Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-01-17, Aktenzeichen 20 SchH 9/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0117.20SCHH9.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Der Zulässigkeit eines nach § 1038 Abs. 1 S. 2 ZPO gestellten Antrages auf gerichtliche Entscheidung über die Beendigung des Schiedsrichteramtes steht eine Ablehnung gem. § 1036 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht entgegen.(Rn.16)
1. Es wird festgestellt, dass der Antrag des Schiedsklägers, das Amt des Schiedsrichters Rechtsanwalt N...... L... für beendet zu erklären, erledigt ist.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
3. Der Verfahrenswert wird auf 75.357,89 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Rechtsanwaltskammer Berlin hat auf Antrag des Schiedsklägers und Antragstellers mit Schreiben vom 20. März 2012 den Berliner Rechtsanwalt Nikolaus L... zum Schiedsrichter benannt (Anl. 1, Bl. 12 der Akte). Am 3. September 2012 hat der Schiedskläger unter Hinweis darauf, dass der Schiedsrichter seit seiner Bestellung untätig geblieben sei, beantragt, dessen Amt für beendet zu erklären. Der Schiedsbeklagte war ausweislich des Schreibens seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 16. August 2012 mit der Beendigung des Schiedsrichteramtes nicht einverstanden (Anl. 3, Bl. 16 der Akte).
Mit außergerichtlichem Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 13. September 2012 erklärte der Schiedskläger gegenüber dem Schiedsrichter die Ablehnung gemäß § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Zur Begründung führte er aus, es bestehe Anlass zur Besorgnis der Befangenheit, da sich der Schiedsrichter am 3. September 2012 telefonisch in der Kanzlei des Schiedsklägers erkundigt habe, ob es die Kanzlei überhaupt noch gäbe. Dies sei als abschätzende Bemerkung zu deuten und lasse daher berechtigte Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Schiedsrichters aufkommen (Anl. B 1, Blatt 44 bis 46 der Akte). Darauf teile der Schiedsrichter den Verfahrensbevollmächtigten des Schiedsklägers mit Schreiben vom 20. September 2012 mit, dass ein Grund zur Besorgnis der Befangenheit nicht bestehe. Er habe lediglich versucht, den Schiedskläger unter der ihm aus der Akte bekannten Telefonnummer zu erreichen. Da er die Auskunft erhalten habe, dass der Schiedskläger an diesem Tag nur über eine Handy-Nummer zu erreichen sei, habe er diese angerufen und auf die Mailbox gesprochen, wobei er sich für die verzögerte Bearbeitung entschuldigt und versucht habe, einen Termin zur Verhandlung abzustimmen. Auf die Sach- und Rechtslage sei er hierbei nicht eingegangen (Anl. B 2, Bl. 47 bis 49 der Akte). Gleichzeitig vertrat der Schiedsrichter die Auffassung, dass die eingetretene Situation für ein Schiedsverfahren nicht gedeihlich sei und bat den Schiedskläger um Mitteilung, ob dieser angesichts seiner Ausführungen an seinem Ablehnungsantrag festhalte. In diesem Fall würde er das Schiedsrichteramt, welches er formell noch nicht angenommen habe, nicht annehmen bzw. von diesem hilfsweise gemäß § 1038 ZPO zurücktreten, wenn in seinen Versuchen zur Terminkoordination eine konkludente Annahme des Schiedsrichteramtes gelegen haben sollte (Bl. 48 der Akte).
Mit Schreiben vom 25. September 2012 teilten die Verfahrensbevollmächtigten des Schiedsklägers dem Schiedsrichter mit, dass sie an ihrem Ablehnungsantrag festhielten, da dieser in der Mailboxnachricht vom 3. September 2012 auch Ausführungen zur Sach- und Rechtslage gemacht habe (Anl. A 4, Blatt 73, 74 der Akte). Daraufhin erklärte der Schiedsrichter mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 gegenüber beiden Parteien, das Amt des Schiedsrichters endgültig nicht anzunehmen bzw. gemäß § 1038 ZPO hilfsweise vom Schiedsrichteramt zurückzutreten (Anl. A 5, Bl. 75, 76 der Akte; Anl. B 3, Bl. 50 der Akte).
Der Schiedskläger hat unter Hinweis darauf mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2012 das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt (Bl. 27 der Akte).
Der Schiedsbeklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Er beantragt, den Antrag des Schiedsklägers auf Beendigung des Amtes des Schiedsrichters zu dessen Kostenlast zurückzuweisen. Er vertritt die Auffassung, dass der Ablehnungsantrag von Anfang an unzulässig gewesen sei. Der Schiedskläger sei zur Antragstellung nach § 1038 ZPO nicht allein aufgrund der Verweigerung der Zustimmung zur Beendigung des Amtes gemäß Schreiben der Schiedsbeklagtenvertreter vom 31. August 2010 berechtigt gewesen. Denn er habe versäumt, dem Schiedsrichter zuvor die Möglichkeit einzuräumen, selbst vom Schiedsrichteramt zurückzutreten. Ein solches vorrangiges Rücktrittsersuchen entspreche dem gesetzgeberischen Willen. Darüber hinaus sei der Antrag unbegründet gewesen, denn der Schiedsrichter habe bereits im Juli 2012 nach telefonischer Rücksprache angekündigt, in der Sache tätig zu werden. Zudem habe er am 3. September 2012 Terminvorschläge abgestimmt.
Der Schiedskläger tritt dem entgegen. Abgesehen davon liege in der Aufforderung vom 13. September 2012 die von dem Schiedsbeklagten geforderte Aufforderung, vom Schiedsrichteramt zurückzutreten, doch habe der Schiedsrichter ausdrücklich an seinem Amt festgehalten. Auch genüge das Schreiben vom 13. September 2012 für eine Aufforderung, da die Prozessvoraussetzungen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen müssten. Schließlich komme es vorliegend nicht darauf an, weil der Schiedsrichter das Amt nach seinem eigenen Bekunden noch nicht angenommen habe.
Der Schiedsrichter hat mit Schreiben vom 11. Oktober 2012 unter Hinweis auf seine Schreiben an die Verfahrensbevollmächtigten des Schiedsklägers vom 20. September 2012 und 2. Oktober 2012 die Auffassung vertreten, dass sein Amt nicht zustande gekommen bzw. erloschen sei (Blatt 29, 30 der Akte).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nachdem der Schiedskläger das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, war in entsprechender Anwendung des § 91a ZPO festzustellen, dass sich sein Antrag, das Amt des Schiedsrichters L... für beendet zu erklären, erledigt hat. Denn der Antrag war bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses in Form des Schreibens des Schiedsrichters vom 2. Oktober 2012 gemäß §§ 1038 Abs. 1 Satz 2, 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zulässig und begründet.
1. Der nach § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO gestellte Antrag auf Entscheidung über die Beendigung des Schiedsrichteramtes war nicht mangels Vorliegens eines Rechtschutzbedürfnisses unzulässig. Denn das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO verlangt nicht, dass der Schiedskläger dem Schiedsrichter vor der Einreichung des Antrags Gelegenheit gegeben hat, gemäß § 1038 Abs. 1 Satz 1 ZPO von seinem Amt zurückzutreten. Vielmehr war der Schiedskläger berechtigt, gemäß § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO bei Gericht eine Entscheidung über die Beendigung des Schiedsrichteramtes zu beantragen, nachdem der Schiedsbeklagte mit Schreiben seiner späteren Verfahrensbevollmächtigten vom 16. August 2012 kein Einverständnis mit der Beendigung des Schiedsrichteramtes erklärt hatte.
Tritt der Schiedsrichter von seinem Amt nicht zurück oder können sich die Parteien über die Beendigung seines Amtes nicht einigen, kann gemäß § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO jede Partei beim staatlichen Gericht eine Entscheidung über die Beendigung des Amtes beantragen (vgl. Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 71. Auflage 2013, § 1038 Rn. 4). Danach kann jede Partei einen Antrag an das staatliche Gericht stellen, soweit eine privatautonome Beendigung des Schiedsrichteramtes nicht vorliegt (vgl. Prütting, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 4. Auflage 2012, § 1038 Rn. 4).
Der Rechtsauffassung, wonach in dem Fall, dass die Parteien die Beendigung des Schiedsrichteramtes nicht vereinbart haben, vor der Stellung des Antrages gemäß § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO dem Schiedsrichter Gelegenheit zum Rücktritt gemäß § 1038 Abs. 1 Satz 1 ZPO einzuräumen ist, schließt sich der Senat nicht an (so Voit, in: Musielak, ZPO, 9. Auflage 2012, § 1038 Rn. 7; Münch, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 3, 3. Auflage 2008, § 1038 Rn. 25). Denn eine solche Einschränkung der Zulassungsvoraussetzungen für das gerichtliche Verfahren nach § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO kann weder dem Wortlaut der Norm noch den Gesetzesmaterialien entnommen werden. Vielmehr behandelt die gesetzliche Systematik des § 1038 Abs. 1 ZPO den Rücktritt des Schiedsrichters und seine einverständliche Amtsenthebung durch die Schiedsparteien als alternative Möglichkeiten und können für den Fall, dass eine Schiedspartei dem Wunsch der anderen auf Beendigung des Schiedsrichteramtes nicht beitritt, von der Schiedspartei daher keine vergeblichen Bemühungen bei dem Schiedsrichter, diesem zum Rücktritt von seinem Amt zu bewegen, verlangt werden (vgl. Lauterbach, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage 2008, Rn. 1136).
Dass der Gesetzgeber eine dahingehende Zulässigkeitsvoraussetzung schaffen wollte, folgt nach Auffassung des Senats auch nicht aus der Begründung des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrens vom 22. Dezember 1997 (BGBl. 1997 I S. 3224 ff.). Denn dort heißt es, dass die Parteien die Beendigung des Amtes des Schiedsrichters vereinbaren können, sofern dieser nicht freiwillig zurücktritt (Deutscher Bundestag, Drucksache 13/5274, S. 42). Eine Aussage des Gesetzgebers zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des gerichtlichen Verfahrens nach § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist damit nicht verbunden, zumal es weiter heißt, dass jede Partei gemäß Satz 2 eine gerichtliche Entscheidung über die Beendigung des Schiedsrichteramtes beantragen kann, wenn eine Einigung der Parteien über die Beendigung des Schiedsrichteramtes aus den in Absatz 1 Satz 1 genannten Gründen nicht zu erzielen ist (Deutscher Bundestag, a. a. O., S. 42).
Eine dahingehende Einschränkung des Zugangs zu dem Verfahren nach § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO stünde nach der Auffassung des Senats zudem in Widerspruch zur Aufgabe der staatlichen Gerichte zur Aufsicht über die Schiedsgerichtsbarkeit. Die private Schiedsgerichtsbarkeit ermöglicht es den Parteien, ihre Streitigkeiten an Stelle staatlicher Gerichte autonom durch Privatgerichte entscheiden zu lassen, wobei der Staat in den gesetzlich vorgesehenen Fällen unterstützend und kontrollierend tätig wird. Der gesetzlich vorgesehenen und gemäß Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich verbürgten staatlichen Kontrollfunktion liefe es jedoch zuwider, den Zugang zu den staatlichen Gerichten über den eindeutigen Wortlaut der Norm hinaus zu erschweren. Vielmehr ist nach der Auffassung des Senats bei der Auslegung insoweit ein restriktiver Maßstab anzulegen.
Bei einer fehlenden Einigung der Schiedsparteien von einer Schiedspartei zu verlangen, zunächst dem Schiedsrichter Gelegenheit einzuräumen, sich über den Rücktritt vom Schiedsrichteramt zu erklären, würde nach Auffassung des Senats die Gefahr begründen, dass der Zugang zu dem staatlichen Abberufungsverfahrens des § 1038 ZPO in Einzelfällen unzumutbar erschwert wird. Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass es sich bei einer dem gerichtlichen Verfahren vorgeschalteten Rücktrittsaufforderung an den Schiedsrichter, überwiegend um eine ohne großen Aufwand einzuholende Erklärung handeln mag. Doch abgesehen von dem vorliegenden Fall, in dem der Schiedsrichter in seinen Schreiben vom 20. September 2012 und 2. Oktober 2012 die Auffassung vertreten hat, sein Amt bislang nicht angetreten zu haben, ist vor dem Hintergrund, dass § 1038 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch diejenigen Fälle erfasst, in denen der Schiedsrichter aus tatsächlichen Gründen außerstande ist, seine Aufgaben zu erfüllen, wie zum Beispiel bei schweren Krankheiten oder bei einer längeren Auslandsreise, durchaus möglich, dass einer vorherigen Aufforderung des Schiedsrichters zum Rücktritt tatsächliche Hindernisse entgegenstehen (zu den Gründen des § 1038 Abs. 1 Satz 1 ZPO vgl. Voit, a. a. O., § 1038 Rn. 5; Hartmann, a. a. O., § 1038 Rn. 4). Insbesondere ist der Fall denkbar, dass dem Schiedsrichter die Aufforderung zum Rücktritt nicht oder in nicht vertretbarem Zeitraum zugestellt werden kann, weil dieser für die Schiedspartei nicht erreichbar ist. Hingegen soll durch das Verfahren nach § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Fortführung des Schiedsverfahrens gerade auch in den Fällen ermöglicht werden, in denen es durch einen in der Sphäre des oder der Schiedsrichter liegenden Umstandes verzögert oder behindert wird.
Der Zulässigkeit des Antrages steht schließlich nicht entgegen, dass der Schiedsrichter auf das Ablehnungsschreiben des Schiedsklägers vom 13. September 2012 für den Fall, dass der Schiedskläger an seinem Ablehnungsantrag festhalte, in Aussicht gestellt hat, das Schiedsrichteramt nicht übernehmen, und er mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 erklärt hat, das Schiedsrichteramt endgültig nicht zu übernehmen bzw. hilfsweise von diesem zurückzutreten. Denn diese Erklärungen des Schiedsrichters erfolgten auf das Ablehnungsschreiben vom 13. September 2012 und sind daher für die Entscheidung über den auf § 1038 Abs. 1 ZPO gestützten Antrag des Schiedsklägers vom 3. September 2012 unerheblich, auch wenn der Schiedsrichter in seinem Schreiben vom 2. Oktober 2012 hilfsweise gemäß § 1038 ZPO vom Schiedsrichteramt zurückgetreten ist.
2. Der Antrag auf Beendigung des Schiedsrichteramts war auch begründet, denn der Schiedsrichter ist seinem Amt aus anderen als aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in angemessener Frist nachgekommen, § 1038 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz, 3. Alt. ZPO. Berechtigte Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Verzögerung, die seit der von der Rechtsanwaltskammer mit Schreiben vom 20. März 2012 vorgenommenen Bestellung eingetreten war, noch angemessen gewesen sein könnte, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, warum der Schiedsrichter, der sich ausweislich des Schreibens der Rechtsanwaltskammer vom 20. März 2012 gegenüber der Rechtsanwaltskammer zur Übernahme des Schiedsrichteramtes bereit erklärt hatte, davon abgesehen hat, den Schiedsparteien von sich aus den Eingang der Akten mitzuteilen und eine das Verfahren leitende Verfügung zu erlassen, selbst wenn diese zunächst einen geräumigen Zeitraum für die Einarbeitung in den Sach- und Streitstand des Verfahrens berücksichtigt hätte. Denn die Ankündigung des Schiedsrichters im Juli 2012, in der Sache tätig zu werden, erfolgte lediglich auf telefonische Nachfrage des Schiedsklägers. Dafür, dass der Schiedsrichter das Amt nicht angenommen haben könnte, finden sich ebenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte, zumal eine gesonderte förmliche Annahme des Schiedsrichteramtes, wie sie von dem Schiedsrichter angeführt wurde, nicht vorgesehen ist.
III.
Dem Schiedsbeklagten waren die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, § 91 Abs. 1 ZPO. Dies ist auch deshalb sachgerecht, weil er die Möglichkeit, der Entfernung des Schiedsrichters aus dem Amt zuzustimmen, nicht wahrgenommen hat (vgl. dazu Lauterbach, a. a. O., Rn. 1140).
Der Verfahrenswert war in entsprechender Anwendung des § 3 ZPO auf ein Drittel des Werts der Hauptsache zu schätzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1038 ZPO
§ 91a ZPO
§ 3 ZPO
§ 1038 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 1036 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 1038 Abs. 1 Satz 2, 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 1038 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 1038 Abs. 1 ZPO
§ 1038 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz, 3. Alt. ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 19 Abs. 4 GG