Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-03-11, Aktenzeichen 7 L 3011/15
ECLI: ECLI:DE:VGK:2016:0311.7L3011.15.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, trägt die Antragstellerin.
2. Der Streitwert wird auf 240.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Inhaberin der Zulassung für das 2010 in Frankreich im dezentralen Verfahren zugelassene Arzneimittels „M. “. Hierbei handelt es sich um ein Chemotherapeutikum für die Krebsbehandlung mit dem Wirkstoff „Bendamustin“. Sie begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die generische Zulassung des Bendamustin-haltigen Arzneimittels der Beigeladenen vom 09.12.2015.
Die erste Genehmigung für ein Bendamustin-haltiges Arzneimittel („D. “) wurde 1971 in der früheren DDR durch Eintragung in das dortige Arzneimittelregister erteilt. Nach der deutschen Wiedervereinigung galt das Arzneimittel nach den Vorgaben der EG-Recht-Überleitungsverordnung vom 18.12.1990 zunächst als zugelassen. Die seinerzeitige Inhaberin stellte fristgemäß am 26.06.1991 einen Antrag auf Verlängerung der fiktiven Zulassung in entsprechender Anwendung des Verfahrens nach Art. 3 § 7 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts (jetzt § 105 AMG). Am 10.03.1995 wurden die Unterlagen zum sog. Langantrag eingereicht und die Arzneimittelbezeichnung in „S. “ geändert.
Am 30.01.2001 legte die seinerzeitige Zulassungsinhaberin die Unterlagen nach dem 10. Änderungsgesetz zum AMG vor. Insbesondere wurden eine neue Dokumentation zur Pharmakologie/Toxikologie und zur Klinik sowie entsprechende Sachverständigengutachten eingereicht. Bei den präklinischen und klinischen Unterlagen handelte es sich zum Teil um eigene Studien der seinerzeitigen Inhaberin, zum Teil um bibliographische Unterlagen (sog. „mixed application“). Am 28.02.2002 wurde eine aktualisierte Qualitätsdokumentation vorgelegt.
Mit Mängelschreiben vom 17.07.2003 übersandte die Antragsgegnerin an die damalige Zulassungsinhaberin die Stellungnahme zur Klinik und kündigte an, die Nachzulassung für sämtliche beantragten Indikationen zu versagen, da die vorgelegten Originalstudien und sonstige veröffentlichte Studien zum Beleg von Wirksamkeit und Unbedenklichkeit nicht ausreichten.
Mit der Einreichung weiterer Studiendaten und Publikationen zur Mängelbeseitigung im Juli 2004 begrenzte die Antragstellerin die beantragten Anwendungsgebiete auf 4 Indikationen (Non-Hodgkin-Lymphom - NHL - , Multiples Myelom - mM - , Chronisch-lymphatische Leukämie - CLL - , Mammakarzinom - ABC - ).
Mit Bescheid vom 19.07.2005, zugestellt am 27.07.2005, (Zul.-Nr. 0000000.00.00) erteilte die Antragsgegnerin eine Nachzulassung für die Indikationen NHL und mM. Mit den „Auflagen aufgrund der medizinischen Beurteilung gemäß § 105 Abs. 5a AMG“ wurde angeordnet, die Anwendungsgebiete CLL (Auflage W2) und Mammakarzinom (Auflage W5) zu streichen, weil die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit durch die vorgelegten Unterlagen nicht belegt sei. Hinsichtlich der zugelassenen Anwendungsgebiete NHL und mM wurde angeordnet, die Indikation mit einem vorgegebenen Wortlaut neu zu formulieren (Auflagen W3 und W4). Im Zulassungsteil des Bescheides sind die Anwendungsgebiete dementsprechend wie folgt aufgeführt:
„Primärtherapie fortgeschrittener indolenter Non-Hodgin Lymphome im Kombinationsprotokoll,
Fortgeschrittenes Multiples Myelom Stadium II mit Progress oder Stadium III (nach Salmon und Durie) im Kombinationsprotokoll mit Prednison“.
Der Bescheid war ferner mit 14 Auflagen zur pharmazeutischen Qualität gemäß § 105 Abs. 5a AMG versehen. Im Anschluss daran heißt es:
„Die Erfüllung der Auflagen zur pharmazeutischen Qualität ist dem BfArM innerhalb von 12 Monaten ab Bestandskraft des Bescheides mitzuteilen. Wir bitten, ein Gutachten eines Gegensachverständigen einzureichen, in dem die Erfüllung der Auflagen zur Qualität entsprechend dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse bestätigt wird. Mit dem Gutachten sind eine eidesstattliche Erklärung des Gegensachverständigen entsprechend dem Wortlaut der 31. Bekanntmachung vom 05.12.1995 (BAnz. Nr. 2, S. 33 vom 04.01.1996) und die dem Gegensachverständigen zur Verfügung gestellten Unterlagen in zweifacher Ausfertigung vorzulegen. Wir weisen darauf hin, dass als Gegensachverständige nur die vom BfArM bestellten Personen beauftragt werden dürfen ...“.
Mit Sachverständigengutachten vom 28.04.2006 wurde der Antragsgegnerin die Erfüllung der Qualitätsauflagen mitgeteilt.
Am 16.08.2005 wurde dem BfArM angezeigt, dass die Antragstellerin neue Inhaberin der Zulassung sei.
Am 28.08.2005 erhob die Antragstellerin (noch unter einer anderen Firma) Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln (7 K 4982/05) mit dem Antrag,
„im Nachzulassungsbescheid der Beklagten vom 19.07.2005 für das Arzneimittel S. (Zul-Nr. 0000000.00.00) die Auflagen unter W2 zur Streichung des Anwendungsgebietes „chronisch lymphatische Leukämie“ aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Nachzulassungsantrag insoweit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.“
Die Neuformulierung der zugelassenen Anwendungsgebiete NHL und mM wurde ausdrücklich akzeptiert. Am 06.04.2006 verzichtete die Antragstellerin auf die Indikation Mammakarzinom.
Nach Erteilung der Nachzulassung brachte die Antragstellerin das Arzneimittel mit der Zulassungs-Nr. 0000000.00.00 und mit den im Bescheid neu formulierten Anwendungsgebieten in den Verkehr. Außerdem nahm sie weiterhin das versagte Anwendungsgebiet CLL in Anspruch, da insoweit aufgrund der aufschiebenden Wirkung der erhobenen Klage die fiktive Zulassung für diese Indikation fortbestand (vgl. die Fachinformation von April 2009, Bl. 951 Beiakte 4).
Mit Schreiben vom 01.02.2006 beantragte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin die Bestätigung, dass die für das Fertigarzneimittel S. , Zul.-Nr. 0000000.00.00 eingereichten präklinischen und klinischen Unterlagen Unterlagenschutz bis zum 27.07.2015 genießen und daher während dieses Zeitraums nicht zugunsten generischer Antragsteller im Sinne des § 24 b AMG verwertet werden dürfen. Die Antragsgegnerin stimmte dieser Rechtsauffassung mit Schreiben vom 29.01.2007 zu.
Am 26.09.2007 reichte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin als Vertreterin des Referenzmitgliedsstaats (RMS) Deutschland einen Antrag auf Zulassung eines Bendamustin-haltigen Arzneimittels mit der Bezeichnung „S. “ im dezentralen Verfahren (DCP) ein. In diesem Verfahren wurde neben den Indikationen NHL und mM erneut die Zulassung der im Nachzulassungsverfahren versagten Indikation CLL beantragt und ergänzende Studiendaten vorgelegt. Im Verlauf des Verfahrens wurde die Arzneimittelbezeichnung in „M. “ geändert. Das Klageverfahren 7 K 4982/05 wurde für die Dauer des DCP-Verfahrens ausgesetzt.
Nach Durchführung des sog. „Referral-Verfahrens“ nach Art. 29 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG entschied die Europäische Kommission am 20.07.2010 aufgrund einer abschließenden Stellungnahme des CHMP, dass eine Zulassung für die Indikationen MM, NHL und CLL erteilt werden könne. Jedoch wurden die Indikationen MM und NHL im Vergleich zur Nachzulassung von 2005 eingeschränkt. Auf dieser Grundlage wurde die erste arzneimittelrechtliche Zulassung für das Arzneimittel „M. “ am 15.07.2010 in Frankreich erteilt. Das BfArM erließ am 15.12.2010 einen Zulassungsbescheid für „M. “ in Deutschland. Die Anwendungsgebiete lauteten wie folgt:
„Primärtherapie bei chronischer lymphatischer Leukämie (Binet-Stadium B oder C) bei Patienten, für die eine Fludarabin-Kombinations-Chemotherapie nicht geeignet ist.
Monotherapie bei indolenten Non-Hodgkin-Lymphomen bei Patienten mit Progression während oder innerhalb von 6 Monaten nach Behandlung mit Rituximab oder mit einer Rituximab-haltigen Therapie.
Primärtherapie bei multiplem Myelom (Stadium II nach Durie-Salmon mit Progression oder Stadium III) in Kombination mit Prednison, bei Patienten, die älter als 65 Jahre und nicht für eine autologe Stammzell-Transplantation geeignet sind und die bereits bei Diagnosestellung eine klinische Neuropathie aufweisen, wodurch eine Behandlung mit Thalidomid oder Bortezomib ausgeschlossen ist.“
Daraufhin schlossen die Beteiligten im Verfahren 7 K 4982/05 den folgenden Vergleich, nachdem das BfArM den Antrag der Klägerin, die Nachzulassung aufzuheben, abgelehnt hatte:
„ ....2. Die Klägerin verpflichtet sich, auf die fiktive Zulassung nach § 105 AMG gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 AMG im vierten Quartal 2011 zu verzichten. Mit dieser Verzichtserklärung nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 AMG endet die Verkehrsfähigkeit des von der fiktiven Zulassung nach § 105 erfassten Arzneimittels.
3. Die Parteien sind einig dass durch den Verzicht auf die fiktive Zulassung nach § 105 AMG auch die angefochtene Nachzulassungsentscheidung unwirksam und gegenstandslos wird.
4. Der Rechtsstreit über die angefochtene und nicht bestandskräftige Nachzulassungsentscheidung wird dadurch in der Hauptsache erledigt. 5. ...“
Die Antragstellerin erklärte mit Schreiben vom 22.12.2011 „den Verzicht gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 AMG auf die fiktive Zulassung gemäß § 105 AMG zu S. (Zul.-Nr. 0000000.00.00) zum 31.12.2011“ und teilte mit, dass der Vertrieb des Arzneimittels „S. “ zum 31.12.2011 eingestellt werde. Das BfArM bestätigte mit Schreiben vom 25.01.2012, dass durch den schriftlichen Verzicht die Zulassung für das Arzneimittel „S. “ (Zul.-Nr. 0000000.00.00, Datum der Zulassung: 19.07.2005) erloschen sei. Das Klageverfahren 7 K 4982/05 wurde nach Klagerücknahme am 30.12.2011 eingestellt.
Im Jahr 2013 beantragte die Antragstellerin eine Einstweilige Anordnung und erhob Klage bei dem erkennenden Gericht, mit dem Ziel, der Antragsgegnerin Auskünfte zum Beginn der Unterlagenschutzfrist für den Wirkstoff Bendamustin an andere EU-Mitgliedsstaaten zu untersagen (7 L 276/13 und 7 K 1822/13). Die Verfahren wurden nach Hauptsachenerledigung bzw. Klagerücknahme eingestellt.
Mit Schreiben vom 28.07.2015 beantragte die Beigeladene die Erteilung einer generischen Zulassung für ein Bendamustin-haltiges Arzneimittel bei den zuständigen Behörden verschiedener EU-Mitgliedsstaaten, darunter auch bei der Antragsgegnerin. Als Referenzarzneimittel wurden „S. “ und „M. “ angegeben. Die Zulassung sollte im Verfahren der gegenseitigen Anerkennung einer bereits im Rahmen eines dezentralen Verfahrens in Dänemark erteilten generischen Zulassung erfolgen (sog. Repeat-use-Verfahren). In diesem Verfahren wurde Dänemark als RMS (reference member state) und Deutschland als CMS (concerned member state) benannt.
Mit Bescheid des BfArM vom 09.12.2015 wurde der Beigeladenen die beantragte Zulassung für die Indikationen CLL, NHL und MM mit bestimmten Einschränkungen des Anwenderkreises erteilt. Die zugelassenen Indikationen sind identisch mit den Anwendungsgebieten von „M. “.
Mit Schreiben vom 17.12.2015 legte der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin Widerspruch gegen die Zulassung ein. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Antragstellerin werde durch die Zulassung in ihren Unterlagenschutzrechten aus § 24 b AMG verletzt. Die Unterlagenschutzfrist sei noch nicht abgelaufen. Die Nachzulassung von „S. “ vom 19.07.2005 sei nicht geeignet gewesen, den Beginn der Frist auszulösen, da diese nicht den Anforderungen der Art. 6 und 8 der Richtlinie 2001/83/EG entsprochen habe. Die Frist habe daher erst mit der Zulassung von „M. “ am 15.07.2010 in Frankreich zu laufen begonnen und ende somit erst im Juli 2020. Dem Widerspruch war ein ausführliches Rechtsgutachten von Prof. Dr. Christian Koenig über den „ Unterlagenschutz nach § 24 b Abs. 1 AMG von unter Auflagen erteilten Nachzulassungen“ vom 08.12.2015 beigefügt.
Am 18.12.2015 beantragte die Beigeladene die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Zulassung. Die Antragsgegnerin ordnete am selben Tag den Sofortvollzug an. In der Begründung führte sie aus, die Unterlagenschutzfrist sei bereits durch die aquis-konforme Nachzulassungsentscheidung vom 19.07.2005 ausgelöst worden und dementsprechend im Juli 2015 abgelaufen. Mit der späteren Zulassung von „M. “ sei kein neuer Unterlagenschutz in Gang gesetzt worden. Diese sei vielmehr Bestandteil derselben umfassenden Genehmigung für „S. “ (Globalzulassung).
Am 18.12.2015 stellte die Antragstellerin daraufhin den vorliegenden Antrag an das Gericht, die aufschiebende Wirkung des Drittwiderspruchs der Antragstellerin gegen die Zulassung für das Bendamustin-haltige Arzneimittel der Beigeladenen wiederherzustellen.
Sie trägt unter Berufung auf das Rechtsgutachten von Prof. L. vom 08.12.2015 vor, die Unterlagenschutzfrist sei noch nicht abgelaufen. Diese sei durch die Nachzulassungsentscheidung von „S. “ vom 19.07.2005 nicht ausgelöst worden, sondern erst durch die Zulassung von „M. “ im Dezember 2010.
Die Nachzulassung von „S. “ sei keine geeignete Referenzzulassung zur Zulassung eines Generikums im Sinne des Art. 10 der Richtlinie 2001/83/EG bzw. § 24 b AMG. Das Referenzarzneimittel müsse gemäß Art. 6 und 8 der Richtlinie 2001/83/EG zugelassen worden sein. Dies sei hier nicht der Fall. Die Nachzulassungsentscheidung sei mit der Klage vom 18.08.2005 – 7 K 4982/05 – angefochten und damit insgesamt nicht wirksam geworden. Grundlage des Vertriebes von „S. “ sei daher weiterhin die fiktive Zulassung gewesen, die infolge der aufschiebenden Wirkung der Klage fortbestanden habe. Diese sei lediglich hinsichtlich des Wortlauts der Informationstexte an das Ergebnis des Nachzulassungsverfahrens angepasst worden. Daraus könne jedoch keine Anerkennung der Bestandskraft abgeleitet werden.
Jedenfalls sei durch den außergerichtlichen Vergleich im Klageverfahren 7 K 4982/05 klargestellt worden, dass mit dem Verzicht der Antragstellerin auf die fiktive Zulassung auch die Nachzulassungsentscheidung niemals rechtswirksam geworden und schließlich gegenstandslos geworden sei.
Die Nachzulassungsentscheidung sei aber auch deshalb keine Zulassung nach Art. 6 und 8 der Richtlinie 2001/83/EG, weil sie auf der Grundlage von § 105 Abs. 5a AMG mit einer Vielzahl von Auflagen zur pharmazeutischen Qualität versehen worden sei, die nach Erteilung der Zulassung zu erfüllen waren. Der Erlass derartiger Auflagen sei in dem seinerzeit gültigen EG-Recht nicht vorgesehen gewesen. Vielmehr hätte die Zulassung nach der Richtlinie nur dann erteilt werden dürfen, wenn sämtliche Anforderungen an die Qualität im Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung erfüllt und belegt gewesen seien.
Schließlich habe das BfArM die Erfüllung der Qualitätsauflagen auch selbst nicht überprüft. Vielmehr sei lediglich eine eidesstattliche Versicherung eines Gegensachverständigen vorgelegt worden. Dieses in § 105 Abs. 5a AMG beschriebene Verfahren sei mit Art. 6 der Richtlinie 2001/83/EG nicht vereinbar. Danach müssten Zulassungsentscheidungen auf der Grundlage einer Bewertung durch die zuständigen Zulassungsbehörden getroffen werden.
Die Einhaltung der Anforderungen an die pharmazeutische Qualität des Referenzarzneimittels sei auch bei der Erteilung einer generischen Zulassung zu prüfen, obwohl eine Bezugnahme auf die Qualitätsdokumentation nicht möglich sei. Denn zum einen müsse ausgeschlossen sein, dass Qualitätsmängel Auswirkungen auf Wirksamkeit und Sicherheit des Arzneimittels hätten. Zum anderen sei die Einhaltung der Qualitätsanforderungen auch erforderlich, um die vom generischen Anbieter vorzulegende Bioäquivalenzstudie durchzuführen. Ein derartiger Vergleich sei nicht möglich, wenn das Referenzarzneimittel Qualitätsmängel habe.
Die gravierenden Qualitätsmängel erklärten auch, warum sich das BfArM geweigert habe, ein Verfahren der gegenseitigen Anerkennung durchzuführen und stattdessen die Antragstellerin zu einem DC-Verfahren mit einem völlig neuen Dossier und beseitigten pharmazeutischen Mängeln bewogen habe. Gerade dieses langwierige Verfahren habe dazu geführt, dass die Schutzfrist, die in anderen EU-Ländern nur 6 Jahre betrage, bei Erteilung der europäischen Zulassung für „M. “ schon fast abgelaufen gewesen sei. Dies zerstöre die Rechtsposition des Originators, der das Arzneimittel vor Ablauf der Schutzfrist nicht EU-weit habe in den Verkehr bringen können.
Das Konzept der Globalzulassung sei auf die streitgegenständlichen Arzneimittel nicht anwendbar. Maßgeblich sei die Regelung in § 25 Abs. 9 i.V.m. § 141 Abs. 9 AMG. Danach sei die Konstruktion einer Globalzulassung auf Arzneimittel nicht anzuwenden, deren Zulassung vor dem 06.09.2005 beantragt worden sei. Diese Voraussetzung sei für „S. “ erfüllt. Im Übrigen könne die Nachzulassung für „S. “ keine erstmalige Zulassung im Rahmen einer Globalzulassung sein, weil es sich nicht um eine aquiskonforme Zulassung gehandelt habe.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Drittwiderspruchs der Antragstellerin vom 17.12.2015 gegen die Zulassung für das Arzneimittel Bendamustin medac 2,5mg/ml (Zul.-Nr. 95677.00.00) wiederherzustellen,
hilfsweise,
das Verfahren dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen,
mit dem Antrag festzustellen, dass auf § 105 Abs. 5a AMG gestützte Nachzulassungsentscheidungen den EG-rechtlichen Anforderungen in Art. 6 und 8 nicht genügen,
wegen Dringlichkeit der Entscheidung, über den Antrag gemäß § 80 Abs. 8 VwGO durch den Vorsitzenden der Kammer zu entscheiden,
über den Antrag erst nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie verweist auf die Begründung in der Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 18.12.2015 und den Vortrag im Verfahren 7 K 1822/13. Hier ist im Wesentlichen ausgeführt worden, dass der Unterlagenschutz für das Arzneimittel der Klägerin durch die Nachzulassungsentscheidung vom 19.07.2005 in Gang gesetzt worden sei. Durch die Klageerhebung gegen den Bescheid im Verfahren 7 K 4982/05 sei der Eintritt der Bestandskraft der Nachzulassung nicht verhindert worden. Denn die Klage habe sich ausschließlich gegen die Teilversagung der Indikation CLL gerichtet. Für die Indikationen NHL und mM liege dagegen eine bestandskräftige Zulassungsentscheidung vor.
Für eine teilweise Bestandskraft des Bescheides spreche auch, dass die Klägerin in der Folgezeit von diesem Bescheid Gebrauch gemacht habe, in dem sie die Zulassungs-Nr., das Zulassungsdatum und die neu formulierten Informationstexte verwendet habe.
Durch den Vergleich im Verfahren 7 K 4982/05 sei schließlich die positive Nachzulassungsentscheidung auch nicht rückwirkend beseitigt worden. Das BfArM habe seinerzeit keine Veranlassung gesehen, die bestandskräftige Nachzulassung aufzuheben, zumal sie nicht Gegenstand des Klageverfahrens gewesen sei. Der Verzicht auf die fiktive Zulassung im Vergleich habe sich allein auf den angefochtenen Teil der Nachzulassung bezogen, in dem die Indikation CLL abgelehnt worden sei. Im Übrigen wirke ein Verzichtserklärung nur ex nunc, so dass von einer rückwirkenden Unwirksamkeit der Zulassung nicht die Rede sein könne.
Die Nachzulassungsentscheidung genüge auch den Anforderungen der Art. 8 und 6 der Richtlinie 2001/83/EG. Durch das 10. Änderungsgesetz seien die Dokumentationsanforderungen an Nachzulassungsdossiers so erweitert worden, dass sie den Vorgaben des europäischen Arzneimittelrechts genügt hätten. Daher sei die Zulassung aquiskonform und löse den Beginn der Unterlagenschutzfrist aus. Auf die Frage, ob die Zulassung in allen Punkten den gesetzlichen Anforderungen entspreche, komme es nicht an. Entscheidend sei allein, ob das Dossier an den Anforderungen der europäischen Arzneimittelrichtlinie gemessen worden sei (EuGH, Urt. Vom 18.06.2009 – Rs. C-527/07 – „Generics“).
Die Ermächtigung zum Erlass nachträglicher Qualitätsauflagen nach § 105 Abs. 5a AMG sei aquiskonform. Insbesondere werde dort zwischen beauflagbaren Mängeln und zur Versagung führenden Mängeln unterschieden. Außerdem könne sich die Klägerin nicht auf Mängel der Qualitätsdokumentation berufen, weil diese Unterlagen gerade nicht dem Unterlagenschutz unterlägen. Eine Bezugnahme auf das Qualitätsdossier sei bei generischen Anträgen nicht möglich, da jeder generische Antragsteller ein eigenes Dossier hinsichtlich der pharmazeutischen Qualität vorlegen müsse.
Durch die spätere Zulassung des Arzneimittels „M. “ mit abweichenden Indikationen ändere sich nichts am Beginn des Unterlagenschutzes im Jahr 2005. Maßgeblich sei die erstmalige Zulassung des Stoffes Bendamustin in der europäischen Union. Alle späteren Änderungen und Erweiterungen würden für die Zwecke der Anwendung der Unterlagenschutzvorschriften als Bestandteil derselben umfassenden Genehmigung angesehen, vgl. Art. 6 Abs. 1 UAbs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG und § 25 Abs. 9 Satz 3 AMG. Bei der Zulassung von „M. “ handele es sich um eine solche Zulassungserweiterung im Rahmen einer Globalzulassung, die der ersten Zulassung von Bendamustin im Jahr 2005 zuzuordnen sei. Da die Nachzulassung noch nach der Übergangsvorschrift des § 141 Abs. 5 AMG erteilt worden sei, komme auch die Verlängerung der Unterlagenschutzfrist um ein Jahr wegen der Erweiterung der Indikationen nach Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie nicht in Betracht.
Das Prinzip der Globalzulassung sei gemäß § 25 Abs. 9 Satz 3 AMG auf die vorliegenden Referenzarzneimittel auch anwendbar. Die Übergangsvorschrift des § 141 Abs. 9 AMG greife nicht ein, da das Arzneimittel „M. “ nach dem 06.09.2005 beantragt worden sei. Unabhängig davon sei nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH (Urteile vom 03.12.1998 und 29.04.2004) auch schon vor der Änderung von Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG durch die Richtlinie 2004/27/EG bzw. von § 25 Abs. 9 AMG und der Einführung einer zusätzlichen Schutzfrist für neue Indikationen anwendbar gewesen.
Die Beigeladene beantragt,
Sie beruft sich auf zwei obergerichtliche Entscheidungen aus dem Vereinigten Königreich und Österreich, in denen die Rechtsauffassung der Antragstellerin, dass die Nachzulassung für S. vom 19.07.2005 keine gültige Referenzzulassung im Sinne des Art. 10 der Richtlinie 2001/83/EG gewesen und damit den Beginn der Unterlagenschutzfrist nicht ausgelöst habe, zurückgewiesen wird (Urteil des High Court of Justice vom 16.12.2015 – HC 2015 003169 – und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts der Republik Österreich, Urteil vom 19.01.2016 – W147 2114999 -1/4E).
In der Sache schließt sie sich der Auffassung und Begründung der Antragsgegnerin zum Ablauf der Unterlagenschutzfrist an.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist gemäß § 80 a Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 VwGO statthaft. Danach kann das Gericht Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 aufheben, d.h. den durch die Antragsgegnerin angeordneten Sofortvollzug aussetzen und die aufschiebende Wirkung des Drittwiderspruchs der Antragstellerin wiederherstellen.
Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die gemäß § 80 a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Ungunsten der Antragstellerin aus, weil ihr Drittwiderspruch keine hinreichenden Erfolgsaussichten hat,
vgl. zum Prüfungsmaßstab: OVG NRW, Beschlüsse vom 26.09.2008 - 13 B 1169/08 - und vom 31.03.2009 - 13 B 278/09 - .
Nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung werden durch die Erteilung der generischen Zulassung des Bendamustin-haltigen Arzneimittels der Beigeladenen vom 09.12.2015 keine subjektiven Rechte der Antragstellerin verletzt. Insbesondere verstößt die streitgegenständliche Zulassung nicht gegen die allein in Betracht kommenden Rechte der Antragstellerin auf den Schutz ihrer Zulassungsunterlagen aus § 24 b AMG,
vgl. zur drittschützenden Wirkung von § 24 b AMG: OVG NRW, Beschluss vom 26.06.2008 - 13 B 345/08 - und vom 03.05.2006 - 13 B 2057/05 - .
Denn die für das Referenzarzneimittel der Antragstellerin „S. “ eingreifende Unterlagenschutzfrist des § 24 b AMG i.V.m. § 141 Abs. 5, § 24 a AMG a.F. ist am 27.07.2015 und damit vor Erteilung der generischen Zulassung abgelaufen (1.). Durch die Nachzulassung des Arzneimittels „S. “ mit Bescheid vom 19.07.2005 wurde die zehnjährige Unterlagenschutzfrist in Gang gesetzt (2.). Die gegen die Teilversagung gerichtete Klage 7 K 4982/05 und der spätere Vergleich der Beteiligten haben die Wirksamkeit der bestandskräftigen Nachzulassung nicht rückwirkend beseitigt (3.) Eine neue Unterlagenschutzfrist wurde durch die spätere Zulassung des Arzneimittels „M. “ durch Bescheid vom 15.12.2010 nicht ausgelöst. (4.)
1.
Für die der Beigeladenen erteilte generische Zulassung vom 09.12.2015 ist der in § 24 b AMG geregelte Unterlagenschutz zu beachten. Bei der im Verfahren der gegenseitigen Anerkennung nach § 25 b Abs. 2 AMG erteilten Zulassung handelt es sich um eine nationale Zulassung, für die das Arzneimittelgesetz und die diesem zugrundeliegende Richtlinie 2001/83/EG Anwendung findet. Da die Zulassung für das Referenzarzneimittel „S. “ jedoch vor dem 30.10.2005 beantragt wurde, gilt im Rahmen des § 24 b AMG die in § 24 a AMG in der bis zum 05.09.2005 geltenden Fassung bestimmte Schutzfrist und damit ein Zeitraum von 10 Jahren. Somit lief die Unterlagenschutzfrist für „S. “ zehn Jahre nach der Zustellung des Nachzulassungsbescheides, also am 27.07.2015 ab.
2.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wurde die Unterlagenschutzfrist durch die Nachzulassung für „S. “ mit Bescheid vom 19.07.2005 ausgelöst.
Insbesondere ist „S. “ ein geeignetes „Referenzarzneimittel“, auf dessen Zulassungsunterlagen die Beigeladene nach § 24 b Abs. 1 AMG Bezug nehmen konnte.
Nach § 24 b Abs. 1, § 141 Abs. 5 und § 24 a AMG a.F. kann bei einem Generikum im Sinne des Absatzes 2 ohne Zustimmung des Vorantragstellers auf die Unterlagen nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 einschließlich der Sachverständigengutachen nach § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 4 des Arzneimittels des Vorantragstellers (Referenzarzneimittel) Bezug genommen werden, sofern der Antragsteller nachweist, dass die erstmalige Zulassung des Referenzarzneimittels in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft länger als 10 Jahre zurückliegt. Ein „Referenzarzneimittel“ im Sinne dieser Vorschriften ist nur ein gemäß Art. 6 in Übereinstimmung mit Art. 8 genehmigtes Arzneimittel,
vgl. die Definition in Art. 10 Abs. 2 Ziff. a) der Richtlinie 2001/83/EG.
Nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie darf ein Arzneimittel in einem Mitgliedstaat erst dann in den Verkehr gebracht werden, wenn von der zuständigen Behörde nach dieser Richtlinie eine Genehmigung für das Inverkehrbringen erteilt wurde. In Art. 8 der Richtlinie ist geregelt, dass für die Erteilung der Verkehrsgenehmigung die in Abs. 3 genannten Angaben und Unterlagen nach Maßgabe des Anhangs I vorzulegen sind. Ein nach Art. 6 und 8 genehmigtes Arzneimittel ist somit ein Arzneimittel, das auf der Grundlage der in Art. 8 genannten Unterlagen geprüft und unter Anwendung der Richtlinienvorschriften wirksam zugelassen worden ist. Dagegen ist nicht der Nachweis erforderlich, dass für das Referenzarzneimittel zu Recht eine Zulassung erteilt wurde,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.06.2008 – 13 B 345/08 – juris, Rn. 34 - 40.
Diese Voraussetzungen werden durch die Nachzulassung für „S. “ erfüllt. Die Verlängerung der Zulassung auf der Grundlage von § 105 AMG ist nach dem Inkrafttreten des 10. Arzneimitteländerungsgesetzes am 12.07.2000 grundsätzlich mit einer Neuzulassung eines Arzneimittels nach § 25 AMG gleichwertig und entspricht damit Art. 6 und 8 der Richtlinie 2001/83/EG. Denn durch diese Novelle wurden die Anforderungen an die Nachzulassung mit der Einführung der sog. „Ex-ante-Verpflichtung“, also der grundsätzlichen Pflicht zur Vorlage der präklinischen und klinischen Prüfungen ohne eine entsprechende Anforderung der Behörde, in Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht gebracht,
vgl. VG Köln, Urteil vom 21.04.2010 - 24 K 2381/09 - ; Sander, Schutzfähigkeit von ex-ante-Unterlagen im Nachzulassungsverfahren, Medizin und Haftung, Festschrift für Erwin Deutsch, S. 455, 458; Ambrosius, in: Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl. 2014, § 6 Rn. 198.
Demnach erfolgt auch bei Nachzulassungsentscheidungen eine umfassende Prüfung auf der Grundlage der Richtlinie 2001/83/EG, sodass diese Entscheidungen grundsätzlich geeignet sind, als Referenzarzneimittel für generische Zulassungen zu dienen und Unterlagenschutzfristen auszulösen.
Der Umstand, dass die Nachzulassung für „S. “ mit insgesamt 14 Auflagen zur pharmazeutischen Qualität verbunden war, steht einer Verwendung der Nachzulassung als Referenzarzneimittel nicht entgegen.
Die Kammer ist der Auffassung, dass sich der Erstantragsteller im Drittwiderspruchsverfahren gegen eine generische Zulassung grundsätzlich nicht auf Mängel der Unterlagen zur pharmazeutischen Qualität seines eigenen Arzneimittels berufen kann. Denn im Rahmen des § 24 b AMG und der zugrunde liegenden Vorschrift des Art. 10 der Richtlinie 2001/83/EG erfolgt auch bei generischen Anträgen keine Bezugnahme auf die Qualitätsunterlagen des Referenzarzneimittels, sondern allein auf die Unterlagen des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 AMG, also auf die Ergebnisse der pharmakologisch/toxikologischen und der klinischen Prüfung. Vielmehr ist der Zweitantragsteller nach § 22 Abs. 1 Nr. 14 und Nr. 15 sowie Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 verpflichtet, eine eigene Qualitätsdokumentation für das generische Arzneimittel vorzulegen.
Die Rechte des Erstantragstellers auf Schutz seiner Unterlagen können aber nur soweit reichen, wie seine Unterlagen durch eine Bezugnahme des Zweitantragstellers verwertet werden. Da die Qualitätsunterlagen des Referenzarzneimittels nicht verwertet werden, unterliegen diese nicht dem befristeten Unterlagenschutz. Daher kann der Lauf der Unterlagenschutzfrist für die präklinischen und klinischen Unterlagen auch nicht davon abhängig sein, ob eine Prüfung der von § 24 b AMG nicht erfassten Qualitätsunterlagen des Erstantragstellers im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht stattgefunden hat.
Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschriften über das generische oder abgekürzte Zulassungsverfahren. In der Rechtsprechung des EuGH ist anerkannt, dass das abgekürzte Verfahren keine Abschwächung der Anforderungen an die Sicherheit und Wirksamkeit von Arzneimitteln bedeutet. Der Zweitantragsteller ist lediglich von der Verpflichtung zur nochmaligen Durchführung der präklinischen und klinischen Versuche entbunden, die dem Nachweis der Sicherheit und Wirksamkeit eines Arzneimittels dienen, wenn diese Versuche der Zulassungsbehörde bereits vorliegen. Hierdurch soll die Vorbereitungszeit für die Zulassung von Nachahmerpräparaten verkürzt und die Durchführung überflüssiger Versuche an Tieren und Menschen vermieden werden.
vgl. EuGH, Urteil vom 03.12.1998 – C-368/96 – „Generics“, juris, Rn. 22-24.
Maßgeblich für ein geeignetes Referenzarzneimittel ist demnach, dass die erforderlichen präklinischen und klinischen Untersuchungen vorliegen und nach der Richtlinie im Hinblick auf Wirksamkeit und Unbedenklichkeit geprüft wurden; auf die Untersuchungen zur Qualität des Referenzarzneimittels kommt es nicht an. Dementsprechend heißt es auch in der amtlichen Begründung zu § 24 b AMG, Referenzarzneimittel sei ein Arzneimittel, dessen Zulassung auf der Basis vorklinischer oder klinischer Prüfungen erwirkt wurde,
vgl. BT-Drs. 15/5316, S. 38.
Die hiergegen von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände vermögen nicht zu überzeugen. Die Qualität des Referenzarzneimittels kann keinen Einfluss auf die Wirksamkeit und Sicherheit des generischen Arzneimittels haben, weil dieses auf einer eigenständigen Qualitätsdokumentation beruht. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum sich Qualitätsauflagen in einem Nachzulassungsbescheid auf die Durchführung von Bioäquivalenzuntersuchen auswirken sollen. Ein „instabiles“ oder „in der Qualität schwankendes Arzneimittel“ wäre möglicherweise für eine vergleichende Untersuchung nicht geeignet. Ein derartiges Arzneimittel wäre aber nicht nach § 105 Abs. 5a AMG zulassungsfähig, weil es gravierende Mängel der Qualität aufweist. Qualitätsauflagen dürfen nur bei geringfügigen Mängeln der Unterlagen angeordnet werden. Im Übrigen ist die Qualität des Arzneimittels spätestens bei Erfüllung der Auflagen in vollem Umfang gewährleistet und steht damit einer Bioäquivalenzuntersuchung nicht entgegen.
Aber auch, wenn man dieser Auffassung nicht folgt und für die Eignung eines Referenzarzneimittels eine umfassende Prüfung der pharmazeutischen Qualität durch die zuständigen Behörden nach Maßgabe von Art. 6 und 8 der Richtlinie 2001/83/EG verlangt, sind diese Anforderungen erfüllt.
§ 105 Abs. 5a AMG, der im Verfahren der Nachzulassung ausnahmsweise ermöglicht, Mängel der Qualitätsunterlagen durch Auflagen zur Zulassungsentscheidung zu beseitigen, steht nicht im Widerspruch zur Arzneimittelrichtlinie in der im Zeitpunkt der Nachzulassung im Juli 2005 geltenden Fassung. Zwar ist der Erlass von Auflagen zur pharmazeutischen Qualität in der Zulassungsentscheidung in der Richtlinie 2001/83/EG nicht ausdrücklich vorgesehen. Vielmehr geht die Richtlinie davon aus, dass eventuelle Mängel der Unterlagen auf Verlangen der zuständigen Behörde vor der Zulassung beseitigt werden, vgl. Art. 19 Nr. 3 der Richtlinie 2001/83/EG.
Die Arzneimittelrichtlinie enthält aber keine abschließende Regelung des Verwaltungsverfahrens bei der Erteilung der arzneimittelrechtlichen Zulassung. Vielmehr besteht insoweit ein Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers,
vgl. EuGH, Urteil vom 07.01.2004 – C-201/02 – juris; Gassner, Rechtsfragen des Unterlagenschutzes bei Nachzulassungen, Rechtsgutachten vom 03.12.2014 im Auftrag der Accord Healthcare Ltd., Anlage 7 in Beiakte 2 zu 7 L 3017/15.
den der deutsche Gesetzgeber in der Regelung des Nachzulassungsverfahrens u. a. durch die Einfügung des § 105 Abs. 5a AMG genutzt hat, um dieses zu erleichtern und zu beschleunigen,
vgl. BT-Drs. 12/7572, S. 7 zum 5. Änderungsgesetz zum Arzneimittelgesetz.
Soweit in § 105 Abs. 5a AMG die Befugnis zum Erlass von Qualitätsauflagen und die Verpflichtung des Antragstellers zur Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung eines unabhängigen Gegensachverständigen begründet wird, steht dies in Einklang mit Gemeinschaftsrecht.
Denn die Beseitigung von Mängeln der Qualitätsunterlagen nach Erteilung der Zulassung ist nur bei nicht gravierenden Mängeln zulässig. Qualitätsmängel, die sich auf die Wirksamkeit und Sicherheit des Arzneimittels auswirken würden, sind gravierende Mängel und würden – nach erfolgloser Durchführung eines Mängelbeseitigungsverfahrens – zur Versagung des Arzneimittels führen. Im übrigen müssen die Auflagen unverzüglich oder innerhalb einer von der Behörde zu bestimmenden Frist erfüllt werden. Andernfalls ist die Behörde berechtigt, die Nachzulassung zu widerrufen, § 105 Abs. 5a Satz 6 i.V.m. § 30 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, 2. Alt. AMG. Demnach ist sichergestellt, dass das Arzneimittel die Anforderungen der Richtlinie an die Prüfung und den Nachweis der pharmazeutischen Qualität jedenfalls innerhalb eines übersichtlichen Zeitraums nach Erteilung der Zulassung vollumfänglich erfüllt.
Dies wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass dem Antragsteller in § 105 Abs. 5a Satz 5 die Verpflichtung auferlegt wird, die Erfüllung der Auflagen unter Beifügung einer eidesstattlichen Versicherung eines unabhängigen Gegensachverständigen mitzuteilen, in der bestätigt wird, dass die Qualität des Arzneimittels dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse entspricht. Hierdurch wird die zuständige Behörde weder von der Prüfung der nachgereichten Qualitätsunterlagen noch von ihrer Verantwortung für die Entscheidung über die Auflagenerfüllung entbunden. Die Wahrnehmung dieser komplexen und aufwändigen Aufgabe wird lediglich durch die Vorlage der eidesstattlichen Versicherung vorbereitet und erleichtert. Die Einschaltung von unabhängigen Gegensachverständigen zur Vorprüfung ist auch in anderen Verfahrensabschnitten der Arzneimittelzulassung vorgesehen, vgl. § 25 Abs. 2 Satz 5 und § 25 a Abs. 1 AMG, ohne dass dies bisher zu Bedenken an der Gemeinschaftsrechtskonformität des AMG geführt hätte.
Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AMG ist die Zulassung auf Grund der Prüfung der eingereichten Unterlagen durch die zuständige Bundesoberbehörde und auf der Grundlage der Sachverständigengutachten zu erteilen. Dies muss auch bei nachgereichten Unterlagen gelten. Dass der Gesetzgeber die zuständige Behörde von der Aufgabe der Prüfung der Auflagenerfüllung vollständig befreien und diese behördliche Befugnis einem privaten Sachverständigen zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung übertragen wollte, ist weder dem Wortlaut des Gesetzes noch den Motiven des Gesetzgebers zu entnehmen (BT-Drs. 12/7572, S. 7). Eine derartige Annahme wird auch durch die Verwaltungspraxis nicht bestätigt.
Nach der 31. Bekanntmachung des BfArM vom 05.12.1995
(BAnz. 1996,, S. 33), abgedruckt bei Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 59. Erg.-Lief., Ziff. a 2.72i.
erforderte die Mitteilung der Auflagenerfüllung durch den Antragsteller die Vorlage eines Gutachtens, dem die eidesstattliche Erklärung beizufügen ist. Dem Nachzulassungsbescheid ist zu entnehmen, dass sowohl das Gutachten als auch die dem Gegensachverständigen zur Verfügung gestellten Unterlagen dem BfArM vorzulegen sind. Die Anforderung des Gutachtens und der Unterlagen zeigt aber, dass die Bestätigung des Gegensachverständigen in dem gebotenen Umfang einer abschließenden Prüfung unterzogen werden sollte,
vgl. auch VG Braunschweig, Urteil vom 23.11.2011 – 5 A 116/11 – juris, Rn. 25.
Demnach ist auch in dem Verfahren nach § 105 Abs. 5a AMG sichergestellt, dass eine umfassende Prüfung der Qualität des Arzneimittels durch das BfArM auf der Grundlage der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts durchgeführt wird. Lediglich der Zeitpunkt für die Erfüllung der Qualitätsanforderungen wird durch die Auflagenerteilung, soweit sie nicht den „arzneimittelsicherheitsrechtlichen Kern der Versagungsgründe“ betreffen,
vgl. Brixius/Schneider, Nachzulassung und AMG-Einreichungsverordnung, Stuttgart 2004, Anm. 10.2 f.,
hinausgeschoben.
Diese zeitliche Verlagerung ist aber gerade im Hinblick auf eine beschleunigte und effektive Umsetzung der Arzneimittelrichtlinie auch für die Altarzneimittel gerechtfertigt und soweit ersichtlich, von der EU-Kommission in dem seinerzeit anhängigen Vertragsverletzungsverfahren auch nicht beanstandet worden. Sie ist auch mit dem von der Richtlinie bezweckten Schutz der öffentlichen Gesundheit vereinbar, da die Qualität eines Arzneimittels ohnehin einer ständigen Anpassung an den sich wandelnden Stand von Wissenschaft und Technik bedarf, also zu keinem Zeitpunkt endgültig feststeht, vgl. Art. 23 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG.
Die Nachzulassungsentscheidung vom 19.07.2005 wurde somit unter Anwendung des seinerzeit gültigen Gemeinschaftsrechts erteilt und ist damit geeignet, die Unterlagenschutzfrist in Gang zu setzen.
Soweit die Antragstellerin vorträgt, das BfArM habe durch die Verweigerung des MRP-Verfahrens zum Ausdruck gebracht, dass es die Nachzulassung nicht als rechtsgültig ansehe, ist dies irrelevant. Für die Frage, ob die Nachzulassungsentscheidung wirksam ist und die Unterlagenschutzfrist auslöst, kommt es nicht auf das Verhalten oder die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin an, sondern allein auf die objektive Rechtslage.
Auch der Vortrag, im DCP-Verfahren habe sich herausgestellt, dass sowohl hinsichtlich des Nachweises der Wirksamkeit der zugelassenen Indikationen als auch der pharmazeutischen Qualität noch erhebliche Mängel bestanden hätten, ist unerheblich. Damit macht die Antragstellerin geltend, die Nachzulassungsentscheidung für ihr Arzneimittel sei rechtswidrig gewesen. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin dieses Arzneimittel jahrelang ohne Bedenken in den Verkehr gebracht hat, kommt es darauf aber für die Eignung der Nachzulassung als Referenzzulassung im Rahmen des generischen Verfahrens nicht an. Es genügt, dass eine wirksame, in Anwendung des gültigen Gemeinschaftsrechts erteilte Zulassung vorliegt.
3.
Die Wirksamkeit der Nachzulassung für „S. “ wird weder durch die im Jahr 2005 erhobene Klage 7 K 4982/05 noch durch den im Klageverfahren abgeschlossenen außergerichtlichen Vergleich der Beteiligten von Anfang an beseitigt.
Durch die Klageerhebung wurde keineswegs die gesamte Nachzulassung suspendiert, sondern lediglich der Teil der Nachzulassungsentscheidung, der sich auf die Streichung der Indikation CLL bezog. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Klage sich auf einen Teil eines Verwaltungsaktes oder auf einen Verwaltungsakt in seiner Gesamtheit bezieht, kommt es zum einen auf den Klageantrag der Klägerin an, mit dem diese den Streitgegenstand festlegt. Zum anderen ist bei einer teilweisen Klageerhebung für den Eintritt der Bestandskraft entscheidend, ob der angegriffene Teil des Verwaltungsaktes von den übrigen Regelungen abtrennbar ist.
Im vorliegenden Verfahren kommt in der Klageschrift vom 18.08.2005 eindeutig zum Ausdruck, dass die Klägerin bzw. Antragstellerin den Nachzulassungsbescheid nur teilweise angegriffen hat, nämlich soweit die Antragsgegnerin durch die Auflage W 2 die Streichung des Anwendungsgebietes CLL angeordnet hat. Nur „insoweit“ sollte über den Nachzulassungsantrag erneut entschieden werden. Und nur hinsichtlich der „Versagung der im Antrag genannten Indikationen“ wurde die Einräumung einer Klagebegründungsfrist von 3 Monaten beantragt. Dagegen wurde ausdrücklich bestätigt, dass die Klägerin mit der Modifizierung der eingeschränkt zugelassenen Indikationen NHL und mM einverstanden ist.
Der Umstand, dass die Klägerin nicht die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der Zulassung für die Indikation CLL, sondern lediglich die Neubescheidung beantragt hat, zeigt nicht, dass eine erneute Entscheidung über den gesamten Nachzulassungsantrag getroffen werden sollte. Der Antrag trägt lediglich der Besonderheit Rechnung, dass eine Verpflichtung der Behörde mangels Spruchreife bei der Arzneimittelzulassung in der Regel nicht möglich ist.
Die Klägerin hat auch durch ihr späteres Verhalten zunächst bestätigt, dass sie mit der Klage nur gegen die Teilversagung der Indikation CLL vorgehen wollte, somit von der Bestandskraft der Nachzulassung bezüglich der Anwendungsgebiete NHL und mM ausging. Dies zeigt sich zum einen darin, dass sie von dem Nachzulassungsbescheid Gebrauch gemacht hat, indem sie in den Informationstexten auf die Zulassungs-Nr. und das Zulassungsdatum Bezug genommen und die angeordneten Textänderungen umgesetzt hat. Zum anderen vertritt die Antragstellerin auch in dem Schreiben vom 01.02.2006 an das BfArM, in dem dieses um Bestätigung des Unterlagenschutzes für das Arzneimittel „S. “ (Zul.-Nr. 0000000.00.00) bis zum 27.07.2015 gebeten wird, die Rechtsauffassung, dass eine bestandskräftige Zulassungsentscheidung für „S. “ vorliegt, die die Unterlagenschutzfrist auslöst.
Dass die Antragstellerin nunmehr behauptet, sie habe mit der Klage die gesamte Nachzulassung angefochten und das Arzneimittel „S. “ auch danach allein aufgrund der fortbestehenden fiktiven Zulassung in den Verkehr gebracht, ist unerheblich. Diese Erklärung steht in einem eindeutigen und offenkundigen Widerspruch zu dem erkennbaren Willen der Antragstellerin im Zeitpunkt der Klageerhebung und kann daher nicht nachträglich zu einer anderen Auslegung des Streitgegenstandes führen.
Soweit das BfArM die Indikation CLL versagt und insoweit mit der Auflage W 2 die Streichung der Indikation angeordnet hat, liegt auch ein abtrennbarer Teil der Nachzulassungsentscheidung vor. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob Klagegegenstand eine Auflage oder eine Teilversagung ist, welches die richtige Klageart ist und ob die isolierte Aufhebung einer Auflage möglich ist.
Maßgeblich ist allein, dass sich die Klägerin hier gegen die Ablehnung einer von mehreren beantragten Indikationen wendet. Es unterliegt aber keinem Zweifel, dass eine Zulassungsentscheidung, die sich auf mehrere beantragte Anwendungsgebiete bezieht, eine eigenständige und abtrennbare Entscheidung über jedes Anwendungsgebiet enthält. Denn für jedes beantragte Anwendungsgebiet ist eine – von den anderen Anwendungsgebieten unabhängige – Beurteilung des Nutzen-Risiko-Verhältnisses zu treffen, die auch unterschiedlich ausfallen kann. Dementsprechend kann ein Anwendungsgebiet in einer Zulassungsentscheidung anerkannt werden, während ein anderes Anwendungsgebiet abgelehnt wird. Somit handelt es sich um rechtlich selbständige Teilregelungen, die Gegenstand einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage sein können.
Dagegen spricht nicht, dass es einen untrennbaren Zusammenhang zwischen den anerkannten Indikationen und den sich darauf beziehenden Informationen in der Packungsbeilage und der Fachinformation, z.B. hinsichtlich der Dosierung, gibt. Die Erweiterung einer Zulassung um eine Indikation, im Fall der Stattgabe der Klage, bedeutet nämlich nicht, dass deswegen die gesamten Informationstexte aufgehoben und umgestaltet werden müssen. Vielmehr bleiben die bisherigen Angaben bei der Erweiterung der Anwendungsgebiete unberührt; für die Anpassung der Informationstexte genügt es, die speziellen Angaben für die hinzugefügte Indikation an den entsprechenden Stellen in die Informationstexte aufzunehmen, soweit dies erforderlich ist.
Demnach ist die Nachzulassung vom 19.07.2005 mit der Bekanntgabe an die Antragstellerin am 27.07.2005 wirksam geworden, soweit sie die zugelassenen Anwendungsgebiete betraf, § 43 Abs. 1 VwVfG. Da die erhobene Klage lediglich die Teilversagung der Indikation CLL erfasste, ist mit Ablauf der Rechtsmittelfrist auch im Hinblick auf die zugelassenen Anwendungsgebiete Bestandskraft eingetreten.
Die bestandskräftige Nachzulassung ist auch durch den späteren Vergleich der Beteiligten im Klageverfahren 7 K 4982/05 oder durch den Verzicht der Antragstellerin nicht ex tunc beseitigt worden. Gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Die Antragsgegnerin hat die Nachzulassung für S. nicht aufgehoben. Vielmehr hat sie einen entsprechenden Antrag der Antragstellerin mit Schreiben vom 25.01.2011 ausdrücklich abgelehnt. Die Nachzulassung ist auch nicht durch Zeitablauf oder infolge anderweitiger Erledigung unwirksam geworden, sondern durch den Verzicht der Antragstellerin im Dezember 2011. Damit ist die Nachzulassung aber lediglich ex nunc, also mit Wirkung zum 31.12.2011, erloschen, § 31 Abs. 1 Nr. 2 AMG.
Die Beteiligten haben sich insbesondere in dem abgeschlossenen außergerichtlichen Vergleich nicht darauf geeinigt, dass die Antragstellerin auf die ursprüngliche fiktive Zulassung für alle beantragten Indikationen verzichtet, dadurch der Nachzulassung als Verlängerung der fiktiven Zulassung die Rechtsgrundlage entzogen und diese somit von Anfang an unwirksam oder gegenstandslos sein soll. Es kann dahinstehen, ob eine solche Vereinbarung überhaupt rechtswirksam hätte getroffen werden können, vgl. § 54 Abs. 1 VwVfG. Denn ein Verzicht auf die fiktive Zulassung für die Indikationen NHL und mM war nach Erteilung der Nachzulassung nicht mehr möglich. Die fiktive Zulassung war insoweit erloschen; sie bestand nur wegen der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Versagung der Indikationen CLL im Hinblick auf die Teilversagung fort.
Jedenfalls ist eine Einigung mit dem Inhalt, dass die positive Nachzulassung von Anfang an unwirksam oder gegenstandslos sein soll, nicht erfolgt. Der positive Nachzulassungsbescheid ist nicht Gegenstand des Vergleichs geworden, auch wenn die Antragstellerin dies mit der vom üblichen Verfahren des Abverkaufvergleiches abweichenden Formulierung beabsichtigt hat. Denn der Vergleichstext bezog sich nach seinem ausdrücklichen Wortlaut in allen Punkten lediglich auf die „fiktive Zulassung“ des Arzneimittels bzw. die „angefochtene und nicht bestandskräftige Nachzulassungsentscheidung“.
Aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers, also auch des BfArM, konnte damit nur die fortbestehende fiktive Zulassung hinsichtlich der Indikation CLL gemeint sein, die allein Streitgegenstand der Klage 7 K 4982/05 war. Eine andere fiktive Zulassung war nicht mehr existent. Die Annahme, das BfArM habe sich mit einer Unwirksamkeit oder Gegenstandslosigkeit der gesamten Nachzulassungsentscheidung von Anfang an einverstanden erklärt, steht auch entgegen, dass die Behörde die Aufhebung der Nachzulassung zuvor ausdrücklich abgelehnt hatte. Es wäre daher widersprüchlich und sinnlos gewesen, nunmehr einer Unwirksamkeit des Bescheides und damit einer vergleichbaren Rechtsfolge zuzustimmen.
An dieser Auslegung ändert auch der Vortrag der Antragstellerin zu den unterschiedlichen Abverkaufsfristen bei zugelassenen und fiktiv zugelassenen Arzneimittel nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 4 AMG bzw. § 105 Abs. 3, letzter Satz AMG nichts. Die Absprache, dass kein Abverkauf stattfindet und die Verkehrsfähigkeit zum 31.12.2011 endet, bezog sich auch nur auf den fiktiv zugelassenen Teil des Arzneimittels (CLL) und nicht auf das gesamte Arzneimittel. Dem steht die Erwähnung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 AMG nicht entgegen; nach § 105 Abs. 3 Satz 2 AMG ist nur § 31 Abs. 4 Satz 1 AMG (2 Jahre Abverkauf) hier nicht anwendbar. Jedoch kann der Antragsteller nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 AMG auch auf eine fiktive Zulassung verzichten und damit die Rechtsfolge des Erlöschens der Zulassung auslösen.
4.
Die bis zum 31.12.2011 wirksame und bestandskräftige Nachzulassung für S. war somit geeignet, die Unterlagenschutzfrist des § 24 b AMG zugunsten der Antragstellerin auszulösen. Der Eignung als Referenzarzneimittel für einen generischen Antrag steht auch nicht entgegen, dass es sich bei „S. “ bis Ende 2011 um ein Arzneimittel mit einer Doppelnatur („rechtliche Chimäre“) gehandelt hat. Während die Verkehrsfähigkeit hinsichtlich der Indikation CLL auf der fiktiven Zulassung nach § 105 Abs. 1 AMG beruhte, hatte die Verkehrsfähigkeit für die Anwendungsgebiete NHL und mM den Nachzulassungsbescheid vom 19.07.2005 als Grundlage. Gegenstand der Bezugnahme ist jedoch allein die positive Nachzulassungsentscheidung und damit eine Entscheidung im Sinne der Art. 6 und 8 der Richtlinie. Dass daneben ursprünglich noch eine fiktive Zulassung bestand, ist für den generischen Antrag ohne Bedeutung.
Die spätere Zulassung von „M. “ im Jahr 2010 hat auch keine neue Unterlagenschutzfrist ausgelöst. Zwar wurde die zuvor bestehende Nachzulassung von „S. “ zum einen verändert (hinsichtlich der Anwendungsgebiete NHL und mM) und zum anderen wurde die Zulassung nun um das Anwendungsgebiet CLL durch eine richtlinienkonforme Zulassung erweitert. Dies hatte jedoch keine Rechtsfolgen für Beginn und Dauer der Unterlagenschutzfrist.
Nach § 141 Abs. 5 AMG gelten für die generische Zulassung von „Bendamustin“, wie bereits ausgeführt, die Schutzfristen des § 24 a AMG in der bis zum 06.09.2005 geltenden Fassung. Somit ist die in § 24 b Abs. 1 Satz 3 AMG vorgesehen Verlängerung der 10-jährigen Schutzfrist um 1 Jahr für die Erweiterung um neue Anwendungsgebiete mit bedeutendem klinischen Nutzen nicht anwendbar.
Die Erweiterung der Anwendungsgebiete führt auch nicht dazu, dass die Schutzfrist nunmehr erneut zu laufen beginnt. Dies ergibt sich aus § 25 Abs. 9 Satz 3 AMG bzw. aus dem Prinzip der „Globalzulassung“. Danach gelten für Zulassungen nach § 24 b Abs. 1 AMG Einzelzulassungen eines Referenzarzneimittels, auch spätere Änderungen oder Erweiterungen, als einheitliche umfassende Zulassung. Damit wurde die Regelung der sog. „Globalzulassung“ in Art. 6 Abs. 1 Satz 3 der Richtlinie 2001/83/EG in das deutsche Arzneimittelrecht überführt. Das Prinzip der Globalzulassung bedeutet, dass auch spätere Erweiterungen der Anwendungsgebiete eines Arzneimittels Bestandteile einer einheitlichen umfassenden Zulassung des Arzneimittels sind, mit der Folge, dass die Unterlagenschutzfrist nur einmalig, nämlich mit der ersten, nach dem Gemeinschaftsrecht in der EU erteilten Einzelzulassung, zu laufen beginnt. Demnach lief auch die Unterlagenschutzfrist für „M. “ bereits ab dem 27.07.2005, nämlich mit der erstmaligen Zulassung von Bendamustin in der EU, die nach der Richtlinie 2001/83/EG erfolgte. Denn „M. “ ist eine Fortentwicklung oder Erweiterung von „S. “ und damit eine Einzelzulassung im Rahmen einer Globalzulassung für Bendamustin.
Die Übergangsvorschrift des § 141 Abs. 9 AMG, wonach § 25 Abs. 9 AMG nicht auf Arzneimittel anwendbar ist, deren Zulassung vor dem 06.09.2005 beantragt wurde, greift hier nicht ein. Die Zulassung von „M. “ wurde am 26.09.2007 und damit nach dem in der Übergangsvorschrift genannten Zeitpunkt beantragt. Für diese Zulassung ist § 25 Abs. 9 AMG also anwendbar, sodass „M. “ als Einzelzulassung im Rahmen der Globalzulassung von Bendamustin einzuordnen ist und daher an der Unterlagenschutzfrist für „S. “ teilnimmt,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.10.2013 – 13 A 2756/12 – juris, Rn. 8,
wonach auf den Zeitpunkt der Zulassung des zweiten Referenzarzneimittels abzustellen ist.
Aber auch wenn man annimmt, dass die Übergangsvorschrift des § 141 Abs. 9 AMG auf die vor dem 06.09.2005 beantragte Nachzulassung von „S. “ anwendbar ist, spricht nach Auffassung der Kammer alles dafür, die Übergangsregelung einschränkend auszulegen und nicht auf § 25 Abs. 9 Satz 3 AMG anzuwenden. Denn es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber die Geltung des Prinzips der einheitlichen Zulassung (Globalzulassung) für Referenzarzneimittel im Bereich der generischen Zulassung für die älteren Arzneimittel außer Kraft setzen wollte.
Dieses Prinzip hatte nach der Rechtsprechung des EuGH nämlich bereits Gültigkeit für die Regelung der generischen Zulassung nach Art 4 Abs. 2 Nr. 8 Buchstabe a Ziff. iii) der Richtlinie 65/65/EWG, die später in Art. 10 der Richtlinie 2001/83/EG übernommen wurde. Der EuGH hat hierzu aufgrund einer Auslegung des Begriffs des „wesentlich gleichen Arzneimittels“ ausgeführt, dass sich der Antragsteller im generischen Verfahren auf alle präklinischen und klinischen Unterlagen des Originalerzeugnisses beziehen darf, auch wenn diese sich auf therapeutische Indikationen erstrecken, die seit weniger als sechs oder zehn Jahren zugelassen sind,
vgl. EuGH, Urteil vom 03.12.1998 – Rs. C-368/96 – „Generics UK“, juris, Rn. 44.
Eine eigenständige Schutzfrist für das Arzneimittel “M. ”, das eine Änderung und Erweiterung der Indikationen im Vergleich zu “S. ” enthält, ist daher auch mit dem vor dem 06.09.2005 geltenden Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar. Mit der ausdrücklichen Regelung in Art. 6 Abs. 1 Satz 3, die mit der Richtlinie 2004/27/EG vom 31.03.2004 eingeführt wurde, und mit der nationalen Durchführungsvorschrift des § 25 Abs. 9 Satz 3 AMG wurde die Rechtsprechung des EuGH zur einheitlichen Unterlagenschutzfrist lediglich in den Text der Richtlinie bzw. des Arzneimittelgesetzes übernommen,
vgl. Kortland, in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl. 2016, § 24 b Rn. 19; VG Köln, Beschluss vom 30.07.2014 – 7 L 938/14 - ; OVG NRW, Beschluss vom 27.11.2014 – 13 B 950/14 – juris, Rn. 30 ff.
Dementsprechend heißt es in der Begründung des Gesetzesentwurfs zum 14. Änderungsgesetz, mit dem die Regelung in § 25 Abs. 9 Satz 3 in das Arzneimittelgesetz aufgenommen wurde, der Satz 3 enthalte im Hinblick auf den Unterlagenschutz in Übereinstimmung mit dem europäischen Recht eine Klarstellung,
vgl. BT-Drs. 15/5316, S. 39.
Eine Klarstellung, die im Hinblick auf einen schon bestehenden Rechtszustand zum Begriff des Referenzarzneimittels erfolgt, bedarf aber keiner Übergangsregelung. Demnach zielt die Übergangsvorschrift in § 141 Abs. 9 AMG in erster Linie auf eine „schrittweise Anwendung der Vorschriften über die einheitliche Zulassung“, die in den Sätzen 1 und 2 des § 25 Abs. 9 AMG enthalten ist, ab,
vgl. BT-Drs. 15/5316, S. 46 zu § 140 Abs. 7 des Gesetzentwurfs (= § 141 Abs. 9 AMG).
Festzuhalten ist somit, dass es sich bei der Nachzulassung von „S. “ im Jahr 2005 um die erste gemeinschaftskonforme Zulassung des Referenzarzneimittels in der Europäischen Union handelt, die auch im Hinblick auf die Zulassungsunterlagen für „M. “ den Beginn der Unterlagenschutzfrist ausgelöst hat. Die Erteilung der generischen Zulassung der Beigeladenen ist daher nach Ablauf der Unterlagenschutzfrist erfolgt und hat die Rechte der Antragstellerin somit nicht verletzt.
Eine Vorlage des Rechtsstreits an den Europäischen Gerichtshof ist nicht erforderlich, da die Übereinstimmung von § 105 Abs. 5a AMG mit den Anforderungen von Art. 6 und 8 der Richtlinie 2001/83/EG nach Auffassung der Kammer nicht entscheidungserheblich ist. Wie ausgeführt, kommt es auf die Qualität des Referenzarzneimittels bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der generischen Zulassung nicht an. Im Übrigen wäre auch die Nachzulassung unter Auflagen gemeinschaftskonform, was sich durch eine Auslegung der Arzneimittelrichtlinie ohne weiteres ermitteln lässt.
Eine Entscheidung des Vorsitzenden gemäß § 80 Abs. 8 VwGO wegen der Dringlichkeit der Angelegenheit musste nicht ergehen. Hinreichende Gründe dafür, dass eine Entscheidung der Kammer als Kollegialgericht nicht abgewartet werden konnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Im Gegenteil hat der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin durch mehrfache Anträge auf Fristverlängerungen, umfangreichen Vortrag und den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu erkennen gegeben, dass ihm an einer schnellen Entscheidung der Kammer nicht gelegen war.
Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war nicht erforderlich. Der Sachverhalt ist im summarischen Verfahren des § 80 Abs. 5 VwGO im Hinblick auf die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte hinreichend aufgeklärt.
Ist demnach davon auszugehen, dass der Drittwiderspruch der Antragstellerin ohne Erfolg bleiben wird, überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der rechtmäßigen generischen Zulassung sowie an der sofortigen Verfügbarkeit preisgünstiger generischer Arzneimittel das private Interesse der Antragstellerin an der Fortdauer ihrer marktexklusiven Stellung.
Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 und des § 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da die Beigeladene sich mit der Stellung eines Sachantrages an dem Kostenrisiko beteiligt hat, entsprach es der Billigkeit, der unterlegenen Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.
Bei der Streitwertfestsetzung orientiert sich das Gericht an der zu erwartenden Gewinneinbuße des Herstellers des Originalarzneimittels durch die Zulassung des Generikums. Ausweislich der vorgelegten Umsatzübersicht der IMS für „M. “ hat die Antragstellerin im Jahr 2015 in Deutschland im sog. „Hospital“-Markt einen Umsatz von 16.683.000,00 Euro, im sog. „Retail“-Markt (Apotheken-Einzelhandel) einen Umsatz von geschätzt 18.000.000,00 Euro erzielt. Demnach ergibt sich ein Gesamtumsatz von ca. 34,6 Mio Euro in 2015. Diesen Werten ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten.
Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW beträgt der Gewinnanteil am Umsatz schätzungsweise ein Drittel, sodass die Gewinnerwartung der Antragstellerin für 2015 bei ca. 11,5 Mio Euro (34,6 : 3) gelegen hätte. Der Umsatzrückgang des Original-Herstellers nach dem Markteintritt von Generika unterliegt einer beträchtlichen Varianz. Im vorliegenden Fall schätzt die Kammer den Umsatz- und damit auch den Gewinnrückgang im ersten Jahr nach dem Auslaufen der Schutzfrist auf ca. 50 % ein, da es sich um ein umsatzstarkes und hochpreisiges Arzneimittel handelt. Dies wird auch durch das starke Interesse der Generikahersteller deutlich, das sich hier in der Erteilung von insgesamt 12 generischen Zulassungen zu „S. /M. “ zeigt, gegen die die Antragstellerin Widerspruch eingelegt hat. Demnach hätte die Antragstellerin einen Gewinnrückgang auf ca. 5,75 Mio Euro (11,5 Mio : 2) im ersten Jahr der Generikazulassung zu befürchten. Auf das vorliegende Verfahren, an dem nur eine Herstellerin von Generika als Beigeladene beteiligt ist, würde somit ein Gewinnverlust in Höhe von ca. 480.000 Euro entfallen (5,75 Mio Euro : 12). Wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens ist dieser Betrag zu halbieren, sodass ein Streitwert in Höhe von 240.000,00 Euro anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 105 AMG
§ 24 b AMG
§ 24 a AMG
§ 25 AMG
§ 105 Abs. 5a AMG
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 AMG
§ 24 b Abs. 1 AMG
§ 141 Abs. 9 AMG
§ 80 Abs. 8 VwGO
§ 25 Abs. 9 Satz 3 AMG
§ 141 Abs. 5 AMG
§ 25 Abs. 9 AMG
§ 80 a Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 25 b Abs. 2 AMG
§ 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 AMG
§ 30 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, 2. Alt. AMG
§ 25  a Abs. 1 AMG
§ 25 Abs. 5 Satz 1 AMG
§ 43 Abs. 1 VwVfG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 54 Abs. 1 VwVfG
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 4 AMG
§ 105 Abs. 3, letzter Satz AMG
§ 105 Abs. 3 Satz 2 AMG
§ 31 Abs. 4 Satz 1 AMG
§ 105 Abs. 1 AMG
§ 24 b Abs. 1 Satz  3 AMG
§ 25 Abs. 9 Satz 3 in das Arzneimittelgesetz
§ 162 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 K 4982/05
7 L 276/13
7 K 1822/13
13 B 1169/08
13 B 278/09
13 B 345/08
13 B 2057/05
24 K 2381/09
7 L 3017/15
5 A 116/11
13 A 2756/12
7 L 938/14
13 B 950/14