Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-17, Aktenzeichen 1 LB 10/12
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2013:1017.1LB10.12.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass auf ihren Bauantrag vom 28. Juli 2009 eine Baugenehmigung als erteilt gelte und noch fortbestehe.
Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 28. Juli 2009 die Genehmigung des Neubaus einer „altengerechten Wohnanlage in Form von Etagenwohnungen“. Die Beklagte bestätigte den Antrag mit Schreiben vom 07. August 2009. Mit diesem Schreiben forderte sie zahlreiche Unterlagen nach und bat die Klägerin darum, diese Unterlagen binnen 4 Wochen zu übersenden. Die Beteiligten korrespondierten und telefonierten anschließend über mehrere Monate über die noch einzureichenden Unterlagen. Mit Schreiben vom 27. Januar 2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass der Baugenehmigungsantrag unvollständig und nicht prüffähig sei. Er gelte deshalb gem. § 67 Abs. 2 LBO als zurückgenommen.
Die Klägerin legte mit Schriftsatz vom 12. Februar 2010 gegen das Schreiben vom 27. Januar 2010 Widerspruch ein, begründete dies im Einzelnen und wies ergänzend darauf hin, dass das Baugenehmigungsverfahren bereits abgeschlossen sei. Am 08. Dezember 2009 sei gemäß § 69 Abs. 9 i.V.m. § 69 Abs. 6 LBO eine fiktive Baugenehmigung entstanden. Die Klägerin beantragte deshalb zugleich, ihr die Entstehung einer fiktiven Baugenehmigung zu bestätigen.
Mit Schreiben vom 29. April 2010 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin vom 12. Februar 2010 als unzulässig zurück, weil es sich bei dem Schreiben vom 27. Januar 2010 nicht um einen Verwaltungsakt handele. Am gleichen Tag teilte sie der Klägerin mit, dass keine Genehmigungsfiktion eingetreten sei. Gegen die Ablehnung der Genehmigungsfiktion legte die Klägerin mit Schriftsatz vom 27. April 2011 Widerspruch ein, den sie mit Schriftsatz vom 17. Januar 2011 ausführlich begründete. Dieser Widerspruch wurde nicht beschieden.
Die Klägerin hat das Schreiben vom 27. Januar 2010 weiterhin als Verwaltungsakt beurteilt und am 27. April 2011 dagegen Klage erhoben; sie hat ihre Klage ausführlich begründet.
Die Klägerin hat beim Verwaltungsgericht beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 27. Januar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. April 2010 aufzuheben,hilfsweise, festzustellen, dass ihr Bauantrag vom 28. Juli 2009 nicht als zurückgenommen gelte.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat an ihrer im Verwaltungsverfahren geäußerten Auffassung festgehalten.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Hauptantrag sei unzulässig, denn das Schreiben vom 27. Januar 2010 sei kein Verwaltungsakt. Der Hilfsantrag sei zwar zulässig, aber unbegründet, denn der Bauantrag vom 28. Juli 2009 gelte gem. § 67 Abs. 2 S. 2 LBO als zurückgenommen. Das Verwaltungsgericht hat dies im Einzelnen begründet.
Mit Beschluss vom 25. Oktober 2012 hat der Senat die Berufung zugelassen.
Mit der Begründung der Berufung, die sie zunächst auf den in erster Instanz gestellten Hilfsantrag beschränkt hatte, wiederholt die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen und erläutert nochmals ausführlich ihre Auffassung, dass der Bauantrag vom 28. Juli 2009 nicht als zurückgenommen gelte.
Im Laufe des Berufungsverfahrens hat sich herausgestellt, dass das streitige Vorhaben bereits im Mai 2012 fertiggestellt worden ist, und zwar aufgrund eines weiteren Bauantrages vom 31. März 2010 und einer daraufhin erteilten Baugenehmigung vom 25. Juni 2010 sowie weiterer Nachtragsbaugenehmigungen vom 21. April 2011, 10. November 2011 und vom 23. März 2012. Auf Anfrage des Berichterstatters nach dem Sinn und Zweck der Führung dieses Verfahrens teilte die Klägerin mit, dass sie ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung habe. Dies ergebe sich daraus, dass in der Baugenehmigung vom 25. Juni 2010 ein Stellplatzbedarf von 94 Stellplätzen für das Vorhaben festgesetzt worden sei. In dem ursprünglichen Bauantrag vom 28. Juli 2009 werde dagegen von einem Bedarf von 28 Stellplätzen ausgegangen. Im Übrigen seien die Vorhaben in den jeweiligen Anträgen ganz weitgehend identisch. Die fingierte Baugenehmigung könne deshalb grundsätzlich eine taugliche Grundlage für die bereits errichtete und genutzte Wohnanlage darstellen. Daher komme es für die Klägerin in Betracht, nach gerichtlicher Bestätigung der Genehmigungsfiktion auf die Baugenehmigung vom 25. Juni 2010 zu verzichten. Sie könne dann die 65 überzähligen Stellplätze veräußern. Die fiktive Baugenehmigung sei auch nicht gem. § 75 Abs. 1 S. 1 LBO erloschen, denn das Vorhaben sei ja errichtet worden. Im Hinblick auf dieses Petitum hat der Senat angeregt, die Entstehung und die Wirksamkeit der von der Klägerin beanspruchten fiktiven Baugenehmigung zum Gegenstand des Berufungsantrages zu machen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
das angefochtene Urteil zu ändern sowie festzustellen, dass auf den Bauantrag der Klägerin vom 28. Juli 2009 eine Baugenehmigung als erteilt gelte und noch fortbestehe.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält die Berufung jedenfalls deshalb für unbegründet, weil eine eventuell entstandene fiktive Baugenehmigung gem. § 75 Abs. 1 S. 1 LBO erloschen wäre. Die Klägerin könne sich nicht auf die Verwirklichung des Vorhabens berufen. Grundlage des Bauvorhabens sei nämlich nicht die fiktive Baugenehmigung, sondern die Genehmigung vom 25. Juni 2010. Die geltend gemachte fiktive Baugenehmigung sei auch nicht entstanden, weil der Bauantrag vom 28. Juli 2009 als zurückgenommen gelte. Die Beklagte verteidigt insoweit das erstinstanzliche Urteil.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung bleibt erfolglos. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.
1) Mit dem in zweiter Instanz geänderten Feststellungsantrag ist die Klage zwar gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Die Klägerin hat insbesondere das nach dieser Vorschrift erforderliche berechtigte Interesse an den beantragten Feststellungen. Nach ihren Einlassungen im Berufungsverfahren beabsichtigt sie, die in der Baugenehmigung vom 25. Juni 2010 genehmigten und gemäß Auflage Nr. 7 geforderten Stellplätze am … zu beseitigen und diese Fläche anderweitig zu nutzen. Sie möchte deshalb das Vorhaben auf die von ihr beanspruchte fiktive Baugenehmigung, die diese Stellplätze nicht vorsieht, stützen und auf die Baugenehmigung vom 25. Juni 2010 verzichten. Diesem Ziel wird der in der ersten Instanz gestellte Feststellungsantrag, der sich nur auf die von der Beklagten behaupteten Rücknahme des Bauantrags bezog, nicht gerecht. Die von ihr gewünschte Legitimationswirkung des fertiggestellten Vorhabens durch eine fiktive Baugenehmigung kann die Klägerin nur durch den weitergehenden Feststellungsantrag, der auf die Entstehung und die aktuelle Wirksamkeit einer solchen Genehmigung gerichtet ist, erreichen. Die Änderung des Klageantrages ist sachdienlich und deshalb gemäß § 91 Abs. 1 VwGO zulässig. Sie lässt sich ohne weiteres aufgrund der bisher bekannten Sachlage beantworten.
2) Die Klage ist aber unbegründet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die von der Klägerin geltend gemachte fiktive Baugenehmigung entstanden ist. Selbst wenn eine solche Genehmigung im Dezember 2009 entstanden wäre, so wäre sie jedenfalls jetzt erloschen. Ihr Ziel, die Baugenehmigung vom 25. Juni 2010 durch eine fiktive Baugenehmigung zu ersetzen, kann die Klägerin nicht erreichen.
a) Die - hier zu Gunsten der Klägerin unterstellte - fiktive Baugenehmigung hat sich erledigt und ist deshalb gemäß § 112 Abs. 2 LVwG erloschen.
Die Erledigung ist zwar nicht bereits durch die Einholung der weiteren Baugenehmigung vom 25. Juni 2010 eingetreten, denn eine gleichzeitige oder zeitlich gestaffelte Beantragung mehrerer Baugenehmigungen für dieselbe Baufläche ist ohne weiteres möglich (vgl. dazu auch OVG Münster, Urt. v. 22.10.1987 - 21 A 330/87 - NVwZ 1988, 554) und keineswegs unüblich. So wäre es auch hier - unabhängig von dem Streit über die Rücknahme des Bauantrages und der Entstehung einer fiktiven Baugenehmigung - durchaus nachvollziehbar gewesen, wenn die Klägerin sich primär um die Verwirklichung eines Vorhabens mit einer geringen Anzahl an Stellplätzen bemüht und alternativ einen weiteren Bauantrag mit den von der Beklagten gewünschten zusätzlichen Stellplätzen gestellt hätte. Liegen für ein Grundstück mehrere Baugenehmigungen vor, so bleiben diese im Rahmen der gesetzlichen Geltungsdauer (vgl. § 75 LBO) wirksam. Der Bauherr kann frei entscheiden, welche Genehmigung er verwirklicht.
Die Erledigung ist aber durch Verwirklichung des mit Bescheid vom 25. Juni 2010 genehmigten Vorhabens eingetreten. Wird eine von mehreren Baugenehmigungen für dieselbe Baufläche realisiert, so gelten für die Bauarbeiten, den geschaffenen baulichen Bestand und seine Nutzung ausschließlich die Regelungen der ausgenutzten Baugenehmigung. Weitere Genehmigungen für dieselbe Fläche bleiben wirksam, wenn der geschaffene bauliche Bestand ihrer Verwirklichung nicht entgegensteht (z.B. bei kurzfristigen baulichen Nutzungen oder Ergänzungen des Vorhabens). Wird das Grundstück dagegen durch eine dauerhafte bauliche Anlage vollständig ausgenutzt und ist zwischen den Beteiligten klar, dass die Bebauung und die Nutzung durch die verwirklichte Baugenehmigung abschließend geregelt wird, so erledigen sich weitere Baugenehmigungen für das Grundstück und werden gemäß § 112 Abs. 2 LVwG unwirksam (vgl. zur Erledigung einer Baugenehmigung gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG: BVerwG, Urt. v. 27.03.1998 - 4 C 11/97 - NVwZ 1998, 729), weil ihre Verwirklichung nicht mehr in Betracht kommt.
Eine solche Situation liegt hier vor: Die Beteiligten sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass Grundlage der Bauarbeiten die Baugenehmigung vom 25. Juni 2010 sein sollte. Dies ergibt sich aus dem Verfahrensablauf, der Anzeige des Baubeginns vom 18. November 2010, die sich auf diese Baugenehmigung bezog und schließlich auch aus dem fertiggestellten Vorhaben einschließlich der Stellplätze am … . Auch die Nachträge vom 21. April 2011, 10. November 2011 und 23. März 2012 beziehen sich ausschließlich auf die Genehmigung vom 25. Juni 2010. Daraus folgt, dass das Bauvorhaben abschließend allein an den Regelungen dieser Baugenehmigung (einschließlich der Nachtragsgenehmigungen) zu messen war und ist. Der Umstand, dass die Klägerin sich fortlaufend darauf berufen hat, dass der Bauantrag vom 28. Juni 2009 nicht als zurückgenommen gelte, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Die Klägerin hat nämlich niemals zum Ausdruck gebracht, dass sie das Vorhaben trotz der inzwischen erteilten Baugenehmigung vom 25. Juli 2010 eventuell auch auf eine fiktive Baugenehmigung stützen wolle. Ihre erstmals mit Schriftsatz vom 21. Mai 2013 im Berufungsverfahren geäußerte Absicht, auf die Baugenehmigung vom 25. Juni 2010 verzichten zu wollen, den Parkplatz am … zu beseitigen und das übrige Vorhaben auf die fiktive Baugenehmigung zu stützen, ist so ungewöhnlich, dass kein objektiver Betrachter damit rechnen konnte. Auch die Klägerin selbst hat derartige Überlegungen offenbar erst im Berufungsverfahren angestellt. Die in erster Instanz gestellten Anträge weisen vielmehr darauf hin, dass die Klägerin mit ihrem ursprünglichen Begehren lediglich Sekundäransprüche gegen die Beklagte wegen unberechtigter Einstellung des Bauantragsverfahrens vorbereiten wollte.
b) Falls die (unterstellte) fiktive Genehmigung sich nicht bereits gemäß § 112 Abs. 2 LVwG durch Verwirklichung des mit Bescheid vom 25. Juni 2013 genehmigten Vorhabens erledigt hätte (s.o.), so wäre sie jedenfalls gemäß § 75 Abs. 1 LBO erloschen. Nach dieser Vorschrift erlischt eine Baugenehmigung unter anderem dann, wenn mit der Ausführung des Vorhabens nicht innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erteilung begonnen wird. Dies ist hier der Fall. Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf die nach Erteilung der Baugenehmigung vom 25. Juni 2010 begonnenen Bauarbeiten berufen, denn diese bezogen sich nicht auf das durch die fiktive Baugenehmigung genehmigte Vorhaben. Grundlage der Bauarbeiten war das mit Bescheid vom 25. Juni 2010 genehmigte Vorhaben. Dies ergibt sich aus dem Verfahrensablauf und der Anzeige des Baubeginns, die sich ausdrücklich auf diese Genehmigung bezog (s.o.). Dieses Vorhaben ist auch nicht mit dem (unterstellt) fiktiv genehmigten Vorhaben identisch. Dies folgt bereits aus den unterschiedlichen Regelungen zu den Stellplätzen. Im weiteren Verlauf der Bauarbeiten kamen aufgrund der Nachträge weitere Änderungen hinzu.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 132 Abs. 2 VwGO), liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 75 LBO
§ 67 Abs. 2 LBO
§ 69 Abs. 6 LBO
§ 67 Abs. 2 S. 2 LBO
§ 75 Abs. 1 S. 1 LBO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 112 Abs. 2 LVwG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 75 Abs. 1 LBO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1988, 554
NVwZ 1998, 729
21 A 330/87
4 C 11/97