Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-02-11, Aktenzeichen 2 B 51/19
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:0211.2B51.19.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruches des Antragstellers vom 6. September 2019 gegen den Rücknahmebescheid des Antragsgegners vom 27. August 2019 wird wiederhergestellt.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 24.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers vom 13.11.2019, die aufschiebende Wirkung seines am 6.9.2019 eingelegten Widerspruchs gegen die unter Anordnung der sofortigen Vollziehung ihm gegenüber am 27.8.2019 erlassene Rücknahme des durch Eintritts der Fiktion entstandenen positiven Bauvorbescheides für die Nutzungsänderung eines Teils des Erdgeschosses des Gebäudes auf dem Grundstück Bäderstraße 14a in Lensahn in eine Wettannahmestelle bzw. Wettvermittlungsstelle wiederherzustellen, hat Erfolg.
Das nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO zu beurteilende vorläufige Rechtsschutzgesuch des Antragstellers ist zulässig und begründet.
Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse des Antragstellers einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte. Hat die Behörde die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, kommt es im Besonderen darauf an, ob sie zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens Vorteile aus den Wirkungen des positiven Bescheids zu ziehen.
Bei Anwendung des eingangs dargestellten Maßstabes geht die vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers aus. Das öffentliche Interesse an der Vollziehung der Rücknahme des Bauvorbescheides ist geringer zu bewerten als das Interesse des Antragstellers an der Fortwirkung des Bauvorbescheides. Denn nach allen gegenwärtig erkennbaren Umständen erweist sich die angefochtene Rücknahme der Antragsgegnerin als rechtswidrig.
Die angefochtene Rücknahme hat ihre Rechtsgrundlage in § 116 Abs. 1 Satz 1 LVwG, wonach ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden kann. Ein begünstigender Verwaltungsakt, wie der fiktiv entstandene Bauvorbescheid, darf nur unter den Einschränkungen der Abs. 2 bis 4 zurückgenommen werden. Gemäß § 116 Abs. 2 LVwG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Gemäß § 116 Abs. 3 LVwG hat die Behörde bei Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts, der nicht unter Abs. 2 fällt, dem Betroffenen auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser durch ein unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsaktes erlitten hat. Die Rücknahme ist gem. § 116 Abs. 4 LVwG nur innerhalb von 1 Jahr seit dem Zeitpunkt der Kenntnis von den Tatsachen, welche die Rücknahme rechtfertigen, zulässig.
Der gegenüber dem Antragsteller durch Fristablauf fiktiv entstandene Bauvorbescheid konnte nicht zurückgenommen werden, weil er nach der in Rahmen der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung rechtmäßig ist.
Rechtsgrundlage für den Bauvorbescheid war und ist § 66 S. 1 LBO, wonach auf Antrag des Bauherrn vor Einreichen des Bauantrags zu einzelnen Fragen des Bauvorhabens ein Vorbescheid zu erteilen ist. Nach § 66 S. 3 LBO findet u.a. die Vorschrift des § 73 LBO entsprechende Anwendung. Nach § 73 Abs. 1 S. 1 LBO ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen.
Dem mit dem zurückgenommenen Bauvorbescheid zugelassenen Vorhaben stehen zunächst keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Bauplanungsrechts entgegen (§§ 30 ff. BauGB).
Das streitbefangene Grundstück Bäderstraße 14a in Lensahn befindet sich im unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 Abs. 2 BauGB, die Eigenart der näheren Umgebung entspricht der eines Mischgebiets iSd § 6 BauNVO. Nach § 6 Abs. 1 BauNVO dienen Mischgebiete dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben, die das Wohnen nicht wesentlich stören.
Die vom Antragsteller mit der Bauvoranfrage unter dem 13.11.2018 beantragten Vorhaben einer Wettannahmestelle bzw. einer Wettvermittlungsstelle sind planungsrechtlich in einem Mischgebiet unter den Einschränkungen des § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO zulässig. Nach dieser Vorschrift sind zulässig Vergnügungsstätten im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO in den Teilen des Gebiets, die überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt sind.
Die Beurteilung einer prägenden Wirkung erfordert eine Gesamtbetrachtung und dabei die Einbeziehung auch weiterer - gebietsprägender - Faktoren; dabei kann auch von Bedeutung sein, in welchem Maße die Erdgeschoßebene gewerblich genutzt ist und inwieweit die gewerbliche Nutzung bis in die Obergeschosse reicht (so: BVerwG Urt. v. 7.2.1994 – 4 B 179.93 – juris).
Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass es sich hier um einen solchen überwiegend gewerblich geprägten Gebietsteil handelt. Das Gericht schließt sich der Auffassung der Beteiligten für das einstweilige Rechtsschutzverfahren nach den vorliegenden Erkenntnismitteln ohne Ortstermin an. Dabei legt die Kammer nach den Erkenntnissen aus GoogleMaps und GoogleEarth folgende Nutzungen in der näheren Umgebung des Vorhabengrundstücks zugrunde: westlich der Bahntrasse an der Südseite der Bäderstraße befindet sich neben einer großen, als Parkplatz genutzten Freifläche zunächst ein rein gewerblich genutztes Grundstück mit dem CarMagicPaint Car-Service (Nr. 18), im Anschluss im Erdgeschoss ein Friseursalon, im Obergeschoss Wohnnutzung (Nr. 16), dann folgt das streitbefangene Gebäude (Nr. 14/14a) mit gewerblicher Nutzung im Erdgeschoss und vermutlich Wohnnutzung im Obergeschoss. Südlich der Friedrich-August-Straße schließt sich ein Wohnhaus an, nordwestlich der Straße das große Postgebäude. In dem Gebäude an der Ecke zum Höfesteig befindet sich im Erdgeschoss eine Apotheke, im Obergeschoss Wohnnutzung. Auf der gegenüberliegenden nördlichen Seite der Bäderstraße befinden sich an der Ecke zur Bahnhofstraße ein Balkanrestaurant, südlich anschließend im Erdgeschoss ein großer Penny-Markt, im Obergeschoss – soweit auf Fotos erkennbar – ebenfalls gewerbliche Nutzung, direkt gegenüber des streitbefangenen Gebäudes im Erdgeschoss ein Orient-Grill, im Obergeschoss unklare Nutzung und daran südlich anschließend ein Wohnhaus (Nr. 23) mit dahinterliegendem weiteren (Mehrfamilien-)Wohnhaus.
Damit ist die gewerbliche Prägung des Gebietsteils i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO nach summarischer Prüfung bereits aus dem Übergewicht der gewerblichen Nutzungen in Baumasse und Grundfläche gegenüber der Wohnnutzung erkennbar (vgl. Fickert/Fieseler BauNVO 13. Aufl. § 6 RN 16.21 m.w.N.).
Es bedarf nach Auffassung der Kammer keiner Entscheidung, ob es sich – wie der Antragsgegner annimmt – bei beiden beantragten Alternativvorhaben „Wettannahmestelle“ und „Wettvermittlungsstelle“ um Vergnügungsstätten handelt oder die Wettannahmestelle nur als sonstiger Gewerbebetrieb einzuordnen ist (vgl. zur Unterscheidung OVG Schleswig, Beschl. v. 9.9.2014 – 1 MB 20/14 – n.v.). Eine Vergnügungsstätte ist ein auf kommerzielle Unterhaltung ausgerichteter besonderer Gewerbebetrieb, der in unterschiedlicher Ausprägung unter Ansprache oder Ausnutzung des Geselligkeitsbedürfnisses, des Spiel- oder Sexualtriebes einer bestimmten auf Gewinnerzielung gerichteten Freizeitunterhaltung gewidmet ist. Für den städtebaulichen Bezug ist wesentlich, dass solche Einrichtungen typischerweise mit negativen Folgewirkungen, wie zum Beispiel Lärmbelästigungen, Beeinträchtigungen des Stadt- und Straßenbildes oder Verschlechterungen der Gebietsqualität, verbunden sind (vgl. zum Vorstehenden VG Schleswig Beschl. v. 9.5.2014 – 8 B 10/14 – juris, m.w.N.).
Bei den vom Antragsteller beantragten Vorhaben handelt es sich jedenfalls um in diesem Gebietsteil zulässige Vergnügungsstätten im Sinne des § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Denn sie sind nicht kerngebietstypisch.
Kerngebietstypische Vergnügungsstätten sind solche, die wegen ihrer Zweckbestimmung oder ihres Umfangs nur in Kerngebieten allgemein zulässig sind, insbesondere, weil sie als zentrale Dienstleistungsbetriebe einen größeren Einzugsbereich haben und für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar sein sollen (BVerwG Urt. v. 21.2.1986 – 4 C 31/83 - juris).
Der als ein Kriterium zur Abgrenzung der kerngebietstypischen von den nicht kerngebietstypischen Wettannahme- bzw. -vermittlungsstellen, Wettbüros und Wettlokalen in der Rechtsprechung für Spielhallen entwickelte und übernommene Schwellenwert von 100 qm Nutzfläche (vgl. Nachweise bei Bönker/Bischopink - Wahlhäuser BauNVO 2. Aufl. § 4a RN 88) wird hier mit knapp 70 qm bei weitem nicht erreicht. Die vom Antragsteller in diesem einem Raum beabsichtigte Einrichtung soll nach den Angaben im Vorbescheidsverfahren in der Variante Wettannahmestelle 6 Wettterminals und 4 Stehtische für schätzungsweise gleichzeitig höchstens 20 Besucher bieten und als Nebeneinrichtungen allein ein WC sowie einen Automaten für alkoholfreie Getränke enthalten. Die Wettvermittlungsstelle hat mit 5 Wettterminals und insgesamt 17 Sitzplätzen ebenfalls Platz für maximal 20 Besucher gleichzeitig. Eine so kleine Vergnügungsstätte kann nicht als kerngebietstypischer “zentraler Dienstleistungsbetrieb" bezeichnet werden, der “für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar sein soll”. Dies gilt selbst dann, wenn die Besucher der Vergnügungsstätte überwiegend von außerhalb Lensahns kommen sollten; denn allein ein übergemeindlicher Kundenstamm macht eine Einrichtung noch nicht zu einer zentralen, kerngebietstypischen Einrichtung. Hinzu kommen muss eine gewisse Größe, wie sie bei einer Nutzfläche von 70 qm und höchstens 20 Besucherplätzen nicht gegeben ist (vgl. BVerwG Urt. v. 21.2.1986 a.a.O.).
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners und der Beigeladenen kann für die Bejahung der Kerngebietstypik auch nicht auf den Zusammenhang mit der auf demselben Grundstück vorhandenen Spielhalle „Las Vegas“ verwiesen werden. Zwei selbständige Vergnügungsstätten sind bauplanungsrechtlich nicht schon deshalb als Einheit anzusehen, weil sie sich auf demselben Grundstück befinden (vgl. zu zwei Spielhallen BVerwG Urt. v. 20.8.1992 – 4 C 57.89 – juris). Für eine einheitliche Vergnügungsstätte spräche, wenn die durch Aufteilung eines Ladenlokals entstehenden Gewerbeeinheiten eine gemeinsame Außentür besitzen; wenn sie durch einen Windfang miteinander verbunden sind; ein sich aus den gleichen Öffnungszeiten ergebender funktionaler Zusammenhang; ein sich in der Weise ergänzendes Getränkeangebot, dass das alkoholische Getränkeangebot der einen Vergnügungsstätte geeignet ist, das Getränkeangebot der anderen Vergnügungsstätte zu ergänzen; wenn sich bei lebensnaher Betrachtung aufdrängt, dass die beiden Vergnügungsstätten vom Publikum als einheitliche Einrichtung wahrgenommen und genutzt werden; eine Flächendisproportionalität, die der einen Vergnügungsstätte wegen ihres größeren Flächenanteils dahingehend prägendes Gewicht zukommen lässt, dass die Bewertung des Ganzen als Vergnügungsstätte determiniert (so im Einzelnen OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 29.1.2018 – OVG 2 S 37.17 –, juris).
Das Gericht hat im laufenden Eilverfahren recherchiert, dass die bereits 1986 genehmigte Spielhalle heute eine tatsächliche Nutzfläche von ca. 90 qm hat und über insgesamt 12 Geldspielautomaten verfügt. Nach den vorliegenden Antragsunterlagen ist aber nicht geplant, das beantragte Wettbüro und die Spielhalle dergestalt miteinander zu verbinden, dass sie als eine einheitliche Vergnügungsstätte anzusehen wären. Beide verfügen über voneinander 9 bis 10 m entfernt liegende Eingänge vom Bürgersteig entlang der Bäderstraße. Auch im Inneren gibt es keinen Durchgang. Die Besucher müssen also auf den öffentlichen Straßenraum, um von der Spielhalle zum Wettbüro und umgekehrt zu wechseln. Weder teilen sich die beiden Betriebe sanitäre Anlagen noch haben sie dieselben Öffnungszeiten – während die Spielhalle täglich von 10:00 bis 03:00 Uhr geöffnet hat, soll das Wettbüro Öffnungszeiten nur von 10:00 bis 22:00 Uhr haben. Auch handelt es sich um unterschiedliche Betreiber (vgl. auch VG Schleswig Urt. v. 30.12.2019 – 2 A 398/17 – n.v.).
Bestehen danach bauplanungsrechtlich keine Bedenken gegen die Zulassung der beantragten Vergnügungsstätte, so verstößt das Bauvorhaben auch nicht gegen sonstige öffentlich-rechtlichen Vorschriften, §§ 66 Abs. 1 S. 3, 73 Abs. 1 S. 1 2. HS LBO. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen das Gesetz zur Errichtung und zum Betrieb von Spielhallen des Landes Schleswig-Holstein in der Fassung vom 11.6.2014 (SpielhG) vor. Das Gesetz dient nach seinem § 1 der Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) und damit vorrangig der Suchtprävention und dem Jugendschutz.
Nach § 21 Abs. 2 GlüStV dürfen in einem Gebäude oder Gebäudekomplex, in dem sich eine Spielhalle oder eine Spielbank befinden, Sportwetten nicht vermittelt werden.
Nach § 3 Abs. 4 Nr. 1 SpielhG sind in den Räumlichkeiten des Unternehmens nach § 1 Abs. 1 (Spielhalle oder ähnliche Unternehmen) sowie in oder an zugehörigen Gebäudeteilen und auf zugehörigen Flächen der Abschluss von Wetten unzulässig.
Anders als der GlüStV fordert das SpielhG damit für das Wettverbot als räumliche Erweiterung des Spielerschutzes eine Zugehörigkeit des Gebäudeteils zur Spielhalle. Mit der Formulierung „zugehörig“ wird verdeutlicht, dass bei Spielhallen in einem Gebäudekomplex, der nicht in der Verfügungsbefugnis des Erlaubnisinhabers steht, sich die Verbote nur auf die Teile im rechtlichen Einflussbereich des Erlaubnisinhabers beziehen (vgl. Begründung zum SpielhG zu § 3 Abs. 4, Landtagsdrucksache 18/918, S. 11).
Vorliegend liegen jedoch keine Hinweise darauf vor, dass der Konzessionär der Spielhalle „Las Vegas“, der nicht personenidentisch mit dem Antragsteller in diesem Verfahren ist, rechtlichen Einfluss auf den streitbefangenen Gebäudeteil Bäderstraße Nr. 14a hat.
Schließlich ist der Bauvorbescheid auch nicht allein deshalb rechtswidrig, weil er trotz verweigertem gemeindlichen Einvernehmens der Beigeladenen nach § 36 BauGB fiktiv entstanden ist. Wie auch in Bauvorbescheids- und Baugenehmigungsverfahren wird – unabhängig von der Ersetzungskompetenz des Kreises im Rahmen der Kommunalaufsicht - im gerichtlichen (Hauptsache- und Eil-)Verfahren das zu Unrecht versagte gemeindliche Einvernehmen durch eine stattgebende Entscheidung ersetzt.
Insgesamt ist dem Antrag daher mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge stattzugeben. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht aus Billigkeit der unterlegenen Partei aufzuerlegen, da sie keinen eigenen Antrag gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG. Dabei ist das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers hinsichtlich der Rücknahme des Bauvorbescheides mit 49.000,- € (Vergnügungsstätte vergleichbar einer Spielhalle 700,- € je qm x 70 qm) in Ansatz gebracht worden. Dieser sich für ein Hauptsacheverfahren ergebende Betrag wurde der ständigen Spruchpraxis der Kammer folgend wegen des nur vorläufigen Regelungscharakters des Eilverfahrens halbiert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30 ff. BauGB
§§ 66 Abs. 1 S. 3, 73 Abs. 1 S. 1 2. HS LBO
§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG
§ 73 LBO
§ 6 BauNVO
§ 36 BauGB
§ 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 116 Abs. 1 Satz 1 LVwG
§ 116 Abs. 2 LVwG
§ 116 Abs. 3 LVwG
§ 116 Abs. 4 LVwG
§ 66 S. 1 LBO
§ 66 S. 3 LBO
§ 73 Abs. 1 S. 1 LBO
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 6 Abs. 1 BauNVO
§ 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 21 Abs. 2 GlüStV
§ 3 Abs. 4 Nr. 1 SpielhG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 B 179.93
6 RN 16.21
8 B 10/14
4 C 31/83
4 C 57.89
2 S 37.17
2 A 398/17