Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-13, Aktenzeichen 11 Sa 556/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:1013.11SA556.11.00

Tenor:
Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 24.02.2011 – 3 Ca 1553/10 – wird auf Kosten des beklagten Landes zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Mehrarbeitsvergütung für Unterrichtsstunden, welche die Klägerin in den Monaten Februar, März und Mai 2010 zusätzlich zu ihren regulären Pflichtstunden erteilt hat.
Die Klägerin ist seit 1983 als vollzeitbeschäftigte Fachlehrerin für Textverarbeitung im Angestelltenverhältnis am Berufskolleg des Kreises H1 in H1 beschäftigt. Bis November 2009 wurden der Klägerin die von ihr geleisteten ausgleichspflichtigen Mehrarbeitsstunden vergütet, und zwar je Mehrarbeitsstunde in Höhe von zuletzt 27,38 € brutto.
Die Klägerin leistete im Februar 2010 drei ausgleichspflichtige Vertretungsstunden, im März 2010 vier ausgleichspflichtige Vertretungsstunden und im Mai 2010 zwei ausgleichspflichtige Vertretungsstunden (Aufstellung mit monatsbezogener Verrechnung der an- und ausgefallenen Stunden, Bl. 6 GA). In den Monaten April, Juni und Juli 2010 fielen keine auszugleichenden Mehrarbeitsstunden an. Am Ende des Schulhalbjahres (18.07.2010) standen den insgesamt 35 Vertretungsstunden insgesamt 42 Ausfallstunden gegenüber. Auf die eingereichte Aufstellung wird verwiesen (Bl. 6 GA).
In einem Merkblatt der Schulleitung aus dem Monat Juni 2010 heißt es auszugsweise (Bl. 5 GA):
"Vollzeitbeschäftigte Beamte:
Unter Zugrundelegung der Pflichtstundenzahl ist monatlich ein Soll-Ist-Vergleich vorzunehmen. Dabei sind bei den Ist-Stunden die anrechenbaren und die nicht anrechenbaren Ausfallstunden zu berücksichtigen. Für die vollzeitbeschäftigten Beamten gilt der Grundsatz Freizeitausgleich vor Bezahlung. Die betrachtete Periode ist dabei das gesamte Schuljahr. Somit werden die am Ende eines Schuljahres entfallenden Unterrichtsstunden als Kompensation berücksichtigt. Hat eine Lehrkraft für geleistete zusätzliche Unterrichtsstunden in vollem Umfang Kompensation durch Freizeitausgleich erhalten oder überschreiten die zur Kompensation zur Verfügung stehenden Stunden die ausgleichenden Mehrarbeitsstunden, dann entfällt der Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung.
………………………………………………….
Bei Vollzeitkolleginnen und Kollegen gelten die Sätze der Mehrarbeitsvergütung."
Mit Schreiben vom 13.06.2010 beantragte die Klägerin Auszahlung der von ihr in den Monaten Februar, März und Mai geleisteten neun Mehrarbeitsstunden. Mit Schreiben vom 03.09.2010 teilte die Bezirksregierung Detmold mit (Bl. 7, 8 GA):
"Sehr geehrte Frau B1,
mit Schreiben vom 13.06.2010 beantragen Sie die Auszahlung der von Ihnen geleisteten Mehrarbeitsstunden für die Monate Februar, März und Mai 2010. Aus der mir vorliegenden Aufstellung geht hervor, dass es sich um insgesamt 9 Stunden handelt.
Nach Mitteilung Ihres Schulleiters ist die von Ihnen geleistete Mehrarbeit mit ausgefallenen Unterrichtsstunden (Freizeitausgleich) verrechnet worden. Dies hat dazu geführt, dass keine Mehrarbeitsvergütung bezahlt wurde.
Vorliegend ist also die Frage zu klären, ob die zweifelsfrei angefallene Mehrarbeit durch Freizeitausgleich kompensiert werden kann.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich mehrfach mit dieser Frage beschäftigt und kommt zu dem Ergebnis, dass ein Freizeitausgleich möglich ist und dies bejaht. In seiner Entscheidung vom 25.05.2005 – BAG 5 AZR 566/04 stellt das BAG folgendes fest:
"…Insbesondere kommt ein längerfristiger Zeitausgleich für Mehrarbeitsstunden in Betracht. Wie das beklagte Land einen derartigen Zeitausgleich bewerkstelligt, bleibt ihm überlassen".
Durch die Rechtsprechung sehe ich die Vorgehensweise der Schulleitung bestätigt, angefallene Mehrarbeit durch Freizeitausgleich zu kompensieren. Nur wenn dies aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres möglich sein sollte, ist ein Ausgleich durch Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung herbeizuführen.
In rechtlicher Hinsicht gebe ich Ihnen den folgenden Hinweis:
Als angestellte Lehrkraft haben Sie die Möglichkeit im Rahmen eines arbeitsvertraglichen Verfahrens die Rechtmäßigkeit der Ablehnung einer Auszahlung von Mehrarbeitsvergütungen überprüfen zu lassen.
Zuständiges Arbeitsgericht ist in Ihrem Fall das Arbeitsgericht Detmold, Richthofenstr. 3, 32756 Detmold."
Mit der am 14.11.2010 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin Mehrarbeitsvergütung für die neun Vertretungsstunden der Monate Februar, März und Mai 2010.
Sie hat die Ansicht vertreten, mit der Stundensaldierung am Ende des Schul(halb)jahres werde ein Arbeitszeitmodell praktiziert, dem die Rechtsgrundlage fehle. Auch mangele es an einem erforderlichen Konferenzbeschluss. Bei der Saldierung handele es sich nicht um eine "Dienstbefreiung" im Sinne des § 3 Abs. 1 Ziff. 3 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV), wie sich aus § 29 der allgemeinen Dienstordnung für Lehrer und Lehrerinnen, Schulleiter und Schulleiterinnen an öffentlichen Schulen (ADO) ergebe.
Die Klägerin hat beantragt,
an die Klägerin 246,42 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.09.2010 zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land hat gemeint, die im Zeitraum vom 01.02. bis zum 18.07.2010 von der Klägerin geleisteten neun Mehrarbeitsstunden seien durch Freizeitausgleich in Gestalt von ausgefallenen Stunden (42 im zweiten Schulhalbjahr) kompensiert worden. So sei auch höchstrichterlich entschieden, dass ein längerfristiger Zeitausgleich für Mehrarbeitsstunden in Betracht komme und ihm – dem beklagten Land - überlassen bleibe, wie es einen derartigen Zeitausgleich bewerkstellige.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 24.02.2011 stattgegeben. Der von dem beklagten Land vorgenommenen Verrechnung der Mehrarbeitsstunden gegen die ausgefallenen Stunden stehe der Runderlass des Kultusministeriums vom 11.06.1979 entgegen, wo es unter 4.2 heiße, dass der Verrechnungszeitraum der Kalendermonat sei.
Das Urteil ist dem beklagten Land am 11.03.2011 zugestellt worden. Das beklagte Land hat am 08.04.2011 Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 14.06.2011 hat das Land die Berufung am 10.06.2011 begründet.
Das beklagte Land wendet ein, entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts stehe der Erlass vom 11.06.1979 (Bass 21-22 Nr.21) dem Ausgleich der Mehrarbeit durch Dienstbefreiung nicht entgegen. Das habe bereits das BAG mit Urteil vom 25.05.2005 entschieden (5 AZR 566/04). Geleistete Mehrarbeit könne innerhalb eines Schuljahres durch Freizeitausgleich kompensiert werden. Zum Hintergrund sei bedeutsam, dass der Landesrechnungshof in seinem Jahresbericht 2007 darauf hingewiesen habe, dass an 15 untersuchten Gymnasien durchschnittlich 12,24 % der an sich vorgesehenen Pflichtstunden wegen Ausfalls nicht erteilt worden seien – insbesondere wegen vorzeitigen Unterrichtsendes der Schüler des Abiturjahrganges – und die ausgefallenen Stunden nur z.T. durch anderweitige "zusätzliche" Unterrichtsstunden ersetzt würden (Bl. 91 GA). Die Regelung in 4.2 Abs. 2 des Runderlasses ordne an, dass Ausgleichsstunden, auf die kein Anspruch bestehe, zu verrechnen seien. Nach Ziffer 4.2 des Runderlasses gehe es lediglich um den Nachweis geleisteter Mehrarbeit. Die Frage, ob und inwieweit Mehrarbeit zu vergüten sei, sei hier nicht geregelt. Das regele vielmehr Ziffer 5 des Runderlasses. Nach dieser Regelung in Verbindung mit §§ 3, 5 Abs. 2 Mehrarbeitsvergütungsordnung sei Mehrarbeitsunterricht nicht vergütbar, wenn die Zahl der Unterrichtsstunden im Kalendermonat weniger als vier betrage. Maßgebend sei allein § 3 Abs. 3 Mehrarbeitsvergütungsverordnung, danach habe vorrangig innerhalb eines Jahres Freizeitausgleich zu erfolgen.
die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Das von dem beklagten Land zitierte BAG-Urteil sei nicht einschlägig. Entscheidend sei, dass Ziffer 4.2 Abs. 2 Satz 2 des Runderlasses vom 11.06.1979 als Verrechnungszeitraum den Kalendermonat bestimme. Dies ignoriere das beklagte Land. Selbst wenn das Verfahren des Landes zulässig wäre, könne die vom Land angeführte "Kompensation" nicht als Dienstbefreiung i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 3 Mehrarbeitsvergütungsverordnung angesehen werden. Eine Berechtigung zu einer Saldierung über den Zeitraum eines Schuljahrs hinweg folge auch nicht aus § 61 LBG NW.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des beklagten Landes ist statthaft und zulässig, §§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, Abs. 2 a) ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO. Die Berufung bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Die Klägerin hat gegen das beklagte Land gemäß § 44 Nr. 2 TV-L, §§ 3 Abs.1, 4, 5 MVergV in Verbindung mit der Festlegung im Runderlass des Kultusministeriums "Mehrarbeit und nebenamtlicher Unterricht im Schuldienst" vom 11.06.1979 Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 246,42 € brutto (MVergV = Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte in der am 31.08.2006 geltenden Fassung als Bl. 111 – 114 zur Akte genommen / Runderlass des Kultusministeriums "Mehrarbeit und nebenamtlicher Unterricht im Schuldienst" vom 11.06.1979 BASS 21-22 Nr. 21 [GABl. NW. S.296] als Bl. 108 – 110 zur Akte genommen).
1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 (TV-L) Anwendung. Nach § 44 Nr. 2 TV-L gelten für Beschäftigte als Lehrkräfte an allgemein bildenden Schulen für Fragen der Arbeitszeit und der Bezahlung von Überstunden nicht die §§ 6 – 10 TV-L sondern die Bestimmungen für die entsprechenden Beamten in der jeweils maßgeblichen Fassung (zur Wirksamkeit dieser tariflichen Verweisung auf das Beamtenrecht, BAG 08.05.2008 ZTR 2008,58 = NZA-RR 2008,665; BAG 15.12.2005 AP BAT § 2 SR 2 l Nr. 1; Clemens-Scheuring, TV-L, § 44 – Lehrkräfte Nr. 2 Rn. 1-5 [Dezember 2010/Dezember 2008]). Der Begriff "Bestimmungen" umfasst mangels anderweitiger Begrenzung alle einschlägigen abstrakten Regelungen für Beamte. Damit wird nicht nur auf Gesetze und Rechtsverordnungen für Beamte Bezug genommen, sondern auch auf die einschlägigen Verwaltungsvorschriften, Anordnungen und Erlasse (BAG 08.05.2008 ZTR 2008,58 = NZA-RR 2008,665 Rn. 13; BAG 15.12.2005 AP BAT § 2 SR 2 l BAT Rn. 17; explizit zur Problematik Mehrarbeitsvergütung bei angestellten Lehrern: BAG 28.01.2004 – 5AZR 32/03 – ZTR 2004,364 = EzBAT SR 2 l Nr.3 Nr.18). In dieser Verweisung liegt keine unzulässige Delegation der Rechtssetzungsbefugnis. Die äußeren Arbeitsbedingungen der beamteten und angestellten Lehrer sind weitgehend gleich. Der Staat ist gegenüber seinen Beamten zur Fürsorge verpflichtet. Demgemäß hat er die Bedingungen, unter denen die Beamten ihre Dienste zu erbringen haben, sachgerecht zu regeln. Dazu gehören auch Bestimmungen zur Arbeitszeit. Die Tarifvertragsparteien dürfen daher davon ausgehen, dass die sachgerechten beamtenrechtlichen Regelungen auch für die angestellten Lehrer sachgerecht sind (BAG 15.12.2005 AP BAT § 2 SR 2 l BAT Rn. 17). Die tarifliche Verweisung auf die Bestimmungen für Beamte und das durch sie eröffnete einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers unterliegen keiner Inhaltskontrolle nach den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305 - 310 BGB). Diese Vorschriften finden gemäß § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB keine Anwendung auf Tarifverträge (BAG 08.05.2008 ZTR 2008,58 = NZA-RR 2008,665; BAG 15.12.2005 AP BAT § 2 SR 2 l BAT Rn. 18).
2. Nach diesen Grundsätzen ist hier neben § 61 LBG NW und neben der MVergV auch der Runderlass des Kultusministeriums vom 11.06.1979 "Mehrarbeit und nebenamtlicher Unterricht im Schuldienst" in seiner zum Entscheidungszeitraum maßgeblichen Fassung zu beachten (vgl. BAG 08.05.2008 ZTR 2008,58 = NZA-RR 2008,665; Runderlass in: BASS 2010/2011 21-22 Nr.21 [GABl. NW S.296] / fortan Runderlass Mehrarbeit, Bl. 108-110 GA -). Dieser Erlass ist eine Bestimmung, die nach der Regelung des § 44 Nr. 2 TV-L zu beachten ist.
a) Der Runderlass Mehrarbeit benennt in seinem Eingangssatz als maßgebliche Regelungen: § 61 LBG NW, § 48 Abs. 1 BBesG, die Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Mehrarbeit für Beamte (MVergV) und die dazu erlassene allgemeine Verwaltungsvorschrift - das BBesG und die MVergV nebst Verwaltungsvorschrift dabei in den am 31.08.2006 geltenden Fassungen. Nach § 61 Abs. 1 LBG NW sind Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern. Erst wenn der Beamte durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen wird, ist ihm innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeitszeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Bei Unmöglichkeit der Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen können Beamte nach § 61 Abs. 2 LBG NW eine Mehrarbeitsvergütung erhalten. Die auf der Grundlage des § 48 BBesG erlassene Rechtsverordnung "Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte" in der Gültigkeit vom 13.11.2004 bis zum 31.12.2007 (fortan MVergV, Bl. 111-114 GA) sieht vor, dass u.a. beamteten Lehrern im Schuldienst für Mehrarbeit eine Vergütung gewährt werden kann, § 2 Abs. 1 Nr. 6 MVergV. Bei Mehrarbeit im Schuldienst gelten gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 MVergV drei Unterrichtsstunden als fünf Zeitstunden. Eine Vergütung wird nach § 3 Abs. 1 MVergV nur gewährt, wenn die Mehrarbeit schriftlich angeordnet oder genehmigt wurde, die jeweilige regelmäßige Arbeitszeit im Monat um mehr als 5 Stunden überschritten ist und aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres ausgeglichen werden kann.
b) Für die Anwendung dieser Bestimmungen im Bereich der Lehrkräfte an allgemein bildenden Schulen trifft der Runderlass Mehrarbeit in seinen nachfolgenden Sätzen konkretisierende Regelungen und formuliert abstrakt generell die nachstehenden Vorgaben (Bl. 108 – 110 GA):
"2. Verpflichtung zur Leistung von Mehrarbeit
2.1 Nach § 61 LBG ist der Lehrer verpflichtet, über seine individuelle Pflichtstundenzahl hinaus Mehrarbeit zu leisten, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern.
Die Verpflichtung des Lehrers zur Übernahme von Mehrarbeit er-streckt sich auf regelmäßige und gelegentliche Mehrarbeit im Schuldienst.
Geleistete Mehrarbeit ist grundsätzlich durch Freizeitausgleich abzugelten. Da dieser im Schuldienst in der Regel nicht möglich ist, wird Mehrarbeit im Schuldienst anstelle eines Freizeitausgleichs vergütet (Ausnahmen: Verrechnung mit ausgefallenen Pflichtstunden – s. Nr. 4.2, Blockunterricht an Berufskollegs – s. Nr. 4.6.).
……………………………………………
4. Nachweis geleisteter Mehrarbeit.
4.1 Für die in Nr. 2.1 der VwV zu § 3 MVergV vorgeschriebene Gegenüberstellung von Ist- und Sollstunden zur Ermittlung der im Kalendermonat geleisteten Mehrarbeitsstunden ist der Nachweis über geleistete Mehrarbeit im Schuldienst (Anlage 1) zu verwenden.
4.2 Nach Nr. 2.2.3 VwV zu § 3 MVergV ist ein Arbeitsausfall, der innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit eintritt und auf den der Beamte einen Rechtsanspruch hat (z. B. bei Erholungsurlaub, Erkrankung), auf die Ist-Stundenzahl in gleicher Weise anzurechnen, als wenn der Beamte arbeiten würde.
Hat der Beamte keinen Rechtsanspruch auf den Arbeitsausfall (z.B. bei Dienstbefreiung für private Besorgungen, Arbeitsausfall wegen Störung des Dienstbetriebs), so ist wie bei der Gewährung von Freizeitausgleich zu verfahren. Letzteres bedeutet, dass die ausgefallenen Pflichtstunden eines Lehrers auf die Ist-Stundenzahl nicht angerechnet werden dürfen, sondern mit geleisteter Mehrarbeit zu verrechnen sind. Verrechnungszeitraum ist der Kalendermonat.
……………………………………."
3. Die tarifvertraglich vorgeschriebene Beachtung dieses Runderlasses des Kultusministeriums führt zu dem Ergebnis, dass das beklagte Land die von der Klägerin rechtzeitig innerhalb der tarifvertraglichen Verfallfrist eingeforderte Mehrarbeitsvergütung zu zahlen hat:
a) Der maßgebliche Grundsatz ist in 2.1. Satz 4 festgelegt: "Da dieser [Freizeitausgleich zur Abgeltung] im Schuldienst in der Regel nicht möglich ist, wird Mehrarbeit im Schuldienst anstelle eines Freizeitausgleichs vergütet (Ausnahmen: Verrechnung mit ausgefallenen Pflichtstunden – s. Nr. 4.2, Blockunterricht an Berufskollegs – s. Nr. 4.6.)." Nach diesem Grundsatz sind die strittigen neun Stunden Mehrarbeit aus den Monaten Februar, März und Mai 2010 anstelle eines Freizeitausgleichs zu vergüten.
b) Von den beiden zu dem Grundsatz vorgesehenen Ausnahmetatbeständen ist keiner erfüllt:
aa) Ausnahme "Verrechnung mit ausgefallenen Pflichtstunden – s. Nr. 4.2" :
"4.2
…………Satz 1 ………….
Satz 2:
Hat der Beamte keinen Rechtsanspruch auf den Arbeitsausfall (z.B. bei Dienstbefreiung für private Besorgungen, Arbeitsausfall wegen Störung des Dienstbetriebs), so ist wie bei der Gewährung von Freizeitausgleich zu verfahren. Letzteres bedeutet, dass die ausgefallenen Pflichtstunden eines Lehrers auf die Ist-Stundenzahl nicht angerechnet werden dürfen, sondern mit geleisteter Mehrarbeit zu verrechnen sind. Verrechnungszeitraum ist der Kalendermonat."
Zwar ist die Voraussetzung nach 4.2 Satz 2 Runderlass Mehrarbeit erfüllt: Die von dem beklagten Land als Freizeitausgleich herangezogenen Ausfallstunden sind solche, auf die die Klägerin keinen Anspruch hatte. Dem von dem beklagten Land vorgenommenen Ausgleich steht jedoch 4.2 Satz 4 Runderlass Mehrarbeit entgegen: Verrechnungszeitraum für die Verrechnung von Mehrarbeit gegen Ausfallstunden ist der Kalendermonat. Die Ausfallzeiten sind hier unstreitig nicht in den Monaten der Mehrarbeit, den Monaten Februar, März und Mai 2010 angefallen sondern in vorangegangenen oder nachfolgenden Monaten. Außerhalb des Kalendermonats, in dem die Mehrarbeit geleistet worden ist, sieht der Runderlass Mehrarbeit eine Saldierung ("Verrechnung") nicht vor.
bb) Ausnahme "Blockunterricht an Berufskollegs – s. Nr.4.6
"4.6
Bei der Erteilung von Blockunterricht an Berufsschulen ist Mehrarbeit während einer Blockphase durch Minderarbeit in anderen Blockphasen während eines Schuljahres auszugleichen.
In diesen Fällen kann Mehrarbeit nur dann vergütet werden, wenn sich am Ende des Schuljahres bei der Ist- und Sollgegenüberstellung unter Verwendung des Nachweises über geleistete Mehrarbeit im Schuldienst (Anlage 1) ergibt, dass der Lehrer in diesem Schuljahr Unterricht über seine individuell festgesetzte Pflichtstundenzahl hinaus erteilt hat.
Die Abrechnung hat nach Ablauf des Schuljahres zu erfolgen."
Nach dem unterbreiteten Sachverhalt resultiert hier weder die Mehrarbeit aus erteiltem Blockunterricht noch die Minderarbeit aus einer anderen Blockphase des Schuljahres. Auch der zweite Ausnahmetatbestand für einen Freizeitausgleich durch Verrechnung von Mehrarbeit gegen Ausfallstunden / Minderarbeit ist im zu entscheidenden Fall somit nicht gegeben.
c) Da weder der unter aa) noch der unter bb) behandelte Ausnahmefall einschlägig ist, hat es bei der Grundregel zu verbleiben: ".Da dieser [Freizeitausgleich] im Schuldienst in der Regel nicht möglich ist, wird Mehrarbeit im Schuldienst anstelle eines Freizeitausgleichs vergütet." Nach § 44 Nr. 2 TV-L, Nr. 2.1, 4.2 Runderlass Mehrarbeit ist der Klägerin die eingeklagte Mehrarbeitsvergütung in der unstrittigen Höhe von 246,42 € zuzuerkennen. Verzinsung schuldet das beklagte Land gemäß §§ 286, 288, 247 BGB. Zu verzinsen ist der Bruttobetrag (BAG GS 07.03.2001 AP BGB § 288 Nr. 4).
4. Die von dem beklagten Land gegen dieses Ergebnis erhobenen Einwände greifen nicht durch:
Der von dem beklagten Land propagierte längere Ausgleichszeitraum ist wie soeben ausgeführt nicht mit 4.2 Runderlass "Mehrarbeit" zu vereinbaren. Dem beklagtenseits angeführten Urteil des BAG vom 25.05.2009 – 5 AZR 566/04 – lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen (AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 165). Im Leitsatz findet sich dort lediglich allgemein ausgeführt, dass der Teilzeitlehrkraft bei Teilnahme an einer ganztägigen Klassenfahrt ein Anspruch auf Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung der Vergütung oder auf zusätzliche anteilige Vergütung zusteht. Im dortigen Fall ist das Land zur Zahlung von 210,12 € verurteilt worden. Auf einen vorrangig zu realisierenden Freizeitausgleich hatte sich das beklagte Land nicht berufen; das Urteil thematisiert dementsprechend nicht, nach welchen Vorgaben sich aus dem Runderlass "Mehrarbeit" vom 11.06.1979 die Möglichkeit eines Ausgleichs durch bezahlte Arbeitsbefreiung ergeben kann.
Auch die weitere genannte Entscheidung des OVG Münster vom 29.09.2008 – 6 A 2261/05 – enthält keine einschlägigen Ausführungen. Dem Anspruch der beamteten Teilzeitlehrkraft auf anteilige Besoldung für zusätzlich zum Teilzeitdeputat geleistete Unterrichtsstunden kann, so der Leitsatz der Entscheidung, der Vorrang des Freizeitausgleichs nach § 3 Abs.1 Nr. 3 MVergV nicht entgegengehalten werden. Die Regeln über den Freizeitausgleich sind, so das OVG in Rn. 42 des Beschlusses, auf den Anspruch auf anteilige Besoldung nicht anzuwenden. Konsequent verhält sich der Beschluss nicht zu den konkreten Voraussetzungen, die für einen Ausgleich durch Freizeit gegeben sein müssten. Mit dem Regelwerk des Runderlasses "Mehrarbeit" vom 11.06.1979 setzt sich der Beschluss des OVG nicht auseinander.
Das von dem beklagten Land auf S. 3, 4 der Berufungsbegründung beschriebene grundsätzliche "Zeitfenster" für die Gewährung eines Ausgleichs durch Freizeit kann aus den oben dargestellten Gründen nur unter Beachtung der Vorgaben des § 44 Nr. 2 TV-L i.V.m. dem Runderlass "Mehrarbeit" vom 11.06.1979 für einen Ausgleich durch Freizeit genutzt werden. Diese führen – wie unter 1. ausführlich dargelegt - zu einem Vergütungsanspruch.
Die Ausführungen des Rechnungshofes mögen Anlass sein, die bislang geübte Praxis und den Inhalt des Erlasses kritisch zu prüfen. Einen Freizeitausgleich entgegen den Vorgaben des nach wie vor geltenden ministeriellen Erlasses "Mehrarbeit" vom 11.06.1979 vermögen die Ausführungen nicht zu legitimieren. Nicht der Rechnungshof regelt die Arbeitszeit der Lehrer. Dies ist Kompetenz und Aufgabe des zuständigen Ministeriums und ggf. der nachgeordneten Schulverwaltung. Solange das zuständige Ministerium Anregungen des Rechnungshofes nicht durch einen geänderten Erlass zur Arbeitszeit der Lehrkräfte aufgreift, verbleibt es bei der unter 1. dargestellten Rechtslage.
Die Kammer folgt schließlich nicht der Argumentation des Landes, die Regelung in 4.2. beschränke sich auf Fragen des Nachweises von zusätzlich erteilten Unterrichtsstunden. Der 2. Absatz in 2.1 des Runderlasses "Mehrarbeit" vom 11.06.1979 stellt die Verbindung zwischen den Vergütungsfragen und der Regelung zum Verrechnungszeitraum her. Dem Grundsatz, dass Mehrarbeit im Schuldienst vergütet wird, wird direkt nachfolgend ein Klammerzusatz mit zwei Ausnahmen angefügt: "Da dieser [Freizeitausgleich] aus zwingenden Gründen nicht möglich ist, wird Mehrarbeit im Schuldienst anstelle eines Freizeitausgleichs vergütet (Ausnahmen: Verrechnung mit ausgefallenen Pflichtstunden – s. Nr. 4.2, Blockunterricht an Berufskollegs – s. Nr. 4.6.)". Dies kann nur so verstanden werden, dass die beiden genannten Fälle bei der Anwendung des Grundsatzes als Ausnahmen zu beachten sind und dass es außerhalb der Ausnahmefälle bei der Regel bleibt: "Mehrarbeit wird vergütet".
Nr. 5 des Runderlasses regelt die Frage, wann auszugleichende Mehrarbeit anzunehmen ist. Eine über die Vorgaben von 2.1 / 4.2 des Runderlasses hinausgehende Möglichkeit, Mehrarbeit durch Freizeit auszugleichen, wird nicht eröffnet.
5. Bei dem dargestellten Ergebnis bedarf es keiner abschließenden Klärung, ob ohne die Vorgaben des Runderlasses "Mehrarbeit" ein Freizeitausgleich entsprechend der Sichtweise des Landes hätte bewirkt werden können.
Es muss nicht entschieden werden, ob Freizeitausgleich zur Abgeltung von Mehrarbeit wirksam auch in der Weise erfolgen kann, dass eine Verrechnung mit ohnehin aus anderen Gründen ausfallenden Arbeitsstunden vorgenommen wird - wovon der betroffene Arbeitnehmer auch ohne zuvor geleistete Mehrarbeit in derselben Weise profitiert hätte, und ebenso andere Lehrkräfte in ansonsten vergleichbarer Lage ohne zuvor geleistete Mehrarbeitsstunden.
Auch muss nicht abschließend geklärt werden, ob und inwieweit ein Ausfall einzelner wöchentlicher Pflichtstunden tatsächlich die vorgegebene wöchentlichen Gesamtarbeitszeit der Lehrkraft reduziert und damit Raum für eine kompensatorische "Arbeitsbefreiung" eröffnet. Bei der Arbeitszeit der Lehrer gilt der Grundsatz, dass die Unterrichtsverpflichtung nur einen Teil der Arbeitszeit einer Lehrkraft betrifft, nämlich den, der zeitlich genau messbar ist; daneben besteht die sonstige Arbeitszeit einer Lehrkraft aus Unterrichtsvor- und -nachbereitung, Korrektur von Klassenarbeiten, Gesprächen mit Eltern, Teilnahme an Konferenzen usw. (BAG 08.05.2008 – 6 AZR 359/07 - ZTR 2008, 558 mwN; BAG 23.05.2001 AP BAT § 2 SR 2 l Nr. 16). Darauf sind Lehrkräfte verwiesen worden, die in einer Anhebung der wöchentlichen Pflichtstundenzahl eine (unzulässige) Ausweitung der Gesamtarbeitszeit sehen wollten; so begründete Klagen blieben erfolglos (z.B. BAG 23.05.2001 AP BAT § 2 SR 2 l Nr. 16). Mit der nämlichen Argumentation ist die Klage einer angestellten Lehrerin abgewiesen worden, die sich dagegen gewandt hatte, dass das Land Baden-Württemberg ihr eine für ältere Lehrer ursprünglich vorgesehene Pflichtstundenermäßigung nicht hatte zukommen lassen. Durch das Ausbleiben der Ermäßigungsstunde sei die vertraglich geschuldete Arbeitszeit der Lehrerin nicht überschritten worden, die älteren Lehrern gewährte Ermäßigungsstunde führe zu keiner Kürzung der von der Lehrkraft insgesamt geschuldeten Arbeitszeit (BAG 20.01.2010 AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 187). Führt aber die Anhebung der Pflichtstundenzahl wegen der Variabilität der nicht exakt messbaren sonstigen Arbeitszeit nicht zwangsläufig zu einer Anhebung der Gesamtarbeitszeit, so ist die Frage zu beantworten, ob nicht im umgekehrten Fall eine Reduzierung erbrachter Pflichtstunden wegen der Variabilität der nicht exakt messbaren sonstigen Arbeitszeit ebenfalls zu keiner Verkürzung der erbrachten Gesamtarbeitszeit führt.
6. Die Kostenentscheidung fußt auf § 97 Abs. 1 ZPO. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der entschiedenen Rechtsfrage hat die Kammer die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 3 Abs.1, 4, 5 MVergV
§§ 305 - 310 BGB
§§ 286, 288, 247 BGB
§ 61 LBG
§ 48 BBesG
§ 3 MVergV
§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 48 Abs. 1 BBesG
§ 61 Abs. 1 LBG
§ 61 Abs. 2 LBG
§ 2 Abs. 1 Nr. 6 MVergV
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 MVergV
§ 3 Abs. 1 MVergV
§ 3 Abs.1 Nr. 3 MVergV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 3 Abs. 1 Ziff. 3 der Verordnung
§ 29 der allgemeinen Dienstordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2008,665
3 Ca 1553/10
5 AZR 566/04
6 A 2261/05
6 AZR 359/07