Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-10-20, Aktenzeichen 18 K 2670/05
ECLI: ECLI:DE:VGK:2006:1020.18K2670.05.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das seinen Kunden die Nutzung seiner Eisenbahninfrastruktureinrichtungen gegen Entgelt zur Verfügung stellt.
Das Entgelt wird nach dem Modularen Trassenpreissystem (TPS) berechnet, das Bestandteil der Allgemeinen Bedingungen für die Benutzung der Eisenbahninfra- struktur vom 27.04.2001, Bundesanzeiger Nr. 118 S. 13179 - Allgemeine Nutzungs- bedingungen (im Folgenden: ABN), ist. Das Trassenpreissystem besteht aus einem Grundpreis für verschiedene Streckenkategorien, die gegebenenfalls mit einem Aus- lastungsfaktor multipliziert werden. Ferner gibt es Produktfaktoren sowie Zuschläge, durch die anfallende Kosten verursachungsgerecht verortet werden sollen.
Zum Fahrplanwechsel am 12.12.2004 änderte die Klägerin das geltende Tras- senpreissystem in Teilbereichen und führte unter anderem für sogenannte Sonder- trassen einen multiplikativen Zuschlag in Höhe von 10% des Grundpreises ein. Die betreffende Regelung in Punkt 5.6 der ABN lautet wie folgt:
5.6 Sonderzuganmeldungen Für alle Sondertrassen, die nicht für den Jahresfahrplan angemeldet wur- den, nicht in die Fahrplanunterlagen des Jahresfahrplans aufgenommen wurden und höchstens 30mal im Fahrplanjahr genutzt werden, wird ein multiplikativer Zuschlag erhoben (siehe 5.1). Nur Produkte, die unter die Produktkategorie Lz-Fahrten fallen, sind von dieser Regelung ausgenom- men und werden daher nicht mit diesem Zuschlag belegt.
Bei Lz-Fahrten handelt es sich nach Ziffer 4.1 und 4.2 des TPS um dispositive Lok- und Triebfahrzeugfahrten sowie Überführungsfahrten von Schadlokomotivzügen und Schadwagenzügen in Instandhaltungswerke.
Bei der Trassenvergabe unterscheidet die Klägerin zwischen Trassen zum Jah- resfahrplan nach § 4 Abs. 2 Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (im Fol- genden: EIBV) und sogenannten unterjährigen Trassen nach § 4 Abs. 4 EIBV. Inner- halb der unterjährigen Trassen wird weiter unterschieden zwischen Regeltrassen und Sondertrassen, die im Regelwerk der Klägerin in Richtlinie 40 20 101 Anhang 99 de- finiert sind. Regeltrassen sind danach Trassen, die für einen Jahresfahrplan ange- meldet und in die Fahrplanunterlagen des Jahresfahrplans aufgenommen wurden, sowie unterjährige Trassenanmeldungen mit mehr als 30 Verkehrstagen im Fahr- planjahr. Sondertrassen sind danach Trassen, die nicht für den Jahresfahrplan an- gemeldet wurden, nicht in die Fahrplanunterlagen des Jahresfahrplans aufgenom- men wurden und höchstens 30mal im Fahrplanjahr genutzt werden.
Ausgehend von zahlreichen Informationen durch Eisenbahnverkehrsunternehmen (im Folgenden: EVU), die sich durch die zehnprozentige Zuschlagserhebung diskriminiert sahen, eröffnete das Eisenbahn- Bundesamt (EBA) am 04.11.2004 ein Verfahren nach § 14 Abs. 3 a Allgemeines Eisenbahngesetz (im Folgenden: AEG).
Neben einer Befragung von EVU richtete die Beklagte mit Schreiben vom 16.11.2004 ein erstes Auskunftsersuchen an die Beklagte, mit dem sie unter anderem nach deren unternehmerischen Erwägungen für die erstmalige Erhebung des Sonderzugzuschlages und dessen Höhe sowie nach den Gründen für das Ansetzen der 30maligen Schwelle, ab der der Zuschlag entfallen soll, fragte. Darüber hinaus wurden Fragen zur Zusammensetzung der Kostenkomponenten des Grundpreises gestellt. Die Beklagte reagierte auf dieses Auskunftsersuchen mit Schreiben vom 26.11.2004 und teilte im Wesentlichen mit, dass die Zahl der Sondertrassenanmeldungen in der Vergangenheit stetig zugenommen habe und zu Engpässen in der unterjährigen Fahrplanerstellung führe. Die Planung und Durchführung von sogenannten Sondertrassenbestellungen verursache einen wesentlich höheren personellen Aufwand als dies bei Bestellungen von Regeltrassen der Fall sei. Für besonders kurzfristige Bestellungen müssten rund um die Uhr entsprechende Personale vorgehalten werden. Von der Einführung des Sonderzuschlags erwarte man eine bessere Möglichkeit der Steuerung der Auslastung bei Regeltrassen. Die durch den Sonderverkehr induzierten Kosten dürften gemäß § 5 Abs. 2 EIBV auch nicht über den Trassenpreis allgemein auf alle Verkehrsleistungen umgelegt werden, sondern seien allein dem Sonderverkehr anzulasten. Aus Marktsicht sei eine preisliche Differenzierung in Höhe von 10% tragbar, weshalb der multiplikative Faktor für Sonderzuganmeldungen auf 1,10 festgelegt worden sei. Der Sonderzuschlag entfalle nur, wenn von vornherein mindestens 31 Verkehrstage angegeben würden, da sich nur bei der gemeinsamen Bestellung Kostenvorteile in der Fahrplanerstellung ergäben. Auf die Frage nach den Kostenelementen des Grundpreises führte die Klägerin aus, dass die Grundpreiskomponente neben infrastrukturellen Ausstattungsmerkmalen auch die verkehrliche Bedeutung der einzelnen Relationen innerhalb des Gesamtnetzes berücksichtige. Der Grundpreis einer Trasse sei für alle Verkehrsarten gleich. Er beinhalte keinen eigenständigen Kostenfaktor für die bestellte Verkehrsleistung bzw. für den Konstruktionsaufwand bei der Bearbeitung von Bestellungen. Es werde daher im Grundpreis nicht berücksichtigt, ob die vom Kunden bestellten Trassen dem Re- gel- oder Sonderverkehr zuzuordnen seien. Durch die Einführung des Zuschlags für Sonderzuganmeldungen erwarte die Klägerin eine stabilisierende Wirkung auf die Anzahl der Sonderzuganmeldungen sowie eine teilweise Kompensation der Preis- steigerung in Folge der Absenkung des Grundpreises der Streckenkategorie F5 ab dem 12.12.2005.
Mit Schreiben vom 30.11.2004 richtete die Beklagte ein zweites Auskunftsersuchen an die Klägerin, in dem unter anderem eine konkretisierende und substantiierte Darlegung der im Schreiben vom 26.11.2004 gemachten Angaben gefordert wurde. Die Klägerin nahm hierzu mit Schreiben vom 03.12.2004 Stellung und führte ergänzend aus, dass wesentlicher Faktor für die hohen Kosten in der Planung pro Trassenkilometer sei, dass Sondertrassen im Gegensatz zu Regeltrassen nur für einen oder wenige Verkehrstage bestellt würden. Die Konstruktion von Sondertrassen finde rund um die Uhr statt mit häufigen Überstunden. Insgesamt gingen pro Jahr ca. 800.000 unterjährige Sondertras- senbestellungen ein, also ca. 2.000 pro Tag, davon zwei Drittel unter 24 Stunden vor der gewünschten Abfahrtszeit. Detaillierte Statistiken über die Eingangszeit von Tras- senbestellungen lägen allerdings ad-hoc nicht vor. Die Konstruktion von Son- dertrassen sei auch deshalb wesentlich aufwendiger, weil nur noch im Rahmen von verfügbaren Restinfrastrukturkapazitäten konstruiert werden könne. Eine tabellarische Gegenüberstellung der einzelnen Tätigkeitsschritte bei Konstruktion einer Sondertrasse und Konstruktion einer Regeltrasse mit jeweils erforderlichem Personalbedarf, wie von der Beklagten gefordert, wurde nicht vorgelegt. Weiterhin erläuterte die Klägerin, welche Kostenkomponenten mit dem Grundpreis der jeweiligen Streckenkategorie abgedeckt würden, nämlich Personalaufwand- /leistungen für den Streckenbetrieb (Stellwerkskosten), Aufwand für Instandhaltung und Instandsetzung (nach Zuschüssen), Abschreibungen, Aufwand für Verwaltung und Vertrieb sowie übrige Kosten (z. B. Bahnübergänge). Die Kosten für den Aufwand einer Trassenkonstruktion seien in der Kostenposition „Aufwand für Verwaltung und Vertrieb" enthalten.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23.12.2004 gab die Beklagte der Klägerin sodann auf, bei der Anmeldung sogenannter Sondertrassen die Erhebung eines zehnprozentigen multiplikativen Zuschlags auf den Grundpreis entsprechend Punkt 5.6 und 5.1 des seit dem 12.12.2004 angewandten Trassenpreissystems zu unterlassen. Für den Fall der teilweisen oder gänzlichen Nichtbefolgung dieser angeordneten Unterlassungsverfügung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 250.000,00 EUR angedroht. Zur Begründung der Unterlassungsverfügung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, die seit dem 12.12.2004 eingeführte Zuschlagserhebung entspreche nicht den Entgelterhebungsgrundsätzen der EIBV. § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV sei auf den kostenbedingten Zuschlag nicht anwendbar, da der Begriff der Verkehrsleistung ausschließlich und abschließend die Verkehrsarten des Güterverkehrs (GV), des Schienenpersonennahverkehrs (SPNV) und des Schienenpersonenfernverkehrs (SPFV) umfasse. Eine Unterscheidung zwischen Regelverkehren und Sonderverkehren sei dem AEG, der EIBV und auch der Richtlinie 2001/14/EG vom 26.02.2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn, die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfra- struktur und die Sicherheitsbescheinigung (Abl. L 75 vom 15.03.2001, im Folgenden: Fahrwegrichtlinie) fremd. Auch auf § 6 Abs. 1 und Abs. 2 EIBV könne die Erhebung des Sonderzuschlags nicht gestützt werden. Insoweit fehle es nach wie vor an einer substantiierten Erläuterung des besonderen Aufwandes bei der Konstruktion von Sondertrassen. Der Grundsatz der freien Entgeltgestaltung der Klägerin sei eingeschränkt, da ein derartiger Zuschlag von der „insbesondere" - Aufzählung des § 6 Abs. 2 EIBV nicht erfasst sei. Mit dieser Aufzählung und dem Hinweis in § 5 Abs. 1 EIBV zeige der Verordnungsgeber, dass nicht jeder beliebige Zuschlag vom Infrastrukturbetreiber erhoben werden könne, sondern nur ein solcher, der der Systematik der in § 6 Abs. 2 EIBV aufgezählten Zuschlagsarten entspreche und der unter Heranziehung der Festlegungen der Fahrwegrichtlinie den Vorgaben derselben entspreche. Die „insbesondere" aufgezählten preisbildenden Faktoren beträfen alle entweder die Durchführung der Fahrt als solche, die Auswirkungen dieser Fahrt auf die Umwelt oder die Auswirkungen der Fahrt auf die Infrastruktur. Faktoren, die im Vorfeld der durchgeführten oder durchzuführenden Fahrt lägen, würden nach Sinn und Zweck dieser Aufzählung systembedingt nicht erfasst. Die Konstruktion einer Trasse sei dem Kerngeschäft des Infrastrukturbetreibers zuzurechnen, dessen Kosten für den Kunden mit dem Grundpreis vollständig abgedeckt sein müssten. Diese Auslegung werde durch die Heranziehung des Art. 7 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang II Ziffer 1a und Ziffer 1e der Fahrwegrichtlinie untermauert. Dort werde von der EU das sogenannte Grenzkostenprinzip festgelegt, nach dem vom Infra- strukturbetreiber das Entgelt für das Mindestzugangspaket in Höhe der Kosten festzulegen ist, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebs anfallen. Unter Ziffer 1a des Anhangs II würden an erster Stelle die Bearbeitung von Anträgen auf Zuweisung von Fahrwegkapazität genannt. Die damit verbundenen Kosten müssten daher gemäß den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben vom Grundpreis des Infrastrukturbetreibers abgedeckt sein. Auch die Fassung des neuen EIBV-Entwurfs, der diese dargelegten Anforderungen der Richtlinie in nationales Recht umsetze, stütze das gefundene Ergebnis. Schließlich führte die Beklagte aus, dass die Erhebung eines Sonderzugzuschlages auch deshalb unzulässig sei, weil die Klägerin die Einführung dieser Preiskomponente nicht innerhalb der nach innerstaatlichem Recht und Gemeinschaftsrecht vorgegebenen Veröffentlichungsfristen bekannt gegeben habe.
Am 23.12.2004 legte die Klägerin gegen diesen Bescheid Widerspruch ein, den sie mit Schreiben vom 19.01.2005 begründete. In tatsächlicher Hinsicht führte die Klägerin aus, dass der Konstruktionsprozess als solcher für Sonder- und Regeltrassen der gleiche sei. Der entscheidende Unterschied bestehe lediglich darin, dass beim Regelverkehr ein einziger Konstruktionsprozess für eine Vielzahl von Verkehrstagen ausreiche, wohingegen beim Sonderverkehr einem Konstruktionsprozess nur einer oder wenige Verkehrstage gegenüberstünden. Im Übrigen liege eine Diskriminierung durch die Erhebung des Sonderzuschlags bereits deshalb nicht vor, weil alle EVU gleichermaßen dem Sonderzuschlag unterworfen seien. Maßgeblich sei der kartellrechtliche Diskriminierungsbegriff, für den Konzepte der verursachungsgerechten Kosten und der Leistungsgerechtigkeit gelten würden. Der Vorschrift des § 5 Abs. 3 EIBV lasse sich der Grundsatz der möglichst verursachungsgerechten Zuscheidung der Kosten entnehmen. Dabei sei eine teleologische Auslegung dieser Vorschrift dahingehend erforderlich, den Begriff der Verkehrsleistung weit auszulegen. Auch wenn den rechtlichen Vorschriften eine Unterscheidung zwischen Regel- und Sonderverkehr unbekannt sei, heiße das nicht, dass diese nicht sachlich geboten und zulässig sei. Ebenso wenig liege ein Verstoß gegen § 6 EIBV vor. Diese Vorschrift enthalte lediglich Regelbeispiele für sachliche Gründe bei der Entgeltgestaltung, sei aber als offener Tatbestand gestaltet. Weder Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie noch die §§ 21, 22 EIBV-E besagten etwas über die Entgeltberechnung im Einzelfall. Die Frist für die Veröffentlichung der geänderten ABN sei im Übrigen eingehalten worden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 01.04.2005 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Eine Verletzung der Ankündigungsfrist wurde nicht mehr gerügt. Zusätzlich zu den Ausführungen im Ausgangsbescheid führte die Beklagte aus, dass der Zuschlag für Sondertrassen einen streckenbezogenen Entgeltnachlass für die Anmeldung von Regeltrassen beinhalte. Dieser Entgeltnachlass sei gemäß § 7 Abs. 1, Abs. 2 Ziffer 1, Abs. 3 EIBV unzulässig, da die dort normierten Anforderungen an streckenbezogene Mengenrabatte nicht erfüllt seien. Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 06.04.2005 zugestellt.
Am 04.05.2005 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung vertieft sie ihre Ausführungen zu dem erhöhten Aufwand für die Konstruktion von Sondertrassen und weist unter anderem darauf hin, dass die zum DB-Konzern gehörenden EVU mehr als 70% der Anteile an den Einnahmen im Sonderzugbereich bezahlten. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 3a AEG, der alleine als Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Untersagungsverfügung in Betracht komme, lägen nicht vor. Es fehle bereits an einer Ungleichbehandlung, da alle EVU gleichermaßen dem Sonderzuschlag unterworfen seien. Die Erhebung des Zuschlags sei vom Grundsatz der freien Entgeltbestimmung gedeckt. § 5 Abs. 1 EIBV diene insbesondere dazu, den Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Er- wirtschaftung der Vollkosten zu ermöglichen. Die Funktion des § 5 Abs. 3 EIBV bestehe lediglich darin, teilnetz- bzw. netzbezogene Mischkalkulation zu ermöglichen, um hohe Kostenlasten für einzelne, aufwendige Strecken zu ver- meiden. Dieser Grundsatz zulässiger Mischkalkulationen werde durch Satz 2 dahingehend eingeschränkt, dass ein erhöhter Kostenaufwand für bestimmte Verkehrsleistungen nur bei der Entgeltkalkulation für diese Verkehrsleistung berücksichtigt werden dürfe. Bei Sonder- und Regelverkehr handele es sich um bestimmte Verkehrsleistungen im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 2 EBV, da sie durch ein einheitliches Merkmal von anderen Verkehrsleistungen unterschieden werden könnten. Der für Sondertrassen erhobene Zuschlag sei daher angesichts des erhöhten Kostenaufwands ohne weiteres gerechtfertigt. Jedenfalls enthalte § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV keinerlei Regelungsgehalt, der der Erhebung des streitigen Zuschlags entgegengehalten werden könne. Auch ein Verstoß gegen § 6 EIBV liege nicht vor. Die Vorschrift sei als offener Tatbestand formuliert und enthalte - abgesehen von dem Erfordernis eines sachlich gerechtfertigten Grundes - keine Einschränkung für die Erhebung von Zuschlägen. Im Übrigen erfassten die aufgeführten Regelbeispiele auch Verwaltungskosten für den Konstruktionsaufwand einer Trasse. Schließlich handele es sich bei dem Sonderzuschlag nicht um einen Mengennachlass gemäß § 7 EIBV. Die Bezugnahme auf die Häufigkeit der Trassennutzung sei keine Rabattgewährung, sondern die Festlegung des Tatbestandes einer Sondertras- senanmeldung. Dieser Tatbestand sei sachlich gerechtfertigt, da sich ab einer bestimmten Häufigkeit der Nutzung der Mehraufwand relativiere. Insoweit habe die Klägerin einen betriebswirtschaftlichen Ermessensspielraum. Für die Heranziehung von Effizienzmaßstäben schließlich gebe es im Eisenbahnrecht keine Grundlage.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 23.12.2004 in der Gestalt des Wider- spruchsbescheides vom 01.04.2005 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bezieht sich zur Begründung im Wesentlichen auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide und führt darüber hinaus insbesondere aus, dass die Klägerin nach wie vor nicht dargelegt habe, dass bei der Konstruktion von Sondertrassen tatsächlich messbar höhere Kosten entstünden. Der Sonderzuschlag beeinträchtige im Übrigen faktisch vor allem kleine und mittelständige EVU im Güterverkehr, die sich auf die Erbringung von ad-hoc-Verkehren spezialisiert hätten. Dies ergebe sich aus einer Marktabfrage von 40 repräsentativen Unternehmen.
Beiladungsanträge von EVU sind durch Beschlüsse vom 03.11.2005 abgelehnt worden. Die hiergegen erhobenen Beschwerden sind durch Beschlüsse des OVG NRW vom 12.12.2005 zurückgewiesen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Die angefochtene Untersagungsverfügung vom 23.12.2004 in Gestalt des Wider- spruchsbescheides vom 01.04.2005 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Erhebung des streitigen Sonderzuschlags durch die Klägerin beeinträchtigt das Recht der EVU auf diskriminierungsfreie Benutzung der Eisenbahninfrastruktur, so dass die Beklagte zum Erlass der streitigen Untersagungsverfügung ermächtigt war.
Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist dabei gemäß § 38 Abs. 7 AEG in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 27.04.2005 (BGBl. I S. 1138) auf die bis zum 29.04.2005 maßgebliche Rechtslage abzustellen. Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung ist daher im vorliegenden Anfechtungsprozess § 14 Abs. 3a AEG vom 27.12.1993 in der Fassung vom 21.06.2001 (im Folgenden: AEG).
Nach dieser Vorschrift hat das Eisenbahnbundesamt (seit dem 01.01.2006 die Regulierungsbehörde) einzuschreiten, wenn ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen das Recht auf diskriminierungsfreie Benutzung der Infrastruktur beeinträchtigt.
Allgemein verpflichtet das in § 14 Abs. 1 S. 1 AEG verankerte Recht auf diskriminierungsfreie Benutzung das Eisenbahninfrastrukturunternehmen dazu, die den Zugang zur Infrastruktur beanspruchenden EVU nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu behandeln.
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.06.2003 - 20 B 113/03 - Juris; OVG NRW, Beschluss vom 16.02.2006 - 20 B 758/05 - Juris; Beckscher AEG Kommentar, § 14 Rdnr. 79; Eisenbahnrecht, Kunz, 16. Er- gänzungslieferung 2004 A 4.1, AEG § 14, zu Absatz 1, Anmerkung 2,
Konkrete Einzelheiten des diskriminierungsfreien Netzzugangs sind in der Eisenbahninfrastrukturbenutzungsverordnung - in der hier maßgeblichen Fassung vom 17.12.1997 (BGBl. I S. 3153) - geregelt, die auch Maßstäbe für die - diskriminierungsfreie - Bemessung des Nutzungsentgelts enthält. Nach § 5 Abs. 1 EIBV kann das Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Entgelte grundsätzlich frei gestalten, wobei die Erwirtschaftung kostendeckender Entgelte ermöglicht wird. Dieses Recht zur freien Gestaltung der Entgelte steht aber unter dem Vorbehalt abweichender Maßgaben in der Verordnung. Solche bestehen vor allem in Gestalt des Diskriminierungsverbots des § 3 Abs. 1 Nr. 2 EIBV, das die entsprechende Verbotsregelung des § 14 Abs. 1 AEG aufgreift und ausformt. § 5 Abs. 3 EIBV trifft Regelungen betreffend die Zulässigkeit von Mischkalkulationen. Mögliche Bemessungskriterien zur Ausfüllung des bei der Entgeltfestsetzung bestehenden Gestaltungsspielraums finden sich in § 6 EIBV. Zu beachten sind ferner die beschränkenden Vorgaben des § 7 EIBV für Entgeltnachlässe und der Gleichbehandlungsgrundsatz des § 8 EIBV. Aus dem Zusammenspiel dieser Bestim- mungen mit der Regel des § 5 Abs. 1 EIBV ist zu folgern, dass das Eisenbahnbundesamt bzw. die Regulierungsbehörde prüfen darf, ob sowohl das System der Entgelterhebung als auch seine Anwendung den rechtlichen Vorgaben entspricht,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.08.2000 - 20 B 959/00 -.
Gemessen an diesen Kriterien wahrt die Erhebung eines zehnprozentigen multiplikativen Zuschlags auf den Grundpreis entsprechend Punkt 5.6 und 5.1 des seit dem 12.12.2004 angewandten Trassenpreissystems nicht das Recht der EVU auf diskriminierungsfreien Netzzugang.
Die Erhebung dieses Sonderzuschlags ist entgegen der Auffassung der Klägerin zunächst nicht von § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV gedeckt.
Nach dieser Vorschrift dürfen dann, wenn eine Verkehrsleistung gegenüber einer anderen erhöhte Kosten verursacht, diese Kosten bei der Ermittlung der für die Berechnung der Entgelte maßgeblichen Kriterien nur für diese Verkehrsleistung berücksichtigt werden. Mit dieser Vorschrift wird klargestellt, dass Mischkalkulationen grundsätzlich zulässig sind. Die spezifischen Kosten einer Strecke müssen dem Benutzungsentgelt für diese Strecke nicht zu Grunde gelegt werden, da sonst technisch anspruchsvolle Strecken (Brücken, Tunnel) mit deutlich höheren Benutzungsentgelten belastet würden, die eine Benutzung insgesamt in Frage stellten. Eine Mischkalkulation ist jedoch nur innerhalb bestimmter Verkehrsleistungen zugelassen, damit erhöhte Kosten einer Verkehrsleistung andere Verkehrsleistungen nicht belasten bzw. eine Quersubventionierung zwischen verschiedenen Verkehrsleistungen verhindert wird,
vgl. Begründung zur EIBV, BR-Drs. 804/97 vom 16.10.1997, S. 23.
Soweit in § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV von Verkehrsleistungen die Rede ist, wird damit auf die Legaldefinition in § 2 Abs. 2 Satz 1 AEG verwiesen. Danach sind Eisenbahnverkehrsleistungen die Beförderung von Personen oder Gütern auf einer Eisenbahninfrastruktur. Von dieser Definition ging ganz offensichtlich auch der Verordnungsgeber der EIBV aus, wenn es in der Begründung zu § 5 Abs. 2 Satz 3 EIBV heißt: „Satz 3 ermächtigt die Beteiligten die nach Satz 1 zulässigen Regelungen für alle Eisenbahnverkehrsunternehmen auf bestimmte Verkehrsleistungen (Schienenpersonennahverkehr, Schienenpersonenfernverkehr und Güterverkehr) zu beschränken",
vgl. BR-Drs. 804/97, S. 23.
Diese Auslegung entspricht der Terminologie der Richtlinie 95/19/EG des Rates vom 19.06.1995 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Berechnung von Wegeentgelten (ABl. Nr. L 143 vom 27.06.1995 S. 0075-0078), zu deren Umsetzung die EIBV in der hier maßgeblichen Fassung diente. Für eine von der Klägerin geforderte teleologische Auslegung dahingehend, dass der Begriff der Verkehrsleistung praktisch alle Leistungen umfasst, die ausscheidbare Kosten verursachen, finden sich weder im Wortlaut noch in den Materialien greifbare Anhaltspunkte. Die von der Klägerin vorgenommene begriffliche Unterscheidung zwischen Sonderverkehr und Regelverkehr hat abgesehen von dem Wortbestandteil „Verkehr" nichts Gemeinsames mit dem der EIBV zu Grunde liegenden Begriff der Verkehrsleistung, sondern knüpft ausschließlich an einen behaupteten unterschiedlichen Verwaltungsaufwand bei der Bearbeitung von Trassenanmeldungen an. Eine Rechtfertigung für die von der Klägerin vorgenom- mene Differenzierung lässt sich daher der Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV nicht entnehmen.
Der von der Klägerin erhobene Sonderzuschlag lässt sich auch unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 6 Abs. 2 EIBV nicht rechtfertigen. Zweifelhaft ist bereits, ob eine Zuschlagserhebung, die allein mit erhöhten Verwaltungskosten begründet ist, mit dem Regime des § 6 Abs. 2 EIBV vereinbar ist.
Gemäß § 6 Abs. 1 EIBV bestehen Entgelte für Zugtrassen aus Entgelten für bestimmte Verkehrsleistungen sowie Zu- und Abschlägen. Gemäß § 6 Abs. 2 EIBV können bei der Berechnung von Zu- und Abschlägen insbesondere Streckentypen, Zeitlagen, Fahrzeit und Pünktlichkeit, Verkehrshalte und mögliche Überholungen, Verschleiß der Infrastruktur, Auslastung einzelner Strecken sowie Emissionen der eingesetzten Fahrzeuge berücksichtigt werden. Wie sich bereits aus dem Wortlaut („insbesondere") ergibt, ist diese Auflistung von berücksichtigungsfähigen Kriterien bei der Berechnung von Zu- und Abschlägen allerdings nicht abschließend. Dies ergibt sich auch aus den Materialien, wo ausgeführt ist, dass die Vorschrift als offener Tatbestand gestaltet sei und andere Berechnungskriterien berücksichtigt werden können. Es müsse dann im Einzelfall geprüft werden, ob diese diskriminierungsfrei wirkten.
Vgl. BR-Drs. 804/97, S. 24.
Ob aus dieser Ausgestaltung als offener Tatbestand allerdings der Schluss gezogen werden kann, dass Zu- oder Abschläge prinzipiell immer schon dann erhoben werden können, wenn eine verursachungsgerechte Zuordnung von Kosten möglich ist, ist zweifelhaft. Dagegen sprechen sowohl Wortlaut als auch Systematik der Regelungen in § 6 EIBV, da bei einer derartig weiten Auslegung die Aufnahme der in Absatz 2 genannten Regelbeispiele gänzlich überflüssig wäre. Es spricht daher vieles für die Annahme, dass Zu- oder Abschläge nur für solche Faktoren erhoben werden können, die ihrer Art nach den beispielhaft genannten Kostenelementen entsprechen. Den in § 6 Abs. 2 EIBV aufgeführten Regelbeispielen ist in erster Linie gemeinsam, dass sie entweder die Durchführung der Fahrt als solche betreffen, die Auswirkungen der Fahrt auf die Infrastruktur oder etwaige Auswirkungen auf die Umwelt. Diese Anknüpfung an eine mehr oder weniger belastende Inanspruchnahme und bestimmungsgemäße Nutzung der Infrastruktur liegt auch den Kriterien zu Grunde, die in dem in den Materialien zur EIBV in Bezug genommenen Art. 8 der Richtlinie 91/440/EWG zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft vom 29.07.1991 (Abl. Nr. L 237 vom 24.08.1991 S. 25) genannt sind. Art. 8 dieser Richtlinie sieht vor, dass insbesondere die geleisteten Zugkilometer, die Zusammensetzung des Zuges sowie besondere Anforderungen, die auf Faktoren wie Geschwindigkeit, Achslast und Umfang oder Dauer der Benutzung der Infrastruktur zurückzuführen sind, berücksichtigt werden können. Es mag aber nicht gänzlich ausgeschlossen sein, dass bei den im Einzelnen in § 6 Abs. 2 EIBV genannten Bemessungskriterien auch unterschiedliche Verwaltungskosten Eingang gefunden haben. Nach der aus den Regelbeispielen in § 6 Abs. 2 EIBV ersichtlichen Typik ist aber fraglich, ob im Wege eines Zu- oder Abschlags solche Kosten berücksichtigt werden können, die ihren Grund alleine in einem - behaupteten - Mehraufwand bei der Bearbeitung von Trassenbestellungen haben und keinerlei Zusammenhang mit der Benutzung der Infrastruktur als solcher aufweisen.
Selbst wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, dass eine Zuschlagserhebung nur wegen erhöhten Verwaltungsaufwands nach § 6 Abs. 2 EIBV grundsätzlich zulässig wäre, fehlte es hier an einem sachlichen Grund für die konkret vorgenommene Differenzierung. Denn die Klägerin hat nach Überzeugung der Kammer den von ihr behaupteten Mehraufwand für die Bearbeitung der Bestellung von sogenannten Sondertrassen weder hinreichend dargelegt noch gar nachgewiesen. Die Klägerin hat im Gegenteil selbst ausdrücklich erklärt, dass der Konstruktionsprozess für Sonder- und Regeltrassen als solcher der gleiche sei. Der wesentliche Unterschied besteht ihrer Auffassung nach darin, dass im Falle der Sondertrassen der Aufwand nur für einen oder wenige Tage geleistet werde, während er bei Regeltrassen für viele Verkehrstage erbracht werde. Soweit die Klägerin demgegenüber unter anderem in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, die Konstruktion von Sondertrassen erfordere auch deswegen einen erhöhten Aufwand, weil diese in bereits vorhandene Trassenkonstruktionen eingepasst werden müssten, überzeugt dies nach Auffassung der Kammer nicht. Angesichts zur Verfügung stehender Softwareprogramme für die Durchführung von Trassenkonstruktionen ist nicht ohne weiteres plausibel, dass die Konstruktion einer Sondertrasse im Rahmen von Restkapazitäten tatsächlich regelmäßig einen erhöhten zeitlichen Aufwand erfordert. Dies gilt auch unter Berücksichtigung etwaiger Koordinierungsgespräche, die nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung normalerweise nicht geführt werden müssen. Ungeachtet dessen knüpft die Erhebung des Sonderzuschlags nicht an diesen behaupteten schwierigeren Konstruktionsprozess an, sondern ausschließlich daran, dass die unterjährige Bestellung der Trasse nur für höchstens 30 Verkehrstage im Fahrplanjahr erfolgt. Wenngleich sich die fraglichen Anmeldungen von Trassen immer auf dieselbe Trasse beziehen, so ist damit doch nicht gesagt, dass der Konstruktionsprozess für unterjährige Anmeldungen im Falle von mehr als 30 Anmeldungen nur einmal erfol- gen muss bzw. an allen Tagen identisch ist. Denn es ist nicht anzunehmen - und jedenfalls für die Erhebung des Sonderzuschlags nicht Voraussetzung -, dass für jeden der mehr als 30 gewünschten Verkehrstage die Strecke im Übrigen stets von den selben Zügen befahren wird. Im Gegenteil wird man schon auf der Grundlage der Angaben der Klägerin, wonach pro Tag ca. 2000 unterjährige Trassen vergeben werden, davon ausgehen müssen, dass auch bei mehr als 30 unterjährigen Trassenanmeldungen an den jeweils gewünschten Verkehrstagen die „Umgebungsbedingungen" jeweils differieren und deshalb für jeden Verkehrstag ein anderer Konstruktionsprozess erforderlich ist. Dies gilt im Übrigen auch deshalb, weil schon nach dem Jahresfahrplan nicht jede Strecke an jedem Verkehrstag identisch benutzt wird, sondern Unterschiede bestehen etwa je nach Sonn- und Feiertagen, Ferienzeiten etc. Soweit die Klägerin daneben wesentlich darauf abstellt, dass sie für die Ermöglichung von Sonderzuganmeldungen mehr Personal vorhalten müsse und insbesondere die damit befasste Dienststelle auch regelmäßig an Feiertagen und außerhalb der üblichen Dienstzeiten besetzt werden müsse, ist dies ebenfalls nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Die in der mündlichen Verhandlung wiederholten Angaben, dass 70% der unterjährigen Trassenanmeldungen weniger als 24 Stunden vor Fahrtantritt erfolgen und 90% innerhalb von vier Tagen vor der gewünschten Fahrt, sind durch nichts belegt worden. Unabhängig davon ist aber auch dieser Gesichtspunkt bereits deshalb nicht erheblich, weil die Erhebung des Sonderzuschlags auch daran nicht anknüpft. So wird der Sonderzuschlag etwa auch dann erhoben, wenn eine einmalige unterjährige Trassenbestellung fünf Monate vor Beginn der gewünschten Fahrt und innerhalb der üblichen Dienstzeiten vorge- nommen wird. Umgekehrt entfällt der Sonderzuschlag, wenn etwa mehr als 30 unterjährige Trassenanmeldungen eine Nacht vor der gewünschten ersten Fahrt erfolgen. Maßgeblich nach Punkt 5.6 der ABN der Klägerin ist demnach weder die Schwierigkeit des Konstruktionsprozesses noch erhöhte Personalvorhaltung, sondern der von ihr selbst hervorgehobene Aspekt, dass dem gleichen Aufwand bei mehr als 30 Trassenanmeldungen ein erhöhter Erlös gegenübersteht. Diesen Aspekt unterschiedlicher Erlöse vertieft die Klägerin auch mit der als Anlage K3 vorgelegten zahlenmäßigen Gegenüberstellung der Erlöse im sogenannten Regelverkehr und im sogenannten Sonderverkehr. Wenngleich diese knappe zahlenmäßige Gegen- überstellung keinerlei Verifizierung durch die Kammer ermöglicht, erscheint ohne weiteres plausibel, dass der Erlös in Abhängigkeit von der Anzahl der unterjährigen Anmeldungen steigt. Dies besagt aber nichts über die Frage der ausscheidbaren Kosten im Falle von bezuschlagten Sonderzuganmeldungen. Im Übrigen unternimmt auch die Klägerin an keiner Stelle den Versuch, diese behaupteten ausscheidbaren Kosten auch nur annähernd der Höhe nach darzulegen oder gar konkret zu beziffern. Sie hat hierzu stets nur soviel vorgetragen, dass der multiplikative Faktor 1,10 vertretbar sei und die Nutzer dadurch nicht unverhältnismäßig belastet würden. Soweit die Klägerin schließlich die Zuschlagserhebung damit zu rechtfertigen sucht, dass sie damit einen Anreiz für EVU habe schaffen wollen, sich zum Jahresfahrplan anzumelden, stellt auch dies keinen sachlichen Differenzierungsgrund dar. Denn zum einen ist das System der Klägerin im Hinblick auf einen derartigen Anreiz völlig inkonsistent, weil die Klägerin solche EVU von der Zuschlagserhebung ausnimmt, die mehr als 30 Trassen anmelden. Gerade diese kämen aber in besonderer Weise als Zielgruppe für eine Anmeldung zum Jahresfahrplan in Betracht. Zum anderen gibt auch die Tatsache, dass eine Verhaltensänderung der EVU durch die Zuschlagserhebung - nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhand- lung - nicht erzielt werden konnte, einen Hinweis darauf, dass ein sachlicher Anknüpfungspunkt für eine Anreizgewährung nicht gegeben war. Denn es ist nicht anzunehmen, dass sich EVU gleichsam ohne Not einer zehnprozentigen Zuschlagserhebung aussetzen.
Der von der Klägerin erhobene Sonderzuschlag verstößt schließlich auch gegen § 7 EIBV, weil er einen unzulässigen Entgeltnachlass für unterjährige Regeltrassen darstellt.
Der zuvor genannte Aspekt der Erlöse im Regelverkehr einerseits und im Sonderverkehr andererseits spiegelt zugleich wider, dass in der Zuschlagserhebung für Sonderzuganmeldungen gemäß Punkt 5.6 der ABN ein versteckter Mengenrabatt enthalten ist. Der Zuschlag wird nicht für unterjährige Trassenanmeldungen als solche erhoben. Er wird auch nicht erhoben für unterjährige Trassenanmeldungen, die einen besonderen Konstruktionsaufwand oder gar Koordinierungsgespräche erfordern. Er wird schließlich nicht dafür erhoben, dass unterjährige Trassenanmeldungen außerhalb der üblichen Dienstzeiten erfolgen. Er wird nur dann erhoben, wenn Trassen unterjährig sind und höchstens 30mal im Fahrplanjahr genutzt werden. Die Menge der Bestellungen erweist sich damit als das in Wahrheit maßgebliche Kriterium für die Erhebung des Sonderzuschlags. Es liegt damit nach Überzeugung der Kammer in der streitigen Regelung ein Entgeltnachlass, der ab einer bestimmten Menge von unterjährigen Trassenanmeldungen gewährt wird. Die Gewährung von Entgeltnachlässen aber unterliegt dem strengen Regime des § 7 EIBV. Dessen Absatz 2 legt als einzig mögliche Entgeltnachlässe zum einen den streckenbezogenen Mengennachlass und zum anderen den zeitbezogenen Nachlass fest. Alle anderen Entgeltnachlässe sind verboten. Nach Absatz 3 der Norm sind zudem streckenbezogene Nachlässe an enge Voraussetzungen geknüpft. Ihre Gewährung ist dem Grunde nach nur dann zulässig, wenn das Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Einzelfall durch das Testat eines Wirtschaftsprüfers nachweisen kann, dass ihm durch die Vergabe einer bestimmten Anzahl von Zugtrassen geringere Kosten entstehen als durch die Einzelvergabe an mehrere Eisenbahnverkehrsunternehmen. Der auf dieser Grundlage gewährte Nachlass muss sich zudem in der Höhe an den eingesparten Kosten orientieren. Dass diese Voraussetzungen im Falle der Erhebung des Sonderzuschlags gemäß Punkt 5.6 nicht erfüllt sind, ist offenkundig und auch zwischen den Beteiligten nicht streitig.
Ob sich die Beklagte für ihr Vorgehen - wie geschehen - neben § 14 Abs. 3a Satz 1 AEG auch auf § 5 a Abs. 2 AEG als Ermächtigungsnorm stützen konnte, erscheint zweifelhaft, bedurfte nach dem oben Gesagten aber keiner Entscheidung mehr.
Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Androhung des Zwangsgeldes in Ziffer 2 des Bescheides sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Von einer Berufungszulassung gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO hat die Kammer abgesehen, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen. Namentlich war die grundsätzlich Bedeutung der Rechtssache bereits deshalb zu verneinen, weil die Klägerin in ihrem ab dem 12.12.2006 geltenden Trassenpreissystem auf die hier streitige Zuschlagserhebung wieder verzichtet. Zudem liegt der Entscheidung im vorliegenden Verfahren die Anwendung alten Rechts zugrunde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 EIBV
§
7 EIBV
§ 7 EIBV
§ 8 EIBV
§ 4 Abs. 4 EIBV
§ 5 Abs. 2 EIBV
§
5 Abs. 3 Satz 2 EIBV
§ 6 Abs. 1 und Abs. 2 EIBV
§
6 Abs. 2 EIBV
§ 5 Abs. 1
EIBV
§ 6 Abs. 2 EIBV
§ 5 Abs. 3 EIBV
§ 14 Abs. 3a AEG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 EBV
§ 5 Abs.
3 Satz 2 EIBV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 38 Abs. 7 AEG
§ 14 Abs. 1 S. 1 AEG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 EIBV
§ 14 Abs. 1 AEG
§ 5 Abs. 1 EIBV
§ 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV
§ 2 Abs. 2 Satz 1 AEG
§ 5 Abs. 2 Satz 3
EIBV
§ 6 Abs. 1 EIBV
§ 6 Abs. 2
EIBV
§ 14 Abs. 3a Satz
1 AEG
§ 5 a Abs. 2 AEG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 3a AEG vom 27.12
20 B 113/03
20 B 758/05
20 B 959/00