Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Teilurteil vom 2003-05-09, Aktenzeichen 19 U 170/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2003:0509.19U170.96.00

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 12.8.1996 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 21 O 514/90 – wird, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 2) – Fa. H. T. GmbH - richtet, zurückgewiesen.
II. Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das am 12.8.1996 verkündete Urteil des Landgerichts Köln (21 O 514/90) teilweise – nämlich hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zu 2) zur Zahlung von 87.320,91 DM = 44.646,47 € - abgeändert und wie folgt neu gefaßt:
Die Klage wird abgewiesen.
III. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) werden der Klägerin auferlegt. Die Kostenentscheidung im übrigen bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.
IV. Das Urteil ist, soweit es die Beklagte zu 2) betrifft, vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes Schadensersatzansprüche aus einem Bauvorhaben geltend, an dem der Beklagte zu 1) als Bauleiter und die Beklagten zu 2) und 3) als ausführende Handwerker tätig waren.
Der Beklagte zu 1), dem aufgrund eines mündlich geschlossenen Architektenvertrages die Vergabe der Gewerke und die örtliche Bauaufsicht oblagen, bestätigte mit Schreiben vom 10.9.1984 (Bl. 111 d.A.) die Auftragsvergabe an die Beklagte zu 2) auf der Grundlage des Angebotes vom 24.8.1984 (Bl. 112 d.A.). In diesem Angebot heißt es unter anderem:
"Als Gewährleistungszeit sind 5 Jahre anzusetzen lt. BGB.
(...)
Für die Arbeitsdurchführung gilt neben den DIN-Vorschriften, der Verarbeitungsvorschriften der Materialhersteller und Lieferanten die VOB neuester Fassung."
Ein Nachtragsauftrag wurde unter dem 24.11.1984 (Bl. 115 d.A.) auf der Grundlage des Angebotes vom 7.11.1984 (Bl. 116 d.A.) erteilt. Unter dem 28.8.1985 stellte die Beklagte zu 2) Schlußrechnung über 51.953,45 DM (Bl. 117 d.A.), die auch bezahlt wurde.
Mit anwaltlichen Schreiben vom 29.6.1987 (Bl. 31 ff d.A.) forderte die Klägerin die Beklagte zu 3) (Rohbau) und die Firma I. aus Ausführer der Stuck- und Putzarbeiten unter Hinweis auf aufgetretene Feuchtigkeit zur Überprüfung vorhandener Mängel und Durchführung von Beseitigungsarbeiten auf. Auch die Beklagte zu 2) wurde mit Schreiben vom selben Datum (Bl. 29 d.A.) angeschrieben. In diesem Schreiben heißt es u.a.:
"Nach Fertigstellung des Bauvorhabens hat sich herausgestellt, daß zunächst im hinteren Gebäudebereich, insbesondere im Bereich der Terrassentüren und des Schwimmbadanschlusses, erhebliche Feuchtigkeit aufgetreten ist. Des weiteren zeigte sich Feuchtigkeit im Gebäudeinneren im Bereich der vom Kellerboden aufgehenden Gebäudeteile. Weitere erhebliche Feuchtigkeitseinwirkungen sind im vorderen Hausbereich, nämlich im Bereich der Treppenanlagen, festzustellen.
Im vorderen Bereich dringt derartige Feuchtigkeit ein, daß im Gebäudeinneren die Wände schimmeln.
Sie haben an dem o.a. Bauvorhaben die Dachdecker- und Isolierungsarbeiten durchgeführt.
Ich muß Sie deshalb auffordern, die vorhandenen Mängel zu überprüfen und die Mängelbeseitigungsarbeiten möglichst umgehend durchzuführen.
Frau L.-S. ist bis zum 15.7.1987 urlaubsabwesend, so daß ich hiermit eine letzte Frist zur Mängelbeseitigung bis zum
31.7.1987
setzen muß.
Sollten bis zu diesem Termin die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht ordnungsgemäß vorgenommen worden sein, wird eine weitere Leistung Ihrerseits nicht mehr geduldet. Vielmehr wird dann ein Beweissicherungsverfahren gegen die am Bau Beteiligten durchgeführt. Die vorhandenen Mängel werden dann auf Ihre Kosten durch Drittunternehmen beseitigt werden."
Der Beklagte zu 1) wurde als bauleitender Architekt, der vormalige Beklagte zu 5) als planender Architekt durch Schreiben vom 29.6.1987 (Bl. 35 ff d.A.) über diese Schreiben an die übrigen Baubeteiligten informiert.
Mit Schreiben vom 9.7.1987 (Bl. 279) teilte der Beklagte zu 1) dem seinerzeitigen Bevollmächtigten der Klägerin, Herrn Rechtsanwalt K., mit, die betroffenen Firmen, darunter auch die Beklagte zu 2), hätten sich zwischenzeitlich bei ihm zwecks Terminsfestlegung gemeldet. Rechtsanwalt K. forderte daraufhin nochmals zur Mängelbeseitigung bis zum 30.7.1987 auf.
Mit Schriftsatz vom 2.9.1987 leitete die Klägerin unter anderem gegen die Beklagte zu 2) beim Amtsgericht Köln das Beweissicherungsverfahren 115 H 27/87 zu den behaupteten erheblichen Feuchtigkeitsschäden insbesondere im Bereich der Terrassentüren und des Schwimmbadanschlusses, im Gebäudeinneren im Bereich der vom Kellerboden aufgehenden Gebäudeteile und im vorderen Hausbereich, nämlich im Bereich der Treppenanlagen, zu den Ursachen, den Verantwortlichkeiten sowie den Mängelbeseitigungsmaßnahmen ein. In diesem Verfahren erstattete der Sachverständige Q. unter dem 17.8.1988 ein schriftliches Gutachten. In diesem stellte er Feuchtigkeitseinwirkungen im Untergeschoß sowie im Bereich des Eingangs und des Treppenabganges fest sowie Feuchtigkeitseinwirkungen im Erdgeschoß, die zu einer Schädigung des Anstrichs und der Tapeten sowie der Klebehaftung des Teppichbodens geführt hätten. Als Ursache hierfür bezeichnete er den entgegen der Planung erfolgten Verzicht auf die Horizontal- und Vertikalabdichtung und die unzureichenden Anschlußhöhen sowie Fehlstellen in der Wärmedämmung (Bl. 105 ff der Beiakte).
Am 22.10.1988 fand ein Nachbesserungsversuch der Beklagten zu 2) statt, bei dem die Beklagte zu 2) mehrere abgedeckte bzw. zerstörte Dachpfannen vorgefunden haben will, nachdem die Klägerin auf Undichtigkeiten des Daches aufmerksam gemacht hatte.
Am 25.1.1989 leitete die Klägerin im Zusammenhang mit Feuchtigkeitseinbrüchen vom Dach ein weiteres Beweissicherungsverfahren (116 H 2/89 AG Köln) unter anderem zu der Fragestellung ein, ob das Dach des Hauptgebäudes, die Flachdachkonstruktionen und der Eingangsbereich fachgerecht konstruiert und ausgeführt seien und ob die im Haus aufgetretenen Wasserschäden im Bereich des Daches und des aufgehenden Mauerwerkes auf entsprechende Mängel zurückzuführen und/oder Folge von fehlerhafter Wärmedämmung seien. Nachdem der Sachverständige Prof. Dr. C. in seinem Gutachten vom 10.4.1989 Fehlstellen in den Nähten der Mauerwerksabdeckungen festgestellt und im übrigen (bezüglich der hier interessierenden Frage) auf die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Sachverständigen für das Dachdeckerhandwerk hingewiesen hatte, erstattete der Sachverständige X. am 24.4.1989, 19.12.1989 und 10.4.1990 schriftliche Gutachten, in denen Mängel der Dachkonstruktion, der Unterspannbahn, der Regenrinnen und am Oberlicht festgestellt wurden.
Mit Schreiben des nunmehr bevollmächtigten Rechtsanwaltes Y. vom 28.9.1989 (Bl. 247 d.A.) hatte die Klägerin zwischenzeitlich ausführen lassen, daß in Anbetracht des bevorstehenden Winters und der Tatsache, daß das Haus noch eingerüstet sei, "jetzt umgehend mit den Sanierungsarbeiten begonnen werden" müsse. Sollte die Beklagte zu 2) dazu nicht mehr bereit sein, so werde ein anderes Fachunternehmen beauftragt. Mit Anwaltsschreiben vom 2.10.1989 (Bl. 248 d.A.) teilte die Beklagte zu 2) daraufhin nochmals mit, daß sie ausdrücklich erklärt habe, an der Sanierung teilzunehmen. Allerdings sei sie nicht zur Übernahme von Zusatzaufwendungen wie der zusätzlichen Wärmedämmung und des Einbaus zusätzlicher Dachflächenfenster bereit. Entsprechend werde sie mit den Sanierungsarbeiten beginnen und sich wegen des genauen Zeitpunktes mit Herrn Z. (dem von der Klägerin nunmehr beauftragten Architekten) in Verbindung setzen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 4.10.1989 (Bl. 249 d.A.) unterbreitete die Beklagte zu 2) ein konkretes Sanierungskonzept bezüglich des Tonnen- und des Hauptdaches und schlug eine Vergütung von 5.000,- DM für entstehende Mehrkosten (Difotektfolie, zusätzliche Wärmedämmung etc.) vor.
Unter dem 12.10.1989 (Bl. 252 d.A.) nahm der Bevollmächtigte der Beklagten zu 2) Bezug auf ein zwischenzeitlich geführtes Telefonat, hielt den zuletzt gemachten Vorschlag aufrecht und bat um Mitteilung, ob die Klägerin auf dieser Grundlage bereit sei, die Arbeiten von der Beklagten zu 2) durchführen zu lassen.
Mit Schreiben vom 16.10.1989 (Bl. 253 d.A.) nahm der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten zu 2) Bezug auf eine telefonische Mitteilung vom 13.10.1989, nach der dieses Angebot von der Klägerin nicht angenommen werde und teilte mit, daß die Beklagte zu 2) bereit sei, die von den Sachverständigen bislang in den Gutachten festgestellten Mängel – soweit bereits mitgeteilt – im Rahmen der Gewährleistung zu beseitigen. Unter dem 18.10.1989 (Bl. 254 d.A.) bot die Beklagte zu 2) nochmals die Gewährleistungsarbeiten nach Maßgabe des Gutachtens (des Sachverständigen X.) vom 24.4.1989 an.
Mit Anwaltsschreiben vom 19.10.1989 (Bl. 329 d.A.) antwortete der Bevollmächtigte der Klägerin, er habe telefonisch am 13.10.1989 mitgeteilt, die Arbeiten würden jetzt anderweitig vergeben. Über das Gutachten X. vom 24.4.1989 hinaus seien zwischenzeitlich neue Erkenntnisse gewonnen worden, so daß das Schreiben vom 18.10.1989 als Ablehnung notwendiger – umfassender – Mängelbeseitigung zu verstehen sei. Es sei der Mandantschaft aufgrund der festgestellten elementaren Ausführungsfehler nicht mehr zumutbar, von der Beklagten zu 2) weitere "Leistungen" entgegenzunehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des Teilurteils des Senates vom 24.4.1998 verwiesen, mit dem unter anderem die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten zu 2) hin die gegen sie gerichtete Klage insgesamt abgewiesen worden ist. Dieses Urteil ist vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.12.2000 insoweit unter Zurückverweisung der Sache aufgehoben worden.
Ferner wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Berufung der Beklagten zu 2) hat Erfolg, die der Klägerin insoweit demgegenüber nicht. Denn der Klägerin stehen gegenüber der Beklagten zu 2) keine Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter Dachdecker- und Isolierungsarbeiten zu.
Ein Schadensersatzanspruch nach §§ 13 Nr. 5 Abs. 2, Nr. 7 Abs. 1 VOB/B scheidet bereits deshalb aus, weil es an einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung sowohl bezüglich der Dacharbeiten als auch der sonstigen Arbeiten der Beklagten zu 2) fehlt.
Dabei ist zunächst davon auszugehen, daß das vertragliche Verhältnis der Parteien auf der Grundlage der VOB/B zu beurteilen ist; hierauf hat der Senat bereits mit Beschluß vom 24.8.2001 hingewiesen. Der Werkvertrag ist auf der Grundlage der Ausschreibung des Beklagten zu 1) vom 10.8.1984 dadurch zustande gekommen, daß der Beklagte zu 1) als vertretungsberechtigter Architekt der Eheleute Dr. C. das Angebot der Beklagten zu 2) vom 24.8.1984 zunächst mündlich angenommen und sodann mit Schreiben vom 10.9.1984 bestätigt hat. Nach den Vorbemerkungen gilt für die Arbeitsdurchführung (unter anderem) die VOB neuester Fassung. Die in dem Vertrag vorgenommenen Einschränkungen (5 Jahre Gewährleistung lt. BGB und Einbehalt von 10% der Abrechnungssumme für 2 Jahre) sind gemäß §§ 13 Nr. 4 und 17 VOB/B zulässig, so daß die VOB/B "als Ganzes" vereinbart ist (vgl. Ingenstau/Korbion/Locher, 14. Aufl., nach § 10 VOB/A: AGB-Gesetz, Rn. 68 ff, 72). Die hiergegen von der Klägerin im Hinblick darauf, daß es sich bei den Bauherren um Privatleute handele, erhobenen Einwendungen greifen nicht durch, da es sich hier nicht um die Einbeziehung der VOB durch den Unternehmer, sondern durch den Bauleiter/Architekten der Besteller handelt. In einem solchen Falle reicht der bloße Hinweise auf die "VOB/B" aus, da beiden Seiten die VOB/B bekannt war oder sie sich jedenfalls so behandeln lassen mußten (vgl. insoweit Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rn. 1009). Daß der Hinweis lediglich die "VOB" umfaßte, schadet zur Überzeugung des Senates ebenfalls nicht, da für beide sachkundigen Vertragspartner deutlich war, daß es sich bei dem Bauvorhaben sinnvollerweise nur um die VOB Teil B handeln konnte, so daß es auf die unvollständige Zitierung nicht ankommt.
Jedenfalls würde sich auch bei einer nicht erfolgten Einbeziehung der VOB/B das Ergebnis nicht ändern, da auch für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung unter Ablehnungsandrohung i.S.d. § 634 BGB a.F. erforderlich gewesen wäre, gleichfalls aber nicht erfolgt ist.
a) Das Schreiben vom 29.6.1987 genügt nämlich nicht den Anforderungen, die an ein solches Mängelbeseitigungsverlangen zu richten sind, sofern Mängel im Dachbereich betroffen sind. Auch unter Berücksichtigung der ständigen, sogenannten "Symptom"-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (VII ZR 115/97, VII ZR 185/97), nach der der Auftraggeber den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen genügt, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinlänglich beschreibt, fehlt es gerade an dieser erforderlichen Bestimmtheit. An dieser Beurteilung ist der Senat nicht im Hinblick auf § 565 ZPO a.F. (= § 563 ZPO n.F.) gehindert, da die Bindung des Berufungsgerichtes entfällt, wenn sich der Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht ändert (OLG Oldenburg, VersR 1990, 1348, 1349). So liegt es hier. Mit seinem Urteil hat der Bundesgerichtshof festgestellt, daß das seiner Beurteilung zugrunde liegende Parteivorbringen die Entscheidung des Senates im Urteil vom 24.4.1998 nicht zu rechtfertigen vermochte. Diesbezüglich sind nunmehr die getroffenen weiteren Feststellungen, die der Senat seiner Würdigung zugrundelegt, bei der vorzunehmenden Auslegung des Schreibens vom 29.6.1987 ebenso zu berücksichtigen wie die vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21.12.2000 geforderte vertiefte Auseinandersetzung mit dem Gutachten des Sachverständigen M.:
aa) Die Klägerin selbst hat mit ihrem Schreiben vom 29.6.1987 die Beklagte zu 2) ersichtlich nicht als Ersteller des Hausdaches wegen Mängeln am Dach in Anspruch genommen, sondern mit diesem Schreiben lediglich aufgetretene Feuchtigkeit in den unteren Gebäudebereichen (im Bereich der Terrassentüren und des Schwimmbadanschlusses, im Bereich der vom Kellerboden aufgehenden Gebäudeteile, im vorderen Bereich im Zusammenhang mit den Treppenanlagen) aufgezeigt. Insoweit hat sie die Beklagte zu 2) zwar auch als Ausführer von Isolierungsarbeiten bezeichnet; Isolierungsarbeiten im Bereich des Rohbaues hat die Beklagte zu 2) indes (von den Arbeiten an den Pflanzkübeln und im Eingangsbereich abgesehen) gar nicht erbracht. Infolgedessen nahm und nimmt die Klägerin wegen mangelhafter Isolierungen am Rohbau auch vorrangig die Beklagte zu 3) in Anspruch. Tatsächlich haben sich Mängel der Arbeiten im Dachbereich erst viel später im Rahmen der in dem Beweissicherungsverfahren erstellten Gutachten des Sachverständigen X. herausgestellt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist erkennbar keine der beteiligten Parteien auch nur ansatzweise davon ausgegangen, daß im Keller und in sonstigen unteren Gebäudeteilen aufgetretene Feuchtigkeit in irgendeinem Zusammenhang mit etwaigen, aber noch nicht einmal erkennbar gewordenen Mängeln im Bereich der Dacherstellung stehen könnte. Insoweit ist vielmehr auch nach jetzigem Erkenntnisstand davon auszugehen, daß tatsächlich kein ursächlicher Zusammenhang zwischen den (mangelhaften) Dacharbeiten und den in den unteren Gebäudeteilen zutage getretenen Feuchtigkeitserscheinungen bestanden hat. Der Sachverständige M. hat in seinem 6 Jahre nach dem Schreiben vom 29.6.1987 unter dem 14.9.1993 erstellten Gutachten (Bl. 406 d.A.) insoweit allein ausgeführt:
"Bei einem außenseitigen Erwärmen durch Sonneneinstrahlung tropft und fließt dann der Schwerkraft folgend Kondens- bzw. Schmelzwasser auf die darunterliegende Unterspannbahn, durchläuft von dort aus an den Stößen derselben bis auf die Holzschalung, wo es hauptsächlich im Traufenbereich weiter auf die eingebaute Wärmedämmschicht hin geleitet wird, mit der Folge diese an Teilstellen zu durchnässen."
Ausführungen dazu, daß es hierdurch tatsächlich zu Feuchtigkeitsschäden im unteren Gebäudebereich gekommen ist oder daß dies überhaupt möglich gewesen wäre, finden sich in dem Gutachten nicht. Die Feststellung einer lediglich teilweisen Durchnässung der Wärmedämmschicht läßt nicht den Schluß zu, daß die Feuchtigkeit durch die Dämmschicht bis in die Erdgeschoß- und Kellerbereiche vorgedrungen sein könnte; derartige gravierende Auswirkungen des festgestellten Mangels hätte der Sachverständige aufgrund seiner dem Senat bekannten fachlichen Kompetenz überdies mit Sicherheit beschrieben. Im Zusammenhang mit der Alarmanlage (S. 32 des Gutachtens = Bl. 411 d.A.) bezweifelt der Sachverständige dementsprechend auch in deutlich zurückhaltender Formulierung, daß es überhaupt in nennenswertem Umfang zum Eindringen von Feuchtigkeit vom Dach her kommen konnte.
Die vorstehend zitierte Feststellung des Sachverständigen M., die sich – wie aus dem Zusammenhang ersichtlich – zudem nur auf das Tonnendach bezieht, belegt damit nicht die von der Klägerin denn auch erst im Berufungsrechtszug nach der erfolgten Zurückverweisung pauschal aufgestellte Behauptung (Schriftsatz vom 17.10.2001, Bl. 1511 d.A.), daß von dort kommendes Wasser die Feuchtigkeitsschäden im Erdgeschoß und im Keller hervorgerufen habe. Spätestens nach Vorliegen der verschiedenen Sachverständigengutachten, die keinerlei Anhaltspunkt für eine solche Behauptung bieten, genügt ein derart pauschaler Vortrag nicht mehr.
bb) Auch in der Folgezeit hat die Klägerin die Beklagte zu 2) nicht hinreichend (erneut) zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung aufgefordert. Vielmehr ist die Beklagte zu 2), wie sich aus den aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 21.12.2000 zu treffenden weiteren Feststellungen ergibt, zur Mängelbeseitigung bereit gewesen und hat diese auch angeboten, worüber die Parteien anhaltend verhandelt haben:
Dem Schreiben vom 29.6.1987 antwortete der Beklagte zu 1) mit dem Hinweis, daß die einzelnen Firmen – unter ihnen auch die Beklagte zu 2) – zur Beseitigung von Mängeln bereit seien. Dem folgte die erneute Aufforderung durch Rechtsanwalt K. zur Mängelbeseitigung bis zum 30.7.1987, wobei es hier nach wie vor um die bis dahin allein beanstandeten Feuchtigkeitserscheinungen im unteren Gebäudebereich ging. In der Folgezeit wurde das erste Beweissicherungsverfahren eingeleitet. Unstreitig fand dann am 22.10.1988, d.h. nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen Q. vom 17.8.1988 (in dem keine Mängel bezüglich des Daches festgestellt wurden), ein Nachbesserungsversuch der Beklagten zu 2) statt, offenbar im Einvernehmen mit der Klägerin. Aufgrund dieser Tatsache wäre die erste Fristsetzung zur Mängelbeseitigung – ihre Wirksamkeit unterstellt – aufgehoben worden bzw. erledigt. Denn auch nach Fristablauf kann der Auftraggeber ein Angebot des Auftragnehmers zur Mangelbeseitigung annehmen und ihm hierzu Gelegenheit geben; gestattet der Auftraggeber erneut die Mangelbeseitigung und gelingt diese wiederum nicht, obwohl die Leistung noch nachbesserungsfähig ist, so muß er dem Auftragnehmer eine neue Frist setzen (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, § 13 VOB/B, Rn. 506 und 513). Dies ist nicht geschehen.
cc) Jedenfalls haben die Parteien unstreitig auch noch einmal von August 1989 bis Oktober 1989 über eine Beseitigung der zwischenzeitlich am Dach erkennbar gewordenen Mängel durch die Beklagte zu 2) verhandelt, so daß aufgrund dieser aufgenommenen Verhandlungen eine Frist nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B bzw. § 634 BGB hinfällig geworden ist (vgl. OLG Düsseldorf, OLGR 1995, 107). Ausweislich des Vortrages der Klägerin (Bl. 316 d.A.) sind am 24.8.1989 Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien geführt worden. Vom 2.10. bis 19.10.1989 fanden zwischen den Prozeßbevollmächtigten beider Parteien umfangreiche Verhandlungen darüber statt, welche Mängel aus dem Gutachten des Sachverständigen X. von der Beklagten zu 2) beseitigt würden bzw. inwieweit es sich um kostenpflichtige Zusatzarbeiten handele. Aus dem Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin, Rechtsanwalt Y., vom 28.9.1989 (Bl. 247 d.A.) ergibt sich, daß mit den Sanierungsarbeiten durch die Beklagte zu 2) noch vor dem Winter begonnen werden sollte. Wörtlich heißt es dort:
"Sollte Herr T. dazu nicht mehr bereit sein, so wird ein anderes Fachunternehmen beauftragt. Bitte geben Sie mir die Entscheidung Ihres Mandanten bis spätestens 2.10.1989 bekannt."
In diesem Schreiben hat die Klägerin der Beklagten zu 2) mithin eine (neue) Frist zur Mangelbeseitigung i.S.d. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B bzw. des § 634 BGB gesetzt. Allerdings konnte diese keine Schadensersatzforderungen auslösen, da die Beklagte zu 2) nach wie vor in ausreichendem Maße nachbesserungsbereit war, so daß die Ablehnung weitere Mängelbeseitigungsarbeiten im klägerischen Schreiben vom 19.10.1989 (Bl. 329d.A.) unberechtigt war. Denn die Beklagte zu 2) hat innerhalb der mit Schreiben vom 28.8.1989 gesetzten Frist mit Faxschreiben vom 2.10.1989 (Bl. 248) erklärt, daß sie an der Sanierung teilnehme. Es heißt dort wörtlich:
"In der Angelegenheit (...) hat Herr T. und darauf wird noch einmal verwiesen, ausdrücklich erklärt, daß er an der Sanierung teilnimmt. Es war in Gegenwart des Unterzeichners nur erklärt worden, daß Zusatzaufwendungen nicht von unserer Mandantschaft zu leisten wären. Das dürfte ja nun hinsichtlich der Frage der zusätzlichen Wärmedämmung und der Dachflächenfenster geklärt sein. Entsprechend wird unsere Mandantschaft die Sanierungsarbeiten beginnen und sich wegen des genauen Beginnzeitpunktes mit Herrn Z. in Verbindung setzen."
Die mithin vorgenommene Einschränkung, daß Zusatzaufwendungen wie Wärmedämmung und Dachflächenfenster, die nicht von der Beklagten zu 2) zu liefern waren, nicht im Rahmen der Mangelbeseitigungsarbeiten zu erbringen seien, steht als selbstverständlich zulässige Einschränkung der Bereitschaft zur Nachbesserung mangelhafter Leistungen nicht entgegen. Mit Schreiben vom 4.10.1989 (Bl. 249 d.A.) hat die Beklagte zu 2) sodann die von ihr vorzunehmenden Arbeiten konkretisiert. Das Tonnendach sollte abgedeckt und gemäß den vorgegebenen Weisungen mit zusätzlicher dazwischenliegender Luftschicht neu hergestellt werden. Für das Hauptdach war vorgesehen, nach Abdeckung und Entfernung von Lattung, Konterlattung und Folie die Dämmung zu ergänzen, wobei die Kosten für die zusätzlichen Dämmaterialien, die bislang nicht Gegenstand des Vertrages waren, von der Klägerin zu tragen seien. Statt der Plastikfolie (Deltafolie) sollte eine sogenannte Difotektfolie aufgelegt werden. Im Anschluß daran sollten Lattung und Konterlattung wieder angebracht und das Dach wieder eingedeckt werden. Auch die weiteren Arbeiten an Dachrinne und Überdeckung bei den Dachanschlüssen waren entsprechend dem Gutachten des Sachverständigen X. vorgesehen. Die Beklagte zu 2) wies darauf hin, daß wegen der zusätzlichen Arbeiten indes mehr Kosten entstehen würden, da zur Beseitigung der Wassersäcke nicht das gesamte Dach, sondern nur ein geringfügiger Teil hätte aufgedeckt werden müssen und weitere Zusatzleistungen (Wärmedämmung etc.) erforderlich seien. Unter Berücksichtigung der Tatsache, daß sie auf die mangelnde Durchlüftungsmöglichkeit schriftlich hingewiesen habe, schlug die Beklagte zu 2) eine bescheidene Zusatzvergütung von 5.000,- DM zuzüglich Mehrwertsteuer vor. Sie wies abschließend darauf hin, daß sie die einzelnen Positionen auf S. 4 ff des Sachverständigengutachtens X. auf jeden Fall erledigen würde.
Aus dem Schreiben vom 12.10.1989 (Bl. 252 d.A.) ergibt sich, daß es daraufhin zu einem erneuten Telefonat zwischen den Prozeßbevollmächtigten der Parteien gekommen ist, in dem die Beklagte zu 2) bei ihrem letztem Vorschlag verblieb. In einem weiteren Telefonat vom 13.10.1989 erklärte die Klägerin die Ablehnung dieses Vorschlages, wie sich aus den Schreiben vom 16.10.1989 (Bl. 253 d.A.) und vom 18.10.1989 (Bl. 254 d.A.) ergibt.
Diese Ablehnung der Mängelbeseitigung durch die Klägerin erfolgte zu Unrecht. Die zusätzliche Wärmedämmung von 5 cm, die auch die Eisenträger mit abdeckt, stellte wie auch die übrigen zusätzlichen Arbeiten eine erhebliche Verbesserung und daher eine von der Klägerin zu vergütende Zusatzleistung dar. Die Klägerin war nicht berechtigt, wegen dieser für die Zusatzarbeiten berechtigten Forderung der Beklagten zu 2) die Mängelbeseitigung durch sie insgesamt zurückzuweisen. Um unzumutbare, vom Unternehmer gestellte Bedingungen oder um das Angebot ungeeigneter Mängelbeseitigungsmaßnahmen, die gegebenenfalls eine Fristsetzung insgesamt entbehrlich machen würden (vgl. Werner/Pastor, Bauprozeß, 10. Aufl. Rn. 1657) handelt es sich nicht. Ebensowenig hat die Beklagte zu 2) die Arbeiten von einer Zuschußzahlung abhängig gemacht, ohne die für die Zusatzleistung in Ansatz gebrachten Kosten substantiiert dargelegt zu haben (vgl. Werner/Pastor aaO.)
Nach alldem fehlt es also hinsichtlich der beanstandeten Dacharbeiten an einer hinreichend konkreten Aufforderung zur Mängelbeseitigung, zu der die Beklagte zu 2) überdies bereit war.
Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, daß eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nach § 13 Nr. 5 VOB/B bzw. § 634 BGB entbehrlich gewesen sei. Dies ist nur ausnahmsweise der Fall, etwa wenn das Vertrauen des Bauherren auf ordnungsgemäße Durchführung der Nachbesserung zum Beispiel bei wiederholter erfolgloser Nachbesserung oder schwersten Mängeln erschüttert ist und er ein besonderes Interesse daran hat, daß entweder eine Nachbesserung durch einen anderen Unternehmer vollzogen oder unmittelbar ein Anspruch auf Wandlung, Minderung oder Schadensersatz geltend gemacht wird (vgl., Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rn. 1631, 1657; Ingenstau/Korbion/Wirth, Rn. 524). Diese Voraussetzungen liegen schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht vor. Zwar hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 19.10.1989 (Bl. 329 d.A.) auf einen Vertrauensverlust hingewiesen. Jedoch waren die Mängel der Werkleistung der Beklagten zu 2) nicht so schwerwiegend, daß die Klägerin keine Frist zur Mängelbeseitigung mehr setzen mußte, weil ihr eine Nachbesserung nicht mehr zumutbar gewesen wäre; eine Nachbesserung wäre nach wie vor möglich gewesen. Im Gegenteil hat die Klägerin die Nachbesserung nicht etwa wegen eines Vertrauensverlustes zur Beklagten zu 2), sondern lediglich an dem von der Beklagten zu 2) für die Zusatzarbeiten verlangten Betrag von 5.000,- DM scheitern lassen.
b) Soweit es um die Mängelbeseitigung an den Pflanzdächern (Blumenkübel) und im Eingangsbereich (Wanne) geht, hat die Klägerin auf den Beschluß des Senats vom 24.8.2001 zu Ziffer II.3. dargetan, daß zwischen Juni 1987 und Oktober 1989 keine dementsprechenden Verhandlungen mit der Beklagten zu 2) geführt worden seien, so daß demzufolge davon auszugehen ist, daß es auch keine erneute Aufforderung zur Mängelbeseitigung gegeben hat. Dies erscheint nachvollziehbar vor dem Hintergrund, daß diese Arbeiten in erster Linie dem Verantwortungsbereich der Beklagten zu 3) zugeordnet worden sind und im Verhältnis zu den im Vordergrund der Arbeiten der Beklagten zu 2) stehenden Dacharbeiten nachrangig behandelt worden sein mögen. Einer solchen Fristsetzung hätte es aber bedurft, da – wie der Senat bereits in dem vorgenannten Beschluß ausgeführt hat – die allgemeine Fristsetzung vom 29.6.1987 angesichts der Aufnahme und Durchführung von umfänglichen Verhandlungen für das Hauptgewerk der Beklagten, nämlich die Dachdeckerarbeiten, nicht mehr genügt. Soweit die Klägerin behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) habe an allen von den Sachverständigen durchgeführten Terminen jegliche Verantwortlichkeit von sich gewiesen, ist dies im Hinblick auf eine endgültige und ernsthafte Verweigerung von Mängelbeseitigungsarbeiten nicht hinreichend konkret und auch in Bezug auf das Bestreiten der Beklagten zu 2), das unter Hinweis darauf erfolgt ist, daß der Geschäftsführer gar nicht bei allen aufgeführten Ortsterminen anwesend gewesen sei, nicht präzisiert worden. Das Vorbringen steht überdies in Widerspruch zu der vorstehend ausgeführten, durch Unterlagen dokumentierten Bereitschaft der Beklagten zu 2) zur Nachbesserung.
2.
Bezüglich des Rechtsverhältnisses der Klägerin zu den Beklagten zu 1) und 3) ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif, da es insoweit noch der Klärung einer möglicherweise beabsichtigten Klagerücknahme gegenüber dem Beklagten zu 1) und einer weiteren Beweiserhebung im Verhältnis zu der Beklagten zu 3) gemäß dem zugleich mit diesem Urteil verkündeten Beweisbeschluß bedarf.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, soweit der Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) auferlegt worden sind. Im übrigen war die Kostenentscheidung dem Schlußurteil vorzubehalten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Nr. 5 Abs. 2, Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
§§ 13 Nr. 4 und 17 VOB/B
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 10 VOB/A
§ 635 BGB
§ 634 BGB
§ 565 ZPO
§ 563 ZPO
§ 13 VOB/B
§ 91 ZPO
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 5 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: VersR 1990, 1348, 1349
21 O 514/90
15 H 27/87
16 H 2/89
VII ZR 115/97
VII ZR 185/97