Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-07-19, Aktenzeichen 15 O 40/16
ECLI: ECLI:DE:LGK:2018:0719.15O40.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse wegen des Widerrufs dreier Darlehen sowie auf Schadensersatz wegen der vermeintlich fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit zwei Zinssatz-Swap-Verträgen in Anspruch. Des Weiteren begehrt er die Feststellung, dass der Beklagten aus dem Swap-Vertrag keine Ansprüche mehr gegen ihn zustehen.
Der Kläger ist Architekt und besaß im Jahr 2007 die Immobilien im N-Straße in Köln, in der Q-Straße in Düsseldorf, in der J-Straße in Mönchengladbach sowie in der T-Straße in Bonn.
Das Objekt N-Straße in Köln hat eine Gesamtfläche von 26.369 qm, davon ca. 19.605 qm Bürofläche, ca. 2.645 qm Handelsfläche, ca. 1.906 qm Lagerfläche, ca. 442 qm Gastronomiefläche sowie 414 Tiefgaragenstellplätze. Das Objekt Q-Straße in Düsseldorf umfasst zwei Bürogebäude mit einer Mietfläche von 13.777 qm nebst 136 Tiefgaragen- und weiteren 127 Außenstellplätzen.
Mit dem Ziel, die Immobilien in Bonn und Mönchengladbach umzufinanzieren, nahm der Kläger mit Schreiben vom 02.03.2007 Kontakt zur Beklagten auf und bat um einen Besprechungstermin. Für etwaige Rückfragen stand neben dem Kläger dessen Mitarbeiter, Herr R, zur Verfügung. Am 04.04.2007 kam es zu einem Gespräch zwischen Herrn R und dem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn D.
Nachdem der Kläger zugestimmt hatte, dass die Grundschuld der Immobilie Bonn per Zweckerklärung als Mithaftung für die Immobilie in Mönchengladbach herangezogen werden könne, erklärte die Beklagte, die Ablösung grundsätzlich übernehmen zu können.
Am 16.05.2007 kam es zu einem Beratungsgespräch zwischen dem Kläger, Herrn R und Herrn D in den Räumlichkeiten der Beklagten. An diesem Gespräch nahm auch die Mitarbeiterin der Beklagten Frau X teil. Hierbei wurde auch die Möglichkeit besprochen, ein variabel verzinsliches Darlehen mit einem Zinssatz-Swap-Geschäft zu kombinieren. Über eine in das Zinssatz-Swap-Geschäft einkalkulierte Marge wurde der Kläger bei diesem Gespräch und im Folgenden nicht aufgeklärt; die weiteren Einzelheiten des Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig.
Noch am gleichen Tag erhielt der Kläger von der Beklagten ein Angebot über ein klassisches Festzinsdarlehen und ein Zinstauschgeschäft/Zins-Swap (Anlage MBK K2, Bl. 28 GA). Mit Schreiben vom 21.05.2007 (Anlage K3, Bl. 29 f. GA) wandte sich der Kläger an die Beklagte und führte aus, dass diese im persönlichen Gespräch erklärt habe, dass er bei der Variante Zinstauschgeschäft/Zins-Swap bei dem fest vereinbarten Zinssatz von 5,445 % und einer Tilgung von 2 % nach Ablauf der zehn Jahresfrist kapitalmäßig genauso gestellt sei, wie bei einem klassischen Festzinsdarlehen. Unter dieser Bedingung bitte er die Verträge für die angebotene Variante Zinstauschgeschäft/Zins-Swap zu erstellen. Er gehe davon aus, dass für ihn keine weiteren Kosten außer eventueller Notar- und Gerichtskosten für den Pfandtausch entstünden.
Mit E-Mail vom 22.05.2007 bestätigte der Mitarbeiter der Beklagten D dem Kläger, dass bei Ablauf eines zehnjährigen klassischen Festzinsdarlehens im Vergleich zu einem zehnjährigen variablen Darlehen (Liquiditätsgeschäft, welches mittels eines Zins-Swaps zinsgesichert werden könne) bei unterstellt gleichen Tilgungsmodalitäten das Restvolumen gleich hoch sei. Bei einer zweiprozentigen linearen Tilgung verbliebe nach zehn Jahren 80 % des ursprünglichen Nominalvolumens. Bezüglich der Einzelheiten wird auf das Schreiben der Beklagten 24.10.2008 (Anlage B24, Bl. 643f. d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger unterzeichnete die von der Beklagten angeforderten Rahmenverträge und übermittelte sie der Beklagten am 22.05.2007, woraufhin er am 24.05.2007 eine Finanzierungszusage (Anl. MBK K4, Bl. 31 der Akte) erhielt.
Der Kläger schloss sodann mit der Beklagten einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (Anlage MBK K5, Bl. 32 GA), zwei Darlehensverträge über 423.467,00 EUR (Konto Nr. ####9, Anl. MBK K7, Bl. 46 ff. GA) und 716.645,00 EUR (Konto Nr. ####7, Anl. MBK K16, Bl. 432 ff. GA) und am 22.05.2007 einen sich auf diese beiden Darlehensverträge beziehenden Zinssatz-Swap (Ref.-Nr. ##09; Anl. K6, Bl. 38 GA) ab.
Bei beiden vorgenannten Darlehensverträgen wurde ein veränderlicher Zins vereinbart. Die Darlehen sollten vom Tag der Auszahlung bis zum 30.07.2017 auf der Basis des Referenzzinssatzes plus Spread verzinst werden. Referenzzinssatz sollte der EURIBOR 3-M Interest Settlement Rate für 3-Monatsgelder unter Anwendung des Quotienten Act/360 sein. Bezüglich der weiteren Einzelheiten – insbesondere der von der Beklagten jeweils verwendeten Widerrufsbelehrungen – wird auf die Darlehensverträge nebst Anlagen Bezug genommen (Anl. MBK K7, Bl. 46 ff. GA und Anl. MBK K16, Bl. 432 ff. GA).
Im Jahr 2008 suchte der Kläger für seine Immobilie in der Q-Straße Düsseldorf nach einer Anschlussfinanzierung. Mit Schreiben vom 03.06.2008 bat er die Beklagte zu diesem Objekt um Ausfertigung eines Hypothekenangebots und wies darauf hin, dass die Konditionen der bestehenden Hypotheken bei der HypoVereinsbank am 23.11.2008 ausliefen, der Valutenstand ca. 10.429.000 EUR betrage und er beabsichtige, die Hypotheken abzulösen und durch ein neues Darlehen in Höhe von 13.000.000,00 EUR zu ersetzen. Nach Bewertung des Objekts durch den Gutachter der Beklagten bot diese dem Kläger mit Schreiben vom 23.06.2008 (Anlage B 22, 641 f. GA) ein klassisches Festzinsdarlehen mit einer Laufzeit von 25 Jahren und einer Zinsfestschreibung bis 30.11.2018 bei einer anfänglichen Tilgung von 2 % p.a. zum Nominalzinssatz von 5,75 % pro Jahr an. Dabei empfahl die Beklagte, zumindest einen Teil des Kreditvolumens über die dem Kläger bekannte Konstruktion variables Euro-Darlehen mit Zinsderivat abzubilden, um eine größere Flexibilität zu erhalten, ohne das Ziel der Zinssicherung für zehn Jahre aufzugeben.
Am 08.07.2008 schloss der Kläger mit der Beklagten einen weiteren Darlehensvertrag über 13.000.000 EUR mit der Kontonummer 630026314 (Anlage MBK K18, Bl. 439 ff. GA.) ab. Das Darlehen sollte vom Tag der Auszahlung bis zum 30.11.2018 ebenfalls auf der Basis eines Referenzzinssatzes plus Spread verzinst werden. Als Referenzzinssatz wurde der EURIBOR 3-M Interest Settlement Rate für 3-Monatsgelder unter Anwendung des Quotienten Act/360 vereinbart. Bezüglich der weiteren Einzelheiten – insbesondere der von der Beklagten verwendeten Widerrufsbelehrung – wird auf den Darlehensvertrag nebst Anlagen Bezug genommen. Auf diesen Darlehensvertrag bezogen schloss der Kläger mit Datum vom 02.07.2008, bestätigt durch das Schreiben der Beklagten vom 08.07.2008, einen Zinssatz-Swap-Vertrag mit der Ref.-Nummer ##93 ab, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf die Anlage MBK K19 (Bl. 444 ff. GA) Bezug genommen wird.
Mit Schreiben vom 16.09.2008 wies der Kläger die Beklagte darauf hin, dass vereinbart gewesen sei, dass er nach Abschluss der hier streitgegenständlichen Darlehen eine schriftliche Bestätigung von der Beklagten erhalte, dass nach Ablauf der zehnjährigen Bindungsfrist der Darlehensbetrag den gleichen Stand aufweise wie ein normales Hypothekendarlehen mit einer Tilgung von 2 %. Der Kläger bat die Beklagte um kurzfristige Erledigung. Mit weiterem Schreiben vom 09.10.2008 bat der Kläger die Beklagte nochmals um entsprechende schriftliche Bestätigung. Mit Schreiben vom 24.10.2008 bestätigte die Beklagte dem Kläger sodann, dass bei Ablauf eines zehnjährigen klassischen Festzinsdarlehens im Vergleich zu einem zehnjährigen variablen Darlehen (Liquiditätsgeschäft, welches mittels eines Zins-Swaps gesichert werden könne bzw. im Fall des Klägers im Jahr 2007 sowie im Jahr 2008 zinsgesichert worden sei) bei unterstellten gleichen Tilgungsmodalitäten das Restvolumen gleich hoch sei. Bei einer zweiprozentigen linearen Tilgung verblieben nach zehn Jahren 80 % des ursprünglichen Nominalvolumens. Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf das Schreiben der Beklagten 24.10.2008 (Anlage K 14, Bl. 428f. GA, B23) Bezug genommen.
In der Folgezeit wollte der Kläger einen Teil des Darlehens für das Objekt Q-Straße in Düsseldorf vorzeitig ablösen. Am 08.11.2010 gegen 14:50 Uhr ging im Büro des Klägers bei der Mitarbeiterin Frau Bruns ein Anruf des Mitarbeiters der Beklagten, Herr D, ein. Dieser teilte mit, dass eine vorzeitige Zahlung der Rate 1/2011 in 12/2010 nur für die Tilgung möglich sei, nicht aber für den Zinsbereich. Da es sich um ein variables Darlehen handele, sei eine vorzeitige Tilgung kostenneutral. Für das Swap-Geschäft werde auf jeden Fall für den getilgten Anteil eine Vorfälligkeitsentschädigung fällig (Anlage MBK K 25, Bl. 458 GA).
Mit Schreiben vom 09.11.2010 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass die Aussage bezüglich der Vorfälligkeitsentschädigung beim Swap-Geschäft für ihn überraschend und in den Gesprächen vor Vertragsschluss davon nicht die Rede gewesen sei. Auch in den Vertragsunterlagen finde sich keine solche Vereinbarung. Weiterhin bat der Kläger um Mitteilung einer Rechtsgrundlage für eine solche Vorfälligkeitsentschädigung.
Auf den Darlehensvertrag -059 zahlte der Kläger bis zum 30.11.2015 Prämien in Höhe von insgesamt 280.377,27 EUR (Anlagenkonvolut K-10, Bl. 58 ff. GA).
Mit Schreiben vom 08.12.2015 (Anl. K8, Bl. 52 GA) erklärte der Kläger den Widerruf seines Darlehensvertrages (-059). Mit weiterem Schreiben vom 08.12.2015 forderte der Kläger die Beklagte auf, den Swap-Vertrag Nr. -109 zu beenden und zu erklären, dass sie keinerlei Ansprüche aus dem Vertrag und seiner Beendigung geltend mache. Mit Schreiben vom 21.12.2015 wies die Beklagte den Widerruf sowie etwaige Ansprüche des Klägers wegen einer angeblichen Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten bei Abschluss des Swapgeschäftes zurück.
Mit Schreiben vom 24.02.2016 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie das streitgegenständliche Swap-Geschäft wunschgemäß per 30.12.2015 aufgelöst habe und der Kläger verpflichtet sei, ein Auflösungsentgelt von 80.163,58 EUR an sie zu zahlen. Diesen Auflösungsbetrag buchte die Beklagte am 25.02.2015 vom Girokonto des Klägers ab.
Mit Schreiben vom 13.06.2016 (Anl. K17, Bl. 437ff GA und Anl. K20, Bl. 444 ff. GA) erklärte der Kläger den Widerruf der Darlehensverträge Nrn. -067 und -314. Die Beklagte erkannte den Widerruf nicht an.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.06.2006 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass sie wegen Falschberatung verpflichtet sei, ihn so zu stellen, als wäre der Zinssatz-Swap-Vertrag vom 02.07.2008 (Ref.-Nummer ##93) nicht geschlossen worden und forderte die Beklagte auf, bis 20.07.2016 zu erklären, dass sie aufgrund erfolgter Falschberatung keine Ansprüche aus dem vorgenannten Zinssatz-Swap-Vertrag und seiner Beendigung dem Kläger gegenüber geltend machen werde.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung bezüglich der Ansprüche des Klägers wegen vermeintlicher Falschberatung bei Abschluss der Swap-Geschäfte.
Der Kläger hat im Prozessverlauf zur Berechnung seiner sich aus der Rückabwicklung der Darlehensverträge ergebenden Ansprüche zwei Gutachten eingeholt, für die ihm Kosten in Höhe von 6.638,65 EUR (Gutachten vom 10.08.2017, Anlage MBK K47) sowie von weiteren 3.213,00 EUR (Gutachten vom 08.02.2018, Anlage MBK K51) entstanden sind.
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe ihn nicht ordnungsgemäß darüber aufgeklärt, dass es sich bei den Darlehen und den Zinssatz-Swap-Verträgen um verschiedene Verträge handelte. Ihm sei auch nicht deutlich gemacht worden, dass die Konstruktion von variabel verzinslichem Darlehen und Zinssatz-Swap nicht einem Festzins-Darlehen entspreche. Dass er die Konstruktion Darlehen/Zinssatz-Swap nicht verstanden habe, ergebe sich schon aus dem Schreiben seines Mittarbeiters vom 21.05.2007 (Anlage K3, Bl. 29 f. GA). Die Beklage habe ihn zudem nicht auf die fehlende Kündigungsmöglichkeit der Zinssatz-Swap-Verträge hingewiesen. Er sei auch nicht darüber aufgeklärt worden, dass er – je nach Zinsentwicklung – ein Auflösungsentgelt zahlen müsse. Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe hinsichtlich der Darlehen ein gesetzliches Widerrufsrecht zu, dessen Ausübung im Dezember 2015 bzw. Juni 2016 aufgrund einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung nicht verfristet gewesen sei.
Der Kläger hat zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, wegen des Widerrufs des Darlehens -059 34.925,10 EUR sowie wegen vermeintlicher Falschberatung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Zinssatz-Swap-Vertrages mit der Nummer -019 einen Teilbetrag von 20.000,00 EUR zu zahlen sowie festzustellen, dass der Beklagten aus dem Zinssatz-Swap-Vertrag -019 keine Ansprüche gegen ihn zustehen. Mit Schriftsatz vom 29.07.2016, der Beklagten zugestellt am 09.09.2016, hat der Kläger die Klage umgestellt und auf Ansprüche wegen des Widerrufs der Darlehen -067 und -314 sowie der vermeintlichen Falschberatung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Zinssatz-Swap-Vertrages mit der Nummer -493 erweitert. Mit Schriftsatz vom 01.02.2017 (Bl. 704 ff. GA), der Beklagten zugestellt am 17.03.2017, und mit Schriftsatz vom 16.08.2017(Bl. 834 ff. GA), der Beklagten zugestellt am 22.08.2017, hat der Kläger die Klage teilweise neu gefasst und umgestellt.
Der Kläger beantragt nunmehr,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 951.065,47 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihm in Folge der unterlassenen Mitwirkung der Beklagten an der Rückabwicklung des ehemals unter der Kontonummer ####4 zwischen den Parteien bestehenden Verbraucherdarlehens entstanden sind und künftig noch entstehen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 360.550,83 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
4. festzustellen, dass der Beklagten keine Ansprüche aus dem Zins-Swap-Vertrag mit der Ref.-Nummer ##09 vom 22.05.2007 zustehen,
5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihm zukünftig im Zusammenhang mit dem Zins-Swap-Vertrag mit der Ref.-Nummer ##09 vom 22.05.2007 noch entstehen,
6. die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an ihn EUR 4.715.702,04 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
7. festzustellen, dass der Beklagten keine Ansprüche aus dem Zins-Swap-Vertrag mit der Ref.-Nummer ##93 vom 02.07.2008 zustehen,
8. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihm zukünftig im Zusammenhang mit dem Zins-Swap-Vertrag mit der Ref.-Nummer ##93 vom 02.07.2008 noch entstehen,
9. die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an ihn weitere EUR 5.950,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hilfsweise für den Fall, dass die Kammer von einem wirksamen Widerruf der streitgegenständlichen Darlehensverträge Nrn. -059, -067 und -314 ausgeht, erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit eigenen Forderungen aus den jeweiligen Rückgewährschuldverhältnissen gegen die im Klageantrag zu 1) geltend gemachten Forderungen. Äußerst hilfsweise für den Fall, dass die Kammer den Widerruf der streitgegenständlichen Darlehensverträge für wirksam sowie die Klageanträge zu 3), 6) und 9) ganz oder teilweise für begründet erachtet, erklärt die Beklagte ferner die Aufrechnung der nach der Hilfsaufrechnung verbleibenden Teile ihrer Forderungen aus den Rückgewährschuldverhältnissen mit den durch die Klageanträge zu 3), 6) und 9) geltend gemachten Forderungen des Klägers. Hinsichtlich der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen wird auf ihre Berechnung im Schriftsatz vom 07.02.2018 (Bl. 926 ff. GA) verwiesen.
Die Beklagte behauptet, dem Kläger sei am 16.05.2007 ein ausführlicher Vortrag zum Risikomanagement bei Swap-Geschäften gehalten und hierfür die als Anlagen B2 und B3 beigefügte Präsentation sowie die Basisinformationsbroschüre Finanzderivate verwendet und dem Kläger nach dem Gespräch übergeben worden. Sie ist der Ansicht, der Kläger sei kein Verbraucher. Ihm stehe daher ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht zu. Sie ist ferner der Ansicht, über einen anfänglichen negativen Marktwert nicht habe aufklären zu müssen, da die Zinssatz-Swap-Geschäfte konnex zu den streitgegenständlichen Darlehen seien. Sie bestreitet die vom Kläger behauptete Falschberatung und ist der Ansicht, etwaige hieraus entstehende Ansprüche seien jedenfalls verjährt.
Die Kammer hat den Kläger persönlich zu Inhalt und Umfang seiner Geschäftstätigkeit angehört. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist insgesamt unbegründet.
I. Die Klageanträge zu 1) und 2) sind unbegründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche wegen der Rückabwicklung der Darlehen -059, -067 und -314 nicht zu, weil sich diese Darlehensverträge durch die im Dezember 2015 hinsichtlich des Darlehens -059 und im Juni 2016 hinsichtlich der Darlehen -067 und -314 erklärten Widerrufe nicht in Rückabwicklungsschuldverhältnisse umgewandelt haben.
1. Dem Kläger stand ein gesetzliches Verbraucherwiderrufsrecht gem. §§ 495, 355 ff. BGB a.F. bezüglich der streitgegenständlichen Darlehen nicht zu. Die streitgegenständlichen Darlehensverträge sind keine Verbraucherdarlehensverträge im Sinne des § 491 Abs. 1 BGB a.F., weil der Kläger diese nicht in seiner Eigenschaft als Verbraucher abgeschlossen hat.
Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (BGH, Urt. v. 27.09.2017 – VIII ZR 271/16). Nicht zur gewerblichen Betätigung gehört dabei auch Verwaltung eigenen Vermögens (vgl. BGH BGHZ 63, 32, 33; BGHZ 74, 273, 276), die auch dann grundsätzlich dem privaten Bereich zugerechnet wird, selbst wenn es sich um die Anlage beträchtlichen Kapitals handelt. Die Aufnahme von Fremdmitteln kann insbesondere beim Immobilienerwerb zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehören und lässt daher nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe schließen (BGH BGHZ 119, 252, 256). Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist vielmehr der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese objektiv einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation, so liegt eine gewerbliche Betätigung vor (BGH BGHZ 104, 205, 208; BGHZ 119, 252, 256).
Nach diesen Maßstäben handelte der Kläger bei Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht als Verbraucher. Bei Abschluss der jeweiligen Darlehensverträge verfügte der Kläger über mehrere Immobilien, von denen alleine die Objekte N-Straße in Köln und Q-Straße in Düsseldorf eine Gesamtfläche von insgesamt über 40.000 qm aufweisen. Auch die Zusammensetzung der beiden Objekte spricht dagegen, dass diese objektiv ohne planmäßigen Geschäftsbetrieb verwaltet werden konnten. So besteht das Objekt Q-Straße in Düsseldorf aus 18 voneinander unterscheidbaren Büros sowie einem Labor. Auch das Objekt N-Straße verfügt unter anderem über 54 Büros, 6 Ladenlokale sowie eine Kindertagesstätte.
Zur Verwaltung der Objekte in Köln und Düsseldorf ist nicht nur objektiv ein planmäßiger Geschäftsbetrieb erforderlich, sondern ein solcher wird vom Kläger auch tatsächlich unterhalten. Dies ergibt sich bereits aus dem Umfang der von Dritten erbrachten Tätigkeiten im Bezug zu den vom Kläger gehaltenen Immobilien, der deutlich über das hinaus geht, was von einem eine reine Vermögensverwaltung betreibenden Verbraucher objektiv geleistet werden kann.
Der Kläger, persönlich angehört, hat zwar angegeben, er führe sämtliche Vertragsschlüsse selbst durch und habe für diesen Bereich keine Angestellten. Für die laufende Verwaltung der Objekte greift der Kläger aber in erheblichem Umfang auf Mitarbeiter zurück. So wird etwa der Eingang der Mietzahlungen von der Buchhalterin, die auch für sein Architekturbüro tätig ist, erfasst und kontrolliert. Außerdem beschäftigt der Kläger nach seinen Angaben zwei Halbtagskräfte, die im Architekturbüro arbeiten und sich daneben auch um die Verwaltung der Immobilienobjekte kümmern. Für die Instandhaltung seiner vier Immobilien beschäftigt der Kläger insgesamt vier Hausmeister. Alleine für das Objekt in N-Straße benötigt er nach seinen Angaben aufgrund der 28.000 qm Mietfläche mehr als einen Hausmeister, denn es sei ausgeschlossen, dass das ein einzelner Hausmeister schaffe. Auch greife er auf Leistungen seines Architekturbüros zurück, wenn entsprechende Arbeiten an seinen Objekten anfallen.
Vor dem Hintergrund, dass der Kläger offenkundig in erheblichem Umfang zur Verwaltung der Immobilien auf Angestellte zurückgreift, fällt es für die Beurteilung der Verbrauchereigenschaft daher nicht entscheidend ins Gewicht, ob der Kläger die Mietverträge selbst verhandelt und diese ohne Unterstützung durch Angestellte abschließt.
Der Kläger hat die streitgegenständlichen Darlehensverträge mithin in seiner Eigenschaft als Immobilienverwalter und nicht als Verbraucher geschlossen. Die Darlehen dienten auch der Finanzierung der vom Kläger bewirtschafteten Immobilien.
2. Der Kläger kann sich jeweils auch nicht auf ein vertraglich vereinbartes Widerrufsrecht berufen.
Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass die Parteien im Rahmen der Privatautonomie vermittels des in einem Formularvertrag enthaltenen Hinweises auf die Widerrufsmöglichkeit ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbaren (BGH, Urt. v. 30.06.1982 – VIII ZR 115/81, Juris Rn. 17; BGH, Urt. v. 22.05.2012 – II ZR 88/11, Rn. 11). Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, kann aber im Ergebnis offen bleiben. Denn selbst die Vereinbarung eines vertraglichen Widerrufsrechts unterstellt, wäre die vertraglich vereinbarte Widerrufsfrist von zwei Wochen im Dezember 2015 bzw. Juni 2016 seit langem abgelaufen gewesen.
Für den Beginn der Widerrufsfrist eines unterstellten vertraglichen Widerrufsrechts kommt es nicht darauf an, ob die Widerrufsbelehrung den Anforderungen an eine Belehrung über ein gesetzliches Widerrufsrecht entspricht (OLG Hamm, Urt. v. 10.07.2017 – 31 U 130/16, Juris Rn. 45). Denn der Formulierung der Widerrufsbelehrung lässt sich im Wege der für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gebotenen objektiven Auslegung jedenfalls nicht entnehmen, die Beklagte habe dem Kläger nicht nur ein vertragliches Widerrufsrecht mit der in der Widerrufsbelehrung beschriebenen Ausgestaltung einräumen wollen, sondern sich darüber hinaus auch verpflichtet, ihm gegenüber alle im Falle eines gesetzlichen Widerrufsrechts einzuhaltenden gesetzlichen Belehrungspflichten erfüllen zu wollen und ihm bei deren Nichteinhaltung ein unbefristetes Widerrufsrecht einzuräumen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 10.07.2017 – 31 U 130/16 Rn. 45 m.w.N.; BGH, Urt. v. 06.11.2012 - II ZR 249/11). Wenn ein Unternehmer einem Darlehensnehmer, ohne dazu gesetzlich verpflichtet zu sein, ein Widerrufsrecht eingeräumt hat, bedarf es konkreter Anhaltspunkte in der getroffenen Vereinbarung dafür, dass zwar das Widerrufsrecht als solches von den gesetzlichen Voraussetzungen unabhängig sein soll, gleichwohl die für die Ausübung des Widerrufsrechts vereinbarte Frist nur dann in Gang gesetzt werden soll, wenn der Unternehmer dem Darlehensnehmer zusätzlich eine Belehrung erteilt hat, die den Anforderungen für ein gesetzliches Widerrufsrecht entspricht (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 10.07.2017 – 31 U 130/16 Rn. 45 ; BGH, Urtt. vom 06.11.2012, II ZR 249/11 u. II ZR 176/12). Für die gegenteilige Auslegung reicht es nicht aus, dass sich die Beklagte bei den Formulierungen an den Vorgaben des gesetzlichen Widerrufsrechts orientiert hat. Dies ist ersichtlich lediglich dem Umstand geschuldet, dass die Widerrufsbelehrung für den Fall des Eingreifens einer gesetzlichen Verpflichtung zur Belehrung in das Formular aufgenommen wurde, und besagt deshalb nichts über einen Willen der Beklagten, nicht bestehende Belehrungspflichten übernehmen und erfüllen zu wollen. Ebenso wenig folgt aus der Tatsache, dass die Beklagte selbstverständlich beabsichtigte, im Falle des Eingreifens eines gesetzlichen Widerrufsrechts mit der Belehrung die gesetzlichen Anforderungen zu erfüllen, aus der Sicht eines verständigen Empfängers ein Anhaltspunkt dafür, dass er sein (möglicherweise vertragliches) Widerrufsrecht unter anderen als unter den formulierten Voraussetzungen werde ausüben können (OLG Hamm, Urt. v. 10.07.2017 – 31 U 130/16 Rn. 45 ; BGH, MDR 2012, 1079 f.). Der Darlehensnehmer kann der Erklärung allenfalls entnehmen, dass der Unternehmer ihm damit ein Widerrufsrecht unter den in der Belehrung formulierten Voraussetzungen einräumt (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 10.07.2017 – 31 U 130/16 Rn. 45 ; BGH, Urt. v. 06.11.2012 - II ZR 249/11).
Die zweiwöchige Widerrufsfrist bei einem zugunsten des Klägers unterstellten vertraglich eingeräumten Widerrufsrecht hätte gemäß § 187 Abs. 1 BGB einen Tag nach Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge unter Aushändigung der Vertragsunterlagen einschließlich der Widerrufsbelehrung begonnen und wäre Ende 2015 bzw. Mitte 2016 schon seit Jahren abgelaufen.
Dies folgt aus einer ergänzenden Auslegung des vertraglichen Widerrufsrechts (OLG Hamm, Urteil vom 10.07.2017 – 31 U 130/16 Rz. 46 zur „frühestens“-Belehrung). Sofern die Regelung zum Beginn der vereinbarten zweiwöchigen Frist für den Widerruf in der Widerrufsbelehrung nach der für Allgemeine Geschäftsbedingungen gebotenen objektiven Auslegung nicht hinreichend bestimmt und damit unwirksam sein sollte, da durch den Einschub des Wortes "frühestens" unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt und durch die Fußnote "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" der Eindruck vermittelt wird, die Länge der Frist könne je nach den nicht mitgeteilten Umständen des Einzelfalls variieren und es sei Aufgabe des Darlehensnehmers, die in seinem Fall geltende Frist selbst festzustellen (vgl. BGHZ 211, 123 ff.), wäre das vertragliche Widerrufsrecht gemäß § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam, wobei sich der Beginn der Widerrufsfrist – wie dargelegt – gerade nicht gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach der gesetzlichen Bestimmung des § 355 BGB a.F. mit der Folge eines "ewigen" Widerrufsrechts richten sollte. Die in diesem Fall für den Beginn der Widerrufsfrist bestehende Lücke ist durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Danach hätten hier die Parteien eine Widerrufsfrist von zwei Wochen beginnend mit der Vertragserklärung des Klägers vereinbart, aber nicht vor Erhalt der Belehrung durch die Beklagte. Denn den Parteien war bewusst, dass das Widerrufsrecht nach seinem Schutzzweck dem Kunden nur eine zeitlich begrenzte Überlegungsfrist nach Abgabe seiner Willenserklärung einräumen soll, damit keine lang andauernde Rechtsunsicherheit über den Bestand des Rechtsgeschäfts entsteht (OLG Hamm, Urt. v. 10.07.2017 – 31 U 130/16 Rn. 46).
3. Die Nebenforderung (Gutachterkosten i.H.v. 9.851,65 EUR) teilt das Schicksal der unbegründeten Hauptforderung.
II. Der Kläger hat auch keine durchsetzbaren Ansprüche gegen die Beklagte auf Schadensersatz wegen vermeintlicher Falschberatung bei Abschluss der streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge.
1. Zwar ist zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.
Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen. Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt. Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 23).
Hier ist ein Anlageberatungsvertrag dadurch zustande gekommen, dass der Mitarbeiter der Beklagten D den Kläger sowie dessen Mitarbeiter angesichts der bekannten Umfinanzierungssituation über die Möglichkeit einer Kombination von variablem Darlehen und Fremdwährungs-Zinssatz-Swaps unterrichtet hat. Es handelte sich nach dem Inhalt der Gespräche, wie er von den Parteien dargelegt worden ist, nicht nur um eine allgemeine, von einem Anlass unabhängige Unterrichtung über moderne Finanzierungsinstrumente.
2. Ob die Beklagte den Kläger über die Möglichkeit eines Zins-Caps oder anderer Zinsmechanismen aufgeklärt hat, kann dahinstehen. Denn aus der unterlassenen Aufklärung hierüber folgt keine Beratungspflichtverletzung, weil die Beklagte im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages nicht verpflichtet ist, den Interessenten über alle möglichen denkbaren oder sinnvollen Anlageoptionen zu informieren.
3. Die Beklagte hat es auch nicht fehlerhaft unterlassen, den Kläger über eine fehlende Kündigungsmöglichkeit der Swap-Geschäfte aufzuklären. Denn die Zinssatz-Swap-Geschäfte konnten auch vor Ablauf der vertraglich vorgesehenen Laufzeit beendet werden. Dies ergibt sich aus den Vertragsunterlagen, wonach von jeder Partei an einem Beendigungstag durch Erklärung gegenüber der anderen Partei die Erfüllung des Swap-Geschäfts durch Ausgleichszahlung gewählt werden kann.
4. Soweit der Kläger unstreitig nicht über den anfänglichen negativen Marktwert der Zinssatz-Swap-Geschäfte aufgeklärt wurde, kann dahinstehen, ob die Beklagte zu einer Aufklärung hierüber verpflichtet war. Das Vorliegen eines anfänglich negativen Marktwertes eines Zinssatz-Swap-Vertrages ist grundsätzlich kein Umstand, über den die Bank den Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren muss (BGH, BKR 2015, 370, 375 Rn. 42; BGH, BKR 2016, 291, 293 f. Rn. 28). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Bank zu Swap-Geschäften rät, die der Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus einem konnexen Grundgeschäft dienen. Denn dann soll durch den Zinssatz-Swap-Vertrag nicht eine offene Risikoposition spekulativ übernommen werden, sondern dieser bezweckt allein den „Tausch“ einer variabel verzinslichen Mittelaufnahme in eine festverzinsliche Verschuldung unter gleichzeitigem Verzicht auf die Teilhabe an einer günstigen Entwicklung des Zinsniveaus (vgl. BGH, BKR 2015, 370, 375 Rn. 42; BGH, BKR 2016, 291, 293 f. Rn. 28; s.a. OLG Köln, Urt. v. 08.06.2017 – 24 U 129/16). Voraussetzung eines konnexen Swap-Vertrags ist, dass Ausgangs- und Bezugspunkt des Zinssatz-Swap-Vertrages ein bei der beratenden Bank unterhaltener, bestehender oder zeitgleich abgeschlossener Darlehensvertrag und dessen Bedingungen sind, der Bezugsbetrag des Zinssatz-Swap-Vertrages die zur Rückzahlung ausstehenden Darlehensvaluta nicht übersteigt und die Zahlungspflichten der Bank aus dem Zinssatz-Swap-Vertrag sich mit dem vom Kunden in dem Darlehensvertrag übernommenen variablen oder festen Zins mindestens im Sinne einer partiellen Absicherung gegenläufiger Zinsrisiken decken (BGH, BKR 2016, 291, 293 f. Rn. 28).
Es kann im Ergebnis aber offen bleiben, ob der Zinssatz-Swap-Vertrag -493 zum Darlehen -314 und der Zinssatz-Swap-Vertrag -109 zu den Darlehen -059 und -067 konnex im Sinne dieser Rechtsprechung ist. Denn unabhängig hiervon wären etwaige Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Aufklärung über den anfänglichen Marktwert verjährt.
Die Verjährung ergibt sich aus § 37a WpHG in der Fassung vom 09.09.1998 bis 04.08.2009. Danach verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Die dreijährige Verjährungsfrist begann mit Abschluss der Swap-Verträge am 22.05.2007 bzw. am 02.07.2008 und endete mit Ablauf des 22.05.2010 bzw. 02.07.2011.
Die hier einschlägige Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG a.F. ist allerdings auf vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen nicht anwendbar. Ein vorsätzliches Organisationsverschulden liegt vor, wenn ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen in Kenntnis seiner Verpflichtung zur Aufklärung es gleichwohl unterlassen hat, seine als Berater tätigen Mitarbeiter anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (BGH, Beschl. v. 27.11.2014 – III ZR 294/13).
Eine solche vorsätzliche Pflichtverletzung liegt hier nicht vor. Die Kammer folgt insoweit den Erwägungen der Entscheidung OLG Köln, Urt. v. 11.11. 2015 – I-13 U 159/13. Jedenfalls im Mai 2007 und auch noch im Juni/Juli 2008 durfte die Beklagte davon ausgehen, über den von ihr in Swap-Verträge einstrukturierten negativen Marktwert nicht aufklären zu müssen (vgl. auch OLG Köln, Hinweisbeschl. v. 05.10.2016 – 13 U 136/15 m.w.N.). Die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Fehlens jeglicher, eine derartige Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung widerlegt. Ein – auch bedingt – vorsätzliches Verhalten der Bank in Bezug auf die unterlassene Aufklärung über den negativen Marktwert der Swap-Geschäfte ist zu verneinen; auch ein vorsätzliches Organisationsverschulden kann insoweit nicht angenommen werden. Die Bank trägt zwar gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Darlegungs- und Beweislast für ein nicht vorsätzliches Handeln (BGH, Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07). Die aus dieser Vorschrift folgende Vermutung ist jedoch widerlegt. Während die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13, Rn. 14), entfällt die Haftung wegen Vorsatzes bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum (BGH, a.a.O.). Auf einen solchen – einfachen – Rechtsirrtum kann sich die Beklagte schon aufgrund des unstreitigen Sachverhalts mit Erfolg berufen.
Aus der Entwicklung eines synthetischen Finanzprodukts mit einem von der Beklagten bewusst einstrukturierten negativen Marktwert ist nicht im Umkehrschluss auf eine – bedingt – vorsätzlich unterlassene Aufklärung hierüber zu schließen. Für die Annahme eines Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht kommt es entscheidend auf den Stand der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der an sich geschuldeten Aufklärung an. So hat der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit der Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Kick-Back-Vereinbarungen, die ebenso wie die hier in Rede stehende Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in ein Finanzprodukt einen möglichen Interessenkonflikt der Bank kennzeichnet, für das Vorliegen eines – anders als hier strengen Anforderungen unterliegenden – unvermeidbaren Rechtsirrtums darauf abgestellt, ob bei der dort gebotenen sorgfältigen Prüfung der Rechtslage die ergangene höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung genügend Anhaltspunkte dafür bot, dass das Verschweigen von Rückvergütungen und des damit einhergehenden Interessenkonflikts der Bank von der Rechtsprechung missbilligt werden würde. Mit Rücksicht auf eine solche Rechtsprechung hat er – zuletzt – entschieden, dass sich eine Bank jedenfalls für die Zeit ab 1984 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen könne (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13, Rn. 18 ff.). In der Entscheidung BGH, Urt. v. 03.06.2014 - XI ZR 147/12, Rn. 22, 26 ff., in der erstmals eine Aufklärungspflicht beratender Banken auch über ihr von Dritten zugeflossene, im Anlagebetrag versteckte Innenprovisionen bejaht wurde, hat der Bundesgerichtshof der Bank für Beratungsfälle vor dem 01.08.2014 die Berufung auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum ermöglicht, weil Banken angesichts der bisherigen Rechtsprechung bis dahin nicht mit einer – von der Höhe unabhängigen – Aufklärungspflicht über ihnen zufließende Innenprovisionen unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts hätten rechnen müssen. Auf die – in der Sache nicht zu bezweifelnde – Kenntnis der Bank von der ihr zufließenden Rückvergütung/Provision hat der Bundesgerichtshof für die Frage eines – unvermeidbaren – Rechtsirrtums in keinem Fall abgestellt. Höchstrichterlich ist aber erst mit der Entscheidung BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10 - eine Aufklärungspflicht der Bank über den von ihr bewusst in einen Zins-Swap einstrukturierten negativen Marktwert als Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts angenommen worden. Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung findet sich – soweit ersichtlich – vor Abschluss des Swap-Vertrags keine Entscheidung, die eine entsprechende Aufklärungspflicht der beratenden Bank bejaht hat. Die Urteile des OLG Stuttgart (WM 2010, 756, 762 f.; WM 2010, 2169, 2173 ff.), in denen eine Aufklärungspflicht der Bank angenommen wird, datieren vom 26.02.2010 bzw. 27.10.2010, während in den zeitlich früheren – wenn auch erst nach dem Abschluss der Swap-Verträge ergangenen – Entscheidungen des OLG Düsseldorf (9 U 187/08 vom 29.06.2009), des OLG Bamberg (4 U 92/08 vom 11.05.2009), des OLG Frankfurt (23 U 76/08 vom 27.09.2009) und des OLG Celle (3 U 45/09 vom 30.09.2009) eine Aufklärungspflicht abgelehnt wurde. Es gab danach im fraglichen Zeitraum zwar keine obergerichtliche Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert verneint hat. Das schließt aber eine Widerlegung der Vorsatzvermutung nicht aus; umgekehrt hatte auch noch kein Oberlandesgericht eine entsprechende Aufklärungspflicht bejaht.
Bei Abschluss der Swap-Verträge im Mai 2007 bzw. Juli 2008 konnte die Beklagte angesichts dessen davon ausgehen, über den von ihr in die fraglichen Swap-Verträge einstrukturierten negativen Marktwert nicht aufklären zu müssen; die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Fehlens jeglicher, eine derartige Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung widerlegt.
Dem steht nicht entgegen, dass auch die in der Entscheidung BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10, angenommene Aufklärungspflicht über den bewusst einstrukturierten negativen Marktwert eines Swaps ihren Grund in einer Interessenkollision der als Beraterin dem Kundeninteresse verpflichteten Bank findet und in der Rechtsprechung des BGH eine Pflicht zur Aufklärung über heimliche Rückvergütungen als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen schon seit den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts bejaht wurde. Abgesehen davon, dass die Fälle, in denen der Bundesgerichtshof unter Hinweis auf diese seit langem bestehende Rechtsprechung einen Rechtsirrtum der Bank verneint hat (vgl. BGH, Beschl. v. 29.06.2010 - XI ZR 308/09; BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13), einen unvermeidbaren – und nicht, wie hier, einen einfachen – Rechtsirrtum betrafen, liegen der Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen aufgrund von Rückvergütungen und jetzt auch Innenprovisionen Dreipersonenverhältnisse zugrunde, in denen die Bank dem Anleger die von ihr empfohlene Kapitalanlage erst vermittelt hat. Demgegenüber geht es im Streitfall allein um die Empfehlung eigener Anlageprodukte im (Zwei-Personen)Verhältnis zwischen Bank und Kunde, bei der die Bank anerkanntermaßen weder über ihre Gewinnerzielungsabsicht und den daraus resultierenden – auf der Hand liegenden – Interessenkonflikt noch ihre Kalkulation bzw. Gewinnmarge aufklären musste (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10, Tz. 38).
Im Ergebnis mag es daher – was hier nicht zu entscheiden ist – fahrlässig gewesen sein, wenn die Bank den Kunden nicht über den negativen Marktwert aufgeklärt hat. Die Vorsatzvermutung ist dagegen – auch in Bezug auf bedingten Vorsatz – aus den dargelegten Gründen widerlegt. Selbst wenn die Bank nicht vorträgt, wer, wann aufgrund welcher Überlegungen zu dem Ergebnis gelangt sei, der anfängliche negative Marktwert eines selbst strukturierten Swaps sei nicht aufklärungspflichtig und der zuständige Vorstand der Beklagten habe die Personen in der Rechtsabteilung nicht sorgfältig ausgesucht, überwacht und dazu angehalten, die bestehende Rechtslage auszuwerten und zu dokumentieren, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Diese Darlegungen und Maßnahmen wären von der Bank zu verlangen, wenn es um den Nachweis eines unvermeidbaren Rechtsirrtums ginge. Im Rahmen der Widerlegung der Vorsatzvermutung, an die keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind, streitet neben dem Fehlen einer die Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung auch der Umstand, dass dem Kunden eigene und deshalb ersichtlich mit einer grundsätzlich nicht aufklärungspflichtigen Gewinnerzielungsabsicht verbundene Produkte der Beklagten empfohlen wurden, für die Bank. Daran vermag auch die Entscheidung des LG Frankfurt, Urt. v. 10.3.2008 - 4 O 388/06, WM 2008, 1061, nichts zu ändern, bei der es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die jedenfalls nicht geeignet war, einen dolus eventualis der Bank zu begründen.
5. Auch die weiteren vom Kläger gerügten Aufklärungspflichtverletzungen unterstellt folgt hieraus kein durchsetzbarer Anspruch des Klägers auf Schadensersatz. Denn etwaige Schadensersatzansprüche sind jedenfalls nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt, sodass es nicht darauf ankommt, ob die Verjährung auch nach § 37a WpHG a.F. eingetreten ist.
Gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjähren Ansprüche in drei Jahren, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
a. Soweit der Kläger rügt, er sei nicht ausreichend darüber aufgeklärt worden, dass es – je nach Zinsentwicklung – zum Anfall eines Auflösungsentgelts kommen könne, hatte er von dieser Tatsache spätestens mit Ablauf des Jahres 2010 Kenntnis.
Der Kläger hat die Abrechnungen zum Zinssatz-Swap-Geschäft -109 (Anlagenkonvolut K28, Bl. 464 ff. GA) erhalten. Hieraus ergab sich seit November 2008 eine Differenz zulasten des Klägers von ca. 40.000,00 EUR. Diese stieg in der Folgezeit an und pendelte sich nach Februar 2009 bei einem Betrag von ca. 140.000,00 EUR zulasten des Klägers ein. Mit Erhalt dieser Abrechnungen musste dem Kläger bekannt sein, dass die Zinsentwicklung des Swap-Geschäfts -109 deutlich negativ verlief.
Die negative Zinsentwicklung und eine sich hieraus ergebende Ablösesumme bei vorzeitiger Beendigung des Swap-Geschäftes waren dem Kläger auch spätestens Ende 2010 bekannt. In seinem ausweislich der vom Kläger selbst vorgelegten Aktennotiz (Anlage MBK K25, Bl. 458 d.A.) geführten Telefonat vom 08.11.2010 teilte der Mitarbeiter der Beklagten, Herr D, dem Büro des Klägers mit, dass die vom Kläger gewünschte vorzeitige Ablösung eines Teilbetrages für das Darlehen kostenneutral sei, bei gleichzeitiger Teil-Ablösung des korrespondierenden Zinssatz-Swap-Geschäftes jedoch auf jeden Fall eine Vorfälligkeitsentschädigung fällig werde. Diese „Vorfälligkeitsentschädigung“ beim Teil-Closing des Swap-Geschäftes i.H.v. einer Million Euro präzisierte die Beklagte mit E-Mail vom 24.11.2010 (Anlage B28, Bl. 784 GA) auf 179.000,00 EUR.
Spätestens im November 2010 war dem Kläger damit bewusst, dass eine Ablösung der Swap-Geschäfte zwar möglich, aber mit einer Ausgleichszahlung je nach eingetretener Zinsentwicklung verbunden war. Diesbezügliche Schadensersatzansprüche wären damit jedenfalls mit Ablauf des Jahres 2013 verjährt.
b. Soweit der Kläger rügt, er sei nicht ausreichend darüber aufgeklärt worden, dass es sich bei den Darlehensverträgen und den entsprechenden Zinssatz-Swap-Geschäften um unterschiedliche Verträge handelt, wären hieraus folgende Schadensersatzforderungen ebenfalls verjährt.
Dass es sich bei den Darlehensverträgen und den Swap-Geschäften um unterschiedliche Verträge handelt, ergibt sich zunächst deutlich aus den Vertragsunterlagen selbst. Ob sich hieraus bereits eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers hinsichtlich der rechtlichen Selbständigkeit der Verträge ergibt, kann aber dahin stehen. Denn auch die sich aus der Selbständigkeit der Geschäfte ergebenden Konsequenzen waren dem Kläger spätestens mit dem Anruf des Mitarbeiters der Beklagten, Herrn D, vom 08.11.2010 bekannt. Hierin wurde deutlich zwischen einer (Teil-)Beendigung von Darlehen und Swap-Geschäft differenziert.
Auch die Selbständigkeit von Darlehens- und Swap-Geschäft war dem Kläger damit im Jahr 2010 bekannt bzw. grob fahrlässig unbekannt. Diesbezügliche Schadensersatzansprüche wären damit ebenfalls mit Ablauf des Jahres 2013 verjährt.
c. Auch soweit der Kläger rügt, ihm sei suggeriert worden, die Kombination von variabel verzinslichem Darlehen und Zinssatz-Swap-Geschäft entspreche im Ergebnis einem Festzins-Darlehen, wären etwaige Schadensersatzansprüche jedenfalls verjährt. Dies gilt auch, wenn man unterstellt, die Beklagte habe durch das Schreiben des Mitarbeiters des Klägers R vom 21.05.2007 (Anlage K3, Bl. 29 f. GA) davon ausgehen müssen, dass der Kläger bzw. dessen Mitarbeiter die Konstruktion von Darlehen und Zinssatz-Swap nicht verstanden habe und deshalb von dem Geschäft abraten müssen, wären diesbezügliche Schadensersatzansprüche verjährt.
Denn der Kläger hatte spätestens ab dem Zeitpunkt, ab dem er Kenntnis von der Fälligkeit einer Ablösesumme sowie der rechtlichen Selbständigkeit von Darlehen und Zinssatz-Swap-Geschäft hatte (s.o.), auch Kenntnis darüber, dass es gravierende rechtliche und wirtschaftliche Unterschiede zwischen einem Festzinsdarlehen und dem zwischen den Parteien vereinbarten Finanzierungsmechanismus gibt. Auch insoweit wären Ansprüche wegen einer etwaigen Aufklärungspflichtverletzung jedenfalls mit Ablauf des Jahres 2013 nach den allgemeinen Vorschriften verjährt.
III. In Ermangelung eines durchsetzbaren Hauptanspruches hat der Kläger auch keinen Anspruch auf die geltend gemachten Nebenforderungen.
IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.
Streitwert
Bis zum 09.09.2016: 59.925,10 EUR
bis zum 17.03.2017: 12.395.489,5 EUR
danach: 8.612.291,91EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt, sodass es nicht darauf ankommt, ob die Verjährung auch nach § 37a WpHG
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 355 BGB
§ 37a WpHG
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 63, 32, 33
BGHZ 74, 273, 276
BGHZ 119, 252, 256
BGHZ 104, 205, 208
MDR 2012, 1079
BGHZ 211, 123
WM 2010, 756, 762
WM 2010, 2169, 2173
WM 2008, 1061
VIII ZR 271/16
VIII ZR 115/81
II ZR 88/11
31 U 130/16
31 U 130/16 R
II ZR 249/11
II ZR 176/12
XI ZR 378/13
24 U 129/16
III ZR 294/13
13 U 159/13
13 U 136/15
XI ZR 586/07
XI ZR 418/13
XI ZR 147/12
XI ZR 33/10
9 U 187/08
4 U 92/08
23 U 76/08
3 U 45/09
XI ZR 308/09
4 O 388/06