Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1994-04-12, Aktenzeichen 24 U 31/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0412.24U31.93.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Zu Recht hat das Landgericht einen Provisionsan-spruch des Klägers für die Verträge L., N. und M. für gerechtfertigt gehalten. Der Anspruch ergibt sich aus den §§ 92,92 b, 87, 87a HGB in Verbindung mit der durch das Schreiben der Beklagten vom 02.02.1990 bestätigten, zuvor mündlich getroffenen Vereinbarung. In Übereinstimmung mit dem Landge-richt und der in 1. Instanz von beiden Parteien gleichermaßen vertretenen Rechtsauffassung wertet der Senat die Vereinbarung der Parteien dahin, daß der Kläger Versicherungsvertreter, und zwar als Untervertreter für die Beklagte und im Nebenberuf sein sollte. Abzustellen ist auf das Gesamtbild der tatsächlichen Handhabung (BGH NJW 1992, 2818), nicht auf die gewählte Bezeichnung. Der im Schrei-ben vom 02.02.1990 bereits in Anführungszeichen gesetzte Begriff "Adressenlieferant" beschreibt nicht das tatsächlich Gewollte, weil der Provi-sionsanspruch - wie für den Versicherungsvertreter - von der erfolgreichen Vermittlung eines Vertra-ges abhängen sollte. Ferner war die Vertragsbezie-hung nicht, wie es für einen Maklervertrag typisch wäre, auf ein bestimmtes, zu vermittelndes Ge-schäft angelegt, sondern sah auf eine unbestimmte Zeit eine Bindung des Klägers an die Beklagte vor, deren Interessen er in der Weise wahrzunehmen hat-te, daß er in einer unbestimmten Anzahl von Fällen Versicherungsverträge vermitteln sollte, so daß kein Maklervertrag vorlag (vgl. BGH a.a.O.; BGH BB 1982, 1877; Brüggemann-Würdinger, Großkommentar zum HGB, 4. Auflage, § 84, Anmerkung 2). Letzlich ist die Frage der rechtlichen Einordnung des Vertrages nicht entscheidend, weil der Kläger auch als Makler oder bei Wertung der Vereinbarung als Vertrag sui generis die Provision nach der ver-traglichen Absprache, so wie sie aufgrund des Be-weisergebnisses festzustellen ist, verdient hat.
Unstreitig sind die Versicherungsverträge L., N. und M. abgeschlossen und so weit und so lange er-füllt worden, daß die Beklagte entsprechend ihrem Schreiben vom 02.02.1990 zur Abrechnung und Zah-lung der Provision abzüglich 10%iger Stornoreserve verpflichtet war. Denn in all diesen Fällen ist der Versicherungsschein eingelöst worden. Die Ver-träge L. und M. sind bis zum 01.05.1992, der Ver-trag N. bis zum 01.07.1992 erfüllt worden, jeweils beginnend mit dem 01.07.1991. Die Beklagte kann dem fälligen Anspruch nicht entgegen halten, der Kläger sei wegen der Stornovereinbarung zur Rück-gewehr verpflichtet. Die behauptete Stornoverein-barung wäre allerdings nicht schon aus Rechtsgrün-den unverbindlich; § 87 a Abs. 5 HGB erklärt näm-lich für zwingend nur die Regelungen, nach denen die Provision nicht entfallen darf, wenn die vor-zeitige Vertragsbeendigung vom Versicherer zu ver-treten ist (vgl. Küstner/von Manteuffel, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1, 2. Aufla-ge, 1992, Randnummer 1232). Die Beklagte hat aber nicht die behauptete Vereinbarung bewiesen, derzu-folge der Kläger bei Stornierungen von Versiche-rungsverträgen innerhalb von 2 Jahren die Provi-sion vollständig zurück zahlen sollte, noch einen anderen konkreten Inhalt der Stornovereinbarung dergestalt, daß die Rückzahlung bei Stornierung innerhalb eines bestimmten Zeitraums ganz oder an-teilig erfolgen sollte.
Der Senat vermag der Aussage des Zeugen W. nicht zu glauben. Es ist nicht glaubhaft, daß der erstmals in 2. Instanz von der Beklagten konkret dargelegte Inhalt der Stornoabrede der Verein-barung der Parteien entsprach, obwohl er nicht ebenso konkret bereits im Schreiben vom 02.02.1990 festgehalten wurde. Auch in dem angeblich aufgrund eines Gesprächs am 02.07.1991 gefertigten Akten-vermerk vom 03.07.1991 ist der Inhalt der Storno-abrede nicht näher ausgeführt, obwohl Anlaß des Gesprächs gewesen sein soll, daß nicht der übliche schriftliche Vertretervertrag abgeschlossen war und der Zeuge deswegen ein Risiko für die Beklagte sah und er ferner den Aktenvermerk gefertigt haben will, weil ihm die Angelegeneheit wichtig er-schien. Erst in der am 25.11.1993 unterzeichneten Erklärung wird die angebliche Vereinbarung konkret bezeichnet. Abgesehen davon sollte nach dem von der Beklagten vorgegebenen Text der "Quittung über Provisionsabgabe" betreffend die Verträge Holz vom 21.05.1990 eine nur "anteilige" Rückzahlung im Falle des Zahlungsrückstandes innerhalb einer nicht näher umschriebenen Stornohaftungszeit er-folgen. Unabhängig von der mangelnden Glaubhaftig-keit der Aussage hält der Senat den Zeugen W. nach dem persönlichen Eindruck auch nicht für glaub-würdig.
Auch dem Zeugen B., der bekundet hat, mit dem Kläger eine anteilige Rückzahlung im Falle einer Stornierung in Anlehnung an die Handhabung der M. Leben gegenüber der Beklagten vereinbart zu haben, glaubt der Senat nicht. Nach dem Verlauf der Aus-sage, die erst nach und nach die Anbindung an die Praxis der M. Leben ergab und nach dem Eindruck des Senats nicht auf einer konkreten Erinnerung an diese Absprachen bei den zwei näher geschilderten Gesprächen beruht, sondern eher auf einer jetzigen Vorstellung des Zeugen, wie es gewesen sein könne oder richtigerweise gewesen sein sollte, kann der Senat eine Überzeugung von einem derartigen Inhalt der Vereinbarung nicht gewinnen. Hinzu kommt, daß der Zeuge den Inhalt der Stornopraxis der M. Leben als relativ kompliziert und von Laufzeit und Prämienhöhe abhängig schilderte, so daß der Kläger als Neuling auf dem Gebiet der Versicherungsver-tretung einer eingehenderen Belehrung bedurft und eine Übergabe der Bedingungen der M. Leben nahege-legen hätte. Schließlich hat der Senat auch gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen B. Bedenken, der im Verlauf des Prozesses dem Zeugen W. die Erklärung vom 25.11.1993 unterzeichnet hat, die seiner jet-zigen Bekundung nach inhaltlich falsch war.
Danach kann unter Berücksichtigung des Schreibens vom 02.02.1990 und der Quittung für die Provision Holz allenfalls davon ausgegangen werden, daß der Kläger bei Stornierungen von Verträgen zu einer anteiligen Rückzahlung der Provision verpflichtet sein sollte, ohne daß der Zeitraum genau einge-grenzt war. Eine ergänzende Auslegung dahin, daß der in der Branche übliche Stornohaftungszeitraum zugrunde zu legen wäre, kommt nicht in Betracht. Zum einen dürfte eine allgemein übliche Storno-haftungszeit kaum feststellbar sein, weil die Anordnungen des Bundesaufsichtsamtes für das Ver-sicherungswesen zur Begrenzung der Abschlußkosten in der Lebensversicherung vom 27.08.1974 und 21.08.1985 (abgedruckt in Küstner/von Manteuffel, a.a.O., Randnummern 2548 und 2549) die Rückforde-rung der Provision an die Zahlung des ersten Jah-resbeitrages bzw. einen bestimmten Prozentsatz der gezahlten Beiträge anbinden. Zum anderen beschrei-ben diese Anordnungen nicht eine vorhandene allge-meine Praxis, sondern sollen einer weitaus großzü-gigeren Provisionsauszahlungspraxis vieler Lebens-versicherungsunternehmen gegensteuern (vgl. ins-besondere Abs. 2 der Anordnung vom 21.08.1985). Schließlich könnte der Kläger als Branchenfremder nicht ohne weiteres allgemein oder bei der M. Leben üblichen Handhabungen unterworfen werden. Allerdings sollte die Provision endgültig nur ver-dient sein, wenn die abgeschlossenen Verträge ei-nen gewissen Bestand hatten. Dies ergibt sich aus der Stornovereinbarung als solcher und dem über-einstimmenden Vortrag der Parteien im vorliegen-den Rechtsstreit. Einer genauen Festlegung, wel-cher Zeitraum den Vorstellungen der Parteien ent-spricht, bedarf es nicht, weil nach Auffassung des Senats die Dauer der Vertragserfüllung in den hier streitigen Versicherungsverhältnissen jedenfalls ausreicht. Die Verträge L. und M. sind nämlich 10 Monate, der Vertrag N. 12 Monate erfüllt worden.
Die Behauptung der Beklagten, aufgrund der Stor-nierungen seien die jeweils an sie bezahlten Provisionen von der M. Leben zurückgefordert und durch Belastungen ihres Provisionskontos zurückge-zahlt worden, ist nicht erheblich. Die Vorausset-zungen, unter denen der Provisionsanspruch eines Untervertreters von der Provision des Hauptver-treters abhängt, sind nicht erfüllt. Nach einer Entscheidung des BGH (BGHZ 91, 370 ff) entfällt der Provisionsanspruch des Untervertreters, wenn feststeht, daß der Unternehmer den Provisionsan-spruch des Hauptvertreters nicht erfüllt; zugrunde lag ein Fall, in dem die Provisionsansprüche des Hauptvertreters gegen eine zahlungsunfähige Textilfirma in Italien nicht durchsetzbar waren. Hiervon unterscheidet der vorliegende Sachverhalt sich jedenfalls schon deshalb, weil die Beklagte ihre berechtigten Ansprüche gegen die M. Leben durchsetzen könnte. Ferner haben die Parteien eine Abhängigkeit der Ansprüche des Klägers von den Ansprüchen der Beklagten gegen die M. Leben nicht vereinbart, sondern davon unabhängige Bedingungen getroffen.
Da die Beklagte die Provisionszahlung nicht wegen der Stornierung der Verträge verweigern darf, ist die Frage, ob sie bei der Nachbearbeitung der not-leidenden Verträge ihre Pflicht (§§ 86 a Abs. 2, 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB, 162 Abs. 1 BGB; vgl. auch OLG Köln, NJW 1978, 327 f; Küstner/von Manteuffel, a.a.O., Randnummern 1203, 1209 bis 1213), auch dem Kläger selbst die Möglichkeit der Nachbearbeitung zu geben, verletzt hat, nicht mehr erheblich.
Im Hinblick auf die Rechtskraft dieser Entschei-dung sei darauf hingewiesen, daß zuerkannt sind insgesamt 4.685,98 DM, nämlich
4.400,00 DM (je 1.100,00 DM für 3 Verträge L. und den Vertrag N.) und
934,98 DM für den Vertrag M.
5.334,98 DM abzüglich der vom Kläger selbst abezogenen Stornoreserve in Höhe von 10%
533,50 DM abzüglich weiterer
115,50 DM
4.685,98 DM.
Der Abzug von 115,50 DM ergibt sich aus einer versehentlichen Teilabweisung der Klage durch das Landgericht, die der Kläger nicht angefochten hat.Das Landgericht hat dem Kläger ausweislich der Urteilsgründe neben den hier noch streitigen Provisionen für die Verträge L., N. und M. von 4.801,48 DM weitere 1.166,58 DM (1.296,20 DM abzüglich 129,62 DM als 10%iger Stornoreserve) zuerkannt; das ergibt rechnerisch eine Summe von 5.968,06 DM. Die Differenz von 115,50 DM zu der tatsächlich ausgeurteilten Summe von 5.852,56 DM beruht darauf, daß das Landgericht versehentlich 10% zuviel für den Vertrag D. aberkannt hat. Ein rechnerischer Vergleich ergibt nämlich, daß von dem eingeklagten Gesamtbetrag von 7.007,56 DM 1.155,00 DM für den Vertrag D. in vollem Umfang abgezogen sind, obwohl der Kläger ihn abzüglich 10% mit der Klageforderung geltend gemacht hatte. Die darin enthaltene teilweise Klageabweisung von 115,50 DM ist mangels Anfechtung durch den Kläger rechtskräftig. Andererseits ergibt die Auslegung des Berufungsbegehrens der Beklagten anhand der hierzu insgesamt vorgebrachten Begründung, daß die Beklagte den für die Provisionen L., N. und M. insgesamt zuerkannten Betrag anfechten wollte und übersehen hat, daß die 10%ige Stornoreserve für die unstreitig gewordene Provision im Falle B. nicht Gegenstand des angefochtenen Urteils war.
Mit Rücksicht auf einen Schreibfehler im Tenor der Urteilsausfertigung wird klargestellt, daß das Landgericht dem Kläger zu Recht 4 % Zinsen seit dem 06.11.1991 zuerkannt hat (vgl. Urschrift des Urteils).
Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläu-fige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Gegenstandswert des Berufungsverfahrens und der Beschwer der Beklagten: bis zu 5.000,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 86 a Abs. 2, 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB, 162 Abs. 1
BGB
§ 87 a Abs. 5 HGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr.
10, 713 ZPO
§ 84, Anmerkung 2). Letzlich ist die Frage der
rechtlichen Einordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 2818
BB 1982, 1877
BGHZ 91, 370
NJW 1978, 327