Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-11-11, Aktenzeichen 8 U 66/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2023:1111.8U66.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Fahrzeughersteller hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, da das streitgegenständliche Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Gestalt eines Thermofensters aufweist. Das Thermofenster war nicht gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig, da keiner der unter Buchst. a bis c aufgeführten Ausnahmetatbestände vorgelegen hat.(Rn.13) (Rn.20)
2. Für die Darlegung eines Verbotsirrtums muss vorgetragen werden, welche konkreten Vorstellungen sich der Vorstand oder andere zuständige und maßgebliche Entscheidungsträger des Fahrzeugherstellers über die Zulässigkeit des Thermofensters gemacht haben, die Grundlage für einen Irrtum sein könnten (Fortführung OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 - 8 U 383/21). Der Bundesgerichtshof hat insoweit noch weitergehende Anforderungen aufgestellt, wonach ein Fahrzeughersteller darlegen und beweisen muss, dass sich sämtliche verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (Anschluss BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23).(Rn.36)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 04.02.2021 - 8 O 342/19 - im Kostenpunkt aufgehoben und - unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 03.08.2023 - dahin abgeändert, dass die Beklagte - unter Aufrechterhaltung der Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt wird, an den Kläger 2.492,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.12.2019 zu zahlen.
2. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
3. Soweit der Kläger die Berufung zurückgenommen hat, ist er des eingelegten Rechtsmittels der Berufung verlustig.
4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger zu 93 % und die Beklagte zu 7 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu 91 % und die Beklagte zu 9 % zu tragen. Hiervon ausgenommen sind die Kosten der Säumnis der Beklagten, die diese zu tragen hat.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1. Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Mit dem zuletzt gestellten Hauptantrag, mit dem der Kläger noch eine Zahlung in Höhe von 7.912,54 € verfolgt, ist die Berufung teilweise begründet. Das Begehren des Klägers ist dabei dahingehend auszulegen, dass er einen Betrag in Höhe von 15 % des Kaufpreises nebst Finanzierungskosten in Höhe von 3.712,54 € weiterhin aus § 826 BGB verfolgt - insofern von einem Minderwert des Fahrzeugs in Höhe von 15 % ausgeht - und lediglich hilfsweise sein Begehren auf die Geltendmachung eines sog. Differenzschadens stützt.
Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1 EG-FGV Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 2.492,11 €.
a) Die Antragsänderung im Berufungsverfahren, mit der der Kläger statt des großen Schadensersatzes den kleinen Schadensersatz und hilfsweise den Differenzschaden beansprucht, ist zulässig.
Verfahrensrechtlich ist ein Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Geschädigten beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO schon nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist (BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 -, juris Rn. 53). Letzteres ist hier der Fall. Der Kläger stützt den geltend gemachten Anspruch nach wie vor auf das in dem Fahrzeug eingesetzte Thermofenster. Auf das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 263, 533 ZPO kommt es damit nicht an.
Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Berufung nur zulässig ist, wenn das in erster Instanz abgewiesene Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 07.05.2003 - XII ZB 191/02 -, juris Rn. 17; BGH, Beschluss vom 29.09.2011 - IX ZB 106/11 -, juris Rn. 7), ist diese Voraussetzung erfüllt, auch wenn der Berufungsführer - wie im Streitfall - ohne Wechsel des Streitgegenstands weiterhin den zuletzt geltend gemachten Ersatzbetrag aus § 826 BGB verfolgt und statt des großen Schadensersatzes lediglich noch den kleinen Schadensersatz in Form eines Minderwerts und zusätzlich die Finanzierungskosten beansprucht und lediglich hilfsweise den Differenzschaden (gestützt auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV) geltend macht. Aber selbst wenn der Kläger sein Begehren auf den Differenzschaden beschränken würde, wäre die Berufung weiterhin zulässig, da es sich bei Ansprüchen aus § 826 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB jedenfalls dann um einen einheitlichen Streitgegenstand handelt, wenn beide Ansprüche - wie hier - (auch) auf das Thermofenster und damit denselben Lebenssachverhalt gestützt werden.
b) Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt - unionsrechtlich vorgegeben - in den persönlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der VO 715/2007/EG (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 21).
Das Unionsrecht verlangt indes nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen, sondern nur den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (Differenzschaden; vgl. BGH, a.a.O., Rn. 22, 32, 40). Der Differenzschaden ist nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Nach den Vorgaben des Unionsrechts ist das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (BGH, a.a.O., Rn. 72 f.).
c) Die Anspruchsvoraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind im Streitfall erfüllt.
Der Kläger ist hinsichtlich eines Anspruches auf Erstattung des Differenzschadens aktivlegitimiert. Der Kläger hat mit Yasemin Cakir einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug abgeschlossen (vgl. Anlage K1a) und ist damit Erwerber des Fahrzeugs. Soweit die Beklagte die Wirksamkeit dieses Vertrages in Abrede stellt, weil Yasemin Cakir wegen Sicherungsübereignung an die ihren eigenen, vorangehenden Kauf finanzierende Bank das Fahrzeug an den Kläger nicht habe übereignen können, bedarf es hierzu mit Blick auf das Trennungs- und Abstraktionsprinzip keiner weiteren Ausführungen. Der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens setzt keine Eigentümerstellung des Klägers voraus.
Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, weil das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG ausgerüstet ist. Hierbei hat die Beklagte schuldhaft gehandelt.
aa) Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, da das streitgegenständliche Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Gestalt eines Thermofensters aufweist.
(1) Eine Übereinstimmungsbescheinigung ist unzutreffend, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist nach der verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den Europäischen Gerichtshof nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (BGH, a.a.O., Rn. 34).
(2) Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG. Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40). Für die Bewertung einer Vorrichtung als Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG können deshalb nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung sein (BGH, a.a.O., Rn. 50). Nach Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter Funktion eingehalten würden, ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG nicht von Bedeutung (BGH, a.a.O., Rn. 51).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG trifft nach allgemeinen Regeln den Kläger als Anspruchsteller. Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt dagegen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (BGH, a.a.O., Rn. 53 f.).
(3) Unstreitig ist das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Abschalteinrichtung in der Gestalt eines Thermofensters ausgestattet. Dieses Thermofenster ist so ausgestaltet, dass es jedenfalls bei Temperaturen von 7° C und weniger zu einer Reduzierung der AGR-Rate kommt.
Die Beklagte hat dem bereits in der Klageschrift gehaltenen Vortrag des Klägers, wonach es bei dem Fahrzeug erstmals bei einer Temperatur von 7° C zu einer Reduzierung der AGR-Rate komme, nicht widersprochen. Zu einer konkreten Bedatung des Thermofensters hat die Beklagte in erster Instanz keine Ausführungen gemacht, jedoch erklärt, dass bei kühleren Temperaturen eine Reduzierung der AGR-Rate erfolge, da das Vorsehen einer unveränderten Abgasrückführungsrate bei „z. B. 5° C“ zu einer Versottung von Bauteilen geführt hätte (Klageerwiderung Seite 14). Dies ist keinerlei Widerspruch zum Vortrag des Klägers. Soweit die Beklagte in der Berufung mit Schriftsatz vom 18.09.2023 (dort Seite 24) zu einem Temperaturbereich des Thermofensters weiter vorgetragen hat, bezieht sich dies auf die Situation nach Durchführung des Software-Updates und trifft damit keine Aussage zur Bedatung im maßgeblichen Erwerbszeitpunkt.
Damit steht fest, dass die Funktion des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet, wo häufig - gerade in den Wintermonaten - Temperaturen bei oder unter 7° C vorherrschen, verringert gewesen ist und - jedenfalls im maßgeblichen Erwerbszeitpunkt - eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG vorlag, die gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
(4) Das vorstehend beschriebene Thermofenster war auch nicht gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig, da keiner der unter Buchst. a bis c aufgeführten Ausnahmetatbestände vorgelegen hat.
(a) Da Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO 715/2007/EG eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen enthält, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist diese Bestimmung eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 -, juris Rn. 61). Die Abschalteinrichtung muss nicht nur notwendig sein, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern kumulativ auch, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, wobei die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der Vorschrift angesehen werden kann (vgl. EuGH, Urteile vom 14.07.2022 - C-145/20, juris Rn. 65 und vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 62 f.). Eine Abschalteinrichtung kann daher nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 64; so auch schon Senatsurteil vom 22.08.2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 134).
Darüber hinaus gilt: Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, würde offensichtlich dem mit der VO 715/2007/EG verfolgten Ziel, von dem Art. 5 Abs. 2 S. 2 nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxid (NOx)-Emissionen von Fahrzeugen führen. Eine solche Abschalteinrichtung kann daher nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der genannten Verordnung notwendig sein. Ließe man zu, dass eine solche Abschalteinrichtung unter die in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der VO 715/2007/EG vorgesehene Ausnahme fallen könnte, würde dies dazu führen, dass diese Ausnahme während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, so dass der in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in der Praxis weniger häufig zur Anwendung kommen könnte als diese Ausnahme (EuGH, a.a.O., Rn. 74 ff.).
(b) Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO Nr. 715/2007/EG. Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007/EG ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40; vgl. außerdem EuGH, Urteile vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073; - C-145/20, EuZW 2022, 1080). Dieses Verständnis des Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007/EG trägt dem räumlichen Geltungsbereich der Verordnung Rechnung. Für die Bewertung einer Vorrichtung als Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO Nr. 715/2007/EG können deshalb nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung sein (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 50, juris).
Als gewöhnliche Betriebsbedingungen im o.g., europäisch harmonisierten Sinne müssen daher alle Orte des gesamten Unionsraums, nicht lediglich Durchschnittswerte einzelner Mitgliedsstaaten berücksichtigt werden. Gem. Art. 5 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG sind unter „normalen Betriebsbedingungen“, unter denen das Fahrzeug der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entsprechen muss und für die das Verbot von Abschalteinrichtungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung gilt, solche Bedingungen zu verstehen, „die bei normalen Fahrzeugbedingungen vernünftigerweise zu erwarten sind“. Zu solchen erwartbaren normalen Fahrzeugbedingungen gehören danach auch gewöhnliche Temperaturen in nördlichen Regionen der EU und auch solche zur Winterzeit.
Bei dem vorliegenden Thermofenster, dessen untere Grenze bei 7°C verläuft, handelt es sich danach schon mit Blick auf den Temperaturbereich um eine unzulässige Abschalteinrichtung.
(c) Darüber hinaus ist das Thermofenster - selbst wenn man von der durch die Beklagte mitgeteilten Bedatung nach Durchführung eines Updates ausgeht - (weiterhin) nicht ausschließlich notwendig, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des AGR-Systems verursachten unmittelbaren und schwerwiegenden Risiken für den sicheren Fahrzeugbetrieb in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden (so auch bereits Senatsurteil vom 22.08.2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 134 f).
Bei dem von der Beklagten vorgetragenen Phänomen der Versottung, d.h. Ablagerungen von Ruß, insbesondere auch an der AGR-Einleitstelle, mit den von ihr geschilderten Folgen, insbesondere der Gefahr eines Verklemmens des AGR-Ventils, handelt es sich bereits nicht um eine „Fehlfunktion“ im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Nach dieser Rechtsprechung kann eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG nur zulässig sein, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden, und nicht vor im Prinzip vorhersehbaren und der normalen Funktionsweise inhärenten Folgen zu schützen (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, Rn. 109 f.; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-145/20, Rn. 64).
Eine Fehlfunktion im Sinne der genannten Rechtsprechung kann danach nicht vorliegen, wenn es sich um Schäden handelt, mit denen ohne Abschalteinrichtung unter gewöhnlichen Umständen zu rechnen ist. Nach dem zuletzt nochmals ausgeweiteten Vortrag der Beklagten ist bei einem Betrieb des Fahrzeugs ohne Thermofenster allerdings (stets) mit hohen Ablagerungen zu rechnen, die (lediglich) in ihrer konkreten Entwicklung, also in ihrem Ausmaß, vom Fahrprofil und den Randbedingungen abhängen. So sollen etwa ohne Temperaturabhängigkeit der AGR bei einer Umgebungslufttemperatur von 17° C bereits 73 % mehr Ablagerungen nach 3.200 km im Vergleich zur Ausgangsbedatung festgestellt worden sein (Schriftsatz vom 18.09.2023 Seite 20). Die Ablagerungen sind daher eine regelmäßige Folge des ganz gewöhnlichen Betriebs des Fahrzeugs ohne Abschalteinrichtung. Der Umstand, dass sich in Folge dieser Ablagerungen das AGR-Ventil verklemmen kann oder dass sich aus den Ablagerungen andere Störungen (etwa das Loslösen von Belagsteilen/Mitreißerschaden) ergeben können, wie auch die im Falle einer Verklemmung des AGR-Ventils mögliche Überhitzung und Brandentstehung, sind danach von vornherein in der von der Beklagten konstruierten Technik der Abgasrückführung angelegt und Folgen, mit denen ohne Thermofenster zu rechnen ist. Diese Folgen, mögen sie auch unerwünscht sein, sind daher gewöhnliche Konsequenzen für das Funktionieren der verbauten Technik und keine Fehlfunktion im Sinne dieser Rechtsprechung.
Selbst wenn man dennoch von einer „Fehlfunktion“ ausginge, geht es nach dem Vortrag der Beklagten bei dieser Abschalteinrichtung nicht darum, unmittelbare Risiken zu vermeiden, die durch die Fehlfunktion eines Bauteils des AGR-Systems entstehen, sondern es geht - dem vorgelagert - darum, bereits eine Fehlfunktion eines solchen Bauteils zu verhindern, um dadurch lediglich mittelbar Risiken zu begegnen. Dies entspricht jedoch nicht den ausdrücklich genannten Voraussetzungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 Rn. 64). Bliebe es den Herstellern überlassen, Bauteile des Emissionskontrollsystems durch Abschalteinrichtungen vor Verschleiß zu schützen, um so - nach dem Vortrag der Beklagten - mittelbar Beschädigungen und Unfälle zu verhindern, wäre der Ausnahmecharakter der Vorschrift ersichtlich nicht mehr gewahrt. Ein Hersteller darf Emissionskontrollsysteme nicht so konstruieren, dass ihre Bauteile ständiger Abschalteinrichtungen bedürfen, um störungsfrei zu funktionieren (Senat, Urteil vom 15. September 2023 - 8 U 383/21, juris Rn. 53 f.).
Vor diesem Hintergrund kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, dass die Beklagte nunmehr behauptet hat, das Thermofenster sei ausschließlich notwendig, um unmittelbare und schwerwiegende Risiken für den Motor in Form von Beschädigungen oder Unfall zu vermeiden (vgl. Senat, Urteil vom 22.08.2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 135 ff.).
bb) Der Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV durch die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist schuldhaft erfolgt.
(1) Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB setzt ein Verschulden des Schädigers voraus. Für die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß (BGH, a.a.O., Rn. 37). Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (BGH, a.a.O., Rn. 37 f., 59). Hierbei ist nach dem an der Systematik des Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG orientierten Normverständnis, wonach Abschalteinrichtungen nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen zulässig sein können, davon auszugehen, dass das mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verbundene und letztlich auf Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG beruhende Verbot hinreichend konkret ist (BGH, a.a.O., Rn. 60).
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, a.a.O., Rn. 63).
(2) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte schuldhaft gehandelt. Die Beklagte hat die von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung nicht ausgeräumt. Sie kann sich auch nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen.
(a) Die Beklagte hat schon einen Verbotsirrtum als solchen - trotz der von ihr in der Einspruchsschrift vom 17.08.2023 aufgegriffenen Hinweise des Senats im Termin vom 03.08.2023, mit denen auf die bereits erteilten Hinweise in der Parallelsache 8 U 236/21 verwiesen wurde, - nicht konkret (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 63) dargelegt. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Beklagten mit Schriftsatz vom 18.09.2023.
(aa) Für eine derartige Darlegung ist es bereits nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 22.08.2023 - 8 U 271/21, juris Rn. 63 ff. und vom 15.09.2023 - 8 U 383/21, juris Rn. 60 ff.) jedenfalls erforderlich dazu vorzutragen, welche konkreten Vorstellungen sich der Vorstand oder andere zuständige und maßgebliche Entscheidungsträger der Beklagten im Sinne des § 31 BGB analog über die Zulässigkeit des Thermofensters gemacht haben, die Grundlage für einen Irrtum sein könnten. Der Bundesgerichtshof hat insoweit mit Urteil vom 25.09.2023 (VIa ZR 1/23, juris Rn. 14) noch weitergehende Anforderungen aufgestellt, wonach ein Fahrzeughersteller darlegen und beweisen muss, dass sich sämtliche verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, a.a.O., unter Verweis auf BGH, Urteil vom 06.11.2018 – II ZR 11/17, BGHZ 220, 162 Rn. 17 ff., dort insbesondere zur Klarheit der Ressortaufteilung, zur den wechselseitigen Überwachungspflichten, zur fachlichen und persönlichen Eignung und der Vergewisserung hierüber, sowie zur Gewährleistung der Gesamtverantwortung, namentlich zur Pflicht zur laufenden Unterrichtung der weiteren Verantwortlichen über die wesentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft).
Dem schließt sich der Senat an. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) zu dem Zweck, der Beklagten Gelegenheit zu geben, ihren Vortrag im Hinblick auf die vorgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu ergänzen, war indes nicht angezeigt. Der Vortrag der Beklagten Ziff. 1 genügt schon nicht den ihr bekannten, nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats erforderlichen Anforderungen.
(bb) Die Beklagte führt lediglich aus, sie bzw. die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter seien davon ausgegangen, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei. Feststellungen zum Vorstellungsbild konkreter Personen seien für die Annahme eines Verbotsirrtums nicht erforderlich. Es sei noch nicht einmal erforderlich, dass die Beklagte eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe. Es sei die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten gewesen, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicher zu stellen.
(cc) Dieser allgemein gehaltene Vortrag genügt ersichtlich nicht für die konkrete Darlegung eines Verbotsirrtums. Der mit Rechtsausführungen vermischte Vortrag lässt bereits nicht erkennen, ob sich der Vorstand oder andere zuständige und maßgebliche Entscheidungsträger der Beklagten im Sinne des § 31 BGB analog mit der Zulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters auseinandergesetzt und welche Überlegungen sie hierbei angestellt haben. Aus dem Vortrag der Beklagten geht insbesondere nicht hervor, dass und ob sich der Vorstand oder einzelne Mitglieder des Vorstands, vor allem die für die Motorentwicklung und für die Rechtsabteilung zuständigen, konkrete Vorstellungen über die Zulässigkeit des Thermofensters machten, die Grundlage für einen Irrtum sein könnten. Die Beklagte behauptet auch nicht, dass das Thermofenster und seine Zulässigkeit nicht Gegenstand der Erörterungen und Beschlüsse des Vorstands gewesen seien. Letztlich lässt der Vortrag der Beklagten hierzu alles offen. Auch zu den Entscheidungsprozessen bei der Beklagten im Zusammenhang mit dem Thermofenster findet sich nichts.
Daran ändert auch der unter Beweis des Zeugen M.B. gestellte Vortrag nichts, wonach „die Beklagte“ zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp davon ausgegangen sei, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei und „die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter“ davon ausgegangen seien, das Thermofenster sei zum Schutz des Motors erforderlich und dass sie mit der gewählten Form der Abrampung der AGR in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur den erforderlichen Grad an Motorschutz und dem Schutz des sicheren Fahrzeugbetriebes gefunden hätten, den der Stand der technologischen Entwicklung zu diesem Zeitpunkt ermöglicht habe. Denn auch damit ist nicht dargelegt, dass eine für die Beklagte verantwortliche Person im Sinne des § 31 BGB analog einer Fehlvorstellung über die Zulässigkeit des vorliegenden Thermofensters unterlegen wäre. Damit ist noch nicht einmal vorgetragen, dass der benannten Zeuge sich selbst geirrt hätte. Selbst wenn man dies annehmen wollte, so wäre ein Irrtum eines Mitarbeiters, der „in der Aggregatentwicklung tätig“ gewesen sei, nicht ausreichend. Hiermit sind auch für diesen Mitarbeiter die Voraussetzungen von § 31 BGB analog nicht dargelegt (vgl. auch das Organigramm auf S. 23 der Einspruchsschrift vom 17.08.2023).
Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf strafrechtliche Literatur ausführt, dass es aus rechtlichen Gründen nicht erforderlich sei, dass sie eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe, kann dahinstehen, ob diese Rechtsauffassung zutrifft. Denn ihre Ausführungen lassen schon nicht erkennen, dass es sich im konkreten Fall tatsächlich so verhielt. Auf den Hinweis des Senats, dass die Darlegung eines Verbotsirrtums möglicherweise nur durch Vorlage von Vorstandsprotokollen erfolgen könne, geht die Beklagte in der Einspruchsschrift vom 17.08.2023 nicht mit Sachvortrag ein. Sie lässt auch damit, wie bereits ausgeführt, offen, ob und ggfs. inwieweit der Vorstand in die Entscheidungsprozesse hinsichtlich der Implementierung und Ausgestaltung des Thermofensters eingebunden war. Soweit die Beklagte ausführt, dass es die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten gewesen sei, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicher zu stellen, geht daraus weder hervor, welche der aus dem Organigramm auf Seite 23 der Einspruchsschrift vom 17.08.2023 ersichtlichen Entwicklungsabteilungen konkret mit der Entwicklung des Thermofensters befasst waren, noch behauptet die Beklagte konkret, dass die leitenden Angestellten dieser Abteilungen keine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt hätten, sondern stillschweigend von dessen Zulässigkeit ausgegangen seien, noch dass andere Entscheidungsträger eine oder keine Fehlvorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt hätten.
Ohnehin ist kaum anzunehmen, dass ein Thermofenster, bei dem die Abrampung bereits bei Temperaturen ab 7° C beginnt, so dass die Abgasrückführung unter den im Unionsgebiet herrschenden Fahrbedingungen einen erheblichen Teil des Jahres nur eingeschränkt funktioniert - wobei der zuletzt gehaltene Vortrag der Beklagten nahelegt, dass eine Abrampung in der Ausgangsbedatung schon ab 17° C erfolgt ist -, von den verantwortlichen Entscheidungsträgern der Beklagten stillschweigend als zulässig angesehen wird, ohne diese Annahme zu hinterfragen. Immerhin verfügt die Beklagte als großer Automobilkonzern in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft über eine eigene Rechtsabteilung. Auch und gerade weil die konkrete Ausgestaltung des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters gewährleistet, dass eine Abrampung unter Prüfstandsbedingungen nicht erfolgt, damit die AGR-Rate unvermindert bleibt und damit nahelegt, dass dieses bewusst auf die Bedingungen auf dem Rollenprüfstand zugeschnitten ist, ist kaum vorstellbar, dass sich die intern verantwortlichen Entscheidungsträger und die Rechtsabteilung der Beklagten über die Zulässigkeit eines solchen Thermofensters keine Gedanken gemacht und keine rechtlichen Überlegungen angestellt haben.
Ohne konkrete Darlegung eines Verbotsirrtums kann der Senat nicht in eine Beweiswürdigung dazu eintreten, ob verantwortliche Personen der Beklagten im Sinne des § 31 BGB analog einem solchen unterlagen. Auch wenn Thermofenster gängiger Industriestandard gewesen sein mögen, ist keineswegs ohne weiteres davon auszugehen, dass die Entscheidungsträger der Beklagten ein Thermofenster mit der konkret in Rede stehenden Ausgestaltung nach rechtlicher Prüfung für zulässig hielten oder stillschweigend von seiner Zulässigkeit ausgingen. Es ist in Anbetracht der Regelung des Art. 5 Abs. 1 der VO 715/2007/EG eher naheliegend, dass die Entscheidungsträger der Beklagten die rechtliche Problematik erkannt haben, und keinesfalls selbstverständlich, dass sie nach Prüfung zur Zulässigkeit des Thermofensters gelangen mussten. Der Senat kann daher keinesfalls ohne einen konkreten Vortrag hierzu die sichere Überzeugung gewinnen, dass die Beklagte sich in einem entsprechenden Irrtum befunden hat. Hierfür bietet weder der Verweis auf einen „Industriestandard“ noch auf die Verwaltungs- und Genehmigungspraxis des KBA einen ausreichenden Anhaltspunkt. Gleichermaßen nicht ausreichend ist, dass die Beklagte über die Dauer des Verfahrens wiederholt vorgetragen hat, von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgegangen zu sein.
Mit dem Argument, der Europäische Gerichtshof habe am 14.07.2022 mit dem sogenannten verkehrstechnischen Kriterium „eine weitere, ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung“ in Form einer Rückausnahme zur Rechtfertigung wegen Motorschutz geschaffen, mit der sie im Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung nicht habe rechnen müssen, dringt die Beklagte nicht durch. Denn der Europäische Gerichtshof hat keine ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung geschaffen, sondern lediglich eine am Zweck der VO 715/2007/EG orientierte Auslegung des Wortlauts von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung vorgenommen, die ohne weiteres einleuchtend ist und die die Beklagte deshalb bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage schon im Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung ernsthaft in Betracht ziehen musste. Auf die nicht fernliegende Möglichkeit einer solchen Auslegung hat der Senat die Beklagtenvertreter mit Blick auf die Regel des Art. 5 Abs. 1 der VO 715/2007/EG bereits in der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2021 in der Sache 8 U 13/20 hingewiesen.
Die weiteren Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 18.09.2023 begründen kein anderes Ergebnis. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats beim Einsatz eines Thermofensters keine Sittenwidrigkeit angenommen wurde (so zuletzt Senat, Urteil vom 22.08.2023 - 8 U 87/21 -, juris), weil sich ein Sittenverstoß - vor dem Hintergrund der von der Beklagten beschriebenen Versottungsproblematik und der Verwaltungspraxis - nicht hat feststellen lassen, trifft dies keine Aussage dazu, dass im Falle der Verletzung eines Schutzgesetzes - bei dem das Verschulden vermutet wird - die Beklagte im Irrtum gewesen sein muss. Der Umstand, dass ein Verhalten nicht als sittenwidrig angesehen wird, bedeutet nicht, dass es rechtlich zulässig ist oder die Beklagte dieses zumindest irrtümlich als zulässig angesehen hat.
Der Verweis der Beklagten auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 03.06 2014 – XI ZR 147/12 –, BGHZ 201, 310-323), wonach es nach Lesart der Beklagten keinerlei Feststellungen dazu brauche, wer sich in einem Unternehmen konkret geirrt haben solle, greift ebenfalls nicht durch. Die dortige Konstellation ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Der Bundesgerichtshof ist dort von einem Verbotsirrtum ausgegangen, weil die bisherige obergerichtliche Rechtsprechung für die Handelnden Veranlassung gegeben hat, von der Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens auszugehen. Eine solche Lage stellt die Beklagte aber bereits nicht dar. Eine (europäische) Rechtsprechung, die die Auffassung der Beklagten zur Zulässigkeit des hier maßgeblichen Thermofensters gestützt hätte, ist nicht ersichtlich. Im vorgenannten Fall ging es zudem um die Frage, ob durch die Bank über Innenprovisionen aufzuklären ist. Vorliegend geht es aber nicht um die Frage, ob über etwas hätte aufgeklärt werden müssen, sondern es geht um die Zulässigkeit der von der Beklagten gewählten konstruktiven Lösungen gegenüber den regulativen Anforderungen des europäischen Rechts.
(b) Da es bereits an der Darlegung eines Verbotsirrtums fehlt, kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte auf eine Unvermeidbarkeit eines solchen Irrtums berufen könnte.
d) Durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV hat der Kläger einen Vermögensschaden in Höhe von 2.800 € erlitten.
aa) Wie oben ausgeführt, hat der Kläger einen Schaden in Höhe des Betrages erlitten, um den er das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat.
Zur Erwerbskausalität kann sich der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte. Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob ihm beim Erwerb des Fahrzeugs die von der Beklagten ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH, a.a.O., Rn. 55 f). Das Bestreiten der Beklagten, dass dem Kläger bei Abschluss des Kaufvertrages eine Übereinstimmungsbescheinigung überlassen worden sei, ist daher unerheblich und hindert die Anwendung des oben genannten Erfahrungssatzes nicht.
Umstände, die diesen Erfahrungssatz widerlegen, sind im Streitfall weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie die Ausrüstung des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf des Fahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlichen muss (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 32). Die Beklagte hat im Gegenteil stets die Auffassung vertreten und macht noch immer geltend, dass das Thermofenster (jedenfalls bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022) keine unzulässige Abschalteinrichtung (gewesen) sei und eine Stilllegung des Fahrzeugs nicht drohe.
bb) Der Senat schätzt die Höhe des dem Kläger entstandenen Vermögensschadens gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 71 ff.) mit 10 % des gezahlten Kaufpreises von 28.000 €. Der Senat geht davon aus, dass der objektive Wert des Fahrzeugs durch das mit dem Thermofenster verbundene Risiko der Betriebsstilllegung in diesem Umfang gemindert ist. Der Differenzschaden beläuft sich damit - ohne Berücksichtigung der vom Kläger durch das Schadensereignis erlangten Vorteile - auf 2.800 €.
Die Höhe des entstandenen Differenzschadens ist einer tatrichterlichen Schätzung nach § 287 ZPO zugänglich. Bei der Schätzung des Schadens innerhalb eines Rahmens zwischen 5 % und 15 % sind für die Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter ist der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung (BGH, a.a.O. Rn. 76). Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH a. a. O. Rn. 77).
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände handelt es sich vorliegend in jeder Hinsicht, sowohl was die Art als auch was die möglichen Folgen des Verstoßes angeht, um einen mittelschweren Fall, der die Anwendung des mittleren Prozentsatzes von 10 % rechtfertigt.
Die Einwendungen der Beklagten gegen die Schätzung des Differenzschadens innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite sind unerheblich, weil die Grundsätze der Effektivität auf der einen und der Verhältnismäßigkeit auf der anderen Seite den Ausgleich eines Differenzschadens aus Rechtsgründen begrenzen (BGH, a.a.O., Rn. 79). Auf den in der Einspruchsschrift vom 17.08.2023, dort Rn. 169 ff., gehaltenen Vortrag zum angeblich nicht vorliegenden merkantilen Minderwert des Fahrzeugs kommt es aufgrund dieser europarechtlich vorgegebenen normativen Überlagerung des Schadensersatzanspruchs nicht entscheidend an.
cc) Auf diesen Schaden sind im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs nach den Grundsätzen für die Berechnung des sogenannten kleinen Schadensersatzanspruchs anzurechnen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 80). Danach sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs auf den Anspruch auf kleinen Schadensersatz erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (BGH, Urteil vom 24.01.2022 - VIa ZR 100/21 -, juris Rn. 22). Im Streitfall übersteigen die Nutzungsvorteile und der Restwert den anfänglichen Fahrzeugwert um 307,89 €, so dass ein zu ersetzender Schaden in Höhe von 2.492,11 € verbleibt.
(1) Die Nutzungsentschädigung kann im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO ermittelt werden, indem der gezahlte Bruttokaufpreis für das Fahrzeug durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24). Der Senat legt diese lineare Berechnungsmethode seiner Schätzung in ständiger Rechtsprechung zugrunde. Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit 3.0 l-Motor veranschlagt der Senat mit 300.000 km (vgl. Senat, Urteil vom 16.07.2021 - 8 U 32/20 -, juris Rn. 47).
Im Streitfall hat der Kläger das Fahrzeug mit einer Laufleistung von 111.200 km zu einem Preis von 28.000 € erworben und zum Zeitpunkt des Senatstermins am 26.09.2023 hatte es eine Laufleistung von 165.513 km. Nach der vom Senat herangezogenen Berechnungsmethode ergibt sich damit eine Nutzungsentschädigung für die gesamte Nutzungsdauer des Fahrzeugs von 8.054,89 € (= 28.000 € geteilt durch 188.800 km [= 300.000 km minus 111.200 km] mal 54.313 km [= 165.513 km minus 111.200 km]).
(2) Den Restwert des Fahrzeugs schätzt der Senat - wie im Termin erörtert - unter Heranziehung öffentlich zugänglicher Datenbanken sowie des Vortrags der Beklagten mit 17.453 € entsprechend zu der von der Beklagten vorgelegten DAT-Bewertung (Anlage BE19). Dabei wird nicht verkannt, dass diese einen Händlerverkaufs- und keinen Einkaufspreis ausweist. Jedoch liegt dieser Bewertung eine deutlich höhere, von der Beklagten offensichtlich anhand einer Schätzung ermittelte Laufleistung von 193.976 km zugrunde, die das streitgegenständliche Fahrzeug noch nicht erreicht hat, weshalb sich eine Diskrepanz zwischen Ver- und Einkaufspreis durch die geringere Fahrleistung wieder ausgleicht.
(3) Den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger veranschlagt der Senat gemäß § 287 ZPO mit der Differenz aus dem von dem Kläger gezahlten Kaufpreis von 28.000 € und dem unter bb) ermittelten Differenzschaden von 2.800 €, die sich auf 25.200 € beläuft.
(4) Daraus ergibt sich, dass die Summe aus den von dem Kläger erlangten Nutzungsvorteilen in Höhe von 8.054,89 € und dem Restwert des Fahrzeugs von 17.453 € in Höhe von 25.507,89 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger in Höhe von 25.200 € um 307,89 € übersteigt. Dieser Betrag ist von dem Schaden in Höhe von 2.800 € in Abzug zu bringen.
dd) Das von der Beklagten angebotene und auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielte Software-Update rechtfertigt im Streitfall keinen weiteren Vorteilsausgleich, weil nicht ersichtlich ist, dass dieses die Gefahr von Betriebseinschränkungen signifikant reduziert hätte und dieses nicht weiterhin eine unzulässige Abschalteinrichtung enthält (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 80).
Die Beklagte hat vorgetragen, dass durch das im Rahmen des Nationalen Forum Diesel im Jahr 2018 allgemein vorgestellte und im Jahr 2020 genehmigte NFD-Update eine Aufweitung des Thermofensters erfolgt sei. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass nach Durchführung des NFD-Updates der Temperaturbereich der aktiven Abgasrückführung „in einem repräsentativen Betriebspunkt“ zwischen ca. -4° C und ca. 44° C liege. „Innerhalb dieses Temperaturfensters“ finde zwischen ca. 3° C und ca. 37° C in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur keine aktive Veränderung der AGR-Rate durch das Thermofenster statt; erst außerhalb dessen sei eine Abrampung der AGR unverändert aus Gründen des Motorschutzes und zum sicheren Fahrzeugbetrieb erforderlich (Schriftsatz vom 18.09.2023 Seite 24).
Hierdurch ist aber nicht dargelegt, dass sich durch das Software-Update die Gefahr einer Betriebseinschränkung signifikant reduziert hat.
Das vom KBA infolge der nach diesem Update erfolgten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 noch nicht abgeschlossene Anhörungsverfahren zeigt zum einen auf, dass das Risiko einer Betriebseinschränkung durch die im Jahr 2020 genehmigten Maßnahmen nicht signifikant verringert ist. Schließlich hat die Beklagte selbst eine Absicht des KBA mitgeteilt, die „weitere Eignung der Maßnahme zur Emissionsverbesserung durch Aktualisierung des Maßnahmenplans behördlich festzustellen“ (Seite 39 der Einspruchsschrift vom 17.08.2023).
Die von der Beklagten für einen „repräsentativen Betriebspunkt“ mitgeteilte Bedatung ändert zum anderen nichts an der Bewertung als unzulässige Abschalteinrichtung, weshalb ein weitergehender Vorteilsausgleich aufgrund des Updates ohnehin ausgeschlossen ist. Auch bei der nunmehr vorgetragenen Temperatur von 3°C, bei der die Abrampung der AGR nach dem Softwareupdate beginnen solle, handelt es sich in nördlichen Regionen der EU um eine völlig übliche Temperatur. Außerdem dient die Abschalteinrichtung nicht der Verhinderung einer „Fehlfunktion“ im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Nach dem Vortrag der Beklagten dient auch dieses erweiterte Thermofenster überdies zunächst dem Schutz eines Bauteils des Emissionskontrollsystems vor Versottung und daher nur mittelbar dem Schutz vor Beschädigungen und Unfällen (s.o. c) aa) (4)).
Es kann danach offenbleiben, dass die Beklagte nicht erläutert, was unter einem „repräsentativen Betriebspunkt“ zu verstehen sein soll. Diese unklare Begrifflichkeit lässt insbesondere offen, ob damit ein Betriebszustand gemeint ist, der Prüfstandsbedingungen entspricht.
e) Dem Anspruch des Klägers steht schließlich auch nicht entgegen, dass die Beklagte in Abrede gestellt hat, dass der Kläger überhaupt Zahlungen erbracht hat. Selbst wenn man davon ausginge, wäre der Kläger weiterhin der Kaufpreisforderung von Yasemin Cakir ausgesetzt und könnte daher die Freistellung hiervon von der Beklagten jedenfalls in dem Umfang verlangen, wie er das streitgegenständliche Fahrzeug zu teuer erworben hat. Ein solcher Freistellungsanspruch des Klägers hätte sich - nachdem die Beklagte jedwede Haftung abgestritten hat - in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.
2. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 ZPO.
Da sich der Streitgegenstand beim Übergang vom großen Schadensersatz zum Differenzschaden bei unverändertem Lebenssachverhalt nach den Ausführungen unter 1. a) nicht ändert, kann der Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus dem in der Hauptsache zugesprochenen Betrag, der den mit der Klageerhebung geltend gemachten Betrag nicht übersteigt, ab dem auf die Zustellung der Klage (am 02.12.2019, I 33) folgenden Tag und nicht erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem geänderten Klageantrag folgenden Tag beanspruchen.
3. Die - nach teilweiser Rücknahme - noch weitergehende Berufung ist nicht begründet. Auf den Einspruch der Beklagten ist das ergangene Versäumnisurteil daher im weitergehenden Umfang aufzuheben und - soweit der Kläger sein weitergehendes Rechtsmittel nicht zurückgenommen hat - die weitergehende Berufung zurückzuweisen.
a) Es kann offenbleiben, ob im Streitfall die Voraussetzungen des § 826 BGB, insbesondere aufgrund einer Lenkwinkelerkennung oder einer Aufheizstrategie, hinreichend substantiiert dargetan sind, da sich auch hieraus keine weitergehenden Ansprüche des Klägers ergeben würden.
Hierbei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass zum einen die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB erfüllt wären und es kann weiter unterstellt werden, dass sich hieraus ein Minderwert des Fahrzeugs in Höhe von 15 % des Kaufpreises ergeben würde. Legt man dies zugrunde, beträgt der tatsächliche Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger 23.800 € (Kaufpreis i.H.v. von 28.000 € abzüglich 4.200 €).
Die Summe aus den von dem Kläger erlangten Nutzungsvorteilen in Höhe von 8.054,89 € und dem Restwert des Fahrzeugs von 17.453 € beträgt 25.507,89 €. Da der tatsächliche Wert des Fahrzeugs - unter Zugrundelegung eines Minderwerts von 15 % - sich lediglich auf 23.800 € beläuft, wäre eine Anrechnung in Höhe von 1.707,89 € vorzunehmen. Der Schadensersatzanspruch betrüge in diesem Fall 4.200 € abzüglich 1.707,89 € und damit 2.492,11 €. Dies entspricht der aus § 823 Abs. 2 BGB zuerkannten Summe. Auch unter dem Gesichtspunkt des kleinen Schadensersatzes nach § 826 BGB kann der Kläger daher nicht mehr beanspruchen.
b) Ein Anspruch des Klägers auf vollständige Erstattung von Finanzierungskosten in Höhe von 3.712,54 € ist schon deshalb zu verneinen, weil der Kläger keine Rückgängigmachung des Kaufvertrages mehr verlangt, sondern das Fahrzeug behält. Dann sind die entstandenen oder übernommenen Finanzierungskosten jedoch nicht erstattungsfähig (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28.06.2002 - V ZR 188/01 -, juris Rn. 3). Neben dem Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens kommt ein Anspruch auf Erstattung eines Finanzierungsschadens nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 11.09.2023 - VIa ZR 1669/22-, Rn. 18).

Entscheidungsgründe:
1. Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus §§ 539 Abs. 3, 344, 92 Abs. 1 ZPO. Hierbei wurde berücksichtigt, dass durch den Kläger in erster Instanz noch Deliktzinsen in Höhe von 4 % p. a. geltend gemacht wurden, die er - da er das Fahrzeug hat nutzen können - nicht hat verlangen können. Die Entscheidung über die zur vorläufige Vollstreckbarkeit beruht §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
2. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.
Ein Zulassungsgrund folgt insbesondere nicht daraus, dass andere Oberlandesgerichte bei, wie von der Beklagten vorgetragen, „nicht unterschiedlichem Sachvortrag der Beklagten“ einen verschuldensausschließenden Verbotsirrtum bejaht haben, wobei es sich bei den von der Beklagten angeführten sechs „Entscheidungen“ jedenfalls in zwei Fällen ohnehin lediglich um in Hinweisbeschlüssen geäußerte vorläufige Rechtsauffassungen (OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 26.07.2023 - 3 U 96/22; Pfälzisches Oberlandesgericht, Hinweisbeschluss vom 12.07.2023 - 7 U 127/22) und in einem Fall um einen Beschluss im Rahmen eines erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Landgericht (München, Beschluss vom 02.08.2023 - 71 O 278/20) handelt.
Eine unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO fallende Divergenz in Rechtsfragen besteht im Hinblick auf Vorstehendes nicht: Der Senat ist im Rahmen der vorliegenden Entscheidung von den Maßstäben ausgegangen, die der Europäische Gerichtshof und der Bundesgerichtshof, letzterer insbesondere in seinem Urteil vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21), zu den sogenannten „Dieselfällen“ aufgestellt haben. Unterschiedliche Ergebnisse, zu denen Berufungsgerichte gelangen, begründen für sich allein selbst dann nicht die Notwendigkeit einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, wenn beiden Urteilen ein völlig identischer Sachverhalt zugrunde lag (vgl. BGH, Beschluss vom 16.09.2003 - XI ZR 238/02 -, juris Rn. 2).
Die Zulassung der Revision ist auch nicht geboten mit Blick auf die - ohnehin zu einem anderen Hersteller ergangenen - Entscheidungen des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urteile vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22 und 24 U 2616/22, juris). Die dortigen Entscheidungen beruhen auf der gewonnenen tatrichterlichen Überzeugung vom Bestehen eines Irrtums. Diese Überzeugung vermag der Senat vorliegend nicht zu gewinnen. Im Übrigen teilt das Oberlandesgericht Stuttgart die Auffassung des Senats, wonach die Überprüfung der Vermeidbarkeit eines Irrtums denknotwendig sein Vorliegen voraussetzt und daher eine Darlegung des Irrtums nicht entbehrlich ist, weil von einer hypothetischen Genehmigung durch das KBA auszugehen sei (vorgenannte Urteile, jeweils Rn. 39).
Die Entscheidung des Senats deckt sich schließlich auch mit der zuletzt erfolgten Klarstellung durch den Bundesgerichtshof zur erforderlichen Darlegung eines Verbotsirrtums durch einen Fahrzeughersteller (BGH, Urteil vom 25.09.2023 - VIa ZR 1/23 -, Rn. 14).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 533 ZPO
§§ 288, 291 ZPO
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 156 ZPO
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 7 Abs. 1 EG-FGV
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 539 Abs. 3, 344, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO
Art. 5 der VO
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO
Art. 5 Abs. 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2022, 2605
BGHZ 220, 162
BGHZ 201, 310
8 U 383/21
8 O 342/19
VII ZR 46/17
XII ZB 191/02
IX ZB 106/11
8 U 86/21
8 U 236/21
8 U 271/21
II ZR 11/17
8 U 13/20
8 U 87/21
XI ZR 147/12
8 U 32/20
V ZR 188/01
3 U 96/22
7 U 127/22
71 O 278/20
XI ZR 238/02
24 U 2504/22
24 U 2616/22