Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-12, Aktenzeichen 26 Sa 479/22
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2023:0112.26SA479.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Regelung in § 28a Abs 7 S 1 Nr 2b IfSG in der Fassung vom 16.09.2022 verstößt weder gegen das Bestimmtheitsgebot aus Art 80 Abs 1 S 1 GG noch gegen den Parlamentsvorbehalt oder das Zitiergebot.(Rn.44)
2. Einzelfall, in welchem der Arbeitgeber zur Anordnung der Tests gegenüber einer Erzieherin in einer Schule auf eine Infektion mit SARS-CoV-2 nach § 618 Abs 1 BGB i.V.m. § 106 S 2 GewO aufgrund der transformierten Arbeitsschutzbestimmungen berechtigt war und auf Basis seines Hygienekonzepts sein Direktionsrecht hinsichtlich der Testpflicht in nicht zu beanstandender Art und Weise ausgeübt hat.(Rn.46)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZN 332/23)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 7. März 2022 – 60 Ca 13107/21 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche, die die Klägerin geltend macht, obwohl sie im bestehenden Arbeitsverhältnis ihrer Tätigkeit als Erzieherin nicht nachgekommen ist.
Die Klägerin war seit 1991 bei dem beklagten Land beschäftigt. Zuletzt ist sie als Erzieherin in einer Gemeinschaftsschule eingesetzt gewesen. Im Jahr 2021 war die Klägerin zunächst bis zum 20. Juli 2021 krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Daran schloss sich bis zum 3. August 2021 ein Urlaub an.
Am 4. August 2021 erklärte die Klägerin gegenüber der Schulleitung, dass für Sie persönlich Tests, die Beaufsichtigung der durch Schülerinnen und Schüler durchzuführenden Tests und eine Impfung gegen Covid-19 nicht in Betracht kämen. Auch sei sie auf Basis eines aktuellen ärztlichen Attests vom Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes befreit. Das beklagte Land wies die Klägerin sodann mit Schreiben vom 11. August 2021 schriftlich auf die Testpflichten und deren gesetzliche Grundlagen hin. Das hat an der fehlenden Bereitschaft der Klägerin, die Arbeit zu den seitens des beklagten Landes erwarteten Bedingungen anzutreten, nichts geändert. Vielmehr hat sie darauf hingewiesen, dass sie Strafanzeige wegen massiver und mutwilliger Gesundheitsgefährdung stellen werde, wenn das beklagte Land auf die Vorlage von Testnachweisen bestehen sollte. Das beklagte Land lehnte die Annahme der Tätigkeit durch die Klägerin ab, nachdem diese auch in der Folgezeit nicht bereit war, sich testen zu lassen.
Mit Schreiben vom 23. August 2021 ließ die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten gegenüber dem beklagten Land das Folgende mitteilen:
„Selbstverständlich bietet meine Mandantin ihre Arbeitskraft gemäß den arbeitsvertraglichen Bedingungen an. Wie Ihnen meine Mandantin bereits mitteilte, sind weder Tests noch Masken im Hinblick auf das Coronavirus von irgendeiner medizinischen Relevanz. Dies wurde mittlerweile Nichtsnutzen durch unzählige Studien, sondern auch durch das tatsächliche Erlebte belegt.
Wie Ihnen auch bekannt sein dürfte, liegen zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Eindämmungsverordnung und der §§ 28 a und b InfSchG diverse noch nicht beschiedene Klagen dem Bundesverfassungsgericht vor. Da mittlerweile spätestens seit dem Bericht des Bundesrechnungshofs vom 9. Juni 2021 bekannt ist, dass die Grundlage der Eindämmungsmaßnahmen, nämlich die befürchtete Überlastung der Intensivstationen, auf dreisten Lügen von führenden Universitätsmedizinern und Krankenhausträgern beruhte, dürften die Verfassungsbeschwerden wohl auch Erfolg haben.“
Auch nach dem Wegfall der Testpflicht im Juni 2022 ist die Klägerin nicht zum Dienst erschienen. Sie hat die Arbeitsleistung auch nicht angeboten, und zwar auch nicht, nachdem sie durch das beklagte Land mit Schreiben vom 30. Juni 2022 nochmals ausdrücklich schriftlich zur Arbeitsaufnahme aufgefordert worden war. Vielmehr hat die Klägerin Interesse an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses signalisiert. In der Berufungsverhandlung hat sie dazu erklärt, dass das alles für sie keinen Sinn mehr gemacht habe. Sie sei dann später im Unternehmen ihres Mannes angestellt gewesen.
Das beklagte Land stellte die Zahlung der Vergütung ein. Allerdings erfolgten in der Folgezeit noch Teilzahlungen.
Die Klägerin hat zunächst mit einem am 5. November.2021 bei dem Verwaltungsgericht Berlin eingegangenen und dem beklagten Land am 11. November 2022 zugestellten Schriftsatz Zahlungsklage erhoben. Das Verwaltungsgericht Berlin hat den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Berlin verwiesen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das beklagte Land schulde ihr die streitgegenständlichen Entgelte unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Sie hat bestritten, dass es keine Arbeitsstellen für sie gegeben habe, an denen sie hätte eingesetzt werden können, ohne auf das Covid-19-Virus getestet zu sein, zB im Home-Office.
Die Klägerin hat beantragt,
das beklagte Land zu verurteilen, an sie 22.678,38 Euro brutto nebst Zinsen iHv fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 7.559,46 Euro seit dem 12. November 2021 und aus 15.118,92 Euro seit dem 10. Februar 2022 zu zahlen.
Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage im Wege einer Alleinentscheidung durch den Vorsitzenden abgewiesen, nachdem es im Einvernehmen mit den Parteien aus der Güteverhandlung direkt in die Kammerverhandlung übergegangen war. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung nicht wie geschuldet angeboten habe. Die Klägerin wäre gemäß § 28b IFSG in seiner jeweiligen Fassung in der Zeit ab dem 1. August 2021 bis zum 31. Januar 2022 nur in der Lage gewesen, ihre Arbeitsleistung nach Beibringung eines negativen Tests zu erfüllen. Da die Klägerin das abgelehnt habe, habe sie ihre Arbeitskraft nicht wie geschuldet angeboten. Die Tätigkeit als Erzieherin habe den Umgang mit Kindern zwingend vorausgesetzt. Anderweitige Einsatzmöglichkeiten für eine Erzieherin seien nicht ersichtlich.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 25. April 2022 zugestellte Urteil am 29. April 2022 Berufung eingelegt und diese mit einem am 2. Juni 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Angesichts der Substanzlosigkeit des erstinstanzlichen Urteils müsse das Verfahren an das Arbeitsgericht zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen werden. Sie habe außergerichtlich und gerichtlich dargelegt, warum die damalige Verpflichtung, die im Übrigen nur ungeimpfte und nicht im Sinne des Infektionsschutzgesetzes als genesen zu bezeichnende Personen betroffen habe, einen in medizinischer Hinsicht völlig sinnlosen Grundrechtseingriff dargestellt habe. Jedenfalls dürfte sich zwischenzeitlich die Erkenntnis durchgesetzt haben, dass geimpfte oder genesene Personen sich ebenso mit dem Coronavirus hätten infizieren können wie ungeimpfte Personen. Krankheitsverläufe bei geimpften Personen seien in der Regel aufgrund des durch die Impfungen geschädigten Immunsystems heftiger als bei ungeimpften Personen. Die Impfungen stellten mithin keinerlei Eigen- oder Fremdschutz dar. Sie seien auch nicht geeignet, eine angebliche Überlastung des Gesundheitssystems zu vermeiden. Eine solche Überlastung habe es auch zu keinem Zeitpunkt gegeben. Vielmehr seien während des Pandemiegeschehens in den Jahren 2020 und 2021 in Deutschland rund 5.000 Intensivbetten abgebaut worden. Dementsprechend sei auch eine gesetzliche Regelung, die das Testen ungeimpfter Personen anordne, das Testen geimpfter Personen jedoch nicht, in jeder Hinsicht sinnlos und damit ein rechtswidriger Grundrechtseingriff. Im Übrigen hätte sie auch im Rahmen verwaltender Tätigkeiten eingesetzt werden können. Das beklagte Land biete tausende von Arbeitsplätzen im entsprechenden Bereich an, zu denen sie naturgemäß nicht weiter vortragen könne. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Klage hinsichtlich der Vergütung für die Monate März bis Oktober 2022 erweitert.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 7. März 2022 – 60 Ca 13107/21 – abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, an sie 52.917,38 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.559,46 Euro seit dem 12. November 2021, aus 15.118,92 Euro seit dem 10. Februar 2022 und aus jeweils 3.779,44 Euro seit dem 1. April, 1. Mai, 1. Juni, 1. Juli, 1. August, 1. September, 1. Oktober und 1. November 2022 zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Aufgrund der bundes- und landesrechtlichen Regelungen wäre ihm eine Beschäftigung der Klägerin als Erzieherin nur möglich gewesen, wenn diese sich regelmäßig Tests auf eine Infektion mit dem Corona-Virus unterzogen oder entsprechende Impf- oder Genesenennachweise erbracht hätte. Die Behauptungen der Klägerin, wonach die Testpflicht medizinisch vollkommen sinnlos sei und die Krankheitsverläufe geimpfter Personen heftiger ausfallen würden als bei ungeimpften Personen, seien substanzlos und nicht einlassungsfähig. Die Klägerin habe weder ihre Arbeitsleistung ordnungsgemäß angeboten noch sei sie leistungswillig gewesen. Die Annahme des Angebots der Klägerin sei ihm nicht zumutbar gewesen. Die Arbeitspflicht sei durch die Testpflichten konkretisiert gewesen. Es habe im Übrigen schon an einem Angebot der Klägerin gefehlt, eine verwaltende Tätigkeit zu leisten oder im Home-Office zu arbeiten. Die Angebote der Klägerin hätten sich auf eine Tätigkeit als Erzieherin bezogen. Die Testungen seien untrennbarer Bestandteil der Arbeitsverpflichtung gewesen. Hinsichtlich des § 28b IFSG sei das Verwerfungsmonopol dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Es hätte eine ernstzunehmende Ansteckungsgefahr mit dem Sars-Cov-2 Virus für Schülerinnen und Schüler, Lehrende sowie weiteres Schulpersonal bei der Arbeit durch infizierte, aber symptomfreie Personen bestanden. Bis Ende November 2021 habe eine epidemische Lage nationaler Tragweite bestanden, der Bundestag sei vom Weiterbestehen einer sich dynamisch entwickelnden Ausbruchsituation ausgegangen. Das habe dazu geführt, dass die relevanten Eindämmungsmaßnahmen bis zum Frühlingsanfang 2022 aufrechterhalten worden seien. Soweit die Klägerin der Ansicht sei, dass eine Unterscheidung zwischen geimpften bzw. genesenen Personen einerseits und Personen ohne Impf-/Genesenenstatus andererseits nicht rechtmäßig sei, spreche dies nicht gegen eine Testpflicht, sondern nur gegen die Ausnahme der geimpften bzw. genesenen Personen von der Testpflicht. Die Durchführung der Tests habe nicht nur dem Schutz der Klägerin, sondern auch dem Schutz der möglichen Kontaktpersonen gedient. Man habe nicht gegen gesetzliche Vorgaben verstoßen dürfen. Auch eine Verpflichtung, die Klägerin mit verwaltenden Tätigkeiten zu betrauen, habe es nicht gegeben. Die Klägerin sei als Erzieherin angestellt. Zudem habe zeitweise die 3G-Bedingung auch für die übrigen Arbeitsplätze gegolten, sodass auch die Beschäftigung mit Verwaltungsaufgaben nicht ohne entsprechende Nachweise zulässig gewesen wäre. Eine Tätigkeit im Home-Office sei schon deswegen nicht in Betracht gekommen, weil die Klägerin keine Büroarbeit zu erledigen gehabt habe. Zudem sei die Entgeltforderung auch der Höhe nach nicht gerechtfertigt. Die Klägerin hätte sich jedenfalls ausgezahlte Beträge anrechnen lassen müssen. Das betreffe z.B. das Urlaubsentgelt. Außerdem habe sie es unterlassen, anderweitigen Verdienst anzugeben.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien in der Berufungsinstanz vom 1. Juni, 5. August und vom 26. Oktober 2022 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 2023 nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist jedoch unbegründet.
1) Die Klägerin hat für den streitgegenständlichen Zeitraum keinen Anspruch auf Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.
a) Es ist bereits zweifelhaft, ob die Klägerin das beklagte Land überhaupt ab dem 4. August 2021 wirksam in Annahmeverzug gesetzt hat.
aa) Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die nach § 611a Abs. 2 BGB vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Leistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsleistung so anbieten, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 106 Satz 1 GewO (vgl. BAG 28. Juni 2017 - 5 AZR 263/16, Rn. 21 mwN). Ein wörtliches Angebot genügt (nur), wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (§ 295 BGB). Ein Angebot der Arbeitsleistung kann ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (vgl. BAG 18. September 2019 - 5 AZR 240/18, Rn. 19).
bb) Dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung iSv § 294 BGB tatsächlich angeboten hat, ist nicht vorgetragen. Aus dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 23. August 2021 ergibt sich ein wörtliches Angebot der Arbeitsleistung iSv § 295 BGB, nicht aber wie es nach der damaligen Gesetzeslage durch das beklagte Land erwartet wurde.
b) Die geltend gemachten Annahmeverzugsansprüche scheiden jedenfalls wegen mangelnder Leistungswilligkeit der Klägerin gemäß § 297 BGB aus. Gemäß § 297 BGB gerät der Arbeitgeber unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die geschuldete Arbeitsleistung aus in seiner Person liegenden Gründen zu bewirken (st. Rspr., vgl. BAG 21. Juli 2021 - 5 AZR 543/20, Rn. 9 mwN).
aa) Leistungswille und Leistungsfähigkeit sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (vgl. BAG 28. Juni 2017 - 5 AZR 263/16, Rn. 30). Beruft sich der Arbeitgeber gegenüber einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzug auf dessen Leistungsunfähigkeit oder -unwilligkeit iSd § 297 BGB, erhebt er eine Einwendung, für deren Voraussetzungen er als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BAG 21. Juli 2021 - 5 AZR 543/20, Rn. 11).
bb) Die Klägerin war nicht leistungswillig, weil sie sich generell geweigert hat, den gesetzlichen Bestimmungen und den Anordnungen des beklagten Landes Folge zu leisten, Tests auf eine Infektion mit SARS-CoV-2 durchzuführen bzw. durchführen zu lassen. Anders als beispielsweise bei Fällen eines von Kunden erteilten Hausverbots oder beim Entzug einer hoheitlichen Einsatzgenehmigung handelte es sich nicht um einen Fall der Leistungsunfähigkeit, weil die Klägerin es selbst in der Hand hatte, den Hinderungsgrund zu beseitigen (vgl. BAG 1. Juni 2022 – 5 AZR 28/22, Rn. 20).
cc) Die im Streitzeitraum maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen sahen für in Schulen tätige Erzieherinnen eine Testpflicht vor. Die seitens der Klägerin vorgetragenen Gesichtspunkte stehen dem nicht entgegen. Insbesondere handelte es sich bei den Auflagen, einen Test durchzuführen bzw. durchführe zu lassen, nicht um unverhältnismäßige Eingriffe in geschützte Rechtsgüter. Die gesetzlich angeordnete Verpflichtung zur Durchführung von Tests ergab sich im streitrelevanten Zeitraum insbesondere aus §§ 28a und 28b IFSG, der Zweiten Verordnung über die Auflagen für den Schulbetrieb während der Covid-19-Pandemie (2. Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung) vom 29. Juli 2021 in den jeweiligen Fassungen und der Verordnung über Basismaßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (SARS-CoV-2-Basisschutzmaßnahmenverordnung – BaSchMV vom 29. März 2022), jeweils im Rahmen der Geltungszeiträume der Bestimmungen.
(1) Im streitgegenständlichen Zeitraum bis März 2022 galt in Berlin die Zweite Verordnung über die Auflagen für den Schulbetrieb während der Covid-19-Pandemie (2. Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung) vom 29. Juli 2021 in ihren jeweiligen Fassungen. Diese war – jedenfalls soweit sie die Testpflicht des in Schulen beschäftigten Personals betrifft - mit höherrangigem Recht, insbesondere auch mit dem Grundgesetz vereinbar. Sie war insoweit insbesondere nicht unverhältnismäßig.
Die Klägerin beruft sich insoweit auf einen aus ihrer Sicht unverhältnismäßigen Eingriff in ihr Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit. Der mit der Durchführung der Tests verbundene Eingriff in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG war verhältnismäßig und damit gerechtfertigt.
(a) Ein solcher Test stellt einen Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG dar. Wenn ein Wattestäbchen zur Durchführung eines Nasen-Rachen-Abstrichs eingeführt wird, handelt es sich um einen körperlichen Eingriff (vgl. BAG 1. Juni 2022 - 5 AZR 28/22, Rn. 37).
(b) Dieser Grundrechtseingriff war jedoch gerechtfertigt. Er diente einem legitimen Zweck und war zur Erreichung dieses Zwecks geeignet sowie erforderlich. Er belastete die betroffenen Arbeitnehmer auch nicht in unzumutbarer Weise; insbesondere war der - geringfügige - Eingriff unter Berücksichtigung der damit verfolgten Ziele nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne (vgl. zur Verhältnismäßigkeitsprüfung BVerfG 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21, Rn. 149).
(aa) Die im streitgegenständlichen Zeitraum vorgesehenen Tests verfolgten ein legitimes Ziel. Sie sollten den Schulbetrieb in der pandemischen Lage ermöglichen und zugleich den Infektions- und Arbeitsschutz soweit möglich verbessern. Die vorgesehenen Tests waren zur Erreichung dieses Ziels geeignet.
Eine Maßnahme ist geeignet, wenn mit ihrer Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Es genügt grundsätzlich, wenn die Möglichkeit der Zweckerreichung besteht. Eine Regelung ist erst dann nicht mehr geeignet, wenn sie die Erreichung des Zwecks in keiner Weise fördern kann oder sich sogar gegenläufig auswirkt (vgl. BVerfG 9. Februar 2022 - 2 BvL 1/20, Rn. 126; 19. November 2021 - 1 BvR 971/21, 1 BvR 1069/21, Rn. 114). Dem beklagten Land kam - nach fachkundiger Beratung - bei der Auswahl der für den Arbeitsschutz eingesetzten Mittel ein Beurteilungsspielraum zu.
Daran gemessen konnte das beklagte Land annehmen, dass der Einsatz der Tests geeignet war, um Infektionen mit SARS-CoV-2 bei Aufrechterhaltung des Schulbetriebs zu beschränken und so den Infektions- und Arbeitsschutz zu verbessern. Hiervon konnte die Kammer unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin ohne Beweisaufnahme ausgehen. Die Klägerin hat bei ihrer Kritik an der Testung nicht behauptet, dass diese ungeeignet iSd verfassungsrechtlichen Definition seien. Sie hat sich darauf berufen, dass aus ihrer Sicht das Testen ungeimpfter Personen, nicht aber das geimpfter Personen „in jeder Hinsicht sinnlos“ sei, weil geimpfte und genesene Personen sich ebenfalls mit dem Virus hätten anstecken könne. Damit hat sie aber nicht in Frage gestellt, dass mit dem Test eine Infektion tatsächlich festgesellt werden konnte und weitere Infektionen und Infektionsrisiken - auch vor dem Hintergrund möglicher falsch-negativer oder falsch-positiver Testergebnisse – verhindert werden konnten (vgl. BAG 1. Juni 2022 – 5 AZR 28/22, Rn. 42). Dies erforderte nicht, dass durch die durchgeführten Tests weitere Infektionen vollständig ausgeschlossen worden wären. Es genügte, dass durch einen solchen Test eine zuvor nicht entdeckte Infektion erkannt wurde und die getestete Person durch Isolation weitere Ansteckungen vermied. Die Tests konnten und können so - unabhängig von eventuellen falschen Ergebnissen, der Testfrequenz und von sonstigen Ansteckungsgefahren - Infektionen und damit Erkrankungen verhindern. Nicht erheblich sind insoweit auch die Ausführungen der Klägerin, wonach angeblich bei Personen mit „durch Impfungen geschädigten Immunsystemen“ die Krankheitsverläufe heftiger sind. Dieser Auffassung stünde der Eignung der Corona-Testungen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens ersichtlich nicht entgegen.
(bb) Die Corona-Tests waren zur Erreichung der verfolgten Ziele erforderlich. Mildere Mittel – wie der Mund-Nasen-Schutz - den zudem manche Mitarbeiter, so auch die Klägerin, aus gesundheitlichen Gründen nicht hätten tragen können - hätten nicht ausgereicht. Zudem hätte hierdurch gerade nicht festgestellt werden können, ob ein Beschäftigter infiziert war und damit die Sicherheit der anderen gefährdete.
(cc) Die Maßnahme stellt sich auch als angemessen und verhältnismäßig im engeren Sinne dar. Dies erfordert, dass der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen. In einer Abwägung sind Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits der Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen (vgl. BVerfG 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21, Rn. 203 mwN).
Der Eingriff in die körperliche Unversehrtheit durch die angeordneten Tests war nur minimal. Der Nasen-Rachen-Abstrich dauert nur wenige Sekunden und verursacht kurz ein unangenehmes Gefühl. Gegebenenfalls auftretende Würgereflexe beim Rachenabstrich enden mit dem Entfernen des Wattestäbchens. Gleiches gilt für etwaige durch den eingeführten Fremdkörper verursachte Irritationen beim Nasenabstrich. Das beklagte Land wollte die Durchführung des Schulbetriebs ermöglichen und zugleich Schülerschaft und Belegschaft vor Erkrankungen aufgrund von SARS-CoV-2 schützen. Solche Erkrankungen können mit schweren, zT bleibenden körperlichen Einschränkungen einhergehen. Der April 2021 (und auch noch geraume Zeit danach) war durch die exponentielle Ausbreitung von Infektionen, die Verbreitung neuer, infektiöser und tödlicher wirkender Virusvarianten, einer damit verbundenen Gefahr der nicht mehr möglichen Nachverfolgung von Infektionsketten und einen raschen Anstieg der Zahl infizierter Intensivpatienten geprägt. In dieser Situation musste davon ausgegangen werden, dass bei Untätigkeit viele Menschen infektionsbedingt schwer erkranken und sterben würden und dass in vielen Krankenhäusern eine Überlastung der Intensivstationen mit entsprechenden zusätzlichen Gefahren für Leib und Leben drohte. Die Dynamik des Infektionsgeschehens und die Gefahr des Kontrollverlustes ließen ein Handeln zur Durchbrechung der exponentiellen Ausbreitung daher als dringlich erscheinen, nicht zuletzt auch, um den Erfolg der beginnenden Impfkampagne nicht durch das Auftreten so genannter Escape-Virusvarianten zu gefährden (vgl. BVerfG 19. November 2021 – 1 BvR 971/21, 58). Nach Art. 7 Abs. 1 GG hat der Staat zudem die Aufgabe, ein Schulsystem zu gewährleisten, das allen Kindern und Jugendlichen gemäß ihren Fähigkeiten die dem heutigen gesellschaftlichen Leben entsprechenden Bildungsmöglichkeiten eröffnet und ihnen so eine möglichst ungehinderte Entfaltung ihrer Persönlichkeit und damit ihrer Anlagen und Befähigungen ermöglicht. Auch wenn aus diesem staatlichen Auftrag im Regelfall keine Pflichten der für das Schulwesen allein zuständigen Länder hergeleitet werden können, das Schulsystem in bestimmter Weise zu gestalten und dem Staat bei der Ausgestaltung von Schule ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt, wird der verfassungsrechtliche Bildungsauftrag aber jedenfalls dann verfehlt, wenn der für die Persönlichkeitsentwicklung der Schülerinnen und Schüler unverzichtbare Mindeststandard schulischer Bildung unterschritten ist. Dann trifft die Länder eine objektiv-rechtliche Pflicht nach Art. 7 Abs. 1 GG, Vorkehrungen zur Wahrung des Mindeststandards zu ergreifen (vgl. BVerfG 19. November 2021 – 1 BvR 971/21, Rn. 168 f).
In der Gesamtschau wiegen die vom beklagten Land verfolgten Interessen gegenüber dem nur geringfügigen Grundrechtseingriff damit schwerer (vgl. BAG 1. Juni 2022 – 5 AZR 28/22, Rn. 46 f).
(2) Auch bezüglich der Wirksamkeit der in der Zeit ab dem 1. April 2022 relevanten Regelungen bestehen – soweit sie hier von Relevanz sind – keine Bedenken.
(a) In der Zeit ab dem 1. April 2022 bestand nach § 5 Abs. 1 der Verordnung über Basismaßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (SARS-CoV-2-Basisschutzmaßnahmenverordnung - BaSchMV) vom 29. März 2022 (GVBl. 139), zuletzt geändert durch Verordnung vom 3. Mai 2022 (GVBl. S. 182) an öffentlichen Schulen, Schulen in freier Trägerschaft und den Einrichtungen des Zweiten Bildungswegs im Sinne des Schulgesetzes vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26), das zuletzt durch Gesetz vom 31. März 2022 (GVBl. S. 154) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung (im Folgenden: Schulen), eine Testpflicht nach den Maßgaben der Absätze 2 bis 5, soweit die für Bildung zuständige Senatsverwaltung dies angepasst an das Infektionsgeschehen angeordnet hatte (Abs. 1). Soweit die für Bildung zuständige Senatsverwaltung eine Testpflicht gemäß § 5 Abs. 1 BaSchMV angeordnet hatte, war Erzieherinnen der Aufenthalt in der Schule nur gestattet, wenn sie sich einem angebotenen Test auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 unterzogen hatten und das Testergebnis negativ ausgefallen war oder sie einen Testnachweis im Sinne des § 3 Abs. 1 BaSchMV vorlegt hatten. Vorgaben zur Häufigkeit der Testung traf die für Bildung zuständige Senatsverwaltung angepasst an das Infektionsgeschehen. Die Testpflicht nach Satz 1 galt auch für geimpfte und genesene Personen im Sinne von § 2 Nr. 2 und 4 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung.
(b) Mit Schreiben vom 29. März 2022 legte die Senatsverwaltung für A für die Zeit ab dem 1. April eine Testfrequenz an allgemeinbildenden und beruflichen Schulen von drei Tests in der Woche fest, mit einem Folgeschreiben vom 4. Mai 2022 für die Zeit ab dem 9. Mai 2022 eine Testfrequenz von zwei Tests pro Woche. Diese Testfrequenzen galten wie bis dahin für Schülerinnen und Schüler sowie Lehrkräfte, weitere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des pädagogischen Personals und weitere Personen, die an der Schule tätig waren, unabhängig von deren Impf- oder Genesenenstatus bis einschließlich 3. Juni 2022.
(c) Auch insoweit bestehen keine formellen Bedenken. Nach § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 b) IfSG konnte eine Testpflicht an Schulen auch unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite als notwendige Schutzmaßnahme angeordnet werden. Diese Regelung verstößt weder gegen das Bestimmtheitsgebot aus Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG noch gegen den Parlamentsvorbehalt oder das Zitiergebot (vgl. hierzu OVG Bremen, Urteil vom 19. April 2022 – 1 D 126/21, Rn. 60 ff mwN). Sie lässt nach dem Willen des Gesetzgebers den Ländern bei der Umsetzung bewusst einen Spielraum (vgl. BT- Drucks. 20/958, S. 20). Diesen hat der Verordnungsgeber bei der betreffenden Regelung auch entsprechend genutzt (vgl. Präambel zur BaSchMV, sowie Verordnungsbegründung in Abgeordnetenhaus Drucks. 19/0281 S. 30, 32; (vgl. VG Berlin 27. Mai 2022 – 3 L 143/22, Rn. 10, mwN).
(d) Gegen das Vorgehen bestehen auch keine materiellen Bedenken. Die genannten landesrechtlichen Bestimmungen sind jedenfalls in dem hier relevanten Bereich mit höherrangigem Recht, insbesondere auch mit dem Verfassungsrecht, vereinbar. Das gilt insbesondere für den durch die Klägerin herangezogenen Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Insoweit kann auf die Ausführungen oben unter II 1 b cc (1) Bezug genommen werden. Auf die Frage, ob die Senatsverwaltung das ihr eingeräumte Ermessens hinsichtlich der Anzahl der wöchentlichen Tests ordnungsgemäß ausgeübt hat, kommt es hier schon deshalb nicht an, weil die Klägerin jegliche Testung – ganz unabhängig von der Häufigkeit – abgelehnt hatte.
dd) Das beklagte Land war auch zur Anordnung der Tests gegenüber der Klägerin auf eine Infektion mit SARS-CoV-2 nach § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 106 Satz 2 GewO aufgrund der transformierten Arbeitsschutzbestimmungen berechtigt und hat aus den unter cc) dargelegten Gründen auf Basis seines Hygienekonzepts sein Direktionsrecht hinsichtlich der Testpflicht in nicht zu beanstandender Art und Weise ausgeübt.
ee) Das beklagte Land war auch nicht verpflichtet, die Klägerin im Rahmen verwaltender Tätigkeiten oder im Home-Office einzusetzen. Das hätte die Möglichkeit eines solchen Einsatzes vorausgesetzt. Hierfür gibt es keine Anhaltspunkte. Das beklagte Land hat erklärt, dass die Tätigkeit einer Erzieherin im Verwaltungsbereich nicht hätte ausgeübt werden können. Im Home-Office habe aufgrund des Arbeitsinhalts keine Beschäftigungsmöglichkeit bestanden. Das ist nachvollziehbar. Der Vortrag der als Erzieherin angestellten Klägerin, das beklagte Land Berlin biete „tausende von Arbeitsplätzen im entsprechenden Bereich an, zu denen sie naturgemäß nicht weiter vortragen könne“, steht dem nicht entgegen. Die Klägerin nennt keinen vorstellbaren Verwaltungsbereich, in dem sie ohne Kontakt zu Kindern oder anderen Dritten hätte eingesetzt werden können, ohne einer Testpflicht zu unterliegen. Das beklagte Land weist im Übrigen auch zutreffend darauf hin, dass jedenfalls zeitweise auch in den übrigen Bereichen angesichts der auch dort geltenden sogenannten 3G-Regelungen eine Einsatzmöglichkeit nicht bestanden hätte.
ff) Die Klägerin hat auch in der Zeit nach Wegfall der Testpflicht mangels Leistungswilligkeit keinen Anspruch auf die geltend gemachte Annahmeverzugsvergütung. Sie hat ihre Arbeitskraft nicht mehr angeboten, auch nachdem das beklagte Land sie nach dem Wegfall der Testpflicht nochmals zur Arbeitsaufnahme aufgefordert hatte. Sie hat damit ihre Leistungsunwilligkeit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht.
2) Mangels des Bestehens einer Hauptforderung hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen.
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 a und b InfSchG diverse noch nicht beschiedene Klagen dem Bundesverfassungsgericht
§§ 28a und 28b IFSG
§ 28b IFSG
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 297 BGB
§ 618 Abs 1 BGB
§ 615 Satz 1 BGB
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 5 Abs. 1 BaSchMV
§ 3 Abs. 1 BaSchMV
§ 618 Abs. 1 BGB
§ 106 Satz 2 GewO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 der Verordnung
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 7 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 AZN 332/23
60 Ca 13107/21
5 AZR 263/16
5 AZR 240/18
5 AZR 543/20
5 AZR 28/22
1 BvR 2649/21
2 BvL 1/20
1 BvR 971/21
1 BvR 1069/21
1 D 126/21
3 L 143/22