Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-04-08, Aktenzeichen 17 U 55/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0408.17U55.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Berufung wurde zurückgenommen.
Verfahrensgang
In dem Rechtsstreit
…
wird der Kläger darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten ist.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der beklagten Bank Auskunft über Rückvergütungen im Zusammenhang mit drei Fondsbeteiligungen.
Im Dezember 1993 erwarb der Kläger Anteile an der A - Anlagen Nr. … KG in Höhe von 60.000 DM zuzüglich 5% Agio (vgl. Anlage K 1, Bl. 7 d.A.).
Im November 1998 erwarb der Kläger Anteile an der B - Anlagen … KG in Höhe von 140.000 DM zuzüglich 5% Agio (vgl. Anlage K 2, Bl. 8 d.A.).
Im Februar 2000 zeichnete der Kläger Anteile an der C GmbH & Co. Produktions KG in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5% Agio (vgl. Anlage K 3, Bl. 9 d.A.).
Die vom Kläger unterzeichneten Beitrittserklärungen wurden jeweils von der E GmbH - einem Unternehmen der E1 - eingereicht.
Der Kläger hat behauptet, die Beteiligungen seien ihm durch Herrn D vorgestellt und empfohlen worden. Die E mbH habe damals als Teil der E1 agiert und damit nach außen den Anschein einer Konzernidentität erweckt. Es sei stets die E oder die E1 als Vertragspartnerin suggeriert worden, so dass die E als Rechtsvorgängerin der Beklagten aufgrund der konzernrechtlichen Struktur selbst verpflichtet worden sei. Herr D habe sich als Mitarbeiter der E2 AG (Schriftsatz vom 26. Januar 2012, S. 2 - Bl. 107 d.A.) bzw. E1 (Schriftsatz vom 26. Januar 2012, S. 4 - Bl. 109 d.A.) ausgegeben. Über Rückvergütungen sei er - der Kläger- beim Erwerb der Beteiligungen nicht unterrichtet worden.
Die Beklagte hat unter anderem geltend gemacht, sie sei nicht passivlegitimiert. Die in Rede stehenden Fondsbeteiligungen seien nämlich nicht von ihrer Rechtsvorgängerin (E2 AG), sondern von der rechtlich selbständigen E mbH vermittelt worden. Deren Rechtsnachfolgerin ist - unstreitig - die F. Der angeblich im Rahmen der Vermittlung tätige Herr D sei weder im Namen der E2 AG aufgetreten, noch habe er dazu Vollmacht gehabt.
Zudem hat die Beklagte bestritten, aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erhalten zu haben. Überdies hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Der Kläger hat die Beklagte auf Auskunft in Anspruch genommen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe an sie oder ihre Rechtsvorgängerin Rückvergütungen aus diesen drei Fondsbeteiligungen geflossen sind. Ferner hat der Kläger begehrt, dass die Beklagte ihn von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.196,43 € freistellt.
Mit dem angegriffenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten sei keine vertragliche Beziehung zustande gekommen. Wie sich aus den Beitrittserklärungen (Anlagen K 1 und K 2, Bl. 7 f. d.A.) bzw. dem Faxschreiben vom 17. Februar 2000 (Anlage B 1, Bl. 51 d.A.) ergebe, seien die in Rede stehenden Fondsbeteiligungen durch die E mbH vermittelt worden. Die dort verwendete Bezeichnung „E1“ besage gerade, dass es mehrere juristische Personen gebe, die dieser Gruppe angehörten, und führe nicht dazu, dass das Verhalten einem anderen Rechtsträger zuzurechnen sei. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 26. Januar 2012 beweisbewehrt behauptet habe, dass sich Herr D als Mitarbeiter der E2 AG ausgegeben habe, sei dieses Vorbringen widersprüchlich. In den Schriftsätzen davor und auch im Schriftsatz vom 26. Januar 2012 an späterer Stelle habe der Kläger nämlich behauptet, Herr D habe sich als Mitarbeiter der E1 ausgegeben. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Verhalten eines Mitarbeiters der E mbH nach Rechtsscheingesichtspunkten zurechnen lassen müsste, seien weder dargetan noch ersichtlich.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine Klageanträge - hinsichtlich des Auskunftsverlangens in der Formulierung konkretisiert (Schriftsatz vom 25. Juli 2012, S. 12 - Bl. 211 d.A.) - weiter verfolgt. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte in einem vorgerichtlichen Schreiben aus dem Jahr 2011 (Anlage K 4, Bl. 10 f. d.A.) unstreitig gestellt habe, dass ihre Rechtsvorgängerin die Beteiligungen an den in Rede stehenden Fonds vermittelt habe. Das Landgericht habe zudem übergangen, dass in den Prospekten bereits die Rede davon sei, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Vertrieb der Fonds übernommen habe, verbunden mit dem Recht, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen. Wenn sie einen Dritten als Vertriebspartner eingesetzt habe, so müsse sie für dessen Verschulden gemäß § 278 BGB haften. Zudem habe Herr D deutlich gemacht, dass die entsprechende Anlagevermittlung bzw. -beratung durch „die E2 AG als Teil der E1“ erfolge. Über diese Aussage des Herrn D, die durch die Schriftstücke belegt werde, habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft keinen Beweis erhoben. Zudem sei eine Haftung der Beklagten nach Rechtsscheingesichtspunkten begründet, weil Herr D angegeben habe, für die E2 AG zu handeln, und er seitens der E mit entsprechendem Prospektmaterial der Fonds ausgestattet worden sei.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Der Zeuge D habe sich niemals als Mitarbeiter der E2 AG ausgegeben. Ihre Rechtsvorgängerin habe die E mbH im Rahmen der Eigenkapitalvermittlung auch nicht als Erfüllungsgehilfin eingesetzt. Jedenfalls setze § 278 BGB ein Schuldverhältnis zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten voraus, woran es gerade fehle.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung führt nach Auffassung des Senats nicht zum Erfolg. Die angegriffene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
1. Das Landgericht hat einen Auskunftsanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten hinsichtlich vereinnahmter Rückvergütungen zu Recht verneint.
a) Dabei kann dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Anleger ein entsprechender Auskunftsanspruch gegen seine beratende Bank zusteht, insbesondere ob solche Rückvergütungen im Sinne der auftragsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht nach §§ 666, 667 BGB„aus der Geschäftsbesorgung“ erlangt sind (offen gelassen BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 42 mwN zum Meinungsstand).
b) Der Kläger hat nämlich nicht dargetan, dass mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten - der E2 AG - hinsichtlich der drei Fondsbeteiligungen überhaupt ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, der Grundlage einer entsprechenden Aufklärungspflicht und eines auftragsrechtlichen Auskunftsanspruchs sein könnte.
Unstreitig wurden die vom Kläger unterzeichneten Beitrittserklärungen von der rechtlich selbständigen E mbH bei den Fondsgesellschaften eingereicht (vgl. Anlagen K 1 und K 2, Bl. 7 f. d.A.). Der Kläger behauptet in diesem Zusammenhang in der Berufungsbegründung zwar nunmehr, der Zeuge D, der ihm die Beteiligungen vorgestellt und empfohlen habe, habe deutlich gemacht, „für die E2 AG als Teil der E1“ zu handeln. Selbst wenn dies so wäre, ist jedoch nicht ersichtlich, woraus sich eine entsprechende Vertretungsmacht des Zeugen D, mit Wirkung für die Rechtsvorgängerin der Beklagten einen entsprechenden Beratungsvertrag mit dem Kläger zu schließen, hätte ergeben sollen. Wie das Landgericht bereits ausgeführt hat, legt der Kläger nämlich keine Umstände dar, aus denen sich eine entsprechende Vertretungsmacht unter Rechtsscheingesichtspunkten hätte ergeben können.
Allein die mündliche Angabe des Zeugen D bietet keinen ausreichenden Rechtsschein, in den der Kläger schutzwürdiges Vertrauen hätte investieren können. Die eingereichten Schriftstücke sprechen eher gegen einen solchen Rechtsschein. Das Protokoll der Beratung hinsichtlich des A Fonds … wurde ausweislich der vom Kläger eingereichten Anlage K 10 (Bl. 66 f. d.A.) auf einem Briefpapier der „E - Ein Unternehmen der E1“ gefertigt. Die beiden vom Kläger gezeichneten Beitrittserklärungen zum A Fonds … und B Fonds … tragen den Stempelaufdruck der E mbH (Anlagen K1 und K 2, Bl. 7 f. d.A.). Das Faxschreiben des D betreffend die Beteiligung am C vom 17. Februar 2000 (Anlage B 1, Bl. 51 d.A.) wurde ebenfalls auf einem Vordruck der „E - Ein Unternehmen der E1“ verfasst. Dem Umstand, dass die schriftliche Produktinformation der C GmbH & Co. Produktions KG den Aufdruck „E - Die …bank“ trug (Anlage K 11, Bl. 68 d.A.), kommt in diesem Zusammenhang keine Aussagekraft zu. Dieser Prospekt dient der Darstellung der Tätigkeit des Fonds. Selbst wenn die E2 AG damit als Initiatorin des Fonds erkennbar würde, kommt dem kein Erklärungsgehalt für die hier allein maßgebliche Frage zu, in wessen Namen die Anlageempfehlung im Beratungsgespräch mit dem Kläger abgegeben wurde.
Das vorgerichtliche Schreiben vom 24. Februar 2011 (Anlage K 4, Bl. 10 f. d.A.), auf das der Kläger Bezug nimmt, bietet in diesem Zusammenhang ebenfalls keinen Anknüpfungspunkt. Dort verweist die Beklagte lediglich auf die Darlegungen im Prospekt des C, nach denen die E2 AG - gegenüber der Fondsgesellschaft - die Eigenkapitalvermittlung und eine Platzierungsgarantie übernommen hat und hierfür einen Vergütungsanspruch gegenüber dem Fonds hat. Dies ist ohne Aussagkraft für die Frage, ob und mit wem ein Beratungsvertrag mit potentiellen Anlegern geschlossen wird.
Dies gilt ebenso für den „Treuhandauftrag“, den die E2 AG ausweislich der Anlagen K 16 und K 17 (Bl. 212 f. d.A.) hinsichtlich des A … Fonds und des B … Fonds - offenbar im Zusammenhang mit der Zahlungsabwicklung (vgl. Beitrittserklärung des Klägers Anlage K 1, Bl. 7 d.A.) - übernommen hat.
Auch wenn die Beklagte sich vorgerichtlich noch nicht mit dem Einwand fehlender Passivlegitimation verteidigt hat, so ist ihr dieser Einwand im Prozess hierdurch nicht abgeschnitten.
c) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger schließlich auf die Vorschrift des § 278 BGB. Unabhängig davon, ob die Rechtsvorgängerin der Beklagten die E mbH als Erfüllungsgehilfin im Rahmen der gegenüber der Fondsgesellschaft übernommenen Pflicht zur Eigenkapitalvermittlung eingesetzt hat, wäre die Vorschrift des § 278 BGB im Verhältnis zum Kläger nur dann anwendbar, wenn zwischen den Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Kläger ein Schuldverhältnis bestanden hätte, in dem die E mbH als Erfüllungsgehilfin tätig geworden wäre. Wie bereits dargelegt, ist ein solches Schuldverhältnis (Beratungsvertrag) jedoch gerade nicht ersichtlich. Die Regelung des § 278 BGB bewirkt, dass innerhalb eines bereits bestehenden Schuldverhältnisses fremdes Verschulden des Erfüllungsgehilfen dem Geschäftsherrn zugerechnet wird. Die Regelung führt jedoch nicht zur Zurechnung fremder Willenserklärungen.
2. Da der Senat dem Rechtsmittel aus den vorgenannten Gründen keine Aussicht auf Erfolg beimisst, wird aus Kostengründen angeregt, die Berufung zurückzunehmen.
Der Senat beabsichtigt, den Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren auf 26.842,82 € festzusetzen.
Dem Kläger wird Gelegenheit gegeben, zur beabsichtigten Zurückweisung der Berufung binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Binnen gleicher Frist können beide Parteien zur Frage des Gebührenstreitwertes Stellung nehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 278 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2012, 1520
21 O 131/11
XI ZR 316/11