Bundesarbeitsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-18, Aktenzeichen 2 AZR 468/08

Tenor:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 10. April 2008 - 11 Sa 80/07 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.
Die im November 1953 geborene, verheiratete und gegenüber einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war seit 1979 beim Verlag B beschäftigt. Im August 1994 schloss sie mit der B GmbH einen neuen Arbeitsvertrag, der unter bestimmten Voraussetzungen die Anerkennung der Beschäftigungszeiten beim Verlag regelt. Bei der Beklagten, auf die das Arbeitsverhältnis später überging, war die Klägerin zuletzt als Buchhalterin im Bereich Rechnungswesen mit einer Arbeitszeit von 22 Wochenstunden tätig.
Die Beklagte erbringt innerhalb von B Media kaufmännische Dienstleistungen, ua. im Bereich Finanz- und Rechnungswesen. Ihre etwa 300 Arbeitnehmer sind Teil der Belegschaft eines Gemeinschaftsbetriebs mit insgesamt etwa 2.400 Beschäftigten, der von mehreren, am Standort O ansässigen Unternehmen gebildet wird.
Am 18. September 2006 schloss die Beklagte - für alle Gesellschaften am Standort O - mit dem „Betriebsrat der Gesellschaften der B Media O“ eine im Fall betriebsbedingter Kündigungen anzuwendende Betriebsvereinbarung über „Kündigungsauswahlrichtlinien“. Gemäß der dort unter III. getroffenen Regelung finden das Lebensalter, die Betriebszugehörigkeit, die Unterhaltspflichten und eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers mit je höchstens 40 Punkten Berücksichtigung. Für das Lebensalter sind bis zu einem Alter von 20 Jahren kein Punkt, danach für jedes volle Lebensjahr ein Punkt und für die Betriebszugehörigkeit für jedes volle Beschäftigungsjahr ein Punkt in Ansatz zu bringen. Hinsichtlich der Unterhaltsbelastungen sind für verheiratete Mitarbeiter mit einem voll berufstätigen Ehepartner kein Punkt, für alleinstehende Mitarbeiter fünf Punkte, für verheiratete Mitarbeiter mit einem nicht oder nicht voll berufstätigen Ehepartner bis zu zehn Punkte und je unterhaltsberechtigter Person(ohne Ehepartner) bis zu sieben Punkte anzurechnen. Unter Nr. IV ist vereinbart, dass die endgültige Entscheidung „immer unter Abwägung aller sozialen Gesichtspunkte unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und berechtigter betrieblicher Bedürfnisse“ erfolgt.
Anfang November 2006 entschied die Beklagte, die digitale Verarbeitung von Eingangsrechnungen einzuführen und den bisher dezentralen auf einen zentralen Rechnungseingang umzustellen. Zugleich beschloss sie eine Änderung der Aufbauorganisation des Direktionsbereichs Rechnungswesen und mit diesen Maßnahmen einhergehend einen Personalabbau im Umfang von 11,18 Vollzeitkräften.
Von den insgesamt 101 Arbeitnehmern im Direktionsbereich Finanz- und Rechnungswesen sah die Beklagte 58 Arbeitnehmer als vergleichbar an. Zur Durchführung einer unter diesen vorzunehmenden Sozialauswahl bildete sie vier Altersgruppen: Lebensalter 23 - 33 Jahre, 33 - 43 Jahre, 43 - 53 Jahre und 53 - 63 Jahre. Als Stichtag für die Bestimmung der Gruppenzugehörigkeit legte sie den 30. November 2006 fest. Danach entfielen - aufsteigend - auf die einzelnen Altersgruppen 6, 14, 24 und 12 Arbeitnehmer. In den einzelnen Gruppen sollten - nach freiwilligem Ausscheiden zweier Mitarbeiter - 1, 2, 4 bzw. 2 Arbeitsplätze abgebaut werden. Für die Klägerin, die der vierten Altersgruppe zugeordnet wurde, ermittelte die Beklagte nach den Auswahlrichtlinien eine Gesamtpunktzahl von 52 Punkten. Nur eine derselben Altersgruppe zugeordnete Arbeitnehmerin erreichte mit 37 Punkten eine geringere Punktzahl. Die Mitarbeiterin mit der nächsthöheren Punktzahl kam auf 55 Punkte.
Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 29. November 2006 ordentlich zum 30. Juni 2007. Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben und die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Insbesondere fehle es an einer ordnungsgemäßen sozialen Auswahl. Die Beklagte sei nicht zur Bildung von Altersgruppen berechtigt gewesen. Dies sei weder von den Auswahlrichtlinien gedeckt, noch mit den Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vereinbar. Außerdem seien nicht alle vergleichbaren Arbeitnehmer in die Auswahl einbezogen und ihre eigene Betriebszugehörigkeit fehlerhaft berechnet worden, da die Zeit ihrer Beschäftigung beim Verlag B zu Unrecht nicht mitgezählt worden sei. Schließlich habe die Beklagte es versäumt, die nach den Auswahlrichtlinien gebotene Einzelfallprüfung durchzuführen.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 29. November 2006 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei durch die beschlossenen Umstrukturierungen bedingt. Die Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Die Bildung von Altersgruppen habe einer Überalterung der Belegschaft durch die sonst gebotene Kündigung von jüngeren Arbeitnehmern vorbeugen sollen. Dies setze keine Massenentlassung voraus. Ebenso wenig sei es zwingend geboten, auf den Betrieb als Ganzen abzustellen. Maßgebend sei die personelle Struktur des von Kündigungen betroffenen Arbeitsbereichs. Ihr betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur im Bereich Rechnungswesen ergebe sich daraus, dass jüngeren Arbeitnehmern der Umgang mit neuen Technologien oft leichter falle und Fremdsprachenkenntnisse wie Lernfähigkeit bei Jüngeren tendenziell besser ausgeprägt seien. Durch die Sicherung der Altersstruktur habe sie sich die Fähigkeit erhalten wollen, in den nächsten Jahren als Dienstleister für ausländische Standorte zu fungieren. Außerdem habe sie vermeiden wollen, dass in einigen Jahren alle älteren Arbeitnehmer der Abteilung nahezu zeitgleich ausschieden und dies den im Rechnungswesen erforderlichen kontinuierlichen Wissenstransfer und die notwendige Einarbeitung in „B-Spezifika“ gefährde.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren, die Klage abzuweisen, weiter.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Die ordentliche Kündigung vom 29. November 2006 ist wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam. Ob sie durch ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, kann dahinstehen.
1. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz KSchG ist die Kündigung eines Arbeitnehmers, dem aus dringenden betrieblichen Gründen gekündigt worden ist, sozial nicht gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl unter den Arbeitnehmern die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die soziale Auswahl nach Satz 1 Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.
2. Bei der unter vergleichbaren Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG durchzuführenden Auswahl hat der Arbeitgeber - und haben im Rahmen von § 1 Abs. 4 KSchG die Betriebsparteien - einen Beurteilungsspielraum(Senat 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 19 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 81). Ist in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 BetrVG festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, kann diese Gewichtung nach § 1 Abs. 4 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Sie ist grob fehlerhaft, wenn sie jede Ausgewogenheit vermissen lässt, wenn also einzelne Sozialdaten überhaupt nicht, eindeutig unzureichend oder mit eindeutig überhöhter Bedeutung berücksichtigt wurden (vgl. Senat 5. Dezember 2002 - 2 AZR 697/01 - zu B I 3 c aa (1) der Gründe, BAGE 104, 138). Darüber hinaus bindet sich der Arbeitgeber auch selbst an die in den Auswahlrichtlinien getroffene Bewertung (Senat 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 81).
3. Die Darlegungs- und Beweislast für Fehler bei der Sozialauswahl liegt gem. § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG letztlich beim Arbeitnehmer. Allerdings ist sie unter Berücksichtigung des Auskunftsanspruchs des Arbeitnehmers abgestuft. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG liegt hingegen beim Arbeitgeber(Senat 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 81; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 655, 683 ff.; HaKoKSchG/Gallner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 828 ff.).
4. Danach ist die von der Beklagten vorgenommene Sozialauswahl fehlerhaft. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass es an der erforderlichen Rechtfertigung für die Bildung von Altersgruppen fehlt. Der Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass der Klägerin ohne Bildung von Altersgruppen nicht gekündigt worden wäre, ist die Revision nicht entgegengetreten. Dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.
a) Die Berücksichtigung des Lebensalters als eines von mehreren Kriterien bei der Sozialauswahl - wie in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG und der „Betriebsvereinbarung über Kündigungsauswahlrichtlinien“ vorgesehen - ist trotz des Verbots der Altersdiskriminierung gem. § 1, § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG im Grundsatz nicht zu beanstanden(Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, NZA 2010, 457; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82). Sie bewirkt zwar eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung. Durch die Einbeziehung des Lebensalters in die Sozialauswahl werden ältere Arbeitnehmer tendenziell bevorzugt und jüngere benachteiligt. Diese unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer iSv. § 3 Abs. 1 AGG ist aber nach § 10 Satz 1 und 2 AGG gerechtfertigt (Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 26, aaO). Die Heranziehung des Lebensalters verfolgt ein legitimes Ziel, die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich: Durch die Berücksichtigung des Lebensalters werden ältere Arbeitnehmer, die typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, besser geschützt (Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, aaO; 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 43 f., aaO); das Lebensalter ist ein geeignetes und erforderliches Kriterium, um auf die individuellen Arbeitsmarktchancen bei der sozialen Auswahl Bedacht zu nehmen; mildere Mittel sind nicht ersichtlich (vgl. Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 40, aaO). Dass die Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf diese Weise typisierend und nicht individuell berücksichtigt werden, ist - will man sie überhaupt einbeziehen - unvermeidbar (Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, aaO; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46 mwN, aaO). Das entspricht im Übrigen den Erwägungen, die der mit Wirkung vom 12. Dezember 2006 durch Art. 8 Abs. 1 Nr. 1 a) des Gesetzes zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze (BGBl. I 2006 S. 2742) aufgehobenen Regelung des § 10 Satz 3 Nr. 6 aF AGG zugrunde lagen.
b) Dementsprechend ist die lineare Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl im Rahmen einer Auswahlrichtlinie als eines von mehreren Auswahlkriterien grundsätzlich mit dem Verbot der Altersdiskriminierung zu vereinbaren(Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 27, NZA 2010, 457). Eine solche Beachtung sehen die der Kündigung zugrunde gelegten Auswahlrichtlinien vor. Dabei kann außer Betracht bleiben, dass das Lebensalter erst ab einem Alter von 20 Jahren und mit maximal 40 Punkten berücksichtigt wird; diese Regelung trifft alle in die Sozialauswahl einbezogenen Arbeitnehmer gleichermaßen. Zudem war ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Auswahllisten kein Arbeitnehmer am Stichtag 30. November 2006 jünger als 20 oder älter als 60 Jahre.
c) Die Beklagte hat sich nicht auf die bloße Anwendung der vereinbarten Auswahlrichtlinien beschränkt. Sie hat die Sozialauswahl mit Hinweis auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG unter Bildung von Altersgruppen vorgenommen.
aa) Dies erscheint durch die Auswahlrichtlinien nicht von vorneherein ausgeschlossen. Dafür spricht die unter Nr. IV der Richtlinien getroffene Regelung. Danach sollte die endgültige Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung berechtigter betrieblicher Bedürfnisse erfolgen. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte und aufgrund des Sachzusammenhangs ist anzunehmen, dass die Betriebsparteien damit an die Bestimmung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG anknüpfen wollten. Sie eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, sich im berechtigten betrieblichen Interesse auf die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur zu berufen.
bb) Ob die Bildung von Altersgruppen gegen die Auswahlrichtlinien verstößt, braucht allerdings nicht abschließend entschieden zu werden. Auch wenn sie mit den Regelungen der Betriebsvereinbarung in Einklang stehen sollte, hat die Beklagte kein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der bisherigen Altersstruktur dargetan.
(1) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, einer besonderen Rechtfertigung für eine Altersgruppenbildung bedürfe es nicht, weil diese geeignet sei, einer übermäßigen Belastung jüngerer Arbeitnehmer entgegen zu wirken(vgl. Senat 6. September 2007 - 2 AZR 387/06 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 169 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 78). Selbst wenn dies in der Tendenz zutreffen mag, so ist die Bildung von Altersgruppen diskriminierungsrechtlich nicht etwa geboten (vgl. Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 27, NZA 2010, 457).
(2) Die Altersgruppenbildung ist nicht durch eine von der Beklagten angestrebte Sicherung der Altersstruktur(§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) gerechtfertigt. Sie genügt schon nicht den kündigungsschutzrechtlichen Voraussetzungen. Die Beklagte hat ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der bisherigen Altersstruktur im Arbeitsbereich der Klägerin nicht dargetan. Darauf, ob die Altersgruppenbildung wegen einer mit ihr verbundenen unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters nach diskriminierungsrechtlichen Grundsätzen zulässig ist, kommt es im Entscheidungsfall nicht an.
(a) Die nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG erforderlichen Voraussetzungen einer Altersgruppenbildung müssen vom Arbeitgeber im Prozess dargelegt werden. Er hat aufzuzeigen, welche konkreten Nachteile sich ergäben, wenn die Sozialauswahl allein nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgenommen würde(Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82; 20. April 2005 - 2 AZR 201/04 - zu B II 2 a der Gründe, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 60). Dies verlangt nicht nur darzulegen, dass sich die Altersstruktur überhaupt in nennenswertem Ausmaß nachteilig verändern würde, sondern auch aufzuzeigen, welche konkreten Nachteile sich dadurch - beispielsweise im Hinblick auf die Verwirklichung des Betriebszwecks - ergäben (vgl. Senat 6. September 2007 - 2 AZR 387/06 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 169 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 78). Ob sich das Interesse an der Beibehaltung der bestehenden Altersstruktur aus anzuerkennenden Sachgründen ableitet, ist gerichtlich uneingeschränkt und nicht nur auf Plausibilität hin überprüfbar (ErfK/Oetker 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 350).
(b) Dem Arbeitgeber kommen insoweit Erleichterungen zugute, wenn die Altersgruppenbildung im Zusammenhang mit einer Massenkündigung iSv. § 17 Abs. 1 KSchG erfolgt. In einem solchen Fall ist regelmäßig vom Vorliegen berechtigter betrieblicher Interessen auszugehen. Durch eine allein an § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ausgerichtete Sozialauswahl sind bei Massenkündigungen typischerweise die Erhaltung der bestehenden Altersstruktur und damit verbunden die langfristige Nachwuchsplanung, die Weitergabe von Erfahrungswissen an Jüngere und die Möglichkeit, dem Betrieb die oft aktuelleren Fachkenntnisse jüngerer Arbeitnehmer zugute kommen zu lassen, gefährdet. Solche Gefährdungen zu vermeiden, liegt sowohl im Interesse der Gesamtheit der Belegschaft als auch im Wettbewerbsinteresse des Arbeitgebers, das seinerseits unter dem Schutz von Art. 2, Art. 12 GG steht(Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 45, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82). Der Arbeitgeber genügt deshalb bei Massenkündigungen den Anforderungen des § 1 Abs. 3 Satz 2 + Satz 3 KSchG im Hinblick auf die Bildung von Altersgruppen zunächst einmal dadurch, dass er auf das Vorliegen der Zahlenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG verweist. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, die Vermutung des Vorliegens berechtigter betrieblicher Interessen zu entkräften. Diese Erleichterungen in Bezug auf die Darlegungslast können zugunsten des Arbeitgebers allerdings nur eingreifen, wenn eine erhebliche Veränderung der Zusammensetzung der Belegschaft bevorsteht, wie sie mit Massenentlassungen iSv. § 17 KSchG verbunden ist. Personelle Veränderungen, die unterhalb der gesetzlichen - auf den Betrieb als Ganzen bezogenen - Schwellenwerte liegen, reichen nicht aus, mögen sie auch in Bezug auf den jeweiligen Beschäftigungsbereich erheblich sein. Der Regelungszweck des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG besteht vornehmlich darin zu verhindern, dass die Leistungsfähigkeit des von den anstehenden Kündigungen betroffenen Betriebs über den Personalverlust als solchen hinaus beeinträchtigt wird (BT-Drucks. 15/1204, S. 9). Bleibt die Anzahl der Kündigungen unter den Schwellenwerten des § 17 KSchG, schließt dies zwar ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Sicherung der bestehenden Altersstruktur in dem von Kündigungen betroffenen Bereich nicht von vorneherein aus (Senat 6. September 2007 - 2 AZR 387/06 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 169 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 78). Wegen der relativ geringen Auswirkungen auf den Betrieb als Ganzen bedarf es dann jedoch eines eingehenden, die nachteiligen Wirkungen einer veränderten Altersstruktur konkret und schlüssig aufzeigenden Vortrags des Arbeitgebers.
(c) Danach hat die Beklagte ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Bildung von Altersgruppen zur Aufrechterhaltung der bisherigen Personalstruktur im Bereich des Rechnungswesens nicht substantiiert dargelegt. Sie hat die nachteiligen Wirkungen einer allein anhand der Kriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG durchgeführten Sozialauswahl nicht konkret aufgezeigt.
(aa) Dessen hätte es bedurft. Ein Fall von § 17 Abs. 1 KSchG, mit dem die beschriebenen Erleichterungen einhergingen, ist nicht gegeben. Auch wenn lediglich die Belegschaft der Beklagten selbst mit 300 Arbeitnehmern betrachtet wird, ist bei einer Anzahl von elf beabsichtigten Kündigungen der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG nicht erreicht. Auf die Anzahl der Arbeitnehmer in der von den Kündigungen betroffenen Betriebsabteilung kommt es für § 17 Abs. 1 KSchG nicht an. Die Vorschrift stellt nach ihrem eindeutigen Wortlaut und ihrem erwähnten Sinn und Zweck auf die Anzahl der Arbeitnehmer im Betrieb als Ganzem ab.
(bb) Die Beklagte hat vor allem auf ihre Angaben in der Betriebsratsanhörung vom 20. November 2006 verwiesen und sich im Wesentlichen auf die Darlegung abstrakter, mit Veränderungen der Altersstruktur gemeinhin verbundener Beeinträchtigungen beschränkt, ohne einen konkreten Bezug zur Beschäftigungssituation in der betroffenen Abteilung herzustellen. So mag es zutreffen, dass jüngeren Mitarbeitern ihre theoretische Ausbildung eher präsent ist und ihnen dies das Einarbeiten in neue Themen und den Umgang mit neuen Techniken und Technologien erleichtert. Inwiefern sich daraus in der konkreten betrieblichen Situation im Fall einer allein an § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG orientierten Sozialauswahl spürbare Beeinträchtigungen der Leistungsfähigkeit des Betriebs oder der Abteilung ergeben würden, hat die Beklagte nicht dargestellt. Das gleiche gilt mit Blick auf einen „Know-how-Transfer“ zwischen jüngeren und älteren Arbeitnehmern. Die möglicherweise besseren Fremdsprachenkenntnisse jüngerer Arbeitnehmer und deren größere Lernfähigkeit in diesem Bereich haben nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten keinen aktuellen Bezug zu betrieblichen Erfordernissen. Das in diesem Zusammenhang angeführte Bestreben, für die Buchhaltung die Möglichkeit zu bewahren, künftig einmal Dienstleistungen für ausländische Standorte zu erbringen, stellt sich als bloße Option dar und rechtfertigt nicht die Annahme, mit der Kündigung jüngerer Arbeitnehmer werde die Leistungsfähigkeit des Betriebs insoweit konkret und nachhaltig beeinträchtigt. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu den Fremdsprachenkenntnissen ihrer älteren Arbeitnehmer nicht vorgetragen hat. Soweit sie auf das bei drohender Überalterung der Belegschaft bestehende Risiko verweist, dass eine Vielzahl von Mitarbeitern das Unternehmen nahezu zeitgleich verlassen wird, was die kontinuierliche Einarbeitung in betriebliche Spezifika und die Weitergabe von Spezialwissen im Rahmen alle vier Jahre stattfindender Prüfungen behindere, vermag sie angesichts der vorgelegten Auswahllisten auch auf diese Weise die Bildung von Altersgruppen nicht zu rechtfertigen. Sowohl in der Gruppe der 53- bis 63jährigen als auch in der Gruppe der 43- bis 53jährigen Arbeitnehmer ist eine Spanne von 53 bis 59,38 Lebensjahren bzw. von 43,06 bis 52,88 Lebensjahren vorhanden. Das spezielle Erfahrungswissen, auf das die Beklagte ohne nähere Angaben verweist, kann damit durchaus kontinuierlich weitergeben werden.
cc) Einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht bedurfte es nicht. Die Klägerin hatte bereits in erster Instanz ein berechtigtes betriebliches Interesse der Beklagten an der Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur im Bereich Finanz- und Rechnungswesen bestritten, ohne dass die Beklagte dies zum Anlass genommen hätte, ihren Sachvortrag zu konkretisieren.
d) Die Beklagte hat nicht behauptet, dass die Klägerin auch bei einer Sozialauswahl anhand von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG von einer Kündigung betroffen gewesen wäre. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dies sei angesichts des Umstands, dass 25 der aufgeführten Arbeitnehmer dann eine geringere Punktzahl erreicht hätten als die Klägerin, auch nicht zu erwarten. Diese Würdigung wird von der Revision nicht angegriffen. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob sich die Sozialauswahl auch noch aus anderen Gründen als unwirksam erweist. Insbesondere kann offenbleiben, ob die Gewichtung der Sozialdaten im Rahmen der vereinbarten Auswahlrichtlinien - etwa bezüglich der Unterhaltspflichten - den Vorgaben des § 1 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 KSchG gerecht wird und welche Folgen sich im Hinblick auf die nach Nr. IV der Betriebsvereinbarung vorgeschriebene Feinabstimmung ergeben. Ebenso kann dahinstehen, ob die Beklagte die Beschäftigungszeit der Klägerin beim Verlag B hätte berücksichtigen müssen.
Kreft
Eylert
Berger
Sieg
Baerbaum

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 95 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 17 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 4 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 10 Satz 1 und 2 AGG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 KSchG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 104, 138
NZA 2010, 457
NZA 2010, 457
11 Sa 80/07
2 AZR 907/06
2 AZR 697/01
2 AZR 676/08
2 AZR 523/07
2 AZR 418/07
2 AZR 387/06
2 AZR 201/04