Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-03-05, Aktenzeichen 6 B 12/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0305.6B12.12.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der sinngemäß begehrten einstweiligen Anordnung, den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller in das Auswahlverfahren betreffend die ab dem 1. September 2011 bei der Direktion K, KI 2, KK 23 des Polizeipräsidiums I. besetzbaren Stellen einzubeziehen, mangels eines Anordnungsanspruchs abgelehnt. Es habe keiner Beteiligung des Personalrats vor der Mitteilung der Ausschlussentscheidung mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 bedurft. Der Antragsteller sei auch zu Recht von dem Bewerberkreis ausgenommen worden, weil er das konstitutive Anforderungsprofil der streitigen Dienstposten nicht erfülle. Er bewerbe sich weder unmittelbar im Anschluss an eine einjährige Erstverwendung im Wachdienst noch sei er nicht älter als 30 Jahre; ferner gehöre er nicht bereits der Direktion K (Kriminalität) an, sondern sei im Bereich der Direktion GE (Gefahrenabwehr/Einsatz) tätig. Dieses Anforderungsprofil sei nicht objektiv sachwidrig ausgeformt. Ausgehend von den Vorgaben des Erlasses des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 27. Juli 2011 – 43-58.25.17– zum Nachersatz-/Versetzungsverfahren 2011 ziele die Stellenausschreibung darauf ab, der Überalterung der Direktion K des Polizeipräsidiums I. entgegenzuwirken und die Altersstruktur dieser polizeilichen Organisationseinheit zu verjüngen. Der Dienstherr bewege sich im Rahmen seines Organisationsermessens, wenn er zu diesen Zwecken den erforderlichen Nachersatz nach den in Nr. 2.3 Abs. 2 des Erlasses genannten Kriterien vornehme. Darin liege kein Verstoß gegen die Bestimmungen des AGG, weil für die mit dem Ausschluss verbundene Benachteiligung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 und § 3 i.V.m. § 1 AGG ein rechtfertigender Grund i.S.d. § 10 AGG bestehe. Es solle eine ausgewogene Altersstruktur in der Behörde gewährleistet werden.
Diese näher begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts werden mit der Beschwerde nicht durchgreifend in Frage gestellt.
Das Verwaltungsgericht kommt in dem angefochtenen Beschluss zutreffend zu dem Ergebnis, dass es vor der Mitteilung der Ausschlussentscheidung mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 keiner Beteiligung des Personalrats bedurft habe. Der Antragsteller weist zwar zu Recht darauf hin, dass nach der neuen, am 16. Juli 2011 in Kraft getretenen Fassung des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LPVG NRW auch eine Umsetzung ohne Wechsel des Dienstortes mitbestimmungspflichtig ist, wenn sie eine Dauer von drei Monaten überschreitet. Er verkennt dabei jedoch, dass die hier streitige Einbeziehung in das Auswahlverfahren nicht gleichgesetzt werden kann mit der erst später, nach der Auswahl eines Bewerbers im Auswahlverfahren ggf. vorzunehmenden Umsetzung. Auch die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW sind nicht erfüllt. Die dort vorgesehene Vorverlagerung des Mitbestimmungsrechts mit dem Ziel einer prozessbegleitenden Mitwirkung setzt voraus, dass die mitbestimmungspflichtige Maßnahme vorweggenommen oder (unmittelbar) festgelegt wird.
Vgl. Klein/Lechtermann, Das Personalvertretungsrecht NRW, Novelle 2011, 1. Auflage 2011, § 66 Rdnrn. 2 ff.
Die Umsetzung, die der Antragsteller letztendlich anstrebt, ist jedoch keine zwangsläufige, sondern nur eine mögliche Folge seiner Einbeziehung in das Stellenbesetzungsverfahren. Eine bereits hieran anknüpfende Mitbestimmung des Personalrats ist deshalb weder vom Wortlaut noch vom Sinn der Vorschrift gerechtfertigt.
Ein Verstoß gegen das AGG ist entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht festzustellen. Insbesondere hat das Verwaltungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass für die Beschränkung des Bewerberkreises in der Stellenausschreibung des hier streitigen Auswahlverfahrens – zugelassen lediglich Beamte, die sich unmittelbar im Anschluss an eine einjährige Erstverwendung im Wachdienst bewerben, Beamte, die nicht älter als 30 Jahre sind oder Beamte, die bereits der Direktion K an angehören – ein rechtfertigender Grund i.S.d. § 10 AGG besteht.
Der Antragsgegner verfolgt mit der auf Nr. 2.3 Abs. 2 des Erlasses des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 27. Juli 2011 –43-58.25.17– zum Nachersatz-/Versetzungsverfahren 2011 beruhenden Einschränkung des Bewerberkreises ein rechtmäßiges und sachlich gerechtfertigtes Ziel. Sowohl der Erlass als auch die Entscheidung, den Antragsteller von den streitigen Auswahlverfahren auszuschließen, bezwecken die Verjüngung des Personalbestandes bzw. die Herstellung einer ausgewogenen Altersstruktur im Bereich der Direktion K. Unter Ziffer 2.3 des Erlasses wird zur Begründung der Einschränkungen beim Nachersatz freiwerdender Stellen darauf verwiesen, dass sich die Entwicklung der Altersstruktur (Erhöhung des Durchschnittsalters) in besonderem Maße in der Direktion K auswirke. Durch die bisherigen Steuerungsmaßnahmen habe den Problemen der Altersstruktur nur vereinzelt begegnet werden können. Dem entsprechend hat das Polizeipräsidium I. den Ausschluss des Antragstellers aus dem weiteren Auswahlverfahren mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 ebenfalls u.a. mit dem Ziel der deutlichen Verjüngung des Personals der Direktion K begründet.
Soweit die Beschwerde meint, die Verjüngung des Personalbestandes im Bereich der Direktion K könne, weil sie hier als Selbstzweck angestrebt werde, keine hinreichende Rechtfertigung bieten, verkennt sie die hinter diesem Ziel stehende Interessenslage eines verlässlichen und kontinuierlichen Wissens- und Erfahrungstransfers. Der Antragsgegner hat dazu bereits im erstinstanzlichen Verfahren ausgeführt, dass für den Zeitraum von 2005 bis 2011 bei einer landesweiten Betrachtung der Direktion K ein Anstieg des Altersdurchschnitts um ca. drei Jahre auf ca. 48,5 Jahre festgestellt worden sei und ohne entsprechende Gegenmaßnahmen in den nächsten zwei Jahren ein weiterer Anstieg auf einen Altersschnitt von über 50 Jahren erwartet werde. Angesichts der damit verbundenen Pensionierungswelle gehe in sehr kurzer Zeit ein enormes Repertoire an Wissen und Erfahrung verloren. Die Erlassregelung solle dafür Sorge tragen, dass eine ausgewogene Altersstruktur geschaffen werde, um diesen Verlusten vorzubeugen und die Personalfluktuation zu verstetigen.
Anhaltspunkte, dass im hier interessierenden Bereich des Polizeipräsidiums I. aufgrund einer wesentlich abweichenden Altersstruktur für entsprechende Maßnahmen keine Grundlage bestünde, sind nicht erkennbar. Dort liegt der Altersdurchschnitt mit 47,7 Jahren zwar unterhalb des Landesdurchschnitts. Dabei ist nach den Angaben des Antragsgegners aber bereits berücksichtigt, dass zum Stichtag 1. September 2011 sieben Beamtinnen und Beamten unter 30 Jahren gemäß den Vorgaben des Erlasses in die Direktion K umgesetzt worden seien. Davor habe der Altersdurchschnitt bei 48,7 Jahren gelegen. Außerdem sei der Altersdurchschnitt in der Direktion GE mit 41,9 Jahren nach wie vor deutlich niedriger als in der Direktion K.
Vor diesem Hintergrund ist der vom Antragsteller vorgebrachte Einwand, im Bereich des Polizeipräsidiums I. bestehe das "Demographieproblem" nicht, so pauschal nicht haltbar. Soweit eine entsprechende Äußerung offenbar auch in der Leitungskonferenz des Polizeipräsidiums I. vom 18. Juli 2011 gemacht worden ist, hat der Antragsgegner bereits im Verfahren erster Instanz erläutert, dass sich das Problem der Überalterung in seiner Behörde (lediglich) weniger gravierend darstelle. Das ist angesichts der oben dargestellten statistischen Daten ohne Weiteres nachvollziehbar.
Die Beschwerde geht fehl, wenn sie meint, in der hier erfolgten Eingrenzung des Bewerberkreises liege eine "statistische Altersdiskriminierung", weil der Antragsgegner in unzulässig verallgemeinernder Weise davon ausgehe, dass die Qualität der Arbeit sowie die Erfahrung an das Alter gekoppelt seien. Derartige Rückschlüsse zieht der Antragsgegner – ungeachtet der Frage ihrer Zulässigkeit – nicht. Er knüpft vielmehr in rechtlich zulässiger Weise daran an, dass mit der Vielzahl der innerhalb kurzer Zeit zu erwartenden Pensionierungen ein Wissens- und Erfahrungsverlust verbunden ist, ohne damit die Qualität des Wissens der in den Ruhestand tretenden Beamten im Verhältnis zu der (dienst)jüngerer Beamter zu bewerten. Es liegt auf der Hand, dass der Verlust bzw. Austausch eines erheblichen Teils des Personalbestandes einer Direktion innerhalb kurzer Zeit eine kontinuierliche und qualitativ hochwertige Aufgabenerfüllung erheblich gefährden kann. Um dem entgegen zu treten, strebt der Antragsgegner – wie er bereits im Verfahren erster Instanz ausgeführt hat – mit der beabsichtigten Verjüngung des Personalbestandes der Direktion K einen kontinuierlichen Wissens- und Erfahrungstransfer an.
Auch die von der Beschwerde angeführten Einwände im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit des mit dem Anforderungsprofil verbundenen Ausschlusses vom Auswahlverfahren überzeugen nicht. Durchgreifende Bedenken gegen die Angemessenheit und Erforderlichkeit des Mittels – Beschränkung des Bewerberkreises – zur Erreichung des verfolgten Ziels – größtmöglicher Verjüngungseffekt innerhalb kurzer Zeit – werden nicht aufgezeigt. Ein anderes, ebenso geeignetes Mittel, die angestrebte Verjüngung der Altersstruktur innerhalb eines kurzen Zeitraums zu erreichen, ist nicht ersichtlich. Das vom Antragsteller vorgeschlagene Höchstalter von 35 oder 40 Jahren würde den angestrebten Verjüngungsprozess verlängern und wäre damit weniger effektiv. Die für ausgeschlossene Bewerber wie den Antragsteller mit dem streitigen Anforderungsprofil verbundenen Einschränkungen stellen auch die Angemessenheit des Mittels nicht in Frage. In die Abwägung ist insbesondere einzustellen, dass der Gewährleistung einer kontinuierlichen ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung in einem Kernbereich der Polizeiarbeit ein besonderes Gewicht zukommt. Die mit dem Anforderungsprofil für Bewerbungen im Bereich der Direktion K verbundenen Beeinträchtigungen für Bewerber wie den Antragsteller sind hingegen weniger gewichtig, da sie nur vorübergehender Natur sind. Die zu Grunde liegende Erlassregelung ist bis Ende 2013 befristet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 1 AGG
§ 10 AGG
§ 10 AGG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LPVG
§ 66 Abs. 1 Satz 2 LPVG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO