Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1994-04-13, Aktenzeichen 2 W 50/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0413.2W50.94.00

Tenor:
Auf die sofortige weitere Beschwerde der
Verfügungsklägerin wird festgestellt, daß die Anträge auf Androhung und Anordnung von Ordnungsmitteln in der Hauptsache erledigt sind.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde hat die Verfügungsklägerin zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Verfügungsklägerin hatte eine einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Wermelskirchen vom 5.10.1993 erwirkt, durch die der Antragsgegnerin aufgegeben wurde, die Heizungsanlage für eine Einliegerwohnung dergestalt in Betrieb zu setzen, daß in den Wohnräumen mindestens eine Temperatur von 21 Grad erreicht wird. Die Parteien haben darüber gestritten, ob eine Wiederinbetriebnahme der ansonsten für ein Bürohaus bestimmten und seit einiger Zeit abgeschalteten Heizung technisch mit vertretbarem Aufwand möglich war.
Auf Antrag der Verfügungsklägerin hat das Amtsgericht sodann der Verfügungsbeklagten durch Beschluß vom 26.10.1993 für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld gemäß § 890 II ZPO von bis zu 5000,- DM angedroht. Gegen diese Androhung hat die Verfügungs­beklagte sofortige Beschwerde eingelegt.
Auf weiteren Antrag der Verfügungsklägerin hat das Amtsgericht durch Beschluß vom 6.12.1993 ein Ordnungsgeld von 1000,- DM wegen Zuwiderhandlung gegen die einstweilige Verfügung in Verbindung mit dem Urteil vom 6.12.1993 festgesetzt.
Durch dieses Urteil hatte es die einstweilige Verfügung vom 25.10.1993 unter gleichzeitiger Androhung eines Ordnungsgeldes mit der Maßgabe bestätigt, daß der Verfügungbeklagten aufgegeben wurde, die Wohnung dergestalt zu beheizen, daß eine Temperatur von 21 Grad erreicht wird.
Die Verfügungsbeklagte hatte u.a. geltend gemacht, daß sie die defekte und ansonsten nicht mehr in Betrieb befindliche Heizungsanlage nicht mehr mit zumutbaren Mitteln in Betrieb setzen könne.
Gegen den Beschluß vom 6.12.1993 richtet sich die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten.
Durch den angefochtenen Beschluß vom 7.1.1994 hat das Landgericht die Beschlüsse des Amtsgerichts vom 26.10.1993 und 6.12.1993 aufgehoben und die Anträge auf Androhung und Festsetzung von Ordnungsmitteln zurückgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, die einstweilige Verfügung richte sich auf eine vertretbare Handlung nach § 887 ZPO - auch bei einer Dauerverpflichtung -, so daß Androhung und Festsetzung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO nicht in Betracht kämen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin.
Im Berufungsrechtzug gegen das Urteil vom 6.12.1993 haben die Parteien einen Vergleich geschlossen, wodurch sich die Verfügungsbeklagte u.a. verpflichtet hat, bis zum Auszugder Verfügungsklägerin für die Wohnung stets drei Radiatoren zur Verfügung zu stellen. Nach Ziff. 5 des Vergleichs sind die Kosten beider Rechtszüge und des Vergleichs gegeneinander aufgehoben worden.
Die Verfügungsklägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 10.3.1993 das Ordnungsmittelverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und (sinngemäß) beantragt, der Verfügungsbeklagten die Kosten aufzuerlegen.
Die Verfügungsbeklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen und beantragt, der Verfügungsklägerin die Kosten aufzuerlegen.
Nach übereinstimmender Hauptsachenerledigungserklärung ist entsprechend § 91 a ZPO noch über die Kosten der Beschwerde und weiteren Beschwerde im Ordnungsmittelverfahren zu entscheiden.
Ein Rechtsschutzbedürfnis für den Kostenantrag entfällt nicht wegen der Kostenregelung des Prozeßvergleichs im einstweiligen Verfügungsverfahren, denn dort sind nur die Kosten "beider Rechtszüge" und des Vergleichs geregelt. Die Kosten der Rechtsmittel im Zwangsvollstreckungsverfahren gehören nicht zu den Kosten des Rechtsstreits, und sie fallen auch nicht unter § 788 ZPO ( vgl. nur Zöller/Stöber, ZPO, 18. Aufl., § 788 Rn. 12; Thomas/ Putzo, ZPO, 18. Aufl., § 788 Rn. 25 ).
Das Rechtsmittel war gemäß § 793, 568 II ZPO statthaft und auch sonst zulässig.
Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand war es jedoch in der Sache nicht begründet, es entspricht daher billigem Ermessen gemäß § 91 a ZPO, die Verfügungsklägerin mit den Kosten der Beschwerde und weiteren Beschwerde zu belasten.
Wie das Landgericht vertritt der Senat die Auffassung, daß die Zwangsvollstreckung im Streitfall nicht gemäß § 890 ZPOdurchgeführt werden konnte, so daß Ordnungsgeldandrohung und -festsetzung mit Recht aufgehoben worden sind.
§ 890 ZPO regelt nur die Vollstreckung der Duldung oder Unterlassung von Handlungen. Im Streitfall geht es jedoch um die Vornahme einer Handlung, nämlich die Beheizung der Wohnung der Verfügungsklägerin. Der Umstand, daß die einstweilige Verfügung in der abgeänderten Form des Urteils des Amtsgerichts nicht mehr vorschreibt, wie die Verfügungsbeklagte die Beheizung zu bewirken hat, ändert daran nichts. Daß hinsichtlich der Mittel zur Erfüllung der Leistungspflicht mehrere Möglichkeiten zur Verfügung stehen, ändert nichts am Charakter einer Handlung ( OLG München NJW-RR 1988, 22; Zöller/Stöber, a.a.O., § 887 Rn. 2 ).
Für den Streitfall kann dahinstehen, ob es sich um eine vertretbare Handlung (§ 887 ZPO; so OLG Zweibrücken OLGZ 1974, 317und OLG Hamm OLGZ 1984, 184) handelt oder - wegen des Wahlrecht=des Schuldners, wie er den geschuldeten Erfolg herbeiführt - um eine unvertretbare Handlung (.§ 888 ZPO; so OLG Düsseldorf NJW-RR 1988. 63), da ein Ordnungsgeld nur in den Fällen des § 890 ZPO, aber nicht nach §§ 887, 888 ZPO verhängt werden kann.
Der Umstand allein, daß im Streitfall mit der Handlungspflicht auch eine Unterlassungspflicht verbunden ist, weil nach bewirkter Beheizung diese auch aufrechterhalten werden muß, ändert an dieser Einordnung nichts. Gegenstand der einstweiligen Verfügung war nur die Handlungspflicht, ein Gebot, anschließend die Abschaltung der Heizung zu unterlassen, ist nicht ausgesprochen worden.
Im Zwangsvollstreckungsverfahren ging es auch nur um die Erzwingung einer Beheizung der Räume, nicht darum zu verhindern. daß die einmal wieder in Betrieb genommene Beheizung nicht wieder abgeschaltet werden solle. Auch wenn man das Gebot, die Heizung in Betrieb zu halten, als in der Verfügung enthalten ansieht, ändert das nichts daran, daß zunächst die Handlungspflicht erzwungen werden muß.
Der Senat verkennt nicht, daß die Abgrenzung zwischen Handlungs­und Unterlassungspflichten zweifelhaft und schwierig sein kann. Das ändert aber nichts daran, daß für eine Anwendung des § 890 ZPO die Unterlassungs- und Duldungspflicht im Vollstreckungstitel ausgesprochen sein muß, denn die Vollstreckung nach § 890 ZPO ist eine von §§ 887, 888 ZPO wesensverschiedene Vollstreckungsart ( vgl. Jauernig NJW 1973, 1671 ), Die Ordnungsmittel nach § 890 ZPO sind nicht nur Maßnahmen zur Beugung des Willens des Schuldners, sondern enthalten auch strafrechtliche Elemente ( BVerfG NJW 1981, 2457 ). Schon daraus ergibt sich, daß die Unterlassungspflicht eindeutig ausgesprochen werden muß und nicht nur unausgesprochenes Verbot der Rückgängigmachung der gebotenen Handlung sein darf. Dem Gläubiger kann daher auch in Grenzfällen kein Wahlrecht zwischen den verschiedenen Vollstreckungsarten zugebilligt werden Münchener-Kommentar-ZPO-Schilken, § 887 Rn. 7 ). Die Entscheidung des Gesetzgebers, Handlungen in anderer Weise erzwingen zu lassen als Unterlassungen, kann nicht einfach aus
Zweckmäßigkeitserwägungen außer Kraft gesetzt, werden so zutreffend Schuschke , Vollstreckungsrecht, § 890 Rn. 4 ).
Für Dauerverpflichtungen zur Vornahme einer Handlung oder für die Verpflichtung zur Herbeiführung eines aufrechtzuerhaltenden Zustandes ist daher § 890 ZPO nicht - auch nicht analog -anwendbar ( OLG Hamm NJW 1973, 1135; Thomas/Putzo, a.a.O., § 890 Rn. 4 ).
Beschwerdewert: 1000,- DM; ab Erledigungserklärung Kosten des Vollstreckungsverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 887, 888 ZPO
§ 890 II ZPO
§ 887 ZPO
§ 890 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 788 ZPO
§ 888 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1988, 22
NJW 1973, 1671
NJW 1981, 2457
NJW 1973, 1135