Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2023-01-17, Aktenzeichen 21 U 90/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0117.21U90.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine als Vertragserfüllungsbürgschaft bezeichnete Sicherheit ist regelmäßig dahin zu verstehen, dass hierdurch der Anspruch auf eine fristgerechte, abnahmefähige Herstellung des Werkes einschließlich Vertragsstrafen, aber auch der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und wegen Verzug abgesichert sind.(Rn.22)
2. Eine Vertragserfüllungsbürgschaft ist jedenfalls dann zurückzugeben, wenn der Sicherungszweck entfallen ist.(Rn.23)
3. Ist bei einem Pauschalvertrag eine Überzahlung erfolgt, ist der Sicherungszweck der Bürgschaft nicht entfallen. Das gleiche gilt, wenn die restliche Fertigstellung noch aussteht.(Rn.24)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 2. Juni 2022 - Az. 14 O 49/21 - wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten restlichen Werklohn und die Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft im Zusammenhang mit dem Neubau eines Mehrfamilienhauses.
Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:
Das Landgericht hat mit Urteil vom 2. Juni 2022 das am 6. Januar 2022 ergangene klageabweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten. Die Klägerin habe bereits Zahlungen erhalten, die über den vereinbarten Pauschalpreis hinausgingen. Obwohl unstreitig teilweise Leistungen noch nicht erbracht worden seien, rechne die Klägerin 100 % der nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen ab, ohne die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen voneinander abzugrenzen. Ein vergütbares Mehr an Leistungen im Wege von Nachträgen habe die Klägerin nicht ausreichend dargetan. Der Klägerin stehe kein Herausgabeanspruch hinsichtlich der Bürgschaft zu, weil der Beklagte einen die Bürgschaft übersteigenden Anspruch wegen Verzugschadens habe.
Die Klägerin vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und rügt:
Der Beklagte habe sich geweigert, die vorgelegten Nachtragsangebote zu zeichnen. Soweit einzelne Teilleistungen nicht erbracht worden seien, seien diese aufgrund der Abrechnungsreife in die Schlussrechnung vollständig eingeflossen. Die Ausführungsfristen seien immer wieder angepasst worden. Mängel lägen nicht vor.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
den Beklagten zu verurteilen
1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin, Az. 14 O 49/21 an die Klägerin 101.155,08 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Die Urkunde vom XXX – Bürgschafts-Nummer XXX über eine von der XXX zugunsten des Beklagten eingegangene Vertragserfüllungsbürgschaftsverpflichtung in Höhe von 44.000,00 EUR an sie herauszugeben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17. Januar 2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
1. Restlicher Werklohn
Der Klägerin steht kein Anspruch auf restlichen Werklohn gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu.
Der zwischen den Parteien geschlossene Pauschalvertrag weist eine Gesamtsumme von 428.400 EUR aus. Unstreitig hat der Beklagte bereits Abschlagszahlungen in Höhe von 445.000 EUR gezahlt.
Der Kläger hat trotz mehrfacher Hinweise des Landgerichts nicht ausreichend darlegt und unter Beweis gestellt, dass ihm weitere Forderungen aus Nachträgen zustehen. Abgesehen davon, dass auch nach dem Klägervorbringen keine Beauftragung entsprechender Nachträge durch den Beklagten erfolgt ist, sind die mit dem Anlagenkonvolut K 6 als Nachträge bezeichneten Leistungen zumindest teilweise ausdrücklich vom Pauschalvertrag bereits umfasst (z.B. nach der Baubeschreibung gemäß Anlage B 1: Nr. 11 / Nachtrag für Porotonsteine, Nr. 21/ bodengleiche Duschen; Nr. 7 / Bodenplatte und Fundamente; Nr. 3 / Architektenleistung; Nr. 26 / Garagendach).
Im Übrigen kann die Klägerin gemäß § 648a Abs. 5 BGB nur die „kleine“ Kündigungsvergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen verlangen und muss deshalb den erbrachten und nicht erbrachten Teil der Leistung voneinander abgrenzen. Denn der Beklagte hat den Vertrag mit Schreiben vom 30. Oktober 2020 aus wichtigem Grund in berechtigter Weise wegen des Bauverzugs gekündigt. Die Klägerin muss deswegen den Leistungsstand im Zeitpunkt der Kündigung und dessen preisliche Bewertung darlegen und beweisen. Hierfür fehlt jeglicher Vortrag, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat.
2. Herausgabe der Bürgschaft
Die Klägerin hat keinen Anspruch aus der individuell getroffenen Sicherungsabrede auf Herausgabe der Bürgschaft. Nach den allgemeinen Grundsätzen hat die Klägerin darzulegen und zu beweisen, dass der Sicherungszweck entfallen und die Bürgschaft deshalb herauszugeben ist. Dies hat sie nicht getan.
Die Parteien haben im Vertrag nicht näher ausgeführt, welche Ansprüche von der Vertragserfüllungsbürgschaft umfasst sein sollen. Die als Vertragserfüllungsbürgschaft bezeichnete Sicherheit ist in der Regel dahin zu verstehen, dass der Anspruch auf eine fristgerechte, abnahmefähige Herstellung des Werkes einschließlich Vertragsstrafen, aber auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Verzug hierdurch abgesichert sind (vgl. Grüneberg/Sprau, BGB, 82. Aufl., vor § 765, Rn. 13; vgl. OLG München, Urteil v. 19.01.2000 - 7 U 4358/99- Rn. 50, zitiert nach juris). Die Vertragserfüllungsbürgschaft dürfte nach dem Wortlaut auch dahin zu verstehen sein, dass auch Überzahlungen seitens des Beklagten hierunter fallen.
Ausweislich der handschriftlichen Ergänzung des Bauvertrages haben die Parteien keine Vereinbarung darüber getroffen, wann die Vertragserfüllungsbürgschaft zurückzugeben ist. Vor diesem Hintergrund ist die Vereinbarung dahin auszulegen, dass die Bürgschaft jedenfalls dann zurückzugeben ist, wenn der Sicherungszweck – hier die Erfüllung des Werkvertrags – entfallen ist (vgl. OLG Schleswig, Urteil v. 08.01.2009 - 11 U 106/08 - Rn. 66, zitiert nach juris). Zwar wünscht die Beklagte nach Kündigung keine Vertragserfüllung mehr durch die Klägerin. Allerdings ist nach dem nicht näher ausgeführten Zweck der Bürgschaft für die „Vertragserfüllung“.
Schon wegen der oben dargestellten Überzahlung der Klägerin in Höhe von 17.000 EUR ist der Sicherungszweck der Bürgschaft nicht entfallen. Zugleich steht auch nach dem Klägervortrag noch die restliche Fertigstellung aus, so dass die Bürgschaft auch insoweit – unklar in welcher Höhe – als Sicherheit nach dem Vertrag dienen muss. Zu der unstreitigen Bauzeitüberschreitung hat der Beklagte einen Verzugsschaden mit Schreiben vom 15. September 2020 dargetan, dem die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten ist. Allein aus dem Umstand, dass das streitgegenständliche Bauvorhaben den Neubau eines Mehrfamilienhauses betrifft, legt es nahe, dass eine wirtschaftliche Verwertung im Wege der Vermietung des Objekts beabsichtigt ist. Ausgehend von dem vom Kläger vorgetragenen Baubeginn im Juni 2018 wäre eine Fertigstellung des Objekts zu Ende März 2019 nach dem Vertrag geschuldet gewesen. Im Zeitpunkt der Kündigung im Oktober 2020 bestand danach ein Bauverzug von 19 Monaten. Zu Recht hat das Landgericht bei dieser Sachlage den Verzugsschaden gemäß § 286 BGB, § 287 ZPO auf einen die Bürgschaftssumme übersteigenden Betrag geschätzt. Dem schließt sich der Senat an. Dies gilt erst recht, wenn die Überzahlung der Klägerin mit 17.000 €UR berücksichtigt wird.
III.
Gründe für einen Schriftsatznachlass zugunsten der Klägerin gemäß § 283 ZPO bestehen nicht. Die Erwiderung des Beklagten auf die Berufungsbegründung mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2022 ist dem Klägervertreter am 15. Dezember 2022 zugegangen. Es bestand ausreichend Zeit, hierzu bis zum Termin Stellung zu nehmen. Neues Vorbringen enthielt der Schriftsatz der Beklagtenseite vom 13. Dezember 2022 ohnehin nicht. Ferner war der Klägerin keine Erklärungsfrist hinsichtlich der Erörterung im Termin am 17. Januar 2023 zu gewähren. Der Senat hat im Termin keine Hinweise mit neuem Inhalt erteilt, sondern die Hinweise des Landgerichts vom 4. November 2021 und vom 6. Januar 2022 aufgegriffen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung beruht – in Anwendung der ausreichend ergangenen, auch höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall – auf den besonderen Umständen des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 286 BGB
§ 287 ZPO
§ 283 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 5 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 14 O 49/21
VII ZR 36/23
7 U 4358/99
11 U 106/08