Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2024-11-20, Aktenzeichen 16 UFH 2/24
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:1120.16UFH2.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei einem Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge im Wege der einstweiligen Anordnung ist für die Frage der Dringlichkeit das Kindeswohl das maßgebliche Kriterium (Anschluss OLG Nürnberg, Beschluss vom 9. September 2010 - 11 WF 972/10).(Rn.36)
2. Insbesondere bei einer eigenmächtigen Veränderung des Aufenthaltsorts des Kindes durch einen Elternteil, der mit einem Umzug ins Ausland (Indien) verbunden ist, ergibt sich grundsätzlich ein dringendes Regelungsbedürfnis daraus, den unrechtmäßigen Zustand zu beenden, bevor eine Verfestigung der Lebensverhältnisse des Kindes eintritt. Liegt der von der Mutter eigenmächtige Umzug mit ihrer noch nicht dreijährigen Tochter nach Indien aber fast ein Jahr zurück, ist eine schnelle Umkehr der hergestellten Verhältnisse erschwert oder gar unmöglich, so dass sich ein dringendes Regelungsbedürfnis aus diesem Umstand nicht mehr herleiten lässt.(Rn.37)
3. In den Familiensachen des § 111 FamFG gibt es keine Behauptungs- und Glaubhaftmachungslast. Vielmehr hat das Gericht die zur Glaubhaftmachung erforderlichen Tatsachen von Amts wegen zu ermitteln, wobei sich das Gericht - je nach Eilbedürftigkeit - mit einer vorläufigen Klärung des Sachverhalts begnügen darf.(Rn.47)
4. Kommt eine gemeinsame elterliche Sorge aus Kindeswohlgründen nicht in Betracht, ist weiter zu prüfen, welcher Elternteil im Sinne des Kindeswohls besser geeignet ist, die Alleinsorge oder Teile hiervon auszuüben. Wichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls sind die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie die Beachtung des Kindeswillens. Diese Kriterien stehen nicht kumulativ nebeneinander, sondern im Einzelfall kann jedes mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Kindeswohl entspricht (Anschluss BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016 - XII ZB 419/15).(Rn.52)
5. Dagegen ist bei der Frage der Übertragung des Sorgerechts auf den einen oder anderen Elternteil nicht darauf abzustellen, ob ein früheres Fehlverhalten eines Elternteils vorlag.(Rn.52)
1. Der Antrag des Antragstellers auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge im Wege der einstweiligen Anordnung für L. H. L., geb. am ..., wird abgewiesen.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Verfahrenswert wird auf 2.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten sind die verheirateten, gemeinsam sorgeberechtigten Eltern des Kindes L. H. L., geb. am ... Sie leben getrennt, wobei zum genauen Trennungszeitpunkt bisher unterschiedliche Angaben gemacht wurden. Jedenfalls ist die Antragsgegnerin - im Einverständnis mit dem Antragsteller - gemeinsam mit L. im Januar 2023 aus der Ehewohnung ausgezogen und in eine eigene Wohnung in W. umgezogen. Ebenfalls im Einverständnis mit dem Antragsteller reiste die Antragsgegnerin am 17.12.2023 mit L. nach I.; zwischen den Beteiligten abgesprochen war ein zweiwöchiger Aufenthalt bis zum 31.12.2023. Am 29.12.2023 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass sie derzeit nicht nach Deutschland zurück reisen werde. Seitdem halten sich Mutter und Tochter in I. auf.
Die Familien beider Eltern leben in I. Die Mutter ist indische Staatsangehörige, der Vater und das betroffene Kind sind deutsche Staatsangehörige.
Mit Schreiben vom 03.01.2024 beantragte der Antragsteller zunächst beim Amtsgericht - Familiengericht - W., ihm im Wege der einstweiligen Anordnung das alleinige Sorgerecht für L. zu übertragen (Az. 3 F 7/24). Diesen Antrag hat das Amtsgericht W. nach mündlicher Verhandlung mit Beschluss vom 15.03.2024 zurückgewiesen, da ein Anordnungsbedürfnis nicht bestehe. Die Entscheidung ist formell rechtskräftig.
Mit Schreiben vom 02.05.2024 beantragte der Antragsteller sodann im Hauptsacheverfahren (3 F 86/24):
1. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin das gemeinsame Kind der Beteiligten, L. H. L., geboren am ..., ohne Zustimmung des Antragstellers, ins Ausland verbracht hat und dadurch das Sorgerecht des Antragstellers verletzt hat.
2. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin eine Entscheidung über eine dauerhafte Ausreise mit dem minderjährigen Kind L. H. L., geboren am ... nur mit Zustimmung des Antragstellers treffen kann.
3. Dem Antragsteller wird die elterliche Sorge für das minderjährige Kind L. H. L., geboren am ... zur Alleinausübung übertragen.
Diese Anträge hat das Amtsgericht W. mit Beschluss vom 05.09.2024 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei für die Anträge nicht zuständig, da das betroffene Kind inzwischen seinen gewöhnlichen Aufenthalt in I. habe. Auch ein Fürsorgebedürfnis bestehe nicht. Darüber hinaus sei der Sorgerechtsantrag auch unbegründet; eine Sorgerechtsregelung habe sich allein am Kindeswohl zu bemessen und könne nicht als Sanktion für das rechtswidrige Verhalten eines Elternteils getroffen werden. Da die Mutter die Hauptbezugsperson des Kindes sei, entspreche eine Übertragung des Sorgerechts auf den Vater nicht dem Kindeswohl.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde vom 13.09.2024, beim Amtsgericht eingegangen am 19.09.2024, im Verfahren 16 UF 155/24.
Im Beschwerdeverfahren beantragt er weiterhin:
1. Es wird im Wege der Zwischenfeststellung festgestellt, dass die Antragsgegnerin das gemeinsame Kind der Beteiligten, L. H. L., geboren am ... ohne Zustimmung des Antragstellers ins Ausland verbracht hat und dadurch das Sorgerecht des Antragstellers verletzt hat.
2. Es wird im Wege der Zwischenfeststellung, festgestellt, dass die Antragsgegnerin eine Entscheidung über eine dauerhafte Ausreise mit dem minderjährigen Kind L. H. L., geboren am ... nur mit Zustimmung des Antragstellers treffen kann.
Mit Schreiben vom 07.10.2024 beantragt er zusätzlich,
dem Antragsteller und Beschwerdeführer im Wege einstweiliger Anordnung die elterliche Sorge für das minderjährige Kind L. H. L., geboren am ..., zur alleinigen Ausübung zu übertragen.
Dieser Antrag ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Der Antragsteller gibt an, die Übertragung des Sorgerechts sei als verfahrensrechtlicher Zwischenschritt notwendig, um das betroffene Kind nach Deutschland zurückzuführen und sodann im Anschluss hier das Kindeswohl zu überprüfen, um festzustellen, bei welchem Elternteil L. zukünftig aufwachsen solle. Nur so könnten sich die Fachkräfte - Jugendamt, Verfahrensbeistand, möglicherweise ein gerichtlich zu bestellender Sachverständiger - kompetent einen Eindruck vom Kind und dessen Bedürfnissen verschaffen. Er habe bisher in I. auf verfassungsrechtlichem Weg versucht, eine Rückführung des Kindes zu erreichen. Dies sei ihm jedoch nur möglich, wenn das zuständige deutsche Gericht ihm das Sorgerecht übertrage und die Rückkehr des Kindes nach Deutschland anordne. In diesem Fall würde die Entscheidung auch von den indischen Gerichten umgesetzt. Dagegen sei es ihm nicht möglich, ein Sorgerechtsverfahren in I. einzuleiten. Dies scheitere an der deutschen Staatsangehörigkeit des Kindes und der Tatsache, dass das Kind weiterhin seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe. Das Kind habe einen Anspruch auf seinen gesetzlichen Richter; dies sei das deutsche Familiengericht. Zum Nachweis seiner Darstellung der Rechtslage in I. bietet der Antragsteller die ihn dort vertretende Anwältin als Zeugin an. Dokumente der indischen Gerichte wurden nicht vorgelegt.
Ein regelmäßiger Umgang des Antragstellers mit L. findet in Form von Videotelefonaten statt. Über die Häufigkeit, Regelmäßigkeit und das Gelingen dieser Telefonate haben die Eltern in den vergangenen Verfahren unterschiedliche Angaben gemacht. Bis zur Ausreise der Antragsgegnerin nach I. fanden regelmäßig persönliche Kontakte zwischen dem Antragsteller und dem Kind statt, wobei der Antragsteller L. für einige Stunden zu sich nahm, nicht jedoch über Nacht.
Im erstinstanzlichen Verfahren 3 F 7/24 hat der Antragsteller am 21.02.2024 angegeben, er halte sich seit vier Wochen in I. auf. Das Kind habe er in dieser Zeit nur bei einem Gerichtstermin gesehen. Der dortige Richter habe dies angeordnet. Er habe dann eine Stunde mit L. verbracht, in Gegenwart anderer Personen.
Der Antragsgegnerin hatte der Antragsteller bereits mit Anwaltsschreiben einer deutschen Rechtsanwältin vom 12.10.2023 mitgeteilt, dass er zeitnah das Ehescheidungsverfahren einleiten wolle. Unter dem 18.11.2023 wurde der Antragsgegnerin eine „Divorce Notice“ einer indischen Anwaltskanzlei übermittelt, die das (außergerichtliche) Scheidungsverfahren in I. einleiten soll. Dort wird der Antragsteller mit der Adresse „having permeant address at R., N. Street, ..., Ch., K. and currently residing at H., W., Germany“ benannt.
Das Jugendamt hat im Verfahren 3 F 7/24 erklärt, es bestünden keine Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung. Beide Eltern seien erziehungsfähig. Im vorliegenden Verfahren hat das Jugendamt unter dem 25.10.2024 Stellung genommen. Es hat darin betont, dass die Mutter derzeit für das Jugendamt weder telefonisch noch schriftlich erreichbar sei. Sie sei unbestreitbar die Hauptbezugsperson für das Kind, was sich jedoch als Ergebnis der äußeren Umstände darstelle. Die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Kindesvater erscheine notwendig, da dies die einzige Möglichkeit zu sein scheine, um L. nach Deutschland zurückzuführen. Nur in Deutschland könne in der Hauptsache geklärt werden, in welcher Konstellation das Kindeswohl am besten gewahrt werden kann. Dem Vater sei daher vorübergehend die alleinige elterliche Sorge zu übertragen, um eine geordnete Rückführung und weitere Untersuchungen im Hinblick auf das Kindeswohl zu ermöglichen.
Die Antragsgegnerin wurde unter ihrer Wohnanschrift in I. (formlos) angeschrieben, hat sich jedoch bisher in den Verfahren vor dem Senat nicht geäußert.
Der Senat hat die Akten des Beschwerdeverfahrens zum Az. 16 UF 155/24 und die erstinstanzlichen Verfahrensakten des Amtsgerichts W., Az. 3 F 7/24, 3 F 86/24 und 3 F 25/23 beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Der von dem Antragsteller gestellte Antrag auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge im Wege der einstweiligen Anordnung ist zulässig, aber nicht begründet.
1.
a) Der Antrag wurde zwar im Rahmen des bereits anhängigen Beschwerdeverfahrens mit einem Schriftsatz zum Az. 16 UF 155/24 gestellt. Er ist dennoch als Antrag auf Einleitung eines selbständigen Verfahrens der einstweiligen Anordnung zu behandeln. Der Beschwerdeführer hat ausdrücklich seine Erwartung mitgeteilt, dass das Verfahren über diesen Antrag „gesondert zu führen“ sei. Damit ist deutlich zum Ausdruck gebracht worden, dass der neue Antrag in einem selbständigen Verfahren der einstweiligen Anordnung nach § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG behandelt werden soll.
b) Der Antrag ist zulässig, insbesondere besteht eine Zuständigkeit des Senats zur Entscheidung.
aa) Die internationale Zuständigkeit ergibt sich aus § 99 Abs. 1 Nr. 1 FamFG. Das gemeinsame Kind der miteinander verheirateten Eltern besitzt unstreitig die deutsche Staatsangehörigkeit. Der Regelung des § 99 FamFG nach § 97 Abs. 1 FamFG vorgehende völkerrechtliche Vereinbarungen bestehen im vorliegenden Fall nicht. I. ist weder Vertragsstaat des Übereinkommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 (KSÜ) noch des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 05.10.1961 (MSA).
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich mangels eines (gewöhnlichen) Aufenthalts des Kindes in Deutschland (hierzu unten unter 2.b) weder aus Art. 7 Abs. 1 noch aus Art. 11 der Verordnung (EU) 2019/1111 über die Zuständigkeit, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und über internationale Kindesentführungen (Brüssel-IIb-Verordnung). Da I. nicht der Europäischen Union angehört, fehlt es auch an einem von Artikel 9 ungeschrieben vorausgesetzten „Mitgliedstaat“, in den das Kind aus Deutschland verbracht wurde (EuGH Urteil vom 24.03.2021 – C-603/20 PPU, BeckRS 2021, 5171 Rn. 63, 64, beck-online; MüKoBGB/Heiderhoff, 9. Aufl. 2024, Brüssel IIb-VO Art. 9 Rn. 5). Über die in Art. 14 Brüssel-IIb-VO geregelte „Restzuständigkeit“ bestimmt sich die Zuständigkeit deutscher Gerichte daher nach dem deutschen Recht und somit nach § 99 FamFG. Dass das Kind keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, ist für die Anwendbarkeit des § 99 FamFG unerheblich. Denn die Regelungen in Nr. 1 und 2 des § 99 Abs. 1 FamFG stehen in einem fakultativen Verhältnis.
bb) Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach § 152 Abs. 3 FamFG. Die Zuständigkeit eines deutschen Gerichtes nach § 152 Abs. 1 und 2 FamFG ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Der Auffangtatbestand des § 152 Abs. 3 FamFG entspricht der Regelung in § 99 Abs. 1 Satz 2 FamFG und kommt dann in Betracht, wenn sich der Aufenthalt des Kindes noch nicht zu einem gewöhnlichen Aufenthalt verdichtet hat, wenn ein gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes im Inland nicht feststellbar ist oder im Ausland liegt oder wenn der Aufenthalt des Kindes unbekannt ist. Die Vorschrift ist weit auszulegen. Denn insbesondere in Kindschaftssachen sollen negative Kompetenzkonflikte durch zügiges und fürsorgeorientiertes Tätigwerden des Gerichts tunlichst vermieden werden. Der für die Feststellung der örtlichen Zuständigkeit maßgebliche Zeitpunkt richtet sich danach, wann das Gericht mit der Sache befasst worden ist. In Antragsverfahren wird der Zeitpunkt daher durch den Eingang des Antrags bestimmt (OLG Bremen, Beschluss vom 21.07.2017 - 4 UF 20/17 -, juris Rn. 14-17 m.w.N.).
cc) Die Zuständigkeit des Senats im Gegensatz zum erstinstanzlich zuständigen Amtsgericht - Familiengericht - folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 FamFG, da sich der Antrag innerhalb des anhängigen Verfahrensgegenstands (elterliche Sorge) hält (vgl. Musielak/Borth, FamFG, 7. Aufl. 2022, § 64 Rn. 11; Abramenko in: Prütting/Helms, FamFG, 6. Aufl. 2023, § 64 Rn. 21).
2.
Die Voraussetzungen für eine sorgerechtliche Maßnahme im Wege der einstweiligen Anordnung liegen nicht vor.
a) Die §§ 49 ff. FamFG enthalten allgemeine Regelungen über einstweilige Anordnungen. Sie gelten für einstweilige Anordnungen aller Art, soweit das FamFG keine Sonderregelungen enthält (Dürbeck in: Prütting/Helms, FamFG, 6. Aufl. 2023, § 49 Einstweilige Anordnung, Rn. 1). Sie gelten damit auch für Anordnungen, die in zweiter Instanz durch das Beschwerdegericht nach § 50 Abs. 1 Satz 2 FamFG erlassen werden.
Nach § 49 Abs. 1 FamFG kann im Wege der einstweiligen Anordnung eine vorläufige Maßnahme erlassen werden, soweit dies nach den für das Rechtsverhältnis maßgebenden Vorschriften gerechtfertigt ist und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht. Es bedarf damit sowohl eines Anordnungsgrundes im Sinne der besonderen Dringlichkeit (hierzu unter b) als auch eines materiell-rechtlichen Anordnungsanspruchs (hierzu unter c).
b) Die vom Antragsteller vorgetragenen Schwierigkeiten rechtfertigen nicht die Annahme eines dringenden Regelungsbedürfnisses.
Ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden im Sinne von § 49 Abs. 1 FamFG liegt vor, wenn ein Zuwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht ohne Eintritt erheblicher Nachteile möglich wäre, das heißt die zu schützenden Interessen nicht gewahrt würden (vgl. Musielak/Borth/Frank/Borth, 7. Aufl. 2022, FamFG § 49 Rn. 3). Nicht ausreichend ist, dass die gerichtliche Entscheidung dem erstrebten Ziel am besten entsprechen würde. Erforderlich ist vielmehr eine Gefährdung der zu schützenden Interessen. Bei einem Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge im Verfahren der einstweiligen Anordnung ist auch für die Frage der Dringlichkeit das Kindeswohl das maßgebliche Kriterium (OLG Nürnberg, Beschluss vom 09.09.2010 - 11 WF 972/10).
aa) Bei einer eigenmächtigen Veränderung des Aufenthaltsorts des Kindes durch einen Elternteil, gerade wenn diese mit einem Umzug ins Ausland verbunden ist, kann sich ein dringendes Regelungsbedürfnis aus der Zielsetzung ergeben, den unrechtmäßigen Zustand zu beenden, bevor eine Verfestigung der Lebensverhältnisse des Kindes eintritt, die dann eine Rückkehr zu den vorherigen Verhältnissen erschwert oder gar unmöglich macht. So liegt der Fall jedoch hier nicht, jedenfalls nicht mehr zum jetzigen Zeitpunkt. Der Umzug der Antragsgegnerin mit L. liegt fast ein Jahr zurück; L. hat damit einen erheblichen Anteil ihres noch nicht dreijährigen Lebens mit der Mutter in I. verbracht. Eine schnelle Umkehr der von der Mutter eigenmächtig hergestellten Verhältnisse ist heute nicht mehr möglich, so dass sich auch ein dringendes Regelungsbedürfnis aus diesem Umstand nicht mehr herleiten lässt.
bb) Der Antragsteller meint, ein Bedürfnis nach einer sofortigen Sorgerechtsübertragung durch ein deutsches Gericht bestünde deswegen, weil rechtliche Möglichkeiten im Aufenthaltsstaat des Kindes, I., davon abhingen. Er könne ein Sorgerechtsverfahren dort nicht einleiten, denn es sei „das Gericht zuständig, in dessen Zuständigkeitsbereich die Minderjährige ihren gewöhnlichen Aufenthalt habe, d.h. das Amtsgericht W., Familiengericht, und nicht irgendein indisches Gericht, da L. L. keine indische Staatsangehörige ist“ (Stellungnahme der indischen Anwältin des Antragstellers vom 04.10.2024). Der Antragsteller habe daher in I. nur verfassungsrechtliche Rechtsmittel ergreifen können. Eine Rückkehr werde durch den Obersten Gerichtshof von I. nur dann angeordnet, wenn das deutsche Gericht seinerseits die Rückkehr des Kindes nach Deutschland anordne. Im Beschwerdeschriftsatz des Verfahrens 16 UF 155/24 vom 13.09.2024 gibt der Antragsteller an, das Verfassungsgericht wolle zeitnah über den verfassungsrechtlichen Herausgabeantrag entscheiden und habe den Antragsteller ausdrücklich angewiesen, einen Beschluss eines deutschen Gerichts über die Widerrechtlichkeit vorzulegen. In der Stellungnahme seiner indischen Anwältin vom 04.10.2024 wird angeführt, dass der Antragsteller „gegen den Entlassungsbeschluss des Obersten Gerichtshofs von K. in B. innerhalb von 90 Tagen nach dem Beschluss Berufung beim Obersten Gerichtshof von I. einlegen“ müsse.
Diese Darstellungen lassen einen Schluss auf eine verfahrene rechtliche Situation in I., die der Antragsteller nur noch durch sofortige Zuhilfenahme eines deutschen Gerichts lösen kann, nicht zu. Soweit der Antragsteller vorträgt, es sei eine gerichtliche Entscheidung ergangen, die er nun mithilfe eines Rechtsmittels angreifen müsse, so bleibt es unverständlich, dass der Antragsteller diese Entscheidung nicht vorlegt, sondern stattdessen nur auf das Zeugnis seiner Rechtsanwältin verweist. Eine „ausdrückliche Anweisung“ durch das Verfassungsgericht ist so nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
Soweit der Antragsteller weiter vorträgt, familienrechtliche Rechtsbehelfe seien mangels Zuständigkeit der indischen Gerichte nicht gegeben, fehlt auch dieser Darstellung eine ausreichende Plausibilität. Der Antragsteller lässt hier in einem Atemzug auf die - unbestritten deutsche - Staatsangehörigkeit des betroffenen Kindes verweisen, gleichzeitig auch auf dessen gewöhnlichen Aufenthalt. Dass ein gewöhnlicher Aufenthalt zwischenzeitlich in I. nicht begründet worden sein soll, jedenfalls nicht nach indischem Rechtsverständnis, ist nicht dargetan.
Zumindest nach deutschem Rechtsverständnis liegt auch der gewöhnliche Aufenthalt des betroffenen Kindes inzwischen in I. Der gewöhnliche Aufenthalt einer Person ist dort, wo der Schwerpunkt ihrer Bindungen und damit ihr Daseinsmittelpunkt besteht. Der gewöhnliche Aufenthalt an einem Ort wird mit der Auflösung der Wohnung am bisherigen Ort begründet oder wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Aufenthalt an dem neuen Ort auf eine längere Zeit angelegt ist und dieser anstelle des bisherigen der Lebensmittelpunkt sein soll. Es ist weder ein Ablauf einer gewissen Zeit des Verbleibens am neuen Ort noch ein rechtsgeschäftlicher Begründungswille erforderlich („faktischer Wohnsitz“). Der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes ist nicht automatisch von demjenigen seiner Eltern abzuleiten, sondern eigenständig zu bestimmen, auch wenn Kinder in der Regel den gewöhnlichen Aufenthalt eines Elternteils teilen werden. Ein Kind hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei dem Elternteil, in dessen Obhut es sich befindet (Sternal/Sternal, 21. Aufl. 2023, FamFG § 3 Rn. 9). Dagegen ist der gewöhnliche Aufenthalt nicht davon abhängig, ob beide sorgeberechtigten Eltern dem Aufenthaltswechsel zugestimmt haben. Auch eine Kindesentführung im Sinne des HKÜ steht der Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts nach den allgemeinen Kriterien nicht entgegen (EuGH Urteil vom 24.03.2021 - C-603/20 PPU, BeckRS 2021, 5171 Rn. 63, 64, beck-online; MüKoBGB/Heiderhoff, 9. Aufl. 2024, Brüssel IIb-VO Art. 9 Rn. 5 und Art. 7 Rn. 31).
Vorliegend hält sich L. bereits seit fast einem Jahr mit der Mutter in I. auf. Die Eltern waren sich bereits davor einig, dass der Lebensmittelpunkt im Haushalt der Mutter liegt; diese ist die Hauptbetreuungsperson. Soweit ersichtlich, hat die Mutter nicht nur einen Urlaubsaufenthalt in I. eigenmächtig um einige Zeit verlängert, sondern beabsichtigt offenbar, dort dauerhaft zu bleiben. Damit ist der dortige Aufenthalt zum Lebensmittelpunkt für Mutter und Tochter geworden. Es ist davon auszugehen, dass die wesentlichen Bindungen des Kindes nun dort liegen; dies ist allem voraus die Beziehung zur betreuenden Mutter, aber auch zu sonstigen Familienangehörigen vor Ort. Dagegen kann die frühere Einbindung am Wohnort in W., insbesondere der Besuch einer Kindertagesstätte und die Kontakte zum Vater, die Aufrechterhaltung dieses früheren Lebensmittelpunktes als gewöhnlichen Aufenthalt zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr rechtfertigen.
Vor dem rechtlichen Gesichtspunkt des gewöhnlichen Aufenthalts erscheint daher die behauptete generelle Unzuständigkeit der indischen Gerichte als unplausibel. Allein das Zeugnis der den Antragsteller vertretenden Rechtsanwältin ist hier als Glaubhaftmachung nicht genügend.
Hinzu kommt, dass das indische Recht für die Frage der Zuständigkeit möglicherweise nicht auf den gewöhnlichen Aufenthalt, sondern auf das „domicile“ nach angelsächsischem Vorbild abstellt, jedenfalls aber nicht auf die Staatsangehörigkeit. Soweit im Rahmen des vorliegenden Verfahrens Recherchen über das indische Recht möglich waren, ergibt sich daraus: Sorgerechtsangelegenheiten, welche die Person des Minderjährigen betreffen, sind vor indische Gerichte zu bringen, wenn sich der Minderjährige dort aufhält oder dort domiziliert ist. Mit der Geburt wird zunächst ein Ursprungsdomizil erworben, maßgeblich ist also insbesondere das Domizil der Eltern und gegebenenfalls sonstigen nächsten Verwandten. Ohne Bedeutung ist hingegen, wo das Kind geboren wurde und ob es im Geltungsbereich seines Domizils jemals gelebt hat. Bei ehelichen Kindern ist das Domizil des Vaters maßgeblich (Nelle in Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht von Dieter Henrich, Anatol Dutta, Hans-Georg Ebert [ehem. Alexander Bergmann, Murad Ferid, Dieter Henrich], Länderbericht Indien, Stand: 01.10.2022). Aus den Schriftsätzen des Antragstellers im indischen (außergerichtlichen) Scheidungsverfahren wird deutlich, dass der Antragsteller für sich selbst weiterhin von einem Domizil in I. ausgeht, auch wenn - nach hiesigem Verständnis - sein gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland liegt. Damit läge aber auch das Ursprungsdomizil der Tochter der Beteiligten in I., unabhängig von der Staatsangehörigkeit.
Insgesamt ist daher kein Anhaltspunkt ersichtlich, der ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden im Sinne von § 49 Abs. 1 FamFG ohne Zuwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache begründen könnte.
c) Darüber hinaus fehlt es auch - bei der im einstweiligen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung - an einem Anordnungsanspruch.
Hinsichtlich des Anordnungsanspruchs sind die materiell-rechtlichen Normen des BGB daraufhin zu überprüfen, ob ein zu schützendes Recht oder Rechtsverhältnis nach materiellem Recht besteht. In den Familiensachen des § 111 FamFG gibt es keine Behauptungs- und Glaubhaftmachungslast. Vielmehr hat das Gericht die zur Glaubhaftmachung erforderlichen Tatsachen gemäß § 26 FamFG von Amts wegen zu ermitteln, wobei sich das Gericht - je nach Eilbedürftigkeit - mit einer vorläufigen Klärung des Sachverhalts begnügen darf (MüKoFamFG/Soyka, 3. Aufl. 2018, FamFG § 49 Rn. 4, beck-online).
Der Antrag des Antragstellers auf Übertragung des alleinigen Sorgerechts muss sich am Maßstab des § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB messen lassen. Danach ist die gerichtliche Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge dann möglich, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.
Erste Voraussetzung ist danach, dass die gemeinsame elterliche Sorge aus Gründen des Kindeswohls nicht in Betracht kommt. Ist dies der Fall, so ist auf der nächsten Stufe zu prüfen, ob die Übertragung auf den antragstellenden Elternteil dem Kindeswohl am besten entspricht (sog. doppelte Kindeswohlprüfung).
aa) Aus Art. 6 Abs. 2, 3 GG folgt ein grundsätzliches Recht beider Eltern, ihre Kinder zu pflegen und zu erziehen. Daher beruht die gesetzliche Regelung auf der Annahme, dass die gemeinsame elterliche Sorge grundsätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilen entspricht. Daraus ergibt sich das gesetzliche Leitbild, dass grundsätzlich beide Eltern die gemeinsame elterliche Sorge für ein Kind tragen sollen, wenn keine Gründe vorliegen, die hiergegen sprechen (BGH, Beschluss vom 15.06.2016 - XII ZB 419/15 -, BGHZ 211, 22 = FamRZ 2016, 1439 Rn. 11 m.w.N.).
Ob vorliegend Gründe bestehen, die die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge beider Eltern erfordern, kann an dieser Stelle offen bleiben. Denn jedenfalls entspricht die Übertragung der gesamten elterlichen Sorge auf den Vater - im Rahmen der summarischen Prüfung - derzeit dem Kindeswohl nicht am besten. Kommt eine gemeinsame elterliche Sorge aus Kindeswohlgründen nicht in Betracht, so ist zu prüfen, welcher Elternteil im Sinne des Kindeswohls besser geeignet ist, die Alleinsorge oder Teile hiervon auszuüben.
bb) Gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls sind die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie die Beachtung des Kindeswillens. Diese Kriterien stehen nicht kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Kindeswohl entspricht (BGH, Beschluss vom 15.06.2016 - XII ZB 419/15 -, BGHZ 211, 22 = FamRZ 2016, 1439 Rn. 19-20). Dagegen ist bei der Frage der Übertragung des Sorgerechts auf den einen oder anderen Elternteil nicht darauf abzustellen, ob ein früheres Fehlverhalten eines Elternteils vorlag. Denn Maßstab und Ziel einer Sorgerechtsentscheidung ist nicht der Ausgleich persönlicher Defizite zwischen den Eltern, sondern allein das Kindeswohl (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 17.11.2023 - 1 BvR 1076/23 -, Rn. 26, juris).
Die für die Kindeswohlprüfung relevanten Gesichtspunkte sind aktuell nur teilweise aufklärbar.
Die Erziehungseignung beider Elternteile wurde in einem früheren Verfahren vom Jugendamt bejaht. Aktuelle Erkenntnisse hierzu liegen nicht vor. Soweit das Jugendamt in der neuesten Stellungnahme der Mutter vorwirft, weder telefonisch noch schriftlich erreichbar zu sein, liegt dies nicht notwendig an mangelndem Willen zur Mitwirkung, sondern möglicherweise schlicht am aktuellen Aufenthaltsort. Auf eine Einschränkung der Erziehungseignung kann hieraus nicht zwingend geschlossen werden. Denkbar erscheint indes eine problematisch eingeschränkte Bindungstoleranz der Mutter zu sein; immerhin hat diese unabgesprochen eine erhebliche räumliche Entfernung zwischen Vater und Tochter gebracht und damit die Aufrechterhaltung der Beziehung zwischen beiden zumindest erheblich erschwert. Auf der anderen Seite muss berücksichtigt werden, dass die Mutter offensichtlich weiterhin regelmäßige Kontakte über (Video-)Telefonie zulässt, also nicht einen vollständigen Abbruch der Beziehung betreibt. Zudem stehen unaufgeklärte und zum jetzigen Zeitpunkt unaufklärbare Gewaltvorwürfe gegen den Vater im Raum, die die Vorwürfe gegen die Mutter wegen mangelhafter Bindungstoleranz relativieren würden.
Zum Gesichtspunkt der Förderung des Kindes durch die beiden Elternteile liegen keine Erkenntnisse vor.
Bindungen des Kindes scheinen, soweit bekannt, zwar zu beiden Elternteilen zu bestehen. Allerdings dürfte unbestreitbar die Mutter die engere Bindung zum Kind haben. Sie ist seit Geburt die Hauptbezugsperson; abgesehen von dem ersten Lebensjahr des Kindes, in dem die beteiligten Eltern noch in einem Haushalt lebten, befand sich das Kind seitdem ununterbrochen in der alleinigen Obhut der Mutter. Demgegenüber konnte die Beziehung zum Vater im zweiten Lebensjahr noch durch regelmäßige persönliche Umgangskontakte gestärkt werden, ist aber nunmehr seit fast einem Jahr auf Telefon- und Videokontakte beschränkt. Hieraus ergibt sich in jedem Fall eine weniger intensive Beziehung und Bindung als zur Mutter.
Auch das Prinzip der Kontinuität streitet hier für die Mutter. Nicht nur dauert der derzeitige Status des Aufenthalts in I., den die Mutter gegen den Willen des Vaters herbeigeführt hat, nun schon etwa ein Drittel der Lebenszeit des Kindes an, so dass dessen Aufrechterhaltung erhebliche Kontinuitätsaspekte für das Kind beinhaltet. Auch wenn man auf den Zeitpunkt der Ausreise nach I. abstellt und fragt, ob diese ex ante hätte befürwortet werden können, spricht die Kontinuität für einen Verbleib im mütterlichen Haushalt und damit für den Aufenthalt mit der Mutter in I. Die Kontinuität, die für ein etwa zweijähriges Kind mit dem aktuellen Wohnort und dessen Umgebung verbunden ist, ist vergleichsweise gering. Zwar hatte sich L. bereits einige Monate in die Kindertagesstätte eingewöhnt, insofern war der Umzug also mit einem Kontinuitätsbruch verbunden. Wesentlicher Gesichtspunkt für ein so kleines Kind sind jedoch die betreuenden Personen, nicht die räumliche Umgebung (die auch ohnehin erst seit Anfang 2023 bestand). Da die Mutter als Hauptbetreuungsperson nach I. gegangen ist, sprach auch für L. der Gesichtspunkt der Kontinuität stärker für einen Verbleib bei der Mutter, selbst wenn damit ein Verlust des räumlichen Umfelds, der bereits kennengelernten Kindertagesstätte und der persönlichen Umgangskontakte mit dem Vater verbunden war. Ein Aspekt der Kontinuität liegt bei einer Verbringung ins Ausland möglicherweise auch in der Sprache und Kultur; dies scheint hier allerdings keine Rolle zu spielen. L. war, soweit sich dies aus den in den Vorverfahren vorgelegten Berichten der Kindertagesstätte ergibt, offensichtlich nicht in der deutschen Sprache und Kultur sozialisiert, sondern vielmehr in der indischen.
Über den Kindeswillen ist aktuell wenig bekannt; zudem spielt dieser im Alter von knapp drei Jahren noch keine tragende Rolle. Allerdings hat auch der Vater, der in regelmäßigem Telefon- und Videokontakt mit L. steht, nicht vorgetragen, diese fühle sich in der Obhut der Mutter nicht wohl und wolle lieber bei ihm wohnen. Es ist vielmehr eher davon auszugehen, dass auch der Kindeswille den tatsächlichen Bindungen des Kindes entspricht.
Insgesamt erscheint es daher bei der gebotenen summarischen Prüfung im Eilverfahren bisher keinen tragenden Gesichtspunkt des Kindeswohls zu geben, der für eine Übertragung des Sorgerechts - und damit verbunden einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes - zum Vater sprechen würde. Im Gegenteil wäre mit einer deutlichen Beeinträchtigung des Kindeswohls zu rechnen, würde man L. zum jetzigen Zeitpunkt abverlangen, den Lebensmittelpunkt bei der Mutter aufzugeben und zum Vater umzuziehen, den sie angesichts ihres Alters nur aus Videotelefonaten in Erinnerung haben kann und der in einem ihr unbekannten Land mit einer ihr unbekannten Sprache lebt. Hier Gesichtspunkte der besseren Sachaufklärung über das Kindeswohl zu stellen, hieße, das betroffene Kind zum Objekt des Verfahrens zu machen und ihm die gebotene Subjektstellung abzuerkennen.
3.
Die Entscheidung ergeht wegen der Eilbedürftigkeit ohne mündliche Verhandlung (§ 51 Abs. 2 Satz 2 FamFG). Der Senat hat davon abgesehen, dem betroffenen Kind einen Verfahrensbeistand zu bestellen, da dies zur Wahrung der Interessen des Kindes nicht erforderlich war (§ 158 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Ein Verfahrensbeistand hätte angesichts des Aufenthalts der Antragsgegnerin und des Kindes in I. die Interessen des Kindes nicht weiter feststellen und in das Verfahren einbringen können. Von einer persönlichen Anhörung des noch nicht dreijährigen, in I. aufhältigen Kindes wurde gem. § 159 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 FamFG abgesehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 51 Abs. 4; 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG.
Der Verfahrenswert für die isolierte einstweilige Anordnung ist gemäß §§ 40, 41, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG auf 2.000 € festzusetzen.
Im Verfahren der einstweiligen Anordnung findet eine Rechtsbeschwerde nicht statt, § 70 Abs. 4 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 49 ff. FamFG enthalten allgemeine Regelungen über einstweilige Anordnungen. Sie gelten für einstweilige Anordnungen aller Art, soweit das FamFG
§ 111 FamFG
§ 99 FamFG
§ 26 FamFG
§ 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 99 Abs. 1 Nr. 1 FamFG
§ 97 Abs. 1 FamFG
§ 99 Abs. 1 FamFG
§ 152 Abs. 3 FamFG
§ 152 Abs. 1 und 2 FamFG
§ 99 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 50 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 FamFG
§ 50 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 49 Abs. 1 FamFG
§ 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 51 Abs. 2 Satz 2 FamFG
§ 158 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 159 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 FamFG
§ 51 Abs. 4; 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 70 Abs. 4 FamFG
Art. 14 Brüssel-IIb-VO
Art. 6 Abs. 2, 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 211, 22
FamRZ 2016, 1439
11 WF 972/10
XII ZB 419/15
3 F 7/24
3 F 86/24
16 UF 155/24
3 F 25/23
4 UF 20/17
1 BvR 1076/23