Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2006-07-03, Aktenzeichen 10 WF 93/06
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2006:0703.10WF93.06.0A

Tenor:
Der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Mölln vom 13. Juni 2006 wird geändert.
Dem Beklagten wird Prozesskostenhilfe bewilligt für den Antrag,
die Klage abzuweisen, soweit pro Kind Kindesunterhalt von monatlich mehr als 137,-- Euro verlangt werden.
Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden auf die Hälfte ermäßigt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO zulässige Beschwerde hat teilweise Erfolg.
Der Beklagte schuldet seinen drei Kindern Kindesunterhalt nach § 1601 ff BGB.
Zutreffend weist das Familiengericht darauf hin, dass den Beklagten eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit trifft, solange nicht 100 % der Grundbeträge der Düsseldorfer Tabelle für die Kinder gezahlt werden können.
Grundsätzlich hat der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er nicht in der Lage ist, diese Beträge für die Kinder aufzubringen.
Nach den eigenen Einkünften des Beklagten ist zunächst von einem Nettoeinkommen
auszugehen ist Höhe von
1.318,33 €.
Abzuziehen davon sind Fahrkosten mit höchstens 15 % =
197,75 €.
Zuzüglich Steuerfreibetrag mit
80,00 €
Zusammen
1.200,58 €.
Der Beklagte ist im Rahmen seiner gesteigerten Unterhaltsverpflichtung verpflichtet, alle Steuervergünstigungen zu Gunsten der Kinder in Anspruch zu nehmen. Da der Beklagte hohe Fahrkosten in Anspruch nimmt, ist er verpflichtet, für diese Fahrkosten einen Freibetrag eintragen zu lassen um so die monatliche Steuerbelastung zu senken.
Nach dem letzten Steuerbescheid betrug der Betrag für Fahrkosten pro Jahr 3.588,-- €, sodass bei einem monatlichen Freibetrag von 299,-- € sich die Steuerverpflichtung um ca. 80,-- € senken würde.
Zuzüglich - für PKH -Bewilligung - fiktive Einkünfte aus Nebentätigkeit 100,00 €.
Bei der Zurechnung eines fiktiven Einkommens aus einer Nebentätigkeit ist nach der Entscheidung des BVerfG FamRZ 2003, 66 bei der Frage der Leistungsfähigkeit als Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob die zeitliche und physische Belastung durch die ausgeübte und die zusätzliche Arbeit dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung auch der Bestimmungen abverlangt werden kann, welche die Rechtsordnung zum Schutz der Arbeitskraft vorgibt. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann nur ein begrenzter Fehlbetrag zur Erfüllung der Unterhaltspflicht von 100 % der Gruppe 1 der DT zur Auffüllung fiktiv zugerechnet werden.
Auf Seiten des Beklagten ist zunächst auszugehen von
einem Einkommen von
Unter Berücksichtigung des kleinen Selbstbehaltes von
890,00 €
stehen für die Erfüllung des Kindesunterhaltes zunächst zur Verfügung
310,58 €.
Der Bedarf der Kinder nach Gruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle beläuft sich auf
741,00 €
sodass durch Nebentätigkeit ein Betrag von ca.
430,00 €
aufgefüllt werden müsste.
Es ist dem Beklagten nicht zumutbar ca. 30 % seines Nettoeinkommens, das er aus einer vollschichtigen Tätigkeit verdient, durch Nebentätigkeit hinzu zu verdienen.
Für das PKH -Verfahren geht der Senat zu Lasten des Beklagten zunächst davon aus, dass er einen Betrag von 100,00 € pro Monat durch Nebentätigkeit am Wochenende verdienen könnte.
Ob und in welchem Umfang möglicherweise höhere Beträge in Betracht kommen, muss das Hauptsacheverfahren ergeben.
Somit ergibt sich folgendes zu berücksichtigendes Einkommen:
1.200,58 €
zuzüglich fiktive Einkünfte aus einer Nebentätigkeit
100,00 €
1.300,58 €
Abzüglich kleiner Selbstbehalt
Verbleiben
410,58 €
pro Kind gerundet
137,00 €.
Entgegen der Auffassung des Familiengerichtes kann der kleine Selbstbehalt - jedenfalls im PKH -Verfahren - nicht dadurch reduziert werden, dass der Beklagte eine geringere Miete zahlt, als in den unterhaltsrechtlichen Leitlinien des OLG Schleswig bei der Bemessung des Selbstbehaltes vorgesehen.
Das PKH -Verfahren dient nicht dem Zweck, über zweifelhafte Rechtsfragen abschließend vorweg zu entscheiden. Der Partei muss die Möglichkeit gegeben werden, dass über zweifelhafte Rechtsfragen im Hauptverfahren entschieden wird, um der Partei so die Möglichkeit zu geben die Revision einzulegen, vgl. Zöller/Philippi, 25. Aufl., § 114 ZPO, Rz. 21 m. w. N.
Die Frage, ob der notwendige Selbstbehalt - auch bei Zahlung von Kindesunterhalt - unterschritten werden kann, wenn der Zahlungspflichtige Leistungen, die im kleinen Selbstbehalt enthalten sind, nicht voll zu erbringen hat, ist höchstrichterlich bisher nicht entschieden. Soweit der BGH eine Reduzierung des Selbstbehaltes für nicht für zulässig erachtet, bezieht sich diese auf die Bemessung von Selbstbehalt beim sogenannten Elternunterhalt, vgl. BGH FamRZ 2004, 24; FamRZ 2004, 186. Zwar führt der BGH in der zum Elternunterhalt ergangenen Entscheidung aus, dass es dem Unterhaltsschuldner frei stehe, wie er die ihm zu belassenen Mittel nutze, er also zu Gunsten anderer Bedürfnisse billiger als in den Leitlinien im Selbstbehalt erfasst wohnen könne, ohne das dies zu einer Kürzung des Selbstbehaltes führe. Ob diese Grundsätze zum Selbstbehalt beim Elternunterhalt auch auf die Bemessung des Selbstbehaltes beim Kindesunterhalt anzuwenden sind, ist durch den BGH bisher nicht entschieden. Insoweit käme möglicherweise die Zulassung der Revision in Betracht. Unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes kann im PKH-Verfahren nicht von einer weiteren Reduzierung des kleinen Selbstbehaltes von 890,00 € ausgegangen werden.
Die Reduzierung der Kostenentscheidung folgt aus Anlage 1 GKG, Nr. 1811.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 ZPO
§ 127 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 1601 ff BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2003, 66
FamRZ 2004, 24
FamRZ 2004, 186