Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-09-24, Aktenzeichen I-23 U 120/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0924.I23U120.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten und der Streithelferin zu 1) wird das Urteil der 14d. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Düsseldorf vom 29.06.2012 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 145.943,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2013 zu zahlen.
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche und Schadensersatzansprüche aus einem Generalunternehmervertrag.
Die Klägerin beauftragte die Beklagte durch Generalunternehmervertrag vom 30.09.2005 mit der Errichtung eines Klinikneubaus. In dem Generalunternehmervertrag wird auf die VOB/B verwiesen (Ziffer 1.3.2). Der Generalunternehmervertrag wurde unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, dass die Klägerin die Rücknahme einer aufschiebenden Bedingung erklärte. Als Fertigstellungstermin war der 15.12.2006 vereinbart, wenn der Vertrag bis zum 04.10.2005 durch Rücknahme der aufschiebenden Bedingung verbindlich würde. Für den Fall einer späteren Rücknahme der aufschiebenden Bedingung sollte sich der Fertigstellungstermin um die entsprechende Zeitspanne ab dem 04.10.2005 verschieben.
Die Klägerin erklärte die Rücknahme mit Schreiben vom 24.11.2005, in dem sie zugleich der Beklagten bestätigte, dass kein Verzug für die Baumaßnahme entstanden sei.
Im Dezember 2006 war das Bauvorhaben weit fortgeschritten.
Die Beklagte übersandte der Klägerin zwei auf den 14.12.2006 datierende Schlussrechnungen über 4.576.104,53 EUR brutto (05524/2006) und 25.143,00 EUR brutto (05531/2006), auf die die Klägerin Abschlagszahlungen in Höhe von 4.292.000,00 EUR geleistet hatte. Sie berechnete Umsatzsteuer in Höhe von 16 %.
Am 20.12.2006 fand unter Beteiligung von der Klägerin beauftragter Planer eine Begehung statt, bei der ein Abnahmeprotokoll gefertigt wurde. Ein Bevollmächtigter der Klägerin war nicht anwesend, auch unterzeichnete die Klägerin nachfolgend dieses Abnahmeprotokoll nicht.
Die Klägerin schloss mit der K GmbH (nachfolgend: K) unter dem 31.12.2006 einen Mietvertrag über das von der Beklagten errichtete Gebäude. Der Mietzins sollte jährlich 420.000,00 EUR betragen.
In Abstimmung mit der Beklagten bereitete die Klägerin die Aufnahme des Klinikbetriebs vor und stattete noch während der fortdauernden Bauarbeiten einzelne Räume mit Mobiliar aus. Die Aufnahme des Operationsbetriebs war für den 08.01.2007 vorgesehen.
Am 05.01.2007 kam es zu einem Wasserschaden in den Nachtstunden. Aus einer Technikzentrale im 3. OG trat Wasser aus, weil die Muffe einer Trinkwasserleitung nicht fachgerecht verpresst war. Das Wasser verteilte sich im Gebäude und führte zu Beschädigungen der Bausubstanz, die von der Beklagten beseitigt wurden. Die Abnahme und Übergabe des Neubaus fand schließlich am 12.06.2007 statt. In dem Abnahmeprotokoll heißt es u. a., dass der Grund für die verspätete Übergabe/Abnahme ein Wasserschaden vom 05.01.2007 ist. Die Klägerin behielt sich die Geltendmachung einer Vertragsstrafe vor. Der Beginn der Gewährleistungsfrist wurde auf den 01.07.2007 vereinbart, der Gewährleistungseinbehalt wurde daher am 02.07.2012 zur Auszahlung fällig.
Die Beklagte forderte die von ihr unter dem 14.12.2006 übersandten Schlussrechnungen zurück. Sie übersandte zum Ersatz der Schlussrechnung 05524/2006 eine Schlussrechnung vom 12.06.2007 über 4.779.853,79 EUR brutto. Diese Schlussrechnung berechnet die Leistungen, die bereits Gegenstand der Schlussrechnung vom 14.12.2006 waren. Darüberhinaus wird in der Schlussrechnung vom 12.06.2007 ein Betrag in Höhe von 71.766,16 EUR netto für „Zusatzleistungen gemäß Anlage 1“ berechnet, die zumindest teilweise erst im Jahr 2007 beauftragt worden sind. Zudem übersandte sie eine Schlussrechnung vom 18.10.2007 über 22.633,54 EUR brutto, die die Rechnung vom 14.12.2006 über 25.143,00 EUR brutto ersetzen sollte. Mit den in 2007 übersandten Rechnungen berechnete sie Umsatzsteuer in Höhe von 19 %.
Die Klägerin hat in erster Instanz eine Forderung in Höhe von 302.361,13 EUR (rechnerisch richtig: 302.361,10 EUR) gegen die Beklagte geltend gemacht.
Auf Grundlage der Schlussrechnungen der Beklagten vom 14.12.2006 ist sie von einer Werklohnforderung in Höhe von 4.601.247,53 EUR brutto (= 3.966.592,70 EUR netto) ausgegangen. Neben den Abschlagszahlungen in Höhe von 4.292.000,00 EUR sei ein Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 236.012,26 EUR abzuziehen. Diesen Betrag hat die Klägerin errechnet, indem sie 5 % der Nettoabrechnungssumme in Höhe von 3.966.592,70 EUR (= 198.329,63 EUR) mit 19 % Umsatzsteuer beaufschlagt hat. Danach ist die Klägerin von einer restlichen Vergütungsforderung in Höhe von 73.235,24 EUR (richtig: 73.235,27 EUR) ausgegangen. Dem stünden Schäden in Höhe von 375.956,37 EUR gegenüber, die die vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe von 230.062,37 EUR noch um 145.534,00 EUR übersteigen würden.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte sei an die Rechnung vom 14.12.2006 gebunden und dürfe nicht nachträglich die höhere Umsatzsteuer geltend machen. Nach dem Generalunternehmervertrag sei die Umsatzsteuer am Tag der Abrechnung maßgeblich.
Zu den von ihr verfolgten Schäden hat sie geltend gemacht:
1.Die Klägerin hat vorgetragen, ihr sei ein Mietausfallschaden in Höhe von 189.000,00 EUR entstanden. Diesen Mietzins habe die K infolge des Wasserschadens nicht gezahlt. Der Fertigstellungstermin zum 15.12.2006 habe trotz der erst später erklärten Rücknahme der aufschiebenden Bedingung Bestand haben sollen. Die Arbeiten seien einvernehmlich bereits in Gang gesetzt worden.
2.Für die infolge des Wasserschadens notwendige Auslagerung von bereits in das Bauwerk verbrachten Gegenständen, die Lagerung und den Abtransport seien ihr Kosten in Höhe von 38.755,65 EUR brutto entstanden.
3.Infolge des Wasserschadens hätten die OP-Leuchten überprüft werden müssen, wofür Kosten in Höhe von 1.404,20 EUR angefallen seien.
4.Die Lamellenanlagen hätten die Sanierungsarbeiten behindert und hätten demontiert und später neu angebracht werden müssen, wofür Kosten in Höhe von 1.320,00 EUR angefallen seien.
5.Der Abbau, die Einlagerung und Neumontage von LCD-Geräten, die vor Wasser, Feuchtigkeit und Sanierungsarbeiten hätten geschützt werden müssen, habe 1.966,48 EUR gekostet.
6.Bereits fest eingebautes Mobiliar habe ausgebaut und ausgelagert werden müssen, was 23.255,67 EUR gekostet habe.
7.Zur Abgeltung des Imageschadens habe sie mit der K einen Betrag in Höhe von 25.000,00 EUR als Schadensausgleich vereinbart.
8.In Abstimmung mit der Beklagten habe das R G Institut die Sanierungsarbeiten begleitet, was unstreitig geblieben ist. Kosten in Höhe von 2.360,72 EUR, 4.783,36 EUR und 1.490,22 EUR (zusammen: 8.634,30 EUR) seien noch nicht ersetzt.
9.Ebenso hätten ihre Streithelfer die Beseitigung des Wasserschadens betreut, wodurch Kosten in Höhe von 7.930,33 EUR entstanden seien. Die Kostenübernahme sei abgesprochen worden. Ihre Streithelfer hätten auch zusätzliche Überwachung des Brandschutzes leisten müssen, wodurch Kosten in Höhe von 1.375,64 EUR entstanden seien. Eine Desinfektionsspülung für 4.685,39 EUR und zwei hygienische Wasseruntersuchungen für 1.319,17 EUR und 1.719,56 EUR hätten ereignisbedingt nochmals durchgeführt werden müssen.
10.Es seien vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 19.308,70 EUR entstanden.
11.Die K habe Einnahmeausfälle in Höhe von 49.921,28 EUR gehabt, weil sie nicht höhere Zimmerzuschläge habe vereinnahmen können.
Zu den Schäden hat die Klägerin geltend gemacht, dass sie berechtigt sei, Ansprüche der K im eigenen Namen geltend zu machen. Ohnehin könne sie beanspruchen, von den Ansprüchen der K freigestellt zu werden. Diese Freistellungsansprüche hätten sich in Zahlungsansprüche umgewandelt. Die Schadensbeträge seien nicht um die Umsatzsteuer zu mindern. Weder sie noch die K seien zum Vorsteuerabzug berechtigt.
Die Beklagte ist wie ihre Streithelferinnen den Ansprüchen entgegengetreten. Sie habe es lediglich aus Kulanz unternommen, das Bauvorhaben in 2006 fertig zu stellen. Die Schlussrechnungen habe sie in der Erwartung erteilt, dass die Abnahme erklärt würde. Nachdem dies nicht geschehen sei, habe sie die Schlussrechnungen berechtigt zurückgefordert, zumal neue Aufträge abzurechnen gewesen seien. Maßgeblich sei die im Zeitpunkt der Abnahme gültige Umsatzsteuer. Mit ihrer (höheren) Werklohnforderung hat sie hilfsweise die Aufrechnung erklärt.
Die Klägerin müsse sich wegen der Schäden ein Mitverschulden entgegenhalten lassen. In der Technikzentrale habe ein Gefälle gefehlt, es habe keine wannenförmige Abdichtung gegeben und es hätten Vorgaben des Planers zu den Bodeneinläufen und zur Entwässerungsführung gefehlt. Diese Planungsmängel seien für sie nicht zu erkennen gewesen. Nur wegen dieser mangelhaften Planungsleistung habe sich das Wasser im ganzen Haus verbreitet. Zudem habe die Klägerin der K die Räume verfrüht zur Verfügung gestellt, was erst zu den Schäden geführt habe.
Das Landgericht hat durch die angefochtene Entscheidung die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 102.845,28 EUR zu zahlen. Es ist von einer Werklohnforderung in Höhe von 4.035.728,85 EUR netto ausgegangen, für die die Beklagte teilweise 16 % Umsatzsteuer und teilweise 19 % Umsatzsteuer berechnen dürfe. Der geschuldete Werklohn belaufe sich danach auf 4.691.517,33 EUR, abzüglich Abschlagszahlungen und Sicherheitseinbehalt auf 164.941,46 EUR. Der Klägerin stehe eine Vertragsstrafe in Höhe von 234.575,87 EUR zu. Diese Vertragsstrafe übersteige die aus eigenem Recht geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 189.000,00 EUR (Mietausfall), 8.634,30 EUR (Kosten R G Institut), 17.030,09 EUR (Kosten Streithelfer der Klägerin, Wasseruntersuchungen und Desinfektionsspülung) und 19.308,70 EUR (Anwaltskosten Klägerin). Die Beklagte müsse die Kosten für das R G Institut aufgrund der Vereinbarung ersetzen. Ansprüche der K könne die Klägerin nur wegen des Sachschadens geltend machen, der sich auf 23.172,37 EUR wegen des Mobiliars (23.255,67 EUR abzüglich 83,30 EUR) und auf 1.404,20 EUR wegen der Prüfung der OP-Leuchten belaufe. Mit der Vertragsstrafe belaufe sich der Schaden auf 267.786,74 EUR, so dass unter Berücksichtigung der Vergütungsansprüche noch ein Betrag in Höhe von 102.845,28 EUR verbleibe, der mit Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2007 zu verzinsen sei. Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre Klage teilweise für erledigt erklärt hat, nachdem der Sicherheitseinbehalt fällig geworden ist.
Die Klägerin hat zunächst eine Restwerklohnforderung in Höhe von 293.920,50 EUR brutto ermittelt, weil der Werklohn wegen eines Mangels („Kellenschläge“) um 15.327,00 EUR brutto zu mindern sei. Zudem sei in Höhe von 31.500,00 EUR eine Aufrechterhaltung des Sicherheitseinbehalts vereinbart. Das Landgericht habe zutreffend die Vertragsstrafe in Höhe von 234.575,87 EUR zugesprochen. Zu Unrecht habe es Kosten für die Auslagerung in Höhe von 26.266,89 EUR, für die Lamellen in Höhe von 1.320,00 EUR, für die LCD-Geräte in Höhe von 1.966,48 EUR, für die Wasseruntersuchungen in Höhe von 1.319,17 EUR und 1.719,56 EUR, für die Desinfektionspülung in Höhe von 4.685,39 EUR und für die Zimmerzuschläge in Höhe von 49.921,28 EUR nicht berücksichtigt. Danach ergebe sich ein Schaden in Höhe von 354.985,51 EUR, so dass eine Restforderung in Höhe von 61.065,01 EUR bleibe (Werklohnforderung = 293.920,50 EUR abzüglich Schaden = 354.985,51 EUR, wegen eines Übertragungsfehlers ist die Klägerin von einem Schaden in Höhe von 354.985,34 EUR ausgegangen und hat daher eine Klageforderung in Höhe von 61.064,84 EUR berechnet). Im übrigen hat die Klägerin den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.
Nachdem die Parteien wegen des Mangels „Kellenschläge“ und der Aufrechterhaltung des Sicherheitseinbehalts eine Minderung in Höhe von 11.000,00 EUR vereinbart haben, hat die Klägerin den Rechtsstreit in Höhe weiterer 35.827,00 EUR für erledigt erklärt und noch Zahlung in Höhe von 25.237,84 EUR begehrt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 29.06.2012 (14d O 115/07) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 25.237,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 259.627,22 EUR vom 16.10.2007 bis 30.09.2012 und aus 61.061,84 EUR ab dem 01.10.2012 zu zahlen,
die Berufung der Beklagten und der Streithelferin der Beklagten zu 1) zurückzuweisen,
die Widerklage der Beklagten abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf (14d O 115/07) abzuändern und die Klage abzuweisen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Widerklagend beantragt die Beklagte,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 144.531,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2013 zu zahlen,
hilfsweise die Klägerin zu verurteilen, an sie 354.985,51 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2013 zu zahlen.
Die Streithelferin zu 1) beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Düsseldorf(14d O 115/07) die Klage insgesamt abzuweisen,
Die Streithelfer zu 2) und 5) haben sich den Anträgen der Beklagten angeschlossen.
Die Beklagte ermittelt einen Werklohnanspruch in Höhe von 499.517,33 EUR. Danach verbleibe auch nach Abzug des von der Klägerin geltend gemachten Schadens in Höhe von 354.985,51 EUR ein Saldo in Höhe von 144.531,82 EUR zu ihren Gunsten. Hilfsweise erhebt sie Widerklage in Höhe von weiteren 354.985,51 EUR. Sie macht geltend, das Landgericht habe den Umsatzsteuersatz von 19 % auf die gesamte Werklohnforderung beziehen müssen. Ansprüche der K hätten nicht zugesprochen werden dürfen. Die Berufung der Klägerin sei teilweise unzulässig, weil sie sich nicht gegen die Abweisung der Streitpunkte Kostenrechnung Rechtsanwälte P, Imageschaden, Einlagerung in Höhe von 12.488,76 EUR, Differenz in Höhe von 83,30 EUR und den höheren Restwerklohn wende.
Die Streithelferin zu 1) macht geltend, die Vertragsstrafenabrede sei unwirksam. Das Landgericht habe die Verurteilung der Beklagten wegen der Kosten der K zu Unrecht auf eine deliktsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt. Es habe die Grenzen des § 287 ZPO bei der Würdigung der Aussage des Zeugen G überschritten. Die Zinsentscheidung sei unzutreffend.
Die Streithelferin zu 5) macht geltend, die Streithelferin der Klägerin versuche zu Unrecht, die Verantwortung auf sie abzuwälzen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das angefochtene Urteil, den Akteninhalt und den Inhalt der Akten des selbständigen Beweisverfahrens 40 OH 2/07, Landgericht Düsseldorf, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Berufung der Beklagten und der Streithelferin zu 1) führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Auf die Widerklage der Beklagten war die Klägerin zur Zahlung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu verurteilen.
I.
Die Berufung der Klägerin ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht wegen einer unzureichenden Begründung unzulässig.
Die Berufungsbegründung soll erkennen lassen, aus welchen tatsächlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit ist lediglich die Mitteilung der Umstände erforderlich, die das Urteil aus der Sicht des Berufungsführers in Frage stellen. Besondere formale Anforderungen werden nicht gestellt. Für die Zulässigkeit der Berufung ist insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (BGH, Beschl. v. 10.09.2009 – VII ZB 21/08).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Berufung der Klägerin zulässig. Die Klägerin hat in in ihrer Berufungsbegründung dargelegt, in welcher Höhe aus ihrer Sicht Schadensersatzansprüche und Vergütungsansprüche bestehen und hat danach ihren Antrag auf Abänderung der Berufung gefasst. Der Umstand, dass sie bei der Berechnung nicht berücksichtigt hat, dass der Beklagten unstreitig eine höhere (Netto-) Vergütung zusteht, als von ihr berücksichtigt, führt nicht zur Unzulässigkeit der Berufung, weil er allein die Frage betrifft, ob die Berufung schlüssig begründet ist. Ebenso führt es nicht zur Unzulässigkeit der Berufung, dass die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung einzelne Schadenspositionen nicht oder nur noch in geringerer Höhe weiterverfolgt. Dies führt lediglich dazu, dass die in zweiter Instanz von der Klägerin behauptete Schadenshöhe geringer ist, als die in erster Instanz behauptete Schadenshöhe. Für die Zulässigkeit ist dies nicht von Belang, da die Klägerin ihren Berufungsantrag der in zweiter Instanz vorgetragenen Schadenshöhe angepasst hat.
II.
Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B zu. Nach dieser vertraglichen Bestimmung – deren Geltung die Klägerin und Beklagte durch Bezugnahme auf die VOB/B in dem Generalunternehmervertrag vereinbart haben – hat der Auftragnehmer den durch einen Mangel oder eine Vertragswidrigkeit entstandenen Schaden zu ersetzen, wenn er ihn zu vertreten hat (vgl. BGH, Urt. v. 20.04.1978 – VII ZR 166/76). So liegt der Fall hier. In der Technikzentrale im 3. OG trat deshalb Wasser aus, weil ein Nachunternehmer der Beklagten die Muffe einer Trinkwasserleitung nicht fachgerecht verpresst hatte. Die von dem Nachunternehmer erstellte Werkleistung war insoweit mangelhaft. Das Verschulden des Nachunternehmers ist zu vermuten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), steht aber auch nach der Art des Mangels fest. Dieses Verschulden muss sich die Beklagte zurechnen lassen (§ 278 BGB). Die Beklagte muss der Klägerin daher die Schäden ersetzen, die durch den Wasseraustritt entstanden sind.
III.
Die Klägerin muss sich kein Mitverschulden wegen einer mangelhaften Planung entgegenhalten lassen. Das Landgericht hat einen Planungsmangel, der der Klägerin zurechenbar sein könnte, verneint (Seite 21 des angefochtenen Urteils). Gegen diese Würdigung des Landgerichts wenden sich die Parteien nicht. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass ein etwaiger Planungsmangel nicht mit dem schadensverursachenden Mangel in Zusammenhang steht. Denn unstreitig haben Planungsmängel nicht dazu beigetragen, dass die Muffe der Trinkwassserleitung unzureichend verpresst war. Der Klägerin könnte allenfalls entgegenhalten werden, dass die von ihr beauftragten Planer keine Sicherungsmaßnahmen für den Fall geplant hatten, dass in der Technikzentrale eine Trinkwassermuffe undicht werden und deshalb Wasser austreten würde. Dies begründet indessen kein Mitverschulden der Klägerin. Mit einem solchen Vorfall musste sie nicht rechnen, so dass ihr auch nicht vorgeworfen werden kann, dass sie keine baulichen Maßnahmen getroffen hat, die den Schaden bei einem Austritt von Wasser aus der Trinkwasserleitung minimiert hätte. Dies wird verdeutlicht durch die Ausführungen des Sachverständigen Z (Gutachten vom 24.01.2008, Seite 43), dass die Feuchteschäden genauso hätten entstehen können, wenn die undichte Rohrmuffe an anderer Stelle im Gebäude gelegen hätte und dass wasserführende Rohre üblicherweise verlegt werden, ohne diese nochmals gegen Wasseraustritte zu sichern (Gutachten vom 24.01.2008, Seite 16). Danach war es Zufall, dass die Undichtigkeit in der Technikzentrale auftrat. Angesichts der Zufälligkeit des Ortes der Undichtigkeit begründet es aber kein Mitverschulden, wenn dort keine Vorkehrungen gegen einen Wasseraustritt wegen eines Mangels getroffen sind, der ebenso an zahlreichen anderen Orten hätte auftreten können, wo es üblicherweise keine Vorkehrungen gegen den Wasseraustritt gegeben hätte.
IV.
Die Klägerin muss sich auch nicht deshalb ein Mitverschulden entgegenhalten lassen, weil sie bzw. die K die Räume bereits vor Abschluss der Arbeiten und vor deren Abnahme bezog. Die Zurechnung eines Mitverschuldens gemäß § 254 BGB setzt voraus, dass die von dem Geschädigten verletzte Pflicht oder Obliegenheit den Zweck hatte, Schäden wie den eingetretenen zu verhindern. So liegt der Fall hier nicht. Der Bezug von Räumen während laufender Bauarbeiten begründet ein Mitverschulden, wenn es zu einer Schädigung kommt, mit der typischerweise bei einem solchen vorzeitigen Bezug zu rechnen ist, wie etwa Kratzern an Möbeln, die durch das Vorbeitragen von Baumaterialien verursacht werden. Ein solcher, typischer Schaden liegt hier indessen nicht vor, mit dem Umstand, dass eine Trinkwasserleitung wegen einer unzureichend verpressten Muffe undicht wird, war nicht zu rechnen. Hinzu kommt, dass das Hervortreten des Mangels zeitlich zufällig war. Die nicht fachgerechte Verpressung der Muffe hätte ebenso erst nach dem vollständigen Abschluss der Bauarbeiten zum Austritt von Wasser führen können, weil Rohr und Fitting zunächst durch das bloße Zusammenstecken dicht halten und Undichtigkeiten erst später auftreten können (Gutachten Z vom 24.01.2008, Seite 17 f.). Dies zeigt, dass der vorzeitige Bezug der Räume der Klinik mit der Entstehung des Schadens nicht in einem sachlichen Zusammenhang steht. Dies gilt um so mehr, als die Beklagte selbst vorträgt, dass am 20.12.2006 ein Abnahmetermin stattgefunden habe, wenn auch die Klägerin letztlich die Leistung nicht abgenommen habe. Es ist nicht ersichtlich, warum die Nutzung eines als abnahmereif angebotenen Werkes ein Mitverschulden begründen soll. Zudem wäre es im (hypothetischen) Fall einer Abnahme am 20.12.2006 ebenso zu dem Schaden gekommen, was zusätzlich belegt, dass die Nutzung vor der Abnahme kein Mitverschulden im Hinblick auf den eingetretenen Schaden begründet. Daher kann die Streithelferin zu 1) der Klägerin auch nicht entgegenhalten, dass sie den Abschluss des Mietvertrages hätte abwarten müssen, bevor sie bzw. die K begann, Mobiliar in die Räume zu bringen.
V.
Der Klägerin steht Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen Schäden zu. Sie ist von der Beklagten so zu stellen, als hätte es das schädigende Ereignis nicht gegeben, ihr Schaden errechnet sich daher aus dem Vergleich ihres tatsächlichen Vermögens und ihres (hypothetischen) Vermögens, das sie hätte, wenn das schädigende Ereignis weggedacht wird. Die Haftungsbeschränkung gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B findet auf den Anspruch gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B keine Anwendung (BGH, Urt. v. 17.01.1974 – VII ZR 146/72; Urt. v. 06.05.1968 – VII ZR 33/66; OLG Karlsruhe, Urt. v. 09.05.2006 – 8 U 211/04).
Danach kann die Klägerin Ersatz der ihr unmittelbar entstandenen Kosten und des ihr entgangenen Gewinns beanspruchen.
Darüberhinaus steht ihr ein Anspruch auf Schadensersatz wegen solcher Ansprüche zu, die der K wegen des Wasseraustritts gegen sie geltend machen kann. Die Belastung mit einer Verbindlichkeit gegenüber der K stellt einen Schaden der Klägerin dar. Der zunächst gegebene Freistellungsanspruch hat sich in einen Zahlungsanspruch umgewandelt, da die Beklagte ernsthaft und endgültig die Leistung von Schadensersatz verweigert hat (vgl. Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB,6. Auflage, § 250 Rz. 7 und 13).
Die Klägerin ist der K auch schadensersatzpflichtig wegen des Wasserschadens. Die Trinkwasserleitung war bereits bei Vertragsschluss wegen der unzureichend verpressten Muffe mangelhaft, so dass auch die Mietsache mangelhaft war. Danach steht der K gegen die Klägerin gemäß § 536a Abs. 1 BGB wegen eines bei Vertragsschluss vorhandenen Mietmangels ein Anspruch auf Schadensersatz zu, ohne dass es auf ein Verschulden der Klägerin ankommen würde.
Danach standen der Klägerin Schadensersatzansprüche in folgender Höhe zu:
1.Die Klägerin hat einen Mietausfall in Höhe von 189.000,00 EUR erlitten. Denn wäre es nicht zu dem Wasserschaden gekommen, wäre ein Mietzins in dieser Höhe nach dem Mietvertrag gezahlt worden.
Die von der Streithelferin zu 1) ohne Beweisantritt in den Raum gestellte Vermutung, der Mietvertrag sei ein Scheingeschäft, hat sich nicht bestätigt. Der Zeuge K hat ausgesagt, dass der Mietvertrag erforderlich gewesen und daher abgeschlossen worden sei. Dass ein Scheingeschäft deshalb anzunehmen ist, weil die K von entgangenen Zuschlägen in Höhe von 49.921,28 EUR ausgehe denen Mietkosten in Höhe von 189.000,00 EUR gegenüberstehen würden, trifft nicht zu. Die entgangenen Zuschläge betreffen nach dem Vortrag der Klägerin lediglich einen Teil der Erträge, die durch den Betrieb der Klinik erwirtschaftet werden.
Auch ist die ordnungsgemäße rechtgeschäftliche Vertretung der Klägerin und der K bei Abschluss des Mietvertrages nach ergänzender Darlegung der Klägerin nicht mehr bestritten und von dem Zeugen K auch bestätigt worden.
Unerheblich ist, ob die Beklagte möglicherweise erst zum 05.02.2007 die Arbeiten fertigstellen musste. Für die Entstehung des Schadens kommt es allein darauf an, ob die Klägerin faktisch in der Lage gewesen wäre, den Mietzins – wenn auch durch einen Bezug vor der vollständigen Fertigstellung – zu erwirtschaften. Dies ist hinreichend nachgewiesen, zumal die Beklagte die Abnahme für den 20.12.2006 anstrebte, sie noch im Jahr 2006 ihre Schlussrechnung stellte und sie im selbständigen Beweisverfahren vorgetragen hat, der Wasserschaden habe sich wenige Tage vor der Inbetriebnahme der Klinik ereignet (Seite 6 der Antragsschrift vom 14.02.2007).
Nicht zu folgen ist der Ansicht der Streithelferin zu 3), der Mietausfallschaden sei um die Umsatzsteuer zu reduzieren. Die Klägerin hat durch Vorlage der Anlage K 26 vorgetragen, dass die Vermietung umsatzsteuerfrei ist, weil die Ausübung der Option zur Umsatzsteuer gemäß § 9 UStG wegen der Umsatzsteuerbefreiung der K gemäß § 4 Nr. 16 UStG nicht möglich sei. Danach fehlt für die Vermutung der Streithelferin zu 3), die vereinbarte Miete sei eine Bruttomiete einschließlich der Umsatzsteuer, die Grundlage.
Auch ist der Ansicht der Streithelferin zu 3), verschiedene Regelungen zur Kostentragung im Mietvertrag zwischen der Klägerin und der K seien unwirksam und deshalb entstehe nur ein geringerer Mietausfallschaden, nicht zu folgen. Wenn es sich bei dem Mietvertrag um einen Individualvertrag handelt, bestehen gegen seinen Inhalt keine Bedenken. Dass strengere Anforderungen deshalb anzulegen sind, weil der Mietvertrag Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, ist nicht dargetan. So ist bereits nicht ersichtlich, dass die §§ 305 ff. BGB auf den Mietvertrag zwischen der K und der Klägerin anwendbar sind, da die Absicht der Parteien, den Mietvertrag mehrfach zu verwenden, nicht dargelegt wird und auch den Umständen nach nicht zu vermuten ist. Zudem fehlt es an der Darlegung, welche der Parteien Verwender ist. Sollte die K Verwender sein, käme eine Überprüfung zu ihren Gunsten nicht in Betracht; sie könnte sich nicht auf die Unangemessenheit von ihr selbst verwendeter Vertragsklauseln berufen. Schließlich bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die K auf eine etwaige Unwirksamkeit gegenüber der Klägerin berufen hätte.
2.Der Klägerin stand ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 26.266,89 EUR wegen der Kosten der Auslagerung der Möbel zu, die der K in Rechnung gestellt worden sind. Der Schaden ist durch die Rechnungen der Fa. S (Anlagen K 6 – K 8a bis K 8c) hinreichend nachgewiesen, zumal es feststeht, dass Möbel im großen Umfang ausgelagert werden mussten. Einer Darlegung, welche Gegenstände transportiert worden sind, bedarf es nicht. Auch kann es dahinstehen, ob die Fa. S tatsächlich alle abgerechneten Arbeiten ausgeführt hat. Denn selbst wenn sie teilweise zu Unrecht nicht ausgeführte Arbeiten abrechnen sollte, so wäre auch dies auf das schädigende Ereignis zurückzuführen und daher der Beklagten zuzurechnen.
Die Haftung für die Kosten der Auslagerung ist nicht gemäß Ziffer 19.1.0 des Generalunternehmervertrages ausgeschlossen. Die Klausel bezieht sich allein darauf, dass die Beklagte nicht für solche Schäden an eingebrachten Gegenständen haften soll, die deshalb entstehen, weil die Gegenstände noch während der laufenden Bauarbeiten eingebracht werden und sie deshalb den hieraus resultierenden, typischen Gefahren ausgesetzt sind. Somit ist die Klausel hier nicht einschlägig, da der durch die fehlerhafte Muffe verursachte Wasserschaden nicht in einem sachlichen Zusammenhang damit steht, dass die Klägerin der K die Räume vorzeitig zur Verfügung gestellt hat, wie der Senat bereits vorstehend unter IV. ausgeführt hat.
Unerheblich ist, dass die Beklagte und die Streithelferin zu 1) mit Nichtwissen bestritten haben, dass die Klägerin zum Vorsteuerabzug nicht berechtigt ist. Dafür, dass die Klägerin zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, ist die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet, da sie in der Sache geltend macht, dass sich die Klägerin einen Vorteilsausgleich anrechnen lassen muss (vgl. Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., § 249 Rz. 249). Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines Vorteilsausgleichs trägt der Schädiger, nicht der Geschädigte (BGH, Urt. v. 18.01.2007 – IX ZR 122/04). Die Beklagte kann sich daher auf ein Bestreiten mit Nichtwissen nicht beschränken, nachdem die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast genügt hat.
Unerheblich ist auch, dass die Bezahlung der Rechnungen von der Streithelferin zu 1) bestritten worden ist, da auch die Belastung mit einer Verbindlichkeit einen Schaden darstellt. Ebenso ist es daher unerheblich, dass die Streithelferin zu 3) Leistungen der Fa. S und die Angemessenheit des Aufwands mit Nichtwissen bestreitet. Sie legt nicht dar, dass die Klägerin der Rechnung der Fa. S ohne weiteres entgegentreten könnte.
Entgegen der Ansicht der Streithelferin zu 3) kann der Klägerin nicht vorgehalten werden, überhöhte Kosten für die Auslagerung dadurch herbeigeführt zu haben, dass sie das Mobiliar und andere Einrichtungsgegenstände auf verschiedene Standorte verteilte. Von der von dem Schadensfall überraschten Klägerin mussten kurzfristig Maßnahmen getroffen werden, die nicht nachträglich daran gemessen werden dürfen, welche optimale und kostengünstige Lösung möglich gewesen wäre, zumal die Streithelferin zu 3) die entstandenen Mehrkosten auch nicht beziffert oder konkret zu ihnen vorträgt.
3.Der Klägerin stand ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.404,20 EUR wegen der Kosten der Überprüfung der OP-Leuchten und OP-Tische zu, die der K in Rechnung gestellt worden sind. Angesichts der großen Gefahren, die durch den Ausfall dieser Geräte heraufbeschworen werden, war die Überprüfung sinnvoll, wie bereits in dem landgerichtlichen Urteil zutreffend ausgeführt. Um „sowieso“-Kosten handelt es sich nicht, da ohne den Schadensfall die Überprüfung wegen möglicher Schäden durch Feuchtigkeit nicht notwendig gewesen wäre. Die Kosten sind durch die Rechnungen Anlage K 11a und K 11b hinreichend nachgewiesen. Selbst wenn diese Abrechnungen „fehlerhaft“ sein sollten, wie die Streithelferin zu 3) vorträgt, begründen sie gleichwohl einen Schaden. Im Hinblick auf die besondere Bedeutung der OP-Leuchten und der OP-Tische ist es entgegen der Ansicht der Streithelferin zu 3) auch nicht auffällig, dass „andere elektrische Anlagen“ nicht untersucht worden sind.
4.Der Klägerin stand ein Anspruch in Höhe von 1.320,00 EUR und in Höhe von 1.966,48 EUR wegen des Ausbau der Lamellen und der LCD-Geräte zu, die der K in Rechnung gestellt worden sind. Die Kosten sind durch die Vorlage der Rechnungen Anlagen K 12 und K 13 nachgewiesen. Auch ist es nachvollziehbar, dass die Lamellen und die LCD-Geräte im Zuge des Wasserschadens ausgelagert werden mussten.
5.Zu Recht hat das Landgericht auch einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 23.172,37 EUR wegen der an die K gerichteten Rechnung der Fa. B (Anlage K 14) bejaht. Entgegen der Streithelferin zu 1) ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den vollen Betrag zugesprochen hat, obwohl der Zeuge G auch von Umzugsschäden berichtet hat. Denn solche Umzugsschäden sind ebenfalls auf den Wasserschaden zurückzuführen. Im übrigen ist die Schätzung des Schadens auf der Grundlage der Rechnung der Fa. B und der Aussage des Zeugen G nicht zu beanstanden.
Entgegen der Ansicht der Streithelferin zu 3) sind Zweifel an der Rechnung der Fa. B nicht wegen der Abrechnung der Position 02.0 begründet, da der Zeuge G bestätigt hat, eine Bestandsaufnahme durchgeführt zu haben, die als Teil der Anlage K 38 und als CD-Rom (Anlage K 39) auch zu den Akten gereicht worden ist. Ferner mißversteht die Streithelferin die Rechnung der Fa. B, wenn sie geltend macht, mit den Positionen 04.01 und 04.02 sei Aufwand für die Erstellung der Rechnung abgerechnet. Ersichtlich beziehen sich diese Positionen auf eine Aufstellung zur Arbeitszeit.
6.Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Landgericht der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 2.360,72 EUR, 4.783,36 EUR und 1.490,22 EUR wegen der von ihr an das Institut R G gezahlten Honorare zugesprochen hat. Insbesondere hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass die Geschäftsgrundlage für die Kostenübernahmeerklärung der Beklagten nicht deshalb entfallen ist, weil sie (vermeintlich) nicht allein für den Schadensfall verantwortlich ist. Unerheblich ist, dass die Streithelferin zu 3) die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Kosten bestritten hat. Auch wenn dies der Fall sein sollte, so wäre die Kostenbelastung der Klägerin gleichwohl auf den Schadensfall zurückzuführen, da sie ohne ihn den Ansprüchen nicht ausgesetzt wäre. Ohnehin fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Kosten unangemessen wären, da sich die von der Beklagten infolge des Schadensfalles durchgeführten Arbeiten über mehrere Monate hinzogen.
7.Kein Schadensersatz stand der Klägerin wegen der der K in Rechnung gestellten Kosten der Wasseruntersuchungen in Höhe von 1.319,17 EUR und 1.719,56 EUR (Anlage K 20a und K 20b) und der Desinfektionsspülung in Höhe von 4.685,39 EUR (Anlage K 21) zu. Die Streithelferin zu 1) hat hierzu unwidersprochen vorgetragen, dass bereits sie die Desinfektion und Überprüfung vorgenommen und die Ergebnisse der Klägerin mitgeteilt habe. Danach ist nicht ersichtlich, warum eine nochmalige Desinfektion und Wasseruntersuchung notwendig war.
8.Ebenfalls stand der Klägerin kein Schadensersatzanspruch wegen der K entgangener „Zuschläge“ in Höhe von 49.921,28 EUR zu. Ein solcher Schaden der K, den sie von der Klägerin ersetzt verlangen könnte, ist nicht hinreichend dargelegt. Denn auch wenn unterstellt wird, dass die K höhere Zimmerzuschläge in Höhe von 49.921,28 EUR hätte erwirtschaften können, so fehlt es bereits an der Darlegung, welche Kosten bei einer früheren Belegung der Klinik angefallen wären. Zudem ist der Vortrag unzureichend, weil sich der ersatzfähige Schaden der K nach dem entgangenen Gewinn insgesamt berechnet. Dieser entgangene Gewinn ergibt sich aus den gesamten Einnahmen abzüglich der gesamten Ausgaben, die in Zusammenhang mit dem Bezug der neuen Räumlichkeiten stehen. Diese Darlegung verkürzt die Klägerin unzulässigerweise dahin, dass sie eine einzelne Position der erforderlichen Gesamtabrechnung herausgreift, ohne besondere Kosten – wie zum Beispiel die von der K an sie zu zahlende Miete, die in Höhe von 189.000,00 EUR nicht gezahlt worden ist – zu berücksichtigen.
9.Der der Klägerin zustehende Schadensersatzanspruch belief sich danach auf 251.764,24 EUR. Dieser Betrag übersteigt die von der Klägerin errechnete Vertragsstrafe in Höhe von 234.575,87 EUR, so dass es auf deren Verwirkung nicht ankommt. Die von der Streithelferin zu 1) vorgetragenen Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vertragsstrafenvereinbarung können daher dahingestellt bleiben.
VI.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen.
Der Beklagten stand Werklohn in Höhe von 380.519,54 EUR zu.
Unstreitig ist, dass der der Beklagten zustehende Nettowerklohn sich auf 4.035.728,85 EUR (Summe der Schlussrechnungen vom 12.06.2007 und 18.10.2007) beläuft, während die Beklagte mit den Schlussrechnungen vom 14.12.2006 zunächst Werklohn in Höhe von 3.966.592,70 EUR netto geltend gemacht hat.
Einen Umsatzsteuersatz von 19 % (gültig ab 01.01.2007) kann die Beklagte für einen Betrag in Höhe von 69.136,15 EUR (4.035.728,85 EUR netto abzüglich 3.966.592,70 EUR netto) beanspruchen. Für den Nettowerklohn in Höhe von 3.966.592,70 EUR netto darf sie nur den früheren Umsatzsteuersatz in Höhe von 16 % berechnen.
An der Geltendmachung des Umsatzsteuersatzes in Höhe von 19 % auch für den Nettowerklohn in Höhe von 3.966.592,70 EUR ist die Beklagte gehindert. Die Parteien haben in dem Generalunternehmervertrag eine Umsatzsteuergleitklausel vereinbart, indem sie einen Nettopreis zuzüglich der am Tag der Rechnungsstellung gültigen Mehrwertsteuer vereinbart haben. Ihre Schlussrechnung hat die Beklagte noch im Dezember 2006 gestellt und so für den Umsatzsteuersatz in Höhe von 16 % „optiert“. An dieser Entscheidung muss sie sich festhalten lassen. Nicht erheblich ist der Vortrag der Beklagten, sie habe die Schlussrechnung nur deshalb gestellt, weil sie mit der Abnahme gerechnet habe. Auch wenn es sich so verhalten haben sollte, lag lediglich ein (unbeachtlicher) Motivirrtum der Beklagten vor. Dass sie von der Klägerin durch Täuschung oder Drohung zur Stellung der Schlussrechnungen noch im Jahr 2006 veranlasst worden wäre, macht sie nicht geltend.
Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, dass sie aufgrund der erst in 2007 erfolgten Abnahme die Abführung der Umsatzsteuer in Höhe von 19 % schuldet. Denn die steuerrechtliche Frage, in welche Höhe Umsatzsteuer vom Unternehmer an den Fiskus abzuführen ist, lässt keinen Rückschluss darauf zu, welche Umsatzsteuer zivilrechtlich der Besteller schuldet, wie die Regelung des § 29 UStG zeigt.
Doch selbst wenn unterstellt wird, dass der Beklagten ein Anspruch auf die höhere Umsatzsteuer zusteht, könnte sie diesen Anspruch nicht durchsetzen. Denn die höhere Umsatzsteuerbelastung ist ein Schaden, der auf den Mangel – die nicht richtig verpresste Trinkwassermuffe – zurückzuführen ist. Es ist davon auszugehen, dass ohne den Schadensfall die Beklagte die von ihr noch im Dezember 2006 übersandten Schlussrechnungen nicht zurückgefordert hätte, da sie ihre Arbeiten dann zeitnah abgeschlossen hätte. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte noch weitere Arbeiten in dem Jahr 2007 ausgeführt hat. Diese hätten gesondert abgerechnet werden können.
Umsatzsteuer in Höhe von 19 % steht der Beklagten aber für die erst im Jahr 2007 abgerechneten Werkleistungen zu. Danach ergibt sich eine Werklohnforderung in Höhe von 4.683.519,55 EUR und eine offene Forderung in Höhe von 380.519,55 EUR gemäß nachfolgender Berechnung:
Werklohn netto 3.966.592,70 EURUmsatzsteuer 16 % 834.654,83 EURWerklohn netto 69.136,15 EURUmsatzsteuer 19 % 13.135,87 EURSumme 4.683.519,55 EUR
./. Abschlagszahlungen 4.292.000,00 EUR./. „Kellenschläge“ 11.000,00 EURRest 380.519,55 EUR
VII.
Der Klägerin stehen aufgrund der Aufrechnung der Beklagten auch keine Zinsansprüche für den Zeitraum vom 16.10.2007 bis 02.07.2012 (von den Parteien angenommener Zeitpunkt für die Fälligkeit des Anspruchs auf Rückzahlung des Gewährleistungseinbehalts) zu.
Gemäß § 398 BGB bewirkt die Aufrechnung, dass Haupt- und Gegenforderung in dem Zeitpunkt als erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Danach gilt die Schadensersatzforderung der Klägerin (Hauptforderung) als vor dem 16.10.2007 durch Aufrechnung mit dem Werklohnanspruch der Beklagten (Gegenforderung) als erloschen. Denn bereits vor dem 16.10.2007 stand der Beklagten ein fälliger Werklohnanspruch in Höhe von 309.247,53 EUR – mithin in die Schadensersatzforderung übersteigender Höhe – zu. So hatte die Beklagte mit den Schlussrechnungen vom 14.12.2006 einen Betrag in Höhe von 3.966.592,70 EUR netto in Rechnung gestellt, wonach unter Berücksichtigung der Umsatzsteuer in Höhe von 16 % und der gezahlten Abschläge noch ein Restbetrag in Höhe von 309.247,53 EUR verblieb. Diese Forderung ist spätestens durch die Abnahme am 12.06.2007 fällig geworden, war aber auch bereits zuvor als Abschlagsanspruch fällig.
Der Fälligkeit der Werklohnforderung stand die Vereinbarung des Sicherheitseinbehalts nicht entgegen. Denn die Vereinbarung zu dem Sicherheitseinbehalt im Generalunternehmervertrag ist gemäß § 307 BGB unwirksam.
Der Generalunternehmervertrag ist eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen, was nach seiner Gestaltung und seinem Inhalt zu vermuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 20.08.2009 – VII ZR 212/07). So begünstigen die in dem Generalunternehmervertrag enthaltenen Regelungen durchgängig den Auftraggeber, wie etwa die Verlängerung der Gewährleistungsfristen gemäß Ziffer 1.3.2 oder das Leistungsbestimmungsrecht in Ziffer 1.3.4 und sie befassen sich in der Hauptsache mit Verpflichtungen des Auftragnehmers wie etwa Ziffer 4.2.0 (schriftliche Vereinbarung von Änderungs- und Zusatzverträgen) oder Ziffer 4.3.0 (Hinweispflicht auf zeitliche Verzögerungen bei Änderungs- und Zusatzvertragen), wie sie typischerweise in von von Auftraggebern verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind. Zudem heißt es in der Fußzeile, die über den Speicherort Auskunft gibt: „Klinik im Park Bestandsgebäude/Bauleitung/Vorlage Verträge/“, was zusätzlich die Mehrfachverwendung belegt, da mit einer „Vorlage“ üblicherweise mehrfach verwendete Musterdateien bezeichnet werden. Dass der Generalunternehmervertrag von der Klägerin gestellt worden ist, ist schließlich auch deshalb zu vermuten, weil in Ziffer 19.6.1 Vertreter der Klägerin aufgeführt sind und weil der Vertrag zwischen der Klägerin und der Streithelferin zu 4) (Blatt 159 ff. der Akten des selbständigen Beweisverfahrens) dem Erscheinungsbild nach dem Generalunternehmervertrag entspricht. Dabei kann es dahinstehen, ob der Generalunternehmervertrag von der Klägerin selbst stammt oder von ihr beauftragten Planern, etwa den Streithelfern zu 4). Für die Absicht der Mehrfachverwendung kommt es nicht auf den Verwender an, Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen vielmehr auch dann vor, wenn ein Dritter die Absicht der Mehrfachverwendung hat (BGH, Urt. v. 24.11.2005 – VII ZR 87/04). Sie gelten zudem auch dann als von dem Verwender gestellt, wenn sie ein in im Lager des Verwenders stehender Dritten zur Verfügung gestellt hat (BGH, Urt. v. 14.05.1992 – VII ZR 204/90).
Die Vereinbarung über den Sicherheitseinbehalt benachteiligt in der Zusammenschau mit der Regelung über die Vertragserfüllungssicherheit die Beklagte unangemessen. Nach Ziffer 15 des Generalunternehmervertrages sichert die Vertragserfüllungsssicherheit in Höhe von 10 % des Bruttopauschalpreises u. a. Mängelansprüche und ist nach „erfolgter erfolgreicher Abnahme“ zurückzugeben. Darüberhinaus darf der Auftraggeber 5 % der sich aus der Schlussrechnung des Auftragnehmers ergebenden Bruttogesamtforderung als Sicherheit für seine Gewährleistungsansprüche einbehalten. Diese Regelung führt zu einer Kumulation von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheit. Die Vertragserfüllungssicherheit ist erst nach „erfolgreicher“ Abnahme zurückzugeben, was dahin auszulegen ist, dass der Anspruch erst dann fällig wird, wenn der Auftraggeber bei der Abnahme Mängelfreiheit bescheinigt oder wenn es feststeht, dass bei Abnahme tatsächlich keine Mängel vorhanden sind. Dies kann dazu führen, dass Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheit für lange Zeit nebeneinander aufrechterhalten werden. Ist etwa streitig, ob die Abnahme „erfolgreich“ war oder ob ein Mangel zu Recht vorbehalten worden ist, so kann sich der Streit hierüber zwischen den Parteien über Jahre hinziehen. Dies benachteiligt den Auftragnehmer, der gemäß § 641 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Zahlung des volles Werklohns nach Abnahme hat, unangemessen (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 14.06.2012 – 13 U 11/12; OLG Dresden, Beschl. v. 15.07.2008 – 12 U 781/08). Hinzu kommt, dass auch die Maßgeblichkeit der Schlussrechnungssumme für die Höhe der Gewährleistungssicherheit den Auftragnehmer benachteiligt. Hat nämlich der Auftragnehmer eine – zum Beispiel wegen der Geltendmachung unberechtigter Nachtragsansprüche – zu hohe Schlussrechnung gestellt, so muss er trotz einer tatsächlich geringeren Werklohnforderung einen Sicherheitseinbehalt hinnehmen, der sich nach seiner (höheren) Schlussrechnung bemisst. Danach kann der Sicherheitseinbehalt letztlich einen Anteil von 5 % der Werklohnforderung erheblich übersteigen, was ebenfalls zur Unangemessenheit der Regelung über den Sicherheitseinbehalt führt (vgl. Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, Stand: 30.12.2012, Rz. 108/1).
VIII.
Die Berufung der Klägerin hat danach keinen Erfolg. Soweit sie nach übereinstimmender Erledigungserklärung noch Zahlung begehrt, ist ein Anspruch nicht begründet, da die Beklagte mit dem die Schadenersatzforderung übersteigenden Werklohnanspruch die Aufrechnung erklärt hat.
IX.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
Ebenso ist die Widerklage gemäß § 533 ZPO zulässig. Die Widerklage ist sachdienlich, weil sie einer umfassenden Erledigung der Streitigkeit zwischen der Klägerin und der Beklagten dient und die Höhe der Werklohnforderung der Beklagten bereits für die Beurteilung der Berufung der Klägerin aufzuklären war. Die Widerklage wird damit auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat.
Die Berufung und die Widerklage haben Erfolg. Der Werklohnanspruch der Beklagten übersteigt den Schadensersatzanspruch der Klägerin um 145.943,68 EUR, so dass infolge der Aufrechnung die Schadensersatzforderung der Klägerin erloschen ist und die unbedingte Widerklage in Höhe von 144.531,82 EUR begründet ist. In Höhe der Differenz von 1.411,86 EUR ist die Bedingung für die hilfsweise Erhebung der Widerklage eingetreten, die in dieser Höhe begründet ist.
Die Klägerin schuldet Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2013 (§§ 291, 288 BGB).
X.
Die Berufung der Streithelferin zu 1) ist zulässig und hat in der Sache aus den vorstehenden Gründen Erfolg.
XI.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92, 101 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Erstattung von Kosten der Nebenintervention war angesichts der Aufhebung der Kosten gegeneinander nicht anzuordnen (BGH, Beschl. v. 08.09.2011 – VII ZB 24/09).
Berufungsstreitwert:
474.792,26 EUR bis zum 02.07.2013, danach 438.968,26 EUR,
davon:
Berufung der Klägerin: 61.061,84 EUR bis zum 02.07.2013, danach 25.237,84 EUR (aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen).
Berufung der Beklagten = 267.786,74 (das Landgericht hat 102.845,28 EUR zugesprochen und dabei die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten in Höhe von 164.941,46 EUR berücksichtigt).
Widerklage der Beklagten: 145.943,68 EUR.
Berufung der Streithelferin zu 1): 102.845,28 EUR (nicht streitwerterhöhend, da bereits bei der Beklagten berücksichtigt).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 91a, 92, 101 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 287 ZPO
§ 278 BGB
§ 254 BGB
§ 9 UStG
§ 29 UStG
§ 398 BGB
§ 307 BGB
§ 641 BGB
§ 533 ZPO
§ 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 536a Abs. 1 BGB
§ 4 Nr. 16 UStG

Zitierte Entscheidungen: 14d O 115/07
40 OH 2/07
VII ZB 21/08
VII ZR 166/76
VII ZR 146/72
VII ZR 33/66
8 U 211/04
IX ZR 122/04
VII ZR 212/07
VII ZR 87/04
VII ZR 204/90
13 U 11/12
12 U 781/08
VII ZB 24/09