Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-03-30, Aktenzeichen 5 K 81/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0330.5K81.21.00

Tenor:
Die Klagen werden abgewiesen
Die Klägerin trägt die Kosten der Verfahren.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, Gleichstellungsbeauftragte der von dem Beklagten geführten gemeinsamen Einrichtung Jobcenter Berlin-Spandau, begehrt als Organ die Feststellung, sie sei in den Auswahlverfahren für zwei Stellen, für die sie sich als Person beworben hatte, zu beteiligen bzw. zur Mitwirkung berufen gewesen.
Im Jobcenter Berlin-Spandau wurde unter der Kennziffer 2020_I_003521 die Stelle einer Sachbearbeiterin/eines Sachbearbeiters Leistungsgewährung im Bereich SGB II ausgeschrieben. Es bewarben sich insgesamt 29 Mitarbeiter der Bundesagentur, unter anderem auch die Klägerin. Der Beklagte beteiligte in dem Auswahlverfahren die stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte des Jobcenters, die unter anderem auch an einem Auswahlgespräch teilnahm. Nach dem Auswahlvermerk vom 9. September 2020 wurden drei Mitarbeiterinnen ausgewählt; die Klägerin war nicht darunter. Die Beschlussvorlage leitete der Beklagte zur Mitwirkung der stellvertretenden Gleichstellungsbeauftragten weiter, die sich jedoch für nicht zuständig erklärte und auf die Klägerin verwies. Mit Schreiben vom 3. November 2020 legte die Klägerin Einspruch ein und rügte, dass sie nicht beteiligt worden sei. Den Einspruch der Klägerin wies die Trägerversammlung des Jobcenters mit Umlaufbeschluss vom 18. November 2020 als unbegründet zurück, worüber der Vorsitzende der Trägerversammlung die Klägerin schriftlich informierte. Nachdem weitere Gespräche zwischen den Beteiligten nicht zu einer Einigung geführt hatten, stellte die Klägerin mit E-Mail vom 11. Februar 2021 gegenüber dem Beklagten das Scheitern des Einigungsversuches fest.
Auf die Stellenausschreibung 2020_I_007691 (Fachkraft Personal im Büro der Geschäftsführung, w/m/d) bewarb sich neben sechs weiteren Bewerbern und Bewerberinnen auch die Klägerin. Der Beklagte übersandte der stellvertretenden Gleichstellungsbeauftragten mit E-Mail vom 19. Februar 2021 eine Bewerberübersicht und erste Erwägungen zur Auswahlentscheidung, verbunden mit der Aufforderung, sich wegen der Bewerbung der Klägerin am Auswahlprozess zu beteiligen. Die stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte verwies auf die Klägerin, die wiederum mit Schreiben vom 22. Februar 2021 mit der Begründung Einspruch einlegte, dass sie an dem Auswahlverfahren nicht beteiligt worden sei. Die Trägerversammlung wies den Einspruch durch Umlaufbeschluss vom 5. März 2021 als unbegründet zurück, was der Vorsitzende der Trägerversammlung der Klägerin mit Schreiben vom 10. März 2021 mitteilte. Mit E-Mail vom 18. März 2021 stellte die Klägerin das Scheitern eines Einigungsversuches fest.
Die Klägerin hat am 11. März 2021 Klage wegen des ersten Stellenbesetzungsverfahrens erhoben. Sie verweist zur Begründung auf ein Urteil der Kammer vom 27. April 2020, wonach die Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen sei, solange sie nicht selbst einen Vertretungsfall festgestellt habe (5 K 237.18 - juris Rn. 32). Die Position der Gleichstellungsbeauftragten sei mit der des Personalrats nicht vergleichbar, da dieser anders als jene entscheidungsbefugt und damit „Richter in eigener Sache“ sein könne. Das Bundesarbeitsgericht gehe im Übrigen davon aus, dass ein Betriebsrat von der Beteiligung nicht schon dann ausgeschlossen sei, wenn er sich selbst beworben habe, sondern erst dann, wenn er von der Auswahlentscheidung unmittelbar betroffen, also etwa ausgewählt worden sei. Im neuen Bundespersonalvertretungsgesetz habe der Gesetzgeber in § 41 eine Regelung über den Ausschluss von Personalratsmitgliedern bei Befangenheit getroffen, ohne im Bundesgleichstellungsgesetz eine entsprechende Regelung vorzunehmen.
Am 19. April 2021 (einem Montag) hat die Klägerin Klage wegen des zweiten Stellungsbesetzungsverfahrens erhoben (5 K 100/21). Sie wiederholt insoweit ihre Argumentation aus dem ersten Klageverfahren.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,
1. festzustellen, dass der Beklagte ihre Rechte bei der Auswahlentscheidung für die Stelle eines Sachbearbeiters/einer Sachbearbeiterin Leistungsgewährung im Bereich SGB II im Jobcenter Berlin Spandau zum Referenzcode 2020_I_003521 verletzt hat,
2. festzustellen, dass der Beklagte ihre Rechte bei der Auswahlentscheidung für die Stelle einer Fachkraft (w/m/d) Personal im Büro der Geschäftsführung im Jobcenter Berlin Spandau zum Referenzcode 2020_I_007691 verletzt hat.
Der Beklagte beantragt schriftsätzlich jeweils,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, er habe zu Recht die stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte und nicht die Klägerin an den jeweiligen Auswahlverfahren beteiligt. Diese sei wegen Befangenheit ausgeschlossen; insoweit sei die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Befangenheit von Mitgliedern des Personalrats entsprechend anzuwenden. Beteiligte man die Klägerin, verstoße dies gegen das Begünstigungsverbot, weil die Klägerin dann Einfluss auf das Auswahlverfahren nehmen und Kenntnisse, etwa über die Bewerbungsunterlagen der Mitbewerber, erlangen könne, die ihr im Auswahlverfahren Vorteile verschafften. Der Beklagte verweist auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 1. September 2021 und Rechtsprechung des Arbeitsgerichts Berlin und des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg, die jeweils davon ausgegangen seien, dass die sich bewerbende Gleichstellungsbeauftragte kein Beteiligungsrecht habe. Auch sei die von der Kammer in ihrem Urteil vom 27. April 2020 zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung überholt durch eine gesetzliche Neufassung der Vertretungsregelung im Neunten Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX).
Die Kammer hat die Verfahren 5 K 81/21 und 5 K 100/21 zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung unter dem erstgenannten Aktenzeichen verbunden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und die in beiden Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung und Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet die Kammer ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO).
Die gemäß § 93 Satz 1 VwGO zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbundenen Klagen sind zulässig (1.), jedoch nicht begründet (2.).
1. Die Feststellungsklage ist gemäß § 34 Abs. 2 des Gesetzes für die Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundesverwaltung und in den Unternehmen und Gerichten des Bundes (Bundesgleichstellungsgesetz - BGleiG) statthaft. Danach kann die Anrufung des Gerichts unter anderem darauf gestützt werden, dass die Dienststelle Rechte der Gleichstellungsbeauftragten verletzt hat. Es handelt sich dabei um einen gesetzlich besonders ausgeformten Organstreit. Sein Gegenstand ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang mit den Regelungen über das anlassbezogene Einspruchsrecht (§ 33 Abs. 1 BGleiG), das dadurch angestoßene Einspruchsverfahren (§ 33 Abs. 2 bis 5 BGleiG) und den nachfolgenden außergerichtlichen Einigungsversuch (§ 34 Abs. 1 BGleiG). Die Gleichstellungsbeauftragte kann (allein) die Feststellung eines konkreten Rechtsverstoßes durch ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen der Dienststellenleitung begehren (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. April 2010 - 6 C 3.09 -, juris Rn. 12).
Die entsprechende Anwendung der Maßgaben des Bundesgleichstellungsgesetzes auf das Rechtsverhältnis von Klägerin und Beklagtem folgt aus Bestimmungen des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch (SGB II). Das von dem Beklagten geführte Jobcenter Berlin Spandau ist eine gemeinsame Einrichtung gemäß § 44b SGB II, Art. 91e Abs. 1 GG; die Bezeichnung der gemeinsamen Einrichtung als Jobcenter beruht auf § 6d SGB II. Nach § 44j SGB II wird in der gemeinsamen Einrichtung eine Gleichstellungsbeauftragte bestellt (Satz 1). Das Bundesgleichstellungsgesetz gilt entsprechend (Satz 2). Der Gleichstellungsbeauftragten stehen die Rechte entsprechend den Regelungen des Bundesgleichstellungsgesetzes zu, soweit die Trägerversammlung und die Geschäftsführer entscheidungsbefugt sind (Satz 3). Beklagter des Organstreitverfahrens in einer gemeinsamen Einrichtung können danach - in Abhängigkeit von dem Verfahrensgegenstand - entweder der Geschäftsführer oder die Trägerversammlung sein. Die Klägerin wendet sich hier zu Recht gegen den Geschäftsführer als Beklagten. Denn die Klagen sind im Wesentlichen auf die Rechtsbehauptung gestützt, die Klägerin sei im Aufgabenkreis des Geschäftsführers (vgl. § 44d Abs. 4 SGB II) selbst zu beteiligen bzw. selbst zur Mitwirkung berufen gewesen.
Die Klagen sind auch im Übrigen zulässig, insbesondere jeweils fristgemäß innerhalb eines Monats nach der Feststellung des Scheiterns eines außergerichtlichen Einigungsversuchs erhoben (vgl. § 34 Abs. 1 Satz 3 BGleiG).
2. Die Klagen sind jedoch nicht begründet. Der Beklagte hat die gesetzlichen Beteiligungs- und Mitwirkungsrechte der Klägerin als Gleichstellungsbeauftragte des Jobcenters nicht verletzt, indem er nicht sie, sondern ihre Stellvertreterin in das jeweilige Auswahl- und Stellenbesetzungsverfahren einbezogen hat.
Zwischen den Beteiligten ist zu Recht nicht streitig, dass in beiden Fällen grundsätzlich Beteiligungs- und Mitwirkungsrechte der Gleichstellungsbeauftragten nach dem Bundesgleichstellungsgesetz bestehen. Die Beteiligungsrechte der Gleichstellungsbeauftragten richten sich nach § 27 BGleiG. In Abs. 1 der Vorschrift heißt es: Die Dienststelle beteiligt die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig, insbesondere bei den in den Nummern 1 bis 5 im Folgenden aufgezählten Angelegenheiten. Dazu zählen unter anderem personelle Angelegenheiten (Nr. 1); dies betrifft auch die Einstellung sowie die Abordnung, Versetzung und Umsetzung von Beschäftigten für jeweils mehr als drei Monate (Buchst. b) sowie die Fortbildung und den beruflichen Aufstieg von Beschäftigten (Buchst. c). Nach § 25 Abs. 2 Nr. 2 BGleiG gehört zu den Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten insbesondere, bei allen personellen Maßnahmen der Dienststelle mitzuwirken, die die Gleichstellung von Frauen und Männern, die Beseitigung von Unterrepräsentanzen, die Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Berufstätigkeit sowie den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz betreffen.
Daran gemessen hat die Gleichstellungsbeauftragte ein Beteiligungsrecht nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BGleiG, soweit die ausgewählten Beschäftigten umgesetzt, und nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c BGleiG, soweit mit der Auswahl ein beruflicher Aufstieg verbunden ist. Das Mitwirkungsrecht folgt aus § 25 Abs. 2 Nr. 2 BGleiG, weil bei Stellenbesetzungen immer auch die Gleichstellung von Frauen und Männern betroffen sein kann.
Der Beklagte hat diese Rechte der Klägerin als Gleichstellungsbeauftragte nicht verletzt, indem er nicht sie, sondern die stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte am Auswahlverfahren beteiligt bzw. (im ersten Verfahren) zur Mitwirkung aufgefordert hat. Die Klägerin war ausgeschlossen, weil sie sich auf beide ausgeschriebenen Stellen beworben hatte.
Nach § 26 Abs. 1 BGleiG wird die Stellvertreterin grundsätzlich im Vertretungsfall tätig. Was ein Vertretungsfall ist, definiert das Bundesgleichstellungsgesetz nicht. Im Regelfall ist die Rechtsstellung der Vertreterin als Verhinderungs- und Abwesenheitsvertretung ausgestaltet (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2007 - 6 A 1.06 -, juris Rn. 50 zur gleichlautenden Regelung in § 18 Abs. 7 Satz 1 BGleiG a.F.). Der Gesetzgeber der Neufassung nennt als Vertretungsfälle beispielhaft die Urlaubs- oder krankheitsbedingte Abwesenheit der Amtsinhaberin (vgl. BT-Drucks. 18/3784, Seite 102; v. Roetteken, BGleiG, Stand: Januar 2022, § 26 Rn. 2, 17).
Ob auch im Fall einer Interessenkollision ein Vertretungsfall vorliegt, ist gesetzlich nicht geregelt. Insbesondere findet sich im Bundesgleichstellungsgesetz keine Regelung, die § 41 des Bundespersonalvertretungsgesetzes in der seit 15. Juni 2021 geltenden Fassung entspricht. Nach dieser Vorschrift ist ein Mitglied des Personalrats von der Beratung und Beschlussfassung über beteiligungspflichtige Angelegenheiten, die seine persönlichen Interessen unmittelbar und individuell berühren, ausgeschlossen. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber im Bundespersonalvertretungsgesetz eine solche Regelung getroffen hat, ohne im Bundesgleichstellungsgesetz tätig zu werden, rechtfertigt nicht den von der Klägerin gezogenen Umkehrschluss, dort habe der Gesetzgeber nicht tätig werden wollen. Dies gilt schon deshalb, weil es weder im Gesetzgebungsverfahren zur Neufassung des Bundespersonalvertretungsgesetzes noch im Gesetzgebungsverfahren zur Neufassung des Bundesgleichstellungsgesetzes im Jahr 2015 Hinweise auf eine solche bewusste „Nichtentscheidung“ gibt. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass der Gesetzgeber mit § 41 BPersVG keine Änderung der Rechtslage bezweckt oder erreicht, vielmehr nur die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 19. Oktober 2015 (5 P 11.14) nachvollzogen und in Gesetzesform gegossen hat.
§ 20 VwVfG ist auf das Beteiligungs- und Mitwirkungsverfahren nach dem Bundesgleichstellungsgesetz weder unmittelbar noch analog anwendbar. Nach dieser Vorschrift darf in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde (unter anderem) nicht tätig werden, wer selbst Beteiligter ist (Abs. 1 Satz 1 Nr. 1); dem Beteiligten steht gleich, wer durch die Tätigkeit oder durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann (Abs. 1 Satz 2). Die Gleichstellungsbeauftragte wirkt jedoch nicht im Außenverhältnis, sondern nur intern an der Willensbildung der Behörde mit. Der Anwendungsbereich des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist damit nicht eröffnet (vgl. § 13 Abs. 1 VwVfG); auch eine analoge Anwendung kommt mangels Vergleichbarkeit der Sach- und Interessenlage nicht in Betracht (vgl. für das Personalvertretungsrecht: BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2015 - 5 P 11.14 -, juris Rn. 16).
Da es im Bundesgleichstellungsgesetz keine Regelung gibt, ist für das gleichstellungsrechtliche Beteiligungs- und Mitwirkungsverfahren auf die allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätze für das Handeln der öffentlichen Verwaltung zurückzugreifen, die dem Verwaltungsverfahrensgesetz zugrunde liegen. Das folgt bereits daraus, dass das Gleichstellungsrecht Teil des Rechts des öffentlichen Dienstes und damit Verwaltungsrecht ist. Hinzu kommt, dass die Beteiligung bzw. Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten typischerweise die Wahrnehmung des Amtsauftrages und damit die Ausübung von Staatsgewalt gegenüber dem Bürger berühren kann (vgl. für das Personalvertretungsrecht: BVerwG, a.a.O. Rn. 17).
Die Beteiligung bzw. Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten in einem Verfahren zur Besetzung einer Stelle, um die sie sich (als Person) selbst beworben hat, verstößt gegen das § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 VwVfG zugrunde liegende allgemeine Gebot der Unbefangenheit. Diese Vorschrift gebietet, dass in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde nicht tätig werden darf, wer selbst Beteiligter ist. Diese Regelung ist Ausdruck des Gebots der Unbefangenheit von Amtsträgern und des damit einhergehenden Grundsatzes, dass niemand „Richter in eigener Sache“ sein darf. Die Pflicht zur Unparteilichkeit findet ihre Grundlage im Rechtsstaatsgebot und den daraus abzuleitenden Prinzipien der Verfahrensgerechtigkeit sowie der Gewährleistung eines fairen Verfahrens. Es handelt sich um einen allgemeinen Grundsatz des rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens, der wegen des Fehlens einer eigenen Befangenheitsregelung im Bundesgleichstellungsgesetz auch im gleichstellungsrechtlichen Verfahren Geltung beansprucht. Dies gilt gleichermaßen für seine Konkretisierung, wie sie in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 VwVfG ihren Ausdruck findet.
Dieses Prinzip ist wegen seines allgemeinen Charakters nicht auf Beteiligte eines Verwaltungsverfahrens im Sinne von § 13 VwVfG beschränkt. Es findet in gleichstellungsrechtlichen Verfahren bei Fallgestaltungen Anwendung, die mit dem in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 VwVfG geregelten Sachverhalt gemessen an dem Zweck dieser Regelung vergleichbar sind. Dies ist (auch) der Fall, wenn der Dienststellenleiter die Gleichstellungsbeauftragte beteiligt oder deren Mitwirkung veranlasst in einem Auswahlverfahren, in dem sie sich selbst beworben hat. Die Gleichstellungsbeauftragte ist mit Blick auf das Gebot der Unbefangenheit von dem gleichstellungsrechtlichen Verfahren auch dann ausgeschlossen, wenn sie von der Auswahlentscheidung nicht begünstigt ist. Es ist unerheblich, ob sie tatsächlich befangen ist. Mit ihrem Ausschluss soll bereits dem „bösen Schein“ einer Befangenheit vorgebeugt werden. Die Befangenheit wird gleichsam unwiderleglich vermutet (so für Mitglieder des Personalrats schon vor Inkrafttreten von § 41 BPersVG: BVerwG, a.a.O. Rn. 19; a.A. für die Schwerbehindertenvertretung: BAG, Urteil vom 22. August 2013 - 8 AZR 574.12 -, juris Rn. 40 ff.).
Diese vom Bundesverwaltungsgericht für den Personalrat entwickelten Grundsätze sind auf die Gleichstellungsbeauftragte übertragbar. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Gleichstellungsbeauftragte - anders als der Personalrat in Mitbestimmungsangelegenheiten - keine (Mit-)Entscheidungsbefugnisse, sondern nur mehr oder weniger formalisierte Mitspracherechte hat. Sie ist zwar nicht „Richter in eigener Sache“. Die dargestellten allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze sind aber auch und gerade auf sie anwendbar.
Schon im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 VwVfG ist anerkannt, dass Personen auch dann vom Verwaltungsverfahren ausgeschlossen sind, wenn sie keine Entscheidungsbefugnisse haben. Das beruht auf der allgemeinen Überlegung, dass auch Tätigkeiten im Vorfeld (z.B. Aufbereitung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes, rechtliche Erwägungen, Entscheidungsvorschläge) maßgeblichen Einfluss auf die am Ende eines Verwaltungsverfahrens zu treffende Entscheidung haben können. Zur Wahrung rechtsstaatlicher Grundsätze genügt es deshalb nicht, in Fällen möglicher Befangenheit nur die Personen auszuschließen, die letztlich die Entscheidung treffen (vgl. Schmitz in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 9. Aufl., 2018, § 20 Rn. 24; Schuler-Harms in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: August 2021, § 20 VwVfG Rn. 33 f.).
Die Rechtsstellung der Gleichstellungsbeauftragten, die sich wesentlich von der des Personalrats unterscheidet, gebietet deren Ausschluss bei eigener Befangenheit erst recht. Denn anders als der Personalrat gehört die Gleichstellungsbeauftragte der Personalverwaltung an und ist unmittelbar der Dienststellenleitung zugeordnet (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGleiG). Anders als der Personalrat, dem im Rahmen der Mitbestimmung im Wesentlichen „fertige“ Maßnahmenvorschläge der Dienststellenleitung vorgelegt werden, ist die Gleichstellungsbeauftragte insbesondere bei personellen Angelegenheiten frühzeitig zu beteiligen; eine frühzeitige Beteiligung liegt vor, wenn die Gleichstellungsbeauftragte mit Beginn des Entscheidungsprozesses auf Seiten der Dienststelle beteiligt wird und die jeweilige Entscheidung oder Maßnahme noch gestaltungsfähig ist (vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGleiG). Die Gleichstellungsbeauftragte hat umfassende Informationsrechte; die zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlichen Unterlagen, insbesondere Bewerbungsunterlagen, vergleichende Übersichten und Auswahlvermerke, sind ihr frühestmöglich vorzulegen und die erbetenen Auskünfte zu erteilen; die Dienststellenleitung soll der Gleichstellungsbeauftragten Gelegenheit zur aktiven Teilnahme an allen Entscheidungsprozessen (unter anderem) zu personellen Angelegenheiten geben. Darüber hinaus hat die Gleichstellungsbeauftragte das Recht, Einsicht in die entscheidungsrelevanten Teile von Personalakten zu nehmen, soweit die Kenntnis des Akteninhalts zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist (vgl. § 30 Abs. 2 und 3 BGleiG).
Diese Rechte der Gleichstellungsbeauftragten im Vorfeld der Entscheidung gebieten es, sie auszuschließen, wenn sie wegen einer eigenen Bewerbung in einem Auswahlverfahren eigene Interessen hat, die den Anschein der Befangenheit erwecken. Auch wenn sie kein eigenes Entscheidungsrecht hat, können ihre formellen und informellen Einsichts-, Informations- und Mitspracherechte gerade für Außenstehende, wie etwa andere Bewerber, den Eindruck entstehen lassen, die Gleichstellungsbeauftragte habe als Organ Einfluss auf ein Auswahlverfahren genommen, an dem sie als Person selbst beteiligt ist.
Die Kammer hält an ihrer im Urteil vom 27. April 2020 (5 K 237.18 - juris Rn. 32; dem folgend von Roetteken a.a.O., § 26 Rn. 23 f.) geäußerten gegenteiligen Rechtsauffassung nicht mehr fest. Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22. August 2013 (8 AZR 574.12 -, juris Rn. 43 ff.), auf das die Kammer ihre damalige Auffassung maßgeblich gestützt hatte, ist inhaltlich nicht überzeugend, jedenfalls aber auf das Recht des öffentlichen Dienstes nicht übertragbar.
In diesem Urteil hatte das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Regelungen zur Befangenheit von Betriebsratsmitgliedern bei eigener Betroffenheit auf die Schwerbehindertenvertretung nicht übertragbar seien. Es hat diese Auffassung maßgeblich auf mehrere Erwägungen gestützt: Zum einen sei eine Schwerbehindertenvertretung anders als ein Betriebsrat kein Organ, sondern eine „Ein-Personen-Institution“; der oder die Stellvertreter träten im Fall der Verhinderung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten an deren Stelle, es bleibe bei einer Ein-Personen-Institution; bereits dies spräche gegen eine Übertragung von Befangenheitsregeln, die für die Mitglieder mehrköpfiger Gremien gälten (a.a.O. Rn. 43). Zum anderen fehle es im Schwerbehindertenrecht an einer hinreichend offenen Vertretungsregelung; eine Vertretung wegen Betroffenheit in eigener Sache sehe das Gesetz (§ 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX a.F.) gerade nicht vor, sondern nur eine Verhinderung durch Abwesenheit oder Wahrnehmung anderer Aufgaben (a.a.O. Rn. 44). Vor allem aber sprächen Erwägungen der Gesetzessystematik gegen eine Befangenheit der Schwerbehindertenvertretung im Rechtssinn; da diese weder eigene Entscheidungsbefugnisse habe noch Mitbestimmungsrechte oder Zustimmungserfordernisse von Gesetzes wegen vorgesehen seien, gebe es kein Bedürfnis, Regeln für den Fall einer Selbstbetroffenheit zu schaffen (a.a.O. Rn. 45).
Es ist bereits unklar, ob das Bundesarbeitsgericht an dieser Rechtsprechung festhalten wird, nachdem der Gesetzgeber inzwischen im Schwerbehindertenrecht (in § 177 SGB IX) eine „offene“ Vertretungsregelung gerade mit Blick auf das genannte Urteil in der erklärten Absicht geschaffen hat, eine Vertretung auch dann zu ermöglichen, wenn die Vertrauensperson der Schwerbehinderten individuell und unmittelbar betroffen ist und damit befangen sein könnte (vgl. BR-Drucks. 428/16, Seite 322). Soweit ersichtlich, gibt es seit dem Inkrafttreten der Neuregelung zum 30. Dezember 2016 keine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, in der dieses seine bis dahin vertretene Auffassung bestätigt. Jedenfalls in der Literatur wird die frühere Auslegung des Bundesarbeitsgerichts für nicht mehr zulässig gehalten (vgl. Düwell in: Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 6. Aufl. 2022, § 177 Rn. 7).
In der Sache sind die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts nicht überzeugend bzw. auf das Gleichstellungsrecht nicht übertragbar. Im Bundesgleichstellungsgesetz gab und gibt es (in § 26 Abs. 1) eine „offene“ Vertretungsregelung, welche die Anwendung auf Fälle der Befangenheit jedenfalls nicht ausschließt. Das Argument der „Ein-Personen-Institution“ ist zwar auf die Gleichstellungsbeauftragte übertragbar, die wie die Schwerbehindertenvertretung kein Gremium ist, sondern aus einer Person besteht; es überzeugt jedoch inhaltlich nicht. Denn auch und gerade für diesen Fall stellt sich die Frage der Befangenheit. Die Tatsache, dass (auch) die Gleichstellungsbeauftragte keine eigenen Entscheidungsbefugnisse hat, ändert - wie oben bereits dargestellt - nichts an dem Bedürfnis, sie bei Befangenheit vom Beteiligungs- und Mitwirkungsverfahren auszuschließen.
Unabhängig davon ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die zum Arbeitsrecht der Privatwirtschaft ergangen ist, nicht auf das Recht des öffentlichen Dienstes übertragbar. Ebenso wie der Personalrat wirkt die Gleichstellungsbeauftragte an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit und ist Teil der Personalverwaltung. Diese Besonderheit gebietet es, zur Konkretisierung des Gebots der Unbefangenheit im Gleichstellungsrecht (ebenso wie im Personalvertretungsrecht) an die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsverfahrens anzuknüpfen. Auch bei der Befangenheit von Mitgliedern des Personalrats gibt es relevante Unterschiede zwischen dem Recht der Privatwirtschaft und dem Recht des öffentlichen Dienstes, die es gebieten, Personalratsmitglieder auch dann vom Verfahren auszuschließen, wenn sie nicht unmittelbar betroffen sind (vgl. zum Personalvertretungsrecht: BVerwG, a.a.O. Rn. 23 f. m.w.N. zur abweichenden Auffassung des Bundesarbeitsgerichts zum Betriebsverfassungsrecht).
Im Übrigen treten rechtlich kaum lösbare Probleme für den Fall auf, dass die Gleichstellungsbeauftragte in einem Auswahlverfahren, an dem sie als Person selbst beteiligt war, ausgewählt wird. Im Konkurrentenstreit wird die Behauptung eines unterlegenen Bewerbers, die Gleichstellungsbeauftragte habe durch ihre Rechte im Auswahlverfahren einen unzulässigen Vorteil erlangt, etwa dadurch, dass sie die Bewerbungsunterlagen und die Personalakten ihrer Mitbewerber habe einsehen können, kaum zu widerlegen sein (im Ergebnis - sämtlich unveröffentlicht - ebenso VG Gießen, Urteil vom 1. September 202 1 - 5 K 2743/20.GI -, Abdruck Seite 8 ff.; Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 11. Juli 2018 - 60 Ca 16777/17 -, Abdruck Seite 7 f.; offen gelassen vom Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg als Berufungsinstanz im Urteil vom 28. November 2019 - 21 Sa 1762/18 -, Abdruck Seite 12). Wegen des bereits dargestellten Rechts auf frühzeitige Beteiligung ist auch der von der Klägerin für sinnvoll gehaltene Weg, es vom Ergebnis des Auswahlverfahrens abhängig zu machen, ob sie oder ihre Stellvertreterin zur Mitwirkung berufen ist, nicht gangbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO) zuzulassen. Die Frage, ob die Gleichstellungsbeauftragte als Organ in einem Stellenbesetzungsverfahren wegen Befangenheit ausgeschlossen ist, wenn sie sich als Person beworben hat, ist von fallübergreifender Bedeutung und BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG für die Zeit vor der Verbindung der beiden Verfahren auf jeweils 5.000 Euro, für die Zeit nach der Verbindung auf 10.000 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44b SGB II
§ 6d SGB II
§ 44j SGB II
§ 27 BGleiG
§ 41 BPersVG
§ 20 VwVfG
§ 13 VwVfG
§ 177 SGB IX
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 93 Satz 1 VwGO
§ 33 Abs. 1 BGleiG
§ 33 Abs. 2 bis 5 BGleiG
§ 34 Abs. 1 BGleiG
§ 44d Abs. 4 SGB II
§ 34 Abs. 1 Satz 3 BGleiG
§ 25 Abs. 2 Nr. 2 BGleiG
§ 26 Abs. 1 BGleiG
§ 18 Abs. 7 Satz 1 BGleiG
§ 13 Abs. 1 VwVfG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 VwVfG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGleiG
§ 27 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGleiG
§ 30 Abs. 2 und 3 BGleiG
§ 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 41 des Bundespersonalvertretungsgesetzes
Art. 91e Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 237.18
5 K 100/21
5 K 81/21
6 C 3.09
6 A 1.06
5 P 11.14
8 AZR 574.12
5 K 2743/20
60 Ca 16777/17
21 Sa 1762/18