Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1991-02-28, Aktenzeichen 7 U 108/90
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1991:0228.7U108.90.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Der Beklagte ist dem Kläger nicht zum Schadenser-satz verpflichtet (§ 19 BNotO). Entgegen der Auf-fassung des Landgerichts war die Änderung des Kauf-vertragsentwurfs durch den Beklagten schon deshalb nicht amtspflichtwidrig, weil der beurkundete Ver-tragsinhalt gegenüber der ursprünglich vorgesehenen Fassung keine steuerlichen Nachteile für den Käufer mit sich brachte. Auf die weiteren Rügen der Beru-fung kommt es darum nicht mehr an.
Der Kläger stützt seinen Schadensersatzanspruch darauf, daß das Finanzamt auf der Grundlage des ab-geschlossenen Kaufvertrags bei der Festsetzung der Einkommensteuer für das Jahr 1987 keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) berück-sichtigt habe und ihm deshalb steuerliche Vorteile wegen sodann zulässiger Absetzungen für Abnutzung (AfA) und die Anrechnung hoher Werbungskosten ent-gangen seien. Diese Steuervorteile, meint er, wären für die Veranlagungszeiträume 1987 und 1988 bei ei-ner Verpflichtung der Verkäufer zur Leistung einer Nutzungsentschädigung von monatlich 2.000,-- DM entsprechend der ursprünglichen Konzeption des Kaufvertrages eingetreten. Das trifft indessen nicht zu. Auch die Zahlung einer solchen Nutzungs-entschädigung hätte nicht als Einkommen aus Vermie-tung und Verpachtung anerkannt werden können; Ver-luste in dieser Einkunftsart infolge Abziehbarkeit von Werbungskosten und AfA wären deswegen bei einer Beurkundung des ursprünglichen Vertragstextes eben-sowenig eingetreten.
Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung liegen nur dann vor, wenn der Steuerpflichtige eine Gegenlei-stung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung eines Gegenstands erhält (vgl. Schmidt/ Drenseck, EStG, 9. Aufl., § 21 Anm. 1). Daran fehlt es im Streitfall. Bei der Veräußerung eines Grund-stücks unter Vorbehalt eines fortdauernden Nut-zungsrechts für den Verkäufer verbleibt wirtschaft-lich gesehen die Nutzungsmöglichkeit beim Veräuße-rer. Der Erwerber erlangt von vornherein nur "be-lastetes" Eigentum; er erbringt folglich mit der Einräumung des Nutzungsrechts keine eigene Leistung und kann daher hierfür auch keine Gegenleistung be-anspruchen, selbst dann nicht, wenn im Kaufvertrag eine bestimmte Summe für den Wert des vorbehaltenen Nutzungsrechts angesetzt wird. Einkünfte aus der Nutzung des Grundstücks sind infolgedessen allein dem Veräußerer zuzurechnen. Das ist jedenfalls für den Vorbehalt dinglicher Rechte, insbesondere eines Nießbrauchs, in der Rechtsprechung heute anerkannt (vgl. BFH BStBl II 1982, 378, 379; 1983, 627, 628; 1988, 938, 939; ebenso etwa Blümich/Stuhrmann, EStG, KStG, GewStG, § 21 EStG Rdn. 32 ff.) und ent-spricht zugleich der Praxis der Finanzverwaltung (vgl. Nießbrauchserlaß des Bundesministers der Fi-nanzen vom 15. November 1984, BStBl I Seite 561, Tz. 36 ff.).
Für die Einräumung eines obligatorischen Nutzungs-rechts für den Verkäufer, wie hier, kann nichts an-deres gelten. Dem Vorbehalt eines Nießbrauchs steht bei der im Steuerrecht gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise der Vorbehalt eines nur schuld-rechtlich wirksamen Nutzungsrechts gleich; wirt-schaftlich - und damit grundsätzlich auch steuer-rechtlich - macht es keinen Unterschied, ob der Veräußerer sein weiterbestehendes Nutzungsrecht auf ein dingliches oder obligatorisches Recht gründet (vgl. BFH BStBl II 1986, 327, 328 mit zahlreichen Nachweisen; 1989, 872, 873; Blümich/Stuhrmann, § 21 EStG Rdn. 33 a; Schmidt/Drenseck, § 7 Anm. 3 e (5 a)).
Nicht entscheidend ist, ob die Finanzbehörde dies im Hinblick auf die abweichende Regelung in Tz. 53 b des Nießbrauchserlasses möglicherweise an-ders beurteilt hätte. Für die Frage, ob aus der Amtstätigkeit des Notars ein Schaden erwachsen ist, kommt es nicht darauf an, wie eine Behörde tatsäch-lich entschieden hätte, sondern wie sie richtiger-weise hätte entscheiden müssen (vgl. nur BGH NJW 1986, 1924, 1925; Palandt/Thomas, BGB, 50. Aufl., § 839 Rdn. 78). Dann wäre, wie dargelegt, die Nut-zungsentschädigung nicht als Einkommen aus Vermie-tung und Verpachtung anzuerkennen gewesen. Die Ab-änderung des Vertragsentwurfs durch den Beklagten hat demzufolge nicht zu einem steuerlichen Nachteil des Klägers geführt, sondern war für ihn nur vor-teilhaft.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer des Klägers: 4.385,-- DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 BNotO
§ 21 EStG
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1982, 378, 379
BStBl II 1986, 327, 328
NJW 1986, 1924, 1925