Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-05-07, Aktenzeichen I-25 Wx 21/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0507.I25WX21.13.00

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Amtsgerichtes Wuppertal – Rechtspflegerin – vom 15. März 2013 – 103 II 59/12 Amtsgericht Wuppertal – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beteiligten zu 1) auferlegt
I-25 Wx 21/13 103 II 59/12 AG Wuppertal
I-25 Wx 21/13
103 II 59/12
AG Wuppertal
Erlassen am 7. Mai 2013S., Justizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstelle

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1) ist laut Erbschein des Amtsgerichtes Wuppertal vom 03.08.2012 Alleinerbe seiner Mutter, der am 02.06.2012 verstorbenen (vgl. Sterbeurkunde, Bl. 12 GA) O., geborene K., geworden (vgl. Erbschein, Bl. 26 GA). Er setzt das von seiner Mutter eingeleitete Aufgebotsverfahren fort (vgl. Bl. 24, 25 GA).
Seine Mutter, die aufgrund des in dem Verfahren 59 XVII 194/06 ergangenen Beschlusses des Amtsgerichtes Wuppertal vom 29.11.2007 seitdem unter Betreuung der Rechtsanwältin M. stand (vgl. Bl. 4 GA), war bis zu ihrem Tod Eigentümerin des im Grundbuch des Amtsgerichtes Wuppertal von Barmen, Bl. 10340, eingetragenen Grundstücks in Barmen, Flur 355, Flurstück 24 (vgl. Grundbuchauszug, Bl. 6 bis 9 GA). Zugunsten der Sparkasse W. ist auf dem vorgenannten Grundstück in der Abteilung III unter der laufenden Nr. 6 eine Grundschuld über 20.000,00 DM nebst Zinsen eingetragen.
Die verstorbene Mutter des Beteiligten zu 1) hat zu ihren Lebzeiten, vertreten durch die Betreuerin, das vorliegende Aufgebotsverfahren eingeleitet, mit dem sie die Kraftloserklärung des Grundschuldbriefes erreichen wollte. Die Darlehensforderung, die der Grundschuld ursprünglich zugrunde lag, hat die Mutter des Beteiligten zu 1) zu ihren Lebzeiten beglichen. Eine Löschungsbewilligung wurde von der Sparkasse W. am 23.07.2004 erteilt, die Mutter des Beteiligten zu 1) mit Schreiben der Sparkasse W. vom 23.07.2004 ebenso zugesandt worden ist wie der Grundschuldbrief (Kopie der Durchschrift des Schreibens, Bl. 5 GA).
Die Betreuerin der Mutter des Beteiligten zu 1) hat an Eides statt versichert (vgl. Bl. 2, 3 GA), dass die Löschungsbewilligung ebenso wie der Grundschuldbrief nicht mehr auffindbar seien und dass „nicht zu erkennen sei, dass die Grundschuld abgetreten, gepfändet, verpfändet oder in anderer Weise über sie verfügt worden ist und dass Rechte Dritter an dieser Grundschuld bestehen.“
Der Beteiligte zu 1) hat sinngemäß beantragt,
den Brief über die im Grundbuch des Amtsgerichtes Wuppertal von Barmen, Bl. 10340, in Abteilung III, unter laufender Nr. 6 eingetragenen Grundschuld über 20.000,00 DM zugunsten der Sparkasse W. zum Zwecke der Kraftloserklärung aufzubieten und einen entsprechenden Ausschlussbeschluss zu erlassen.
Das Amtsgericht Wuppertal – Rechtspflegerin – hat, nachdem es auf seine Bedenken hingewiesen hat (vgl. Bl. 36 GA), durch Beschluss vom 15.03.2013 (Bl. 41, 42 GA) den Antrag zurückgewiesen mit der Begründung, der Beteiligte zu 1) habe nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass er die Grundschuld erworben habe bzw. seine Mutter noch bei ihrem Tod Inhaberin der Grundschuld gewesen sei. Die eidesstattliche Versicherung der Betreuerin reiche insoweit nicht aus, da sie erst im November 2007 das Amt übernommen habe, die Grundschuld jedoch schon im Jahre 2004 auf die Mutter des Beteiligten zu 1) übergegangen sei und somit nicht ausgeschlossen werden könne, dass in der Zwischenzeit von der Mutter des Beteiligten zu 1) über sie verfügt worden sei.
Gegen diese Entscheidung hat der Beteiligte zu 1) durch den Beteiligten zu 2) mit Schriftsatz vom 25.03.2013 (Bl. 47 bis 50 GA), eingegangen bei Gericht am 26.03.2013, befristete Beschwerde eingelegt. Er vertritt die Auffassung, die eidesstattliche Versicherung der Betreuerin müsse zum Nachweis ausreichen, weil sonst dem Betreuten im Ergebnis jede Möglichkeit versagt sei, ein Aufgebotsverfahren zu betreiben. Dies würde gegen das Verfassungsgebot der Rechtsweggarantie verstoßen.
Das Amtsgericht Wuppertal hat durch Beschluss vom 28.03.2013 (Bl. 51 GA) der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1.
Die befristete Beschwerde ist gemäß §§ 11 Abs. 1 RPflG, 58 FamFG statthaft und zulässig.
Der Beteiligte zu 1) ist insbesondere beschwerdeberechtigt (§ 59 FamFG), und zwar unabhängig davon, ob ihm ein Antragsrecht zusteht. § 59 Abs. 1 FamFG erfährt insoweit eine Einschränkung. Der Antrag des Beteiligten zu 1) wurde gerade deswegen zurückgewiesen, weil ihm das Antragsrecht fehle. Dies kann mit der Beschwerde nachgeprüft werden (vgl. BGH FamRZ 1986, 719; OLG München MDR 2011, 546; OLG Düsseldorf (Senat) Beschluss vom 19.01.2013 – I-25 Wx 89/12; Bassenge/Roth/Gottwald, FamFG/RPflG, 12. Auflage, § 59 FamFG, Rdn. 9; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Auflage, § 59 FamFG, Rdn. 40).
Die Beschwerde ist auch in der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG eingelegt worden.
2.
Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
a.
Der Beteiligte zu 1) hat ein Aufgebot zur Kraftloserklärung von Urkunden beantragt (§§ 466 ff FamFG). Antragsberechtigt ist nach § 467 Abs. 2 FamFG derjenige, der das Recht aus der Urkunde geltend machen kann. Die Beurteilung richtet sich nach materiellem Recht (vgl. OLG München NJW 2011, 594; OLG Düsseldorf – Senat – Beschluss vom 29.01.2013 – I-25 Wx 89/12; Keidel/Giers, a.a.O., § 467 FamFG, Rdn. 2; Bassenge/Roth/Walter, a.a.O., § 467 FamFG, Rdn. 3). Das Recht geltend machen kann im Prinzip nur der Grundbuchgläubiger.
Allerdings war, solange das Aufgebotsverfahren in der ZPO geregelt war, unstrittig, dass der Eigentümer des Grundstücks, dem der Gläubiger Brief und Löschungsbewilligung überlassen hatte, in (gewillkürter) Prozessstandschaft das Aufgebotsverfahren betreiben konnte (vgl. Bassenge/Roth/Walter, a.a.O., § 467 FamFG, Rdn. 3; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, 2002, § 1162 BGB, Rdn. 2; Zöller/Geimer, ZPO, 24. Auflage, § 1003 ZPO, Rdn. 2 und § 1004 ZPO, Rdn. 2; LG Flensburg, SchlHa 1969, 2000). Daran hat sich dadurch, dass das Aufgebotsverfahren nunmehr im FamFG geregelt ist, nichts geändert (vgl. OLG München, Beschluss vom 05.11.2010 – 34 Wx 117/10 – zitiert nach Juris; KG, Beschluss vom 25.10.2010 – 12 W 30/10 – zitiert nach Juris; Bumiller/Hardes, FamFG, 9. Auflage, § 467 FamFG, Rdn. 3; Schulte-Bunert/Weinrauch, FamFG, 2. Auflage, § 467 FamFG, Rdn. 2; Zöller-Geimer, ZPO, 28. Auflage, § 466 FamFG, Rdn. 2; Keidel/Giers, a.a.O., § 467 FamFG, Rdn. 2; OLG Düsseldorf (Senat), Beschluss vom 08.03.2011 – I-25 Wx 9/11 –). Da sich die Antragsberechtigung nach dem materiellen Recht richtet, lässt sich die Befugnis im eigenen Namen ein fremdes Recht geltend zu machen, mit § 185 BGB erklären. In der Überlassung der Löschungsbewilligung durch den Grundschuldgläubiger liegt das Einverständnis, mit der Grundschuld nach Belieben zu verfahren, auch, falls erforderlich, das Aufgebotsverfahren zu betreiben. Es handelt sich insoweit nicht um ein nur von der ZPO verfahrensrechtlich gebilligtes Institut. Die Anwendbarkeit zumindest in echten Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist auch nicht strittig (vgl. Prütting/Helms/Jennissen, FamFG, § 9 FamFG, Rdn. 46; Keidel/Sternal, a.a.O., § 23 FamFG, Rdn. 52). Dann kann aber auch die Anwendbarkeit im Aufgebotsverfahren nicht zweifelhaft sein. Dies betrifft nicht höchstpersönliche, sondern grundsätzlich übertragbare Vermögensrechte. Der Antragsteller hat zwar im Verfahren keinen Gegner; der Zweck des Verfahrens ist aber die Schaffung von Rechtssicherheit über das Bestehen eines Rechts oder Anspruchs gegenüber Jedermann. Die Berechtigung zur Antragstellung richtet sich dabei nach materiellem Recht, also danach, wer ein tatsächliches Interesse an der Kraftloserklärung des abhandengekommenen Grundschuldbriefes hat. Das ist im Regelfall der Gläubiger, kann im Einzelfall aber auch eine andere Person, etwa der Eigentümer des belasteten Grundstücks, sein. Die Situation ist von der bei echten Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit gegebenen nicht verschieden. Voraussetzung ist immer, dass der Antragsteller vom tatsächlichen Rechtsinhaber wirksam ermächtigt worden ist, das Recht im eigenen Namen geltend zu machen, und er daran ein eigenes rechtliches Interesse hat (vgl. Keidel/Sternal, a.a.O., § 23 FamFG, Rdn. 52; Prütting/Helms/Jennissen, a.a.O., § 9 FamFG, Rdn. 46).
b.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Inhaber des im Grundbuch von Barmen, in Abteilung III, laufende Nr. 6 zugunsten der Sparkasse W. eingetragenen Rechts konnte die Mutter des Beteiligten zu 1) und demzufolge nunmehr der Beteiligte zu 1) als deren Erbe – mangels Übertragung der Grundschuld durch die Grundpfandrechtsgläubigerin – nur geworden sein, wenn er als Erbe der damaligen Grundstückseigentümerin eine Eigentümergrundschuld erworben hat.
Dem vorgelegten Anschreiben der Sparkasse W. vom 23.07.2004 (Bl. 5 GA) ist zu entnehmen, dass ihr – der Mutter des Beteiligten zu 1) als damaliger Grundstückseigentümerin – der Grundschuldbrief überlassen werde, was nahelegt, dass die Grundschuld nach Zahlung auf das Grundpfandrecht und die Forderung zur Eigentümergrundschuld der damaligen Eigentümerin geworden ist (§§ 1163, 1164 BGB).
Dann ist aber – wie die Rechtspflegerin zutreffend ausgeführt hat – denkbar, dass die Mutter des Beteiligten zu 1) als die vormalige Eigentümerin des Grundstücks die Grundschuld durch Übergabe des Briefes und schriftliche Erklärung an einen anderen nunmehr unbekannten Gläubiger abgetreten hat. Ein Briefgrundpfandrecht kann nämlich auch ohne Eintragung im Grundbuch rechtswirksam übertragen werden (vgl. § 1154 Abs. 1 Satz 1, § 1192 Abs. 1 BGB).
Von der negativen Tatsache, nämlich davon, dass dies nicht geschehen ist, hängt die Eintragungsberechtigung des Beteiligten zu 1) für das Aufgebotsverfahren ab. Er hat demnach glaubhaft zu machen, dass eine Übertragung der Eigentümergrundschuld nicht erfolgt ist. Wer eine Tatsache glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen und auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden (§ 31 FamFG). Die Glaubhaftmachung setzt eine schlüssige Darlegung der behaupteten (Ausschluss-)Tatsachen voraus (Keidel/Sternal, a.a.O., § 31 FamFG, Rdn. 9).
Im vorliegenden Fall reicht die eidesstattliche Versicherung der Betreuerin der Mutter des Beteiligten zu 1) vom 07.05.2012 (Bl. 2, 3 GA) nicht aus. Abgesehen davon, dass der Beteiligte zu1) für die Zeit nach dem Tode seiner Mutter, also für die Zeit seit dem 02.06.2012, keine eigene eidesstattliche Versicherung zum Beleg der negativen Tatsache eingereicht hat, reicht auch die eidesstattliche Versicherung der Betreuerin der Mutter im vorliegenden Fall nicht aus.
Die ursprüngliche Grundpfandrechtsgläubigerin, die Stadtsparkasse W., hat im Juli 2004 anlässlich der von ihr erteilten Löschungsbewilligung auch den Grundschuldbrief an die vormalige Eigentümerin des Grundstücks, die inzwischen verstorbene Mutter des Beteiligten zu 1), übersandt (vgl. Kopie der Durchschrift des Schreibens der Sparkasse vom 23.07.2004, Bl. 5 GA). Die Grundschuld hat sich, nachdem der Grundschuldbrief an die vormalige Eigentümerin des Grundstücks übersandt worden ist, in eine Eigentümergrundschuld entweder nach §§ 1163, 1164 BGB oder nach § 1196 BGB verwandelt. Was jedoch dann mit der Grundschuld geschehen ist, ist für die Zeit von Mitte 2004 bis zum 29.11.2007 (Bestellung der Anwältin M. als Betreuerin) völlig ungewiss und wird auch durch die eidesstattliche Versicherung der Betreuerin der Mutter des Beteiligten zu 1) nicht näher aufgeklärt. Die Eigentümergrundschuld kann so geblieben sein, sie kann ebenso gut von der damaligen Eigentümerin des Grundstücks an einen Dritten übertragen worden sein, und sich hierdurch wieder in eine Fremdgrundschuld verwandelt haben. Diesem Gläubiger gegenüber könnte die damalige Eigentümerin des Grundstücks vor allem auch ein Anerkenntnis des Rechts des Gläubigers im Sinne des § 450 FamFG erklärt haben. Diese Möglichkeit, die wegen des langen Zeitablaufs, in dem kein Dritter die in Rede stehende Grundschuld geltend gemacht hat, ist zwar nicht gerade naheliegend; sie ist aber nicht derart unwahrscheinlich, dass sie als abwegig abgetan und damit das Gegenteil als „erwiesen“ angesehen werden kann.
Der Senat verkennt auch nicht, dass die Lage, in der sich der Beteiligte zu 1) befindet, misslich ist, und zwar aufgrund von Umständen, an deren Eintritt er keinerlei Schuld oder Verantwortung trägt und die nicht von ihm veranlasst worden sind. Diese „strukturelle Beweisnot“, in der sich der Beteiligte zu 1) befindet, rechtfertigt aber gleichwohl nicht, auf die möglichen Glaubhaftmachungsmittel zu verzichten, um es dem Beteiligten zu 1) auf diese Weise, nämlich durch die „Anpassung“ der Anforderungen an die Glaubhaftmachung zu ermöglichen, ein ererbtes Vermögen zu „versilbern“ und eine Veräußerung des Grundbesitzes zu ermöglichen. Mit dem verfassungsrechtlich geschützten Gebot der Rechtsweggarantie hat dies alles, wie schon das vorliegende Verfahren zeigt, nichts zu tun. Die „Nachteile“, die der Beteiligte zu 1) hat, sind die, die man üblicherweise bei einer Beweislage hat, in der zwar ein Anspruch wahrscheinlich ist, aber eben nicht bewiesen werden kann.
Im Übrigen sind die „Nachteile“ in aller Regel nicht existenzbedrohend und deshalb hinnehmbar, zumal sie nur vorübergehender Natur sind. Der Beteiligte kann nämlich nach § 447 FamFG ein Gläubigeraufgebot geltend machen. Dazu muss er nach §§ 449, 450 FamFG u.a. glaubhaft machen, dass der Gläubiger der Grundpfandrechtsforderung unbekannt ist und das Recht des Gläubigers nicht innerhalb der letzten 10 Jahre vom Eigentümer anerkannt worden ist. (§ 1170 BGB). Dies kann er spätestens im Jahre 2017 geltend machen, wenn die 10 Jahre nach dem Beginn der Betreuung abgelaufen sind.
III.
Die Kosten des im Ergebnis nicht begründeten Beschwerdeverfahrens werden dem Beteiligten zu 1) auferlegt (§§ 84 FamFG, 131 Abs. 1 Satz 1 KostO).
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nach § 74 Abs. 1 und 2 FamFG nicht vor.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf einen Betrag von bis zu 2.000,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 Abs. 1 RPflG, 58 FamFG
§§ 466 ff FamFG
§§ 1163, 1164 BGB
§§ 1163, 1164 BGB oder nach § 1196 BGB
§§ 449, 450 FamFG
§§ 84 FamFG, 131 Abs. 1 Satz 1 KostO
§ 59 FamFG
§ 467 FamFG
§ 1162 BGB
§ 1003 ZPO
§ 1004 ZPO
§ 466 FamFG
§ 185 BGB
§ 9 FamFG
§ 23 FamFG
§ 9 FamFG
§ 31 FamFG
§ 450 FamFG
§ 447 FamFG
§ 1170 BGB
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 467 Abs. 2 FamFG
§ 1192 Abs. 1 BGB
§ 74 Abs. 1 und 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1986, 719
MDR 2011, 546
NJW 2011, 594
03 II 59/12
25 Wx 21/13
59 XVII 194/06
25 Wx 89/12
34 Wx 117/10
12 W 30/10
25 Wx 9/11