Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2011-04-14, Aktenzeichen 6 U 112/10

Tenor:
Das am 11. Januar 2011 verkündete Versäumnisurteil des Senats wird aufrecht erhalten.
Der Kläger trägt die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 85.749 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von den Beklagten aus abgetretenem Recht Ersatz für einen Wasserschaden an dem Gebäude des Schützenvereins M. e. V. (in der Folge: Erstzedent) H. Straße … in M. wegen einer nicht erfolgten Abdeckung des Daches als Schutz gegen Regen im Zuge von Dacherneuerungsarbeiten.
Am 14. Juli 2006 bot die Beklagte zu 1, deren Junior- und Seniorchef Mitglieder des Erstzedenten sind, diesem schriftlich an, das Dach auf dem Gebäude H. Straße … in M… abzudecken und zu entsorgen, in welchem die M. Gaststätten Betriebsgesellschaft GmbH (in der Folge: Zweitzedentin), deren Geschäftsführer und Gesellschafter der Kläger ist, die Diskothek M.-M. beitreibt. Am 27. Juni 2006 machte der Beklagte zu 2 dem Erstzedenten das schriftliche Angebot über Abdecken des alten sowie Aufbringen eines neuen Daches. Zwecks Kostenersparnis beauftragte der Erstzedent jeweils mündlich die Beklagte zu 1 mit dem Abdecken und Entsorgen des alten Daches und den Beklagten zu 2 mit der Neueindeckung.
Am 18. Juli 2006 fand eine Versammlung des geschäftsführenden Vorstandes des Erstzedenten statt. In dem Protokoll der Versammlung des Schriftführers R. ist der Beklagte zu 2 als Teilnehmer der Versammlung genannt und wörtlich vermerkt: „Der Abbau des Daches erfolgt in Absprache mit Fa. R. und Fa. F. Gefordert wird jedoch, dass Fa. R. das Dach abplant. Dies klärt Herr F.“
Am 21. August 2006 begann die von der Beklagten zu 1 beauftragte Subunternehmerin XX. GmbH und Co. KG die Dachplatten aufzuschneiden. Am Freitag, dem 25. August 2006, faxte sie der Beklagten zu 1, sie beginne heute mit der Demontage des Daches; der Beklagte zu 2 habe trotz mehrfacher Anrufe bei ihm das Bauvorhaben nicht abgeplant; sie übernehme für Wasserschäden keine Haftung. Nach Abschluss der Arbeiten drang am Nachmittag des 25. August 2006 durch das offene Dach Regenwasser in das Gebäude ein.
Der Kläger hat 85.749 € Durchfeuchtungsschaden nebst Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten geltend gemacht. Er hat gemeint, die Beklagte zu 1 habe das Gebäude abplanen müssen, und behauptet, der Beklagte zu 2 habe es dem Erstzedenten gegenüber übernommen, das Abplanen zu koordinieren. Die Beklagten - derjenige zu 2 zugleich als Streithelfer derjenigen zu 1 - haben Abweisung der Klage erstrebt. Sie sind der Ansicht, sie seien jeweils nicht für die Abplanung des Daches verantwortlich gewesen.
Das Landgericht hat Beweis durch Vernehmung von Zeugen erhoben. Das Vorstandsmitglied B. des Erstzedenten hat als Zeuge bekundet, er könne sich nicht erinnern, ob der Beklagte zu 2 bei der Versammlung am 18. Juli 2006 dabei gewesen sei; was passieren solle, wenn das Dach offen sei, sei nicht besprochen worden. Der Vertreter Mi. der Subunternehmerin hat ausgesagt, er habe gleich bei Beginn der Arbeiten darauf hingewiesen, dass eine Notabplanung erforderlich sei. B. habe gesagt, das sei unwichtig, weil sowieso alles rauskomme. Der Betriebsleiter der Beklagten zu 1 K. hat bekundet, bei dem ersten Gespräch zu Anfang der Arbeiten habe B. ihm gesagt, er werde sich um die Abplanung kümmern; bei dem zweiten Gespräch nach Beendigung der Arbeiten habe der Bruder des Beklagten zu 2 ihm erklärt, der Beklagte zu 2 werde sich um die Abplanung kümmern. Das Vorstandsmitglied des Erstzedenten S. hat ausgesagt, es könne sich an die Besprechung am 18. Juli 2006 nicht erinnern. Der Kassenwart M. des Erstzedenten hat bekundet, in Anwesenheit des Beklagten zu 2 sei über die Sicherungsmaßnahmen gesprochen worden, der Beklagte zu 2 habe diese koordinieren sollen; dass die Beklagte zu 1 die Abplanung habe vornehmen sollen, sei nicht klar gewesen. Der Mitarbeiter Kx. der Beklagten zu 1 hat ausgesagt, zwei oder drei Tage vor Baubeginn hätten Herr K., Herr B. und der Beklagte zu 2 besprochen, dass dieser die Abplanung vornehme.
Mit am 6. Juli 2010 verkündetem Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe der Senat zur näheren Sachdarstellung verweist, wandte der Kläger sich mit seiner Berufung. Auf Antrag des Beklagten hat der Senat am 11. Januar 2011 Versäumnisurteil gegen ihn erlassen, mit dem er seine - des Klägers - Berufung zurückgewiesen hat. Gegen dieses Urteil wendet der Kläger sich mit seinem Einspruch und verfolgt seinen ursprünglichen Klageanspruch weiter.
Wegen des weiteren Parteivorbringens verweist der Senat auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz aus abgetretenem Recht der Zweitzedentin, welcher der Erstzedent seine Forderungen gegen die Beklagten abgetreten hatte. Der Erstzedent war nicht Gläubiger (§ 398 BGB) von Forderungen gegen die Beklagten.
1. Er hatte keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu 1.
a) Ein solcher ergab sich nicht aus schuldhafter Pflichtverletzung der Mitarbeiter der Beklagten zu 1 des zwischen dieser und dem Erstzedenten aufgrund deren Angebots vom 14. Juli 2006 (Anlage K 10 zum Schriftsatz des Klägers vom 24. September 2009, Bl. 107 d.A.; Anlage BB 2 zur Berufungsbegründung des Klägers Bl. 339 d.A.) mündlich geschlossenen Werkvertrages über das Abdecken und Entsorgen des Daches auf dem Gebäude der Diskothek M.-M. auf dem Grundstück des Erstzedenten H. Straße … in M. (§ 280 Abs. 1 BGB). Die Mitarbeiter der Beklagten zu 1 haben keine Pflicht aus diesem Vertrage verletzt.
aa) Indem sie, nachdem sie am Freitag, dem 25. August 2006, ihre Arbeiten beendet hatten, unterlassen haben, das offene Gebäude vor Regen zu schützen, haben sie nicht gegen Nr. 4.1.10 der ATV DIN 18299 (vgl. S. 5 der Berufungsbegründung, Bl. 329 d.A.) verstoßen. Die Mitarbeiter der Beklagten zu 1 haben nicht versäumt, ihre "Arbeiten gegen Niederschlagswasser (zu) sichern". Das offene Gebäude war nicht Gegenstand ihrer Arbeiten, sondern nur dessen Abdecken und das Entsorgen der Abdeckung. Nur diese Arbeiten hatte die Beklagte zu 1 am 14. Juli 2006 angeboten (Anlage K 10 zum Schriftsatz des Klägers vom 24. September 2009, Bl. 107 d.A.; Anlage BB 2 zur Berufungsbegründung des Klägers Bl. 339 d.A.).
bb) Die Mitarbeiter der Beklagten zu 1 haben nicht deren Pflicht verletzt, sich bei Abwicklung des Vertragsverhältnisses so zu verhalten, dass es nicht zu Verletzungen des Eigentums des Erstzedenten kam (vgl. dazu: Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 280 Rn. 28). Das Vertragsverhältnis zwischen dem Erstzedenten und der Beklagten zu 1 war bereits beendet, ehe am Nachmittag des 25. August 2006 durch das offene Dach Regenwasser in das Gebäude des Erstzedenten eindrang, ohne dass die Beklagte zu 1 eine über das Vertragsende hinauswirkende Schutzpflicht gegenüber dem Erstzedenten hatte.
(1) Keiner der Zeugen, die das Landgericht vernommen hat, hat bekundet, dass ein Vertreter des Erstzedenten die Beklagte zu 1 angewiesen habe, das offene Dach abzuplanen, um das Gebäude vor Regen zu schützen.
(a) Vielmehr hat der Vertreter Mi. der XX. GmbH & Co. KG, die im Auftrag der Beklagten zu 1 das Dach abgedeckt hat, als Zeuge ausgesagt, er habe vor Beginn der Arbeiten darauf hingewiesen, dass eine Notabplanung des Gebäudes erforderlich sei, worauf das Vorstandsmitglied B. des Erstzedenten erwidert habe, dieses sei "unwichtig, weil sowieso alles rauskomm(e)" (S. 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 243 d.A.). Seine Behauptung wird bestätigt durch die des Mitarbeiters der Beklagten zu 1 K., der bekundet hat, B., der sein Ansprechpartner vom Schützenverein M. e.V. gewesen sei, habe sich um die Abplanung kümmern sollen (S. 6 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 244 d.A.).
(b) Die Aussagen der Zeugen Mi. und K. werden nicht widerlegt durch die Bekundungen der Zeugen B., S., M. und R.
Der Zeuge B., der von dem Erstzedenten beauftragt war, von der Beklagten zu 1 ein Angebot einzuholen (vgl. S. 4 des Schriftsatzes des Klägers vom 24. September 2009, Bl. 98 d.A.), hat bekundet, er habe mit der Beklagten zu 1 telefoniert, in dem Telefonat aber nicht darüber gesprochen, was „passieren soll, wenn das Dach abgedeckt ist“ (S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 240 d.A.). Dieses Gespräch fand vor Beginn der Arbeiten aufgrund deren Angebotes statt. Ob K. ihn vor Ort, also später, auf das Abplanen angesprochen habe, wisse er nicht (S. 3 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 241 d.A.).
Der damalige zweite Vorsitzende des Erstzedenten S. hat bekundet, er habe mit der Subunternehmerin der Beklagten zu 1 lediglich den Anfangstermin der Arbeiten abgesprochen, sei dann aber nicht mehr vor Ort gewesen (S. 7 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 245 d.A.).
Der Kassenwart des Erstzedenten M. hat weder selbst mit Mitarbeitern der Beklagten zu 1 Gespräche geführt, noch kann er sich erinnern „ob direkt über das Abplanen gesprochen“ (S. 9 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 247 d.A.) worden ist.
Der Schriftführer des Erstzedenten R. hat ebenfalls selbst keine Gespräche mit Mitarbeitern der Beklagten zu 1 geführt, sondern war lediglich bei der Vorstandssitzung dabei (S. 10 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 248 d.A.).
(2) Der Hinweis der XX. GmbH & Co. KG an die Beklagte zu 1 durch Faxschreiben vom 25. August 2006, sie - die KG - beginne heute mit der Demontage des Daches auf dem Diskothekgebäude, das der Beklagte zu 2 trotz mehrfacher Anrufe bei ihm nicht abgeplant habe, begründete keine Pflicht der Beklagten zu 1, sich um das Abplanen zu kümmern. Dieser Hinweis kam nicht von Seiten des Erstzedenten, bei dem im Verhältnis zur Beklagten zu 1 die Obliegenheit verblieben war, für das Abplanen zu sorgen, weil er diese nicht als Pflicht der Beklagten zu 1 weitergegeben hatte.
b) Der Anspruch ließ sich nicht auf unerlaubte Handlung seitens der Beklagten zu 1 stützen (§ 823 Abs. 1, entsprechend § 31 BGB). Die Geschäftsführerin der Beklagten zu 1 hat diese nicht fehlerhaft organisiert, indem sie nicht dafür gesorgt hat, dass deren Mitarbeiter vor Ort deren Verkehrssicherungspflicht hinsichtlich des Eigentums des Erstzedenten genügten. Die Beklagte zu 1 traf nicht die Pflicht gegenüber dem Erstzedenten, dessen Eigentum vor Feuchtigkeit zu schützen. Dieser war vor Gefährdung infolge der von der Beklagten zu 1 durchgeführten Arbeiten dieser gegenüber nicht geschützt. Er war als Eigentümer des gefährdeten Gebäudes selbst verkehrssicherungspflichtig im Verhältnis zur Beklagten zu 1, weil er der Beklagten zu 1 diese Pflicht nicht übertragen hatte (vgl. OLG Hamm Urt. v. 16. Feb. 2000 - 13 U 163/99 - zit. nach juris: unter Nr. 2).
2. Der Erstzedent konnte den Beklagten zu 2 nicht wegen schuldhafter Pflichtverletzung des zwischen ihnen geschlossenen Vertrages über das Neueindecken des Daches auf dem zu Nr. 1 a) bezeichneten Gebäude in Anspruch nehmen (§ 280 Abs. 1 BGB). Es lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagte zu 2 von dem Erstzedenten übernommen hatte, für das Abplanen des Gebäudes zwischen Abdecken des alten und Aufbringen des neuen Daches zu sorgen.
a) Die Aussagen der Zeugen K., R. und Kx., die allein aus eigenem Erleben in diese Richtung weisen, widersprechen einander in dem wesentlichen Punkt der Absprache zwischen Erstzedenten und Beklagtem zu 2.
aa) Der Zeuge R. hat bekundet, bei der Vorstandssitzung am 18. Juli 2006 hätten die Anwesenden, unter ihnen der Beklagte zu 2, über Sicherungsmaßnahmen gesprochen, welche der Beklagte zu 2 habe koordinieren sollen. Er sei nicht sicher, ob ausdrücklich gesagt wurde, dass die Beklagte zu 1 die Abplanung übernehmen werde (S. 10 f des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 248 f d.A.).
bb) Der Zeuge K. hat ausgesagt, in dem ersten Gespräch über die Abplanung vor Beginn der Arbeiten habe der Zeuge B. gesagt, er werde mit dem Beklagten zu 2 wegen der Abplanung sprechen, in dem zweiten Gespräch nach Beendigung des Dachabdeckens habe der Bruder des Beklagten zu 2 ihm - dem Zeugen - erklärt, der Beklagte zu 2 werde sich um die Abplanung kümmern (S. 6 f des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 244 f d.A.).
cc) Der Zeuge Kx. hat bekundet, zwei oder drei Tage vor Baubeginn hätten die Zeugen K., B. und der Beklagte zu 2 besprochen, dass dieser die Abplanung vornehme (S. 12 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 250 d.A.).
b) Im Lichte dieser Aussagen ist der Vermerk in dem Protokoll über die Versammlung vom 18. Juli 2006, "der Abbau des Daches erfolg(e) in Absprache mit (der Beklagten zu 1) und (dem Beklagten zu 2); gefordert (werde), dass (die Beklagte zu 1) abplan(e); dieses klär(e der Beklagte zu 2)" (Anlage K 14 zum Schriftsatz des Klägers vom 30. November 2009, Bl. 176 d.A.; Anlage BB 3 zur Berufungsbegründung, Bl. 340 d.A.; Anlage EB 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 2. Februar 2011, Bl. 443 d.A.), kein Anzeichen für die Übernahme der Koordinierung durch den Beklagten zu 2.
c) Angesichts der Aussage des Zeugen R., damals sei nicht klar gewesen, dass die Beklagte zu 1 die Abplanung habe übernehmen sollen (S. 10 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 248 d.A.), ist nicht nachzuvollziehen, wie der Beklagte zu 2 diese hat koordinieren sollen. Überdies haben die Versammlungsteilnehmer B. (S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 240 d.A.) und S. (S. 7 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 245 d.A.) sich bei ihren Zeugenaussagen trotz wiederholter Vorhalte nicht zu erinnern vermocht, ob die Beteiligten über das Vermerkte gesprochen haben, nicht einmal, ob der Beklagte zu 2 zugegen war. Auch der Versammlungsteilnehmer M. hat eingeräumt, er könne sich nicht erinnern, "ob direkt über das Abplanen gesprochen (worden sei)" (S. 9 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 247 d.A.).
d) Für die Übernahme der Koordinierung der Abplanung durch den Beklagten spricht nicht die Bekundung des Zeugen Mi., weder die XX. GmbH Co. KG noch die Beklagte zu 1 sollten das Dach abplanen, sondern nach seiner „Erinnerung sollte (der Beklagte zu 2) unmittelbar nach (Fertigstellung ihrer Arbeiten) die Abplanung jeweils vornehmen“ (S. 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 243 d.A.). Der Zeuge meint sich zu erinnern, B. habe ihm dies mitgeteilt, wogegen spricht, dass jener davon ausging, die Beklagte zu 1 werde tätig (vgl. S. 3 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 241 d.A.).
e) Für eine Übernahme der Koordination des Abplanens spricht nicht, dass das von dem Beklagten zu 2 für dessen am 31. August 2006 (S. 4 des Schriftsatzes des Beklagten zu 2, Bl. 86 d.A.) abgeschlossene Arbeiten benutzte Gerüst bereits stand, bevor er mit seinen Arbeiten begann. Das rechtzeitige Aufstellen des Gerüstes kann auch erfolgt sein, um nach Abschluss der Arbeiten der Beklagten zu 1, wie von dem Erstzedenten gewünscht, alsbald (vgl. S. 6 des Schriftsatzes des Klägers vom 24. September 2009, Bl. 100 d.A.) sein Gewerk anschließen zu können, nachdem der Zeuge S. dem Beklagten zu 2 am Freitag vor der eigentlichen Abdeckung des Daches die Anlieferung der Trapezbleche mitgeteilt hatte (S. 8 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2010, Bl. 246 d.A.).
f) Ebenso lässt sich eine Übernahme der Koordinationspflicht nicht deshalb feststellen, weil der Beklagte zu 2 nach dem Wassereinbruch eine Notabplanung vorgenommen, aber dem Schützenverein M. e.V. das Notabplanen nicht in Rechnung gestellt hat (S. 2 des Schriftsatzes des Beklagten zu 2 vom 15. September 2009, Bl. 84 d.A.). Dieses mag aus Gefälligkeit gegenüber dem Schützenverein erfolgt sein.
4. Mangels feststellbarem Anspruch auf Schadensersatz aus abgetretenem Recht hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
Der Streitwert wurde gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1, § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG festgesetzt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 398 BGB
§ 31 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 711 Satz 1, 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 13 U 163/99