Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-09-01, Aktenzeichen 39 L 352/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0901.39L352.24.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Mildred-Harnack-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller zu 1 im Schuljahr 2024/25 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an der Mildred-Harnack-Schule beanspruchen kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin (SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Mildred-Harnack-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung eingehalten.
1. Die Festlegung der Aufnahmekapazität an der Mildred-Harnack-Schule ist nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I (Sek I-VO) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Mildred-Harnack-Schule, einer Integrierten Sekundarschule, Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2024/25 vier 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg und des Verwaltungsgerichts Berlin (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 26 =) 104 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 160 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller zu 1. Eine Bewerbung wurde innerhalb der Anmeldefrist zurückgezogen und ein Kind mit sonderpädagogischem Förderbedarf wurde durch die Schulaufsichtsbehörde an seine Zweitwunschschule verwiesen, so dass noch 158 Bewerbungen verblieben.
3. Im Aufnahmeverfahren wurden die zur Verfügung stehenden Plätze wie folgt vergeben:
a) 13 Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2024/25 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist.
b) Die danach verbleibenden 91 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete daher rechnerisch zutreffend 9 Plätze dem Härtefall-, 55 dem Kriterien- und 27 dem Loskontingent zu.
c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.
d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde an der Mildred-Harnack-Schule gem. § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO mangels von der Schule beschlossener Aufnahmekriterien das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Die 55 Schulplätze im Kriterienkontingent erhielten die Bewerberkinder mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 2,4. Der Antragsteller zu 1, der über eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,6 verfügt, wurde hierbei zu Recht nicht berücksichtigt.
e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 20 Geschwisterkinder im Sinne der Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, die an der Mildred-Harnack-Schule mit Erstwunsch angemeldet worden waren und bis dahin noch keinen Schulplatz erhalten hatten. 9 Geschwisterkinder wurden gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 Sek I-VO im Härtefallkontingent aufgenommen, die 11 übrigen erhielten gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 7 Satz 1 Sek I-VO vorrangig Schulplätze im Loskontingent. Auch hierbei konnte der Antragsteller zu 1, welcher die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist auch die Aufnahme des Bewerberkindes mit der sich aus dem Auswahlvermerk und den weiteren Listen im Generalvorgang ergebenden laufenden Nr. 104 nicht zu beanstanden. Zwar fehlt auf dem Anmeldebogen dieses Kindes tatsächlich das Anmeldedatum, jedoch folgt daraus keine Unwirksamkeit der Anmeldung. Eine materielle Ausschlussfrist wird weder durch § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO normiert noch sonst vorgegeben, so dass eine verspätete Anmeldung nicht von vornherein zurückgewiesen werden müsste. Vielmehr ist in einem solchen Fall zu prüfen, ob der Annahme der verspäteten Anmeldung beachtliche Gründe entgegenstehen, insbesondere in Gestalt eines Verstoßes gegen den verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz der Chancengleichheit (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. November 2017 – OVG 3 S 75.17 – juris Rn. 3 f. und 6 f.). Für eine taktisch motivierte verspätete Anmeldung bestehen hier keine Anhaltspunkte, insbesondere da das Bewerberkind ohnehin als Geschwisterkind vorrangig aufzunehmen war.
f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (27 – 11 =) 16 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks alle (158 – 13 – 55 – 9 – 11 =) 70 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter der Antragsteller zu 1, beteiligt. Er hatte jedoch kein Losglück.
aa) Die Antragsteller haben nicht glaubhaft gemacht, dass das große Losverfahren insgesamt rechtswidrig durchgeführt worden ist. Mit ihrer Rüge, es bestünden Unregelmäßigkeiten und die Dokumentation sei nicht so erfolgt, dass sie den Anforderungen an die Dokumentationspflicht genügen würde und Manipulationen ausgeschlossen werden könnten, dringen sie nicht durch.
Durch das Losverfahren in seiner konkreten Ausgestaltung muss ein nicht beeinflusstes Zufallsergebnis herbeigeführt werden, bei dem für alle Kandidaten die gleichen Chancen bestehen. Die Chancengleichheit ist durch die Verfahrensgestaltung sicherzustellen, wozu auch der hinreichende und den Umständen angemessene Schutz vor Manipulationen gehört (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 1991 – 6 P 15/89 – juris Rn. 27; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Dezember 2023 – OVG 3 S 93/23 – juris Rn. 10; VG Berlin, Beschluss vom 22. August 2023 – 39 L 547/23 – juris Rn. 26). Das Losverfahren ist darüber hinaus in der erforderlichen Weise, insbesondere durch Vorlage eines mit den Unterschriften der Anwesenden versehenen Verlosungsprotokolls, zu dokumentieren (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. November 2014 – OVG 3 B 8.14 – juris Rn. 42). Eine hinreichende Dokumentation des Losverfahrens ist vor allem dann zu fordern, wenn dessen Ergebnis äußerst zweifelhaft erscheint (VG Berlin, Beschluss vom 18. August 2015 – VG 9 L 190/15 – EA S. 7 f.).
Die Dokumentation des großen Losverfahrens an der Mildred-Harnack-Schule genügt diesen Anforderungen.
In dem im Generalvorgang enthaltenen und von zwei Mitgliedern der Schulleitung, einem Mitglied der Verwaltungsleitung und zwei Mitarbeitern des Schulamtes unterzeichneten Dokument „Auswahlverfahren/Protokoll 11K02 am 26.04.2024“ (Bl. 1 ff. des Generalvorgangs) wurde festgehalten, dass die verbliebenen 16 Schulplätze und die Nachrückerplätze unter den bisher nicht aufgenommenen Bewerberkindern verlost wurden. Im Auswahlprotokoll werden sodann diese 70 Bewerberkinder in der Reihenfolge ihrer Ziehung aufgelistet, was sich erkennbar aus der ersten Spalte der Tabelle ergibt, in dem in aufsteigender Reihenfolge die Nummer des vergebenen Schulplatzes aufgeführt ist. Aus den ebenfalls beim Generalvorgang befindlichen Losen ergibt sich wiederum, dass hierfür jeweils dasselbe Papier in derselben Farbe verwendet wurde, die Lose in etwa dieselbe Größe und Form hatten sowie mit den laufenden Nummern der Bewerberkinder bedruckt waren. Aus den Knickmustern der Lose ergibt sich, dass diese zweimal gefaltet waren, so dass die aufgedruckte Nummer von außen nicht erkennbar war. Zudem wurde auf den Losen handschriftlich eine weitere Zahl notiert, die denen auch in der Tabelle aufgeführten laufenden Nummern der vergebenen Schulplätze entspricht und somit die Reihenfolge der Ziehung in Übereinstimmung mit der Tabelle wiedergibt. Damit sind Dokumentationsmängel nicht ersichtlich. Auch Auffälligkeiten beim Ergebnis des Losverfahrens sind nicht erkennbar.
Die hiergegen erhobenen Einwände der Antragsteller greifen nicht durch.
Ohne Erfolg rügen sie, es fehle an einem Losprotokoll, da bei dem Auswahlprotokoll nicht ersichtlich sei, wann es erstellt und unterzeichnet worden sei. Angesichts dessen, dass das Dokument mit „Auswahlverfahren/Protokoll 11K02 am 26.04.2024“ überschrieben ist, es mit dem Satz „Das Auswahlverfahren wurde am 26.042024 um 9:00 Uhr begonnen und um 9.30 Uhr abgeschlossen“ schließt und sich darunter die Unterschriften von Mitgliedern der Schulleitung, der Verwaltungsleitung und des Schulamtes ohne weitere Datumsangabe befinden, drängt sich auf, dass es sich – wie auch der Antragsgegner vorträgt – um die während der Durchführung des Auswahlverfahrens geführte und im Anschluss unterzeichnete Mitschrift handelt. Dass dieses digital geführt wurde, ist nicht zu beanstanden; die Richtigkeit des Ausdrucks und auch der Angaben zum Losverfahren, einschließlich der im Protokoll angegebenen Reihenfolge der Ziehung, wird durch die Unterschriften der Anwesenden, die auch mit Name und Funktion identifiziert werden, bestätigt.
Die Rüge der Antragsteller, die auf den Loszetteln aufgedruckten Nummern seien den Bewerberkindern nicht eindeutig zuzuordnen bzw. sei eine solche Zuordnung mutmaßlich erst nach der Ziehung erfolgt, vermag nicht zu überzeugen. Die als laufende Nummern bezeichneten Zahlen finden sich in derselben Zuordnung zu den Bewerberkindern auch in der nach Durchschnittsnote der Förderprognose sortierten Liste der Bewerberkinder beim Generalvorgang (Bl. 8 f.). Zwar ist den Antragstellern zuzugeben, dass die Liste nicht den Zeitpunkt ihrer Erstellung erkennen lässt. Allerdings sind die Zahlen nicht nach der Durchschnittsnote zugeordnet, sondern orientiert an der alphabetischen Reihenfolge der Bewerberkinder. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich somit hinreichend, dass die Zuordnung nach einer an einer alphabetischen Reihenfolge orientierten Anmeldungsliste und die Verlosung mit den danach zugeordneten Bewerbernummern erfolgt ist.
Ohne Erfolg berufen die Antragsteller sich schließlich darauf, dass vorliegend das Ergebnis des Losverfahrens auf eine Manipulation schließen lasse, da die beiden im Auswahlverfahren befindlichen Geschwisterkinder mit den Bewerbernummern Nr. 3 und 4 im Losverfahren auf die beiden aufeinanderfolgenden Losränge 11 und 12 gezogen worden seien, was außerordentlich unwahrscheinlich sei. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um ein zufällig zustande gekommenes Ergebnis, sondern – worauf der Antragsgegner auch hingewiesen hat – um die Anwendung der Regelung des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 3 SchulG, wonach, wenn sich – wie hier – mehrere Geschwisterkinder gleichzeitig ausschließlich im Losverfahren befinden, die Aufnahme des ersten Geschwisterkindes durch Los dazu führt, dass seine weiteren sich im Losverfahren befindenden Geschwister ebenfalls aufgenommen werden (vgl. bereits Beschluss der Kammer vom 9. August 2021 – VG 39 L 321/21 – EA S. 7).
bb) Soweit die Antragsteller die erfolglose Beteiligung von Bewerberkindern rügen, die ohne Losglück am großen Losverfahren teilgenommen haben (lfd. Nrn. 187 und 80), können sie auch unter der Annahme, die Kinder hätten mangels Erfüllung der Aufnahmevoraussetzungen nicht am Losverfahren beteiligt werden dürfen, für sich daraus nichts herleiten. Die Kammer hat mit Urteil vom 4. Juni 2024 – VG 39 K 646/23 – entschieden, dass die fehlerhafte Beteiligung eines weiteren Bewerberkindes ohne Losglück in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 100/20 – juris Rn. 4; Beschluss vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 – juris Rn. 3 f.; VG Berlin, Beschluss vom 23. August 2023 – 39 L 474/23 – juris Rn. 33) nicht zu einem Anspruch eines berechtigt teilnehmenden Bewerberkindes auf Durchführung eines (fiktiven) Losverfahrens führt. Dazu hat die Kammer unter anderem ausgeführt:
„Vielmehr ist es […] notwendig aber auch ausreichend, die durch die Verlosung hergestellte Rangfolge auf die zu Recht beteiligten Bewerberkinder zu beschränken und den Fehler durch die gedankliche Streichung des rechtswidrig beteiligten Bewerberkindes von der Nachrückerliste zu heilen. Die Kammer rückt von der bisher in gerichtlichen Eilverfahren vertretenen Auffassung ab, wonach die Verringerung der abstrakten Loschance per se auch eine Rechtsverletzung darstellt. Hat ein zu Unrecht einbezogenes Bewerberkind kein Losglück, hat sich die abstrakte Loschance der rechtmäßigerweise an dem Losverfahren teilnehmenden Bewerber zwar verringert. Dies gilt allerdings für alle rechtmäßig einbezogenen Bewerberkinder in gleicher Weise. Damit bleibt jedoch die Loschance der einzelnen rechtmäßig einzubeziehenden Bewerberkinder untereinander gleich und sinkt für alle Bewerberkinder um denselben Faktor. Durch diesen Gleichlauf ist mithin die relative Chance, in einem randomisierten Losverfahren einen der begrenzten Plätze zu erhalten, für jedes Kind die gleiche, und es tritt im Verhältnis der rechtmäßig am Losverfahren beteiligten Bewerberkinder untereinander kein Nachteil ein. Lediglich der Losrang des unberechtigt einbezogenen Kindes verschlechtert im Hinblick auf ein etwaiges Nachrückverfahren oder die Vergabe fiktiv freier Plätze die Chance der rechtmäßig am Losverfahren beteiligten Kinder, die – wie der Kläger im vorliegenden Verfahren – nach ihm eingereiht sind. Soweit sich rückwirkend herausstellt, dass Bewerberkinder ohne Losglück zu Unrecht am Losverfahren beteiligt waren, wird dieser Fehler daher vollständig dadurch kompensiert, dass diese für die Vergabe von Nachrückplätzen oder von fiktiv freien Plätzen außer Betracht bleiben und somit gedanklich gestrichen werden. Die übrigen Bewerberkinder rücken in der Folge um einen Rangplatz auf und können die Aufnahme an die Wunschschule aus der Streichung nur dann für sich herleiten, wenn sie dadurch auf einen nachträglich freiwerdenden oder auf einen fiktiv freien Platz aufrücken.
Eine darüber hinausgehende Kompensation ist nicht erforderlich. Sinn und Zweck des Losverfahrens ist die Herbeiführung eines nicht beeinflussten Zufallsergebnisses, wobei für alle Kandidaten die gleichen Chancen bestehen müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 1991 – 6 P 15/89 – juris Rn. 27). Der Schutz der Loschance dient damit der Chancengleichheit der Kandidaten untereinander; diese und nicht die abstrakte Loschance an sich ist rechtlich geschützt. Die Chancengleichheit ist jedoch grundsätzlich auch dann gewährleistet, wenn – wie hier – die abstrakte Loschance für alle Kandidaten in gleicher Weise rechtswidrig verringert ist.“
(VG Berlin, Urteil vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 – juris Rn. 34 f.)
An dieser Rechtsauffassung hält die Kammer auch nach erneuter Prüfung fest. Damit ist mit dem Vortrag der Antragsteller, die oben genannten Bewerberkinder hätten nicht am Losverfahren beteiligt werden dürfen, eine Rechtsverletzung nicht dargetan. Diese Bewerberkinder sind auch nicht auf vordere Plätze der Nachrückerliste gezogen worden (Nachrückerplätze 18 und 25). Angesichts dessen, dass der Antragsgegner keine nachträglich freigewordenen Plätze an der Mildred-Harnack-Oberschule mitgeteilt hat, würde auch eine Streichung der beiden Bewerberkinder nicht zu einem Aufrücken des Antragstellers zu 1, der auf Platz 51 der Nachrückerliste gezogen wurde, auf einen zur Aufnahme berechtigenden Nachrückerplatz führen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 3 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
3 S 75.17
6 P 15/89
3 S 93/23
39 L 547/23
3 B 8.14
9 L 190/15
39 L 321/21
39 K 646/23
3 S 100/20
3 S 65.18
39 L 474/23