Finanzgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-10-29, Aktenzeichen 9 K 1153/21 K,F
ECLI: ECLI:DE:FGMS:2025:1029.9K1153.21K.F.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist, ob im Zuge einer Verschmelzung Verlustvorträge der untergegangenen Gesellschaft auf die aufnehmende Gesellschaft übergegangen sind.
Die Klägerin ist eine X-liche Kapitalgesellschaft [Ergänzung zur Neutralisierung: der Sitz der Klägerin befindet sich in einem Staat der Europäischen Union; dieser Staat wird durch X neutralisiert]. Sie ist Rechtsnachfolgerin zweier weiterer Kapitalgesellschaften X-ischen Rechts, nämlich der A S. r. l. und (mittelbar) der B S. r. l. (im Folgenden B); im Jahr 2021 wurde die B auf die A S. r. l. und diese sodann auf die Klägerin verschmolzen. Die Steuerfolgen dieser Verschmelzung stehen hier nicht im Streit.
Die B wurde mit Vertrag vom …04.1987 gegründet und am ...07.1987 in das X-ische Handelsregister eingetragen. Sie war ihrerseits zu 67,19 % an der C S. p. a. (im Folgenden C), wiederum eine Kapitalgesellschaft X-ischen Rechts, beteiligt. Alle genannten Gesellschaften hatten ihren Sitz und ihre Geschäftsleitung in X.
Die C war als Kommanditistin an der gewerblich tätigen D GmbH & Co. KG beteiligt und erzielte Beteiligungseinkünfte, die zu einem hohen verbleibenden Verlustvortrag zur Körperschaftsteuer führten. Sie erzielte zudem als Eigentümerin zweier in E (im Zuständigkeitsbezirk des Beklagten) belegener Wohngebäude Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.
Mit Vertrag vom ...12.2015 wurde die C auf die B verschmolzen. Die Verschmelzung wurde noch im Jahr 2015 in das Handelsregister der B eingetragen. Die B trat gegenüber dem Finanzamt F noch Ende 2017 unter der Steuernummer der C, allerdings unter der Firma der B auf; im März 2018 teilte sie auf Nachfrage des Finanzamts F mit, dass die C auf die B verschmolzen wurde und reichte den notariellen Vertrag vom ...12.2015 und den X-ischen Handelsregistereintrag vom ...12.2015 ein.
Mit weiterem Vertrag vom ...11.2018 veräußerte die B ihre Beteiligung an der D GmbH & Co.KG; sie erzielte – gemäß der Feststellungserklärung der D GmbH & Co. KG – insoweit einen Veräußerungsgewinn in Höhe von über 105 Millionen EUR [neutralisierter Betrag].
Steuerlich wurden diese Vorgänge wie folgt behandelt:
Mit Datum vom 12.04.2017 erließ das Finanzamt F als zu diesem Zeitpunkt örtlich zuständiges Betriebsstätten-Finanzamt gegenüber der C einen Bescheid über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrages zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2015. Der vortragsfähige Verlust belief sich darin auf 99.767.933 EUR [neutralisierter Betrag]. Ob dieser Bescheid wirksam bekannt gegeben wurde, steht zwischen den Beteiligten in Streit.
Der B wurden ab dem 01.01.2016 Einkünfte aus der Kommanditbeteiligung zugerechnet. Die B wurde mit Bescheid vom 17.08.2018 erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung zur Körperschaftsteuer 2016 veranlagt; dieser Bescheid wurde bestandskräftig. Mit Bescheid ebenfalls vom 17.08.2018 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2016 (im Folgenden: Verlustfeststellungsbescheid 2016) wurde ein (im Jahr 2016 entstandener) Verlust in Höhe von 2.717 EUR [neutralisierter Betrag] festgestellt; auch dieser Bescheid stand unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.
Am 09.04.2019 erließ das Finanzamt F Bescheide über Körperschaftsteuer 2017 und über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2017, wobei der verbleibende Verlust wegen Verlustverrechnung mit 0 EUR festgestellt wurde; am 11.04.2019 erließ das Finanzamt F Vorauszahlungsbescheide über Körperschaftsteuer für die Jahre ab 2018.
Die B legte am 15.04.2019 (Eingang beim Finanzamt F) gegen die Bescheide vom 09.04.2019 (Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2017) und 11.04.2019 (Vorauszahlungsbescheide über Körperschaftsteuer für die Jahre ab 2018, wobei hier fälschlicherweise auch für die Bescheide vom 11.04.2019 das Datum 09.04.2019 genannt wird) Einspruch ein. Zur Begründung stellte sie am 12.08.2019 einen Antrag auf Änderung des Verlustfeststellungsbescheids zum 31.12.2016 und begehrte die Berücksichtigung des mit Bescheids vom 12.04.2017 gegenüber der C festgestellten Verlustvortrags auf den 31.12.2015. Sie, die Klägerin, führe als Gesamtrechtsnachfolgerin im Sinne des § 45 der Abgabenordnung (AO) der C deren Verlustvorträge fort. Die mit Einspruch angefochtenen Bescheide seien Folgebescheide zum Verlustfeststellungsbescheid 2016.
Die beantragte Änderung des Verlustfeststellungsbescheids zum 31.12.2016 lehnte das Finanzamt F mit Bescheid vom 03.09.2019 (abgesandt am 05.09.2019, einem Donnerstag) unter Hinweis auf §§ 12 Abs. 3, 4 Abs. 2 Satz 2 des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) ab. Nach § 12 Abs. 3 UmwStG trete die übernehmende Körperschaft (hier: B) in die steuerliche Rechtsstellung der übertragenden Körperschaft (hier: C) ein, § 4 Abs. 2 und 3 UmwStG gelte entsprechend. § 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG schließe aber den Übergang verbleibender Verlustvorträge vom übertragenden Rechtsträger auf den Übernehmer explizit aus. Die Vorschriften des UmwStG hätten als lex specialis Vorrang vor dem Körperschaftsteuergesetz (KStG) und der Abgabenordnung (AO). Der zum 31.12.2015 festgestellte Verlustvortrag zur Körperschaftsteuer gehe somit unter, weshalb dem Antrag der Klägerin auf Änderung des Bescheides über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2016 nicht gefolgt werden könne. Gegen den Ablehnungsbescheid vom 03.09.2019 legte die B Einspruch ein (Eingang beim Finanzamt F am 09.10.2019). Die B machte (insbesondere mit Schreiben vom 09.02.2021) verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken gegen die Gesetzeslage geltend. An der Leistungsfähigkeit des Steuersubjekts habe sich nichts geändert und der Untergang des verbleibenden Verlustvortrags wäre eine rein zufällige, willkürliche und unverhältnismäßige Folge der Verschmelzung, der über das Ziel der gesetzlichen Regelung hinausgehe, weshalb die Regelungen teleologisch zu reduzieren seien. Auch blieben bei Änderungen der Beteiligungsverhältnisse und bei anderen Umwandlungsvorgänge die Verlustvorträge erhalten. Im Streitfall werde zudem weder der deutsche Steuerzugriff noch die Steuerart durch die Verschmelzung berührt. Ein Untergang sei schließlich nicht vorhersehbar gewesen und benachteilige faktisch Steuerausländer, die sich schlechter auf das deutsche Steuerrecht einstellen könnten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Einspruchsschreiben Bezug genommen.
Das Finanzamt F erließ am 02.03.2020 einen Körperschaftsteuerbescheid 2018. Dagegen legte die B am 17.03.2020 (Eingangsdatum) ebenfalls Einspruch ein und verwies auf den Antrag zur Änderung des Verlustfeststellungsbescheids 2016.
Im Laufe des Einspruchsverfahrens wurde dem Finanzamt F die Veräußerung der Kommanditbeteiligung bekannt; das Einspruchsverfahren wurde daraufhin zuständigkeitshalber vom Beklagten fortgeführt.
Am 05.03.2021 erließ der Beklagte einen Körperschaftsteuerbescheid 2019 (gegen den kein Einspruch eingelegt wurde).
Der Beklagte wies den Einspruch gegen den Bescheid vom 03.09.2019 über die Ablehnung der Änderung des Verlustfeststellungsbescheids zum 31.12.2016 mit Einspruchsentscheidung vom 25.03.2021 als unbegründet zurück und führte insbesondere aus: Aus der Gesamtrechtsnachfolge folge keine „Vereinigung der Leistungsfähigkeit“, sondern nur eine objektbezogene Rechtsnachfolge im Hinblick auf das Betriebsvermögen. Eine Verfassungswidrigkeit sei nicht zu erkennen; die Leistungsfähigkeit sei ein „höchstpersönlicher Umstand“. Im Hinblick auf eine Unionsrechtswidrigkeit fehle es wohl schon an einem grenzüberschreitenden Bezug. Der Sachverhalt sei nicht mit den von den §§ 8c und 8d KStG geregelten Fällen vergleichbar. Dass an der Verschmelzung in X ansässige Gesellschaften beteiligt gewesen seien, schließe eine Anwendung der Regelungen trotz etwaiger Unkenntnis nicht aus, zumal beide einen inländischen steuerlichen Berater beauftragt hätten. Schließlich hätten auch andere (steuer-)rechtliche Möglichkeiten bestanden, die Verluste zu nutzen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Einspruchsentscheidung Bezug genommen.
Mit Einspruchsentscheidungen ebenfalls vom 25.03.2021 wies der Beklagte auch die Einsprüche gegen den Körperschaftsteuerbescheid 2017 und Verlustfeststellungsbescheid 2017 als unbegründet zurück mit der Begründung, es seien nur Einwendungen gegen den Verlustfeststellungsbescheid zum 31.12.2016 als Grundlagenbescheid vorgetragen worden. Aus demselben Grund wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom gleichen Tag die Einsprüche gegen den Körperschaftsteuerbescheid 2018 und den Körperschaftsteuervorauszahlungsbescheid für die Jahre ab 2019 als unbegründet zurück; der Beklagte führte aus, die Einsprüche gegen die Vorauszahlungsbescheide seien durch die Jahresfestsetzungen gemäß § 124 Abs. 2 AO in anderer Weise erledigt.
Die B hat am 30.04.2021 und mithin verspätet Klage erhoben und ihre im Verwaltungsverfahren geäußerten verfassungs- und unionsrechtlichen Bedenken wiederholt und vertieft. Mit Gerichtsbescheid vom 23.07.2021 hat der Senat der Klägerin hinsichtlich der versäumten Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Nach Klageerhebung ist die B auf die A S. r. l. (eine Kapitalgesellschaft X-ischen Rechts, an der die Klägerin beteiligt war) und die A S. r. l. auf die Klägerin verschmolzen worden (Eintragung im X-ischen Handelsregister am ...02.2022); die Klägerin ist später formgewechselt worden und trägt seitdem ihre jetzige Firma.
Die Klägerin beziehungsweise ihre Rechtsvorgängerin führt zur Begründung ergänzend zum Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren insbesondere aus:
Der Grundlagenbescheid zum Körperschaftsteuerbescheid 2015 sei ihr nicht bekannt gegeben worden. Es sei kein Empfangsbevollmächtigter bestellt worden.
Der Untergang von Verlustvorträgen bei Umwandlungen widerspreche dem Geist der Fusionsrichtlinie und den Europäischen Grundfreiheiten sowie den Zielen von Umwandlungs- und Umwandlungssteuergesetz, betriebswirtschaftlich sinnvolle und volkswirtschaftlich erwünschte Umstrukturierungen nicht zu behindern.
Vergleiche mit einer Verschmelzung in umgekehrter Richtung, mit einer bloßen Anteilsübertragung sowie mit einer Abspaltung zeigten, dass sich an der Leistungsfähigkeit durch die Verschmelzung nichts geändert habe und der Untergang der Verlustvorträge dem wirtschaftlichen Gehalt des Vorgangs nicht gerecht werde. Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf die Regelungen der §§ 8c und 8d KStG stelle sich ein Untergang der Verlustvorträge als Zufallsergebnis der gewählten Umstrukturierung dar, das unter dem Gesichtspunkt der Folgerichtigkeit, der Verhältnismäßigkeit und der Gleichbehandlung nicht eintreten dürfe.
Jedenfalls für Umstrukturierungen, an denen nur ausländische Gesellschaften beteiligt seien, passten die Überlegungen, die den Gesetzgeber bewogen hätten, den Verlustübergang bei Umwandlungen „abzuschneiden“, nicht, weil es weder zum Wechsel der Steuerart komme noch die Gefahr einer doppelten Berücksichtigung von Verlusten bestehe.
Im Streitfall sei ein Ansatz von Zwischenwerten keine geeignete Möglichkeit gewesen. Es habe damals auch angesichts der Rechtsentwicklung bei § 8c KStG eine Rechtsunsicherheit bestanden. Zudem hätten der Klägerin nur für die Körperschaftsteuer Verlustvorträge zur Verfügung gestanden, sodass eine erhebliche gewerbesteuerliche Belastung eingetreten wäre. Schließlich habe auch die Mindestbesteuerung einer Verlustnutzung entgegengestanden.
Der Vergleich mit § 8c KStG trage, weil hier eine funktionale Betrachtung erfolge und das Subjektsteuerprinzip durchbrochen werde. Auch könne der Tatbestand des § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG durch eine Verschmelzung erfüllt werden. Anteilsübertragung und strukturelle Änderungen auf Gesellschafterebene seien oft austauschbar, ähnlich wie es bei einem Unternehmenskauf die Optionen „Share deal“ und „Asset deal“ gebe. Wenn man die Verschmelzung im Streitfall mit einer Einzelrechtsübertragung der Anteile an der C auf die B durchgeführt hätte, wäre der Tatbestand des § 8c Abs. 1 KStG erfüllt, die Konzernklausel des Satz 4 hätte den Verlustuntergang aber verhindert.
Die Anerkennung von Verlusten sei keine Begünstigung, sondern Ausfluss des objektiven Nettoprinzips. Auf das Subjektsteuerprinzip sei im Streitfall nicht zurückzugreifen. Eine Verschmelzung sei mit der Gesamtrechtsnachfolge im Erbschaftsfall nicht zu vergleichen, zumal es innerhalb des Bundesfinanzhofs (BFH) umstritten gewesen sei, ob der Erbe Verluste des Erblassers abziehen dürfe. Da das „Subjektsteuerprinzip“ an vielen Stellen im Umwandlungssteuerrecht durchbrochen werde, sei es inkonsequent, es nur für die Verlustseite anzuwenden. Es sei funktional nicht zutreffend, den Aufwand der C als „Drittaufwand“ einzustufen.
§ 45 AO stehe dem Verlustübergang nicht entgegen, sondern sei das steuerliche Bekenntnis zum Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge. § 45 Abs. 1 AO mache nur eine Ausnahme für Zwangsgelder, die in der Tat höchstpersönlichen Charakter hätten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Klägerin Bezug genommen.
Der Verlustfeststellungsbescheid zum 31.12.2016 wurde durch den Bescheid vom 12.08.2021 nach § 164 Abs. 2 AO geändert und der verbleibende Verlust auf 0 EUR festgestellt. Ebenfalls am 12.08.2021 wurden der Körperschaftsteuerbescheid 2017 (aus dem Grund, dass die auf den 31.12.2016 zuvor festgestellten Verluste nunmehr für eine Verrechnung nicht mehr zur Verfügung standen) und der Verlustfeststellungsbescheid 2017 geändert. Diese Änderungen beruhten darauf, dass mit Bescheid vom 12.08.2021 gegenüber der B (erstmals) Körperschaftsteuer für 2015 festgesetzt wurde. In den Erläuterungen heißt es, die Besteuerungsgrundlagen seien geschätzt worden. Der dagegen gerichtete Einspruch, der mit Hinweis auf das Schreiben vom 09.02.2021 begründet wurde, wurde mit Einspruchsentscheidung vom 10.11.2021 als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung führte der Beklagte aus: Die Besteuerungsgrundlagen seien durch Bescheid vom 05.05.2021 gesondert festgestellt worden (Grundlagenbescheid unter Steuernummer: …). Die Klägerin habe nur Einwendungen gegen den Grundlagenbescheid erhoben.
Die B hat sodann unter dem Aktenzeichen des anhängigen Klageverfahrens Klage gegen den Körperschaftsteuerbescheid 2015 erhoben; der Beklagte hat einer Klageerweiterung zugestimmt. Die Klägerin führt aus: Der in der Einspruchsentscheidung in Bezug genommene Grundlagenbescheid sei ihr nicht bekanntgegeben worden und zudem nicht bestandskräftig, sondern mit Einspruch angefochten worden.
Durch Vertrag vom 13.09.2021 und Eintragung in das X-ische Handelsregister am ...12.2021 ist die B auf die A S. r. l. und diese auf die Klägerin (vor einem Formwechsel im Jahr 2022 noch unter der Firma C Holding S. p. a.) verschmolzen worden.
In ihrer am 13.01.2022 übermittelten Körperschaftsteuererklärung 2015 hat die B einen Gewinn als Mitunternehmer in Höhe von 980.491EUR [neutralisierter Betrag] erklärt und die Feststellung eines verbleibenden Verlustvortrags (bereits) zum 31.12.2015 in Höhe von 99.767.933 EUR [neutralisierter Betrag] beantragt (verbleibender Verlustvortrag zum 31.12.2014 in Höhe von 100.602.226 EUR [neutralisierter Betrag] abzüglich des Gesamtbetrags der im Jahr 2015 erzielten Einkünfte in Höhe von 1.007.092 EUR) [neutralisierter Betrag].
Im Laufe des Klageverfahrens sind – auch infolge eines dahingehenden Hinweises des damaligen Berichterstatters – beide Beteiligten davon ausgegangen, dass die Verschmelzung der C auf die B schon im Jahr 2015 wirksam geworden sei. Der Beklagte erließ daher 20.01.2025 gegenüber der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der B einen erstmaligen Verlustfeststellungsbescheid 2015 und einen geänderten, nunmehr an die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der B gerichteten Verlustfeststellungsbescheid zum 31.12.2016. Der nach beiden Bescheiden festgestellte verbleibende Verlustvortrag beläuft sich auf 0 EUR. Die Bescheide enthalten jeweils einen Hinweis nach § 181 Abs. 5 Satz 2 AO. Die dagegen gerichteten Einsprüche hat der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 04.03.2025 als unbegründet zurückgewiesen. Die Begründung der Einsprüche und der Einspruchsentscheidung entspricht in der Sache derjenigen aus dem Verfahren wegen Verlustfeststellung zum 31.12.2016.
Mit Beschluss vom 22.01.2025 hat der Berichterstatter das Klageverfahren bis zum Eintritt der Bestandskraft des gegenüber der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der B ergangenen Bescheids vom 20.01.2025 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2015 ausgesetzt. Mit Einspruchsentscheidung vom 04.03.2025 hat der Beklagte den Einspruch der Klägerin gegen den Verlustfeststellungsbescheid vom 20.01.2025 als unbegründet zurückgewiesen. Die Begründung entspricht in der Sache derjenigen der Einspruchsentscheidung zur Verlustfeststellung 2016. Wegen der Einzelheiten wird auf die Einspruchsentscheidung Bezug genommen.
Die gegen die Verlustfeststellungsbescheide 2015 und 2016 vom 20.01.2025 und die Einspruchsentscheidung vom 04.03.2025 gerichtete Klage hat der Senat – nachdem der Berichterstatter den Aussetzungsbeschluss vom 22.01.2025 durch Beschluss vom 08.08.2025 aufgehoben hat – unter Zustimmung des zunächst zuständigen 13. Senats durch Beschluss vom 11.08.2025 mit dem hiesigen Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
Die Klägerin beantragt,
1. die Bescheide über Körperschaftsteuer 2015 und 2017 vom 12.08.2021 in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 10.11.2021 sowie über sowie den Bescheid über Vorauszahlungen zur Körperschaftsteuer 2019 vom 11.04.2019 und über Körperschaftsteuer 2019 vom 05.03.2021 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25.03.2021 aufzuheben;
2. den Bescheid über Körperschaftsteuer 2018 vom 02.03.2020 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25.03.2021 zu ändern und die Steuer zu mindern unter Berücksichtigung eines Verlustvortrags in Höhe von 67.105.627 EUR [neutralisierter Betrag];
3. die Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2015 vom 20.01.2025 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.02.2025 dahingehend zu ändern, dass ein verbleibender Verlustvortrag in Höhe von 99.597.850 EUR [neutralisierter Betrag] festgestellt wird;
4. den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 03.09.2019 und der Einspruchsentscheidung vom 25.03.2021 zu verpflichten, den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2016 vom 20.01.2025 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.02.2025 dahingehend zu ändern, dass ein verbleibender Verlustvortrag in Höhe von 99.597.850 EUR [neutralisierter Betrag] festgestellt wird;
5. den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2017 vom 12.08.2021 in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 10.11.2021 dahingehend zu ändern, dass ein verbleibender Verlustvortrag in Höhe von 99.281.328 EUR [neutralisierter Betrag] festgestellt wird;
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
Er verweist auf seine Ausführungen in den Einspruchsentscheidungen.
Die Sache ist am 04.05.2023 vor dem (damaligen) Berichterstatter erörtert worden und am 29.10.2025 vor dem Senat mündlich verhandelt worden. Auf die Sitzungsniederschriften wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die im Wege der objektiven Klagehäufung erhobenen Klagen sind zulässig, aber unbegründet.
I. Die Klage ist zulässig.
1. Dies gilt auch mit Blick auf die Klage wegen Körperschaftsteuer 2018. Insbesondere liegt ein abgeschlossenes Vorverfahren vor. Zwar hat der Beklagte nicht – wie im parallel gelagerten Verfahren bezüglich des Jahres 2019 – über den Einspruch vom 15.04.2019 gegen den Körperschaftsteuervorauszahlungsbescheid 2018, sondern in der Sache über den „unzutreffenden“ (nämlich unzulässigen) Einspruch, also den vom 17.03.2020 gegen den Körperschaftsteuerbescheid 2018 erhobenen Rechtsbehelf entschieden. Denn der Körperschaftsteuerbescheid 2018 ist nach § 365 Abs. 3 AO Gegenstand des anhängigen, gegen den Vorauszahlungsbescheid gerichteten Einspruchsverfahrens geworden und der Einspruch vom 17.03.2020 war deshalb unzulässig (vgl. BFH, Urteil vom 29.05.2001 VIII R 10/00, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2001, 747, mit weiteren Nachweisen). Anders als der Beklagte meint, hat sich das Einspruchsverfahren gegen den Vorauszahlungsbescheid nicht nach § 124 Abs. 2 AO erledigt. Erledigt hat sich nur der Vorauszahlungsbescheid. Das Einspruchsverfahren wurde mit neuem Gegenstand fortgesetzt. Der Einspruch vom 17.03.2020 hätte als unzulässig verworfen und nicht als unbegründet zurückgewiesen werden müssen. Da der Beklagte aber über die Körperschaftsteuer 2018 entschieden hat, mangelt es nicht an der Voraussetzung eines erfolglos abgeschlossenen Vorverfahrens. Im Übrigen wäre eine Klage jedenfalls als Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zulässig, weil der Beklagte über den Einspruch vom 15.04.2019 ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat.
2. Im Übrigen gibt es keine Anhaltspunkte für eine Unzulässigkeit der Klagen. Insbesondere kann die Klägerin für das Jahr 2019 auch die Aufhebung des erledigten Vorauszahlungsbescheids beantragen, weil nur durch die Aufhebung auch des Vorauszahlungsbescheids ihrem Begehren entsprochen werden könnte.
Was die Zulässigkeit einer Klage gegen Folgebescheide angeht, schließt sich der Senat der ständigen Rechtsprechung des BFH an, wonach im Rahmen der Begründetheit der Klage gegen den Folgebescheid zu prüfen ist, ob überhaupt, und wenn ja, in welchem Umfang eine Bindungswirkung für den Folgebescheid an den Grundlagenbescheid eingetreten ist (vgl. BFH, Urteil vom 01.07.2010 IV R 100/06, BFH/NV 2010, 2056, juris-Rz. 59; BFH, Urteil vom 02.09.1987 I R 162/84, BStBl II 1988, 142, juris-Rz. 7).
II. Die Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide über Körperschaftsteuer 2015, 2017 bis 2019 sowie über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2015 und auf den 31.12.2017 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Änderung des Bescheids über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2016, § 101 Satz 1 FGO.
Sämtliche Klagen können nur dann Erfolg haben, wenn der B (als der Rechtsvorgängerin der Klägerin) die Verlustvorträge der C (als Rechtsvorgängerin der B) zuzurechnen gewesen wären, und zwar unabhängig davon, in welchem Jahr (2015 oder 2016) die Rechtsnachfolge eingetreten ist, an die der Übergang der Verlustvorträge anknüpfen würde (dazu nachfolgend unter 1.). Dies ist indes nicht der Fall. Denn ein Übergang der Verlustvorträge ist – was zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig ist – einfachgesetzlich ausgeschlossen (dazu nachfolgend unter 2.); an der Verfassungsmäßigkeit dieser Rechtslage hat der Senat keine Zweifel (dazu nachfolgend unter 3.); auch sieht der Senat mangels Verstoßes gegen das Unionsrecht keinen Anlass, eine Klärung der unionsrechtlichen Vorgaben durch den Gerichtshof der Europäischen Union einzuholen ist (dazu nachfolgend unter 4.).
1. Die Klage kann nur Erfolg haben, wenn im Rahmen der gesonderten Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer gegenüber der B die der C entstandenen und gesondert festgestellten Verluste hätten berücksichtigt werden müssen.
a) Was den Körperschaftsteuerbescheid 2015 angeht, hat die Klägerin nur Einwände gegenüber der Nicht-Berücksichtigung der Verluste (im Wege des Verlustrücktrags) geltend gemacht. Da die Klägerin gegen die angesetzten einheitlich und gesondert festgestellten Besteuerungsgrundlagen keine Einwände erhoben hat und ihre Vertreter zudem in der mündlichen Verhandlung erklärt haben, dass ihnen der Bescheid über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen der D GmbH & Co. KG vom 05.05.2021 vorliege, weil er ihnen im Rahmen einer Hinzuziehung zum Einspruchsverfahren übersandt worden sei, besteht insbesondere kein Anlass, das Verfahren auszusetzen und dem Einwand der Klägerin nachzugehen, ihr sei der Bescheid vom 05.05.2021 nicht bekannt gegeben worden.
b) Dem Erlass des Bescheides über den verbleibenden Verlustvortrag auf den 31.12.2015 stand nicht der Eintritt der Feststellungsverjährung entgegen. Denn nach § 10d Abs. 4 Satz 6 Halbsatz 1 EStG endet die Feststellungsfrist nicht vor Eintritt der Festsetzungsverjährung des betreffenden Jahres. Für das Jahr 2015 war der Ablauf der Festsetzungsverjährung aber durch das anhängige Klageverfahren ohnehin nach § 171 Abs. 3a Sätze 1, 3 AO gehemmt. Auf § 181 Abs. 5 AO (und die dafür geltende Sonderregelung in § 10d Abs. 4 Satz 6 EStG) kommt es daher nicht an.
Der Senat kann es dahinstehen lassen, ob die Verschmelzung der C und der B im Jahr 2015 – wovon die Beteiligten im Anschluss an die vom damaligen Berichterstatter angestoßene Diskussion im Erörterungstermin ausgehen – oder erst im Jahr 2016 wirksam geworden ist. Gegenüber dem Finanzamt F wurde erklärt, dass die B zum 01.01.2016 als Kommanditistin eingetreten ist. Aus dem X-ischen Handelsregister lässt sich möglicherweise ein Inkrafttreten schon im Jahr 2015 (am 29.12. oder 31.12.) entnehmen. Auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung kommt es indes nicht an. Dies beruht darauf, dass nach § 12 Abs. 3 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG verbleibende Verlustvorträge der übertragenden Gesellschaft im Zuge der Verschmelzung nicht auf die übernehmende Körperschaft übergehen und die begehrte Verlustnutzung daher unabhängig vom Jahr des Wirksamwerdens der Verschmelzung ausgeschlossen ist. Im Einzelnen ergibt sich dies aus folgenden Überlegungen:
- Wenn die Verschmelzung schon im Jahr 2015 wirksam geworden wäre, wären zwar gegenüber der B wohl bereits – wie mit Bescheid vom 20.01.2025, allerdings in Höhe von 0 EUR erfolgt – zum 31.12.2015 Verluste gesondert festzustellen. Da der B indes erstmalig in der einheitlichen und gesonderten Feststellung für das Jahr 2016 Verluste aus der Kommanditbeteiligung zugerechnet wurden und – eigene – sonstige Verluste weder erklärt wurden noch ersichtlich sind, können zum 31.12.2015 keine ihr selbst entstandenen Verluste festgestellt werden; vielmehr sind bis zum 31.12.2015 entstandene Verluste der C zugerechnet worden und könnten der B daher nur im Wege und im Zeitpunkt der Gesamtrechtsnachfolge zugerechnet werden (nämlich indem im Verlustfeststellungsbescheid 2015 gegenüber der B als verbleibender Verlustvortrag der zum 31.12.2014 gegenüber der C festgestellte Verlustvortrag angesetzt und zudem der der C im Jahr 2015 entstandene Verlust der B zugerechnet würde).
- Wenn die Verschmelzung dagegen im Jahr 2016 wirksam geworden wäre, käme eine Berücksichtigung der der C vor 2016 entstandenen Verluste – und eine dahingehende Verpflichtung des Beklagten – ebenfalls nur im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in Betracht (nämlich indem im Verlustfeststellungsbescheid 2016 gegenüber der B als verbleibender Verlustvortrag der zum 31.12.2015 gegenüber der C festgestellte Verlustvortrag angesetzt würde). Insbesondere wäre bei einem Wirksamwerden der Verschmelzung erst im Jahr 2016 auch nicht der Verlustfeststellungsbescheid 2015 aufzuheben; die Klage gegen diesen Bescheid wäre dann vielmehr mangels Beschwer unzulässig.
2. Eine Verlustübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge ist nach den gesetzlichen Regelungen nicht vorzunehmen. Bei Verschmelzungen tritt zwar die übernehmende Gesellschaft im Grundsatz als Rechtsnachfolgerin in alle steuerlichen Rechtspositionen ein (§ 12 Abs. 3 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 1 UmwStG). Für Verlustvorträge gilt dies indes nicht (§ 12 Abs. 3 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG).
3. Der Senat hat keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Rechtslage.
a) Verfassungsrechtlich gebietet der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, und zwar sowohl bei ungleichen Belastungen wie auch bei ungleichen Begünstigungen. Die Befugnis des Gesetzgebers, Sachverhalte als rechtlich gleich zu qualifizieren, findet ihre Grenze in der Anforderung einer sachgerechten Auswahl. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzungsmerkmal kann die Grenze vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen verschärfen sich insbesondere, je stärker sie die Ausübung grundrechtlicher Freiheiten beeinträchtigen und je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind (vgl. zum Ganzen mit näheren Ausführungen und weiteren Nachweisen jüngst Bundesverfassungsgericht – BVerfG –, Beschluss vom 23.07.2025 2 BvL 19/14, Deutsches Steuerrecht – DStR – 2025, 2000, juris-Rn. 69 ff.).
Im Steuerrecht gelten insbesondere folgende Maßstäbe und Kriterien:
Da im Bereich des Steuerrechts tatsächliche Umstände stets normativ mitgeprägt sind, erstreckt sich das Differenzierungsgebot letztlich auch auf die damit zusammenhängenden rechtlich begründeten Ungleichheiten in den zu regelnden Sachverhalten.
Insbesondere im Einkommen- und Körperschaftsteuerrecht gebietet es der Grundsatz der Steuergerechtigkeit, die Besteuerung an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszurichten (näher BVerfG, Beschluss vom 23.07.2025 2 BvL 19/14, DStR 2025, 2000, Rn. 73).
Im Ausgangspunkt sind konkrete Vergleichsgruppen durch eindeutige Bezeichnung der Sachverhalte oder Personengruppen, die miteinander verglichen werden können und ungleich beziehungsweise gleich behandelt werden, zu bilden. Abweichungen vom Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit im Sach- und Regelungsbereich der Besteuerung von Einkommen und Ertrag bedürfen nach Art. 3 Abs. 1 GG der Rechtfertigung (näher BVerfG, Beschluss vom 23.07.2025 2 BvL 19/14, DStR 2025, 2000, Rn. 74 f.). Dabei ist eine Rechtfertigung, wenn eine Regelung zu mehreren Ungleichbehandlungen führt, für jede einzelne Ungleichbehandlung zu prüfen, wobei die einzelnen Rechtfertigungsgründe aufeinander abgestimmt sein müssen (BVerfG, Beschluss vom 23.07.2025 2 BvL 19/14, DStR 2025, 2000, Rn. 79).
Einen weitreichenden Spielraum belässt der Gleichheitssatz dem Gesetzgeber bei der Auswahl des Steuergegenstands ebenso wie bei der Bestimmung des Steuersatzes (sogenannte Steuerwürdigkeitsentscheidungen). Dagegen gebietet der Grundsatz der gleichen Zuteilung steuerlicher Lasten bei der Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands eine gesetzliche Ausgestaltung der Steuer, die den Steuergegenstand in den Blick nimmt und mit Rücksicht darauf eine gleichheitsgerechte Besteuerung des Steuerschuldners sicherstellt, wobei sich auch im Steuerrecht die verfassungsrechtlichen Anforderungen an den rechtfertigenden Sachgrund verschärften, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind (zum Ganzen wiederum BVerfG, Beschluss vom 23.07.2025 2 BvL 19/14, DStR 2025, 2000, Rn. 76 ff.).
Unter dem Gebot möglichst gleichmäßiger Belastung der betroffenen Steuerpflichtigen muss die Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands folgerichtig im Sinne von belastungsgleich erfolgen. Die Bemessungsgrundlage muss den wirtschaftlichen Vorgang sachgerecht aufnehmen und realitätsgerecht abbilden (BVerfG, Beschluss vom 23.07.2025 2 BvL 19/14, DStR 2025, 2000, Rn. 79).
Der fiskalische Zweck der Einnahmenerhöhung ist kein legitimer Rechtfertigungsgrund, wohl aber kann die Verfolgung von Förderungs- oder Lenkungszwecken zur Rechtfertigung genügen, wenn entweder Ziel und Grenze der Lenkung tatbestandlich vorgezeichnet sind oder das angestrebte Förderungs- oder Lenkungsziel jedenfalls von einer erkennbaren gesetzgeberischen Entscheidung getragen wird. Die gesetzgeberische Entscheidung muss hinreichend bestimmt sein und zudem muss die Ausgestaltung des Förderungs- und Lenkungszwecks gleichheitsgerecht erfolgen (BVerfG, Beschluss vom 23.07.2025 2 BvL 19/14, DStR 2025, 2000, Rn. 81 f.). Eine generalisierende, typisierende oder pauschalierende Regelung verstößt nicht schon wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (BVerfG, Beschluss vom 23.07.2025 2 BvL 19/14, DStR 2025, 2000, Rn. 83 und speziell zur Typisierung Rn. 84 f.).
Wie stets im Bereich der mit Vergünstigungen verfolgten Lenkungsziele (BVerfG, Urteil vom 20.04.2004 1 BvR 905/00, BVerfGE 110, 274, juris-Rn. 60; BVerfG, Nichtannahmebeschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 04.11.2010 1 BvR 1981/07, Höchstrichterlicher Finanzrechtsprechung 2011 juris-Rn. 36; jeweils mit weiteren Nachweisen) hat der Gesetzgeber auch im Bereich des Umwandlungssteuergesetzes – zur begünstigenden Wirkung des Umwandlungssteuergesetzes nachfolgend unter b) bb) – einen weitreichenden Gestaltungsspielraum bis zur Grenze des Fehlens eines sachlich einleuchtenden Grundes, bei dem also bereits ein sachlich einleuchtender Grund eine (Un‑)Gleichbehandlung rechtfertigen kann (vgl. auch BFH, Urteil vom 12.04.2023 I R 48/20, BStBl II 2023, 888, juris-Rn. 19).
b) Nach diesen Maßgaben begegnet die einfachgesetzliche Rechtslage keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
Zwar liegen möglicherweise eine, zwei oder drei Ungleichbehandlungen beziehungsweise Gleichbehandlungen im Vergleich zu anderen Vergleichsgruppen vor (dazu nachfolgend unter aa]); diese sind aber jedenfalls gerechtfertigt (dazu nachfolgend unter bb]).
aa) (1) Die Klägerin, deren Rechtsvorgängerin in der Vergangenheit Verluste erwirtschaftet hatte, wird zum einen im Vergleich zu einem Unternehmen, das in der Vergangenheit Verluste selbst erlitten hat, schlechter gestellt. Denn sie kann die Verluste ihrer Rechtsvorgängerin nicht vortragen, dieses Unternehmen aber schon. Der Senat lässt es – weil eine solche Ungleichbehandlung aufgrund des Subjektsteuerprinzips gerechtfertigt wäre – dahinstehen, ob das Subjektsteuerprinzip bereits die Annahme einer Ungleichbesteuerung ausschließt.
Die Klägerin wird zudem insofern schlechter gestellt, als die Verluste ihrer Rechtsvorgängerin so hoch sind, dass sie aufgrund der Mindestbesteuerung vortragsfähige Verluste nicht durch den Ansatz eines Zwischenwertes im Rahmen der auf den Verschmelzungsstichtag zu erstellenden Bilanz unbegrenzt geltend machen kann, während ein Unternehmen mit geringeren Verlustvorträgen als die Rechtsvorgängerin der Klägerin diese durch ein solches Vorgehen zu einem höheren Anteil oder zur Gänze geltend machen könnte. Der Senat lässt auch diesbezüglich dahinstehen, ob insofern eine Ungleichbehandlung vorliegt; Zweifel daran bestehen, weil sich der Definitiveffekt, das heißt die endgültige Nicht-Nutzbarkeit der Verlustvorträge, nicht allein nach dem Umwandlungssteuergesetz ergibt, sondern sich aus Sicht des Umwandlungssteuerrechts vielmehr als mittelbar durch die Vorschriften zur Mindestbesteuerung verursacht darstellt (vgl. aber BVerfG, Beschluss vom 23.07.2025 2 BvL 19/14, DStR 2025, 2000, Rn. 99).
Zuletzt wird die Rechtsvorgängerin der Klägerin insofern einer Vergleichsgruppe gleichgestellt, als ihre Verluste ebenso untergehen wie die einer Kapitalgesellschaft, die auf eine Mitunternehmerschaft (Personengesellschaft) verschmolzen wird, obwohl bei der streitgegenständlichen Verschmelzung ein übergehender Verlustvortrag – wie die Klägerin zutreffend ausführt – innerhalb der Körperschaftsteuersphäre verbliebe.
(2) Weitere Ungleichbehandlungen beziehungsweise Gleichbehandlungen liegen nicht vor.
Soweit die Klägerin meint, die streitgegenständliche Regelung müsse mit der Vorschrift des § 8c KStG verglichen werden, weil die Änderung der Beteiligungsstruktur durch konzerninterne Umwandlung gegenüber einer Veräußerung und einem Erwerb von Anteilen gewissermaßen noch „harmloser“ sei (Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 29.03.2017 2 BvL 6/11, BVerfGE 145, 106), begründet dies keine Ungleichbehandlung. Bei einem schädlichen Beteiligungserwerb wird das Subjektsteuerprinzip sozusagen umgekehrt unterbrochen: Der Gesetzgeber darf nicht vorschnell das Subjektsteuerprinzip durchbrechen, wenn nur auf Ebene der Anteilseigner Veränderungen eintreten, die Gesellschaft selbst aber bestehen bleibt; im Gegensatz dazu kommt es bei einer hier verfahrensgegenständlichen Verschmelzung zu einem Untergang des Steuersubjekts, sodass der Untergang der Verlustvorträge hier folgerichtig ist und umgekehrt deren Erhalt gerechtfertigt werden müsste. Es fehlt insoweit an einer Ungleichbehandlung, da nicht wesentlich Gleiches ungleich behandelt wird.
Auch aus einem Vergleich zu einer Ausgliederung ergibt sich keine Ungleichbehandlung. In dem von der Klägerin hierfür angeführten Aufsatz von Röder (Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft e.V. – DStJG – 43 [2020], 367, 377) wird lediglich kritisch bemerkt, dass im Rahmen einer Ausgliederung Verlustvorträge beim übertragenden Rechtsträger erhalten bleiben, bei einer Abspaltung aber nicht. Zu dem streitgegenständlichen Fall der Verschmelzung, wo der Untergang der Verlustvorträge eine „rein mechanische Konsequenz des Untergangs des übertragenden Rechtsträgers“ sei (Röder, DStJG 43 [2020], 367, 377), verhält sich dieser Vergleich nicht. Die Sachverhalte und die gesetzlichen Regelungen zu Ausgliederung und Verschmelzung sind nicht vergleichbar, sodass es ebenfalls an einer Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalt fehlt.
bb) Die etwaigen (Un‑)Gleichbehandlungen sind jedenfalls gerechtfertigt. Dem Gleichheitssatz ist im Streitfall nur das Erfordernis eines sachlich einleuchtenden Grundes (Willkürverbot) zu entnehmen (dazu nachfolgend unter [1]). Der bei diesem Maßstab erforderliche sachliche Grund liegt vor (dazu nachfolgend unter [2]). Die Einwände der Klägerseite dringen vor diesem Hintergrund nicht durch (dazu nachfolgend unter [3]).
(1) Im Streitfall beschränkt der Gleichheitssatz den dem Gesetzgeber gegebenen Spielraum nur durch das Willkürverbot. Dies ergibt sich zum einen aus dem begünstigenden Charakter der Vorschriften des Umwandlungssteuerrechts, weil der Gesetzgeber im Bereich der Steuervergünstigungen (dazu oben unter a]) einen besonders großen Gestaltungsspielraum hat (dazu nachfolgend unter [a]), und zum anderen aufgrund des Fehlens maßstabsverschärfender Umstände (dazu nachfolgend unter [b]).
(a) Das Umwandlungssteuerrecht und damit auch die streitgegenständliche Norm des § 12 Abs. 3 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG gehören dem Bereich der Steuervergünstigungen an.
Bei Umwandlungen sind zwei verschiedene Rechts- und damit Steuersubjekte beteiligt; der Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge ändert daran nichts (vgl. nur BFH, Urteil vom 09.10.1964 VI 294/62 U, BStBl III 1965, 198 juris-Rn. 11). Bei Umwandlungen bestehen gleichwohl Besonderheiten (BFH, Urteil vom 09.10.1964 VI 294/62 U, BStBl III 1965, 198; zu den denkbaren steuerlichen Folgen ohne das UmwStG (Rödder in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 3. Auflage 2019, A. Ziel des UmwStG, Rn. 2 f.). Mit den Vorschriften des Umwandlungssteuergesetzes trägt der Gesetzgeber diesen Besonderheiten Rechnung: Er begünstigt betriebswirtschaftlich erwünschte Umstrukturierungen unter Beteiligung verschiedener Steuersubjekte, indem er diese nicht durch steuerrechtliche Folgen behindert, die ohne die Regelungen des Umwandlungssteuerrechts eintreten würden (BT-Drucks. 12/6885, 14).
Diese Begünstigung (vor allem: Nichtrealisierung stiller Reserven trotz Umsatzaktes) kann durch die Besonderheiten (fehlende Gegenleistung; Erwartung einer unternehmerischen Fortführung des Betriebs; fehlende Gewinnerzielungsabsicht des Umstrukturierungsakts als solchem) gerechtfertigt werden (Rödder, in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 3. Auflage 2019, A. Ziel des UmwStG, Rn. 5).
(b) Im Bereich des allgemeinen Gleichheitssatzes gelten die strengen Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann, wenn maßstabsverschärfende Merkmale oder Kriterien vorliegen. Daran mangelt es im Streitfall. Es liegen keine maßstabsverschärfenden Kriterien vor.
Das Kriterium fehlender Verfügbarkeit beziehungsweise Beeinflussbarkeit des gesetzlichen Differenzierungsmerkmals ist im Streitfall nicht einschlägig.
Dazu ist zunächst festzustellen, dass die Entscheidung, ob überhaupt und wann eine Umstrukturierung in Gestalt einer Verschmelzung vorgenommen wird, im Ermessen der beteiligten Gesellschaften liegt und insofern der Untergang der Verlustvorträge vom Handeln der Klägerin abhing.
Überdies gibt es, worauf der Beklagte bereits in der Einspruchsentscheidung hingewiesen hat, mehrere gesetzlich zugelassene Möglichkeiten gibt, den Untergang der Verlustvorträge zu verhindern. Dazu gehört zum einen ein Wechsel der „Verschmelzungsrichtung“ auf die Gesellschaft, für die verbleibende Verlustvorträge festgestellt sind. Zum anderen gehört dazu die im Umwandlungssteuergesetz vorgesehene Möglichkeit des Ansatzes eines Zwischenwertes zur Nutzung der Verlustvorträge (Röder, DStJG 43 [2020], 367, 383; vgl. auch Röder, DStJG 43 [2020], 367, 368, mit Kritik an der Regelung des § 6 Abs. 3 EStG, die – ebenfalls ohne Übergang der Verlustvorträge – eine zwingende Buchwertfortführung vorsieht). Soweit die Klägerin die Gestaltungsmöglichkeiten zur Verhinderung des Untergangs des Verlustvortrags für unzureichend erachtet, gibt jedenfalls der Streitfall keinen Anlass, dieser Frage nachzugehen. Denn im Streitfall hätte es jedenfalls die Möglichkeit gegeben, die Verluste durch Ansatz eines Zwischenwerts zu nutzen. Da – wie der im Jahr 2018 erzielte Veräußerungsgewinn zeigt – offenbar auch stille Reserven vorhanden waren, bietet die Regelung im Streitfall keinen Anlass, über eine verfassungsrechtlich gebotene einschränkende Auslegung nachzudenken. Soweit die Klägerin die unzureichenden Gestaltungsmöglichkeiten mit Verweis auf die Mindestbesteuerung begründet, wäre hier die Verfassungswidrigkeit der Vorschriften zur Mindestgewinnbesteuerung zu rügen gewesen (vgl. BFH, Beschluss vom 26.02.2014 I R 59/12, juris-Rn. 42 zum hiesigen Fall der Mindestbesteuerung in Verschmelzungsfällen). Das BVerfG hat allerdings die Mindestbesteuerung gerade auch für den Fall eines Definitiveffekts für verfassungsgemäß erachtet; insbesondere sei die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG nicht in einer Weise berührt, die eine maßstabsverschärfende Wirkung im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes bedingen würde (BVerfG, Beschluss vom 23.07.2025 2 BvL 19/14, DStR 2025, 2000, Rn. 106 ff.).
Weitere maßstabsverschärfende Umstände sind nicht vorgetragen und nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Nutzung vorgetragener Verluste keine eigentumsrechtlich über Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.07.2025 2 BvL 19/14, DStR 2025, 2000, Rn. 106 ff.).
(2) Vor diesem Hintergrund sind etwaige Ungleichbehandlungen von gleichen Sachverhalten beziehungsweise eine etwaige Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte, die durch den Untergang der Verlustvorträge verursacht werden, jedenfalls gerechtfertigt. Es liegt ein sachlicher Grund vor, sodass das Willkürverbot nicht verletzt ist und die (Un-)Gleichbehandlungen gerechtfertigt sind.
Der Gesetzgeber kann den Übergang von Verlustvorträgen ausschließen und die durch das Umwandlungssteuergesetz eingeräumten Steuervergünstigungen auf diese Weise begrenzen. Diese Erwägung ist nicht sachwidrig, sondern entspricht dem Subjektsteuerprinzip und den Regelungen zum Übergang von Verlustvorträgen in anderen Sachzusammenhängen. Verbleibende Verlustvorträge des Rechtsvorgängers gehen grundsätzlich nicht auf den Gesamtrechtsnachfolger über. Dies ist Ausdruck des Grundsatzes der Individualbesteuerung (Subjektsteuerprinzip; vgl. BFH, Beschluss vom 17.12. 2007 GrS 2/04, BStBl II 2008, 608, juris-Rn. 65 ff.). Einfachgesetzlich ausgedrückt ist der Verlustvortrag ein höchstpersönliches Recht im Sinne des § 45 AO (BFH, Beschluss vom 17.12.2007 GrS 2/04, BStBl II 2008, 608, juris-Rn. 58; vgl. in anderem Zusammenhang BFH, Urteil vom 22.11.2011 VII R 22/11). Der einfachgesetzliche Rahmen der streitigen Rechtsfrage, der für die gleichheitsrechtliche Beurteilung, insbesondere für die Ermittlung sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Vorgaben des Gleichheitssatzes für den Gesetzgeber aufgrund des normativ mitgeprägten Charakters des Steuerrechts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.07.2025 2 BvL 19/14, DStR 2025, 2000, Rn. 71) in den Blick zu nehmen ist, lässt den Ausschluss des Verlustübergangs daher nicht als willkürlich, sondern vielmehr als folgerichtig erscheinen.
(3) Die weiteren von der Klägerin vorgebrachten Einwände vermögen keine Zweifel an diesem Ergebnis zu wecken.
(a) Es verfängt zunächst der Hinweis der Klägerin auf fehlende Verhältnismäßigkeit nicht. Zwar ist die Verhältnismäßigkeit als Ausfluss des Rechtsstaatsgebots grundsätzlich bei jeder gesetzlichen Regelung und jeder staatlichen Entscheidung zu berücksichtigen. Im Streitfall ist aber, wie dargestellt, der Gesetzgeber nicht an die strengen Vorgaben des Gleichheitssatzes gebunden, sondern es genügt ein sachlich einleuchtender Grund.
(b) Auch dringt der Einwand der Klägerin, mit der Verschmelzung ginge keine erhöhte Leistungsfähigkeit der Klägerin einher, weshalb der Wegfall der Verlustvorträge das Leistungsfähigkeitsprinzip verletze, nicht durch. Das Subjektsteuerprinzip bildet jedenfalls eine hinreichende Rechtfertigung für eine etwaige Ungleichbehandlung.
Mit dem Wegfall der Verlustvorträge als solchem geht bereits keine Besteuerung einher; der Wegfall bewirkt allein, dass spätere Gewinne nicht mit Verlusten, die die im Zuge der Verschmelzung untergegangene Gesellschaft in der Vergangenheit erlitten und wirtschaftlich getragen hat, verrechnet werden können. Das Leistungsfähigkeitsprinzip gilt nur bezogen auf das individuelle Steuersubjekt und steht dem Abzug von Drittaufwand gerade entgegen (Grundsatz der Besteuerung nach der individuellen Leistungsfähigkeit, vgl. BFH, Beschluss vom 17.12.2007 GrS 2/04, BStBl II 2008, 608, juris-Rn. 68). Jedenfalls nach den im Streitfall anzusetzenden Maßstäben des Gleichheitssatzes, die keine strenge Bindung an Verhältnismäßigkeitsgrundsätze beinhalten (dazu oben unter [1]), genügen diese Erwägungen als Rechtfertigung. Selbst wenn man dem Gleichheitssatz – anders als nach Auffassung des Senats – für die hier zu beurteilenden Fragen strengere Anforderungen entnehmen wollte, erscheint der Untergang der Verluste zudem aus Vereinfachungsgründen gerechtfertigt, da ansonsten möglicherweise nach der „Qualität“ und dem Ursprung der steuerlichen Verlustvorträge (vgl. BFH, Urteil vom 17.11.2020 I R 2/18, BStBl II 2021, 580, Rn. 31) und den Auswirkungen der vorgetragenen Verluste auf das Übernahmeergebnis zu differenzieren sein könnte.
Dies gilt im Übrigen unabhängig davon, ob im Streitfall der Verlustvortrag überhaupt endgültig verloren gegangen ist oder ob er sich mittelbar über ein geringeres Übernahmeergebnis ausgewirkt hat (vgl. dazu Loose in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 4 UmwStG Rn. 24, Stand: August 2025; Martini in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 4 UmwStG, Rn. 197, Stand Oktober 2021; Bohnhardt in Haritz/Menner/Bilitewski, UmwStG, 6. Aufl. 2024, UmwStG § 4 Rn. 202; Kaiser/Möller-Gosoge in BeckOK UmwStG, § 4 Rn. 164, Stand: August 2025; jeweils mit weiteren Nachweisen).
(c) Zuletzt trifft die Auffassung der Klägerin nicht zu, dass der Untergang der Verlustvorträge eine „zufällige“ und damit willkürliche Folge der Verschmelzung sei. Nach Maßgabe des Subjektsteuerprinizips ist der Untergang nicht zufällig, sondern folgerichtig und erwartbar (Röder, DStJG 43 [2020], 367, 383; Heuermann in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, § 10d EStG Rn. A 112, 180, 237, 238, 244, Stand: September 2022). Der Gesetzgeber kann im Rahmen der wirtschaftspolitisch motivierten steuerlichen Erleichterung von Umstrukturierungen im Rahmen seines großen Einschätzungsspielraums entscheiden, wie weit er das Subjektsteuerprinzip bei Umstrukturierungen aus wirtschaftspolitischen Erwägungen durchbrechen will (vgl. BFH, Urteil vom 12.04.2023 I R 48/20, BStBl II 2023, 888, juris-Rn. 19). Wenn er sich dabei an den allgemeinen Grundsätzen zum Verhältnis von Verlustvorträgen und Gesamtrechtsnachfolge orientiert, ist dies verfassungsrechtlich unbedenklich.
Da der Untergang der Verlustvorträge aber dem steuerlichen Regelfall entspricht, wonach höchstpersönliche Rechte nicht Gegenstand der Gesamtrechtsnachfolge sind, wäre im Gegenteil ein Übergang der Verlustvorträge rechtfertigungsbedürftig.
(d) Auch die Gleichbehandlung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf eine andere Kapitalgesellschaft einerseits und eine Personengesellschaft andererseits dergestalt, dass in beiden Fällen Verlustvorträge untergehen, ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Als Rechtfertigung für die Gleichbehandlung dieser ungleichen Sachverhalte genügt wiederum das Subjektsteuerprinzip.
Zwar steht bei einer Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften (anders als bei einer Verschmelzung einer Körperschaft auf eine Personengesellschaft) dem Übergang der Verlustvorträge nicht der Wechsel der Steuersphäre entgegen (Röder, DStJG 43 [2020] 367, 375). Das zwingt den Gesetzgeber aber nicht dazu, bei der Verschmelzung von Körperschaften einen Übergang der Verlustvorträge zuzulassen (Röder, DStJG 43 [2020] 367, 383). Es ist weder systematisch noch verfassungsrechtlich geboten, den Verlustübergang zwischen zwei Rechtssubjekten in allen Fällen zu gestatten, in denen kein Übergang in eine andere steuerliche Sphäre einträte. Auch bei einer Erbschaft verblieben die Verlustvorträge in derselben (in dem Fall: einkommensteuerlichen) Sphäre. Das Argument, dass der Verlustvortrag bei der Verschmelzung von Körperschaften in derselben Steuersphäre verbleibt, ist nur ein rechtspolitisches.
(e) Das Argument der Klägerin, es handele sich im Streitfall nicht um einen Missbrauchsfall, verfängt verfassungsrechtlich nicht; insbesondere gebietet es auch keine teleologische Reduktion. Eine teleologische Reduktion dürfte schon deshalb nicht in Betracht kommen, weil ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten nicht Tatbestandsvoraussetzung der §§ 12 Abs. 3, 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG ist (Klier in Bordewin/Brandt, § 12 UmwStG Rn. 253 a.E.) Die hier in Rede stehenden Bestimmungen sind keine Regelungen zur Verhinderung von Steuerumgehungen, insbesondere keine Vorschriften zur Verhinderung missbrauchsverdächtiger Mantelkaufgestaltungen (BFH, Urteil vom 17.11.2020 I R 2/18, BStBl II 2021, 580, juris-Rn. 25). Damit scheidet auch eine teleologische Reduktion auf Missbrauchsfälle aus.
4. Die Regelungen verstoßen nach Auffassung des Senats auch nicht gegen das Unionsrecht.
Die Fusionsrichtlinie vermittelt nur einen (eingeschränkten) Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 6 der Fusionsrichtlinie; dazu Röder, DStJG 43 [2020], S. 367, 385 f.). Das aus den Grundfreiheiten resultierende Gleichbehandlungsgebot ist nicht verletzt, weil die Regelung zum Nichtübergang der Verlustvorträge auch inländische Steuerpflichtige betrifft. Die Bestimmungen des Unionsrechts über die Niederlassungsfreiheit sollen insbesondere die Inländerbehandlung im Aufnahmemitgliedstaat sicherstellen (EuGH, Urteil vom 27.02.2020 C-405/18, ABl EU 2020, Nr C 137, 12).
Außerdem ist ein Beschränkungsverbot nicht verletzt. Soweit der Untergang der Verlustvorträge im Streitfall – was bereits sehr fraglich ist (eine Verletzung von Unionsrecht kommt allenfalls dann in Betracht, wenn im Inlandsfall der Verlustübergang möglich wäre, vgl. Röder, DStJG 43 (2020), S. 367, 385 ff.) – als Beschränkung einer Grundfreiheit (Niederlassungsfreiheit) anzusehen wäre, ist diese Beschränkung jedenfalls gerechtfertigt. Denn es gab ganz offensichtlich (wie die Veräußerung der KG-Anteile im Jahr 2018 zeigt) stille Reserven in den Wirtschaftsgütern der übertragenden Gesellschaft, die durch Ansatz eines Zwischenwertes und durch andere Verlustnutzungsmaßnahmen (jedenfalls überwiegend) hätten genutzt werden können; damit ist die Regelung jedenfalls verhältnismäßig.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.
… … …

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8c und 8d KStG
§ 8c KStG
§ 45 AO
§ 45 AO
§ 4 UmwStG
§ 10d EStG
§ 12 UmwStG
§ 45 der Abgabenordnung
§ 12 Abs. 3 UmwStG
§ 4 Abs. 2 und 3 UmwStG
§ 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG
§ 124 Abs. 2 AO
§ 8c Abs. 1 Satz 1 KStG
§ 8c Abs. 1 KStG
§ 45 Abs. 1 AO
§ 164 Abs. 2 AO
§ 181 Abs. 5 Satz 2 AO
§ 365 Abs. 3 AO
§ 46 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 101 Satz 1 FGO
§ 10d Abs. 4 Satz 6 Halbsatz 1 EStG
§ 181 Abs. 5 AO
§ 10d Abs. 4 Satz 6 EStG
§ 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 UmwStG
§ 6 Abs. 3 EStG
§ 12 Abs. 3, 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 12 Abs. 3, 4 Abs. 2 Satz 2 des Umwandlungssteuergesetzes
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2010, 2056
BStBl II 1988, 142
BVerfGE 110, 274
BStBl II 2023, 888
BVerfGE 145, 106
BStBl II 2008, 608
BStBl II 2021, 580
01 VIII R 10/00
10 IV R 100/06
87 I R 162/84
2 BvL 19/14
1 BvR 905/00
1 BvR 1981/07
23 I R 48/20
2 BvL 6/11
64 VI 294/62
14 I R 59/12
07 GrS 2/04
11 VII R 22/11
20 I R 2/18