Oberlandesgericht München (Bayern, )
Beschluss vom 2022-02-03, Aktenzeichen 33 U 6628/20

Tenor:
1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 3.11.2020, Aktenzeichen 41 O 5584/20, wird zurückgewiesen.
2. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Die Klagepartei kann die Vollstreckung durch die beklagte Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die beklagte Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zum 25.3.2021 auf bis zu 65.000 € und ab dem 26.3.2021 auf bis zu 45.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Berufung des Beklagten ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlussweg als unbegründet zurückzuweisen, da der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Der Senat hält das Urteil des Landgerichts für offensichtlich zutreffend. Er nimmt auf das angefochtene Urteil Bezug. Bezug genommen wird ferner auf die Hinweise des Senats vom 6.12.2021, wonach er die Berufung i.S.v. § 522 Abs. 2 ZPO für unbegründet hält. Das weitere Vorbringen im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 11.1.2022, Blatt 608/636 d. A.) rechtfertigt keine davon abweichende Entscheidung.
1. Soweit die Klagepartei im Schriftsatz vom 11.1.2022 (S. 2, 19, Bl. 609, Bl. 626 d. A., Bd. III) wiederum auf eine Diskrepanz zwischen der Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand und Realbetrieb hingewiesen hat, hat sich der Senat damit bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 6.12.2021 (S. 7) umfangreich auseinandergesetzt, so dass weitere Ausführungen insoweit nicht veranlasst sind. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten wird durch diesen Vortrag jedenfalls nicht ausgelöst.
Daran ändert sich auch nichts durch den Hinweis der Klagepartei auf die Entscheidung BGH VI ZR 252/19, in der es insoweit allein um die sekundäre Darlegungs- und Beweislast bei behaupteter Kenntnis des Vorstandes von unzulässigen Abschalteinrichtungen ging. Hier geht es jedoch um die Frage, ob im streitgegenständlichen Fahrzeug überhaupt unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sind. Nachdem die Klagepartei insoweit gerade keine erheblichen Tatsachen vorgetragen hat, sondern ersichtlich lediglich ins Blaue hinein vorträgt (vgl. Hinweisbeschluss des Senats vom 6.12.2021, S. 6, Bl. 599 d. A., Bd. Ii), ist für eine sekundäre Darlegungslast von vornherein kein Raum.
Auch der Verweis auf Modelle anderer Hersteller, die zudem von einem Rückruf betroffen waren, hilft insoweit nicht weiter, da nach den tatbestandlichen Feststellungen der Erstgerichts, an die der Senat gebunden ist, das Fahrzeug gerade keinem Rückruf unterlag, so dass schon eine grundlegend andere Situation gegeben ist.
2. „Kaltstartheizen“
a) Soweit die Klagepartei nunmehr durch Schriftsatz vom 11.1.2022 (Bl. 608/636 d. A., Bd. II) noch umfangreich im Berufungsverfahren neu vorträgt, ist vorauszuschicken, dass die der Klagepartei eingeräumte Frist zur Stellungnahme gemäß § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht etwa eine Art „zweite Berufungsbegründung“ ermöglicht. Soweit in dem weiteren Schriftsatz im Berufungsverfahren neue Angriffs- und Verteidigungsmittel enthalten sind, sind diese deshalb gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO zwingend zurückzuweisen (vgl. z.B. Thomas/Putzo/Seiler ZPO 42. Auflage 2021, § 530 Rn. 4; MüKoZPO/ Rimmelspacher, 6. Auflage <2020>, § 522 Rn. 27). Darauf hatte der Senat als nobile officium auch bereits in seinen Allgemeinen Verfahrenshinweisen ausdrücklich aufmerksam gemacht.
b) Hinzu kommt, dass sich der Schriftsatz maßgeblich mit Ausführungen zum sog. Kaltstartheizen beschäftigt (Schriftsatz vom 11.1.2022, S. 8 ff, Bl. 615 ff d. A.) und sich mit einem Gutachten des Sachverständigen H. (Anlage K E 8) beschäftigt, wozu weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung vorgetragen wurde. Diese neuen Angriffsmittel sind schon mangels entsprechender Berufungsrüge im Sinne von § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO nicht mehr gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen.
c) Selbst wenn man diesen Vortrag zuließe, würde er der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.
aa) Soweit die Klagepartei insoweit ausführt, beim Kaltstartheizen handele sich „um eine Funktion, die in praktisch allen bislang überprüften Motorsteuerungen des Motors B37 und B47 … enthalten ist (und damit auch im streitgegenständlichen Fahrzeug)“ (Schriftsatz vom 11.1.2022, S. 8, Bl. 615 d. A.), trifft diese Behauptung bereits nach der Ausgangsprämisse nicht zu: Nach den Feststellungen des Erstgerichts, an die der Senat gebunden ist (§ 529 Abs. 1 ZPO), ist im streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor des Typs N47 verbaut (Tatbestand S. 2) und nicht der Typ B37/B47.
bb) Der Vortrag, „ein BMW 320d ist mithin unter BMW 3er“ zu subsumieren (Schriftsatz vom 11.1.2022, S. 8, Bl. 615 d. A., Bd. III) stellt darüber hinaus keinen substantiierten Sachvortrag dar. Ob aufgrund dieser Behauptung auch das streitgegenständliche Fahrzeug erfasst ist/sein soll, bleibt im Ungewissen und lässt sich im Übrigen nicht feststellen. Nach den Feststellungen des Erstgerichts (Tatbestand S. 2) handelt es sich um einen BMW 320d Grand Turismo. Ein solcher taucht in dem Schriftsatz vom 11.1.2022 (S. 8 f, Bl. 615 f, Bd. III) jedenfalls nicht explizit auf. Dass er zwangsläufig unter einen der dort aufgeführten BMW 3er subsumiert werden müsste, erschließt sich nicht, da nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich wäre, dass es sich bei der Aufzählung (Schriftsatz vom 11.1.2022, S. 9, Bl. 616 d. A., Bd. III) um alle denkbaren Modelle der 3er-Reihe handelt.
Somit ist schon nach dem eigenen Vortrag der Klagepartei nicht klar, ob das streitgegenständliche Fahrzeug von den angeblichen Erkenntnissen des Sachverständigen H. betroffen wäre, so dass die Berufung auch insoweit nicht erfolgreich ist.
cc) Soweit die Klagepartei schließlich auf erhöhte Emissionen beim „alltäglichen Gebrauch“ abstellt, arbeitet sie wiederum insoweit mit nicht belegten Unterstellungen. Wieso es „üblich“ sein soll, dass Fahrzeuge dieser Preisklasse auf der Straße geparkt werden und anschließend auf Kurzstrecken eingesetzt werden, ist ersichtlich rein spekulativ und begründet keine Anhaltspunkte dafür, dass unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sein könnten.
3. Soweit die Klagepartei schließlich auf Beweisbeschlüsse in anderen Verfahren gegen denselben Hersteller (Schriftsatz vom 11.1.2022, S. 20 ff, Bl. 29 ff d. A.) Bezug nimmt, erschließt sich wiederum nicht, was damit bezweckt wird und inwieweit dies der Berufung zum Erfolg verhelfen soll. Substantiierten Sachvortrag kann die Bezugnahme auf Beweisbeschlüsse anderer Gerichte zu zum Teil anderen Modellen mit teilweise anderen Motoren nicht ersetzen. Im Übrigen beziehen sich die aufgelisteten Beweisbeschlüsse ganz überwiegend auf die Einholung amtlicher Auskünfte durch das KBA. Insoweit hat das Erstgericht bereits in den Entscheidungsgründen ausgeführt (Ersturteil S. 4), dass das KBA mit amtlicher Auskunft vom 17.10.2019 gegenüber dem OLG München über einen Motor des Typs N47 erklärt hat, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt werden konnten.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Zum Streitwert für das Berufungsverfahren wurden bereits auf S. 9 des Hinweisbeschlusses vom 6.12.2021 (Blatt 594/604 d. A.) Ausführungen gemacht. Maßgeblich ist, dass die Klagepartei insoweit während des Berufungsverfahrens ihren Antrag teilweise reduziert hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 41 O 5584/20
VI ZR 252/19