Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-18, Aktenzeichen 11 K 3049/13
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2014:1218.11K3049.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Beklagte erteilte der Beigeladenen unter Ersetzung des Einvernehmens der Klägerin am 09.08.2013 eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen Typ Vestas V-112 mit einer Nabenhöhe von 119 m, einem Rotordurchmesser vom 112 m und einer Leistung von jeweils 3 MW in L. , Gemarkungen C. , C1. und I. . Die Standorte sind im Flächennutzungsplan der Klägerin als Flächen für die Landwirtschaft ausgewiesen und liegen außerhalb des Gebietes, welches die Klägerin seit dem Wirksamwerden der 20. Änderung des Flächennutzungsplans vom 01.10.1998 als Fläche für die Windenergienutzung ausgewiesen hat.
Die erkennende Kammer hatte die 20. Flächennutzungsplanänderung – u.a. auch auf eine auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides gerichtete Klage der jetzigen Beigeladenen – mit Urteilen vom 31.10.2012 – 11 K 1652/12 u.a. – als nicht geeignet qualifiziert, die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu entfalten. Die von der in diesen Verfahren beigeladenen Klägerin anhängig gemachten Verfahren auf Zulassung der Berufung stellte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen nach entsprechenden Erledigungserklärungen der Beteiligten ein, nachdem der Beklagte – u.a. – die streitgegenständliche Genehmigung erteilt hatte. Die Kosten des Verfahrens legte das Oberverwaltungsgericht dem Beklagten auf, da dieser mit der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen das erledigende Ereignis herbeigeführt habe.
Die Klägerin wurde anlässlich des Antrags der Beigeladenen auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erstmals mit Schreiben vom 05.12.2012 vom Beklagten beteiligt; auf ihre e-mail vom 12.12.2013, mit der sie u.a. das Fehlen eines hydrogeologischen Gutachtens gerügt hatte, sandte der Beklagte dieses mit Schreiben vom 19.12.2012 nach. Mit e-mail vom 17.01.2013 bestätigte die Klägerin den Eingang des Gutachtens am 27.12.2012.
Mit Schreiben vom 26.02.2013, am selben Tage beim Beklagten eingegangen, versagte die Klägerin die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens unter Hinweis auf die Darstellungen im Flächennutzungsplan.
Zur Begründung seiner Entscheidung, im Rahmen der Erteilung der Genehmigung das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, führte der Beklagte unter Bezugnahme auf die Urteile der Kammer vom 31.10.2012 in der Begründung des Bescheides vom 09.08.2013 aus, eine Überprüfung und Änderung der 1998 dargestellten Vorrangzonen seitens der Klägerin sei nicht erfolgt. Soweit der Flächennutzungsplan 2009 insgesamt neu aufgestellt worden sei, sei dabei lediglich auf die im Rahmen der 20. Änderung erfolgte Untersuchung des Gemeindegebiets Bezug genommen worden. Die Standorte der von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Windenergieanlagen lägen darüber hinaus nach dem Stand der derzeitigen Planungen in Bereichen, die zukünftig als Vorrangzonen für Windenergienutzung ausgewiesen werden könnten. Harte Ausschlusskriterien gebe es für die Standorte nicht, sodass mit großer Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden könne, dass das Vorhaben der Beigeladenen dem zukünftigen Flächennutzungsplan der Klägerin entsprechen werde.
Die Klägerin hat am 13.09.2013 Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 09.08.2013 erhoben. Sie meint, der Beklagte habe das gemeindliche Einvernehmen zu Unrecht ersetzt. Entgegen der von der Kammer in den Verfahren 11 K 1652/12 u.a. vertretenen Auffassung liege dem Flächennutzungsplan in der Fassung der 20. Änderung ein schlüssiges Planungskonzept zugrunde. Aber auch dann, wenn man dies anders beurteile, stehe die Ausweisung von Windvorrangzonen an anderer Stelle der Erteilung der Genehmigung entgegen, weil entsprechende Abwägungsfehler auf der Grundlage von § 215 BauGB a. F. nicht mehr gerügt werden könnten. Dies resultiere auch daraus, dass der Flächennutzungsplan im Jahre 2009 neu aufgestellt und dabei die Entscheidung zur 20. Änderung übernommen und bestätigt worden sei. In diesem Rahmen sei eine ordnungsgemäße Bekanntmachung nach § 215 Abs. 1 Nr. 3 BauGB n. F. erfolgt, sodass die Jahresfrist zur Geltendmachung von Abwägungsmängeln abgelaufen sei.
Die Klägerin beantragt,
die der Beigeladenen vom Beklagten erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 09.08.2013 für die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen an den Standorten in den Gemarkungen C. , C1. und I. aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf den angefochtenen Bescheid.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie macht im Wesentlichen geltend, dass die Neubekanntmachung des Flächennutzungsplans im Jahre 2009 keine Rügefrist in Bezug auf die 20. Änderung – erneut – in Gang gesetzt habe. Insbesondere sei die diesbezügliche Belehrung nicht ausdrücklich ersetzt worden. Bereits das Vorhandensein mehrerer Rügefristen sei irreführend. Darüber hinaus seien bei der Bekanntmachung 2009 zwingende Bekanntmachungsvorschriften nicht eingehalten worden, da der Bürgermeister nicht schriftlich bestätigt habe, dass die Bekanntmachung mit den Beschlüssen des Rates übereinstimme. Diese Übereinstimmungserklärung hätte zusammen mit der Bekanntmachungsanordnung in einem Dokument erfolgen müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens, des Verfahrens 11 K 2999/13 und des Verfahrens 11 K 1654/12 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer konnte im Einverständnis der Beteiligten durch die Vorsitzende als Berichterstatterin entscheiden, § 87a Abs. 2 und 3 VwGO.
Die Anfechtungsklage ist zulässig, aber nicht begründet.
Der Genehmigungsbescheid vom 09.08.2013 ist nicht in einer Weise rechtswidrig, die subjektive Rechte der Klägerin verletzt, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO. Ihr nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB im Rahmen der Genehmigungserteilung erforderliches Einvernehmen ist vom Beklagten zu Recht ersetzt worden.
Die der Beigeladenen nach § 4 BImSchG erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung schließt gemäß § 13 BImSchG die erforderliche Baugenehmigung mit ein.
Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist nach § 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit nach den in Satz 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird.
Wird die Gemeinde im Genehmigungsverfahren beteiligt und um die Erteilung ihres Einvernehmens im Sinne des § 36 Abs. 2 BauGB ersucht, darf sie dieses nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur aus den sich aus den §§ 31, 33,34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagen. Die zuständige Genehmigungsbehörde kann ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen (§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB).
Die Klägerin ist im Verfahren zur Erteilung der streitgegenständlichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ordnungsgemäß beteiligt worden und hat nach Eingang des hydrogeologischen Gutachtens am 27.12.2013 ihr Einvernehmen am 26.02.2013 fristgemäß nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB verweigert.
Die Klägerin hat das Einvernehmen jedoch rechtswidrig versagt. Die von ihr vorgebrachten Gründe tragen die Versagung nicht; der Beklagte hat das Einvernehmen zu Recht ersetzt.
Bei dem Vorhaben der Beigeladenen, drei Windenergieanlagen im Außenbereich zu errichten, kann die Gemeinde das Einvernehmen nur verweigern, wenn die Voraussetzungen des § 35 BauGB nicht vorliegen. Die Klägerin macht insoweit lediglich geltend, sie habe Vorrangzonen für Windkraftnutzung an anderer Stelle ausgewiesen.
Die Kammer hat in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 31.10.2012 – 11 K 1654/12 – dazu ausgeführt:
„Bei den streitgegenständlichen Bauvorhaben handelt es sich um nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierte Vorhaben im Außenbereich. Diese sind zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen öffentliche Belange einem Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Vorhaben außerhalb ausgewiesener Konzentrationszonen sind in der Regel also unzulässig. Der Planvorbehalt des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ermöglicht es der Gemeinde damit, Vorhaben wie etwa die Errichtung von Windkraftanlagen durch einen Flächennut-zungsplan auf bestimmte Standorte zu konzentrieren und diese positive Darstellung mit einer Ausschlusswirkung für den übrigen Planungsraum zu kombinieren.
Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Form der 20. Änderung ist nicht geeignet, die nach dem Gesetz vorgesehene Ausschlusswirkung zu entfalten.
Der Ausschluss von Windenergieanlagen auf Teilen des Plangebiets außerhalb vorgesehener Konzentrationszonen lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur dann rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287.
Das Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7 BauGB ist verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet. Des Weiteren ist es verletzt, wenn in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss. Es ist ferner verletzt, wenn die Bedeutung der betroffenen privaten Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens wird das Abwägungsgebot jedoch nicht verletzt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die Zurückstellung eines anderen entscheidet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1969 - 4 C 105.66 -, BVerwGE 34, 301.
Wo die Grenze zu einer "Verhinderungsplanung" verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Die Ausweisung nur einer Konzentrationszone ist für sich genommen noch kein Indiz für eine derartige Verhinderungsplanung. Ebenso wenig ist die Größe der ausgewiesenen Fläche - isoliert betrachtet - ein Indiz für eine derartige Planabsicht. Sie ist vielmehr in Relation nicht nur zur Größe der Gemeinde, sondern zur Größe der Gemeindegebietsteile zu setzen, die für eine Windenergienutzung nicht in Betracht kommen. Hierzu gehören zusammenhängende Waldflächen, besiedelte Bereiche sowie Flächen, die auf Grund der topographischen Verhältnisse im Windschatten liegen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, a.a.O.
Ferner ist für die Frage, ob der Flächennutzungsplan für die Windenergienutzung in substantieller Weise Raum schafft, nicht relevant, ob die ausgewiesene Fläche bei der Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan erkennbar schon ausgeschöpft war.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Juli 2006 - 4 B 49/06 -, juris.
Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl sind allein die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Rats der Gemeinde waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in dem Erläuterungsbericht, der bei der abschließenden Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan bzw. dessen Änderung mit beschlossen wird, sowie die Erwägungen z.B. in den entsprechenden Verwaltungsvorlagen, denen der Rat der Gemeinde bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2004 - 7 A 3368/02 -, NuR 2004, 690.
Im vorliegenden Fall hat die Beigeladene mit 23,5 ha (bezogen auf ihr Gemeindegebiet von 112,4 qkm) zwar eine relativ kleine Vorrangzone ausgewiesen, auf der insgesamt vier Windenergieanlagen errichtet worden sind. Auch waren zum Zeitpunkt der Beschlussfassung schon zwei Anlagen in der Vorrangzone genehmigt. Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des Rats der Beigeladenen waren ausweislich des Erläuterungsberichtes aber noch keine weiteren Genehmigungsanträge anhängig. Die Absicht der Beigeladenen, die bereits genehmigten Anlagen in die Vorrangzone einzubeziehen, um diesen über den Bestandsschutz hinaus weitergehende Planungssicherheit einzuräumen, ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Auch der Umstand, dass lediglich zwei weitere Anlagen hinzu gekommen sind, ist mit Blick auf die oben zitierten Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 12. Juli 2006 - 4 B 49/06 - nicht schon als Indiz für eine Verhinderungsplanung zu werten. Insgesamt lässt sich hier nicht feststellen, dass die ausgewählte Fläche von vornherein für die Windenergienutzung ungeeignet ist. Ferner ist sie bezogen auf das Gemeindegebiet nicht derart unzureichend dimensioniert, dass von einer Verhinderungsplanung die Rede sein kann und der Änderung des Flächennutzungsplans daher die Erforderlichkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB fehlt.
Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 04. Juli 2012 - 10 D 47/10.NE -, juris.
Der 20. Änderung des Flächennutzungsplans liegt jedoch kein schlüssiges Planungskonzept zugrunde.
Die gemeindliche Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten. Die Ausarbeitung eines Planungskonzepts ist auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt. Sie vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Abschnitt sind diejenigen Bereiche als "Tabuzonen" zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlich und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind ("harte" Tabuzonen) und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen . Nach Abzug der „harten“ und „weichen“ Tabuzonen bleiben sog. Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d.h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Als Ergebnis der Abwägung muss der Windenergie in substanzieller Weise Raum geschaffen werden.
Die Potenzialflächen ergeben sich also aus der Subtraktion der ("harten" und "weichen") Tabuflächen von der Gesamtheit der gemeindlichen Außenbereichsflächen. Anhand der vorgegebenen Tabukriterien lässt sich ein Raster bilden, das, über das Gemeindegebiet gelegt, die Potenzialflächen herausfiltert. Es kann seine Aufgabe, die Potenzialflächen in ihrem Bestand zu erfassen, freilich nur erfüllen, wenn die Tabukriterien abstrakt definiert und einheitlich angelegt werden. Für eine differenzierte "ortsbezogene" Anwendung der Restriktionskriterien ist bei der Ermittlung der Potenzialflächen kein Raum. Die Betrachtung der konkreten örtlichen Verhältnisse erfolgt erst auf der nächsten Stufe, nämlich wenn es darum geht, für die jeweilige Potenzialfläche im Wege der Abwägung zu entscheiden, ob sich auf ihr die Windenergie oder eine andere Nutzung durchsetzen soll. Diese Stufenfolge ist zu beachten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 - 4 BN 25.09 -, BauR 2010, 82 = ZfBR 2010, 65, und Urteil vom 24. Januar 2008 - 4 CN 2.07 -, NVwZ 2008, 559.
Diesen Vorgaben genügt das Planungskonzept der Beigeladenen nicht. Ausweislich des Erläuterungsberichtes vom 05. Oktober 1998 wurden bei der Ermittlung der Potenzialflächen u.a. Ausschlusskriterien mit Abständen berücksichtigt (vgl. zu den Einzelheiten Bl. 163 BA IV). Als eines der Ausschlusskriterien wird dabei „Wasserschutzgebiete der Zone II“ genannt. Da die Teilfläche S. /I1. als in einer Wasserschutzzone III gelegen von diesem Ausschlusskriterium nicht erfasst wurde, gehörte sie zu den ermittelten Potenzialflächen. Sie wurde dann im Rahmen der ortsbezogenen Betrachtung, also auf der nächsten Stufe indes als nicht geeignet angesehen, da sie aufgrund ihrer hohen wasserwirtschaftlichen Bedeutung wie ein Wasserschutzgebiet der Zone II zu behandeln sei. Die Beigeladene hat damit unzuläs-sigerweise sowohl bei der Ermittlung der Potenzialflächen als auch bei der Ent-scheidung, ob diese sich konkret als Windvorrangzone eignen, das Kriterium „Was-serschutzgebiet Zone II“ herangezogen. Durch diese doppelte Berücksichtigung der Ausschlusskriterien hat die Beigeladene den für eine Ausweisung in ihrem Gemeindegebiet zur Verfügung stehenden Raum in unzulässiger Weise verkleinert.
Der Ausschluss der Teilfläche S. /I1. erweist sich darüber hinaus auch deshalb als abwägungsfehlerhaft, weil nach § 3 der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Bezirksregierung Detmold zur Festsetzung eines Wasserschutzgebietes vom 02. Juli 1985 (Bl. 45 ff., BA IV) in Wasserschutzgebieten der Zone III (u.a.) das Errichten baulicher Anlagen möglich ist. Die Beigeladene hat sich bei der Beschlussfassung über diese Festlegung der Bezirksregierung E. hinweggesetzt und für die Teilfläche S. /I1. einen Schutzanspruch des Wasserschutzgebietes der Zone II angenommen – nur für solche Gebiete schließt die Ordnungsbehördliche Verordnung aber die Errichtung baulicher Anlagen aus, vgl. § 4. Des Weiteren hätte die Beigeladene, anstatt die Teilfläche in Gänze zu streichen, auch die Möglichkeit in den Blick nehmen können, Windenergieanlagen unter strengen Auflagen (z.B. Errichtung zusätzlicher Ölwannen, Verwendung besondere Schmieröle etc.) zuzulassen. Soweit die Untere Landschaftsbehörde des Beklagten mit Schreiben vom
18. März 1998 eine Ausweisung der Teilfläche S. /I1. abgelehnt hat, da der Lebensraum des Schwarzstorches betroffen sei und das Naherholungsgebiet I2. beeinträchtigt werde, sei ergänzend darauf hingewiesen, dass es dazu an jeglicher Begründung fehlt. Ob auch insoweit ein Abwägungsfehler der Beigeladenen vorliegt, kann die Kammer offen lassen.
Ob sich der Umstand, dass die Beigeladene die Teilfläche C. -C1. unter Verweis auf die Stellungnahme des Westfälischen Amtes für Denkmalpflege vom 04. Dezember 1997 (Bl. 53 BA IV) nicht weiter verfolgt hat, ebenfalls als abwägungsfehlerhaft darstellt, kann gleichfalls dahin gestellt bleiben. Bedenken bestehen insbesondere deshalb, weil das Westfälische Amt für Denkmalpflege in seiner Stellungnahme lediglich angeführt hat, es bestehe ein „enger Sichtbezug“ zu dem Baudenkmal der Windmühle C. , die aus allen Himmelsrichtungen weithin sichtbar sei, so dass die auf der Vorrangzone befindlichen Windenergieanlagen in Konkurrenz zu dem Baudenkmal treten könnten. Der konkrete Abstand zu den Bereichen der Teilfläche ist indes nicht ermittelt und in die Überlegungen einbezogen worden. Darüber hinaus hat die Beigeladene, ohne die Möglichkeit von Standortverschiebungen, die Höhenbegrenzung von Anlagen oder Änderungen des Gebietszuschnitts in den Blick zu nehmen, die Teilfläche C. -C1. insgesamt ausgenommen, obgleich das Westfälische Amt für Denkmalschutz lediglich den südlichen Teil der Fläche als beeinträchtigt eingestuft hatte.
Die Klägerin kann sich auch jetzt noch – obwohl seit der Bekanntmachung mehr als sieben Jahre verstrichen sind – auf die Unwirksamkeit der 20. Änderung des Flächennutzungsplan berufen.
Hinsichtlich der im vorliegenden Fall gegebenen Abwägungsfehlers im Zusammenhang mit dem Ausschluss der Teilfläche S. /I1. sowie des unschlüssigen Planungskonzeptes gilt Folgendes:
Gemäß § 233 Abs. 2 BauGB i.d.F. von Art. 1 Nr. 71 des Gesetzes zur Anpassung des Baugesetzbuches an EU-Richtlinien vom 24. Juni 2004 (BGBl. I S. 1359) sind die Vorschriften des dritten Kapitels, zweiter Teil, vierter Abschnitt zur Planerhaltung auch auf Flächennutzungspläne und Satzungen entsprechend anzuwenden, die auf der Grundlage bisheriger Fassungen dieses Gesetzes in Kraft getreten sind. Unbeschadet des Satzes 1 sind auf der Grundlage bisheriger Fassungen dieses Gesetzes unbeachtliche oder durch Fristablauf unbeachtliche Fehler bei der Aufstellung von Flächennutzungsplänen und Satzungen auch weiterhin für die Rechtswirksamkeit dieser Flächennutzungspläne und Satzungen unbeachtlich. Abweichend von Satz 1 sind für vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung in Kraft getretene Flächennutzungspläne und Satzungen die vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung geltenden Vorschriften über die Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften, von Mängeln der Abwägung und sonstigen Vorschriften einschließlich ihrer Fristen weiterhin anzuwenden. Mithin ist für die Frage der Beachtlichkeit eventueller Abwägungsfehler vorliegend § 215 BauGB i.d.F. vom 18. August 1997 (BGBl. I S. 2081), gültig ab 01. Januar 1998 (künftig: § 215 BauGB a.F.) anzuwenden. Nach § 215 BauGB a.F. wurden Mängel der in § 214 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB bezeichneten Verfahrens- und Formvorschriften unbeachtlich, wenn sie nicht binnen eines Jahres gegenüber der Gemeinde schriftlich geltend gemacht wurden. Mängel der Abwägung wurden unbeachtlich, wenn sie nicht binnen sieben Jahren geltend gemacht wurden. Mit dem Europarechtsanpassungsgesetz Bau 2004 wurde die Rügefrist auf einheitlich zwei Jahre festgesetzt, zugleich aber wurden Mängel des Abwägungsergebnisses aus der Unbeachtlichkeitsregelung herausgenommen, die daher nicht mehr verfristen können.
Vgl. VG Sigmaringen, Beschluss vom 11. Juli 2007 - 9 K 732/07 -, juris m.w.N
Die Präklusion des § 215 Abs. 1 BauGB a.F. dient vor allem der Planerhaltung und damit der Rechtssicherheit, weil durch sie die Folgen von Fehlern bei der Bauleitplanung begrenzt und die gerichtliche Kontroll- und Verwerfungskompetenz- ähnlich der Bestandskraft bei Verwaltungsakten - beschränkt wird. Mit dem Ablauf der Ausschlussfrist des § 215 Abs. 1 BauGB a.F. werden nicht rechtzeitig geltend gemachte Rechtsverstöße unbeachtlich und damit dem Vertrauen der Betroffenen in die Darstellungen, Festsetzungen und sonstigen Regelungen der Vorrang vor dem Interesse an der Einhaltung der Planaufstellungsvorschriften eingeräumt. Daher spielt es keine Rolle, ob die Gemeinde mit der Geltendmachung von Rechtsverstößen rechnen musste oder ihr die Einwände bekannt waren.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 04. Juli 2012 - 10 D 47/10.NE -, a.a.O.
Auf § 215 BauGB a.F. wurde in der Bekanntmachung im Amtsblatt des Kreises M. vom 28. Dezember 1998 hingewiesen. Ein Rügeverlust durch Zeitablauf kann indes nur eintreten, wenn die durch die Bauleitplanung betroffenen Bürger bei der Bekanntmachung des Bebauungsplans auf ihre Rechte so aufmerksam gemacht worden sind, dass sie diese ungeschmälert wahrnehmen konnten. Dies setzt eine vollständige und unmissverständliche Bekanntmachung voraus. Es gelten dieselben Grundsätze, die für Rechtsbehelfsbelehrungen nach § 58 VwGO entwickelt worden sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht nur dann fehlerhaft, wenn sie die zwingend geforderten Angaben nicht enthält, sondern auch dann, wenn ihr ein unrichtiger oder irreführender Zusatz beigefügt ist, der geeignet ist, beim Betroffenen einen Irrtum über die formellen oder materiellen Voraussetzungen des in Betracht kommenden Rechtsbehelfs hervorzurufen, und ihn dadurch abhalten kann, den Rechtsbehelf einzulegen bzw. rechtzeitig einzulegen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Oktober 1989 - 4 NB 7/89 -, juris m.w.N.
Nur ein Irrtum über Voraussetzungen oder Rechtsfolgen einer Einwendung oder eines Rechtsbehelfs, die den Betroffenen davon abhalten, sich überhaupt, rechtzeitig und in richtiger Form zu äußern, ist geeignet der Belehrung ihre Wirksamkeit zu nehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 2010 - 4 CN 4/09 -, juris.
Angesichts der erheblichen Konsequenzen, die ein durch einen irreführenden Bekanntmachungshinweis verursachter Verzicht auf Rügen etwa von Mängeln im Abwägungsergebnis haben kann, sind an die Klarheit von diesbezüglichen Hinweisen hohe Anforderungen zu stellen.
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. Juli 2008 - 3 S 2772/06 -,
juris.
Eine irreführende Belehrung wird beispielsweise dann angenommen, wenn diese den Zusatz enthält, die Klage müsse „mit entsprechender Begründung“ eingereicht werden, da hierdurch der Eindruck erweckt wird, die Klage sei innerhalb der Frist auch zu begründen. Gleiches gilt für den Zusatz, die Klage „müsse“ einen bestimmten Antrag enthalten. Dies erschwerte dem Betroffenen die Rechtsverfolgung in einer vom Gesetz nicht vorgesehenen Weise.
Vgl. Schoch/Schneider/Bier, Kommentar zur VwGO, Stand Januar 2012,
§ 58, Rdnr. 47.
Im vorliegenden Fall entspricht die in der Bekanntmachung unter Punkt 2. der Hinweise verwendete Belehrung nicht dem Wortlaut des § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB a.F. So heißt es in der Bekanntmachung: „Der Sachverhalt, der den Mangel begründet, ist darzulegen.“. Der Gesetzestext führt demgegenüber aus: „ ... der Sachverhalt, der die Verletzung oder den Mangel begründen soll, ist darzulegen.“ (Hervorhebung durch die Kammer). Die genaue Formulierung des Gesetzestextes findet sich dagegen unter Nr. 1 der Belehrung, der hinsichtlich der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften die gesetzliche Formulierung („begründen soll“) aufgreift. Mit Blick auf die zudem optisch getrennt gehaltene Belehrung hinsichtlich der Verfahrens- und Formvorschriften einerseits und der Abwägungsmängel andererseits kann daher der Eindruck entstehen, die Anforderungen an die Geltendmachung von Abwägungsmängeln seien höher als diejenigen hinsichtlich der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften, weil der zur Begründung eines Abwägungsfehlers herangezogene Sachverhalt tatsächlich einen Mangel darstellen und nicht nur behauptet werden muss. Hierdurch kann ein Bürger möglicherweise von der Geltendmachung von Abwägungsmängeln abgehalten und die Möglichkeit zur Geltendmachung von Einwendungen gegen den Flächennutzungsplan in unzulässiger Weise verkürzt werden.
Ein – wie im vorliegenden Fall – irreführender Hinweis setzt die Frist des § 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB a.F. nicht in Gang mit der Folge, dass trotz Zeitablaufs kein Verlust des Rügerechts eintritt.
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. Juli 2008 - 3 S 2772/06 -, a.a.O.
Die Klägerin kann sich mithin weiterhin auf das fehlerhafte Planungskonzept der Beigeladenen sowie auf die festgestellten Abwägungsfehler im Zusammenhang mit dem Teilgebiet S. /I1. zu berufen.“
An dieser Rechtsauffassung hält die Kammer insbesondere auch mit Blick auf die Neuaufstellung des Flächennutzungsplans durch die Klägerin im Jahre 2009 fest.
Die Genehmigung der von der Klägerin am 11.12.2008 beschlossenen Neuaufstellung des Flächennutzungsplans durch die Bezirksregierung E. vom 08.07.2009 ist nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden, sodass der neuaufgestellte Flächennutzungsplan (und damit die 20. Änderung) nicht wirksam geworden ist, vgl. § 6 Abs. 5 Satz 2 BauGB. Die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist insofern – erneut – nicht eingetreten.
Nach § 52 Abs. 3 GO NRW in der bis zum 30.12.2013 geltenden Fassung finden die für die öffentliche Bekanntmachung von Satzungen geltenden Bestimmungen (§ 7 Abs. 4 und 5) auch bei den nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften vorgeschriebenen sonstigen Bekanntmachungen sinngemäß Anwendung, soweit nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist. § 52 Abs. 3 GO NRW verweist jedoch nicht lediglich auf die ausdrücklich erwähnten Regelungen in § 7 Abs. 4 und 5 GO NRW, sondern auch auf die Bestimmungen der auf der Grundlage der Verordnungsermächtigung in § 7 Abs. 5 GO NRW ergangenen Bekanntmachungsverordnung, die sinngemäß Anwendung finden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08.02.2013 – 10 B 1239/12 –, juris Rn. 8.
Nach § 7 Abs. 5 GO NRW bestimmt das Innenministerium durch Rechtsverordnung, welche Verfahrens- und Formvorschriften bei der öffentlichen Bekanntmachung von Satzungen und sonstigen ortsrechtlichen Bestimmungen einzuhalten sind, soweit nicht andere Gesetze hierüber besondere Regelungen enthalten. Zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der Neuaufstellung des Flächennutzungsplans der Klägerin galt bereits die Verordnung über die öffentliche Bekanntmachung von kommunalem Ortsrecht vom 26.08.1999 (Bekanntmachungsverordnung – BekanntmVO). Deren Geltungsbereich erfasst nach § 1 Abs. 1 BekanntmVO das Verfahren und die Form bei der öffentlichen Bekanntmachung von Satzungen; die Vorschriften über Satzungen gelten gemäß § 1 Abs. 2 BekanntmVO auch für sonstige ortsrechtliche Bestimmungen, § 1 Abs. 2 BekanntmVO.
Die bundesgesetzlich nach §§ 2 Abs. 1 Satz 2, 3 Abs. 2 Satz 2 und 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB vorgeschriebenen ortsüblichen Bekanntmachungen über Aufstellung, Auslegung und Genehmigung eines Flächennutzungsplans sind sonstige öffentliche Bekanntmachungen i.S.d. § 52 Abs. 3 GO NRW, für die nach § 1 Abs. 2 BekanntmVO die Vorschriften der Bekanntmachungsverordnung über Satzungen gelten. Selbst wenn man auf der Grundlage von § 52 Abs. 3 GO NRW nur von einer sinngemäßen Anwendung der Bekanntmachungsverordnung bei der Bekanntmachung von Beschlüssen ausgeht, die Flächennutzungspläne betreffen, sind damit zumindest die wesentlichen Regelungen der Bekanntmachungsverordnung zum Verfahren vor der Bekanntmachung sowie zu deren Inhalt und Form zu beachten.
Vgl. OVG NRW, a.a.O. juris Rn. 9, und Beschluss vom 11.03.2014 – 8 B 1339/13 –, nrwe.
Infolgedessen ist als wesentliche Regelung zunächst § 2 Abs. 3 BekanntmVO anwendbar, wonach der Bürgermeister schriftlich bestätigt, dass der Wortlaut der Satzung mit den Ratsbeschlüssen übereinstimmt und dass nach § 2 Abs. 1 und Abs. 2 BekanntmVO verfahren worden ist, und die Bekanntmachung anordnet.
Nach § 2 Abs. 4 BekanntmVO muss die Bekanntmachungsanordnung die Erklärung beinhalten, dass die Satzung hiermit öffentlich bekanntgemacht wird (Nr. 1), die Bezeichnung der genehmigenden Behörden und das Datum der Genehmigungen, falls solche vorgeschrieben sind (Nr. 2), den Hinweis nach § 7 Abs. 6 GO (Nr. 3) und Ort und Datum der Unterzeichnung durch den Bürgermeister (Nr. 4). Diese Vorgaben stehen im Zusammenhang mit der Aufgabe des Bürgermeisters, gemäß § 54 Abs. 2 und 3 GO NRW zu prüfen, ob die Satzung – beziehungsweise der Beschluss – ordnungsgemäß zustande gekommen ist und geltendes Recht nicht verletzt. Sie sollen dazu dienen, dass der für die Bekanntmachung zuständige Bürgermeister die Prüfung der Voraussetzungen und die Entscheidung über die Art und Weise der Bekanntmachung nicht aus der Hand gibt, sondern durch seine Unterschrift die uneingeschränkte Verantwortung für die Bekanntmachung übernimmt. Es handelt sich daher nicht nur um sanktionslose Ordnungsvorschriften, sondern um wesentliche Verfahrensvorschriften, deren Verletzung grundsätzlich die Unwirksamkeit der Bekanntmachung zur Folge hat.
Vgl. erneut OVG NRW, Beschluss vom 08.02.2013, juris Rn. 13 m.w.N.
Im Zusammenhang mit der Bekanntmachung der Genehmigung der Bezirksregierung E. vom 08.07.2009 betreffend die Neuaufstellung des Flächennutzungsplans existiert keine schriftliche Bestätigung, dass der Wortlaut mit dem Ratsbeschluss vom 11.12.2008 und der Genehmigung vom 08.07.2009 übereinstimmt und nach § 2 Abs. 1 und Abs. 2 BekanntmVO verfahren worden ist.
Die damit mangelhafte bekanntgemachte Erteilung der Genehmigung durch die Bezirksregierung am 08.07.2009 führt zur Unwirksamkeit der Neuaufstellung des Flächennutzungsplans. Da es sich insoweit um Verletzungen der Bekanntmachungsverordnung und damit landesrechtlicher Vorgaben handelt, kommt eine Heilung nach §§ 214, 215 BauGB von vornherein nicht in Betracht. § 7 Abs. 6 Satz 1 GO NRW, der bestimmt, dass die Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften gegen Flächennutzungspläne nach Ablauf eines Jahres seit deren Verkündung nicht mehr geltend gemacht werden können, nimmt von dieser Rechtsfolge die Fälle aus, in denen der Flächennutzungsplan nicht ordnungsgemäß öffentlich bekannt gemacht worden ist (vgl. § 7 Abs. 6 Satz 1 b) GO NRW). Die Verletzung der Vorschriften der Bekanntmachungsverordnung bleibt daher beachtlich
– vgl. dazu auch Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB (Stand: August 2013), § 3 Rn. 73 und 77; zur Fehlerfolge der Nichtigkeit des Bauleitplans ohne ordnungsgemäße Bekanntmachung BVerwG, Urteil vom 26.05.1978 – IV C 9/77 –, juris Rn. 19, und Urteil vom 07.09.1979 – IV C 7/77 –, juris Rn. 24 f., und Beschluss vom 08.01.1968 – IV CB109/66 –, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 406.11 § 10 BBauG Nr. 1 –,
sodass die Abwägungsmängel im Rahmen der 20. Änderung des Flächennutzungsplans der Klägerin schon deshalb auch nach der 2008 beschlossenen Neuaufstellung weiterhin durchschlagen. Ob weitere Verfahrensfehler vorliegen, bedarf vor diesem Hintergrund keiner weiteren Klärung, ebenso wenig die Frage, ob darüber hinaus mit Blick auf die fehlende Auslegung des der 20. Änderung zugrundeliegenden Erläuterungsberichts bei der Neuaufstellung materiell eine Heilung der Abwägungsfehler ausscheiden muss.
Hat die Klägerin nach allem ihr Einvernehmen zu Unrecht versagt und liegen die weiteren Voraussetzungen für die Erteilung der von der Beigeladenen beantragten Genehmigung vor, ist die Ersetzungsentscheidung des Beklagten nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit am Prozesskostenrisiko beteiligt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist nach § 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB
§§ 31, 33,34 und 35 BauGB
§§ 2 Abs. 1 Satz 2, 3 Abs. 2 Satz 2 und 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB
§§ 214, 215 BauGB von vornherein nicht in Betracht. § 7 Abs. 6 Satz 1 GO NRW
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 215 BauGB
§ 4 BImSchG
§ 13 BImSchG
§ 35 BauGB
§ 58 VwGO
§ 10 BBauG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 215 Abs. 1 Nr. 3 BauGB
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 233 Abs. 2 BauGB
§ 214 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB
§ 215 Abs. 1 BauGB
§ 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 6 Abs. 5 Satz 2 BauGB
§ 52 Abs. 3 GO NRW
§ 7 Abs. 4 und 5 GO NRW
§ 7 Abs. 5 GO NRW
§ 1 Abs. 1 BekanntmVO
§ 1 Abs. 2 BekanntmVO
§ 52 Abs. 3 GO NRW
§ 2 Abs. 3 BekanntmVO
§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 BekanntmVO
§ 2 Abs. 4 BekanntmVO
§ 7 Abs. 6 GO
§ 54 Abs. 2 und 3 GO NRW
§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 BekanntmVO
§ 7 Abs. 6 Satz 1 b) GO NRW). Die Verletzung der Vorschriften der Bekanntmachungsverordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 117, 287
BVerwGE 34, 301
NVwZ 2008, 559
11 K 1652/12
11 K 1652/12
11 K 2999/13
11 K 1654/12
4 C 15.01
4 C 105.66
4 B 49/06
7 A 3368/02
10 D 47/10
4 BN 25.09
4 CN 2.07
9 K 732/07
4 NB 7/89
4 CN 4/09
3 S 2772/06
10 B 1239/12
8 B 1339/13
IV C 9/77
IV C 7/77