Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-04-11, Aktenzeichen 6 K 458/11
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:0411.6K458.11.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der (sinngemäße) Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugeben, es zu unterlassen, die in der Pressemitteilung vom 24.02.2011 genannten Werbemaßnahmen ausschließlich in den Zeitungen Bild und Bild am Sonntag sowie dem Onlineauftritt www.bild.de zu schalten,
ist abzulehnen, da er mangels Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges unzulässig ist.
Es handelt sich hier nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i. S. d. § 40 VwGO (1.). Vielmehr liegt eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vor, für die nach §§ 104, 116 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) der Rechtsweg zu den Vergabekammern eröffnet und die damit einem anderen Gericht durch Bundesgesetz ausdrücklich zugewiesen ist (2.).
1. Der Sache nach beanstandet der Kläger das Vergabeverfahren für die in der genannten Pressemitteilung genannten Werbemaßnahmen.
Die öffentliche Hand bewegt sich bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in aller Regel auf dem Boden des Privatrechts. Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei der Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags keine gesetzliche Verpflichtung zu bevorzugter Berücksichtigung eines bestimmten Personenkreises zu beachten ist,
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.05.2007 - 6 B 10/07 -, mit weiteren Nachweisen.
Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge wird der Staat als Nachfrager am Markt tätig, um einen Bedarf an bestimmten Gütern und Dienstleistungen zu decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheidet er sich nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern,
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - NJW 2006, 3701, 3702; BVerwG, a.a.O.
Die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Werk- und Dienstverträge gehören ausschließlich dem Privatrecht an. Das Gleiche gilt für das dem Abschluss des Vertrages vorausgehende Vergabeverfahren, das der Auswahl der öffentlichen Hand zwischen mehreren Bietern dient. Mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen entsteht zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bietern ein privatrechtliches Rechtsverhältnis, welches bis zur Auftragsvergabe an einen der Bieter andauert. Die öffentliche Hand trifft in diesem Vergabeverfahren eine Entscheidung über die Abgabe einer privatrechtlichen Willenserklärung, die die Rechtsnatur des beabsichtigten bürgerlich-rechtlichen Rechtsgeschäfts teilt. Die Vergabe öffentlicher Aufträge ist als einheitlicher Vorgang insgesamt dem Privatrecht zuzuordnen. Die Bindung der im Vergabeverfahren vorzunehmenden Auswahl an das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG führt nicht dazu, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bietern als öffentlich-rechtlich anzusehen ist. Jede staatliche Stelle hat unabhängig von der Handlungsform den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten,
vgl. BVerfG, a.a.O.; BVerwG, a.a.O..
Etwas Anderes folgt auch nicht aus den haushaltsrechtlichen Bindungen der öffentlichen Hand bei der Vergabe von Aufträgen. Das Haushaltsrecht bindet den öffentlichen Auftraggeber allein im Innenverhältnis, nicht aber im Außenverhältnis gegenüber den Bietern. Das Haushaltsrecht dient nicht der Sicherung des Wettbewerbs oder der Einrichtung einer bestimmten Wettbewerbsordnung für das Nachfrageverhalten des Staates. Ziel der haushaltsrechtlichen Vorgaben ist vielmehr ein wirtschaftlicher und sparsamer Umgang mit Haushaltsmitteln, der im öffentlichen Interesse liegt. Der Wettbewerb der Anbieter um einen ausgeschriebenen Auftrag wird als Mittel genutzt, um dieses Ziel zu erreichen, ist aber nicht selbst Ziel der haushaltsrechtlichen Normen. Die öffentlich-rechtlichen Bindungen, vor allem die Bindung an den Gleichheitssatz, denen die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt, zwingen nicht zur Annahme einer "ersten Stufe" bei der Auftragsvergabe in Form einer gesonderten "Vergabeentscheidung". Die öffentlich-rechtliche Überlagerung der privatrechtlichen Auftragsvergabe kann vielmehr ohne Weiteres nach den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts bewältigt werden, indem die ordentlichen Gerichte über die Ergänzungen, Modifizierungen und Überlagerungen des Privatrechts durch öffentlich-rechtliche Bindungen mit zu entscheiden haben. Deshalb ist für die Anwendung der sogenannten Zweistufentheorie kein Raum,
vgl. BVerwG, a.a.O.
2. Das Verfahren und die Entscheidung über die Auswahl unterliegt vorliegend zudem den Sondervorschriften des GWB über die Vergabe öffentlicher Aufträge, die als spezielle Regelungen gegenüber den allgemeinen Vorschriften des Verwaltungsrechts vorrangig anzuwenden sind. Nach dem Wettbewerbsrecht ist die Nachprüfung von Vergabeentscheidungen einer Körperschaft des öffentlichen Rechts durch die Sonderzuweisung in §§ 104, 116 ff. GWB im Anschluss an eine Vorprüfung durch die Vergabekammern den Oberlandesgerichten und damit der ordentlichen Gerichtsbarkeit übertragen.
Der Vierte Abschnitt des GWB über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( §§ 97 ff.) findet auf die vorliegende Streitigkeit Anwendung. Denn es handelt sich dabei um die Beschaffung von Dienstleistungen am Markt durch einen entgeltlichen Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem privaten Unternehmer im Sinne der §§ 97 Abs. 1, 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB.
Die maßgeblichen Auftragswerte, die die Geltung des Vergaberechts gemäß § 100 Abs. 1 GBW in Verbindung mit § 2 Nr. 1 der Vergabeverordnung begründen, die sogenannten Schwellenwerte, sind im vorliegenden Fall überschritten. Der Auftragswert der streitgegenständlichen Dienstleistungsaufträge übersteigen nach dem unbestrittenen Vortrag des Antragstellers mit einem Auftragsvolumen von 600.000 EUR allein im Monat April den dort festgelegten Schwellenwert von 125.000 EUR für Dienstleistungsaufträge.
Da somit der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben ist, war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung als unzulässig abzuweisen.
Eine Verweisung des Rechtsstreits an die zuständige Vergabekammer gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG ist nach Auffassung der Kammer nicht möglich. Ob diese Vorschrift im einstweiligen Rechtsschutzverfahren überhaupt Anwendung findet, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten,
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, § 123 Rn. 17, Anh § 41 Rn. 2a m.w. N.
Im vorliegenden Verfahren scheidet eine Verweisung des Rechtsstreits jedenfalls schon deswegen aus, weil das spezifische Rechtsschutzverfahren nach dem GWB ein selbständiges Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, das dem Verfahren gemäß § 123 VwGO vergleichbar wäre, nicht vorsieht. Vielmehr findet dort in der Hauptsache eine Nachprüfung durch die Vergabekammer, die nicht als Gericht zu qualifizieren ist, und eine Überprüfung dieser Entscheidung im Wege der sofortigen Beschwerde durch das Oberlandesgericht statt, §§ 107, 116 GWB. Mit diesem Verfahren ist unter bestimmten Voraussetzungen eine aufschiebende Wirkung verbunden, §§ 115, 118 GWB, die allerdings nicht ohne die Einleitung des Hauptsacheverfahrens eintritt. Eine Verweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung kann aber nicht zu einer Anhängigkeit des Hauptsacheverfahrens mit bindender Wirkung führen, zumal diese unter Umständen im Widerspruch zu den Anforderungen an die Zulässigkeit des Rechtmittels der sofortigen Beschwerde stehen würde.
Vgl. VG Köln, Beschluss vom 29.08.2008 - 7 L 1205/08 -.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG. Dabei hat die Kammer den gesetzlichen Auffangstreitwert zum Ausgangspunkt genommen und den Betrag wegen des nur vorläufigen Charakters des Verfahrens auf die Hälfte reduziert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104, 116 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
§§ 104, 116 ff. GWB
§§ 97 Abs. 1, 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB
§§ 107, 116 GWB. Mit diesem Verfahren ist unter bestimmten Voraussetzungen eine aufschiebende Wirkung verbunden, §§ 115, 118 GWB
§ 40 VwGO
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Nr. 1 der Vergabeverordnung
§ 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 3701, 3702
6 B 10/07
1 BvR 1160/03
7 L 1205/08