Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-24, Aktenzeichen 10 K 127.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:1124.10K127.09.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012.
Sie betreibt in S. das Heizwerk S. (HW S.), welches der Versorgung der Stadt S… mit Wärme dient.
Die Anlage wurde erstmalig 1975 in Betrieb genommen. Seit April 2000 bestand sie aus zwei Heißwassererzeugern (HWE 2 und 3) sowie zwei Kesselhäusern mit Dampferzeugern (DE 1-4 und DE 5-8). Die bereits 1983 in Betrieb genommenen Dampferzeuger DE 5-8, die über eine Feuerungswärmeleistung von 84,50 Megawatt (MW) verfügten, legte die Klägerin zum 1. Januar 2006 still. Ausweislich der diesbezüglichen Stilllegungsanzeige gegenüber der Immissionsschutzbehörde vom 9. Februar 2006 sollte diese Anlage ersetzt werden durch die in Vorbereitung befindliche Anlage zur Erzeugung und Verwertung von Biogas sowie die geplante Erweiterung der Dampferzeugung für die thermische Aufbereitung von Fernwärmenetzwasser mit einem 3,2 MW-Dampferzeuger.
Unter dem 20. Dezember 2006 genehmigte die Landesimmissionsschutzbehörde der „B. S. GmbH“ im Wege einer Änderungsgenehmigung die wesentliche Änderung des HW S. durch die Errichtung einer Verbrennungsmotoranlage zur Erzeugung von Strom und Prozesswärme für den Einsatz von Biogas mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von 6,75 MW (2,832 MWel). Am 14. August 2007 wurde diese Biogasanlage in Betrieb genommen.
Mit elektronischem Formantrag vom 8. November 2007 und Begleitschreiben vom 16. November 2007 beantragte die Klägerin für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 eine Zuteilung nach § 8 Abs. 2 i. V. m. § 7 Abs. 1 Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG 2012; Antragsversion I.5-HW), hilfsweise eine Zuteilung gemäß § 8 Abs. 2 i. V. m. § 6 ZuG 2012 (Antragsversion I.4-HW). Hinsichtlich der Erzeugung thermischer Energie durch die Biogasanlage liege eine Kapazitätserweiterung vor; die jährliche Kapazität der Anlage belaufe sich bei einer Erweiterung der thermischen Kapazität um 2.918 MW auf 25,56168 Gigawattstunden (GWh), der anzusetzende Standardemissionswert betrage 225 Gramm Kohlendioxid pro Kilowattstunde (g CO2/kWh).
Mit Bescheid vom 22. Februar 2008 teilte die Beklagte der Klägerin unter Ablehnung der Anträge im Übrigen gemäß § 7 Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 9 ZuG 2012 für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 insgesamt 24.225 Berechtigungen zu. Dem legte sie durchschnittliche Kohlendioxid-Emissionen in der Basisperiode 2001 bis 2005 im Umfang von 4.844,823 Tonnen Kohlendioxid pro Jahr (t CO2/a) zugrunde.
Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) mit Widerspruchsbescheid vom 7. April 2009, den Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 9. April 2009, zurück.
Mit ihrer am Montag, den 11. Mai 2009, erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie habe einen Anspruch auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen gemäß § 9 TEHG i. V. m. §§ 8 Abs. 2, 7 Abs. 1 ZuG 2012.
Sie meint, die Regelung des § 7 Abs. 4 i. V. m. § 6 ZuG 2012 finde nach ihrer Genese und nach ihrem Sinn und Zweck nur dann auf ‚Kleinemittenten‘ Anwendung, wenn diese dadurch begünstigt würden. Daneben bestehe auch für Kleinemittenten die Möglichkeit, eine Zuteilung nach den Regelungen zu beantragen, die für ‚Nicht-Kleinemittenten‘ gälten. Daher könne die Klägerin für ihre Bestandskapazität eine Zuteilung nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012 beanspruchen.
Für die Wärmeerzeugungskapazität der 2007 in Betrieb genommenen Biogasanlage könne die Klägerin eine Zuteilung nach der für Kapazitätserweiterungen geltenden Regelung des § 8 Abs. 2 ZuG 2012 beanspruchen. Da das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) in seinem § 2 einen einheitlichen Anlagenbegriff vorsehe und da die Biogasanlage der Klägerin im Wege einer Änderungsgenehmigung immissionsschutzrechtlich genehmigt worden sei, also rechtlich als Bestandteil der gesamten Anlage gelte, handele es sich bei der Biogasanlage nicht um eine Anlage im Sinne des Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) und mithin nicht um eine solche, auf die das TEHG nach seinem § 2 Abs. 5 keine Anwendung finde. Auch liege ungeachtet dessen, dass die Dampferzeuger DE 5 - 8 zum 1. Januar 2006 stillgelegt worden seien, eine Kapazitätserweiterung vor. Eine Saldierung der bisherigen und der neuen Kapazitäten sehe die Legaldefinition des § 3 Abs. 2 Ziff. 6 ZuG 2012 nicht vor. Die Norm stelle allein darauf ab, ob aufgrund einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung eine Erhöhung der Kapazität eingetreten sei. Dies sei hinsichtlich der genehmigten Errichtung der Biogasanlage der Fall. Mit der Stilllegung der früheren Dampferzeuger sei infolge einer Verringerung der tatsächlich möglichen Produktionsleistung i. S. d. § 3 Abs. 2 Ziff. 5 ZuG 2012 die Kapazität der Anlage verringert worden. Durch die Biogasanlage, die ein von den früheren Dampferzeugern zu unterscheidenden Anlagenteil darstelle, liege mithin eine Erhöhung der tatsächlich und rechtlich möglichen jährlichen Produktionsmenge und mithin eine Kapazitätserweiterung vor.
Die Gebühr von 200,- Euro für die Kontoeinrichtung habe nicht erhoben werden dürfen, weil die DEHSt der Klägerin für die zweite Zuteilungsperiode kein Konto eingerichtet, sondern sie auf die Nutzung des bereits 2005 eingerichteten Kontos verwiesen habe.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte unter Änderung des Bescheides des Umweltbundesamtes vom 22. Februar 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 7. April 2009 zu verpflichten, ihr für den Betrieb der Anlage HW S. in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 weitere 29.722 Emissionsberechtigungen zuzuteilen
2. die Auferlegung einer Gebühr in Höhe von 200,00 Euro im Bescheid des Umweltbundesamtes vom 22. Februar 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die geleisteten 200,00 Euro an die Klägerin zurückzuzahlen,
3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, die Regelung des § 7 Abs. 4 i. V. m. § 6 ZuG 2012 gelte zwingend für Kleinemittenten. Daher könne die Klägerin alternativ dazu eine Zuteilung nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012 auch dann nicht verlangen, wenn eine solche für sie vorteilhafter wäre.
Da die 2007 in Betrieb genommene Biogasanlage die zum Ende 2005 stillgelegten Dampferzeuger 5 - 8 ersetzt habe und eine deren Kapazität übersteigende Kapazität nicht aufweise, liege eine Kapazitätserweiterung i. S. d. § 8 Abs. 2 ZuG 2012 nicht vor.
Davon abgesehen handele es sich bei der Biogasanlage um eine Einrichtung i. S. d. § 3 Nr. 1 EEG, weshalb sie nach § 2 Abs. 5 TEHG dem Emissionshandel nicht unterliege. § 3 Nr. 1 EEG erfasse jede Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien und damit auch solche, die unselbständiger Teil einer einheitlich genehmigten Energieerzeugungsanlage sei.
Dessen ungeachtet handele es sich bei der Biogasanlage nicht um eine Anlage „derselben Art“ wie die sonstigen Heißwasser- und Dampferzeuger der Klägerin, weshalb die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 ZuG 2012 nicht erfüllt seien. Auch übe die Biogasanlage keine dienende Funktion im Verhältnis zur Gesamtanlage aus, weshalb zweifelhaft sei, ob die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 TEHG erfüllt seien.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die auf die Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen gerichtete zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Klägerin kann eine Zuteilung weiterer Berechtigungen von der Beklagten nicht verlangen, weshalb sie insoweit durch den Zuteilungsbescheid vom 22. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. April 2009 nicht in ihren Rechten verletzt wird, § 113 Abs. 5 VwGO.
Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
1. 1 Bei der streitgegenständlichen Anlage der Klägerin, die vor dem 31. Dezember 2002 in Betrieb genommen worden ist, handelt es sich um eine solche im Sinne des Anhangs 1 Ziffer 1 des TEHG 2004, weshalb auf sie nach deren Absatz 1 Satz 1 die Regelung des § 7 ZuG 2012 Anwendung findet. Gemäß § 7 Abs. 4 ZuG 2012 erhalten Anlagen, deren jahresdurchschnittliche Emissionsmenge 25.000 Tonnen Kohlendioxid in der Basisperiode nicht überschreitet (sog. „Kleinemittenten“), abweichend von § 7 Abs. 1 ZuG 2012 eine Zuteilung nach § 6 ZuG 2012 ohne Anwendung eines Erfüllungsfaktors. Die Anlage der Klägerin hat in der gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 6 Abs. 4 ZuG 2012 maßgeblichen Basisperiode 2001 bis 2005 zu keiner Zeit mehr als 25.000 Tonnen Kohlendioxid emittiert. Sie erhält daher eine Zuteilung nach § 6 ZuG 2012.
Der Wortlaut des § 7 Abs. 4 ZuG 2012 bestimmt diese Rechtsfolge unmissverständlich, so dass für die von der Klägerin geltend gemachte abweichende Auslegung kein Raum bleibt. Auch kommt eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs des § 7 Abs. 4 ZuG 2012 nicht in Betracht. Die Regelung bezweckt, die von ihr Begünstigten Kleinemittenten von einer Kürzung des Zuteilungsanspruchs freizustellen und sie mit Berechtigungen im Umfang des tatsächlichen Bedarfs auszustatten, um sie von „überproportionale(n) Transaktionskosten“ freizustellen (so die amtliche Begründung des Gesetzentwurfs BT-Drucks. 16/5240 S. 27). Sie bezweckt hingegen nicht, Kleinemittenten das Wahlrecht einzuräumen, ggf. eine Überausstattung gemäß § 7 Abs. 1 ZuG 2012 in Anspruch zu nehmen. Wie aus der Begründung des Gesetzentwurfes zu § 6 Abs. 9 ZuG 2012 (a. a. O.) deutlich wird, wurden die Regelungen der §§ 6 Abs. 9 und 7 Abs. 4 ZuG 2012 vor dem Hintergrund getroffen, dass etwa in den Niederlanden Kleinemittenten bereits in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 dem Emissionshandel nicht unterlagen und entsprechendes bereits 2007 von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für die Handelsperiode 2013 bis 2020 ins Auge gefasst worden war (und im Übrigen inzwischen in Gestalt des Art. 27 der Emissionshandelsrichtlinie in der Fassung der Richtlinie 2009/29/EG vom 23. April 2009 (Amtsblatt der EU vom 5. Juni 2009 L 140/63) teilweise umgesetzt wurde). Auch mit einem generellen Ausschluss aus dem Emissionshandel wäre Kleinemittenten eine den Bedarf übersteigende Zuteilung verwehrt gewesen. Es ist mithin nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber ihnen über die Privilegierung durch §§ 6 Abs. 9 und 7 Abs. 4 ZuG 2012 hinaus eine derartige, dem Sinn und Zweck des Emissionshandels zuwiderlaufende Überausstattung offen halten wollte, zumal eine solche zu einer Verschärfung der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 und damit zu einer weiteren Belastung der von dieser Regelung betroffenen Anlagenbetreiber führen müsste.
Die von der Klägerin der Sache nach gewünschte teleologische Reduktion des § 7 Abs. 4 ZuG 2012 ist auch von Verfassungs wegen nicht geboten. Der insoweit allein berührte allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet keine Gleichbehandlung von Kleinemittenten mit Anlagenbetreibern, deren maßgebliche jahresdurchschnittliche Emissionsmenge in der Basisperiode den Grenzwert von 25.000 Tonnen Kohlendioxid überschreitet:
Die Festlegung dieses Grenzwertes auf jahresdurchschnittlich 25.000 Tonnen Kohlendioxid lehnt sich ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 6 Abs. 9 ZuG 2012 „an die Praxis anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie an gemeinschaftsweite Untersuchungen an“ (BT-Drucks. 16/5240 S. 27), wird von der Klägerin nicht beanstandet und lässt auch für die Kammer eine Sachwidrigkeit nicht erkennen.
Auch ist es sachlich gerechtfertigt, Kleinemittenten, die bereits in der (bis zu sechsjährigen) Basisperiode relativ wenig Kohlendioxid emittiert haben, eine Zuteilung nach Maßgabe eines Standardemissionswertes gemäß § 7 Abs. 1 ZuG 2012 vorzuenthalten, während den Betreibern von Anlagen, die in der Basisperiode (noch) mehr als jahresdurchschnittlich 25.000 Tonnen fossiles Kohlendioxid (§§ 2 Nr. 4 i. V. m. 6 Abs. 2 ZuV 2012) emittiert haben, deren Anlagen folglich noch ein signifikanteres Einsparpotential haben, eine solche Zuteilung gewährt wird. Im Regelfall führt die Zuteilung nach Maßgabe eines Standardemissionswertes bei bis Ende 2002 in Betrieb genommenen ‚Altanlagen‘ zu einer graduell ungünstigeren Ausstattung mit Emissionsberechtigungen als eine Zuteilung nach Maßgabe der tatsächlichen jahresdurchschnittlichen Emissionen in der Basisperiode, wie §§ 7 Abs. 4 und 6 ZuG 2012 sie vorsehen. Denn die Standardemissionswerte des Anhangs 3 zum ZuG 2012 und der ZuV 2012 orientieren sich an den Emissionen von Anlagen mit den besten verfügbaren Techniken. Dies hat den Gesetzgeber gerade dazu veranlasst, für Anlagen der Energiewirtschaft eine solche Zuteilungsregelung zu schaffen (BT-Drucks. a. a. O.). Vorteilhaft ist eine Zuteilung unter Anwendung eines Standardemissionswertes nur, wenn die Anlage in der gegenwärtigen Zuteilungsperiode aufgrund einer das Maß der „besten verfügbaren Techniken“ noch übertreffenden (zu dieser Möglichkeit vgl. etwa das Urteil der Kammer vom 7. September 2011 - VG 10 K 125.09) Modernisierung oder aber aufgrund der Umstellung auf biogene Brennstoffe deutlich weniger fossilen Kohlenstoff oxidiert als in der Basisperiode. Insofern kommt der Zuteilungsregelung des § 7 Abs. 1 ZuG 2012 eine Anreizfunktion zu. Der Gesetzgeber ist durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG jedoch nicht gezwungen, neben dem Anreiz für eine zukünftige Reduzierung von fossilen Kohlendioxidemissionen in gleicher Weise auch eine Belohnung für solche Anlagenbetreiber vorzusehen, deren Anlagen bereits in oder gar vor der Basisperiode auf biogene Brennstoffe umgestellt oder in sonstiger Weise so erheblich modernisiert wurden, dass sie den jahresdurchschnittlichen Grenzwert von 25.000 Tonnen Kohlendioxid in der Basisperiode unterschritten (vgl. zur Zulässigkeit einer Unterscheidung zwischen Anreiz und Belohnung im Emissionshandelsrecht bereits BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 - 1 BvF 1/05 - BVerfGE 118, 79, 104 f.).
Davon abgesehen besteht auch für Kleinemittenten durchaus ein Anreiz fort, die Emissionen von fossilem Kohlendioxid in der gegenwärtigen Zuteilungsperiode weiter zu senken, soweit dies noch möglich ist. Da sie gemäß §§ 7 Abs. 4, 6 ZuG 2012 eine ungekürzte Zuteilung nach Maßgabe der tatsächlichen Emissionen in der Basisperiode erhalten, führt jede weitere Reduzierung der fossilen Kohlendioxidemissionen in der Zuteilungsperiode zu einem Überschuss an Berechtigungen. Eine pauschale (und mitunter ganz erhebliche: vgl. das Urteil vom 24. November 2011 im Verfahren VG 10 K 213.09) Überausstattung mit Berechtigungen ohne die Obliegenheit jeglicher weiteren Reduzierung der Oxidation von fossilem Kohlenstoff nach Ablauf der Basisperiode können Kleinemittenten hingegen auch unter Berufung auf den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht beanspruchen.
1.2 Auch kann die Klägerin eine Zuteilung gemäß § 8 Abs. 2 ZuG 2012 für den Betrieb der Biogasanlage nicht beanspruchen. Deren Inbetriebnahme im Jahre 2007 stellt keine Kapazitätserweiterung im Sinne des § 8 Abs. 2 ZuG 2012 dar. Nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 2 Ziff. 6 ZuG 2012 ist eine Kapazitätserweiterung im Sinne des Zuteilungsgesetzes 2012 eine Erhöhung der Kapazität aufgrund einer immissionsschutzrechtlich genehmigten Änderung der Anlage. Zwar wurde die Errichtung der Biogasanlage im Wege einer immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG genehmigt. Sie hat jedoch nicht zu einer Erhöhung der Kapazität der Gesamtanlage geführt. Der Errichtung und Inbetriebnahme der Biogasanlage mit einer Feuerungswärmeleistung zur Erzeugung thermischer Energie von 2,918 MW steht die Stilllegung der Dampferzeuger DE 5 - 8 mit einer Feuerungswärmeleistung von 84,50 MW zum Ablauf des Jahres 2005 gegenüber.
Die Kammer vermag der Klägerin nicht darin zu folgen, die Legaldefinition des § 3 Abs. 6 ZuG 2012 lasse eine solche Gegenüberstellung nicht zu. Die Regelung verlangt eine Erhöhung der Kapazität und lässt nicht erkennen, dass sie insoweit ausschließlich auf den rechtlichen und tatsächlichen Zustand der Anlage unmittelbar vor der Inbetriebnahme der Erweiterung abstellt. Nach dem Verständnis der Klägerin würde jeglicher Austausch eines alten gegen ein neues Anlagenteil ungeachtet der Kapazität beider Teile eine Kapazitätserweiterung darstellen, denn für den Zeitraum zwischen Stilllegung des alten und Inbetriebnahme des neuen Anlagenteils verfügt eine Anlage zwangsläufig über eine geringere tatsächlich mögliche jährliche Produktionsmenge, auch wenn die Stilllegung des bisherigen Anlagenteils den Fortbestand der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (jedenfalls zunächst, vgl. § 18 Abs. 1 Ziff. 2 BimSchG) unberührt lässt. Ein derartiges Verständnis der Regelung würde folglich eine sinnvolle Unterscheidung zwischen kapazitätssenkenden, kapazitätsneutralen und kapazitätssteigernden Modernisierungen der Anlage nicht ermöglichen. Es würde vor allem bei einem Austausch des alten gegen das neue Anlagenteil nach dem 31. Dezember 2005 zu einer erheblichen Überausstattung mit Emissionsberechtigungen führen, weil sich der Betrieb des alten Anlagenteils auf die Menge der Emissionen in der Basisperiode ausgewirkt hat und für die Kapazitätserweiterung eine Zuteilung nach dem Standardauslastungsfaktor erfolgte, ohne dass nach § 8 Abs. 2 Satz 3 oder Satz 4 ZuG 2012 eine Anrechnung stattfände.
Zwar kann es bei dem Verständnis der Kammer vom Begriff der Kapazitätserweiterung dann zu einer Unterausstattung des Anlagenbetreibers kommen, wenn, etwa infolge notwendiger Umbaumaßnahmen, der alte Anlagenteil während eines längeren Zeitraums in der Basisperiode nicht betrieben werden konnte und für den neuen Anlagenteil lediglich hinsichtlich der die bisherige übersteigenden Kapazität eine Zuteilung nach Maßgabe des Standardauslastungsfaktors und Standardemissionswertes erfolgen kann. Hierbei handelt es sich jedoch um ein generelles Problem des nicht repräsentativen Betriebs der Anlage in der Basisperiode, nicht um ein spezielles Problem der Kapazitätserweiterung. Denn zu einem Stillstand einer Anlage oder eines maßgeblichen Anlagenteils während der Basisperiode kann es bei jeglicher Modernisierung der Anlage kommen. Der Gesetzgeber hat dem zum einen mit der Regelung des § 10 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 ZuG 2012 Rechnung getragen, zum anderen mit der Härtefallregelung des § 12 ZuG 2012. Die Dampferzeuger DE 5-8 der Klägerin wurden dessen ungeachtet erst zum 1. Januar 2006 stillgelegt, so dass dies keine Auswirkungen mehr auf die Emissionsmenge in der Basisperiode haben konnte.
Zwar geben weder § 3 Abs. 2 Nr. 6 noch § 8 Abs. 2 ZuG 2012 ausdrücklich einen zeitlichen Rahmen für die mithin notwendige Gegenüberstellung der bisherigen und der neuen Kapazität der Anlage vor. Ob insoweit auf den Zeitpunkt vom Beginn der Basisperiode bis zum 31. Dezember 2007 abzustellen ist oder lediglich auf den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, bedarf hier keiner näheren Festlegung, weil sowohl die Stilllegung des alten Anlagenteils als auch die Inbetriebnahme des neuen in letztgenannten Zeitraum fielen.
Vorliegend ließ die Stilllegungsanzeige vom 9. Februar 2006 hinsichtlich der Dampferzeuger 5 bis 8 die immissionsschutzrechtlich genehmigte Kapazität der Gesamtanlage zunächst unberührt. Die statt ihrer errichtete und genehmigte Biogasanlage hatte eine geringere Feuerungswärmeleistung und, mangels jeglicher gegenteiliger Anhaltspunkte, infolge dessen auch eine (deutlich) geringere Kapazität als die Anlage in ihrer früheren Konfiguration. Daher liegt eine zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 in Betrieb genommene Kapazitätserweiterung im Sinne des § 8 Abs. 2 ZuG 2012 nicht vor.
Dahin stehen kann daher, ob die in Kraft-Wärme-Kopplung betriebene Biogasanlage auch hinsichtlich der Wärmeproduktion eine „Anlage“ nach § 3 Nr. 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) ist und ob sie als solche nach § 2 Abs. 5 TEHG dem Anwendungsbereich des TEHG nicht unterfällt und auch deshalb ein Zuteilungsanspruch nach § 9 Abs. 1 TEHG für ihren Betrieb nicht besteht.
2. Die Klage ist auch hinsichtlich des Antrages zu 2. unbegründet, denn die Kostenentscheidung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.
Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung ist § 22 Abs. 1 TEHG (i. V. m. § 16 Satz 2 ZuG 2012). Zwar ist dort von der „Einrichtung“ eines Kontos die Rede. Zugleich erlaubt die Regelung nach ihrem insoweit eindeutigen Wortlaut jedoch die Erhebung der Gebühr von 200,- Euro „pro Zuteilungsperiode“, erlaubt also auch, von Verantwortlichen eine Gebühr zu erheben, für die bereits in der letzten Zuteilungsperiode ein Konto eingerichtet wurde. Wollte man mit der Klägerin das Hauptaugenmerk auf die „Einrichtung“ des Kontos richten und nicht auf seine fortlaufende Verwaltung, müsste man von einer quasi gestaffelten „Einrichtungsgebühr“ ausgehen, die angesichts des Äquivalenzprinzips keinen Bedenken unterliegen würde. Die Gesetzesbegründung macht jedoch deutlich, dass mit der Gebühr nicht nur das Einrichten, sondern auch das „Vorhalten“ des Kontos abgegolten werden soll (BT-Drucks. 16/5240 S. 32). Dass die weitere Einschätzung des Gesetzgebers, die Gebühr entspreche in dieser Höhe dem Verwaltungsaufwand (a. a. O.), unzutreffend wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Einer Entscheidung über die Hinzuziehung einer Bevollmächtigten im Vorverfahren bedarf es angesichts der getroffenen Kostenlastentscheidung nicht.
Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 ZuG 2012
§ 9 TEHG
§ 7 ZuG 2012
§ 16 BImSchG
§ 12 ZuG 2012
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 9 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2, 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 ZuG 2012
§ 3 Nr. 1 EEG
§ 2 Abs. 5 TEHG
§ 2 Abs. 3 ZuG 2012
§ 2 Abs. 2 TEHG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 7 Abs. 4 ZuG 2012
§ 6 Abs. 4 ZuG 2012
§ 6 Abs. 9 und 7 Abs. 4 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 2 Nr. 4 i. V. m. 6 Abs. 2 ZuV 2012
§ 7 Abs. 4 und 6 ZuG 2012
§ 7 Abs. 4, 6 ZuG 2012
§ 3 Abs. 6 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 3 oder Satz 4 ZuG 2012
§ 10 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 ZuG 2012
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 22 Abs. 1 TEHG
§ 16 Satz 2 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 3 Abs. 2 Ziff. 6 ZuG 2012 ist eine Kapazitätserweiterung im Sinne des Zuteilungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 118, 79, 104
09 L 140/63
10 K 125.09
1 BvF 1/05
10 K 213.09