Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-07-14, Aktenzeichen 4 U 22/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0714.4U22.10.0A

Tenor:
Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 89 944,92 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % vom 31.10.2008 bis zum 10.11.2008 und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.11.2008 zu zahlen.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, die Versicherungsleistung gegen die Beklagte zu 2) aus der Vertrauensschadensversicherung wegen des Versicherungsfalls des Notars N gemäß dessen Haftpflicht aus dem Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.10.2007 (2-17 O 37/07) in der Fassung des Urteils des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 18.6.2008 (4 U 229/07) treuhänderisch für die Klägerin einzuziehen und an die Klägerin auszukehren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits sind von den Parteien wie folgt zu tragen: Die Beklagte zu 2) hat ½ der Gerichtskosten und ½ der Kosten der Klägerin sowie ihre eigenen Kosten zu tragen. Der Beklagten zu 1) obliegt die Tragung von 4/10 der Gerichtskosten und 4/10 der Kosten der Klägerin sowie 4/5 ihrer eigenen Kosten. Die Klägerin hat 1/10 der Gerichtskosten, 1/5 der Kosten der Beklagten zu 1) sowie 1/10 ihrer eigenen Kosten zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede der Parteien kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des gegen sie auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.

Tatbestand:
Die Klägerin, die als Berufhaftpflichtversicherin des Notars N nach dessen rechtskräftiger Verurteilung an die geschädigte … (...) 89.944,92 Euro gezahlt hat, obwohl sie im Deckungsprozess des Notars wegen wissentlicher Pflichtverletzung obsiegt hat, verlangt von der Beklagten zu 1), der Notarkammer, der der Notar angehört, und der Beklagten zu 2), der Vertrauensschadensversicherin, Erstattung des gezahlten Betrages nebst Zinsen.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird zunächst auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Dieser ist jedoch wie folgt zu ergänzen: In den Allgemeinen Versicherungsbedingungen des zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) geschlossenen Vertrauensschadensversicherungsvertrages (im Folgenden: AVB) ist unter § 4 Nr. 2 vereinbart, dass für Schäden, die später als vier Jahre nach ihrer Verursachung durch den Notar dem Versicherer gemeldet werden, eine Versicherungsleistung ausgeschlossen ist. Wegen des näheren Inhalts der Versicherungsbedingungen wird auf Anlage B 3 (Bl. 86 – 90 d.A.) verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage, soweit sie gegen die Beklagte zu 2) gerichtet ist, abgewiesen. Im Verhältnis zur Beklagten zu 1) hat das Landgericht der Klage ganz überwiegend stattgegeben; insoweit hat es lediglich den Zinsanspruch nicht in vollem Umfang als begründet erachtet.
Die Klageabweisung hinsichtlich der Beklagten zu 2) hat das Landgericht damit begründet, dass es weder ihre Aufgabe sei, die Erfüllung gesetzlicher Pflichten zu überwachen, noch den Abschluss von Verträgen unter Hinweis darauf zu verweigern.
Gegen die Beklagte zu 1) bestehe kein Anspruch der Klägerin aus § 19a Abs. 2 S. 4 BNotO, weil diese Bestimmung keine Anspruchsnorm zu ihren Gunsten darstelle. Da es sich bei der Vertrauensschadensversicherung um eine Versicherung auf fremde Rechnung handele, sei die Beklagte zu 1) gegenüber der Klägerin nicht unmittelbar verpflichtet. Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) sei jedoch wegen Verstoßes gegen ihre Versicherungspflicht aus § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO begründet. Das Gesetz regle zwar nicht näher die Beschaffenheit der abzuschließenden Verträge. Aus den „Bruchstücken der gesetzlichen Regelung“ ergebe sich aber, dass eine Ausschlussfrist von vier Jahren nicht vereinbart werden dürfe. Bei deliktischen Ansprüchen bestehe für eine solche, ohne Kenntnis des Geschädigten laufende Frist kein sachlicher Grund. Die von der Beklagten zu 1) verletzte Pflicht zum Abschluss einer dem § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO entsprechenden Versicherung bestehe auch gegenüber der Klägerin als Berufshaftpflichtversicherung.
Hiergegen haben die Klägerin und die Beklagte zu 1) Berufung eingelegt.
Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung eine Verurteilung der Beklagten zu 2) und verfolgt hinsichtlich beider Beklagten den erstinstanzlich teilweise abgewiesenen Zinsanspruch weiter.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz aus § 19a Abs. 2 S. 4 BNotO sowohl gegen die Notarkammer als auch gegen den Vertrauensschadensversicherer gerichtet sei. Die Beklagte zu 1) sei deshalb nicht allein aus Pflichtverletzung, sondern auch wegen Aufwendungsersatz zur Zahlung verpflichtet. Gegen die Beklagte zu 2) richte sich der Anspruch deshalb, weil sie „Geschäftsherr“ sei, denn sie sei zur Regulierung der Vertrauensschäden verpflichtet. Dies entspreche auch der Gesetzesbegründung.
Da die Klägerin aus § 19a Abs. 2 S. 4 BNotO Geldersatz „wie ein Beauftragter“ verlangen könne, könne dem Anspruch nicht der Ablauf der 4-jährigen Ausschlussfrist aus dem Vertrauensschadensversicherungsvertrag entgegen gesetzt werden.
Der Zinsanspruch stehe der Klägerin „als Beauftragter“ bereits ab dem Zeitpunkt der Aufwendung des Geldbetrages zu, zumindest aber ab der Mahnung vom 7.11.2008 (Anlage K 10) wegen Verzuges.
Die Beklagte zu 1) erstrebt die Abweisung der Klage.
Sie rügt das Vorliegen einer Überraschungsentscheidung unter Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, weil das Landgericht wegen der Klausel über die 4-jährige Ausschlussfrist eine Haftung der Beklagten zu 1) aus dem Rechtsgrund einer Verletzung ihrer Versicherungspflicht angenommen habe. Dieselbe Kammer des Landgerichts habe in zwei vorangehenden Prozessen, wenn auch im Hinblick auf andere Einschränkungen der Vertrauensschadensversicherung, die gegenteilige Rechtsauffassung vertreten.
In der Sache vertritt sie die Auffassung, dass § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO keinen besonderen Inhalt für die abzuschließenden Versicherungsverträge vorschreibe mit Ausnahme der dort genannten Mindestsummen und des versicherten Risikos. Bei der gegenteiligen Auffassung des Landgerichts bleibe unklar, aus welchen „Bruchstücken der gesetzlichen Regelung“ es dies ableite, zumal sich aus dem landgerichtlichen Urteil nicht ergebe, nach welcher Gesetzesänderung und ab welchem Zeitpunkt die Versicherungsverträge hätten angepasst werden müssen. Dass § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO keine inhaltlichen Vorgaben zur Vertragsgestaltung mache, ergebe sich unter anderem aus der detailreicheren Regelung bei der Berufshaftpflicht und daraus, dass von der Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung kein Gebrauch gemacht worden sei. Diese Sicht liege auch den Ausführungen in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 115, 275, 281 zugrunde. Ihre sachliche Rechtfertigung habe die 4-jährige Ausschlussfrist darin, dass die gesamte Gemeinschaft der Notare die Kosten für die Schäden durch den vorsätzlich handelnden Notar tragen müsse.
Selbst wenn eine Verpflichtung der Beklagten zu 1) zum Abschluss einer weitergehenden Vertrauensversicherung anzunehmen sei, bestehe diese nicht gegenüber der Klägerin als Berufshaftpflichtversicherin. Bei Einführung der Regelung im Jahr 1981 hätte nämlich keine Beziehung zwischen Notarkammer und Berufshaftpflichtversicherin bestanden und Ziel der Reform im Jahr 1998 sei allein die Stärkung der Rechte der Geschädigten gewesen.
Die Beklagte zu 1) vertritt des Weiteren die Auffassung, dass sie jedenfalls kein Verschulden treffe. Aus der historischen Entwicklung der Vertrauensschadensversicherung und der Gesetzgebung seit 1981 sei nicht erkennbar gewesen, dass die Verträge dem Gesetz widersprächen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 115, 275 habe keinen Anlass zu Zweifeln gegeben. Schließlich wäre bei einer Änderung das festgefügte System des Vertrauensschadensersatzes „in`s Wanken“ gekommen.
Die Beklagte zu 2) entgegnet auf die Berufung der Klägerin, nach zutreffender Auslegung stelle § 19a Abs. 2 S. 4 BNotO allenfalls für sonstige Aufwendungen neben den übergegangenen Ansprüchen nach S. 3 eine Anspruchsgrundlage dar. Jedenfalls sei ein Anspruch gegen sie aus § 19a Abs. 2 S. 4 BNotO auf den Deckungsumfang der Vertrauensschadensversicherung entsprechend dem abgeschlossenen Versicherungsvertrag begrenzt. Zinsen könne die Klägerin dementsprechend wegen § 4 (3) der AVB nicht beanspruchen.

Entscheidungsgründe:
Die von beiden Parteien eingelegten Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Die Berufung der Klägerin ist ganz überwiegend begründet, weil ihr gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Erstattung des Betrages von 89 944,92 Euro zusteht. Lediglich hinsichtlich der Zinsen ist die Klage insoweit in geringem Umfang unbegründet.
Die Berufung der Beklagten zu 1) hat insoweit Erfolg als sie gegenüber der Klägerin nicht zur Zahlung des begehrten Geldbetrages, sondern lediglich zur Einziehung und Auskehrung einer Versicherungsleistung in dieser Höhe verpflichtet und der Klage deshalb allein im Hilfsantrag stattzugeben ist.
I. Zur Berufung der Klägerin
1.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 2) aus dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes aus § 19a Abs. 2 S. 4 BNotO ein Anspruch auf Zahlung von 89.944,92 Euro zu.
a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts stellt § 19a Abs. 2 S. 4 BNotO eine Anspruchsnorm zu Gunsten des vorleistenden Berufshaftpflichtversicherers dar. Schon nach ihrem Wortlaut („Der Berufshaftpflichtversicherer kann… Ersatz seiner Aufwendungen verlangen“) ordnet die Bestimmung als Rechtsfolge einen Anspruch des Berufshaftpflichtversicherers auf Aufwendungsersatz an. Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, der darin eine Regelung „zum Aufwendungsersatz entsprechend allgemeinen Grundsätzen gesehen“ hat (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 17.6.1998, BT-Drucks. 13/11034, S. 39). Zweifelhaft kann allein sein, gegen wen sich der Anspruch richtet, da ein Verpflichteter nicht ausdrücklich genannt ist (sogleich unter b) ).
b) Anspruchsverpflichteter des Aufwendungsersatzanspruchs aus § 19a Abs. 2 S. 4 BNotO ist allein der Vertrauensschadensversicherer, mit dem die Notarkammer, der der den Schaden verursachende Notar angehört, einen Vertrauensschadensversicherungsvertrag im Sinne von § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO abgeschlossen hat.
Als Anspruchsgegner sind in Satz 4 des § 19a Abs. 2 BNotO einerseits allein „die Personen“ bezeichnet „für deren Verpflichtungen“ der Berufhaftpflichtversicherer „gemäß Satz 2 einzustehen hat“. Andererseits ist in Satz 2 nicht ausdrücklich aufgeführt, für wen der Berufshaftpflichtversicherer bei Ablehnung der eigenen Eintrittspflicht die (vorläufige) Leistung zu erbringen hat. Als Anspruchsgegner könnten der Vertrauensschadensversicherer, die versicherungspflichtige Notarkammer oder beide in Betracht kommen. Denn mit der Leistung an den Geschädigten steht bei wissentlicher Pflichtverletzung des Notars der Berufhaftpflichtversicherer einerseits für die Zahlungsverpflichtung des Vertrauensschadensversicherers aus dem Versicherungsvertrag (im Verhältnis zur Notarkammer) und zugleich für die Verpflichtung der Notarkammer zur Einziehung und Weiterleitung der Versicherungsforderung (gegenüber dem Geschädigten) aus Versicherung für fremde Rechnung im Sinne von § 43 VVG ein.
Die Auslegung des Gesetzes anhand der systematischen Bezüge und des geäußerten Willens des Gesetzgebers ergibt jedoch, dass Verpflichteter allein der Vertrauensschadensversicherer ist (Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl., § 19 a Rn. 59). In S. 2 wird nämlich im Zusammenhang mit dem Umfang der Leistung, die der Berufhaftpflichtversicherer zu erbringen hat, auf den „Versicherer, der Schäden aus vorsätzlicher Handlung deckt“, also der Vertrauensversicherer, Bezug genommen. Der Umfang ist nämlich auf die für jenen geltende Mindestversicherungssumme beschränkt.
Dies ist ein Hinweis darauf, dass nach dem Gesetzeszusammenhang derjenige, für den die Leistung erbracht wird, allein der Vertrauensschadensversicherer ist.
Dieser Anhaltspunkt aus dem Gesetz wird dadurch bestätigt, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers bei Einfügung der § 19a Abs. 2 S. 2 – 4 BNotO im Jahre 1998 sich der Ausgleich nach Vorleistung durch den Berufshaftpflichtversicherer ausschließlich zwischen den Versicherern vollziehen sollte. Denn der Rechtsausschuss, auf dessen Vorschlag die Regelung zurückgeht, wollte mit der Bestimmung in S. 2 allein „eine Vorleistungspflicht des Berufshaftpflichtversicherers des Notars im Verhältnis zum Vertrauensschadensversicherer“ begründen (Bericht des Rechtsausschusses vom 17.6.1998, BT-Drucksache 13/11034, S. 38 f.). Damit steht in Übereinstimmung, dass es schon vor der Einführung dieser Regelung informelle Absprachen gab, dass in einem solchen Konfliktfall eine der beiden Versicherungen vorleistet (vgl. Zimmermann DNotZ 1982, 90, 92). Angesichts der eindeutigen Bekundung des gesetzgeberischen Willens, wonach sich Vorleistung und Ausgleich allein im Verhältnis der Versicherer untereinander vollziehen sollen, scheidet auch die verbleibende Möglichkeit aus, dass beide, der Vertrauensschadensversicherer und die Notarkammer, Schuldner des Aufwendungsersatzanspruches sind. Für eine doppelte Schuldnerschaft ist im Übrigen ein rechtfertigender Grund nicht ersichtlich.
c) Die von der Klägerin an die ... erbrachte Schadensersatzleistung ist auch von dem von der Beklagten zu 1) in ihrem Versicherungsvertrag mit der Beklagten zu 2) zugesagten Deckungsumfang umfasst, denn die Beklagte zu 2) kann ihrer Eintrittspflicht nicht den in § 4 Nr. 2 der AVB vereinbarten Ausschluss von Schäden, die später als vier Jahre nach dem Schadensereignis gemeldet wurden, entgegen halten.
aa) Allerdings ist nach Auffassung des Senats der Aufwendungsersatzanspruch nach § 19a Abs. 2 S. 2 BNotO grundsätzlich auf den Umfang begrenzt, in dem der Vertrauensschadensversicherer nach dem mit ihm abgeschlossenen Vertrag eintrittspflichtig ist. Der Aufwendungsersatzanspruch besteht nur gegen die Personen, „für deren Verpflichtungen“ der Berufhaftpflichtversicherer „gemäß Satz 2 einzustehen hat“. Mit dieser Formulierung wird bei sachgerechter Auslegung nach dem Gesetzeszusammenhang und dem Zweck der Regelung nicht allein der Schuldner bezeichnet, von dem Aufwendungsersatz verlangt werden kann, sondern die Formulierung ist zugleich als inhaltliche Begrenzung des Anspruchs zu lesen. Der Berufshaftpflichtversicherer kann auch nur „soweit“ Ersatz verlangen, wie er durch seine Leistung nach S. 2 eine Verpflichtung des Vertrauensschadenversicherers erfüllt hat. Der Gesetzgeber wollte in S. 2 „im Interesse einer zügigen Schadensregulierung“ bei Streit über die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung allein „eine Vorleistungspflicht des Berufshaftpflichtversicherers des Notars im Verhältnis zum Vertrauensschadensversicherer“ schaffen (Bericht des Rechtsausschusses, a.a.O., S. 38 f.). Diese Begründung geht von einer alternativen Schuldnerschaft in dem Sinne aus, dass letztlich entweder der Berufshaftpflichtversicherer oder der Vertrauensschadensversicherer den Schaden des Geschädigten – bis zu den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestsummen - zu tragen hat. Durch den Aufwendungsersatzersatzanspruch soll deshalb, vergleichbar einem Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag, nur ausgeglichen werden, was der Vertrauensschadensversicherer bei Vorsatz ohnehin zu tragen hätte. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit der Möglichkeit gerechnet hat, dass Berufshaftpflichtversicherer und Vertrauensschadensversicherer den Schaden in unterschiedlicher Höhe zu tragen haben. Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass mit dem Aufwendungsersatzanspruch nach S. 4 der Vertrauensschadensversicherer eine Schuld übernehmen sollte, die er aufgrund des Versicherungsvertrages im Verhältnis zur Notarkammer für den Geschädigten nicht zu tragen hat. Für eine solche „überschießende Haftung“ des Vertrauensschadensversicherers besteht auch keine sachliche Rechtfertigung. Sie widerspräche insbesondere dem Grundsatz der Privatautonomie, weil sonst dem Vertrauensschadensversicherer eine gesetzliche Verpflichtung auferlegt würde, für die er keine Leistungen aus dem Versicherungsvertrag in Gestalt von Prämien erhält. Der Aufwendungsersatzanspruch in § 19a Abs. 2 S. 4 BNotO ist deshalb dahin auszulegen, dass er im Umfang nur „soweit“ besteht, wie der Vertrauensschadensversicherer aus dem mit der Notarkammer abgeschlossenen Vertrag auch tatsächlich verpflichtet ist, den durch eine wissentliche Pflichtverletzung des Notars verursachten Schaden zu tragen.
bb) Die zwischen der Beklagten zu 2) und der Beklagten zu 1) vereinbarte Beschränkung des Versicherungsumfangs in § 4 Nr. 2 der Bedingungen auf Schäden, die binnen vier Jahren der schadensursächlichen Handlung des Notars gemeldet wurden, ist jedoch nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (inhaltsgleich: § 9 Abs. 2 Nr. 2 der bei Vertragsänderung geltenden AGBG) unwirksam.
Es ist deshalb unschädlich, dass diese Frist hier zum frühesten Zeitpunkt einer Meldung des Schadens durch die Klägerin, nämlich durch Anwaltsschreiben vom 12.6.2006 an die Beklagte zu 1), bereits abgelaufen war.
(1) Bei den Regelungen in § 4 der Versicherungsbedingungen zum Vertrauensschadensversicherungsvertrag handelt es sich um vorformulierte Vertragsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Dies ergibt sich zwar nicht aus der äußeren Gestaltung. Die in § 4 niedergelegten Ausschlussklauseln werden unstreitig jedoch bereits seit Mitte der 1960er Jahre in nahezu allen Verträgen der Versicherungswirtschaft über Vertrauensschadensversicherungen verwendet. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie für eine unbestimmte Zahl von Verträgen von der Beklagten zu 2) vorformuliert sind. Soweit die Beklagten darauf vortragen, die „Vereinbarungen der Vertrauensschadensversicherungsverträge“ seien ursprünglich (1966) von der Bundesnotarkammer und ab 1981 vom Vertrauensschadensfonds „ausgehandelt“ worden, ergibt sich daraus noch kein Aushandeln der konkreten Bedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB. Dieses erfordert nämlich, dass der Verwender im Rahmen tatsächlich durchgeführter Verhandlungen die konkrete Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt hat (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 305 Rz. 20 f. m. zahlr. Nachw.). Eine solche konkrete Verhandlungssituation ist von den Beklagten weder in sachlicher noch in zeitlicher Hinsicht beschrieben worden. Gegen eine konkrete Verhandlung spricht auch, dass die Klauseln in § 4 der Versicherungsbedingungen nach Inkrafttreten der Versicherungspflicht unverändert übernommen worden sind.
Eine Inhaltskontrolle der gegenüber der Beklagten zu 1) als juristischer Person des öffentlichen Rechts verwendeten Vertragsbedingungen ist nach § 310 Abs. 1 BGB jedenfalls am Maßstab des § 307 BGB eröffnet.
(2) Einer Inhaltskontrolle der Ausschlussklausel in § 4 Nr. 2 der AVB steht nicht § 307 Abs. 3 BGB entgegen, wonach eine Inhaltskontrolle lediglich für Geschäftsbedingungen vorgenommen werden darf, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Allerdings ist bei Versicherungsverträgen, die den Leistungsgegenstand vielfach durch ein System von Beschreibungen, Risikoein- und -ausschlüssen und Obliegenheitsklauseln bestimmen, die Abgrenzung zwischen kontrollfreien Hauptleistungsverpflichtungen und kontrollfähigen Nebenbestimmungen schwer zu ziehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist danach zu fragen, ob eine Klausel den Typ des Vertrages konstituiert und den Kernbereich des versicherten Risikos festlegt (nicht kontrollfähig) oder andererseits lediglich das Deckungsversprechen einschränkt, verändert, ausgestaltet oder modifiziert (kontrollfähig, vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 307 Rz. 58 m.Nachw.). Die vorliegende Klausel stellt nach Überzeugung des Senats, obwohl sie auch Auswirkungen auf den Umfang des von der Beklagten zu 1) zu kalkulierenden Risiko der Inanspruchnahme hat, nach dem Vertragsgefüge eine das Deckungsversprechen lediglich einschränkende Bestimmung dar. Nach dem Aufbau der Bedingungen ist der „Gegenstand der Versicherung“, insbesondere der Versicherungsfall und die Versicherungsleistung, in § 1 der Bedingungen geregelt. § 4 zählt demgegenüber lediglich bestimmte Fälle auf, in denen die Versicherungsleistung ausgeschlossen ist. Diesem Regel-Ausnahmeverhältnis entspricht auch der Inhalt der Bestimmungen. In § 1 Abs. II ist ausgeführt, dass die Höhe der Versicherungsleistung durch den Umfang der Schadenersatzpflicht der Vertrauensperson, also des Notars bestimmt wird. Damit wird Bezug genommen auf den Haftungsumfang des § 19 Abs. 1 BNotO und als Vertragsinhalt im Grundsatz eine Versicherungsleistung festgelegt, die der Schadensersatzverpflichtung nach § 19 Abs. 1 BNotO entspricht. Ebenso wird hinsichtlich der Voraussetzungen der Eintrittspflicht in § 1 Abs. I auf Handlungen von Notaren Bezug genommen, die diese „nach den gesetzlichen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen“ zum Ersatz von Vermögensschäden verpflichten. Da § 19 Abs. 1 BNotO eine Begrenzung der Haftung auf binnen vier Jahren gemeldete Schäden nicht kennt, stellt sich der Ausschluss nach § 4 Nr. 2 der Versicherungsbedingungen als eine Einschränkung des in § 1 beschriebenen Deckungsversprechens dar. Die AVB sind insofern vergleichbar der Fallgestaltung wie sie einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.3.2001 (IV ZR 19/00, NJW 2001, 1934) zugrunde lag. In jenem Fall versprach ein Reiseversicherer dem Versicherten eine Entschädigung im Umfang der Erstattung nach § 651k BGB, schränkte dies jedoch sodann hinsichtlich der Anzahlung auf einen bestimmten Prozentsatz vom Reisepreis ein.
(3) § 4 Nr. 2 der AVB verstößt gegen wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrauensschadensversicherungsvertrages ergeben, und gefährdet so den Vertragszweck. Ein Vertrauensschadensversicherungsvertrag, der lediglich Schäden abdeckt, die innerhalb von vier Jahren nach Verursachung gemeldet werden, genügt nicht der in § 67 Abs. 3 Nr. 3 S. 1 BNotO gebotenen Versicherungspflicht.
Zwar ergeben sich aus dem Wortlaut des Gebots mit Ausnahme der Mindestversicherungssummen keine Anforderungen an den Inhalt der abzuschließenden Verträge. Die Verträge müssen jedoch dem Zweck des Versicherungsgebots entsprechen. Dies folgt bereits aus dem Charakter der Vertrauensschadensversicherung als Pflichtversicherung. Zwar ist erst seit der Reform des VVG zum 1.1.2008 in § 114 Abs. 2 VVG ausdrücklich bestimmt, dass der Inhalt und der Umfang der Pflichtversicherung die Erreichung des jeweiligen Zwecks der Pflichtversicherung nicht gefährden darf. Die Einführung einer ausdrücklichen Regelung hierzu beruhte jedoch allein darauf, dass bis zum Jahr 1994 die AVB einer versicherungsaufsichtlichen Genehmigung ex ante unterstanden (vgl. Schwintowski/Brömmel-meyer, Praxiskommentar zum VVG, § 113 Rz. 7). Der Grundsatz, dass im Bereich der Pflichtversicherung die abgeschlossenen Verträge dem Zweck des Versicherungsgebots entsprechen müssen, war bereits zuvor anerkannt (vgl. Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., Vorbem. IV Rz. 7).
Zweck der in § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO angeordneten Versicherungspflicht ist es, „sicher(zu)stellen, dass der durch ein pflichtwidriges Verhalten des Notars Geschädigte Ersatz für seinen Schaden erlangen kann“ (Gesetzesbegründung BT-Drucksache 8/2782 S. 1). Sie soll insoweit die Haftpflichtversicherung des Notars ergänzen (BT-Drucks. 8/2782 S. 12; 9/24 S. 4). Dass vor allem die Schadloshaltung des Opfers bei vorsätzlicher Pflichtverletzung des Notars Zweck des Gesetzes ist, hat auch der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen ( BGHZ 113, 151, 153 f.; BGHZ 115, 275, 278 m.w.N.; BGH VersR 1998, 1504 ). Die Vertrauensschadensversicherung soll zusammen mit der Einzelhaftpflichtversicherung ( § 19a BNotO), der Gruppenanschlussversicherung ( § 67 Abs. 2 Nr. 3 BNotO) und dem Vertrauensschadensfonds der Notarkammern für geschädigte Rechtsuchende den Vermögensschutz sicherstellen, den die Staatshaftung ( Art. 34 GG) bei Amtspflichtverletzungen anderer Amtsträger schafft ( BGHZ 115, 275, 283 f.).
Daraus folgt, dass mit Ausnahme der in § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO genannten Deckungshöchstsummen die Voraussetzungen und der Umfang der Versicherungsleistung dem Schadensersatzanspruch aus § 19 Abs. 1 BNotO entsprechen müssen. Eine Abweichung davon lässt § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO hinsichtlich der Anordnung von Mindestversicherungssummen und damit einer Beschränkung auf Höchstbeträge für die Versicherungsleistung zu.
Dieser Vorgabe widerspricht die Ausschlussklausel in § 4 Nr. 2 der AVB, weil eine Leistung nach vier Jahren unabhängig vom Eintritt der Verjährung ausgeschlossen sein kann, wenn sie vom Geschädigten nicht gemeldet wird. Dies stellt eine erhebliche Abweichung dar. Die Verletzung der Amtspflichten von Notaren wird – was dem Senat aus einer Vielzahl von ihm entschiedener Notarhaftpflichtfälle bekannt ist – häufig erst mit ihren Jahre später eintretenden Schäden bemerkt. Das gilt nicht etwa allein für Erbschaftssachen, sondern auch bei Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Eintragung von Grundpfandrechten, weil diese in vielen Fällen erst zum Tragen kommen, wenn der Sicherungsfall eintritt. Vielfach erlangt der Geschädigte auch erst im Zusammenhang mit einem verlorenen Prozess gegen andere Urkundsbeteiligte Kenntnis vom pflichtwidrigen Verhalten des Notars. Die Ausschlussfrist kann auch nicht durch die mit dem Zeitablauf nach vier Jahren schwieriger werdende Aufklärung der Wissentlichkeit der notariellen Pflichtverletzung gerechtfertigt werden. Das Risiko des Wissentlichkeitsnachweises trägt nämlich allein der Geschädigte. Durch die von der Beklagten zu 1) abgeschlossene Vertrauensschadensversicherung wird deshalb der ergänzende Ersatz eines Geschädigten wegen Schäden durch wissentliche notarielle Pflichtverletzungen gerade nicht sicher gestellt (wie hier: Haug, Notarhaftung, 2. Aufl., Rz. 319; Brügge, Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, S. 59 f. a. A. Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO. § 19a Rz.15; Barchewitz MDR 2008, 1258, 1261).
Die vor dem Inkrafttreten des Pflichtversicherungsgebots seit etwa 1965/66 in Vertrauensversicherungsverträgen üblichen Einschränkungen der Vertrauensschadensversicherungen in zeitlicher Hinsicht und im Umfang des versicherten Schadens können unter dem Pflichtversicherungsgebot durch das Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 7.8.1981 (BGBl. I 1803) zum 1.1.1983 auch mehr damit gerechtfertigt werden, die Vertrauensschadensversicherung habe den begrenzten Zweck, den Notarstand in Fällen vorsätzlicher Pflichtverletzung dadurch zu wahren, dass den Geschädigten von der Notarkammer „Hilfe geleistet werden kann“ (so aber Zimmermann DNotZ 1982, 90 und 93; Barchewitz MDR 2008, 1258, 1261). Vielmehr steht mit der Einführung der Pflichtversicherung der staatshaftungsrechtliche Aspekt im Vordergrund. Die Wahrung des Vertrauens in den Notarstand bildet allenfalls eine sekundäre Aufgabe der Vertrauensschadensversicherung (zutreffend Wolff VersR 1993, 272, 273).
Entgegen der Meinung der Beklagten zu 1) kann nicht festgestellt werden, dass die Ausschlussklauseln in § 4 der Versicherungsbedingungen, welche nach Einführung der Versicherungspflicht zum 1.1.1983 beibehalten wurden, vom Gesetzgeber als mit der Versicherungspflicht nach § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO vereinbar akzeptiert worden sind. Weder aus den Materialien zu diesem Änderungsgesetz (BT-Drucksache 8/2782 und 9/24) noch aus den Materialien zum 3. Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 19.6.1998 (BGBl. I 5585, Begründung des Gesetzentwurfs BT-Drucksache 13/4184) ergibt sich, dass die beteiligten Gesetzgebungsorgane Kenntnis davon hatten, dass in der Praxis von den Notarkammern Versicherungsverträge abgeschlossen worden sind, aufgrund derer der Ersatzanspruch für den Geschädigten in zeitlicher Hinsicht und im Umfang der zu ersetzenden Schäden hinter dem des § 19 Abs. 1 BNotO zurückbleibt. Das gilt entgegen der Meinung der Beklagten zu 1) insbesondere auch für die im Gesetzgebungsverfahren zum 3. Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 18.6.1998 auf Empfehlung des Rechtsausschusses unterbliebene Erhöhung der Mindestversicherungssumme. Zwar hat der Ausschuss die Empfehlung des Bundesrates (BT-Drucksache 13/4184, S. 46 und 51), die Mindestversicherungssummen in § 67 Abs. 3 BNotO zu erhöhen, für die Vertrauensschadensversicherung abgelehnt, und in der Endfassung des Gesetzes ist es darauf hin nicht zu einer Erhöhung gekommen. Der Ausschuss hat diese Ablehnung jedoch damit begründet, dass bei über die Mindestversicherungssumme hinausgehenden Schäden der Vertrauensschadensfonds der Notarkammern eintrete, aus dem auch „Spitzenschäden“ ersetzt werden könnten. Dieses „flexible System der Schadensvorsorge im Falle vorsätzlicher Amtspflichtverletzung“ habe sich bewährt (BT-Drucks. 13/11034, S. 39). Diese Begründung zeigt, dass Diskussionsgegenstand allein die Frage war, ob die derzeitige Mindestversicherungssumme der Höhe der durch vorsätzliche Pflichtverletzungen möglicherweise entstehenden Schäden entspricht. Eine Erörterung darüber, ob die in Vertrauensversicherungsverträgen üblichen Ausschlussklauseln dem gebotenen Schutz der Geschädigten entgegen stehen, fand nicht statt.
Aus dem Schweigen des Gesetzgebers bei den nach der Einführung der Versicherungspflicht zum 1.1.1983 erfolgten Reformen der Bundesnotarordnung könnte allenfalls dann eine Billigung der Ausschlussklauseln abgeleitet werden, wenn es, etwa aufgrund von Gerichtsentscheidungen, eine Diskussion in der Fachöffentlichkeit darüber gegeben hätte, dass die Geschädigten bei wissentlichen Pflichtverletzungen durch die bisher bestehenden Vertrauensversicherungsverträge nur unzureichend abgesichert seien. Zwar haben nach Inkrafttreten der Pflichtversicherung in § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO Zimmermann (DNotZ 1982, 90, 93) und Wolff (VersR 1993, 272, 273) in Aufsätzen erwähnt, dass die Versicherungsverträge weiterhin eine Begrenzung der Nachhaftung auf vier Jahre enthalten und mittelbare Schäden ausschließen. Mit Ausnahme der Stellungnahme von Haug aus dem Jahre 1997 (Notarhaftung a. a. O., 2. Aufl. Rz. 319) ist jedoch nicht erkennbar, dass es bis zum Jahr 1998 zu einer breiteren Diskussion darüber gekommen ist, ob diese Haftungsausschlüsse mit dem Zweck der Pflichtversicherung vereinbar sind. Auch veröffentlichte Gerichtsentscheidungen, in denen Geschädigte mit Ansprüchen gegen die Vertrauensschadensversicherung wegen dieser Klauseln abgewiesen worden sind, sind nicht bekannt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Landesregierungen von der in § 67 Abs. 3 Nr. 3 S. 4 BNotO eröffneten Möglichkeit zum Erlass von Rechtsverordnungen keinen Gebrauch gemacht haben. Diese Ermächtigungen betreffen allein die Festlegung von Gesamtleistungen auf alle von Notaren verursachte Schäden während eines Versicherungsjahres. Dasselbe gilt für die Ermächtigung zur Erhöhung der Mindestversicherungssummen durch das Bundesministerium der Justiz nach § § 67 Abs. 3 Nr. 3 S. 4 i.V.m. § 19a Abs. 7 BNotO. Beide betreffen allein Haftungssummen und nicht Haftungsausschlüsse.
(4) Dem Widerspruch des Deckungsausschlusses in § 4 Nr. 2 der Versicherungsbedingungen wegen Unvereinbarkeit mit dem Pflichtversicherungsgebot kann nicht durch eine Auslegung der Ausschlussklausel abgeholfen werden. Eine solche Abhilfe wäre etwa gegeben, wenn die Frist zur Geltendmachung des Anspruches erst ab Kenntnis vom Schaden zu laufen beginnen würde. Anlass dafür könnte der Zweck des Versicherungsvertrages sein, den Schadensersatzanspruch von Geschädigten aus § 19 Abs. 1 BNotO bei wissentlichen Pflichtverletzungen abzusichern. Solche Ansprüche verjähren nach § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO a.F. in Verbindung mit § 852 Abs. 1 BGB a.F., welche im Wesentlichen den heute geltenden §§ 195, 199 BGB entsprechen, in einer Frist von drei Jahren erst ab Kenntnis von den Anspruch begründeten Tatsachen. Für eine die Ausschlussklausel § 4 Nr. 2 der Versicherungsbedingungen in diesem Sinne korrigierende Auslegung besteht jedoch kein Raum. Der Wortlaut der Klausel („nach ihrer Verursachung“) knüpft eindeutig allein an objektive Umstände an. Es besteht deshalb kein Anlass zu Zweifeln am Inhalt der gewollten Regelung. Soweit in der Literatur vertreten wird, der Begriff „gemeldet“ sei dahin auszulegen, dass dieser Tatbestand schon dann erfüllt sei, wenn die Notarkammer oder der Vertrauensschadensfonds von der konkreten Möglichkeit des schadensursächlichen Verhaltens des Notars erfahren (Barchewitz MDR 2008, 1258, 1261) würde dies den Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgebot nicht beseitigen. Denn auch eine solche Meldung setzt die Kenntnis von auf die Möglichkeit hinweisenden Umständen voraus.
(5) Einer Angemessenheitskontrolle von § 4 der Versicherungsbedingungen steht nicht entgegen, dass die Haftungsausschlüsse letztlich keine der beiden am Vertrauensschadensversicherungsvertrag beteiligten Parteien benachteiligen. Dient, wie hier, ein Versicherungsvertrag aufgrund eines gesetzlichen Gebots den Interessen einer nicht am Vertragsschluss beteiligten versicherten Person, so sind bei der Prüfung der Angemessenheit nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB auch die Interessen des geschädigten Dritten einzubeziehen sei (Schwintowski/Brömmelmeyer, Praxiskommentar zum VVG, § 114 Rz. 5 und 8). Dies gilt nicht allein für die Kontrolle nach den § 305 ff BGB. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass bei einem Widerspruch des Versicherungsvertrages mit den öffentlich-rechtlichen Belangen der notariellen Vertrauensschadensversicherung dies durch Anwendung der Generalklauseln des Bürgerlichen Rechts „gemildert“ werden könne (BGHZ 115, 275, 281).
d) Die weitere Voraussetzung für die Leistungspflicht der Beklagten zu 2) aus dem Vertrauensversicherungsvertrag, nämlich, dass der vom Berufhaftpflichtversicherer erstattete Schaden auf einer wissentlichen Pflichtverletzung des Notars beruht, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die darlegungspflichtige Klägerin hat unter Bezug auf die Entscheidung des Landgerichts Köln im Deckungsprozess (Anlage K 3) vorgetragen, dass Notar N bei der Auszahlung des Treuhandbetrags eine wissentliche Pflichtverletzung begangen habe. Dies haben die Beklagten nicht in Abrede gestellt. Es kann deshalb dahin gestellt bleiben, ob die Feststellung der Wissentlichkeit im Deckungsprozess zwischen der Klägerin und der ... auch für den Vertrauensschadensversicherer bindend ist, wie dies im Verhältnis zwischen Haftpflichtprozess und Deckungsprozess bei Voraussetzungsidentität anerkannt ist (vgl. BGH NJW 1998, 2537 ).
e) Die Klägerin kann dementsprechend Ersatz ihrer durch die Regulierung des Schadens entstandenen Aufwendungen verlangen. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) umfasst der Anspruch aus § 19a Abs. 2 S. 4 BNotO sämtliche Aufwendungen, die dem Berufshaftpflichtversicherer durch die Zahlung nach S. 2 an den Geschädigten entstanden sind und nicht lediglich solche Aufwendungen, die nicht bereits durch die nach S. 3 übergangenen Ansprüche befriedigt werden. Zwar mag die Stellung des Aufwendungsersatzanspruchs in S. 4 im Anschluss an die cessio legis in S. 3 einen solchen Eindruck erwecken. Im Wortlaut der Anspruchsnorm selbst fehlt jedoch ein Anhaltspunkt für eine solche Einschränkung. Andernfalls müsste die Bestimmung nämlich dahin lauten, dass der Berufshaftpflichtversicherer Ersatz seiner „weiteren“ Aufwendungen verlangen könne. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien. Der Rechtsausschuss hat in seiner Begründung für die Einfügung der § 19a Abs. 2 S. 2 – 4 BNotO ausgeführt, dass der Forderungsübergang und der Aufwendungsersatz „allgemeinen Grundsätzen“ entsprechen (BT-Drucks. 13/11034 S. 39). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Anspruchsübergang nach S. 3 wie in vergleichbaren Fällen des Bürgerlichen Rechts (§ 426 BGB, § 774 BGB) eine lediglich verstärkende Funktion neben dem Aufwendungsersatzanspruch hat.
2.
Der vom Landgericht abgewiesene und von der Klägerin weiterverfolgte Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist seit dem 30.10.2008 ist überwiegend begründet. Zu Unrecht hat hat das Landgericht, gegenüber der Beklagten zu 1), lediglich Rechtshängigkeitszinsen als begründet angesehen.
Der Klägerin steht aus § 256 BGB ein Anspruch auf Verzinsung ab dem 30.10.2008 zu, dem Tag, an welchem sie den Betrag von 89.944,92 Euro an die ... gezahlt hat allerdings nur in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes gemäß § 246 BGB. Denn nach § 19 a Abs. 2 Nr. 4 BGB kann die Klägerin von der Vertrauensschadensversicherung „wie ein Beauftragter“ Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen. Damit wird auch auf den Zinsanspruch des Beauftragten von der Zeit der Aufwendung an (§ 256 BGB) als Rechtsfolge verwiesen.
Ab der vorgerichtlichen Mahnung kann die Klägerin aus § 288 BGB Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beanspruchen.
Dem steht nicht entgegen, dass die Mahnung gegenüber dem Vertrauensschadensfonds in … erfolgt ist. Denn unstreitig vertritt dieser sowohl die Vertrauensschadensversicherer als auch die Notarkammern in Fragen der Vertrauensschadenshaftung.
II. Zur Berufung der Beklagten zu 1)
Zu Unrecht hat das Landgericht die Beklagte zu 1) zur Zahlung des verauslagten Geldbetrages von 89.944,92 Euro für verpflichtet erachtet. Vielmehr kann die Klägerin von der Beklagten allein die Einziehung und Auskehrung einer Versicherungsleistung in dieser Höhe beanspruchen.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) der in erster Linie geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 89.944,92 Euro nicht zu.
a) Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung des aufgewendeten Betrages gegen die Beklagte zu 1) ergibt sich nicht aus § 19a Abs. 2 S. 4 BGB. Denn nach den Ausführungen unter I. 1. b) ist Schuldner dieses Aufwendungsersatzanspruches allein der Vertrauensschadensversicherer, also hier die Beklagte zu 2).
b) Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung des mit der Leistung an den Geschädigten aufgewendeten Geldbetrages ist auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer Amtshaftung nach § 839 BGB wegen eines Verstoßes der Beklagten zu 1) gegen die Verpflichtung aus § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO begründet.
Nach Auffassung des Senats ist eine fahrlässige Amtspflichtverletzung zwar gegeben, weil die Beklagte zu 1) durch den Abschluss eines Vertrauensschadensversicherungsvertrages, der lediglich Schäden abdeckt, die innerhalb von vier Jahren nach Verursachung gemeldet werden, dem Gebot des § 67 Abs. 3 Nr. 3 S. 1 BNotO nicht in ausreichender Weise genügt und bei der Erfüllung dieser Pflicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes gehandelt hat. Der Vorstand der Notarkammer hätte bei pflichtgemäßer Beachtung der von ihm bei seinen Aufgaben zu erwartenden Sorgfalt erkennen können, dass die von den Notarkammer bis zum Eintritt der gesetzlichen Versicherungspflicht abgeschlossenen Vertrauensschadensversicherungsverträge nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO entsprechen. Bei sorgfältiger Lektüre des Gesetzes hätte sich aufdrängen müssen, dass weitere Risiko- oder Haftungsausschlüsse mit dem Zweck der Pflichtversicherung nicht vereinbar sind. Eine Überprüfung der abgeschlossenen Verträge hätte jedenfalls spätestens im Jahre 1997 erfolgen müssen als Haugin der 2. Aufl. seines weit verbreiteten Buch zur Notarhaftung dezidiert darauf hingewiesen hat, dass die Haftungsausschlüsse in den üblichen Vertrauensschadensversicherungsverträgen „nicht als rechtmäßig anerkannt“ werden können, weil sie dem Maßstab des § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO nicht entsprechen (Haug, a. a.O., Rz. 319). Die Beklagte zu 1) kann sich zur Entlastung auch nicht darauf berufen, dass die Vertrauensschadensversicherungsverträge für die Notarkammer vom Vertrauensschadensfonds (als gemeinsamer Einrichtung der Notarkammer) ausgehandelt wurden. Wenn sie die Erfüllung der ihr obliegender Amtspflichten auf Dritte überträgt, hat sie für deren Versäumnisse einzustehen.
Der Klägerin ist aus dieser Pflichtverletzung jedoch bislang kein Schaden entstanden. Denn nach dem Ergebnis zu I. 1. c) ist die Ausschlussklausel in § 4 Nr. 2 der Versicherungsbedingungen nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam. Die Beklagte zu 2) kann sich darum nicht auf den Ablauf der vierjährigen Ausschlussfrist berufen. Da mithin die Beklagte zu 2) der Beklagten zu 1) gegenüber zur Deckung des auf der wissentlichen Pflichtverletzung des von Notar N verursachten Schadens verpflichtet ist, kann die Klägerin aus § 19a Abs. 2 S. 4 BNotO Erstattung des an die ... gezahlten Betrages von der Beklagten zu 2) beanspruchen.
Ein Amtshaftungsanspruch ist darüber hinaus auch deshalb nicht begründet, weil die Klägerin bislang das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit im Sinne von § 839 Abs. 1 S. 2 BGB nicht ausreichend dargelegt hat. Eine Ersatzmöglichkeit der Klägerin für den von ihr an den Geschädigten gezahlten Geldbetrag von 89.944,92 Euro besteht gegen Notar N aus § 19 Abs. 1 BNotO, denn der entsprechende Schadensersatzanspruch der ... ist mit der Zahlung an diese nach § 19a Abs. 2 S. 3 BNotO auf die Klägerin übergegangen. Die Klägerin hat bislang nicht dargelegt, dass dieser Anspruch gegen den Notar nicht durchsetzbar oder seine Verfolgung sonst unzumutbar ist. Sie hat allein vorgetragen, dass eine mit ihm getroffene Ratenzahlungsvereinbarung nicht eingehalten und weitere Zahlungen trotz Vollstreckungsandrohung nicht erfolgt seien. Dieses Verhalten kann auch auf Zahlungsunwilligkeit beruhen. Vorzutragen wären konkrete Tatsachen, aus denen sich die fehlende Leistungsfähigkeit des Notars ergeben.
Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage ist jedoch im Hilfsantrag begründet.
Der Klägerin steht aus dem nach § 19a Abs. 2 S. 3 BNotO auf sie übergangenen Anspruch der geschädigten ... aus dem Vertrauensschadensversicherungsvertrag (Versicherungsbedingungen § 1 VII) ein eigener Anspruch auf Einziehung und Auskehrung der Versicherungsleistung zu.
Denn bei der Vertrauensschadensversicherung handelt es sich um eine Versicherung auf fremde Rechnung im Sinne von § 43 VVG (§ 73 VVG a.F.). Bei einer solchen Versicherung kann die versicherte Person, der Geschädigte, von der Notarkammer allein Einziehung und Weiterleitung der Versicherungsleistung beanspruchen (vgl. BGHZ 113, 151; BGHZ 139, 52, 58; KG VersR 2008, 211 ; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl., § 19a Rz. 20; Gräfe/Brügge, Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, Kap. A. Rz. 210 ff.). Die Voraussetzungen dieses vertraglichen Anspruches sind hier gegeben, weil der Schaden auf einer wissentlichen Pflichtverletzungen des Notars beruht und sich die Beklagten zu 2) gegenüber der Beklagten 1) infolge der Unwirksamkeit der Klausel nicht auf den Ablauf der vierjährigen Ausschlussfrist in § 4 Nr. 2 der Versicherungsbedingungen berufen kann.
Der Senat verkennt nicht, dass dem Berufshaftpflichtversicherer damit nebeneinander zwei Ansprüche zustehen, die auf dasselbe wirtschaftliche Interesse gerichtet sind; von der Vertrauensschadensversicherung kann er unmittelbar Erstattung des an den Geschädigten gezahlten Betrages verlangen (§ 19a Abs. 2 S. 4 BNotO) und von der Notarkammer Einziehung und Auskehrung der sich auf denselben Schaden beziehenden Versicherungsleistung. Dies ist jedoch eine notwendige Folge der Entscheidung des Gesetzgebers in § 19a Abs. 2 S. 2 – 4 BNotO, dem Berufshaftpflichtversicherer neben dem Übergang der Ansprüche des Geschädigten auch einen besonderen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Vertrauensschadensversicherer einzuräumen. Diese Verdopplung der Rechtspositionen führt aber nicht auch zu einer doppelten Befriedigung des Berufshaftpflichtversicherers. Denn beide Ansprüche stehen zueinander im Verhältnis der Erfüllungskonkurrenz. Mit der Erfüllung des einen erlischt auch der jeweils andere Anspruch. Dies kann im Rahmen der Zwangsvollstreckung, etwa durch Erhebung einer Vollstreckungsgegenklage, berücksichtigt werden. Die gleichzeitige Innehabung beider Ansprüche hat für den Berufshaftpflichtversicherer deshalb allein den Vorteil, dass er – vergleichbar der Lage bei Gesamtschuldnern – frei darin ist, welchen Schuldner er (zuerst) in Anspruch nehmen will.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Klage gegenüber der Beklagten zu 1) lediglich im Hilfsantrag Erfolg hat, schätzt der Senat das Maß des Unterliegens, welche für die Klägerin in einer Verurteilung lediglich zur Einziehung einer Forderung statt zur unmittelbaren Zahlung desselben Geldbetrages liegt, auf 1/5 der Forderung.
Eine Zulassung der Revision war geboten, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die zutreffende Auslegung der § 19a Abs. 2 S. 2 – 4 BNotO wie auch der Umfang der Versicherungspflicht aus § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO und die damit zusammenhängenden Fragen der Amtshaftung sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geklärt und können für eine Vielzahl von Fällen Bedeutung haben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 43 VVG
§ 307 BGB
§ 651k BGB
§ 19a BNotO
§ 426 BGB
§ 774 BGB
§ 256 BGB
§ 246 BGB
§ 288 BGB
§ 839 BGB
§ 73 VVG
§ 19a Abs. 2 S. 4 BNotO
§ 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO
§ 19a Abs. 2 BNotO
§ 4 Nr. 2 der AVB
§ 19a Abs. 2 S. 2 BNotO
§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 310 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 19 Abs. 1 BNotO
§ 67 Abs. 3 Nr. 3 S. 1 BNotO
§ 114 Abs. 2 VVG
§ 67 Abs. 2 Nr. 3 BNotO
§ 67 Abs. 3 BNotO
§ 67 Abs. 3 Nr. 3 S. 4 BNotO
§ 19a Abs. 7 BNotO
§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 305 ff BGB
§ 19 a Abs. 2 Nr. 4 BGB
§ 19a Abs. 2 S. 4 BGB
§ 839 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 19a Abs. 2 S. 3 BNotO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 115, 275, 281
BGHZ 115, 275
NJW 2001, 1934
BGHZ 113, 151, 153
BGHZ 115, 275, 278
VersR 1998, 1504
BGHZ 115, 275, 283
MDR 2008, 1258, 1261
VersR 1993, 272, 273
NJW 1998, 2537
BGHZ 113, 151
BGHZ 139, 52, 58
VersR 2008, 211
17 O 37/07
4 U 229/07
IV ZR 19/00