Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Vorlagebeschluss vom 2011-11-14, Aktenzeichen 311 SsBs 152/11

Tenor:
Die Sache wird dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:
Darf das Amtsgericht den Einspruch eines nicht vom persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung entbundenen Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde auch dann noch gemäß § 74 Abs. 2 Satz 1 OWiG verwerfen, wenn das vorangegangene Sachurteil vom Rechtsbeschwerdegericht nur im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Amtsgericht zurückverwiesen worden war?

Tatbestand:
Durch Bußgeldbescheid der Landeshauptstadt H. vom 19. Mai 2010 ist gegen den Betroffenen wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften um 41 km/h eine Geldbuße von 160 € und ein Fahrverbot von einem Monat unter Anwendung von § 25 Abs. 2a StVG verhängt worden.
Auf seinen Einspruch ist der Betroffene vom Amtsgericht Hannover durch Urteil vom 9. Dezember 2010 wegen fahrlässiger Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit zu einer Geldbuße von 160 € verurteilt worden. Außerdem ist gegen ihn ein Fahrverbot von einem Monat unter Anwendung von § 25 Abs. 2a StVG angeordnet worden.
Auf die unbeschränkte Rechtsbeschwerde des Betroffenen hat der 1. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Celle mit Beschluss vom 29. März 2011 - 311 SsBs 33/11 - das Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben, die weitergehende Rechtsbeschwerde als unbegründet verworfen und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an dieselbe Abteilung des Amtsgerichts Hannover zurückverwiesen.
Durch das nunmehr angefochtene Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 25. August 2011 ist der Einspruch des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid der Landeshauptstadt H. vom 19. Mai 2010 gemäß § 74 Abs. 2 OWiG verworfen worden, weil der nicht vom persönlichen Erscheinen entbundene Betroffene in der Hauptverhandlung unentschuldigt ausgeblieben sei.
Hiergegen hat der Betroffene rechtzeitig Rechtsbeschwerde eingelegt. Mit der Verfahrensrüge macht er geltend, dass er nicht ordnungsgemäß zur Hauptverhandlung geladen worden sei. Außerdem erhebt er die Sachrüge.
Einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den Stand vor Versäumung der Hauptverhandlung hat der Betroffene nicht gestellt.
Die Generalstaatsanwaltschaft Celle hat beantragt, die Rechtsbeschwerde gemäß §§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen, weil die erhobene Verfahrensrüge mangels vollständiger Angabe der relevanten Tatsachen unzulässig und die erhobene Sachrüge unbegründet sei.

Entscheidungsgründe:
Der Einzelrichter des Bußgeldsenats hat die Sache durch Beschluss vom 2. November 2011 gemäß § 80a Abs. 3 Satz 1 OWiG auf den Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen, weil es geboten ist, das Urteil zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nachzuprüfen.
III.
Der Senat möchte die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gemäß §§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet verwerfen, weil die erhobene Verfahrensrüge nicht ordnungsgemäß ausgeführt und daher unzulässig und die Sachrüge unbegründet ist.
Er sieht sich daran jedoch durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 2. November 2006 - 4 Ss OWi 742/06 - (VerkMitt 2007, Nr. 25; VRS 112, 49) gehindert. Danach ist eine Verwerfung des Einspruchs gemäß § 74 Abs. 2 OWiG dann unzulässig, wenn eine vorangegangene amtsgerichtliche Entscheidung vom Rechtsbeschwerdegericht nur im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und daher im Schuldspruch rechtskräftig geworden ist (zustimmend KK-Senge, OWiG 3. Auflage § 74 Rn. 21; offengelassen bei Göhler-Seitz, OWiG 15. Auflage § 74 Rn. 24).
Zur Begründung führt das Oberlandesgericht Hamm aus, dass durch die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts, unter Verwerfung der Rechtsbeschwerde im Übrigen nur den Rechtsfolgenausspruch aufzuheben, der Schuldspruch und die dem Schuldspruch zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen rechtskräftig feststehen. Nur diese und nicht etwa die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen des Bußgeldbescheides seien damit Grundlage für das weitere Verfahren, also der noch ausstehenden Bußgeldbemessung. Der Konflikt zwischen der zwingenden Anordnung des § 74 Abs. 2 OWiG und der eingetretenen Teilrechtskraft der vorangegangenen gerichtlichen Entscheidung sei dahin zu lösen, dass der Teilrechtskraft der Vorrang eingeräumt werde. Die Verwerfung des Einspruchs gemäß § 74 Abs. 2 OWiG mit der Folge der Herstellung der Rechtskraft des Bußgeldbescheides könne in unüberwindbarem Widerspruch zu der bestehenden Teilrechtskraft des ersten Urteils stehen. Dieser Konflikt könne auch nicht befriedigend dadurch gelöst werden, dass - zudem gesetzlich in § 74 Abs. 2 OWiG auch nicht vorgesehen - festgestellt werde, dass sich die dem Schuldspruch zugrundeliegende Ordnungswidrigkeit nach dem zunächst ergangenen Urteil richte, der Rechtsfolgenausspruch aber nach dem Bußgeldbescheid, da die rechtskräftig feststehenden Feststellungen von dem Vorwurf des Bußgeldbescheides abweichen können. Es sei auch nicht sachgerecht, eine Einspruchsverwerfung in solchen Fällen zuzulassen, in denen die rechtskräftigen Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils nicht von dem Vorwurf des Bußgeldbescheides abweichen, weil die Frage der Zulässigkeit der Einspruchsverwerfung nach § 74 Abs. 2 OWiG nur einheitlich und nicht fallbezogen beantwortet werden könne. Die möglichen praktischen Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben könnten, dass ein Betroffener die Durchführung der Hauptverhandlung durch Abwesenheit unmöglich mache oder gar torpediere, könnten dadurch gelöst werden, dass im Falle des unerlaubten Fernbleibens in der Hauptverhandlung ein Verzicht auf die oder eine Verwirkung der Anwesenheitsrüge zu sehen sein könnte.
Nach dieser Rechtsprechung wäre im vorliegenden Fall das angefochtene Urteil bereits auf die im Rahmen der Sachrüge von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Frage, ob das Amtsgericht den Umfang seiner Prüfungs- und Feststellungspflicht verkannt hat, aufzuheben, weil das teilrechtskräftige Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 9. Dezember 2010 und der Beschluss des Senats vom 29. März 2011 einer Verwerfung des Einspruchs des Betroffenen gemäß § 74 Abs. 2 OWiG entgegenstanden und das Amtsgericht deshalb seiner Verpflichtung, über die Rechtsfolgen der vom Betroffenen begangenen Ordnungswidrigkeit neu zu befinden, durch die angefochtene Entscheidung nicht nachgekommen wäre.
IV.
Diese Auffassung teilt der Senat nicht.
Er hält die Verwerfung des Einspruchs nach § 74 Abs. 2 OWiG auch bei vorangegangener Teilaufhebung im Rechtsfolgenausspruch für zulässig (ebenso Bösert in Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG 3. Aufl. Stand: März 2011, § 74 Rn. 13; in diese Richtung tendierend - allerdings nicht tragend entschieden - auch OLG Stuttgart DAR 2001, 470 mit zust. Anm. Korte in NStZ 2002, 587).
Auszugehen ist davon, dass § 74 Abs. 2 OWiG zwingend und ohne Ausnahme die Verwerfung des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid bei unentschuldigter Abwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung vorschreibt. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. Danach „hat das Gericht den Einspruch ohne Verhandlung zur Sache durch Urteil zu verwerfen“, wenn der Betroffene ohne genügende Entschuldigung ausbleibt. Ein Ermessensspielraum wird dem Gericht nach Neufassung der Bestimmung durch Art. 1 Nr. 13 OWiGÄndG vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 156, 157) nicht mehr eingeräumt (OLG Düsseldorf NStZ-RR 2007, 318; KK-Senge, aaO Rn. 1, 19).
Auch in den Gesetzgebungsmaterialien werden Einschränkungen in der Anwendung des § 74 Abs. 2 OWiG nicht erörtert. Vielmehr hat der Gesetzgeber aus der Kann-Regelung des § 74 Abs. 2 OWiG a. F. bewusst eine zwingende Regelung gemacht (BT-Drucksache 13/5418 S. 9). Mit der Neufassung wollte der Gesetzgeber - gerade auch bei Abwesenheit des Betroffenen - eine Vereinfachung des Verfahrens und damit eine Entlastung der Gerichte erreichen, die nach der Zielsetzung des Gesetzesentwurfes „dringend geboten“ erschien (BT-Drucksache 13/5418 S. 1). Eine einschränkende Auslegung des § 74 Abs. 2 OWiG würde dieser Zielrichtung zuwiderlaufen (ebenso OLG Düsseldorf aaO).
Die bei vergleichbaren Verfahrenskonstellationen geltenden strafprozessualen Regelungen gebieten keine abweichende Beurteilung. Die Vorschrift des § 74 Abs. 2 OWiG enthält keine der Bestimmung in § 329 Abs. 1 Satz 2 StPO, wonach eine Verwerfung der Berufung nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht unzulässig ist, vergleichbare Regelung. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 74 Abs. 2 OWiG für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren unterschiedliche Regelungen treffen wollte (so schon BGHSt 33, 394, zu § 74 Abs. 2 OWiG a. F.). Die entgegenstehenden Vorschriften des Strafverfahrensrechts (§§ 329 Abs. 1 Satz 2, 412 StPO) finden im gerichtlichen Bußgeldverfahren demnach auch keine entsprechende Anwendung (BGH aaO; KK-Senge aaO Rn. 21).
Ferner kann nicht außer Acht gelassen werden, dass dem Amtsgericht keine Zwangsmittel zur Verfügung stehen, um das Erscheinen des Betroffenen vor Gericht zu erzwingen. Der Gesetzgeber hielt bei der Neufassung des § 74 Abs. 2 OWiG die noch in § 74 Abs. 2 OWiG a. F. neben der Verwerfung des Einspruchs vorgesehenen Möglichkeiten, die Vorführung des Betroffenen anzuordnen oder ohne den Betroffenen die Hauptverhandlung durchzuführen, angesichts der zwingenden Regelung des § 74 Abs. 2 OWiG ausdrücklich für entbehrlich (BT-Drucksache 13/5418 S. 9). § 230 Abs. 2 StPO, der die Vorführung eines Angeklagten im Strafverfahren regelt, ist nicht anwendbar (KK-Senge aaO, § 73 Rn. 5). Verhaftung und vorläufige Festnahme sind nach § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG unzulässig. Das Verfahren in Abwesenheit des Betroffenen (§ 74 Abs. 1 Satz 1 OWiG) setzt voraus, dass dieser auf seinen Antrag gemäß § 73 Abs. 2 OWiG von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbunden wurde. Ein nicht mitwirkungsbereiter Betroffener hätte demnach die Möglichkeit, das Verfahren auf unabsehbare Zeit zu verhindern, ohne dass eine Verjährung der Ordnungswidrigkeit (§ 32 Abs. 2 OWiG) eintreten würde. Dies wäre nicht hinnehmbar. Deshalb wird die Verwerfung des Einspruchs bei unentschuldigtem Ausbleiben des Betroffenen nach Aufhebung eines Sachurteils durch das Rechtsbeschwerdegericht in vollem Umfang nach allgemeiner Ansicht als zulässig angesehen (vgl. OLG Düsseldorf aaO; OLG Stuttgart aaO; OLG Köln aaO; Göhler-Seitz, aaO § 74 Rn. 24; KK-Senge, aaO § 74 Rn. 21; Bösert aaO § 74 Rn. 13).
Der Senat ist der Auffassung, dass die vorstehenden Argumente gleichermaßen für die Fälle der Verwerfung nach Aufhebung nur im Rechtsfolgenausspruch gelten. Insbesondere die Gefahr der Verfahrensverzögerung auf unabsehbare Zeit besteht dort ebenso. Der vom Oberlandesgericht Hamm aufgezeigte Weg, im unerlaubten Fernbleiben in der Hauptverhandlung einen Verzicht auf die oder eine Verwirkung der Anwesenheitsrüge im anschließenden Rechtsbeschwerdeverfahren zu sehen, erscheint dem Senat allenfalls für Fälle eindeutigen Rechtsmissbrauchs gangbar. Er würde damit nicht allen denkbaren Fällen des unentschuldigten Ausbleibens gerecht. Außerdem würde diese Lösung das Verfahren mit neuen, vom Gesetzgeber mit der Neuregelung gerade nicht intendierten zusätzlichen Rechtsproblemen belasten.
Demgegenüber hält der Senat die bei Anwendung des § 74 Abs. 2 OWiG entstehende Lage, dass - wie im Entscheidungsfall - ein infolge der Teilaufhebung rechtskräftiger Schuldspruch vorliegt, für hinnehmbar. Die nach § 74 Abs. 2 OWiG a. F. eröffnete prozessuale Vorgehensweise, etwaigen Spannungen in Fällen, in denen das erste Sachurteil auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen nur zum Teil aufgehoben worden ist, dadurch Rechnung zu tragen, dass das zu neuer Entscheidung berufene Gericht trotz des unentschuldigten Ausbleibens des Betroffenen statt Verwerfung des Einspruchs zur Sache verhandeln und ein Urteil erlassen kann (vgl. BGHSt 33, 394, 398), ist durch die Neufassung weggefallen. Das Spannungsverhältnis kann nicht mehr im Wege der Ermessensentscheidung gelöst werden. Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, durch Art. 1 OWiGÄndG die Verwerfung des Einspruchs nach Aufhebung und Zurückverweisung entsprechend der Vorschrift des § 329 Abs. 1 Satz 2 SPO zu regeln. Damit wurde bei vergleichbaren Verfahrenslagen an den unterschiedlichen Regelungen für das Straf- und Bußgeldverfahren festgehalten, die seit Inkrafttreten des 1. StVRG vom 9. Dezember 1974 (BGBl. I 3393, 3401) bestehen.
Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 67 Abs. 2 OWiG die Möglichkeit der Beschränkung des Einspruchs auf bestimmte Beschwerdepunkte geschaffen hat und es damit als rechtlich zulässig ansieht, dass ein Gericht die Rechtsfolgen einer Tat auf der Basis eines Schuldspruchs durch Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde festsetzt. Damit ist ein gewichtiges Argument gegen die Anwendung des § 74 Abs. 2 OWiG nach Teilaufhebung weggefallen (ebenso OLG Stuttgart aaO), wenn auch eine Beschränkung der gerichtlichen Nachprüfung auf den Schuldspruch, wie sie sich im Ergebnis bei Anwendung des § 74 Abs. 2 OWiG nach Teilaufhebung im Rechtsfolgenausspruch ergäbe, nach § 67 Abs. 2 OWiG wohl nicht in Betracht käme.
Die Tatsache, dass der Gesetzgeber die zwingende Regelung ohne Einschränkungen eingeführt hat, obwohl ihm bekannt war, dass unter der Geltung des § 74 Abs. 2 OWiG a. F. eine Verwerfung des Einspruchs bei vorangegangener Teilaufhebung im Rechtsfolgenausspruch von den Obergerichten als unzulässig angesehen wurde (vgl. KG VRS 72, 451; OLG Köln VRS 74, 280; 86, 139; BayObLG ZfSch 1990, 359), rechtfertigt den Schluss, dass der Gesetzgeber das mögliche Spannungsverhältnis zwischen einem Schuldspruch durch Urteil und einer Rechtsfolgenentscheidung durch bereits vorher ergangenen Bußgeldbescheid im Interesse eine Entlastung der Gerichte bewusst in Kauf genommen hat.
V.
Gemäß §§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 121 Abs. 2 GVG wird die Sache daher dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der im Tenor genannten Rechtsfrage vorgelegt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 349 Abs. 2 StPO
§§ 329 Abs. 1 Satz 2, 412 StPO
§§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 121 Abs. 2 GVG
§ 74 Abs. 2 Satz 1 OWiG
§ 25 Abs. 2a StVG
§ 74 Abs. 2 OWiG
§ 80a Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 329 Abs. 1 Satz 2 StPO
§ 230 Abs. 2 StPO
§ 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 74 Abs. 1 Satz 1 OWiG
§ 73 Abs. 2 OWiG
§ 32 Abs. 2 OWiG
§ 329 Abs. 1 Satz 2 SPO
§ 67 Abs. 2 OWiG
Art. 1 Nr. 13 OWiGÄndG
Art. 1 OWiGÄndG

Zitierte Entscheidungen: VRS 112, 49
DAR 2001, 470
NStZ 2002, 587
NStZ-RR 2007, 318
BGHSt 33, 394
BGHSt 33, 394, 398
VRS 72, 451
VRS 74, 280
11 SsBs 33/11
4 Ss OWi 742/06