Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-06, Aktenzeichen 5 Sa 964/08
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2008:1006.5SA964.08.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 30.04.2008 – 7 Ca 8231/07 – teilweise abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit von monatlich 150 Stunden auf 160 Stunden anzunehmen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 252,08 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2008 zu zahlen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte 1/5 und die Klägerin 4/5.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht mit ihrer Klage Zahlungsansprüche gegen die Beklagte geltend und verlangt zugleich die Aufstockung ihres Arbeitsverhältnisses auf Vollzeitarbeitsverhältnis.
Die Klägerin ist bei der Beklagten, welche im Auftrag der Bundesrepublik Deutschland Fluggastkontrollen am Verkehrsflughafen K /B durchführt, als Fluggastkontrolleurin seit dem 15.01.2004 beschäftigt.
Gemäß § 2 Ziff. 2 des Arbeitsvertrages besteht die Verpflichtung, "im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten, ..." wobei sich die Einzelheiten aus einem jeweiligen Diensteinsatzplan der Firma ergeben. In § 3 Ziff. 3 heißt es, dass als Überstunden die Arbeitszeit vergütet wird, "die über 195 Stunden pro Monat hinaus geht".
Mit der Klage macht die Klägerin zum einen geltend, das Arbeitsverhältnis sei in den Monaten Januar bis Dezember 2006 auf der Basis von 260 Stunden monatlich abzurechnen. Demzufolge stünde ihr eine monatliche Stundendifferenz von 87 Stunden (260 Std. – 173 Std.) zu, woraus sich unter Zugrundelegung des Stundenlohns von 10,62 € pro Stunde ein Gesamtbetrag in Höhe von 11.078,28 € ergebe. Zum zweiten verlangt die Klägerin mit der Klage die Zustimmung der Beklagten zu einer Aufstockung des Arbeitsverhältnisses auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis mit 170 Stunden pro Monat ab dem 01.01.2008. Desweiteren begehrte die Klägerin Vergütung für sog. Break-Stunden auf der Basis eines Stundenlohns von 10,96 €, und zwar 35 Stunden für die Monate September bis Dezember 2007 und weitere 15 Stunden für die Monate Januar und Februar 2008.
Durch Urteil vom 30.04.2008 hat das Arbeitsgericht der Klage hinsichtlich der Break-Stunden für Januar und Februar 2008 stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht darauf abgestellt, die Klägerin habe bezüglich des Zahlungsanspruchs für das Jahr 2006 keinen Anspruch darauf gehabt, in einem höheren Umfang als mindestens 150 Stunden pro Monat beschäftigt und bezahlt zu werden. Entsprechende Ansprüche seien im Übrigen auch verfallen. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Aufstockung ihrer Arbeitszeit nach § 9 TzBfG, denn sie habe nicht ausreichend dargetan, dass ein entsprechender Arbeitsplatz frei sei. Schließlich habe die Klägerin mangels substantierter Darlegung keinen Anspruch auf Breakstunden für die Monate September bis Dezember 2007.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin.
Die Klägerin trägt hierzu vor, die Vereinbarung von monatlich im Durchschnitt 150 Stunden sei rechtsunwirksam. Die Beklagte müsse daher für das Jahr 2006 nicht nur die geleisteten Arbeitsstunden bezahlen, sondern für jeden Monat die tarifliche volle Arbeitszeit von 260 Stunden aufgrund des mit Bekanntmachung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW vom 20. März 2007 mit Wirkung vom 01.01.2006 für allgemeinverbindlich erklärten – Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe vom 08.12.2005 ( MTV 2005). Eine geltungserhaltende Reduktion der arbeitsvertraglichen Klausel über 150 Stunden im monatlichen Durchschnitt sei nicht zulässig. Die Ansprüche seien auch nicht verfallen, denn der Manteltarifvertrag sei erst im März 2007 für allgemein verbindlich erklärt worden. Hinsichtlich ihres Aufstockungsverlangens hat die Klägerin im Berufungsverfahren ihre Auffassung substantiiert, bei der Beklagten seien entsprechende freie Stellen vorhanden. Die Klägerin hat hierzu mit Schriftsatz vom 29.09.2008 eine Anzeige der Beklagten im K Wochenspiegel vom 03.09.2008 (Bl. 173 d. A.) eingereicht, in der die Beklagte Luftsicherheitsassistenten sucht. Aufgrund dieser freien Stellen habe die Klägerin einen Aufstockungsanspruch auf 170 Stunden pro Monat, mindestens aber unter Zugrundelegung von § 2 Nr. 1 MTV 2005 einen Aufstockungsanspruch auf 160 Stunden pro Monat.
Schließlich habe die Klägerin Anspruch auf Break-Stunden für die Monate September bis Dezember 2007, wie diese mit Schreiben vom 22.01.2008 (Bl. 18 f. d. A.) geltend gemacht worden seien. Die Stunden seien für die einzelnen Monate angegeben. Eine tageweise Aufschlüsselung sei der Klägerin nicht möglich, da die Stundennachweise, auf denen die Klägerin diese Aufschlüsselung vorgenommen habe, bei der Beklagten seien.
Die Klägerin beantragt,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, für das Jahr 2006 mit 260 Stunden pro Monat vergütet zu werden. Im Übrigen sei tarifvertraglicher Verfall eingetreten.
Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Aufstockung ihrer Arbeitszeit. Ein neuer Mitarbeiter würde nur mit 100 maximal 120 Stunden Beschäftigungsumfang pro Monat eingestellt. Dringende betriebliche Gründe stünden einer Beschäftigung mit einer höheren Stundenzahl entgegen. Denn aufgrund der schwankenden Anforderungen der Bundespolizei sei der Beklagten eine Vollzeitbeschäftigung nicht möglich.
Die Klägerin habe schließlich keinen Anspruch auf Vergütung weiterer Break-Stunden. Entsprechende Stundennachweise lägen der Beklagten nicht vor. Der Anspruch der Klägerin sei daher nicht ausreichend substantiiert vorgetragen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung, an deren Zulässigkeit keine Zweifel bestehen, hatte in der Sache ganz überwiegend keinen Erfolg.
I. Die Klägerin kann nicht verlangen, über die geleisteten Arbeitsstunden hinaus die Vergütung bis zu einem Stundenumfang von 260 Stunden pro Monat für das Jahr 2006 ausgezahlt zu bekommen. Aus der unwirksamen Arbeitszeitregelung im Arbeitsvertrag folgt kein Anspruch auf Vergütung von 260 Stunden pro Monat. Zu Recht und mit zutreffenden Gründen hat das Arbeitsgericht den daraus abgeleiteten Zahlungsanspruch in Höhe von 11.078,28 € abgewiesen. Die Berufung der Klägerin führte nicht zu einer Änderung der bereits erstinstanzlich zu Recht ausgesprochenen Klageabweisung.
Die in dem Formulararbeitsvertrag der Parteien getroffene Arbeitszeitregelung ist rechtsunwirksam.
Ebenso wie in der bisherigen Rechtsprechung des LAG Köln (siehe z.B. LAG Köln Urteil vom 4.10.2007 – 5 Sa 945/07 - ) zugrundegelegt, ist auch die erkennende Kammer der Auffassung, dass die arbeitsvertragliche Festlegung, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden arbeiten zu müssen, der in §§ 305 ff BGB vorgeschriebenen Kontrolle von Allgemeinenen Geschäftsbedingungen und Formulararbeitsverträgen nicht standhält.
Die Formularvereinbarung der Parteien in § 2 Z. 2 des formularmäßigen Arbeitsvertrags, wonach die Verpflichtung besteht, " im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten", ist gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, soweit die Beklagte daraus ihre Berechtigung ableitet, der Klagepartei im Monat weniger als 150 Stunden Arbeit zuzuweisen.
Denn sie benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen entgegen wesentlichen Grundgedanken gesetzlicher Regelungen, hier des § 615 S.1 und § 615 S. 3 BGB, wonach der Arbeitgeber das Risiko, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen und das Risiko eines Arbeitsausfalls trägt. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt der Arbeitgeber in diesen Fällen zur Entgeltzahlung verpflichtet. Mit einer Vereinbarung, die es dem Arbeitgeber gestattet, in Zeiten geringeren Arbeitsanfalls den Arbeitnehmer in geringerem Umfang einzusetzen, wird in Abweichung von der gesetzlichen Regelung ein Teil des den Arbeitgeber treffenden Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer verlagert. Auch wenn ein Interesse des Arbeitgebers an einer flexiblen Arbeitszeitregelung bei nachfrageabhängigen Dienstleistungen anzuerkennen ist (vgl. BAG v. 07.12.2005 – 5 AZR 535/04 - AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG), liegt hier bei Abwägung der beiderseitigen Interessen eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers vor, § 307 Abs. 2 Z.1 BGB.
Denn weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus bestehenden betrieblichen Regelungen , etwa der Führung eines Arbeitszeitkontos mit einem bestimmten Ausgleichszeitraum , ergibt sich hier, in welchem Zeitraum die durchschnittliche Zahl von 150 Arbeitsstunden erreicht werden soll. Der Arbeitnehmer kann daher, da sich die Vergütung aus der Zahl der geleisteten Stunden ergibt, weder mit einer monatlichen noch mindestens jährlichen festen Vergütung rechnen, die er für die Planung seines privaten Lebens benötigt. Er ist auch wegen der Ungewissheit der Einsatzzeiten in der Freizeitgestaltung und in der Planung weiterer beruflicher Tätigkeiten neben der Teilzeittätigkeit bei der Beklagten beeinträchtigt.
Die arbeitsvertragliche Bestimmung ist daher rechtsunwirksam.
2. Wird die unzulässige, weil zu einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers führende Vereinbarung einer monatlichen Durchschnittsarbeitszeit herausgestrichen, so ist zu prüfen, ob die restliche Regelung nach dem "blue-pencil-Test" verständlich und wirksam ist (s. BAG, Urteil vom 12.03.2008 – 10 AZR 152/07 – zitiert nach juris; BAG; Urteil vom 21.04.2005 – 8 AZR 425/04 – AP Nr. 3 zu § 307 BGB).
Zwar kommt nach § 306 Abs. 2 BGB die geltungserhaltende Reduktion einer Vertragsklausel nicht in Betracht. Davon zu unterscheiden ist aber nach der vorzitierten Rechtsprechung des BAG, wenn eine Klausel teilbar ist und die verbleibende Regelung bei Streichung des unwirksamen Teils aus sich heraus verständlich bleibt. Dabei ist maßgeblich, ob mehrere sachliche Regelungen in der Klausel enthalten sind und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Gegenstand der Inhaltskontrolle sind dann für sich jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen (s. BAG, Urteil vom 02.03.2008 – 10 AZR 152/07 – zitiert nach juris). ). Eine solche Teilbarkeit und Abtrennbarkeit ist im vorliegenden Fall gegeben, denn bei Streichung der Klausel "im monatlichen Durchschnitt" macht die dann noch verbleibende Festlegung einer (Mindest-) Arbeitszeit von 150 Stunden pro Monat Sinn und bleibt aus sich heraus verständlich.
3. Die Prüfung, ob die wegen ihrer Unwirksamkeit entfallende Bestimmung durch eine andere individuelle Festlegung ersetzt worden ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Für die Möglichkeit der Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses auf eine andere Arbeitszeit ist maßgebend die einschlägige Rechtsprechung des BAG. Danach kann allein aus der Tatsache, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber über längere Zeit hinweg unter deutlicher Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit zu erheblichen Überstunden herangezogen wird, noch nicht auf eine Vertragsänderung geschlossen werden (s. BAG, Urteil vom 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 – NZA 2007, 801). Es bedarf dafür zusätzlicher Umstände, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Individualvereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend getroffen wird und ob die Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigen oder sich der Kollision mit den AGB und einer darin enthaltenen Schriftformklausel überhaupt bewusst waren (s. BAG; Urteil vom 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 – NZA 2007, 801 Leitsatz 2).
Für einen entsprechenden Vertragsänderungswillen kann neben anderen Umständen von Bedeutung sein, um welche Art von Arbeit es sich handelt, wie sie sich in die betrieblichen Abläufe integriert und in welcher Weise die Arbeitszeit hinsichtlich Dauer und Lage geregelt bzw. ausgedehnt wird. In der Entscheidung des BAG vom 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 –NZA 2007, 801 ff. heißt es hierzu wörtlich:
"In diesem Sinne hat der Senat für die Bestimmung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abgestellt (BAG, Urteil vom 21.11.2001, NZA 2002, 439)."
Unter Berücksichtigung dessen, ist hier nicht von einer höheren maßgebenden Mindestarbeitszeit in einem Umfang von 260 Stunden pro Monat auszugehen, denn diese entspricht nicht der vorangegangenen Praxis der Parteien. Die Klägerin hat nicht darzulegen vermocht, dass sie über einen relevanten Zeitraum von 12 Monaten hinweg tatsächlich mit durchschnittlich 260 Stunden pro Monat eingesetzt worden wäre. Das Inkraftafttreten des MTV 2005, aus dem die Klägerseite die Zahl von 260 Stunden pro Monat entnehmen will, hat ebenfalls nicht zu einer Änderung des tatsächlichen Umfangs der Beschäftigung geführt. Schließlich macht das Arbeitszeitaufstockungsbegehren der Klägerin deutlich, dass die bisherige Vertragspraxis gerade nicht darin bestand, das Arbeitsverhältnis auf der Basis von 260 Stunden pro Monat durchzuführen.
4. Unabhängig vom Vorstehenden scheitert ein Anspruch der Klägerin auch daran, dass die Klägerin zu Beginn des Zeitraums zumindest wörtlich nach §§ 295, 296 BGB ein entsprechendes Arbeitsangebot, in dem Umfang von 260 Stunden pro Monat beschäftigt zu werden, gemacht haben müsste. Denn da unstreitig ist, dass die Klägerin nicht tatsächlich im Jahre 2006 jeweils 260 Stunden pro Monat gearbeitet hat, kann sich der Anspruch auf Bezahlung der nicht gearbeiteten Stunden nur aus § 615 BGB ergeben. Dafür aber ist ein entsprechendes, zumindest wörtliches Angebot erforderlich (s. BAG Beschluss vom 02.07.2008 – 4 AZR 1371/07 – ergangen in einer Parallelsache zum vorliegenden Verfahren). Ein entsprechendes Angebot hat die Klägerin zu Beginn des Jahres 2006 nicht abgegeben. Ihr Aufstockungsverlangen auf 170 Stunden pro Monat, das die Klägerin für die Zeit ab dem 01.08.2008 geltend gemacht hat, spricht zudem dagegen, dass die Klägerin ein Angebot über 260 Stunden pro Monat abgegeben hätte oder abgeben wollte, denn sie hatte sich in ihrem für die Zeit ab 01.01.2008 begehrten Aufstockungsverlangen auf 170 Stunden pro Monat beschränkt.
5. Der Anspruch auf die Vergütung für insgesamt 260 Stunden pro Monat für das Jahr 2006 konnte daher keinen Erfolg haben. Es musste insoweit bei der vom Arbeitsgericht zu Recht ausgesprochenen Klageabweisung verbleiben.
II. Teilweise erfolgreich war die Berufung der Klägerin hinsichtlich der Aufstockung ihres Arbeitsverhältnisses auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis.
Durch ihren – allerdings erst im Laufe des Berufungsverfahrens - erfolgten Vortrag sind die Voraussetzungen des Anspruchs nach § 9 TzBfG ausreichend dargelegt worden.
1. Der Anspruch folgt aus § 9 TzBfG. Danach hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Diese Voraussetzungen sind im Fall der Klägerin gegeben. Sie ist teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin mit einem Stundenumfang von mindestens 150 Arbeitsstunden pro Monat. Zwischen den Parteien ist ferner unstreitig, dass die Klägerin ihren Wunsch auf Verlängerung der Arbeitszeit auf 170 Stunden pro Monat ab dem 01.01.2008 der Beklagten übermittelt hat.
2. Auch ein entsprechend freier Arbeitsplatz im Sinne des § 9 TzBfG liegt vor. Maßgebend hierfür ist insbesondere die von der Klägerseite im Laufe des Berufungsrechtsstreits vorgelegte Stellenanzeige im K Wochenspiegel vom 03.09.2008 (Bl. 173 d. A.), die die Beklagte erst nach erlass des erstinstanzlichen Urteils geschaltet hat. Nach dieser Anzeige werden Luftsicherheitsassistenten/-assistentinnen für den Einsatz bei der Beklagten gesucht. Als Voraussetzung werden lediglich genannt ein Mindestalter ab 23 Jahren, Zuverlässigkeit, Loyalität und einwandfreier Leumund sowie Gesundheit und körperliche Belastbarkeit. Die Anzeige enthält keinerlei Hinweis darauf, dass die Beklagte nur Teilzeitkräfte suchen würde. Insbesondere die von der Beklagten vorgetragene Absicht, nur Mitarbeiter mit einem Stundenumfang von 100 oder 120 Stunden pro Monat einzustellen, findet in der Anzeige keinerlei Ausdruck. Nach der Anzeige ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte einen erheblichen Arbeitskräftebedarf hat, weil nicht nur eine sondern mehrere Stellen besetzt werden sollen und dass nach der Anzeige keineswegs ausgeschlossen ist, dass auch Vollzeitkräfte eingestellt werden. Hieran muss sich die Beklagte festhalten lassen.
Es kommt hinzu, dass die Beklagte, wie aus einer Vielzahl von vor dem erkennenden Gericht geführten Gerichtsverfahren gerichtsbekannt ist, bei der Fluggastkontrolle sehr unterschiedliche Arbeitszeitmodelle nebeneinander praktiziert. So werden Mitarbeiter mit 100 oder 120 Arbeitsstunden pro Monat beschäftigt, andererseits aber auch solche mit 150 Arbeitsstunden, wie dies bei der Klägerin der Fall ist. Aus Verpflichtungen aus dem vorangegangenen Betriebsübergang resultiert, dass die Beklagte zudem auch Arbeitnehmer mit einem monatlichen Mindeststundenumfang von 173 Stunden beschäftigt.
Zwar hat der Arbeitgeber grundsätzlich ein Organisationsermessen, welche Arbeitsplätze er mit welchem Arbeitszeitkontingent einrichtet und besetzt. Sein Ermessen ist aber im Hinblick auf § 9 TzBfG eingeschränkt.
Die Einrichtung von Arbeitsplätzen, auf denen Arbeitnehmer ausschließlich Teilzeitarbeit leisten sollen, muss arbeitsplatzbezogen veranlasst sein (s. BAG Urteil v. 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, NZA 2007, S. 255). Wie das Bundesarbeitsgericht in der vorzitierten Entscheidung festgestellt hat, gehört es zwar zur Organisation eines Betriebes, über die Kapazität an Arbeitskräften, an Arbeitszeit und deren Verteilung zu entscheiden. Davon wird grundsätzlich auch die Entscheidungsfreiheit darüber erfasst, ob ein umfangmäßig konkretisierter Dienstleistungsbedarf mit Vollzeitbeschäftigten oder mit Teilzeitbeschäftigten abgedeckt werden soll. Dieses Organisationsermessen des Arbeitgebers ist jedoch nicht unbeschränkt. Die Entscheidung, ausschließlich Teilzeitbeschäftigte mit einem bestimmten Stundenumfang einzusetzen, muss arbeitsplatzbezogene Gründe haben.
Im vorliegenden Fall ist hingegen festzustellen, dass bei der Beklagten verschiedene Arbeitszeitmodelle praktiziert werden. Selbst die Entscheidung für eine Teilzeitbeschäftigung ist nicht einheitlich festgelegt. Denn es gibt Teilzeitarbeitsverhältnisse mit 100 Stunden pro Monat, mit 120 Stunden pro Monat und 150 Stunden pro Monat. Schon daran ist erkennbar, dass jedenfalls aus arbeitsplatzbezogenen Gründen nicht eine Entscheidung für ein bestimmtes Teilzeitmodell gefallen ist, sondern verschiedene Arbeitszeitkontingente auf den Stellen für Fluggastkontrolleure nebeneinander praktiziert werden.
In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass das Bundesarbeitsgericht festgestellt hat, dass die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers nicht dazu benutzt werden darf, den Anspruch aus § 9 TzBfG leerlaufen zu lassen. Wenn der Arbeitgeber wegen des gestiegenen Personalbedarfs neue Teilzeitarbeitsplätze einrichtet und dadurch die Aufstockung der Arbeitszeit für die bereits zuvor Teilzeitbeschäftigten objektiv verhindert, müssen für diese Maßnahme arbeitsplatzbezogene Sachgründe vorliegen (BAG Urteil vom 13.02.2007 – 9 AZR 575/05, NZA 2007, S. 807). Angesichts der nebeneinander praktizierten unterschiedlichen Arbeitszeitkontingente lassen sich solche arbeitsplatzbezogenen Sachgründe nicht feststellen.
3. Der Aufstockungsanspruch besteht desweiteren nur, wenn es sich um gleichwertige Arbeitsplätze handelt. Der Arbeitnehmer hat insoweit keinen Anspruch auf einen höherwertigen Arbeitsplatz (BAG Urteil vom 16.09.2008 – 9 AZR 781/07). Im vorliegenden Fall bestehen an dieser Gleichwertigkeit keine Zweifel. Auch die Beklagte hat insoweit keine Einwendungen erhoben. Die Eignung der Klägerin für die Tätigkeit steht nicht in Frage.
4. Die Beklagte kann dem Aufstockungsverlangen der Klägerin auch keine dringenden betrieblichen Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenhalten. Die entgegenstehenden Gründe müssen sich auf die Auswahlentscheidung zwischen mehreren Arbeitnehmern für die Besetzung des freien Arbeitsplatzes beziehen. Der Arbeitgeber kann den Berücksichtigungsanspruch nicht dadurch umgehen, dass er die gleiche Tätigkeit auf den zu besetzenden Arbeitsplatz anders vergüten will (hier BAG Urteil vom 08.05.2007 – 9 AZR 874/06 NZA 2007, S. 1349). Die wirtschaftliche Absicht, über eine niedrigere Stundenzahl die Mindestansprüche der Arbeitnehmer und insbesondere ihre Ansprüche auf Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu reduzieren, bildet damit keinen ausreichenden entgegenstehenden dringenden betrieblichen Grund im Sinne des § 9 TzBfG.
Schließlich kann die jeweils schwankende Anforderung von Arbeitskräften durch die Bundespolizei keinen dringenden betrieblichen Grund ergeben. Denn die Beklagte bewältigt auch bisher diese jeweils schwankenden Anforderungen sowohl mit Vollzeitkräften aufgrund der Betriebsübernahme als auch mit Teilzeitkräften, die jeweils wiederum sehr unterschiedliche Arbeitszeitkontingente haben. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Auftragsdurchführung unmöglich würde, wenn das Arbeitszeitkontingent der Klägerin auf 170 statt bisher 150 Stunden aufgestockt würde und beispielsweise im Gegenzug eine weitere Neueinstellung nur mit 100 Stunden statt 120 Stunden pro Monat erfolgen würde.
Soweit die Beklagte generell vorbringt, aufgrund der schwankenden Inanspruchnahme durch die Bundespolizei sei eine hohe Stundenflexibilität erforderlich, ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei einem Arbeitsverhältnis, das aus einer festen Mindestdauer von Arbeitsstunden und einer darüber hinausgehenden Arbeitszeit je nach Arbeitsanfall eine Begrenzung im Rahmen der Inhaltskontrolle gem. §§ 305 ff. BGB gilt, wonach der flexible Anteil auf höchstens 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit begrenzt ist (s. BAG Urteil vom 07.12.2005 – 5 AZR 535/04, NZA 2006 S. 423).
Das bedeutet aber, dass der Flexibilitätskorridor umso größer ist, je höher die vereinbarte monatliche Mindestarbeitszeit festgelegt wird. Bei einer monatlichen Mindestarbeitszeit von 100 Stunden beträgt der Flexibilitätskorridor nur 25 Stunden pro Monat, während bei einer Mindestarbeitszeit von 160 pro Monat ein Flexibilitätskorridor von 40 Stunden gegeben ist. Eine Aufstockung führt daher zu einer Ausweitung des Flexibilisierungskorridors, so dass sich hieraus kein entgegenstehender dringender betrieblicher Grund ableiten lässt.
5. Die Klägerin hat damit Anspruch auf die Aufstockung ihres Arbeitsverhältnisses auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis. Vom Umfang her hat ein solches Vollzeitarbeitsverhältnis aber nicht, wie die Klägerin meint, einen Umfang von 170 Stunden pro Monat, sondern einen solchen von 160 Stunden pro Monat. Dies ergibt sich aus § 2 Nr. 1 MTV 2005. Dort ist festgelegt, dass die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden beträgt. Dieser Tarifvertrag findet aufgrund der Allgemeinverbindlichkeitserklärung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.
Die im Tarifvertrag angegebene Mindestarbeitszeit für ein Vollzeitarbeitsverhältnis von 160 Stunden ist damit maßgebend. Aus dem Tarifvertrag ergibt sich an keiner Stelle, dass die von der Klägerin genannte Mindestarbeitszeit von 170 Stunden pro Monat als Vollzeitarbeitsverhältnis definiert wäre. Keine Relevanz für die Beantwortung dieser Frage hat insbesondere die Regelung in § 3 Nr. 1 des MTV 2005, wonach ein Mehrarbeitszuschlag erst ab der 265. Monatsarbeitsstunde festgelegt wird. Damit haben die Tarifvertragsparteien ersichtlich die Lohnzuschläge geregelt, nicht aber die Frage, ab wann ein Vollzeitarbeitsverhältnis beginnt. Auch die in § 2 Nr. 2 MTV 2005 enthaltene Regelung zur monatlichen Regelarbeitszeit im Durchschnitt eines Kalenderjahres verhält sich nicht zu der Frage, ab welcher Stundenzahl ein Vollzeitarbeitsverhältnis beginnt. Vor diesem Hintergrund muss es bei der Festlegung in § 2 Nr. 1 MTV 2005 verbleiben, wonach die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden beträgt.
Demzufolge hat die Klägerin Anspruch auf Aufstockung ihres Arbeitsverhältnisses auf eine monatliche Mindestarbeitszeit von 160 Stunden. Da die Klägerin unter Berufung auf § 2 Nr. 1 MTV 2005 deutlich gemacht hat, dass in ihrem Aufstockungsbegehren eine Mindestaufstockung auf 160 Stunden als Teilangebot enthalten ist, war insoweit dem Anspruch auf Zustimmung zur Aufstockung auf 160 Stunden pro Monat stattzugeben.
6. Hinsichtlich des Zeitpunktes der Aufstockung gilt grundsätzlich, dass der Arbeitnehmer diesen Anspruch im Wege der Leistungsklage durchsetzen kann und die Zustimmung des Arbeitgebers gem. § 894 ZPO mit Rechtskraft des Vorteils als erteilt gilt (s. ErfK/Preis § 9 TzBfG Rz. 12). Zwar kommt ggf. im Wege eines Schadensersatzanspruchs gem. § 280 BGB auch eine Rückwirkung auf einen früheren Zeitpunkt in Betracht. Jedoch ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass erst aufgrund der erst im Berufungsverfahren geschalteten Stellenanzeige vom 03.09.2008 (Bl. 174 d. A.) von freien besetzbaren Arbeitsplätzen ausgegangen werden konnte. Es musste daher bei der Regelung des § 894 ZPO verbleiben.
Hinsichtlich des weitergehenden Stundenumfanges von 170 Stunden und hinsichtlich des früheren Zustimmungszeitpunkts konnte die Berufung keinen Erfolg haben; maßgebend bleibt insoweit die vom Arbeitsgericht bereits ausgesprochene Klageabweisung.
III. Teilweise Erfolg hatte die Berufung schließlich hinsichtlich der geltend gemachten Break-Stunden.
1. Die Klägerin hat Anspruch auf Bezahlung der Break-Stunden für die Monate Oktober bis Dezember 2007 gemäß § 615 BGB. Die insoweit geltend gemachten 23 Stunden ergeben unter Zugrundelegung des Stundenlohnes von 10,96 € einen weiteren zu Gunsten der Klägerin auszuurteilenden Betrag in Höhe von 252,08 €.
Die Beklagte gerät in diesen Fällen mit ihrer Verpflichtung, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zuzuweisen, in Verzug, § 295 BGB, weil sie kurzfristig und einseitig die Annahme der Arbeitsleistung aus Gründen ablehnt, die in ihrem Risikobereich liegen. Das Arbeitsangebot des im Betrieb anwesenden Arbeitnehmers, soweit dies nicht ohnehin nach § 296 BGB entbehrlich ist, liegt dabei schlüssig in dessen Anwesenheit am Arbeitsplatz und seiner zu vermutenden Bereitschaft , auch in der Pause zu arbeiten. Die Beklagte kann sich insoweit nicht auf ihr Recht berufen, u. a. die Zeit der Arbeit einseitig nach den betrieblichen Erfordernissen festzulegen, § 106 GewO.
Denn eine am gleichen Tag angeordnete (unbezahlte) Arbeitsunterbrechung für den Zeitraum von 1 Stunde oder mehr entspricht nicht mehr billigem Ermessen, da sie mit wesentlichen und zwingenden Grundsätzen des Arbeitsrechts unvereinbar ist. Der Arbeitnehmer hat in diesen Fällen nicht die Möglichkeit, die Arbeitspause, die allein aus betrieblichen Gründen und nicht wegen der Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes erforderlich ist, sinnvoll zu nutzen und gestalten.
Mit der Anordnung von Breaks verlagert der Arbeitgeber in unzulässiger Weise sein Wirtschaftsrisiko auf den Arbeitnehmer. Denn der Arbeitgeber trägt nach der in § 615 Satz 3 BGB vorgesehenen Risikoverteilung das Wirtschaftsrisiko. Kann er den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen vorübergehend nicht einsetzen, hebt dies die Vergütungspflicht nicht auf.
Zur Rechtfertigung kann sich die Beklagte nicht auf die Betriebsvereinbarung vom 6.12.2006 berufen. Diese sieht zwar unbezahlte Pausen vor. Zum Umfang dieser Pausen enthält die Betriebsvereinbarung hingegen keine Aussagen. In § 5 dieser Betriebsvereinbarung heisst es insoweit u.a.:
" Unter sechs Stunden Gesamtstunden Arbeitsleistung pro Diensttag wird keine Pause erfolgen."
Damit ist eine deutliche Parallele zu § 4 ArbZG gezogen, wonach erst ab einer Arbeitszeit von sechs Stunden eine im voraus feststehende Pause von 30 Minuten erfolgen muss. Der Betriebsvereinbarung kann jedenfalls nicht entnommen werden, dass sie den Arbeitgeber zu längeren als den in § 4 ArbZG vorgesehenen unbezahlten Ruhepausen ermächtigen sollte.
2. Die Klägerin hat die Zahl der Break-Stunden unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagtenseite in ausreichender Weise substantiiert. Die Klägerin hat in ihrem Geltendmachungsschreiben vom 22.01.2008 (Bl. 18 f. d. A.) für Oktober 2007 4 Stunden, für November 13 Stunden und für Dezember 6 Stunden geltend gemacht.
Unstreitig ist desweiteren, dass die Klägerin auch in weiteren Monaten Break-Stunden geleistet hat, insbesondere in den Monaten Januar und Februar 2008, die das Arbeitsgericht zu Gunsten der Klägerin bereits ausgeurteilt hat. Zu der Verfahrensweise befragt, hat die Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 06.10.2008 erklärt, dass man Break-Stunden weiterhin anordne und in den Dienstplänen einplane, diese aber nicht in die Lohnabrechnungen aufnehme und bezahle. Erst wenn Arbeitnehmer ihrerseits die Bezahlung konkreter Break-Stunden verlangten, würden diese bezahlt. Diese Verfahrensweise läuft darauf hinaus, den Arbeitnehmern die Bezahlung von Break-Stunden bewusst vorzuenthalten, obwohl diese unmittelbar aus den Dienstplänen hervorgehen.
Angesichts des nunmehr erreichten Verfahrensstandes kann die Beklagte das Vorhandensein von Break-Stunden nicht mehr mit Nichtwissen bestreiten. Denn einerseits weiß die Beklagte spätestens seit den im Sommer 2007 ergangenen Berufungsurteilen des LAG Köln (s. LAG Köln, Urteil vom 23.08.2007 – 5 Sa 933/07), dass Break-Stunden vergütungspflichtig sind. Andererseits weiß die Beklagte auch, dass bei der Klägerin mehrfach Breakstunden angefallen sind, insbesondere ist unstreitig, dass in den Monaten Januar und Februar 2008 Break-Stunden angefallen sind. Angesichts dessen reicht es nicht mehr aus, angesichts der konkreten Stundenangaben der Klägerin für die einzelnen Monate das Vorhandensein von Break-Stunden in diesen Monaten mit Nichtwissen zu bestreiten. Zu einer Substantiierungspflicht in diesem Stadium des Verfahrens gehört es, anhand der Dienstpläne einen substantiierten Gegenvortrag zu liefern.
Da dies nicht geschehen ist, ist von insgesamt 23 Break-Stunden für die Monate Oktober bis Dezember 2007 auszugehen, die zu einem weiteren Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 292,08 € führen.
3. Keinen Erfolg hat die Berufung der Klägerin hinsichtlich der Break-Stunden für den Monat September 2007. Dieser Anspruchsteil ist verfallen. Gemäß § 9 Ziff. 1 MTV 2005, der am 20.3.2007 mit Rückwirkung für allgemeinverbindlich erklärt wurde, erlöschen im laufenden Arbeitsverhältnis sämtliche Ansprüche, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Gründe, warum diese Ausschlußfrist für Ansprüche aus September 2007 nicht gelten könnte, sind von Klägerseite nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Angesichts der Lohnabrechnung zur Mitte des Folgemonats waren die Ansprüche für September 2007 am 15.10.2007 fällig und konnten durch die am 22.01.2008 erfolgte schriftliche Geltendmachung nicht mehr rechtzeitig geltend gemacht werden.
IV. Insgesamt hatte die Berufung der Klägerin daher nur zum kleinen Teil Erfolg; im Übrigen musste es bei der bereits erstinstanzlich zu Recht ausgesprochenen Klageabweisung verbleiben.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da keine Divergenz und auch keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung der Sache vorlag.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich der Voraussetzungen einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG Bezug genommen.
Dr. Griese Staschik Beißel

Zitierte Normen: §§ 305 ff BGB
§§ 295, 296 BGB
§§ 305 ff. BGB
§ 9 TzBfG
§ 12 TzBfG
§ 307 BGB
§ 615 BGB
§ 894 ZPO
§ 280 BGB
§ 295 BGB
§ 296 BGB
§ 106 GewO
§ 4 ArbZG
§ 72 a ArbGG
§ 2 Nr. 1 MTV
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 615 S. 3 BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 3 Nr. 1 des MTV
§ 2 Nr. 2 MTV
§ 615 Satz 3 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 801
NZA 2002, 439
7 Ca 8231/07
5 Sa 945/07
5 AZR 535/04
10 AZR 152/07
8 AZR 425/04
5 AZR 504/06
4 AZR 1371/07
9 AZR 8/06
9 AZR 575/05
9 AZR 781/07
9 AZR 874/06
5 Sa 933/07