Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2018-06-21, Aktenzeichen 3 U 151/17

Tenor:
1. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21. Juni 2017, Az. 315 O 95/17, wird - soweit sie nach der teilweisen Rücknahme des Verfügungsantrags im Termin am 7. Juni 2018 noch anhängig ist - zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten zweiter Instanz tragen die Antragstellerin zu 1/3 und die Antragsgegnerin zu 2/3.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragstellerin wendet sich aus Markenrechten gegen den Vertrieb ihrer Produkte über die Onlineplattform www.real.de durch die Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin ist die deutsche Tochtergesellschaft der japanischen K. Corporation, die unter anderem im Bereich Kosmetik tätig ist und die „K.“ bzw. „S.“ - Produkte herstellt und weltweit über ihre Tochtergesellschaften, in Deutschland über die Antragstellerin, vertreibt.
Die Muttergesellschaft der Antragstellerin ist Inhaberin der Deutschen Wortmarke Nr. ...491 "S.", der Unionswortmarke Nr. ...505 "S.“, der IR-Bildmarke Nr. ...167 „S.“, der Deutschen Wort-/Bildmarke Nr. ...028 „K.“ und der Unionsbildmarke Nr. ...876 „K.“ (vgl. Anlagenkonvolut ASt 5).
Die Antragsgegnerin ist eine Online-Händlerin im Bereich Kosmetik, deren Waren auch über die Onlineplattform www.real.de vertrieben werden.
Bei der Onlineplattform www.real.de handelt es sich um den Online-Auftritt der real-SB-Warenhaus GmbH (im Folgenden Real), einer zur „Metro Group“ gehörenden Handelskette, die in Deutschland mehrere hundert Supermärkte betreibt, in denen hauptsächlich Lebensmittel, daneben aber auch Haushaltswaren, Elektrogeräte, Textilien, Schuhe sowie unter anderem Kosmetikprodukte, allesamt schwerpunktmäßig im Niedrigpreissegment, angeboten werden (Anlage ASt 6). Auch auf dem Onlineportal www.real.de bietet Real ein breites Warensortiment zum Verkauf an. Seitdem der Onlineauftritt von Real mit dem des von ihr übernommenen Unternehmens "Hitmeister" zusammengelegt wurde, bietet Real auf der Onlineplattform www.real.de nicht nur seine Waren zum Verkauf an, sondern es können auch Dritte über die Onlineplattform Waren vertreiben (Anlage ASt 7).
Die Antragsgegnerin vertreibt eine Vielzahl von Kosmetikprodukten der Antragstellerin, die allesamt mit den Marken "K." und/oder "S." gekennzeichnet sind (Anlage ASt 9).
Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass ihre Produkte Luxusprodukte seien, die sich, auch preislich, auf einer Ebene mit den hochwertigsten auf dem Markt erhältlichen Kosmetikprodukten der Marken "La Mer", "Sisley" oder "La Prairie" bewegten (vgl. Anlage ASt 2, 3). Die Produkte würden ausschließlich im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems vertrieben, um das luxuriöse Image der Produkte und Marken zu erhalten und zu schützen. Das selektive Vertriebssystem der Antragstellerin sehe unter anderem vor, dass die Produkte der Antragstellerin ausschließlich über Geschäfte und Online-Shops vertrieben werden, die dem luxuriösen Image der Produkte umfassend Rechnung tragen. Verkaufsgeschäfte müssten dem Maßstab einer anspruchsvollen Facheinzelhandelsparfümerie oder Parfümerieabteilung eines Weltstadtwarenhauses genügen. Die Geschäfte dürften keinen Selbstbedienungscharakter besitzen und müssten gesondert geschultes Beratungspersonal vorhalten. Auch im Onlinevertrieb sei stets auf die Beratungsmöglichkeit im Verkaufslokal hinzuweisen. Die Geschäfte müssten an einem exklusiven Standort geführt werden und sowohl von außen als auch von innen eine erkennbare anspruchsvolle Qualität aufweisen, deren Gesamtbild (das sich unter anderem zusammensetze aus der Verkaufsfläche, der Fassade, der Beleuchtung, dem Boden und Bodenbelag sowie der Ausstattung und Einrichtung) als luxuriös bewertet werden. Auch die Nachbargeschäfte dürften das exklusive Image nicht schädigen. Autorisierte Online-Shops hätten gleichermaßen eine luxuriöse Gestaltung aufzuweisen. Bei der Produktpräsentation sei sowohl im Online- als auch im Offline-Vertrieb darauf zu achten, dass die Produkte der Antragstellerin nicht in unmittelbarer Nähe zu Produkten angeboten würden, die das luxuriöse Image der Produkte und Marken schädigten. Ein Vertrieb von bestimmten, das Image der Produkte beeinträchtigenden Warensortimenten im selben Verkaufslokal bzw. Online-Shop sei sogar gänzlich untersagt.
Das Online-Portal www.real.de (Anlage ASt 8) sei - abgesehen von dem breiten Warenangebot durch unterschiedlichste Anbieter - dadurch gekennzeichnet, dass es zweckmäßig, wenig ansprechend und sonderangebotsorientiert ausgestaltet sei. Der Fokus liege darauf, den Kunden mit auffällig beworbenen Niedrigpreisen, Sonderangeboten und Rabatten anzulocken. Die Produktfotos seien teilweise unprofessionell. Eine Produktberatung finde nicht statt und der Kunde werde auch nicht auf eine Beratung im stationären Handel verwiesen. Bei den angebotenen Produkten stünden höherpreisige Waren und "Discounterprodukte" wahllos nebeneinander. Kunden könnten bei jedem Kauf "Payback-Punkte" sammeln und überdies von einer Null-Prozent-Finanzierung Gebrauch machen. Der Onlineauftritt sei damit von dem Onlinevertrieb eines Discounters nicht zu unterscheiden. In ihrem Angebot werbe die Antragsgegnerin teilweise mit "Durchstreichpreisen" und gebe überdies in roter Schrift blickfangmäßig an, wieviel Prozent der Kunde jeweils gegenüber dem Ursprungspreis einspare (Anlage ASt 8). Dass es sich bei dem "P.Europe Shop" um einen Shop der Antragsgegnerin handele, ergebe sich aus den dort abrufbaren "Shopinformationen" (Anlage ASt 10).
Der vorstehend geschilderte Vertrieb der streitgegenständlichen Kosmetikprodukte durch die Antragsgegnerin habe im Markt zu erheblichen Irritationen geführt. Mehrere Vertriebspartner der Antragstellerin hätten sich über den vermeintlich durch die Antragstellerin initiierten Vertrieb beschwert und eine massive Imageschädigung geltend gemacht (Anlage ASt 11). Die Antragstellerin habe davon erstmals am 19. Februar 2017 Kenntnis genommen und die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 22. Februar 2017 vergeblich abgemahnt (Anlage ASt 12).
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Antragsgegnerin durch das Angebot der streitgegenständlichen Kosmetikprodukte die Markenrechte an den Antragsmarken verletze. Zwar handele es sich bei den angebotenen Kosmetikprodukten - was die Antragstellerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2017 unstreitig gestellt hat - um Originalware. Dies schließe eine Markenverletzung jedoch nicht aus. Die Antragsgegnerin könne sich nicht darauf berufen, dass die Markenrechte der Antragstellerin im Hinblick auf die in Rede stehenden Waren gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG bzw. Art. 13 Abs. 1 UMV a.F. erschöpft seien. Eine Erschöpfung sei nach § 24 Abs. 2 MarkenG bzw. Art. 13 Abs. 2 UMV a.F. dann ausgeschlossen, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigten, dass sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren widersetze. Nach der Rechtsprechung des EuGH könne sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb dann widersetzen, wenn es sich bei den vertriebenen Waren um Luxusprodukte handele, deren Image durch den Vertrieb beeinträchtigt werde.
Die Antragstellerin sei auch zur Geltendmachung markenrechtlicher Ansprüche berechtigt, da sie über Lizenzen an den Antragsmarken verfüge, im Rahmen derer die Markeninhaberin der Antragstellerin die Zustimmung zur Erhebung von Verletzungsklagen erteilt habe (vgl. Anlage ASt 13).
Die Antragstellerin hat beantragt,
der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Europäischen Union [hilfsweise in der Bundesrepublik Deutschland] auf der Onlineplattform www.real.de Kosmetikprodukte, die mit den Zeichen
- "S." und/oder
- und/oder
-
gekennzeichnet sind, anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen.
Das Landgericht, Zivilkammer 15, hat die einstweilige Verfügung beschränkt auf die konkrete Verletzungsform (Anlage ASt 9) bezogen auf das Gebiet der Europäischen Union mit Beschluss vom 13. März 2017 erlassen.
Dagegen hat die Antragsgegnerin Widerspruch erhoben.
Die Antragsgegnerin hat eingewendet, dass sie auf www.real.de keine Kosmetikprodukte verkaufe, die mit dem Zeichen „S.“ oder „K.“ gekennzeichnet seien. Sie biete diese Waren weder an noch bewerbe sie sie, noch vertreibe sie sie oder bringe sie sonst in den Verkehr. Aus den AGB des Onlineshops ergebe sich eindeutig unter III. Ziffer 1.2, dass Vertragspartner für alle Bestellungen Real sei (Anlage AG 1). Die Antragsgegnerin sei weder Vertragspartner, noch habe sie etwas mit der Ausgestaltung des Angebots auf www.real.de zu tun. Die Antragsgegnerin sei nur Versender der Ware und nehme Retouren entgegen. Das Produktangebot werde Real mit einem Datenfeed digital zur Verfügung gestellt. Sie handele, wie z.B. DHL, als Fulfillment Dienstleiter für Real (Anlage AG 6). Die Antragsgegnerin betreibe auch nicht den Onlineshop www.p.europe.de. Dieser Shop werde durch die englische Muttergesellschaft betrieben. Es erfolge auf der Seite www.real.de auch keine Verlinkung auf den Onlineshop www.p.europe.de. Dort sei lediglich die Internetadresse angegeben. Das in der Anlage ASt 10 Seite 2, 3 dargestellte Impressum finde sich nur auf der Internetseite www.p.europe.de.
Die Antragstellerin habe auch nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass sie Luxusprodukte vertreibe. Die Anlage ASt 1 sei dazu nicht ausreichend. Die Produkte der Antragstellerin seien massentaugliche Kosmetik und Parfümwaren zur Deckung des alltäglichen Lebensbedarfs.
Das streitgegenständliche Angebot der Artikel unter www.real.de sei auch nicht zweckmäßig, wenig ansprechend und sonderangebotsorientiert ausgestaltet. Die Internetseite unterscheide sich z.B. nicht von dem Auftritt bei der Firma Douglas. Der Vortrag der Antragstellerin werde bestritten und sei nicht ausreichend substantiiert. Die Produktfotos seien nicht minderwertig. Ein Onlinevertrieb schließe eine Beratung aus. Weder handele es sich bei der Antragsgegnerin noch bei Real um einen Discounter oder ein „discounterähnliches“ Unternehmen. Auch die Firma Douglas werbe mit Streichpreisen, die rot hervorgehoben und mit Prozentsymbolen versehen seien. Weiter verfüge Douglas mit der „Beauty Card“ über ein Rabattsystem. Es werde bestritten, dass die Produkte des P.Europe Shops zwischen allen anderen Angeboten zu finden seien. Dieser Vortrag ergebe sich insbesondere nicht aus den eingereichten Anlagen ASt 8, 9 und 10. Die behauptete Irritation im Markt sei fingiert. Schließlich werde bestritten, dass die Antragstellerin über ausreichende Lizenzen verfüge. Es fehle an den gemäß § 30 MarkenG erforderlichen Darlegungen.
Dem ist die Antragstellerin im Widerspruchsverfahren entgegengetreten. Ausweislich der Anlagen ASt 9 und 10 handele es sich um einen eigenen Shop der Antragsgegnerin. Im Kopf des Internetshops (vgl. Anlage ASt 9) werde das Logo der Antragsgegnerin gezeigt und er sei mit dem Titel „P.Europe Shop“ überschrieben. Unter „Shopinformationen“ (Anlage ASt 10) sei die Internetseite der Antragsgegnerin www.p.europe.de angegeben. Die Antragsgegnerin sei somit klar und eindeutig als Anbieterin zu erkennen. Dass die Antragsgegnerin als Versenderin der Waren angegeben sei, ändere hieran nichts. Real informiere seine Kunden in den „FAQs“ darüber, dass der Kunde die angebotene Ware unter Umständen von einem Partner von Real erwerbe, so dass er auf der Produktseite neben dem Verkaufspreis (also anhand der Versandangabe) erkenne, wer sein Verkäufer sei. Für den Betrachter ergebe sich kein Hinweis darauf, dass die Antragsgegnerin lediglich den Versand der streitgegenständlichen Produkte organisiere. Die Händler auf dem Marktplatz, wie die Antragsgegnerin, gestalteten auch ihr Angebot selbst. Real gebe dazu Grundsätze vor (Anlage ASt 15). Es sei unerheblich, dass es in den AGB von Real heiße, dass der Vertragspartner stets Real sei. Denn selbst wenn diese Aussage zutreffen sollte, hätte die Antragsgegnerin die Ware Real angeboten. Aus den Lieferanten-AGB von Real ergebe sich nämlich, dass die Lieferanten ihr Produktangebot über das Einstellen auf www.real.de meldeten und dass Real diejenigen Waren von den Lieferanten ankaufe, die der Endkunde auswähle.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin halte auch Douglas die strengen Selektionskriterien der Antragstellerin ein. Die Antragstellerin habe die Parfümerie Douglas autorisiert, ihre Produkte über den Douglas-Online-Shop sowie über rund die Hälfte der stationären Douglas Filialen in Deutschland zu vertreiben. Douglas sei eine anspruchsvolle Facheinzelhandelsparfümerie, deren Sortiment die hochwertigsten auf dem Markt verfügbaren Kosmetikprodukte umfasse (Anlage ASt 16). Der Verkauf über Amazon sei von der Antragstellerin nicht autorisiert. Es handele sich um Graumarktware.
Das Landgericht hat die erlassene einstweilige Verfügung mit Urteil vom 21. Juni 2017 bestätigt.
Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Das Urteil sei aufzuheben, weil es keine täterschaftliche Verletzungshandlung der Antragsgegnerin herausarbeite. Es finde vielmehr eine Zurechnung von vermeintlich imageschädigenden Handlungen Dritter, hier der Real, statt. Die Antragstellerin habe in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass ein Testkauf ergeben habe, dass Real Verkäuferin und Rechnungsstellerin gewesen sei. Das Landgericht würdige nicht zutreffend, dass die Antragsgegnerin lediglich die Ware an die Kunden liefere. Für das Verkaufsumfeld sei allein Real verantwortlich. Sie habe auch keine Produktfotos für Real erstellt.
Die Antragstellerin leiste auch ihrem Imageverlust Vorschub, indem sie nicht konsequent dagegen vorgehe, dass den Kunden auf der Internetseite www.parfumdreams.de angeboten werde, die bestellte Ware bei verschiedenen Discountern bezahlen zu können (Anlage AG 8). Der Onlineauftritt der Depositäre der Antragstellerin unterscheide sich nicht wesentlich von dem unter www.real.de. Das Kundenbindungssystem von Douglas vermittle keinen hochwertigeren Eindruck. Auf der Seite www.amazon.de befänden sich weiterhin Angebote der Marke S., ohne dass die Antragstellerin dagegen vorgegangen sei. Amazon selbst biete die Produkte an.
Die Antragsgegnerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 21. Juni 2017 die einstweilige Verfügung vom 13. März 2017 aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die Antragsgegnerin wende ein, die Website www.p.europe.de werde von der P. Europe Ltd, mit Sitz in Großbritannien betrieben. Eben diese Gesellschaft habe die Antragstellerin vorliegend in Anspruch genommen. Es bleibe bestritten, dass die Antragsgegnerin mit der Ausgestaltung des Angebots auf real.de nichts zu tun habe. Im Laufe des Verfahrens habe sich herausgestellt, dass die Antragsgegnerin nicht Vertragspartner der Endkunden sei. Der Erwerb durch Real sei als Durchgangserwerb ausgestaltet. Wenn der Endkunde die angebotene Ware kaufe, kaufe im gleichen Moment Real die Ware von der Antragsgegnerin. Dies ergebe sich aus den AGB von Real (Anlage ASt 29). Real sei in den Vertrieb nur für eine juristische Sekunde eingebunden. Das rechtliche Konstrukt sei markenrechtlich irrelevant und für den Kunden nicht wahrnehmbar. Der Kunde gehe davon aus, von der Antragsgegnerin zu erwerben.
Die Parfümerie Douglas halte die strengen Selektionskriterien der Antragstellerin ein. Es handele sich um eine anspruchsvolle Facheinzelhandelsparfümerie. Auch online habe sie ein luxuriöses Verkaufsumfeld geschaffen. Sie biete eine ganze Reihe von Services und Beratungsleistungen (Anlage ASt 20) sowie einen kompetenten Kundenservice, eine kostenfreie Kundenhotline, eine Online-Bestandsauskunft nebst Produktreservierung in den Filialen sowie eine persönliche Online-Beratung an (Anlage ASt 21). Auch das „beauty-spezifische“ Kundenbindungssystem von Douglas vermittle einen hochwertigen Eindruck (Anlage ASt 26). Dem hochwertigen Image stünden vereinzelte Preisnachlässe und Sale-Aktionen nicht entgegen.
Unschädlich sei auch das unter www.parfuemdreams.de angebotene Barzahlungsprogramm. Eine durch einen einzelnen Depositär im Kleingedruckten angebotene Barzahlungsmöglichkeit von online bereits eingekaufter Ware sei ersichtlich nicht geeignet, das Image der Antragsmarken zu zerstören. Zu diesem Zeitpunkt sei die Ware auch bereits erworben. Die Antragstellerin wehre sich auch gegen die Graumarktangebote auf Amazon. Erst mit dem Urteil des EuGH vom 6. Dezember 2017, C-230/16 - Coty sei geklärt, dass den Depositären ein Onlinevertrieb auf einer Drittmarktplattform untersagt werden könne.Die Produktfotos bei www.real.de seien teilweise auch unprofessionell. Die Fotos in Anlage ASt 9, Blatt 11 und 18, seien ersichtlich unscharf. Die Bilder in Anlage ASt 9, Blatt 14, 15, 16, 17, seien unprofessionell erstellt worden. Die Produkte seien offenbar schlicht auf einen schwarzen Untergrund gelegt und abfotografiert worden.
Die streitgegenständlichen Produkte seien nicht nur im P.Europe Shop angezeigt worden, sondern seien auch zwischen den übrigen auf www.real.de angebotenen Produkten angeboten gewesen. Erst beim Anklicken des Versandpartners werde dem Betrachter der Shop des Versandpartners angezeigt (Anlage ASt 34).
II. Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist nicht begründet.
1. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass unter der im Rubrum mitgeteilten Anschrift eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung der P. Europe Ltd. ansässig ist. Der Antragstellerin steht es frei, den Antrag gegen die P. Europe Ltd. unter der Anschrift der Zweigniederlassung zu erheben (vgl. Althammer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Auflage 2018, § 50 Rn. 26a).
2. Die Antragstellerin hat auf Hinweis des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung am 7. Juni 2018 ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bezogen auf die Bundesrepublik Deutschland beschränkt und im Übrigen den Antrag zurückgenommen.
3. Der Antragstellerin steht ein Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO zur Seite. Die Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 2. März 2017 (Anlage ASt 13) glaubhaft gemacht, dass dieser erstmals am 19. Februar 2017 durch die E-Mail einer Mitarbeiterin der Firma Douglas über den Onlinevertrieb auf www.real.de in Kenntnis gesetzt worden ist. Nach einer Abmahnung der Antragsgegnerin unter dem 22. Februar 2017 (Anlage ASt 12) hat die Antragstellerin sodann am 2. März 2017 einen Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gestellt. Damit hat sie gezeigt, dass ihr die Sache eilig ist. Auch besteht ein dringendes Interesse der Markeninhaberin, eine Verletzung der Markenrechte zügig zu unterbinden.
4. Der Senat ist gemäß Art. 125 V Unionsmarkenverordnung (UMV) für den Rechtsstreit international zuständig, da die Verletzungshandlung in der Bundesrepublik begangen wurde. Im Folgenden werden zur Vereinfachung die Vorschriften der aktuellen Fassung der Unionsmarkenverordnung zitiert, da sich aus der Neufassung der Vorschriften für den vorliegenden Rechtsstreit keine Änderungen ergeben haben.
5. Die Antragstellerin hat gemäß Art. 9 II a, III; 129 I, II; 130 I UMV i.V.m. Art. 25 III 1 UMV einen Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin.
a) Die Antragstellerin hat mit eidesstattlicher Versicherung ihres Geschäftsführers vom 2. März 2017 (Anlage ASt 13) glaubhaft gemacht, dass sie über Lizenzen an den Antragsmarken verfügt, im Rahmen derer ihr die Markeninhaberin die Zustimmung zur Erhebung von Verletzungsklagen erteilt hat, so dass sie gemäß Art. 17 III, 129 II UMV, § 30 III MarkenG zur Geltendmachung berechtigt ist.
b) Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 7. Juni 2018 klargestellt, dass sie ihre Ansprüche primär aus den Unionswortmarken Nr. 344… "S." sowie der Unionsbildmarke Nr. 180… „K.“ verfolgt.
c) Die Antragsgegnerin ist auch für das in seiner konkreten Verletzungsform angegriffene Verkaufsangebot unter www.real.de (Anlage ASt 9) verantwortlich. Verantwortlich für eine Unterlassung ist der Täter, Teilnehmer oder Störer. Ob jemand als Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an einer deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Täter ist danach derjenige, der die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 I StGB). Mittäterschaft erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (vgl. § 830 I 1 BGB). Die Gehilfenhaftung setzt neben einer objektiven Beihilfehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (vgl. BGH, GRUR 2011, 152. Rn. 30 - Kinderhochstühle). Vorliegend handeln die Antragsgegnerin und Real in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken und damit in Mittäterschaft. Zwar wird der Kaufvertrag nicht unmittelbar zwischen dem Endkunden und der Antragsgegnerin geschlossen, sondern zwischen dem Endkunden und Real. Die Antragsgegnerin ist aber nicht bloß Versender (fremder) Ware und wie ein „Auslieferungsagent“ (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 350) an dem Angebot und dem Verkaufsvorgang beteiligt. Vielmehr gestaltet die Antragsgegnerin das Angebot und den Verkaufsvorgang über ihren „digitalen Datenfeed“ zu Real. Sie ist - für den Endkunden über die Shopangabe sichtbar - in den Verkaufsprozess bei www.real.de eingebunden. Real und die Antragsgegnerin verfolgen das gemeinsame Ziel, die Ware der Antragsgegnerin über das Internet zu vertreiben. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Antragsgegnerin ihrerseits die Ware von einem Drittunternehmen erwirbt (vgl. Anlage G 13), denn die Verantwortlichkeit des Drittunternehmens steht vorliegend nicht in Frage.
d) Gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. a) UMV kann der Inhaber einer Unionsmarke Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch ist und für Waren benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist.
Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass ein solcher Fall der Doppelidentität vorliegt und sich die Antragsgegnerin für den Vertrieb der in Rede stehenden Produkte nicht auf eine Zustimmung der Markeninhaberin berufen kann.
Die Parteien streiten vorliegend darüber, ob die Antragsgegnerin sich mit Erfolg auf den Einwand der Erschöpfung gemäß Art. 15 UMV berufen kann. Dies ist im Streitfall zu verneinen.
Zwar sind die Voraussetzungen des Art. 15 I UMV erfüllt, da die Ware unstreitig mit Zustimmung der Markeninhaberin in der Europäischen Union in Verkehr gebracht worden ist. Eine Erschöpfung ist dennoch nicht eingetreten, weil die Voraussetzungen des Art. 15 II UMV vorliegen. Danach findet Art. 15 I UMV keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke ihrer Benutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach dem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert worden ist. Ein solch berechtigter Grund ist vorliegend zu bejahen, da der Vertrieb der in Rede stehenden Produkte auf der Onlineplattform www.real.de den guten Ruf der Antragsmarken erheblich zu schädigen droht.
Die anzuwendenden Grundsätze für die Feststellung eines berechtigten Grundes werden in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. März 2018 (Az. I-20 U 113/17, Anlage ASt 37), die ebenfalls den streitgegenständlichen Internetauftritt www.real.de betraf, ausführlich herausgearbeitet. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen verwiesen. Danach hält der EuGH das Vorliegen eines berechtigten Grundes grundsätzlich dann für möglich, wenn die Verwendung der Marke geeignet ist, deren Ruf zu schädigen (vgl. EuGH, GRUR Int. 1998, 140, Rn. 43 - Dior/Evora; Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Auflage 2018, § 24 Rn. 164; Eisenführ/Eberhardt in: Eisenführ/Schennen, UMV, 5 Auflage 2017, Art. 13 Rn. 33). Bei Waren mit Luxus- und Prestigecharakter darf der Wiederverkäufer nicht in unlauterer Weise dem berechtigten Interesse des Markeninhabers zuwiderhandeln. Er muss also darauf bedacht sein, mit seiner Werbung die Wertschätzung der Marke nicht dadurch zu beeinträchtigen, dass er den Luxus- und Prestigecharakter der betreffenden Waren sowie die von ihnen ausgehende luxuriöse Ausstrahlung schädigt. Allerdings stellt der Umstand, dass ein Wiederverkäufer, der gewöhnlich Artikel gleicher Art, aber nicht unbedingt gleicher Qualität vertreibt, für die mit der Marke versehenen Waren in seiner Branche übliche Werbeformen benutzt, selbst wenn diese nicht denen entsprechen, die der Markeninhaber selbst oder die von ihm ausgewählten Wiederverkäufer verwenden, keinen berechtigten Grund im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie dar, sofern nicht erwiesen ist, dass die Benutzung der Marke in der Werbung des Wiederverkäufers den Ruf der Marke im konkreten Fall erheblich schädigt. Eine solche erhebliche Schädigung, so der EuGH weiter, könne dann vorliegen, wenn der Wiederverkäufer nicht dafür sorge, dass die Marke in seinem Werbeprospekt nicht in einer Umgebung erscheint, die das Image, das der Inhaber seiner Marke hat verschaffen können, erheblich beeinträchtigen könnte (EuGH, a. a. O., Rn. 45 ff.).
Unter Anwendung dieser Kriterien und Wertungen droht der streitige Vertrieb vorliegend den guten Ruf der Antragsmarken zu schädigen. Die Antragstellerin hat insbesondere durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers vom 2. März 2017 (Anlage ASt 13) glaubhaft gemacht, dass sie hochwertige und -preisige Waren mit Luxus- und Prestigecharakter vertreibt, und dass sie die betroffene Ware im Rahmen eines selektiven Systems ausschließlich an nach strengen Kriterien ausgewählte Fachhandelsgeschäfte abgibt, die fachliche wie räumliche Voraussetzungen erfüllen müssen, um dem luxuriösen Image der Ware zu genügen. Bei der Produktpräsentation haben die Fachhändler darauf zu achten, dass die Produkte der Antragstellerin nicht in unmittelbarer Nähe zu dem Image schädigenden Produkten angeboten werden. Ein Vertrieb von bestimmten Warensortimenten im selben Verkaufslokal ist sogar gänzlich untersagt. Die Art und Weise der Produktpräsentation durch ausgewählte Fachhändler hat die Antragstellerin überdies beispielhaft durch Vorlage von Fotografien einer Douglas-Filiale in München (Anlage ASt 17) dargelegt.
Der dauerhaft angelegte und umfangreiche Vertrieb der in Rede stehenden Kosmetikprodukte auf der Onlineplattform www.real.de ist geeignet, das Image der Antragsmarken erheblich zu beeinträchtigen. Die Art und Weise der dortigen Warenpräsentation zieht die Antragsmarken ins Alltägliche und Gewöhnliche. Die Erwartung des Verkehrs an den Onlineshop www.real.de wird zunächst durch die Vielzahl der SB-Warenhäuser von Real geprägt. Er verbindet, wie er aus den stationären SB-Warenhäusern gewöhnt ist, auch mit dem Online-Auftritt unter www.real.de das Angebot von Waren des täglichen Bedarfs, oftmals in Gestalt eigener, besonders niedrigpreisiger Handelsmarken, wie der Eigenmarke „TIP“ bzw. “Toll im Preis“ (Anlage ASt 24ff). Dieser Eindruck wird durch die Gestaltung des Online-Portals (Anlage ASt 8ff) bestätigt. Der Eindruck des Online-Auftritts hebt sich nicht von dem Eindruck der SB-Warenhäuser ab. Im Gegenteil. Das Portal ist zweckmäßig und sonderangebotsorientiert ausgestaltet. Kunden können von einer Null-Prozent-Finanzierung Gebrauch machen und bei jedem Kauf PAYBACK-Punkte sammeln. Teilweise wird mit "Durchstreichpreisen" geworben und in roter Schrift blickfangmäßig angegeben, wieviel Prozent der Kunde jeweils gegenüber dem Ursprungspreis einspart. Eine Produktberatung findet nicht statt. Neben den Kosmetikartikeln werden unter www.real.de weiter Alltags- und Massenprodukten angeboten. Eine irgendwie geartete herausgehobene Präsentation der Ware findet nicht statt. Die Produkte stehen damit auf einer Stufe mit den sonstigen angebotenen Artikeln und finden sich eben gerade auch in einer Vielzahl von Produkten unterschiedlichster Kategorien wieder. Hierdurch wird der Prestigewert der Ware erheblich in Zweifel gezogen, denn diese Vertriebsform negiert letztlich den Anspruch der Antragstellerin auf Sicherstellung der Exklusivität und luxuriösen Ausstrahlung ihrer Markenware und die hierfür von ihr aufgestellten Qualitätsanforderungen an den Vertrieb.
Der Annahme einer drohenden beträchtlichen Rufschädigung steht auch nicht entgegen, dass die Firma Douglas als Partnerin im selektiven Vertriebssystem der Antragstellerin unter www.douglas.de ebenfalls einen Onlineshop betreibt, in welchem sie mit den Antragsmarken gekennzeichnete Produkte anbietet. Nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH birgt gerade der Online-Verkauf von Luxuswaren über nicht zum selektiven Vertriebssystem dieser Waren gehörende Plattformen, in dessen Rahmen der Anbieter nicht die Möglichkeit hat, die Bedingungen, unter denen seine Waren verkauft werden, zu überprüfen, die Gefahr einer Verschlechterung der Präsentation dieser Waren im Internet, die ihr Luxusimage und somit ihr Wesen beeinträchtigen kann (EuGH, GRUR 2018, 211 - Coty Germany; OLG Düsseldorf, Az. I-20 U 113/17, Anlage ASt 37, Seite 16f). Insoweit unterscheidet sich der von der Firma Douglas unterhaltene Onlineshop bereits im Ausgangspunkt grundlegend von dem von Real. Der Verbraucher überträgt - wie bereits ausgeführt - das Image der Filiale auch auf den Onlineshop. Darüber hinaus wurde der Onlineshop von Douglas, wie das OLG Düsseldorf zutreffend ausführt (vgl. OLG Düsseldorf, Az. I-20 U 113/17, Anlage ASt 37, Seite 16f), in deutlich dezenteren Farben gestaltet. Die Produkte der Antragstellerin sind nach Produktgruppen sortiert und über verschiedene Filter weiter sortier- bzw. selektierbar und werden mit vollständigen und detaillierten Produktbeschreibungen versehen. Vor allem aber ist der Onlineshop der Firma Douglas anders als der von Real kein Verkaufskanal für Waren aller Art. Entsprechendes gilt für die Gestaltung des Onlinevertrieb über www.parfumdreams.de. Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass das Bezahlsystem bei www.parfumdreams.de eine Bezahlsituation an der Kasse ermögliche (Anlage AG 8), so dass dadurch die Aura des Exklusiven verlorengehe, dringt sie damit nicht durch. Dies betrifft nicht die primäre Gestaltung des Angebots und ist nur eine von zahlreichen Varianten zur Bezahlung, bei der nicht der Einkaufsvorgang im Vordergrund steht.
Auch der Umstand, dass mit den Antragsmarken gekennzeichnete Produkte auf der Plattform www.amazon.de vertrieben werden, steht der Annahme einer drohenden beträchtlichen Rufschädigung durch den Vertrieb der Antragsgegnerin auf www.real.de nicht entgegen. Die Plattform amazon.de ist, da Amazon über keine stationären SB-Warenhäuser verfügt, bereits im Ausgangspunkt nicht mit dem Onlineshop von Real vergleichbar. Die Antragstellerin hat zudem schlüssig dargelegt, dass es sich insoweit um Graumarktware handelt, die weder von ihr selbst noch von den von ihr autorisierten Vertriebspartnern angeboten wird, und dass sie sich im Rahmen des ihr Möglichen hiergegen zur Wehr setzt. Dass ein unautorisierter Vertrieb bereits einen solchen Umfang erreicht hätte, dass jedenfalls rein faktisch das selektive Vertriebsnetz der Antragstellerin im Onlinebereich tatsächlich nicht existent wäre und der Verkehr dort deshalb auch keine Qualitätsanmutung erkennen könnte, ist von der Antragsgegnerin weder dargelegt noch sonst ersichtlich.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 I, 269 III 2 ZPO. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht (Lackmann in: Musielak/Voit, Zivilprozessordnung, 15. Auflage 2018, § 708 Nr. 6, 9). Das Urteil ist formell rechtskräftig und ist damit gemäß § 704 ZPO vollstreckbar. Ein Rechtsmittel ist gemäß § 542 II 1 ZPO nicht statthaft (Lackmann in: Musielak/Voit, aaO, § 705 Nr. 4).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 97 I, 269 III 2 ZPO
§ 30 MarkenG
§ 704 ZPO
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 30 III MarkenG
§ 25 I StGB
§ 830 I 1 BGB
§ 542 II 1 ZPO
Art. 13 Abs. 1 UMV
Art. 13 Abs. 2 UMV
Art. 9 II a, III; 129 I, II; 130 I UMV
Art. 25 III 1 UMV
Art. 17 III, 129 II UMV
Art. 15 UMV
Art. 15 I UMV
Art. 15 II UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 152
GRUR-RR 2007, 350
GRUR 2018, 211
15 O 95/17
20 U 113/17