Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-11-08, Aktenzeichen I-2 U 112/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:1108.I2U112.09.00

Tenor:
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Die Berufung gegen das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 27.08.2009 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,
dass der Tenor zu Ziffer I. 1. des Urteils wie folgt gefasst wird:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft am jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten zu 1) zu vollstrecken ist, zu unterlassen,
im Bereich der Bundesrepublik Deutschland Verpackungslaminate Dritten zur Benutzung im Bereich der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern, die für einen in einer Retorte geeigneten Verpackungsbehälter, der ein Karton ist, geeignet sind, wobei der Verpackungsbehälter aus einem flach gefalteten schlauchartigen Verpackungszuschnitt aus Verpackungslaminat dadurch hergestellt wird, dass der Verpackungszuschnitt zuerst zu einem offenen, schlauchförmigen Verpackungskarton angehoben wird, der an seinem einen Ende durch Falten und Versiegeln der kontinuierlichen, zusammenhängend faltbaren Endtafeln des Verpackungskartons versiegelt wird, um einen im Wesentlichen planaren Bodenverschluss zu bilden, der mit dem Boden versehene Verpackungskarton mit den relevanten Inhalten durch sein offenes Ende befüllt wird, der anschließend durch weiteres Falten und Versiegeln der gegenüberliegenden Endtafeln des Verpackungskartons zur Bildung eines im Wesentlichen planen oberen Abschlusses geschlossen wird, umfassend eine Kernschicht aus Papier oder Pappe, äußere flüssigkeitsundurchlässige Beschichtungen und eine Gasbarriere, welche zwischen der Kernschicht und einer äußeren Beschichtung angeordnet ist, wobei die Gasbarriere an die Kernschicht durch eine Schicht aus einem Laminierungs- oder Dichtungsmittel, welches einen höheren Schmelzpunkt als eine maximale Temperatur, welcher der in einer Retorte geeignete Verpackungsbehälter während einer Wärmebehandlung in einer Retorte ausgesetzt wird, aufweist, gebunden ist, und bei denen das Laminierungs- oder Dichtungsmittel ein Polypropylen mit einem Schmelzpunkt von über 130° C ist, angeordnet in Kontakt mit der Kernschicht,
und
dass Belege nur für die nach Ziffer I. 2. lit. a) des Tenors des Urteils zu erteilenden Angaben und als solche nur Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine vorzulegen sind.
II.
Die Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Düsseldorf sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 800.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 800.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 1 326 XXX B1 (Klagepatent), dessen allein eingetragene Inhaberin sie ist, in Anspruch. Das Klagepatent wurde am 01.10.2001 unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorität vom 03.10.2000 angemeldet, der Hinweis auf die Patenterteilung am 12.03.2008 veröffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft. Die Beklagte zu 1) hat gegen die Erteilung des Klagepatents Einspruch erhoben. Der von der Klägerin geltend gemachte Klagepatentanspruch 1 wurde von der Einspruchsabteilung beim EPA eingeschränkt aufrechterhalten. Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte zu 1) Beschwerde eingelegt, über die bislang noch nicht entschieden ist.
Das Klagepatent, dessen Verfahrenssprache englisch ist, bezieht sich auf ein Verpackungslaminat für einen sterilisierbaren Verpackungsbehälter. Erstinstanzlich hat die Klägerin im Wesentlichen die erteilten Patentansprüche 1 und 8 des Klagepatents in Kombination geltend gemacht. Diese Kombination war auch Gegenstand eines Hilfsantrags im Einspruchsverfahren und lautet in deutscher Übersetzung:
In einer Retorte geeigneter Verpackungsbehälter, dadurch gekennzeichnet, dass er hergestellt wird durch Falten und Abdichten eines Verpackungslaminats, umfassend eine Kernschicht aus Papier oder Pappe, äußere flüssigkeitsundurchlässige Beschichtungen und eine Gasbarriere, welche zwischen der Kernschicht und einer äußeren Beschichtung angeordnet ist, wobei die Gasbarriere an die Kernschicht durch eine Schicht aus einem Laminierungs- oder Dichtungsmittel, welches einen höheren Schmelzpunkt als eine maximale Temperatur, welcher der in einer Retorte geeignete Verpackungsbehälter während einer Wärmebehandlung in einer Retorte ausgesetzt wird, aufweist, gebunden ist, und bei denen das Laminierungs- oder Dichtungsmittel ein Polypropylen mit einem Schmelzpunkt von über 130° C ist, angeordnet in Kontakt mit der Kernschicht.
Die nachstehend wiedergegebene Zeichnung stammt aus der Klagepatentschrift und zeigt einen schematischen Querschnitt eines patentgemäßen Verpackungslaminats in einer bevorzugten Ausführungsform:
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2) und 3) bis einschließlich zum 30.04.2009 waren, stellt her und vertreibt Verpackungslaminate mit einem aus der Anlage K 6 ersichtlichen Querschnitt. Aus solchen Laminaten werden Verpackungsbehälter hergestellt, welche unter anderem über die Handelskette „B“ in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben werden.
Die Klägerin hat darin eine mittelbare Verletzung des Klagepatents in der mit dem Hilfsantrag im erstinstanzlichen Einspruchsverfahren geltend gemachten Fassung gesehen.
Die Beklagten haben eine Verletzung des Klagepatents nicht bestritten, aber die Aussetzung des Rechtsstreits bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über den von der Beklagten zu 1) gegen die Erteilung des Klagepatents gerichteten Einspruch beantragt.
Mit Urteil vom 27.08.2009 hat das Landgericht weitgehend antragsgemäß
die Beklagten verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft am jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten zu 1) zu vollstrecken ist, zu unterlassen,
im Bereich der Bundesrepublik Deutschland Verpackungslaminate Dritten zur Benutzung im Bereich der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern, die für einen in einer Retorte geeigneten Verpackungsbehälter geeignet sind, wobei der Verpackungsbehälter durch Falten und Abdichten eines Verpackungslaminats hergestellt wird, umfassend eine Kernschicht aus Pappe, äußere flüssigkeitsundurchlässige Beschichtungen und eine Gasbarriere, welche zwischen der Kernschicht und einer äußeren Beschichtung angeordnet ist, wobei die Gasbarriere an die Kernschicht durch eine Schicht aus einem Laminierungs- und Dichtungsmittel, welches einen höheren Schmelzpunkt als eine maximale Temperatur, welcher der in einer Retorte geeignete Verpackungsbehälter während einer Wärmebehandlung in einer Retorte ausgesetzt wird, aufweist, gebunden ist, und bei denen das Laminierungsmittel- oder Dichtungsmittel ein Polypropylen mit einem Schmelzpunkt von über 130º C ist, angeordnet in Kontakt mit der Kernschicht;
2. der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 12.04.2008 begangen haben, und zwar unter Vorlage eines gesonderten Verzeichnisses unter Beifügung der Belege und unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, - zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer;
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,
wobei die entsprechenden Verpflichtungen der Beklagten zu 2) und 3) nur für die Zeit bis einschließlich zum 30.04.2009 bestehen;
festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 12.04.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei die entsprechenden Verpflichtungen der Beklagten zu 2) und 3) nur für die Zeit bis einschließlich zum 30.04.2009 bestehen.
Soweit die Klägerin darüber hinaus beantragt hat, die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2) und 3) seit dem 12.04.2008 festzustellen, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Die von den Beklagten allein begehrte Aussetzung des Rechtsstreits hat das Landgericht abgelehnt, da ein Erfolg des gegen die Patenterteilung eingelegten Einspruchs nicht überwiegend wahrscheinlich sei.
Am 29.02.2012 beschloss die Einspruchsabteilung beim EPA, das Klagepatent auf der Basis der Ansprüche des im Einspruchsverfahren eingereichten zweiten Hilfsantrags aufrechtzuerhalten. Der Klagepatentanspruch 1 lautet in dieser Fassung (Unterstreichungen kennzeichnen die Änderungen gegenüber dem Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung):
Ein in einer Retorte geeigneter Verpackungsbehälter, der ein Karton ist, hergestellt dadurch aus einem flach gefalteten schlauchartigen Verpackungszuschnitt aus Verpackungslaminat, dass der Verpackungszuschnitt zuerst zu einem offenen, schlauchförmigen Verpackungskarton angehoben wird, der an seinem einen Ende durch Falten und Versiegeln der kontinuierlichen, zusammenhängend faltbaren Endtafeln des Verpackungskartons versiegelt wird, um einen im Wesentlichen planaren Bodenverschluss zu bilden, der mit dem Boden versehene Verpackungskarton mit den relevanten Inhalten durch sein offenes Ende befüllt wird, das anschließend durch weiteres Falten und Versiegeln der gegenüberliegenden Endtafeln des Verpackungskartons zur Bildung eines im Wesentlichen planen oberen Abschlusses geschlossen wird, wobei das Laminat umfasst eine Kernschicht (11, 21) aus Papier oder Pappe, äußere flüssigkeitsundurchlässige Beschichtungen (12 u. 13; 22 u. 23) und eine Gasbarriere( 14, 24), welche zwischen der Kernschicht (11, 21) und einer äußeren Beschichtung (12, 22) angeordnet ist, wobei die Gasbarriere (14, 24) an die Kernschicht (11, 21) durch eine Schicht (16, 26) aus einem Laminierungs- oder Dichtungsmittel, welches einen höheren Schmelzpunkt als eine maximale Temperatur, welcher der in einer Retorte geeignete Verpackungsbehälter während einer Wärmebehandlung in einer Retorte ausgesetzt wird, aufweist, gebunden ist, dadurch gekennzeichnet, dass das Laminierungs- oder Dichtungsmittel ein Polypropylen mit einem Schmelzpunkt von über 130° C ist, angeordnet in Kontakt mit der Kernschicht.
Die Beklagten bestreiten die Verwirklichung der neu hinzugekommenen Merkmale nicht, haben sich mit der Berufung aber gegen die Ablehnung der Aussetzung durch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung gewandt. Auch nachdem das Klagepatent während des Berufungsverfahrens eingeschränkt aufrechterhalten worden ist, begehren die Beklagten weiterhin die Aussetzung des Verfahrens. Bei den hinzugefügten Merkmalen handele es sich um Elemente einer in dieser Form längst bekannten Verpackungstechnologie. Eine Technologie zur Herstellung von Verpackungslaminaten, die nicht schutzfähig sei, könne nicht dadurch patentfähig werden, dass der im ursprünglichen Patentanspruch ohnehin schon vorhandene Rückbezug auf die Herstellung eines Behälters durch Selbstverständlichkeiten ergänzt werde. Formal könne die Neuheit im Hinblick auf die E 1 gegeben sein, in Kombination mit der E 16 sei die technische Lehre des Klagepatents jedoch nahegelegt.
Die Beklagten beantragen,
1. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27.08.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen,
2. das Verletzungsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Klagepatent auszusetzen.
Die Klägerin beantragt unter Rücknahme des hinsichtlich der Belegvorlage ursprünglich weiter gehenden Klageantrags,
1. zu erkennen, wie geschehen,
2. den Aussetzungsantrag zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, nach Vorliegen der erstinstanzlichen Entscheidung des EPA sei eine Aussetzung des Rechtsstreits im Zusammenhang mit dem Einspruchsverfahren nicht veranlasst.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die zulässige Klage ist begründet. Der Aussetzungsantrag hat keinen Erfolg.
1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunft und Rechnungslegung aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG, §§ 242, 259 BGB.
a)
Das Klagepatent schützt mit dem im Einspruchsverfahren eingeschränkt aufrechterhaltenen Patentanspruch 1 einen sterilisierbaren Verpackungsbehälter aus einem Verpackungslaminat.
In der Beschreibung des Klagepatents wird ausgeführt, Verpackungslaminat, umfassend eine Kernschicht, äußere flüssigkeitsundurchlässige Beschichtungen und eine Gasbarriere, welche zwischen der Kernschicht und der einen äußeren Beschichtung angeordnet sei, sei beispielsweise aus der WO 97/02XXY bekannt. Das in dieser Patentanmeldung offenbarte Verpackungslaminat weise eine starre, aber faltbare Kernschicht aus Papier oder Pappe und äußere flüssigkeitsundurchlässige Beschichtungen aus feuchtigkeits- und wärmebeständigem thermoplastischem Material auf beiden Seiten der Kernschicht auf. Eine Gasbarriere, zum Beispiel eine Aluminiumfolie, die zwischen der Kernschicht und der äußeren Beschichtung angeordnet sei, diene dazu, das Verpackungslaminat auch gegen Gase, insbesondere Sauerstoff, undurchlässig zu machen.
Aus diesem Verpackungslaminat, so die Klagepatentschrift weiter, könnten mit Hilfe von Füllmaschinen, die aus einer Bahn oder auf vorgefertigten Formteilen des Verpackungslaminats fertige Verpackungen formten, füllten und abdichteten, in einer Retorte geeignete Verpackungsbehälter oder Kartons hergestellt werden. Der üblicherweise mit Lebensmitteln gefüllte und abgedichtete, normalerweise quaderförmige Verpackungsbehälter werde einer Wärmbehandlung unterzogen, um dem verpackten Lebensmittel verlängerte Haltbarkeit in dem ungeöffneten Behälter zu verleihen.
In der Klagepatentschrift wird weiter ausgeführt, dass eine die Haltbarkeit verlängernde Wärmebehandlung des verpackten Lebensmittels geeigneterweise unter den in der WO 98/16XXZ beschriebenen Bedingungen erfolgen könne. Dafür werde der Behälter in einer Retorte platziert und mit Hilfe eines gasförmigen Mediums auf eine Temperatur, die im Allgemeinen im Bereich zwischen 70 und 130° C liege, erwärmt. Nach einer bestimmten Dauer werde die Erwärmung beendet und der Verpackungsbehälter danach mit einem anderen gasförmigen Medium und schließlich mit einem flüssigen Medium gekühlt. Der gekühlte Verpackungsbehälter werde danach aus der Retorte für weitere Arbeitsschritte entnommen. Um dem jeweiligen Lebensmittel eine hohes Maß an Sterilität einerseits und eine geringe Kochwirkung andererseits zukommen zu lassen, sollte eine Retortenbehandlung des verpackten Lebensmittels bei einer relativ hohen Behandlungstemperatur im Bereich von 70 bis 90° durchgeführt werden.
In der Klagepatentschrift wird ausgeführt, dass die Wärmebehandlung in einer Retorte im Allgemeinen gut funktioniere, es aber auf der anderen Seite zu Problemen komme, wenn die Behandlung bei einer extrem hohen Temperatur im Bereich von 70 bis 130° C und/oder während einer extrem langen Behandlungszeit – auch bei einer relativ niedrigen Behandlungstemperatur – durchgeführt werde. Zum Beispiel habe es sich gezeigt, dass die innere Haftfestigkeit zwischen den in dem Verpackungslaminat enthaltenen Schichten die Neigung aufweise, geschwächt zu werden. Diese Schwächen könnten so groß sein, dass das Verpackungslaminat bei übermäßig hohen Behandlungstemperaturen delaminiere, wodurch der Verpackungsbehälter sowohl seine mechanische Festigkeit als auch seine Formbeständigkeit und die gewünschten Undurchlässigkeitseigenschaften verliere.
Das Klagepatent formuliert vor diesem Hintergrund die Aufgabe, den vorstehend genannten Problemen im Zusammenhang mit dem Verpackungslaminat des Standes der Technik zu begegnen. Eine weitere Aufgabe bestehe darin, ein Verpackungslaminat für einen Verpackungsbehälter bereitzustellen, der in einer Retorte ohne Risiko von Delaminierung und daraus folgendem Verlust von mechanischer Festigkeit und Formbeständigkeit sowie Verlust von Undurchlässigkeitseigenschaften wärmebehandelt werden könne. Noch eine Aufgabe bestehe in der Bereitstellung eines Verpackungsbehälters, der aus dem Verpackungslaminat hergestellt sei und unter Erhalt seiner Undurchlässigkeitseigenschaften sogar bei extrem hohen Feuchtigkeits- und Temperaturbedingungen wärmebehandelt werden könne.
Diese Aufgaben sollen durch den Klagepatentanspruch 1 in der im Einspruchsverfahren erstinstanzlich aufrecht erhaltenen Fassung erreicht werden. Seine Merkmale können wie folgt gegliedert werden:
1. Verpackungsbehälter,
1.1 geeignet in einer Retorte,
1.2 der ein Karton ist,
1.3 hergestellt aus einem flach gefalteten schlauchartigen Verpackungszuschnitt aus Verpackungslaminat,
1.4 dadurch, dass der Verpackungszuschnitt zuerst zu einem offenen, schlauchförmigen Verpackungskarton angehoben wird,
1.4.1 der an seinem einen Ende durch Falten und Versiegeln der kontinuierlichen, zusammenhängend faltbaren Endtafeln des Verpackungskartons versiegelt wird, um einen im Wesentlichen planaren Bodenverschluss zu bilden,
1.4.2 der mit dem Boden versehene Verpackungskarton mit den relevanten Inhalten durch sein offenes Ende befüllt wird,
1.4.3 das anschließend durch weiteres Falten und Versiegeln der gegenüberliegenden Endtafeln des Verpackungskartons zur Bildung eines im Wesentlichen planen oberen Abschlusses geschlossen wird.
2. Das Laminat umfasst
2.1 eine Kernschicht (11, 21) aus Papier oder Pappe,
2.2 äußere flüssigkeitsundurchlässige Beschichtungen (12 u. 13; 22 u. 23) und
2.3 eine Gasbarriere( 14, 24),
2.3.1 welche zwischen der Kernschicht (11, 21) und einer äußeren Beschichtung (12, 22) angeordnet ist,
2.3.2 wobei die Gasbarriere (14, 24) an die Kernschicht (11, 21) durch eine Schicht (16, 26) aus einem Laminierungs- oder Dichtungsmittel gebunden ist.
3. Das Laminierungs- oder Dichtungsmittel weist einen höheren Schmelzpunkt als eine maximale Temperatur auf, welcher der in einer Retorte geeignete Verpackungsbehälter während einer Wärmebehandlung in einer Retorte ausgesetzt wird.
4. Das Laminierungs- oder Dichtungsmittel
4.1 ist ein Polypropylen mit einem Schmelzpunkt von über 130° C,
4.2 ist in Kontakt mit der Kernschicht angeordnet.
b)
Zwischen den Parteien ist erstinstanzlich unstreitig gewesen, dass das Verhalten der Beklagten die Voraussetzungen von § 10 Abs. 1 PatG erfüllt. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der Berufung nicht, auch nicht im Hinblick auf die nunmehr eingeschränkte Fassung des Klagepatentanspruchs. Wegen der diesbezüglichen Feststellungen und der sich daraus ergebenden Rechtsfolgen wird auf die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden.
2.
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte allein gegen die Zurückweisung des Aussetzungsantrags durch das Landgericht. Entgegen § 252 ZPO ist die Ablehnung der Aussetzung, wenn sie mit dem erstinstanzlichen Endurteil ausgesprochen ist, mit der Berufung angreifbar (Zöller/Heßler, ZPO 27. Aufl.: § 513 Rn 1c). Denn eine sofortige Beschwerde kann auch dann, wenn die Aussetzung zu Unrecht abgelehnt worden ist, nicht zum Erfolg führen, da der Rechtsstreit erstinstanzlich beendet ist. Ob das Berufungsgericht – wie die Klägerin meint – die angefochtene Entscheidung lediglich dahingehend überprüfen darf, ob das Landgericht die Grenzen des bei der Aussetzungsentscheidung auszuübenden Ermessens eingehalten hat, kann dahinstehen (vgl. zum Meinungsstand MüKo/Rimmelspacher, ZPO 3. Aufl.: § 513 Rn 11). Da die Beklagten unabhängig davon auch im Berufungsverfahren einen Aussetzungsantrag gestellt haben, hat der Senat unter Ausübung seines eigenen Ermessensspielraums über den Aussetzungsantrag zu entscheiden.
Eine Aussetzung der Verhandlung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem gegen die Erteilung des Klagepatents gerichteten Einspruchsverfahren ist auch im vorliegenden Berufungsverfahren nicht geboten, § 148 ZPO. Zwar ist die Frage der Aussetzung eines Patentverletzungsstreits in zweiter Instanz unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten als in der ersten Instanz zu beurteilen, wenn bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser – auch im Fall der Aussetzung – gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen (OLG Düsseldorf Mitt 1997, 257 – Steinknacker). Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich sind (OLG Düsseldorf InstGE 7, 139 – Thermocycler). Zudem ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass im Fall der Zwangsvollstreckung durch die Klägerin der Eingriff in die Rechte der Beklagten – sollte sich das Klagepatent als nicht rechtsbeständig erweisen – in Grenzen hält und mit schwerwiegenden Folgen für den Betrieb der Beklagten nicht zu rechnen ist. Denn es ist nicht zu erwarten, dass der Unterlassungsausspruch im Wege eines Ordnungsmittelverfahrens vollstreckt werden wird, nachdem die Parteien in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt haben, dass die Beklagte zu 1) das streitgegenständliche Produkt mittlerweile verändert habe und die patentierte Erfindung nicht mehr benutze.
Vor diesem Hintergrund besteht für eine Aussetzung der Verhandlung kein Anlass, da sich nicht feststellen lässt, dass die Beschwerde der Beklagten gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA wahrscheinlich zu einem Widerruf des Klagepatents führen wird. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass die sachkundige Einspruchsabteilung des EPA unter Berücksichtigung der Entgegenhaltungen der Einsprechenden das Klagepatent in dem Umfang aufrecht erhalten hat, in dem die Klägerin hier aus ihm Schutz begehrt, gerade dafür, dass die Beschwerde keinen weitergehenden Erfolg haben wird. Die in der Entscheidung vom 03.04.2012 von der Einspruchsabteilung angestellten Erwägungen, mit denen die Aufrechterhaltung des Klagepatents im hier geltend gemachten Umfang begründet wird, können auch nicht als offensichtlich fehlerhaft angesehen werden.
Die Beklagten wenden in der Beschwerde gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung ein, der Klagepatentanspruch beruhe auf einer unzulässigen Erweiterung im Sinne von Art. 100 lit. c) und 123 Abs. 2 EPÜ, er sei nicht klar im Sinne von Art. 84 EPÜ und nicht so deutlich und vollständig im Sinne von Art. 100 lit. b) und 83 EPÜ offenbart, dass ein Fachmann die Erfindung ausführen könne. Mit diesen Einwendungen hat sich die Einspruchsabteilung bereits in ihrer Entscheidung vom 03.04.2012 ausführlich auseinandergesetzt. Die Erwägungen, mit denen die Einspruchsabteilung die genannten Einwendungen als nicht erheblich erachtete, vermögen beim Senat keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit der Einspruchsentscheidung zu begründen. Dies gilt auch im Hinblick auf die weiteren Ausführungen der Beklagten in der Beschwerde zur Begründung ihrer Einwendungen, auf die selbst die Beklagten im vorliegenden Verfahren schriftsätzlich nicht mehr eingegangen sind. Gleiches gilt für den Einwand der Beklagten, der Gegenstand des Klagepatentanspruchs 1 sei nicht neu gegenüber der WO 90/09XYX (Anlage B 8). Mit dem diesbezüglichen Vorbringen hat sich die Einspruchsabteilung bereits in ihrer Einspruchsentscheidung befasst. Die Beschwerde zeigt keine neuen Gründe auf, die die Entscheidung der Einspruchsabteilung in dieser Hinsicht als offensichtlich fehlerhaft erscheinen lassen.
Die Beklagten sehen den Kern der Beschwerdebegründung daher auch in dem Einwand, dass der Beitrag „Aseptisches Verpacken in Kartonpackungen vom Zuschnitt“ von B (Anlage E 16 zur Anlage ROKH 6) in Kombination mit der US 4,533,XYY (Anlage E 1 bzw. ROKH 7) die erfindungsgemäße Lehre nahegelegt habe. Dieses Vorbringen mag die für eine Aussetzung der Verhandlung erforderliche Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg der Beschwerde nicht zu begründen.
In der Entgegenhaltung ROKH 6 wird eine combibloc-Aseptic-Füllmaschine beschrieben, mit der Verpackungsbehälter entsprechend der Merkmalsgruppe 1 gefaltet, versiegelt, befüllt und verschlossen werden können. Das dargestellte Verpackungslaminat des zugehörigen Kartonzuschnitts besteht aus 5 Schichten mit der Materialabfolge Polyethylen, Karton, Polyethylen, Aluminium und Polyethylen. Damit werden in der Entgegenhaltung E 16 die Merkmale 1.1, 3 und 4.1 nicht offenbart. Die Klägerin vertritt daher in der Beschwerde die Auffassung, die objektive Aufgabe liege ausgehend von der E 16 darin, die Temperaturbeständigkeit des dort beschriebenen Behälters zu verbessern. Zu Recht weist die Klägerin in der Beschwerdeerwiderung jedoch darauf hin, dass nichts dafür ersichtlich ist, woher der Fachmann ausgehend von der Entgegenhaltung E 16 eine Anregung erhalten sollte, einen für eine Retorte geeigneten Behälter auf der Grundlage von Papplaminat zu schaffen und entsprechend temperaturbeständige Beschichtungen zu suchen. Bei der in der E 16 offenbarten Abfüllmaschine wird der Behälter lediglich vor dem Befüllen sterilisiert. Dass dabei Probleme mit der Haftfestigkeit des Laminats auftreten können, ist nicht vorgetragen.
Abgesehen davon ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, aus welchem Anlass der Fachmann – auch bei Kenntnis der Entgegenhaltung E 17 zur Anlage ROKH 6 – nunmehr gerade die Entgegenhaltung E 1 heranziehen und die aus Polyethylen bestehende Schicht zwischen der Kernschicht und der Gasbarriere durch eine Schicht aus Polypropylen ersetzen sollte. Die Beklagte hat sich auch in der Beschwerdebegründung nicht mit dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin im Einspruchsverfahren auseinandergesetzt, demzufolge ein Polypropylen schlechtere Adhäsionseigenschaften auf Papier und Aluminium habe als ein Polyethylen (vgl. S. 18 der Anlage BB 7). Damit besteht ein vernünftiger Grund, dass die Einspruchsentscheidung auch in der Beschwerdeinstanz Bestand haben wird. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der geschilderte Nachteil den Fachmann – selbst in Kenntnis der E 17 – davon abgehalten hätte, Polyethylen als Laminierungs- oder Dichtmittel durch Polypropylen zu ersetzen. In diesem Sinne hat sich auch die Einspruchsabteilung hinsichtlich der Entgegenhaltung E 14 zu den Adhäsionseigenschaften von Polypropylen im Verhältnis zu LDPE geäußert.
c)
Ebenso wenig ist der Widerruf der Erteilung des Klagepatents wahrscheinlich, weil eine Kombination der E 1 mit der E 16 die erfindungsgemäße Lehre nahegelegt hat. Die Entgegenhaltung E 1 beschreibt in ihrem Beispiel 12 einen zylinderförmigen Becher, dessen Mantel aus einem Kompositmaterial mit der Schichtenfolge Polypropylen, Rohpapier, Polypropylen, Aluminium, Polypropylen gebildet ist. Boden und Deckel des Bechers werden gesondert aus einem sechsschichtigen Laminat aus maleinsäuremodifiziertem Polypropylen, Aluminium und Polyethylenterephthalat druckgeformt, über den Bechermantel gelegt und heiß verklebt. Damit wird jedenfalls die Merkmalsgruppe 1.4 nicht offenbart. Es ist bereits fraglich, ob vor diesem Hintergrund die Aufgabe dahingehend formuliert werden kann, die Stapelbarkeit der Behälter bei höherer Raumausnutzung zu verbessern. Denn die Wahl der Behälterform hängt nicht nur von seiner Stapelbarkeit, sondern auch von der Art seiner Herstellung und dem Verwendungszweck, insbesondere dem einzufüllenden Inhalt ab. Vor diesem Hintergrund ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich, welche Anregung die Entgegenhaltung E 1 dem Fachmann gibt, für das Laminatmaterial des im Beispiel 12 beschriebenen Bechers anders geformte Behälter zu suchen. Die gesamte Entgegenhaltung E 1 beschäftigt sich allein mit geeigneten Kompositmaterialen für Verschlüsse und Behälter. Neben Bechern aus anderen Kompositmaterialen werden beispielhaft auch Dosen und PET-Flaschen genannt. Um eine raumsparende Anordnung dieser Behälter geht es ebenso wenig wie um geeignete Herstellungsverfahren oder konkrete Anwendungen. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, warum der Fachmann die Entgegenhaltung E 16 heranziehen sollte, in der lediglich aus einem einzelnen Kartonzuschnitt falt- und versiegelbare Verpackungsbehälter beschrieben werden. Diese sind nicht zwingend für Anwendungen geeignet, für die die in der E 1 im Beispiel 12 beschriebenen, mit einem Deckel verschließbaren Becher bevorzugt werden.
Mit der vorstehenden Begründung kann von einem Erfolg der Beschwerde auch im Hinblick auf die weiter angeführten Kombinationen der E 1 mit verschiedenen Entgegenhaltungen – sofern sie zur Akte gereicht worden sind – nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Teilklagerücknahme bezüglich der Belegvorlage ist aufgrund ihrer Geringfügigkeit nicht mit einer für die Klägerin nachteiligen Kostenfolge verbunden.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG, §§ 242, 259 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 252 ZPO
§ 148 ZPO
§ 543 ZPO
§ 10 Abs. 1 PatG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO