Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-04-28, Aktenzeichen 3d B 441/17.O
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0428.3D.B441.17O.00

Tenor:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster vom 10. April 2017 wird geändert.
Die Durchsuchung der Wohnräume des Beamten (L. 8, E. ), der Geschäftsräume der G. GmbH (Geschäftsführer: U. B. , V. 27, T. ), des dienstlichen Spindes des Beamten, des dienstlich zugewiesenen, so bezeichneten „H-Laufwerks“ zur Speicherung persönlicher Daten auf dem Arbeitsplatz-PC sowie seiner Person und der ihm gehörenden Sachen wird angeordnet, soweit es um Art und Umfang der ausgeübten Nebentätigkeit des Antragsgegners bzw. seiner zu Herrn U. B. unterhaltenen (Geschäfts-) Beziehungen geht.
Im Übrigen (betreffend die begehrte Beschlagnahme) wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers,
die Durchsuchung
- der Wohnräume des Beamten (L. 8, E. ),
- der Geschäftsräume der G. GmbH
(Geschäftsführer: U. B. , V. 27, T. ),
- des dienstlichen Spindes des Beamten,
- des dienstlich zugewiesenen sog. „H-Laufwerks“ zur Speicherung persönlicher Daten auf dem Arbeitsplatz-PC
sowie
- seiner Person und der ihm gehörenden Sachen,
als auch
- die Beschlagnahme der dabei aufgefundenen Beweismittel, aus denen sich Art und Umfang der ausgeübten Nebentätigkeit bzw. der zu dem B. unterhaltenen Beziehungen ergeben, anzuordnen,
insoweit zu Recht abgelehnt, als die Beschlagnahme betroffen ist (2.). Im Übrigen, d.h. soweit es um die Durchsuchung geht (1.), ist deren Ablehnung zu Unrecht erfolgt.
1.
Die begehrte Durchsuchungsanordnung ist zu erlassen.
Nach Einleitung eines Disziplinarverfahrens (a) kann das Gericht gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW auf Antrag Beschlagnahmen und Durchsuchungen durch Beschluss anordnen. Die Anordnung darf gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW nur getroffen werden, wenn die Beamtin oder der Beamte des zur Last gelegten Dienstvergehens dringend verdächtig ist (b) und die Maßnahme zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht (c).
a) Die für die Anwendung des § 27 Abs. 1 LDG NRW erforderliche wirksame Einleitung eines Disziplinarverfahrens,
vgl. BVerwG, Urteil vom 31.3.2011 – 2 A 11.08 –, juris, Rn. 19 (zu § 27 Abs. 1 BDG),
ist erfolgt. Zwar hat der Dienstvorgesetzte des Antragsgegners die Einleitungsverfügung nicht mit vollem Namenszug unterschrieben. Es genügt insoweit aber, dass er sie sich deutlich erkennbar mit seiner Paraphe zu Eigen gemacht hat.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18.11.2008 – 2 B 63.08 –, juris, Rn. 7 f., und vom 28.3.2013 – 2 B 113.12 –, juris, Rn. 13,
b) Nach Aktenlage ist der Antragsgegner dringend verdächtig, ein (einheitliches) Dienstvergehen im Sinne von § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG begangen zu haben. Ein Dienstvergehen liegt vor, wenn der betreffende Beamte schuldhaft ihm obliegende Pflichten verletzt. Dringend ist ein Verdacht, wenn das Begehen eines Dienstvergehens durch einen Beamten überwiegend wahrscheinlich ist. Im Streitfall sind diese Voraussetzungen erfüllt. Die Ermittlungen des Antragstellers haben eine große Wahrscheinlichkeit dafür ergeben, dass der Antragsgegner ungenehmigt einer Nebentätigkeit für die „ G. GmbH“ nachgeht und damit seinen Pflichten aus §§ 49 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 1 LBG NRW i.V.m. § 34 Satz 3 BeamtStG zuwiderhandelt. In Rede steht des Weiteren ein Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht (§ 34 Satz 3 BeamtStG): Nach Aktenlage spricht Überwiegendes dafür, dass der Antragsgegner anlässlich einer Polizeikontrolle des Herrn U. B. innerdienstlich erworbenes Wissen außerdienstlich gegen die vor Ort handelnden Kollegen eingesetzt hat. Hinzu kommt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Antragsgegner ohne dienstlichen Anlass Abfragen aus polizeilichen Auskunftssystemen durchgeführt hat. Hierin läge zugleich ein Verstoß gegen die Gehorsamspflicht aus § 35 Satz 2 BeamtStG. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf Blatt 192-205 des Verwaltungsvorgangs II Bezug genommen.
b)Die Maßnahme steht zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis.
aa) Regelmäßig werden entsprechende Zwangsmaßnahmen allerdings nur in Betracht kommen, wenn die Zurückstufung oder die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erwarten ist. Sie können jedenfalls dann als unverhältnismäßig erscheinen, wenn das mutmaßliche Dienstvergehen nur einen Verweis oder eine Geldbuße nach sich ziehen würde.
Vgl. – jeweils zu Lebenszeitbeamten ‑ BVerfG, Beschlüsse vom 21.6.2006 - 2 BvR 1780/04 -, juris, Rn. 24, und vom 14.11.2007 – 2 BvR 371/07 –, juris, Rn. 13, m.w.N.
Ausgehend hiervon wäre die beantragte Durchsuchung auf der Grundlage von § 5 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW unverhältnismäßig. Nach dieser Vorschrift kann bei einem Beamten auf Probe allein ein Verweis erteilt oder eine Geldbuße auferlegt werden.
Allerdings griffe es zu kurz, bei der Frage der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 LDG allein auf die nach § 5 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW zu erwartende Disziplinarmaßnahme abzustellen. Vielmehr ist auch in den Blick zu nehmen, ob gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 LDG NRW die Entlassung nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamStG wegen eines Dienstvergehens zu erwarten ist. Schon nach dem Wortlaut „wegen eines Dienstvergehens“ handelt es sich bei der Anwendung des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG in dem Fall, in dem der Entlassung ein förmliches Disziplinarverfahren vorausgegangen ist, um eine Disziplinarfolge. Im Übrigen spricht die amtliche Überschrift des § 5 LDG NRW für diese Betrachtung. Darin ist von „Arten der Disziplinarmaßnahmen“ die Rede.
Die systematische Auslegung bestätigt das gefundene Ergebnis. So beinhaltet § 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW im Zusammenhang mit der vorläufigen Dienstenthebung eines Beamten eine differenzierte Regelung betreffend Lebenszeit- und Beamte auf Probe. Für erstgenannte kommt es auf die Prognose an, ob im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Für Beamte auf Probe ist maßgeblich, ob eine Entlassung „nach § 5 Abs. 3 in Verbindung mit § 23 Abs. 3 Nr. 1 (…) des Beamtenstatusgesetzes erfolgen wird“. Auch hier kommt die enge Verzahnung von Disziplinarrecht und darauf gründender Statusmaßnahme zum Ausdruck.
Sinn und Zweck des § 5 Abs. 3 LDG NRW verlangen keine abweichende Betrachtung. Die Vorschrift bezweckt, bei Personen im Beamtenverhältnis auf Probe (oder auf Widerruf) als Disziplinarmaßnahmen bei Fortbestehen des Beamtenverhältnisses lediglich Verweis und Geldbuße zuzulassen. Vergleichbar der Höchstmaßnahme bei Lebenszeitbeamten, von denen sich der Dienstherr anders nicht trennen kann und wo die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis die einzige entsprechende Möglichkeit ist (§§ 5 Abs. 1 Nr. 5, 10 LDG NRW), ist die Statusmaßnahme nach § 5 Abs. 3 Satz 2 LDG NRW i.V.m. § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG gleichsam die Höchstmaßnahme in Folge eines Dienstvergehens, wenn und soweit ein Beamter auf Probe (oder auf Widerruf) betroffen ist.
Auch der Zweck der Verhältnismäßigkeitsprüfung spricht nicht gegen vorstehende Überlegung. Er besteht darin, zu verhindern, dass die Ermittlungsmaßnahme den betroffenen Beamten härter trifft als die Disziplinarmaßnahme selbst.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.6.2006 – 2 BvR 1780/04 –, juris, Rn. 23.
Ausgehend von der Betrachtung, dass die beamtenrechtliche Entlassung nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG in Fällen der in Rede stehenden Art eine Art von Disziplinarmaßnahme im Sinne der §§ 27 Abs. 1 Satz 2, 5 LDG NRW ist, trifft die Ermittlungsmaßnahme den jeweiligen Beamten nicht härter als die zu erwartende Maßnahme.
Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG steht nicht entgegen. Danach sind Statusmaßnahmen im Sinne dieser Vorschrift keine Disziplinarmaßnahmen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9.6.1981 – 2 C 24.79 -, NVwZ 1982, 189 (189), und vom 22.6.1982 - 2 C 44.80 -, NVwZ 1983, 286 (286).
Hier ist demgegenüber die Frage zu beantworten, ob eine Maßnahme nach § 5 Abs. 3 Satz 2 LDG NRW i.V.m. § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG eine Disziplinarmaßnahme i.S.d. § 27 Abs. 1 Satz 2 LDG ist. Dies ist, wie dargelegt, der Fall.
Der Dienstherr hat demgemäß bei Beamten auf Probe zwei Möglichkeiten: Entweder er geht direkt im Wege des Statusrechts nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG vor, und / oder er leitet (auf der Grundlage von § 17 Abs. 1 LDG NRW zwingend) ein Disziplinarverfahren ein, an dessen Ende Maßnahmen im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1, 2 LDG NRW stehen können.
Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass eine abweichende Auffassung zu einem (aus Sicht des Gerichts: nicht hinnehmbaren) Wertungswiderspruch führte: Gegen einen Beamten auf Lebenszeit könnte eine Durchsuchungsanordnung gemäß § 27 Abs. 1 LDG ergehen, sobald eine stärkere Disziplinarmaßnahme als ein Verweis oder eine Geldbuße im Raum stünde. Der Beamte auf Probe, dessen statusrechtliche Stellung schwächer ausgeprägt ist, käme demgegenüber im Disziplinarverfahren an einer Durchsuchung vorbei. Dies erschiene, auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG, mehr als zweifelhaft.
bb) Ausgehend von den zuvor dargelegten Maßstäben ist die Durchsuchung hier verhältnismäßig. Es ist bei Bestätigung des Dienstvergehens, dessen der Antragsgegner dringend verdächtig ist, seine Entlassung wegen eines Dienstvergehens zu erwarten.
Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG können Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie eine Handlung begehen, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte. Das hier in Rede stehende Dienstvergehen würde bei einem Lebenszeitbeamten mindestens zu einer Kürzung der Dienstbezüge führen. Bereits für die Ahndung ungenehmigter Nebentätigkeiten steht der gesamte disziplinarrechtliche Maßnahmenkatalog zur Verfügung. Es kommt auf Dauer, Häufigkeit und Umfang der Nebentätigkeiten an. Weiterhin muss berücksichtigt werden, ob der Ausübung der Nebentätigkeiten gesetzliche Versagungsgründe entgegenstehen, d.h. die Betätigungen auch materiell rechtswidrig sind, ob sich das Verhalten des Beamten nachteilig auf die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ausgewirkt hat oder er ungenehmigte Nebentätigkeiten in Zeiten der Krankschreibung wahrgenommen hat.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 1.6.1999 - 1 D 49.97 -, juris, Rn. 55, und vom 11.1.2007 - 1 D 16.05 – juris, Rn. 59, sowie Beschluss vom 17.7.2013 – 2 B 27.12 –, juris, Rn. 7.
Hiernach wäre bei einem Lebenszeitbeamten jedenfalls die Kürzung der Dienstbezüge zu verhängen. Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass es sich nach den derzeitigen Erkenntnissen um eine Nebentätigkeit von erheblicher (wöchentlicher) Dauer und Umfang handelt. Diese erweist sich bei Zugrundelegung des hier maßgeblichen Wahrscheinlichkeitsmaßstabs auch als nicht genehmigungsfähig. Denn sie kann die Unparteilichkeit bzw. Unbefangenheit des Antragsgegners beeinflussen (§ 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 LBG NRW). Auf sich beruhen kann, ob weitere Versagungsgründe (wie § 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 LBG NRW) vorlägen. Zur Schwere des in Rede stehenden Dienstvergehens tragen noch die weiteren Dienstpflichtverletzungen bei, derer der Antragsgegner dringend verdächtig ist (s.o.). Durchgreifende Milderungsgründe, die bei einem Lebenszeitbeamten zu einer geringeren Maßnahme als der Kürzung der Dienstbezüge führen würden, sind nicht erkennbar.
2.
Die Voraussetzungen für eine Beschlagnahmeanordnung liegen auf der Grundlage des gestellten Antrags nicht vor.
Der Antrag ist insoweit zu unbestimmt. Er richtete sich gleichsam auf eine generelle Beschlagnahme. Zur Frage der Bestimmtheit von Beschlagnahmeanordnungen hat der 5. Senat des Gerichts in seinen Beschlüssen vom 30. Januar 2009 – 5 E 1514/08 u.a. – ausgeführt, dass die richterliche Entscheidung bezüglich einer Beschlagnahme keinen Zweifel über den Umfang der Zwangsmaßnahme aufkommen lassen darf. Ansonsten liefe der Richtervorbehalt leer, weil die Entscheidung, welche Gegenstände unter die richterliche Beschlagnahmeanordnung fallen, den Vollzugsorganen obläge. Soweit bei der Durchsuchung Gegenstände aufgefunden werden, deren Beweiseignung erst bei Durchsicht festgestellt werden kann, deckt bereits der Durchsuchungsbeschluss die vorläufige Sicherstellung und Mitnahme zu diesem Zweck ab. Denn die Mitnahme zur Durchsicht ist noch Teil der Durchsuchung.
Vgl. in diesem Zusammenhang BVerfG, Beschluss vom 28.4.2003 – 2 BvR 358/03 –, NJW 2003, 2669 = juris Rn. 23; BGH, Beschluss vom 7.12.1998 – 5 AR (VS) 2/98 –, BGHSt 44, 265 = juris Rn. 30.
Dieser Spruchpraxis folgend ist der gestellte Antrag nicht bestimmt genug. Der Kreis der insoweit in Betracht kommenden Beweismittel ist sehr weit gezogen. Er beinhaltet noch nicht einmal eine Festlegung auf bestimmte Gegenstände ihrer Gattung nach. Demgemäß überließe das Gericht insoweit letztlich den die Beschlagnahme-anordnung vollziehenden Amtswaltern die Entscheidung, welche Gegenstände unter die Anordnung fallen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2017 – 3d B 296/17.O ‑.
Zur Vermeidung von Unklarheiten teilt das Gericht abschließend Folgendes mit: Wenn und soweit der Antragsteller bei der Durchsuchung Speichermedien mitnimmt und Daten kopiert, die er nach einer Durchsicht, die – wie ausgeführt – von der Durchsuchungsanordnung erfasst wird, für beweisgeeignet hält, ist ein derartiger Vorgang ebenfalls als Beschlagnahme der Daten einzustufen und daher gleichfalls an den gesetzlichen Bestimmungen über die Beschlagnahme zu messen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30.1. 2009– 5 E 1514/08 u.a. – m.w.N., und vom 22.3.2017 – 3d B 296/17.O ‑.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 74 Abs. 1 LDG NRW, §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.
Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht (vgl. § 75 LDG NRW).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 3 Abs. 1 LDG NRW, § 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 49 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 1 LBG NRW i.V.m. § 34 Satz 3 BeamtStG
§§ 5 Abs. 1 Nr. 5, 10 LDG NRW
§§ 27 Abs. 1 Satz 2, 5 LDG NRW
§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 5 LDG NRW
§ 75 LDG NRW
§ 27 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW
§ 27 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW
§ 27 Abs. 1 LDG NRW
§ 27 Abs. 1 BDG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 35 Satz 2 BeamtStG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW
§ 27 Abs. 1 Satz 2 LDG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 LDG NRW
§ 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamStG
§ 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW
§ 5 Abs. 3 LDG NRW
§ 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG
§ 17 Abs. 1 LDG NRW
§ 5 Abs. 3 Satz 1, 2 LDG NRW
§ 27 Abs. 1 LDG
§ 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 LBG NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 LBG NRW
§ 74 Abs. 1 LDG NRW
§ 3 Abs. 1 LDG NRW
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 3 in Verbindung mit § 23 Abs. 3 Nr. 1 (…) des Beamtenstatusgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1982, 189
NVwZ 1983, 286
NJW 2003, 2669
BGHSt 44, 265
2 A 11.08
2 B 63.08
2 B 113.12
2 BvR 1780/04
2 BvR 371/07
2 C 24.79
2 C 44.80
1 D 49.97
1 D 16.05
2 B 27.12
5 E 1514/08
2 BvR 358/03
5 AR (VS) 2/98
3d B 296/17