Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-11-15, Aktenzeichen 2 L 3002/01
ECLI: ECLI:DE:VGD:2001:1115.2L3002.01.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die beim Ministerium für T. und X. , L. und T1. des Landes Nordrhein-Westfalen zur Beförderung des Beigeladenen vorgesehene freie Beförderungsplanstelle eines Referenten der Besoldungsgruppe A 16 BBesG mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen der Antragsgegner und der Beigeladene je zur Hälfte. Im Übrigen trägt jeder seine außergerichtlichen Kosten selber.
Der Streitwert wird auf 4.000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß dem Tenor entsprechende Antrag hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zunächst im darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, den Beigeladenen alsbald zu befördern, ein Anordnungsgrund, da dessen Ernennung zum Leitenden Regierungsdirektor und Einweisung in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesG das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würden.
Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung vorliegend als erfüllt anzusehen.
Die Nichtberücksichtigung des Antragstellers als ehemaliger Beamter des Ministeriums für B. , T2. und T3. , L. und T1. des Landes Nordrhein-Westfalen (N. ) bei der zu treffenden Beförderungsauswahlentscheidung ist rechtlich zu beanstanden. Diese Nichtberücksichtigung beruht auf der generellen derzeitigen Beförderungspraxis des Ministeriums für T. und X. , L. und T1. des Landes Nordrhein-Westfalen (N1. ). Hiernach werden ressortintern zwei „Unterstellenpläne“ für Beförderungsentscheidungen zu Grunde gelegt, wobei in dem einen „Unterstellenplan“ die zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen aus dem ehemaligen Ministerium für C. und X. (N2. ) und in dem anderen „Unterstellenplan“ die verfügbaren Beförderungsstellen aus dem ehemaligen N. geführt werden. Bei Beförderungsentscheidungen werden, je nachdem, aus welchem „Unterstellenplan“ Stellen zu vergeben sind, entweder nur die Beamten aus dem ehemaligen N2. oder nur die Beamten aus dem ehemaligen N. berücksichtigt. Eine solche Beförderungspraxis lässt sich indes nicht mit dem Leistungsprinzip vereinbaren, weil sie von vornherein einen Leistungsvergleich sämtlicher miteinander konkurrierender Beamten aus dem neu gebildeten N1. unmöglich macht. Das Bestreben des Antragsgegners, den Beamten aus dem ehemaligen N2. „ihre Beförderungschancen“ zu erhalten, ist ein grundsätzlich nicht mit dem Leistungsgedanken des Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarendes Kriterium, sodass es mit dem Grundsatz der Bestenauslese auch schlechthin unvereinbar ist, einen Beamten des neu gebildeten Ministeriums in der Konkurrenz um eine Beförderungsstelle allein deshalb nicht an dem Auswahlverfahren teilnehmen zu lassen, weil er früher in einem anderen Ministerium tätig war, als die in die Auswahlentscheidung einbezogenen Beamten.
Vgl. (zu Altersgesichtspunkten) BVerwG, Beschluss vom 30. August 1989 - 1 WB 115/87 -, BVerwGE 86, 169, 171.
Der Antragsgegner kann zur Rechtfertigung dieser Beförderungspraxis auch nicht mit Erfolg geltend machen, aus den durch ihn in das Verfahren eingebrachten Beurteilungsübersichten ergebe sich, dass es deutliche Unterschiede in der prozentualen Verteilung der Spitzennoten der dienstlichen Beurteilungen beim N2. einerseits und beim N. andererseits gegeben habe, welche die Annahme unterschiedlicher Beurteilungsmaßstäbe zu Gunsten der Beamten aus dem früheren N. rechtfertigten. Dies berechtigt den Antragsgegner unter Leistungsgesichtspunkten ebenfalls nicht, die ehemaligen Beamten des N. von vornherein von einer Beförderung auf die vorliegend in Frage stehende Stelle auszuschließen. Dem Antragsgegner stehen insoweit nämlich mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, um zu vergleichbaren Beurteilungen zu gelangen und so dem Leistungs-grundsatz bei der Beförderungsentscheidung ausreichend Rechnung zu tragen. So könnte der Antragsgegner Anlassbeurteilungen fertigen oder eine vorgezogene Beurteilungsrunde für sämtliche Beamten des neu gegründeten Ministeriums durchführen. Daneben bestand und besteht die Möglichkeit, die Vergleichbarkeit der Beurteilungen von ehemaligen Beamten des N2. und von ehemaligen Beamten aus dem N. dadurch herzustellen, dass er die Beurteilungen der Beamten des ehemaligen N. an seinen - zumindest für seinen früheren Geschäftsbereich geltenden - strengeren Maßstäben ausrichtet.
Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschlüsse vom 21. April 1995 - 12 B 82/95 - und vom 24. Mai 2000 - 12 B 328/00 -; VG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Februar 2000 - 2 L 2318/99 -.
Schließlich ist es auch nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Falle einer fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens befördert werden wird. Denn während der Antragsteller in seiner dienstlichen Beurteilung vom 18. Oktober 1999 mit 5 Punkten beurteilt worden ist, ist der Beigeladene in seiner dienstlichen Beurteilung vom 31. Mai 1999 lediglich mit 4 Punkten beurteilt worden, sodass der Antragsteller auch dann, wenn der Antragsgegner dessen Beurteilung an seinen, zumindest für seinen früheren Geschäftsbereich geltenden, strengeren Maßstäben ausrichtet, zumindest nicht schlechter beurteilt sein dürfte, als der Beigeladene. Denn es erscheint ausgeschlossen, dass die Beurteilung des Antragstellers mit 5 Punkten bei einer Maßstabsangleichung auf unter 4 Punkte herabgesenkt werden wird. Ebenso dürften dem Antragsteller auch dann, wenn der Antragsgegner es bei einer Neuentscheidung vorzieht, vorab Anlassbeurteilungen zu erstellen oder die Beurteilungsrunde vorzuziehen, realistische Aussichten auf eine Beförderung auf die im Streit stehende Stelle nicht abzusprechen sein.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO. Da der Beigeladene auf Blatt 2, letzter Absatz seiner Antragserwiderungschrift vom 12. November 2001 einen Antrag gestellt hat, konnte er an den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Antragstellers beteiligt werden.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 86, 169, 171
1 WB 115/87
12 B 82/95
12 B 328/00
2 L 2318/99