Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-07-01, Aktenzeichen 8 C 213/15.N
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:0701.8C213.15.00

Tenor:
Die in § 1 Abs. 1 Nr. 3 und 4 der Bedarfsgewerbeverordnung vom 12. Oktober 2011, zuletzt geändert durch Verordnung vom 29. November 2016, getroffenen Ausnahmeregelungen sind unwirksam.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Antragsgegner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Antragsteller zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragsteller wenden sich mit ihren Normenkontrollanträgen gegen die Bestimmungen der Hessischen Bedarfsgewerbeverordnung.
Aufgrund § 13 Abs. 1 Nr. 2 a) und Abs. 2 Satz 1 ArbZG erließ die Hessische Landesregierung am 12. Oktober 2011 die Verordnung über die Zulassung der Beschäftigung von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen an Sonn- und Feiertagen (BedGewVO – GVBl I, 664). Die Verordnung regelt, dass abweichend vom generellen Verbot in § 9 Abs. 1 ArbZG an Sonn- und Feiertagen in Videotheken (§ 1 Abs. 1 BedGewVO), Brauereien, Betrieben zur Herstellung von alkoholfreien Getränken oder Schaumwein und Betrieben des Großhandels mit Erzeugnissen dieser Betriebe (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 BedGewVO), Fabriken zur Herstellung von Roh- und Speiseeis sowie Betrieben des Großhandels mit diesen Erzeugnissen (§1 Abs. 1 Nr. 5 BedGewVO), Buchmachergewerbe zur Annahme von Wetten für Veranstaltungen (§1 Abs. 1 Nr. 8 BedGewVO), Dienstleistungsunternehmen mit der Entgegennahme von Aufträgen, der Auskunftserteilung und der Beratung per Telekommunikation (§1 Abs. 1 Nr. 9 BedGewVO) sowie Lotto- und Totogesellschaften mit elektronischer Geschäftsabwicklung (§ 1 Abs. 1 Nr. 10 BedGewVO) Arbeitnehmer beschäftigt werden dürfen, soweit die Arbeiten nicht an Werktagen durchgeführt werden können.
Mit am 3. September 2012 (Antragsteller zu 1.) und am 29. Oktober 2012 (Antragsteller zu 2. und 3.) beim Hess. VGH eingegangenen Schriftsätzen haben die Antragsteller Normenkontrollanträge gegen die Bedarfsgewerbeverordnung eingelegt und beantragt, § 1 Nr. 1, 4, 5, 8, 9 und 10 BedGewVO für unwirksam zu erklären.
Mit Urteil vom 12. September 2013 – 8 C 1776/12.N – hat der Senat die Ausnahmeregelungen in § 1 Abs. 1 Nrn. 1, 4, 5, 8, 9 und 10 BedGewVO für unwirksam erklärt und die Revision zugelassen.
Zur Begründung hat er ausgeführt, die Normenkontrollanträge seien zulässig und begründet. § 1 Abs. 1 Nr. 4 BedGewVO (Getränkeindustrie und Großhandel), § 1 Abs. 1 Nr. 5 BedGewVO (Fabriken für Roh- und Speiseeis sowie entsprechender Großhandel) und § 1 Abs. 1 Nr. 9 BedGewVO (Callcenter) seien ohne hinreichende Ermächtigungsgrundlage ergangen. Der Verordnungsgeber habe mit diesen Vorschriften im grundrechtsrelevanten Bereich wesentliche Grundentscheidungen getroffen, die ihm nicht zustünden, da sie dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten seien. Die Regelung des § 1 Nr. 1 BedGewVO (Videotheken und öffentliche Bibliotheken) diene nicht der Vermeidung erheblicher Schäden, da die Nutzer sich auf die Schließung an Sonn- und Feiertagen einstellen und die Gestaltung dieser Tage schon werktags vorbereiten könnten. Ebenso diene die Ausnahme in § 1 Abs. 1 Nr. 10 BedGewVO für Lotto- und Totogesellschaften nicht der Vermeidung erheblicher Schäden; würden Gewinner und Gewinnquoten um einen Tag verzögert mitgeteilt, liege darin kein erheblicher Schaden. Die Ausnahme in § 1 Abs. 1 Nr. 8 BedGewVO (Buchmachergewerbe) sei nicht hinreichend bestimmt. Nach ihrer Begründung habe die BedGewVO diese Ausnahme nur für Pferderennen vorgesehen. Die Regelung sei jedoch nicht auf zertifizierte bzw. konzessionierte Buchmacher beschränkt, die ausschließlich Pferdewetten abschließen oder vermitteln dürften.
Auf die mit am 17. Oktober 2013 beim Hess. VGH eingegangenem Schriftsatz eingelegte Revision des Antragsgegners hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26. November 2014 das Urteil des Hess. VGH abgeändert, soweit es § 1 Abs. 1 Nr. 8 BedGewVO für unwirksam erklärt hatte, und hat insoweit die Normenkontrollanträge der Antragsteller abgelehnt. Soweit im angefochtenen Urteil § 1 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 BedGewVO für unwirksam erklärt wurden, hat das Bundesverwaltungsgericht das Urteil aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Hess. VGH zurückverwiesen. Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht die Revision gegen das Urteil vom 12. September 2013 zurückgewiesen.
Zur Begründung der Zurückverweisung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, auf der bisherigen Tatsachengrundlage lasse sich weder feststellen noch ausschließen, dass die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen in Brauereien, Betrieben zur Herstellung von alkoholfreien Getränken oder Schaumwein sowie in Betrieben des Großhandels erforderlich ist, um die täglichen oder an diesen Tagen besonders hervortretenden Bedürfnisse der Bevölkerung zu befriedigen. Es liege allerdings auf der Hand, dass in diesen Betrieben nur die Tatbestandsvariante des § 13 Abs. 1 Nr. 2 a ArbZG in Betracht komme, die nicht verlange, dass durch die Beschäftigung ein Bedarf an demselben Sonntag befriedigt wird. Soweit § 1 Abs. 1 Nr. 3 a und b BedGewVO eine Beschäftigung von Arbeitnehmern nur an Sonn- und Feiertagen in der Zeit vom 1. April bis zum 31. Oktober des Jahres zulasse, dürfe die Vorschrift nicht dahin missverstanden werden, dass in dieser Zeit durchgängig die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen zulässig wäre. Die Ermächtigung in § 13 Abs. 1 Nr. 2 a ArbZG diene nicht dazu, Fehldispositionen einzelner Unternehmer auszugleichen. Auch setze die Ausnahmeregelung in § 1 Abs. 1 Nr. 4 c BedGewVO zu Gunsten des Getränkegroßhandels die Feststellung voraus, dass eine Belieferung von Kunden des Großhandels über den Ausgleich von Fehldispositionen hinaus erforderlich sei, um die Bedürfnisse der Bevölkerung zu befriedigen. Hinsichtlich der Regelung für die Fabriken zur Herstellung von Roh- und Speiseeis sowie des dazugehörigen Großhandels in § 1 Abs. 1 Nr. 5 BedGewVO hat das Bundesverwaltungsgericht auf seine Erwägungen hinsichtlich der Getränkeerzeuger und -großhändler verwiesen.
Die Antragsteller verfolgen ihr Anliegen weiter und vertreten die Ansicht, im Hinblick auf die Regelungen der Bedarfsgewerbeverordnung über die Produktion am Sonntag seien Feststellungen dazu notwendig, ob ein täglicher Bedarf insgesamt oder zeitweilig so ansteige, dass die Befriedigung nur möglich sei, wenn unter Berücksichtigung von Vorproduktion und Lagerung die Produktion auch sonntags erfolge. Die Beweislast hierfür treffe den Antragsgegner als Verordnungsgeber. Hinsichtlich der Regelungen der Bedarfsgewerbeverordnung über den Großhandel sei der Nachweis erforderlich, dass ausschließlich die Belieferung von Restaurants, Ausflugslokalen usw. am Sonntag die dort am Sonntag auftretenden Bedürfnisse befriedigen könne. Auch hierfür trage der Antragsgegner als Verordnungsgeber die Darlegungs- und Beweislast.
Nach den Erhebungen des Statistischen Landesamtes (Anlage A 7 zum Schriftsatz vom 31.08.2015, Bl. 695 f. der Akten) betrage die maximale Schwankung bezogen auf den Produktionshöchststand im dritten Quartal und den niedrigsten Stand im vierten Quartal 15 % für Mineralwässer mit mehr als 4,5 g CO2 pro Liter. Der entsprechende Wert beliefe sich bei Mineralwasser mit weniger als 4,5 g CO2 pro Liter auf eine Schwankung von 13 % zwischen dem Produktionshöchststand im dritten Quartal und dem geringsten Stand im zweiten Quartal. Bei nichtbrennwertverminderter Limonade betrage die maximale Schwankung bezogen auf den Produktionshöchststand im dritten Quartal und dem geringsten Produktionsstand im ersten Quartal 20 %. Der Prozentwert der maximalen Schwankung für Bier betrage 25 % zwischen dem ersten und zweiten Jahresquartal. Zahlen für die Produktion in Betrieben zur Schaumweinherstellung und Betrieben zur Herstellung von Speiseeis lägen nicht vor. Die durchschnittliche Haltbarkeit für Bier betrage sechs Monate, für Erfrischungsgetränke mehr als ein Jahr und für Schaumwein mehrere Jahre. Für Speiseeis betrage die Haltbarkeit sechs bis zwölf Monate, wobei von der Bedarfsgewerbeverordnung nur industriell gefertigtes Speiseeis erfasst werde. Die Haltbarkeit von Roheis sei länger als ein Jahr.
Angesichts der geringen Schwankungen der Produktion über das Jahr und der langen Haltbarkeiten fehle ein Nachweis, dass nicht eine Erhöhung der Produktion an den Wochentagen bzw. eine Vorausproduktion und Lagerung von Getränken in Kombination mit effektiver Lagerhaltung nicht ausreichend sei, um den Bedarf in Spitzenzeiten - dieses Kriterium sei aufgrund der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts maßgeblich - zu decken.
Hinzu komme, dass mittlerweile hinreichend verlässliche Wettervorhersagen zumindest für drei Tage zur Verfügung stünden, so dass Spitzenzeiten des Verbrauchs für die Hersteller vorab erkennbar seien.
Es sei weder davon auszugehen, dass ohne die Ausnahmeregelungen der Bedarfsgewerbeverordnung tatsächlich Versorgungsengpässe aufträten, noch dass die gleichmäßige Verteilung der Produktion in der Kombination mit sinnvoller Lagerhaltung einen so erheblichen Aufwand bedeute, dass dies einen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil für die Unternehmer bedeute.
Außerdem sei in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass ein Schaden im Sinne der Ermächtigung in § 13 Abs. 1 Satz 1 Arbeitszeitgesetz nicht bereits in der Nichtbefriedigung der Bedürfnisse der Bevölkerung liege; vielmehr sei ein weitergehender Schaden erforderlich. Die üblichen Auswirkungen der Sonntagsruhe reichten nicht für die Annahme eines erheblichen Schadens aus.
Zudem gehe die angegriffene Bedarfsgewerbeverordnung nicht auf den notwendigen Schutz der Arbeitnehmer ein, der in § 13 Arbeitszeitgesetz besonders hervorgehoben sei, woraus seine besondere Bedeutung folge.
Der Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe in Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung bzw. Art. 53 HV bewirkten, dass der besondere Verweis in § 13 Abs. 1 ArbZG bedeute, dass der Verordnungsgeber Inhalt und Reichweite des Sonn- und Feiertagsschutzes beachten müsse. Dies sei nicht erfolgt. Hinsichtlich der Sonntagsarbeit im Getränkegroßhandel habe das Bundesverwaltungsgericht die Sonntagsarbeit nur dann für gerechtfertigt gehalten, wenn ein am konkreten Sonn- oder Feiertag auftretendes Bedürfnis am selben Tag befriedigt werden müsse. Es sei lebensfremd anzunehmen, einen absehbar höheren Bedarf nicht durch Anhebung der Liefermengen an den Vortagen decken zu können. Es mangele daher an der Annahme erheblicher Schäden, zumal das Bundesverwaltungsgericht festgestellt habe, Ziel der Ermächtigung könne nicht der Ausgleich von Fehldispositionen beim Kunden sein.
Hinsichtlich der Herstellung von Roh- und Speiseeis seien die Vorschriften der Bedarfsgewerbeverordnung mit der Verordnungsermächtigung nicht vereinbar, denn dessen lange Haltbarkeit mache die Lagerung von vorproduziertem Eis möglich. Die Haltbarkeit von Roh- und Speiseeis schließe Versorgungsengpässe in einem Umfang, der zu erheblichem Schaden führe, aus. Erhebliche wirtschaftliche Schäden der Hersteller zählten nach der Verordnungsermächtigung nicht zu den Gründen, auf die eine Sonntagsarbeit erfolgreich gestützt werden könnte.
Hinsichtlich der rechtlichen Würdigung der Vorschriften der Bedarfsgewerbeverordnung über den Eisgroßhandel verweisen die Antragsteller auf ihre Ausführungen im Getränkegroßhandel.
Die Antragsteller beantragen,
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 und 4 der Bedarfsgewerbeverordnung für unwirksam zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsgegner vertritt die Ansicht, in der Eis- und Getränkeindustrie stünden den Unternehmen lediglich drei Möglichkeiten zur Befriedigung der Nachfrage in den Spitzenzeiten im Sommer zur Verfügung, die allerdings sämtlich nicht Erfolg versprechend seien: Als erste Möglichkeit komme in Betracht, bereits Anfang des Jahres die notwendigen Kapazitäten für die Spitzenzeiten zu schaffen. Dementsprechend überprüften die Betreiber im Frühjahr die Anlagen und rüsteten Personal auf. Im Frühjahr (d. h. in der Zeit des Vorratsaufbaus) häuften sich aber viele Feiertage. Eine Vorproduktion für zwei bis drei Monate führe zudem zu Qualitätseinbußen. Bei einem schlechten Sommer hätten die Hersteller dann nicht nur ein absatzschwaches Jahr, sondern auch noch eine Überproduktion zu verkraften. Die zweite Möglichkeit bestünde darin, von Frühjahr bis Sommer zusätzliche Arbeitnehmer einzustellen. Hier sei aber eine Einarbeitung erforderlich und geeignetes Personal sei ohnehin schwer zu finden. Die Personaldecke sei im Sommer wegen der Ferienzeit zudem angespannt. Typischerweise gehe Saisonarbeit mit einem hohen Anteil nicht sozial versicherter Arbeitnehmer einher. Zudem seien die Saisonarbeiter lange Zeit von den Familien getrennt. Die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen im Einzelfall scheide wegen der fehlenden Planbarkeit, langer Bearbeitungszeiten und fehlender Praktikabilität (insbesondere eines hohen bürokratischen Aufwandes) ohnehin aus.
Der Mineralwasserverbrauch sei im Sommer doppelt so hoch wie im Winter. Damit entfielen ca. 28 bis 30 % des Jahresabsatzes auf die Sommermonate Juni bis August. Der Getränkeabsatz der Brauereien belaufe sich auf 65 % im Sommer und nur 35 % im Winter. Die Haltbarkeit von Bier betrage zwischen vier und neun Monaten. Die Anlage AG 1 zum Schriftsatz vom 4. Mai 2016 (Bl. 738 der GA) zeige, dass im Sommer drastisch erhöhte Nachfragen an Getränken und Eis herrschten. Zudem würden im Sommer viele Großveranstaltungen abgehalten. In Korrelation mit Hitzespitzen sei im Sommer ein weit überdurchschnittlicher Anstieg festzustellen. Zusätzlich erfolgten Nachfrageausschläge nicht monatsweise, sondern wochen- oder tageweise. Zudem bezieht der Antragsgegner sich auf eine Stellungnahme des Arbeitgeberverbands Ernährung Genuss Hessen/Rheinland-Pfalz/Saarland e. V. und des Brauerbundes Hessen/Rheinland-Pfalz e. V. vom Juli 2015, die auf Seite 6 ihrer Stellungnahme (S. 749 GA) ausführen, ein Wegfall der hessischen Bedarfsgewerbeverordnung bedeute für die hessischen Brauereien, Mineralbrunnen, die Erfrischungsgetränkeindustrie, die Sektkellereien und die Eisherstellung einen gravierenden Nachteil wegen der damit verbundenen Unsicherheit, die Kunden ausreichend versorgen zu können, und des bürokratischen Zusatzaufwandes für eine Ausnahmegenehmigung.
Obwohl die Unternehmen auf Vorrat produzieren müssten, sei die Abdeckung von Nachfragespitzen trotzdem nicht möglich. Ohne ausreichende Versorgung sei die Bevölkerung in ihrer Erholung und Freizeit beeinträchtigt. Das Fehlen von Getränken bei Hitzewellen in Biergärten oder Festveranstaltungen werde von der Bevölkerung als Mangel empfunden. Mit einer Änderung der Bedarfsgewerbeverordnung könne die Nachfrage nicht gedeckt werden. Zumindest die angestrebte Vielfalt der Verkaufsware könne nicht garantiert werden.
Bei Hitzewellen steige die Nachfrage nach Lieferungen des Großhandels um das Zwei- bis Dreifache. Auch bei sorgfältiger Planung sei nicht auszuschließen, dass an Sonn- und Feiertagen Nachlieferungen notwendig seien, um das Restaurant bzw. die Festveranstaltung weiter zu betreiben. Zudem seien mehrere Großhändler als sog. Systemlieferanten tätig, indem sie zuzüglich zu den Getränkelieferungen noch Serviceleistungen anböten. Dafür blieben Mitarbeiter vor Ort, um Probleme bei der Schanktechnik zu beheben und Personal zu beaufsichtigen sowie um später aufzuräumen.
Die normale saisonale Schwankung habe man durch die Vorratshaltung im Griff. Allerdings müsse bei Festveranstaltungen ein permanenter Nachschub geliefert sein. Dort seien keine ausreichenden Lager- und Kühlmöglichkeiten vorhanden, Leergut müsse abgeholt werden. Insbesondere bei großen Hitzeereignissen sei die sonntägliche Belieferung nicht immer vermeidbar. Auch sei bei dem Abnehmer nicht immer genügend Platz für sämtliche benötigte Ware.
Im Ergebnis sei ohne die Produktion und den Großhandel die Aufrechterhaltung von Gastronomie und Festveranstaltungen an Sonn- und Feiertagen nicht angemessen zu gewährleisten.
Die Lagerung von Eis sei nur begrenzt möglich, es handele sich um ein Saisongeschäft. Die Eiscafés seien nur saisonal geöffnet, handwerkliche Herstellung sei täglich erforderlich. Sie erzielten an Sonn- und Feiertagen 30 % ihres Wochenumsatzes. Bei Wegfall der Bedarfsgewerbeverordnung seien Produktionsverlagerungen ins Ausland nötig. Bei einer Vorratsproduktion sei eine erhebliche Vergrößerung der Kühlräume erforderlich. Wenn für einen gesamten Sommer auf Vorrat produziert würde, müssten evtl. große Mengen Eises vernichtet werden.
Zwischenzeitlich hat der Antragsgegner die streitgegenständliche Verordnung durch Änderungsverordnung vom 29. November 2016 (GVBl. Nr. 19/2016, S. 222) an die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts angepasst. Die aufgrund der Zurückverweisung des Bundesverwaltungsgerichts noch streitgegenständlichen Regelungen, die ursprünglich in § 1 Abs. 1 Nrn. 4 und 5 Bedarfsgewerbeverordnung enthalten waren, finden sich nun wortgleich in § 1 Abs. 1 Nrn. 3 und 4 der Bedarfsgewerbeverordnung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten (4 Bände), hier insbesondere auf die von den Beteiligten zur Akte gereichten Auskünfte und Statistiken. Diese haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
A. Gegenstand der Entscheidung ist ausschließlich die Überprüfung der Wirksamkeit der Regelungen in § 1 Abs. 1 Nr. 3 und 4 der Hessischen BedGewVO, da nur insoweit der Rechtstreit zurückverwiesen wurde, so dass nur in diesem Umfang der Rechtsstreit wieder beim Hess. VGH anhängig geworden ist.
Zwar waren Gegenstand der zurückverweisenden Entscheidung des BVerwG vom 26. November 2014 die Bestimmungen des § 1 Abs. 1 Nr. 4 und 5 BedGewVO; die BedGewVO hat aber durch Verordnung vom 29. November 2016 insofern eine Änderung erfahren als die zuvor unter den Nrn. 4. und 5. getroffenen Regelungen - wortgleich - in die Nrn. 3 und 4 des § 1 Abs. 1 BedGewVO überführt wurden. Durch diese Änderung ist nicht etwa die Bindungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO entfallen, denn bei einer nur redaktionellen Änderung der streitgegenständlichen Norm handelt es sich nicht um eine Rechtsänderung, die aber erforderlich wäre, um die Bindungswirkung des zurückverweisenden Urteils aufheben zu können.
B. Der vorliegende Normenkontrollantrag ist zulässig. Die Bindungswirkung nach § 144 Abs. 6 VwGO des zurückverweisenden Urteils erstreckt sich auch auf die darin ausdrücklich bejahte Zulässigkeit des Antrages nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO.
C. Der Normenkontrollantrag ist auch begründet. Die Regelungen in § 1 Abs. 1 Nr. 3 und 4 der Hess. BedGewVO sind unwirksam. Insoweit kommt es allein darauf an, ob die angegriffene Rechtsvorschrift gegen höherrangiges Recht verstößt und damit ungültig ist. Einer Rechtsverletzung gerade der Antragsteller bedarf es nicht, weil § 47 VwGO den materiellen Erfolg der Normenkontrolle nur an die Ungültigkeit der Norm und nicht – wie § 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 VwGO – auch daran knüpft, dass der Antragsteller zugleich in seinen Rechten verletzt ist. Damit trägt der Gesetzgeber der doppelten Funktion des Normenkontrollverfahrens Rechnung – als subjektives Rechtsschutzverfahren und objektives Prüfungsverfahren (BVerwG, Beschluss vom 18. Juli 1989 – 4 N 3.87 –, juris Rn 26 f.)
I. Zweifel am ordnungsgemäßen Zustandekommen der angegriffenen BedGewVO bestehen nicht. Zudem erstreckt sich die Bindungswirkung des zurückverweisenden Urteils auch auf die den unmittelbaren Zurückverweisungsgründen vorausgehenden Erwägungen, soweit diese notwendige Voraussetzung für die unmittelbaren Aufhebungsgründe waren (BVerwG, Urteil vom 28. November 2012 – 8 C 21/11 –, BVerwGE 145, 122 Rn 22). Das ist hier der Fall, da die positive Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Verordnung logische Voraussetzung ihrer materiellen Prüfung ist.
II. Die streitgegenständlichen Regelungen in § 1 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BedGewVO halten jedoch in materieller Hinsicht einer Überprüfung nicht stand. Sie entbehren einer tragfähigen Ermächtigungsgrundlage, da sie von der in der BedGewVO angegebenen und allein als Ermächtigungsnorm in Betracht kommenden Bestimmung des § 13 Abs. 1 Nr. 2 a i.V.m. Abs. 2 Satz 1 ArbZG nicht gedeckt sind. Nach dieser Norm kann die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zur Vermeidung erheblicher Schäden unter Berücksichtigung des Arbeitnehmerschutzes und der Sonn- und Feiertagsruhe über die in § 10 ArbZG geregelten Ausnahmen hinaus weitere Ausnahmen abweichend von § 9 ArbZG für Betriebe zulassen, in denen die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen zur Befriedigung täglicher oder an diesen Tagen besonders hervortretender Bedürfnisse der Bevölkerung erforderlich ist, und die zum Schutz der Arbeitnehmer und der Sonn- und Feiertagsruhe notwendigen Bedingungen bestimmen. Nach § 13 Abs. 2 ArbZG können die Landesregierungen, soweit - was vorliegend der Fall ist - die Bundesregierung von dieser Ermächtigung keinen Gebrauch gemacht hat, durch Rechtsverordnung entsprechende Bestimmungen erlassen.
1. Die Unvereinbarkeit mit der Ermächtigungsgrundlage ergibt sich zwar - so aber die Auffassung der Antragsteller - nicht bereits daraus, dass § 13 Abs. 1 Nr. 2 a) ArbZG Ausnahmen für Betriebe vorsieht, während § 1 Abs.1 BedGewVO die Abweichung von den Vorgaben des § 9 ArbZG in bestimmten Bereichen regelt. Insofern hat das BVerwG - ebenfalls mit bindender Wirkung - unter 2. a) des Urteils vom 26. November 2014 festgestellt, dass der Verordnungsgeber, wenn er von Bereichen spricht, nicht von der Ermächtigungsgrundlage abweicht.
2. Die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen in Brauereien, Betrieben zur Herstellung von alkoholfreien Getränken oder Schaumwein (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 a) BedGewVO) ist nicht erforderlich, um tägliche oder an diesen Tagen besonders hervortretende Bedürfnisse der Bevölkerung im Sinne der Verordnungsermächtigung zu befriedigen (a). Jedenfalls dient sie nicht zur Vermeidung erheblicher Schäden i.S. der Verordnungsermächtigung (b).
a) Das BVerwG hat in seinem Urteil vom 26. November 2014 bindend ausgeführt, hinsichtlich der Sonn- und Feiertagsarbeit in Brauereien und Betrieben zur Herstellung von alkoholfreien Getränken und Schaumwein komme nur die Tatbestandsvariante der Verordnungsermächtigung in Betracht, wonach die Beschäftigung der Arbeitnehmer auch an Sonn- und Feiertagen für die Befriedigung täglicher Bedürfnisse erforderlich ist. Es führt weiter aus, § 13 Abs.1 Nr. 2 a) ArbZG verlange insofern nicht, dass die Beschäftigung am Sonn- oder Feiertag erforderlich ist, um einen Bedarf an demselben Tag zu decken. Da - so das BVerwG weiter - die Inanspruchnahme der Ausnahmeregelungen der BedGewVO nach § 1 Abs. 1 BedGewVO unter dem Vorbehalt stehe, dass die Arbeiten nicht an Werktagen durchgeführt werden können, könne Sonn- und Feiertagsarbeit allenfalls in Spitzenzeiten der Nachfrage, wie z.B. in Hitzeperioden zulässig sein (BVerwG Urteil vom 26. November 2014 Rn 64).
Dass die Getränkehersteller in derartigen Spitzenzeiten auf eine Produktion rund um die Woche angewiesen sind, um den dann täglich gegebenen erhöhten Bedarf auch (zeitversetzt zur Produktion) täglich decken zu können, ist dem Vorbringen der Beteiligten nicht zu entnehmen. Insbesondere hat der Antragsgegner keine Anhaltspunkte für diese Annahme darlegen können.
Die von den Beteiligten in diesem Zusammenhang genannten Abweichungen der Produktionsmengen von Getränken über das Jahr lassen nicht auf Nachfragespitzen schließen, die nur durch Sonn- und Feiertagsarbeit befriedigt werden könnten.
Die erforderliche Arbeitszeiterhöhung während des Absatzhochs kann auch durch Überstunden oder Zusatzschichten an Werktagen erreicht werden, die in Zeiten nachlassender Nachfrage abgebaut werden können.
So bezieht sich der Antragsgegner auf eine Stellungnahme des Verbandes deutscher Mineralbrunnen e.V. vom 10. Juni 2015 (Bl. 739 d.A.), wonach auf die Sommermonate Juni, Juli und August generell 28 bis 30 % des Jahresabsatzes entfallen. Das bedeutet, dass auf ein Viertel des Jahres ca. ein Drittel des Gesamtabsatzes entfällt, während im restlichen Dreivierteljahr zwei Drittel des Gesamtabsatzes verkauft werden. Damit ergibt sich in den Sommermonaten ein monatlicher Absatz von 10 % des Gesamtjahresabsatzes, dem ein monatlicher Absatz von 7,77 % des Gesamtjahresabsatzes pro Monat im restlichen Jahr gegenübersteht. Legt man zu Grunde, dass die monatliche Durchschnittsproduktion 8,33 % des Jahresabsatzes (100 % dividiert durch 12 Monate) beträgt und hierfür von der Belegschaft bei Zugrundelegung einer 40-Stunden-Woche monatlich 160 Arbeitsstunden benötigt werden, ist die erforderliche Produktionssteigerung im Sommer von 1,66 % des Jahresabsatzes mit wöchentlich acht Stunden zusätzlicher Arbeit zu decken (160 Stunden dividiert durch 8,33 % multipliziert mit 1,66 %). Damit hat bereits die Anordnung von zusätzlicher Samstagsarbeit im Umfang von acht Stunden gerechnet auf eine 40-Stunden-Woche die erforderliche Produktionssteigerung von 1,66 % des Jahresumsatzes pro Sommermonat gegenüber der durchschnittlichen Produktionsmenge zur Folge. Wenn der Verband deutscher Mineralbrunnen in diesem Zusammenhang darauf verweist, die betrieblichen Kapazitäten seien bei großen Betrieben bereits auf drei Schichten außerhalb der relativ kurzen Hochsaison ausgelegt, kann dennoch die erforderliche moderate Steigerung von nach eigenen Angaben weniger als 2 % durch zusätzliche Arbeit an Samstagen sowie Überstunden in den Sommermonaten aufgefangen werden.
Auch die Stellungnahme des Vereins Private Brauereien Deutschland e.V. vom 8. Juni 2015 (Bl. 741f der GA) zeichnet ein ähnliches Bild: Danach beläuft sich der Getränkeabsatz der Mitgliederbrauereien durchschnittlich auf rund 65 % in der Zeit vom 1. April bis zum 31. Oktober des Jahres und auf rund 35 % für den Rest des Jahres. Damit werden in den sieben Sommermonaten pro Monat ca. 9,3 % des Jahresabsatzes abgesetzt, während in den übrigen fünf Monaten jeweils 7 % abgesetzt werden. Auch hier erschließt sich - die obige Berechnungsmethode zu Grunde gelegt - nicht, dass eine ca. 1 %ige Mehrproduktion gemessen am Jahresschnitt von 8,33 % nicht durch Zusatzschichten- oder Mehrarbeit aufgefangen werden kann.
Zwar werden in der gemeinsamen Stellungnahme des Arbeitgeberverbandes Ernährung Genuss Hessen/Rheinland-Pfalz/Saarland e.V. (Bl. 744ff. der GA) abweichende Zahlen genannt. Diese Stellungnahme betrifft jedoch einen anderen Gesichtspunkt. Den Tabellen lässt sich auf Seite 2 und 3 der Stellungnahme (S. 745 und 746 der GA) für die Herstellung von Mineralwasser und Bier eine regelmäßige Steigerung des Indexwertes bezogen auf den Monatsschnitt von bis zu 133 in den Monaten März bis September in den Jahren 2000, 2005, 2010 und 2014 entnehmen. Allerdings geben die dort aufgeführten Werte genau diejenigen Werte wieder, die in den oberhalb der Tabellen jeweils abgedruckten Diagrammen zur Umsatzabweichung abgelesen werden können. Auch in den beiden Tabellen wird im zweiten Teil jeweils der Umsatz pro Monat in € angegeben. Beides spricht dafür, dass die Tabellen entgegen ihrer Überschriften einen Indexwert bezogen auf den Jahresumsatz und nicht bezogen auf die hergestellte Menge enthalten. Damit wäre die Aussagekraft der Zahlen stark herabgesetzt, denn Umsätze können selbstverständlich auch aus in Vormonaten hergestellten Waren generiert werden.
Aber auch wenn es sich um Indexwerte bezogen auf die Herstellung handelte, ergäbe sich hieraus nicht die Notwendigkeit von Sonn- oder Feiertagsarbeit. Denn die Steigerungen in den Sommermonaten sind vorhersehbar, da in den aufgezeichneten Jahren bei Vergleich der hergestellten Menge in den jeweiligen Monaten die Werte nur geringfügig variierten. Den Mehrverbräuchen kann deshalb bei einer unstreitigen Haltbarkeit von Bier von mindestens vier Monaten und einer noch längeren bei Mineralwässern durch Vorproduktion in den absatzschwachen Monaten und eine intelligente Lagerhaltung in Verbindung mit Mehrarbeit entgegengewirkt werden. Die Begründung der Notwendigkeit von Sonn- und Feiertagsarbeit mit einer kurzen Haltbarkeit und drohenden Qualitätsverlusten von Getränkeprodukten allgemein und von Brauereierzeugnissen im Besonderen trägt somit nicht. Die Haltbarkeit von Getränken überschreitet die vieler anderer Lebensmittel (beispielsweise von Fleisch- und Milchprodukten), die ebenso wie Getränke von der Bevölkerung auch an Sonntagen nachgefragt werden, bei Weitem. Gründe, weshalb gerade bei Getränken mit ihrer im Vergleich langen Lagerfähigkeit eine vorausschauende Lagerhaltung nicht geeignet sein sollte, auch Spitzen der Nachfrage abzudecken, sind nicht ersichtlich. So könnten beispielsweise die Vorbereitungs- und Reinigungsarbeiten, die nach dem Vortrag des Antragsgegners im Frühjahr anfallen und einer verstärkten Vorabproduktion entgegenstehen, durchaus um weitere Monate vorgezogen werden, um bereits zu Jahresbeginn die erforderlichen Vorräte aufzubauen, die dann sukzessive je nach Lagerdauer im Sommer abgebaut werden könnten. Die Sorge der Unternehmer vor einer Überproduktion im Frühjahr, die in einem kalten Sommer eventuell nicht abgesetzt werden kann, ist ebenso wie die Sorge vor Arbeitsplatzverlagerungen ins Ausland nicht geeignet, Sonn- und Feiertagsarbeit zu rechtfertigen. Denn der für § 13 Abs. 1 Nr. 2a ArbzG relevante Maßstab ist nicht die Erforderlichkeit der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung für das Unternehmen und seine wirtschaftlichen Ziele, sondern allein die Notwendigkeit zur Befriedigung der täglichen oder an Sonn- und Feiertagen besonders hervortretenden Bedürfnisse der Bevölkerung. Gegenüber zu stellen sind allein das Gewicht des spezifischen Sonn- und Feiertagsbedarfs einerseits und die institutionelle Sonn- und Feiertagsgarantie andererseits (Richardi/Annuß, „Bedarfsgewerbeverordnungen: Sonn- und Feiertagsarbeit ohne Grenzen?“, NZA 1999, 953). Auch die unternehmerische Freiheit der Arbeitgeber ist im Rahmen des § 13 Abs. 1 Nr. 2 a) ArbZG kein erheblicher Abwägungsbelang, weil es hier ausdrücklich um die Bedürfnisse der Bevölkerung geht (Wiebauer, „Sonntagsarbeit und Bedürfnisse der Bevölkerung“, NVwZ 2015, 543, Kock in: BeckOK ArbR, Stand: 1.12.2019, ArbZG § 13 Rn. 3-8, zitiert nach Beck-online).
Soweit extreme Hitzeereignisse, die - so die Ausführungen des Antragsgegners - zum Teil eine taggenaue Anhebung der Produktion erfordern, als Grund für Sonntagsarbeit angeführt werden, ist dem entgegen zu halten, dass heutzutage Wettervorhersagen sehr genau sind. So führt der Deutsche Wetterdienst in seiner Broschüre „Wie gut sind Wettervorhersagen? Qualitätsprüfung beim DWD“ aus dem Oktober 2009 auf Seite 6 aus, zweitägige Vorhersagen der Tagesmitteltemperaturen lägen im Schnitt bis zu etwa 1,3 Grad Celsius neben den tatsächlich gemessenen Werten, ihr Fehler steige bei der sechstägigen Prognose auf knapp 2,5 Grad Celsius an. Auf Seite 7 findet sich dort die Aussage, die Wetterverhältnisse seien im Sommer stabiler als im Winter, so dass die Prognosen entsprechend zuverlässiger seien. Das hat zur Folge, dass in den Zeiträumen, in denen durch Hitzephasen verursachte Bedarfsspitzen für Getränke üblicherweise liegen, die Prognosequalität besonders gut ist. Da die Bedarfsspitzen damit heute - im Gegensatz zum Zeitpunkt der Einführung der streitgegenständlichen Regelungen - vorhersehbar sind, ist die Getränkeindustrie - wie andere Produzenten auch - darauf zu verweisen, verstärkter Nachfrage durch Mehrarbeit und Sonderschichten an den Werktagen zu begegnen.
Dies gilt umso mehr, als die Regelungen der BedGewVO in gesetzeskonformer Anwendung ohnehin nur in sehr engem Umfang Sonn- und Feiertagsarbeit zulassen und daher allenfalls die kurzfristige Produktion beschränkter Mengen zulassen. Das BVerwG stellt im zurückverweisenden Urteil ausdrücklich klar, dass die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Nr. 4 a und b BedGewVO, die die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen nur in der Zeit vom 1. April bis 31. Oktober des Jahres zulässt, keinesfalls dahin missverstanden werden dürfe, dass sie in dieser Zeit durchgängig an jedem Sonn- und Feiertag die Beschäftigung von Arbeitnehmern erlaube. Zusätzlich regelt § 11 Abs. 3 ArbZG, dass Arbeitnehmern, die an einem Sonntag beschäftigt werden, ein Ersatzruhetag innerhalb eines den Beschäftigungstag einschließenden Zeitraumes von zwei Wochen zusteht. Bei Beschäftigung an einem auf einen Werktag fallenden Feiertag beträgt der Zeitraum, innerhalb dessen der Ersatzruhetag zu gewähren ist, acht Wochen. Damit ist der durch Sonn- und Feiertagsarbeit zu erzielende Produktionszugewinn sowohl zeitlich als auch mengenmäßig deutlich eingeschränkt. Allein das unternehmerische Interesse, eine Milderung der für die „Kundschaft“ aus Fehldispositionen resultierenden Schwierigkeiten zu ermöglichen, ist zur Rechtfertigung von Sonn- und Feiertagsarbeit aber nicht geeignet (Richardi/Annuß, a. a. O.)
Falls Sonderschichten unter der Woche und Überstunden nicht ausreichen, um Nachfragespitzen zu befriedigen, besteht überdies noch die Möglichkeit, gemäß § 13 Abs. 3 Nr. 2 a) ArbZG bei der Aufsichtsbehörde um eine Sondergenehmigung nachzusuchen. Nach dieser Norm kann die Aufsichtsbehörde abweichend von § 9 ArbZG bewilligen, Arbeitnehmer an bis zu fünf Sonn- und Feiertagen im Jahr zu beschäftigen, wenn besondere Verhältnisse zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens dies erfordern. Die vom Antragsgegner hiergegen vorgebrachten Argumente, ein behördliches Verfahren sei zu langwierig, überzeugen nicht. Auch in anderen Bereichen wie z.B. bei Ausnahmen vom in § 30 Abs. 3 StVO für LKW geregelten Sonntagsfahrverbot nach § 46 Abs. 1 Nr. 7 StVO werden Ausnahmegenehmigungen kurzfristig durch die Behörden erteilt. Gerade in Zeiten zunehmender Digitalisierung stehen der sehr kurzfristigen Erteilung beantragter Ausnahmegenehmigungen keine Hindernisse mehr entgegen. Die mit der Beantragung verbundenen Mehrarbeiten der Getränkeproduzenten sind als allein unternehmerischer Belang ohnehin nicht abwägungsrelevant (s.o.).
b) Darüber hinaus dient die Sonntagsarbeit in den hier in Rede stehenden Fällen auch nicht zur Vermeidung erheblicher Schäden im Sinne der Verordnungsermächtigung. Selbst wenn in Spitzenzeiten der Nachfrage die Produkte der Getränkehersteller nicht an jedem Ort im üblichen Umfang erhältlich wären, läge hierin - gemessen an den bindenden Vorgaben des BVerwG - noch kein erheblicher Schaden in diesem Sinne. Denn nur wenn die Versorgung für beachtliche Teile der Bevölkerung beeinträchtigt wird, kann dies nach der bindenden Vorgabe des Bundesverwaltungsgerichts einen Schaden darstellen, zu dessen Vermeidung eine Ausnahme vom Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit zugelassen werden kann.
Eine derartige Beeinträchtigung ist zur Überzeugung des Senats nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu besorgen. Nach den bindenden Vorgaben des zurückverweisenden Urteils liegt kein erheblicher Schaden im Sinne der Ermächtigungsgrundlage vor, wenn Wünsche nach einer bestimmten Freizeitgestaltung nur durch vorausschauende Planung realisiert werden können. Daraus folgt, dass allein die Unmöglichkeit für die Bevölkerung, am Sonntag diejenigen Getränke zu erwerben, die für die Freizeitgestaltung an demselben Sonntag genutzt werden sollen (sog. Erwerbsinteresse), keinen erheblichen Schaden darstellt. Auch Einschränkungen in der Freizeitgestaltung durch Dispositionsfehler von Gastwirten oder Veranstaltern stellen nach den Vorgaben des BVerwG keinen erheblichen Schaden dar, der geeignet wäre, Sonn- oder Feiertagsarbeit zu rechtfertigen.
Es verbleiben damit zur eventuellen Rechtfertigung von Sonn- und Feiertagsarbeit allein Produktionsengpässe der Getränkeindustrie aufgrund von Nachfragespitzen, die zur Folge haben könnten, dass beachtliche Teile der Bevölkerung ihren erhöhten Bedarf an Getränken nicht decken könnten, um einen erheblichen Schaden bejahen zu können. Für die Annahme eines erheblichen Schadens ist in diesem Zusammenhang allerdings nicht ausreichend, wenn an einzelnen Orten einzelne Getränkesorten nicht erhältlich sind, denn dann beträfen die Auswirkungen nur einen geringen und nicht - wie erforderlich - einen beachtlichen Teil der Bevölkerung. Zudem vermag ein Lieferengpass nur für eine bestimmte Getränkemarke oder eine bestimmte Getränkesorte (beispielsweise Lieferengpass nur einer Brauerei oder nur hinsichtlich einer Biersorte) keinen erheblichen Schaden zu verursachen. Die Bedarfsdeckung an Getränken allgemein steht nach dem Vorbringen der Beteiligten nicht in Frage, allenfalls die Vielfalt der erhältlichen Getränkearten. Weder nach dem Vortrag der Beteiligten noch nach der Überzeugung des Gerichts ist zu erwarten, dass zur gleichen Zeit sämtliche Hersteller einer Getränkesorte Lieferengpässe haben. Auch fehlt es an der Erheblichkeit des Schadens, wenn Teilen der Bevölkerung zugemutet wird, in Zeiten hoher Nachfrage von dem Genuss eines speziellen Getränks Abstand zu nehmen und stattdessen ein anderes zu sich zu nehmen.
Angesichts der hervorragenden Trinkwasserqualität in ganz Hessen ist auch ein erheblicher Schaden durch gesundheitliche Probleme aufgrund mangelnder Getränkevorräte an Sonn- und Feiertagen ausgeschlossen. Die Trinkwasserqualität ist in Deutschland in fast allen an das Umweltbundesamt gemeldeten Proben sehr gut. Dass sowohl Mikroorganismen als auch Stoffe nur sehr selten im Trinkwasser in Konzentrationen gefunden werden, die Grenzwerte überschreiten, belegen die Daten zur Trinkwasserqualität (Homepage des Umweltbundesamtes, abgerufen am 17. Februar 2020 unter https://www.umweltbundesamt.de/themen/wasser/trinkwasser/trinkwasserqualitaet).
3. Auch eine Ausnahme vom Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit in Betrieben des Großhandels, die die Erzeugnisse der Brauereien sowie der Betriebe zur Herstellung von alkoholfreien Getränken oder Schaumwein vertreiben, zur Auslieferung an die Kundschaft (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 c) der BedGewVO) ist nicht erforderlich zur Abwehr eines erheblichen Schadens. Hier kommt - so das BVerwG (Urteil vom 26. November 2014 Rn 65) - als Grundlage der Regelung nur die Tatbestandsalternative des § 13 Abs. 1 Nr. 2 a) ArbZG in Betracht, wonach die Belieferung der Kundschaft zur Befriedigung von Bedürfnissen dienen muss, die an Sonn- und Feiertagen besonders hervortreten.
Wenn der Antragsgegner in diesem Zusammenhang auf die Bedürfnisse sog. Systemlieferanten, d.h. Leistungen des Getränkegroßhandels, die über eine reine Getränkebelieferung hinausgehen, verweist, unterfällt dies nicht dem Regelungsbereich der BedGewVO. Soweit Mitarbeiter des Großhandels bei größeren Festen oder Großveranstaltungen vor Ort eingesetzt werden, um - so die Ausführungen des Antragsgegners - Probleme bei der Schanktechnik zu beheben oder das eingesetzte Personal anzuleiten und zu beaufsichtigen sowie später aufzuräumen, handelt es sich um Tätigkeiten, für die § 10 Abs. 1 Nr. 4. bis 7 ArbZG ohnehin eine Abweichung vom Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit in § 9 ArbZG vorsieht.
Falls aufgrund von Fehldispositionen eine Belieferung durch den Großhandel am Sonn- oder Feiertag erforderlich würde, rechtfertigte dies nach den bindenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts keine Abweichung von § 9 ArbZG. Dass eine Belieferung von Großhandelskunden an Sonn- und Feiertagen über den Ausgleich von Fehldispositionen hinaus erforderlich wäre, um die Bedürfnisse der Bevölkerung zu befriedigen und so einen erheblichen Schaden zu vermeiden, ist dem Vorbringen der Beteiligten nicht zu entnehmen und auch nicht wahrscheinlich. Denn die Belieferung von Kunden durch den Getränkegroßhandel ist bis Samstag Nacht um 23.59 Uhr zulässig. Gleiches gilt für den vor einem Feiertag liegenden Werktag. Es besteht also noch bis in die Nacht hinein die Möglichkeit für Kneipiers und Veranstalter, sich abzeichnende Engpässe vom Großhandel ausgleichen zu lassen. Darüber hinaus können vorsorglich für den Bedarf am Sonntag Getränke geliefert und ggfs. in größeren Behältnissen, z.B. (Kühl-) Containern vor Ort gelagert werden. Der in § 10 Abs. 1 Nr. 4 bis 7 ArbZG genannte Arbeitnehmerkreis kann dann ohne Verstoß gegen das ArbZG den Transport in die Gaststätte oder das Festzelt übernehmen. Die von dem Antragsgegner in diesem Zusammenhang für erforderlich gehaltene Abholung von Leergut noch in der Nacht unterfällt ohnehin nicht dem Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 3 c) BedGewVO, da dort nur die Belieferung von Kunden am Sonn- oder Feiertag mit Getränken geregelt ist, nicht aber die Entsorgung von Leergut.
Für die Situationen, in denen - ohne Vorliegen einer Fehldisposition und trotz Belieferung durch den Großhandel bis Mitternacht des Vortages - aufgrund einer unvorhersehbar großen Nachfrage Getränke knapp würden, gelten sinngemäß die obigen Ausführungen: Für die Annahme eines erheblichen Schadens ist in diesem Zusammenhang nicht ausreichend, wenn an einzelnen Orten einzelne Getränkesorten nicht erhältlich sind. Ein Schaden kann zwar auch darin bestehen, dass - so das BVerwG - ein erheblicher Teil der Bevölkerung in seiner Freizeitgestaltung an Sonn- und Feiertagen eingeschränkt ist. Eine beachtliche Einschränkung liegt aber nicht bereits dann vor, wenn in einzelnen Ausschankstellen einzelne Getränkemarken oder -sorten nicht immer verfügbar sind. Die Freizeitbeschäftigung besteht beispielsweise im Besuch einer Gaststätte, eines Festivals oder eines Volksfestes und des dortigen Getränkeverzehrs. Dieser Tätigkeit droht aber lediglich ein geringer Schaden, wenn statt des gewünschten Getränks eines einer anderen Marke oder -sorte zu sich genommen werden muss - mit ggfs. längerer Haltbarkeit.
4. Auch die Regelung in § 1 Nr. 4 BedGewVO ist mit der Ermächtigungsgrundlage in § 13 Abs. 1 Nr. 2 a) i. V. m. Abs. 2 ArbZG nicht vereinbar und daher unwirksam. Weder ist die Beschäftigung von Arbeitnehmern in (a) Fabriken zur Roh- und Speiseeisherstellung noch (b) in Betrieben des Großhandels, die deren Erzeugnisse vertreiben, an Sonn- und Feiertagen notwendig zur Vermeidung eines erheblichen Schadens.
a) Auch für die Erzeugnisse der Fabriken von Roh- und Speiseeis besteht ein täglicher Bedarf. Da diese Erzeugnisse eine mehrmonatige Haltbarkeit haben und die ganz überwiegende Mehrheit der Haushalte, Gaststätten und sonstigen Verkaufsstellen über Gefrierschränke und -truhen verfügt, können sowohl Privatpersonen als auch gewerbliche Anbieter grundsätzlich ihren täglichen Bedarf durch Vorratshaltung befriedigen. Für die Produzenten besteht aufgrund der langen Haltbarkeit durch Optimierung der Lagerhaltung eine Möglichkeit, für Spitzenzeiten Vorsorge zu treffen.
Auch die vom Bundesverband der Deutschen Süßwarenindustrie e.V. im Schriftsatz vom 9. Juni 2015 mitgeteilten Absatzschwankungen lassen keine andere Betrachtung zu. Dort wird ausgeführt, im Zeitraum März bis Oktober würden rund 80 % des Speiseeises abgesetzt, mit einem Schwerpunkt in den Monaten Mai bis August, auf die 50 % des Gesamtabsatzes entfielen. Daraus ergibt sich für die Monate Mai bis August jeweils ein Absatz von durchschnittlich je 12,5 % des Jahresumsatzes, für die Monate März, April, September und Oktober je 7,5 % des Jahresumsatzes und in den Monaten November bis Februar jeweils 5 % des Jahresumsatzes. Dass angesichts der vom Antragsgegner vorgetragenen und nur gering variierenden und allmählich steigenden Nachfrage durch vorausschauende Lagerhaltung Engpässen nicht effektiv begegnet werden kann, ist nicht dargelegt und erschließt sich dem Senat auch sonst nicht.
Aber auch wenn an besonders heißen Tagen dennoch Engpässe aufträten, weil der Verzehr von fabrikmäßig hergestelltem Speiseeis für viele Menschen im Sommer in Hitzephasen zum Freizeitvergnügen dazu gehört, läge hierin kein erheblicher Schaden. Die Bedürfnisse nach dem Genuss von Speiseeis können auch in Eisdielen und Eiscafes durch den Erwerb handwerklich hergestellten Eises gestillt werden. Diese sind vom Verbot der Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen nicht betroffen, weshalb die im Schreiben der Union der italienischen Speiseeishersteller in Deutschland e.V. vom 8. Juni 2015 (Bl. 750 der GA) geäußerten Befürchtungen grundlos sind. Wenn in Spitzenzeiten der Nachfrage der Bedarf an Speiseeis an einzelnen Orten nicht durch fabrikmäßig hergestelltes Speiseeis, sondern nur noch durch den Genuss von handwerklich gefertigtem Speiseeis gestillt werden kann, liegt darin allenfalls eine Unannehmlichkeit, nicht aber ein erheblicher Schaden für beachtliche Teile der Bevölkerung.
Soweit der Bundesverband der Süßwarenindustrie e.V. in seinem Schreiben auf Wettbewerbsnachteile und Standortverlagerungen für den Fall der Unwirksamkeit der BedGewVO verweist, ist ihm entgegenzuhalten, dass die Begegnung dieser Gefahren ohnehin einer Verordnung nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 c) ArbZG vorbehalten wäre.
Engpässen bei der Roheisversorgung kann angesichts der langen Lagerfähigkeit von ca. einem Jahr nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragsteller durch Vorratshaltung begegnet werden.
b) Für die Sonn- und Feiertagsarbeit im Großhandel zur Belieferung der Kundschaft mit Erzeugnissen der Roh- oder Speiseeisfabriken gelten die Ausführungen unter 3. entsprechend. Auch hier können Restaurantbesitzer und Veranstalter Lieferungen des Großhandels bis 23.59 Uhr des Vortages erhalten und Vorräte - falls die eigenen Kapazitäten nicht ausreichen - in Kühlcontainern lagern. Sollte angesichts dieser Vorsorgemaßnahmen noch Bedarf ungedeckt bleiben, läge in diesem Umstand jedenfalls kein erheblicher Schaden. Die Bevölkerung könnte ihrer Freizeitbeschäftigung (Besuch von Restaurants, Festen oder sonstigen Veranstaltungen) trotzdem nachgehen, lediglich ein kleinerer Teil der Bevölkerung müsste zeitweilig auf den Genuss von fabrikmäßig hergestelltem Speiseeis verzichten.
D. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner als unterliegender Teil zu tragen (vgl. § 154 Abs. 1 VwGO).
Das Urteil ist aufgrund der Regelungen in § 167 Abs. 2 VwGO analog, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO wegen der Kosten mit Abwendungsbefugnis für vollstreckbar zu erklären.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 VwGO
§ 10 ArbZG
§ 9 ArbZG
§ 9 Abs. 1 ArbZG
§ 1 Abs. 1 BedGewVO
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 BedGewVO
§ 1 Abs. 1 Nr. 10 BedGewVO
§ 1 Nr. 1, 4, 5, 8, 9 und 10 BedGewVO
§ 1 Abs. 1 Nrn. 1, 4, 5, 8, 9 und 10 BedGewVO
§ 1 Abs. 1 Nr. 5 BedGewVO
§ 1 Abs. 1 Nr. 9 BedGewVO
§ 1 Nr. 1 BedGewVO
§ 1 Abs. 1 Nr. 8 BedGewVO
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 BedGewVO
§ 13 Abs. 1 Nr. 2 a ArbZG
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 a und b BedGewVO
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 c BedGewVO
§ 13 Abs. 1 ArbZG
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 und 5 BedGewVO
§ 144 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BedGewVO
§ 13 Abs. 1 Nr. 2 a i.V.m. Abs. 2 Satz 1 ArbZG
§ 13 Abs. 2 ArbZG
§ 1 Abs.1 BedGewVO
§ 13 Abs. 1 Nr. 2a ArbzG
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 a und b BedGewVO
§ 11 Abs. 3 ArbZG
§ 30 Abs. 3 StVO
§ 46 Abs. 1 Nr. 7 StVO
§ 10 Abs. 1 Nr. 4. bis 7 ArbZG
§ 10 Abs. 1 Nr. 4 bis 7 ArbZG
§ 1 Nr. 4 BedGewVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 und 4 der Bedarfsgewerbeverordnung
§ 1 Abs. 1 Nrn. 3 und 4 der Bedarfsgewerbeverordnung
Art. 140 GG
Art. 53 HV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 145, 122
NZA 1999, 953
NVwZ 2015, 543
8 C 1776/12
4 N 3.87
8 C 21/11