Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-10-22, Aktenzeichen 19 U 30/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1022.19U30.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das am 17. Januar 2014 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und wie folgt vollständig neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.227.100,51 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 20.05.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Dem Kläger fallen die Mehrkosten zur Last, die durch die Anrufung des Landgerichts Frankfurt/Oder entstanden sind. Im Übrigen haben von den Kosten des Rechtsstreits der Kläger 25 % und die Beklagte 75 % zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft und aus einem wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Anspruch. Wegen des erstinstanzlichen Parteivortrages wird Bezug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils genommen. Dieser ist dahin zu ergänzen, dass der Kläger zur Sicherung der Darlehensforderungen der Beklagten am 22.12.1995 seine durch die Bürgschaft gesicherten Ansprüche gegen den Bauträger an die Beklagte abgetreten hat (Anl. BB1, Bl. 656 d.A.) und dass die Sicherungszweckerklärung vom 16.11.2000 nicht nur durch den Kläger, sondern auch durch den Bauträger unterzeichnet wurde. Am 15.09.1996 erklärte der Kläger gegenüber der Bauträgerin vorbehaltlos die Abnahme des errichteten Gebäudes.
Das Landgericht hat der Klage durch am 17.01.2013 verkündetes Urteil im Wesentlichen stattgegeben. Gegen dieses am 21.01.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 21.02.2014 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.04.2014 am 17.04.2014 begründet.
Mit ihrer Berufung wendet die Beklagte gegen den Anspruch aus der Bürgschaft ein, dass die Hauptforderung verjährt sei. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass ein Rückabwicklungsschuldverhältnis nur durch einen zweiseitigen Wandelungsvertrag begründet werden könne. Erfüllungsansprüche des Bestellers würden auch dann erlöschen, wenn dieser die Abnahme endgültig verweigere, wie der BGH mit Urteil v. 08.07.2010 - VII ZR 171/08 - ausgeführt habe. Eine endgültige Verweigerung der Abnahme könne auch darin zu sehen sein, dass der Besteller unter Ablehnungsandrohung eine Frist zur Beseitigung wesentlicher Mängel setze und diese Frist ablaufe. Dann erlösche der Erfüllungsanspruch; der Besteller sei wegen der Mängel auf die Rechte gemäß §§ 634, 635 BGB a.F. beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2011, VII ZR 61/10; Beschluss vom 19.05.2011, VII ZR 94/09). Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Denn es hätten umfangreiche wesentliche Mängel der Werkleistung vorgelegen wie mit Schriftsatz des Klägers vom 13.08.1999 etwa in Bezug auf Nässebildungen in den Wohnungen, undichte Stellen im Dach und Mängel der Balkonisolierungen und Balkongeländer dargelegt und mit Schreiben vom 09.08.2002 (Anl. B 19.1) bestätigt. Fristsetzungen zur Nachbesserung mit Ablehnungsandrohungen befänden sich in zahlreichen Schreiben des Klägers an den Bauträger, so etwa in den Schreiben v. 13.09.2001 (Anl. BB 3, Bl. 780 d. A.), v. 22.05.2002 (Anl. BB 4, Bl. 782 d. A.) und vom 25.07.2002 (Anl. BB 8, Bl. 788 d. A.). Mit seinem Schreiben vom 09.08.2002 (Anl. B19.1) habe der Kläger dokumentiert, dass diese Frist ergebnislos verstrichen sei. Damit habe sich der Bauträgervertrag in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt. Ohne Bedeutung hierfür sei, ob der Kläger nachträglich sein Wandlungsbegehren fallen gelassen oder - wie von der Beklagten mit Nichtwissen bestritten werde - die Abnahme erklärt habe. Im Übrigen sei der Kläger hinsichtlich der Bürgschaftsforderung nicht aktivlegitimiert, da er die durch die Bürgschaft gesicherten Ansprüche gegen den Bauträger am 22.12.1995 an die Beklagte abgetreten habe.
Dem Kläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zu. Das gelte schon deshalb, weil der Bauträgervertrag gemäß Schreiben des Klägers vom 13.08.1999 ab dem 31.08.1999 in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt worden sei und der Eigentumsverschaffungsanspruch des Klägers erloschen sei. Die Zwangsversteigerung habe demgemäß nicht in eine Rechtsposition des Klägers eingegriffen.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne die Sittenwidrigkeit der Zwangsvollstreckung nicht damit begründet werden, dass die Zwangsversteigerung gegen den Bauträger als Vollstreckungsschuldner betrieben worden sei. Denn die Zwangsversteigerung aus einer Grundschuld richte sich zwangsläufig gegen den Eigentümer des haftenden Grundstücks. Gemäß dem Zwangsversteigerungsantrag vom 02.07.2010 (Anl. K13) sei das Zwangsvollstreckungsverfahren wegen dinglicher Ansprüche betrieben worden. Es habe keinen Anlass gegeben, den Kläger im Zwangsversteigerungsantrag zu erwähnen. Denn es sei die typische Folge der Abstraktheit der Grundschuld, dass ein Dritter am Zwangsversteigerungsverfahren nicht beteiligt sei, selbst wenn er der persönliche Schuldner sei, dessen Schuld durch die Grundschuld gesichert wird.
Selbst wenn der Kläger bereits als Eigentümer im Grundbuch eingetragen gewesen wäre, hätte das nichts daran geändert, dass das Grundstück mit der Grundschuld belastet war und diese die Darlehensforderung der Beklagten gegen den Kläger absicherte. Auch dann wäre die Zwangsversteigerung zulässig gewesen. Lediglich hätte der Kläger in diesem Fall Vollstreckungsgegenklage erheben können, die jedoch ohne Erfolg geblieben wäre. Denn zur Zeit der Anordnung der Zwangsversteigerung hätten der Beklagten gegen den Kläger Forderungen in Höhe von 197.325,12 EUR aus den Darlehen zugestanden (Forderungsaufstellung B9.1 bis 9.10). Diese Restforderung der Beklagten gegen den Kläger sei gemäß Sicherungszweckerklärung vom 16.11.2000 durch die Grundschuld am Bauträgergrundstück gesichert worden (Anl. K10, B5.1 bis 5.2). Die Erweiterung der Sicherungszweckerklärung vom 16.11.2000 entspreche der vom Kläger im Darlehensvertrag bereits übernommenen Verpflichtung, das Darlehen durch eine Grundschuld auf dem Bauträgergrundstück zu sichern. Zudem habe die Beklagte der X …gesellschaft mbH mit Schreiben vom 22.12.1995 (Anl. B26) mitgeteilt, dass die Darlehensauszahlung auf ihr Konto erfolgen solle, obwohl die grundbuchliche Absicherung noch nicht gegeben sei, und dass bis zur Eintragung der Grundschuld die zu Gunsten der Beklagten eingetragenen Globalgrundschulden als Sicherheit dienen sollten. Der Bitte der Beklagten an die Bauträgergesellschaft um ihr Einverständnis habe diese durch Rücksendung der unterschriebenen Durchschrift dieses Schreibens mit dem unterzeichneten Vermerk „einverstanden“ stattgegeben. Die Wirksamkeit der Sicherungszweckerklärung vom 16.11.2000 sei nicht aufschiebend bedingt auf den Eigentumserwerb des Klägers gewesen. Das folge aus der Mitunterzeichnung der Sicherungszweckerklärung durch die Bauträgerin, die nur im Falle sofortiger Wirksamkeit nicht sinnlos gewesen sei, und aus dem Begleitschreiben der Beklagten vom 14.11.2000 zur Übermittlung der Sicherungszweckerklärung, in welchem ausgeführt sei, dass die bestehende Globalgrundschuld zum Teil stehen bleiben und von nun an zur Sicherung der Beklagten für das dem Kläger gewährte Darlehen dienen solle (Anl. K158).
Selbst wenn die Zweckerklärung vom 16.11.2000 nicht sofort wirksam geworden sein sollte, wäre die von der Beklagten betriebene Zwangsversteigerung nicht sittenwidrig gewesen. Denn der Kläger sei verpflichtet gewesen, für eine dingliche Besicherung des Darlehens durch eine Grundschuld vom Bauträgergrundstück zu sorgen. Die Auslegung der Sicherungszweckerklärung zu Gunsten der Beklagten sei jedenfalls vertretbar gewesen.
Die Sittenwidrigkeit der Zwangsversteigerung könne ferner nicht mit einer Verpflichtung der Beklagten gegen den Bauträger zur Freigabe der Grundschuld begründet werden. Gegenüber dem Kläger sei die Beklagte nicht zur Freigabe verpflichtet gewesen, da der Kläger seinerseits gegenüber der Beklagten zur dinglichen Besicherung verpflichtet gewesen sei. Auch eine frühere Erteilung der Teillöschungsbewilligung in Höhe von 4 Mio. EUR hätte an der Zulässigkeit der Zwangsversteigerung nichts geändert.
Schadensersatz könne der Kläger auch deshalb nicht beanspruchen, weil er die als Schaden geltend gemachten Aufwendungen nicht im Hinblick auf ein Vertrauen in den Eigentumserwerb gemacht habe. Schließlich sei das Landgericht auch darüber hinweggegangen, dass die Beklagte die Schadenshöhe bestritten habe.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Hinsichtlich des Anspruches gegen die Beklagte aus der Bürgschaft macht er geltend, dass sein Eigentumsverschaffungsanspruch bis zum Zuschlag im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens nicht erloschen sei. Er verweist darauf, dass das Gebäude im September 1996 fertiggestellt worden sei und er gemäß Abnahmeprotoll vom 15.09.1996 (Bl. 426) die Abnahme gegenüber dem Bauträger erklärt habe. Er habe zwar später wegen Baumängeln die Wandlung des Bauträgervertrages verlangt, so mit Schreiben vom 22.05.2002 (Bl. 416 d.A.). Dem habe der Bauträger jedoch widersprochen, etwa mit Schreiben vom 08.03.2005 (K156, Bl. 473 d.A.). Darauf hin habe der Kläger den Wandlungsanspruch fallen gelassen, da die Mängel nicht das Gewicht gehabt hätten, um eine Wandlung zu rechtfertigen. Das habe die Beklagte aufgrund des Schreibens vom 19.06.2002 (Bl. 699 d.A.) auch gewusst. Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 326 BGB a.F. hätte bereits in der Erfüllungsphase vor der Abnahme erfolgen müssen, dies sei jedoch nicht geschehen.
Die Rückabtretung vom 22.12.1995 sei weggefallen, nachdem der Sicherungszweck mit Rückführung des Darlehens entfallen sei, da die Beklagte aus der Zwangsvollstreckung einen Übererlös erlangt habe.
Zu Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihn durch das Zwangsversteigerungsverfahren vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe. Dem Kläger habe gegen die Beklagte ein unmittelbarer vertraglicher Anspruch auf Lastenfreistellung des Bauträgergrundstücks zugestanden. Denn in die Freistellungsabrede zwischen dem Bauträger und der Beklagten als finanzierender Bank sei er entsprechend der Entscheidung des BGH NJW 1992, 1390 im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter einbezogen worden, da die Beklagte mit ihrer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV gerade auch die Erfüllung der Lastenfreistellung absichere. In dem Antrag auf Zwangsversteigerung des Grundstücks in Stadt1 vom 02.07.2010 habe sie sich einer Forderung von 160.000,-- EUR gegen die Firma X …gesellschaft mbH berühmt (K13), nicht aber eines Anspruchs gegen den Kläger. Obwohl das Landgericht Berlin mit Urteil vom 14.12.2011 (Bl. 208f.) der Klage des Klägers gegen den Bauträger auf Verschaffung des Eigentums stattgegeben habe und der Beklagten dies mit Schreiben vom 20.01.2012 mitgeteilt worden sei, habe sie den fortbestehenden Erfüllungsanspruch des Klägers gegen den Bauträger ignoriert und die Zwangsvollstreckung fortgesetzt. Pflichtwidrig habe sie erst mit Schreiben vom 08.02.2012 dem Notar N eine Teillöschungsbewilligung wegen Grundschulden in Höhe von 4 Mio. DM übersandt, verbunden mit der nicht gerechtfertigten Auflage, nur gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde hiervon Gebrauch zu machen. Da er - der Kläger - bereits am 22.12.1995 den gesamten Kaufpreis an den Bauträger gezahlt habe, sei die Beklagte ihrer Verpflichtung, die Lastenfreistellung des Objekts zu erklären, nicht nachgekommen. Vor der Zwangsversteigerung habe sie dem Kläger nicht den Betrag mitgeteilt, gegen dessen Zahlung sie bereit gewesen wäre, die Zwangsversteigerung abzubrechen. Nachdem zwischen den Parteien Streit über die Darlehensabwicklung entstanden sei, weil die für die Beklagte tätig gewesene Firma A GmbH zu Unrecht den Zinssatz einseitig von 4 % auf 6,5 % angehoben habe, habe der Kläger immer wieder eine ordnungsgemäße Abrechnung der Darlehen verlangt, etwa mit Schreiben vom 13.05.2009 (BK1a) oder Schreiben vom 07.10.2009 (K17). Die Beklagte aber habe ihm lediglich nicht nachvollziehbare Zahlenkolonnen übermittelt (Anl. BK2 vom 10.12.2010, Bl. 702) oder bloße Saldenmitteilungen, etwa die vom 16.09.2011 (Anl. K26, Bl. 246). Die später mit Schreiben vom 13.06.2012 erteilte Abrechnung der Beklagten sei falsch und überhöht. Insoweit sei zu beanstanden, dass die Beklagte die Darlehensforderung schon aus dem Erlös des Verkaufs des Grundstücks in Stadt2 hätte zurückführen können, dass ausweislich der Darlehensabrechnung Verzugszinsen in Höhe von 107.048,61 € für die Zeit ab 01.10.2004 angesetzt worden seien, obwohl der Kläger bis 2007 reguläre Zinsen gezahlt habe, dass der Erlös, den die Beklagte aus der Zwangsverwaltung vereinnahmt habe, nicht berücksichtigt sei, ferner dass die Beklagte seit dem 20.04.2009, als sie vom Kläger zur Abrechnung der Darlehen aufgefordert wurde, zur Berechnung weiterer Zinsen nicht berechtigt gewesen sei und schließlich sie zu Unrecht die Kosten der Zwangsverwaltung und Zwangsvollstreckung in die Abrechnung eingestellt habe. Mit der Sicherungszweckerklärung vom 16.11.2000 habe die Beklagte die Zwangsversteigerung des Grundstücks nicht rechtfertigen können. Denn der Kläger habe erst mit Eigentumsübergang die im Grundbuch eingetragenen Grundschulden übernehmen können, nicht aber mit sofortiger Wirkung. Nach der Zweckerklärung habe lediglich das Verfahren vereinfacht werden sollen, so dass mit Wirkung zum Eigentumsübergang eine Neueintragung der Grundschulden nach vorangegangener Löschung in Höhe von 2 Mio. DM entbehrlich gemacht werden sollte. Von der Sicherungszweckerklärung vom 16.11.2000 habe der Bauträger lediglich deshalb Kenntnis erhalten, weil sich entsprechend der Teilübernahme der Grundschulden durch den Kläger dessen Pflicht zur Löschung der Grundschulden reduziert habe. Mit dieser Sicherungszweckerklärung vom 16.11.2000 habe der Kläger seine Pflicht zur Besicherung der mit der Beklagten vereinbarten Darlehen erfüllt. Zusammengefasst hafte die Beklagte wegen der von ihr betriebenen Zwangsversteigerung des Grundstücks deshalb auf Schadensersatz nach § 826 BGB, weil sie aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Berlin gewusst habe, dass dem Kläger gegen den Bauträger ein Anspruch auf lastenfreie Übereignung zustand, sie auch die Pflicht des Bauträgers zur Löschung der Grundschulden und ihre Pflicht zur Mitwirkung bei der Löschung gekannt habe, sie durch die formal zulässige Zwangsversteigerung eine Verteidigung des nicht am Zwangsversteigerungsverfahren beteiligten Klägers verhindert habe, zur Rechtfertigung der Zwangsversteigerung die Zweckerklärung vom 16.11.2000 in nicht haltbarer Weise ausgelegt und ihre Freistellungsverpflichtung gegenüber dem Kläger bewusst ignoriert habe, schließlich den Kläger auch nicht in Kenntnis gesetzt habe, gegen welche Zahlung sie Abstand von der Zwangsversteigerung nehmen würde.
Der Kläger trägt neu vor, dass ihm das Original der Bürgschaft der Beklagten nicht ausgehändigt worden sei. Dieses befinde sich bei der Beklagten, und zwar wegen der Sicherungsabtretung der Bürgschaftsforderung zur Absicherung des dem Kläger gewährten Darlehens. Dem tritt die Beklagte nicht entgegen. Demgemäß greift der Kläger mit der Anschlussberufung die Zug-um-Zug gegen Herausgabe der Bürgschaftsurkunde eingeschränkte Verurteilung nach dem landgerichtlichen Urteil an.
Der Kläger beantragt im Wege der Anschlussberufung,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 17.01.2013 dahingehend abzuändern, dass die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung unbedingt, also ohne Verpflichtung zur Herausgabe der Bürgschaft Zug-um-Zug erfolgt,
hilfsweise, dass die Verurteilung zur Zahlung Zug-um-Zug gegen Erklärung des Klägers erfolgt, dass dieser nach Zahlung von 1.227.100,51 EUR nebst hierauf entfallene Zinsen keine Rechte mehr herleitet aus der Bürgschaft der Bank1 AG über DM 2.400.000,-- vom 29.12.1995 mit der Kennung … und dass die Beklagte die Bürgschaft dann an sich nehmen kann,
sowie hilfsweise für den Fall, dass der Hilfsantrag Erfolg hat,
festzustellen, dass die Beklagte im Annahmeverzug ist mit der Entgegennahme der Bürgschaft Zug-um-Zug gegen Zahlung von 1.227.100,51 EUR nebst hierauf entfallender Zinsen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung aus der Bürgschaft richtet.
Das Landgericht hat der Klage aus der Bürgschaft gemäß § 765 BGB zu Recht stattgegeben. Mit Bürgschaft gemäß § 7 MaBV vom 29.12.1995 hat die Beklagte gegenüber dem Kläger die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 2.400.000,-- DM übernommen „für alle Ansprüche des Auftraggebers gegen den Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte“. Ein durch diese Bürgschaft gesicherter Anspruch ist dem Kläger gegen die Firma X …gesellschaft mbH deshalb entstanden, weil er an diese am 22.12.1995 den Kaufpreis von 2.400.000,-- DM gezahlt hat und er diesen Betrag aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zurückverlangen kann, weil der X …gesellschaft mbH die Erfüllung des Anspruchs des Klägers, das bebaute Grundstück lastenfrei zu übereignen, infolge der Zwangsversteigerung am 14.02.2012 an einen Dritten unmöglich geworden ist (§ 325 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. EGBGB Art. 229 § 5).
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert nicht nur die Fertigstellung der geschuldeten Bauleistung, sondern auch den Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an dem verkauften Grundstück. Denn die Verpflichtung des Bauträgers, eine Bürgschaft zu stellen, soll Störungen des Gleichgewichts zwischen den Vorauszahlungen des Erwerbers und den Leistungen des Bauträgers umfassend auffangen (BGH, Urt. v. 05.12.2008, V ZR 144/07, Rdnr. 14, juris).
Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch des Klägers auf Verschaffung des Eigentums am Grundstück war aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht durch Wandlung des Vertrages untergegangen. Auch die vom Kläger gegenüber der Firma Areal nach Abnahme der Werkleistung erklärten Aufforderungen zur Mangelbeseitigung, verbunden mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung, ließen den Anspruch auf Übereignung des Grundstücks unberührt. Diese Erklärungen haben nur hinsichtlich des Inhalts der werkvertraglichen Ansprüche Rechtsfolgen ausgelöst. Die Auffassung der Beklagten, dass nach Ablauf einer mit Ablehnungsandrohung versehenen Frist zur Nachbesserung der Werkleistungen schon das einseitig gebliebene Wandlungsbegehren des Klägers dessen Anspruch auf Eigentumsverschaffung habe erlöschen lassen, trifft nicht zu. Sie wird insbesondere nicht bestätigt durch die von der Beklagten in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Daraus ergibt sich keineswegs, dass mit dem Erlöschen der werkvertraglichen Erfüllungsansprüche zugleich auch der kaufrechtliche Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Bauträgergrundstück erlischt. Vielmehr steht es dem Erwerber vom Bauträger frei, nur teilweise Rückgewähr seiner Vorleistungen zu verlangen, indem er das hergestellte Werk behält bzw. übereignet erhalten will und lediglich Mängel beseitigt haben möchte und anstelle der Mängelbeseitigung die entsprechenden Zahlungsansprüche geltend macht. Auch diese Ansprüche auf teilweise Rückgewähr werden durch die Bürgschaft nach § 7 MaBV gesichert (BGH, Urt. v. 12.04.2007, VII ZR 50/06, Rdnr. 53 m. w. N., juris). Die vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 24.04.2011 - VII ZR 61/10 - und vom 08.07.2010 - VII ZR 171/08, jeweils juris - sind hingegen zu einem Architektenvertrag ergangen und erläutern, dass die Verjährungsfrist für einen Schadensersatzanspruch mit der Abnahme beginne und gleiches dann gelte, wenn der Besteller das Werk zwar nicht abgenommen habe, aber gleichwohl keine Erfüllung mehr verlange oder das vertragliche Erfüllungsverhältnis aus anderen Gründen in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis umgewandelt werde. Das sei auch dann der Fall, wenn eine endgültige Abnahmeverweigerung vorliege, was insbesondere dann anzunehmen sei, wenn der Besteller dem Unternehmer gemäß § 634 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. erfolglos eine Frist mit Ablehnungsandrohung für die Beseitigung wesentlicher Mängel gesetzt habe, weil mit Ablauf dieser Frist eine Erfüllung der Vertragsleistung nicht mehr in Betracht komme. Diese Entscheidungen sind deshalb nicht einschlägig, weil hier unstreitig die Abnahme der Werkleistung erklärt wurde und schon deshalb die werkvertraglichen Erfüllungsansprüche erloschen sind. Der kaufrechtliche Erfüllungsanspruch wurde hierdurch jedoch nicht berührt.
Die Erklärungen des Klägers gegen den Bauträger – etwa gemäß Schreiben vom 22.05.2002 und vom 19.01.2004 (Anlagen B2.1 bis 2.2, Bl. 151 d. A.) – können nicht als wirksamer Rücktritt von Bauträgervertrag nach § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. angesehen werden. Da der Kläger (unstreitig) die Werkleistung am 15.09.1996 abgenommen hatte, war § 326 BGB a. F. nicht mehr anwendbar, sondern wurde von §§ 634, 635 BGB a. F. verdrängt. Das Bestreiten der vorbehaltlosen Abnahme mit Nichtwissen durch die Beklagte in der Berufungsinstanz ist neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
Der Einwand der Beklagten, der gesicherte Hauptanspruch sei verjährt, trifft nicht zu. Für den Erfüllungsanspruch des Klägers, soweit er den kaufrechtlichen Teil des Bauträgervertrages betrifft, galt nach altem Recht die allgemeine Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. von 30 Jahren. Da die ab dem 01.01.2002 geltende Verjährung kürzer ist, galt ab dem 01.01.2002 gemäß der Überleitungsvorschrift des EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 4 die kürzere neue Verjährungsfrist von zehn Jahren (§ 196 BGB n.F.), die am 31.12.2011 abgelaufen wäre, wenn nicht der Kläger zuvor gegen den Bauträger Klage auf Übereignung erhoben hätte. Hierdurch wurde der Ablauf der Verjährung gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), bis durch rechtskräftige Feststellung des Erfüllungsanspruchs durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 14.12.2011 gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB eine 30jährige Verjährung begann.
Somit war der Erfüllungsanspruch des Klägers, als er infolge des Zuschlags im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens am 14.02.2012 wegen Unmöglichkeit erlosch und an seine Stelle der Schadensersatzanspruch aus § 325 Abs. 1 BGB a.F. trat, nicht verjährt. Auch der am 14.02.2012 entstandene Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt.
Auch der Anspruch aus der Bürgschaft ist nicht verjährt. Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entsteht mit Fälligkeit der gesicherten Forderung (BGH, Urt. v. 08.12.2009, XI ZR 181/08, Rn. 26, juris). Das war hier der Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren am 14.02.2012, der zur Unmöglichkeit der Eigentumsverschaffung durch die Firma X an den Kläger führte.
Die Abtretung etwaiger Rückgewähransprüche des Klägers gegen den Bauträger an die Beklagte vom 22.12.1995 steht dem Anspruch aus der Bürgschaft nicht entgegen. Der Beklagten ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Wirksamkeit der Abtretung zu berufen. Die Abtretung dieses künftig eventuell entstehenden Anspruchs des Klägers gegen den Bauträger sollte nach dem Wortlaut der Abtretungserklärung als Sicherheit für das Darlehen dienen, welches die Beklagte dem Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises am 20./22.12.1995 gewährte. Die Abtretungserklärung führt aus, dass die Zahlung des Kaufpreises gegen Stellung einer Bankbürgschaft gemäß § 7 MaBV erfolgt. Die entsprechende Bürgschaft stellte die Beklagte dem Kläger am 29.12.1995 aus (K7). Durch das Stellen dieser Bürgschaft erreichte die Beklagte, dass der Kläger nach Maßgabe von § 8 Nr. 3 des Bauträgervertrages unbeschadet der Vereinbarung über die Fälligkeit des Kaufpreises berechtigt (nicht verpflichtet) wurde, den gesamten Kaufpreis auf ein Konto bei der Beklagten zu zahlen, wodurch die Beklagte zugleich eine Leistung des Bauträgers auf dessen Verbindlichkeiten bei ihr in entsprechender Höhe erlangte. Demgemäß setzte die auch im Interesse der Beklagten liegende sofortige Zahlung des vollständigen Kaufpreises die Bürgschaft der Beklagten nach § 7 MaBV zur Absicherung aller etwaigen Ansprüche des Klägers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung von 2.400.000,-- DM voraus. Durch die Abtretung dieses Rückgewähranspruches des Klägers an die Beklagte würde aber der Rückgewähranspruch des Klägers mit seiner Entstehung am 14.12.2012 auf die Beklagte übergehen; zugleich würde auch die Bürgschaft gemäß § 401 BGB auf die Beklagte übergehen und infolge Konfusion erlöschen. Daraus ergibt sich, dass die Bürgschaft, wäre die Abtretung vom 22.12.1995 wirksam, schlechthin wertlos wäre. Die Beklagte verstößt deshalb gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf die Wirksamkeit der Abtretung beruft.
Begründet ist die Berufung der Beklagten, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung richtet.
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch steht dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu. Das Betreiben des Zwangsversteigerungsverfahrens bezüglich des Bauträgergrundstücks durch die Beklagte kann nicht als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung angesehen werden.
Mit dem Betreiben dieses Verfahrens hat die Beklagte keine lediglich formelle Rechtsposition zum Nachteil des Klägers ausgenutzt. Sie hat zu Recht die Zwangsversteigerung aus der zu ihren Gunsten bestellten (fälligen) Grundschuld in Höhe von 511.291,88 EUR (1 Mio. DM) entsprechend ihrem Antrag vom 02.07.2010 betrieben (Anl. K13). Der in diesem Antrag genannte dingliche Anspruch von 160.000,-- EUR nebst Zinsen und Kosten war der geltend gemachte Anspruch aus der Grundschuld, der sich naturgemäß gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks als Schuldner - hier die X …gesellschaft mbH - richtete.
Hiervon zu unterscheiden ist der schuldrechtliche Anspruch, der durch die Grundschuld gesichert wird. Als schuldrechtlichen Anspruch, der Anlass zur Zwangsversteigerung gab, hat die Beklagte eine Forderung gegen den Kläger aus gekündigtem Darlehen von 197.325,12 EUR bezeichnet.
Die oben genannte Grundschuld sicherte auch die Darlehensforderung der Beklagten gegen den Kläger. Das ergibt sich aus der Sicherungszweckerklärung vom 16.11.2000 (Bl. 269 d.A.), mit welcher die X …gesellschaft mbH ausdrücklich erklärt hat, dass die Grundschuld auch der Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus Darlehen gegen den Kläger dient. Hierzu war die Bauträgergesellschaft als seinerzeitige Eigentümerin berechtigt. Sie gewährte der Beklagten diese Sicherheit als Dritte für Verbindlichkeiten des Klägers. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob diese Sicherungszweckerklärung, soweit sie auch vom Kläger abgegeben wurde, erst ab Übergang des Eigentums am Grundstück auf den Kläger wirksam werden konnte.
Der Sachvortrag des Klägers ergibt nicht, dass die Darlehensforderung der Beklagten, derentwegen sie aus der Grundschuld vollstreckte, nicht mehr bestand. Das gilt auch dann, wenn die Beklagte aus der Zwangsverwaltung des Grundstücks nicht nur 20.000,- €, sondern insgesamt 78.394,40 € vereinnahmte und auf ihre Forderungen zu verrechnen hatte. Denn es ist nicht nachvollziehbar, warum der Kläger davon ausgeht, dass er seit dem 20.04.2009, als er die Beklagte zur Abrechnung der Darlehen aufforderte, keine Zinsen mehr geschuldet habe. Dieser (nicht berechtigte) Einwand des Klägers gegen die Abrechnung der Beklagten betrifft einen Betrag von 77.600,- € (Zinsen in Höhe von 6,5% auf 1.303.794,30 € vom 01.06.2009 bis 29.04.2010). Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte für die Zeit vom 01.10.2004 bis 31.03.2010 eine „nochmalige“ Belastung mit Verzugszinsen in Höhe von 107.084,61 € vorgenommen habe, obwohl er – der Kläger – bis 2007 „reguläre“ Zinsen gezahlt habe. Die Forderungsaufstellung der Beklagten vom 01.06.2012 (Anlagen B7.12 bis 7.13, Bl. 296 d. A.), auf die der Kläger Bezug nimmt, betrifft das Darlehen zu der Kontonummer c; die von der Beklagten noch geltend gemachte Forderung betrifft hingegen das Darlehen zur Kontonummer d. Der Sachvortrag des Klägers, er habe ausweislich der Forderungsaufstellung der Beklagten vom 05.03.2012 – vom Kläger vorgelegt als Anlagen K48, 49 – im Jahr 2007 insgesamt 40.784,92 € auf Zinsen gezahlt, ist falsch. Im Gegenteil ergibt sich aus der Aufstellung, dass der Kläger für das Darlehen mit den Endziffern 01 19.322,67 € und für das Darlehen mit den Endziffer 02 21.462,16 € an Zinsen hätte zahlen sollen („Zinsen Soll“), tatsächlich aber nur 1.610,23 € bzw. 1.837,65 € an Zinsen gezahlt hat („Zahlungseingänge für Zinsen 2007“). Die Differenzierung der Abrechnung nach „Zinsen“ und „Verzugszinsen“ vollzieht der Kläger nicht nach, obwohl auf der Hand liegt, dass er sich mit der Rückzahlung der gekündigten Darlehen im Verzug befand. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, warum die Beklagte nach Ablauf der Zinsbindungsfrist und ohne Vereinbarung eines neuen Zinssatzes nicht berechtigt gewesen sein soll, auf das Darlehen nunmehr Zinsen in Höhe von 6,5% jährlich zu beanspruchen. Schon aus diesen Gründen fehlt es an einer nachvollziehbaren Darlegung des Klägers, dass eine Darlehensforderung der Beklagten gegen ihn nicht mehr bestanden habe.
Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte verpflichtet gewesen sein sollte, die Zahlung der B GmbH & Co. … OHG aus dem Erlös des Verkaufs des Objektes in Stadt2 in Höhe von 1.303.794,30 EUR vorrangig zur Tilgung der vom Kläger persönlich in Anspruch genommenen Darlehen zu verwenden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Firma B eine entsprechende Tilgungsbestimmung getroffen hatte.
Mit dem Betreiben der Zwangsvollstreckung hat die Beklagte auch nicht eine etwa bestehende Pflicht zur Freistellung des Grundstücks von dinglichen Lasten verletzt. Eine solche Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger bestand nicht. Nach dem Bauträgervertrag war allein der Bauträger/Verkäufer verpflichtet, dem Kläger eine Freistellungserklärung der Gläubigerbank auszuhändigen. Eine entsprechende Rechtspflicht der Beklagten konnte durch den Bauträgervertrag, an dem diese nicht beteiligt war, nicht begründet werden. Nur dann, wenn die Beklagte eine Freistellungsverpflichtungserklärung abgegeben hätte, hätte der Kläger einen eigenen und unmittelbaren Freistellungsanspruch gegenüber der Beklagten erhalten (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl., Rn. 246). Die Abgabe einer solchen Freistellungsverpflichtungserklärung der Beklagten gegenüber dem Bauträger trägt der Kläger jedoch nicht vor.
Entgegen der Auffassung des Klägers kann eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger zur Freistellung des Grundstücks von dinglichen Lasten nicht mit der von ihm in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs NJW 1992, 1390 begründet werden. Diese Entscheidung betrifft einen Fall, in welchem die beklagte Bank dem Kläger einen Anspruch auf Freistellung von Grundschulden eingeräumt hatte. Gerade daran fehlt es hier indes.
Im Übrigen war die Beklagte ohnehin nicht verpflichtet, die Löschung der in Abt. III Nr. 1 eingetragenen Grundschuld, aus der sie die Zwangsversteigerung betrieb, zu bewilligen. Denn aus der auch vom Kläger unterzeichneten Sicherungszweckerklärung vom 16.11.2000 ergibt sich, dass diese Grundschuld auch bei Übergang des Eigentums am Grundstück auf den Kläger bestehen bleiben und weiterhin seine Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten sichern sollte. Der Kläger geht selbst und zu Recht davon aus, dass nach der Zweckerklärung vom 16.11.2000 die Neueintragung der Grundschuld nach vorausgegangener Löschung entbehrlich gemacht werden sollte.
Auf die Frage, ob die Beklagte die Teillöschungsbewilligung wegen Grundschulden in Höhe von 4 Mio. DM zu spät und mit ungerechtfertigten Treuhandauflagen versehen an den Notar übersandte, kommt es nicht an. Denn selbst ihre frühzeitige und bedingungslose Übersendung an den Notar hätte an dem Bestand der Grundschuld, aus der die Zwangsversteigerung betrieben wurde, nichts geändert.
Die Beklagte hat den Kläger schließlich auch nicht daran gehindert, durch Erfüllung der Darlehensschuld die Zwangsversteigerung zu verhindern. Sie forderte den Kläger mit Schreiben vom 16.09.2011 (K25, Bl. 246 d.A.) zur Rückzahlung der Gesamtforderung aus dem gekündigten Darlehen gemäß beiliegender Forderungsaufstellung auf und wies zugleich darauf hin, dass sodann das Zwangsversteigerungsverfahren eingestellt werden könne. Sofern der Kläger die angegebene Forderung als unzutreffend ansah, stand es ihm frei, unter Vorbehalt zu leisten.
Danach hat die Beklagte durch die Zwangsversteigerung gegen Pflichten, die sie dem Kläger gegenüber zu erfüllen hatte, nicht verstoßen.
Die Anschlussberufung des Klägers ist begründet. Da im Berufungsrechtszug unstreitig geworden ist, dass der Kläger nicht im Besitz der Bürgschaftsurkunde ist, dass sich diese vielmehr bei der Beklagten befindet, muss die Einschränkung der Verurteilung aus der Bürgschaftsforderung Zug-um-Zug gegen Herausgabe dieser Urkunde entfallen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien entsprechend dem Anteil ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die durch die Anrufung des Landgerichts Frankfurt/Oder entstandenen Mehrkosten fallen dem Kläger nach § 281 Abs. 3 ZPO zur Last. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634, 635 BGB
§ 326 BGB
§ 7 MaBV
§ 826 BGB
§ 765 BGB
§ 195 BGB
§ 196 BGB
§ 242 BGB
§ 401 BGB
§ 325 Abs. 1 BGB
§ 634 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 326 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 281 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 1390
25 O 414/11
XI ZR 504/14
VII ZR 171/08
VII ZR 61/10
VII ZR 94/09
7 MaBV vom 29.12
V ZR 144/07
VII ZR 50/06
XI ZR 181/08