Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-21, Aktenzeichen 3 K 4778/13
ECLI: ECLI:DE:VGD:2014:0121.3K4778.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in der E. Altstadt auf der Grundlage einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis von Februar 1984 die Schank- und Speisewirtschaft „V. “. Zu ihren Betriebsräumen gehört unter anderem der ca. 70,5 qm große sogenannte „Brauhof“ (in der Anlage 3 zu der Erlaubnis als Betriebsraum „F“ gekennzeichnet). Dieser hat Türen zu mehreren angrenzenden Betriebsräumen und zu den Toilettenanlagen; über Außenfenster in den Wänden verfügt er nicht. Der Lichteinfall erfolgt durch ein ca. 28 qm großes Glasdach, das elektrisch bedient wird und vollständig nach oben (in Senkrechtstellung) gekippt werden kann. Das gläserne Hubdach ist nach allen vier Seiten hin vermauert. Der Rest der Decke besteht aus üblichem Mauerwerk.
Wegen mehrerer Beschwerden, wonach im „Brauhof“ entgegen den Bestimmungen des aktuellen Nichtraucherschutzgesetzes geraucht werde, überprüfte die Beklagte den Betrieb der Klägerin am Spätnachmittag des 16. Mai 2013. Dabei stellte sie fest, dass ein Gast und ein Kellner im „Brauhof“ rauchten. Noch vor Ort verbot sie der Klägerin das weitere Zulassen des Rauchens. Diese mündliche Anordnung bestätigte sie durch Ordnungsverfügung vom 22. Mai 2013: Unter deren Ziffer 01. untersagte sie der Klägerin, in ihrer Gaststätte das Rauchen zu gestatten oder zu dulden und gab ihr auf, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um Verstöße gegen das Rauchverbot zu verhindern. Widrigenfalls werde ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,00 Euro festgesetzt (Ziffer 02.). Zur Begründung der auf § 5 Abs. 1 GastG gestützten Anordnung zum Schutz der Gesundheit der Gäste und der im Betrieb Beschäftigen gab sie an, dass der „Brauhof“ nach Gesamtwürdigung der räumlichen Verhältnisse als ein vollständig umschlossener Raum im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes NRW (NiSchG NRW) zu werten sei. Das Vorhandensein des Hubdaches sei nicht geeignet, diese Einstufung aufzuheben. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei es nur minimal geöffnet gewesen; der Rauch habe durch die geöffneten Türen ungefiltert in die anderen Räume des Lokals ziehen können. Zudem habe reger Durchgangsverkehr in Richtung anderer Betriebsräume, vor allem der Toiletten, geherrscht. Ausnahmen vom Rauchverbot in Gaststätten sehe das Nichtraucherschutzgesetz nicht mehr vor. Ihrer Verpflichtung zu dessen Umsetzung sei die Klägerin bisher nicht nachgekommen. Sie habe den „Brauhof“ stattdessen als Raucherraum gekennzeichnet und sogar offensiv in der Presse hiermit geworben.
Die Klägerin hat am 29. Mai 2013 Klage erhoben.
Zu deren Begründung führt sie aus, dass im „Brauhof“, der in den Akten des Gewerbeaufsichtsamtes lediglich als „Hof“ bezeichnet sei, kein Rauchverbot bestehe, weil es sich hierbei nicht um einen vollständig umschlossenen Raum im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes handele. Nach allen anerkannten Auslegungsmethoden sei dieser Begriff so zu verstehen, dass ein Raum, dessen Dach großflächig geöffnet werden könne, nicht dem gesetzlichen Anwendungsbereich unterfalle, wenn und solange das Dach geöffnet sei; vielmehr sei der betreffende Bereich dann als Freifläche anzusehen, zumal der Tabakrauch ungehindert abziehen könne. Mit einem lediglich geöffneten Fenster oder Dachfenster sei das gläserne Hubdach des „Brauhofes“ nicht vergleichbar. Dass die tatsächlichen Verhältnisse maßgeblich seien, ergebe sich auch aus dem gesetzgeberischen Willen zum Rauchverbot in Sporteinrichtungen. Das Rauchverbot gelte in überdachten Fußballstadien nämlich nur bei geschlossenem Dach. Mangels Gesundheitsgefährdung solle bei geöffnetem Dach hingegen geraucht werden dürfen. Einen sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung von Gaststätten und Sporteinrichtungen gebe es jedenfalls nicht. Dies gelte erst recht bei einem Vergleich der maßgeblichen Flächenanteile: Diese lägen beim „Brauhof“ bei 40 %, während der Anteil der mit einem Schiebedach überdachten Grundfläche bei der Veltins- und der Esprit-Arena nur bei ca. 17 % bzw. bei ca. 20 % liege. Die Anordnung, die erforderlichen Maßnahmen zur Verhinderung von Verstößen gegen das Rauchverbot zu ergreifen, sei zudem mangels verbindlicher Vorgabe konkreter Maßnahmen unbestimmt.
Die Klägerin beantragt,
1.die mündliche Anordnung der Beklagten vom 16. Mai 2013 in der Fassung der Ordnungsverfügung vom 22. Mai 2013 insoweit aufzuheben, als ihr – der Klägerin – damit untersagt wird, im „Brauhof“ ihrer Gaststätte „V. “ in E1. bei vollständig geöffnetem Glasdach des „Brauhofes“ das Rauchen zu gestatten oder zu dulden,
2.hilfsweise, für den Fall, dass die Kammer dem Antrag zu 1. nicht in vollem Umfang stattgibt, dem Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen die folgende Frage nach § 50 VGHG NRW zur Entscheidung vorzulegen:
Verstößt § 2 Nr. 7 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in NRW vom 20. Dezember 2007 in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 4. Dezember 2012 (GV. NRW. Seite 635) gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, weil das Rauchen in Gaststätten bei geöffnetem Dach danach untersagt ist, während das Rauchen in Sporteinrichtungen gemäß § 2 Nr. 4 dieses Gesetzes bei vollständig geöffnetem Dach nur dann untersagt sein soll, wenn ein verschließbares Dach tatsächlich verschlossen ist?
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist zur Begründung auf die angegriffene Ordnungsverfügung und betont, dass sich der „Brauhof“ als vollständig umbaute Fläche mit einem Dachfenster darstelle, der in keiner Weise den Eindruck einer Freifläche mache, sondern optisch wie ein normaler Schankraum wirke. Dieser Eindruck ändere sich auch bei geöffnetem Dachfenster nicht, sodass sich der Vergleich mit einer Sportstätte verbiete. Der Argumentation der Klägerin folgend müsste in einer Vielzahl von Gaststätten in E1. das Rauchen zugelassen werden, da sich in diesen anteilmäßig an der Gesamtfläche weitaus mehr Fenster- und Türflächen befänden als vorliegend. Dies würde einer Aushöhlung des Nichtraucherschutzgesetzes gleichkommen, dessen Absicht es ja gerade sei, das Rauchen in Gaststätten zu verbieten. Schließlich sei die Ordnungsverfügung hinreichend bestimmt, denn es obliege nicht der Ordnungsbehörde, dem Gaststättenbetreiber detailliert für jeden möglichen Einzelfall vorzugeben, wie er vorzugehen habe, um dem Nichtraucherschutz entsprechend der gesetzlichen Regelung Geltung zu verschaffen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist mit dem Hauptantrag (zu 1.) als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 Fall 1 VwGO zulässig, jedoch nicht begründet, denn die mündliche Anordnung der Beklagten vom 16. Mai 2013 in der Fassung der Ordnungsverfügung vom 22. Mai 2013 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin auch insoweit nicht in ihren Rechten, als ihr – der Klägerin – damit untersagt wird, im „Brauhof“ ihrer Gaststätte „V. “ in E1. bei vollständig geöffnetem Glasdach des „Brauhofes“ das Rauchen zu gestatten oder zu dulden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Zunächst ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die angegriffene Anordnung auf § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 GastG „zum Schutz der Gesundheit der Gäste und der im Betrieb Beschäftigen“ gestützt hat. Der Betreiberin oder dem Betreiber einer Gaststätte, die nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b) NiSchG NRW für die Einhaltung des Rauchverbots verantwortlich sind, können nämlich auf dieser Grundlage nachträgliche Auflagen zur Verwirklichung der Anforderungen aus dem Nichtraucherschutzgesetz erteilt werden.
Vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Dezember 2012 - 10 S 2058/11 -, juris, Ls. 1.2 und Rn. 26 m. w. N. für das insoweit vergleichbare baden-württembergische Landesrecht.
Die Beklagte ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass das in § 3 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 2 Nr. 7 NiSchG NRW (in der seit dem 1. Mai 2013 geltenden Fassung) normierte Rauchverbot in Gaststätten unabhängig von der Öffnung dessen Glasdaches auch im „Brauhof“ der Klägerin gilt. Denn bei dem „Brauhof“ handelt es sich um einen vollständig umschlossenen Raum im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW.
In der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur herrscht Einigkeit, dass dem Begriff des Gebäudes – vgl. hierzu § 2 Abs. 2 BauO NRW: „überdachte bauliche Anlagen“ – lediglich die Bedeutung eines Regelbeispiels zukommt. Danach erfasst das Rauchverbot für Gaststätten sämtliche Schank- und Speisewirtschaften in Räumen, die durch Wände und Decke umschlossen sind.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. November 2009- 4 B 512/09 -, juris, Rn. 9 ff. m. H. auf Reich, Nichtraucherschutzgesetz, 2008, § 1 Rn. 2.
Dabei spielt es keine Rolle, ob diese Fenster bzw. Türen aufweisen und aus welchem Material sie sind.
Vgl. nur die Gesetzesbegründung, LT-Drs. 14/4834, S. 17 und Breitkopf / Stollmann, Praxis der Kommunalverwaltung, Nichtraucherschutzrecht, Stand Mai 2013, Pkt. 4.1.1.3.
Auch Zelte sollen dieser Begriffsbestimmung unterfallen, wenn der Innenraum durch Zeltwände und –decken überwiegend gegenüber dem Freiraum abgegrenzt ist; zur Begründung wird ausgeführt, dass auch bei „normalen“ Gebäuden deren Gebäudeeigenschaft nicht entfalle, wenn ein Teil der Wände durch (Schiebe-)Türen oder Fenster oder andere Maßnahmen weitflächig geöffnet wird oder werden kann.
Vgl. Breitkopf / Stollmann, a. a. O.
Unter Zugrundelegung dieses Begriffsverständnisses erweist sich der „Brauhof“ der Klägerin als vollständig umschlossener Raum, denn er ist nach allen Seiten durch Wände und nach oben zu einhundert Prozent durch ein Dach umgrenzt. Dass das gläserne Hubdach, das noch nicht einmal die Hälfte der Dachfläche ausmacht, vollständig geöffnet werden kann, ändert daran nichts, weil die Öffnungsmöglichkeit oder tatsächliche Öffnung von Türen und (Dach-)Fenstern in Gaststätten nichtraucherschutzrechtlich irrelevant ist. Das Nichtraucherschutzgesetz würde andernfalls in Schank- und Speisewirtschaften nahezu leerlaufen, wenn jeder Gastwirt seine Gasträume unter Hinweis auf Öffnungs-, Abzugs- und Durchzugsmöglichkeiten mit Erfolg quasi (temporär) zu Freiluftbereichen machen könnte. Die Intention des (Änderungs-)Gesetzgebers von 2012, die Regelung für die Gastronomie zu verschärfen und deren legale Umgehung zu beenden,
vgl. LT-Drs. 16/125, S. 13,
würde in ein vollzugsuntaugliches und (durch die örtlichen Ordnungsbehörden) nicht kontrollierbares Gegenteil verkehrt.
Dass für die obige Einordnung des „Brauhofes“ die aktuelle tatsächliche Situation und nicht etwa dessen Gestalt und Bezeichnung in den fünfziger Jahren des letzten Jahrhunderts maßgeblich ist, bedarf keiner Vertiefung, zumal er auch in der Anlage 3 zu der gaststättenrechtlichen Erlaubnis von Februar 1984 als „Hof – überdeckt“ bezeichnet ist. Als nicht vollständig überdachter Innenhof, den der Gesetzgeber (wegen der besseren Verteilung der Schadstoffe des Tabakrauchs in der Außenluft) u. a. als Freibereich im Auge hatte, lässt sich der „Brauhof“ trotz seines Namens und seiner Historie jedenfalls heute unzweifelhaft nicht (mehr) verstehen.
Unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit weist die angegriffene Anordnung ebenfalls keinen Rechtsfehler auf, zumal ihr Konkretisierungsgrad sich zutreffend mit dem der einschlägigen Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 2 NiSchG NRW deckt.
Nicht zuletzt angesichts der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zum Nichtraucherschutz,
vgl. nur Urteil vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08 - und Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvL 21/11 -, jeweils juris,
hat die Kammer gegen das (verschärfte) Rauchverbot für den Gastronomiebereich schließlich auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Dies gilt insbesondere unter dem Gesichtspunkt des von der Klägerin angestellten und mit dem Hilfsantrag (zu 2.) unterstrichenen Vergleichs der Gaststätten und der Sporteinrichtungen im Sinne von § 2 Nr. 4 NiSchG NRW. Für den „Brauhof“ lässt sich nichts daraus herleiten, dass bei Sportstadien das Rauchverbot bei tatsächlich geöffnetem Dach nicht greifen soll. Denn der Gesetzgeber hat ein weites Ermessen, unterschiedliche Sachverhalte auch unterschiedlich zu regeln, mit anderen Worten, er darf bei den verschiedenen Einrichtungen differenziert vorgehen und muss lediglich die Konsistenz der Regelungen im jeweiligen Bereich (hier der Gastronomie) beachten.
Vgl. BVerfG, a. a. O.
Die unterschiedliche Behandlung von Gaststätten und Sportstadien lässt sich gerade unter dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes schon angesichts der gänzlich anderen Größenverhältnisse und der abweichenden Frequentierung (auch) ohne weitere Darlegungen (des Gesetzgebers) rechtfertigen; offensichtlich hinzu treten zwar zweitrangige, aber durchaus beachtenswerte sachliche Gründe wie Kontrollierbarkeit und Vollzugstauglichkeit. Konkret: Das „Außenluft“-Argument vermag bei der F. - oder der W. -Arena trotz der von der Klägerin reklamierten geringeren Öffnungsanteile augenscheinlich eine deutlich größere Rolle zu spielen als bei dem „Brauhof“ mit seinem 28 qm großen gläsernen Hubdach. Diesem für den Gesetzgeber offenbar maßgebenden „Außenluft“-Aspekt hat er durch die Verschärfung von § 2 Nr. 4 NiSchG NRW in konsequenter Weise Rechnung getragen und dadurch letztlich sogar die Regelungen für Gaststätten (kein Rauchverbot in Freibereichen wie Biergärten) und Sporteinrichtungen (kein Rauchverbot nur noch bei – freibereichsgleicher – Dachöffnung) einander angenähert.
Nach alledem kommt eine Vorlage an den Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen nach § 50 VGHG NRW nicht in Betracht; dem dahingehenden (mangels entsprechenden Verhältnisses zum Hauptantrag unzulässigen) Hilfsantrag (zu 2.) bleibt der Erfolg aus den vorgenannten Gründen (auch) in der Sache versagt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Kammer sieht keine Veranlassung, die Berufung nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da die dort genannten Gründe („des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4“) nicht vorliegen.
Beschluss:
Der Streitwert wird gemäߠ§ 52 Abs. 1 GKG auf 15.000,00 Euro festgesetzt; der (unzulässige) Hilfsantrag wirkt sich nach § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht streitwerterhöhend aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 50 VGHG
§ 50 VGHG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 GastG
§ 2 Nr. 7 NiSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 2 Abs. 2 BauO NRW
§ 4 Abs. 2 Satz 2 NiSchG
§ 2 Nr. 4 NiSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 B 512/09
1 BvR 3262/07
1 BvR 402/08
1 BvR 906/08
1 BvL 21/11
1 GKG auf 15.00