Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-12, Aktenzeichen 14 K 48.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0912.14K48.11.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beklagten streiten darum, ob der Beklagte berechtigt war, ein von der Klägerin hergestelltes Erzeugnis wegen irreführender Bezeichnung lebensmittelrechtlich zu beanstanden.
Die Klägerin stellt in einer in Niedersachsen gelegenen Betriebsstätte unter anderem Erzeugnisse aus Hähnchenfleisch als Fertiggerichte für den Selbstbedienungsbereich in Supermärkten her.
Am 9. Oktober 2009 entnahmen Mitarbeiter des Bezirksamtes Marzahn-Hellersdorf von Berlin in einem im Bezirk Tempelhof-Schöneberg von Berlin gelegenen Supermarkt eine aus zwei Packungen bestehende Planprobe eines solchen Erzeugnisses und ließen diese unter der Probennummer L209-15457-1 in sensorischer und histologischer Hinsicht im Landeslabor Berlin-Brandenburg untersuchen. Eine Gegenprobe wurde zurückgelassen. Das in einer bedruckten Pappfaltschachtel präsentierte, in einer verschlossenen Folienpackung enthaltene tiefgefrorene Produkt trug auf der Vorderseite und auf den Seitenflächen die Bezeichnungen „Glenfell“ sowie „Hähnchen-Kebab“. Auf der Rückseite war unter der Bezeichnung „Hähnchen-Kebab“ in kleinerer und blasserer Schrift zu lesen „aus Hähnchenfleisch zubereitet, arttypisch gewürzt, durchgegart und geschnitten, tiefgefroren“. Vorder- und Rückseite enthielten darüber hinaus jeweils ein Foto mit einem „Serviervorschlag“.
Der Herstellungsprozess wurde in der Klageschrift wie folgt beschrieben: „Die Herstellung gestaltet sich so, dass als Ausgangsmaterial ausschließlich Hähnchenbrust und Hähnchenfilet verwendet werden. Die Rohware wird gemeinsam mit Kochsalz in einen Mischer gegeben. Dadurch werden die Rohware und das Kochsalz zu einer homogenen Masse vermengt. Anschließend werden die Gewürze unter weiterem Mischen zugegeben. Sodann wird die fertige Masse in eine Füllmaschine gegeben. Die brätartige Masse wird anschließend in einen Kunstdarm gefüllt und verschlossen. Die gefüllten Kebab-Rohlinge werden sodann im Kochschrank erhitzt und anschließend heruntergekühlt. Die Dönerstangen werden aus dem Kunstdarm ausgepackt und auf die vorgesehene Stückgröße geschnitten. Abschließend erfolgt der Tiefkühlvorgang, an den sich die Abfüllung des Produkts in Beutel und Faltschachtel anschließt.“
In seinem Untersuchungsbericht vom 12. Dezember 2009 erklärte das Landeslabor, dass sich in den Packungen ausweislich der sensorischen Prüfung ein „tiefgefrorenes, gegartes, in dünnen Streifen geschnittenes Geflügelfleischerzeugnis aus einer wie Brühwurstbrät fein zerkleinerten feinporigen Masse mit einigen Skelettmuskelfleischstückchen“ befunden und als „deutlich schwammig im Biss“ dargestellt habe. Die histologische Untersuchung habe hauptsächlich „Skelettmuskulatur, überwiegend wie Brühwurstbrät fein zerkleinert“ ergeben.
Aus der gewählten Produktbezeichnung gehe diese Beschaffenheit nicht hervor; sie suggeriere vielmehr, dass das Erzeugnis aus natürlich gewachsenem Hähnchen-fleisch bestehe. Für ein stärkehaltiges, feinzerkleinertes Geflügelfleischerzeugnis sei die Bezeichnung „Hähnchen-Kebab aus Hähnchenfleisch zubereitet, arttypisch gewürzt, durchgegart und geschnitten“ als unzutreffend und irreführend im Sinne von § 11 Abs. 1 LFGB und Artikel 16 VO (EG) Nr. 178/2002 zu beurteilen.
Das Landeslabor Berlin-Brandenburg übermittelte seinen Befundbericht an das für die Lebensmittelaufsicht über den betroffenen Supermarkt zuständige Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg von Berlin, das am 6. September 2010 den Vorgang unter Hinweis auf § 41 OWiG an die Amtsanwaltschaft Berlin übersandte. Diese leitete die Angelegenheit an die für den Herstellersitz zuständige Staatsanwaltschaft Oldenburg weiter, die seither unter dem Aktenzeichen NZS 910 JS 61231/10 ein Ermittlungsverfahren gegen Verantwortliche der Klägerin führt.
Mit ihrer am 31. Januar 2011 erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass das beanstandete Erzeugnis nicht irreführend bezeichnet sei.
Für das von ihr hergestellte Erzeugnis gebe es keine in Rechtsvorschriften festgelegte Bezeichnung. Auch eine nach allgemeiner Verkehrsauffassung übliche Bezeichnung existiere nicht. Deshalb verwende sie eine beschreibende Verkehrsbezeichnung, die den Anforderungen an § 4 Abs. 1 Nr. 2 LMKV vollauf genüge. Wertbestimmende und geschmackgebende Zutat sei das verwendete Hähnchenfleisch, das mit den Begriffen „Hähnchen-Kebab“ und der unmittelbar weiteren Beschreibung „aus Hähnchenfleisch zubereitet“ zweimal an herausragender Stelle im Rahmen der Verkehrsbezeichnung genannt werde. Dem Zutatenverzeichnis sei darüber hinaus zu entnehmen, dass das Hähnchenfleisch 94 Prozent des Erzeugnisses ausmache. Damit handele es sich unzweifelhaft bei dem verwendeten Hähnchenfleisch sowohl um die wertbestimmende als auch um die geschmackgebende Zutat. Die Angabe „geschnitten“ erläutere, dass es sich um ein kleinstückiges Erzeugnis handele, so dass die Verbraucher nicht den unzutreffenden Eindruck erhalten würden, in der Fertigpackung befinde sich ein Fleischerzeugnis „am Stück“. Ein zusätzlicher Hinweis darauf, dass das Erzeugnis überwiegend aus wie Brühwurstbrät fein zerkleinertem Fleisch bestehe, sei nicht erforderlich. Der hier am Enderzeugnis sichtbare Charakter, bei dem teilweise zerkleinerte Strukturen zu erkennen seien, resultiere technologisch unvermeidbar aus dem geringen Faserzusammenhalt des Hähnchenfleisches bei der mechanischen Behandlung durch das Mischen. Insofern bestehe ein Unterschied zu einer Feinzerkleinerung wie bei Brühwurstbrät, die im Regelfall dann entstehe, wenn man ein Erzeugnis mittels eines Kutters fein zerkleinere: Ein Kutter werde hier nicht eingesetzt.
Die Klägerin ist der Auffassung, bereits der beschreibende Teil „aus Hähnchenfleisch zubereitet“ mache durch den Wortbestandteil „… fleisch“ deutlich, dass es sich nicht um gewachsenes Fleisch handele. So werde auch bei der Verwendung des Wortes „Schinkenfleisch“ im Gegensatz zur Bezeichnung „Schinkenteile“ hinreichend deutlich, dass es sich nicht um „Fleisch wie gewachsen“ handele. Insoweit sei seine Analogie zu dem allgemeinen gebräuchlichen Begriff „Hackfleisch“ zu ziehen. Aus den Leitsätzen des Deutschen Lebensmittelbuches zu Schabefleisch (2.507.1.3,) Fleischbällchen (2.507.3) oder Würzfleisch (2.511.22) werde deutlich, dass ein Hinweis auf die histologische Beschaffenheit des Erzeugnisses, soweit nur das Wort „Fleisch“ verwendet werde, gerade nicht erforderlich sei.
Im Übrigen würden sämtliche auf dem Markt befindlichen tiefgekühlten Kebab-Produkte nach einer vergleichbaren Herstellungstechnologie produziert. Im Rahmen der industriellen Produktion sei es nicht möglich, im natürlichen Gewebe im Zusammenhang vorliegendes Hähnchenfleisch kleinzuschneiden, zu würzen, anschließend zu garen und sodann tiefzukühlen. Deshalb könne auch keine Verkehrsauffassung bestehen, die davon ausgehe, dass ein den Verbrauchern in tiefgekühltem Zustand angebotenes Kebab-Erzeugnis ausschließlich aus „Fleisch wie gewachsen“ bestehe.
In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin erklärt, bei dem Begriff „Kebab“ handele es sich um eine Phantasiebezeichnung. Die von der Klägerin auf der Rückseite der Packung angegebene Beschreibung sei Teil der Verkehrsbezeichnung, so dass diese „ Hähnchen-Kebab aus Hähnchenfleisch zubereitet, arttypisch gewürzt, durchgegart und geschnitten, tiefgefroren“ laute. Entsprechend habe auch das Landeslabor Berlin-Brandenburg die Produktbezeichnung formuliert. Die in der Klageschrift enthaltenen Angaben zum Herstellungsprozess seien unzutreffend, soweit dort von einer „homogenen“ bzw. einer „brätartigen Masse“ gesprochen werde. Richtig sei vielmehr, dass „ein Gemenge aus Hähnchenbrust- bzw. Hähnchenfilet und den genannten Zutaten“ entstehe. Der durch die Formulierung in der Klageschrift entstandene Eindruck, das Untersuchungsergebnis des Landeslabors Berlin-Brandenburg werde von der Klägerin nicht in Frage gestellt, sei falsch. Vielmehr sei möglicherweise seitens des Landeslabors nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass die in dem Produkt enthaltene Stärke die Aussagekraft der histologischen Schnitte und Aufnahmen beeinträchtigen könne. Entsprechende Erfahrungen habe jedenfalls der Sachverständige Dr. Stanislawski vom Gissel-Institut gemacht.
Die Klägerin beantragt
festzustellen, dass das Erzeugnis „Glenfell Hähnchen-Kebab, aus Hähnchenfleisch zubereitet, arttypisch gewürzt, durchgegart und geschnitten, tiefgefroren“, das Gegenstand der Strafanzeige des Beklagten vom 6. September 2010 ist, in objektiver Hinsicht nicht gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB verstößt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen (Blatt 53 der Gerichtsakte).
Zur Begründung bezieht er sich auf eine erneute Beurteilung des Produkts seitens des Landeslabors Berlin-Brandenburg vom 1. März 2011.
In dieser Stellungnahme heißt es, die Entstehung von wie Brühwurstbrät fein zerkleinertem Fleisch in der hier vorliegenden Größenordnung von mehr als 50 Prozent setze stets die intensive Feinzerkleinerung des Fleisches voraus. Die in der anwaltlichen Einlassung dargelegte Prozess- bzw. Technologiebeschreibung sei daher aus wissenschaftlicher und technologischer Sicht nicht nachvollziehbar, nicht haltbar und damit nicht richtig. Die Entstehung von Brät sei ein komplexer Vorgang. Das Brät entstehe bei intensiver Feinzerkleinerung des Fleisches, wie z. B. beim Kuttern. Dabei werde die Zellmembran der Muskelfaser zerstört und es komme zum Austritt von strukturiertem Muskelprotein, sog. Myofibrillen, die in Bruchstücke zerfallen und das Wasser aufnehmen würden, woraufhin eine Gelbildung (Bildung von netzartiger Fillamentmasse) einsetze . Durch Hitzeeinwirkung wie z. B. beim Garen entstehe aus dieser Fillamentmasse ein bienenwabenähnliches, schwammartiges, zusammenhängend koaguliertes, kompaktes Eiweißgerüst mit Fetteinlagerungen in den Vakuolen (Brühwurstbrät).
Die zitierten Prozessschritte Zubereitung, Würzung, Garen, Schneiden und Tieffrieren seien in der Fleischtechnologie übliche Herstellungsschritte auch bei stückigen Geflügelfleisch- und Fleischerzeugnissen, es handele sich nicht um eine Produktbeschreibung im Sinne von § 4 Abs. 1 LMKV. Die Angaben seien auch nicht geeignet, die Zerstörung der Muskelstruktur bzw. die fast vollständige Zerkleinerung der Muskulatur ausreichend zu beschreiben. Die Hinweise auf in den Leitsätzen des Deutschen Lebensmittelbuches beschriebene Produkte aus gewolftem oder ähnlich zerkleinertem Fleisch seien als Argument nicht brauchbar. Die entsprechenden Bezeichnungen seien verkehrsüblich, allein daraus erkläre sich, dass kein weiterer Hinweis auf die Feinzerkleinerung des Ausgangsmaterials erforderlich sei. Die Beispiele „Schinken“, “Schinkenfleisch“ und „Schinkenteile“ seien aus dem Zusammenhang gerissen und daher nicht zweckdienlich. Im Übrigen sei noch darauf hinzuweisen, dass die auf der Packung abgebildeten Fleischstücke nicht dem tatsächlichen Inhalt entsprächen. Auch insofern handele es sich um eine Irreführung.
Auf Antrag der Klägerin hat die Staatsanwaltschaft Oldenburg das Ermittlungsverfahren vorläufig ausgesetzt, um den Ausgang des vorliegenden Klageverfahrens abzuwarten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und den Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen, der vorgelegen hat und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Feststellungsklage ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Das Feststellungsbegehren der Klägerin entspricht den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 43 Abs. 1 VwGO.
Zwischen den Beteiligten besteht aufgrund der vom Beklagten nach wie vor für legitim erachteten Weiterleitung des Berichtes des Landeslabors Berlin-Brandenburg an die Amtsanwaltschaft Berlin ein im Einzelnen streitiges konkretes Rechtsverhältnis. Dies gilt unabhängig davon, dass der Beklagte bei seinem Handeln möglicherweise nicht die Klägerin im Blick hatte, sondern annahm, ein evtl. Strafverfahren würde sich gegen die seiner unmittelbaren lebensmittelrechtlichen Überwachung unterliegende, in Berlin-Tempelhof eine Filiale unterhaltende Firma Lidl richten.
Der Beklagte kann zwar gegenüber der Klägerin, die in Berlin weder ansässig noch mit einer Betriebsstätte vertreten ist, nicht unmittelbar als zuständige Überwachungsbehörde auf dem Gebiet des Lebensmittelrechts im Sinne von §§ 38 ff. des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs - LFGB - auftreten. Denn gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes (VwVfG) beschränkt sich seine Zuständigkeit insoweit auf Unternehmen und Betriebsstätten, die in seinem Bezirk betrieben werden - von der Zuständigkeit für unaufschiebbare Maßnahmen abgesehen, § 3 Abs. 4 VwVfG. In das unmittelbar zwischen der Behörde und dem Endverkäufer bestehende Lebensmittelüberwachungsverhältnis ist jedoch immer auch der Hersteller einbezogen, so dass insoweit von einem mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnis zu sprechen ist (vgl. Urteil der Kammer vom 10. April 2003 - VG 14 A 464.99 -, Urteilsumdruck S. 6 und 7; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Mai 2002 - BVerwG 3 C 28.01 -, juris Rdnr. 20; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 3. April 2001 - 7 A 11413/00 -, juris Rdnr. 46). Wegen dieser Mehrpoligkeit des lebensmittelrechtlichen Überwachungsverhältnisses ist das zunächst unmittelbar auf § 41 OWiG gestützte Vorgehen des Beklagten nicht allein dem Bereich des Ordnungswidrigkeiten- und Strafrechts zuzuordnen, sondern stellt sich zugleich als Annex seiner Funktion als für die Lebensmittelaufsicht in einem Bezirk des Landes Berlin zuständiger Verwaltungsbehörde dar. Die Weiterleitung des Labor-Befundes an die Amtsanwaltschaft Berlin hat mithin ein das Gebiet des Lebensmittelrechts betreffendes, in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit fallendes streitiges Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten entstehen lassen. Das Feststellungsinteresse der Klägerin folgt schon daraus, dass eine Wiederholungsgefahr nicht auszuschließen ist. Ihr ist nach ständiger Rechtsprechung (vgl. schon VGH Kassel, Urteil vom 17. Dezember 1985 - 9 UE 2162/85 -, juris Rdnr. 53 ff. m. w. N.) ein berechtigtes Interesse daran einzuräumen, ihre Mitarbeiter nicht ohne zureichenden Grund wegen Verstoßes gegen das Lebensmittelrecht einem Straf- oder Bußgeldverfahren ausgesetzt zu sehen.
II.
Die Klage ist jedoch unbegründet, denn der Beklagte hat sich die Beanstandung des Landeslabors Berlin-Brandenburg zu Recht zu Eigen gemacht.
Nach Art. 16 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (Abl. L 31 vom 1. Februar 2002, S. 1, mit mehreren nachfolgenden Änderungen), der sogenannten Basis VO - im Folgenden VO (EG) Nr. 178/2002 -, dürfen unbeschadet spezifischer Bestimmungen des Lebensmittelrechts die Kennzeichnung, Werbung und Aufmachung von Lebensmitteln oder Futtermitteln auch in Bezug auf ihre Form, ihr Aussehen oder ihre Verpackung, die verwendeten Verpackungsmaterialien, die Art ihrer Anordnung und den Rahmen ihrer Darbietung sowie die über sie verbreiteten Informationen, gleichgültig über welches Medium, die Verbraucher nicht irreführen. Parallel zu dieser unmittelbar in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft geltenden Regelung ist es nach § 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB liegt eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung oder Gewinnung verwendet werden. Bei der Beurteilung, ob die betreffende Bezeichnung des Lebensmittels geeignet ist, den Käufer unter Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB und gegen die dieser Norm zugrundeliegende gemeinschaftsrechtliche Bestimmung in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a, i der Richtlinie 2000/13/EG - der sogenannten Etikettierungsrichtlinie - irrezuführen, ist darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher die Bezeichnung wahrscheinlich auffassen wird (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - C-210/96, juris Rdnr. 37; BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2000 - 1 B 45.00 -, juris Rdnr. 4). Dabei verbietet sich allerdings eine isolierte Betrachtung der Bezeichnung, vielmehr kommt es auf die Gesamtaufmachung an, so dass eine Irreführungseignung zu verneinen ist, wenn für den Durchschnittsverbraucher ohne Weiteres aus anderen auf der Verpackung befindlichen Angaben zu dem Produkt ein entsprechender Irrtum auszuschließen ist (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 30. Juni 2010 - 13 LB 9.08 -, juris Rdnr. 48).
Eine wichtige Auslegungshilfe bei der Feststellung der Verkehrsauffassung über ein bestimmtes Lebensmittel stellen die Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuches (DLMB) dar, in denen auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 LFGB Herstellung, Beschaffenheit oder sonstige Merkmale von Lebensmitteln, die für die Verkehrsfähigkeit der Lebensmittel von Bedeutung sind, beschrieben werden. Sie haben zwar keine Rechtsnormqualität, begründen aber eine Vermutungswirkung dafür, was der Verbraucher von einem in den Leitsätzen beschriebenen Lebensmittel erwartet, so dass sich in aller Regel diese Verbrauchererwartung ohne ein Sachverständigengutachten und eine Verbraucherbefragung feststellen lässt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 30. März 2009, 13 B 1910.08, juris Rdnr. 10 ff. m. w. N.).
Die Bezeichnung als „Hähnchen-Kebab“ (dazu unter 1.) weckt sowohl unter Berücksichtigung dieser Leitsätze (dazu unter 2.) als auch in Anbetracht der Gesamtaufmachung des Produkts der Klägerin (dazu unter 3.) eine Verbrauchererwartung, der das Erzeugnis nicht standhalten kann (dazu unter 4.), und ist deshalb irreführend im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB.
1. Kennzeichnung im Sinne des Artikel 16 VO (EG) Nr. 178/2002 bzw. Bezeichnung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB ist vorliegend der Begriff „Hähnchen-Kebab“, weil hiermit das Produkt deutlich hervorgehoben benannt wird. Bei den weiteren von der Klägerin auf der Rückseite der Packung angeführten Erläuterungen handelt es sich - anders als die Klägerin und das Landeslabor Berlin-Brandenburg meinen - nicht mehr um die Produktkenn- bzw. -bezeichnung, sondern um zusätzliche Angaben, die das Produkt näher spezifizieren. Soweit die Verkehrsbezeichnung eines Lebensmittels nicht in Rechtsvorschriften festgelegt wurde, ist sie die „verkehrsübliche Bezeichnung in dem Mitgliedsstaat, in dem die Abgabe an den Endverbraucher oder an gemeinschaftliche Einrichtungen erfolgt“ (Artikel 5 Abs. 1 a Satz 2, erste Alternative, der Etikettierungsrichtlinie) bzw. die nach allgemeiner Verkehrsauffassung übliche Bezeichnung (§ 4 Abs.1 Nr. 1 der Verordnung über die Kennzeichnung von Lebensmitten - LMKV). Neben dieser Möglichkeit, als Verkehrsbezeichnung die „verkehrsübliche Bezeichnung“ zu verwenden, steht nach Artikel 5 Abs. 1 a, Satz 2, zweite Alternative, der Etikettierungsrichtlinie bzw. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LMKV die Variante, das Produkt mit einer Beschreibung des Lebensmittels und erforderlichenfalls seiner Verwendung in den Verkehr zu bringen, die es dem Verbraucher ermöglicht, die Art des Lebensmittels zu erkennen und es von verwechselbaren Erzeugnissen zu unterscheiden.
Mit der Nutzung des auch hierzulande eingeführten Begriffs „Kebab“ hat sich die Klägerin für die erste Alternative - die Verwendung einer verkehrsüblichen Bezeichnung entschieden.
Laut „Wikipedia“ handelt es sich bei dem Begriff „Kebab“ bzw. „Kebap“ im Deutschen um eine Kurzbezeichnung für den Dönerkebab, während im türkischen bzw. arabischen Sprachgebrauch, dem der Begriff entstammt, „Kebap“ ursprünglich „Kalbfleisch in rechteckige Stücke geschnitten und gegrillt“ bedeutet.
„Duden online“ führt als Bedeutung für den Begriff an: „(süd)osteuropäisches und orientalisches Gericht aus kleinen, am Spieß gebratenen (Hammel)fleischstücken“. Zu dessen Herkunft heißt es: „gekürzt aus türkisch şiş-kebap, aus: şiş = Bratspieß und kebap< arabisch kabāb (Spießbraten)“. Bei Dönerkebab/Döner Kebab handelt es sich nach „Duden online“ um „Kebab aus an einem senkrecht stehenden, sich drehenden Spieß gebratenem, stark gewürztem Hammelfleisch“. Der Begriff „Dönerkebab“ gehört für „Duden online“ zu den „Wörtern der Jahrzehnte“ - exemplarisch für die 90er Jahre.
Von einer Phantasiebezeichnung kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein. Im Übrigen lässt die Beifügung „arttypisch gewürzt“, die nicht auf die Tierart „Hähnchen“ bezogen werden kann, sondern nur aussagekräftig ist, soweit sie mit der an Kebab-Gerichte geknüpften Verbrauchererwartung in Zusammenhang steht, darauf schließen, dass auch die Klägerin selbst den Begriff traditionell versteht.
Die beschreibenden Zusätze auf der Packungsrückseite können deshalb nur für die Frage, ob die Gesamtaufmachung des Produkts die Irrtumseignung ausschließt, von Relevanz sein, nicht aber als Bestandteil der Verkehrsbezeichnung betrachtet werden.
2. In den Leitsätzen für Fleisch- und Fleischerzeugnisse wird der Begriff des Kebabs (sowohl in der Schreibweise Kebab, wie sie die Klägerin verwendet, als auch in der Schreibweise Kebap) in der Leitsatzziffer 2.511.7 in Zusammenhang mit dem Döner, d. h. dem Drehspieß, von dem Scheiben abgeschnitten werden, erfasst. Der zweite Absatz enthält die Aussage, dass (u. a.) bei Hähnchen-Dönerkebab kein wie Hackfleisch zerkleinertes Fleisch eingesetzt wird. Die an dieser Stelle konkretisierte Verbrauchererwartung hat für das Produkt der Klägerin insofern Bedeutung, als, wie vorstehend dargelegt, Teile der Verbraucherschaft den Begriff „Kebab“ mit Döner Kebab gleichsetzen. Bezogen auf ein Tiefkühlprodukt mit „arttypisch“ gewürzten, gegarten Hähnchenfleisch-Teilchen wird die Erwartung dieser Kreise deshalb dahin gehen, dass das Fertiggericht nach dem Aufbraten so schmeckt wie das direkt vor dem Kunden vom Döner-Drehspieß „abgesäbelte“ Hähnchenfleisch, das gerade keinerlei strukturelle Veränderungen gegenüber dem Fleisch „wie gewachsen“ aufweisen darf.
Im Übrigen erwarten auch diejenigen unter den Verbrauchern, die den Begriff - losgelöst vom Döner Kebab - in seinem ursprünglichen Sinne verstehen, Fleischstückchen „wie gewachsen“. Denn für diese Kreise steht „Kebab“, wie oben erwähnt, für kleine am Spieß gebratene Fleischstücke.
Soweit sich, wie die Klägerin geltend macht, dagegen bereits aus dem Begriff „Hähnchenfleisch“ in Analogie zu „Hackfleisch“ für den Verbraucher ergeben soll, dass es sich um zerkleinertes Fleisch handeln könne, ist ihr Vorbringen nicht nachvollziehbar: Der Begriff „Hackfleisch“ weist selbst auf die Zerkleinerung des Ausgangsproduktes hin, so dass sich eine Analogie hier von Vornherein verbietet. Für das Beispiel „Schabefleisch“ gilt das Gleiche, ebenso für „Fleischbällchen“, deren Herausschneiden unmittelbar aus Fleisch „wie gewachsen“ nicht zu vermuten ist; zudem betreffen diese Beispiele sowie der Hinweis auf „Würzfleisch“ sämtlich eingeführte Verkehrsbezeichnungen.
Der Verzicht auf die Angabe, dass es sich um zerkleinertes Fleisch handelt, hat im Deutschen Lebensmittelbuch Ausnahmecharakter und setzt entsprechende Verbrauchererwartungen auf der Basis der Produktbezeichnung voraus. So heißt es z. B. in Leitsatz Nr. 2.19, 2. Absatz: „Zur Vermeidung einer Verwechselung von Formfleischerzeugnissen mit vergleichbaren Erzeugnissen aus gewachsenem Fleisch wird in der Verkehrsbezeichnung das Wort „Formfleisch-“ vorangestellt und … darauf hingewiesen, dass Fleischstücke zusammengesetzt sind …“. Laut Leitsatz 2.510.2 wird für Erzeugnisse aus zerkleinertem Fleisch „ die Angabe „Braten“ nur dann in Wortverbindungen gebraucht, wenn sich aus der Bezeichnung zweifelsfrei ergibt, dass kein in natürlichem Zusammenhang belassenes Fleisch vorliegt (z. B. bei Erzeugnissen im Sinne von 2.507.1 und gleichartigen Erzeugnissen am Stück, z. B. Hackbraten, auch „Falscher Hase“) oder bei bestimmten groben Brühwürsten, sofern der Charakter des Erzeugnisses erkennbar ist, z. B. Römerbraten, Wiener Braten (2.223.2).“
Der Hinweis darauf, dass der Begriff „Schinkenfleisch“ im Gegensatz zu dem des Begriffs „Schinkenteile“ den Rückschluss auf eine Kleinstückigkeit zulasse, gibt vorliegend schon deswegen nichts her, weil das auf eine bestimmte Verarbeitung schließende Wort „Schinken“ sich nicht mit dem eine Tierart benennenden Begriff des „Hähnchens“ vergleichen lässt. Insofern kommt es auf die Verbrauchererwartung hinsichtlich des Wortes „Schinkenfleisch“ hier nicht an.
3. Die mit der Verwendung der eingeführten Produktbezeichnung „... Kebab“ einhergehende Erwartung der Verbraucher, es handele sich um - wenn auch dünn geschnittene - Hähnchenfleischscheiben „wie gewachsen“, wird nicht hinreichend dadurch vermieden, dass sich auf der Packung, zudem nur auf der Rückseite, in vergleichsweise kleiner Schrift die Beschreibung des Produktionsprozesses „aus Hähnchenfleisch zubereitet, arttypisch gewürzt, durchgegart und geschnitten, tiefgefroren“ finden lässt.
Aus dieser Formulierung lässt sich allenfalls für Fachkundige erschließen, dass die Vermengung von Fleisch und Gewürzen mit einer Veränderung der Fleischstrukturen einhergehen kann. Auf die von der Klägerin behauptete Unvermeidbarkeit dieser Prozedur kommt es nicht an, solange die Verbraucher hinsichtlich der industriellen Fertigung von entsprechenden Tiefkühlgerichten nicht hinreichend aufgeklärt sind (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 5. April 2011 - 3 B 79/11, juris, Rdnr. 6,7). Dass es an einer solchen Aufklärung bislang fehlt, zeigt z. B. „Marions Kochbuch“ (www.Marions-kochbuch.de/index/2093.htm). Danach besteht Hähnchen-Kebab „aus sehr dünn geschnittenem Hähnchenfleisch, das bereits vorgegart ist. Durch eine spezielle Gewürzmischung erhält es den typischen Kebabgeschmack. Hähnchen-Kebab gibt es tiefgekühlt z. B. bei Lidl ...“.
Angesichts der gewählten Bezeichnung und der ihm dargebotenen Anschauung hat der Durchschnittsverbraucher keine Veranlassung, aus der kleiner gedruckten Formulierung auf eine Bearbeitung zu schließen, die schon infolge der Würzvorgänge zu einer deutlichen Schwammigkeit im Biss, wie sie das Landeslabor festgestellt hat, führt. Das Foto mit dem Serviervorschlag lässt typische Muskelfaserstrukturen erkennen, so dass der Verbraucher dadurch in der Annahme, es handele sich um Stücke aus Hähnchenfleisch „wie gewachsen“, noch bestärkt wird.
4. Der vorstehend erläuterten Verbrauchererwartung hält das Produkt der Klägerin nicht stand. Auf der Grundlage der sensorischen Prüfung hat das Landeslabor Berlin-Brandenburg ausgeführt, es handele sich um ein Geflügelfleischerzeugnis aus einer wie Brühwurstbrät feinzerkleinerten feinporigen Masse mit einigen Skelettmuskelfleischstückchen. Das Produkt sei „deutlich schwammig im Biss“ gewesen. Diesen sensorischen Eindruck hat die Klägerin mit den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung, möglicherweise sei die Aussagekraft der histologischen Untersuchung wegen des Stärkegehalts des Produktes reduziert gewesen, nicht in Abrede gestellt. Auf die Frage, ob auch der sensorische Eindruck mit dem Stärkegehalt in Verbindung zu bringen ist, kann es dabei nicht ankommen. Denn selbst wenn die festgestellte deutliche Schwammigkeit im Biss nicht auf einen überwiegenden brätartigen Charakter zurückzuführen sein, sondern aus der Kombination eines gewissen Zerkleinerungsgrades mit dem Stärkeanteil herrühren sollte, wäre der an ein Produkt namens „Hähnchen-Kebab“ gestellten Verbrauchererwartung, bei dem das Serviervorschlags-Foto Fleischteilchen mit deutlicher Faserstruktur aufweist, nicht genügt. Für den Verbraucher ist die Ursache eines brätartigen Charakters und einer Schwammigkeit im Biss sekundär, entscheidend ist, dass vorliegend ein Produkt aus Fleischstückchen „wie gewachsen“ erwartet werden durfte. Bei einem derartigen Produkt können sensorische Eindrücke, wie sie das Landeslabor Berlin-Brandenburg festgehalten hat, nicht auftreten.
III.
Nach alledem kam die begehrte Feststellung nicht in Betracht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 38 ff. des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs - LFGB
§ 41 OWiG
§ 167 VwGO
§ 11 Abs. 1 LFGB
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 LMKV
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB
§ 4 Abs. 1 LMKV
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 3 Abs. 4 VwVfG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB
§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB
§ 15 Abs. 1 LFGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 4 Abs.1 Nr. 1 der Verordnung
Artikel 16 VO

Zitierte Entscheidungen: 10 JS 61231/10
14 A 464.99
3 C 28.01
7 A 11413/00
9 UE 2162/85
1 B 45.00
13 LB 9.08
13 B 1910.08
3 B 79/11