Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1992-09-30, Aktenzeichen 26 UF 38/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:0930.26UF38.92.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und im jetzt noch anhängigen Umfang auch im wesentlichen begründet. Der Kläger schuldet der Beklagten die Zahlung von Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB nur noch in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfange. Insoweit ist deshalb der zwischen den Parteien geschlossene Vergleich vom 6. Februar 1991 abzuändern, nachdem dessen Geschäfts-grundlage teilweise im wesentlichen entfallen ist.
Im einzelnen ist dazu folgendes auszuführen:
1. Leistungsfähigkeit des Klägers
Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist der dem Kläger zufließende Gewinn aus dem Geschenkartikelgeschäft bei der Unterhaltsberechnung nicht zu berücksichtigen. Denn dies ist in dem Vergleich vom 6. Februar 1991 ausdrücklich so geregelt. Es trifft zwar zu, daß der Grund für diese Regelung die zum damaligen Zeitpunkt ungeklärte Rechtslage hinsichtlich des Geschäfts der Par-teien war - so auch die übereinstimmende Erklärung beider Parteien im Termin vom 13.02.1991 in der Sache 11 U 49/91 Landgericht Aachen. Dieser Umstand rechtfertigt es aber nicht, nunmehr, nachdem der Rechtsstreit 11 U 49/91 Landgericht Aachen zugunsten des Klägers entschieden ist, die Gewinne in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen. Es ist gerade der Sinn eines Vergleichs, daß das streitige oder ungewisse Rechtsverhältnis endgültig geregelt werden soll, vgl. § 779 Abs. 1 BGB. Wenn später die Ungewißheit über das Rechtsverhältnis beseitigt wird, kann nicht deswegen eine Abänderung des Vergleichs verlangt werden. Hätten die Parteien dies im vorliegenden Falle gewollt, so hätten sie es ausdrücklich in den Vergleich aufnehmen müssen.
Abgesehen davon ist auch zweifelhaft, ob die beschriebene Ungewißheit der einzige Grund für die Nichtberücksichti-gung des Geschäftsgewinns war. Nach der Erklärung beider Parteien im Termin vom 13.02.1991 in der Sache 11 U 49/91 spielte möglicherweise auch die geringe Höhe des Gewinns eine Rolle. Eines näheren Eingehens hierauf bedarf es im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen aber nicht.
Nach den mit der Berufungsbegründung vorgelegten Ver-dienstunterlagen - Verdienstabrechnung für Dezember 1991 mit aufgelaufenen Jahresbeträgen sowie Lohnsteuerbeschei-nigung für 1991 - hat der Kläger 1991 aus seiner Tätig-keit bei der Firma L. durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte von 2.950,00 DM erzielt. Die Einzelheiten ergeben sich aus der Berechnung in der Berufungsbegrün-dung (dort Seite 7, Bl. 250 d.A.). Dieses Einkommen ist wie folgt zu bereinigen:
Bei den berufsbedingten Fahrtkosten können entgegen der Auffassung des Klägers nicht die tatsächlich angefallenen höheren Kosten abgezogen werden, sondern nur pauschal 5 % des Nettoeinkommens, das sind 147,50 DM.
Denn insoweit müssen im Rahmen der Abänderung des Vergleichs die Vergleichsgrundlagen gewahrt bleiben. Auch bei dem Vergleich vom 06.02.1991 waren die Fahrtkosten pauschal mit 5 % des Nettoeinkommens (von damals 2.733,00 DM) berücksichtigt worden, wie sich aus den beigezogenen Akten 12 F 293/90 AG Eschweiler ergibt (dort Bl. 61/88 R). Weiter abzuziehen ist die Kreditrate
mit 247,00 DM
sowie der Kindesunterhalt für den voll-
jährigen Sohn K. mit 137,00 DM.
Insoweit werden auch von der Beklagten keine Einwendungen erhoben.
Desweiteren sind Zahlungen des Klägers auf Anwaltskosten zu berücksichtigen, allerdings nicht in der geltend ge-machten Höhe von monatlich 500,00 DM, sondern nur in Höhe von 121,00 DM.
Soweit der Kläger Prozeßkosten für die Verfahren 12 F 293/90 und 12 F 292/90 gezahlt hat, kann er dies der Beklagten unterhaltsrechtlich nicht entgegenhalten. Denn es handelte sich um Unterhaltsverfahren, und der Kläger hätte die ihn treffende Kostenbelastung durch freiwillige Leistung des geschuldeten Unterhalts vermeiden können.
Anders sind seine Zahlungen auf das Verfahren 11 O 49/91 Landgericht Aachen (1.456,92 DM) zu beurteilen, weil es sich insoweit um notwendige Prozeßkosten handelte. Der Betrag von 1.456,92 DM ergibt umgelegt auf 12 Jahresraten den oben genannten Betrag von monatlich 121,00 DM.
Auf das Verbundverfahren 12 F 81/91 AG Eschweiler sind nach dem eigenen Vorbringen des Klägers im Jahre 1991 keine Zahlungen erbracht worden. Danach verbleiben für das Jahr 1991 im Monatsdurchschnitt bereinigte Nettoein-künfte von rund (2.950 ./. 147,50 ./. 247 ./. 137 ./. 121 =) 2.298,00 DM.
Einkünfte in gleicher Höhe sind auch für den Monat Januar 1992 zugrundezulegen. Nach dem eigenen nicht bestrittenen Vorbringen des Klägers hat sich sein Einkommen zum 1. Januar 1992 nicht verändert mit der einzigen Ausnahme, daß er nunmehr nach der ungünstigeren Steuerklasse I - statt III - versteuert wird. Diesem Nachteil steht je-doch der Wegfall der Kreditrate von 247,00 DM gegenüber.
Für die Zeit ab Februar 1992 ergibt sich eine veränderte Berechnung, weil der Kläger seit dieser Zeit Rente bezieht. Nach dem vorgelegten Rentenbescheid beläuft sich sein Renteneinkommen auf monatlich rund 2.529,00 DM. Hin-zu kommt die auf 1 Jahr (ab Februar 1992) verteilte Jubi-läumszuwendung von 200,00 DM,
so daß sich ein Gesamteinkommen von 2.729,00 DM
ergibt. Abzuziehen hiervon ist der Kindes-
unterhalt mit 137,00 DM.
Weiterhin sind zu berücksichtigen Zahlungen
auf das Verbundverfahren 12 F 81/91 AG Eschweiler, soweit es die Scheidungssache und die notwendigen Folgesachen betrifft. Insoweit hat der Senat angemessene monatliche Raten von 200,00 DM
berücksichtigt. Damit verbleibt für die Zeit
ab Februar 1992 ein bereinigtes Nettoeinkom-
men von 2.392,00 DM.
Für den Zeitraum ab 1. Juli 1992 ist die zu diesem Zeit-punkt eingetretene Rentenerhöhung von 2,71 % zu berück-sichtigen. Das bereinigte Nettoeinkommen des Klägers er-höht sich daher ab diesem Zeitpunkt um (5 % von 2.529,00 =) 69,00 DM auf 2.461,00 DM.
2. Bedürftigkeit der Beklagten
a)
Nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien hat die Beklagte während des Zusammenlebens der Parteien durch ihre Tätigkeit in dem Geschenkartikelgeschäft zuletzt ein monatliches Einkommen von rd. 500,00 DM erzielt. Einkünfte in dieser Höhe will die Beklagte sich auch für den hier streitigen Unterhaltszeitraum ab September 1991 anrechnen lassen. Dieser Betrag ist, wovon auch das Amtsgericht im angefochtenen Urteil ausgegangen ist, im Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen. Für die Zeit von September 1991 bis Januar 1992 ergibt sich danach folgende Berechnung:
Bereinigtes Einkommen des Klägers 2.298,00 DM
abzüglich Einkommen der Beklagten 500,00 DM
Differenz 1.798,00 DM
hiervon 3/7 ergibt eine Quote von rund 771,00 DM.
Für die Zeit ab Februar 1992 ist die Berechnungsmethode zu ändern. Insoweit ist in der Berufungsbegründung nicht berücksichtigt, daß der Kläger ab diesem Zeitpunkt Rente bezieht, so daß für ihn ein Erwerbstätigenbonus nicht mehr in Betracht kommt. Die Anwendung der 3/7-Quote auf die Differenz beider Einkünfte, die dazu führt, daß beiden Parteien der Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleibt (vgl. unter anderem BGH FamRZ 1989, 1160 ff., 1162), scheidet daher aus. Um andererseits den Arbeits-anreizeffekt bei der Beklagten zu erhalten, muß bei ihr 1/7 des Einkommens vorab geschont und sodann von der Differenz der Einkünfte nicht 3/7, sondern die Hälfte als Unterhaltsquote ermittelt werden. Das ergibt folgende Be-rechnung:
Einkünfte des Klägers 2.392,00 DM
6/7 der Einkünfte der Beklagten 429,00 DM
es verbleiben 1.963,00 DM
davon die Hälfte sind rund 981,00 DM.
Für die Zeit ab Juli 1992 sieht die Rechnung wie folgt aus:
2.461,00
- 429,00
2.032,00
50 % = 1.016,00.
b)
Der Beklagten steht aber kein Unterhaltsanspruch in Höhe der vorstehend errechneten Beträge zu, weil sie sich weitere - zum Teil tatsächlich erzielte, im übrigen fiktive - Einkünfte zurechnen lassen muß. Diese weiteren Einkommensteile sind, wie schon im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, im Wege der Anrechnungsmethode zu berücksichtigen, wobei wiederum 1/7 als Erwerbsanreiz an-rechnungsfrei der Beklagten verbleiben muß.
Tatsächlich hat die Beklagte in dem hier streitigen Un-terhaltszeitraum höhere Einkünfte als 500,00 DM erzielt. Das gilt zunächst für den Monat September 1991, in dem sie nach ihrem eigenen Vorbringen ein Nettoeinkommen von 1.150,00 DM erhalten hat. Danach soll in der Zeit bis Januar 1992 ein monatliches Krankengeld von 900,00 DM ge-zahlt worden sein. Aufgestockt wurden diese Beträge nach den Erklärungen der Beklagten im Termin vom 22. Juli 1992 durch Einkünfte aus einer Tätigkeit als Flickschneiderin in Höhe von monatlich zwischen 350,00 bis 500,00 DM. Nach diesen Angaben geht der Senat davon aus, daß der Beklag-ten in der Zeit von September 1991 bis Januar 1992 durch-schnittlich mindestens 1.250,00 DM an Einkünften zuge-flossen sind.
Für die Zeit ab Februar 1992 ist weiterhin zu berücksich-tigen, daß die Beklagte von ihrem seit Anfang des Jahres bei ihr lebenden Vater monatliche Zahlungen in Höhe von 400,00 DM erhält. Zusammen mit den Einkünften aus ihrer Tätigkeit als Flickschneiderin stehen der Beklagten damit seit Februar 1992 monatlich bis zu 900,00 DM tatsächlich zur Verfügung.
Ihr sind aber weiterhin fiktive Einkünfte zuzurechnen, so daß auch für die Zeit ab Februar 1992 von einem monatli-chen Gesamteinkommen von 1.250,00 DM auszugehen ist.
Einkünfte in dieser Höhe sind der Beklagten schon deswegen zuzurechnen, weil der Wert der Betreuungslei-stungen, die die Beklagte für ihren Vater erbringt, mit den tatsächlich gezahlten 400,00 DM monatlich zu niedrig bemessen ist. Für die umfassende Versorgung des Vaters - Wohnung, Verpflegung, Wäsche, Bettenmachen - erscheint eine Vergütung von mindestens 750,00 DM angemessen. Einen solchen Betrag kann der Vater der Beklagten bei einem monatlichen Renteneinkommen von 1.500,00 DM auch zahlen. Die Beklagte kann sich dem Kläger gegenüber nicht darauf berufen, daß sie von ihrem Vater aus verwandtschaftlicher Rücksichtnahme eine höhere Vergütung als 400,00 DM nicht verlangen könne oder wolle. Diese Einstellung mag zwar moralisch durchaus Beachtung verdienen, in unterhalts-rechtlicher Sicht besteht jedoch gemäß § 1361 Abs. 2 BGB eine Obliegenheit der Beklagten, ihren Unterhalt soweit wie möglich durch eine zumutbare Verwertung ihrer Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt selbst zu verdienen. Insoweit folgt der Senat dem Amtsgericht darin, daß eine Erwerbsobliegenheit der Beklagten ab September 1991 bestand. Deshalb kommt es hier allein auf die wirtschaft-liche Bewertung der von der Beklagten erbrachten Versor-gungsleistungen an. Mit dem hierfür angemessenen Betrag von 750,00 DM und den zusätzlichen Einkünften der Beklag-ten aus ihrer Tätigkeit als Flickschneiderin von bis zu 500,00 DM monatlich ergibt sich das Gesamteinkommen von 1.250,00 DM.
Wenn die Beklagte sich aus den von ihr genannten Gründen nicht in der Lage sieht, eine höhere Vergütung von ihrem Vater zu fordern, ist sie unterhaltsrechtlich gehalten, ihr Einkommen durch andere zusätzliche Tätigkeiten aufzu-stocken.
3. Der Unterhaltsanspruch der Beklagten errechnet sich da- nach wie folgt:
Von dem über 500,00 DM (im Wege der Differenzmethode berücksichtigt) hinausgehenden Teil des Einkommens, also von (1.250,00 - 500,00 =) 750,00 DM, sind 6/7, also 643,00 DM, im Wege der Anrechnungsmethode von den oben unter 2 a) ermittelten Beträgen von 771,00, 981,00 und 1.016,00 DM im Wege der Anrechnungsmethode abzuziehen. Der von dem Kläger zu zahlende Unterhalt beläuft sich demnach
für die Zeit vom 01.09.1991 bis 31.01.1992 auf monatlich 128,00 DM,
für die Zeit vom 01.02.1992 bis 30.06.1992 auf monatlich 338,00 DM
und für die Zeit ab 01.07.1992 auf monatlich 373,00 DM.
4. Soweit danach der von dem Kläger geschuldete Unter-
halt ab 1. Juli 1992 über die mit der Berufung nicht mehr angefochtenen Beträge hinausgeht, steht dem Un-terhaltsbegehren der Beklagten auch nicht der Einwand der Verwirkung entgegen. Die einzelnen, von dem Kläger für eine Verwirkung angeführten Gesichtspunkte führen auch bei einer Gesamtbetrachtung nicht dazu, den Un-terhaltsanspruch der Beklagten zu versagen oder zu be-schränken.
Hinsichtlich der von der Beklagten abgegebenen eides-stattlichen Versicherung in dem Verfahren 11 O 49/91 Landgericht Aachen folgt der Senat dem Amtsgericht. Zu einem wesentlichen Teil ging es hierbei um bloße rechtliche Wertungen, die zum Teil schon durch die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen als solche erkennbar waren. Das betraf zum Beispiel die Frage der Kaufpreiszahlung.
Auch im Bezug auf die behaupteten Unredlichkeiten bei der Führung des Geschenkartikelgeschäfts sieht der Senat keinen Anlaß zu einer von der Wertung des Amtsgerichts abweichenden Beurteilung. Insoweit geht es im wesentlichen um die vom Amtsgericht vorgenommene Beweiswürdigung, die evidente Fehler nicht erkennen läßt.
Was die Mitteilung der Beklagten an das Finanzamt Aachen betreffend die Tätigkeit der Zeugin M. bei dem Kläger angeht, war das betreffende Schreiben zwar geeignet, dem Kläger Schaden zuzufügen, falls dieser nämlich die Lohnsteuer für Frau M. tatsächlich nicht abführte. Gleichwohl erscheint es auch dem Senat aus den Gründen des angefochtenen Urteils als unverhältnismäßig und unbillig, deswegen einen Verwir-kungstatbestand anzunehmen. Im übrigen konnte die Be-klagte auch annehmen, daß der Kläger sehr wohl seiner Verpflichtung zur Abführung der Steuer genügen würde und deshalb durch das Schreiben keinen Schaden erlei-den konnte. Denn dieses Schreiben steht offenbar in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Schriftsatz des Klägers vom 08.01.1991 in dem Verfahren 12 F 293/90 AG Eschweiler (dort Bl. 74), in welchem der Kläger (damals Beklagter) hatte vortragen lassen, daß er der Zeugin M. "einschließlich der Lohnnebenabga-ben ... in Zukunft über 2.000,00 DM ..." werde zahlen müssen.
Das Verschweigen der Aufnahme einer Beschäftigung im September 1991 im Rahmen des vorliegenden Verfahrens erscheint demgegenüber schwerwiegender. Insoweit ver-mag der Senat auch der Begründung des amtsgerichtli-chen Urteils nicht zu folgen. Daß es auf das tatsäch-liche Arbeitseinkommen der Beklagten nicht ankommen würde, konnte die Beklagte keineswegs sicher annehmen. Auch ein frühzeitig gegebener Hinweis des Gerichts, daß ihr möglicherweise fiktives Einkommen angerechnet werde, änderte nichts an der Offenbarungspflicht hinsichtlich tatsächlich erzielter Einkünfte. Jedoch führt eine Abwägung nach Billigkeitsgesichtspunkten auch insoweit dazu, jedenfalls den hier in Rede ste-henden Anspruch auf Trennungsunterhalt nicht zu versa-gen oder zu kürzen. Zum einen ist der Anspruch ohne-hin, was den jetzt noch streitigen Unterhaltszeitraum angeht, sehr gering bemessen. Zum anderen verbleibt dem Kläger ungeschmälert der Gewinn aus dem Geschenk-artikelgeschäft. Dabei ist weiter zu berücksichtigen, daß dies nur dadurch ermöglicht worden ist, daß die Beklagte das Geschäft jahrzehntelang durch ihre Ar-beitstätigkeit - für eine verhältnismäßig geringe Ver-gütung - aufrechterhalten hat.
5. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf
§§ 92 Abs. 1 (Kosten), 708 Ziff. 10, 713 ZPO (vor-läufige Vollstreckbarkeit).
Streitwert für das Berufungsverfahren:
Rückstände im Sinne von § 17 Abs. 4 GKG sind im Berufungsverfahren nicht mehr streitig. Maßgebend ist daher nur der höchste streitige Jahresbetrag des lau-fenden Unterhalts gemäß § 17 Abs. 1 GKG. Danach ergibt sich folgender Wert:
a) bis zur Beschränkung der Berufung im Termin vom
22.07.1992: 11.712,00 DM
b) danach: 7.846,00 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1361 BGB
§ 779 Abs. 1
BGB
§ 1361 Abs. 2 BGB
§ 17 Abs. 4 GKG
§ 17 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ
1989, 1160
11 U 49/91
11 U
49/91
12 F
293/90
12 F 293/90
12 F 292/90
11 O 49/91
12 F 81/91
11 O
49/91