Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2009-04-23, Aktenzeichen 11 ME 478/08

Tenor:

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen eine Zwangsgeldfestsetzung.
Der Antragsteller, dessen Hauptfirmensitz in Bochum liegt, betreibt seit Längerem in Nordrhein-Westfalen und in Schleswig-Holstein Annahmestellen für Pferdewetten. Im Dezember 2003 beantragte und erhielt er auch für Niedersachsen eine Buchmacherkonzession für Pferdewetten. Eine Überprüfung ergab, dass in dem Büro in Niedersachsen nicht nur Pferdewetten, sondern auch sonstige Sportwetten angeboten wurden, und zwar für die Firmen digibet Ltd. Gibraltar und Top Sportwetten Ltd. Malta. Beide Firmen besitzen im Heimatland eine Konzession zum Veranstalten von Sportwetten, wobei nach derzeitiger Kenntnis die Lizenz der Firma digibet Ltd. Gibraltar nur zu einem "Offshore Booking" ermächtigt.
Mit Bescheid vom 24. November 2005 untersagte der Antragsgegner dem Antragsteller „Sportwetten für in Niedersachsen nicht konzessionierte Veranstalter oder Anbieter - derzeit in (den) Geschäftsräumen in der B. Straße 93, C. - zu vermitteln oder zu bewerben“. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte er ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-- € an. Auf Pferdewetten bezieht sich diese Verfügung nicht.
Die dagegen erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Hannover mit Urteil vom 19. Juni 2006 ab (10 A 8680/05). Das Urteil wurde am 25. August 2006 zugestellt.
Über die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung ist noch nicht entschieden. Der Senat hat das Verfahren (11 LC 281/06) vielmehr mit Beschluss vom 29. September 2008 in analoger Anwendung von § 94 VwGO ausgesetzt, um die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in den verbundenen Rechtssachen C-316/07 u. a. (Vorlagebeschlüsse des VG Gießen und VG Stuttgart) abzuwarten.
Nach Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (- 1 BvR 1054/01 -, BVerfGE 115, 276 = NJW 2006, 1261, im Folgenden BVerfG März 2006) hatte der Antragsgegner im Juli 2006 den Sofortvollzug des Bescheides angeordnet.
Ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes blieb ohne Erfolg (Beschl. d. VG Hannover v. 31.8.2006 - 10 B 5144/06 -; Beschwerdeentscheidung d. Sen. v. 3.1.2007 - 11 ME 267/06 -).
Am 8. Oktober 2007 wurde eine weitere Betriebsstätte des Antragstellers in D., E. Straße. 1 überprüft und festgestellt, dass dort weiterhin (unerlaubt) Sportwetten vermittelt wurden. Mit Bescheid vom16. Oktober 2007 setzte der Antragsgegner daraufhin das angedrohte Zwangsgeld von 10.000,-- € fest, drohte ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 12.000,-- € an und wies darauf hin, dass eine Ersatzzwangshaft angeordnet werden könne, wenn das Zwangsgeld uneinbringlich sei. Mit Kostenbescheid vom gleichen Tage setzte der Antragsgegner die Kosten für diese Amtshandlung auf 355,-- € fest.
Gegen beide Bescheide hat der Antragsteller Klage erhoben (10 A 5616/07).
Zum 1. Januar 2008 traten neue Regelungen zum Glücksspielrecht in Kraft (Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland - Nds. GVBl. 2007, 768 - GlüStV - und Gesetz zur Neuordnung des Glücksspielrechtes mit dem darin in Artikel 2 enthaltenen Niedersächsischen Glücksspielgesetz vom 17.12.2007 - Nds. GVBl. 2007, 756 - NGlüSpG -). Der Antragsgegner hat an der Untersagungsverfügung weiter festgehalten. Der Antragsteller hat hinsichtlich der Untersagungsverfügung Anfang 2008 beim erkennenden Senat (als Gericht der Hauptsache) einen Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7 VwGO gestellt. Dieses Begehren hat der Senat nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Beschluss vom 8. Juli 2008 abgelehnt (11 MC 71/08 - , Nds. VBl. 2008, 317 = GewArch 2009, 76 = ZfWG 2008, 255; ein vergleichbarer Beschluss erging gleichzeitig in dem Parallelverfahren 11 MC 489/07, vgl. dazu den Nichtannahmebeschluss des BVerfG v. 20.3.2009 - 1 BvR 2410/08 -).
Bereits mit im vorliegenden Verfahren angegriffenen Bescheid vom 18. Januar 2008 hatte der Antragsgegner auch das angedrohte Zwangsgeld von 12.000,-- € festgesetzt, ein Zwangsgeld in Höhe von 15.000,-- € angedroht und wiederum auf die Möglichkeit, eine Ersatzzwangshaft anzuordnen, hingewiesen. Zur Begründung führte er aus, eine Überprüfung durch die Stadt Osnabrück am 2. November 2007 habe ergeben, dass (auch) in dem Wettbüro in Osnabrück weiterhin Sportwetten vermittelt würden. Mit Kostenbescheid vom gleichen Tage wurden die Gebühren auf 355,-- € festgesetzt.
Bei einer weiteren Überprüfung der Betriebsstätte in Osnabrück am 28. Januar 2008 war der Wettbetrieb weiterhin nicht eingestellt.
Gegen die beiden Bescheide vom 18. Januar 2008 hat der Antragsteller ebenfalls Klage erhoben (10 A 1441/08).
Nach Erlass des o. a. Beschlusses des Senats vom 8. Juli 2008 (11 MC 71/08) bat der Antragsteller den Antragsgegner darum, von Vollstreckungsmaßnahmen (weiterhin) abzusehen, weil geprüft werden solle, ob gegen die beiden o. a. Beschlüsse Verfassungsbeschwerde zu erheben sei.
Anfang September 2008 teilte der Antragsteller dem Antragsgegner zunächst telefonisch und anschließend schriftlich u. a. mit, dass er die untersagte Tätigkeit (nunmehr) eingestellt habe und eine Notwendigkeit für die Beitreibung des Zwangsgeldes daher nicht mehr gegeben sei (vgl. BA A, Bl. 293 u. 411, 415). Der Antragsgegner blieb in einem Telefongespräch mit dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 30. Oktober 2008 dabei, dass jedes einmal festgesetztes Zwangsgeld beigetrieben werde (BA A, Bl. 459).
Daraufhin hat der Antragsteller bei dem Verwaltungsgericht Anfang November 2008 hinsichtlich des Zwangsgeldfestsetzungsbescheides vom 18. Januar 2008 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Zur Begründung hat er u. a. vorgetragen, er habe seine Tätigkeit inzwischen voll umfänglich eingestellt (GA Bl. 6). Die Geräte und die Werbung für Sportwetten seien aus den Räumlichkeiten beseitigt worden. Da es sich bei dem Zwangsgeld nicht um eine Strafe, sondern um ein Beugemittel handele, könne es nicht mehr beigetrieben werden, wenn er - wie geschehen - der Grundverfügung nachgekommen sei. Bei der Durchsetzung von Unterlassungspflichten im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung sei der Zweck des Vollzugs bereits erreicht, wenn eine Wiederholungsgefahr nicht mehr bestehe. Dies gelte letztlich unabhängig davon, ob die Grundverfügung vom Antragsteller ein Handeln, Dulden oder Unterlassen fordere. Unabhängig davon spreche auch der lange Zeitraum zwischen Erlass der Grundverfügung (2005) und Festsetzung des Zwangsgeldes gegen die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung. Außerdem beziehe sich die Grundverfügung vom 24. November 2005 aus Sicht eines Dritten lediglich auf die Betriebsstätte in C., B. Straße 93-95. Die Zwangsgeldfestsetzung vom 16. Oktober 2007 beruhe dagegen auf der Prüfung der Betriebsstätte in D., E. Straße 1 und sei deswegen als rechtswidrig anzusehen. Da die im Bescheid vom 16. Oktober 2007 enthaltene Zwangsgeldandrohung wiederum Grundlage der Zwangsgeldfestsetzung vom 18. Januar 2008 sei, erfasse diese Rechtswidrigkeit auch den Bescheid vom 18. Januar 2008. Schließlich sei die Festsetzung des Zwangsgeldes deswegen rechtswidrig, weil schon die Untersagungsverfügung selbst (nach wie vor) als rechtswidrig anzusehen sei. Insbesondere sei sie bei ihrem Erlass (24. November 2005) verfassungs- und europarechtswidrig gewesen. Weder die vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil von März 2006 gesetzten Übergangsregelungen noch die neue Rechtslage ab Januar 2008 hätten insoweit eine rückwirkende Heilung bewirkt.
Der Antragsgegner hat erwidert: Einwendungen gegen die Grundverfügung seien im vorliegenden Vollstreckungsverfahren irrelevant; denn die Rechtmäßigkeit des zu vollstreckenden Verwaltungsaktes gehöre nicht zu den Vollstreckungsvoraussetzungen. Die Untersagungsverfügung vom 24. November 2005 habe sich - wie ihrem Gesamtaufbau zu entnehmen sei - zudem generell auf die Untersagung der Vermittlung und Bewerbung von Sportwetten (außer Pferdewetten) für in Niedersachsen nicht konzessionierte Veranstalter und nicht nur auf eine einzelne Betriebsstätte bezogen. Dieses sei für den Antragsteller auch erkennbar gewesen. Das Zwangsgeld sei in angemessener Frist festgesetzt worden. Nach § 67 Abs. 2 Satz 2 Nds. SOG unterbleibe die Beitreibung eines Zwangsgeldes schließlich nur in zwei Konstellationen, nämlich wenn entweder die gebotene Handlung ausgeführt oder die zu duldende Maßnahme gestattet werde. Der hier vorliegende Fall, in dem sich die Grundverfügung auf ein Unterlassen des Betreffenden richtet, sei von der Vorschrift nicht erfasst. Im Umkehrschluss bedeute dieses, dass eine Beitreibung auch dann noch zulässig sei, wenn der Untersagungsverfügung letztlich nach der Zwangsgeldfestsetzung (doch noch) Folge geleistet worden sei. Die Beugefunktion des Zwangsgeldes wäre anderenfalls nicht gewährleistet. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 14. Februar 1990 ( 4 L 78/89 - NVwZ-RR 1990, 605). Danach sei eine Beitreibung des festgesetzten Zwangsgeldes dann nicht mehr zulässig, wenn eine Wiederholungsgefahr nicht mehr bestehe. Seien dagegen weitere Verstöße gegen ein Verbot zu erwarten oder nicht ausgeschlossen, sei eine Beitreibung zulässig. Vorliegend sei ein erneutes Zuwiderhandeln des Antragstellers nicht ausgeschlossen. Die Grundverfügung sei zeitlich unbefristet und gebe dem Antragsteller dauerhaft auf, keine Sportwetten für in Niedersachsen nicht konzessionierte Veranstalter zu vermitteln oder zu bewerben. Der Antragsteller könne mithin jederzeit erneut in der ihm untersagten Weise tätig werden. Dass er dies tatsächlich anstrebe, belege das von ihm gegen die Untersagungsverfügung nach wie vor betriebene Klageverfahren.
Mit Beschluss vom 3. Dezember 2008 hat das Verwaltungsgericht das Begehren des Antragstellers auf vorläufigen Rechtsschutz abgelehnt. Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts verwiesen.
Die Klage gegen den Zwangsgeldfestsetzungs-und Kostenbescheid jeweils vom 16. Oktober 2007 hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 12. Dezember 2008 abgewiesen (10 A 5615/07). Über den dagegen eingelegten Antrag auf Zulassung der Berufung (11 LA 36/09) hat der Senat noch nicht entschieden.
Die Klage gegen den Zwangsgeldfestsetzungs- und Kostenbescheid jeweils vom 18. Januar 2008 hat das Verwaltungsgericht ebenfalls mit Urteil vom 12. Dezember 2008 abgewiesen (10 A 1441/08). Auch über den dagegen eingelegten Antrag auf Zulassung der Berufung ist noch nicht entschieden (11 LA 35/09).
Gegen den Beschluss vom 3. Dezember 2008 hat der Antragsteller die vorliegende Beschwerde erhoben, mit der er sein bisheriges Vorbringen nochmals wiederholt und vertieft hat.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang erfolg. Die Einstellung der Zwangsgeldbeitreibung aus dem Zwangsgeldfestsetzungebescheid vom 18. Januar 2008 nebst Kosten war anzuordnen (3). Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage (10 A 1441/08) gegen den gem. § 64 Abs. 4 Nds. SOG sofort vollziehbaren Zwangsgeldfestsetzungsbescheid vom 18. Januar 2008 anzuordnen, bleibt dagegen erfolglos (1), so dass auch gegen den Kostenbescheid vom gleichen Tage keine Bedenken bestehen (2).
1) Dem Begehren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die Zwangsgeldfestsetzung war nicht zu entsprechen. Ernsthafte Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung vom 18. Januar 2008 bestehen nach der in diesem Verfahren nur gebotenen summarischen Prüfung nicht. Es liegt eine vollziehbare Grundverfügung vor (a), das Zwangsmittel ist ordnungsgemäß angedroht (b) und in zureichender Zeit festgesetzt worden (c), bei Erlass der Verfügung bestand auch (noch) eine Wiederholungsgefahr (d), Einwendungen gegen die Grundverfügung können im vollstreckungsrechtlichen Verfahren grundsätzlich nicht mehr erfolgen (e). Es verbleibt daher bei dem gesetzlich angeordneten Sofortvollzug (f).
a) Rechtsgrundlage für den angefochtenen Zwangsgeldfestsetzungsbescheid sind die §§ 64 ff. Nds.SOG. Danach kann ein Verwaltungsakt, der auf eine Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Grundverfügung vom 24. November 2005 ist auf eine Unterlassung - nämlich der Vermittlung und Bewerbung von Sportwetten - gerichtet. Der Antragsgegner hat die Untersagungsverfügung aus dem Jahre 2005 auch unter Geltung der neuen Rechtslage ab 1. Januar 2008 ausdrücklich aufrecht erhalten (vgl. hierzu Beschl. d. Sen. v. 8.7.2008 - 11 MC 71/08 - im Verfahren des Antragstellers). Die Verfügung ist zwar noch nicht unanfechtbar, aber ein Rechtsbehelf hat keine aufschiebende Wirkung, da der Antragsgegner den Sofortvollzug im Juli 2006 angeordnet hat und der Untersagungsbescheid nach der neuen Rechtslage ab dem 1. Januar 2008 ohnehin kraft Gesetzes (§ 9 Abs. 2 GlüStV) sofort vollziehbar ist und mehrere Begehren des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ohne Erfolg geblieben sind (vgl. oben).
b) Das festgesetzte Zwangsgeld ist ordnungsgemäß angedroht worden. Der Auffassung des Antragstellers, die Untersagungsverfügung habe sich nur auf seine Betriebsstätte in C. bezogen, dem Zwangsgeldfestsetzungsbescheid vom 16. Oktober 2007 habe dagegen eine Überprüfung der Betriebsstätte in F. zugrunde gelegen, die in jedem Bescheid enthaltene Androhung eines (weiteren) Zwangsgeldes in Höhe von 12.000,-- € könne daher nicht als zureichende Grundlage für den nunmehr umstrittenen Bescheid vom 18. Januar 2008 (Festsetzung des angedrohten Zwangsgeldes von 12.000,-- €) sein, ist nicht zu folgen. Mit der Untersagungsverfügung vom 24. November 2007 ist dem Antragsteller eine Vermittlung von Sportwetten in ganz Niedersachsen an nicht in Niedersachsen konzessionierte Veranstalter untersagt worden. So heißt es zu Beginn der Verfügung:
"Hiermit untersage ich Ihnen, Sportwetten für in Niedersachsen nicht konzessionierte Veranstalter und Anbieter - derzeit in (den) Geschäftsräumen in der B. Straße 93, C. -, zu vermitteln und zu bewerben".
Hieraus ergibt sich deutlich, dass sich das Verbot auf ganz Niedersachsen bezog und lediglich informationshalber mitgeteilt wurde, dass nach Kenntnis des Antragsgegners damals die Geschäftsräume in C. lagen. Eine örtliche Begrenzung auf nur diese konkrete Vermittlungsstelle in C. enthält die Verfügung dagegen nicht. Dieses kann auch nicht dem weiteren Text der Verfügung entnommen werden.
c) Der lange Zeitablauf zwischen Erlass der Grundverfügung im Jahre 2005 und der Festsetzung des Zwangsgeldes steht der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung nicht entgegen. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner zunächst wegen der unklaren Rechtslage vor Erlass des Sportwettenurteils vom März 2006 (vgl. hierzu auch BVerfG, Beschl. v.27. 4. 2005 - 1 BvR 223/05 - , GewArch 2005, 246=NVwZ 2005, 1303) und sodann bis zur Herstellung des vom Bundesverfassungsgericht im Urteil vom März 2006 für die Übergangszeit (bis 31.12.2007) geforderten "Mindestmaßes an Kohärenz" von Zwangsmaßnahmen abgesehen und daher erstmals mit Bescheid vom 16. Oktober 2007 ein Zwangsgeld festgesetzt hat. Da dem Antragsteller, vertreten durch seine Prozessbevollmächtigten, die verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Problematik bewusst war, konnte er allein infolge des Zeitablaufs kein Vertrauen entwickeln, dass der Antragsgegner auf die Festsetzung des bereits in der Grundverfügung angedrohten Zwangsgeldes verzichten würde. Der im vorliegenden Verfahren angegriffene Bescheid vom 18. Januar 2008 beruht wiederum auf dem Bescheid vom 16. Oktober 2007, steht dazu also in einem zureichenden engen zeitlichen Zusammenhang. Dass der Antragsgegner auch nach dem 18. Januar 2008 noch keine weiteren Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen hat, liegt daran, dass zunächst die die ab 1. Januar 2008 geltende Rechtslage betreffenden Gerichtsentscheidungen abgewartet wurden. Zudem hatte der Senat den Antragsgegner gebeten, von Vollstreckungsmaßnahmen bis zu der für den 8. Juli 2008 anberaumten mündlichen Verhandlung abzusehen.
d) Die umstrittenen Frage, ob ein Zwangsgeld nur festgesetzt werden darf, wenn (weiterhin) Verstöße gegen den Grundverwaltungsakt noch möglich und aufgrund konkreter Anhaltspunkte auch zu befürchten sind (vgl. dazu im einzelnen sogleich unter 2)), stellt sich an dieser Stelle nicht; denn bei Erlass des Bescheides vom 18. Januar 2008 waren weitere Verstöße konkret zu befürchten. Der Antragsteller hatte nämlich noch bei der (zweiten) Überprüfung vom 2. November 2007 gegen die Untersagungsverfügung verstoßen. Dass die Annahme des Antragsgegners, der Antragsteller werde sich der Untersagungsverfügung weiter widersetzen, damals (bei Erlass des Zwangsgeldfestsetzungsbescheides) zutreffend war, wird dadurch bestätigt, dass der Antragsteller auch im Zeitpunkt einer dritten Überprüfung am 18. Januar 2008 nach wie vor Sportwetten vermittelte.
e) Die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung ist im Vollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht erneut zu prüfen.
Allerdings wird z.T. die Auffassung vertreten, die Rechtmäßigkeit des zu vollstreckenden Grundverwaltungsaktes sei zumindest dann in Vollstreckungsverfahren zu überprüfen, wenn der Grundverwaltungsakt - wie hier - noch nicht bestandskräftig oder rechtskräftig geworden ist, andernfalls würde die Behörde ein Unrecht (Erlass eines rechtswidrigen Grundverwaltungsaktes) dadurch vertiefen, dass sie auch noch Vollstreckungsmaßnahmen ergreife (Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht,13. Aufl., Rn. 382 mwN; Schoch in JuS 1995, 309; der VGH BW hat wegen dieser Frage mit Beschl. vom 9.1.2009 - 6 S 2088/07 - die Berufung zugelassen).
Mit dem Verwaltungsgericht ist dieser Auffassung jedoch nicht zu folgen. Sie vernachlässigt, dass nach dem Wortlaut des § 64 Abs. 1 Nds. SOG lediglich die Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit des Grundverwaltungsaktes Voraussetzung für die Anwendung von Verwaltungszwang ist, so dass ein bestandskräftiger oder vollziehbarer Grundverwaltungsakt lediglich dann nicht Grundlage von Vollstreckungshandlungen sein kann, wenn - was hier nicht in Betracht kommt - der Grundverwaltungsakt nichtig ist. Es widerspricht zudem dem Interesse an der Effektivität der Verwaltungsvollstreckung, diese mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit des zu vollstreckenden Verwaltungsaktes zu belasten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.12.1998 - 1 BvR 831/89 -, NVwZ 1999, 291; BVerwG, Urt. v. 25.9.2008 - 7 C 5/08 - NVwZ 2009, 122; sowie Anm. v. Neumann zu diesem Urteil, juris; BVerwG, Urt. v. 13. 4. 1984 - 4 C 31/81 - NJW 1984, 2591; Beschl. d. Sen. v. 6. 8.2008 - 11 ME 230/08 - u.v. 2.4.2008 - 11 ME 66/08 - ; zu der Problematik allgemein: Schenke, Probleme des Rechtsschutzes bei der Vollstreckung von Verwaltungsakten, NVwZ 1993, 1; Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl., F Anm. 864 ff mwN). Der Bürger wird dadurch nicht schutzlos gestellt; denn er kann gegenüber dem Grundverwaltungsakt, solange dieser nicht rechtskräftig geworden ist, die zulässigen Rechtsmittel einschließlich des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes einlegen. Davon hat auch der Antragsteller Gebrauch gemacht. Seine Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sind jedoch ohne Erfolg geblieben.
Ob bei der besonderen Konstellation einer vor Eintritt der Bestandskraft erledigten Grundverfügung möglicherweise eine andere Betrachtungsweise geboten sein könnte, kann offenbleiben, da ein derartiger Sachverhalt nicht vorliegt (hierzu vgl. BVerwG, Urt. v. 25.9.2008 - 7 C 5/08 - NVwZ 2009, 122; VGH BW, Urt. v. 20. 3. 1986 - 1 S 2654/85 - ESVGH 36, 217 = VBlBW, 1988,299 u. v. 9. 6. 1986 - 1 S 1544/87 - NVwZ 1989, 163; Lisken/Denninger, aaO., F 868).
Die Festsetzung des Zwangsgeldes ist daher aller Voraussicht nach rechtmäßig und bleibt auch rechtmäßig, selbst wenn der Pflichtige später das Verbot (doch noch) befolgen sollte. Ein derartiges Verhalten des Pflichtigen steht allerdings einer weiteren Fortführung des Vollstreckungsverfahrens, also einer Beitreibung des festgesetzten Zwangsgeldes entgegen.
(f) Erweist sich die Verfügung vom 18. Januar 2008 aber voraussichtlich als rechtmäßig, treten die privaten Interessen an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der erhobenen Klage gegenüber dem gesetzlich (§ 64 Abs. 4 Nds. SOG) angeordneten Sofortvollzug zurück.
2) Aus der voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung vom 18. Januar 2008 ergibt sich zudem, dass auch gegen den Kostenbescheid vom gleichen Tage (über 355,00 Euro) keine Bedenken bestehen.
3) Auf den Hilfsantrag des Antragstellers war jedoch gem. § 123 VwGO die Einstellung der Zwangsgeldbeitreibung aus dem Bescheid vom 18. Januar 2008 anzuordnen.
Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 Nds.SOG unterbleibt die Beitreibung eines Zwangsmittels, wenn die gebotene Handlung ausgeführt oder die zu duldende Maßnahme gestattet wird.
Inwieweit diese Regelung für den Fall der Festsetzung eines Zwangsgeldes zur Durchsetzung eines Verbots gilt, ist strittig.
Teilweise wird die Auffassung vertreten, wenn gegen ein Unterlassungsgebot (also ein Verbot) mit Zwangsgeldandrohung verstoßen worden sei, könne das Zwangsgeld auch dann noch festgesetzt und beigetrieben werden, wenn ein weiterer Verstoß gegen die Ordnungsverfügung nicht möglich sei. Entscheidend sei allein, dass der Verstoß gegen die vollziehbare Ordnungsverfügung nach der Androhung und während der Zeit, in der das Verbot noch gegolten habe, erfolgt sei. Denn nur das Bewusstsein, dass jedes Zuwiderhandeln gegen das Verbot die Festsetzung und Beitreibung des Zwangsgeldes nach sich ziehe, erhalte der Zwangsgeldandrohung ihren Charakter als Beugemittel. Eine Androhung des Zwangsgeldes ohne nachfolgende "Festsetzungsmöglichkeit" sei weitgehend wertlos (OVG NRW, Urt. v. 21.12.1988, BauR 1989, 724, Beschl. v. 18.12.1996 - 5 E 1035/95 - NVwZ-RR 1997, 763; OVG Saarlouis, Urt. v. 27. 11. 2001 - 2 R 9/00 - NVwZ-RR 2003, 87; ähnlich Ipsen, Niedersächsisches Polizei- und Ordnungsrecht, 3. Aufl., Rn. 600).
Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen (im Beschl. v. 6.8.2008 - 11 ME 230/08 - noch offen gelassen). Wesentlich ist, dass alle Zwangsmittel lediglich einen Beuge- aber keinen Strafcharakter haben, also darauf ausgerichtet sind, ein bestimmtes Verhalten des Adressaten zu bewirken. Das beinhaltet gleichzeitig, dass sie nicht mehr eingesetzt werden können, wenn die Verhaltensänderung tatsächlich erreicht ist. Der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen Beugemitteln einerseits und Straf- und Bußgeldvorschriften andererseits kann nicht entgegengehalten werden, dass § 67 Abs. 2 Nds. SOG eine Beitreibung ausdrücklich nur für Fälle untersagt, in denen eine "gebotene Handlung" ausgeführt oder eine "zu duldende Maßnahme" gestattet wird, das Befolgen einer Unterlassung also nicht ausdrücklich mit erwähnt. Der 4. Senat des erkennenden Gerichts hat hierzu u.a. ausgeführt:
"Nach Auffassung des Senates muss gemäß § 45 Abs. 3 Satz 2 Nds. SOG die Beitreibung jedenfalls dann unterbleiben, wenn weitere Verstöße gegen das Verbot nicht mehr zu erwarten sind, also eine Wiederholungsgefahr nicht mehr besteht. Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat, indem er diese Vorschrift ihrem Sinn und Zweck entsprechend auslegt, denn aus ihrem Wortlaut ist es nicht zu gewinnen. Ihrer Entstehungsgeschichte ist insbesondere zu entnehmen, dass die in ihr genannten Handlungen nicht nur, wie man vielleicht annehmen könnte, beispielhaft gemeint sind, was möglicherweise zur Folge haben würde, dass sie auch die Nichtbeachtung eines Verbotes erfassen. Die hier erörterte Vorschrift des § 45 Abs. 3 Satz 2 Nds. SOG (in der Fassung vom 17. November 1981, Nds. GVBl S. 347) hat nämlich die Vorschrift des § 37 Nds. SOG in seiner ursprünglichen Fassung inhaltsgleich übernommen (amtliche Begründung, LT-Drucks. 9/1090 S. 98). Zu dieser Vorschrift wiederum ist in der amtlichen Begründung (LT-Drucks. 1/1989 S. 1345) gesagt, sie entspreche Preußischen Polizeiverwaltungsgesetz -- PVG --. § 45 Abs. 4 Abs. 2 PVG aber nimmt die Durchsetzung eines Verbotes von der Regelung aus, dass die Beitreibung nur zulässig ist, solange der polizeiwidrige Zustand besteht.
Mit dem Zweck des Zwangsgeldes, nämlich den Willen des Pflichtigen zu beugen, und dem Übermaßverbot (als Bestandteil des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, der Verfassungsrang hat) ist es aber nicht zu vereinbaren, die Beitreibung auch dann noch zuzulassen, wenn es ausgeschlossen ist, dass der Pflichtige nochmals gegen das Verbot verstößt. Die Beitreibung würde dann über das Notwendige hinausgehen und durch den Zweck des Vollzugs nicht mehr gerechtfertigt sein. Insoweit gibt § 207 des Allgemeinen Verwaltungsgesetzes für das Land Schleswig-Holstein einen allgemeinen Rechtsgedanken wieder; nach dieser Vorschrift ist der Vollzug einzustellen, wenn der Zweck des Vollzuges erreicht ist (Abs. 1 Nr. 4) oder weitere Verstöße gegen eine Duldungs- oder Unterlassungspflicht nicht zu erwarten sind (Abs. 1 Nr. 5). Diese Unterscheidung, die das Übermaßverbot verlangt, treffen das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Anm.: so.) und die polizeirechtliche Literatur (Drews/Wacker/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. S. 530 f; Rasch, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Aufl., Verwaltungsgesetze des Bundes und der Länder, S. 179) nicht hinreichend genau. Die dort festgehaltenen und bereits wiedergegebenen Überlegungen mögen dann durchgreifen, wenn noch weitere Verstöße gegen ein Verbot zu erwarten oder nicht ausgeschlossen sind und deshalb der Zweck des Vollzuges noch nicht erreicht ist. Droht hingegen ein weiterer Verstoß gegen ein Verbot nicht mehr, so ist der Zweck des Vollzuges erreicht und der Wille des Pflichtigen darf und kann nicht mehr gebeugt werden. Insoweit trifft das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Anm.: so.) nicht den Kern, wenn es meint, bei einem Verbot sei "eine Zweckerreichung nur in der Weise denkbar, dass der Betroffene sich durch die Erwartung, eine Zuwiderhandlung gegen das angedrohte Zwangsgeld werde dessen Festsetzung nach sich ziehen, von der Übertretung des Verbotes abhalten lässt". Vielmehr ist es nicht mehr erforderlich, den Willen des Pflichtigen zu beugen, wenn das Verbot durchgesetzt ist oder nicht mehr missachtet werden kann. Im Übrigen liefe die gegenteilige Auffassung darauf hinaus, die rechtlichen Unterschiede zwischen Zwangsgeld und Bußgeld zu verwischen, wenn nicht gar aufzuheben" (Urt. v. 14.2.1990 - 4 L 78/89 -, OVGE Mü/Lü 41, 492=BRS 50 Nr. 217=NVwZ-RR 1990, 605, juris)."
Der Senat folgt dieser Argumentation (ebenso Böhrenz/Unger/Siefken, Nds. SOG, 8. Aufl., § 67 Anm.- 5; Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. F Rdn. 946 = S. 702 mwN; Dünchheim, Vom Zwangsgeld zurück zur Zwangsstrafe?, NVwZ 1996, 117; ähnlich Hess. VGH, Beschl. v. 12.12.1996 - 4 TG 481/96 - NVwZ-RR 1998, 154; VGH BW, Beschl. v. 12.3.1996 - 1 S 2856/95 - DÖV 1996, 792) und hält sie auch für die Fälle für zutreffend, in denen von einer Wiederholungsgefahr ernsthaft nicht mehr auszugehen ist. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass § 65 Abs. 2 Nds. SOG weiterhin ausdrücklich bestimmt, dass Zwangsmittel neben einer Strafe oder Geldbuße (auch das NGlüSpG enthält in §§ 25 und 26 Straf- bzw. Bußgeldvorschriften) angewendet werden können, und damit den ausschließlichen Beugecharakter von Zwangsmitteln deutlich macht. Dass das Befolgen einer Unterlassungsverfügung nach Sinn und Zweck der weiteren Anwendung von Zwangsmitteln entgegensteht, ergibt sich zudem aus dem für alle Zwangsmittel geltenden § 65 Abs.2 Nds. SOG, der bestimmt :
" Die Zwangsmittel können….. so lange wiederholt und gewechselt werden, bis der Verwaltungsakt befolgt worden ist oder sich auf eine andere Weise erledigt hat".
Ein Verwaltungsakt wird aber auch dann befolgt, wenn ernsthafte Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr nicht mehr vorliegen. Dabei sind bei Unterlassungsplichten für die Annahme einer Wiederholungsgefahr keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. Zumindest ein mehrmaliger Verstoß gegen das Verbot kann in der Regel eine Wiederholungsgefahr indizieren, es sei denn es, liegen zureichende der Annahme einer Wiederholungsgefahr entgegenstehende Anhaltspunkte vor (vgl. auch Dünchheim, aaO, S. 6; VGH BW, Beschl. v. 24.2.1994 - 5 S 1411/93 - NVwZ-RR1994, 620).
Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller - wie ausgeführt - mehrfach gegen die Untersagungsverfügung verstoßen, und zwar unmittelbar vor und auch noch nach Erlass des Zwangsgeldfestsetzungsbescheides. Gleichwohl ist aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles nicht davon auszugehen, dass auch noch bei Erlass des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts bzw. im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Senats weiterhin der Untersagungsverfügung vom 24. November 2005 zuwider gehandelt wurde. Der Antragsteller hat nämlich durch seinen Prozessbevollmächtigten seit September 2008 vortragen lassen, er habe nunmehr seine Betriebsstätten für Sportwetten in Niedersachsen eingestellt und somit der Untersagungsverfügung entsprochen. Grundsätzlich können derartige bloße Erklärungen die durch mehrere Überprüfungen erhärtete Befürchtung weiterer Zuwiderhandlungen nicht entfallen lassen. Die Erklärung des Antragstellers ist im vorliegenden Fall jedoch vor dem Hintergrund plausibel, dass der Senat mit dem o. a. Beschluss vom 8. Juli 2008 (11 MC 71/08) im Verfahren des Antragstellers gerade auch unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtslage ab 1. Januar 2008 aufgrund einer mündlichen Verhandlung weiterhin die sofortige Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung bestätigt hat. Zu berücksichtigen ist zudem, dass der Antragsteller die Gewerbeanmeldung für die Betriebsstätte in C., B. Straße 93-95, zurückgegeben und die Geräte und die Werbung für Sportwetten nach Vortrag seines Prozessbevollmächtigten beseitigt hat (BA A Bl. 285). Ob das auch für die andere Betriebsstätte in F., E. Straße 1, erfolgt ist, lässt sich den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen nicht entnehmen. Aufgrund der Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers geht der Senat jedoch in diesem summarischen Verfahren davon aus. Weitere Überprüfungen durch den Antragsgegner sind nicht erfolgt. Allein dass der Antragsteller seine Klage gegen den Untersagungsbescheid wie auch gegen die Zwangsgeldfestsetzungsbescheide weiter aufrechterhält, ist kein Indiz dafür, dass er auch weiterhin entgegen der Rechtslage unerlaubt Sportwetten anbietet bzw. vermittelt und bewirbt; denn damit schöpft er lediglich die ihm durch die Prozessordnung gewährten Rechte aus
Ergänzend merkt der Senat an: Sollte der Antragsgegner anlässlich einer weiteren Überprüfung feststellen, dass der Antragsteller entgegen der derzeitigen Annahme des Senats gleichwohl weiterhin gewerblich unerlaubt tätig ist, steht es dem Antragsgegner frei, einen Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO zu stellen. Sollte in Zukunft ein mit der Rechtslage nicht in Übereinklang stehendes Verhalten des Antragstellers festgestellt werden, würde dieses zudem im weiteren Verfahren in erheblichem Maße gegen seine Glaubwürdigkeit und für das Bestehen einer Wiederholungsgefahr sprechen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 94 VwGO
§ 123 VwGO
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 9 Abs. 2 GlüStV
§ 45 Abs. 4 Abs. 2 PVG
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 115, 276
NJW 2006, 1261
NVwZ-RR 1990, 605
NVwZ 2005, 1303
NVwZ 1999, 291
NVwZ 2009, 122
NJW 1984, 2591
NVwZ 1993, 1
NVwZ 1989, 163
NVwZ-RR 1997, 763
NVwZ-RR 2003, 87
NVwZ 1996, 117
NVwZ-RR 1998, 154
DÖV 1996, 792
10 A 8680/05
11 LC 281/06
1 BvR 1054/01
10 B 5144/06
11 ME 267/06
10 A 5616/07
11 MC 71/08
11 MC 489/07
1 BvR 2410/08
10 A 1441/08
4 L 78/89
10 A 5615/07
11 LA 36/09
11 LA 35/09
1 BvR 223/05
6 S 2088/07
1 BvR 831/89
7 C 5/08
4 C 31/81
11 ME 230/08
11 ME 66/08
1 S 2654/85
1 S 1544/87
5 E 1035/95
2 R 9/00
4 TG 481/96
1 S 2856/95
5 S 1411/93