Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-04-30, Aktenzeichen I-6 U 2/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0430.I6U2.07.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 1. Dezember 2006 verkünde-te Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der beklagten Anwaltssozietät Schadensersatz wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten im Jahre 2003 durch Unterlassen von Maßnahmen zur Verhinderung des Verjährungseintritts in Höhe der verlorenen Klageforderung von 203.953,54 €, der im Verfahren vor dem Landgericht Münster angefallenen Anwaltskosten für die Streitverkündung von 2.939,67 € und der übrigen dort entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten von 13.428,27 €, die insgesamt 220.321,48 € ergeben, von denen er aber wohl aufgrund eines Rechenfehlers, auf den er vom Senat hingewiesen worden ist, nur 217.342,01 € geltend macht, nebst Zinsen sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.801,17 € statt des erstinstanzlich verlangten Betrages von 2.715,33 €. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte sowie rechtzeitig begründete Berufung des Klägers.
In der Berufungsinstanz hält der Kläger an seiner Rechtsauffassung fest, in dem von ihm aufgrund eingetretener Verjährung rechtskräftig verlorenen Prozess vor dem Landgericht Münster – 14 O 914/04 – sei eine Beweislastumkehr oder zumindest eine Beweiserleichterung zu seinen Gunsten wegen fehlender Dokumentation seiner von den Mitarbeitern der A-Bank vorgenommenen Anlageberatung bzw. eine Kausalitätsvermutung eingetreten. Die Dokumentationspflicht ergebe sich aus dem Beratungsvertrag, dem Wertpapierhandelsgesetz, dem neuesten Regierungsentwurf zum WpHG, der dem Anlagekunden einen Anspruch auf Herausgabe der von den Banken gefertigten Dokumentationen einräume, den Richtlinien des Bundesaufsichtsamtes für Wertpapierhandel und aus direkter oder analoger Anwendung des § 42e des Gesetzes zur Neuregelung des Versicherungsvermittlungsrechts vom 19. Dezember 2006, der bei Verletzung der Dokumentationspflicht eine Schadensersatzpflicht des Vermittlers vorsehe. Während des streitgegenständlichen Zeitraums vom Sommer 2000 bis November 2002 seien die von ihm mit seinem Schriftsatz vom 31. Oktober 2006 vorgelegten Formulare "Dokumentation der Kundenangaben" und "Interne Dokumentation des Gesprächs" (Bl. 124 – 127 GA) in der A-Bank verwandt worden.
Bei ihm handele es sich nicht um einen erfahrenen Anleger mit einem profunden Wissen über Kapitalanlagen und volkswirtschaftliche Hintergründe. Die Anlageberatung der Mitarbeiter der A-Bank sei, wie er erstinstanzlich bereits ausführlich vorgetragen habe, nicht ordnungsgemäß gewesen, insbesondere sei über Risikogruppen nicht belehrt worden. Die einzelnen Anlagetätigkeiten vom 7. Juli 2000 bis zum 7. November 2000 seien ohne vorherige Beratung und ohne Rücksprache mit ihm erfolgt. Im Vorprozess vor dem Landgericht in Münster habe er unstreitig als Beweismittel seine eigene Parteivernehmung sowie das Zeugnis des Anlageberaters B., der Ende Oktober 2000 die Anlagetätigkeit übernommen habe, und des zuvor für ihn tätigen Beraters C. angeboten. Das Landgericht hätte diese Zeugen vernehmen müssen. Die "eidesstattliche Versicherung" des Beraters B. vom 14. Juli 2003 (K 3) habe die A-Bank im Vorprozess nicht eingeführt, weshalb das Landgericht sie bei seiner Entscheidung nicht hätte berücksichtigen dürfen.
Auch wenn kein Vermögensverwaltungsvertrag bestanden habe, sei die A-Bank verpflichtet gewesen, auf die nachteilige Entwicklung der Fondsanteile hinzuweisen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 1. Dezember 2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 217.342,01 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 203.953,54 € seit dem 15. Juli 2003 und auf 13.389,47 € seit dem 12. April 2006 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.801,17 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Ansicht, eine Dokumentationspflicht im Rahmen der Anlageberatung bestehe nicht, so dass auch keine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterung eingetreten sei.
Die vom Kläger vorgelegten Formulare könnten frühestens seit dem 1. Januar 2002 und nicht im streitgegenständlichen Zeitraum von der A-Bank verwandt worden sein, weil dort sämtliche Beträge in Euro anzugeben seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie die nachstehend getroffenen tatsächlichen Feststellungen.
Die Akten des Landgerichts Münster – 14 O 914/04 – waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 15. November 2007 (Bl. 265 f. GA) durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 29. Januar 2008 (Bl. 318 – 325 GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
1. Die Klage ist zulässig.
Sie richtet sich, wie der Kläger auf Seite 1 f. seines Schriftsatzes vom 29. September 2006 (Bl. 62 f. GA) klargestellt hat, gegen die Anwaltskanzlei, die nach außen als Gesellschaft bürgerlichen Rechts auftritt. Diese (Außen-)GbR besitzt Rechtsfähigkeit und ist aktiv und passiv parteifähig (BGH, NJW 2001, 1056 ff.).
2. Die Klage ist unbegründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch in Höhe von 217.342,01 € gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung anwaltsvertraglicher Pflichten zu.
a) Allerdings liegt, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat und was in der Berufungsinstanz auch nicht mehr angegriffen wird, eine Pflichtverletzung des zwischen den Parteien im Januar 2003 geschlossenen Anwaltsvertrages vor, weil die Beklagte es schuldhaft unterlassen hat, Maßnahmen zu ergreifen, um den Eintritt der Verjährung möglicher Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die A-Bank und die beiden Anlageberater C. und B. wegen fehlerhafter Anlageberatung zu vermeiden.
aa) Der Rechtsanwalt muss sicherstellen, dass seinem Mandanten keine Rechtsnachteile durch Verjährung entstehen. Er muss den Verjährungsbeginn und die Länge der Verjährungsfrist prüfen, für rechtzeitige Hemmung oder den Neubeginn der Verjährung sorgen und bei Zweifeln über das Ende der Verjährungsfrist im Interesse seines Mandanten den sichersten Weg wählen (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 280 Rdnr. 66a). Ist die Länge der Verjährungsfrist zweifelhaft, muss er davon ausgehen, dass die kürzeste Frist maßgebend ist (BGH, NJW 1981, 2741, 2742). Dem steht hier nicht entgegen, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. März 2005 – XI ZR 170/04 – (NJW 2005, 1579), wonach die dreijährige Verjährungsfrist des § 37a WpHG mit dem Erwerb der pflichtwidrig empfohlenen Wertpapiere zu laufen beginnt und auch für deliktische Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger falscher Anlageberatung gilt, auf Grund derer das Landgericht Münster im Vorprozess mit Urteil vom 24. November 2005 (Bl. 244 ff. BA) wegen bereits mit Ablauf des Jahres 2003 eingetretener Verjährung die Klage abgewiesen hat, erst nach der Mandatserteilung und sogar nach Klageerhebung ergangen ist. Denn es entspricht der anwaltlichen Verpflichtung zur Wahl des sichersten Weges, bei einer höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum überwiegend vertretene Rechtsansichten zu berücksichtigen (Palandt/Heinrichs, aaO, § 280 Rdnr. 68 m. w. N.). Die in der vorgenannten höchstrichterlichen Entscheidung zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung war schon zuvor in Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend vertreten worden, wie die dort aufgeführten Nachweise belegen (NJW 2005, 1580 u. 1581).
bb) Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Verschulden vermutet. Die Beklagte hat diese Vermutung nicht entkräftet. Im Gegenteil zeigt Seite 6 des Schreibens der Beklagtenseite vom 26. Februar 2003 an die Rechtsschutzversicherung des Klägers, in welchem darauf hingewiesen wird, dass der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die A-Bank und ihre Berater wegen fehlerhafter Beratung gemäß § 37a WpHG in drei Jahren verjähre und die Verjährung mit dem Ende der jeweiligen Beratungsgespräche beginne, dass dem anwaltlichen Berater bekannt war, dass der Verjährungseintritt im Herbst 2003 drohte, weil die zum Erwerb der Wertpapiere führenden Beratungsgespräche spätestens im Herbst 2000 geendet hatten.
b) Es fehlt jedoch an der erforderlichen haftungsausfüllenden Kausalität. Denn eine Haftung setzt mit Rücksicht auf § 249 Abs. 1 BGB voraus, dass der vom Mandanten geltend gemachte Schaden auf der Pflichtverletzung des Rechtsberaters beruht, also insoweit der notwendige adäquate Ursachenzusammenhang besteht. Für die Feststellung dieser haftungsausfüllenden Kausalität ist die Grundfrage zu beantworten, welcher hypothetische Geschehensablauf bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtsberaters eingetreten wäre.
aa) Hängt die Haftung des Anwalts – wie hier – vom hypothetischen Ausgang eines Vorprozesses ab, hat das Regressgericht nicht darauf abzustellen, wie jener ohne den vom Rechtsanwalt zu verantwortenden Fehler voraussichtlich geendet hätte, sondern selbst zu entscheiden, welches Urteil richtigerweise hätte ergehen müssen (BGHZ 133, 110, 111). Aus diesem Grunde darf der Richter des Regressprozesses Beweismittel berücksichtigen, die im Vorprozess nicht zur Verfügung standen (BGHZ 133, 115; 72, 328, 331).
bb) Der durch die anwaltliche Pflichtverletzung herbeigeführte Verlust des Vorprozesses wegen Verjährung der geltend gemachten Ansprüche stellt keinen kausal verursachten Schaden dar, weil der Kläger den Rechtsstreit nach den ihm zur Verfügung stehenden Beweismitteln nicht hätte gewinnen können.
aaa) Zwischen dem Kläger und der A-Bank ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Denn wenn – wie hier – ein Anlageinteressent an eine Bank herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGHZ 123, 126, 128).
(1) Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab.
Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann die Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben. Verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muss sie Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen. Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein (BGHZ 123, 128 f.).
In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben. Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein. Die Bank muss zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind (BGHZ 123, 129).
(2) Hierzu behauptet der darlegungs- und beweispflichtige Kläger, er habe die Berater der A-Bank immer darauf hingewiesen, dass er eine konservative und risikolose Anlage zur Alterssicherung wünsche, zu keinerlei Spekulationsgeschäften bereit sei und keinerlei Erfahrungen mit Aktienfonds habe. Trotzdem hätten ihm die Berater C. und B. die Anlage in neun Aktienfonds spekulativer bis hochspekulativer Art, nämlich sechs der Risikoklasse 4 und drei der Risikoklasse 6, im Bereich des Neuen Marktes sowie der Bio- und Umwelttechnologie empfohlen, wovon sechs A-Bank-eigene Fonds gewesen seien. Ihm sei zudem zugesichert worden, dass er nach Ablauf von 10 Jahren einen jährlichen Gewinn von 10 bis 11 %, mindestens aber von 6 bis 7 % erzielen könne. Es sei weder über die unterschiedlichen Risikoklassen, die Möglichkeit erheblicher Verluste bis hin zum Totalverlust noch darüber informiert worden, dass im Sommer 2000 die Fonds, in die er investiert habe, überbewertet gewesen seien. Die Berater der A-Bank hätten zudem ohne Rücksprache mit ihm jeweils am 7. der Monate Juli bis November 2000 die streitgegenständlichen Anlagen getätigt. Ferner hätten sie abredewidrig Zinsen aus den freiwerdenden Rentenpapieren in Höhe von 31.397,-- DM in Fondsanlagen investiert und zudem abredewidrig das Verrechnungskonto des Klägers in Höhe von 1.195,-- DM zwecks Investition in die Fondsanlagen überzogen.
(3) Der ihr gegenüber diesem Vortrag des Klägers obliegenden sekundären Darlegungslast hat die A-Bank im Vorprozess genügt. Sie hat vorgetragen, der Kläger habe sich ihren Beratern als aufgeklärter Kunde mit langjähriger Anlageerfahrung und einem profunden Wissen über Kapitalanlagen und volkswirtschaftliche Hintergründe dargestellt und sei mit gezielten Anlagewünschen an sie herangetreten. Die volkswirtschaftlichen Rahmendaten, die Aktienmärkte und die persönlichen Anlageziele des Klägers seien bei jedem Gespräch ausführlich diskutiert worden. Über die Risiken der Fonds, die unterschiedlichen Risikoklassen und die Möglichkeit eines Totalverlustes sei er aufgeklärt worden. Trotz dieser Risiken und gegen den Ratschlag der Berater habe der Kläger seine gesamten Zinspapiere in spekulative Aktienfonds umschichten wollen, um rasch hohe Gewinne zu erzielen. Gewinnzusagen seien nicht gemacht worden. Die konkreten Anlageentscheidungen seien mit dem Kläger überwiegend telefonisch, teils aber auch in den Räumen der A-Bank besprochen worden. Die Anlage fällig gewordener Zinsen in entsprechende Kapitalanlagen sei zwischen dem Kläger und den beiden Beratern vereinbart gewesen. Eine angeblich abredewidrige Anlage der Zinsen habe er unstreitig erst mit anwaltlichem Schreiben vom 23. Juni 2003 gegenüber der A-Bank gerügt.
bbb) Die Beweisaufnahme vor dem Senat hat den Beweis einer fehlerhaften Anlageberatung nicht erbracht. Die Aussagen der beiden zum Zeitpunkt der Beratungsgespräche bei der A-Bank beschäftigten Anlageberater C. und B., die der Kläger als Zeugen benannt hat, sprechen eher für das Gegenteil.
Der Zeuge C., der unstreitig als erster mit dem Kläger in Kontakt gekommen war, hat sich an keine Einzelheiten des Beratungsgesprächs in Nottuln mehr erinnern können, insbesondere auch nicht mehr an die Vermögenssituation und die Anlagegeschäfte des Klägers. Soweit er allgemein den gewöhnlichen Ablauf seiner in den Jahren 1999 und 2000 geführten Beratungsgespräche geschildert hat, sind die Behauptungen des Klägers hierdurch nicht bestätigt worden. Denn er hat bekundet, dass er bei Anlageberatungsgesprächen jeweils die in Betracht gezogenen Anlageformen in ihrer Struktur erklärt, die speziellen Risiken erläutert und im Hinblick auf Aktien und Aktienfonds speziell auf dem Gebiet der Umwelttechnologie und der Biotechnik auf erhebliche Risiken, insbesondere die Möglichkeit einer raschen Kursverschlechterung, hingewiesen habe. Ferner ist er davon ausgegangen, dass er sich vor dem Besuch beim Kläger über den Stand dessen Kundenakte informiert habe und dass er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit jede Order mit dem Kläger abgesprochen habe.
Auch der Zeuge B., der die Anlageberatung des Klägers von dem Zeugen C. im Jahre 2000 übernommen hatte, hat ausgesagt, sich an die Einzelheiten des mit dem Kläger in Nottuln geführten zwei- bis dreistündigen Gesprächs nicht mehr konkret erinnern zu können. Soweit er sich noch an Bruchstücke erinnern konnte, hat auch er die Behauptungen des Klägers nicht bestätigt. Er hat ausgesagt, dass das Gespräch in Nottuln der Erfassung der wirtschaftlichen Verhältnisse, der Vorkenntnisse sowie der Anlagestrategie des Klägers gedient habe. Seiner Erinnerung nach habe der Kläger ihn mit dem Erwerb ganz bestimmter Papiere beauftragt. Im Hinblick auf dessen wirtschaftliche Situation sei ihm die Anlageentscheidung des Klägers nicht bedenklich vorgekommen. Er konnte sich nicht daran erinnern, dass der Kläger ihm erklärt habe, dass es sich bei dem anzulegenden Geld um dessen gesamte Ersparnisse gehandelt habe, die er für seine Altersversorgung brauche. Der Zeuge hat zudem auf entsprechenden Vorhalt des Gerichts erklärt, dass der Inhalt seiner bereits am 14. Juli 2003 (K 3) "in Kenntnis der strafrechtlichen Folgen einer uneidlichen Falschaussage oder eines Meineids" abgegebenen schriftlichen Aussage zutreffend sei. In dieser Urkunde, deren Nichtvorliegen im Vorprozess, wie bereits erörtert, ihre Berücksichtigung im Regressprozess nicht hindert, bestätigt der Zeuge den dem Vortrag der A-Bank im Vorprozess entsprechenden Beklagtenvortrag. Er erklärt dort, dass der Kläger sich "als informierter" und "aufgeklärter Kunde" präsentiert habe, der "sehr viel Zeit" gehabt habe, "sich mit den Märkten zu beschäftigen, was er ... via TV und über Börsenbriefe auch tat". Ende Oktober 2000 habe ein "langes und aufschlussreiches Gespräch" stattgefunden, "wobei die volkswirtschaftlichen Rahmendaten, die Aktienmärkte und die persönlichen Anlageziele des Kunden besprochen" worden seien. Auf die unter Herrn C. gekauften Aktienfonds sei intensiv eingegangen worden. "Auch unter dem Aspekt seines ... langfristigen Anlagehorizontes" habe der Kläger "die gesamten Zinspapiere tendenziell in Aktienfonds" umschichten wollen, weil er "zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Aktienanlage eine euphorische Einstellung" gehabt habe. So sei "absprachegemäß auch die Fälligkeit einer Inhaberschuldverschreibung (IHS) im November 2000 in Aktienfonds investiert" worden. "Auf die Möglichkeit einer negativen Wertentwicklung" habe der Zeuge ihn hingewiesen.
Die vom Kläger angebotene eigene Vernehmung als Partei ist grundsätzlich kein zulässiges Beweismittel. Sie kommt, wenn der Gegner - wie hier - einer solchen Vernehmung nicht gemäß § 447 ZPO zustimmt, nach § 448 ZPO erst und dann von Amts wegen subsidiär in Betracht, wenn alle angebotenen Beweise erhoben worden sind, das Beweisergebnis noch keine Überzeugung des Gerichts begründet hat und eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung der beweisbelasteten Partei besteht. Mangels Vorliegens der vorgenannten Voraussetzungen ist eine förmliche Vernehmung des Klägers als Partei unterblieben. Seine im Hinblick auf die Waffengleichheit stattdessen erfolgte wiederholte Anhörung zur Sache hat dem Senat nicht die Überzeugung von der Richtigkeit seines Vortrags vermittelt.
cc) Auf Beweiserleichterungen kann sich der Kläger nicht berufen.
aaa) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind allerdings dem Kläger günstige Beweislastregeln des Ausgangsprozesses auch im Rechtsstreit gegen den Anwalt anzuwenden. Dies beruht auf der Erwägung, dass es sich um Vorschriften des materiellen Rechts handelt und der Mandant nicht allein deshalb schlechter gestellt sein darf, weil der hypothetische Sieg im Vorprozess nunmehr eine notwendige Voraussetzung für die Bejahung eines Schadens darstellt, den grundsätzlich der Kläger nachzuweisen hat (BGHZ 133, 115).
(1) Im Ausgangsprozess vor dem Landgericht Münster, in welchem er einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 203.953,54 € wegen fehlerhafter Anlageberatung gegen die A-Bank geltend machte, trug der Kläger die Beweislast für die Verletzung einer Beratungs- oder Aufklärungspflicht der beklagten A-Bank, die sich das Verhalten ihrer Berater gemäß § 278 BGB hätte zurechnen lassen müssen.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei eine sekundäre Darlegungslast trifft. Sie muss also die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft. Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (BGH, NJW 2006, 1429, 1430).
(2) Eine Beweislastumkehr oder eine Beweiserleichterung ergeben sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus der Verletzung einer Dokumentationsobliegenheit. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, NJW 2006, 1429 ff.) besteht für die beratende Bank weder eine Obliegenheit noch ein Pflicht zur Dokumentation. Eine solche ergibt sich weder aus dem Beratungsvertrag noch aus dem Wertpapierhandelsgesetz oder den Richtlinien des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BAnz S. 6586) bzw. gemäß § 35 Abs. 6 WpHG vom 9. Mai 2000 (BAnz S. 13.792). Die in § 34 Abs. 1 WpHG aufgeführten gesetzlichen Aufzeichnungspflichten beziehen sich nur auf den Geschäftsabschluss und setzen damit erst nach der (unterlassenen) Aufklärung bzw. Beratung ein. Eine Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG zur Begründung weiterer Aufzeichnungspflichten ist bislang nicht erlassen worden. Auch die so genannten Wohlverhaltensregeln der §§ 31 und 32 WpHG sowie die zu ihrer Konkretisierung erlassene Richtlinie gemäß § 35 Abs. 6 WpHG sehen eine Aufzeichnung des Aufklärungs- und Beratungsgesprächs nicht vor. Entgegen der Ansicht des Klägers folgt eine Dokumentationspflicht der A-Bank auch nicht aus der Notwendigkeit einer schriftlichen Aufklärung. Eine Verpflichtung zur schriftlichen Aufklärung trifft nur gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften (BGH, NJW-RR 2006, 627, 628), welche hier nicht getätigt wurden. Weder der neueste Gesetzentwurf zum WpHG noch § 42e des Gesetzes zur Neuregelung des Versicherungsvermittlungsrechts vom 19. Dezember 2006 sind anwendbar. Dafür fehlt es schon am zeitlichen Anwendungsbereich. Da § 42e ausschließlich das Verhältnis zwischen Versicherer, Versicherungsnehmer und Versicherungsvermittler betrifft, ist hier auch der sachliche Anwendungsbereich nicht eröffnet. Inwiefern der durch den Gesetzentwurf zum WpHG dem Anlagekunden eingeräumte Anspruch auf Herausgabe der von den Banken gefertigten Dokumentationen eine Aufzeichnungspflicht enthalten soll, ist nicht nachvollziehbar. Für eine analoge Anwendung fehlt es sowohl an einer planwidrigen Regelungslücke als auch an einer vergleichbaren Interessenlage.
Selbst wenn die A-Bank intern ihre Mitarbeiter zur Vornahme entsprechender Aufzeichnungen verpflichtet haben sollte, wofür die Aussagen der Zeugen C. und B. sprechen, kann dadurch allein entgegen der Auffassung des Klägers noch keine vertragliche Dokumentationspflicht der A-Bank entstehen.
(3) Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz unter Beweisantritt vorträgt, die von ihm mit seinem Schriftsatz vom 31. Oktober 2006 vorgelegten Formulare "Dokumentation der Kundenangaben" und "Interne Dokumentation des Gesprächs" (Bl. 124 – 127 GA) seien vom Sommer 2000 bis November 2002 von der A-Bank verwandt worden, ist dieser unentschuldigt verspätete und von der Beklagten bestrittene neue Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Aber selbst wenn dieser Vortrag zugelassen würde, reichte er nicht aus, um ihm eine Beweiserleichterung durch Berufung auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises zu verschaffen. Der Beweis des ersten Anscheins greift nur bei typischen Geschehensabläufen ein, d. h. in Fällen, in denen Umstände feststehen, die nach der Lebenserfahrung den Schluss auf ein bestimmtes Verhalten eindeutig nahe legen (BGHZ 126, 217, 224; NJW 1982, 2447, 2448). Aus der fehlenden Dokumentation des Inhalts des Beratungsgesprächs kann jedoch noch nicht gefolgert werden, dass eine fehlerhafte oder unzureichende Anlageberatung stattgefunden hat.
(4) Auch die vom Kläger angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. November 1993 – XI ZR 214/92 – (NJW 1994, 512 ff.) ist entgegen seiner Ansicht nicht geeignet, ihm zu einer Beweiserleichterung zu verhelfen. In ihr geht es u. a. um die Vermutung "aufklärungsrichtigen" Verhaltens, wonach der Aufklärungspflichtige die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen hat. Diese vom Aufklärungspflichtigen zu widerlegende Kausalitätsvermutung setzt aber das Vorliegen einer Pflichtverletzung voraus. Die Frage, ob die A-Bank bzw. ihre Mitarbeiter dem Kläger gegenüber eine Aufklärungs- oder Beratungspflicht verletzt haben, steht gerade nicht fest.
bbb) Die A-Bank hätte den Vorprozess nicht wegen Beweisvereitelung verloren.
Die ZPO trifft keine allgemeine Regelung für Beweisvereitelungen. Auf der Grundlage von Einzelfallregelungen wie §§ 427, 441 Abs. 3, 444, 453 Abs. 2, 454 Abs. 1 ZPO und des § 242 BGB verwenden Rechtsprechung und Literatur den Begriff der Beweisvereitelung allgemein in Fällen, in denen jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft unmöglich macht. Dies kann während eines Prozesses oder vorprozessual durch gezielte oder fahrlässige Handlungen geschehen, mit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten werden. Nur ein vorwerfbares, missbilligenswertes Verhalten vermag den mit beweisrechtlichen Nachteilen verbundenen Vorwurf der Beweisvereitelung zu tragen (BGH, NJW 1986, 59, 60 f.; NJW-RR 1996, 1534).
Es kann nicht festgestellt werden, dass – bezogen auf den Vorprozess – den dortigen Klägervortrag stützende Beweismittel vorhanden gewesen sind, welche die A-Bank hätte vernichten oder vorenthalten können. Wenn der Kläger in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13. Februar 2008 (S. 4 ff., Bl. 343 ff. GA) der Beklagtenseite vorwirft, eine entsprechende Auskunfts- und Herausgabeklage gegen die A-Bank trotz entsprechenden Hinweises der Rechtsschutzversicherung des Klägers unterlassen zu haben, kann dahin stehen, ob dies eine weitere Pflichtverletzung auf Seiten der Beklagten darstellte, weil der beweispflichtige Kläger nicht beweisen kann, dass der Inhalt dieser – soweit überhaupt vorhandenen – schriftlichen Unterlagen der A-Bank seine Behauptung einer fehlerhaften Anlageberatung bestätigt hätte. Die Aussagen der Zeugen C. und B. sprechen eher dagegen.
Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass – bezogen auf den vorliegenden Rechtsstreit – die Beklagte Beweise vereitelt hätte. Es ist nämlich unstreitig, dass die A-Bank trotz entsprechender Aufforderung mit Fristsetzung im anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 15. September 2003 (Anlage zur Klageschrift sowie Bl. 352 f. GA) der Beklagten keine Aufzeichnungen der Berater – so überhaupt vorhanden – über die mit dem Kläger geführten Gespräche oder andere schriftliche Unterlagen vorgelegt hat.
ccc) Der sonstige Vortrag des Klägers ist unschlüssig.
(1) Seiner von der Beklagten bestrittenen Behauptung, den Beratern der A-Bank sei bekannt gewesen, dass die Fonds, in die er im Sommer 2000 investiert habe, überbewertet gewesen seien, fehlt auch im Hinblick auf die von der Beklagten vorgelegten Jahresschlussausgabe der Börsen-Zeitung Nr. 252 vom 30. Dezember 2000 S. … (B 5) und S. .. (B 6) jegliche Substanz, welchem der Aktienfonds aufgrund welcher Umstände bereits im Sommer 2000 ein Rückgang der Aktienkurse in welcher Höhe gedroht habe und auf welche Weise die A-Bank dies schon im Sommer 2000 gewusst haben solle.
(2) Soweit er die angeblich abredewidrige Investition der Zinsen und die Überziehung seines Verrechnungskontos durch die Berater der A-Bank beanstandet, hat er beides spätestens dadurch genehmigt, dass er gegen die ihm laut seiner Anhörung vor dem Landgericht Münster (Bl. 191, 192 BA) im Herbst und zum Ende des Jahres 2000 erhaltenen Vermögensübersichten, aus denen sich die streitgegenständlichen Investitionen des Klägers in die jeweiligen Fonds im Einzelnen ergab, keine Einwendungen erhoben hat.
c) Dem Kläger steht gegen die A-Bank auch kein Anspruch wegen eines nach dem Erwerb der Kapitalanlage unterlassenen Hinweises auf eingetretene Kursverluste zu.
Die A-Bank ist nicht verpflichtet gewesen, den Kläger ungefragt auf die nachteilige Wertentwicklung der erworbenen Fondsanteile hinzuweisen.
Eine Bank ist außerhalb eines Vermögensverwaltungsvertrages nach beendeter Anlageberatung, die zum Erwerb von Wertpapieren geführt hat, nicht verpflichtet, ohne weitere Vergütung die Entwicklung der Wertpapierkurse fortlaufend zu beobachten und den Kunden im Falle einer ungünstigen Entwicklung zu warnen (BGH, NJW 2005, 1579, 1581).
Dies gilt auch im vorliegenden Fall, weil, wie der Kläger vor dem Landgericht Münster eingeräumt hat, zwischen ihm und der A-Bank kein Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen wurde.
d) Soweit der Kläger seine Ansprüche auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 bzw. § 266 StGB bzw. § 826 BGB gestützt hat, folgt schon aus den vorstehenden Ausführungen, dass deliktische Ansprüche nicht gegeben sind.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 217.342,01 € festgesetzt (§§ 47, 48 Abs. 1, 40 GKG, 3 ZPO). Die Nebenforderung ist gemäß § 43 Abs. 1 GKG nicht zu berücksichtigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 und 32 WpHG
§§ 427, 441 Abs. 3, 444, 453 Abs. 2, 454 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§§ 47, 48 Abs. 1, 40 GKG, 3 ZPO
§ 37a WpHG
§ 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 278 BGB
§ 242 BGB
§ 266 StGB
§ 826 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 35 Abs. 2 WpHG
§ 35 Abs. 6 WpHG
§ 34 Abs. 1 WpHG
§ 34 Abs. 2 WpHG
§ 35 Abs. 6 WpHG
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 43 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 1056
NJW 1981, 2741, 2742
NJW 2005, 1579
NJW 2005, 1580
BGHZ 133, 110, 111
BGHZ 133, 115
BGHZ 123, 126, 128
BGHZ 123, 128
BGHZ 123, 129
NJW 2006, 1429, 1430
NJW 2006, 1429
NJW-RR 2006, 627, 628
BGHZ 126, 217, 224
NJW 1982, 2447, 2448
NJW 1994, 512
NJW 1986, 59, 60
NJW-RR 1996, 1534
NJW 2005, 1579, 1581
14 O 914/04
XI ZR 170/04
XI ZR 214/92