Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2021-08-31, Aktenzeichen 102 O 47/19
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2021:0831.102O47.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei Unterlassungsklagen von Wettbewerbsverbänden kann ein Missbrauch der Antragsbefugnis zwar im Einzelfall vorliegen, wenn der Anspruchsberechtigte nicht mehr im eigenen oder im Verbandsinteresse, sondern als „Werkzeug“ oder „Handlanger“ eines Dritten tätig wird. Das ist aber nicht schon dann der Fall, wenn ein Verband (lediglich) auf Anregung eines Dritten hin tätig wird.(Rn.36)
2. Bei einem aus pürierten Tomaten hergestellten Tomatenschnaps mit einem Alkoholgehalt von mehr 1,2 Volumenprozent handelt es sich um ein "sonstiges Getränk" i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Buchst. k LMIV, wobei die Angabe des Alkoholgehalts hier nur mit einer Toleranz von 0,3 % vol. zulässig ist. Der höhere Toleranzbereich von 1,5 % vol. entsprechend Nr. 4 des Anhangs XII LMIV ist hier nicht einschlägig, da es sich bei pürierten Tomaten weder um "eingelegte Früchte" noch um "Pflanzenteile", also mazerierte Früchte handelt.(Rn.40)
3. Allein der Umstand, dass der Unternehmer anbietet, diese Waren dem Kunden nach Hause zu liefern, führt nicht dazu, dass das Angebot im Sinne von § 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV „im Rahmen einer Dienstleistung“ erfolgt, da die Transportdienstleistung in diesem Fall gegenüber der Lieferung der Waren zurücktritt. Es reicht für den Dispens von der Verpflichtung zur Angabe des Grundpreises nicht aus, dass im Zusammenhang mit der Lieferung der Waren auch eine Dienstleistung angeboten wird.(Rn.68)
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an der Geschäftsführerin, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
a) Spirituosen mit einem den auf der Flasche angegebenen Alkoholgehalt, einschließlich eingerechnet der Toleranz und Messungenauigkeit, überschreitenden Alkoholgehalt zu vertreiben und dies geschieht wie mit der Spirituose MexiLove unter Loskennzeichnung ... xx mit einem Alkoholgehalt von 15,67 Vol.-%.,
b) Spirituosen in Fertigpackungen gegenüber Letztverbrauchern mit Preis- und/oder Mengenangaben zu werben, ohne zugleich den Grundpreis gemäß § 2 Abs. 1,3 Preisangabenverordnung mit anzugeben, mithin den Preis je Mengeneinheit einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile, welcher umgerechnet für jeweils 1 l bzw. 100 ml zu zahlen ist, und dies geschieht wie aus der Anlage K8 ersichtlich.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 357,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Juli 20219 zu zahlen
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen seiner Auffassung nach unzutreffender Angabe des Alkoholgehalts für ein von der Beklagten vertriebenes Getränk sowie wegen fehlender Grundpreisangaben im Onlineshop der Beklagten auf Unterlassung sowie auf Zahlung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Anspruch.
Der Kläger ist ein als Verein organisierter Wettbewerbsverband, dem unter anderem Mitglieder aus dem Bereich des Lebensmitteleinzelhandels – so die Filialisten Lidl, Norma und Edeka - sowie Hersteller und Großhändler von Lebensmitteln angehören.
Die Beklagte ist ein in Berlin ansässiges Unternehmen, welches eine tomatensaftähnliche Spirituose namens „MexiLove“ herstellt und über ihren unter www. ... .de/shop zu erreichenden Internetshop auch selbst vertreibt. Auf der Flasche dieses Getränks ist ein Alkoholgehalt von 15 Vol.-% angegeben.
Ein Mitglied des Klägers ließ den Alkoholgehalt des Produkts mit der Loskennzeichnung ... durch das Zentrallabor ... in Alzey überprüfen. Dieses gelangte zu einem Wert von 15,67 Vol.-%. Der Kläger wurde am 3. April 2019 auf dieses Untersuchungsergebnis hingewiesen.
Der Kläger nahm dies zum Anlass, die Beklagte mit Schreiben vom 15. April 2019 abzumahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufzufordern. Die Beklagte lehnte dies ab und wies darauf hin, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um eine Spirituose mit eingelegten Früchten beziehungsweise Pflanzenteilen handele, für das eine größere, die gemessene Abweichung erfassende Toleranz bestehe.
Der Kläger stellte in der Folge fest, dass die Beklagte über ihren Onlineshop Anfang Mai 2019 den Tomatenschnaps „MexiLove“ mit Angaben zur Füllmenge und dem Preis bewarb, eine Grundpreisangabe jedoch nicht aufzufinden war.
Der Kläger mahnte die Beklagte aus diesem Grunde mit Schreiben vom 15. Mai 2019 erneut ab. Diese ließ wiederum mitteilen, eine Unterlassungserklärung nicht abzugeben.
Der Kläger ist der Auffassung, wegen der gemessenen Abweichungen zwischen dem deklarierten Alkoholgehalt und dem tatsächlich festgestellten Wert einen Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 28 LMIV und dem Anhang zu Ziffer XII Nr. 4 LMIV zu besitzen. Maßgeblich für die zulässige Toleranz des Alkoholgehalt sei nicht die Bestimmung zu Ziffer 3 des Anhangs XII der LMIV, sondern die Bestimmung zu Ziffer 4 des Anhangs XII der LMIV, sodass die zulässige Toleranz 0,3 Vol.-% und nicht 1,5 Vol.-% betrage. Um „eingelegte Früchte“ handele es sich bei pürierten Tomaten nicht, da keine Teile des Fruchtkörpers mehr erkennbar seien. Die Ausnahmeregelung in Ziffer 4 des Anhangs XII der LMIV sei nur dadurch bedingt, dass eingelegte Früchte und Pflanzenteile Einfluss auf den Alkoholgehalt der sie umgebenden Flüssigkeit nehmen könnten.
Soweit die Beklagte den Alkoholgehalt der von ihr hergestellten Spirituosen nicht hinreichend sicherstellen könne oder wolle, verschaffe sie sich einen unlauteren Vorteil gegenüber ihren Mitbewerbern.
Darüber hinaus habe die Beklagte durch die fehlende Angabe des Grundpreises gegen § 2 Abs. 1 und 3 PAngV verstoßen.
Die für die Abmahnungen geltend gemachte Pauschale sei gerechtfertigt. Für die im Jahr 2018 versandten Abmahnungen seien tatsächlich Kosten in Höhe von 253,86 € entstanden, von denen er - der Kläger - lediglich eine Kostenpauschale in Höhe von 150 € ansetze.
Der Kläger beantragt,
1. Die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an der Geschäftsführerin, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehra) Spirituosen mit einem den auf der Flasche angegebenen Alkoholgehalt, einschließlich eingerechnet der Toleranz und Messungenauigkeit, überschreitenden Alkoholgehalt zu vertreiben und dies geschieht wie mit der Spirituose MexiLove unter Loskennzeichnung ... mit einem Alkoholgehalt von 15,67 Vol.-%.,b) Spirituosen in Fertigpackungen gegenüber Letztverbrauchern mit Preis- und/oder Mengenangaben zu werben, ohne zugleich den Grundpreis gemäß § 2 Abs. 1,3 Preisangabenverordnung mit anzugeben, mithin den Preis je Mengeneinheit einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile, welcher umgerechnet für jeweils 1 l bzw. 100 ml zu zahlen ist, und dies geschieht wie aus der Anlage K8 ersichtlich.
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 357,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte rügt die ihrer Auffassung nach fehlende Aktivlegitimation des Klägers. Zudem handele der Kläger rechtsmissbräuchlich, da er ausschließlich die Interessen der ... GmbH wahrnehme, welche offensichtlich auch die außergerichtliche Alkoholbestimmung angestoßen habe.
Die Beklagte ist der Meinung, das streitgegenständliche Getränk falle in die Kategorie „Getränke mit eingelegten Früchten oder Pflanzenteilen“ gemäß Anhang XII Nummer 3 zu Art. 28 LMIV, sodass für die Kennzeichnung an Toleranzwert von +/-1,5 % des Alkoholgehalts bestehe. Die Spirituose „MexiLove“ bestehe im Wesentlichen aus in Alkohol eingelegten Tomaten. Weiterhin werde dem Getränk eine Gewürzmischung beigefügt, weitere Zutaten seien Zucker und Hefe. Der Fruchtfleischanteil betrage ca. 25 %. Soweit ein höherer Alkoholgehalt als deklariert gemessen werden könne, sei dies der Nachgärung der Pflanzenteile mit dem Alkohol, dem Zucker und der Hefe geschuldet.
Die genannte Regelung rechtfertige sich daraus, dass die Bestimmung des Alkoholgehalts bei Getränken der Pflanzenteile aus verschiedenen Gründen schwieriger sei als bei anderen alkoholischen Getränken, insbesondere von solchen mit geringer Viskosität. Anders als der Kläger meine, komme es lediglich darauf an, dass einer Flüssigkeit Feststoffe zugeführt würden. Deren spätere Konsistenz oder Sichtbarkeit im Getränk seien nicht maßgeblich.
Soweit der Alkoholgehalt des von ihr hergestellten Getränks tatsächlich die zulässige Toleranzgrenze minimal überschreiten sollte, handele es sich um einen wettbewerblich nicht relevanten Bagatellverstoß. Die Gesundheit der Verbraucher werde in keinem Fall gefährdet. Zu berücksichtigen sei insoweit, dass Bier bis zu einem Alkoholgehalt von 0,5 Promille als alkoholfrei deklariert werden dürfe.
Die vom Kläger vorgerichtliche herangezogenen Messung sei offensichtlich für die Bestimmung des Alkoholgehalts der streitgegenständlichen Spirituose nicht geeignet gewesen, da es sich beim Zentrallabor ... nach eigenen Angaben um ein Weinlabor handele.
Eine Angabe des Grundpreises sei im Onlineshop nicht erforderlich gewesen, da die Beklagte die Ausnahmevorschrift des § 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV für sich in Anspruch nehmen könne. Dass die Dienstleistung der Lieferung im Vordergrund stehe, zeige sich bereits an der vergleichsweise hohen Liefergebühr von 5,50 € für eine Flasche.
Die Kammer hat Beweis erhoben über den Alkoholgehalt des streitgegenständlichen Getränks durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Beweisthemas wird auf den Beschluss vom 29. Oktober 2019, Bl. 53 d.A., wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Gutachten der ... Institut ... GmbH vom 2. März 2020 Bezug genommen.
Die Beklagte bezweifelt die Richtigkeit des von der gerichtlich bestellten Gutachterin ermittelten Messergebnisses, da eine von ihr veranlasste Untersuchung durch die ... GmbH zu einem Alkoholgehalt von lediglich 15,1 Vol.-% geführt habe. Die hierbei verwendete Methode (Pyknometrie) sei genauer als die von der ... Institut ... GmbH angewandte Biegeschwingermethode. Darüber hinaus träten bei unterschiedlichen Laboren in Deutschland Messungenauigkeiten zwischen +/- 0,19 Vol.-% und +/- 1,2 Vol.-% auf.
Die mangelnde Verwertbarkeit des Gutachtens ergebe sich auch daraus, dass sich die Sachverständige in den Erläuterungen ihres Ergebnisses und den nachfolgenden ergänzenden Stellungnahmen mehrfach widersprüchlich geäußert habe.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch die Einholung eines schriftlichen Gutachtens der ... Institut ... GmbH. Wegen des Beweisthemas wird auf den Beschluss vom 29. Oktober 2019, Bl. 53 d.A., wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Gutachten vom 2. März 2020 sowie die ergänzenden Ausführungen der Sachverständigen vom 18. August 2020 (Anlagenband) und 21. Januar 2021 (Bl. 177 f. d.A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere des Inhalts der in Bezug genommenen Gutachten und Aufsätze, wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätzen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage war begründet und die Beklagte daher antragsgemäß zu verurteilen.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Nr. 2 sowie § 3a UWG zu.
A. Der Kläger war zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche berechtigt.
1. Er ist als Wettbewerbsverband branchenübergreifend und, etwa im Bereich von Nahrungsergänzungsmitteln und Medizin durch die – auch obergerichtliche - Rechtsprechung seit Jahren als klagebefugt im Sinne des § 8 Abs. 3 UWG angesehen worden. Die in der Rechtsprechung aus erfolgreichen Vorverfahren abgeleitete tatsächliche Vermutung der Klagebefugnis bezieht sich auf die regelmäßige Rechtsverfolgung (BGH GRUR 2000, 1093 – Fachverband), das Handeln innerhalb des satzungsgemäßen Zwecks (BGH GRUR 2001, 178 – Impfstoffversand an Ärzte) und die zureichende Ausstattung in personeller und sachlicher Hinsicht (vgl. KG BeckRS 2016, 10350 m.w.N). Insoweit muss der in Anspruch Genommene Tatsachen vortragen, die die Vermutung erschüttern oder gar widerlegen (vgl. auch Böckenholt, GRUR-Prax 2018, 134). Dies hat die Beklagte nicht getan, da sie die Aktivlegitimation des Klägers lediglich pauschal angezweifelt hat.
2. Zwar wird der Kläger vorliegend nicht im Bereich der genannten Branchen tätig. Dies konnte aber zunächst nichts an der tatsächlichen Vermutung ändern, dass der Kläger als Verein die allgemeinen Voraussetzungen erfüllt, welche an einen Verband zur Förderung gewerblicher Interesse im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. zu stellen sind.
Dem Kläger gehört für die Führung des hiesigen Rechtsstreits auch eine erhebliche Anzahl von Unternehmen an, die im Verhältnis zur Beklagten Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der derzeit noch geltenden Fassung.
Dies ist immer dann der Fall, wenn diese Mitglieder als Unternehmen - bezogen auf den maßgeblichen Markt - in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies war nach Auffassung der Kammer vorliegend durch die Mitgliedschaft der Handelsunternehmen Edeka, Lidl und Norma ohne Weiteres gegeben. Angesichts der allgemein bekannten Marktanteile dieser Unternehmen waren diese als repräsentativ für den Markt der des Vertriebs von Alkoholika anzusehen. Auf den Umstand, dass die Beklagte als Herstellerin alkoholischer Getränke auf einer anderen Handelsstufe tätig ist als die genannten Einzelhandelsunternehmen, konnte es für die Frage des Bestehens eines Wettbewerbsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG nicht entscheidend ankommen. Sowohl die Beklagte als auch die Mitgliedsunternehmen des Klägers wenden sich mit der Allgemeinheit der Verbraucher an denselben Abnehmerkreis (vgl. auch Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., Rz. 102 f. zu § 2 UWG).
3. Zweifel am Bestehen der Aktivlegitimation des Klägers bestanden auch nicht vor dem Hintergrund des von der Beklagten behaupteten Rechtmissbrauchs im Sinne des § 8c UWG beziehungsweise § 8 Abs. 4 UWG a.F. Konkrete Indizien für ein rechtsmissbräuchliches Tätigwerden des Klägers waren für die Kammer nicht zu erkennen.
Insoweit war insbesondere unerheblich, ob die Anregung für ein Tätigwerden des Klägers im vorliegenden Fall, wie von der Beklagten behauptet, von deren Mitbewerberin xx xx GmbH stammte. Beim Unterlassungsklagen von Wettbewerbsverbänden kann ein Missbrauch der Antragsbefugnis zwar im Einzelfall vorliegen, wenn der Anspruchsberechtigte nicht mehr im eigenen oder im Verbandsinteresse, sondern als „Werkzeug“ oder „Handlanger“ eines Dritten tätig wird. Das ist aber nicht schon dann der Fall, wenn ein Verband (lediglich) auf Anregung eines Dritten hin tätig wird (vgl. BGH GRUR 2001, 178 – Impfstoffversand an Ärzte). Aus diesem Grunde mussten die näheren Umstände von Abmahnung und Klage nicht aufgeklärt werden, zumal die geltend gemachten Wettbewerbsverstöße ohne Weiteres nicht lediglich die Partikularinteressen des von der Beklagten benannten einzelnen Mitbewerbers berühren können, sondern auch die Interessen eines weiter gefassten Mitbewerberkreises sowie der Verbraucher.
B. Der Kläger besitzt gegen die Beklagte wegen der unzutreffenden Angabe des Alkoholgehalts von ihr hergestellten und vertriebenen Tomatenschnapses „MexiLove“ Unterlassungsansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 3a UWG. Der in dieser Spirituose nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vorhandene Alkoholgehalt liegt oberhalb der Toleranzgrenze, welche die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen für den Ausweis im Rahmen der Etikettierung vorsehen.
1. Gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. k LMIV ist für Getränke mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2 Volumenprozent die Angabe des vorhandenen Alkoholgehalts in Volumenprozent verpflichtend vorgesehen. Die entsprechenden Ausführungsvorschriften zu dieser Norm finden sich in Art. 28 Abs. 2 LMIV i.V.m. Anh. XII.
2. Der Angabe auf dem Flaschenetikett ist grundsätzlich der tatsächliche Alkoholgehalt des Getränks zugrunde zu legen. Da es jedoch in der Praxis kaum möglich ist, die Kennzeichnung auf der Basis des gegebenenfalls nachträglich ermittelten vorzunehmen, räumt Anhang XII Abs. 3 Abweichungen der angegebenen Menge von dem vorhandenen Alkoholgehalt ein. Das ermöglicht es, der Angabe auf dem Produkt einen Sollwert zu Grunde zu legen, solange der vorhandene, also der tatsächliche Alkoholgehalt den Toleranzen des Anhangs XII entspricht (Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 176. EL März 2020, LMIV Art. 28 Rn. 11). Die nach der Tabelle zulässigen Abweichungen zwischen deklariertem und tatsächlichem Alkoholgehalt gelten dabei unbeschadet der Toleranzen, die sich aus der für die Bestimmung des Alkoholgehalts verwendeten Analysemethode ergeben.
3. Nach der Ziffer 4 der Tabelle beträgt die zulässige Toleranz bei „sonstigen Getränken mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2 Volumenprozent“ 0,3% vol. Bei dem Tomatenschnaps „MexiLove“ handelt es sich um ein solches „sonstiges Getränk“ da es unter keine der gesondert ausgewiesenen Kategorien der Ziffern 1 und 2 fällt.
a) Diese Toleranz hält das von der Beklagten vertriebene Getränk ausweislich des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht sicher ein. Bei der auf dem Etikett vorhandenen Angabe von 15% vol hätte der Alkoholgehalt bei einer Messung nach Art. 28 Abs. 2 LMIV i.V.m. Anh. XII zwischen 14,7 und 15,3% Vol. liegen dürfen. Tatsächlich hat das vom Gericht beauftragte Labor ... Institut ... GmbH aber einen Alkoholgehalt von 15,65% vol gemessen, so dass dieser abzüglich der bei der angewandten Messmethode bestehenden Ungenauigkeit von 0,2 % vol. bei 15,45% lag. Der gesetzlich zulässige Toleranzbereich war damit überschritten.
b) Die Kammer hatte trotz der Einwendungen der Beklagten keine Bedenken gegen die Verwendung des gerichtlich eingeholten Gutachtens. Zwingende Gründe für eine erneute Begutachtung des Alkoholgehalts von „MexiLove“ waren nicht ersichtlich. Gegen die Annahme der Beklagten, das von der gerichtlichen Sachverständigen gefundene Ergebnis beruhe auf einer falschen Methodenwahl und einer ungenauen Arbeitsweise sprach bereits der Umstand, dass der von ... ... gemessene Alkoholgehalt lediglich um 0,02 % vol von dem Wert abweicht, der vom Kläger als Analyse des Weinlabors ... vorgetragen worden ist. Aus diesem Grunde kann nicht von einem offensichtlichen „Ausreißer“ ausgegangen werden. Vielmehr liegt ein solcher entweder bei der Messung der von der Beklagten mit der Erstellung eines Privatgutachtens beauftragten Firma ... vor oder deren Messung belegt, welchen tatsächlichen Schwankungen der Alkoholgehalt der von der Beklagten vertriebenen Spirituose im Einzelfall unterliegt.
c) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat sich die gerichtliche Sachverständige zum Ergebnis ihrer Begutachtung sowie zu ihrer Vorgehensweise im Rahmen der Ermittlung des Alkoholgehalts des Getränks „MexiLove“ nicht widersprüchlich verhalten beziehungsweise geäußert. Vielmehr hat sie sich in den auf Fragen des Gerichts sowie der Parteien beruhenden ergänzenden Ausführungen vom 18. August 2020 und 21. Januar 2021 umfassend zu dem von ihr angewandten Verfahren geäußert und sowohl zur Frage der Probengewinnung als auch der Durchführung der Messung des Alkoholgehalts hinreichende Angaben gemacht. Dies gilt auch für die Frage, dass die (auch) aus dem Weinbau stammende Analysemethode neben Wein nach europäischen Normvorgaben auch für die Alkoholbestimmung in sämtlichen anderen Flüssigkeiten geeignet ist.
d) Das Gericht war nicht gehalten, die Beweisaufnahme fortzuführen und weitere Untersuchungen anzuordnen. Die klägerische Behauptung kann durch die bisherige Beweisaufnahme hinreichend als zutreffend unterstellt werden. Soweit sich auch bei nur einer Probe der von der Beklagten hergestellten Spirituose unter Verwendung einer üblichen Analysemethode ein Alkoholgehalt ergibt, welcher in Bezug auf den etikettierten Gehalt die zulässige Toleranzgrenze überschreitet, liegt ein Verstoß gegen die oben genannten Vorschriften der LMIV vor. Insoweit war es nicht erforderlich, sämtliche denkbaren und in der Praxis angewandten Verfahren zur Ermittlung des Alkoholgehalts von Getränken kumuliert anzuwenden und aus den gewonnenen Ergebnissen einen Mittelwert zu bilden. Aus diesem Grunde war unerheblich, dass die ... Institut ... GmbH von vornherein lediglich eine einzige Methode für die Alkoholbestimmung von Getränken anbietet beziehungsweise anwendet. Es war jedenfalls nicht ersichtlich, dass das Verfahren mittels Biegeschwinger der von der Privatgutachterin ... angewandten pyknometrischen Bestimmung unterlegen ist. Der Kläger weist zutreffend darauf hin, dass bereits die um 0,1% vol geringere Fehlertoleranz gegen eine solche Annahme spricht.
e) Die Beklagte hat konkrete Fehler des von der Sachverständigen angewandten Verfahrens nicht aufzeigen können. Soweit sie pauschal die Befähigung der bei der Erstellung des Gutachtens eingesetzten Mitarbeiter in Abrede stellt, war dies unbeachtlich.
4. Nach Auffassung der Kammer kann sich die Beklagte nicht auf die Regelung der Ziffer 4 des Anhangs XII der LMIV und den darin vorgesehenen höheren Toleranzbereich von 1,5% vol stützen, da der von ihr hergestellte Tomatenschnaps weder „eingelegte Früchte“ noch „Pflanzenteile“ im Sinne dieser Norm enthält.
a) Die genannte Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass bei Getränken mit eingelegten Früchten oder Pflanzenteilen grundsätzlich stärkere Schwankungen des tatsächlichen Alkoholgehalts auftreten können als bei klaren alkoholhaltigen Flüssigkeiten. Da diese Bestandteile in der Lage sind, Alkohol aufzunehmen, ist eine ungleichmäßige Verteilung des endgültigen Alkoholgehalts im fertigen Getränk wahrscheinlicher als bei anderen Flüssigkeiten.
b) Allerdings ist die Kammer der Ansicht, dass bei dem Getränk „MexiLove“ rein begrifflich nicht davon ausgegangen werden kann, dass dieses „eingelegte Früchte“ enthält. In diesem befinden sich keine ganzen Tomaten oder wesentliche Teile dieser Früchte.
Die englischsprachige Fassung des Anhangs XII ergibt etwas näheren Aufschluss zum Verständnis der Norm. Zwar würde der erste Teil des Satzes “Beverages containing macerated fruit or parts of plants” wörtlich wohl nicht mit eingelegten, sondern eher mit „aufgeweichten“ Früchten zu übersetzen sein. Klarheit bringt die Fassung allerdings insoweit, als mit „Mazeration“ typischerweise ein Prozess verstanden wird, bei dem festen Stoffen durch das Einlegen in eine Flüssigkeit wie Alkohol Substanzen entzogen werden.
Dies bestätigt damit das Verständnis der Kammer, dass es sich bei pürierten Tomaten weder um eingelegte noch um mazerierte Früchte handelt, da im Getränk zum einen keine wesentlichen Fruchtbestandteile mehr enthalten sind. Hierfür reicht es nicht aus, wenn in der fertigen Spirituose, wie von der Beklagten geltend gemacht, noch ein Fruchtfleischanteil vom 25% enthalten ist. Zum anderen werden die Tomaten durch die Beklagte offensichtlich lediglich püriert und nicht in Alkohol eingelegt, um ein „Mazerat“ zu fertigen.
Nähere Angaben zum Herstellungsprozess ihres Getränks hat die Beklagte nicht gemacht.
Hätte der europäische Verordnungsgeber eine Regelung für sämtliche Spirituosen mit Fruchtanteilen schaffen wollen, hätte er dies so bestimmen können. In diesem Fall wäre der Rückgriff auf die wesentlich engere Kategorie der „eingelegten“ oder „mazerierten“ Früchte nicht erforderlich gewesen.
b) Ebenso wenig kann davon die Rede sein, dass die Spirituose der Beklagten „Pflanzenteile“ enthält.
Angesichts der alternativen Verwendung von „eingelegten Früchten“ und „Pflanzenteilen“ in Ziffer 4 des Anhangs XII der LMIV scheidet ein synonymes Verständnis dieser Begriffe aus. Nach der Auffassung der Beklagten müsste bei einem gewissen Gehalt an Fruchtfleisch im Getränk aber stets davon ausgegangen werde, dass diese Komponente sowohl aus eingelegten Früchten stammt als auch als Pflanzenteil anzusehen ist.
Vielmehr dürfte zu verlangen sein, dass sich sichtbare „Pflanzenteile“ im Getränk befinden, was trotz der offensichtlich vorliegenden sämigen Konsistenz des Tomatenschnapses „MexiLove“ nicht der Fall ist. Gleiches gilt für die von der Beklagten verwendete Würzmischung, da die in derartigen Mischungen enthaltenen getrockneten und zerkleinerten Bestandteile von Gewürzpflanzen im allgemeinen Sprachgebrauch nicht als „Pflanzenteile“ bezeichnet würden. Dieser Begriff ist deutlich enger als etwa „feste Bestandteile pflanzlichen Ursprungs“. Darüber ist auch nicht ersichtlich, dass sich ein Gehalt von Gewürzen besondere Schwankungen des Alkoholgehalts eines Getränks mit 15% vol verursachen könnte.
c) Auf die von der Beklagten behauptete mögliche Nachgärung von Hefe und Zucker in der Flasche konnte es nicht ankommen, da derartige Prozesse in Ermangelung einer konkrete Ausnahmeregelung vom Hersteller einer Spirituose bei der Festlegung der Deklaration des Alkoholgehalts berücksichtigt werden müssen. Insoweit konnte dahinstehen, ob es bei einem Alkoholgehalt von 15% vol in der geschlossenen Flasche überhaupt noch zu Nachgärungsprozessen kommen kann.
5. Es bestand kein Anlass für die Kammer, das Verfahren und Fragen zur Auslegung der EU-Verordnung 1169/2011 nach Maßgabe des Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.
a) So obliegt die Auslegung von Sekundärakten des Gemeinschaftsrechts nicht vorrangig dem EuGH, sondern zunächst den Instanzgerichten des Mitgliedstaaten.
Das unmittelbar geltende Unionsrecht – hierzu gehören Verordnungen – wird durch die mitgliedstaatlichen Gerichte in eigener Verantwortung angewendet und ausgelegt. Diese haben den Auftrag, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern und die subjektiven Rechte zu schützen, die es dem Einzelnen verleiht (vgl. Ehricke in Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl., Rz. 6 zu Art. 267 AEUV). Dies gilt insbesondere auch für die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe in Rechtsakten der Gemeinschaft (vgl. etwa Wißmann in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15. Aufl., Rz. 6 zu Art. 267 AEUV). Die Anwendungsbefugnis der nationalen Gerichte der Union findet grundsätzlich erst dort ihre Grenze, wo die Gültigkeit von Handlungen oder Rechtsakten der Gemeinschaft betroffen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2005, Rechtssache C-461/03, BeckRS 2005, 70935). Da die Kammer aber keine Bedenken gegen die Gültigkeit der Verordnung (EU) 1169/2011 hegt, war sie aus diesem Aspekt heraus nicht zu einer Vorlage gezwungen.
b) Zudem besteht eine Verpflichtung zur Vorlage nur für letztinstanzliche Gerichte. Zwar hat der EuGH die Vorlagepflicht auch auf nicht letztinstanzliche Gerichte ausgeweitet. Dies gilt aber nur dann, falls diese – wie oben bereits angesprochen – eine Unionsnorm für ungültig halten und diese deshalb nicht anwenden wollen.
6. Die „verpflichtenden Angaben“ über Lebensmittel im Sinne der Art. 9 ff. LMIV beziehen sich auf die kommerzielle Kommunikation und stellen daher wesentliche Informationen gemäß § 5a Abs. 4 UWG dar. Gleichzeitig handelt es sich bei den Vorschriften der LMIV auch um Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., Rz. 1.203 zu § 3a UWG, Rz. 5.20-5.25 zu § 5a UWG).
7. Aus diesem Grunde kommt bei einem Verstoß gegen die Kennzeichnungsvorschrift des Art. 9 Abs. 1 lit. k LMIV entgegen der Rechtsansicht der Beklagten die Annahme eines Bagatellverstoßes nicht in Betracht. Da der EU-Verordnungsgeber angesichts des schwankenden Alkoholgehalts von Getränken bereits Toleranzgrenzen festgelegt hat, können diese nicht im Einzelfall beliebig erweitert werden. Damit kann die Frage dahinstehen, an welchem Maßstab sich ein solcher, erweiterter Toleranzbereich orientieren sollte.
C. Die Beklagte hat darüber hinaus mit § 2 Abs. 1 PAngV gegen eine weitere Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG verstoßen, so dass dem Kläger auch insoweit Unterlassungsansprüche aus § 8 Abs 1 UWG zustehen.
1. Die Beklagte hat in ihrem Onlineshop bei dem Angebot der Abgabe von alkoholischen Getränken in Fertigpackungen - nämlich in Flaschen abgefüllten Spirituosen der Sorte „MexiLove“ - gegen die in § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV enthaltene Verpflichtung zur Angabe des Grundpreises verstoßen, da sie lediglich den Verkaufspreis der jeweiligen Einheit angegeben hat. Damit war sie entsprechend dem Klageantrag zu 1. a) zu verurteilen.
a) Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV hat, wer Verbrauchern gewerbsmäßig Waren in Fertigpackungen nach Volumen anbietet, neben dem Gesamtpreis auch den Preis je Mengeneinheit einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile (Grundpreis) anzugeben. Die Vorschrift begründet in ihrem Anwendungsbereich eine Pflicht zur doppelten Preisangabe, nämlich zur Angabe des Gesamtpreises gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV und zur Angabe des Grundpreises. Durch die Angabe des Grundpreises soll dem Verbraucher im Interesse der Preisklarheit eine leichtere Übersicht über die Preisgestaltung für vergleichbare Warenangebote und damit eine vereinfachte Möglichkeit zum Preisvergleich verschafft werden (BGH GRUR 2014, 576, Rn. 20 – 2 Flaschen GRATIS). Die die Beklagte bei den in der Anlage K 3 wiedergegebenen Angeboten in ihrem Onlineshop lediglich den jeweiligen Endpreis pro Flasche angegeben hat, wurde sie dieser Anforderung nicht gerecht.
b) Bei § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung, die ihre unionsrechtliche Grundlage in Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der PAngRL hat und deren Verletzung daher ein nach § 3a UWG unlauteres Verhalten darstellt (vgl. BGH GRUR 2013, 186, Rn. 9 – Traum-Kombi).
c) Die Beklagte war nicht von der Einhaltung des § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV befreit. Insbesondere kann sie sich nicht auf ein Eingreifen des § 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV geregelte Ausnahme stützen.
Die Vorschrift des § 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV gilt nicht für den Betreiber eines Lieferdiensts, der die Lieferung fertig abgepackter Waren anbietet (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2020, PAngV § 9 Rn. 14). § 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV entbindet den Unternehmer grundsätzlich nicht, für Waren, die er seinen Kunden im Rahmen eines Lieferservice anbietet und die an sich unter die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV fallen, den Grundpreis anzugeben. Allein der Umstand, dass der Unternehmer anbietet, diese Waren dem Kunden nach Hause zu liefern, führt nicht dazu, dass das Angebot im Sinne von § 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV „im Rahmen einer Dienstleistung“ erfolgt, da die Transportdienstleistung in diesem Fall gegenüber der Lieferung der Waren zurücktritt. Es reicht für den Dispens von der Verpflichtung zur Angabe des Grundpreises nicht aus, dass im Zusammenhang mit der Lieferung der Waren auch eine Dienstleistung angeboten wird (vgl. BGH WRP 2013, 182 Rn. 13 f. – Traum-Kombi).
D. Der Kläger kann von der Beklagten die Erstattung der geltend gemachten vorgerichtlichen Abmahnkosten für die Abmahnungen vom 15. April und 15. Mai 2019 verlangen.
1. Da die mit den genannten Schreiben ausgesprochenen vorgerichtlichen Abmahnungen nach den obigen Ausführungen in der Sache begründet waren, stand dem Kläger für die insoweit entstandenen Kosten ein Erstattungsanspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 a.F. UWG zu.
2. Für einen Verband, dem es zuzumuten ist, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße selbst zu erkennen und abzumahnen, kommt lediglich ein Anspruch auf anteiligen Ersatz der Personal- und Sachkosten in Form einer Kostenpauschale in Betracht (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., Rz. 1.127 zu § 12 UWG; OLG Hamburg, Urteil vom 28. November 2001, 5 U 111/01, BeckRS 2001 30222988). Hierzu muss der Verband die Parameter offenlegen, welche der Pauschalierung zugrunde liegen, was der Kläger in seinem Schriftsatz vom 24. September 2019 getan hat. Zudem lag der vom Kläger geltend gemachte Betrag im Rahmen des Üblichen, so dass er im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO durch das Gericht bestimmt werden konnte.
D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
E. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a UWG
§ 2 UWG
§ 8c UWG
§ 5a UWG
§ 12 UWG
§ 287 ZPO
§ 709 ZPO
§ 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV
§ 2 Abs. 1 und 3 PAngV
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 5a Abs. 4 UWG
§ 2 Abs. 1 PAngV
§ 8 Abs 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV
§ 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 28 LMIV
Art. 9 Abs. 1 lit. k LMIV
Art. 28 Abs. 2 LMIV
Art. 267 AEUV
Art. 9 ff. LMIV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2000, 1093
GRUR 2001, 178
GRUR 2014, 576
GRUR 2013, 186
5 U 111/01