Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-04, Aktenzeichen 20 K 3/07.O
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2008:1104.20K3.07O.00

Tenor:
Dem Beklagten wird wegen Dienstvergehens das Ruhegehalt aberkannt.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Gewährung des Unterhaltsbeitrags wird ausgeschlossen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am 00.00.1954 geborene Beklagte erlangte am 29. Juni 1970 den Hauptschulabschluss und besuchte im Anschluss daran ein Jahr die Berufsschule. Am 1. Oktober 1971 wurde er erstmals unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Polizeiwachtmeister ernannt, wegen nicht ausreichender Leistungen im Grundlehrgang jedoch mit Ablauf des 30. Juni 1971 wieder aus dem Polizeidienst entlassen. Danach war der Beklagte vom 24. Juli 1972 bis zum 31. Januar 1973 zunächst als Lagerarbeiter bei der Firma O. in M. tätig und absolvierte anschließend eine Ausbildung zum Einzelhandelskaufmann, die er im Juli 1975 abschloss. Am 1. Oktober 1975 wurde der Beklagte erneut unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Polizeiwachtmeister ernannt. Am 1. Oktober 1977 wurde er unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Polizeioberwachtmeister befördert. Zum 1. April 1980 erfolgte die Versetzung des Beklagten zur Polizeiinspektion M. /C. R. . Am 14. Juli 1981 wurde ihm die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Zuletzt wurde der Beklagte am 29. März 1996 zum Polizeikommissar befördert. Mit Ablauf des 30. September 2005 wurde der Beklagte auf eigenen Antrag wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt.
Der Beklagte ist in zweiter Ehe verheiratet und Vater eines im Jahre 1989 geborenen Sohnes. Seine monatlichen Ruhegehaltsbezüge belaufen sich einschließlich des Kindergeldes auf 1.755,58 € netto. Die Ehefrau des Beklagten erzielt aus ihrer Tätigkeit beim C1. Modehaus 983,29 €. Der Beklagte ist bislang weder straf- noch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten.
Im Jahre 1999 zeigte der Beklagte an, dass er an ca. fünf Stunden wöchentlich im Betrieb seiner Ehefrau, einer Werbeagentur, unentgeltlich mitarbeite. Mit Bescheid vom 31. Mai 2000 genehmigte der Kläger unter Hinweis auf § 71 LBG NRW die Ausübung der Nebentätigkeit in dem im Antrag angegebenen Umfang bis zum 31. Mai 2005 und wies durch Beifügung eines Merkblatts im Einzelnen auf die Vorschriften zum Nebentätigkeitsrecht, insbesondere hinsichtlich des zeitlichen Umfangs und der Vergütung der Nebentätigkeit sowie die Inanspruchnahme von Einrichtungen des Dienstherrn hin.
Im September 1999 begehrte der Beklagte unter Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung seines Arztes Dr. T. vom 10. September 1999 seine Herausnahme aus dem Wach- und Wechseldienst. In der Bescheinigung ist ausgeführt: „Herr C2. berichtet, daß er nach einem Nachtdienst mehrere Stunden braucht, um einzuschlafen; in letzter Zeit ist dies sogar nach einem normalen Tagesdienst abends der Fall, so daß er morgens bzw. nach seiner Schlafzeit unausgeschlafen und häufig unkonzentriert ist und sich körperlich matt und schlapp fühlt.“ Daraufhin wurde der Beklagte zum 13. September 1999 zum Verkehrskommissariat umgesetzt. Nachdem der Polizeiarzt unter dem 29. März 2000 feststellte, dass der Beklagte aus medizinischer Sicht wieder wach- und wechseldiensttauglich sei, wurde der Beklagte zum 14. Juni 2000 zunächst zur Polizeiwache C. P. und schließlich zum 1. Oktober 2000 zum Verkehrsdienst M. umgesetzt. Ab Juni 2000 kam es vermehrt zu krankheitsbedingten Ausfalltagen. In der Zeit vom 16. Oktober 2001 bis zum 23. Juli 2002 war der Beklagte durchgängig erkrankt; im Anschluss daran erfolgte eine stationäre Behandlung in der psychosomatischen Fachklinik C. Q. bis zum 14. August 2002. Im Schreiben vom 11. September 2002 führte der Polizeiarzt aus, der Beklagte sei dienstfähig entlassen worden; allerdings erscheine ein Einsatz im Innendienst ohne Wach- und Wechseldienst sinnvoll. Zum 22. Oktober 2002 wurde der Beklagte zum Kriminalkommissariat M. umgesetzt, wo er als Sachbearbeiter eingesetzt werden sollte. Am gleichen Tag meldete sich der Beklagte dienstunfähig. Die am 24. Oktober 2002 erstellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Ärzte W. und Dr. C3. enthält die Diagnose „schwerer Erschöpfungszustand mit akuter reaktiver Hauptkomponente bei Verdacht auf Mobbing“. Die Arbeitsunfähigkeit wurde dem Beklagten bis zum 7. Januar 2003 bescheinigt; am 8. Januar 2003 nahm er seinen Dienst wieder auf. Nach vereinzelten Ausfalltagen im März 2003 meldete der Beklagte sich unter Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ab dem 25. August 2003 dienstunfähig. Zum 1. Oktober 2003 wurde der - nach wie vor dienstunfähig gemeldete Beklagte - wieder zum Verkehrsdienst M. umgesetzt. Unter dem 10. Dezember 2003 teilte der Polizeiarzt das Ergebnis des auf Veranlassung des Klägers eingeholten nervenärztlichen Gutachtens mit, in dem ausgeführt ist: „Stützende psychotherapeutische Gespräche sind ausreichend [...] Die Krankschreibung sollte möglichst rasch beendet werden. Bei ganz strenger Auslegung der Kriterien, die eine Dienstunfähigkeit begründen können, müsste man bei Herrn C2. die vollgültige Dienstfähigkeit annehmen“. Am 30. April 2004 nahm der Beklagte seinen Dienst wieder auf. Am 18. Mai 2004 meldete der Beklagte sich wiederum dienstunfähig und legte eine ärztliche Bescheinigung des Herrn W. vom gleichen Tage vor. Diese lautet auszugsweise: „Herr C2. befindet sich seit langer Zeit bei uns in ambulanter Behandlung. Er war zunächst über längere Zeit krankgeschrieben bis zum 29.04.04. Am Tag danach wurde ein erneuter Arbeitsversuch begonnen. Herr C2. ist nach eigenen Angaben bis zum 17.05. vollschichtig tätig gewesen. Es hat sich leider gezeigt, dass die körperliche und psychische Belastbarkeit zu Beginn einer Tagesschicht recht gut ist, er könne sich gut konzentrieren und arbeiten. Dieses lasse dann gegen 12 bis 13 Uhr deutlich nach, er könne sich bei eintretenden Kopfschmerzen nur ganz bedingt konzentrieren. Die Beeinträchtigungen sind erheblich. Ich denke, dass Herr C2. aus nervenärztlicher Sicht zur Zeit nicht voll belastbar ist und würde vorschlagen, die tägliche Arbeitszeit eben aus Krankheitsgründen auf 5 Stunden pro Tag zu begrenzen.“ Nach weiteren Ausfallzeiten am 25. und 26 Mai sowie am 1., 3. und 4. Juni meldete sich der Beklagte ab dem 8. Juni 2004 wieder fortlaufend dienstunfähig bis zur Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 30. September 2005.
Nachdem der Kläger Kenntnis davon erhielt, dass der Beklagte unter der Firmenbezeichnung F. Computer Vertrieb (im folgenden: F.CV ) über die eigene Homepage und über die Internetplattform eBay Hard- und Software im Gesamtwert von zwischen 35.000,- und 60.000,- € zum Verkauf anbot, leitete er mit Verfügung vom 26. August 2004 wegen des Verdachts der Ausübung einer ungenehmigten Nebentätigkeit und der Verletzung der Pflicht zur Gesunderhaltung und Wiederherstellung der Dienstfähigkeit disziplinare Vorermittlungen gemäß § 26 DO NRW ein. Erste Ermittlungen ergaben, dass der Beklagte zusammen mit seiner Ehefrau bereits am 3. Juli 1996 bei der Stadt Q1. P1. ein in der Rechtsform der GbR geführtes Gewerbe mit dem Tätigkeitsfeld „Schreibarbeiten am PC, Erstellung von Layouts“ angemeldet und unter dem 9. September 2003 die Erweiterung des Tätigkeitsbereichs auf den Verkauf und Vertrieb von Computern angezeigt hatte. Als Betriebsstätte war jeweils die Wohnanschrift des Beklagten angegeben. Eine Nachfrage bei verschiedenen Computerunternehmen und Distributoren ergab, dass u.a. zwischen der Firma N. Vertrieb GmbH in M. , deren Inhaber und Geschäftführer der Zeuge N1. V. ist, und der Firma F.CV (vormals Werbe- und Creativbüro E. und I. C2. GbR bzw. Schreibbüro E. + I. C2. GbR) eine im Jahre 1997 begonnene und sich allmählich im Umfang ausweitende Geschäftsbeziehung bestand. Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung bezog die Firma F.CV ausweislich der von dem Zeugen V. vorgelegten 872 Rechnungskopien Waren, deren Wert sich im Jahre 1998 auf 18.032,- DM, im Jahre 1999 auf 22.382,- DM, im Jahre 2000 auf 12.225,- DM, im Jahre 2001 auf 24.691,53 €, im Jahre 2002 auf 164.562,- €, im Jahre 2003 auf 287.986,- € und im Jahre 2004 bis zum 21. Dezember auf 228.701,- € (Gesamtumsatz: 733.013,- €) belief.
Nachforschungen bei der Firma eBay International AG ergaben, dass der Beklagte u.a. unter dem Mitgliedsnamen 000000 als sog. PowerSeller, d.h. als gewerblicher Händler registriert war und im Jahre 2000 mindestens 19 Auktionen, im Jahre 2001 mindestens 619 Auktionen, im Jahre 2002 mindestens 3.091 Auktionen, im Jahre 2003 mindestens 2.932 Auktionen und im Jahre 2004 mindestens 2.156 Auktionen tätigte und dabei Waren im Wert von insgesamt 722.066,83 € verkaufte.
Im Verlaufe der weiteren Ermittlungen stellte sich heraus, dass von dem Telefonanschluss 2131 im Raum 205 des Kriminalkommissariats M. in der Zeit zwischen dem 8. Januar 2003 und dem 22. August 2003 229 Anrufe über die Dienstleitung zu der Firma N. Vertrieb GmbH geführt worden waren.
Unter dem 6. November 2005 teilte der Kläger dem Beklagten das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen mit und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Schreiben vom 1. Februar 2006 führte der Beklagte im Wesentlichen aus, die Firma F.CV sei die Firma seiner Ehefrau. Dass auch er als Gesellschafter der GbR angemeldet sei, habe allein steuerliche Gründe. Soweit auf der Homepage der Firma F.CV an verschiedenen Stellen als Geschäftsführer bzw. Verantwortlicher „I1. . C2. “ angegeben sei, handele es sich um seinen Bruder I2. C2. . Dieser habe auch die Verkäufe über die Internetplattform eBay getätigt. Er selbst habe für die Firma lediglich untergeordnete Tätigkeiten, etwa die Abholung der Ware bei der Firma N. Vertrieb GmbH, durchgeführt. Dabei habe er die Abholungen jedoch stets mit anderen Terminen, „die auf dem Weg lagen“, verbunden. Aufgrund des zwischenzeitlich verstrichenen Zeitraumes könne er sich allerdings nicht mehr daran erinnern, an welchen tagen bzw. zu welcher Uhrzeit er Waren abgeholt habe. Hinsichtlich der getätigten Telefonate sei nicht auszuschließen, dass eine oder mehrere andere Personen die Telefonate geführt hätten; er selbst sei es jedenfalls nicht gewesen. Außerdem lege er Wert auf die Feststellung, dass er zu den jeweiligen Zeiten tatsächlich dienstunfähig erkrankt gewesen sei.
Am 2. Januar 2007 hat der Kläger Disziplinarklage erhoben, mit der er dem Beklagten vorwirft, im Zusammenhang mit der Ausübung einer Nebentätigkeit fortlaufend ein Dienstvergehen begangen zu haben. Im Einzelnen:
1. Der Beklagte habe im Zeitraum vom 22. Oktober 1997 bis mindestens zum März 2005 fortlaufend durch den Handel mit Computerhard- und Software eine entgeltliche nicht genehmigte Nebentätigkeit ausgeübt und damit seine Dienstpflicht aus § 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW sowie die damit im Zusammenhang stehenden Pflichten gemäß §§ 70 Abs. 2 und 71 LBG NRW sowie gemäß § 75 LBG NRW i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 15 NtV NRW verstoßen.
2. In der Zeit vom 8. Januar 2003 bis zum 24. August 2003 habe der Beklagte von dem Telefonanschluss in seinem Dienstzimmer aus in 229 Fällen über die Dienstleitung Telefonate mit der Firma N. geführt, die in ausschließlichem Zusammenhang mit seiner gewerblichen Betätigung standen. Da er die Telefonate während der Dienstzeit geführt habe, ihm die Inanspruchnahme des Telefons für die Ausübung der Nebentätigkeit nicht genehmigt worden sei und er auch das Entgelt für die Telefonate in Höhe von insgesamt 22,26 € nicht erstattet habe, habe der Beklagte einen Betrug gemäß § 263 StGB begangen und gegen die Dienstpflichten aus §§ 70 Abs. 1, 72 LBG NRW, aus § 75 LBG NRW i.V.m. §§ 16, 17 NtV NRW sowie gegen die Wohlverhaltenspflicht aus § 57 S. 3 LBG NRW verstoßen.
3. Durch die Ausübung der Nebentätigkeit in einem erheblichen Umfang während der Zeiten der Krankschreibung sowie der Regeneration habe der Beklagte seine Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf (§ 57 S. 1 LBG NRW) verletzt.
4. Ferner habe der Beklagte gegen die Pflicht zur uneigennützigen Amtsführung gemäß § 57 S. 2 LBG NRW verstoßen, indem er die dienstliche Telefonanlage entgegen betrieblicher Anordnungen für Privatgespräche genutzt habe.
5. Indem der Beklagte nicht alles vermieden habe, was seiner dienstlichen Leistungsfähigkeit schaden könne, sondern er sich durch die umfangreiche Nebentätigkeit aus eigennützigen Zwecken weiter geschadet habe, habe er auch insoweit gegen die Pflicht zur Uneigennützigkeit gemäß § 57 S. 2 LBG NRW verstoßen.
6. Der Beklagte habe Herrn I3. in einem Telefonat am 23. Oktober 2002 wörtlich mitgeteilt: „Wenn ihr Krieg wollt, den könnt ihr haben.“ Mit diesem Verhalten habe der Beklagte gegen die innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht gemäß § 57 S. 3 LBG NRW verstoßen.
7. Der Beklagte habe sich häufig spontan krankgemeldet, weshalb seine Kollegen für ihn Aufgaben hätten wahrnehmen müssen; dieses Verhalten sei nicht kameradschaftlich und stelle somit ebenfalls einen Verstoß gegen die innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht nach § 57 S. 3 LBG NRW dar.
8. Da davon ausgegangen werden könne, dass Außenstehende (Nachbarn, Freunde und Bekannte des Beklagten) davon Kenntnis erlangten, dass der Beklagte während seiner zahlreichen Erkrankungen, in deren Verlauf er sein Gehalt weiter bezog, durch intensive Nebentätigkeit erhebliche Einnahmen erzielt habe, habe der Beklagte das Ansehen der Polizei geschädigt und dadurch seine Pflicht zum außerdienstlichen Wohlverhalten gemäß § 57 S. 3 LBG NRW verletzt.
Mit Beschluss vom 16. Juni 2008 wurde dem Kläger eine Frist zur Einreichung einer hinsichtlich der Ausübung der Nebentätigkeit während der Krankschreibung im Zeitraum vom 17. Oktober 2001 bis zum 23. Juli 2002 hinreichend bestimmten Klageschrift gesetzt.
Am 14. August 2008 hat der Kläger eine neu gefasste Klageschrift vorgelegt, mit der er hinsichtlich des Anschuldigungspunktes Nr. 1 klarstellend eine zeitliche Begrenzung auf den 21. Dezember 2004 vornimmt und hinsichtlich des Anschuldigungspunktes Nr. 3 auf die korrigierte detaillierte Auflistung in der Hauptakte verweist.
Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagte habe durch die über mehrere Jahre hinweg ausgeübte gewerbliche Tätigkeit, insbesondere in Zeiten der Krankschreibung, seine Beamtenpflichten im Kerngehalt verletzt und hierdurch das Vertrauen des Dienstherrn in seine Integrität unwiderbringlich zerstört.
Der Kläger beantragt,
dem Beklagen das Ruhegehalt abzuerkennen.
Der Beklagte hat zunächst keinen Antrag gestellt und mit Schriftsatz vom 8. Februar 2007 im Wesentlichen geltend gemacht, die Klageschrift sei nicht hinreichend bestimmt. Denn er sei nicht Alleinagierender der Firma, sondern habe nur in Einzelfällen mit der Firma N. Vertrieb GmbH telefoniert und auch nur in Einzelfällen Waren abgeholt. Weitere Tätigkeiten, insbesondere das Einstellen der Ware auf die firmeneigene Homepage und die eBay Plattform, seien nicht von ihm vorgenommen worden. Verantwortlich sei vielmehr sein Bruder I2. gewesen. Vor diesem Hintergrund sei eine konkrete Zuordnung der Vorwürfe nicht erfolgt. Soweit er Ware abgeholt habe, habe er dies zudem nicht während der Krankschreibung getan. Für die gegenteilige Annahme fehle ein konkreter Beleg. Damit sei der von dem Kläger behauptete Vorwurf der Ausübung der Nebentätigkeit während der Krankschreibung obsolet. Die Annahme, er habe eine Vergütung erhalten, sei als Spekulation zurückzuweisen. Es sei allgemein durchaus üblich, im Geschäft des Ehegatten unentgeltlich tätig zu sein. Die ihm vorgeworfene Äußerung gegenüber Herrn I3. sei entgegen § 19 LDG NRW nicht rechtzeitig in das Disziplinarverfahren einbezogen worden.
Nach Zustellung der neu gefassten Klageschrift macht der Beklagte nunmehr geltend, die neue Klageschrift sei inhaltlich nicht hinreichend bestimmt genug, da sie hinsichtlich der Einzelheiten der Vorwürfe nur auf die Aufstellung Bl. 106 bis 170 der Hauptakte verweise. Ein solcher Verweis sei jedoch nicht zulässig. Im Übrigen sei der Vorwurf, der Beklagte habe alle im Zusammenhang mit der Firma stehenden Tätigkeiten selbst vorgenommen, spekulativ. Er habe zwar auch die Waren ins Internet eingestellt. Dieser Vorgang sei jedoch insbesondere auf der Verkaufsplattform eBay, bei der er als gewerblicher Händler sich des Turbolisters habe bedienen können, mittels weniger „klicks“ zu erledigen gewesen. Außerdem habe selbstverständlich auch seine Ehefrau derartige Verrichtungen getätigt. Auch habe er nicht alle Waren bei der Firma N. Vertrieb GmbH abgeholt. Mitarbeiter dieser Firma hätten ihnen zum Teil die Ware auch nach Hause gebracht, und bei seiner Ehefrau abgegeben. Soweit er Ware während der Krankschreibung abgeholt habe, habe es sich ausschließlich um Tage gehandelt, an denen er bei den ihn behandelnden Ärzten gewesen sei. Im fraglichen Zeitraum sei dies mehrfach drei- bis viermal in der Woche der Fall gewesen. Da er nicht bettlägerig erkrankt gewesen sei, sei die Abholung der Waren seiner Gesundung auch nicht abträglich gewesen.
Der Beklagte beantragt,
das Disziplinarverfahren gemäß § 54 Abs. 3 S. 2 LDG NRW durch Beschluss einzustellen, hilfsweise, die Klage abzuweisen.
In der mündlichen Verhandlung hat das Gericht das Disziplinarverfahren gemäß § 55 Abs. 1 LDG NRW auf die Vorwürfe beschränkt, der Beklagte sei in der Zeit vom 1. Januar 2001 bis zum 21. Dezember 2004 einer unerlaubten Nebentätigkeit nachgegangen und während dieser Zeit mehr als 28 Monate krank gewesen. Außerdem habe der Beklagte in der Zeit vom 8. Januar 2003 bis zum 24. August 2003 in 229 Fällen sein Diensttelefon ungenehmigt für seine Nebentätigkeit benutzt.
Das Gericht hat Beweis erhoben über die Art und den Umfang der Tätigkeiten des Beklagten für die Firma F. Computer Vertrieb durch Vernehmung der Zeugin E. C2. .
Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 4. November 2008 verwiesen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Personalakte und der Ermittlungsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg.
Der Antrag des Klägers ist einer Sachentscheidung zugänglich. Die Voraussetzungen für eine von dem Beklagten mit dem Hauptantrag begehrte Einstellung des Verfahrens gemäß § 54 Abs. 3 S. 3 LDG NRW liegen schon deshalb nicht vor, weil der Kläger den mit Beschluss des Gerichts vom 16. Juni 2008 gerügten Mangel des Verfahrens in der vom Gericht geforderten Weise innerhalb der gesetzten Frist behoben hat. Das Gericht war auch nicht gehalten - was bei behebbaren Mängeln allein in Betracht kommt -
vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 -, juris; vgl. ferner Weiß in: GKÖD, Band II, BDG, § 52 Rn. 51,
dem Kläger zur Beseitigung der von dem Beklagten gerügten Mängel eine weitere Frist gemäß § 54 Abs. 3 LDG NRW zu setzen. Hinsichtlich der mit Schriftsatz vom 8. Februar 2007 gerügten „Mängel“ kam dies bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich insoweit der Sache nach um Fragen der Begründetheit der Klage, nämlich des Vorliegens und des Umfangs der dem Beklagten vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen handelt und nicht um Mängel der Klageschrift. Soweit es die mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2008 gerügten Mängel der Klageschrift betrifft, sind diese - ihr Vorliegen unterstellt - zunächst schon nicht mehr zu berücksichtigen, weil der Beklagte sie trotz ordnungsgemäßer Belehrung durch das Gericht erst zwei Monate nach Zustellung der neuen Klageschrift und damit nach Ablauf der Frist des § 54 Abs. 1 LDG NRW gerügt hat und ihre Berücksichtigung zu einer erheblichen Verzögerung des Verfahrens führen würde. Die Verzögerung ist im Verhältnis zu dem dem Beklagten durch die Nichtberücksichtigung möglicherweise entstehenden Nachteil - insoweit kommt allenfalls die von ihm gerügte Notwendigkeit, nochmals Einsicht in die Auflistung zu nehmen, die ihm zudem in Teilen bereits übersandt wurde, in Betracht - auch nicht nachrangig. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang einwendet, ihm hätte eine erneute Frist nicht gesetzt werden dürfen, vermag das Gericht dem nicht zu folgen: Gemäß § 54 Abs. 1 S. 1 LDG NRW hat der Beamte wesentliche Mängel innerhalb eines Monats nach Zustellung der Klage oder der Nachtragsdisziplinarklage geltend zu machen, worüber er nach § 54 Abs. 1 S. 2 LDG NRW zu belehren ist. Ist somit Anknüpfungspunkt die Zustellung der Klage, so kommt in Fällen der vorliegenden Art entweder die Zustellung der ersten Klageschrift in Betracht - wodurch dem Beamten eine sachgerechte Verteidigung jedenfalls hinsichtlich der betroffenen Pflichtverletzung indes unmöglich gemacht werden würde - oder, was allein der Fall sein dürfte, die Zustellung der neuen Klageschrift, die auch die maßgebliche Grundlage des gerichtlichen Verfahrens bildet. Ein zeitlich unbeschränktes Rügerecht sieht das Gesetz jedoch nicht vor.
Dessen ungeachtet leidet die neu gefasste Klageschrift nicht (mehr) an einem wesentlichen Mangel im Sinne des § 54 LDG NRW. Insbesondere sind die in der Klageschrift enthaltenen Vorwürfe in tatsächlicher Hinsicht hinreichend konkretisiert. Gemäß § 52 Abs. 2 S. 1 LDG NRW gehört zu dem notwendigen Inhalt der Klageschrift die Darstellung der Tatsachen, in denen ein Dienstvergehen gesehen wird. Der dem Beamten zur Last gelegte Sachverhalt muß deutlich bezeichnet werden. Es muss klar erkennbar sein, aus welchen Tatsachen ihm Vorwürfe gemacht werden. Hierzu gehört eine so hinreichende Substantiierung, dass dem Beamten eine sachgerechte Verteidigung möglich und das Disziplinargericht in der Lage ist, den in bestimmter Hinsicht erhobenen und dem Umfang nach klar abgegrenzten Vorwürfen nachzugehen, ohne seinerseits genötigt zu sein, aus einem allgemeinen Sachverhalt nach seinem eigenen pflichtgemäßen Ermessen und ohne Vorgabe durch einen klar umrissenen Anschuldigungswillen das herauszuschälen, was als Verletzung der Beamtenpflicht in Betracht kommt,
vgl. zu § 65 BDO: BVerwG, Urteil vom 8. September 1988 - 1 D 70/87 -, juris.
Diesen Anforderungen genügt die Klageschrift. Soweit dem Beklagten vorgeworfen wird, einer ungenehmigten Nebentätigkeit nachgegangen zu sein, ist der Klageschrift deutlich zu entnehmen, dass dem Beklagten insoweit ein fortgesetztes, d.h. sich über jeden Tag im angegebenen Zeitraum erstreckendes Handeln zur Last gelegt wird. Demgemäß erstreckt sich der Vorwurf, ungenehmigte Nebentätigkeit auch während der Zeiten der Krankschreibung ausgeübt zu haben, auch auf alle Krankheitstage, die in diesen Zeitraum fallen. Gleiches gilt für den Vorwurf, das Diensttelefon ungenehmigt für die Nebentätigkeit in Anspruch genommen zu haben. Hiervon sollen, wie sich aus Seite 8 der Klageschrift unmissverständlich ergibt, alle, nahezu täglich, mit der Firma N. Vertrieb GmbH geführten Gespräche von dem im damaligen Dienstzimmer des Beklagten befindlichen Nebenstellenanschluß 2131 aus in dem Zeitraum vom 8. Januar 2003 (erstes Telefonat) bis zum 24. August 2003 (letztes Telefonat) - eben die genannten 229 Fälle - erfasst sein. Hierbei handelt es sich im Übrigen zugleich um alle überhaupt von dem Nebenstellenanschluss geführten „dienstlichen“ Gespräche mit externer Rufnummer,
vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1996 - 1 D 56/95 -, juris.
Aus dieser Darstellung ergibt sich ein für das Gericht wie auch für den Beklagten hinreichend konkretisierter Sachverhalt, der den Verfahrensgegenstand von anderen, der gerichtlichen Disziplinarbefugnis nach dem Willen des Klägers nicht unterliegenden Vorgängen deutlich abgrenzt. Einer weitergehenden Substantiierung bedurfte es auch nicht unter Berücksichtigung der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts in dem vom Beklagten zitierten Urteil vom 23. November 2006 (1 D 1/06). Denn anders als in dem Fall, der dem genannten Urteil zugrunde lag, geht es vorliegend nicht nur um einzelne Handlungen, die von anderen gleichgelagerten, jedoch keine Dienstpflichtverletzung begründenden Handlungen unterschieden werden müssten. Gegenstand der Anschuldigung sind vielmehr unterschiedslos alle oben bereits genannten Handlungen in dem jeweiligen Zeitraum. Vor diesem Hintergrund kann keine Rede davon sein, dass sich der Beklagte, wie er erstmals mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2008 behauptet hat, die ihm vorgeworfenen Handlungen aus einem unübersichtlichen Sachverhalt selbst heraussuchen müsste.
Soweit der Kläger zur weitergehenden Präzisierung auf die taggenaue tabellarische Aufstellung in Blatt 106 - 170 der Hauptakte verweist, ist auch dies vorliegend nicht zu beanstanden. Denn in Anbetracht des Umstandes, dass sich das beanstandete Verhalten des Beklagten größtenteils über einen Zeitraum von über sieben Jahren hingezogen hat, wäre eine ausformulierte und nach einzelnen Komplexen geordnete Darstellung der von dem Kläger mit erheblichem Ermittlungsaufwand zusammengetragenen Einzelhandlungen in der Klageschrift nicht annähernd so übersichtlich gewesen wie dies hinsichtlich der tabellarischen Aufstellung der Fall ist. Dass die so gewonnene Übersichtlichkeit den Beklagten, wie er behauptet, in seiner Verteidigung benachteiligt, ist nicht erkennbar. Eher dürfte das Gegenteil der Fall sein.
Alle weiteren in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwendungen des Beklagten beruhen lediglich auf einer abweichenden Beweiswürdigung. Dies macht die Klageschrift aber nicht mangelhaft.
Die Klage ist auch begründet. Dem Beklagten war das Ruhegehalt abzuerkennen.
1.
In tatsächlicher Hinsicht hält das Gericht aufgrund der vorliegenden Beweismittel folgenden Sachverhalt für erwiesen:
Spätestens mit Beginn des Jahres 2001 erstand der Beklagte bei der Firma N. Vertrieb GmbH Computerhard- und Software in erheblichem Umfang, nämlich im Jahre 2001 im Wert von 24.691,53 €, im Jahre 2002 im Wert von 164.562,- €, im Jahre 2003 im Wert von 287.986,- € und im Jahre 2004 bis zum 21. Dezember im Wert von 228.701,- €. Darüber hinaus bezog der Beklagte, wie er in der mündlichen Verhandlung auf mehrfachen Vorhalt hin schließlich eingestanden hat, weitere Waren von den Firmen Marktkauf, Media Markt und Ingram Micro. Diese Waren veräußerte er anschließend zum einen über die Homepage der Firma F. Computer Vertrieb (www.000000), und zum anderen auf der Internetplattform eBay, wo er unter dem Mitgliedsnamen 000000 (bis zum 25. Januar 2004 und wieder ab dem 17. Februar 2004) bzw. dem Mitgliedsnamen www0000000-shopde als gewerblicher Händler registriert war. Die Anzahl der getätigten Auktionen belief sich im Jahre 2001 auf mindestens 619, im Jahre 2002 auf mindestens 3.091, im Jahre 2003 auf mindestens 2.932 und im Jahre 2004 bis zum 21. Dezember auf mindestens 2.156. Der Wert der über eBay verkauften Waren belief sich in dem streitgegenständlichen Zeitraum auf 721.241,60 €. Diese Tätigkeit übte der Beklagte zudem überwiegend in Zeiten aus, in denen er nach Auswertung der Krankenakte als dienstunfähig gemeldet war. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Zeiten:
2001:
9. Januar, 22. bis 27. Januar
21. bis 28. März, 30. März
18. April, 27. April
22. Juni, 26. Juni
3. und 4. Juli
2. August
4. September, 25. bis 27. September
16. Oktober fortdauernd bis 31. Dezember
2002
1. Januar fortdauernd bis 14. August
22. Oktober fortdauernd bis 31. Dezember
2003
1. bis 7. Januar
3. Februar, 20. und 21. Februar
5. bis 14. März, 17. März (ab 11. Uhr)
14. und 15. August, 25. August fortdauernd bis 31. Dezember
2004
1. Januar fortdauernd bis 29. April
18. Mai, 25. und 26. Mai
1. Juni, 3. und 4. Juni, 8. Juni, 9. Juni fortdauernd bis - soweit hier streitgegenständlich - 21. Dezember.
Mit Blick auf die Divergenz von einigen Tagen zu der Aufstellung des Klägers Bl. 117 - 170 der Beiakte Heft 4 ist klarzustellen, dass der Kläger die Aufstellung ersichtlich nur als einen Beleg für seinen Vorwurf, der Beklagte sei (auch) während der Zeiten der Krankschreibung einer fortdauernden Nebentätigkeit nachgegangen, verstanden wissen will. Denn wie seine Ausführungen auf Blatt 9 bis 11 der Klageschrift zeigen, ging er davon aus, dass der Beklagte nicht nur an den Tagen seiner gewerblichen Tätigkeit nachgegangen ist, an denen er Waren von der Firma N. Vertrieb GmbH bezogen und - im Zeitraum vom 8. Januar 2003 bis zum 24. August 2003 - von seinem Diensttelefon aus geordert hat, sondern auch zahlreiche weitere Handlungen im Zusammenhang mit dem Warenhandel vorgenommen hat, die dem Ankauf der Waren voran- und nachgingen.
Die Geschäftstätigkeiten für die Firma F.CV sind zumindest in weitaus überwiegendem Maße von dem Beklagten ausgeübt worden. Soweit der Beklagte geltend macht, bei der Firma F.CV habe es sich um eine Firma seiner Ehefrau gehandelt, für die er nur unterstützend tätig geworden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten entspricht zur Überzeugung des Gerichts nicht der Wahrheit; das Gericht hält den Beklagten vielmehr für insgesamt unglaubwürdig.
Diese Einschätzung folgt zum einen aus dem Umstand, dass das Vorbringen des Beklagten zu seinen Tätigkeiten für die Firma F.CV bereits in sich widersprüchlich und überdies mit den Angaben der zahlreichen Zeugen nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. So hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 8. Februar 2007 zunächst geltend gemacht, er habe lediglich in Einzelfällen Waren abgeholt und in diesem Zusammenhang auch mal einzelne Telefonate geführt. Im Übrigen sei sein Bruder I2. , der auch die eBay-Auktionen getätigt habe, als Geschäftsführer der Firma tätig geworden. Ferner bleibe es dabei, dass die Firma F.CV die Firma seiner Ehefrau sei - womit nur gemeint sein kann, dass diese im Übrigen tätig geworden ist. Dieses Vorbringen ist jedoch bereits für sich genommen nicht glaubhaft. Als Inhaber und Geschäftsführer der Firma sind in der Gewerbemeldedatei der Stadt Q1. P1. der Beklagte und dessen Ehefrau eingetragen, nicht jedoch der Bruder I2. . Aus welchem Grunde mit Blick auf die Geschäftsführerbestellung dem Gewerbeamt gegenüber eine falsche Auskunft erteilt worden sein soll, ist indes ebenso wenig dargelegt wie die angeblich „nur“ steuerlichen Gründe, die zur Eintragung des Beklagten als Mitgesellschafter geführt haben sollen. Ebenso wenig ist dargelegt, wie der Bruder, der seit dem 12. Juli 1990 in E1. wohnt, für die Firma F.CV , deren Sitz die Wohnanschrift des Beklagten ist, tätig geworden sein soll. Ferner bleibt unerfindlich, warum der Bruder unter dem Mitgliedsnamen 000000 - dem Geburtsdatum des Beklagten - bei eBay gehandelt haben soll. Soweit der Bruder des Beklagten in einem Telefongespräch mit dem Ermittlungsführer am 16. Februar 2006 pauschal geäußert hat, die Angaben seines Bruders, des Beklagten seien richtig, kommt dieser Aussage angesichts des Umstandes, dass er in demselben Telefonat unmittelbar anschließend erklärt hat, er mache von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch, kein die vorstehenden Ausführungen auch nur ansatzweise entkräftender Wert zu.
Nachhaltig widerlegt wird die Aussage des Beklagten, er habe nur in Einzelfällen Waren von der Firma N. geordert und abgeholt, durch die Aussage des Zeugen V. , des Inhabers und Geschäftsführers der Firma N. Vertrieb GmbH. Dieser hat in der Vernehmung durch das Amtsgericht M. am 11. Januar 2005 angegeben, dass ausschließlich der Beklagte für die Firma F.CV aufgetreten und Ansprechpartner gewesen sei. Allein der Beklagte habe - meist telefonisch - die Bestellungen aufgegeben und auch die Ware von der Firma N. Vertrieb GmbH abgeholt. Lediglich in Einzelfällen sei die Ware, wie auf den entsprechenden Rechnungen ausgewiesen, direkt an die Kunden der Firma F.CV verschickt worden bzw. von einem Mitarbeiter seiner Firma zur Wohnanschrift des Beklagten, die gleichzeitig Firmensitz ist, mitgenommen worden. Gründe, warum der Zeuge V. , der langjähriger Geschäftspartner des Beklagten ist, wahrheitswidrig aussagen und damit den Beklagten gezielt belasten sollte, sind weder ersichtlich noch seitens des Beklagten dargelegt worden. Und auch die Behauptung des Beklagten, sein Bruder I2. habe die eBay-Auktionen abgewickelt, ist durch entgegenstehende Zeugenaussagen überzeugend widerlegt. So ergab eine Befragung der von dem Kläger nach dem Zufallsprinzip ausgesuchten eBay-Käufer keine Hinweise auf die Tätigkeit anderer Personen als der des Beklagten. Diejenigen Käufer, die sich noch an Einzelheiten des Kaufes erinnern konnten, nämlich die Zeugen C4. , C5. , G. , G1. , G2. , I4. , I5. , I6. , L. , M1. , N3. und T1. gaben jeweils an, mit Herrn I. C2. Kontakt gehabt zu haben. Die Zeugen I4. , I6. und N3. legten zudem Email-Ausdrucke vor, die mit I. C2. unterzeichnet sind. Die weiteren Zeugen E2. , E3. , I7. , M2. und S. gaben an, jedenfalls mit einem Mann und nicht mit einer Frau Kontakt gehabt zu haben.
Vollends unglaubhaft wird die vorstehend wiedergegebene Darstellung des Beklagten jedoch durch seine damit nicht einmal ansatzweise in Übereinstimmung zu bringenden Äußerungen in der mündlichen Verhandlung. So war im Zusammenhang mit den eBay-Auktionen von seinem Bruder I2. keine Rede mehr. Statt dessen hat der Beklagte zunächst angegeben, er und seine Ehefrau hätten auf der eBay Plattform Waren in den Turbolister eingegeben, um sich dann nach mehrfachen Nachfragen dahin zu korrigieren, nur er hätte Ware in den Turbolister eingegeben; dabei habe es sich um zwischen 95-97% der Gesamtwarenmenge gehandelt. Die restliche Ware habe seine Ehefrau über Einzelauktionen eingestellt. Die Ehefrau des Beklagten, die Zeugin C2. , die im behördlichen Disziplinarverfahren noch von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatte, bekundete demgegenüber, sie habe überhaupt keine Auktionen durchgeführt. Und während der Beklagte an der Abwicklung der Auktionen praktisch nicht beteiligt gewesen sein will, weil dies vornehmlich die Sache seiner Ehefrau gewesen sei, so gab diese an, ausschließlich der Beklagte habe sich um die eBay Angelegenheiten gekümmert. Auf die Frage zu den Bezugsquellen für die von der Firma F.CV vertriebene Ware hat der Beklagte zunächst noch geltend gemacht, diese nahezu ausschließlich bei der Firma N. Vertrieb GmbH bezogen zu haben; den Kontakt zu der Firma will nun ausschließlich er selbst gehalten haben. Lediglich von dem Großhändler Ingram Micro habe er auch mal Ware gekauft; diese Firma sei aber die einzige gewesen, die sie sonst noch beliefert hätte. Erst auf mehrfachen Vorhalt, dass die von mehreren Zeugen gekauften Waren keine Entsprechung in den Rechnungskopien finden, hat der Beklagte schließlich weitere Händler eingeräumt. Diese Händler wie auch die Firma Ingram Micro waren der Zeugin C2. , die nach eigenen Angaben den Einkauf zusammen mit dem Beklagten erledigt haben will, indes unbekannt. Statt dessen will die Zeugin C2. Ware direkt vom Hersteller Fujitsu Siemens bezogen haben - die Firma Fujitsu Siemens hatte indes im behördlichen Disziplinarverfahren mitgeteilt, dass eine Firma F.CV bei ihnen nicht gelistet sei; der Bezug von ihren Produkten erfolge zudem ausschließlich über Groß- und Zwischenhändler. Was die Telefonate mit den Käufern angeht, hat die Zeugin C2. zuerst angegeben, diese auch „mitgemacht“ zu haben; nach mehrfachen Vorhalten hat sie sich schließlich auf die Erklärung zurückgezogen, „auch mal“ Gespräche mit Kunden geführt zu haben - was mit Blick auf die Teilzeitbeschäftigung beim C1. Modehaus von über 50% und der Versorgung des gemeinsamen Sohnes auch das äußerste Maß darstellen dürfte.
Die aus den vorstehenden Ausführungen folgende Einschätzung, dass die unternehmerische Tätigkeit jedenfalls weitaus überwiegend von dem Beklagten wahrgenommen wurde, findet ihre Bestätigung in dem Umstand, dass der Beklagte am 13. April 2007 und damit nur drei Monate nach Erhebung der Disziplinarklage die formale Anmeldung seiner Ehefrau als Mitgesellschafterin aufgegeben und rückwirkend zum 1. Januar 2007 ein Einzelgewerbe angemeldet hat. Soweit der Beklagte hierzu mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2008 angegeben hat, seine Ehefrau habe sich wegen defizitärer Einnahmen Ende 2006 entschlossen, das Gewerbe einzustellen und eine abhängige Beschäftigung beim C1. Modehaus aufzunehmen, entspricht dies nicht der Wahrheit; vielmehr arbeitet seine Ehefrau seit 13 Jahren bei dem Modehaus.
Die Tätigkeiten für die Firma F.CV hat der Beklagte nicht allein in Zeiten der Freizeit und Erholung, sondern - zudem überwiegend - zu den oben dargestellten Zeiten der Dienstunfähigkeit, die einen Zeitraum von insgesamt mehr als 28 Monaten umfassen, ausgeübt. Der Handel mit den Computerartikeln war naturgemäß nicht allein auf die telefonische Bestellung und Abholung der Ware bei der Firma N. Vertrieb GmbH beschränkt, sondern umfasste vielmehr neben der Pflege der Homepage namentlich das Einstellen der Ware bei eBay - mag dies über den Turbolister auch vereinfacht möglich gewesen sein -, die Beantwortung der Anfragen der Käufer zu technischen Details, der Abwicklung und Reklamationen (vgl. hierzu u.a. die Aussagen der Zeugen C5. , L1. , E2. , E4. , G1. , G3. , G2. , H. , H1. , I7. , I8. und I5. ), die Bearbeitung der Reklamationen, die Überwachung der Zahlungen, das Erstellen der Rechnungen, sowie die Verpackung und den Versand der Waren. Schon aus der Vielzahl der von dem Beklagten getätigten Auktionen - die über die Homepage der Firma F.CV getätigten Verkäufe sind dabei nicht einmal erfasst - folgt somit, dass die gewerbliche Tätigkeit des Beklagten spätestens ab Beginn des Jahres 2001 den Umfang einer Vollzeitbeschäftigung angenommen hatte, und somit auch zu sämtlichen Krankheitszeiten ausgeübt wurde.
Ferner steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte in dem Zeitraum vom 8. Januar 2003 bis zum 24. August 2003 von dem Telefonanschluss 2131 im Raum 205 des Kriminalkommissariats M. fast täglich - überwiegend auch mehrmals täglich - insgesamt 229 Anrufe über die Dienstleitung zu der Firma N. Vertrieb GmbH geführt hat. Die von dem Kläger hierzu befragten Zeugen Kriminaloberkommissar N4. , Kriminalhauptkommissar S1. und Kriminalhauptkommissar L2. gaben jeweils an, dass in dem fraglichen Zeitraum der Beklagte in dem Büro Raum 205 gesessen habe - und zwar alleine. Zudem decken sich die Zeiten, in denen die Telefonate geführt wurden, mit den auf den jeweiligen Rechnungen der Firma N. Vertrieb GmbH aufgeführten Daten der telefonischen Bestellung. Soweit der Beklagte hierzu in der mündlichen Verhandlung angeführt hat, er habe zum Teil die gewünschten Geräte telefonisch „blockiert“ und erst an einem anderen Tag abgeholt, woraufhin die Rechnung dann auf das Datum der Abholung ausgestellt worden sei, steht das den vorstehenden Ausführungen nicht entgegen. Denn in den Rechnungen ist das Datum der Auftragserteilung (ebenso wie im übrigen auch die Art der Auftragsvergabe: persönlich oder telefonisch) gesondert und in zahlreichen Fällen abweichend vom Rechnungsdatum, das dem Abhol-/Lieferdatum entspricht, angegeben. Schließlich spricht nichts für die Annahme, dass auch die Kollegen des Beklagten einen gewerblichen Handel mit Computerartikeln betreiben - noch dazu in einem solchen Umfang. Der Gewerbenachweis ist indes, wie bei Großhändlern üblich, auch bei der Firma N. Vertrieb GmbH Voraussetzung für die Registrierung als Kunde (vgl. http://www. N. .de/start.html?/). Vor diesem Hintergrund besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass der Beklagte und nicht irgendein Dritter die fraglichen Telefonate geführt hat.
2.
Nach den getroffenen Feststellungen hat der Beklagte vorsätzlich unter Verstoß gegen § 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW eine Nebentätigkeit ausgeübt, die ihm nicht genehmigt worden war. Insbesondere war die Nebentätigkeit nicht durch die dem Beklagten unter dem 31. Mai 2000 erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung gedeckt, da diese auf der zur Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse gemachten vorsätzlich falschen Angabe des Beklagten beruhte, in der Werbeagentur seiner Ehefrau mitzuarbeiten. Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2008 unsubstantiiert vorgetragen hat, er habe „im Jahr 2001/2002“ eine auf den Internetverkauf bezogene neue Nebentätigkeitsgenehmigung erhalten, hat der Beklagte diese Behauptung in der mündlichen Verhandlung nicht mehr aufrechterhalten, sondern stattdessen geltend gemacht, er habe „einem Vorgesetzten“ mündlich mitgeteilt, dass er Computer verkaufe und dieser habe nichts dagegen eingewandt. Diese Behauptung hält das Gericht jedoch ebenfalls für unwahr. Der Beklagte hat ausweislich der in den Beweismittelordnern enthaltenen Rechnungskopien der Firma N. bereits in den Jahren 1998 und 1999 allein von dieser Firma Computerhard- und Software im Wert von 18.032,- DM bzw. von 22.382,- DM bezogen. Warum der Beklagte dann „im Jahr 2001/2002“ - im Übrigen zu einer Zeit, zu der er aufgrund der ihm privatärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit überhaupt nicht im Dienst war - plötzlich eine Veranlassung gesehen haben will, eine Erweiterung der Nebentätigkeit auf das Tätigkeitsfeld des Computerhandels anzugeben, ist weder ersichtlich noch dargetan. Darüber hinaus entsprach - wie bereits oben ausgeführt - spätestens ab dem Jahre 2001 die Angabe, nur fünf Stunden wöchentlich für die Tätigkeit aufzuwenden, nicht der Wahrheit. Damit wäre aber seine Tätigkeit von einer Genehmigung, die zudem, wie dem Beklagten aufgrund der vorherigen Antragstellung bekannt war, ebenso wie der Antrag selbst der Schriftform bedurft hätte (§ 70 Abs. 2 S. 1 LBG NRW), nicht umfasst gewesen.
Erschwerend kommt zum einen hinzu, dass dem Beklagten eine Genehmigung auch nicht hätte erteilt werden können, da sich die gewerbliche Nebentätigkeit jedenfalls ab dem Jahre 2001 nach Art, Umfang, Dauer und Häufigkeit als eine nicht mehr genehmigungsfähige Ausübung eines Zweitberufes darstellte,
vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2007 - 1 D 16.05 -, juris.
Zum anderen wiegt erheblich erschwerend, dass der Beklagte durch die Ausübung der gewerblichen Tätigkeit während krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit gegen seine Pflicht zur Gesunderhaltung (§ 57 S. 1 LBG NRW) verstoßen hat. Dabei bedarf es keinen konkreten Nachweise, dass die Nebentätigkeit den Gesundungsprozess behindert oder verzögert hat. Es reicht vielmehr aus, wenn die Nebentätigkeit generell geeignet ist, die alsbaldige und nachhaltige Genesung zu beeinträchtigen,
BVerwG, Urteile vom 14. November 2001 - 1 D 60/00 - und vom 1. Juni 1999 - 1 D 49/97 -, beide juris.
Dies ist hier der Fall. Nach den in den Akten befindlichen ärztlichen Bescheinigungen war das Krankheitsbild bei dem Beklagten durchgehend von körperlichen und geistigen Erschöpfungszuständen gekennzeichnet. So ist bereits in der ärztlichen Bescheinigung des Dr. T. vom 10. September 1999 ausgeführt, der Beklagte sei unausgeschlafen und unkonzentriert und fühle sich körperlich matt und schlapp. In der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Ärzte W. und Dr. C3. vom 24. Oktober 2002 wird für den Beklagten gar ein „schwerer Erschöpfungszustand“ diagnostiziert. Und auch in der Bescheinigung der gleichen Ärzte vom 18. Mai 2004 ist ausgeführt, nach fünf Stunden Arbeitszeit sei der Beklagte körperlich und psychisch nicht mehr belastbar, weshalb die tägliche Arbeitszeit begrenzt werden müsse. Selbst der Beklagte geht, wie seine Ausführungen auf Seite 16 des Schriftsatzes vom 22. Oktober 2008 zeigen, davon aus, dass seine gesundheitlichen Beschwerden im Wesentlichen auf „Stress“ beruhen. Schließlich geht auch der Polizeiarzt in dem im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens errichteten Gutachten vom 4. Mai 2005 davon aus, dass der Beklagte an einer Neurasthenie, d.h. einem Zustand anhaltender übersteigerter Müdigkeit und Erschöpfung leide, sowie an einer mittelgradigen depressiven Episode, wobei das letztere Krankheitsbild „zum damaligen Zeitpunkt“ noch nicht bestanden habe, sondern jedenfalls „in diesem Ausmaße als Reaktion auf das Bekanntwerden seiner Nebentätigkeiten und dem drohenden Entzug seiner Pensionsansprüche zu sehen“ sei. Dass bei diesem Krankheitsbild die oben dargestellten Tätigkeiten des Beklagten zumindest geeignet waren, seine Genesung negativ zu beeinflussen, liegt auf der Hand.
Indem der Beklagte ohne Einholung einer vorherigen schriftlichen Genehmigung „dienstliche“ Telefonate mit der Firma N. Vertrieb GmbH geführt hat, die in ausschließlichem Zusammenhang mit der von ihm ausgeübten Nebentätigkeit standen, hat er ferner gegen §§ 72 und 75 LBG NRW i.V.m. §§ 16, 17 NtV verstoßen sowie sich achtungs- und vertrauensunwürdig verhalten (§ 57 S. 3 LBG NRW).
Der Beklagte hat insoweit jeweils vorsätzlich gehandelt.
3.
Das Verhalten des Beklagten stellt ein einheitlich zu bewertendes Dienstvergehen im Sinne des § 83 Abs. 1 S. 1 LBG NRW dar, das so schwer wiegt, dass die Aberkennung des Ruhegehalts geboten ist, weil der Beklagte aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden müsste, wenn er sich noch als Beamter im Dienst befände, § 13 Abs. 3 S. 2 LDG NRW.
Die Bemessung der Disziplinarmaßnahme richtet sich nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich maßgebend nach dem Eigengewicht der Verfehlung. Bestimmend hierfür sind objektive Handlungsmerkmale wie Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzung und die besonderen Umstände der Tatbegehung, subjektive Handlungsmerkmale wie Form und Gewicht des Verschuldens des Beamten und die Beweggründe für sein Verhalten sowie die unmittelbaren Folgen des Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und für Dritte,
BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 -, juris.
Ein endgültiger Vertrauensverlust ist eingetreten, wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung der bedeutsamen Umstände der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde als aktiver Beamter auch künftig seinen Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen oder habe durch sein Fehlverhalten eine erhebliche, nicht wiedergutzumachende Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamten herbeigeführt. Unter diesen Voraussetzungen ist er als Beamter nicht mehr tragbar.
Die Ausübung einer ungenehmigten und auch nicht genehmigungsfähigen sowie größtenteils einer Vollbeschäftigung entsprechenden Nebentätigkeit über die Dauer von vier Jahren stellt bereits für sich genommen nach Art und Umfang eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung dar, die geeignet ist, das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn nachhaltig schwer zu erschüttern. Das entscheidende disziplinarische Gewicht erhält die von dem Beklagten ausgeübte Nebentätigkeit jedoch dadurch, dass der Beklagte die gewerbliche Tätigkeit über einen Zeitraum von insgesamt mehr als 28 Monaten in einer Zeit ausübte, in der er krankgeschrieben war, wobei er während dieser Zeit seinen Geschäftsbetrieb zu einer Vollzeittätigkeit ausbaute,
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 14. November 2001 - 1 D 60/00 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 30. Januar 2008 - 21d A 1130/07.O; OVG Rh.-Pfl., Urteil vom 28. April 2008 - 3 A 11334/07.OVG -, juris.
Erschwerend kommt ferner hinzu, dass der Beklagte sich nicht einmal die Einleitung des Disziplinarverfahrens zur Warnung hat dienen lassen, sondern den gewerblichen Handel gleichsam ungerührt bei gleichzeitig fortdauernder Krankschreibung weitergeführt hat.
Milderungsgründe, die hier ein Absehen von der Verhängung der Höchstmaßnahme rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Zwar spricht für den Beklagten, dass er bislang straf- und disziplinarrechtlich nicht in Erscheinung getreten ist und er seinen Dienst bis zur Aufnahme der Nebentätigkeit beanstandungsfrei verrichtet hat. Hierbei handelt es sich jedoch um eine selbstverständliche Erfüllung der ihm obliegenden Dienstpflicht.
Eine überlange Dauer des Disziplinarverfahrens, wie von dem Beklagten gerügt, ist bereits nicht ersichtlich. Darüber hinaus könnte eine lange Verfahrensdauer bei einem Dienstvergehen, bei dem wie hier in Anbetracht der Schwere die Verhängung der Höchstmaßnahme geboten ist, nicht zu einer milderen Maßnahme führen,
BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2007 - 1 D 16.05 -, juris.
Den gemäß § 12 Abs. 2 S. 1 LDG NRW kraft Gesetzes vorgesehene Unterhaltsbeitrag hat das Gericht gemäß § 12 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 10 Abs. 3 S. 2 LDG NRW ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht von Amts wegen die Gewährung des Unterhaltsbeitrags ganz oder teilweise ausschließen, soweit der Beamte ihrer nicht würdig oder den erkennbaren Umständen nach nicht bedürftig ist. Beide Voraussetzungen für den Ausschluss liegen hier vor. So kann schon eine Bedürftigkeit des Beklagten nicht festgestellt werden, da dieser trotz Aufforderung des Gerichts keine Angaben zu seinen derzeitigen wirtschaftlichen Verhältnissen gemacht hat. Soweit der Beklagte, gestützt auf die vorgelegten betriebswirtschaftlichen Kurzberichte seiner Steuerberaterin für die Jahre 2006 und 2007 geltend gemacht hat, er habe keine Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb erzielt, folgt daraus nicht, dass der Beklagte bedürftig ist. Denn die Kurzberichte weisen für die entsprechenden Jahre einen Jahresrohertrag von 27.208,98 € bzw. von 21.461,94 € aus. Insoweit hätte es mit Blick auf die Relevanz von Privatentnahmen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 2 EStG) aber ersichtlich einer Substantiierung der dem Jahresrohertrag gegenübergestellten „sonstigen“ Kosten in Höhe von 24.485,03 € bzw. von 23.796,38 €, bei denen es sich ausweislich des Kurzberichtes weder um Personalkosten noch um Abschreibungen handelt, bedurft. Steuerbescheide hat der Beklagte bezeichnender Weise auch nicht vorgelegt. Davon abgesehen ist der Beklagte eines Unterhaltsbeitrages auch nicht würdig. Denn wer sich, wie der Beklagte, über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren, in dem er von Privatärzten krankgeschrieben war, eine neue berufliche Existenz aufgebaut hat und, wie oben dargestellt, auch nach außen hin als Firmeninhaber und Geschäftsführer aufgetreten ist, macht deutlich, dass er sich von seinem Dienstherrn gelöst hat. Damit kann der Beklagte aber nicht erwarten, nachträglich noch vom Dienstherrn unterstützt zu werden,
BVerwG, Urteil vom 1. Juni 1999 - 1 D 49/97 -, juris.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 74 Abs. 1 S. 1 LDG NRW; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 3 LDG NRW i.V.m. § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 70 Abs. 2 und 71 LBG NRW
§§ 6 Abs. 1, 15 NtV
§§ 70 Abs. 1, 72 LBG NRW, aus § 75 LBG NRW i.V.m. §§ 16, 17 NtV NRW sowie gegen die Wohlverhaltenspflicht aus § 57 S. 3 LBG NRW
§§ 72 und 75 LBG NRW i.V.m. §§ 16, 17 NtV
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 71 LBG NRW
§ 26 DO
§ 75 LBG NRW
§ 263 StGB
§ 19 LDG NRW
§ 54 LDG NRW
§ 65 BDO
§ 3 LDG NRW
§ 167 VwGO
§ 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW
§ 57 S. 1 LBG NRW
§ 57 S. 2 LBG NRW
§ 57 S. 3 LBG NRW
§ 54 Abs. 3 S. 2 LDG NRW
§ 55 Abs. 1 LDG NRW
§ 54 Abs. 3 S. 3 LDG NRW
§ 54 Abs. 3 LDG NRW
§ 54 Abs. 1 LDG NRW
§ 54 Abs. 1 S. 1 LDG NRW
§ 54 Abs. 1 S. 2 LDG NRW
§ 52 Abs. 2 S. 1 LDG NRW
§ 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW
§ 70 Abs. 2 S. 1 LBG NRW
§ 83 Abs. 1 S. 1 LBG NRW
§ 13 Abs. 3 S. 2 LDG NRW
§ 12 Abs. 2 S. 1 LDG NRW
§ 10 Abs. 3 S. 2 LDG NRW
§ 4 Abs. 1 S. 2 EStG
§ 74 Abs. 1 S. 1 LDG NRW

Zitierte Entscheidungen: 2 C 12.04
1 D 70/87
1 D 56/95
1 D 1/06
1 D 16.05
1 D 60/00
1 D 49/97
21d A 1130/07
3 A 11334/07