Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-24, Aktenzeichen 4 MB 58/19
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2019:1024.4MB58.19.00

Tenor:
Der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 3. Kammer - vom 18. Juni 2019 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert und der Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2019 abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Zulässigkeit von Plakatwerbung an einem Schaltkasten für Telekommunikationsleitungen.
Die Antragstellerin betreibt ein Gewerbe spezialisiert auf Außenwerbung. Vermittelt über eine Kooperation mit einer anderen Werbeagentur und deren vertraglichem Recht zur werblichen Nutzung von Schaltkästen der Telekom Deutschland GmbH brachte sie an einem Schaltkasten am Fußgängerüberweg „Am Lotsenberg“ in Travemünde eine auf Styropor aufgeklebte Plakatwerbung für einen örtlichen Supermarkt an.
Mit Bescheid vom 16. Mai 2019 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin unter Anordnung des Sofortvollzuges auf, diese Werbeanlage unverzüglich, spätestens bis zum 27. Juli 2019 zu entfernen. Für den Fall, dass die Antragstellerin dem nicht in der gesetzten Frist nachkomme, wurde ihr ein Zwangsgeld i.H.v. 2000,- Euro angedroht. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, dass ein erlaubnisfreies Bekleben von Schaltkästen mit kommerzieller Werbung nicht von der öffentlich-rechtlichen Nutzungsberechtigung in Bezug auf Telekommunikationslinien einschließlich dazugehöriger Schaltkästen gemäß §§ 68 Abs. 1 und 69 Abs. 1 TKG umfasst sei und es sich deshalb um eine straßenrechtliche Sondernutzung handele, für die die Antragstellerin keine Erlaubnis habe. Gemäß der städtischen Werbeanlagensatzung sei die Sondernutzung auch nicht erlaubnisfähig. Dagegen erhob die Antragstellerin rechtzeitig Widerspruch.
Ihrem zugleich gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 18. Juni 2019 stattgegeben und sich im Wesentlichen darauf gestützt, dass es sich bei der Werbeanlage bzw. dem Anbringen der Werbeanlage an dem Schaltkasten um keine erlaubnispflichtige Sondernutzung handele. Der Schaltkasten sei Teil einer Telekommunikationslinie und unterfalle deshalb dem Telekommunikationsgesetz, nicht aber dem Straßen- und Wegerecht. Dass der Schaltkasten plakatiert sei, ändere daran nichts. Etwas anderes könne nur gelten, wenn der Gemeingebrauch der anderen Verkehrsteilnehmer nicht nur unerheblich beeinträchtigt werde; dies sei bei einem Plakat aber nicht der Fall.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie macht u.a. geltend, dass sich das Verwaltungsgericht weder mit der Übertragbarkeit und dem Umfang der Nutzungsberechtigung an öffentlichen Verkehrsflächen nach § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG noch mit den Besonderheiten der Sondernutzung durch Nutzung des Schaltkastens für die Zwecke der Plakatierung auseinandergesetzt habe. Durch das Bekleben des Schaltkastens mit Werbung werde dessen Nutzungszweck geändert. Dies sei als straßenrechtliche Sondernutzung anzusehen, mit deren Besonderheiten sich das Verwaltungsgericht nicht auseinandergesetzt habe. Die Werbung an dem Schaltkasten erfolge unter Ausnutzung öffentlichen Straßenraums und an exponierter Stelle, weil sie die Aufmerksamkeit der Verkehrsteilnehmer auf sich ziehen solle. Durch das Stoppen der Verkehrsteilnehmer könne es zu Verkehrsbehinderungen und damit zur Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs kommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts ist zulässig und begründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), geben Anlass, den erstinstanzlichen Beschluss zu ändern und den Antrag insgesamt abzulehnen.
1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin setzt sich die Antragsgegnerin hinreichend deutlich mit den Umständen des Einzelfalls auseinander und kommt zu dem Ergebnis, dass der sofortigen Vollziehung ausnahmsweise der Vorrang gegenüber dem Aussetzungsinteresse einzuräumen sei. Sie führt aus, dass es im Falle der aufschiebenden Wirkung über längere Zeit zu einer Wildwerbung im öffentlichen Straßenraum kommen und das Risiko einer Nachahmung mit sich bringen könne. Zudem gelte es zu vermeiden, dass der Antragstellerin durch die unerlaubte Sondernutzung ein wirtschaftlicher Vorteil zuwachse, der anderen, sich rechtmäßig verhaltenden Bewerbern vorenthalten bleibe.
2. Die von der Antragsgegnerin verfügte Entfernung der Werbeanlage an dem – im Bescheid näher bezeichneten – Schaltkasten der Telekom stellt sich als offensichtlich rechtmäßig dar. Sie ist von § 21 Abs. 7 StrWG gedeckt. Danach kann die für die Erteilung der (Sondernutzungs-) Erlaubnis zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung einer öffentlichen Straße anordnen, wenn die Straße ohne die nach Abs. 1 erforderliche Erlaubnis benutzt wird.
a. Die Anbringung des streitbefangenen Werbeplakates am Schaltkasten der Telekom und im öffentlichen Straßenraum – hier im Bereich eines Gehweges, der gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 StrWG zur öffentlichen Straße gehört – stellt sich als straßenrechtliche Sondernutzung dar, für die es gemäß § 21 Abs. 1 StrWG einer Erlaubnis bedarf. Die mit dem Plakat verbundene Straßennutzung geht über den Gemeingebrauch hinaus. Ein Gemeingebrauch liegt nach § 20 Abs. 1 StrWG nur vor, wenn öffentliche Straßen im Rahmen der Widmung und der Straßenverkehrsordnung zum Verkehr gebraucht werden, nicht jedoch, wenn die Straße nicht überwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken genutzt wird. So liegt es hier. Der mit der Werbung verfolgte Zweck ist kommerzieller Art und bewegt sich außerhalb des Widmungszwecks. Die Plakattafel soll die Aufmerksamkeit der Verkehrsteilnehmer auf die Werbung ziehen und sie möglicherweise sogar zur näheren Betrachtung animieren. Hier wird die Straße ausschließlich zur Verwirklichung eines privaten geschäftlichen Interesses benutzt, dass außerhalb eines verkehrsbezogenen kommunikativen Geschehens liegt (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 16.08.1990 - 1 Ss OWi 31/90 -, juris Rn. 7; Behnsen in: Praxis der Kommunalverwaltung, StrWG, Juli 2017, § 21 Rn. 35). Die Antragstellerin benutzt die ihr mit der Straße gegebene Gelegenheit, die Werbung einer Vielzahl von Passanten mitzuteilen und zum Vorteil für das werbende Unternehmen auf sie einzuwirken.
Für die Abgrenzung von Gemeingebrauch und Sondernutzung unerheblich ist die Frage, ob bzw. in welchem Umfang es durch ein Stoppen der Verkehrsteilnehmer zu Verkehrsbehinderungen und damit zu einer (nicht nur unerheblichen) Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs kommen kann. Gemäß §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 StrWG kommt es allein darauf an, ob eine Nutzung vorwiegend zum Verkehr erfolgt oder nicht. Würde man an dieser Stelle auch auf eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs abstellen, wären geringfügige Sondernutzungen letztlich nicht mehr als Sondernutzung, sondern als Gemeingebrauch einzuordnen. Dies widerspräche dem eindeutigen Wortlaut der genannten Vorschriften (Urt. des Senats v. 10.07.1996 - 4 L 175/95 -, juris Rn. 27; vgl. auch OVG Berlin-Brbg., Beschl. v. 16.09.2008 - OVG 1 S 154.07 -, juris Rn. 21). Sollte das OVG Münster in Anwendung der §§ 14, 18 Abs. 1 StrWG NRW an dieser Stelle eine nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs verlangen (Urt. v. 03.09.2018 - 11 A 546/15 -, juris Rn. 51 a.E.; Beschl. v. 07.02.2019 - 11 B 1033/19 -, juris Rn. 6, 18), kann dem für das schleswig-holsteinische Straßen- und Wegerecht nicht gefolgt werden.
b. Das Vorliegen einer Beeinträchtigung ist allein bei der Frage bedeutsam, ob eine öffentliche oder privat-rechtliche Sondernutzung i.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StrWG vorliegt (Urt. des Senats v. 10.07.1996 a.a.O.). Um wiederum die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Nr. 1 StrWG abzulehnen, kommt es nicht darauf an, ob eine konkrete Gefährdung des Gemeingebrauchs besteht. Ausreichend ist vielmehr allein die abstrakte Möglichkeit, dass der Gemeingebrauch beeinträchtigt werden könnte (Urt. des Senats v. 10.07.1996 a.a.O. Rn. 33). Daran hat der Senat in Anbetracht des hier gewählten Standortes direkt gegenüber einem Fußgängerüberweg schon allein wegen der denkbaren Ablenkung der Verkehrsteilnehmer keine Zweifel. Das Maß der denkbaren Beeinträchtigung könnte im Übrigen im Falle eines Antrages auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis im Rahmen der behördlichen Ermessensbetätigung eine Rolle spielen.
c. Die Straßennutzung durch Hineinwirken der Werbung in den Straßenraum zu privaten kommerziellen Zwecken ist auch nicht durch Regelungen außerhalb des Straßen- und Wegegesetzes gedeckt, insbesondere nicht durch die Nutzungsberechtigung aus § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG. Nach dieser wegerechtlichen Vorschrift ist der Bund befugt, Verkehrswege für die öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen, soweit dadurch nicht der Widmungszweck der Verkehrswege dauernd beschränkt wird (Nutzungsberechtigung). Zu Telekommunikationslinien zählen gemäß § 3 Nr. 26 TKG u.a. unter- oder oberirdisch geführte Telekommunikationskabelanlagen, einschließlich ihrer zugehörigen Schalt- und Verzweigungseinrichtungen und damit auch Schaltkästen der hier in Rede stehenden Art.
Das Verwaltungsgericht kommt zu dem Schluss, dass die Inanspruchnahme des öffentlichen Verkehrsraums durch den streitgegenständlichen Schaltkasten auch dann durch § 68 Abs. 1 TKG abgedeckt bleibt, wenn an ihm Werbung angebracht wird, die ihrerseits nicht dem Betrieb von Telekommunikationslinien dient(wie OVG Münster, Beschl. v. 07.02.2019 - 11 B 1033/19 -, juris Rn. 16). Demgegenüber macht die Antragsgegnerin geltend, dass das Bekleben des Schaltkastens mit kommerzieller Werbung von dem mit § 68 Abs. 1 TKG verfolgten öffentlichen Zweck der Versorgung der Allgemeinheit mit Telekommunikation nicht abgedeckt ist und sich deshalb als erlaubnispflichtige Sondernutzung darstellt (so auch OVG Lüneburg, Beschl. v. 03.07.2019 - 7 ME 27/19 -, juris Rn. 10 ff.). Dem schließt sich der erkennende Senat an.
Bei der gesetzlich eingeräumten Nutzungsberechtigung handelt es sich um einen Annex zur straßenrechtlichen Widmung, da sie in ihrem Bestand vom Vorhandensein eines öffentlichen Verkehrsweges abhängig ist und zugleich den Zweck der Widmung kraft Gesetzes erweitert. Die Nutzungsberechtigung wird deshalb als die Fiktion einer besonderen Form des Gemeingebrauchs (Stelkens, TKG - Wegerecht -, 1. Aufl. 2010, § 68 Rn. 33, 34) oder auch als ein auf außerhalb des straßen- und wegerechtlicher Grundlage beruhendes Sondergebrauchsrecht (Stahlhut in: Kodal, 7. Aufl., Kap. 27 Rn. 33 und Kap. 28 Rn. 134) bezeichnet. Die Widmung erhält kraft Gesetzes eine weitere Zweckbestimmung, nämlich den über Kabel geführtenöffentlichen Telekommunikationsverkehr aufzunehmen, so dass zu dem Fortbewegungsverkehr der Telekommunikationsverkehr tritt und sich die Nutzungsberechtigung rechtstypisch als ein Recht zur Mitbenutzung öffentlicher Verkehrswege darstellt (Schütz in: BeckOK, TKG, 4. Aufl. 2013, § 68 Rn. 12 m.w.N.). Die Nutzungsberechtigung steht damit neben dem straßenrechtlichen Gemeingebrauch. Daher liegt es nahe, die Reichweite der Nutzungsberechtigung maßgeblich anhand des sie legitimierenden Zweckes zu definieren, ebenso, wie die Reichweite des Gemeingebrauchs anhand des Benutzungszwecks definiert wird (§ 20 Abs. 1 Satz 2, § 21 Abs. 1 StrWG). Die Befugnis aus § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG, öffentliche Verkehrswege unentgeltlich zu benutzen, kann dementsprechend nur so weit reichen, wie die Benutzung sich im Rahmen des damit verfolgten Zwecks bewegt. Der mit § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG verfolgte öffentliche Zweck besteht darin, der Allgemeinheit Telekommunikationseinrichtungen für eine Nutzung durch jedermann zur Verfügung zu stellen (BVerwG, Beschl. v. 07.05.2001 - 6 B 55/00 -, juris Rn. 14). Das Bekleben des Schaltkastens mit Werbeplakaten ist davon nicht erfasst, da es lediglich privaten kommerziellen Zwecken dient (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 03.07.2019 - 7 ME 27/19 -, juris Rn. 13; Stelkens, TKG - Wegerecht -, 1. Aufl. 2010, § 68 Rn. 100).
d. Ohne eine Erlaubnis für die Benutzung der Straße zu Werbezwecken war die Antragsgegnerin gemäß § 21 Abs. 7 StrWG befugt, die Antragstellerin zur Entfernung des Werbeplakates vom Schaltkasten aufzufordern. Entsprechend ist die Untersagung tragend darauf gestützt, dass die Antragstellerin nicht über die erforderliche Sondernutzungserlaubnis verfügt. Bei Vorliegen einer formellen Rechtswidrigkeit bedarf es in der Regel keiner weiteren Darlegung zum Ermessen vonseiten der Behörde (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 19.04.2016 - 11 B 144/16 -, juris Rn. 4-7; OVG Hamburg, Beschl. v. 23.07.1991 - Bs II 47/91 -, juris Rn. 25). Etwas Anderes könnte nur dann gelten, wenn die praktizierte Sondernutzung in materieller Hinsicht offensichtlich rechtmäßig ist und sich ihre Untersagung deshalb als unverhältnismäßig darstellte (Behnsen in: Praxis der Kommunalverwaltung, StrWG, Juli 2017, § 21 Rn. 80 m.w.N.). So liegt es hier jedoch nicht.
Ob die von der Antragsgegnerin im Rahmen der angestellten materiell-rechtlichen Würdigung herangezogene Werbeanlagensatzung für den Altstadtbereich Lübeck-Travemünde den Anforderungen der Ermächtigungsgrundlage aus § 84 Abs. 1 LBO entspricht und ob sie das auf einem Schaltkasten angebrachte Werbeplakat in ihrem räumlichen und sachlichen Geltungsbereich (noch) erfasst, muss hier nicht entschieden werden. Auch ohne Heranziehung der Werbeanlagensatzung ist nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin bei Antragstellung eine Sondernutzungserlaubnis offensichtlich erteilt werden müsste. Dies würde erfordern, dass das der Antragsgegnerin mit § 21 Abs. 1 StrWG eingeräumte Ermessen auf Null reduziert wäre. Anhaltspunkte hierfür bestehen nicht. Ganz im Gegenteil steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu. Denn für das Aufstellen oder auch das Ankleben von Plakaten an Verteilerkästen im öffentlichen Straßenraum gelten keine besonderen verfassungsrechtlichen Restriktionen (Behnsen in: Praxis der Kommunalverwaltung, StrWG, Juli 2017, § 21 Rn 35). Es ist der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Planungs- und Gestaltungshoheit in einem weiten Umfang freigestellt, das Erscheinungsbild der Straßen und Plätze in der Altstadt, aber auch um den Altstadtbereich herum zu bestimmen. Die straßenrechtliche Gestaltungsfreiheit findet ihre Grenze nur im Willkürverbot (vgl. Beschl. des Senats v. 08.07.2009 - 4 LA 45/09 - n.v.).
Die Anordnung, das Werbeplakat zu entfernen, stellt sich auch als verhältnismäßig dar. Die Entfernung dürfte ohne Substanzverlust und ohne unverhältnismäßigen Kostenaufwand beendet werden können. Auch stellt das behördliche Verfahren der Sondernutzungserlaubnis keine unverhältnismäßige Belastung der Antragstellerin dar. Schließlich hat der Umstand, dass die Antragstellerin mit dem Recht zur werblichen Nutzung zugleich die optische Instandhaltung der Schaltkästen übernommen hat, auf die Verhältnismäßigkeit der Anordnung keinen Einfluss. Aus Gründen der Gleichbehandlung ist es vielmehr gerechtfertigt, dass sie im Falle der Erlaubnis wie andere Werbetreibende auch Sondernutzungsgebühren entrichtet, statt – aus Sicht der öffentlichen Hand – unentgeltlich kommerzielle Werbung im öffentlichen Straßenraum zu betreiben. Das Konzept des „Nutzens“ und „Putzens“ mag sowohl für die Telekom als auch für die Antragstellerin von Vorteil sein; einen notwendigen Beitrag zur flächendeckenden Versorgung der Allgemeinheit mit Telekommunikationsleistungen vermag der Senat darin jedoch nicht zu erkennen.
3. Soweit sich der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auch gegen die Androhung eines Zwangsgeldes i.H.v. 2.000,- Euro gemäß §§ 235 Abs. 1 Nr. 1, 236 und 237 LVwG bezieht, bleibt auch ihm der Erfolg versagt. Insoweit kann auf die Ausführungen der Antragsgegnerin zu Ziffer 2 des angegriffenen Bescheides verwiesen werden. Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der Androhung bestehen nicht.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 1 und 69 Abs. 1 TKG
§§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 StrWG
§§ 14, 18 Abs. 1 StrWG NRW
§§ 235 Abs. 1 Nr. 1, 236 und 237 LVwG
§ 68 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 21 Abs. 7 StrWG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 StrWG
§ 21 Abs. 1 StrWG
§ 20 Abs. 1 StrWG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StrWG
§ 28 Abs. 1 Nr. 1 StrWG
§ 3 Nr. 26 TKG
§ 68 Abs. 1 TKG
§ 84 Abs. 1 LBO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ss OWi 31/90
4 L 175/95
1 S 154.07
11 A 546/15
11 B 1033/19
7 ME 27/19
6 B 55/00
11 B 144/16
4 LA 45/09