Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-03-27, Aktenzeichen I-24 U 123/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0327.I24U123.11.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – das am 15. April 2011 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.798,47 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem
30. März 2011 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, eine der Höhe nach angepasste Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von monatlich 1.800,00 Euro brutto an die Klägerin zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben der Beklagte 85% und die Klägerin 15% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Nebenkosten aus einem gewerblichen Mietverhältnis über Geschäftsräume.
Die Klägerin ist Eigentümerin eines Geschäftshauses mit Einkaufspassage in K. . Mit Gewerberaummietvertrag vom 22./24. August 2006 vermietete sie eine Teilfläche dieses Gewerbeobjekts zum Vertrieb von Obst und Gemüse (Lebensmittel) an den Beklagten. Nach § 6 Nr. 1 des Mietvertrags beträgt der Mietzins für die gesamte Mietfläche gemäß § 1.2 des Vertrags 12,00 EUR pro m2 Mietfläche im Erdgeschosses und 1,50 EUR pro m2 Mietfläche im Obergeschoß monatlich zuzüglich Mehrwertsteuer
Der Mietvertrag enthält ferner eine formularmäßige Verpflichtung zur Übernahme von Nebenkosten. Die betreffende Vertragsklausel (§ 8) lautet auszugsweise wie folgt:
" § 8
Nebenkosten
8.1 Zusätzlich zum Mietzins trägt der Mieter für das Mietobjekt gemäß § 1 die folgenden Kosten:
- Stromkosten des Mietobjekts
- die Kosten der Wasserversorgung und der Entwässerung
- die Kosten des Betriebes und der Wartung der Heizungs- und Warmwasserversorgungsanlage
- die Kosten des Betriebes und der Wartung von Aufzügen, Lüftungs- und Sprinkleranlagen
- die Kosten der Straßenreinigung und Müllabfuhr
- die Kosten der Pflege der Außenanlagen
- die Kosten der Beleuchtung und Belüftung
- die Kosten der Schornsteinreinigung
- die Kosten für Versicherungen
- die Kosten für Streudienst und Schneeräumung
- die Kosten der Geschäfts- u. Hausverwaltung
- und sonstige Betriebs- und Wartungskosten, aufgeführt in Anlage 3 zu § 27 Absatz 1 der zweiten Berechnungsverordnung.
...
8.3 Auf die nicht direkt abgerechneten Nebenkosten leistet der Mieter ab Mietbeginn eine monatliche, zusätzlich zur Grundmiete fällige, Vorauszahlung in Höhe von € 2,50/qm zzgl. Mehrwertsteuer. Die angefallenen Nebenkosten werden auf die jeweils vermieteten Flächen umgelegt. Nach Abschluss der ersten Jahresabrechnung der Nebenkosten hat der Vermieter das Recht, die Höhe des monatlichen Nebenkostenbeitrages den tatsächlich anfallenden Kosten anzupassen."
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2008 erfolgte die Abrechnung der Betriebskosten für das Jahr 2007. Danach hat der Beklagte für das Jahr 2007 eine Nachzahlung in Höhe von 9.729,50 EUR zu leisten. Die Abrechnung der Betriebskosten für das Jahr 2008 erfolgte mit Schreiben vom 16. November 2009. Diese Abrechnung kommt zu dem Ergebnis, dass der Beklagte für das Jahr 2008 eine Nachzahlung in Höhe von 15.232,80 EUR schuldet.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die sich aus den Abrechnungen ergebenden Nachzahlungen verlangt und ferner die gerichtliche Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet ist, eine der Höhe nach angepasste Betriebskostenvorauszahlung zu zahlen. Außerdem hat sie den Beklagten auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch genommen.
Die Klägerin, die im ersten Rechtszug neue Nebenkostenabrechnungen vorgelegt hat, hat geltend gemacht: Die Nebenkostenabrechnungen seien formal ordnungsgemäß und inhaltlich zutreffend. Als Umlageschlüssel für die verbrauchsunabhängigen Kosten sei eine Fläche von 322,35 m² anzusetzen, wovon 294,64 m² auf die dem Beklagten zur ausschließlichen Nutzung zustehenden Mietflächen im Erd- und im Obergeschoß und der Rest auf die gemäß dem Mietvertrag anteilig zu berücksichtigenden Flächen für Technik und Verkehrswege entfielen. Sämtliche in Ansatz gebrachten Kosten seien umlagefähig. Das gelte auch für die Kosten des Wachdienstes, bei denen es sich um sonstige Betriebskosten im Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung handele.
Die Klägerin hat beantragt,
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht: Die Nebenkostenabrechnungen seien formal nicht ordnungsgemäß. Soweit die Klägerin die Nebenkosten nach einer Mietfläche von 322,35 m² abrechne, sei darauf hinzuweisen, dass die im Mietvertrag bezeichneten Anlagen diesem nicht beigefügt gewesen seien. Als "Hauptmietfläche" nutze er nur eine Mietfläche von 160 m2 im Erdgeschoss. Die Klägerin habe ihn außerdem bei Abschluss des Vertrags über die Höhe der Nebenkosten getäuscht, weil die vereinbarten Vorauszahlungen deutlich hinter den tatsächlich anfallenden Kosten zurückblieben. Aus den Nebenkostenabrechnungen und den von der Klägerin überreichten Belegen sei nicht zu erkennen, wie anhand der beigefügten Einzelbelege die Zahlbeträge für die Positionen "Allgemeinstrom" und "Lüftungsstrom" ermittelt worden seien. Auch die Berechnung der Kosten für "Wasser und Entwässerung", die anteilig zu zahlenden "Stromkosten" und die Position "Wärmekosten" seien nicht nachzuvollziehen. Hinsichtlich der Position "Hauswart" seien die Abrechnungen der Höhe nach unschlüssig, weil die von der Klägerin vorgetragenen Hauswarttätigkeiten gar nicht durchgeführt würden. Die in Ansatz gebrachten Kosten für die "Hausverwaltung" seien übersetzt. Die Kosten für den "Wachdienst" seien nicht umlagefähig. Ebenso könnten die Kosten für die "Wartung und den Betrieb von Aufzügen" nicht auf ihn umgelegt werden.
Durch Urteil vom 15. April 2011 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 24.962,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. März 2011 zu zahlen. Außerdem hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, eine der Höhe nach angepasste Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von monatlich 1.800,00 EUR brutto an die Klägerin zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es – soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung – im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der abgerechneten Nebenkosten. Die von der Klägerin im Rahmen des ersten Rechtszugs vorgelegten Nebenkostenabrechnungen seien formal ordnungsgemäß. Die in den Abrechnungen enthaltenen verbrauchsunabhängigen Kosten seien von dem Beklagten unter Berücksichtigung eines Verteilerschlüssels von 322,35 m2 zu zahlen. Zwar habe der Beklagte geltend gemacht, die Fläche des Ladenlokals betrage nicht 322,35 m2. Dies stehe zwischen den Parteien jedoch nicht im Streit; auch die Klägerin setze für das Ladenlokal nicht 322,35 m2, sondern 294,64 m2 an. Die Differenz von 27,71 m2 entfalle nach dem klägerischen Vortrag auf die dem Beklagten anteilig zuzuordnende Allgemeinnutzfläche. Hierzu habe sich der Beklagte nicht substantiiert eingelassen. Die Nebenkostenabrechnungen seien auch materiell ordnungsgemäß. Mit den von ihm vorgetragenen Einwendungen zur abgerechneten Kostenhöhe bzw. zur Umlagefähigkeit könne der Beklagte nicht durchdringen. Soweit er sich gegen die abgerechneten Hauswartkosten der Höhe nach wende und die Hauswarttätigkeiten als nicht erbracht bestreite, fehle es insoweit an substanziiertem Vorbringen. Hinsichtlich der Einwendungen zur Höhe der abgerechneten Kosten der Hausverwaltung habe der Beklagte seiner Darlegungs- und Beweislast ebenfalls nicht genügt. Die Kostenposition "Wachdienst" falle unter die in § 8 des Mietvertrags genannten "Kosten der Geschäfts- und Hausverwaltung" und könne deshalb auf den Beklagten umgelegt werden. Die Umlagefähigkeit der "Kosten des Betriebs und der Wartung von Aufzügen" sei im Mietvertrag ausdrücklich vereinbart worden. Die Einwendung des Beklagten, die Klägerin habe ihn bei Abschluss des Mietvertrags über die Höhe der Nebenkosten getäuscht, greife nicht durch.
Der Klägerin stehe ferner ein Anspruch auf Feststellung der begehrten Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 1.800,00 EUR aufgrund der vertraglichen Vereinbarung in § 8 des Mietvertrags zu.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens macht er geltend:
Er habe von Anfang an gerügt, dass dem ihm zur Verfügung gestellten Mietvertrag sämtlich relevanten Anlagen nicht beigefügt gewesen sein. Auch habe er nicht davon ausgehen müssen, dass sich die quadratmeterabhängigen Nebenkosten ohne Differenzierung nach der Gesamtfläche berechneten, obgleich die "eigentliche Miete" nach Vertragsfläche und "eigentlicher Nutzungsfläche" unterscheide. Aufzugskosten könnten auf ihn nicht umgelegt werden. Jedenfalls sei zu vermuten, dass in den Aufzugskosten auch Reparaturkosten enthalten sein. Was die Hauswartkosten anbelange, sei nicht erkennbar, welche Arbeiten tatsächlich vom Hauswart durchgeführt würden. Es sei zu vermuten, dass der Hauswart Instandhaltungs- und Instandsetzungsleistungen kleineren Umfangs erbringe und außerdem auch Aufgaben der Hausverwaltung wahrnehme. Die Verwaltungskosten seien überhöht; es sei nicht erkennbar, warum hier zwei Unternehmen eingeschaltet würden. Wachdienstkosten könnten dem Mieter nur dann auferlegt werden, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung erfolge und die Bewachung unter Berücksichtigung der Art des Objektes erforderlich sei. Schließlich sei er von der Klägerin bei Abschluss des Mietvertrags wissentlich über den höchst unwirtschaftlichen Umfang der auftretenden Nebenkosten getäuscht worden.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags und tritt dem Berufungsvorbringen des Beklagten im Einzelnen entgegen. Die Klägerin macht insbesondere geltend, dass der Beklagte die Richtigkeit des von ihr in erster Instanz vorgelegten Aufmaßes nicht bestritten und dass der Kläger die Aufzugskosten, Hauswartkosten und die Kosten der Hausverwaltung anteilig zu tragen habe. Gleiches gelte für die Kosten des Wachdienstes, bei denen es sich um umlagefähige Kosten handele.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache hinsichtlich der in die Nebenkostenabrechnungen für die Abrechnungsjahre 2007 und 2008 eingestellten Kosten für den Wachdienst und die Kosten für den Hauswart Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
A.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Nebenkosten für die Abrechnungsjahre 2007 und 2008 in Höhe von 17.798,47 EUR zu.
1. Die von der Klägerin im ersten Rechtszug mit Schriftsatz vom 23. Februar 2011 vorgelegten Nebenkostenabrechnungen sind formell ordnungsgemäß.
Formell ordnungsgemäß ist eine Betriebskostenabrechnung, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Nach den Grundsätzen des § 259 BGB muss die Abrechnung so gestaltet sein, dass der Mieter in die Lage versetzt wird, den Anspruch des Vermieters nachzuprüfen, also gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen. Das kann der Mieter nur, wenn er erkennen kann, welche einzelnen Betriebskosten angesetzt werden und wie (in welchen Rechenschritten) deren Umlage erfolgt ist. Dabei ist auf das Verständnis eines durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieters abzustellen. Nur allgemein verständliche Verteilungsmaßstäbe bedürfen keiner näheren Erläuterung. In die Abrechnung sind, soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, bei Gebäuden mit – wie hier – mehreren Mieteinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: geordnete Zusammenstellung der Gesamtkosten, Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, Berechnung des Anteils des Mieters und Abzug der Vorauszahlungen (vgl. BGH, NJW 2009, 283 f.; NJW 2008, 2258; NJW 2008, 2260; NJW 2005, 219; NJW 1982, 773, 574; Senat, ZMR 2008, 708; MDR 2009, 1355).
Diesen Anforderungen genügen aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung die Betriebskostenabrechnungen der Klägerin für die Jahre 2007 und 2008 in ihrer mit Schriftsatz vom 23. Februar 2011 überreichten korrigierten Fassung. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierzu auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen, mit denen sich die Berufung nicht weiter auseinandersetzt.
Zu ergänzen ist lediglich, dass es der formellen Ordnungsmäßigkeit der Nebenkostenabrechnungen nicht entgegensteht, dass diese mit den Kosten für den Wachdienst Kosten enthält, die – wie noch ausgeführt werden wird – nicht auf den Beklagten umgelegt werden können. Denn die (vertragswidrige) Abrechnung von Betriebskosten, für die es an einer Umlagevereinbarung fehlt, führt nicht zur Unwirksamkeit der Betriebskostenabrechnung aus formellen Gründen, sondern stellt (nur) einen inhaltlichen Fehler dar (BGH, NJW 2008, 283; NJW 2001, 2786).
2. Soweit der Beklagte konkrete materielle Mängel der Betriebskostenabrechnungen geltend macht, greifen diese Rügen hinsichtlich der von der Klägerin abgerechneten Kosten für den Wachdienst und die Hauswartkosten durch. Im Übrigen sind inhaltliche Fehler nicht feststellbar.
a) Kosten des Wachdienstes für das Abrechnungsjahr 2007 und das Abrechnungsjahr 2008 kann die Klägerin nicht in die jährliche Umlagenabrechnung mit dem Beklagten einstellen.
aa)
Kosten des Wachdienstes sind in § 8 Nr. 1 des Mietvertrags nicht expressis verbis als von dem Mieter zu tragende Betriebskosten aufgeführt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts handelt es sich bei diesen Kosten um keine "Kosten der Geschäfts- und Hausverwaltung" im Sinne des vertraglichen Betriebskostenkataloges. Denn Bewachungskosten stammen aus einem Aufwand, der deutlich über die allgemeine Verwaltung hinausgeht (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Aufl., § 556 Rdnr. 213). Nach zutreffender, vom erkennenden Senat geteilter Auffassung (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.2011 – I-10 U 96/11) sind Kosten des Wachdienstes – wenn überhaupt – nur als sonstige Kosten im Sinne der Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV umlagefähig (vgl. a. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Aufl., § 556 Rdnr. 213; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl., Rdnr. 72 jew. m.w.N.; ferner BGH, WuM 2005, 336 für die Kosten eines Concierge-Pförtnerdienstes), sofern sie in der Umlagenvereinbarung als solche ausdrücklich genannt sind (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 875). Hieran fehlt es im Streitfall. Zwar sieht § 8 Nr. 1 des Mietvertrags vor, dass der Mieter auch "sonstige Betriebs- und Wartungskosten, aufgeführt in Anlage 3 zu § 27 Absatz 1 der zweiten Berechnungsverordnung", zu tragen hat. Die Parteien haben damit grundsätzlich vereinbart, dass der Beklagte neben den im vertraglichen Betriebskostenkatalog ausdrücklich genannten Kosten auch andere Betriebskosten im Sinne der Anlage 3 zu § 27 II. BV zu tragen hat. Der allgemeine Verweis auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV reicht für eine wirksame Einbeziehung der Kosten des Wachdienstes jedoch nicht aus. Die Vereinbarung von Kosten des Wachdienstes als "sonstige Betriebskosten" im Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV setzt nämlich eine ausdrückliche Benennung im Mietvertrag voraus.
Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass für eine Umlegung von Betriebskosten an sich der Verweis auf Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV genügt. Etwas anderes gilt jedoch für die "sonstigen Betriebskosten" im Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV (BGH, NJW-RR 2004, 875; NJW 2007, 3060; NJW 2009, 2058; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rdnr. 45 und 47 m.w.N.). Denn während der allgemeine Verweis auf die Anlage 3 hinsichtlich der Nummern 1 bis 16 dem Mieter hinreichende Klarheit darüber gibt, welche Nebenkosten auf ihn zukommen können, weil diese dort im Einzelnen aufgeführt sind, ist dies bei der Position 17 "sonstige Betriebskosten" nicht der Fall (BGH, NJW-RR 2004, 875). Gerade im Hinblick darauf, dass nach § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich der Vermieter verpflichtet ist, die auf dem Grundstück ruhenden Lasten zu tragen, muss dem Mieter deutlich gemacht werden, welche Betriebskosten auf ihn übergewälzt werden. Daher ist es erforderlich, die "sonstigen Betriebskosten" im Einzelnen zu benennen (vgl. BGH, a.a.O.).
Das gilt nicht nur für Wohnraummietverträge (BGH, a.a.O.), sondern auch für Mietverträge über Geschäftsräume (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.2011 – I-10 U 96/11; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rdnr. 68 m.w.N.; Fritz, a.a.O., Rdnr. 126). Gerade im Hinblick darauf, dass nach § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich der Vermieter verpflichtet ist, die auf dem Grundstück ruhenden Lasten zu tragen, muss auch dem gewerblichen Mieter deutlich gemacht werden, welche Betriebskosten auf ihn übergewälzt werden. Daher ist es auch im Falle eines Gewerberaummietvertrags erforderlich, die "sonstigen Betriebskosten" im Einzelnen zu benennen (OLG Düsseldorf [10. ZS], a.a.O.). Die vertragliche Formulierung in § 8 Nr. 1 des Mietvertrags wird dem nicht gerecht, weil sich die von dem Beklagte (anteilig) zu tragenden "sonstigen Betriebskosten" weder inhaltlich noch ihrem Umfang nach ansatzweise in einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Weise erkennen lässt. Anders als bei der formularmäßigen Umlage von "Verwaltungskosten" (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 739; NJW 2010, 671) kann zur Ausfüllung der Kostenposition des § 8 Nr. 1 letzter Spiegelstrich des Mietvertrags auch nicht auf im Wesentlichen übereinstimmende Definitionen der II. BV zurückgegriffen werden. Soweit nach Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 II BV "sonstige Betriebskosten" umgelegt werden dürfen, setzt dies eine wirksame Umlagevereinbarung voraus, welche die in Betracht kommenden "sonstigen Betriebskosten" konkret bezeichnet (OLG Düsseldorf [10. ZS], a.a.O.).
Die von der Klägerin angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom 16. Dezember 1998 (ZMR 1999, 238), wonach eine Vertragsklausel, nach der alle auf das Mietobjekt entfallenden Betriebskosten gemäß der jeweils gültigen Fassung der Anlage 3 zu § 27 II. BV zu Lasten des Mieters gehen, für eine wirksame Umlage von Bewachungskosten als "sonstige Betriebskosten" im Sinne von Nr. 17 Anlage 3 zu II. BV § 27 Abs. 2 ausreichend sein soll, ist durch die vorstehend zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überholt (so auch OLG Düsseldorf [10. ZS], a.a.O.). Im Unterschied zum Streitfall bestand in dem vom Oberlandesgericht Celle entschiedenen Fall zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags im Übrigen noch kein Wachdienst.
Dem hier gefundenen Ergebnis steht auch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. vom 7. März 2003 (OLGR 2006, 712 = NZM 2006, 660) nicht entgegen. Dort sind die Kosten für den Sicherheitsdienst deshalb als umlagefähig angesehen worden, weil zwischen den Vertragsparteien eine entsprechende Umlegung auf den Mieter mündlich vereinbart worden war. Eine solche Vereinbarung wurde hier nicht getroffen.
bb)
Soweit die Klägerin geltend macht, dadurch, dass der Beklagte die abgerechneten Nebenkosten für den Zeitraum vom 1. August 2006 bis zum 31. Dezember 2006 unwidersprochen gezahlt habe, sei eine konkludente Vereinbarung über die Übernahme der Kosten für den Sicherheitsdienst getroffen und der Mietvertrag entsprechend geändert worden, trifft dies nicht zu. Der von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt rechtfertigt nicht die Annahme, die geltend gemachten Kosten für den Wachdienst seien aufgrund einer stillschweigenden Vertragsänderung geschuldet.
Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann zwar grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (BGH, NJW-RR 2004, 877; NJW-RR 2000, 1463; NJW 2008, 2837). Selbst in der jahrelangen vorbehaltlosen Zahlung von in Rechnung gestellten, aber vertraglich nicht geschuldeten Nebenkostenpositionen allein kann allerdings keine stillschweigende vertragliche Erweiterung der umlagefähigen Nebenkosten gesehen kann. Vielmehr müssen hierfür weitere Umstände vorliegen (BGH, NJW-RR 2000, 1463; NJW 2008, 283; NJW 2010, 1065) Voraussetzung für eine vertragliche Erweiterung der umlagefähigen Nebenkosten ist zunächst ein entsprechendes Angebot des Vermieters. Ein solches liegt vor, wenn der Mieter Grund zu der Annahme hat, der Vermieter erstrebe mit der Abrechnung von nicht als umlagefähig vereinbarten Nebenkostenpositionen eine vertragliche Erweiterung. Dafür reicht die bloße Übersendung einer vom Mietvertrag abweichenden Nebenkostenabrechnung in der Regel allerdings nicht aus (BGH, NJW 2010, 1065). Vielmehr bedarf es besonderer Umstände, aus denen für den Mieter der Änderungswille des Vermieters erkennbar ist (BGH, NJW 2010, 1065). Solche Umstände sind hier weder dargetan noch ersichtlich. Hinzu kommt, dass es selbst bei Vorliegen besonderer Umstände im Regelfall zusätzlich noch einer gewissen Zeitspanne bedarf, während der in der abgeänderten Weise einvernehmlich verfahren wurde, um eine Verfestigung im Sinne einer schlüssigen Vertragsänderung annehmen zu können (Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rdnr. 61 m.w.N.). Im Streitfall hat der Beklagte hat jedoch lediglich eine Nebenkostenabrechnung vorbehaltlos bezahlt, wobei diese Abrechnung auch nur einen Zeitraum von fünf Monaten betraf.
b)
Die Klägerin ist auch nicht berechtigt, die in die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 eingestellten Hauswartkosten in anteiliger Höhe von dem Beklagten zu verlangen.
aa) Allerdings sind die in Ansatz gebrachten Hauswartkosten grundsätzlich umlagefähig. Die Parteien haben in § 8 Nr. 1 des Mietvertrags vereinbart, dass der Beklagte neben den im vertraglichen Betriebskostenkatalog ausdrücklich genannten Betriebskosten auch andere Betriebskosten im Sinne der Anlage 3 zu § 27 II. BV zu tragen hat. Wie bereits ausgeführt, reicht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Berechtigung zur Umlegung von Betriebskosten eine Verweisung im Mietvertrag auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV aus, sofern es sich nicht um "sonstige Betriebskosten" im Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV handelt (BGH, NJW-RR 2004, 875; NJW 2007, 3060; NJW 2009, 2058). Um solche handelt es sich bei den Hauswartkosten nicht. Die Kosten für den Hauswart sind nach Nr. 14 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV umlagefähig.
bb) Soweit der Beklagte einwendet, es sei zu vermuten, dass der Hauswart auch Instandhaltungs- und Instandsetzungsleistungen kleineren Umfangs erbringe und außerdem auch Aufgaben der Hausverwaltung wahrnehme, kann er hiermit an sich nicht gehört werden. Ein pauschales Bestreiten einzelner Positionen ohne Einsicht in die Kostenbelege ist nämlich unzulässig (vgl. Senat, ZMR 2003, 570 = OLGR 2003, 379; NZM 2010, 866; OLG Düsseldorf [10. ZS], OLGR 2001, 59; DWW 2006, 198 = OLGR 2006, 492; DWW 2006, 378 = OLGR 2006, 747). Jeder Mieter hat das Recht, die Belege jeder einzelnen Kostenposition einzusehen. Dieses Recht erstreckt sich auch auf Verträge mit Dritten, soweit sie für den Nachweis der Zahlungsansprüche erforderlich sind (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 11. Aufl., Rdnr. 3289). Das Einsichtsrecht steht dem Mieter zu, um die Richtigkeit jeder Kostenposition überprüfen zu können. Daraus folgt zugleich, dass nur konkrete Angriffe einzelner Kostenpositionen wirksame Rügen darstellen. Verzichtet ein Mieter darauf, die Kostenbelege einzusehen und kann er deshalb konkrete Rügen nicht erheben, ist ihm auch im Prozess der Einwand unrichtiger Kostenabrechnung abgeschnitten. Das nicht konkrete Bestreiten des Kostenansatzes ist unsubstanziiert (Senat, a.a.O.). Dass die Klägerin sich geweigert hätte, einem Begehren des Beklagten auf Einsicht in die den einzelnen Kostenpositionen zugrunde liegenden Verträge nachzukommen, behauptet der Beklagte nicht und hierfür ist auch nichts ersichtlich.
Im Streitfall besteht allerdings die Besonderheit, dass die Klägerin in erster Instanz selbst zu den Tätigkeiten des von ihr beauftragten Hauswarts vorgetragen hat. Danach hat der Hauswart nicht nur die sich aus der als überreichten Checkliste hervorgehenden Zustandsprüfungen sowie Wartungs- und Reinigungsarbeiten an den Heizungsanlagen, den raumlufttechnischen Anlagen, der Sanitärinstallation, den Elektroinstallationen, den Schaltanlagen, den Sprinkleranlagen sowie dem Allgemeinbereich durchzuführen, zu seinem Aufgabenkreis gehört auch das tägliche Öffnen und Schließen des Hauses, das Reinigen der Außenfassaden (Graffiti), das Reinigen der Außenbeleuchtung sowie des gesamten Rampenbereichs, der Austausch von Leuchten in dem Einkaufszentrum, den Läden, in Treppenhäusern sowie der Notbeleuchtung, sowie die Durchführung von Anstricharbeiten im Bereich des Einkaufszentrums, der Treppenhäuser und der Außentüren.
Diese Tätigkeitsbeschreibung enthält auch eine Reihe von Tätigkeiten, die nicht zur Hauswarttätigkeit gehören und daher nicht umlagefähig sind.
Inhalt der Hauswarttätigkeit ist es, für die Sicherheit und auch eine gewisse Ordnung im Mietobjekt zu sorgen. Zum Sicherheitsbereich gehört zum Beispiel die Kontrolle von Rettungs- und Fluchtwegen, des ordnungsgemäßen Zustands der Gemeinschaftsflächen, der Schließfunktion von Außentüren, der Abflüsse, der Beleuchtung von Gemeinschaftsflächen und des ordnungsgemäßen Zustands der haustechnischen Anlagen, ferner die Einweisung von Handwerkern bei umlagefähigen Arbeiten und die Erreichbarkeit im Notfall (vgl. Senat, Beschl. v. 19.10.2009 – I-24 U 129/08, ZMR 2011, 861 und juris; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rdnr. 181 m.w.N.). Der Ordnungsbereich betrifft im Wesentlichen die Einhaltung der Hausordnung (vgl. Senat, a.a.O.; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., Rdnr. 182 m.w.N.). Demgegenüber sind Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung einschließlich Kleinreparaturen ebenso wenig als Hauswartkosten ansetzbar wie die Kosten für Verwaltungstätigkeiten (Senat, a.a.O.; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rdnr. 183 f. jew. m.w.N..).
Das von der Klägerin beschriebene Aufgabengebiet ihres Hauswarts enthält aber eine Reihe von Instandhaltungs- und Instandsetzungstätigkeiten, nämlich das Reinigen der Außenfassaden von Graffitis sowie die Durchführung von Anstricharbeiten im Bereich des Einkaufszentrums, der Treppenhäusern und der Außentüren.
Unter diesen Umständen war die Klägerin verpflichtet, die Kosten der umlagefähigen Hauswartstätigkeit einerseits und die nicht umlagefähigen Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten etc. andererseits nachvollziehbar aufzuschlüsseln, so dass die nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden können (vgl. BGH, NJW 2008, 1801; Senat, a.a.O.; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rdnr. 185 jew. m.w.N.). Sie hätte – worauf der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 31. Januar 2012 ausdrücklich hingewiesen hat – hierzu im Einzelnen vortragen müssen, welche der von ihr selbst angegebenen Tätigkeiten wann, wie oft und mit welchem zeitlichen Aufwand durchgeführt wurden. Solcher Vortrag fehlt.
Bei dieser Sachlage kommt zwar grundsätzlich eine Schätzung der jeweiligen Anteile nach § 287 ZPO in Betracht. So wurden in der Rechtsprechung etwa die nicht umlagefähigen Instandhaltungs- und Verwaltungskosten auf insgesamt 20% bis 25% geschätzt (vgl. LG Berlin, GE 1999, 1127; GE 2001, 923; GE 2002, 736; GE 2002, 860; LG Neuruppin, WuM 2004, 49; AG Charlottenburg, GE 2005, 997), teilweise auch allein die Verwaltungskosten auf 20% (vgl. AG Köln, WuM 1999, 466; AG Köpenick GE 2006, 855). Eine solche Schätzung bedarf indes einer Grundlage, die der Vermieter darzulegen hat. Entscheidend ist der tatsächliche Aufwand des Hauswarts für die jeweiligen Arbeiten, während die Leistungsbeschreibung im – hier ohnehin nicht vorliegenden – Vertrag des Vermieters mit dem Hauswart lediglich ein Indiz für den Umfang der nicht umlagefähigen Kosten ist (vgl. BGH, NJW 2008, 1801). Eine solche Schätzungsgrundlage können etwa Stundenlisten sein (vgl. LG Neuruppin, WuM 2004, 49) Jedenfalls muss der Vermieter aber nachvollziehbare Angaben dazu machen, wie oft und mit welchem Zeitaufwand welche Tätigkeiten tatsächlich anfielen (Senat, ZMR 2011, 861). An solchen Angaben fehlt es hier. Das Fehlen einer geeigneten Schätzungsgrundlage hat zur Folge, dass keine umlagefähigen Hauswartkosten ermittelt werden können (vgl. Senat, a.a.O.; AG Köln, WuM 2002, 615).
Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass der Beklagte selbst geltend gemacht habe, dass hier ein Abzug von 20% angemessen sei, gibt dies zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass. Der Beklagte hat sich insgesamt gegen die abgerechneten Hauswartkosten gewandt und nur "zumindest" einen Abzug von 20% im Hinblick auf nicht umlagefähige Instandhaltungs- und Verwaltungskosten verlangt.
c) Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte dagegen, dass die Klägerin Kosten des Betriebs und der Wartung des Aufzugs in die Nebenkostenrechnungen eingestellt hat.
aa) Im Mietvertrag ist in § 8 Nr. 1 ausdrücklich vereinbart, dass der Mieter die "Kosten des Betriebs und der Wartung von Aufzügen" zu tragen hat. Kosten des Aufzugsbetriebs sind umlagefähige Betriebskosten (Nr. 7 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV).
Dass das von dem Beklagten angemietete Ladenlokal im Erdgeschoss des Einkaufszentrums liegt, steht der Wirksamkeit der Beteiligung des Beklagten an den Aufzugskosten nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der erkennende Senat folgt, benachteiligt bei einem Wohnraummietvertrag die formularvertragliche Beteiligung des Mieters einer Erdgeschosswohnung an den Aufzugskosten diesen nicht unangemessen (BGH, NJW 2006, 3557). Entsprechendes gilt auch für gewerbliche Mietverhältnisse (vgl. z. B. Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 3. Aufl., Rdnr. 659). Besondere Umstände, die ausnahmsweise eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, zeigt der Beklagte nicht auf. Gegen die Annahme einer unangemessen Benachteiligung spricht hier schon, dass der Mieter eines im Erdgeschoss eines Geschäftshauses gelegenen Ladenlokals regelmäßig von der Größe und dem Kundenaufkommen eines großen Geschäftshauses, in dem Aufzugsanlagen benötigt werden, profitiert.
bb) Soweit der Kläger im Berufungsrechtzug erstmals die Vermutung äußert, dass der Position "Aufzugskosten" ein Vollwartungsvertrag zugrunde liege, in welchem auch Reparaturkosten enthalten sein dürften, hätte der Beklagte dies – aus den bereits angeführten Gründen – zunächst durch Einsichtnahme in die zugrunde liegenden Berechnungsunterlagen klären müssen. Das nicht konkrete Bestreiten des Kostenansatzes ist unsubstanziiert.
d) Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte ferner dagegen, dass die Klägerin "Kosten der Geschäfts- und Hausverwaltung" (Kosten Objektverwaltung/Kosten der technischen Überwachung/Kosten Berechnung Nebenkosten) in die Nebenkostenrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 eingestellt hat.
aa) Die "Kosten der Geschäfts- und Hausverwaltung" sind umlagefähig. Die Parteien haben in § 8 Nr. 1 des Mietvertrags ausdrücklich vereinbart, dass der Beklagte diese Kosten (anteilig) zu tragen hat.
bb) Gegen die Wirksamkeit der betreffenden Formularklausel bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt entschieden, dass eine in einem gewerblichen Mietverhältnis vereinbarte Formularklausel zur Umlage der "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung" nicht überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB ist und den Mieter auch nicht im Sinne von § 307 BGB unangemessen benachteiligt (BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671; BGH, ZMR 2011, 788). Das gilt – wie der Bundesgerichtshof ebenfalls bereits entschieden hat – für die in einer Formularklausel festgelegte allgemeine Umlage von "Verwaltungskosten" in gleicher Weise (BGH, NJW-RR 2010, 687; NJW 2012, 54). Nichts anderes kann für die hier in Rede stehende – inhaltsgleiche – Klausel gelten, nach der der Mieter die "Kosten der Geschäfts- und Hausverwaltung" zu tragen hat.
cc)
Dass die Klägerin den Beklagten in den Betriebskostenabrechnungen unter Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot mit den anteiligen Verwaltungskosten belastet hat, zeigt der Beklagte nicht schlüssig auf.
(1) Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bezeichnet die vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der – nach entsprechender Vereinbarung – vom Mieter zu tragenden Betriebskosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen (BGH, NJW 2011, 3208). Der Vermieter darf den Mieter hiernach nur mit Nebenkosten belasten, die erforderlich und angemessen sind (BGH, NJW 2010, 3647; NJW 2011, 3208; NJW 2008, 440; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 560 Rdnr. 73). Für die Wohnraummiete ist diese Verpflichtung in § 556 Abs. 3 Satz 1, § 560 Abs. 5 BGB und § 24 Abs. 2 BV sowie § 20 Abs. 1 NMV geregelt. Sie gilt gemäß § 242 BGB aber auch für die Geschäftsraummiete. Auch der Vermieter von Geschäftsräumen darf nach Treu und Glauben nur solche Kosten auf den Mieter umlegen, die dem Wirtschaftlichkeitsgebot genügen (BGH, NJW 2010, 3647; Senat, Beschl. v. 19.10.2009 – I-24 U 129/08, ZMR 2011, 861 und juris). Dabei betrifft das Gebot der sparsamen Bewirtschaftung nicht nur die Nebenkostenarten, sondern auch die Höhe der Kosten. Der Vermieter muss zwar in Ausübung des im einzuräumenden billigen Ermessens nicht die billigste Lösung wählen, sondern kann bei seiner Entscheidung alle sachlichen Gesichtspunkte heranziehen. Mit den Grundsätzen der ordentlichen Bewirtschaftung ist es aber nicht vereinbar, wenn sich der Vermieter auf unangemessene und insbesondere marktunüblich überhöhte Entgeltvereinbarungen mit Dritten einlässt (Senat, a.a.O. m.w.N.).
Eine Verletzung dieser Pflicht durch den Vermieter kann zu einem Schadensersatzanspruch des Mieters führen, der sich auf dessen Freihaltung von den unnötigen Kosten richtet (BGH, NJW 2011, 3208; NJW 2008, 440). Da es sich bei der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots um eine vertragliche Nebenpflicht des Vermieters handelt, trägt der Mieter, der wegen einer solchen Pflichtverletzung Ansprüche bzw. Einwendungen erhebt, nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für ein pflichtwidriges Verhalten des Vermieters (BGH, NJW 2011, 3208 m.w.N.).
(2) Danach hat der Beklagte im Streitfall ein pflichtwidriges Verhalten der Klägerin nicht schlüssig dargetan. Er hat schon nicht aufgezeigt, dass ein anderer Anbieter die entsprechenden Leistungen (Objektverwaltung; technische Überwachung; Berechnung der Nebenkosten) im maßgeblichen Zeitraum preiswerter angeboten hätte. Hierzu fehlt jedweder konkrete Sachvortrag.
Allein daraus, dass die Klägerin ein Unternehmen mit der die gesamte Administration und Mietverwaltung umfassenden Verwaltung des Einkaufszentrums, ein anderes Unternehmen mit der technischen Verwaltung (Vergabe und Überwachung von Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten sowie anschließende Rechnungsprüfung) und ein drittes Unternehmen mit der Abrechnung der Betriebskosten beauftragt hat, lässt sich ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht herleiten. Dass sämtliche Leistungen von nur einem Anbieter oder auch zwei Anbietern zu einem deutlich günstigeren Preis angeboten wären, legt der Beklagte nicht dar.
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf angebliche Verflechtungen zwischen der Klägerin und der mit der allgemeinen Objektverwaltung beauftragten HB.-GmbH. Nach dem unwiderlegten Vortrag der Klägerin ist der Geschäftsführer der HB.-GmbH nicht auch Geschäftsführer der Klägerin und handelt es sich bei beiden Unternehmen um rechtlich und wirtschaftlich selbstständige Unternehmen mit unterschiedlichen Geschäftssitzen.
e)
Konkrete Einwendungen gegen die von der Klägerin abgerechneten Kosten für "Allgemeinstrom" und "Lüftungsstrom" werden von der Berufung nicht erhoben. Soweit das Landgericht sich mit dieser Kostenposten unter dem Gesichtspunkt der Nachvollziehbarkeit der Abrechnung befasst hat, geht die Berufung hierauf nicht ein.
f) Entsprechendes gilt für die von der Klägerin abgerechneten verbrauchsabhängigen Wasser- und Entwässerungskosten sowie Wärmekosten, welche in der Berufungsbegründung nur beiläufig erwähnt werden, sowie die in erster Instanz angesprochenen verbrauchsabhängigen Stromkosten. Auch insoweit werden keine konkreten Einwendungen erhoben.
g) Die ferner abgerechneten Kostenposten hat der Beklagte weder in erster Instanz noch in zweiter Instanz inhaltlich beanstandet.
h) Ohne Erfolg wendet sich die Berufung dagegen, dass die in den Nebenkostenabrechnungen enthaltenen verbrauchsunabhängigen Kosten nach einem Verteilerschlüssel von 322,35 m2 auf ihn umgelegt worden sind.
aa) Die Parteien haben im Mietvertrag unter § 8 Nr. 3 Satz 2 vereinbart, dass die angefallenen Nebenkosten auf die jeweils "vermieteten Flächen" umgelegt werden. Was unter "vermieteten Fläche" zu verstehen ist, ergibt sich aus § 1 Nr. 2 des Mietvertrags. Danach setzt sich die Mietfläche zusammen aus der dem Mieter zur ausschließlichen Nutzung zustehenden Hauptmietfläche und den dem Mieter anteilig zuzuordnenden Allgemeinnutzflächen, die gemäß § 1 Nr. 2 Satz 4 des Vertrags in der "Anlage 1" zum Vertrag gekennzeichnet sind.
Mit der Berufung macht der Beklagte allein geltend, dass er die im Mietvertrag bezeichneten Unterlagen nicht erhalten habe. Sollte dies zutreffen und wäre das Schriftformerfordernis des § 550 BGB damit nicht gewahrt, hätte dieser Formmangel allerdings nur zur Folge, dass der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag auf unbestimmte Zeit gelten würde (§ 550 Satz 1, § 578 Abs. 1 BGB). Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es hierauf nicht an.
Soweit die Klägerin in erster Instanz unter Bezugnahme auf das von ihr als K 21 überreichte Aufmaß vorgetragen hat, dass die dem Beklagten zur ausschließlichen Nutzung zustehende Hauptmietfläche, die sich aus der Mietfläche im Erdgeschoss und aus der Mietfläche im Obergeschoß zusammensetzt, 294,64 m2 beträgt, tritt der Beklagte dem – worauf der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss hingewiesen hat – nicht konkret entgegen. Soweit er in erster Instanz die Richtigkeit des von der Klägerin vorgelegten Aufmaßes bestritten hat, war sein Bestreiten nicht hinreichend substanziiert. Die Klägerin hat zu den Mietflächen konkrete Angaben gemacht. Im Blick darauf hatte der Beklagte, dem das Gesamtobjekt und insbesondere die von ihm angemieteten Mieträume aus eigener Anschauung bekannt sind, konkret vortragen müssen, welche Flächenangaben er bestreiten will und was ihn veranlasst, von der Unrichtigkeit der von der Klägerin angesetzten Flächen auszugehen. Hierauf kommt der Beklagte in zweiter Instanz auch nicht mehr zurück. Dass die verbleibende Differenz von 27,71 m2 auf die ihm gemäß § 1 des Mietvertrags anteilig zuzuordnende Allgemeinfläche entfällt, bestreitet der Beklagte nicht. In erster Instanz hat er allein die Richtigkeit des von der Klägerin vorgelegten Aufmaßes (pauschal) bestritten, welches allein die ihm zur ausschließlichen Nutzung zur Verfügung stehenden Flächen betrifft. Dass auf ihn ein Anteil von 27,71 m2 entfällt, bestreitet der Beklagte auch in zweiter Instanz nicht.
cc) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist bei der Abrechnung der verbrauchsunabhängigen Betriebskosten nicht lediglich die ihm zur ausschließlichen Nutzung vermietete Fläche im Erdgeschoss zugrunde zu legen.
Wie bereits ausgeführt, haben die Parteien in § 8 Nr. 3 des Mietvertrags vereinbart, dass die angefallenen Nebenkosten auf die jeweils "vermieteten Flächen" umgelegt werden. Nach § 1 Nr. 2 des Mietvertrags sind die "vermieteten Flächen" die dem Mieter zur ausschließlichen Nutzung zustehende Hauptmietfläche und die dem Mieter anteilig zuzuordnenden "Allgemeinnutzflächen". "Hauptmietfläche" ist danach die Fläche, die dem Mieter zur ausschließlichen Nutzung zusteht. Das ist hier die dem Kläger vermietete Fläche im Erdgeschoss und die ihm ebenfalls vermietete Fläche im Obergeschoß.
Dass gemäß § 6 des Mietvertrags der Mietzins für die Mietfläche im Erdgeschoss mit 12,00 EUR/m2 berechnet wird, wohingegen der Mietzins für die Mietfläche im Obergeschoss nur 1,50 EUR/m2 beträgt, ändert nichts daran, dass auch die letztere Mietfläche zur "Hauptmietfläche" im Sinne von § 1 Nr. 2 des Mietvertrags gehört. Denn der Begriff "Hauptmietfläche" bezeichnet – wie ausgeführt – die dem Mieter zur ausschließlichen Nutzung zustehende Mietfläche. Er wird zur Unterscheidung von den dem Mieter anteilig zuzuordnenden "Allgemeinflächen" verwandt, welche ebenfalls zum Mietgegenstand gehören. Hingegen wird der Begriff "Hauptmietfläche" nicht zur Unterscheidung der dem Kläger zur ausschließlichen Nutzung vermieteten Fläche im Erdgeschoss von der dem Kläger ebenfalls zur ausschließlichen Nutzung vermieteten Fläche im Obergeschoss benutzt.
Soweit der Beklagte behauptet, ihm sei es bei Abschluss des Mietvertrags lediglich um die Räume im Erdgeschoss gegangen, wohingegen man ihm die Fläche im Obergeschoss geradezu "aufgedrängt" habe, ist sein Vorbringen unerheblich und deshalb vom Landgericht zu Recht außer Betracht gelassen worden. Entscheidend ist, dass der Beklagte einen Mietvertrag über beide Flächen abgeschlossen hat, wobei nach der im Mietvertrag getroffenen Regelung die Nebenkosten auf die an ihn vermieteten Flächen umzulegen sind, zu welchen auch die Fläche im Obergeschoss gehört. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, die Fläche im Obergeschoss sei für ihn ohne faktischen Nutzen. Denn dies vermag nichts daran zu ändern, dass ihm auch diese Fläche, die unstreitig nur über die Fläche im Erdgeschoss zugänglich ist, zur (ausschließlichen) Nutzung zur Verfügung steht. Das Verwendungsrisiko liegt beim Mieter. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin wird die betreffende Fläche im Übrigen vom Beklagten auch tatsächlich genutzt. Dort befinden sich hiernach nämlich eine Küche/Pausenraum, ein Büroraum sowie Personaltoiletten und eine Lagerfläche.
3.
Da die Klägerin – wie ausgeführt – nicht berechtigt ist, die in die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 eingestellten Kosten für den Wachdienst sowie die Kosten für den Hauswart von dem Beklagten zu verlangen, ergeben sich folgende (berichtigte) Abrechnungen:
a) Abrechnung 2007
Die verbrauchsunabhängigen Kosten belaufen sich auf insgesamt 136.572,39 EUR (183.636,02 EUR – 12.270,96 – 34.792.67 €). Hiervon entfallen auf den Beklagten 8.619,52 (136.572,39 € : 5.107,49 x 322,35), welcher Betrag in die nachfolgend wiedergegebene Abrechnung einzustellen ist:
Verbrauchsunabhängige Kosten:
8.619,52 €
Stromkosten:
3.538,38 €
Wärmekosten:
2.718,25 €
Gesamtkosten:
14.876,15 €
zzgl. 19% MwSt.:
2.826,47 €
Rechnungsbetrag:
17.702,62 €
abzüglich Vorauszahlungen:
9.670,44 €
1.837,44 €
Nachzahlung:
6.194,74 €
b) Abrechnung 2008
Die verbrauchsunabhängigen Kosten belaufen sich auf insgesamt 149.274,83 EUR (197.594,26 € – 12.270,96 € – 36.048,47 €). Hiervon entfallen auf den Beklagten 9.421,21 EUR (149.274,83 € : 5.107,49 x 322,35). Dies führt zu folgender Nachzahlung:
9.421,21 €
Wasser- und Entwässerungskosten 2007
946,82 €
Wasser- und Entwässerungskosten 2008
926,96 €
3.704,63 €
4.421,90 €
19.421,52 €
3.690,09 €
23.111,61 €
11.603,73 €
Die Klägerin hat damit gegen den Beklagten einen Nachzahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 17.798,47 EUR.
4. Eine arglistige Täuschung oder eine schuldhafte Verletzung von Aufklärungspflichten vor oder während des Mietvertragsabschlusses fällt der Klägerin nicht zur Last. Der Klageforderung steht daher weder ein Schadensersatzanspruch des Beklagten noch der Einwand von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen.
a)
Dem Vermieter obliegt grundsätzlich eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter nur hinsichtlich derjenigen Umstände und Rechtsverhältnisse mit Bezug auf die Mietsache, die – für den Vermieter erkennbar – von besonderer Bedeutung für den Entschluss des Mieters zur Eingehung des Vertrags sind und deren Mitteilung nach Treu und Glauben erwartet werden kann. Der Vermieter ist hingegen nicht gehalten, dem Mieter das Vertragsrisiko abzunehmen und dessen Interessen wahrzunehmen. Der Mieter muss selbst prüfen und entscheiden, ob der beabsichtigte Vertrag für ihn von Vorteil ist oder nicht. Es ist seine Sache, sich umfassend zu informieren und zu klärungsbedürftigen Punkten in den Vertragsverhandlungen Fragen zu stellen. Unterlässt er dies, hat er keinen Anspruch auf Schadensersatz (BGH, NJW 2004, 619 m.w.N.).
b) Nach diesen Rechtsgrundsätzen hat die Klägerin den Beklagten hier weder getäuscht noch Aufklärungspflichten verletzt.
Allein der Umstand, dass die Klägerin Vorauszahlungen auf die Betriebskosten verlangt hat, die in ihrer Höhe die tatsächlichen Kosten deutlich unterschreiten, ohne die Beklagte hierauf hinzuweisen, führt nicht zur Annahme einer Aufklärungspflichtverletzung. Eine solche Pflichtverletzung des Vermieters ist nur dann zu bejahen, wenn besondere Umstände gegeben sind. Derartige besondere Umstände können etwa zu bejahen sein, wenn der Vermieter dem Mieter bei Vertragsschluss die Angemessenheit der Nebenkosten ausdrücklich zugesichert oder diese bewusst zu niedrig bemessen hat, um den Mieter über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und ihn auf diese Weise zur Begründung eines Mietverhältnisses zu veranlassen (BGH, NJW 2004, 1102; NJW 2004, 619). Solche Umstände, die einen Vertrauenstatbestand für die Beklagte bzw. eine Aufklärungspflicht der Klägerin hätten begründen können, sind hier nicht feststellbar.
Dass die Klägerin Angaben zu den Nebenkosten gemacht habe, mit denen der Beklagte während des Mietverhältnisses rechnen müsse, behauptet der Beklagte nicht.
Die Tatsache, dass die Höhe der anfallenden Betriebskosten regelmäßig von besonderer Bedeutung für die Kalkulation und damit für den Entschluss des Mieters zur Eingehung des Mietvertrags ist, begründete nicht die Pflicht der Klägerin, von sich aus ihre Einschätzung über die tatsächliche Höhe der Betriebskosten mitzuteilen (vgl. BGH, NJW 2004, 619). Dies erscheint auch deshalb sachgerecht, weil zu den in Frage kommenden Nebenkosten regelmäßig, wie auch hier, Heizkosten und andere Kosten zählen, die in ihrer Höhe verbrauchsabhängig sind, wesentlichen Schwankungen unterliegen können und daher vom Vermieter weder vorherzusehen noch zu beeinflussen sind (vgl. BGH, NJW 2004, 1102). Hinzu kommt, dass der Mieter bei zu niedrig bemessenen Vorauszahlungen faktisch einen zinslosen Kredit für die nicht gedeckten Nachzahlungsbeträge erhält. Darin liegt ein Vorteil für den Mieter. Der Beklagte hat hier unter Zugrundelegung seines Vorbringens den Mietvertrag abgeschlossen, obwohl ihm die Höhe der Betriebskosten nicht bekannt war. Er hat daher bewusst ein ausschließlich in seiner Sphäre liegendes Risiko übernommen. Da es aber ausschließlich Sache des Beklagten war, sich zu vergewissern, ob der Mietvertrag für ihn von Vorteil ist, mithin das Ladengeschäft rentabel betrieben werden kann, durfte die Klägerin davon ausgehen, dass der Beklagte die Höhe der Betriebskosten nachfragt, falls er hierauf Wert legt.
Die Klägerin durfte hier auch nicht annehmen, der Beklagte gehe auf Grund der im Mietvertrag getroffenen Abrede über die Vorauszahlungen auf die Betriebskosten davon aus, die Betriebskosten würden eine bestimmte Höchstgrenze nicht überschreiten. Die Höhe der vereinbarten Vorauszahlungen schafft noch keinen Vertrauenstatbestand für die Gesamthöhe der Betriebskosten. Denn der Vermieter ist sowohl bei der Wohnraummiete als auch bei der Gewerberaummiete nicht verpflichtet, überhaupt oder in einer gewissen Mindesthöhe Vorauszahlungen auf die Betriebskosten zu verlangen (BGH, NJW 2004, 1102; NJW 2004, 619). Der Mieter darf daher nicht ohne weiteres davon ausgehen, der Vermieter habe sich bei Vereinbarung der Betriebskostenvorauszahlungen ungefähr am erwarteten Abrechnungsergebnis orientiert (BGH, NJW 2004, 619). Zwar mag der Vermieter mit der Abrede über die Betriebskostenvorauszahlung regelmäßig das Ziel verfolgen, nicht mit gegebenenfalls beträchtlichen Beträgen in Vorleistung treten zu müssen. Dieser Beweggrund findet aber in der bloßen Vorauszahlungsabrede keinen Niederschlag. Denn die Vereinbarung einer Vorauszahlung bedeutet nur, dass dem Mieter bei der Abrechnung die vorausgezahlten Beträge gutzubringen sind; eine dem Vermieter zurechenbare Aussage über die Gesamthöhe oder den Höchstbetrag der tatsächlich anfallenden Betriebskosten kommt ihr nicht zu (BGH, a.a.O.). Allein der Umstand, dass die vom gewerblichen Vermieter verlangten Betriebskostenvorauszahlungen die später entstandenen Kosten deutlich unterschreiten, begründet somit noch keinen Vertrauenstatbestand, der wegen unzureichender Aufklärung eine Schadensersatzpflicht des Vermieters auslösen oder den Mieter auf Grund von § 242 BGB zu einer Leistungsverweigerung berechtigten könnte. Ein solcher Vertrauenstatbestand erfordert vielmehr das Vorliegen besonderer Umstände (BGH, ZMR 2011, 788; BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671), an denen es hier fehlt.
Ob der Beklagte – wie die Klägerin in zweiter Instanz behauptet – vor Vertragsschluss sogar auf die mangelnde Kostendeckung hingewiesen wurde, kann bei dieser Sach- und Rechtslage dahinstehen.
B.
Der Feststellungsantrag (§ 256 ZPO) ist zulässig und begründet.
Die Parteien haben in § 8 Nr. 3 des Mietvertrags vereinbart, dass der Klägerin nach Abschluss der ersten Jahresabrechnung das Recht zusteht, die Höhe des monatlichen Nebenkostenbeitrages den tatsächlich anfallenden Kosten anzupassen. In Geschäftsraummietverträgen kann ein einseitiges Erhöhungsrecht des Vermieters vereinbart werden, und zwar auch in Formularmietverträgen (vgl. Schmid, a.a.O., Rdnr. 3125).
Die nunmehr vorgenommene Abrechnungskorrektur führt nicht zu einer Herabsetzung des vom Landgericht festgesetzten neuen Vorauszahlungsbetrags. Unter Berücksichtigung der Nebenkostenabrechnung für 2008, nach welcher sich die vom Beklagten zu tragenden Nebenkosten für dieses Abrechnungsjahr – ohne die erst mit der Abrechnung für 2008 abgerechneten Wasser- und Entwässerungskosten des Jahres 2007 – auf rund 21.980,00 EUR belaufen, ist eine Anpassung der monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen auf 1.800,00 EUR immer noch angemessen.
Die festgestellte Verpflichtung gilt gemäß den Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteils ab dem auf die Rechtskraft des Urteils folgenden Monat.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren und – in Abänderung der im angefochtenen Urteil erfolgten Wertfestsetzung (§ 63 Abs. 3 GKG) – der Streitwert für die erste Instanz werden auf 48.821,42 EUR (24.962,30 EUR + 23.859,12 EUR) festgesetzt. Der Wert des Klageantrags zu 2. ist gemäß § 3 ZPO mit lediglich der Hälfte des vom Landgerichts festgesetzten Werts zu bemessen, da es sich zum einen um einen Feststellungsantrag handelt und der Antrag zum anderen nur Nebenkostenvorauszahlungen zum Gegenstand hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 259 BGB
§ 287 ZPO
§ 307 BGB
§ 242 BGB
§ 550 BGB
§ 27 Abs. 1 II. BV
§ 27 II. BV
§ 27 Abs. 1 II. BV
§ 535 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 27 II BV
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 560 Abs. 5 BGB
§ 24 Abs. 2 BV
§ 20 Abs. 1 NMV
§ 578 Abs. 1 BGB
§ 27 Absatz 1 der zweiten Berechnungsverordnung
§ 556 Rdnr. 181 m.w.N.). Der Ordnungsbereich betrifft im Wesentlichen die Einhaltung der Hausordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 283
NJW 2008, 2258
NJW 2008, 2260
NJW 2005, 219
NJW 1982, 773, 574
ZMR 2008, 708
MDR 2009, 1355
NJW 2008, 283
NJW 2001, 2786
NJW-RR 2004, 875
NJW 2007, 3060
NJW 2009, 2058
NJW-RR 2010, 739
NJW 2010, 671
ZMR 1999, 238
NZM 2006, 660
NJW-RR 2004, 877
NJW-RR 2000, 1463
NJW 2008, 2837
NJW 2008, 283
NJW 2010, 1065
NJW 2009, 2058
ZMR 2003, 570
NZM 2010, 866
ZMR 2011, 861
NJW 2008, 1801
NJW 2006, 3557
BGHZ 183, 299
ZMR 2011, 788
NJW-RR 2010, 687
NJW 2012, 54
NJW 2011, 3208
NJW 2010, 3647
NJW 2008, 440
10 U 96/11
24 U 129/08