Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-10-19, Aktenzeichen 1 B 581/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:1019.1B581.01.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 21 vom 1. November 2000 ausgeschriebene Stelle eines Justizamtsrats/einer Justizamtsrätin - Rechtspfleger/in in der Strafvollstreckung - bei einer Staatsanwaltschaft im GStA- Bezirk L. - fliegend - mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die diese Stelle betreffende Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.
Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat im Wesentlichen Erfolg. Der von der Antragstellerin weiterverfolgte Antrag erster Instanz,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 21 vom 1. November 2000 ausgeschriebene Stelle eines Justizamtsrats/einer Justizamtsrätin - Rechtspfleger/in in der Strafvollstreckung - bei einer Staatsanwaltschaft im GStA-Bezirk L. - fliegend - mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht rechtskräftig über die Bewerbung der Antragstellerin entschieden worden ist,
ist in der durch den Entscheidungssatz zum Ausdruck kommenden Fassung begründet. Eine bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache reichende vorläufige Regelung ist demgegenüber zur Durchsetzung des hier in Rede stehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin nicht erforderlich. Insoweit fehlt vielmehr das Rechtsschutzinteresse; dieses ist durch den Zeitpunkt begrenzt, an welchem der Antragsgegner die von der Antragstellerin erstrebte Verpflichtung erfüllt, über die Bewerbung der Antragstellerin eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu treffen. Der Sicherung (nur) dieses Anspruchs kann die erstrebte einstweilige Anordnung dienen.
Vgl. Senatsbeschlüsse vom 3. Juli 2001 - 1 B 670/01 - und vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen Verfahrens ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist.
Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes steht zwischen den Beteiligten nicht im Streit und wirft in Fällen einer Konkurrenz von Bewerbern um eine Beförderungsstelle wie dem vorliegenden auch keine Probleme auf.
Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht, weil der Antragsgegner nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand, wie er sich nach summarischer Prüfung darstellt, den (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht hinreichend beachtet hat, so dass die erstrebte einstweilige Anordnung erforderlich ist. Die Fehlsamkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene Möglichkeit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten der Antragstellerin getroffene Auswahlentscheidung reicht für den Erfolg des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus. Die Antragstellerin braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen, dass sie unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens diejenige gewesen wäre, die zwingend auszuwählen gewesen wäre.
Vgl. Senatsbeschluss vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -.
Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht, dass u. a. im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw. um Beförderungsdienstposten die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für Landesbeamte in den §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW und § 2 LVO NRW einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 1998 - 12 B 698/98 -, DRiZ 1998, 426, und vom 5. September 2000 - 12 B 1132/00 -.
Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein, dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.
Vgl. zum Inhalt dieses Anspruchs: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 4. Aufl. 1998, Rn. 41, S. 28.
Diesen Anforderungen ist der Antragsgegner zwar insofern gerecht geworden, als er seiner Auswahlentscheidung hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilungen sowohl über die Antragstellerin als auch über die Beigeladene zugrundegelegt hat und auf deren Grundlage nachvollziehbar von einem Qualifikationsgleichstand beider Bewerberinnen ausgegangen ist. Der Senat nimmt hierzu - auch was einen fehlenden, von dieser geltend gemachten Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen betrifft - zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss Bezug.
Eine überwiegend wahrscheinliche Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vorliegend jedoch daraus herzuleiten, dass vieles - wenn nicht alles - dafür spricht, dass der Antragsgegner die sog. Hilfskriterien, die seine Auswahlentscheidung hier letztlich maßgeblich tragen, zu Lasten der Antragstellerin fehlerhaft - nämlich willkürlich - angewendet hat.
Bei im wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten um eine Beförderungsstelle ist es in das pflichtgemäße, dabei grundsätzlich weite Ermessen des Dienstherrn gestellt, welchen zusätzlichen (sachlichen) Gesichtspunkten - den sog. Hilfskriterien - er bei seiner Entscheidung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Dieses Ermessen ist allerdings nicht schrankenlos. Zwar gibt es unter den (rechtlich bedenkenfreien) Hilfskriterien keine starre Reihenfolge, an die der Dienstherr gebunden wäre. Jedoch darf zum einen durch das gewählte Auswahlkriterium der zwingend zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese als Prinzip nicht in Frage gestellt werden.
Vgl. z. B. Senatsbeschluss vom 14. August 2001 - 1 B 175/01 -, m.w.N.
Zum anderen erfährt das Ermessen des Dienstherrn in diesem Zusammenhang Grenzen durch die gebotene Beachtung des Willkürverbots aus Art. 3 Abs. 1 GG. Diesem ist zu entnehmen, dass der Dienstherr von den zur Verfügung stehenden Hilfskriterien nicht "nach Belieben", d. h. ohne ein erkennbares System, alternativ Gebrauch machen darf. Insbesondere ist es ihm verwehrt, im Einzelfall wahlweise das auf den für eine Beförderung vorgesehenen Beamten jeweils "passende" Hilfskriterium heranzuziehen. Vielmehr hat der Dienstherr auf eine "einheitliche Linie" bei der Verwendung der Hilfskriterien zu achten. Letzteres gilt auch im Falle einer - grundsätzlich zulässigen - Abkehr von einer früheren zu einer neuen (ständigen) Verwaltungspraxis.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2000 - 6 B 513/00 -, RiA 2001, 196; dazu auch Beschluss vom 19. Januar 1998 - 6 B 2731/97 -.
Daraus folgt: Hat der Dienstherr in einer einmal eingeschlagenen Verwaltungspraxis die Art und Reihenfolge der von ihm bei Beförderungsentscheidungen zugrundegelegten Hilfskriterien in bestimmter Weise festgelegt, so wird er sie - vorbehaltlich einer allgemeinen Änderung dieser Verwaltungspraxis - bei (im Wesentlichen) gleichartigen Beförderungsfällen grundsätzlich beizubehalten haben.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. November 2000 - 6 B 865/00 - und vom 22. November 2000 - 6 B 891/00 -.
Durchbrechungen einer ständigen Verwaltungspraxis im Einzelfall bedürfen - soweit sie überhaupt für zulässig zu erachten sind - einer besonderen sachlichen Rechtfertigung. Sie müssen darüber hinaus im System der bestehenden Verwaltungspraxis selbst mit angelegt sein, d. h. ihrerseits - in Bezug auf die betreffende Fallgruppe - gleichmäßig angewendet werden.
So auch OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 1998 - 6 B 2731/97 -.
Diese aus dem Willkürverbot abzuleitenden Anforderungen an die Auswahl und Anwendung von sog. Hilfskriterien bei Stellenbesetzungsentscheidungen hat der Antragsgegner in Bezug auf die in Rede stehende Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen mit großer Wahrscheinlichkeit nicht hinreichend beachtet:
Der Antragsgegner hat im Rahmen dieser Auswahlentscheidung als entscheidendes Hilfskriterium zugunsten der Beigeladenen deren Vorsprung im Dienst- und Lebensalter sowie in der Zugehörigkeit zur Laufbahn des gehobenen Dienstes durchschlagen lassen. Demgegenüber hat er bislang als erstrangiges Hilfskriterium (zumindest im Grundsatz) die Leistungsentwicklung der Bewerber herangezogen. Waren mehrere Konkurrenten in ihren aktuellen Beurteilungen mit der Spitzennote bewertet, kam es danach vor allem darauf an, für welch langen Zeitraum sie ausweislich der Vorbeurteilung bereits (konstant) bestbeurteilt waren. Das hat die Antragstellerin, die in der Vergangenheit selbst Betroffene nach diesen Kriterien abgelaufener Auswahlverfahren war, unter Beifügung von Unterlagen glaubhaft vorgetragen; im Übrigen hat es auch der Antragsgegner seinerseits nicht substantiiert in Abrede gestellt und steht es ferner mit entsprechenden Feststellungen in der Rechtsprechung des früher für die Materie zuständig gewesenen 12. Senats dieses Gerichts im Einklang.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Dezember 1994 - 12 B 3005/94 - und vom 27. November 2000 - 12 B 1279/00 - .
Eine generelle Änderung dieser Praxis ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Antragstellerin hat in ihrem Schriftsatz vom 1. Juni 2001 einen Beförderungsvorgang aus der jüngeren Zeit in Bezug genommen, der dem Bezirkspersonalrat in seiner Sitzung vom 23. April 2001 vorgelegen habe und bei dem nunmehr wieder einem jüngeren Bewerber mit Rücksicht auf seine bessere Leistungsentwicklung der Vorrang vor einem deutlich älteren Bewerber habe gegeben werden sollen. Der Antragsgegner ist dem nicht entgegengetreten. Auch im Übrigen ist seinem Vortrag nicht zu entnehmen, dass er seine Verwaltungspraxis in Bezug auf die maßgeblichen Hilfskriterien allgemein umgestellt hätte. Er steht vielmehr auf dem Standpunkt, das Hilfskriterium der günstigeren Leistungsentwicklung sei - auch in der Vergangenheit - nicht "schematisch" gehandhabt worden; die Praxis in seinem Geschäftsbereich lasse vielmehr im Einzelfall Ausnahmen zu.
Für eine zulässige Durchbrechung der allgemeinen Praxis, in erster Linie das Hilfskriterium der Leistungsentwicklung - jedenfalls im Verhältnis zu Dienst- und Lebensalter - als vorrangig heranzuziehen, bieten die im vorliegenden Einzelfall angeführten Gründe indes keine tragfähige Grundlage.
Soweit der Antragsgegner offenbar meint, der Unterschied in der Leistungsentwicklung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen - erstere hat die Spitzennote mehr als 1 1/2 Jahre früher als letztere erhalten - sei hier nicht wesentlich, sondern eher geringfügig und ermögliche schon deshalb ein zusätzliches Zurückgreifen auf weitere Hilfskriterien, wird in diesem Zusammenhang kein klarer, nachvollziehbarer Abgrenzungsmaßstab zwischen wesentlichen und unwesentlichen Unterschieden herausgearbeitet und aufgezeigt. Ohne weiteres drängt sich eine Unwesentlichkeit des Unterschiedes in der Leistungsentwicklung hier jedenfalls nicht auf; bei einem nur wenigen Monate betragenden Unterschied mag dies möglicherweise anders zu beurteilen sein. Die zusätzliche Erwägung des Antragsgegners, der Unterschied in der Leistungsentwicklung verliere hier insbesondere deshalb an Gewicht, weil er zeitlich schon mehr als sieben Jahre zurückliege, erscheint zwar nicht von vornherein sachwidrig, vermag aber eine willkürfreie Auswahlentscheidung im vorliegenden Fall dennoch nicht zu tragen. Bei Beachtung des Gebots gleichmäßiger Anwendung der Hilfskriterien wäre es in diesem Zusammenhang nämlich geboten (gewesen), die Berücksichtigungsfähigkeit der Leistungsentwicklung als erstrangiges Hilfskriterium von vornherein und in ständiger Praxis auf eine bestimmte (in die Vergangenheit reichende) Zeitspanne zu begrenzen. Nach dem Inhalt des Besetzungsvermerks sowie auch unter Mitberücksichtigung des Vortrags im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bestehen für eine in diesem Sinne klar eingegrenzte Handhabung des Hilfskriteriums der Leistungsentwicklung durch den Antragsgegner indes keine hinreichenden Anhaltspunkte.
Völlig offen ist im gegebenen Zusammenhang zudem die Frage geblieben, welche Bedeutung die Unterschiede im Dienstalter für die Frage des Gewichts der Leistungsentwicklung haben. Je größer die Spanne insoweit ist und je eher der Dienstjüngere die Spitzennote erhalten hat, desto gewichtiger müsste regelmäßig die Leistungsentwicklung zu bewerten sein. Hier hat die Antragstellerin etwa fünf Jahre nach der Beigeladenen mit dem Dienst begonnen, etwa 1¾ Jahre vor ihr aber die Spitzennote erreicht. Auch insofern wäre erst eine "Linie" zu entwickeln, die im gegebenen Falle offensichtlich nicht im Rahmen der Frage bedacht worden ist, wie erheblich der Unterschied in der Leistungsentwicklung der beiden Bewerberinnen ist.
Weiterer wesentlicher Grund für ein Abweichen von der Linie, bei den Hilfskriterien vorrangig auf die günstigere Leistungsentwicklung abzustellen, soll nach dem Vorbringen des Antragsgegners hier der Umstand gewesen sein, dass es für die Beigeladene möglicherweise um die letzte Beförderungschance gegangen sei. Zwar hält der 6. Senat dieses Gerichts in seiner Rechtsprechung die Berücksichtigung des Hilfskriteriums "Lebensalter" insbesondere in Fällen, in denen einer von mehreren gleich gut beurteilten Bewerbern andernfalls wegen Eintritts einer laufbahnrechtlichen Beförderungssperre im Regelfall nicht mehr befördert werden könnte, grundsätzlich für zulässig.
Vgl. Beschlüsse vom 19. Januar 1998 - 6 B 2731/97 - und vom 22. November 2000 - 6 B 891/00 -; dazu auch Beschluss vom 4. Januar 1999 - 6 B 1500/98 -, NJW 1999, 1203 = RiA 2000,42.
Der beschließende Senat hat jedoch erhebliche Zweifel, ob diese Rechtsprechung auch auf Fälle wie den vorliegenden übertragen werden kann, in denen - wie der Antragsgegner auf Seite 3 seines Schriftsatzes vom 1. Oktober 2001 in Bezug auf die Beigeladene näher erläutert hat - bei planmäßiger Besetzung der nächsten Beförderungsstelle durchaus noch eine weitere Beförderungschance bestünde und nur wegen derzeit noch nicht sicher zu beurteilender weiterer Umstände (z. B. Stellenstreichungen, Beförderungssperren, Besetzungsverzögerungen) eine andere Entwicklung möglich sein könnte. Dem Kriterium der (nur) "möglicherweise" letzten Beförderungschance eines der Bewerber dürfte vor diesem Hintergrund die erforderliche Konturenschärfe für ein - auch gemessen am Prinzip der Bestenauslese - rechtlich bedenkenfreies Hilfskriterium bei Besetzungs- und Beförderungsentscheidungen fehlen. Dem braucht hier aber nicht abschließend nachgegangen zu werden. Denn es fehlt darüber hinaus an Folgendem:
Eine gleichmäßige, systemgerechte Ausnahme- Verwaltungspraxis in Anwendung der Hilfskriterien Dienst- /Lebensalter i.V.m. der möglicherweise letzten Beförderungschance, wie sie vor dem Hintergrund des Willkürverbots aus Art. 3 Abs. 1 GG allenfalls Bestand haben könnte, lässt sich hier nicht feststellen. Anders als in den vom 6. Senat mit Beschlüssen vom 19. Januar 1998 - 6 B 2731/97 - und vom 22. November 2000 - 6 B 891/00 - entschiedenen Fällen hat der Antragsgegner eine entsprechende ständige Übung nicht anhand konkreter Vergleichsfälle aufzeigen können. Im Schriftsatz vom 1. Oktober 2001 hat er vielmehr seine Auffassung lediglich ganz allgemein dahin erläutert, dem Gesichtspunkt der möglicherweise letzten Beförderungschance sei nicht generell (Hervorhebung durch den Senat) der Vorrang vor der Leistungsentwicklung zu geben wie auch umgekehrt der Leistungsentwicklung nicht stets Vorrang vor dem Dienst- und Lebensalter gegeben werden müsse. Hierin kommt eine gewisse Beliebigkeit und Austauschbarkeit des jeweils maßgeblichen Hilfskriteriums zum Ausdruck, welche - auch unter dem Gesichtspunkt fehlender Transparenz - den Anforderungen an die durch Art. 3 Abs. 1 GG ermessensbegrenzend geforderte "einheitliche Linie", d. h. an die Gleichmäßigkeit der Behandlung wesentlich gleicher (Ausnahme-)Fälle, nicht hinreichend Rechnung trägt.
Diese Beliebigkeit findet hier einen zusätzlichen Niederschlag auch in dem konkreten Fallhintergrund. Nachdem die Antragstellerin in vier Besetzungsverfahren aus dem Jahre 1995 als seinerzeit dienst- und z.T. lebensältere Bewerberin im Verhältnis zu den ausgewählten Mitbewerbern gerade wegen deren besserer Leistungsentwicklung keine Berücksichtigung gefunden hatte, soll sie jetzt wiederum "den Kürzeren ziehen", allerdings dieses Mal (umgekehrt) wegen ihres Nachrangs im Dienst- und Lebensalter unter Hintanstellung ihrer jedenfalls im Verhältnis zur Beigeladenen günstigeren Leistungsentwicklung.
Die Antragstellerin braucht mit Blick auf den oben dargelegten Inhalt ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs die hier im Streit stehende Auswahlentscheidung nicht hinzunehmen. Über ihre Bewerbung ist deswegen erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden, wenn der Antragsgegner das vorliegende Auswahlverfahren fortsetzen will.
Für den Fall, dass die Auswahlentscheidung erneut zu Ungunsten der Antragstellerin ausfallen sollte, legt der Senat zugrunde, dass der Antragstellerin vor Besetzung der Stelle Gelegenheit eingeräumt wird, in angemessener Zeit die Frage zu klären, ob sie erneut um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen soll.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. Die Beigeladene war an den Kosten für beide Instanzen zu beteiligen, da sie sich durch die Stellung eines Sachantrags jeweils einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Im Übrigen veränderten die sachldienlichen Einschränkungen des ursprünglich durch die Antragstellerin gestellten Antrags und die zeitlichen Eingrenzungen, in denen der Antrag Erfolg haben konnte, weder den Streitgegenstand, noch hatten sie kostenmäßige Auswirkungen (vgl. auch § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 2 LVO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6
Satz 1 LBG NRW
§ 154 Abs. 1 und 3, 159
Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: RiA 2001, 196
NJW 1999, 1203
RiA
2000,42
1 B 670/01
1 B 205/01
12 B 698/98
12 B
1132/00
1 B 175/01
6 B 513/00
6 B 2731/97
6 B 865/00
6 B 891/00
12 B 3005/94
12 B 1279/00
6 B
1500/98