Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-08-04, Aktenzeichen 14 WF 119/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2016:0804.14WF119.16.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Vaters und Antragstellers (T) gegen den Verfahrenskostenhilfe versagenden Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Essen vom 20.5.2016 wird als unzulässig verworfen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Im vorliegenden Verfahren geht es zum wiederholten Male um die Umgangskontakte des Vaters und Antragstellers mit seinen beiden 10 und 8 Jahre alten Kindern, die bei ihrer nicht mit ihm verheirateten Mutter leben.
Mit Beschluss vom 22.7.2015 hatte das Amtsgericht in dem Vorverfahren 104 F 164/15 eine bis zum 31.12.2015 befristete Umgangspflegschaft angeordnet, eine Umgangspflegerin bestellt und Umgangskontakte „zunächst in dreiwöchigem Turnus unter der Woche für zwei bis drei Stunden“ angeordnet, die von der Umgangspflegerin vorbereitet, begleitet und mit den Beteiligten nachbesprochen werden sollten. Zur Begründung hatte es u. a. ausgeführt, die Beteiligten seien in der Verhandlung vom 16.7.2015 übereingekommen, dass zur Umgangsregelung ein Sachverständigengutachten eingeholt und dass zur Überbrückung der dafür benötigten Zeit eine Umgangspflegschaft eingerichtet werden sollte.
In einer weiteren Verhandlung vom 24.11.2015 in demselben Verfahren schlossen die Beteiligten eine Vereinbarung, durch die sie die Umgangskontakte neu regelten und Einigkeit bekundeten, dass die Umgangspflegschaft bis zum 31.5.2016 verlängert werden sollte. Durch nachfolgenden Beschluss wurde diese Vereinbarung familiengerichtlich „übernommen“ und die Umgangspflegschaft entsprechend verlängert.
Das vorliegende einstweilige Anordnungsverfahren ist nunmehr durch Schriftsatz des Antragstellers vom 2.5.2016 eingeleitet worden, durch den er sein Einverständnis mit der Einrichtung einer „Umgangspflegschaft, soweit diese als Ergänzungspflegschaft angeordnet wurde“, widerrufen und in Abänderung der Vorentscheidungen eine „Umgangspflegschaft nach § 1684 Abs. 3 BGB“, eine Neuregelung der Umgangskontakte und die Nachholung ausgefallener Umgangskontakte beantragt hat. Für diese Anträge hat er um Verfahrenskostenhilfe nachgesucht. Hintergrund sind lt. Antragsbegründung aufgetretene Konflikte zwischen ihm und der Umgangspflegerin. Die Umgangspflegschaft müsse daher „nach § 1684 Abs. 3 BGB ausgestaltet werden“, was auch nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als „milderes Mittel“ geboten sei.
Mit Beschluss vom 20.5.2016 hat das Amtsgericht den einstweiligen Anordnungsantrag ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen, weil ein Rechtsschutzbedürfnis nicht gegeben sei. Unter Bezugnahme darauf hat es mit weiterem Beschluss vom selben Tage die begehrte Verfahrenskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht versagt.
Gegen den die Verfahrenskostenhilfe versagenden Beschluss hat der Antragsteller sofortige Beschwerde erhoben; gegen den die einstweilige Anordnung zurückweisenden Beschluss hat er beim Amtsgericht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist unzulässig. Sie ist nicht statthaft, weil auch gegen eine Entscheidung in der Hauptsache kein Rechtsmittel gegeben wäre und der Rechtszug gegen eine Nebenentscheidung in entsprechender Anwendung des § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO i. V. m. § 76 Abs. 2 FamFG nicht weiter gehen kann als in der Hauptsache selbst (vgl. BGH FamRZ 2005, 790; OLG Hamm FamRZ 2015, 950).
Die mangelnde Beschwerdefähigkeit in der Hauptsache ergibt sich aus § 57 S. 1 FamFG, weil es sich um ein einstweiliges Anordnungsverfahren handelt und keiner der Ausnahmetatbestände des § 57 S. 2 Nr. 1 bis 5 FamFG gegeben ist.
Insbesondere handelt es sich entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht um eine Sorgerechts-, sondern um eine bloße Umgangssache. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass die (einstweilige) Abänderung eines Beschlusses begehrt wird, durch den eine Umgangspflegschaft angeordnet wurde, weil auch durch eine solche lediglich das Umgangsrecht organisatorisch abgesichert wird (vgl. OLG Köln FamFR 2012, 109; OLG Celle FamRZ 2011, 574; Zöller/Feskorn, ZPO, 31. Aufl. 2016, Rn. 6 a. E. zu § 57 FamFG). Der Gegenauffassung, die auf einen Eingriff in die elterliche Sorge durch die Umgangspflegschaft abstellt (vgl. OLG Schleswig FamRZ 2012, 151, Juris-Rn. 38; Keidel/Giers, FamFG, 18. Aufl. 2014), ist nicht zu folgen, weil auch das Umgangsrecht als solches bereits eine Einschränkung der elterlichen Sorge darstellt, und daher mit der gleichen Argumentation jede einstweilige Anordnungsentscheidung in einer Umgangssache über § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG als anfechtbar angesehen werden könnte. Geboten ist jedoch im Gegenteil eine enge Auslegung der Tatbestände des § 57 S. 2 FamFG, weil es sich um Ausnahmen zu dem Grundsatz der Unanfechtbarkeit einstweiliger Anordnungsentscheidungen handelt.
Nicht durchdringen kann der Antragsteller auch mit dem Hinweis darauf, dass die Umgangspflegschaft in der abzuändernden Vorentscheidung „als Ergänzungspflegschaft“ angeordnet gewesen sei. Nach geltender Rechtslage gibt es nämlich keine unterschiedlichen Arten von Umgangspflegschaften, sondern lediglich diejenige, die in § 1684 Abs. 3 BGB geregelt ist. Daran ändert es auch nichts, dass ihre gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben dürften, jedenfalls in keiner Weise festgestellt worden sind, und das Vorliegen dieser Voraussetzungen – selbstverständlich – auch nicht durch ein Einverständnis der Beteiligten entbehrlich gemacht werden kann.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil sich die Kostenfolgen einer erfolglosen Verfahrenskostenhilfebeschwerde unmittelbar aus dem Gesetz ergeben.
Mit Hinblick auf die divergierende Entscheidung des OLG Schleswig hat der Senat die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 127 Abs. 2 ZPO, 76 Abs. 2 FamFG das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde statthaft. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe einzulegen und muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dem Anwaltszwang unterliegen nicht Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse sowie Beteiligte, die durch das Jugendamt als Beistand vertreten sind. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf § 114 Abs. 3 und Abs. 4 Nr. 2 FamFG Bezug genommen.
Die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde beträgt ebenfalls einen Monat und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses.
Die weiteren Einzelheiten zu den zwingenden Förmlichkeiten und Fristen von Rechtsbeschwerdeschrift und Begründung ergeben sich aus den § 575, 576 ZPO.

Zitierte Normen: § 57 FamFG
§ 1684 Abs. 3 BGB
§ 127 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 76 Abs. 2 FamFG
§ 57 S. 1 FamFG
§ 57 S. 2 Nr. 1 bis 5 FamFG
§ 57 S. 2 Nr. 1 FamFG
§ 57 S. 2 FamFG
§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 127 Abs. 2 ZPO
§ 114 Abs. 3 und Abs. 4 Nr. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2005, 790
FamRZ 2015, 950
FamRZ 2011, 574
FamRZ 2012, 151
04 F 164/15