Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2003-10-10, Aktenzeichen VK 19/03

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Nachprüfungsverfahren “Neubau RegioBahnhof W., Rohbauarbeiten (Los 1)“
1. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Aufhebung der Ausschreibung der Bauleistung „Neubau RegioBahnhof W., Rohbauarbeiten (Los 1)“ aufzuheben, das offene Ausschreibungsverfahren fortzusetzen und das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu werten.
2. Die Vergabestelle und die Beigeladene tragen die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens als Gesamtschuldnerin und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin jeweils zur Hälfte.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Vergabestelle schrieb die Leistungen zur Vergabe des Gewerks „Rohbau“ (Los 1) für den Neubau des RegioBahnhofs in W . europaweit im offenen Verfahren aus.
Die Antragstellerin gab zum Submissionstermin am 10. Juni 2003 ein Angebot ab. Unter Berücksichtigung eines gewährten Preisnachlasses in Höhe von 5 % beläuft sich ihre Angebotssumme auf einen Betrag von brutto 8.210.790,03 € . Sie belegt im Preisspiegel den vierten Rang. Insgesamt wurden acht Angebote abgegeben, wobei der mindestfordernde Bieter einen Angebotspreis von brutto 7.631.955,35 € unterbreitet hat.
Die Vergabestelle teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 11. Juli 2003 folgendes mit:
„Nach Prüfung der eingereichten Angebote geben wir Ihnen unter Hinweis auf die §§ 26 und 26 a VOB/A davon Kenntnis, dass die Ausschreibung aufgehoben wird.
In Bezug auf Ihr Angebot fügen wir hinzu, dass Ihrerseits kein wirtschaftliches Angebot abgegeben wurde.
Unabhängig davon enthielt das Leistungsverzeichnis unter den Ordnungsziffern 11.2.1, 11.2.2, 11.2.10, 11.2.11 und 11.2.36 Massenfehler.
Wir leiten ein Verhandlungsverfahren gemäß § 3 a Nr. 5 a) VOB/A ein, in das alle Bieter aus dem vorherigen Verfahren einbezogen werden.“
Die Angebote der übrigen sieben Bieter hatte die Vergabestelle wegen formeller Fehler, insbesondere wegen unvollständiger Nachunternehmerverzeichnisse von der Wertung ausgeschlossen.
In den zugrunde liegenden Bewerbungsbedingungen war unter Ziffer 6 geregelt, dass der Bieter Nachunternehmerleistungen nach Art und Umfang anzugeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmerleistungen zu benennen hat. Der Bieter hat wertmäßig mindestens 30 v. H. der Teilleistungen des Leistungsverzeichnisses im eigenen Betrieb zu erbringen. Das vom Bieter auszufüllende Nachunternehmerverzeichnis enthält drei Spalten mit den Überschriften „OZ“ (Spalte 1), „Beschreibung der Teilleistung“ (Spalte 2) und „Vorgesehener Nachunternehmer“ (Spalte 3). Die Antragstellerin hat sämtliche Spalten ausgefüllt.
Die Antragstellerin erhielt, nachdem sie mehrfach erfolglos versucht hatte, eine nähere Begründung für die Aufhebung der Ausschreibung zu erhalten, am 21. Juli 2003 telefonisch von der Vergabestelle die Information, die anderen Angebote hätten aus formalen Gründen ausgeschlossen werden müssen. Ihr Angebot sei nicht wirtschaftlich gewesen, da der prozentuale Abstand zum Mindestfordernden erheblich gewesen sei.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 22. Juli 2003 die Aufhebung der Ausschreibung und wies darauf hin, dass die Aufhebung nicht gemäß § 26 VOB/A gerechtfertigt sei. Sie habe ein annehmbares Angebot abgegeben. Die Vergabestelle antwortete mit Schreiben vom 23. Juli 2003 und teilte hierin mit:
„In Bezug auf Ihr Angebot konnte ein Zuschlag deshalb nicht erteilt werden, weil sie ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis und damit kein wirtschaftliches Angebot abgegeben hatten. Soweit Sie vortragen, ein wirtschaftliches Angebot abgegeben zu haben, kann dies nur als subjektive Einschätzung gewertet werden. Nach § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A darf auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden. Angemessen ist aber nur ein Preis, der „Marktgeltung“ besitzt, der sich also am Markt orientiert und damit marktüblich ist. Daher ist nicht auf die subjektive Einschätzung eines Bieters abzustellen, sondern die am Ort der Bausausführung allgemein gültigen Marktmaßstäbe im Zeitpunkt der konkreten Bauausführung.
Die Tatsache, dass Sie mit ihrem Angebotsendpreis im Preisspiegel einen Rang belegt hätten, der bei Außerachtlassung von Formerfordernissen bei anderen Bietern dazu geführt hätte, dass Sie nicht einmal in die engere Wahl gekommen wären (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A) zeigt deutlich, wie weit Sie mit ihrem Angebotspreis von einem angemessenen, marktüblichen Preis entfernt wären.“
Die Antragstellerin erhielt am 23. Juli 2003 die neuen Vergabeunterlagen, die mit den Unterlagen des offenen Verfahrens bis auf die korrigierten Massenfehler bei den Stahlbetonpositionen identisch waren. Die Planunterlagen wurden nicht wieder zur Verfügung gestellt.
Am 31. Juli 2003 rügte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle die Neuausschreibung im Wege des Verhandlungsverfahrens gemäß § 3 a Nr. 5 a) VOB/A. Sie beteiligte sich mit einem Angebot am Verhandlungsverfahren und teilte in ihrem Angebotsbegleitschreiben vom 1. August 2003 mit, dass ihre Beteiligung unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung ihrer Rechtsansichten erfolge. Das Angebot im Verhandlungsverfahren schließt mit einer Angebotssumme in Höhe von netto XXX €. Nach der formellen und rechnerischen Angebotsprüfung liegt die Antragstellerin hier an fünfter Stelle.
Die Vergabestelle erklärte mit Schreiben vom 4. August 2003, den geltend gemachten Vergaberechtsverstößen nicht abhelfen zu wollen. Die Antragstellerin stellte bei der Vergabekammer mit anwaltlichem Schriftsatz vom 15. August 2003 einen Nachprüfungsantrag. Der Antrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer vom 19. August 2003 zugestellt. Die nach der vorläufigen Prüfung im Verhandlungsverfahren an erster Stelle liegende Bietergemeinschaft XXX wurde mit Beschluss der Vergabekammer vom 15. September 2003 beigeladen.
Die Vergabekammer hat im Rahmen ihres Amtsermittlungsgrundsatzes von der Vergabestelle mit Schreiben vom 16., 19. und 26. September Unterlagen zur Kostenschätzung angefordert und den Fördervorgang beigezogen. Folgende Unterlagen liegen der Vergabekammer vor:
- Das Ministerium XXX hat im Rahmen der Gewährung von Zuwendungsmitteln in einem Prüfvermerk vom 21. März 2001 die Gesamtkosten der förderfähigen Maßnahme mit einem Betrag von insgesamt 10.918.638,12 € festgesetzt. Nach Aussagen der Vergabestelle (Schr. v. 19.09.2003) entfällt nach Schätzung des beauftragten Ingenieurbüros auf das Los 1 ein Anteil von 75 %, d.h. eine Summe in Höhe von 8.188.978,50 €.
- Mit Schreiben vom 25. September 2003 erklärt die Vergabestelle, aufgrund der Kostenschätzungen aus dem Jahre 2001 davon ausgegangen zu sein, dass die Ausschreibung einem Volumen von 8.294.378,86 € entsprach.
- Der Kostenansatz des Ingenieurbüros aus dem Jahre 2002 basierend einerseits auf einer groben Kostenkalkulation und andererseits auf Vergleichszahlen aus anderen Projekten gleicher Größenordnung sieht einen Nettobetrag von 7.468.200,00 € und einen Bruttobetrag von 8.663.112,00 € vor.
- Die Vergabestelle hat im Nachprüfungsverfahren eine aktuelle Kostenberechnung erstellt, die im Ergebnis für das Los 1 einen Betrag von brutto 8.271.984,27 € ausweist.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Aufhebung der offenen Ausschreibung sei rechtswidrig gewesen, da kein Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 VOB/A vorgelegen habe. Ihr Angebot sei wirtschaftlich gewesen, was bereits durch einen Blick auf den Submissionspreisspiegel bestätigt werde. Ihr Angebot habe nur 7,05 % hinter dem erstplatzierten Angebot gelegen. Von einem unangemessen hohen Preis könne nur ausgegangen werden, wenn ein auffälliges Missverhältnis zwischen Preis und Leistung vorliege. Anhaltspunkte dafür habe die Vergabestelle auch nicht ansatzweise dargelegt.
Die Antragstellerin beantragt:
1. Die Aufhebung der Ausschreibung der Bauleistung „Neubau RegioBahnhof W. - Rohbau“, Bekanntgabe im EG-Amtsblatt vom 03.05.2003, Vergabenummer Az./Nr.: 4/RB wird aufgehoben.
2. Die Vergabestelle wird verpflichtet, das unter Ziffer 1 bezeichnete Ausschreibungsverfahren fortzusetzen und das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu werten.
3. Der Vergabestelle wird untersagt, das unter der identischen Vergabenummer, Az./Nr.: 4/RB am 18.07.2003 eingeleitete Verhandlungsverfahren zur Vergabe der Bauleistung „Neubau RegioBahnhof W. – Los 1 Rohbau“ fortzuführen und in dem Verhandlungsverfahren den Zuschlag zu erteilen.
4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin berechtigt war.
Die Vergabestelle beantragt,
die gestellten Anträge als unbegründet zurückzuweisen.
Die Beigeladene beantragt:
1. Die Anträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen.
2. Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der zum Zweck der Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen auferlegt.
3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen notwendig war.
Die Vergabestelle tritt dem Nachprüfungsantrag entgegen und führt hierzu aus, das Angebot der Antragstellerin sei nicht wirtschaftlich, da es weit über dem Marktpreis liege. Sie bezieht sich auf sich ihre im o.a. Schreiben vom 23. Juli 2003 vorgetragene Begründung. Die Aufhebung der offenen Ausschreibung und die Einleitung des Verhandlungsverfahrens seien rechtmäßig.
Die Vergabestelle weist zusätzlich darauf hin, dass die Antragstellerin bei der Position 11.2.36 einen im Vergleich zu den übrigen Bietern spekulativen Preis für den Beton angeboten habe. Auch dies sei ein Grund, den Bieter von der Wertung auszuschließen.
Die Beigeladene vertritt in ihrem Schriftsatz vom 26. September 2003 die Auffassung, die Antragstellerin habe kein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben, sodass die Vergabestelle berechtigt gewesen sei, die offene Ausschreibung aufzuheben. Die Antragstellerin habe das Nachunternehmerverzeichnis unzutreffend ausgefüllt. Sie habe z.B. bei den Entwässerungskanal-, Edelstahl-, Erdlabor- und Bitumenfräsarbeiten einen Nachunternehmer benannt, der nicht in der Lage sei diese Arbeiten auszuführen. Des Weiteren habe sie im Nachunternehmerverzeichnis Nachunternehmer nicht benannt, obgleich sie beabsichtige welche einzuschalten. Ihr Betrieb sei für Arbeiten wie insbesondere Geländerbau, Stahlbau, WC-Anlage, Niederspannungskompaktstation, Bord- und Pflasterarbeiten, Edelstahlarbeiten, Schlosserarbeiten und Fräsarbeiten nicht eingerichtet. Zum Nachweis, dass die Antragstellerin die genannten Gewerke stets an Nachunternehmer vergibt, hat die Beigeladene Auszüge von Internetseiten über Ausschreibungen der antragstellenden Partei vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben, und auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.
1. Die angerufene Vergabekammer des Landes Rheinland-Pfalz ist für die Entscheidung über den Antrag zuständig, weil der ausgeschriebene Auftrag dem Land zuzurechnen ist (§ 104 Abs. 1 GWB). Der Wert des Auftrags überschreitet den erforderlichen Schwellenwert nach § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 4, Nr.7 VgV, da die geschätzten Kosten sich auf eine Summe auf rd. 8,2 Mio. € belaufen.
Die streitgegenständliche Aufhebung der Ausschreibung kann Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens nach §§ 107 ff. GWB sein (BGH, NZBau 2003, S. 293). Die Vergabestelle hat durch die Einleitung des Verhandlungsverfahrens dokumentiert, dass sie an ihrer Vergabeabsicht festhält. Die endgültige Beendigung des Vergabeverfahrens tritt durch die Aufhebung nicht ein (OLG Koblenz, Vergaberecht 2003, S. 448).
Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB, der die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrages nach § 99 Abs. 1 und 3 GWB beabsichtigt.
2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Aufhebungsentscheidung der Vergabestelle ein Schaden zu entstehen droht. Sie hat ein Angebot abgegeben, das bei einer Wertung und dem verbleibenden Ausschluss der übrigen sieben Angebote eine echte Chance auf Zuschlagserteilung hat. Das notwendige Interesse an der Auftragserteilung hat sie durch ihre Angebotsabgabe und die erhobenen Rügen hinreichend dokumentiert.
3. Die Antragstellerin hat die Aufhebung der offenen Ausschreibung mit ihrem Schreiben vom 22. Juli 2003 unverzüglich gerügt. Die Antragstellerin erhielt mit dem Schreiben der Vergabestelle vom 11. Juli 2003, das bei ihr am 14. Juli 2003 eingegangen ist, Kenntnis von der Aufhebung der Ausschreibung und der Wertung ihres Angebotes als nicht wirtschaftlich. Sie hat sich angesichts der knappen Begründung zunächst um weitere Aufklärung bemüht. Erst nach einigen erfolglosen Bemühungen gelang es ihr, am 21. Juli 2003 telefonisch nähere Informationen über die Aufhebungsgründe zu erhalten. Erst zu diesem Zeitpunkt hat sie eine hinreichende, die Rügeobliegenheit auslösende Kenntnis vom gerügten Vergaberechtsverstoß erlangt. Mit ihrem Rügeschreiben vom darauffolgenden Tag hat sie das Erfordernis der Unverzüglichkeit im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gewahrt
4. Der Antragstellerin fehlt auch im Hinblick auf den Beschluss des OLG Koblenz vom 10. April 2003 (Vergaberecht 2003, S. 448) nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Nach Ansicht des OLG Koblenz ist ein Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses möglich, sofern vor der Antragstellung die Vergabestelle den Auftrag neu ausgeschrieben hatte und der Antragsteller die Neuausschreibung aber nicht als verfahrensfehlerhaft gerügt hat. Wird die unverzügliche Rüge der Neuausschreibung unterlassen und ist der Antragsteller infolgedessen im neuen Verfahren präkludiert, so könnte die Vergabestelle im Rahmen der neuen Ausschreibung durch eine Zuschlagserteilung vollendete Tatsachen schaffen (a.a.O.).
Die Frage, ob diese weit gefasste Rügeverpflichtung tatsächlich notwendiger Bestandteil des Rechtsschutzbedürfnisses ist, bedarf im konkreten Fall keiner Entscheidung. Denn selbst wenn dieses Erfordernis erfüllt sein müsste, hätte die Antragstellerin sich insoweit vergaberechtskonform verhalten. Sie hat in ihrem Schreiben vom 31. Juli 2003 ausdrücklich die Neuausschreibung im Verhandlungsverfahren gerügt, nachdem sie bereits mit dem Schreiben der Vergabestelle vom 11. Juli 2003 und der telefonischen Nachfrage vom 21. Juli 2003 Kenntnis von der bevorstehenden Neuausschreibung im Verhandlungsverfahren erlangt hatte. Diese Zeitpunkte sind hier aber für den Fristbeginn nicht maßgeblich. Entscheidend für die Fristberechnung ist der Zeitpunkt, in dem der Antragsteller Kenntnis von dem Vergaberechtsverstoß erhält. Ein solcher Verstoß setzt eine Maßnahme oder Entscheidung der Vergabestelle voraus. Absichtserklärungen oder Ankündigungen, ein bestimmtes Vergabeverhalten (hier: Einleitung des Verhandlungsverfahren) zu praktizieren, reichen nicht aus. Also ist für den Zeitpunkt der Kenntniserlangung auf die Übersendung der Vergabeunterlagen, mit dem vorliegend das Verhandlungsverfahren begonnen wurde, abzustellen. Die Antragstellerin hat die Unterlagen von der Vergabestelle am 23. Juli 2003 erhalten. Mit diesem Zugang konnte die Antragstellerin erstmals sicher sein, dass das angekündigte Verhandlungsverfahren auch wirklich eingeleitet werden würde.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin sich bis zur Erhebung der Rüge am 31. Juli 2003 acht Tage Zeit gelassen hat. Eine Rügefrist von zwei Wochen (Obergrenze) kann einem Unternehmen zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe fordert (OLG Düsseldorf NZBau 2000, S. 45; OLG Koblenz, NZBau 2000, S. 445). Die Antragstellerin kann sich auf das Vorliegen einer solchen Konstellation berufen. Die Frage der doppelten Rügeverpflichtung wurde - soweit ersichtlich - erstmals vom OLG Koblenz in seinem o.g. Beschluss (Vergaberecht 2003, S. 448) angesprochen und in der Sache nicht entschieden. Es besteht mithin keine gesicherte Rechtslage und es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin am 29. Juli 2003 zunächst anwaltlichen Rat hinzugezogen hat und dann zwei Tage später die Rüge bezüglich des neuen Verhandlungsverfahrens erhoben hat. Die Antragstellerin wäre damit auch mit einem Nachprüfungsantrag im Verhandlungsverfahren nicht präkludiert.
5. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, da die Vergabestelle zu Unrecht die Aufhebung der Ausschreibung veranlasst und die Antragstellerin in ihren Bieterrechten verletzt hat. Die Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 a) VOB/A liegen nicht vor. Das Angebot der Antragstellerin ist annahmefähig. Es ist nicht überteuert im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A.
Ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis liegt vor, wenn zwischen angebotener Leistung und Preis ein auffallendes Missverhältnis besteht und das grobe Abweichen vom angemessenen Preis sofort ins Auge fällt. Maßgeblich für die Bewertung der Angemessenheit sind nicht die Preise der einzelnen Leistungspositionen, sondern der Gesamtpreis (BGH Baurecht 1977, S. 52; OLG Celle, NZBau 2000, S. 105). Es muss eine eklatante Abweichung vom üblichen Preis vorliegen.
Maßstab für die Beurteilung der Angemessenheit des Angebotspreises sind dabei z.B. die Kostenberechnungen der Vergabestelle, die Angebotssummen der anderen Bieter oder der Preisspiegel (VK Thüringen, Beschl. v. 28.11.2002, Az. 216-4002.20-057/02-EF-S).
Die Vergabestelle hat in der Übersicht „Rechnerische Prüfung der Angebote - Bieterliste“ ausgewiesen, dass die Antragstellerin prozentual 7,6 % über dem Angebot des preisgünstigsten Bieters liegt. Sie befindet sich auf dem vierten Rang bei insgesamt acht Bietern. Die Angebote auf Rang fünf bis acht weichen um 11,5 bis 19,8 % vom erstplatzierten ab. Das Angebot der Antragstellerin liegt damit preislich im vorderen Mittelfeld der abgegebenen Angebote.
Das Angebot der Antragstellerin beläuft sich auf eine Bruttoangebotssumme von 8.210.790,03 € . Die Vergabestelle hat im Verfahren drei Kostenansätze/-schätzungen mitgeteilt bzw. vorgelegt, die das Auftragsvolumen mit Beträgen zwischen 8.271.984,27 und 8.663.112,00 € ansetzen. Auch die Festsetzung der zuwendungsfähigen Kosten durch das Ministerium XXX weist unter Berücksichtigung des Ansatzes, dass 75 % auf das streitgegenständliche Los 1 entfallen, Kosten in Höhe von 8.188.978,50 € aus. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Vergabestelle einen zu niedrigen Preisansatz zugrunde gelegt hat. Sie hat auch in der mündlichen Verhandlung nicht darlegen können, wie ein marktüblicher Preis zu berechnen ist.
Als marktüblicher Preis kann grundsätzlich nicht automatisch der Preis angesehen werden, der ausweislich der Bieterreihenfolge der günstigste Preis ist. Dies wäre eine spekulative Annahme. Es kann sich hier z. B. auch um ein vergaberechtlich zulässiges Unterkostenangebot handeln. Ein sehr niedriger Angebotspreis kann ebenfalls durch individuelle Kostenvorteile, z.B. erwiesene Einsparungen, günstige Einkaufspreise, Rabatte, abgeschriebene Maschinen usw. gerechtfertigt sein (Franke/Grünhagen in Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB Kommentar, Rdnr. 525 zu § 25 VOB/A). Der bei Ausschreibungen zu erzielende Marktpreis variiert abhängig von den jeweiligen Marktverhältnissen und Bieterbeteiligungen. Die Ermittlung der Marktpreise kann anhand von eigenen Sollkostenermittlungen oder durch die Hinzuziehung aktueller Preise bei vergleichbaren Projekten erfolgen.
Genauso wie bei Unterkostenangeboten besteht bei überteuerten Angeboten eine Aufklärungspflicht der Vergabestelle grundsätzlich erst bei einer in Höhe von 10 % festzustellenden Abweichung zum günstigsten Angebot oder zur eigenen Kostenermittlung. Besteht - wie vorliegend - eine Differenz zum niedrigsten Angebot in Höhe von 7,6 % bei gleichzeitiger Übereinstimmung mit den eigenen Kostenansätzen, so besteht kein Missverhältnis.
Daraus ergibt sich, dass das Angebot der Antragstellerin nicht wegen eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung gemäß § 25 Nr. Abs. 3 VOB/A von der Zuschlagserteilung ausschließen wäre.
6. Das Angebot der Antragstellerin ist des Weiteren nicht, wie die Vergabestelle vorträgt, wegen eines Spekulationspreises bei der Position 11.2.36 von der Wertung auszuschließen. Da die Preisgestaltung ausschließlich Angelegenheit des Bieters ist, ist es vom Grundsatz her nicht zu beanstanden, dass ein Bieter - ggf. unter Ausnutzung einer mangelhaften Leistungsbeschreibung oder besonderer Kenntnisse über die örtlichen Verhältnisse - einzelne Einzelpreise abweichend von einem ordnungsgemäß ermittelten Preis anbietet (OLG Thüringen, IBR 2002, S. 273). Sie sind regelmäßig wertbar und können allenfalls dann zu einer Nichtwertbarkeit führen, wenn zahlreiche Positionen mit Spekulationspreisen versehen sind (vgl. Dähne in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, Rdnr. 78 zu § 25 VOB/A). Da hierfür keine Anhaltspunkte bestehen, hat - selbst wenn es sich um einen spekulativen Preis handelt - das Angebot der Antragstellerin in der Wertung zu verbleiben.
7. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht wegen fehlerhafter Angaben zum Nachunternehmerverzeichnis gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/B von der Wertung auszuschließen.
Die Antragstellerin hat eindeutige Angaben über den Nachunternehmereinsatz gemacht. Sie hat alle drei Spalten des Formblattes „Nachunternehmerverzeichnis“ ausgefüllt. Die Vergabestelle hat während des gesamten Vergabe- und Nachprüfungsverfahrens keine Zweifel an der inhaltlichen Korrektheit der NU-Angaben geäußert. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt, alle Arbeiten angebotskonform ausführen zu können und zu wollen.
Die Behauptungen der Beigeladenen, die benannten Nachunternehmer seien nicht in der Lage die im NU-Verzeichnis aufgeführten Leistungen zu erbringen und die Vergabestelle habe Leistungen in Eigenleistung angeboten, obwohl sie bei verschiedenen Positionen nicht in der Lage sei diese selber auszuführen, sind bereits unsubstantiiert. Die Vorlage von Internetrecherchen, die ausweisen welche Leistungen die Antragstellerin in der Vergangenheit regelmäßig an Nachunternehmer weiter gegeben haben, lässt keine Rückschlüsse auf die beabsichtigte Arbeitsverteilung von Eigen- und Nachunternehmeranteil im vorliegenden Verfahren zu. Es gilt zu Gunsten der Bieter zunächst die Vermutung, dass sie auch tatsächlich willens und in der Lage sind, die Leistungen so auszuführen wie sie angeboten wurden.
8. Es liegt auch in Anbetracht der Massenfehler bei den Stahlbetonarbeiten kein schwerwiegender, zur Aufhebung der Ausschreibung berechtigender Grund im Sinne des § 26 Nr. 1 c) VOB/A vor.
Die Korrektur der Massenfehler führt nicht zu einer grundlegenden Veränderung des Leistungsverzeichnisses bzw. der ausgeschriebenen Leistung. Die korrigierten Mengen (Berichtigung der Vordersätze für den Beton und für die Schalung) führen dazu, dass ein Gesamtmehrverbrauch von 450 m² zu verzeichnen ist (OZ 11.2.1-4000 m² statt 4100m²; OZ 11.2.2-180 m²/220 m²; OZ 11.2.10-250m²/150m²; OZ 11.2.11-160 m²/270 m²; OZ 11.2.36 2500 m²/1900 m²). Die berichtigten Mengenansätze begründen mit dieser Mehrung nur eine im Verhältnis zum Gesamtauftragsvolumen geringfügige Veränderung des Leistungsverzeichnisses.
9. Auch wenn jetzt nur noch das Angebot der Antragstellerin im fortzuführenden offenen Verfahren in der Wertung verbleibt, muss das verbleibende Angebot grundsätzlich - auch wenn sein Angebotspreis höher liegt - den Zuschlag erhalten (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 27.06.2003, 11 Verg 4/03; Jasper in Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB, Rdnr. 21 zu § 26 VOB/A). Die Vergabestelle ist daher verpflichtet, die Aufhebungsentscheidung aufzuheben und das offene Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu Ende zu führen. Dies hat zur Konsequenz, dass sie das fortlaufende Verhandlungsverfahren aufzuheben hat, weil die Voraussetzungen des § 3 a Nr. 5 a) VOB/A nicht vorliegen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 Satz 2 GWB.
Die Beigeladene hat einen Antrag gestellt und sich durch ihre Schriftsätze und Einlassungen in der mündlichen Verhandlung aktiv an dem Verfahren beteiligt. Sie ist als ebenfalls unterlegene Partei anzusehen und trägt daher neben der Vergabestelle als Gesamtschuldnerin die Kosten der Vergabekammer (§ 128 Abs. 3 Satz 2 GWB).
Darüber hinaus sind sowohl die Vergabestelle als auch die Beigeladene verpflichtet, die notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen. In Analogie zu § 159 VwGO sind die zu erstattenden Kosten nach Kopfteilen unter Berücksichtigung ihrer Beteiligung am Verfahren zu verteilen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. vom 29.11.2000, Verg 21/00). Die Kammer erachtet eine hälftige Kostentragungspflicht als angemessen, da sich beide Beteiligten gleichermaßen für den Angebotsausschluss der Antragstellerin eingesetzt haben.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war vorliegend angesichts der Schwierigkeiten der zu beurteilenden Rechtsfragen erforderlich.
IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26 und 26 a VOB/A
§§ 107 ff. GWB
§ 26 VOB/A
§ 25 VOB/A
§ 159 VwGO
§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A
§ 26 Nr. 1 VOB/A
§ 104 Abs. 1 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 2 Nr. 4, Nr.7 VgV
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 99 Abs. 1 und 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 25 Nr. Abs. 3 VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/B
§ 128 Abs. 3, Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 4/03