Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Gerichtsbescheid vom 2018-12-13, Aktenzeichen 3 K 3207/17
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2018:1213.3K3207.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der erkennende Senat folgt nicht der im BFH-Urteil vom 11.07.2017 IX R 36/15 ausgesprochenen übergangsweisen Weiteranwendung des alten Rechts. Höchstrichterliche Entscheidungen erzeugen keine dem Gesetzesrecht vergleichbare Rechtsbindungen. Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Gewährung von Vertrauensschutz durch eine vom Gericht angeordnete Übergangsregelung (vgl. BFH-Beschluss vom 17.12.2007 GrS 2/04) liegen nicht vor (Rn.26) (Rn.27) (Rn.28) .
2. Bei Auslegung einer neuen Rechtslage aufgrund einer Gesetzesänderung kann Vertrauensschutz auch nicht wegen entsprechender Verwaltungsvorschriften angeordnet werden; auch seitens eines obersten Bundesgerichts nicht (Rn.36) (Rn.40) .
3. Revision eingelegt (Az. des BFH: IX R 1/19).
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Krisenbestimmtheit eines Gesellschafterdarlehens bei Insolvenz der GmbH (Streitjahr: 2014, mutmaßlicher Kriseneintritt: Dezember 2012).
I.
Die Kläger wurden im Streitjahr zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Die Klägerin war alleinige Gesellschafterin der C… GmbH und veräußerte ihre Anteile mit notariellem Vertrag vom 15.08.2014. Ein Kaufpreis wurde letztlich weder vereinbart noch entrichtet (FG-A Bl. 79 zu Nr. 1) im Hinblick auf die Überschuldung der veräußerten Gesellschaft. Ein am 06.11.2014 beim Insolvenzgericht durch einen (fremden dritten) Gläubiger gestellter Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der C… GmbH wurde mit Beschluss vom 17.04.2015 mangels Masse abgewiesen.
Die Klägerin hatte der GmbH schon im Jahr 2008 Darlehen in erheblicher Höhe gegeben. Details der Darlehensgewährung und deren Hintergründe sind im Einzelnen zwischen den Beteiligten streitig.
II.
Mit ESt-Bescheid für 2014 vom 09.06.2017 hat das beklagte Finanzamt – FA – den Verlust des Stammkapitals unter Berücksichtigung des Teileinkünfteverfahrens mindernd berücksichtigt (60 % von 50.000 € = 30.000 €), nicht jedoch den Verlust der gewährten Darlehen.
Der Einspruch vom 28.06.2017 wurde mit Einspruchsentscheidung vom 14.11.2017 als unbegründet zurückgewiesen. Das Darlehen sei weder in der Krise gewährt worden noch krisenbestimmt gewesen. Es sei zwar bei Eintritt der Krise stehengelassen worden, zu diesem Zeitpunkt habe sein Teilwert jedoch bereits 0 € betragen.
III.
Mit ihrer Klage vom 24.11.2017 machen die Kläger geltend, es sei krisenbestimmt gewesen und im Übrigen habe es bei Eintritt der Krise noch vollen Wert gehabt. Die Krise habe im Dezember 2012 begonnen, die Insolvenzlage sei jedoch erst im Sommer 2014 eingetreten. Dazwischen sei der Wert des Darlehens sukzessive gesunken.
Die Kläger beantragen (FG-A Bl. 77),den ESt-Bescheid 2014 vom 09.06.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14.11.2017 dahingehend zu ändern, dass bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb als Veräußerungsverlust der Ehefrau statt 30.000 € nunmehr 319.689 € zugrunde gelegt werden.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Das FA wiederholt und vertieft die Erwägungen aus seiner Einspruchsentscheidung.
IV.
Die ESt-Akten Bd. 6, angelegt 2014, des beklagten FA für die Kläger sowie die Bilanzakte Bd. 1 ab 2008 des FA D… für die GmbH lagen vor.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung – FGO –).
Im Streitjahr stellten verlorene Gesellschafterdarlehen keine nachträglichen Anschaffungskosten der Beteiligung (§ 17 EStG) mehr dar, weil entgegen der Ansicht des Bundesfinanzhofs – BFH – das alte Recht nicht übergangsweise anzuwenden war. Es bedarf daher keiner Aufklärung und Feststellung, ob die Darlehen von vornherein krisenbestimmt waren, ggf. wann die Krise genau eingetreten ist und welchen Teilwert die Darlehensforderungen bei Kriseneintritt hatten.
I.1.
Der Senat hat in seinem Urteil vom 18.04.2018 3 K 3138/15, EFG 2018, 1366, Juris Rn. 86-91, 93, 117-140, Revision anhängig beim BFH (IX R 13/18), u. a. ausgeführt:
„Nach Inkrafttreten des MoMiG sind verlorene Gesellschafterdarlehen nicht mehr als nachträgliche Anschaffungskosten zu berücksichtigen. Der Senat schließt sich insoweit dem BFH an (Urteil vom 11.07.2017 IX R 36/15, DStR 2017, 2098, Juris Rn. 14 ff, insbesondere Rn. 39).
Denn Grundlage für die frühere steuerrechtliche Rechtsprechung war das sog. Eigenkapitalersatzrecht (vgl. insbesondere § 32a GmbHG a. F.), also die gesellschaftsrechtliche und insolvenzrechtliche Rechtslage, deren Einzelheiten insbesondere durch die insolvenzrechtliche Rechtsprechung des BGH konturiert worden waren und aus der der BFH die steuerrechtlichen Konsequenzen gezogen hat. Die steuerlichen Abgrenzungskriterien (z. B. Begriff der Krise) folgten der zivilprozessualen Rechtsprechung.
Durch Änderung von § 39 Abs. 1 Nr. 5 (und § 135) InsO wurde die nachrangige Befriedigung von bisher kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen auf alle Gesellschafterdarlehen erweitert. Eine gesellschaftsrechtliche oder insolvenzrechtliche Unterscheidung zwischen kapitalersetzenden und nicht kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen besteht seitdem nicht mehr; der Begriff der kapitalersetzenden Finanzierungsmaßnahme ist seitdem rechtshistorisch, der Begriff der Krise obsolet.
Die Neuregelung gilt (vgl. Art 103d EGInsO) für alle nach dem 01.11.2008 eröffneten Insolvenzverfahren ohne Übergangsfrist. Soweit Gesellschafter, die davor ein nicht kapitalersetzendes Darlehen gegeben haben, in einem danach eröffneten Insolvenzverfahren über ihre GmbH schlechter stehen, hat der Gesetzgeber ihnen Vertrauensschutz, etwa durch eine Übergangsregelung für vor Inkrafttreten des MoMiG gegebene Gesellschafterdarlehen, jedenfalls insolvenzrechtlich nicht zugebilligt.
Für eine Unterscheidung in kapitalersetzende und nicht kapitalersetzende Darlehen fehlt daher seit dem 01.11.2008 jedwede Rechtsgrundlage, auch für das Steuerrecht.
Die steuerrechtliche Konsequenz kann daher nur sein, dass seitdem entweder alle Gesellschafterdarlehen steuerlich abziehbar sind, weil auch alle gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nur nachrangig befriedigt werden, oder gar keine.
Insoweit der BFH entschieden hat, dass seitdem gar keine Gesellschafterdarlehen mehr als nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung abziehbar sind, schließt sich der Senat dem BFH ausdrücklich an.
…
Der BFH vertritt die Auffassung, dass aus Gründen des Vertrauensschutzes bis zur Veröffentlichung seines Urteils vom 11.07.2017, vermutlich am 27.09.2017, mithin für die Zeit vom 01.11.2008 bis 27.09.2017, die frühere steuerrechtliche Rechtslage weiterhin anzuwenden sei (BFH, Urteil vom 11.07.2017 IX R 36/15, DStR 2017, 2098, Juris Rn. 40-42).
[Der Senat folgt] dem BFH nicht hinsichtlich der übergangsweisen Weiteranwendung des alten Rechts, was … zur Klageabweisung führt.
Höchstrichterliche Entscheidungen erzeugen keine dem Gesetzesrecht vergleichbare Rechtsbindungen. Sie stellen lediglich die Rechtslage in einem konkreten Fall fest. Die Rechtslage war bereits durch die seinerzeitige Gesetzesänderung (durch das MoMiG) vorhanden und wird von der Rechtsprechung lediglich nachvollzogen. Dies schließt es im Grundsatz aus, dass die Rechtsfindung der Gerichte nicht ab Inkrafttreten der Gesetzesnorm, sondern erst ab Verkündung oder Veröffentlichung eines gerichtlichen Urteils gilt.
Von diesem Grundsatz, der auch aus dem Prinzip der Gewaltenteilung folgt, denn sonst würden Gerichte die Rechtslage schaffen statt sie nur zu erkennen, hat der Große Senat des BFH mit Beschluss vom 17.12.2007 GrS 2/04, DStR 2008, 545, Juris Rn. 97-110, für eng umgrenzte Sonderfälle ausnahmsweise die Gewährung von Vertrauensschutz durch eine vom Gericht angeordnete Übergangsregelung zugelassen.
Indes liegen die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme hier nicht vor.
1.
Voraussetzung ist ein höchstrichterlicher Rechtsprechungswandel, d. h. die Abkehr von einer langjährigen, ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung bei gleichbleibender (auszulegender) Gesetzeslage.
Hier jedoch ändert nicht der BFH seine Gesetzesauslegung, vielmehr hat der Gesetzgeber das Gesetz geändert, und der BFH hatte nachfolgend erstmalig zu entscheiden, wie die neue Gesetzeslage auszulegen ist. Der BFH ist daher mit seinem Urteil vom 11.07.2017 IX R 36/15, DStR 2017, 2098 keinesfalls von einer langjährigen ständigen Rechtsprechung abgewichen. Die gesellschaftsrechtliche und insolvenzrechtliche Rechtslage vor und nach MoMiG unterscheidet sich wesentlich. Insbesondere sind die Vorschriften des Eigenkapitalersatzrechts gänzlich weggefallen. Schon allein dadurch wurde die bisherige steuerliche Rechtsprechung, die an das Eigenkapitalersatzrecht angeknüpft hatte, von selbst obsolet.
Führt aber der Parlamentsgesetzgeber eine neue Rechtslage ein mittels Gesetzesänderung, so kann es strukturell kein Vertrauen des Steuerpflichtigen geben, dass die neue Rechtslage in der Folge von den Gerichten in einer ganz bestimmten, nämlich für den Steuerpflichtigen günstigen Weise ausgelegt wird. Bei Rechtsänderungen besteht immer anfänglich eine gewisse Unsicherheit der Auslegung, die im Laufe der Zeit durch die Gerichte vermindert und letztlich durch die obersten Bundesgerichte beseitigt wird. Während dieser Unsicherheitszeit nach einer gesetzgeberischen Rechtsänderung besteht aber strukturell kein Vertrauensschutz. Weder kann ein Steuerpflichtiger darauf vertrauen, die Gerichte würden die für den Steuerpflichtigen günstigste Rechtsfolge ziehen (Meistbegünstigung), noch kann er darauf vertrauen, die bisherige steuerliche Rechtslage gelte weiter, denn der Gesetzgeber hat das Gesetz ja gerade geändert und die Grundlagen für die bisherige Rechtslage in Wegfall gebracht.
2.
Der Große Senat des BFH hat weiter ausgeführt, Vertrauensschutz komme umso mehr in Betracht, wie sich die Rechtsprechung der Rechtssetzung nähere. Je mehr der Gesetzgeber in einem bestimmten Rechtsbereich selbst Abstinenz übe, desto mehr sei das Vertrauen in den Fortbestand der in der Rechtsprechung entwickelten Auslegungskriterien, der durch die Rechtsprechung erst konkretisierten Rechtslage, schützenswert.
Hier jedoch war der Gesetzgeber nicht abstinent. Er hat GmbHG und InsO geändert und damit die Rechtsgrundlagen der bisherigen Auslegung, das Eigenkapitalersatzrecht, gerade bewusst und unübersehbar beseitigt. Damit kommt fortbestehendes Vertrauen in die bisherigen steuerlichen, auf dem Eigenkapitalersatzrecht fußenden Abgrenzungskriterien für nachträgliche Anschaffungskosten nicht in Betracht.
Dies sieht auch der 9. Senat des BFH selbst so, wenn er (BFH, Urteil vom 11.07.2017 IX R 36/15, DStR 2017, 2098, Juris Rn. 32) ausführt: „Mit der Aufhebung des Eigenkapitalersatzrechts ist die Grundlage der bisherigen Rechtsprechung weggefallen.“
3.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch der ganz überwiegende Teil des Schrifttums sich gegen die Beibehaltung der auf dem Eigenkapitalersatzrecht beruhenden Grundsätze ausgesprochen hat (BFH, Urteil vom 11.07.2017 IX R 36/15, DStR 2017, 2098, Juris Rn. 29). Auch dies spricht indiziell gegen die Entstehung von schutzwürdigem Vertrauen. Aus der Uneinigkeit des Schrifttums, was denn stattdessen nunmehr gelten soll, kann aber kein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand der nach fast einhelliger Meinung wegfallenden bisherigen Abgrenzungskriterien entstehen.
4.
Schutzwürdiges Vertrauen kann auch nicht durch die Verwaltungsanweisungen entstanden sein, die die Fortgeltung der bisherigen, auf dem Eigenkapitalersatzrecht beruhenden Abgrenzungskriterien nach Wegfall des Eigenkapitalersatzrechts für die Verwaltung angeordnet haben.
a)
Norminterpretierende Verwaltungsanweisungen, d. h. solche, die nicht die Ermessensausübung der Verwaltung leiten, sondern ohne gesetzlich vorgesehenes Ermessen die Gesetzesauslegung der Verwaltung bestimmen, binden die Gerichte auch dann nicht, wenn sie zugunsten des Steuerpflichtigen wirken (BFH, Urteil vom 24.08.2016 X R 11/15, BFH/NV 2017, 300, Juris Rn. 26).
b)
Verwaltungsanweisungen können daher auch nicht übergangsweise, bis zur gegenteiligen Erkenntnis eines obersten Bundesgerichts, aus Gründen des Vertrauensschutzes angewendet werden.
Zu verweisen ist hier auf die Rechtsprechung zum Sanierungserlass (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen – BMF – vom 27. März 2003, BStBl I 2003, 240). Der Große Senat des BFH hatte mit Beschluss vom 28. November 2016 (GrS 1/15, BFHE 255, 482, BStBl II 2017, 393) entschieden, dass der Sanierungserlass der Verwaltung das bestehende Recht nicht zutreffend auslegt, vielmehr eine entsprechende gesetzliche Rechtsgrundlage fehlt. In Reaktion darauf sah die Finanzverwaltung (BMF-Schreiben vom 27. April 2017, BStBl I 2017, 741) vor, den Sanierungserlass in Fällen, in denen der Forderungsverzicht bis zum 8. Februar 2017 endgültig vollzogen wurde, weiterhin anzuwenden, also dem Steuerpflichtigen Vertrauensschutz durch übergangsweise Weiteranwendung der früheren Verwaltungsauffassung zu gewähren. Auch dies hat der BFH verworfen (BFH, Urteil vom 23.08.2017 X R 38/15, DStR 2017, 2326, Juris) und ausgeführt, eine Übergangsregelung hätte nur der Gesetzgeber treffen können.
Dies zeigt, dass allein durch Verwaltungserlasse, die eine zwar für den Steuerpflichtigen günstige, aber falsche Gesetzesauslegung vorschreiben, schützenswertes Vertrauen des Steuerpflichtigen nicht entstehen kann. Daher kann auch seitens eines obersten Bundesgerichts bei Auslegung einer neuen Rechtslage aufgrund einer Gesetzesänderung Vertrauensschutz nicht wegen entsprechender Verwaltungsvorschriften angeordnet werden.
5.
Schließlich fehlt es auch – generalisierend – an einer schützenswerten Disposition des Steuerpflichtigen.
Der Große Senat hat ausgeführt, wenn Vertrauensschutz bei Rechtsprechungsänderungen zu gewähren ist, dann in typisierender Weise (BFH Großer Senat, Beschluss vom 17.12.2007 GrS 2/04, DStR 2008, 545, Juris Rn. 110). Es komme nicht darauf an, ob der betroffene Steuerbürger im Einzelfall bei der Erwirtschaftung der negativen Einkünfte auf den Fortbestand der steuerlichen Abziehbarkeit vertraut habe. Dem stünden Praktikabilitätsgründe und vor allem der Umstand entgegen, dass sich solche innere Tatsachen, zumal bei lange zurückliegenden Ereignissen, kaum je zuverlässig ermitteln ließen. Im Übrigen könne sich eine vertrauensgeschützte Disposition schon daraus ergeben, dass für die Steuerpflichtigen aufgrund langjähriger Rechtsprechung kein Anlass zu anderweitigen Gestaltungen bestand.
Es kommt mithin nicht darauf an, ob der konkrete Kläger (eigenkapitalersetzende) Gesellschafterdarlehen deswegen gewährt hat, weil er darauf vertraut hat, dass deren Verlust steuerlich abziehbar sei, sondern es müsste typisierend feststellbar sein, dass Gesellschafter typischer Weise im Vertrauen auf die steuerliche Abziehbarkeit im Insolvenz- bzw. Liquidationsfall sich für ein (eigenkapitalersetzendes) Gesellschafterdarlehen als Finanzierungsform entscheiden.
Dies liegt jedoch fern.
Tritt (im Sinne des früheren Eigenkapitalersatzrechts) eine Krise ein, d. h. kann die Gesellschaft die notwendigen laufenden Betriebsmittel nicht mehr durch Bankkredite zu üblichen Konditionen und mit Stellung nur eigener Sicherheiten (ohne Sicherheiten des Gesellschafters, denn dies käme praktisch einem Gesellschafterdarlehen gleich) erhalten, hat der Gesellschafter grundsätzlich drei Möglichkeiten: sofortige Liquidation (Einstellung des Geschäftsbetriebs), Erhöhung des Eigenkapitals (typischer Weise Stammkapitalerhöhung) oder Gesellschafterdarlehen (eigenkapitalersetzendes Fremdkapital).
Die Frage, ob der Gesellschafter sofort liquidiert oder seiner Gesellschaft in dieser oder jener Weise weitere Mittel zuführt, dürfte allein von betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten abhängen, insbesondere von der Einschätzung, ob die Krise überwindbar und der Betrieb der Gesellschaft perspektivisch rentabel sein wird, letztlich auch, ob der Gesellschafter zur Erwirtschaftung seines Lebensunterhalts überhaupt Alternativen sieht. Nicht zuletzt ist die Frage der Einstellung des eigenen Geschäfts oft auch emotionsbeladen. Dass das Steuerrecht auf die Fortführungsentscheidung als solche einwirkt, ist nicht ersichtlich.
Hat sich der Gesellschafter erst entschieden, eigene Mittel zuzuführen, so wird die Entscheidung, ob durch Eigenkapital (insbesondere Kapitalerhöhung) oder Fremdkapital (Gesellschafterdarlehen), aller Lebenserfahrung nach durch praktische Gegebenheiten bestimmt. Bei der Zuführung von Eigenkapital sind formelle Umstände (notarielle Beurkundung und Eintragung in das Handelsregister) zu beachten, sie verzögern und verkomplizieren die oft kurzfristig notwendige Mittelzufuhr. Vor allem jedoch ist Eigenkapital sehr fest gebunden, auch wenn die Krise später beseitigt sein sollte. Die Wiederentnahme von Eigenkapital ist umständlich und zeitaufwändig (Gesellschafterbeschluss, notarielle Beurkundung, Veröffentlichung, Gläubigeraufgebot, Wartefrist, vgl. §§ 58, 30 Abs. 2 GmbHG). Hingegen kann ein Darlehen, sobald sich die Lage der Gesellschaft wieder gebessert hat, schnell, unkompliziert und diskret wieder zurückgeführt werden. Dies dürfte in der Praxis der Grund sein, warum Gesellschafterdarlehen so verbreitet und Kapitalerhöhungen so selten sind. Dass bei der jeweils zu treffenden Disposition (Zuführung von Eigen- oder von Fremdkapital) die steuerrechtliche Konsequenz im Falle der späteren Insolvenz der Gesellschaft in der Praxis überhaupt eine Rolle spielt, liegt nicht nahe.
Wenn aber typisierend die Disposition nicht im Hinblick auf die steuerrechtliche Lage getroffen wird, liegt auch typisierender Vertrauensschutz fern.“
Hieran hält der Senat fest. Die Auffassung des Senats hat auch in der Literatur Zustimmung gefunden (Stahl, Aktuelle Brennpunkte der Abgeltungssteuer, 2018, Seite 34 Fn. 124 und S. 35).
Der Senat merkt ergänzend an:
Das Eigenkapitalersatzrecht ist hinsichtlich seiner Wirkungen im Gesellschafts- und Insolvenzrecht parlamentsgesetzbasiert (§ 32a GmbHG a. F., durch das MoMiG aufgehoben, und § 39 Abs. 1 Nr. 5 (und § 135) InsO, durch das MoMiG wesentlich geändert). Richterrechtlich geprägt ist jedoch die Übertragung der Regelungen des Eigenkapitalersatzrechts, einschließlich der in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung dazu entwickelten Abgrenzungskriterien, in das Steuerrecht dergestalt, dass das, was zivilrechtlich eigenkapitalersetzend ist, steuerrechtlich nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung darstellt, während das, was zivilrechtlich nicht eigenkapitalersetzend ist, steuerrechtlich keine nachträglichen Anschaffungskosten der Beteiligung begründet. Dies ergibt sich weder aus dem Wortlaut von § 17 EStG noch aus den zu diesem entwickelten allgemeinen Kriterien. Die Übertragung des gesellschafts- und insolvenzrechtlich begründeten Eigenkapitalersatzrechts in das Steuerrecht ist das Werk der Rechtsprechung des BFH, insoweit nähert sich, in den Worten des Großen Senats des BFH, die Rechtsprechung der Rechtssetzung.
Hätte daher der 9. Senat des BFH bei (gleich oder ähnlich) fortbestehendem zivilrechtlichem Eigenkapitalersatzrecht die Übertragung dieser Grundsätze in das Steuerrecht aufgegeben und bestimmt, dass nunmehr die im Zivilrecht fortgeltenden Grundsätze im Steuerrecht nicht mehr als Abgrenzungskriterien für nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung heranzuziehen sind, sondern Gesellschafterdarlehen grundsätzlich nicht mehr abzugsfähig sind, dann hätte eine Änderung der Rechtsprechung vorgelegen, die die Gewährung einer Übergangsfrist auch nach Auffassung des erkennenden Senats ohne Weiteres gerechtfertigt hätte.
Dieser Fall liegt jedoch gerade nicht vor. Die Grundlage der Übertragung ins Steuerrecht, nämlich die gesellschaftsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Bestimmungen zum Eigenkapitalersatz, sind durch Parlamentsgesetz weggefallen. Der BFH konnte daher nur noch konstatieren, dass die zuvor gegebene Übertragung dieser Grundsätze ins Steuerrecht – automatisch – obsolet geworden ist. Die richterrechtlich begründete Übertragung der Grundsätze wurde damit jedoch nicht durch Änderung der Rechtsprechung aufgegeben.
Im Ergebnis hat der 9. Senat des BFH schlicht außer Kraft getretenes Recht ohne Rechtsgrundlage weiter angewendet.
II.1.
Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 2 FGO zugelassen.
Zwar geht es bei der Frage der Berücksichtigung von Gesellschafterdarlehen bei Veräußerungsverlusten gemäß § 17 EStG um (spätestens am 27.09.2017) ausgelaufenes Recht. Gleichwohl werden Fragen der steuerlichen Fortgeltung bzw. Anwendung des Eigenkapitalersatzrechts in der Zeit vom 01.11.2008 bis zum 27.09.2017 nach Einschätzung des Senats noch in einer sehr großen Vielzahl von Fällen relevant bleiben. Dies gilt umso mehr, als es nach der vom BFH ausgesprochenen Weitergeltungsanordnung (BFH, Urteil vom 11.07.2017 IX R 36/15, DStR 2017, 2098, Juris Rn. 40) nicht auf den Zeitpunkt der Insolvenz ankommt, sondern auf den Zeitpunkt, in dem ein von vornherein eigenkapitalersetzendes Darlehen geleistet oder ein zunächst nicht eigenkapitalersetzendes Darlehen durch Stehenlassen bei Kriseneintritt eigenkapitalersetzend geworden ist. Da Darlehen oft langfristig gewährt werden und Krisen im Sinne des aufgehobenen Eigenkapitalersatzrechts sehr lange bestehen können, bevor eine Insolvenz eintritt, kann die Insolvenz auch noch erst über zehn Jahre später erst eintreten, so dass entsprechende Fälle auch in ferner Zukunft noch vorkommen werden, abgesehen von der Vielzahl der Fälle, in denen zwar die Insolvenz bis 27.09.2017 schon eingetreten ist, die aber von den Finanzämtern noch zu veranlagen und ggf. nachfolgend von den Finanzgerichten noch zu entscheiden sein werden.
Wegen der Frage der Weitergeltung der zum früheren Recht entwickelten Grundsätze bis zur Veröffentlichung des Urteils des BFH vom 11.07.2017 IX R 36/15 am 27.09.2017 ist mithin die Zulassung der Revision sowohl wegen grundsätzlicher Bedeutung als auch wegen Divergenz zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
Der Senat entscheidet durch Gerichtsbescheid (§ 90a Abs. 1 FGO), weil es sich um eine reine Rechtsfrage handelt, für deren Beantwortung keine Förderung durch eine mündliche Verhandlung zu erwarten ist.
Der Senat hat davon abgesehen, bei den Beteiligten anzufragen, ob sie das Ruhen des Verfahrens bis zur Entscheidung des BFH im Revisionsverfahren IX R 13/18 beantragen wollen, weil der Senat ein Ruhen nicht für zweckmäßig erachtet hätte.
In seinem Urteil vom 18.04.2018 3 K 3138/15, EFG 2018, 1366, Juris, hat der Senat die Klageabweisung auf zwei Gründe gestützt, von denen jeder für sich die Klageabweisung getragen hat. Es ist daher möglich, dass im Revisionsverfahren IX R 13/18 der BFH schon den anderen Klageabweisungsgrund bestätigt und gar nicht mehr dazu kommt, die im hiesigen Fall allein die Klageabweisung tragende Rechtsauffassung zu überprüfen.
Die Finanzämter haben jedoch Anweisung, alle Verfahren, in denen es gemäß § 17 EStG auf ausgefallene Gesellschafterdarlehen ankommt, wenn dabei die Vertrauensschutzregelung des BFH-Urteils vom 11.07.2017 Anwendung finden würde, unter Hinweis auf das beim BFH anhängige Verfahren IX R 13/18 zurückzustellen (z. B. Runderlass der Senatsverwaltung für Finanzen Berlin vom 18.07.2018 III B – S 2506 – 1/2014 – 5, nach Kenntnis des Senats gleichlautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der anderen Bundesländer). Es ist daher aus praktischen Gründen bedeutsam, dass der BFH zur Frage der Übergangsregelung erneut Stellung nimmt.
Der Senat hält es daher für angemessen, auch das hiesige Verfahren zu entscheiden, obwohl es bereits das Revisionsverfahren IX R 13/18 gibt, denn mit dem hiesigen Verfahren wird dem BFH die sichere Möglichkeit zur Stellungnahme verschafft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 EStG
§ 32a GmbHG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 2 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 90a Abs. 1 FGO
Art 103d EGInsO

Zitierte Entscheidungen: EFG 2018, 1366
BFH/NV 2017, 300
BStBl I 2003, 240
BFHE 255, 482
BStBl II 2017, 393
BStBl I 2017, 741
17 IX R 36/15
07 GrS 2/04
IX R 1/19
3 K 3138/15
IX R 13/18
16 X R 11/15
17 X R 38/15