Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-30, Aktenzeichen 12 K 2043/07
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:0930.12K2043.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Regierungsamtsrat im Dienst des Beklagten. Im streitgegenständlichen Zeitraum (1999 bis 2004) erhielt er Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 12 der Bundesbesoldungsordnung A (Anlage III BBesG). Er ist verheiratet und Vater von drei in den Jahren 1984, 1986 und 1988 geborenen Kindern, für die er im streitgegenständlichen Zeitraum Anspruch auf Zahlung von Kindergeld hatte.
Ab Januar 1999 zahlte der Beklagte den Familienzuschlag ab dem dritten Kind allgemein unter dem Vorbehalt der verfassungsrechtlichen Überprüfung. Mit standardisierten Bescheiden vom 15. Dezember 2004 - den Erhalt eines solchen Bescheides bestreitet der Kläger - hob der Beklagte diesen Vorbehalt auf und erklärte die Familienzuschlagszahlungen für dritte und weitere Kinder für die Zeit ab dem 1. Januar 1999 für endgültig. In den Besoldungsmitteilungen für Januar 2005 befand sich der Hinweis: „Soweit Sie Familienzuschlagszahlungen für dritte und weitere Kinder ab 01.01.1999 erhalten haben, verweise ich auf mein Schreiben vom 15. Dezember 2004."
In den Verwaltungsvorgängen des Beklagen fehlt es an einem Vermerk, dass unter dem 15. Dezember 2004 ein entsprechender Bescheid an den Kläger versandt worden ist. Ein Ausdruck des Bescheides - und der Bezügemitteilung für Januar 2005 - wurde ausweislich der Chronologie des Verwaltungsvorgangs zur Akte genommen, als der Kläger mit Schreiben vom 9. Mai 2006 unter Hinweis auf das Urteil des BVerwG vom 17. Juni 2004 - 2 C 34/02 - beantragte, ihm die bislang nicht gezahlten kinderbezogenen Bezügebestandteile, insbesondere für das dritte Kind, ab Januar 2000 bis einschließlich des Jahres 2006 nachzuzahlen. Der Kläger wies in diesem Schreiben darauf hin, dass der Beklagte im Januar 2001 auf einem Informationsblatt erklärt habe, die Bezüge würden insoweit bis zu einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung unter Vorbehalt gezahlt; eine besondere Antragstellung sei mit Blick darauf nicht erforderlich.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2006 teilte der Beklagte mit, dass für eine erneute Entscheidung über Nachzahlungen für den Zeitraum 1999 bis 2004 kein Raum bestehe. Er habe über diesen Zeitraum bereits mit Bescheid vom 15. Dezember 2004 entschieden; dieser Bescheid sei bestandskräftig, da der Kläger gegen ihn kein Rechtsmittel eingelegt habe. Über den Antrag für die Jahre 2005 und 2006 entschied der Beklagte jeweils in gesonderten Bescheiden, die nicht Gegenstand dieses Klageverfahrens sind.
Mit Schreiben vom 25. Juli 2006 gab der Kläger an, einen Bescheid vom 15. Dezember 2004 nicht erhalten zu haben und bat um einen Zweitdruck. Er habe den Bescheid in seinen Unterlagen nicht auffinden können. Es sei ihm auch nicht erinnerlich, dass ihm ein solcher Bescheid zugestellt worden sei. Insofern gehe er davon aus, dass der Bescheid mangels Zugangs nicht bestandskräftig geworden sei. Es sei ihm außerdem nicht klar, auf welcher Grundlage ein solcher Bescheid habe ergehen können, da in der fraglichen Zeit nicht eine gesetzliche Maßnahme verkündet worden sei, die den nicht verfassungsgemäßen Zustand bei der Beamtenbesoldung kinderreicher Beamtinnen und Beamter hätte beseitigen können. Vorsorglich lege er gegen den Bescheid vom 15. Dezember 2004 Widerspruch ein und beantrage Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand.
Mit Schreiben vom 4. September 2006 übermittelte der Beklagte dem Kläger Zweitschriften des Bescheides vom 15. Dezember 2004 und der Bezügemitteilung für Januar 2005. Er wies darauf hin, dass der Kläger spätestens nach Erhalt dieser Bezügemitteilung in der Lage gewesen sei, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen und bat um Mitteilung, ob der Widerspruch aufrecht erhalten bleibe. Dies bekräftigte der Kläger mit Schreiben vom 29. September 2006. Einen Nachweis, dass ihm der Bescheid vom 15. Dezember 2004 zugestellt worden sei, könne der Beklagte nicht erbringen. Hinsichtlich der Bezügemitteilung für Januar 2005 sei festzuhalten, dass dort weder von einer Zustellung noch von einem Bescheid die Rede sei. Es werde auch nicht auf einzuhaltende Fristen hingewiesen.
Der Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 22. Juni 2007 als unzulässig zurück. Der Bescheid vom 15. Dezember 2004 sei bestandskräftig. Er sei am 15. Dezember 2004 zur Post gegeben worden und gelte daher gemäß § 41 VwVfG als am 18. Dezember 2004 bekannt gegeben. Die Rechtsmittelfrist sei mit Ablauf des 18. Januar 2005 verstrichen. Der Kläger habe lediglich den Zugang des Bescheides vom 15. Dezember 2004 bestritten, jedoch keine plausible Erklärung dafür abgegeben, warum er diesen nicht erhalten habe. Selbst wenn ihm der Bescheid nicht zugegangen sei, hätte er sich nach Erhalt der Besoldungsmitteilung für Januar 2005, deren Zugang er nicht bestreite, um den Erhalt des Bescheides bemühen müssen.
Der Kläger hat am 25. Juli 2007 Klage erhoben. Er wiederholt zur Begründung seinen Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren und macht geltend, den Bescheid vom 15. Dezember 2004 erst im Jahre 2006 erhalten zu haben.
Mit Beschluss der Kammer vom 18. August 2008 ist der Rechtsstreit zur Entscheidung auf die Einzelrichterin übertragen worden.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 15. Dezember 2004 und des Bescheides vom 28. Juni 2006 sowie des Widerspruchsbescheides vom 22. Juni 2007 zu verurteilen, ihm nach Maßgabe der Grundsätze im Urteil des BVerwG vom 17. Juni 2004 - 2 C 34.02 - für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2004 familienbezogene Gehaltsbestandteile für sein drittes Kind in einer Höhe zu zahlen, dass 115% des jeweiligen durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes erreicht werden, und ihm für die Zeit ab Klagezustellung die für die Nachzahlungsbeträge in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank anfallenden Zinsen zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, die Klage sei unbegründet und verweist zur Begründung auf die angefochtenen Bescheide.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Beiakte Heft 1) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg, weil sie unzulässig ist. Es fehlt an der ordnungsgemäßen Durchführung eines Widerspruchsverfahrens (§ 126 Abs. 3 BRRG in Verbindung mit den §§ 68 ff. VwGO). Der von dem Kläger am 25. Juli 2006 gegen den Bescheid vom 15. Dezember 2004 eingelegte Widerspruch ist unzulässig.
1. Der Widerspruch ist allerdings nicht schon deshalb unzulässig, weil der Kläger die einmonatige Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO nicht eingehalten hat. Diese Frist ist hier nicht maßgeblich, da der Beklagte nicht bewiesen hat, dass der Bescheid vom 15. Dezember 2004 dem Kläger anlässlich der damaligen Versendung zugegangen und ihm mithin ordnungsgemäß bekannt gegeben worden ist. Nach § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, wenn er - wie hier nach Vortrag des Beklagten - durch die Post im Inland übermittelt wird, am dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Das gilt jedoch nach Satz 2 dieser Vorschrift nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen.
Derartige Zweifel liegen hier vor. Der Kläger bestreitet den Zugang des Bescheides. Der in Teilen der Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung, die insoweit den substantiierten Vortrag eines atypischen Geschehensablaufs vom jeweiligen Adressaten des Bescheides verlangt,
vgl. VGH BW, Urteil vom 4. November 1984 - 11 S 2099/81 -, VBlBW 1985, 423 und juris, Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Auflage, § 41 Rdnr. 68 m.w.N.,
ist schon deshalb nicht zu folgen, weil sie dem Adressaten des Verwaltungsaktes etwas ihm tatsächlich Unmögliches zumutet, nämlich konkrete Anhaltspunkte dafür darzutun, dass etwas nicht geschehen ist. Wer einen Brief nicht erhält, hat keinerlei Möglichkeiten, über das Bestreiten des Zugangs hinaus darzulegen, dass er ihn nicht erhalten habe. Die Ereignisse, die den Nichtzugang verursacht haben, liegen außerhalb seines Einfluss- und Kenntnisbereichs und können daher auch in keiner Weise substantiiert vorgetragen werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 1994 - 22 A 1063/91 -, NVwZ 1995, 1228, unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BFH.
Darüber hinaus streiten auch die individuellen Besonderheiten nicht zugunsten des Beklagten. In den Verwaltungsvorgängen des Beklagten finden sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Bescheid vom 15. Dezember 2004 tatsächlich zur Post gegeben wurde. Es fehlt nicht nur an einem sogenannten Abvermerk,
vgl. hierzu VGH BW, Beschluss vom 29. April 1991 - 4 S 1601/89 -, NVwZ-RR 1992, 339; VG Bremen, Urteil vom 17. Oktober 1995 - 2 A 95/94 -, NVwZ-RR 1996, 550,
sondern auch an einem Abdruck des Bescheides in der Chronologie des Jahres 2004. Erst nachdem der Kläger mit Schreiben vom 9. Mai 2006 die Nachzahlung u.a. für die Jahre 1999 bis 2004 beantragt hatte (Beiakte, Bl. 112) wurde ein Ausdruck des Bescheides zur Akte genommen (Beiakte, Bl. 114). Da der Beklagte den Beweis für den Zugang des Bescheides, der ihm danach obliegt, nicht angeboten hat, ist davon auszugehen, dass eine Bekanntgabe gegenüber dem Kläger gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG nicht erfolgt ist.
2. Der Widerspruch ist gleichwohl unzulässig, weil seine verspätete Erhebung am 9. Mai 2006 gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt.
Das verfahrensmäßige Recht zum Widerspruch unterliegt nicht lediglich den in §§ 70, 58 VwGO vorgesehenen Fristen, sondern auch dem Grundsatz von Treu und Glauben. Ein Widerspruchsberechtigter kann sein Recht zum Widerspruch danach verwirken, wenn seit der Möglichkeit der Widerspruchseinlegung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als einen Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen, weil die Behörde oder der von dem Verwaltungsakt Begünstigte auf dessen Bestand vertrauen durfte.
Vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteile vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, BVerwGE 44, 294 und vom 16. Mai 1991 - 4 C 4/89 -, NVwZ 1991, 1182, Beschluss vom 12. Januar 2004 - 3 B 101/03 -, NVwZ-RR 2004, 314.
Diese Grundsätze gelten auch in Konstellationen wie der hier vorliegenden. Die Möglichkeit der Verwirkung eines prozessualen Rechts ist nicht von vorneherein auf bestimmte Fallkonstellationen - etwa die Erhebung eines Nachbarwiderspruchs gegen eine dem Nachbarn erteilte Baugenehmigung oder ähnliche Fälle, in denen sich der Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung richtet - beschränkt. Ob die Geltendmachung eines prozessualen Rechts gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt, ist vielmehr für das jeweilige Rechtsverhältnis aufgrund individueller Prüfung der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Abzuwägen ist, ob der Sachverhalt durch besondere, über den bloßen Zeitablauf hinausgehende Umstände gekennzeichnet ist, aufgrund derer es dem Adressaten des Rechtsmittels nicht zumutbar ist, dieses gegen sich gelten zu lassen.
Solche Umstände liegen hier vor. Der Kläger hätte nämlich bereits im Januar 2005 zuverlässig Kenntnis von dem Bescheid vom 15. Dezember 2004 erlangen und infolgedessen zeitnah gegen diesen Widerspruch einlegen können. Zugleich durfte der Beklagte darauf vertrauen, dass ein Beamter, der den Bescheid vom 15. Dezember 2004 nicht erhalten hatte, dies nach Erhalt der Besoldungsmitteilung für den Monat Januar 2005 zu erkennen geben und damit eine nachträgliche ordnungsgemäße Bekanntgabe des Bescheides ermöglichen würde. Denn der Beklagte hatte die Besoldungsmitteilung für den Monat Januar 2005, deren Erhalt der Kläger nicht in Abrede stellt, mit einem Hinweis versehen, der den Empfänger zu Nachforschungen nach dem Verbleib des dort genannten „Schreibens" vom 15. Dezember 2004 veranlassen musste, falls er dieses nicht erhalten hatte. Aus dem Hinweis geht hervor, dass der Beklagte unter dem 15. Dezember 2004 Schreiben versandt hatte, die verbindliche Informationen hinsichtlich der Ansprüche auf Zahlung des Familienzuschlages ab dem dritten Kind für den Zeitraum ab Januar 1999 enthielten. Auf diesen Hinweis auf ein „Schreiben" musste der Kläger reagieren; entgegen seiner Auffassung bestand eine solche Obliegenheit zum Tätigwerden nicht erst bei einer Bezugnahme auf einen Bescheid oder eine erfolgte Zustellung. Als Beamter ist der Kläger aufgrund des zwischen ihm und seinem Dienstherrn bestehenden besonderen Pflicht- und Treueverhältnisses gehalten, seine Besoldungsmitteilungen genau zu prüfen, auf unzutreffende Angaben hinzuweisen und insbesondere Unklarheiten nachzugehen. Das gilt umso mehr, wenn zwischen ihm und seinem Dienstherrn noch Zahlungsansprüche einer abschließenden Klärung bedürfen und in der Besoldungsmitteilung unter Hinweis auf diesen Umstand Informationen erteilt werden. Das war hier der Fall, weil der Beklagte auf Familienzuschlagszahlungen Bezug genommen hat, die er bislang - wie dem Kläger bekannt war - unter Vorbehalt geleistet hatte. Der Kläger war insofern angesprochen und dementsprechend gehalten, unverzüglich Nachforschungen anzustellen, da ihm das genannte Schreiben nicht vorlag. Diese Obliegenheit hat er nicht erfüllt; ihm daraus erwachsende Nachteile hat er hinzunehmen.
Vgl. allgemein zu den Kontrollpflichten eines Beamten BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1985 - 2 C 16/84 -, BVerwGE 71, 77; OVG NRW, Beschluss vom 4. August 2006 - 1 A 2509/05 -.
Dem Beklagten ist es nicht zumutbar, den erst im Mai 2006 erhobenen Widerspruch des Klägers gegen sich gelten zu lassen. Er hat ein berechtigtes Interesse daran, sich nach Ablauf eines Zeitraums, innerhalb dessen der Kläger angesichts des Hinweises in der Besoldungsmitteilung für den Monat Januar 2005 vernünftigerweise hätte tätig werden müssen, auf die Bestandskraft des Bescheides vom 15. Dezember 2004 verlassen zu können, zumal er die Jahre 1999 bis 2004 verwaltungsintern bereits Ende des Jahres 2005 - was gerichtsbekannt ist - weitestgehend abgewickelt hatte. Da der Kläger nach den obigen Darlegungen zu behandeln ist, als sei ihm der Bescheid vom 15. Dezember 2004 spätestens Ende Januar 2005 bekannt gegeben worden, musste er jedenfalls innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO Widerspruch einlegen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974, a.a.O.; OVG Berlin- Brandenburg, Urteile vom 20. Dezember 2005 - 10 B 10.05 -, und vom 20. März 2006 - 12 A 11/05 -.
Den späteren Widerspruch des Klägers im Mai 2006 muss der Beklagte nicht gegen sich gelten lassen. Das (öffentliche) Interesse des Beklagten, ab einem bestimmten Zeitpunkt von einer verbindlichen Klärung der Rechtslage ausgehen zu dürfen, ist im Rahmen der bei Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorzunehmenden Interessenabwägung hinreichend gewichtig; einer darüber hinausgehenden „Vertrauensbetätigung", die auf behördlicher Seite ohnehin regelmäßig nicht vorliegen oder zumindest schwer nachweisbar sein dürfte, bedarf es nicht.
Vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 -, BverfGE 32, 305.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§§ 70, 58 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 41 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 126 Abs.
3 BRRG
§ 70 Abs. 1 VwGO
§ 41 Abs. 2 Satz 1
VwVfG
§ 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 58 Abs.
2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1995,
1228
NVwZ-RR 1992, 339
NVwZ-RR 1996, 550,

26
BVerwGE 44, 294
NVwZ 1991, 1182
NVwZ-RR 2004, 314
BVerwGE 71, 77
2 C
34/02
2 C
34.02
11 S 2099/81
22 A 1063/91
4 S 1601/89
2 A 95/94
IV C 2.72
4 C 4/89
3 B 101/03
2 C 16/84
1 A 2509/05
10 B 10.05
12 A 11/05
2 BvR 255/67