Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-17, Aktenzeichen 16 Sa 1231/13
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2013:1217.16SA1231.13.00

Tenor:
1.Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 05.09.2013 - 3 Ca 354/13 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2.Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Der jetzt 60-jährige Kläger war seit dem 08.08.1990 als Kranführer und Schlosser bei der Beklagten mit einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen von zuletzt 2.700,00 € beschäftigt. Für den Kläger ist ein Grad der Behinderung von 40 anerkannt. Bei der Beklagten existierte ein einköpfiger Betriebsrat.
Im Januar 2011 waren 17 Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt. Ein Arbeitnehmer schied im Januar 2011, zehn weitere durch Eigenkündigung zum 30.06.2011 aus. Im August 2011 wurde die Arbeitnehmerin M. zur Geschäftsführerin bestellt. Ab diesem Zeitpunkt beschäftigte die Beklagte jedenfalls den Kläger sowie die Arbeitnehmer N. L., G. von der C. und den auch als Betriebsrat tätigen Arbeitnehmer E. L..
Die Beklagte kündigte dem Arbeitnehmer L. im Januar 2012 zum 30.06.2012. Das anschließende Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Essen endete durch Vergleich vom 21.08.2013, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Kündigung zum 30.06.2012 beinhaltete.
Mit Schreiben vom 23.01.2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31.08.2013.
Mit beim Arbeitsgericht am 06.02.2013 eingegangener, der Beklagten am 15.02.2013 zugestellter Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung sowie die Erteilung eines Zwischenzeugnisses geltend gemacht. Er hat die fehlende Anhörung des Betriebsrats sowie - später nicht näher begründet - die Verletzung des Maßregelungsverbots gerügt. Mit bei Gericht am 15.05.2013 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits geltend gemacht. Den Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses hat er am 05.09.2013 zurückgenommen.
Die Beklagte hat am 05.09.2013 eine Meldebescheinigung zur Sozialversicherung vorgelegt, aus der sich ergibt, dass die Raumpflegerin mit dem 11.08.2011 abgemeldet wurde. Eine Kopie war bereits als Anlage der Klageerwiderung beigefügt (Bl. 58. d. A.).
Der Kläger hat behauptet, der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat sei bei Ausspruch der Kündigung noch im Amt gewesen. Es sei zu bestreiten, dass die Anzahl der Arbeitnehmer unter die Grenze von mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern herabgesunken sei.
Er hat hierzu die Ansicht vertreten, dass die Beklagte hierfür darlegungs- und beweispflichtig sei. Mangels Anhörung des Betriebsrats sei die Kündigung unwirksam.
Der Kläger beantragte erstinstanzlich,
1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 23.01.2013 aufgelöst wurde, sondern ungekündigt fortbesteht,
2.die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits als Kranfahrer weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragte erstinstanzlich,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, seit August 2011 habe sie nur noch vier Arbeitnehmer beschäftigt, da zu diesem Zeitpunkt die bis dahin tätige Raumpflegerin ausgeschieden sei.
Zwischenzeitlich sei wegen des Wegfalls sämtlicher Arbeitsplätze auch den verbliebenen Mitarbeitern gekündigt worden.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 05.09.2013 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Betriebsratsfähigkeit sei spätestens zum 30.06.2012 mit dem Ausscheiden des Kollegen L. entfallen. Maßgeblich sei der Ablauf der Kündigungsfrist und nicht der Umstand, dass dessen Kündigungsschutzverfahren erst im August 2013 durch Vergleich beendet worden sei. Die streitige Frage, ob die Raumpflegerin im August 2011 ausgeschieden sei, könne deshalb dahinstehen.
Gegen das ihm am 23.09.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger mit bei dem Landesarbeitsgericht am 22.10.2013 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.
Der Kläger verfolgt mit der Berufung den Kündigungsschutzantrag sowie den Weiterbeschäftigungsantrag weiter. Er trägt vor, der Verlust der Betriebsratsfähigkeit könne nicht unmittelbar an den Verlust des aktiven Wahlrechts geknüpft werden. Vielmehr seien gekündigte Arbeitsverhältnisse auch während eines diesbezüglichen Kündigungsschutzprozesses bei der Zahl der Belegschaftsmitglieder mitzuzählen. Es sei nicht nachvollziehbar, dass ein Betriebsratsmitglied nach gewonnenem Kündigungsschutzprozess zwischenzeitlich allein wegen des Ablaufs der Kündigungsfrist sein Amt verloren haben soll. Es komme deshalb auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses der Raumpflegerin entscheidend an.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nach seinem Antrag aus der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach der Art des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).
II.
Die Berufung ist nicht begründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Denn die Kündigung ist nicht wegen einer fehlenden Betriebsratsanhörung unwirksam, da die Beklagte im Januar 2013 weniger als in der Regel fünf Arbeitnehmer beschäftigt hat und deshalb die Betriebsratsfähigkeit entfallen ist.
1.Die Kündigung vom 23.01.2013 hat das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2013 beendet.
a)Die Kündigung ist nicht wegen fehlender Anhörung des Betriebsrats unwirksam. Zum Zeitpunkt der Kündigung existierte kein Betriebsrat, den die Beklagte hätte anhören müssen.
Nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 102 BetrVG ist das Bestehen eines Betriebsrats. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung vom 23.01.2013, die der Kläger jedenfalls vor Einreichung der Kündigungsschutzklage erhalten hat, bestand kein Betriebsrat mehr.
Die Amtszeit eines Betriebsrats endet, wenn die Zahl der ständig beschäftigten Arbeitnehmer des Betriebs nicht nur vorübergehend auf unter fünf Arbeitnehmer absinkt und damit die Voraussetzungen für die Bildung eines Betriebsrats entfallen (BAG v. 07.04.2004, 7 ABR 41/03, BAGE 110, 159-163; ErfK/Koch, 14. Aufl., BetrVG § 1 Rn. 21 und § 21 Rn. 4; Fitting/Kaiser/Heither/ Engels/Schmidt, BetrVG, 26. Aufl., § 1 Rn. 269 und § 21 Rn. 31; DKK/Buschmann, BetrVG, 13. Aufl., § 21 Rn. 29; HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, 8. Aufl., § 21 Rn. 21; GK/Kreutz, BetrVG, 10. Aufl., § 21 Rn. 37; Richardi/Thüsing, BetrVG, 14. Aufl., § 21 Rn. 23). Relevant ist dabei nur die Unterschreitung der Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer, hingegen kommt es nicht darauf an, ob es noch mindestens drei wählbare Arbeitnehmer gibt (ErfK/Koch, 14. Aufl., BetrVG § 1 Rn. 21; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/ Schmidt, BetrVG, 26. Aufl., § 21 Rn. 31).
Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigung betriebsratsfähig war, also mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigt hat.
Unstreitig war nach August 2011 nur die Beschäftigung des Klägers sowie der Arbeitnehmer N. L., G. von der C. und des auch zuvor als Betriebsrat tätigen Arbeitnehmers E. L..
Sowohl die Raumpflegerin als auch der Arbeitnehmer L. gehörten jedoch im Januar 2013 nicht mehr zu den in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern.
aa)Die Anzahl der ständig beschäftigten Arbeitnehmer insgesamt, die gleichzeitig der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer entspricht, war bereits im August 2011 mit dem Ausscheiden der Raumpflegerin auf lediglich vier Arbeitnehmer abgesunken.
(1)Der Kläger selbst hat nicht substantiiert, also durch konkrete Einzelangaben belegt, vorgetragen, dass die als Raumpflegerin beschäftigte Arbeitnehmerin noch weiter bei der Beklagten beschäftigt gewesen sei.
Im Prozess ist es Sache des Arbeitnehmers, die für ihn günstige Tatsache darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass § 102 BetrVG zur Anwendung kommt. Erst wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine ordnungsgemäße Anhörung erfolgt ist (BAG v. 24.05.2012, 2 AZR 62/11, juris; BAG v. 23.06.2005, 2 AZR 193/04, zu II 1 b der Gründe, AP ZPO § 138 Nr. 11; ArbG Mainz v. 25.09.1997, 7 Ca 168/97, juris; KR/Etzel, 10. Aufl., BetrVG § 102 Rn. 192; APS/Koch, 3. Aufl., BetrVG § 102 Rn. 163).
An die Erfüllung der Darlegungslast durch den Arbeitnehmer dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden, wenn der Arbeitgeber auf Grund seiner Sachnähe ohne Weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen machen kann. Dementsprechend genügt der Arbeitnehmer regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt. Der Arbeitgeber muss dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen solche substantiierten Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen (BAG v. 26.06.2008, 2 AZR 264/07, BAGE 127, 102-110; BAG v. 18.01.1990, 2 AZR 355/89, juris; BAG v. 15.01.2001, 2 AZR 151/00, juris).
Der Kläger selbst hat nicht näher ausgeführt, welche Arbeitnehmer nach August 2011 noch in der Regel beschäftigt waren. Gleichwohl hat die Beklagte bereits im Einzelnen dargelegt, warum sie zum Zeitpunkt der Kündigung nur vier Arbeitnehmer beschäftigte. Insbesondere hat sie vorgetragen, dass die als Raumpflegerin beschäftigte Arbeitnehmerin seit August 2011 nicht mehr tätig sei. Damit hat sie die Behauptung des Klägers, es würden nicht weniger als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, nicht lediglich nur bestritten, sondern konkret dargelegt, warum sie lediglich vier Arbeitnehmer beschäftigte.
Der Kläger hätte mithin näher ausführen müssen, aufgrund welcher Umstände die Raumpflegerin noch Arbeitnehmerin sei. Hieran fehlt es.
(2)Nimmt man an, dass eine Beweislastumkehr stattfindet, wenn unstreitig früher die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BetrVG vorgelegen haben und ein Betriebsrat gewählt war, so dass der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Absinken der Arbeitnehmerzahl unter die Schwelle des § 1 Abs. 1 BetrVG trägt, ist gleichwohl von dem Wegfall der Betriebsratsfähigkeit auszugehen, da maximal noch vier Arbeitnehmer beschäftigt wurden.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Raumpflegerin im August 2011 ausgeschieden ist. Bereits hierdurch ist die Beklagte nach Auffassung der Kammer ihrer Darlegungslast nachgekommen. Mehr als das Ausscheiden eines Arbeitnehmers kann sie nicht vortragen.
Es kommt nicht darauf an, dass die Beklagte nichts zu einer schriftlichen Kündigung oder einem schriftlichen Aufhebungsvertrag vorgetragen hat. Gem. § 623 BGB ist die Schriftform Wirksamkeitsvoraussetzung für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Die Berufung auf einen Formmangel kann aber gegen Treu und Glauben verstoßen. Gesetzliche Schriftformzwänge wie die in § 14 Abs. 4 TzBfG und § 623 BGB geregelten sollen die Vertragsparteien vor Übereilung schützen und verfolgen darüber eine Klarstellungs- und Beweisfunktion (BAG v. 22.04.2010, 6 AZR 828/08, juris; BAG v. 28.11.2007, 6 AZR 1108/06, Rn. 18, BAGE 125, 70; BAG v. 23.11.2006, 6 AZR 394/06, Rn. 21, BAGE 120, 251). Allein die fehlende Schriftform einer Beendigung führt jedenfalls nach einem längeren Zeitablauf nicht dazu, dass entgegen der Vorstellung der ehemaligen Arbeitsvertragsparteien ihr Arbeitsverhältnis noch bestehen würde. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein solcher ehemaliger Arbeitnehmer bzw. eine solche ehemalige Arbeitnehmerin noch zu den in der Regel im Betrieb Beschäftigten gehört. Denn er bzw. sie ist gerade nicht mehr beschäftigt, wenn die Beendigung unstreitig ist. Das Recht, eine Klage zu erheben, kann zudem verwirken mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist (vgl. z. B. BAG v. 05.02.2009, 6 AZR 151/08, BAGE 129, 265-283). Hiervon wäre im Januar 2013 auszugehen, wenn die Raumpflegerin nach 1,5 Jahren noch hätte geltend machen wollen, ihr Arbeitsverhältnis sei nicht beendet.
Die Beklagte hat ihren Vortrag weiterhin durch Vorlage der Abmeldebescheinigung substantiiert. Die Beklagte hat hierzu die entsprechende Meldebescheinigung zur Sozialversicherung vorgelegt, aus der sich ein Ende der Beschäftigung zum 11.08.2011 ergibt. Diese Bescheinigung dient auch zum Beleg für ein vollständiges Ausscheiden aus dem Betrieb. Dies folgt daraus, dass es bei den Schlüsselzahlen in der Sozialversicherungsmeldung neben dem Grund der Abgabe 30 ("Abmeldung wegen Ende der Beschäftigung") z. B. noch den Abgabegrund 33 ("Abmeldung wegen sonstiger Gründe/Änderungen im Beschäftigungsverhältnis") gibt. Hätte es also nur einen Wechsel in der Beschäftigung gegeben, wäre dieser Grund einschlägig gewesen. Es kommt hinzu, dass die Arbeitnehmerin ohnehin nur als geringfügig Beschäftigte gemeldet war, wie sich aus der Personengruppe 109 ergibt.
Soweit die Klägerseite ihr diesbezügliches Bestreiten mit dem Hinweis aufrecht hält, dass die von der Beklagten vorgelegte Abmeldebescheinigung lediglich die Nichtanmeldung zur Sozialversicherung zeige, jedoch nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, hätte dies seitens des Klägers näherer Erläuterung bedurft. Nach § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine Partei substantiiert, also unter Darlegung von Einzelheiten, zum Gegenvortrag einzulassen, anderenfalls gilt der Vortrag nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG v. 14.12.2011, 10 AZR 517/10, juris). Hieran fehlt es. Selbst wenn ein Arbeitnehmer naturgemäß nicht Einblick in alle Beschäftigungsverhältnisse seines Arbeitgebers haben kann, so berechtigt ihn dies nicht zu einen Vortrag "ins Blaue hinein". Es fehlen Angaben dazu, warum der Kläger der Auffassung ist, die Raumpflegerin sei weiterhin Arbeitnehmerin der Beklagten. Hierzu hätte z. B. gehören können, dass er die Person auch nach August 2011 auf dem Betriebsgelände gesehen hätte oder dies zumindest gehört hätte. Spekulationen genügen hingegen nicht.
Mangels ausreichenden Bestreitens ist deshalb der Sachvortrag der Beklagten der Entscheidung zugrunde zu legen, so dass es auch einer Zeugenvernehmung nicht bedurfte.
bb)Unabhängig von dem Ausscheiden der Raumpflegerin im August 2011 entfiel die Betriebsratsfähigkeit jedenfalls zum 30.06.2012. An diesem Datum endete das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers L., der - die weitere Betriebszugehörigkeit der Raumpflegerin unterstellt - unstreitig der "fünfte" Arbeitnehmer gewesen wäre, dessen Ausscheiden zum Verlust der Betriebsratsfähigkeit geführt hat.
Mit dem Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers L. am 30.06.2012 war die Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend auf unter fünf abgesunken. Es kommt vorliegend nicht darauf an, dass der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage erhoben hatte und erst am 21.08.2013 ein Vergleich geschlossen wurde, mit dem das Ende des Arbeitsverhältnisses bestandskräftig wurde.
Wie ausgeführt, endet die Amtszeit des Betriebsrats, wenn die Zahl der ständig beschäftigten - wahlberechtigten - Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend auf unter fünf Arbeitnehmer absinkt.
Der Arbeitnehmer L. verlor seine Wahlberechtigung bereits mit dem 30.06.2012. Nach § 7 BetrVG erlischt die Wahlberechtigung, wenn die Kündigungsfrist des ordentlich gekündigten Arbeitnehmers abgelaufen ist (BAG v. 10.11.2004, 7 ABR 12/04, juris, Rn. 15; BAG v. 14.05.1997, 7 ABR 26/96, juris, Rn. 16; ErfK/Koch, 14. Aufl., BetrVG § 7 Rn. 1).
Am 30.06.2012 war ebenfalls bereits davon auszugehen, dass das Ausscheiden aus dem Betrieb nicht nur vorübergehend war. Nicht nur vorübergehend ist ein Ausscheiden dann, wenn in der Regel nicht zu erwarten ist, dass entweder derselbe Arbeitnehmer seine Arbeit wieder aufnimmt, z. B. nach gewonnenem Kündigungsschutzprozess, oder aber dieser Arbeitnehmer von einer anderen Person ersetzt wird. Dies folgt aus § 1 BetrVG. Nach dieser Vorschrift können in Betrieben, in denen in der Regel mindestens fünf ständige wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind, Betriebsräte errichtet werden. Maßgeblich ist also nicht eine punktuelle Momentaufnahme, sondern der Umstand, ob "in der Regel" die Zahl von fünf erreicht wird. Es ist auf die normale Zahl der Beschäftigten zum relevanten Zeitpunkt abzustellen, also auf die Personalstärke, die für den Betrieb im allgemeinen kennzeichnend ist. Dies erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose (BAG v. 16.11.2004, 1 AZR 642/03, juris; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, 26. Aufl., § 1 Rn. 271). Auch die künftige, auf Grund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes ist zu berücksichtigen (BAG v. 16.04.2003, 7 ABR 53/02, BAGE 106, 64-71; BAG v. 29.05.1991, 7 ABR 27/90, BAGE 68, 84, zu B II 2 b der Gründe). Eine vorübergehende Verringerung hat hingegen außer Betracht zu bleiben (Fitting/Kaiser/ Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, 26. Aufl., § 1 Rn. 271; ErfK/Koch, 14. Aufl., § 1 Rn. 21; DKK/Buschmann, BetrVG, 13. Aufl., § 21 Rn. 29).
Es liegen keine Anhaltspunkte vor bzw. sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden, dass angesichts der Kündigung des Arbeitnehmers L. weiter davon auszugehen gewesen wäre, dass nach dem 30.06.2012 jedenfalls fünf Arbeitnehmer - einschließlich der etwaig zu berücksichtigenden Raumpflegerin - beschäftigt wurden. Es ist z. B. nicht vorgetragen worden, dass die Kündigung von vorneherein keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, so dass dieser Arbeitnehmer mit hinreichender Sicherheit weiter dem Betrieb angehören würde. Es ist auch nicht vorgetragen worden, dass die Beklagte z. B. beabsichtigt hätte, für den Arbeitnehmer L. oder auch unabhängig von der Kündigung eine andere Person zu beschäftigen.
Entscheidend ist, dass sich auch aus dem weiteren Verlauf ergibt, dass aufgrund der zum 30.06.2012 anzustellenden Prognose - jedenfalls soweit von den Parteien dieses Prozesses vorgetragen - ein dauerhaftes Absinken vorlag. Denn nach dem 30.06.2012 haben sich keine Umstände ereignet, die darauf schließen ließen, dass die Belegschaftszahl noch einmal erhöht würde. Stattdessen hat die Beklagte zu einem deutlich späteren Zeitpunkt weitere Kündigungen ausgesprochen. Demnach kam es nicht mehr darauf an, zu welchem Datum der Kündigungsschutzprozess mit dem Arbeitnehmer L. endete.
cc)Erst Recht fehlte es damit im Januar 2013 an der Betriebsratsfähigkeit.
Bei der Ermittlung der Zahl der in der Regel beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer ist von dem Zeitpunkt auszugehen, in dem die fraglichen Beteiligungsrechte entstehen (BAG v. 16.11.2004, 1 AZR 642/03, juris; BAG v. 10.12.1996, 1 ABR 43/96, AP Nr 37 zu § 111 BetrVG 1972). Für die Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 BetrVG ist dies der Zeitpunkt ab einer Woche vor Ausspruch der Kündigung bis zu deren Zugang. Damit kommt es auf den Januar 2013 an. Eine genauere Differenzierung ist vorliegend entbehrlich, da sich die Sachlage im Januar 2013 nicht weiter änderte.
Zu diesem Zeitpunkt dauerte der Kündigungsschutzprozess betreffend den Arbeitnehmer L. noch an. Wie ausgeführt, war aber bereits ab dem 30.06.2012 mit dem Auslaufen der Kündigungsfrist davon auszugehen, dass dieser Arbeitnehmer endgültig ausscheiden würde.
Es hatten sich keine weiteren Umstände entwickelt, aus denen sich ergeben würde, dass anstelle des Arbeitnehmers L. ein anderer Arbeitnehmer beschäftigt würde. Von keiner der Parteien wurde zudem vorgetragen, dass entgegen der Kündigung und der durch Vergleich festgehaltenen Beendigung stattdessen zu prognostizieren gewesen wäre, dass der Arbeitnehmer L. noch zum Betrieb gehören würde.
dd)Entgegen der Auffassung des Klägers endet die Betriebszugehörigkeit nicht erst mit dem Abschluss eines Vergleichs im arbeitsgerichtlichen Verfahren. Diese Auffassung berücksichtigt nicht, dass es im arbeitsgerichtlichen Verfahren lediglich darum geht, im Wege des Erkenntnisverfahrens einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt zu beurteilen. Das klageabweisende Urteil in einem Kündigungsschutzprozess beendet nicht das Arbeitsverhältnis, sondern spricht lediglich aus, dass das Arbeitsverhältnis durch die zu beurteilende Kündigung geendet hat bzw. enden wird. Ein Vergleich, der zur Beendigung eines Kündigungsschutzverfahrens geschlossen wird, kann keine weitere Bedeutung haben. Allenfalls ist es möglich, dass die Parteien im Vergleich weitere Regelungen mit aufnehmen. Für eine solche Fallgestaltung ist vorliegend aber nichts vorgetragen.
Die Auffassung des Klägers überzeugt insoweit, dass im Fall einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage es schwer verständlich ist, dass nur wegen des Ausspruchs der Kündigung die Betriebsratsfähigkeit entfallen sein sollte und damit das Amt bereits geendet hat. Umgekehrt erscheint es aber genauso wenig sinnvoll, dass ein Betriebsrat nur deswegen im Amt bleibt, weil ein Arbeitnehmer eine unter Umständen offensichtlich erfolglose Kündigungsschutzklage erhebt. Auch hieraus folgt, dass das Kündigungsschutzverfahren und dessen Ausgang als solche nicht entscheidend sind, sondern allein die tatsächlichen Gegebenheiten. Es ist - wie ausgeführt - für den entscheidungsrelevanten Zeitpunkt festzustellen, ob bereits durch die Kündigung bei Auslaufen der Kündigungsfrist die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer abgesunken ist, auch wenn die Feststellung im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten mag (Richardi/Thüsing, BetrVG, 14. Aufl., § 21 Rn. 24). Die Frage, ob bei willkürlichen Entlassungen der Fortbestand des Betriebsrats zu unterstellen ist (so DKK/Buschmann, BetrVG, 13. Aufl., § 21 Rn. 29) oder nicht (so GK/Kreuz, 10. Aufl., BetrVG § 21 Rn. 37), kann dahinstehen, da für eine etwaige Willkür der Beklagten bei der Kündigung des Arbeitnehmers L. keine Anhaltspunkte ersichtlich sind.
b)Die Kündigung hat mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.08.2013 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt.
Gem. § 622 Abs. 1 Nr. 7 BGB gilt für Arbeitsverhältnisse, die länger als 20 Jahre bestanden haben, eine Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende.
Diese Frist wahrt das Kündigungsschreiben vom 23.01.2013. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass ihn dieses Schreiben erst im Februar 2013 oder später erreicht hätte.
2.Soweit der Kläger im Feststellungsantrag mit dem letzten Halbsatz ab "sondern" beantragt hat, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht, kam diesem Antrag keine eigenständige Bedeutung zu.
Will der Arbeitnehmer neben einer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG eine selbständige allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO erheben, so genügt hierfür nicht, dass neben dem Antrag nach § 4 KSchG begehrt wird, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses festzustellen. Befasst sich die Antragsbegründung ausschließlich mit der Frage, ob eine vom Arbeitgeber ausgesprochene bestimmt bezeichnete Kündigung wirksam ist, liegt regelmäßig kein gegenüber der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG erweiterter Streitgegenstand vor (BAG v. 13.03.1997, 2 AZR 512/96, NZA 1997, 844; BAG v. 16.03.1994, 8 AZR 97/93, BAGE 76, 148-155; BAG v. 27.01.1994, 2 AZR 484/93, juris). Diesem "unselbständigen Anhängsel" kommt keine eigene prozessrechtliche Bedeutung zu (KR/Friedrich, 10. Aufl., KSchG § 4 Rn. 243).
Die Klageschrift und auch die weiteren Ausführungen enthalten keine Begründung, aus der sich ergibt, dass der Kläger mit dem Halbsatz ab "sondern" im Klageantrag zu 1. eine allgemeine Feststellungsklage neben dem Kündigungsschutzantrag hat erheben wollen.
3.Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits zu.
Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist entsteht nur, wenn festgestellt wird, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. BAG (GS) v. 27.02.1985, GS 1/84, NZA 1985, 702). Vorliegend ist jedoch wie ausgeführt das Gegenteil der Fall.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 97 Abs. 1 ZPO. Danach fallen die Kosten eins ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der Person zur Last, die es eingelegt hat.
IV.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht liegen nicht vor. Es ist weder über Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, noch liegt eine divergente, also abweichende Entscheidung der Kammer zu einer divergenzfähigen Entscheidung eines Divergenzgerichtes, also insbesondere des Bundesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts, vor. Schließlich ist auch kein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 ZPO oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ersichtlich, § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.
Hagen Jung Bargenda

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 97 Abs. 1 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 623 BGB
§ 7 BetrVG
§ 1 BetrVG
§ 111 BetrVG
§ 4 KSchG
§ 256 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 138 Nr. 11; ArbG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 1 BetrVG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 622 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 547 Nr. 1 bis 5 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 110, 159
BAGE 127, 102
BAGE 125, 70
BAGE 120, 251
BAGE 129, 265
BAGE 106, 64
BAGE 68, 84
NZA 1997, 844
BAGE 76, 148
NZA 1985, 702
3 Ca 354/13
7 ABR 41/03
2 AZR 62/11
2 AZR 193/04
7 Ca 168/97
2 AZR 264/07
2 AZR 355/89
2 AZR 151/00
6 AZR 828/08
6 AZR 1108/06
6 AZR 394/06
6 AZR 151/08
10 AZR 517/10
7 ABR 12/04
7 ABR 26/96
1 AZR 642/03
7 ABR 53/02
7 ABR 27/90
1 ABR 43/96
2 AZR 512/96
8 AZR 97/93
2 AZR 484/93