Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-05-28, Aktenzeichen 7 K 3996/23.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2025:0528.7K3996.23.F.00

Tenor:
Auf die Klage der Klägerin zu 1 wird festgestellt, dass die mittelbare Beteiligung der Beklagten über die Beigeladene an der Mainova WebHouse GmbH rechtswidrig ist, soweit diese Gesellschaft auf den Betrieb von Rechenzentren gerichtet ist. Im Übrigen wird die Klage der Klägerin zu 1 abgewiesen.
Die Klage der Klägerin zu 2 wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten haben die Klägerin zu 1 zu 1/2, die Klägerin zu 2 zu 1/3 und die Beklagte und die Beigeladene zu je 1/12 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Beigeladenen haben die Klägerin zu 1 jeweils zu 1/2 und die Klägerin zu 2 jeweils zu 1/3 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1 haben die Beigeladene und die Beklagte je zu 1/12 zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die gemeindewirtschaftsrechtliche Zulässigkeit der mittelbaren Beteiligung der Beklagten an einem im Zusammenhang mit Rechenzentren wirtschaftlich tätigen Unternehmen.
Die Klägerin zu 1 betreibt seit Anfang der 2000er Jahre zwei Rechenzentren auf einem Grundstück im Stadtgebiet der Beklagten. Eigentümerin des Grundstücks und Vermieterin der Klägerin zu 1 ist deren Schwestergesellschaft, die Klägerin zu 2. Die von der Klägerin zu 1 betriebenen Rechenzentren sind sog. Colocation-Einrichtungen. Dabei handelt es sich um einen externen Serverbetrieb, d.h. der Rechenzentrumsbetreiber stellt seinen Kunden die notwendige Fläche und Versorgungsinfrastruktur sowie ggf. weitere Dienstleistungen zur Verfügung, während die Informationstechnik vom Kunden selbst eingebracht wird.
Die Beklagte hält über ihre Geschäftsanteile an der Stadtwerke Frankfurt am Main Holding GmbH die Mehrheitsbeteiligung an der Beigeladenen. Die Beigeladene ist Hessens größter Energieversorger. Sie entstand im Jahr 1998 durch Zusammenschluss der Stadtwerke Frankfurt am Main GmbH und der Maingas AG.
Die Beigeladene betreibt bereits seit ihrer Gründung ein Rechenzentrum in der Gutleutstraße … sowie seit Anfang der 2000er Jahre ein Rechenzentrum in der Solmsstraße … im Stadtgebiet der Beklagten. Die Rechenleistungen wurden und werden von der Beigeladenen selbst genutzt sowie stets auch entgeltlich anderen städtischen Gesellschaften, u.a. der Stadtwerke Verkehrsgesellschaft Frankfurt am Main GmbH (VGF) und der Stadtwerke Frankfurt am Main Holding GmbH, zur Verfügung gestellt.
Zudem stellt die Beigeladene bereits seit ihrer Gründung anderen Unternehmen entgeltlich energetische Infrastruktur in den Bereichen Telekommunikation, Stromversorgung und Wärme zur Verfügung. Zum einen vermietet sie bis heute Teile der Infrastruktur eines Lichtwellenleiternetzes an Telekommunikationsunternehmen. Zum anderen plant, erneuert und baut die Beigeladene Wärmeerzeugungsanlagen, die sie an Wohnbau- und Entwicklungsgesellschaften vermietet. Schließlich vermietet die Beigeladene Teile ihres Stromverteilernetzes an Dritte.
Die Mainova WebHouse GmbH (im Folgenden: WebHouse) ist durch Umwandlung der im Juni 2020 gegründeten Mainova WebHouse GmbH & Co. KG entstanden und wurde am 25. September 2023 in das Handelsregister eingetragen. Zunächst hielt die Beigeladene – unmittelbar sowie mittelbar über ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft Mainova Datacenter Holding GmbH (Datacenter Holding) – sämtliche Geschäftsanteile an der WebHouse. Nach Durchführung eines Bieterprozesses veräußerte die Beigeladene die Mehrheitsbeteiligung an einen Investmentfonds mit Sitz in London. Seit dem 10. Juni 2024 werden von diesem 50,1% der Anteile an der WebHouse gehalten, 34,9% von der Datacenter Holding und 15% von der Beigeladenen. Die Klägerin zu 1 hatte sich mit E-Mail vom 5. September 2023 zunächst auch an dem Bieterprozess beteiligt, ihre Interessensbekundung jedoch später zurückgezogen.
Gegenstand des Unternehmens der WebHouse ist laut Eintragung im Handelsregister u.a. der Erwerb, die Planung, der Bau, der Ausbau und der Betrieb von Rechenzentren und Rechenzentrumsgebäuden sowie der Erwerb und die Erschließung von Grundstücken zu diesem Zweck. Im Rahmen der Anzeige von Anteilsänderungen nach § 127a HGO gab die Beklagte gegenüber dem Land Hessen mit Schreiben vom 24. August 2020 an das damalige Hessische Ministerium des Innern und für Sport u.a. an, dass die wirtschaftliche Betätigung der Mainova WebHouse GmbH & Co. KG unter "Bestandsschutz" falle.
Ab dem Jahr 2023 gründete die WebHouse die Tochtergesellschaften MWH01 GmbH & Co. KG (im Folgenden: MWH01), MWH02 GmbH & Co. KG, MWH03 GmbH & Co. KG und MWH04 GmbH & Co. KG. Die WebHouse errichtet auf einem Grundstück im Frankfurter Stadtteil Seckbach einen Rechenzentrumscampus namens "MWH01", der aus zwei Gebäuden besteht und eine IT-Kapazität von 30 Megawatt hat. Nach Angaben der WebHouse auf ihrer Website wurden erste Flächen im Jahr 2024 schrittweise in Betrieb genommen und ist die Fertigstellung des gesamten Campus für 2025 geplant (vgl. www.mainova-webhouse.com/rechenzentrum/mwh01-frankfurt/; zuletzt abgerufen am: 28.05.2025). Der Campus ist nach den auf der Website der WebHouse verfügbaren Informationen bereits langfristig an einen "internationalen Cloudbetreiber" vermietet. Wegen der Einzelheiten des Mietverhältnisses wird auf den von der Beklagten und Beigeladenen vorgelegten Mietvertrag ("Lease Agreement"; Bl. 2288 ff. d.A.) verwiesen.
Ausweislich ihrer Website beinhalten die Kernkompetenzen der WebHouse die Planung, den Bau und den Betrieb von Campus-Rechenzentren mit einer installierten IT-Leistung von mehr als 10 Megawatt (vgl. www.mainova-webhouse.com; zuletzt abgerufen am: 28.05.2025). Unter "Das ist unser Ziel" heißt es: "Mainova WebHouse wird sich bis 2030 als wesentlicher Betreiber von Rechenzentren in Deutschland etabliert haben" (vgl. www.mainova-webhouse.com/unternehmen/; zuletzt abgerufen am: 28.05.2025). Im April 2024 erhielt die WebHouse die Option, ihr besonderes Know-how – ausweislich der Pressemitteilung "als erfahrener Betreiber und Entwickler von Rechenzentren in Frankfurt" (vgl. https://www.mainova-webhouse.com/news/detail/tishman-speyer-entwickelt-nachhaltige-rechenzentren-in-frankfurt/; zuletzt abgerufen am 28.05.2025) – bei einem Projekt eines Immobilienunternehmens zur Realisierung von Rechenzentren in Frankfurt als Joint-Venture-Partner einzubringen. Des Weiteren plant die WebHouse mit den Stadtwerken Langen die Errichtung eines neuen Rechenzentrums, das die WebHouse ausweislich der Presseerklärung bauen und betreiben wird (vgl. https://www.mainova-webhouse.com/news/detail/rechenzentrum-in-langen/; zuletzt abgerufen am: 28.05.2025).
Geschäftsführer der WebHouse bzw. Mainova WebHouse GmbH & Co. KG war von Dezember 2021 bis November 2024 der ehemalige Geschäftsführer der Klägerin zu 1. Neben diesem sind bzw. waren weitere ehemalige Mitarbeitende der Klägerin zu 1 bei der WebHouse beschäftigt.
Die Klägerin zu 1 hat am 8. Dezember 2023 Klage erhoben.
Sie behauptet, dass sie regelmäßig Rechenzentren bzw. geeignete Grundstücke erwerbe, plane und baue. Sie habe vor, dies auch in Zukunft zu tun. Derzeit plane sie eine Erweiterung ihrer bestehenden Rechenzentren. Diesbezüglich seien zwei Baugenehmigungsverfahren bei der Bauaufsicht der Beklagten anhängig. Dass sie regelmäßig Rechenzentren baue, zeige exemplarisch eine Mitteilung der Benutzung vor Fertigstellung durch sie als Bauherrin. Die Interessensbekundung am Erwerb der Anteile an der WebHouse belege, dass sie auch Rechenzentren erwerbe bzw. dies beabsichtigte. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Rechenzentren der WebHouse über ein besonders sicheres Stromversorgungskonzept verfügten und dass besonders hohe ökologische Standards eingehalten würden. Auch private Dritte könnten besonders hohe ökologische Standards einhalten.
Die Klägerin zu 1 ist der Auffassung, dass die mittelbare Beteiligung der Beklagten an der WebHouse gegen § 122 Abs. 1 und 5 i.V.m. § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO verstoße. Dabei sei sie in ihren subjektiven Rechten verletzt, weil die WebHouse und sie auf dem gleichen Markt Konkurrenten seien. Es komme nach der maßgeblichen Marktbetrachtung lediglich darauf an, ob die wirtschaftliche Tätigkeit das örtliche Wirtschaftsgeschehen, auf dem sie sich betätige, beeinflusse. Eine Auffächerung der einzelnen Handlungen sei nicht erforderlich. Für einen unmittelbaren Wettbewerb spreche auch der Umstand, dass sie neben ihrem ehemaligen Geschäftsführer u.a. fünf weitere Angestellte verlassen hätten, um für die WebHouse zu arbeiten. Auf Bestandsschutz i.S.d. § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO könne sich die Beklagte nicht berufen, da jedenfalls von einer wesentlichen Erweiterung der tatsächlichen Tätigkeit auszugehen sei. Aufgrund fehlender Markterkundung könne die Beklagte nicht wissen, ob der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt werde oder werden könne.
Die Klägerin zu 1 hat zunächst betragt, festzustellen, dass die mittelbare Beteiligung der Beklagten an der WebHouse sowie an der Datacenter Holding rechtswidrig ist, soweit der Unternehmensgegenstand und die Tätigkeit dieser Gesellschaften den Erwerb, die Planung, den Bau, Ausbau und Betrieb von Rechenzentren und Rechenzentrumsgebäuden sowie den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken zu diesem Zweck beinhaltet. Mit Schriftsätzen vom 11. Oktober 2024 und 12. Mai 2025 hat sie ausgeführt, dass sie im Rahmen dieses Verwaltungsstreitverfahrens die Feststellung der Rechtswidrigkeit der mittelbaren Beteiligung der Beklagten an allen Gesellschaften der WebHouse begehre. In der mündlichen Verhandlung hat sie die Klage auf weitere Gesellschaften der Beigeladenen bzw. der WebHouse und auf die Klägerin zu 2 erweitert.
Die Klägerinnen beantragen nunmehr,
festzustellen, dass die mittelbare Beteiligung der Beklagten an der Mainova WebHouse, der Mainova WebHouse Management GmbH, der MWH04 GmbH & Co. KG, der MWH03 GmbH & Co. KG, der MWH02 GmbH & Co. KG, der MWH01 GmbH & Co. KG sowie der Data Center Holding über die Beigeladene rechtswidrig ist, soweit der Unternehmensgegenstand und die Tätigkeit dieser Gesellschaften den Erwerb, die Planung, den Bau, Ausbau und Betrieb von Rechenzentren und Rechenzentrumsgebäuden sowie den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken zu diesem Zweck beinhalten.
Die Beklagte und Beigeladene widersprechen der Klageerweiterung und beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Tätigkeit der WebHouse liege gegenwärtig darin, auf eigenen oder gepachteten Grundstücken Gebäude für Rechenzentren mit der dafür erforderlichen technischen Infrastruktur herzustellen und zu vermieten. Vom Gesellschaftszweck sei zwar auch der Betrieb des eigentlichen Rechenzentrums umfasst. Dabei handle es sich aber nicht um den Hauptzweck der Betätigung, sondern allenfalls um einen Nebenzweck, der aber im Übrigen gegenwärtig nicht ausgeübt werde. Die Tätigkeit der WebHouse beschränke sich auf die Herstellung von Gebäuden für Rechenzentren mit der dafür erforderlichen technischen Infrastruktur. Dabei übernehme der Mieter das gesamte Gebäude und installiere alle für den eigentlichen Rechenzentrumsbetrieb notwendigen technischen Anlagen und betreibe diese eigenverantwortlich. Der Vermieter erbringe keinerlei Dienstleistungen. Dies verdeutliche auch der bislang erste und einzige abgeschlossene Vertrag der WebHouse im Zusammenhang mit einem Rechenzentrum. Die WebHouse verfüge über ein einzigartiges Fachwissen aufgrund der jahrzehntelangen Erfahrung der Beigeladenen bei der Planung und dem Bau von energetischer Infrastruktur mit höchster Versorgungssicherheit und Verfügbarkeit. Auch wenn möglicherweise andere Unternehmen Rechenzentren bauen und ökologische Standards einhalten sollten, was unbekannt und von der Klägerin zu 1 nicht hinreichend konkret vorgetragen sei, gehe das Konzept der WebHouse jedenfalls darüber deutlich hinaus. Auf dem freien Markt gebe es – nach Kenntnis der WebHouse – derzeit kein Unternehmen, welches in gleicher oder wirtschaftlich zumutbarer Weise Abwärme der Server in ein Heizwärmenetz einspeisen und nutzen lasse und zugleich eine hohe Versorgungssicherheit und Verfügbarkeit der Stromversorgung bieten könne.
Die Klage sei bereits unzulässig, da die Klägerin zu 1 nicht klagebefugt sei. Dies gelte jedenfalls in Bezug auf den Erwerb, die Planung, den Bau und Ausbau von Rechenzentrumsgebäuden, weil die Klägerin zu 1 entsprechende Tätigkeiten nicht substantiiert vorgetragen habe. Auch im Übrigen sei eine subjektive Rechtsverletzung ausgeschlossen. Die WebHouse und die Klägerin zu 1 übten keine entsprechende wirtschaftliche Betätigung i.S.d. § 121 Abs. 1 Satz 3 HGO aus, weil sie in unterschiedlichen Bereichen tätig seien und nicht konkurrierten. Die Klägerin zu 1 betreibe zwei Rechenzentren als sog. Colocation-Einrichtungen und stelle damit mehreren Kunden neben der Stromversorgung weitere essentielle Dienstleistungen zur Verfügung. Die MWH01 und die WebHouse betrieben ersichtlich kein Colocation-Rechenzentrum. Unabhängig davon sei der Betrieb von Rechenzentren als zulässige Erweiterung der bereits vor 2004 ausgeübten Tätigkeiten vom Bestandsschutz umfasst. Jedenfalls liege kein Verstoß gegen die Subsidiaritätsklausel des § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO vor. Die Klägerin zu 1 habe nicht substantiiert dargelegt, dass sie über die beiden bestehenden Rechenzentren hinaus weitere Rechenzentrumsgebäude mit der besonderen energetischen Infrastruktur mit marktunüblich hohen Anforderungen an den Klimaschutz und die Versorgungssicherheit planen und bauen könne. Schließlich sei die Klage verwirkt, weil die Klägerin zu 1 spätestens mit dem Wechsel ihres Geschäftsführers und weiterer Mitarbeitenden zur WebHouse von deren konkurrierenden Betätigung gewusst habe. Trotzdem habe sie sich jedoch am Bieterverfahren beteiligt und damit bei dem Geschäftsführer der WebHouse den Eindruck erweckt, dass sie auf die Geltendmachung ihrer Rechte verzichten werde.
Die Beigeladene wiederholt und vertieft das Vorbringen der Beklagten. Sie ist der Auffassung, dass das Rechtsschutzbedürfnis angesichts der Veräußerung der Anteilsmehrheit an der WebHouse entfallen sei. Der Klägerin zu 1 sei es allein darum gegangen, das von der Beigeladenen betriebene Verkaufsverfahren zu stoppen. Darüber hinaus fehle es offenkundig an einer Verletzung subjektiver Rechte. Aus dem vorgelegten Mietvertrag und der Beschreibung der Tätigkeit der WebHouse gehe eindeutig hervor, dass diese eine völlig andere Tätigkeit als die Klägerin zu 1 ausübe und deshalb kein Konkurrenzverhältnis bestehe. Die WebHouse unterscheide sich als Rechenzentrums-Infrastrukturunternehmen grundlegend von der Tätigkeit von Colocation-Betreibern. Soweit in den Pressemitteilungen der WebHouse vom "Betrieb" die Rede sei, sei damit ausschließlich der Betrieb von Infrastruktur eines Rechenzentrumsgebäudes gemeint. Im Rahmen des Bestandsschutzes gemäß § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO dürften bestehende wirtschaftliche Betätigungen im marktüblichen Umfang weiterentwickelt werden, neue Kunden gewonnen und Geschäftsfelder ausgebaut werden. Die Rechtsprechung zur wesentlichen Erweiterung sei nicht auf die hessische Rechtslage anwendbar. Bei der Beurteilung, ob die Gemeinde die Leistung besser oder wirtschaftlicher als der private Dritte erbringen könne, stehe ihr ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Eine Markterkundung sei generell nicht mehr erforderlich und könne jedenfalls keinen Drittschutz entfalten. Ungeachtet dessen könne die WebHouse die ausgeübten Tätigkeiten im Zusammenhang mit Rechenzentren besser erfüllen als die Klägerin zu 1 und andere Konkurrenten.
Das Gericht hat den Beteiligten mit Schreiben vom 9. April 2025 Gelegenheit gegeben, die zur Begründung der Klage bzw. der Erwiderung auf die Klage dienenden Tatsachen und Beweismittel bis zum 2. Mai 2025 schriftsätzlich anzugeben. Die Frist hat das Gericht auf Antrag der Beteiligten bis zum 12. Mai 2025 verlängert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen und die Beigeladene mehrere Beweisanträge gestellt, die das Gericht abgelehnt hat und wegen deren Inhalts auf die Niederschrift vom 28. Mai 2025 verwiesen wird.

Entscheidungsgründe:
Die Klage der Klägerin zu 1 ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zulässig und begründet. Im Übrigen ist sie unzulässig. Die Klage der Klägerin zu 2 ist insgesamt unzulässig.
Die Feststellungsklage der Klägerin zu 1 ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zulässig, insbesondere ist die Klägerin zu 1 nicht gehalten, ihre Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage zu verfolgen (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO). Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts findet § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO bei einer gegen einen Hoheitsträger gerichteten Feststellungsklage keine Anwendung, da zu erwarten ist, dass dieser angesichts seiner verfassungsmäßig verankerten Bindung an Recht und Gesetz Gerichtsurteile auch ohne dahinterstehenden Vollstreckungsschutz respektieren wird (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 27.10.1970 - VI C 8.69 -, BVerwGE 36, 179, juris, Rn. 12; Urteil vom 22.02.2001 - 5 C 34.00 -, BVerwGE 114, 61, juris, Rn. 8; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 05.11.2014 - 1 S 2333/13 -, juris, Rn. 90).
Die Klägerin zu 1 hat hinsichtlich der begehrten Feststellung, dass die mittelbare Beteiligung der Beklagten an der WebHouse rechtswidrig ist, soweit diese auf den Betrieb von Rechenzentren gerichtet ist, auch die nach § 42 Abs. 2 VwGO analog erforderliche Klagebefugnis. Danach ist die Feststellungsklage nur zulässig, wenn der Kläger geltend machen kann, in seinen Rechten verletzt zu sein, weil er an dem festzustellenden Rechtsverhältnis selbst beteiligt ist oder von dem Rechtsverhältnis eigene Rechte abhängen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10.08 -, juris, Rn. 24).
Letzteres ist vorliegend der Fall. Die Klägerin zu 1 macht geltend, dass die mittelbare Beteiligung der Beklagten an der WebHouse gegen § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 der Hessischen Gemeindeordnung in der Fassung vom 1. April 2025 (HGO) verstoße. Nach diesen Vorschriften darf sich eine Gemeinde an einer Gesellschaft, die auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens gerichtet ist, nur (mittelbar) beteiligen, wenn der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Dabei beruft sich die Klägerin auf eine Verletzung eigener Rechte. Denn nach § 121 Abs. 1 Satz 3 HGO dient § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO auch dem Schutz privater Dritter, soweit sie sich entsprechend wirtschaftlich betätigen oder betätigen wollen. Diese Voraussetzung ist für den Betrieb von Rechenzentren erfüllt.
Eine "entsprechende" wirtschaftliche Betätigung i.S.d. § 121 Abs. 1 Satz 3 HGO verlangt nach dem Wortlaut dieser Vorschrift eine im Wesentlichen gleiche, aber nicht identische Betätigung. Mit dem Begriff der "Betätigung" hat der Gesetzgeber auf Seiten der Gemeinde anders als nach früherem Recht nicht mehr auf die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung eines wirtschaftlichen Unternehmens, sondern in einem umfassenden Sinn auf deren wirtschaftliche Tätigkeit abgestellt (vgl. LT-Drucks. 16/2463, S. 59). Mit Blick auf den Zweck des § 121 HGO, auch die Privatwirtschaft vor einer Beeinträchtigung ihrer berechtigten Interessen zu schützen (vgl. LT-Drucks. 16/2463, S. 59), ist es jedoch erforderlich, dass die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde bzw. des Unternehmens, an dem diese beteiligt ist, die wirtschaftliche Tätigkeit des privaten Dritten beeinträchtigen kann. Dies ist jedenfalls der Fall, wenn die Betätigung in Konkurrenz zueinander ausgeübt wird. Konkurrenz in diesem Sinne liegt vor, wenn die Betroffenen durch das Angebot bestimmter Leistungen oder Produkte jedenfalls teilweise um dieselbe (potenzielle) Kundschaft werben und damit Teil eines gemeinsamen Marktes sind. Dabei ist auf eine objektivierte Sicht der Teilnehmenden des Marktes abzustellen, auf dem sich die Gemeinde wirtschaftlich betätigt. Dies gilt sowohl für die Marktteilnehmer auf Angebots- als auch auf Nachfrageseite.
Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass der Schutz der §§ 121, 122 HGO vor einer unzulässigen gemeindewirtschaftlichen Betätigung bzw. Beteiligung nicht erst dann greift, wenn die Gemeinde oder das Unternehmen, an dem diese beteiligt ist, bereits entsprechend tätig geworden ist. Die Privatwirtschaft wird vielmehr auch vor einem entsprechenden Markteintritt durch die Gemeinde geschützt. Dies folgt schon daraus, dass § 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGO nach seinem Wortlaut nur verlangt, dass die Gesellschaft, an der sich die Gemeinde beteiligt, auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens "gerichtet" ist und darüber hinaus auch bereits den Zeitpunkt der erstmaligen Gründung bzw. Beteiligung umfasst (vgl. hierzu: Ogorek, in BeckOK Kommunalrecht, Hessen, 30. Ed. Stand: 01.02.2025, HGO § 122 Rn. 11).
Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, ist von einer entsprechenden Betätigung der Klägerin zu 1 und der WebHouse hinsichtlich des Betriebs von Rechenzentren auszugehen. Die Klägerin zu 1 betreibt im Stadtgebiet der Beklagten zwei Rechenzentren und die WebHouse ist nach Überzeugung der Kammer darauf gerichtet, Rechenzentren zu betreiben und damit in Konkurrenz zur Klägerin zu treten.
Zunächst sprechen sowohl der Unternehmensgegenstand als auch der öffentliche Auftritt der WebHouse dafür, dass diese Gesellschaft auf den Betrieb von Rechenzentren gerichtet ist. Der Unternehmensgegenstand umfasst nicht nur den Erwerb, die Planung, den Bau und den Ausbau von Rechenzentren und Rechenzentrumsgebäuden, sondern ausdrücklich auch den Betrieb von Rechenzentren. Soweit die Beklagte hierzu ausführt, dass es sich lediglich um einen Nebenzweck handle, der auch gegenwärtig nicht ausgeübt werde, folgt daraus nichts anderes. Zum einen ist es, wie bereits ausgeführt, nicht erforderlich, dass sich die Gesellschaft, an der sich die Gemeinde beteiligt, gegenwärtig entsprechend betätigt, sondern es reicht aus, wenn diese entsprechend tätig werden soll. Zum anderen überzeugt es nicht, dass es sich bei dem Betrieb von Rechenzentren durch die WebHouse lediglich um einen Nebenzweck handeln soll. Denn dagegen spricht bereits der gesamte öffentliche Auftritt der WebHouse, die sich auf ihrer Internetseite und in sämtlichen Presseerklärungen selbst als Betreiberin von Rechenzentren darstellt und sich bis 2030 auf diesem Gebiet deutschlandweit etabliert haben will. Auch wenn man davon ausgeht, dass der öffentliche Auftritt eines Unternehmens stets werbend und damit plakativ formuliert sein mag, bietet er doch wenigstens einen Anhaltspunkt für die tatsächliche bzw. beabsichtigte Betätigung. Soweit die Beigeladene vorträgt, mit "Betrieb" sei lediglich der Betrieb von Infrastruktur für Rechenzentrumsgebäude gemeint, widerspricht dies jedenfalls dem Wortlaut der öffentlichen Äußerungen.
Unabhängig davon ist auch nach dem Vorbringen der Beteiligten im gerichtlichen Verfahren von einer entsprechenden Betätigung der WebHouse und der Klägerin zu 1 auszugehen. Denn beide stellen entgeltlich Rechenzentrumsflächen zur Verfügung, auf denen die Kunden ihre eigene Informationstechnik aufstellen und betreiben. Ob daneben weitere Dienstleistungen erbracht werden, ist nicht von entscheidender Bedeutung.
Hierfür sprechen zunächst die gesetzlichen Definitionen in § 3 des Energieeffizienzgesetzes (EnEfG). Nach § 3 Nr. 3 EnEfG ist Betreiber eines Rechenzentrums, wer entweder Eigentümer des Rechenzentrums oder der Flächen zur Co-Lokation – dort in der deutschen Übersetzung des hier inhaltsgleich verwendeten Begriffs "Colocation" – ist oder vergleichbare Nutzungsrechte hat. Dabei ist Co-Lokation gemäß § 3 Nr. 6 EnEfG eine Dienstleistung innerhalb eines Rechenzentrums, die darin besteht, technische Infrastruktur bereitzustellen, innerhalb derer Kunden ihre eigene Informationstechnik betreiben können. Das Gericht verkennt nicht, dass es sich dabei zunächst um bereichsspezifische Definitionen handelt. Die Definitionen bieten jedoch einen Anhaltspunkt dafür, was unter den genannten Begrifflichkeiten auch im gemeindewirtschaftsrechtlichen Kontext zu verstehen ist. Denn unabhängig davon, ob die WebHouse auf die Erbringung von Colocation-Leistungen in einem engeren Sinne gerichtet ist, zeigen die Definitionen auf, dass es für den Begriff des Betriebs von Rechenzentren darauf ankommt, wer die technisch-infrastrukturellen Voraussetzungen für den Server-Betrieb Dritter schafft. Entsprechend zeichnet sich nach dem Verständnis des Gesetzgebers der Colocation-Betrieb dadurch aus, dass der jeweilige Anbieter lediglich der Betreiber des Gebäudes und der technischen Infrastruktur ist, während der Kunde die durch ihn selbst aufgestellte Informationstechnik betreibt (vgl. BT-Drucks. 20/6872, S. 47). Für die Zwecke des Gemeindewirtschaftsrechts ist – entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht – auch insoweit nicht am Wortlaut des § 3 Nr. 6 EnEfG zu haften, als dieser für die Definition von Colocation auf eine Dienstleistung "innerhalb des Rechenzentrums" abstellt. Für die Beurteilung der wirtschaftlichen Konkurrenzsituation infolge der entgeltlichen Zurverfügungstellung von Rechenzentrumsflächen ist es unerheblich, ob diese lediglich "innerhalb" eines Rechenzentrumsgebäudes stattfindet, oder ob das Rechenzentrumsgebäude als Ganzes zur Verfügung gestellt wird. Ausgehend davon unterscheidet sich die Tätigkeit der WebHouse jedenfalls nicht wesentlich von derjenigen des Betreibers einer Colocation-Einrichtung. Denn auch nach dem Vorbringen der Beklagten und der Beigeladenen besteht die Tätigkeit der Webhouse als sog. Rechenzentrums-Infrastrukturunternehmen darin, Gebäude für Rechenzentren mit der dafür erforderlichen technischen und energetischen Infrastruktur herzustellen und zu vermieten. Soweit die Beklagte und die Beigeladene auch vortragen, dass der Mieter nach Fertigstellung und Übergabe das Gebäude einschließlich der energetischen Infrastruktur eigenverantwortlich betreibe und die WebHouse keinerlei Dienstleistungen zur Unterstützung des Betriebs erbringe, folgt daraus keine abweichende rechtliche Bewertung. Zum einen sind weitere Dienstleistungen zur Unterstützung des Betriebs nach der oben zitierten Definition bereits keine zwingende Voraussetzung für den Betrieb einer Colocation-Einrichtung. Unabhängig davon ist das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten und der Beigeladenen nach Überzeugung der Kammer wenig aussagekräftig, da sie sich hierzu maßgeblich auf den von ihnen vorgelegten Mietvertrag der MWH01 mit dem Alleinmieter des Rechenzentrumscampus "MWH01" beziehen und dieser Vertrag in weiten Teilen – gerade auch hinsichtlich der von der MWH01 zu erbringenden Leistungen (vgl. Bl. 2399 d.A.) – geschwärzt ist.
Dem von der Beigeladenen hierzu in der mündlichen Verhandlung gestellten – und im Schriftsatz vom 12. Mai 2025 angekündigten – Beweisantrag war nicht nachzugehen. Das unter Beweis gestellte Vorbringen, sofern in den – im Schriftsatz vom 12. Mai 2025 – vorstehenden Ziffern 3.1 bis 3.18 und den zitierten Bestimmungen des Gebäudemietvertrages von MWH01 zu erbringende Dienstleistungen aufgeführt seien, seien diese abschließend, darüber hinausgehende Dienstleistungen erbringe die MWH01 weder auf Grundlage des Gebäudemietvertrags noch auf sonstiger Rechtsgrundlage, enthält keine konkreten, dem angebotenen Zeugenbeweis zugänglichen Tatsachen, sondern stellt in unzulässiger Weise auf das Ergebnis der rechtlichen Bewertung des Begriffs "Dienstleistungen" und der rechtlichen Auslegung des Gebäudemietvertrags hinsichtlich der in ihm enthaltenen Leistungspflichten ab.
Ungeachtet dessen ist auch nach der maßgeblichen marktbezogenen Betrachtung von einer entsprechenden Betätigung der Klägerin zu 1 und der WebHouse in Bezug auf den Betrieb von Rechenzentren auszugehen. Da beide im Stadtgebiet der Beklagten entgeltlich Rechenzentrumsflächen zur Verfügung stellen, stehen sie in Konkurrenz zueinander. Dies gilt zunächst hinsichtlich der Kundschaft, die auf den Rechenzentrumsflächen ihre eigene Informationstechnik aufstellen und betreiben möchte. Dabei ist es nach Auffassung der Kammer für die Bestimmung des gemeinsamen Marktes nicht wesentlich, ob neben der Zurverfügungstellung von Rechenzentrumsflächen weitere Leistungen erbracht werden. Solche begleitenden Leistungen können bedarfsabhängig angepasst werden und werden sich daher regelmäßig im Einzelfall unterscheiden. Sie sind volatil, von auch kurzfristigen unternehmerischen Entscheidungen abhängig und richten sich an den Bedürfnissen des jeweiligen Marktes aus, sodass sie als Differenzierungskriterium untauglich sind. Dass sich potenzielle Kunden angesichts der sich im Einzelnen unterscheidenden begleitenden Leistungen für den einen oder anderen Anbieter entscheiden, ist gerade Ausdruck der Profilierung unterschiedlicher Anbieter auf demselben Markt.
Entsprechendes gilt für das Vorbringen der Beklagten und der Beigeladenen, die Tätigkeit der WebHouse unterscheide sich schon deshalb wesentlich von derjenigen der Klägerin zu 1, weil das Rechenzentrum in Seckbach an einen einzigen Kunden vermietet sei, während die Klägerin zu 1 ihre Rechenzentrumsflächen einer Vielzahl von Kunden zur Verfügung stelle. Auch dies ist eine unternehmerische Einzelfallentscheidung, die nicht zur Annahme unterschiedlicher Märkte führt.
Darüber hinaus ist auch im Hinblick auf die Mitarbeitenden von einem Konkurrenzverhältnis der Klägerin zu 1 und der WebHouse auszugehen. Dies zeigt bereits der Umstand, dass nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten neben dem Geschäftsführer weitere Mitarbeitende der Klägerin zu 1 bei der WebHouse beschäftigt waren bzw. sind.
Die Klägerin hat hinsichtlich des Betriebs von Rechenzentren auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung. Hierzu genügt jedes nach Sachlage anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10.08 -, juris, Rn. 23 m.w.N.). Nach dem Vorstehenden hat die Klägerin zu 1 jedenfalls ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass die mittelbare Beteiligung der Beklagten ihre subjektiven Rechte aus § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO verletzt.
Entgegen der Auffassung der Beigeladenen fehlt der Klägerin zu 1 nicht das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Der Umstand, dass die Beigeladene ihre Mehrheitsbeteiligung an der Mainova WebHouse GmbH im Laufe des Verwaltungsstreitverfahrens veräußert hat, ist für die rechtliche Bewertung der mittelbaren Beteiligung der Beklagten unerheblich. Denn nach § 122 Abs. 5 HGO ist auch eine mittelbare Minderheitsbeteiligung an den Voraussetzungen des § 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO zu messen. Entgegen der Annahme der Beigeladenen bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass es der Klägerin zu 1 mit ihrer Klage ausschließlich – und missbräuchlich – darum gegangen sein könnte, den Verkauf der Anteile an der WebHouse zu stoppen.
Schließlich ist die Klage der Klägerin zu 1 entgegen dem Vorbringen der Beklagten nicht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung des Klagerechts unzulässig. Nach dem auch im Verwaltungsrecht geltenden, aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abgeleiteten Rechtsgedanken der Verwirkung kann ein Kläger sein Recht zur Erhebung der Klage nicht mehr ausüben, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten (sog. Umstandsmoment), die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 10.07.2018 - 10 BV 17.2405 -, juris, Rn. 24 m.w.N.).
Ausgehend davon hat die Klägerin zu 1 ihr Klagerecht nicht verwirkt, weil es bereits an dem erforderlichen Zeitmoment fehlt. Eine verspätete Geltendmachung ihrer Rechte durch die Klägerin zu 1 ist nicht anzunehmen. Anders als in der von der Beklagten in Bezug genommenen beamtenrechtlichen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 30.08.2018 - 2 C 10.17 -, BVerwGE 163, 36, juris, Rn. 28) kann dabei nach Auffassung der Kammer vorliegend nicht als Orientierung auf die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO zurückgegriffen werden. Denn dem vorliegenden Sachverhalt liegt kein Verwaltungsakt oder eine einzelne Handlung, sondern die mittelbare Beteiligung der Beklagten an einem wirtschaftlich tätigen Unternehmen und damit ein Dauerverhalten zugrunde. Dabei ist die Beklagte zwar bereits seit Gründung der Mainova WebHouse GmbH & Co. KG im Juli 2020 bzw. seit deren Umwandlung in die WebHouse im September 2023 an diesen Gesellschaften beteiligt. Allerdings hatte die hier maßgebliche wirtschaftliche Betätigung der WebHouse – nämlich der Betrieb von Rechenzentren – im Zeitpunkt der Klageerhebung im Dezember 2023 noch nicht begonnen. Selbst zum Zeitpunkt dieser Entscheidung ist nach den der Kammer vorliegenden Informationen davon auszugehen, dass der erste Rechenzentrumscampus der WebHouse "MWH01" jedenfalls noch nicht vollständig in Betrieb genommen ist und dass sich weitere Rechenzentren – entsprechend der weiteren gegründeten Tochtergesellschaften MWH02 GmbH & Co. KG, MWH03 GmbH & Co. KG und MWH04 GmbH & Co. KG – noch in Planung befinden.
Etwas anderes folgt zur Überzeugung der Kammer auch nicht aus dem Vorbringen der Beklagten, der Klägerin zu 1 habe sich die konkurrierende Betätigung der WebHouse jedenfalls angesichts des Wechsels ihrer Mitarbeitenden zur WebHouse aufdrängen müssen. Zum einen ist offen, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin zu 1 von dem tatsächlichen Ausmaß der Tätigkeit der WebHouse Kenntnis nahm. Denn bereits aus dem Vortrag der Klägerin zu 1, auf den die Beklagte hierbei Bezug nimmt, ergibt sich, dass die betreffenden fünf Angestellten die Klägerin zu 1 nicht gleichzeitig, sondern in einem Zeitraum zwischen Dezember 2021 und Dezember 2023 verlassen haben. Dementsprechend fehlt es bereits an einem konkreten Zeitpunkt, ab dem der Klägerin zu 1 Kenntnis von der Betätigung der WebHouse unterstellt werden könnte. Unabhängig davon drängt sich allein durch den – als üblich zu bezeichnenden – Weggang von Angestellten nicht zwingend die mittelbare Beteiligung der Beklagten an einem konkurrierenden Unternehmen auf. Zum anderen ist, wie oben dargelegt, nicht der Moment der Kenntnisnahme der Beteiligung durch die Klägerin zu 1 maßgebend; eine Verwirkung kann vielmehr nicht eintreten, solange die inkriminierte Handlung andauert und sich eventuell sogar intensiviert.
Angesichts dessen kommt es auf das Umstandsmoment, das die vorliegende Klageerhebung der Klägerin zu 1 als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lässt, nicht mehr entscheidend an. Die Kammer hält es jedenfalls für zweifelhaft, ob die Beklagte allein aus der Interessensbekundung der Klägerin zu 1 vom 5. September 2023 im Rahmen des Bieterprozesses der WebHouse den Schluss ziehen durfte, dass die Klägerin zu 1 ihre Rechte aus der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklausel nicht mehr geltend machen würde.
Die Feststellungsklage der Klägerin zu 1 ist jedoch unzulässig, soweit sie den Erwerb, die Planung, den Bau und den Ausbau von Rechenzentren und Rechenzentrumsgebäuden sowie den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken zu diesem Zweck durch die WebHouse betrifft. Es fehlt insoweit an der nach § 42 Abs. 2 VwGO analog erforderlichen Klagebefugnis, weil keine entsprechende Betätigung der Klägerin zu 1 und der WebHouse i.S.d. § 121 Abs. 1 Satz 3 HGO anzunehmen ist.
Dabei ist entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1 nicht allein wegen des Betriebs von Rechenzentren auch von einer entsprechenden Betätigung im Hinblick auf die weiteren Tätigkeiten der WebHouse auszugehen. Soweit sie sich hierzu auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 21.09.2004 - 15 B 1709/04 -, juris, Rn. 10 ff.) bezieht, ist diese Rechtsprechung bereits nicht auf § 121 Abs. 1 Satz 3 HGO übertragbar, da § 107 Abs. 1 GO NRW keine entsprechend formulierte Regelung zum Drittschutz enthält. Unabhängig davon hält auch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen nur solche Wirtschaftsteilnehmer für gemeindewirtschaftsrechtlich geschützt, deren Marktinteressen durch die kommunale wirtschaftliche Betätigung beeinträchtigt werden (vgl. OVG NRW, a.a.O., Rn. 15). Dies ist für die Klägerin zu 1 im Hinblick auf den Erwerb, die Planung, den Bau und den Ausbau von Rechenzentren und Rechenzentrumsgebäuden sowie den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken zu diesem Zweck nicht anzunehmen, da diese Betätigungen einen anderen Markt und nicht bloß einen unselbständigen Teilmarkt des Betriebs von Rechenzentren betreffen.
Soweit die Klägerin zu 1 darüber hinaus behauptet, dass sie regelmäßig Rechenzentren bzw. geeignete Grundstücke erwerbe, plane, baue und ausbaue und dies auch in Zukunft tun wolle, ist ihr Vorbringen unsubstantiiert.
Nach ihrem eigenen Vorbringen handelt es sich bei der Klägerin zu 1 um eine Betreibergesellschaft, die die von ihr betriebenen Rechenzentren von ihrer Schwestergesellschaft, der Klägerin zu 2, mietet. Dabei trägt die Klägerin zu 1 zwar vor, dass sie derzeit eine Erweiterung ihrer bestehenden Rechenzentren plane und diesbezüglich zwei Baugenehmigungsverfahren bei der Beklagten anhängig seien. Hierzu hat die Klägerin zu 1 jedoch keinerlei Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass sie selbst Bauherrin des Vorhabens wäre. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der von ihr "exemplarisch" vorgelegten Mitteilung der Benutzung vor Fertigstellung vom 16. April 2020. Zwar wird dort unter Bauherrschaft eine "…" genannt, jedoch ergibt sich aus den anliegenden Bauplänen, dass nicht die Klägerin zu 1, sondern die Klägerin zu 2 Bauherrin des Vorhabens ist. Dies bestätigt auch der von der Klägerin zu 1 vorgelegte Mietvertrag vom 13. Dezember 2021, wonach ausweislich der Präambel das von der Klägerin zu 1 gemietete Grundstück von der Klägerin zu 2 mit weiteren Gebäuden bebaut worden sei. Angesichts dessen fehlt es auch an einer substantiierten Darlegung, dass sich die Klägerin zu 1, wie sie behauptet, zukünftig im Hinblick auf den Erwerb, den Bau und den Ausbau von Rechenzentren entsprechend betätigen wolle.
Auch im Hinblick auf den Erwerb von Rechenzentren bzw. Rechenzentrumsgebäuden ist nicht von einer entsprechenden Betätigung der Klägerin zu 1 und der WebHouse auszugehen. Soweit sich die Klägerin zu 1 hierzu allein auf ihre Interessensbekundung vom 5. September 2023 für den Erwerb von 50,1% der Anteile an der WebHouse beruft, ist diese nach Auffassung der Kammer nicht ausreichend, da sie allenfalls das – später wieder zurückgezogene – Interesse der Klägerin zu 1 am Erwerb von Gesellschaftsanteilen und nicht an Rechenzentren oder Rechenzentrumsgebäuden belegt. Unabhängig davon hat die Kammer weder nach dem Vorbringen der Beteiligten noch sonst Anhaltspunkte dafür, dass die WebHouse – entsprechend ihrem Unternehmensgegenstand – tatsächlich Rechenzentren bzw. Rechenzentrumsgebäude erwerben würde. Auch deshalb ist eine entsprechende Betätigung derzeit nicht anzunehmen.
Dem von der Klägerin zu 1 in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag, über die Tatsache, dass sie im Stadtgebiet der Beklagten den Tätigkeiten des Erwerbs, der Planung, des Baus und des Ausbaus von Rechenzentren nachgegangen sei, nachgehe und nachgehen werde, Beweis zu erheben durch Sachverständigengutachten und durch Zeugenvernehmung, war nicht nachzugehen. Zum einen dürfte der Beweisantrag bereits nach § 87b Abs. 3 VwGO präkludiert sein, nachdem die den Beteiligten nach § 87b Abs. 1 und 2 VwGO gesetzte Frist am 12. Mai 2025 abgelaufen war. Zum anderen enthält er keine hinreichend konkreten Tatsachen, die dem Beweis zugänglich wären, sondern stellt sich als sog. Beweisermittlungsantrag dar (vgl. hierzu Dawin/Panzer, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, VwGO § 86 Rn. 92 m.w.N.). Die Kammer hatte darüber hinaus auch keinen Anlass, weitere eigene Ermittlungen anzustellen, da sich aus dem Vortrag der Klägerin zu 1 keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte für eine tatsächliche Betätigung der genannten Art ergeben.
Soweit die Klägerin zu 1 ihren Antrag in der mündlichen Verhandlung auf weitere Gesellschaften der WebHouse bzw. der Beigeladenen erweitert hat, ist die Klage ebenfalls unzulässig. Zwar liegt insoweit keine Klageänderung i.S.d. § 91 Abs. 1 VwGO vor, sondern eine nach § 264 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO stets zulässige Erweiterung des Klageantrags (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 18.08.2005 - 4 C 13.04 -, BVerwGE 124, 132, juris, Rn. 21). Denn mit der Aufnahme weiterer, von der WebHouse bzw. der Beigeladenen gegründeter Gesellschaften in den Feststellungsantrag wird der Klagegrund nicht verändert. Das klägerische Begehren ist der Sache nach weiterhin darauf gerichtet, festzustellen, dass die mittelbare Beteiligung der Beklagten an der WebHouse rechtswidrig ist, soweit diese – ggf. wiederum mittelbar über weitere Gesellschaften – Rechenzentren betreibt. Allerdings fehlt der Klägerin zu 1 das Feststellungsinteresse für diesen erweiterten Antrag, weil ihr eine entsprechende Feststellung keine rechtlichen Vorteile brächte. Dem klägerischen Begehren wird bereits durch die im Tenor getroffene Feststellung hinreichend Rechnung getragen. Da es nach § 122 Abs. 1 HGO nur darauf ankommt, dass die WebHouse – wie festgestellt – auf den Betrieb von Rechenzentren gerichtet ist und der Begriff der wirtschaftlichen Betätigung i.S.d. § 121 Abs. 1 HGO nach dem Willen des Gesetzgebers – wie ausgeführt – umfassend zu verstehen ist (vgl. LT-Drucks. 16/2463, S. 59), ist es nach Auffassung der Kammer rechtlich unerheblich, ob die WebHouse die Rechenzentren tatsächlich selbst betreibt oder sie – wie etwa im Falle der MWH01 – durch Tochtergesellschaften betreiben lässt.
Angesichts dessen war dem weiteren in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag der Klägerin zu 1, Beweis über die Tatsache zu erheben, dass die Rechenzentren der Beklagten in Langen und auf dem ehemaligen Samson-Gelände im Stadtgebiet der Beklagten mit ihren beiden Rechenzentren vergleichbar seien, durch Sachverständigengutachten, nicht nachzugehen. Unabhängig davon, dass auch dieser Beweisantrag nach § 87b Abs. 3 VwGO präkludiert sein dürfte, enthält er jedenfalls keine dem Beweis zugänglichen Tatsachen. Darüber hinaus ist die von der Klägerin zu 1 aufgestellte Behauptung für die rechtliche Bewertung des relevanten Sachverhalts durch die Kammer unerheblich.
Die Feststellungsklage der Klägerin zu 2 ist insgesamt unzulässig. Es handelt sich bei der in der mündlichen Verhandlung begehrten subjektiven Klageerweiterung um eine Klageänderung i.S.d. § 91 Abs. 1 VwGO, die nicht zulässig ist, weil die übrigen Beteiligten nicht eingewilligt haben und die Kammer die Änderung nicht für sachdienlich hält.
Eine Klageänderung ist in der Regel als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 18.08.2005 - 4 C 13.04 -, BVerwGE 124, 132, juris, Rn. 22). Diese Voraussetzungen sind nach Überzeugung der Kammer vorliegend nicht erfüllt, weil der Streitstoff hinsichtlich der Klägerin zu 2 nicht im Wesentlichen derselbe bliebe. Zwar haben die Klägerbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass sich die Klägerin zu 2 den Vortrag der Klägerin zu 1 vollständig zu eigen mache und dieselben Anträge stelle. Allerdings kommt es für die – vorliegend zu beurteilende – Rechtmäßigkeit einer kommunalen wirtschaftlichen Betätigung nach § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 121 Abs. 1 Satz 3 HGO maßgeblich auf die (entsprechende) wirtschaftliche Betätigung des im konkreten Fall klagenden privaten Unternehmens an. Da sich die Tätigkeit der Klägerin zu 2 als Vermieterin der Klägerin zu 1 und Eigentümerin des Grundstücks wesentlich von der Tätigkeit der Klägerin zu 1 als Betreiberin der Rechenzentren unterscheidet, würde auch der Streitstoff durch die Klageänderung wesentlich erweitert werden.
Soweit die Klage der Klägerin zu 1 zulässig ist, ist sie auch begründet.
Die mittelbare Beteiligung der Beklagten über die Beigeladene an der WebHouse verstößt gegen § 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 5 i.V.m. § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO. Nach diesen Vorschriften darf sich eine Gemeinde an einer Gesellschaft, die auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens gerichtet ist, nur beteiligen, wenn der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann (sog. Subsidiaritätsklausel). Davon ausgenommen sind Tätigkeiten, die vor dem 1. April 2004 ausgeübt wurden (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO).
Bei der WebHouse, an der die Beklagte über die Beigeladene mittelbar beteiligt ist, handelt es sich um ein Unternehmen, das auf eine wirtschaftliche Betätigung gerichtet ist. Davon ist auch die Beklagte ausgegangen, als sie gegenüber dem Land Hessen mit Schreiben vom 24. August 2020 die Gründung der Mainova WebHouse GmbH & Co. KG – der Rechtsvorgängerin der WebHouse – anzeigte (vgl. § 127a Abs. 1 Nr. 2 HGO) und dabei angab, dass eine wirtschaftliche Betätigung vorliege.
Entgegen der weiteren Angaben in diesem Schreiben kann sich die Beklagte jedoch nicht auf Bestandsschutz berufen, weil es sich bei dem Betrieb von Rechenzentren im maßgeblichen Zeitpunkt dieser Entscheidung um eine nicht vom Markt vorgegebene und zugleich wesentliche Erweiterung der vor dem 1. April 2004 von der Beigeladenen ausgeübten Tätigkeiten handelt.
Wirtschaftliche Betätigungen, die bereits vor dem 1. April 2004 ausgeübt wurden, unterfallen gemäß § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO nicht dem Anwendungsbereich des § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO. Aus der Norm folgt ein Bestandsschutz zugunsten der vor dem Stichtag ausgeübten Betätigungen (vgl. Ogorek, in: BeckOK Kommunalrecht Hessen, 30. Ed. Stand: 01.02.2025, HGO § 121 Rn. 21; LT-Drucks. 16/2463, S. 59).
Nach der Gesetzesbegründung erstreckt sich der Bestandsschutz auch auf nach dem Stichtag vorgenommene rein quantitative oder von der allgemeinen Entwicklung am Markt vorgegebene Erweiterungen in den gesetzlich liberalisierten Teilen der Daseinsvorsorge (z.B. Strom- und Gasversorgung, ÖPNV), da dies anderenfalls zur Stagnation und damit zur Zerstörung bestandsgeschützter Unternehmen führen würde (vgl. LT-Drucks. 16/2463, S. 60). Dementsprechend kann sich ein von § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO erfasstes Unternehmen auch dann noch auf Bestandsschutz berufen, wenn es neue Kunden gewinnt oder Geschäftsfelder ausbaut. Sogar eine offensive Unternehmenspolitik muss nicht zum Verlust des Bestandsschutzes führen, wenn sie sich im Rahmen des Marktüblichen hält (vgl. Ogorek, a.a.O., Rn. 22; Rauber, in: Rauber/Rupp/Stein u.a., HGO Kommentar, 2. Aufl. 2014, § 121 Erl. 4.4; Rahner, HSGZ, 2006, 70, 73).
Seine Grenze findet der Bestandsschutz nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs jedoch dann, wenn es sich bei der Betätigung um eine wesentliche Erweiterung der früheren Tätigkeit handelt (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 18.06.2009 - 8 C 2265/08.N -, juris, Rn. 24; Urteil vom 02.10.2014 - 8 C 305/14.N-, juris, Rn. 46, VG Frankfurt am Main, Urteil vom 08.06.2016 - 7 K 2808/15.F -, UA S. 11). Dies ist der Fall, wenn die fraglichen Maßnahmen den Umfang oder die Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Sinne einer räumlichen oder funktionellen Ausdehnung erheblich steigern. Keine wesentliche Erweiterung sind dagegen bloße Rationalisierungsmaßnahmen oder die Übernahme einer untergeordneten Annexaufgabe zum Unternehmensgegenstand. Dabei ist eine Zusatzleistung, wenn sie sich wirtschaftlich gesehen und wegen des Sachzusammenhangs als bloße Ergänzung oder Abrundung der einem öffentlichen Zweck dienenden Hauptleistung darstellt, als Unternehmenserweiterung nicht wesentlich (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 18.06.2009, a.a.O., Rn. 25 f.; Urteil vom 02.10.2004, a.a.O., Rn. 48 f.).
Entgegen der Auffassung der Beigeladenen steht der Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung auf die hessische Gesetzeslage nicht entgegen, dass sich der Hessische Verwaltungsgerichtshof dabei maßgeblich auf eine Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs Rheinland-Pfalz zu § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO RhPf bezieht (VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.03.2000 - VGH N 12/98 -, juris, Rn. 28 f.). Zwar unterscheidet sich § 85 Abs. 1 GemO RhPf insoweit von § 121 Abs. 1 Satz 1 HGO, als dort ausdrücklich auf die Errichtung, Übernahme und eben auch die wesentliche Erweiterung eines wirtschaftlichen Unternehmens abgestellt wird. Jedoch hat der hessische Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 121 Abs. 1 HGO nur deshalb auf diese – gegenüber der umfassenden wirtschaftlichen Betätigung – einschränkende Formulierung verzichtet, weil sie in der Vergangenheit zu den meisten Problemfällen im Interessenwiderstreit zwischen der Kommunalwirtschaft und den privaten Anbietern geführt habe (vgl. LT-Drucks. 16/2463, S. 59). Dass damit nicht gleichzeitig auch der Bestandsschutz auf wesentliche Erweiterungen erstreckt werden sollte, folgt zum einen schon daraus, dass in der Gesetzesbegründung ausdrücklich auf die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof zitierte Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs Rheinland-Pfalz verwiesen wird (vgl. LT-Drucks., a.a.O.). Zum anderen regelt § 121 Abs. 6 Satz 1 HGO, auf den der Hessische Verwaltungsgerichtshof im Rahmen des Bestandsschutzes ausdrücklich Bezug nimmt (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 18.06.2009 - 8 C 2265/08.N -, juris, Rn. 24; Urteil vom 02.10.2014 - 8 C 305/14.N -, juris, Rn. 46), dass u.a. vor einer wesentlichen Erweiterung die dort genannten Unterrichtungs- und Beteiligungspflichten der Gemeinde greifen. Daraus folgt nach Auffassung der Kammer, dass jede wesentliche Erweiterung einer wirtschaftlichen Betätigung die erneute Prüfung erfordert, ob die Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO oder aber eben für eine Befreiung hiervon nach § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO noch vorliegen.
Diese rechtlichen Maßstäbe zugrunde gelegt, ist der heutige Betrieb von Rechenzentren durch die WebHouse nicht bestandsgeschützt.
Dies gilt zunächst hinsichtlich der von der Beigeladenen seit ihrer Gründung anderen Unternehmen entgeltlich zur Verfügung gestellten Infrastruktur in den Bereichen Telekommunikation, Stromversorgung und Wärme. Insoweit handelt es sich um keine von der allgemeinen Entwicklung am Markt vorgegebene Erweiterung, sondern schlicht um eine andere wirtschaftliche Betätigung als der – hier in Rede stehende – Betrieb von Rechenzentren.
Doch auch im Hinblick auf die von der Beigeladenen bereits seit ihrer Gründung bzw. seit Anfang der 2000er Jahre betriebenen Rechenzentren in der Solmsstraße und in der Gutleutstraße kann sich die Beklagte nicht auf Bestandsschutz zugunsten des hier maßgeblichen Betriebs von Rechenzentren durch die WebHouse berufen.
Auch hierbei dürfte es sich schon nicht um eine von der allgemeinen Entwicklung am Markt vorgegebene Erweiterung handeln. Zwar ist der Beigeladenen zuzugeben, dass der Bedarf für Rechenzentren mit immer größerer IT-Kapazität in den letzten Jahren und gerade auch im Stadtgebiet der Beklagten enorm gestiegen ist. Allerdings erfolgt der heutige Betrieb von Rechenzentren durch die WebHouse nicht, um – wie vom Gesetzgeber mit dem Bestandsschutz beabsichtigt – den Betrieb der Rechenzentren in der Solmsstraße und in der Gutleutstraße vor einer wirtschaftlichen Stagnation zu bewahren. Es handelt sich vielmehr um ein eigenständiges neues Geschäftsfeld. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Rechenzentren in der Solmsstraße und in der Gutleutstraße nach dem Vorbringen der Beigeladenen stets nur von dieser selbst sowie von anderen städtischen Gesellschaften genutzt wurden, während der erste Rechenzentrumscampus der WebHouse "MWH01" langfristig an einen internationalen Cloudbetreiber vermietet ist. Dementsprechend geht es bei dem Betrieb der Rechenzentren durch WebHouse nicht um eine Versorgung stadteigener Unternehmen, sondern vorrangig um eine erwerbswirtschaftliche Betätigung. Von dieser erwerbswirtschaftlichen Betätigung ist der Fortbestand der Rechenzentren in der Solmsstraße und in der Gutleutstraße unabhängig – weder wird er von ihr gefördert noch hängt er von ihr ab.
Jedenfalls handelt es sich bei dem Betrieb von Rechenzentren, auf den die WebHouse gerichtet ist, um eine wesentliche Erweiterung gegenüber der bestehenden Betätigung der Beigeladenen. Die WebHouse ist auf den Betrieb von Rechenzentren gerichtet, die erheblich über den Betrieb der Rechenzentren in der Solmsstraße und in der Gutleutstraße durch die Beigeladene hinausgehen. Dabei liegt mit dem Rechenzentrumscampus in Seckbach sowie den weiteren von der WebHouse geplanten Projekten bereits eine erhebliche räumliche Ausdehnung des bestehenden Betriebs vor. Darüber hinaus liegt eine funktionelle Ausdehnung darin, dass die Rechenleistungen – wie bereits ausgeführt – nicht mehr nur stadteigenen Unternehmen, sondern privaten Dritten am Markt entgeltlich zur Verfügung gestellt werden. Schließlich ist eine erhebliche Steigerung der finanziellen Leistungsfähigkeit der WebHouse auch darin zu sehen, dass die Beigeladene ihre Mehrheitsbeteiligung an einen internationalen Investmentfonds veräußert hat, der seit dem 10. Juni 2024 50,1% der Anteile an der WebHouse hält.
Ausgehend davon verstößt die – nicht bestandsgeschützte – wirtschaftliche Betätigung der WebHouse hinsichtlich des Betriebs von Rechenzentren gegen die sog. Subsidiaritätsklausel in § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO.
Durch die Schaffung einer echten Subsidiaritätsklausel sollen die Gemeinden nach dem Willen des Gesetzgebers vor überflüssigen wirtschaftlichen Risiken bewahrt und die Privatwirtschaft vor einer Beeinträchtigung ihrer berechtigten Interessen geschützt werden. Dieses Ziel soll erreicht werden, indem der Privatwirtschaft ein Vorrang gegenüber der Gemeinde eingeräumt wird, wenn sie den Zweck mindestens ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen kann (vgl. LT-Drucks. 16/2463, S. 59). Dabei sind im Rahmen eines Wirtschaftlichkeitsvergleichs auch die Qualität der Leistung, ihre Zuverlässigkeit sowie soziale Komponenten zu berücksichtigen (vgl. LT-Drucks. 16/2463, S. 32).
Bei der Beurteilung der Frage, ob der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann, steht der Gemeinde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (vgl. LT-Drucks. 16/2463, S. 32; Ogorek, in: BeckOK Kommunalrecht Hessen, 30. Ed. Stand: 01.02.2025, HGO § 121 Rn. 20). Diesen Beurteilungsspielraum hat das Gericht zu achten und ist deshalb gehindert, seine eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen der Gemeinde zu setzen. Wenn die Gemeinde also aufgrund eines vollständig ermittelten Sachverhalts ausgehend von einem richtigen Verständnis der anzuwenden Norm vertretbar darlegt, dass und warum ihre eigene Leistungserbringung wirtschaftlicher oder besser ist, haben das Gericht und der private Dritte dies hinzunehmen. Ob sich die Beurteilung der Gemeinde in dem durch das Gesetz vorgegebenen Rahmen hält, ist aber eine gerichtlich voll nachprüfbare Rechtsfrage (VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.03.2000 - VGH N 12/09 -, juris, Rn. 36; vgl. Ogorek, a.a.O.).
Das Gericht kann daher nur nachprüfen, ob die Gemeinde von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, ihre Beurteilung einleuchtend begründet hat und keine offensichtlich fehlerhafte, insbesondere in sich widersprüchliche Einschätzung getroffen hat (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 17.02.2011 - 2 L 126/09 -, juris, Rn. 42; Gaß, in: Burgi/Habersack, Handbuch Öffentliches Recht des Unternehmens, 1. Aufl. 2023, § 21 Rn. 51). Dabei umfasst die Überprüfung eines Beurteilungsspielraums auch die Einhaltung von Verfahrensvorschriften (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.05.2007 - 3 C 8.06 -, BVerwGE 129, 27, juris, Rn. 38; Urteil vom 24.11.2010 - 6 C 16.09 -, BVerwGE 138, 186, juris, Rn. 43; Schneider, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, VwVfG § 24 Rn. 169 ). Insoweit kommt gerade bei Ermittlungsmängeln eine Unbeachtlichkeit eines Verfahrensfehlers nach § 46 VwVfG nicht in Betracht (vgl. Schneider, a.a.O., Rn. 175).
Eine Verfahrensvorschrift im Zusammenhang mit der Subsidiaritätsklausel enthält § 121 Abs. 6 Satz 1 HGO. Danach ist vor der Entscheidung über die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung von wirtschaftlichen Unternehmen sowie über eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung die Gemeinvertretung zum Beispiel auf der Grundlage einer Markterkundung umfassend über die Chancen und Risiken der beabsichtigten unternehmerischen Betätigung sowie über deren zu erwartende Auswirkung auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft zu unterrichten. Diese Vorschrift enthält neben der Unterrichtungspflicht auch Anforderungen an die Sachverhaltsermittlung. Denn die Markterkundung soll es der Gemeinde ermöglichen, die Chancen und Risiken der beabsichtigten unternehmerischen Betätigung sowie deren zu erwartende Auswirkungen auf die private Wirtschaft richtig einzuschätzen (vgl. Ogorek, in BeckOK Kommunalrecht, Hessen, 30. Ed. Stand: 01.02.2025, HGO § 121 Rn. 72; LT-Drucks. 16/2463, S. 60). Insbesondere ist zu ermitteln, ob es private Anbieter für die in Rede stehenden Leistungen gibt und auf welchem Niveau diese Anbieter ihre Leistungen erbringen. Hierzu bietet es sich an, einen möglichst konkreten Vergleich zwischen der Leistungserbringung durch ein kommunales Unternehmen und durch einen privaten Anbieter anzustellen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.11.2012 - 1 S 1258/12 -, juris, Rn. 73; Ogorek, a.a.O.). Dabei sollen alle relevanten Informationen zusammengetragen werden, die die Gemeindevertretung zum Verständnis des relevanten Marktes sowie seines Umfelds und damit für ihre Beschlussfassung benötigt (Ogorek, a.a.O., Rn. 73).
Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass die Markterkundung nach der aktuellen Fassung des § 121 Abs. 6 Satz 1 HGO nicht mehr – wie nach § 121 Abs. 5 Satz 1 HGO a.F. (vgl. hierzu LT-Drucks. 16/2463, S. 32) – zwingend vorgeschrieben ist. Denn der Mechanismus der Markterkundung wurde zwar zur Flexibilisierung und Entbürokratisierung der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden angepasst. Dabei wollte der Gesetzgeber jedoch an dem Erfordernis einer umfassenden Unterrichtung der Gemeindevertretung über die Auswirkungen der wirtschaftlichen Betätigung festhalten und hat die Markterkundung je nach den örtlichen Gegebenheiten als geeignetes Verfahren hierzu angesehen (vgl. LT-Drucks. 21/1303, S. 29). Die Gemeinde solle durch das Markterkundungsverfahren in der Lage sein, relevante Marktgegebenheiten mit Blick auf private Anbieter zu prüfen und einen konkreten Vergleich zwischen der Leistungserbringung durch ein eigenes kommunales Unternehmen und einen privaten Anbieter darstellen zu können. Dabei könne der Umfang der Markterkundung der Intensität des Eingriffs der wirtschaftlichen Betätigung in den Markt angepasst werden (LT-Drucks., a.a.O.). Diesen Ausführungen lässt sich entnehmen, dass sich an den Ermittlungspflichten der Gemeinde dem Grunde nach nichts geändert hat.
Ausgehend davon ist vorliegend ein Beurteilungsfehler in Gestalt eines Ermittlungsmangels gegeben.
Da die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 24. August 2020 und nach den Ausführungen im vorliegenden Verfahren davon ausgegangen ist, dass der Betrieb von Rechenzentren durch die WebHouse bestandsgeschützt sei, hat sie keinerlei Ermittlungen dazu vorgenommen, ob der mit dem Betrieb von Rechenzentren verfolgte Zweck i.S.d. § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Dies zeigt sich nicht zuletzt an dem Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Verfahren, es sei "unbekannt", ob andere Unternehmen Rechenzentren bauen und ökologische Standards einhalten können und es gebe "nach Kenntnis der WebHouse" auf dem freien Markt kein Unternehmen, welches in gleicher oder wirtschaftlich zumutbarer Weise Abwärme der Server in ein Heizwärmenetz einspeisen lasse und zugleich eine hohe Versorgungssicherheit und Verfügbarkeit der Stromversorgung bieten könne. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es nicht Aufgabe der Klägerin zu 1, sondern der Beklagten, den insoweit relevanten Sachverhalt – zum Beispiel auf Grundlage einer Markterkundung – zu ermitteln.
Auch das Vorbringen der Beklagten und der Beigeladenen im vorliegenden Verfahren macht die Ermittlung des relevanten Sachverhaltes nicht entbehrlich. Zwar tragen die Beklagte und die Beigeladene ausführlich dazu vor, dass die WebHouse die von ihr ausgeübten Tätigkeiten im Zusammenhang mit Rechenzentren besser erfüllen könne als die Klägerin zu 1 und andere Konkurrenten. Jedoch beziehen sich ihre diesbezüglichen Ausführungen ausschließlich auf die aus ihrer Sicht gegebene Einzigartigkeit der Leistungserbringung durch WebHouse aufgrund des besonderen Fachwissens der Beigeladenen und der besonderen energetischen Infrastruktur mit höchster Versorgungssicherheit und Verfügbarkeit. Unabhängig davon, dass die Klägerin zu 1 diesem – nicht weiter belegten – Vorbringen mit zumindest plausiblen Argumenten entgegengetreten ist, fehlt es jedenfalls an dem erforderlichen Vergleich zwischen der Leistungserbringung durch die WebHouse und durch private Anbieter wie die Klägerin zu 1. Da die Beklagte nicht geprüft hat, ob und welche privaten Anbieter es für den Betrieb von Rechenzentren gibt und auf welchem Niveau diese Anbieter ihre Leistungen erbringen, kann sie nicht rechtsfehlerfrei beurteilen, ob die Leistungserbringung der WebHouse besser ist als diejenige der privaten Anbieter. Dabei können auch die von der Beigeladenen geäußerten Zweifel an der Zuverlässigkeit der Klägerin zu 1 die erforderliche Prüfung der relevanten Marktgegebenheiten nicht ersetzen.
Nach alledem war den weiteren von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung gestellten – wiederum im Schriftsatz vom 12. Mai 2025 angekündigten – Beweisanträgen nicht nachzugehen. Die mit dem ersten Antrag unter Beweis gestellte Tatsache, dass die WebHouse von der Beigeladenen gegründet worden sei, die sich schon seit Jahrzehnten mit der energetischen Infrastruktur für Rechenzentrumsgebäude beschäftige, ist für die rechtliche Bewertung des relevanten Sachverhalts durch die Kammer – sowohl hinsichtlich des Bestandsschutzes für den Betrieb von Rechenzentren als auch mit Blick auf die Subsidiaritätsklausel – unerheblich. Bei dem mit dem zweiten Antrag unter Beweis gestellten Vorbringen, besonders geeignet für die Übernahme von energetischen Infrastrukturaufgaben seien die lokalen Energieversorgungsunternehmen, handelt es sich bereits nicht um eine dem Beweis zugängliche Tatsache, sondern um eine rechtliche Bewertung, die der Wahrnehmung des als Beweismittel angebotenen Zeugen nicht zugänglich ist.
Es liegt auch eine Rechtsverletzung der Klägerin zu 1 durch die fehlende Sachverhaltsermittlung der Beklagten vor. Insbesondere steht dem nicht entgegen, dass die Verfahrensvorschrift des § 121 Abs. 6 HGO nach allgemeiner Auffassung nicht drittschützend ist und Verstöße demnach nicht von Seiten privater Dritter geltend gemacht werden können (vgl. Ogorek, in BeckOK Kommunalrecht, Hessen, 30. Ed. Stand: 01.02.2025, HGO § 121 Rn. 76.1; Zabel, in: Bennemann/Daneke/Steiß u.a., Kommunalverfassungsrecht Hessen, HGO-Kommentar, § 121 Rn. 51). Denn streitgegenständlich ist kein Verstoß gegen § 121 Abs. 6 HGO, sondern ein Verstoß gegen § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO durch die unterlassene Sachverhaltsermittlung der Beklagten. Das subjektive Recht der Klägerin zu 1 folgt daher – wie ausgeführt – aus § 121 Abs. 1 Satz 3 HGO.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 und § 159 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. Da die Beigeladene einen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten den unterliegenden Beteiligten anteilig aufzuerlegen (vgl. § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO, § 167 Abs. 2 VwGO analog i.V.m. § 708 Nr. 11, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.
Die Berufung war nach § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
Beschluss
Der Streitwert wird endgültig auf 15.000 EUR festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG und orientiert sich für die zuletzt gestellten Anträge jeweils am sog. Auffangwert. Die vorläufige Streitwertfestsetzung wird damit gegenstandslos.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 121, 122 HGO
§ 127a HGO
§ 121 HGO
§ 242 BGB
§ 46 VwVfG
§ 711 ZPO
§ 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO
§ 121 Abs. 1 Satz 2 HGO
§ 121 Abs. 1 Satz 3 HGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGO
§ 3 Nr. 3 EnEfG
§ 3 Nr. 6 EnEfG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 122 Abs. 5 HGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 107 Abs. 1 GO NRW
§ 87b Abs. 3 VwGO
§ 87b Abs. 1 und 2 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 122 Abs. 1 HGO
§ 121 Abs. 1 HGO
§ 127a Abs. 1 Nr. 2 HGO
§ 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO
§ 85 Abs. 1 GemO
§ 121 Abs. 1 Satz 1 HGO
§ 121 Abs. 6 Satz 1 HGO
§ 121 Abs. 5 Satz 1 HGO
§ 121 Abs. 6 HGO
§ 159 Abs. 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 3 des Energieeffizienzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 36, 179
BVerwGE 114, 61
BVerwGE 163, 36
BVerwGE 124, 132
BVerwGE 129, 27
BVerwGE 138, 186
VI C 8.69
5 C 34.00
1 S 2333/13
8 C 10.08
10 BV 17.24
2 C 10.17
15 B 1709/04
4 C 13.04
8 C 2265/08
8 C 305/14
7 K 2808/15
2 L 126/09
3 C 8.06
6 C 16.09
1 S 1258/12