Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-03-17, Aktenzeichen 6 B 1678/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0317.6B1678.10.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Aus den in der Beschwerdeschrift dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht die beantragte einstweilige Anordnung hätte erlassen müssen.
Einen Anordnungsanspruch des Antragstellers, der in der sich aus dem Antrag ergebenden Form zu sichern wäre, hat die Beschwerde nicht glaubhaft gemacht. Sie zeigt keine Gesichtspunkte auf, die auf eine Verletzung des dem Antragsteller zustehenden Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren hindeuten könnten.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht festzustellen sei. Der Antragsgegner habe zu Recht von einem aktuellen Qualifikationsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen abgesehen, weil dieser bereits seine derzeit besetzte Funktion eines "Leiters der Krad-Gruppe PI Nord-Ost" beim PP C. nach einer Stellenausschreibung im Wege der Bestenauslese erlangt habe und der aus diesem Anlass im Jahr 2009 durchgeführte Qualifikationsvergleich noch hinreichend aktuell sei. Die Dienstpostenvergabe sei zudem konkret mit einer in absehbarer Zeit – nach Zuweisung der entsprechenden Planstelle – zu besetzenden Beförderungsstelle erfolgt. Für den Antragsteller habe ein solcher vorverlagerter Qualifikationsvergleich nicht stattgefunden. Zwar nehme der Antragsteller die Funktion des "Leiters des Dezernats 23" des PP C. wahr, die er auch nach einer Stellenausschreibung im April 2009 im Wege der Bestenauslese erlangt habe; im Zeitpunkt der Stellenausschreibung bzw. der Umsetzung sei diese Funktion aber dem Bandbreitenbereich A 9 – A 11 BBesO zugeordnet und nach der Darstellung in der Stellenausschreibung kein Beförderungsdienstposten gewesen.
Die hiergegen gerichteten Einwände des Antragstellers rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Sie stellen nicht durchgreifend in Frage, dass ein aktueller Qualifikationsvergleich entbehrlich war.
Zwar ist - wie auch der Antragsteller zur Recht vorträgt - jede Auswahl unter Bewerbern um ein Beförderungsamt auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW) und erfordert damit grundsätzlich einen aktuellen Qualifikationsvergleich. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die aktuellen Beurteilungen, die unter Umständen einer inhaltlichen Auswertung bedürfen, und bei danach bestehendem Qualifikationsgleichstand die Vorbeurteilungen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397, vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003,1398; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Dezember 2007 - 6 B 1787/07 -, juris, vom 14. September 2010 - 6 B 915/10 -, juris; siehe auch schon BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1981 - 2 BvR 570/76 u.a. -, BVerfGE 56, 146.
Wenn allerdings schon eine entsprechende Auswahlentscheidung bei der Besetzung eines Dienstpostens erfolgt ist, darf der Dienstherr ausnahmsweise bei der Beförderungsentscheidung auf einen erneuten aktuellen Leistungsvergleich verzichten, auf das nicht leistungsbezogene Auswahlkriterium "Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens" abstellen und den ausgewählten Beamten nach Feststellung seiner Eignung für den höherwertigen Dienstposten befördern.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787, vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99, und vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58; OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Juni 2008 - 6 B 513/08 -, juris, vom 24. Oktober 2007 - 6 B 1330/07 -, juris, und Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 -, NWVBl. 2004, 471.
Der vorverlagerte Qualifikationsvergleich darf angesichts des Leistungsgrundsatzes aber nur dann Grundlage der Beförderungsentscheidung sein, wenn er zum einen noch hinreichend aktuell ist,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787; Nds. OVG, Beschluss vom 1. Juli 2009 - 5 ME 118/09 -, NVwZ-RR 2009, 733; OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 1 A 67/08 -, ZBR 2010, 133; Beschluss vom 14. September 2010 - 6 B 915/10 - juris,
und zum anderen die Dienstpostenvergabe konkret mit der jedenfalls in absehbarer Zeit zu besetzenden Beförderungsstelle verknüpft wurde. Nur dann greift die dem Ganzen zugrunde liegende Überlegung, dass ein erneuter Qualifikationsvergleich im Zusammenhang mit der Beförderungsentscheidung entbehrlich wäre und der für den Dienstposten ausgewählte Beamte darauf vertrauen darf, bei entsprechender Bewährung auf dem höherwertigen Dienstposten befördert zu werden.
OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2010 6 B 915/10 -, juris.
Diesen Anforderungen genügt die angegriffene aktuelle Auswahlentscheidung.
Der Antragsgegner hat den Antragsteller, gestützt auf Ziff. 5 des Erlasses des Innenministeriums NRW vom 13. Januar 2010 - 45.2 . 26.04.09 / 43.2 – 58.25.20 -, von vorneherein nicht in die Auswahl einbezogen, weil die von ihm derzeit wahrgenommene Funktion - anders als beim Beigeladenen - zum Zeitpunkt ihrer Ausschreibung und Besetzung nicht der Wertigkeit A 12 BBesO zugeordnet war. Die Konkurrentenmitteilung vom 19. August 2010 macht dies mit ihrer Schlusspassage (noch) hinreichend deutlich, auch wenn die an den Anfang gestellten Ausführungen zu "Leistungs- und Hilfskriterien" bei erster Betrachtung Missverständnisse aufkommen lassen können.
Der Antragsteller bemängelt zu Unrecht, dass der Antragsgegner bei der Ausschreibung des Dienstpostens "Leiterin/Leiter Kradgruppe" den Bewerberkreis auf Personen beschränkt hat, die über mehrjährige Erfahrung in der Wahrnehmung schutzpolizeilicher Aufgaben sowie über Führungserfahrung verfügten. Zwar hat der Antragsteller diesem Anforderungsprofil nach eigenem Bekunden nicht entsprochen. Der Anwendung eines solchen Anforderungsprofils ist jedoch immanent, dass der eine oder der andere Konkurrent schon deshalb erfolglos bleiben muss, weil er diese vor die Klammer gezogenen Anforderungen nicht erfüllt. Das ist unbedenklich, solange sich diese nicht als willkürlich erweisen. Im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben für die Besetzung eines bestimmten Dienstpostens darf der Dienstherr auf Grund seiner personalpolitischen und organisatorischen Gestaltungsfreiheit den zugelassenen Bewerberkreis durch Aufstellung eines Anforderungsprofils einschränken. Das Anforderungsprofil nimmt die eigentliche Auswahlentscheidung teilweise vorweg und unterliegt wie sie nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Zu beanstanden ist es in der Regel nur dann, wenn der Ausschluss von Bewerbern sachlich nach keiner Betrachtungsweise gerechtfertigt, mithin willkürlich ist.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. August 2007 6 B 989/07 -, juris und vom 24. Oktober 2007 - 6 B 1330/07 -, juris.
Die Festschreibung der Voraussetzung einer mehrjährigen Erfahrung in der Wahrnehmung schutzpolizeilicher Aufgaben in einem Bereich, in dem fast ausschließlich schutzpolizeiliche Aufgaben wahrgenommen werden, ist nicht willkürlich. Es ist insbesondere nicht erkennbar, dass das Anforderungsprofil gezielt auf den Beigeladenen zugeschnitten war und aus sachfremden Erwägungen andere – möglicherweise leistungsstärkere – Bewerber von einer Bewerbung abgehalten werden sollten. Für eine solche Sichtweise hat auch der Antragsteller nichts vorgetragen.
Der im Rahmen der Dienstpostenbesetzung durchgeführte Qualifikationsvergleich ist noch hinreichend aktuell. Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass der Leistungsvergleich, auf Grund dessen der Beigeladene seinen Beförderungsdienstposten erhalten hat, bereits seine Aussagekraft verloren hat. Der damaligen Auswahlentscheidung lagen Beurteilungen zu Grunde, die auch zum Zeitpunkt der hier streitigen Beförderungsentscheidung noch aktuell waren.
Vgl. zum umgekehrten Fall einer inzwischen ergangenen neuen Regelbeurteilung OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2010 - 6 B 915/10 -, juris.
Grundlage der Auswahlentscheidung vor der Übertragung der Funktionsstelle an den Beigeladenen waren die Regelbeurteilungen für den Zeitraum 1. Oktober 2005 bis 31. Juli 2008. Solche Regelbeurteilungen sind grundsätzlich während der gesamten nachfolgenden Beurteilungsperiode aktuell, jedenfalls dann, wenn der Beurteilungszeitraum, wie hier, drei Jahre nicht überschreitet.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 -, juris, vom 28. April 2005 - 6 B 376/05 -, juris, vom 1. Juni 2005 – 6 B 689/05 -, juris, und vom 4. Dezember 2008 - 6 B 1326/08 -, juris.
Mit Blick darauf stellt sich das Leistungsgefüge derzeit nicht anders dar als zum Zeitpunkt der Dienstpostenbesetzung.
Es fehlt auch nicht an einer inhaltlichen Verknüpfung der Dienstpostenvergabe mit der zu besetzenden Beförderungsstelle. Schon die Ausschreibung ließ durch die Erwähnung der möglichen Bewerber aus den Besoldungsgruppen A 11 und A 12 BBesO sowie durch den ausdrücklichen Hinweis auf die Zuordnung zur Besoldungsgruppe A 12 BBesO erkennen, dass aus der Sicht eines Polizeihauptkommissars (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) ein höherwertiger Dienstposten zu besetzen war. Der Antragsgegner hat ergänzend im Beschwerdeverfahren ausdrücklich hervorgehoben, anlässlich der Dienstpostenübertragung zum Ausdruck gebracht zu haben, dass der Beigeladene "auf dieser Stelle in das Statusamt A 12 befördert werden kann". Der Antragsteller ist dem nicht substantiiert entgegen getreten. Er hat sich vielmehr für seinen gegenteiligen Rechtsstandpunkt vor allem darauf gestützt, dass er selbst die "aufgestellten formellen Kriterien" für die Dienstpostenvergabe nicht erfüllt habe, was auf die streitige Beförderungsauswahlentscheidung nicht weiter durchschlagen dürfe. Diese Sicht der Dinge ist aber wie dargelegt nicht zutreffend.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat bemisst die sich aus dem Antrag für den Antragsteller ergebende Bedeutung der Sache wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzbegehrens mit der Hälfte des Auffangwertes nach § 52 Abs. 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1397
NVwZ 2003,1398
BVerfGE 56, 146
NVwZ 2009, 787
BVerwGE 124, 99
BVerwGE 115, 58
NVwZ-RR 2009, 733
2 C 16.02
2 C 31.01
6 B 1787/07
6 B 915/10
2 BvR 570/76
2 A 7.06
2 C 37.04
2 A 3.00
6 B 513/08
6 B 1330/07
6 A 309/02
5 ME 118/09
1 A 67/08
6 B 915/10
6 B 989/07
1 B 704/01
6 B 376/05
6 B 689/05
6 B 1326/08