Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-06-13, Aktenzeichen 5 Sa 751/18
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:0613.5SA751.18.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 03.05.2018 – 3 Ca 46/18 – wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über das Eingreifen des Kündigungsverbots des Gesetzes zum Schutz von Müttern bei der Arbeit.
Der Beklagte betreibt eine Rechtsanwaltskanzlei. Er beschäftigt in der Regel nicht mehr als 10 Arbeitnehmer/innen. Am 09./14.12.2017 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag über eine Teilzeittätigkeit der Klägerin als Rechtsanwaltsfachangestellte. Das Arbeitsverhältnis sollte am 01.02.2018 mit einer sechsmonatigen Probezeit beginnen, während derer beiderseitig mit einer Frist von zwei Wochen hätte gekündigt werden können. Ferner verpflichtete sich die Klägerin, im Falle einer schuldhaften Nichtaufnahme oder vertragswidrigen Beendigung der Tätigkeit eine Vertragsstrafe in Höhe eines Gesamtmonatseinkommens zu zahlen. Wegen des Inhalts des Arbeitsvertrages im Einzelnen wird auf die Kopie – Blatt 4 bis 9 der Akten – Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 18.01.2018 setzte die Klägerin den Beklagten über die Feststellung ihrer Schwangerschaft in Kenntnis und unterrichtete ihn darüber, dass aufgrund einer chronischen Vorerkrankung „mit sofortiger Wirkung ein komplettes Beschäftigungsverbot“ attestiert worden sei. Wegen des Inhalts des Schreibens wird auf die Kopie – Blatt 11 der Akten – verwiesen. Daraufhin kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 30.01.2018 das Arbeitsverhältnis zum 14.02.2018. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Kündigungsschutzklage. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils – Blatt 47, 48 der Akten – Bezug genommen.
Mit dem am 03.05.2018 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 30.01.2018 beendet wurde. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils – Blatt 49, 50 der Akten – Bezug genommen. Gegen das am 01.06.2018 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 08.06.2018 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 03.09.2018 auf rechtzeitigen Antrag hin – mit dem beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 03.09.2018 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Beklagte verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein Klageabweisungsbegehren weiter. Er meint nach wie vor, dass die Kündigung nicht gegen das Kündigungsverbot des Mutterschutzgesetzes verstoße. Der Kündigungsschutz nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG sei gem. § 1 Abs. 2 S. 1 MuSchG in Verbindung mit § 7 SGB IV erst eröffnet, wenn neben der Begründung des Arbeitsverhältnisses durch einen Arbeitsvertrag die tatsächliche Dienstaufnahme bei dem Arbeitgeber durch Tätigkeitsaufnahme nach dessen Weisungen sowie eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers hinzugekommen seien. Die Auslegung des Kündigungsverbots durch das Arbeitsgericht führe nach Abwägung von Art. 6 Abs. 4 GG und Art. 12 Abs. 1 GG zu einem unzulässigen Eingriff in seine Berufsausübungsfreiheit. Im Übrigen verstoße das mit der Berufung verfolgte Verständnis des § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG nicht gegen Unionsrecht.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 03.05.2018 – 3 Ca 46/18 – abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung am 13.06.2019 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist als Bestandstreitigkeit ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 Ziff. b, 8 Abs. 2 ArbGG statthaft und gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden.
B.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Die Kündigung des Beklagten vor Dienstantritt ist zwar vertraglich nicht ausgeschlossen. Sie ist aber gem. § 134 BGB nichtig, da sie mangels behördlicher Zustimmung gem. § 17 Abs. 2 MuSchG gegen das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG verstößt.
I.
Grundsätzlich kann ein Arbeitsverhältnis vor dem vereinbarten Dienstantritt nur dann nicht gekündigt werden, wenn die Parteien dies ausdrücklich vereinbart haben oder sich der Ausschluss der Kündigung aus den Umständen zweifelsfrei ergibt (vgl. BAG 23.2.2017 – 6 AZR 665/15 – Rn 30, zit nach juris). Eine – wie im Streitfall – vereinbarte Vertragsstrafenregelung für den Fall der Nichtaufnahme der Arbeit genügt für diese Annahme jedenfalls dann nicht, wenn die Parteien eine Probezeit mit einer zweiwöchigen Kündigungsfrist vereinbart haben (vgl. Hessisches LAG 25.11.1996 – 10 Sa 566/96 -,zit. nach juris).
II.
Allerdings ist die Kündigung vom 30.1.2018 gem. § 17 Abs. 1 MuSchG iVm §134 BGB unwirksam. Das Kündigungsverbot gilt auch bei einer Kündigung vor Dienstantritt.
1.
Die Klägerin fällt unter den Geltungsbereich des § 1 MuSchG. Hierfür genügt der am 9./14.12.2017 wirksam geschlossene Arbeitsvertrag.
a) Nach § 1 Abs. 2, 4 MuSchG gilt das Gesetz für schwangere Frauen „in einer Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch“. Der Verweis auf den sozialrechtlichen Begriff schafft – insbesondere für die Schutznorm des § 17 MuSchG - nicht die Notwendigkeit einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung, sondern soll den erweiterten unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff aufnehmen (vgl ErfK-Schlachter, §1 MuSchG Rn 6, m.w.N.; Boecken/Düwell/Diller/Hanau-C.Jacobsen, §1Rn 9). Der versicherungsrechtliche Begriff des Beschäftigungsverhältnisses umfasst im SGB IV weiterhin das Arbeitsverhältnis. Nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
b) Das von § 1 Abs. 2 MuSchG vorausgesetzte Arbeitsverhältnis beginnt mit dem wirksamen Abschluss des Arbeitsvertrages (LAG Düsseldorf 30.9.1992 – 11 Sa 1049/92 – NZA 1993,1041; LAG Berlin-Brandenburg 30.9.2016 – 9 Sa 917/16 – Rn 29,zit. nach juris; Rancke-Schöllmann,MuSchG § 17 Rn 14; Buchner/Becker, MuSchG § 1 Rn 30) und nicht erst mit dem vertraglich vereinbarten Termin für die Invollzugsetzung (APS-Linck, § 622 BGB Rn 55) oder die tatsächliche Arbeitsaufnahme (KR-Spilger, § 622 Rn 151).
aa) Der Wortlaut lässt beide Auslegungen zu. Das „Arbeitsverhältnis“ stellt die rechtliche Beziehung dar und „die nichtselbständige Arbeit“ ist etwas Faktisches.
Demgegenüber belegt die im Rahmen der teleologischen Auslegung sowie der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe zu berücksichtigende Zielbestimmung des § 1 Abs. 1 MuSchG, dass allein der Abschluss des Arbeitsvertrages entscheidend ist. Die in § 1 Abs. 1 S. 2 MuSchG enthaltenen Ziele der Teilhabesicherung am Erwerbsleben und der Diskriminierungsvermeidung (Frauengleichstellung) sowie des Gesundheitsschutzes werden nur dann optimal verwirklicht, wenn das Mutterschutzgesetz mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages Anwendung findet.
Kündigungen aufgrund der Schwangerschaft diskriminieren wegen des Geschlechts, da es sich bei der Schwangerschaft um ein analytisches Kriterium handelt, welches eng mit dem weiblichen Geschlecht verbunden ist (vgl § 3 Abs. 1 S. 2 AGG) und sie führen zum Verlust des Arbeitsplatzes. Die Gefährdungen und damit die Schutzbedürftigkeit entstehen mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages und nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt, da Kündigungen vor dem – vereinbarten - Dienstantritt grundsätzlich zulässig sind.
Entsprechendes gilt für die Zielsetzung des Gesundheitsschutzes gem. § 1 Abs. 1 S. 2 MuSchG, die im Lichte der Mutterschutzrichtlinie (RL 92/85/EG vom 19.10.1992) zu sehen ist. Danach sollen die mit Entlassungen aus mit der Schwangerschaft zusammenhängenden Gründen verbundenen Gefahren für die psychische und physische Verfassung einschließlich des besonders schwerwiegenden Risikos, dass die Arbeitnehmerin ihre Schwangerschaft gar freiwillig abbrechen könnte, vermieden werden (vgl EuGH 11.11.2010 – C – 232/09 – Rn 60, zit. nach juris; auch BAG 26.09.2002 – 2 AZR 392/01 – Rn. 25, zitiert nach juris).
Der Bedeutungszusammenhang mit § 7 Abs. 1 a SGB IV, wonach eine Beschäftigung auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat bestehen kann, bestätigt das Auslegungsergebnis. Dies bedeutet nämlich nichts anderes, als dass ein Beschäftigungsverhältnis auch ohne eine tatsächliche Arbeitsaufnahme und ohne eine vertragliche Verpflichtung zur Arbeitsleistung vorliegen kann.
bb) Ferner würde eine Auslegung, wonach das Mutterschutzgesetz erst nach dem vereinbarten Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme bzw. der Invollzugsetzung des Arbeitsverhältnisses eingreift, gegen Art. 6 Abs. 4 GG verstoßen. Der Schutzauftrag des Grundgesetzes gebietet, dass Schwangere nicht ohne wirksamen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz bleiben dürfen. Dem hat § 9 MuSchG - und damit § 17 MuSchG, soweit er im Streitfall entscheidungserheblich ist - durch das prinzipielle Verbot der Kündigung in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise Rechnung getragen (vgl. BVerfG 13.11.1979 – 1 BvL 24/77 – Rn 27, zit. nach juris; BVerfG 10.3.1992 – 1 BvR 1453/91 – Rn 41, zit. nach juris). Der Verlust des durch Art 6 Abs. 4 GG gebotenen Kündigungsschutzes einer Schwangeren, nur weil der Zeitpunkt der vereinbarten Arbeitsaufnahme noch nicht eingetreten ist, ist nicht zu rechtfertigen. Die Beeinträchtigungen der Interessen des Arbeitsgebers, die der Kündigungsschutz vor bzw. nach dem arbeitsvertraglich vereinbarten Zeitpunkt einer Arbeitsaufnahme mit sich bringt, weisen keine relevanten Unterschiede auf. Insbesondere ist der Umstand, dass vor der vereinbarten Arbeitsaufnahme mangels Verpflichtung keine Arbeitsleistung erbracht sein kann, rechtlich ohne Belang. Für die Anwendung des Mutterschutzgesetzes spielt es generell keine Rolle, ob die Arbeitnehmerin tatsächlich gearbeitet hat. Wenn – wie im Streitfall - ein Beschäftigungsverbot gem. § 16 MuSchG die tatsächliche Arbeitsaufnahme der Frau verhindert, entspricht es vielmehr dem Schutzzweck des Mutterschutzgesetzes, gleichwohl ein Arbeitsverhältnis iSd § 1 Abs. 2 S. 1 MuSchG anzunehmen. Die in § 1 Abs. 1 S. 1 MuSchG beschriebene Zielsetzung des Gesetzes, die Gesundheit der schwangeren Frau und ihres ungeborenen Kindes zu schützen, gebietet es, den Anreiz zu beseitigen, entgegen einer ärztlichen Anordnung gem. § 16 MuSchG die Arbeit während der Schwangerschaft aufzunehmen und dadurch sich oder das ungeborene Kind zu gefährden, um den gesetzlichen Mutterschutz zu erhalten. Eine Arbeitnehmerin kann sich mithin auf den Mutterschutz auch dann berufen, wenn sie infolge Schwangerschaftsbeschwerden die Arbeit niemals aufnehmen konnte (vgl. Buchner/Becker, § 1 Rn 30).
2.
Der Beklagte hat gegen das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 MuSchG verstoßen. Erfasst wird auch die Kündigung vor Dienstantritt (vgl. LAG Düsseldorf 30.9.1992 – 11 Sa 1049/92 – NZA 1993, 1041; APS/Rolfs, MuSchG, § 9 Rn 57; Küttner/Eisemann, Stichwort: Kündigung vor Dienstantritt, Rn 2; Münchner Handbuch Volk, §128 Mutterschutz Rn 4; Rancke/Schöllmann, § 17 Rn 20; ErfK.-Schlachter, § 17 Rn 6; Buchner/Becker, MuSchG § 9 Rn 2; a.A. APS/Linck, § 622 BGB Rn 55; KR-Spilger § 622 BGB Rn 151). Die Kündigung wurde gegenüber der Klägerin während ihrer Schwangerschaft ohne behördliche Zustimmung ausgesprochen und die Schwangerschaft war dem Beklagten im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bekannt. Anhaltspunkte für das Erfordernis einer vorherigen tatsächlichen Arbeitsleistung enthält der Wortlaut der Vorschrift nicht.
3.
Entgegen der Auffassung des Beklagten kann er aus den unionsrechtlichen Vorgaben nach Art. 10 Nr. 1 der Mutterschutzrichtlinie (RL 92/85/EWG vom 19.10.1992) nichts zu seinen Gunsten herleiten, und zwar selbst dann nicht, wenn er sich im Streitfall tatsächlich auf einen Ausnahmefall im Sinne der Richtlinie berufen könnte. Von der Richtlinie wird das in § 17 Abs. 2 MuSchG geregelte Verfahren gedeckt. Bei der Regelung in § 17 Abs. 1 MuSchG handelt es sich um ein absolutes Kündigungsverbot, welches in Absatz 2 mit einem Erlaubnisvorbehalt versehen wurde. Dass die zuständige Behörde in Ausnahmefällen die Kündigung ggfs. für zulässig erklären muss wird in Nr. 1 des Art. 10 der Richtlinie ausdrücklich gebilligt.
C.
Der Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hatte.
D.
Die Revision ist zuzulassen, da ein Fall mit grundsätzlicher Bedeutung gem. §72 Abs. 2 ArbGG vorliegt. Es liegt zur im Streit stehenden entscheidungserheblichen Rechtsfrage bislang keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 SGB IV
§ 134 BGB
§ 1 MuSchG
§ 17 MuSchG
§ 622 BGB
§ 9 MuSchG
§ 16 MuSchG
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 MuSchG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 17 Abs. 2 MuSchG
§ 17 Abs. 1 MuSchG
§ 1 Abs. 2, 4 MuSchG
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 1 Abs. 2 MuSchG
§ 1 Abs. 1 MuSchG
§ 1 Abs. 1 S. 2 MuSchG
§ 3 Abs. 1 S. 2 AGG
§ 7 Abs. 1 a SGB IV
§ 1 Abs. 1 S. 1 MuSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 6 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art 6 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1993,1041
NZA 1993, 1041
3 Ca 46/18
6 AZR 665/15
10 Sa 566/96
11 Sa 1049/92
9 Sa 917/16
2 AZR 392/01
1 BvL 24/77
1 BvR 1453/91