Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-11, Aktenzeichen 6 C 24/12

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin hält über Zwischengesellschaften 100% der Anteile an Einzelgesellschaften, die ihrerseits - ebenso wie die Beigeladene, die Gesamtrechtsnachfolgerin für das vormals von der Deutschen Telekom AG betriebene bundesweite öffentliche Telekommunikationsnetz ist - Telekommunikationsdienstleistungen für Endkunden und andere Telekommunikationsunternehmen anbieten. Die im Konzern mit der Klägerin verbundenen Einzelgesellschaften mieten hierzu Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) von der Beigeladenen an, um mit eigener Beschaltungstechnik den Teilnehmeranschluss den eigenen Kunden zur Verfügung stellen zu können.
In den Jahren 2005 und 2007 stellte die Bundesnetzagentur nach Durchführung von Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren eine beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen auf dem Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung fest und legte der Beigeladenen verschiedene Regulierungsverpflichtungen auf. Im November 2009 leitete sie ein Verfahren zur Überprüfung der Marktdefinition und -analyse ein und veröffentlichte im September 2010 den Entwurf einer Regulierungsverfügung. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 nahm die Klägerin "stellvertretend für die einzelnen Unternehmen der Versatel-Gruppe" zu dem Entwurf Stellung und beantragte "namens und im Auftrag der (...) Einzelgesellschaften der Versatel Gruppe" unter anderem, eine Reihe weiterer Verpflichtungen in die Regulierungsverfügung aufzunehmen.
Mit Beschluss vom 21. März 2011 stellte die Beklagte fest, dass die Beigeladene über beträchtliche Marktmacht auf dem bundesweiten Vorleistungsmarkt für den (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen (einschließlich des gemeinsamen oder vollständig entbündelten Zugangs) an festen Standorten verfügt. Nach den Feststellungen der Beklagten umfasst dieser Markt den entbündelten/gebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt, den gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (Line Sharing), den entbündelten/gebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis von OPAL/ISIS am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt sowie den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis reiner Glasfaser (massenmarktfähiges FTTH) sowohl in der Punkt-zu-Punkt-Variante als auch in der Punkt-zu-Mehrpunktvariante.
Zusammen mit dieser Feststellung erließ die Beklagte eine Regulierungsverfügung mit folgendem Inhalt:
"1. Die der Betroffenen mit der Regulierungsverfügung BK 4a-07-002/R vom 27.06.2007 auferlegten Verpflichtungen werden wie folgt beibehalten, geändert bzw. der Betroffenen werden folgende Verpflichtungen auferlegt, nämlich
1.1 anderen Unternehmen
1.1.1 vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler bzw. Verteilerknoten oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (insbesondere Kabel- bzw. Endverzweiger - APL) sowie den gemeinsamen Zugang zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums,
1.1.2 im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader einschließlich der Varianten OPAL/ISIS am Hauptverteiler,
1.1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1.1 und 1.1.2 Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen
zu gewähren sowie
1.1.4 im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung nach Ziffer 1.1.3 Kooperationsmöglichkeiten in der Weise einzuräumen, dass zum Zugang berechtigte Unternehmen ihre jeweils am gleichen Standort eines Hauptverteilers bei der Betroffenen angemieteten Kollokationsflächen miteinander verbinden können, indem ein Unternehmen einem oder mehreren anderen Unternehmen den Zugang zu seinen selber bereitgestellten oder angemieteten Übertragungswegen gewähren kann,
1.2 zum Zwecke des Zugangs zum Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger den Zugang zu ihren Kabelkanälen zwischen dem Kabelverzweiger und dem Hauptverteiler zu gewähren, soweit hierfür die erforderlichen Leerkapazitäten vorhanden sind,
1.3 für den Fall, dass aus technischen Gründen oder aus Kapazitätsgründen die Gewährung des Zugangs zu Kabelkanälen nach Ziffer 1.2 nicht möglich ist, den Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zu gewähren,
1.4 dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffer 1.1 bis 1.3 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen,
1.5 gültige Verträge über Zugangsleistungen der Bundesnetzagentur ohne gesonderte Aufforderung und in einer öffentlichen und vertraulichen Fassung vorzulegen, es sei denn, der jeweilige Vertrag liegt der Bundesnetzagentur bereits vor,
1.6 ihre Preise für die auf dem verfahrensgegenständlichen Markt und auf den nachgelagerten Resale- und Endkundenmärkten extern angebotenen Leistungen auf der Basis einer reinen Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitung (massenmarktfähiges FTTH) sowie ihre internen Verrechnungspreise für die entsprechenden intern genutzten Leistungen in der Weise transparent zu gestalten, dass die Bundesnetzagentur Entgelte für Zugänge zur Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitung (massenmarktfähiges FTTH) gemäß Ziffer 1.1 mit Blick auf Verstöße gegen die in § 28 TKG enthaltenen Diskriminierungsverbote und Verbote unzulässiger Quersubventionen überprüfen kann. Eine solchermaßen transparente Preisgestaltung erfordert, dass die Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen insbesondere Aufschluss geben über:
a) die Bereitstellungs-, Überlassung-, Kündigungs- und Wechselpreise für breitbandige Endkundenprodukte einschließlich unmittelbar oder mittelbar gewährter Preisnachlässe,
b) die abgesetzten Margen an breitbandigen Endkundenprodukten,
c) die Verteilung der breitbandigen Endkundenprodukte auf die angebotenen Bandbreiten,
d) die durchschnittliche Verweildauer von Nachfragern breitbandiger Endkundenprodukte,
e) repräsentative Messdaten für die von den breitbandigen Endkundenprodukten durchschnittlich genutzten Bandbreiten im Peak sowohl im Konzentratornetz als auch im Kernnetz oder, soweit solche Daten nicht erstellt werden können, ersatzweise Angaben, die einen Rückschluss auf die fraglichen Bandbreiten erlauben,
f) die Angaben für breitbandige Resale-Produkte nach lit. a. bis e. entsprechend,
1.7 der Bundesnetzagentur auf Aufforderung die gemäß Ziffer 1.6 gestalteten Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen unverzüglich, im Falle von Ziffer 1.6 Satz 2 in Verbindung mit einer Anzeige nach § 38 Abs. 1 TKG jedoch spätestens nach drei und ohne Verbindung mit einer solchen Anzeige spätestens nach zehn Arbeitstagen vorzulegen.
2. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffern 1.1 bis 1.3 werden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Abweichend hiervon werden die Entgelte für die Gewährung des Zugangs zur Glasfaserteilnehmeranschlussleitung (massenmarktfähiges FTTH) der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterworfen.
3. Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt."
Die Klägerin hat gegen die Regulierungsverfügung Klage erhoben und ihre im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge im Wesentlichen weiter verfolgt.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 22. August 2012 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Soweit sie darauf ziele, die Beklagte zur Auferlegung zusätzlicher Pflichten gegenüber der Beigeladenen zu verpflichten, sowie mit dem gegen Ziffer 1.3 der Regulierungsverfügung gerichteten Anfechtungsbegehren sei die Klage zulässig. Dass nicht die Klägerin selbst, sondern ihre mit ihr im Konzernverbund zusammengeschlossenen Tochterunternehmen hinsichtlich des Zugangs zur TAL Vertragspartnerinnen der Beigeladenen seien, stehe der Klagebefugnis der Klägerin, die jedenfalls potenzielle Zugangsnachfragerin sei und im Sinne des einheitlichen Unternehmensbegriffs des § 3 Nr. 29 TKG mit ihren Töchtern ein Unternehmen bilde, nicht entgegen.
Die Klage sei jedoch nicht begründet. Bei der Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen stehe der Beklagten ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum bzw. ein Regulierungsermessen zu. Das Verwaltungsgericht sei daher auf die Überprüfung von Abwägungsfehlern beschränkt. Mit der von der Klägerin beantragten Verpflichtung, im Rahmen der Kollokationsgewährung Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsnachfragern uneingeschränkt zuzulassen, habe sich die Bundesnetzagentur befasst und diese beurteilungsfehlerfrei nur insoweit angeordnet, als die zum Zugang Berechtigten ihre jeweils am gleichen Standort eines Hauptverteilers angemieteten Kollokationsflächen miteinander verbinden können müssten. Sie sei nicht dazu verpflichtet, Kooperationsmöglichkeiten entweder ohne Einschränkungen oder gar nicht anzuordnen. Mangels konkreter Anträge habe für die Beklagte kein Anlass bestanden, sich mit anderen denkbaren Formen von gemeinsamen Nutzungen und Kooperationen auseinanderzusetzen. Die Beklagte habe sich auch mit der weiter begehrten Auferlegung der Verpflichtung zur Durchführung einer getrennten Rechnungsführung für die Tätigkeiten der Beigeladenen in Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss ausführlich befasst und diese nur insoweit für erforderlich gehalten, als sie Leistungen auf der Basis einer reinen Glasfaser-TAL betreffe, deren Entgelte nicht der Genehmigungspflicht unterworfen worden seien. Für die übrigen TAL-Varianten habe die Bundesnetzagentur die Auferlegung einer Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung ohne Beurteilungsfehler für nicht erforderlich gehalten, weil die hierfür geforderten Entgelte nur dann genehmigungsfähig seien, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschritten, und deshalb die Gefahr einer unzulässigen Quersubventionierung nicht gegeben sei.
Für die beantragte Auferlegung der Verpflichtung, bereits gewährten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung einschließlich der Kollokationsgewährung nicht nachträglich deshalb zu verweigern, weil entweder betroffene Hauptverteiler-Standorte von der Betroffenen zurückgebaut oder Kupferkabelverbindungen im Hauptkabelbereich zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger durch Glasfaserverbindungen ersetzt werden sollen, sei schon keine Ermächtigungsgrundlage erkennbar. Denn die Klägerin fordere eine Sicherung, die über den grundsätzlich zweijährigen Geltungszeitraum einer Regulierungsverfügung hinausgehe. Mit der Empfehlung der Kommission vom 20. September 2010 über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA-Empfehlung) habe sich die Beklagte auseinander gesetzt. Sie habe darauf abstellen dürfen, dass die Beigeladene zugesichert habe, nicht zu beabsichtigen, ihr Kupfer-Zugangsnetz während des Geltungszeitraums der Regulierungsverfügung durch ein Glasfasernetz zu ersetzen. Die von der Klägerin angefochtene Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung von Zugang zu unbeschalteter Glasfaser unter bestimmten Voraussetzungen verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Soweit § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG Drittschutz entfalte, beschränke sich dieser auf die zum Zugang berechtigten Unternehmen und umfasse nicht solche Unternehmen, die durch die Begründung von Zugangsansprüchen zu bestehenden Infrastrukturen eines marktmächtigen Unternehmens negative Effekte für die eigene Wettbewerbsposition im Vorleistungsmarkt für den Zugang zu Netzinfrastrukturen befürchteten. Dementsprechend könne die Klägerin auch nicht hilfsweise verlangen, dass die Beklagte die Entgelte für den Zugang zur unbeschalteten Glasfaser nicht der ex-ante-Regulierung, sondern "nur" der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterwerfe.
Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht die Klägerin geltend: Das Verwaltungsgericht bleibe hinter den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen an die Überprüfung der Ausübung des Regulierungsermessens zurück. In Bezug auf die Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten müsse den Zugangsberechtigten die volle Handlungsfreiheit zustehen, damit sie eine möglichst wirtschaftliche Nutzung der Kollokationseinrichtungen einrichten könnten. Die Beklagte hätte die Prüfung alternativer Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten nicht unter Verweis auf die Anträge der Wettbewerber auf wenige Alternativen beschränken und auf eine Abwägung der Vor- und Nachteile der jeweiligen Möglichkeiten verzichten dürfen. Weiter fehle eine Begründung, weshalb eine Konkretisierung der Verpflichtungen in anschließenden Zugangsverhandlungen oder Verwaltungsverfahren nicht möglich sei. Hinsichtlich des auf die Auferlegung der Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung gerichteten Antrags habe das Verwaltungsgericht die Zielsetzungen des § 24 TKG verkannt und sei infolgedessen unzutreffend davon ausgegangen, dass eine Entgeltgenehmigungspflicht ausreichend sei, um die gesetzliche Intention einer Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung zu erfüllen. Während die Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht nur die Ermittlung der Entgelte für die jeweilige Vorleistung am Maßstab der Kostenorientierung bezwecke, diene die getrennte Rechnungsführung auch der Information der Wettbewerber. Die Entgeltregulierung am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung könne eine Quersubventionierung nicht sicher ausschließen, da Kostennachweise häufig nicht in einer ausreichend prüffähigen Form vorlägen und die Beklagte ihre Entscheidung auch auf Vergleichsmarktbetrachtungen und Modellrechnungen stützen müsse. Zudem stehe die Auferlegung der getrennten Rechnungsführung bei vertikal integrierten Unternehmen nur eingeschränkt im Ermessen der Regulierungsbehörde.
Die Ablehnung der Auferlegung einer Bestandsschutzverpflichtung für Hauptverteiler-Standorte in Zusammenhang mit der "NGA-Migration" sei rechtswidrig. Vor dem Hintergrund des Umbaus des Anschlussnetzes zu einer glasfaserbasierten Teilnehmeranschlussleitung sei die rechtzeitige regulatorische Begleitung der Netzmigration wesentlich für die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Erhaltung des durch die Regulierung erreichten Wettbewerbsniveaus. An den Vorgaben des Unionsrechts orientiert hätten die meisten der anderen EU-Mitgliedstaaten auf den Märkten 4 und 5 den marktbeherrschenden Unternehmen bereits frühzeitig Regulierungsverpflichtungen mit Bezug zur NGA-Migration auferlegt. Die von der Beklagten und dem Verwaltungsgericht akzeptierten Angaben der Beigeladenen, dass sie bis zum Jahr 2016 den Rückbau von Hauptverteilern ausschließe und auch danach nicht mit einem massenhaften Abbau von Hauptverteilern in kurzer Zeit zu rechnen sein werde, biete für die Wettbewerber keine Rechts- und Planungssicherheit. Die begehrte Bestandsschutzverpflichtung könne auf eine entsprechende Anwendung des § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG sowie auf die NGA-Empfehlung der Kommission gestützt werden. Der gegen die Auferlegung der Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zur ungeschalteten Glasfaser gerichtete Anfechtungsantrag sowie der hilfsweise gestellte Antrag auf Auferlegung einer nachträglichen Entgeltregulierung für diese Zugangsvariante hätten nicht unter Hinweis auf die fehlende rechtliche Betroffenheit der Klägerin abgewiesen werden dürfen. Als Betreiberin von Glasfaserinfrastrukturen stehe sie in Konkurrenz zur Beigeladenen. Auch wenn sie selbst nicht Verpflichtete der Regulierungsverfügung sei und es ihr gesetzlich freistehe, wie sie ihre Angebote gestalte, werde durch die Vorab-Regulierung der Markt geprägt, auf dem die Klägerin agiere. Die hiermit verbundene Einschränkung ihrer unternehmerischen Handlungsfreiheit sei in der Abwägungsentscheidung der Beklagten nicht ausreichend berücksichtigt worden.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 22. August 2012 abzuändern und
a) die Beklagte zu verpflichten unter Abänderung der Ziffer 1.1.4 der Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 der Beigeladenen die Verpflichtung aufzuerlegen, gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung nach Ziffer 1.1.3 Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsnachfragern uneingeschränkt zuzulassen, es sei denn die Betroffene weist im Einzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperationsmöglichkeit aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist,
b) die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen die Verpflichtung aufzuerlegen, für ihre Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss eine getrennte Rechnungsführung gemäß § 24 Abs. 1 TKG durchzuführen,
c) die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen die Verpflichtung aufzuerlegen, bereits gewährten entbündelten Zugang zur TAL einschließlich der Kollokationsgewährung nicht nachträglich deshalb zu verweigern, weil entweder betroffene Hauptverteiler-Standorte von der Beigeladenen zurückgebaut oder Kupferkabelverbindungen im Hauptkabelbereich zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger durch Glasfaserverbindungen ersetzt werden sollen,
d) die Beklagte zu verpflichten, Ziffer 1.3 aufzuheben, hilfsweise zu d):
Unter Abänderung der Ziffer 2 die Entgelte für einen Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zwischen HVt und KVz bei Unmöglichkeit des Zugangs zu Kabelkanälen gemäß Ziffer 1.3 der nachträglichen Entgeltregulierung nach § 38 TKG zu unterwerfen.
Hilfsweise zu den Anträgen 1. a) bis d):
die Beklagte unter Aufhebung der insoweit entgegenstehenden Regelungen des Beschlusses zu verpflichten, den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
2. die Kosten des Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.
Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigen das Urteil des Verwaltungsgerichts. Die Beigeladene hält die Klage mangels Klagebefugnis darüber hinaus bereits für unzulässig. Bei der Klägerin handele es sich um eine operativ nicht tätige Holding-Gesellschaft, die bisher keine Zugangsdienste in Anspruch genommen habe und dies auch zukünftig nicht beabsichtige. Sie könne auch nicht die Rechte der mit ihr verbundenen Unternehmen geltend machen, die tatsächlich Vorleistungen in Anspruch nähmen. Die Definition des Unternehmensbegriffs in § 3 Nr. 29 TKG betrachte verbundene Unternehmen als wirtschaftliche Einheit, führe aber nicht dazu, dass die Zuordnung von konkreten Rechten und Pflichten an die als jeweilige Träger fungierenden juristischen Personen aufgegeben werde.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil verstößt zwar insoweit gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO), als das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit der Klage - soweit im Revisionsverfahren noch anhängig - auch hinsichtlich des Anfechtungsantrags und des hierauf bezogenen Hilfsantrags bejaht hat. Da die Klage insoweit als unbegründet abgewiesen worden ist, erweist sich das vor-instanzliche Urteil jedoch im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).
1. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Klage - soweit im Revisionsverfahren noch anhängig - nicht in vollem Umfang zulässig.
a) Der Zulässigkeit der Klage steht allerdings nicht der von der Beigeladenen geltend gemachte Umstand entgegen, dass es sich bei der Klägerin um eine operativ nicht tätige Holding-Gesellschaft handele, die bisher keine Zugangsdienste in Anspruch genommen habe, dies auch zukünftig nicht beabsichtige und auch nicht die Rechte der mit ihr im Sinne der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 29 TKG verbundenen Unternehmen geltend machen könne, die tatsächlich Vorleistungen in Anspruch nähmen.
Selbst wenn die Klägerin bisher keine Zugangsdienste in Anspruch genommen hat und dies auch zukünftig nicht beabsichtigt, ist sie nicht daran gehindert, geltend zu machen, durch die Regulierungsverfügung oder die Ablehnung der Auferlegung der beantragten weiteren Regulierungsverpflichtungen in ihren Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 VwGO). Da die Klägerin nicht Adressatin der von ihr erstrebten bzw. bekämpften Regulierungsverpflichtungen ist, setzt ihre Klagebefugnis voraus, dass sie sich auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm (zumindest auch) sie als Dritte schützt. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet. Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich sein; diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Klägerin verletzt sein können (vgl. nur: Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11). Einschlägig sind insoweit die Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190) - TKG -, das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 21. März 2011 zuletzt durch Gesetz vom 17. Februar 2010 (BGBl I S. 78) geändert worden war. Auf die inzwischen in Kraft getretene Fassung des Änderungsgesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl I S. 958) - TKG 2012 - ist nicht abzustellen, da nicht nur in Bezug auf den Anfechtungsantrag, sondern auch für die Begründetheit einer auf § 13 TKG in Verbindung mit den in der Vorschrift genannten speziellen Rechtsgrundlagen gestützten Klage eines Wettbewerbers auf Ergänzung einer Regulierungsverfügung zu Lasten des marktbeherrschenden Unternehmens grundsätzlich nur die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung maßgeblich sein kann; denn die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen ist das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind (Urteil vom 28. November 2007 a.a.O. Rn. 28). In einem auf die Auferlegung von (zusätzlichen) Regulierungsverpflichtungen gerichteten Verwaltungsprozess ist das Verwaltungsgericht auf die Überprüfung beschränkt, ob die Bundesnetzagentur die Interessen der Beteiligten ermittelt, alle erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen, die für die Abwägung wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt und keine sachfremden Erwägungen angestellt hat (Urteil vom 28. November 2007 a.a.O. Rn. 31). Bei der Überprüfung der Behördenentscheidung kann daher nur diejenige Sach- und Rechtslage maßgeblich sein, die bereits im Verfahren vor der Bundesnetzagentur berücksichtigt werden konnte (Urteil vom 12. Juni 2013 - BVerwG 6 C 10.12 - NVwZ 2013, 1352 Rn. 19).
Die Klägerin stützt ihr Klagebegehren im Wesentlichen auf § 21 TKG. Nach der Grundnorm des § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG in der nach den oben stehenden Ausführungen hier maßgeblichen Fassung kann die Bundesnetzagentur unter den dort näher genannten Voraussetzungen Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, verpflichten, anderen Unternehmen Zugang zu gewähren einschließlich einer nachfragegerechten Entbündelung. Im vorliegenden Fall ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich die Klägerin selbst dann als "anderes Unternehmen" auf § 21 TKG stützen kann, wenn sie bisher selbst keine Zugangsdienste in Anspruch genommen hat und dies auch zukünftig nicht beabsichtigt, sondern lediglich deshalb betroffen ist, weil sie über Zwischengesellschaften 100% der Anteile an Einzelgesellschaften hält, die ihrerseits Zugangsleistungen zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten bei der Beigeladenen nachfragen.
Für die grundsätzliche Möglichkeit einer Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten als "anderes Unternehmen" im Sinne des § 21 TKG spricht insbesondere die vom Verwaltungsgericht herangezogene Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 29 TKG. Nach dieser Legaldefinition ist "Unternehmen" im Sinne des Telekommunikationsgesetzes das Unternehmen selbst oder mit ihm im Sinne des § 36 Abs. 2 und § 37 Abs. 1 und 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verbundene Unternehmen. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB sind verbundene Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen, wenn ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 des Aktiengesetzes (AktG) oder ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG ist. Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann (§ 17 Abs. 1 AktG); von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist (§ 17 Abs. 2 AktG). Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen (§ 18 Abs. 1 Satz 1 AktG). Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet (§ 18 Abs. 1 Satz 3 AktG). Ist ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 AktG oder ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG, bestimmt § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB, dass die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen sind.
Nach Maßgabe der genannten Vorschriften handelt es sich bei der Klägerin und den Einzelgesellschaften der Versatel-Gruppe um ein einheitliches Unternehmen im Sinne des Telekommunikationsgesetzes. Ihren Angaben in dem Schreiben vom 22. Oktober 2010 zufolge hält die Klägerin, die vormalige Versatel AG, nunmehr Versatel GmbH, über Zwischengesellschaften 100% der Anteile an den Einzelgesellschaften Versatel Süd GmbH, Versatel Ost GmbH, Versatel Nord GmbH, Versatel West GmbH, TROPOLYS Service GmbH, TROPOLYS Netz GmbH und Versatel BreisNet GmbH. Nach den Vermutungsregelungen des § 17 Abs. 2 AktG und § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG ist davon auszugehen, dass die genannten Einzelgesellschaften von der Klägerin abhängig sind und mit ihr einen Konzern bilden mit der in § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB geregelten Folge, dass die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen sind.
Soweit die Beigeladene dem entgegenhält, das Unternehmen im Sinne des § 3 Nr. 29 TKG stelle eine wirtschaftliche Einheit und keine rechtliche Einheit dar, übergeht sie den speziellen Regelungszusammenhang des Telekommunikationsgesetzes. Durch die sogenannte Verbundklausel des § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB sollen Unternehmen, die so miteinander verbunden sind, dass sie trotz rechtlicher Selbstständigkeit infolge gegenseitiger Verflechtungen oder einseitig bestehender Einflussmöglichkeiten unter wettbewerblichen Gesichtspunkten als Einheit anzusehen sind, aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch für Zwecke der Fusionskontrolle als Einheit behandelt werden (vgl. Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Aufl. 2007, § 36 Rn. 12, 38, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Diese im Interesse einer wirksamen Fusionskontrolle erforderliche wirtschaftliche Betrachtungsweise schließt es jedoch nicht aus, dass der Gesetzgeber in einem anderen Regelungszusammenhang an die in § 36 GWB geregelten Grundsätze für die Beurteilung von Zusammenschlüssen anknüpft und die nach den gesetzlichen Vorgaben anzunehmende Unternehmenseinheit nicht nur in einem wirtschaftlichen und spezifisch fusionsrechtlichen, sondern in einem umfassenderen Sinn als rechtliche Einheit versteht.
Der Wortlaut der Legaldefinition des § 3 Nr. 29 TKG lässt nicht erkennen, dass der darin bestimmte Unternehmensbegriff nur für bestimmte Teilbereiche des Telekommunikationsgesetzes gelten soll. Auch die Stellung innerhalb der "Allgemeinen Vorschriften" des Gesetzes spricht dafür, verbundene Unternehmen in Anwendung des gesamten Gesetzes als ein einheitliches Unternehmen zu werten. Zwar dürfte § 3 Nr. 29 TKG in erster Linie den Zweck haben, zu verhindern, dass Unternehmen, die über eine beträchtliche Marktmacht verfügen, Dienstleistungen auf verbundene, rechtlich selbstständige Unternehmen auslagern, die nicht über eine beträchtliche Marktmacht verfügen und sich damit der Regulierung entziehen (vgl. Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 3 Rn. 80; Säcker, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 3 Rn. 85; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 3 Rn. 93). Der Gesetzgeber hat die Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 29 TKG aber nicht in der Weise eingeschränkt, dass Unternehmen nur dann als Einheit zu betrachten sind, wenn es um die Anwendbarkeit der für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht geltenden Regulierungsverpflichtungen geht. Dass der Normzweck des § 3 Nr. 29 TKG nicht auf diejenigen Unternehmen beschränkt ist, die unmittelbar Adressaten sektorspezifischer Regulierungsmaßnahmen sind, sondern sich auch auf diejenigen Unternehmen übertragen lässt, die die Bundesnetzagentur als Dritte an einem Verfahren beteiligt, hat der Senat, wenn auch nur in einem obiter dictum, bereits früher klargestellt (Beschlüsse vom 7. Juli 2008 - BVerwG 6 B 14.08 - NVwZ 2009, 191 Rn. 4 f. und - BVerwG 6 B 29.08 - Buchholz 442.066 § 3 TKG Nr. 1 Rn. 4 f.).
Der Annahme, dass der Unternehmensbegriff im Sinne des § 3 Nr. 29 TKG im gesamten Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes einheitlich gilt, steht auch nicht der Einwand der Beigeladenen entgegen, dass sich dieser Unternehmensbegriff nicht lediglich auf die Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB beziehe, sondern auch auf die Zusammenschlusstatbestände des § 37 Abs. 1 und 2 GWB. Da ein Zusammenschluss nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB bereits beim Erwerb einer 25%igen Beteiligung des Kapitals oder der Stimmrechte vorliege, seien auch sämtliche Unternehmen, in denen ein Unternehmen mit mindestens 25% des Kapitals oder der Stimmrechte beteiligt sei, Teil des einheitlichen Unternehmens. Weil bei einer solchen Konstellation rechtlich gerade keine Herrschaftsmacht bestehe, soll es nach Auffassung der Beigeladenen sachwidrig sein, bei der Zuordnung der subjektiven Rechte von einem einheitlichen Rechtsträger auszugehen. Diesen Bedenken ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber den telekommunikationsrechtlichen Unternehmensbegriff zur Vermeidung einer Umgehung der Regelungen des Telekommunikationsgesetzes bewusst weit gefasst und hiermit verbundene Abweichungen vom Gesellschaftsrecht offenbar hingenommen hat. Dass die auf den Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes begrenzte Ausweitung des Unternehmensbegriffs zu rechtsstaatlich nicht hinnehmbaren Einbußen an Rechtssicherheit oder Grundrechtsverletzungen führt oder in sonstiger Weise die Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen überschreitet, wird von der Beigeladenen nicht dargelegt und ist auch nicht erkennbar. Vielmehr wäre es aus Gründen der Rechtssicherheit problematisch, die Anwendbarkeit der Legaldefinition des § 3 Nr. 29 TKG - wie es der Beigeladenen offenbar vorschwebt - davon abhängig zu machen, ob dies im Einzelfall zu sachgerechten Ergebnissen führt. Nach den Angaben der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sind im Übrigen in der Praxis bisher keine Schwierigkeiten bei der Anwendung der Begriffsbestimmung aufgetreten.
b) Der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich die Klägerin für ihre Klageanträge auf Rechtsvorschriften stützen kann, die zu ihren Gunsten drittschützend sind, ist jedoch nur in Bezug auf die Verpflichtungsanträge (aa), nicht jedoch hinsichtlich des Anfechtungsantrags und des hierauf bezogenen Hilfsantrags zu folgen (bb).
aa) Die Verpflichtung, im Rahmen der Kollokationsgewährung Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsnachfragern uneingeschränkt zuzulassen, kann auf § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG gestützt werden. Hierbei handelt es sich - wie bei der die Auferlegung von Zugangsverpflichtungen betreffenden Ermächtigung des § 21 TKG insgesamt (vgl. Urteil vom 28. November 2007 a.a.O. Rn. 13) - um zu Gunsten der Wettbewerber drittschützende Normen. Rechtsgrundlage für die begehrte Auferlegung der Verpflichtung zur Durchführung einer getrennten Rechnungsführung für die Tätigkeiten der Beigeladenen in Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss ist § 24 Abs. 1 TKG. Nach der Rechtsprechung des Senats ist diese Vorschrift ebenfalls drittschützend (Urteil vom 28. November 2007 a.a.O. Rn. 17). Hieran ist entgegen der vom Verwaltungsgericht angedeuteten Zweifel festzuhalten. Der Wortlaut dieser Vorschrift enthält zwar unmittelbar keinen Hinweis auf einen individuell geschützten Personenkreis. § 24 Abs. 1 Satz 3 TKG benennt jedoch als Normzweck u.a. die Verhinderung von Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot, das seinerseits in § 19 TKG geregelt ist. Dessen Absatz 2 individualisiert als Begünstigte der dort genannten Gleichbehandlungsverpflichtungen die "anderen Unternehmen, die gleichartige Dienste erbringen" und hat insoweit drittschützende Wirkung. Diese erstreckt sich auf § 24 TKG und schließt die Klägerin ein, soweit sie als alternative Teilnehmernetzbetreiberin gleichartige Dienste erbringt wie das vertikal integrierte Unternehmen der Beigeladenen.
Die Klagebefugnis ist auch in Bezug auf den geltend gemachten Anspruch auf Schutz gegen die nachträgliche Verweigerung des Zugangs zur entbündelten Teilnehmeranschlussleitung im Fall des Netzumbaus gegeben. Die Klägerin beruft sich insoweit auf § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Diese Norm, der zufolge die Bundesnetzagentur Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, verpflichten kann, bereits gewährten Zugang zu Einrichtungen nicht nachträglich zu verweigern, ist - wie § 21 TKG insgesamt - zu Gunsten der zugangsberechtigten Wettbewerber drittschützend. Ob sich der Anwendungsbereich dieser dem Wortlaut nach einschlägigen Ermächtigungsnorm - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - auf freiwillig erbrachte Zugangsleistungen beschränkt, ist eine Frage der Begründetheit der Klage.
bb) Zu verneinen ist die Klagebefugnis hinsichtlich des Anfechtungsantrags und des hierauf bezogenen Hilfsantrags.
(1) Mit dem Anfechtungsantrag wendet sich die Klägerin gegen Ziffer 1.3 der Regulierungsverfügung, wodurch der Beigeladenen die Verpflichtung auferlegt worden ist, für den Fall, dass aus technischen Gründen oder aus Kapazitätsgründen die Gewährung des Zugangs zu Kabelkanälen nach Ziffer 1.2 nicht möglich ist, den Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zu gewähren. Die Klägerin verweist darauf, als Betreiberin von Glasfaserinfrastrukturen in Konkurrenz zur Beigeladenen zu stehen. Auch wenn sie selbst nicht Verpflichtete der Regulierungsverfügung sei und es ihr gesetzlich freistehe, wie sie ihre Angebote gestalte, werde durch die Vorab-Regulierung der Markt geprägt, auf dem sie agiere; denn die regulierten Bedingungen und Entgelte würden Messlatte auch für ihre eigenen Angebote sein. Dadurch werde sie in ihrer unternehmerischen Handlungsfreiheit eingeschränkt. Mit diesem Vorbringen kann die Klägerin indes nicht gemäß § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die der Beigeladenen auferlegten Regulierungsverpflichtung in ihren Rechten verletzt zu sein.
Rechtsgrundlage für die der Beigeladenen durch Ziffer 1.3 der Regulierungsverfügung auferlegten Verpflichtung ist § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter Beachtung von Absatz 1 unter anderem verpflichten, Zugang zu bestimmten Netzkomponenten oder -einrichtungen einschließlich des entbündelten Breitbandzugangs zu gewähren. Diese Ermächtigungsnorm ist zwar - wie § 21 TKG insgesamt - drittschützend. Sie ist allerdings nur dem Schutz der individuellen Interessen derjenigen Unternehmen zu dienen bestimmt, die den zu gewährenden Zugang zur Erbringung eigener Telekommunikationsdienste nachfragen. Zu Gunsten solcher Unternehmen, die sich lediglich gegen nachteilige Auswirkungen der Zugangsgewährung zur Netzinfrastruktur des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht auf ihre eigene Wettbewerbsstellung als Anbieter auf dem betreffenden Vorleistungsmarkt wenden, ist eine Schutzwirkung hingegen zu verneinen.
Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen derjenigen zu dienen bestimmt ist, die nicht Adressaten eines auf der Grundlage dieser Bestimmung erlassenen Verwaltungsaktes sind, hängt - wie bereits ausgeführt - davon ab, ob sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen einer Norm ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt (Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <99>). § 21 TKG lässt sich indes nicht dahingehend auslegen, dass sich ein klagendes Unternehmen auf diese Norm auch insoweit berufen kann, als es nicht die Erweiterung seiner eigenen Zugangsansprüche durch Auferlegung zusätzlicher Regulierungsverpflichtungen zu Lasten des marktmächtigen Unternehmens begehrt, sondern in dem gewährten Zugangsanspruch eine abzuwehrende Beeinträchtigung seiner Wettbewerbsposition sieht. Gegenstand einer auf § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG gestützten Regulierungsverpflichtung ist es, "anderen Unternehmen Zugang zu gewähren". Selbst wenn die "anderen Unternehmen" - was in der Regel der Fall sein wird - zugleich Wettbewerber des marktmächtigen Unternehmens sind, werden sie demnach nur in den Schutzzweck des § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG einbezogen, soweit sie - erstens - durch die Zugangsgewährung begünstigt sind und - zweitens - den gewährten Zugang zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten nutzen. Nur mit dieser Eingrenzung wird ein Personenkreis konkretisiert, der sich hinreichend deutlich von der Allgemeinheit unterscheidet (vgl. Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 14). Für eine drittschützende Wirkung zu Gunsten solcher Unternehmen, die durch die Zugangsgewährung nicht begünstigt, sondern belastet werden, findet sich im Gesetzeswortlaut kein Hinweis. Angesichts der kaum absehbaren Vielfalt der von einer Zugangsverpflichtung möglicherweise auf den Wettbewerb ausgehenden mittelbaren Folgen wäre ein solcher Anknüpfungspunkt im Wortlaut der Norm indes erforderlich.
Auch die Entstehungsgeschichte des § 21 TKG spricht gegen die Annahme, dass neben dem regulierten Unternehmen nicht nur die Nachfrager von Zugangsleistungen, sondern auch solche Wettbewerber des marktmächtigen Unternehmens in den Schutzzweck der Norm einbezogen sind, die in irgendeiner Weise von der auferlegten Zugangsverpflichtung in ihrer Wettbewerbsstellung betroffen sein können. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu der damals noch als § 19 in der Entwurfsfassung enthaltenen Vorschrift ausgeführt, "berechtigt" zur Nachfrage nach Zugangsleistungen seien - wie sich auch aus der Legaldefinition des Zugangsbegriffs nach § 3 Nr. 32 ergebe - Unternehmen, die bestimmte Leistungen nachfragen, um selbst Telekommunikationsdienste erbringen zu können. Damit fielen etwa Programmanbieter, die von Kabelnetzbetreibern Transportdienstleistungen nachfragen, selbst aber nicht beabsichtigen, mithilfe dieser Leistungen Endkunden Telekommunikationsdienste anzubieten, nicht unter das Zugangsregime des Zweiten Teils Zweiter Abschnitt (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 64 li. Sp.). Dieser Ausschluss eines Teils der zugangsnachfragenden Unternehmen verdeutlicht, dass der Gesetzgeber den durch die Norm geschützten Personenkreis von vornherein eng begrenzen wollte. Hinzu kommt, dass die Entwurfsbegründung zu § 13 TKG neben dem "Verpflichteten" nur die "Anspruchsberechtigten" zu den von dem Widerruf von Verpflichtungen nach § 13 Abs. 1 Satz 2 TKG betroffenen Unternehmen zählt. Dies wäre nicht folgerichtig, wenn auch solche Unternehmen, die weder Verpflichtete noch Anspruchsberechtigte sind, in den Schutzzweck der in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Ermächtigungsnormen für die Regulierungsverpflichtungen und insbesondere in § 21 TKG einbezogen wären.
Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG) in der Fassung des Art. 1 Nr. 4 der Änderungsrichtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2009 (ABl Nr. L 337 S. 37) zwingt nicht zu einer anderen Auslegung. Danach stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle einen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann. Ferner ist in Art. 4 Abs. 1 Satz 2 der Rahmenrichtlinie bestimmt, dass diese Stelle, die auch ein Gericht sein kann, über angemessenen Sachverstand verfügen muss, um ihrer Aufgabe wirksam gerecht zu werden. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass den Umständen des Falles angemessen Rechnung getragen wird und wirksame Einspruchsmöglichkeiten gegeben sind (Art. 4 Abs. 1 Satz 3 der Richtlinie).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Art. 4 der Rahmenrichtlinie Ausfluss des Grundsatzes eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes, der ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ist und die nationalen Gerichte verpflichtet, den gerichtlichen Schutz der Rechte zu gewährleisten, die den Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsen (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - Rs. C-426/05 - Slg 2008, I-685, juris Rn. 30). Zwar ist Art. 4 der Rahmenrichtlinie vor diesem Hintergrund dahin auszulegen, dass danach auch anderen Personen als den Adressaten einer von einer Regulierungsbehörde in einem Marktanalyseverfahren erlassenen Entscheidung - im deutschen Recht also einer Regulierungsverfügung nach § 13 TKG - ein Rechtsbehelf gegen eine solche Entscheidung zustehen soll (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008 a.a.O. Rn. 38). Nutzer und Anbieter, die mit einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt in Wettbewerb stehen, sind jedoch nur dann als "betroffen" im Sinne dieser Bestimmung anzusehen, wenn ihre Rechte von einer solchen Entscheidung potenziell betroffen sind (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008 a.a.O. Rn. 39). Der Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang klargestellt, dass die mit einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt in Wettbewerb stehenden Nutzer oder Anbieter als potenzielle Inhaber von Rechten anzusehen sind, die den spezifischen Verpflichtungen entsprechen, die dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht von einer nationalen Regulierungsbehörde nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie sowie den dort angeführten Telekommunikationsrichtlinien auferlegt werden (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008 a.a.O. Rn. 36). Denn diese Verpflichtungen stellen Schutzmaßnahmen im Interesse der mit diesem Unternehmen in Wettbewerb stehenden Nutzer und Anbieter dar und können somit Rechte für sie begründen. Zu diesen Schutzmaßnahmen gehören u.a. diejenigen, die von den nationalen Regulierungsbehörden gemäß Art. 8 der Zugangsrichtlinie getroffen werden können, sowie die Verpflichtungen nach den Art. 10 und 12 der Zugangsrichtlinie, Wettbewerber gleich zu behandeln und ihnen Zugang zu bestimmten Netzeinrichtungen zu gewähren und deren Nutzung zu erlauben (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008 a.a.O. Rn. 34). Hieraus folgt, dass Unternehmen, die sich im Gegensatz zu den vom Gerichtshof genannten Unternehmen nicht auf Rechte berufen können, die den dem marktmächtigen Unternehmen auferlegten Regulierungsverpflichtungen entsprechen, nicht dem Anwendungsbereich der Rechtsbehelfsgarantie des Art. 4 der Rahmenrichtlinie unterfallen.
Das Verwaltungsgericht hat hiervon ausgehend zutreffend angenommen, dass solche Unternehmen, die durch die Auferlegung und Erfüllung von Zugangsverpflichtungen mittelbare Nachteile für ihre eigene Wettbewerbsposition auf dem Vorleistungsmarkt befürchten, durch die Auferlegung von Zugangspflichten nach § 21 TKG nicht in solchen Rechten betroffen seien, die den dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auferlegten Zugangspflichten entsprächen, sondern allenfalls in Rechtspositionen, die ihren Grund in allgemeinen, das Verhalten im Wettbewerb regelnden Normen hätten. Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die nach § 42 TKG bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten für die von einem missbräuchlichen Verhalten in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigten Unternehmen überzeugt. Hieran bestehen Zweifel, da ein durch eine Regulierungsverfügung erzwungenes Verhalten des marktmächtigen Unternehmens kaum mit Erfolg als missbräuchliche Ausnutzung der beträchtlichen Marktmacht wird bekämpft werden können. Gleichwohl besteht im Ergebnis im Hinblick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union keine unionsrechtliche Notwendigkeit, Unternehmen, die geltend machen, durch eine Regulierungsverfügung lediglich mittelbar in ihrer Wettbewerbsstellung betroffen zu sein, in die Schutzwirkung des § 21 TKG einzubeziehen.
(2) Soweit die Klägerin mit dem auf den Anfechtungsantrag bezogenen Hilfsantrag eine Abmilderung der in Ziffer 2 der Regulierungsverfügung geregelten Entgeltregulierung in der Weise begehrt, dass die Entgelte für den Zugang zur unbeschalteten Glasfaser nicht der ex-ante-Regulierung nach § 31 TKG, sondern nur der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterworfen werden, fehlt ihr ebenfalls die Klagebefugnis.
Rechtsgrundlage für die auferlegte Entgeltgenehmigungspflicht ist § 30 Abs. 1 TKG. Danach unterliegen einer Genehmigung durch die Bundesnetzagentur nach Maßgabe des § 31 Entgelte für nach § 21 auferlegte Zugangsleistungen von Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ob diese Ermächtigungsnorm überhaupt - ebenso wie § 21 TKG - drittschützend ist, kann hier offen bleiben. Jedenfalls ist § 30 Abs. 1 TKG nur dem Schutz der individuellen Interessen derjenigen Unternehmen zu dienen bestimmt, die die Zugangsleistungen nachfragen und deshalb entgeltpflichtig sind. Zu Gunsten solcher Unternehmen, die sich - wie die Klägerin - lediglich gegen nachteilige Auswirkungen der Entgeltregulierung auf ihre eigene Wettbewerbsstellung als Anbieter auf dem betreffenden Vorleistungsmarkt wenden, ist eine Schutzwirkung hingegen offensichtlich zu verneinen. Abgesehen davon, dass der Wortlaut des § 30 Abs. 1 TKG keinen Anhaltspunkt für eine andere Auslegung bietet, folgt dies aus den oben stehenden Ausführungen zu § 21 TKG. Denn es wäre widersprüchlich, wenn ein nicht zugangsnachfragender Wettbewerber zwar die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht, nicht aber die dem marktmächtigen Unternehmen nach § 21 TKG auferlegte Zugangsverpflichtung, auf die sich die Entgeltgenehmigungspflicht bezieht, anfechten könnte.
c) Soweit eine Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO besteht, ist die Klage nicht aus anderen Gründen unzulässig. Insbesondere hat die Klägerin - wie nach der Rechtsprechung des Senats bei Verpflichtungsklagen mit dem Ziel der Auferlegung von weitergehenden Regulierungsverpflichtungen erforderlich (Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 22) - bereits im Verwaltungsverfahren gegenüber der Bundesnetzagentur mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 den Erlass derjenigen Regelungen beantragt, die im gerichtlichen Verfahren Gegenstand ihres Verpflichtungsantrags sind. Dass sie die Anträge "namens und im Auftrag der (...) Einzelgesellschaften der Versatel Gruppe" gestellt hat, steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Insbesondere fehlt der Klägerin entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Verpflichtungsklage, weil die Antragstellung unmittelbar für und gegen die Vertretenen wirke und keine Rechtswirkungen für den Vertreter habe. Denn nach Maßgabe des § 3 Nr. 29 TKG handelt es sich bei der Klägerin und den Einzelgesellschaften der Versatel-Gruppe um ein einheitliches Unternehmen im Sinne des Telekommunikationsgesetzes. Insoweit kann auf die oben stehenden Ausführungen verwiesen werden.
2. Das angefochtene Urteil verstößt nicht gegen revisibles Recht, soweit das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, die Beklagte zu verpflichten unter Abänderung der Ziffer 1.1.4 der angefochtenen Regulierungsverfügung der Beigeladenen aufzugeben, gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung nach Ziffer 1.1.3 Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsnachfragern uneingeschränkt zuzulassen, es sei denn die Betroffene weist im Einzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperationsmöglichkeit aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist.
a) Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Gestattung uneingeschränkter Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten allerdings nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Auferlegung einer solchen Verpflichtung wegen Unbestimmtheit der Regulierungsverfügung rechtswidrig wäre (§ 37 Abs. 1 VwVfG). Aus dem Umstand, dass der Antrag der Klägerin - abgesehen von dem Begriff "uneingeschränkt" - nicht über den Wortlaut des Gesetzes hinausgeht, lassen sich für sich genommen keine Einwände gegen die Bestimmtheit herleiten. Wird das regulierte Unternehmen verpflichtet, ausnahmslos alle denkbaren Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsberechtigten zuzulassen, können über den Umfang der Verpflichtung und damit über den Regelungsinhalt keine Zweifel aufkommen.
b) Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Auferlegung der von der Klägerin begehrten Verpflichtung der Beigeladenen, Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsnachfragern uneingeschränkt zuzulassen, liegen vor. Nach der Grundnorm des § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier maßgeblichen Fassung kann die Bundesnetzagentur unter den dort näher genannten Voraussetzungen Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, verpflichten, anderen Unternehmen Zugang zu gewähren einschließlich einer nachfragegerechten Entbündelung. Gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG kann die Bundesnetzagentur Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter Beachtung von Absatz 1 unter anderem verpflichten, im Rahmen der Erfüllung der Zugangsverpflichtungen nach diesem Absatz oder Absatz 3 Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie Kooperationsmöglichkeiten zwischen den zum Zugang berechtigten Unternehmen zuzulassen, es sei denn, ein Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht weist im Einzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperation aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist.
aa) Soweit das Verwaltungsgericht als formelle Voraussetzung für die Auferlegung der von der Klägerin begehrten Zugangsverpflichtung fordert, dass eine konkretisierende Regelung der Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten von dem Wettbewerber im Verwaltungsverfahren zu beantragen sei, ist dem nicht zu folgen. Selbst wenn man den Ansatz des Verwaltungsgerichts teilt, die Beklagte könne in pflichtgemäßer Ermessensausübung bestimmte Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zulassen und andere ablehnen, ist kein rechtlich tragfähiger Grund dafür erkennbar, warum sich ein Unternehmen nicht auf den Standpunkt stellen können soll, nur die uneingeschränkte Gewährung der Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie der Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsnachfragern trage seinen eigenen Belangen und den Regulierungszielen angemessen Rechnung. Zu verlangen, das zugangsnachfragende Unternehmen müsse gleichwohl konkretisierende Regelungen beantragen, würde in einem solchen Fall dazu führen, dass es ihm von vornherein verwehrt wäre, eine Sachentscheidung über sein Anliegen herbeizuführen; denn selbst wenn es ihm gelänge, alle (derzeit) denkbaren Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zu konkretisieren und zum Gegenstand seines Antrags zu machen, wären jedenfalls die zum Antragszeitpunkt noch nicht vorhersehbaren Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten ausgeschlossen. Von dem formalen Erfordernis eines konkretisierenden Antrags zu unterscheiden ist allerdings die an anderer Stelle noch zu erörternde Frage, ob der Bundesnetzagentur ein Abwägungsfehler unterläuft, wenn sie in dem Fall, dass sie sich gegen die begehrte Auferlegung der Verpflichtung zu uneingeschränkter Gewährung von Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten entscheidet, die Prüfung solcher Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten unterlässt, die im Verwaltungsverfahren nicht konkret beantragt worden sind.
bb) Materielle Voraussetzung für die Auferlegung der von der Klägerin begehrten Regulierungsverpflichtungen ist nach § 9 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG eine rechtmäßige Marktdefinition und -analyse im Sinne von §§ 10 und 11 TKG, die die Feststellung enthält, dass das betreffende Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen der angefochtenen Regulierungsverfügung festgestellt, dass die Telekom Deutschland GmbH als Gesamtrechtsnachfolgerin für das vormals von der Deutschen Telekom AG betriebene bundesweite öffentliche Telekommunikationsnetz auf dem bundesweiten Vorleistungsmarkt für den (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen (einschließlich des gemeinsamen oder vollständig entbündelten Zugangs) an festen Standorten über beträchtliche Marktmacht verfügt. Nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur umfasst dieser Markt den entbündelten/gebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt, den gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (Line Sharing), den entbündelten/gebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis von OPAL/ISIS am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt sowie den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis reiner Glasfaser (massenmarktfähiges FTTH) sowohl in der Punkt-zu-Punkt-Variante als auch in der Punkt-zu-Mehrpunktvariante. Anhaltspunkte dafür, dass die Bundesnetzagentur den sachlich und räumlich relevanten Markt gemäß § 10 Abs. 1 TKG fehlerhaft abgegrenzt hätte, die Überprüfung der Regulierungsbedürftigkeit des abgegrenzten Marktes anhand der in § 10 Abs. 2 TKG genannten drei Kriterien (beträchtliche und anhaltende Marktzutrittsschranke, längerfristig fehlende Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, Insuffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts) fehlerhaft durchgeführt hätte oder im Rahmen der nach Maßgabe des § 11 TKG durchgeführten Marktanalyse das Nichtbestehen wirksamen Wettbewerbs bzw. das Vorliegen einer beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen fehlerhaft festgestellt hätte, sind nicht ersichtlich.
c) Im Rahmen ihrer Entscheidung über die Auferlegung der in § 13 TKG vorgesehenen Verpflichtungen verfügt die Bundesnetzagentur nach ständiger Recht-sprechung des Senats über ein Regulierungsermessen, das fehlerhaft ausgeübt wird, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität - (Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 47, vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 49, vom 28. Januar 2009 - BVerwG 6 C 39.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 33, vom 27. Januar 2010 - BVerwG 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 16, vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 25 und vom 12. Juni 2013 - BVerwG 6 C 10.12 - NVwZ 2013, 1352 Rn. 34). Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung des Regulierungsermessens hat sich dabei grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (Urteile vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 40 und vom 12. Juni 2013 a.a.O.).
Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass die Beklagte ohne Abwägungsfehler von der Auferlegung der Verpflichtung zur uneingeschränkten Zulassung von Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsnachfragern abgesehen hat. Ein Abwägungsdefizit ist der Bundesnetzagentur weder unter dem Gesichtspunkt eines fehlerhaften Normverständnisses (aa), noch wegen unvollständiger Alternativenprüfung (bb), unzureichender Tatsachenermittlung (cc) oder unterbliebener Berücksichtigung der Möglichkeit einer Regelung im nachgelagerten Verfahren (dd) unterlaufen; eine Abwägungsfehleinschätzung liegt ebenfalls nicht vor (ee).
aa) Die Abwägung ist nicht deshalb fehlerhaft, weil die Beschlusskammer das Spektrum der ihr zur Verfügung stehenden Entscheidungsalternativen aufgrund eines fehlerhaften Normverständnisses verkannt hätte. Die Beklagte ist in dem angefochtenen Beschluss (S. 36 f.) davon ausgegangen, durch § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG nicht dazu verpflichtet zu sein, Kooperationsmöglichkeiten entweder ohne generelle Einschränkungen oder gar nicht anzuordnen; vielmehr sei sie in der Lage, auch hinsichtlich des allgemeinen Umfangs der zuzulassenden Kooperationsmöglichkeiten Abstufungen vorzunehmen. Dieses Normverständnis hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht beanstandet.
Die Auffassung der Klägerin, die Zulassung von Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten dürfe nur entweder ohne generelle Einschränkungen oder gar nicht angeordnet werden, lässt sich nicht auf den Wortlaut des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG stützen. Insbesondere kann aus dem Halbsatz "es sei denn, ein Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht weist im Einzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperation aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist", entgegen der Auffassung der Klägerin nicht abgeleitet werden, der Gesetzgeber habe hiermit abschließend festgelegt, wann eine Einschränkung der Berechtigung einer Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeit nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG möglich sei, so dass bereits auf der Ebene der Regulierungsverfügung kein Raum für die Beklagte verbleibe, weitere Einschränkungen vorzunehmen. Vielmehr ist die genannte Formulierung so zu verstehen, dass dem regulierten Unternehmen die Möglichkeit eröffnet werden soll, auf der Ebene des Vollzugs der Regulierungsverfügung bei Eintritt unvorhergesehener technischer Schwierigkeiten in einem konkreten Einzelfall eine Ausnahme von der im Rahmen der Regulierungsverfügung auferlegten Verpflichtung zur Zulassung bestimmter Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zu erreichen.
Soweit sich die Klägerin auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers beruft, könnte dies zwar in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu der - damals noch als § 19 Abs. 2 Nr. 6 bezeichneten - Regelung (vgl. BTDrucks 15/2316, S. 65) eine Stütze finden. Danach müssen "Wettbewerber, die die Kosten der Kollokation zu tragen haben, (...) bei der Nutzung volle Handlungsfreiheit haben, etwa hinsichtlich des Aufstellens von Vermittlungstechnik". Es liegt nicht fern, aus der Verknüpfung der Pflicht zur Tragung der "Kosten der Kollokation" mit der "vollen Handlungsfreiheit" bei der Nutzung abzuleiten, dass die Entwurfsverfasser die nach Art und Umfang grundsätzlich unbeschränkte Handlungsfreiheit gewissermaßen als angemessene Kompensation für die Kostentragungspflicht der Wettbewerber verstanden haben.
Selbst wenn sich der Gesetzesbegründung demnach Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass bei der Konzeption der Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG die Vorstellung einer nach Art und Umfang grundsätzlich unbeschränkten Handlungsfreiheit der Wettbewerber bestanden hat, ist die Auffassung der Klägerin, das der Bundesnetzagentur eingeräumte Regulierungsermessen sei dahingehend gesetzlich eingeschränkt, dass die Zulassung von Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten entweder ohne generelle Einschränkungen oder gar nicht angeordnet werden darf, jedenfalls deshalb abzulehnen, weil sie mit den Vorgaben des Unionsrechts nicht vereinbar ist. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl EG Nr. L 108 S. 7, Zugangsrichtlinie) können die nationalen Regulierungsbehörden gemäß Art. 8 der Zugangsrichtlinie Betreiber dazu verpflichten, berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben, unter anderem wenn die nationale Regulierungsbehörde der Auffassung ist, dass die Verweigerung des Zugangs oder unangemessene Bedingungen mit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene behindern oder den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würden. Zwar enthält der in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 der Zugangsrichtlinie geregelte Katalog der Verpflichtungen, die Betreibern "unter anderem" auferlegt werden können, keine dem § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG entsprechende Regelung. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der nationale Gesetzgeber bei der grundsätzlich zulässigen Erweiterung des Spektrums der möglichen Regulierungsverpflichtungen gegenüber den unionsrechtlichen Vorgaben keinen Schranken unterliegt. Denn ausweislich des Erwägungsgrundes 14 versteht der Richtliniengeber die in Art. 12 der Zugangsrichtlinie aufgeführten Zugangsverpflichtungen in Fortführung der früheren Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) als "Obergrenze (...), um eine Überregulierung zu vermeiden". Daraus lässt sich schließen, dass sich die Bundesnetzagentur in solchen Fällen an der Eingriffsintensität der in Art. 12 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie vorgesehenen Verpflichtungen orientieren muss (vgl. Heun, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 H, Rn. 297, 338; H. Jochum, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 24 Rn. 24; ähnlich Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 21 Rn. 89; a.A. Geppert/Attendorn, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 21 Rn. 84).
Hinzu kommt, dass die Regulierungsbehörde bei der Auferlegung von Zugangsverpflichtungen den unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten hat. Dies folgt aus dem systematischen Zusammenhang zwischen Art. 12 und Art. 8 der Zugangsrichtlinie. Nach Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie erlegt die nationale Regulierungsbehörde unter den dort genannten Voraussetzungen einem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht "im erforderlichen Umfang" die in den Artikeln 9 bis 13 der Richtlinie genannten Verpflichtungen auf. Art. 8 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie bestimmt, dass die auferlegten Verpflichtungen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und im Hinblick auf die Ziele des Artikels 8 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) angemessen und gerechtfertigt sein müssen. Dies beinhaltet grundsätzlich einen umfassenden Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum in Bezug auf die aufzuerlegenden Regulierungsverpflichtungen. Hat sich die Regulierungsbehörde aber aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben bei der Auferlegung der Zugangsverpflichtungen grundsätzlich an der Eingriffsintensität der in Art. 12 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie enthaltenen Verpflichtungen zu orientieren und hat sie vor allem den unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, muss sie auch bei der Auferlegung der Verpflichtung zur Zulassung von Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten über einen weiten Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum verfügen und kann nicht darauf beschränkt sein, eine solche Verpflichtung entweder ohne generelle Einschränkungen oder gar nicht aufzuerlegen.
Zwar ist eine gesetzliche Einschränkung des Regulierungsermessens bei der Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen nicht ausnahmslos ausgeschlossen. So hat der Senat etwa bereits entschieden, dass der Bundesnetzagentur bei der Auferlegung der Pflicht zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach § 40 Abs. 1 TKG a.F. kein Auswahlermessen zusteht, sondern es sich hierbei um eine gebundene Entscheidung handelt (Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2), oder dass in § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG eine Zielvorstellung des Gesetzgebers zum Ausdruck kommt, die das der Bundesnetzagentur eingeräumte Regulierungsermessen dahingehend einschränkt, dass Resale als Gegenstand einer Zugangsverpflichtung grundsätzlich zu Großhandelsbedingungen zu gewähren ist (Urteil vom 12. Juni 2013 - BVerwG 6 C 10.12 - NVwZ 2013, 1352 Rn. 38 ff.). Anders als in den genannten Fällen lässt sich eine gesetzliche Einschränkung des Regulierungsermessens im Fall der Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG jedoch nicht aus entsprechenden Vorgaben des Unionsrechts ableiten. Wie bereits ausgeführt, enthält der in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 der Zugangsrichtlinie geregelte Katalog der Verpflichtungen, die Betreibern "unter anderem" auferlegt werden können, keine dem § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG entsprechende Regelung.
bb) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht kein Abwägungsdefizit darin gesehen, dass die Beklagte nicht - wie von der Klägerin gefordert - "alle Aspekte und Alternativen" einbezogen und abgewogen hat.
Der Senat hat sich zu der Frage, ob die Regulierungsbehörde in der Begründung ihrer Entscheidung auf alle denkbaren Belange und alle Argumente eingehen muss, bereits in den Urteilen vom 25. September 2013 (vgl. BVerwG 6 C 13.12, juris Rn. 43) dahingehend geäußert, dass insoweit von dem in der planungsrechtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz auszugehen ist, dass lediglich diejenigen Belange in die Abwägung eingestellt werden müssen, die für die Behörde bei ihrer Entscheidung als abwägungsbeachtlich erkennbar sind. Hierbei ist insbesondere das Vorbringen im Rahmen eines Anhörungs- oder Beteiligungsverfahrens maßgeblich. Mit Gesichtspunkten, die nicht vorgetragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen, muss sich auch die Bundesnetzagentur in der Begründung ihrer Regulierungsentscheidung nicht befassen.
Hiervon ausgehend bestand für die Bundesnetzagentur kein Anlass zur Erörterung weiterer denkbarer Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten. Denn die Klägerin hatte ihren Antrag im Verwaltungsverfahren nicht weiter konkretisiert. Dies war von ihrem rechtlichen Ausgangspunkt her zwar folgerichtig und verstieß - wie bereits erwähnt - nicht etwa gegen ein formales Antragserfordernis, hätte sie jedoch nicht hindern dürfen, wenigstens hilfsweise konkrete Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zu benennen, um die Beklagte zu einer Einbeziehung in die Abwägung zu veranlassen. Die Berücksichtigung sonstiger Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten in der Abwägung musste sich der Beklagten auch nicht aufdrängen. Welche weiteren Alternativen der Klägerin insoweit vorschweben, hat sie auch im Revisionsverfahren nicht näher erläutert, sondern lediglich ihr Ziel bekräftigt, sich eine möglichst umfassende Handlungsfreiheit in Bezug auf zukünftige Entwicklungen zu sichern.
cc) Ein Abwägungsfehler liegt ferner nicht deshalb vor, weil die Beschlusskammer die Verpflichtung zur Zulassung weiterer Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten auf der Grundlage eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts abgelehnt hätte.
Die Regulierungsbehörde hat ausgeführt, dass die Zulassung weiterer Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten den Flächenbedarf von Kollokationsflächen steigern würde, dies zu Kapazitätsengpässen führen könnte und insbesondere im Fall der Gestattung einer Untervermietung an Standorten zu erwarten wäre, dass Wettbewerber viel Fläche anmieten, um damit entweder den Zugang für andere Wettbewerber unmöglich zu machen oder jedenfalls von den von ihnen gewährten Konditionen abhängig zu machen. Zudem werde das Modell für die Umlegung der Kosten gemeinsam genutzter Einrichtungen umgangen (S. 37 der Regulierungsverfügung). Das Verwaltungsgericht hat diese Erwägungen für nachvollziehbar und plausibel gehalten. Diese Bewertung ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Bei der Feststellung der Behörde, dass die Zulassung weiterer Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten den Flächenbedarf von Kollokationsflächen steigern und in der Folge zu Kapazitätsengpässen führen würde, handelt es sich um eine Prognose möglicher nachteiliger Auswirkungen der von der Klägerin begehrten Regulierungsverpflichtung. Prognosen unterliegen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle (vgl. nur Urteil vom 13. Oktober 2011 - BVerwG 4 A 4001.10 - BVerwGE 141, 1 Rn. 59 m.w.N.). Zwar hat das Gericht zu prüfen, ob die entscheidungserhebliche Tatsachengrundlage wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden ist (Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 21). Für die hier in Rede stehende Prognose, dass die Zulassung weiterer Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zu einem Bedarf an zusätzlichen Kollokationsflächen und in Folge dessen zu Kapazitätsengpässen führen kann, lässt sich die tatsächliche Grundlage jedoch durch weitere Sachverhaltsermittlungen nicht in substantieller Weise erhärten. Auch die Klägerin hat nicht aufgezeigt, welche weiteren Aufklärungsmaßnahmen das Verwaltungsgericht hätte treffen können. Maßgeblich ist unter diesen Umständen allein, ob das Ergebnis der Prognose einleuchtend begründet ist. So verhält es sich hier. Die Annahme, dass die Zulassung weiterer Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zu einem höheren Bedarf an Kollokationsflächen und damit zu Kapazitätsengpässen führen könnte, die letztlich den Zugang für andere Wettbewerber verhindern oder zumindest erschweren könnten, erscheint auch dem Senat ohne weiteres plausibel.
dd) Soweit die Klägerin bemängelt, die Beschlusskammer habe nicht begründet, weshalb die Prüfung der Auferlegung einer Verpflichtung zur Zulassung konkreter Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten nicht in einem nachgelagerten Verfahren hätte erfolgen können, führt dies ebenfalls nicht auf ein Abwägungsdefizit.
Im Rahmen der Ausübung des Regulierungsermessens ist wie bei jeder planungsrechtlichen Abwägung das Gebot der Konfliktbewältigung zu beachten. Dieses besagt, dass die von der Planung berührten Belange zu einem gerechten Ausgleich gebracht werden müssen. Von einer abschließenden Konfliktbewältigung im Rahmen der Planungsentscheidung darf zwar abgesehen werden, wenn bei vorausschauender Betrachtung die Durchführung der als notwendig erkannten Konfliktlösungsmaßnahmen außerhalb des Planungsverfahrens auf der Stufe der Verwirklichung der Planung sichergestellt ist (vgl. z.B. zum Bauplanungsrecht: Urteil vom 19. April 2012 - BVerwG 4 CN 3.11 - BVerwGE 143, 24 Rn. 19). Dass eine Konfliktverlagerung demnach grundsätzlich innerhalb bestimmter Grenzen möglich ist, führt jedoch nicht umgekehrt zu einer Verpflichtung der planenden Behörde, die Möglichkeit einer solchen Konfliktverlagerung im Rahmen der Abwägung regelmäßig in Erwägung zu ziehen.
Die Klägerin kann sich für ihre gegenteilige Auffassung nicht auf die Rechtsprechung des Senats stützen. In dem Urteil vom 27. Januar 2010 - BVerwG 6 C 22.08 - (Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 26) hat der Senat im Zusammenhang mit der Auferlegung einer Verpflichtung zur Kollokationsgewährung festgestellt, dass die Abwägung nicht deshalb rechtswidrig sei, weil die Bundesnetzagentur Konfliktpotential in zu beanstandender Weise in nachfolgende Verfahren verlagert hätte. Dass die technischen Detailprobleme einer Mitbenutzung der Kabelverzweigergehäuse - wie Stromversorgung, Wärmelast und Vorkehrungen zur Verhinderung unkontrollierten Zutritts unternehmensfremden Personals - in der Regulierungsverfügung nicht gelöst worden seien, halte der Überprüfung stand. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die auferlegten Abhilfemaßnahmen auf eine Konkretisierung durch Zugangsvereinbarungen (§ 22 TKG) und nötigenfalls durch Zugangsanordnungen der Bundesnetzagentur (§ 25 TKG) angelegt seien. Im Hinblick auf die Regulierungsverfügung sei erforderlich, aber auch ausreichend, dass sie einen klaren Maßstab dafür vorgebe, ob eine später konkret nachgefragte Zugangsleistung von der regulatorisch auferlegten Verpflichtung abgedeckt sei. Dass der Senat von diesen Grundsätzen ausgehend eine Verlagerung von Konfliktpotential in nachfolgende Verfahren unter den Umständen des konkreten Einzelfalles in der genannten Entscheidung nicht beanstandet hat, lässt indes keine Rückschlüsse darauf zu, ob eine vergleichbare Konfliktverlagerung im Zusammenhang mit anderen oder gar allen denkbaren Regulierungsverpflichtungen in Betracht kommt. Erst recht folgt hieraus nicht, dass ein Abwägungsdefizit immer dann anzunehmen ist, wenn die Regulierungsbehörde eine Konfliktverlagerung in nachfolgende Verfahren nicht in Betracht gezogen hat.
Da die Regulierungsbehörde die Möglichkeit einer Konfliktverlagerung in nachgelagerte Verfahren nur in Erwägung ziehen muss, wenn die Umstände des konkreten Einzelfalles hierfür Anlass bieten, geht auch die Argumentation der Klägerin ins Leere, dass sich die Beklagte in Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen im Zusammenhang mit der von ihr abgelehnten Verpflichtung des Zugangs zu Betriebsunterstützungssystemen sowie zum Umfang der auferlegten Kollokationsverpflichtung setze. Die Klägerin übersieht in diesem Zusammenhang den entscheidenden Unterschied, dass die Beklagte ausweislich der Begründung des angefochtenen Beschlusses von der Auferlegung der genannten Verpflichtungen in der Regulierungsverfügung vor allem aus Gründen der Verhältnismäßigkeit abgesehen hat. So hat sie ausgeführt, dass die Verpflichtung des Zugangs zu Betriebsunterstützungssystemen nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 TKG gegenüber der reinen Informationsübermittlung, die als Nebenleistung einer Zugangsleistung bereits nach § 25 TKG angeordnet werden könne, einen schwerwiegenderen Eingriff darstelle. In vergleichbarer Weise könnten durch die ausdrückliche Auferlegung einzelner Formen der Kollokation im Kabelverzweiger in der Regulierungsverfügung der Betroffenen ungeeignete und unverhältnismäßige Belastungen auferlegt werden. Von dem hierin zum Ausdruck kommenden Ansatz der Beklagten, zur Vermeidung unverhältnismäßiger Eingriffe bestimmte Verpflichtungen nicht bereits in der Regulierungsverfügung selbst aufzuerlegen, sondern einem nachgelagerten Verfahren vorzubehalten, unterscheidet sich die Forderung der Klägerin nach Verlagerung der Prüfung konkreter Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten auf die Ebene von Zugangsverhandlungen oder Anordnungsverfahren grundlegend. Denn der Ansatz der Klägerin liefe darauf hinaus, dass der Beigeladenen in der Regulierungsverfügung grundsätzlich der maximale Verpflichtungsumfang auferlegt und erst im Rahmen von Zugangsvereinbarungen nach § 22 TKG oder Zugangsanordnungen nach § 25 TKG im Einzelfall geprüft werden würde, welche konkreten Verpflichtungen hieraus gegebenenfalls abzuleiten sind. Eine solche Form der Konfliktverlagerung widerspricht gerade dem Gebot der Konfliktbewältigung, da sie die Berücksichtigung der Grundrechte des regulierten Unternehmens und des Verhältnismäßigkeitsprinzips in allgemeiner Weise aus der Abwägung ausklammert und von der Regulierungsverfügung auf die Ebene des Vollzugs verlagert. Die Beschlusskammer musste diese Möglichkeit deshalb im Rahmen der Abwägung nicht in Erwägung ziehen.
ee) Soweit die Klägerin schließlich geltend macht, das Verwaltungsgericht habe die Bedeutung von Kooperationsmöglichkeiten im Hinblick auf aktuelle Entwicklungen verkannt, liegt die damit der Sache nach gerügte Abwägungsfehleinschätzung nicht vor.
Eine besondere Bedeutung der Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG lässt sich weder allgemein mit "technischen Veränderungen" noch mit dem Hinweis auf den im Jahr 2012 in das Telekommunikationsgesetz eingefügten Regulierungsgrundsatz des § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG begründen. Der knappe Hinweis der Klägerin, dass durch die Migration von kupferbasierten Anschlussnetzen auf glasfaserbasierte Anschlussnetze die Kollokationsstandorte am Hauptverteiler von Änderungen betroffen seien, bestehende Einrichtungen für die neue Technologie erschlossen sowie Standorte zusammengelegt oder abgebaut würden, lässt nicht erkennen, weshalb hieraus eine gesteigerte Bedeutung der Möglichkeiten einer Kooperation zwischen den Zugangsnachfragern im Rahmen der Kollokation folgen soll. § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG in der durch Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl I S. 958) geänderten Fassung - TKG 2012 - ist in diesem Zusammenhang unergiebig. Nach diesem Regulierungsgrundsatz fördert die Bundesnetzagentur unter anderem effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen auch dadurch, dass sie dafür sorgt, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden zulässt, während sie gleichzeitig gewährleistet, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden. Abgesehen davon, dass die Vorschrift zum Zeitpunkt der angefochtenen Regulierungsverfügung noch nicht galt, ist sie auf die Kollokation der Wettbewerber schon deshalb nicht anwendbar, weil sie sich lediglich auf Kooperationsmodelle zwischen Zugangsverpflichteten und Nachfragern, nicht aber zwischen Zugangsnachfragern untereinander bezieht.
3. Im Hinblick auf die von der Klägerin begehrte Auferlegung der Verpflichtung der Beigeladenen, für ihre Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss eine getrennte Rechnungsführung gemäß § 24 Abs. 1 TKG durchzuführen, verstößt die klageabweisende Entscheidung des Verwaltungsgerichts ebenfalls nicht gegen Bundesrecht.
a) Allerdings ist die vom Verwaltungsgericht offen gelassene Frage, ob der auf die Anordnung einer getrennten Rechnungsführung gerichtete Antrag der Klägerin schon mangels Bestimmtheit keinen Erfolg haben kann, zu verneinen.
Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Bundesnetzagentur einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen eine getrennte Rechnungsführung vorschreiben. Ein Verfügungstenor, der sich - wie von der Klägerin beantragt - darauf beschränken würde, der Beigeladenen die Verpflichtung aufzuerlegen, für ihre Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss eine getrennte Rechnungsführung gemäß § 24 Abs. 1 TKG durchzuführen, wäre inhaltlich hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG. Zwar hat die Beklagte bei der Anordnung einer getrennten Rechnungsführung einen großen Ausgestaltungsspielraum (vgl. Pedell/Holzwarth, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 24 Rn. 43; Hollthoff-Frank, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 24 Rn. 16). Da § 24 Abs. 1 TKG keine näheren Erläuterungen dazu enthält, welche Anforderungen der Gesetzgeber an eine getrennte Rechnungsführung stellt oder für welche Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen die getrennte Rechnungsführung vorgeschrieben werden kann, liegt es grundsätzlich bei der Regulierungsbehörde, diese Ermessensspielräume zu füllen (Hollthoff-Frank, a.a.O. § 24 Rn. 26). Allerdings setzt der Gesetzgeber selbst voraus, dass die Verpflichtung zur Durchführung einer getrennten Rechnungsführung für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen auch isoliert, d.h. ohne nähere Ausgestaltung auferlegt werden kann. Dies ergibt sich im Rückschluss aus § 24 Abs. 1 Satz 4 TKG, wonach die Bundesnetzagentur konkrete Vorgaben zu dem zu verwendenden Format sowie zu der zu verwendenden Rechnungsführungsmethode machen kann. Die Regulierungsbehörde ist danach ermächtigt, nicht aber verpflichtet, konkrete Anforderungen an die Kostenrechnungssysteme zu stellen. Damit trägt der Gesetzgeber dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung; denn je detaillierter die Vorgaben für die Kostenrechnungssysteme des marktmächtigen Netzbetreibers sind, desto intensiver wird in dessen unternehmerische Freiheit eingegriffen. Verzichtet die Regulierungsbehörde auf nähere Vorgaben, verbleibt dem regulierten Unternehmen die Freiheit, selbst zu entscheiden, in welcher Weise und in welchem Umfang es der Forderung nach getrennter Rechnungsführung nachkommt. Verfehlt die gewählte Methode den Zweck der getrennten Rechnungsführung, kann die Bundesnetzagentur dies nach § 126 Abs. 1 TKG beanstanden und gegebenenfalls von ihren Aufsichtsbefugnissen nach § 126 Abs. 2 bis 4 TKG Gebrauch machen. Aus diesem Grund ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht maßgeblich, dass die Auferlegung der Verpflichtung zur Durchführung einer getrennten Rechnungsführung nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG weder in einem Zugangsvertrag (§ 22 TKG) noch im Rahmen einer Zugangsanordnung (§ 25 TKG) konkretisiert werden kann.
Zweifel an der Bestimmtheit ergeben sich auch nicht aus dem von der Beklagten hervorgehobenen Umstand, dass der Klageantrag keine Beschränkung auf "bestimmte Tätigkeiten" im Sinne des § 24 TKG enthalte, sondern auf die Auferlegung einer Verpflichtung der Beigeladenen zur getrennten Rechnungsführung für alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Bereitstellung des TAL-Zugangs gerichtet sei, ohne diese näher einzugrenzen. Dass sich die Verpflichtung nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG auf "bestimmte Tätigkeiten" im Zusammenhang mit Zugangsleistungen bezieht, ist lediglich als Klarstellung zu verstehen; denn der Zweck der getrennten Rechnungsführung besteht gerade darin, die Aktivitäten des verpflichteten Unternehmens bei Zugangsleistungen bzw. deren Einzelkomponenten in einzelne Bereiche aufzuspalten, für die dann jeweils getrennt die Rechnungsführung zu erfolgen hat (Heun, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 H, Rn. 228, 231). Mit der Beschränkung auf die "Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss" hat die Klägerin eine hinreichende Abgrenzung desjenigen Geschäftsbereichs der Beigeladenen vorgenommen, für den die getrennte Rechnungsführung gelten soll.
b) Da es sich bei der getrennten Rechnungsführung nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG um eine der in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgesehenen Verpflichtungen handelt, die die Bundesnetzagentur auf Grund einer Marktanalyse nach § 11 TKG auferlegen kann und die Beigeladene - wie ausgeführt - als Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes über beträchtliche Marktmacht verfügt, ist auch insoweit davon auszugehen, dass die Bundesnetzagentur in Anlehnung an das Planungsermessen über ein Regulierungsermessen verfügt, dessen Gebrauch vom Gericht auf Abwägungsfehler zu überprüfen ist. Ausgehend von dem Revisionsvorbringen der Klägerin ist der Behörde jedoch weder unter den Gesichtspunkten eines fehlerhaften Normverständnisses (aa) noch einer unzutreffenden Sachverhaltsermittlung (bb), der Nichtberücksichtigung einer gesetzlichen Ermessensbindung (cc) oder der fehlenden Auseinandersetzung mit einschlägigen Empfehlungen der Kommission (dd) ein Abwägungsdefizit unterlaufen.
aa) Ein Abwägungsdefizit liegt nicht deshalb vor, weil die Regulierungsbehörde bei ihrer Entscheidung von unzutreffenden normativen Vorgaben ausgegangen wäre.
Die Beschlusskammer hat die Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung hinsichtlich der Gewährung des Zugangs zu sonstigen, d.h. nicht auf Glasfaser beruhenden Varianten der Teilnehmeranschlussleitung nicht für erforderlich gehalten, weil die Entgelte, welche die Beigeladene für die Zugangsgewährung zur Teilnehmeranschlussleitung einschließlich der Kollokation erheben könne, der Genehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1, § 31 TKG unterlägen. Im Rahmen dessen habe die Betroffene gemäß § 33 Abs. 2 TKG Kostennachweise für die einzelne entgeltgenehmigungspflichtige Leistung vorzulegen. Da auf der Grundlage der vorgelegten Kostennachweise, einer Vergleichsmarktbetrachtung bzw. einer Modellrechnung (vgl. § 35 Abs. 1 TKG) Entgelte nach § 31 Abs. 1 TKG nur dann genehmigungsfähig seien, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, sei die Gefahr einer unzulässigen Quersubventionierung, die durch eine getrennte Rechnungsführung verhindert werden sollte, ausgeschlossen (S. 78 der Regulierungsverfügung).
Mit der Annahme, dass die getrennte Rechnungsführung nach § 24 TKG neben der Verhinderung unzulässiger Quersubventionen nicht auch der Information der Wettbewerber dient, hat die Behörde nicht die Zielsetzung des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG verkannt. Die wesentlichen Ziele der getrennten Rechnungsführung ergeben sich unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut; denn nach § 24 Abs. 1 Satz 3 TKG sollen unter anderem Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot und unzulässige Quersubventionen verhindert werden. Die Worte "unter anderem" deuten zwar darauf hin, dass weitere Normzwecke denkbar sind. Die Herstellung von Transparenz für die Wettbewerber gehört entgegen der Auffassung der Klägerin jedoch nur insoweit zu diesen Zwecken, als sie geeignet ist, Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot und unzulässige Quersubventionen aufzudecken oder in sonstiger Weise die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele zu fördern. Dieser instrumentelle Charakter der Transparenz ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang mit § 24 Abs. 2 Satz 2 TKG. Die Bundesnetzagentur kann nach § 24 Abs. 2 Satz 1 TKG von einem Unternehmen, das der in § 24 Abs. 1 TKG geregelten Pflicht zur getrennten Rechnungsführung (Satz 1) bzw. zur transparenten Gestaltung seiner Vorleistungspreise und seiner internen Verrechnungspreise (Satz 2) unterliegt, Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen verlangen. Diese Unterlagen kann sie nach § 24 Abs. 2 Satz 2 TKG einschließlich damit zusammenhängender Informationen und Dokumente in geeigneter Form veröffentlichen, wenn dies zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele beiträgt. Transparenz für die Wettbewerber entsteht nicht bereits dadurch, dass die Regulierungsbehörde über die nach § 24 Abs. 2 Satz 1 TKG von dem regulierten Unternehmen angeforderten Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen verfügt, sondern erst durch die Veröffentlichung dieser Informationen. Kommt die Veröffentlichung nach § 24 Abs. 2 Satz 2 TKG jedoch von vornherein nur zur Unterstützung der in § 2 Abs. 2 TKG genannten Ziele in Betracht, kann es sich bei der Information der Wettbewerber nicht um einen eigenständigen, von den Regulierungszielen unabhängigen Normzweck der getrennten Rechnungsführung handeln.
Ein die Information der Wettbewerber umfassendes Transparenzgebot wird in § 2 Abs. 2 TKG nicht als Regulierungsziel genannt. Es lässt sich auch nicht ohne weiteres aus den Zielen der Wahrung der Nutzerinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) oder der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) ableiten. Soweit sich die Klägerin, wie ihr Verfahrensbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, von einer offen gelegten getrennten Rechnungsführung der Beigeladenen eine das "Vertrauen im Markt" fördernde Wirkung oder einen "Befriedungseffekt" im Zusammenhang mit Entgeltgenehmigungsstreitigkeiten erhofft, handelt es sich um Zweckmäßigkeitserwägungen, die in den gesetzlichen Bestimmungen keine hinreichend greifbare Grundlage finden. Ob die allgemeine Kenntnis der Kostenstruktur der Leistungen einzelner Marktteilnehmer dem Ziel eines wettbewerbsorientierten Telekommunikationsmarkts entspricht, erscheint zudem nicht zweifelsfrei. Da gemäß § 24 Abs. 2 Satz 3 TKG die Bestimmungen zur Wahrung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen zu beachten sind, wäre im Übrigen ohnehin der Umfang der Veröffentlichung zum Schutz der legitimen Interessen des regulierten Unternehmens eng begrenzt.
Geht man mithin mit der Beklagten und dem Verwaltungsgericht davon aus, dass die Herstellung von Transparenz für die Wettbewerber nur insoweit zu den Normzwecken des § 24 TKG gehört, als sie geeignet ist, Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot und unzulässige Quersubventionen aufzudecken oder in sonstiger Weise die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele zu fördern, durfte sich die Bundesnetzagentur bei der Abwägung hinsichtlich der Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung auf die Prüfung beschränken, ob durch diese Regulierungsverpflichtung die genannten Ziele erreicht werden können.
bb) Die der Ablehnung der Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung zu Grunde liegende Annahme der Beschlusskammer, die Entgeltgenehmigungspflicht stelle ein ausreichendes Kontrollinstrument für die Erreichung der durch § 24 TKG verfolgten Ziele dar (S. 78 der Regulierungsverfügung), führt ebenfalls nicht auf ein Abwägungsdefizit.
Dass die Überprüfung von Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot und von unzulässigen Quersubventionierungen zum Prüfungsprogramm eines Vorab-Entgeltgenehmigungsverfahrens gehört, folgt aus § 35 Abs. 3 TKG, wonach die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen ist, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 entsprechen. Nach § 28 Abs. 1 TKG darf ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, diese Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen (Satz 1). Ein Missbrauch liegt nach Satz 2 Nr. 3 der Vorschrift insbesondere vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen. Die Vorschrift enthält mithin eine Ausprägung des Diskriminierungsverbots (vgl. Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 28 Rn. 73; Schütz/Neumann, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 28 Rn. 72). Ein Missbrauch liegt nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG ferner dann vor, wenn die von dem marktmächtigen Unternehmen geforderten Entgelte die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen. Ein derartiger Missbrauch wird nach Absatz 2 Nr. 1 der Vorschrift vermutet, wenn das Entgelt der betreffenden Leistung deren langfristige zusätzliche Kosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht deckt. Die missbräuchliche Kostenunterdeckung muss in der Regel durch eine Quersubventionierung von "außen" durch ein anderes, nicht der Regulierung unterliegendes Produkt des marktmächtigen Unternehmens ausgeglichen werden (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 28 Rn. 43; Schütz/Neumann, a.a.O. § 28 Rn. 95).
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Annahme, dass die Bundesnetzagentur die Einhaltung der Anforderungen des § 28 TKG im Entgeltgenehmigungsverfahren hinreichend prüfen und damit Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot sowie unzulässige Quersubventionierungen aufdecken kann. Wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, ist die Regulierungsbehörde nach den gesetzlichen Bestimmungen (vgl. insbesondere §§ 29, 33 TKG) befugt, von dem regulierten Unternehmen die für ihre Prüfung erforderlichen Kosteninformationen zu verlangen. Selbst wenn der Hinweis der Klägerin zutreffen sollte, dass die Beklagte in Einzelfällen Entgelte genehmigt habe, obwohl eine Preis-Kosten-Schere und eine Quersubventionierung vorgelegen habe, würde dies allenfalls auf ein regulierungsbehördliches Vollzugsdefizit hindeuten, gegen das den Wettbewerbern Rechtsschutz zur Verfügung gestanden hätte. Hierbei handelt es sich nicht nur um eine theoretische Möglichkeit. So hat der Senat beispielsweise bereits entschieden, dass eine dem marktmächtigen Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung Rechte der Wettbewerber dadurch verletzen kann, dass sie wegen ihrer inhaltlichen Unbestimmtheit keine wirksame Vorsorge gegen einen möglichen Behinderungsmissbrauch (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG) durch Erhebung eines durch Quersubventionierung ermöglichten, nicht kostendeckenden Vorleistungsentgelts trifft (Urteil vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 23 ff.). Behördliche Vollzugsdefizite könnten im Übrigen auch im Fall der von der Klägerin begehrten Auferlegung der Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht zuverlässig ausgeschlossen werden. Der Einwand der Klägerin, dass die Kostennachweise häufig nicht in einer ausreichend prüffähigen Form vorlägen und die Beklagte ihre Entscheidung auf Teile der Nachweise, Vergleichsmarktbetrachtungen und Modellrechnungen stützen müsse, geht daher ebenso ins Leere wie die Kritik, dass selbst dann, wenn die genehmigten Vorleistungspreise nicht über den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung liegen sollten, eine Möglichkeit zur Quersubventionierung durch Berechnung noch niedrigerer konzerninterner Preise bestehe.
cc) Ein Abwägungsdefizit ist entgegen der Auffassung der Klägerin ferner nicht darin zu sehen, dass die Bundesnetzagentur eine - ihr Ermessen einschränkende - gesetzliche Steuerung der Abwägung nicht berücksichtigt habe, der zufolge die getrennte Rechnungslegung nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG regelmäßig aufzuerlegen sei, wenn es sich beim Zugangsverpflichteten um ein vertikal integriertes Unternehmen handele.
Zwar hat der Gesetzgeber das Ermessen der Bundesnetzagentur durch die Regelverpflichtung nach § 24 Abs. 1 Satz 2 TKG eingeschränkt. Danach verlangt die Bundesnetzagentur insbesondere von einem vertikal integrierten Unternehmen - wie der Beigeladenen - in der Regel, seine Vorleistungspreise und seine internen Verrechnungspreise transparent zu gestalten. Dieses aus der Transparenzverpflichtung des Art. 9 der Zugangsrichtlinie abgeleitete Transparenzgebot in Bezug auf die Gestaltung der Vorleistungspreise und internen Verrechnungspreise ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - mit der Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht identisch, sondern lediglich ein Mittel, die getrennte Rechnungsführung zu gewährleisten und nachprüfbar zu machen (vgl. Busse von Colbe, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 24 Rn. 6). Die gesetzliche Systematik deutet darauf hin, dass das in § 24 Abs. 1 Satz 2 TKG angelegte Regel-Ausnahme-Verhältnis erst auf einer zweiten Stufe bei der Ausgestaltung der Pflicht zur getrennten Rechnungsführung Bedeutung erlangt, nachdem die Bundesnetzagentur zuvor auf der ersten Stufe die Grundentscheidung über die Auferlegung der Verpflichtung getroffen hat, bei der ihr Ermessen keiner gesetzlichen Vorsteuerung unterliegt.
Das entscheidende Argument gegen die Annahme einer gesetzlichen Bindung des der Bundesnetzagentur eingeräumten Regulierungsermessens bei der Entscheidung über die Auferlegung der Pflicht zur getrennten Rechnungsführung nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt sich jedoch aus dem Erfordernis einer unionsrechtskonformen Auslegung. Eine strikte Bindung für den Regelfall mit der Möglichkeit der Abweichung (nur) in atypischen Fällen wäre mit dem Unionsrecht unvereinbar. Wie bereits ausgeführt, hat die Regulierungsbehörde bei der Auferlegung von Zugangsverpflichtungen nach Art. 8 Abs. 2 und 4 i.V.m. Art. 9 bis 13 der Zugangsrichtlinie den unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Dies beinhaltet grundsätzlich einen umfassenden Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum in Bezug auf die aufzuerlegenden Regulierungsverpflichtungen. Für die in Art. 11 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie geregelte Pflicht zur getrennten Rechnungsführung gilt nichts Abweichendes. Die von der Revision geltend gemachte Einschränkung des Regulierungsermessens bei der Auferlegung der Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung in den Fällen, in denen es sich beim Zugangsverpflichteten um ein vertikal integriertes Unternehmen handelt, findet im Unionsrecht keine Grundlage. Nach Art. 11 Abs. 1 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden insbesondere von einem vertikal integrierten Unternehmen verlangen, seine Großkundenpreise und internen Kostentransfers transparent zu gestalten, unter anderem um sicherzustellen, dass eine etwaige Gleichbehandlungsverpflichtung gemäß Artikel 10 befolgt wird, oder um gegebenenfalls eine unlautere Quersubventionierung zu verhindern. Entgegen der in der Literatur vertretenen Auffassung (Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 24 Rn. 7), auf die sich die Klägerin in diesem Zusammenhang stützt, wird durch die Bestimmung nicht das Ermessen im Sinne eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses vorstrukturiert. Dem Wort "insbesondere" kann lediglich entnommen werden, dass vor allem vertikal integrierte Unternehmen als Adressaten dieser Transparenzverpflichtung in Betracht kommen.
dd) Die Ablehnung der Auferlegung der Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung leidet schließlich nicht deshalb an einem Abwägungsdefizit, weil sich die Beschlusskammer nicht mit den Empfehlungen der Kommission vom 19. September 2005 über die getrennte Buchführung und Kostenrechnungssysteme entsprechend dem Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation (2005/698/EG) sowie vom 20. September 2010 über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA - 2010/572/EU) auseinander gesetzt hat.
Zwar unterliegen Empfehlungen der Kommission ungeachtet dessen, dass sie gemäß Art. 288 Abs. 5 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht verbindlich sind, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - Rs. C-322/88, Grimaldi - Slg. 1989, I-4407 Rn. 18). Dies gilt erst recht, wenn das sekundäre Unionsrecht ausdrücklich vorschreibt, dass die nationale Regulierungsbehörde den Empfehlungen der Kommission bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben weitestgehend Rechnung trägt, wie dies hier nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl EG Nr. L 108 S. 33, Rahmenrichtlinie) - in der vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Änderungsrichtlinie 2009/140/EG (vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie) noch anwendbaren ursprünglichen Fassung - der Fall ist. Die Regulierungsbehörde darf eine einschlägige Empfehlung der Kommission nicht übergehen, sondern muss sich im Rahmen ihrer Abwägung mit ihr auseinandersetzen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin bestand im vorliegenden Fall jedoch für eine Auseinandersetzung mit den genannten Empfehlungen 2005/698/EG und 2010/572/EU im Rahmen der Abwägung kein Anlass. Der sachliche Anwendungsbereich der zuletzt genannten Empfehlung bezieht sich lediglich auf den Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA). Hierunter dürfte zwar der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis reiner Glasfaser fallen, hinsichtlich dessen die Bundesnetzagentur der Beigeladenen die Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung jedoch ohnehin auferlegt hat. Die anderen Varianten des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung, in Bezug auf welche die Bundesnetzagentur mit Blick auf die Entgeltgenehmigungspflicht von der Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung abgesehen hat, werden von dem sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie jedoch von vornherein nicht erfasst.
Die Empfehlung 2005/698/EG ist demgegenüber zwar grundsätzlich einschlägig. Sie knüpft gemäß ihrem Erwägungsgrund 2 daran an, dass Betreibern, die aufgrund einer Marktanalyse nach Artikel 16 der Richtlinie 2002/21/EG auf einem bestimmten Markt als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft werden ("gemeldete Betreiber"), die getrennte Buchführung u.a. in Ergänzung anderer Regulierungsmaßnahmen auferlegt werden kann. Als allgemeine Ziele der Empfehlung werden in Erwägungsgrund 4 die Förderung der Anwendung einheitlicher Rechnungslegungsgrundsätze und -methoden sowie die Erhöhung der Transparenz der Rechnungslegungssysteme, der Methoden und der ermittelten Daten sowie der Rechnungsprüfungs- und Berichtsverfahren genannt. Erwägungsgrund 6 zufolge müssen verbindlich vorgeschriebene Kostenrechnungssysteme und Methoden der getrennten Buchführung, die insbesondere als Grundlage für Preiskontrollen dienen, so beschaffen sein, dass sie Anreize für wirksame Investitionen bieten, potenziell wettbewerbswidriges Verhalten (vor allem die Preis-Kosten-Schere) aufzeigen helfen und im Einklang mit den in Artikel 8 der Richtlinie 2002/21/EG festgelegten politischen Zielen der nationalen Regulierungsbehörden stehen. Nach Nr. 1 Abs. 3 der Empfehlung wird die Verpflichtung zur getrennten Buchführung auferlegt, um ausführlichere Informationen, als sich aus den gesetzlich vorgeschriebenen Jahresabschlüssen der gemeldeten Betreiber ableiten lassen, zu erhalten, die das Ergebnis der Geschäftsbereiche des gemeldeten Betreibers möglichst genau so beschreiben, als handele es sich um getrennt geführte Betriebe, und um bei vertikal integrierten Unternehmen eine unzulässige Begünstigung eigener Aktivitäten sowie eine unangemessene Quersubventionierung zu verhindern. Die Vorgaben der Empfehlung sind nach alledem nicht darauf gerichtet, das Ermessen der nationalen Regulierungsbehörden bei der Entscheidung über die Auferlegung der getrennten Rechnungsführung einzuschränken. Vielmehr beschreiben sie die mit der Auferlegung einer solchen Regulierungsverpflichtung zu verfolgenden Ziele bzw. die nähere Ausgestaltung der getrennten Buchführung in den Fällen, in denen die Regulierungsbehörde ihre Auferlegung für erforderlich hält. Wie im nationalen Recht steht dabei die Verhinderung von Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot sowie von unzulässigen Quersubventionierungen im Vordergrund (vgl. Nr. 1 Abs. 3 letzter Halbsatz, der Empfehlung). Mit diesen Gesichtspunkten hat sich die Beschlusskammer - wie ausgeführt - im Rahmen der Abwägung auseinandergesetzt.
4. Soweit die Beschlusskammer es abgelehnt hat, der Beigeladenen die Verpflichtung aufzuerlegen, bereits gewährten entbündelten Zugang zur TAL einschließlich der Kollokationsgewährung nicht nachträglich deshalb zu verweigern, weil entweder betroffene Hauptverteiler-Standorte von der Beigeladenen zurückgebaut oder Kupferkabelverbindungen im Hauptkabelbereich zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger durch Glasfaserverbindungen ersetzt werden sollen, hat das Verwaltungsgericht dies ebenfalls ohne Rechtsfehler unbeanstandet gelassen. Für die von der Klägerin begehrte Bestandsschutzregelung fehlt es schon an einer Ermächtigungsgrundlage (a); zudem durfte die Behörde ihre Ablehnung auf die derzeit fehlende Erforderlichkeit stützen (b).
a) Für die Auferlegung der von der Klägerin begehrten Bestandsschutzregelung enthält das Telekommunikationsgesetz keine Ermächtigungsgrundlage. Insbesondere kann sich die Klägerin nicht auf § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG stützen, wonach die Bundesnetzagentur Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter anderem verpflichten kann, bereits gewährten Zugang zu Einrichtungen nicht nachträglich zu verweigern. Diese Bestimmung ist indes, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, einschränkend dahingehend auszulegen, dass sie nur freiwillig erbrachte Zugangsleistungen umfasst.
Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BTDrucks 15/2316 S. 65 li. Sp.), auf die auch das Verwaltungsgericht Bezug genommen hat, setzt die - ursprünglich als § 19 Abs. 2 Nr. 2 in der Entwurfsfassung enthaltene - Vorschrift Art. 12 Abs. 1 Buchst. c der Zugangsrichtlinie um, wonach Betreibern unter anderem die Verpflichtung auferlegt werden darf, den bereits gewährten Zugang zu Einrichtungen nicht nachträglich zu verweigern. Ferner findet sich in der Entwurfsbegründung die Aussage, "relevant" seien hier die Fälle, in denen der gewährte Zugang nicht auf einer Verpflichtung der Reg TP beruhe, sondern dieser Zugang freiwillig gewährt worden sei. Dass der Gesetzgeber den Kreis der nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG Berechtigten auf jene Unternehmen eingeschränkt hat, denen das verpflichtete Unternehmen bereits auf vertraglicher Grundlage den Zugang gewährt (vgl. Heun, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 H, Rn. 316; Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 21 Rn. 95; Neumann/Thomaschki, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 21 Rn. 147; Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 21 Rn. 26), lässt sich dadurch erklären, dass in den Fällen der Zugangsgewährung aufgrund einer Verpflichtung durch die Bundesnetzagentur in der Regel schon diese Verpflichtung selbst gewährleistet, dass jedenfalls während der Geltungsdauer der Regulierungsverfügung der Zugang nachträglich nicht entzogen werden kann und es daher weiterer Vorkehrungen zum Schutz der Zugangsnachfrager nicht bedarf. Die Auferlegung der Verpflichtung, bereits gewährten Zugang zu Einrichtungen nicht nachträglich zu verweigern, kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Bundesnetzagentur aus Gründen der Verhältnismäßigkeit gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG von der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung absieht, weil sie im Rahmen der Abwägung zu der Einschätzung gelangt, dass freiwillige Angebote am Markt, die von einem großen Teil des Marktes angenommen werden, zur Sicherstellung der in § 2 genannten Regulierungsziele ausreichen. In einem solchen Fall kann es sich als erforderlich erweisen, den durch das regulierte Unternehmen freiwillig gewährten Zugang durch die Auferlegung einer Verpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG gegen einseitige Änderungen abzusichern. In den Fällen der Zugangsgewährung aufgrund einer Verpflichtung durch die Bundesnetzagentur ist eine solche Regelung, die das Vertrauen der nachfragenden Unternehmen in den Bestand der Zugangsgewährung schützt (vgl. H. Jochum, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 21 Rn. 51), nicht erforderlich.
Ist jedenfalls während der Geltungsdauer einer Regulierungsverfügung die nachträgliche Verweigerung des aufgrund dieser Regulierungsverfügung gewährten Zugangs nicht zulässig, könnte eine Verpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG den Zugangsberechtigten einen darüber hinaus gehenden Schutz nur dann gewähren, wenn sie einen Bestandsschutz über den Ablauf der Regulierungsperiode hinaus vorsehen würde. Dies ist jedoch aus den vom Verwaltungsgericht genannten systematischen Gründen ausgeschlossen. Nach § 14 Abs. 2 TKG legt die Regulierungsbehörde alle zwei Jahre die Ergebnisse einer Überprüfung der Marktdefinition nach § 10 und der Marktanalyse nach § 11 vor, sofern nicht bereits vorher die Voraussetzungen einer anlassbezogenen Überprüfung nach § 14 Abs. 1 TKG gegeben sind. Gegenstand des Überprüfungsverfahrens sind nicht nur Marktdefinition und Marktanalyse, sondern vielmehr die Regulierungsverfügung als Ganzes. Dies ist zwar erst in § 14 TKG 2012 ausdrücklich geregelt, folgte aber bereits nach der hier noch anwendbaren früheren Rechtslage insbesondere aus § 13 Abs. 3 TKG, wonach Entscheidungen über regulatorische Abhilfemaßnahmen mit den Ergebnissen der Marktdefinition und der Marktanalyse als einheitlicher Verwaltungsakt ergehen. Nach dem Zweck wie nach der Systematik des Gesetzes sind die Ergebnisse des Verfahrens der Marktdefinition und Marktanalyse ein untrennbarer Bestandteil der Regulierungsverfügung, der sie zugrunde liegen (Urteil vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 32). Nach der Rechtsprechung des Senats dient das durch § 14 TKG geregelte System der zeitabschnittsweisen Auferlegung individueller Verpflichtungen dazu, eine Überregulierung zu vermeiden und je nach dem Stand der Marktverhältnisse den schrittweisen Abbau von Regulierung anzustoßen (Urteil vom 14. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 34). Mit diesen Grundstrukturen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung wäre es unvereinbar, Bestandsschutzverpflichtungen aufzuerlegen, die für längere Zeiträume oder gar ohne zeitliche Beschränkung gelten.
Scheidet § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG als Ermächtigungsgrundlage aus, kann der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch der Zugangsnachfrager auf Auferlegung einer Bestandsschutzverpflichtung auch nicht auf die Grundnorm des § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG gestützt werden. Zwar sind die Regelbeispiele des § 21 Abs. 2 TKG - wie bereits ausgeführt - weder abschließend noch enthalten sie einen Typenzwang in dem Sinne, dass von der geregelten Ausgestaltung der Zugangsverpflichtungen nicht abgewichen werden dürfte. Wie ebenfalls bereits erwähnt, muss sich die Bundesnetzagentur bei der Auferlegung nicht ausdrücklich geregelter Regulierungsverpflichtungen im Hinblick auf die unionsrechtlichen Vorgaben jedoch an der Eingriffsintensität der in Art. 12 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie vorgesehenen Verpflichtungen orientieren. Die von der Klägerin erstrebte Pflicht des regulierten Unternehmens, den Zugang unter den näher genannten Voraussetzungen auch in solchen Fällen nicht nachträglich zu verweigern, in denen die Zugangsleistungen auf einer Regulierungsverfügung beruhen, beinhaltet gegenüber der nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG bzw. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c der Zugangsrichtlinie aufzuerlegenden Verpflichtung, die sich lediglich auf freiwillig erbrachte Leistungen bezieht, ein zusätzliches belastendes Element. Wie die Beigeladene zutreffend hervorhebt, ist der Antrag der Klägerin auf einen dauernden, "gleichsam in die Ewigkeit wirkenden" Bestandsschutz gerichtet, geht also über die Pflicht zur Fortsetzung der Zugangserbringung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG hinaus, die den beschriebenen engen zeitlichen Grenzen unterliegt.
b) Unabhängig von der fehlenden Ermächtigungsgrundlage für die von der Klägerin begehrten Bestandsschutzregelung hat die Beklagte die Ablehnung von Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Migration von den bestehenden Kupfer-Zugangsnetzen zu Glasfaserzugangsnetzen ohne Abwägungsfehler auf den Gesichtspunkt der derzeit fehlenden Erforderlichkeit gestützt.
Im Zusammenhang mit der abgelehnten Anordnung einer Transparenzverpflichtung hinsichtlich des Netzumbaus der Beigeladenen führt die Beschlusskammer auf S. 55 f. der angefochtenen Regulierungsverfügung aus, die Beigeladene habe mit Schreiben vom 23. November 2010 zugesichert, dass sie bis zum Jahre 2016 den Rückbau von Hauptverteilern wegen des Ausbaus ihres Glasfaseranschlussnetzes ("FTTH-Netz") ausschließe und auch danach nicht mit einem massenhaften Abbau von Hauptverteilern in kurzer Zeit zu rechnen sein werde. Der Aufbau des FTTH-Netzes werde vielmehr als parallele Infrastruktur zur weiter bestehenden Kupfer-Infrastruktur erfolgen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Hauptverteiler-Rückbaus befinde sie sich in Verhandlungen mit den TAL-Nachfragern. Hieran hat die Bundesnetzagentur die Einschätzung geknüpft, Regelungen des Migrationspfades durch sie seien nicht erforderlich, solange sich die Beigeladene und ihre Nachfrager in diesbezüglichen Verhandlungen befänden. Für eine Regelung zu den Auswirkungen der Umgestaltung des Netzes der Beigeladenen im Zuge der Migration zu "NGN" (gemeint: NGA) bestehe gegenwärtig auch noch keine ausreichende Entscheidungsgrundlage. Angesichts der Tatsache, dass die Betroffene selbst noch kein ausreichend konkretes Umstellungskonzept besitze, sehe sich die Beschlusskammer weiterhin nicht in der Lage, jetzt schon Vorgaben für einen Migrationspfad zu machen, um nicht die technischen und betriebswirtschaftlichen Entscheidungen der Betroffenen unangemessen zu behindern. Diese Erwägungen sind ohne weiteres plausibel. Es bedarf aus Sicht des Senats keiner Vertiefung, dass den von der Klägerin geforderten Regulierungsverpflichtungen im Zusammenhang mit der Umstellung von den bisher auf der Basis von Kupferleitungen betriebenen Zugangsnetzen zu Glasfaseranschlussnetzen die Grundlage fehlt, wenn mit einem Netzumbau und dem damit gegebenenfalls verbundenen Rückbau der vorhandenen Hauptverteiler als Zugangspunkte zur Teilnehmeranschlussleitung in absehbarer Zukunft nicht zu rechnen ist.
Die Kritik der Klägerin richtet sich deshalb auch im Wesentlichen dagegen, dass die Beschlusskammer die Annahme, es gebe noch keine konkreten Planungen für eine Migration zu NGA, allein auf die Angaben der Beigeladenen in dem Schreiben vom 23. November 2010 gestützt habe. Die Klägerin hält die Abwägung der Beschlusskammer mithin deshalb für fehlerhaft, weil der entscheidungserhebliche Sachverhalt nicht vollständig und zutreffend ermittelt worden sei. Dieses Vorbringen kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Das Verwaltungsgericht hat die Erwägung der Beklagten nicht beanstandet, dass eine Umstellung des kupferbasierten Anschlussnetzes mit dem wichtigsten Zugangspunkt am Hauptverteiler auf ein glasfaserbasiertes Zugangsnetz der nächsten Generation während der "Laufzeit" der Regulierungsverfügung nicht erfolgen werde und die Beigeladene zugesichert habe, dass es bis zum Jahre 2016 nicht zu einem Rückbau von Hauptverteilern wegen des Netzumbaus kommen und der Netzausbau zunächst als parallele Infrastruktur zur weiter bestehenden kupferbasierten Infrastruktur erfolgen werde. Dies impliziert die Feststellung des Gerichts, dass die Bundesnetzagentur den dieser Einschätzung zugrunde liegenden Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich hierbei insbesondere auf das Schreiben der Beigeladenen vom 23. November 2010 stützen durfte. Diese Bewertung des Verwaltungsgerichts ist als Teil der tatrichterlichen Sachverhaltswürdigung für das Revisionsgericht grundsätzlich nach § 137 Abs. 2 VwGO bindend. Durchgreifende Verfahrensrügen hat die Klägerin nicht erhoben. Insbesondere hat sie nicht in einer den Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO gerecht werdenden Weise die Verletzung der Aufklärungspflicht aus § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder des Überzeugungsgrundsatzes gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO gerügt.
Die Aufklärungsrüge setzt nicht nur die substantiierte Darlegung voraus, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche Beweismittel hierfür in Betracht kamen und welche tatsächlichen Feststellungen voraussichtlich getroffen worden wären, sondern auch, dass die Nichterhebung der Beweise vor dem Tatsachengericht rechtzeitig gerügt worden ist bzw. die unterbliebene Beweisaufnahme sich ihm hätte aufdrängen müssen (Beschluss vom 19. Februar 2013 - BVerwG 6 B 37.12 - NVwZ 2013, 799 Rn. 15 m.w.N.). Hieran fehlt es. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht keinen Beweisantrag gestellt. Auf welche Erkenntnismittel sich das Verwaltungsgericht über die im Verwaltungsverfahren gegenüber der Beklagten gemachten Angaben der Beigeladenen hinaus hätte stützen sollen, um zu ermitteln, ob die Beigeladene tatsächlich bis zum Jahr 2016 keinen Rückbau von Hauptverteilern wegen des Ausbaus des FTTH-Netzes plane, ist nicht erkennbar. Soweit die Klägerin geltend macht, die Beigeladene plane und arbeite seit 2005 am Umbau des Anschlussnetzes von einer kupferbasierten TAL zu einer glasfaserbasierten TAL und es stehe seit Beginn des Ausbaus fest, dass die bestehenden Kupfer-TAL-Infrastrukturen zurückgebaut und in der Zukunft abgebaut würden, nennt sie keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene entgegen ihren eigenen Angaben bereits vor dem von ihr genannten Zeitpunkt einen Abbau von Hauptverteilern durchzuführen beabsichtigt. Weitere Aufklärungsmaßnahmen mussten sich dem Verwaltungsgericht daher nicht aufdrängen.
Eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zeigt die Klägerin ebenfalls nicht auf. Ob das Tatsachengericht auf einer ausreichend breiten oder einer zu schmalen tatsächlichen Grundlage entschieden hat, ist grundsätzlich eine dem materiellen Recht zuzuordnende Frage der Tatsachen- und Beweiswürdigung, auf die eine Verfahrensrüge nicht gestützt werden kann. Soweit hiervon Ausnahmen zuzulassen sind, verlangt die Rüge eines Verstoßes gegen den Überzeugungsgrundsatz die Darlegung, dass das Gericht einen Schluss gezogen hat, den es ohne Willkür, insbesondere ohne Verletzung von Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, schlechterdings nicht ziehen konnte (Beschluss vom 19. Februar 2013 a.a.O. Rn. 13 m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hinsichtlich der auf die Angaben der Beigeladenen gestützten Annahme des Verwaltungsgerichts, dass es bis zum Jahre 2016 nicht zu einem Rückbau von Hauptverteilern wegen des Netzumbaus kommen und der Netzausbau zunächst als parallele Infrastruktur zur weiter bestehenden kupferbasierten Infrastruktur erfolgen werde, nicht vor. Die Klägerin hat - wie erwähnt - keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Angaben der Beigeladenen über ihre Planungen im Zusammenhang mit dem Umbau des Anschlussnetzes unzutreffend sein könnten. Soweit sie beanstandet, dass die Angaben in einem bloßen Schreiben der Beigeladenen keine rechtliche Verbindlichkeit hätten, für die Wettbewerber keine Rechtssicherheit brächten und insbesondere keine eigenen Rechtspositionen und Durchsetzungsmöglichkeiten böten, ist dies nicht geeignet, die Annahme der Beklagten und des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen, dass die Beigeladene jedenfalls bis zum Jahr 2016 keinen Rückbau von Hauptverteilern wegen des Netzumbaus vornehmen, sondern die kupferbasierte Infrastruktur parallel zum Netzausbau weiter betreiben werde.
5. Da die Beschlusskammer hinsichtlich aller von der Klägerin begehrten Regulierungsverpflichtungen ihr Regulierungsermessen fehlerfrei ausgeübt hat, kann auch der auf Neubescheidung gerichtete Hilfsantrag keinen Erfolg haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10 und 11 TKG
§§ 28 und 31 entsprechen. Nach § 28 Abs. 1 TKG
§§ 29, 33 TKG
§ 28 TKG
§ 31 TKG
§ 38 TKG
§ 24 TKG
§ 13 TKG
§ 21 TKG
§ 18 AktG
§ 17 AktG
§ 36 GWB
§ 3 TKG
§ 19 TKG
§ 42 TKG
§ 11 TKG
§ 10 TKG
§ 30 TKG
§ 22 TKG
§ 25 TKG
§ 14 TKG
§ 38 Abs. 1 TKG
§ 3 Nr. 29 TKG
§ 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG
§ 24 Abs. 1 TKG
§ 144 Abs. 2 VwGO
§ 137 Abs. 1 VwGO
§ 144 Abs. 4 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 21 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 36 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 17 Abs. 1 AktG
§ 17 Abs. 2 AktG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 18 Abs. 1 Satz 3 AktG
§ 36 Abs. 2 GWB
§ 37 Abs. 1 und 2 GWB
§ 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§ 24 Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 30 Abs. 1 TKG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 10 Abs. 1 TKG
§ 10 Abs. 2 TKG
§ 40 Abs. 1 TKG
§ 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG
§ 21 Abs. 2 Nr. 5 TKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 24 Abs. 1 Satz 4 TKG
§ 126 Abs. 1 TKG
§ 126 Abs. 2 bis 4 TKG
§ 33 Abs. 2 TKG
§ 35 Abs. 1 TKG
§ 31 Abs. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 24 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 24 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 24 Abs. 2 Satz 3 TKG
§ 35 Abs. 3 TKG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG
§ 24 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG
§ 14 Abs. 2 TKG
§ 14 Abs. 1 TKG
§ 13 Abs. 3 TKG
§ 21 Abs. 2 TKG
§ 137 Abs. 2 VwGO
§ 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 17 des Aktiengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 130, 39
NVwZ 2013, 1352
NVwZ 2009, 191
BVerwGE 117, 93
BVerwGE 131, 41
BVerwGE 141, 1
BVerwGE 139, 226
BVerwGE 143, 24
NVwZ 2013, 799
6 C 42.06
6 C 10.12
6 B 14.08
6 B 29.08
6 C 8.01
6 C 15.07
6 C 38.07
6 C 39.07
6 C 22.08
6 C 36.10
6 C 11.10
6 C 13.12
4 A 4001.10
6 C 6.10
4 CN 3.11
6 C 18.09
6 B 37.12