Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2003-02-06, Aktenzeichen 4 U 71/02
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2003:0206.4U71.02.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 22. März 2002 teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5 582,24 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
I. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/11 und die Beklagte 10/11 zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Restwerklohnanspruch der Klägerin.
Die Klägerin nahm im Auftrag der Beklagten Bohrarbeiten vor. Sie hatte am 21. September 1998 Schlussrechnung erteilt, in der sie versehentlich nur einen Teil ihrer Leistungen abgerechnet hatte. Aus dieser Schlussrechnung hat sie einen nach Abzug von Abschlagszahlungen verbleibenden Teilbetrag in einem Parallelrechtsstreit eingeklagt (3 O 958/99 Landgericht Frankenthal (Pfalz)/7 U 202/00 Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken) und letztlich in Höhe von 23.934,46 DM zugesprochen erhalten. Nachdem sie bemerkt hatte, dass sich ihre Schlussrechnung nicht auf alle Leistungen erstreckte, hat sie im damaligen Rechtsstreit nach Schluss der mündlichen Verhandlung versucht, die Klage zu erweitern. Die mündliche Verhandlung ist aber nicht wieder eröffnet worden.
Gestützt auf eine korrigierte Schlussrechnung (Bl. 17 d.A.) hat die Klägerin im hier vorliegenden Prozess eine Nachforderung in Höhe von 6.117,81 € geltend gemacht. Der Einzelrichter der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat ihrer Klage durch Urteil vom 22. März 2002 (Bl. 97 d.A.) nach Beweisaufnahme stattgegeben. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und wegen der Entscheidungsgründe wird auf dieses Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie hat das Rechtsmittel innerhalb gesetzlicher Frist eingelegt und innerhalb bewilligter Fristverlängerung, die ihr auf rechtzeitigen Antrag hin gewährt wurde, begründet.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Erstrichter habe den rechtlichen Gesichtspunkt der Bindungswirkung der Schlussrechnung falsch gewürdigt. Darüber hinaus habe der Erstrichter den in der korrigierten Schlussrechnung enthaltenen Zuschlag für Felsbohrung rechtsfehlerhaft für gerechtfertigt erklärt. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme trage das dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende Ergebnis nicht. Die Beweiswürdigung des Erstrichters sei unvollständig und übergehe Beweisantritte. Soweit der Erstrichter ausführe, er sei nach nochmaliger Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, den Einwendungen der Beklagten gegen den Zuschlag Felsbohrung stehe die Rechtskraft des Urteils im Vorprozess entgegen, handle es sich um eine Überraschungsentscheidung. Zur weiteren Darstellung der Berufungsangriffe wird auf die Berufungsbegründungsschrift (Bl. 120 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin hat im Termin vor dem Senat vom 16. Januar 2003 in Höhe eines Betrages von 535,56 € auf die Klageforderung verzichtet. Im Übrigen beantragt sie,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 24. Juli 2002 (Bl. 136 d.A.) und ihres Schriftsatzes vom 11. Dezember 2002 (Bl. 147 d.A.), auf die zur näheren Darstellung Bezug genommen wird.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der Sitzung vom 16. Januar 2003 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, §§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 519, 520 ZPO. In der Sache führt das Rechtsmittel zu einem geringen Teilerfolg. Im übrigen ist die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.
1. Die Berufung ist insoweit begründet, als die Klägerin im Termin vor dem Senat vom 16. Januar 2003 wegen der Bohrzulage für 4,3 m Felsbohrungen auf einen Betrag von brutto 535,56 € verzichtet hat. In dieser Höhe ist die Klage gemäß § 306 ZPO durch Verzichtsurteil abzuweisen.
2. Im Übrigen bleibt die Berufung ohne Erfolg.
a. Die Rechtskraft des Urteils des siebten Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 26. März 2001 (7 U 202/00) steht der Entscheidung über die Nachforderung im hier vorliegenden Prozess nicht entgegen. In jenem Rechtsstreit ist allein über die Vergütung für die seinerzeit – unter Außerachtlassung der hier in Rede stehenden Arbeiten – mit der Schlussrechnung vom 21. September 1998 berechneten Leistungen entschieden worden. Der Sache nach betraf diese Entscheidung eine Teilklage. Ihr gegenüber stellen sich die nunmehr im Streit stehenden Leistungen als anderer Streitgegenstand dar, der von der Rechtskraft des im Vorprozess ergangenen Urteils nicht erfasst ist (vgl. dazu BGH NJW 1997, 1990; OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 700; Zöller/Vollkommer, ZPO 23. Aufl. vor § 322 Rdn. 48 m.w.N.). Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Klägerin vergeblich versucht hat, die Leistungen nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch in den Vorprozess einzuführen.
b. Die Klägerin ist auch materiell-rechtlich nicht an ihre ursprüngliche Schlussrechnung vom 21. September 1998 gebunden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das Architektenrecht enthält eine Schlussrechnung regelmäßig die Erklärung, dass die Leistung abschließend berechnet worden ist. Eine Nachforderung stellt sich aber nicht in jedem Fall als treuwidrig i.S.v. § 242 BGB dar. Maßgebend sind insoweit die Umstände des Einzelfalles, wobei die Interessen beider Vertragsparteien umfassend zu prüfen und gegen einander abzuwägen sind (BGHZ 120, 133, 139 f.; BGH NJW 1993, 661; OLG Hamm OLGR 1996, 232, jew. m.w.N.). Ob diese Rechtsprechung verallgemeinernd auf das gesamte Werkvertragsrecht zu übertragen ist, kann dahinstehen (ablehnend etwa Werner/Pastor, Der Bauprozess 10. Aufl. Rdn. 1374; Kleine-Möller, Handbuch des privaten Baurechts 2. Aufl. Rdn. 187; OLG Hamm OLGR 1997, 117, 118, jew. m.w.N. zum Meinungsstand). Selbst wenn man dies im Ausgangspunkt annehmen wollte, wäre eine Nachforderung im vorliegenden Falle jedenfalls nicht treuwidrig. Der Erstrichter hat festgestellt, dass die Beklagte genau wusste, wie viele Bohrlöcher von ihr in Auftrag gegeben worden waren. Einen Angriff gegen diese Feststellung (§§ 520 Abs. 3 Nr. 3, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F.) hat die Beklagte nicht erhoben. Dann ist aber nicht ersichtlich, wodurch ein besonderes Vertrauen der Beklagten in die Erwartung begründet worden sein soll, es werde nicht mehr zu Nachforderungen kommen. Ein solches Vertrauen mag gerechtfertigt sein, wenn der Unternehmer die Leistung einseitig bestimmen darf oder wenn er verdeutlicht, dass er bewusst und gewollt einen bestimmten Vergütungsanspruch nicht geltend macht (vgl. Kleine-Möller aaO). So liegen die Dinge hier aber nicht. Die Geltendmachung des streitgegenständlichen Teilvergütungsanspruchs ist aus Versehen unterblieben. Für die Beklagte war dies ohne weiteres erkennbar.
c. Die Beklagte schuldet somit aus der korrigierten Schlussrechnung vom 21. September 1998 (Bl. 17 d.A.) für sechs weitere Bohrlöcher noch folgenden Werklohn:
Pos. 2:
6 Stück Auf- und Abbau
des Bohrgerätes à 450,-- DM 2.700,-- DM
Pos. 3
20,8 m Trockenbohrungen à 190 m 3.952,-- DM
Pos. 4
6 Stück Zulage
zu Pos. 3 à 210,-- DM für jeweils 1 m 1.260,-- DM
Pos. 6
Einbau von 6 Trägern à 250,-- DM 1.500,-- DM
zusammen 9.412,-- DM
zzgl. 16 % MWSt 1.505,92 DM
insgesamt 10.917,92 DM
= 5.582,24 €
Zu Position 4 hat der Senat die Zulage für Felsbohrungen nur insoweit in Ansatz gebracht, als sie auch nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten geschuldet ist. Ob ein Zuschlag noch für weitere 4,30 m Felsbohrungen gerechtfertigt war, bedarf wegen des Verzichts der Klägerin keiner Entscheidung mehr. Die in diesem Punkte erhobenen Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Erstrichters können somit dahinstehen.
3. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.
Eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 519, 520 ZPO
§§ 520 Abs. 3 Nr. 3, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO
§ 306 ZPO
§ 242 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 1990
NJW-RR 1997, 700
BGHZ 120, 133, 139
NJW 1993, 661
3 O 958/99
7 U 202/00