Arbeitsgericht Offenbach am Main (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-01, Aktenzeichen 10 BV 1/12
ECLI: ECLI:DE:ARBGOFF:2012:0801.10BV1.12.0A

Tenor:
1. Die Anträge der Beteiligten zu 1) werden zurückgewiesen.
2. Es wird festgestellt, dass die vorläufige Einstellung von Frau T offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war.
3. Es wird festgestellt, dass die vorläufige Einstellung von Frau H offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war.
4. Die Anträge des Beteiligten zu 2) werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist ein Unternehmen des Gesundheitswesens, welches zwei Krankenhäuser der Regel- und Grundversorgung in Y und in Z betreibt. Sie sind zwei der X Kliniken, die durch die X Kliniken GmbH als Konzern Holding geführt werden. Die X-Gruppe ist eines der führenden Unternehmen in Deutschland im privaten Kliniksektor. Die Antragstellerin ist Mitglied im Verband der Privatkliniken Hessen e. V. Wie gerichtsbekannt, wendet sie auf ihre Mitarbeiter teils die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes, teils die Tarifverträge für die Beschäftigten in Privatkliniken, die mit der Vereinigung Medsonet, Gewerkschaft im CGB abgeschlossen sind, an. Der Beteiligte zu 2) ist der bei der Antragstellerin gebildete Betriebsrat.
Die Parteien streiten über die Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung von drei Zeitarbeitnehmern der P GmbH in der Klinik der Antragstellerin in Y. Die P GmbH ist eine Zeitarbeitsfirma mit dem Geschäftszweck der Arbeitnehmerüberlassung im Gesundheitswesen. Die P GmbH hat eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Die P GmbH wendet bei den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern den Tarifvertrag mit dem Interessenverband deutscher Zeitarbeitsunternehmen (iGZ e. V.) und den Mitgliedsgewerkschaften des DGB an. Die P GmbH hat ihren Sitz in A im Gelände der X Klinik. Dort unterhält die P GmbH zwei Büroräume. Die P GmbH ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft des X Konzerns. Die P GmbH hat zwei Geschäftsführer – Frau S und Herr W – sowie eine Prokuristin, Frau C. Weitere Mitarbeiter hat die P GmbH nicht. Die Büroräume der P GmbH sind innerhalb des Krankenhauses von den Räumlichkeiten des Krankenhauses getrennt. Zu diesen Räumlichkeiten haben nur die P GmbH-Geschäftsführer und ihre Prokuristin zutritt. Die P GmbH entrichtet an die X Klinik in A für die Nutzung der Büroräume eine monatliche Miete. Die Lohn- und Finanzbuchhaltung für die P GmbH wird von der X Klinik L GmbH durchgeführt, einem weiteren Tochterunternehmen innerhalb des Xkonzerns.
Die Antragstellerin schrieb am 25. November 2011 intern eine Stelle als „IT-Mitarbeiter Support (m/w)“ in Vollzeit für die EDV-Abteilung aus sowie am 30. November 2011 eine Stelle als „Mitarbeiter Archiv (m/w)“ in Teilzeit (Blatt 40 und 41 d. A.). Außerdem benötigte die Antragstellerin in ihrer Klinik in Y eine Mitarbeiterin als Urlaubs- und Krankheitsvertretung für die Sekretariatsbereiche, insbesondere in der Allgemein- und Unfallchirurgie und der medizinischen Funktionsbereiche. Diese Stelle schrieb die Antragstellerin im Januar 2012 intern aus (Blatt 88 d. A.). Auf die beiden erstgenannten Stellen bewarben sich keine internen Mitarbeiter. Aufgrund einer Initiativbewerbung bei der Antragstellerin bewarben sich jedoch Herr K als IT-Mitarbeiter Support in Vollzeit und Frau T als Mitarbeiterin im Archiv in Teilzeit sowie Frau H als Sekretariatsvertreterin in Teilzeit. Frau H war zu diesem Zeitpunkt bereits teilzeitbeschäftigt bei der X Service GmbH, einem weiteren Unternehmen innerhalb der X-Gruppe. Das Gespräch über die Einstellung der Mitarbeiter wurde in der Personalverwaltung der Antragstellerin durch Mitarbeiter der Antragstellerin geführt. In der Folge wurde den Bewerbern mitgeteilt, dass ein Arbeitsverhältnis nicht bei der Antragstellerin begründet werden wird, sondern bei der P GmbH. Auf entsprechenden Vorschlag der Personalabteilung der Antragstellerin übersandte die P GmbH einen von ihr bereits unterzeichneten Arbeitsvertrag per Post an die jeweiligen zukünftigen Mitarbeiter. Diese unterzeichneten den Arbeitsvertrag und sandten diesen an die P GmbH zurück bzw. direkt an die ausgelagerte Finanz- und Lohnbuchhaltung. Die Kommunikation zwischen P GmbH und ihren Mitarbeitern findet per Telefon, E-Mail und Fax statt. Die Mitarbeiter beantragen ihren Urlaub bei der P GmbH, die diesen dann genehmigt, wenn keine Interessen des Verleihers entgegenstehen. Krankmeldungen sind der P GmbH per Telefon, Post, Fax oder E-Mail anzuzeigen. Schreiben an die P GmbH werden von den Mitarbeitern teilweise auch an die Personalabteilung der Antragstellerin geschickt, die diese dann an die P GmbH weiterleitet. Für Abmahnungen, Kündigungen sowie Fragen zur Lohnabrechnung sind die Geschäftsführer oder die Prokuristin der P GmbH zuständig.
Mit Schreiben vom 02. Januar 2012 (Blatt 42 - 54 d. A.) bat die Antragstellerin den Beteiligten zu 2) um Zustimmung gemäß § 99 BetrVG zur befristeten Einstellung von Herrn K als IT-Mitarbeiter Support in Vollzeit und Frau T als Mitarbeiterin im Archiv in Teilzeit als Leiharbeitnehmer für den Zeitraum 15. Januar 2012 bis zum 14. Januar 2013. Mit Schreiben vom 04. Januar 2012 (Blatt 46, 47 d. A.) widersprach der Beteiligte zu 2) der Einstellung der Leiharbeitnehmer K und T gemäß § 99 Abs. 2 Ziffern 1 und 3 mit der Begründung, die Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes sei gemäß § 1 Abs. 1 AÜG nicht mehr zulässig, Herr K und Frau T sollten auf einer unbefristeten Stelle eingesetzt werden. Ein Grund für die Befristung liege nicht vor. Außerdem erfolge die Beschäftigung der P GmbH ausschließlich zum Zwecke der Beschäftigung in der X Klinik in Y. Daraufhin unterrichtete die Antragstellerin den Beteiligten zu 2) mit Schreiben vom 11. Januar 2012 (Blatt 48 - 51 d. A.) darüber, dass sie die Beschäftigung von Herrn K und Frau T ab 15. Januar 2012 vorläufig gemäß § 100 BetrVG durchführen würde. Wegen des Ausscheidens von Mitarbeitern aus der EDV-Abteilung zum 31. Dezember 2011 bzw. 15. Januar 2012 müsse dringend ein Mitarbeiter in der EDV-Abteilung beschäftigt werden. Das Archiv sei zurzeit nur durch Frau R besetzt. Falls diese in Urlaub sei, oder arbeitsunfähig erkranke, sei das Archiv unbesetzt. Mit Schreiben vom 18. Januar 2012 widersprach der Betriebsrat der vorläufigen personellen Maßnahme wegen fehlender dringender sachlicher Erforderlichkeit bezüglich der Einstellung von Frau T, nicht jedoch bezüglich der Einstellung von Herrn K. Dieser Widerspruch ging bei der Antragstellerin am 19. Januar 2012 ein. Mit einem per Fax am Montag, dem 23. Januar 2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz beantragte die Antragstellerin, die Zustimmung des Antragsgegners zur befristeten Einstellung von Herrn K und Frau T ab 15. Januar 2012 zu ersetzen und festzustellen, dass die vorläufige Einstellung von Frau T ab dem 15. Januar 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei.
Am 23. Januar 2012 bat die Antragstellerin darüber hinaus den Beteiligten zu 2) um Zustimmung gemäß § 99 BetrVG zur befristeten Einstellung von Frau H als Mitarbeiterin in Teilzeit für die Zeit vom 01. Februar 2012 bis 31. Januar 2013 (Blatt 89, 90 d. A.). Der Beteiligte zu 2) widersprach der Einstellung von Frau H mit Schreiben vom 27. Januar 2012 (Blatt 91, 92 d. A.) gemäß § 99 Abs. 2 Ziffern 1 und 3 mit der Begründung, die Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit einem Leiharbeitnehmer sei nicht mehr zulässig. Es handele sich um eine dauerhafte Urlaubs- und Krankheitsvertretung; diese sei auch so ausgeschrieben gewesen. Die Beschäftigung in der P GmbH erfolge ausschließlich zum Zwecke der Beschäftigung in der X Klinik in Y. Mit Schreiben vom 31. Januar 2012 (Blatt 93, 94 d. A.) unterrichtete die Antragstellerin daraufhin den Betriebsrat von der Einstellung von Frau H als vorläufige personelle Maßnahme gemäß § 100 BetrVG. Ohne adäquate Urlaubs- und Krankheitsvertretung für die Chefarztsekretariate könne der ordnungsgemäße Ablauf in den Sekretariaten nicht gewährleistet werden. Der Betriebsrat verneinte mit Schreiben vom 10. Februar 2012 (Blatt 95 d. A.) die zwingende Notwendigkeit und die sachlichen Gründe für die vorläufige personelle Maßnahme. Bislang seien die Urlaubs- und Krankheitsvertreter unter den in den jeweiligen Abteilungen beschäftigten Mitarbeitern abgesprochen worden.
Mit einem per Fax bei Gericht am 13. Februar 2012 eingegangenen Schriftsatz hat die Antragstellerin antragserweiternd beantragt, die Zustimmung des Betriebsrats zur befristeten Einstellung von Frau H ab 01. Februar 2012 zu ersetzen sowie festzustellen, dass die vorläufige Einstellung von Frau H ab dem 01. Februar 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass ein Verstoß gegen ein Gesetz nicht vorliege, da eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung aufgrund der befristeten Entleihung für ein Jahr nicht betrieben werde. § 1 AÜG stelle keine Verbotsnorm i. S. des § 99 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG dar. Überdies handele es sich bei einer Überlassung von einem Jahr um eine vorübergehende Überlassung i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Nachteile i. S. des § 99 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG habe der Beteiligte zu 2) nicht vorgetragen. Die Größe des Betriebsrats stelle kein Nachteil i. S. des § 99 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG dar. Dieser sei kein Beschäftigter i. S. der Ziffer 3.
Die P GmbH übe keine Strohmannfunktion für die Antragstellerin aus, sie trage das typische Arbeitgeberrisiko im Hinblick auf Kündigungsschutz und § 615 BGB. Die P GmbH habe als Arbeitgeber befristete Arbeitsverträge mit den drei Arbeitnehmern T, K und H abgeschlossen. Die P GmbH verfüge über eine eigene Arbeitsorganisation und übernehme typische Arbeitgeberpflichten. Die P GmbH verfüge über die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, deren Voraussetzungen von der Agentur für Arbeit geprüft seien.
Die Antragstellerin beantragt,
1a) die Zustimmung des Antragsgegners zur befristeten Einstellung des Herrn K ab dem 15. Januar 2012 zu ersetzen;
2a) die Zustimmung des Antragsgegners zur befristeten Einstellung der Frau T ab dem 15. Januar 2012 zu ersetzen;
2b) festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau R T ab dem 15. Januar 2012 aus sachlichen Gründen erforderlich ist;
3a) die Zustimmung des Antragsgegners zur befristeten Einstellung der Frau H ab dem 01. Februar 2012 zu ersetzen;
3b) festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau H ab dem 01. Februar 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
Der Beteiligte zu 2) beantragt,
1. die Anträge zurückzuweisen;
2. festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau T ab dem 15. Januar 2012 nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war;
3. festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau H ab dem 01. Februar 2012 nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Die Antragstellerin beantragte,
die Anträge zu 2. und 3. des Beteiligten zu 2) zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 2) ist der Auffassung, die betroffenen Arbeitnehmer seien nicht nach AÜG überlassen worden, sondern lediglich vermittelt worden. Ein Vertragsschluss mit der P GmbH geschehe ausschließlich aufgrund und für die Dauer der Beschäftigung für die Antragstellerin. Außer dem Absenden der Verträge trete die P GmbH nicht in Erscheinung. Eine Rückkehr der verliehenen Arbeitnehmer in die P GmbH sei nicht vorgesehen und auch tatsächlich nicht möglich. Das Arbeitsverhältnis ende mit der Beschäftigung bei der Beteiligten zu 1). Die Arbeitnehmerüberlassungsverträge seien nicht zur Anhörung übergeben worden. Die zu besetzenden Stellen sollten dem Grunde nach dauerhaft besetzt werden, so dass es sich nicht um eine vorübergehende Überlassung i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG handele. Außerdem könne der Arbeitgeber über die exzessive Einstellung von Leiharbeitnehmern die Größe des Betriebsrats steuern, so dass ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG bestehe. Im Hinblick auf die vorläufige personelle Maßnahme verweist der Antragsgegner darauf, dass ein Organisationsverschulden der Beteiligten zu 1) vorliege. Sie habe sich selbst in Zugzwang gebracht.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Beteiligten zu 1), die Zustimmung zur Einstellung von Herrn K, Frau T und Frau H zu ersetzen, ist zulässig, jedoch nicht begründet.
Der Antrag der Beteiligten zu 1), festzustellen, dass die vorläufige Einstellung von Frau T ab dem 15. Januar 2012 und von Frau H ab dem 01. Februar 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, ist unbegründet. Darüber hinaus ist entsprechend der Regelung in § 100 Abs. 3 BetrVG festzustellen, dass die vorläufige Einstellung von Frau T und Frau H offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war.
Die Anträge zu 2. und 3. des Beteiligten zu 2) sind unzulässig.
I.
Die Anträge auf Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung der Mitarbeiter K, T und H sind zulässig, jedoch nicht begründet.
1.
Die Anträge sind fristgemäß bei Gericht eingereicht worden. Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG ist an keine bestimmte Frist gebunden. Nur der Antrag bezüglich der Durchführung einer vorläufigen Maßnahme gemäß § 100 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG muss binnen drei Tagen beim Arbeitsgericht nach dem Bestreiten der dringenden Erforderlichkeit durch den Betriebsrat gestellt werden.
Die Frage, ob die Beteiligte zu 1) den Beteiligten zu 2) ausreichend unterrichtet hat oder nicht und deshalb gar nicht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats verlangen kann, ist keine Frage der Zulässigkeit des Antrags, sondern der Begründetheit.
2.
Die Anträge auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Mitarbeiter K, T und H ist nicht begründet.
a)
Nach § 99 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten. Der Betriebsrat kann nach § 99 Abs. 2 BetrVG die Zustimmung verweigern, wenn einer der Tatbestände des § 99 Abs. 2 Ziffern 1 - 6 BetrVG vorliegen. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.
Mit Schreiben vom 02. Januar 2012 hat die Antragstellerin den Betriebsrat um Zustimmung zur befristeten Einstellung von Herrn K als IT-Mitarbeiter Support in Vollzeit und Frau T als Mitarbeiterin im Archiv in Teilzeit als Leiharbeitnehmer für den Zeitraum 15. Januar 2012 bis zum 14. Januar 2013 gebeten. Außerdem hat die Antragstellerin am 23. Januar 2012 den Betriebsrat um Zustimmung gemäß § 99 BetrVG zur befristeten Einstellung von Frau H als Mitarbeiterin in Teilzeit für die Zeit vom 01. Februar 2012 bis 31. Januar 2013 als Leiharbeitnehmer gebeten. Allen Einstellungen hat der Betriebsrat nicht zugestimmt.
b)
Die Antragstellerin beschäftigt mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Bei der begehrten Zustimmung des Betriebsrats zur Arbeitsaufnahme der drei Leiharbeitnehmer K, T und H handelt es sich um eine Zustimmung zur Einstellung i. S. des § 99 BetrVG. Bei jedem Einsatz von Leiharbeitnehmern oder anderen unter § 7 Satz 2 BetrVG fallenden Personen handelt es sich um eine tatsächliche Eingliederung in den Einsatzbetrieb und insofern um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung. Dies folgt zugleich auch aus § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG. Nach dieser Bestimmung ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Übernahme i. S. von § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist die als Einstellung i. S. von § 99 Abs. 1 BetrVG zu erachtende Eingliederung. Jede Eingliederung eines Leiharbeitnehmers in den Entleiherbetrieb stellt damit eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach § 99 BetrVG dar (vgl. nur BAG 09.03.2011 – 7 ABR 137/09, NZA 2011, 871, Rdnr. 26).
c)
Nach dem Vortrag der Antragstellerin hat diese den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet. Ihm wurde der Name der jeweiligen Leiharbeitnehmer, dessen Einsatzzeit, der vorgesehene Arbeitsplatz, die Verleihgesellschaft sowie wesentlichen vertraglichen Grundlagen für den Einsatz genannt. Nach dem Unterrichtungsschreiben wurde dem Betriebsrat außerdem der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sowie die Erlaubnis der P GmbH zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zur Kenntnis gebracht. Der Betriebsrat hat bestritten, dass ihm die Arbeitnehmerüberlassungsverträge übergeben worden sind. Den Schriftsätzen der Antragstellerin in diesem Verfahren lagen diese jedenfalls nicht bei.
Sollten die Arbeitnehmerüberlassungsverträge dem Betriebsrat tatsächlich nicht zur Kenntnis gebracht worden sein, kommt eine Ersetzung der Zustimmung bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Antragstellerin den Betriebsrat vor der Einstellung nicht ordnungsgemäß unterrichtet hat i. S. des § 99 Abs. 1 BetrVG. Es ist bereits seit langem Rechtsprechung des BAG (BAG 06.06.1978 – 1 ABR 66/75, AP Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972), dass dem Betriebsrat im Rahmen seiner Information nach § 99 BetrVG 1972 Einsicht in die Arbeitnehmerüberlassungsverträge vom Arbeitgeber gewährt werden muss (ebenso ErfK-Wank, 12. Aufl., § 14 AÜG Rdnr. 21; Schüren/Hamann, AÜG, 4. Auflage, § 14 Rdnr. 164; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 26. Auflage, § 99 Rdnr. 178; a. A. Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht/Matthes, 3. Aufl., § 263 Rdnr. 34; Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2240, die bei den von ihnen genannten praktischen Schwierigkeiten übersehen, dass diese sich bei jeder Einstellung stellen). Es spricht in der Tat viel dafür, dass der Betriebsrat zur richtigen Beurteilung seiner Zustimmungsverweigerungsrechte nach § 99 Abs. 2 BetrVG Kenntnis von den abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsverträgen haben muss – er könnte deren Vorlage ohnehin gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG verlangen (Löwisch/Mikosch, Anm. zu BAG AP Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972).
Sollte die Antragstellerin nicht nachweisen, dass sie die Arbeitnehmerüberlassungsverträge dem Betriebsrat vorgelegt hat, liegt keine ordnungsgemäße Unterrichtung i. S. des § 99 Abs. 1 BetrVG vor und eine Zustimmungsersetzung kommt bereits deshalb nicht in Betracht.
Ob die Arbeitnehmerüberlassungsverträge tatsächlich vorgelegen haben, kann die Kammer jedoch dahingestellt sein lassen, da selbst bei Vorlage des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht gemäß § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG zustand.
d)
Die Zustimmung des Betriebsrates zur beabsichtigten Einstellung der Mitarbeiter K, T und H ist nicht zu ersetzen. Der Betriebsrat war berechtigt, die beantragte Zustimmung mit der Begründung zu verweigern, die personelle Maßnahme verstoße gegen ein Gesetz gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.
aa)
Der Betriebsrat hat den beabsichtigten Einstellungen form- und fristgerecht gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG widersprochen.
Der am 02. Januar 2012 angekündigten Einstellung von Herrn K und Frau T hat der Betriebsrat mit Schreiben vom 04. Januar 2012 widersprochen; der beabsichtigten Einstellung von Frau H durch Mitteilung der Antragstellerin vom 23. Januar 2012 hat der Betriebsrat mit Schreiben vom 27. Januar 2012 widersprochen. Er hat also jeweils innerhalb einer Woche (§ 99 Abs. 3 BetrVG) widersprochen.
Er hat unter Verweis auf § 1 Abs. 1 AÜG der Einstellung widersprochen, weil die Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit einem Leiharbeitnehmer nicht mehr zulässig sei; die Beschäftigung in der P GmbH erfolge ausschließlich zum Zwecke der Beschäftigung in der X Klinik in Y. Insofern beruft sich der Betriebsrat auf einen Zustimmungsverweigerungsgrund i. S. des § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG.
bb)
Die beabsichtigte Maßnahme der Einstellung dieser Mitarbeiter verstößt gegen ein Gesetz. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers im Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung i. S. des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (vgl. zuletzt BAG 01.06.2011 – 7 ABR 117/09, NZA 2011, 1435, Rdnr. 42; BAG 21.07.2009 – 1 ABR 35/08, AP Nr. 4 zu § 3 AÜG, Rdnr. 21). Insofern muss die personelle Maßnahme als solche gesetzeswidrig sein, nicht einzelne Vertragsbestimmungen; das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einstellung ist kein Instrument einer umfassenden Vertragskontrolle (Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 26. Auflage, § 99 Rdnr. 189). Das BAG hat deshalb den Betriebsrat nicht für berechtigt gehalten, eine Einstellung zu verweigern, weil eine untertarifliche Bezahlung vorgesehen war (BAG 28.03.2000 – 1 ABR 16/99, AP Nr. 27 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung). Auch ein Verstoß gegen das equal-pay-Gebot der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG berechtigt den Betriebsrat des Entleiherbetriebs nicht zu einer Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (BAG 21.07.2009 – 1 ABR 35/08, AP Nr. 4 zu § 3 AÜG). Auch soweit aus einem Verstoß gegen das equal-pay-Gebot eine vermutete Arbeitsvermittlung gemäß § 1 Abs. 2 AÜG folgt, lässt sich für das BAG hieraus nicht die gesetzliche Wertung entnehmen, dass bei Vorliegen der Vermutungsvoraussetzungen die Beschäftigung des Leiharbeitnehmers gänzlich ausgeschlossen sein soll (a. a. O. Rdnr. 29).
Dagegen hat das BAG den Verstoß gegen die früher geltenden Höchsteinsatzfristen des AÜG als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot bewertet. Ursprünglich war im AÜG eine Höchsteinsatzfrist von drei Monaten vorgesehen, die mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz von 1985 auf sechs Monate erweitert wurde (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 a. F. AÜG). Durch das Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung vom 24. März 1997 wurde die höchstzulässige Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern auf 12 Monate heraufgesetzt; durch das Job-AQTIV-Gesetz vom 10.12.2001 wurde der höchstzulässige Überlassungszeitraum nach § 3 Abs. 1 und 6 AÜG auf 24 Monate heraufgesetzt. Dieser Höchstüberlassungszeitraum wurde mit dem 1. Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 gestrichen.
In der beabsichtigten Überlassung eines Leiharbeitnehmers für die Dauer von mehr als sechs Monaten sah das BAG 1988 einen Verstoß gegen ein Gesetz, weil damit zugleich die individuellen Interessen der einzustellenden Leiharbeitnehmer oder die kollektiven Interessen der Belegschaft des Entleiherbetriebs betroffen sind (BAG 28.09.1988 – 1 ABR 85/87, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972). Bei der Höchstbegrenzung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. handele es sich nicht nur um eine gewerberechtliche Vorschrift, sondern mit Hilfe dieser Bestimmung solle gerade der Einsatz von Leiharbeitnehmern verhindert werden, wenn eine Beschäftigung für länger als sechs Monate möglich ist. Durch die Höchstlimitierung der Arbeitnehmerüberlassung sollten gerade die nachteiligen arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Auswirkungen der langfristigen gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung unterbunden werden. Dadurch werde die vom Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 04.04.1967 – 1 BvR 84/65, AP Nr. 7 zu § 37 AVAVG) vorgenommene Grenzziehung zwischen volkswirtschaftlich sinnvoller kurzfristiger und unerwünschter langfristiger Arbeitnehmerüberlassung konkretisiert. Es ergebe sich insoweit aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG, dass diese Vorschrift die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers über die Dauer von sechs aufeinanderfolgenden Monaten hinaus ausschließen wolle. Dann müsse insoweit auch der Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht haben. Gerade weil bei einem längerfristigen Einsatz von Leiharbeitnehmern auch die Beschäftigungsmöglichkeiten für Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes gefährdet würden, sei dem Betriebsrat insoweit ein Zustimmungsverweigerungsrecht zuzubilligen. Insofern sei dieser Fall auch nicht mit dem vom BAG ausgeschlossenen Zustimmungsverweigerungsrecht bei befristeten Einstellungen vergleichbar. Bei dieser sei nicht die Einstellung als solche einem gesetzlichen Verbot unterworfen, sondern nur die vorgesehene Art der späteren Auflösung des Arbeitsverhältnisses (BAG 20.06.1978 – 1 ABR 65/75, AP Nr. 8 zu § 99 BetrVG 1972; BAG 16.07.1985 – 1 ABR 35/83, AP Nr. 21 zu § 99 BetrVG 1972).
Mit der Aufhebung der Höchstbefristungsdauer durch das 1. Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt von 2002 („Hartz-Gesetze“) ist der vom BAG bestätigte Zustimmungsverweigerungsgrund der Überschreitung einer Höchstbefristungsdauer entfallen.
cc)
Die von der Antragstellerin vorgenommene Einstellung der drei Arbeitnehmer verstößt gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Sie ist nicht vorübergehend.
(1)
Ob durch die zum 01. Dezember 2011 in Kraft getretene Änderung des AÜG insoweit sich wieder eine Veränderung im Hinblick auf eine Einräumung eines Zustimmungsverweigerungsgrundes i. S. des § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG ergeben hat, ist in der Literatur umstritten. Als § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist folgender Satz eingefügt worden: „Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.“. Dieser Satz ist vom Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie (Richtlinie 2008/104/EG vom 19.11.2008) in das Gesetz aufgenommen worden. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/4804, Seite 8) dient die Einfügung „der Klarstellung, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz regelt ein auf vorübergehende Überlassungen angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsvertragsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist. Dabei wird der Begriff „vorübergehend“ im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie als flexible Zeitkomponente verstanden und insbesondere auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen verzichtet.“
Bereits in verschiedenen Phasen der Beratung zum Richtlinienentwurf hat man für den englischen Begriff „temporarily“ verschiedene Adverbien benutzt (zeitweilig, befristet) bis man sich auf den Begriff „vorübergehend“ geeinigt hat (vgl. näher Sansone, Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach Deutschem und Unionsrecht, 2011, Seite 459 f. zitiert nach Düwell, ZESAR 2011, 449). Die unterschiedlichen Positionen, die bereits im Gesetzgebungsverfahren, beispielsweise in der Sachverständigenanhörung vor dem Bundestagsausschuss für Arbeit und Soziales am 21. März 2011 bestanden haben, inwieweit das Merkmal „vorübergehend“ zu einer zeitlichen Begrenzung der Arbeitnehmerüberlassung führen soll oder nicht, haben dazu geführt, dass Gesetzestext und Gesetzesbegründung sehr knapp gehalten wurden und die rechtliche Auseinandersetzung sich damit auf Rechtsprechung und Literatur verlagert hat (instruktiv zur Gesetzesgeschichte insoweit Düwell, ZESAR, 2011, 449, 450 ff.).
Teilweise wird § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nur als unverbindlicher Programmsatz angesehen (Lembke DB 2011, 414). Dies ist angesichts des Willens des Gesetzgebers, eine Richtlinie der EG umsetzen zu wollen und dazu extra einen Satz in ein Gesetz einzufügen, wenig wahrscheinlich. Wollte der Gesetzgeber damit letztlich gar nichts sagen, wäre zumindest zu prüfen, ob dies der Leiharbeitsrichtlinie entspricht.
Vielfach wird vertreten, dass die Einstellung eines Leiharbeitnehmers auf Dauer als solches gesetzeswidrig sei, weil sie dem Gesetzeszweck, einen Austausch von Stammpersonal durch Leiharbeitnehmer zu verhindern, widerspreche. Aufgrund dessen sei es dem Betriebsrat jetzt möglich, einem Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vorzubeugen (Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsen-maier, BetrVG, 26. Auflage, § 99 Rdnr. 192a; Hamann, RdA 2011, 321; Grüneberg/Schuster, AiB 2012, 384; Ulber, AiB 2012, 402; Bartl/Romanowski, NZA 2012, 845; Düwell, ZESAR 2011, 449, 455).
Demgegenüber haben drei Kammern des Arbeitsgerichts Leipzig (Beschluss vom 15.02.2012 – 11 BV 79/11, juris; Beschluss vom 23.03.2012 – 5 BV 85/11, juris; 23.03.2012 – 3 BV 84/11, juris) in der Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG kein gesetzliches Verbot i. S. des § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG gesehen. Der Gesetzgeber habe bewusst auf eine feste Zeitgrenze verzichtet. Er habe lediglich den Missbrauch der Leiharbeit für den Fall einschränken wollen, dass Arbeitnehmer entlassen werden und dann binnen kurzer Zeit als Leiharbeitnehmer zu schlechteren Arbeitsbedingungen über einen Leiharbeitgeber wieder beim Entleiher in ihren ehemaligen Unternehmen beschäftigt würden. Auch in der Literatur wird vertreten, dass in der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung kein Zustimmungsverweigerungsgrund liege (Giesen, FA 2012, 66, 69).
(2)
Auch im vorliegenden Verfahren hat der Betriebsrat vertreten, dass er die Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG verweigern dürfe, weil die Antragstellerin gerade keinen vorübergehenden Bedarf decken wolle, sondern Dauerarbeitsplätze mit den hier zur Einstellung anstehenden Leiharbeitnehmern besetzen wolle. Mit dieser Begründung kann der Betriebsrat seine Zustimmung nicht verweigern. Hier verkennt der Betriebsrat die Zielsetzung des AÜG und der Leiharbeitsrichtlinie. Das Gesetz dient dem Schutz der Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer (BT-Drs. 17/4804, Seite 7). Noch deutlicher formuliert Artikel 2 der Leiharbeitsrichtlinie, dass es Ziel der Richtlinie ist, „für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern“. Bezugspunkt sind somit die Beschäftigungsverhältnisse der Leiharbeitnehmer, nicht etwaige potentielle Beschäftigungsverhältnisse beim Entleiher. Bei einer vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmer an einen Entleiher wird keine Aussage darüber getroffen, ob der dem Arbeitnehmer dann zugewiesene Arbeitsplatz beim Entleiher vorher von einem dauerhaft beschäftigten Arbeitnehmer besetzt war oder nicht und ob in der Personalplanung des Entleihers dies ein Arbeitsplatz ist, der dauerhaft zu besetzen ist. Der von den o. g. Literaturansichten vorgenommene Perspektivenwechsel vom Schutz des Leiharbeitnehmers auf den Schutz der dauerhaft beim Entleiher beschäftigten Arbeitnehmer ist weder in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG noch in der Leiharbeitsrichtlinie angelegt (so ähnlich auch Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632, die allerdings noch nicht hinreichend genau zwischen dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung von Leiharbeitnehmer und Überlassung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen differenzieren). Vorübergehend muss der Einsatz des Leiharbeitnehmers im Kundenbetrieb sein, nicht die von ihm übernommene Arbeitsaufgabe (Boemke, juris PR-ArbR 27/2012, Anm. 2).
Einem „vorübergehenden“ Einsatz steht es nicht entgegen, wenn ein Leiharbeitnehmer auf einem Dauerarbeitsplatz eingesetzt wird (Hamann, RdA 2011, 321, 326). Dies ist insbesondere einleuchtend für den Fall, dass ein Dauerarbeitsplatz vorübergehend nicht besetzt ist, ein solcher Arbeitsplatz aber dringend besetzt werden muss und die benötigte Fachkraft sonst auf dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung steht, oder auch dann, wenn ungewiss ist, ob ein Folgeauftrag erteilt wird – möglicherweise sogar dann, wenn bei Personalanpassungsmaßnahmen sich im Nachhinein herausstellt, dass Personal an der falschen Stelle eingespart worden ist.
Der Schutz für die bislang auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzten Arbeitnehmer wird außer über das Kündigungsschutzgesetz durch das Verbot des sogenannten „Drehtüreffekts“ durch die neugeschaffenen § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz AÜG und § 9 Ziff. 2 letzter Halbsatz AÜG gewährleistet, in denen bestimmt wird, dass ein Abweichen vom equal-pay-Gebot für Leiharbeitnehmer nicht möglich ist, wenn diese in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Konzernunternehmen ausgeschieden sind. Damit wird ausgeschlossen, dass Arbeitnehmer entlassen oder nicht weiterbeschäftigt werden und innerhalb der nächsten sechs Monate als Leiharbeitnehmer wieder in ihrem ehemaligen Unternehmen oder einem anderen Unternehmen desselben Konzerns zu schlechteren Arbeitsbedingungen eingesetzt werden (BT-Drs. 17/4804, Seite 7). Soweit ersichtlich, stellt dies jedoch die einzige Vorschrift des AÜG dar, die auf einen Schutz der bislang beim Entleiher beschäftigten Arbeitnehmer zielt.
Die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers auf einem Arbeitsplatz im Entleiherbetrieb, der zuvor von einem dauerhaft (unbefristet) beschäftigten Arbeitnehmer besetzt war oder der etwa in einem Stellenplan als Dauerarbeitsplatz gekennzeichnet ist, verstößt als solches nicht gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, da es auf die vorübergehende Beschäftigung des Leiharbeitnehmers ankommt, nicht jedoch, auf welchem Arbeitsplatz der Arbeitnehmer tatsächlich beschäftigt wird.
(3)
Dass der Einsatz der Leiharbeitnehmer bei der Antragstellerin in zeitlicher Hinsicht nicht vorübergehend ist, ist nicht ersichtlich. Insofern hat der Betriebsrat auch nicht aus diesem Grund ein Recht zur Zustimmungsverweigerung gemäß § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG.
Der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG enthält keine konkreten Anhaltspunkte für eine zeitliche Beschränkung der Arbeitnehmerüberlassung. Solche können lediglich im Wege europarechtskonformer Auslegung aus der Leiharbeitsrichtlinie entnommen und im Rahmen einer Missbrauchskontrolle eingesetzt werden (so, wenn auch bei Differenzen im Einzelnen auch Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632, 635; Hamann, RdA 2011, 321, 326). In zeitlicher Hinsicht ergeben sich hier vor allen Dingen Anhaltspunkte aus Artikel 5 Abs. 5 der Leiharbeitsrichtlinie sowie aus Artikel 6 der Leiharbeitsrichtlinie. Nach Artikel 5 Abs. 5 der Leiharbeitsrichtlinie ergreifen die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen gemäß ihren nationalen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinanderfolgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern. Gerade im Zusammenhang mit der „vorübergehenden“ Überlassung bedeutet dies, dass diese nicht mehr angenommen werden kann, wenn mehrere Überlassungen hintereinander auf dem gleichen Arbeitsplatz folgen („Kettenüberlassungen“). Insofern wird bei einem mehrfachen Einsatz von Leiharbeitnehmern auf demselben Arbeitsplatz bei einer früheren Besetzung als Dauerarbeitsplatz Zweifel angebracht sein, ob die Arbeitnehmerüberlassung noch vorübergehend ist (vgl. insoweit auch Giesen, FA 2012, 66, 67). Auch ein langfristiger Einsatz kann gegen die Zielsetzung der Leiharbeitsrichtlinie verstoßen, Leiharbeitnehmern offene Stellen im entleihenden Unternehmen anzubieten (vgl. Artikel 6 Abs. 1 Leiharbeitsrichtlinie). Wenn die Vertragsgestaltung zwischen Entleiher, Verleiher und Arbeitnehmer so gewählt ist, dass dem Leiharbeitnehmer die Chance genommen ist, sich auf eine offene Stelle im Entleihbetrieb zu bewerben, stellt dies einen Verstoß gegen Artikel 6 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie dar; die Überlassung erfolgt insofern nicht mehr vorübergehend, sondern endgültig. Dies ist denkbar, wenn dem Leiharbeitnehmer durch die Dauer seines Einsatzes oder die besondere Vertragsgestaltung die Bewerbung auf einen unbefristeten Arbeitsplatz im Entleihunternehmen versperrt wird.
In zeitlicher Hinsicht bestehen hier gegen den vorgesehenen Einsatz der Leiharbeitnehmer K, T und H keine Bedenken.
Alle drei betroffenen Leiharbeitnehmer werden von der Antragstellerin nur für ein Jahr beschäftigt. Die Antragstellerin hat sich durch die interne Stellenausschreibung um eine Besetzung mit dauerhaft Beschäftigten bemüht, diese aber nicht gefunden. Insofern ist es legitim, dass die Antragstellerin einen Arbeitnehmer für einen begrenzten Zeitraum von einem Jahr mit den von ihr für nötig gehaltenen Aufgaben beschäftigt. Ein Verbot, Dauerarbeitsplätze zeitweise mit Leiharbeitnehmern zu besetzen, insbesondere dann, wenn hierfür andere Arbeitnehmer nicht zur Verfügung stehen, beinhaltet der Begriff der vorübergehenden Beschäftigung nicht. Insofern besteht kein Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrates nach § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG, soweit der Betriebsrat sich darauf berufen hat, hier handele es sich nicht um eine vorübergehende Beschäftigung i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Auch die 1. Kammer des Arbeitsgerichts Offenbach hat im Beschluss vom 05.06.2012 – 1 BV 1/12 - Überlassungen bis zu zwei Jahren noch als vorübergehend angesehen und dabei zu Recht darauf verwiesen, dass auch in einem Normalarbeitsverhältnis eine sachgrundlose Befristung bis zu zwei Jahren gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG möglich ist. Wo in zeitlicher Hinsicht im Einzelfall eine Grenze zu ziehen wäre, muss die Kammer im vorliegenden Fall nicht entscheiden.
(4)
Der Betriebsrat konnte jedoch die Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmer K, T und H gemäß § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG verweigern, da es sich in sachlicher Hinsicht nicht um eine vorübergehende Überlassung dieser Arbeitnehmer in dem Betrieb der Antragstellerin handelt.
Der Begriff „vorübergehend“ enthält nicht nur ein zeitliches Element in dem Sinne, dass eine längere zeitliche Dauer der Überlassung oder gar eine dauerhafte Überlassung ausgeschlossen wird. Er enthält in sachlicher Hinsicht darüber hinaus die Notwendigkeit, dass der überlassene Arbeitnehmer die Möglichkeit hat, in den Verleihbetrieb zurückzukehren. Der Begriff „vorübergehend“ i. S. des AÜG und der Leiharbeitsrichtlinie ist nicht nur im Hinblick auf den einzelnen Einsatz des Leiharbeitnehmers zu beurteilen, sondern gerade auch im Verhältnis von einzelnem Einsatz und bestehendem Vertragsverhältnis zum Leiharbeitgeber. Dies ergibt sich sowohl aus der Gesetzesbegründung wie aus den europarechtlichen Grundlagen der Vorschrift. Leiharbeitnehmer sind Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die mit einem Verleiher einen Arbeitsvertrag geschlossen haben und die an einen Entleiher überlassen werden, um vorübergehend unter dessen Aufsicht und Leitung zu arbeiten (BT-Drs. 17/4804, Seite 8, Art. 1 Abs. 1 Leiharbeitsrichtlinie). Dies beinhaltet ein arbeitsvertragliches Grundverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Leiharbeitgeber, aufgrund dessen ein Einsatz bei einem Entleihbetrieb vorübergehend erfolgt. Dementsprechend ist gemäß Artikel 3 Abs. 1c der Leiharbeitsrichtlinie ein Leiharbeitnehmer ein Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten. Dementsprechend besteht auch hier vom Konzept her eine Differenz zwischen dem Arbeitsvertrag und der Tätigkeit beim entleihenden Unternehmen; die Überlassung muss im Verhältnis zum Arbeitsvertrag mit dem Leiharbeitsunternehmen vorübergehend sein.
Diese Auslegung wird bestärkt durch andere europarechtliche Vorschriften, die den Terminus „vorübergehend“ verwenden. Sowohl Artikel 57 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) als auch Artikel 8 Abs. 2 Satz 2 der ROM-I-Verordnung, die jeweils sich mit Problemen beschäftigen, wenn ein Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet, schließen eine vorübergehende Beschäftigung aus, wenn eine Rückkehrmöglichkeit oder ein Rückkehrwille nicht besteht (vgl. ErfK/Schlachter, 12. Aufl., Art. 3 ROM-I-VO Rdnr. 14; Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632; Giesen, FA 2012, 6667; Krannich/Simon, BB 2012, 1414, 1416).
Im vorliegenden Fall besteht für die betroffenen Leiharbeitnehmer K, T und H aufgrund des Gleichklangs von befristeten Arbeitsverhältnissen mit der P GmbH und der Befristung des Einsatzes bei der Antragstellerin gerade keine Rückkehrmöglichkeit zur P GmbH. Dies ist auch systematisch nicht möglich, da die P GmbH nur auf Anforderung durch die Antragstellerin Arbeitnehmer einstellt und dann nur für die Dauer dieser Anforderung. Ein im Verhältnis zum Grundarbeitsverhältnis vorübergehender Einsatz bei der Antragstellerin ist dies nicht. Gerade auf diesen Aspekt hat der Betriebsrat zu Recht in seiner Zustimmungsverweigerung hingewiesen, wenn er seine Verweigerung damit begründet, dass die Beschäftigung in der P ausschließlich zum Zwecke der Beschäftigung in der X Klinik in Y erfolgt.
Wegen des zeitlichen Gleichklangs von Befristung mit der P GmbH und Überlassung bei der Antragstellerin stellt die vorgesehene Einstellung der betroffenen Arbeitnehmer jedenfalls in sachlicher Hinsicht keine vorübergehende Überlassung dar - es fehlt an der Rückkehrmöglichkeit zur P GmbH. Dieser Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG kann nicht etwa durch eine Vertragskontrolle wie bei einem Verstoß gegen das equal-pay-Gebot beseitigt werden, sondern nur durch ein Unterbleiben der Einstellung selbst. Zumindest in diesem Zusammenhang stellt § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Verbotsnorm i. S. des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dar.
(5)
Der Betriebsrat hat außerdem zu Recht deshalb seine Zustimmung verweigert, weil die Art der Arbeitnehmerüberlassung, die die Antragstellerin in den vorliegenden Fällen praktizieren möchte, keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG und der Leiharbeitsrichtlinie darstellt und deshalb rechtsmissbräuchlich ist (§ 242 BGB).
Die Einschaltung der P GmbH als Leiharbeitnehmer zur Beschäftigung der Mitarbeiter K, T und H stellt keine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung i. S. des § 1 AÜG dar. Dies ergibt sich daraus, dass das Arbeitsverhältnis zwischen diesen Arbeitnehmern und der P GmbH erst nach der Bewerbung der Arbeitnehmer bei der Antragstellerin und der Vermittlung dieser Arbeitnehmer an die P GmbH zustande gekommen ist, das Arbeitsverhältnis dieser Arbeitnehmer nach den Bedürfnissen der Antragstellerin von der P GmbH befristet worden ist und die P GmbH selbst keine eigenständige Betriebsorganisation unterhält – letztlich ist diese Konstruktion von der Antragstellerin gewählt worden, um mit den betroffenen Arbeitnehmern ungünstigere Arbeitsbedingungen abschließen zu können als mit den übrigen Arbeitnehmern der Antragstellerin. Auf die Gefahren dieser Konstruktion, die von arbeitgeberberatenden Anwälten propagiert worden ist (Melms/Lipinksi, BB 2004, 2409), ist bereits ausführlich von Brors/Schüren (BB 2004, 2745) hingewiesen worden. Sie ist bereits als Missbrauch der Gestaltungsform beurteilt worden (LAG Berlin, 07.01.2005 – 6 Sa 2008/04, BB 2005, 672).
Bereits aus der Gesetzesbegründung des 1. Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (BT-Drs. 17/4804, Seite 7) ergibt sich, dass eine Einstellung von Leiharbeitnehmern durch eine andere Konzerntochter desselben Konzerns auf Anforderung durch die Konzerntochter, die einen Personalbedarf hat, für die Dauer dieses Bedarfs, aber zu den ungünstigeren Bedingungen der Tarifverträge für Zeitarbeit zwischen DGB und iGZ nicht dem deutschen Modell der Arbeitnehmerüberlassung entspricht: „Nach dem deutschen Modell der Arbeitnehmerüberlassung haben die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer ein Arbeitsvertragsverhältnis zum Verleiher, welches rechtlich unabhängig von dem Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher ist. D. h., endet die Überlassung an den Entleiher, endet damit nicht automatisch auch das Arbeitsverhältnis zum Verleiher. Vielmehr ist es Aufgabe des Verleihers, sich um eine Einsatzmöglichkeit für den Leiharbeitnehmer zu bemühen. In der verleihfreien Zeit haben die Leiharbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer weiterhin Anspruch auf die Zahlung des Arbeitsentgelts. Dass die Leiharbeitsrichtlinie diesem Umstand besondere Bedeutung beimisst, zeigt sich in der dort eingeräumten Möglichkeit, vom Gleichbehandlungsgrundsatz hinsichtlich des Arbeitsentgelts abzuweichen, sofern die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit dem Verleiher abschließen und auch in der Zeit zwischen den Überlassungen bezahlt werden (Artikel 5 Abs. 2 der Leiharbeitsrichtlinie).“
Typisch für das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung ist es, dass Verleiher als Dienstleister Arbeitnehmer einstellen und diese an verschiedene Entleiher überlassen, wobei das Risiko der vorübergehenden Nichtbeschäftigung der Leiharbeitnehmer vom Verleiher getragen wird. Allein diese Risikotragung des Verleihers, Leiharbeitnehmer möglicherweise auch in Nichtbeschäftigungszeiten vergüten zu müssen, rechtfertigt die Möglichkeit, eigene Tarifverträge abzuschließen (Brors/Schüren, BB 2004, 2745, 2747). Die niedrigeren Löhne bei einem Leiharbeitsunternehmen aufgrund der dort geltenden Tarifverträge hat das BAG u. a. damit gerechtfertigt, dass auf Arbeitgeberseite das Risiko fehlender Einsatzmöglichkeiten bei Fortzahlung des vertraglich vereinbarten Arbeitsentgeltes zu berücksichtigen sei, das in dieser Form in anderen Arbeitsverhältnissen nicht besteht (BAG, 24.03.2004 – 5 AZR 303/03, AP Nr. 59 zu § 138 BGB Rdnr. 46).
Dass eine Verschlechterung der arbeitsvertraglichen Bedingungen durch Tarifvertrag für Leiharbeitnehmer nur dann möglich ist, wenn die Leiharbeitnehmer einen unbefristeten Vertrag mit dem Leiharbeitsunternehmen abgeschlossen haben, ergibt sich jetzt aus Artikel 5 Abs. 2 der Leiharbeitsrichtlinie. Die Tarifdospositivität des equal-pay-Gebots besteht nur für Leiharbeitnehmer mit einem unbefristeten Vertrag mit dem Leiharbeitsunternehmen.
Hier übernimmt aber die P GmbH keinerlei verleihertypische Arbeitgeberrisiken. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass die P GmbH im Falle der Arbeitsunfähigkeit die Entgeltfortzahlungsleistungen übernehmen muss, den Urlaub bezahlt und mögliche Risiken bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses übernehmen muss, sind dies typische Arbeitgeberrisiken, die jeder Arbeitgeber übernimmt, nicht jedoch die typischen Arbeitgeberrisiken eines im Arbeitnehmerüberlassungsgeschäft tätigen Verleihunternehmens. Hier ist für die P GmbH kein zusätzliches Risiko ersichtlich: Die Personalabteilung der Antragstellerin sucht die betreffenden Arbeitnehmer aus, die sich bei ihr beworben haben, vermittelt sie der P GmbH, die diese dann wunschgemäß befristet einstellt.
Soweit die zeitliche Dauer des Leiharbeitsverhältnisses und des Einsatzes bei der Antragstellerin übereinstimmen, kann dem nicht entgegnet werden, dass seit dem Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt von 2002 das Synchronisationsverbot aufgehoben worden ist. Das Verbot eines zeitlichen Gleichklangs zwischen Leiharbeitsverhältnis und Einsatz beim Entleiher, das bis dahin galt, ist deshalb aufgehoben worden, weil es in anderen europäischen Staaten (Großbritannien, Frankreich, Spanien) diese zeitlich begrenzte Arbeitnehmerüberlassung gebräuchlich war – dort jedoch nur dann, wenn die Arbeitnehmer zu den gleichen Arbeitsbedingungen wie in dem Betrieb arbeiten, in dem sie eingesetzt sind (equal-pay). Die Harmonisierung der europäischen Rechtsbestimmungen zur Arbeitnehmerüberlassung hat dazu geführt, auch diese Möglichkeit in Deutschland zuzulassen – aber dann nur unter der Bedingung, dass Leiharbeitnehmer im Entleihbetrieb zu den gleichen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden, wie die übrigen im Entleihbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Nur wegen dieser Gleichstellung ist das Synchronisationsverbot aufgehoben worden (vgl. BT-Drs. 15/25, Seite 39). Die vom Gesetzgeber eingeräumte Möglichkeit, vom equal-pay-Gebot durch Tarifvertrag abzuweichen verweist dann wieder darauf, dass es den Tarifvertragsparteien u. a. ermöglicht werden soll, „die Leistungen für Zeiten des Verleihs und Nichtverleihs in einem Gesamtkonzept zu regeln“ (a. a. o., Seite 38). Vor diesem Hintergrund muss bereits das AÜG selbst dahingehend ausgelegt werden, dass eine Abweichung vom equal-pay-Grundsatz durch ungünstigere Tarifverträge nur dann zulässig sein kann, wenn Leiharbeitsvertrag und Einsatz im Entleihbetrieb nicht zeitlich synchron laufen. Das ergibt die europarechtskonforme Auslegung des AÜG unter Berücksichtigung von Artikel 5 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/EG (Leiharbeitsrichtlinie).
Hierauf hat sich auch der Betriebsrat in seiner Zustimmungsverweigerung berufen, indem er darauf hingewiesen hat, dass die Beschäftigung in der P GmbH ausschließlich zum Zwecke der Beschäftigung in der X Klinik in Y erfolgt.
Grundlage des Leiharbeitsvertrages ist einerseits ein abweichender Tarifvertrag, andererseits laufen Leiharbeitsvertrag und Einsatz bei der Antragstellerin zeitlich parallel, darüber hinaus ist das Arbeitsverhältnis der Leiharbeitnehmer mit der P GmbH nur auf Vermittlung durch die Antragstellerin zustande gekommen, so dass sowohl vom equal-pay-Grundsatz abgewichen wird, als auch den betroffenen Arbeitnehmern keine Rückkehrmöglichkeit zur P GmbH eröffnet wird oder die Möglichkeit eines anderen Einsatzes in einem anderen Unternehmen. Ein sachlicher Grund für diese Konstruktion ist insgesamt nicht ersichtlich; er dient ausschließlich dem Zweck, die neu eingestellten Leiharbeitnehmer zu ungünstigeren Konditionen zu beschäftigen als bei der Antragstellerin sonst üblich. Die Arbeitnehmerüberlassung wird insoweit nur als Scheingeschäft betrieben; die darauf gerichtete personelle Maßnahme ist damit als solche gesetzeswidrig und nicht etwa nur einzelne Vertragbestimmungen.
Vor diesem Hintergrund dahingestellt sein lassen kann es die Kammer, ob die individualvertragliche Inbezugnahme des Tarifvertrags iGZ DGB bei den betroffenen Arbeitnehmern überhaupt europarechtlich zulässig ist (vgl. dazu näher Rödl/Ulber, NZA 2012, 841).
Nicht zustimmen vermag die Kammer der Auffassung des BAG (21.07.2009 – 1 ABR 35/08, AP Nr. 4 zu § 3 AÜG, Rdnr. 30), bei einer „Strohmannkonstruktion“ ergäbe sich kein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, da die tatsächliche Beschäftigung beim Entleiher in einem solchen Fall gerade der Rechtslage entspräche. Wenn die gesamten rechtlichen Grundlagen der Einstellung (Zustandekommen des Arbeitsvertrages, Person des Arbeitgebers, Arbeitsvertragsbedingungen, zeitliche Grenze des Arbeitsvertrages) nicht den Bestimmungen des AÜG entsprechen, ist es im Sinne effizienter Rechtsdurchsetzung (Art. 5 Abs. 5, 10 Abs. 1 Leiharbeitsrichtlinie) erforderlich, dem Betriebsrat als betriebliche Interessenvertretung ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG einzuräumen und nicht etwa nur den – befristet beschäftigten! – Arbeitnehmer auf den Klageweg zu verweisen.
e)
Ein Grund zur Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ist nicht gegeben. Der Betriebsrat kann danach die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass in ihrer Folge im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Da hier die entsprechenden Arbeitsplätze frei waren und gerade nicht im Wege der internen Stellenausschreibung besetzt werden konnten, ist eine Benachteiligung der bei der Antragstellerin beschäftigten Arbeitnehmer durch die Einstellung der betroffenen Leiharbeitnehmer nicht ersichtlich.
Soweit der Betriebsrat in seinem schriftsätzlichen Vorbringen darauf verwiesen hat, dass ein Zustimmungsverweigerungsrecht auch bestehe, weil die Antragstellerin über die exzessive Einstellung von Leiharbeitnehmern in der Lage wäre, die Größe des Betriebsrats zu steuern, besteht deshalb kein Zustimmungsverweigerungsgrund, weil die Größe des Betriebsrats nicht unter den Schutzzweck der Norm des § 99 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG fällt. Geschützt werden sollen hier die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, nicht die Organisation des Betriebsrats. Darüber hinaus hat dies der Betriebsrat in seiner Zustimmungsverweigerung nicht angegeben. Nach neuerer Rechtsprechung des BAG ist ein Nachschieben von Zustimmungsverweigerungsgründen nach Ablauf der Wochenfrist im Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG grundsätzlich unzulässig (BAG 18.08.2009 – 1 ABR 49/08, AP Nr. 128 zu § 99 BetrVG 1972; BAG 17.11.2010 – 7 ABR 120/09, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung).
II.
Die Anträge zu 2b) und 3b) sind zulässig, jedoch unbegründet. Die vorläufige Einstellung von Frau T und Frau H ab 15. Januar 2012 bzw. 01. Februar 2012 war offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich.
Die Anträge sind zulässig. Die Antragstellerin hat die beantragten personellen Maßnahmen, zu deren Durchführung der Betriebsrat seine Zustimmung verweigert hat, dennoch vorläufig durchgeführt. Der Betriebsrat hat bestritten, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist und dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitgeteilt (§ 100 Abs. 2 Satz 1 und 2 BetrVG). Die Antragstellerin hat darauf innerhalb einer Frist von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war (§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG).
Die Anträge sind jedoch nicht begründet. Die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen T und H ab 15. Januar 2012 bzw. 01. Februar 2012 war offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich.
Offensichtlich i. S. von § 100 Abs. 3 BetrVG heißt, dass der Arbeitgeber die sachlich betriebliche Notwendigkeit der vorläufigen Durchführung der Personalmaßnahme seitens des betroffenen Arbeitnehmers grob verkannt hat (BAG 07.01.1977 – 1 ABR 55/75, AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972). Das Gericht muss deshalb selbst bei einer summarischen Prüfung, ohne dass es einer besonderen Aufklärung bedürfte, zum Ergebnis kommen, dass eine Dringlichkeit für die Durchführung der personellen Maßnahme nicht gegeben war (Richardi/Thüsing, § 100 Rdnr. 39). Eine personelle Maßnahme ist aus sachlichen Gründen nur dann dringend erforderlich, wenn ein verantwortungsbewusster Arbeitgeber im Interesse des Betriebs alsbald handeln muss, die geplante Maßnahme also keinen Aufschub verträgt. Das Merkmal „aus sachlichen Gründen“ deutet darauf hin, dass die Dringlichkeit auf vom Arbeitgeber nicht rechtzeitig voraussehbaren Umständen beruhen muss. Der Arbeitgeber darf sich also nicht selbst bewusst in Zugzwang setzen. Die Maßnahme muss wirklich notwendig sein und kein anderer zumutbarer Weg zur Verfügung stehen (Fitting/Engels/Schmidt/Tre-binger/Linsenmaier, BetrVG, 26. Auflage, § 100 Rdnr. 4 m. w. N.).
(b)
Bei Frau T hat die Antragstellerin lediglich vorgetragen, dass im Falle eines Urlaubs von Frau R oder bei deren arbeitsunfähiger Erkrankung das Archiv unbesetzt sei. Sie hat jedoch nicht vorgetragen, dass dies zum Zeitpunkt der Entscheidung über die vorläufige personelle Maßnahme tatsächlich anstand. Der Betriebsrat hat darüber hinaus in seiner Stellungnahme darauf verwiesen, dass in früheren Zeiten Frau R durch andere Mitarbeiter vertreten wurde, ohne dass es hier zu Störungen im Geschäftsablauf kam.
Bezüglich der Einstellung von Frau H als Urlaubs- und Krankheitsvertretung hat die Antragstellerin an keiner Stelle dargelegt, welche Urlaubs- und Krankheitsfälle bei ihr zurzeit gerade eingetreten sind und deshalb sich eine besondere Dringlichkeit der Maßnahme stellt. Auch hier hat der Betriebsrat zu Recht darauf hingewiesen, dass Urlaubs- und Krankheitsvertretungen bislang innerhalb der Abteilung durch die beschäftigten Mitarbeiter selbst geregelt worden sind, so dass eine Dringlichkeit deshalb entfällt.
III.
Die Anträge des Betriebsrats zu 2) und 3) sind unzulässig. Ausweislich der Antragsbegründung sind sie ohnehin nur als Hilfsanträge gemeint für den Fall, dass das Arbeitsgericht zu der Ansicht gelangt, dass die Maßnahme zwar als vorläufige offensichtlich nicht dringlich erforderlich waren, aber die Zustimmung dennoch ersetzt. Da hier das Arbeitsgericht die Zustimmung jedoch nicht ersetzt hat, bedarf es einer Entscheidung über die gestellten Anträge nicht.
IV.
Die Entscheidung ergeht gemäß § 2 Abs. 2 GKG i. V. m. § 2a ArbGG gerichtskostenfrei.
Hinsichtlich der zulässigen Rechtsmittel wird auf die nachfolgende Rechtsmittelbelehrung verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 99 BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 1 AÜG
§ 615 BGB
§ 14 AÜG
§ 3 AÜG
§ 37 AVAVG
§ 242 BGB
§ 138 BGB
§ 2a ArbGG
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 100 Abs. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 7 Satz 2 BetrVG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG
§ 1 Abs. 2 AÜG
§ 3 Abs. 1 und 6 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz AÜG
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 100 Abs. 2 Satz 1 und 2 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG
Art. 3 ROM-I-VO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 871
BB 2004, 2238, 2240
NZA 2011, 1435
DB 2011, 414
NZA 2012, 845
DB 2012, 632
DB 2012, 632, 635
BB 2012, 1414, 1416
BB 2004, 2409
BB 2004, 2745
BB 2005, 672
BB 2004, 2745, 2747
NZA 2012, 841
7 ABR 137/09
1 ABR 66/75
7 ABR 117/09
1 ABR 35/08
1 ABR 16/99
1 ABR 85/87
1 BvR 84/65
1 ABR 65/75
1 ABR 35/83
11 BV 79/11
5 BV 85/11
3 BV 84/11
1 BV 1/12
6 Sa 2008/04
5 AZR 303/03
1 ABR 49/08
7 ABR 120/09
1 ABR 55/75