Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-12-22, Aktenzeichen I-2 U 62/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1222.I2U62.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27. April 2010 – AZ. 4b O 21/09 - abgeändert:
I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung fest¬zusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR – ersatzweise Ord¬nungshaft – oder Ord¬nungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wie-der¬holter Zuwiderhandlung bis zu insge¬samt zwei Jahren, zu unterlassen,
a) eine Vorrichtung für eine Verwendung bei einem auslaufgeschützten Trinkbecher, wobei der Becher eine Kappe mit einer Schnauze auf¬weist, wobei die Vorrichtung ein Ventil aufweist, wobei das Ventil ein elastisches Material mit einer Öffnung aufweist,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubie¬ten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder einzufüh¬ren und/oder zu den ge¬nannten Zwecken zu besitzen,
wobei die Vorrichtung außerdem ein Blockierelement aufweist, wobei das Blockierelement einen Abschnitt aufweist, der für den Durchgang von Flüssigkeit durch den Abschnitt undurchlässig ist; das Ventil eine Ruheposition aufweist, bei der das elastische Material am Abschnitt des Blockierelements aufliegt, um so die Öff¬nung gegen den Abschnitt ab¬zudichten und den Durchgang von Flüssigkeit durch die Öffnung zu blockieren, wobei sich das elastische Material vom Abschnitt weg ab¬hebt und sich umzukehren beginnt, wenn ein Benutzer einen Unter¬druck auf das elastische Material durch Saugen an der Schnauze an¬wendet, um aus dem Becher zu trinken, so dass die Flüssigkeit im Be¬cher durch die Öffnung gelangt;
b) einen auslaufgeschützten Trinkbecheraufsatz, der einen Trinkbecher, eine Kappe mit einer Schnauze und eine Vorrichtung gemäß vorste¬hender lit. a) aufweist,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubie¬ten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder einzufüh¬ren und/oder zu den ge¬nannten Zwecken zu besitzen;
2. der Klägerin über den Umfang der vorstehend in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 15. September 2007 Auskunft zu erteilen und Rech¬nung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, das folgen¬des beinhaltet:
a) die Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie die be-zahl¬ten Preise;
b) die einzelnen Lieferungen aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -prei¬sen, sowie die Namen und Anschriften der Abnehmer;
c) die einzelnen Angebote aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zei¬ten und -prei¬sen, sowie die Namen und Anschriften der Angebots-empfänger;
d) die betriebene Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, der Aufla¬genhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet,
e) die nach den einzelnen Faktoren aufgeschlüsselten Gestehungskos-ten und den er¬zielten Gewinn;
3. die in ihrem unmittelbaren und/oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, vorstehend unter Ziff. I.1. bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einem von der Klägerin zu benennenden oder zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;
4. die vorstehend zu Ziff. I.1. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abneh-mer befindlichen Erzeugnisse unter Hinweis auf den patentverletzenden Zustand der Erzeugnisse mit der Maßgabe zurückzurufen, etwaige Kos-ten, die durch den Rückruf den gewerblichen Abnehmern entstehen, zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu er¬setzen, der
1. Herrn N. E. H. vom 15. September 2007 bis 30. August 2009 began-genen, un¬ter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen
und
2. der Klägerin durch die seit dem 31. August 2009 begangenen unter Ziffer I.1. bezeich¬neten Handlungen
entstan¬den ist und noch entstehen wird.
III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 600.000,- Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 600.000,- Euro und für das erstinstanzliche Verfahren auf 500.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist seit dem 31. August 2009 eingetragene und allein verfügungsberechtigte Inhaberin des europäischen Patents EP (Anlage K 1, im Folgenden: Klagepatent), das unter Inanspruchnahme einer US-amerikanischen Priorität vom 21. August 1997 (US P) am 21. August 1998 angemeldet, und dessen Anmeldung am 5. Juli 2000 veröffentlicht wurde. Die Erteilung des Klagepatents wurde am 15. August 2007 veröffentlicht. Eine deutsche Übersetzung des in englischer Verfahrenssprache angemeldeten Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE (Anlage K 2) geführt. Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung für eine Verwendung bei einem auslaufgeschützten Trinkbecher sowie einen solchen Becher. Das Klagepatent wurde der Klägerin vom früheren Patentinhaber N.i E. H. mit Wirkung zum 30. Oktober 2007 übertragen. Ferner trat Herr H. durch schriftliche Erklärung vom 30. Oktober 2007 (Anlage K 28) sämtliche ihm zustehende Schadensersatzansprüche aus dem Klagepatent an die Klägerin ab. Die Klägerin ist seit dem 31. August 2009 im Register des Deutschen Patent- und Markenamtes als Inhaberin eingetragen. Gegen das Klagepatent erhob die Muttergesellschaft der Beklagten, die K. P. E., Einspruch, welcher durch Schriftsatz vom 19. Mai 2008 (Anlage L 5) begründet wurde, und über den noch nicht entschieden ist.
Die für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Patentansprüche 1 und 32 haben in der englischen Verfahrenssprache folgenden Wortlaut:
"1.
An apparatus for use with a no spill drinking cup, said cup comprising a cap having a spout (14, 130, 140), said apparatus comprising a valve (42):
said valve (42) comprising a flexible material having an opening (70); characterized in that:
the apparatus further comprises a blocking element (52), said blocking element (52) comprising a portion (56) which is impermeable to the passage of liquid through said portion (56);
said valve (42) having a resting position wherein said flexible material sits against said portion of said blocking element (52) so as to seal off said opening (70) against said portion and block the passage of liquid through said opening (70);
wherein said flexible material lifts away from said portion (56) and begins to invert when a user applies negative pressure to said flexible material by sucking on said spout to drink from said cup, such that liquid in said cup passes through said opening (70).
32.
A non-spill drinking cup assembly comprising a cup (7), a cap (11) having a spout (14, 130, 140) and an apparatus according to any preceding claim.”
In deutscher Übersetzung lauten die Patentansprüche 1 und 32 wie folgt:
Vorrichtung für eine Verwendung bei einem auslaufgeschützten Trinkbecher, wobei der Becher eine Kappe mit einer Schnauze (14, 130, 140) aufweist, wobei die Vorrichtung ein Ventil (42) aufweist, wobei das Ventil (42) ein elastisches Material mit einer Öffnung (70) aufweist;
dadurch gekennzeichnet, dass die Vorrichtung außerdem ein Blockierelement (52) aufweist, wobei das Blockierelement (52) einen Abschnitt (56) aufweist, der für den Durchgang von Flüssigkeit durch den Abschnitt (56) undurchlässig ist; das Ventil (42) eine Ruheposition aufweist, bei der das elastische Material am Abschnitt des Blockierelements (52) aufliegt, um so die Öffnung (70) gegen den Abschnitt abzudichten und den Durchgang von Flüssigkeit durch die Öffnung (70) zu blockieren; wobei sich das elastische Material vom Abschnitt (56) weg abhebt und sich umzukehren beginnt, wenn ein Benutzer einen Unterdruck auf das elastische Material durch Saugen an der Schnauze anwendet, um aus dem Becher zu trinken, so dass die Flüssigkeit im Becher durch die Öffnung (70) gelangt.
Auslaufgeschützter Trinkbecheraufsatz, der einen Trinkbecher (7), eine Kappe (11) mit einer Schnauze (14, 130, 140) und eine Vorrichtung nach einem der vorhergehenden Ansprüche aufweist."
Wegen des Wortlauts der lediglich "insbesondere" geltend gemachten Patentansprüche 3, 7 bis 16, 19, 22, 23, 30 und 31 sowie 32 bis 42, 44, 45, 47 bis 54, 56 bis 58 sowie 61 bis 63 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.
Nachstehende Zeichnungen sind dem Klagepatent entnommen und veranschaulichen die technische Lehre des Klagepatents anhand vorzugswürdiger Ausführungsformen:
Abbildung
Die Figuren 1(a) und 1(b) zeigen eine Becheranordnung gemäß der technischen Lehre des Klagepatents in einer Vorderansicht und in einer perspektivischen Darstellung. Figur 3 ist eine perspektivische Ansicht der Ventilanordnung. Figur 8(a) zeigt eine Draufsicht des Ventilhalters und der Ventilanordnung und Figur 8(d) eine Schnittdarstellung des Ventilhalters mit dem Ventil in einem entspannten Zustand, bei dem der Flüssigkeitsstrom abgedichtet ist, während in Figur 8(e) das Ventil im umgekehrten Zustand gezeigt ist, in dem ein Flüssigkeitsstrom durch das Ventil hindurchtreten kann.
Die Beklagte vertreibt in Deutschland Trinkbecher für Kleinkinder und entsprechendes Zubehör unter der Marke "A.". Zu dem vertriebenen Sortiment der Beklagten gehören:
Zu dem von der Beklagten unter der Marke "A." vertriebenen Zubehör für Trinkbecher gehören:
Diese Zubehörteile werden als Verschlüsse bzw. Abschlüsse auf die angegriffenen Ausführungsformen Becher 1, 2 und 3 bestimmungsgemäß aufgesetzt.
Nachstehende Lichtbilder zeigen das Ventil der angegriffenen Ausführungsformen Schnabel 1, 2 und 3 schräg von unten sowie in der Seitenansicht; die Pfeile und Beschriftungen sind durch die Parteien hinzugefügt:
Die Klägerin sieht in dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen Schnabel 1, 2 und 3 ein Gebrauchen der technischen Lehre gemäß Anspruch 1 des Klagepatents und in dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen Becher 1, 2 und 3 ein Gebrauchen der technischen Lehre gemäß Anspruch 32 des Klagepatents mit wortsinngemäßen Mitteln.
Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, das Ventil der angegriffenen Ausführungsformen Schnabel 1, 2 und 3 weise jeweils einen Abschnitt aus einem elastischen Material auf, welcher sich beim Öffnen des Ventils gemäß der technischen Lehre des Klagepatents umzukehren beginne. Das Ventil der angegriffenen Ausführungsformen weise eine Vorverformung auf, welche auf Grund der Vorspannung bewirke, dass die Öffnung des Ventils im eingebauten Zustand verschlossen werde. Ein Beginn des Umkehrens finde auch statt.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, den angegriffenen Ausführungsformen fehle es an einem Ventil im Sinne der Erfindung. Die Ventile würden zwar über ein elastisches Material verfügen, dieses sei hingegen im Wesentlichen als flache Scheibe ausgebildet. Entsprechend könne sich das Ventil beim Saugen an der Schnauze auch nicht umkehren. Ferner werde das Klagepatent im Einspruchsverfahren widerrufen werden. Seine technische Lehre sei nicht neu, sondern werde vielmehr durch zwei Entgegenhaltungen, die FR 1,191,181 (im Einspruchsverfahren als Entgegenhaltung D1 eingeführt, nebst deutscher Übersetzung in Anlagenkonvolut L 3 zur Gerichtsakte gereicht) und die IT (im Einspruchsverfahren als Entgegenhaltung D2 eingeführt, nebst deutscher Übersetzung in Anlagenkonvolut L 3 zur Gerichtsakte gereicht) jeweils neuheitsschädlich vorweggenommen.
Durch Urteil vom 27. April 2010 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Eine Verletzung des Klagepatentes liege nicht vor, da das Ventil in seiner Ruheposition keine konvexe oder konkave Krümmung aufweise. Eine solche Verformung müsse ein erfindungsgemäßes Ventil indes aufweisen. Dies ergebe sich aus der Zusammenschau der Beschreibung der Ruheposition des erfindungsgemäßen Ventils mit derjenigen des Trinkvorgangs. Danach hebe sich das elastische Material des Ventils vom Abschnitt des Blockierelements weg und beginne sich umzukehren. Eine Umkehrung könne hingegen nur erfolgen, wenn sich die Form des Ventils verändere, von konvex in konkav oder umgekehrt. Hierdurch werde erreicht, dass in der Ruheposition eine Abdichtung der Öffnung erfolge, wie sich aus der Zweckbestimmung ergebe. Da die Ventile der angegriffenen Schnäbel und damit auch die Becher eine im Wesentlichen waagerechte Konfiguration aufweisen würden, lediglich im mittleren Bereich rund um die Öffnung um ein weniges gewölbt seien, fehle es an der erfindungsgemäßen Wölbung in der Ruheposition. Auf eine Vorverformung vor dem Einbau des Ventils komme es nicht an, sondern lediglich auf eine solche im montierten Zustand.
Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mittels derer sie ihre erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiterverfolgt sowie weiterhin unter Erweiterung der Klage auch Ansprüche auf Vernichtung und Rückruf der angegriffenen Ausführungsformen geltend macht. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags trägt sie vor:
Das Landgericht habe zum einen das Klagepatent unzutreffend ausgelegt. Das erfindungsgemäße Ventil müsse nach der technischen Lehre des Klagepatentes in seiner Ruheposition keine gekrümmte Form aufweisen. Aus einer Zusammenschau mit der Beschreibung des Ventils in der Saugposition ergebe sich, dass es auch genüge, dass das flexible Material außerhalb der Gesamtvorrichtung eine Vorverformung aufweise. Denn auch hierdurch werde auf Grund der Vorspannung die technisch notwendige Abdichtung erzielt. Aus dieser Position heraus könne dann beim Saugvorgang das flexible Material beginnen sich umzukehren, um die Öffnung freizugeben. Angesichts der erforderlichen Vorverformung des flexiblen Materials sei es hierfür ausreichend, dass sich das Material nur ganz leicht in die der Vorverformung entgegen gesetzte Richtung bewege. Eine vollständige Umkehrung sei indes nicht notwendig. Selbst wenn man eine Wölbung des elastischen Materials des Ventils in der Ruheposition voraussetze, würden die angegriffenen Ausführungsformen eine solche aufweisen. Denn im eingebauten Zustand sei das flexible Material leicht konvex geformt. Während des Saugvorgangs erfolge dann auch ein Beginn des sich Umkehrens, wie Untersuchungen an den angegriffenen Ausführungsformen bei Beaufschlagung mit einem Druck von 200 mbar gezeigt hätten. Dieser Druck sei dem Druck beim menschlichen Saugen vergleichbar. Bei Anwendung dieses Drucks habe das Ventil die zuvor bestehende leicht konvexe Form aufgegeben und eine leicht konkave Form eingenommen. Dies könne den als Anlage B & B 5 und 6 vorgelegten Röntgenaufnahmen eines Ventils der angegriffenen Ausführungsformen entnommen werden. Die Aufnahmen seien am 31. August 2010 im Rahmen einer Untersuchung aufgenommen worden, welche die G. Gesellschaft für Werkstoffprüfung mbH, Z. im Auftrag der Klägerin durchgeführt habe. Das Ventil sei mit Hilfe eines 2D-Röntgensystems G. N. röntgenographisch durchleuchtet und abgelichtet worden.
Die Klägerin beantragt,
zu erkennen, wie geschehen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise: den Rechtsstreit bis zur rechtkräftigen Entscheidung über den Einspruch gegen das Klagepatent EP auszusetzen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und tritt den Ausführungen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen, wobei die Beklagte geltend macht:
Das Landgericht habe das Klagepatent zutreffend ausgelegt. Es komme auf eine Wölbung des elastischen Materials in der Ruheposition im eingebauten Zustand an, da nur dann ein Beginn des sich Umkehrens beim Saugvorgang erfolgen könne. Nur mit einer solchen Vorverformung könne die für ein sicheres Verschließen notwendige Vorspannung erzeugt werden. Hierfür genüge indes keine Vorverformung des Ventils im ausgebauten Zustand. Das Klagepatent gehe von einer trinkfertigen Vorrichtung aus. Soweit die Klägerin eine andere Auffassung vertrete, lege sie den Anspruch entgegen seinem technischen Wortsinn aus. Das Ventil der angegriffenen Schnäbel und entsprechenden Becher weise in der Ruheposition auch keine leicht konvexe Wölbung auf. Hierbei handele es sich zum einen um neues Vorbringen. Zum anderen werde die Herkunft der von der Klägerin in der Berufungsinstanz vorgelegten röntgenographischen Aufnahmen bestritten; insbesondere werde bestritten, dass es sich hierbei um Aufnahmen der angegriffenen Ausführungsformen handele, da keine Wulst an dem Stift zu erkennen sei, was jedoch der Fall sein müsste. Mangels Wölbung erfolge beim Ansaugen auch kein Abheben und kein Beginn des sich Umkehrens. Hierfür genüge erfindungsgemäß nicht jede allerkleinste Bewegung des elastischen Materials.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht und Vernichtung und Rückruf aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, §§ 9, 139 Abs. 1 und 2, 140a, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Eine Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits besteht nicht.
A.
1.
Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung und eine auslaufgeschützte Becheranordnung mit einem verbesserten Ventilmechanismus.
Aus dem Stand der Technik sind auslaufgeschützte Becheranordnungen bekannt, welche in der Vergangenheit in einer Vielzahl entwickelt und auf den Markt gebracht wurden. Ziel eines auslaufgeschützten Bechers ist eine Konstruktion, aufgrund derer es minimiert oder verhindert wird, dass Flüssigkeit aus dem Becher austritt, wenn ein Flüssigkeitsstrom nicht gewünscht ist. An den vorbekannten gattungsgemäßen Vorrichtungen kritisiert das Klagepatent als nachteilig, dass sie im Allgemeinen nicht einen ausreichend sicheren Schutz gegen ein unerwünschtes Auslaufen oder Austreten bewirken. Wenn die vorbekannten Becher umgewendet oder gar heftig geschüttelt werden, tritt oftmals Flüssigkeit aus, ein Problem, das besonders bei der Verwendung solcher Becher für kleine Kinder besteht.
Das Klagepatent formuliert vor diesem technischen Hintergrund die Aufgabe, eine verbesserte auslaufgeschützte Bechervorrichtung bereitzustellen.
Zur Lösung dieser Aufgabe und Erreichung dieser Ziele schlägt das Klagepatent in seinen Ansprüchen 1 und 32 eine Vorrichtung mit den folgenden Merkmalen vor:
1.1. Vorrichtung für eine Verwendung bei einem auslaufgeschützten Trinkbecher (1), der eine Kappe (11) mit einer Schnauze (14, 130, 140) aufweist.
1.2. Die Vorrichtung weist ein Ventil (42) auf, das ein elastisches Material mit einer Öffnung (70) aufweist.
1.3. Die Vorrichtung weist ein Blockierelement (52) auf, das einen Abschnitt (56) aufweist, der für den Durchgang von Flüssigkeit durch den Abschnitt (56) undurchlässig ist.
1.4. Das Ventil (42) weist eine Ruheposition auf, bei der das elastische Material am Abschnitt des Blockierelements (52) aufliegt, um so die Öffnung (70) gegen den Abschnitt abzudichten und den Durchgang von Flüssigkeit durch die Öffnung (70) zu blockieren.
1.5 Das elastische Material hebt sich vom Abschnitt (56) weg und beginnt sich umzukehren, wenn ein Benutzer einen Unterdruck auf das elastische Material durch Saugen an der Schnauze (14, 130, 140) anwendet, um aus dem Becher zu trinken, so dass die Flüssigkeit im Becher durch die Öffnung (70) gelangt.
32.0. Auslaufgeschützter Trinkbecher, der
32.1. einen Trinkbecher (1),
32.2. eine Kappe (11) mit einer Schnauze (14, 130, 140) und
32.3. eine Vorrichtung nach einem der vorhergehenden Ansprüche aufweist.
Die erfindungsgemäße Vorrichtung zur Verwendung in einem auslaufgeschützten Trinkbecher weist danach eine Kappe mit einer Schnauze auf. Ferner ist ein Ventil vorgesehen, das aus einem elastischen Material besteht und eine Öffnung aufweist. Die Vorrichtung umfasst ferner ein Blockierelement, das einen Abschnitt aufweist, der für den Durchgang von Flüssigkeit durch den Abschnitt extrem undurchlässig ist, und zwar auch dann, wenn der Becher auf den Kopf gestellt oder geschüttelt wird (vgl. Anlage K 2, Abschnitt [0013]a.E.).
Vor dem Hintergrund des Streits der Parteien bedürfen die Merkmale 1.4 und 1.5 einer vertieften Auseinandersetzung:
Das erfindungsgemäße Ventil wird in den Merkmalen 1.4 und 1.5 näher beschrieben. Merkmal 1.4, welches auf die Ruheposition des Ventils Bezug nimmt, beschreibt das Ventil dahingehend, dass das elastische Material am Abschnitt des Blockierelements aufliegt, um so die Öffnung gegen den Abschnitt abzudichten und den Durchgang von Flüssigkeit durch die Öffnung zu blockieren. Hinsichtlich der räumlich-körperlichen Ausgestaltung des Ventils in der Ruheposition gibt das Merkmal daher einzig vor, dass das Ventil auf dem Abschnitt des Blockierelements aufliegt. Die weiteren Angaben beschränken sich auf die Angabe der Funktion. Zweck- und Funktionsangaben in einem Sachanspruch beschränken als solche dessen Gegenstand regelmäßig nicht (BGHZ 72, 236 = GRUR 1979, 149, 151 – Schießbolzen; BGH, GRUR 2006, 570 Tz. 21 – extracoronales Geschiebe; GRUR 2006, 923 Tz. 15 – Luftabscheider für Milchsammelanlage; GRUR 2009, 838 Tz. 15 – Bauschalungsstütze). Das bedeutet allerdings nicht, dass derartige Angaben damit bedeutungslos sind. Sie haben vielmehr regelmäßig die Aufgabe, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die räumlich-körperlichen Merkmale erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist bzw. die im Patentanspruch angegebene Funktion erfüllen kann (vgl. BGHZ 112, 140, 155 f. = GRUR 1991, 436 – Befestigungsvorrichtung II; BGHZ 72, 236 = GRUR 1979, 149, 151 – Schießbolzen; BGH, GRUR 1981, 259, 260 – Heuwerbungsmaschine II; GRUR 2006, 923 Tz. 15 – Luftabscheider für Milchsammelanlage; GRUR 2009, 838 Tz. 15 – Bauschalungsstütze; BGH, Urt. v. 06.07.2010 – X ZR 115/07, Umdr. S. 11). Als Bestandteil des Schutzanspruchs nehmen Zweck- und Funktionsangaben insoweit regelmäßig an dessen Aufgabe teil, den geschützten Gegenstand zu bestimmen und damit zugleich zu begrenzen, wenn sie das Vorrichtungselement, auf das sie sich beziehen, als ein solches definieren, das so ausgebildet sein muss, dass es die betreffende Funktion erfüllen kann. Dies bedeutet im Streitfall, dass das erfindungsgemäße Ventil so ausgestaltet sein muss, dass durch das Aufliegen am Abschnitt des Blockierelements die Öffnung gegen den Abschnitt abgedichtet und der Durchgang von Flüssigkeit durch die Öffnung blockiert wird. Hinsichtlich der räumlich-körperlichen Ausgestaltung genügt daher nicht ein bloßes Aufliegen des Ventils. Dieses muss vielmehr noch derart ausgestaltet sein, dass sogar bei einem Schütteln und Umkehren des Bechers eine Abdichtung und Blockade erfolgt. Als konkrete Maßnahme der Abdichtung schildert das Klagepatent sowohl in der allgemeinen Beschreibung der Erfindung als auch bei Schilderung eines Ausführungsbeispiels ein Anpressen des Ventils gegen die mittlere Abdichtung, wodurch die Öffnung oder der Schlitz in der Ventilanordnung abgedichtet wird (Klagepatent, Anlage K 2 Abschnitt [0013] und [0052]). Hierdurch wird die erfindungsgemäße Aufgabe, das Bereitstellen einer verbesserten auslaufgeschützten Bechervorrichtung (Klagepatent, Anlage K 2 Abschnitt [0005]) erreicht.
Da eine konkrete Ausgestaltung des Ventils mit der Funktion des Abdichtens und Blockierens im Merkmal 1.4 nicht beschrieben wird, unterfallen dem Schutz des Merkmals zunächst Ventilgestaltungen, mit welchen erzielt wird, dass das elastische Material des Ventils am Abschnitt des Blockierelements aufliegt, um so die Öffnung gegen den Abschnitt abzudichten und den Durchgang von Flüssigkeiten zu blockieren. In Entsprechung zu dieser im Wesentlichen rein funktionalen Beschreibung des Ventils schlägt das Klagepatent im Abschnitt [0053] im Rahmen der Beschreibung eines bevorzugten Ausführungsbeispiels als Ventil eine Membran vor, ohne Angaben zu dessen näherer Ausgestaltung zu machen. Um die genannten Funktionen des Abdichtens und Blockierens zu gewährleisten sind vielfältige Ausgestaltungen vorstellbar. Hierunter fallen sowohl Ventilgestaltungen, welche in der Ruheposition eine gewölbte Ausformung aufweisen als auch solche, welche im ausgebauten Zustand gewölbt sind und im eingebauten Zustand durch Auflage an ein Blockierelement eine im Wesentlichen flache Scheibe bilden. Denn auf Grund ihrer durch den Einbau erzielten Vorspannung liegt das Ventil dann am Abschnitt des Blockierelements auf und dichtet damit die Öffnung ab.
Eine Einschränkung dieses weiten Verständnisses der räumlich-körperlichen Ventilausgestaltung im Ruhezustand folgt indes bei einer Zusammenschau mit dem Merkmal 1.5. Der Fachmann bezieht bei der Auslegung des Merkmals 1.4 auch das Merkmal 1.5 in seine Betrachtungen ein. Denn der Fachmann nimmt bei der Auslegung des Patentanspruchs diesen immer in seinem Gesamtzusammenhang in den Blick (BGH GRUR 2004, 845, 846 – Drehzahlermittlung; Benkard /Scharen, PatG/GebrMG , 10. Aufl. § 14 PatG Rn. 13). Daher sind im Hinblick auf ein einzelnes Merkmal auch die mit diesem im sinnhaften Zusammenhang stehenden anderen Merkmale zu berücksichtigen. Vorliegend erkennt der Fachmann, dass zwischen den beiden genannten Merkmalen ein enger technischer Zusammenhang besteht: Während im Merkmal 1.4. die Ruheposition beschrieben wird, in welcher die Öffnung im elastischen Material abgedichtet, das Ventil also geschlossen ist, beschreibt Merkmal 1.5. den Vorgang, durch den ermöglicht wird, dass Flüssigkeit im Becher durch die Öffnung hindurch gelangt, das Ventil also geöffnet wird. Insoweit lehrt Merkmal 1.5., dass, wenn ein Benutzer einen Unterdruck auf das elastische Material anwendet, um aus dem Becher zu trinken, sich das elastische Material – zum einen – vom Abschnitt weg hebt und – zum anderen – umzukehren beginnt. Die Merkmale 1.4. und 1.5. beschreiben demnach die beiden entgegengesetzten Zustände des Ventils in geschlossener (Merkmal 1.4.) und in geöffneter (Merkmal 1.5.) Position.
Aus der Zusammenschau mit Merkmal 1.5 ergibt sich daher für die räumlich-körperliche Ausgestaltung des Ventils in der Ruheposition, dass dieses so ausgebildet sein muss, dass es sich bei dem beim Trinkvorgang wirkenden Unterdruck vom Abschnitt weghebt und beginnt sich umzukehren. Ein Umkehren setzt nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine Richtungsänderung voraus. Kein anderes Begriffsverständnis liegt auch der Erfindung nach dem Klagepatent zugrunde. Im allgemeinen Beschreibungsteil des Klagepatentes ist im Zusammenhang mit der Beschreibung der Trinksituation davon die Rede, dass sich das Ventil umkehrt oder das Innere nach außen gedreht wird (vgl. Klagepatent, Anlage K 2 Abschnitt [0012]). Dadurch wird eine Öffnung oder ein Schlitz im Ventil freigegeben, so dass Flüssigkeit durch das Ventil und die Schnauze fließen kann. Sowohl das Umkehren sowie das Drehen des Inneren nach außen sehen in dem geschilderten Zusammenhang der Trinksituation eine Richtungsänderung des Ventils vor. Eine Richtungsänderung liegt vor, insoweit stimmen die Parteien in ihren Auffassungen überein, wenn das Ventil in der Ruheposition eine konvexe oder konkave Ausrichtung einnimmt und in der Trinkposition diese Ausrichtung entsprechend ändert. Der erfindungsgemäße Umkehrvorgang beinhaltet indes nicht zwingend eine Änderung der Orientierung des Ventils von konvex nach konkav bzw. umgekehrt. Die entsprechenden Begrifflichkeiten haben weder in die Ansprüche noch in die Beschreibung des Klagepatentes Eingang gefunden. Patentanspruch 1 setzt nicht einmal voraus, dass der Umkehrvorgang zu Ende geführt wird; erst recht braucht sich das Ventil nicht wie in den Figuren 8.d) und e) gezeigt vollständig umzukehren und sein Inneres nach außen zu drehen. Patentanspruch 1 verlangt nur einen ganz geringfügigen Teil davon, nämlich nur den Beginn des Vorganges und bringt damit zum Ausdruck, dass das Merkmal schon dann erfüllt sein soll, wenn das elastische Material den Durchgang gerade so weit freigibt, dass aus dem Becher getrunken werden kann. In der allgemeinen Beschreibung der Erfindung in Abschnitt [0012] wird im Einklang hiermit zur Trinksituation auch ausgeführt, es genüge, dass sich das Ventil teilweise umkehrt oder das Innere nach außen gedreht wird, wodurch eine Öffnung freigegeben wird. Weitere Angaben werden nicht gemacht. Die Darstellung der bereits erwähnten Figurengruppe 8 betrifft ebenso wie die auf sie bezogenen Teile der Patentbeschreibung (Anlage K 2, Abschnitt [0050] bis [0057]) bevorzugte Ausführungsformen, welche den Schutzumfang einer Erfindung nicht beschränken (vgl. BGH GRUR 2010, 602 – Gelenkanordnung; GRUR 2007, 778 – Ziehmaschinenzugeinheit; GRUR 2004, 1023 - bodenseitige Vereinzelungseinrichtung).
Ein Abheben und ein Beginn des Umkehrens können indes auch bei einer vorgeformten und im für die Erfindung allein relevanten eingebauten Zustand im Wesentlichen flachen Ventilscheibe stattfinden. Denn auch bei einer solchen Anordnung des vorgeformten Ventils in der Vorrichtung findet bei Anwendung von Unterdruck auf das Ventil, wie er im Rahmen des Trinkvorgangs entsteht, ein Abheben und Beginn des sich Umkehrens statt. So erfolgt ein Abheben einer im Wesentlichen flachen Scheibe zur Freigabe einer Öffnung zweifelsfrei. Indes tritt auch bei einer flachen Scheibe, deren Vorverformung durch den Einbau im Wesentlichen aufgehoben wurde, ein Beginn des sich Umkehrens ein. Denn auch die im Wesentlichen flache Scheibe nimmt eine Richtungsänderung vor, wenn sie sich von dem Abschnitt des Blockierelements abhebt und auf diese Weise die Öffnung des Ventils freigibt; gleichzeitig erfolgt auch ein Beginn des sich Umkehrens. Das vorverformte, im eingebauten Zustand im Wesentlichen flache Ventil verändert seine Ausrichtung durch den in der Trinksituation wirkenden Unterdruck, ändert mithin seine Richtung. Die im ausgebauten Zustand vorhandene Vorverformung wohnt dem im eingebauten Zustand im Wesentlichen flachen Ventil weiterhin auf Grund der durch die Einbausituation wirkenden Vorspannung bei. Im Trinkzeitpunkt muss daher zunächst die Vorverformung, welche in der Vorspannung aufgegangen ist, überwunden werden. Hieran anschließend erfolgt dann die weitere Richtungsänderung, welche zu einer Aufwölbung des Ventils in Saugrichtung erfolgt. Zwar mag bei einer solchen Ausgestaltung eine vollständige Richtungsänderung, d.h. eine vollständige Umkehr des Ventils beim Saugvorgang nicht möglich sein. Eine vollständige Umkehr setzt das Klagepatent in seinem Patentanspruch 1 indes nicht voraus. Denn durch den Umkehrvorgang des Ventils soll nur erreicht werden, dass die Öffnung des Ventils so weit freigegeben wird, dass die Flüssigkeit im Becher durch die Öffnung gelangt, mithin getrunken werden kann. Hierfür genügt bereits eine einfache Lageveränderung des Ventils, da auch hierdurch die Öffnung freigegeben wird, was auch der Figur 8.d), welche wiedergegeben wurde, ohne Weiteres entnommen werden kann. Bereits ein einfaches Abheben und Ändern der Richtung des Ventils bewirkt beim Saugvorgang einen Flüssigkeitsfluss, da bereits bei kleinsten Lageveränderungen des Ventils die Öffnung für die Flüssigkeit freigegeben wird. Bereits diese geringe Lageveränderung hat einen Flüssigkeitsfluss durch die Öffnung zur Folge. Gerade der Umstand, dass das Klagepatent in dem Patentanspruch 1 im Gegensatz zum Unteranspruch 26, der eine vollständige Umkehr des Ventils unter Schutz stellt, einen Beginn des sich Umkehrens als ausreichend erachtet, zeigt, dass eine vollständige Richtungsänderung des Ventils beim Saugvorgang nicht zwingend eintreten muss. Dementsprechend genügen auch schon einfache Richtungsänderungen mit welchen das Ziel der Öffnungsfreigabe erreicht wird. Dass der Kraftaufwand für das Abheben und den Beginn des sich Umkehrens eines unter Vorspannung eingesetzten Ventils möglicherweise nicht vollständig demjenigen Kraftaufwand eines in der Ruheposition konvex oder konkav geformten Ventils entspricht, welches beim Saugvorgang eine Richtungsänderung nach konkav oder konvex vornimmt, ist bei funktionsorientierter Betrachtung unerheblich. Denn jedenfalls muss auch bei einem vorgeformten Ventil, welches im Einbauzustand eine im Wesentlichen flache Scheibe ausbildet, eine Kraft aufgewandt werden, um die Vorspannung zu überwinden und eine Richtungsänderung entgegen der Vorspannung zu bewirken. Insoweit ist eine unter Vorspannung eingebaute Ventilmembran nicht mit einer flachen Scheibe vergleichbar. Denn bei dieser muss eine Vorspannung nicht überwunden werden. Das Klagepatent gibt auch keinen Anhaltspunkt, welche Kräfte für ein sicheres Abdichten und Blockieren des Flüssigkeitsflusses sowie des entsprechenden Abhebens und Beginnen des sich Umkehrens maßgeblich sind. Es soll lediglich, wie dies in der erfindungsgemäßen Zielsetzung formuliert ist, eine verbesserte auslaufgeschützte Bechervorrichtung bereitgestellt werden.
Soweit die Beklagte zur Begründung ihrer Ansicht auf Vorgänge im Einspruchsverfahren, insbesondere Aussagen des ursprünglichen Patentinhabers verweist, bieten diese keinen Anhaltspunkt für ein gegenteiliges Verständnis des Patentanspruches 1. Ungeachtet dessen, dass es sich bei Äußerungen eines Patentinhabers in der Regel um eine bloße Meinungsäußerung handelt, die keine schutzbereichsbeschränkende Wirkung beinhaltet, erfolgten die Ausführungen des ursprünglichen Patentinhabers in der Stellungnahme vom 24. November 2008, mit welchen zu der Einspruchsbegründung der K. P. E. N. Stellung genommen wurde (vgl. Anlage L 3, deutsche Übersetzung Anlage K 26), nicht in Bezug auf Ausgestaltungen wie sie die angegriffenen Ausführungsformen aufweisen. Die Äußerungen erfolgten vielmehr vor dem Hintergrund des von der Einsprechenden angeführten Standes der Technik – FR 1 191 181 und IT 594 286 –, bei welchen das Ventil im eingebauten Zustand eine ohne Vorspannung eingesetzte flache Scheibe bildet. In Blickrichtung auf diese Ausgestaltungen sind die Ausführungen des ursprünglichen Patentinhabers zu sehen, wonach diese nicht in der Lage sind, sich umzukehren. Diese Sichtweise steht im Einklang mit dem vorstehend geschilderten Verständnis des Patentanspruches 1. Denn bei einer ausschließlich flachen Ventilscheibe kann keine Umkehrung erfolgen, da eine der Vorspannung innewohnende Richtung bei Anwendung von Unterdruck während des Saugvorgangs nicht geändert wird.
2.
Das vorstehende Verständnis des Patentanspruches 1 zugrundelegend machen die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Klagepatentes wortsinngemäßen Gebrauch.
Die angegriffenen Ausführungsformen Schnabel 1, 2 und 3 verwirklichen die Merkmale 1.4. und 1.5 des Hauptanspruchs 1 des Klagepatents. Eine Verwirklichung der weiteren Merkmale steht zwischen den Parteien zu Recht außer Streit, so dass sich hierzu Ausführungen erübrigen.
Erstinstanzlich wie auch im Berufungsverfahren steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die unter Ziffer I. photographisch wiedergegebenen Seitenansichten der angegriffenen Ausführungsformen jeweils das Ventil dieser angegriffenen Ausführungsformen zeigen. Demnach verläuft die aus elastischem Material geformte und mit einer Öffnung versehene Ventilmembran in der Ruheposition, also in der geschlossenen Ventilkonfiguration, im Wesentlichen waagerecht und ist nur im mittleren Bereich rund um die Öffnung um ein Weniges gewölbt. Aus dieser waagerechten Form wird die Membran, was außer Streit steht, in Richtung der Schnauze aufgewölbt, sobald der Benutzer der angegriffenen Ausführungsformen Schnabel 1, 2 und 3 an der Schnauze saugt und damit die Membran mit einem Unterdruck (im Verhältnis zum Inneren des Bechers) beaufschlagt. Hierdurch wird eine Öffnung freigegeben, so dass Flüssigkeit entlang des Blockierstiftes in die Kappe einfließen kann. Da es nach dem vorstehenden Verständnis des Merkmals 1.4 genügt, dass das Ventil derart ausgestaltet ist, dass es am Abschnitt des Blockierelementes aufliegt und den Durchgang von Flüssigkeit durch die Öffnung blockiert, machen die angegriffenen Ausführungsformen von dem Merkmal 1.4 wortsinngemäßen Gebrauch. Aus den obigen Ausführungen folgt zugleich eine Verwirklichung des Merkmals 1.5. Denn ein Abheben und Beginn des sich Umkehrens ist in der Überwindung der Vorspannung und Aufbiegung in eine Wölbung in Richtung der Membran zu sehen, was für die Verwirklichung des Merkmals 1.5. ausreichend ist. Unter der Vorspannung in Ruhestellung in Anlage an den Blockierstift ist die Membran zum Schlusspunkt ihrer durch das Nachlassen des Unterdrucks eingeleiteten Bewegung in Richtung Blockierstift angekommen. Diese Bewegung beginnt sich umzukehren, sobald die Membran mit Unterdruck beaufschlagt wird, sich von der Auflage des Blockierstiftes abhebt und von ihr wegbewegt. Soweit die Beklagte vorträgt, dass ein unbeabsichtigter Flüssigkeitsfluss bei den angegriffenen Ausführungsformen auftreten könne, das Ventil mithin nicht sicher die Öffnung abdichte und damit keine Blockade des Durchgangs von Flüssigkeit bewirke, ist diese Behauptung, die auch von der Klägerin in Abrede gestellt wird, für die Frage der Verwirklichung der Merkmale ohne Bedeutung. Denn solange die Merkmale des Patentanspruchs wortsinngemäß verwirklicht sind, ist es ohne Belang, wenn mit dem angegriffenen Gegenstand die patentgemäßen Wirkungen überhaupt oder vollständig erzielt werden. Aufgrund der wortsinngemäßen Übereinstimmung mit dem Patentanspruch handelt es sich immer um eine Patentverletzung (BGH GRUR 2006, 131 - Seitenspiegel; GRUR 1991, 436 – Befestigungsvorrichtung II).
Dementsprechend kommt es auf das Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren, wonach die angegriffenen Schnäbel 1, 2 und 3 würden im eingebauten Zustand eine Wölbung aufweisen und mithin leicht konvex geformt seien, nicht an. Unabhängig von der Frage, ob das entsprechende Vorbringen nach § 531 ZPO zuzulassen wäre, da es sich insoweit um neues Tatsachenvorbringen handelt, kommt es für die Beurteilung des Rechtsstreits auf das neue Tatsachenvorbringen nicht an.
Entsprechend den vorstehenden Ausführungen kann daher auch eine Verwirklichung der Merkmale 1.4. und 1.5. durch die angegriffenen Ausführungsformen Becher 1, 2 und 3 festgestellt werden. In diese werden die angegriffenen Ausführungsformen Schnabel 1, 2 oder 3 eingesetzt, die indes, wie oben ausgeführt, von der technischen Lehre des Hauptanspruchs 1 des Klagepatents Gebrauch machen. Damit verwirklichen die angegriffenen Ausführungsformen Becher 1, 2 und 3 jeweils Merkmals 32.3., da sie, versehen mit den angegriffenen Ausführungsformen Schnabel 1, 2 und 3 eine Vorrichtung nach Anspruch 1 des Klagepatents aufweisen.
B.
Aus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich nachfolgende Rechtsfolgen:
Da die Beklagte das Klagepatent widerrechtlich benutzt hat, ist sie der Klägerin gemäß Art. 64 EPÜ, §§ 139 Abs. 1, 9 PatG zur Unterlassung der Benutzungshandlungen verpflichtet.
Die Beklagte trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Bei Anwendung der von ihr im Geschäftsverkehr zu fordernden Sorgfalt hätte sie die Benutzung des Klagepatents erkennen und vermeiden können. Für die Zeit nach Patenterteilung schuldet die Beklagte daher Ersatz des Schadens, welcher der Klägerin entstanden ist und noch entstehen wird, Artikel 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG.
Da die genaue Schadensersatzhöhe derzeit noch nicht feststeht, die Klägerin nämlich keine Kenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Beklagte hat, hat sie ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird. Um die Klägerin in die Lage zu versetzen, die ihr zustehenden Ansprüche auf Entschädigung und Schadensersatz zu beziffern, ist die Beklagte verpflichtet, im zuerkannten Umfange über ihre Benutzungshandlungen Rechnung zu legen, §§ 242, 259 BGB, 140b Abs. 3 PatG.
Die Ansprüche der Klägerin auf Vernichtung und Rückruf patentverletzender Erzeugnisse folgt aus §§ 140a Abs. 1 und Abs. 3 PatG. Soweit die Klägerin diese erst mit der Berufung geltend gemacht hat, handelt es sich um eine Klageerweiterung, die zuzulassen ist, da sie sachdienlich ist, § 533 ZPO. Der bisherige Prozessstoff kann für die Entscheidung über die klageerweiternd geltend gemachten Ansprüche ohne Weiteres verwertet und ein weiterer Prozess vermieden werden.
C.
Eine Aussetzung der Verhandlung bis zur Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Einspruchsverfahren (§ 148 ZPO) kommt nicht in Betracht.
Nach ständiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 - Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt.
Das lässt sich vorliegend indes nicht feststellen. Eine Wahrscheinlichkeit des Widerrufs des Klagepatentes vor dem Hintergrund der von der Beklagten im Einspruchsverfahren der Erfindung nach dem Klagepatent neuheitsschädlich entgegen gehaltenen Druckschriften FR 1 191 181 und IT 594 286 ist nicht zu erkennen.
Die D 1 offenbart eine auslaufgeschützte Trinkvorrichtung, die über eine Kappe 14 und einen Becher 10 verfügt. Nachfolgend wiedergegeben sind die Fig. 1 bis 5 der Entgegenhaltung, welche ein Ausführungsbeispiel der Entgegenhaltung zeigen.
Soweit die Klägerin geltend macht, dass ein Becher nicht offenbart werde, sondern eine Flasche, geht diese Ansicht fehl. Denn ein Becher ist ein Behälter, der dazu verwendet wird, um daraus zu trinken. Dies gilt auch für das Behältnis 10.
Die Kappe 14 verfügt über eine Schnauze 31 (die Tülle). Die Vorrichtung weist weiter ein Ventil 22 auf, das ein elastisches Material mit einer Öffnung aufweist. Insoweit wird
in der D 1 beschrieben, dass das Ventil 22 aus einem elastischen Material besteht (Seite 2 Zeilen 89, 90). Das Ventil verfügt auch über eine Öffnung 24, wie der Fig. 4 entnommen werden kann (s. auch Seite 2 Zeilen 93 f.). Die Vorrichtung weist auch ein Blockierelement auf, nämlich das Führungselement 15, welches u.a. in Fig. 2 zu erkennen ist. Dieses Blockierelement weist einen Abschnitt auf, der für den Durchgang von Flüssigkeit durch den Abschnitt undurchlässig ist. Das Führungselement 15 verfügt über einen Vorsprung 19 (vgl. Fig. 2), welches den Durchgang von Flüssigkeit verhindert, was den Ausführungen auf Seite 2 Zeilen 104 ff. entnommen werden kann. Denn beim Saugvorgang bewegt sich die elastische Membran vom Führungselement 15 und insbesondere von dem Vorsprung 19 weg und dies ermöglicht es der Nährflüssigkeit durch die Öffnungen 18 herauszufließen, solange der negative Druck anliegt. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass ohne den Saugdruck die elastische Membran auf dem Vorsprung 19 aufliegt und so ein Herausfließen von Flüssigkeit verhindert. Dies erfolgt durch den Vorsprung 19.
Die Vorrichtung offenbart indes nicht die Merkmale 1.4 und 1.5. Zweifel an der Offenbarung des Merkmals 1.4 bestehen bereits, da nicht zu erkennen und in der Druckschrift auch nicht beschrieben ist, dass das flache Ventil in der Weise auf der Öffnung aufliegt, dass die erforderliche schüttel- und umkehrsichere Abdichtung der Öffnung erzielt und der Durchgang von Flüssigkeit durch die Öffnung blockiert wird. Die Fig. 4 zeigt als Ventil lediglich eine flache Scheibe mit einer Öffnung aus einem elastischen Material. Eine Vorverformung, welche im Einbauzustand auf Grund der Anordnung als flache Scheibe zu einer Vorspannung führt und auf diese Weise ein sicheres Abdichten bewirkt, wird nicht offenbart. Eine solche ist nach der offenbarten Vorrichtung auch nicht zwingend erforderlich. Denn das Ventil wird auf der Außenseite am Rand gegen den Vorsprung 20 in Position gehalten und mit einem Anschlagring befestigt. Auf diesen wird wiederum Druck ausgeübt durch den Vorsprung 21. Innen umgibt die Membran das Führungselement 15 und steht mit dem Vorsprung 19 in Berührung (vgl. Seite 2 Zeilen 90 ff.). Ob durch die Maßnahme eine hinreichende Abdichtung erzielt wird, ist fraglich, da bei einem Kippen des Bechers durch den Druck der Flüssigkeit, die sich im
Behälter befindet, die Membran in Richtung der Kappe geöffnet werden kann, so dass Flüssigkeit austreten kann. Eine Vorverformung der Membran könnte dies verhindern, da dann die Membran in Richtung des Vorsprungs des Führungselementes gedrückt werden könnte. Anhaltspunkte für die Offenbarung einer solchen Maßnahme bestehen jedoch nicht, da in der Entgegenhaltung auch beschrieben wird, dass die Membran mit dem Führungselement durch den Vorsprung leicht in Berührung steht. Bei Vorhandensein einer Vorspannung würde nicht nur eine leichte Berührung vorliegen.
In Ermangelung von Anhaltspunkten für eine Vorverformung des Ventils im ausgebauten Zustand und Einbaus unter Wirkung einer Vorspannung ist auch ein Beginn des sich Umdrehens des Ventils beim Saugvorgang nicht zu erkennen. Die Membran hebt sich beim Trinkvorgang, welcher auf Seite 2 Zeilen 102 ff. beschrieben wird, vom Vorsprung des Führungselementes weg und ermöglicht so den Flüssigkeitsfluss. Ein Beginn des sich Umkehrens kann hierin entsprechend der vorstehenden Ausführungen zur Auslegung des Merkmals 1.5 nicht gesehen werden, da ein Richtungswechsel nicht erfolgt.
2) IT 594 286 (nachfolgend als D 2 bezeichnet, zu Anlage L 3 gehörend)
Die vorstehenden Ausführungen finden auch Anwendung bei der Beurteilung der D 2.
Nachfolgend wiedergegeben werden die Fig. 1 bis 6 der Entgegenhaltung.
Der Offenbarungsgehalt der Druckschrift entspricht demjenigen der Vorgenannten. Auch hier wird ein Ventil mit einer Öffnung gezeigt, welche von einem Stiel durchdrungen wird. Im Ruhezustand liegt die Membran auf dem Stiel 6 auf. Beim Saugvorgang hebt sich die Membran vom Stiel 6 weg und ermöglicht so den Flüssigkeitsfluss (vgl. gestrichelte Linien der Fig. 1). Die Membran selbst wird auf Seite 2 Zeilen 60 bis 63 als eine Art Scheibe beschrieben, die ein Loch aufweist und einen ringförmigen Rand 10 mit einer Kante die geradlinig ist oder jede andere Form annehmen kann (vgl. auch Fig. 5). Für eine Vorverformung der Membran gibt es keine Anhaltspunkte. Eine technische Notwendigkeit hierfür ist auch nicht zu erkennen. Denn die Membran umgibt, wie insbesondere der Fig. 1 entnommen werden kann, den Stift 6 bzw. dessen ringförmige Auflagefläche (Seite 2 Zeilen 56 ff.) und sorgt so für eine Abdichtung. Auch hier ist jedoch fraglich, ob ein absoluter Auslaufschutz geschaffen wird, da bei Kippen des Bechers durch den Druck der Flüssigkeit sich die Membran vom Stiel wegbewegen und Flüssigkeit durch die Öffnungen 5, 5‘ und 17 ausdringen kann. Eine Offenbarung des Merkmals 1.4 ist daher ebenso wenig zu erkennen wie eine Offenbarung des Merkmals 1.5. Denn wie bei der D 1 ist das Ventil als vollständig flache Scheibe ausgebildet, kann mithin beim Saugvorgang nicht Beginnen sich umzukehren.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Dr. B S. K.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 259 BGB
§§ 242, 259 BGB, 140b Abs. 3 PatG
§§ 140a Abs. 1 und Abs. 3 PatG. Soweit die Klägerin diese erst mit der Berufung geltend gemacht hat, handelt es sich um eine Klageerweiterung, die zuzulassen ist, da sie sachdienlich ist, § 533 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO
§ 14 PatG
§ 531 ZPO
§ 256 ZPO
§ 148 ZPO
§ 543 ZPO
§ 139 Abs. 1, 9 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 72, 236
GRUR 1979, 149, 151
GRUR 2006, 570
GRUR 2006, 923
GRUR 2009, 838
BGHZ 112, 140, 155
GRUR 1991, 436
GRUR 1981, 259, 260
GRUR 2004, 845, 846
GRUR 2010, 602
GRUR 2007, 778
GRUR 2004, 1023
GRUR 2006, 131
GRUR 1987, 284
4b O 21/09
X ZR 115/07