Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-08-02, Aktenzeichen 9 U 41/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0802.9U41.15.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.05.2015 wird zurückgewiesen.
Die Rücknahme der gegen das Urteil des Einzelrichters der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.05.2015 eingelegten Berufung der Klägerin hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels zur Folge.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die durch die Nebenintervention angefallenen Kosten im zweiten Rechtszug haben die Streithelferin zu 30 % und die Beklagte zu 70 % zu tragen. Die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 30 % und der Beklagten zu 70 % auferlegt.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 136.172,63 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage über wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit von der Klägerin erbrachten und die X Stadt1 betreffenden Ingenieurleistungen. Der Geschäftsbeziehung der Parteien liegt u.a. ein am 08.10.2009 geschlossener „Vertrag über Projektmanagement, Planungs- und Beratungsleistungen“ (im Folgenden: Ingenieurvertrag) zugrunde, den die Beklagte mit Schreiben 03.05.2010 gekündigt und zudem mit Schriftsatz vom 07.03.2011 wegen arglistiger Täuschung angefochten hat.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme in Höhe eines Teilbetrages von rund 30.000,- € nebst Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
Zur Begründung hat der Erstrichter im Wesentlichen ausgeführt, zwischen den Parteien sei ein wirksames Vertragsverhältnis begründet worden. Die von der Beklagten erklärte Anfechtung des Vertrages greife nicht durch, weil keine Anhaltspunkte für eine arglistige Täuschung durch die Klägerin bestünden. Zwar sei die von der Klägerin erstellte Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 10.07.2009 unvollständig gewesen. Die Klägerin habe aber nicht erkennbar arglistig gehandelt, da sie davon habe ausgehen können, dass der Beklagten die Unvollständigkeit und damit die beschränkte Aussagekraft der Berechnung bekannt gewesen seien. Eine arglistige Täuschung könne auch nicht auf den Vorwurf gestützt werden, dass die Parteien für die Wirtschaftlichkeitsberechnung ein Abstellen auf die Preisbasis 2008 vereinbart hätten, in der Folge von der Klägerin jedoch auf der Basis der Preise des Jahres 2009 kalkuliert worden sei. Die Änderung der Berechnungsgrundlagen sei für die Beklagte ohne Weiteres erkennbar gewesen. Im Übrigen fehle es an der Kausalität einer etwaigen arglistigen Täuschung für den Vertragsschluss. Der Beklagten sei es auf die konkreten Kosten der projektierten Bau- und Umrüstungsmaßnahmen nicht angekommen, da die entsprechenden Belastungen nicht sie selbst, sondern einen im Wege der Ausschreibung noch zu ermittelnden künftigen Geschäftspartner getroffen hätten. Entscheidend für die Beklagte seien lediglich die zu erwartenden Einsparungen bei den Energiebezugskosten gewesen.
Auf der Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages, so das Landgericht weiter, habe die Klägerin Anspruch auf Zahlung der letzten Rate aus Leistungsphase 1 in Höhe von brutto 35.700 €, wobei hierauf eine von der Beklagten bereits geleistete Zahlung von 9.000 € anzurechnen sei. Zudem könne die Klägerin eine pauschale Vergütung in Höhe von brutto 3.332 € für Projektmanagementleistungen im Juni 2010 verlangen. Weitere Forderungen der Klägerin bestünden nicht. Die Klägerin habe insbesondere keinen Anspruch auf ein Honorar für Leistungsphase 2. In diese Phase sei nicht mehr eingetreten worden, so dass nach Punkt 3.1.2 des Vertrages ein entsprechender Vergütungsanspruch entfallen sei.
Gegenansprüche der Beklagten gegen die vorgenannten Forderungen der Klägerin bestünden nicht. Mangels arglistiger Täuschung sei weder ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung bereits geleisteter Zahlungen noch ein Schadensersatzanspruch aus §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 249 BGB gegeben. Auch einen Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 249 BGB wegen fehlerhafter Ausschreibung bzw. unzutreffender Wirtschaftlichkeitsberechnung habe die Beklagte nicht. Auf der Grundlage der Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen A stehe fest, dass die Anlagenbestandteile tatsächlich nicht teurer als von der Klägerin geplant gewesen seien und weder die von der Klägerin vorgeschlagene Dimensionierung des Blockheizkraftwerks mit einem 600 KW-Motor noch die veranschlagte Betriebslaufzeit von 8.000 Stunden pro Jahr fachlichen Bedenken begegnen würden. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht um einen Betrag von 19.105,45 € wegen von der Gegenseite behaupteter Schlechtleistungen zu mindern; der diesbezügliche Vortrag der Beklagten sei unsubstantiiert.
Das Urteil des Landgerichts ist der Klägerin am 08.06.2015, der Beklagten am 15.06.2015 zugestellt worden. Gegen die Entscheidung hat die Klägerin am 08.07.2015 Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender Fristverlängerung - am 07.09.2015 begründet. Die Beklagte hat gegen das Urteil ebenfalls Rechtsmittel eingelegt; ihre Berufungsschrift ist am 19.06.2015 und ihre Berufungsbegründung am 07.09.2015 bei Gericht eingegangen, nachdem die Begründungsfrist bis zum selben Tage verlängert worden war.
Die Klägerin begehrt - über die erstinstanzlich zuerkannte Forderung von 30.032 € hinaus - die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer knapp 59.000 € nebst Zinsen und Kosten.
Die Klägerin wendet sich zunächst gegen die Annahme des Landgerichts, die Parteien hätten nachträglich vereinbart, einen Teilbetrag von 9.000 € aus der geleisteten Abschlagszahlung von insgesamt 20.000 € auf den Vergütungsanspruch anzurechnen. Das Landgericht verkenne, dass einer nachträglichen mündlichen Vereinbarung das unter Punkt 7.4 des Ingenieurvertrags vereinbarte Schriftformerfordernis entgegenstehe. Auch übersehe der Erstrichter, dass eine anrechenbare Teilzahlung, sofern sie tatsächlich erfolgt wäre, Eingang in den Vertragstext gefunden hätte und bei den dort geregelten Zahlungsmodalitäten berücksichtigt worden wäre. Für eine Anrechnung habe aber keinerlei Veranlassung bestanden, weil die Klägerin der Beklagten bereits zuvor bei der Frage der Vergütungshöhe weitgehende Zugeständnisse gemacht habe. Auch sei nicht nachvollziehbar, warum das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung ausschließlich auf die - eine Anrechnungsabrede bestätigende - Aussage des Zeugen B abgestellt und die hiervon abweichenden Bekundungen der übrigen Zeugen sowie des informatorisch angehörten Geschäftsführers ignoriert habe.
Die Klägerin hält das erstinstanzliche Urteil auch insoweit für abänderungsbedürftig, als es die vertraglichen Regelungen hinsichtlich des Beginns der Leistungsphase 2 und des entsprechenden Vergütungsanspruchs falsch auslege. Die Fälligkeit der ersten Rate für Leistungsstufe 2 setze entgegen der Auffassung des Erstrichters keinen Vertragsabschluss der Beklagten mit einem Drittanbieter voraus. Die von den Parteien vereinbarte Aufteilung in zwei Leistungsphasen orientiere sich an den Grundleistungen im Sinne des § 34 HOAI. Die Leistungsstufe 2 umfasse dabei nicht nur die Objektüberwachung gemäß Leistungsphase 8, sondern auch Teile der Leistungsphase 7 (Mitwirkung bei der Vergabe). Im Übrigen könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass es nur deshalb nicht zu einem Vertragsabschluss gekommen sei, weil die Beklagte zunächst - und überraschenderweise - das Vertragsverhältnis mit der Klägerin gekündigt und anschließend die von der Klägerin vorangetriebenen Vertragsverhandlungen mit der preiswertesten Anbieterin, der Firma C, ohne Nennung von nachvollziehbaren Gründen beendet habe. Die von der Beklagten erklärte - und von der Klägerin nicht zu vertretende - Kündigung des Ingenieurvertrages schließe einen auf Zahlung der vollen Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen gerichteten Anspruch aus Leistungsphase 2 nicht aus.
Die Klägerin beanstandet mit der Berufung schließlich auch die erstinstanzliche Kostenentscheidung. Das Landgericht habe bei der Bildung der Kostenquote nicht berücksichtigt, dass die Kosten für die Einholung des Sachverständigengutachtens in Höhe von rund 17.000 € allein aufgrund der erfolglosen Widerklage der Beklagten angefallen seien. Nach § 96 ZPO habe diese Kosten allein die Beklagte zu tragen.
Hinsichtlich des weiteren Berufungsvorbringens der Klägerin einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Schriftsatz vom 07.09.2015 (Bl. 866 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung der Klägerin. Zudem begehrt sie die Abänderung des landgerichtlichen Urteils mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung bei widerklagender Verurteilung der Klägerin zur Zahlung eines Betrages von 94.010 € sowie eines weiteren Betrages von 42.162,63 €.
Die Beklagte bemängelt zunächst, dass das Landgericht unzutreffenderweise angenommen habe, sie, die Beklagte, habe den lediglich vorläufigen Charakter der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 10.07.2009 erkennen müssen. Sie sei aber bis zur Unterzeichnung des Ingenieurvertrages niemals auf die Unvollständigkeit oder Vorläufigkeit der Berechnungen hingewiesen worden. Auch habe es sich bei der Erstellung der Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht lediglich um ein unverbindliches vorvertragliches Geschehen mit Anpreisungscharakter gehandelt. Die Klägerin habe vielmehr ausdrücklich - und vorsätzlich wahrheitswidrig - zugesichert, auf der Preisbasis des Jahres 2008 sei ein Gewinn von 334.000 € zu erwarten. Hieraus folge ein Anspruch auf Rückerstattung bereits gezahlter Vergütungen wegen Leistungen aus dem Ingenieurvertrag in Höhe von 94.010 € sowie wegen der Ausschreibung einer Photovoltaik-Anlage in Höhe von 12.500 €. Bezüglich letzterer habe die Klägerin die Beklagte ebenfalls über die Wirtschaftlichkeit getäuscht. Darüber hinaus habe sie, die Beklagte, Anspruch auf Erstattung vergeblich aufgewandter Kosten für die Einholung einer immisionsschutzrechtlichen Genehmigung in Höhe von insgesamt 29.662,64 €.
Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag, auch hinsichtlich angeblicher Minderungsansprüche in Höhe von 19.105,45 € brutto. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze vom 07.09.2015 (Bl. 906 ff. d.A.) und 03.01.2016 (Bl. 957 ff. d.A.) verwiesen.
Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung der Beklagten aus den im Schriftsatz vom 20.10.2015 (Bl. 939 ff. d.A.) dargelegten Gründen. Auf den Inhalt des Schriftsatzes wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Der Senat beabsichtigt, die Berufungen beider Parteien im Beschlusswege gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Rechtsmittel nach derzeitiger Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben.
Der Rechtssache kommt mangels Abweichens des Senats von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs oder anderer Oberlandesgerichte keine grundsätzliche Bedeutung zu. Zudem erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Der Verfahrensausgang hängt maßgeblich von nicht verallgemeinerungsfähigen, auf der tatrichterlichen Würdigung des Sachverhalts fußenden Erwägungen und Wertungen des Senats ab.
Eine mündliche Verhandlung erscheint im Hinblick auf die Bedeutung der Sache für die Berufungsführer und in Anbetracht der Tatsache, dass der Senat sich den Erwägungen des Landgerichts im Wesentlichen anschließt, nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).
2.
Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. In der Sache dürften sie allerdings keinen Erfolg haben. Weder beruht das angegriffene Urteil auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsache eine andere Entscheidung.
Was zunächst die Berufung der Klägerin angeht, so besteht kein Anspruch auf Zahlungen der Beklagten, die über den erstinstanzlich bereits zuerkannten Betrag hinausgingen.
Die Auffassung des Landgerichts, auf die Vergütungsforderung der Klägerin sei eine Abschlagszahlung von 9.000 € anzurechnen, ist berufungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Zeuge B hat bei seiner Vernehmung am 15.05.2015 eine entsprechende Vereinbarung der Parteien bestätigt. Er hat hierzu ausgeführt, die bereits im Sommer 2009 erfolgte Zahlung sei zunächst in Vergessenheit geraten und erst bei einem späteren Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin wieder thematisiert worden. Dabei habe der Geschäftsführer ausdrücklich darum gebeten, die Verrechnung erst bei der vierten - hier eingeklagten - Vergütungszahlung auf Leistungsphase 1 vorzunehmen.
Bedenken hinsichtlich der Verwertbarkeit der Aussage des Zeugen B bestehen nicht. Die Tatsache, dass der Zeuge nach wie vor für die Beklagte tätig ist, begründet für sich genommen keine durchgreifenden Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Zeugen D und E sowie der Geschäftsführer der Klägerin im Termin am 15.05.2015 erklärt haben, keine weiterführenden Angaben machen bzw. sich „nicht konkret“ an eine entsprechende Abrede erinnern zu können. Denn diese Bekundungen belegen lediglich ein fehlendes Erinnerungsvermögen und stehen nicht im Widerspruch zur Aussage des Zeugen B.
Der Annahme einer zwischen den Parteien geschlossenen Abrechnungsabrede steht auch nicht die Behauptung der Klägerin entgegen, angesichts ihrer ohnehin stark reduzierten Vergütung habe kein Raum für weitere finanzielle Zugeständnisse bestanden. Das Argument verfängt schon deshalb nicht, weil es bei der Anrechnung nicht um einen Forderungsverzicht, sondern lediglich um eine Zweckbestimmung für eine bereits erbrachte Zahlung ging.
Die Annahme einer Anrechnungsvereinbarung scheitert auch nicht an dem Inhalt des Ingenieurvertrages. Zwar enthält Punkt 4 des Vertrages einen Zahlungsplan mit Regelungen zu Höhe und Fälligkeit der einzelnen von der Beklagten zu erbringenden Teilzahlungen. Auch sieht Punkt 7.4. vor, dass Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages - und mithin auch des Zahlungsplans - der Schriftform bedürfen. Gleichwohl waren die Parteien nicht gehindert, auch nach Abschluss des Ingenieurvertrages eine mündliche Abrede über die Anrechnung der bereits erbrachten Anzahlung zu treffen. Die Vereinbarung wurde offenkundig nicht mit Blick auf die Bestimmungen des Ingenieurvertrages geschlossen, sondern diente der Regelung des Schicksals der Anzahlung. Sie sollte, wie bereits erwähnt, weder einen Verzicht auf einen Teil der vertraglich definierten Vergütung noch eine Abänderung der im Vertrag vorgesehenen Fälligkeitszeitpunkte bewirken. Denn eine abweichende Regelung der Fälligkeit war schon deshalb nicht erforderlich, weil die Beklagte nach § 271 Ab. 2 BGB ohnehin berechtigt war, die geschuldete Leistung auch schon vor deren Fälligkeit zu erbringen.
Der Senat vermag der Klägerin auch nicht zu folgen, soweit sie meint, sie habe Anspruch auf die vertraglich vereinbarte ergütung für Leistungsstufe 2 und müsse sich insoweit lediglich den Abzug ersparter Aufwendungen gefallen lassen. Diese Auffassung findet in dem zwischen den Parteien geschlossenen Ingenieurvertrag keine Stütze. Nach Punkt 3.1 des Vertrages steht der Klägerin für ihre Leistungen ein Honorar von 200.000 € zu, wovon ein Teilbetrag von 100.000 € auf Leistungsstufe 1 und ein weiterer Teilbetrag von 100.000 € auf Leistungsstufe 2 entfällt. Zugleich ist unter Punkt 3.1.2 geregelt, dass der Anspruch auf den zweiten der beiden Teilbeträge entfällt, wenn „die Leistungsstufe 2 (Umsetzung der Baumaßnahmen) nicht durchgeführt“ wird. Zu einer Umsetzung der Baumaßnahmen ist es allerdings unstreitig niemals gekommen. Damit sind die vertraglich definierten Voraussetzungen für ein Entfallen der zweiten Hälfte des Vergütungsanspruchs erfüllt.
Punkt 6.4 des Ingenieurvertrages hilft der Klägerin entgegen ihrer Auffassung nicht weiter. Zwar heißt es dort, im Falle der Kündigung erhalte die Klägerin für die ihr übertragenen Leistungen die vereinbarte Vergütung unter Abzug der ersparten Aufwendungen, sofern der Kündigungsgrund nicht von ihr, der Klägerin, zu vertreten sei. Aus der Systematik des gesamten Abschnitts 6 ergibt sich jedoch, dass diese Regelung nur gelten sollte, sofern die Beklagte nicht nach Punkt 6.1 zur Kündigung berechtigt war. Die Voraussetzungen einer Kündigung nach Punkt 6.1 (kein wirtschaftlich vertretbares Angebot durch einen Anbieter; keine Beauftragung und Umsetzung einer Wärmeversorgung mittels eines Blockheizkraftwerks) waren vorliegend indes erfüllt. Somit war ein Vergütungsanspruch nach Punkt 6.4. ausgeschlossen.
Die Verwendung des Begriffs „ansonsten“ am Ende von Punkt 6.1 bringt zum Ausdruck, dass entweder Punkt 6.1 oder („ansonsten“) die Punkte 6.2 bis 6.5. gelten sollten. Die Auffassung der Klägerin, der Begriff „ansonsten“ sei im Sinne von „zudem“ oder „überdies“ aufzufassen, teilt der Senat nicht. Gegen diese Sichtweise spricht nicht zuletzt, dass bei kumulativer Anwendung der Punkte 6.1 bis 6.5 Widersprüche oder zumindest Unschärfen aufträten, die von den Vertragsparteien nicht beabsichtigt gewesen sein können. Dies gilt namentlich für das Zusammenspiel der Punkte 6. 1 einerseits und 6.2. und 6.3 andererseits. Denn während Punkt 6.1 der Beklagten, wie bereits erwähnt, ein generelles Kündigungsrecht für den Fall einer fehlgeschlagenen Ausschreibung in Verbindung mit dem Absehen von der Errichtung eines Blockheizkraftwerks einräumt, macht Punkt 6.2 die Kündigung vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig. Als Vorliegen eines wichtigen Grundes gilt es sodann nach Punkt 6.3, „wenn die Baumaßnahme nicht durchgeführt oder nicht weitergeführt wird“, was in Form der Nichterrichtung des Blockheizkraftwerks wiederum eine der beiden Voraussetzungen der Kündigung nach Punkt 6.1 ist. Dieses Verzahnung der Regelungen erscheint nur dann sinnhaft, wenn man den in Punkt 6.1 geregelten Fall als eine qualifizierte Form der Kündigung ansieht, die an weitergehende Voraussetzungen als eine Kündigung nach den Punkten 6.2 und 6.3 gebunden ist und für die die Bestimmungen der Punkte 6.2 bis 6.5 nicht gelten.
Der Klägerin kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie meint, vorliegend sei bereits in Leistungsphase 2 eingetreten worden. Abschnitt 1 des Ingenieurvertrages, in dem die von der Klägerin zu erbringen Leistungen definiert sind, stützt diese Auffassung nicht. Denn danach beinhaltet Leistungsphase 2 die „Begleitung des Bauvorhabens bis zur Abnahme …“. Bloße Mitwirkungshandlungen der Klägerin bei der Vergabe sind demnach nicht erfasst. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Systematik der Grundleistungen in § 34 HOAI. Die Parteien haben in dem Ingenieurvertrag die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen in zwei Phasen unterteilt und sich damit gerade nicht an den neun Leistungsphasen nach § 34 Abs. 3 HOAI orientiert. Zudem ist nicht ersichtlich, warum im Falle einer Anlehnung an die Systematik des § 34 Abs. 3 HOAI die Grenze zwischen den vertraglichen Leistungsphasen 1 und 2 gerade dort verlaufen sollte, wo nach § 34 Abs. 3 HOAI eine einheitliche Leistungsphase vorliegt. Eben dies macht die Klägerin aber geltend, indem sie die Ansicht vertritt, Leistungsphase 2 nach dem Ingenieurvertrag umfasse nicht nur die Objektüberwachung nach Leistungsphase 8 im Sinne des § 34 HOAI, sondern auch Teile der dortigen Leistungsphase 7 (Mitwirkung bei der Vergabe).
Ein Anspruch auf Vergütung für die Leistungsphase 2 lässt sich schließlich auch nicht mit dem Argument begründen, die Beklagte habe durch ihre Kündigung des Ingenieurvertrages und die Beendigung der Vertragsverhandlungen mit der Firma C die Bemühungen der Klägerin um eine ordnungsgemäße und vollständige Leistungserbringung konterkariert. Das beanstandete Verhalten der Beklagten hatte weder die Qualität einer Bedingungsvereitelung nach § 162 Abs. 1 BGB, noch hindert es die Beklagte unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben daran, sich auf den Wegfall des Vergütungsanspruchs für Leistungsphase 2 gemäß Punkt 6.4 zu berufen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das mit der Ausschreibung ursprünglich verfolgte Ziel nicht oder allenfalls mit erheblichen Korrekturen und Anpassungen erreicht werden konnte. Schon vor diesem Hintergrund kann der Beklagten nicht das Recht abgesprochen werden, das gesamte Projekt zu beenden und von weiteren Maßnahmen und Investitionen Abstand zu nehmen.
Soweit die Klägerin moniert, ungeachtet der Kostenquotelung in dem angegriffenen Urteil wäre es sachgerecht gewesen, jedenfalls die Sachverständigenkosten allein der Beklagten aufzuerlegen, besteht aus berufungsrechtlicher Sicht keine Veranlassung für eine Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Zwar können nach § 96 ZPO die Kosten eines erfolglosen Angriffs- oder Verteidigungsmittels derjenigen Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat. Allerdings trägt das prozessuale Vorgehen der Beklagten keine mutwilligen oder in sonstiger Weise von den Gepflogenheiten der Parteien in einem Zivilprozess abweichenden Züge, die eine Kostentrennung geboten erscheinen lassen würden. Das Beklagtenvorbringen, über das gemäß Ziffer 5 des Beweisbeschlusses vom 18.11.2011 das Sachverständigengutachten eingeholt worden ist, fußt auf der - mit einem beträchtlichen Fehleinschätzungsrisiko behafteten - Bewertung komplexer technischer und wirtschaftlicher Zusammenhänge. Dass die Beklagte diese Zusammenhänge nicht bloß fehlerhaft bewertet, sondern stattdessen wider besseres Wissen vorgetragen und somit eine aussichtslose Beweisaufnahme provoziert hätte, ist nicht ersichtlich. Damit kann es bei der erstinstanzlichen Kostenregelung verbleiben.
Was die Berufung der Beklagten angeht, so ist dieser ebenfalls der Erfolg zu versagen.
Die von der Beklagten erklärte Anfechtung des Ingenieurvertrages geht ins Leere. Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Beklagte durch Vorlage der - unstreitig unvollständigen - Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 10.07.2009 arglistig getäuscht hätte. Die Berechnung hatte zwar aufgrund des Fehlens verschiedener Kennziffern und Rechengrößen lediglich provisorischen Charakter. Für die Willensbildung der Beklagten war dies jedoch solange ohne Bedeutung, wie hierdurch nicht die Möglichkeit zur Erwirtschaftung von Gewinnen bzw. die Erfolgschancen des Ausschreibungsverfahrens generell in Frage gestellt wurden. Der Zeuge B hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, die Klägerin habe im Laufe der Zeit verschiedene Wirtschaftlichkeitsberechnungen vorgelegt, bei denen für die Beklagte aber letztlich immer nur der Saldo von Interesse gewesen sei; denn es sei sehr fraglich gewesen, ob „das Ganze“ auch hätte durchgeführt werden sollen, „wenn bei den Berechnungen eine schwarze Null herausgekommen wäre“.
Dass eine Vervollständigung der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 10.07.2009 zu dem Ergebnis geführt hätte, eine Umstrukturierung der Energieversorgung werde zu überhaupt keinen Erlösen für die Beklagte führen oder jedenfalls an einer unbefriedigenden Resonanz des Ausschreibungsverfahrens scheitern, ist nicht ersichtlich. Eine derartige Annahme stünde auch im Widerspruch zu den Feststellungen des Sachverständigen A, der die nachfolgende - und ebenfalls einen sechsstelligen Zehnjahresgewinn ausweisende Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 14.10.2009 - als zutreffend angesehen hat.
Eine arglistige Täuschung lässt sich ferner nicht mit der von der Beklagten bemängelten fehlenden Aufklärung darüber begründen, dass eine Ausschreibung auf der Preisbasis des Jahres 2008 zwangsläufig zum Scheitern verurteilt gewesen sei. Aufgrund der Aussage des Zeugen B steht fest, dass die Beklagte - trotz des Wissens um die zwischenzeitlich gestiegenen Dampfpreise und entsprechender Hinweise des Geschäftsführers der Klägerin - darauf bestanden hat, die Preise des Jahres 2008 zu verwenden, um eine möglichst konservative Bewertung ihrer Einspar- bzw. Gewinnerzielungsmöglichkeiten zu erreichen. Dass diese Vorgehensweise jedenfalls bei der Contracting-Variante einen nachteiligen Einfluss auf das Bieterinteresse haben konnte, lag auf der Hand, wurde von der Beklagten aber offenkundig in Kauf genommen.
Die Berufung der Beklagten greift auch nicht durch, soweit sie auf eine angeblich mangelhafte Leistungserbringung durch die Klägerin gestützt ist. Die Sachverständige A hat, wie bereits erwähnt, keine fachlichen Bedenken gegen die von der Klägerin erstellte und als Grundlage für die Ausschreibung sowie das behördliche Genehmigungsverfahren dienende Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 14.10.2009 erhoben. Dasselbe gilt für die Ausgestaltung und Durchführung des Ausschreibungsverfahrens. Auch hier hat der Sachverständige keine Anhaltspunkte für falsche oder unwirtschaftliche Prämissen festgestellt, die im Widerspruch zu den vertraglichen Vorgaben bzw. den Interessen der Beklagten gestanden hätten. Damit verfängt aber auch das Argument der Beklagten nicht, sie könne Ersatz der Kosten für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung in Höhe von insgesamt 29.662,64 € fordern, da die Aufwendungen lediglich durch das fälschliche Vertrauen auf die Richtigkeit der Wirtschaftlichkeitsberechnung bedingt gewesen seien.
Die Beklagte hat auch keinen Anspruch auf Rückzahlung der für die Ausschreibung der Photovoltaikanlage gezahlten Vergütung von 12.500 €. Soweit sie zur Begründung anführt, sie hätte die Ausschreibung für die Photovoltaikanlage nicht beauftragt, wenn sie von der Klägerin nicht zuvor durch Vorspiegelung falscher Tatsachen zu der Ausschreibung für das Blockheizkraftwerk verleitet worden wäre, gilt das oben Gesagte; eine dahingehende Täuschung durch die Beklagte ist nicht belegt. Die Beklagte kann aber auch nicht mit dem Argument durchdringen, sie sei von der Klägerin über die Wirtschaftlichkeit der Photovoltaikanlage selbst getäuscht worden. Dies gilt unabhängig davon, dass zum Zeitpunkt der Auftragserteilung für die Ausschreibung der Photovoltaikanlage am 08.12.2009 bereits ein Koalitionsvertrag vom 25.10.2009 existierte, wonach es zu kurzfristigen Anpassungen bei der staatlichen Förderung der Photovoltaik kommen sollte. Denn die Frage, ob das Ausschreibungsverfahren sinnvoll war und es zu Angeboten durch interessierte Firmen kommen würde, ließ sich vor dem Hintergrund der bloßen politischen Absichtserklärung nicht abschließend beantworten. Dass der Geschäftsführer der Klägerin zu der Auffassung gelangt ist, die Errichtung der Anlage sei wirtschaftlich und damit für potentielle Anbieter von Interesse, wurde in der Folge zwar dadurch widerlegt, dass kein Angebot abgegeben wurde. Ein schadensersatzrechtlich relevantes Verhalten erkennt der Senat in dieser Fehleinschätzung jedoch nicht.
Minderungsansprüche der Beklagten wegen angeblich nicht ordnungsgemäß erbrachter Leistungen sind nicht schlüssig dargelegt. Die Beklagte hat ihren Vortrag im Schriftsatz vom 07.03.2011 darauf beschränkt, auf die beigefügte Anlage B 10 Bezug zu nehmen. In dieser sind insgesamt zwölf Positionen aufgeführt, deren schlagwortartige Beschreibung aus sich heraus nicht verständlich ist („digital verwendbare Liste fehlt“ etc). Die Beklagte hat das nachfolgende Bestreiten der Berechtigung der Minderungspositionen durch die Klägerin auch nicht zum Anlass genommen, ihren Vortrag hinreichend zu konkretisieren und insbesondere zu dem Einwand der Klägerin Stellung zu nehmen, die von den angeblichen Mängeln betroffenen Leistungen seien gar nicht Vertragsbestandteil gewesen. Die von ihr in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Anlage K 15 hilft ebenfalls nicht weiter, zumal die Klägerin auch dort die Auffassung vertreten hat, die entsprechenden Leistungen nicht zu schulden.
Ob das Landgericht gehalten war, die Beklagte auf die Vortragsmängel aufmerksam zu machen, und gleichwohl einen entsprechenden Hinweis unterlassen hat, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls wäre ein dahingehender Verfahrensfehler im zweiten Rechtszug durch die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs geheilt worden (vgl. BVerfGE 5, 9; 28, 10; Zöller, ZPO, 31. Aufl., vor § 128 Rdnr. 8 a). Allerdings ist festzustellen, dass die Beklagte auch das Berufungsverfahren nicht genutzt hat, um ihren Vortrag hinreichend zu konkretisieren. Ihre Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag nebst Anlagen und das erneute Abstellen auf die gerichtlichen Hinweispflichten genügen nicht. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte für ihren streitigen Vortrag zu den Minderungsansprüchen auch keinen Beweis angeboten hat.
III.
Der Senat weist die Parteien ausdrücklich auf die Möglichkeit einer nach § 3 Abs. 2 GKG i.V.m. KV 1222 kostenprivilegierten Berufungsrücknahme hin und regt eine dahingehende Prüfung an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 BGB
§ 3 ZPO
§ 34 HOAI
§ 96 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 249 BGB
§ 280 Abs. 1, 249 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 34 Abs. 3 HOAI
§ 162 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 5, 9
20 O 320/10
VII ZR 202/17