellung in Spielhallen für jeden angefangenen Monat 178,95 € je Gerät. Den von der Antragstellerin mit Schreiben vom 31. Januar 2005 erhobenen Widerspruch gegen den Vergnügungssteuerbescheid wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 7. Juni 2005, dem Bevollmächtigten der Antragstellerin zugestellt am 9. Juni 2005, als unbegründet zurück. Zugleich wurde ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abgelehnt.
Die Antragstellerin hat am 11. Juli 2005, einem Montag, Klage erhoben (5 A 472/05) und zugleich bei Gericht die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Zur Begründung trägt sie unter Bezugnahme insbesondere auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Stückzahlmaßstab (Urteile vom 13.4.2005 - 10 C 5/04, 10 C 8/04, 10 C 9/04 -) und unter Vorlage von Übersichten über die Einspielergebnisse der von ihr betriebenen Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit für das Jahr 2004 und die Monate Januar bis einschließlich September 2005 im Wesentlichen vor, die vom Bundesverwaltungsgericht für zulässig erachtete Schwankungsbreite der Einspielergebnisse sei bei ihrer Spielhalle
überschritten. Die Schwankungen der Einspielergebnisse ihrer Spielautomaten seien derart erheblich, dass sich auf dieser Grundlage zumindest die im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes genügenden ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Satzung der Antragsgegnerin und damit auch an der Rechtmäßigkeit des Vergnügungssteuerbescheides ergäben. Erkenntnisse aus anderen Kommunen würden ebenfalls für die Unzulässigkeit des Stückzahlmaßstabs sprechen. Für die Zulässigkeit der Erhebung der Vergnügungssteuer nach dem Stückzahlmaßstab sei im Übrigen die Antragsgegnerin beweispflichtig, da der einzelne Betreiber einer Spielhalle keinen Zugriff auf die Einspielergebnisse von Konkurrenzbetrieben habe. Unter Hinweis auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 13. Oktober 2005 (2 B 4073/05) macht sie ergänzend geltend, die satzungsrechtlichen Regelungen über die Entstehung der Steuerschuld seien unklar.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Vergnügungssteuerbescheid der Antragsgegnerin vom 28. Dezember 2004 insoweit anzuordnen, als darin Vergnügungssteuer für Geldspielgeräte festgesetzt wird.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie hält die von der Antragstellerin vorgelegten Einspielergebnisse schon deshalb nicht für ausreichend, um eine Überschreitung der vom Bundesverwaltungsgericht für zulässig erachteten Schwankungsbreite zu belegen, weil die Antragstellerin lediglich 13 der im Satzungsgebiet aktuell in insgesamt 54 Spielhallen aufgestellten 460 Geldspielgeräte betreibe. Erkenntnisse über die Einspielergebnisse anderer Spielhallen im Satzungsgebiet habe sie nicht. Gegen die Aussagekräftigkeit der von der Antragstellerin vorgelegten Einspielergebnisse spreche auch, dass einige Spielautomaten nur für wenige Monate aufgestellt gewesen seien und deshalb als sog. Ausreißer im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht berücksichtigt werden könnten. Ohne diese sog. Ausreißer fehle es an hinreichenden Anhaltspunkten für eine Überschreitung der zulässigen Schwankungsbreite. Hilfsweise macht sie geltend, bei Unzulässigkeit des Stückzahlmaßstabs sei die Vergnügungssteuer nach dem Auffangtatbestand des § 4 Abs. 4 i. V. m. §§ 12, 7 Nr. 3 der Vergnügungssteuersatzung in Höhe von 20 % der Roheinnahmen zu entrichten, was für die Antragstellerin zu einer höheren Belastung führe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin Bezug genommen.
II. Der nach § 80 Abs. 5, 6 VwGO statthafte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen den Vergnügungssteuerbescheid der Antragsgegnerin erhobenen Klage ist zulässig, er ist jedoch nicht begründet. Bei der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden Interessenabwägung überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Abgabenbescheides das private Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung, denn es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Abgabenbescheides und es ist nicht ersichtlich, dass die Vollziehung für die Antragstellerin eine unbillige Härte zur Folge hätte (vgl. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO).
Rechtsgrundlage für die Heranziehung der Antragstellerin zur Vergnügungssteuer ist § 3 Abs. 2 Satz 1 NKAG i. V. m. der Vergnügungssteuersatzung der Antragsgegnerin. Nach § 9 der Satzung wird die Steuer für den Betrieb von Spiel-, Geschicklichkeits-, Musik- und Unterhaltungsapparaten und -automaten als Pauschalsteuer nach dem sog. Stückzahlmaßstab erhoben, indem für jedes aufgestellte Spielgerät ein fester Steuersatz zu entrichten ist.
Mit Urteil vom 13. April 2005 (10 C 5/04) hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass der in einer Vergnügungssteuersatzung gewählte Erhebungsmaßstab nach der Stückzahl der Spielautomaten dann nicht mehr den nach Art. 105 Abs. 2a GG gebotenen zumindest lockeren Bezug zum Vergnügungsaufwand der Spieler aufweist und deshalb verfassungsrechtlich unzulässig ist, wenn die Einspielergebnisse von Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit mehr als 50 % von dem Durchschnitt der Einspielergebnisse der Automaten gleicher Art im Satzungsgebiet abweichen, der Gesamtdurchschnitt also um mehr als 25 % über- oder unterschritten wird. Bezugsgröße für die Ermittlung der zulässigen Schwankungsbreite ist danach der Durchschnitt der aussagekräftigen Einspielergebnisse aller erhobenen Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit. Die Bestimmung des maßgeblichen Durchschnitts der Einspielergebnisse setzt hinreichend aussagekräftige Erkenntnisse über die Einspielergebnisse der Automaten dieser Gruppe im Satzungsgebiet voraus. Die Einspielergebnisse der Geräte nur eines von mehreren Aufstellern oder von insgesamt einem nur sehr geringen Prozentsatz aller Automaten derselben Gruppe, d. h. von Gewinnspielautomaten in und außerhalb von Spielhallen, sind insofern in aller Regel nicht ausreichend. Um Verzerrungen durch jahreszeitliche Schwankungen in der Automatennutzung und sporadische Gewinnausschüttungen zu vermeiden, wie sie nach § 13 Nr. 8 Spielverordnung bei unbeeinflusstem Spielverlauf jeweils nach mindestens 34.000 Spielen zu erwarten sein müssen, sollten die Angaben über die einzelnen Spielautomaten einen jeweils längeren Zeitraum von in der Regel acht bis zwölf Monaten umfassen. Bei der Ermittlung der maßgeblichen Schwankungsbreite ist auch zu prüfen, ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass es sich bei den jeweils höchsten und niedrigsten Einspielergebnissen, deren Abweichung vom Durchschnitt zu berechnen ist, um „Ausreißer“ handelt, die völlig aus dem Rahmen der anderen im unteren oder oberen Bereich liegenden Einspielergebnisse fallen oder deshalb atypisch sind, weil die übrigen ermittelten Einspielergebnisse ganz überwiegend sehr nahe am ermittelten Gesamtdurchschnitt liegen, und sie deshalb bei der Vergleichsrechnung außer Betracht bleiben müssten (BVerwG, a. a. O.).
Hinsichtlich der Beweislast für die Rechtmäßigkeit der Besteuerung nach dem Stückzahlmaßstab führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Gemeinden keine allgemeine prozessuale Beweisführungslast für die Rechtmäßigkeit ihrer Vergnügungssteuersatzungen trifft. Erst dann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür an die Gemeinde herangetragen werden, dass im Hinblick auf stark schwankende Einspielergebnisse Zweifel daran bestehen, ob der Stückzahlmaßstab rechtmäßig aufrechterhalten werden kann, ist die Gemeinde verpflichtet, dem nachzugehen (BVerwG, Urt. v. 13.4.2005 – 10 C 8/04 -).
Nach diesen Grundsätzen kann derzeit nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass sich der Vergnügungssteuerbescheid der Antragsgegnerin wegen Unzulässigkeit der Besteuerung nach dem Stückzahlmaßstab im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird. In den Entscheidungen vom 13. April 2005 hat das Bundesverwaltungsgericht den Stückzahlmaßstab nicht generell als rechts- oder verfassungswidrig angesehen, sondern diesen Maßstab bezogen auf Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit lediglich an besondere Voraussetzungen geknüpft und darauf hingewiesen, dass die Unzulässigkeit des Stückzahlmaßstabs wegen Überschreitung der für zulässig erachteten Schwankungsbreite regelmäßig nicht allein auf die von einem einzelnen Betreiber nachgewiesenen mehr oder minder stark voneinander abweichenden Einspielergebnisse der von ihm betriebenen Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit gestützt werden kann, sondern es eines Vergleichs mit dem hinreichend aussagekräftig ermittelten Durchschnitt der Einspielergebnisse von Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit in der betreffenden Gemeinde bedarf. Die vorgelegten Übersichten für die Jahre 2004 und 2005 geben lediglich die Einspielergebnisse der von der Antragstellerin betriebenen Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit wieder und bieten deshalb keine ausreichende Grundlage für die Ermittlung des maßgeblichen Durchschnitts der Einspielergebnisse im Satzungsgebiet der Antragsgegnerin. Erkenntnisse über die Einspielergebnisse anderer Betreiber im Satzungsgebiet liegen bislang weder der Antragsgegnerin noch der Kammer vor. Derzeit sind bei Gericht auch keine Verfahren anderer Betreiber gegen die Antragsgegnerin wegen der Veranlagung zur Vergnügungssteuer anhängig, aus denen weitere Daten zur Verfügung stehen würden. Insofern unterscheidet sich die Sachlage maßgeblich von der Situation, die den Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Hannover in den Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen Vergnügungssteuerbescheide der Landeshauptstadt Hannover zugrunde lag, denn dort sind bzw. waren eine Vielzahl von Verfahren anhängig, aus denen weiteres Zahlenmaterial zur Auswertung zur Verfügung stand (vgl. Beschl. d. VG Hannover v. 1.9.2005 - 1 B 3565/05 -; v. 6.9.2005 - 1 B 2817/05 -). Auf etwaige Erkenntnisse über bei anderen Städten oder Gemeinden auftretende Schwankungsbreiten bei den Einspielergebnissen von Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit kann es auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ankommen. Da die Antragstellerin lediglich eine von insgesamt 54 Spielhallen betreibt und darin lediglich 13 von insgesamt etwa 460 Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt sind, kann aus den allein von ihr vorgelegten Einspielergebnissen kein verlässlicher Rückschluss auf die Einspielergebnisse anderer Spielhallen im Satzungsgebiet gezogen werden und es kann außerhalb des Bereichs bloßer Mutmaßungen nicht hinreichend sicher festgestellt werden, dass eine Überschreitung der zulässigen Schwankungsbreite der Einspielergebnisse nicht nur in atypischen Einzelfällen auftritt. Im Übrigen weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass nach ihrer Auswertung eine Vielzahl der von der Antragstellerin aufgestellten Spielautomaten, für die Einspielergebnisse vorliegen, nämlich 20 von insgesamt 36 Geräten, kürzer als acht Monate betrieben worden sind, davon 12 Geräte sogar weniger als fünf Monate, während nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts die Angaben über die einzelnen Spielautomaten einen jeweils längeren Zeitraum von in der Regel acht bis zwölf Monaten umfassen sollten, um Verzerrungen durch jahreszeitliche Schwankungen in der Automatennutzung und sporadische Gewinnausschüttungen ausschließen zu können. Ebenso trifft es auf der Grundlage der Auswertung der Antragsgegnerin, der die Antragstellerin nicht entgegengetreten ist, zu, dass bei Außerachtlassung der in den Übersichten der Antragstellerin aufgeführten Spielautomaten mit einer Laufzeit von weniger als acht Monaten lediglich bei einem Spielautomaten eine Überschreitung der zulässigen Schwankungsbreite festzustellen ist (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 14.11.05). Damit ist derzeit keine Sachlage gegeben, welche im Sinne der Rechtsauffassung der Antragstellerin die Unzulässigkeit der Verwendung des Stückzahlmaßstabs hinreichend belegen würde.
Ob sich unter Berücksichtigung der gegen die Aussagekräftigkeit der von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen sprechenden Gesichtspunkte im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass im Hinblick auf stark schwankende Einspielergebnisse Zweifel daran bestehen, ob der Stückzahlmaßstab rechtmäßig aufrechterhalten werden kann, bedarf im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes keiner Entscheidung, denn derartigen Zweifeln müsste zwar seitens der Antragsgegnerin und ggf. durch das Gericht nachgegangen werden, die dafür erforderlichen Ermittlungen übersteigen aber den Rahmen eines Eilverfahrens und müssen deshalb ggf. dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 18.1.2005 - 4 M 80/05 -; VG Münster, Beschl. v. 5.8.2005 - 9 L 544/05 - juris).
Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 13. Oktober 2005 (2 B 4073/05 - Homepage des Nds. OVG im Internet) geltend macht, die satzungsrechtlichen Regelungen über die Entstehung der Steuerschuld seien nicht hinreichend bestimmt, folgen daraus ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des gegen sie gerichteten Abgabenbescheides. Das Erfordernis des § 2 Abs. 1 Satz 2 NKAG, demzufolge die Satzung die Entstehung der Schuld bestimmen muss, ist gewahrt. Die Auslegung ergibt, dass die Steuerschuld am 1. des Monats entsteht. Nach § 9 der Satzung der Antragsgegnerin beträgt die Steuer „für jeden angefangenen Kalendermonat“ den in der Vorschrift angegebenen Steuersatz. Die Steuer entsteht gemäß § 10 Abs. 1 der Satzung mit der Inbetriebnahme des Gerätes. Nach § 10 Abs. 2 der Satzung ist die Steuer am 15. des folgenden Kalendermonats fällig (Satz 1). Auf Antrag kann die Stadt eine vierteljährliche Fälligkeit zum 15. Februar, 15. Mai, 15. August und 15. November eines jeden Jahres oder eine jährliche Fälligkeit zum 1. Juli jeden Jahres gestatten (Satz 2). Bei verständiger Würdigung regelt § 10 Abs. 1 der Satzung den Zeitpunkt des Entstehens der abstrakten Steuerpflicht und trifft keine Aussage zum Zeitpunkt des Entstehens der Steuerschuld, die für den jeweiligen Erhebungszeitraum jeweils neu entstehen muss (vgl. VG Oldenburg, a. a. O.; VG Göttingen, Urt. v. 1.2.2005 - 3 A 228/03 - juris). Indem die Steuer gemäß § 9 der Satzung für jeden angefangenen Kalendermonat anfällt, ergibt sich aber mit hinreichender Bestimmtheit, dass Erhebungszeitraum jeweils der Kalendermonat sein soll. Bei der Fälligkeitsregelung des § 10 Abs. 2 Satz 1 der Satzung wird vorausgesetzt, dass die Steuerschuld zuvor entstanden ist. Nach dem Zusammenspiel der Normen kommt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Steuer nach § 9 der Satzung bereits für einen nur angefangenen Monat anfällt, als Zeitpunkt des Entstehens der Steuerschuld nur der erste Tag des jeweiligen steuerpflichtigen Monats in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Nds. Oberverwaltungsgerichts ist nicht erforderlich, dass der vorgezogene Zeitpunkt der Entstehung der Gebührenschuld in der Satzung ausdrücklich festgelegt wird (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 15.9.1997 - 9 L 4663/95 - Nds. RPfl. 1998, 19 f.). Einer ausdrücklichen Festlegung des Zeitpunktes bedarf es nur, wenn die Gebührenschuld vor dem Ende des Erhebungszeitraums entstehen soll (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 20.3.1997 - 9 L 2554/95 - Nds. VBl. 1997, 214 f.). Vor diesem Hintergrund ist § 10 Abs. 2 Satz 1 der Satzung nicht zu beanstanden. Es könnte aber zweifelhaft sein, ob die Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 2 der Satzung, wonach auf Antrag des Steuerpflichtigen dem Wortlaut nach ein anderer Fälligkeitszeitpunkt bestimmt werden kann, den Anforderungen genügt, denn bei einer Fälligkeit zum 15. Februar, 15. Mai, 15. August und 15. November bzw. zum 1. Juli eines jeden Jahres wäre die Steuer für das noch nicht abgelaufene jeweilige Vierteljahr bzw. für das jeweilige zweite Halbjahr zum Zeitpunkt der Fälligkeit noch nicht entstanden (vgl. VG Oldenburg und VG Göttingen, a. a. O.). Diese Frage kann jedoch dahinstehen, da von der Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 2 der Satzung für die Antragstellerin nach Aktenlage kein Gebrauch gemacht worden ist und allenfalls eine Teilnichtigkeit der Satzung vorliegen würde, welche die Wirksamkeit der Satzung im Übrigen unberührt ließe. Auswirkungen auf die Steuererhebung an sich, einschließlich der grundsätzlich nach § 10 Abs. 2 Satz 1 der Satzung eintretenden Fälligkeit, in dem Sinn, dass die Satzung bei Nichtigkeit der Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 2 insofern keine selbständige Bedeutung mehr hätte oder einen anderen Sinn erhalten und dadurch der Zweck verfehlt würde, den die Satzung erfüllen soll, würden sich dagegen nicht ergeben. Dementsprechend kann mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Rat der Stadt Braunschweig die Vergnügungssteuersatzung ggf. auch ohne die von den Satzungsbestimmungen im Übrigen teilbare und ohnehin nur auf Antrag des Steuerpflichtigen und mit Zustimmung der Antragsgegnerin zum Tragen kommende Bestimmung des § 10 Abs. 2 Satz 2 der Satzung erlassen hätte (vgl. zur Teilnichtigkeit von Satzungen BVerwG, Beschl. v. 1.8.2001 - 4 B 23/01 - NVwZ 2002, 205 f., m. w. N.).
Dass die sofortige Vollziehung des Abgabenbescheides für die Antragstellerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte i. S. d. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO zur Folge hätte, wird von der Antragstellerin nicht geltend gemacht und ist nach Aktenlage auch sonst nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert wird in Anlehnung an Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in NVwZ 2004, 1327 ff.) gemäß § 53 Abs. 3 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG auf ein Viertel des für Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit festgesetzten Steuerbetrages in Höhe von 27.916,20 € und damit auf 6.979,05 € festgesetzt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 Abs. 5, 6 VwGO
§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 3 Abs. 2 Satz 1 NKAG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 NKAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 105 Abs. 2a GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2002, 205
NVwZ 2004, 1327
5 A 472/05
10 C 5/04
10 C 8/04
10 C 9/04
2 B 4073/05
1 B 3565/05
1 B 2817/05
4 M 80/05
9 L 544/05
3 A 228/03
9 L 4663/95
9 L 2554/95
4 B 23/01