Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-11-25, Aktenzeichen 6 A 2491/03
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:1125.6A2491.03.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtszüge des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des auf Grund der Kostenentscheidung vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird - unter Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung - für beide Rechtszüge auf 724,12 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin wechselte als Polizeimeisterin (Besoldungsgruppe A 7 BBesO) mit Wirkung vom 1. September 1998 in den allgemeinen Verwaltungsdienst, weil sie die besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht mehr erfüllte. Sie wurde zur Regierungsobersekretärin (Besoldungsgruppe A 7 BBesO) ernannt. Wegen des Wegfalls der ihr im Polizeivollzugsdienst gezahlten Stellenzulage - "Polizeizulage" - nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage 1 zum Bundesbesoldungsbesoldungsgesetz - BBesG -) erhielt sie eine Ausgleichszulage (§ 13 BBesG) in Höhe von monatlich 249,14 DM. Diese glich die Differenz zwischen ihren bisherigen und ihren nunmehrigen Dienstbezügen aus.
Mit Wirkung vom 1. Dezember 1998 wurde die Klägerin zur Regierungshauptsekretärin (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) befördert. Das Landesamt für Besoldung und Versorgung gewährte ihr für Dezember 1998 eine Ausgleichszulage von monatlich 125,74 DM. Diese glich nach wie vor die Differenz zwischen ihren nunmehrigen Dienstbezügen nach A 8 und den Dienstbezügen aus, die sie im Polizeidienstvollzugsdienst nach A 7 (einschließlich der Polizeizulage) erhalten hätte.
Zum 1. Januar 1999 rückte die Klägerin von der Dienstaltersstufe 4 in die Dienstaltersstufe 5 auf. Ab diesem Zeitpunkt gewährte ihr das Landesamt eine Ausgleichszulage von monatlich 49,73 DM. Diese glich die Differenz von 95,54 DM zwischen den Dienstbezügen, die sie seit dem 1. Januar 1999 als Polizeimeisterin erhalten hätte, und ihren nunmehrigen, wegen des Wegfalls der Polizeizulage nach wie vor niedrigeren Dienstbezügen nach A 8 nicht mehr voll aus: Unter Hinweis auf § 13 Abs. 1 Satz 5 BBesG ("Bei jeder Erhöhung der Dienstbezüge vermindert sich die Ausgleichszulage um ein Drittel des Erhöhungsbetrages, soweit sie für Stellenzulagen gezahlt wird") zog das Landesamt von dem erwähnten Differenzbetrag von 95,54 DM einen Betrag von 45,81 DM (ein Drittel des Unterschiedsbeitrages zwischen den Dienstaltersstufen 4 und 5 bei einem Grundgehalt nach A 8) ab.
Wegen einer zum 1. Juni 1999 erfolgten Besoldungserhöhung gewährte das Landesamt der Klägerin ab diesem Zeitpunkt eine Ausgleichszulage von monatlich 11,04 DM: Ausgehend von einer Differenz von 91,08 DM zwischen den aktuellen Dienstbezügen der Klägerin (A 8 Stufe 5) und den immer noch höheren Dienstbezügen, die sie als Polizeimeisterin (A 7 Stufe 5) erhalten hätte, zog das Landesamt von letzterem Betrag ein Drittel der Besoldungserhöhung (34,32 DM) sowie die bei der vorangegangenen, zum 1. Januar 1999 vorgenommenen Kürzung der Ausgleichszulage in Abzug gebrachten 45,81 DM ab.
Die Klägerin erhob gegen den dies regelnden Bescheid des Landesamtes vom 00.00.0000 Widerspruch: Nach dem von ihr beigefügten Berechnungsmodell stünden ihr für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Mai 1999 eine Ausgleichszulage von monatlich 79,93 DM (anstatt 49,73 DM) sowie für die Zeit vom 1. Juni 1999 bis zum 31. Oktober 2000 monatlich 48,02 DM (anstatt 11,04 DM), unter Einbeziehung der ihr zustehenden jährlichen Sonderzuwendung insgesamt weitere 812,85 DM, zu. Das Landesamt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 zurück: Der von der Klägerin unter Berufung auf eine Kommentarmeinung vertretenen Berechnungsweise werde nicht gefolgt. Die Handhabung gemäß dem Bescheid vom 00.00.0000 entspreche einem Erlass des Finanzministeriums vom 3. August 2000.
Mit Ablauf des Monats Dezember 0000 stellte das Landesamt die Gewährung der Ausgleichszulage ein.
Die Klägerin hat Klage erhoben und geltend gemacht: Entgegen der Berechnungsweise des Landesamts seien bei der Ermittlung der Differenz zwischen ihren Bezügen als Regierungshauptsekretärin und den Bezügen, die sie bei einem Verbleib im Polizeivollzugsdienst erhalten hätte, nicht die jeweiligen Bezüge bei jeder Besoldungserhöhung einander gegenüber zu stellen. Vielmehr seien die Bezüge nur einmal - bei der ersten Erhöhung nach ihrer Übernahme in den allgemeinen Verwaltungsdienst - miteinander zu vergleichen. Die sich danach ergebende Differenz müsse alleinige Berechnungsgrundlage für die Abschmelzung der Ausgleichszulage nach § 13 Abs. 1 Satz 5 BBesG auch bei darauf folgenden Erhöhungen der Dienstbezüge sein. Demzufolge dürfe eine Erhöhung der Dienstbezüge wegen Beförderung (hier: mit Wirkung vom 1. Dezember 1998 zur Regierungshauptsekretärin) entgegen der Berechnungsweise des Landesamts schon bei dem "ersten Berechnungsschritt", der Gegenüberstellung ihrer nunmehrigen Bezüge und ihrer vormaligen Bezüge als Polizeimeisterin, nicht in vollem Umfang, sondern nur zu einem Drittel berücksichtigt werden. Somit habe ihr das Landesamt für den Zeitraum von September 1998 bis einschließlich Dezember 2001 unter Einbeziehung der jährlichen Sonderzuwendung eine um 724,13 Euro zu niedrige Ausgleichszulage gewährt. Dieser Betrag müsse nachgezahlt werden.
Die Klägerin hat beantragt,
das beklagte Land unter entsprechend teilweiser Aufhebung des Bescheides seines Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 00.00.0000 und dessen Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 zu verpflichten, ihr eine Ausgleichszulage nur unter Anrechnung eines Drittels des Beförderungsgewinns und Berücksichtigung der Vergleichsdienstbezüge entsprechend ihrer Aufstellung (Anlage zum Schriftsatz vom 00.00.0000) zu gewähren.
Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf den Inhalt seiner Verwaltungsvorgänge beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat das beklagte Land unter entsprechend teilweiser Aufhebung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, der Klägerin seit dem 3. September 1998 zu ihren jeweiligen Dienstbezügen eine Ausgleichszulage in Höhe von 249,14 DM bzw. 127,38 Euro abzüglich eines Drittels jedes Erhöhungsbetrages ihrer Dienstbezüge seit diesem Zeitpunkt einschließlich eines Drittels der Erhöhungsbeträge, die sich aus ihrer Beförderung ergeben haben und sich aus späteren Beförderungen gegebenenfalls noch ergeben, zu gewähren; die weitergehende Klage werde abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Die Klage sei in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Für die vorgenommene volle Anrechnung des "Beförderungsgewinns" seit dem 1. Dezember 1998 fehle es an einer Rechtsgrundlage. Somit habe die Klägerin seit diesem Zeitpunkt Anspruch auf eine höhere als die gezahlte Ausgleichszulage. Jedoch seien andere als die in § 13 Abs. 1 Satz 5 BBesG bestimmten Veränderungen nicht zu berücksichtigen. Diese Vorschrift bezwecke als Sonderregelung gegenüber § 13 Abs. 1 Satz 2 BBesG eine zügige Abschmelzung der verloren gegangenen Stellenzulage, ohne dem betreffenden Beamten eine ziffernmäßige Verminderung seiner Dienstbezüge zuzumuten. Dementsprechend spielten die fiktiven Dienstbezüge des § 13 Abs. 1 Satz 2 BBesG bei der Abschmelzung nach erstmaliger Feststellung der Ausgleichszulage keine Rolle mehr. Sofern der Gesetzgeber eine andere Regelung habe treffen wollen, worauf ein Rundschreiben des Bundesministers des Inneren vom 24. November 1997, GMBl. 1997, 839, hindeute, habe dies im Gesetzeswortlaut jedenfalls keinen Niederschlag gefunden. Auch unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität der Abbauregelung erscheine ein Nachvollziehen fiktiver Erhöhungen in der bisherigen Verwendung und ein erst danach zu berechnender Abbau nicht dem Zweck der Regelung entsprechend. Die weiter gehende Klage sei nicht begründet.
Mit der (vom Senat zugelassenen) Berufung macht der Beklagte geltend: Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, eine Grundgehaltssteigerung durch eine Beförderung sei nur zu einem Drittel anzurechnen, sei nicht haltbar. Die jeweilige Gegenüberstellung der fiktiven Dienstbezüge bei Verbleib des Beamten in der vormaligen Verwendung und der Dienstbezüge in der nunmehrigen Verwendung bei Beförderungen (mit der Folge der Abschmelzung der Ausgleichszulage um den vollen Beförderungsgewinn) entspreche der ministeriellen Erlasslage. Auch die von der Klägerin in Bezug genommene Kommentierung habe sich nunmehr dieser Praxis angeschlossen. Sinn einer Ausgleichszulage sei eine Besitzstandwahrung auf dem Niveau der bisherigen Verwendung. Demzufolge könne eine Besoldungserhöhung wegen Beförderung dem Beamten nicht in der Weise zu Gute kommen, dass bei der Bemessung der Ausgleichszulage zwei Drittel dieser Erhöhung ausgeklammert würden. Der Beamte würde dann mehr erhalten als bei einem Verbleib in der früheren Verwendung. Zudem sei das Verwaltungsgericht über das Klagebegehren hinausgegangen.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Die (anwaltlich nicht vertretene) Klägerin stellt keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Berufung nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 130a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) durch Beschluss. Er hält die Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich.
Die Klage ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in vollem Umfang abzuweisen. Sie ist nicht begründet. Der Dienstherr hat die der Klägerin seit ihrem Wechsel in den allgemeinen Verwaltungsdienst gewährte Ausgleichszulage nicht zu niedrig bemessen.
Verringern sich, wie es bei der Klägerin der Fall war, die Dienstbezüge eines Beamten, weil er die durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift festgesetzten besonderen gesundheitlichen Anforderungen, ohne dass er dies zu vertreten hat, nicht mehr erfüllt und deshalb anderweitig verwendet wird, erhält er eine Ausgleichszulage (§ 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBesG). Sie wird in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen seinen jeweiligen Dienstbezügen und den Dienstbezügen gewährt, die ihm in seiner bisherigen Verwendung zugestanden hätten (§ 13 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BBesG). Soweit die Ausgleichszulage für eine weggefallene Stellenzulage gezahlt wird, vermindert sich die Ausgleichszulage bei jeder Erhöhung der Dienstbezüge um ein Drittel des Erhöhungsbetrages (§ 13 Abs. 1 Satz 5 BBesG).
Nach diesen Maßgaben ist die der Klägerin für den Wegfall der Polizeizulage gezahlte Ausgleichszulage nicht in zu hohem Maße abgeschmolzen worden. Streitpunkt ist, ob dabei die Erhöhung der Dienstbezüge, die sich auf Grund der Beförderung der Klägerin mit Wirkung vom 1. Dezember 1998 ergab, wie geschehen in vollem Umfang berücksichtigt werden durfte. Das ist zu bejahen.
Ausgangspunkt ist insoweit der zitierte § 13 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BBesG, d.h. maßgebend für die Höhe einer Ausgleichszulage ist der Unterschiedsbetrag zwischen den aktuellen Dienstbezügen und den (fiktiven) Dienstbezügen des Beamten in seiner bisherigen Verwendung. Das betrifft gleichermaßen alle Ausgleichszulagen und bedingt den vom Dienstherrn hier vorgenommenen sogenannten ersten Berechnungsschritt, in welchem die Dienstbezüge der Klägerin als Regierungshauptsekretärin (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) ihren fiktiven Dienstbezügen, wenn sie Polizeimeisterin (Besoldungsgruppe A 7 BBesO) geblieben wäre, einander gegenübergestellt wurden. Das hat zur Folge, dass diese Differenz bei der Bemessung der Ausgleichszulage zutreffend voll berücksichtigt wurde.
So nunmehr auch der von der Klägerin angeführte Kommentar Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Stand Juni 2004, § 13 BBesG Rdnr. 12; ebenso Schinkel/Seifert in GKÖD, Stand Juli 1998, K § 13 Rdnr. 25, unter Hinweis auf das erwähnte Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 24. November 1997, a.a.O.; Clemens/ Millack/Engelking/Lantermann/Henkel, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand November 2003, BBesG § 13 Rdnr. 3.5.
Der sogenannte zweite Berechnungsschritt war nur erforderlich beim Wegfall einer Stellenzulage, wie sie der Klägerin als Polizeivollzugsbeamtin gewährt worden war. Insoweit ist zusätzlich § 13 Abs. 1 Satz 5 VwGO zu berücksichtigen. Danach vermindert sich - im Unterschied zu Amtszulagen (vgl. zu beiden Begriffen § 42 BBesG), bei deren Wegfall eine entsprechende Abschmelzung der Ausgleichszulage nicht vorgesehen ist - die der Klägerin gewährte Ausgleichszulage um ein Drittel des jeweiligen (außerhalb von Beförderungen sich ergebenden) Erhöhungsbetrages. Die Anwendung dieser Vorschrift ist von dem vorangegangenen "ersten Berechnungsschritt" gedanklich zu trennen.
Fehler des Dienstherrn zu Lasten der Klägerin bei der nach diesen Maßgaben vorgenommenen Berechnung sind nicht ersichtlich und ergeben sich insbesondere nicht aus dem Vorbringen der Klägerin. Soweit sie in die Berechnung des ihr ihrer Auffassung nach zustehenden weiteren Betrages die jährliche Sonderzuwendung nach dem Gesetz über die Zahlung einer jährlichen Sonderzuwendung einbezieht, ist dem nicht zu folgen. Erhöhungen und Verringerungen von Sonderzuwendungen sind bei der Bemessung der Ausgleichszulage nicht zu berücksichtigen. Dienstbezüge im Sinne des § 13 BBesG - also die einander gegenüber zu stellenden Bezüge, nach denen sich die Ausgleichszulage berechnet - sind gemäß Abs. 4 Satz 1 dieser Vorschrift nur das Grundgehalt sowie Amts- und Stellenzulagen.
Vgl. dazu auch Schinkel/Seifert, a.a.O., K § 13 Rdnr. 24; Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/ Henkel, a.a.O., BBesG § 13 Rdnr. 2.3.
Die Kostentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 1 Satz 1, § 25 Abs. 2 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung (vgl. § 72 Nr. 1 GKG n.F.)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 BBesG
§ 42 BBesG
§ 13 Abs. 1 Satz 5 BBesG
§ 13 Abs. 1
Satz 5 BBesG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 BBesG
§ 130a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
BBesG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BBesG
§ 13 Abs. 1 Satz 2
Halbsatz 1 BBesG
§ 13 Abs. 1 Satz 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 72 Nr. 1 GKG
§ 127 des
Beamtenrechtsrahmengesetzes
§ 14
Abs. 1 Satz 1, § 25 Abs. 2 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes