Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-01-18, Aktenzeichen 7 A 898/98
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1999:0118.7A898.98.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beigeladenen tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für die Errichtung eines Dachaufbaus auf deren Einfamilienhaus und der angrenzenden Garage.
Der Kläger ist Eigentümer des in L. -U. gelegenen Grundstücks Am I. bach 16 (Gemarkung U. , Flur 18, Flurstück 90), das in einem Abstand von 3 m zum nordöstlich angrenzenden Grundstück der Beigeladenen (Am I. bach 14, Flurstücke 83 und 84) mit einem Einfamilienwohnhaus bebaut ist. Das Grundstück der Beigeladenen ist ebenfalls mit einem Einfamilienwohnhaus bebaut, für das unter dem 10. Novem- ber 1972 eine Baugenehmigung erteilt worden war. In den zur Baugenehmigung gehörenden Bauvorlagen ist das Wohnhaus der Beigeladenen mit einem Flachdach und einer mit seiner Längsseite grenzständig zum Grundstück des Klägers stehenden Flachdachgarage dargestellt. Danach sollte die vollunterkellerte Garage eine Länge von 5,99 m und die zum Grundstück des Klägers weisende Wand eine Höhe von 3 m - gerechnet ab dem in der einschlägigen Ansichtszeichnung dargestellten Geländeniveau entlang der Wand - aufweisen. Das Kellergeschoß lag danach vollständig unterhalb der dargestellten Geländehöhe entlang der gemeinsamen Grenze. Die Höhe der anschließend tatsächlich errichteten, auf der Grenze zum Grundstück des Klägers errichteten Garagenwand betrug, gerechnet vom tatsächlich vorhandenen Geländeniveau an der Grenze, über 4 m, wobei ein Teil der Außenwand des Kellergeschosses über der Geländeoberfläche liegt.
Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 8 der Stadt L. , der u.a. offene Bauweise festsetzt.
Unter dem 6. April 1992 erteilte der Beklagte den Beigeladenen die Baugenehmigung für die Errichtung eines Dachaufbaus auf ihrem Einfamilienwohnhaus und der Garage. Ausweislich der zugehörigen Bauzeichnungen war gleichzeitig eine Verlängerung der grenzständigen Garagenwand auf 8,20 m vorgesehen. In der Ansichtszeichnung ist die Wandhöhe der Garage entlang der Grenze zum Grundstück des Klägers mit 3 m angegeben. Ein Hinweis auf das tatsächlich tiefer liegende Geländeniveau entlang der Grenze fehlt. Die Neigung des über die Garage abzuschleppenden Daches sollte 45 Grad betragen. In der der Baugenehmigung beigefügten Auflage Nr. 2 wurde den Beigeladenen aufgegeben, die "Höhe des Garagengebäudes...so weit zu reduzieren, daß eine mittlere Wandhöhe an der Nachbargrenze von höchstens 3 m entsteht.".
Die Baugenehmigung ist dem Kläger nicht förmlich bekannt gegeben worden.
Nachdem die Beigeladenen den Baubeginn für den 2. Novem- ber 1992 beim Beklagten angezeigt hatten, stellte dieser anläßlich von Ortsbesichtigungen am 11. November 1992 und 16. November 1992 eine von der Baugenehmigung vom 6. April 1992 abweichende Bauausführung fest. Ausweislich der über die Ortsbesichtigungen gefertigten Vermerke betrug die Dachneigung mehr als 45 Grad, die Geländehöhe auf dem Grundstück des Klägers entlang der Grenze lag danach 1,15 m tiefer. Anschließend untersagte der Beklagte den Beigeladenen mündlich die weitere Bauausführung am Garagendach und versiegelte mit Verfügung vom 19. November 1992 das "Dach im Bereich der Garage".
Mit am 18. Januar 1993 eingegangenem Schreiben vom 15. Janu-ar 1993 wandte sich der Kläger an den Beklagten und wies darauf hin, daß abweichend von der erteilten Baugenehmigung gebaut werde. Garagenhöhe und Dachneigungswinkel seien bauordnungsrechtlich unzulässig. Er bat um konsequente Einhaltung der Vorschriften über die Grenzbebauung und Sicherstellung, daß gemäß den Abmessungen in der Baugenehmigung gebaut werde.
Mit Bescheid vom 22. März 1993 erteilte der Beklagte den Beigeladenen sodann "die Befreiung von den Vorschriften des § 6 BauO NW...im Rahmen der vorgelegten Bauvorlagen". Mit Schreiben vom 7. April 1993 wandte sich der Kläger unter Hinweis auf eine Höhe der Garagenwand von 4,10 m und einer Neigung des Daches über der Garage von 49 Grad gegen die Erteilung einer Befreiung. Weiter führte er aus, bei einem Neigungswinkel des Daches von 45 Grad gemessen ab dem Dachfirst betrage die Wandhöhe 4,55 m. Wegen der zulässigen Höhe von 3 m sei daher eindeutig bewiesen, daß gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften verstoßen werde. Mit Schreiben vom 30. April 1993 teilte der Beklagte dem Kläger mit, daß die Beigeladenen bereit seien, die Neigung des Daches auf ein Maß von 45 Grad zu reduzieren.
Mit Schreiben vom 19. Mai 1993 legten die Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 21. Mai 1993 gegen "alle" das Vorhaben der Beigeladenen betreffenden Baugenehmigungen Widerspruch ein und forderten den Beklagten unter Hinweis auf die Wiederaufnahme von Baumaßnahmen durch die Beigeladenen auf, die Bauarbeiten stillzulegen und den Beigeladenen die Entfernung des Dachaufbaus über der Garage aufzugeben, da die Vorschriften des § 6 Abs. 11 BauO NW verletzt seien.
Nachdem die Beigeladenen zwischenzeitlich neue Bauvorlagen vorgelegt hatten und der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 21. Juni 1993 ausdrücklich gegen den Befreiungsbescheid vom 22. März 1993 Widerspruch eingelegt hatte, erteilte der Beklagte den Beigeladenen unter dem 25. Juni 1993 eine Nachtragsbaugenehmigung mit der Vorhabenbezeichnung "Dachaufbau auf vorhandenem Einfamilienwohnhaus: Änderung Garage". Nach den zugehörigen Bauzeichnungen soll der durch den Dachaufbau entstehende Überbau im hinteren Garagenbereich durch Aufmauerung geschlossen und als Abstellraum dienen. Die Länge der Garage samt Abstellraum beträgt danach 8,20 m, wobei ein im Anschluß an den hinteren Teil der Garage vorgesehenes grenzständiges Treppenpodest mit einer Länge von 90 cm nicht eingerechnet ist. Die Neigung des vorhandenen Daches bis zu einer Tiefe von 3 m gerechnet ab der Grundstücksgrenze wird mittels eines "Aufschieblings" unter Erhöhung der Grenzwand um 23 cm auf 45 Grad reduziert. Mit Bescheid vom 25. Juni 1993 erteilte der Beklagte den Beigeladenen ferner die Befreiung "von den Vorschriften des § 6 BauO NW".
Gegen die Baugenehmigung vom 25. Juni 1993 legte der Kläger am 2. Juli 1993 Widerspruch ein und trug zur Begründung vor, die erteilte Nachtragsbaugenehmigung sei rechtswidrig, weil die grenzständige Garagenwand mit 4,15 m höher als das zulässige Maß von 3 m sei. Auszugehen sei von der natürlichen Geländeoberfläche, die dem Niveau auf seinem Grundstück entspreche. Auch wenn dem Garagenbaukörper als solchem Bestandsschutz zukomme, müsse er - der Kläger - eine Aufstockung der Garage nicht hinnehmen. Die Erweiterung der Garage um den Abstellraum sei vom Bestandsschutz ohnehin nicht gedeckt. Für diese Erweiterung müsse das Maß von 3 m über dem vorhandenen Geländeniveau eingehalten werden. Ferner bekräftigte der Kläger sein Begehren auf bauaufsichtliches Einschreiten des Beklagten gegen den Dachaufbau und die Verlängerung der Garage. Dieses Begehren wiederholte er in der Folgezeit in mehreren Schriftsätzen.
Nachdem die Beigeladenen der wiederholten Aufforderung des Beklagten, Unterlagen mit Darstellung des tatsächlich Errichteten vorzulegen, nicht nachkamen, versiegelte er mit Verfügung vom 26. November 1993 die "Garage" unter Hinweis auf einen Verstoß gegen die Abstandflächenvorschriften.
Der Kläger hat am 31. Januar 1994 Klage erhoben und zur Begründung im wesentlichen geltend gemacht, das Vorhaben der Beigeladenen verstoße gegen Abstandflächenvorschriften. Die Verlängerung und die Erhöhung der ursprünglich 4,15 m hohen Garagenwand sei vom Bestandsschutz nicht mehr gedeckt. Bei der Berechnung der Wandhöhe müsse vom natürlichen Geländeniveau auf dem Grundstück des Klägers ausgegangen werden, das mit dem Geländeniveau im rückwärtigen Bereich des Grundstücks der Beigeladenen übereinstimme. Unzutreffend sei, zu Lasten des Klägers die Geländehöhe im Zufahrtsbereich zur Garage zugrundezulegen, da diese ungenehmigt durch Aufschüttung entstanden sei. Ferner betrage die "mittlere" Neigung des Garagendaches von der Traufe bis zum First mehr als 50 Grad. Mit der Ausführung des Dachaufbaus auf der Garage werde eine Wohnnutzung über der Garage vorbereitet.
Der Kläger hat beantragt,
1. die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für die Aufstockung einer Grenzgarage auf dem Grundstück Am I. bach 14 in L. -U. vom 6. April 1992 in der Form der Nachtragsgenehmigung vom 25. Juni 1993 aufzuheben,
2. die den Beigeladenen erteilten Befreiungsbescheide vom 22. März 1993 und 25. Juni 1993 aufzuheben,
3. den Beklagten zu verpflichten, den Beigeladenen aufzugeben, den auf der genannten Grenzgarage errichteten Dachaufbau zu entfernen, soweit durch den rechtswidrig errichteten Dachaufbau Nachbarrechte des Klägers verletzt sind.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, bei Erteilung der angefochtenen Baugenehmigungen sei übersehen worden, daß das gewachsene Geländeniveau auf dem Grundstück des Klägers tiefer liege als das Grundstück der Beigeladenen. Aus den von den Beigeladenen vorgelegten Bauvorlagen sei dieser Höhenunterschied nicht erkennbar gewesen. Außerdem sei durch die der Baugenehmigung vom 6. April 1992 beigefügte Nebenbestimmung sichergestellt worden, daß die mittlere Wandhöhe an der Grenze 3 m nicht überschreite. Hätten sich die Beigeladenen an die Baugenehmigung gehalten, wäre keine zusätzliche Beeinträchtigung über den bereits bestehenden Zustand hinaus, gegen den der Kläger sein Klagerecht verwirkt habe, entstanden. Durch die Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 sei lediglich eine Erhöhung des Daches um 2 bis 3 cm genehmigt worden, da die "Dach-konstruktion der alten Flachdachgarage" vorher beseitigt worden sei. Da die Beigeladenen sich auch an die Nachtragsbaugenehmigungen nicht gehalten hätten, sei die Baustelle schließlich unter dem 26. November 1993 stillgelegt worden. Die Genehmigungslage, die eine Neigung des Daches über der Garage von 45 Grad vorsehe, stelle allerdings keine Verletzung von Nachbarrechten des Klägers dar, da eine Verschlechterung zu seinen Lasten im Vergleich zur ursprünglichen Bausituation nicht vorliege. Die geringfügige Erhöhung der Grenzwand um 2 bis 3 cm sei nicht als Beeinträchtigung anzusehen. Daher sei nicht einzusehen, warum im Interesse des Klägers eine Ordnungsverfügung gegen die Beigeladenen erlassen werden solle, zumal durch Anpassung an den genehmigten Zustand eine baurechtskonforme Situation geschaffen werden könne.
Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.
Sie haben vorgetragen, die Geltendmachung der Beseitigung des Daches insgesamt sei grob treuwidrig.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.
Mit Beschluß vom 28. April 1998 hat der Senat auf Antrag der Beigeladenen die Berufung zugelassen. Die Beigeladenen tragen zur Begründung ihrer Berufung vor, das Verwaltungsgericht gehe bei seiner Beurteilung, die Grenzwand der Garage sei höher als 3 m, rechtsfehlerhaft vom Geländeniveau auf dem Grundstück des Klägers aus. Ausschlaggebend sei gemäß § 6 Abs. 11 BauO NW die Geländeoberfläche "an der Grenze". Dabei müsse auf das höher liegende Geländeniveau auf dem Grundstück der Beigeladenen abgestellt werden, das seinerzeit bei Errichtung des Wohnhauses mit Garage in Orientierung an das Höhenniveau der Straße durch Auffüllen angepaßt worden sei. Das Haus sei damals wie die anderen Wohnhäuser im oberen Bereich der Straße Am I. bach etwa 2 bis 3 Stufen über das Straßenniveau aus dem gewachsenen Gelände "herausgebaut" worden. Maßgebend bei der Berechnung der Abstandfläche sei hier das Geländeniveau auf dem Baugrundstück, da die Veränderung des Geländeniveaus auf dem Grundstück der Beigeladenen durch die frühere vom Beklagten genehmigte Aufschüttung durch Anpassung an das Höhenniveau der Straße gerechtfertigt gewesen sei. Denn sonst hätte die Garagenzufahrt abschüssig gestaltet werden müssen. Von einer Manipulation der Geländehöhen zur Einhaltung von Abstandvorschriften könne daher keine Rede sein. Ausgehend von dieser Geländehöhe betrage die mittlere Höhe der Grenzwand nicht mehr als 3 m. Die Baugenehmigung vom 6. April 1992 in Gestalt der Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 sei daher rechtmäßig. Im übrigen habe der Kläger sein Abwehrrecht verwirkt. Sein als Widerspruch zu wertendes Schreiben vom 15. Januar 1993 sei erst zehn Wochen nach Beginn der Bauarbeiten abgefaßt worden. In diesem Zeitpunkt seien die maßgeblichen Arbeiten am Garagendach längst abgeschlossen gewesen. Bei erstmaliger Versiegelung der Baustelle am 19. November 1992 seien die wesentlichen Bauarbeiten, die lediglich 14 Tage in Anspruch genommen hätten, beendet gewesen. Außerdem habe der Kläger erst mit anwaltlichem Schreiben vom 7. April 1993 erstmals die Wandhöhe bemängelt. Mit diesem Nachschieben eines weiteren Baurechtsverstoßes setze sich der Kläger treuwidrig in Widerspruch zu seinem Schreiben vom 15. Januar 1993. Dort habe er sich lediglich gegen die Ausführung des Dachaufbaus gewandt. Darauf hätten die Beigeladenen vertraut und dieses Vertrauen durch Einreichen neuer Bauvorlagen Anfang Mai 1993, Einholung der Nachtragsbaugenehmigung und Rückbau des Daches auch betätigt. Die Beigeladenen hätten darauf vertraut, daß der Kläger weitere Verstöße nicht mehr geltend machen wolle. Die Beseitigung des Dachaufbaus, der die Wandhöhe um lediglich 2 bis 3 cm vergrößere, sei angesichts der dafür aufzuwendenden Kosten von über 50.000,-- DM unverhältnismäßig.
Die Beigeladenen beantragen,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt ebenfalls,
Er beruft sich im wesentlichen auf sein erstinstanzliches Vorbringen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er bekräftigt sein bisheriges Vorbringen und führt ergänzend aus, auch bei Berücksichtigung der von den Beigeladenen vorgenommenen Anschüttungen sei die Grenzwand höher als 3 m. Von einer Verwirkung der Abwehrrechte könne nicht gesprochen werden, da er - der Kläger - zu keinem Zeitpunkt den Eindruck erweckt habe, die Baumaßnahmen hinzunehmen.
Der Berichterstatter hat am 29. Oktober 1998 eine Ortsbesichtigung vorgenommen. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt der darüber gefertigten Niederschrift verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.
Die Baugenehmigung des Beklagten vom 6. April 1992 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 und die Befreiungsbescheide vom 22. März 1993 und 25. Juni 1993 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat auch einen Anspruch darauf, daß der Beklagte den Beigeladenen die Beseitigung des streitigen Dachaufbaus über der Garage aufgibt.
Die Klage ist als Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) zulässig. Der Kläger hat auch rechtzeitig Widerspruch gegen die angefochtene Baugenehmigung eingelegt. Mangels Bekanntgabe der Baugenehmigung vom 6. April 1992 und der Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 an den Kläger ist die Frist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht in Lauf gesetzt worden. Auch eine Verwirkung des Widerspruchsrechts des Klägers liegt nicht vor. Eine Verwirkung verfahrensrechtlicher Rechte ist regelmäßig nur dann anzunehmen, wenn ein Nachbar auch ohne Bekanntgabe der Baugenehmigung sichere Kenntnis von der Erteilung der Baugenehmigung hat oder wenn er zuverlässige Kenntnis davon hätte haben müssen, weil sich ihm die Erteilung hätte aufdrängen müssen.
BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 - BRS 28 Nr. 133.
In diesem Fall läuft für den Nachbarn die Jahresfrist der §§ 58 Abs. 2, 70 Abs. 2 VwGO. Da der Kläger hier frühestens mit Erkennen des Baubeginns im November 1992 mit der Erteilung einer Baugenehmigung rechnen mußte, ist der spätestens mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Mai 1993 (gegen die Baugenehmigung vom 6. April 1992) bzw. 2. Juli 1993 (gegen die Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993) eingelegte Widerspruch rechtzeitig erfolgt.
Der Kläger hat ein Abwehrrecht auch nicht verwirkt. Die Verwirkung als ein im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnder Vorgang der Rechtsvernichtung bedeutet, daß ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen.
BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4/89 - BRS 52 Nr. 218; OVG NW, Urteil vom 9. April 1992 - 7 A 2521/90 - BRS 54 Nr. 201.
Solche Umstände liegen insbesondere vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, daß dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, daß das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, daß ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.
BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4/89 - a.a.O.
Diese Voraussetzungen für die Annahme einer Verwirkung liegen hier nicht vor. Es kann offen bleiben, ob vom Beginn der Bauarbeiten am 2. November 1992 bis zum Schreiben des Klägers vom 15. Januar 1993, mit dem er gegenüber dem Beklagten erstmals Einwendungen gegen die in Rede stehende Baumaßnahme erhoben hat, der erforderliche Mindestzeitraum
- vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4/89 -, a.a.O., wonach ein Zeitraum von gut sieben Wochen der Untätigkeit noch nicht für die Annahme einer Verwirkung ausreicht -
für das Vorliegen einer Verwirkung verstrichen war. Denn nichts spricht dafür, daß die Beigeladenen tatsächlich darauf vertraut haben, der Kläger werde keine Abwehrrechte gegen die ihnen erteilte Baugenehmigung geltend machen und daß sich in ihren Vorkehrungen darauf eingerichtet haben. Vielmehr haben sie nach ihrem eigenen Vortrag die maßgeblichen Bauarbeiten für den fraglichen Dachaufbau innerhalb von 14 Tagen abgeschlossen. Das dokumentiert nachdrücklich, daß von einem solchermaßen gearteten Vertrauen nicht die Rede sein kann. Die Beigeladenen haben damit die Baugenehmigung im wesentlichen Umfang sofort ausgenutzt, ohne durch das Verhalten des Klägers dazu veranlaßt worden zu sein. In einer derartigen Fallgestaltung kann von Verwirkung materieller Abwehrrechte keine Rede sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4/89 - a.a.O..
In dem Klagebegehren ist ferner auch kein treuwidriges Verhalten des Klägers zu erkennen. Daß er sich damit - wie von den Beigeladenen vorgetragen - in Widerspruch zu seinem im Schreiben vom 15. Januar 1993 erkennbaren Verhalten gesetzt hat, kann nicht festgestellt werden. Bei objektiver Würdigung des Sachverhalts ist bereits zweifelhaft, ob bei den Beigeladenen allein aufgrund dieses Schreibens ein schützenswertes Vertrauen dahingehend entstehen konnte, der Kläger wende sich allein gegen die aus seiner Sicht unzulässige Neigung des Daches. Denn er rügt neben dem Dachneigungswinkel auch ausdrücklich die Höhe der Garage und zwar nicht beschränkt auf den Teil, der sich als bautechnische Folge des Daches ergab. Dies wird bestätigt durch das Schreiben des Klägers vom 7. April 1993. Dort wird nämlich mit hinreichender Deutlichkeit ausgeführt, daß auch bei einem Neigungswinkel von 45 Grad die zulässige Wandhöhe von 3 m nach seiner Meinung überschritten werde. Damit mußte den Beigeladenen klar sein, daß der Kläger sich mit einer bloßen Reduzierung des Neigungswinkels des Daches über der Garage nicht zufrieden geben würde. Die Annahme eines dahingehenden schützenswerten Vertrauens der Beigeladenen im Zeitpunkt des Einreichens neuer Bauvorlagen im Mai 1993 ist damit ebensowenig gerechtfertigt wie ein gegen den Kläger gerichteter Vorwurf treuwidrigen Verhaltens.
Schließlich fehlt dem Kläger für sein Anfechtungsbegehren auch nicht deshalb das erforderliche Rechtsschutzinteresse, weil die Beigeladenen möglicherweise hinsichtlich der für die rechtliche Qualifizierung des Bauwerks maßgebenden Seitenwandhöhe von der in Rede stehenden Baugenehmigung abgewichen sind. Unabhängig davon, ob aufgrund dieser Abweichungen das tatsächlich errichtete Bauwerk ein von der streitigen Baugenehmigung nicht mehr erfaßtes Aliud
vgl. dazu OVG NW, Urteil vom 20. August 1993 - 7 A 368/92 -,
darstellt und die damit nicht ausgenutzte Baugenehmigung deshalb nach Ablauf der zweijährigen Geltungsdauer (§ 72 BauO NW 1984 - BauO NW -) erloschen sein könnte, hat der Kläger schon deshalb ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der angefochtenen Baugenehmigung, weil diese trotz der Abweichungen in der Bauausführung sowohl vom Beklagten als auch von den Beigeladenen ausweislich ihrer während des gerichtlichen Verfahrens abgegebenen Erklärungen als weiterhin tragfähige Rechtsgrundlage für das fragliche Bauvorhaben angesehen wird.
Die Klage ist auch begründet. Sie hat sowohl mit ihrem Anfechtungs- als auch mit ihrem Verpflichtungsbegehren Erfolg.
Die Baugenehmigung des Beklagten vom 6. April 1992 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 verstößt gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, die zugleich den privaten Interessen des Klägers als Nachbarn zu dienen bestimmt sind (§ 70 Abs. 1 Satz 1 BauO NW). Die strittige Baugenehmigung verstößt gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW. Das genehmigte Vorhaben der Beigeladenen hält die erforderliche Abstandfläche zum Grundstück des Klägers nicht ein.
Anzuwenden sind vorliegend die Vorschriften der BauO NW 1984, unter deren Geltung die hier streitige Baugenehmigung erteilt worden ist. Soweit § 6 BauO NW hier entscheidungserheblich ist, enthält die Vorschrift in der Fassung der BauO NW 1995 keine Regelungen, die für die Beigeladenen günstiger sind und die deshalb die Anwendung der BauO NW 1995 erlaubten.
Das streitige Vorhaben der Beigeladenen unterliegt - obwohl es sich um einen Aufbau auf einen schon vorhandenen Baubestand handelt - der Prüfung auch im Hinblick auf § 6 BauO NW. Dem kann nicht entgegengehalten werden, Regelungsgegenstand dieser Baugenehmigung sei nur ein Dachaufbau mit der Folge, daß lediglich das Dach auf seine Vereinbarkeit mit dem Abstandrecht zu überprüfen sei und dieses für sich gesehen keine Abstandfläche auslöse.
Zwar sind Abstandflächen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW (nur) vor Außenwänden von Gebäuden freizuhalten. Die Außenwand des Garagengebäudes bleibt hier, von kleinen Erhöhungen im Traufenbereich abgesehen, von der erteilten Genehmigung in dem Sinne unberührt, daß sich der Genehmigungsausspruch selbst nur auf den Dachaufbau bezieht. Grundlage für diesen Genehmigungsausspruch ist aber die rechtliche Auffassung der Behörde, daß der Dachaufbau mit dem materiellen Recht in Übereinstimmung stehe. Das ist nicht der Fall. Die Genehmigung ist daher rechtswidrig. Der Dachaufbau verstärkt eine bauliche Substanz, die ihrerseits an dieser Stelle, unbeschadet dessen, ob für sie formelle Legalität in Anspruch genommen werden kann, dem materiellen Recht widerspricht, weil sie das gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW zulässige Höhenmaß, wie noch darzulegen sein wird, überschreitet. Daher war bereits der vor Errichtung des Dachaufbaus an der Grenze stehende Baukörper abstandflächenrechtlich unzulässig, was ebenso für eine substantielle Verstärkung bzw. Erhöhung der Bausubstanz, wie sie hier in Rede steht, gilt. Eine etwa anzunehmende formelle Legitimierung des Garagenbaukörpers in seiner früheren Gestalt durch die Baugenehmigung vom 10. November 1972 läßt zwar für diesen Teil "Bestandsschutz" entstehen. Eine insoweit bestehende Legitimierungswirkung der Baugenehmigung deckt jedoch keine baulichen Erweiterungen der hier gegebenen Größenordnung ab. Diese Erweiterung ist daher unbeschadet eines etwa gegebenen "Bestandsschutzes" für den bislang vorhandenen Baubestand allein nach materiellem Recht zu beurteilen und ist danach, wie vorstehend dargelegt, materiell rechtswidrig.
Dem kann auch § 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NW nicht entgegengehalten werden. Die Vorschrift enthält lediglich Berechnungsvorgaben für die Berücksichtigung des Dachteils einer in den senkrechten Wandteilen die Abstandsmaße wahrenden baulichen Anlage. Sie legitimiert aber nicht dazu, eine - wie hier - abstandrechtlich generell unzulässige bauliche Anlage, durch Dachaufbauten in ihrer Substanz zu verfestigen und zu verstärken, denn die Regelung enthält keinen Anhalt für die Annahme, der Gesetzgeber halte Dächer mit einer Dachneigung von unter 45 Grad grundsätzlich unter abstandsrechtlichen Gesichtspunkten für irrelevant.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 5. Februar 1996 - 10 A 3624/92 -.
Es kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, daß Dächer immer die vom Abstandflächenrecht geschützten Belange (z.B. Belichtung, Besonnung, Belüftung, Sozialabstand) beeinträchtigen. So nimmt etwa ein geneigtes Dach, auch wenn es einen Neigungswinkel von weniger als 45 Grad hat, dem Nachbargrundstück mehr Licht und Sonne als ein Flachdach. Durch die gesetzliche Regelung des § 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NW hat der Gesetzgeber lediglich entschieden, daß der Nachbar Beeinträchtigungen durch ein Dach mit weniger als 45 Grad Neigung als ihm zumutbar hinzunehmen hat. Diese Ausgangslage ist aber nur in einer Konstellation gegeben, in der das Dach als Teil einer ihrerseits im übrigen das Abstandsrecht wahrenden baulichen Anlage in Erscheinung tritt. Das ist nicht der Fall, wenn die Wand, auf der das Dach aufgebracht ist, schon als solche, wie hier, dem materiellen Recht zuwiderläuft.
Wie oben bereits erwähnt, widersprach das Bauwerk, auf dem der Dachaufbau errichtet worden ist, schon vor Ausführung dieser Maßnahme dem materiellen Recht, weil es die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW erforderliche Abstandfläche zum Grundstück des Klägers, die gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NW auf dem Baugrundstück selbst liegen und gemäß § 6 Abs. 5 Satz 3 BauO NW mindestens 3 m betragen muß, nicht einhielt. Die Einhaltung einer Abstandfläche war auch nicht gemäß § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW entbehrlich. Nach dieser Vorschrift sind an die Nachbargrenze gebaute überdachte Stellplätze und Garagen einschließlich Abstellraum mit einer mittleren Wandhöhe bis zu 3 m über der Geländeoberfläche an der Grenze und bei Einhaltung weiterer, im einzelnen geregelter Maße zulässig, ohne daß sie eigene Abstandflächen einzuhalten haben. Der auf dem Grundstück der Beigeladenen an der Grenze zum Grundstück des Klägers stehende Baukörper war jedoch, ohne daß es zunächst auf die Höhe der grenzständigen Wand dieses Baukörpers ankäme, schon deshalb keine Grenzgarage im Sinne des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW, da der Garagenteil überwiegend in seiner Grundfläche mit für eine Sauna genutzten Räumen unterkellert ist und mit dem oberen Teil dieses Kellergeschosses aus dem Erdreich herausragt.
Vgl. zu einer solchen Fallgestaltung: OVG NW, Urteil vom 22. Januar 1996 - 10 A 1464/92 -.
Die Privilegierung des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW bezieht sich nur auf Garagen einschließlich Abstellräumen. Eine Grenzgarage im Sinne des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW ist danach nicht gegeben, wenn das Bauwerk neben der Funktion als Garage - gegebenenfalls mit Abstellraum - noch einer anderen (zudem noch oberirdisch in Erscheinung tretenden) Nutzung dient, mit der es eine bautechnische Einheit bildet.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 16. Novem- ber 1998 - 7 A 1371/98 -; Urteil vom 22. Januar 1996 - 10 A 1464/92 -.
Eine solche, eine isolierte Betrachtung ausschließende technische Einheit bilden hier das anderweitig genutzte Kellergeschoß und die darauf ruhende Garage. Der unter der Garage befindliche Keller ist auch
- ungeachtet dessen, daß er im wesentlichen für eine Sauna tatsächlich genutzt und insoweit ursprünglich als Heizöllager genehmigt war -
kein Abstellraum im Sinne von § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW, weil es ihm - abgesehen von seiner andersartigen Funktion - an der erforderlichen Unterordnung fehlt.
Vgl. dazu OVG NW, Urteil vom 22. Janu-ar 1996 - 10 A 1464/92 -; nach § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1995 darf die Nutzung als Abstellraum nicht mehr als 7,5 qm betragen; auch dieses Maß wird hier deutlich überschritten.
Denn der Keller erstreckt sich über einen Bereich, der mehr als der Hälfte der Garagenfläche entspricht.
Das Garagenbauwerk kann eine Privilegierung nach § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW auch deshalb nicht für sich in Anspruch nehmen, weil es mit seiner zum Grundstück des Klägers ausgerichteten Wand die nach dieser Vorschrift vorausgesetzte Wandhöhe von 3 m deutlich überschreitet. Es kann dahinstehen, ob die von den Beigeladenen und ihren östlichen Nachbarn im Bereich zwischen der Vorderfront des Wohnhauses und Straße bei Errichtung ihrer Wohnhäuser vorgenommenen Geländeanschüttungen inzwischen die gemäß § 2 Abs. 4 BauO NW maßgebliche Geländeoberfläche für diesen Bereich darstellen. An der abstandflächenrechtlichen Qualifizierung der hier in Rede stehenden Außenwand der auf dem Grundstück der Beigeladenen stehenden Garage ändert sich dadurch nichts. Zwar ist davon auszugehen, daß in Bereichen, in denen gebaut und das Geländeniveau regelmäßig verändert wird, nicht auf die ursprüngliche, vor jeglicher Bebauung vorhanden gewesene Geländehöhe abzustellen ist, sondern auf das Geländeniveau, das vor der in Rede stehenden Baumaßnahme vorgefunden wird und von allen Beteiligten unbeanstandet hingenommen worden ist.
OVG NW, Urteil vom 13. November 1991 - 7 A 2569/88 -.
Jedoch wäre davon vorliegend allein das vor der Garage und dem Wohnhaus der Beigeladenen bzw. des Klägers liegende Gelände betroffen. Nur dort sind nach dem eigenen Bekunden der Beigeladenen Anschüttungen vorgenommen worden. Der gesamte restliche Bereich des Grundstücks der Beigeladenen hat hinsichtlich der Geländehöhe indes keine Veränderungen erfahren und entspricht dem auf dem Grundstück des Klägers vorhandenen Geländeniveau, auf dem im seitlichen und rückwärtigen Bereich ebenfalls keine Geländeerhöhungen stattgefunden haben. Die im Rahmen des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW allein maßgebliche Geländeoberfläche "an der Grenze" im Bereich der grenzständigen Garagenaußenwand ist damit faktisch unverändert geblieben, im hier interessierenden Bereich an der Grenze auch weder durch eine Baugenehmigung noch durch Festsetzungen im Bebauungsplan verbindlich auf eine andere Höhe als die tatsächlich vorhandene festgelegt worden und deshalb nicht im oben erwähnten Sinne mit rechtlich verbindlicher Wirkung neu bestimmt worden. Sie ist damit der hier interessierenden abstandflächenrechtlichen Berechnung zugrundezulegen. Somit bleibt es dabei, daß das Kellergeschoß aus dem Erdboden herausragt und das Vorhaben schon vor dem Dachaufbau eine Wandhöhe von über 4 m aufwies.
Damit verstößt die angefochtene Baugenehmigung vom 6. April 1992 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 gegen auch den Kläger als Nachbarn schützende Abstandflächenvorschriften des § 6 BauO NW.
Dieser Rechtsverstoß ist auch nicht dadurch beseitigt worden, daß der Beklagte mit Bescheiden vom 22. März 1993 und 25. Juni 1993 von der Einhaltung der Vorschriften des § 6 BauO NW eine Befreiung erteilt hat. Denn diese Bescheide sind ebenfalls rechtswidrig, da die dafür gemäß § 68 Abs. 3 BauO NW erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Gründe des Wohls der Allgemeinheit i.S.v. § 68 Abs. 3 Buchstabe a) BauO NW erfordern eine solche Befreiung offensichtlich nicht. Eine Befreiung nach § 68 Abs. 3 Buchstabe b) BauO NW kommt gleichfalls nicht in Betracht. Die Einhaltung der zwingenden Regelungen des § 6 BauO NW, d.h. das Unterlassen von Dachaufbauten im Bereich der seitlichen Abstandflächen, führt im vorliegenden Fall nicht zu einer offensichtlich nicht beabsichtigten Härte. Eine solche liegt nur dann vor, wenn eine Situation gegeben ist, die sich gemessen am Regelungszweck der jeweiligen Norm, von der befreit werden soll, als atypisch und deshalb in ihren bei Anwendung der Norm eintretenden Folgen als von der Norm nicht beabsichtigt darstellt.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 3. April 1991 - 7 A 2187/90 -; Urteil vom 29. Mai 1995 - 7 A 2181/93 -.
Dabei ist hinsichtlich der Abstandflächenregelungen des § 6 BauO NW in der Regel davon auszugehen, daß eine mit der Einhaltung der Abstandfläche verbundene mindere Ausnutzbarkeit eines Grundstücks bzw. eine Beschränkung von Bauabsichten zur Erreichung der mit den Abstandflächenregelungen verfolgten Ziele beabsichtigt ist
vgl. OVG NW, Beschluß vom 13. März 1991 - 10 A 506/89 -.
Vor diesem Hintergrund liegt hier eine atypische Situation nicht vor. Vielmehr stellt die vorliegende Fallgestaltung einen typischen Sachverhalt im Hinblick auf das Normgefüge des § 6 BauO NW dar. Die Beigeladenen werden durch die Abstandflächenvorschriften nicht über das Maß an Beschränkung hinausgehend, das mit der Anwendung dieser Vorschriften in der Regel verbunden ist, betroffen. Gegenteiliges ist weder vom Beklagten noch von den Beigeladenen vorgetragen worden. Letztlich ist die gegenwärtige Situation, die die Beigeladenen unter abstandflächenrechtlichen Gesichtspunkten an einer baulichen Erweiterung des Garagenbaukörpers hindert, die Konsequenz daraus, daß sie - offenbar in Abweichung von der ihnen unter dem 10. November 1972 erteilten Baugenehmigung - nach ihren eigenen Angaben aus dem vorgefundenen Geländeniveau "herausgebaut" haben, was die nach § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW überhöhte Grenz-wand zur Folge hatte.
Die Zulassung einer Abweichung gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NW 1995 scheidet ebenfalls aus. Im Hinblick auf die, wie dargestellt, betroffenen nachbarlichen Abwehrrechte ist eine der gesetzlichen Regelung zuwiderlaufende Zulassung einer Abweichung nur dann vertretbar, wenn die gegebene Grundstücks- und Bausituation von dem den gesetzlichen Regelungen zugrundeliegenden "Normalfall" in deutlichem Maße abweicht. Das ist hier offensichtlich nicht der Fall. Fehlt es - wie dargelegt - an einer atypischen Situation und sind - wie hier - auch sonstige öffentliche Belange nicht ersichtlich, die trotz der Verletzung der Abstandregelungen im Rahmen einer Gesamtwertung einen Verzicht auf die Einhaltung des erforderlichen Abstandes rechtfertigen, ist die Abweichung nicht mit den beeinträchtigten öffentlichen Belangen des Abstandsrechts vereinbar; damit fehlt es auch bereits insoweit an den Tatbestandsvoraussetzungen für die Zulassung einer Abweichung.
Vgl. OVG NW, Beschluß vom 28. Au- gust 1995 - 7 B 2117/95 -, BRS 57 Nr. 141.
Ist nach alledem der mit der strittigen Baugenehmigung zugelassene Dauchaufbau materiell rechtswidrig - und zwar ungeachtet dessen, ob der vorher bestehende Baukörper durch eine Baugenehmigung gedeckt war oder es sogar daran fehlt, weil die Beigeladenen, wie oben an anderer Stelle bereits angedeutet, von der Baugenehmigung vom 10. November 1972 in der ihnen erteilten Form keinen Gebrauch gemacht haben - so hat der Kläger auch einen Anspruch darauf, daß der Beklagte den Beigeladenen die Beseitigung des über der Garage errichteten Dachaufbaus aufgibt.
Der Beklagte ist gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW 1995 zum Einschreiten verpflichtet. Wie dargelegt, verstößt der mit der erfolgreich vom Kläger angefochtenen Baugenehmigung zugelassene Dachaufbau gegen Abstandflächenvorschriften. Mit dieser darin liegenden Verletzung nachbarschützender Vorschriften ist das der Bauaufsichtsbehörde nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW 1995 eingeräumte Ermessen regelmäßig - und so auch hier - zugunsten des durch die Rechtsverletzung beschwerten Nachbarn auf eine Verpflichtung zum Einschreiten reduziert.
OVG NW, Urteil vom 7. Dezember 1998 - 7 A 2822/96 - m.w.N.; Urteil vom 30. April 1998 - 10 A 2981/96 -.
Daran vermag auch der Hinweis der Beigeladenen, die Wandhöhe sei lediglich um 2 bis 3 cm vergrößert worden, was angesichts der für die Reduzierung des Dachaufbaus aufzuwendenden Kosten von über 50.000,-- DM eine Beseitigung unverhältnismäßig mache, nichts zu ändern. Der Hinweis geht schon deshalb fehl, weil die in Rede stehende Baumaßnahme nicht nur die Erhöhung und Verlängerung der Grenzwand sondern auch den Dachaufbau erfaßt und letzterer schon infolge seines baulichen Volumens die Betroffenheit des nachbarlichen Grenzbereichs deutlich verstärkt. Die gegenüber dem Kläger bestehende Pflicht des Beklagten zum Einschreiten ist jedenfalls darauf gerichtet, den Beigeladenen entsprechend dem Klagebegehren den Abbruch des über der Garage errichteten Dachaufbaus aufzugeben und insoweit den früheren Zustand wiederherzustellen, der für den Kläger (unangreifbar) hinzunehmen ist. Das auf den Dachaufbau beschränkte Begehren des Klägers ist auch nicht deshalb abzuweisen, weil der Beklagte gehalten wäre, bei einer Abrißanordnung die gesamte Garage zu erfassen.
Vgl. zu derartigen Fallgestaltungen: OVG NW, Beschluß vom 18. März 1997 - 10 A 853/93 -; Urteil vom 30. April 1998 - 10 A 2981/96 -.
Der Senat hat es letztlich nicht zu entscheiden, ob die Garage in ihrer ursprünglichen Form durch die seinerzeit erteilte Baugenehmigung formell legalisiert worden ist oder ob diese Baugenehmigung infolge Nichtausnutzung als formelle Rechtsgrundlage für den ursprünglichen Zustand der Garage entfällt. Dessen ungeachtet begehrt der Kläger jedenfalls nur eine Beseitigung des Dachaufbaus; dieser ist von dem Ausgangsbestand der Garage und auch von dem übrigen Dachaufbau technisch abtrennbar und unterliegt hinsichtlich der sich anbietenden Ermessenserwägungen des Beklagten einer gesonderten Bewertung, während der übrige Teil der Garage über lange Zeit vom Kläger unwidersprochen hingenommen wurde. Damit ist es hier gerechtfertigt, lediglich die Beseitigung des Dachaufbaus über der Garage aufzugeben, zumal dies im Zweifel auch den Interessen der Beigeladenen eher entspricht als ein ansonsten in Frage kommender Totalabbruch.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 159 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 2, 70 Abs. 2 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 6 BauO NW
§ 75 VwGO
§ 6 BauO
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 11 BauO NW
§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 Satz 1 BauO NW
§ 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW
§ 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NW
§ 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NW
§ 6 Abs. 5 Satz
3 BauO NW
§ 6 Abs.
11 Nr. 1 BauO NW
§ 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW
§ 2 Abs. 4 BauO NW
§ 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO
§ 68 Abs. 3 BauO NW
§ 73 Abs. 1 Satz 1
BauO NW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW
§ 61 Abs. 1
Satz 2 BauO NW
§ 154 Abs. 2 und 3, 159
Satz 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: IV C 2.72
4 C 4/89
7 A 2521/90
7 A 368/92
10 A 3624/92
10 A 1464/92
7 A 1371/98
7 A 2569/88
7 A 2187/90
7 A 2181/93
10 A 506/89
7 B 2117/95
7 A 2822/96
10 A 2981/96
10 A 853/93