Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2023-10-12, Aktenzeichen 16 U 97/22 Kart
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2023:1012.16U97.22KART.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Treffen Unternehmen Absprachen zu Preisen, dann streitet eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die im Rahmen eines Kartells erzielten Preise im Schnitt über denen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache bildeten. Da die Absprache von Preisen der Steigerung des Gewinns dient, ist es wahrscheinlich, dass bei den Abnehmern hierdurch ein Schaden verursacht wird (Anschluss BGH, Urteil vom 29. November 2022 - KZR 42/20). Dies gilt auch bei einem kartellrechtswidrigen Austausch zwischen Wettbewerbern über geheime Informationen, die das Preissetzungsverhalten gegenüber gemeinsamen Abnehmern zum Gegenstand haben.(Rn.19) (Rn.20)
2. Der wesentliche Vorteil des verfahrensgegenständlichen Informationsaustausches lag für die Kartellanten darin, dass sie die Informationen aus den später überlassenen Preislisten der Konkurrenten im Rahmen der eigenen Konditionsverhandlungen nutzen konnten.(Rn.57)
3. Ist der Zeitraum, in dem sich schädliche Folgen kumuliert haben können, kurz, ist ein eher geringer Kartelleffekt anzunehmen. Zudem spricht vorliegend für einen nur geringen Schaden, dass sich der Kartellverstoß auf die wechselseitige Information über Bruttolistenpreise beschränkt hat. Über die weiteren Parameter, die für die am Ende maßgeblichen Netto-Netto-Preise bedeutsam sind, insbesondere die Rabatt- und sonstigen Konditionensysteme, die von Hersteller zu Hersteller sehr unterschiedlich waren, ist kein Austausch erfolgt.(Rn.64) (Rn.66)
4. Kartellgeschädigten muss ein schneller, effektiver und effizienter Weg zur Durchsetzung ihrer Ansprüche geebnet werden. Dies gilt umso mehr, wenn das „Ob“ eines Schadens hochwahrscheinlich ist, eine sachverständige Klärung der Schadenshöhe, von der vernünftigerweise keine Befriedung zu erwarten ist, Jahre dauern würde und die Klägerseite von einer auch nur anteiligen Belastung mit Sachverständigenkosten empfindlich getroffen würde, wohingegen diese von den Kartellanten leicht getragen werden können. In einem solchen Fall kann eine Schätzung des Gerichts unter Verzicht auf die Einholung einer sachverständigen Schätzung erfolgen.(Rn.79)
5. Die Bestimmung eines Kartellschadens ist nach Maßgabe einer erfahrungsbasierten Schätzung möglich und sinnvoll. Auf dieser Grundlage ist im vorliegenden Fall der Kartelleffekt auf 0,5 % zu schätzen.(Rn.86)
Verfahrensgang

Tatbestand:
Der Senat verschriftlich, wie im Termin vom 25. September 2023 angekündigt, nachfolgend noch einmal die dort vorgestellten Erwägungen und gibt – nach Überarbeitung des bisherigen vorläufigen (und noch näher aufzuklärenden) Zahlenmaterials – Gelegenheit zur Stellungnahme. Die nachfolgenden Ausführungen geben lediglich die vorläufige Rechtsauffassung des Senats wieder.
A.
Im Ansatz geht der Senat von der Haftung der Beklagten zu 1 und 3 gegenüber der Klägerin wegen ihrer Mitwirkung an einem kartellrechtswidrigen Verhalten auf Schadensersatz aus, §§ 33 Satz 1, 1 Abs. 1 GWB 1999, §§ 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB 2005 i.V.m. Art. 81 EGV, § 287 ZPO.
1.
Beide haben schuldhaft gegen Art. 81 EGV (jetzt: Art. 101 AEUV) und § 1 GWB verstoßen.
a)
Das Bundeskartellamt hat in dem gegen die Beklagte zu 1 ergangenen Bußgeldbescheid festgestellt, dass in Sitzungen des Arbeitskreises „Körperpflege-, Wasch- und Reinigungsmittel“ (KWR) nicht öffentliche wettbewerbsrelevante Informationen ausgetauscht wurden und dass diese Abstimmung sich auf ihr Marktverhalten auswirkte. Es hat eine bezweckte und bewirkte Wettbewerbsbeschränkung bejaht, die spürbar und geeignet war, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.Gegenstand des Informationsaustauschs waren u.a. – und darauf kommt es vorliegend an – beabsichtigte kundenübergreifende Bruttopreiserhöhungen. Dabei wurde mitgeteilt, ob eine Preiserhöhung beabsichtigt war, und, falls ja, zu welchem Zeitpunkt sowie teilweise in welchem Umfang und zum Teil bezogen auf welches Produktsegment. Die Mitglieder des KWR-Arbeitskreises haben sich zudem über ihre konkreten Preiserhöhungen informiert, indem sie – zumeist zeitgleich oder bald nach dem Versand an den Handel – sich die in ihrem jeweiligen Unternehmen verabschiedeten Preislisten wechselseitig haben zukommen lassen (was allerdings nicht die Beklagte zu 3 betrifft und auch die Beklagte zu 1 lediglich bis zum Juni 2006).
Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts gab es insgesamt 15 Sitzungen im Zeitraum zwischen dem 31. März 2004 und dem 23. November 2006. Die Beteiligung der Beklagten zu 1 erstreckte sich dabei über den gesamten Zeitraum. Die wechselseitige Information wirkte sich (dem Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 3 zufolge) auf das Marktverhalten aus. Der Austausch über Zeitpunkt und teilweise Umfang geplanter Listenpreiserhöhungen – sowie auch die Informationen zum Stand der Verhandlungen in den Jahresgesprächen und hinsichtlich der Sonderforderungen, welche allerdings die Klägerin nicht betrafen – führten danach dazu, dass die Kartellbeteiligten die Ungewissheiten über ihr Marktgeschehen verringerten und ihre jeweilige Preis- und Verhandlungsstrategie den Gegebenheiten anpassten (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022, KZR 42/20 - Schlecker, NZKart 2023, 24, Rn. 21 - 23 bei juris).
b)
Die Feststellungen in den Bußgeldbescheiden sind für den jeweiligen Adressaten des Bußgeldbescheides im vorliegenden Rechtsstreit bindend (§ 33 Abs. 4 GWB 2005 [= § 33b GWB 1999]).
c)
Die Beklagten zu 1 und 3 bzw. ihre Geschäftsführer handelten auch schuldhaft.
Aufgrund der bindend festgestellten Tatsachen hinsichtlich Art und Umfang des Kartellrechtsverstoßes ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Beteiligten – und also auch die Beklagte zu 1 – vorsätzlich handelten (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022, a.a.O., Rn. 27 bei juris). Sie konnten nicht in Unkenntnis darüber sein, dass das ihnen zur Last gelegte Verhalten eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckte oder bewirkte. Das ergibt sich zwanglos schon daraus, dass die hier gegenständlichen Informationen außerhalb der Tagesordnung behandelt und von den KWR-Mitgliedern nur handschriftlich notiert wurden, ferner daraus, dass die Bruttopreislisten des jeweiligen Unternehmens ohne Absender an die Privatadressen der allermeisten Teilnehmer versandt wurden, Maßnahmen, die offensichtlich nur deshalb ergriffen wurden, weil sich die Teilnehmer bewusst darüber waren, dass der Informationsaustausch an sich verboten war und insbesondere nicht mehr etwa durch den ursprünglichen legitimen Zweck des Arbeitskreises gedeckt sein konnte.
2.
Die Klägerin ist zweifellos auch von dem Kartell betroffen gewesen, § 33 Abs. 1 GWB 2005.
Im Streitfall folgt die Betroffenheit der Klägerin bzw. ihrer Tochterunternehmen, deren Ansprüche sie sich hat abtreten lassen, daraus, dass die Unternehmen unmittelbar oder mittelbar Waren erworben haben, welche Gegenstand des unerlaubten Informationsaustausches waren.
Betroffen sind hier insbesondere auch die Zedentinnen. Dem Erwerb einer jeden Ware von einem an dem Kartell beteiligten Unternehmen haftet der Verdacht an, dass der Preis durch den verbotenen Informationsaustausch beeinflusst sein kann, dies jedenfalls, soweit Produkte aus den Bereichen Körperpflege, Mund- und Zahnpflege sowie Wasch-, Putz- und Reinigungsmittel betroffen waren, hinsichtlich derer die KWR-Mitglieder teilweise konkurrierten. Durch die Weiterveräußerung der Klägerin an die Zedentinnen ändert sich dadurch nichts.
Mit der vorliegend festgestellten Kartellbetroffenheit ist freilich – dies nur zur Klarstellung – nichts darüber gesagt, dass auch sämtliche von der Klägerin angeführten Umsätze sachlich kartellbefangen wären.
3.
Es ist nach der vorläufigen Auffassung des Senats auch davon auszugehen, dass der Klägerin bzw. den Zedentinnen durch den Informationsaustausch im KWR ein Schaden entstanden ist.
Das ergibt sich indes entgegen der Berufung nicht schon aus bindenden Feststellungen des Bundeskartellamtes. Dass dadurch bestimmten einzelnen Abnehmern konkrete Schäden entstanden wären, ist den Bescheiden nicht zu entnehmen (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022, a.a.O., Rn. 31ff.).
Gleichwohl dürfte tatsächlich die Entstehung eines – wenngleich geringen – ersatzfähigen Schadens anzunehmen sein, § 287 ZPO.
Ein Schadensersatzanspruch zugunsten der Klägerin setzt die Feststellung voraus, dass die von ihr bzw. den Zedentinnen bei der Abwicklung der in Rede stehenden Geschäfte im Ergebnis gezahlten Preise wegen des bebußten Informationsaustausches höher war, als er ohne diesen gewesen wäre. Diese Feststellung ist unter Heranziehung derjenigen Umstände zu treffen, die darauf schließen lassen, wie sich das Marktgeschehen ohne dass Kartell wahrscheinlich entwickelt hätte (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23. September 2020, KZR 35/19 - Lkw-Kartell I, BGHZ 227, 84, Rn. 56 bei juris).
Vorliegend kommt es mithin darauf an, ob die Geschäfte ohne den Wettbewerbsverstoß jeweils zu günstigeren Konditionen hätten abgeschlossen werden können. Dabei gilt der Beweismaßstab des § 287 Abs. 1 ZPO (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018, KZR 26/17 - Schienenkartell, NZKart 2019, 101, Rn. 52 m.w.N.; std. Rspr). Dementsprechend hat hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu entscheiden; ohne das Erfordernis des Wahrheitsbeweises (§ 286) darf das Gericht Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen anstellen und zu Schätzungen greifen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, Kommentar, 34. Auflage, § 287 Rn. 1 m.w.N.). Die Würdigung hat alle Umstände einzubeziehen, die festgestellt sind oder für die diejenige Partei, die sich auf einen ihr günstigen Umstand mit indizielle Bedeutung für oder gegen einen Preiseffekt beruft, Beweis angeboten hat (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020, KZR 24/17 - Schienenkartell II, BGHZ 224, 281, Rn. 36).Der Tatrichter ist jedoch nicht gezwungen, jeden angebotenen Beweis zu erheben. Weil er bei der Behandlung von Anträgen zum Beweis von Indizien freier gestellt ist als bei sonstigen Beweisanträgen, darf und muss er bei einem Indizienbeweis vor der Beweiserhebung prüfen, ob die vorgetragenen Indizien – ihre Richtigkeit unterstellt – ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Führt diese Prüfung zu dem Ergebnis, dass auch der Nachweis der in Rede stehenden Hilfstatsachen die richterliche Überzeugung von der Haupttatsache nicht begründen könnte, dürfen Beweisanträge, die diese Hilfstatsachen betreffen, abgelehnt werden. Dies gilt entsprechend für diejenigen Indizien, die der Gegner der beweisbelasteten Partei vorbringt. Kann der Tatrichter die Überzeugung von der Haupttatsache auch dann gewinnen, wenn er die behaupteten gegenläufigen Indiztatsachen – mit dem vollen Gewicht, das ihnen zukommen kann – als wahr unterstellt, bedarf es auch in diesem Fall keiner Beweiserhebung. Zwar ist stets zu beachten, dass der (Gegen-)Beweisantritt zu einer Haupttatsache nicht auf Grund der Würdigung von Indiztatsachen übergangen werden darf; dies gilt auch bei Anwendung der Maßstäbe des § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Ein unmittelbarer Beweis der Haupttatsache oder ihres Gegenteils wird aber im vorliegenden Zusammenhang kaum in Betracht kommen. Insbesondere wird ein solcher Beweis nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird. Denn auch der Sachverständige wird die Frage, ob die von den Kartellanten geforderten Preise im Kartellzeitraum den hypothetischen Marktpreisen entsprachen, der sich ohne die Kartellabsprache eingestellt hätte, nur aufgrund einer sachverständigen Bewertung der gegebenen Anknüpfungstatsachen und einem darauf beruhenden Schluss von den vorliegenden Indizien auf die unter Beweis gestellte Haupttatsache beantworten können (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020, a.a.O., Rn. 36f. m.w.N.).
Nach diesen Maßgaben wird man sich nach der derzeitigen Auffassung des Senats vorliegend mit der gemäß § 287 ZPO erforderlichen Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von jedenfalls einem gewissen Schaden bilden können:
aa)
Nach ökonomischen Grundsätzen wird bei Kartellen vielfach eine Kartellrendite entstehen. Treffen Unternehmen trotz der damit einhergehenden erheblichen Risiken Absprachen etwa zu Preisen, streitet danach eine tatsächliche Vermutung – im Sinne eines wirtschaftlichen Erfahrungssatzes – dafür, dass die im Rahmen eines Kartells erzielten Preise im Schnitt über denen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache bildeten. Durch die Absprache sind die beteiligten Unternehmen jedenfalls in einem gewissen Umfang der Notwendigkeit enthoben, sich im Wettbewerb gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, und Unternehmen, die sich aufgrund solcher Absprachen nicht dem Wettbewerb, insbesondere dem Preiswettbewerb, stellen müssen, werden im Regelfall keinen Anlass sehen, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen. Da die Absprache von Preisen der Steigerung des Gewinns dient, ist wahrscheinlich, dass bei den Abnehmern hierdurch ein Schaden verursacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022, a.a.O., Rn. 44f. m.w.N.; std. Rspr.).
Auch bei einem kartellrechtswidrigen Austausch zwischen Wettbewerbern über geheime Informationen, die das aktuelle oder geplante Preissetzungsverhalten gegenüber gemeinsamen Abnehmern zum Gegenstand haben, ergibt sich aus der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens die tatsächliche Vermutung, dass die nach dem Informationsaustausch gegenüber den Abnehmern erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die Wettbewerbsbeschränkung gebildet hätten (BGH, ebd., Rn. 46).
Einer solchen tatsächlichen Vermutung kommt im Rahmen der freien Beweiswürdigung regelmäßig eine starke indizielle Bedeutung zu. Hierdurch kann den Anforderungen, die sich aus dem Unionsrecht ergeben, Rechnung getragen werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union müssen die nationalen Gerichte, die im Rahmen ihrer Zuständigkeit das Unionskartellrecht anzuwenden haben, die volle Wirkung von dessen Bestimmungen gewährleisten und die Rechte schützen, die das Unionsrecht dem Einzelnen verleiht. Die volle Wirksamkeit von Art. 101 AEUV setzt danach voraus, dass jedermann Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch gegen diese Bestimmung verstoßende Absprachen entsteht. Bei der Anwendung der einzelstaatlichen Regelungen über Voraussetzungen und Durchsetzung des Anspruchs auf Schadensersatz haben die nationalen Gerichte den Effektivitätsgrundsatz zu beachten, also dafür Sorge zu tragen, dass die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018, KZR 26/17 - Schienenkartell I, Rn. 55f. m.w.N.).
Das gilt umso mehr, da vermutet wird, dass die an der Abstimmung beteiligten Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen – der wirtschaftlichen Vernunft entsprechend – bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigen (vgl. dazu den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes gegen die Beklagte zu 3, Rn. 123, 299, 301, 308; ebenso BGH, Urteil vom 29. November 2022, a.a.O., Rn. 47 m.w.N., auch zur Rspr. des EuGHs). Und es gilt auch ohne Rücksicht darauf, dass Unternehmen ihr Marktverhalten ohnehin einem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Wettbewerber mit wachem Sinn anpassen (BGH, ebd., Rn. 48).
Betreffen die ausgetauschten Informationen aktuelles oder geplantes Preissetzungsverhalten, besteht außerdem eine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass die beteiligten Unternehmen durch jeweils vom hypothetischen Marktverhalten abweichendes Verhalten ein gemeinsames höheres Preisniveau erreichen. Auch wenn das durch den Informationsaustausch beeinflusste Marktverhalten (wie hier) nicht Gegenstand einer Absprache gewesen ist und jedes Unternehmen für sich entscheidet, wie es sich in Ansehung der erlangten Informationen verhält und – abhängig von Inhalt und Reichweite des Austausches der Marktbedingungen und dessen Struktur sowie dem mit dem Austausch verfolgten Zweck – aus dem durch einen kartellrechtswidrigen Austausch beeinflussten Marktverhalten nicht zwangsläufig ein Nachteil für den Abnehmer folgt, so ist jedoch gleichwohl bei einem Austausch über die individuellen Absichten eines Unternehmens bezüglich seiner künftigen Preissetzung die Wahrscheinlichkeit besonders groß, dass es zu einem Kollusionsergebnis kommt; denn bereits die Information, dass bei einem Wettbewerber zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Preisänderung stattfinden soll, ist für die anderen Wettbewerber – insbesondere für die Einschätzung der Durchsetzbarkeit der eigenen Preiserhöhung – von besonderer Bedeutung, da auf diese Weise gemeinsam ein höheres Preisniveau erreicht werden kann, ohne sich der Gefahr auszusetzen, Marktanteile einzubüßen oder während des Zeitraums der Anpassung an die neuen Preise einen Preiskrieg zu riskieren (BGH, ebd., Bl. 50f. unter Verweis die Leitlinien der europäischen Kommission zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit vom 14. Januar 2011, ABl. C 11, S. 1, Rn.73).
bb)
Aufgrund der hiernach bestehenden besonders großen Wahrscheinlichkeit einer preissteigernden Wirkung kommt dem genannten Erfahrungssatz abstrakt betrachtet regelmäßig eine starke Indizwirkung zu. Freilich ist daraufhin im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob und inwieweit sich daraus Indizien ergeben, die im konkreten Fall diesen Erfahrungssatz bestätigen oder entkräften (BGH, ebd., Rn. 60). Diese Prüfung führt vorliegend nach Meinung des Senates dazu, dass sich der Erfahrungssatz zwar erheblich nivellieren, aber nicht vollständig entkräften lässt.
(1)
So lässt sich gegen einen Effekt nicht gut einwenden, dass der Arbeitskreis im Grunde einen legitimen Zweck gehabt habe. Die Beklagte zu 1 beschreibt selbst, dass es sich bei dem Austausch über die beabsichtigten Bruttolistenpreiserhöhungen um ein „teilweise überschießendes“ Geschehen gehandelt hat, das durch diesen Zweck nicht gedeckt gewesen ist. Und, dass das allen Beteiligten klar gewesen ist, ergibt sich zwanglos schon daraus, dass die ausgetauschten Angaben nicht in das offizielle Protokoll aufgenommen worden und die Versendungen der fertigen Bruttopreislisten (an der sich allerdings, erneut, die Beklagte zu 3 nicht und die Beklagte zu 1 nicht bis zum Schluss beteiligt hat) ohne Absender an die Privatadressen der Geschäftsführer der Mitglieder erfolgt ist.
(2)
Ein schädlicher Effekt lässt sich auch nicht mit dem Verweis darauf in Abrede stellen, dass es sich bei dem Austausch um ein lediglich „minderschweres Marktinformationssystem“ gehandelt habe. Das verkennt, dass – worauf die Klägerin zutreffend verweist – das Bundeskartellamt im Zuge seiner Ermittlungen über diese erste Beschreibung, wie sie sich noch in den Bußgeldbescheid etwa gegen die Beklagte zu 1 findet, weiter hinausgegangen ist und den Austausch als eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung beschrieben hat, bei der – wie schon ausgeführt – wegen des Preisbezuges der Informationen die Wahrscheinlichkeit eines Schadens besonders groß ist.
(3)
Dass überhaupt den Abnehmern ein Schaden entstanden ist, lässt sich auch nicht damit in Abrede stellen, dass der Detaillierungsgrad der Informationen gering gewesen sei und diese keinen Produktbezug aufgewiesen hätten (so die Beklagte zu 1) bzw. dass die Informationen vage und wertlos gewesen seien und das Preissetzungsverhalten der einzelnen Mitglieder intransparent geblieben wäre.
All dies lässt sich lediglich über den bloßen Austausch bei den Sitzungen über das „Ob“ und „Wann“ sagen. Anders liegt es indes, wenn man hinzunimmt, dass sich die Mitglieder (erneut: darunter nicht die Beklagte zu 3 und nicht bis zum Ende die Beklagte zu 1) später – und regelmäßig, bevor sie selbst die Verhandlungen mit den einzelnen Händlern aufnahmen – die fertigen Preislisten zugesandt haben. Diese waren im Hinblick auf die Preiserhöhungen und die einzelnen Produkte nicht mehr vage, sondern detailliert und haben eine entsprechende Transparenz der Ausgangssituation geboten, mit der die Wettbewerber in die Verhandlungen gingen.
(4)
Ein Effekt lässt sich auch nicht mit dem Hinweis darauf wegdiskutieren, dass die Aussage verschiedener Geschäftsführer, dass das „Ob“ und „Wann“ für sie wichtig gewesen sei, lediglich ein sachlich nicht gerechtfertigtes Aufbauschen des Werts des Austausches im Interesse eines möglichst geringen Bußgeldes gewesen wäre. Tatsächlich spricht aufgrund des Preisbezuges des Informationsaustausches, wie ausgeführt, eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für (jedenfalls irgendwelche) Preisüberhöhungseffekte, dies umso mehr, da – erneut – die Informationen durch die später versandten Preislisten konkretisiert worden sind, und dies regelmäßig vor Beginn der Jahresverhandlungen.
Aus diesem letzten Grunde stellt auch die von der Beklagten 1 für ihr eigenes Sortiment dargestellte – unstreitige – erhebliche Fluktuation der Produkte kein Argument für einen Null-Schaden dar.
(5)
Soweit die Beklagte zu 1 für einen Null-Schaden darüber hinaus behauptet, etwaige Erhöhungen seien durch die vom Handel gewährten Rabatte wieder vollkommen kompensiert worden, hält sie keinerlei nachprüfbaren Tatsachenvortrag dazu, dass das tatsächlich der Fall gewesen wäre. Ebenso pauschal und tatsächlich uneingelöst bleibt die (allein von ihr aufgestellte) Behauptung, dass der Handel Preiserhöhungen nur akzeptiert habe, wenn ein Produkt durch ein höherwertiges ersetzt werde. Das Gleiche gilt dafür, dass (was neben der Beklagten zu 1 auch die Beklagte zu 3 vorbringt) die Komplexität der Verhandlungen der Annahme eines Schadens entgegenstehe. Das vermag schon deshalb nicht zu tragen, weil es vor dem Hintergrund der tatsächlichen Vermutung für einen Schaden nicht Sache der Klägerin ist, diesen als einen trotz der „Wirren der Verhandlungen“ fortbestehenden Effekt zu beweisen, sondern es vielmehr Sache der Beklagten ist darzutun, dass der durch den Austausch bewirkte Informationsvorsprung aller Hersteller in ihren Verhandlungen mit den Händlern im Ergebnis folgenlos geblieben ist.
Ohne entsprechenden Tatsachenvortrag, den die Beklagten nicht halten, ist plausibel insoweit lediglich, dass die Preiserhöhungen im Zuge der Verhandlungen mit dem selbst nicht wenig marktmächtigen Handel (und eine gewisse Marktmacht hatte zweifelsohne auch die für die Klägerin und die Zedentinnen in den Verhandlungen auftretende Mittelstandskooperation C. [Bl. 35]) mit einiger Regelmäßigkeit zu einer gewissen oder womöglich auch deutlichen Nivellierung der von den Herstellern vorgegebenen Eingangsgrößen geführt hat.
(6)
Ebenso verhält es sich mit dem Einwand, dass es sich bei dem Austausch von Bruttolistenpreisen nicht um ein klassisches Hardcore-Kartell gehandelt habe, sondern vorliegend jedes Unternehmen selbst individuell seine Bruttolistenpreise bestimmt habe.
Richtig ist daran in jedem Falle, dass es im KWR nicht zu einer genuinen Koordination im Sinne einer übereinstimmenden Festlegung eines bestimmten gleichzeitigen allgemeinen Preisaufschlages gekommen ist, sondern es auf der Grundlage eines in der Tat noch wenig detaillierten Austausches über hauptsächlich das „Ob“ und „Wann“ und ein wenig aussagekräftiges Spektrum (zwischen 2 und 5%) bei nur vereinzelt spezifischeren Angaben einzelner Hersteller die Sache eines jeden einzelnen Unternehmens gewesen und geblieben ist, vor diesem Hintergrund seine individuelle Preissetzung vorzunehmen, welche teilweise – wie nach der unstreitig gebliebenen Behauptung der Beklagten zu 1 (Bl. 957) etwa bei der Streithelferin zu 1 (…), der Streithelferin zu 8 (…), der Streithelferin zu 6 (…) und T. – auch darin bestanden hat, die Preise nicht zu erhöhen oder dies – wie nach der entsprechenden Behauptung der Beklagten zu 1 zu ihrem eigenen Verhalten ebenfalls unstreitig geblieben ist – ungeachtet des Austausches kontinuierlich zu dem immer selben Zeitpunkt (dem 1. Oktober) und ebenso kontinuierlich im Durchschnitt bei allen Händlern und jedes Jahr leicht und insoweit im behaupteten Kartellzeitraum (2005 bis 2007) unstreitig vergleichsweise unterdurchschnittlich getan zu haben. Daraus versteht sich in der Tat, dass die KWR-Mitglieder in Bezug auf die Preiserhöhungen nicht im engeren Sinne eine „gemeinsame Linie“ entwickelt (und erst recht schon keine „gemeinsame Verhandlungsfront“ aufgebaut) haben, und selbst die demgegenüber vagere Beschreibung der Erzeugung eines „Klimas gegenseitiger Gewissheit“ (so das Bundeskartellamt im Bescheid gegen die Beklagte zu 3, Rn. 373) erscheint vor dem Hintergrund der doch sehr unterschiedlichen Geschäftspolitiken eher als eine (gut) mögliche Folge des Austausches („können“ in Rn. 373) denn als eine handgreifliche verlässliche Gegebenheit in jedem einzelnen Jahr.
Das vermag indes nichts daran zu ändern, dass die jeweiligen Hersteller nicht nur mit den womöglich unspezifischen „Trendmeldungen“ der anderen, sondern – als Ausnahmen merke stets die Beklagte zu 3 und für die Zeit nach dem Juni 2006 auch die Beklagte zu 1 – den konkreten Bruttolistenpreisen ihrer Konkurrenten in die Konditionenverhandlungen gehen konnten und damit einen Wissensvorsprung und Verhandlungsvorteil hatten.
(7)
Entgegen dem Landgericht (U 18/19) ist auch keineswegs unstreitig geblieben, dass die Beklagte zu 1 ihrer Behauptung nach ihre auf das jeweilige Gesamtsortiment bezogenen Bruttolistenpreiserhöhungen für die Jahre 2005 und 2006 bereits mit der Klägerin final vereinbart gehabt habe, bevor das Thema im KWR besprochen worden sei. Die Beklagte zu 1 hat (Klagerwiderung S. 37ff., Bl. 264ff.) lediglich vorgetragen, dass sie sich mit der Klägerin geeinigt habe, bevor der „Stand der Jahresgespräche mit Dritten (insbesondere Schlecker) erstmalig thematisiert wurde“. Um diesen Austausch geht es hier von vornherein nicht, da die Klägerin bzw. die Zedentinnen dessen Gegenstand ohnehin nicht waren. Maßgeblich ist vielmehr der Einfluss der Kenntnis von den Erhöhungsabsichten und der im Nachgang dazu verteilten Preislisten. Dass sie sich mit der Klägerin bereits vor diesen geeinigt haben könnten, hat die Beklagte zu 1 nicht vorgebracht, und vor dem Hintergrund, dass, wie die Klägerin (Replik vom 27. September 2018, S. 144, Bl. 707) unter Vorlage der Jahresvereinbarungen vorgetragen hat, der Abschluss für 2005 am 22. Februar 2005, für 2006 am 28. März 2006 und für 2007 am 2. Februar 2007 erfolgt ist, spricht auch nichts dafür, dass das so gewesen sein könnte.
(8)
Ein Null-Schaden lässt sich schließlich auch nicht damit begründen, dass es wegen der direkten Preisabsprachen bei Handgeschirrspülermitteln, Duschgel und Zahncremes (…, …, …, …, …), Maschinengeschirrspülmitteln, Waschmittelzusätzen und Allzweckreinigern (… und …) und Vollwaschmitteln (…, …, …) eine „überholende Kausalität“ (Bl. 374f., 1041f.) gegeben habe.
Der Umstand, dass es neben dem hier in Rede stehenden Austausch weitere – und insoweit dezidierte und konkrete – Absprachen gegeben hat, legt allein nahe, dass es im Hinblick auf die „doppelt betroffenen“ Produkte zwei unterschiedliche Wirkmechanismen gegeben hat, die die Wahrscheinlichkeit einer Preisüberhöhung ergeben. Es mag – wenngleich dazu konkreter Vortrag der Beklagten fehlt – auch sein, dass sich die Effekte aus dem einen und dem anderen verbotenen Verhalten überkreuzen und sie sich womöglich wechselseitig nivellieren. Das mag eine (weitere) Schwierigkeit bei dem konkreten Nachweis eines auf nur einen Verstoß gegründeten Schadens mit sich bringen. Es rechtfertigt aber nicht die Annahme, dass der (hier in Rede stehende) mildere Verstoß gänzlich folgenlos geblieben wäre. Vielmehr kommt durchaus in Betracht, dass ein aus dem Austausch folgender kartellbedingter Nachteil für sich fortwirkte (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 29. November 2022, a.a.O., Rn. 66). Und für die allermeisten Produkte, die von diesen weiteren Absprachen nicht betroffen gewesen sind, sind diese ohnehin ohne Belang.
cc)
Hiernach dürfte – in Würdigung der vorgebrachten Umstände und am Maß des § 287 ZPO – davon auszugehen sein, dass der Klägerin ein Schaden entstanden ist, und darüber hinaus deutlich zu erkennen sein, dass dieser Schaden der Höhe nach alles in allem nur verhältnismäßig geringem Umfang – und allemal erheblich unter dem von der Klägerin behaupteten Niveau – angefallen sein kann.
Auf das von ihr vorgelegte SV1-Gutachten (Anlage K 19) kann die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch nicht mit Erfolg stützen. Das Gutachten erbringt keine genügende Wahrscheinlichkeit für einen Schaden in der geltend gemachten Höhe, § 287 ZPO.
Mit der von dem Gutachten angewandten Methode lässt sich schon im Ansatz der errechnete Schaden nicht belegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die „schadenstheoretischen“ Annahmen des Gutachtens durch die Feststellungen des Bundeskartellamtes gedeckt sind oder ob das – wie die Beklagten und die Streithelferinnen einwenden – nicht der Fall ist. Das Gutachtenergebnis kann unabhängig davon schon allein deshalb nicht überzeugen, weil es ihm aufgrund der gewählten Parameter nicht gelingen kann, einen kausalen Zusammenhang zwischen dem Informationsaustausch über (beabsichtigte) Bruttolistenpreiserhöhungen und den erzielten „Netto-Netto-Preisen“ zu explizieren.
Die ökonometrische Analyse für sich genommen kann die Verursachung eines Schadens nicht nachweisen. Es handelt sich lediglich um eine Technik zur Prüfung, ob die Beziehung zwischen den im Modell betrachteten Variablen statistisch signifikant ist (vgl. Coppik/Heimeshoff, Praxis der Kartellschadensermittlung, 1. Auflage 2021, S. 39/40). Für die Zwecke eines ökonometrischen Schadensnachweises ist daher eine ökonomische Sachverhaltsanalyse unentbehrlich und muss diese der empirischen Modellrechnung zugrunde gelegt werden. Das Modell, das die angenommenen Wirkungen rechnerisch bestimmt soll, ist gemäß einer entsprechenden qualitativen ökonomischen Sachverhaltsanalyse auszurichten, nach der ein schädigender Effekt zu erwarten ist (vgl. dieselben, S. 40). Anders gesagt, lässt sich einer (bloß technischen) Regressionsanalyse nur dann ein hinreichender Anhaltspunkt für die valide Schätzung eines kausalen Preisaufschlages abgewinnen, wenn in dem Modell auch die in dem betreffenden Feld ökonomisch relevanten „Preistreiber“ zugrunde gelegt werden das ist dem Senat aus den Verfahren zur Bestimmung der Effizienzwerte im Rahmen der energiewirtschaftlichen Regulierung bekannt (vgl. dazu und für eine in diesem Sinne der Modellierung vorausgehende eingehende [in jenem Fall ingenieurwissenschaftliche] „Kostentreiberanalyse“ im Gutachten von swiss economics, sumicsid und IAEW für die dritte Regulierungsperiode Strom [2019 bis 2023], Senat, Beschluss vom 1. Februar 2021, 53 Kart 21/19, juris, Rn. 56ff.). Schon daran scheitert das SV1-Gutachten.
Es sieht zwar (S. 50), dass im Rahmen einer Regressionsanalyse die für die betreffenden Produkte relevanten preisbeeinflussenden Variablen berücksichtigt werden sollen. Es geht dabei aber (S. 50) davon aus, dass auf der Angebotsseite die Kosten der Produktherstellung den Preis bestimmen und wählt daher für die konkret „gemessenen“ Produkte eine Reihe verschiedener Inhaltsstoffe als Preistreiber aus. So werden etwa bei den Produkten der Beklagten zu 1 A und B als drei erklärende Variablen Rohstoffkosten (daneben der Konfidenzindex der chemischen Industrie, Werbeausgaben für Körperpflege und die Kundenanzahl) herangezogen (vgl. S. 65).
Wie sich aus dem Aufsatz von Dr. von der Gathen (von Simon Kucher & Partners vom 24. März 2017, Anlage B1 17) für den Senat überzeugend ergibt und die Klägerin auch nicht in Frage stellt, basiert die Preissetzung bei Markenprodukten, um die es vorliegend ausschließlich geht, indes auf dem subjektiv wahrgenommenen Konsumentennutzen. Dieser wird nach der Zahlungsbereitschaft gemessen, die im Hinblick auf verschiedene „Werttreiber“ (Position der Marke, Packungsgröße, mehr oder weniger edle Produktbestandteile und Verpackung [mit Ausnahme des ersten Treibers sämtlich variabel]) durch Marktforschung gemessen wird. Dagegen sind bei Markenprodukten die Rohstoffkosten marginal.
Schon aufgrund dieses Umstandes ist offensichtlich, dass die Regressionsanalyse von SV1 nicht und jedenfalls nicht in irgendeiner Weise valide eine kausal durch den gegenständlichen Wettbewerbsverstoß verzerrte Preisbildung abzubilden vermag (so für das gleichermaßen ansetzende SV1-Gutachten in Sachen Müller auch Prof. Smuda in seinem Gutachten vom 6. November 2020 für das OLG Stuttgart, 2 U 34/19, hier Anlage B1 21, S. 15 ff., dort auch kritische Anmerkungen zur Ausgestaltung des Parameters Werbeausgaben und dem wenig einleuchtenden Industrieklimaindex der chemischen Industrie), sondern lediglich zu Scheinkorrelationen (Prof. Smuda S. 23) findet. Dem kann die Klägerin auch nicht damit begegnen, dass die ausgewählten Variablen an Produkten bzw. warengruppenorientiert seien und damit insoweit markenspezifisch, als dass ihnen die spezifische Stellung einer Marke inhärent seien. Das erscheint dem Senat als eine bloße Verklärung, die nicht darüber hinwegtäuschen kann, dass das Gutachten die maßgeblichen Preistreiber und die Modi ihrer Veränderung methodisch nicht erfasst.
Auf die weiteren Einwände der Beklagten (die Prof. Smuda in seinem Gutachten ebenfalls sämtlich bestätigt hat) kommt es danach schon nicht mehr an. Der Senat begnügt sich insoweit mit dem Hinweis auf einen aus dem Gutachten selbst ersichtlichen Umstand: Der Kartellschaden soll in Ansehung der sog. Men-Shop-Produkte der Beklagten zu 3 im Zeitraum 2005 und 2006 x € betragen haben, hingegen in dem nachfolgenden einjährigen Zeitraum 2007 y € (vgl. Gutachten S. 93f., [Anm.: also das rd. 6,7fache]); Das ist offensichtlich nicht plausibel.
Andererseits ist allerdings auch nicht etwa gutachterlich festgestellt, dass der Klägerin kein Schaden entstanden wäre. Das ergibt sich entgegen der Darstellung der Beklagten zu 3 nicht etwa aus dem SV2-Gutachten vom 10. März 2020 (Anlage B 3 18). Dieses kommt lediglich (auch) dazu, dass das SV1-Gutachten verschiedene schwere methodische Mängel aufweise, die durchgreifende Zweifel an der Belastbarkeit der Schadensschätzungen begründeten. Dass deswegen – so der vereinzelt gebliebene Schlusssatz (S. 90) – nicht davon ausgegangen werden könne, dass aufgrund der vorgeworfenen Verhaltensweise ein Schaden für Bela entstanden sei, ist indes durch das SV2-Gutachten nicht gedeckt; denn positive Feststellungen zu einer Folgenlosigkeit enthält das Gutachten nicht, und der bloße Umkehrschluss aus der Unrichtigkeit der Begründung der These des SV1-Gutachtens auf die Richtigkeit der Antithese ist – offensichtlich – fehlsam.
Nichts anderes folgt auch aus den jetzt von der Streithelferin zu 9 noch vorgelegten SV3-Gutachten vom 1. März 2023 (Anlage StrH 9 1). Dieses geht davon aus, dass bei einem Informationsaustausch ohne eineindeutige Signale schon ökonomisch ein Schaden nicht wahrscheinlich sei. Mit diesen Erwägungen lässt sich indes ein Schaden nicht vollständig wegdiskutieren, dies umso weniger, da dies vor dem Hintergrund der erläuterten tatsächlichen Vermutung nach den obigen Ausführungen auch nicht anzunehmen ist. Die sodann – nunmehr darüber hinausgehend: „um letzte Zweifel aus dem Weg zu räumen“ (Rn. 37) – durchgeführte Regressionsanalyse bezieht sich auf Rossmann und hat schon deshalb für die Klägerin keine Aussagekraft.
Auch ohne eine sachverständige Schätzung liegt aufgrund der Fallumstände nach der gegenwärtigen Auffassung des Senats praktisch auf der Hand, dass am Maß der nach § 287 ZPO geforderten – nach BGH (etwa Urteil vom 13. April 2021 KZR 19/20, Lkw-Kartell II, Rn. 64 m.w.N.) deutlich überwiegenden, auf gesicherter Grundlage beruhenden – Wahrscheinlichkeit nur ein verhältnismäßig geringer und jedenfalls weit unter den klägerischen Vorstellungen liegender Schaden angenommen werden kann.
(a)
Das „Drogerieartikel-Kartell“ war kein Hardcore-Kartell in dem Sinne, dass die Kartellanten miteinander konkrete übereinstimmende Preiserhöhungen abgesprochen hätten. Unstreitig haben sich die Beteiligten nicht auf einen bestimmten sog. fokalen Punkt verständigt, sondern haben im Anschluss an Absichtserklärungen mit überschaubarem und nicht überprüfbaren Informationsgehalt („Ob“ und „Wann“ von Preiserhöhungen mit einer wenig informativen range [2 bis 5%] bei nur im Einzelfall genaueren Angaben) individuelle Entscheidungen über die Preissetzung in ihren jeweiligen Sortimenten getroffen. Erst aufgrund der später zugesandten Preislisten (die, erneut, nicht die Beklagte zu 3 und zuletzt auch nicht mehr die Beklagte zu 1 betrafen) stand fest, wie sich genau (und jeweils durchaus unterschiedlich) die anderen positionieren würden, und erst daraus resultierte der wesentliche Wissensvorsprung, den die Kartellanten in ihren jeweils individuellen Verhandlungen mit den einzelnen Händlern für sich nutzen konnten. Auch letzteres ändert aber nichts daran, dass es konkrete gemeinschaftliche Preisabsprachen oder auch nur eine Verständigung über gemeinschaftliche Steigerungsätze nicht gegeben hat.
(b)
Als entsprechend überzogen erscheint im Allgemeinen die Vorstellung der Klägerin von einer „einheitlichen Front“ bzw. einer „gemeinsamen Verhandlungsfront“ der Hersteller.
Von einer einheitlichen Front ist in den Bußgeldbescheiden des Bundeskartellamtes lediglich im Hinblick auf den Austausch der KWR-Mitglieder über das Vorgehen gegenüber bestimmten Forderungen des Handels, insbesondere zusätzlichen Rabattforderungen der „Großen“ die Rede. Das betrifft nicht die Klägerin, und es betrifft insbesondere nicht die wechselseitige Information über die Bruttolistenpreise, um die es hier im Wesentlich geht und hinsichtlich derer es an einer einheitlichen Linie gerade fehlte.
Eine „einheitliche Verhandlungsfront“ ist im Übrigen lediglich (so auch der BGH, Urteil vom 29.November 2022 -– Schlecker, Rn. 72) in Bezug auf den Informationsaustausch im Vorfeld der Mehrwertsteuererhöhung zum Januar 2007 vorstellbar. Auch insoweit sind jedoch die Feststellungen des Bundeskartellamtes nicht wirklich aussagekräftig. Sie stellen insbesondere lediglich einen Zusammenhang her mit dem weiteren Austausch darüber, wie die großen Händler (…, …, …) auf die Vorstellungen der Hersteller reagierten, ein Zusammenhang, in dem die Klägerin und die Zedentinnen als kleinere Händler nicht standen. Unwidersprochen hat zudem die Beklagte zu 1 vorgebracht, aufgrund der Marktmacht des Handels sei ohnehin allen klar gewesen, dass kein Hersteller in der Lage sein werde, während des geblockten Zeitraums (von Oktober 2006 bis März 2007) Preiserhöhungen durchzuführen (Bl. 278); dass tatsächlich etwas anderes geschehen wäre, also realiter Preiserhöhungen in diesem Zeitraum erfolgt wären, hat die Klägerin nicht dargelegt.
(c)
Der Effekt dieser Verletzung des Geheimwettbewerbes muss des Weiteren auch deshalb als eher gering veranschlagt werden, weil, wie die Beklagten unwidersprochen vorgetragen haben (und auch unmittelbar einleuchtet), ohnehin die Hersteller – jedenfalls regelmäßig; Ausnahmen wie (die Streithelferin zu 8) bestätigen die Regel – jedes Jahr ihre Bruttolistenpreise erhöht haben. Das relativiert die denkbare „Signalwirkung“ der Information über Preiserhöhungen erheblich, dies umso mehr, wenn keine Koordination des Umfangs der Erhöhungen erfolgte.
(d)
Für einen geringen Schaden spricht daneben, dass nicht recht zu erkennen ist, dass seitens der Hersteller eine (vom BGH [im Urteil vom 29. November 2022, a.a.O., Rn. 45] für die Wirksamkeit des Austauschs über das aktuelle oder geplante Preissetzungsverhalten angesprochene) Ausnutzung von Preissenkungsspielräumen eine Rolle spielen könnte. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass auch nur einer der Hersteller im Kartellzeitraum oder auch nur vorher oder nachher einmal seine Bruttolistenpreise gesenkt haben könnte.
(e)
Hinzu kommt: wenn die Preissetzung bei Markenartikeln – wie unstreitig ist – maßgeblich durch die Zahlungsbereitschaft der Konsumenten geprägt ist, ist es nicht sonderlich sinnvoll, bei der eigenen Preissetzung darüber hinaus zu gehen, das jedenfalls dann nicht, wenn man – und so liegt es auch hier, da die Kartellanten erst aus den übersandten Preislisten erkennen konnten, in welchem Umfang und bei welchen Produkten genau die Konkurrenten Erhöhungen vorgenommen haben – bei der eigenen Preisbildung nur eher vage und unzuverlässige Informationen hatte.
Daraus folgt, dass, abgesehen von dem bereits vorher ungefähr bekannten „Ob“, das den eigenen Entschluss zu Preiserhöhungen zu erleichtern vermochte, der wesentliche Vorteil für die Kartellanten darin lag, dass sie die Informationen aus den später überlassenen Preislisten der Konkurrenten im Rahmen der eigenen Konditionsverhandlungen nutzen konnten.
(f)
Gegen den von der Klägerin angenommenen massiven Umfang des Kartelleffekts spricht weiter, dass es nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes insbesondere für die kleineren Unternehmen möglich war, Preiserhöhungen gleichsam „im Windschatten“ der größeren vorzunehmen. Das legt nahe, dass vor allem die kleineren Unternehmen profitiert haben, wohingegen die größeren (nicht zuletzt die Beklagte zu 1, die unstreitig im Kartellzeitraum unterdurchschnittliche Erhöhungen vorgenommen hat, und etwa auch die Streithelferin zu 8 (…), die unstreitig in den Jahren 2004 und 2005 überhaupt keine Preiserhöhungen durchgeführt hat und 2006 nur bei einem geringen Teil der Produkte) mehr oder weniger unbeeinflusst eigene Preissetzungen getroffen haben. Da sich aber die von der Klägerin angeführten Umsätze naturgemäß ganz überwiegend aus jenen zusammensetzt, die sie mit den „Großen“ gemacht hat, wird man vernünftigerweise annehmen müssen, dass „über alle Umsätze hinweg“ der Kartelleffekte eher gering gewesen sein wird, dies so mehr, da selbst bei manchen kleineren – der Streithelferin zu 6 (…) und … – unstreitig keine Listenpreiserhöhungen erfolgt sind.
(g)
Ferner ist wahrscheinlich, dass Preiserhöhungen bei den Jahresvereinbarungen teilweise haben „wegverhandelt“ oder jedenfalls nicht unerheblich haben nivelliert werden können.
Von einem solchen „Wegverhandeln“ geht (im Zusammenhang mit dem Wert von Angaben innerhalb der Spanne von 2 bis 5 %) auch das Bundeskartellamt aus. Dieses „Wegverhandeln“ ist umso wahrscheinlicher, wenn – siehe (a) und (b) – die Preiserhöhungen bei den einzelnen Herstellern unterschiedlich ausgefallen und (wie etwa unwidersprochen bei der Beklagten zu 1) bei diesen auch noch bei verschiedenen Produktgruppen variieren; denn dann kann beim Handel schwerlich der Eindruck eines gleichförmigen äußeren Drucks auf die Hersteller entstehen, welchen diese notgedrungen weitergeben müssten (ein Eindruck, der vor dem Hintergrund des oben erörterten Preisbildungsmechanismus nach der Markenstärke und Zahlungsbereitschaft schon für sich genommen nicht wirklich plausibel ist).
Zu berücksichtigen ist dabei auch die nicht unerhebliche – die Aktivitäten nicht zuletzt just des Arbeitskreises motivierende – Marktmacht des Handels, auf den als ihren jeweils entscheidenden Vertriebskanal die Hersteller angewiesen waren. Und eine relative Marktmacht hat gewisslich auch ein relativ „kleinerer“, aber aufstrebender Verhandlungspartner wie die für die Klägerin und die Zedentinnen auftretende Mittelstandskooperation C..
Keine nennenswerte Rolle wird in diesem Zusammenhang allerdings gespielt haben können, dass – wie namentlich die Streithelferin zu 1 vorgebracht hat – der Handel durch seine Eigenmarken einen Einblick in die Herstellungskosten seiner Handelsmarken erhalten hat und dieses Wissen in die Preisverhandlungen mit den Markenherstellern hat einbringen und dort hat ausnutzen können. Der Gedanke erscheint nur auf erste Sicht plausibel. Und tatsächlich spielen, wie bereits erörtert, bei der Preissetzung der Hersteller ihre Herstellungskosten keine maßgebende Rolle, und genau das weiß dann auch der Handel, der die Preise seiner Eigenmarken vernünftigerweise gleichermaßen nicht allein an den Kosten, sondern auch am Konsumentennutzen und an der Einordnung im Verhältnis zur Strahlkraft der jeweiligen Marken orientieren wird. Weiter spricht der Umstand, dass keiner der auf Beklagtenseite sonst Beteiligten diese Argumentation aufgegriffen hat, dafür, dass dieses Moment von nur höchst untergeordneter Bedeutung gewesen sein kann.
(h)
Beachtlich ist weiter, dass sich Kartelleffekte nur auf einige wenige Jahre haben erstrecken können.
Das Gewicht des Erfahrungssatzes, dass ein Kartell Auswirkungen auf das Preisniveau gehabt hat, erhöht sich, je länger und je nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022 a.a.O., Rn. 57 m.N.). Auch wenn daraus nicht im Umkehrschluss folgt, dass ein vergleichsweise kurzer Kartellzeitraum typischerweise gegen alle Preiseeffekte spricht (vgl. BGH, ebd.), so wirkt sich doch die Dauer auf die Höhe des anzunehmenden Schadens aus. Denn, da die Jahresvereinbarungen (u.a.) auf der Grundlage der vorjährigen Vereinbarungen geschlossen wurden und da Veränderungen in der einen oder anderen Richtung von den Verhandlungspartnern naturgemäß jeweils zu begründen waren, ist wahrscheinlich, dass ein in einem Jahr erhöhtes Preisniveau auch noch in den Folgejahren gewisse Auswirkungen hat (soweit die Beklagte zu 1 [jedes Jahr beidseits „Neues Spiel, neues Glück“] etwas anderes behaupten will, ist das schon vom Standpunkt der Verhandlungslogik her nicht nachvollziehbar und auch nicht weiter im Einzelnen dargelegt, sodass es nicht verwunderlich ist, dass die Beklagte zu 3 und die Streithelferinnen daran nicht angeschlossen haben). Ist der Zeitraum, in dem sich schädliche Folgen kumuliert haben können, kurz, ist ein eher geringer Effekt anzunehmen.
Dabei ist allerdings auch – und insoweit zu Gunsten der Klägerin – zu berücksichtigen, dass das Kartell nicht etwa autonom seitens der Hersteller beendet worden ist (was dafür sprechen würde, dass es sich nicht wirklich gelohnt hätte, sich in den verbotenen Bereich zu begeben), sondern die Praxis des „überschießenden“ Austausches seitens des Markenverbandes beendet worden ist.
(i)
Für einen nur geringen Schaden spricht des Weiteren, dass sich der Kartellverstoß in Ansehung der Klägerin auf die wechselseitige Information über Bruttolistenpreise beschränkt hat. Über die weiteren Parameter, die für die am Ende maßgeblichen Netto-Netto-Preise bedeutsam sind, insbesondere die Rabatt- und sonstigen Konditionensysteme, die von Hersteller zu Hersteller sehr unterschiedlich waren, hat in Bezug auf die Klägerin kein Austausch stattgefunden.
(j)
Für einen geringen Schaden spricht – nunmehr in Ansehung der von der Klägerin für ihren Anspruch herangezogenen Unternehmen – schließlich, dass – soweit vorgetragen und ersichtlich – die Preiserhöhungen der Beklagten zu 1 in dem fraglichen Zeitraum von 2005 bis 2007 im Vergleich zum Zeitraum davor und danach unstreitig unterdurchschnittlich gewesen sind und die Streithelferin zu 8 (…) ebenso unstreitig im Jahr 2005 keine und im Jahr 2006 nur bei einem geringen Teil ihrer Produkte Listenpreiserhöhungen vorgenommen hat. Auf die Beklagte zu 1 entfallen nach den leicht wechselnden Angaben der Klägerin aus den als kartellbefangenen geltend gemachten Umsätzen von gut x Mio. €. rund y € [Anm.: gut 1/5], auf die Streithelferin zu 8 Umsätze von rund z Mio. € [Anm.: gut 1/14]. Damit ist – zumal auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass irgendein Hersteller von einem Jahr zum anderen Preisermäßigungen vorgenommen hätte (und die Nutzung von „Preissenkungsspielräumen“ bei einer an der Zahlungsbereitschaft der Kundschaft orientierten Preisbildung auch eher fernliegend ist) – für rund ein Viertel der von der Klägerin für ihren Kartellschaden angeführten Umsätze schon ohne Rücksicht auf nivellierende Verhandlungen ein Schaden nicht mehr mit einer deutlich überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzunehmen.
dd)
Unter den gegebenen Umständen erachtet der Senat es als angemessen, den Schaden der Klägerin nach § 287 ZPO selbst zu schätzen.
Nach den obigen Ausführungen [zu (1)] steht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Klägerin irgendein Schaden entstanden ist, dies umso mehr, da [vgl. die Ausführungen zu (2)] ein Null-Schaden nicht belegt ist. Darüber hinaus ist [vgl. die Ausführungen zu (3)] deutlich erkennbar, dass nach der „Funktionsweise des Kartells“ und den weiteren Umständen der Schaden nicht allzu hoch angenommen werden kann und er gewisslich weit unterhalb dessen liegt, was die Klägerin meint beanspruchen zu können.
Es ist nicht recht zu erkennen, wie ein Schaden befriedigend sachverständig geschätzt werden könnte.
Der von den SV1-Gutachtern gewählte Ansatz ist, wie erörtert, ungeeignet und führt, wie ebenfalls bereits erörtert, auch zu einer deutlichen Überschätzung des Schadens.
Die Klägerin hat bislang auch nicht dargelegt, wie ein Schaden anderweitig sachverständig geschätzt werden könnte. Aus ihrem bloßen Verweis auf „hinreichende Anknüpfungstatsachen“ – die in der Kartellperiode bezahlten Preise und die Art der als kartellbefangen erachteten Waren auf verschiedenen Preisebenen; die in der Wettbewerbsperiode bezahlten Preise usw.; die von den Kartellanten gewährten Rabatte während und nach der Kartellperiode; die Teilnehmer des Marktes, auf dem der Verstoß stattgefunden habe; sämtliche Feststellungen zu Tatumständen in den Bußgeldbescheiden; Preise der Eigenmarkenprodukte; Jahresvereinbarungen und Gesprächsnotizen von Mitarbeitern der Hersteller oder des Handels [Bl. 2095R]) – erschließt sich nicht, wie diese Menge der „tatsächlichen Zutaten“ sachverständig „verarbeitet“ werden sollten, und die Klägerin selbst zeigt das auch nicht ansatzweise auf. Nähere Ausführungen zu einem in einem Parallelverfahren eingeholten weiterem Gutachten, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erwähnt, und sich hieraus womöglich ergebender weiterer Ansätze hat die Klägerin bislang nicht gehalten.
Der Senat hält eine befriedigende sachverständige Schätzung auch für tatsächlich praktisch unmöglich. Wenn, wie oben ausgeführt, der maßgebliche Preistreiber bei Markenprodukten der (in der Zahlungsbereitschaft gemessene) sog. Konsumentennutzen ist, so müsste für ein valides ökonometrisches Modell maßgeblich dieser Parameter für die einzelnen Produkte gemessen werden, und zwar sowohl für die Kartellperiode als auch mindestens für einen Zeitraum vorher oder nachher (und bestmöglich für beide kartellfreien Zeiträume), um daraus Anhaltspunkte für einen kartellbedingten Preisaufschlag zu gewinnen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass es insoweit verfügbares Material gäbe, das ein Sachverständiger auswerten könnte.
Selbst wenn das möglich wäre, so muss doch fraglich erscheinen, dass auf diese Weise der der Klägerin entstandene Schaden sinnvoll gemessen werden könnte. “Schadenstheoretisch“, also nach der konkreten Wirkweise des verbotenen Verhaltens, beruht die effektive Preisüberhöhung nicht auf einem gemeinsam vereinbarten Preisaufschlag, sondern vielmehr darauf, dass die KWR-Mitglieder in ihren jeweiligen Verhandlungen mit den einzelnen Händlern das Wissen um die Preissetzung ihrer jeweiligen Wettbewerber haben nutzen können, um daraus für sie günstigere Konditionenvereinbarungen zu erzielen. Zu modellieren wäre danach das für jeden einzelnen Hersteller gegebene Setting, und es müsste daraus anhand einer Art „Verhandlungstheorie“ mit Rücksicht auf die innerhalb und außerhalb des Kartellzeitraums geschlossenen Jahresvereinbarungen jeweils eine kausal durch das Kartell bewirkte Differenz ermittelt werden. Dabei ist freilich auch zu bedenken, dass die Randbedingungen für jede Verhandlung äußerst komplex sind: Es wäre Rücksicht zu nehmen auf die Vielfalt der Produkte, die in den Verhandlungen nicht alle gleich behandelt werden; verbreitet werden alte Produkte aufgegeben und neue eingeführt; die Stellung der jeweiligen Marke sowohl bei einem Hersteller als auch in der Konkurrenz der Hersteller untereinander kann Unterschiede ausmachen; die Geschichte der je individuell geschlossenen Jahresvereinbarungen ist jeweils eine andere; die Konditionenstrukturen unterscheiden sich; die Machtverhältnisse sind aufgrund der unterschiedlichen Stellung sowohl des Herstellers als auch des Händlers in jeder Verhandlung andere. Ebenso ist zu bedenken, dass ein Verhandlungsergebnis nicht notwendig Folge der beschriebenen Randumstände ist, sondern es für in irgendeiner Weise auffällige oder signifikante Unterschiede auch kartellfremde Ursachen geben kann: Außer der jeweiligen Verhandlungsmacht kann auch das Geschick der jeweiligen Verhandlungsführer zu Unterschieden führen; es kann für eine Sonderbehandlung bestimmter Produkte jeweils geschäftspolitische Gründe geben, die mit dem Kartell nicht in Zusammenhang stehen; man kann an einer Stelle nachgeben, um an anderer Stelle hart bleiben zu können sowie umgekehrt usw.
Der Senat hält es für außerordentlich fraglich, ob sich aus diesen komplexen Wirren der historischen Lebenswirklichkeit tragfähig eine als Kausalität zu begreifende Linie (oder Kurve) gewinnen ließe.
Hinzu kommt, dass eine solche sachverständige Untersuchung mit ganz erheblichen Kosten verbunden wäre.
Bereits für die bisher entfaltete gutachterliche Tätigkeit von SV1 hat die Klägerin 324.751,38 € aufgewandt. Bedenkt man, dass bei diesen Begutachtungen zu erheblichen Teilen auf spezifische Untersuchungen verzichtet worden ist und Schäden in vielerlei Hinsicht hochgerechnet worden sind (was außer den Beklagten nicht zuletzt Prof. Dr. Smuda kritisch gesehen hat), liegt auf der Hand, dass für eine andersartige Begutachtung ein eher noch höherer Betrag aufzuwenden wäre.
Das erscheint dem Senat außer Verhältnis zu stehen nicht nur zu dem möglichen Erkenntnisgewinn aus einer andersartigen Schätzung, sondern auch zu dem Ertrag, den sich die hiesige Klägerin daraus versprechen kann.
Für eine eigene Schätzung und den Verzicht auf die Einholung einer sachverständigen Schätzung spricht weiter das unionsrechtliche Gebot der effizienten Durchsetzung der Wettbewerbsregeln, das sich unmittelbar aus Art. 101, 102 AEUV ergibt. Nach der Rechtsprechung des EuGH dienen kartellzivilrechtliche Schadensersatzansprüche dazu, die Durchsetzungskraft der Wettbewerbsregeln der Union zu erhöhen; sie sind zudem geeignet, die Marktteilnehmer von – oft verschleierten – Vereinbarungen oder Verhaltensweisen abzuhalten, die den Wettbewerb beschränken oder verfälschen. Aus diesem Grund können Schadensersatzklagen vor den nationalen Gerichten wesentlich zur Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in der Union beitragen (grundlegend EuGH, Urteil vom 20. September 2001 - C-453/99 - Courage, EuZW 2001, 715 Rn. 27; insbesondere zum Lkw-Kartell auch EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2021, C-882/19 - Sumal SL/Mercedes Benz Trucks España SL, NJW 2021, 3583, Rn. 35). Daraus folgt, dass kartellzivilrechtliche Schadensersatzansprüche nicht nur im privaten Kompensationsinteresse, sondern auch im öffentlichen Interesse am Schutz der wettbewerblichen Marktordnung mit einem Grad an Wirksamkeit durchsetzbar sein müssen, der sicherstellt, dass Unternehmen sie als regelmäßige und erwartbare Folge einer wettbewerbsbeschränkenden Handlung – ebenso wie bei anderen schwerwiegenden Delikten – in Rechnung stellen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2021, KZR 63/18 - Schienenkartell VI, BGHZ 229, 1, Rn. 36 bei juris). Dem entspricht es, dass den Kartellgeschädigten ein schneller, effektiver und effizienter Weg zur Durchsetzung ihrer Ansprüche geebnet werden muss, und das muss umso mehr gelten, wenn – wie hier – das „Ob“ eines Schadens hochwahrscheinlich ist, eine sachverständige „Klärung“, von der vernünftigerweise keine Befriedung zu erwarten ist, Jahre dauern würde und die Klägerseite von einer auch nur anteiligen Belastung mit Sachverständigenkosten angesichts der in Rede stehenden Beträge empfindlich getroffen würde, wohingegen diese von den Kartellanten leicht getragen werden können.
Hinzu kommt, dass die Schwierigkeiten der Sachaufklärung den Kartellanten zuzurechnen sind.
Die Kartellverstöße, die die Ursache des Schadens bilden, fallen in ihren Risikobereich. Sie sind für den Eingriff in die Freiheit des Wettbewerbsprozesses und für die sich daraus ergebende Störung des Preisbildungsbildungsmechanismus – der zentralen marktwirtschaftlichen Koordinierungsfunktion, auf deren Funktionsfähigkeit redliche Vertragspartner bauen – ebenso verantwortlich wie für die daraus resultierende Schwierigkeit, den hypothetischen Marktpreis zu ermitteln, der sich ohne die Absprache eingestellt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2021, KZR 63/18 - Schienenkartell VI, BGHZ 229, 1, Rn. 41 bei juris). Entsprechend muss es – auch mit Rücksicht auf den schon erörterten Gedanken des Gebots der effizienten Durchsetzung der Wettbewerbsregeln – auch ihr Risiko sein, dass der Tatrichter mit der ihm nach § 287 ZPO zukommenden Schätzungsbefugnis den Schaden nach freier Überzeugung womöglich anders als ein aufwändiges Schätzgutachten bemisst; und auch dies muss umso mehr gelten, wenn das „Ob“ des Schadens hochwahrscheinlich ist und es nur noch um die Frage der Höhe geht, die auch mit einem Gutachten nicht genau und nicht befriedigend ermittelt werden kann.
In all dem sieht sich der Senat auch durch die jüngere Rechtsprechung des BGH bestärkt.
Schon in der „Segelanweisung“ im Urteil vom 13. April 2021 (KZR 19/20 - Lkw-Kartell II, Rn. 88, vorausgehend Senat, Urteil vom 17. Februar 2020, 16 U 43/19 Kart juris) hat er dem Senat zu berücksichtigen aufgegeben, dass dem Tatrichter im Rahmen der ihm zukommenden Schätzungsbefugnis ein erheblicher methodischer Spielraum zustehe, sodass er auch eine andere als die von den Parteien gewählte Methode und andere Vergleichsdaten heranziehen könne, solange er dem vorgegebenen Ziel gerecht werde, mit einem der Sache angemessenen Aufwand der Wirklichkeit durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen möglichst nahezukommen. Der BGH hatte (s.o. eingangs zu 3 b) bereits früher ausgesprochen, dass der Tatrichter bei der Schadensbemessung nach § 287 ZPO nicht gezwungen ist, jeden angebotenen Beweis zu erheben; insbesondere dann, wenn auch ein Sachverständiger letztlich einen auf Indizien beruhenden Schluss zu ziehen habe, komme ein unmittelbarer Beweis der Haupttatsache oder ihres Gegenteils kaum in Betracht; ein Sachverständigengutachten, dass sich dem kontrafaktischen Szenario nur annähern könne, könne weder die richterliche Gesamtwürdigung ersetzen, noch könne die Vorlage eines solchen Gutachtens durch eine der Parteien diese Würdigung in der einen oder anderen Richtung präjudizieren (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020, KZR 24/17 – Schienenkartell II, WuW 2020, 202, Rn. 36, 34, 37, 48).
Dass der Tatrichter im Anwendungsbereich des § 287 Abs. 1 ZPO besonders freigestellt ist, hat er auch in dem Urteil vom 29. November 2022 (KZR 42/20 - Schlecker, Rn. 40) gleich eingangs seiner Würdigung der Beurteilung des Berufungsgerichtes in einem ebenfalls auf die Verstöße im KWR-Arbeitskreis zurückzuführenden Fall betont. In der dortigen „Segelanweisung“ stellt der BGH wiederholt in Frage, ob es „für die Beurteilung des Eintritts eines Schadens trotz der nach vorstehenden Maßstäben durchgeführten Gesamtwürdigung“ (Rn. 105) „überhaupt noch“ (Rn. 107) auf ein Sachverständigengutachten „ankommen“ könne.
Der Senat sieht darin – zumal in den späteren Äußerungen – weniger die „Anweisung“, irgendein Sachverständigengutachten einzuholen und dem dann, wenn dessen Methode und Ergebnisse vertretbar erscheinen, zu folgen, sondern vielmehr den Aufruf, im Rahmen der tatrichterlichen Schätzungsbefugnis den vom Gesetz eingeräumten erheblichen Spielraum auch selbst in im Ergebnis angemessener Weise auszufüllen. Dem unterdes geltenden Recht (§ 33a Abs. 3 Satz 1 GWB) entspricht das ohnehin.
ee)
Auf der Grundlage der Überlegungen von Schweitzer/Woeste (Zum Umgang mit ökonomischer Unsicherheit bei der Schätzung von Kartellschäden, ZWeR 2021, 46) geht der Senat davon aus, dass die Bestimmung eines Kartellschadens nach Maßgabe einer erfahrungsbasierten Schätzung möglich und sinnvoll ist. Auf dieser Grundlage gelang der Senat in der bereits im Termin geäußerten vorläufigen Einschätzung zu einer Schadensquote von 0,5 %.
Es ist gesichertes Wissen, dass Kartelle in aller Regel zu einem Schaden führen. Nach der bekannten, von der EU-Kommission beauftragt Studie von Oxera (Quantifying antitrust damages - Towards non-binding guidance for courts, 2009, abrufbar unter https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/fc667387-4658-48de-aa44-0f9 b0dd3327d), die u.a. auf der Befassung mit der Connor-Datenbank (Price-Fixing Overcharges, 3. Auflage 2014, [über 700 ökonomische Studien und juristische Entscheidungen mit insgesamt 2044 quantitativen Schätzungen]) beruht, bewirken Kartelle in aller Regel Schäden; ein Null-Schaden ist danach in 7 % der Fälle eingetreten (wobei das auch insoweit darauf beruhen kann, dass sich ein solcher lediglich nicht hat messen lassen); am häufigsten wurde ein Preisaufschlag zwischen 10 % und 20 % mit einem Durchschnitt „um 20 %“ und einem Median von 18 % ermittelt. Nach der Studie von Smuda (Journal of Competition Law & Economics, Vol. 10, 2013, 67, zitiert nach Coppik/Heimeshoff, a.a.O., S. 51f.), der 191 europäische Fälle untersucht hat, bewegte sich bei einem Durchschnitt von 20,7% eine gewichtige Anzahl von Kartellen im Bereich von 0 bis 10 %, wobei Kartelle mit lediglich nationaler Reichweite deutlich weniger effektiv waren als internationale Absprachen.
Freilich kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen, dass ein Kartell einen derartigen durchschnittlichen Schaden bewirkt. Der Schaden kann in einer nicht unerheblichen allgemeinen Spannbreite vielmehr größer, aber auch sehr viel kleiner sein als ein (gewichteter) Durchschnitt. Zur näheren Eingrenzungen können aber, ausgehend von einem Mittelwert von gut gesichert 18 %, kartell- und marktstrukturbezogene Erfahrungssätze über typische Kartellwirkungen herangezogen werden. Maßgeblich ist insbesondere der konkrete Wirkmechanismus. Weiter kommt es etwa auf die Dauer, den Marktabdeckungsgrad und die Organisationsform an (vgl. zu all dem Schweitzer/Woeste, a.a.O., S. 64ff.)
Vorliegend kann der Kartelleffekt, wie schon erörtert, nur als überaus gering angesehen werden.
– Schon seinem Charakter nach ist das Drogerieartikel-Kartell kein Hardcore-Kartell in dem Sinne gewesen, dass etwa eine gemeinsame Preissetzung stattgefunden hätte. Der Verstoß bestand – jedenfalls im Verhältnis zur Klägerin – allein darin, dass sich die Beteiligten wechselseitig über ihre Preissetzungsabsichten informiert haben, die auch nur der Ausgangspunkt für die je individuellen Preisverhandlungen mit ihrerseits selbst marktmächtigen Verhandlungspartnern waren.
Effekte konnten sich im Wesentlichen nur daraus ergeben, dass es eine erhöhte, allerdings eher vage Gewissheit darüber gab, dass eine Mehrheit von Herstellern Preiserhöhungen plante, und daraus, dass die Hersteller bei ihren Jahresverhandlungen wussten, wie die Bruttolistenpreise der anderen Hersteller aussahen, ein Wissensvorsprung, den sie in den jährlichen Verhandlungen zu ihrem Vorteil nutzen konnten.
– In Ansehung der Klägerin trat, was diese Verhandlungen angeht, dabei – anders als etwa bei …, … oder … – nicht als weiteres Moment hinzu, dass sich die Kartellanten auch über den jeweiligen Stand der Jahresgespräche ausgetauscht hätten.
– Der Wissensvorsprung für die Jahresverhandlungen muss weiter deshalb als von überschaubarem Gewicht eingeschätzt werden, weil die – eben nicht einheitlich abgesprochene – Preissetzung nicht homogen war, sondern von Hersteller zu Hersteller verschieden; zudem variierte sie bei einzelnen Herstellern auch noch in einzelnen Produktgruppen (und in Ansehung etwa der Beklagten zu 1 auch hinsichtlich der einzelnen Händler).
– Der Vorteil aus den erhaltenen Informationen muss als überschaubar des Weiteren deshalb angesehen werden, weil es dem Regelfall entsprach, dass die Hersteller ihre Preise von Jahr zu Jahr in gewissem Umfang erhöhten (wobei, wie schon ausgeführt, Ausnahmen die Regel bestätigten).
– Dafür, dass Hersteller ob des Kartells von Preissenkungen Abstand genommen hätten, ist nichts ersichtlich; weder den Feststellungen des Bundeskartellamtes noch dem Vortrag der Klägerin ist ein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass Hersteller in der kartellfreien Zeit einmal ihre Preise gesenkt hätten.
– Die Beklagte zu 3 hat sich an dem Austausch der Preislisten, aus denen sich die konkreten Preisveränderungen bei den einzelnen Herstellern ergab, überhaupt nicht beteiligt.
– Auch die Beklagte zu 1 hat sich ab dem Juni 2006 nicht mehr an dem Austausch von Informationen über Bruttolistenpreise beteiligt.
– Die Umsätze mit kleineren Unternehmen, die auch nach der Vorstellung der Klägerin den größten Nutzen von dem Austausch hatten (weil es ihnen ermöglichte, Preiserhöhungen „im Windschatten“ der größeren Hersteller vorzunehmen), spielen für den Schaden der Klägerin nur eine geringe Rolle, weil sie die meisten Umsätze mit den größeren Herstellern gemacht hat, die tendenziell ihre Verhandlungspositionen eher ohne Rücksicht auf die Preissetzungen der Mitbewerber bestimmt haben. Auf die von SV1 ausgewerteten Umsätze mit sechs großen Herstellern entfielen etwa x Mio. € (vgl. Gutachten S. 41); das sind 85 % der von der Klägerin (in der Replik vom 27. September 2018, S. 13ff., Bl. 576ff.) ins Feld geführten relevanten Gesamtumsätze von y Mio. € in den Jahren 2005 bis 2007. Darüber hinaus haben nicht einmal sämtliche kleinen Hersteller Preiserhöhungen vorgenommen.
– Die Bruttolistenpreise waren lediglich der Ausgangspunkt für die alljährlichen Preisverhandlungen, wobei schon im Ansatz nichts anderes zu erwarten stand, als dass Preissteigerungen jedenfalls zu Teilen wegverhandelt oder durch Zugeständnisse bei Rabatten nivelliert würden; damit war umso mehr zu rechnen, als der Handel – und so auch BBB +R – als der maßgebliche Vertriebskanal der Hersteller eine nicht unerhebliche eigene Verhandlungsmacht besaß und – aus dem Vertrieb seiner Eigenmarken – wissen musste, dass die Preissetzung bei den Herstellern (und also auch die Preiserhöhungen) nicht oder jedenfalls kaum maßgeblich kostengetrieben war.
– Die Dauer des Kartells war relativ kurz. Anzunehmen ist ein Wirkzeitraum von 2005, begründet durch den im Jahre 2004 erfolgten Austausch, bis 2007, begründet durch die anzunehmenden Nachwirkungen der noch im Jahre 2006 ausgetauschten Informationen. Dementsprechend gering ist der Umfang, in dem sich die in einem einzelnen Jahr in den Verhandlungen erzielten Vorteile im Zeitverlauf haben kumulieren können.
Von einer (gewissen) Kumulation über die Jahre ist allerdings im Ansatz auszugehen. Das folgt schon daraus, dass die Jahresvereinbarungen jeweils (auch) auf der Grundlage der vorherigen Vereinbarungen und deren Rabatt- und Konditionengerüst geführt worden sind; schon deshalb spricht nichts dafür, dass ein Grundsatz „Neues Spiel, neues Glück“ gegolten haben könnte. Vielmehr liegt es nur allzu nahe, dass ein einmal erreichtes (kartellbedingt überhöhtes) Ausgangsniveau auch noch für die Verhandlungen der Folgejahre Auswirkungen gehabt hat, dies umso mehr, da für Preissenkungen nichts ersichtlich ist. In diesem Sinne ist ein gewisser „Nachlaufeffekt“ miteinzubeziehen.
– Es hat sich um ein lediglich nationales Kartell gehandelt.
– Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die Momente der Kartelldisziplin, der Überwachungs- und Sanktionsmechanismen vorliegend ohne erkennbaren Belangen sind; abgestimmtes Verhalten, auf dessen Einhaltung es angekommen wäre und das aus Effektivitätsgründen entsprechend überwacht und ggf. sanktioniert hätte werden müsste, hat es im vorliegenden Fall schon im Ansatz nicht gegeben.
Nach alledem lässt sich festhalten, dass die tatsächliche Vermutung, dass bei dem Kartell ein Kartelleffekt und also ein Schaden in Gestalt einer overcharge eingetreten ist, nicht vollständig widerlegt ist. Andererseits gibt es immerhin 12 verschiedene Aspekte, die schon je für sich genommen einen nur geringen Kartelleffekt erwarten lassen; erst recht gilt das in der Summe all dieser Momente. Mit Rücksicht auf den überschaubaren Effekt schon des hier vorliegenden Preisbeeinflussungsmechanismus, der ohne die Erreichung eines gemeinsamen „fokalen Punktes“ im Wesentlichen die Ergebnisse der einzelnen Jahresverhandlungen begünstigt hat (und auch dies annehmbar auch vornehmlich bei den kleineren Herstellern) liegt für den Senat auf der Hand, dass das vorliegende Kartell in die (oben erwähnte) Gruppe jener nicht unerheblichen Anzahl von Kartellen einzuordnen ist, bei denen ein Kartelleffekt zwischen 0 % und 10 % anzunehmen ist, und mit Rücksicht auf die weiter angeführten nivellierenden Umstände erscheint dem Senat ebenso deutlich, dass der vorliegende Effekt auch innerhalb dieses Rahmens nur am untersten Rand der damit eröffneten Skala angesetzt werden kann. In Würdigung all dieser Gegebenheiten erscheint dem Senat ein geschätzter Kartelleffekt von 0,5 % als hinreichend wahrscheinlich; diese Quote erachtet der Senat mit Rücksicht auf die mit einer Schätzung notwendigerweise einhergehende Unsicherheit einerseits und auf das Effektivitätsgebot, die (die Kartellanten treffende) Risikozurechnung sowie die daraus für sie folgende zumutbare Belastung andererseits auch als angebracht und letztlich alles in allem als angemessen, § 287 ZPO.
ff)
Die vorbezeichnete Quote ist zu beziehen auf die kartellbefangenen Umsätze der Jahre 2005 bis 2007. Insoweit besteht weiterer Aufklärungsbedarf.
In den Blick zu nehmen sind im Ansatz die Umsätze mit allen am KWR beteiligten Unternehmen und nicht etwa nur jene, auf die sich die Klägerin mit dem SV1-Gutachten bezogen hat. Mit ihrer Bezifferung des Schadens anhand der für das Gutachten ausgewählten Unternehmen hat sie nicht aufgegeben, dass ihr (bzw. den Zedentinnen) auch den Umsätzen mit den übrigen Unternehmen Schäden entstanden seien, dies umso weniger, da sie weiterhin daran festgehalten hat (und festhält), dass das Gericht in dem Fall, dass man das Gutachten für nicht valide halten wollte, den Schaden schätzen könne und solle; dasselbe versteht sich auch daraus, dass sie – antragsgemäß – ihren bezifferten Schaden als ihren Mindestschaden ansieht.
Insoweit kann allerdings nicht, wie der Senat im Termin erwogen hat, auf die Umsätze von x € abgestellt werden, wie sich aus der Anlage K 6 ergeben (sollen). Der Senat versteht dies als den Gesamtumsatz der Klägerin und der Zedentinnen, auch wenn die Ausführungen im Schriftsatz vom 27. September 2018, S. 13ff., Bl. 576ff., die zu dem bereits in der Klagschrift, S. 37, genannten praktisch identischen Gesamtbetrag von y € führen, insoweit nicht eindeutig zu differenzieren scheinen.
Zu Recht hat die Beklagte zu 1 im Termin darauf hingewiesen, dass dieser Betrag auch Umsätze aus den Jahren 2004 umfasst, die, wie die Klägerin selbst eingesehen hat, keinesfalls von dem Informationsaustausch betroffen gewesen sind; die Umsätze für dieses Jahr betragen nach den Angaben der Klägerin (Replik vom 27. September 2018, S. 23, Bl. 586; dort der Gesamtbetrag von y €, also x Mio. €) wohl z Mio. €, sodass a €, gerundet b Mio. €, verbleiben sollten.
Allerdings ist die Anlage K 6 (soweit sich die Dateien mit den hiesigen technischen Mitteln überhaupt haben öffnen lassen) alles andere als sonderlich übersichtlich und geordnet. Insbesondere enthält sie, wie etwa die Beklagte zu 1 (Klagerwiderung S. 21ff., Bl. 248ff.) oder auch die Beklagte zu 3 (Klagerwiderung S. 30f., Bl. 368f.) zu Recht gerügt haben, keine (oder jedenfalls nicht für alle Jahre) Übersichten über die Umsätze mit den einzelnen Herstellern. Der Senat vermag nicht einmal überblicksartig nachzuvollziehen, ob die Angaben zutreffen und in welchem Umfang sie kartellbefangene Umsätze betreffen, also solche, hinsichtlich derer im KWR Konkurrenzverhältnisse bestanden, ebenso wenig eine Zuordnung der Umsätze zur Klägerin bzw. den Zedentinnen.
Insoweit ergibt sich auch aus der Anlagen K 16 A, 17, 18 und 20 keine hinreichende Klarheit, die sich ohnehin lediglich auf die Umsätze der Hersteller beziehen, die dem SV1-Gutachten zugrunde gelegt worden sind. Nichts anderes gilt für das Anlagenkonvolut K 23.
Es wird mithin Sache der Klägerin sein, die maßgeblichen Umsätze noch einmal nachvollziehbar und geordnet vorzutragen. Dabei mag sie auch den nachfolgenden Erwägungen zur Berücksichtigung bzw. Nichtberücksichtigung bestimmter Umsätze Rechnung tragen.
In der Annahme, dass die (in der Summe y € ergebenden) angegebenen Zahlen, die die Klägerin jedenfalls in den im Schriftsatz vom 27. September 2018 (S. 13 ff., Bl. 576ff.) differenziert nach Jahren den Herstellern zugeordnet hat, jedenfalls überwiegend womöglich zutreffen werden, legt der Senat sie vorläufig – und insbesondere zur Verdeutlichung der Größenordnung des zu erwartenden Ergebnisses – zugrunde (so schon eingangs im Hinblick auf den jedenfalls angebrachten Abzug der Umsätze des Jahres 2004).
Jedenfalls auszuscheiden werden Umsätze von x €, gerundet y Mio. € mit der Streithelferin zu 8 (…) sein, die sich, bezogen auf die Jahre 2005 bis 2007, aus der Anlage K 23 sowie den Anlagen K 16 A, 17, 18 und 20 ergeben, die im SV1-Gutachten zugrunde gelegt worden sind.
Die Schadensersatzhaftung bezieht sich (nur) auf alle jene Produktbereiche, bei denen eine Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich vorliegt. Besteht keine aktuelle oder potentielle Wettbewerbsbeziehung zwischen den Teilnehmern des Informationsaustausches, kommt eine Beschränkung des Wettbewerbes nicht in Betracht; hierdurch wird dann nämlich weder in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit eines Marktteilnehmers eingegriffen, noch erzeugt es eine künstliche Markttransparenz, da die Marktteilnehmer nicht auf denselben relevanten Märkten tätig sind (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022, a.a.O., Rn. 93 und 96).
Hiernach sind nicht zu berücksichtigen zunächst die Umsätze, welche auf die Streithelferin zu 8 (…) entfallen sollen. Wie sich aus dem Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes vom 21. November 2008 (Az. B 11 – 17/06-8, im Anlagenkonvolut K 12 [usb-Stick]) ergibt, ist der Streithelferin zu 8 kein Austausch über (die Absicht zur Erhöhung von) Bruttolistenpreisen vorgeworfen, sondern lediglich ein regelmäßiger Austausch von Informationen über die Verhandlung mit Einzelhändlern, insbesondere über die Veränderungen der mit den Einzelhändlern vereinbarten Rabatte. An dem hier streitgegenständlichen Kartellgeschehen war die Streithelferin zu 8 mithin nicht beteiligt, und entsprechend können ihre Umsätze auch nicht als durch das Kartell beeinflusst angesehen werden.
Nicht zu berücksichtigen sind danach die x € und y € (SV1-Gutachten S. 80f.), die im gesamten Zeitraum auf die Intimpflege entfallen.
Unberücksichtigt zu bleiben haben des Weiteren die Umsätze für weitere Produkte der Streithelferin zu 8 für die Babypflege, die Körperpflege, die Gesichtspflege, die Haarpflege und die sonstige Drogerie. Der Senat rechnet sie anhand des auch vom SV1-Gutachten für die Hochrechnung zugrunde gelegten Preisaufschlags von 6,77 % (x € aus einem Umsatz von auf y €, Gutachten S. 82) aus den „ermittelten“ Aufschlägen hoch. Das ergibt aus (mit den Zahlen in der Aufstellung im Gutachten S. 93) z € (a €) für Babypflege, b € (aus c) für Körperpflege, d € (aus e €) für Gesichtspflege, f € (aus g€) für Haarpflege und h € (aus i €) sonstige Drogerie abzüglich eines nicht zuordenbaren Betrages von j € (aus -k €) einen weiteren Abzug von l €.
Zusammen ergeben sich die hier eingangs genannten gerundeten x Mio. €.
Aus Sicht des Senates ist demgemäß ein Ausweis der Umsätze mit der Streithelferin zu 8 (…) in den von der Klägerin zu erbringenden Nachweisen über die maßgeblichen Umsätze entbehrlich.
Zu berücksichtigen sind dagegen (entgegen dem Petitum der Beklagten zu 1, Berufungserwiderung S. 63ff., Rn. 149ff. Bl. 2489Rff.) die Umsätze, die sich auf Sonnenschutz beziehen.
Insoweit ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten aus der Anlage 2 zu den Bußgeldbescheiden (etwa Anlage B 3 7, vgl. auch, besser lesbar die von der Streithelferin zu 1 eingereichte Anlage StrH 1 2, Anlagenband III), dass diesbezüglich Wettbewerbsbeziehungen tatsächlich bestanden haben, da mit Sonnenschutz ausweislich der genannten Anlage u.a. auch die Beklagte zu 1 (A) und die Streithelferin zu 9 (B.) gehandelt haben. Dass in den Anlagen die Produkte der Beklagten zu 3 nicht genannt werden, ändert angesichts der unbestreitbaren Überschneidungen in den Produkten nichts daran, dass insoweit Wettbewerbsbeziehungen bestanden. Und, da sich der Informationsaustausch grundsätzlich undifferenziert auf alle Produkte eines jeweiligen Herstellers bezogen hat, ist insoweit auch von deren Kartellbefangenheit auszugehen.
Das Gleiche – Berücksichtigung der diesbezüglichen Umsätze – gilt für die von der Beklagten zu 1 (Berufungserwiderung, a.a.O., Rn. 149) noch angeführten flüssigen Seifen. Insoweit sind Konkurrenzverhältnisse – genannt seien nur C. (zu …), D. (Streithelferin zu 5) und A‘ (Beklagte zu 1) – allgemein bekannt. Nur auf deren Bestehen und nicht darauf, ob sie auch in den Bußgeldbescheiden aufgeführt sind, kommt es an.
Nicht herauszurechnen sein dürften weiter Umsätze, die auf Colorationen entfallen. Zwar trifft zu, dass insoweit in der Anlage 2 zu den Bußgeldbescheiden (Anlage B 3 7, vgl. auch, besser lesbar, die von der Streithelferin zu 1 eingereichte Anlage StrH 1 2, Anlagenband III), bezüglich der Beklagten zu 3 Wettbewerbsbeziehungen nicht dargestellt sind. Gleichwohl dürfte nicht gut zu bestreiten sein, dass insoweit Wettbewerbsverhältnisse bestehen. Aus dem SV1-Gutachten (S. 93), das jedenfalls insoweit kaum fehlerhaft sein dürfte, ist ersichtlich, dass mit Colorationen außer der Beklagten zu 3 auch die Streithelferin zu 9 (…), die Streithelferin zu 5 (…) handeln.
Der guten Ordnung dürfte es indes entsprechen, dass die Klägerin die entsprechenden Produkte namhaft gemacht. Gelingt ihr der Aufweis von Wettbewerbsverhältnissen anhand der Produktpaletten, dürfte von solchen unabhängig von den Feststellungen des Bundeskartellamtes auszugehen sein.
Aufzuklären ist noch, ob, wie die Beklagte zu 1 (Bl. 2490R, Rn. 151) will, Umsätze mit Insektenschutz sowie Selbstbräuner herauszurechnen sind.
In der Tat sind insoweit Wettbewerbsverhältnisse aus der bereits erwähnten Anlage 2 zu den Bußgeldbescheiden nicht zu ersehen. Ein Anhalt für Konkurrenzverhältnisse ergibt sich insoweit auch nicht aus dem SV1-Gutachten; auf dessen S. 93 werden Sonnenschutz (wozu Selbstbräuner augenscheinlich nicht gehören) und Insektenschutz einheitlich behandelt, ohne dass ersichtlich würde, dass es in Ansehung der hier in Rede stehenden Produkte Konkurrenzverhältnisse gäbe.
Auch das wird die Klägerin zu klären haben. Gelingt ihr das nicht, können die Umsätze nicht berücksichtigt werden.
Gewisslich nicht zu berücksichtigen sind dagegen erhebliche Umsätze in Ansehung der Umsätze der Beklagten zu 3, nämlich jedenfalls etwa x €, gerundet y Mio. €.
Insoweit können Umsätze mit Windeln, Rasieren und Rasierklingen, Taschentüchern, Küchen- und Toilettenpapier, Hustenbonbons und R. nicht berücksichtigt werden. Hinsichtlich dieser Produkte war die Beklagte zu 3 im KWR-Arbeitskreis keinem Wettbewerb ausgesetzt; mit Windeln, Rasieren usw. (…, von der Beklagten zu 3 zum Oktober 2005 übernommen), den genannten Zellstoffen, Hustenbonbons und dem bezeichneten Snack auf Kartoffelbasis hat nur sie allein gehandelt, und im Hinblick auf Intimpflegeprodukte war ihre einzige Konkurrentin die Streithelferin zu 8 (…), deren Produkte von dem Informationsaustausch über Bruttolistenpreiserhöhungen, wie soeben [zu (2)] ausgeführt, nicht betroffen waren. Diese Umsätze könnten nur dann berücksichtigt werden, wenn von den weiteren Kartellbeteiligten in diesen Segmenten potentieller Wettbewerb zu erwarten gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022, KZR 42/20 - Schlecker, Rn. 97); entsprechenden Vortrag hat die Klägerin indes nicht gehalten.
Die Umsätze der Beklagten zu 3, die auf Windeln entfallen, belaufen sich für den Zeitraum 2005 und 2006 auf a € (vgl. Gutachten S. 86) und für den Zeitraum 2007 b € (vgl. Gutachten S. 87).
Die auszuscheidenden Beträge für, Taschentücher, Küchen- und Toilettenpapier, Hustenbonbons und R, die in dem SV1-Gutachten nicht gesondert ausgewiesen sind, entnimmt der Senat der Tabelle 6 in der Berufungserwiderung der Beklagten zu 1 (Bl. 2490R, Rn. 151). Sie belaufen sich auf c € für Zellstoffe (d € Toilettenpapier und e Taschentücher), f € für Hustenbonbons und k € für R..
Im Hinblick auf Rasierer und Rasierklingen, zu denen sich ebenfalls aus dem SV1-Gutachten keine besonderen Zahlen ergeben, hat der Senat die Ermittlung der Beklagten zu 3 (Berufungserwiderung S. 29, Bl. 2447, Rn. 103) von x € im Zeitraum vom 27. Juli 2007 bis 31. Dezember 2007 hochgerechnet; aus y € x 157 : (365 x 3 =)1095 Tagen ergeben sich z €.
Die Klägerin sollte von einem Ausweis dieser Umsätze bei der Neuberechnung und -darstellung ihres Ausgangsbetrages absehen.
(9)
Offen ist nach dem bisherigen Vortrag die Frage der Berücksichtigung oder Herausrechnung der Umsätze mit Babypflege. Das betrifft gemäß der Aufstellung der Beklagten zu 1 (Bl. 2490 R) einen Betrag von x € abzüglich der schon oben ([zu (2)] herausgerechneten Anteils von y €, der auf die Produkte der Streithelferin zu 8 () entfällt, also restliche z €.
Das SV1-Gutachten (S. 93) geht insoweit von einem Konkurrenzverhältnis zwischen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 3 aus. Der Senat möchte vorderhand annehmen, dass das nicht unzutreffend ist, wobei es – erneut – auf die Auflistung im Bußgeldbescheid nicht ankommen kann.
Allerdings ist es auch insoweit Sache der Klägerin, die Wettbewerbsverhältnisse in Gestalt der betroffenen Produkte näher darzutun, wenn sie die Umsätze berücksichtigt sehen will.
(10)
Nicht berücksichtigt werden können weiter Umsätze, die auf Schuh- und Autopflegeprodukte der Streithelferin zu 1 (…) entfallen.
Hinsichtlich dieser Produkte bestand für die Streithelferin zu 1 (anders als für die Marken D. und E.l) keine Konkurrenzsituation.
Der Senat hatte diese Umsätze in Ermangelung nachvollziehbarer Belege mit x Mio. € angenommen. Auch insoweit mag die Klägerin ergänzend vortragen.
(11)
Nicht zu berücksichtigen sind schließlich die Umsätze mit Pflasterprodukten. Auf Grundlage des Bußgeldbescheides ist nicht zu erkennen, dass außer der Beklagten zu 1 ein weiterer Kartellant damit gehandelt haben könnte. Hiernach wären nach der Aufstellung der Beklagten zu 1 in der Berufungserwiderung, S. 65, Bl. 2490R, abzusetzen weitere x €, gerundet also y Mio. €.
(12)
Die weiteren von der Beklagten zu 1 in der Berufungserwiderung, S. 65, Bl. 2490R, angegeben Umsätze mit nicht von dem Kartell betroffene Waren, nämlich den Düften, sind nach Auffassung des Senats ausweislich der Angaben in dem maßgebenden Bußgeldbescheid dagegen zu berücksichtigen. Mit Düften handelten sowohl die Streithelferin zu 2 als die Streithelferin zu 9.
gg)
Auf den danach anzusetzenden Betrag wird ein Abschlag vorzunehmen sein.
Zu Recht weist die Beklagte zu 1 (Berufungserwiderung Rn. 157 m.w.N.) darauf hin, dass bei den bloßen Umsätzen die nachträglichen Rabatte unberücksichtigt blieben. Dem hat die Klägerin (jedenfalls dem SV1-Gutachten, S. 41, zufolge) auch durch einen Abzug bezüglich der dort zugrunde gelegten Rechnungen (für nur sechs Hersteller) Rechnung getragen. Näher erläutert aber ist dieser Abzug nicht. Das hätte die Klägerin – auch für die weiter von ihr ins Feld zu führenden Umsätze – mit nachvollziehbaren Gründen nachzuholen.
Der Senat geht vorläufig von einem Abzug von 2 % aus.
hh)
Mit Rücksicht auf die genannten 2 % ergebe sich hier nach vorläufig für die Klägerin bestenfalls (d. h. mit ihren gegenwärtigen Zahlen und ohne Abzüge für Colorationen [oben (6)], Selbstbräuner und Insektenschutz [oben (8)] und Babypflege [oben (9)]:
(2) Umsätze 2005 bis 2007
x,- Mio. €
./. (3) StrH zu 8 (…)
y,- Mio. €
./. (8) Bekl zu 3
z,- Mio. €
./. (11) Pflaster
a,-,Mio. €
Summe Umsätze
b,- Mio. €
./. (gg) 2 % nachgelagerte Rabatte
c,- Mio. €
Kartellbefangene Umsätze
d,- Mio. €
Kartelleffekt 0,5%
e,- €
gerundet
f,- €
4.
Die Beklagten können, was ihre Haftung angeht, mit dem Einwand, die Klägerin bzw. die Zedentinnen hätten ihren Schaden über ihre Preise an ihre Kunden weitergegeben (sog. passing-on-defense) nicht durchdringen (vgl. zu den Prüfungsanforderungen eingehend BGH, Urteil vom 13. April 2021. KZR 19/20 - Lkw-Kartell II, a.a.O., Rn. 94 - 104 bei juris)
Im Streitfall ist es allerdings hochwahrscheinlich, dass die Klägerin bzw. die Zedentinnen die von Ihnen gezahlten überhöhten Preise weitergereicht haben.
Wie insoweit namentlich die Beklagte zu 3 ins Feld geführt hat, liegt die Weiterwälzung bei der Weiterveräußerung an die Tochtergesellschaften (ggf. zzgl. einer handling fee) auf der Hand, dies umso mehr, da die Klägerin den kartellbedingten Preisaufschlag nicht hat erkennen können. Auch mit Blick auf deren und der Klägerin eigenes Verhalten spricht alles dafür, dass sie die von ihnen gezahlten Mehrpreise an die Endkunden weitergereicht haben:
Eine Weiterreichung ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn es – wie hier – um reine Handelsgeschäfte geht (so die Beklagte zu 3, Bl. 362 m.w.N). Nach dem Praktischen Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Art. 101 oder 102 AEUV tritt ein pass-on in der Regel auf, wenn eine hohe Marktabdeckung der am Verstoß Beteiligten gegeben ist, intensiver Wettbewerb auf der Abnehmerstufe herrscht, die Auswirkungen einer Preiserhöhung auf die variablen Kosten des potentiell geschädigten Abnehmers begrenzt sind und es häufige Preisanpassungen im nachgelagerten Markt gibt.
Im Falle einer hohen Marktabdeckung sind alle Händler einer (hypothetischen) Preiserhöhung gleichermaßen ausgesetzt, sodass ein Händler davon ausgehen kann, dass seine ebenfalls vom Verstoß betroffenen Wettbewerber ihre gleichartig höheren Einkaufspreise gleichermaßen abwälzen werden, er also nicht fürchten muss, infolge einer eigenen Weiterwälzung Kunden zu verlieren.
Ein intensiver Wettbewerb auf der Ebene der Abnehmer befördert gleichfalls ein pass-on. Bei in starkem Wettbewerb und entsprechend eng kalkulierten Gewinnmargen ist die Abnehmerstufe praktisch gezwungen, Preiserhöhungen auf der Inputseite mit Preissteigerungen auf der Outputseite auszugleichen.
Für eine Weiterwälzung spricht weiter, dass mit den Bezugspreisen variable Kosten betroffen gewesen sind. Eine Weiterreichung wird tendenziell unwahrscheinlicher, wenn sich ein Verstoß auf die Fixkosten auswirkt, da diese bei der Preissetzung regelmäßig eine untergeordnete Rolle spielen. Hier sind die Einkaufspreise variable Kosten.
Schließlich ist eine Weitergabe bei häufigen Geschäftsabschlüssen und Preisanpassungen wahrscheinlicher. Denn solchenfalls kann der Händler die Verkaufspreise bei einer Erhöhung der Einstandspreise schnell und ohne zusätzliche Kosten anpassen. So liegt es auch hier.
Auch eine vollständige Abwälzung zugunsten der Beklagten ohne weiteres unterstellt, erscheint vorliegend aus normativen Gründen eine Versagung der Vorteilsausgleichung angezeigt.
Denn es liegt auf der Hand, dass die Kartellanten eine Inanspruchnahme durch die Endkunden nicht (mehr) zu befürchten haben.
Für den einzelnen Käufer (und die Käuferin) von Produkten aus dem Bereich der Körperpflege und der Wasch- und Reinigungsmittel kann es bei den in Rede stehenden Preiserhöhungen und nachfolgenden Schäden hinsichtlich jedes einzelnen Erwerbsvorgangs jeweils nur um Cent-Beträge oder Bruchteile von Centbeträgen gehen. Es versteht sich, dass sich deren Verfolgung wirtschaftlich nicht lohnt, von den damit verbundenen Durchsetzungsschwierigkeiten ganz zu schweigen. Tatsächlich haben die Beklagten und Streithelferinnen auch nicht ansatzweise vorgetragen, dass sie von irgendeinem Endkunden in Anspruch genommen worden wären. Eine weitere Inanspruchnahme ist im Hinblick auf die Verjährung auch nicht mehr zu erwarten. Wollte man den Einwand des passing-on durchgreifen lassen, würde das ersichtlich dazu führen, dass der Verstoß der Kartellanten zivilrechtlich folgenlos bliebe. Das erscheint als ein unbilliges Ergebnis. Vielmehr muss aus Gründen der effizienten Durchsetzung des Kartellrechtes ein entsprechender Schadensersatz die regelmäßige Folge eines Kartellverstoßes sein, und im Hinblick auf den hier geschätzten Betrag, der im Ansatz von den übrigen Teilnehmern an dem Kartellverbot im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs mitzutragen ist, ist die verbleibende Belastung für die Kartellanten auch ohne weiteres tragbar.
Andererseits ist allerdings auch nicht zu verkennen, dass durch eine vollständige Versagung der Vorteilsausgleichung die Klägerin begünstigt würde. Denn tatsächlich erhielte sie Ersatz für einen Schaden zugesprochen, der in Wirklichkeit gar nicht bei ihr verblieben ist, und es spricht nichts dafür, dass sie ihrerseits die erlangten Vorteile aus nunmehr bald 20 Jahre zurückliegenden Geschäftsvorfällen an ihre Kunden zurückreichen werde.
In einer Gesamtwürdigung hält der Senat gleichwohl eine vollständige Versagung der Vorteilsausgleichung für angezeigt. Schon die Schadensschätzung ist mit allerlei Unwägbarkeiten behaftet und, was die maßgebliche Quote angeht, auf einen für beide Seiten angemessenen, hinreichend begründbaren Mindestbetrag berechnet. Der so geschätzte, sehr überschaubare Betrag sollte nach der Bewertung des Senates schon mit Blick auf den Effektivitätsgrundsatz nicht auch noch durch nachgelagerte Abzüge nivelliert werden.
B.
Gegenüber der Beklagten zu 3, hinsichtlich derer (was hier zu wiederholen der Senat für entbehrlich erachtet) Schadensersatzansprüche im Unterschied zu denen gegenüber der Beklagten zu 1 verjährt sind, dürfte die Klägerin einen Anspruch in einer Größenordnung von x € haben, §§ 852, 812 BGB.
Nach diesen Vorschriften ist der Ersatzpflichtige, wenn er durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat, auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet.
Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen offensichtlich vor. Denn auch die Beklagte zu 3 hat aus der Beteiligung am Austausch über die beabsichtigte Erhöhung von Bruttolistenpreisen Vorteile ziehen können. Auf die Ausführungen oben zu A kann insoweit verwiesen werden.
Allerdings haftet die Beklagte zu 3 danach nicht auf Schadensersatz (dass der diesbezügliche Anspruch verjährt ist, ist Voraussetzung für die Begründung der Bereicherungshaftung), sondern nur auf Herausgabe des Erlangten, also der selbst daraus gezogenen Vorteile, §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1 BGB.
Insoweit ist schon der quotale Anteil der Beklagten zu 3 anders zu bemessen als jener der Beklagten zu 1. Denn unstreitig hat die Beklagte zu 3 im Unterschied zur Beklagten zu 1, die jedenfalls in den Jahren 2004 und 2005 den übrigen daran teilnehmenden KWR-Mitgliedern auch ihre konkreten Bruttolistenpreislisten überlassen und im Gegenzug deren Listen erhalten hat, sich daran nicht, sondern nur an dem mündlichen Informationsaustausch beteiligt. Ihr in den konkreten Verhandlungen nutzbarer Wissensvorsprung war also vergleichsweise geringer und unspezifischer. Dem Senat erscheint daher eine Quote von allenfalls 0,25% als angemessen und ausreichend.
Auszugehen dürfte insoweit – vorbehaltlich der von der Klägerin noch zu liefernden Belege – von einem mit der Beklagten zu 3 erzielten Umsatz von höchstens x € (y € [2005] + z € [2006] + a € [2007]), gerundet b Mio. €. So ergibt es sich aus den Übersichten der Klägerin in der Replik vom 27. September 2018, S. 14, Bl. 577 und S. 22, Bl. 585).
Soweit der Senat im Termin von einem Umsatz von gerundet c Mio. € ausgegangen ist, dürfte das unrichtig gewesen seien. Das ist der Betrag, mit dem die Klägerin in dem SV1-Gutachten hat rechnen lassen, welches aber augenscheinlich nicht alle Umsätze berücksichtigt hat, insbesondere etwa nicht Waschmittel und nicht Maschinengeschirrspülmitteln (vgl. Gutachten S. 42).
Es wird Sache der Klägerin sein, die Umsätze mit denjenigen Produkten aufzustellen und nachzuweisen, hinsichtlich derer im KWR Konkurrenzverhältnisse bestanden haben.
Abzusetzen davon sind jedenfalls die bereits oben [zu A. 3. b) ff) (8)] erörterten etwa x Mio. € Umsätze mit Windeln, Rasieren und Rasierklingen, Taschentüchern, Küchen- und Toilettenpapier, Hustenbonbons und R..
Noch offen aufzuklären ist, ob auch insoweit – aus den zu A. 3. b) ff) (9) erörterten Erwägungen – Umsätze in einer Größenordnung von y € abzusetzen ist, die der Senat auch hier – ohne Präjudiz und allein für eine „Bestabrechnung“ – rechnerisch zunächst miteinbezieht.
Von den danach maximal verbleibenden (a Mio. € - b Mio. € =) c Mio. € ist erneut ein Abschlag im Hinblick auf nachträgliche Rabatte vorzunehmen, den der Senat vorläufig mit 2 % angenommen hat (s. o.).
Abzüglich also eines Betrages von d Mio. € verblieben e Mio. €.
0,25% von e Mio. € sind d €.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass Ansprüche, soweit sie Umsätze aus der Zeit bis zum 27. Juli 2007 betreffen, verjährt sind.
Nach § 852 Satz 2 BGB verjährt der Anspruch in 10 Jahren von seiner Entstehung an. Entstanden sind (nach den Grundsätzen zu 99 Abs. 1 Nr. 1 BGB, der als eine von mehreren Voraussetzungen für den Beginn des Laufs der Frist voraussetzt, dass der Anspruch entstanden ist) die Bereicherungsansprüche im Moment des (überteuerten) Warenerwerbs bzw. des Abschlusses der nachfolgenden Rabattgewährungen. Im Hinblick auf die 10-jährige Verjährung bei einer diese gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO hemmenden Klageerhebung am 27. Juli 2017 kann sie daher auch Bereicherungsansprüche nur geltend machen, soweit sie nach dem 27. Juli 2007 entstanden sind; denn die 10-jährige Verjährung beginnt taggenau (vgl. nur Grüneberg/Ellenberger, 99 Rn. 45).
Geht man für eine Schätzung vereinfachend von einer linearen Verteilung der Umsätze über die drei Jahre aus, so bleiben für einen Anspruch der Klägerin 156/(365 x 3 =)1095 des Betrages von d €, das sind e €, gerundet f €.
Auch insofern scheidet aus den erörterten Gründen – vorliegend angesichts des verbleibenden Kleinbetrages erst recht – eine Vorteilsausgleichung aus.
C.
Auf den Betrag von der Beklagten zu 3 geschuldeten Betrag hafteten sie und die Beklagte zu 1 als Gesamtschuldner, § 421 BGB. Auf die restlichen (auf sehr vorläufigen) f € haftete die Beklagte zu 1 allein.
Für den weitergehenden Betrag haftet die Beklagte zu 1 allein.
D.
Was den Ersatz der Sachverständigenkosten angeht, neigt der Senat, wie im Termin ohne Widerspruch erörtert, dazu, diese Kosten nach der Quote in der Hauptsache zu verteilen, wobei angesichts des geringen Unterliegens der Beklagten zu 3 (von gewisslich unter 1%) eine Mithaftung ausscheidet.
Den Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die ebenfalls allein die Beklagte zu 1 treffen, würde der Senat nach dem Ergebnis in der Hauptsache berechnen.

Entscheidungsgründe:
Demgemäß hätte zunächst die Klägerin
darzulegen, dass mehrere Teilnehmer des KWR mit Colorationen, mit Insektenschutz und Selbstbräunern, Pflasterprodukten sowie – die Streithelferin zu 8 (…) beiseite gelassen – mit Babypflege-Produkten handeln;
die von ihr angegebenen Umsätze (auch der Zedentinnen), mit den Herstellern bezüglich derjenigen Produkte, hinsichtlich derer Konkurrenzverhältnisse bestehen, nachvollziehbar aufzustellen und zu belegen; wobei aus Sicht des Senates jedenfalls Umsätze
– mit der Streithelferin zu 8 (…)
– mit Windeln, Rasieren und Rasierklingen, Taschentüchern, Küchen- und Toilettenpapier, Hustenbonbons und R. der Beklagten zu 3
– sowie Schuh- und Autopflegeprodukte der Streithelferin zu 1 (…)
außer Betracht zu bleiben haben.
darzulegen, inwiefern sich auf die vorstehend ermittelten Umsätze nachträgliche Rabatte ausgewirkt haben.
Im Hinblick auf den nicht unerheblichen Aufbereitungsaufwand der Klägerin wird zunächst eine Frist von drei Monaten gesetzt, die bei Bedarf verlängert werden kann.
Die Beklagten und die Streithelferinnen werden aufgefordert, sich binnen vier Wochen dazu zu äußern, ob im Hinblick auf das der Klägerin vorstehend aufgegebene Programm zur Ermittlung einer Schätzungsgrundlage aus ihrer Sicht Ergänzungen angezeigt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 852, 812 BGB
§ 287 ZPO
§ 1 GWB
§ 33b GWB
§ 421 BGB
§ 33 Satz 1, 1 Abs. 1 GWB
§ 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 33a Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1 BGB
§ 852 Satz 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
Art. 101, 102 AEUV
Art. 81 EGV
Art. 101 AEUV
Art. 101 oder 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 227, 84
BGHZ 224, 281
NJW 2021, 3583
BGHZ 229, 1
20 U 1/24 K
53 Kart 21/19
2 U 34/19
21 KZR 19/20
16 U 43/19 K