Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-24, Aktenzeichen 11 K 9127/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0924.11K9127.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des im Außenbereich gelegenen und u.a. mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks C-Straße 2, H (G1).
Das Grundstück des Klägers liegt im westlichen Teil des Windparks H-Q, in dem im Jahr 2010 bereits mehr als 20 Windenergieanlagen errichtet waren, die meisten davon östlich in einer Entfernung von mindestens einem Kilometer bis zu mehr als 4 Kilometern. Der gesamte Bereich ist durch den Flächennutzungsplan der Stadt H als Windkraftkonzentrationszone ausgewiesen. Am nächsten zum Haus des Klägers liegen die Anlagen W06 (ca. 486 m südwestlich), W03 ( ca. 416 m nordwestlich) und W04 (ca. 791 m nordnordöstlich). Südöstlich des Hauses des Klägers ist eine weitere Windenergieanlage (W07) in einer Entfernung von ca. 522 m zum Haus des Klägers errichtet worden. Wegen der Standorte im Einzelnen wird auf den Plan im Anhang zum Schallgutachten, Schalltechnischer Bericht Nr. 000000-00.01, Beiakte Heft 5, verwiesen.
Am 19. April 2010 Antrag beantragte der Rechtsvorgänger der Beigeladenen die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage des Typs REpower MM 82 (Nennleistung 2.050 kW) mit einer Nabenhöhe von 80 m und einem Rotordurchmesser von 82 m auf dem Grundstück G2 (C-Straße 3, H). Dem Antrag beigefügt wurden unter anderem ein Schall- und ein Schattenwurfgutachten der Firma T vom 20. Juli 2010 sowie eine Untersuchung der Firma F zur optischen Wirkung des Windenergieprojekts. Der Standort der zwischenzeitlich errichteten Anlage liegt ca. 363 m südöstlich des klägerischen Wohnhauses.
Mit Bescheid vom 22. November 2010 erteilte der Beklagte der Beigeladenen die beantragte Genehmigung unter Auflagen; insbesondere ist danach zur Nachtzeit die Anlage im schallreduzierten Betriebsmodus zu betreiben. Wegen der Nebenbestimmungen im Einzelnen wird auf Bl. 406 ff. der Beiakte Heft 2 verwiesen. Der Bescheid wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ohne Rechtsmittelbelehrung am 26. November 2010 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt. Dem Kläger persönlich wurde der Bescheid mit Schreiben vom 23. November 2010, versehen mit einer Rechtsbehelfsbelehrung, gegen Postzustellungsurkunde am 3. Dezember 2010 zugestellt.
Der Kläger hat am 27. Dezember 2010 Klage erhoben und am 31. Januar 2011 - vorsorglich - Widerspruch eingelegt.
Auf Antrag der Beigeladenen ordnete der Beklagte mit Bescheid vom 4. Januar 2011 die sofortige Vollziehung des Genehmigungsbescheides an. Der Kläger beantragte am 5. März 2011, die aufschiebende Wirkung der Klage wieder herzustellen (11 L 417/11). Der Antrag blieb ebenso wie das nachfolgende Beschwerdeverfahren erfolglos (Beschluss der erkennenden Kammer vom 20. Mai 2011; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 8 B 669/11 -).
Der Kläger macht zur Begründung der Klage geltend, von der streitgegenständlichen Windkraftanlage gehe eine optisch bedrängende Wirkung aus. Seine Wohnräume seien zur Anlage hin ausgerichtet, zudem seien ein Ausbau des Obergeschosses zu einer separaten Wohneinheit sowie ein Wintergarten geplant. Vorhandene Bäume und Hecken böten keinen ausreichenden Sichtschutz. Eine weitere Windkraftanlage sei in der Nähe geplant. Das Vorhandensein der Drehbewegung beeinflusse ihn in der Konzentration auf andere Tätigkeiten und habe zu Schlaflosigkeit geführt. Der Beklagte habe das ihm insoweit zustehende Ermessen auch falsch ausgeübt. Die Anlage verursache zudem schädliche Umwelteinwirkungen. Die Nebenbestimmungen des Bescheides seien unzureichend, um ihn vom ersten Tag der Inbetriebnahme an vor unzumutbarem Lärm und Schattenwurf zu schützen. Zuschläge für Ton- und Impulshaltigkeit seien im Schallgutachten nicht berücksichtigt worden. Das Schallgutachten sei keine taugliche Basis für die Genehmigung, da es eine Überschreitung des Nachtrichtwerts von 45 dB(A) prognostiziere. Messungen könnten durch den Betrieb der Anlage jederzeit manipuliert werden. Auch dürften Gutachten des Betreibers oder des Herstellers nicht Grundlage für die Erteilung einer Genehmigung sein. Eine Messung der Immissionen vor Ort habe nie stattgefunden und sei nach den Nebenbestimmungen auch nicht vorgeschrieben. Durch das „Zupflastern“ der Umgebung mit Windkraftanlagen bestünden immer stärkere Belastungen der Anwohner, die in den einzelnen Genehmigungsverfahren nicht ausreichend Berücksichtigung fänden. Eine Prüfung der Gesamtauswirkungen finde nicht statt. Bei von ihm selbst durchgeführten Messungen – teilweise auch zur Nachtzeit - hätten sich Beurteilungspegel von 51,0 dB bis 54,6 dB ergeben. Er leide wegen der mitunter unerträglichen Lärmentwicklung seit Monaten unter Schlafstörungen und befinde sich seither in psychologischer Behandlung. Bei seinem Nachbarn I sei die Situation noch nachteiliger. Im Winter gehe von den Rotoren der Windkraftanlagen zudem die Gefahr von Eiswurf aus.
Der Kläger beantragt,
die der Beigeladenen erteilte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs REpower MM82 auf dem Grundstück C-Straße 3, H (G2) vom 22. November 2010 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht geltend, die Klage sei mangels Durchführung eines Vorverfahrens unzulässig. Die Klage sei aber auch unbegründet. Die Frage der optisch bedrängenden Wirkung sei mit Hilfe der Stadt H umfassend geprüft worden. Eine solche sei zu verneinen; Ausbaupläne des Klägers könnten keine Berücksichtigung finden. Eine unzumutbare Lärmbelästigung werde durch die Anlage nicht verursacht. Soweit der Beurteilungspegel des nachts mit 45,7 dB(A) den Lärmrichtwert von 45 dB(A) überschreite, sei dies nach Ziff. 3.2.1 TA-Lärm zulässig. Die getroffenen Nebenbestimmungen seien geeignet, die Einhaltung der Annahmen der Schallprognose dauerhaft sicher zu stellen. Eine Ton- oder Impulshaltigkeit weise das Geräusch des genehmigten Anlagentyps nicht auf.
Die Beigeladene beantragt,
Sie hält die Klage ebenfalls für unzulässig. Darüber hinaus sei die erteilte Genehmigung aber rechtmäßig. Von der Windkraftanlage gingen weder unzumutbare optische Wirkungen noch schädliche Umwelteinwirkungen aus. Da nach dem Schallgutachten der Nachtrichtwert von 45 dB(A) bei Betrachtung der oberen Vertrauensbereichsgrenze allein wegen der vorhandenen Vorbelastung überschritten werde, dies aber um weniger als 1 dB(A), sei dies nach Ziff. 3.2.1 TA-Lärm zulässig. Die vorhandenen Nebenbestimmungen seien geeignet, die Einhaltung dieses Maximal-Beurteilungspegels sicherzustellen. Die vom Kläger vorgenommenen Messungen seien nicht aussagekräftig, da Nebengeräusche in die Messung mit eingeflossen seien. Die Zweifel an der Objektivität des Schallgutachtens seien unbegründet. Zudem habe die Vermessung der streitgegenständlichen Anlage im Herbst 2011 ergeben, dass die tatsächlichen Schallleistungspegel der Anlage im schallreduzierten Betrieb deutlich unter dem zulässigen Schallleistungspegel von 99,4 dB(A) lägen. Die Beigeladene hat das entsprechende Schalltechnische Gutachten der X vom 2. Dezember 2012 zu den Akten gereicht. Sie macht weiter geltend, Schattenwurf werde wegen der vorhandenen Schattenabschalteinrichtung nur im zulässigen Umfang entstehen. Eine optisch bedrängende Wirkung der Anlage sei angesichts der Lage der Wohnräume, des Außenwohnbereichs sowie des vorhandenen Bewuchses des Grundstücks zu verneinen. Auf künftige Vorhaben des Klägers müsse die streitgegenständliche Anlage keine Rücksicht nehmen. Es handele sich insoweit auch nicht um eine Ermessensentscheidung des Beklagten. Soweit die Möglichkeit der Eisbildung an den Rotoren bestehe, habe der Kläger nicht dargetan, dass er bzw. die Nutzung seines Grundstücks dadurch beeinträchtigt werde. Die Anlage werde zudem automatisch gebremst, wenn durch Eisanlagerungen eine Unwucht im Rotorlauf entstehe.
Die Kammer hat über die örtlichen Verhältnisse Beweis erhoben mittels eines Ortstermins, mit dessen Durchführung die Berichterstatterin beauftragt worden ist. Wegen des Ergebnisses des Ortstermins wird auf das Protokoll des Termins sowie auf die dort gefertigten Lichtbilder Bezug genommen, Bl. 179, 180ff. der Gerichtsakte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist zulässig.
Die Durchführung eines Vorverfahrens war nach § 68 Abs. 1 Satz 2 1. Alternative VwGO nicht erforderlich.
Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 AG VwGO NRW, gültig bis einschließlich 31. Dezember 2010 und wortgleich mit der Nachfolgeregelung in § 110 Abs. 1 Satz 1 JustizG NRW, in Kraft getreten zum 1. Januar 2011, bedarf es vor Erhebung einer Anfechtungsklage einer Nachprüfung in einem Vorverfahren abweichend von § 68 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung nicht, wenn der Verwaltungsakt während des Zeitraums vom 1. November 2007 bis zum 31. Oktober 2012 bekannt gemacht worden ist.
Der Regelungsbereich der Ausnahmevorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO NRW (§ 110 Abs. 3 Satz 1 JustizG NRW) ist nicht betroffen. Nach der genannten Vorschrift findet § 6 Abs. 1 Satz 1 AG VwGO keine Anwendung auf im Verwaltungsverfahren nicht beteiligte Dritte, die sich gegen den Erlass eines einen anderen begünstigenden Verwaltungsaktes wenden. Der Kläger wendet sich zwar gegen den die Beigeladene begünstigenden Genehmigungsbescheid vom 22. November 2010, er ist jedoch kein „im Verwaltungsverfahren nicht beteiligter Dritter“.
§ 6 AG VwGO NRW (§ 110 JustizG NRW) definiert selbst nicht den Begriff des „beteiligten Dritten“. Nach den Motiven des Gesetzgebers soll § 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO sicherstellen, dass das Vorverfahren Dritten, die am Verfahren bislang nicht beteiligt waren, zum Schutze ihrer subjektiv-öffentlichen Rechte grundsätzlich weiterhin offen steht.
LT-Drucks. 14/4199, S. 9
Mangels spezialgesetzlicher Regelung ist zur Auslegung des Begriffs der „Beteiligung“ auf § 13 VwVfG NRW zurückzugreifen.
Offen gelassen: OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 8 B 817/10 -, juris.
Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG NRW sind Beteiligte diejenigen, die nach Absatz 2 von der Behörde zu dem Verfahren hinzugezogen worden sind. Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW kann die Behörde von Amts wegen oder auf Antrag diejenigen, deren rechtliche Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden können, als Beteiligte hinzuziehen.
Die Hinzuziehung stellt einen Verwaltungsakt dar. Eine Hinzuziehung kann nicht nur durch einen förmlichen Verwaltungsakt, sondern auch konkludent durch reale Beteiligung geschehen. Hierfür reicht in der Regel jede Handlung der federführenden Behörde aus, mit der sie zu erkennen gibt, dass sie von einer Mitwirkung des Hinzugezogenen als Beteiligter oder Betroffener ausgeht, so dass also nicht nur eine Benachrichtigung gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 oder eine Anhörung gemäß Abs. 3 vorliegt. Es ist eine aktive Handlung der Behörde nach außen notwendig.
Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 13 Rdnr. 30; Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2010, § 13 Rdnr. 14; Knack/Henneke, VwVfG, 9. Auflage 2010, § 13 Rdnr. 12; Kopp/Ramsauer, 11. Auflage 2010, § 13 VwVfG Rdnr. 28 ff.
Allein die Bekanntgabe oder Zustellung des erlassenen Verwaltungsakts an den Dritten reicht allerdings nicht aus, um eine Beteiligung des Dritten im Sinne von § 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO NRW/§ 110 Abs. 3 Satz 1 JustizG NRW zu begründen. Denn in diesem Zeitpunkt ist die Entscheidung der Behörde bereits ergangen und das „Verfahren“ bereits abgeschlossen.
Kopp/Ramsauer, 11. Auflage 2010, § 13 VwVfG Rdnr. 30; Ziekow, VwVfG, 2006, § 13 Rdnr. 10; a.A. Knack/Henneke, VwVfG, 9. Auflage 2010, § 13 Rdnr. 12.
In Anwendung dieser Grundsätze war der Kläger Beteiligter des Verwaltungsverfahrens. Die Reaktionen des Beklagten auf die Eingaben des Klägers im Genehmigungsverfahren stellen eine konkludente Hinzuziehung zum Verwaltungsverfahren dar. Auf das erste Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 22. April 2010 teilte der Beklagte mit, dass Akteneinsicht gewährt werde. Zudem führte er aus, dass über das Vorhaben „unter Beteiligung zahlreicher Behörden und sonstiger Beteiligter – u.a. auch unter Berücksichtigung der auf Seite 2 Ihres Schreibens genannten Belange – durch den Kreis L zu entscheiden“ sei. Auch hat er dieses Schreiben an den Rechtsvorgänger der Beigeladenen zur Kenntnisnahme weitergeleitet. Des weiteren hat der Beklagte das weitere Schreiben vom 6. Juli 2010, mit dem der Kläger umfangreich und substantiiert Einwände gegen die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlage erhoben hat, dem Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen und der Stadt H als beteiligte Baugenehmigungsbehörde, bei letzterer „zur Information, Kenntnisnahme und Verwendung“ übersandt und dies dem Kläger mit Schreiben vom 20. Juli 2010 mitgeteilt. Ebenso wurde dem Kläger zugesichert, im Falle der Erteilung der Genehmigung unverzüglich eine Kopie des Bescheides zuzuleiten. Dass der Beklagte den insoweit anwaltlich vertretenen Kläger rechtlich als Beteiligten behandelt hat, ergibt sich zudem aus seiner abweichenden Vorgehensweise betreffend die Anlieger der Gstraße und S Straße in H. Diese hatten unter dem 10. Juni 2010 gemeinsam – in Form einer Unterschriftenliste - „Einspruch“ gegen das Vorhaben erhoben. Mit Schreiben vom 22. Juli 2010 hat der Beklagte diese Nachbarn aber darauf verwiesen, dass ein Widerspruch und die Wahrung ihrer Rechte erst nach Erlass des Genehmigungsbescheides möglich sei. Gegenüber der Stadt H hat der Beklagte zudem ausgeführt, das Schreiben der Anlieger sei als „Eingabe“ zu werten und löse keinen unmittelbaren Handlungsbedarf aus. Dass der Kläger zugleich als Anlieger den „Einspruch“ vom 10. Juni 2010 unterschrieben hat, stellt seine Hinzuziehung – soweit er durch seinen Prozessbevollmächtigten gehandelt hat – nicht in Frage.
Ein Vorverfahren war auch aus einem weiteren Grund nicht durchzuführen. Über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus ist ein Vorverfahren ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn dem Zweck des Vorverfahrens bereits Rechnung getragen ist oder der Zweck des Vorverfahrens ohnehin nicht mehr erreicht werden kann.
BVerwG, Urteil vom 15. September 2010 – 8 C 21.09 -, juris Rdnr. 24 ff.
Wenn die Zwecke eines Vorverfahrens (Selbstkontrolle der Verwaltung, effektiver Rechtsschutz (insbes. Ermessensverwaltungsakt), Entlastung der Gerichte) schon auf andere Weise erreicht worden sind oder nicht mehr erreicht werden können, wäre ein Widerspruchsverfahren funktionslos und überflüssig. Ob diese Voraussetzung vorliegt, bestimmt sich nicht nach der subjektiven Einschätzung der Behörde oder des Rechtsschutz Suchenden. Vielmehr ist auf einen objektivierten Beurteilungsmaßstab abzustellen.
BVerwG, Urteil vom 15. September 2010 – 8 C 21.09 -, juris Rdnr. 30.
Ein Vorverfahren wäre hier überflüssig, weil der Beklagte nach eigenem Bekunden alle vom Kläger vorgetragenen Argumente bereits intensiv geprüft hat. Der Beklagte hat mit der Antragserwiderung im Verfahren 11 L 417/11 ausgeführt, dass die während des Genehmigungsverfahrens durch den Bevollmächtigten des Klägers vorgetragenen Argumente zu einer besonders intensiven Prüfung des Antrages geführt hätten. Sowohl bei der Entscheidung über den Genehmigungsantrag sowie des Antrages auf Anordnung der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheides seien die wesentlichen mit der Klage geltend gemachten Gründe bereits berücksichtigt worden. Welchen Zweck bei dieser Sachlage eine erneute Prüfung der Einwände des Klägers in einem Widerspruchsverfahren haben sollte, ist nicht erkennbar.
Die am 27. Dezember 2010 bei Gericht eingegangene Klage ist fristgerecht erhoben. Der Genehmigungsbescheid vom 22. November 2010 ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ausweislich des von ihm vorgelegten Empfangsbekenntnisses am 26. November 2010 zugestellt worden. Da das Anschreiben keine den Kläger betreffende Rechtsmittelbelehrung enthält, war die Klage gemäß § 58 Abs. 2 VwGO innerhalb eines Jahres nach der Zustellung zu erheben. Sie ist jedoch bereits binnen eines Monats nach Zustellung erhoben worden (§§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO, 188 Abs. 1, 188 Abs. 2 1. Alt. BGB).
Die Klage ist unbegründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 22. November 2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz1 VwGO).
Der angefochtene Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in § 6 Abs. 1 BImSchG. Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1), und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2).
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG sind Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass hierdurch schädliche Umwelteinwirkungen, sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können.
Die Vorschrift entfaltet drittschützende Wirkung gegenüber der "Nachbarschaft". Der Kläger ist Nachbar in diesem Sinne, da er im Einwirkungsbereich der Windenergieanlage wohnt.
BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1982 – 7 C 50/87 -, DVBl 1983, 183 f./juris Rdnr. 11-13; Jarass, BImSchG, 7. Auflage 2007, § 3 Rdnr. 33 ff.
Der durch die Genehmigung erlaubte Betrieb der Windenergieanlage verursacht keine Lärmimmissionen, welche das dem Kläger zumutbare Maß überschreiten.
Gemäß § 3 Abs. 1 BImSchG sind schädliche Umwelteinwirkungen Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Unter welchen Voraussetzungen die von einer Windenergieanlage ausgehenden Geräuscheinwirkungen in diesem Sinne schädlich sind, wird durch die auf der Grundlage von § 48 BImSchG erlassenen TA Lärm vom 26. August 1998 bestimmt. Die TA Lärm 1998 gilt für Anlagen, die als genehmigungsbedürftige oder nicht genehmigungsbedürftige Anlagen den Anforderungen des zweiten Teils des Bundes-Immissionsschutzgesetzes unterliegen (Nr. 1 Abs. 2 TA Lärm), und ist damit auch auf Windenergieanlagen anwendbar.
BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 – 4 C 2/07 -, juris Rdnr. 11 ff.
Nach Nr. 3.2.1 1. Absatz der TA Lärm ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) vorbehaltlich der Regelungen in den Absätzen 2 bis 5 sichergestellt, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die Immissionsrichtwerte nach Nummer 6 nicht überschreitet. Nach Abs. 3 Satz 1 der Nr. 3.2.1 TA Lärm soll für die zu beurteilende Anlage die Genehmigung wegen einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte nach Nummer 6 aufgrund der Vorbelastung auch dann nicht versagt werden, wenn dauerhaft sichergestellt ist, dass diese Überschreitung nicht mehr als 1 dB(A) beträgt.
Ausgehend von der Anwendbarkeit der TA Lärm ist im Hinblick auf das Wohnhaus des Klägers wegen dessen Außenbereichslage in Anlehnung an die für Mischgebiete nach der TA Lärm festgelegten Immissionsrichtwerte grundsätzlich ein Lärmpegel von 60 dB(A) tagsüber und 45 dB(A) nachts zumutbar.
OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 – 7 A 2140/00 -, juris Rdnr. 69 ff., sowie Beschluss vom 23. Januar 2008 – 8 B 237/07 -, jeweils m.w.N.
Dass die von einer im Zeitpunkt der Erteilung einer Genehmigung noch zu errichtenden Windenergieanlage ausgehenden Emissionen die maßgeblichen Immissionsrichtwerte nicht überschreiten werden, ist seitens des Betreibers durch Vorlage einer Immissionsprognose darzutun (§§ 4 Abs. 1 Satz 1, 4a Abs. 2 Nr. 1 9. BImSchV). Wegen der Schwierigkeiten der – zudem erst nach Errichtung der Anlage möglichen - messtechnisch exakten Erfassung von Immissionen muss die Prognose dabei „auf der sicheren Seite“ liegen.
OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 – 7 A 2140/00 -, juris Rdnr. 100 ff.
Ergibt die Schallimmissionsprognose, dass die Anlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen verursachen wird, muss die Genehmigung Vorsorge dafür treffen, dass die bei der Prognose unterstellte Prämisse, auf Grund derer das Fehlen schädlicher Umwelteinwirkungen angenommen werden konnte, möglichst dauerhaft eingehalten wird. Hierzu geeignet, aber auch ausreichend ist die Festschreibung des der Prognose zu Grunde gelegten Schallleistungspegels.
OVG NRW, Urteile vom 18. November 2002 – 7 A 2140/00 -, juris Rdnr. 112, sowie – 7 A 2127/00 -, juris Rdnr. 77; OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2008 – 8 A 1319/06 – juris Rdnr. 21 ff.
Für die Bestimmtheit der Genehmigung nicht erforderlich ist, dass in der Genehmigung die an allen Immissionspunkten einzuhaltenden Beurteilungspegel festgeschrieben werden. Denn hierbei handelt es sich allenfalls um eine ergänzende Angabe; die Betreiberpflichten werden insoweit durch die Festsetzung des Schallleistungspegels bestimmt.
In Anwendung dieser Grundsätze ist die angefochtene Genehmigung aus nachbarrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
Der Betrieb mit einer Nennleistung von 2050 kW hält den Tagrichtwert von 60 dB(A) auch unter Berücksichtigung der Vorbelastung ein. Nach dem von der Beigeladenen vorgelegten Schallgutachten der T - Planungsbüro für regenerative Energietechnik – vom 20. Juli 2010, dort Seite 38, ergibt sich am Haus des Klägers (IP 13) ein Beurteilungspegel von 48,0 dB(A) (obere Vertrauensbereichsgrenze).
Die Genehmigung stellt auch für die Nachtzeit dauerhaft sicher, dass die Emissionen des zur Genehmigung gestellten Windenergieanlagentyps zusammen mit der bestehenden Vorbelastung nicht zum Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen führen. Nach Ziff. 6 Absatz 2 der Nebenbestimmungen dürfen die von der Anlage während der Nachtzeit verursachten Geräuschemissionen im schallreduzierten Betriebsmodus einen Schallleistungspegel vom 99,4 dB(A) während der Nachtzeit – entsprechend einer Nennleistung von 1.220 kW – nicht überschreiten.
Das Schallgutachten weist nach, dass bei Einhaltung dieses Schallleistungspegels zur Nachtzeit schädliche Umwelteinwirkungen am Haus des Klägers nicht entstehen. Der streitgegenständliche Anlagentyp verursacht bei schalloptimiertem Betrieb mit einem Schallleistungspegel von 99,4 dB(A) am Haus des Klägers eine Zusatzbelastung von 38,6 dB(A) und unter Berücksichtigung der bereits bestehenden Windenergieanlagen eine Gesamtbelastung von 43,2 dB(A). Das Schallgutachten berücksichtigt zudem, dass die Vermessung typgleicher Anlagen, deren Ergebnis in die Schallprognose in Gestalt von Schallleistungspegeln eingeflossen ist, und das Berechnungsverfahren selbst mit Unsicherheiten behaftet sind, die Einfluss auf das Prognoseergebnis haben. Hinzu kommt, dass auch typgleiche Windenergieanlagen einer Produktionsstreuung unterliegen, was sowohl hinsichtlich der als Vorbelastung berücksichtigten Windkraftanlagen wie auch des zu genehmigenden Anlagentyps als Unsicherheitsfaktor in das Schallgutachten Eingang gefunden hat. Die Gesamtunsicherheit der Prognose findet Ausdruck in einem Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) auf das jeweilige Berechnungsergebnis. Es ergibt sich damit ein unter Berücksichtigung der genannten Faktoren maximal zu erwartender Beurteilungspegel (sog. obere Vertrauensbereichsgrenze) von 41,1 dB(A) für die Zusatzbelastung und von 45,7 dB(A) für die Gesamtbelastung bei schallreduziertem Betrieb (S. 35, 40 des Schallgutachtens).
Damit überschreitet die prognostizierte Gesamtbelastung im Sinne der oberen Vertrauensbereichsgrenze zwar den Immissionsrichtwert nach Nr. 6 .1 c) der TA Lärm von 45 dB(A) zur Nachtzeit. Die Genehmigung soll wegen einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte nach Nummer 6 TA Lärm aufgrund der Vorbelastung aber – wie ausgeführt - nicht versagt werden, wenn dauerhaft sichergestellt ist, dass diese Überschreitung nicht mehr als 1 dB(A) beträgt (Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm). Hintergrund dieser Regelung ist, dass die Neuerrichtung von Anlagen nicht unverhältnismäßig erschwert werden soll.
Beckert/Fabricius, TA Lärm, 2. Auflage 2009, S. 46.
Bei einem gleichartigen Dauergeräusch – wie es auch von Windenergieanlagen ausgeht – ist ein Unterschied von 1 dB für das menschliche Ohr zudem kaum auffällig.
Die Einwände des Klägers, die auf die Plausibilität des Schallgutachtens zielen, gehen fehl.
Es entspricht der fachlichen Praxis, dass bei der Prognose von zu erwartenden Immissionen die Vorbelastung, also die von bestehenden Windenergieanlagen ausgehenden Emissionen oder Immissionen, nicht einzeln an den bzw. bezogen auf die jeweiligen Anlagen gemessen werden, sondern der an einer Anlage baugleichen Typs ein- oder mehrmals gemessene Schallleistungspegel unter Ansetzung von Unsicherheiten (Sicherheitszuschlägen) für die Referenzmessung sowie die Serienstreuung als Vorbelastungswert je vorhandener Anlage in die Berechnung einfließt. Dies gilt ebenso für die von der zu genehmigenden Anlage zu erwartenden Schallemissionen.
Länderausschuss für Immissionsschutz, Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen, März 2005; Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (LANUV), Windenergieanlagen und Immissionsschutz, Materialienband Nr. 63 Ziff. 2, 2002, www.lanuv.nrw.de;
So geht auch das Schallgutachten vom 20. Juli 2010 vor. Es hat die 27 bestehenden Anlagen sowie die im Zeitpunkt der Erteilung der hier streitgegenständlichen Genehmigung noch in Planung befindliche Anlage W07 (vgl. den Plan des Schalltechnischen Berichts Nr. 000000-00.01 der Firma L1 vom 7. April 2010, Beiakte Heft 5) als Vorbelastung eingestellt. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, es sei nicht tragbar, dass die Schallprognose sich bei den Emissionsansätzen für die Vorbelastung auf Herstellerangaben stütze, ist dieses Vorbringen anhand der Schallprognose nicht nachvollziehbar. Unter Ziffer 4.2.1 des Schallgutachtens werden die herangezogenen Werte für alle Windkraftanlagen auf Messberichte gestützt; lediglich für den Anlagentyp ENERCON E-58/10.58 wird ergänzend eine Herstellergarantie herangezogen (vgl. auch 4.11.2, 4.11.3 des Schallgutachtens).
Zutreffend hat das Schallgutachten auch keine Zuschläge für Ton- oder Impulshaltigkeit angesetzt. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die streitgegenständliche Anlage oder die als Vorbelastung berücksichtigten Anlagen Geräusche verursachen, die als ton- oder impulshaltig zu werten wären. Ausweislich der als Anlage zum Schallgutachten beigefügten Messberichte betreffend alle relevanten Anlagentypen im Windpark H-Q ist eine mit einem Zuschlag zu berücksichtigende Ton- oder Impulshaltigkeit bei keinem Anlagentyp festgestellt worden.
Bedenken gegen die Schallprognose ergeben sich auch nicht aus dem Umstand, dass diese auf Veranlassung des Betreibers erstellt worden ist. Nach §§ 19, 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG i.V.m. § 4a Abs. 2 Nr. 1 9. BImSchV hat der Antragsteller eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens die zur Prüfung des Antrags erforderlichen Zeichnungen, Erläuterungen und sonstigen Unterlagen beizubringen; hierzu zählt bei Windkraftanlagen auch eine Prognose der zu erwartenden Schallimmissionen durch eine entsprechend fachkundige Person oder Institution. Es obliegt der Genehmigungsbehörde, die Prognose, die anhand einschlägiger technischer Regeln zu erstellen und entsprechend prüffähig ist, mit der ihr zur Verfügung stehenden Fachkompetenz zu überprüfen; die Einholung eines „neutralen“ Gutachtens ist – wenn die Überprüfung der Schallprognose durch die Behörde keine Zweifel an deren Richtigkeit aufkommen lässt - grundsätzlich nicht geboten.
Die vom Kläger durchgeführten Handmessungen sind nicht geeignet, Zweifel an der Schallprognose zu wecken. Die vom Kläger tagsüber festgestellten Werte von maximal 52,7 dB(A) liegen schon unter dem für die Tagzeit geltenden Immissionsrichtwert von 60 dB(A). Auch für die Nachtzeit lassen die vom Kläger festgestellten Werte zwischen 50,7 dB(A) und 54,6 dB(A) nicht den Schluss zu, die Schallprognose sei fehlerhaft bzw. der von der streitgegenständlichen Windkraftanlage sowie der Vorbelastung ausgehende Lärm verursache am Haus des Klägers einen höheren Beurteilungspegel als 45,7 dB(A). Denn für die Messungen des Klägers ist nicht festzustellen, inwieweit die Werte durch die Anlagengeräusche oder durch sogenannte Fremdgeräusche verursacht worden sind. Zu möglichen Fremdgeräuschen zählen z.B. Verkehrsgeräusche, Fluglärm, Blätterrauschen und Regentropfen, aber in jedem Fall auch der „Pseudoschall“ am Mikrofon, das heißt das windverursachte Störgeräusch am Mikrofon. In Anbetracht des nahe des Hauses des Klägers gegebenen Baum- und Strauchbestandes ist davon auszugehen, dass die vom Kläger erhobenen Werte durch entsprechende Fremdgeräusche mitverursacht worden sind.
Zur Ungeeignetheit von Immissionsmessungen vgl. Hess. VGH, Urteil vom 25. Juli 2011– 9 A 103/11 -, juris Rdnr. 59-
Auch aus dem Ergebnis der am 6. September 2011 vorgenommenen Abnahmemessung lässt sich eine Nachbarrechtswidrigkeit der Genehmigung nicht herleiten.
In Fällen der Anfechtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung durch Dritte ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Genehmigung maßgeblich ist. Dies schließt es jedoch nicht aus, nachträglich – etwa durch Vermessung – gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen. Insoweit handelt es sich nicht um nachträgliche Veränderungen der Sachlage, sondern um nachträgliche Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage.
So OVG NRW, Beschluss vom 16. Mai 2011 – 8 A 372/09 -, sowie Beschluss vom 23. Juni 2010 – 8 A 340/09 -, juris Rdnr. 18 ff. m.w.N.
Legt man dies hier auch bezogen auf die Vermessungsergebnisse der erst nach Genehmigungserteilung errichteten Anlage zu Grunde, begründet dies ebenfalls keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Genehmigung. Das Schallgutachten vom 20. Juli 2010 weist unter Zugrundelegung der Messergebnisse vom 6. September 2011 nach, dass der Beurteilungspegel von 45,7 dB(A) im Sinne der oberen Vertrauensbereichsgrenze sogar unterschritten wird und damit schädliche Umwelteinwirkungen durch die Anlage nicht entstehen werden.
Dem Abnahmemessbericht vom 2. Dezember 2012 lässt sich entnehmen, dass aufgrund der Messung der Schalldruckpegel bei Windgeschwindigkeiten zwischen 5,5 m/s und 9,5 m/s Schallleistungspegel zwischen 98,1 und 98,9 dB(A) berechnet worden sind. Diese Schallleistungspegel liegen unter dem Schallleistungspegel von 99,4 dB(A), der Ausgangspunkt der Schallprognose ist. Der Schallleistungspegel von 99,4 dB(A) ist dabei ein Minimalwert, der durch die Berücksichtigung von Unsicherheiten für die Messung dieses Wertes und für die Serienstreuung nach oben abgesichert wird (vgl. Ziff. 4.11.4 des Schallgutachtens). Auch der in der Nebenbestimmung Ziffer 6 festgesetzte maximal zulässige Schallleistungspegel ist, da er ersichtlich in Anlehnung an das namentlich in der Nebenbestimmung in Bezug genommene Schallgutachten bestimmt worden ist, ein Schallleistungspegel ohne Berücksichtigung von Messunsicherheit und Serienstreuung, und wird durch die Emissionen der streitgegenständliche Anlage um mindestens 0,5 dB unterschritten.
Steht damit fest, dass die aufgrund der streitgegenständlichen Genehmigung errichtete Anlage die Prämisse des Schallgutachtens, nämlich einen Schallleistungspegel von 99,4 dB(A) einhält und sogar deutlich unterschreitet, folgt daraus auch, dass die von der errichteten Anlage einschließlich der Vorbelastung verursachten Immissionen niedriger als der als obere Vertrauensbereichsgrenze prognostizierte Beurteilungspegel von 45,7 dB(A) liegen. Hinzu kommt, dass – bezogen auf den Emissionsansatz der streitgegenständlichen Anlage – in die Prognose der Gesamtbelastung eine geringere Unsicherheit einfließen kann, was den maximal zu erwartenden Beurteilungspegel weiter mindert. Nach dem Abnahmemessbericht ist das Messergebnis mit einer Unsicherheit von 0,7 dB belastet (S. 15 – 17 des Messberichts), während gleichzeitig aufgrund der Messung an der streitgegenständlichen Anlage eine Unsicherheit für die Serienstreuung nicht mehr zu berücksichtigen ist. Demgegenüber sind im Schallgutachten für die Messungenauigkeit eine Unsicherheit von 0,5 dB und für die Serienstreuung eine Unsicherheit von 1,2 dB angesetzt.
Fehlt es nach alledem an einem substantiierten Angriff auf die Methodik oder das Ergebnis des Schallgutachtens, war die Kammer nach § 86 Abs. 1 VwGO nicht gehalten, durch ein zusätzliches Sachverständigengutachten zu klären, welcher Beurteilungspegel am Haus des Klägers erreicht wird.
Die Nebenbestimmungen Ziff. 7, 8 und 9 sind hinreichend bestimmt und geeignet, den Schutz des Klägers vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch zu hohe Schallimmissionen sicherzustellen. Die in Ziff. 7 der Nebenbestimmung geregelte Pflicht, eine Aufzeichnung der wesentlichen Betriebsparameter der Anlage vorzunehmen und der Immissionsschutzbehörde auf Aufforderung die Aufzeichnungen auch rückwirkend bis zu einem Zeitraum von drei Monaten zuzuleiten, ist rechtmäßig. Sie ermöglicht der Behörde nachträglich eine Überprüfung, ob die Anlage – insbesondere nachts - genehmigungskonform betrieben wird. Dies ist zum Schutz der Nachbarschaft ausreichend. Nach § 52 Abs. 1 Satz 1 BImSchG haben die zuständigen Behörden die Durchführung dieses Gesetzes und der auf dieses Gesetz gestützten Rechtsverordnungen zu überwachen, also für die Einhaltung der genannten Vorschriften als auch der Bestimmungen erteilter Genehmigungen durch den jeweiligen Betreiber der Anlage zu sorgen.
Jarass, BImSchG, 7. Auflage 2007, § 52 Rdnr. 3.
Die Nebenbestimmung Ziff. 7 ermöglicht eine dem Gesetzeszweck angemessene Überwachung. Denn der Überwachungsbehörde können die erforderlichen Daten im Prüfungsfall zugeleitet werden. Ein kontinuierlicher Nachweis der Betriebsparameter ist demgegenüber nicht erforderlich. Insoweit geht das Bundesimmissionsschutzgesetz von der Prämisse aus, dass ein Anlagenbetreiber sich an die Vorgaben der erteilten Genehmigung hält. Die hinter dem Einwand des Klägers stehende Auffassung, die Überwachungsbehörde müsse regelmäßig und kontinuierlich die Daten des Betriebs der Anlage prüfen, überspannte deren Pflichten.
Auch die Regelung in Ziff. 8 der Nebenbestimmungen ist nicht zu beanstanden. Da die Beigeladene bereits mit Erteilung der Genehmigung verpflichtet ist, einen bestimmten, in der Genehmigung bzw. den Antragsunterlagen genauer beschriebenen und vom Beklagten geprüften Anlagentyp zu errichten, dient die Vorlage der Herstellerbescheinigung nur der nachträglichen Kontrolle, dass die gelieferte und errichtete Anlage nicht nur dem Namen nach, sondern auch hinsichtlich der einzelnen schallimmissionsrelevanten Komponenten der Genehmigung entspricht. Für die Vorgabe eines Zeitraums von vier Wochen sprechen ausreichend praktische Gründe, da dem Hersteller Zeit zur Verfügung stehen muss, um die entsprechende Prüfung vorzunehmen und die Bescheinigung auszustellen.
Die Nebenbestimmung Ziff. 9 verletzt ebenfalls keine Rechte des Klägers. Dass die genehmigte Anlage ab Beginn der Inbetriebnahme die maßgeblichen Immissionsrichtwerte einhält, hat der Betreiber zunächst durch Vorlage einer aussagekräftigen Immissionsprognose darzutun. Weist die Schallprognose die Einhaltung des maßgeblichen Immissionsrichtwertes nach, kann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Betrieb der Anlage von Anfang an keine schädlichen Umwelteinwirkungen verursachen wird. Für die Gewährung einer Frist von einem Jahr zum messtechnischen Nachweis des tatsächlich durch die Anlage verursachten Schallleistungspegels bestehen sachliche Gründe. Da für die Einhaltung des Immissionsrichtwertes der „lauteste“ Betriebszustand (Betrieb mit Nennleistung bzw. 95 % der Nennleistung) interessiert, die Anlage diesen Zustand aber nur bei entsprechend hohen Windgeschwindigkeiten erreicht, diese Windgeschwindigkeiten aber auch am Niederrhein nicht sehr häufig auftreten, muss dem Betreiber ein gewisses Zeitfenster für die Durchführung einer solchen Messung zur Verfügung gestellt werden.
Die Regelungen der Genehmigung zum Umfang des zulässigen Schattenwurfs sind ebenfalls nicht zu beanstanden.
Nach den einschlägigen, den Stand der Wissenschaft berücksichtigenden fachlichen Stellungnahmen zu dem von Windenergieanlagen verursachten periodischen Schattenwurf
Länderausschuss für Immissionsschutz, Hinweise zur Ermittlung und Beurteilung der optischen Immissionen von Windenergieanlagen, Stand 13.03.2002; Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen, Sachinformation Optische Immissionen von Windenergieanlagen, März 2002; Staatliches Umweltamt Herten, Windenergiehandbuch, Stand Dezember 2006, S. 35 f.; Grundsätze für die Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen – WKA-Erlass – vom 21. Oktober 2005, 5.1.2 (S. 21 f.),
führt Schattenwurf regelmäßig nicht zu schädlichen Umwelteinwirkungen auf Seiten des betroffenen Nachbarn, wenn die astronomisch maximal mögliche Gesamtbelastung durch Schattenwurf am jeweiligen Immissionsort einen Richtwert von 30 Stunden pro Jahr, entsprechend einer Begrenzung der „realen“, d.h. im langjährigen Mittel für hiesige Standorte zu erwartenden Einwirkungsdauer auf maximal acht Stunden pro Jahr nicht überschreitet, und darüber hinaus die Belastung nicht mehr als 30 Minuten pro Tag beträgt, wobei die Umstände des Einzelfalls in die Bewertung mit einzustellen sind.
OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2008 – 8 B 237/07 -; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2008 – 4 B 35/07 -, juris Rdnr. 19; vgl. hierzu auch die Ausführungen des LANUV NRW, Stellungnahme vom 14. April 2008, Seite 4 f., Beiakte Heft 4.
Dem tragen die Nebenbestimmungen Ziff. 10 bis 14 der Genehmigung Rechnung. Substantiierte Einwände hat der Kläger diesbezüglich nicht erhoben.
Eine immissionsschutzrechtlich zu missbilligende Gefahr oder erhebliche Belästigung des Klägers wird durch Eiswurf nicht entstehen. Insoweit kann der Kläger nur diejenigen Gefahren, Nachteile oder Belästigungen geltend machen, die ihm in seiner Person als Nachbarn entstehen, wobei die Nachbarschaft durch den dem Anlagenstandort benachbarten Wohnsitz vermittelt wird. Soweit § 5 Abs. 1 BImSchG entsprechende Auswirkungen auch auf die Allgemeinheit verbietet, kann der Kläger sich hierauf nicht berufen. Der Abstand zwischen der streitgegenständliche Windkraftanlage und dem zu Wohnzwecken genutzten Teil des Grundstücks des Klägers, also einschließlich der Außenwohnbereiche inklusive Bereich für die Hobbyschafhaltung beträgt im Minimum etwa 305 m und ist so groß, dass eine Gefahr oder erhebliche Belästigung durch Eiswurf nicht entstehen wird.
Gemäß den in Nordrhein-Westfalen geltenden Technischen Baubestimmungen (§ 3 Abs. 3 Satz 1 BauO NRW i.V.m. Anlage 2.7/12 zum Runderlass des Ministeriums für Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen, zuletzt geändert am 22. Mai 2012, MBl 2012 S. 462, 489) sind Abstände wegen der Gefahr des Eisabwurfs unbeschadet der Anforderungen aus anderen Rechtsbereichen zu Verkehrswegen und Gebäuden einzuhalten, soweit eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit nicht auszuschließen ist. Abstände größer als 1,5 x (Rotordurchmesser plus Nabenhöhe) gelten im Allgemeinen in nicht besonders eisgefährdeten Regionen gemäß DIN 1055-5: 1975-06, Abschnitt 6 als ausreichend. Den danach zu wahrenden Abstand des 1,5-fachen der Summe aus Nabenhöhe und Rotordurchmesser (1,5 x (82m + 80m ) = 243 m) wahrt die Anlage zum Außenwohnbereich des Klägers.
Vgl. auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 9. Februar 2006 – 2 M 71/05 -, juris Rdnr. 43 ff.; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. Oktober 2008 – 1 A 11330/07.OVG – und Urteil vom 12. Mai 2011 – 1 A 11186/08, juris Rdnr. 52 ff.
Der Standort der Anlage liegt auch nicht in einer besonders eisgefährdeten Region. Dazu zählen Höhenlagen und Standorte in der Nähe großer Gewässer oder Flüsse. Dafür, dass es sich um einen Bereich feuchter Aufwinde handelt, ist nichts erkennbar.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2008 – 8 A 1319/06 -, juris Rdnr. 34.
Vielmehr ist das Klima am Niederrhein zwar als durchaus feucht, aber gleichzeitig auch als sehr mild bekannt.
Hinzu kommt, dass die Anlage zwar nicht mit einer Rotorblattheizung ausgestattet ist, gleichwohl aber technische Vorkehrungen gegen Eiswurf bestehen. Nach der Produktbeschreibung der REpower MM82, die Bestandteil der Antragsunterlagen ist (Beiakte Heft 4, Abschnitt Anlagen-/Betriebsbeschreibung), wird zur Vermeidung von Eiswurf die Leistung der Anlage elektronisch überwacht (Ausschaltung bei Leistungsabfall, der durch Eisbildung verursacht sein kann), bei Turm- und Triebstrangschwingungen, die durch Eisbildung verursacht sein können, das Anhalten der Anlage durch die Steuerung eingeleitet und bei Vereisen des unbeheizten Anemometers (Windmesser) wird die Anlage ebenfalls von der Steuerung gestoppt (Vgl. im Einzelnen den Bericht „Maßnahmen bei Eisansatz, Windenergieanlagen REpower MD 70 / MD77 / MM70 / MM82 / MM92 / 5M“, . Beiakte Heft 4, Abschnitt Anlagen-/Betriebsbeschreibung). Soweit der Kläger vorgetragen hat, eine Nachbarin sei von einem Eisbrocken fast getroffen worden und könne bezeugen, dass rund um diejenigen Windkraftanlagen, die nicht über beheizbare Rotorblätter verfügten, der Boden mit Eisbrocken übersät gewesen sei, hat er in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass sich die Feststellungen der Zeugin nicht auf die hier streitgegenständliche Anlage bezogen.
Die angefochtene Genehmigung verstößt auch nicht wegen der optischen Wirkungen der Windenergieanlage auf das Haus des Klägers gegen das baurechtliche Rücksichtnahmegebot, welches über § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG auch im Immissionsschutzrecht Beachtung findet. Nach seinem objektivrechtlichen Gehalt schützt das baurechtliche Gebot der Rücksichtnahme die Nachbarschaft vor unzumutbaren Einwirkungen, die von einem Vorhaben ausgehen. Es betrifft auch Fälle, in denen nicht schädliche Umwelteinwirkungen, sondern sonstige nachteilige Wirkungen in Rede stehen. Dazu zählt die Rechtsprechung auch "optisch bedrängende" Wirkungen, die von einem Bauvorhaben auf bewohnte Nachbargrundstücke ausgehen.
BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2006 – 4 B 72/06 -, ZfBR 2007, 275 f./juris Rdnr. 4 m.w.N.
Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Bauvorhaben „rücksichtlos“ ist, steht der zuständigen Behörde kein Ermessensspielraum zu. Es handelt sich um die Auslegung und Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs.
Für die Frage, ob eine Windkraftanlage im Einzelfall unzumutbar bedrängend wirkt, kommt es in der Regel weniger auf die Baumasse von Turm, Gondel und Rotor an als vielmehr auf die Höhe der Anlage insgesamt und die Rotorbewegung. Der in der Höhe wahrzunehmenden Drehbewegung des Rotors kommt dabei eine entscheidende Bedeutung zu. Ob das „Unruheelement“, das der Rotor einer Windkraftanlage durch seine Bewegung schafft, so störend ist, dass das Maß des Zumutbaren überschritten und das Gebot der Rücksichtnahme verletzt ist, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei gilt, dass die Bewegung des Rotors umso stärker spürbar wird, je geringer die Distanz zwischen der Windkraftanlage und dem Betrachter und je größer die Dimension der Bewegung ist.
BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2006 – 4 B 72/06 -, ZfBR 2007, 275 f./juris Rdnr. 10 m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 9. August 2008 – 8 A 3726/05 -, DVBl 2006, 1532 ff./juris Rdnr. 73 ff.
Neben der Höhe der Windkraftanlage und dem Rotordurchmesser sind darüber hinaus die örtlichen Verhältnisse in die Einzelfallbewertung einzustellen. So ist u.a. die Lage bestimmter Räumlichkeiten und deren Fenster sowie von Terrassen u.ä. zur Windkraftanlage von Bedeutung. Weitere Gesichtspunkte, die für die Frage der Zumutbarkeit eine Rolle spielen, sind bestehende Abschirmungen, der Blickwinkel auf die Anlage, die Hauptwindrichtung, eine etwaige Vorbelastung sowie die Existenz möglicher und zumutbarer Ausweich- und/oder Abschirmungsmaßnahmen.
Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 9. August 2008 – 8 A 3726/05 -, DVBl 2006, 1532 ff./juris Rdnr. 77 ff.
Im Fall des Klägers kommt hinzu, dass sein Wohngrundstück im Außenbereich liegt. Wer im Außenbereich wohnt, muss grundsätzlich mit der Errichtung von in diesem Bereich privilegierten Windkraftanlagen - auch mehrerer - und ihren optischen Auswirkungen rechnen. Ihm sind eher Maßnahmen zumutbar, durch die er den Wirkungen der Windkraftanlage ausweicht oder sich vor ihnen schützt.
OVG NRW, Urteil vom 9. August 2008, a.a.O., Rdnr. 86-89 m.w.N., sowie Beschluss vom 23. Juni 2010 – 8 A 340/09 -, juris Rdnr. 56.
Nach dem vorliegenden sowie im Internet allgemein zugänglichen Kartenmaterial
Vgl. www.geoserver.nrw.de
beträgt die Entfernung zwischen der zwischenzeitlich errichteten Windenergieanlage und der südöstlichsten Ecke des Wohnhauses des Klägers mindestens 363 m. Ab einem solchen Abstand, der der dreifachen Gesamthöhe der Anlage entspricht, ist eine optisch bedrängende Wirkung in der Regel auszuschließen.
Vgl. hierzu die Orientierungswerte des OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006 - 8 A 3726/05 -, a.a.O., Rdnr. 90 ff., Beschluss vom 22. März 2007 - 8 B 2283/06 -, BauR 2007, 1014 ff./juris Rdnr. 5 ff, und Beschluss vom 24. Juni 2010 – 8 A 2764/09 -, juris.
Auch in Anbetracht der konkreten Situation des klägerischen Grundstücks, wie sie sich aus den vorliegenden Lageplänen, den Grundrissen aus der Bauakte, dem sonst vorliegenden Karten- und Fotomaterial und aufgrund des Eindrucks aus dem Ortstermin ergibt, sowie unter Berücksichtigung der bestehenden Vorbelastung ist eine unzumutbare optischen Wirkung der streitgegenständlichen Anlage zu verneinen.
Das Erdgeschoss des klägerischen Hauses, soweit es Fenster nach Osten bzw. Süden aufweist, wird als Wohnzimmer, die entsprechenden Räume des Obergeschosses werden als Schlafraum und als Büro/Arbeitszimmer genutzt. Aus diesen Räumen ist die Anlage allerdings nicht dominant wahrnehmbar. Zum einen wird durch den vorhandenen Bewuchs die Wirkung der Anlage bei Blick aus den Erdgeschossfenstern abgemildert, auch wenn der Rotor aus den nach Süden ausgerichteten Fenstern zu sehen ist. Hinzu kommt, dass die Anlage jeweils nicht in gerader Linie vor den jeweiligen Fenstern, sondern seitlich versetzt steht. Man kann sie deshalb aus der Mitte des Raumes nicht sehen. Nur bei Einnahme eines seitlichen Standortes im Zimmer rückt die Anlage ins Blickfeld. Gleiches gilt für die bestehende Anlage im Südwesten. Auf die als Vorbelastung geltend gemachten Anlagen im Norden und Nordwesten hat der Kläger aus den nach Süden und Osten ausgerichteten Zimmern keine Sicht. Vom Garten und der Terrasse aus ist die streitgegenständliche Windenergieanlage ebenso wie die Anlage W06 zu sehen. Allerdings wird die Wirkung der streitgegenständlichen Anlage wiederum abgemildert durch die in südöstlicher Richtung vorhandenen Bäume und Büsche, die den Turm der Anlage – je nach Standort unterschiedlich weit – verdecken. Auch die Einfriedung der Terrasse und des Gartens führt zu einer gewissen optischen „Abrückung“ beider Anlagen (Vgl. Bild 4, Beiakte Heft 7 sowie Bilder 6-11 aus dem Ortstermin). Insoweit dürfte auch eine weitere Selbsthilfe zumutbar sein, indem man den vorhandenen Bewuchs entweder höher wachsen lässt oder verdichtet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 8 A 340/09 -, juris Rdnr. 57 f, und Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 8 B 669/11 -, juris.
Bei vorherrschend westlichem und südwestlichem Wind wird zudem der Rotor häufig nicht in voller Ausdehnung zu sehen sein.
Auf die Frage, welchen Aus- oder Umbau seines Hauses der Kläger in Zukunft geplant hat, kommt es nicht an. Denn Rücksicht zu nehmen ist nur auf solche Interessen des Nachbarn, die wehrfähig sind, weil sie nach der gesetzgeberischen Wertung, die im materiellen Recht ihren Niederschlag gefunden hat, schützenswert sind. Fehlt es hieran, so ist für Rücksichtnahmeerwägungen von vornherein kein Raum. Hat der Nachbar keine Stellung inne, die nach Maßgabe der Gesetze Schutz beansprucht, so stellt sich die Frage nach der Unzumutbarkeit nachteiliger Auswirkungen für ihn nicht.
BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1993 – 4 C 5.93 -, juris Rdnr. 18.
Planungsabsichten, die nicht durch Anträge konkretisiert sind und deren Genehmigungsfähigkeit ungeklärt ist, vermitteln in nachbarrechtlicher Hinsicht keine wehrfähige Rechtsposition.
Ob die Genehmigung der streitgegenständlichen Anlage gegen Rechte Dritter wie des Nachbarn I verstößt, kann dahinstehen. Der Kläger könnte sich auf einen etwaigen Rechtsverstoß nicht berufen.
Soweit der Kläger darüber hinaus bemängelt, dass durch die Masse der Windenergieanlagen die Umgebung in ihrer bisherigen Form ebenso wie das Bild der Kulturlandschaft zerstört werde, sind dies ebenfalls keine Gesichtspunkte, deren Berücksichtigung der Kläger in Bezug auf die hier angefochtene Genehmigung verlangen kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen entspricht der Billigkeit, da sie einen Sachantrag gestellt und damit ein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 VwVfG
§ 68 Abs. 1 Satz 2 1. Alternative VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 AG VwGO
§ 110 Abs. 1 Satz 1 JustizG
§ 68 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO
§ 110 Abs. 3 Satz 1 JustizG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO
§ 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 57 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz1 VwGO
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 1, 4a Abs. 2 Nr. 1 9. BImSchV
§ 4a Abs. 2 Nr. 1 9. BImSchV
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: DVBl 1983, 183
DVBl 2006, 1532
11 L 417/11
8 B 669/11
8 B 817/10
8 C 21.09
7 C 50/87
4 C 2/07
7 A 2140/00
8 B 237/07
7 A 2127/00
8 A 1319/06
9 A 103/11
8 A 372/09
8 A 340/09
4 B 35/07
2 M 71/05
1 A 11330/07
1 A 11186/08
4 B 72/06
8 A 3726/05
8 B 2283/06
8 A 2764/09
4 C 5.93