Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-05, Aktenzeichen 16a D 21.1331

Tenor:
I. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Tatbestand:
Der 1967 geborene Beklagte, der einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 aufweist, wendet sich im Berufungsverfahren gegen die vom Verwaltungsgericht verhängte Disziplinarmaßnahme der Aberkennung seines Ruhegehalts.
Bis zum Eintritt in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit am 1. September 2018 war er zuletzt als Brandinspektor (Besoldungsgruppe A 9), ab 2014 aus gesundheitlichen Gründen im Innendienst, eingesetzt. Er ist verwitwet und hat eine volljährige Tochter. In den Beurteilungen 2007, 2011 und 2015 erreichte der Beklagte jeweils das Gesamtergebnis „übertrifft deutlich die Anforderungen“ (zweitbeste von fünf Gesamturteilen). In den Jahren 2010, 2015 und 2016 erhielt er Leistungsprämien.
Nachdem die Staatsanwaltschaft M. I die Klägerin am 4. Oktober 2017 von der Durchführung eines Ermittlungsverfahrens gegen den Beklagten wegen Betrugs in Kenntnis gesetzt hatte, leitete diese mit Verfügung vom 25. Januar 2018 ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein, das zunächst ausgesetzt wurde.
Das Amtsgericht München verurteilte den Beklagten mit Urteil vom 5. Februar 2019, rechtskräftig seit 13. Februar 2019, wegen Betrugs in 39 Fällen (§ 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1, § 25 Abs. 2, § 53 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Dabei nahm es eine Verschiebung des Strafrahmens nach § 46a Nr. 2, § 49 StGB vor, weil es die Voraussetzungen eines Täter-Opfer-Ausgleichs bejahte; der Beklagte habe den kompletten Schaden durch Aufnahme eines Darlehens und Verwendung seiner Altersvorsorge zurückerstattet. Das Höchstmaß des Strafrahmens liege daher bei sieben Jahren und sechs Monaten. In den nach § 267 Abs. 4 Strafprozessordnung (StPO) abgekürzten Gründen des Strafurteils wird ihm folgender Sachverhalt zur Last gelegt:
„Frau Dr. M. ist Allgemeinärztin und unterhielt eine Praxis in (…). Herr S. ist Physiotherapeut und unterhielt eine Physiotherapiepraxis in (…) und eine Zweigniederlassung in (…). Beide behandelten in ihren Praxen auch privat versicherte Patienten.
Der Beklagte ist zu 50% beihilfeberechtigt. Seine zuständige Beihilfestelle ist [die Klägerin]. Im Hinblick auf die private Krankenversicherung ist er bei der D. mit einem Anteil von 50% privat versichert. [Der Beklagte] war bei Frau Dr. M. und Herrn S. in Behandlung.
Er traf zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 8. Juni 2011 mit Frau Dr. M. und Herrn S. jeweils eine separate Vereinbarung, wonach diese jeweils bezogen auf ihre Praxis Rechnungen für tatsächlich nicht erbrachte Leistungen erstellen, die er anschließend gemäß der gemeinsamen Absprache bei seiner privaten Krankenversicherung einreicht. Zudem vereinbarte er jeweils gesondert mit ihnen, die Erstattungsbeiträge der Krankenversicherung, die für die jeweiligen Scheinrechnungen geleistet würden, hälftig zu teilen und in bar auszubezahlen.
Herr S. erstellte im Zeitraum vom 29. Juni 2011 bis 21. April 2016 17 Rechnungen für den Behandlungszeitraum vom 8. Juni 2011 bis 21. April 2016 mit einer Gesamthöhe von 11.020 € und übergab [dem Beklagten] diese Rechnungen. Beide wussten dabei, dass keine der in den Rechnungen aufgeführten Leistungen tatsächlich erbracht worden war.
Frau Dr. M. erstellte im Zeitraum vom 28. April 2011 bis 4. Mai 2016 18 Rechnungen für den Behandlungszeitraum 15. März 2011 bis 4. Mai 2016 mit einer Gesamthöhe von 17.332,75 € und übergab [dem Beklagten] diese Rechnungen. Beide wussten dabei, dass keine der in den Rechnungen aufgeführten Leistungen tatsächlich erbracht worden war.
Im Einzelnen handelte es sich um folgende Rechnungen: (…) es folgt eine Tabelle mit 35 Rechnungen, unterteilt in Arzt bzw. Therapeut/Behandlungszeitraum/Anzahl Behandlungstage/Rechnungsdatum/Rechnungsbetrag in €
Der Beklagte reichte die Rechnungen 2 bis 35 absprachegemäß zwischen 3. August 2011 und 15. Juni 2016 bei der D. ein.
Die D. erstattete ihm für die Rechnungen insgesamt 13.572,39 €.
Es folgt eine Tabelle mit 34 Rechnungen, unterteilt in Einreichung D./Erstattung D./Erstattungsbetrag = Schaden in €
Der Beklagte reichte die Rechnungen 1 bis 35 absprachegemäß zwischen 26. Juli 2011 und 31. Mai 2016 auch bei der Beihilfestelle ein. Die Beihilfestelle erstattete ihm für die Rechnungen insgesamt 13.713,99 €.
Es folgt eine Tabelle mit 35 Rechnungen, unterteilt in Einreichung Beihilfe/Erstattung Beihilfe/Erstattungsbetrag = Schaden in €
Der Beklagte beging 39 selbständige Taten, indem er an 39 unterschiedlichen Tagen gemäß dem gemeinsamen Tatplan 34 Rechnungen bei der D. und 35 Rechnungen bei der Beihilfestelle einreichte.
Es folgt eine Tabelle mit 39 Datumsangaben
Der Beklagte behauptete bei der Einreichung der Rechnungen bei der D. und bei der Beihilfestelle jeweils konkludent, dass alle Behandlungen stattgefunden hätten und er folglich eine Zahlungspflicht gegenüber den anderweitig verfolgten Dr. M. und S. sowie einen Erstattungsanspruch gegenüber seiner privaten Krankenversicherung und der Beihilfestelle habe.
Die für die Abrechnung zuständigen Mitarbeiter der D. und der Beihilfestelle schenkten diesen konkludenten Behauptungen Glauben, weswegen die D. ihm insgesamt 13.572,39 € und die Beihilfestelle ihm insgesamt 13.713,99 € für tatsächlich nicht erbrachte Leistungen erstatteten. Der Gesamtschaden beträgt 27.286,38 €. Die Mitarbeiter der D. und der Beihilfestelle hätten die Erstattungen in Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht vorgenommen. Hierdurch wurde [der Beklagte] um die vorgenannten Erstattungsbeträge zu Unrecht bereichert und die D. sowie [die Klägerin] entsprechend geschädigt.
Der Beklagte handelte aufgrund des gemeinsamen Tatplans mit Frau Dr. M. und Herrn S. sowie in der Absicht, auch diese um die jeweilige Hälfte der Erstattungsbeträge bezüglich der von ihnen erstellten Scheinrechnungen zu bereichern. Nach Erstattung der Rechnungsbeträge übergab er ihnen die jeweilige Hälfte der zu Unrecht erstatteten Beträge in bar als Erlös für die von ihnen erstellten Scheinrechnungen. Den Rest behielt er für sich.
Er handelte jeweils in der Absicht, sich durch die wiederholte Begehung der Taten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen.“
Die Staatsanwaltschaft M. I teilte mit Schreiben vom 8. Juli 2019 der Klägerin auf deren Anfrage mit, dass beim Beklagten gemäß dem im Strafverfahren eingeholten psychiatrischen Gutachten zu den Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB keine Einschränkungen der Schuldfähigkeit festgestellt worden seien.
Die ehemaligen Vorgesetzten des Beklagten fertigten für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zur Ruhestandsversetzung am 17. Juli 2019, 5. August 2019 und 9. Januar 2020 Persönlichkeitsbilder an.
Mit Verfügungen vom 2. September 2019 setzte die Klägerin das Disziplinarverfahren fort und dehnte es auf weitere, strafrechtlich bereits verjährte Betrugsfälle aus. Eine Beteiligung der Personal- und Schwerbehindertenvertretung im Disziplinarverfahren unterblieb trotz entsprechenden Antrags des Beklagten aufgrund seiner Ruhestandsversetzung.
Die Klägerin erhob am 26. August 2020 Disziplinarklage gegen den Beklagten zum Verwaltungsgericht München mit dem Antrag, ihm das Ruhegehalt abzuerkennen. Dabei legte sie dem Beklagten neben den Vorwürfen aus dem Urteil des Amtsgerichts München vom 5. Februar 2019 auch die strafrechtlich bereits verjährten elf Betrugsfälle aus der Zeit vom 30. April 2010 bis 20. April 2011 zur Last. Der Beklagte habe 13 (einzeln aufgeführte) Rechnungen über tatsächlich nicht erbrachte Leistungen zwischen 1. Juli 2010 und 6. April 2011 bei seiner privaten Krankenversicherung eingereicht, die ihm für die Rechnungen insgesamt 4.759,24 Euro erstattet habe. Der Beklagte habe weiter zwölf (einzeln aufgeführten) Rechnungen über tatsächlich nicht erbrachte Leistungen zwischen 28. Juni 2010 und 4. Mai 2011 bei der Beihilfestelle eingereicht, die ihm für diese Rechnungen insgesamt 4.344,44 Euro erstattet habe.
Der Bevollmächtigte des Beklagten übersandte mit Schriftsatz vom 9. März 2021 einen Bericht des Diplom-Psychologen Dr. L. vom 18. Dezember 2020 zum Antrag des Beklagten auf eine ambulante Langzeitpsychotherapie.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 24. März 2021 stellte der Beklagte vier Beweisanträge, die das Gericht ablehnte.
Mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24. März 2021 wurde gegen den Beklagten auf die Disziplinarmaßnahme der Aberkennung des Ruhegehalts erkannt.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Die vier in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge seien verfahrensfehlerhaft abgelehnt worden. Die Ablehnung des Beweisantrages Nr. 1 mit der Begründung, dass ein unzulässiger Beweisermittlungsantrag vorliege, weil sich aus den vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen nichts im Hinblick auf eine Schuldunfähigkeit bzw. erheblich verminderte Schuldfähigkeit im Tatzeitraum ergebe, sei eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung. Vor dem Hintergrund, dass es das Verwaltungsgericht als wahr unterstellt habe, dass der Beklagte im Tatzeitraum an einer posttraumatischen Belastungsstörung (PTBS) erkrankt gewesen sei (Beweisantrag Nr. 2), bestehe jedenfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer verminderten Schuldfähigkeit. Die (verjährten) Taten seien nicht Gegenstand der strafrechtlichen Verurteilung gewesen. Zudem erwähne die Urteilsbegründung nicht, dass der Beklagte im (gesamten) Tatzeitraum an einer PTBS erkrankt gewesen sei. Es seien lediglich gesundheitliche Probleme und eine bis ins Jahr 2013 zurückreichende psychische Erkrankung berücksichtigt worden. Der Beweisantrag Nr. 3 zur Offenlegungsbereitschaft und dem entscheidenden Beitrag des Beklagten zur Aufklärung des strafrechtlichen Sachverhalts sei keine Rechtsfrage, sondern eine Tatsachenfeststellung. Bei Bestätigung des Beweisthemas wäre das Verwaltungsgericht von einer freiwilligen Offenbarung durch den Beklagten ausgegangen. Durch die Ablehnung des Beweisantrages Nr. 4 sei der Beklagte in seinem Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden. Trotz Ruhestandsversetzung des Beklagten sei eine Beteiligung des Personalrats notwendig gewesen, weil der Antrag auf Beteiligung (16.4.2018) vor der Ruhestandsversetzung gestellt worden sei. Eine Mitwirkung der Personalvertretung und der Schwerbehindertenvertretung vollständig zu unterlassen, sei angesichts der Geltung des Bayerischen Disziplinargesetzes auch für Ruhestandsbeamte nicht möglich, zumal die Klägerin mitgeteilt habe (Schr. v. 2.9.2019), die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen, es sei denn, der Beklagte würde ausdrücklich darauf verzichten. Gerügt werde ferner, dass die Stellungnahme des Beklagten vom 22. Mai 2020 nicht im Beweismittelverzeichnis der Disziplinarklage berücksichtigt und erwähnt worden sei. Die Ausdehnung des Disziplinarverfahrens sei ermessensfehlerhaft erfolgt. Bereits im behördlichen Disziplinarverfahren sei ein Beweisantrag auf Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens gestellt und nicht nur angekündigt gewesen. Bei einem innerdienstlichen Dienstvergehen dürfe in einer ersten Stufe nicht auf den Strafrahmen zurückgegriffen werden. Wegen der notwendigen Differenzierung zwischen inner- und außerdienstlichen Pflichtverstößen (in Bezug auf die Beihilfestelle) könne das Verwaltungsgericht nicht einheitlich von einem Gesamtschaden von über 30.000 Euro ausgehen. Die PTBS und die Schwerbehinderung, aber auch die positive Persönlichkeitsprognose des Beklagten seien nicht als Milderungsgrund berücksichtigt worden. Zudem habe der Beklagte zum Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung 178,3 Stunden Mehrarbeit (angeordnete Überstunden) geleistet. Der Milderungsgrund der verminderten Schuldfähigkeit nach §§ 20, 21 StGB sei gegeben, zumindest wäre eine entsprechende Beweiserhebung erforderlich gewesen. Schließlich liege der Milderungsgrund der freiwilligen Offenbarung des Fehlverhaltens vor. Zum Zeitpunkt der Wohnungsdurchsuchung seien Ermittlungen lediglich von einem Schaden bei der privaten Krankenversicherung in Höhe von 10.678,30 Euro ausgegangen. Erst durch die Angaben des Beklagten sei der Gesamtumfang des tatsächlichen Schadens aufgedeckt worden. Bei dem Beklagten habe eine ausweglose wirtschaftliche Notlage vorgelegen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24. März 2021 aufzuheben und gegen den Beklagten auf eine mildere Disziplinarmaßnahme als die Aberkennung des Ruhegehalts zu erkennen, hilfsweise die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auf Anforderung des Senats legte die Staatsanwaltschaft das im Strafverfahren eingeholte psychiatrische Gutachten über die Schuldfähigkeit des Beklagten im Tatzeitraum vor, das den Beteiligten zur Kenntnisnahme übersandt wurde.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht auf die Disziplinarmaßnahme der Aberkennung des Ruhegehalts (Art. 13 BayDG) erkannt.
1. Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht keine Mängel auf.
1.1 In der fehlenden Mitwirkung der Personalvertretung im Sinne des Art. 76 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayPVG hat das Verwaltungsgericht zu Recht keinen Mangel gesehen. Eine Beteiligung des Personalrats war nicht mehr erforderlich, da der Beklagte nach seiner Ruhestandsversetzung (1.9.2018) nicht (mehr) zu dem vom Bayerischen Personalvertretungsgesetz erfassten Personenkreis gehörte (BayVGH, U.v. 18.3.2015 – 16a D 09.3029 – juris Rn. 37; Zängl, Bayer. Disziplinarrecht, Stand Aug. 2022, Art. 35 BayDG Rn. 51; Weiß in Fürst, GKÖD, Bd. II, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Lfg. 2/2023, § 34 BDG Rn. 26; Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl. 2017, § 34 Rn. 12; a.A. Else in BeckOK BPersVG, Stand: 1.4.2023 § 84 Rn. 25). Es besteht kein Rechtsanspruch auf sofortige Einleitung des Mitwirkungsverfahrens nach Beantragung der Beteiligung des Personalrats. Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayPVG sieht vielmehr vor, dass die beabsichtigte Maßnahme vor der Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit dem Personalrat zu erörtern ist. Nach Art. 76 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayPVG ist dessen Mitwirkung „bei“ Erlass von Disziplinarverfügung bzw. bei Erhebung einer Disziplinarklage notwendig, aber auch ausreichend (vgl. BayVGH, B.v. 15.11.2011 – 16a DA 11.1261 – juris Rn. 22; U.v. 18.3.2015 – 16a D 09.3029 – juris Rn. 36 zu § 95 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX a.F.). Hier wurde der Antrag auf Beteiligung des Personalrats (16.4.2018) bereits vor der öffentlichen Sitzung des Strafgerichts (5.6.2018) gestellt und damit zu einem Zeitpunkt als noch nicht abzusehen war, ob und gegebenenfalls welche Disziplinarverfügung erlassen wird. Vor diesem Hintergrund lagen rechtfertigende sachliche Gründe vor, den Personalrat nicht noch vor der Ruhestandsversetzung des Beklagten zu beteiligen.
1.2 Ungeachtet dessen, dass eine Mitwirkung der Schwerbehindertenvertretung bei Ruhestandsbeamten nicht erforderlich ist (BayVGH, U.v. 28.6.2017 – 16a D 15.1484 – juris Rn. 46; Zängl a.a.O. Art. 35 BayDG Rn. 51), fällt der Beklagte, dem mit Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales vom 4. Mai 2018 ein GdB von 30 zuerkannt wurde, schon nicht in den persönlichen Schutzbereich des § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Denn der Schutzbereich umfasst schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen (§ 151 Abs. 1 SGB IX). Menschen sind im Sinne des Teils 3 des SGB IX jedoch erst dann schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt (§ 2 Abs. 2 SGB IX). Die Mitteilung (vgl. Stellungnahme v. 25.10.2019 – Disziplinarakte S. 369), ein Antrag auf Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 SGB IX sei „anhängig“, genügt vor dem Hintergrund, dass die Gleichstellung behinderter Menschen mit schwerbehinderten Menschen auf Grund einer Feststellung nach § 152 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen durch die Bundesagentur für Arbeit erfolgt, nicht.
1.3 Dass die Stellungnahme des Beklagtenbevollmächtigten vom 22. Mai 2020 (nur) in der Begründung (dort S. 19, 26), jedoch nicht im Beweismittelverzeichnis der Disziplinarklage aufgeführt wurde, begründet keinen wesentlichen Mangel der Klageschrift im Sinne des Art. 53 Abs. 1 BayDG, der sich auf das Ergebnis des Disziplinarverfahrens ausgewirkt haben könnte (vgl. BVerwG, U.v. 24.6.2010 – 2 C 15.09 – juris Rn. 19 zur Wesentlichkeit eines Mangels). Trotz der „aufgrund eines Büroversehens“ unterbliebenen Aufnahme in das Verzeichnis entsprach die Disziplinarklage den inhaltlichen Anforderungen des Art. 50 Abs. 1 Satz 2 BayDG.
1.4 Einen wesentlichen Mangel stellt es auch nicht dar, dass die Disziplinarbehörde das Disziplinarverfahren auf die verjährten Taten als „neue“ Handlungen, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigten, nach Art. 21 Abs. 1 BayDG ausgedehnt hat. Die Einbeziehung der neuen Handlungen in das laufende Disziplinarverfahren steht dabei im Ermessen der Disziplinarbehörde. Bei der Ermessensausübung ist der Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens zu beachten (§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG; Zängl a.a.O. Art. 21 BayDG Rn. 13). Dieser dem Art. 21 Abs. 1 BayDG zugrundeliegende und im Disziplinarrecht in Rechtsprechung und Literatur seit jeher anerkannte Grundsatz gebietet es, das durch mehrere Verfehlungen zutage tretende Fehlverhalten eines Beamten einheitlich zu würdigen. Diese einheitliche Betrachtung aller einem Beamten zur Last gelegten Pflichtverletzungen schließt es grundsätzlich aus, für jede einzelne Verfehlung gesondert eine Disziplinarmaßnahme zu bestimmen. Auch ist es in der Regel nicht zulässig, mehrere Verfehlungen in verschiedenen Verfahren zu ahnden, da dadurch eine einheitliche Bewertung weitgehend verhindert würde. Eine Durchbrechung des Grundsatzes der Einheit des Dienstvergehens wird nur in Ausnahmefällen zugelassen (BVerwG, B.v. 11.2.2000 – 1 DB 20.99 – juris Rn. 6 f.). Ein solcher Ausnahmefall wurde weder vorgetragen noch liegt ein solcher vor. Vor diesem Hintergrund ist die Ermessensausübung, das Disziplinarverfahren auf die weiteren entscheidungsreifen Dienstpflichtverletzungen auszudehnen, nicht zu beanstanden.
Die Disziplinarbehörde hat den Antrag des Bevollmächtigten des Beklagten vom 25. Oktober 2019 auf Beschränkung des Disziplinarverfahrens (auf die nicht verjährten Taten) gemäß Art. 21 Abs. 2 Satz 1 BayDG zu Recht abgelehnt. Die wertende Prognoseentscheidung, dass die verjährten Taten Handlungen sind, die für die Art und Höhe der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme voraussichtlich ins Gewicht fallen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Wegen des im Wesentlichen ausermittelten Sachverhalts war eine Beschränkung auch vor dem Hintergrund des der Vorschrift zugrundeliegenden Beschleunigungs- und Vereinfachungszwecks nicht angezeigt. Die freiwillige Rückzahlung der erschlichenen Geldleistungen, zu der der Beklagte zivilrechtlich ohnehin verpflichtet war, vermag an der Rechtmäßigkeit der Prognoseentscheidung nichts zu ändern.
1.5 Das Verwaltungsgericht hat zutreffend („im Übrigen“ – UA Rn. 67) darauf abgestellt, dass das Übergehen eines Beweisantrags im behördlichen Disziplinarverfahren mangels Ergebnisrelevanz keinen wesentlichen Mangel begründen kann. Denn selbst wenn die Beweisanträge unter Verstoß gegen Art. 26 Abs. 3 BayDG zu Unrecht abgelehnt worden wären, bliebe dies letztlich sanktionslos, weil der angeschuldigte Beamte im gerichtlichen Verfahren die Beweisanträge – wie im Klageverfahren geschehen – erneut stellen kann und im Übrigen das Gericht von Amts wegen die erforderlichen Beweise zu erheben hat (Art. 56 Abs. 1 BayDG; BVerwG, B.v. 26.10.2011 – 2 B 69.10 – juris Rn. 17 m.w.N. zur wortgleichen Vorschrift des § 24 Abs. 3 BDG; BayVGH, U.v. 24.5.2023 – 16a D 20.2247 – juris Rn. 33).
2. Der Beklage hat ein inner- und außerdienstliches Dienstvergehen im Sinne von § 47 Abs. 1 Satz 1, 2 BeamtStG begangen, das die Aberkennung des Ruhegehalts rechtfertigt. Die Berufung war daher zurückzuweisen.
2.1 Der Senat legt seiner Entscheidung den Sachverhalt zugrunde, der Gegenstand der Disziplinarklage ist. Er beruht auf den für den Senat nach Art. 25 Abs. 1, Art. 55 Halbs. 1, Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayDG bindenden Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils des Amtsgerichts München vom 5. Februar 2019. Der Sachverhalt wurde vom Beklagten vollumfänglich eingeräumt (vgl. Protokoll der Strafverhandlung v. 5.2.2019 – S. 2). Dies gilt auch für die strafrechtlich verjährten Taten des Beklagten aus dem Zeitraum vom 28. Juni 2010 bis 4. Mai 2011.
Nach den Feststellungen des Urteils des Amtsgerichts München hat sich der Beklagte wegen gemeinschaftlich begangenen Betrugs in 39 Fällen gemäß § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB strafbar gemacht, indem er sich im absprachegemäßen Zusammenwirken mit einer Allgemeinärztin und einem Physiotherapeuten von diesen im Zeitraum vom 26. Juli 2011 bis 31. Mai 2016 zum Schein Rechnungen hat ausstellen lassen, die er bei der zuständigen Beihilfestelle und bei seiner privaten Krankenversicherung zur Erstattung eingereicht hat. Außerdem reichte er im (verjährten) Zeitraum zwischen 28. Juni 2010 und 4. Mai 2011 in 11 weiteren Fällen Rechnungen bei der Beihilfe und seiner privaten Krankenversicherung ein und erhielt weitere Erstattungen in Höhe von 4.344,44 Euro (Beihilfe) bzw. 4.759,24 Euro (private Krankenversicherung). Insgesamt setzte der Beklagte sein betrügerisches Verhalten damit über knapp sechs Jahre fort und verursachte durch 50 Einzeltaten einen Gesamtschaden in Höhe von 36.390,06 Euro, davon gegenüber der Beihilfestelle und damit gegenüber seinem Dienstherrn in Höhe von 18.058,43 Euro.
Durch die gemeinschaftliche Begehungsform hat er das Regelbeispiel eines besonders schweren Falles des Betrugs erfüllt und damit gegen die Pflicht zur Achtung der Gesetze (§ 263 Abs. 1 StGB), die Pflicht zu uneigennütziger Amtsausübung (§ 34 Satz 2 BeamtStG in der bis 6.7.2021 geltenden Fassung – a.F.) und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 34 Satz 3 BeamtStG a.F.) verstoßen.
2.2 Mit seinem Verhalten zu Lasten der Beihilfestelle hat der Beklagte ein einheitliches Dienstvergehen gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG begangen. Diese Dienstpflichtverletzungen sind innerdienstlicher Natur, weil das pflichtwidrige Verhalten in das Amt und die damit verbundenen dienstlichen Pflichten des Beklagten eingebunden war (BVerwG, U.v. 15.11.2018 – 2 C 60.17 – juris Rn. 19; BayVGH, U.v. 26.10.2022 – 16a D 21.2136 – juris Rn. 31). Beihilfeleistungen stehen nicht jedermann zu, sondern sind an den Status als Beamter geknüpft.
Demgegenüber waren die zum Nachteil der privaten Krankenversicherung begangenen Straftaten nicht in gleicher Weise in das Amt des Beamten eingebunden, sondern bei funktionaler Betrachtung außerdienstlicher Natur (BVerwG, B.v. 19.8.2019 – 2 B 72.18 – juris Rn. 8 f.; BayVGH, U.v. 15.7.2009 – 16a D 07.2101 – juris Rn. 103). Der Gesetzgeber erwartet außerhalb des Dienstes von Beamten kein wesentlich anderes Sozialverhalten als von jedem anderen Bürger (vgl. BT-Drs. 16/7076, S. 117 zum BBG sowie BT-Drs. 16/4027, S. 34 zum BeamtStG). Disziplinarwürdig ist ein außerdienstliches Fehlverhalten gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG deshalb nur dann, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maß geeignet ist, das Vertrauen in einer für das Amt des Beamten bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist dies zu bejahen, wenn das Fehlverhalten strafrechtlich mit einer Strafandrohung von mindestens zwei Jahren belegt ist (vgl. BVerwG, U.v. 16.6.2020 – 2 C 12.19 – juris Rn. 16). Dies ist im Streitfall erfüllt. Gemäß § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB ist für den besonders schweren Fall des Betrugs, wie er hier im Hinblick auf die Gewerbsmäßigkeit der Straftaten vorliegt, ein Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe gesetzlich vorgegeben. Auch unter Berücksichtigung der hier durch das Strafgericht nach § 46a Nr. 2, § 49 StGB vorgenommenen Verschiebung des Strafrahmens auf bis zu sieben Jahren und sechs Monaten beträgt die Strafandrohung mindestens zwei Jahre.
3. Das Fehlverhalten des Beklagten wiegt schwer im Sinn von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG. Nach Überzeugung des Senats ist von einem endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn und der Allgemeinheit auszugehen. Die besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls erlauben keine – ausnahmsweise denkbare – mildere Bewertung des Dienstvergehens. Wäre der Beklagte noch im Dienst, hätte er aufgrund seines Fehlverhaltens aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden müssen (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG); als Ruhestandsbeamter ist ihm deshalb das Ruhegehalt abzuerkennen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 BayDG).
3.1 Nach Art. 14 Abs. 1 BayDG ist die Entscheidung über die Disziplinarmaßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens und unter angemessener Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes des Beamten sowie des Umfangs der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit zu treffen. Das Gewicht der Pflichtverletzung ist danach Ausgangspunkt und richtungsweisendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies beruht auf dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die auch im Disziplinarverfahren Anwendung finden. Die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen (BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 2 C 6.14 – juris Rn. 12).
3.2 Da die Schwere des Dienstvergehens nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme ist, muss das festgestellte Dienstvergehen nach seiner Schwere einer der im Katalog des Art. 6 (hier: Abs. 2) BayDG aufgeführten Disziplinarmaßnahme zugeordnet werden. Dabei können die von der Rechtsprechung für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zugrunde gelegt werden. Für die endgültige Bestimmung der Disziplinarmaßnahme ist dann entscheidend, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (BVerwG, U.v. 3.5.2007 – 2 C 9.06 – juris Rn. 21). Bei der Auslegung des Begriffs „Schwere des Dienstvergehens“ ist maßgeblich auf das Eigengewicht der Verfehlung abzustellen. Hierfür können die objektiven Handlungsmerkmale (insbesondere Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzung, z.B. Kern- oder Nebenpflichtverletzung, sowie besondere Umstände der Tatbegehung, z.B. Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens), subjektive Handlungsmerkmale (insbesondere Form und Gewicht der Schuld des Beamten, Beweggründe für sein Verhalten) sowie unmittelbare Folgen des Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und für Dritte bestimmend sein (BVerwG, U.v. 10.12.2015, a.a.O. Rn. 16).
Die Verhängung der Höchstmaßnahme ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Abwägung aller Umstände der Tat und der Persönlichkeit des Beamten ergibt, dass es dem Dienstherrn nicht mehr zuzumuten ist, mit dem betroffenen Beamten das Beamtenverhältnis fortzusetzen. Neben der Schwere des Dienstvergehens sind dabei auch die persönlichen Verhältnisse und das sonstige dienstliche Verhalten des Beamten vor, bei und nach dem Dienstvergehen zu berücksichtigen. Es ist hierbei eine Prognose zu treffen, ob sich der Beamte aus der Sicht des Dienstherrn und der Allgemeinheit zukünftig so verhalten wird, wie es von ihm im Hinblick auf seine Dienstpflichten als berufserforderlich zu erwarten ist. Die gesamte Prognosegrundlage, also die Bewertung der Schwere des Dienstvergehens wie auch aller anderen be- und entlastenden Bemessungsgesichtspunkte muss ergeben, ob der Schluss auf einen verbliebenen Rest an Vertrauen in die Person des Beamten noch möglich oder der Vertrauensverlust umfassend eingetreten ist; dies ist eine Frage der Gesamtabwägung im Einzelfall (vgl. BVerwG, U.v. 20.10.2005 – 2 C 12.04 – juris Rn. 30).
3.3 Die in Ausfüllung dieses Rahmens zu treffende Bemessungsentscheidung nach Maßgabe des Art. 14 BayDG hätte zur Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis, wäre er noch im aktiven Dienst, geführt, weil er durch sein Dienstvergehen das Vertrauen der Klägerin und auch der Allgemeinheit umfassend und endgültig verloren hat (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG). Die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Aberkennung des Ruhegehalts ist deshalb nicht zu beanstanden.
In Fällen des innerdienstlichen Betrugs zum Nachteil des Dienstherrn ist der Beamte in der Regel aus dem Dienst zu entfernen, wenn im Einzelfall Erschwerungsgründe vorliegen, denen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht gegenüberstehen, dass eine Gesamtbetrachtung den Schluss rechtfertigt, der Beamte habe das Vertrauen endgültig verloren. Je gravierender die Erschwerungsgründe in ihrer Gesamtheit zu Buche schlagen, desto gewichtiger müssen die Milderungsgründe sein, um davon ausgehen zu können, dass noch ein Rest an Vertrauen zu dem Beamten vorhanden ist (BVerwG, B.v. 6.5.2015 – 2 B 19.14 – juris Rn. 11).
Vorliegend besitzen die dienstpflichtverletzenden Handlungen, die Gegenstand der Disziplinarklage sind, ein erhebliches Eigengewicht. Das ergibt sich schon daraus, dass für den besonders schweren Fall des Betrugs, wie er hier unter Berücksichtigung der erfolgten Strafrahmenverschiebung nach § 46a Nr. 2, § 49 StGB im Hinblick auf die Gewerbsmäßigkeit der Straftaten vorliegt, ein Strafrahmen von sechs Monaten bis zu sieben Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe besteht. Begeht ein Beamter innerdienstlich eine Straftat, für die das Strafgesetz als Strafrahmen eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren vorsieht, reicht der Orientierungsrahmen für die mögliche Disziplinarmaßnahme bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (vgl. BVerwG, U.v. 10.12.2015 a.a.O. Rn. 20). Vor diesem Hintergrund sind die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts (UA Rn. 78) entgegen der Berufungsbegründung im Ergebnis nicht zu beanstanden, auch wenn die dort angegebene Fundstelle (BVerwG, B.v. 5.7.2016 – 2 B 24.16 – juris Ls. und Rn. 15 statt Rn. 14) marginal ungenau ist.
In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Dienstherr bei seinen Entscheidungen im fürsorgerischen Bereich (hier: Beihilfe) auf die absolute Ehrlichkeit seiner Bediensteten angewiesen ist. Deshalb ist zu fordern, dass diese bei der Wahrnehmung ihrer Rechte, insbesondere bei der Geltendmachung von Ansprüchen, der Wahrheits- und Offenbarungspflicht ohne jede Einschränkung genügen. Ein Beamter, der seinen Dienstherrn unter Verletzung der Wahrheitspflicht um des eigenen materiellen Vorteils willen in betrügerischer Weise schädigt, belastet deshalb das zwischen ihm und seinem Dienstherrn bestehende Vertrauensverhältnis schwer und nachhaltig (BVerwG, B.v. 26.9.2001 – 1 D 32.00 – juris Rn. 28 m.w.N. zum Beihilfebetrug; BayVGH, U.v. 20.9.2021 – 16b D 19.2270 – juris Rn. 38). Für den die Beihilfe festsetzenden Bearbeiter ist es – wie der vorliegende Fall zeigt – praktisch nicht möglich festzustellen, ob der vom Beamten unter Einreichung einer Rechnung beantragten Erstattung tatsächlich eine Krankenbehandlung vorangegangen ist oder ob es sich um eine bloß zum Schein mit krimineller Motivation ausgestellte Rechnung handelt. Auch im vorliegenden Fall konnten die Vergehen des Beklagten nur durch Offenbarung einer der beteiligten Personen aufgedeckt werden. Die vorstehenden Ausführungen gelten sinngemäß auch für die gegenüber seiner privaten Krankenversicherung begangenen Täuschungen, selbst wenn dem Beklagten insoweit keine Verletzung von dienstrechtlichen Pflichten, sondern eine außerdienstliche Verletzung allgemeiner vertragsrechtlicher Pflichten vorzuwerfen ist. Diese Ausführungen zugrunde gelegt, ist hier die Höchstmaßnahme als Ausgangspunkt der disziplinaren Maßnahmebemessung heranzuziehen (vgl. BayVGH, U.v. 24.5.2023 – 16a D 20.1958 – BeckRS 2023, 15619 Rn. 26).
4. Die erschwerenden Umstände (4.1) überwiegen eindeutig die entlastenden. Mildernde Umstände (4.2) von solchem Gewicht, die trotz der Schwere des Dienstvergehens die Verhängung der Höchstmaßnahme als unangemessen erscheinen lassen, liegen entgegen der Ansicht des Beklagten nicht vor.
4.1 Erschwerend ist der hohe Schaden von 18.058,43 Euro, den er seinem Dienstherrn durch sein pflichtwidriges Verhalten zugefügt hat, sowie der weitere Schaden in Höhe von 18.331,63 Euro zu Lasten der privaten Krankenversicherung zu berücksichtigen.
Zu Lasten des Beamten ist ferner die Anzahl seiner Taten zu werten. Der Beklagte beging insgesamt 50 selbstständige Taten, indem er an 50 unterschiedlichen Tagen 47 Rechnungen bei der Beihilfestelle und der privaten Krankenversicherung einreichte, ohne dass diesen entsprechende ärztliche Leistungen zugrunde lagen. Sein Vorgehen erstreckte sich dabei auf einen Zeitraum von knapp sechs Jahren. In diesem Zeitraum hätte er ausreichend Gelegenheit gehabt, sich über sein Fehlverhalten Gedanken zu machen und von erneuten Pflichtverstößen abzusehen. Diese Gelegenheit hat er nicht genutzt.
Hervorzuheben ist insoweit auch die besondere „Professionalität“ der Betrugstaten, denen ein kollusives Zusammenwirken einer Allgemeinärztin, eines Physiotherapeuten und des beihilfeberechtigten Beamten zugrunde liegt, welches den Unrechtsgehalt eines „normalen“ Beihilfebetrugs, bei dem der Beamte die Betrugshandlungen regelmäßig als Einzeltäter durch die Einreichung verfälschter, bereits einmal erstatteter Rechnungen begeht, bei weitem übersteigt (vgl. BayVGH, U.v. 24.5.2023 – 16a D 20.1958 – BeckRS 2023, 15619 Rn. 34).
Die Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung oder des Fortsetzungszusammenhangs, die im Übrigen im Strafrecht aufgegeben worden ist (vgl. BGH, B.v. 3.5.1994 – GSSt 2/93 – juris Rn. 23 ff.), ist dem Disziplinarrecht fremd (vgl. BVerwG, U.v. 28.3.2023 – 2 C 20.21 – juris Rn. 30; U.v. 26.3.2003 – 1 D 23.02 – juris Rn. 21). Dies gilt gleichermaßen für den strafrechtlichen Begriff des sog. Dauerdelikts. Im Fall einer Vielzahl gleichartiger Dienstpflichtverletzungen wie bei Kernzeitverstößen stellen die einzelnen Verstöße auch nicht unselbstständige Teilakte oder nur einen Beitrag zu einer einzigen Handlung im Rechtssinne dar, die keine Zäsur erlauben würden. Den Taten lag auch nicht etwa ein Gesamtvorsatz, sondern ein jeweils eigener Tatentschluss, insbesondere hinsichtlich der Tatzeit zugrunde (es wurden immer wieder neue Termine der Rechnungsstellung verabredet).
Bei der Pflicht, Eigentum und Vermögen des Dienstherrn nicht zu schädigen, handelt es sich zudem um die Verletzung einer leicht einsehbaren Kernpflicht und selbstverständlichen Grundpflicht eines Beamten.
4.2 Milderungsgründe kommen dem Beklagten nicht durchgreifend zugute. Die im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau für den Beamten sprechenden Entlastungsgründe haben allesamt kein derartiges Gewicht, dass von der Verhängung der Höchstmaßnahme abgesehen werden könnte.
4.2.1 Zu Gunsten des Beklagten ist – wie das Verwaltungsgericht zu Recht feststellte – sein positives Nachtatverhalten zu berücksichtigen. Er war im Straf- und auch im Disziplinarverfahren geständig und hat seine Reue über seine Taten zum Ausdruck gebracht, insbesondere in seinem zeitnah nach Aufdeckung der Taten verfassten, undatierten Schreiben an die private Krankenversicherung (VG-Akte S. 57). Außerdem hat er sowohl gegenüber der privaten Krankenversicherung als auch gegenüber der Beihilfestelle den hohen Schaden beglichen, indem er seine Rücklagen in Anspruch genommen, ein Darlehen aufgenommen und seine Altersvorsorge verwendet hat. Allerdings stellt die – hier erst nach der Tataufdeckung erfolgte – Wiedergutmachung des Schadens durch Rückzahlung der unrechtmäßig erlangten Erstattungen keinen beachtlichen Milderungsgrund dar. Hierzu ist der Beamte ohnehin zivilrechtlich und – hinsichtlich der Beihilfeleistungen – beamtenrechtlich verpflichtet (BayVGH, B.v. 26.10.2022 – 16a D 21.2136 – juris Rn. 50; BVerwG, U.v. 29.8.2001- 1 D 8.00 – juris Rn. 69; Zängl, Bayerisches Disziplinarrecht, a.a.O. Rn. 324d).
4.2.2 Zwar ist zu Gunsten des Beklagten festzustellen, dass er strafrechtlich und disziplinarisch nicht vorbelastet ist und weitgehend gute dienstliche Beurteilungen und Leistungsprämien erhalten hat, selbst wenn in einigen Persönlichkeitsbildern stellenweise Kritik an seiner Leistung zu Tage tritt (v. 5.8.2019: „wurde aber nie mit der Arbeit fertig“, „deutlicher Leistungsabfall“; v. 9.1.2020 „im Bereich Konfliktfähigkeit leichte Schwächen“; „Seine Gesamthaltung und Loyalität gegenüber seiner Dienststelle und dessen Vorgesetzten würde ich als sehr kritisch und kritikfreudig einschätzen“). Bei der Schwere des von dem Beklagten begangenen Dienstvergehens, aufgrund dessen er sich als Beamter untragbar gemacht hat, können jedoch weder die fehlende Vorbelastung noch die dienstlichen Leistungen zur Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme führen. Diese Umstände stellen das normale Verhalten zur Erfüllung der Dienstpflichten dar und sind nicht geeignet, die Schwere des Dienstvergehens derart abzumildern, dass bei einem Beamten, der das in ihn gesetzte Vertrauen von Grund auf erschüttert hat, von einer Aberkennung des Ruhegehalts abgesehen werden könnte (BayVGH, U.v. 29.7.2015 – 16b D 14.1328 – juris Rn. 40; BVerwG, B.v. 5.4.2013 – 2 B 79.11 – juris Rn. 27).
4.2.3 Der Beklagte kann sich ferner nicht mit Erfolg auf eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit im Sinne des §§ 20, 21 StGB als durchschlagenden Milderungsgrund berufen. Nach der Überzeugungsgewissheit des Senats handelte der Beklagte nicht aufgrund einer krankhaften oder anderen seelischen Störung gemäß §§ 20, 21 StGB im Zustand erheblich eingeschränkter Steuerungs- und damit verminderter Schuldfähigkeit. Es bestehen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte während der hier für das Disziplinarverfahren relevanten Tatzeiträume aufgrund einer psychischen Erkrankung nicht in der Lage gewesen wäre, sein pflichtwidriges Verhalten zu erkennen.
Dies folgt aus den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen, der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie und ehemaligen Chefärztin des Kompetenzzentrums Sucht des Isar-Amper-Klinikums München-Ost, Frau H.-K. Die Sachverständige ist in ihrem schriftlichen Gutachten vom 12. November 2018, das im Auftrag des Strafgerichts erstellt wurde, zu dem Ergebnis gelangt, dass die forensischen Eingangskriterien im Sinne des § 20 bzw. § 21 StGB in dem Zeitraum der strafrechtlich geahndeten Taten bei dem Beklagten nicht vorlagen. Diagnostisch sei zwar bei dem Beklagten von einer posttraumatischen Belastungsstörung (ICD-10: F43.1) auszugehen, jedoch stelle sich in dem Tatzeitraum eine aufgehobene Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 20 StGB und eine erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit in Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Taten nicht dar (S. 40). Bedeutsam sei dabei, dass das Merkmal der „Schwere“ eine psychosenahe Qualität der posttraumatischen Belastungsstörung erfordere und dass eine erhebliche Beeinträchtigung von Alltagsvollzügen vorhanden sei. Gefordert würden des Weiteren ein brüchiger Realitätskontakt und eine Einengung der Verhaltensspielräume. Nach fachärztlicher Einschätzung bilde sich „die Schwere“ jedoch nicht ab, so dass aus gutachterlicher Sicht die medizinischen Voraussetzungen für das Eingangsmerkmal der „schweren anderen seelischen Abartigkeit“ gemäß § 20 StGB nicht erfüllt seien (S. 38). Zum Zeitpunkt der ihm zur Last gelegten Taten sei der Beklagte bis November 2013 als Brandinspektor bei der Berufsfeuerwehr München voll arbeitsfähig gewesen und regelmäßig seiner Tätigkeit zunächst noch im Einsatzdienst nachgegangen. Auf Grund eines körperlichen und psychischen Beschwerdebildes und geringer Belastbarkeit bei der Ausübung seiner Tätigkeit im Einsatzdienst sei er in den Innen- und Tagedienst versetzt worden, wo er bis September 2016 – soweit bekannt – ohne größere Fehlzeiten tätig gewesen sei. Im September 2016 sei die Krankschreibung bzw. Arbeitsunfähigkeit erfolgt, da der Beklagte weiterhin trotz medikamentöser und psychotherapeutischer Maßnahmen unter reduzierter Konzentrationsfähigkeit, Affektstörung und psychosomatischen Beschwerden gelitten habe. Die Einsichtsfähigkeit in das Unrecht der Taten sei erhalten gewesen. Bei den dem Beklagten zur Last gelegten Taten handele es sich um komplexe Tatabläufe, um ein lang hingezogenes Tatgeschehen und um ein planmäßiges Vorgehen. Auch sei er in der Lage gewesen, abzuwarten und habe sich an die Vorgaben der Mittäter halten können. Relevante konstellative Faktoren wie Alkoholabhängigkeit, Merkmale einer Persönlichkeitsstörung etc. hätten sich nicht gefunden. Er sei zu sogenanntem Konsequenzdenken fähig und in der Lage gewesen, seine eigenen Interessen zu verfolgen, was u.a. gegen eine ausgeprägte psychopathologische Beeinträchtigung spreche. Auch hätten sich keine kognitiven Defizite von forensischer Relevanz gefunden. In der forensischen Bewertung seien nur dann die Voraussetzungen des § 21 StGB im Sinne einer erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit als erfüllt anzusehen, wenn die Tatvorwürfe Symptomcharakter (sog. Notwehrüberschreitung) für die Störung hätten, was bei dem Beklagten nicht der Fall sei.
Aufgrund dieser eindeutigen gutachterlichen Äußerung wurde die Schuldfähigkeit des Beklagten im Strafverfahren weder von dessen Strafverteidigerin noch vom Strafgericht weiter in Zweifel gezogen. Auf die Verlesung des Gutachtens in der Strafverhandlung wurde allseits verzichtet (Protokoll S. 3 – Ermittlungsakte S. 983) und im Strafurteil lediglich festgehalten, dass der Beklagte des Betrugs in 39 Fällen „schuldig“ ist.
Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, wenn der Bevollmächtigte des Beklagten die Frage der verminderten Schuldfähigkeit „für nicht ausreichend geklärt“ hält (Protokoll v. 5.7.2023, S. 2). Ein erneuter unbedingter Beweisantrag auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur Frage der Schuldfähigkeit des Beamten wurde in der mündlichen Verhandlung des Senats nicht gestellt. Dem allenfalls vorliegenden Beweisangebot musste der Senat nicht nachgehen. Bereits das Verwaltungsgericht hat den von der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts gestellten Beweisantrag Nr. 1 – und auch die weiteren Beweisanträge – zu Recht abgelehnt. Denn der Beweisantrag Nr. 1 ist ein unzulässiger Beweisermittlungsantrag, der in der Sache auf das Auffinden brauchbaren Beweismaterials abzielt. Liegt – wie hier – bereits ein Gutachten zu einer entscheidungserheblichen Tatsache vor, steht es nach Art. 3 BayDG i.V.m. § 98 VwGO in entsprechender Anwendung des § 412 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Tatsachengerichts, ob es zusätzliche Sachverständigengutachten einholt. Die Disziplinargerichte können sich dabei ohne Verstoß gegen ihre Aufklärungspflicht auf Gutachten oder gutachterliche Stellungnahmen stützen, die das Strafgericht im strafgerichtlichen Verfahren zur Frage der Schuldfähigkeit des Beamten oder der Beamtin eingeholt hat. Ein Verfahrensmangel liegt in dieser Situation nur dann vor, wenn dem Tatsachengericht sich die Einholung eines weiteren Gutachtens hätte aufdrängen müssen, weil die vorliegenden Gutachten objektiv ungeeignet sind, ihm die für die richterliche Überzeugungsbildung notwendigen sachlichen Grundlagen zu vermitteln. Dies ist im allgemeinen der Fall, wenn das vorliegende Gutachten auch für den nicht Sachkundigen erkennbare Mängel aufweist, etwa nicht auf dem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft beruht, von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, unlösbare inhaltliche Widersprüche enthält oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Sachverständigen gibt, ein anderer Sachverständiger über neue oder überlegenere Forschungsmittel oder größere Erfahrung verfügt oder wenn das Beweisergebnis durch substantiierten Vortrag eines der Beteiligten oder durch eigene Überlegungen des Gerichts ernsthaft erschüttert wird. Die Verpflichtung zur Ergänzung des Gutachtens folgt nicht schon daraus, dass ein Beteiligter dieses als Erkenntnisquelle für unzureichend hält.
Der Beklagte setzte sich jedoch nicht ansatzweise mit dem im strafgerichtlichen Verfahren eingeholten und seiner Strafverteidigerin zur Kenntnis gegebenen Gutachten, das seine Schuldfähigkeit bestätigte, und auch nicht mit der im Disziplinarverfahren eingeholten Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 8. Juli 2019 (DA S. 285) auseinander. Das Gutachten wurde von der Beklagtenseite völlig unberücksichtigt gelassen und dessen Ergebnis gänzlich ausgeblendet. Durchgreifende Mängel oder Widersprüche wurden nicht einmal in Ansätzen aufgezeigt. Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei dem Antrag, ein (weiteres) Sachverständigengutachten einzuholen, um einen unzulässigen Beweisermittlungsantrag, der in der Sache auf das Auffinden brauchbaren Beweismaterials abgezielt hat. Dies gilt im Übrigen auch hinsichtlich der bereits verjährten Taten. Auch hinsichtlich des Zeitraums vom 28. Juni 2010 und 4. Mai 2011 lagen im Übrigen keine Anhaltspunkte für eine verminderte Schuldfähigkeit des Beklagten vor. Nach dem Persönlichkeitsbild vom 9. Januar 2020 konnte der Vorgesetzte des Beklagten im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 26. Juli 2011 keine wesentlichen Wesens- oder Verhaltensveränderungen feststellen. Zudem hätte nach dem Gutachten vom 12. November 2018 (S. 35) ein erneutes schweres traumatisches Ereignis „wahrscheinlich 2013“ zu einer Reaktion bzw. posttraumatischen Belastungsstörung geführt.
Darüber hinaus äußern sich auch die weiter vorgelegten ärztlichen Atteste und medizinischen Unterlagen nicht zur Frage der Schuldfähigkeit während des (gesamten) Tatzeitraums. Das Gesundheitszeugnis des Referats für Gesundheit und Umwelt (RGU) vom 8. März 2018, auf das der Beklagte in seiner Klageerwiderung vom 2. November 2020 (S. 5 – VG-Akte S. 42) Bezug nimmt, verhält sich lediglich zur Frage seiner Dienstfähigkeit und stellt insbesondere auf seine reduzierte psychische Belastbarkeit und Stressresistenz ab. Tätigkeiten mit erhöhter Verantwortungslage, mit unvorhersehbar wechselnden örtlichen, zeitlichen oder inhaltlichen Anforderungen seien nicht möglich. Auch die Gesundheitszeugnisse des RGU vom 27. August 2014 und 17. Juni 2015, die der Sachverständigen des psychiatrischen Gutachtens vorlagen (S. 3 des Gutachtens), befassen sich ausschließlich mit der Beurteilung der Dienstfähigkeit des Beklagten ohne die Frage der Schuldfähigkeit in irgendeiner Form aufzugreifen. Dies gilt auch hinsichtlich des Arztbriefes der Psychologischen Psychotherapeutin Dr. M. vom 4. Februar 2014, das die eingeschränkte Arbeits- und Dienstfähigkeit des Beklagten zum Gegenstand hat und die Diagnose eines Burnouts (ICD-10: Z73.0) beinhaltet. Aus dem Bericht des Diplom-Psychologen Dr. L. vom 18. Dezember 2020 lässt sich ebenfalls nichts zur Verfassung des Beklagten im Tatzeitraum entnehmen. Vielmehr ist dort seine aktuelle rezidivierende depressive Störung, derzeit mittelgradig depressive Episode auf dem Hintergrund einer überdauernden Trauerreaktion (F 33.1) beschrieben, insbesondere aufgrund des Todes seiner Ehefrau im Jahr 2016. Sonstige ärztliche oder psychiatrische Stellungnahmen, aus denen sich Aussagen zur Reduzierung der Schuldfähigkeit des Beklagten im fraglichen Zeitraum entnehmen lassen, liegen nicht vor.
Nach alldem bestehen auch vor dem Hintergrund einer im Tatzeitraum angenommenen PTBS keine Anhaltspunkte für eine verminderte Schuldfähigkeit. Das im Strafverfahren eingeholte Gutachten (S. 38) geht – wie bereits dargelegt – eingehend auf eine PTBS-Erkrankung des Beklagten ein und führt dazu aus, dass sich das Merkmal der „Schwere“ nach fachärztlicher Einschätzung nicht abbilde, so dass aus gutachterlicher Sicht die medizinischen Voraussetzungen für das Eingangsmerkmal der „schweren anderen seelischen Abartigkeit“ gemäß § 20 StGB nicht erfüllt seien.
4.2.4 Wie auch das Verwaltungsgericht zu Recht feststellte, scheidet der Milderungsgrund der freiwilligen, vollständigen und vorbehaltlosen Offenbarung des Fehlverhaltens vor Tatentdeckung durch einen bisher unbescholtenen Beamten (vgl. BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 2 C 6.14 – juris Rn. 33) aus. Denn freiwillig ist die Offenbarung eines Fehlverhaltens oder die Wiedergutmachung eines Schadens nur, wenn sie ohne äußeren oder inneren zwingenden Anlass erfolgt und wenn das Verhalten des Beamten erkennbar von Einsicht oder Reue bestimmt ist, so dass deswegen das an sich zerstörte Vertrauen des Dienstherrn in die Zuverlässigkeit und Treuebereitschaft des Beamten wiederhergestellt werden kann (BVerwG, U.v. 9.3.1995 – 2 WD 1.95 – juris Rn. 3). Ein Täter, der – wie hier zum Zeitpunkt seiner Wohnungsdurchsuchung – seine Entdeckung „konkret“ befürchten muss, handelt aber nicht mehr „aus freien Stücken und eigenem Antrieb“ (BVerwG, U.v. 4.9.1996 – 1 D 1.96 – juris Rn. 30). Der Beklagte erfuhr erstmals am 12. Oktober 2016 von den Ermittlungen gegen ihn, als er im Rahmen der Wohnungsdurchsuchung den Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts München vom 22. Juli 2016 (VG-Akte S. 50) erhielt. In dem Durchsuchungsbeschluss sind die Beteiligten und die Umstände der Betrugstaten dargestellt und ist ausgeführt, dass die Einreichungen der Rechnungen bei den privaten Krankenkassen „zwischen dem Quartal 3/2011 und heute“ erfolgten und der privaten Krankenversicherung des Beklagten „mindestens ein Schaden i.H.v. 10.678,30 € entstanden“ ist. Mit Erhalt des Durchsuchungsbeschlusses konnte der Beklagte daher davon ausgehen, dass umfänglich gegen ihn ermittelt wurde und die Ermittlungen den gesamten Umfang der Taten ans Licht bringen würden. Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen der Einreichung der ärztlichen Rechnungen bei der privaten Krankenversicherung und der Beihilfestelle, lag auch die Entdeckung des vollständigen Tatgeschehens zum Zeitpunkt der Wohnungsdurchsuchung auf der Hand. Damit bestand nicht mehr nur die „abstrakte“ Möglichkeit, irgendwann entdeckt zu werden. Ungeachtet seiner anerkennenswerten Geständigkeit fehlt es daher an einem nicht durch Furcht vor Entdeckung bestimmter Tatbeitrag zur Aufdeckung des Tatumfangs.
4.2.5 Anhaltspunkte für das Vorliegen weiterer sog. anerkannter Milderungsgründe, wie eine einmalige persönlichkeitsfremde Augenblickstat, bestehen nicht. Die Pflichtverletzungen an unterschiedlichen Tagen über einen Zeitraum von knapp sechs Jahren schließen die Annahme einer persönlichkeitsfremden Tat aus. Von einem durch Spontaneität und Kopflosigkeit bestimmten Verhalten als Charakteristika der persönlichkeitsfremden Augenblickstat kann angesichts der mehrfachen „Entgleisungen“ des Beklagten nicht ausgegangen werden (vgl. BVerwG, U.v. 18.2.2016 – 2 WD 19.15 – juris Rn. 55).
4.2.6 Der Milderungsgrund einer unverschuldeten ausweglosen wirtschaftlichen Notlage greift im vorliegenden Fall – wie das Verwaltungsgericht (UA Rn. 88) zu Recht festgestellt hat – schon deshalb nicht ein, weil es sich hier jedenfalls nicht um ein vorübergehendes, zeitlich und zahlenmäßig eng begrenztes Fehlverhalten gehandelt hat. Wiederholte Zugriffs- oder zugriffsähnliche Handlungen über einen längeren Zeitraum erfüllen diese Voraussetzungen nicht (vgl. BVerwG, U.v. 23.10.2002 – 1 D 5.02 – juris Rn. 17; BayVGH, U.v. 3.5.2017 – 16a D 15.2087 – juris Rn. 54). Schließlich hat der Beamte schon nicht dargetan, dass er sich seinerzeit „auf Sozialhilfeniveau“ befunden hätte. Eine Notlage folgt nicht schon daraus, dass er berechtigten Unterhaltsansprüchen (1.750 DM Ehegatten- und Kindesunterhalt) ausgesetzt war. Sogar unter weiterer Berücksichtigung sämtlicher Ausgaben (Miete, Kreditrate sowie finanzieller Unterstützung seiner damals bereits 21jährigen Tochter in Höhe von mtl. 560 Euro) sei ihm nach eigenen Angaben ein Betrag in Höhe von 1.000 Euro zum Lebensunterhalt verblieben (Beschuldigtenvernehmung v. 12.10.2016 – Ermittlungsakte S. 30). Bei Vorliegen einer wirtschaftlichen Notlage über den gesamten Tatzeitraum wäre der Beklagte auch nicht in der Lage gewesen, zur Schadenswiedergutmachung am 25. November 2016 einen Betrag in Höhe von 16.314,55 Euro an die private Krankenversicherung und am 26. September 2018 den Betrag in Höhe von 13.659,99 Euro an die Beihilfestelle zu überweisen. Die dafür aufgenommenen Kreditschulden beliefen sich nach eigenen Angaben zum Zeitpunkt der Strafverhandlung nur noch auf 4.000 Euro (Protokoll der Strafverhandlung v. 5.6.2018 – Ermittlungsakte S. 984).
4.2.7 Als in der gerichtlichen Praxis entwickelten Milderungsgrund kann sich der Beklagte auch nicht auf eine „Entgleisung während einer negativen, inzwischen überwundenen Lebensphase“ berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (B.v. 12.7.2018 – 2 B 1.18 – juris Rn. 15) setzt dies außergewöhnliche Verhältnisse voraus, die den Beamten während des Tatzeitraums oder im Tatzeitpunkt „aus der Bahn geworfen“ haben. Die mildernde Berücksichtigung liegt vor allem dann nahe, wenn sich der Pflichtenverstoß als Folge dieser Verhältnisse darstellt.
Dabei wird nicht verkannt, dass sich der Beklagte während des Tatzeitraums (2010 bis 2016), insbesondere aufgrund seiner posttraumatischen Belastungsstörung (ab „wahrscheinlich 2013“ – Gutachten S. 35), in einer schwierigen Lebenslage befunden haben mag. Auslöser der Taten war aber wohl seine Scheidung und seine damit verbundenen finanziellen Probleme (Beschuldigtenvernehmung v. 12.10.2016 – Ermittlungsakte S. 31). Letztlich kann dahinstehen, ob der Beklagte während des Tatzeitraums auch positive Lebensphasen durchlebte, worauf seine Aussagen über seine Beziehung zur seiner dritten Ehefrau und die Persönlichkeitsbilder vom 17. Juli 2019 (seine Arbeiten habe er „zuverlässig, sorgsam und mit Weitsicht erledigt“) und vom 9. Januar 2020 („keine wesentlichen Wesens- oder Verhaltensänderungen“) jedenfalls hindeuten. Denn es fehlen jegliche belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass die die negative Lebensphase verursachenden Umstände in kausalem Zusammenhang zu den Verstößen gegen die Dienstpflichten stünden. Nachvollziehbare Beweggründe für sein Handeln, die einen derartigen Kausalzusammenhang, insbesondere zu seinen psychischen Erkrankungen begründen könnten, hat der Beklagte jedenfalls nicht aufgezeigt. Schließlich war auch die belastende Situation des Beklagten während des Tatzeitraums, wie sie insbesondere in der Berufungsbegründung v. 7. Juni 2021 (dort unter 3.4) dargestellt wird, nicht derart gravierend, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten vom Beamten nicht mehr erwartet und damit nicht mehr vorausgesetzt hätte werden können.
An den nicht vorliegenden Voraussetzungen dieses oder anderer Milderungsgründe ändert auch die Ablehnung des Antrags des Beklagten auf Auszahlung angeordneter Mehrarbeitsstunden (Berufungsbegründung S. 18 unter C.I.3.5) nichts. Die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheides bleibt dem anhängigen Widerspruchs- bzw. sich gegebenenfalls anschließenden Klageverfahrens vorbehalten.
4.2.8 Zu Gunsten des Beklagten sind aber seine im behördlichen und gerichtlichen Disziplinarverfahren dargestellten gesundheitlichen Einschränkungen (vgl. insbesondere UA Rn. 84 sowie das psychiatrische Gutachten) und seine Behinderung, die für sich gesehen jedoch keinen eigenständigen Milderungsgrund begründet und den Beklagten nicht vor der Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme schützt (BVerwG, U.v. 2.4.1998 – 1 D 4.98 – juris Rn. 17; Weiß in GKÖD II, a.a.O. J 270 Rn. 20), in die Gesamtwürdigung zur Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme einzustellen. Darunter fällt besonders seine Erkrankung an einer posttraumatischen Belastungsstörung. Jedoch lässt auch dieser Umstand die gravierenden Dienstpflichtverletzungen nicht in einem derart „milderen Licht“ erscheinen, dass von der Höchstmaßnahme Abstand genommen werden müsste. Denn die Betrugshandlungen über den langen Zeitraum von fast sechs Jahren und einem erheblichen Schaden zu Lasten des Dienstherrn stehen nach Ansicht des Senats in keinem erkennbaren Zusammenhang zu seinen gesundheitlichen Einschränkungen.
Bei einer Gesamtwürdigung aller den früheren Beamten be- und entlastenden Umstände kann daher von der nach Art und Schwere des einheitlichen Dienstvergehens indizierten Höchstmaßnahme selbst bei Annahme der zu seinen Gunsten sprechenden Gesichtspunkte wegen der sehr gewichtigen Erschwernisgründe nicht abgewichen werden.
5. Die Aberkennung des Ruhegehalts erweist sich auch nicht als unverhältnismäßig.
Die verhängte disziplinarische Höchstmaßnahme verfolgt neben der Wahrung des Vertrauens in die pflichtgemäße Aufgabenerfüllung durch die öffentliche Verwaltung die Wahrung des Ansehens des öffentlichen Dienstes. Ist durch das Gewicht des Dienstvergehens und mangels durchgreifender Milderungsgründe das Vertrauen zerstört und kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, der Beamte – wäre er noch im Dienst – werde seine Dienstaufgaben künftig pflichtgemäß erfüllen, ist die angemessene Reaktion auf das Dienstvergehen die Aberkennung des Ruhegehalts. Sie beruht dann auf einer schuldhaften schwerwiegenden Pflichtverletzung durch den Beamten und ist diesem als für alle öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnisse vorhersehbare Rechtsfolge bei derartigen Pflichtverletzungen zuzurechnen (BayVGH, U.v. 20.9.2021 – 16a D 19.2270 – juris Rn. 52; U.v. 3.5.2017 – 16a D 15.2087 – juris Rn. 66).
6. Die hilfsweise beantragte Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht scheidet aus. Die Voraussetzungen des § 130 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, Art. 3 BayDG (Nr. 2 kommt ohnehin nicht in Betracht) liegen nicht vor. Weder leidet das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht an einem wesentlichen Mangel noch bedarf es einer umfangreichen und aufwändigen Beweisaufnahme.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayDG. Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2 BayDG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20, 21 StGB
§ 53 StGB
§ 49 StGB
§ 34 BDG
§ 152 SGB IX
§ 21 StGB
§ 20 StGB
§ 98 VwGO
§ 267 Abs. 4 Strafprozessordnung
§ 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 151 Abs. 1 SGB IX
§ 2 Abs. 2 SGB IX
§ 2 Abs. 3 SGB IX
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 24 Abs. 3 BDG
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 2 BeamtStG
§ 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 34 Satz 2 BeamtStG
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 130 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 13 BayDG
Art. 76 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayPVG
Art. 35 BayDG
Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayPVG
Art. 53 Abs. 1 BayDG
Art. 50 Abs. 1 Satz 2 BayDG
Art. 21 Abs. 1 BayDG
Art. 21 BayDG
Art. 21 Abs. 2 Satz 1 BayDG
Art. 26 Abs. 3 BayDG
Art. 56 Abs. 1 BayDG
Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayDG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG
Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG
Art. 14 Abs. 2 Satz 2 BayDG
Art. 14 Abs. 1 BayDG
Art. 14 BayDG
Art. 3 BayDG
Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayDG
Art. 64 Abs. 2 BayDG

Zitierte Entscheidungen: 16a D 09.30
16a DA 11.12
16a D 15.14
2 C 15.09
1 DB 20.99
2 B 69.10
16a D 20.22
2 C 60.17
16a D 21.21
2 B 72.18
16a D 07.21
2 C 12.19
2 C 6.14
2 C 9.06
2 C 12.04
2 B 19.14
2 B 24.16
1 D 32.00
16b D 19.22
16a D 20.19
2 C 20.21
1 D 23.02
1 D 8.00
16b D 14.13
2 B 79.11
2 WD 1.95
1 D 1.96
2 WD 19.15
1 D 5.02
16a D 15.20
2 B 1.18
1 D 4.98
16a D 19.22