Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-04-27, Aktenzeichen 3 K 1305/13
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2016:0427.3K1305.13.0A

Tenor:
Die Verfahren mit den Geschäftsnummern 3 K 1305/13 und 3 K 1354/13 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
In dem Verfahren mit der Geschäftsnummer 3 K 1305/13 werden der Bescheid vom 26.04.2013 über die Ablehnung einer Kindergeldfestsetzung (betreffend das Kind J) sowie die diesbezügliche Einspruchsentscheidung vom 23.05.2013 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den am 14.06.2012 gestellten Kindergeldantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
In dem Verfahren mit der Geschäftsnummer 3 K 1354/13 werden der Bescheid vom 26.04.2013 über die Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung (betreffend die Kinder S und H) und die diesbezügliche Einspruchsentscheidung vom 24.05.2013 aufgehoben.
In dem Verfahren mit der Geschäftsnummer 3 K 1305/13 werden die Kosten des Verfahrens der Beklagten auferlegt.
In dem Verfahren mit der Geschäftsnummer 3 K 1354/13 werden die Kosten des Verfahrens zu 50% dem Kläger und zu 50% der Beklagten auferlegt.
In dem Verfahren mit der Geschäftsnummer 3 K 1354/13 ist das Urteil hinsichtlich der erstattungsfähigen Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Mit der Klage macht der Kläger einen Anspruch auf Kindergeld für drei im Ausland geborene Kinder geltend. Hierbei handelt es sich um zwei eigene Kinder des Klägers sowie um ein Kind, für das kurz nach dessen Geburt der Kläger sowie seine damalige Lebenspartnerin und jetzige Ehefrau die Adoption beantragt hatten. Der Kläger wendet sich gegen die Auffassung der Beklagten (der Familienkasse), es bestehe kein Anspruch auf Kindergeld, weil die Kinder während des hier fraglichen Zeitraums im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hätten. Dem Rechtsstreit liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde:
Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger. Er hatte bis zum Jahr 2008 seinen Wohnsitz in T. Bis zum Jahr 2007 war er zum ersten Mal verheiratet gewesen. Aus der Ehe waren drei Kinder hervorgegangen. Am ...04.2008 hatte der Kläger sich bei der zuständigen Meldebehörde nach Paraguay abgemeldet. Dort begründete er in der Folgezeit eine Lebenspartnerschaft mit Frau Z, einer paraguayischen Staatsangehörigen. Mit dieser führte er in ... (Paraguay) einen gemeinsamen Haushalt. Am ...05.2012 haben der Kläger und Frau Z geheiratet.
Der streitige Kindergeldanspruch betrifft die folgenden Kinder: S (Geburtsname) bzw. S (Name nach Adoption, im Folgenden: S), geboren am ...09.2009 in ... (Paraguay), paraguayische Staatsangehörigkeit bis zur Adoption; H (im Folgenden: H), geboren am ...01.2011 in ... (Paraguay), deutsche und paraguayische Staatsangehörigkeit; J (im Folgenden: J), geboren am ...03.2012 in ... (Paraguay), deutsche und paraguayische Staatsangehörigkeit.
Am 30.11.2009 stellten der Kläger und seine damalige Lebenspartnerin bei den zuständigen Behörden in Paraguay den Antrag, das Kind S zu adoptieren. Offenbar in diesem Zusammenhang erteilten die dortigen Behörden der Lebenspartnerin des Klägers das vorläufige Sorgerecht für das Kind S. Damit verbanden sie die Auflage, Auslandsaufenthalte mit dem Kind innerhalb einer Frist von sechs Monaten zu beenden. So erhielten der Kläger und seine Lebenspartnerin durch gerichtliche Verfügung vom 27.02.2011 die Erlaubnis, für längstens sechs Monate mit dem Kind nach Deutschland zu reisen.
Während der Jahre 2010 bis 2012 hielt sich der Kläger (vermutlich zusammen mit seiner damaligen Lebenspartnerin bzw. späteren Ehefrau) mehrmals für einige Monate in T auf. Für diese Aufenthalte hatte er zunächst das Kind S und später auch die Kinder H und J mitgenommen. Ausweislich der von dem Kläger vorgelegten Reisepässe bezogen sich die Aufenthalte in T auf folgende Zeiten:
-- Monate September bis November 2010 (Kind S),
-- Monate Mai bis Dezember 2011 (Kinder S und H),
-- Monate Juni bis Dezember 2012 (Kinder S, H und J).
Das Kind S besuchte während der Monate Juli bis Dezember 2012 den Kindergarten in T (siehe Bescheinigung der Stadt T vom 18.11.2012). Während der Monate November und Dezember 2011 war der Kläger als Fahrer im Transportgewerbe erwerbstätig. Für die Zeiten, während der er sich zuvor in den Jahren 2010 und 2011 in T aufgehalten hatte, hatte er sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet. Über Zeiten der Erwerbstätigkeit bzw. Arbeitslosigkeit während des Jahres 2012 ist in Bezug auf die Inlandsaufenthalte des Klägers hier nichts bekannt.
Am 15.06.2011 stellte der Kläger für die Kinder S und H einen Antrag auf Kindergeld. Dem Antrag fügte er betreffend das Kind S eine Erklärung für Pflegekinder und eine Übersetzung der gerichtlichen Verfügung vom 27.02.2011 (Ausreiseerlaubnis für die Frist von sechs Monaten) bei. Auf Anforderung der Familienkasse reichte er eine für beide Kinder ausgestellte Haushaltsbescheinigung sowie einen Arbeitsvertrag nach. Die Familienkasse setzte daraufhin durch Bescheid vom 27.07.2011 betreffend die Kinder S und H Kindergeld für die Zeit ab Juni 2011 fest.
Am 14.06.2012 stellte der Kläger für das Kind J einen weiteren Kindergeldantrag. In der Folgezeit gab er - auf entsprechende Rückfragen der Familienkasse - wiederholt Auskünfte über das anhängige Adoptionsverfahren sowie über die damit zusammenhängenden Aufenthalte in Paraguay. Dazu legte er verschiedene Schriftstücke und amtliche Dokumente vor. Nach eingehender Prüfung des Sachverhalts lehnte die Familienkasse durch Bescheid vom 26.04.2013 den das Kind J betreffenden Kindergeldantrag ab mit der Begründung, das Kind habe im Geltungsbereich des Einkommensteuergesetzes weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt. Mit Bescheid vom selben Tag hob sie betreffend die Kinder S und H die Kindergeldfestsetzung ab dem Monat Dezember 2011 auf. Zur Begründung verwies sie wiederum auf das Fehlen eines Wohnsitzes bzw. eines gewöhnlichen Aufenthaltes im Inland. Von einer auf den Monat Juni 2011 zurückwirkenden Aufhebung sah sie, wie im Klageverfahren klargestellt, aus verfahrensrechtlichen Gründen ab.
Gegen die vorgenannten Bescheide legte der Kläger, vertreten durch den Prozessbevollmächtigten, jeweils Einspruch ein. Die beiden Einsprüche wies die Familienkasse durch zwei getrennte Einspruchsentscheidungen als unbegründet zurück, und zwar betreffend das Kind J durch Entscheidung vom 23.05.2013 und betreffend die Kinder S und H durch Entscheidung vom 24.05.2013. Zur Begründung führte sie jeweils u.a. aus: Die Kinder hätten sich nie länger als sechs Monate in Deutschland aufgehalten. Eine solch kurze Aufenthaltsdauer begründe weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt.
Gegen die vorgenannten Einspruchsentscheidungen und die ihnen zu Grunde liegenden Bescheide hat der Kläger, weiter vertreten durch den Prozessbevollmächtigten, zwei getrennte Klagen erhoben, und zwar betreffend das Kind J (registriert unter der Geschäftsnummer 3 K 1305/13) und betreffend die Kinder S und H (registriert unter der Geschäftsnummer 3 K 1354/13). Zur Begründung der beiden Klagen hat der Prozessbevollmächtigte (zusammengefasst) zunächst im Wesentlichen vorgetragen: Der Kläger sei Eigentümer einer selbstgenutzten Immobilie unter der Anschrift ... in T, Stadtteil ... . An diesem Ort hätten er und - für die Zeit nach dem Monat September bzw. dem Monat ihrer Geburt - die hier betroffenen Kinder ihren Wohnsitz. Die Gründe dafür, dass der Kläger mit den Kindern während des hier fraglichen Zeitraums wiederholt für einen vorübergehenden Aufenthalt nach Paraguay gereist sei, ergäben sich aus dem Adoptionsverfahren, das er und seine damalige Lebenspartnerin für das Pflegekind S in Paraguay betrieben hätten. Die dortigen Behörden hätten - aus nicht nachvollziehbaren und vor allem von dem Kläger nicht zu vertretenden Gründen - dem Verfahren über lange Zeit keinen Fortgang gegeben. Zunächst hätten sie erklärt, das Adoptionsverfahren dauere nur wenige Monate. Nachdem der Kläger mehrere Rechtsanwälte eingeschaltet und dadurch eine Weiterführung des Verfahrens erreicht habe, hätten die zuständigen Stellen die Zusicherung gegeben, das Verfahren werde nunmehr kurzfristig abgeschlossen. Dennoch warte er nach wie vor auf eine abschließende Entscheidung. Unter normalen Umständen sei das Adoptionsverfahren längst abgeschlossen. Im Hinblick darauf, dass es hier um ein Pflegekind gehe und dass das Adoptionsverfahren noch anhängig sei, habe der Kläger für S jeweils ein Ausreisevisum beantragen müssen. Die in Paraguay hierfür zuständige Behörde habe das Visum jeweils nur für einen Zeitraum von längstens sechs Monaten ausgestellt. Insofern sei der Kläger für die Dauer des noch laufenden Adoptionsverfahrens gezwungen, jeweils nach Ablauf von sechs Monaten von Deutschland nach Paraguay zurückzukehren, um ein neues Visum für S zu beantragen (Hinweis auf die Verfügung vom 27.02.2011). Immer dann, wenn sich ein weiteres Andauern des Adoptionsverfahrens abgezeichnet habe, habe der Kläger bisher ein neues Visum für S beantragt. Auf der vorgenannten Rückreiseverpflichtung beruhe auch der Umstand, dass die Kinder H und J in Paraguay geboren und erst nach mehreren Monaten nach Deutschland gebracht worden seien. Deshalb hätten diese beiden Kinder auch von Geburt an ihrem Wohnsitz in Deutschland.
Auf die Klageerwiderung der Familienkasse hat der Prozessbevollmächtigte weiter vorgetragen: Entgegen dem Vorbringen der Familienkasse habe der Kläger nur in T einen Wohnsitz gehabt. Dort habe er für sich und die Kinder die polizeiliche Meldung abgegeben. Die Abmeldung für das Kind S im Zusammenhang mit der Rückreise nach Paraguay sei nicht von dem Kläger, sondern von der Ausländerbehörde veranlasst worden. Nach der Heirat habe auch die Ehefrau des Klägers sich in T gemeldet. Entgegen dem Vorbringen der Familienkasse liege in Bezug auf S ein Pflegekindschaftsverhältnis vor. Denn es bestehe kein Kontakt mehr zwischen dem Kind und seinen leiblichen Eltern.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
in dem Verfahren 3 K 1305/13,
den das Kind J betreffenden Bescheid vom 26.04.2013 über die Ablehnung einer Kindergeldfestsetzung in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.05.2013 aufzuheben und über den am 14.06.2012 gestellten Kindergeldantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
in dem Verfahren 3 K 1354/13,
den die Kinder S und H betreffenden Bescheid vom 26.04.2013 über die Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24.05.2013 aufzuheben.
Die Familienkasse beantragt in beiden Verfahren,
die jeweilige Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf die jeweilige Einspruchsentscheidung und trägt zusammengefasst im Wesentlichen weiter vor: Der Kläger erfülle zwar die Merkmale eines Wohnsitzes im Inland. Dies gelte jedoch nicht für die hier betroffenen Kinder. Denn nach der Rechtsprechung teilten Kinder, die - wie im Streitfall - im Ausland geboren seien, nicht automatisch den Zweitwohnsitz der Eltern im Inland. Entgegen der Auffassung des Klägers komme es nicht auf die Meldung beim Einwohnermeldeamt, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse anMaßgebend sei daher, dass die Kinder sich nur vorübergehend im Inland aufgehalten hätten. Außerdem sei bisher kein amtlicher Nachweis hierfür erbracht worden, dass es sich bei S um ein Pflegekind des Klägers handele. Aus der gerichtlichen Verfügung vom 27.02.2011 gehe lediglich hervor, dass die damalige Lebenspartnerin des Klägers das vorläufige Sorgerecht für das Kind erhalten habe.
Im Laufe des weiteren Verfahrens hat der Kläger dem Gericht mitgeteilt, dass das in Paraguay zuständige Gericht die Adoption des Kindes S durch den Kläger und seine Ehefrau nunmehr bestätigt hat. Dazu hat er eine beglaubigte Übersetzung des Urteils vom 27.02.2015 sowie der auf der Grundlage dieses Urteils am 23.03.2015 neu für das Kind ausgestellten Geburtsurkunde vorgelegt.
Die den Streitfall betreffenden Akten der Familienkasse waren Gegenstand des Verfahrens.

Entscheidungsgründe:
A. Die Verfahren mit den Geschäftsnummern 3 K 1305/13 und 3 K 1354/13 waren gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur gemeinsamen Entscheidung zu verbinden.
Die Voraussetzungen für eine solche Verbindung liegen vor. Beide Verfahren sind beim selben Senat des Hessischen Finanzgerichts anhängig, betreffen dieselben Beteiligten und beziehen sich auf einen einheitlichen Sachverhaltskomplex. Der Umstand, dass es sich bei dem einen Verfahren um eine Anfechtungsklage und bei dem anderen um eine Verpflichtungsklage (siehe dazu auch unten unter Abschnitt B. 2) handelt, spielt keine Rolle, weil beide Verfahren durch Urteil abzuschließen sind (vgl. zu den Voraussetzungen einer Verfahrensverbindung, Herbert in Gräber, Finanzgerichtsordnung, 8. Auflage, § 73 Rn. 6 ff.).
B. Die Klage mit der Geschäftsnummer 3 K 1305/13 (betreffend die Ablehnung einer Kindergeldfestsetzung für das Kind J) ist in vollem Umfang begründet. Die Klage mit der Geschäftsnummer 3 K 1354/13 (betreff end die Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung für die Kinder S und H) ist nur teilweise begründet.
Der Bescheid vom 26.04.2013 betreffend die Ablehnung einer Kindergeldfestsetzung für das Kind J und die dazugehörige Einspruchsentscheidung vom 23.05.2013 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Sie waren daher gemäß § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO aufzuheben. Gleichzeitig war gemäß § 101 Satz 2 FGO die Familienkasse zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Bescheid vom 26.04.2013 betreffend die Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung für die Kinder S und H und die dazugehörige Einspruchsentscheidung vom 24.05.2013 sind nur insofern rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten nur insoweit, als die Kindergeldfestsetzung für das Kind H aufgehoben worden ist. Sie waren daher gemäß § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO in Bezug auf das das Kind H betreffenden Teil der Gesamtregelung aufzuheben.
1. Die Familienkasse ist zu Recht von der Annahme ausgegangen, dass das Kind S bis zu seiner Adoption im Inland keinen Wohnsitz und auch keinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hat. Da schon insoweit ein Kindergeldanspruch ausscheidet, braucht nicht abschließend geprüft zu werden, ob in Bezug auf dieses Kind seinerzeit die Merkmale eines Pflegekindes gegeben waren.
2. Demgegenüber hat die Familienkasse für die beiden Kinder H und J das Vorhandensein eines Wohnsitzes im Inland für die Zeit nach ihrer Geburt zu Unrecht verneint.
Wer - wie im Streitfall der Kläger unstreitig für den hier maßgebenden Zeitraum - im Inland über einen Wohnsitz verfügt, hat gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) Anspruch auf Kindergeld für Kinder im Sinne des § 63 EStG. Hierzu gehören nach § 63 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG solche Kinder, die - wie im Streitfall die beiden Kinder H und J - mit dem Berechtigten im ersten Grad verwandt sind, sowie nach § 63 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG auch Pflegekinder. Bei Letzteren handelt es sich nach der gesetzlichen Legaldefinition um Personen, mit denen - wie möglicherweise im Streitfall mit dem Kind S - der Berechtigte durch ein familienähnliches, auf längere Dauer berechnet das Band verbunden ist, sofern dieser sie nicht zu Erwerbszwecken in seinen Haushalt aufgenommen hat und das Obhuts- und Pflegeverhältnis zu den (leiblichen) Eltern nicht mehr besteht. Allerdings werden, von einer hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen, für den Anspruch auf Kindergeld nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG solche Kinder nicht berücksichtigt, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat haben, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet. Die Republik Paraguay gehört zu keinem der vorgenannten Staaten.
Einen Wohnsitz hat jemand nach § 8 der Abgabenordnung (AO) dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Den gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand nach § 9 Satz 1 AO dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Als gewöhnlicher Aufenthalt im Inland ist nach § 9 Satz 2 AO stets und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als sechs Monaten Dauer anzusehen; kurzfristige Unterbrechungen bleiben unberücksichtigt. Die vorstehende Regelung (§ 9 Satz 2 AO) gilt nach § 9 Satz 3 AO nicht, wenn der Aufenthalt ausschließlich zu Besuchs., Erholungs., Kur- oder ähnlichen privaten Zwecken genommen wird und nicht länger als ein Jahr dauert.
Für den Fall, dass - wie hier das Kind S - ein minderjähriges Kind ausländi- scher Staatsangehörigkeit durch Deutsche mit Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland wirksam als Kind angenommen wird, enthält die Dienst- anweisung zum Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (DA-KG) einige Detailregelungen zur Anwendung des § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG i.V.m. §§ 8 und 9 AO. Danach hat das Kind ab dem Zeitpunkt der Annahme seinen Wohnsitz bzw- gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, wenn es innerhalb angemessener Zeit nach dem Wirksamwerden der Adoption ins Inland gebracht wird (A 21.1 Abs. 4 Satz 2 DA-KG). Nehmen im Inland lebende deutsche Eltern ein solches Kind zunächst mit dem Ziel der Annahme in Pflege, kann spätestens ab diesem Zeitpunkt von einem Wohnsitz bzw. dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Inland ausgegangen werden (A 21.1 Abs. 4 Satz 4 DA-KG).
a) Im Streitfall sind die Merkmale eines Wohnsitzes im Inland in Bezug auf das Kind S einerseits und auf die Kinder H und J andererseits unterschiedlich zu beurteilen. Dabei ist hier für das Kind S - aus Gründen der Vereinfachung - zu unterstellen, dass ein Pflegekindschaftsverhältnis vorliegt.
Die Begründung eines Wohnsitzes erfolgt durch tatsächliches Handeln. Der bloße Wille der betreffenden Person ist dagegen nicht entscheidend. Von ausschlaggebender Bedeutung ist vielmehr die tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse. Ob an einem bestimmten Ort ein Wohnsitz besteht oder nicht, ist für jede Person - insbesondere auch im Verhältnis zwischen Eltern und ihren minderjährigen Kindern - gesondert zu prüfenDeshalb ist die Frage, ob ein Kind einen Wohnsitz begründet oder beibehalten hat, ausschließlich nach den tatsächlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Insofern begründet auch ein Kind erst dann einen Wohnsitz, wenn es eine Wohnung unter Umständen innehat, die auf das Beibehalten und Benutzen schließen lassen. Die Wohnung muss im Sinne des Begriffs "Innehaben" dem Kind - wie einem Erwachsenen - tatsächlich zur Verfügung stehen in der Weise, dass die jederzeitige Benutzung möglich ist. Die Möglichkeit zu einer nur vorübergehenden Benutzung reicht nicht aus. Zwar teilen minderjährige Kinder grundsätzlich den Wohnsitz ihrer Eltern, weil sie über ihre Haushaltszugehörigkeit eine abgeleitete Nutzungsmöglichkeit besitzen und damit zugleich die elterliche Wohnung im Sinne des § 8 AO innehabenDies ist jedoch nicht zwingend der Fall, sondern hängt wiederum maßgeblich von den objektiven Umständen des Einzelfalles ab. So kann ein minderjähriges Kind, das sich zu Ausbildungszwecken für längere Zeit im Ausland aufhält, seinen bisherigen (Familien-) Wohnsitz im Inland - je nach den Umständen des Falles - beibehalten oder auch verloren haben (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 22.04.1994 III R 22/92, BStBl II 1994, 887; vom 23.11.2000 VI R 107/99, BStBl II 2001, 294, und vom 07.04.2011 III R 77/09, BFH/NV 2011, 1351 m.w.N.).
Die Umstände des Einzelfalles sind auch dann maßgebend, wenn das Kind im Ausland geboren und erst zu einem späteren Zeitpunkt an den inländischen (Familien-)Wohnsitz der Eltern gebracht wird (dazu unten 1), wenn das Kind einem personensorgeberechtigten Elternteil widerrechtlich entzogen und in das Ausland verbracht wird (dazu unten 2), wenn ein Pflegekind, das von einem Ausländer mit inländischem Wohnsitz adoptiert worden ist, sich illegal im Inland aufhält (dazu unten 3) oder wenn ein Kind, das im Ausland von deutschen Eltern adoptiert worden ist, erst längere Zeit nach Abschluss des Adoptionsverfahrens ins Inland gebracht worden ist (dazu unten 4).
(1) Lebt ein minderjähriges Kind im Ausland, kann zwar davon ausgegangen werden, dass über das Rechtsinstitut des Familienwohnsitzes das "Innehaben einer Wohnung" durch einen Familienangehörigen vermittelt wird, wenn es um das "Beibehalten" eines bereits vorhandenen Wohnsitzes gehtDagegen kann ein im Ausland lebendes Kind im Inland grundsätzlich keinen Wohnsitz "begründen", ohne sich zuvor hier aufgehalten zu haben. Dies gilt regelmäßig für ein Kind, das im Ausland geboren und erst später zum inländischen Wohnsitz der Eltern gebracht wird. Ausnahmsweise wird in einem solchen Fall ein inländischer Wohnsitz für das Kind schon ab dem Zeitpunkt der Geburt angenommen, sofern sich die Mutter nur kurzfristig und lediglich vorübergehend zum Zeitpunkt der Geburt im Ausland aufgehalten hat und das Kind in angemessener Zeit ins Inland gebracht wird. Nicht mehr angemessen in diesem Sinne ist ein Zeitraum von über einem Jahr (vgl. BFH-Urteil vom 07.04.2011 III R 77/09, BFH/NV 2011, 1351, mit Hinweisen zur Verwaltungsauffassung sowie zum Schrifttum; s.a. BFH-Urteil vom 27.02.2014 V R 15/13, BFH/NV 2014, 1030, zum Fall einer Übersiedlung ins Inland mit einem 13 Monate alten Kind).
(2) Die gesetzliche Regelung in § 8 AO geht dahin, dass aus äußeren (objektiven) Tatsachen Schlüsse auf die zukünftigen tatsächlichen Verhältnisse der betreffenden Person zu ziehen sind. Es handelt sich insofern um eine Prognose, für die auch hier die gesamten Umstände des Einzelfalles maßgebend sind (vgl. BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 107/99, BStBl II 2001, 294). Auf eine solche Prognose kommt es selbst dann an, wenn ein minderjähriges Kind gegen den Willen des allein sorgeberechtigten Elternteils entführt worden ist und seitdem im außereuropäischen Heimatland des anderen Elternteils lebt. Auch in einem derartigen Fall kann nur dann vom Fortbestehen des bisherigen Wohnsitzes im Inland ausgegangen werden, wenn aus den äußeren Umständen darauf zu schließen ist, das Kind werde in absehbarer Zeit wieder in das Inland zurückkehren. Hat beispielsweise der sorgeberechtigte Elternteil umgehend die erforderlichen Schritte für die Rückführung des Kindes eingeleitet und ist das Kind daraufhin tatsächlich innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten wieder zurückgebracht worden, dann hat das Kind seinen inländischen Wohnsitz für die genannte Zeit nicht verloren. Allerdings reicht die bloße Absicht, das Kind wiederzurückzuholen, nicht aus (vgl. BFH-Urteile vom 30.10.2002 VIII R 86/00, BFH/NV 2003, 464; vom 19.03.2002 VIII R 52/01, BFH/NV 2002, 1148, und vom 19.03.2002 VIII R 52/00, BFH/NV 2002, 1146; BFH-Beschluss vom 20.12.2001 VI B 123/00, juris; s.a. BFH-Beschluss vom 05.05.2014 III B 156/13, BFH/NV 2014, 1208).
(3) Die Vorschrift des § 8 AO knüpft lediglich an die tatsächlichen Verhältnisse bzw. äußeren Merkmale an. Es ist kein Raum für eine einschränkende Auslegung dahingehend, dass Kinder von Ausländern einen inländischen Wohnsitz im Rahmen der Kindergeldbestimmung grundsätzlich nur dann begründen können, wenn sie im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung sind. Aus der Vorschrift des § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG ergibt sich nichts anderes. Wird also ein (Pflege-) Kind nach einer im außereuropäischen Ausland durchgeführten Adoption trotz des Fehlens eines ausreichenden Aufenthaltstitels in das Inland verbracht, dann stellt der Verstoß gegen das Ausländerrecht keinen Hinderungsgrund für die Begründung eines inländischen Wohnsitzes dar (vgl. Urteil des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz vom 10.05.2000 1 K 1947/00, Juris, gegen die Auffassung der Finanzverwaltung).
(4) Zwar wird der Begriff des Wohnsitzes - wie bereits ausgeführt - von tatsächlichen Umständen geprägt und setzt insofern grundsätzlich voraus, dass die betreffende Person bzw. der jeweilige Familienangehörige die (Familien-)Wohnung tatsächlich (mit-) benutzt. Melderechtliche Normen sowie bürgerlichrechtliche Vorschriften über die Begründung, Beibehaltung und Aufgabe eines Wohnsitzes sind für die Auslegung des § 8 AO nicht maßgebend (BFH-Urteile vom 17.05.1995 I R 8/94, BStBl II 1996, 2 und vom 19.03.2002 VIII R 62/00, BFH/NV 2002, 1146). Trotz des (vorübergehenden) Fehlens einer tatsächlichen Nutzung in dem vorgenannten Sinne kann ein Kind, das im Ausland von deutschen Eltern adoptiert worden ist, aber unter bestimmten Umständen ausnahmsweise einen inländischen Wohnsitz begründen. Ein solcher Ausnahmesachverhalt ist - ähnlich wie bei den Fällen der Geburt eines Kindes im Ausland - dann gegeben, wenn die Adoptiveltern das Kind alsbald nach dem Wirksamwerden des Adoptionsbeschlusses, jedenfalls innerhalb einer Frist von sechs Monaten, ins Inland verbringen und für eine eventuell eingetretene Verzögerung nachvollziehbarer Gründe vorliegen, etwa dadurch, dass die ausländischen Behörden die Ausreise des Kindes zunächst nicht genehmigen (vgl. Finanzgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 29.01.2008 4 K 83/07, EFG 2008, 693, gegen die damalige Auffassung der Finanzverwaltung).
aa) Nach den vorgenannten Grundsätzen hatte das Kind S bis zum Abschluss des Adoptionsverfahrens keinen Wohnsitz im Inland. Dabei kommt es - entgegen dem Vorbringen der Beteiligten - nicht auf die Frage an, ob der Kläger neben seinem Wohnsitz im Inland auch einen Wohnsitz in Paraguay hatte.
Das Kind hatte die Wohnung des Klägers in T nicht in der Weise inne, dass es - vermittelt durch die Nutzungsmöglichkeit des Klägers - jederzeit über sie verfügen konnte. Während der Kläger, wann immer er wollte, nach Deutschland reisen und sich in seiner Wohnung in T aufhalten konnte, war dies dem Kind S aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen verwehrt. S durfte während des Adoptionsverfahrens stets nur solange in Deutschland bleiben, wie es ihm durch die paraguayischen Behörden gestattet war. Vielleicht hätte der Kläger das Kind - etwa wie im vorstehend unter (3) genannten Fall - illegal in Deutschland festhalten können. Dann hätte er für das Kind möglicherweise einen Wohnsitz begründen können, wäre aber mit großer Sicherheit das Risiko eingegangen, dass die Behörden in Paraguay die Adoption abgelehnt hätten. Mithin war er - in rechtlicher wie tatsächlicher Hinsicht - gezwungen, das Kind vor Ablauf des jeweils ausgestellten Visums nach Paraguay zurückzubringen. Die Tatsache, dass das Kind bei seinem jeweiligen Aufenthalt in T polizeilich gemeldet war, spielt angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten keine Rolle. Auch der Umstand, dass das Kind während seines dritten Aufenthalts in T einen Kindergarten besuchte, ändert nichts daran, dass es wieder nach Paraguay zurückkehren musste.
Angesichts der vorstehend dargelegten Zwangslage ist der Streitfall dem oben unter (2) dargestellten Sachverhalten (Entführung des Kindes gegen den Willen des sorgeberechtigten Elternteils) vergleichbar. In den dort genannten Fällen hat die Rechtsprechung einen Wohnsitz nur dann angenommen, wenn eine Rückkehr des Kindes innerhalb eines angemessenen Zeitraums (in der Regel sechs Monate) absehbar war und wenn sich das Kind danach auf Dauer im Inland aufgehalten hat. Im Streitfall ist das Kind S während des Adoptionsverfahrens zwar zweimal nach Deutschland zurückgekehrt, der anschließende Inlandsaufenthalt war jedoch nicht von Dauer. Die Tatsache, dass der Kläger die Absicht hatte, nach Abschluss des Adoptionsverfahrens mit dem Kind, seiner Ehefrau und den beiden anderen Kindern endgültig in T zu bleiben, spielt keine Rolle. Ebenso wenig kommt es auf die Umstände an, die der Kläger im Zusammenhang mit dem Ablauf des Adoptionsverfahrens dargelegt hat. Maßgebend ist vielmehr die Tatsache, dass der hier fragliche Zeitraum sich nicht lediglich auf sechs Monate, sondern auf über vier Jahre erstreckt hat. Zudem konnte der Kläger nicht fest darauf vertrauen, dass die paraguayischen Behörden dem Antrag auf Adoption letztendlich auch entsprechen würden.
Der Kläger kann sich nicht im Hinblick auf die Besonderheiten des Adoptionsrechts auf die Regelung in A 21.1 Abs. 4 Satz 4 DA-KG berufenDie dort genannten Voraussetzungen liegen im Streitfall nämlich nicht vor. Der Kläger und das Kind haben während der Zeit der Pflege nicht, wie dort erkennbar zum Ausdruck kommt, durchgehend in Deutschland "gelebt". In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass es sich hier um eine Verwaltungsvorschrift handelt. Den Gerichten ist es verwehrt, solche Vorschriften über den erkennbaren Willen der Verwaltung hinaus auf andere Sachverhalte anzuwenden. Außerdem sind die Gerichte an Verwaltungsvorschriften nicht gebunden (vgl. Drüen in Tipke/Kruse, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, § 4 AO Rn. 84).
Auch ist der Streitfall nicht ebenso zu behandeln wie der vorstehend unter (4) dargestellte Sachverhalt. Zwar gab es dort - ähnlich wie hier - eine durch ausländische Behörden begründete Zwangslage. Der dadurch bedingte Auslandsaufenthalt war jedoch - vergleichbar den vorstehend unter (1) und (2) genannten Sachverhalten - auf eine Übergangszeit von sechs Monaten beschränkt. Dagegen zog sich im Streitfall das Adoptionsverfahren über vier Jahre hin.
bb) Demgegenüber hatten die Kinder H und J schon vom Zeitpunkt ihrer Geburt an einen Wohnsitz im Inland.
Anders als das Kind S hatten die vorgenannten Kinder die Wohnung in T auf die Weise inne, dass sie - vermittelt durch die Nutzungsmöglichkeit des Klägers - jederzeit über sie verfügen konnten. Der Kläger war nicht gehindert, mit den Kindern die vorgenannte Wohnung aufzusuchen und dort auf Dauer zu bleiben. Die Kinder unterlagen nicht den Beschränkungen, die die paraguayischen Behörden in Bezug auf das Kind S verfügt hatten. Als deutsche Staatsbürger hätten sie jederzeit nach Deutschland einreisen und sich dort ohne zeitliche Beschränkung aufhalten können. Der Kläger und seine damalige Lebenspartnerin hatten zwar gute Gründe, zusammen mit den beiden vorgenannten Kindern und dem Kind S immer wieder nach Paraguay zurückzukehren. Zwingend waren diese Gründe - wie oben unter aa) dargelegt - jedoch nur in Bezug auf das Kind S. In Bezug auf die Kinder H und J wären durchaus alternative Möglichkeiten denkbar gewesen. So ist allgemein bekannt, dass Eltern, die sich im Ausland aufhalten, ihre Kinder im Inland bei Verwandten, etwa bei den Großeltern, unterbringen, um auf diese Weise einen Inlandsbezug sicherzustellen. Ob eine solche Alternativlösung sich im Einzelfall zum Wohle der Kinder auswirken würde und insofern mit familienrechtlichen Grundsätzen vereinbar wäre, ist in dem vorliegenden Zusammenhang nicht zu prüfen. Jedenfalls besteht im Hinblick auf die Kinder H und J keine Zwangslage, die den oben unter (2) genannten Entführungsfällen vergleichbar wäre. Demzufolge spielt hier die Absicht des Klägers, mit den Kindern und seiner späteren Ehefrau auf Dauer in T einen Lebensmittelpunkt aufbauen zu wollen, eine gewichtige Rolle. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger sich bei seinen Aufenthalten in T immer wieder um Erwerbsmöglichkeiten bemüht hat.
Letztendlich wird die vorgenannte Absicht des Klägers dadurch bestätigt, dass er in T - wie auch schon zuvor mit seiner früheren Familie - mit seiner neuen Familie inzwischen einen festen Wohnsitz hat.
In Bezug auf die Kinder H und J liegen auch die Merkmale vor, unter denen ein im Ausland geborenes Kind einen inländischen Wohnsitz schon vom Zeitpunkt der Geburt an erlangt. Die Mutter der Kinder (die jetzige Ehefrau des Klägers) hat sich zum Zeitpunkt der Geburt der Kinder - wie vorstehend dargelegt - jeweils nur vorübergehend in Paraguay aufgehalten. Nach der Geburt sind die Kinder jeweils innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten, also in angemessener Zeit, ins Inland gebracht worden.
b) Die Merkmale eines gewöhnlichen Aufenthalts im Inland (§ 9 AO) sind - angesichts des im vorstehenden Abschnitt a) aa) dargestellten Ergebnisses - nur noch für das Kind S zu untersuchen. Dieses hatte in der Zeit vor Abschluss des Adoptionsverfahrens auch keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland.
aa) Der gewöhnliche Aufenthalt für das Kind S ergibt sich zunächst nicht aus den Regelungen in § 9 Satz 2 und Satz 3 AO. Zwar überschritten die Aufenthalte in den Jahren 2011 und 2012 jeweils die Frist von sechs Monaten (§ 9 Satz 2 AO), dienten dabei aber einem privaten Zweck und dauerten jeweils nicht länger als ein Jahr (§ 9 Satz 3 AO). Im Jahr 2010 war die Aufenthaltsdauer ohnehin weniger als sechs Monate (§ 9 Satz 2 AO).
Die Sätze 2 und 3 des § 9 AO bilden gemeinsam einen gegenüber Satz 1 selbstständigen Tatbestand in Form einer unwiderlegbaren VermutungDie in Satz 2 der Vorschrift angesprochene 6-Monatsfrist ist nach den allgemeinen Regeln zu berechnen. Die Sonderregelung in Satz 3 der Vorschrift (Verlängerung der Frist auf ein Jahr) gilt für Aufenthalte, die ausschließlich privaten (im Gesetz beispielhaft umschriebenen) Zwecken dienen. Sie bezieht sich insofern nicht auf Aufenthalte, die beruflich oder geschäftlich veranlasst sind (vgl. Musil in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, § 9 AO, Rn. 29 ff.; Buciek in Beermann/Gosch, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, § 9 AO, Rn. 38 ff., Rn. 56 ff.).
Die Inlandsaufenthalte des Kindes S hatten jeweils nur Besuchscharakter. Dies folgt aus den Gegebenheiten des seinerzeit in Paraguay noch anhängigen Adoptionsverfahrens. So ist aus den von dem Kläger vorgelegten Dokumenten ersichtlich, dass das Kind sich immer nur vorübergehend außerhalb des Hoheitsbereichs der Republik Paraguay aufhalten durfte, damit die Entscheidung über den Antrag auf Adoption durch die dortigen Behörden (im praktischen Ergebnis) nicht unterlaufen werden konnte. Für den vorgenannten Besuchscharakter spricht im Übrigen der Umstand, dass in dem Adoptionsurteil des paraguayischen Gerichts nicht der Kläger, sondern nur seine Ehefrau als die Person bezeichnet ist, der seinerzeit "die provisorische Pflege" des Kindes übertragen worden war (siehe Seite 8 der deutschen Übersetzung).
bb) Auch aus der Regelung des § 9 Satz 1 AO lässt sich für das Kind S ein gewöhnlicher Aufenthalt im Inland nicht begründen.
Die Vorschrift bezieht sich auf jede natürliche Person. Auf deren Geschäfts- oder Willensfähigkeit kommt es nicht an. Deshalb können auch minderjährige Kinder - in Ausnahmefällen - selbstständig einen gewöhnlichen Aufenthalt begründen. In der Regel dürften jedoch die Umstände darauf hinweisen, dass sie sich bei ihrer Familie aufhalten. Maßgebend sind die objektiven Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Diese Umstände müssen erkennen lassen, dass der Aufenthalt nicht nur vorübergehend erfolgt. Es muss also nach den tatsächlichen Gegebenheiten erkennbar sein, dass der Aufenthalt auf eine gewisse Dauer angelegt ist. Die 6-Monatsfrist des § 9 Satz 2 AO bildet insofern einen gewissen Orientierungsrahmen, im Einzelfall jedoch keine starre Grenze (vgl. Buciek in Beermann/Gosch, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, § 9 AO Rn. 17 ff.).
Auch in dem vorstehenden Zusammenhang sind die Aufenthaltsbeschränkungen maßgebend, die die Behörden in Paraguay wegen des anhängigen Adoptionsverfahrens für das Kind S verfügt hatten. Diesbezüglich gelten die Ausführungen in dem vorstehenden Abschnitt a) aa) hier sinngemäß. Aus alledem ergibt sich, dass die Aufenthalte, die das Kind vor Abschluss des Adoptionsverfahrens im Inland hatte, stets nur von vorübergehender Natur und daher nicht auf Dauer angelegt waren.
2. Bezüglich der auf das Kind J bezogenen (Verpflichtungs-) Klage (Verfahren mit der Geschäftsnummer 3 K 1305/13) war das Gericht nicht gemäß § 101 Satz 1 FGO verpflichtet, in der Sache selbst zu entscheiden und diesbezüglich Spruchreife herzustellen. Vielmehr konnte es sich gemäß § 101 Satz 2 FGO auf den Erlass eines Bescheidungsurteils beschränken.
Begehrt der Berechtigte mit der Klage, den die Zahlung von Kindergeld ablehnenden Bescheid der Familienkasse aufzuheben und die Familienkasse zu verpflichten, Kindergeld auf unbestimmte Zeit zu zahlen, handelt es sich um eine Verpflichtungsklage. Ist die Ablehnung des Kindergelds - wie vorstehend in Abschnitt 1. a) bb) dargelegt - rechtswidrig, ist der Ablehnungsbescheid aufzuheben und die Familienkasse zu verpflichten, über den Kindergeldantrag erneut zu entscheiden. Eine Verpflichtung des Gerichts, im Sinne einer Spruchreife den Sachverhalt gemäß § 76 FGO weiter aufzuklären, besteht in diesem Falle nicht (vgl. BFH-Urteil vom 02.06.2005 III R 66/04, BStBl II 2006, 184).
Der Kläger hat sein Begehren auf Erlass eines Verpflichtungsurteils hinreichend deutlich gemacht. In seiner Klagebegründung hat er sich allerdings auf die Sachverhalte beschränkt, auf die die Familienkasse sich in dem angegriffenen Ablehnungsbescheid bezogen hat, hier also auf das Fehlen eines Wohnsitzes im Inland. Insofern war es im Sinne einer interessengerechten Auslegung gerechtfertigt, den Sachantrag des Klägers dahingehend zu verstehen, dass der Erlass eines Bescheidungsurteils begehrt wird.
3. Für jedes der beiden Klageverfahren war eine getrennte Kostenentscheidung zu treffen. Diese folgt für das Verfahren mit der Geschäftsnummer 3 K 1305/13 aus § 135 Abs. 1 FGO und für das Verfahren mit der Geschäftsnummer 3 K 1354/13 aus § 136 Abs. 1 FGO.
4. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils in dem Verfahren mit der Geschäftsnummer 3 K 1354/13 beruht auf § 151 Abs. 3 und § 155 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 und 9 AO
§ 73 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 101 Satz 2 FGO
§ 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 8 der Abgabenordnung
§ 9 Satz 1 AO
§ 9 Satz 2 AO
§ 9 Satz 3 AO
§ 9 Satz 2 und Satz 3 AO
§ 101 Satz 1 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 136 Abs. 1 FGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 62 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1994, 887
BStBl II 2001, 294
BFH/NV 2011, 1351
BFH/NV 2014, 1030
BFH/NV 2003, 464
BFH/NV 2002, 1148
BFH/NV 2002, 1146
BFH/NV 2014, 1208
BStBl II 1996, 2
EFG 2008, 693
BStBl II 2006, 184
3 K 1305/13
3 K 1354/13
94 III R 22/92
00 VI R 107/99
11 III R 77/09
14 V R 15/13
02 VIII R 86/00
02 VIII R 52/01
02 VIII R 52/00
01 VI B 123/00
14 III B 156/13
1 K 1947/00
95 I R 8/94
02 VIII R 62/00
4 K 83/07
05 III R 66/04