Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-28, Aktenzeichen 2-06 O 501/18
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2019:0828.2.06O501.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1) zu 55 %, die Klägerin zu 2) zu 42 %, die Klägerin zu 3) zu 1 % und die Klägerin zu 4) zu 2 %.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Kartellschadensersatzansprüche im Zusammenhang mit etwaig überhöhten Provisionen für den … in den Jahren 2011 und 2012.
Die Klägerinnen sind Teil des … … … und Tochtergesellschaften … und erbringen im Wettbewerb zur … … auf verschiedenen Linien … im Schienenpersonennahverkehr (im Folgenden: SPNV). Die Klägerin zu 2) firmierte zunächst als … (siehe Handelsregisterauszug in Anlage K 21).
Die Beklagte zu 1) vertreibt bundesweit alle … der … im Nah- und Fernverkehr. Daneben betreibt sie online die … www…. Wegen weiterer Vertriebskanäle der Beklagten zu 1) wird auf den Vortrag auf Bl. 102 d.A. verwiesen.
Die Beklagte zu 2) ist die Holdinggesellschaft der …-Gruppe. In den streitgegenständlichen Jahren war sie alleinige Gesellschafterin der Zwischenholding …, die ihrerseits die alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 1) und der … war. Zum 26.08.2016 ist die … auf die Beklagte zu 2) verschmolzen worden, die seitdem die Alleingesellschafterin der Beklagten zu 1) und … ist.
Die Klägerinnen bildeten mit der … und der Beklagten zu 1) Tarifkooperationen für den sogenannten C-Tarif.
Die Klägerinnen legen, wie in … fast alle … (im Folgenden: EVU), ihre Fahrpreise auf den bedienten Strecken nicht selbst fest, sondern sind in Tarifkooperationen eingebunden, was durch § 12 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) gesetzlich vorgeschrieben ist. Diese Tarifkooperationen legen für einen regionalen Raum ein Tarifwerk in Form von Beförderungsbedingungen und-entgelten fest, das innerhalb dieses Raumes für alle teilnehmenden Verkehrsunternehmen gilt. Daher benötigen Fahrgäste innerhalb dieses Tarifraums für das Umsteigen von einem Verkehrsanbieter auf einen anderen keinen zusätzlichen Fahrschein.
Im Rahmen der Tarifkooperationen kommt es zu einem sogenannten passiven Vertrieb der Fahrscheine. Hierbei werden Fahrscheine verkauft, die von den Fahrgästen in Fahrzeugen anderer Verkehrsunternehmen eingesetzt werden und von diesen Unternehmen anerkannt werden müssen.
Der C-Tarif ist ein Nahverkehrstarif, der … zur „Lückenschließung“ ergänzend zu den jeweiligen regionalen Tarifen angewandt wird, damit den Fahrgästen ein anbieterübergreifendes Umsteigen auch jenseits der Verbundgrenzen bzw. zwischen … Verbünden ermöglicht werden kann. Darüber hinaus sieht der C-Tarif die Anerkennung der Fernverkehrsfahrscheine (ICE, IC) vor, um die Zu- oder Abfahrt zu einem Fernverkehrsbahnhof zu ermöglichen.
Der C-Tarif ist ein Element des „…“ der … . Es handelt sich um den einzigen … verbundübergreifenden Tarif. Der C-Tarif ist ein bilateraler Vertrag, der in jeweils zwei separate Verträge aufgespalten ist, welche der Tarifkooperationspartner jeweils mit zwei verschiedenen Gesellschaften der … schließen muss. Die Beteiligung der … ist, insbesondere aufgrund ihrer flächendeckenden Vertriebsinfrastruktur, für die Teilnahme am C-Tarif unverzichtbar.
Der erste Vertrag, der Kooperationsvertrag mit der …, regelte unter anderem den Einnahmeanspruch der nichtbundeseigenen … (im Folgenden NE-Bahnen). Hierin vereinbarten die Parteien auch die Erhebung eines Kooperationstarifs. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Kooperationstarif zwischen der Klägerin zu 1) und der …, Anlage K 38, verwiesen.
Der zweite Vertrag, der sogenannte .., der als Muster in der Anlage K 7 beigefügt ist, regelt den wechselseitigen passiven Vertrieb und die dafür zu erhebenden Provisionen. Der … regelt, dass jede Seite, die NE-Bahnen und die Beklagte zu 1), jeweils Vertriebsleistungen für die von der Tarifkooperation erfassten Linien erbringt und zwar jeweils für das befördernde Verkehrsunternehmen. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K 7 sowie auf Bl. 14 ff. d.A. verwiesen.
Diesen Vertrag schlossen die jeweiligen Klägerinnen mit der Beklagten zu 1). Insoweit wird im Einzelnen auf die Anlagen K 15 („…“), K 17 („…“), K 19 („…“), K 22 („…“), K 24 („…“), K 26 („…“) und K 30 („…“) verwiesen.
Ferner vereinbarten die Parteien Provisionssätze auf Basis eines sogenannten „…“, vgl. Anlagen K 28 („…“), K 32 („…“) und K 34 („…“).
§ 6 des jeweiligen Dienstleistungsvertrages sowie Ziffer 2 und 3 der Anlage 3 zu dem jeweiligen Vertrag regeln die Provisionen. Hiernach bemisst sich die Provision der Beklagten zu 1) an den Einnahmen der NE-Bahn. Die Provision fällt unabhängig davon an, durch wen die Fahrscheine verkauft wurden. Abzuziehen von der provisionspflichtigen Einnahmebasis sind lediglich die von der NE-Bahn zu erfassenden Eigenverkäufe. Ein fester Provisionssatz ist in dem Muster nicht vorgegeben.
Die Klägerin zu 1) betreibt seit dem Fahrplanwechsel im Dezember 2003 … in den …, … und …. Bis zum Fahrplanwechsel im Dezember 2010 hatte die Klägerin zu 1) die Beklagte zu 1) mit dem gesamten Vertrieb beauftragt. Zum Fahrplanwechsel im Dezember 2010 plante die Klägerin zu 1) die Einführung eines … und den Aufbau eines eigenständigen Vertriebsnetzes entlang der von ihr betriebenen Strecken. Hierzu kam es aber nicht, sodass unter einer neuen Geschäftsführung der Klägerin zu 1) erst im Laufe des Jahres 2010 Vertriebsdienstleistungen der Beklagten zu 1) ab Dezember 2010 angefragt wurden. In den streitgegenständlichen Jahren 2011 und 2012 betrieb die Klägerin zu 1) drei Nahverkehrsstrecken.
In allen drei von der Klägerin zu 1) betriebenen Strecken galt ein einheitlicher Provisionssatz im streitgegenständlichen Zeitraum. Die Klägerin zu 1) schloss mit der Beklagten zu 1) einen Dienstleistungsvertrag über den Vertrieb von Fahrkarten im bzw. für das „…“ mit einer Laufzeit ab dem 12.12.2010. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K 15 verwiesen. Die Abrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 werden mit der Anlage K 16 vorgelegt.
Die Klägerin zu 1) schloss mit der Beklagten zu 1) einen Dienstleistungsvertrag über den Vertrieb von … im bzw. für das Netz … mit einer Festlaufzeit ab dem 12.12.2010 bis Ende des Fahrplanjahres 2013. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K 17 verwiesen. Die Abrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 werden mit der Anlage K 18 vorgelegt. Die Klägerin zu 1) schloss mit der Beklagten zu 1) einen Dienstleistungsvertrag über den Vertrieb von Fahrkarten im bzw. für das Netz … mit einer Festlaufzeit ab dem 12.12.2010 und bis Ende des Fahrplanjahres 2015. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K 19 verwiesen. Die Abrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 werden mit der Anlage K 20 vorgelegt.
Wegen der einzelnen … innerhalb der vorgenannten Netze wird auf die Anlagen K 15, 17 und 19 sowie auf S. 4 f. der Replik verwiesen.
Für diese Verträge galt im Jahr 2010/2011 ein Provisionssatz von 11,4 %, im Jahr 2011/2012 ein Provisionssatz von 11,2 % und im Jahr 2012/2013 ein Satz von 11,0 % jeweils zuzüglich Umsatzsteuer. Gemäß Anlage 1 (5) der Vertriebsverträge inklusive der Anlage I der Anlagen K 15, K 17 und K 19 schuldete die Beklagte zu 1) an diversen … einen personenbedienten Vertrieb zu vorgeschriebenen Öffnungszeiten. Zuvor hatte die Beklagte zu 1) der Klägerin zu 1) ein Angebot eines Provisionssatzes im C-Tarif von 12,6 % unterbreitet, auf welches die Klägerin zu 1) nicht eingegangen war.
Die Klägerin zu 2) schloss mit der Beklagten zu 1) einen Vertriebs- und Dienstleistungsvertrag über den Vertrieb von Fahrkarten im Netz … mit einer Laufzeit ab dem 01.01.2007. Dabei galt eine einnahmeabhängige Provisionsstaffel, die bei provisionspflichtigen Einnahmen zwischen 0,7 Mio. € bis 1,0 Mio. € einen Provisionssatz von 12,9 % zuzüglich Umsatzsteuer vorsah. Für weitere Einzelheiten wird auf die Anlage K 22 und für die entsprechenden Abrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 auf die Anlage K 23 verwiesen.
Die Klägerin zu 2) schloss mit der Beklagten zu 1) einen Dienstleistungsvertrag über den Vertrieb von Fahrkarten für die Netze … mit einer Laufzeit ab dem 09.12.2007. Hierbei galt eine einnahmeabhängige Provisionsstaffel, die bei provisionspflichtigen Einnahmen zwischen 26 Mio. € bis 30 Mio. € einen Provisionssatz von 12,6 % zuzüglich Umsatzsteuer vorsah. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K 24 und für die entsprechenden Abrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 auf die Anlage K 25 verwiesen.
Die …, die in 2015 auf die Klägerin zu 2) verschmolzen wurde, schloss mit der Beklagten zu 1) einen Dienstleistungsvertrag über den Vertrieb von Fahrkarten an bzw. für die Strecke … mit einer Laufzeit ab dem 13.12.2009. Hierbei galt eine einnahmeabhängige Provisionsstaffel, die bei provisionspflichtigen Einnahmen zwischen 750.000,00 € bis 1.250.000,00 € einen Provisionssatz von 15,2 % zuzüglich Umsatzsteuer vorsah. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K 26 und für die entsprechenden Abrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 auf die Anlage K 27 verwiesen.
Die Klägerin zu 3) schloss mit der Beklagten zu 1) einen … über den Vertrieb von Fahrkarten in bzw. für die … des Netzes „…“ mit Laufzeitbeginn ab dem 11.12.2011. Hierbei galt ein Provisionssatz von 11,7 % zuzüglich Umsatzsteuer. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K 28 und für die entsprechenden Abrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 auf die Anlage K 29 verwiesen. Die Beklagte zu 1) sollte ausweislich § 5 Abs. 5 des … den gesamten Vertrieb erbringen.
Die Klägerin zu 3) schloss mit der Beklagten zu 1) unter ihrer früheren Firmierung als … einen Dienstleistungsvertrag über den Vertrieb von Fahrkarten bzgl. des … mit einer Festlaufzeit ab dem 12.12.2004. Der Provisionssatz betrug 18,65 % zuzüglich Umsatzsteuer. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K 30 verwiesen. Für die entsprechenden Abrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 wird auf die Anlage K 31 verwiesen. Die weiteren Einzelheiten zu den Eigeneinnahmen der Klägerin zu 3) sind zwischen den Parteien streitig.
Die Klägerin zu 4) schloss mit der Beklagten zu 1) einen … Weiterführung der vorläufigen Regelung zur Vertriebskooperation im Netz >…< mit einer Laufzeit ab dem 14.12.2008 bis zum 31.12.2016. Es galt ein Provisionssatz von 15 % zuzüglich Umsatzsteuer. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K 32 verwiesen. Für die entsprechenden Abrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 wird auf die Anlage K 33 verwiesen.
Die Klägerin zu 4) vereinbarte mit der Beklagten die vorläufige Zahlung von Provisionen auf die Abschläge der Einnahmeansprüche der Klägerin zu 4) mit einer Laufzeit ab dem 11.12.2012. Die Klägerin zahlte einen Provisionssatz von 10,8 % zuzüglich Umsatzsteuer. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K 34 verwiesen. Für die entsprechenden Abrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 wird auf die Anlage K 35 verwiesen.
Im Januar 2014 leitete das Bundeskartellamt ein Missbrauchsverfahren gegen die Beklagten ein, das am 24.05.2016 mit einem Beschluss des Amtes über die Annahme einer Verpflichtungszusage endete. In dieser Verpflichtungszusage verpflichteten sich die Beklagten, ab dem 01.07.2016 für drei Jahre einen Provisionssatz von maximal 8,5 % des Verkaufspreises der von ihr verkauften Fahrscheine zu erheben. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 verwiesen.
Die Klägerinnen tragen vor, die Beklagte zu 1) habe eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Tarifkooperationen für einen … gültigen „…-Tarif“ im ….
Die Beklagte zu 1) habe die Provisionssätze einseitig und ohne jede Verhandlungsmöglichkeit festgelegt. Aufgrund der Preisfestsetzungsmacht der Beklagten hätten sich die Klägerinnen dieser Festsetzung nicht entziehen können. Die … habe die Akzeptanz des Provisionssatzes, der an die Beklagte zu 1) zu zahlen gewesen sei, von der Teilnahme an den Tarifkooperationen zum C-Tarif abhängig gemacht. Hierbei habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) durch strategische Einflussnahme auf die Beklagte zu 1) und die … mitgewirkt.
Die Beklagte zu 1) habe Provisionssätze verlangt, die massiv von denjenigen Sätzen abweichen würden, die sich bei wirksamem Wettbewerb ergeben hätten. Die Beklagtenseite hätte unter Wettbewerbsbedingungen die Orientierungsgröße von 7,5 % anerkennen müssen und hätte unter Wettbewerbsbedingungen keinen Provisionssatz durchsetzen können, der mehr als 8,5 % betrage. Dies ergebe sich aufgrund einer zeitlichen Vergleichsmarktanalyse, da die Beklagtenseite – unstreitig – aufgrund der Verpflichtungszusage gegenüber dem Bundeskartellamt seit dem 01.07.2016 einen Satz von 8,5 % erhebe. Dieser Satz sei auch in den Jahren 2011 und 2012 bereits kostendeckend gewesen.
Die Beklagte zu 1) habe die Vertriebsprovisionen künstlich hoch gehalten, während sie eigene Vertriebsanstrengungen der Klägerin zu 1) künstlich klein gehalten habe.
Die Klägerin zu 1) behauptet, sie habe keine aktiven Vertriebsleistungen bei der Beklagten zu 1) beauftragt. Die Klägerin zu 1) bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte zu 1) in den Reisezentren mit fest vereinbarten Öffnungszeiten überhaupt Fahrscheine für die Züge der Klägerin verkauft habe.
Die Klägerin zu 1) sei auf die Infrastruktur der Beklagten weitgehend nicht angewiesen gewesen. Die Klägerin zu 1) habe die Vertriebsstruktur der Beklagten zu 1) mitfinanzieren müssen.
Nur weil die Klägerin zu 1) die Vorhaltung der Standorte der Beklagten zu 1) ohnehin habe finanzieren müssen, der Provisionssatz bei einem Verzicht auf diese Standorte damit nicht günstiger, sondern höher gewesen wäre, habe sich die Klägerin zu 1) entschieden, die Offenhaltung der wenigen von ihr benötigten Standorte vertraglich fest zu vereinbaren. Es sei auch zur Verhinderung weiteren Eigenverkaufs der Klägerin zu 1) durch die Beklagte zu 1) gekommen. Es seien keine freien Flächen zur Anmietung für … zu finden gewesen. Auch sei der Fahrkartenvertrieb über bestehende Ladenlokalmieter in den … untersagt gewesen. Dies habe sich erst durch die Verpflichtungszusage geändert.
Die Klägerin zu 1) behauptet, die … habe sie massiv mit dem Ziel unter Druck gesetzt, die Errichtung eines eigenen … zu unterlassen. Die … habe sich geweigert, eine Tarifkooperation mit der Klägerin zu 1) im ein- und ausbrechenden Verkehr einzugehen. Daraufhin habe die Klägerin zu 1) von der Einführung eines … absehen müssen. Dieser Vorgang zeige deutlich die Abhängigkeit der Klägerin zu 1) von der Tarifkooperation.
Die Klägerin zu 2) behauptet, sie habe mit der Beklagten zu 1) keinerlei aktive und echte Vertriebsleistungen vereinbart. Geregelt sei nur der wechselseitige passive Vertrieb. Dies sei der Fall, da der „Vertriebs- und Dienstleistungsvertrag“ (Anlage K 22) noch nicht einmal vorsehe, dass eine näher bestimmte Vertriebsinfrastruktur der Beklagten zu 1) für die Laufzeit des Vertrages vorgehalten werden müsse.
Auch der Vertrag zwischen der Klägerin zu 2) und der Beklagten zu 1) sähe keine echten und aktiven Vertriebsverpflichtungen vor (Anlage K 24). Gleiches gelte für den Vertrag zwischen der Klägerin zu 3) und der Beklagten zu 1). Die Klägerin zu 2) habe in eigener Verantwortung 31 Standorte des personenbedienten Verkaufs eingerichtet.
Zudem seien die Provisionen für den passiven Vertrieb im Rahmen der Tarifkooperationen nicht auf vollständige Kostendeckung, sondern auf wechselseitigen Lastenausgleich angelegt. Dies folge daher, dass trotz der Eingehung einer Tarifkooperation jedes EVU seine Vertriebsinfrastruktur selbst errichte und vorhalte und gegenüber den anderen EVU nicht zu aktiven Vertriebsmaßnahmen verpflichtet sei, die Tarifkooperationspartner daher nicht mit den Vollkosten der eigenen Infrastruktur belastet werden könnten.
Der wettbewerbsanaloge Preis liege bei 8,5 %, da dieser Provisionssatz auch Teil einer Preisstrategie der Beklagten sei, um auf zunehmenden Wettbewerbsdruck reagieren zu können. Hierzu tragen die Klägerinnen vor, dass Aufgabenträger inzwischen vermehrt dazu übergehen würden, den Fahrscheinbetrieb im SPNV getrennt auszuschreiben. Die durch das Wettbewerbsverfahren erzielten Provisionssätze seien erheblich niedriger als die der Beklagten zu 1), weshalb diese unter Wettbewerbsdruck stehe und diesem durch einen Vergleich im Kartellverfahren durch eine Festsetzung auf 8,5 % nachgegeben habe.
Die Klägerinnen behaupten, ihnen sei aufgrund der wettbewerbswidrig überhöhten Provisionen ein Schaden in Höhe der Differenz zu den eigentlich wettbewerbsanalogen 8,5 % entstanden. Für die Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf Bl. 30 ff. d.A. verwiesen.
Die Klägerinnen sind der Ansicht, die Beklagte zu 2) hafte als … für das abgestimmte Verhalten ihrer …, der Beklagten zu 1) und der ….
Die Klägerinnen beantragen,
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner
1. an die Klägerin zu 1) einen Betrag von 3.952.255,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 1.977.446,00 € seit dem 1. Januar 2012 und aus einem Betrag von 1.975.109,00 € seit dem 1. Januar 2013 zu zahlen,
2. an die Klägerin zu 2) einen Betrag von 2.993.541,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 1.529.810,00 € seit dem 1. Januar 2012 und aus einem Betrag von 1.463.7310,00 € seit dem 1. Januar 2013 zu zahlen,
3. an die Klägerin zu 3) einen Betrag von 63.363,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 23.725,00 € seit dem 1. Januar 2012 und aus einem Betrag von 39.638,00 € seit dem 1. Januar 2013 zu zahlen,
4. an die Klägerin zu 4) einen Betrag von 178.447,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 9.594,00 € seit dem 1. Januar 2012 und aus einem Betrag von 168.852,00 € seit dem 1. Januar 2013 zu zahlen
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten behaupten, dass die NE-Bahnen aufgrund der flächendeckenden Infrastruktur der Beklagten zu 1) auch die marktüblichen Kosten für die Inanspruchnahme dieser Vertriebsinfrastruktur hätten einkalkulieren müssen. Durch die von den Klägerinnen gezahlten Provisionen seien die Vertriebsleistungen der Beklagten zu 1) abgerechnet worden. Die Klägerinnen hätten die freie Wahl gehabt, ob sie die Vertriebsleistungen selbst erbringen oder bei der Beklagten zu 1) oder einem Dritten nachfragen würden. Da die Klägerinnen jedoch über keine nennenswerte eigene Infrastruktur verfügen würden, hätten sie die Vertriebsdienstleistungen der Beklagten zu 1) in Anspruch genommen.
In den Dienstleistungsverträgen mit der Klägerin zu 2) habe Einigkeit darüber bestanden, dass die in den Anlagen 1 zu dem Dienstleistungsverträgen aufgeführte Vertriebsinfrastruktur während der Vertragslaufzeit unverändert fortbestehen müsse.
Der pauschale Provisionssatz von 7,5 % bilde den geringen wirtschaftlichen Wert der typischerweise von den NE-Bahnen erbrachten Vertriebsdienstleistungen ab, welche jedoch kein nennenswertes eigenes Vertriebsnetz unterhalten würden. Daher sei die Möglichkeit der Beklagten zu 1), als Ausgleich für die von ihr erbrachten Vertriebsleistungen asymmetrische Provisionen verlangen zu können, bereits in den Musterverträgen angelegt gewesen. Für weitere Einzelheiten wird auf Ziffer 2 und Ziffer 3 der Anlage 3 des damaligen Musters des Vertriebskooperationsvertrags, beigefügt in der Anlage B 16, verwiesen. Die von der Beklagten zu 1) erbrachten Dienstleistungen seien weder qualitativ noch quantitativ mit den eigenen Vertriebsleistungen der Klägerinnen noch denen anderer NE-Bahnen für die Klägerinnen vergleichbar gewesen.
Auch der Provisionssatz von 8,5 % sei lediglich anwendbar, wenn keine weiteren, zusätzlichen Vertriebsleistungen der Beklagten zu 1) in Anspruch genommen werden würden (sogenannter „…“). Für NE-Bahnen, die zusätzliche Vertriebsleistungen der Beklagten zu 1) anfragen würden, würden die Beklagten ein individuelles Angebot unter Berücksichtigung der Kosten der Vertriebsinfrastruktur und der zu erwartenden Einnahmen kalkulieren und den Abschluss eines Zusatzvertrages anbieten.
Der Provisionssatz von 8,5 % sei im streitgegenständlichen Zeitraum nicht kostendeckend gewesen, da die Beklagte zu 1) im streitgegenständlichen Zeitraum eine viel umfangreichere Vertriebsinfrastruktur unterhalten habe als heutzutage. Daher seien die Kosten für erbrachte Vertriebsleistungen damals insgesamt höher gewesen.
Die Beklagten behaupten eine Schadensweitergabe der Klägerseite an ihre Kunden.
Die Beklagten sind der Ansicht, die Beklagte zu 2) sei nicht passivlegitimiert.
Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung.
Wegen weiterer Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2019 (Bl. 245 f. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Den Klägerinnen steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 33 Abs. 1 und 3, 19 Abs. 1 GWB (2005) zu.
Für die Beurteilung, ob hier ein kartellrechtswidriges Verhalten der Beklagten vorliegt, sind die Feststellungen des Bundeskartellamts im Verfahren … nicht maßgeblich. Die Verpflichtungsverfügung und das Verfahren an sich haben für die Kammer insgesamt keinerlei Bindungswirkung. § 33 Abs. 4 GWB (2005) gilt für Verpflichtungsverfügungen nicht. Die Feststellungen können nur faktisch berücksichtigt werden (vgl. Löwenheim/Rehbinder, GWB, 1. Auflage 2006, § 33b, Rn. 14 m.w.N.).
Es kann dahinstehen, ob der Provisionssatz von 8,5 % lediglich anwendbar sei, wenn keine weiteren, zusätzlichen Vertriebsleistungen der Beklagten zu 1) in Anspruch genommen werden würden oder ob die Klägerinnen die Beklagte zu 1) überhaupt mit aktiven Vertriebsleistungen beauftragt haben.
Der Anspruch besteht schon nicht, da die Klägerinnen eine missbräuchliche Ausnutzung nicht dargetan haben. Danach besteht ein Anspruch nur bei verschuldeter missbräuchlicher Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen, insbesondere wenn Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt werden.
Der Maßstab für die Missbräuchlichkeit eines Verhaltens gegenüber der Marktgegenseite ist, wenn der Missbrauch auf angeblich überhöhte Preise gestützt wird, in erster Linie der hypothetische Wettbewerb. Ein Preisverhalten und eine sonstige Geschäftsbedingung eines marktbeherrschenden Unternehmens ist missbräuchlich, wenn sie bei wirksamen Wettbewerb nicht durchgesetzt werden könnte. Ferner muss die Abweichung vom wettbewerbsanalogen Verhalten erheblich sein (vgl. BGH, Beschluss vom 16.12.1976, KVR 2/76 – Valium; Bechtold/Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 19, Rn. 55 m.w.N.).
Der für den Rechtsstreit relevante Markt ist der des … Vertriebs von Fahrkarten für den SPNV. Die Beklagten verfügen nach eigenem Vortrag über mehrere Vertriebskanäle, die sowohl stationär (u.a. Fahrkartenautomaten und Reisezentren) als auch dezentral (Call-Center, Internet) strukturiert sind.
Die Klägerinnen haben insgesamt nicht dargetan, dass die von ihnen gegenüber der Beklagten zu 1) entrichteten Vertriebsprovisionen im streitgegenständlichen Zeitraum 2011 und 2012 – welche allesamt unstreitig über einem Provisionssatz von 8,5 % gelegen haben – auf einem missbräuchlichen Verhalten der Beklagten beruht hätten. Für die Feststellung des Verhaltens, welches sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde, sollen insbesondere „die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb“ berücksichtigt werden (Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, 9. Aufl. 2018, GWB § 19 Rn. 57).
Entgegen der Ansicht der Klägerinnen kann ein Missbrauch durch die Betrachtung des zeitlichen Vergleichsmarkts nicht hergeleitet werden. Es entspricht heute herrschender Meinung, dass der zeitliche Vergleichsmarkt nur dann berücksichtigt werden kann, wenn feststeht, dass sich die fraglichen Preise und Vertragsbedingungen auf einem Wettbewerbsmarkt herausgebildet haben (Immenga/Mestmäcker/Fuchs/Möschel, 5. Aufl. 2014, GWB § 19 Rn. 259 – 274; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 19, Rn. 58). Als zeitlicher Vergleichsmarkt kann derselbe sachliche und örtliche Markt, auf dem das betreffende Unternehmen tätig ist, aus einer früheren oder späteren Zeit (vor oder nach Ende des missbräuchlichen Verhaltens) in Betracht kommen. Das ist der Fall, wenn die Marktbeherrschung jüngeren Datums ist und das Unternehmen in den Zeiten, in denen es noch nicht Marktbeherrscher war, sich anders verhalten hat (Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, 9. Aufl. 2018, GWB § 19, Rn. 58). Dies ist hier nicht der Fall. Die von den Klägerinnen zugrunde gelegten 8,5 % resultieren aus der Verpflichtungszusage gegenüber dem Bundeskartellamt, wonach sich die Beklagten verpflichtet haben, ab dem 01.07.2016 für drei Jahre einen Provisionssatz von maximal 8,5 % des Verkaufspreises der von ihr verkauften Fahrscheine zu erheben (vgl. Anlage K 1) und haben sich nicht aus dem Wettbewerb herausgebildet. Aus diesem Grund ist auch die Rechtsprechung des OLG Frankfurt hinsichtlich des zeitlichen Vergleichsmarkts auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 21.12.2010 – 11 U 37/09 (Kart) – Arzneimittelpreise).
Schließlich ist deswegen auch der klägerische Vortrag nicht nachvollziehbar, dass die wettbewerbliche Orientierungsgröße für Provisionen bei Tarifkooperationen zum C-Tarif bei 7,5 % gelegen habe. Ein diesbezüglicher Wettbewerb hat ja gerade nicht stattgefunden.
Kann – wie vorliegend – der Missbrauch nicht anhand des hypothetischen Wettbewerbs durch die Betrachtung des zeitlichen Vergleichsmarkts festgestellt werden, muss der hypothetische Marktpreis, der Bezugspunkt für die Berechnung des Mehrerlöses ist, im Wege einer gesamtwirtschaftlichen Analyse bestimmt werden, sodass ein abstrakt gewonnener Marktpreis abgebildet werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 19.06.2007, KRB 12/09, Rn. 19 – juris). Hierzu haben die Klägerinnen jedoch keinen Vortrag gehalten.
Eines diesbezüglichen Hinweises nach § 139 Abs. 2 ZPO hat es nicht bedurft, da die Beklagten mehrfach vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung argumentiert haben, dass ein Missbrauch im Sinne des § 19 GWB 2005 nicht dargetan sei.
In Anbetracht dessen, dass die Abweichung vom wettbewerbsanalogen Verhalten auch erheblich sein muss (vgl. BGH, Beschluss vom 16.12.1976, KVR 2/76 – Valium; OLG Frankfurt, Urteil vom 21.12.2010 – 11 U 37/09 (Kart) – Arzneimittelpreise; Bechtold/Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 19, Rn. 61), kann aus den Provisionshöhen der streitgegenständlichen Jahre von 10,8 % bis 18,65 % auch nicht zu der bloßen Differenz zu einer einheitlichen Provisionshöhe von 8,5 % auf einen Missbrauch geschlossen werden.
Nach der Rechtsprechung des OLG Frankfurt indiziert jedenfalls eine Preiserhöhung von 400 % gegenüber den Vergleichspreisen eine missbräuchliche und erhebliche Überschreitung des Wettbewerbspreises (OLG Frankfurt, Urteil vom 21.12.2010 – 11 U 37/09 (Kart), Rn. 30 – Arzneimittelpreise, juris). Dies ist hier schon nicht der Fall. Weswegen Überhöhungen wie die Streitgegenständlichen erheblich sind, haben die Klägerinnen nicht dargetan.
Ein Missbrauch ist auch nicht deswegen gegeben, weil bei verschuldeter missbräuchlicher Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen, wenn dieses als Anbieter einer bestimmten Art gewerblichen Leistungen Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden.
Es ist nicht erkennbar, dass eine erhebliche Abweichung vorgelegen hätte, selbst wenn die Provisionen in den streitgegenständlichen Jahren unter den tatsächlich verlangten und gezahlten Beträgen gelegen hätten. Insoweit gilt das Vorgesagte entsprechend.
Ferner ist ein Missbrauch auch nicht deswegen gegeben, weil ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter einer bestimmten Art von gewerblichen Leistungen sich weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden.
Im Bereich der „klassischen Monopole“, wie hier der …, sind spezialgesetzliche Regelungen vorrangig zu berücksichtigen. Einschlägig ist hier § 14 AEG (a.F. 2005). Danach sind Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen betriebenen Eisenbahninfrastruktur und die diskriminierungsfreie Erbringung der von ihnen angebotenen Leistungen in dem durch eine aufgrund des § 26 Abs. 1 Nr. 6, 7 und Abs. 4 Nr. 1 ergangenen Rechtsverordnung bestimmten Umfang zu gewähren (§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG a.F.). Nach § 14 Abs. 5 Satz 1 AEG haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen ihre Entgelte für den Zugang zu Serviceeinrichtungen einschließlich der damit verbundenen Leistungen so zu bemessen, dass die Wettbewerbsmöglichkeiten der Zugangsberechtigten nicht missbräuchlich beeinträchtigt werden. Sie dürfen insbesondere einzelnen Zugangsberechtigten keine Vorteile gegenüber anderen Zugangsberechtigten einräumen, soweit hierfür nicht ein sachlich gerechtfertigter Grund vorliegt. Nach § 2 Abs. 3 AEG a.F. umfasst die Eisenbahninfrastruktur die Betriebsanlagen der Eisenbahnen.
Eine derartige Diskriminierung ist hier vorliegend nicht erkennbar. Die Klägerin hat – ausgehend von den obigen Ausführungen – nicht dargetan, warum die im streitgegenständlichen Zeitraum verlangten Provisionssätze ihre Wettbewerbsmöglichkeiten missbräuchlich beeinträchtigen würden.
Schließlich scheitert ein Schadensersatzanspruch auch deswegen, da die Klägerin nicht dargetan an, warum die im streitgegenständlichen Zeitraum verlangten Provisionssätze im Einzelnen kein „angemessenes Entgelt“ sind.
Es besteht ferner kein Anspruch der Klägerinnen nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt BGB, da keine Leistung der Klägerin ohne Rechtsgrund vorliegt. Die Provisionsabreden sind ausgehend von den obigen Ausführungen nicht mangels Verstoßes gegen kartellrechtliche Bestimmungen nichtig.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 100 Abs. 2 ZPO. Aufgrund der erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit der Klägerinnen untereinander - € 3.952.255,00 bezogen auf die Klägerin zu 1) und € 63.363,00 bezogen auf die Klägerin zu 2) - waren diese Beteiligungen zum Maßstab der Kostengrundentscheidung zu machen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 GWB
§ 14 AEG
§ 709 ZPO
§ 33 Abs. 1 und 3, 19 Abs. 1 GWB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG
§ 14 Abs. 5 Satz 1 AEG
§ 2 Abs. 3 AEG
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt BGB

Zitierte Entscheidungen: 11 U 37/09