Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-09, Aktenzeichen 21 K 2251/11
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0409.21K2251.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist durch Ausgliederung der Festnetzsparte T-Home aus der E2. U. AG und anschließender Verschmelzung auf die T- Mobile E. GmbH sowie gleichzeitiger Umfirmierung seit dem 20. März 2010 Gesamtrechtsnachfolgerin für das vormals von der E1. C. bzw. der E1. U. AG aufgebaute und betriebene bundesweite Telefonnetz sowie der dazu gehörigen technischen Einrichtungen.
Nachdem der Klägerin bereits mit Beschlüssen vom 20. April 2005 (BK-4a-04-075/R) und vom 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) Verpflichtungen hinsichtlich des „entbündelten Großkundenzugangs zu Drahtleitungen und Teilleitungen für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten“ (seinerzeit Markt 11 der Märkteempfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 – Abl. EG Nr. KL 114, S. 45 ff) auferlegt worden waren, erließ die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) nach der Durchführung eines Marktdefinitions- und -ana-lyseverfahrens mit Beschluss vom 21. März 2011(BK 3g-09/085) gegenüber der Klägerin die folgende Festlegung:
„Die U. E. GmbH als Gesamtrechtsnachfolgerin für das vormals von der E1. U. AG betriebene bundesweite öffentliche Telekommunikationsnetz verfügt auf dem bundesweiten Vorleistungsmarkt für den (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen (einschließlich des gemeinsamen oder vollständig entbündelten Zugangs) an festen Standorten über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 TKG. In sachlicher Hinsicht umfasst der Markt bezogen auf die tatsächliche Situation in der Bundesrepublik E. folgende Varianten des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung:
Entbündelter/ Gebündelter Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt; gemeinsamer Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (Line Sharing)
Entbündelter/ Gebündelter Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form von OPAL/ISIS am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt
Entbündelter Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis reiner Glasfaser (massenmarktfähiges FTTH) sowohl in der Punkt-zu-Punkt-Variante als auch in der Punkt-zu Mehrpunktvariante. Der Zugang zu den vorhandenen Infrastrukturen ist dabei abhängig von der jeweils vom Betreiber des FTTH- Netzes gewählten und eingesetzten Technologie.“
Des Weiteren erließ sie eine Regulierungsverfügung, die u.a. die folgenden Verpflichtungen enthält:
1.1. anderen Unternehmen
1.1.1. vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler bzw. Verteilerknoten oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (insbesondere Kabel- und Endverzweiger – APL) sowie den gemeinsamen Zugang zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums,
1.1.2. im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader einschließlich der Varianten OPAL/ISIS am Hauptverteiler,
1.1.3. zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1.1 und 1.1.2 Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen
zu gewähren ...
1.2. zum Zwecke des Zugangs zum Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger den Zugang zu ihren Kabelkanälen zwischen dem Kabelverzweiger und dem Hauptverteiler zu gewähren, soweit hierfür die erforderlichen Leerkapazitäten vorhanden sind,
1.3. für den Fall, dass aus technischen Gründen oder aus Kapazitätsgründen die Gewährung des Zugangs zu Kabelkanälen nach Ziffer 1.2. nicht möglich ist, den Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zu gewähren,
...
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Festlegung bzw. der Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 verwiesen.
Die Klägerin hat am 18. April 2011 Klage erhoben. Sie trägt vor:
Der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis reiner Glasfaser (massenmarktfähiges FTTH) sei rechtswidrig in die Marktdefinition und –analyse einbezogen worden. Die Beschlusskammer habe zu Unrecht eine aus Endkundensicht gegebene Vergleichbarkeit bzw. Austauschbarkeit von auf der Grundlage von FTTH- Architekturen realisierten Anschlüssen mit solchen auf Kupferleitungsbasis angenommen. Obwohl die Beklagte gesehen habe, dass reine Glasfaseranschlüsse spezielle Endgeräte voraussetzten, habe sie im Rahmen des „hypothetischen Monopolistentests“ allein auf die monatlichen Entgelte für Glaserfaseranschlüsse abgestellt. Damit sei der maßgebliche Sachverhalt nicht vollständig ermittelt und in die Abwägung einbezogen worden.
Auch die Verpflichtung zur Gewährung vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss sei im Hinblick auf die Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitung rechtswidrig auferlegt worden. Zum einen sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass Glasfaser- basierte Teilnehmeranschlussleitungen in massenmarktfähiger Form zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verfügung in ihrem Netz noch gar nicht vorhanden gewesen seien. Die Verfügbarkeit habe sich vielmehr auf einzelne Pilotprojekte beschränkt. Es sei - wie eine Auslegung von § 21 TKG ergebe - rechtlich nicht zulässig, Zugangsverpflichtungen hinsichtlich nicht existierender, sondern lediglich geplanter Infrastrukturen aufzuerlegen.
Zum anderen sei das der Beklagten obliegende Regulierungsermessen fehlerhaft ausgeübt worden; die Zugangsanordnung leide an durchgreifenden Abwägungsfehlern. Der Umstand, dass es sich bei ihren - der Klägerin - Investitionen in den Ausbau der FTTH- Infrastruktur um auf den erstmaligen Markteintritt zielende Anfangsinvestitionen mit einem erhöhten Risiko handele und auch sie in den Genuss eines sog. Vorreitervorteils kommen können müsse, hätte zu ihren Gunsten stärker gewichtet werden müssen. Der von der Beklagten in den Vordergrund gestellte Gesichtspunkt, dass der FTTH- Ausbau Bestandteil des Netzumbaus hin zu einem „Next Generation Access“ - (NGA-) Netz sei und die Wettbewerber frühzeitig Alternativen zum bisherigen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Hauptverteiler bzw. am Kabelverzweiger bekommen müssten, trage die getroffene Entscheidung nicht, weil dieser Umbau während des Geltungszeitraums der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung nicht geplant gewesen sei. Die Auferlegung der Zugangsverpflichtung sei überdies unverhältnismäßig. Die Beklagte habe zu Unrecht angenommen, dass die Auferlegung eines Diskriminierungsverbots nach § 19 TKG zur Erreichung der regulatorischen Ziele nicht ausreiche. Da das FTTH- Netz zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung noch gar nicht bestanden habe, hätte ein Diskriminierungsverbot zur Sicherung erst künftig eventuell entstehender und in ihrem Umfang nicht absehbarer Zugangsbegehren ausgereicht. Auch hätte die Möglichkeit bestanden, dass - bei späterer tatsächlicher Verfügbarkeit - eine ergänzende Regulierungsverfügung unter Verwendung der vorliegenden Marktdefinition und -ana-lyse erlassen wird.
Rechtswidrig sei ferner die Verpflichtung zur Gewährung von Kollokation, soweit sich diese auf vor dem Erlass der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) errichtete Kabelverzweiger erstrecke. Dies ergebe sich aus dem zu dieser Regulierungsverfügung ergangenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2010 (6 C 22.08), in dem festgestellt werde, dass die Beklagte die Verpflichtung zur Kollokationsgewährung nur bei neu, das heißt nach Erlass der Regulierungsverfügung auszubauenden Kabelverzweigern zu ermöglichen habe. Im Gegensatz dazu erstrecke sich die streitgegenständliche Kollokationsverpflichtung auf alle Kabelverzweiger, d.h. auch auf solche, die vor Erlass der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 errichtet worden seien. Soweit damit eine Erweiterung der früher bestehenden Verpflichtung beabsichtigt worden sei, habe die Beklagte ihr Regulierungsermessen fehlerhaft ausgeübt, denn ihre - der Klägerin - Interessen seien nicht mit dem gebotenen Gewicht in die Abwägung eingestellt worden. Allein der Umstand der Entgeltlichkeit der Kollokationsgewährung und die Möglichkeit einer Eigenbedarfskündigung bei gesteigertem Platzbedarf stellten keine ausreichende Kompensation für den schwerwiegenden Eingriff in ihre Eigentümerinteressen dar. Im Übrigen fehle es auch an tatsächlichen Ermittlungen dazu, wie sich die Platzverhältnisse in den älteren Kabelverzweigern gestalteten und wie hoch demgemäß die Wahrscheinlichkeit der Notwendigkeit der Errichtung eines oder mehrerer weiterer Gehäuse sei.
Schließlich sei auch die Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu unbeschalteter Glasfaser für den Fall der Erschöpfung der Kapazitäten der Kabelkanäle rechtswidrig. Eine dieser Regelung entsprechende Verpflichtung in der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) habe das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Januar 2010 (6 C 22.08) wegen fehlerhafter Ausübung des Regulierungsermessens aufgehoben - nichts anderes könne hier gelten. Die Beklagte habe bei ihrer Entscheidung unter Hinweis auf den Belegungsgrad der Leerrohre unterstellt, dass der Zugang zu unbeschalteter Glasfaser keinen seltenen Ausnahmefall bilde. Das Fehlen entsprechender belastbarer tatsächlicher Erkenntnisse habe das Bundesverwaltungsgericht aber gerade beanstandet; diese könnten durch die von der Beklagten insoweit angestellten bloßen Vermutungen auch nicht ersetzt werden. Auch den von ihr - der Klägerin - getätigten beträchtlichen Anfangsinvestitionen für das Verlegen von Glasfasern hätte ein höheres Gewicht in der Abwägung zukommen müssen. Die Annahmen, dass das Investitionsrisiko wegen des Rückgriffs auf bestehende Kabelkanalanlagen gering und die Investitionen in Glasfaser im Vergleich zu den Gesamtinvestitionen in den Netzausbau untergeordnet seien, könne nicht dazu führen, dass diese Investitionen, die in absoluter Höhe beträchtlich seien, im Ergebnis unberücksichtigt blieben. Im Übrigen lasse die Annahme, der Zugang zur Glasfaser sei für die Wettbewerber für den Aufbau eigener Übertragungswege zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger notwendig, unberücksichtigt, dass für die Wettbewerber alternativ die Möglichkeit der Nutzung der vollständigen Teilnehmeranschlussleitung zwischen dem Abschlusspunkt in den Räumen des Endkunden und dem Hauptverteiler bestehe.
Die Klägerin beantragt,
den Beschluss der Beklagten vom 21. März 2011 (BK 3g-09/085) insoweit aufzuheben, als im Rahmen der Marktanalyse der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis reiner Glasfaser (massenmarktfähiges FTTH) in den Markt 4 einbezogen wurde und als die Klägerin in ihm zur Zugangsgewährung zum Teilnehmeranschluss auf Basis reiner Glasfaser (massenmarktfähiges FTTH), zur Gewährung von Kollokation in Bezug auf vor Erlass der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 errichtete Kabelverzweiger sowie zur Gewährung des Zugangs zu unbeschalteter Glasfaser für den Fall der Erschöpfung der Kapazitäten der Kabelkanäle verpflichtet wurde.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor:
Die Austauschbarkeit von FTTH mit kupferbasierten Teilnehmeranschlüssen habe sie zu Recht auf der Grundlage des Verwendungszwecks und der Produkt- und Preisgestaltungen angenommen. Endgerätekosten seien dabei nur zu berücksichtigen, wenn diese erheblich seien. Das sei bei einem Umstieg eines Endkunden auf FTTH aber nicht der Fall, weil die von ihm bisher genutzten Endgeräte bei Einsatz einer Optischen Netzwerkeinheit weiter genutzt werden könnten und im Übrigen die nötige Endgeräteausstattung bei massenmarktfähigen Innovationen üblicherweise im Paket preiswert mit angeboten werde. Schließlich entspreche die Einbeziehung von FTTH in die Marktdefinition und –analyse auch der Märkteempfehlung der Kommission, die den (heutigen) Markt 4 weitergehend als in der Empfehlung aus dem Jahr 2003 und technologieneutral als Vorleistungsmarkt für den physischen Zugang zu Netzinfrastrukturen an festen Standorten definiere.
Bei der Auferlegung von Zugangspflichten sei nicht nur die im Entscheidungszeitpunkt tatsächlich vorhandene Infrastruktur, sondern auch die absehbare technische Entwicklung zu berücksichtigen. Hier hätten zum Entscheidungszeitpunkt Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitungen zumindest in Pilotprojekten existiert, und auf der Grundlage öffentlicher Verlautbarungen der Klägerin sei die Errichtung eines FTTH- Netzes während des Laufs der „Regulierungsperiode“ zu erwarten gewesen. Die Zugangsverpflichtung habe Planungssicherheit für die Wettbewerber im Hinblick auf von ihnen zu tätigende Investitionen schaffen sollen; ein bloßes Diskriminierungsverbot habe dafür nicht ausgereicht.
Mit der Kollokationsverpflichtung sei keine Ausweitung gegenüber den durch die vorherige Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) angeordneten Zugangspflichten erfolgt. Die Annahme der Klägerin, es habe auf dieser Grundlage keine Kollokationsverpflichtung mit Bezug auf vor dem Erlass der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 errichtete Kabelverzweiger bestanden, gehe fehl und beruhe auf einem falschen Verständnis der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 27. Januar 2010 (6 C 22.08). Die Bedeutung der Eigentumsrechte der Klägerin und des Schutzes ihrer Investitionen sei gesehen und in der Abwägung zutreffend bewertet worden. Es sei auch nicht notwendig gewesen, die Platzverhältnisse in den Kabelverzweigern zu ermitteln, da die Interessen der Klägerin durch entsprechende Maßnahmen zu ihren Gunsten gewahrt würden. Im Übrigen sei es ihr - der Beklagten - bekannt, dass ein Kapazitätsausbau nur in seltenen Fällen erforderlich sei.
Hinsichtlich der Verpflichtung zum Zugang zur unbeschalteten Glasfaser sei entscheidend zu berücksichtigen gewesen, dass die Verlegung eigener Leerrohre für die Wettbewerber unwirtschaftlich sei. Es sei gesehen worden, dass es sich bei der Kapazitätserschöpfung nicht lediglich um einen seltenen Ausnahmefall handele. Die Abwägung der gegenläufigen Interessen sei fehlerfrei; es müsse gewichtet werden, dass die Klägerin durch die in Monopolzeiten errichteten Kabelkanäle Wettbewerbsvorteile beim Netzausbau habe und dass eine Verzögerung des Zugangs für die Wettbewerber zu nicht aufholbaren Wettbewerbsnachteilen führen könne. Den Interessen der Klägerin werde insoweit genügt, als der Zugang zur unbeschalteten Glasfaser nur bei Kapazitätserschöpfung der Leerrohre gewährt werden müsse, dass der Zugang entgeltlich sei und dass er insgesamt zu einer besseren Auslastung und zu einer wirtschaftlicheren Nutzung der Leerrohre führe. Die Möglichkeit der vollständigen Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung ab dem Hauptverteiler sei gesehen, aber nicht als gleichwertig bewertet worden, weil diese zur Erzielung hoher Bandbreiten nicht ausreiche.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der angefochtene Beschluss der Beklagten vom 21. März 2011 ist - soweit er von der Klägerin angegriffen wird - rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.
(1) Die Festlegung der Beklagten, nach der zu dem bundesweiten Vorleistungsmarkt für den (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen (einschließlich des gemeinsamen oder vollständig entbündelten Zugangs) an festen Standorten (Markt 4 der Märkteempfehlung der EU Kommission vom 17. Dezember 2007 - ABl. EU Nr. L 344, S. 65 -) auch der entbündelte Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis reiner Glasfaser (massenmarktfähiges FTTH) sowohl in der Punkt-zu-Punkt-Variante als auch in der Punkt-zu-Mehrpunktvariante gehört, ist rechtsfehlerfrei.
Die angefochtene Regulierungsverfügung ist vom Gericht auch auf die Rechtmäßigkeit der ihr zugrunde liegenden Marktdefinition und -analyse (§§ 10, 11 TKG) zu überprüfen. Denn nach § 9 Abs. 1 TKG unterliegen der Marktregulierung nur solche Märkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 TKG vorliegen und für die eine Marktanalyse nach§ 11 TKG das Fehlen wirksamen Wettbewerbs ergeben hat; gemäß § 13 Abs. 3 TKG ergehen regulatorische Entscheidungen mit den Ergebnissen der Marktdefinition und -analyse als einheitlicher Verwaltungsakt. Die Ergebnisse des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens sind ein untrennbarer Bestandteil der Regulierungsverfügung. Allein diese Verfügung, nicht aber die auf der Vorfragenebene getroffenen Marktfestlegungen, haben im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG Regelungscharakter mit Außenwirkung. Die Festlegungen zur Marktdefinition und Marktanalyse können daher nur inzident, nicht aber isoliert, zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 12 m.w.N., BVerwG, Urteil vom 01. September 2010 – BVerwG 6 C 13.09 – juris Rn. 14.
In Bezug auf die von ihr vorzunehmende und zu verantwortende Marktdefinition und Marktanalyse steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum zu mit der Folge, dass das Gericht die Festlegungen der Bundesnetzagentur darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt und sich bei der eigentlichen Bewertung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,
BVerwG, s. Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 14 ff. = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1; vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 – a.a.O. Rn. 15 ff und vom 28. Januar 2009 – 6 C 39/07 – juris Rn. 14.
Nach den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts, die gemäß Art. 15 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste (Rahmenrichtlinie - RRL) für die Abgrenzung der Telekommunikationsmärkte maßgebend sind, gehören zu dem sachlich relevanten Markt sämtliche Produkte, die wegen ihrer objektiven Merkmale, der Wettbewerbsbedingungen und der Struktur von Angebot und Nachfrage hinreichend austauschbar bzw. substituierbar sind; Produkte, die nur in geringem Maß oder nur relativ austauschbar sind, gehören nicht demselben Markt an,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009, a.a.O., Rn. 18., siehe auch Nr. 38 ff., 44 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165 S. 6 - Marktanalyse-Leitlinien -.
Als ein quantitatives, auf den Produktpreis bezogenes Kriterium zur Feststellung einer Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite benennen die Marktanalyse-Leitlinien (Rn. 40 ff.) beispielhaft den "hypothetischen Monopolistentest"; bei diesem Test wird geprüft, ob die Kunden im Falle einer kleinen, aber signifikanten und anhaltenden Preiserhöhung von etwa 5 bis 10 % auf andere Produkte ausweichen und so die Preiserhöhung unprofitabel erscheinen lassen würden,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2010 – 6 B 50.09 – juris Rn. 11.
Hiervon ausgehend weist der Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe zu Unrecht die Austauschbarkeit von Anschlussprodukten auf der Basis von FTTH Architekturen mit solchen auf der Basis von Drahtleitungen angenommen, nicht auf einen Beurteilungsfehler. Die Klägerin wirft der Beklagten insoweit vor, den erheblichen Sachverhalt nicht vollständig und zutreffend ermittelt zu haben, indem sie - die Beklagte - im Rahmen des „hypothetischen Monopolistentests“ nur die monatlichen Entgelte für den Glasfaseranschluss, nicht aber die zusätzlich anfallenden Kosten für kundenseitige Endgeräte in den Vergleich einbezogen habe.
Die Beschlusskammer ist bei ihrer Festlegung demgegenüber davon ausgegangen, dass für die kundenseitige Netzanbindung bei reinen Glasfaseranschlüssen zwei Varianten in Betracht kommen: Entweder würden spezielle Endgeräte verwendet, die optische Signale nutzen können und die höherpreisiger sind als jene, die an kupferbasierten Anschlüssen angebunden werden, oder aber die über die Glasfasertrassen transportierten optischen Signale würden mittels geeigneter Kundenendgeräte (Optical network units, ONU) in elektrische Signale gewandelt, so dass die vorhandenen Endgeräte weiter genutzt werden können (S. 46 der Festlegung). Richtig ist zwar, dass die Bundesnetzagentur für beide Varianten keine (Endkunden-) Preise für die notwendige (zusätzliche) technische Ausstattung ermittelt und in den Vergleich im Rahmen der Austauschbarkeit einbezogen hat. Dies war jedoch auch nicht erforderlich, weil sie ersichtlich davon ausgegangen ist, dass in einem relevanten Maß „höherpreisig“ allein die erstgenannte Variante der Verwendung spezieller Endgeräte, die optische Signale nutzen können, ist. Hinsichtlich der zweiten Variante der Verwendung von ONU hat die Bundesnetzagentur ersichtlich angenommen, dass sie nicht zu die Vergleichbarkeit mit herkömmlichen Drahtleitungsanschlüssen maßgeblich beeinflussenden Mehrkosten für den Anschluss führt, die ein Hindernis für die Umstellung auf Endkundenseite darstellen würden. Das zeigt sich schon darin, dass sich in der Begründung der Festlegung das Merkmal der „Höherpreisigkeit“ nur auf die erste Variante bezieht und wird bestätigt durch die jedenfalls den bisherigen Erfahrungen entsprechende Erwartung, dass bei einer Umstellung des Anschlusses im Massenmarkt die nötige Hardware für die Nutzung des Anschlusses üblicherweise kostengünstig und ohne nennenswerte Mehraufwendungen im Paket mit angeboten wird. Diese Annahmen hat die Klägerin substantiiert nicht in Frage gestellt.
(2) Auch die Auferlegung der Verpflichtung, anderen Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss auch für die Glasfaser -Teilnehmeranschlussleitung zu gewähren, ist frei von Rechtsfehlern.
Diese Anordnung findet ihre Rechtsgrundlage in § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG. Danach soll die Regulierungsbehörde Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, die Verpflichtung auferlegen, vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren.
Die Auferlegung dieser Verpflichtung ist - soweit sie sich auf Glasfaserleitungen bezieht - nicht schon deshalb rechtlich ausgeschlossen, weil es im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung massenmarktfähige Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitungen im Netz der Klägerin gar nicht gegeben hat, wie die Klägerin vorträgt.
Zwar ist grundsätzlich bei der Auferlegung von Regulierungspflichten maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung, hier also des Beschlusses vom 21. März 2011,
BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 12.24 – juris Rn. 17.
Dies beschränkt die Möglichkeit der Anordnung des Zugangs nach § 21 TKG jedoch nicht auf in diesem Zeitpunkt physisch vorhandene Einrichtungen, sondern eröffnet auch die Möglichkeit, Zugangsanordnungen hinsichtlich solcher Einrichtungen zu treffen, deren Realisierung und Inbetriebnahme im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung hinreichend konkret geplant sind, wenn zu erwarten ist, dass diese die in den Blick zu nehmenden Wettbewerbsverhältnisse während der absehbaren Geltungsdauer der Regulierungsverfügung beeinflussen werden. Insoweit hat die Regulierungsbehörde eine Prognose dahingehend zu treffen, ob und in welchem Umfang eine Implementierung und Inbetriebnahme geplanter Zugangsobjekte zu erwarten ist und welche Auswirkungen diese auf den Wettbewerb haben werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unterliegen derartige Prognosen nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle,
vgl. Urteil vom 13. Oktober 2011 - BVerwG 4 A 4001.10 - BVerwGE 141, 1 Rn. 59 m.w.N., Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 12.24 – a.a.O. Rn. 55.
Diese Prognose hat die Bundesnetzagentur in ihrer Festlegung (S. 53 f), die untrennbarer Bestandteil der Regulierungsverfügung ist, in rechtlich nicht zu beanstandender Weise getroffen. Sie hat gesehen, dass bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung FTTH- Infrastrukturen für Massenmarktanwendungen nur sehr gering verbreitet und massenmarkttaugliche FTTH- Teilnehmeranschlussleitungen lokal nur sehr begrenzt vorhanden waren. Hinsichtlich der Ausbauplanungen hat sie sich im Weiteren sodann auf Angaben der Klägerin bezogen, die diese in Schreiben vom 23. Februar 2010 und vom 01. April 2010 sowie auf ihrem „Investorentag“ am 17. März 2010 gemacht hat. Daraus ergab sich u.a., dass die Netzausbauplanungen der Klägerin vorsahen, dass bis 2012 ein FTTH- Netz errichtet wird, mit dem 10 % der Festnetzhaushalte in E. erschlossen werden können. Dies - so die Bundesnetzagentur - stelle eine „neue Sachlage“ bzw. eine „signifikante Änderung“ dar, die dazu führe, dass massenmarkttaugliche FTTH- Infrastrukturen nunmehr und erstmals in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen seien. Da die Laufzeit der Marktanalyse zwei Jahre betrage, so dass sie voraussichtlich bis 2012 Bestand haben werde, sei im Rahmen der erforderlichen vorausschauenden Analyse damit zu rechnen, dass bis dahin ein Ausbau in größerem Umfang stattfinden werde.
Diese Einschätzung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. In tatsächlicher Hinsicht beruht sie auf Angaben der Klägerin, die von ihr auch im vorliegenden Verfahren nicht in Abrede gestellt werden. Die Annahme der Bundesnetzagentur, dass ein Ausbau in Höhe von 10 % (gut 3 bis knapp 4 Millionen Haushalte) keine wettbewerblich zu vernachlässigende Größe sei (S. 56 der Festlegung) ist vor dem Hintergrund, dass Endkundenanschlüsse auf Basis von FTTH eine Alternative zu drahtleitungsbasierten Anschlüssen darstellen, nachvollziehbar und plausibel; sie begegnet keinen durchgreifenden Zweifeln.
Bei der Prüfung, ob die angeordnete Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, hat die Bundesnetzagentur einen Katalog von Abwägungsgesichtspunkten zu berücksichtigen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 TKG). Diese durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe gesteuerte komplexe Abwägung kann von der Ermessensbetätigung der Bundesnetzagentur nicht getrennt werden, sondern ist Bestandteil des der Behörde in Anlehnung an das Planungsermessen eingeräumten Regulierungsermessens. Dessen Gebrauch ist vom Gericht auf Abwägungsfehler zu überprüfen. Fehlerhaft wird das Regulierungsermessen ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität - ,
BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28 ff. = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1 und vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 –, juris, Rn. 16.
Vor diesem Hintergrund ist die von der Bundesnetzagentur getroffene Abwägung der widerstreitenden Interessen, die zur Auferlegung einer Zugangspflicht auch zum glasfaserbasierten Teilnehmeranschluss geführt hat, rechtlich nicht zu beanstanden. Sie hat das Interesse an der Entwicklung nachhaltig wettbewerbsorientierter nachgelagerter Endkundenmärkte und die Wahrung der Interessen der Endnutzer (§ 21 Abs. 1 TKG) in den Vordergrund gestellt (S. 23 f der Regulierungsverfügung) und die Zugangsverpflichtung als in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG stehend angesehen. In diesem Zusammenhang hat sie die in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 7 TKG enthaltenen Kriterien im Einzelnen einer Überprüfung unterzogen und das gefundene Ergebnis nachvollziehbar und plausibel begründet.
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang beanstandet, dass im Hinblick auf die Glasfaser- TAL ihre Anfangsinvestitionen als Eigentümerin unter Berücksichtigung der Investitionsrisiken (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG) nicht mit einem hinreichenden Gewicht in die Abwägung eingestellt worden seien, führt dies nicht zur Annahme eines Beurteilungsfehlers. Unter Anfangsinvestitionen des Eigentümers, die das Gesetz im Hinblick auf die in Art. 14 GG ebenso wie im Gemeinschaftsrecht verankerte Eigentumsgarantie besonders hervorhebt, sind Investitionen zu verstehen, die mit dem erstmaligen Markteintritt verbunden sind. Solche Investitionen sind im Gegensatz zu Ersatz- oder Erneuerungsaufwendungen mit einem erhöhten Risiko behaftet, welches nach der Wertung des Gesetzes den Eigentümerbelangen besonderes Gewicht verleiht. Die Berücksichtigung der Anfangsinvestitionen und der mit ihnen verbundenen Risiken soll namentlich ermöglichen, dass auch ein zugangsverpflichtetes Unternehmen in den Genuss des mit einer Produktinnovation einhergehenden sog. Vorreitervorteils kommen kann. Allerdings handelt es sich im marktregulierten Bereich auch insoweit lediglich um ein Abwägungskriterium, das bei der Frage mit zu berücksichtigen ist, ob sich die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung in den gesetzlichen Grenzen der Ermessensausübung hält,
vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 – a.a.O., Rn. 22.
Vorliegend hat die Bundesnetzagentur gesehen, dass es sich bei den Investitionen der Klägerin in Glasfaserinfrastrukturen grundsätzlich um schützenswerte Anfangsinvestitionen i.S. von § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG handelt. Sie hat sich gleichwohl auch insoweit für eine Zugangspflicht entschieden und dies damit begründet, dass die Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitungen im Netz der Klägerin ergänzende (höherwertige) Funktionen haben, die die Wettbewerber ohne den Zugang nicht ohne weiteres nachbilden können. Ohne glasfaserbasierten Zugang zum Endkunden könnten sie ihr Netz nicht in gleicher Weise wie die Klägerin umstellen und ihren Kunden die höhere Bandbreite nicht anbieten, was während der Laufzeit der Regulierungsverfügung zu massiven Wettbewerbsbeeinträchtigungen führen könne. Zudem - so die Bundesnetzagentur - sei der FTTH- Ausbau Teil des Netzumbaus hin zum NGA- Netz, was auf längere Sicht zu einem Abbau von Hauptverteilern und Kabelverzweigern führe. Dies bedinge auch bei den vom Netzzugang abhängigen Wettbewerben Anpassungen ihrer Netztopologien. Sie benötigten aus diesem Grunde frühzeitig Alternativen zum Zugang am Hauptverteiler und Kabelverzweiger, um mit dem kapitalintensiven Umbau der eigenen Netze beginnen zu können. Anderenfalls drohe eine erhebliche Entwertung bereits getätigter Infrastrukturinvestitionen. Zudem drohe der Ab- und Rückbau der Kupferhausverkabelung, wenn ein Hauseigentümer sich für eine Glasfaseranbindung entscheide, was durch den Wegfall der Zugangsmöglichkeit zur Kupfer- Teilnehmeranschlussleitung zu einem zusätzlichen Nachteil der Wettbewerber führen könne. Zu sehen sei auch, dass eine schnelle Migration von der Kupfer- zur Glasfaserteilnehmeranschlussleitung und die damit verbundene Abkürzung des aufwändigen Parallelbetriebs für die Klägerin wirtschaftlich vorteilhaft sein könne. Für die Zugangsgewährung könne die Klägerin als Ausgleich eine den regulierungsrechtlichen Vorgaben entsprechende Vergütung verlangen.
Diese von der Bundesnetzagentur gegebene Begründung ist tragfähig. Sie misst der Bedeutung des Zugangsanspruchs für einen auch zukünftig funktionierenden Wettbewerb und zur Vermeidung von bedeutsamen Wettbewerbsnacheilen für die Wettbewerber der Klägerin mit nachvollziehbaren Gründen und mit vertretbarem Ergebnis eine größere Bedeutung als dem Schutz der Anfangsinvestitionen und der Verringerung der Investitionsrisiken der Klägerin zu. Auch der Einwand der Klägerin, zur Erreichung der regulatorischen Ziele hätte beim gegebenen Ausbaustand alternativ die Anordnung eines Diskriminierungsverbots nach § 19 TKG ausgereicht, führt nicht zur Annahme eines Beurteilungsfehlers. Die Bundesnetzagentur hat sich mit diesem Einwand - wenn auch kurz - im Zusammenhang mit ihren Erwägungen zur langfristigen Sicherung des Wettbewerbs (S. 28) auseinandergesetzt und betont, dass die Wettbewerber leistungsstarke Glasfasernetze dann schneller ausbringen könnten, wenn sie ihre Netze nur bis zum letzten Splitter der Klägerin vor der Teilnehmeranschlusseinheit (TAE) ausbauen müssten. Sie hat die Beschränkung auf ein Diskriminierungsverbot nach § 19 TKG für die Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitung „schon deshalb“ nicht für ausreichend gehalten, weil gerade in der Anfangsphase der Nutzung der entbündelten Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitung angemessene vertragliche und technische Nutzungsbedingungen für diese zu finden seien, die notfalls auch im Anordnungsverfahren nach § 25 TKG festlegbar sein müssten. Diese Erwägung ist nicht zu beanstanden. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass die technischen und kommerziellen Bedingungen des Zugangs zur Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitung bislang zwischen der Klägerin und ihren Wettbewerbern nicht ausgehandelt sind und dass - gerade in der Phase, in der die Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitung den Kunden in einem größeren Umfang erstmals zur Verfügung gestellt wird - ggf. ein schnelles und wirksames rechtliches Instrumentarium erforderlich sein muss, um den Zugangsanspruch wirksam durchsetzen zu können und um wettbewerbliche Nachteile der Wettbewerber zu vermeiden bzw. zu verringern. Diese Erwägungen sind nachvollziehbar und jedenfalls gut vertretbar; sie tragen die Entscheidung der Bundesnetzagentur, neben dem ohnehin in Ziff. 1.4. der Regulierungsverfügung angeordneten Diskriminierungsverbot eine Zugangsverpflichtung auch für die Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitung anzuordnen.
(3) Auch soweit sich die in Ziff. 1.1.3 des Tenors der Regulierungsverfügung angeordnete Pflicht zur Gewährung von Kollokation auf vor Erlass der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) errichtete Kabelverzweiger erstreckt, ist die Regulierungsverfügung rechtmäßig. Die Verpflichtung zur Gewährung von Kollokation beruht auf § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG. Danach soll die Regulierungsbehörde Betreibern öffentlicher Telekommunikationsdienste, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, Kollokation oder andere Formen der gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen wie Gebäuden, Leitungen und Masten ermöglichen sowie den Nachfragern oder deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen gewähren.
Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind erfüllt. Zu den Einrichtungen, zu denen nach der angegriffenen Regulierungsverfügung Kollokation zu gewähren ist, gehören auch die vor dem Erlass der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) errichteten Kabelverzweiger. Zutreffend führt die Bundesnetzagentur aus, dass der Kollokationsbegriff nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2010 (6 C 22.08) auch die Kollokation im Kabelverzweiger umfasst. Eine Beschränkung dieser Verpflichtung auf solche Kabelverzweiger, die erst nach Erlass der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) errichtetet worden sind, lässt sich diesem Urteil - auch im Hinblick auf die ihm zu Grunde liegende Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 - dagegen nicht entnehmen. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in der Begründung des genannten Urteils ausgeführt, dass dem Interesse der Klägerin daran, einen etwaigen zusätzlichen Platzbedarf der Wettbewerber in den Kabelverzweigern nicht nach einem bereits erfolgten Ausbau noch nachträglich erfüllen zu müssen, dadurch Rechnung getragen werde, dass die Klägerin nach dem Inhalt der zu Grunde liegenden Regulierungsverfügung eine Kollokation im Kabelverzweiger nur bei neu, d.h. nach dem Erlass der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 auszubauenden Kabelverzweigern zu ermöglichen hat,
BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 – a.a.O. Rn. 21.
Die Klägerin verkennt aber, dass das Bundesverwaltungsgericht mit dieser Aussage keine einschränkende Auslegung der mit der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 angeordneten Kollokationsverpflichtung im Kabelverzweiger vorgenommen hat.
Die von der Klägerin für ihre gegenteilige Auffassung in Anspruch genommene Passage des genannten Urteils des Bundesverwaltungsgericht bezieht sich nämlich nicht auf die Pflicht zur Kollokation im Kabelverzweiger als solche, sondern nur auf die Pflicht zum Kapazitätsausbau. Dies ergibt sich bei verständiger Würdigung nicht nur aus der zitierten Passage selbst, sondern auch daraus, dass die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts erfolgt sind im Zusammenhang mit der Prüfung eines eventuellen Abwägungsdefizits im Hinblick auf das Kriterium des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG (Möglichkeit der Gewährung des Zugangs angesichts der verfügbaren Kapazität). Der zitierte Satz erhält seine Bedeutung also vor dem Hintergrund der Forderung nach einer nachfragegerechten Dimensionierung neu auszubauender Kabelverzweiger. Er bezieht sich nicht auf die Pflicht zur Kollokation im Rahmen bestehender Kapazitäten. Dies kommt auch darin zum Ausdruck, dass das Bundesverwaltungsgericht in anderem Zusammenhang ausführt, dass Interesse der Klägerin, ihre Multifunktionsgehäuse ausschließlich für den Eigenbedarf zu dimensionieren habe bei neu auszubauenden Kabelverzweigern grundsätzlich zurückzutreten hinter das Interesse der Wettbewerber an einem Ausbaustandard, der ihren absehbaren Bedarf gegen ein angemessenes Entgelt von vornherein mitberücksichtigt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08, a.a.O. Rn. 26. Siehe hierzu auch VG Köln, Urteil vom 07. Juni 2013 - 21 K 2516/10 – Urteilsausfertigung S. 15 ff.
Die Verpflichtung zur Gewährung von Kollokation im Kabelverzweiger leidet auch nicht insoweit an Abwägungsfehlern als sie sich auf vor Erlass der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) errichtete Kabelverzweiger erstreckt. Die Beklagte hat sich mit dem von der Klägerin in den Vordergrund gestellten Gesichtspunkt des Schutzes von Anfangsinvestitionen i.S. von § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG auseinandergesetzt (S. 33 f der Regulierungsverfügung). Sie hat die Investitionen in Multifunktionsgehäuse als Anfangsinvestitionen im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG angesehen, diese aber deswegen nicht als schutzwürdig bewertet, weil die Klägerin Kollokation nicht unentgeltlich gewähren muss und in vielen Fällen die Kollokation zu einer besseren Nutzung der vorhandenen Räumlichkeiten führen werde. Zudem sei die Kollokationsverpflichtung auf die Unterbringung der DSLAM der Wettbewerber beschränkt.
Diese Gesichtspunkte, die bereits der entsprechenden Kollokationsverpflichtung in der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) zu Grunde lagen, sind insgesamt tragfähig, wie das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden hat,
BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 – a.a.O. Rn. 22 ff.
Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht auch in diesem Zusammenhang ausgeführt, die Behörde habe den Eigentümerinteressen u.a. dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass sie die Verpflichtung auf neu, d.h. nach dem Wirksamwerden der Regulierungsverfügung auszubauende Kabelverzweiger beschränke. Dass die Kollokationsverpflichtung vorliegend einer solchen Beschränkung grundsätzlich nicht unterliegt, führt aber nicht zu einer Fehlgewichtung der Interessen der Wettbewerber an wirksamen Zugangsmöglichkeiten auf der einen und dem Interesse der Klägerin am Schutz ihrer Anfangsinvestitionen auf der anderen Seite. Zum einen stützen die weiteren Erwägungen - Entgeltlichkeit des Zugangs, bessere Ausnutzung der vorhandenen Kapazitäten und Beschränkung auf DSLAM der Wettbewerber - das Abwägungsergebnis auch selbständig tragend. Zum anderen ist der Gesichtspunkt der Beschränkung der Verpflichtung wiederum bezogen auf „auszubauende“ Kabelverzweiger und damit lediglich auf Situationen, in denen Kapazitätsengpässe auftreten. Die Bundesnetzagentur hat diese Situation der Kapazitätserschöpfung in der angefochtenen Regulierungsverfügung aber in den Blick genommen und im Hinblick auf die ansonsten bestehenden Möglichkeiten einer Zugangserschwerung bzw. –vereitelung davon abgesehen, die Kollokationsverpflichtung nur auf vorhandene Kapazitäten zu erstrecken. Sie hat - mit nachvollziehbarer Begründung - angenommen, dass im Falle nicht ausreichender Kapazitäten die schützenswerten Interessen der Klägerin nicht durch eine Beschränkung des Zugangsanspruchs zu wahren seien, sondern bei der Ausgestaltung konkreter Zugangsbegehren Berücksichtigung finden müssten. So seien im Falle der Notwendigkeit der Errichtung eines zweiten Gehäuses die Kosten dafür von den Zugangsnachfragern zu tragen und im Falle eines gesteigerten Platzbedarfs der Klägerin ein Recht zur Eigenbedarfskündigung anzuerkennen. Eine Beschränkung des Zugangsanspruchs auf nach einem bestimmten Zeitpunkt errichtete Einrichtungen sei nicht angezeigt, weil sich auch bei in der Vergangenheit errichteten Infrastrukturen kapazitätsbedingte Konflikte in einzelnen Zugangsverfahren lösen ließen. Diese Gesichtspunkte sind vor dem Hintergrund, dass anderenfalls in bestimmten Fällen Zugangsansprüche ausgeschlossen wären, nicht nur umfänglich plausibel und nachvollziehbar, sondern auch naheliegend. Dass vor diesem Hintergrund die von der Klägerin vermisste Ermittlung der Platzverhältnisse in den älteren Kabelverzweigern abwägungsrelevant sein könnte, ist nicht ersichtlich. Denn wenn der Platz für die Befriedigung aller Zugangsansprüche ausreicht, greift von vornherein keine Verpflichtung zur Kapazitätserweiterung.
Dass auf diese Weise Einzelheiten des Zugangs in nachgelagerte Verfahren verlagert werden könnten, ist im Hinblick darauf, dass die auferlegten Abhilfemaßnahmen auf eine Konkretisierung in Zugangsvereinbarungen angelegt sind, nicht zu beanstanden. Die Regulierungsverfügung selbst gibt insoweit einen klaren Maßstab für den Zugangsanspruch vor, in dem sie dem Grunde nach bestimmt, dass dieser in allen Fällen zu erfüllen ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08, a.a.O. Rn. 26.
(4) Die Regulierungsverfügung ist auch insoweit rechtmäßig, als sie die Klägerin in Ziff. 1.3. des Tenors verpflichtet, ihren Wettbewerbern Zugang zur unbeschalteten Glasfaser zu gewähren, wenn aus technischen Gründen oder aus Kapazitätsgründen die Gewährung des Zugangs zu Kabelkanälen zwischen Kabelverzweiger und Hauptverteiler nicht möglich ist.
Diese Verpflichtung findet ihre Rechtsgrundlage in § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Danach kann die Regulierungsbehörde Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter anderem verpflichten, Zugang zu bestimmten Netzkomponenten oder –einrichtungen einschließlich des entbündelten Breitbandzugangs zu gewähren. Die diesbezügliche Entscheidung der Bundesnetzagentur weist die von der Klägerin gerügten Abwägungsfehler nicht auf.
(a) Die Klägerin beanstandet zum einen eine Fehlgewichtung des Belangs der technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation konkurrierender Einrichtungen angesichts des Tempos der Marktentwicklung (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG). Mit ihrer Annahme einer fehlenden wirtschaftlichen Tragfähigkeit des Ausbaus von entsprechender Infrastruktur (Verlegung von Leerrohren) durch die Wettbewerber habe die Beklagte unterstellt, dass der Zugang zur unbeschalteten Glasfaser keinen seltenen Ausnahmefall darstelle, wofür auch der von der Klägerin im Entgeltgenehmigungsverfahren angegebene durchschnittlichen Belegungsgrad der Leerrohre spreche. Allein aus dem Belegungsgrad könne aber nicht gefolgert werden, dass in zahlreichen Fällen Leerrohre vollständig befüllt seien. Insofern leide die Abwägungsentscheidung an einem Ermittlungsdefizit, das das Bundesverwaltungsgericht in seiner eine gleichlautende Verpflichtung betreffenden Entscheidung in der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) ausdrücklich beanstandet habe.
Dieser Vortrag führt nicht zur Annahme eines Beurteilungsfehlers. Die Bundesnetzagentur ist davon ausgegangen, dass der Zugang zur unbeschalteten Glasfaser nicht nur in einer geringfügigen Zahl von Ausnahmefällen erforderlich sein wird (Regulierungsverfügung S. 44 unten). Ihre Entscheidung beruht damit nicht mehr auf der gegenteiligen Prämisse des im Regelfall Vorhandenseins der nötigen Leerkapazitäten in den Kabelkanälen, die - nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts - noch der entsprechenden Entscheidung in der Regulierungsverfügung 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) zu Grunde lag. Die an diese Prämisse anknüpfenden und vom Bundesveraltungsgericht vermissten Erwägungen zur Zumutbarkeit von nur ausnahmsweise erforderlichen Baumaßnahmen durch die Wettbewerber vor dem Hintergrund des eher geringen regulatorischen Nutzens der Maßnahme bei einer nur selten auftretenden Problematik,
BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 a.a.O. Rn. 48,
sind daher für die in hier in Rede stehende Abwägung ohne Bedeutung.
Die Bundesnetzagentur hat auch rechtsfehlerfrei prognostiziert, dass der Zugang zur unbeschalteten Glasfaser keinen seltenen Ausnahmefall darstellen wird. Sie hat sich dabei zum einen auf Erfahrungen mit dem VDSL- Ausbau durch Wettbewerber in Heilbronn und Würzburg gestützt und ausgeführt, dass in diesem Zusammenhang in vielen Fällen ein Glasfaserzugang zur Erschließung von KVz erforderlich sein könne. Zum anderen hat sie ihre diesbezügliche Annahme auf den angegebenen durchschnittlichen Belegungsgrad der Leerrohre gestützt und ausgeführt, dass angesichts der anerkannten Reserve von einem kompletten Rohr für die Entstörung zu vermuten sei, dass in zahlreichen Fällen Leerrohre vollständig befüllt seien. Weiterhin hat sie ausgeführt, dass die bisher von der Klägerin für die Errichtung des VDSL- Netzes genutzte Infrastruktur auch für den Aufbau des FTTH- Anschlussnetzes genutzt werde, so dass damit zu rechnen sei, dass sich die vorhandenen Leerrohrkapazitäten weiter verringern werden (Regulierungsverfügung S. 45). Diese Umstände tragen den daraus gezogenen Schluss, dass der Zugang zur unbeschalteten Glasfaser keinen seltenen Ausnahmefall darstellen wird und es sich dabei nicht um eine „nur selten auftretende Problematik“ im Sinne der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt. Soweit die Klägerin beanstandet, die Bundesetzagentur hätte sich ein verlässliches Bild im Hinblick auf die Befüllung der Leerrohre machen müssen und es nicht bei „Vermutungen“ belassen dürfen, verkennt sie, dass die Bundesnetzagentur eine Prognose darüber zu treffen hatte, ob im in Rede stehenden Regulierungszeitraum die Inanspruchnahme unbeschalteter Glasfaser durch die Wettbewerber der Klägerin nur selten und ausnahmsweise zu erwarten sei. Diese Prognose ist naturgemäß mit Unsicherheiten behaftet und unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Hier hat die Bundesnetzagentur ihre Prognose auf Erfahrungen im VDSL- Ausbau durch die Wettbewerber, auf den aus anderen Regulierungsverfahren bekannten und von der Klägerin auch nicht in Abrede gestellten durchschnittlichen Belegungsgrad der Leerrohre und auf den Umstand eines tendenziell höheren Eigenbedarfs der Klägerin beim weiteren VDSL- Ausbau gestützt. Diese Umstände tragen die Prognose in nachvollziehbarer und plausibler Weise.
(b) Weiterhin beanstandet die Klägerin, die Bundesnetzagentur habe bei der Abwägung ihre - der Klägerin - als Eigentümerin der Einrichtungen getätigten Anfangsinvestitionen unter Berücksichtigung ihrer Investitionsrisiken nicht hinreichend gewichtet (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG). Die Bundesnetzagentur habe ihre - der Klägerin - Ausgaben für Kabelkanalanlagen einerseits und Glasfaserleitungen andererseits miteinander verglichen und sei so zum Ergebnis gekommen, dass sie - die Klägerin - in großem Umfang auf bestehende Kabelkanalanlagen zurückgegriffen habe und so ihr Investitionsrisiko habe verringern können. Dies führe aber zu dem Ergebnis, dass ihre beträchtlichen Anfangsinvestitionen für das Verlegen von Glasfaserleitungen im Wesentlichen unberücksichtigt blieben. Dadurch werde sie ihres sog. „first mover advantage“ vollständig beraubt. Der Umstand, dass sie auf vorhandene Infrastruktur habe zurückgreifen können, vermindere ihr Investitionsrisiko nicht. Insoweit komme es auch nicht auf die relative, sondern auf die absolute Höhe ihrer Investitionen an.
Dieser Vortrag weist ebenfalls nicht auf einen Beurteilungsfehler. Die Bundesnetzagentur hat bei ihrer Entscheidung anerkannt, dass die Klägerin für den VDSL- Ausbau neu verlegte Glasfasern verwendet hat, denen ein erhöhter Investitions- und Eigentumsschutz zukomme. Dieser - grundsätzlich anzuerkennende - Schutzbedarf sei jedoch dadurch relativiert, dass zum einen das Investitionsrisiko durch den Rückgriff auf das bereits bestehende Kabelkanalnetz verringert werde und zum anderen der Anteil der Investitionen in Glasfaser an den Gesamtinvestitionen des VDSL- Netzes so gering seien, dass die Zugangsgewährung nicht zu einer Entwertung der durch die Investitionen in das VDSL- Netz gewonnenen Wettbewerbsposition führe (Regulierungsverfügung S. 46). Diese Ausführungen sind frei von Beurteilungsfehlern. In tatsächlicher Hinsicht hat die Bundesnetzagentur ihre Annahme des Rückgriffs auf bestehende Kabelkanalanlagen nachvollziehbar mit einem Vergleich der beim VDSL- Ausbau anfallenden Kosten für Kabelkanalanlagen einerseits und Glasfaserleitungen andererseits begründet, der auf Grund der relativ niedrigen Kosten für Kabelkanäle den Schluss zuließ, dass in nicht unerheblichem Umfang bestehende Anlagen genutzt wurden (Regulierungsverfügung S. 46 f). Auch die Annahme einer nicht zu befürchtenden nachhaltigen Entwertung der durch die Investitionen erreichten Wettbewerbsposition ist nachvollziehbar. Zutreffend ist die dem zu Grunde liegende Annahme der Bundesnetzagentur, dass dabei nicht alleine die Auswirkungen der Zugangsverpflichtung auf die unmittelbar betroffene Infrastruktur in den Blick zu nehmen ist, sondern die Marktstellung der Produkte bzw. Dienstleistungen, die mit Hilfe der Zugangsleistung erbracht werden und dass der Schutzbedarf der Anfangsinvestitionen umso schwerer wiegt, je mehr der Zugang dazu führt, dass Wettbewerber die Produkte oder Dienstleistungen ohne vergleichbares eigenes Investitionsrisiko nachbilden können (Regulierungsverfügung S. 47). Vor diesem Hintergrund ist auch der von der Bundesnetzagentur angestellte Vergleich der relativen Kosten für die Investitionen in Kabelkanalanlagen und Glasfaser einerseits und der Gesamtkosten des VDSL- Ausbaus anderseits nachvollziehbar und plausibel. Denn angesichts der von der Klägerin nicht in Frage gestellten Prämisse der Bundesnetzagentur, nach der der Glasfaserausbau Teil der Investitionen in das VDSL- Netz ist, führt die (denkbare) Entwertung eines Teils dieser Investitionen grundsätzlich nur in dem Maße zu einer Entwertung der Investitionen in den VDSL- Ausbau wie sie diese Investitionen maßgeblich beeinflusst.
Auch die weitere von der Klägerin beanstandete Annahme der Bundesnetzagentur, die Klägerin nehme ihren Wettbewerbern im Falle einer Zugangsgewährung nicht deren Investitionsrisiken ab (Regulierungsverfügung S. 47), führt nicht zu einem Beurteilungsfehler. Die Bundesnetzagentur stützt diese Annahme auf den von ihr auf der Grundlage der von der Klägerin tatsächlich vorgenommenen Investitionen getroffenen Befund, dass die Investitionen in Glasfaser gemessen am gesamten Investitionsbedarf für den VDSL- Ausbau relativ gering sind. Daraus zieht sie den Schluss, dass auch die Wettbewerber für ein gleichwertiges VDSL- Angebot neben dem Glasfaserzugang ein Vielfaches der Kosten für die Anbindung des KVz und den Ausbau des KVz mit eigenen DSLAM investieren müssten. Diese Annahme ist nachvollziehbar und ist eine tragfähige Grundlage für den Schluss, dass der Glasfaserzugang den Wettbewerbern das eigene Investitionsrisiko nicht abnimmt.
(c) Schließlich beanstandet die Klägerin auch eine Fehlgewichtung des Belangs der Notwendigkeit der langfristigen Sicherung des Wettbewerbs (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG) und trägt in diesem Zusammenhang vor, die Beklagte habe bei ihrer Entscheidung unberücksichtigt gelassen, dass für den Fall der Erschöpfung der Kabelkanalkapazitäten die Möglichkeit der Nutzung der vollständigen Teilnehmeranschlussleitung zwischen dem Abschlusspunkt in den Räumen des Endkunden und dem Hauptverteiler bestehe.
Auch dieser Einwand führt nicht zur Annahme eines Beurteilungsfehlers. Die Bundesnetzagentur hat zunächst nachvollziehbar angenommen, dass der Zugang zur unbeschalteten Glasfaser den Wettbewerbern die Möglichkeit zum Aufbau eigener Übertragungswege zwischen dem Hauptverteiler und dem Kabelverzweiger zumindest insoweit eröffne, als die Wettbewerber eigene Leitungsendausrüstungen verwenden könnten. Sie hat ferner darauf abgestellt, dass gerade auf dem Gebiet der Leitungsendeinrichtungen Innovationen stattfinden, die für die Leistungsfähigkeit des jeweiligen Netzes wesentlich sind und dass deswegen trotz der verminderten technischen Gestaltungsfreiheit der Wettbewerber bei Nutzung einer unbeschalteten Glasfaser ein Anreiz zu effizienten Infrastrukturinvestitionen gesetzt werde (Regulierungsverfügung S. 48). Diese von der Klägerin nicht in Frage gestellten Annahmen sind nachvollziehbar und plausibel; sie werden durch die alternative Möglichkeit der Nutzung der vollständigen Teilnehmeranschlussleitung der Sache nach auch nicht in Frage gestellt. Die Annahmen der Bundesnetzagentur würden nur dann Zweifeln unterliegen, wenn damit zu rechnen wäre, dass die Nutzung der unbeschalteten Glasfaser für die Wettbewerber in Anbetracht bestehender Zugangsalternativen unattraktiv wäre und aus diesem Grunde wahrscheinlich nicht nachgefragt würde, so dass die geplanten Infrastrukturinvestitionen aus diesem Grunde unterblieben. Ein solcher Schluss liegt in Anbetracht der Tatsache, dass der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Hauptverteiler wegen der physikalischen Eigenschaften der Kupferleitungen für die Erbringung von Diensten mit hoher Bandbreite nicht gleichwertig ist, auch nicht nahe.
Auch der Umstand, dass die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeit eines Hauptverteiler- Rückbaus verwiesen hat obwohl ein solcher während der voraussichtlichen Geltungsdauer der Regulierungsverfügung nicht geplant ist, führt nicht zu einem Abwägungsfehler. Zum einen hat die Bundesnetzagentur mit diesem Hinweis (Regulierungsverfügung S. 48) ihre Abwägung nicht auf die Annahme gestützt, dass es während des Laufs der „Regulierungsperiode“ zu einem Rückbau von Hauptverteilern kommen werde, sondern darauf gedeutet, dass im Falle des Rückbaus Situationen entstehen könnten, in denen die Teilnehmeranschlussleitung von den Wettbewerbern nicht mehr erschlossen werden könne. Es ist nicht ohne weiteres beurteilungsfehlerhaft, als Grundlage für die Abwägung u.a. auch solche tatsächliche Entwicklungen einzubeziehen, mit denen erst in fernerer Zukunft zu rechnen ist. Dies ist nicht nur im Erfordernis der Berücksichtigung der Notwendigkeit der langfristigen Sicherung des Wettbewerbs (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG) rechtlich angelegt, sondern kann auch durch die Notwendigkeit begründet sein, frühzeitig Möglichkeiten für eine unter Umständen nur langfristig mögliche Anpassung von Netzstrukturen zu schaffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.
Die Voraussetzungen nach §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10, 11 TKG
§§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO
§ 11 TKG
§ 21 TKG
§ 19 TKG
§ 10 TKG
§ 132 TKG
§ 25 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 9 Abs. 1 TKG
§ 13 Abs. 3 TKG
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 21 Abs. 1 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 7 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG
§ 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG
§ 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 131, 41
BVerwGE 141, 1
BVerwGE 130, 39
6 C 22.08
6 C 38.07
6 C 13.09
6 C 15.07
6 C 39/07
6 B 50.09
6 C 12.24
4 A 4001.10
6 C 42.06
21 K 2516/10