Landessozialgericht für das Saarland (Saarland, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-13, Aktenzeichen L 2 U 76/07

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers werden der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts für das Saarland vom 16.8.2007 sowie der Bescheid vom 7.7.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.3.2006 aufgehoben.
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger wegen der Folgen des Arbeitsunfalls vom 13.10.2004 ab dem 18.1.2005 Pflegegeld nach § 44 SGB VII zu bewilligen.
Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten beider Instanzen zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger infolge des Arbeitsunfalls vom 13.10.2004 einen Anspruch auf Pflegegeld nach § 44 SGB VII hat.
Der Kläger arbeitete als Maschinist in einem Sand- und Kieswerk und hatte am 13.10.2004 einen Arbeitsunfall, als er einen Lkw bestieg, der bei einem Kippvorgang auf die Seite fiel. Er zog sich hierbei eine Fraktur von vier Rippen, eine Lungenkontusion, einen Kniebinnenschaden und eine Fraktur BWK VI sowie eine ausgeprägte Nervus peroneus-Lähmung am rechten Bein zu. Die Erstversorgung erfolgte in der Caritasklinik St. T. in S.. Vom 15.10.2004 bis 6.11.2004 wurde der Kläger in der Universitätsklinik H. stationär behandelt, wo am 04.11.2004 eine Operation am rechten Knie stattfand. Ab dem 16.11.2004 absolvierte er eine Reha-Maßnahme in der Klinik S. in M.-O., bei der ihn seine Frau begleitete. Diese Maßnahme musste der Kläger wegen einer tiefen Beinvenenthrombose, wegen der er erneut in der Uniklinik H. aufgenommen wurde, bis 1.12.2004 unterbrechen. Die Reha-Maßnahme in M. dauerte bis 19.12.2004, wobei im Abschlussbericht als Vorerkrankungen eine Hypertonie, Schlafapnoe, Adipositas per magna (Gewicht 120 kg), Hyperurikämie und Hyperlipidämie aufgeführt sind.
Am 18.1.2005 beantragten der Kläger und seine Ehefrau einen Zuschuss zur Reha-Maßnahme sowie Pflegegeld. Als Begründung wurde angeführt, die Ehefrau habe den Kläger begleiten müssen, weil er sich nicht habe anziehen können und das Pflegepersonal der Einrichtung überlastet gewesen sei.
Auf Anfrage der Steinbruchs-Berufsgenossenschaft, der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: BG), teilte die Klinik S. in O. am 11.4.2005 mit, der Kläger benötige zwei Gehstützen und eine Peroneusschiene, ansonsten könne er sich im Bereich Körperpflege, Ernährung und Mobilität selbständig oder mit Hilfsmitteln helfen; dies gelte auch für die hauswirtschaftliche Versorgung.
Nachdem die BG mit Bescheid vom 23.6.2005 den Antrag auf einen Zuschuss zur Reha-Maßnahme abgelehnt hatte, erließ sie am 7.7.2005 einen weiteren Bescheid über das beantragte Pflegegeld. Sie sah beim Kläger keine Hilfsbedürftigkeit oder Pflegebedürftigkeit im Sinne von § 44 SGB VII. Die Ehefrau habe ihn zwar bei der Maßnahme in M. pflegerisch unterstützt und damit zum positiven Verlauf der Maßnahme beigetragen. Dennoch sei der Kläger bei den Verrichtungen des täglichen Lebens nicht dauerhaft in erheblichem Umfang auf fremde Hilfe angewiesen. Die Verrichtungen des täglichen Lebens seien im Wesentlichen selbständig möglich und dies gelte auch für die Zeit nach der Entlassung aus der stationären Behandlung. Während dieser stationären Behandlung bestehe ohnehin kein Anspruch auf Pflegegeld.
Im Widerspruchsverfahren verwies der Kläger im Wesentlichen darauf, dass er auch nach der Entlassung auf die Hilfe seiner Ehefrau angewiesen sei, so beim Ankleiden, Schuhebinden, Abtrocknen nach dem Duschen und Transfers aus dem Bett und dem Sessel. Sie müsse ihn regelmäßig zu Anwendungen fahren, die Füße massieren und die Schienen für den Fußheber bedienen.
Die BG wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 29.3.2006 zurück. Nach Auswertung der Befunde der stationären Behandlung sowie des Erhebungsbogens vom 11.4.2005 bestehe keine Hilflosigkeit. Die Verrichtungen des täglichen Lebens seien im Wesentlichen selbständig möglich.
Infolge eines Gutachtens von Prof. Dr. W. vom 29.3.2006 erließ die BG am 4.5.2006 einen weiteren Bescheid, mit dem sie dem Kläger eine Verletztenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 40 vH. gewährte. Als wesentliche Unfallfolgen wurden unter anderem eine komplexe Instabilität des rechten Kniegelenks mit Bewegungseinschränkung, eine Peroneus-Parese rechts mit Ausfall des Fußhebers, Sensibilitätsstörungen des rechten Beins außen und eine anteilige Bewegungseinschränkung der BWS anerkannt. Unfallunabhängig bestünden ausgeprägte degenerative Veränderungen von BWS und LWS.
Im anschließenden Klageverfahren um das Pflegegeld hat das Sozialgericht für das Saarland (SG) ein Gutachten bei Dr. B., erstellt am 23.1.2007, eingeholt. Dr. B. führte u.a. aus, der Kläger wiege mittlerweile 145 kg, könne sich in der Wohnung selbständig bewegen, sitzen und aufstehen und habe einen Grundpflegebedarf von täglich 28 Min. Die notwendigen und die geleisteten Hilfen seien nicht von erheblichem Umfang.
Mit Gerichtsbescheid vom 16.8.2007 hat das SG die Klage abgewiesen. Im Wesentlichen folgte es dem Gutachten von Dr. B..
Gegen den am 23.8.2007 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 17.9.2007 Berufung eingelegt.
Im Wesentlichen hat er vorgebracht, er habe einen deutlich höheren Hilfebedarf, so z.B. die Notwendigkeit einer Begleitung, insbesondere bei regelmäßigen Fahrten zu Behandlungen. Befestigungen von Handläufen seien ebenso erforderlich wie Hilfen für Garten und Haus und seine Ehefrau müsse aufpassen, damit er nicht stolpere und falle.
Der Kläger beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts für das Saarland vom 16.8.2007 sowie den Bescheid vom 7.7.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.3.2006 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, ihm wegen der Folgen des Arbeitsunfalls vom 13.10.2004 ab dem 18.1.2005 Pflegegeld nach § 44 SGB VII zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,hilfsweise die Revision wegen grundsätzlicher Bedeu-tung zuzulassen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens von Prof. Dr. Z., erstellt am 6.10.2008 und ergänzt am 27.4.2009, durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen M.-G. auf Antrag des Klägers nach § 109 SGG vom 21.5.2010 sowie durch Anforderung einer ergänzenden Stellungnahme des Gutachters Dr. B. vom 1.10.2010. Während Prof. Dr. Z. eine Hilflosigkeit beziehungsweise Pflegebedürftigkeit nach § 44 SGB VII nicht erkannt hat und Dr. B. dem gefolgt ist, kam M.-G. zum Ergebnis, es bestehe ein erheblicher Hilfebedarf bei der täglichen Körperpflege und bei den Verrichtungen des täglichen Lebens. Nicht berücksichtigt seien bislang Einschränkungen bei den alltäglichen Arbeiten am Haus, am Auto, bei Besorgungen und Ähnlichem.
Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat Erfolg, denn nach Abschluss der Beweisaufnahme ist der Senat zur Überzeugung gelangt, dass die Voraussetzungen des § 44 SGB VII für die Gewährung von Pflegegeld beim Kläger erfüllt sind. Damit sind die angefochtenen Bescheide der Beklagten und der Gerichtsbescheid des SG aufzuheben. Der Kläger hat entsprechend seinem Antrag Anspruch auf Zahlung eines Pflegegeldes. Über die Höhe innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens hat die Beklagte in Ausführung des Urteils nach Ermessen zu entscheiden.
Nach § 44 Abs. 1 SGB VII wird vom Unfallversicherungsträger Pflegegeld gezahlt, eine Pflegekraft gestellt oder Heimpflege gewährt, solange Versicherte infolge des Versicherungsfalles so hilflos sind, dass sie für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens in erheblichem Umfang der Hilfe bedürfen. Auf Antrag der Versicherten kann statt des Pflegegeldes eine Pflegekraft gestellt (Hauspflege) oder die erforderliche Hilfe mit Unterkunft und Verpflegung in einer geeigneten Einrichtung (Heimpflege) erbracht werden (§ 44 Abs. 5 SGB VII). Die konkrete Höhe des Pflegegeldes ist nicht gesetzlich vorgegeben; sie ist innerhalb eines gesetzlich festgelegten Rahmens unter Berücksichtigung der Art oder Schwere des Gesundheitsschadens sowie des Umfangs der erforderlichen Hilfe auf einen Monatsbetrag festzusetzen, der jährlich zum 1. Juli zu dem Faktor nach Abs. 4 anzupassen ist (§ 44 Abs. 2 SGV VII).
Hilflosigkeit besteht, wenn der Versicherte in regelmäßiger Wiederkehr für zahlreiche persönliche Verrichtungen des täglichen Lebens in erheblichem Umfang auf Unterstützung anderer angewiesen ist (LSG Stuttgart, Urteil vom 30.6.2008, L 1 U 1284/08 mwN.). Der Begriff der Hilflosigkeit gemäß § 44 SGB VII entspricht dem der Pflegebedürftigkeit im Sinne des § 14 SGB XI (vgl. BT-Drucks 13/2204 S 86 f; BSG, Urteil vom 26.6.2001, B 2 U 28/00 R, und Urteil vom 10.10.2006, B 2 U 41/05 R), sodass die in § 14 Abs. 4 SGB XI genannten Verrichtungen, für die ein Hilfebedarf besteht, im Wesentlichen auch in der gesetzlichen Unfallversicherung heranzuziehen sind (LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 14.12.2010, L 3 U 140/10; LSG Stuttgart aaO., Kasseler Kommentar-Ricke, § 44 SGB VII Rdnr. 3), wobei auch die hauswirtschaftliche Hilfsbedürftigkeit zu berücksichtigen ist (BSG vom 26.6.2001 aaO.). Die Hilfe muss in einem erheblichem Umfang erforderlich sein, ein Hilfebedarf für nur einzelne Verrichtungen mit geringem Zeitaufwand (z.B nur Ankleiden und Auskleiden) genügt für die Begründung der Hilflosigkeit im Sinne des § 44 SGB VII nicht (LSG Stuttgart aaO., Kasseler Kommentar-Ricke aaO. Rdnr. 4b).
Auf die Kriterien des SGB XI und die dort geregelten Pflegeerfordernisse kann daher weitgehend zurückgegriffen werden. Die in § 15 Abs. 3 Satz 1 SGB XI aufgeführten starren Mindestpflegezeiten sind zur Bestimmung des erforderlichen zeitlichen Aufwands allerdings nicht heranzuziehen, weil diese der der sozialen Pflegeversicherung eigenen Einteilung in Pflegestufen dienen. Diesen Pflegestufen folgt § 44 SGB VII nach dessen Abs. 2 nicht; dies wäre auch mit der für die gesetzliche Unfallversicherung maßgebenden Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalls nicht zu vereinbaren (LSG Niedersachsen-Bremen aaO.).
Richtungsweisend sind die Zahl der betroffenen Verrichtungen, der wirtschaftliche Wert der Hilfe und der damit verbundene zeitliche Aufwand. Wegen der Anknüpfung an das SGB XI (insbesondere § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XI) ist ein erheblicher Hilfebedarf in der Regel anzunehmen bei Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität für wenigstens zwei Verrichtungen aus einem oder mehreren Bereichen mindestens einmal täglich der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen (LSG Niedersachsen-Bremen aaO. mwN.). Ein Hilfebedarf in erheblichem Umfang kann demgegenüber nicht angenommen werden, wenn dieser nur mit geringem Zeitaufwand verbunden ist (LSG Niedersachsen-Bremen aaO. mwN.).
Das Pflegegeld soll den Betroffenen in die Lage versetzen, sich die erforderliche Pflege zu beschaffen, sichert in besonderem Maße die eigene Gestaltungsfreiheit sowohl des Pflegebedürftigen als auch der Pflegeperson in der familiären oder sonstigen privaten Sphäre und soll als Anreiz, die Pflege in der gewohnten Umgebung durchzuführen, dienen (LSG Stuttgart aaO. mwN.).
Bei der Festsetzung der Höhe haben die Unfallversicherungsträger einen Ermessensspielraum (BSG, Urteil vom 26.6.2001 a.a.O., LSG Niedersachsen-Bremen und LSG Stuttgart aaO. mwN.). Der Verwaltung wird damit die Möglichkeit eröffnet, nach eigener Abwägung dem Zweck der Ermächtigung entsprechend zwischen mehreren rechtmäßigen Handlungsweisen zu wählen. Für die Bestimmung der Höhe des Pflegegeldes lassen sich keine generell verbindlichen Kriterien festlegen; maßgebend sind vielmehr im Einzelfall die individuellen Verhältnisse des Verletzten, wobei bei der Abwägung in erster Linie die nach § 44 Abs. 2 Satz 1 SGB VII maßgebenden Kriterien – und somit nicht die Pflegestufen des SGB XI - zu beachten sind (BSG aaO.) Zum Zwecke der Gleichbehandlung hat der Hauptverband der gewerblichen Berufsgenossenschaften (HVBG) dazu die "Anhaltspunkte für die Bemessung des Pflegegeldes" (künftig: Anhaltspunkte; abgedruckt bei Lauterbach, Unfallversicherung, zu § 44 SGB VII) herausgegeben. Danach wird nach den Folgen des Versicherungsfalles, und zwar unabhängig von den tatsächlichen Kosten, die Höhe des Pflegegeldes pauschaliert festgesetzt.
Unter Beachtung dieser Kriterien steht für den Senat fest, dass der Kläger infolge des Arbeitsunfalls so hilflos ist, dass er für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens in erheblichem Umfang der Hilfe bedarf (§ 44 SGB VII).
Der Senat folgt dabei zwar nicht den Schlussfolgerungen, aber den beschriebenen Hilfenotwendigkeiten der Gutachter Dr. B. und Prof. Dr. Z. sowie – zu einem Teil – den Angaben von M.-G..
Dr. B. führt in seinem Gutachten u.a. aus, seit März 2006 habe der Kläger einen PKW mit Automatik und orthopädischem Sitz. Damit könne er selbständig fahren. Als Hilfsmittel habe er Unterarmgehstützen, die nur noch zur Sicherheit und bei ungünstigen Verhältnissen benutzt würden. Die Peroneus-Schiene rechts werde nicht mehr benutzt, die Funktion werde übernommen von einer Fußheberorthese. Kompressionsstrümpfe benutze er seit vier Wochen nur noch für die Knie, zuvor für beide Oberschenkel. Er könne aber eine Strumpfanziehhilfe nicht benutzen. Der Kläger wiege jetzt 145 kg. Er könne sich in der Wohnung selbständig bewegen, wobei er leicht hinke, und sich selbständig setzen und aufstehen, die grobe Kraft der Hände sei vorhanden. Die Bewegung der Wirbelsäule sei endgradig eingeschränkt. Es bestehe eine Fußheberlähmung rechts, die Fußsenkung sei ungestört. Er benötige Hilfe bei der Körperpflege im Umfang von 15 Minuten (einmal täglich volle Übernahme der Teilwäsche Unterkörper, Wäsche des Oberkörpers, Zahnpflege, Kämmen, Rasieren und Toilette würden alleine bewältigt), bei der Ernährung von 0 Minuten und bei der Mobilität von 13 Minuten (zweimal täglich Teilübernahme Aufstehen/Zubettgehen 1 Min. und Übernahme einmal pro Tag von Ankleiden Unterkörper - 8 Min. - und Entkleiden des Unterkörpers – 4 Min.), insgesamt 28 Minuten. Im hauswirt-schaftlichen Bereich benötige der Kläger Hilfe bei Verrichtungen, die in gebückter Haltung vorgenommen würden bzw. die eine freie Rumpfbeweglichkeit voraussetzten. Die notwendige Hilfe sei nicht von erheblichem Umfang. Dieser Hilfebedarf sei aber zweifellos Unfallfolge; die Eheleute hätten versichert, dass der beschriebene Umfang seit der Entlassung aus O. im Dezember 2004 im Wesentlichen unverändert geblieben sei.
Ähnliche Ausführungen finden sich im Gutachten von Prof. Dr. Z. vom 6.10.2008. Der Kläger und dessen Ehefrau hätten einen umfangreichen Katalog von Beschwerden handschriftlich zusammengestellt, dieser werde im Einvernehmen mit den beiden verkürzt dargestellt mit zunächst im Jahr 2005 bestehender Unmöglichkeit, alleine mit dem Pkw zu fahren. Der Kläger habe Gewicht zugenommen auf circa 150 kg mangels Bewegung. Seit Ende 2006 fahre er wieder mit dem Fahrzeug, nach einer Stunde kämen aber Schmerzen im Fuß und er brauche im Auto dann eine Begleitperson. Körperpflege sowie Anziehen und Ausziehen im Bereich Oberkörper gehe alleine, ab dem Nabel müsse die Ehefrau bei allen Verrichtungen helfen. Die Säuberung nach dem Stuhlgang müsse überprüft, Unterwäsche müsse nach dem Wasserlassen gewechselt werden. All dies sei unfallbedingt. Zweimal in der Woche fahre er zur Reha und auch hier helfe die Ehefrau beim Anziehen und Ausziehen. Er könne nur wenige 100 m beschwerdefrei gehen und daher keine Arbeiten im Haus und Garten verrichten. Der Kompressionsstrumpf könne nur mithilfe der Ehefrau an- und ausgezogen werden. Er habe Schmerzen überall am Körper und durch die Lähmung des Fußhebers rechts stolpere er. Durch Anstoßen komme es mehrfach zu Entzündungen im Nagel des großen Zehs.
Prof. Dr. Z. fand erhebliche Bewegungsbehinderungen der Wirbelsäule. Nach dem Unfall sei ein schlechtes Behandlungsergebnis verblieben. Die Beweglichkeit der BWS sei fast aufgehoben, eine erhebliche Bewegungsstörung und vollständige Instabilität fänden sich am rechten Kniegelenk. Die Parese des peroneus bestehe unverändert mit erheblichen Beschwerden und Funktionsstörungen. Unabhängig vom Unfall bestünden eine erhebliche Adipositas sowie Schlafapnoe und degenerative Veränderungen an BWS und LWS. Da aber die Unfallfolgen zu einem erheblichen Teil zu den jetzigen Störungen beitrügen, sei die gesamte Funktionsstörung zur Beurteilung der Pflegebedürftigkeit heranzuziehen. Der Kläger könne keine Fußpflege betreiben und sich alleine Schuhe und Strümpfe nicht anziehen. Die Füße könnten nicht erreicht werden. Auch Pflegehilfe im Analbereich sei nötig; hierdurch sei auch eine erhebliche psychische Belastung entstanden. Eine Hilflosigkeit beziehungsweise Pflegebedürftigkeit nach § 44 SGB VII sei jedoch nicht herzuleiten, da die erforderlichen Hilfen in keinem erheblichen Umfang notwendig seien. Die von Dr. B. ermittelten 28 Minuten seien kein erheblicher Umfang, der Kläger brauche nur in geringem Umfang der Hilfe. Das Ausmaß sei in dem Gutachten von Dr. B. exakt dargestellt und nachvollziehbar. Die psychischen Belastungen und Störungen auf internistischem Gebiet verursachten keine Hilflosigkeit oder Pflegebedürftigkeit. Daher bestehe keine Hilflosigkeit beziehungsweise Pflegebedürftigkeit nach § 44 SGB VII, sondern lediglich Hilfs- und Pflegebedarf bei der Körperpflege im Bereich Unterschenkel und Füße, beim Anziehen und Ausziehen von Schuhen und Strümpfen und gelegentlich bei der Reinigung und Hautpflege nach dem Stuhlgang. Dies sei der Fall seit der Entlassung aus der Klinik in O..
Am 27.4.2009 ergänzte Prof. Dr. Z. seine Ausführungen dahin, dass er auf die Anhaltspunkte eingegangen sei. Die Zahl der Verrichtungen sei gering und fordere auch nur eine geringe Pflegezeit. Diese werde im Gutachten zuvor mit 28 Min. täglich ermittelt. Daher benötige der Kläger für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Tagesablauf nur Hilfe in geringem Umfang, nicht jedenfalls wie mit einer Halbseitenlähmung, die in den Anhaltspunkten mit einem Pflegesatz von 25 vH. bewertet sei. Auch die übrigen vom Kläger benannten Hausarbeiten hätten keinen Bezug zur Pflegehilfe.
Der Sachverständige M.-G. führt in seinem Gutachten vom 21.5.2010 aus, Dr. B. wende ein standardisiertes Verfahren an und der von ihm gesehene Aufwand von 28 Minuten entspreche nicht dem tatsächlichen Zeitaufwand für die Hilfsbedürftigkeit. Kläger und Ehefrau beschrieben entgegen diesem Gutachten seit Beginn des Unfalls auch einen Hilfebedarf bei der Darmentleerung. Außerdem müsse der Hilfebedarf nach dem tatsächlich anfallenden Bedarf berechnet werden, ein einmaliges Anziehen und Ausziehen am Tag reiche dann nicht aus, denn der Kläger habe soziale Kontakte und nehme auch außerhalb Termine wahr.
Prof. Dr. Z. meine, die psychischen Belastungen und Störungen auf internistischem Gebiet beeinflussten nicht die Hilflosigkeit oder Pflegebedürftigkeit. Auch Prof. Dr. Z. beziehe sich auf die standardisierte Berechnung von Dr. B.. Dieser benutze damit auch das Gutachten von Dr. B. als Grundlage und daher sei auch dieses Gutachten unzutreffend. Die internistischen Folgen und die Depression habe dieser Gutachter nicht berücksichtigt. Die Ausprägung und Schwere der Erkrankung bedinge mindestens eine Erwerbsminderung um 50vH.
Weiter weise er auf Unfallfolgen auf internistischem Gebiet hin. Der Kläger leide unter Schlafstörungen mit Albträumen über den Unfall und dies bestätige eine posttraumatische Belastungsstörung. Ferner klage er über fehlendes Selbstwertgefühl und Ängste, was eine reaktive Depression bedeute. Der Kläger schildere Hilfebedarf beim Wechseln der Schuhe sechs- bis achtmal am Tag, beim Anziehen der Unterhose und der Hose drei bis viermal am Tag, einmal am Tag beim Wechsel der Kompressionsstrümpfe; ferner gebe es Bedarf beim Waschen an Beinen und Unterkörper und beim Abtrocknen. Er benötige Hilfe beim Baden des rechten Fußes mit einem eingewachsenen Zehennagel wegen Diabetes mellitus. Nach einer Versteifung der Wirbelsäule sei eine Reinigung nach dem Stuhlgang nicht möglich, Hilfebedarf hierbei: zweimal bis dreimal am Tag. Er müsse beim Treppensteigen nach drei Stufen stehen bleiben und könne nicht selbständig das Auto waschen. Arbeiten als Maler, bei Renovierungen und im Garten seien ebenso unmöglich wie die Bedienung einer Bohrmaschine. Er sei psychisch belastet und benötige bei bestimmten Arbeiten Hilfe von außen. Von sozialen Kontakten sei er zurückgezogen. Der BMI betrage 45, der Kläger sei nicht in der Lage, ohne Hilfe von der Untersuchungsliege aufzustehen und er benötige Hilfe beim Anziehen von Schuhen, Strümpfen und Hose.
Seit sechs Jahren sei eher eine Verschlechterung der Symptome zu beobachten und es bestehe ein erheblicher Hilfebedarf bei der täglichen Körperpflege und bei den Verrichtungen des täglichen Lebens. Nicht die Bestimmungen der Pflegeversicherung, sondern des § 44 SGB VII kämen zur Anwendung. Danach bestehe der beschriebene erhebliche Hilfebedarf und nicht berücksichtigt würden bislang die Einschränkungen bei den alltäglichen Arbeiten an Haus, Auto, bei Besorgungen und Ähnlichem. Nach § 44 SGB VII und den Anhaltspunkten bestehe bei der hauswirtschaftlichen Versorgung eine Kategorie I mit 80 bis 100vH. Hilfebedarf, allenfalls kleinere Arbeiten in der Küche im Sitzen seien möglich. Im Übrigen liege die Einteilung zwischen Kategorie I und II. In seiner cardiopulmonalen Leistungsfähigkeit sei der Kläger stark eingeschränkt; er benötige viele Hilfen der Ehefrau seit dem Unfall.
Die Gutachten von Dr. B., Prof. Dr. Z. sowie – teilweise – von M.-G. beschreiben den Hilfebedarf des Klägers im Bereich der Grundpflege weitgehend übereinstimmend. Prof. Dr. Z. stimmt nicht nur den ermittelten Pflegezeiten von Dr. B. zu, sondern auch dem von ihm beschriebenen unfallbedingten Hilfebedarf.
Von den Sachverständigen herausgearbeitet wurde übereinstimmend ein umfassender Hilfebedarf bei der Körperpflege im Bereich des kompletten Unterkörpers. Konkret benötigt der Kläger Hilfen bei der Wäsche und dem Abtrocknen an den Beinen sowie am übrigen Unterkörper. Diesbezüglich lässt sich ferner ein Hilfebedarf bei der Mobilität festhalten, insbesondere beim erforderlichen Ankleiden und Entkleiden, beim Schuhe- und Strümpfean- und -ausziehen sowie beim An- und Ablegen der Fußheberorthese. Ein regelmäßiges zusätzliches Wechseln von Schuhen, Strümpfen und Kleidung fällt auch deshalb an, weil der Kläger nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Z. sowie seinen Angaben im Erörterungstermin des Berichterstatters, bestätigt von seiner Ehefrau, ausgeführt hat, er fahre regelmäßig ca. zweimal pro Woche weiterhin zur ambulanten Reha nach B., wobei die Ehefrau auch beim - nach Dr. B. mit 12 Min. zeitaufwändigen - An- und Entkleiden helfen muss. Diese Klinik hat dem Senat gegenüber auch am 25.1.2011 bestätigt, dass der Kläger seit 2005 aufgrund 56 Rezeptverordnungen regelmäßig zur Therapie erscheint.
Somit fallen regelmäßig weitere Hilfeleistungen in Bezug auf die Kleidung an. Außerdem benötigt er Hilfen – nach Prof. Dr. Z. und M.-G. - bei der Säuberung nach dem Stuhlgang. Hinzu kommt ein nicht unerheblicher Pflegebedarf im Bereich der Hauswirtschaft, was – wie oben erwähnt – im Rahmen des § 44 SGB VII ebenfalls eine Rolle spielt. So hat Dr. B. diesen Bedarf bei allen Tätigkeiten gesehen, die ein Bücken oder eine freie Rumpfbeweglichkeit erfordern, was hauswirtschaftliche Tätigkeiten insbesondere beim Reinigen der Wohnung, Wäschewechsel und -waschen vollständig ausschließt (vgl. Katalog in § 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI). M.-G. sah die hauswirtschaftlichen Möglichkeiten des Klägers nur noch für kleinere Hilfsarbeiten in der Küche.
Unabhängig vom Ergebnis der Gutachten von Dr. B. und Prof. Dr. Z., was die hier nicht bedeutsame pflegeversicherungsrechtliche Einschätzung des Hilfebedarfs des Klägers bei Verrichtungen der Grundpflege mit 28 Min. betrifft, steht somit fest, dass der Kläger – nach allen Gutachten unfallbedingt – bei mehreren Verrichtungen im Bereich Körperpflege und Mobilität (vgl. § 14 Abs. 4 Nr. 1 und Nr. 3 SGB XI) täglich mehrfach und regelmäßig Hilfen benötigt und er wegen der Immobilität der Wirbelsäule im Bereich der Hauswirtschaft ständig Unterstützung braucht. Hierbei geht der Bedarf täglich deutlich über die von Dr. B. genannten 28 Min. hinaus, weshalb von einem erheblichen Zeitaufwand auszugehen ist.
Die gegenteiligen Ausführungen von Dr. B. in seiner Ergänzung vom 1.10.2010 gehen an der Problematik vorbei. Zum Gutachten M.-G. hat Dr. B. am 1.10.2010 ausgeführt, Hilfeleistungen könnten nur berücksichtigt werden, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit einer der Verrichtungen des SGB XI erfolgten. Der Gutachter M.-G. schildere einen notwendigen Wechsel der Schuhe sechsmal bis achtmal am Tag und einen Wechsel der Unterkörperbekleidung dreimal bis viermal am Tag; Grund hierfür seien Wege außer Haus, die der Kläger zur Erledigung persönlicher Angelegenheiten und Wahrnehmung sozialer Kontakte unternehme. Solche Wahrnehmungen und Besorgungen persönlicher Angelegenheiten seien ausdrücklich in den Begutachtungsrichtlinien ausgeschlossen. Bei der Darmentleerung und Blasenentleerung sei vom Kläger kein regelmäßiger Hilfebedarf geltend gemacht worden und daher habe eine solche Hilfeleistung auch nicht berücksichtigt werden können. Die Fußpflege falle bei eingewachsenem Zehennagel in den Bereich der Behandlungspflege. M.-G. schildere in seinem Untersuchungsbefund das gleiche wie er, Dr. B.; lediglich eine endgradige Einschränkung der Beweglichkeit beider Schultergelenke werde zusätzlich vermerkt, was aber keine funktionelle Auswirkung habe und keine Unfallfolge sei. Das Gutachten von Prof. Dr. Z. enthalte bereits alle Diagnosen von Herrn M.-G.; dieser bestätige übrigens auch die Selbständigkeit des Klägers beim Stuhlgang.
An dieser Stellungnahme von Dr. B. ist zu bemängeln, dass wiederum alleine auf die rechtlichen Kriterien des SGB XI abgestellt wird, nicht jedoch auf die für den Pflegebedürftigen flexibler zu handhabenden Normen des SGB VII. Im Übrigen finden die von Dr. B. in Bezug genommenen Begutachtungsrichtlinien nach dem SGB XI wegen der Anbindung an die dortigen gesetzlichen Pflegezeiten in der gesetzlichen Unfallversicherung keine Anwendung.
Ohne Bedeutung ist auch, dass M.-G. einen Teil des Hilfebedarfs des Klägers darin sieht, dass er bestimmte handwerkliche Tätigkeiten, Gartenarbeit und Arbeiten am und im Haus nicht mehr bewältigen kann. Dies hat nichts mit einem Hilfebedarf im Bereich Grundpflege oder hauswirtschaftlicher Versorgung zu tun. Einschränkungen in der Lebensführung des Verletzten sind beim Pflegegeld nicht zu berücksichtigen (Lauterbach aaO. § 44 Rdnr. 14 mwN.). Die von diesem Gutachter erwähnten psychiatrischen und internistischen Erkrankungen liegen zwar beim Kläger vor, haben aber keinen Einfluss auf die Hilfsbedürftigkeit. Diese Erkrankungen, sollten sie unfallabhängig sein, können alleine Auswirkungen auf die Höhe der Unfallrente haben, konkret bei der Bemessung der MdE. Dies ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.
Somit steht fest, dass für den Kläger die Voraussetzungen des § 44 SGB VII erfüllt sind. Nach dem Gutachten von Professor Dr. Z. war – im Übrigen wie auch bei Dr. B. - der Hilfebedarf bereits nach der Entlassung aus dem stationären Aufenthalt in der Reha-Klinik S., folglich dem 19.12.2004 gegeben. Damit steht fest, dass jedenfalls ab Antragstellung, dem 18.1.2005, die Tatbestandsmerkmale des § 44 SGB VII gegeben sind.
Die Höhe des Pflegegelds ist nach § 44 Abs. 2 Satz 1 SGB VII unter Berücksichtigung der Art oder Schwere des Gesundheitsschadens sowie des Umfangs der erforderlichen Hilfe auf einen Monatsbetrag innerhalb des gesetzlich bestimmten Rahmens festzusetzen. Diese Festsetzung steht – wie schon ausgeführt - im Ermessen des Unfallversicherungsträgers (LSG Niedersachsen-Bremen aaO. mwN.). Diese Ermessensentscheidung hat die Beklagte nunmehr zu treffen.
Die Berufung hat daher Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 SGB VII
§ 109 SGG
§ 14 SGB XI
§ 193 SGG
§ 44 Abs. 1 SGB VII
§ 44 Abs. 5 SGB VII
§ 44 Abs. 2 SGV VII
§ 14 Abs. 4 SGB XI
§ 15 Abs. 3 Satz 1 SGB XI
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XI
§ 44 Abs. 2 Satz 1 SGB VII
§ 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI
§ 14 Abs. 4 Nr. 1 und Nr. 3 SGB XI
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: L 1 U 1284/08
B 2 U 28/00 R
B 2 U 41/05 R
L 3 U 140/10